text:
                                           udskrift
                                               af
                                  højesterets dombog
                             højesterets dom
                            afsagt torsdag den 7. april 2011
                                         lukkede døre
sag 207/2010
(1. afdeling)
a
(advokat steen marslew)
mod
b
(advokat kirsten lund jørgensen)
i tidligere instanser er afsagt dom af retten på frederiksberg den 8. januar 2010 og af østre
landsrets 7. afdeling den 25. marts 2010.
i pådømmelsen har deltaget fem dommere: niels grubbe, poul dahl jensen, jens peter
christensen, henrik waaben og hanne schmidt.
påstande
appellanten, a, har nedlagt påstand om, at indstævnte, b, skal hente og bringe fællesbarnet,
c, til og fra samvær og bære de fulde omkostninger i forbindelse hermed, subsidiært at trans-
portomkostningerne skal deles mellem parterne efter rettens skøn.
b har påstået stadfæstelse af landsrettens dom.
retsgrundlag
ifølge § 21, stk. 3, i forældreansvarsloven kan der træffes bestemmelse om transport af barnet
i forbindelse med samvær og om afholdelse af udgifter hertil, og efter § 42, nr. 2, kan der ved
bekendtgørelse fastsættes regler herom.
                                                - 2 -
i de almindelige bemærkninger til lovforslaget til forældreansvarsloven, lov nr. 499 af 6. juni
2007 (folketingstidende 2006-07, tillæg a, l 133, side 4450 f.) hedder det bl.a.:
       ”4.3. transport af barnet i forbindelse med samvær
       4.3.1. gældende ret
       …
       det mest almindelige vilkår er, at samværsforælderen skal hente og bringe barnet til
       samvær og afholde omkostningerne til det. ifølge praksis er det i dag sådan, at det som
       udgangspunkt er den samværsberettigede, der skal afhente og aflevere barnet på det
       sted, hvor barnet bor.
       i særlige tilfælde kan den af forældrene, der har barnet boende, dog pålægges at sørge
       for en del af transporten ved at bringe barnet en kortere del af vejen, f.eks. til en station,
       havn eller lufthavn. …
       …
       4.3.2. udvalget om forældremyndighed og samværs overvejelser
       …
       udvalget har fundet, at der er umiddelbart fordele ved en model, hvor samværsforælde-
       ren sørger for afhentning af barnet i forbindelse med starten af samværet, og hvor bo-
       pælsforælderen sørger for afhentning af barnet i forbindelse med afslutningen af sam-
       været. denne model udgør et simpelt og gennemskueligt princip og understreger, at et
       velfungerende samvær er begge forældres ansvar. hver forælder betaler for den del af
       transporten - herunder til transport af både barnet og en evt. ledsager - den pågældende
       er ansvarlig for. udgangspunktet vil efter modellen kunne fraviges i en række særlige
       situationer, hvor der er meget stor forskel på forældrenes økonomiske forhold, meget
       stor geografisk afstand mellem forældrene, alternative afhentningssteder skønnes hen-
       sigtsmæssige eller nødvendige, eller der foreligger chikanøs adfærd.
       udvalget mener endvidere, at en sådan ordning i højere grad end den nuværende praksis
       sikrer, at begge forældre - i forbindelse med en flytning - overvejer, hvordan samværet
       kan komme til at fungere i praksis. …
       udvalget finder imidlertid ikke at kunne foreslå denne løsning, idet et sådant forslag i
       visse konstellationer kan indebære en uforholdsmæssig økonomisk belastning af bo-
       pælsforælderen og omvendt, at samværsforælderen lettes. …
       et forslag om en mere ligelig fordeling af transportudgifter forbundet med samvær for-
       udsætter således efter udvalgets opfattelse nærmere og grundige overvejelser af, hvilke
       konsekvenser dette ville have for den husstand, som barnet til daglig opholder sig i, og
       hvilke konsekvenser en omfordeling ville få for aftaler om barnets samvær. …
       på denne baggrund afstår udvalget fra at komme med forslag til ændring af de bestå-
       ende regler og praksis om transportudgifter og samvær, idet dette vil omfatte et større
       udredningsarbejde, som udvalget ikke mener ligger inden for rammerne af kommisso-
       riet. udvalget mener endvidere, at spørgsmålet om transportudgifter og samvær bør ses
       i sammenhæng med børns forsørgelse generelt.
       udvalget mener dog godt, at der inden for rammerne af den nuværende lovgivning kan
       ske en vis lempelse af praksis, således at en bopælsforælder efter en konkret skønsmæs-
       sig vurdering i højere grad, end det er tilfældet i dag, kan pålægges at sørge for en del af
       barnets transport og afholde udgifterne forbundet med dette. i den forbindelse kan for-
                                               - 3 -
      ældrenes forsørgelsesgrundlag, arbejdsforhold, transportmuligheder mv. indgå i skøn-
      net.
      …
      4.3.3. ministeriet for familie- og forbrugeranliggenders overvejelser
      ministeriet for familie- og forbrugeranliggender finder, at den nuværende praksis for
      transport i forbindelse med samvær kan forekomme ufleksibel og uhensigtsmæssig. for
      at understrege, at begge forældre har et ansvar for, at barnets samvær er velfungerende
      og kan praktiseres, finder ministeriet, at det må være udgangspunktet, at forældrene
      begge deltager i og afholder udgifter til transporten af barnet i forbindelse med samvæ-
      ret.
      ministeriet finder således, at den af udvalget skitserede model, hvorefter samværsforæl-
      deren sørger for afhentningen af barnet ved samværets start, og bopælsforælderen sør-
      ger for afhentningen i forbindelse med afslutningen af samværet, udgør et simpelt og
      gennemskueligt princip, som er med til at understrege, at begge forældre er ansvarlige
      for, at samværet kan praktiseres og virkeliggøres. begge forældre afholder udgifterne til
      den del af transporten, som den pågældende er ansvarlig for, herunder transport af både
      barnet og en eventuel ledsager. der kan dog være forhold i sagen, der gør, at dette ud-
      gangspunkt må fraviges. en meget stor forskel i forældrenes økonomi kan således føre
      til, at udgangspunktet fraviges. i tilfælde, hvor den ene af forældrene vælger at flytte, og
      den geografiske afstand mellem forældrene er med til at vanskeliggøre samværet, kan
      dette få betydning, således at den forælder, der vælger at flytte, efter omstændighederne
      kan pålægges at stå for den overvejende del af transporten, herunder udgifterne hertil.
      endelig kan der være praktiske forhold, der gør det uforholdsmæssigt besværligt eller
      umuligt for den ene af forældrene at deltage i transporten, eller det kan være nødvendigt
      eller hensigtsmæssigt at fastsætte alternative afhentningssteder, hvilket også kan føre til
      en anden fordeling af transporten.
      ministeriet finder desuden, at det bør være muligt for statsforvaltningen i særlige til-
      fælde, hvor dette efter en konkret vurdering er nødvendigt for at tilrettelægge afhentnin-
      gen og afleveringen af barnet på den mest hensigtsmæssige måde, at lade den ene af
      forældrene betale den anden forælders udgifter til f.eks. ledsagelse af barnet eller lig-
      nende. dette gælder både for samværs- og bopælsforælderens udgifter.”
i de specielle bemærkninger i lovforslaget vedrørende § 21 (folketingstidende 2006-07, tillæg
a, l 133, side 4496) hedder det bl.a.:
      ”efter bestemmelsens stk. 3 kan statsforvaltningen træffe afgørelse om transport af bar-
      net i forbindelse med samvær og om afholdelse af udgifter hertil. statsforvaltningen
      skal almindeligvis tage stilling til, hvem af forældrene der skal hente og bringe barnet til
      samvær og afholde omkostningerne dertil. efter bestemmelsen ændres gældende prak-
      sis, således at det fremover er udgangspunktet, at samværsforælderen sørger for afhent-
      ningen af barnet ved samværets start, og bopælsforælderen sørger for afhentningen i
      forbindelse med afslutningen af samværet. begge forældre afholder udgifterne til den
      del af transporten, som den pågældende er ansvarlig for, herunder transport af både bar-
      net og eventuel ledsager. der kan dog være forhold i sagen, der medfører, at dette ud-
      gangspunkt må fraviges, f.eks. en meget stor forskel i forældrenes økonomi. i tilfælde,
      hvor den ene af forældrene vælger at flytte, således at den geografiske afstand mellem
      forældrene - og transporttiden - øges væsentligt, og denne øgede afstand er med til at
      vanskeliggøre samværet, kan dette tillægges betydning, således at den forælder, der
                                                - 4 -
      vælger at flytte, efter omstændighederne kan pålægges at bære den overvejende del af
      ansvaret for transporten, herunder udgifterne hertil. endelig kan der være praktiske for-
      hold, der gør det uforholdsmæssigt besværligt eller umuligt for den ene af forældrene at
      deltage i transporten, eller det kan være nødvendigt eller hensigtsmæssigt at fastsætte
      alternative afhentningssteder, hvilket også kan føre til en anden fordeling af ansvaret for
      transporten.
      efter bestemmelsen er det desuden muligt for statsforvaltningen i særlige tilfælde, hvor
      dette efter en konkret vurdering er nødvendigt for at tilrettelægge afhentningen og afle-
      veringen af barnet på den mest hensigtsmæssige måde, at lade den ene forælder betale
      den anden forælders udgifter til f.eks. ledsagelse af barnet eller lignende. dette gælder
      både for samværs- og bopælsforælderens udgifter.
      det er hensigten med bestemmelsen, at det nævnte udgangspunkt vil medvirke til at
      fastholde forældrenes ansvar for, at samværet kommer til at fungere, samtidig med at
      begge forældre i forbindelse med flytning i højere grad vil overveje, hvordan samværet
      vil kunne fungere i praksis efter flytningen. der henvises til lovforslagets § 19, stk. 1,
      hvorefter begge forældre har et ansvar for, at samværet kan virkeliggøres og praktise-
      res.”
§ 14, stk. 1-3, i bekendtgørelse nr. 1071 af 6. september 2007 om forældremyndighed, barnets
bopæl og samvær mv., der er udstedt i medfør af forældreansvarslovens § 42, nr. 2, er så-
lydende:
      ”§ 14. samværsforælderen sørger for afhentningen af barnet ved samværets begyndelse,
      og bopælsforælderen sørger for afhentningen af barnet ved afslutningen af samværet.
      hver forælder afholder udgifterne til den del af transporten, som den pågældende er an-
      svarlig for, herunder udgifterne til transport af en eventuel ledsager til barnet.
      stk.2. statsforvaltningen kan efter anmodning fravige udgangspunktet i stk. 1 i følgende
      situationer:
           1) ansøgeren har en meget lav indkomst, den anden forælders indkomst er væsent-
           ligt højere end ansøgerens indkomst, og der er tale om transportudgifter, der ikke
           kan anses for ubetydelige.
           2) den ene af forældrene flytter, og flytningen gør transporten i forbindelse med
           samværet væsentligt mere besværlig eller bekostelig.
           3) praktiske forhold gør det umuligt eller uforholdsmæssigt besværligt for den ene
           af forældrene at deltage i transporten.
           4) der foreligger andre særlige omstændigheder.
      stk.3. ved afgørelser efter stk. 2, nr. 1, tages der hensyn til forældrenes indkomst-
      forhold. vurderingen af forældrenes indkomstforhold foretages som udgangspunkt på
      baggrund af deres indtægter før skat og arbejdsmarkedsbidrag.”
i familiestyrelsens vejledning nr. 9860 af 6. september 2007 om samvær hedder det bl.a.:
      ”6.1.1. fravigelse af udgangspunktet om ligedeling af transporten af barnet
      6.1.1.1. meget stor forskel i forældrenes indkomst
      …
                                                 - 5 -
       hel eller delvis fritagelse for at deltage i betalingen af udgifterne til transporten medde-
       les som udgangspunkt kun, når følgende tre betingelser er opfyldt:
        - ansøgeren har en meget lav indkomst. der lægges herved vægt på, om ansøgeren
            økonomisk ville blive stillet urimeligt ringe ved at skulle afholde udgifter til trans-
            porten af barnet til eller fra samvær. efter familiestyrelsens opfattelse er dette nor-
            malt kun opfyldt ved en indkomst under ca. 200.000 kr. om året (2007-niveau).
            dette beløb reguleres, se www.familiestyrelsen.dk.
