text:
- kbn
                                         udskrift
                                              af
                          sø- & handelsrettens dombog
                                        ____________
                                            dom
afsagt den 17. december 2013
f-8-12
                                   nymark laursen registeret revisionsaktieselskab
                                   (advokat klaus henrik lindblad)
                                   mod
                                   hk danmark smf
                                   a
                                   (advokat michael møllegård jessen)
indledning
sagen angår spørgsmålene om, hvorvidt lønbegrebet i erhvervsuddannelseslovens § 55, stk.
2, omfatter krav på pension, krav på fritvalgslønkonto og krav på godtgørelse for ikke af-
holdte feriefridage, samt hvorvidt der skal betales godtgørelse efter lov om ansættelsesbevi-
ser.
påstande
                                                -2-
nymark laursen registreret revisionsaktieselskab (herefter nymark laursen) har nedlagt
påstand om frifindelse for betaling af de beløb, som er indeholdt i tvistighedsnævnets afgø-
relse af 3. februar 2012 i sag 02.2011.
hk/danmark som mandatar for a (herefter hk) har nedlagt påstand om, at tvistigheds-
nævnets kendelse af 3. februar 2012 i sag 02.2011 skal stadfæstes, dog således at godtgørelse
for brud på ansættelsesbevisloven forhøjes til 15.000 kr.
hk har opgjort kravet således:
   1) pensionsindbetaling                                                         44.398,92 kr.
   2) betaling i henhold til fritvalgslønkonto                                     6.074,09 kr.
   3) feriefridage                                                                 3.900,00 kr.
   4) godtgørelse i henhold til ansættelsesbevisloven                             15.000,00 kr.
       i alt                                                                      69.373,01 kr.
der er mellem parterne ikke strid om den beløbsmæssige opgørelse af punkterne 1) – 3).
oplysningerne i sagen
parterne og de indgåede aftaler
den 20. september 2006 underskrev a og nymark laursen en standarduddannelsesaftale,
hvorefter a skulle begynde som kontorelev med speciale i revision. uddannelsesperioden
løb fra den 1. september 2006 til den 31. august 2010. i uddannelsesaftalens punkt 8 hedder
det bl.a.: "lønnen er aftalt således …: … lønnen er højere end den gældende mindstebetaling
for elever og er ved uddannelsens begyndelse fastsat til kr. 15.800 pr. … måned.” den nor-
male arbejdstid er anført med 36,5 timer pr. uge. på linjen "kollektiv overenskomst" er der
intet anført.
       parterne er enige om, at den korrekte referenceoverenskomst er landsoverenskomst for
kontor og lager 2007-2010 indgået mellem dansk erhverv arbejdsgiver og hk handel og
hk privat (herefter landsoverenskomsten). nymark laursen er ikke omfattet af overens-
komsten.
                                                    -3-
      det hedder endelig i pkt. 8: ”med hensyn til ferie henvises til reglerne i ferieloven og
overenskomsten.”
      den 31. oktober 2006 underskrev a en ansættelseskontrakt med nymark laursen. det
hedder heri i § 6, stk. 1: ”den ansatte er berettiget til ferie i henhold til ferielovens bestem-
melser, og er således p.t. berettiget til afholdelse af 5 ugers ferie.”
      ansættelseskontrakten indeholdt også en konkurrence- og kundeklausul. i § 7 hedder
det herom:
      "§7
      hvis medarbejderen fratræder sin stilling, må medarbejderen ikke etablere selvstændig
      virksomhed eller tage ansættelse i en virksomhed, der indirekte eller direkte konkurrerer
      med selskabet, ligesom medarbejderen ikke må have direkte eller indirekte erhvervs-
      mæssig kontakt med eller tage ansættelse hos personer eller virksomheder, der har været
      selskabets kunde, eller forretningsforbindelse indenfor de seneste 18 måneder før opsi-
      gelsestidspunktet. forpligtelsen gælder i forhold til personer eller virksomheder, som
      medarbejderen selv direkte elle indirekte har haft kontakt til samt personer og virksom-
      heder, som selskabet ved særskilt skriftlig meddelelse har ladet været omfattet af forplig-
      telsen.
              konkurrence og kundeklausulen er omfattet af reglerne i funktionærlovens §§ 18
      og 18a.
              medarbejderens forpligtelser i henhold til denne aftale gælder 12 måneder fra fra-
      trædelsestidspunktet. forpligtelsen om at afstå fra konkurrence mod selskabet træder
      dog ikke i kraft, hvis virksomheden opsiger medarbejderen på grund af virksomhedens
      egne forhold. forpligtelsen til at afstå fra kontrakt med kunder, firmaer og agenturer
      træder i kraft uanset årsagen til fratrædelsen.
              som kompensation for forpligtelsen ifølge denne aftale betaler selskabet hver må-
      ned efter fratrædelsen 50 % af lønnen på fratrædelsestidspunktet. for de første 3 måneder
      betales kompensationen som et engangsbeløb, der forfalder ved fratrædelsen. retten til
      kompensation bortfalder, hvis selskabet berettiget har bortvist medarbejderen.
              hvis medarbejderen får andet passende arbejde, modregnes lønnen for dette ar-
      bejde i medarbejderens krav på kompensation. dette gælder dog ikke engangsbeløbet på
      3 måneders kompensation.
              såfremt medarbejderen overtræder sine forpligtelser i henhold til denne klausul, er
      medarbejderen forpligtet til at betale konventionalbod på kr. 50.000, hver gang klausulen
      måtte blive overtrådt. hvis overtrædelse har medført et tab for selskabet, skal medarbej-
      deren desuden erstatte dette tab. en overtrædelse indebærer, at selskabet via fogedretten
      kan få nedlagt forbud mod fortsat overtrædelse af klausulen.
              selskabet kan opsige denne klausul med en måneds varsel til udløbet af en måned.
      fratræder medarbejderen tidligere end 6 måneder efter, at aftalen er opsagt, har medar-
      bejderen dog krav på kompensation svarende til 3 måneders lån, hvis fratrædelsen skyl-
      des grunde, der ville have gjort selskabet berettiget til at gøre aftalen gældende."
      det er i ansættelseskontrakten endvidere anført i § 8, at hvis a på grund af sygdom
havde været uarbejdsdygtig i 120 dage indenfor et tidsrum af 12 måneder, fandt de i funkti-
                                                   -4-
onærlovens § 5, stk. 2, indeholdte regler for forkortet opsigelsesvarsel anvendelse. endelig
fremgår det af § 9, at tvist i anledning af ansættelsesforholdet skulle afgøres med købehavns
byret som værneting.
       om fritvalgslønkonto i landsoverenskomstens § 4.2 fremgår, at den enkelte medarbej-
der med virkning fra den 1. maj 2007 får en fritvalgslønkonto for at imødekomme individuel-
le ønsker om frit valg mellem fritid, pension eller løn. virksomheden afsætter hver lønperio-
de i alt op til 3 procent af lønnen til opsparing på medarbejdernes fritvalgslønkonto. pr. 1.
maj 2007 indbetales 0,5 procent af den ferieberettigede løn, som stilles til rådighed for med-
arbejderens frie valg. beløbet forhøjes til hhv. 0,75 procent pr. 1. maj 2008 og 1,0 procent pr. 1.
maj 2009. medarbejderen kan vælge mellem at bruge beløbet på fritvalgslønkonto til ekstra
udbetaling i forbindelse med ferie eller feriefridage eller øget indbetaling til pension. der-
næst får medarbejderen mulighed for at konvertere en eller flere af de fem feriefridage til
indbetaling på fritvalgslønkontoen.
       det fremgår af landsoverenskomstens § 5 om pension, at der med virkning fra den 1.
marts 2007 opkræves et bidrag på 10,8 procent af den pensionsgivende løn. pr. 1. juli 2008
forhøjes bidraget til 11,1 procent, og den 1. juli 2009 forhøjes bidraget til 12 procent. heraf
udgør virksomhedens bidrag 2/3 og medarbejderens 1/3.
       om feriefridage hedder det i landsoverenskomstens § 12, at medarbejdere, der har væ-
ret beskæftiget i virksomheden uafbrudt i 9 måneder, er berettiget til 5 feriefridage. afholdes
feriefridagene ikke inden ferieårets udløb, kan medarbejderen inden 3 uger rejse krav om
kompensation svarende til løn under sygdom for hver feriefridag, der ikke er blevet afholdt.
kompensationen udbetales senest sammen med lønnen for juni måned. i bestemmelserne
hedder det endelig:
       "...
       7. der kan uanset jobskifte ikke afholdes mere end 5 feriefridage i hvert ferieår.
       8. ved fratræden skal virksomheden skriftligt oplyse, hvor mange feriefrida-
       ge/feriefridagstimer medarbejderen har til gode. den fratrådte medarbejder kan rejse
       krav om kompensation for ikke afholdte feriefridage i perioden fra den 1. maj til 30. sep-
       tember. "
nærmere om kravene
nymark laursen indbetalte i en del af uddannelsesperioden ikke pensionsbidrag på en pen-
sionskonto og indeholdt heller ikke as egetbidrag i lønnen. dernæst oprettede nymark
                                                       -5-
laursen ikke en fritvalgslønkonto til a og afsatte ikke den i landsoverenskomsten fastsatte
procentdel af den ferieberettigede løn. ved uddannelsesperiodens ophør fik as ikke udbetalt
kompensation for ikke afholdte feriefridage.
       efter uddannelsesperiodens ophør gjorde a sit krav om betaling af pension,
fritvalgslønkonto, kompensation for ikke afholdte feriefridage og godtgørelse for mangelfuld
uddannelsesaftale/ansættelseskontrakt gældende overfor nymark laursen.
erhvervsuddannelsesloven
erhvervsuddannelseslovens §§ 55, stk. 1 og 56, stk. 1 er sålydende:
       § 55
       uddannelsesaftalen skal angive den løn, praktikvirksomheden skal betale til elever under
       praktikophold samt under skoleophold, der er omfattet af loven.
       stk. 2 lønnen skal mindst udgøre den løn, der er fastsat ved kollektiv overenskomst in-
       den for uddannelsesområdet.
       § 56
       i aftaleperioden gælder de bestemmelser, der ved kollektive overenskomster, eller i lov-
       givningen er fastsat om arbejdstageres ansættelses- og arbejdsvilkår mv., i det omfang det
       er foreneligt med uddannelsen efter denne lov.
tvistighedsnævnets afgørelse
den 19. januar 2011 indbragte a spørgsmålet for tvistighedsnævnet, der ved kendelse af 3.
februar 2012 gav a medhold med følgende begrundelse.
       "...
       vedrørende arbejdsgiverens pensionsbidrag, fritvalgs lønkonto og godtgørelse efter ansættelsesbe-
       visloven
       alle medlemmer udtaler:
       a har efter erhvervsuddannelseslovens § 55, stk. 2, krav på mindst den løn, der er fastsat
       ved kollektiv overenskomst inden for uddannelsesområdet, hvilket efter retspraksis og
       tvistighedsnævnets praksis også omfatter betaling af arbejdsgiverens pensionsbidrag og
       beløb til fritvalgs lønkonto. hun har derfor krav på efterbetaling af disse beløb som på-
       stået.
       a har endvidere krav på godtgørelse efter ansættelsesbevisloven for de mangler, der er
       konstateret ved uddannelsesaftalen og ansættelseskontrakten. under hensyn til på den
       ene side, at manglerne har givet anledning til tvist og indebar risiko for tab af betydelige
       lønbeløb og på den anden side, at lønforholdene inden aftalens indgåelse efter det oply-
       ste blev forhandlet med hk/privat og uddannelsesaftalen sendt til skole mv., uden at ar-
       bejdsgiveren blev gjort opmærksom på manglerne, finder vi, at godtgørelsens størrelse
       passende kan fastsættes til 7.500 kr.
       vedrørende eget pensionsbidrag og betaling for ikke afholdte feriefridage
       fire medlemmer bemærker:
                                                      -6-
      vi finder det ikke godtgjort, at a i forbindelse med sit seneste skoleophold fik en sådan
      indsigt i ansættelsesvilkår vedrørende pension, at man kan bebrejde hende, at hun ikke
      allerede på det tidspunkt fremsatte krav om indbetaling af pensionsbidrag over for ar-
      bejdsgiveren. hendes krav i henhold til retspraksis på betaling af eget pensionsbidrag er
      derfor ikke fortabt ved passivitet. herefter og i overensstemmelse med det ovenfor anfør-
      te finder vi, at der tillige tilkommer a betaling af pension og feriefridage som påstået.
      tre medlemmer bemærker:
      efter bevisførelsen lægger vi til grund, at a allerede i 2009 blev bekendt med sine pensi-
      onsrettigheder, og at det fra dette tidspunkt hovedsagligt beroede på hendes egne for-
      hold, at hun ikke fik indbetalt sin andel af pensionsbidraget til pension. under disse om-
      stændigheder, og da virksomheden med indbetaling af arbejdsgiverbidraget må anses at
      have opfyldt sin lønmæssige forpligtelse, idet eleven i modsat fald vil opnå dobbeltløn i
      perioden, stemmer vi for at frifinde virksomheden for kravet herom.
      feriefridage er en ret til frihed og ikke løn, og selvom betaling for manglende feriefridage
      måtte anses for at være indeholdt i lønbegrebet efter erhvervsuddannelsesloven § 55, stk.
