text:
 - ana
                                   udskrift
                                       af
                    sø- og handelsrettens dombog
                                      dom
                           afsagt den 27. marts 2001
sag h 97/1999       orifarm a/s
            (advokat henrik valdorf-hansen)
            mod
            topdanmark forsikring a/s
            (advokat henrik thal jantzen)
under denne sag skal der tages stilling til, om sagsøgeren, orifarm a/s (i det følgende:
orifarm), der havde tegnet transportforsikring hos sagsøgte, topdanmark for- sikring a/s (i
det følgende: topdanmark), har krav på forsikringsdækning i anledning af, at et parti insulin
under en køletransport gennem et længere tidsrum blev udsat for frosttemperaturer og måtte
kasseres.
generelt om transportforsikring
det fremgår af henrik thal jantzens og ib ejnar simonsen: "transportforsikring",
forsikringshøjskolens forlag 2001, at transportforsikring i almindelighed tegnes med udgangs-
punkt i "udvidede danske betingelser", der svarer til lloyds's "institute cargo clauses a".
                                               - 2 -
udvidede danske betingelser fastsætter bl.a. følgende om forsikringens omfang, undtagelser
og retsgrundlag:
"§ 1
forsikringen dækker fysisk skade på eller tab af de forsikrede genstande som følge af, at en
ulykkelig hændelse rammer disse, dog med de undtagelser, der følger af §§ 4, 5 og 6 ...
§4
forsikringen dækker ikke skade, tab eller omkostninger som følge af:
...
de forsikrede genstandes egen beskaffenhed, herunder at disse ikke kan tåle de normale på-
virkninger under transportens almindelige forløb ...
§5
(krig, oprør m.v.)
§6
(strejke, lockout m.v.)
§ 11
for denne forsikring gælder i øvrigt dansk søforsikringskonvention ..."
af dansk søforsikringskonvention (i det følgende: dsk) fremgår bl.a.:
"§ 21, stk. 1
ved forsikringens tegning skal forsikringstageren give fuldstændige og rigtige oplysninger om
alle ham bekendte omstændigheder, der kan være af betydning for bedømmelsen af det an-
svar, assurandøren skal overtage.
§ 24, stk. 3
må det ved forsikring af varer eller ladningsinteresse antages, at assurandøren ville have
overtaget forsikringen, men på andre vilkår, hæfter han i det omfang, i hvilket han mod den
aftalte præmie ville have forpligtet sig ...
§ 25
                                              - 3 -
har forsikringstageren ved forsikringens tegning undladt at give oplysning om en omstæn-
dighed af betydning, og kan dette tilregnes ham som grov uagtsomhed, finder bestemmelserne
i § 24 tilsvarende anvendelse.
§ 185, stk. 2
"[assurandøren erstatter ikke] skade ved ... temperaturforandring ... medmindre skaden
skyldes usædvanlig forlængelse af eller usædvanligt ophold under rejsen, forårsaget ved en af
forsikringen omfattet ulykkelig hændelse, eller den i øvrigt er en følge af en sådan hændelse."
med henblik på køle-/frysetransporter er der mulighed for at tegne supplerende for-
sikringsdækninger til udvidede danske betingelser. den ene tillægsforsikring benævnes
"danske køle-/frysebetingelser" og indeholder bl.a. følgende vilkår om forsikringens omfang og
undtagelser:
"⌡ 1
forsikringen dækker, med de undtagelser der følger af ⌡⌡ 4, 5 og 6,
fysisk skade på eller tab af de forsikrede genstande som følge af, at en ulykkelig hændelse
rammer disse med undtagelse af enhver temperaturforandring, uanset årsag til denne.
fysisk skade på eller tab af de forsikrede genstande forårsaget af enhver temperaturforandring
som følge af
1.2.1 sammenbrud af køle-/frysemaskineri, der medfører stop i dette i mindst 24 fortløbende
timer.
...
⌡4       forsikringen dækker ikke skade, tab, eller omkostninger som følge af:
...
4.2      de forsikrede genstandes egen beskaffenhed, herunder at disse ikke kan tåle de
normale påvirkninger under transportens almindelige forløb ..."
§5
(krig, oprør m.v.)
                                                  - 4 -
§6
(strejke, lockout m.v.)
den anden tillægsforsikring er en tillægsforsikring til "danske køle-/frysebetingelser" og
benævnes "udvidet dækning for køle-/frysetransporter". den indeholder bl.a. følgende vilkår:
"i det omfang transporten foregår i rum med køle-/fryseanlæg tilsluttet, er ⌡⌡ 1, 4.2 ...
i danske køle-/frysebetingelser ændret til at gælde som følger:
        ⌡1      under forudsætning af at de forsikrede genstande er i god og sund stand ved
transportens begyndelse, dækker forsikringen, med de undtagelser der følger af ⌡⌡ 4, 5 og 6,
tab af, forringelse af eller skade på de forsikrede genstande, som opstår under transporten.
        ⌡4      forsikringen dækker ikke skade, tab eller omkostninger ...
        4.2     ... der er en følge af fejl eller forsømmelser ved de forsikrede genstandes
forberedelse, nedkøling/-frysning samt emballering og/eller pakning ..."
forsikringsaftalen
orifarm, der driver virksomhed med parallelimport af medicinalvarer til danmark, havde givet
forsikringsmæglervirksomheden seibert & krogenberg a/s (nu sigma forsikringsservice a/s og
i det følgende benævnt sigma) mæglermandat til at varetage sine forsikringsforhold. dette
indebar, at sigma skulle undersøge forsikringsmuligheder, præmieforhold og dækningsomfang
og løbende forhandle justeringer heraf efter nærmere aftale med orifarm.
sigma rettede ved skrivelse af 25. oktober 1996 henvendelse til en række forsikringsselskaber,
herunder topdanmark, og anmodede om tilbud på dækning af orifarms forsikringsbehov,
herunder transportforsikring.
af det enslydende og detaljerede udbudsmateriale, som sigma efter drøftelse med orifarm
havde udarbejdet og sendt til forsikringsselskaberne, fremgik, at der for transportforsikringens
vedkommende ønskedes en generalpolice med dækning svarende til institute cargo clauses a,
at forsikringen skulle dække import og indenlandsk salg af medicin, og at forsendelsesmåden
                                                - 5 -
skulle være bil, færge, bane og fly.
som resultat af tilbudet blev der indgået forsikringsaftale med topdanmark. efter telefoniske
drøftelser mellem sigma og topdanmark udstedte topdanmark således den 11. marts 1997 en
generalpolice for transportforsikring til orifarm. policen omfattede også orifarms søsterselskab,
medipack a/s (i det følgende: medipack). om forsikrings dækningen blev i policen bl.a. anført
følgende:
"policen omfatter:
enhver forsendelse af varer, som falder ind under forsikringstagerens forretningsvirksomhed ...
varearter:
medicin (primært piller)
geografisk område:
fra vesteuropa til danmark
mellem danske pladser
med mindre andet er anført omfatter policen ikke:
a. rejsegods, rejsekollektioner, udstillingsgods, tom returemballage, ikke fabriksny varer eller
lignende.
b. for- og eftertransporter, hvor vedkommende hovedtransport ikke omfattes af policen.