        - den anden forælders indkomst er væsentligt højere end ansøgerens indkomst. efter
            familiestyrelsens opfattelse er dette normalt kun opfyldt, når forskellen i forældre-
            nes indkomst er på mindst 300.000 kr. – 400.000 kr. om året (2007-niveau). dette
            beløb reguleres, se www.familiestyrelsen.dk.
        - der er tale om transportudgifter, der ikke kan anses for ubetydelige.”
i justitsministeriets cirkulæreskrivelse nr. 9694 af 21. december 2010 om vejledende ind-
tægtsgrænser til brug for afgørelser om transport hedder det bl.a.:
       ”når der ved afgørelser om transport i forbindelse med samvær skal tages stilling til, om
       der er meget stor forskel i forældrenes indkomst, skal der i 2011 tages udgangspunkt i
       følgende vejledende indtægtsgrænser:
       - meget lav indkomst vil være ca. 220.000 kr.
       - forskel i indkomsten vil være ca. 340.000 kr. - 450.000 kr.
       ...
       de nævnte beløb reguleres årligt med udgangspunkt i satsreguleringsprocenten. …”
supplerende sagsfremstilling
a’s bruttomånedsløn eksklusive pensionsbidrag udgjorde i februar 2011 41.999 kr. (fuld tid).
b’s bruttomånedsløn eksklusive pensionsbidrag udgjorde i oktober 2010 61.103 kr., heraf løn
28.964 kr. og udetillæg 32.139 kr. udetillægget omfattede bl.a. daglig husholdning, med-
hjælp, transport, ferie, børnetillæg (vedrørende ny ægtefælles to hjemmeboende børn), be-
klædning og ”budgetmargin”. han havde endvidere indtægt fra udlejningsejendom på ca.
42.000 kr. årligt efter fradrag af renteudgifter og inklusive kapitalafkast.
forklaringerne fra byretten
b og a har under sagens behandling i byretten afgivet forklaring således:
       ”b har forklaret, at han bor i bruxelles. han er udsendt af transportministeriet til dan-
       marks faste repræsentantskab i eu. han blev udsendt i 2007. kontrakten udløber i juni
       2012. han har siden august måned 2009 boet sammen med sin kæreste d på 42 år. d
       har to børn på 11 og 14 år. d er også ansat i eu. han mødte a i 1998. de flyttede
                                         - 6 -
sammen i 2001 i en andelsbolig på amager. han læste dengang til statskundskab på
ku. a læste også på ku. de boede 4-5 år på amager, hvorefter de flyttede til hans
barndomshjem i køge. c blev født, da de flyttede til køge. på det tidspunkt arbejdede
han i lauritz.com auktionshus. a arbejdede på nørre gymnasium. a havde barselsorlov
efter, at c blev født i april 2006. han selv havde 14 dages orlov. når han kom hjem fra
arbejde, tog han del i pasningen på lige fod med a. hans forældre boede på samme
grund, som han og a havde hus. de hjalp med at hente, bringe og passe c. c kom i
dagpleje, da han var 9 måneder. de skiftedes til at hente og bringe ham. a begyndte at
arbejde igen. de deltes om forældrerollen. i november 2006 blev han ansat i trans-
portministeriet. den 1. juli 2007 flyttede de til bruxelles. han fik et job som attache.
han og a var enige om beslutningen. efter flytningen til bruxelles gik a hjemme. c
kom i institution med det samme. a læste hd i bruxelles. han havde rigtig meget ar-
bejde i det første år. han afleverede c om morgenen. da han arbejdede så meget, som
han gjorde, var det mest a, der lagde c i seng. forholdet begyndte at gå dårligt. det
havde ikke noget med c at gøre. a rejste hjem til danmark med c i påsken 2008. han
rejste herefter hjem til danmark hver weekend, hvor de var sammen. de flyttede
endeligt fra hinanden i september-oktober 2008. c fortsatte i institutionen i bruxelles 1
uge om måneden. derudover har han selv været hjemme i danmark hver anden
weekend. c har selvfølgelig savnet at have dem sammen, men han er et lille barn og er
glad for at være begge steder. c kom i institution i køge, da a flyttede hjem i påsken
2008. han var glad for institutionen, der er en integreret institution. han gik i
institutionen frem til 11. januar 2009, hvorefter a fik ham i en institution på
frederiksberg. derudover har c fortsat i institutionen i bruxelles 1 uge hver måned. det
er en engelsk børnehave fortrinsvis for udsendte familiers børn. der bliver talt engelsk i
institutionen. man kan gå i institutionen frem til man er 4 år. der er omkring 18-20 børn
og 5-6 pædagoger. de fleste børn er omkring 2-2½ år. der er også børn på c’s alder. c
tilhører den ældste gruppe. c skal senest til sommer i en anden institution i bruxelles. c
er en velfungerende dreng. han er social. han er ikke voldsom vild, men glad for at
være ude og lege med andre. han leger både med større og mindre børn. c fungerer
også godt efter samlivsophøret. han taler om mor, men han er ikke ked af det. han er
glad for at se sin mor, men han er også glad for at være sammen med ham. c har det
godt med d og hendes 2 børn. den uge hvor c er hos ham i bruxelles, tilrettelægger
han arbejdet således, at han typisk arbejder fra 9.00/9.30 til omkring kl. 16.00.
baggrunden for, at han har indbragt sagen var, at a gav udtryk for, at c ikke havde det
godt. han finder det derfor nødvendigt, at han reagerer, når han kan se, at c har det
godt, når han er hos ham. han og a blev i foråret 2009 uenige om, hvor længe c skulle
fortsætte i institutionen i bruxelles. a mener nu åbenbart, at institutionen i bruxelles
ikke længere er et godt tilbud til c og har givet udtryk, for at c ikke fungerer så godt i
danmark. han har selv taget kontakt både til institutionen i danmark og bruxelles.
begge institutioner har givet udtryk for, at c er velfungerende, men måske en lidt
forsigtig dreng. han kan slet ikke genkende beskrivelsen af c i udtalelsen fra
børnehaven fra frederiksberg. han kan i det hele taget ikke genkende a’s beskrivelse af
c som værende en svag dreng, med oplysning om, at c græder meget om natten, og at
han søger ind til hende. det oplever han slet ikke. han kan selvfølgelig godt opleve, at
c komme til at græde, hvis han ikke får sin vilje. han tror, at c kan være påvirket af
a’s tilstand efter samlivsophævelsen. a har været meget ked af det og deprimeret. det
kan godt have haft en indvirkning på c. han ønsker, at c skal bo hos ham, da han
mener, at det er bedst for ham. han mener også, at c har godt af at være sammen med
sin mor, så meget det kan lade sig gøre, hvilket er baggrunden for samværspåstanden.
han syntes, at det var lidt, at de kun var sammen hver anden weekend. hvis c skal blive
i danmark, ønsker han samvær som nu. hans arbejde gør det ikke muligt at tage fri
                                         - 7 -
fredag og mandage. det gælder i hvert fald ikke begge dage. når c skal i skole, skal
han i skole i danmark. det ligger klart. hans plan er at komme tilbage til danmark, når
hans kontrakt udløber i 2012. hans og a’s samarbejde var godt og fornuftigt indtil
sommeren 2009. han ville gerne have, at han og a fortsat kunne foretage sig ting
sammen med c. det er korrekt, at han ikke nåede at informere a om sit nye forhold til
d, før a selv fandt ud af det.
a har forklaret, at hun er 36 år. hun bor nu på frederiksberg og arbejder i fødevare-
ministeriet som fuldmægtig. hun kan erklære sig enig i b’s forklaring om, hvordan de
deltes om opgaverne, inden de rejste til bruxelles samt oplysninger om barselsorlov.
hun sagde til b, at det ikke var den bedste løsning, at rejse til udlandet på det tidspunkt.
hun havde lige fået job i fødevareministeriet. b mente, at det var afgørende for hans
karriere. hun valgte derfor at bakke ham op. hun flyttede til bruxelles cirka 2 måneder
efter, at b var flyttet. c var hjemme hos hende. de havde stort set intet familieliv i det
år, hvor hun var i bruxelles. b arbejdede til langt ud på aftenen. hun hentede c i
institutionen omkring kl. 14.30. oftest kom b først hjem hen mod midnat. han
arbejdede også i weekenderne. det var en hel vild arbejdsmængde. forholdet gik dårligt
helt fra starten af opholdet i bruxelles. hun valgte at tage hjem. b havde alligevel ingen
kontakt med hende og c, bortset fra weekenderne. da hun meddelte sin beslutning til b,
syntes han, at det var en vældig god ide. b var herefter hjemme stort set hver weekend.
de ophævede deres forhold i efteråret 2008. hun opfordrede b til at komme hjem. da
hun fandt ud af, at han havde et forhold til en anden kvinde, valgte hun at søge
skilsmisse. siden det tidspunkt har c været i bruxelles 1 uge hver 4. uge. det har ikke
ligget helt fast, hvilken uge det var. det afhang af b’ arbejdsskema. hun indrettede sig
efter b’s arbejde. udgangspunktet var, at c skulle være i bruxelles 1 uge ad gangen, så
længe han gik i vuggestuen. det vil sige, indtil han fyldte 3 år. indtil da mente hun også,
at c var så lille, at han ikke mærkede skiftet. da b begynde at tale om, at han skulle
fortsætte i institutionen, og nævnte, at c kunne være 14 dage hos hver, syntes hun, at
det var for voldsomt. hun havde mærket, at c reagerede på at skulle frem og tilbage. c
græd 2-3 dage efter, at han kom tilbage fra bruxelles. han ville ikke have, at hun gik.
reaktionerne har tiltaget siden. i bruxelles bliver c lagt til at sove til middag, sammen
med de andre børn. det er en vuggestue, som han går i. den institution som hun har fået
ham ind på, på frederiksberg, planeten, er en integreret institution. det er meget ander-
ledes pædagogik, der udøves i forhold til institutionen i bruxelles. hun kan genkende
beskrivelsen fra institutionen om, at c mest leger med de mindre børn og trækker sig fra
legen med jævnaldrene. pædagogerne giver også udtryk for, at det er meget tydeligt, når
han kommer tilbage fra bruxelles. c er ellers en glad dreng og en social dreng. men i
den periode hvor han kommer tilbage fra bruxelles, har han nogle kraftige reaktioner.
samarbejdet mellem hende og b er nu ekstremt dårligt. samarbejdet blev også forværret
i sommer, hvor hun fik af vide af en bekendt, at b var flyttet ind hos den kvinde, som
han havde mødt. hun fik slet ikke mulighed for at forberede og tale med c om dette.
hvis hun ikke passer ind efter b, får hun af vide, at hun ikke er samarbejdsvillig.
hendes hverdag med c er sådan, at hun står op omkring kl. 6.00. c bliver afleveret i
institutionen omkring kl. 8.00-8.30, hvorefter hun henter ham omkring kl. 16.00. en dag
om ugen er det hans reserve bedstemor, der henter c tidligere og spiser sammen med
dem. hun har også kontakt til b’s forældre, som c har et godt forhold til. hun vil ikke
være bekymret over en deleordning, hvis b boede her i landet, men den nuværende
situation er dårlig for c. hun ville være meget bekymret, hvis c fik bopæl i bruxelles.
det er hende, der har været den primære omsorgsperson for c. det er korrekt, at hun fik
en stressreaktion efter samlivsophævelsen og fik professionel hjælp, men hun har det
godt igen. hun var sygemeldt i 6-7 uger fra januar 2009. hun forklarede endeligt, at hun
                                                 - 8 -
       og b blev gift den 6. juli 2004. de blev separeret den 4. november 2008 og skilt ved
       bevilling 31. juli 2009.”
anbringender
a har anført, at der efter § 14, stk. 2, nr. 1, 3 og 4 samt en analogi af nr. 2, i bekendtgørelsen
om forældremyndighed, barnets bopæl og samvær mv. er grundlag for at fravige hovedreglen
i stk. 1 og pålægge b at stå for transporten ved samvær med fællesbarnet samt at bære de
fulde transportomkostninger.
der er således i bekendtgørelsens § 14, stk. 2, nr. 1, grundlag for at fravige hovedreglen i stk.