      2, er det ikke dokumenteret, at de overenskomstmæssige krav til udbetaling af beløbet er
      opfyldt. vi stemmer herefter for også at frifinde virksomheden for kravet herom.
      der afsiges vedrørende disse krav kendelse efter stemmeflertallet. ...".
a blev tilkendt 61.873,01 kr. med procesrente fra den 19. januar 2011. beløbet er sammensat
af 7.500 kr. i godtgørelse efter ansættelsesbevisloven, 44.398,92 kr. vedrørende pension,
6.074,09 kr. vedrørende fritvalgslønkonto og 3.900 kr. vedrørende feriefridage.
      ved stævning af 16. februar 2012 indbragte nymark laursen formentlig den 17. febru-
ar 2012 kendelsen for retten på frederiksberg, der ved kendelse af 30. maj 2012 henviste sa-
gen til sø- og handelsretten i medfør af retsplejelovens § 227, stk. 1.
forklaringer
der er under sagen afgivet partsforklaring af jan laursen og a.
jan laursen har forklaret, at han har drevet revisionsselskabet siden 2002, og at han i forbin-
delse med as ansættelse ønskede at overholde reglerne om mindsteløn, hvorfor han rettede
henvendelse til hk. han drøftede ikke spørgsmålet om pension med hverken hk eller a.
han indføjede de aftalte lønvilkår i ansættelseskontrakten og sendte hk udkastet til ansæt-
telseskontrakten, som senere blev underskrevet af parterne. hk havde ikke bemærkninger til
ansættelseskontrakten. ansættelseskontrakten blev udarbejdet før uddannelsesaftalen. det
kan godt være, at uddannelsesaftalen er underskrevet først, men det er ikke ensbetydende
med, at ansættelseskontrakten ikke blev udarbejdet forinden. ansættelseskontrakten blev
                                                -7-
først underskrevet, efter at den havde været til gennemsyn i hk. han kan ikke huske, om
uddannelsesstedet niels brock fik ansættelseskontrakten til gennemsyn. ansættelsesvilkåre-
ne har udelukkende været drøftet med hk. han husker ikke navnet på den medarbejder i
hk, som han har drøftet sagen med. forinden a blev ansat som voksenelev, havde hun ar-
bejdet hos nymark laursen i et år i arbejdsprøvning.
      der er 12 ansatte hos nymark laursen. ingen af de pågældende er overenskomstansat-
te, og ingen af de øvrige ansatte har fritvalgslønkonto. han har haft tre elever i virksomhe-
den.
      as løn blev reguleret hvert år, og han mener, at hun til sidst fik udbetalt 19.500 kr. med
tillæg af pension. han har ikke drøftet ansættelseskontraktens konkurrence- og kundeklau-
sul i § 7 med a inden underskriften af kontrakten. han har benyttet en standardkontrakt,
som er udarbejdet af en advokat. han har derimod ikke fået individuel rådgivning til udar-
bejdelsen af ansættelseskontrakten. han har aldrig haft behov for at anvende klausulen. han
havde ikke tænkt over konsekvensen ved klausulen, og den er efter hans opfattelse heller ik-
ke relevant. a var ikke underskriftberettiget, og hun havde ikke mulighed for at ”stjæle”
kunder under sin ansættelse.
      ansættelseskontraktens bestemmelse i § 8, stk. 2, om sygdom i 120 dage og bestemmel-
sen i § 9 om værneting har heller ikke været drøftet med a inden indgåelse af kontrakten.
han har blot genbrugt formuleringerne fra en tidligere kontrakt.
a har forklaret, at hun i dag er 38 år, og at hun startede hos nymark laursen i arbejdsprøv-
ning på grund af en arbejdsskade. hun havde tidligere været ansat i aldi i 10 år. arbejds-
prøvningen gik efter hendes opfattelse godt, og hun fortsatte i nymark laursen som elev.
hun fik uddannelsesaftalen fra skolen, og hun har ikke drøftet indholdet af den med hk.
hun har heller ikke drøftet vilkårene i uddannelsesaftalen med skolen. hun var glad for at
begynde på en uddannelse, men var samtidig bekymret for, hvordan det skulle gå, da hun er
ordblind. det er hendes opfattelse, at ansættelseskontrakten blev udfærdiget efter uddannel-
sesaftalen. hun har ikke kendskab til, om ansættelseskontrakten har været drøftet med hk.
under ansættelsen hos nymark laursen afholdt hun feriefridage, og der var ikke nogen, der
gjorde indsigelser herimod. da hun fratrådte, manglede hun at afholde 5 feriefridage. hun
gjorde nymark laursen opmærksom på, at hun tidligere havde afholdt feriefridage og oply-
                                              -8-
ste, at hun gerne ville have de manglende afholdte dage udbetalt kontant. jan laursen ville
undersøge, hvordan det forholdt sig med feriefridage, men da hun efter et stykke tid ikke fik
noget svar, henvendte hun sig til hk. hk oplyste, at hun havde ret til at få feriefridage udbe-
talt, ligesom hk oplyste, at hun manglede at få betalt noget pension.
        hun har ikke drøftet konkurrence- og kundeklausulen i ansættelsesaftalen med ny-
mark laursen, men hun har formentlig læst bestemmelsen, som hun dog ikke tillagde be-
tydning. indholdet af bestemmelsen har heller ikke haft nogen betydning for hendes arbejde.
så vidt hun ved, var det en standardbestemmelse i kontrakterne hos nymark laursen, men
hun ved ikke med sikkerhed, om de andre ansatte, herunder de andre elever, også havde be-
stemmelsen i deres ansættelseskontrakter. hun har ikke drøftet 120 dages reglen om sygdom
eller værnetingsreglen i ansættelseskontrakten med nymark laursen eller andre, inden hun
blev ansat.
        da hendes elevtid var udløbet den 1. september 2010, kunne hun ikke fortsætte i ny-
mark laursen, da der ikke var kundegrundlag herfor. hun fik i stedet ansættelse hos løv-
gaard revision. jan laursen omtalte ikke i den forbindelse konkurrenceklausulen. hun kan
ikke huske, om hun havde ret til feriefridage i det nye ansættelsesforhold, eller om hun har
afholdt feriefridage i 2010.
        hun har tidligere haft en pensionskonto, da hun var ansat i aldi. undervejs i elevfor-
løbet hos nymark laursen fik hun oprettet en pensionskonto. hun var ikke på noget tids-
punkt bekendt med, at hun skulle have haft mere i pension før hun rettede henvendelse til
hk. den drøftelse, de havde på skolen i 2009 om pension, gik på, at nogle af de andre kon-
torelever slet ikke fik pension. da hun på det tidspunkt fik pension, tænkte hun ikke over, at
hun måske ikke fik nok i pension.
parternes synspunkter
nymark laursen har gjort gældende, at der er indgået en balanceret og rimelig ansættelses-
aftale omkring lønforholdene med a. nymark laursen er ikke medlem af en arbejdsgiveror-
ganisation, men jan laursen har drøftet ansættelseskontrakten med hk, der ikke havde be-
mærkninger til indholdet heraf. nymark laursen sendte endvidere uddannelsesaftalen til
uddannelsesstedet, der heller ikke havde bemærkninger. as løn, som blev fastsat i aftalerne,
var højere end mindstelønnen, og nymark laursen har ikke forsøgt at udnytte eller snyde a.
                                                 -9-
        for så vidt angår pensionsrettighederne følger det af § 7 om ”løn- og arbejdsforhold
for elever” i landsoverenskomsten, at denne ikke omfatter bestemmelser om pension, hvor-
for pension ikke er en del af lønnen. der er enighed om, at en del af pensionen er udbetalt til
a. det pensionsbeløb, der mangler, er as eget bidrag til pensionen, der i stedet blev udbetalt
som frie midler. hvis sø- og handelsretten måtte nå frem til, at nymark laursen er forplig-
tet til at betale pensionsbidrag, vil nymark laursen være berettiget til at søge de udbetalte
beløb tilbagebetalt fra a. endelig forklarede a under sagens foretagelse ved tvistigheds-
nævnet, at hun allerede i 2009 blev opmærksom på problemstillingen. hun foretog sig intet i
den anledning og har herved frafaldet sine mulige rettigheder ved passivitet. havde a på
dette tidspunkt oplyst nymark laursen herom, kunne en eventuel misforståelse være rettet.
a ventede med at oplyse om pensionen til den sidste lønudbetaling.
        for så vidt angår feriefridage og fritvalgslønkonto gøres det gældende, at begrebet
”løn” skal fortolkes indskrænkende, og feriefridage er en ret til frihed og ikke en ret til løn,
ligesom vilkår om fritvalgslønkonto ikke er omfattet af landsoverenskomstens bestemmelser
om løn og arbejdsforhold. a har ikke godtgjort, at de overenskomstmæssige krav til udbeta-
ling af eventuelle feriefridage er opfyldt.
        for så vidt angår kravet om godtgørelse efter lov om ansættelsesbeviser har jan laur-
sen forklaret, at det på intet tidspunkt har været meningen, at konkurrence- og kundeklausu-
len skulle gøres gældende. det afgørende er, hvordan parterne har reageret i forhold til klau-
sulen. da a fik et arbejde i en konkurrerende virksomhed, blev klausulen ikke gjort gælden-
de. klausulen har derfor ikke haft nogen relevant eller væsentlig betydning for as ansættel-
sesvilkår, hvorfor der ikke er grundlag for godtgørelse herfor.
hk har gjort gældende, at det følger af erhvervsuddannelseslovens § 55, stk. 2, sammenholdt
med § 56, stk. 1, og bestemmelsernes forarbejder, at a har krav på løn, der som minimum
svarer til, hvad der er fastsat ved kollektiv overenskomst inden for uddannelsesområdet.
        højesteret fastslog i u 2011.763 h, at søgnehelligdagsbetaling var omfattet af lønbegre-
bet i erhvervsuddannelseslovens § 55, stk. 2, hvorfor begrebet ”løn” i bestemmelsen skal for-
tolkes udvidende. det gøres derfor gældende, at fritvalgslønkonto, pension og feriefridage er
omfattet af lønbegrebet, hvorfor a har krav på betaling herfor.
