text:
                         højesterets dom
                       afsagt torsdag den 24. marts 2011
sag 27/2009
(2. afdeling)
poul erik gravgaard larsen
(advokat per overbeck, beskikket)
mod
ifpi danmark som mandatar for
aller international a/s,
art management aps,
artpeople a/s,
bellevue entertainment a/s,
bonnier music denmark a/s,
circle records a/s,
cope records aps,
crunchy frog aps,
da capo records,
egmont litas a/s,
emi music denmark a/s,
exlibris music gyldendal a/s,
flex records aps,
folkeskolens musiklærerforenings forlag,
forlaget guf v/jan østergaard nielsen,
hammock music group aps,
intermusic v/hans jørgen henriksen,
kick music a/s,
mbo group a/s,
music for dreams v/kenneth bager,
now music i/s,
oh musik aps,
                                              - 2 -
olga musik aps,
peter olufsen,
playground music denmark a/s,
recart music aps,
sand aps,
sonybmg a/s,
spin.dk aps,
steeplechase productions aps,
sundance aps,
tuba entertainment v/jerry ritz blom,
tutl,
universal music group a/s,
voices music & entertainment denmark aps og
warner music denmark a/s
samt
nordisk copyright bureau,
dansk musiker forbund og
dansk artist forbund
(advokat henrik christrup for alle)
i tidligere instanser er afsagt dom af retten i aalborg den 12. februar 2007 og af vestre
landsrets 7. afdeling den 20. oktober 2008.
i pådømmelsen har deltaget fem dommere: asbjørn jensen, poul søgaard, jytte scharling,
vibeke rønne og henrik waaben.
påstande
appellanten, poul erik gravgaard larsen, har over for betalingspåstanden gentaget sin på-
stand om frifindelse og har subsidiært påstået betaling af et mindre beløb.
over for påstanden om sletning af lydoptagelser har poul erik gravgaard larsen påstået fri-
findelse.
                                                - 3 -
de indstævnte, ifpi danmark som mandatar for aller international a/s m.fl., nordisk copy-
right bureau, dansk musiker forbund og dansk artist forbund, har gentaget deres påstande
og har vedrørende betalingspåstanden subsidiært påstået betaling af et mindre beløb.
anbringender
poul erik gravgaard larsen har navnlig anført:
bevisspørgsmål
de indstævnte har ikke løftet bevisbyrden for, at han har krænket deres ophavsret. de ind-
stævnte har alene henvist til computergenererede beviser, der ikke har været underkastet no-
gen form for manuel kontrol. der foreligger endvidere ikke en redegørelse for sammenhæn-
gen mellem de enkelte bilag. vedrørende bilag 2 savner han en redegørelse for, hvordan og
hvornår påtegningen nederst på siden med anden skrift af alias og ip-adressen er foretaget.
det må endvidere tillægges betydning, at skærmbillederne hverken er søgt underbygget med
vidneforklaring eller i det mindste stikprøvemæssig dokumentation for det reelle indhold.
det må komme rettighedshaverne til skade, at de ikke har anvendt bevissikringsreglerne i
retsplejelovens kapitel 57 a. når en part vælger at basere sine krav på et andet grundlag, må
der stilles ekstraordinært store krav til bevisførelsen, og de indstævntes bevisførelse lever ikke
op til dette.
systemet til overvågning af fildelingsaktiviteter for musik på internettet kan måske nok iden-
tificere en ip-adresse med stor sandsynlighed, men kan ikke påvise, hvilken fysisk person der
står bag en given transaktion, eller hvorvidt brug af ip-adressen overhovedet har involveret
den pågældendes computer eller øvrige tekniske udstyr. rettighedshaverne har sandsynlig-
gjort en vis datatrafik på poul erik gravgaard larsens ip-adresse, men har ikke dokumente-
ret, at hans computer eller øvrige udstyr har været involveret heri. skønserklæringen og hans
egen forklaring kan tages til indtægt for, at udefrakommende kan have udnyttet computerens
trådløse enhed til at skaffe sig adgang til computeren.
skønsmanden, ingeniør michael hansen, har vurderet, at det ville tage i alt ca. 2,8 år at
uploade 2 kopier af 13.181 lydoptagelser. det er så stor en tidsramme, at rettighedshavernes
                                               - 4 -
hypotese om, at han på kun 5 minutter den 2. september 2005 skulle have tilgængeliggjort
over 13.000 musikværker for tredjemand, må forkastes som umulig.
det er i øvrigt ikke bevist, at de omhandlede musiknumre – hvis det er musik – er tilgænge-
liggjort for almenheden i ophavsretslovens forstand, og det er heller ikke bevist, at musik-
numrene er downloadet af nogen.
ansvarsgrundlaget
han har ikke udvist en ansvarspådragende uagtsomhed og bærer heller ikke på andet grundlag
ansvaret for andres eventuelle misbrug af hans netopkobling eller ip-adresse. han har ikke
vidst eller burdet vide, hvad direct connect-programmet, der var tilgængeligt for alle på net-
tet, indebar.
vederlag og erstatning
der er i det konkrete tilfælde ikke grundlag for at pålægge ham at betale vederlag og erstat-
ning. de indstævnte har således end ikke sandsynliggjort at have lidt tab. særligt vedrørende
erstatning er der ikke efter dansk ret grundlag for at beregne denne efter ”dobbelt-op-princip-
pet”. erstatningssøgende skal således i det mindste sandsynliggøre sit tab, hvilket også frem-
går af forarbejderne til ophavsretslovens § 83 (folketingstidende 2005-06, tillæg a, l 48, s.
1364 ff.).
allerede fordi bilag 15 indeholder talrige dobbeltregistreringer, kan dette bilag ikke danne
grundlag for beregning af vederlag. der er således ikke mindre end 647 musikstykker, som er
medtaget mere end en gang. endvidere er der ikke grundlag for at beregne sig et vederlag på
10 kr. pr. musikstykke.
der må endvidere lægges vægt på, at han ikke selvstændigt har opbygget og udlagt et raffine-
ret system på nettet, men alene kortvarigt og som ukyndig bruger været inde på fildelings-
systemet, og det bestrides, at han skulle have skaffet sig store datamængder og tilgængelig-
gjort dem for almenheden.
de indstævnte har endvidere ikke sandsynliggjort tab i form af kontroludgifter eller markeds-
forstyrrelser. de har f.eks. ikke fremlagt talmateriale, der kan belyse afsætningsnedgang, eller
                                               - 5 -
søgt forholdet belyst ved parts- eller vidneforklaring. endvidere er kontroludgifter ikke belyst
på nogen måde.
et eventuelt ansvar bør bortfalde eller lempes væsentligt i medfør af erstatningsansvarslovens
§ 24, navnlig fordi han er lønmodtager med jævn indkomst.
sletning af lydoptagelser
der er ingen dokumentation for, at de data, som fremgår af bilag 15, har været eller nu findes
på hans computer, og selv om dette lægges til grund, er der ingen dokumentation for, at alle
filer på listen dækker over ulovlige kopier af lydoptagelser, og at de kan begæres slettet.
hertil kommer, at han ikke kan opfylde en sådan dom, da han ikke har besiddet disse lydopta-
gelser, ligesom en fogedforretning i så henseende er uigennemførlig.
ifpi danmark som mandatar for aller international a/s m.fl., samt nordisk copyright bu-
reau, dansk musiker forbund og dansk artist forbund har navnlig anført:
bevisspørgsmål
bilag 1 og 2 er computergenererede uden påvirkning af menneskehånd. under henvisning til
disse bilag, syn- og skønsmandens erklæring og poul erik gravgaard larsens forklaring må
det lægges til grund, at der lå det antal musikværker på hans computer, som fremgår af bilag
15. der er ikke foretaget afspilning af filerne, men betegnelsen mp3 dækker over musikfiler.
mens der på bilag 2 kan være andet end lydfiler, indeholder bilag 15 kun lydfiler over 3 mb.
bilagene kan danne grundlag for bevis i sagen, og når man sammenholder dem med det øv-
rige bevis i sagen, har man et lige så sikkert bevis som det, der kunne være tilvejebragt ved en
bevissikringsforretning, jf. retsplejelovens kapitel 57 a.
efter poul erik gravgaard larsens forklaring kan det endvidere lægges til grund, at kun han
havde adgang til computeren, og at den ikke var tilsluttet et trådløst netværk. det er derfor i
det konkrete tilfælde uden betydning, at ip-adressen ikke kan identificere, hvem der foretager
krænkelsen. krænkelserne er sket på den ip-adresse, som tilhører ham. det er endvidere efter
det sagkyndige vidne, peter kruses, erklæring og besvarelse af spørgsmål godtgjort, at poul
erik gravgaard larsens computer ikke har været udsat for misbrug.
                                               - 6 -
poul erik gravgaard larsen har endvidere selv forklaret, at han tilsluttede sig direct connect-
netværket. herved gjorde han de værker, der fandtes på hans computer, tilgængelige for de
øvrige brugere i den pågældende hub (central) i direct connect-netværket. fillisten hentet af
programmet dcagent er bevis for de musikværker, der den 2. september 2005 var indlagt på
hans harddisk, og som han på det tidspunkt gjorde tilgængelige i strid med ophavsretslovens §
2.
ansvarsgrundlaget
der er tale om et skærpet culpaansvar, subsidiært culpaansvar med omvendt bevisbyrde.
poul erik gravgaard larsen er navnlig undergivet en skærpet culpa-bedømmelse, fordi han
anvendte en computer tilsluttet dc-netværket, hvilket indebærer en særlig risiko for rettig-
hedshaverne.
selv efter en almindelig culpavurdering er poul erik gravgaard larsen ansvarlig, idet han
ikke har sat sig ind i navnlig direct connect-netværkets funktion.
vederlag og erstatning
kravet om betaling af 200.000 kr. er fordelt med 100.000 kr. som vederlagskrav og 100.000
kr. som erstatningskrav.
vederlaget skal fastsættes skønsmæssigt med udgangspunkt i de principper, som fremgår af
brevet af 16. december 2005 til poul erik gravgaard larsen. der skal lægges vægt på, at han
har handlet retsstridigt, samt på princippet i købelovens § 5, idet hans handlemåde må side-
stilles med et tvangskøb af ophavsrettighederne. der henvises endvidere til vestre landsrets
dom i ugeskrift for retsvæsen 2001 s. 1572.
rettighedshaverne har ret til erstatning for den yderligere skade, der er tilføjet dem. det frem-
går af forarbejderne til ophavsretslovens § 83, at erstatning fastsættes efter en helhedsvurde-
ring af alle relevante elementer, eventuelt skønsmæssigt, jf. folketingstidende 2005-06, tillæg
a, l 48, s. 1373.
                                                - 7 -
skaden – eller tabet – kan bl.a. omfatte markedsforstyrrelse, udgifter forbundet med konstate-
ring af ophavsretskrænkelser og interne omkostninger hos rettighedshaverne.
udbud og download af rettighedshavernes værker påfører rettighedshaverne væsentlig skade i
form af markedsforstyrrelser og kontrolomkostninger mv. rettighedshaverne bruger en væ-
sentlig del af deres økonomiske ressourcer på at markedsføre musik på forskellige medier og
platforme. fildelingssystemer som direct connect drager uberettiget fordel af rettighedsha-
vernes markedsføring. ud over afsætningstabet skader poul erik gravgaard larsens handlin-
ger også på længere sigt værdien af rettighedshavernes produkter, fordi musikkøbernes inte-
resse i at betale for musik forsvinder i takt med, at værkerne udbydes til gratis download på
f.eks. direct connect-netværket. på den måde bidrager poul erik gravgaard larsens retsstri-
dige handlinger til at udkonkurrere lovlige musiktjenester og dermed ødelægge mulighederne
for at udvikle et bæredygtigt marked for musik på internettet.
rettighedshaverne bruger betydelige økonomiske ressourcer på at overvåge internettet for
derved at begrænse uretmæssig kopiering og tilrådighedsstillelse af deres produkter. denne
overvågning og kontrol sker generelt og kan derfor ikke opgøres i forhold til hver enkelt sag.
disse tab er efter deres natur særdeles vanskelige at dokumentere og må derfor fastsættes efter
et skøn, hvor det må tages i betragtning, at det er poul erik gravgaard larsen, der ved sin
egenmægtige handlemåde har foranlediget skaden, og som følge heraf bør han ikke efterføl-
gende kunne påberåbe sig, at skaden er vanskelig at dokumentere. hertil kommer, at ophavs-
retskrænkelser i langt de fleste tilfælde vil være skjult for de skadelidte.
da dokumentation for tabets størrelse som følge af retsområdets karakter er vanskeligt at til-
vejebringe, må erstatningsbeløbet fastsættes skønsmæssigt, og da der inden for området af
ophavsretslovens § 83 sker et stort antal retsstridige forhold, taler retstekniske og processuelle
hensyn for, at tabene – medmindre særlige konkrete forhold taler derimod – fastsættes som
standardiserede beløb sat i forhold til det vederlag, rettighedshaverne er gået glip af. at fast-
sætte erstatningen til samme beløb som vederlaget forekommer at være et rimeligt og praktisk
resultat. der har endvidere dannet sig en fast retspraksis for at beregne erstatningen efter
denne model. der henvises til støtte herfor til vestre landsrets domme i ugeskrift for rets-
væsen 2001 s. 1572 og 2005 s. 60 samt til, at princippet også anvendes i byretspraksis.