...
forsikringsbetingelser:
for forsikringen gælder ... udvidede danske betingelser ...
ikrafttræden:
policen løber fra den 01.01.1997 til den 31.12.1997 og fornyes for et år ad gangen ..."
forsikringspræmien var fastsat til 0,04% af forsikringssummen
da forsikringen blev tegnet, havde orifarm bl.a. markedsføringstilladelse til parallelimport af
produkterne sandostatin og restandol, der ifølge lægemiddelstyrelsens anvisninger skal
                                                 - 6 -
opbevares koldt, henholdsvis svalt, det vil sige i temperaturintervallet 2’-8’ c, henholdsvis 8’-
15’ c. disse produkter blev transporteret i specielle kølekasser, men uden særligt køleanlæg i
øvrigt.
i begyndelsen af 1998 fik orifarm også markedsføringstilladelse til parallelimport af insulin. det
fremgår af det danske lægemiddelkatalog, at produktet skal opbevares i køleskab ved 2’-8’ c,
og at injektionsvæske, der har været frosset, ikke må anvendes.
den 6. februar 1998 skrev sigma til topdanmark:
"i forlængelse af behagelig telefonsamtale af g.d. skal vi hermed vende tilbage til [orifarms]
nye forsikringsbehov.
kunden skal importere medicin fra spanien, der skal transporteres på køl. temperaturen skal
ligge i intervallet 2’-8’ celsius. der skal samlet transporteres for 40 mio. kr. i 1998, og dette er
ud over den nuværende dækning ...
vi håber ovenstående oplysninger er nok til, at de kan oplyse os en præmie for denne dækning
..."
topdanmark besvarede denne henvendelse ved telefax af 17. februar 1998, hvor man under
overskriften "import af insulin fra spanien" stillede en række uddybende spørgsmål om
transportens tilrettelæggelse og om kriterierne for at fastslå en eventuel temperaturskade på
insulinen. sigma sendte topdanmarks spørgsmål til medipack, der besvarede spørgsmålene
ved telefax af 18. februar 1998.
som det nærmere vil fremgå af det nedenfor anførte, lod medipack i dagene forud for den 28.
februar 1998 et parti insulin transportere til danmark fra spanien og lod partiet distribuere i
danmark den 5.-6. marts 1998.
den 5. marts 1998 havde topdanmark pr. telefax over for sigma afgivet et tilbud på udvidelse
af orifarms gældende transportforsikring til også at dække transporter af insulin fra spanien til
danmark. forsikringsbetingelserne blev angivet som danske køle-/frysebetingelser og udvidet
dækning for køle-/frysetransporter. samtidig havde topdanmark fastsat en række særlige
sikkerhedsforskrifter, der skulle iagttages i forbindelse med transporten
                                                - 7 -
for at opnå forsikringsdækning. præmien herfor udgjorde 5% af forsikringssummen.
efter at have forelagt tilbudet for orifarm svarede sigma ved skrivelse af 9. marts 1998, at en
del af disse sikkerhedsforskrifter ikke kunne overholdes. det anførtes endvidere i skrivelsen:
"distributionen af denne insulin i danmark skal være omfattet af generalpolicen, hvorfor
varearter, navnlig medicin (primært piller) skal tilrettes tilsvarende.
ring venligst herom, da dækningen skal sættes i kraft snarest."
den 13. juli sendte topdanmark en ny police for transportforsikringen på udvidede danske
betingelser. policen undtog i modsætning til policen af 11. marts 1997 udtrykkeligt skader på
temperaturfølsomme varer, herunder varer, der transporteres i køle-/frysebiler.
sigma meddelte ved skrivelse af 16. juli 1998, at man ikke kunne acceptere den anførte
indskrænkning i dækningen, hvorefter topdanmark den 22. juli 1998 sendte en police, der
henviste til udvidede danske betingelser, uden at undtage temperaturfølsomme varegrupper.
insulintransporten
samtidig med at sigma og topdanmark forhandlede om orifarms forsikringsdækning, lod
medipack - som nævnt oven for - den 28. februar 1998 det første parti insulin transportere fra
spanien til danmark.
i dagene forinden havde medipack indgået aftale med frigoscandia transport a/s om
distribution af insulinen i danmark til grossister og apotekere i jylland og på sjælland.
distributionen skulle foregå som køletransport i temperaturintervallet 2’-8’ c.
efter det oplyste afhentede frigoscandia a/s den 5. marts 1998, kl. ca. 15.00, et parti insulin
hos medipack i odense og transporterede det til frigoscandia a/s' kølehus i kolding. dér blev
insulinen omlæsset og opbevaret til den 6. marts 1998 og derpå samme dag distribueret til de
sjællandske kunder.
under transporten var der ved insulinen anbragt en log tilhørende orifarm, der løbende regi-
strerede temperaturen i kølebilen. efter afslutningen af transporten den 6. marts 1998 blev
                                               - 8 -
loggen returneret til orifarm, der konstaterede, at insulinen under transportforløbet igennem 9
timer havde været udsat for frostgrader ned til minus 6,1’ c.
orifarm reklamerede straks over for frigoscandia transport a/s, der meddelte, at vognmanden
ikke havde aktiveret frigoscandia transport a/s' egen log under transporten, således at der
ikke var mulighed for at sammenligne logresultater.
orifarm valgte herefter straks at tilbagekalde insulinen fra de sjællandske kunder, fordi
insulinen havde været udsat for frost.
orifarm anmeldte i forlængelse heraf forholdet over for topdanmark, og parterne afholdt et
møde herom den 2. april 1998. ved skrivelse af 3. april 1998 til topdanmark fastholdt orifarm,
at der forelå en skade, som var omfattet af transportforsikringen af 11. marts 1997.
topdanmark har imidlertid afvist at dække orifarms tab under transportforsikringen af 11.
marts 1997.
den 22. juli 1998 rejste orifarm erstatningskrav over for frigoscandia transport a/s, hvis
fragtføreranvarsforsikring senere har anerkendt ansvaret for, at transporten ikke var foregået
under de aftalte temperaturforhold, og udbetalt erstatning på ialt sdr 3.332 (svarende til
29.917 kr.), idet fragtføreransvaret var begrænset efter nsab.
lægemiddelstyrelsen har over for orifarm oplyst, at insulinpræparater, der har været frosset,
ikke må anvendes, og styrelsen har advaret imod frigivelse af insulinpræparater, der har været
udsat for frost, medmindre orifarm har stærkt overbevisende informationer, der dokumenterer
det forsvarlige heri.
orifarm har henvendt sig til forskellige laboratorier med henblik på at få foretaget en analyse af
insulinen for eventuelle skadevirkninger, men de pågældende laboratorier har ikke kunnet
tilbyde en efter orifarms opfattelse tilstrækkelig sikker test. orifarm har derfor valgt ikke at
frigive insulinen på markedet.
forklaringer
direktør for orifarm hans bøgh-sørensen har bl.a. forklaret, at han stiftede orifarm medio
1994. medipack blev stiftet nogle måneder senere. forretningsgrundlaget er parallelimport af
                                               - 9 -
lægemidler til det danske marked. medipack forestår importen og ompakningen af lægemidler-
ne, mens orifarm står for afsætning og distribution. man udvælger systematisk produkterne
efter den størst mulige fortjeneste, og sortimentet afspejler bredt alle terapigrupper.
fra en tidligere drevet virksomhed var han vant til at arbejde med forsikringsmæglere, og
orifarms tidligere forsikringer var således også tegnet via et udbud fra sigma. per bendtzon og
lars seibert fra sigma gennemgik orifarms og medipacks aktiviteter og risikoområder. de gik
rundt på virksomheden ved flere lejligheder, og alle døre stod åbne for dem.
orifarm havde på det tidspunkt enkelte temperaturfølsomme produkter, som blev opbevaret i
køleskab med gennemsigtig glasdør. man kunne tydeligt se skabet, når man gik gennem
lagret, og sigma må også have bemærket det. disse produkter udgjorde ca. 1-2% af orifarms
samlede omsætning.
han valgte topdanmark, fordi topdanmarks tilbud prismæssigt var mest fordelagtigt, og fordi
han havde gode erfaringer med dette forsikringsselskab fra tidligere.
virksomheden flyttede i april/maj 1997, hvor alle aktiviteter blev samlet under ét tag. man
valgte da at investere i et egentligt kølerum. lars seibert, der ofte kom på virksomheden, blev
opmærksom på kølerummet og påpegede, at det burde ind under orifarms erhvervsforsikring.
orifarm søgte om markedsføringstilladelse til parallelimport af insulin i slutningen af 1997 og
fik den i januar 1998.
på et ledermøde i orifarm i slutningen af januar 1998, efter at markedsføringstilladelsen var
opnået, planlagde man indkøb af insulinen. ingen på mødet var i tvivl om, at den tegnede
transportforsikring også dækkede insulintransporter. telefaxen af 6. februar 1998 vedrørende
"det nye forsikringsbehov" skyldtes, at selskabets advokat, lars høier-hansen, foreslog, at
man skulle undersøge, om der kunne opnås en endnu bedre dækning end den eksisterende,
herunder for transporten.
transporten den 5. marts 1998 var orifarms første insulintransport. han havde ikke drøftet
forsikringsforholdene med topdanmark forinden. hvis han ikke havde følt sig sikker på, at
forsikringen dækkede, ville han ikke have ladet transporten udføre. det kom som et chok, at
topdanmark ikke ville dække skaden. kostprisen for den pågældende forsendelse var ca.