                                                - 10 -
      for så vidt angår betaling af pension og fritvalgslønkonto, har sø- og handelsretten
ved dom af 25. april 2013 i f-8-11 fastslået, at begge dele er omfattet af lønbegrebet.
      derudover er pension en del af landsoverenskomsten på området, hvilket medfører en
formodning for, at pension også er en del af lønbegrebet. det bestrides, at det udelukkende
er as egetbidrag, der mangler i hendes pensionsopsparing, idet der var perioder under an-
sættelsesforholdet, hvor a slet ikke modtog pension. arbejdsgiveren har en forpligtelse til at
indbetale såvel arbejdsgiverbidrag som lønmodtagerbidrag til en pensionskonto. afregning
af lønmodtagerbidraget direkte til a er ikke sket med frigørende virkning.
      bestemmelserne om fritvalgslønkonto er anført under lønbestemmelsen i landsover-
enskomsten og allerede af ordlyden kan det udledes, at fritvalgslønkonto er en del af løn-
begrebet.
      retten til feriefridage indeholder både et ferieelement og et lønelement. det er ikke af-
gørende, at afsnittet om feriefridage ikke er anført under afsnittet ”løn” i landsoverenskom-
sten. den omstændighed, at feriefridage er medtaget i landsoverenskomsten skaber en for-
modning for, at feriefridage er en del af lønnen. feriefridage bygger på et optjeningsprincip
og afholdes dagene ikke, kan de udbetales.
      for så vidt angår godtgørelse for mangelfuldt ansættelsesbevis, er der flere grove for-
hold i ansættelseskontrakten, herunder konkurrence- og kundeklausulen. bestemmelserne i
ansættelseskontrakten skal være forenelige med ansættelsesforholdet, hvilket konkurrence-
og kundeklausulen samt bestemmelsen om 120 dages reglen om sygefravær og værnetings-
reglen ikke er. godtgørelserne bør derfor under hensyn til grovheden fastsættes til 15.000 kr.
sø- og handelsrettens afgørelse
bestemmelsen i erhvervsuddannelseslovens § 55, stk. 2, om, at lønnen mindst skal udgøre
den løn, der er fastsat ved kollektiv overenskomst inden for uddannelsesområdet, må forstås
således, at der refereres til den for området dominerende overenskomst. efter de foreliggen-
de oplysninger finder retten, at landsoverenskomsten for kontor og lager 2007-2010 indgået
mellem dansk erhverv arbejdsgiver og hk handel og hk privat er den overenskomst, der
skal tages i betragtning ved anvendelsen af erhvervsuddannelseslovens § 55, stk. 2.
      ud fra en naturlig sproglig forståelse og forarbejderne til erhvervsuddannelseslovens §
55, stk. 2, finder retten, at lønbegrebet, som fastslået af højesteret i u.2011.763 h, må fortol-
                                                 - 11 -
kes således, at bestemmelsen også omfatter andre elementer end grundlønnens beløb. de
ydelser, der er blevet en sædvanlig og naturlig del af aflønningen, er omfattet af lønbegrebet.
retten finder, i overensstemmelse med højesterets dom i u 1994.907/2 h, at pensionsbidrag
er en så sædvanlig og naturlig del af en arbejdsaftale og af det samlede vederlag, at det må
anses for at være omfattet af lønbegrebet.
       den omstændighed, at løn- og arbejdsforhold for elever er særskilt reguleret i lands-
overenskomsten, ændrer ikke herpå, idet landsoverenskomstens generelle bestemmelser
gælder samtlige medarbejdere.
       som følge heraf var nymark laursen forpligtet til at betale det i landsoverenskomsten
fastsatte pensionsbidrag.
       pensionsbidraget udgøres af virksomhedens bidrag på 2/3 og medarbejderens bidrag
på 1/3. arbejdsgiveren er forpligtet til at indbetale både virksomhedens bidrag ud over løn-
nen og medarbejderens bidrag på dennes vegne ved fradrag i lønudbetalingen. henset hertil
og til, at erhvervsuddannelseslovens § 55, stk. 2, er en præceptiv beskyttelsesregel, kan udbe-
talingen af as egetbidrag som løn ikke ske med frigørende virkning.
       som følge heraf er nymark laursen forpligtet til at betale as fulde pensionsbidrag.
       med etableringen af fritvalgslønkontoen pr. 1. maj 2007 blev arbejdsgiveren i henhold
til landsoverenskomsten forpligtet til at afsætte en procentdel af medarbejderens løn til op-
sparing på medarbejderens fritvalgslønkonto. medarbejderen kan frit vælge, om beløbet skal
udbetales som løn i forbindelse med fritid eller anvendes til øget indbetaling til pension.
herefter, og idet der utvivlsomt er tale om et retskrav på et beløb, som kan kræves udbetalt,
er fritvalgslønkontoen omfattet af lønbegrebet i erhvervsuddannelseslovens § 55, stk. 2.
       a har som følge heraf krav på fritvalgslønkonto som opgjort.
       det er almindeligt udbredt på arbejdsmarkedet, at der er overenskomstbestemmelser
om feriefridage. bestemmelserne om feriefridage i landsoverenskomsten giver ikke arbejds-
tageren en ubetinget ret til udbetaling af en ydelse, men i stedet som udgangspunkt en ube-
tinget ret til afholdelse af ferie med løn. som altovervejende hovedregel kan arbejdsgiveren
ved varsling af afholdelse af feriefridage udvirke, at der ikke opstår krav på udbetaling af en
ydelse, som erstatter én eller flere feriefridage.
        tre dommere, torben kuld hansen, mette skov larsen og byrial rastad bjørst, udta-
ler herefter:
                                                 - 12 -
       efter as forklaring om, at hun tidligere har afviklet feriefridage, uden at nymark lau-
ersen har fundet anledning til at protestere herimod, finder vi det ubetænkeligt at lægge til
grund, at feriefridage har været accepteret som en del af aftalegrundlaget, uanset at uddan-
nelsesaftalens pkt. 8 og ansættelsesaftalens § 6, stk. 1, udelukkende omhandler ferie efter fe-
rielovens bestemmelser. der er tale om et helt sædvanligt ansættelses- og arbejdsvilkår, som
også fremgår af landsoverenskomstens § 12.
       det fremgår af denne bestemmelse, at medarbejdere har krav på 5 feriefridage, som ef-
ter ferieårets udløb kan kompenseres svarende til løn under sygdom. fratrådte medarbejdere
kan derfor rejse krav om kompensation for ikke afholdte feriedage i perioden 1. maj til 30.
september. i mangel af modstående aftale må disse vilkår tillige anses for en naturlig del af
parternes individuelle aftale.
       da feriefridage de facto har været en del af parternes aftale, og da a ikke har afholdt
de fem feriefridage inden ansættelsesforholdets ophør, finder vi, at disse kan konverteres til
et økonomisk krav, hvorved bemærkes, at nymark lauersen kunne have varslet afvikling
heraf.
       herefter finder vi, at a tillige har krav på kompensation for feriefridagene med 3.900
kr.
       to dommere, henrik rothe og anne mette pedersen, udtaler, at i modsætning til hvad
der gælder for pension og indbetaling til fritvalgslønkonto, så foretages der ikke en indivi-
duel opsparing af et pengebeløb som kompensation for arbejdstagerens manglende afholdel-
se af feriefridage. arbejdstageren har ikke et retskrav på udbetaling af kompensation i tilfæl-
de, hvor arbejdsgiveren varsler de særlige feriefridage afholdt. der er derfor efter mindretal-
lets opfattelse ikke tale om et lønkrav, som er omfattet af lønbegrebet i erhvervsuddannelses-
lovens § 55, stk. 2, uanset, at landsoverenskomstens § 12 giver medarbejdere omfattet af
overenskomsten ret til at holde fri med løn. den omstændighed, at a efter aftale, i henhold
til nymark laursens stiltiende accept har afholdt feriefridage, kan efter disse dommeres op-
fattelse i sig selv ikke føre til en udvidelse af lønbegrebet i erhvervsuddannelseslovens § 55,
stk. 2, idet lovens lønbegreb ikke kan udvides ved aftale.
       der gives, for så vidt angår denne del af sagsøgtes påstande, dom efter stemmeflertal-
let.
                                               - 13 -
      for så vidt angår godtgørelsen indeholder de i sagen foreliggende kontrakter set under
ét groft misvisende bestemmelser, og det må lægges til grund, at vilkårene, der er indeholdt i
ansættelseskontraktens § 7, aldrig ville være blevet godkendt af uddannelsesinstitutionen.
det kan ikke anses for bevist, at de i sagen foreliggende kontrakter har været sendt til hk til
godkendelse. herefter, og da flere af bestemmelserne har givet anledning til en tvist om vil-
kårene for ansættelsen, finder retten, at godtgørelsen bør fastsættes til 15.000 kr.
      retten tager herefter hk’s påstand til følge med 69.373,01 kr. med tillæg af rente som
påstået.
      med hensyn til sagens omkostninger skal nymark laursen betale 20.000 kr. i advokat-
omkostninger.
                                      thi kendes for ret:
tvistighedsnævnets kendelse af 3. februar 2012 i sag 02.2011 stadfæstes med ændring af det
tilkendte beløb, som fastsat nedenfor.
nymark laursen registeret revisionsaktieselskab skal inden 14 dage til hk privat som
mandatar for a betale 69.373,01 kr. med procesrente fra den 19. januar 2011 og sagsomkost-
ninger med 20.000 kr. sagsomkostningsbeløbet forrentes efter rentelovens § 8a.
torben kuld hansen                        henrik rothe                       mette skov larsen
      anne mette pedersen                                           byrial rastad bjørst
               - 14 -
            (sign.)
         ___ ___ ___
udskriftens rigtighed bekræftes
  sø- og handelsretten, den


text:
                             højesterets dom
                        afsagt torsdag den 6. december 2012
sag 39/2011
(2. afdeling)
atlantis denmark a/s
(advokat morten schwartz nielsen)
mod
oase gmbh
(advokat nicolai mallet)
i tidligere instans er afsagt dom af sø- og handelsretten den 17. december 2010.
i pådømmelsen har deltaget fem dommere: per walsøe, lene pagter kristensen, jytte
scharling, marianne højgaard pedersen og kurt rasmussen.
påstande mv.
appellanten, atlantis denmark a/s, har påstået indstævnte, oase gmbh, dømt til at betale
2.000.000 kr. med procesrente fra den 22. januar 2008 mod udlevering af varelager og reser-
vedele, der består af oase produkter på atlantis’ lager.
oase gmbh har påstået stadfæstelse.
det er oplyst, at oase gmbh har opfyldt sø- og handelsrettens dom.
for højesteret har atlantis nedsat påstandsbeløbet skønsmæssigt til 2.000.000 kr. der er dog
fortsat taget udgangspunkt i et samlet krav på 4.675.299,05 kr., som det er opgjort i sø- og
handelsrettens dom.
anbringender
atlantis denmark a/s har supplerende anført, at selskabet har krav på et opsigelsesvarsel på 6
måneder, som tilkommer eneforhandlere, og under alle omstændigheder krav på et varsel,
                                               - 2 -
som følge af parternes langvarige samarbejde. opsigelsesvarslet skal regnes fra den 1. april
2005, da oase gmbh ikke aktivt har meddelt, at man ønskede en anden ordning, herunder i
forbindelse med ansættelsen af lasse pedersen. denne adfærd blev først synlig for atlantis i
april 2005, hvorefter selskabet reagerede over for oase. hertil kommer, at oase samtidig
med dette ændrede layoutet for kataloget for 2005, hvorved atlantis’ navn blev fjernet.
særligt med hensyn til provision af oases salg til super koi har atlantis anført, at der er
fremlagt en opgørelse, der viser, at der i 2005 var en omsætning på ca. 208.000 euro. det sva-
rer til en provision på ca. 155.000 kr. der er derfor under alle omstændigheder betalt for lidt
ved sø- og handelsrettens skøn på 80.000 kr. kravet på provision skal opgøres for en 2-års
periode.
oase gmbh har supplerende anført, at selskabet ikke har været forpligtet til at meddele et
ophør af parternes samarbejde i april 2005 eller på et andet tidspunkt. parternes samhandel
fortsatte frem til den 1. juli 2005, hvor den ophørte som følge af atlantis’ forhold. samarbej-
det er ikke opsagt eller ophævet af nogen af parterne. det ophørte, fordi atlantis stoppede
med at bestille varer hos oase. det er udokumenteret, at oase skulle have nægtet at levere
til atlantis, selv om oase i øvrigt var berettiget hertil på grund af atlantis’væsentlige, for-
faldne varegæld. et rimeligt opsigelsesvarsel må under alle omstændigheder maksimalt være
på 1-3 måneder, der skal regnes fra december 2004, subsidiært april 2005. atlantis har i øvrigt
købt stort ind i første halvår 2005, og der er derfor ikke lidt noget tab som følge af det påstå-
ede manglende opsigelsesvarsel.
særligt med hensyn til provision af oases salg til super koi har oase gjort gældende, at
dette kun kan gælde for 2004, subsidiært også for første kvartal 2005, og at dette er betalt ved
oases opfyldelse af sø- og handelsrettens dom. det bestrides i øvrigt, at oase ved at op-
fylde dommen har erkendt at være atlantis provision skyldig.
supplerende sagsfremstilling
i et brev af 3. juli 1997 fra oase til scan aqua systems hedder det i den danske oversættelse
bl.a.:
        ”vedr: nyordning af forhandlingen af oase produkter i danmark
        …
                                               - 3 -
      yderligere havde vi aftalt, at salgsområderne hjem og have og systembygning adskilles
      strikt og at firmaet nature pet får eneret for indkøbsmuligheder til danmark i området
      hjem og have samt varetagelsen af have fag handelen, både ud fra de prismæssige og
      kommercielle synspunkter.
      denne ordning gælder officielt fra den 01.07.1997. fra dette tidspunkt skal alle deres
      behov på området hjem og have (i henhold til vores prisliste ”home and garden”
      1996/97) købes fra firmaet nature pet. firmaet nature pet vil indrette et lager til de al-
      mindelige standardvarer, hvorfra de kan dække deres behov, i henhold til de med fir-
      maet nature pets aftalte specielle betingelser.
      denne ordning gælder også for restbestillinger og restordrer, som skulle være i vores
      hænder. vi vil give disse videre til firma nature pet, således at varerne kan leveres der-
      fra eller vedlægges den næste leverance til nature pet.”
brevet blev samme dag af oase sendt i kopi til nature pet, og i fremsendelsesbrevet hedder
det bl.a.:
      ”subject: new arrangements with scan aqua/denmark
      dear mr. rasmussen,
      we refer to our personal discussions of 26.06.1997 and your phone call of 01.07.1997
      ref. a.m. subject.
      please find in the following copy of our official confirmation sent to mr. jörgensen of
      scan aqua/dk.”
firmaet vand i haven ved remi matthé skrev den 3. marts og 8. marts 2005 til to forskellige
personer hos oase. i brevene gives der udtryk for utilfredshed med, at oase har ansat
lasse pedersen, og at han skabte forvirring mellem forhandlerne på markedet ved at introdu-
cere forskellige oplysninger om priser og rabatter.
oase har for højesteret fremlagt en udskrift, der viser, at oase i 2005 solgte for i alt
208.658,91 euro til super koi.
sø- og handelsretten har den 5. maj 2009 afsagt kendelse om værneting og lovvalg, hvorefter
oases påstand om afvisning ikke blev taget til følge.
