text:
- jen
                                   udskrift
                                         af
                        sø- & handelsrettens dombog
                                  ____________
                                       dom
afsagt den 29. marts 2011 i
f-2-10                             kristelig fagforening
                                   som mandatar for
                                    1) a
                                    2) b
                                    3) c
                                                mod
                                     di
                                    som mandatar for
                                    asc 2001 a/s
                                                -2-
indledning
sagen drejer sig om, hvorvidt tre medlemmer af kristelig fagforening har krav på løn under
sygdom under en overenskomststridig arbejdsnedlæggelse.
påstande
kristelig fagforening (herefter krifa) har nedlagt påstand om, at asc 2001 a/s tilpligtes at
betale a 12.280,50 kr., b 5.649,62 kr. og c 7.170,24 kr. med procesrenter fra sagens anlæg den
26. januar 2009.
di har på vegne af asc 2001 a/s påstået frifindelse.
der er enighed om den beløbsmæssige opgørelse af kravene.
sagens nærmere omstændigheder:
asc a/s 2001 (herefter asc) er et datterselskab og lokal underafdeling af busselskabet arri-
va skandinavien a/s (herefter arriva). selskabet varetager kørslen af regional-, by - og lo-
kalbusser på fyn, langeland og ærø i henhold til kontrakt med det kommunale trafikselskab
fynbus. fynbus har det overordnede ansvar for driften og fastlægger blandt andet kørepla-
nerne, mens asc forestår den daglige drift, herunder ansættelse af chauffører og planlæg-
ning af vagter m.v. som reaktion på, at fynbus indførte omfattende, væsentlige ændringer af
køreplanen i regionen med ikrafttræden den 24. august 2008, nedlagde samtlige chauffører
kollektivt arbejdet fra den 1. – 14. september 2008. arbejdsnedlæggelserne omfattede ca. 300
chauffører, hvoraf de fleste var organiseret i 3 f, mens 15 - 20 var organiseret i krifa.
       ved dom af 11. juni 2009 i en sag mellem arriva og 3f fandt arbejdsretten, at der ”ikke
under sagen var godtgjort omstændigheder, som har indebåret en sådan alvorlig helbredsfa-
re, at det har kunnet berettige de af sagen omfattede buschauffører til at standse arbejdet i
medfør af normens § 17”. arbejdsnedlæggelsen var dermed overenskomststridig. 3f fik dog
                                                 -3-
medhold i en påstand om bortfald af bod, da det fandtes godtgjort, ”at arbejdsstandsningen
skyldtes massive trivselsmæssige faktorer, som arbejdstagersiden var uden skyld i, og som
arriva som arbejdsgiver må bære ansvaret for”. det fandtes ikke at kunne tillægges vægt, at
køreplanen var udarbejdet af fynbus, ”da det måtte påhvile arriva ikke at påtage sig kon-
traktmæssige forpligtelser, som medfører en uacceptabel forringelse af arbejdstagernes triv-
selsmæssige vilkår”.
      ved dom af 3. december 2009 frifandt arbejdsretten arriva for krav om betaling af sy-
geløn under konflikten til et antal buschauffører, som alle var medlem af forbundet 3f, og
som var sygemeldt forud for arbejdsnedlæggelsen, idet arbejdsretten antog, at de sygemeld-
te chauffører ville have deltaget i konflikten, såfremt de ikke havde været sygemeldte.
områdeoverenskomstens og sygedagpengelovens bestemmelser om sygeløn
3f og arbejdsgiverforeningen for kollektiv trafik (akt) havde indgået en overenskomst -
”overenskomst 2007 – 2010 for rutebilchauffører og garagearbejdere i provinsen” (herefter
rutebiloverenskomsten). parterne er enige om, at der er tale om en områdeoverenskomst. i
overenskomstens § 15, stk. 1, hedder det bl.a., at ”… arbejdsgiveren betaler løn under syg-
dom og tilskadekomst til ansatte, … den ansatte skal opfylde betingelserne for ret til syge-
dagpenge fra arbejdsgiveren i medfør af sygedagpengelovens regler. …”
      i sygedagpengelovens § 6 hedder det bl.a., at ”… kommunen udbetaler sygedagpenge
under sygefravær. dog udbetaler arbejdsgiverne sygedagpenge til ansatte ved sygefravær i
21 kalenderdage fra 1. fraværsdag, jf. § 30 ...” det følger herefter af § 23, nr. 3, at ”… retten til
sygedagpenge fra arbejdsgiveren bortfalder … under strejke …” reglerne er nærmere omtalt
i beskæftigelsesministeriets vejledning nr. 9300 af 25. juni 2008 om sygedagpenge, hvori det i
afsnit 23.4 om sygdom i forbindelse med arbejdskonflikt bl. a. hedder:
               ” … er der tale om en overenskomststridig strejke – og lønmodtageren er sygemeldt
               før strejken – falder arbejdsgiverens pligt til at udbetale sygedagpenge bort fra det
               tidspunkt, hvor konflikten indtræder.
                 …
               sygemeldte lønmodtagere, der ikke direkte er omfattet af en arbejdskonflikt, har ret
               til sygedagpenge fra arbejdsgiveren. er en lønmodtager således blevet sygemeldt
               forud for en overenskomststridig arbejdsnedlæggelse, og det ikke findes godtgjort,
               at lønmodtageren har deltaget i denne konflikt, vil arbejdsgiveren have pligt til at
               fortsætte udbetalingen af sygedagpengene også efter starten af konflikten. …”
                                                    -4-
sagsøgernes forhold
a, b og c (samlet sagsøgerne) var i 2008 beskæftigede som buschauffører i asc og var alle
medlemmer af krifa. krifa havde ikke indgået selvstændig overenskomst på området, men
medlemmerne var omfattet af rutebiloverenskomsten. af krifas vedtægter fra 2008 § 5 frem-
går blandt andet:
         ”stk. 3. medlemmerne må ikke aktivt medvirke til nogen form for arbejdsstands-
         ning. medlemmerne er dog ikke forpligtet til at forblive på arbejdspladsen, såfremt
         liv, ære eller velfærd er truet. dette skal i givet fald omgående meddeles kristelig
         fagforening.
         stk. 4. medlemmer, som på grund af strejke, lockout eller blokade forhindres i at
         udføre normalt arbejde og dermed ikke kan oppebære løn eller anden ydelse vil
         under eventuel ledighed kunne modtage en godtgørelse efter hovedbestyrelsens
         fastsatte regler. når et medlem berøres af dette, skal der omgående gives medde-
         lelse til kristelig fagforening. …”
a blev ansat den 28. maj 2008 som buschauffør i combus a/s, der senere blev overtaget af
asc. ansættelsen var en fortsættelse af et eksisterende ansættelsesforhold, der blev påbe-
gyndt den 1. april 1988. af en anmeldelse af arbejdsulykke mv. fremgår, at hun kom til ska-
de den 28. august 2008 kl. 18, og at hun forventedes at være uarbejdsdygtig i 14-20 dage. af
en beskrivelse af hændelsesforløbet fremgår det, at hun havde fået stress, og at dette hang
sammen med, at en ny køreplan var trådt i kraft den 24. august 2008. denne havde bl.a. givet
anledning til forsinkelser i køretiderne og manglende tid til toiletbesøg. hun var sygemeldt
indtil den 7. oktober 2008. asc udbetalte hende ikke løn i konfliktperioden fra den 1. – 14.
september 2008
b blev ansat som chauffør i asc med tiltrædelse den 7. marts 2008. den 24. august 2008 op-
sagde hun sin stilling til fratræden den 7. september 2008. hun sygemeldte sig den 31. au-
gust 2008. asc udbetalte hende ikke løn fra den 1. – 7. september 2008 svarende til den del
opsigelsesperioden, der faldt sammen med konfliktperioden.
c blev ansat som buschauffør hos asc med tiltræden den 8. november 2007. onsdag den 27.
august 2008 begyndte han en turnusperiode efterfulgt af en varslet ferie. denne var varslet
                                                -5-
frem til fredag den 5. september 2008, men mandag den 1. september 2008 meldte han sig
syg. asc har ikke udbetalt ham løn i konfliktperioden.
di har ikke bestridt, at sagsøgernes fravær var begrundet i sygdom.
forklaringer
a har forklaret, at hun har været buschauffør siden 1989 og fulgte med, da arriva overtog
driften på fyn fra combus. op til køreplansændringerne i august 2008 var alle chaufførerne
mere eller mindre stressede. de kørte i ét væk, fik uden varsel tildelt nye ruter, og der var
end ikke tid til toiletbesøg. hun blev derfor sygemeldt med stress, hvilket hun ikke havde
haft tidligere. chaufførerne talte aldrig om fagforeningsforhold indbyrdes, dels fordi der ik-
ke var tid til det, og dels fordi de var organiseret i tre forskellige fagforeninger, henholdsvis
3f, foa og krifa. hun vidste derfor ikke, at samtlige chauffører i lokalområdet ville ned-
lægge arbejdet den 1. september, og hvis hun havde vidst det, ville hun alligevel være mødt
op og have tilbudt sin arbejdskraft, hvis hun ikke havde været syg. hun er medlem af krifa,
der har strejkeforbud, og under tidligere strejker er hun mødt op og har tilbudt sin arbejds-
kraft. arbejdspladsen har dog typisk været blokeret. hun ved ikke, hvor mange af hendes
kolleger der er medlem af krifa, og har ikke drøftet konflikten med andre medlemmer eller
med krifa, hverken under eller efter konflikten. hun har heller ikke søgt krifa om godtgørel-
se i henhold til vedtægterne.
b har forklaret, at hun havde kørt som buschauffør i over 30 år, inden hun blev fastansat i
asc i 2008. hun havde fortrinsvis aften - og natkørsel på nogle faste mellembys ruter. hun
holdt stort set alle sine pauser alene og vidste ikke noget om, hvor de andre chauffører var
organiseret, eller at der var en konflikt under opsejling. i forbindelse med køreplansændrin-
gerne blev hun uden varsel og introduktion flyttet til nye ruter og til bykørsel i dagtimerne.
det blev så stressende, at hun sagde sin stilling op den 24. august 2008. det var meningen, at
hun skulle køre i opsigelsesperioden, dvs. indtil den 8. september. efter endnu en vagt på en
ny rute og uden introduktion fik hun migræne, og hun sygemeldte sig derfor den 31. august.
hun søgte ikke læge, da hun lejlighedsvis får migræneanfald. det skyldes en skade i nakken,
                                                  -6-
som hun havde pådraget sig som følge af et voldeligt overfald i tjenesten. hvis hun ikke
havde været syg, ville hun være mødt op på arbejde under konflikten. hun er medlem af
krifa, hvis medlemmer har strejkeforbud. hun tror ikke, at strejker kan løse den slags kon-
flikter. hun har ikke drøftet arbejdsnedlæggelsen med krifa eller andre medlemmer. hun
har heller ikke søgt om godtgørelse efter krifas vedtægter. efter opsigelsesperioden blev hun
ansat som chauffør i et konkurrerende busselskab.
c har forklaret, at han forud for ansættelsen som buschauffør i asc i 2007 blandt andet hav-
de arbejdet som buschauffør i århus i 20 år. i tiden op til køreplanen trådte i kraft den 24.