                                                       - 8 -
det er ikke rimeligt at lempe erstatningsansvaret efter erstatningsansvarslovens § 24. poul
erik gravgaard larsen har handlet retsstridigt og forvoldt rettighedshaverne tab, som de ikke
har haft mulighed for at afværge. dertil kommer, at der ikke er tilvejebragt oplysninger om
hans indkomst- og formueforhold, hvorfor det ikke er muligt at afgøre, om erstatningsansvaret
vil virke særligt tyngende for ham.
sletning af lydoptagelser
der foreligger ikke i denne sag særlige omstændigheder, der kan begrunde, at poul erik
gravgaard larsen ikke skal slette lydoptagelserne som påstået, jf. ophavsretslovens § 84.
supplerende sagsfremstilling
det specialudviklede program, dcagent, der er omtalt i byrettens dom, har i den foreliggende
sag udarbejdet en logfil vedrørende kontrol af ip-adressen 80.161.102.49 (bilag 1). den
fremtræder således:
       ”                                     [dk][bb]pegl - 80.161.102.49.log
       time has been synchronized with time server : ntpsl-1.cs.tu-berlin.de
       date and time are displayed in this format: dd/mm/yyyy hh:mm:ss.ms
       02/09/2005, 14:02:38.049 - (gmt+01:00) brussels, copenhagen, madrid, paris
       start downloading files
      ==============================================================
       download start: 02/09/2005, 14:02:38.049 - (gmt+01:00) brussels, copenhagen,
       madrid, paris
       user name: [dk][bb]pegl
       user ip: 80.161.102.49
       user nationality: dk
       connected to hub ip: 80.197.139.12
       filename: mylist.dclst
       filesize: 614202 bytes
       download end: 02/09/2005, 14:10:06.049 - (gmt+01:00) brussels, copenhagen,
       madrid, paris
      ==============================================================
       download start: 02/09/2005, 14:10:12.049 - (gmt+01:00) brussels, copenhagen,
       madrid, paris
       user name: [dk][bb]pegl
       user ip: 80.161.102.49
       user nationality: dk
                                                       - 9 -
      connected to hub ip: 80.197.139.12
      filename: true love ways.mp3
      filesize: 2752908 bytes
      download end: 02/09/2005, 14:39:37.049 - (gmt+01:00) brussels, copenhagen,
      madrid, paris
     ==============================================================
      download start: 02/09/2005, 14:39:43.049 - (gmt+01:00) brussels, copenhagen,
      madrid, paris
      user name: [dk][bb]pegl
      user ip: 80.161.102.49
      user nationality: dk
      connected to hub ip: 80.197.139.12
      filename: that,ll be the day.mp3
      filesize: 2233802 bytes”
som bilag 2 har de indstævnte fremlagt en udateret filliste på 339 sider. side 1 af denne liste
fremtræder således:
      ”mp3
                     buddy holly
                              wishing.mp3|2001835
                              true love ways.mp3|2752908
                              think it over.mp3|1720130
                              that’ll be the day.mp3|2233802
                              rave on.mp3|1789512
                              peggy sue.mp3|2450723
                              peggy sue got married.mp3|2018971
                              oh boy.mp3|2086681
                              maybe baby.mp3|1987206
                              listen to me.mp3|2308617
                              it doesn,t matter anymore.mp3|2017299
                              heartbeat.mp3|2110504
                              early in the morning.mp3|2109668
                              brown eyed handsome man.mp3|2039033
                              bo diddley.mp3|2284793
                              baby i don’t care.mp3|1584294
                     blackfoot
                              blackfoot - rattlesnake rock ‘n’ roll-the best of blackfoot
                                  folder.jpg|12989
                                 18. guitar slingers song and dance.mp3|5297692
                                 17. doin’ my job.mp3|3897911
                                 16. trouble in mind (live) .mp3|1867903
                                 15. road fever (live) .mp3|5871524
                                 14. good morning (live) .mp3|3734503
                                                    - 10 -
                                13. rattlesnake rock ’n’ roller.mp3|3957291
                                12. fly away.mp3|2940776
                                11. too hard to handle.mp3|3989874
                                10. diary of a workingman.mp3|5464023
                                09. fox chase.mp3|4266545
                                08. spendin’ cabbage.mp3|3223333
                                07. every man should know (queenie) .mp3|3657204
                                06. gimme, gimme, gimme .mp3|3989876
                                05. highway song.mp3|7287019
                                04. train, train.mp3|3502817
                                03. wishing well.mp3|3131251
                                02. left turn on a red light.mp3|4491302
                                01. feelin’ good.mp3|2735862
                    blackfoot - no reservations
                                blackfoot - no reservations.m3u|202
                                blackfoot - no reservations, front.jpg|471306
                                blackfoot - no reservations, back.jpg|163871
                                09. railroad man.mp3|2875402
                                08. i stand alone.mp3|15483558
                                07. big wheels.mp3|10363555
                                06. take a train.mp3|8935808
                                05. born to rock & roll.mp3|7452060
                                04. not another maker.mp3|10475575
                                03. stars.mp3|8469359
                                02. indian world.mp3|6129630
                                01. railroad man.mp3|5134887
                    blackfoot - highway song - live
                                blackfoot - highway song, front.jpg|424511
                                blackfoot - highway song, back.jpg|478131
                                blackfoot - highway song - live.m3u|271
                                11. howay the lads.mp3|2371228
                                10. highway song.mp3|17331657
                                09. train, train.mp3|11571342
      \\172.29.12.12\data\5 bølge\[dk][bb]pegl - 80.161.102.49\ [dk][bb]pegl - 80.161.102.49.dcl”
den nederste linje er gentaget på alle de følgende sider af bilaget.
den 18. december 2006 har de indstævnte udarbejdet en ny filliste på 268 sider (bilag 15).
det fremgår heraf bl.a.:
      ”date: 18/12/2006
      time: 12:0:26
      ######################################################################
                                                  - 11 -
       # these are the minimum and maximum interval for file formats used by this log
       audio: minimum size = 3 mb / maximum size = 10 mb
       video: minimum size = 300 mb / maximum size = 9999 mb
      ######################################################################
        audio files
      **********************************
       .mp3
      **********************************”
i de indstævntes stævning af 7. august 2006 er anført bl.a.:
       ”den førte kasse i logfilen, jf. bilag 1, udviser programmets download af brugeren
       ”[dk][bb]pegl” filliste, hvilket fremgår af filnavnet ”mylist.dlist”. de næste 2 kasser
       dokumenterer dcagents prøvedownload af lydoptagelser med filnavnene ”true love
       ways.mp3” og ”that’ll be the day.mp3.
       det fremgår endelig af bilag 1, at alle downloads er foretaget fra den samme bruger, ”
       [dk][bb]pegl” og ved anvendelse af samme ip-adresse, 80.161.102.49.”
i de indstævntes ankeduplik af 12. september 2007 for vestre landsret er anført bl.a.:
       ”bilag 2 er den filliste, som oprindeligt er hentet fra appellanten, og bilag 15 er en liste,
       der efterfølgende er udarbejdet alene med det formål at gøre sletningspåstanden ekse-
       kverbar, idet der ved bilag 15 fremkom en oversigt som fogeden kunne anvende.
       der er ikke fuldstændig overensstemmelse mellem de to bilag. dette skyldes, at der ved
       fremstillingen af bilag 15 skete det, at der ikke blev medtaget de filer, der fyldte mere
       end 3 mb. baggrunden for dette er, at programmet, som sorterede filerne, er blevet ind-
       kodet således, at det udelader filer, der er mindre end 3 mb, da sådanne filer ofte ikke
       er af musikværker, men andre typer filer, som fildelerne forsøger at snyde de andre bru-
       gere med for at få adgang til at dele musik og filmværker med dem i de såkaldte hubs.
       forklaringen herpå er, at flere hubs kræver meget store mængder data for at give adgang
       til dem.
       de første titler, der fremgår af bilag 2 under kunstneren ”buddy holly”, er for største-
       delen mindre end 3 mb, og er derfor ikke medtaget i bilag [15]. det bemærkes at dette
       formentlig skyldes, at sangene var kortere, dengang buddy holly indspillede dem, og at
       det ikke som sådan siger noget om kvaliteten. det vil også fremgå nedenfor under
       ”spørgsmål 19”, at dette ikke er udtryk for at der ikke er tale om tracks, idet to buddy
       holly numre er downloadet og fremlægges som sagens bilag 18 på cd – lydfilerne
                                               - 12 -
       ”that will be the day” og ”tru love ways” med og af buddy holly, som var de to
       numre appelindstævntes konsulent downloadede fra appellanten, jf. sagens bilag 1 og
       bilag 2.”
de indstævnte har oplyst, at thomas sehested var ansvarlig for bevissikring i den forelig-
gende sag. thomas sehested har den 12. september 2007 afgivet en erklæring, hvorefter det
software, der er anvendt i denne sag, er magen til det, der blev anvendt i januar 2005 i en sag
om bevissikring for fogedretten i hillerød.
poul erik gravgaard larsen har for højesteret fremlagt specifikationer vedrørende sin com-
puter. det fremgår heraf bl.a., at den kan kobles til et trådløst netværk.
der er fremlagt udskrift af bilkas, itunes og tdc onlines hjemmesider med priser på 11,95
kr. og 8 kr. for køb af et musiknummer over internettet (ved download).
peter kruse, partner og it-sikkerhedsspecialist i csis security group, har som sagkyndig
afgivet skriftlige bemærkninger og besvaret et skønstema for højesteret.
i sine skriftlige bemærkninger af 24. september 2009 har peter kruse anført følgende:
       ”det første, jeg noterer mig, er, at man på intet tidspunkt har sikret sig, at den pc (angi-
       veligt en medion pc købt i aldi), som er brugt som server for fildelingen, har været un-
       dersøgt fysisk. i en forensic/incident håndtering er det altid nødvendigt at indsamle alle
       tilgængelige beviser f.eks. ved at sikre et image (backup) af alle data på maskinen så tæt
       på det tidspunkt, hvor den ulovlige handling menes udført. i særdeleshed vil et image
       kunne sikre de digitale beviser, som nødvendigvis må befinde sig på den pågældende
       maskine. i dette tilfælde fildeling med applikationen (direct connect) også kendt som
       dc eller eventuelt andre applikationer installeret med eller uden sagsøgtes kendskab
       eller accept herunder skadelig kode.
       den sagsøgte har, i henhold til det fremsendte sagsmateriale, anvendt aliasset ”pegl”
       med en henvisning til dk.
       den pågældende pc har, som anført i sagens papirer, været koblet på internet på en fast
       forbindelse (modem). der er således tale om en direkte opkobling til nettet, hvor der til-
       deles en offentlig ip adresse. denne oplyses til ip adressen 80.161.102.49 og tilhører en
       statisk pulje hos tdc.
       det angives endvidere, at der er tilsluttet en uspecificeret trådløs hardware enhed. en
       sådan enhed kan muligvis misbruges til at forbinde den pågældende maskine til en usik-
                                               - 13 -
     ker trådløs router uden brugerens viden, men dette findes meget lidt sandsynligt, da logs
     udleveret i materialet korrekt peger på den ip adresse, som sagsøgte har fået udstedt af
     tdc.