                                               - 4 -
højesterets begrundelse og resultat
udkast til en eneforhandleraftale mellem parterne blev fremsendt den 31. oktober 1996 af
oase gmbh og indeholdt bestemmelser om mindstekøb og om forbud for atlantis denmark
a/s mod at forhandle konkurrerende produkter. kontrakten blev ikke underskrevet, hvilket
efter johnny rasmussens forklaring bl.a. skyldtes, at oase produkterne i begyndelsen kun
var en del af atlantis’sortiment.
i brev af 3. juli 1997 til scan aqua systems anførte oase, at atlantis inden for salgsområ-
derne hjem og have havde eneret for indkøbsmulighederne til danmark, og at denne ordning
var officielt gældende fra den 1. juli 1997. kopi af brevet blev sendt til atlantis, og oase
anførte i fremsendelsesbrevet bl.a.: ”please find in the following copy of our official confir-
mation sent to mr. jörgensen of scan aqua/dk”. oase tog ikke forbehold for, at eneretten
beroede på, at der blev indgået en skriftlig aftale herom. oase tog endvidere ikke under par-
ternes senere samarbejde afstand fra, at atlantis var eneforhandler, men behandlede tværti-
mod atlantis som eneforhandler ved at henvise kunder til selskabet og ved f.eks. i august
2003 efter henvendelse fra atlantis at bringe en anden forhandlers salg på det danske marked
til ophør.
højesteret finder på denne baggrund, at atlantis reelt havde opnået status som eneforhandler
af oase produkter i danmark inden for visse områder.
efter bevisførelsen lægger højesteret til grund, at lasse pedersen, som den 1. december 2004
var blevet ansat som sales manager for oase, fra januar/februar 2005 begyndte at besøge
kunder også inden for atlantis’ område. det lægges endvidere til grund, at lasse pedersen
ved besøgene tilbød oase produkter til lavere priser, idet han samtidig rejste tvivl om det
fortsatte samarbejde mellem atlantis og oase. dette støttes bl.a. på de forklaringer, der er
afgivet af johnny rasmussen, kim granno, per christensen, hans pramman, roland pless,
lasse sonne og bjarne pedersen, og på de breve, som remi matthé for firmaet vand i haven
sendte til oase i marts 2005 samt fællesskrivelsen af 24. april 2005 fra havedamsgruppen.
en sådan fremgangsmåde udgør en grov tilsidesættelse af de forpligtelser, som påhvilede
oase i parternes samarbejdsforhold. atlantis gjorde ved sin advokat i flere breve opmærk-
som på problemerne. oase har ikke godtgjort, at man skred ind over for lasse pedersens
adfærd, eller at man gjorde noget for at genoprette tilliden i markedet til atlantis.
                                                - 5 -
højesteret finder, at det beskrevne forløb indebærer en sådan illoyal adfærd fra oases side,
at atlantis var berettiget til at anse parternes samarbejdsforhold for bragt til ophør som følge
af oases misligholdelse.
oase har herved pådraget sig erstatningsansvar for det tab, som atlantis har lidt ved den
forvoldte markedsforstyrrelse samt ved, at eneforhandlerforholdet ophørte uden et rimeligt
varsel. af de grunde, der er anført af sø- og handelsretten, kan højesteret endvidere tiltræde,
at der skal betales provision vedrørende oases salg til super koi.
den samlede erstatning og provision må – i mangel af nærmere oplysninger – fastsættes
skønsmæssigt, og der må i den forbindelse tages hensyn til, at oase ikke har opfyldt provo-
kationen fra atlantis om at oplyse og dokumentere størrelsen af lasse pedersens salg.
ved skønnet må det bl.a. tages i betragtning, at der på grund af lasse pedersens adfærd har
været en markedsforstyrrelse allerede fra begyndelsen af 2005. på den anden side må atlantis
antages også efter samarbejdets ophør at have solgt oase produkter i et vist omfang. der må
endvidere tages hensyn til, at atlantis har haft krav på provision af salget til super koi i en
væsentlig del af såvel 2004 som 2005.
erstatning for markedsforstyrrelse og mistet indtjening samt provision vedrørende salget til
super koi findes herefter passende at kunne fastsættes til et samlet beløb på 600.000 kr. ud
over det beløb, der er tilkendt ved sø- og handelsrettens dom.
der foreligger ikke sådanne særlige omstændigheder, som kan begrunde, at atlantis har krav
på godtgørelse for goodwill i anledning af samarbejdets ophør. højesteret lægger herved bl.a.
vægt på den selvstændige stilling, som atlantis havde i forhold til oase, herunder med hen-
syn til fastsættelse af pris og salg af andre produkter. med denne begrundelse tiltræder høje-
steret sø- og handelsrettens afgørelse vedrørende goodwill.
af de grunde, der er anført af sø- og handelsretten, tiltrædes det endvidere, at der ikke er
grundlag for at imødekomme kravene vedrørende markedsføringsudgifter, varelager, reserve-
dele, reklameartikler og udstillingsmateriale.
                                              - 6 -
højesteret tager herefter atlantis’påstand delvist til følge, således at oase til atlantis skal
betale yderligere 600.000 kr. med procesrente.
i sagsomkostninger for sø- og handelsretten og højesteret skal oase betale 245.800 kr. til
atlantis. beløbet indeholder 200.000 kr. til delvis dækning af udgifter til advokat og 45.800
kr. til forholdsmæssig dækning af udgifter til retsafgift. ved fastsættelsen af beløbet til dæk-
ning af advokatudgifter er der taget hensyn til, at oase ikke fik medhold i formalitetsafgø-
relsen om værneting og lovvalg.
                                     thi kendes for ret:
oase gmbh skal til atlantis denmark a/s betale yderligere 600.000 kr. med procesrente fra
den 22. januar 2008.
i sagsomkostninger for sø- og handelsretten og højesteret skal oase gmbh betale 245.800
kr. til atlantis denmark a/s.
de idømte beløb skal betales inden 14 dage efter denne højesteretsdoms afsigelse.
sagsomkostningsbeløbet forrentes efter rentelovens § 8 a.

source: retspraksis

LICENSE:
Creative Commons Legal Code

CC0 1.0 Universal

type: caselaw

jurisdiction: Denkmark


text:
dom
afsagt den 11. april 2011 i sag nr. bs 5-1395/2009:
x aps
mod
skatteministeriet
nicolai eigtvedsgade 28
1402 københavn k
sagens baggrund og parternes påstande
sagsøger har nedlagt påstand om, at sagsøgte tilpligte at anerkende, at sag-
søgerens skattepligtige indkomst for indkomståret 2002 nedsættes med
690.000 kr.
sagsøgte har nedlagt påstand principalt om frifindelse, subsidiært om, at an-
sættelsen af sagsøgerens skattepligtige indkomst for indkomståret 2002
hjemvises til fornyet behandling hos skat.
oplysningerne i sagen
x er og har siden stiftelsen i 1997 været ejet i lige sameje mellem a og b. a
og b har tillige i lige sameje ejet det litauiske selskab y. x købte i starten af
2002 den samlede aktiekapital i y med overdragelse pr. 1. juli 2002.
skattemyndighederne anfægtede, at markedsprisen for aktierne var 180.000
kr. landsskatteretten afsagde den 13. februar 2009 kendelse herom, hvori
blandt andet er anført følgende:
  "retten skal bemærke, at skattecentret, på baggrund af resulaterne for
  1999, 2000 og 2001 samt med en kapitaliseringsfaktor svarende til en for-
  ventet levetid på 3 år, har beregnet goodwill til 690.000 kr. der henvises i
  det hele til skattecentrets beregning af goodwill. retten skal yderligere
  bemærke at parterne er enige om, at selskabets indre værdi i 2001 ud-
  gjorde ca. 290.000 kr.
  herefter findes aktierne passende at kunne ansættes til 690.000 kr. da
  selskabet alene har betalt 180.000 kr. for de erhervede aktier beskattes
  selskabet af differencen mellem den ansatte værdi og det betalte, i alt ca.
  800.000 kr. efter statsskattelovens § 4, stk. 1, litra c.
  retten har ved afgørelsen henset til, at der ikke er fremlagt oplsyninger,
  som i tilstrækkelig grad dokumenterer, at den af ligningsrådet vejledende
  goodwillberegning ikke konkret skal finde anvendelse. der er ej heller
                                                              std061446-s01-st01-k194-t3-l01-m00-\d82
                                                                                side 2
   fremlagt oplysninger om faktiske omstændigheder knyttet til y, som med
   fornøden sikkerhed indikerer, at den af skattecentret beregnede goodwill
   ikke svarer til, hvad en uafhængig køber må antages at ville betale under
   de foreliggende omstændigheder på det konkrete handelstidspunkt. ret-
   ten har yderligere henset til, at den ansatte goodwill synes at være ansat
   forsigtigt på baggrund af sagens oplysninger i øvrigt, idet den forventede
   levetid alene er ansat til 3 år."
der er mellem parterne i denne sag enighed om, at det kan lægges til grund,
at der ikke har været almindelig marked primo 2002 for handel mellem uaf-
hængige parter i selskaber med en tilsvarende aktivitet som y.
der har været afholdt syn og skøn under sagen.
skønsmanden er blevet bedt om at besvare bl.a. følgende spørgsmål 2:
   "hvad var den skønnede markedsværdi primo 2002 af de samlede
   kapitalandele i y.
   syns- og skønsmanden bedes i forbindelse med besvarelsen af spørgsmål
   2 præcist beskrive og oplyse de momenter og forudsætninger, han har la-
   det indgå i vurderingen af markedsværdien."
skønsmanden har hertil svaret:
   "værdiansættelsesmetoden:
   udgangspunktet for værdiansættelsen er y’s markedsværdi.
   markedsværdien defineres her som den pris, som selskabet må forventes
   at overdrage til i fri handel mellem uafhængig køber, og sælger med ri-
   melig viden om alle relevante forhold vedr. selskabet og
   tekstilindustrien."
skønsmanden har videre anførtr, at der findes flere metoder til at beregne
værdien af et selskab, hvoraf de i praksis anvendte er indkomstmetoden og
markedsmetoden. skønsmanden har anført, at
   "der ved brug af indkomstmetoden er dcf-modellen (discount cash flow)
   den hyppigst anvendte model. ved hjælp af denne model beregnes nutids-
   værdien af de fremtidige frie pengestrømme (cash flows), som selskabet
   forventes at generere fremover gennem driftsindtjening.
