text:
                      højesterets kendelse
                            afsagt tirsdag den 27. juni 2017
sag 21/2017
koch biler a/s
(advokat tim haarbo)
mod
a
(selv)
i tidligere instanser er afsagt kendelse af fogedretten i aarhus den 11. juni 2015 og af vestre
landsrets 15. afdeling den 31. maj 2016.
i påkendelsen har deltaget tre dommere: jytte scharling, jon stokholm og jens peter
christensen.
påstande
kærende, koch biler a/s, har nedlagt påstand om, at fogedsagen fremmes i henhold til koch
bilers opgørelse i fogedrekvisition af 15. marts 2015, således at der medtages en post ”gebyr
afdragsrykker” på 300 kr.
indkærede, a, har ikke udtalt sig vedrørende kæremålet.
sagsfremstilling
den 5. september 2013 sendte koch biler a/s en rykkerskrivelse til a som følge af, at hun
ikke havde betalt koch bilers faktura af 13. juni 2013.
a betalte fortsat ikke fakturaen, og koch biler overdrog derfor sagen til advokat tim haarbo,
der den 26. september 2013 sendte en opgørelse over det skyldige beløb til a.
                                                - 2 -
da det skyldige beløb ikke blev betalt, indgav advokat tim haarbo den 30. oktober 2013 på
vegne af koch biler et betalingspåkrav mod a. den 12. november 2013 gav fogedretten beta-
lingspåkravet 1. påtegning og fastsatte sagsomkostningerne til 1.820 kr. den 19. december
2013 gav fogedretten betalingspåkravet 2. påtegning. følgende fremgår af påtegningen bl.a.:
       ”kravet er opgjort således:
        krav                                              7.754,46 kr.
        betalingspåkrav - grundafgift                       400,00 kr.
        inkassosalær                                      1.420,00 kr.
        ialt:                                             9.574,46 kr.”
efter det oplyste blev der afholdt udlægsforretning ved fogedretten i aarhus den 31. januar
2014, og på dette møde blev der mellem parterne indgået aftale om en afdragsordning. afta-
len blev bekræftet ved brev af 6. februar 2014.
a betalte ikke afdragene i overensstemmelse med aftalen, og advokat tim haarbo sendte der-
for flere rykkerskrivelser til a. i hver rykkerskrivelse blev der opkrævet rykkergebyr på 100
kr.
sagen blev den 15. marts 2015 indbragt for fogedretten i aarhus med anmodning om udlæg.
i fogedrekvisitionen havde koch biler medtaget en post benævnt ”gebyr afdragsrykker” på
300 kr.
den 11. juni 2015 afsagde fogedretten kendelse om, at der ikke kunne opkræves det pågæl-
dende rykkergebyr. i kendelsen hedder det bl.a.:
       ”spørgsmålet om berettigelsen af at kræve rykkergebyr efter dom fremgår ikke direkte
       af ordlyden, hverken i renteloven eller i retsplejeloven.
       fogedretten træffer bestemmelse om omkostninger ved gennemførelse af krav, jf. rets-
       plejelovens § 503.
       i forbindelse med dommen er rekvirenten tilkendt indenretlige sagsomkostninger, der til
       dels består af inkassosalær. de allerede tilkendte sagsomkostninger dækker efter foged-
       rettens opfattelse tillige fremsendelse af rykkerbrev som i den-ne sag. dette fremgår så-
                                               - 3 -
      ledes af betænkning 1341/1997 om småsags- og inkassoproces side 385, hvoraf blandt
      andet fremgår:
      …
      ”inkassosalæret er advokatens vederlag for dennes udenretslige arbejde med at opgøre
      kravet, sende rykkerbrev til skyldner, indgå en betalingsaftale (frivilligt forlig) eller ind-
      give sagen til retten samt – i det omfang sagen forberedes mundtligt – deltagelse i for-
      beredende retsmøde. det dækker endvidere ekspedition af udeblivelsesdom og indgi-
      velse af anmodning om tvangsfuldbyrdelse samt modtagelse og afregning af det skyldi-
      ge beløb. inkassosalæret dækker herudover afsendelse af rykkerbreve til skyldner ved
      manglende betaling efter dommen eller manglende overholdelse af afdragsordning samt
      regelmæssige opgørelser til skyldner (f.eks. én gang årligt) om størrelsen af betalte ren-
      ter og afdrag samt kreditors resttilgodehavende.”
      uagtet at foranstående citat er gengivet i en betænkning, der ikke blev udmøntet i lov-
      ændringer, anser fogedretten det for udtryk for gældende ret. således er ovennævnte
      passus også anvendt og citeret i 4 landsretsafgørelser fra 2007, …
      fogedretten anser det ligeledes for uden betydning, at der efter betænkningens frem-
      komst er indført regler om rykkergebyrer i renteloven, først med hjemmel i § 9 a, og nu
      med hjemmel i § 9 b.
      fogedretten lægger i den forbindelse vægt på, at der ikke i forarbejderne til renteloven,
      eller i øvrigt i forbindelse med indførelse af regler om behandling af sager om mindre
      krav og betalingspåkrav, eller i forbindelse med ændring af retsplejelovens regler om
      sagsomkostninger, er taget stilling til citatet fra betænkning 1341/1997, endsige taget
      afstand herfra.
      herefter, og da de af rekvirenten anførte afgørelser vedrører andre spørgsmål, anser fo-
      gedretten rekvirentens fremsendelse af rykkerbrev for omfattet af de sagsomkostninger,
      der tilkendt ved betalingspåkravet.”
ved kendelse af 31. maj 2016 stadfæstede vestre landsret fogedrettens afgørelse. i lands-
rettens kendelse hedder det bl.a.:
      ”det fremgår af oplysningerne i sagen, at koch biler a/s ved fogedrettens påtegning af
      19. december 2013 på betalingspåkrav opgjorde kravet og tillagde inkassosalær til koch
      biler a/s ved advokat tim haarbo på 1.420 kr.
      advokat tim haarbo har ved fogedrekvisition af 15. marts 2015 medtaget et ”gebyr af-
      dragsrykker” på 300 kr. og har ved brev af 30. marts 2015 som begrundelse anført, at
      der har været påbegyndt en afdragsordning, og at der i den anledning har været rykket
      for betaling tre gange.
      adgangen til at opkræve rykkergebyrer er reguleret i rentelovens § 9 b. der er hverken
      efter ordlyden af rentelovens § 9 b eller i bestemmelsens tilblivelseshistorie holdepunkt
                                                 - 4 -
       for, at der – efter at fordringen er taget til inkasso, og et inkassosalær er tilkendt i over-
       ensstemmelse med de sædvanlige takster for sagsomkostninger i inkassosager – som
       yderligere sagsomkostninger kan tilskrives senere rykkergebyrer, herunder gebyrer for
       rykkerskrivelser vedrørende en afdragsordning, der er indgået efter etableringen af
       tvangsfuldbyrdelsesgrundlaget.
       landsretten stadfæster derfor fogedrettens kendelse.”
anbringender
koch biler a/s har navnlig anført, at der kan kræves rykkergebyr for rykkerskrivelser vedrø-
rende en afdragsordning, der er indgået efter etablering af tvangsfuldbyrdelsesgrundlag, jf.
rentelovens § 9 a og § 9 b. rykkergebyret kan ikke omkostningsmæssigt anses for omfattet af
sædvanligt inkassoarbejde, og rykkergebyret på 300 kr. kan derfor opkræves ud over tidligere
tilkendte inkassoomkostninger.
retsgrundlag
reglerne om, hvilke inddrivelsesomkostninger kreditor kan kræve dækket hos skyldner, frem-
går af lovbekendtgørelse nr. 459 af 13. maj 2014 om renter og andre forhold ved forsinket be-
taling (renteloven).
i rentelovens § 9 a og § 9 b hedder det:
       ”§ 9 a
       fordringshaveren kan kræve, at skyldneren betaler fordringshaverens rimelige og rele-
       vante omkostninger ved udenretlig inddrivelse af fordringen, medmindre forsinkelsen
       med betalingen ikke beror på skyldnerens forhold.
       stk. 2. stk. 1 kan ikke fraviges til skade for fordringshaveren ved aftale eller ved han-
       delsbrug eller anden sædvane.
       …
       stk. 3. angår kravet vederlag i henhold til en aftale omfattet af § 1, stk. 4, kan for-
       dringshaver kræve, at skyldneren betaler fordringshaver et fast kompensationsbeløb til
       dækning af inddrivelsesomkostninger i tilfælde af forsinket betaling. kompensations-
       beløbet påvirker ikke fordringshavers eventuelle betalingskrav efter stk. 1. fordrings-
       havers ret til at kræve kompensation efter 1. pkt. kan ikke udelukkes ved aftale eller ved
       handelsbrug eller anden sædvane.
       stk. 4. justitsministeren kan fastsætte nærmere regler for, hvilke udgifter fordringsha-
       veren kan kræve betalt efter stk. 1, med henblik på, at udgifterne skal være gennem-
                                               - 5 -
      sigtige og stå i passende forhold til fordringen, herunder regler om, at der ved fordringer
      inden for bestemte beløbsgrænser alene kan kræves betaling op til visse maksimumsbe-
      løb. endvidere fastsætter justitsministeren regler om størrelsen af kompensationsbelø-
      bet i stk. 3, 1. pkt.
      stk. 5. for omkostninger ved retslig inddrivelse gælder retsplejelovens regler om sags-
      omkostninger.
      §9b
      for rykkerskrivelser vedrørende fordringer kan fordringshaveren kræve et gebyr, jf. stk.
      2, såfremt skrivelsen er fremsendt med rimelig grund (rykkergebyr). fordringshaveren
      kan endvidere kræve et gebyr, jf. stk. 3, for at anmode en anden om at inddrive fordring-
      en på fordringshaverens vegne, såfremt dette er sket med rimelig grund (inkassogebyr).
      stk. 2. der kan kræves et rykkergebyr på højst 100 kr. for hver rykkerskrivelse, dog
      højst for 3 skrivelser vedrørende samme ydelse. har skyldneren inden for en sammen-
      hængende periode til stadighed været i restance vedrørende samme skyldforhold, kan
      der uanset 1. pkt. højst kræves rykkergebyr for 3 skrivelser vedrørende restancerne i den
      pågældende periode. der kan kun kræves gebyr for rykkerskrivelser, som er sendt med
      mindst 10 dages mellemrum.
      stk. 3. der kan kræves et inkassogebyr på højst 100 kr.
      stk. 4. reglerne i stk. 1-3 kan ikke fraviges til skade for skyldneren ved aftale, hvis der
      er tale om en fordring i henhold til en aftale som nævnt i § 7, stk. 1. i andre tilfælde kan
      reglerne i stk. 1-3 fraviges ved aftale eller handelsbrug eller anden sædvane i det om-
      fang, som følger af § 9 a, stk. 1 og stk. 2, 1. pkt.”
rentelovens § 9 b blev oprindelig indsat som § 9 a ved lov nr. 462 af 7. juni 2001 om ændring
af lov om renter ved forsinket betaling mv. (loft over rykkergebyrer mv. i forbrugerforhold).
af de almindelige bemærkninger til lovforslaget, lovforslag nr. l 132 af 13. december 2000,
fremgår bl.a. (folketingstidende 2000-01, tillæg a, s. 2992-2995):
      ”1. indledning
      lovforslaget har til formål at fastsætte et generelt loft over rykkergebyrer mv. i forbru-
      gerforhold. de foreslåede regler tilsigter navnlig at skabe en klarere retsstilling på dette
      område.
      …
      2. baggrunden for lovforslaget
      2.1. erhvervsdrivendes opkrævning af gebyrer for fremsendelse af rykkerskrivelser til
      forbrugere er i dag ikke særskilt lovreguleret, men omfattes af en række generelle for-
      brugerbeskyttende regler i bl.a. aftaleloven og markedsføringsloven.
                                              - 6 -
     renteloven indeholder regler om, hvor meget en forbruger kan afkræves i morarente
     ved for sen betaling, men regulerer ikke kreditors adgang til at forlange et rykkergebyr
     mv., hvis størrelse er uafhængig af forsinkelsens længde.
     skønt den gældende lovgivning ikke indeholder regler, som direkte regulerer rykker-
     gebyrers og inkassogebyrers størrelse på formuerettens område, vil et sådant gebyr ikke
     altid være berettiget. der kan kun kræves rykkergebyr eller inkassogebyr, hvis der er
     den fornødne hjemmel hertil, f.eks. i parternes aftale eller i almindelige erstatningsreg-
     ler. et aftalevilkår om betaling af et rykkergebyr eller inkassogebyr, som er urimeligt
     højt, kan ændres eller tilsidesættes helt eller delvis efter reglerne i aftalelovens § 36 og §
     38 c samt kreditaftalelovens § 22.