     der har ifølge det udleverede materiale været installeret et antivirus-program, som har
     været anvendt i perioden, hvor fildelingen er fundet sted. forudsat at denne antivirus-
     løsning har været opdateret, begrænser det risikoen for skadelig og uønsket software og
     særligt i 2003, hvor antivirus-programmer havde en betydelig højere detektionsrate end
     i dag. dette taler i nogen grad imod, at sagsøgte ikke var bekendt med eventuel tilstede-
     værelse af skadelig kode, som kunne have misbrugt hans fildelingssoftware uden hans
     kendskab eller accept.
     jeg finder det bevist på baggrund af det udleverede materiale, at fildeling har fundet
     sted fra den pågældende ip adresse. der er tale om en offentlig ip adresse, ikke en ip
     adresse i et lokalt netværk. jeg finder det dokumenteret, at den pågældende pc har været
     koblet direkte på nettet og har delt de omtalte filer, som optræder i det udleverede eks-
     trakt.
     jeg har grundigt gransket det udleverede materiale og hæfter mig naturligvis særligt
     ved, at man ikke har sikret sig en kopi (image) af den pågældende maskine for at afsøge
     den for virus, orme eller trojanske heste – også kendt som malware, der er en samlebe-
     tegnelse for uønsket software. det kan således ikke udelukkes, at der uden sagsøgtes vi-
     dende, kan være delt materiale, men det påfaldende ved denne teori er, at der i så fald
     næppe ville optræde et så stort antal filnavne på maskinen, der tyder på materiale af
     dansk herkomst. en orm ville eksempelvis i 2003 ikke være i stand til at oprette så
     mange filer og så specifikke titler, at jeg finder det sandsynligt, at det kan være foregået
     uden sagsøgtes kendskab.
     en anden teori kan være, at en fremmed person, ved brug af en trojansk hest, kan have
     uploadet den omfattende mængde filer og data til sagsøgtes maskine. også denne teori
     finder jeg usandsynlig, idet flere omstændigheder for at underbygge denne teori skal
     være til stede. dels skal den pågældende, med kontrol over sagsøgtes maskine, have
     interesse i at tilbyde data og filer, herunder mange danske titler via sagsøgtes pc, og dels
     vil upload af den store mængde filer til en maskine via internetforbindelsen, som doku-
     menteret i materialet, tage flere dage eller uger og ikke give personen med fjernkontrol
     til maskinen nogen umiddelbar fordel af at udføre den pågældende handling.
     konklusionen på det omfattende sagsmateriale, som jeg har analyseret, og som ligger til
     grundlag for min vurdering, er, at det teknisk set ikke kan udelukkes, at der kan være
     udført handlinger og stillet materiale til rådighed på sagsøgtes maskine, uden dennes
     kendskab eller accept, men jeg finder det dog meget lidt sandsynligt, at dette skulle
     være tilfældet. ”
følgende fremgår af skønstemaet og peter kruses besvarelse:
     ”1) forhøjer en anvendelse af ”direct-connect” risikoen for at få en computervirus
     (defineret i mads bryde andersens it-retten 2. udgave, københavn 2005, som et ”pro-
                                         - 14 -
gram, som – typisk med det formål at skade eller chikanere – er udviklet med henblik på
at udfolde sine funktioner uden it-brugerens viden”) og kan en sådan virus bruges til,
at en uberettiget person, skaffer sig adgang til den inficerede computer?
1. klienten direct connect (dc) udgør i sig selv ikke en større risiko end andre pro-
grammer, man installerer på sin pc. men naturen i fildeling, hvor it-kriminelle potentielt
kan dele forgiftet software med andre og dermed levere eksempelvis en trojansk hest, er
større i netværk af denne type, da indholdet udelukkende beror på, hvad de enkelte fil-
delere ønsker at stille til rådighed for andre. personer med slette hensigter kan således
tilbyde software, som giver sig ud for at være et, men er noget helt andet (trojansk hest).
det skal dog påpeges i denne sammenhæng, at den sagsøgte i det materiale, der er stillet
til rådighed for undertegnede, udelukkende har delt ikke binært indhold (primært musik
i mp3 format) og denne type filer kan, teknisk set, kun i yderst begrænsede tilfælde
være skadelige.
2) er det korrekt at dc-programmet, for at facilitere fildeling, åbner en ”port” til bru-
gerens computer og er det muligt for en ”hacker” (defineret i mads bryde andersens
it-retten som, en person der ”forsøger at skaffe sig uberettiget adgang til et it-sy-
stem”), at misbruge denne ”port” eller åbning?
2. det er korrekt, at fildelingsprogrammer for at kunne kommunikere med netværket og
hinanden åbner en såkaldt port på den maskine, hvor det installeres.
porten fungerer som en slags kommunikationskanal mellem maskinen, som anvender
fildelingsprogrammet og andre maskiner, som henter eller deler filer på samme tid. det
er ikke sandsynligt at en port, i denne sammenhæng, vil kunne misbruges til at kravle
ind og modificere indholdet på sagsøgtes pc, uden at sagsøgte har lavet en menneskelig
fejl, da han installerede applikationen, som har givet udvidede rettigheder til at læse og
skrive på sagsøgtes pc.
3) vidnet bedes beskrive og forklare det tekniske udtryk ”port”, og hvordan en sådan
anvendes i praksis.
3. porte er ikke fysiske men logiske konstruktioner, som anvendes i den måde, man
sender data over netværket. de gør det muligt for en maskine at forbinde sig til en port
på en anden maskine og herigennem udveksle informationer.
en port kan tildeles en værdi mellem 1 og 65535.
programmet dc++ er udviklet sådan, at det som standard vil kommunikere med andre i
netværket via port 1412. ved at åbne denne port kan andre i netværket hente og dele
materiale, der stilles til rådighed på den maskine, hvor dc++ programmet er installeret,
og derigennem give adgang til en mappe på den lokale maskine, som brugeren ønsker at
dele med andre.
4) hvis poul erik gravgaard larsens computer er blevet udsat for misbrug af en
”hacker”, ville det i så fald stadig være hans ip-adresse og/eller hans alias som ville
fremgå over for dc-agent?
                                         - 15 -
4. hvis den sagsøgtes maskine var blevet hacket, ville den fortsat afgive den korrekte ip
adresse til andre i netværket. sagsøgtes alias ville kunne ændres men ikke hans ip
adresse, som er fast tildelt af internet-udbyderen.
5) gør det nogen forskel, for en ”hacker”, der anvender virus eller den i spørgsmål 2
omtalte åbning, om der er tale om en fastnet- eller en trådløs forbindelse?
5. når man anvender en fast ip adresse, er der tale om en fast værdi, som er synlig for
andre på internettet. den er nødvendig, for at man kan kommunikere med andre i et
netværk eller på internettet. det er ikke vidnets vurdering, at en fast ip adresse i denne
sag udgør en større eller mindre risiko for at blive inficeret med virus. det er heller ikke
vidnets vurdering, at den virus, efter at have inficeret en maskine, vil have indflydelse
på, om der er tale om en fast eller dynamisk ip adresse. det gælder både kabel og tråd-
løse forbindelser.
6) kan tilstedeværelsen af et trådløst netkort i computeren gøre computeren mere føl-
som for misbrug, også selv om brugeren ikke selv anvender den?
6. teknisk set kan et fejlkonfigureret netværk forbinde sig til en anden ”trådløs enhed”,
hvorigennem data kan opsamles af tredjepart. det er imidlertid ikke sandsynligt, at det
kan have haft indflydelse i denne sag. dels vil ip adressen i denne sammenhæng blive
ændret til den trådløse enhed, som netkortet er forbundet til, og dels skulle den trådløse
enhed være tilgængelig over en lang periode og samtidig være indenfor rækkevidde så
maskinen og netkortet kan se og forbinde sig til enheden. det er ikke vidnets vurdering,
at et netkort i denne sammenhæng har en betydning.
7) vidnet bedes give eksempler på de mest almindelige formål, der er med at hacke en
anden persons computer?
7. det mest almindelige formål med at hacke andre personers computere er datatyveri
og misbrug af maskinens internetforbindelse. i relation til datatyveri vil det ofte være
adgangskoder, billeder, dokumenter, e-mails m.v, som har særlig interesse mens mis-
brug af internetforbindelsen kan være relateret til eksempelvis udsendelse af spam, ud-
føre angreb mod andre eller stille data til rådighed for andre igennem forbindelsen.
8) kender vidnet til eksempler på, at personer har anvendt dc-systemet eller andre fil-
delingssystemer ved hjælp af hacking?
8. som nævnt i svar 1 er fildelingsnetværket ikke kontrolleret af en central myndighed,
der kan validere, om indholdet, der deles brugerne imellem, er ok. fildelingsnetværket
er således i mange tilfælde blevet misbrugt til at sprede virus og anden skadelig kode
som f.eks. trojanske heste. brugere af fildelingsnetværket kan nemt lokkes til at tro, at
de kan hente et stykke software, som giver sig ud for at være et, men i virkeligheden er
noget helt andet. fildelingsnetværket har ingen sikkerhed som sådan, andet end den til-
lid som brugerne af netværket har til hinanden, og det bør ligge på et meget lille sted.
i denne konkrete sag er jeg dog stadig nødsaget til at påpege, at der af de udleverede
dokumenter, som er grundigt gennemlæst og vurderet, ikke er tegn på andet, end at mu-
sik- og mediefiler er blevet delt fra sagsøgtes maskine, men det betyder ikke, at sag-
                                                - 16 -
      søgte ikke kan have hentet skadelig software igennem dc++ ligesom en virus eller tro-
      jansk hest også kan tilbydes igennem e-mail eller blot ved at surfe på nettet.
      9) vidnet bedes oplyse om risikoen for, at personer ved hjælp af hacking tiltvinger sig
      adgang til andre personers computere for at foretage ulovlig fildeling, efter vidnets
      vurdering er meget høj, høj, lav eller meget lav?
      9. en virus eller anden skadelig kode (orm eller trojansk hest), er i stand til at skrive
      data ned i den mappe, der deles med andre igennem fildelingsnetværk og tilbydes igen-
      nem dc++ programmet. det er dog meget lidt sandsynligt, at det er sket i dette tilfælde,
      da der allerede er lavet md5 sammenhæng mellem de data og mediefiler, der blev stillet
      til rådighed på sagsøgtes pc og samme type lydfiler, der kan købes online.
      hvis der var tale om en virus ville:
      •    filen som blev stillet til rådighed kun foregive at være lydfiler for at lokke andre til
           at hente filer og eksponere dem for virus (trojansk hest)
      •    der være tale om en fast letgenkendelig liste af filer og filnavne, som med ringe
           sandsynlighed ville være i stand til at imitere danske og skandinaviske sangtitler
           med en matchende md5 sum.
      •    en almindelig internetforbindelse hos en dansk bruger næppe, uden dennes kend-
           skab, kunne misbruges som depot for medie- og lydfiler. der ville simpelthen ikke
           være nogen direkte økonomisk gevinst af dette for en it-kriminel, og derfor minime-
           res risikoen til lav.
      10) har det betydning for upload og download-hastigheden på internetforbindelser,
      hvis der er flere personer, der benytter forbindelsen samtidig?