400.000 kr.
                                                 - 10 -
orifarm gennemførte i slutningen af 1998 en ny udbudsrunde af sine forsikringer, hvor
topdanmark ikke ønskede at deltage. orifarm skiftede forsikringsselskab pr. 1. januar 1999.
kontorchef hos topdanmark erik vedeby har bl.a. forklaret, at han har ansvar for
transportforsikringer og behandlede orifarms transportforsikring i tilbudsfasen.
udbudsmaterialet var ikke særlig informativt, idet der manglede risikooplysninger. han
kontaktede derfor per bendtzon hos sigma for at få supplerende oplysninger om medicintypen
og om hovedmarkedet, da det ikke var muligt at fastsætte en præmie på det foreliggende
grundlag.
per bendtzon ringede tilbage og sagde, at det overvejende drejede sig om piller. de drøftede
ikke, hvilken meikke nævnt noget om køletransporter. institute cargo clauses a omfatter ikke
køle/frysetransporter, og han spurgte ikke til sådanne, idet han gik ud fra, at et professionelt
mæglerfirma selv oplyste om de relevante risici.
ifølge de samarbejdsaftaler, der gælder mellem topdanmark og de enkelte forsikringsmæglere,
må topdanmark ikke rette direkte henvendelse til kunden, men skal lade al kommunikation
med kunden gå gennem mægleren.
topdanmark afgav et tilbud, der i det store hele svarer til den tegnede forsikring. hvis der
havde været oplysninger om køle-/frysetransporter, ville forsikringsvilkårene have været helt
anderledes. han ville aldrig forsikre en køletransport alene på udvidede danske betingelser,
men derimod anvende danske køle-/frysebetingelser, der dækker temperaturskader på grund
af sammenbrud af køleanlægget, som medfører stop i dette i mindst 24 timer, men ikke skader
som følge af f.eks. fejlagtigt indstillet eller dårligt fungerende termostat. for at dække også
denne risiko må der tegnes forsikring på udvidet dækning for køle-/frysetransporter for pro-
dukter, der ikke kan tåle temperatursvingninger. kunden skal for at tegne en sådan forsikring
nøje beskrive godset og angive setting-temperaturen på termostaten, ligesom topdanmark
stiller krav til transportmateriellet.
normalt fornys forsikringen for et år ad gangen. i december 1997 blev topdanmark bedt om at
se på præmierne. der skete en ændring vedrørende selvrisiko, men ellers blev forsikringen pr.
1. januar 1998 tegnet på samme vilkår som den hidtidige.
                                               - 11 -
topdanmark fik en ny henvendelse i februar 1998, og på baggrund af avisskriverier formodede
han, at det drejede sig om insulintransporter, hvilket han positivt fik at vide omkring den 10.-
16. februar 1998. han betragtede dette som en helt anden risiko end den, der var dækket af
den tegnede forsikring, fordi der var tale om køle- /frysetransport af et meget
temperaturfølsomt produkt, som er vanskeligt at analysere med henblik på at fastslå eventuelle
skader. han var derfor med til at formulere de uddybende spørgsmål i skrivelsen af 17. februar
1998 til sigma.
det var ikke hans opfattelse, at sigma mente, at denne type transporter var omfattet af den
gældende forsikring. der havde heller ikke været henvendelser fra orifarm om, at forholdet var
dækket af den eksisterende forsikring.
i tilbudet af 5. marts 1998 er de udvidede køle-/fryse betingelser medtaget. sigma vendte
tilbage og sagde, at orifarm ikke kunne efterleve alle de opstillede sikkerhedsforskrifter og
derfor ikke kunne acceptere tilbudet. forhandlingerne herom blev ikke færdige, inden orifarm
skriftligt anmeldte skaden den 17. marts 1998.
lars høier-hansen har bl.a. forklaret, at han tidligere var ansat hos orifarm som
direktionssekretær/husjurist. medio januar 1998 drøftede man i orifarm at påbegynde
insulintransporter fra spanien. på et tidspunkt i forlængelse af et ledermøde sagde han til sin
kollega, dorthe jensen, at man skulle drøfte med forsikringsselskabet, om der var
forsikringsdækning udover cmr-lovens værdigrænser, således at man var sikker på fuld
dækning
i skadestilfælde. dorthe jensen gik videre med sagen, og han havde ikke mere med
spørgsmålet at gøre.
leif wissing nielsen har bl.a. forklaret, at han er uddannet cand. merc. og blev ansat hos
sigma i juli 1997, hvor han var kundeansvarlig for orifarm. han var på virksomhedsbesøg hos
orifarm i efteråret 1997, men så ingen varer, da han kun var i administrationsafdelingen.
han blev ringet op af dorthe jensen fra orifarm, der oplyste, at orifarm skulle til at importere
medicinalvarer fra spanien. hun var bekymret for, om varerne blev udsat for varme, og
ønskede denne risiko afdækket. de drøftede ikke, om frostskader var dækket. han ringede til
topdanmark, der ikke kunne oplyse noget om præmiens størrelse, og han sendte derfor
                                               - 12 -
skrivelsen af 6. februar 1998. orifarm fik ikke kopi af brevet, idet han ville vende tilbage til
orifarm, når han havde fået svar fra topdanmark.
topdanmark bad om yderligere oplysninger, og han lavede en liste med spørgsmål vedrørende
køletransporten, som lars seibert havde med til orifarm. han modtog en telefax med svar fra
medipack a/s, som han videresendte til topdanmark. han så ikke tilbudet fra topdanmark, idet
han fratrådte stillingen i sigma udgangen af februar 1998.
bo rønving rasmussen har bl.a. forklaret, at han er uddannet cand. jur. og var ansat som
husjurist hos sigma fra 1993-1999.
vedrørende skrivelsen af 6. februar 1998 havde han fået at vide, at det var et spørgsmål om at
få den rigtige pris for forsikringen. det var hans opfattelse, at orifarm var bange for, at
varerne skulle blive udsat for varme, men han husker ikke, hvad der blev drøftet vedrørende
dette. udvidede danske betingelser svarer nøjagtig til institute cargo clauses a.
ulrik markussen har bl.a. forklaret, at han har været ansat som direktionsassistent i orifarm
siden 1. august 1999. han kontaktede forskellige laboratorier for at få insulinen analyseret.
man kunne stikprøvevis få fastslået, at insulinen havde taget skade, men derimod ikke at den
ikke var skadet og derfor kunne bringes i omsætning. steins laboratorium tilbød at foretage en
analyse for ca. 200.000 kr., mens et hollandsk firma kunne lave en prøve til en stykpris på 500
kr., men ingen af disse analyser kunne give noget sikkert resultat.
ragnhild jensen har bl.a. forklaret, at hun er uddannet farmaceut og ansat hos orifarm, hvor
hun siden 1994 i forhold til lægemiddelstyrelsen har været ansvarlig for virksomhedens
produktkvalitet.
