text:
retten i herning
dom
afsagt den 5. april 2017
rettens nr. 99-4613/2016
politiets nr. 4100-73111-00001-16
anklagemyndigheden
mod
t
født den …1968
der har medvirket nævninger ved behandlingen af denne sag.
anklageskrift er modtaget den 22. december 2016.
t er tiltalt for overtrædelse af:
                                                1.
straffelovens § 237, manddrab,
ved i perioden fra den 31. december 2015, fra ca. kl. 17.30 til den 1. januar 2016, kl. 00.08, på
adressen …vej …, …, ringkøbing-skjern kommune, at have dræbt a, idet tiltalte satte tape
for hendes mund og næse og omsnørede hendes hals med et kabel, hvorved hun blev kvalt.
                                                2.
straffelovens § 181, stk. 1, brandstiftelse,
ved i perioden fra den 31. december 2015, ca. kl. 17.30 til den 1. januar 2016, kl. 00.08, at
have sat ild til ejendommen …vej …, …, ringkøbing-skjern kommune, hvorved der skete
skade på løsøre og fast ejendom til et ikke nærmere opgjort beløb.
                                                3.
straffelovens 279a, jf. til dels 21, databedrageri, til dels forsøg herpå,
ved den 31. december 2015, i tidsrummet fra kl. 19.00 til kl. 19.09, på adressen …vej …, …,
ringkøbing-skjern kommune, fra en mobiltelefon med telefonnummer … tilhørende a til
telefonnummer … tilhørende tiltalte, via mobilepay at have forsøgt at overføre henholdsvis
20.000 1cr., 50 kr., 5.000 1cr. og 4.000 kr., hvilket mislykkedes blandt andet fordi beløbene
oversteg den maksimale grænse på 3.000 1cr. for overførsler via mobilepay. hvorefter tiltalte
herefter overførte 3.000 kr.
                                                4.
straffelovens § 276, tyveri,
ved i perioden fra den 31. december 2015, ca. kl. 17.30 til den 1. januar 2016, kl. 00.08, fra
adressen …vej …, …, ringkøbing-skjern kommune, at have stjålet blandt andet strømper,
kaffe, cigaretter af mrk. skjold og knorr pulversaucer og supper samt krydderier til en ukendt
værdi tilhørende a, og som tiltalte efterfølgende forærede til … og ….
                                               - 2 -
påstande
anklagemyndigheden har nedlagt påstand om fængsel.
t har nægtet sig skyldig i alle forhold.
alm. brand har påstået, at tiltalte skal betale 2.113.800 kr. i erstatning svarende til udbetalt
erstatning for løsøre med 313.510 kr. og udbetalt erstatning for bygning med 1.800.290 kr. af
sidstnævnte udgør 141.563,48 kr. kontanterstatning til boet, 142.125 kr. honorar til mægler
for salg, og 196.601,42 kr. udgifter til oprydning, advokat og afgifter m.v.
tiltalte har bestridt erstatningspligten og kravets størrelse.
sagens oplysninger
forklaringer
der er under hovedforhandlingen afgivet forklaring af tiltalte t og af vidnerne …
der er endvidere dokumenteret vidnet … forklaring til politirapport samt tiltaltes forklaring i
grundlovsforhøret den 7. januar 2016 og ved fristforlængelsen den 4. februar 2016.
[forklaringerne er udeladt]
…
tiltalte har under grundlovsforhøret den 7. januar 2016 blandt andet forklaret følgende:
[forklaring udeladt]
sagens øvrige oplysninger
branden på as ejendom blev anmeldt via 112 den 1. januar 2016 kl. 00.08. ved politiets an-
komst blev det konstateret, at der alene var ild i stuehuset. indsatslederen oplyste kl. 03.23, at
ilden var slukket. brandvæsnet forlod stedet kl. 4.30, uden at der var fundet nogen personer.
ca. kl. 10 ankom beredskabsstyrelsen, der kl. 13.03 meddelte, at der var fundet et formodet
lig i stuen.
af en kriminalteknisk erklæring fremgår, at afdøde lå på ryggen med strakte samlede ben i en
formentlig nedbrændt madras. sengen stod langs en østvendt væg i den midterste del af stuen
i huset nordlige ende. afdødes arme lå lidt bøjet ned langs begge sider, mens hovedet pegede
lidt vinklet mod højre og opad. forsiden af afdøde var kraftigt forkullet, mens rygsiden var
intakt. ovenpå afdøde sås en del nedfald fra huset, som følge af brandens udvikling. omkring
afdøde sås en rest af formentlig en dyne. omkring halsen sås en ledning, hvor der på venstre
side af halsen sås en knude. under knuden sås noget, der kunne ligne gaffatape.
af obduktionserklæringen af 4. januar 2016 fremgår blandt andet følgende:
       "...
                                                - 3 -
      ved obduktionen af den uidentificerede kvinde, der blev fundet nogen tid efter sluknin-
      gen af en brændende ejendom, fandtes:
      forbrændinger og forkulning på store dele af kroppen, mest udtalt på kroppens forside,
      forbrændt stof på venstre side af ansigtet, gaffatape på venstre kind og pà begge sider at
      hals og nakke, et elkabel omkring halsen med knude ved venstre kæbevinkel, forbrændt
      beklædning med afføring i benklæderne, brud på begge sider af tungebenet, blødning
      ved skjoldbrusken, akut luftoverfyldning i lungerne, brud af et ribben på højre side fortil
      og tre ribben på venstre side fortil, et blodunderløbent mærke på højre balde (1) og mis-
      farvning omkring endetarmsåbningen (2), overfladiske mulige sllmhindebristrninger i
      den nedre del af endetarmen, blodopstemning i lungerne og varmerelateret blødning
      over den hårde hjernehinde (pseudohæmatom).
      der er ikke påvist sod i luftvejene.
      det er oplyst mundtligt fra instituttets retskemiske afdeling, at der i blodet er påvist en
      kuliltemætning på 5,4 %.
      ..."
det fremgik endvidere, at liget af en retsondontolog var blevet identificeret som a.
i den afsluttende konklusion om dødsårsagen har retsmedicinsk institut den 9. marts 2016
anført følgende:
      "...
      ud fra det oplyste, obduktionsfundene og de supplerende undersøgelser må dødsårsagen
      antages at være traumatisk kvælning ved omsnøring af halsen, muligt i kombination
      med ydre spærring af luftvejene.
      nu afdøde har ikke været påvirket af alkohol på dødstidspunktet.
      ..."
af en kriminalteknisk erklæring fremgår, at der efter obduktionen blev fundet rester af en
lighter i det materiale, som var viklet om ligets ben.
en brandundersøgelse udført af dansk brand- og sikringsteknisk institut indeholder følgende
sammenfatning:
      "7.1 arnested:
      med baggrund i årsagsundersøgelsen, sammenholdt med de fundne brandskader på
      bygningen, sammenholdt med oplysninger i politirapporten, vurderes det, at brandens
      arnested var i ejendommens beboelse i dennes nordlige del.
      7.2      brandårsag:
      med baggrund i årsagsundersøgelsen samt undersøgelsen af de brandskadede elektriske
      komponenter var disse fundet så skadet af branden, at en egentlig årsagsundersøgelse på
      disse ikke var mulig.
                                               - 4 -
        7.3     andre forhold:
        ingen andre elektriske eller mekaniske forhold skønnes at have indflydelse på brandens
        opståen."
af rigspolitiets gerningsstedsundersøgelse fremgår blandt andet, at brandskaderne var afta-
gende væk fra det centrale del af stuehuset, hvor etageadskillelsen og tagkonstruktionen var
bortbrændt. brandspredningen vurderedes derfor sandsynligt at være sket fra den centrale del
af stuen. på grund af brandskadernes omfang og den gennemgribende rydning var det imidler-
tid ikke muligt at påvise, hvorvidt der fandtes mere end et arnested, og det var ikke muligt at
fastlægge brandårsagen.
af en kriminalteknisk erklæring om glødebrande fremgår følgende konklusion:
        "det er muligt, at antænde en brand, som bliver erkendt i forbindelse med taggennem-
        brydning og overtænding ca. fem timer senere. det kan f.eks. indledningsvis være en
        glødebrand, som længere frem i brandforløbet udvikles til en flammebrand ved foran-
        drede forhold.
        det er muligt, at konstruere en brandmaskine, med en tidsforskydning mellem anstiftel-
        se og antændelse. det kan give en brand, der starter kort før inden den bliver erkendt i
        forbindelse med taggennembrydningen og overtændningen."
af kriminaltekniske erklæringer fremgår, at der langs den ene staldbygning blev fundet to
champagnepropper. låsene i begge stuehusets døre blev fundet i aflåst position. mindst den
ene af disse var forsynet med en indvendig vrider. under en kasket i vaskerummet blev der
fundet en ekstra nøgle. i det nedbrændte hus blev endvidere fundet en brandskadet pengekasse
med 54 kr. i mønter.
på tiltaltes jakke er der to steder fundet dna, der med højeste sandsynlighed stammede fra a.
på en hvid fjernbetjening og batterier heri fundet i en kasse hos … er der tilsvarende fundet
dna, der med højeste sandsynlighed stammede fra a.
den 31. december 2015 blev der i tidsrummet fra kl. 19.06-19.08 ad flere gange førsøgt over-
ført pengebeløb fra as mobilepay til tiltaltes mobilnummer. kl. 19.06.16 blev der således
indtastet 20.000 kr., hvilken transaktion blev afvist som følge af overskridelse af beløbsmak-
simum. herefter blev der kl. 19.06.44 indtastet 50 kr, hvilken transaktion blev afbrudt af bru-
geren. kl.19.06.58 blev der indtastet 5.000 kr, og kl 19.08.21 blev der indtastet 4.000 kr.
begge disse transaktioner blev afvist som følge af overskridelse af beløbsmaksimum. kl.
19.08.41 blev der herefter indtastet og gennemført en overførsel på 3.000 kr.
den 31. december 2015 kl. 20.08 overførtes via netbank 3.000 kr. fra tiltaltes lønkonto til
tiltaltes grundkonto. saldoen på tiltaltes lønkonto var den 28. december 2015 4,14 kr. den
30. december 2015 indgik løn med 17.959 kr. senere samme dato efter diverse betalinger,
hævninger og overførsler, herunder af 2.700 kr. til a via mobilepay, var saldoen 520,22 kr.
den 31. december 2015. kl. 23.01.12-kl. 23.01.32 er der fra tiltaltes mobiltelefon sendt eller
forsøgt sendt 120 sms'er, hvoraf 40 mislykkedes. de gennemførte sms'er er sendt til 20 for-
skellige telefonnumre, som ikke omfatter as telefonnummer.
                                                - 5 -
as mobiltelefon opdaterede sig det meste af dagen og hele aftenen den 31. december 2015 på
sendemasten …vej 26, x-by.
ifølge krak tager det ca. 28 minutter i bil mellem adresserne …vej .. i x-by og … i y-by.
der har været forevist fotos fra afdødes ejendom, af branden, liget og effekter i forbindelse
hermed. der har endvidere været forevist fotos fra tiltaltes bopæl og af en papkasse med for-
skellige produkter udleveret af …
holdbarheden på flere af pulversupperne og - saucerne var udløbet i løbet af 2015.
der har været forvist facebook- og datingprofiler for a samt diverse chats mellem a og tiltal-
te samt mellem a og flere af vidnerne. der har også været forevist sms- korrespondance mel-
lem tiltalte og vidnet … den 1. januar 2016 samt artikler fra tv midvest og pressemeddelel-
ser fra politiet
personlige oplysninger
t er tidligere straffet ved:
−    retten i skanderborgs dom af 23. august 1993 med hæfte i 20 dage for vold efter straffe-
     lovens § 244 ved at have givet en tidligere kæreste en lussing med flad hånd samt 2-3
     slag i maven.
−    vestre landsrets dom af 23. april 1997 med fængsel i 12 år for drab på en kvinde, som
     han havde kommet sammen med, samt tyveri af 6.000 kr. fra kvindens pung. drabet skete
     ved omsnøring af halsen med en snor. tiltalte blev prøveløsladt fra afsoning af dommen
     den 22. maj 2004 med en prøvetid på 3 år.