1, idet b har en væsentligt højere indtægt end hende. han har i kraft af et stort skattefrit ude-
tillæg en højere lønindtægt, positiv nettoindtægt af udleje af bolig i danmark samt fri bolig i
bruxelles. herudover får han tilskud til forplejning ved fællesbarnets ophold og tre årlige fri-
rejser til danmark.
der er i det foreliggende tilfælde også hjemmel for en fravigelse i bekendtgørelsens § 14, stk.
2, nr. 2 og 3, idet parterne reelt havde deres fælles bopæl i danmark på weekendbasis ved
samlivsophævelsen. det er således b, der må anses for at være flyttet til bruxelles, da han ved
samlivsophævelsen valgte at forblive udstationeret der. desuden havde hun selv ingen anden
tilknytning til bruxelles end b’s arbejde der, og det var derfor naturligt for hende og fælles-
barnet at forblive i danmark ved samlivsophævelsen.
herudover er der grundlag for at fravige udgangspunktet om ligedeling af transporten ved
samvær i bekendtgørelsens § 14, stk. 2, nr. 4, idet b har forlænget sin udstationering ud over
det, der oprindelig var aftalt mellem dem.
b har anført, at der ikke er grundlag for at fravige udgangspunktet i § 14, stk. 1, i bekendt-
gørelsen om forældremyndighed, barnets bopæl og samvær mv.
betingelserne for fravigelse i bekendtgørelsens § 14, stk. 2, nr. 1, er ikke opfyldt, da a ikke
har en sådan lav indkomst, som er en forudsætning for at anvende bestemmelsen. hertil
kommer, at hans skattepligtige indkomst er lavere end hendes. desuden skal der ved vurde-
ringen af hans indtægt ikke tages hensyn til hans skattefri udetillæg, idet dette dækker hans
merudgifter ved udstationeringen. han får heller ikke tilskud til fællesbarnet, men kun til sin
ny ægtefælles to børn.
                                               - 9 -
der er heller ikke grundlag for en fravigelse efter § 14, stk. 2, nr. 2 og 3, idet parterne var
enige om at flytte til bruxelles, og det var a, der i forbindelse med skilsmissen valgte at flytte
tilbage til danmark. hans accept af at fortsætte i stillingen i bruxelles kan derfor ikke side-
stilles med en flytning. de økonomiske og tidsmæssige konsekvenser ved transporten er des-
uden ikke mere belastende, end hvis parterne boede i hver sin ende af danmark.
samværet blev ændret i landsretten på foranledning af a og fastsat i overensstemmelse med
hendes ønske. begge parter har fuldtidsansættelse. på denne baggrund er heller ikke betin-
gelserne i bekendtgørelsens § 14, stk. 2, nr. 4, for at fravige udgangspunktet om ligedeling
opfyldt.
højesterets begrundelse og resultat
sagen angår for højesteret alene spørgsmålet om transport i forbindelse med samvær og be-
taling herfor.
ifølge § 14, stk. 1, i bekendtgørelse nr. 1071 af 6. september 2007 om forældremyndighed,
barnets bopæl og samvær mv. sørger samværsforælderen for afhentningen af barnet ved sam-
værets begyndelse, og bopælsforælderen sørger for afhentningen af barnet ved afslutningen af
samværet. hver af forældrene afholder udgiften til den del af transporten, som den pågælden-
de er ansvarlig for, herunder udgiften til transport af en eventuel ledsager til barnet. dette ud-
gangspunkt kan efter anmodning fra en af forældrene fraviges i de tilfælde, der er nævnt i stk.
2.
ifølge stk. 2, nr. 1, kan udgangspunktet fraviges, når ansøgeren har en meget lav indkomst,
den anden forælders indkomst er væsentligt højere end ansøgerens indkomst, og der er tale
om transportudgifter, der ikke kan anses for ubetydelige. ifølge § 14, stk. 3, tages der ved af-
gørelser efter denne bestemmelse hensyn til forældrenes indkomstforhold, idet vurderingen
som udgangspunkt foretages på baggrund af deres indtægter før skat og arbejdsmarkeds-
bidrag. a har en årlig indkomst på ca. 500.000 kr. b’s årlige lønindtægt er ca. 350.000 kr.,
hvortil kommer overskuddet ved udlejning ca. 42.000 kr., i alt knap 400.000 kr. der er her-
efter ikke grundlag for en ændret fordeling af ansvar og udgift for transport som følge af stør-
relsen af a’s lønindtægt og forskellen mellem hendes og b’s lønindtægter. det bemærkes, at
b’s udetillæg til bl.a. daglig husholdning, medhjælp, transport, ferie, børnetillæg, beklædning
                                               - 10 -
og ”budgetmargin”, der ydes til dækning af merudgifter ved hans udstationering i bruxelles,
ikke skal indgå ved bedømmelsen af hans indtægtsforhold.
ifølge bekendtgørelsens § 14, stk. 2, nr. 2, kan hovedreglen i § 14, stk. 1, endvidere fraviges,
når den ene af forældrene flytter, og flytningen gør transporten i forbindelse med samværet
væsentligt mere besværlig eller bekostelig. a og b flyttede sammen med fællesbarnet, c, i
juli 2007 fra deres fælles bopæl i danmark til en ny fælles bopæl i bruxelles. i foråret 2008
tog a og fællesbarnet ophold i danmark, mens b forblev boende i bruxelles. i perioden fra
marts til september 2008 rejste b hver weekend til danmark, hvor de var sammen. herefter
flyttede de endeligt fra hinanden og blev separeret i november 2008. under disse omstændig-
heder finder højesteret, at b ikke kan anses for at være flyttet, jf. § 14, stk. 2, nr. 2, eller
denne bestemmelses analogi. heller ikke det forhold, at b senere har forlænget sin udstatione-
ring i bruxelles, kan efter højesterets opfattelse begrunde en fravigelse af udgangspunktet i §
14.
efter § 14, stk. 2, nr. 3, er der mulighed for fravigelse, når praktiske forhold gør det umuligt
eller uforholdsmæssigt besværligt for den ene af forældrene at deltage i transporten. den fast-
satte ordning med hensyn til transport af fællesbarnet til og fra samvær findes ikke at være
mere besværlig for a end for b, og højesteret finder derfor, at heller ikke § 14, stk. 2, nr. 3,
giver grundlag for at fravige udgangspunktet i § 14, stk. 1.
endelig finder højesteret, at der ikke foreligger oplysninger om andre særlige omstændig-
heder, jf. bekendtgørelsens § 14, stk. 2, nr. 4, der kan begrunde en fravigelse af ligedelingen
af transporten og udgifterne hertil.
med denne begrundelse stadfæster højesteret dommen.
                                       thi kendes for ret:
landsrettens dom stadfæstes.
ingen af parterne skal betale sagsomkostninger for højesteret til den anden part.
                                             --oo0oo--
            - 11 -
udskriftens rigtighed bekræftes.
 højesteret, den 7. april 2011
 lisbeth primdahl simonsen
      kontorfuldmægtig


text:
evh
                                              udskrift
                                                   af
                            sø- & handelsrettens dombog
                                            ____________
                                                dom
afsagt den 15. april 2010 af sø- og handelsretten sammensat af vicepræsident michael b. elmer (rets-
formand), tekstildesigner lisbet friis og designer mdd christian hvidt.
v-81-07                          new balance athletic shoe inc. (massachusetts corporation)
                                 (advokat hanne weywardt)
                                 mod
                                 bestseller a/s
                                 (advokat claus barrett christiansen)
indledning og påstande
under anbringende af, at bestseller a/s (i det følgende: bestseller) ved at markedsføre sko-
modellerne jj slick og jj stan har krænket deres rettigheder til skoene grounder hi og
number 5, har new balance athletic shoe inc. (i det følgende: new balance) nedlagt ende-
lig påstand om, at bestseller skal anerkende, at deres sko udgør ulovlige efterligninger af
new balances sko og at anvendelsen af new balances varemærker i bestsellers markedsfø-
ringsmateriale udgør en krænkelse af new balances varemærkerettigheder og/eller design-
rettigheder, at bestseller forbydes at producere, importere, markedsføre, sælge og/eller på
anden måde overdrage eller disponere over jj slick og jj stan, at bestseller forbydes at an-
                                                 2
vende new balances varemærker og/eller designs og varemærker og/eller designs, som er
forvekslelige hermed, at bestseller skal overgive sko af modellerne jj slick og jj stan, som
henstår på bestseller a/s’ lager, til new balance med henblik på destruktion samt betale de
hermed forbundne omkostninger, og at bestseller skal betale 12 mio. kr. i vederlag og erstat-
ning med rente fra den 30. juli 2007.
       bestseller har nedlagt påstand om frifindelse.
pf flyers
sko under varemærket pf flyers er blevet solgt siden 1930’erne, hvor bf goodridge havde
udviklet en særlig indersål, den såkaldte ”posture foundation”, som blev patenteret i 1937,
til at støtte og forbedre bærerens holdning. pf flyers havde sin storhedstid i 1950’erne og
1960’erne.
       efter i 2001 at have erhvervet samtlige rettigheder til varemærket pf flyers og pro-
dukter, som markedsføres under dette mærke, relancerede new balance, der producerer per-
formance-sko til løb mv. og lifestyle-sko til hverdag og fritid, to pf flyers sko designet af
julie rando, nemlig i 2003 grounder hi, et re-design af grounder fra 1949, og i 2004
number 5.
new balance er indehaver af blandt andre følgende varemærkeregistreringer:
         ordmærket p.f. flyers i klasse 25 og 28, jf. vr 1987 01124
         eu-ordmærket pf flyers, jf. ctm 000818153,
         figurmærket p.f. flyers på sål i klasse 25, jf. vr 2007 00836 og tilsvarende
         eu-3d-mærket pf flyers, jf. ctm 00551868:
                                             3
       figurmærket pf flyers på sål i klasse 25, jf. vr 2007 00837, og tilsvarende
       eu-figurmærket pf flyers på sål, jf. ctm 005519905:
       følgende figurmærke (kaldet chevron) for klasse 25, jf. vr 2006 03524:
       følgende eu-figurmærke (ligeledes kaldet chevron), jf. ctm 005519913:
       et tilsvarende eu-figurmærke med mærket pf flyers indeni, jf. ctm 005519897.
ohim har afvist en ansøgning fra new balance om registrering af sålen uden mærket pf
flyers som ef-varemærke. på tilsvarende måde har patent- og varemærkestyrelsen afvist
sådan dansk varemærkeregistrering.