august 2008, var stemningen på arbejdspladsen meget dårlig. det var en elendig køreplan,
og han forventede faktisk, at der ville blive strejke, da han tog på ferie til tyskland. han rej-
ste onsdag den 27. august 2008 og kom tilbage fredag den 29. august, da han havde pådraget
sig et kraftigt maveonde. han sygemeldte sig telefonisk mandag den 1. september. han fik
da at vide, at chaufførerne strejkede. han var syg i ca. 14 dage og søgte læge. asc bad ikke
om lægeerklæring. hvis han havde været rask, var han mødt op den 8. september, første dag
efter ferien, og havde tilbudt sin arbejdskraft. det har han gjort i forbindelse med tidligere
konflikter, da han er medlem af krifa. han ved ikke, hvor mange af kollegaerne der er orga-
niseret i de forskellige fagforeninger. han ringede til krifa, da en del af hans løn fra asc
udeblev. han er ikke bekendt med, om andre af krifas medlemmer har fået udbetalt godtgø-
relse. han har heller ikke selv søgt krifa herom.
henning nellemann har forklaret, at han er øverste personalechef i arriva, hvor han har væ-
ret ansat i 20 år. han var ikke selv i frontlinjen i forbindelse med de omfattende trafikale om-
lægninger og køreplansændringer på fyn i august 2008. han har dog et godt kendskab til
konflikten gennem en række kontaktpersoner, da det var en af de største konflikter, han har
oplevet, både med hensyn til omfang og varighed. samtlige 250 - 300 chauffører i asc ned-
lagde arbejdet i 14 dage og lammede næsten al regionaltrafik på fyn. ingen af chaufførerne
meldte sig for at stille deres arbejdskraft til rådighed. én enkelt meldte sig dog midt under
konflikten for at få en rådighedserklæring. hvis enkelte chauffører havde meldt sig, ville
asc have benyttet sig af retten til hjemsendelse uden løn. det gav ikke nogen mening at sæt-
                                                 -7-
te enkelte busser og chauffører ind, da det rent logistisk var umuligt at drive sammenhæn-
gende busdrift i området, når strejken var så omfattende.
       han vidste godt, at organiseringsgraden i 3f ikke var 100 % hos asc. fredspligten ef-
ter hovedaftalen og rutebiloverenskomsten gjaldt dog for alle asc´s chauffører uanset or-
ganisatorisk tilhørsforhold. asc har ikke kendskab til, hvor de enkelte chauffører er organi-
seret. som følge heraf blev de behandlet ens, og alle fik ikke udbetalt løn under konflikten.
dette omfattede også de ikke sygemeldte ansatte, der var organiseret i krifa, ligesom sagsø-
gerne ikke fik udbetalt sygeløn. der var en markant stigning af sygemeldinger blandt chauf-
førerne op til køreplanens ikrafttræden, men der blev ikke foretaget nogen konkret vurde-
ring af de enkelte sygemeldinger.
       der blev ikke holdt fællesmøder som følge af køreplansændringerne. asc gjorde i ste-
det alt for at påvirke fynbus til at ændre planen, som var meget vanskelig at overholde. asc
havde dog forud for ændringerne holdt flere forberedende møder med 3f, og han går ud fra,
at chaufførerne blev orienteret herom gennem deres tillidsmænd.
erik bertelsen har forklaret, at han er politisk konsulent i krifa. han har været ansat i 28 år
og varetager foreningens kontakt til centraladministrationen og politikerne. foreningen blev
stiftet i 1899 med det formål at løse arbejdsretlige konflikter på en anden måde end ved strej-
ke og har som følge heraf et strejkeforbud. en overtrædelse af forbuddet medfører eksklusi-
on. på de områder, hvor krifa selv har overenskomst, er der en anden form for konfliktløs-
ning. er krifas medlemmer derimod ansat under en lo-overenskomst, har krifa ingen rå-
dighed over overenskomsten, og medlemmerne anses for ansat på individuelle ansættelses-
kontrakter. i disse tilfælde har krifa heller ikke mulighed for at håndhæve strejkeforbuddet.
hvis der bliver strejke, modtager de berørte medlemmer en mail fra krifa for at minde dem
om, at de efter vedtægterne er forpligtet til at stille deres arbejdskraft til rådighed. det er og-
så sket under denne konflikt og fremgår i øvrigt af en fast rubrik i medlemsmagasinet kri-
fa. han er overbevist om, at foreningens medlemmer ville være mødt op og have stillet de-
res arbejdskraft til rådighed under konflikten. efter vedtægterne er medlemmerne dog ikke
forpligtet hertil, når liv, ære eller velfærd er truet. krifa havde 15-20 medlemmer, som var
omfattet af konflikten. der er udbetalt godtgørelse svarende til dagpengesatsen til de pågæl-
dende, men han kan ikke med sikkerhed svare på, om dette har været begrundet i, at disse
                                                -8-
medlemmers liv, ære eller velfærd har været truet. udbetalingen administreres restriktivt og
efter en individuel, konkret vurdering. der er derimod ikke betalt godtgørelse til medlem-
mer, der var sygemeldte, da det er arbejdsgiveren, der i sådanne tilfælde er forpligtet til at
betale sygeløn under en konflikt.
parternes synspunkter
krifa har gjort gældende, at sagsøgerne har krav på sygedagpenge fra asc i medfør af syge-
dagpengeloven § 30, idet det er ubestridt, at de har været uarbejdsdygtige på grund af syg-
dom, jf. § 7. sygemeldingerne fandt sted forud for den 1. september 2008. de var ikke forud
for deres sygemelding bekendt med, at der ville ske arbejdsnedlæggelse, og de har således
ikke deltaget i den overenskomststridige arbejdsnedlæggelse. reglen i sygedagpengelovens
§ 23 om bortfald af sygedagpenge ved strejke gælder ikke i forhold til sagsøgerne, da de ikke
har været direkte omfattet af arbejdskonflikten. i følge arbejdsdirektoratets vejledning nr.
9300 af 25. juni 2008 pkt. 23.4., har lønmodtageren krav på sygedagpenge, når det ikke er
godtgjort, at denne har deltaget i konflikten. alle sagsøgerne er medlemmer af krifa og er så-
ledes underlagt foreningens vedtægter, der indeholder et forbud mod at medvirke aktivt i
arbejdsstandsninger. asc har ikke godtgjort, at sagsøgerne har overtrådt forbuddet og del-
taget i konflikten. § 23 er en undtagelsesbestemmelse til § 30 om pligt til at betale sygedag-
penge, og asc har ikke godtgjort, at denne betingelse for at undlade at udbetale løn er op-
fyldt.
        det følger endvidere af overenskomsten for rutebilkørsel § 15, at asc har pligt til at
betale løn under sygdom, når betingelserne for retten til sygedagpenge er opfyldt. det er
ubestridt, at denne er gældende som individuelt vilkår for sagsøgerne. sagsøgernes ansæt-
telsesforhold beror på en obligationsretligt ansættelsesaftale, og overenskomsten har alene
udfyldende karakter. sagsøgerne har alle ubestridt været syge og opfylder således betingel-
serne for at modtage sygedagpenge og dermed også løn under sygdom.
       asc må foretage en individuel vurdering af de enkelte ansattes forhold, således at der
i overensstemmelse med lovens intentioner sondres mellem personer, der deltager og ikke
deltager i konflikten. man kan derimod ikke som arbejdsretten opstille en formodning om,
at alle sygemeldte ansatte ville have deltaget i konflikten, blot fordi samtlige ikke sygemeldte
                                                -9-
chauffører deltog i den overenskomststridige konflikt. dette følger allerede af pkt. 23.4 i vej-
ledningen, men gælder navnlig i forhold til sagsøgerne, der som medlemmer af krifa havde
et forbud mod at deltage i arbejdsnedlæggelser, og en overtrædelse heraf ville medføre en
eksklusion. sagsøgerne har endvidere ikke krav på lønkompensation fra krifa, idet dette kun
kan komme på tale, hvor medlemmernes liv, ære og velfærd er truet, og hvor de således er
berettiget til at strejke i medfør af vedtægternes § 5, stk. 4. sagsøgerne har ikke fået stillet en
sådan lønkompensation i udsigt og har således haft et incitament til at udføre deres arbejde,
såfremt de ikke havde været sygemeldte. arbejdsrettens afgørelse kan af disse grunde såle-
des heller ikke overføres til sagsøgerne.
       sagsøgerne kunne heller ikke være hjemsendt uden løn. en sådan adgang til suspensi-
on har hverken hjemmel i arbejdsaftalen eller i overenskomsten, og der forelå ikke et tilfælde
af force majeure. der var ingen fysisk blokade, og asc forsøgte ikke at igangsætte driften
ved hjælp af de ikke strejkende medarbejdere.
asc har gjort gældende, at der foreligger en overenskomststridig arbejdsnedlæggelse, og at
retten til sygedagpenge herefter bortfalder i medfør af sygedagpengelovens § 23, nr. 3. strej-
ke er udtrykkelig omfattet af denne bestemmelse, og denne indeholder ingen begrænsninger
i forhold til sygemeldte ansatte. dette indebærer, at retten til løn under sygdom i medfør af
rutebiloverenskomsten § 15 tilsvarende bortfalder. der er tillige en formodning for, at sagsø-
gerne ville have strejket, hvis de ikke havde været syge. dette følger af arbejdsrettens afgø-
relse, når samtlige øvrige chauffører har deltaget i strejken.
       sagsøgerne har bevisbyrden for, at de ikke var omfattet af konflikten, og deres med-
lemskab af krifa kan ikke i sig selv afkræfte denne formodning. det bemærkes, at ingen af de
øvrige medlemmer af krifa stillede deres arbejdskraft til rådighed.
       hvis sagsøgerne i stedet var mødt på arbejde, vil asc have benyttet sin ret til at hjem-
sende de pågældende uden løn. strejken var altomfattende, idet der deltog ca. 300 chauffø-
rer, herunder de øvrige chauffører, der var medlem af krifa. det ville derfor under de fore-
liggende omstændigheder have været helt umuligt at opretholde busdriften. en hjemsendel-
se ville således indebære, at sagsøgerne ikke ville have modtaget løn. da løn under sygdom
er en kompensation for et indtægtstab, som de dermed ikke ville have lidt, har de heller ikke
                                                 - 10 -
af denne grund krav herpå. strejkende og sygemeldte ansatte er således i overensstemmelse
med arbejdsrettens dom af 13. november 1987 (at 1987.66) blevet behandlet lige.
       det er uden betydning, at sagsøgerne havde et andet organisatorisk tilhørsforhold,
hvor foreningens vedtægter bl.a. indeholder et strejkeforbud. både medlemmerne af 3f og
krifa er undergivet lo’s hovedaftale med fredspligt i overenskomstperioden. den ensidigt
udarbejdede bestemmelse om strejkeforbud i krifas vedtægter § 5 stk. 3, kan ikke ændre på
det retlige princip om lige behandling af arbejdstagere med samme funktion på samme ar-
bejdsplads. vedtægternes manglende legitimitet gælder så meget desto mere i dette tilfælde,
hvor foreningen ikke har håndhævet forbuddet. man har således understøttet raske med-
lemmer med godtgørelse under konflikten, uagtet ingen af disse har forsøgt at stille deres
arbejdskraft til rådighed.
sø- og handelsrettens afgørelse
det er ubestridt, at sagsøgerne i medfør af overenskomstens § 15, stk. 1, havde krav på løn
under sygdom, såfremt betingelserne for ret til sygedagpenge fra arbejdsgiveren i medfør af
sygedagpengeloven var opfyldt.
       efter sygedagpengelovens § 23, nr. 3, bortfalder de ansattes ret til sygedagpenge under
en strejke. efter beskæftigelsesministeriets vejledning 9300 af 25. juni 2008 falder arbejdsgi-
verens pligt til at udbetale sygedagpenge bort fra det tidspunkt, hvor konflikten indtræder.
på baggrund af beskæftigelsesministerens vejledning om sygedagpenge finder retten, at ret-
ten til sygeløn efter overenskomsten under en arbejdsnedlæggelse bortfalder for de chauffø-
rer, som der er grund til at tro, ville have deltaget i arbejdsnedlæggelsen.
       sagsøgerne var ansat som chauffører i asc og arbejdede inden for samme faglige om-
råde, for hvilket konflikten var iværksat. det er ubestridt, at alle chauffører af asc nedlagde
arbejdet, herunder også de raske medlemmer af krifa.
       under hensyn hertil samt til konfliktens karakter og omfang må det formodes, at også
de sygemeldte chauffører ville have deltaget i arbejdsstandsningen, hvis de ikke havde været
sygemeldte.