−    retten i silkeborgs dom af 23. august 2006 med betinget fængsel i 80 dage for i to tilfæl-
     de af vold efter straffelovens § 244 i gentagelsestilfælde at have henholdsvis nikket en
     tidligere kæreste en skalle og at have givet hende flere knytnæveslag på kroppen og en
     arm samt stukket hende en lussing.
t har været mentalundersøgt. erklæring er afgivet den 4. marts 2016 af overlæge, speciallæge
i psykiatri kirsten nitschke. erklæringen har følgende konklusion:
       "observanden er herefter ikke sindssyg, og det kan heller ikke antages, at han på tids-
       punktet for den påsigtede kriminalitet har været sindssyg eller i en tilstand, der kan lige-
       stilles hermed. han er tungt begavet, men ikke mentalt retarderet. han lider ikke at epi-
       lepsi eller andet organisk hjernesygdom. han har ikke i tiden omkring det påsigtede
       forhold været under indflydelse at alkohol eller andre rusmidler.
       observanden er opvokset under følelsesmæssigt utrygge kår med forældre og 3 søstre.
       han var jævnligt udsat far korporlige afstraffelser. hans taleudvikling var noget forsin-
       ket og han udviste tidligt tendens til aggressiv adfærd. han gik i specialklasse og cen-
       terklasse og modtog også eneundervisning i perioder. ni år gammel blev han udredt i
       børnepsykiatrisk regi, hvor man fandt ham normalt begavet, men med svingende intel-
       lektuel funktion og med udtalte talevanskeligheder samt usikker motorik. han var soci-
       alt og følelsesmæssigt umoden, præget at negative forventninger, impulsiv adfærd og
       letvakt aggression. han kom senere på ungdomsinstitution, hvor han også havde ad-
       færdsproblemer. han har siden som voksen haft en enkelt kontakt med praktiserende
                                              - 6 -
     speciallæge i psykiatri, men ikke været i psykiatrisk behandling. han kom tidligt i kon-
     takt med kriminelle miljøer og har fra han var 19 år gammel modtaget flere afgørelser
     for blandt andet berigelseskriminalitet. da han var 28 år gammel, blev han idømt 12 års
     fængsel for manddrab, hvor offeret var en kæreste. ved mentalundersøgelse i den for-
     bindelse blev han fundet personlighedsforstyrret med omfattende adfærds- og sociale
     tilpasningsproblemer. han blev løsladt 36 år gammel og har herefter i nogen udstræk-
     ning været i arbejde som lastbilchauffør og været engageret i flere kæresteforhold. han
     er siden idømt betinget dom for vold mod kæreste. han har ikke haft misbrug af alkohol
     eller andre rusmidler.
     ved herværende mentalundersøgelse er han uændret præget af jævn begavelse og per-
     sonlighedsforstyrrelse med blandt andet ringe evne til indlevelse i andres følelser og
     forhold, en betydelig krænkbarhed og han er fokuseret på egne behov.
     observanden er herefter på grund af sin personlighedsmæssige egenart omfattet af straf-
     felovens § 69. såfremt han findes skyldig som påsigtet, kan der imidlertid ikke jævnfør
     samme lovs § 68, 2. punktum anbefales foranstaltninger mere formålstjenlige end straf
     til imødegåelse af en vis risiko for fremtidig ligeartet kriminalitet."
sagen har været forelagt retslægerådet, der i en erklæring af 3. maj 2016 har udtalt følgende:
     "med sagens tilbagesendelse skal retslægerådet henvise til tidligere udtalelse af
     27.01.97 og nu på grundlag af foreliggende akter med retspsykiatrisk erklæring af
     04.03.2016 ved overlæge kirsten nilschke, udtale, at t ikke er sindssyg og ikke kan an-
     tages at have været sindssyg ved tiden for den påsigtede kriminalitet. han var da ikke
     påvirket af rusmidler. han er normalt begavet.
     t var som barn præget af utilpasset, voldelig adfærd, både i skolen og hjemme. han er
     stærkt ordblind og er vurderet jævnt normalt begavet. han har ikke gennemført af-
     gangsprøve. han har de senere år — afbrudt af afsoning — haft en del forskelligt arbej-
     de som chauffør. han har intet misbrug.
     ved børnepsykiatrisk undersøgelse fandtes t i 10 års alderen blandt andet socialt og fø-
     lelsesmæssigt umoden. ved mentalundersøgelse i 1996 vurderedes han personligheds-
     forstyrret med impulsivitet, ligegyldighed med andres følelser og let vakt aggressivitet.
     ved den aktuelle mentalundersøgelse har t oplyst om tendens til selvmordstanker, men
     også, at han altid er i godt humør. desuden har han nogle synsoplevelser, som han selv
     er klar over er uvirkelige, blandt andet ser han hyppigt sine afdøde forældre. klinisk
     psykiatrisk findes han selvcentreret med begrænset empati og nærtagende med lav tær-
     skel for aggressivitet. tilsvarende er han ved psykologisk test fundet narcissistisk og
     dyssocial med selvovervurderen og manglende evne til at fastholde nære relationer. der
     er ikke mistanke om psykotiske symptomer.
     t findes herefter omfattet af straffelovens § 69. såfremt han findes skyldig i det påsig-
     tede, kan retslægerådet imidlertid ikke, til imødegåelse af risikoen for ny kriminalitet,
     pege på foranstaltninger, jf. samme lovs § 68,2. pkt., som mere formålstjenlige end
     eventuelt forskyldt straf. på grundlag af oplysningerne om den aktuelt påsigtede og tid-
     ligere pådømte kriminalitet samt det om hans person oplyste, vurderer retslægerådet, at
                                               - 7 -
       t frembyder en nærliggende fare for andres liv, legeme, helbred og frihed, og at anven-
       delse af forvaring i stedet for fængsel er påkrævet for at forebygge denne fare."
tiltalte har under denne sag været frihedsberøvet fra den 6. januar 2016.
rettens begrundelse og afgørelse
der er under sagen afsagt følgende enstemmige kendelse om skyldsspørgsmålet:
       "kendelse:
       forhold 1-3:
       den 1. januar 2016 kl. 00.08 modtog alarmcentralen den første anmeldelse om branden
       på as ejendom på …vej .., …, x-by. senere samme dag, kl. 13.03 blev det meget for-
       brændte lig af a fundet på brandtomten. der var et elkabel viklet rundt om ligets hals
       samt rester af gaffatape i nakken og ansigtet. der var brud på begge sider af tungebenet
       og brud på flere ribben. der var derimod ingen sod i luftvejene, og kuliltemætningen i
       blodet var ikke særlig høj. efter obduktionserklæringerne og forklaringen fra speciallæ-
       ge i retsmedicin, obducent asser hedegård thomsen, er der således ingen tvivl om, at a
       afgik ved døden forud for branden som følge af kvælning ved omsnøring af halsen, mu-
       ligt i kombination med ydre spærring af luftvejene.
       det har ikke teknisk været muligt at fastslå brandårsagen, men det er i henhold til de
       brandtekniske erklæringer sandsynligt, at arnestedet har været i den centrale del af stue-
       huset i den nordlige ende, da brandskaderne er aftagende væk herfra. as lig blev netop
       fundet i stuen i den nordlige ende liggende fladt på en madras med en dyne eller lignen-
       de viklet rundt om benene. i materialet om benene fandtes endvidere resterne af en ligh-
       ter.
       på denne baggrund lægger retten til grund, at a først blev kvalt af en person, som havde
       til hensigt at dræbe hende, og at branden derefter blev påsat af den samme person i et
       forsøg på at skjule drabet.
       a talte den 31. december 2015 kl. 17.23 i telefon med sin mor, som fik indtryk af, at a
       skulle fejre nytåret hjemme sammen med en anden person.
       as mobiltelefon opdaterede sig i forbindelse med opkaldet. både denne og senere opda-
       teringer på internettet og mobilepay samme aften skete via den sendemast, som as mo-
       biltelefon normalt opdaterede sig på, når hun var hjemme.
       kl. 19.00 blev der på as mobiltelefon indtastet forkert kode på mobilepay. der blev
       straks herefter bedt om en ny kode, som om koden var glemt.
       det fremgår blandt andet af forklaringen fra … fra danske bank, at a havde haft ad-
       gang til mobilepay siden den 14. oktober 2014, men at hun aldrig tidligere havde bedt
       om en ny kode til mobilepay. så sent som om formiddagen samme dag havde hun såle-
       des blot tastet sin kode på ny, da koden ved første forsøg var blevet tastet forkert.
                                          - 8 -
efter ændringen af koden til mobilepay blev der fra telefonen forsøgt overført først
20.000 kr., så 5.000 kr. og herefter 4.000 kr. til tiltaltes mobilnummer. disse overførsler
blev dog ikke gennemført, da beløbene alle oversteg den maksimale grænse på 3.000 kr.
et forsøg på overførsel af 50 kr. blev afbrudt af brugeren, mens der til sidst kl. 19.08 via
mobilepay blev overført 3.000 kr. til tiltalte.
efter forklaringen fra … lægger retten til grund, at en anden person end a let ville være
i stand til at skifte koden på hendes mobilepay, hvis vedkommende blot havde adgang
til hendes telefon og kreditkort.
danske bank har ved forsøg konstateret, at as kode til mobilepay blev ændret til 1234,
som er en meget almindelig kode, som også udgjorde de første fire tegn på et af tiltalte
ofte anvendt password.
kl. 20.08 blev der fra tiltaltes ene konto (lønkonto), hvorpå der var indgået 3.000 kr. via
mobilepay fra as konto, overført 3.000 kr. til tiltaltes anden konto (grundkonto).
tiltalte har forklaret, at han sidst på formiddagen den 31. december 2015 havde besøgt
a, og at hun her – i modstrid med hans ønsker – havde tilkendegivet, at hun ville give
ham 3.000 kr., fordi han havde hjulpet hende med praktisk arbejde på hendes ejendom.
tiltalte har derimod benægtet, at der havde været tale om, at hun ville give ham større
beløb eller låne ham penge, hvilket heller ikke ville stemme med de øvrige oplysninger,
der foreligger om hendes livsførelse.
på denne baggrund finder retten at kunne udelukke, at det var a selv, der nytårsaften via
mobilepay overførte 3.000 kr. til tiltaltes konto og forsøgte at overføre større beløb her-
til.
tiltalte har ikke noget alibi for tidsrummet fra ca. kl. 17.00, hvor han forlod sin davæ-
rende kæreste …, til han returnerede kl. 19.45. det tager ca. 28 minutter at køre fra as
adresse på …vej …, …, x-by, til …s adresse på …, y-by. der er intet oplyst om trafik-
forhold eller andet, der gjorde det vanskeligt at køre strækningen på den angivne tid.
der er således intet tidsmæssigt til hinder for, at det har været tiltalte, som overførte de
3.000 kr. og forsøgte at foretage flere og større overførsler ved hjælp af mobilepay på
as telefon.
tiltalte har om sin færden i dette tidsrum i retten under grundlovsforhøret forklaret, at
han ikke opholdt sig hos a, som han havde besøgt tidligere på dagen. han var derimod
hjemme for at hente en skjorte til nytårsaften på hans egen adresse på …, hvor han hørte
musik fra radioen og faldt i søvn. under hovedforhandlingen har han gentaget denne
forklaring, dog med den ændring, at han hørte musikken fra et usb-stik, som han satte i
en stor bærbar computer.
rigtigheden af hans forklaringer under grundlovsforhøret og hovedforhandlingen har
ikke kunnet underbygges af masteoplysninger på hans mobiltelefon, idet den i hele tids-
rummet befandt sig på …s bopæl. rigtigheden af forklaringerne har heller ikke kunnet
underbygges af tiltaltes naboer, …, som på gerningstidspunktet boede få meter fra tiltal-
te og modtog nytårsgæster i samme tidsrum uden at registrere tiltaltes bil eller lys i til-
taltes bolig.