      10. en internetforbindelse er i princippet som en flaskehals. der er en logisk begræns-
      ning for, hvor meget der kan deles på samme tid. hvis mange deler samme internetfor-
      bindelse, vil det give en nedsat hastighed, når man henter data fra internettet.
      i dette scenarie vil fildeling med en klient som dc++ med stor sandsynlighed skabe et
      større antal forbindelser ind mod fildelerens maskine, og som direkte konsekvens deraf
      påvirke performance på dataudvekslingen mod internettet; både for brugeren selv og de
      personer, som forbinder sig til maskinen.”
forklaringer
poul erik gravgaard larsen har supplerende forklaret bl.a., at han rettelig købte den pågæl-
dende computer i 2003, og således ikke, som han forklarede i byret og landsret, i 1998. com-
puteren var af mærket medion. det var denne computer, han brugte den 2. september 2005.
han havde i computeren en fastnetforbindelse tilsluttet, men der var også en trådløs kompo-
nent i computeren. han ved ikke, om den var åben i september 2005. han har muligvis tidli-
                                              - 17 -
gere brugt den, men han er ikke sikker. han havde antivirus-program installeret på compute-
ren, men ikke firewall. antivirus programmet var installeret, da han købte computeren i
2003. han har ikke i perioden efter 2003 købt opdateringer til antivirus programmet. der kan
muligvis være tilkommet automatiske opdateringer via nettet, men han er ikke sikker på det.
via google kom han ind et sted på nettet, hvor han fandt fildelingsprogrammet dc-direct.
formålet hermed var, at han ville finde en indspilning af et bestemt musiknummer, som han
havde liggende i en dårlig kvalitet på lp. han husker ikke længere, hvilket musiknummer der
konkret var tale om. han syntes, at det var svært at navigere i fildelingsprogrammet. han
fulgte programmets manual, men havde i øvrigt ikke forstand på de nærmere detaljer i pro-
grammet. han er født i 1953 og har ikke nogen særlig indsigt i computerprogrammer. han
brugte fildelingsprogrammet to til tre gange, men ikke yderligere, da han ikke fandt, hvad han
søgte. fildelingsprogrammet har ikke stået åbent efterfølgende, da han som sagt kun brugte
programmet to til tre gange. det kunne godt ske, at hans pc var tændt, når han tog på arbejde,
da hans pc også fungerer som harddisk-optager, således at han kan optage programmer fra tv.
nogle gange optog han programmer, mens han var på arbejde. så vidt han ved, var der ikke
13.000 musiknumre på hans pc, og han kan ikke genkende mange af de musiknumre, som
angiveligt skulle være fundet på hans pc.
han har før installeret programmer på sin computer, men han er generelt ikke opmærksom på
de enkelte betingelser for installation af programmerne. han har selv komponeret musik, som
han har lagt ind på sin computer. dette skete via et indviklet program, som han fik hjælp til at
installere. han brugte et keyboard til indspilning af numrene. han navngav de numre, som
han indspillede. han valgte de navne, som originalerne også havde. han husker, at han blandt
andet indspillede nogle norske numre, men han kan ikke umiddelbart huske titlerne på num-
rene.
han brugte i 2005 primært sin internetforbindelse til at søge oplysninger. han spiller således
ikke på computeren. han oplevede, at computeren en gang imellem var langsom, og nogle
gange gik den helt død. i disse situationer måtte han genstarte computeren.
                                               - 18 -
aliasset pegl bruger han overalt, hvor han har behov for at registrere sig med navn. han
husker ikke konkret, om han brugte dette registreringsnavn til fildelingsprogrammet, men det
har han formentlig gjort.
han er ikke sikker på, om han præcist kender forskel på en router og et modem, men hans
modem kører i hvert fald via ledning fra en boks.
han bor i en landsby, og afstanden mellem hans hus og nærmeste hus er 50 meter. der er
yderligere 5-6 huse inden for 200 meter.
højesterets begrundelse og resultat
rettighedshaverne havde via programmet dcagent kontakt til ip-adressen 80.161.102.49 den
2. september 2005 om eftermiddagen fra kl. 14.02.38 (bilag 1). rettighedshaverne har angi-
vet, at de i forbindelse hermed har hentet en liste med bl.a. titler på musikværker på denne ip-
adresse (bilag 2). ifølge internetudbyderens oplysninger var den pågældende ip-adresse den 2.
september 2005 kl. 14.10 registreret med poul erik gravgaard larsen som bruger.
rettighedshaverne har ikke anvendt reglerne i retsplejelovens kapitel 57 a om bevissikring
ved krænkelse af immaterielrettigheder mv. de har endvidere ikke redegjort for eventuelle
retningslinjer for udførelse af kontrolarbejdet, herunder i forbindelse med udarbejdelsen af de
nævnte bilag. der har ikke under sagen været nærmere bevisførelse om, hvorledes kontrolar-
bejdet i den foreliggende sag er udført, herunder om sikkerheden for, at de musikværker, der
er anført på bilag 2, findes på poul erik gravgaard larsens computer. rettighedshaverne har
ifølge det oplyste alene foretaget kontrol af indholdet bag musiktitlerne for så vidt angår to af
de ca. 13.000 titler, der fremgår af listen.
poul erik gravgaard larsen har forklaret, at han er i besiddelse af ca. 500 lp-plader, der til
dels er indlagt på hans harddisk, hvortil der endvidere er downloadet andre musikværker. han
har endvidere forklaret, at han to til tre gange har benyttet programmet direct connect med
henblik på at downloade musik fra internettet til sin computer.
efter en samlet vurdering finder højesteret, at rettighedshaverne ikke har godtgjort, at de mu-
siktitler, der fremgår af bilag 2 og 15, dækker over musikværker på poul erik gravgaard lar-
                                                - 19 -
sens computer. højesteret finder det imidlertid godtgjort, at han i forbindelse med brug af pro-
grammet direct connect har gjort musikværkerne på sin computer tilgængelige for andre bru-
gere af dette program.
højesteret tiltræder, at poul erik gravgaard larsens tilgængeliggørelse af musikværker på sin
computer udgør en krænkelse af ophavsretslovens § 2.
poul erik gravgaard larsen har forklaret, at han har anvendt programmet direct connect
uden at gøre sig bekendt med, hvad dette indebar. højesteret tiltræder herefter, at han har
handlet uagtsomt.
betingelserne i ophavsretslovens § 83 for at tilkende vederlag og erstatning er derfor opfyldt.
rettighedshaverne er ikke fremkommet med nærmere oplysninger, som kan danne grundlag
for fastsættelsen af et rimeligt vederlag for poul erik gravgaard larsens udnyttelse af musik-
værkerne. omfanget af krænkelsen er heller ikke nærmere dokumenteret, og vurderingen
heraf må derfor ske på grundlag af poul erik gravgaard larsens forklaring.
rettighedshaverne har heller ikke nærmere underbygget deres påstand om erstatning, herun-
der vedrørende markedsforstyrrelse, tab af afsætning og udgifter til gennemførelse af kontrol.
højesteret finder imidlertid, at det er tilstrækkeligt sandsynliggjort, at poul erik gravgaard
larsens krænkelse har medført en vis markedsforstyrrelse, og at rettighedshaverne med rette
har afholdt kontroludgifter.
under disse omstændigheder må vederlaget og erstatningen fastsættes på grundlag af et skøn,
som er forbundet med betydelig usikkerhed. højesteret fastsætter herefter vederlaget og er-
statningen, som poul erik gravgaard larsen skal betale til rettighedshaverne, til et samlet
beløb på 10.000 kr.
højesteret bemærker i denne forbindelse, at der i sager om retsstridig tilgængeliggørelse af
musikværker og lignende over internettet ikke er grundlag for at udmåle erstatningen til ret-
tighedshaverne til et beløb, der beregnes i forhold til vederlagets størrelse, f.eks. princippet
om ”dobbelt-op”.
                                              - 20 -
allerede på grundlag af vederlagets og erstatningens størrelse finder højesteret ikke grundlag
for at nedsætte det beløb, som poul erik gravgaard larsen skal betale til rettighedshaverne,
jf. erstatningsansvarslovens § 24.
da bilag 2 og 15 ikke udgør bevis for de musikværker, der lå på poul erik gravgaard larsens
computer, kan disse lister ikke danne grundlag for et krav om sletning. som rettighedshaver-
nes påstand om sletning er formuleret, kan den herefter ikke tages til følge.
højesteret ændrer herefter landsrettens dom, således at poul erik gravgaard larsen pålægges
at betale vederlag og erstatning til rettighedshaverne med i alt 10.000 kr. og frifindes for kra-
vet om sletning.
efter sagens udfald sammenholdt med de nedlagte påstande skal ingen part betale sagsom-
kostninger for byret, landsret og højesteret til nogen anden part eller til statskassen.
                                      thi kendes for ret:
poul erik gravgaard larsen skal inden 14 dage fra denne højesteretsdoms afsigelse til aller
international a/s, art management aps, artpeople a/s, bellevue entertainment a/s, bon-
nier music denmark a/s, circle records a/s, cope records aps, crunchy frog aps, da
capo records, egmont litas a/s, emi music denmark a/s, exlibris music gyldendal a/s,
flex records aps, folkeskolens musiklærerforenings forlag, forlaget guf v/jan østergaard
nielsen, hammock music group aps, intermusic v/hans jørgen henriksen, kick music a/s,
mbo group a/s, music for dreams v/kenneth bager, now music i/s, oh musik aps, olga
musik aps, peter olufsen, playground music denmark a/s, recart music aps, sand aps,
sonybmg a/s, spin.dk aps, steeplechase productions aps, sundance aps, tuba enter-
tainment v/jerry ritz blom, tutl, universal music group a/s, voices music & entertain-
ment denmark aps, warner music denmark a/s, nordisk copyright bureau, dansk mu-
siker forbund og dansk artist forbund betale i alt 10.000 kr. med tillæg af procesrente fra
den 8. august 2005.
poul erik gravgaard larsen frifindes for påstanden om sletning af lydoptagelser.
                                           - 21 -
ingen af parterne skal betale sagsomkostninger for byret, landsret og højesteret til nogen an-
den part eller til statskassen.


text:
                                               dom
afsagt den 4. marts 2014 af østre landsrets 21. afdeling
(landsdommerne taber rasmussen, michael kistrup og andreas bøgsted-møller (kst.) med
domsmænd).
21. afd. nr. s-641-13:
anklagemyndigheden
mod
t
(advokat michael alstrup kristensen, besk.)
roskilde rets dom af 18. februar 2013 (18a-7260/2012) er anket af tiltalte med påstand om
frifindelse, subsidiært formildelse af straffen.
anklagemyndigheden har med forsvarerens og rettens tilladelse berigtiget tiltalen således:
     -         efter x indsættes ”forventede eller allerede afgivne”
     -         efter forklaring indsættes ”til politiet eller i retten”
     -         efter politiet indsættes ”gennem d”.
anklagemyndigheden har påstået domfældelse efter anklageskriftet samt skærpelse.
anklagemyndigheden har oplyst, at a ikke blev afhørt til politirapport under straffesagen
mod tiltalte for vold mod f.
der er i landsretten afgivet supplerende forklaring af tiltalte samt vidnerne b (tidligere x) og
c.
                                                - 2 -
tiltalte har supplerende forklaret blandt andet, at hans søster, d, ringede til ham og sagde, at
hun ville anmelde ham. han har ikke talt med b siden den 21. august 2012. formålet med
telefonsamtalen den 21. august 2012 var at understrege, at de var en familie, og der var ikke
en grund til at sladre om forholdet.
vidnet b (tidligere x) har supplerende forklaret blandt andet, at hun den 26. maj 2012 talte
med d i telefonen. d sagde, at tiltalte burde anmeldes til politiet. vidnet sendte samme dag
det fotografi, som hun havde optaget af f, til d. formålet hermed var, at situationen skulle
drøftes i familien med henblik på, at børnene eventuelt skulle fjernes. hun var ikke involveret
i overdragelsen af fotografiet til politiet. hun valgte at kontakte d for at involvere nogen, der
stod på ts side i familien. hun har ikke sladret om forholdet. d ringede tilbage senere samme
dag og fortalte, at d havde talt med politiet og givet fotografiet til politiet. politiet ringede til
vidnet samme aften og vistnok igen den følgende dag.
vidnet c har supplerende forklaret blandt andet, at det var t, der mente, at forholdet skulle
have været klaret inden for familien.
personlige forhold
tiltalte har om sine personlige forhold oplyst, at han er blevet skilt fra e.
landsrettens begrundelse og resultat
også efter bevisførelsen for landsretten må det lægges til grund, at b havde taget det foto-
grafi, som tiltaltes søster d videregav til politiet i forbindelse med hendes anmeldelse af, at
tiltalte havde slået sin stedsøn f. b havde således oplysninger af betydning for den straffesag,
der blev indledt mod tiltalte for vold mod stedsønnen.
efter anklagemyndighedens oplysninger må det lægges til grund, at hun ikke blev afhørt til
politirapport under efterforskningen.
ved byrettens dom af 3. juli 2012 blev tiltalte fundet skyldig. sagen blev fremmet som tilstå-
elsessag, og b afgav heller ikke vidneforklaring for byretten.