                                                - 11 -
      da betingelserne for at kræve sygedagpenge fra arbejdsgiveren således ikke er opfyldt,
finder retten, at sagsøgerne ikke har krav på løn i medfør af landsoverenskomsten for rute-
bilkørsel 2007 – 2010 § 15, stk. 1.
      herefter frifindes asc.
                                       thi kendes for ret:
asc 2001 a/s frifindes.
kristelig fagforening betaler inden 14 dage til di 20.000 kr. i sagsomkostninger. sags-
omkostningsbeløbet forrentes efter rentelovens § 8 a.
anders terp-hansen                         mette christensen             lars kristiansen
                  claus forum petersen                   torben kuld hansen
                                              (sign.)
                                           ___ ___ ___
                                  udskriftens rigtighed bekræftes
                         p.j.v. sø- og handelsretten, den 29. marts 2011


text:
                             højesterets dom
                           afsagt fredag den 11. marts 2016
sag 105/2015
(2. afdeling)
a
(advokat karsten høj, beskikket)
mod
ankenævnet for patienterstatningen (tidligere patientskadeankenævnet)
(kammeradvokaten ved advokat sanne h. christensen)
i tidligere instanser er afsagt dom af retten i herning den 14. maj 2013 og af vestre lands-
rets 5. afdeling den 23. januar 2015.
i pådømmelsen har deltaget fem dommere: jytte scharling, niels grubbe, marianne højgaard
pedersen, thomas rørdam og lars apostoli.
påstande
appellanten, a, har nedlagt følgende påstande:
principalt
ankenævnet for patienterstatningen skal anerkende, at a som følge af patientskaden den 24.
juni 2009 har lidt et erhvervsevnetab på 75 %.
subsidiært
ankenævnet for patienterstatningen skal anerkende, at a som følge af patientskaden den 24.
juni 2009 har lidt et erhvervsevnetab på mindst 15 %, således at sagen hjemvises til fornyet
behandling ved ankenævnet for patienterstatningen med henblik på fastsættelse af den nøj-
agtige størrelse af erhvervsevnetabet.
                                                 - 2 -
mere subsidiært
ankenævnet for patienterstatningen skal anerkende, at a som følge af patientskaden den 24.
juni 2009 har lidt et erhvervsevnetab, og at sagen hjemvises til fornyet behandling ved anke-
nævnet for patienterstatningen med henblik på stillingtagen til, om erhvervsevnetabet er på
15 % eller derover.
indstævnte, ankenævnet for patienterstatningen, har påstået stadfæstelse.
anbringender
a har navnlig anført, at han har krav på erstatning for erhvervsevnetab efter reglerne i erstat-
ningsansvarsloven, jf. § 24, stk. 1, i lov om klage- og erstatningsadgang inden for sundheds-
området.
efter reglerne i erstatningsansvarsloven indtræder retten til erstatning for erhvervsevnetab på
det tidspunkt, hvor det er muligt midlertidigt eller endeligt at skønne over skadelidtes er-
hvervsevnetab – og hvor retten til erstatning for tabt arbejdsfortjeneste dermed ophører, jf.
lovens § 5, jf. § 2, stk. 1, 2. pkt. det er en forudsætning, at patientskaden inden dette tidspunkt
er anmeldt til patientskademyndighederne, og at det for disse myndigheder har været muligt at
indhente de nødvendige oplysninger og skønne over erhvervsevnetabet.
der gælder ingen betingelse om, at erstatning for tab af erhvervsevne skal dække et fremtidigt
indtægtstab for en vis minimumsperiode. den standardiserede erstatningsfastsættelse efter
erstatningsansvarslovens § 9 gælder ubetinget.
selv om det fremgår af loven om klage- og erstatningsadgang inden for sundhedsområdet §
24, at erstatning og godtgørelse fastsættes efter reglerne i erstatningsansvarsloven, er de prin-
cipper, hvorefter retten til tabt arbejdsfortjeneste ophører efter erstatningsansvarsloven, ikke i
en patientskadesag bestemmende for, hvornår retten til erstatning for tab af erhvervsevne ind-
træder. i patientskadesager skal både patientforsikringen og ankenævnet træffe materielt kor-
rekte erstatningsafgørelser. på afgørelsestidspunktet må erhvervsevnetabet ofte fastsættes re-
trospektivt, og retten til erstatning for tabt arbejdsfortjeneste vil dermed ophøre og afløses af
erstatning for erhvervsevnetab.
                                                 - 3 -
patientskaden indtrådte den 24. juni 2009, og den blev samme år anmeldt til patientforsikrin-
gen, som ved sin afgørelse af 24. marts 2011 anerkendte, at skaden var omfattet af loven. den
29. september 2011 traf patientforsikringen afgørelse om erstatning for erhvervsevnetab. på
dette tidspunkt – hvor han endnu ikke var gået på folkepension – var det ifølge arbejdsskade-
styrelsens udtalelse af 13. november 2014 muligt at skønne over størrelsen af erhvervsevneta-
bet som følge af patientskaden. arbejdsskadestyrelsen har således erklæret, at det senest på
tidspunktet for hans overgang til efterløn den 13. april 2011 var muligt at fastsætte erhvervs-
evnetabet til 75 %.
der er ikke påvist noget grundlag for at anfægte rigtigheden af arbejdsskadestyrelsens vurde-
ring, og det ligger således fast, at betingelserne for erstatning for erhvervsevnetab var opfyldt,
da patientforsikringen traf afgørelse i sagen. patientforsikringens afslag på kravet om erstat-
ning for erhvervsevnetab var derfor forkert og burde være omgjort af patientskadeankenæv-
net.
hvis skaden ikke var sket, ville han i øvrigt hverken være gået på efterløn den 13. april 2011
eller på folkepension den [dato] 2011.
det kan ikke fritage patientskadeankenævnet fra retten og pligten til at træffe en materielt
rigtig afgørelse af spørgsmålet om hans ret til erhvervsevnetabserstatning, at a alene klagede
til patientskadeankenævnet over patientforsikringens afslag på erstatning for erhvervsevnetab.
de subsidiære påstande er nedlagt for det tilfælde, at arbejdsskadestyrelsens vurdering af
erhvervsevnetabet ikke umiddelbart kan tiltrædes.
ankenævnet for patienterstatningen har navnlig anført, at erstatning for erhvervsevnetab i
henhold til erstatningsansvarslovens § 5 dækker det varige tab af indtægt, som den skadelidte
har haft som følge af patientskaden. efter højesterets praksis må der ikke være noget overlap
eller hul mellem perioden, hvor den skadelidte er berettiget til erstatning for tabt arbejdsfor-
tjeneste, jf. § 2, og erhvervsevnetab, jf. § 5.
                                                 - 4 -
det følger af højesterets dom ufr 2014.184, at der skal foretages et skøn over det fremtidige
erhvervsevnetab på et forsvarligt grundlag, før forpligtelsen til at betale erstatning for tabt
arbejdsfortjeneste ophører. et sådant skøn er ikke foretaget, og der er endvidere ikke udbetalt
erstatning i forhold hertil. i en sådan situation gælder retten til erstatning for tabt arbejdsfor-
tjeneste fortsat, uanset at det på et tidligere tidspunkt var muligt midlertidigt eller varigt at
vurdere den skadelidtes varige erhvervsevnetab. retten til erstatning for erhvervsevnetab ind-
træder først på det tidspunkt, hvor retten til erstatning for tabt arbejdsfortjeneste ophører. en
retrospektiv vurdering af erhvervsevnetabet kan ikke fremrykke tidspunktet for ophøret af
retten til erstatning for tabt arbejdsfortjeneste og dermed tidspunktet for retten til erhvervsev-
netabserstatningens indtræden.
der er ikke støtte for, at reglerne i erstatningsansvarsloven om indtægtstab skal fortolkes an-
derledes ved udmålingen af erstatning for patientskader.
afgørende for, om der er grundlag for at tilkende a erhvervsevnetabserstatning, er, om det
kan antages, at hans livsforløb i økonomisk henseende er blevet påvirket som følge af patient-
skaden. det er endvidere en forudsætning, at det var muligt at skønne over hans fremtidige
erhvervsevne på et forsvarligt grundlag.
ankenævnet havde ikke anledning til eller grundlag for at skønne over as fremtidige er-
hvervsevne, og patientforsikringen havde uomtvistet ikke foretaget en vurdering af hans
fremtidige erhvervsevne, der medførte udbetaling af erstatning for erhvervsevnetab.
a har ikke klaget over patientforsikringens afgørelse om erstatning for tabt arbejdsfortjeneste,
og patientskadeankenævnet havde derfor ikke adgang til at ændre denne del af afgørelsen.
det var ikke patientskaden, der var årsag til, at a forlod arbejdsmarkedet og gik på folkepen-
sion den [dato] 2011, hvor han fyldte 65 år. det fremgår af hans egen erklæring i erhvervs-
evnetabsskemaet til patientforsikringen. derfor har han ikke haft noget indtægtstab som følge
af patientskaden, og af den årsag er der heller ikke grundlag for erhvervsevnetabserstatning.
                                               - 5 -
a har endvidere – ved at fravælge den endelige kommunale udredning af hans arbejdsevne –
afskåret patientskademyndighederne fra at fremskaffe det fornødne og forsvarlige grundlag
for en vurdering af hans fremtidige erhvervsevne.
arbejdsskadestyrelsens udtalelser harmonerer ikke med højesterets udlægning af samspillet
mellem erstatningsansvarslovens § 2 og § 5, ligesom arbejdsskadestyrelsen ikke har taget
hensyn til as egen erklæring om under alle omstændigheder at ville forlade arbejdsmarkedet
og gå på folkepension, når han fyldte 65 år.
forklaringer
til brug for højesteret er der afgivet forklaring af per nielsen, der har været as chef siden
1994.
retsgrundlag
erstatningsansvarslovens § 9 om nedsættelse af erstatningen på grund af alder har følgende
ordlyd:
      ”§ 9. var skadelidte ved skadens indtræden fyldt 30 år, nedsættes erstatningen med 1
      pct. for hvert år, skadelidte var ældre end 29 år ved skadens indtræden. var skadelidte
      fyldt 55 år, nedsættes erstatningen med yderligere 2 pct. for hvert år, skadelidte var æl-
      dre end 54 år ved skadens indtræden. erstatningen nedsættes dog ikke yderligere efter
      det fyldte 69. år.”
bestemmelsen blev indsat ved lov nr. 463 af 7. juni 2001. i bemærkningerne til lovforslaget
(folketingstidende 2000-01, tillæg a, lovforslag nr. l 143, s. 3530) hedder det bl.a.:
      ”til § 9
      lovens § 9 indeholder reglerne om nedsættelse af erhvervsevnetabserstatning på grund
      af skadelidtes alder. …
      efter den gældende regel nedsættes erstatningen således fra det fyldte 56. år med 8½
      procent pr. år, og erstatningen bortfalder som udgangspunkt helt, hvis skadelidte er fyldt
      67 år på skadestidspunktet.
      det foreslås, at nedsættelsen starter ved det 30. år, men ikke fortsætter efter det fyldte
      69. år, således at der ydes en erstatning på 30 procent af fuld erstatning, hvis den skade-
      lidte var fyldt 69 år på skadestidspunktet.