                                         - 9 -
tiltaltes forklaring i retten såvel under grundlovsforhøret som under hovedforhandlin-
gen er en hel anden, end den han gav over for …, … og … nytårsaften. hertil kommer,
at tiltalte under hovedforhandlingen har afgivet meget påfaldende og i sig selv usand-
synlige forklaringer om, hvad der skete med den store bærbare computer, og om hvor-
dan han i dagene efter nytår satte adskillige lamper op på sin bopæl.
den 31. december 2015 kl. 23.01 sendte tiltalte en fælles sms med en nytårshilsen til
venner og bekendte, herunder arbejdskolleger som han ikke havde omgang med privat.
han undlod at sende sms´en til a, selv om hun ifølge hans forklaring var en af hans rig-
tig gode venner. han sendte sms´erne mere end 1 time, før branden på as ejendom blev
opdaget, og der blev slået alarm.
da tiltalte blev anholdt den 6. januar 2016, havde han slettet a som kontakt i sin tele-
fon. han havde også slettet al anden korrespondance med hende via mobiltelefonen.
retten finder på denne baggrund med sikkerhed at kunne udelukke, at det var en anden
person end tiltalte, der var hos a omkring kl. 19 nytårsaften og foretog de pågældende
transaktioner på as mobilepay. retten finder således, at det er helt ubetænkeligt at se
bort fra den mulighed, at en anden person skulle have foretaget disse transaktioner for at
rette mistanken mod tiltalte, samtidig med at tiltalte skulle have forladt de mennesker,
som han havde planlagt at holde nytårsaften med, og i forbindelse hermed have glemt
sin telefon.
as ejendom var beliggende med betydelig afstand til nærmeste nabo, …vej …, og be-
boerne i den, … og …, var ikke hjemme nytårsaften. med henvisning hertil og til det,
der fremgår af konklusionen i den brandtekniske erklæring fra brandingeniør eva
ljungkvist og af hendes forklaring, er der intet til hinder for, at branden kan være påsat
omkring kl. 19.00, selvom den først blev opdaget lige efter midnat.
det fremgår af vidneforklaringen afgivet af as kollega, …, at a havde fortalt hende, at
tiltalte ønskede at få sit navn på as postkasse. det fremgår også af de fremlagte chats
mellem tiltalte og a, at tiltalte gentagne gange gav udtryk for et ønske om at få et kære-
stelignende forhold, men at dette ikke umiddelbart blev gengældt af hende. tiltalte hav-
de endvidere ingen opsparing og var efter sin egen forklaring registreret i rki.
endelig er tiltalte for 20 år siden blevet dømt for at have kvalt en kvindelig bekendt ved
omsnøring af hendes hals og herefter stjålet penge fra hende.
på baggrund af disse omstændigheder finder retten, at tiltaltes forklaring om, hvor han
befandt sig den 31. december 2015 i tidsrummet mellem kl. 17.00 og kl. 19.45 må til-
sidesættes som utroværdig, og at det i stedet er bevist, at han tog ud til a, dræbte hende,
overførte penge til sig selv med hendes mobilepay og satte ild til hendes ejendom. som
følge heraf er tiltalte skyldig i manddrab, brandstiftelse og databedrageri som anført i
forhold 1 - 3.
forhold 4:
en af dagene lige efter nytår medbragte tiltalte til sin kæreste, …, en kasse med en stør-
re mængde mohairstrømper, kaffe, cigaretter af mærket skjold, pulversupper, saucer,
krydderier og en hvid phillips-fjernbetjening. efter tiltaltes egen forklaring havde han
                                                  - 10 -
       købt strømperne af a nytårsaftens dag, men han har ikke forklaret, hvordan og hvor
       meget han betalte herfor. efter tiltaltes forklaring var kaffen, pulversupperne, saucerne
       og krydderierne nogle, som han gennem længere tid havde haft stående. der var tale om
       produkter, som svarede til produkter, som a ifølge andre vidner ofte købte større
       mængder af. efter tiltaltes forklaring var cigaretterne nogle som en ukendt date havde
       efterladt. der var også her tale om et mærke, som a ifølge andre vidner røg. efter til-
       taltes forklaring var fjernbetjeningen en, som han havde gemt fra et tidligere fjernsyn i
       en lastbil, som han ville give til sin kæreste, da dennes fjernbetjening var i stykker. kæ-
       resten har imidlertid afvist at havde haft en fjernbetjening, der var i stykker og i det hele
       taget at have fået forevist fjernbetjeningen, som lå under klappen i kassen. på fjernbe-
       tjeningen og batterierne i denne er der endvidere fundet dna, der med højeste sandsyn-
       lighed stammer fra a, og fjernbetjeningen var hvid og af mærket phillips, som a efter
       vidners forklaringer også havde haft.
       på denne baggrund finder retten det også ubetænkeligt at tilsidesætte tiltaltes forklaring
       om, hvorfra han havde de pågældende effekter, og det er i stedet bevist, at han er skyl-
       dig i den rejste tiltale for tyveri heraf fra afdøde.
       thi bestemmes:
       tiltalte, t, er skyldig i den rejste tiltale for overtrædelse af straffelovens § 237, § 181,
       stk. 1, § 279 a, jf. til dels § 21 og § 276.”
sanktionsspørgsmålet
straffen fastsættes efter straffelovens § 237, § 181, stk. 1, § 285, stk. 1, jf. § 279a, jf. tildels §
21 samt § 285, stk. 1, jf. § 276.
der er afgivet 4 stemmer for at fastsætte straffen til fængsel i 16 år og 8 stemmer for fængsel
på livstid. efter stemmeflertallet fastsættes straffen herefter til fængsel på livstid.
alle voterende udtaler:
hverken anklagemyndigheden eller tiltalte har påstået tiltalte idømt forvaring. selvom det
efter oplysningerne om tiltaltes tidligere kriminalitet og oplysningerne om tiltaltes personlige
forhold i de retspsykiatriske erklæringer er nærliggende, at tiltalte frembyder fare for andres
liv, er det henset til den straf, som han kan forventes idømt, heller ikke påkrævet, at han
idømmes forvaring.
flertallet udtaler herefter:
tiltalte er fundet skyldig i at have kvalt en kvindelig bekendt med et elkabel og samtidig have
stjålet fra hende. tiltalte har tillige sat ild til hendes ejendom i et forsøg på at skjule drabet.
drabet fremstår derfor som et rovmord. tiltalte er tidligere dømt for at have begået et lignen-
de drab på en kvindelig bekendt, hvor han også stjal fra kvinden og forsøgte at skjule liget. på
denne baggrund finder vi, at tiltalte skal idømmes fængsel på livstid.
mindretallet udtaler:
                                               - 11 -
efter vores opfattelse er der ikke tilstrækkeligt grundlag for at fastslå, at tiltalte begik drabet
som resultat af en forudgående og detaljeret planlægning. endvidere er der gået mere end 10
år fra tiltalte blev prøveløsladt fra afsoning af sin tidligere dom for drab. på baggrund heraf
finder vi - uanset det, som flertallet har anført - at straffen skal fastættes til fængsel i 16 år.
erstatning
af de af forsikringsselskabet udbetalte beløb, fremstår beløbet på 142.125 kr. til mægler
umiddelbart som et beløb, der skulle være betalt af boet efter a. denne del af erstatningskra-
vet henskydes derfor af de juridiske dommere til civilt søgsmål, mens resten af kravet tages til
følge som nedenfor bestemt.
thi kendes for ret:
t skal straffes med fængsel på livstid.
t skal betale sagens omkostninger.
t skal inden 14 dage til alm. brand (skadesnummer 2388195 & 2387570) betale 1.971.675
kr. med procesrente fra den 31. marts 2017.


text:
                             højesterets dom
                            afsagt onsdag den 3. maj 2017
sag 145/2016
(2. afdeling)
a
(advokat bo hansen, beskikket)
mod
erstatningsnævnet
(kammeradvokaten ved advokat sanne h. christensen)
i tidligere instanser er afsagt dom af københavns byret den 13. maj 2015 og af østre lands-
rets 13. afdeling den 7. marts 2016.
i pådømmelsen har deltaget fem dommere: lene pagter kristensen, jon stokholm, jens peter
christensen, lars hjortnæs og kurt rasmussen.
påstande
appellanten, a, har nedlagt påstand om, at indstævnte, erstatningsnævnet, skal anerkende, at
der er sket rettidig anmeldelse efter offererstatningslovens § 10, stk. 1, eller at der er grundlag
for at fravige kravet om anmeldelse uden unødigt ophold, jf. § 10, stk. 2, og at nævnet derefter
skal realitetsbehandle hendes ansøgning om erstatning.
erstatningsnævnet har påstået stadfæstelse.
anbringender
a har anført navnlig, at hun rettede flere henvendelser til politiet før anmeldelsen den 27. maj
2008, og at den manglende dokumentation herfor alene skyldes, at politiets sag er
bortkommet. det må derfor lægges til grund, at hun har anmeldt forholdet uden unødigt
ophold, når det tages i betragtning, at hun efter voldtægten var i chok, psykisk ude af balance,
                                               - 2 -
skamfuld, ude af stand til at overvinde praktiske forhindringer og først den 27. maj var i stand
til at få en egentlig anmeldelse igennem hos politiet.
dispensationsbestemmelsen i offererstatningslovens § 10, stk. 2, bør fortolkes dynamisk, så-
dan at der tages hensyn til den viden, der nu findes om, hvordan voldtægtsofre ofte reagerer
efter forbrydelsen, herunder at mere end hvert tredje voldtægtsoffer først anmelder voldtægten
mere end 24 timer efter gerningstidspunktet. hendes sene reaktion var således normal og for-
ventelig.
der bør også tages hensyn til, at hurtig politianmeldelse reelt er uden betydning for nævnets
sagsbehandling, for nævnet skal ligesom et forsikringsselskab primært blot vurdere, om der er
sket en skade, og lægelige oplysninger er fuldt tilstrækkelige. nævnet kan selv bedømme, om
en ansøger fortæller sandheden. statens interesse i at kunne gøre regres mod en gerningsmand
har ingen reel økonomisk betydning i betragtning af, hvor lidt der i praksis inddrives.
der bør endvidere tages hensyn til, at der er iværksat politiske initiativer med henblik på at
ændre loven, således at den nugældende 72-timers frist for politianmeldelse afskaffes for bl.a.
voldtægtsofre.
erstatningsnævnet har anført navnlig, at nævnet ikke har truffet nogen afgørelse om, hvorvidt
a blev voldtaget natten mellem den 16. og 17. maj 2008. afvisningen af sagen er sket alene
med henvisning til, at hun ikke har opfyldt kravet om at anmelde forholdet til politiet uden
unødigt ophold, og at der ikke er grundlag for at dispensere fra dette krav.
hurtig anmeldelse til politiet har væsentlig betydning for nævnets sagsbehandling, hvilket er
lagt til grund i lovens forarbejder, og der kan derfor ikke blot ses bort fra kravet herom.
nævnets praksis var indtil 2011, hvor loven blev ændret, at anse anmeldelser inden for 24
timer for at være indgivet uden unødigt ophold. denne praksis var i overensstemmelse med
det dagældende retsgrundlag.
der er ikke noget grundlag for at fastslå, at a har anmeldt voldtægten til politiet før 10 dage
efter gerningstidspunktet, dvs. den 27. maj 2008. der er ikke tale om, at en tidligere
anmeldelse er blevet registreret og nu er bortkommet. der er ikke grundlag for at fastslå, at
                                                 - 3 -
der har foreligget konkrete hindringer for, at hun kunne have anmeldt forholdet før den 27.
maj. anmeldelse er derfor ikke sket uden unødigt ophold.
ved vurderingen af, om der er grundlag for at dispensere fra kravet om anmeldelse uden unø-
digt ophold, kan der ikke lægges vægt på generelle statistikker om voldtægtsofres typiske
adfærd. der må endvidere lægges vægt på, at hun allerede den 19. maj kontaktede egen læge,
som foretog en gynækologisk undersøgelse, og som må antages at have drøftet spørgsmålet
om politianmeldelse med hende. det er således ikke godtgjort, at hun var i chok eller choklig-
nende tilstand indtil den 27. maj. der er dermed ikke grundlag for at tilsidesætte nævnets
skønsmæssige afgørelse efter § 10, stk. 2.
supplerende sagsfremstilling
i udskrift af as journal hos egen læge hedder det bl.a.:
      ”19-05-2008 kons blødning for ca 10 dage siden
      fredags angiver at være blevet voldtaget af mand der slog hende og tog hende bagfra så
      hun ikke så hans ansigt!!!
      mener at have fået svamp derefter!!
      gu rigelig candida ellers ia diflucan
      i kroppen mange muskulære smerter henv fys
      værte i mødrehjælpen og anmeldt til politiet?! afventer papirer så hun bliver fritaget og
      fredet fra kommunen”.
i nordsjællands politis anmeldelsesrapport af 27. maj 2008 hedder det bl.a.:
      ”a/f… mødte op på gentofte politistation tirsdag den 27. maj 2008 kl. 15.00
      hun var blevet kørt til stationen af 2 kollegaer fra gladsaxe politi, hvor hun havde hen-
      vendt sig for at anmelde voldtægt.
      a/f blev ved antræffelsen skønnet meget nedtrykt og talte sagte. hun var dog ædru og
      blev skønnet egnet til afhøring. der blev ved besigtigelsen af hende ikke set nogen ska-
      der som følge af voldtægten. hun oplyste, at hun havde ondt i hendes venstre lår som
      følge af overfaldet.
      hun oplyste indledningsvist, at der var tale om fuldbyrdet voldtægt, begået den 17. maj
      ca. kl. 01.00 på en parkeringsplads o/f søborg hovedgade 26. grunden til hun først an-
      meldte det nu var tildels, at hun havde været i chok og tildels fordi hun var blevet hen-
      vist fra politistation til politistation.
      hun kunne ikke give et brugbart signalement af gerningsmanden.
      der var ikke nogen tekniske spor tilgængelige, da hun havde vasket det tøj hun havde
      på og ej heller andre oplagte uopsættelige efterforskningsmuligheder.