   ...
   da der ikke foreligger et forecast for forventninger til y’s fremtidige drift
   og balance på værdiansættelsestidspunktet, er dcf-metoden i dens nor-
   male form ikke egnet til værdiansættelse af kapitalandelene. derimod er
   en tilnærmet dtl baseret på et normaliseret driftsresultat egnet i nærvæ-
   rende sag. i det efterfølgende kaldes denne metode for dcf.
   den justerede dcf metode er identisk med en standard dcf-beregning,
                                                                                side 3
   blot med den ene undtagelse, at det antages, at omsætningen og
   indtjeningen er konstant fremadrettet (for en vis periode)."
skønsmanden har om beskrivelsen af dcf-metoden og anvendelsen heraf
bl.a. anført følgende:
   "i relation til vurdering af markedsværdien af y har jeg lagt vægt på, at det
   vurderes, at en uafhængig 3. part ved køb af y primært vil købe og betale
   for eksisterende indgåede kontrakter, medarbejderstaben samt pro-
   duktionsudstyr og lokaler. det lægges til grund for værdiansættelsen, at
   y’s kundekreds og forretningsforbindelse var tæt knyttet til b og c’s per-
   soner, hvilket fremgår af sagsfremstillingen side 5 til stævning, dateret 12.
   maj 2009, jf. bilag 1. det vurderes derfor, at y’s primære konkurrence-
   mæssige fordel var forankret omkring kontakterne til de danske selskaber,
   der ikke ville blive overført ved et salg til en uafhængig 3. part, da disse
   kontakter var baseret på relationer knyttet til b og c’s personer.
   en potentiel køber af y ville derfor miste selskabets primære konkurren-
   cemæssige fordel, med mindre denne var i stand til at udnytte b og c’s
   kontakter efter et potentielt salg."
skønsmanden har til brug for beregningen udregnet et gennemsnitligt ebit
(earning before interest ad tax). på baggrund af ebit fra 2000 og 2001 har
skønsmanden beregnet den gennemsnitlige korrigerede ebit til 249.610
ltl.
skønsmanden har konkluderet, at værdien af kapitalandele kan sættes til
572.084 kr., såfremt et udbyttet på ltl 130.810 er blevet udbetalt inden
overdragelsen i 2002. parterne er enige om, at dette er tilfældet.
skønsmanden er desuden blevet bedt om at besvare følgende spørgsmål:
"spørgsmål 3
   såfremt svaret på spørgsmål 2 er 0 kr., bedes syns- og skønsmanden op-
   lyse den skønnede værdi af de samlede kapitalandele i y for sagsøgere,
   der primo 2002 fik overdraget disse andele.
   syns- og skønsmanden bedes i forbindelse med besvarelsen af spørgsmål
   3 præcist beskrive og oplyse de momenter og forudsætninger, han har la-
   det indgå i vurderingen af markedsværdien.
på et telefonisk skønsmøde mellem parternes advokater og skønsmanden var
der enighed om, at spørgsmål 3 skulle besvares, også selv om besvarelsen på
spørgsmål 2 var større end 0. skønsmanden har herefter anført:
   "beskrivelse af anvendelsen af dcf-metoden
   som nævnt vurderer jeg, at den primære konkurrencemæssige fordel for y
   knytter sig til kundekredsen og forretningsforbindelserne, der er forankret
   omkring b og c’s personlige relationer.
                                                                                side 4
   værdien af y vurderes derfor at være højere for sagsøger end for en uaf-
   hængig 3. part grundet sagsøgers kontakter til potentielle danske kunder.
   dette vurderes også at gælde selvom, at jeg er blevet oplyst i en e- mail fra
   advokat d dateret 9. september 2010, at arbejdet med at finde nye kunder
   og subcontractors til y er udført af x mod vederlag, jf. bilag 17."
skønsmanden har til grund for sin konklusion anført, at værdien af y er be-
stemt som 5-10 års cash flow tillagt en likvidationsværdi af anlægsaktiverne
samt anlægskapitalen.
ud fra en forudsætning om 5 års cash flow har skønsmanden vurderet kapi-
talandelenes værdi til 804.855 kr.
ud fra en forudsætning om 10 års cash flow har skønsmanden vurderet ka-
pitalandelenes værdi til 1.305.769 kr.
skønsmanden har tillige udregnet et gennemsnit, hvor det antages, at der
75% sandsynlighed for, at 5 års cash flow realiseres af 25% sandsynlighed
for at 10 års cash flow skal realiseres. efter udlodning af dividender, er vær-
dien af kapitalandelene under denne forudsætning beregnet til 930.083 kr.
skønsmanden har desuden besvaret følgende spørgsmål (spørgsmål 6):
   "det er sagsøgers opfattelse, at y alene har afholdt udgifter til
   ledelse, administration og salgsarbejde ved betaling herfor til x
    aps med følgende beløb:
   1999: dkk 310.878
   2000: dkk 464.317
   2001: dkk 403.010
   det er sagsøgers opfattelse, at udstationerede medarbejdere, der varetager
   ovennævnte opgaver på daværende tidspunkt normalt ville belaste en virk-
   somhed som y med en månedlig udgift på ca. dkk
   60.000 til 70.000.
   årsagen til, at y ikke er belastet med udgifter i noget større omfang end
   angivet, er, at ejerne ikke har ønske at belaste y mere end højest nød-
   vendigt.
   spørgsmål 6
   skønsmanden bedes oplyst, hvilken betydning - om nogen - det vil have
   for besvarelsen af spørgsmål 2 og 3, såfremt ovenstående oplysninger
   lægges til grund".
skønsmanden har besvaret spørgsmålet således:
                                                                                side 5
  "såfremt det lægges til grund, at afregningpriserne for x ikke er sket til
  gældende markedsniveau ændrer dette ved vurderingen af det normalise-
  rede ebit-niveau. under forudsætning af, at der kan fremvises behørig
  dokumentation for det udførte arbejde i form af arbejdsplan for det udført
  arbejde, timeopgørelse og gældende markedspriser for disse ydelser.
  da jeg ikke har modtaget sådan dokumentation, har jeg ikke længere vur-
  deret hvorvidt, det vil være mere korrekt at lægge det af sagsøger oplyste
  omkostningsniveau til grund i værdiansættelsen. i nedenstående og på
  efterfølgende side har jeg redegjort for de værdimæssige konsekvenser,
  såfremt det antages, at y skulle have haft en udstationeret medarbejder
  ansat til en månedlig løn på dkk 65.000.
  baseret på sagsøgers oplysninger skal de normaliserede ebit korrigeres
  med forskellen mellem en årsløn på 12 * dkk 65.000 = dkk 780.000 og
  de oplyste afholdte omkostninger til ledelse, administration og salgsar-
  bejde ved betaling herfor til x aps på dkk 392.735 i gennemsnit over
  årene 1999-2001. dette svarer til en årlig korrektion af ebit på dkk
  387.265 eller ltl 185.570."
skønsmanden har om betydningen for besvarelse af spørgsmål 2, såfremt
sagsøgers oplysning vedr. lønomkostninger lægges til grund for værdian-
sættelsen, anført, at markedsværdien af kapitalandelene kan beregnes til
170.574 ltl.
skønsmanden har om betydningen for besvarelse af spørgsmål 3, såfremt
sagsøgers oplysninger vedr. lønomkostninger lægges til grund for værdian-
sættelsen ud fra en forudsætning om 10 års cash flows, anført, at markeds-
værdien af kapitalandele opgjort pr. 31. december 2001 kan beregnes til
89.245 ltl.
skønsmanden har desuden besvaret følgende spørgsmål (spørgsmål 8):
  "der er i skønsrapporten på s. 14, 1. kolonne anført følgende:
  "værdien af selskabet for en uafhængig 3. part udgøres derfor som nævnt
  primært af værdien af allerede indgåede kontrakter, medarbejderstaben
  samt produktionsudstyr og lokaler. derfor kan værdien af selskabet defi-
  neres ud fra den merindtjening som en 3. part ville kunne opnå ved at
  købe et selskab som y fremfor at starte en ny virksomhed. såfremt en
  uafhængig 3. part skulle starte op for sig selv ville det indebære betydelige
  opstartsomkostninger samt en periode, hvor man ikke ville kunne produ-
  cere.
  værdien af y er derfor bestemt som 2 års cash flow tillagt den bogførte
  værdi af aktiverne" (min understregning).
  spørgsmål 8
  a
  skønsmanden bedes oplyse, hvad det er for allerede indgåede kontrakter,
  der henvises til."
                                                                                side 6
skønsmanden har besvaret spørgsmålet således:
   "på det telefonisk afholdte skønsmøde den 19. maj 2010, hvor sagens
   parter deltog, efterspurgte skønsmanden oplysninger omkring kundelister.
   af referatet af afholdt skønsmøde, som er sendt til sagens parter den 1.
   juni 2010 fremgår:
   "i forbindelse med værdiansættelsen efterlyste skønsmanden materiale fra
   d i form af kundelister, ordrebeholdninger, budget/forecast og værdian-
   sættelsesnotat i forbindelse med overdragelsen af ejerandelene fra a og b
   til x aps primo 2002 af y", jf. bilag 16.
   skønsmanden har efterfølgende modtaget materiale vedrørende ordrebe-
   holdning på tidspunktet for overdragelsen af ejerandelen eller anden rele-
   vant information omkring kundeforhold.
   skønsmanden har derfor ved værdiansættelsen antaget, at y på tids-
   punktet for overdragelsen af ejerandelene, som det er normal praksis for
   en ordreproducerende going concern selskab, havde en vis mængde ind-
   gåede kontrakter."
sagsøger har fremlagt et finanskontokort for perioden 1. januar - 31. decem-
ber 1999 som under overskriften "quality control" har opgjort en saldo på
564.641,86 kr. x har anført, at dette er de faktiske udgifter for x’s ydelser til
y vedr. ledelse og administration af selskabet. x’s advokat har beregnet
kapitalandelenes markedsværdi på baggrund af dette beløb efter de samme
principper som skønsmanden har beregnet markedsværdien. x’s advokat har
på denne baggrund beregnet markedsværdien til 254.176 kr.
det fremgår af en lønseddel fra april 2005 fra e, at hun har haft en løn-
indtægt før skat på 44.800 kr. sagsøger har anført, at hun der ud over i 2005,
hvor hun var ansat i 10 måneder, fik en bonus på i alt 57.965 kr., lige som
hun havde fri bil og sygeforsikring og skulle have beregnet feriepenge. sag-
søger har ud fra disse forudsætninger beregnet omkostningerne pr. år til e til
688.102,90 kr.
forklaringer
c har forklaret, at hans kone ejer selskabet x sammen med b. han selv kan
ikke eje noget, da han tidligere er gået ned med et firma. hans kone har dog
ikke noget med den daglige drift at gøre. b er hans kones svoger, og ejer
halvdelen. de to driver firmaet sammen. hans baggrund er, at han er født i
… og opvokset med sygarn og maskiner. han har været i lære som køb-
mand og har taget en uddannelse som produktionstekniker på trikotagesko-
len i …. han har været produktionschef på sin fars virksomhed. i 1979
startede han en virksomhed i kolding, som blev solgt. han blev købt ud
                                                                              side 7
1986, og ansat som salgsdirektør. han startede herefter x. han har været
længe i branchen, som ikke er så stor endda og er et kendt ansigt. b er også
kendt i branchen, men knapt så meget, da han er 17- 18 år yngre.
y blev startet ca. 1996 med støtte til at starte i østersølandene. på det
tidspunkt kørte b og a hver deres virksomhed i virksomhedsordning. x
skaffede ordrer til y. de fandt nogle bygninger, fandt folk til produktion
og administration. de startede med en litauisk direktør, som de måtte fyre
efter et par år, da han snød dem, hvorefter de selv overtog ledelsen. de
havde også nogle underleverandører, som lavede ting, som y ikke kunne
producere selv.
deres kunder ringede til ham og ikke til y. han henvendte sig også selv til
potentielle kunder, idet han herefter lagde produktionen over i y. han har
også hjulpet andre med at starte virksomhed i litauen. y ville ikke have
haft aktivitet uden ham og x. x tog sig også af reklamationer mv.
ledelsen af y består af ham som administrerende direktør og b som
commercial director. de penge, de fik for at lede virksomheden blev betalt
til x af y. det var bestemt af de litauiske myndigheder, at det skulle være
sådan. de måtte ikke betale som konsulenthonorar.
de var i litauen 2 uger ad gange pr. måned, så der hele tiden var en af dem.
vederlaget var det, som de mente, de kunne trække ud af virksomheden. det
var ingen guldgrube. de penge, de fik ud af det, var ikke markedssvarende.
det er almindeligt kendt, at det kostede 65-70.000 kr. månedligt, hvis man
ville have en person fra danmark til at lede det en virksomhed i litauen.
lønnen til en litauer ville have været det halve. de har dog nogle andre le-
delsesprincipper, så virksomheden ville i så fald være kørt ned.