en markedsføringsgodkendelse fra lægemiddelstyrelsen kan tilbagekaldes, hvis man ikke
overholder kvalitesnormerne og f.eks. sender produkter på markedet, der ikke er i orden.
hun blev klar over, at der var et problem med insulintransporten på sjælland, da hun modtog
loggen. hun talte med frigoscandia, der sagde, at deres logger ikke havde virket. hun kender
ikke frysepunktet for insulin, men krystallerne kan ændre sig efter nedfrysning. hun kaldte
derfor insulinen tilbage fra grossister og apoteker. det var ikke muligt at sige, om al insulinen
var skadet, eller om noget af den kunne anvendes, og analyser kunne ikke garantere, at den
                                                 - 13 -
var i orden.
påstande
orifarm har nedlagt endelig påstand om, at topdanmark tilpligtes at betale 652.332,65 kr. med
tillæg af rente i henhold til forsikringsaftalelovens ⌡ 24 fra den 17. april 1998 til betaling sker,
subsidiært fra et af retten fastsat senere tidspunkt, mest subsidiært med tillæg af procesrente
fra sagens anlæg til betaling sker, alt med fradrag af modværdien på domstidspunktet af den
af fragtføreren udbetalte erstatning på sdr 3.332,00 med tillæg af rente 5% p.a. heraf fra den
22. juli 1998 til betaling sker.
topdanmark har nedlagt påstand om frifindelse, subsidiært betaling af et mindre beløb end det
påstævnte.
anbringender
orifarms advokat har gjort gældende, at forsikringen efter sin ordlyd dækker køletransporter af
insulin mellem danske pladser. policen omfatter enhver forsendelse af varer, som falder ind
under orifarms forretningsområde, herunder navnlig medicin, hvorfor insulin også er omfattet.
det bestrides, at orifarm ved forsikringens tegning ikke har givet fyldestgørende oplysninger
om alle omstændigheder af betydning for topdanmarks risikovurdering. sigmas
udbudsmateriale indeholder alle de relevante oplysninger herom. det må derfor være
topdanmarks egen risiko, at man ikke stillede uddybende spørgsmål til udbudsmaterialet, men
muligvis afgav tilbud på tegning af forsikring på et utilstrækkeligt grundlag.
det kan ikke udledes af sigmas korrespondance med topdanmark, at orifarm eller sigma var
af den opfattelse,
at insulintransporter på køl ikke var omfattet af den eksisterende forsikring, og det bestrides
derfor, at orifarm i begyndelsen af marts 1998 var klar over, at
den eksisterende forsikring ikke uden tillægsaftale omfattede insulintransporter.
udvidede danske betingelser dækker fysisk skade på de forsikrede genstande som følge af, at
en ulykkelig hændelse rammer disse. en skade, der skyldes frost, antages i almindelighed at
være en såkaldt fysisk skade og er derfor omfattet af forsikringen. dette kan også indirekte
                                               - 14 -
udledes af, at topdanmark i de senere udstedte policer udtrykkeligt undtager temperatur-
skader.
det må lægges til grund, at insulinen ved den konkrete transport havde lidt frostskade, idet
insulinen gennem 9 timer var udsat for frosttemperaturer ned til -6’ c. lægemiddelstyrelsen
advarede imod frigivelse af insulinen og har derfor også været af den opfattelse, at insulinen
under de foreliggende omstændigheder kunne være skadet.
orifarm har gjort, hvad der var muligt for af få undersøgt insulinen for eventuelle skader, men
omkostningerne til analyser var urimeligt store henset til insulinens værdi og ville i øvrigt ikke
give noget sikkert resultat. når der er tale om lægemidler, kan der ikke stilles strenge
beviskrav for beskadigelse, idet skadevirkningerne ved selv ubetydelige uregelmæssigheder
under opbevaringen kan være betydelige. mistanke om skade må derfor være tilstrækkelig.
skaden på insulinen er en følge af en ulykkelig hændelse, hvorved forstås et "negativ
hændelsesforløb" i forhold til, hvad man kunne forvente. det negative hændelsesforløb i denne
sag er, at transporten ikke blev foretaget ved de aftalte temperaturer, men at insulinen blev
udsat for frost gennem 9 timer. det er uden betydning for topdanmarks dækningspligt, at
orifarm ikke kan føre bevis for, hvorfor de foreskrevne temperaturer ikke har været overholdt.
det bestrides ikke, at dansk søforsikringskonvention (dsk) finder anvendelse ved siden af
udvidede danske betingelser, men kun såfremt dsk's bestemmelser ikke er fraveget i
udvidede danske betingelser. med henvisning til ordet "i øvrigt" i udvidede danske betingelser
⌡ 11 må bestemmelsen i dsk § 185, der undtager skader for voldt ved
temperaturforandringer, anses for fraveget ved de udvidede danske betingelser, der dækker
enhver skade forvoldt ved en ulykkelig hændelse alene med de i §§ 4, 5 og 6 nævnte
undtagelser. disse undtagelser er ikke relevante i denne sammenhæng.
topdanmark må derfor dække orifarms tab under transportforsikringen af 11. marts 1997.
det bestrides, at der er grundlag for en proratarisk nedsættelse af topdanmarks
erstatningspligt efter dsk ⌡ 24 eller en risikofordeling mellem parterne.
topdanmark havde efter modtagelsen af sigmas telefax af 3. april 1998 de fornødne
oplysninger til bedømmelse af forsikringsbegivenheden og til fastsættelse af forsikringsydelsens
                                                - 15 -
størrelse. i henhold til forsikringsaftalelovens § 24 kan forsikringsydelsen kræves betalt 14
dage efter dette tidspunkt. orifarm kan derfor kræve rente fra den 17. april 1998.
topdanmarks advokat har gjort gældende, at forsikringen ikke dækker køletransporter, men
alene konventionelle transporter. problemstillingen i sagen er af ren aftaleretlig karakter og
beror hovedsagelig på en fortolkning af policen af 11. marts 1997, sammenholdt med den
efterfølgende korrespondance mellem sigma og topdanmark.
udbudsmaterialet, som blev udarbejdet af en professionel forsikringsmægler, nævner intet om
køletransporter, og ifølge erik vedebys forklaring nævnte sigma heller ikke noget om
køletransporter i de efterfølgende drøftelser om udbudsmaterialet. på tidspunktet for
forsikringsaftalens indgåelse udførte orifarm ikke køletransporter af insulin, og en dækning af
denne type transporter var som følge heraf ikke aktuel.
efter hans bøgh-sørensens forklaring var sigma bekendt med, at der på tidspunktet for
forsikringens tegning blev udført køletransporter, idet sigma havde gennemgået virksomheden
og i den forbindelse måtte have set køleskabet med de temperaturfølsomme produkter.
spørgsmålet er, hvem der bærer risikoen for, at denne oplysning ikke kom frem. i
almindelighed er forsikringsselskabet nærmest til at bære risikoen for ufuldstændige
oplysninger, men dette gælder ikke i forhold til dsk. forsikringstageren har således ifølge dsk
§ 21 pligt til at meddele alle oplysninger, som er relevante for bedømmelsen af
forsikringsrisikoen, og forsikringstageren er nærmest til at kende de særlige risici, der er for-
bundet med transporten. denne forpligtelse er i særlig grad skærpet, når forsikringstageren
lader sig bistå af en professionel forsikringsmægler. det følger endvidere af retspraksis, at
forsikringsselskabet ikke har nogen forpligtelse til at foretage en aktiv risikovurdering, når
forsikringstageren er repræsenteret af en mægler. orifarm må derfor være nærmest til at bære
risikoen for, at der blev givet ufuldstændige oplysninger i forbindelse med forsikringsaftalens
indgåelse.
det må have været klart for orifarm og sigma, at køletransporter af insulin ikke var omfattet
af den tegnede forsikring, men derimod krævede en supplerende aftale med topdanmark. da
orifarm skulle påbegynde importen af insulinen, rettede sigma da også ved skrivelse af 6.
februar 1998 henvendelse til topdanmark på grund af "kundens nye forsikringsbehov" med
henblik på at modtage et forsikringstilbud og præmieberegning vedrørende sådanne
transporter.