      …”
                                               - 4 -
i nordsjællands politis afhøringsrapport af 27. maj 2008 om afhøring af a hedder det bl.a.:
       ”om mandagen fortalte hun dog til sønnen, at hun var blevet voldtaget og han ville
       kontakte politiet og undersøge hvad de skulle gøre.
       de kontaktede politiet telefonisk til albertslund politi og her henviste de til bellahøj
       politi.
       bellahøj henviste dog til gentofte/lyngby politi. lyngby henviste dog til gladsaxe po-
       liti. nu var der dog gået en uge fra gerningsdatoen og da hun ringede til gladsaxe politi
       på fremtidsvej fredag den 23. maj, fortalte de at hun blot kunne møde op om mandagen
       samme sted.
       modet svigtede dog afhørte og hun mødte først op i dag den 27. maj på gladsaxe politi-
       gård. de henviste hende dog til nærværende politikreds, hvor hun d.d. bliver afhørt.”
i kammeradvokatens mail af 27. september 2016 til københavns vestegns politi hedder det
bl.a.:
       ”i forbindelse med den verserende retssag skal jeg anmode københavns vestegns politi
       om at bidrage med oplysninger om, hvorvidt a har henvendt sig til politiet i perioden
       fra den 17. maj 2008 og frem til den 27. maj 2008 med henblik på at anmelde en
       voldtægt.
       …
       på baggrund af ovenstående forklaringer fra a beder jeg københavns vestegns politi
       oplyse, om politiet har oplysninger om, at a har henvendt sig til københavns vestegns
       politi i perioden fra den 17. maj 2008 til den 27. maj 2008, herunder om henvendelserne
       kan dokumenteres – enten som en hændelse eller som en undersøgelsessag.”
i mail af 6. oktober 2016 har københavns vestegns politi besvaret kammeradvokatens hen-
vendelse således:
       ” som svar på din mail af 27. september 2016 kan jeg oplyse, at der ikke her i kredsen
       findes oplysninger, der dokumenterer en kontakt i perioden 17. til 27. maj 2008. i sagen
       fra nordsjællands politi har jeg fundet vedlagte rapport af 27. maj 2008, hvoraf det
       fremgår, at hun kl. 15.00 er blevet kørt til politistationen i gentofte af 2 kollegaer fra
       gladsaxe politi, der har til huse fremtidsvej 1 ved buddinge togstation.”
højesterets begrundelse og resultat
sagen angår, om det var med rette, at erstatningsnævnet den 21. oktober 2010 afviste at be-
handle as ansøgning om erstatning i medfør af lov om erstatning fra staten til ofre for
forbrydelser. afvisningen er begrundet med, at a ikke har opfyldt betingelsen i den
dagældende lovs § 10, stk. 1, om at anmelde den pågældende straffelovsovertrædelse til
                                               - 5 -
politiet uden unødigt ophold, og at der ikke er forhold, der taler for at fravige denne
betingelse, jf. § 10, stk. 2.
højesteret bemærker, at betingelsen i lovens § 10, stk. 1, skal ses i sammenhæng med lovens
§ 1, hvorefter en skade skal være forvoldt ved en begået overtrædelse af straffeloven, for at
der kan ydes erstatning fra staten.
a anmeldte den 27. maj 2008 til nordsjællands politi, at hun var blevet voldtaget natten
mellem den 16. og 17. maj 2008. højesteret finder, at der efter bevisførelsen ikke er grundlag
for at antage, at a før den 27. maj 2008 har givet politiet oplysninger, der gjorde det muligt at
indlede en efterforskning. der kan heller ikke antages at have foreligget en sådan hindring for
at indgive politianmeldelse tidligere, at anmeldelsen den 27. maj 2008 kan anses for at være
indgivet uden unødigt ophold, jf. § 10, stk. 1.
højesteret tiltræder, at der ikke er grundlag for at tilsidesætte erstatningsnævnets afgørelse
om, at der ikke er forhold, som taler for at fravige betingelsen om, at politianmeldelse skal ske
uden unødigt ophold, jf. § 10, stk. 2. højesteret lægger herved bl.a. vægt på, at a den 19. maj
2008 henvendte sig til egen læge, og at lægen ifølge den fremlagte journaludskrift bl.a. talte
med hende om politianmeldelse af den voldtægt, som hun angav at have været udsat for. som
anført af landsretten kan indholdet af hendes forskellige forklaringer om kontakt med politiet
forud for anmeldelsen den 27. maj 2008 og de foreliggende oplysninger om hendes
helbredsmæssige tilstand i perioden indtil denne dato ikke føre til en anden vurdering.
herefter, og da det, som a i øvrigt har anført, ikke kan føre til et andet resultat, stadfæster
højesteret dommen.
                                      thi kendes for ret:
landsrettens dom stadfæstes.
i sagsomkostninger for højesteret skal statskassen betale 50.000 kr. til erstatningsnævnet.
                                               - 6 -
de idømte sagsomkostningsbeløb skal betales inden 14 dage efter denne højesteretsdoms af-
sigelse og forrentes efter rentelovens § 8 a.

source: retspraksis

LICENSE:
Creative Commons Legal Code

CC0 1.0 Universal

type: caselaw

jurisdiction: Denkmark


text:
- jf
                                         udskrift
                                             af
                         sø- & handelsrettens dombog
                                        ____________
den 13. februar 2009 afsagde retten i sagen
h‐79‐07
topdanmark forsikring a/s
(advokat henrik thal jantzen)
mod
1) leman international system transport a/s
(advokat henrik frandsen)
2) davis european distribution services ltd.
(advokat jes anker mikkelsen ved advokat birgitte gjøl‐trønning)
følgende
                                          kendelse
mellem parterne leman international system transport a/s og davis european distribution
services ltd.
sagen vedrører tyveri fra en transport af 8 paller med pc‐spil fra england til danmark.
køberen i danmark, k.e. mathiasen a/s, rettede henvendelse til leman international system
transport a/s (herefter leman) der fik til opgave at sørge for transporten fra sælgeren i
rugby i england til k.e. mathiasen a/s i brabrand. leman anmodede gennem sit engelske
                                                            - 2 -
datterselskab, leman ltd., davis european distribution services ltd. (herefter davis) der
har indgået aftale med leman ltd., om at sørge for landevejstransport fra sælgeren i rugby
til immingham. denne opgave påtog cpc transport ltd. sig over for davis. på vejen mod
immingham fik chaufføren besked om at hente yderligere gods hvilket han gjorde. på grund
af hviletidsbestemmelserne måtte chaufføren afbryde transporten. han tog natophold i
vejsiden på en hovedvej; da han vågnede om morgenen, var trailerens presenning skåret op,
og en del af lasten var fjernet.
      tabet ved tyveriet blev opgjort til 269.661,50 €.
      k.e. mathiasen a/s’ vareforsikrer, topdanmark forsikring a/s, har i denne sag
sagsøgt leman med påstand om erstatning for tabet med rente fra den 26. juli 2007, og
leman har sagsøgt bl.a. davis med påstand om friholdelse. leman ltd. har transporteret
sine krav mod davis til leman.
      davis har påstået sagen afvist for sit vedkommende da der efter selskabets opfattelse
ikke var værneting i danmark for lemans krav mod davis. davis har endvidere gjort
gældende at retsforholdet mellem leman og davis skal bedømmes efter engelsk ret.
      leman har påstået sagen fremmet.
      spørgsmålet om der er værneting i danmark for lemans krav mod davis, er udskilt til
særskilt forhandling, jf. retsplejelovens § 253.
sagens øvrige oplysninger
retsforholdet mellem leman og davis er reguleret af en operating agreement mellem leman
ltd. og simon distribution ltd. der nu er fusioneret med davis. om aftalen foreligger et
brev af 8. marts 2006 hvormed leman ltd. sendte sin standard haulage agreement til simon
distribution ltd. under conditions er anført:
      “as agreement all movements must be made under cmr and with full cover in place
      at all times.”
i brevfoden er anført:
                            “leman limited – for full address – please turn over
     all business undertaken is subject to the standard trading conditions of the british international freight association
                                                            - 3 -
                                         a copy of which is available on application”
af den anførte standard haulage agreement (operating agreement/ haulage) fremgår:
      ”agreement is reached simon distribution ltd and leman limited to provide
      traction services under the following agreed rates and broad outline operating
      requirements. this agreement is also subject to the conditions contained in the
      “approved haulier requirements” document.
      the haulier will provide traction services to leman (luk) subject to the following:
      …
      3. the haulier hereby agrees to:‐
             e)       ensure that all goods transported on or off leman trailers, will be carried
                      out in accordance with cmr trading conditions. all claims will be
                      settled in accordance with cmr levels of liability and time scales.
             f)       ensure they insure their cmr liability and provide luk with a copy of
                      their policy …”
også på denne aftale er i brevfoden angivet:
                           “leman limited – for full address – please turn over”
     all business undertaken is subject to the standard trading conditions of the british international freight association
                                         a copy of which is available on application”
af british international freight associations (bifa) betingelser fremgår at de kun må
benyttes af medlemmer af bifa. davis er efter det oplyste ikke medlem af bifa. i
betingelserne hedder det under pkt. 2 (b):
      “if any legislation … is compulsory applicable to any business undertaken, these
      conditions shall, as regards such business, be read as subject to such legislation, and
      nothing in these conditions shall be construed as a surrender by the company [the bifa
      member trading under these conditions] of any of its rights or immunities or as an
                                                     - 4 -
       increase of any of its responsibilities or liabilities under such legislation, and if any part of
       these conditions be repugnant to such legislation to any extent, such part shall as regards
       such business be overridden to that extent and no further.”
i pkt. 28 i bifa‐betingelserne er anført at betingelserne og en hvilken som helst handling
eller aftale på hvilke de anvendes, skal afgøres efter engelsk ret og udelukkende skal afgøres
af de engelske domstole.
argumenter
leman
sagen skal afgøres efter dansk ret. det følger af parternes aftale med henvisning til cmr‐
reglerne. det må efter ordlyden af og formålet med parternes haulage agreement forstås
som en henvisning til cmr‐reglerne i deres helhed. der er ikke holdepunkter for at
henvisningen alene skal omfatte regler om erstatningsansvar eller ansvarsbegrænsning eller
tilsvarende. henvisningen må således også omfatte den til cmr‐lovens § 39 svarende
bestemmelse i cmr‐konventionen eller den til cmr‐loven svarende engelske lovgivning i
henhold til konventionen. efter denne kan søgsmål bl.a. anlægges i den stat hvor
bestemmelsesstedet er beliggende. i det foreliggende tilfælde var bestemmelsesstedet
danmark hvilket var klart også for davis, og danske domstole er derfor kompetente.
         formålet med parternes aftale var at sikre at leman ltd. fik samme retsstilling i
forhold til davis som leman ltd. havde i forhold til sine ordregivere (”back to back”). den
af davis anlagte fortolkning af bestemmelsen fratager den praktisk betydning.