i 2001 forventede de, at resultatet for 2002 ville blive bedre. på det tids-
punkt troede de på fremtiden. i august 2002 fik de dog besked fra to af de-
res kunder, f og g, at de ville stoppe deres ordrer med udgangen af 2002.
disse to kunder stod for 60-65 % af omsætningen.
x overdrog aktierne i y i 2002, da virksomheden havde en vis størrelse, og
da de havde store forventninger til medlemskabet af eu. i 2004 og 2005
ændrede tingene sig, da kunderne flyttede til andre lande, da de var blevet
for dyre. de har derfor lagt produktionen om til mere nichepræget produk-
tion og mindre enheder.
på et tidspunkt fik de en henvendelse fra z om hjælp til at producere noget
specielt, hvilket de sagde ja til, da de havde en underleverandør, der
                                                                                side 8
kunne klare det. på det tidspunkt boede e i litauen. hun var direktør for z’s
produktion i litauen, som skulle nedlægges. hun kontaktede dem, om de var
interesseret i at overtage uniformsproduktionen til bl.a. sas og dsb. de
takkede ja, og ansatte e. hun skulle stå for indkøring af den nye afdeling og
den daglige drift i den nye afdeling som blev oprettet. hun blev produktions
manager. hun fik en bonus for firmaets effektivitet. hun fik fri bil, som dog
ikke kostede meget i litauen, vist nok
48.000 kr. fra ny. løsningen med e var billigere for dem, da firmaet så
ikke skulle betale for bolig, hjemrejse etc., som man ellers normalt skulle
betale.
h henvendte sig til ham, da hans navn er et godt brand i branchen. normalt er
det at være en lønsystue ikke et brand i sig selv.
da x købte aktierne, havde de først været udbudt til salg til andre. han
havde da et ønske om at kunne gå på pension. han er stadig hos x og er hos
y 14 dage om måneden.
y’s litauiske direktør viste ikke gode resultater. han var ansat fra 1996-98 og
ejede 5-10 % af virksomheden. han fik en løn på 5.000 ltl ”i hånden”, sva-
rende til omkring 20.000 kr. pr måned + fri bil. på det tidspunkt fik præsiden-
ten 10.000 kr. månedligt.
da de fyrede direktøren var der ikke tid til at finde en ny direktør. deres tro-
værdighed blev stadig ringere. langt de fleste andre virksomheder i branchen i
litauen var dansk ledelse.
kunderne købte produktionsminutter hos y. de havde ikke ordrer til ud i
fremtiden. de havde naturligvis en forventning om, at ordrerne ville fort-
sætte. y stod for ansvaret for papirarbejdet i forhold til de fleste af deres
kunder. papirarbejdet foregik i danmark. på dette tidspunkt, var landet sta-
dig ungt, og der var et tungt bureaukrati.
e forklarede, at hun var ansat i y omkring 2005. forinden var hun hos z,
hvor hun stod for produktionen af uniformer. hun stod for flytningen af
produktionen til litauen. hun var 17 år i z, heraf ca. 6 år i litauen. z
besluttede at outsource deres ting. hun fik opgaven at finde et andet sted.
hun fandt da c – ikke y – da han havde arbejdet med den slags ting før. det
var en meget speciel produktion med enkeltordrer. hun var ikke i tvivl om,
at c kunne stå for produktionen. hun gik med over til c, da han foreslog, at
hun kunne flytte med i en periode. hun stod for produktionen af det samme,
som hun havde gjort hos z. hun fik 44.800 kr. månedligt og fik en bonus
oveni, fordi hun gjorde det hun skulle og lidt til. hun fik ikke fri bolig. det
havde hun hos z. hun fik lidt mindre hos y end hos z. hun kan ikke ikke
huske, om hun fik rejser hjem til danmark af y. hos z havde hun og
familien fri rejser til danmark.
                                                                                side 9
h forklarede, at fer en ”private label” virksomhed. de har tidligere anvendt
lønsystuer, først i danmark og senere østpå. han er direktør og ejer af virk-
somheden.
tilbage i 90’erne lagde han ordrer ud til bl.a. c, som han kom til at kende.
han har selv besøgt virksomheden. han placerede ordren, efter at have
mødt c som kontaktperson. kontakten opstod gennem møder, etc.
det har stor betydning, at den der står bag, er en man har tillid til. man le-
verer alle sine materialer til vedkommende. det er den person, han møder
og har kontakt til, som han kan have tillid til. samarbejdet med c har været
fint. kvalitet og leveringstid var højere and andre leverandører. de stop-
pede med at bruge c alene pga. priser. de flyttede først til polen og siden
ukraine.
procedure
sagsøger
x har til støtte for sin påstand gjort gældende, at der ikke var knyttet nogen
goodwill værdi til aktierne i y. værdien af aktierne er derfor 290.000 kr.
som svarer til den indre værdi. da der blev betalt 180.000 kr. er der betalt
110.000 ”for lidt”, der skal beskattes.
når der handles aktier mellem interesseforbundne parter skal værdien an-
sættes til handelsværdien, som summen af den indre værdi og goodwill.
dette følger af den foreliggende praksis, idet det særligt bemærkes, at dette
også gælder for praksis fra før 2000, uanset, at goodwill først blev indført i
cirkulæret i 2000. alle domme viser, at en køber skal betale for den indre
værdi.
det gøres gældende, at der ikke er nogen skattemæssig goodwill knyttet til
y. y ikke havde noget særligt omdømme knyttet til sig, idet det blot var en
almindelig systue. for kunderne var det relationen til c og b og tilliden til c,
der var afgørende. hertil kommer, at en del af y’s indtægt bestod i at x bad
underleverandører lave et arbejde, hvor indtægten gik til y. dette støttes i
øvrigt af skønsmanden konklusion om, at der ikke var noget egentligt mar-
ked for handel med y.
en værdi af aktierne på 290.000 kr. svarer meget godt til vurderingen i bilag
9 fra det litauiske revisionsfirma.
det var svært at finde en skønsmand, der kunne påtage sig opgaven. skøns- erklærin-
gen bekræfter på den ene side, at markedet var på vej øst på, og at
                                                                                side 10
det derfor var svært at finde et marked for aktierne. resten af erklæringen
skaber på den anden side nogen uklarhed ved at beregne sig frem til en
værdi på aktierne. den erklæring, der foreligger er en noget teoretisk
skønserklæring.
skønsmandens beregning af en særlig værdi på 930.000 kr. for x kan ikke
lægges til grund i skattemæssig henseende. skønsmanden har i sin erklæring
s. 18 begrundet den særlige værdi i y med at c og b har nogle særlige per-
sonlige relationer.
i de situationer, hvor der ikke er et marked, er det afgørende, om der for den
konkrete køber er en værdi. i den situation, hvor aktierne bliver købt af en
med særlig indsigt og viden, sættes værdien ikke højere end den indre værdi,
idet man ellers ville beskattede den værdi, som en køber selv bibringer ved
at komme med en viden og en goodwill.
skønsmanden antagelse i erklæringen s. 12 om et konstant indtjenings- ni-
veau fremadrettet er tvivlsom, henset til det marked, han selv beskriver og
henset til de faktiske tal for y, som anført på s 15.
såfremt det lægges til grund, at der er en markedsværdi for aktierne, som
anført i skønserklæringen s 12, er værdien af aktierne 572.084 kr., således
som det er anført i skønserklæringen s 17. med fradrag for det faktisk betalte
beløb bliver tilskuddet 392.084 kr., eller 407.916 kr. mindre end lands-
skatterettens konklusion
det gøres gældende, at y’s udgifter til administration og ledelse, således om
det er opgjort som ”quality control” ikke er markedssvarende, hvorfor det
justerede ebit skal korrigeres. det gennemsnitlige omkostningsniveau var
på 477.314 kr. dette var det beløb, som efter c’s forklaring var det, som
virksomheden kunne bære. da e senere blev ansat, fik hun en løn på 57.341
kr. pr. måned. det kan på denne baggrund lægges til grund, at den årlige
udgift til administration ville have være højere, hvis den skulle have været
markedssvarende.
markedsniveauet for administration er som udgangspunkt 780.000 kr. årligt.
som det fremgår af den supplerende skønserklærings side 5 skal det norma-
liserede ebit korrigeres, svarende til en forskel på 302.686 kr. denne eks-
traudgift måtte 3-mand påregne ved køb af aktierne. det har betydning hvad
markedsniveauet for administration ville være, ligesom det ville have betyd-
ning, hvis situationen var den omvendte, nemlig at et selskab var blevet
drænet.
skønsmanden har i sin erklæring anført, at den særlige værdi er baseret på
c’s og b’s kunderelationer. svaret på spørgsmål 9 viser, at beregningen er
baseret på, at også en køber har særlige kunderelationer.
                                                                                side 11
særligt vedrørende sagsomkostninger, bemærkede x, at modparten meget tid-
ligt i forberedelsen blev orienteret om, at anbringendet i stævningen om tab på
fordringer ville blive frafalde, så sagen kun kom til at handle om overdragelsen
af aktier.
sagsøgte
sagsøgte gjorde gældende, at x har købt aktierne til langt under den reelle
værdi. landsskatteretten har skønnet værdien til 980.000 kr. skønnet er
korrekt og hviler ikke på et forkert grundlag eller er åbenbart urimeligt. det
påhviler x at bevise, at dette ikke måtte være tilfældet. skønserklæringen
viser, at aktierne var meget mere værd og understøtter landsskatterettens
skøn.
landsskatteretten har været berettiget til at foretage et skøn, henset til at der
er tale om interesseforbundne aftaleparter. myndigheder indrømmes en
større eller mindre margen for skønnet alt efter, hvor svært skønnet har væ-
ret. skønnet tilsidesættes ikke, blot fordi skønsmanden når til et andet re-
sultat.
i denne sag har det været vanskeligt at udøve skønnet, hvilket støttes af, at
skønsmanden ikke har fundet nogle handler i denne tid. der har ikke været
noget aktivt marked.
skønserklæringen har konkluderet, at værdien af kapitalandelene for en uaf-
hængig tredjemand er 572.084 kr. for x var værdien
930.000. det er efter praksis den højere værdi, som aktivet har for den pågæl-
dende køber, der er afgørende. efter praksis er den relevante værdi den indre
værdi.
sagerne er karakteriseret ved, at de, der køber har en indsigt, kontakter m.v.
som gør, at anparter eller aktier har den værdi, som de bliver sat til. aktierne
er i alle tilfælde sat til den værdi, som det har for køberen. dette gælder også
selv om aktiver har en højere værdi end for uafhængige tredjemand.
sagsøger har ikke dokumenteret, at skønserklæringen er mangelfuld. det er
udokumenteret, at udgifterne til administration og ledelse ikke har været
markedssvarende. det er ligeledes udokumenteret, at det havde været nød-
vendigt med en dansk og ikke en litauisk direktør. den konkrete direktør
blev fyret, fordi han snød, ikke fordi han ellers var dårlig. skønsmanden har
i øvrigt udtalt, at han kunne svare på, hvad niveauet var, hvis han var blevet
spurgt.
det er dog ikke relevant , hvad udgifterne ville havde være, men hvad de
faktisk har været. da der er enighed om, at y ikke har afholdt en faktisk
udgik til ledelse, administration på 65.000 kr. månedligt er
                                                                                side 12
besvarelsen af spørgsmål 6 uden betydning.
det er ikke dokumenteret, at der ikke er knyttet goodwill til y i forhold til det
klare udgangspunkt om, at der er goodwiil i en virksomhed. ifølge regnskabet
for 2001, bilag 5a, forventede ledelsen et bedre resultat året efter. y må
derfor have forventet et afkast af nogle ordrer. dette svarer også til
skønsmandens erklæring.
den omstændighed, at h ikke på forhånd kendte til c’s navn, og besøgte virk-
somheden, viser, at der har været noget goodwiil knyttet til selskabet. da
hovedanpartshaveren fulgte med salget, har goodwillen været den samme.
x har selv beregnet goodwill i 2002 til 1 mio. hertil kommer, at lands-
skatteretten har udøvet et lempeligt skøn over værdien af goodwill, fordi man
har lagt til grund, at goodwillens levetid var 3 år og ikke 7 som normalt.
det er ikke relevant, hvordan kapitalværdier fordeler sig på selskabet. selv hvis
goodwill sættes til et mindre beløb, er det ligegyldigt, henset også til, at
cirkulærets hjælperegel alene er vejledende. den skønserklæring, der er ind-
hentet i sagen, støtter skønnet i sagen. det er skønnets resultat, ikke enkeltdele,
der er afgørende.