     …
     3. lovforslagets udformning
     …
     3.3. lovforslaget regulerer størrelsen mv. af rykkergebyrer og inkassogebyrer, men ikke
     spørgsmålet om den erhvervsdrivendes mulighed for at få erstatning for salærudgifter
     mv., hvis sagen er blevet oversendt til tredjemand (inkassobureau mv. eller advokat)
     med henblik på inddrivelse på den erhvervsdrivendes vegne.
     …
     3.4. …
     skyldes det blot en forglemmelse eller lignende, at skyldneren ikke har betalt til tiden,
     vil det som regel være nok at rykke én gang. er det nødvendigt med flere rykkere, vil
     det ofte skyldes, at forbrugeren ikke kan betale. ved fremsendelse af flere rykkerbreve
     kan kreditor bl.a. advare skyldneren om omkostningerne, hvis der iværksættes retslig
     inkasso. har forbrugeren efter fremsendelse af flere rykkerbreve stadig ikke betalt, tje-
     ner det imidlertid normalt ikke noget rimeligt formål, at den erhvervsdrivende blot bli-
     ver ved med at sende rykkerskrivelser. i stedet bør der enten søges indgået en aftale om
     henstand og afdragsvis afvikling af gælden eller skrides til sagsanlæg eller tvangsmæs-
     sig inddrivelse gennem fogedretten, hvis betingelserne herfor er opfyldt.
     det foreslås på denne baggrund at supplere bestemmelsen om et loft over rykkergeby-
     rets størrelse for så vidt angår den enkelte rykkerskrivelse med regler om, hvor mange
     rykkere den erhvervsdrivende kan kræve betaling for. det foreslås, at den erhvervsdri-
     vende skal kunne kræve gebyr for op til 3 rykkerskrivelser, således at det samlede ryk-
     kergebyr højst kan blive på 300 kr. hertil kommer eventuelt et inkassogebyr på 100 kr.,
     hvis sagen overdrages til advokat eller inkassobureau
     mv.
     …”
ved lov nr. 379 af 6. juni 2002 blev bestemmelsen flyttet til § 9 b og bl.a. udvidet til også at
gælde i handelsforhold. samtidig blev rentelovens nugældende § 9 a indført. lovændringen
                                                - 7 -
skyldtes gennemførelse af et ef-direktiv om bekæmpelse af forsinkede betalinger i visse han-
delsforhold mv.
af de almindelige bemærkninger til lovforslaget, lovforslag nr. l 74 af 30. januar 2002, frem-
går bl.a. (folketingstidende 2001-02, 2. samling, tillæg a, s. 2125-2127):
      ”4.5. inddrivelsesomkostninger
      4.5.1. ændringer som følge af direktivet
      …
      den foreslåede bestemmelse tager således alene sigte på spørgsmål om fordringshave-
      rens ret til at kræve betaling for omkostninger ved udenretlig inddrivelse af fordringen.
      spørgsmål om fordringshaverens ret til at kræve udgifter til en indenretlig inddrivelse
      betalt af skyldneren er allerede reguleret i retsplejelovens regler om sagsomkostninger
      (§§ 312, stk. 2, og 503 vedrørende fastsættelse af henholdsvis sagsomkostninger i byret-
      ten og fogedretten), og lovforslaget ændrer ikke herved, jf. den foreslåede § 9 a, stk. 4
      [nu stk. 5].
      det fremgår af direktivet, at kreditors adgang til at kræve betaling hos skyldneren for
      inddrivelsesomkostninger er underlagt tre betingelser: for det første skal der være tale
      om et inddrivelsesskridt i direktivets forstand. for det andet kan der alene kræves beta-
      ling for ”relevante” omkostninger, og for det tredje har kreditor kun krav på ”rimelig”
      kompensation.
      den nærmere afgrænsning af, hvornår der er tale om ”inddrivelse” (på engelsk: ”recove-
      ry”), giver anledning til tvivl. efter justitsministeriets opfattelse må direktivet antages at
      skulle forstås således, at det både omfatter den situation, at kreditor selv forestår inddri-
      velsen af sin fordring hos skyldneren (egeninkasso), og de tilfælde, hvor kreditor lader
      en anden, f.eks. et inkassobureau eller en advokat, forestå inddrivelsen af fordringen
      (fremmedinkasso).
      i lyset heraf foreslås det, at fordringshaveren i begge de nævnte situationer skal kunne
      kræve, at skyldneren betaler fordringshaverens rimelige og relevante omkostninger ved
      inddrivelse af fordringen. der vil bl.a. være tale om inddrivelse (inkasso), når der ud-
      sendes inkassoskrivelse til skyldneren, indgås en betalingsaftale (frivilligt forlig) eller
      foretages andre egentlige inkassoskridt vedrørende den pågældende fordring.
      …
      4.5.4. særligt om rykker- og inkassogebyrer
      …
      den nuværende § 9 a gælder både med hensyn til rykkerskrivelser udsendt af den er-
      hvervsdrivende selv, og hvor dette er overladt til andre, f.eks. et inkassobureau eller ad-
      vokat. der kan højst opkræves et gebyr på 100 kr. pr. rykkerskrivelse og højst for 3 ryk-
                                              - 8 -
      kerskrivelser vedrørende samme fordring. endvidere kan der højst opkræves et inkasso-
      gebyr på 100 kr.
      med lovforslaget sker der ikke materielle ændringer i den beskrevne retstilstand i for-
      brugerforhold, og lovforslaget medfører således på dette punkt alene, at reglerne om loft
      over rykkergebyrer mv. i forbrugerforhold indsættes i en ny § 9 b i renteloven, jf. lov-
      forslagets § 1, nr. 11.
      …”
reglerne om behandling af betalingspåkrav fremgår af retsplejelovens kapitel 44 a (§§ 477 a -
477 g). reglerne blev indført ved lov nr. 450 af 9. juni 2004 om ændring af retsplejeloven og
lov om retsafgifter.
af retsplejelovens § 477 c fremgår bl.a.:
      ”stk. 4. fogedretten træffer afgørelse om betaling af sagsomkostninger og giver beta-
      lingspåkravet påtegning herom.”
retsplejelovens kapitel 44 a bygger på den del af retsplejerådets betænkning nr. 1436 fra
2004 om reform af den civile retspleje iii (adgang til domstolene), der vedrører en forenklet
inkassoproces. af betænkningen fremgår bl.a. (s. 420-422):
      ”2.3.11. omkostninger
      retsplejerådet foreslår, at omkostningerne i sager om betalingspåkrav skal tillægges ef-
      ter faste takster.
      der må i den forbindelse sondres mellem udenretslige inkassoomkostninger og (egent-
      lige) sagsomkostninger, som kan kræves samtidig, når betingelserne i øvrigt er opfyldt.
      det bemærkes, at i og med, at fordringshaveren ud over (egentlige) sagsomkostninger
      efter omstændighederne også kan kræve betaling af udenretslige inkassoomkostninger,
      har fordringshaveren en reel valgmulighed mellem, hvilke inddrivelsesskridt fordrings-
      haveren ønsker at iværksætte på hvilke tidspunkter…
      udenretslige inkassoomkostninger
      hvis fordringshaveren kræver udenretslige inkassoomkostninger, skal størrelsen heraf
      angives særskilt i betalingspåkravet,…
      det vil således skulle fremgå af betalingspåkravet, på hvilket grundlag der kræves uden-
      retslige inkassoomkostninger, eksempelvis at der har været rykket for betaling (rykker-
                                              - 9 -
      gebyr), at fordringshaveren har sendt kravet til fremmedinkasso (inkassogebyr), og/eller
      at fordringshaveren har haft udgifter til fremmedinkasso hos et inkassobureau.
      …
      sagsomkostninger
      …
      sagsomkostningerne omfatter retsafgiften samt fordringshaverens udgifter til advokat,
      hvis betalingspåkravet er indleveret til fogedretten af fordringshaverens advokat. i det
      beløb, der gives til dækning af advokatudgifter, indgår også advokatudgifter vedrørende
      udenretslige inddrivelsesskridt før indleveringen af betalingspåkravet til fogedretten.
      sådanne advokatudgifter kan derfor ikke samtidig dækkes som udenretslige inkassoom-
      kostninger…”
af betænkningen fremgår tilsvarende vedrørende salærer i inkassosager, som betalingspå-
kravssalærerne er fastsat i overensstemmelse med, bl.a. (s. 269 og s. 281-282):
      ”4.2. udgifter til advokatsalær
      …
      det bemærkes, at det beløb, som fremgår af tabellen, også omfatter udgifter til advokat-
      bistand til udenretslige inkassoskridt før sagens anlæg. derimod er andre udenretslige
      inkassoomkostninger ikke omfattet og kan således, hvis betingelserne for at kræve så-
      danne omkostninger dækket i øvrigt er opfyldt, tilkendes særskilt.
      det kan dreje sig om rykkergebyr, inkassogebyr og/eller udgifter til fremmedinkasso
      hos et inkassobureau…
      retsplejerådet er endvidere opmærksom på, at det er forekommet, at domstolene ud
      over sagsomkostninger fastsat efter landsretspræsidenternes vejledende takster særskilt
      har tilkendt fordringshaveren et beløb til dækning af udgifter til udenretslig advokatin-
      kasso. dette har blandt andet været begrundet med, at der ved rentelovens § 9 a blev til-
      vejebragt en udvidet adgang for en fordringshaver til at opnå dækning for udgifter til
      udenretslige inddrivelsesskridt, jf. vestre landsrets dom af 31. oktober 2003 (b-0043-
      03).
      efter retsplejerådets opfattelse må den udvidede dækningsadgang imidlertid være be-
      grænset til de omkostninger, som der før gennemførelsen af reglerne i rentelovens § 9 a
      ikke blev givet dækning for, dvs. navnlig udgifter til egeninkasso og til fremmedinkasso
      ved inkassobureau. det vil ikke være rimeligt at give dækning for de samme udgifter to
      gange, og da landsretspræsidenternes vejledende takster er fastsat således, at de også
      dækker udgifter til forudgående udenretslige inddrivelsesskridt ved advokat, bør sådan-
      ne udgifter ikke samtidig kunne dækkes særskilt som udenretslige inkassoomkostnin-
      ger...”
                                                 - 10 -
af samme betænkning (s. 423-424) fremgår bl.a.:
      ”det bemærkes, at det er en konsekvens af de foreslåede regler om sagsomkostninger i
      forbindelse med betalingspåkrav, at ved udlæg på grundlag af betalingspåkrav vil et
      eventuelt inkassosalær være indeholdt i de sagsomkostninger, som fogedretten har fast-
      sat i betalingspåkravet, og der vil derfor ikke være grundlag for, at fogedretten tilkender
      et yderligere inkassosalær i forbindelse med udlægsforretningen, hvorimod der natur-
      ligvis vil kunne tilkendes sædvanlige sagsomkostninger til dækning af eksempelvis mø-
      desalær til fordringshaverens advokat, udgifter til fogedens befordring, udgifter til låse-
      smed, salær for nødvendig skriftlig rekvisition, portoudgifter og udgifter til indhentelse
      af folkeregisteroplysning...”
højesterets begrundelse og resultat
sagen angår, om der kan opkræves rykkergebyr for rykkerskrivelser, som en kreditor sender i
anledning af skyldners misligholdelse af en afdragsordning, der er indgået efter etablering af
tvangsfuldbyrdelsesgrundlag.
højesteret tiltræder det af landsretten anførte om, at rentelovens § 9 b ikke kan danne grund-
lag for, at der, efter at fordringen er taget til inkasso, og et inkassosalær er fastsat, som yder-
ligere sagsomkostninger kan tilskrives senere rykkergebyrer, herunder gebyrer for rykker-
skrivelser vedrørende en afdragsordning, der er indgået efter etableringen af tvangsfuldbyr-
delsesgrundlaget.
højesteret stadfæster derfor landsrettens kendelse.