                                                    4
 jj slick og jj stan
bestseller sælger tøj og tilbehør hertil til yngre mænd og kvinder, teenagere og børn, under en
række forskellige mærker, herunder jack & jones. der findes 480 jack & jones butikker over
hele verden, heraf de 57 i danmark, men mærket sælges på verdensplan også i andre butik-
ker.
       bestseller har indkøbt, henholdsvis solgt 13.320, henholdsvis 7.000 par jj slick, og
21.000, henholdsvis 12.800 par jj stan. udsalgsprisen i forretningerne har været 349,95 kr.
inkl. moms for jj slick og 299,95 kr. inkl. moms for jj stan.
fotos af grounder hi og jj slick, henholdsvis af number 5 og jj stan
             grounder hi                                                jj slick
          number 5 og jj stan                                   number 5 og jj stan
                                                5
bestsellers hjemmeside og magasin
i bestsellers magasin ”reportage, winter 2006”, som ifølge en nota er trykt i et oplag på
292.300, vises jj slick sammen med en vespa-scooter, mens den underliggende tekst henvi-
ser til ”the mod look”. i magasinet og på bestsellers hjemmeside www.jackjones.com vistes
følgende collage, som gengiver new balances varemærke pf flyers i øverste højre hjørne:
bevissikringssag og forbudssag
new balance anmodede i november 2006 om foretagelse af bevissikringssag mod bestseller
ved fogedretten i herning. den 18. december 2006 anlagde new balance endvidere forbuds-
sag ved sø- og handelsretten.
       fogedretten i herning foretog den 19. december 2006 bevissikringsforretning hos
bestseller. under fogedforretningen erklærede juridisk chef daniela gomig-hansen blandt
andet, at bestseller ville meddele samtlige kunder og salgssteder, at jj slick og jj stan ikke
måtte sælges og skulle returneres, at magasinet ”reportage, winter 2006” skulle fjernes fra
butikkerne og salgsstederne, og at bestseller senest den 8. januar 2007 ville fremkomme med
en revisorerklæring. hun oplyste endvidere, at der var produceret/trykt 290.500 eksempla-
rer af magasinet.
       under fogedforretningen blev bestsellers salgsliste, lagerliste og indkøbsliste pr. 19.
december 2006 fremlagt.
       den 20. december 2006 blev kopi af meddelelser om tilbagekaldelse af sko modtaget
hos fogedretten i herning som aftalt, men new balance konstaterede efterfølgende, at skoe-
                                                 6
ne fortsat var til salg i en række butikker, hvorfor new balances advokat på ny rettede hen-
vendelse til bestseller den 29. december 2006.
       den 12. januar 2007 fremkom bestseller med en revisorerklæring (bilag 17), og senere
fremsendte bestseller en lagerfortegnelse udvisende returneringer i perioden 8. til 16. januar
2007.
       fogedsagen i herning og forbudssagen ved sø- og handelsretten blev afsluttet ved
proceserklæringer fra parterne. parterne afgav således den 31. januar 2007 en proceserklæ-
ring i forbudssagen ved sø- og handelsretten, ligesom parterne den 2. februar 2007 afgav en
proceserklæring under fogedsagen i herning, hvorefter bestseller erklærede at ville afstå fra
produktion, eksport, import, distribution, markedsføring og salg af jj slick og jj stan, indtil
endelig upåanket afgørelse forelå fra en dansk domstol. erklæringerne indeholdt endvidere
bestemmelser om betaling af en bod ved overtrædelse af erklæringerne, klausul om værne-
ting ved sø- og handelsretten samt bestemmelse om, at sagsomkostninger kunne indtales
under den kommende retssag i sø- og handelsretten.
       den 13. marts 2007 skrev new balances advokat på ny til bestseller, at man havde
konstateret fortsat salg af skoene i en række butikker i udlandet. gitte damgaard sloth fra
bestseller meddelte den 14. marts 2007, at de pågældende sko i udlandet nu var blevet fjer-
net.
forklaringer
lifestyle sales manager hos new balance i europa siden 2003, richard watts, har forklaret,
at new balance er et stort amerikansk selskab med årlig omsætning på ca. 1,5 milliarder kr.
selskabets mærker sælges på over 100 forskellige markeder, hvoraf usa er det største.
dækningsbidraget er 25 %.
       pf flyers sælges til de mere modeorienterede. brandet er gammelt og var i 1937 in-
noverende blandt andet på grund af sålen, den såkaldte posture foundation. brandet havde
forud for new balances erhvervelse i 2001 været ejet af converse, som af de amerikanske
monopolmyndigheder havde fået besked om at sælge dette mærke.
       brandet havde været ude af det amerikanske marked i en halv snes år før relancerin-
gen, så opgaven bestod i at skabe brand awareness og at positionere mærket, og det samme
                                                   7
gjaldt i europa. første range blev introduceret i 2003, og det blev udvidet i 2004 og 2005. in-
vesteringen i relanceringen af mærket var meget stor, op til ca. 5 mio. usd. i europa påbe-
gyndtes reintroduktionen i uk og herefter i italien og frankrig.
       den årlige omsætning på pf flyers var i 2005 på 600.000 gbp og der blev solgt
40.000 par sko. i 2006 blev der solgt 89.000 par sko og omsætningen udgjorde 1.494 mio.
gbp. i 2007 solgtes 94.000 par sko, svarende til en omsætning på 1.688 mio. gbp, og i 2008
blev der solgt 116.000 par sko, svarende til en omsætning på 2.150 mio. gbp.
       grounder hi blev i hvid udgave lanceret i august 2003. den særlige sorte udgave
med læder blev lanceret i slutningen af 2004. number 5 blev designet i 2003, introduceret i
usa i foråret 2003 og i uk i august 2003 og lanceret i 2004.
       de blev opmærksomme på bestsellers produkter, da de fik en opringning fra en di-
stributør, som havde set nogle sko hos jack & jones. forbrugerne blev forvirrede og troede, at
det var pf flyers, der blev solgt i jack & jones, men kvaliteten var ikke den samme. new
balance har nogle steder forretninger, som forhandler pf flyers, og som er beliggende ved
siden af jack & jones-butikker.
       number 5 sælger bedst i sydeuropa, mens grounder hi er mest populær i nord-
europa. det var deres primære modeller på dette tidspunkt, som fik en del reklame. deres
gennemsnitlige fortjeneste på modesko er på ca. 50 %.
advokat hos bestseller igennem 7 år, gitte damgaard sloth har forklaret, at jj slick og jj stan
blev trukket tilbage fra forretningerne, efter at der var indgået procesaftale herom under fo-
gedforretningen. 2/5 af jack & jones-butikkerne ejer bestseller, resten drives af andre på
franchisebasis, men kollektionen sælges også gennem wholesalekunder. i alt sælges varerne
gennem 8.000 forretninger.
       de tilbagetrukne sko kom på et lager hos dsv i herning. der blev sendt breve ud til
alle om, at de skulle sende skoene tilbage. skoene blev sendt til et centralt lager i hvert land,
hvor de blev opsamlet og sendt til danmark. når varerne kom til danmark, blev tilbagele-
veringen registreret på deres lager, men ikke på lagre hos speditører osv. kunden blev her-
efter krediteret beløbet. de tager ellers kun varer retur, som er mangelfulde. suppleringsva-
rer kan genbestilles, men kun få af deres varer er suppleringsvarer. de udsender ca. 30.000
forskellige styles på årsbasis i tøj, sko, accessories mv.
                                                   8
       de forretninger, hvor sagsøgeren i 2007 fandt sko, er forretninger, der ikke har fået re-
turneret varerne, måske fordi brevet fra bestseller var blevet smidt væk. de kan kun opfor-
dre eksterne kunder til at returnere varer, men kan ikke bestemme det. da der efterfølgende
blev ringet til butikkerne, blev skoene straks fjernet.
       hun kan bekræfte, at de har indkøbt 13.320 jj slick og 21.000 jj stan. der er solgt 7.000
jj slick og 12.800 jj stan, i alt 19.800. på bestsellers lager står der aktuelt 11.214 par af disse
sko, heraf 4.979 par jj slick og 6.235 par jj stan. der er ved en fejl destrueret 1.155 par i nor-
ge, hvor man ved en fejl havde destrueret skoene straks. det vides ikke, hvordan de destru-
erede sko fordeler sig. de resterende ca. 2.000 par er muligvis destrueret ude i landene, de er
i hvert fald ikke blevet solgt, idet de er taget retur, da man har krediteret dem til kunderne.
de kan måske også være gået tabt på lageret. efter bevissikringssagen er der ikke solgt no-
get fra danmark, hvilket kan ses af bestsellers edb-system, der i øvrigt er lukket, så man slet
ikke kan bestille disse sko.
       salgslisten, som blev udleveret under fogedforretningen den 19. december 2006 er et
udtræk af deres egne lister, som viser de lande, hvor deres egne butikker har solgt. herud-
over kan der være franchisesalg eller wholesale. det er ikke muligt at trække alle oplysnin-
ger ud af systemet, så det kan ikke opgøres helt nøjagtigt. faktureringen sker via udenland-
ske selskaber.
       der er som oplyst under fogedforretningen trykt 290.500 magasiner. hun ved ikke,
hvorfor der foreligger en nota på 292.300.
       jj slick er designet af leverandøren jetford i kina. størstedelen af bestsellers styles de-
signer bestseller selv, men bestseller får også tilbud fra leverandører med store designafde-
linger, som bestseller derefter tager stilling til, om bestseller vil sælge. bestseller får således
tilbudt mange tusinde sko hvert år. hun har ikke talt med jetfords designer om sagen. jet-
ford er en af deres store, gamle leverandører med mange ansatte og med en stor designafde-
ling. der kan godt tænkes at være flere leverandører end den, de har forbindelse til, som
hedder jetford.
       jj stan er designet af en intern designer hos jack & jones. de har mange hundrede de-
signere, og hun kender ikke navnet på vedkommende, og det kan ikke oplyses. der laves
mange styles hver dag, og ikke alle designskitser gemmes i systemet.
                                                  9
      bestseller gør alt for at undgå kopiering, holder seminarer herom og gennemgår kon-
krete forslag til styles. hun mener ikke, at bestsellers sko ligner new balances sko, som hun
ikke kendte forud for denne sag.
      bestseller bad sit eksterne marketingbureau om at hjælpe med at udarbejde collagen.
bureauet hyrede en fotograf til at tage billeder og udvalgte billeder i forhold til stilen. de vil
gerne lave smart kvalitetstøj til en god pris. collagen har alene været anvendt på hjemmesi-
den og i deres blad.
      ifølge oplysninger fra deres controllerafdeling er der er et negativt dækningsbidrag på
0,18 eur på disse sko, da der har været for store omkostninger.
søren solkjær starbird har forklaret, at han er freelancefotograf på 15. år. han har arbejdet for
bestseller 30 dage i løbet af de seneste 5 år.
      billederne i bestsellers magasin ”reportage, winter 2006” har han optaget på kastani-
en allé i berlin. det var en del af en større opgave, hvor han dels fotograferede modeller for
jack & jones, dels fotograferede ting på gaden. han fik ingen instruktioner om, hvad han
skulle fotografere, oplægget var bare ”urban ungdomskultur”. billedet af collagen er et bil-
lede taget af ydersiden af et hus. han var ikke opmærksom på pf flyers logo, da han tog
fotografiet. han afleverede alle sine billedfiler til bestseller, som selv stod for udvælgelsen
af dem, som skulle anvendes. der var flere hundrede billeder, som bestseller kunne vælge
at bruge.
henrik brund har forklaret, at han har et agentur med frederik leonander, lob agency,
samt en butik på østerbro, hvor han handler med pf flyers. de er underagenter for ac-
tive sports wear, som står for distributionen, og som selv kan producere til markedet i
danmark. agenturet har de haft siden 2006 og forretningen har han haft siden 2004.
      pf flyers er relativt ukendt i danmark. han har solgt grounder og number 5
fra 2005-2006. grounder har solgt meget godt. grounder dark har solgt bedst, og han
har solgt 80 par over 3 sæsoner i sin egen butik, hvilket er dobbelt eller 3 gange så mange
som andre sneakers. number 5 har han aldrig været særlig glad for, men andre butikker
har solgt denne model godt, herunder har én butik solgt 70 par på én sæson.