                                               - 16 -
korrespondancen efter denne skrivelse gjorde det endvidere klart for orifarm, at tegning af
forsikring af denne type transporter krævede opfyldelse af supplerende sikkerhedsforskrifter og
tegning af forsikringen på køle-/frysebetingelser eller udvidede dækning for køle-
/frysetransporter med deraf følgende begrænsning i dækningen for temperaturskader. den
betydelige ekstrapræmie på 5% i forhold til de oprindelige 0,04% viser også, at denne type
transporter udgjorde en helt anden og væsentlig forøget risiko. sigma gjorde i sin skrivelse af
9. marts 1998 opmærksom på, at distributionen af insulin skulle være omfattet af policen, og
anmodede om, at dækningen blev sat i kraft snarest. sigma var derfor ikke i tvivl om, at
køletransporter af insulin ikke var omfat tet af den eksisterende forsikring. orifarm må i kraft
af den indgåede mægleraftale identificeres med sigma og er derfor bundet af sigmas viden om
den manglende dækning.
da transportforsikringen af 11. marts 1997 ikke omfattede køletransporter af insulin, er
topdanmark ikke forpligtet til at dække orifarms tab.
skulle retten finde, at køletransporter af insulin var omfattet af den oprindeligt tegnede
forsikring, gøres det gældende, at temperaturskader ikke er dækket. forsikringen er tegnet i
henhold til udvidede danske betingelser, som henviser til dsk, der derved er en integreret del
af forsikringsvilkårene. efter dsk § 185 er temperaturskader undtaget fra dækningen,
medmindre temperaturskaden skyldes en påviselig ulykkelig hændelse. bevisbyrden herfor
påhviler forsikringstageren. der foreligger ingen oplysninger om årsagen til den skete tempera-
turændring, og orifarm har derfor ikke løftet sin bevisbyrde.
det bestrides i øvrigt, at orifarm har godtgjort, at insulinen har lidt fysisk skade, jf. ⌡ 1 i
forsikringsvilkårene. korrespondancen med lægemiddelstyrelsen beviser ikke, at insulinen
havde lidt skade, og det må være orifarms egen risiko, at det ved analyser ikke er muligt at
fastslå, om insulinen er beskadiget.
skulle retten finde, at topdanmark er forpligtet til at udbetale erstatning, gøres det gældende,
at orifarm ved forsikringens tegning har undladt at give oplysninger af væsentlig betydning for
risikobedømmelsen, hvilket er en grov tilsidesættelse af oplysningspligten efter dsk § 21.
under henvisning til dsk § 24, stk. 3, jf. § 25, skal der derfor i givet fald ske en pro rata
nedsættelse af topdanmarks erstatningspligt.
                                               - 17 -
der bør i hvert fald ske en fordeling af risikoen mellem parterne, da misforståelserne om
dækningsomfanget forbindelse med tegningen af forsikringen må komme begge parter til
skade.
det bestrides, at orifarm kan kræve renter for tiden forud for sagens anlæg, idet der på dette
tidspunkt ikke
forelå tilstrækkelige oplysninger om forsikringsbegivenheden eller om tabets størrelse.
sø- og handelsrettens afgørelse
orifarm har tegnet transportforsikring på udvidede danske betingelser uden tillægsforsikringer
i form af danske køle-/frysebetingelser og udvidet dækning for køle-/frysetransporter.
udvidede danske betingelser §§ 4-6 fraviger ikke bestemmelsen i dsk § 185, men må
tværtimod fortolkes i overensstemmelse hermed. efter udvidede danske betingelser § 11, jf.
dsk ⌡ 185, stk. 2, er skade ved temperaturfor- andring ikke omfattet af forsikringsdækningen,
medmindre skaden er en følge af en af forsikringen omfattet ulykkelig hændelse.
temperaturforandring kan derfor ikke i sig selv være en ulykkelig hændelse som nævnt i disse
bestemmelser. skade ved temperaturforandring vil derfor kun være dækket under en
transportforsikring, der er tegnet på udvidede danske betingelser uden tillægsforsikringer, hvis
temperaturforandringen er forårsaget af en ulykkelig hændelse.
der er ikke ført nogen form for bevis for, under hvilke nærmere omstændigheder
temperaturforandringen er sket, og det kan derfor ikke lægges til grund, at den er forårsaget
af en ulykkelig hændelse. skaden ved temperaturforandringen er derfor ikke dækket af den
tegnede forsikring.
der er herefter ikke anledning til at tage stilling til, om transport af insulin overhovedet er
omfattet af forsikringsaftalen, og om orifarm har godtgjort, at der er sket fysisk skade på
godset, jf. udvidede danske betin- gelser § 1.
                       thi     kendes          for       ret
                                             - 18 -
topdanmark forsikring a/s frifindes.
orifarm a/s skal inden 14 dage fra denne doms afsigelse betale 43.000 kr i sagsomkostninger
til topdanmark forsikring a/s.
svend emil nielsen       elmer.      jørgen gawinetski
                                     (sign.)
                        udskriftens rigtighed bekræftes
                       p. j. v. sø- og handelsretten, den


text:
                                                    dom
afsagt den 10. december 2013
h-82-12
                                          ico concerts aps i likvidation
                                          (advokat thomas smed)
                                          mod
                                          ct creative talent gmbh
                                          schlesische strasse 27
                                          (advokat søren h. locher)
indledning
sagen angår spørgsmålet om, hvorvidt der mellem parterne var indgået aftale om et
samarbejde om at arrangere to prince-koncerter i tyskland, herunder om parterne havde
indgået aftale om værneting i danmark ved sø-og handelsretten.
påstande
ico concerts aps i likvidation (herefter ico) har nedlagt påstand om, at ct creative talent
gmbh tilpligtes at betale usd 258.600 med tillæg af renter fra 11. november 2011 til betaling
sker, jf. rentelovens § 5, stk. 1, jf. § 3, stk. 2.
ct creative talent gmbh (herefter ct) har nedlagt påstand principalt om afvisning,
subsidiært frifindelse.
oplysningerne i sagen
ico er professionel koncertarrangør og var tour promoter på kunstneren prince’s
europæiske tour. ico havde således det overordnede ansvar for tourens tilrettelæggelse og
skulle som et led heri indgå aftaler med lokale koncertarrangører. ico trådte den 5.
september 2013 i frivillig likvidation.