                                          thi bestemmes:
landsrettens kendelse stadfæstes.
ingen af parterne skal betale kæremålsomkostninger for højesteret til den anden part.


text:
                             højesterets dom
                          afsagt fredag den 18. august 2017
sag 279/2016
(1. afdeling)
danmarks jurist- og økonomforbund som mandatar for a
(advokat arvid andersen)
mod
skatteministeriet
(kammeradvokaten ved advokat niels banke)
i tidligere instans er afsagt dom af østre landsrets 19. afdeling den 14. oktober 2016.
i pådømmelsen har deltaget fem dommere: thomas rørdam, henrik waaben, lars hjortnæs,
jan schans christensen og anne louise bormann.
påstande
parterne har gentaget deres påstande.
højesterets begrundelse og resultat
af de grunde, som landsretten har anført, stadfæster højesteret dommen.
                                     thi kendes for ret:
landsrettens dom stadfæstes.
i sagsomkostninger for højesteret skal danmarks jurist- og økonomforbund som mandatar
for a betale 60.000 kr. til skatteministeriet.
                                               - 2 -
de idømte sagsomkostningsbeløb skal betales inden 14 dage efter denne højesteretsdoms af-
sigelse og forrentes efter rentelovens § 8 a.

source: retspraksis

LICENSE:
Creative Commons Legal Code

CC0 1.0 Universal

type: caselaw

jurisdiction: Denkmark


text:
- kmj
                                        udskrift
                                             af
                         sø- & handelsrettens dombog
                                       ____________
                                           dom
afsagt den 17. november 2010
v-101-08
                                   billedbutikken odense aps
                                   (advokat claus barrett christiansen
                                   v/advokatfuldmægtig louise mühlbach)
                                   mod
                                   pixelpartner v/anette v. andersen
                                   (advokat lars buurgaard sørensen)
indledning
sagens spørgsmål er, om sagsøgte, pixelpartner v/anette v. andersen (herefter pixelpart-
ner), ved som abonnent på den erhvervsmæssige søgetjeneste google adwords at have gjort
brug af betegnelsen ”billedbutikken” som søgeord på internettet har krænket sagsøgeren,
billedbutikken odense aps’ (herefter billedbutikken odense) varemærkerettigheder og ret-
tigheder i henhold til markedsføringsloven til denne betegnelse.
                                                  -2-
påstande
billedbutikken odense har nedlagt påstand om, at pixelpartner til billedbutikken odense
tilpligtes at betale 50.000 kr. med tillæg af renter fra sagens anlæg den 20. oktober 2008.
pixelpartner har nedlagt påstand om frifindelse.
pixelpartner har i et processkrift af 27. august 2009 taget bekræftende til genmæle over for
billedbutikken odenses daværende påstand 1, hvorefter pixelpartner ”… forbydes at an-
vende betegnelsen billedbutikken som kendetegn for fotografisk virksomhed, og i for-
bindelse med enhver form for print og fremkaldelse af billeder, såvel digitalt som ikke-digi-
talt.”
søgning på google
generelt
når en internetbruger indtaster et søgeord i indtastningsfeltet på internet-søgemaskinen
google, fremkommer et antal søgeresultater med link til hjemmesider, der indeholder eller
har en tilknytning til det anvendte søgeord. hvilke søgeresultater, som genereres, er afhæn-
gig af søgemaskinens søgeteknologi. søgeresultaterne fremstår i en rækkefølge, hvor de en-
kelte søgeresultater er listet efter relevansen i forhold til det anvendte søgeord. udover de
nævnte søgeresultater kan endvidere som søgeresultater genereres annoncer med link til an-
noncørers hjemmesider (google adwords-annoncer). disse annoncører har med google
indgået en særlig betalingsaftale, hvorefter annoncøren betaler google en aftalt pris for hvert
”klik”, som en internetbruger foretager på annoncørens hjemmesidelink (”pay-per-click”).
disse såkaldte ”søgeordsreklamer”, også benævnt ”sponsorerede link”, fremkommer som
søgeresultater enten i en farvet blok øverst på søgeordsresultatlisten lige under indtastnings-
feltet eller i en særlig liste på en farvet baggrund til højre for den almindelige resultatliste.
af googles markedsføring af adwords-tjenesten på sin hjemmeside fremgår under over-
skriften ”google-annonceringsprogrammer” bl.a.:
       ”for annoncører: google adwords
                                                 -3-
      med google adwords kan du nå ud til de personer, der søger aktivt efter dine pro-
      dukter og tjenester. det vil sige, at du modtager målrettede besøgende og kunder.
      cpc-prissætning (cost-per-click …) betyder, at du kun betaler, når personer klikker på
      din annonce, og det er nemt at kontrollere omkostningerne.
      …
      du opretter dine annoncer
      du opretter annoncer og vælger søgeord – ord og sætninger, som beskriver din virk-
      somhed. få ideer til søgeord
      dine annoncer vises på google
      når brugerne søger på google efter et af dine søgeord, kan din annonce vises ved si-
      den af søgeresultaterne. nu annoncerer du over for en målgruppe, som allerede er in-
      teresseret i dig.”
denne sag
skærmbilledet nedenfor (bilag 3) viser et søgeresultat, hvor internetbrugeren har indtastet
søgeordet ”billedbutikken”. der er, som det ses, søgeresultater for billedbutikken odenses
virksomhed under anvendelse af betegnelsen ”billedbutikken” i den venstre, almindelige
søgeresultatliste, samt i den højre liste under ”sponsorerede links” sagsøgte pixelpartners
virksomhed som en annonce med overskriften ”billedbutikken”.
                                           -4-
en anden søgning med brug af søgeordet ”billedbutikken” den 5. marts 2009 gav følgende
søgeresultat (bilag 8):
                                               -5-
af søgeresultatet ses - udover den almindelige kolonne til venstre - under ”adwords-listen”
bl.a. på ny pixelpartner, nu under overskriften ”fremkaldelse af billeder”.
et andet fremlagt søgeresultat med søgeordet ”billedbutikken” udviser i den venstre resul-
tatkolonne bl.a. som søgeresultat nr. 7 ”photocare billedbutikken, hjørring, fotografer …”
og som nr. 11 ”billedbutikken hirtshals aps …”.
sagens omstændigheder i øvrigt
udover internetvirksomhed under www.billedbutikken.dk driver billedbutikken odense
virksomhed fra adressen vestergade 69-71, odense c. billedbutikken odense har drevet
virksomhed under anvendelse af betegnelsen ”billedbutikken” siden 1982. ifølge udskrift af
det centrale virksomhedsregister startede billedbutikken odense, på daværende tidspunkt
”billedbutikken”, pr. den 1. juni 1990 virksomhed som selskab under navnet billedbutikken
odense aps med registreret branche: ”fotografisk virksomhed”. den 7. august 1998 fik bil-
ledbutikken odense registreret domænenavnet ”billedebutikken.dk”.
ifølge en udskrift af billedbutikken odenses hjemmeside fra marts 2009 etableredes billed-
butikken oprindeligt (1982) ”som et af danmarks første såkaldte minilabs”. det fremgår vi-
                                                 -6-
dere, at billedbutikken odense i starten af 1999 anskaffede det første digitale udstyr, ”og
samme år var vi førende i udstyr til digital fremkaldelse. i år 2000 blev online-bestillingssy-
stemet fotom@il introduceret … i november 2007 fejrede billedbutikken 25 års fødselsdag”. i
en test, omtalt i en artikel i søndagsavisen den 31. august 2008, vedrørende fem virksomhe-
ders fremkaldelse af digitale billeder til papirprint blev billedbutikken odense vinder med
”det flotteste print”.
der er fremlagt eksempler fra billedbutikken odenses markedsføringsmateriale til illustra-
tion af den markedsføringsmæssige anvendelse af betegnelsen ”billedbutikken”.
af en rapportside fra google vedrørende perioden 1. januar til 3. september 2008 ses en gra-
fisk fremstilling over placeringen af søgninger hos pixelpartner på grundlag af internetbru-
geres indtastning af søgeordet ”billedbutikken” eller søgeord, hvori ”billedbutikken” indgår,
f.eks. ”billedbutikken + odense” – i alt 12 søgeord. antallet af besøg er i bilaget oplyst til 151.
besøgene synes i grafen at være koncentreret omkring perioden medio april – medio juni
2008. under kode ”mål 1: order ok” er anført ”10,60 %”.
af en søgning på google adwords med søgeordet ”fremkaldelse” ses som resultater bl.a.:
”bilka fremkaldelse”, ”julekort fremkaldelse”, ”føtex fremkaldelse”, ”billedbutikken”, ”di-
gitalfoto”, ”thorsøe” og ”japanphoto”. blandt søgeresultaterne kan en abonnent vælge søge-
ord, som abonnenten ønsker tilføjet som henvisende til sin virksomhed i søgeordsannoncen
på, når det pågældende søgeord anvendes af internetbrugerne.
ved advokatbrev af 10. juni 2008 anmodede billedbutikken odense pixelpartner om at op-
høre med at bruge betegnelsen ”billedbutikken”. under den efterfølgende korrespondance
mellem parterne oplyste pixelpartner bl.a., at anvendelsen af ”billedbutikken” ikke var ud-
tryk for en bevidst handling, og pixelpartner sendte en check på 157,30 kr., svarende til pi-
xelpartners forventede indtjening på den skete annoncering. billedbutikken odense afviste,
at der kunne være tale om et uheldigt sammentræf.
billedbutikken odense har fremlagt et bilag om ”omsætning internetsalg ekskl. moms for
perioderne 1/3 – 31/5 2007 og 1/3 – 31/5 2008”, visende:” marts 2007: 217.430 kr. – marts 2008:
                                                 -7-
293.931 kr. april 2007: 232.552 kr. – april 2008: 290.669 kr. maj 2007: 328.111 – maj 2008:
286.957 kr.
forklaringer
jan rasmussen har forklaret, at han er uddannet fotograf og indehaver af billedbutikken
odense. han kalder kun virksomheden for billedbutikken, som virksomheden hed fra star-
ten i 1982. ’odense’ kom på som en del af selskabsnavnet, da anpartsselskabet blev etableret i
1990. på det tidspunkt, hvor billedbutikken odense endnu ikke drev virksomhed på inter-
nettet, var der kommet andre til, bl.a. i nordjylland, som kaldte sig noget med ”billedbutik-
ken”. det generede ikke vidnets forretning.
de har altid satset på højeste kvalitet og god service. indkomne ordrer ekspederer de som de
eneste i branchen samme dag. markedsføring af virksomheden sker via annoncering i blade
som jyllandsposten, fyns stiftstidende, politiken, ugeavisen samt i fagskrifter, på internettet,
f.eks. google adwords, og via sponsorater. de har et firma til at stå for deres markedsføring.
de har årlige markedsføringsomkostninger på omkring 300.000 kr.
efter hans opfattelse kan de rimeligvis betegnes som ledende på markedet for fotofremkal-
delse og må være blandt de ti mest brugte i danmark. de er ud over kåringen i søndagsavi-
sen fra 2008 blevet hædret flere gange, men de vinder selvfølgelig ikke hver gang. de er
medlem af brancheorganisationen team ds, som har ca. 120 medlemmer, blandt andet pho-
tocare, og her står billedbutikken for så vidt angår fotofremkaldelse for ca. halvdelen af den
samlede omsætning. der er stor loyalitet i kundemassen, og han skønner, at 80 % af deres
ordrer kommer fra kunder, der har brugt dem før. det kan de aflæse på søgningerne. de har
ca. 200.000 besøgende om året på hjemmesiden.
der har været tilfælde, hvor ”billedbutikken” er blevet brugt af virksomheder med samme
forretningsområde. i de tilfælde er en venlig henstilling fra deres advokat om at ophøre med
brugen blevet efterkommet.