                                                10
      grounder hi ligner visse modeller fra spaldings og fra converse, som lavede rig-
tig mange modeller, men som gik konkurs i 2002 og herefter blev opkøbt af nike. groun-
der hi og converse er imidlertid efter hans opfattelse helt forskellige.
      da han og frederik startede op, var active sports wear allerede distributør, og de la-
vede en aftale med dem. de slog sig på grounder hi i blå og hvid, og de har brugt me-
gen tid på markedsføring heraf via netværk, da de ikke har råd til annoncer. de har også
kontakt til modeblade og journalister.
      det har påvirket hans salg, at jack & jones har solgt de andre sko. det var et ”slag over
snuden”, da en kunde trådte ind i butikken og sagde, at han havde den samme eller en kopi
af den, og han måtte forklare kunden om den dårlige kvalitet. number 5 har han selv set i
et jack & jones katalog, og det er den mest solgte pf flyers sko i europa. det bombede
dem tilbage til stenalderen, at jack & jones kom med skoene på dette tidspunkt, hvor de måt-
te forklare kunderne, at jack & jones havde kopieret pf flyers og ikke omvendt.
parternes synspunkter
new balances advokat har gjort gældende, at new balances produkter, der er frembragt i
2003-2004, grounder hi som et redesign og number 5 som et helt nyt design, er af bå-
de individuel karakter og har særpræg og derfor nyder beskyttelse mod kopiering og efter-
ligning.
      grounder hi er navnlig kendetegnet ved en meget karakteristisk sål, som fra siden
danner en meget grov profil og som set fra neden er lavet af en række forhøjninger i sålen
udformet som ovale trædepuder, der ved nøje iagttagelse viser sig at være udformet med
små stjerner. skoen er herudover kendetegnet ved et karakteristisk ekstra lag på skoens
snude, der er udformet som en forstærkning i gummi med en række riller på langs med
snuden, et stribet bånd på skoens bagkappe, snørehuller afsluttet med metalringe. bogsta-
verne ”pf” er anbragt på hælen, ligesom varemærket pf flyers er anbragt på skoens ind-
læg og på sålen under skoen.
      number 5 er bl.a. kendetegnet ved den særlige sål i lyst brunt materiale, overgangen
mellem sko og sål, der er gennembrudt af en linje med en anden farve, karakteristiske dob-
beltsyninger, som ikke har funktionel betydning, men udelukkende er udsmykning, synin-
                                                 11
ger med zig-zagsting langs skoens åbning, striben over tåen på snuden og snørehuller, der
er afsluttet med metalringe. det registrerede varemærke, den såkaldte chevron, er end-
videre anbragt på siden af skoen, således at den tynde streg i det omvendte v peger fremad
mod snuden og den brede del bagud mod hælen, ligesom bogstaverne pf er anbragt på hæ-
len og varemærket pf flyers på skoens indlæg og på sålen under skoen.
       jj slick fremtræder ud fra en helhedsvurdering fuldstændigt som grounder hi, og
den er ligeledes fuldstændigt identisk, når man undersøger enkeltheder som konstruktion,
dobbeltsyninger, farvekombinationer, snuden, sålen og sammenføjningerne i sålerne, de
tætsiddende snørehuller med metal omkring og et rundt mærke på siden af skoen, og selv i
de mindste detaljer, såsom trædepuderne på sålen og de småbitte stjerner som disse er for-
synet med, er jj slick fuldstændigt identisk med grounder hi. på ydersiden af groun-
der hi har pf flyers anbragt sit runde mærke, og på jj slick har bestseller på samme sted
anbragt et lignende ligeledes rundt mærke. det er uden betydning for helhedsvurderingen,
at visse detaljer er forskellige, herunder at bestseller har sparet lufthuller på indersiden af jj
slick og kun givet den 8 snørehuller imod grounder hi’s 9, i hvilken forbindelse det også
må være uden betydning, at bestseller har givet den foreviste jj slick sorte snørebånd i ste-
det for grounder hi’s hvide.
       jj stan fremtræder ligeledes ud fra en helhedsvurdering fuldstændig som number 5,
og den er på tilsvarende måde identisk, når man undersøger nærmere enkeltheder såsom
konstruktionen, dobbeltsømmene og zig zag sømmen omkring skoåbningen. jj stan er såle-
des på samme måde som number 5 forsynet med en sideapplikation i form af pf flyers
varemærke, den såkaldte chevron, som også på jj stan er anbragt således, at den tynde
streg i det omvendte v peger fremad mod snuden og den brede del heraf bagud mod hælen,
og tilføjelsen til dette mærke af en yderligere tynd fremadrettet streg er ikke tilstrækkelig til
at adskille jj stan fra number 5, og bestsellers anvendelse af dette identiske eller under
hensyn til stregen eventuelt blot lignende varemærke på plagiatproduktet jj stan indebærer
i sig selv en grov krænkelse af pf flyers varemærkeret til chevron-mærket. det ændrer
ikke ved vurderingen af, at der foreligger et nøje plagiat, at bestseller på hælen inden i jj
stan har anbragt sit mere trekantede jj mærke på samme sted, hvor pf flyers runde mær-
ke er anbragt i number 5, og at bestseller på skoens ydre hæl har anbragt mærket jj for
neden på hælen på samme sted, hvor pf er anbragt på hælen af number 5. den eneste for-
                                                   12
skel på sålerne er, at bestseller har udeladt pf flyers’ varemærke fra sin sål, og disse er så-
ledes også i realiteten identiske.
      jj slick og jj stan er så slaviske efterligninger af grounder hi og number 5, at der
foreligger en overtrædelse af new balances rettigheder efter ophavsretten, varemærkeret-
ten, designretten og markedsføringsretten.
      både grounder hi og number 5 er værker, som er undergivet den 70-årige be-
skyttelse efter ophavsretslovens § 63, der efter retspraksis også omfatter sko. der foreligger
værkshøjde, og der er tale om en subjektivt ny og selvstændigt skabende indsats fra desig-
ner julie randos side. new balances sko har en særlig sål, en særlig form samt en lang ræk-
ke andre særlige kendetegn. da sø- og handelsretten er sat med designkyndige dommere,
kan den ophavsretlige krænkelse dokumenteres uden fremlæggelse af syns- og skønserklæ-
ring.
       begge sko nyder endvidere beskyttelse som uregistrerede designs i 3 år, jf. art. 3 i de-
signforordningen, og produkterne nød således beskyttelse på det tidspunkt, hvor bestseller
markedsførte sine efterligninger heraf. begge sko opfylder nyhedskravet og kravet om indi-
viduel karakter i designforordningens artikel 5 og 6 og fremtræder på grund af designerens
personlige valg og sammensætning af designelementer og skoens detaljer som forskellige
både fra tidligere pf flyers sko og fra andre sko på markedet.
      bestseller har endvidere krænket new balances ret til det registrerede ordmærke pf
flyers og eu-ordmærket p.f. flyers ved at gengive ordmærket på sin hjemmeside og i
magasinet ”reportage, winter 2006”, som begge indgår i bestsellers markedsføring, herun-
der af jj slick og jj stan. det forekommer ikke overbevisende, at mærket helt tilfældigt alle-
rede skulle være anbragt af andre på den væg med den collage, som søren solkjær starbird
derefter fotograferede, men selv om dette virkelig skulle være tilfældet, og mærket således
ikke er sat på væggen af bestseller selv og heller ikke efterfølgende er manipuleret ind her-
på, burde bestseller have undladt at bringe et billede af en collage med new balances vare-
mærke i denne reklametryksag, som endog indeholdt en markedsføring af nærgående pla-
giater af pf flyers produkter.
      new balance har tillige registreret varemærkeret til forskellige delelementer af sine
produkter, navnlig den karakteristiske sål og snude på grounder hi, som er registreret
som eu varemærke, og det såkaldte chevron-mærke på number 5, ligesom new ba-
                                                  13
lance har erhvervet varemærkeret til pf flyers, p.f. flyers og pf ved registrering, hen-
holdsvis ibrugtagning. det er uden betydning for retten til chevron figurmærket, hvor-
dan mærket er påsat produktet, herunder at det er drejet eller spejlvendt, og på tilsvarende
måde indebærer andres anvendelse af drejede eller spejlvendte mærker en krænkelse af det
registrerede figurmærke. bestseller har ved på jj slick og jj stan at anvende kendetegn, der
er forvekslelige hermed, krænket new balances varemærkerettigheder.
        herudover udgør jj slick og jj stan slaviske kopier eller i hvert fald så nærgående ef-
terligninger af grounder hi og number 5, at markedsføring heraf indebærer overtræ-
delse af markedsføringslovens §§ 1 og 18. new balances produkter har særpræg, og der er
risiko for forveksling. idet der er tale om en slavisk efterligning, og idet bestsellers brug af
varemærket pf flyers i magasinet ”reportage, winter 2006” til markedsføring bl.a. af dis-
se plagiater, er det godtgjort, at bestseller har haft til hensigt uberettiget at tilegne sig og
udnytte den markedsværdi, som new balances produkter havde, ligesom det herved er
godtgjort, at bestseller har foretaget sin krænkelse i ond tro.
        bestseller har designet i hvert fald jj stan i danmark og driver tillige sin hjemmeside
fra danmark. dansk ret skal derfor anvendes, og parterne har desuden aftalt værneting for
sagen i danmark, også for så vidt angår sko, som bestseller skulle sælge i butikker uden for
danmark.
        som følge af krænkelserne skal bestseller betale rimeligt vederlag for udnyttelsen af
rettighederne samt erstatning for den yderligere skade, som krænkelsen har medført.
        der er i retspraksis støtte for en licensafgift på 10 % ved højt positionerede varemær-
ker. new balance giver ikke licens til hvem som helst. vederlagskravet kan med udgangs-
punkt i denne sats på baggrund af new balances priser opgøres til 2,5 mio. kr., og på bag-
grund af bestsellers priser til 1 mio. kr.
        samtlige bestsellers produkter er solgt i eller fra danmark og derfra bragt på marke-
det i det øvrige eu. erstatning for afsætningstab kan ud fra new balances priser fastsættes
til ca. 9,5 mio. kr., og ud fra bestsellers priser til ca. 3,8 mio. kr., idet der må tages udgangs-
punkt i et dækningsbidrag på 60 %.
        der skete en fordobling i salget af new balances produkter fra 2005-2006, hvorimod
der i 2007 kun skete en stigning på 6 %. noget af denne ændring må tilskrives bestseller, da
new balance ellers kunne have forventet en større stigning, og new balances har således
                                                  14
lidt tab ved markedsforstyrrelse. tabet kan med udgangspunkt i vederlagsberegningen
skønsmæssigt fastsættes til mindst de samme beløb, dvs. 2,5 mio. kr. eller 1 mio. kr.
       tabet ved den uretmæssige brug af new balances varemærke pf flyers i magasinet
”reportage, winter 2006”, anslås skønsmæssigt til ca. 0,5 mio. kr., og det det samlede er-
statningskrav udgør således mellem 7 og 15 mio. kr.
       det følger af parternes proceserklæringer, at sagsomkostningerne vedrørende foged-
sagen i herning og forbudssagen ved sø- og handelsretten skal tages i betragtning ved fast-
sættelsen af sagsomkostningerne i denne sag.
bestsellers advokat har gjort gældende, at sagsøgers påstande generelt er meget bredt formu-
lerede, hvilket er problematisk i betragtning af, at grounder hi ikke længere sælges i
danmark og ikke kontinuerligt har været på markedet, ligesom mange farvevarianter aldrig
har været solgt i danmark.
       ingen af skoene er beskyttet efter ophavsretten. frembringelsen heraf opfylder ikke
ophavsrettens krav om originalitet og værkshøjde. deres retro-design er udtryk for en sær-
lig form for genbrug af skodesigns, og de opfylder derfor heller ikke de krav om designets
nyhed og individuelle karakter, som er grundbetingelsen for beskyttelse som uregistrerede
designs efter designforordningen. julie randos indsats har ikke tilført de pågældende de-
signs originalitet i forhold til gummisko, som længe har været på markedet. hertil kommer,
at de pågældende skodesigns blev offentliggjort i usa i 2003 og således forud for deres of-
fentliggørelse inden for fællesskabet.
       bestseller har ikke krænket new balances varemærkerettigheder ved at vise fotografi-
et af en mur i berlin med en collage, hvori pf flyers-mærket indgår, i livsstilsmagasinet
”reportage, winter 2006”. pf flyers-mærket er ikke anvendt i sammenhæng med sko.
grounder hi’s sål og snude er ikke i sig selv registreret som varemærke, idet ohim og
patent- og varemærkestyrelsen netop har afslået sådan registrering heraf under henvisning
til manglende særpræg, så længe den ikke var suppleret med en angivelse på den afbildede
figur af et varemærke, her pf flyers. der er endvidere væsentlige forskelle på skoene. jj
slick’s snude er kraftigere, og jj slick’s ensfarvede hæl er ikke forsynet med et mærke således
som sålen på grounder hi, der desuden er dekoreret med et bånd med røde og hvide
striber. herudover har grounder hi 9 snørehuller samt to lufthuller på skoens indven-
                                                15
dige side i modsætning til jj slick, der har 8 snørehuller og ingen lufthuller. ud fra en hel-
hedsvurdering kan disse sko derfor ikke anses for forvekslelige.