                                                 - 3 -
den 21. august 2012 talte tiltalte ubestridt i telefon med b. på dette tidspunkt havde han anket
dommen, men kun for så vidt angik strafudmålingen, og skyldsspørgsmålet måtte således an-
ses for at være endeligt afgjort. det måtte derfor anses for usandsynligt, at b skulle afgive
forklaring til brug for den videre behandling af straffesagen.
landsretten finder, at det på baggrund af bs forklaring er bevist, at tiltalte under telefonsam-
talen den 21. august 2012 blandt andet udtalte ”…du skal kigge dig over skulderen”, hvilket
henset til de omstændigheder, hvorunder udtalelsen blev fremsat, må anses for en trussel om
vold.
b og tiltalte var begge bekendt med, at b havde leveret et afgørende bevis i form af fotogra-
fiet. landsretten finder det godtgjort, at tiltalte fremsatte truslen mod hende i den anledning.
herefter følger det af straffelovens
§ 123 eller denne bestemmelses analogi, at tiltalte er skyldig i den rejste tiltale.
landsretten finder hverken efter truslens karakter eller forholdene i øvrigt, at der ved straf-
fastsættelsen er grundlag for at fravige retspraksis, hvorfor straffen forhøjes til 60 dages fæng-
sel.
der findes heller ikke grundlag for at gøre straffen helt eller delvist betinget.
med denne ændring stadfæster landsretten derfor dommen.
                                   thi kendes for ret:
byrettens dom i sagen ændres, således at t straffes med fængsel i 60 dage.
tiltalte skal betale sagens omkostninger for landsretten, dog skal statskassen betale 10.000 kr.
+ moms af salæret til den beskikkede forsvarer.

source: retspraksis

LICENSE:
Creative Commons Legal Code

CC0 1.0 Universal

type: caselaw

jurisdiction: Denkmark


text:
v0100000 - ols
                          udskrift
                              af
               sø- & handelsrettens dombog
                         ____________
den 2. juni 2004 blev af retten i sagen
v-100-01
lofthouse of fleetwood ltd.
(advokat per hemmer)
      mod
nortlander a/s
(advokat christian akhøj)
afsagt sålydende
                           d o m:
indledning og påstande
sagens hovedspørgsmål er, om sagsøgte, nortlander a/s
(herefter nortlander), ved at anvende navnet fisherman i
forbindelse med produktion og markedsføring af en vodka
krænker det af sagsøgeren, lofthouse of fleetwood ltd.
(herefter lofthouse) registrerede varemærke fisherman’s
friend (ordmærke), under hvilket lofthouse fremstiller og
sælger halspastiller, samt om den af nortlander benyttede
                             - 2 -
etiket på vodkaflaskerne i forhold til lofthouse er en
overtrædelse af markedsføringsloven.
lofthouse har nedlagt følgende påstande:
   1. nortlander forbydes at producere, markedsføre og
      sælge en spiritus under navnet ”fisherman”.
   2. nortlander forbydes at benytte en etiket som vist i
      bilag 13, til markedsføring og salg af spiritus.
   3. nortlander forbydes at benytte en etiket som vist i
      bilag i til markedsføring og salg af spiritus.
   4. nortlander tilpligtes at ændre etiketten på et even-
      tuelt restlager af spiritus som nævnt i påstand 1-3.
   5. nortlander tilpligtes at betale til lofthouse
      100.000 kr. med procesrente fra sagens anlæg den 4.
      september 2001, subsidiært et efter rettens skøns
      fastsat mindre beløb.
nortlander har påstået frifindelse.
sagens omstændigheder
lofthouse’s halspastil, fisherman´s friend, der markeds-
føres i en original udgave i en hvid, kvadratisk pose
(ca. 7 x 10 cm), blev introduceret på det danske marked i
1977 og er siden 1993 blevet distribueret af nordisk to-
baks kompagni (ntk). pastillen sælges i dag også i 5 an-
dre smagsvarianter, som markedsføres i tilsvarende type
poser med forskellige farvesammensætninger. forsiden til
emballagen til den originale pastil ser således ud:
                           - 3 -
den viste emballage blev den 14. juli 1999 registreret
som 3-dimensionelt eu-vareudstyrsmærke.
nedenfor ses emballagen til samtlige 6 smagsvarianter af
fisherman’s friend:
                           - 4 -
lofthouse fik den 24. august 1973 registreret varemærket
”lofthouses original fisherman´s friend” som ordmærke og
en trawler som figurmærke, i klasse 3 og 5 (”især farma-
ceutiske produkter, herunder med medicin præparerede tab-
letter til hals og bryst, hostebolcher, indgnidningssalve
og øjenvand”). den 3. november 1989 blev ordmærket
”fisherman´s friend” registreret i klasse 30 (ikke medi-
cinske konfekturevarer), og den 10. april 1992, ligeledes
i klasse 30, figurmærket (en trawler) svarende til den,
der i dag findes på emballagen til halspastillerne.
nortlander, der blev stiftet i 1994, har til formål at
drive handel og produktion mv. spiritus distillers a/s er
nortlanders binavn. nortlander er indehaver af det regi-
strerede varemærke ”fisherman no. 10” for klasse 33 (spi-
ritus, herunder vodka, bitter mv.). varemærket er ikke
taget i brug. en af lofthouse i skrivelse af 14. maj 2001
fremsat begæring om ophævelse af registreringen under
henvisning til egne varemærkeregistreringer blev ved pa-
tent- og varemærkestyrelsens afgørelse af 4. juli 2002
ikke taget til følge. lofthouse har indbragt afgørelsen
for patentankenævnet, hvor sagen verserer.
i 2001 påbegyndte nortlander markedsføring af en vodka
under navnet fisherman. vodkaen er et såkaldt ”vodka
shot”, som er vodka tilsat smag, f.eks. lakrids og men-
tol.
nortlanders oprindelige etiket på vodkaflasken ser såle-
des ud (bilag 13):
 - 5 -                           - 6 -
på et tidspunkt efter sagens anlæg ændrede nortlander
etiketten, som herefter kom til at se således ud (bilag
i):
lofthouse har fremlagt oversigter og illustrerende eksem-
plifikationer på markedsføringskampagner for årene 1996
og frem. lofthouse har gennemført kampagner i dags- og
ugepressen, livsstilsmagasiner, fagblade, biografer og
tv. produktet er i vidt omfang blevet markedsført i
sportslige sammenhænge, bl.a. med anvendelse af fodbold-
                           - 7 -
stjerner, fodboldlandsholdet, fodboldklubben brøndby og
cykelsporten som blikfang. lofthouse har oplyst de sam-
lede markedsføringsomkostninger for årene 1998 – 2003 til
mere end 18,7 mio. kr.
ifølge ntk’s salgsopgørelse er der i perioden 1991 – 2001
solgt 23.921.304 poser med fisherman’s friend pastiller.
lofthouse har gennemført flere markedsundersøgelser og
har fremlagt rapporter herover. af en interviewundersø-
gelse fra december 2001 (1oo3 personer over 15 år) frem-
går, at 29,2 % (ikke hjulpet) kendte til fisherman’s
friend, mens eksempelvis tallene for gajol, läkerol og
bentasil var henholdsvis 81,1 %, 48,8 % og 15,6 %. hjul-
pet var tallet for fisherman’s friend 69,8 %, mens tal-
lene for de tre øvrige pastilprodukter var 98,9 %, 94,0 %
og 74,1 %. af dem, som kendte fisherman’s friend, var der
2,6 %, som købte produktet mindst en gang om ugen, 11 %
1- 3 gange om måneden, 59,3 % endnu mindre hyppigt og
27,1 % aldrig.
af en anden markedsanalyse fra 2002 (3.296 personer i
gruppen 15-59 år) fremgår, at kendskabsgraden med hensyn
til fisherman’s friend var 93% (gajol 98 %, läkerol 96 %,
bentasil 88 %). 37 % af de adspurgte var brugere af
fisherman’s (gajol 65 %, läkerol 39 %, bentasil 32 %).
en markedsanalyse for perioden 1991-1993 viste, at ca.
70% af brugere af halspastiller kendte fisherman´s friend
(hjulpet).
der er fremlagt eksempler på markedsføring af nortlanders
vodka fisherman i ”sügro”’s pris & ordrehæfte, excellent
wine’s katalog og dagrofas tilbudsaviser, heraf 2 fra
2004, hvor flasken har den nye etiket. vodkaen blev om-
talt i ”cateringavisen” i februar og marts 2002 som et
”vodka shot”, ”... aftappet på en høj, lidt granuleret
flaske med et tydeligt billede/logo af en fisker. det er
baseret på ægte lakrids, menthol, eucalyptus og andre
lidt mere hemmelige ingredienser.”
                           - 8 -
ifølge nortlanders årsregnskab var det ordinære resultat
før skat i 2001 402.187 kr. i 2002 steget til 5.067.032
kr. posten ”forslag til udbytte for regnskabsåret” var
steget fra 0 kr. til 2.500.000 kr.
der er fremlagt en række eksempler på registreringer af
varemærket fisherman(-men), enten alene eller i forskel-
lige sammenhænge, i udlandet (f.eks. ”fisherman’s blend”,
klasse 33, ”fisherman”, klasse 33, ”fisherman’s friend”,
klasse 31, ”fisherman, klasse 32,33), danmark (f.eks.
”fishermens factory”, klasse 29, ”jolly fisherman”,
klasse 29, ”fishermans village”, klasse 42) og eu (f.eks.
”fisherman’s choice”, klasse 25, 28, 39, ”fisherman’s
bait”, klasse 9, 28, ”fisherman out of ireland”, klasse
25, ”fisherman”, klasse 31). i danmark er endvidere be-
tegnelsen ”nordcap fishermint” registreret som varemærke
i klasse 33.
under et af de ovennævnte registrerede mærker ”fisherman”
(norge) markedsfører egernsund mineralvandfabrik as et
”fisherman shot”, der ”... har smak og lukt av urter, la-
kris ...”.
i danmark markedsføres et til nortlanders vodka konkurre-
rende produkt ”skipper’s friend” som et ”original vodka
shot”, ”... baseret på ... vodka kombineret med en raffi-
neret blanding af menthol, eukalyptus og lakrids”, der
har ”... en lang og vedblivende forfriskende eftersmag.”
forklaringer
robert allan woodhouse har forklaret, at han er senior
manager i lofthouse, som blev grundlagt af hans oldefar i
1865 i fiskerbyen fleetwood.
produktet var oprindelig en drik, men på et tidspunkt gik
man over til pastiller. fiskere, som kom hjem fra søen
med hoste, blev meget glade for produktet, som de omtalte
som deres ”friend”, hvilket gav anledning til navnet.
produktet blev efterhånden kendt i den nærliggende større
by blackpool, hvorfra folk kom på ferie i fleetwood, og
                           - 9 -
det blev gradvist mere kendt og havde i 1970’erne opnået
national udbredelse i storbritannien.
i 1974 begyndte man at eksportere, og sidst i 1970´erne
nåede produktet det danske marked. der eksporteres i dag
til 130 lande, herunder hele europa. 97% af produktionen
går til eksport. tyskland er et meget stort marked, og
ligeledes norge, hvor der i gennemsnit sælges 3 pakker
fisherman´s friend pr. indbygger om året. også singapore
og malaysia er store markeder.
overalt, også i storbritannien, foregår salget via di-
stributører. lofthouse har en aftale med disse om, at 30%
af omsætningen skal bruges på markedsføring, hvilket be-
løb de får godskrevet hos lofthouse i form af rabatter.
fisherman´s friend er et unikt mærke med en stærk identi-
tet. produktet har en meget stærk smag – en blanding af
mentol, eucalyptus, lakrids og en smule cayennepeber.
han har smagt nortlanders vodka shot og synes, at smagen
minder meget om lofthouse’s pastiller. om det er origi-
nale fisherman´s friend pastiller, der er opløst i vod-
kaen, er umuligt at sige med sikkerhed.
der har været en forespørgsel fra en tysk virksomhed om
tilladelse til at producere alkohol med opløste pastil-
ler, hvilket lofthouse afslog. lofthouse er et lille fa-
milieforetagende, der ikke giver licenser overhovedet.
lofthouse følger generelt op på krænkelser af mærket. i
tyskland har der været flere eksempler herpå, og også
dandy forsøgte sig på et tidspunkt med en efterligning.
lofthouse har ikke noget imod andres brug af ordet
fisherman, men det skal i så fald helst have noget med
fiskeri at gøre. i tilfældet med nortlanders vodka tror
folk, at det er lofthouse’s produkt, fordi der er så stor
identitet i smag og udseende. vidnet har i danmark været
ude for konkrete eksempler herpå. han er bekendt med det
norske vodka shot ”fisherman”.