                                                  -8-
billedbutikken odenses nærmeste konkurrenter er føtex og bilka. han kendte godt til pixel-
partner før denne sag. det var en bekendt, der ringede og gjorde ham opmærksom på pro-
blemet, som bestod i, at man, når man klikkede på billedbutikken, blev ledt til en anden
hjemmeside. dette skete nogenlunde samtidig med et uforklarligt dyk i deres ordretilgang.
deres omsætning ligger normalt højt i maj måned, hvor folk tager mange billeder. han fryg-
ter, at de også på sigt har mistet kunder, som bliver hængende hos pixelpartner, når de først
er kommet ind på pixelpartners hjemmeside.
karol fuks har forklaret, at det er hans kone, der har pixelpartner. han står for markedsfø-
ring og administration og har også andre netbaserede forretninger. deres produktion foregår
eksternt. de startede i 2006 og beskæftiger sig med fotoservice over nettet; de har ingen fysi-
ske forretninger. langt den største del af deres markedsføring sker på google adwords. de
benytter sig både af annoncering og søgemaskineoptimering.
man udfinder sine søgeord ved, som illustreret på bilag e, at indtaste et søgeord på google
adword, f.eks. ordet ”fremkaldelse”, og så efterfølgende hakke af med ”flueben” blandt de
resultater, der kommer fra søgningen med søgeordet. resultatordene, hvoraf der kan være
mange, måske 100, kan være helt almindelige ord, men kan også være virksomheders forret-
ningskendetegn. man kan med andre ord oprette flere hundrede søgeord på meget kort tid.
havde han vidst, at brugen af ordet ”billedbutikken” gav anledning til problemer, ville han
have overvejet at slette det. han kan ikke huske, om han kendte billedbutikken som konkur-
rent på det tidspunkt, hvor han valgte sine søgeord.
da billedbutikken i odense henvendte sig, blev han ked af at se, at søgningerne gav de re-
sultater, som de gjorde, og han lukkede straks ned for muligheden. med hensyn til skærm-
printet, bilag 3, forklarede han, at det er det normale, at man selv indtaster sine overskrifter.
han har imidlertid benyttet en anden fremgangsmåde, en automatiseret funktion, som han
lærte at kende på et kursus. fremgangsmåden viste sig så at kunne give dette uheldige re-
sultat i overskriften. for at kunne forudse, at en sådan overskrift kunne fremkomme, ville
det kræve et tilbundsgående kendskab til alle tilvalgte søgeord. overskriften på søgningerne
bliver forskellig for hver gang, der søges, og er afhængig af brugerens indtastninger.
                                                -9-
bilag a er et statistikværktøj, som google adwords stiller til rådighed. det viser, at 151 in-
ternetbrugere har klikket på hans annoncer efter at have anvendt søgeordet ’billedbutikken’.
man kan yderligere se, at han har fået 10,60 % som kunder. han har dermed maksimalt fået
16 ordrer ud af klikkene. da han tjener 13 øre per billede, og en gennemsnitskunde bestiller
110 billeder, valgte han at sende billedbutikken en check på 157 kr., som var det beløb, som
billedbutikken i odense havde mistet. han vil ikke løbe fra, at der er kommet kunder hos
ham efter at have søgt på billedbutikken. han mener ikke, at det har relevans at fremlægge
regnskaber fra pixelpartner.
han har et stort kendskab til markedet for digitale fremkaldelser. pixelpartner brugte ca.
100.000 kr. på markedsføring sidste år. i år er udgifterne væsentligt lavere. han skønner, at
2/3 af deres kunder er ”gengangere”, men det er svært at sige præcist. han har ikke siden
den første gang, vist nok i 2006, lagt nye søgeord ind i google adwords, og han kan ikke af-
vise, at de også brugte søgeordet ”billedbutikken” før 2008. han har tusindvis af søgeord.
han vil skyde på, at der på det relevante online marked på adwords er 15-20 aktører, hvoraf
5-7 er danske.
parternes synspunkter
billedbutikken odense har anført, at ”billedbutikken” har været anvendt som mærke og be-
tegnelse i mere end 25 år. der har været anvendt betydelige midler og en stor indsats på
markedsføringen af virksomheden under anvendelse af ”billedbutikken”, såvel i de skrevne
som de elektroniske medier. på hjemmesiden har billedbutikken odense et stort antal besø-
gende. billedbutikken odense er som ”billedbutikken” kendt for sin gode service og dag-til-
dag ekspeditioner og har opnået flere hædersbevisninger. det må derfor utvivlsomt konklu-
deres, at billedbutikken i odense er kendte i branchen og blandt brugerne.
billedbutikken er ikke en generisk betegnelse og ikke udelukkende beskrivende. det er fast-
slået af ef-domspraksis, at associerende mærker ikke nødvendigvis er beskrivende. det gø-
res gældende, at ”billedbutikken” gennem den mangeårige indarbejdelse for den relevante
målgruppe har opnået det fornødne særpræg, jf. varemærkelovens § 3, og at betegnelsen
derfor er beskyttet som varemærke. betegnelsen opfylder dermed et varemærkes væsentlig-
                                                 - 10 -
ste funktion som kommerciel oprindelsesgaranti for kunden. der henvises til følgende ek-
sempler herpå fra retspraksis: u1996.1274ø (odense kongreshus), u2002.2303v (engroshan-
del med elartikler under navnet el-salg), og u2008.241s (lån & spar for bankvirksomhed).
gennem indarbejdelse har mærket ”billedbutikken” således opnået varemærkeretlig be-
skyttelse. man har stedse gjort, hvad man kunne, for at afskære andre fra at bruge mærket.
hvis retten måtte mene, at ”billedbutikken” ikke er varemærkeretligt beskyttet, gøres det
gældende, at betegnelsen i hvert fald nyder beskyttelse efter markedsføringsloven. også her
er det en betingelse, at kendetegnet har særpræg, men kravene til adskillelsesevne er be-
skedne. i øvrigt gælder samme argumentation som for varemærkeloven. der henvises til
dommen u1994.290h (pressehuset).
med hensyn til krænkelsesspørgsmålet bemærkes, at det længe har været anerkendt i prak-
sis, at internettet som medie ikke indtager nogen særstilling. det er nu med sikkerhed slået
fast i eu-domstolens dom af 23. marts 2010 i de forenede sager c-236/08-c-238/08:
       ”84. der foreligger en krænkelse af varemærkets funktion som oprindelsesangivelse,
       såfremt annoncen ikke eller kun med vanskelighed giver en internetbruger, der er al-
       mindeligt oplyst og rimeligt opmærksom, mulighed for at gøre sig bekendt med, om
       de i annoncen omhandlede varer eller tjenesteydelser hidrører fra varemærkeindeha-
       veren eller fra en virksomhed, der er forbundet med denne, eller tværtimod hidrører
       fra en tredjemand.
       85. i en sådan situation, som i øvrigt kendetegnes ved den omstændighed, at den på-
       gældende annonce kommer frem straks efter den pågældende internetbrugers indtast-
       ning af varemærket som søgeord og vises på et tidspunkt, hvor varemærket i sin egen-
       skab af søgeord ligeledes vises på skærmen, vil internetbrugeren kunne tage fejl af op-
       rindelsen af de pågældende varer eller tjenesteydelser. under disse omstændigheder
       giver tredjemands brug af et tegn, der er identisk med varemærket, som søgeord, der
       udløser visningen af den pågældende annonce, indtryk af, at der er en faktisk er-
       hvervsmæssig forbindelse mellem de pågældende varer eller tjenesteydelser og vare-
       mærkets indehaver. …”
i nærværende sag kan det lægges til grund, at internetbrugere, der gør brug af ”billedbutik-
ken” som søgeord, vil opfatte, at der en forbindelse mellem billedbutikken og pixelpartner,
når pixelpartner kommer frem som søgeresultat. forbrugeren bringes i tvivl; man har søgt
på ”billedbutikken” og er endt hos pixelpartner. det må hertil erindres, at det er fremgået af
                                                 - 11 -
bevisførelsen, at kunderne er loyale. antallet af genbestillinger er stort. der foreligger derfor
et indgreb i varemærkets funktion. den kommercielle internetbrug er som al anden er-
hvervsmæssig brug, og der er givet tale om en varemærkekrænkelse i henhold til varemær-
kelovens § 4.
der foreligger tillige en krænkelse i henhold til markedsføringsloven. parterne er direkte
konkurrenter, og pixelpartner har aktivt tilvalgt ”billedbutikken” som søgeord. der er tale
om utilbørlig snyltning, og forholdet må betegnes som uagtsomt, hvilket dog ikke er en be-
tingelse, idet det er tilstrækkeligt, at forholdet objektivt fremstår som en utilbørlig krænkelse.
pixelpartner har handlet ansvarspådragende og er derfor pligtig at betale erstatning og ri-
meligt vederlag, jf. varemærkeloven § 43 og markedsføringsloven § 20. ved udmåling af er-
statning er det efter praksis tilstrækkeligt, at et tab er sandsynliggjort. billedbutikken har,
som det fremlagte bilag illustrerer, haft en omsætningsnedgang, som i hvert fald til dels må
lægges til grund at skyldes den skete krænkelse. billedbutikken har endvidere krav på er-
statning for den markedsforstyrrelse som følger af den omdirigering af internettrafikken,
som pixelpartners anvendelse af ”billedbutikken” som søgeord har ført med sig. det er ikke
bevist, at der kun har været tale om de 151 besøg på pixelpartners hjemmeside, som fremgår
af googles statistikbilag. billedbutikken må endvidere have krav på et rimeligt vederlag,
hvis størrelse, da der ikke findes licenssatser i det foreliggende tilfælde, må fastsættes
skønsmæssigt. det må i det hele tages i betragtning, at pixelpartner ikke har ønsket at give
oplysninger om sine omsætningsforhold.
pixelpartner har anført, at pixelpartners anvendelse af ordet ’billedbutikken’, der er en gan-
ske almindelig betegnelse, som kan sammenlignes med ’slikbutikken’ eller ’tøjbutikken’,
hverken strider mod varemærkeloven eller markedsføringsloven. jan rasmussen forklarede
selv, at der var andre aktører på markedet, som gjorde brug af samme betegnelse, og at man
tog dette til efterretning. der kan ikke ved brug opnås eneret til dette ord, hverken efter va-
remærkeloven eller markedsføringsloven. at ordet må anses for at være en almindelig be-
tegnelse, illustreres af det meget store antal af hits, der fremkommer, når man søger på ordet
på søgetjenesten google, hvilket ses på de fremlagte skærmprint.
                                               - 12 -
skulle retten finde, at billedbutikken odense har opnået en retlig beskyttelse af kendetegnet
”billedbutikken”, gøres det gældende, at pixelpartner ikke har krænket denne ret. pixelpart-
ner har ikke drevet virksomhed under betegnelsen ”billedbutikken”, der ikke figurerer på
pixelpartners hjemmeside. der skete en beklagelig fejl som følge af, at pixelpartners karol
fuks på et kursus lærte en automatiseret funktion, der, uden at det var tilsigtet, fik som re-
sultat, at ”billedbutikken” blev genereret som overskrift i pixelpartners annonce under ru-
brikken ”sponsorerede links”. tingene foregår jo ikke som i gamle dage, hvor man fik tekster
i korrektur. nu foregår tingene automatiseret. straks efter at være blevet gjort opmærksom
på forholdet fjernede pixelpartner ”billedbutikken” som søgeord og beklagede det skete.
det er værd at bemærke, at anvendelse af søgeordet ”billedbutikken” efter de foreliggende
statistikoplysninger alene medførte 151 klik, hvilket maksimalt gav pixelpartner 15 kunder
og en indtjening på under 200 kr. dette beløb valgte pixelpartner straks at betale til billed-
butikken odense, som imidlertid tilbagebetalte beløbet. billedbutikken odenses efterføl-
gende adfærd svarer til at skyde gråspurve med kanoner. pixelpartners uagtsomhed er så
ringe, at det ligger meget tæt på god tro. skulle retten således mene, at pixelpartner har ud-
vist en rettighedskrænkende adfærd, vil den højst kunne udløse en erstatning på 200 kr.
google er nutidens telefonbog og erstatter erhvervstelefonbogen fra gamle dage. det, man
tidligere slog op i telefonbøger, søger man nu via google. hvis man ser på de gamle telefon-
bøger, kom spørgsmålet om snyltning aldrig været på tale, blot fordi en virksomhed valgte
at lægge sin annonce ved siden af en konkurrents annonce. som det også fremgår af artiklen
i u2010b.279 må det bero på en konkret helhedsvurdering, om en virksomheds annonce i det
enkelte tilfælde giver den almindeligt opmærksomme internetbruger indtryk af, at virksom-
heden har forbindelse til en anden virksomhed. nutidens internetbrugere ved, at søgeresul-
taterne til højre på søgesiden er betalte annoncer, og at de naturlige søgeresultater står opli-
stet til venstre på skærmen. der er, som det eksempelvis fremgår af skærmprintet fra 5.