                                                 - 2 -
ct er en lokal koncertarrangør med hovedsædeadresse schlesische strasse 27, berlin,
tyskland. ct er stiftet den 15. november 2005 med en aktiekapital på 100.000 euro. carlos
fleischmann holding gmbh ejer 90 % af selskabet og philipp styra ejer 10 %.
ct creative talent europe ag (herefter ct ag) er stiftet den 26. april 2011 af carlos
fleischmann holding gmbh. selskabet er endeligt registreret den 16. maj 2011 og har
hovedsæde schlesische strasse 27, berlin, tyskland. selskabets vedtægter er dateret 14. april
2011. selskabskapitalen er efter stiftelsen forhøjet fra 50.000 euro til 1.050.000 euro.
af hjemmesiden www.creative-talent.net fremgår det, at der drives virksomhed som bl.a.
tour promoter og booking agent i tyskland. af en udateret nyhed på hjemmesiden fremgår,
at den videre drift af alle carlos fleischmann holding gmbhs aktiviteter er overtaget af ct
ag, som har overtaget 100 % af ct. som svar på ico’s processuelle opfordring under sagens
forberedelse har ct oplyst, at ct ag ”ikke har indgået endelige og bindende aftaler om
afholdelse af koncerter”.
e-mail-korrespondance mv.
parterne, for ct: carlos fleischmann og for ico: kim worsøe, havde i perioden 4. maj til 8.
juni 2011 en intensiv korrespondance på e-mail. carlos fleischmanns e-mails er sendt fra
mailadressen cf@creative-talent.de. af den første e-mail af 4. maj 2011, kl. 19.20 fremgik:
      ”…
      hello kim
      based on our conversation and referring with my venue i can offer you as follows
      4 shows in germany
      750.000.-us dollars net a show plus pa/ lights/catering as per rider tbc
      plus hotel and travelbudget of 25.000 us dollar per show
      tickets at 90 euro average
      onsale may 14
      …
      best
      carlos fleischmann
      geschäftsführer/manageing director
      ct creative talent gmbh
      …
      www.creative-talent.de
      …”
den 17. maj 2011, kl. 16.18 skrev carlos fleischmann til kim worsøe:
      “hey kim
      i can do the following
                                                 - 3 -
     22.07.,berlin, o2
     28.07-, köln, arena
     750.000 us dollar plus pa/lights/catering, plus travel/hotelbudget of 25.000 dollars
     tickets 90 euro average
     …”
samme dag, kl. 16.28 skrev kim worsøe til carlos fleischmann:
     “capacity ?
     i assume nett of taxes usd 750.000 each show
     …”
samme dag, kl. 17.13 skrev carlos fleischmann til kim worsøe:
     ”köln, 14000
     berlin 12500
     …”
den 26. maj 2011, kl. 12.04 skrev kim worsøe til carlos fleischmann:
     ”cologne july 28
     berlin august 4
     …
     can you get it to usd 800.000 nett of taxes each show total of usd 1.600.000 cross vs
     85/ 15 plus local production.”
samme dag, kl. 14.48 skrev carlos fleischmann til kim worsøe:
     ”i am up for the shows, but i wont be able to increase the offers i am afraid
     please advise
     …”
samme dag, kl. 14.48 skrev kim worsøe til carlos fleischmann:
     ”we need usd 100.000 more
     i dont care from which show you take it
     if so we can confirm today once we have costings
     …”
samme dag, kl. 14.54 skrev carlos fleischmann til kim worsøe:
     ”i am up for the shows, but i wont be able to increase the offers i am afraid
     please advise
     …”
samme dag, kl. 15.43 skrev carlos fleischmann til kim worsøe:
     ”the rider will be as sent??so centerstage more or less, do u carry production??
     we want to go on sale saturday and costings with you asap
     pls send me photos and an addmat now, as we still can make one big magazine for june and we
     need to give them the add in 2 hrs
     …
     carlos fleischmann
                                                   - 4 -
      ceo/vorstandsvorsitzender
      ct creative talent europe ag
      …”
der er enighed mellem parterne om, at denne signatur herefter blev anvendt i e-mails fra
carlos fleischmann.
af en udateret annonce fra magasinet musix, fremgår det, at creative talent europe ag og
ico udbyder billetter til 2 prince-koncerter i køln (28.07) og berlin (04.08).
den 26. maj 2011, kl. 17.03 skrev malena salvado til carlos fleischmann, og med kopi til kim
worsøe:
      ”hi carlos,
      attached please find invoices and contract to be signed and returned a.s.a.p.
      …”
af den vedhæftede, ikke-underskrevne kontrakttekst på ico’s papir fremgår det, at der den
26. maj 2011 er indgået aftale mellem ct creative talent europe ag som køber og ico som
producer, vedrørende 2 koncerter med prince (artisten) i køln og berlin. det fremgår videre:
      ”fee:
      guarantee of usd 750.000 each show vs. 85/15. total guarantee of usd 1.500.000 nett free of all
      taxes.
      …
      payment:
      it is agreed that purchaser will pay as following:
      deposit usd 750.000 immediately
      balance usd 750.000 to be paid no later than july 10th 2011
      late payment is considered breach of contract and artist will have the right to cancel
      the agreement.
      …
      general clauses:
      1. if this contract has not been returned signed within 7 working days after issued it is given
            that the purchaser agrees to all clauses and demands in this contract and then cannot at
            a later notice add any changes or amendments to the agreement.
      …
      12. the producer shall be mentioned in all advertising and promotion for the performance.
      all artwork should read ico concerts and … presents.
      …
      37. any dispute between the parties wich cannot be settled amicably shall be submitted to and
      be subject to the jurisdiction of the maritime and commercial court in copenhagen…and
      disputes shall be settled by the rules of danish law in an respect…”
den 26. maj 2011, kl. 17.24 skrev kim worsøe til carlos fleischmann:
      ”and this before anything is being announced.
                                                  - 5 -
      …”
samme dag, kl. 17.33 skrev carlos fleischmann til kim worsøe:
      ”of cource, will do asap in the morning
      …”
den 27. maj 2011, kl. 15.20 skrev kim worsøe til carlos fleischmann:
      “please send back contract, deposit and artwork for approval asap
      …”
samme dag, kl. 15.52 skrev carlos fleischmann til blandt andre kim worsøe:
      ”contract now, deposit asap, wont be befor the weekend though, artwork will be send by caro
      [medarbejder] in the office
      …”
den 30. maj 2011, kl. 11.27 skrev kim worsøe til carlos fleischmann:
      ”need everything asap !”
samme dag, kl. 12.39 skrev carlos fleischmann til kim worsøe:
      ”ok
      …”
samme dag, kl. 18.11 skrev kim worsøe til carlos fleischmann og philipp styra:
      ”hi phillipp, carlos,
      firstly pleae once again note that the guarantee you offered is nett of all taxes (witholding artist
      tax) secondly , please note its a no comp tour so any media deal needs to be approved advance.
      …”
samme dag, kl. 18.17 skrev philipp styra (ct creative talent gmbh) til kim worsøe og med
kopi til carlos fleischmann:
      “hi kim,
      yes - will send you a list with the media requests. as you see the usd 750.000,00 are net oftax.
      …
      ct creative talent gmbh
      philipp styra
      …”
samme dag, kl. 18.27 skrev carlos fleischmann til kim worsøe og med kopi til philipp styra:
      ”of course”
                                                 - 6 -
den 31. maj 2011, kl. 12.15 skrev malena salvado til carlos fleischmann, og med kopi til kim
worsøe:
     ”…
     attached has not been paid?
     …”
samme dag, kl. 12.27 skrev carlos fleischmann til malena salvado og med kopi til kim
worsøe:
     ”…
     working on it,i prefer straight after we go on sale
     …”
samme dag, kl. 12.28 skrev kim worsøe til carlos fleischmann og malena salvado:
     ”deposit needs to be made before you announce the shows. we cant keep waiting carlos. all
     of europe is on board.