      …
                                                 - 6 -
       med den ændrede nedsættelsestakt og den foreslåede regel om en erstatning på 30 pro-
       cent af fuld erstatning til alle (erhvervsaktive) skadelidte over 69 år, bliver den gæl-
       dende bestemmelse i § 9, stk. 2, overflødig og foreslås derfor ophævet.”
højesterets begrundelse og resultat
sagen angår spørgsmålet om as ret til erhvervsevnetabserstatning som følge af en patient-
skade den 24. juni 2009. skaden består af en spiserørsperforation i forbindelse med en kik-
kertundersøgelse på regionshospitalet i herning, og patientforsikringen har den 24. marts
2011 anerkendt, at skaden er dækningsberettiget i henhold til § 20, stk. 1, nr. 4, i lov om
klage- og erstatningsadgang inden for sundhedsvæsenet.
på skadestidspunktet var a i fuldtidsbeskæftigelse. som følge af sygemeldingen efter patient-
skaden blev han imidlertid sagt op med virkning fra den 31. august 2010. han gik på efterløn
den 13. april 2011 og overgik til folkepension den [dato] 2011, hvor han fyldte 65 år.
den 29. september 2011 traf patientforsikringen afgørelse om, at a ikke var berettiget til er-
statning for erhvervsevnetab, men at han var berettiget til erstatning for tabt arbejdsfortjeneste
for hele sygeperioden frem til den [dato] 2011, hvor han gik på folkepension. afslaget på
hans krav om erstatning for erhvervsevnetab blev indbragt for patientskadeankenævnet, som
den 9. maj 2012 tiltrådte patientforsikringens afgørelse. under den efterfølgende retssag har
hans advokat i medfør af erstatningsansvarslovens § 10 indhentet en udtalelse af 13. novem-
ber 2014 fra arbejdsskadestyrelsen, som har udtalt, at patientskaden har medført et erhvervs-
evnetab på 75 %, og at det senest på tidspunktet for hans overgang til efterløn var muligt at
fastsætte erhvervsevnetabet.
efter § 24, stk. 1, i lov om klage- og erstatningsadgang inden for sundhedsvæsenet fastsættes
erstatning og godtgørelse for patientskade efter reglerne i erstatningsansvarsloven. det frem-
går af erstatningsansvarslovens § 5, at erstatning for erhvervsevnetab tilkommer den skade-
lidte, når personskaden har medført varig nedsættelse af hans evne til at skaffe sig indtægt ved
arbejde. højesteret har fastslået, at det følger af erstatningsansvarslovens § 2, stk. 1, 2. pkt., at
den pågældende har krav på erstatning for tabt arbejdsfortjeneste indtil det tidspunkt, hvor det
er muligt på et forsvarligt grundlag at skønne over størrelsen af det erhvervsevnetab, som
skaden har medført, når erhvervsevnetabet overstiger 15 %. det følger endvidere af højeste-
rets praksis, at der skal være sammenfald mellem det tidspunkt, hvor retten til erstatning for
                                                - 7 -
tabt arbejdsfortjeneste ophører, og det tidspunkt, hvor retten til erstatning for erhvervsevnetab
indtræder, således at der hverken opstår overlap eller hul mellem de to erstatningsposter.
patientforsikringen traf den 29. september 2011 afgørelse om as ret til erstatning for tabt ar-
bejdsfortjeneste og tab af erhvervsevne. på dette tidspunkt var der gået mere end to år siden
patientskaden, og højesteret finder, at der på tidspunktet for afgørelsen forelå et forsvarligt
grundlag for at skønne over erhvervsevnetabet i form af de lægelige oplysninger om hans hel-
bredsforhold og resultatet af hans arbejdsprøvning, som er gengivet i arbejdsskadestyrelsens
udtalelse af 13. november 2014. højesteret finder endvidere, at patientforsikringen under
hensyn til lovens officialprincip og i overensstemmelse med arbejdsskadestyrelsens vurde-
ring på afgørelsestidspunktet den 29. september 2011 burde have fundet det godtgjort, at a
havde lidt et varigt erhvervsevnetab som følge af patientskaden, og at størrelsen heraf kunne
fastsættes til 75 %. som konsekvens heraf burde patientforsikringen have begrænset kravet på
erstatning for tabt arbejdsfortjeneste, således at der ikke var overlap mellem de to erstatnings-
poster.
det bemærkes herved, at a på tidspunktet for patientforsikringens afgørelse stadig ville have
været erhvervsaktiv, hvis han ikke havde været udsat for patientskaden. uanset hans alder kan
han herefter få erstatning for erhvervsevnetab, men erstatningen skal nedsættes i medfør af
erstatningsansvarslovens § 9 efter hans alder ved skadens indtræden. det forhold, at han mu-
ligt snart ville overgå til folkepension, kan ikke begrunde yderligere nedsættelse eller bortfald
af hans krav på erhvervsevnetabserstatning.
med hensyn til klagen til patientskadeankenævnet bemærkes, at nævnet burde have omgjort
patientforsikringens afgørelse og have truffet den materielt rigtige afgørelse uden hensyn til,
at as klage til nævnet alene angik afslaget på hans krav om erstatning for tabt erhvervsevne.
på den anførte baggrund tager højesteret as principale påstand til følge.
i sagsomkostninger for byret, landsret og højesteret skal ankenævnet for patienterstatningen
betale 280.980 kr. sagsomkostningerne dækker udgifter til advokatbistand med 62.500 kr. for
byretten, 70.000 kr. for landsretten og 125.000 kr. for højesteret samt udgifter til lægeerklæ-
ringer med 500 kr., vidnegodtgørelse med 80 kr. og gebyr for udtalelse fra arbejdsskadesty-
                                              - 8 -
relsen med 8.900 kr. hertil kommer retsafgifter for byret, landsret og højesteret med i alt
14.000 kr., som skulle være betalt, hvis der ikke var givet fri proces, jf. retsplejelovens § 332,
stk. 1. sagsomkostningsbeløbet skal indbetales til højesteret, der efter dækning af udgifterne
til fri proces afregner med retshjælpsforsikringen.
                                     thi kendes for ret:
ankenævnet for patienterstatningen skal anerkende, at a som følge af patientskaden den 24.
juni 2009 har lidt et erhvervsevnetab på 75 %.
i sagsomkostninger for byret, landsret og højesteret skal ankenævnet for patienterstatningen
betale 280.980 kr., som indbetales til højesteret.
sagsomkostningsbeløbet skal betales inden 14 dage efter denne højesteretsdoms afsigelse og
forrentes efter rentelovens § 8 a.

source: retspraksis

LICENSE:
Creative Commons Legal Code

CC0 1.0 Universal

type: caselaw

jurisdiction: Denkmark


text:
 -
                                udskrift
                                     af
                   sø- og handelsrettens dombog
                                ──────────
den 8. august 2001 blev af retten i sagen
h-0010-00
jens simonsen
(advokat gabriel rohde)
   mod
dmk-holding a/s
(advokat john korsø jensen)
afsagt sålydende
                                  d o m:
sagen vedrører spørgsmålet, om sagsøger jens simonsen, som har købt 4 anparter i
k/s dmk-lyø af dansk anparts investering a/s, kan hæve købet overfor sagsøgte,
dmk- holding a/s, på grund af ugyldighed eller bristede forudsætninger, samt om
dmk-holding ved udfærdigelsen af udbudsmaterialet samt regnskaber har handlet
ansvarspådragende med heraf følgende erstatningspligt.
påstande:
                                               - 2 -
sagsøgeren, jens simonsen, har nedlagt følgende påstande:
principalt: sagsøgers anpartsaftaler med k/s dmk-lyø op            hæves med virkning
fra sagsøgers indtræden i
         anpartsaftalerne den 19. december 1994 og
         den 4. december 1995.
sagsøgte tilpligtes at betale kr. 89.800,00 med procesrente fra sagens anlæg den 25.
januar 2000 mod udlevering af sagsøgers anparter i k/s dmk-lyø, således at
ejendomsretten til anparterne overgår til sagsøgte henholdsvis pr. 19. december 1994
og den 4. december 1995 eller et andet tidspunkt, som retten fastsætter.
subsidiært: sagsøgte tilpligtes at betale kr. 58.000,00
med procesrente fra sagens anlæg, og sagsøgte tilpligtes at friholde sagsøger for en-
hver indbetaling til k/s dmk-lyø, der ikke kan dækkes af sikkerhedskontoen for
lejeindbetalingerne.
sagsøgte, dmk holdning a/s har nedlagt påstand om frifindelse.
sagsfremstilling:
k/s dmk-lyø blev etableret i 1990 og havde som formål at lade bygge et obo skib
(ore, bulk and oil eller malm, massegods og olie) på burmeister & wain skibsværft
a/s og som reder at drive rederivirksomhed. selskabets 3.410 anparter à 100.000 kr.
blev udbudt af sydbank i samarbejde med spk finans a/s og dmk-holding a/s, der
begge ejes af sydbank. selskabets komplementar er dmk shipping 20 aps. den
daglige administration skulle varetages af dmk-holding a/s.
udbudsmaterialet bestod af et prospekt, en tegningsaftale, kommanditselskabets
vedtægter samt en revisorredegørelse.
prospektet har følgende overskrift: "vi udbyder 3.410 anparter i et nyt b & w
obo-skib. skibet er fast udlejet i 16 år, og lejeindtægterne er sikret ind i år
2000 gennem kontantdepoter og bankgaranti"
                                              - 3 -
under overskriften "skibet er udlejet på en 16-årig, uopsigelig lejekontrakt til
en international redergruppe" fremgår bl.a.:
"redergruppen er organiseret i et norsk kommanditselskab, der lejer skibet på en 16-
årig, uopsigelig kontrakt.
deltagerne i det norske kommanditselskab hæfter med hver deres andel af den stillede
sikkerheds- og garantikapital.
sikkerheds- og garantikapitalen, som står til sikkerhed for lejebetalingerne, andrager
ca. 21,3 millioner usd, svarende til ca. 137 millioner danske kroner, ved levering af
skibet. dette beløb udgør ca. 39 % af skibets købspris.
redergruppens deltagere er poseidon schiffarht g.m.b.h, tschudi & eitzen a/s,
dampskibsaktieselskabet progress og sydbank a/s.