marts 2009 (sagens bilag 8), for internetbrugeren ingen forbindelse mellem billedbutikken og
pixelpartner. og det var kun i de ca. to måneder, april og maj 2008, at der skete referencer til
pixelpartner, når søgeordet ”billedbutikken” blev anvendt. derudover anerkender pixel-
partner, at ”billedbutikken” uretmæssigt ved en fejl blev genereret som overskrift for pixel-
partners annonce. følger man billedbutikkens synspunkter, vil det have voldsomme konse-
                                               - 13 -
kvenser for den måde, som internettet fungerer på i dag, hvor google er en dominerende ak-
tør.
billedbutikken odenses opgørelse af kravet bestrides. oversigten over omsætningen i nogle
måneder i henholdsvis 2007 og 2008 er uden bevisværdi. man kunne have fremlagt årsregn-
skaber eller revisorattesterede opgørelser. der er ingen rimelig kobling mellem de muligvis
15 ordrer, som pixelpartner muligvis fik, til den omsætningsnedgang, som man gør gæl-
dende at have haft. billedbutikken odense har således ikke dokumenteret noget tab, og et
beløb i rimeligt vederlag må niveaumæssigt svare til det beløb, som pixelpartner forsøgte at
betale.
med hensyn til sagens omkostninger må det tages i betragtning, at pixelpartner ved at tage
bekræftende til genmæle forsøgte at få afsluttet sagen. billedbutikken odense havde ikke ri-
melig anledning til at fortsætte sagen.
sø- og handelsrettens afgørelse
af de foreliggende oplysninger fremgår, at billedbutikken i odense kontinuerligt siden 1982
har drevet virksomhed inden for området fotofremkaldelse under anvendelse af kendetegnet
og mærket ”billedbutikken”, og at denne virksomhed, navnlig i form af digital fremkaldelse,
tillige har fundet sted som internetvirksomhed under www.billedbutikken.dk siden 1999-
2000. efter jan rasmussens forklaring og sagens øvrige oplysninger lægges det yderligere til
grund, at billedbutikken i odense har anvendt ikke ubetydelige ressourcer på markedsføring
af sin virksomhed i såvel den trykte presse som på internettet, og at virksomheden, der har
et betragteligt antal hjemmesidebesøgende, er en af de betydende aktører på internetmarke-
det inden for det foreliggende forretningsområde, hvor antallet af aktører efter det oplyste i
øvrigt er begrænset. under disse omstændigheder finder retten grundlag for at antage, at
mærket ”billedbutikken” ved indarbejdelse har opnået et sådant særpræg, at det udover at
være beskyttet efter markedsføringsloven har opnået varemærkeretligt beskyttelse.
den bestilling hos google adwords, som pixelpartner – blandt en lang række andre bestil-
linger - foretog med hensyn til ”billedbutikken” som søgeord, havde som konsekvens, at in-
ternetbrugere, som på googles søgemaskine gjorde brug af dette søgeord, sandsynligvis med
                                                 - 14 -
henblik på at opnå kontakt til billedbutikken odenses hjemmeside, udover de sædvanlige,
ikke sponsorerede søgeresultater straks blev præsenteret for pixelpartners annonce. denne
indeholdt - såvel under overskriften ”billedbutikken” som under andre overskrifter - udover
en kort, sloganomtale af pixelpartner en oplysning om og link til pixelpartners hjemmeside.
samtidig med denne præsentation af pixelpartner fremstod søgeordet ”billedbutikken” fort-
sat indskrevet i søgefeltet på skærmbilledet.
den brug, som pixelpartner, hvis forretningsområde ubestridt er det samme som billedbu-
tikken odenses, under de beskrevne omstændigheder gjorde af tegnet ”billedbutikken”, må
anses som et indgreb i billedbutikken odenses varemærkerettigheder og dermed en over-
trædelse af varemærkelovens § 4. pixelpartner har tillige overtrådt markedsføringslovens §§
1 og 18.
under de anførte omstændigheder har pixelpartner handlet ansvarspådragende og er derfor
pligtig at yde billedbutikken odense erstatning for tab for mistet afsætning og markedsfor-
styrrelse samt et rimeligt vederlag, jf. varemærkelovens § 43, stk. 1, og markedsføringslovens
§ 20, stk. 2 og 3. efter samtlige foreliggende oplysninger, herunder oplysningerne fra google
adwords om søgeaktiviteten på pixelpartners hjemmeside i en periode og det i øvrigt fore-
liggende dokumentationsgrundlag, fastsættes det billedbutikken odense tilkommende beløb
i erstatning og vederlag skønsmæssigt til 10.000 kr.
efter sagens udfald og omstændigheder skal pixelpartner betale 10.500 kr. i sagsomkostnin-
ger til billedbutikken, hvoraf 500 kr. er til dækning af udlæg for retsafgift.
                                        thi kendes for ret:
sagsøgte, pixelpartner v/anette v. andersen, skal inden 14 dage til sagsøgeren, billedbutik-
ken odense aps, betale 10.000 kr. med tillæg af procesrente fra den 20. oktober 2008, samt i
sagsomkostninger 10.500 kr., som forrentes efter rentelovens § 8a.
                                    - 15 -
kaj bested                claus forum petersen                torben svanberg
                                  (sign.)
                               ___ ___ ___
                      udskriftens rigtighed bekræftes
           p.j.v. sø- og handelsretten, den 17. november 2010


text:
h0028000 - lcp
                                    udskrift
                                         af
                     sø- & handelsrettens dombog
                                   ____________
den 2. marts 2005 blev af retten i sagen
h-28-03
adel beznaiguia
(advokat bertil jacobi)
  mod
brüel & kjær vibro a/s
(advokat frank bøggild)
afsagt sålydende
                                      d o m:
indledning og påstande
sagens spørgsmål er, om adel beznaiguia er berettiget til godtgørelse og provision i
forbindelse med brüel & kjær vibro a/s’ ophævelse af en agenturaftale vedrørende
salg af cms-produkter (condition monitoring systems) i libyen og algeriet.
adel beznaiguia har nedlagt påstand om, at brüel & kjær vibro a/s skal betale
557.614,04 kr. med procesrente fra sagens anlæg den 18. marts 2003.
betalingspåstanden er sammensat af følgende krav:
   1. godtgørelse for ophævelse af agenturaftale                     226.937,00 kr.
                                                 - 2 -
   2. provision for salg
         20 % af 1.383.480 kr. vedrørende ordre til sonelgaz                         276.209,60 kr.
         20 % af 272.337,20 kr. vedrørende testanlæg til sonelgaz                     54.467,44 kr.
   i alt                                                                             557.614,04 kr.
brüel & kjær vibro a/s har nedlagt påstand om frifindelse, subsidiært frifindelse
mod betaling af et mindre beløb end det påståede.
sagens omstændigheder
agenturaftalen og produkterne
den 1. juni 1995 indgik adel beznaiguia og a/s brüel & kjær en aftale om salg af
brüel & kjær produkter i libyen og algeriet. af aftalen fremgår bl.a.:
       ”10.0 commision
       […]
       10.2 the agent shall be entitled to a commision of 20 % for all brüel & kjær sales within the
       territory.
       10.3 the agent shall be entitled to commision with regard to agreements made after
       termination of this agreement between b&k customer’s domiciled within the territory if the
       customer’s order has been received by the agent or b&k before the termination of this
       agreement on the principles set out in section 10.2.
       10.4 commisions falls due for payment upon the customers payment of the purchase sum for
       delievered products.
       [...]
       21.0 compensation upon termination
       21.1. upon termination of this agreement the agent shall be entitled to compensation if and to
       the extent
       a) the agent has obtained new customers for b&k or a considerable extension of the trade
       with existing customers and the connection with those customers will continue to give b&k
       considerable advantages, and
       b) payment of compensation is reasonable taking into account all circumstances, including
       especially the agent’s loss of commission from agreements with such customers.
       [...]
       21.3 compensation according to section 21.1. shall not exceed an amount corresponding to
       one year’s remuneration calculated on basis of the agent’s average annual renumeration during
       the past five years. if the agreement has operated less than five years the amount shall be
       calculated on basis of the average annual remuneration during that periode [...]”
i aftalen er det bestemt, at dansk ret finder anvendelse ved tvist mellem parterne, og
at eventuelle tvister skal afgøres ved voldgift i danmark.
                                                  - 3 -
produkterne, som agenturaftalen gav adel beznaiguia ret til at sælge, opdeles teknisk
i cms produkter (condition monitoring systems) og svm produkter (sound and
vibration measurements) og består af software og andet teknisk udstyr, som anven-
des til kontrol af store maskinanlæg, bl.a. elværker og atomkraftværker.
ophævelsen af agenturet for så vidt angår cms produkter og korrespondance om
det økonomiske opgør
den 23. oktober 1998 ophævede brüel & kjær cms a/s agenturaftalen overfor
adel beznaiguia for så vidt angik brüel & kjær cms a/s’ produkter. af ophævel-
sen fremgår bl.a.:
       ”the purpose of this letter is to inform you that brüel & kjær cms a/s have decided to cancel
       your agency agreement with respect to brüel & kjær cms a/s products.
       your current contract dated 1. june 1995, is with “a/s brüel & kjær” and thus covers the
       products of what is now two separate legal entities: brüel & kjær sound & vibration
       measurements a/s, and brüel & kjær conditioning monitoring systems a/s. this means that
       your current contract will continue to be valid with respect to brüel & kjær sound & vibration
       measurements a/s products.
       brüel & kjær conditioning monitoring systems a/s is hereby cancelling the cms part of
       your contract, applying paragraph 19; “termination for cause”. with reference to paragraph
       19.2.1 we thus can observe that the sales of cms products in algeria and libya have been
       very, very low i 1997 and 1998.
       in accordance with paragraph 19.1, your agency agreement for brüel & kjær cms a/s pro-
       ducts expires thirty days from today [...]”
i et brev af 27. oktober 1998 til brüel & kjær cms a/s protesterede adel beznai-
guia overfor ophævelsen af aftalen med hensyn til algeriet og henviste bl.a. til en
omfattende markedsbearbejdning foretaget gennem 32 måneder rettet mod det algeri-
ske statsejede selskab, sonelgaz. adel beznaiguia krævede en godtgørelse for den
økonomiske skade, som opsigelsen havde bevirket, herunder bl.a. for igangværende
ordrer fra sonelgaz og tab på fortjeneste af salg af 14 anlæg til sonelgaz.
den 9. november 1998 skrev adel beznaiguia et nyt brev til brüel & kjær cms
a/s, hvor han tilføjede, at reglerne i agenturaftalens pkt. 21.1, litra a og b, finder
anvendelse ved opsigelsen for så vidt angår cms produkterne.
der pågik herefter yderligere korrespondance vedrørende opsigelsen, bl.a. fra adel
beznaiguias advokat i tunis, tunesien, hvor det bl.a. anføres, at salgsmålene i hen-
                                                 - 4 -
hold til kontrakten var nået. af et brev af 13. januar 1999 fra gunnar halsson, brüel
& kjær cms a/s, fremgår:
      ”i have today received your second reminder to your fax dated 09. november, 1998, in which
      you protest the “termination for cause” of your contract for algeria and libya.
      please be aware that i withdraw this “termination for cause” on 6 january. i did this in
      response to a letter from your lawyer, nourredine ferchiou. [...]”
i perioden januar til marts 1998 fortsatte adel beznaiguia og brüel & kjær cms
a/s skriftlige drøftelserne omkring det økonomiske opgør. den 20. august 1999 op-
hævede brüel & kjær cms a/s på ny agenturaftalen for så vidt angår cms produk-
terne. af brevet fremgår bl.a.:
      “the purpose of this letter is to inform you that brüel & kjær cms a/s have decided to cancel
      your agency agreement with respect til brüel & kjær cms a/s products.