       det anerkendes, at det såkaldte chevron mærke, som er påført number 5 som
sideapplikation, på grund af registreringerne er beskyttet som varemærke, men da figuren
har beskedent særpræg, kræver krænkelse, at der er foretaget slavisk efterligning, hvilket
ikke er tilfældet. sideapplikationen på jj stan har imidlertid en udformning, der afviger væ-
sentligt fra chevron mærket, idet applikationen fremtræder som et n og ikke som
number 5’s omvendte v. sideapplikationen på jj stan indebærer derfor ikke nogen kræn-
kelse af new balances chevron mærke. heller ikke i forhold til markedsføringsloven in-
debærer jj stan nogen krænkelse af new balances ret til number 5. bestseller har således
tydeligt anført sit trekantede jj-mærke inden i jj stan og et jj-mærke på skoens ydre hæl.
der er også andre væsentlige forskelle på skoene. således har jj stan 8 snørehuller mod
number 5’s 9, ligesom sålerne adskiller sig fra hinanden. ud fra en helhedsvurdering ad-
skiller skoene sig så meget fra hinanden, at de ikke kan anses som forvekslelige.
       det bestrides i den forbindelse, at skoene nyder markedsføringsretlig beskyttelse, idet
de mangler særpræg og blot er almindelige modevarer. grounder hi ligner en ganske
almindelig basketstøvle som f.eks. converses, og number 5 ligner, når der bortses fra
sideapplikationen, rigtig mange andre sneakers på markedet. new balance har endvidere
ikke erhvervet nogen markedsposition, som de kan kræve beskyttet efter disse regler, idet
vidnet brund forklarede, at han alene havde solgt 80 par grounder hi sko og 70 par
number 5 i én forretning. det er desuden betænkeligt at lægge til grund, at bestseller var i
ond tro og havde forsæt til krænkelse.
       der er ikke indgået aftale om lovvalget i de indgåede proceserklæringer. sagen skal
afgøres efter dansk ret for så vidt angår eventuelle krænkelser på dansk territorium. i dan-
mark er der solgt 1.770 par jj slick og 5.370 par jj stan, men langt de fleste af bestsellers sko
er solgt uden for danmark. der er ikke sket skade på det danske marked ved at sende sko
uden for danmark. new balances påstand om at erstatnings- og vederlagsudmåling skal
ske på baggrund af et samlet salg i ind- og udland er uhjemlet.
       et rimeligt vederlag fastsættes i praksis altid skønsmæssigt. praksis har ikke lagt sig
fast på en licensafgift på 10 %, men nok snarere på 5 %, og vederlag og erstatning slås altid
                                               16
sammen i praksis. man kan ikke ved beregningen tage udgangspunkt i new balances pri-
ser, men kun i bestsellers.
      new balance har ikke dokumenteret afsætningstab eller markedsfortrængning eller -
forstyrrelse, hvorfor der ikke er grundlag for erstatning. det kan i øvrigt ikke lægges til
grund, at new balances og bestsellers produkter er substituerbare i forholdet 1:1.
      for så vidt angår sagsomkostninger bør det have omkostningsmæssige konsekvenser,
at new balance har nedsat sit krav betydeligt, selv om der ikke er kommet nye fakta i sagen.
sø- og handelsrettens afgørelse
det lægges efter forklaringerne til grund, at grounder hi og number 5 blev præsente-
ret i usa og deres designs således offentliggjort dér forud for offentliggørelsen inden for
fællesskabet, ligesom begge sko er retrodesigns og grounder hi ligefrem et redesign og
således en form for genbrug af en p.f. flyers sko fra 1949 med rødder tilbage til 1930’erne.
disse sko findes herefter hverken beskyttet efter artikel 11 i rådets forordning nr. 6/2002 af
12. december 2001 om ef-design eller efter ophavsretsloven.
      såvel ohim (office of harmonization for the internal market) som patent- og vare-
mærkestyrelsen har afvist ansøgninger fra new balance om varemærkeregistrering af
grounder hi’s sål og snude uden tegnene pf flyers. bestsellers brug af en lignende
skosål og -snude uden tegnene pf flyers findes herefter ikke at indebære nogen krænkel-
se af new balances varemærker.
      grounder hi er som nævnt et redesign af sko fra 1949 med rødder tilbage til
1930’erne, hvis særpræg igennem årene har vist sig i den høje snude med lodrette ribber, i
ydersålen med trædepuder i det særlige mønster, som er vist i det ovenfor viste registrerede
figurmærke, og som er forsynet med små stjerneformede punkter, og i en lodret ”jernbane-
stribe” bag på hælen.
      number 5 er udtryk for en moderne udformning af en klassisk sko (såkaldt sneaker),
og er kendetegnet ved en smal elegant form med veldefinerede proportioner, et for denne
type sko særpræget og elegant materialevalg, velovervejede detaljer, der signalerer dynamik
og fremadrettet bevægelse, og karakteristiske sømme, der understreger designet. chev-
                                                  17
ron mærket er integreret i skoen ved, at sømmene går hen over mærket, hvilket er med til
at understrege det dynamiske forløb i skoen.
       retten finder på denne baggrund, at såvel grounder hi som number 5 har et så-
dant særpræg og er udtryk for en sådan selvstændig indsats, at de er omfattet af den beskyt-
telse mod efterligning, som følger af markedsføringslovens § 1.
       jj slick findes såvel i sin helhed som i enkeltheder at være en slavisk efterligning af
grounder hi. stiller man skoene ved siden af hinanden, er det yderst vanskeligt at se
nogen forskel på skoene, der let forveksles. det er så stor lighed, at det er uden betydning
for helhedsvurderingen, at enkelte detaljer ved nærmere eftersyn viser sig at være udformet
på en lidt forskellig måde, herunder at jj slick ikke har lufthuller på indersiden, og at denne
sko kun har fået 8 snørehuller imod grounder hi’s 9.
       jj stan findes ligeledes såvel i sin helhed som i enkeltheder at være en slavisk efterlig-
ning af number 5. også disse sko forveksles let, og ligheden er også her så stor, at det er
uden betydning for helhedsvurderingen, at der er enkelte detaljer, som ved nærmere efter-
syn viser sig at være udformet på en lidt forskellig måde, navnlig at jj stan kun har fået 8
snørehuller imod 9 på number 5. det kan heller ikke ændre efterligningsvurderingen, at
sideapplikationen på jj stan afviger en smule fra sideapplikationen på number 5 ved, at
der på jj stan er tilføjet en tynd fremadrettet streg til chevron mærket, og brugen af dette
identiske eller i hvert fald stærkt lignende figurmærke på bestsellers sko findes at krænke
new balances varemærkeret til chevron mærket.
       at jj slick og jj stan er forsynet med bestsellers j&j mærker i stedet for new balances
pf mærker, gør heller ingen forskel ved efterligningsvurderingen. det bemærkes herved, at
j&j mærkerne er placeret samme steder som og givet en udformning, der ligner pf mærker-
ne, bortset fra sålerne, som på jj slick og jj stan er uden mærker, men i øvrigt fuldstændigt
ligner sålerne på grounder hi og number 5.
       det er rettens opfattelse, at jj slick og jj stan kun kan være frembragt med groun-
der hi, henholdsvis number 5 som forlæg, og at efterligningen er sket med forsæt til at
tilegne sig originalskoenes design og særpræg til at bringe efterligninger på markedet. best-
seller findes erstatningsansvarlig herfor efter markedsføringslovens § 21, uanset om denne
efterligning er foretaget af en af bestsellers egne designere, jf. danske lov 3-19-2, eller om
den som forklaret af advokat gitte damgaard sloth er foretaget af en selvstændig medhjæl-
                                                  18
per i kina, med hvem bestseller igennem mange år har haft forretningsforbindelse. man kan
og bør ikke kunne drive en så betydende virksomhed som bestsellers uden at have særdeles
indgående kendskab til markedet og til andre produkter, navnlig de trendsættende. under
alle omstændigheder må bestseller være nærmest til at bære risikoen for, at produkter, som
bestseller køber hos en af sine faste forretningsforbindelser, viser sig at være et plagiat.
       det er ubestridt, at bestseller har gengivet et fotografi af en collage, hvori new balan-
ces varemærke pf flyers indgik, på www.jackjones.com og i magasinet ”reportage, win-
ter 2006”, hvor bestseller fremviste sit produkt jj slick, som efter det ovenfor anførte er en
efterligning af pf flyers grounder hi. bestsellers brug af varemærket pf flyers på
hjemmesiden og i det nævnte reklamemagasin, som blev trykt i godt 290.000 eksemplarer, i
forbindelse med markedsføring af et kopiprodukt er en grov krænkelse af new balances ret
til mærket pf flyers, og krænkelsen må, ligesom også krænkelsen af chevron mærket,
tilregnes bestseller som forsætlig eller uagtsom, jf. varemærkelovens § 43.
       new balances anerkendelses-, forbuds- og destruktionspåstande tages herefter til føl-
ge.
       bestseller skal endvidere betale vederlag til new balance for udnyttelsen af groun-
der hi og number 5, af chevron mærket og af varemærket pf flyers og, idet der ef-
ter det ovenfor anførte findes det fornødne ansvarsgrundlag, erstatning for den yderligere
skade, som overtrædelsen af markedsføringslovens § 1 og krænkelsen af de nævnte vare-
mærker har medført.
       efter et samlet skøn over bestsellers omsætning af jj slick og jj stan, new balances tab-
te fortjeneste og bestsellers uberettigede fortjeneste fastsættes vederlag og erstatning til et
samlet beløb på 2,5 mio. kr., hvoraf 300.000 kr. er vederlag for udnyttelsen af grounder
hi og number 5 og af chevron mærket, og 200.000 kr. vederlag for brugen af vare-
mærket pf flyers på www.jackjones.com og i magasinet ”reportage, winter 2006”, mens
resten er til dækning af skønnet afsætningstab og markedsforstyrrelse. ved beregningen af
erstatning og vederlag er der taget udgangspunkt i oplysningerne ovenfor om den omsæt-
ning eksklusive moms, som bestseller har haft ved at sælge jj slick og jj stan i danmark og
til udlandet.
       i sagsomkostninger skal bestseller til new balance betale 203.100 kr., heraf til dækning
af retsafgift 66.100 kr., af ekstrakt og materialesamling 12.000 kr. og resten til advokat.
                                                  19
                              t h i k e n d e s f o r r e t:
bestseller a/s skal anerkende, at bestseller a/s’ sko af modellerne jj slick og jj stan udgør
ulovlige efterligninger af new balance athletic shoe inc.’s sko af modellerne grounder
hi og number 5, og at bestseller a/s’ anvendelse af new balance athletic shoe inc.’s va-
remærker i bestseller a/s’ markedsføringsmateriale udgør en krænkelse af new balance
athletic shoe inc.’s varemærkerettigheder.
       bestseller a/s forbydes at producere, importere, markedsføre, sælge og/eller på anden
måde overdrage eller disponere over sko af modellerne jj slick og jj stan og at anvende new
balance athletic shoe inc.’s varemærker og varemærker, som er forvekslelige hermed.
       bestseller a/s skal overgive sko af modellerne jj slick og jj stan, som henstår på best-
seller a/s’ lager, til new balance athletic shoe inc. med henblik på destruktion og betale de
hermed forbundne omkostninger, herunder til transport, opbevaring og destruktion fra
produkternes overgivelse og frem til, at destruktion har fundet sted.
       bestseller a/s skal inden 14 dage til new balance athletic shoe inc. betale 2,5 mio. kr.
med rente fra den 30. juli 2007 og 203.100 kr. i sagsomkostninger. sagsomkostningsbeløbet
forrentes efter rentelovens § 8a.
lisbet friis                          michael b. elmer                        christian hvidt
                                        (retsformand)
                                               (sign.)