         henvisningen i brevfoden skulle nok have været fjernet fra aftalen. det er imidlertid
klart at denne henvisning ikke kan få betydning over for den mellem parterne indgåede,
individuelle aftale. henvisningen i leman ltd.’s brevfod har betydning i forholdet til de
kunder over for hvem leman ltd. påtager sig transportopgaver, altså hvor leman ltd.
påtager sig en forpligtelse til at transportere, jf. udtrykket ”all business undertaken …”, og
den kan ikke få betydning i forhold til en undertransportør som davis der over for leman
ltd. har påtaget sig en transportforpligtelse.
         det kan yderligere anføres at davis ikke er medlem af bifa. det må derfor henstå
som tvivlsomt med hvilken ret selskabet påberåber sig bifa’s bestemmelser. under alle
                                              - 5 -
omstændigheder kan bifa’s bestemmelser ikke få betydning i det foreliggende tilfælde hvor
en undertransportør har påtaget sig en forpligtelse over for hovedtransportøren.
        hertil kommer at bifa’s regler må være subsidiære i forhold til de tvingende regler i
cmr‐konventionen og –lovgivningen, jf. de ovenfor citerede bestemmelser under pkt. 2 (b ) i
bifa.
        det er således uden for enhver tvivl at cmr‐bestemmelserne må finde anvendelse.
da der ikke er tvivl om fortolkningen, kommer koncipistreglen ikke i betragtning.
        da cmr‐bestemmelserne skal anvendes i deres helhed, kan sagen med rette
anlægges ved bestemmelsesstedets ret i danmark. det er kunstigt og uhjemlet hvis man som
davis vil søge at gøre gældende at immingham var bestemmelsesstedet. det er blot et sted
hvor der sker omladning fra landevej til skib. det ville for afviklingen af transportforhold
være særdeles uhensigtsmæssigt og uden støtte i bestemmelsen i cmr‐lovens § 9, hvis man
kom frem til at ethvert omladested i forhold til en undertransportør skulle være
bestemmelsesstedet. bestemmelsesstedet er altså hos k.e. mathiasen a/s i brabrand, jf. hertil
malcom a. clarke, ”international carriage of goods by road: cmr”, side 144.
davis
parternes aftale om anvendelse af cmr‐reglerne vedrører reglernes indhold. aftalen går ud
på at cmr‐reglerne skal anvendes efter deres indhold, men den omfatter ikke processuelle
bestemmelser i cmr‐konventionen eller den tilsvarende engelske lovgivning. det bestyrkes
af bestemmelsen om at krav skal afgøres ”in accordance with cmr levels of liability and
time scales”. med hensyn til værneting gælder henvisningen til bifa’s regler, og disse fører
efter pkt. 28 til engelsk jurisdiktion og engelsk lovvalg. henvisningen til bifa’s regler er så
meget mere afgørende som det er leman selv der henviser til bestemmelserne.
      det er også naturligt, for det er en aftale indgået mellem leman ltd. og davis, dvs.
mellem to engelske selskaber. det er naturligvis uden betydning for spørgsmålet at leman
ltd.´s krav er overdraget til lemans danske selskab; forholdet må bedømmes efter hvad de
engelske parter har aftalt.
      bestemmelsen i cmr‐lovens § 39 og den dertil svarende konventionsbestemmelse er
byrdefuld for en undertransportør der arbejder nationalt. en vedtagelse om at anvende
cmr‐reglernes bestemmelser om værneting i et tilfælde som det foreliggende hvor
                                             - 6 -
værneting i danmark ikke i sig selv følger af transportbestemmelserne, må fortolkes således
at en bestemmelse ikke kommer til at gå ud over hvad der er sikkert grundlag for i aftalen.
      det er naturligvis uden betydning at davis ikke er medlem af bifa. det vedkommer
ikke spørgsmålet om davis og leman ltd. har vedtaget at anvende bestemmelserne.
      hvis henvisningen til cmr‐reglerne anses for vedtaget, skal danske domstole alligevel
ikke anses for kompetente for davis udførte en lokal transport med immingham som
bestemmelsessted. det er i denne henseende uden betydning om davis var klar over at det
endelige bestemmelsessted var brabrand.
      heller ikke domsforordningens art. 6 fører til det af leman ønskede resultat. efter
lovvalgskonventionen skal engelsk ret anvendes.
rettens afgørelse
efter indholdet af aftalen mellem leman ltd. og davis skal davis sikre at gods som
selskabet transporterer på leman ltd.´s trailere, skal transporteres i overensstemmelse
med ”cmr trading conditions”, og at alle krav skal afgøres i overensstemmelse med
cmr‐bestemmelserne om ansvar og tidsfrister. bestemmelsen må som anført af leman
antages at have til formål at sikre at krav som rejses mod leman ltd. som fragtfører i
givet fald kan gøres gældende mod davis eller en af davis antaget transportør,
herunder også en af davis antaget transportør som for sit vedkommende alene udfører
indenlandske transporter i england.
      det må også på den baggrund antages at parterne herved har vedtaget af cmr‐
reglerne i deres helhed kan anvendes af leman ltd., herunder også den bestemmelse i
cmr‐konventionen som svarer til den danske cmr‐lovs § 39. bestemmelsen er central
i cmr‐regelsættet og sikrer at søgsmål i vidt omfang kan afgøres ved én og samme
domstol. der er ikke holdepunkter for at parterne skulle have tilsigtet alene at ville
have dele af cmr‐reglerne i anvendelse. dette ville være i strid med leman ltd.´s
interesser og fratage aftalen en væsentlig del af dens formål, og der foreligger ikke
tilkendegivelser fra davis’ side i forbindelse med kontraheringen der peger på at
parterne alene ville have deres retsforhold bedømt efter dele af cmr‐reglerne.
      det må derfor fastslås at aftalen om anvendelse af cmr‐reglerne skal forstås
således at den omfatter cmr‐reglerne i deres helhed, herunder også bestemmelsen i
                                                 - 7 -
art. 31, stk. 1, litra b, andet led, jf. cmr‐lovens § 39 hvorefter sag kan anlægges ved
retten på bestemmelsesstedet som i dette tilfælde var brabrand. sagen skal derfor ikke
afvises for så vidt angår davis, men behandlingen af den skal fortsætte.
                                           thi bestemmes:
behandlingen af tvisten mellem leman international system transport a/s og davis
european distribution services ltd. fortsættes ved sø‐ og handelsretten
     henrik dam                    jens feilberg                   kaj fl. nielsen
                                                   (sign.)
                                                ___ ___ ___
                                     udskriftens rigtighed bekræftes
                                     p.j.v. sø- og handelsretten, den


text:
- alj
                                        udskrift
                                            af
                         sø- & handelsrettens dombog
                                       ____________
                                           dom
afsagt den 7. november 2016
v-104-15
                                   1) nellemann a/s
                                   2) nellemann leasing a/s
                                   (advokat ole theut for begge)
                                   mod
                                   lysdahl simonsen & nellemann a/s
                                   (advokat christian kragelund)
sagens baggrund og parternes påstande
denne sag, der er anlagt den 3. december 2015, handler om, hvorvidt sagsøgerne, nellemann
a/s og nellemann leasing a/s, har stiftet varemærkeret til ”nellemann” ved ibrugtagning,
og hvorvidt sagsøgtes, lysdahl simonsen & nellemann a/s’, brug af ”nellemann” i navnet
på den af sagsøgte drevne automobilvirksomhed krænker sagsøgernes rettigheder efter va-
remærkeloven.
                                               -2-
sagsøgerne, nellemann a/s og nellemann leasing a/s, har nedlagt følgende påstande:
1.   lysdahl simonsen & nellemann a/s forbydes at drive virksomhed med salg og leasing
     af automobiler under navnet ”lysdahl simonsen & nellemann a/s”.
2.   lysdahl simonsen & nellemann a/s skal betale 100.000 kr. til sagsøgerne med proces-
     rente fra sagens anlæg.
sagsøgte, lysdahl simonsen & nellemann a/s, har nedlagt påstand om frifindelse over for
sagsøgernes påstande.
sagsøgte har under sagen endvidere nedlagt følgende selvstændige påstande:
1.   nellemann a/s og nellemann leasing a/s skal anerkende, at lysdahl simonsen & nel-
     lemann a/s er berettiget til at anvende kendetegnet lysdahl nellemann.
2.   nellemann a/s og nellemann leasing a/s skal anerkende, at lysdahl simonsen & nel-
     lemann a/s er berettiget til at anvende kendetegnet lysdahl nellemann som vist i
     bilag 1.
sagsøgerne har over for sagsøgtes selvstændige påstande påstået frifindelse.
oplysningerne i sagen
nellemann a/s og nellemann leasing a/s (herefter samlet benævnt ”nellemann”) beskæfti-
ger sig med salg og leasing af nye og brugte biler.
nellemann anvender blandt andet følgende kendetegn og logoer for sin virksomhed:
                                                 -3-
lysdahl simonsen & nellemann a/s (herefter benævnt ”lysdahl nellemann”), der blev stif-
tet den 16. april 2015, har til formål at drive detail- og grossistsalg af automobiler. selskabet
ejes af mads lysdahl simonsen og kenni roger nellemann d’souza via disses holdingsel-
skaber.
lysdahl nellemann anvender følgende kendetegn og logo for sin virksomhed (bilag 1):
af fremlagte udskrifter fra patent- og varemærkestyrelsen fremgår, at lysdahl nellemann i
november 2015 ansøgte om at få ovenstående figurmærke samt ordmærket lysdahl si-
monsen & nellemann registreret som varemærker i klasserne 35 og 37 for blandt andet
detailhandel med biler og køretøjer, hvilke registreringer skete i januar 2016 (vr 2016 00171
og vr 2016 00169). patent- og varemærkestyrelsen fandt ikke i forbindelse med styrelsens
undersøgelser rettigheder, der kunne være i strid med de ansøgte mærker.
forinden mads lysdahl simonsen og kenni roger nellemann d’souza i fællesskab stiftede
lysdahl nellemann, drev mads lysdahl simonsen den personligt drevne automobilvirksom-
hed, lysdahl simonsen, som anvendte følgende kendetegn og logo for sin virksomhed:
kenni roger nellemann d’souza er (via sit holdingselskab) også ejer af bakkens auto aps,
som har til formål at drive detail- og grossistsalg af automobiler.
                                               -4-
lysdahl nellemann har under sagen fremlagt resultaterne fra en søgning på google på ordet
”bilforhandler”. det fremgår heraf, at en række af de bilforhandlere, som fremkom ved søg-
ningen, anvender personnavne i navnene på deres virksomheder. lysdahl nellemann har
supplerende fremlagt en oversigt over de bilforhandlere, som har anvendt deres egne per-
sonnavne ved navngivningen af deres virksomheder.
nellemann har på sin side fremlagt en udskrift fra nellemann leasings facebook-side, hvor-
af fremgår, at en bruger har forvekslet nellemann med lysdahl nellemann. der er endvide-
re fremlagt en sms-korrespondance, som efter det oplyste er ført i august 2016 mellem jacob
nellemann og journalist kristian klarskov, hvoraf fremgår, at journalisten kontaktede jacob
nellemann i den tro, at nellemann var blevet en del af lysdahl nellemann.
forklaringer
der er under sagen afgivet forklaring af jacob nellemann, mads lysdahl simonsen, kenni
roger nellemann d’souza og mads nymark markussen.
jacob nellemann har forklaret blandt andet, at han er bestyrelsesformand i nellemann a/s
og nellemann leasing a/s samt administrerende direktør i koncernens holdingselskab.
nellemann er den ældste, familiedrevne automobilvirksomhed i danmark. virksomheden
blev stiftet af hans oldefar i 1900 og begyndte at sælge biler i 1904. ”nellemann” er altid ind-
gået i virksomhedens navn.
nellemann er i dag en landsdækkende virksomhed med i alt fem filialer beliggende i viby,
odense, roskilde, valby og på østerbro. virksomheden har et stort antal besøgende på sine
hjemmesider. nellemann a/s’ hjemmeside har ca. 500.000 besøgende om året, mens nelle-
mann leasing a/s’ hjemmeside har ca. en mio. besøgende om året. nellemann har de seneste
år haft en årlig omsætning på mellem 1,5 – 2 mia. kr. og en medarbejderstab på mellem 180 –
250 personer.