                           - 10 -
lofthouse bruger årligt ca. 45 mio. euro på markedsfø-
ring.
den oprindelige fisherman´s friend pastil i den hvide
pose blev udviklet af hans oldefar. de øvrige typer har
vidnet selv udviklet. i danmark, ligesom i england, er
det den oprindelige type, der er mest populær. i alle ty-
perne er der en høj koncentration af mentol, som er en
ganske almindelig ingrediens i halspastiller. vidnet vil
ikke betegne fisherman’s friend pastiller som ”candy”. de
tages for deres effekt.
thomas anthon, direktør og daglig leder i nortlander, har
forklaret, at han er uddannet i vin- og spiritusbranchen,
hvor han har været beskæftiget i 30 år, siden begyndelsen
af 1980´erne som selvstændig. i 1986 udviklede han vod-
kaen danzka vodka, som markedsføres i aluminiumsflasker
med forskellige smagsvarianter. i 1990 var han sammen med
vinhuset norden med i udviklingen af bitteren nordsøolie,
der har lakrids som grundingrediens, tilsat lidt mentol.
de gamle fiskere på vestkysten havde en tradition med at
blande alkohol og lakrids, og dette inspirerede til ud-
viklingen af nordsøolie.
de unge kender ikke så godt betegnelsen bitter, men bru-
ger i stedet lidt i flæng vodka shot eller candy shot.
ordet shot betegner blot, at der er smag i vodkaen.
efter i en periode ikke at have haft med spiritusbranchen
at gøre startede han på ny i 1999, hvor han fik ideen til
det i sagen omhandlede vodka shot. han gik efter et pro-
dukt med bl.a. mentolsmag og havde fernet branca og nord-
søolie i baghovedet. der er også lidt eucalyptus og suk-
ker i, men der er ikke fisherman friend pastiller og hel-
ler ikke peber i produktet. han har selv designet etiket-
ten og fundet på navnet fisherman. tegningen af en fi-
skers hoved giver associationer til et produkt, der har
rod hos de gamle fiskere. ordet ”original” for oven på
etiketten er uhyre almindeligt og bruges nærmest i flæng.
før han gik i gang med fremstillingen, foretog han vare-
mærkeundersøgelser uden at støde på problemer. salget
                           - 11 -
startede i februar 2001. produktet blev udviklet i samar-
bejde med ejnar willumsen, som skulle udvikle smagen i
retning af en blanding af fernet branca og nordsøolie.
willumsen kom med 14 – 15 forskellige prøver, og valget
faldt på nummer 10, og varemærket blev derfor fisherman
no. 10. ”no. 10” var med på de første udkast til etiket,
men blev udeladt for at forenkle og gøre navnet klarere
og mere præcist. farverne rød, sort og hvid er jo gængse
farver. navnlig rød farve er meget salgbar.
han har indgået licensaftale med toms chokolade til vodka
shots med smag af lakridspastillen spunk. det kendte
spunk-mærke ses på etiketten. det er nortlanders eneste
licensaftale.
der er tradition for, at maritime udtryk indgår i spiri-
tusmærker, f.eks. linie akvavit, cutty shark whisky,
navy´s rum etc. på etiketten til nordsøolie ses et olie-
boretårn.
han har ikke været ude for, at folk har forbundet vodkaen
med halspastiller. han har ikke hørt om tilfælde, hvor
der er blandet halspastiller i en vodka. nortlander har
ikke rettet henvendelse til lofthouse om en licensaftale.
nortlander har aldrig benyttet fisherman´s friend i sin
markedsføring.
nortlander har brugt mange reklamepenge på produktets op-
bygning, som tog 12-18 måneder. hvis produktnavnet er
kendt i forvejen som f.eks. spunk, går det hurtigere. er-
faringen viser, at folk kun køber et nyt spiritusprodukt,
hvis de har lært det at kende på f.eks. diskoteker, barer
osv. vodkaen blev derfor lanceret først på disse steder
og kom først senere ud til detailhandelen.
han har smagt fisherman´s friend pastiller engang for
mange år siden, men kunne ikke lide dem. han troede, at
der var tale om en pastil, der var ved at sygne hen.
det var på grund af lofthouse’s anmodning herom, at nort-
lander efter sagens opstart ændrede etikettens udseende.
                           - 12 -
nortlander kom ikke rigtig i dialog med lofthouse, bl.a.
fordi lofthouse førte en meget aggressiv stil i forhold
til nortlanders tyske supermarkedkunder. lofthouse truede
disse med en bod på 750.000 euro, hvis de ikke ophørte
med salget af vodkaen. supermarkederne reagerede med
skræk, og nortlanders vodka shot har ikke været på marke-
det dér siden.
af konkurrencemæssige årsager ønsker han ikke at oplyse
nortlanders fortjeneste ved salget af fisherman. de før-
ste ca. 12-18 måneder var salget ikke ret godt, og de
måtte arbejde hårdt på at få produktet på markedet. siden
er salget gået godt. i 2003 blev der produceret ca. 0,5
mio. flasker.
vicky uldal har forklaret, at hun er marketingschef hos
ntk, og at hun siden starten af sin ansættelse for 13 –
14 år siden har haft ansvaret for markedsføring af
fisherman´s friend i danmark. i distributionskontrakterne
med lofthouse får distributøren 30 % rabat på købsprisen,
som skal anvendes til markedsføring. herudover skal di-
stributøren selv bruge et vist beløb. gennem årene er
fisherman´s friend blevet markedsført overfor grossister,
detailhandelen og forbrugerne. 3% af købsprisen – inden-
for de 30 % - skal gå til markedsundersøgelser.
markedsføringen har f.eks. bestået i annoncer med rela-
tion til sportsverdenen og stativer i butikker med
topskilte med brian laudrup. der har været reklamefilm i
tv og biografer og sponsorkontrakter med bl.a. dansk cy-
kelunion og fodboldklubben brøndby. over for grossisterne
har man bl.a. lavet kampagner i grossisternes ordrehæfter
og tilbudsaviser.
det er ikke vidnet, der har udarbejdet oversigten over
markedsføringsomkostninger (bilag 29), men har i de sene-
ste dage checket de pågældende regnskabsår og konstate-
ret, at der er afholdt et par mio. kr. mere end de ca.
18,7 mio. kr., der fremgår af bilaget.
                           - 13 -
det er vidnet, der har forestået indtastningen af salgs-
tallene, der fremgår af bilag 14.1. tallene baserer sig
på faktureret salg, opgjort månedsvis. markedsandelen for
fisherman’s friend er ca. 3,5 %, størst i kiosker, mindst
i dagligvarebutikker, hvilket nærmest er uændret i for-
hold til tidligere år. distributionsprocenten er 96 – 98
for alle butikker.
den normale detailpris for en pose fisherman´s friend er
ca. 10 kr. i kiosker er prisen højere. dækningsbidraget
for nordisk tobakskompagni er ca. 35-39% og lidt mindre i
detailleddet. markedsføringsomkostningerne pr. pose er
ca. 1,70 kr. nogle konkurrenter anvender mere, andre min-
dre. markedsføringen har primært koncentreret sig om den
originale, hvide pose.
kendskabsgraden har igennem årene ligget på ca. 70 % ved
hjulpet forespørgsel. den falder med alderen.
hun kender til forskellige vodka shots, men har ikke hørt
om shots med halspastiller.
charlotte kastrup har forklaret, at hun arbejder som key
account manager hos ntk og står for kontakten til grossi-
sterne. i juni 2001 blev hun første gang opmærksom på
fisherman-vodkaen, da hun blev ringet op af en grossist,
johannes petersen fra herning, der undrede sig over, at
han ikke havde fået at vide, at ntk nu var gået ind i
spiritusbranchen. på tilsvarende måde var erik vesterborg
fra grossisten lekkerland fortørnet over ikke at være
blevet informeret om, at ntk nu lancerede en fisherman´s
friend vodka. også dagrofa troede på et tidspunkt, at ntk
stod bag vodkaen, og sendte fejlagtigt en regning til ntk
vedrørende annoncering af vodkaen i dagrofas tilbudsavis.
i daglig tale kaldes fisherman´s friend blot for fisher-
man i kontakten med grossisterne, men på skrift bruger
man altid det fulde navn.
hun har selv smagt fisherman-vodkaen, der ligesom en
fisherman´s friend pastil virker på den måde, at ”man får
                           - 14 -
luft”. vodkaens eftersmag er meget, som når man har haft
en af pastillerne i munden.
jens winther simonsen har forklaret, at han har været i
vin- og spiritusbranchen i 20 år, hvor han bl.a. har be-
skæftiget sig med udvikling af nye produkter, smagssam-
mensætninger mv. i øjeblikket er trenden, navnlig hos
unge på barer og diskoteker, vodka blandet med forskel-
lige slags bolcher. han har ikke hørt om vodka med hals-
pastiller. man må ikke blande vodka og bolcher på ud-
skænkningsstederne. når der på en etiket står candies,
opfattes det efter vidnets opfattelse som bolcher. la-
krids er en almindelig smagstilsætning til spiritus. han
har ikke hørt om forvekslinger mellem fisherman´s friend
og vodkaen.
procedure
lofthouse har til støtte for påstand 1 gjort gældende, at
det registrerede ordmærke fisherman´s friend er velkendt
og har betydeligt særpræg. mærket nyder derfor beskyt-
telse efter varemærkelovens § 4, stk. 2, og det er derfor
uden betydning ved vurderingen af forvekslingsrisikoen,
at der er tale om forskelligartede produkter. det må til-
lægges vægt, at begge produkter er levnedsmidler, der
sælges i de samme dagligvareforretninger og i engroshan-
delen.
med hensyn til fisherman´s friend’s velkendthed i danmark
bemærkes, at produktet har eksisteret på det danske mar-
ked siden slutningen af 1970´erne, og der er brugt store
beløb på markedsføring, for årene 1998 – 2003 mere end
18,7 mio. kr. 30 procents ordningen i distributionskon-
trakten er godtgjort ved vidneforklaringerne. produktet
har været markedsført på mange forskellige måder, f.eks.
i annoncer i dags- og ugepressen, i reklamefilm i tv og
biografer, og der har været sponsoraftaler med f.eks. cy-
kelunionen og brøndby boldklub. i perioden 1991 – 2000 er
der solgt mere end 23 mio. poser. markedsundersøgelser
har vist, at kendskabsgraden til produktet er stor, ca.