     …”
samme dag, kl. 12.32 skrev carlos fleischmann til kim worsøe og malena salvado:
     ”ok”
samme dag, kl. 15.40 skrev kim worsøe til carlos fleischmann:
     ”we need to have all the stuff sorted today. i dont know why you are not acting."
samme dag, kl. 15.47 skrev carlos fleischmann til kim worsøe:
     ”i do kim,relax - its a lot of work with radios etc and i want to get it together along with the
     deposit. i be in touch later an again, ready to roll
     …”
den 1. juni 2011, kl. 19.02 skrev kim worsøe til carlos fleischmann:
     ”what is happening ?
     i have confrmed your shows and you a liable to honour your part of the deal.
     it cant drag on forever.”
samme dag, kl. 20.19 skrev carlos fleischmann til kim worsøe:
     “sorry for the delay, in meetings with my banks and ticketing all day across germany
     i was expecting to pay 50% upfront as usual 4 weeks prior to the dates, so thats why when u hit
     me to pay now it shook us a little around,i am going to know later on tonight and be in touch
     soon after i had my last call
     …”
den 2. juni 2011, kl. 11.01 skrev kim worsøe til carlos fleischmann:
                                                 - 7 -
     “i am little surprised to hear that you dont have usd 750.000 to pay upfront. ofcourse ticketsale
     cant act as bank for the shows.
     let me be clear to you carlos, the shows are confirmed in full with you and you are liable to
     fullfill this with or without payment now.
     i would like to help you out and can offer you to pay usd 500.000 now - today - another usd
     250.000 one week after ticketsale.
     let me know
     …”
samme dag, kl. 11.17 skrev carlos fleischmann til kim worsøe:
     “thanx for this, well usually i pay the deposit out of the presales and i get upfront payments by
     cts or ticket online,its a comin way of doing things here
     usually i pay max 10% befor going on sale
     today we have a bank holiday, but i am working and arranging the transfer asap
     sorry for the inconveniance,its my fault for not knowing that u needed an immediate payment
     i am working on this with the highest power
     …”
den 3. juni 2011, kl. 9.55 skrev kim worsøe til carlos fleischmann:
     ”please make sure to make transfer this morning. if so - you can announce.
     when do you want to start ticketsale ? please forward ticket link.
     …”
samme dag, kl. 10.28 skrev carlos fleischmann til kim worsøe:
     ”ok,get back to u shortly thank you
     …”
samme dag, kl. 12.31 skrev carlos fleischmann til kim worsøe:
     ”we want to start tomorrow”
samme dag, kl. 12.27 skrev kim worsøe til carlos fleischmann:
     ”only if i have money”
samme dag, kl. 12.45 skrev carlos fleischmann til kim worsøe:
     ”of course, working on it, should be on its way if all works well in the afternoon
     sorry for the mess
     …”
samme dag, kl. 19.47 skrev advokat mark stafford til carlos fleischmann og med kopi til
kim worsøe:
     ”dear mr fleissman
     i act for both prince and kim worsoe.
                                                 - 8 -
     pursuant to your agreement with my clients, you are obliged to have made payment of $750,000
     (being 50% of the total fee payable) prior to your shows being announced. your failure to make
     payment of the agreed sum places you in breach of your agreement with my clients.
     you are under contract in relation to both shows and any nonpayment or failure on your part to
     ensure that both shows take place will constitute a breach of the agreement and will expose you
     to a significant damages claim by my clients.
     my clients therefore require the immediate payment of $750,000 as agreed and confirmation
     that you will now abide by your contractual obligations.
     …”
samme dag, kl. 21.12 skrev carlos fleischmann til mark stafford og med kopi til kim
worsøe:
     ”dear mr stafford, dear. thank you for your mail. i am coming back to you shortly”
den 4. juni 2011, kl. 00.00 skrev carlos fleischmann til kim worsøe:
     ”i am sorry that this ic causing so much troiuble and i am taking full responsibility
     please decide wether you can live with the following
     the offer would be 750.000 us dollar per show plus production but i would need to do it subject
     to artist withholding tax and social,i will then architect to contract with you so dr harald grams
     my accountant can claim the tax right back,his services would be at my cost
     if you can agree to this then please issue me a new contract in the morning which i am able to
     sign by return,i can then have 500.000 us dollars swifted directly from my local partners to you
     so u be safe to have it
     the remaining guarantees will be wired in two parcels two weeks after pre sale started and
     direct befor the show
     furthermore i am offering you any overage 100% after costs and interest until a possible
     balance has been reached
     i am deeply sorry that i am putting you into this trouble and that my problems with my
     partners ultimatly becoming your problems
     please try to understand that i have not done this on purpose and that it was never in my
     intention to cause this inconveniance to you
     i fully understand that you are disappointed about the outcome of this,but i can only apologise
     once again and offer the above solution
     …”
samme dag, kl. 16.18 skrev carlos fleischmann til kim worsøe:
     ”…
     i am now sending you the adjusted contract, pls sens me a production roder as soon as you can
     as per my mail of yesterday i need to substract the tax and i would put that money into an
     escrow account as it has to get paid in the 3rd quarter
     in the mean time we need to have another contract that reads a minumiumfee plus an invoice
     from you for production and advertisingcosts etc to avoid withholding
     the difference i am going to pay to you after i have my taxstatements of quarter 3
     you will also receive all of my possible overage of the show on open books
     for any then still occured difference in payments i am going to give you stocks of my company
     that you can keep or sell once we go public at the end of the year
     please send me back the signed contract asap, so i can send the money on monday, i am going
     to be in the office monday at 8
     …”
                                                 - 9 -
af telefax dateret 4. juni 2011, kl. 16.22 fremgår den tidligere kontrakttekst med en række
håndskrevne ændringer og tilføjelser fra carlos fleischmann. der er enighed mellem
parterne om, at rettelserne bl.a. består i, at ”ag” er udstreget og at der i stedet er tilføjet
”gmbh”, således at kontrakten nu angiver at være indgået med ct creative talent europe
gmbh. der er enighed om, at et selskab med dette navn ikke eksisterer. under punktet
”fee” er der med hensyn til det samlede beløb på usd 1.500.000 er foretaget en ændring,
således at beløbet ikke er ”nett of all taxes”, men nu ”subject to taxes”. punktet ”payment” er
ændret, således at der nu fremgår: ”deposit usd 500.000 immediately + 500.000 usd two
weeks after presale + 500.000 usd direct before the show all subject to tax. when do we have
the rider?”
klausulen om, at forsinket betaling betragtes som kontraktbrud er udstreget. der er desuden
en række andre ændringer og en lang række flueben ud for klausuler, herunder klausul 1 og
37. kontrakten er underskrevet uden dato.
kim worsøe returnerede den 6. juni 2011 på et tidspunkt mellem kl. 7.51 og 15.26 kontrakten
med håndskrevne ændringer, anført med store bogstaver. der er enighed om, at
ændringerne blandt andet består i, at det i kontraktens indledning er tilføjet: ”attached email
dated june 4th 2011 from carlos fleischmann part of this contract.” ved klausulen om
forsinket betaling, som blev udstreget af carlos fleischmann, er der tilføjet: ”not accepted,
clause still applicable and binding”. kontrakten er underskrevet uden dato.
carlos feischmann returnerede en enkelt side af kontrakten med telefax den 6. juni 2011, kl.
15.26. af denne side fremgår det, at kim worsøes tilføjelse om at klausulen om forsinket
betaling forsat er gældende, nu er udstreget. datoen ”6.6.11” og carlos fleischmanns
signatur er tilføjet.
den 6. juni 2011, kl. 7.41 skrev kim worsøe til carlos fleischmann:
      ”please transfer usd 500.000 this morning”
samme dag, kl. 7.51 skrev carlos fleischmann til kim worsøe:
      ”on the way to the office,i will need until noon,i am going to send transferdocuments asap
      please be so kind and send me back the signed contract
                                                 - 10 -
      …”
samme dag, kl. 9.42 skrev carlos fleischmann til kim worsøe:
      ”pls send back the signed contract”
samme dag, kl. 9.45 skrev kim worsøe til carlos fleischmann:
      ”please email me the payment schedule as i cant read it propably.
      also, please note that late payment is breach of contract and we have the right to cancel the
      performance. i need you to agree to this.
      also, please again let me know how you willl pay me the balance bewteen nett and gross.”
samme dag, kl. 9.51 skrev carlos fleischmann til kim worsøe:
      ”on my way to the bank,i cal u when i am back”
der var herefter en række yderligere mails i perioden 6. juni, kl. 13.30 til 7. juni, kl. 16.28 hvor
der diskuteres vilkår. i denne periode fastholder kim worsøe, at der skal betales depositum.
carlos fleischmann fastholder, at der er vilkår han ikke kan acceptere. det fremgår også, at
carlos fleischmanns samarbejdspartner er burghard zahlmann.
den 8. juni 2011, kl. 9.26 skrev stephanie telser på vegne af burghard zahlmann til kim
worsøe:
      “i kindly ask you to let me know your decision until 2 p.m. today whether we handle the
      concert of prince on 4th august 2011 in berlin on the base of my conditions. related to this i
      would need a contract from you and an invoice for the 50% deposit by then. it has to be assured
      that the presale starts tomorrow morning by the latest. otherwise i have to refrain from
      handling the concert.
      please understand my offer as being a proposal to even handle the show at all.