                                                 -5-
nellemann-koncernen beskæftiger sig med både import, detailsalg og leasing af biler samt
service- og reparationsvirksomhed. virksomheden sælger ca. 15.000 biler og indgår ca. 1.000
leasingkontrakter årligt. nellemann importerer som grossist en række forskellige bilmærker,
blandt andet kia, isuzu, aston martin og volvo. virksomheden sælger herudover også ford,
nissan og fiat i detailleddet. leasingafdelingen koncentrerer sig om luksusbilsegmentet,
herunder bentley, ferrari, lamborghini, mercedes, bmw og audi. nellemann er markedsle-
dende på markedet for leasing af dyrere biler. der er et klart sammenfald i varegrupper mel-
lem nellemann og lysdahl nellemann.
han hørte første gang om lysdahl nelleman i sommeren 2015, hvor en af nellemanns med-
ejere i leasingselskabet kontaktede ham og spurgte, om nellemann havde købt sig ind i en
bilforretning i silkeborg. nellemann har efterfølgende fået lignende reaktioner fra kunder på
ugentlig basis, men han kender ikke det præcise antal henvendelser. den fremlagte korre-
spondance fra nellemann leasings facebook-side samt sms-korrespondancen fra august
2016 mellem ham og journalist kristian klarskov er klare eksempler på, at kunder og andre
aktører forveksler nellemann og lysdahl nellemann.
det er svært at sige, hvilket tab og hvilken markedsforstyrrelse lysdahl nellemanns brug af
navnet ”nellemann” har medført. lysdahl nellemann har leasingkunder, som sikkert ikke
ville være endt hos lysdahl nellemann uden brugen af navnet ”nellemann”. nellemann tje-
ner årligt typisk 30.000 – 35.000 kr. pr. leasingkontrakt. det skønnede tab på 100.000 kr. sva-
rer således til tab af avance på tre leasede biler, hvilket er lavt sat.
mads lysdahl simonsen har forklaret blandt andet, at han etablerede bilforretningen lys-
dahl simonsen i marts 2006. forretningen var fra starten af fokuseret på luksusbilmarkedet,
dvs. biler i en prisklasse fra 5 mio. kr. og opefter. i 2015 blev han og kenni nellemann enige
om at slå deres forretninger sammen. kenni nellemann havde indtil da drevet bakkens auto
aps, som var en almindelig detailbilforretning, der solgte biler i prissegmentet 0 – 500.000
kr. den primære base for den nye, samlede virksomhed skulle være lysdahl simonsens tid-
ligere kundebase. for at sikre sig, at kenni nellemanns identitet og netværk også blev en del
af virksomheden, ændrede virksomheden navn til ”lysdahl nellemann”. lysdahl nelle-
                                               -6-
mann sælger fortsat kun eksklusive bilmærker. hvis de får mindre eksklusive biler ind, sæl-
ger de dem i stedet via bakkens auto.
lysdahl nellemann er også medejer af selskabet, solid leasing, som blev startet i 2016. de af
lysdahl nellemanns kunder, som hellere vil lease i stedet for at købe, kan godt af lysdahl
nellemann blive henvist til solid leasing. kunderne kan alternativt blive henvist til eksterne
leasingselskaber. fortjenesten for solid leasing på en leasingkontrakt er 10.000-20.000 kr. år-
ligt.
kenni roger nellemann d’souza har forklaret blandt andet, at hans fulde navn er kenni ro-
ger nellemann d’souza. han har dog altid brugt navnet kenni nellemann i forretningsøje-
med, da d’souza er svært at stave.
i 2003 købte han bilforretningen, bakkens auto. i 2015 besluttede han og mads lysdahl si-
monsen at slå sig sammen. de kaldte deres forretning for ”lysdahl nellemann”. tanken
hermed var, at hans identitet også skulle være en del af den nye forretning. det ville være
mærkeligt, hvis han som medejer af forretningen ikke fremgik af navnet. navnet er ikke
valgt for at lukrere på nellemanns renommé.
mads nymark markussen har forklaret blandt andet, at han er daglig leder af nellemann
leasing a/s.
nellemann leasing a/s står for nellemanns leasingvirksomhed, mens søsterselskabet nel-
leman a/s beskæftiger sig med koncernens salg af biler med fuld afgift. leasingvirksomhe-
den er landsdækkende og er i vækst. nellemann leasing indgik ca. 900 leasingkontrakter i
2015, hvilket resulterede i en omsætning på ca. 200 mio. kr., og forventer at indgå ca. 1.000
kontrakter i 2016. en stor del af udbuddet af leasingbiler sker via bilbasen og på leasingvirk-
somhedens hjemmeside.
                                                       -7-
nellemanns leasingvirksomhed ligger i ”premium-segmentet”, hvilket favner fra mercedes
e-klasse og audi a6 og helt op til meget eksklusive biler, f.eks. ferrari og lamborghini. det-
te segment fokuserer lysdahl nellemann også på.
han hørte første gang om lysdahl nellemann i sensommeren 2015 fra en kammerat, der fejl-
agtigt troede, at nellemann havde fået en afdeling i silkeborg. nellemann leasing har jævn-
ligt oplevet sådanne forvekslinger, som fortsat er et problem. han ved ikke præcis, hvor
mange tilfælde af forveksling, der har været.
det er svært at opgøre nellemann leasings tab ved lysdahl nellemanns anvendelse af nav-
net ”nellemann”. der skal dog ikke havne mange ”leads” det forkerte sted, før nellemann
leasing taber mange penge. nellemann leasing har et gennemsnitligt dækningsbidrag årligt
på ca. 30.000 kr. pr. leasingkontrakt. i slutningen af august 2016 konstaterede han på ”bilsta-
tistikken”, at solid leasing har indgået 24 leasingkontrakter med kunder, siden dette firmas
stiftelse i foråret 2016.
parternes synspunkter
sagsøgerne, nellemann a/s og nellemann leasing a/s, har i det væsentlige procederet i
overensstemmelse med påstandsdokument af 29. august 2016, hvoraf fremgår blandt andet:
            ”…
            hovedanbringender
            nellemann a/s og nellemann leasing a/s er velkendte varemærker indenfor auto-
            mobilbranchen og nyder derfor en udvidet beskyttelse. nellemann koncernen blev
            etableret i 1900, og nellemann leasing a/s blev stiftet i 2010.
            kendskabet til navnene er stort, og sagsøgernes hjemmeside besøges årligt af flere tu-
            sinde potentielle kunder. for nellemann a/s er der tale om ca. 500.000 besøgende om
            året, og for nellemann leasing a/s over 1 mio. besøgende om året.
            det følger af varemærkelovens § 2, at et varemærke kan bestå af bl.a. personnavne, jf.
            § 2, stk. 1, nr. 1, og også af bogstaver og tal og figurafbildninger, jf. § 2, stk. 1, nr. 2 og
            3.
                                           -8-
af varemærkelovens § 4, stk. 2, fremgår det, at ”varemærkeindehaveren”, altså sag-
søgerne, kan forbyde brugen, hvis varemærket er velkendt her i landet, og brugen vil
medføre en utilbørlig udnyttelse af varemærkets særpræg eller renommé eller skade
særpræget eller renomméet – også i tilfælde af, at der er tale om andre varer eller tje-
nesteydelser.
af den af højesteret den 19. september 2014 afsagte dom i jensens bøfhus-sagen
(h2014.3658h) fremgår, at undtagelsesbestemmelsen i § 5, stk. 1, ikke er så stærk en
undtagelsesbestemmelse, at den slår igennem overfor den almindelige beskyttelse,
som tilkommer indehaveren af en varemærkeret.
det afvises, at en af medejerne i lysdahl simonsen & nellemann a/s, som er optaget
i ejerkredsen i 2015, har en ret til at anvende sit navn i den nyetablerede virksomhed
(etableret 16. april 2015), og dermed fortrænge og udvande den gennem generationer
velerhvervede varemærkeret til anvendelsen af nellemann-familienavnet indenfor
automobil branchen.
der er af sagsøgerne investeret store beløb i markedsføring, og navnet går helt tilbage
til år 1900.
markedet er ikke geografisk opdelt, men er landsdækkende, og sagsøgernes vare-
mærker risikerer udvanding som følge af sagsøgtes utilbørlige brug af navn og logo,
idet forbrugerne/kunderne vil tro, at der er forbindelse mellem virksomhederne.
der er mærkelighed i såvel navn som logo, og der er fuld varelighed på området.
sagsøger har noteret sig, at kenni nellemann d’souza tidligere har drevet virksom-
hed under navnet ”bakkens auto aps”, og hvis kenni nellemann d´souzas
virksomhed har været kendt i branchen, er det under navnet ”bakkens auto
aps”.
det havde derfor været naturligt at anvende bakkens auto som en del af navnet
frem for ikke at kopiere sagsøgers navn, eller alternativt efternavnet d’souza.
det etablerede logo ”lysdahl-simonsen” anfægtes ikke, men det er derimod den æn-
dring af logoet til ”lysdahl nellemann”, samt ”lysdahl simonsen nel-
lemann”, som krænker sagsøgers rettigheder.
det har således formodningen for sig, at navnet medfører forvekslelighed, og at det
er gjort bevidst for at udnytte sagsøgernes genkendelighed indenfor markedet med
salg og køb samt leasing af nye og brugte biler, idet sagsøgernes navne er landskendt
og velindarbejdet igennem en lang årrække.
det som bilag d fremlagte screen dump er netop gjort så uskarpt, at nellemann-
navnet træder i baggrunden. tydeligheden fremgår meget markant af bilag 1, hvor
kvaliteten af billedet ikke er gjort mørk og uskarp.
det fremgår af varemærkelovens § 3, stk. 1, pkt. 2, at ibrugtagning er tilstrækkelig til
at opnå beskyttelse og stiftelse af en varemærkeret. der er intet krav om registrering.
det afgørende er, at omverdenen har fået kendskab til varemærket ved en markeds-
føringsmæssig aktivitet, hvilket er sket igennem mere end 100 år.
                                                  -9-
         sagsøger har aldrig påstået at have foretaget varemærkeregistrering, men derimod
         gjort gældende, at brugen af navnet ”nellemann” i forbindelse med salg og lea-
         sing af automobiler, er et indarbejdet varemærke.
         det fastholdes, at såvel navneligheden som den form, hvori det udtrykkes, er en
         krænkelse.
         det fastholdes endvidere, at sagsøgtes erhvervsmæssige brug af eget navn også er en
         krænkelse, idet sagsøgte derved forsøger at få kunder til at tro, at sagsøgte er en del
         af sagsøgers forretning.
         for så vidt angår erstatningskravet henvises såvel til varemærkelovens § 43, stk. 1, nr.
         1, § 43, stk. 1, nr. 2 og § 43, stk. 3.
         som følge af de skete krænkelser har sagsøgerne ret til en rimelig erstatning, som
         passende kan fastsættes til den nedlagte påstand stor kr. 100.000,-.
         kravet er i overensstemmelse med teori og praksis opgjort skønsmæssigt, idet det ik-
         ke er muligt at måle, eksakt hvor stor en skadevirkning, sagsøgtes adfærd har haft på
         sagsøgernes omsætning.
         der henvises i den forbindelse til varemærkelovens § 43, stk. 1, nr. 1, idet lysdahl
         simonsen & nellemann a/s er fortsat brugen af navnet og logoet efter sagsøgernes
         henvendelse.”
sagsøgte, lysdahl simonsen & nelleman a/s, har i det væsentlige procederet i overens-
stemmelse med påstandsdokument af 29. august 2016, hvoraf fremgår blandt andet:
         ”…
         anbringender:
         til støtte for de nedlagte påstande gør lysdahl simonsen & nellemann a/s følgende
         synspunkter gældende:
         1. varemærkeloven
         det bestrides, at sagsøgerne har godtgjort at have en varemærkeret til nellemann
         a/s, nellemann leasing a/s, nellemann eller figurvaremærkerne ”nellemann”
         (bilag 2 og 3) og ”nellemann leasing” (bilag 1) (herefter tilsammen benævnt ”sagsø-
         gernes varemærker”).
         allerede af den grund gøres det gældende, at sagsøgte ikke har krænket enerettighe-
         der, der tilhører sagsøgerne.