såfremt skønnet tilsidesættes, skal sagen hjemvises til skat med henblik på at
udøve et fornyet skøn.
rettens begrundelse og afgørelse
det kan efter parternes enighed lægges til grund, at der ikke var et almindelig
marked for handel med selskaber med en tilsvarende aktivitet som y.
de handlede aktiers værdi skal herefter fastsættes efter et skøn med ud-
gangspunkt i den hjælperegel, der fremgår af tss-cirkulære 2000-9 af 28.
marts 2000, hvorefter værdien beregnes som summen af værdien af af de
enkelte aktivposter fratrukket de respektive gældsposter og med tillæg af
værdien af goodwill.
skattecentret har med udgangspunkt i cirkulæret foretaget en beregning af
goodwill, som landsskatteretten har henvist til. heroverfor har x anført, at der
ikke i skattemæssig henseende var knyttet nogen goodwill til selskabet y.
selv om skønsmanden har vurderet, at den primære konkurrencemæssige
fordel for y knytter sig til kundekredsen og forretningsforbindelserne, der er
forankret omkring b’s og c’s personlige relationer, finder retten ikke, at der
herved er grundlag for at tilsidesætte landsskatterettens vurdering af, at der
til selskabet var knyttet en goodwill. retten henser herved blandt andet til
                                                                                side 13
forklaringen fra h om, at han kendte c, inden han havde haft kontakt med
ham med henblik på konkrete ordrer.
skønsmanden har vurderet, at værdien af y var højere for x end for en uaf-
hængig tredjemand.
da der må lægges vægt på den værdi som aktierne har haft for x, og da
skønsmanden med dette udgangspunkt har vurderet værdien af aktierne til
930.083 kr., finder retten ikke at skattemyndighedernes ansættelse af værdien
af aktierne er sket på et urigtigt eller ufuldstændigt grundlag eller går ud over
rammerne af det skøn, som må tilkomme dem at foretage.
retten bemærker i den forbindelse, at det ikke findes godtgjort, at x’s udgif-
ter til ledelse og administration m.v. ikke var markedssvarende. retten lægger
herved vægt på, at den første litauiske dirktør for y efter det oplyste blev af-
skediget, fordi han snød dem. retten lægger desuden vægt på, at ansættelsen
og aflønningen af e skete nogle år senere og med en særlig baggrund, idet hun
i sit tidligere ansættelsesforhold havde afgivet ordrer om en speciel pro-
duktion, og nu skulle stå for denne produktion hos y. retten finder det på
denne baggrund ikke tilstrækkelig godtgjort, at det ville have været nødven-
digt at udstationere en dansk direktør, herunder med det påberåbte lønniveau.
retten tager herefter skatteministeriets frifindelsespåstand til følge.
der forholdes med sagsomkostninger som nedenfor anført, idet der herved er
taget hensyn til sagens værdi, karakter og udfald.
thi kendes for ret:
skatteministeriet frifindes.
x skal inden 14 dage betale 60.000 kr. med tillæg af moms, eller ialt 75.000 kr.,
i sagsomkostninger til skatteministeriet.


text:
p000700f - kj
                                     udskrift
                                          af
                     sø- & handelsrettens dombog
                                    ____________
den 17. juni 2004 blev af skifteretten i sagen
p 7/03
dansk journalistforbund som
mandatar for ja
(advokat bo lauritzen)
  mod
weekend a/s under konkurs
ved kurator, advokat michael ziegler
(advokat malene eigtved)
afsagt sålydende
                                        d o m:
under denne sag, der er indbragt for skifteretten den 12. maj 2003, har dansk
journalistforbund som mandatar for ja (i det følgende benævnt anmelderen) nedlagt
påstand om, at weekend a/s under konkurs ved kurator, advokat michael ziegler, (i
det følgende benævnt boet) tilpligtes at anerkende 260.000 kr. som privilegeret krav i
boet.
boet har principalt påstået frifindelse, subsidiært frifindelse mod, at 141.250 kr. og
mere subsidiært 202.500 kr. anerkendes som privilegeret krav i boet.
                                          - 2 -
sagen drejer sig dels om, hvorvidt et løn- og erstatningskrav mv. bør reguleres i
medfør af konkurslovens § 61, dels om kravet skal anerkendes som privilegeret eller
simpelt krav i boet.
der er mellem parterne enighed om den talmæssige opgørelse af kravet. den
forventede dividende til privilegerede krav andrager mellem 30-40 %.
sagens nærmere omstændigheder er følgende:
anmelderen blev ved ansættelseskontrakt af 14. april 1992 ansat hos ugebrevet
mandag morgen v/erik rasmussen med virkning fra den 1. september samme år.
det hedder i ansættelseskontrakten bl.a.:
         ”… ansættelsesforholdet kan af hver af parterne opsiges skriftligt
         til ophør med udgangen af en måned. opsigelsesvarslet andrager 6
         måneder fra mm’s side (mandag morgen) og 3 måneder fra ja’s
         side (ja). …”
ved skrivelse af 31. maj 2001 opsagde anmelderen efter aftale sin stilling til
fratræden den 1. juni 2001, hvor han tiltrådte en stilling som ansvarshavende
chefredaktør hos weekend a/s. i ansættelsesaftalen, der er underskrevet den 8. juni
2001, hedder det bl.a.:
         ”… 2.1 medarbejderen … har sammen med selskabets direktør
         ansvaret for at ansætte den journalistiske stab på avisen i
         etableringsfasen. herefter har chefredaktøren ansvaret for
         redaktionelle ansættelser og afskedigelser og har ansvaret for den
         journalistiske tilblivelse og indholdet af ugeavisen weekend fra
         den 31. august 2001.
         2.2 funktionærlovens og ferielovens regler finder anvendelse på
         ansættelsesforholdet. …
         4.1 lønnen er fastsat til kr. 50.000 pr. måned …
         5.1 den normale arbejdstid … er mandag til torsdag fra kl. 8.30 til
         kl. 16.30, fredag fra kl. 8.30 til kl. 15.00, men en del merarbejde
         må påregnes. der ydes ikke overtidsbetaling. …
         6.1 selskabet afholder alle de udgifter medarbejderen har i
         udførelsen af sit erhverv, herunder for eksempel rejser og
         repræsentation. selskabet stiller yderligere en særlig konto på dkk
         100.000 årligt til rådighed for medarbejderen. dette beløb kan
                                         - 3 -
         bruges til professionelle formål – herunder repræsentation. udgifter
         der overstiger dkk 25.000 eller som forpligter selskabet juridisk
         eller moralsk skal forhåndsgodkendes af direktøren. …
         10.1 ansættelsesforholdet er uopsigeligt for begge parter i 24
         måneder gældende fra medarbejderens tiltræden. herefter er
         medarbejderens opsigelsesvarsel forlænget til 3 måneder.
         selskabets opsigelsesvarsel er tilsvarende forlænget med 2
         måneder, men i øvrigt gælder funktionærlovens regler om
         opsigelse, …
         10.2 hvis selskabet – uanset årsag – frigør sig fra sin forpligtelse
         over for chefredaktøren udbetales kr. 300.000 kontant. …
         10.3 det er imidlertid en forudsætning for udgivelsen af den
         påtænkte ugeavis – og dermed for ansættelsesforholdets
         fortsættelse – at der forud for udgivelsen er givet bindende tilsagn
         for investorer om at indskyde mindst kr. 10.000.000, som ansvarlig
         lånekapital i selskabet. såfremt denne betingelse ikke opfyldes,
         skal selskabet til medarbejderen betale løn indtil han har fået andet
         arbejde, dog maksimum i 3 måneder. …”
sidstnævnte bestemmelse blev ved en tillægskontrakt af 16. august 2001 ændret og
fik følgende ordlyd:
         ”… der udgives i første omgang 10 numre af avisen 31/8 – 5/11.
         det er en forudsætning for udgivelsen ud over denne dato – og
         dermed for ansættelsesforholdets fortsættelse – at der senest 15.
         oktober vurderes at være skabt et grundlag for ansvarlig drift,
         herunder, at der er skabt egenkapital i selskabet af en størrelse, der
         kan sikre selskabets solvens under mindre gunstige
         indtjeningsforudsætninger end dem, budgettet pr. 15. august 2001
         hviler på. om grundlaget vurderes at være til stede afgøres af
         chefredaktøren, direktøren og bestyrelsesformanden i fællesskab.
         opnås enighed ikke eller vurderes det i denne bestemmelse omtalte
         grundlag ikke at være til stede udbetaler selskabet løn til
         medarbejderen indtil han har fået andet arbejde, dog maksimalt 3
         måneder. …”
i en skrivelse af 31. oktober 2001 til anmelderen, der er underskrevet af
administrerende direktør nicolai kampmann og bestyrelsesformand karsten w.
hansen, hedder det bl.a.:
         ”… det er med beklagelse, at selskabet grundet dets økonomiske
         situation må afskedige dig med udgangen af denne måned. …”
                                        - 4 -
den 20. november 2001 blev selskabet erklæret konkurs, og advokat michael ziegler
blev udpeget som kurator. ja anmeldte herefter 260.000 kr. som privilegeret krav i
boet. ved skrivelse af 11. februar 2003 meddelte kurator, at kravet alene kunne
anerkendes som simpelt krav, og at fordringen ville blive prøvet på et møde den 17.
marts 2003. da anmelderen ikke kunne anerkende denne indstilling, er sagen
indbragt for skifteretten.
af et sammenskrevet resume fra erhvervs- og selskabsstyrelsen fremgår, at
selskabet er stiftet den 1. juni 2001 med en aktiekapital på 500.000 kr. nicolai
kampmann er registreret som bestyrelsesmedlem og direktør. af selskabets aktiebog
fremgår, at nicolai kampmann den 25. juni 2001 er noteret for et nominelt
aktiebeløb på 371.000 kr., mens resten af kapitalen er fordelt på 5 andre aktionærer.
anmelderen er ikke noteret som aktionær. af et referat fra en ekstraordinær
generalforsamling den 25. juni 2001 fremgår, at der blev valgt en bestyrelse på 3
medlemmer, der bl.a. bestod af ellen vibeke gotfredsen som formand og nicolai
kampmann som bestyrelsesmedlem. bestyrelsen ansatte samtidig sidstnævnte som
direktør. på en ekstraordinær generalforsamling den 5. oktober 2001 blev bestyrelsen
udvidet med 3 medlemmer, herunder bl.a. karsten willi hansen. anmelderen har
ikke været registreret som medlem af bestyrelsen eller direktionen.
af en række bestyrelsesmødereferater fra henholdsvis den 24. september 2001, 8.
oktober 2001 og 29. oktober 2001 og 14. november 2001 fremgår, at ja var til stede
på disse møder. han var ifølge et referat ligeledes til stede på en generalforsamling
den 29. oktober 2001.
der er under domsforhandlingen afgivet partsforklaring af ja og vidneforklaringer af
nicolai kampmann, ellen vibeke gotfredsen og karsten willi hansen.