70 % hjulpet og ca. 30 % uhjulpet. distributionsprocenten
                           - 15 -
er høj, 96 – 98 %. en lav markedsandel er uden betydning
for kendskabsgraden, hvilket rolls royce er et godt ek-
sempel på.
navnene fisherman´s friend og fisherman er forvekslelige.
navnene giver begge maritime associationer. forbrugerne
vil i det udviskede erindringsbillede ikke kunne skelne
produkternes navne fra hinanden. ”fisherman” er det
stærke element i fisherman’s friend, der ikke er beskri-
vende og derfor har særpræg. særpræget er som følge af
den store indarbejdelse betydeligt. genitiv s´et er uden
selvstændig betydning for forvekslingsrisikoen, og det er
også uden betydning, at vodkaen ikke har ”friend” i sit
navn. det fremgik af charlotte kastrups forklaring, at
der har været flere forvekslingstilfælde. hvis nortlander
havde anvendt sit fulde navn fisherman no. 10, havde man
i større grad distanceret sig fra lofthouse’s navn. at
”no. 10” er udeladt, skyldes givetvis et ønske om at
skabe bedst mulige associationer til lofthouse’s produkt.
nortlanders brug af navnet fisherman er utilbørlig. nav-
net er særligt fremhævet på vodkaflaskens etiket med røde
bogstaver som på fiskerman’s friend papirsposen. etiket-
tens sorte bjælke ses også på posen. ordet ”orginal” går
igen, og farverne er holdt i sort, hvid og rød. det lille
® er gentaget. de maritime associationer er fremhævet ved
henholdsvis en trawler (pastillen) og en fisker (vod-
kaen). tegningerne er holdt i samme farver. der er et
markant smagssammenfald produkterne imellem. at nortlan-
der nu har skiftet etiket, har ikke ændret ved det util-
børlige i anvendelsen. den nye etiket adskiller sig kun
på få punkter fra den første, og helhedsindtrykket er
ikke ændret.
til støtte for påstand 2 og 3 gøres det gældende, at
nortlander har handlet i strid med god markedsføringsskik
ved at benytte de to etiketter, den gamle og den nye, jf.
markedsføringslovens § 1. fisherman’s friend er et vel-
kendt produkt, der nyder betydelig anseelse, og hvis mar-
kedsmæssige goodwill er beskyttet efter markedsføringslo-
ven. nortlander har skabt klare associationer mellem de
                           - 16 -
to produkter ved anvendelse af navnet fisherman og via
etikkettens udseende og har dermed givet vodkaen et bety-
deligt opmærksomhedsløft. efter thomas anthons forklaring
sælger et vodka shot bedre, hvis det refererer til et i
forvejen kendt produkt, f.eks. spunk, men en sådan refe-
rence kræver en licensaftale. nortlander valgte at fremme
sit salg ved at snylte på lofthouse’s meget betydelige
markedsføringsindsats. lofthouse har kun dette ene pro-
dukt og er derfor sårbar. af samme grund indgår man al-
drig licensaftaler. den skabte association mellem produk-
terne forstærkes af smagssammenfaldet, hvorom charlotte
kastrup afgav forklaring. sammenfaldende ingredienser i
begge produkter er lakrids, mentol og eucalyptus. det gø-
res gældende, at nortlander bevidst har forsøgt at lu-
krere på lofthouse’s renommé, men i relation til markeds-
føringslovens § 1 er nortlanders subjektive forhold un-
derordnet. det kræves alene, at forholdene objektivt
fremstår retsstridige.
til støtte for påstand 4 gøres det gældende, at en æn-
dring af etiketterne på nortlanders restlager af vodka
shots er nødvendig for at varetage de forhold, der er om-
fattet af påstand 1 – 3. påstanden opfylder kravene til
proportionalitet. der henvises til varemærkelovens § 44
og markedsføringslovens § 13, stk. 1.
med hensyn til påstand 5 om vederlag/erstatning, jf. va-
remærkelovens § 43 og markedsføringslovens § 13, stk. 2,
gøres det gældende, at det påstævnte beløb er beskedent.
lofthouse har krav på en kompensation for nortlanders ud-
nyttelse af lofthouse’s goodwill og markedsposition og
den forvoldte markedsforstyrrelse.
lofthouse ønsker ikke at påtale enhver benyttelse af or-
det fisherman, men reagerer, når det som i det forelig-
gende tilfælde bruges utilbørligt.
nortlander har om spørgsmålet om forvekslingsrisiko an-
ført, at det følger af produktreglen, at jo større vare-
lighed, der måtte være, des mindre krav må der stilles
                           - 17 -
til at antage forvekslelighed. det gøres gældende, at de
to foreliggende produkter er særdeles forskellige.
fisherman´s friend er ikke fantasiord. ordene har betyd-
ning, og lofthouse omtaler da også sit produkt som ”fi-
skernes ven”. friend/ven må være det stærke element.
lofthouse’s mærke består af to ord, nortlanders kun af
ét. fisherman’s friend er en god og stærk ordkombination
med bogstavrim, hvorved mærket klart adskiller sig fra
nortlanders. mærkerne er ikke forvekslelige.
på grund af den store forskel mellem parternes produkt-
navne er det uden betydning, om lofthouse’s mærke er vel-
kendt, hvilket i øvrigt bestrides. et produkt skal være
meget kendt for at være omfattet af varemærkelovens § 4,
stk. 2. der skal noget særligt til, og noget sådant fore-
ligger ikke. fisherman’s friend er et nicheprodukt inden-
for konfektureområdet med en beskeden position. der er
ikke tale om et produkt af ganske særlig kvalitet eller
et produkt, der er specielt trendy. produktet har ikke
noget specielt renommé. det indtager en 7. plads på pa-
stilområdet med en ubetydelig markedsandel. det giver
ikke mening at foretage sammenligning med rolls royce.
lofthouse har undladt at søge at løfte sin bevisbyrde på
sædvanlig vis ved at foretage syn og skøn. de forelig-
gende markedsundersøgelser er rekvireret af lofthouse
selv, uden at reglerne om syn og skøn er blevet fulgt. de
er derfor uden bevismæssig betydning. hertil kommer, at
der er grund til at være opmærksom på en række forhold i
undersøgelserne. f.eks. er der i tallene ikke oplysninger
om fordelingen på de forskellige fisherman’s friend vari-
anter, der fremtræder meget forskellige; der er ikke op-
lysninger om tidspunktet for undersøgelserne i forhold
til lofthouse’s reklamekampagner; der er stor forskel i
resultaterne i forholdet mellem hjulpne og uhjulpne svar;
undersøgelserne burde have rettet sig mod en betydeligt
bredere personkreds end pastilbrugere, hvis de skulle
sige noget om den almene bekendthedsgrad; den ene under-
søgelse er baseret på et meget lille antal interviewede;
to af undersøgelserne er foretaget efter nortlanders ind-
                           - 18 -
træden på markedet med sit vodka shot, mens den tredje
undersøgelse er fra 1991 – 1994.
lofthouse har ikke godtgjort rigtigheden af de oplyste
markedsføringsomkostninger. hertil kommer, at det er uden
betydning, hvad lofthouse måtte have brugt, efter at
nortlanders vodka kom på markedet. det er alene beskedne
talstørrelser, der er fremlagt dokumentation for. man
kunne i videre omfang have fremlagt ordrebekræftelser,
fakturaer og revisorerklæringer, men dokumentationen byg-
ger alene på vicky uldals forklaring. om oversigten over
afholdte markedsføringsomkostninger i bilag 29 bemærkes,
at de 2 sidste år, 2002 og 2003, er irrelevante. hertil
kommer, at bilaget ifølge vicky uldals forklaring var be-
hæftet med fejl. tallene skulle ganske vist være højere,
men bevisværdien lider afgørende ved den upræcise angi-
velse. ej heller lofthouse’s salgstal er dokumenteret ved
fremlæggelse af det interne materiale. i øvrigt viser
salget en faldende tendens.
lofthouse’s ret til betegnelsen fisherman´s friend for
halspastiller kan ikke udstrækkes til alle andre vareka-
tegorier. denne erkendelse har lofthouse tilsyneladende
også selv. der er dokumenteret en række eksempler fra
forskellige lande og eu på varemærker og produkter, hvor
”fisherman” enten står alene eller indgår i navnet, uden
at lofthouse har reageret, f.eks. i norge, hvor fisher-
man’s friend ellers står stærkt.
med hensyn til etiketterne gøres det gældende, at nort-
lander ikke har snyltet på lofthouse’s renommé. nortlan-
der havde, om man havde til hensigt at snylte, givetvis
valgt et andet produkt end fisherman’s friend, der står
langt nede på listen over solgte pastiller. lofthouse’s
pose er ganske almindelig, af hvidt papir. nortlanders
etiket er på tilsvarende vis ganske almindelig og modsva-
rer størrelsesmæssigt flasken. på lofthouse’s pose er der
en trawler, mens der på nortlanders etiket er et hoved.
der er ingen rød ramme på posen i modsætning til på eti-
ketten. den røde understregning af navnet på pastilposen
mangler på etiketten. de farver, der er brugt, er de al-
                           - 19 -
lermest gængse farver, som det ikke er muligt at monopo-
lisere. maritime udtryk er sædvanlige inden for spiritus-
branchen. den sorte bjælke ses midt på etiketten, mens
den på poserne er placeret forneden. skrifttyperne er
forskellige. hvis nortlander havde haft til hensigt at
snylte, havde man lavet en etiket, der svarede til posen
størrelsesmæssigt. referencen til candies på etiketten
går på bolcher og ikke halspastiller. det var alene for
at imødekomme lofthouse, at ”ekstra hot candies” på eti-
ketten blev ændret til ”finest quality”. ”original” er et
af de mest anvendte ord i markedsføringsmæssig henseende
og et almindeligt fyldord uden adskillelsesevne.
med hensyn til det smagsmæssige gøres det gældende, at
der er mange lignende spiritusprodukter på markedet. pa-
stillen i den hvide pose indeholder i modsætning til vod-
kaen cayennepeber, hvilket gør pastillen særlig stærk.
der ikke ingen dokumentation for, at lofthouse har lidt
et tab, og der er intet grundlag for at tilkende noget
beløb i vederlag.
der er ingen dokumentation for faktiske forvekslinger. af
de under bevisførelsen omtalte 3 tilfælde findes alene
andenhåndsberetninger.
rettens bemærkninger
uanset oplysningerne om omfanget af lofthouse’s markeds-
føringsindsats finder retten ikke, at det på grundlag af
de foreliggende, af lofthouse selv rekvirerede markedsun-
dersøgelser og de under sagen i øvrigt fremkomne oplys-
ninger er tilstrækkeligt godtgjort, at lofthouse’s vare-
mærke fisherman’s friend har en sådan kendthedsgrad her i
landet, at parternes konflikt skal bedømmes efter vare-
mærkelovens § 4, stk. 2. herefter samt allerede fordi der
ikke findes at foreligge varelighed mellem parternes pro-
dukter, jf. varemærkelovens § 4, stk. 1, tages
lofthouse’s påstand ikke til følge.
                           - 20 -
ved at sammenholde nortlanders oprindelige etiket med
forsiden af lofthouse’s originale pastilpose findes der
med etikettens enkeltelementer – navnet fisherman, farve-
valget (rød, hvid og sort), den sorte bjælke under nav-
net, brugen af ordet ”original”, betegnelsen ”extra hot”
og det lille ®, samt tegningen af en fiskers hoved som
maritim association – efter en samlet vurdering, samt når
det tages i betragtning, at der må antages at være bety-
delig smagslighed mellem parternes produkter, at være
skabt en mod markedsføringslovens § 1, stridende forbin-
delse til lofthouse’s produkt.
herefter og idet retten ikke finder, at de ændringer, som
nortlander efterfølgende foretog af etikettens udseende,
var tilstrækkelige til at bringe den markedsføringsret-
lige krænkelse til ophør, tages lofthouse’s påstande 2 og
3 samt i konsekvens heraf tillige påstand 4, jf. markeds-
føringslovens § 13, stk. 1, til følge.
efter sagens omstændigheder findes nortlander i anledning
af den ved den stedfundne krænkelse forvoldte markedsfor-
styrrelse at burde betale 30.000 kr. i erstatning.
            t h i  k e n d e s   f o r r e t:
sagsøgte, nortlander a/s, frifindes for den af sagsøge-
ren, lofthouse of fleetwood ltd., nedlagte påstand 1.
sagsøgte forbydes at benytte etiketter som vist i bilag
13 og bilag i til markedsføring og salg af spiritus.
sagsøgte tilpligtes at ændre etiketten i forhold til eti-
ketterne vist på bilag 13 og bilag i på et eventuelt
restlager af spiritus.
sagsøgte betaler inden 14 dage til sagsøgeren 30.000 kr.
med tillæg af procesrente fra den 4. september 2001.
inden 14 dage efter denne doms afsigelse skal sagsøgte
betale 15.000 kr. i sagsomkostninger til sagsøgeren.
                               - 21 -
                   claus forum petersen
kai wöldike bested                                klavs olsen
                               (sign.)