                                            - 10 -
1.1        varemærkelovens § 4, stk. 1 – forvekslelighed
hvis retten – mod forventning – finder, at sagsøgerne har etableret en eller flere va-
remærkerettigheder ved ibrugtagning, gøres det gældende, at ingen af sagsøgernes
varemærker ud fra en helhedsvurdering er forvekslelige med kendetegnene lys-
dahl simonsen & nellemann (ord) eller lysdahl nellemann (ord og
fig.)
at der ikke foreligger forvekslelighed begrundes nærmere i det følgende:
sagsøgers varemærkers særpræg – for så vidt, som de overhovedet måtte bestå i den
påståede udstrækning – er kun opnået via indarbejdelse og dermed er så begrænse-
de, at de har et ganske snævert beskyttelsesomfang. det betyder, at blot små forskelle
mht. mærkelighed vil medføre, at der ikke er nogen forvekslingsrisiko.
der er kun delvis vare- og tjenesteydelseslighed. det bestrides ikke, at der foreligger
tjenesteydelseslighed i forhold til detailsalg af biler for så vidt angår kendetegnene
nellemann a/s, nellemann og ”nellemann” (fig) (bilag 2 og 3). dog anvendes
kendetegnene nellemann leasing a/s og ”nellemann leasing” (fig) (bilag 1) for
leasing af biler og dermed ikke detailsalg, og disse mærker skal derfor vurderes sær-
skilt overfor sagsøgtes kendetegn.
det skal dog bemærkes, at sagsøgte i høj grad fokuserer på salg af og investering i
luksusbiler og kvalitetsbiler, hvilket adskiller sig væsentligt fra sagsøger 1. derud-
over forhandler sagsøgte andre bilmærker end sagsøgerne.
det skal endvidere bemærkes, at [sagsøgtes] virksomhed ligger i silkeborg, og såle-
des ikke i nærheden af sagsøgers forretninger.
sagsøgte er medejer af et leasingselskab som drives under solid leasing a/s, der blev
stiftet i marts/april 2016.
på dette punkt adskiller parterne sig fra hinanden og kan ikke anses som egentlige
konkurrerende virksomheder. henset hertil foreligger der alene en mindre grad af
varelighed.
i forhold til mærkelighed gøres det gældende, at sagsøgernes varemærker og sagsøg-
tes kendetegn har ganske betydelige forskelle, som giver mærkerne et meget forskel-
ligt helhedsindtryk. der er tale om væsentlige forskelle både i typografi, farver og
sammensætning, ligesom nellemann ikke kan anses for at være den domineren-
de del af nogen af sagsøgtes kendetegn. …
hertil kommer, at det må lægges til grund, at den relevante forbruger af vareydelsen
”automobiler” og serviceydelsen ”leasing” (som denne sag vedrører) ikke erhverver
eller leaser en bil særlig ofte. ifølge euipos guidelines er ydelser med relation til bi-
ler netop et eksempel på en situation, hvor den relevante forbruger vil være særligt
informeret og tage alle relevante faktorer i betragtning, herunder pris, personlige
krav og sågar prestige. dertil kommer, at der er tale om en vare- og serviceydelse af
stor økonomisk værdi. det gøres derfor gældende, at den gennemsnitlige forbrugers
opmærksomhedsniveau i nærværende sag er særligt høj, jf. t-486/07 (ca) pr. 27-38
samt t-63/09 (swift gti) pr. 39-42. her henvises til, at der for sagsøgtes vedkommen-
                                          - 11 -
de er tale om salg og markedsføring af luksus- og kvalitetsbiler i en høj prisklasse,
samt at bilerne er egentlige investeringsobjekter.
endvidere bemærkes, at samtlige mærker i sagen består af familie- og slægtsnavne,
som det gøres gældende generelt har et markant suggestivt indhold og traditionelt
har en ”stærk kendetegnsværdi”, da de refererer til personer. fra danmarks statistiks
oversigt over bærere af navne kan det oplyses, at hele 405 personer i 2016 har efter-
navnet nellemann, hvorimod alene 162 bærer navnet lysdahl, som således er meget
usædvanligt.
det bestrides, at sagsøgernes bilag er tilstrækkelig til at dokumentere, at forbrugere
konkret og generelt forveksler eller associerer lysdahl simonsen & nelle-
mann a/s med sagsøgerne.
det gøres på baggrund af ovenstående gældende, der ud fra en helhedsvurdering,
der inddrager alle relevante faktorer, ikke foreligger risiko for forveksling, bl.a. under
hensyn til den store forskel på sagsøgernes varemærker og sagsøgtes varemærker
(ingen mærkelighed), den mindre grad af varelighed, samt kundekredsens beskaf-
fenhed og opmærksomhedsniveau ved indkøb og leasing af automobiler er særligt
højt.
at der ikke foreligger forvekslelighed understøttes videre af, at patent- og varemær-
kestyrelsen ikke fandt noget til hinder for at lade sagsøges varemærker (bilag k og l)
registrere som varemærker, jf. bilag n.
1.2        varemærkelovens § 4, stk. 2.
det bestrides tillige, at sagsøgerne har dokumenteret, at selskabernes kendetegn ud-
gør såkaldte velkendte varemærker for ”automobilbranchen”, jf. varemærkelovens §
4, stk. 2. sagsøgerne har ikke dokumenteret, at sagsøgernes varemærker er så indar-
bejdet i branchen, at der er tale om velkendte varemærker. selv hvis retten måtte nå
frem til, at sagsøgernes varemærker, herunder nellemann, skulle være et vel-
kendt varemærke, der nyder beskyttelse i henhold til varemærkelovens § 4, stk. 2, så
har sagsøgerne under alle omstændigheder ikke løftet bevisbyrden for en varemær-
keretlig krænkelse.
det gøres gældende ud fra en helhedsvurdering ud fra alle relevante faktorer, at sag-
søgtes brug af lysdahl simonsen & nellemann (a/s) (bilag k), lysdahl
nellemann (fig) (bilag l) samt lysdahl nellemann i danmark for automo-
bilhandel ikke indebærer en krænkelse af sagsøgernes eventuelle rettigheder i hen-
hold til varemærkelovens § 4, stk. 2.
det gøres gældende, at den gennemsnitlige forbruger ikke, når denne præsenteres for
sagsøgtes varemærker, konkret vil associere dette med sagsøgernes kendetegn. dette
skyldes blandt andet, at sagsøgernes mærker og sagsøgtes varemærker ganske enkelt
ikke ligner hinanden.
den relevante kundekreds, der har en høj opmærksomhed, jf. ovenfor, vil bl.a. som
følge af den manglende lighed, den manglende forvekslingsrisiko og som følge af
kun delvis varelighed ikke skabe en sammenhæng mellem disse, jf. eksempelvis
                                           - 12 -
principperne i c-102/07 (adidas), c-252/07 (intel), c-100/11 (botox), t-586/10 (only
givenchy), r 802/1999-1 (duplo).
sagsøgtes brug af dennes varemærker indebærer ikke en utilbørlig udnyttelse af sag-
søgers mærkers særpræg eller renommé. der henvises til det som bilag g, j, m og o
fremlagte. der er intet belæg for at antage en snyltningshensigt, og det er desuden
som nævnt branchekutyme at anvende personnavne eller kombinationer heraf i for-
bindelse med en sådan virksomhed (bilag e-f).
sagsøgerne har ej heller løftet sin tunge bevisbyrde for, at sagsøgtes brug af ordmær-
ket eller figurmærket vil skade sagsøgernes varemærkers særpræg eller renommé,
idet brugen ikke vil udvande sagsøgernes varemærkers særpræg, ligesom brugen af
sagsøgtes varemærker aldrig vil kunne føre til ”tilsmudsning” eller ”fornedrelse” af
sagsøgernes kendetegn, jf. c-487/07 (bellure).
det gøres på den baggrund gældende, at sagsøgernes kendetegn ikke kan medføre,
at sagsøgte skal ophøre med at drive virksomhed under navnet ”lysdahl simonsen
& nellemann a/s”.
1.3       navnerettigheder
mads lysdahl simonsen og kenni nellemann har sammen etableret selskabet lys-
dahl simonsen & nellemann a/s, der består af indehavernes efternavne, jf. bilag a.
i medfør af varemærkelovens § 5, stk. 1 kan indehaveren af en varemærkeret ikke
forbyde, at andre i overensstemmelse med god markedsføringsskik gør erhvervs-
mæssig brug af eget navn.
det gøres på den baggrund gældende, at kenni nellemann d’souza er berettiget til
at anvende sit eget navn – hvilket også må omfatte hans mellemnavn – erhvervsmæs-
sigt, når dette sker i overensstemmelse med god markedsføringsskik. det er uden be-
tydning, at nellemann er kenni nellemann d'souzas mellemnavn, eftersom vare-
mærkeloven ikke skelner imellem for-, mellem- og efternavne samt at kenni nelle-
mann under alle omstændigheder frit kan ændre sit efternavn til nellemann, jf. nav-
nelovens § 4, stk. 1, nr. 3.
i forhold til vurderingen efter markedsføringsloven henvises til afsnittet herom un-
der afsnit 2.
det gøres gældende, at betingelserne i medfør af varemærkelovens § 5, stk. 1 er op-
fyldt og sagsøger heller ikke på den baggrund … kan forbyde sagsøgte at drive virk-
somhed med salg og leasing af automobiler under navnet ”lysdahl simonsen & nel-
lemann a/s”.
2. markedsføringslovens §§ 1 og 18
2.1       ingen overtrædelse af markedsføringslovens § 1
ved vurderingen af, om der foreligger en overtrædelse af markedsføringslovens § 1
har det betydning, at sagsøgtes valg af navne til virksomheden udelukkende beror
på, at der for det første var tale om en fusion ind i en allerede etableret virksomhed –
                                           - 13 -
lysdahl simonsen a/s (bilag a) samt at tilføjelsen af nellemann skyldes, at kenni
nellemann bærer dette navn. der henvises her til de fremlagte bilag e-f, der doku-
menterer at anvendelsen af personnavne i selskabsnavne er helt sædvanligt i bran-
chen.
endvidere gøres det gældende, at sagsøgte ved fusionen hele tiden har bestræbt sig
på at adskille sig fra sagsøgerne, herunder ved at skabe sit eget brand og ved diverse
medieomtale. der henvises her til det som bilag g, j og o fremlagte.
endelig bemærkes, at sagsøgte i det hele taget i forbindelse med fusionen og sin
markedsføring af virksomheden, har lagt sig på en væsensforskellig linje i forhold til
sagsøgerne, herunder ved at fokusere på kvalitets- og luksusbiler i en ofte meget høj
prisklasse. dette udelukker enhver risiko for, at der sker retsstridig snyltning på sag-
søgers markedsposition.
sagsøgte har ikke haft til hensigt at udnytte eller snylte på nogen goodwill baseret på
sagsøgernes kendetegn.
hertil kommer, at der ikke er nogen forvekslingsrisiko og at kendetegnene ud fra en
helhedsvurdering er meget forskellige.
det gøres endvidere gældende, at et bevis for handlinger i strid med god markedsfø-
ringsskik skal føres af sagsøgerne, hvilket ikke er sket.
2.2       ingen overtrædelse af markedsføringslovens § 18
for en god ordens skyld gøres det yderligere gældende, at sagsøgtes selskabsnavn,
lysdahl simonsen & nellemann a/s, samt brugen af varemærkerne fremlagt som bi-
lag k og l eller kendetegnet lysdahl nellemann (bilag o) ikke kan medføre en
risiko for forveksling med sagsøgernes varemærker i strid med markedsføringslo-
vens § 18, 2. led.
der henvises til det anførte ovenfor vedrørende forveksling efter varemærkelovens §
4.
3. vedrørende vederlag/erstatning
som følge af ovenstående bestrides det, at sagsøgte skal betale erstatning, vederlag
og/eller anden form for økonomisk kompensation efter varemærkelovens § 43, stk. 1.
det gøres endvidere gældende, at sagsøgerne ikke har dokumenteret noget tab, og at
de almindelige erstatningsretlige betingelser i øvrigt ikke er til stede.
4. til støtte for sagsøgtes selvstændige påstande
det gøres gældende, at sagsøgte har opnået varemærkeret til ordmærket lysdahl
simonsen & nellemann, jf. bilag k samt til figurvaremærket lysdahl nel-
lemann, jf. bilag l.