      [...]
      brüel & kjær conditioning monitoring systems a/s is hereby cancelling the cms part of
      your contract. as agreed – based on paragraph 21.1 of your contract – you will receive
      compensation for termination. the compensation is based on sales in algeria of all brüel &
      kjær cms products, and on sales of portable schenck vibro products:
            •  2000                  : 100 % of normal commision
            •  2001 & 2002           : 75 % of normal commision
            •  2003                  : 50 % of normal commision
      the total compensation shall not exceed your average annual renumeration as specified in
      paragragh 21.3 of your contract. this average is eqivalent of 107.949 dkk as per brüel &
      kjær sound & vibration finance department records.
      in accordance with paragraph 18 of your agency agreement for brüel & kjær cms a/s
      products expires four months from the end of august; i.e, on 31. december 1999.”
efter den nye opsigelse sendte adel beznaiguia den 31. august 1999 et brev til brüel
& kjær cms a/s. af brevet fremgår det, at adel beznaiguia ikke var enig i kom-
pensationsbeløbet, idet det totale salg af brüel & kjær materiel til algeriet og libyen
skulle tages i betragtning, og at der ved opgørelsen skulle tages hensyn til salg fra
såvel danmark som filialer beliggende i andre lande, herunder i frankrig.
som følge af brevet korrigerede brüel & kjær cms a/s i et brev af 6. oktober 1999
beløbet ”average annual renumeration” til 207.449 kr. og i et nyt brev af 18. oktober
1999 samme til 226.937 kr.
den 8. december 1999 sendte adel beznaiguia et brev til brüel & kjær cms a/s
gennem spectris france s.a., hvori han i henhold til ophævelsesbrevet og de senere
                                               - 5 -
korrigerende skrivelser bad spectris france s.a. om halvårlig information (eller om
muligt ved hver ordre) om igangværende ordrer i algeriet.
ved brev af 14. juli 2000 fra adel beznaiguia til brüel & kjær cms a/s sendte
adel beznaiguia en faktura pålydende 226.937 kr. med henvisning til brevene af 20.
august 1999 og 18. oktober 1999 fra brüel & kjær cms a/s. på fakturaen henvises
til salg af 11 anlæg til sonelgaz.
hugues delannoy hos brüel & kjær, schenck cms a/s afviste i brev af 24. august
2000 at være noget beløb skyldigt i henhold til fakturaen, fordi de 11 anlæg var leve-
ret og faktureret i 1999 og derfor ikke omfattet af opgørelsesmetoden i brevet af 20.
august 1999. adel beznaiguia protesterede herimod i brev af 26. august 2000 og
henviste til, at agenturaftalen vedrørende algeriet var gældende indtil den 31. de-
cember 1999. den 28. august 2000 svarede hugues delannoy, brüel & kjær,
schenck cms a/s, bl.a. følgende:
       ”we are sorry to confirm you that we can’t accept it. your contract has been established with
       the compagny b&k for cms products, and for this project, the customer has chosen data
       collectors from the company schenck vibro. these have never been included in the contract
       for the referenced period.”
ordren til sonelgaz
sonelgaz i algeriet er et statsejet gas- og elselskab, som bl.a. driver en række kraft-
værker i landet. med reference til licitation til indkøb af specialsystemer til diagno-
sticering af fejl og driftsuheld sendte adel beznaiguia den 24. april 1996 en profor-
mafaktura til sonelgaz lydende på 2.011.104 kr. på eventuel levering af 12 specialsy-
stemer til diagnosticering af fejl og driftsuheld.
sonelgaz udsendte den 24. marts 1997 udbudsbetingelser, dateret den 26. januar
1997 for specialsystemer til diagnosticering gennem vibrationsanalyse. med henvis-
ning til licitationen afgav brüel & kjær cms a/s den 12. maj 1997 basistilbud på 17
systemer til en samlet pris på 2.488.400 kr.
den 10. juni 1997 tilbød brüel & kjær cms a/s sonelgaz et 2 dags møde i juni
1997 med henblik på en præsentation af produkterne ”system off-line sentinel”
og ”system off-line on-line compass”. sonelgaz tog imod invitationen. i et
                                                  - 6 -
brev af 17. juni 1997 bekræftede brüel & kjær cms a/s mødet og oplyste, at mødet
ville omfatte præsentation af prædiktive vedligeholdelsessystemer off-line og on-
line. den 19. juni 1997 blev fremsendt et detaljeret program for mødet den 29. og
30. juni 1997. mødet blev afholdt planmæssigt.
af en telefax af 10. december 1997 fra sonelgaz til brüel & kjær cms a/s, tunis,
tunesien, fremgår bl.a. (i dansk oversættelse):
       “vi vil gerne takke dem for de tilsendte tilbud i forbindelse med licitationerne […] vedrørende
       køb af specialsystemer til diagnosticering gennem analyse af vibrationer og motorstrøm.
       vi kan således meddele dem, at vores ledelse efter at have gennemgået og evalueret de
       modtagne tilbud både teknisk og økonomisk har skiftet strategien for introduktionen af disse
       systemer i vores produktionsenhed, idet der er blevet taget følgende beslutninger:
       1) ikke umiddelbart at gennemføre introduktionen af specialsystemer til alle produktionsenhe-
       der (der var i begyndelsen planlagt 17 systemer).
       2) indkøbe til en testperiode […] 3 enheder, der betegnes som ”pilotenheder”, 1 system per ud-
       valgt leverandør (3 leverandører er blevet udvalgt).
        3) efter test- og afprøvningsperioden at gennemføre indkøbet overalt for alle produktionsen-
       heder af de systemer, der svarer til de krævede mål for pålidelighed og teknisk kunnen.
       […]”
brüel & kjær cms a/s fik kontrakt på levering af en pilotenhed til varmeværket i
algier havn. af et brev af 10. januar 1998 fra adel beznaiguia til brüel & kjær
cms a/s fremgår følgende (i dansk oversættelse):
       ”som forventet af sonelgaz vedrørende de 17 systemer vedlægger vi licitationen […] fra
       værket i algier med henblik på anskaffelse af et b&k system.
       vi minder dem om, at prisbetingelserne og det tekniske tilbud skal være de samme for de 17
       tilbudte systemer, dersom vi vil have de resterende 13 systemer.
       det drejer sig om en forsøgsplads for et af de 4 forskellige systemer, som sonelgaz har
       besluttet at installere inden indkøbet af de resterende 13.
       vi skal gøre vort yderste med de tekniske tegninger, installation, uddannelse, opfølgning,
       reparation for at få de 13 systemer.”
ifølge rembours af 29. september 1998 fra sonelgaz var prisen 272.337,20 kr. for
pilotenheden. af et brev af 28. december 1998 fra brüel & kjær cms a/s til sonel-
gaz fremgår bl.a. følgende (i dansk oversættelse):
       ”i fortsættelse af deres rembours […], kan vi hermed meddele dem, at pga. fusionen mellem
       brüel & kjær cms og schenck vibro har vi omstruktureret vores produkter vedrørende præ-
       diktiv vedligeholdelse af maskinerne, og derfor er vores software advisor, der opererer i
       windows, blevet forsinket.
                                               - 7 -
       vi vil foreslå dem følgende løsninger for at konkretisere ordren:
       […]
       vi beklager denne omstændighed, der er opstået prg. force majeure, og beder dem meddele os
       deres beslutning.
       […]
sonelgaz havde øjensynligt ikke bemærkninger til ændringen i leveringen.
efter test af pilotenhederne indkøbte sonelgaz 11 anlæg gennem spectris france
s.a. anlæggene blev leveret af spectris france s.a.
ifølge en faktura af 29. december 1999 fra brüel & kjær, schenck, contition moni-
toring systems, udstedt af spectris france s.a., til sonelgaz, blev der indgået aftale
om levering af bl.a. et vibrationsanalysesystem til en samlet pris på 1.213.300 frf.
det angives i fakturaen, at det leverede vibrationsanalysesystem består af vibrotest
60, virboekspert software, læseenhed pmc cia og option rotationshastighed.
opgørelse af adel beznaiguias omsætning vedrørende svm produkter, diverse faktu-
reringer og rejseudgifter
adel beznaiguia har opgjort sin omsætning af brüel & kjær svm a/s’ produkter
for algeriet, tunesien og libyen til i alt 10.323.075 kr. for perioden 1996 til 2000.
skematisk er det opstillet således i kr.:
                  1996            1997              1998              1999          2000
   algeriet       intet           1.917.620         intet             intet         1.696.725
   tunesien       495.270         382.633           2.348.810         3.420.017     intet
   libyen         intet           intet             intet             62.000        intet
   i alt          495.270         2.300.253         2.348.810         3.482.017     1.696.725
adel beznaiguia har fremlagt fakturaer vedrørende salg af forskellige produkter. der
er tale om faktura af 20. november 1996 til algier universitet på 135.736 kr., faktura
af 30. december 1996 til enip, algeriet, på frf 34.495, faktura af 28. maj 1997 til
sonatrach, algeriet, på 35.420 kr., faktura af 27. marts 1997 til universitetet i oran,
algeriet, på frf 427.349, og faktura af 3. juni 1998 til usto, algeriet, på frf
1.671.454.
                                         - 8 -
sine rejseomkostninger mv. vedrørende sonelgaz har adel beznaiguia anslået til ca.
70.000 kr.
voldgift og sagsanlæg
den 14. maj 2002 indgav adel beznaiguias advokat bertil jacobi klageskrift til det
danske voldgiftsinstitut med anmodning om nedsættelse af en voldgiftsret til afgø-
relse af tvisten mellem parterne.
ved breve af 10. oktober og 24. oktober 2002 meddelte brüel & kjær vibro a/s’
advokat det danske voldgiftsinstitut, at man ikke ønskede at indbetale sikkerheds-
stillelsen på 30.000 kr. for sagens omkostninger, fordi man anså det udsigtsløst at
inddrive sagsomkostninger hos klager i tunesien, hvis sagen blev vundet.
adel beznaiguia udtog stævning i denne sag den 18. marts 2003.
forklaringer
adel besnaiguia har forklaret, at han gennem de seneste 17 år har haft et tæt samar-
bejde med brüel & kjær koncernen omkring salg af vibrationsmåleudstyr, først som
repræsentant i marokko, tunesien, libyen og algeriet, fra 1991 som ansvarlig for
salget af produkterne i samme område, og fra 1995 som agent i området.
omkring 1990 oprettede a/s brüel & kjær et datterselskab med henblik på at op-
dyrke markedet i libyen og algeriet. disse markeder var på daværende tidspunkt de
mest lovende i nordafrika. da libyen i 1992 blev ramt af den internationale embar-
go og efter borgerkrigsudbruddet i algeriet i 1994, gik salget i de to lande helt i stå.
a/s brüel & kjær besluttede at stoppe egne salgsaktiviteter i området, fordi salgsar-
bejdet var vanskeligt og meget risikabelt. han har til tider opereret i området nær-
mest med livet som indsats. han fik tilbudt for egen regning og risiko at forsøge at
opdyrke markedet og indgik i den forbindelse aftalen om agenturet. han har brugt
betydelige økonomiske ressourcer på at opdyrke markedet i algeriet, og der har væ-
ret tale om en langstrakt indsats. en række af de kunder, som han har skabt kontakt
til, var tidligere a/s brüel & kjær kunder, og det har været ganske vanskeligt at
genvinde tidligere kunder. han har haft et betydeligt tab som følge af opsigelsen af
                                           - 9 -
agenturet. han har aldrig tidligere haft konflikter med brüel & kjær koncernen, og
de har haft et positivt samarbejde. koncernen har aldrig påtalt, at salgsmål ikke skul-
le være opfyldt. han sælger fortsat svm-produkter for brüel & kjærs svm-
division.
da den nye agenturaftale blev underskrevet, var han klar over, at det blev en vanske-
lig og stor opgave at skaffe kunder i området. da han havde begrænsede økonomiske
midler, prioriterede han sin indsats mod sværindustrien, herunder sonelgaz i algeri-
et. a/s brüel & kjærs produktsortiment var relevant for sonelgaz, og sonelgaz hav-
de tidligere været kunde hos a/s brüel & kjær. fra 1995 og fremefter havde han 3-4
årlige besøg hos sonelgaz i algeriet af en varighed på mellem 7-10 dage, hvor der
fandt drøftelser sted om produkterne, kravspecifikationer, fastlæggelse af udbudsbe-
tingelser mv. den langsigtede strategi for sonelgaz var, at måleudstyret skulle ud til
samtlige sonelgazs kraftværker. salg af tekniske produkter i området er kendetegnet
ved at være en langstrakt proces.