                            ___ ___ ___
                 udskriftens rigtighed bekræftes
                 p.j.v. sø- og handelsretten, den


text:
                         højesterets dom
                      afsagt torsdag den 21. februar 2019
sag bs‐24289/2018‐hjr
(1. afdeling)
a
og
b
(advokat steen petersen for begge, beskikket)
mod
pædagogernes pension – pensionskassen for pædagoger
(advokat eigil lego andersen)
i tidligere instans er afsagt dom af østre landsrets 15. afdeling den 20. juni
2018.
i pådømmelsen har deltaget fem dommere: jon stokholm, poul dahl jensen,
jens peter christensen, henrik waaben og kristian korfits nielsen.
påstande
parterne har gentaget deres påstande.
højesterets begrundelse og resultat
af de grunde, som landsretten har anført, stadfæster højesteret dommen.
                           thi kendes for ret:
landsrettens dom stadfæstes.
                                            2
i sagsomkostninger for højesteret skal a og b (disses retshjælpsforsikring), sub‐
sidiært statskassen, betale 80.000 kr. til pædagogernes pension ‐ pensionskassen
for pædagoger.
de idømte sagsomkostningsbeløb skal betales inden 14 dage efter denne høje‐
steretsdoms afsigelse og forrentes efter rentelovens § 8 a.


text:
- evh
                                      udskrift
                                           af
                      sø- & handelsrettens dombog
                                     ____________
den 18. juli 2008 blev af skifteretten i sagen
p‐8‐08
arne wulff nielsen
(advokat henrik bjørn oehlenschlæger)
mod
strauss aps under konkurs
(advokat boris k. frederiksen)
afsagt sålydende
                                         d o m:
denne sag, som er anlagt den 14. februar 2008, angår spørgsmålet, om sagsøger,
arne wulff nielsen, har tilbageholdsret eller ejendomsforbehold og dermed
separatistrettighed i en bil af mærket bentley continental, reg. nr. ym 59 035, jf.
konkurslovens § 82.
påstande:
                                           - 2 -
sagsøger, arne wulff nielsen, har nedlagt påstand om principalt, at sagsøgte,
strauss aps under konkurs, tilpligtes at anerkende, at køretøj mrk. bentley
continental, reg. nr. ym 59 035 ikke skal inddrages i konkursmassen under strauss
aps under konkurs, og tilpligtes at udlevere automobilets originale dokumenter.
subsidiært nedlægges påstand som den principale påstand mod sagsøgers betaling
af 5.000 kr. til konkursboet.
 sagsøgte, strauss aps under konkurs, har påstået frifindelse.
sagsfremstilling:
ved bankoverførsel den 16. februar 2007 overførte hsbc private bank, schweiz, på
vegne sagsøger 136.000 euro til itex, im‐ & export gmbh, tyskland , som var
forhandler af den sagen omhandlede bil. kvittering for bankoverførslen blev samme
dag sendt til mads rademacher, der var regnskabsfører hos strauss aps, som drev
virksomhed med udlejning af ikke‐afgiftsberigtigede biler under valutaordningen,
hvorefter bl.a. udlandsdanskere med fast bopæl i udlandet har adgang til at leje
afgiftsfrie biler. ligeledes den 16. februar 2007 bekræftede mads rademacher på
vegne strauss aps over for sagsøger modtagelsen af 136.000 euro som depositum
for leje af bilen. den tyske forhandler udstedte den 20. februar 2007 faktura på bilen
til strauss aps. den 16. februar 2007 foretog strauss aps afgiftsanmeldelse af bilen
til told og skat. den 21. februar 2007 udstedte skat toldattest, hvoraf blandt
andet fremgår, at strauss aps er registreret som ejer af bilen. ifølge
registreringsattest af 22. februar 2007 er strauss aps registreret ejer. ved udateret
lejekontrakt med tillæg af 1. marts 2007 lejede sagsøger bilen af strauss aps på
nærmere anførte vilkår. lejeperioden var aftalt fra den 24. februar 2007 til den 23.
februar 2009, og det var endvidere aftalt, at sagsøger ved lejeperiodens udløb kunne
anvise en køber til bilen til en købspris på 5.000 kr. den 13. april 2007 fik sagsøger
tinglyst ejendomsforbehold i bilen i bilbogen.
skat udtog i 2006 strauss aps til kontrol efter valutaordningen, hvilket førte til, at
der blev gjort et afgiftskrav på 19.311.252 kr. gældende mod strauss aps.
                                            - 3 -
afgørelsen blev indbragt for landsskatteretten, hvor sagen endnu ikke er afgjort. til
sikkerhed for dette krav blev der den 12. oktober 2007 ved fogedretten på
frederiksberg foretaget arrest i blandt andet den sagen omhandlede bil. fogedretten
traf samtidig afgørelse om, at bilen skulle fratages strauss aps. den 12. oktober
2007 inddrog skat strauss aps´ tilladelse til at udleje valutakøretøjer. den 16.
november 2007 blev selskabet erklæret konkurs på grundlag af en konkursbegæring
om kravet, som skat havde indgivet den 5. november 2007. advokat boris k.
frederiksen blev udpeget som kurator. den 19. november 2007 og 4. januar 2008
meddelte kurator sagsøgers advokat, at konkursboet ikke havde mulighed for at
indtræde i den mellem sagsøger og strauss aps indgåede lejeaftale, da skat havde
inddraget strauss aps´ tilladelse til at udleje valutakøretøjer. den 27. november
2007 anmeldte sagsøger et separatistkrav på 885.000 kr. med sikkerhed i den sagen
omhandlede bil i konkursboet. ved brev af 2. januar 2008 meddelte kurator, at det
anmeldte krav under en fordringsprøvelse den 28. januar 2008 ville blive indstillet
til afvisning efter konkurslovens § 82, men, at der herved ikke var taget stilling til,
om der foreligger et simpelt krav i henhold til konkurslovens § 97. sagsøger kunne
ikke anerkende sagsøgers indstilling og har derfor anlagt denne sag.
kurator har under hovedforhandlingen oplyst, at der efter det foreliggende
skønsmæssigt vil blive udloddet 30 % i dividende til simple fordringer efter
konkurslovens § 97.
 parternes synspunkter:
sagsøger har principalt gjort gældende, at sagsøger i forbindelse med den indgåede
lejeaftale reelt har betalt købesummen for bilen. købesummen svarer til således til
lejeaftalens depositum, som sagsøger i forhold til strauss aps har krav på
tilbagebetaling af ved aflevering af bilen. da en sådan tilbagebetaling ikke er mulig,
har sagsøger tilbageholdsret i bilen. sagsøgers krav på tilbagebetaling af depositum
og konkursboets krav på udlevering af bilen er konnekse navnlig henset til, at
sagsøgers besiddelse af bilen alene er fremkommet som følge af den af sagsøger
foretagne betaling. rimelighedsbetragtninger taler heller ikke mod et sådant
resultat. for det tilfælde, at skifteretten må finde, at sagsøger ikke har
                                            - 4 -
tilbageholdsret, gøres det i anden række gældende, at sagsøger har bevaret
ejendomsretten til bilen i kraft af det tinglyste ejendomsforbehold, der er gyldigt
tillige i forhold til konkursboet. i relation til den subsidiære påstand er det anført, at
det følger af den indgåede lejeaftale med tillæg, som konkursboet er bundet af, at
sagsøger ved lejeperiodens udløb har ret til bilen mod betaling af 5.000 kr.
sagsøgte har anført, at sagsøger ikke kan udøve tilbageholdsret i bilen. det er
herved anført, at sagsøgers eventuelle krav endnu ikke kan opgøres, hvilket er en
forudsætning for, at der kan statueres tilbageholdsret. videre foreligger der ikke
den fornødne konneksitet, idet sagsøgers besiddelse af bilen ikke er en
forudsætning for sagsøgers eventuelle krav på hel eller delvis tilbagebetaling af det
erlagte beløb. der består i et lejeforhold ikke en almindelig ret for lejer til at
tilbageholde det lejede som sikkerhed for tilbagebetaling af et indbetalt depositum,
og tilbageholdsret for en lejer i en situation som den foreliggende kan heller ikke
begrundes med de hensyn, som følger af reglerne om detention. yderligere er
mulighederne for at udøve tilbageholdsret mere snæver i konkurstilfælde end uden
for konkurs, og sagsøger kunne have beskyttet sin ret til eventuel tilbagebetaling
ved at have lyst underpant i bilen, hvilket sagsøger har undladt.
rimelighedsbetragtninger taler også henset hertil endvidere ikke for, at sagsøger
kan gøre særlige rettigheder gældende i den foreliggende situation. sagsøger har
ikke dokumenteret, at han har et gyldigt ejendomsforbehold i bilen, idet selve
tinglysningen af et ejendomsforbehold ikke tjener som dokumentation for det
bagvedliggende retsforhold. i relation til sagsøgers subsidiære påstand er det anført,
at konkursboet ikke er indtrådt i den indgåede lejeaftale, hvorfor sagsøger ikke
længere kan støtte ret på denne aftale, men i stedet må fordre erstatning efter
konkurslovens § 59.
skifterettens afgørelse:
den 16. februar 2007 indbetalte sagsøger 136.000 euro til itex, im‐ & export gmbh,
tyskland. indbetalingen fandt sted via hsbc private bank, schweiz, der samme
dag bekræftede betalingen overfor mads rademacher, som var regnskabsfører hos
strauss aps. indbetalingen skete i forbindelse med salg af den sagen omhandlede
                                           - 5 -
bil af mærket bentley continental. salgssummen udgjorde 114.285,71 euro, og køber
ifølge de under sagen fremlagte købsdokumenter var strauss aps, der tillige
forestod kontakten til de danske skatte‐ og afgiftsmyndigheder. strauss aps blev på
bilens told‐ og registreringsattester angivet som ejer. den 16. februar 2007
bekræftede strauss aps endvidere overfor sagsøger, at selskabet havde modtaget
136.000 euro som depositum for leje af bilen. på denne baggrund lægges det til
grund, at sagsøger ikke er ejer af bilen. det forhold, at der for sagsøger er tinglyst
ejendomsforbehold i bilen, findes ikke at kunne føre til noget andet resultat, og
tinglysningen medfører ikke i sig selv, at der er stiftet særlige rettigheder for
sagsøger i relation til bilen.
ved udateret lejekontrakt og tillæg hertil af 1. marts 2007 indgik sagsøger og strauss
aps på nærmere angivne vilkår aftale om sagsøgers leje af ovennævnte bil for
perioden 24. februar 2007 – 23. februar 2009. det er under sagen uoplyst, hvornår
sagsøger faktisk fik rådighed over bilen, men det kan lægges til grund, at dette skete
tidligst den 24. februar 2007 og således efter sagsøgers betaling af 136.000 euro.
vilkårene for eventuel helt eller delvis tilbagebetaling af det indbetalte depositum
fremgår ikke af den indgåede lejeaftale eller tillægget hertil. den 5. november 2007
blev der indgivet konkursbegæring mod strauss aps, og selskabet blev den 16.
november 2007 taget under konkursbehandling. under de således foreliggende
omstændigheder, hvorunder der blandt andet ikke foreligger den fornødne
konneksitet mellem sagsøgers besiddelse af bilen og sagsøgers eventuelle krav på
helt eller delvis tilbagebetaling af det indbetalte depositum, findes sagsøger ikke at
have tilbageholdsret i bilen i forhold til strauss aps´ konkursbo. herefter, og idet
det af sagsøger i øvrigt anførte ikke kan føre til noget andet resultat, findes sagsøger
ikke at kunne gives medhold i den principalt nedlagte påstand.
allerede fordi konkursboet ikke er indtrådt i lejeaftalen, findes sagsøgers subsidiære
påstand ikke at kunne tages til følge.
sagsøgtes frifindelsespåstand tages derfor til følge.
                                         - 6 -
henset til sagens karakter, omfang og forhold i øvrigt forholdes der med sagens
omkostninger som nedenfor bestemt, idet bemærkes, at sagsøgte, der er
momsregistreret, ud over udgift til advokatbistand har afholdt udgift til
materialesamling og ekstrakt med samlet 2.024 kr.
                          t h i k e n des f o r r e t:
sagsøgte, strauss aps under konkurs, frifindes.
i sagsomkostninger betaler arne wulff nielsen 22.024 kr. til strauss aps under
konkurs.
                                     dorrit lilholt
                                        (sign.)
                                     ___ ___ ___
                          udskriftens rigtighed bekræftes
                          p.j.v. sø- og handelsretten, den