                                                 - 14 -
           hertil gøres det gældende, at sagsøgtes anvendelse af kendetegnet lysdahl nel-
           lemann i sagsøgtes daglige drift (bilag o) også har medført, at sagsøgte også har
           opnået eneret til dette kendetegn.
           …”
sø- og handelsrettens begrundelse og resultat
nellemann-koncernen har siden 1904 drevet virksomhed inden for bilbranchen. virksomhe-
den, der i alle årene har markedsført sig under kendetegnet ”nellemann”, har udviklet sig til
i dag at være en landsdækkende virksomhed med 180 – 250 ansatte og en årlig omsætning
på mellem 1,5 – 2 mia. kr. herefter, og da ”nellemann” findes at have fornødent særpræg,
har nellemann ved ibrugtagning opnået varemærkeret til ”nellemann” både som ordmærke
og figurmærke, jf. varemærkelovens § 3, stk. 1, nr. 2.
sagsøgte har siden den 16. april 2015 drevet detail- og grossistvirksomhed med salg af biler
under navnet ”lysdahl simonsen & nellemann a/s” og har anvendt et logo bestående af en
grafisk udformning af navnet ”lysdahl nellemann”.
nellemanns varemærke indgår i virksomhedskendetegnet ”lysdahl simonsen & nellemann
a/s” og i logoet ”lysdahl nellemann”, og indgår i begge tilfælde som en væsentlig og frem-
trædende bestanddel. retten finder, at der – trods detailforskelle – samlet set er en stor grad
af lighed mellem sagsøgtes kendetegn og nellemanns varemærke. efter bevisførelsen finder
retten endvidere, at sagsøgte anvender sine kendetegn for varer og tjenesteydelser af samme
art som nellemann, og brugen er derfor egnet til at fremkalde risiko for forveksling, herun-
der at kunder vil antage, at der er en forbindelse mellem de to virksomheder. retten har her-
ved også lagt vægt på, at kundernes første kontakt med en bilforhandler ofte opstår via in-
ternettet, f.eks. via bilbaser. bilmarkedet er således karakteriseret ved i høj grad at være et
virtuelt marked, hvor der må antages at være en særlig risiko for, at den relevante kunde-
kreds vil opfatte sagsøgte som værende en del af nellemanns virksomhed, når sagsøgte gør
brug af ”nellemann” i sine kendetegn.
                                                 - 15 -
sagsøgtes benyttelse af ”nellemann” er ikke berettiget efter varemærkelovens § 5, nr. 1, alle-
rede fordi at denne bestemmelse ikke kan udstrækkes til at gælde for navne på et kapitalsel-
skabs ejere, ledende medarbejdere eller lignende, jf. herved højesterets dom i u 2014.3658 h.
det følger af det anførte, at sagsøgtes brug af ”lysdahl simonsen & nellemann a/s” som
virksomhedsbetegnelse og logoet ”lysdahl nellemann” er i strid med varemærkelovens § 4,
stk. 1, nr. 2. det forhold, at sagsøgte har fået kendetegnene registreret som varemærke, og at
patent- og varemærkestyrelsen i forbindelse med styrelsens undersøgelser ikke fandt rettig-
heder, der kunne være i strid med kendetegnene, kan ikke føre til andet resultat. retten tager
herefter nellemanns påstand 1 til følge. nellemann frifindes endvidere for sagsøgtes selv-
stændige påstande.
det er endvidere rettens opfattelse, at krænkelsen i hvert fald kan tilregnes sagsøgte som
uagtsom, og nellemann er derfor berettiget til erstatning i henhold til varemærkelovens § 43,
stk. 1.
efter en samlet vurdering af den skete udnyttelse af nellemanns varemærke, perioden hvori
krænkelsen er sket og den skadevirkning, som sagsøgtes benyttelse af varemærket må skøn-
nes at have medført, fastsættes erstatningen skønsmæssigt som påstået til 100.000 kr., der
forrentes fra den 3. december 2015.
efter sagens udfald skal sagsøgte betale sagsomkostninger til nellemann. efter sagens om-
fang, karakter og forløb fastsættes sagsomkostningsbeløbet til 32.700 kr., hvoraf 2.700 kr.
dækker retsafgift og det resterende beløb dækker rimelige udgifter til advokatbistand.
                                       thi kendes for ret:
lysdahl simonsen & nellemann a/s forbydes at drive virksomhed med salg og leasing af
automobiler under navnet ”lysdahl simonsen & nellemann a/s”.
                                             - 16 -
lysdahl simonsen & nellemann a/s skal betale i alt 100.000 kr. til nellemann a/s og nelle-
mann leasing a/s med procesrente fra den 3. december 2015.
nellemann a/s og nellemann leasing a/s frifindes for lysdahl simonsen & nellemann a/s’
selvstændige påstande.
lysdahl simonsen & nellemann a/s skal betale 32.700 kr. i sagsomkostninger til nellemann
a/s og nellemann leasing a/s.
de idømte beløb skal betales inden 14 dage.
sagsomkostningsbeløbet forrentes efter rentelovens § 8 a.
  kai wöldike bested                 b. vollmond                 flemming bent lindeløv
                                           (sign.)
                                        ___ ___ ___
                              udskriftens rigtighed bekræftes
                                 sø- og handelsretten, den


text:
                                             dom
afsagt den 3. juli 2015 af vestre landsrets 8. afdeling (dommerne lars christensen, malene
urup og helle krogager rasmussen (kst.)) i ankesag
v.l. b–0535–14
erstatningsnævnet
(kammeradvokaten v/advokat flemming orth, københavn)
mod
a
(advokat svend aage helsinghoff, aarhus)
retten i aarhus har den 10. februar 2014 afsagt dom i 1. instans (rettens nr. bs 7-818/2013).
påstande
for landsretten har appellanten, erstatningsnævnet, nedlagt påstand om frifindelse.
indstævnte, a, har påstået dommen stadfæstet.
supplerende sagsfremstilling
i kurators redegørelse af 13. april 2010 i henhold til konkurslovens § 148 hedder det
yderligere bl.a.:
                ”…
                3. selskabets virksomhed og årsagerne til
                konkursen.
                …
                selskabet blev imidlertid nødt til at lukke sine forretninger den 9. september
                2005, da virksomhedens ledelse og medarbejdere var blevet udsat for et
                røverisk overfald, ligesom såvel direktør som medarbejdere efterfølgende
                havde modtaget trusler.
                                                - 2 -
                 selskabet konstaterede som følge af den nødvendiggjorte indstilling af driften
                 væsentlig omsætningsnedgang med deraf følgende likviditetsproblemer.
                 som følge af karakteren af de fremførte trusler ønskede selskabets direktør
                 ikke at genoptage driften af aktiviteterne, og betalingsstandsningen skulle
                 derfor bidrage til at skabe den fornødne ro til selskabets afvikling af sine
                 aktiviteter.
                 …
                 5.2.3. forsikringssag
                 …
                 herudover var driften indstillet fra ca. ultimo september 2005 grundet det
                 røveriske overfald på selskabets adresse, hvilket medførte tabt
                 arbejdsfortjeneste.
                 …”
forklaringer
der er for landsretten afgivet supplerende forklaring af a.
a har forklaret, at hans løn i x aps’ regnskaber var medtaget under posten
”personaleudgifter”, og at selskabets årlige resultat således var resultatet efter, at der var
afholdt løn til ham. selskabets revisor fik ikke lavet regnskabet for regnskabsåret 2004/2005
til tiden, og hans mellemregning med selskabet blev derfor først gjort op længe efter, at
virksomheden var lukket. han blev aflønnet månedligt af selskabet helt frem til september
2005. hans løn blev i dette regnskabsår af revisor posteret under mellemregningskontoen for
på den måde at forbedre selskabets resultat.
tiltalen i straffesagen mod t1 og t2 er ikke helt dækkende for episoden den 9. september
2005. han blev under episoden også truet med en pistol og fik et knytnæveslag i ansigtet. i
forbindelse med efterforskningen af straffesagen fik han at vide af pet, at han var i
overhængende livsfare. politiet kunne ikke garantere for hans sikkerhed, og han blev derfor af
pet frarådet at komme i virksomheden. han blev samtidig rådet til at sælge både
virksomheden og sit hus, og han og hans familie levede i en periode under politibeskyttelse.
det øvrige personale i virksomheden var også udsat for overfald og trusler i ugerne efter
overfaldet på ham.
før episoden var virksomheden den bedste automobilforretning i området med et stort
                                                - 3 -
varelager, og han og hans samlever havde en god økonomi. de biler, der blev stjålet fra
virksomheden i perioden efter overfaldet, var dækket af en forsikring, men kurator valgte at
undlade at anmelde forholdene for at undgå at involvere ham i forsikringssagen. kurator var
også for langmodig i forhold til et købstilbud vedrørende virksomheden, som ellers kunne
have givet fuld dækning til alle. da kurator ikke umiddelbart accepterede tilbuddet, blev det
trukket tilbage. banken fortsatte i den periode, hvor virksomheden lå stille, med at betale de
faste udgifter, og det blev fra banken tilkendegivet, at der måtte kunne sættes en anden ind i
hans sted. dette var dog ikke muligt på grund af de fortsatte chikanerier, og selv kunne han
ikke sælge biler fra en hemmelig adresse, så virksomheden kunne ikke drives rentabelt.
konkursbehandlingen i boet blev afsluttet i juni 2010.
procedure
parterne har i det væsentlige gentaget deres anbringender for byretten og har procederet i
overensstemmelse hermed.
landsrettens begrundelse og resultat
det er ubestridt, at der er årsagsforbindelse mellem den forbrydelse i form af afpresning, som
a blev udsat for i september 2005, og hans psykiske skade.
efter § 1 i lov om erstatning fra staten til ofre for forbrydelser yder staten erstatning og
godtgørelse for personskade, der forvoldes ved overtrædelse af bl.a. borgerlig straffelov. det
er i den forbindelse alene følger af personskaden, der kan begrunde erstatning, mens
almindelig formueskade ikke erstattes.
det fremgår af revisor bs erklæringer af 5. april 2008 og 6. oktober 2010 og af hans
forklaring for retten bl.a., at han ved opgørelsen af regnskabet konstaterede, at der i perioden
fra midt i september 2005 og frem til konkursen i april 2006 fra x aps var forsvundet biler
og andre varer for en værdi af i alt 1.532.000 kr. med den følge, at dækningsbidraget i det
foreløbige regnskab for selskabet blev negativt med 324.675 kr.
i brevet af 10. april 2008 og i redegørelsen i henhold til konkurslovens § 148 af 13. april 2010
                                                 - 4 -
anførte kurator ved advokat d, at det var de forbrydelser, som a og selskabets øvrige
medarbejdere var udsat for, der førte til, at driften af virksomheden blev indstillet, hvilket var
medvirkende årsag til, at selskabet gik konkurs.
a har videre forklaret, at selskabets øvrige medarbejdere i ugerne efter overfaldet på ham
også var udsat for overfald og trusler, og at det på grund af de fortsatte chikanerier ikke var
muligt at indsætte en anden i hans sted.
efter det anførte var det således det generelle trusselsbillede og tyverierne fra selskabet, der
var årsag til, at selskabet måtte indstille driften.
herefter og efter sagens oplysninger i øvrigt er det ikke godtgjort af a, at der er den fornødne
årsagsforbindelse mellem hans indtægtstab og personskaden.
erstatningsnævnets påstand om frifindelse tages derfor allerede som følge heraf til følge.
efter sagens udfald sammenholdt med parternes påstande skal a betale sagsomkostninger for
begge retter til erstatningsnævnet med i alt 129.000 kr. beløbet omfatter 4.000 kr. til
retsafgift og 125.000 kr. til udgifter til advokatbistand.
beløbet til dækning af udgifter til advokatbistand er inkl. moms, da erstatningsnævnet ikke er
momsregistreret. landsretten har ved fastsættelsen af beløbet lagt vægt på sagens økonomiske
værdi og omfang.
                                   t h i k e n d e s f o r r e t:
erstatningsnævnet frifindes.
a skal betale sagens omkostninger for begge retter til erstatningsnævnet med 129.000 kr.
sagsomkostningerne skal betales inden 14 dage og forrentes efter rentelovens § 8 a.