det var brüel & kjær, schenck cms, der vandt licitationen på de 11 anlæg. der
deltog både amerikanske og europæiske leverandører i licitationen. da han havde
deltaget i den langstrakte proces forud for udbudsrunden og kendte de krav, som blev
stillet, var han helt sikker på, at brüel & kjær, schenck cms, ville vinde licitatio-
nen. ordren blev leveret gennem spectris france s.a., som er koncernforbundet med
brüel & kjær, schenck cms. efter fakturaen er der tale om schenck vibro produk-
ter, men realiteten er, at der er tale om produkter leveret af koncernen. bestillinger er
stort set identisk med den, han gennem forhandlingsforløbet var nået frem til, hvilket
fremgår af tilbuds- og licitationsmaterialets tilhørende tegninger, billeder og rids. det
er ham, som har fremlagt rembursen dateret den 29. september 1998 vedrørende test-
anlægget i algier havn. han har aldrig set den endelige afregning for testanlægget i
algier havn, og han har ikke modtaget provision for salget af testanlægget.
har han modtaget 2 opsigelser fra brüel & kjær koncernen. han blev opsagt, fordi
brüel & kjærs cms division i 1998 fusionerede med schenck vibro. fusionen
skyldtes, at begge koncerner havde samme ejerkreds og ledelse. schenck vibro solg-
te konkurrerende produkter i algeriet og libyen gennem en agent i frankrig, og det
var uholdbart, at begge producenter efter en revision af deres samlede produktsorti-
ment fortsat skulle være repræsenteret i landene. han har hele tiden haft den forståel-
                                          - 10 -
se, at det var brüel & kjær, schenck cms, som var det fortsættende selskab. efter
fusionen og opsigelsen fortsatte han med at videresende alle forespørgsler mv. vedrø-
rende cms produkter til brüel & kjær, schenck cms, også efter 2002, og en række
af disse forespørgsler må være blevet til konkrete aftaler, fordi brüel & kjær,
schenck cms, var eneste aktør på markedet efter fusionen.
brevet af 27. oktober 1998 til brüel & kjærs cms division i danmark skrev han
efter, at han havde modtaget den første opsigelse, som er dateret den 23. oktober
1998. han havde ikke læst agenturaftalens bestemmelser om opsigelse nærmere, da
han skrev brevet og estimerede sit økonomiske tab, idet han regnede med, at de kun-
ne finde en løsning i mindelighed. han foreslog en forligsmæssig løsning på 250.000
kr. uden nærmere at have gennemgået, hvilket krav han havde efter kontrakten. i dag
vil han ikke acceptere 250.000 kr. brüel & kjærs cms division i danmark accepte-
rede ikke forligsforslaget. i forlængelse af sit brev af 27. oktober 1998 skrev han den
9. november 1998 et nyt brev, hvor han opgjorde sit tab i henhold til kontraktens be-
stemmelser, som han da havde læst. han indså, at han havde krav på en større godt-
gørelse og provision. det gjorde ingen forskel, om ordrer blev leveret fra schenck
vibro til f.eks. algeriet, fordi selskaberne var fusioneret. det lå i sagens natur, at der
måtte foreligge interne aftaler om udredning af godtgørelser, provisioner mv.
han havde et møde den 2. februar 1999 i tunesien med preben carøe og mahmoud
mansour, begge fra brüel & kjærs svm division, hvor det blev aftalt, at preben ca-
røe og mahmoud mansour skulle tale hans sag overfor brüel & kjærs cms division.
den 1. marts 1999 havde han et møde i danmark med brüel & kjærs cms division.
dette møde foregik på gunnar halssons kontor. på mødet fik han en aftale om, hvor-
dan provision af salg skulle afregnes. fra den 1. marts 1999 til den 20. august 1999
hørte han på trods af mødet intet fra brüel & kjærs cms division.
den nye opsigelse af 20. august 1999 fik han, fordi der havde været nærmere drøf-
telser om strategien i nordafrika mellem de fusionerende selskabers ledelse og det
koncernforbundne selskab spectris france s.a., som kontrollerede schenck vibro.
disse drøftelser mundede ud i den nye opsigelse. det fremgår af opsigelsen, at den er
skrevet under af både gunnar halsson fra brüel & kjær cms division og jean-pierre
berrié fra spectris france s.a. som ejer af schenck vibro.
                                          - 11 -
brevet af 31. august 1999 fra ham til brüel & kjærs cms division og brevet af 8.
december 1999 fra ham til spectris s.a. vedrører alene den godtgørelse, som han
mente, at han havde til gode. på brevet af 8. december 1999 har han med håndsskrift
påført, at han tillige har krav på provision. han accepterede den opgjorte maksimale
godtgørelse til 226.937 kr., fordi han ikke var i stand til at fremskaffe oplysninger om
omsætning mv., som kunne give ham et bedre beregningsgrundlag. han har ikke
modtaget betaling for salg af cms produkter fra den 1. januar 1999 og til dato.
brevet af 14. juli 2000 til brüel & kjær, schenck cms, skrev han i ren frustration
over, at han ikke var blevet orienteret om, at handlen med sonelgaz var blevet gen-
nemført. brevet blev skrevet i hast, og ved en fejl fik han ikke skrevet, at han fortsat
også mente sig berettiget til provision. angivelsen af 226.937 kr. i fakturaen skal
ikke forstås som et definitivt tal. brevet blev sendt, før han så den endelige faktura
vedrørende sonelgaz.
den opgørelse, som han har udarbejdet over omsætningen i perioden 1996 til 2000,
viser ikke omsætningen for brüel & kjærs cms produkter i området. han har ikke
kunnet tilvejebringe et opgørelsesgrundlag, fordi brüel & kjær vibro a/s ikke har
villet give ham nærmere oplysninger om omsætningen, men han omsatte cms pro-
dukter i perioden fra 1995 til 1998. hans provisionsberettigede omsætning af brüel
& kjærs cms produkter i perioden må stort set svare til omsætningen for brüel &
kjærs svm produkter i samme periode, hvilket han baserer på egne forventninger til
salget og det salg, som antageligt er sket gennem brüel & kjær datterselskaber. han
formoder f.eks., at der har været et betydeligt indirekte salg foretaget gennem andre
lande som f.eks. tyskland og frankrig. realiteten i disse indirekte salg har været, at
cms produkter er endt i hans agenturområde, idet de har indgået i større entrepriser,
hvor tilbud er afgivet fra f.eks. tyskland og frankrig. han blev først klar over divisi-
onsopdelingen i a/s brüel & kjær i forbindelse med opsigelsen af agenturaftalen, og
han havde ikke tidligere provisionsmæssigt skelnet mellem svm og cms produkter.
han har anset sig selv som agent for salg af produkter fra brüel & kjær koncernen.
han førte ikke selv mere detaljerede opgørelser, fordi han stolede på, at brüel &
kjær koncernen levede op til aftalen, og at der blev givet provision til ham af de salg,
som skete til det område, hvor han havde agenturet. fakturaerne vedrørende algier
universitet, enip, sonatrach, universitetet i oran, og usto vedrører svm produk-
ter.
                                         - 12 -
hugues delannoy har forklaret, at schenck vibro og brüel & kjær cms i 1997
indledte et joint venture, og at selskaberne fusionerede i 1998. han har arbejdet i
schenck i frankrig siden 1986. i dag er han direktør i den franske afdeling af det
fortsættende selskab.
i perioden fra 1995 til 1998 var schenck vibro og brüel & kjær cms konkurrenter i
bl.a. algeriet. schenck vibro havde en ganske pæn omsætning i algeriet og havde
opereret i landet i 20 år. brüel & kjær cms ydede ikke reel konkurrence i algeriet,
da de stort set ikke solgte produkter dér. hverken schenck og brüel & kjær cms
omsatte varer i libyen af nævneværdig betydning.
da fusionen var en realitet, måtte selskabet træffe afgørelse om, hvem de ville lade
sig repræsentere af i bl.a. algeriet. de valgte den agent, som solgte mest, og adel
beznaiguia blev på den baggrund opsagt på grund af de dårlige salgsresultater for
cms produkterne. det er helt usandsynligt, at adel beznaiguia har haft en omsæt-
ning af cms produkter svarende til den opgjorte for svm produkterne. den reelle
omsætning af cms produkter må have været meget tæt på 0 kr. han har ikke set den
opgjorte omsætning for adel beznaiguias med hensyn til cms produkter. vurderin-
gen bygger vidnet på den viden og det kendskab, som han har om salget af cms pro-
dukter i området, hvilken viden han har opnået gennem sit langvarige kendskab til
markedet. han har ikke set bogholderi, fakturaer mv. for brüel & kjærs cms divisi-
on for perioden 1995 til 1999.
brevet af 20. august 1999 til adel beznaiguia skal ses som udtryk for en fair økono-
misk løsning ved samarbejdets ophør. beregningen af det maksimale godtgørelsesbe-
løb bygger på en fejlberegning, fordi omsætningen for svm produkterne også er
medtaget. selskabet har aldrig overfor adel beznaiguia givet indtryk af, at han var
berettiget til det maksimale beløb.
schenck vibro vandt licitationen vedrørende ordren til sonelgaz, og der var ikke tale
om, at brüel & kjærs cms division gav ordren til schenck vibro i forbindelse med
fusionen. der blev opstillet testanlæg, og det var opstillerne af testanlæggene, herun-
der schenck vibro og brüel & kjærs cms division, som bød ved licitationen.
schenck vibros produkter var mere moderne, og sonelgaz gav på den baggrund or-
                                         - 13 -
dren på de 11 anlæg til schenck vibro. det fremgår direkte af fakturaen, at de leve-
rede produkter er schenck vibro produkter. man havde overhovedet ikke nytte af det
arbejde, som adel beznaiguia havde foretaget i algeriet overfor sonelgaz. så vidt
han ved, har adel beznaiguia fået provision af salget af testanlægget, som brüel &
kjærs cms division opstillede på elektricitetsværket i havnen i algier. de har ikke
fået henvendelse fra kunder vedrørende cms produkter med reference til adel bez-
naiguia, som det hævdes af adel beznaiguia.
procedure
adel beznaiguia har gjort gældende, at adel beznaiguia som agent for a/s brüel &
kjær, senere brüel & kjær vibro a/s, i tunis, libyen og algeriet har oparbejdet et
marked og en række betydelige kunder. der forelå ikke misligholdelse, da en del af
agenturet blev opsagt. opsigelsen skyldtes alene en ny struktur hos brüel & kjær
vibro a/s, hvorved nogle varegrupper ikke længere skulle distribueres af brüel &
kjær vibro a/s. som følge af ophøret af en del af agenturet har adel beznaiguia
krav på provision og godtgørelse for det delvise ophør både i medfør af agenturafta-
len og handelsagentlovens §§ 9-10 og 25-26, der er ufravigelige.
handelsagentloven finder anvendelse, og brüel & kjær vibro a/s’ anbringende om,
at adel beznaiguia er undtaget efter lovens § 1, stk. 3, er fremsat for sent, idet dette
anbringende først blev fremsat under proceduren. adel beznaiguia ikke har haft mu-
lighed for at dokumentere, at der i algeriet gælder ufravigelige regler om opsigelse
og godtgørelse i agenturforhold, hvilket muligt er tilfældet efter code civil. anbrin-
gendet bør derfor ikke tillades fremsat.
brüel & kjær vibro a/s har på baggrund af salget selv beregnet godtgørelsen til
227.937 kr. i henhold til handelsagentlovens § 26. det bestrides, at denne beregning
åbenbart skulle være en fejltagelse, og at adel beznaiguia skulle have kunnet indse
dette. opgørelsen står i rimeligt forhold til adel beznaiguias egne vurderinger, og
brüel & kjær vibro a/s har to gange efterkalkuleret og korrigeret tallet. der er der-
for ikke noget grundlag for at anvende aftalelovens § 32, stk. 1. brüel & kjær vibro
a/s har ikke tilbagekaldt beregningen eller før denne retssag meddelt, at der skulle
være tale om fejlskrift eller fejlberegning, og kan derfor heller ikke af den grund gøre
indsigelse om fejlskrift gældende, jf. princippet i aftalelovens §§ 3 og 4. brüel &
                                          - 14 -
kjær vibro a/s har forsømt at fremlægge tal som godtgør, at der var tale om en fejl-
beregning, og det bør komme brüel & kjær vibro a/s til skade, at selskabet ikke har
fremlagt præcise opgørelser over omsætning mv. i det relevante område. opgørelsen
må derfor lægges til grund.