....."
under overskriften "sikkerheden er i orden" fremgår følgende:
"et sundt skibsprojekt er kendetegnet ved, at skibet tjener penge.
det er ikke nok, at kommanditselskabets investorer får skattemæssige fordele. der
skal også skabes indtjening.
dette obo-skib tjener penge fra første dag, det kommer ud at sejle. i første omgang
til glæde for deltagerne i redergrupen, men også en væsentlig tryghed for
anpartsinvestorerne.
redergruppen stiller kapitalen på ca. 137 millioner danske kroner til sikkerhed for
lejen.
sydbank a/s supplerer med en bankgaranti, således at de samlede sikkerheder
garanterer lejeindtægterne ind i år 2000.
til at finansiere købet af skibet optager kommanditselskabet et finanslån i usd.
redergruppen betaler lejen i samme valuta.
benytter redergruppen sin ret til at købe skibet fra 1997, sker betalingen ligeledes i
usd, og salgsprisen modsvarer restgælden på lånet. kursrisikoen er dermed
minimeret.
lejen reguleres ved udsving i renten på finanslånet, så også dette er afdækket i
lejeperioden.
                                               - 4 -
forretning er forretning.
skulle redergruppen mod forventning ikke kunne betale lejen efter år 2000, og er
sikkerhedskapitalen opbrugt, så skal skibet lejes ud på det frie marked.
skibet skal på det tidspunkt opnå en lejeindtægt, der ligger på ca. 60 % af den aftalte
begyndelsesleje, reguleret med 5 % inflationsstigning om året, for at investor er sikret
mod yderligere indbetalinger.
..."
det oplyses endvidere, at redergruppen har ret til at købe skibet fra 1997 til allerede
aftalt pris. af tegningsaftalen fremgår det, at "tegningen er bindende", samt at
"hæftelsen overfor selskabet og dets kreditorer er personlig, solidarisk og direkte, men
begrænset til den tegnede anparts størrelse med tillæg af henlagt overskud".
af vedtægternes ⌡ 7 fremgår om overdragelse af anparter bl.a.:
"7.0 en kommanditist kan frit overdrage sin komman          ditanpart, jf. dog ⌡ 7.1 og ⌡
7.2
 7.1 overdragelse af en kommanditanpart har retsvirk          ning for selskabet, når
administrator har note          ret overdragelsen i kommanditistfortegnelsen.
 7.2 en udtrædende kommanditist frigøres dog først
     for sin hæftelse, når den nye ejer af kommandit      anparten/kommanditanparterne
underskriver en af
     administrator godkendt overdragelseserklæring
     om, at han indtræder i overdragerens retsstil     ling i enhver henseende, og når
denne erklæring
     er tiltrådt af administrator, der på kreditorer       nes vegne er bemyndiget til at
meddele samtykke
     eller nægte samtykke.
..."
af revisorerklæringen dateret 8. maj 1990, fremgår bl.a.:
"...
a. generelle forhold
                                               - 5 -
...
bankgaranti
sydbank a/s formidler i certepartiets første 8 år bankgaranti for den del af det norske
kommanditselskabs lejeindbetalinger til k/s dmk lyø, der i givet fald ikke dækkes af
det norske kommanditselskabs garantikapital.
...
b. bareboat certeparti
...
sikkerhed for certepartiet
redergruppens indbetalinger til det norske kommanditselskab, 13.122.813 usd,
indsættes på depot i sydbank a/s til sikkerhed for lejebetalingerne til k/s dmk- lyø.
værdien af depotet, incl. påløbne renter, vil ved skibets levering andrage ca. 29 % af
skibets byggesum. hertil kommer redergruppens restindbetalings forpligtelse, således
at den samlede garantikapital ved skibets levering vil andrage ca. 39 % af skibets
anskaffelsessum.
det norske kommanditselskab har forpligtet sig til at lade depotet vokse med
rentetilskrivninger til og med år 5 efter skibets levering. depotet andrager i den
resterende del af lejeperioden ca. 37 % af den værdi, hvortil det norske
kommanditselskab kan udnytte køberetten.
de første 8 års lejebetalinger er sikret ved bankgaranti, jvfr. afsnit a.
efter udløbet af lejegarantiperioden budgetteres depotet til at andrage ca. 127 mio.
dkk. depotet, tillagt de stillede garantier, svarer på dette tidspunkt
til mere end 3 års leje.
.......
k. revisorerklæring om budgetterne
...
når der som i nærværende tilfælde budgetteres for en længere årrække, har
budgetterne i særlig grad karakter af en fremtidsvurdering. ikke alle forudsætninger
kan forventes opfyldt, ligesom der kan indtræffe uforudsete begivenheder og
hændelser. resultatet kan derfor fravige fra det budgetterede resultat, og afvigelserne
                                               - 6 -
kan være væsentlige.
..."
revisorredegørelsen indeholder resultat- og likviditets-
budgetter samt en følsomhedsanalyse overfor udsving i rente- og
valutakursforudsætningerne. revisorredegørelsen er underskrevet af statsautoriserede
revisorer l. iversen og s.e. busk.
af "tilbud om garanti" afgivet af sydbank a/s og a/s varde bank overfor k/s dmk-
lyø fremgår bl.a.:
"...
                                        ⌡ 4.
garantistillende banker kan betinge udbetalinger i henhold til garantien af, at øvrige
sikkerheder stillet for charterhyrens rettidige betaling forinden realiseres, idet
bemærkes at hæftelsen i henhold til garantien alene er subsidiær i forhold til disse øv-
rige sikkerheder.
..."
aftalen er den 21. juni 1990 underskrevet af sydbank a/s og den 2. juli 1990 af a/s
varde bank. aftalen var ikke tilgængelig for investorerne.
k/s dmk-lyø underskrev den 7. maj 1990 et bareboat cer teparti med siboelf. det
fremgår heraf, at hvis charters indtjening ikke dækker charterhyren, hvis det ellers vil
blive nødvendigt at indkalde yderligere ansvarskapital fra redergruppen, hvis charter
har anvendt skibet på normale forretnings- og markedsvilkår, og hvis charter ikke i
øvrigt har misligholdt aftalen, så kan sikkerhedsdepotet anvendes i nødvendigt omfang
til dækning af charterhyren. det præciseres i aftalen, at dækning af charterhyren
gennem sikkerhedsdepotet under ovennævnte betingelser ikke anses som mislig-
holdelse.
bareboat certepartiet har ikke være tilgængeligt for investorerne i k/s dmk-lyø.
den 14. december 1994 underskrev jens simonsen en handelsaftale vedrørende 2
"brugte" anparter med dansk anparts investering a/s (dai) som sælger. det fremgår
                                                - 7 -
af handelsaftalen, at anparterne handles med udgangspunkt i regnskab pr. 31. decem-
ber 1993. af standardbetingelser for køb og salg af anparter fremgår det, at køber
erklærer, at han har fået overladt kopi af selskabets vedtægter, seneste årsregnskab
og evt. budgetter.
dmk-holding har den 22. december 1994 bekræftet at have registreret overdragelsen.
jens simonsen fik foruden det oprindelige udbudsmateriale tillige udleveret regnskab
for 1993 samt en række opgørelser og sammenstillinger for året 1993 samt budget for
1994.
af regnskabet for 1993, som er underskrevet af bestyrelsen i k/s dmk-lyø den 21.
januar 1994, fremgår bl.a.:
"...
årsberetning for 1993
regnskabet for 1993 udviser et overskud på tkr. 597, hvilket er ca. tkr. 32 større end
budgetteret. dette skyldes primært større kursgevinster på selskabets
obligationsbeholdning, der dog modsvares af større tab på tilgodehavender, mindre
renteindtægter samt ej budgetteret forsikringspræmie.
...
selskabets skib
selskabets skib blev leveret fra burmeister & wain skibsværft a/s den 4. februar
1993, mod oprindeligt aftalt i november 1992......
...
noter
9. pantsætninger og sikkerhedsstillelser
til sikkerhed for finanslån er stillet følgende sikkerhed:
...
- lejeindtægt i henhold til bareboat-certeparti med
  k/s siboelf samt den for lejen stillede sikkerhed.
...
..."
det fremgår ikke af regnskabet, at charterhyren i 1993 delvist var blevet betalt
                                                - 8 -
gennem sikkerhedsdepotet.
af årsberetningen i regnskabet 1994, underskrevet af bestyrelsen den 20. januar
1995, fremgår bl.a.:
"...
selskabets skib
driften af selskabets skib siboelf forløber ifølge det oplyste tilfredsstillende.
...
markedet, der i første halvår af 1994 var svagt, er bedret i 2. halvår af 1994.
lejer af selskabets skib, siboelf ks, har for 1. halvår af 1994 realiseret et resultat på -
8,0 mio. kr. siboelf's egenkapital pr. 30. juni 1994 udgør herefter 87,3 mio. kr. lejers
betalingsforpligtigelse i henhold til certepartiet er indtil 3. februar 2001 garanteret af
sydbank a/s. størstedelen af siboelf's egenkapital er pantsat til sikkerhed for
lejegarantien.
...
selskabets finansieringsforhold.
...
selskabets egenkapitalsituation er dog så komfortabel, at der, til trods for de indtil
udgangen af 1994 realiserede negative budgetafvigelser, ikke vurderes at være behov
for indbetalinger fra selskabets investorer ud over det oprindeligt aftalte.
på længere sigt vil udviklingen i fragtrater og skibspriser være bestemmende for et
eventuelt senere behov for styrkelse af selskabets egenkapital.
..."
jens simonsen modtog som kommanditist årsregnskabet for 1994.
den 26. oktober 1995 underskrev jens simonsen yderligere en handelsaftale
vedrørende 2 anparter i k/s dmk-lyø. dai underskrev som sælger den 4. december
1995. overdragelseserklæringen blev underskrevet af dmk-holding den 8. december
1995.
regnskaberne for 1995 og 1996 indeholder tilsvarende oplysninger om skibet og
                                                - 9 -
sikkerhedsdepotet, som allerede beskrevet under regnskabet fra 1993 og 1994. dog
fremgår om k/s dmk-lyø's finansierings- og kapitalforhold i årsberetningen i
regnskabet fra 1996 bl.a.:
"...
selv om k/s dmk-lyøs drift fremover vil være positivt påvirket af den indgåede
finansieringsaftale, kan det ikke afvises, at det som følge af udviklingen i lejerselskabet
alligevel vil blive behov for at styrke selskabets kapitalgrundlag.
forelagte budgetter viser, at lejerselskabets kapitalgrundlag vil falde betydeligt de
kommende år.
bestyrelsen vil i løbet af 1997 vurdere og tage stilling til et eventuelt behov for
styrkelse af selskabets kapitalgrundlag, således at det fornødne kapitalgrundlag er til
stede, hvis k/s dmk-lyø selv skal drive skibet efter garantiperiodens udløb.
..."
af referatet fra generalforsamling i k/s dmk-lyø, afholdt den 22. april 1997, fremgår,
at der blev redegjort for siboelfs driftsunderskud samt egenkapital, herunder for
indestående på sikkerhedsdepotet. samtidig redegjordes for bestyrelsens beslutning
om indkaldelse af yderligere kapital, ialt kr. 12.000 pr. anpart, til styrkelse af
selskabets kapitalgrundlag.
referatet blev ved skrivelse af 24. juni 1997 fremsendt til jens simonsen, der ved
skrivelse af 15. september 1997 til dmk-holding bl.a. anmodede om en nærmere rede-
gørelse for, hvorfor sikkerhedsdepotet ikke mindst udgjorde garantikapitalen.
den 17. september 1997 fremsendtes skrivelse fra dmk- holding, hvori der
redegjordes for de løbende træk på sikkerhedsdepotet til betaling af charterhyren.
det fremgår af erklæring af 14. august 2000, udfærdiget af revisionsfirmaet ernst &
young ved poul mærkedahl og carsten collin, at der har været følgende udsving i sik-
kerhedsdepotets størrelse:
"...