                                           ___ ___ ___
                                 udskriftens rigtighed bekræftes
                         p.j.v. sø- og handelsretten, den 15. april 2010

source: retspraksis

LICENSE:
Creative Commons Legal Code

CC0 1.0 Universal

type: caselaw

jurisdiction: Denkmark


text:
                       højesterets kendelse
                         afsagt tirsdag den 17. februar 2015
sag 300/2013
u
(advokat tyge trier, beskikket)
mod
rigspolitiet
i tidligere instanser er afsagt kendelse af københavns byret den 26. juli 2013 og af østre
landsrets 8. afdeling den 26. juli 2013.
i påkendelsen har deltaget tre dommere: niels grubbe, marianne højgaard pedersen og jens
peter christensen.
påstande
kærende, u, har nedlagt påstand om, at københavns byrets kendelse af 26. juli 2013 om op-
retholdelse af frihedsberøvelsen kendes ulovlig, og at han tilkendes 18.000 kr. i erstatning.
subsidiært bør kæresagen hjemvises til østre landsret.
indkærede, rigspolitiet, har påstået stadfæstelse.
supplerende sagsfremstilling
den 25. juli 2013 kl. 07.06 blev u anholdt i folkets park på nørrebro, københavn, hvor han
havde lagt sig til at sove. han identificerede sig over for politiet med et nigeriansk kørekort og
en spansk opholdstilladelse. han var derudover i besiddelse af 440 kr. og en mobiltelefon,
hvorpå der lå en mail med en bookingbekræftelse på en flybillet fra kastrup til alicante den
10. august 2013.
                                                 - 2 -
u fortalte til politiet, at hans pas lå hos en ven ved navn v og oplyste dennes telefonnummer.
en politibetjent forsøgte herefter forgæves at kontakte v.
under politiets visitation blev u fundet i besiddelse af 0,72 gram cannabis, og han vedtog
udenretligt en bøde på 400 kr. for overtrædelse af lov om euforiserende stoffer.
v indleverede senere samme dag us pas og 1.500 kr. til københavns politi. i politiets indle-
veringsrapport hedder det bl.a.:
       ”han [v] oplyste ved den lejlighed, at han havde købt og betalt en billet til spanien for
       sagens person [u] til d. 10/08-13. forespurgt oplyste han, at sagens person ikke havde
       yderligere effekter hos ham.”
den 25. juli 2013 besluttede udlændingestyrelsen at udvise u, som er nigeriansk statsborger,
af danmark med indrejseforbud i 2 år, jf. udlændingelovens § 25 a, stk. 1, nr. 2, og § 32, stk.
4, 2. pkt. i udlændingestyrelsens begrundelse for udvisningen hedder det bl.a.:
       ”det er til sagen oplyst, at du er indrejst i danmark den 1. april 2013, samt at du har en
       opholdstilladelse i spanien.
       den 25. juli 2013 blev du antruffet af københavns politi, udlændingekontrolgruppen, i
       …, 2200 københavn n. du blev anholdt og fundet i besiddelse af 0,72 gram cannabis.
       vi har ved afgørelsen om udvisning lagt til grund, at du var i besiddelse af cannabis.
       vi har ved afgørelsen desuden lagt til grund, at du har erkendt forholdet og modtaget en
       bøde på 400 kr. herfor.
       vi bemærker hertil, at udvisning af tredjelandsstatsborgere for ulovlig besiddelse eller
       brug af narkotika kan ske ved en hver form for besiddelse eller brug af stoffer, der er
       nævnt i bilag 1, liste a-e, til lov om euforiserende stoffer.
       der foreligger ikke oplysninger om forhold som nævnt i udlændingelovens § 26, der
       kan føre til, at vi ikke træffer afgørelse om udvisning.”
den 26. juli 2013 blev u fremstillet i københavns byret. anklageren påstod frihedsberøvel-
sen kendt lovlig og opretholdt indtil den 6. august 2013, hvilket us beskikkede advokat prote-
sterede imod. under retsmødet forklarede u følgende:
                                                 - 3 -
       ”udlændingen forklarede, at den billet, han har på sin telefon, er gyldig til den 10. au-
       gust 2013 og købt til ham af v, i hvis hus også udlændingens pas og taske befandt sig.
       v er også kommet med 1.500 kr. til udlændingen, mens udlændingen var på politistati-
       onen.”
byretten besluttede, at frihedsberøvelse af u var lovlig og forlængede den med frist til den 6.
august 2013, jf. udlændingelovens § 37, jf. § 36. u kærede kendelsen til landsretten, der til-
trådte, at betingelserne for frihedsberøvelse af u var opfyldt, idet mindre indgribende foran-
staltninger ikke kunne anses for tilstrækkelige til at sikre gennemførelsen af udvisningen, jf.
udlændingelovens § 37, jf. § 36, stk. 1.
u blev udsendt til spanien den 6. august 2013.
udlændingenævnet stadfæstede den 29. oktober 2013 udlændingestyrelsens afgørelse om
udvisning af u.
for højesteret har v forklaret følgende:
       ”han mødte u godt et års tid før, at u blev sendt ud af landet. u havde opholdstilladelse
       i spanien, og u undersøgte muligheden for at skabe sig et andet liv i danmark. de
       havde et godt og nært venskab, og u kom så tit som han havde lyst i vidnets hjem. u la-
       vede blandt andet mad sammen med vidnet og dennes kæreste, og han overnattede me-
       get ofte. vidnet vil anslå, at der var tale om 3-4 overnatninger pr. uge. u havde et fast
       sted i vidnets lejlighed, hvor han kunne sove. de havde indrettet en stue med en madras,
       og det var dér, han sov. vidnet er ikke klar over, hvorfor u var i folkets park, da han
       blev anholdt. u overnattede nogle gange på herberg herunder herberget i hillerødgade.
       det er vidnets indtryk, at u gjorde det for at give vidnet og kæresten lidt fred. der var
       ikke nætter, hvor u ikke kunne have sovet hos vidnet. i vidnets øjne havde u opholds-
       sted hos vidnet og dennes kæreste. vidnet ved, at u også havde andre steder, hvor han
       kunne overnatte, og vidnet har ikke hørt om, at u skulle overnatte på gaden.
       i medio juli 2013 blev vidnet telefonisk kontakt af politiet, der oplyste, at u var hos
       dem. vidnet fik oplyst, at u havde bedt om at få nogle penge og sit pas, som lå i vidnets
       lejlighed. vidnet fortalte politimanden, at u havde overnattet - og fortsat kunne over-
       natte - hos vidnet, og at vidnet havde us penge og pas liggende. efter aftale tog vidnet
       ud til stationen på hørhusvej, hvor han afleverede nogle penge og us pas til vagtha-
       vende, der registrerede modtagelsen. vidnet afleverede 1.500 kr., som var det beløb, u
       havde bedt om. u havde derudover 3.-4.000 kr. liggende i vidnets lejlighed. pengene
       stammede fra opsparing og salg af flasker. vidnet husker ikke, om politiet under sam-
                                                 - 4 -
       talen spurgte, hvor mange penge u havde. vidnet oplyste ikke uopfordret om det yder-
       ligere beløb på 3.-4.000 kr. under telefonsamtalen og ved mødet med vagthavende bad
       vidnet om at måtte tale med u, men det blev afvist. vidnet fik ikke oplyst, hvorfor u
       var i politiets varetægt.
       om anskaffelse af flybilletten til allicante forklarede vidnet, at han købte den på nettet
       sammen med u. billetten blev købt hos norwegian. købet fandt sted 3-4 uger før afrej-
       sen. vidnet tastede de nødvendige oplysninger om u ind, og købet foregik således i us
       navn. vidnet lagde ud for betalingen og benyttede sit kreditkort. u bekræftede, at han
       havde modtaget en bekræftelse på billetten på sin personlige e-mail. u fortalte, at han
       skulle rejse til … for at ordne forskellige personlige ting. vidnet husker i dag ikke
       hvilke. det er vidnets indtryk, at u havde tilstrækkeligt med midler til et fortsat ophold i
       danmark indtil afrejsen den 10. august 2013. vidnet ved ikke, om u havde til hensigt at
       rejse tilbage til danmark.
       u havde sociale relationer til vidnet, vidnets kæreste og deres venner. det var i øvrigt
       vidnets kæreste, der introducerede u for vidnet. hun havde mødt u på gaden, og dér
       lært ham at kende. vidnet mødte ham første gang i hjemmet. u lavede ofte traditionel
       afrikansk mad i deres hjem og købte selv ind. han var en ven på lige fod med deres an-
       dre venner. han deltog i en fest i vidnets virksomhed, og han deltog i andre fester. u
       kunne komme uanmeldt i hjemmet, og på et tidspunkt havde han nøgle til lejligheden. u
       havde en taske stående i lejligheden. vidnet ved ikke, hvad den indeholder. vidnet tog
       den ikke med, da han tog ud til hørhusvej, og tasken står fortsat i lejligheden.
       vidnet har efterfølgende jævnligt haft kontakt med u pr. telefon, e-mail og sms. det
       ser ud som om, at u har fået arbejdstilladelse i tyskland og bor i frankfurt.
       vidnet har fortalt u, at vidnet skulle afgive forklaring i retten. vidnet har ikke fortalt
       om indholdet af forklaringen.”
anbringender
u har anført bl.a., at det efter vs forklaring må lægges til grund, at u havde tilstrækkelige
midler til sit ophold i landet, og at han havde fast gæstebopæl hos v. det må endvidere læg-
ges til grund, at politiet på intet tidspunkt i forløbet har udvist nogen interesse i at få under-
søgt eller bekræftet disse forhold, selvom u havde oplyst til politiet, at han havde en sådan
gæstebopæl hos vennen v, og selvom v mødte op hos politiet medbringende us pas og 1.500
kr.
det ville med enkle efterforskningstiltag have stået klart, at u opholdt sig fuldt lovligt i dan-
mark frem til den planlagte hjemrejse til spanien, herunder med gæstebopæl på en oplyst
adresse og med tilstrækkelige midler til det resterende ophold.
                                                - 5 -
udlændingelovens § 36, stk. 1, 1. pkt., angiver foranstaltningerne i § 34 som det første, der
skal tages i brug, og politiet kan i den henseende bestemme, at udlændingen enten skal depo-
nere pas og billet hos politiet, stille sikkerhed, tage ophold efter politiets nærmere bestem-
melse eller give møde hos politiet på nærmere angivne tidspunkter.
i den foreliggende sag var der ikke grundlag for tvangsmæssig udsendelse eller fængsling af
u. den angivne procedure i § 34 er ikke iagttaget, og foranstaltningerne i bestemmelsen ses
ikke overholdt, bl.a. fordi politiet frihedsberøvede u uden at følge bestemmelsen i § 36, stk.
1, 3. pkt., hvori det hedder, at har ”udlændingen fast bopæl her i landet, kan den pågældende
alene frihedsberøves for at sikre muligheden for udvisning efter § 25.” u udgør åbenbart ikke
en fare for statens sikkerhed, jf. udlændingelovens § 25. da de mindre indgribende foranstalt-
ninger i § 34 ikke er iagttaget, var frihedsberøvelsen af u i strid med § 36, stk. 1, 3. pkt.
frihedsberøvelsen af u var også i strid med den europæiske menneskerettighedskonventions
artikel 5, jf. herved den europæiske menneskerettighedsdomstols dom af 25. september 2003
i sagen vasileva mod danmark og dom af 24. marts 2005 i sagen epple mod tyskland og de
principper om proportionalitet, der fastslås heri. menneskerettighedsdomstolens praksis angi-
ver, at der i hver enkelt sag skal foretages en konkret og individuel vurdering af behovet for
frihedsberøvelse. en sådan vurdering ses ikke at være foretaget i us sag. hvis politiet havde
foretaget en konkret og individuel vurdering af us ophold, ville det have stået klart, at fri-
hedsberøvelsen af u var unødvendig og uproportional. proportionalitetsvurderingen indebæ-
rer, at der skal være et rimeligt forhold mellem us forseelse og varigheden af frihedsberøvel-
sen. us bøde på 400 kr. for besiddelsen af en meget beskeden mængde hash falder – på
samme måde som i sagen vasileva mod danmark – under tærsklen i den europæiske menne-
skerettighedskonventions artikel 5.
udlændingelovens § 25, § 34 og § 36 skal fortolkes i overensstemmelse med rådets direktiv
2003/19/ef om fastboende udlændinge, hvor ophør med lovligt ophold/udvisning fra dan-
mark forudsætter en grov lovovertrædelse, jf. direktivets artikel 9, stk. 3, hvilket ikke er til-
fældet i denne sag, jf. herved tfk 2004.723 ø, ufr 2001.2774 v og ufr 2011.1794 h.
henset til sagens alvor og karakteren af og forløbet af den uberettigede frihedsberøvelse skal
u tilkendes en erstatning på skønsmæssigt samlet 18.000 kr., jf. retsplejelovens § 469, stk. 6,
                                                - 6 -
sammenholdt med den europæiske menneskerettighedskonventions artikel 13 og artikel 41.
kravet udgøres af godtgørelse for tort samt erstatning for den forspildte flybillet til alicante,
vekselgebyrer til overførsel af kontanter fra danmark til udlandet samt unødvendige udgifter
under tilbageholdelsen.
rigspolitiet har anført bl.a., at udlændingestyrelsen den 25. juli 2013 traf afgørelse om udvis-
ning af u med et indrejseforbud i 2 år, jf. udlændingelovens § 25 a, stk. 1, nr. 2, og § 32, stk.