adel beznaiguia har krav på provision af ordrer, der er indgået som følge af arbejdet
udført i agenturets løbetid, jf. herved handelsagentlovens §§ 9 og 10. det er doku-
menteret, at adel beznaiguia har udført et ganske betydeligt arbejde vedrørende so-
nelgaz, og at der som følge af dette omfattende arbejde blev indgået en ordre, der
berettiger adel beznaiguia til en provision på 276.209,60 kr. det forhold, at ordren
ikke blev effektueret af brüel & kjær vibro a/s, men af det koncernforbundne sel-
skab spectris france s.a. har ikke nogen betydning, fordi dette er adel beznaiguia
uvedkommende. det fremgår i øvrigt af sagen, at der er sket omstrukturering af pro-
duktsortimentet som følge af fusionen, hvorfor der ikke kan lægges afgørende vægt
på fakturaens produktbeskrivelse. der består derfor fuldt provisionskrav vedrørende
denne ordre.
adel beznaiguia har ubestridt krav på provision for salg af testanlægget til algier
havn, og han har ikke modtaget betaling herfor. det er brüel & kjær vibro a/s, der
har bevisbyrden for, at der er sket betaling. der er ikke tale om noget nyt anbringen-
de til støtte for den nedlagte erstatningspåstand, da det fremgår af stævningen med
bilag, at der kræves provision for salget af testanlægget. brüel & kjær vibro a/s har
i øvrigt haft tilstrækkelig adgang til en stillingtagen til denne del af det rejste provisi-
onskrav.
det har ikke været muligt for adel beznaiguia at opgøre sit krav på godtgørelse og
provision mere præcist, fordi brüel & kjær vibro a/s ikke har fremlagt nærmere
oplysninger om salget af produkterne fordelt på de enkelte lande. adel beznaiguia
har gennem samarbejdsforholdet haft tillid til afregningerne fra brüel & kjær vibro
a/s, og det bør ikke komme ham til skade, at han som følge heraf ikke har kunnet
fremskaffe mere præcise oplysninger om omsætningen.
brüel & kjær vibro a/s’ ageren i denne sag bør medføre omkostningsmæssige kon-
sekvenser, idet man bl.a. har fragået voldgiftsaftalen, ligesom ingen af de aftaler,
                                          - 15 -
som er indgået efter opsigelsen, er overholdt. der har som følge heraf været et bety-
deligt ekstra tidsforbrug samt ekstraomkostninger til oversættelser mv.
brüel & kjær vibro a/s har gjort gældende, at handelsagentloven ikke finder an-
vendelse, fordi adel beznaiguias agentur efter det foreliggende er undtaget i medfør
af lovens § 1, stk. 3. der er ikke tale om noget nyt anbringende, som adel beznai-
guia ikke har haft tilstrækkelig lejlighed til at tage stilling til.
der er ikke indgået nogen aftale med parterne om betaling af godtgørelse i forbindel-
se med agentforholdets opsigelse, der skete med virkning fra den 31. december 1999.
beregningen af godtgørelsen skal derfor ske på baggrund af agenturaftalens pkt.
21.1. adel beznaiguia har ikke dokumenteret, at han som agent for brüel & kjær
vibro a/s i algeriet har skaffet nye kunder i algeriet, og han er derfor ikke beretti-
get til godtgørelse i anledning af opsigelsen. måtte man komme frem til, at der mel-
lem parterne er indgået en aftale om betaling af kompensation i anledning af opsigel-
sen, tager en sådan aftale udgangspunkt i adel beznaiguias salg af brüel & kjærs
cms eller bærbare schenck vibros produkter i algeriet, jf. opsigelsen af 20. august
1999. da adel beznaiguia ikke har solgt sådanne produkter i algeriet, er han ikke
berettiget til en godtgørelse. beregningen af maksimumbeløbet i henhold til agentur-
aftalens punkt 21.3, som adel beznaiguia påberåber sig, er fejlagtig, da svm pro-
dukterne også indgår i beregningen, hvilket han har eller burde have indset, jf. aftale-
lovens § 32, stk. 1. det maksimumsbeløb, som efter en korrekt beregning måtte følge
af agenturaftalens punkt 21.3, udgør ikke adel beznaiguias krav på en eventuel
godtgørelse, men er alene den øvre grænse for den godtgørelse, som skal beregnes,
jf. kontraktens punkt 21.1. brüel & kjær vibro a/s’ og koncernforbundne selskabers
salg af schenck vibro produkter i algeriet i 1999 er uden betydning for beregningen
af eventuel godtgørelse i anledning af opsigelsen, idet disse vilkår alene angår adel
beznaiguias salg af brüel & kjærs cms og schenck vibros produkter i algeriet i
årene 2000-2003.
agenturaftalen giver alene adel beznaiguias adgang til provision af salg af brüel &
kjær produkter. der er ikke solgt brüel & kjær cms produkter til sonelgaz, og der
er ikke indgået aftale mellem parterne om, at sagsøger skal have hel eller delvis pro-
vision af det salg af schenck vibro produkter fra spectris france s.a. til sonelgaz i
1999. det bestrides, at brüel & kjær vibro a/s har truffet beslutning om at overføre
                                          - 16 -
ordren til det franske selskab spectris france s.a. sonelgazs køb af schenck vibro
produkter fra spectris france s.a. skete som led i licitationen og var alene et resultat
af schenck vibro salgsmedarbejdernes salgsarbejde og schenck vibro produkternes
generelt stærke markedsposition. såfremt adel beznaiguia måtte mene sig berettiget
til provision i anledning af salget fra spectris france s.a. til sonelgaz, må kravet
rettes mod spectris france s.a. baggrunden for beregningen af sagsøgers krav på
provision er i det hele udokumenteret og må derfor afvises.
det bestrides, at der ikke er betalt provision for testanlægget i algier havn, og dette
anbringende til støtte for erstatningspåstanden er fremsat for sent, idet det først er
fremsat ved domsforhandlingens påbegyndelse. det fremgår ikke med tilstrækkelig
tydelighed af stævningen med bilag, at det gøres gældende, at der ikke er betalt pro-
vision for salget af dette anlæg, hvorfor anbringendet er fremsat for sent.
brüel & kjær vibro a/s har ikke handlet på en måde, som kan begrunde, at det, hvis
sagen tabes, skal have nogen omkostningsmæssig betydning.
rettens begrundelse og resultat
retten finder af de af adel beznaiguias anførte grunde ikke, at brüel & kjær vibro
a/s skal have tilladelse til under proceduren at fremsætte anbringende om, adel
beznaiguia er undtaget fra handelsagentlovens bestemmelser i medfør af § 1, stk. 3,
hvorfor lovens præceptive bestemmelser om godtgørelse og provision finder anven-
delse på parternes tvist.
det følger af lovens § 25, der svarer til agenturaftalens pkt. 21.1, litra a og b, at agen-
ten ved aftalens ophør har krav på en godtgørelse, hvis agenten har skaffet agentur-
giveren nye kunder eller en betydelig udvidelse af handelen med den bestående kun-
dekreds og forbindelsen med disse kunder fortsat vil give agenturgiveren betydelige
fordele, og betaling af godtgørelse er rimelig under hensyn til samtlige omstændig-
heder.
brüel & kjær vibro a/s har i ophævelsen af 20. august 1999 beregnet den maksima-
le godtgørelse efter agenturaftalens pkt. 21.3, der svarer til lovens § 26, til 107.949
kr., og har efter, at adel beznaiguia gjorde opmærksom på, at der forelå en fejlbe-
                                         - 17 -
regning, korrigeret tallet 2 gange, først til 207.449 kr. og senere til 226.937 kr. der
foreligger ikke nærmere oplysninger om, hvordan brüel & kjær vibro a/s er kom-
met frem til det maksimale beløb på 226.937 kr., og henset hertil og til antallet af
brüel & kjær vibro a/s’ korrektioner af beløbet, er der ikke grundlag for at tilside-
sætte opgørelsen efter aftalelovens § 32, stk. 1.
det må formodes, at brüel & kjær vibro a/s som agenturgiver er i besiddelse af
adel beznaiguias præcise omsætningstal fordelt på lande, år og produktkategorier,
og det ville have været naturligt, om brüel & kjær vibro a/s havde fremlagt sådan-
ne talmæssige specifikationer. de foreliggende omsætningstal bygger på estimater
fra adel beznaiguia og opgørelsen over det maksimale beløb efter agenturaftalens
pkt. 21.3.
efter bevisførelsen må lægges til grund, at adel beznaiguia har udført et betydeligt
arbejde for brüel & kjær vibro a/s i algeriet. når der henses til de specielle for-
hold, der er forbundet med salg i algeriet, produkternes art samt det ovenfor anførte,
om den opgjorte omsætning findes det efter en samlet vurdering godtgjort, at adel
beznaiguia er berettiget til en godtgørelse efter lovens § 25 og aftalens pkt. 21.1.
godtgørelsen fastsættes ligeledes på baggrund af det ovenfor anførte og efter et sam-
let skøn til 226.937 kr.
adel beznaiguias agentur for libyen og algeriet blev opsagt med udløb den 31. de-
cember 1999. spectris france s.a. indgik i 1999 aftale med sonelgaz om levering af
de 11 anlæg til kraftværkerne i algeriet. schenck vibro og brüel & kjær cms var
på dette tidspunkt fusioneret og koncernforbundet med spectris france s.a.
retten finder, at det havde været naturligt, om brüel & kjær vibro a/s havde sørget
for en ændring af agenturaftalen i forbindelse med fusionen og den delvise ophævel-
se af agenturforholdet, og det er brüel & kjær vibro a/s’ egen risiko, at man i den
forbindelse ikke fik forhandlet en ændring af aftalegrundlaget.
det må efter bevisførelsen lægges til grund, at fusionen medførte visse ændringer i
koncernens udbud af cms produkter, men det er efter bevisførelsen ikke ganske
klart, hvilke der var tale om, ligesom det er uklart, hvilke omstruktureringer koncer-
                                         - 18 -
nen i øvrigt undergik i forbindelse med fusionen, herunder den fremtidige produkt-
sammensætning, navne mv. på de produkter, som skulle sælges.
adel beznaiguia har udført en ganske væsentlig markedsbearbejdning af sonelgaz
vedrørende de 11 anlæg til varmeværket i algeriet, hvilket har resulteret i en aftale
om levering af testanlæg samt sikkerhedsstillelse for yderligere leverancer. retten
finder, at det udelukkende skyldtes brüel & kjær vibro a/s interne forhold, at afta-
len blev gennemført med andre produkter end forslået i adel beznaiguia oplæg. un-
der disse omstændigheder findes adel beznaiguia at have krav på provision for sal-
get af de 11 anlæg til sonelgaz, jf. herved handelsagentlovens § 9, stk. 1, og aftalens
pkt. 10.2, hvorfor påstanden om betaling af 276.209,60 kr. tillige tages til følge.
retten finder, at det med tilstrækkelig tydelighed fremgår af stævningen med bilag,
at det gøres gældende, at der ikke er betalt provision for testanlægget til sonelgaz.
adel beznaiguia er derfor ikke afskåret fra at gøre gældende, at der ikke er modtaget
provision for salget af testanlægget. ordren på testanlægget til sonelgaz er indgået
inden udløbet af agenturet, og det er mod adel beznaiguia forklaring ikke bevist, at
der er sket betaling. på den baggrund tages påstanden om betaling af en provision på
54.467,44 kr. vedrørende testanlægget til følge.
sagsomkostningerne fastsættes til 80.000 kr. efter en samlet vurdering af sagsforlø-
bet, herunder bl.a. brüel & kjær vibro a/s’ vægring ved at deltage i den af adel
beznaiguia indledte voldgiftsbehandling, som var aftalt mellem parterne.
                                  thi kendes for ret
brüel & kjær vibro a/s betaler inden 14 dage til adel beznaiguia 557.614,04 kr.
med procesrente fra den 18. marts 2003.
brüel & kjær vibro a/s betaler indenfor samme frist 80.000 kr. i sagsomkostninger
til adel beznaiguia.
                                   mette christensen
claus jepsen                                                   claus thorsgaard larsen
              - 19 -
              (sign.)
           ___ ___ ___
udskriftens rigtighed bekræftes
p.j.v. sø- og handelsretten, den