                          (1000 usd)
                                             - 10 -
ved levering af skib 4/2 1993        15.772
ultimo 1993                     14.697
ultimo 1994                     12.369
ultimo 1995                     12.604
ultimo 1996                     11.605
ultimo 1997                      9.807
ultimo 1998                      6.618
ultimo 1999                      3.924
..."
ifølge bilag udarbejdet af dmk-holding fremgår om størrelsen af trækket på
sikkerhedsdepotet og charterhyren følgende:
"...
år   træk på sikker-
     hedsdepotet       charterhyre
        usd             usd
1993    1.659.921         4.526.938
1994    2.488.153         5.242.062
1995      925.148        5.515.139
1996    1.586.141         5.802.157
..."
parterne har indgået procesaftale om, at dmk-holding påtager sig hæftelsen for dmk-
lyø som kontraktspart i tegningsaftalerne, bestyrelsen i dmk-lyø og revisionsfirmaer-
ne kpmg og ernst & young, såfremt de findes at have handlet ansvarspådragende.
forklaringer:
jens simonsen har forklaret, at han er selvstændig konsulent i forbindelse med
konkurs- og betalingsstandsningsboer i københavn. han beskæftiger sig primært med
finansielle virksomheder i forbindelse med omstødelses-
spørgsmål og boregnskaber.
                                               - 11 -
han købte første gang anparter i 1986 i dmk fanø og frederiksholm og har senere
købt anparter bl.a. i dmk als. han har derfor fulgt den prismæssige udvikling for an-
parter og har løbende fået tilsendt lister fra dai over både købs- og salgspriser. da
han i 1994 havde et skattemæssigt overskud på anparterne i dmk fanø, bestemte han
sig for at investere igen og hermed udskyde skatten.
han modtog en brochure fra dai, som udbød anparter i dmk-lyø. han modtog også
det oprindelige udbudsmateriale, tegningsaftalerne, vedtægterne, revisorredegørelsen
og regnskabet for 1993 samt formentlig også et budget for 1994.
han udbad sig ikke en kopi af det bareboatcerteparti, der var indgået med lejer af
skibet, idet dette næppe ville blive udleveret.
han vurderede projektet til at være rimeligt sikkert særligt henset til, at der var
sikkerhed for lejen gennem en bankgaranti, samt at der var en sikkerhedskonto, som
kunne betale ca. 3 års leje, efter at bankgarantien var ophørt.
han vurderede resultatet for 1993 som værende fornuftigt, idet det var første år,
skibet havde sejlet, efter at leveringen havde været forsinket, samt at der var af-
skrevet et tab på tilgodehavender på 4 mill. kr. han sammenlignede regnskabet med
tallene fra revisorredegørelsen, men netop på grund af den forsinkede levering måtte
der være nogle forskydninger.
han kontaktede ikke hverken dai eller dmk-holding for yderligere oplysninger, inden
han i december 1994 købte to anparter.
i forbindelse med modtagelsen af regnskabet fra 1994 købte han yderligere 2
anparter, da resultatet fortsat så rimeligt ud på trods af det negative resultat på ca. 20
mill. kr, som bl.a. skyldtes kurstab på obligationer.
ved skrivelse af 24. juni 1997 fik han første gang oplysninger om, at
sikkerhedsdepotet ikke var intakt, hvorefter han straks reagerede ved skrivelser til
dmk- lyø.
                                             - 12 -
han ville ikke have købt anparterne, såfremt det havde fremgået af udbudsmaterialet,
at der kunne trækkes og var blevet trukket på sikkerhedsdepotet.
hans jørgen clausen, direktør for dmk-holding, har forklaret, at han i 1990 var
controller i dmk gruppen, som bestod af 58 selskaber samt spk finans. dmk-holdings
funktion var at udbyde og administrere k/s projekter.
han har ikke deltaget i udarbejdelsen af projektet vedrørende dmk-lyø. det har jan
hansen og preben lund i projektafdelingen. begge fratrådte i årene 1991 og 1992.
prospektmaterialet er udarbejdet i overensstemmelse med de oplysninger, dmk
gruppen besad, og der var tale om en god beskrivesle af de risici, der var nødvendige
at belyse. først senere kom der en standard for prospekter, men efter hans opfattelse
opfyldte prospektet vedrørende k/s dmk-lyø de krav, der blev stillet heri, og prospek-
tet indeholder ingen faktuelle fejl.
det fremgår klart af prospektets side 5, at sikkerhedsdepotet kunne være opbrugt i år
2001, hvilket er ved udløbet af den 8 årige garantiperiode, og tillige af revisorre-
degørelsens side 3, at i garantiperioden dækker sydbank den del af lejen, som
eventuelt ikke er blevet dækket af sikkerhedsdepotet.
oplysningerne i revisorredegørelsen er udfærdiget under de givne
budgetforudsætninger. der er heri lagt vægt på de væsentlige forhold, herunder at der
er en 8 årig bankgaranti, samt at lejegarantien kan være gået tabt inden udløbet af de
8 år.
det tilbudsmateriale, som jens simonsen modtog fra dai, er udarbejdet af dai, men
baseret på udbyders oplysninger, da der er tale om et sammendrag af prospektet.
dmk- lyø har tilkendegivet overfor dai, at de ikke kunne påtage sig at revidere
tilbudsmateriale, som dai udsendte til deres købere.
den praktiske procedure i forbindelse med udarbejdelse af regnskaber i dmk-lyø er,
at administrator udarbejder regnskab til bestyrelsen i samarbejde med selskabets
formand, der udarbejder årsberetningen, hvorefter det samlede materiale skal
godkendes af bestyrelsen, inden det fremsendes til revision.
                                                 - 13 -
jens simonsen henvendte sig ikke til dmk-lyø i forbindelse med køb af anparter, men
dmk-lyø bliver gjort bekendt med et sådant køb ved administrators registrering af
overdragelsen.
1994 regnskabet er aflagt i overensstemmelse med lovgivningen og er et særdeles fyl-
digt og detaljeret regnskab. når det er anført, at størstedelen af siboelf's egenkapital
er pantsat til sikkerhed for lejegarantien, betyder det, at pengene i første omgang går
til at "fylde op" på lejegarantien. det fremgår, at der på kort sigt ikke er behov for
yderligere indbetalinger, men det vigtigste er udviklingen i fragtrater og skibspriser,
som er afgørende for eventuelle indbetalinger på længere sigt.
charterer har i medfør af certepartiet en ret til at få fastlåst charterhyren for en
kortere eller længere periode, hvilket bliver afdækket på forrentningen på lejen. i det
omfang, der ville kunne skaffes finansiering, kan der anmodes om fastlåsning af renten
over en længere periode.
økonomien er bygget op således, at siboelf har indgået en lejekontrakt, hvortil der er
knyttet et sikkerhedsdepot. når sikkerhedsdepotet er opbrugt, træder sydbanks
garanti i kraft. alle rettigheder i henhold til lejekontrakten er transporteret til sydbank.
alle aktiver i det norske selskab er pantsat til dmk-lyø, som har viderepantsat det til
sydbank. alle midler incl. charterhyren indgår på en spærret konto i sydbank.
regnskabet for 1996 er aflagt i begyndelsen af 1997. på dette tidspunkt var
markedsudviklingen og ejerselskabets indtjening på et niveau, hvor der eventuelt
kunne opstå problemer med betaling af lejen.
tidligere havde det ikke været en væsentlig oplysning at orientere om træk på
sikkerhedsdepotet, idet lejer havde ret hertil, og idet der løbende blev foretaget
kontrol med trækningerne. desuden var det tidligt i forløbet, hvorfor det ikke
nødvendigvis ville få betydning senere. men i 1996/1997 begyndte billedet at se mere
sort ud, hvorfor der overfor investorerne blev redegjort for trækket på sikkerhedsde-
potet.
i 1993 blev næsten 1/3, og i 1994 halvdelen af den samlede leje trukket på
sikkerhedsdepotet, men i forhold til, at det er 10 måneder efter driftstart i en 15 årig
                                               - 14 -
periode, var det ikke en væsentligt oplysning.
lejebeløbet var ultimo 1999 på et rekordagtigt lavt niveau, men i 2001 har der været
en stigning på omkring 49 %.
driften giver nu overskud, og i år forventes der at ville blive indbetalt på
sikkerhedsdepotet, som pga. markedets vækst vil være under genopbygning. fra en
dagsrate på usd 9.000 i november 1999 er dagsraten 15 måneder senere på usd
40.000. det følger af certepartiet, at sikkerhedsdepotet skal være reetableret, før
lejerselskabet kan udbetale udbytte til sine aktionærer.
det er stadigt muligt at fremskrive, hvornår der vil ske misligholdelse, men tidspunktet
er minimum rykket et år ud i fremtiden og formentligt mere, da det er et godt skib, og
risikoen er betydelig mindre end for tre år siden.
der er skattemæssige overvejelser bag et køb af anparter, og i øjeblikket har
investorerne reelt ikke haft et tab på investeringen, men derimod et beskedent
overskud. om investeringen samlet set vil blive overskudsgivende kan først opgøres,
når skibet bliver solgt.
søren sørensen, direktør i fondsmæglerselskabet dansk anparts investering, har
forklaret, at selskabet videreformidler alle former for brugte anparter og interes-
sentandele bl.a. via direct mail til advokater og private. selskabet omsætter formentlig
mellem 2500 og 3000 anparter årligt, hvoraf dmk-anparter udgør ca. 25 %.
ved prisfastsættelsen af en dmk-anpart vurderes udbuds materialet, budgetter,
revisorredegørelse og kundekredsens interesse samt den egentlige forrentning, den
enkelte investor kan påregne.
de modtager de samme oplysninger som øvrige investorer fra dmk, og de har ikke
anmodet om kopi af hverken certeparti eller bankgaranti, idet materialet næppe ville
blive udleveret. de får løbende oplysninger fra dmk, herunder også kopi af skrivelser
udsendt til investorerne. når dmk har afholdt generalforsamlinger, får de tilsendt
budgetter.
                                               - 15 -
han foretog selv prisfastsættelsen af dmk-lyø anparterne, og projektet vurderedes
som fornuftigt, særligt henset til bankgarantien.
han mener, at det fremgår af revisorredegørelsen, at der kan trækkes på
sikkerhedsdepotet, men såfremt de havde været opmærksom på et egentligt træk,
ville dette have haft en indvirkning på prisfastsættelsen af anparterne.
prisen på en anpart nedsattes i 1997/1998, idet prisen skulle afspejle, at der
indkrævedes ekstrabetalinger fra investorerne.
når det fremgår af regnskaberne, at siboelfs egenkapital er pantsat til sikkerhed for
lejegarantien, må det forstås således, at sydbank har fået sikkerhed i egenkapitalen til
afdækning af garantien.
sven erik busk, statsautoriseret revisor hos kpmg åbenrå, har forklaret, at han har
udarbejdet revisorredegørelsen i maj 1990, men han har ikke udarbejdet prospekt eller
certeparti.
kpmg havde i 1980'erne en stor markedsandel for udarbejdelse af prospekter, og han
har selv stået for udarbejdelsen af mellem 40 og 50 stk. alle disse prospekter havde
en høj standard i forhold til de øvrige på markedet.
af revisorredegørelsen fremgår det, at deltagerne i k/s siboelf skal indbetale knap 19
mill. usd, og sydbank har stillet garanti for den del, der ikke dækkes heraf. forskellen
på garantikapital og kapital er, at sidstnævnte er likvide penge til rådighed. det
betyder at indbetalingen på 12.133.813 usd er kapital, hvorimod de 5.675.187 usd er
garantikapital.
til afsnittet "sikkerhed for certepartiet" blev der udarbejdet et notat som
dokumentationsgrundlag. datoen på det fremlagte notat - 10/2 2000 - er blot
udskriftsdatoen, da det blev udarbejdet i 1990.
der påløb renter på den kontante indbetaling, hvorfor der på depotet forventeligt
skulle være 15,6 mill. usd ved leveringen af skibet, og med sikkerhed og garantier
ville beløbet være ca. 21 mill. usd, hvilket svarer til et kontant depot på ca. 29 %.