ja har forklaret, at han oprindelig var skrivende medarbejder ved ugebrevet
mandag morgen. på et tidspunkt blev han kontaktet af to journalister fra det tidligere
dagblad aktuelt, der opfordrede ham til at søge en stilling hos weekend a/s. han
blev efterfølgende kontaktet telefonisk af direktør nicolai kampmann, der
tilkendegav, at han ønskede at ansætte ham som chefredaktør, og at det var hans
ønske, at avisen blev lavet efter princippet om ”public journalism”. selvom de
tilbudte løn- og ansættelsesvilkår var noget ringere, opsagde han sin stilling hos
                                          - 5 -
ugebrevet mandag morgen og begyndte hos weekend a/s den 1. juni 2001. den
nye stillings indhold gik ud på at udarbejde et journalistisk koncept for den nye avis,
at finde egnede journalistiske medarbejdere, at finde ud af, hvordan stoffet skulle
vinkles, og at oparbejde de interne arbejdsgange. han fik udleveret en liste af nicolai
kampmann med navnene på tidligere medarbejdere hos dagbladet aktuelt. det var
meningen, at han skulle vælge de nye medarbejdere fra denne liste. han udvalgte
derfor nogle personer og havde samtaler med disse. han havde dog også samtaler
med andre personer, fordi en række medarbejdere fra aktuelt i mellemtiden havde
fundet andet arbejde. redaktionschefen blev således hentet udefra. denne var en ven
og tidligere kollega til nicolai kampmann. afhørte skulle udelukkende vurdere
medarbejderne       ud    fra   en    journalistisk   synsvinkel,     mens    løn-     og
ansættelsesforholdene efterfølgende skulle drøftes med direktøren. det var planen, at
han senere skulle have noget friere hænder med hensyn til at ansætte personale, men
det skulle fortsat være direktøren, der fastsatte de økonomiske vilkår herfor. han har
aldrig haft prokura eller adgang til at forpligte selskabet, når bortses fra kontraktens
pkt. 6.1. der har dog aldrig været stillet 100.000 kr. til hans rådighed. denne konto
skulle have været et ledelsesværktøj, der kunne benyttes til ekstraordinære
journalistiske initiativer, f.eks. ved valgkampe og teambuilding. vilkåret om
uopsigelighed i 24 måneder blev indsat på direktørens foranledning. anmelderen
skulle udadtil tegne avisen, og det var derfor vigtigt for ledelsen, at han blev ”tøjret
til masten” for en længere periode. da han med hensyn til opsigelse ikke ville stilles
ringere end på ugebrevet mandag morgen, hvor han havde 6 måneders opsigelse, fik
han indsat et vilkår om, at selskabet skulle betale 300.000 kr., hvis selskabet frigjorde
sig fra sin forpligtelse om uopsigelighed. dette svarede til lønnen på 50.000 kr. i 6
måneder. vilkåret i pkt. 10.3 blev ligeledes indsat på hans initiativ, idet han anså
avisen for et risikabelt foretagende. han anså et krav om en mindstekapital på 10
mio. kr. som et nødvendigt minimum for herigennem at undgå, at han blev bundet til
en ”dødssejler”. da der opstod problemer med at skaffe denne kapital, blev han enig
med direktøren om at foretage en vis ”opblødning”, hvilket førte til bestemmelsen i
tillægskontrakten. han har deltaget i 4 ud af i alt 6 bestyrelsesmøder. hans opgave i
den forbindelse var udelukkende at besvare spørgsmål om avisens indhold og forsyne
ledelsen med faktuelle oplysninger og vurderinger omkring redaktionelle
følgevirkninger af økonomiske beslutninger. han har ingen uddannelse i økonomi og
fik derfor kun stillet få spørgsmål herom. som chefredaktør sad han for bordenden
ved redaktionsmøder og ved ”fredagsmøder”, hvor han redegjorde for planerne for
                                          - 6 -
den kommende uge. det var også hans opgave at løse konflikter mellem de
redaktionelle medarbejdere. i hans sommerferie ansatte nicolai kampmann en
redaktør til avisens web-udgave. dette fandt han naturligt, da hele projektet var
direktørens ide, og da det var denne, der havde indskudt den væsentligste del af
selskabets kapital. den 31. oktober 2001 modtog han ligesom de øvrige
medarbejdere en opsigelse. han mente, at han havde krav på 6 måneders opsigelse,
men valgte at kræve løn mv. for 3 måneder, da han syntes dette var rimeligt. han
blev ikke straks fritstillet, men fortsatte med at arbejde frem til slutningen af
november 2001. der er ikke udbetalt 300.000 kr. i henhold til kontraktens pkt. 10.2.
nicolai kampmann har forklaret, at han var ansat som journalist og tillidsmand på
dagbladet aktuelt fra 1998 til 2001. da avisen måtte lukke, var der i kredsen af
medarbejdere et stort ønske om at udgive en ny avis. da han samtidig fik mulighed
for at få et arveforskud, indskød han dette i det nye selskab. på forslag fra tidligere
medarbejdere fik han kontakt med anmelderen, som han havde fået oplyst var en
anerkendt og dygtig journalist, hvorfor vidnet skønnede, at anmelderen som
redaktionel leder ville kunne indføre princippet om ”public journalism”. under et
møde med anmelderen tilkendegav vidnet, at anmelderen skulle finde egnede
journalister fra det tidligere aktuelt, men at vidnet ville drøfte de økonomiske vilkår
i forbindelse med ansættelse af disse nye medarbejdere. vidnet ville derimod ikke
deltage i selve redaktionen af avisen. opgaverne blev derfor fordelt således, at
anmelderen skulle tage sig af alle redaktionelle spørgsmål, mens vidnet i det
væsentlige skulle tage sig af selskabets økonomi og drift. da vidnet ønskede at sikre
sig ro omkring den redaktionelle linie, stillede han over for anmelderen krav om 24
måneders uopsigelighed. anmelderen har sammen med vidnet deltaget i en række
drøftelser med investorer og selskabets revisor, men formålet hermed var
udelukkende, at anmelderen skulle besvare spørgsmål angående den redaktionelle
linie. anmelderen har ikke deltaget i møder med selskabets bankforbindelse. når
anmelderen var til stede på bestyrelsesmøderne, var det ligeledes med det formål at
give ledelsen et ”input” omkring de redaktionelle forhold i relation til forskellige
økonomiske scenarier. beslutningen om at bringe virksomheden til ophør blev truffet
af bestyrelsesformand karsten willi hansen og vidnet i forening.
ellen vibeke gotfredsen har forklaret, at hun tidligere var ansat som journalist på
dagbladet aktuelt. hun tog sammen med en række andre medarbejdere initiativ til
                                           - 7 -
stiftelsen af weekend a/s og var derfor med i selskabets bestyrelse fra begyndelsen;
oprindelig som bestyrelsesformand. kompetencen omkring selskabets økonomi lå
udelukkende hos direktør nicolai kampmann, der var hovedaktionær, mens
anmelderen som chefredaktør alene var ansvarlig for bladets redaktionelle ledelse.
direktøren deltog i en række møder i august/september 2001, hvor han forsøgte at
redde virksomheden, og anmelderen deltog vidnet bekendt ikke i disse møder.
anmelderen har derimod ved flere lejligheder på bestyrelsesmøder givet udtryk for
sin holdning til de redaktionelle konsekvenser af forskellige økonomiske
dispositioner.
karsten willi hansen har forklaret, at han tidligere var direktør i alm. brand
pension, og at han i kraft             af sit økonomiske kendskab indtrådte som
bestyrelsesformand i selskabet den 8. oktober 2001 efter anbefaling fra selskabets
revisor. arbejdsopgaverne mellem anmelderen og direktør nicolai kampmann var
skarpt opdelt, idet anmelderen udelukkende varetog redaktionelle opgaver, mens
direktøren varetog de økonomiske og ansættelsesmæssige opgaver. anmelderen
deltog i en række bestyrelsesmøder, men han havde udelukkende til opgave at
besvare     redaktionelle    spørgsmål.     han      beskæftigede   sig hverken    med
personalemæssige eller økonomiske spørgsmål. det var direktøren og vidnet i
forening, der traf alle beslutninger i relation til selskabets økonomi.
anmelderen har gjort gældende, at han har været ansat i et almindeligt
tjenesteforhold, hvorfor krav på løn, erstatning mv. er omfattet af konkurslovens §
95, stk. 1. han har hverken været medlem af bestyrelsen eller direktionen, men er
ansat på sædvanlige funktionærvilkår, hvor han har været underordnet direktøren.
han er ligeledes som alle øvrige medarbejdere afskediget af bl.a. direktøren.
ansættelseskontraktens bestemmelse om uopsigelighed i de første 24 måneder var
ikke et særvilkår, der blev indsat på anmelderens foranledning, men derimod et
vilkår, der blev indsat efter selskabets ønske og tjente det formål at knytte ham til
virksomheden i en længere periode, således at han kunne repræsentere selskabet over
for omverdenen. anmelderen har ikke udøvet direktørbeføjelser, men har alene
varetaget den faglige, redaktionelle styring af avisen. han har medvirket i forbindelse
med ansættelse af andre medarbejdere, men dette har været med henblik på at
vurdere ansøgernes faglige kvalifikationer. løn- og ansættelsesvilkårene blev fastsat
af den administrerende direktør, der var selskabets reelle leder. anmelderen har
                                         - 8 -
udelukkende deltaget i bestyrelsesmøderne som sagkyndig rådgiver og med det
formål at kunne besvare redaktionelle spørgsmål.
anmelderen har indgået en aftale om uopsigelighed i de første 24 måneder af
ansættelsesperioden, og ved opsigelsen den 31. oktober 2001 manglende der fortsat
19 måneder. han har ikke i den anledning modtaget 300.000 kr. i henhold til
kontraktens pkt. 10.2. anmelderen fortsatte med at arbejde for selskabet frem til den
26. november 2001 og har alene krævet løn mv. frem til udgangen af januar 2002. da
anmelderen forud for ansættelsen i selskabet var ansat i en uopsagt stilling med mere
end 9 års anciennitet og med et langt opsigelsesvarsel, anses et opsigelsesvarslet på 3
måneder efter praksis som sædvanligt, og der er herefter ikke grundlag for at regulere
opsigelsesvarslet i medfør af konkurslovens § 61, stk. 1.
anmelderen har subsidiært gjort gældende, at såfremt der måtte være grundlag for
konkursregulering, skal begyndelsesfristen regnes fra den 26. november 2001, hvor
anmelderen reelt ophørte med at arbejde for selskabet.
boet har til støtte for den principale påstand gjort gældende, at anmelderen ikke har
krav på privilegium i medfør af konkurslovens § 95, stk. 1, idet han som chefredaktør
har indtaget en central og ledende stilling i selskabet og således ikke har været
undergivet et sædvanligt over- og underordnelsesforhold. han har således haft
vidtgående beføjelser i forbindelse med ansættelse af personale, ligesom han i
henhold til ansættelseskontraktens pkt. 2.1 har været tiltænkt en udvidelse af disse
beføjelser. han har dernæst deltaget i bestyrelsesmøder og medvirket i væsentlige
beslutninger omkring selskabets økonomi og videre drift. han har i henhold til
ansættelseskontraktens pkt. 6.1 haft adgang til at råde over betydelige midler i
selskabet, ligesom han ifølge tillægskontrakten har skullet medvirke ved vurderingen
af, om der var skabt grundlag for en ansvarlig drift. han har således reelt ”kørt
parløb” med den administrerende direktør i selskabet.
boet har til støtte for den subsidiære påstand gjort gældende, at boet i medfør af
konkurslovens § 61, stk. 1, kan opsige anmelderen med et sædvanligt varsel, og da
anmelderen i henhold til funktionærlovens § 2, stk. 2, alene har krav på 1 måneds
opsigelse regnet fra den 31. oktober 2001, har han kun krav på løn mv. for november
2001 svarende til 141.250 kr.
                                         - 9 -
boet har til støtte for den mere subsidiære påstand gjort gældende, at
opsigelsesvarslet på 1 måned skal regnes fra dekrets afsigelse den 20. november
2001, hvorefter anmelderen kun har krav på løn mv. til udgangen af december 2001
svarende til 202.500 kr.
skifteretten skal udtale:
det følger af ansættelseskontraktens § 10.1, at der var indrømmet anmelderen
uopsigelighed i 24 måneder regnet fra den 1. juni 2001. anmelderen blev afskediget
ved skrivelse af 31. oktober 2001 til udgangen af måneden, dvs. på et tidspunkt, hvor
der fortsat manglede 19 måneder af opsigelsesperioden. anmelderen, der fortsat
arbejdede for selskabet i november 2001, har kun anmeldt krav på løn mv. i 3
måneder fra opsigelsen.
under disse omstændigheder, og når henses til, at anmelderen kom fra en uopsagt
lønmodtagerstilling, hvor han havde været beskæftiget i ca. 9 år, finder skifteretten,
at der ikke er tale om et usædvanligt varsel, hvorfor der ikke er grundlag for at
konkursregulere det anmeldte krav i medfør af konkurslovens § 61.
efter bevisførelsen lægger skifteretten dernæst til grund, at anmelderen hverken var
medlem af selskabets bestyrelse eller direktion, og at han alene har varetaget den
faglige, redaktionelle styring af avisen, mens han i enhver anden henseende var
underlagt den administrerende direktør nicolai kampmann og bestyrelsesformanden
i selskabet.
under disse omstændigheder finder skifteretten ej heller grundlag for at nægte
anmelderen privilegium, jf. konkurslovens § 95.
                                 thi kendes for ret:
weekend a/s under konkurs ved kurator advokat michael ziegler tilpligtes at
anerkender 260.000 kr. som privilegeret krav i boet.
konkursboet betaler inden 14 dage fra dato sagens omkostninger med 20.000 kr.
                                    - 10 -
                             torben kuld hansen
jens christian larsen
                                    (sign.)
                                 ___ ___ ___
                      udskriftens rigtighed bekræftes
                      p.j.v. sø- og handelsretten, den