4, 2. pkt., og afgørelsen blev stadfæstet af udlændingenævnet den 29. oktober 2013. u var
dermed omfattet af den persongruppe, der kunne frihedsberøves i medfør af udlændingelo-
vens § 36, stk. 1.
det fremgår af bl.a. højesterets kendelse af 2. juli 2008 gengivet i ufr 2008, s. 2394, at dom-
stolenes kontrol af frihedsberøvelse i medfør af udlændingelovens § 37, skal indebære en vis
prøvelse af grundlaget for udvisningen. københavns byret og østre landsret må også antages
at have foretaget en sådan prøvelse. østre landsret henviser i sin kendelse således til udlæn-
dingenævnets afgørelse, hvori det hedder, at udvisning af tredjelandsstatsborger for ulovlig
besiddelse af eller brug af euforiserende stoffer kan ske ved enhver form for besiddelse eller
brug af stoffer, der er nævnt i bilag 1, liste a-e, til bekendtgørelsen om euforiserende stoffer.
udlændingenævnet fandt endvidere, at der ikke forelå sådanne omstændigheder, at udvisnin-
gen måtte antages at virke særligt belastende for udlændingen, jf. udlændingelovens § 26, stk.
1.
det er en forudsætning for iværksættelse og opretholdelse af en frihedsberøvelse efter udlæn-
dingelovens § 36, stk. 1, at de i § 34 nævnte foranstaltninger ikke er tilstrækkelige til at sikre
udlændingens tilstedeværelse. en afgørelse om frihedsberøvelse må efter rigspolitiets opfat-
telse træffes på baggrund af de oplysninger, der foreligger på tidspunktet for afgørelsen. poli-
tiet har inden iværksættelse af enhver frihedsberøvelse af en udlænding pligt til at forsøge at
oplyse sagen, herunder indsamle oplysninger om, hvorvidt anvendelse af de i § 34 nævnte
foranstaltninger vil være tilstrækkelige til at sikre udlændingens tilstedeværelse. en udlæn-
ding, der har oplysninger, som vil kunne medføre, at den pågældende ikke kan/skal frihedsbe-
røves, bør dog også selv meddele disse til politiet.
                                               - 7 -
det fremgår ikke af sagen, at u på noget tidspunkt – hverken i forbindelse med afhøring hos
politiet eller under retsmødet – skulle have oplyst, at han havde overnatningsmulighed i kø-
benhavn. oplysningen om, at u havde overnattet hos og fortsat kunne overnatte hos v er først
fremkommet i forbindelse med afhøringen for højesteret af v. københavns politi, køben-
havns byret eller østre landsret havde derfor ikke mulighed for at inddrage oplysningen om
us overnatningsmulighed ved vurderingen af, om foranstaltninger efter § 34 var tilstrækkelige
til at sikre dennes tilstedeværelse.
u var ved anholdelsen kun i besiddelse af 440 kr., hvoraf 400 kr. blev brugt til at betale bøden
for overtrædelse af lov om euforiserende stoffer. v oplyste endvidere til politiet ved afleve-
ringen af beløbet på 1.500 kr., at u ikke havde yderligere effekter hos ham. rigspolitiet finder
på den baggrund, at der ikke på tidspunktet for frihedsberøvelsen forelå oplysninger i sagen,
der indikerede, at u havde tilstrækkelige midler til sit ophold i danmark indtil den planlagte
hjemrejse den 10. august 2014.
det bemærkes i øvrigt, at rådets direktiv 2003/109/ef ikke er bindende for og ikke finder
anvendelse i danmark, jf. direktivets præambel nr. 26. u er ikke eu-borger, men tredjelands-
statsborger. han har en opholdstilladelse i et eu-land uden en relevant familiemæssig relation
til en eu-borger her i landet, og han er derfor heller ikke omfattet af rådets direktiv
2004/38/ef (opholdsdirektivet).
det er sammenfattende rigspolitiets opfattelse, at en udlænding, der er blevet udvist af dan-
mark på grund af besiddelse af euforiserende stoffer, som er blevet antruffet sovende på ga-
den, og som efter det oplyste kun er i besiddelse af 1.500 kr. til sit fortsatte ophold i danmark,
bør frihedsberøves i medfør af udlændingelovens § 36, stk. 1.
med hensyn til spørgsmålet om erstatning bør dette afvente højesterets afgørelse i sagen,
hvorefter kravet i givet fald skal behandles i en administrativ proces af rigspolitiet med kla-
geadgang til justitsministeriet. det bemærkes herudover, at spørgsmålet om erstatning for
uberettiget frihedsberøvelse skal behandles efter dansk rets almindelig erstatningsregler. poli-
tiet er herefter alene ansvarlig for skader og tab, der skyldes fejl eller forsømmelser fra politi-
ets side. da politiet ikke har handlet ansvarspådragende i denne sag, bør der ikke ydes erstat-
ning til u. hvis der skal ydes erstatning, har rigspolitiet ikke bemærkninger til den beløbs-
                                                - 8 -
mæssige opgørelse af erstatningskravet på 15.000 kr. vedrørende frihedsberøvelsen, hvorimod
erstatningskravet på 3.000 kr. for diverse udgifter i forbindelse med frihedsberøvelsen findes
udokumenteret.
højesterets begrundelse og resultat
efter udlændingelovens § 36 kan politiet bestemme, at en udlænding skal frihedsberøves for
at sikre muligheden for udvisning, hvis de foranstaltninger, der er nævnt i § 34, ikke er til-
strækkelige. disse foranstaltninger omfatter bl.a. pasdeponering, sikkerhedsstillelse, ophold
efter politiets nærmere bestemmelse og meldepligt. hvis der ikke er sket løsladelse 3 døgn
efter frihedsberøvelsens iværksættelse, skal retten tage stilling til spørgsmålet om frihedsbe-
røvelsens lovlighed og fortsatte opretholdelse, jf. § 37.
frihedsberøvelsens lovlighed og fortsatte opretholdelse
kontrol af frihedsberøvelse efter udlændingelovens § 37 skal indebære en vis prøvelse af
grundlaget for afgørelsen, selv om beslutningen om frihedsberøvelse sker for at sikre gennem-
førelsen af udvisningsafgørelsen, og selv om gyldigheden af denne afgørelse ikke kan prøves
under en sag om frihedsberøvelse i henhold til § 37. prøvelsen efter § 37 skal omfatte en ri-
melig sandsynliggørelse af, at det grundliggende faktum er fastslået med rette efter de forelig-
gende oplysninger. endvidere indebærer prøvelsen, at retten skal tage stilling til, om betingel-
serne for at udvise på dette grundlag må anses for opfyldt, og herunder prøve den retlige sub-
sumption, og om udvisningen er proportional.
u indrejste efter det oplyste lovligt i danmark den 1. april 2013. da han den 25. juli 2013
blev antruffet, anholdt og visiteret af politiet i folkets park, blev han fundet i besiddelse af
0,72 gram cannabis, for hvilket han vedtog en bøde på 400 kr. for overtrædelse af lov om eu-
foriserende stoffer. han var i besiddelse af et nigeriansk kørekort, spansk opholdstilladelse,
440 kr. og en mobiltelefon, hvorpå der lå en mail med bookingbekræftelse på en flybillet fra
kastrup til alicante den 10. august 2013. han fortalte til politiet, at hans pas lå hos en person
ved navn v, og oplyste dennes telefonnummer, hvorefter politiet forgæves forsøgte at kon-
takte vedkommende.
højesteret finder det rimeligt sandsynliggjort, at det faktum, der ligger til grund for afgørelsen
om udvisning, er fastslået med rette efter de foreliggende oplysninger. betingelserne for at
                                                - 9 -
udvise efter udlændingelovens § 25 a, stk. 1, nr. 2, på dette grundlag må anses for opfyldt, og
udvisningen er proportional.
under fremstillingen i byretten den 26. juli 2013 forklarede u, at han på sin telefon havde en
billet, der var gyldig til den 10. august 2013, at billetten var købt af v, hos hvem hans pas og
taske lå, og at v på politistationen havde afleveret 1.500 kr. til ham. denne forklaring støttes i
det væsentlige af det, som v oplyste til politiet den 25. juli 2013 i forbindelse med afleverin-
gen af us pas og 1.500 kr. i kontanter.
de anførte omstændigheder burde have givet byretten anledning til at søge sagen yderligere
oplyst, herunder ved at udspørge u om forholdet til v, og om u havde logi hos denne. om
fornødent kunne v indkaldes som vidne. det må antages, at de oplysninger, der kom frem ved
vs forklaring for højesteret, ville være kommet frem på denne måde. herefter måtte det være
lagt til grund, at u under opholdet i danmark havde logi hos v, hos hvem han bl.a. opbeva-
rede sine legitimationspapirer, en kontantbeholdning på 3-4.000 kr. samt øvrige personlige
ejendele.
højesteret finder, at det under disse omstændigheder ikke var nødvendigt at frihedsberøve u
for at sikre muligheden for udvisning, men at foranstaltninger efter udlændingelovens § 34
var tilstrækkelige. der burde derfor ved den retlige prøvelse efter udlændingelovens § 37, jf. §
36, ikke være truffet afgørelse om godkendelse af frihedsberøvelsens lovlighed og fortsatte
opretholdelse.
erstatning mv.
u har nedlagt påstand om erstatning mv. som følge af den ulovlige frihedsberøvelse. det føl-
ger af udlændingelovens § 37, stk. 6, at bestemmelserne i retsplejelovens kapitel 43 a om prø-
velse af administrativt bestemt frihedsberøvelse finder tilsvarende anvendelse, herunder §
469, stk. 6, 1. pkt., hvorefter krav om erstatning af det offentlige for ulovlig frihedsberøvelse
efter begæring skal pådømmes under sagen om frihedsberøvelsens lovlighed. eftersom det
ikke var nødvendigt at frihedsberøve u for at sikre muligheden for udvisning, men at foran-
staltninger efter udlændingelovens § 34 havde været tilstrækkelige, finder højesteret, at u er
berettiget til en erstatning for den ulovlige frihedsberøvelse.
                                               - 10 -
en sådan erstatning bør fastsættes med udgangspunkt i frihedsberøvelsens længde og under
hensyntagen til niveauet for erstatning efter retsplejelovens kapitel 93 a om erstatning i anled-
ning af strafferetlig forfølgning. erstatningen kan herefter passende fastsættes til 14.350 kr.
u har derudover fremsat krav om erstatning for mistet flybillet, vekselgebyrer og unødven-
dige udgifter under tilbageholdelsen mv. disse krav er udokumenterede, og højesteret finder,
at der ikke er grundlag for at erstatte disse poster.
                                        thi bestemmes:
der burde ved den retlige prøvelse efter udlændingelovens § 37, jf. § 36, ikke være truffet
afgørelse om godkendelse af lovligheden og den fortsatte opretholdelse af frihedsberøvelsen
af u.
rigspolitiet skal i erstatning for ulovlig frihedsberøvelse betale 14.350 kr. til u.