                                                - 16 -
han mener, at det fremgår på revisorredegørelsens side 3 om bankgaranti, at
sikkerhedsdepotet skal anvendes, før sydbanks garanti træder i kraft.
han så certepartiet i forbindelse med udarbejdelsen af revisorredegørelsen, og det
fremgår heraf, at lejer har adgang til at trække på sikkerhedsdepotet, hvis der ikke er
likviditet til at betale charterhyren, og et træk ikke betød, at lejer misligholdte.
følsomhedsanalysen er udarbejdet for at give den mulige investor en idé om, hvilke
risici der er i projektet. analysen er udarbejdet med 1% udsving i valutakursen, 1%
rentestigning og 1% fald i pristalsreguleringen.
en revisorredegørelse kan anvendes frem til fuldtegningstidspunktet, men ikke efter
projektet er igangsat, hvilket også fremgår af sidste side, hvor det anføres, at der er
tale om, at der budgetteres for en længere årrække, hvilket medfører, at der kan
opstå afvigelser, som ikke kan forudses på erklæringstidspunktet. de budgetterede tal
er baseret på indholdet i de indgåede aftaler.
da han ikke har været valgt til revisor i selskabet, har han intet haft med selskabet at
gøre efter fuldtegning.
poul mærkedahl, statsautoriseret revisor hos ernst & young, har forklaret, at han er
valgt til selskabets revisor på generalforsamlingen, og han har intet har haft med
selskabet at gøre i udbudsfasen.
ved revision af selskabet kontrolleres, om selskabets vigtigste aktiv - charterhyren -
stemmer overens med certepartiets bestemmelser, hvorunder der samtidig kræves
dokumentation for sikkerhedsdepotets størrelse.
der er givet blank påtegning i alle regnskaberne. normal procedure, hvis revisor
finder, at der mangler væsentlige oplysninger, er at foretage en henvendelse herom til
administrator og eventuelt tillige til bestyrelsen. den yderste konsekvens, såfremt de
manglende oplysningerne ikke indføres, er, at revisor tager forbehold i regnskabet. når
der er givet blank revisorpåtegning, er der ikke fundet forhold af væsentlig karakter,
der burde være oplyst i regnskabet. regnskaberne er aflagt i overensstemmelse med
                                               - 17 -
lovgivningen og er korrekte og fyldestgørende.
baggrunden for, at det ikke blev oplyst i regnskabet, at en del af charterhyren blev
trukket på sikkerhedsdepotet, var, at sydbank havde stillet garanti i de første 8 år,
hvilket var det væsentligste. hvor charterhyren kom fra, var derimod ikke væsentligt.
det fremgår af regnskaberne, at siboelf's egenkapital er pantsat til sikkerhed for
lejegarantien. den væsentligste del af egenkapitalen består af sikkerhedsdepotet. det
fremgår således, at der er tale om et lukket kredsløb, hvor samtlige aktiver er pantsat.
når man i 1997 valgte at oplyse om træk på sikkerhedsdepotet, skyldes det, at
lejegarantien udløb efter 8 år, hvorfor oplysningen nu - både efter hans og besty-
relsens skøn - var væsentlig, da økonomien i siboelf vil få afgørende betydning efter
udløbet af garantiperioden.
det var korrekt, at der efter revisorredegørelsen ville være et beløb svarende til ca. 3
års charterhyre på sikkerhedsdepotet efter udløbet af garantiperioden, men tallene i
revisoreredegørelsen er baseret på budgetter, hvorfor markedet kan bevirke, at
resultatet ændres, hvilket har været tilfældet i denne sag.
procedure:
jens simonsen har anført, at de første anparter blev købt på grundlag af prospektet,
revisorredegørelsen, regnskaberne fra 1993 samt et budget for 1994 - materiale der er
udarbejdet af dmk-holding. i de senere køb tillige på grundlag af regnskabet for 1994.
det fremgår af prospektet, at der er tale om et "sikkerhedsprojekt", da der er en
bankgaranti og et kontantdepot, hvor sidstnævnte er sikkerhedsdepotet. herved me-
nes, at de første 8 års lejebetalinger er sikret ved bankgaranti, og en manglende
lejebetaling bevirker, at bankgarantien vil blive benyttet. hvis lejer misligholder efter
garantiperiodens udløb, vil der være 3 års leje på sikkerhedsdepotet, som vil kunne
anvendes, indtil ny lejer er fundet, eller skibet er solgt.
når der i prospektet er anført, at sydbank supplerer med en bankgaranti, er det ikke
først, når hele sikkerhedsdepotet er opbrugt, idet der således ikke ville være tale om
                                                - 18 -
et supplement.
sikkerhedsdepotet er nærmere omtalt i revisorredegørelsen, hvori det oplyses, at der
er en sikkerhed for lejebetalingerne på usd 18.798.000.
revisorredegørelsen er bl.a. udarbejdet for, at investorer har mulighed for at sætte sig
ind i, hvilke risici der er ved projektet, hvorfor der også er udarbejdet
følsomhedsanalyser og redegjort for virkningen af valutakurssvingninger, pristalsregu-
leringer og afskrivningsgrundlag. men der er ikke taget forbehold for, at sik-
kerhedsdepotet eventuelt ville være mindre end usd 18.798.000. det er derimod
oplyst, at sikkerhedsdepotet ved udløbet af garantiperioden vil beløbe sig til kr. 127
mill., hvilket svarer til 3 års leje.
i regnskabet for 1993 er der ingen oplysninger, som kunne have givet investorerne
mistanke om, at sikkerhedsdepotet var forringet. prospektmaterialet er på dette
tidspunkt fortsat relevant, idet der i regnskabets side 1 er anført, at driften er påvirket
negativt i forhold til de oprindelige budgetter. der er tale om vildledning af
investorerne, når væsentlige oplysninger tilbageholdes. sikkerhedsdepotet burde
snarere være betegnet "forudbetalt leje".
i budgettet for 1994 er der opstillet 4 væsentlige forudsætninger. henset til, at 36,6 %
af lejen i 1993 var betalt via træk på sikkerhedsdepotet, burde der under
budgetforudsætninger være anført bemærkning om, hvorvidt lejen forventes trukket
på sikkerhedsdepotet.
i regnskabet fra 1994 er der fortsat ingen oplysninger om, at en del af lejen er trukket
på sikkerhedsdepotet.
tværtimod står der, at driften forløber tilfredsstillende, uden at det er nævnt, at lejen
ikke har kunnet betales uden træk på sikkerhedsdepotet.
jens simonsen investerede i projektet netop på grund af den høje sikkerhed, der var
indlagt heri. konsekvensen af, at dmk-lyø har tilbageholdt væsentlige oplysninger om
sikkerhedsdepotets forringelse er, at jens simonsens aftale om køb af anparterne er
ugyldig på grund af bevidst urigtige oplysninger, idet der er tale om et bevidst valg,
når så væsentlige oplysninger udelades fra regnskabsmaterialet.
                                               - 19 -
netop fordi jens simonsen er indtrådt som kommanditist med de rettigheder og
pligter, som enhver anden kommanditist har og havde på udbudstidspunktet, kan han
nu påberåbe sig de alvorlige fejl, der er i udbudsmaterialet og regnskaberne, idet der
er et kontraktsretligt forhold til dmk-holdning, uanset at anparterne er købt af dai.
dmk-holdning har et udbyderansvar, hvilket er et strengt professionsansvar. både
søren sørensen fra dai og hans jørgen clausen fra dmk-holding er bekendt med, at
der handles anparter hver dag. derfor ved de, at de oplysninger, der fremgår af
regnskaberne, har betydning for prisen på disse anparter. når der tilbageholdes oplys-
ninger om sikkerhedsdepotets størrelse, vil anparterne blive ansat til en for høj værdi.
hans jørgen clausen fandt ikke trækket på sikkerhedsdepotet væsentligt, hvorfor en
henvendelse til ham forud for et eventuelt køb ikke ville have bragt investor ud af sin
vildfarelse.
det er ydermere ansvarspådragende for bestyrelsen, at denne ikke har krævet
resthæftelsen på usd 5.675.187 indbetalt fra redergruppen. resthæftelsen er fortsat
ikke indkaldt, og det er måske ikke muligt at indkalde den mere.
revisor har ligeledes handlet ansvarspådragende, idet der er afgivet blanke
revisorpåtegninger på trods af, at væsentlige oplysninger ikke er anført i
regnskaberne.
regnskaberne er i øvrigt misvisende, idet der skal sondres mellem ordinære og
ekstraordinær indtægter. når nettoomsætningen anføres, bør det fremgå, at beløb
trukket på sikkerhedsdepotet er en ekstraordinær indtægt, idet indtægten er en
erstatning for den manglende driftsomsætning.
der er utvivlsomt lidt et tab, da det fremgår af dai's værdiansættelse af anparterne,
at deres værdi er negativ, og værdien vil blive yderligere forringet i takt med, at der
opkræves ekstrabetalinger fra investorerne.
jens simonsen købte anparterne i god tro om, at det var et sikkert projekt. der er
således en klar sammenhæng mellem markedsføringen af projektet som et
bankgaranteret projekt og jens simonsens køb.
                                                - 20 -
slutteligt anføres, at der ikke foreligger egen skyld eller accept af risiko. jens
simonsen burde kunne stole på de oplysninger, der var givet i udbudsmaterialet og
regnskaberne.
dmk-holding har anført, at jens simonsen er en erfaren kommanditist, der har
anparter i forskellige kommanditselskaber. han har købt anparter med det formål at
udskyde skattebetalingerne. jens simonsen har en regnskabs- og revisionsmæssig
baggrund, hvorfor han er bekendt med, at der kan tabes penge på et projekt.
anpartsoverdragelserne blev godkendt af administrator i henhold til vedtægternes ⌡ 7.
godkendelse er begrundet i, at man ønsker at sikre, at en kommanditist er økono-
misk solid. der skabes ikke herved noget kontraktsretligt grundlag mellem jens
simonsen og dmk-holdning tilsvarende de oprindelige investorer.
såfremt jens simonsen skulle have grundlag for at hæve sit køb, må der hæves i
forhold til sælger - dai - og ikke i forhold til dmk-holdning.
jens simonsen har anført, at han ved købet af de første 2 anparter i 1994 lagde vægt
på udbudsmaterialet samt regnskabet fra 1993 og et budget for 1994. han har anført,
at den væsentligste baggrund for købet var oplysningerne om sikkerhedsdepotet.
det fremgår af regnskabet fra 1993, at driften af skibet var negativ. sikkerhedsdepotet
er ikke beskrevet eller i øvrigt omtalt i regnskabet. der er ej heller konkrete
oplysninger om sikkerhedsdepotet i prospektet. regnskabet er udarbejdet i
overensstemmelse med lovgivningen og de dagældende regnskabsprincipper. når det
ikke er væsentligt at oplyse om trækket på sikkerhedsdepotet, skyldes dette netop, at
der er bankgaranti. der er sikkerhed for indtægtsgrundlaget i en årrække.
resultatopgørelserne er udarbejdet i overensstemmelse med lovgivningen. lejen er
indbetalt efter bestemmelserne i certepartiet, hvoraf det fremgår, at siboelf må trække
lejebeløb på sikkerhedsdepotet.
i revisorredegørelsen er under "bankgaranti" anført, at der er en bankgaranti de første
8 år, som dækker, hvad "der i givet fald ikke dækkes af det norske kommanditselskabs
                                              - 21 -
garantikapital". det fremgår således her, at bankgarantien er sekundær.
ved andet køb af anparter i 1995 havde jens simonsen tillige regnskabet for 1994. det
fremgår heraf, at størstedelen af siboelfs egenkapital er pantsat til sikkerhed for
lejegarantien. egenkapitalen må således bestå af andet end blot skibet, idet den tillige
består af sikkerhedsdepotet.
det må derfor lægges til grund, at der ikke er ført bevis for, at der er forskel på den
måde, projektet var planlagt at skulle udføres, og den måde, det reelt blev udført på.
udbudsmaterialet er udarbejdet på grundlag af budgetter, som angav en forventning
om den kommende drift, men ikke nødvendigvis afspejler den reelle drift.
projektet blev markedsført med oplysning om, at der var bankgaranti de første 8 år.
det har således været de relevante oplysninger for kommende investorer, og det har
været den sikkerhed, de har fået.
jens simonsen kan ikke opnå bedre rettigheder, end de oprindelige investorer havde.
prospektet og revisorredegørelsen skal vurderes ud fra den praksis, der fandtes i maj
1990. det er således ikke muligt at drage paralleller til den senere prospektlov.
prospektet modsvarer, hvad der er kalkuleret med i revisorredegørelsen, og modsvarer
det, der faktisk blev gennemført. det fremgår klart under overskriften "forretning er
forretning", at garantikapitalen er sekundær.
jens simonsen har ikke løftet bevisbyrden for, at der foreligger fejl eller mangler i
prospektet. i øvrigt købte jens simonsen først anparter henholdsvis 4 og 5½ år efter
projektstart, og på dette tidspunkt var oplysningerne i udbudsmaterialet uden
relevans.
jens simonsen er derfor ikke berettiget til at hæve sit køb under påstand om
ugyldighed eller bristende forudsætninger.
ved en eventuel bedømmelse af, om udbyder eller andre har handlet
ansvarspådragende, er det de almindelige regler for erstatning uden for kontrakt, der
skal anvendes, idet der kun er et kontraktsretligt grundlag mellem dai og jens
simonsen.
                                               - 22 -
der skal således foretages en konkret vurdering af de faktiske omstændigheder, og
jens simonsen har bevisbyrden for, at der er handlet ansvarspådragende, at der fo-
religger årsagsforbindelse, samt at det påberåbte tab er en adækvat følge af den
ansvarspådragende handling eller undladelse.
jens simonsen kan ikke støtte ret på eller have berettigede forventninger til
udbudsmaterialet. han kan ej heller i forhold til dmk-holding støtte ret på eller have
berettigede forventninger ud fra materiale udarbejdet og udleveret af dai. ansvaret
kan derfor alene støttes på årsregnskaberne fra 1993 og 1994, og det er ikke godt-
gjort, at der foreligger fejl eller forsømmelser i udarbejdelsen heraf. jens simonsen har
ikke i forbindelse med købet rettet henvendelse til dmk-holdning for yderligere
oplysninger.
det er ikke korrekt, at anparterne er værdiløse. ved købet af anparterne indtrådte jens
simonsen i en hæftelsesforpligtelse. selvom der er hjemmel til at opkræve
ekstrabidrag, er det ikke ensbetydende med, at pengene er tabt. resultatet kan først
endeligt opgøres, når projektet er afsluttet.
rettens begrundelse og resultat:
udgangspunktet er, at jens simonsen kun kan hæve sit køb af anparter overfor dai.
efter ordlyden i overdragelseserklæringerne, hvori det angives, at køber indtræder i
sælgers rettigheder og forpligtelser i kommanditselskabet, opstår der imidlertid et
semikontraktionelt forhold mellem dmk-holding og jens simonsen. sagsøger kan
derfor på lige fod med de oprindelige investorer påberåbe sig mangler i
udbudsmaterialet som grundlag for en hæveadgang, hvorimod efterfølgende
mangelfulde oplysninger alene vil være erstatningspådragende for dmk-holdning. det
bemærkes, at en eventuel hæveadgang vil kunne bort- falde på grund af senere
oplysninger til markedet om selskabet.
det fremgår af prospektet, at sydbank supplerer med en bankgaranti. samtidig
fremgår det, at "skulle redergruppen mod forventning ikke kunne betale lejen efter år
2001, og er sikkerhedskapitalen opbrugt, så skal skibet lejes ud på det fri marked".
                                                - 23 -
det fremgår således heraf, at der primært trækkes på sikkerhedskapitalen, således at
bankgarantien bliver sekundær.
i revisorredegørelsen fremgår det klart, at der er kontant indskud ialt usd 13.122.813
samt arbejdskapital og restindbetalingsforpligtelser - garantikapital - på i alt usd
5.675.187.
herefter er det angivet, at sydbanks bankgaranti dækker for den del af
lejebetalingerne, der i givet fald ikke dækkes af garantikapitalen. det anføres således
også i revisorredegørelsen, at bankgarantien er sekundær i forhold til kontant- og
garantikapitalen.
investorerne kan derfor ikke have haft nogen berettiget forventning om, at kontant-
og garantikapitalen forbliver urørt i den periode, hvori sydbank har stillet bankgaranti.
de øvrige tal i revisorredegørelsen er alle fremskrivninger baseret på
budgetforudsætninger, og redegørelsen må læses i sammenhæng med, at det er
forudsat, at fragtmarkedet har et sådant niveau, at driften af skibet dækker
lejeindbetalingerne. i følsomhedsanalysen er dog ikke indarbejdet svingninger i
fragtmarkedet, selvom dette er den væsentligste parameter for opfyldelse af budget
tet.
da oplysningerne i udbudsmaterialet hverken kan anses for at være misvisende eller i
øvrigt mangelfulde, kan hverken den oprindelige investor eller jens simonsen hæve
som følge af ugyldighed eller bristende forudsætninger.
der er en forpligtelse til, at de oplysninger, der gives i årsregnskaberne, er korrekte og
fuldstændige i forhold til markedet, også for et kommanditselskab.
oplysningerne om, at lejeindtægten delvist er finansieret via sikkerhedsdepotet, kunne
derfor have fremgået af en note i årsregnskaberne 1993 og 1994. dog er en oplysning
herom ikke af en så væsentlig karakter, henset til tidspunktet i forløbet, når der er tale
om en uopsigelig lejekontrakt på 16 år samt sydbanks bankgaranti frem til år 2001, at
den manglende angivelse heraf er ansvarspådragende.
                                               - 24 -
i 1994 regnskabet fremgår det, at siboelfs egenkapital er formindsket til kr. 87,3 mill.
efter oplysningerne i prospektet om dette selskabs kapitalsammensætning vil det heraf
kunne udledes, at sikkerhedsdepotet ikke længere er intakt.
endvidere fremgår det af regnskabet for 1994, at driften ikke har været optimal i
forhold til de oprindelige budgetter, og at man på længere sigt eventuelt vil få behov
for styrkelse af selskabets egenkapital.
regnskaberne er derfor aflagt i overensstemmelse med lovgivningen, og hverken
sagsøgte, dets ledelse eller revisor har fortiet oplysninger, der kan begrunde et ansvar.
dmk-holdning vil derfor være at frifinde.
                         t h i k e n d e s f o r r e t:
sagsøgte, dmk-holding a/s frifindes.
inden 14 dage betaler sagsøger, jens simonsen, kr. 10.000 til sagsøgte i
sagsomkostninger.
                                  mette christensen
jørn hansen                           preben kendal
                                       (sign.)
                          udskriftens rigtighed bekræftes
                         p. j. v. sø- og handelsretten, den


text:
                      højesterets kendelse
                         afsagt fredag den 26. februar 2016
sag 214/2015
a
og
b
(advokat jes anker mikkelsen for begge)
mod
finansiel stabilitet a/s
(advokat claus juel hansen)
i tidligere instanser er afsagt kendelse af retten på færøerne den 7. august 2015 og af østre
landsrets 5. afdeling den 18. september 2015.
i pådømmelsen har deltaget tre dommere: jens peter christensen, hanne schmidt og oliver
talevski.
påstande
a og b har nedlagt påstand om stadfæstelse af kendelsen afsagt af retten på færøerne.
finansiel stabilitet har nedlagt påstand om afvisning af kæremålet, subsidiært om stadfæstelse
af landsrettens kendelse.
anbringender
a og b har anført bl.a., at østre landsrets kendelse kan kæres til højesteret uden tilladelse fra
procesbevillingsnævnet, jf. den færøske retsplejelov § 392, stk. 1, 1. pkt., idet kæremålet
angår en sag, der efter bestemmelsen i den danske retsplejelov § 226 ville være blevet henvist
til behandling ved landsret i 1. instans.
                                                 - 2 -
finansiel stabilitet har anført bl.a., at kæremålet skal afvises, da der ikke foreligger tilladelse
til kære fra procesbevillingsnævnet.
sagsfremstilling
østre landsrets kendelse af 18. september 2015 er kæret af a og b. ved kendelsen ændrede
landsretten en kendelse afsagt af retten på færøerne den 7. august 2015 i sagen anlagt af
finansiel stabilitet a/s mod bl.a. a og b om udformning af et skønstema.
højesterets begrundelse og resultat
efter § 392, stk. 1, 1. pkt., i den færøske retsplejelov kan landsrettens afgørelse i en kæresag
ikke kæres, medmindre sagen i den øvrige del af riget (bortset fra grønland) ville høre under
behandling ved landsret i 1. instans. kendelser, der er afsagt af en landsret som 2. instans, kan
derfor som udgangspunkt kun kæres med tilladelse fra procesbevillingsnævnet, jf. den færø-
ske retsplejelovs § 392, stk. 1, 3. pkt., jf. § 1021, stk. 3.
den ved retten på færøerne verserende sag mellem finansiel stabilitet a/s og a og b ville i
den øvrige del af riget høre under behandling ved byretten i 1. instans, og der kan ikke ved
forståelsen af reglen i den færøske retsplejelovs § 392, stk. 1, 1. pkt., lægges vægt på
henvisningsreglen i den danske retsplejelovs § 226, der forudsætter en konkret vurdering af
den enkelte sag i relation til spørgsmålet om henvisning. landsrettens kendelse kan derfor
ikke kæres til højesteret i medfør af den færøske retsplejelovs § 392, stk. 1, 1. pkt. kære
forudsætter herefter procesbevillingsnævnets tilladelse. da en sådan tilladelse ikke foreligger,
afvises kæremålet.
                                       thi bestemmes:
sagen afvises.
i sagsomkostninger for højesteret skal a og b betale 5.000 kr. til finansiel stabilitet a/s.
sagsomkostningsbeløbet skal betales inden 14 dage efter afsigelsen af denne kendelse og
forrentes efter rentelovens § 8 a.