      …”
samme dag, kl. 9.26 skrev kim worsøe til stephanie telser og med kopi til blandt andre
carlos fleischmann:
      “as carlos has gone undercover and not returning any phone calls or emails we have decided
      to take legal actions against carlos so there will not be a berlin show due to breach of contract
      including no payment, illegal announcement of show etc"
samme dag, kl. 10.09 skrev carlos fleischmann til kim worsøe og stephanie telser:
      “…
      i was in hospital with my wife for most of the night,i dont think i need to report you for that
      i call u as per my mail 1030 sharp
      …”
                                                   - 11 -
samme dag, kl. 11.15 skrev kim worsøe til carlos fleischmann:
      ”without prejudice
      i suggest to do the deal directly with dirk.
      any difference between the nett result in cologne and your offer of usd 750.000 nett of taxes
      plus local expenses will be paid by you.
      as mentioned you need to step up on the deal and transfer usd 100.000 which will go in the
      pot againt any loss we might have on the deal
      …”
samme dag, kl. 12.14 skrev carlos fleischmann til kim worsøe og med kopi til dirk becker:
      "gentlemen
      good luck, we are out then
      i am happy that you guys have found a solution for the problem and wish you both all the best
      and a successfull show in köln
      …”
sideløbende med denne e-mail korrespondance blev der i perioden 1. juni til 8. juni 2011
udvekslet sms’er mellem parterne.
af en overførselsnota dateret 10. juni 2011 fremgår det, at ico har modtaget 300.000 usd fra
dirk becker entertainment gmbh
koncerten i köln blev gennemført den 28. juni 2011.
af mail af 4. oktober 2011 fra sina hall (dirk becker entertainment gmbh) til tina sylvan og
med kopi til blandt andre dirk becker og kim worsøe og under emnet ”aw: invoice prince
prod.”, fremgår:
      ”hi tina,
      thanks!
      please note that the fee is subject to tax as discussed.
      artist fee … $650.000,00
      withholding tax fee … -$158.600,00
      due to artist … $491.400,00
      cash deposit … $585,00
      bank deposit … $300.000,00
      deposit total … $ 300.585,00
      fee to be paid … $ 190.542,00
      …”
den 11. oktober 2011 sendte ico’s advokat et påkrav om betaling af 1.008.600 usd til ct
creative talent europe gmbh.
                                              - 12 -
forklaringer
kim worsøe har forklaret, at han er direktør i ico, der har hovedkontor i københavn. ico
har i 20 år arrangeret koncerter i hele europa med fokus på skandinavien. ico har
udelukkende internationale artister, f.eks. george michael, justin bieber og beyoncé. ico har
arrangeret opera-, klassik-, rock- og pop-koncerter. ico har ikke mange konkurrenter; den
væsentligste er nok live nation, som er et amerikansk selskab, der også opererer i europa.
der er tale om et marked med meget få aktører.
aftalen med ct kom i stand efter en mail-henvendelse fra carlos fleischmann. det er
muligt, at han ringede først. carlos fleiscmann nævnte ikke noget om, at han repræsenterede
et selskab, og det var ikke noget, som han gjorde sig overvejelser om.
det kontraktudkast, som han sendte til carlos fleischmann, blev ikke underskrevet. det er
normal kutyme, at kontrakter ikke skrives under. han vil tro, at 90 % af alle icos kontrakter
ikke er underskrevet. grundstenen inden for live musik er tillid. der sendes et tilbud, og så
har man en aftale. af og til kommer en kontrakt retur i underskrevet stand, efter af showet
har fundet sted eller umiddelbart før showet. ico arrangerer 600-700 koncerter om året. det
eksisterer ikke i branchen, at man kommer bagefter og siger, at der alligevel ikke er indgået
en aftale. det har han ikke selv været ude for.
med hensyn til den aftale, som han efterfølgende indgik med dirk becker entertainment
kom en skriftlig kontrakt aldrig på tale. de var under tidspres. dirk sendte pengene, og
tingene var herefter i skønneste orden. det honorar, som han aftalte med dirk, som stod for
koncerten i köln, var væsentligt mindre end det honorar, der var aftalt med carlos
fleischmann. dirk ville ikke give samme honorar og kunne ikke stå inde for carlos
fleischmanns tilbud. dirk becker betalte i alt 491.400 usd. ico havde ingen andre
indtægter. dirk becker ordnede alt det lokale.
det var først et stykke hen i forløbet, at han blev klar over, at carlos fleischmann havde en
lokal partner i berlin og köln.
han stod i et dilemma. udgifterne til et tour-arrangement som det foreliggende er meget
høje. en tour-gruppe består gerne af 45-50 mennesker, der naturligvis alle skal have løn.
                                              - 13 -
når han rykkede carlos fleischmann for en underskreven kontrakt både den 27. og 30. maj,
var det for at få hele pakken på plads. tingene skulle på plads, og pengene skulle jo ind.
med hele pakken mener han betaling, artwork og kontrakt. lige i det foreliggende tilfælde
var der tale om en samarbejdspartner som han ikke havde arbejdet med før, og som han
aldrig havde mødt personligt. så situationen var den, at en ham ubekendt samarbejdspartner
fra tyskland kom og afgav et tilbud, så han prøvede lige, om de kunne blive enige om
vilkårene. normalt samarbejder han med de samme folk rundt omkring i europa. det var
carlos fleischmann der oprindeligt bad om en kontrakt. han mener, at aftalen blev indgået
den 26. maj 2011. carlos fleischmann havde modtaget kontrakten, og havde tydeligvis læst
den. det var en simpel og kortfattet kontrakt, som det ikke tager mange minutter at læse
igennem.
allerede forud for fremsendelse af kontrakten havde de drøftet tingene frem og tilbage
telefonisk, og over telefonen havde han bekræftet carlos fleischmanns tilbud.
hovedpunkterne kom på denne måde på plads, herunder honorarets størrelse og
betalingstidspunkter. derefter blev kontrakten lavet som en opfølgning på aftalen. de havde
ikke drøftet værnetingsklausulen eller nogen af de øvrige 37 punkter i kontraktudkastet.
den part, der repræsenterer artisten, har ofte selv svært ved at få en underskrift fra denne.
det er ikke så nemt at få superstjerner til at underskrive kontrakter. artisten er ofte et andet
sted i verden. på denne måde er de manglende skriftlige kontrakter også en praktisk
foranstaltning.
carlos fleischmann har forklaret, at han ikke havde set kontraktudkastet før den 26. maj
2011, som han vil tro, at han læste samme dag. årsagen til, at han ikke har underskrevet
kontraktudkastet, er, at der var mange punkter, som han ikke var enig i. udkastet indeholder
37 forskellige punkter, og han var ikke enig i dem alle. han synes faktisk, at det var useriøst,
at kontrakten indeholdt så mange punkter, de ikke havde talt om. det væsentligste var, at
det i udkastet var fastsat 100 % depositum. han er vant til at betale 50 % depositum 4 uger
før showet og resten efter showet. sådan har det været de 25 år, han har været i branchen.
han har ikke indgået en aftale med kim worsøe om, at der skulle betales 750.000 usd
                                               - 14 -
øjeblikkeligt. de har ikke diskuteret værneting og har ikke aftalt værneting i danmark. al
diskussion gik på depositum.
han er bestemt ikke enig i, at der blev indgået en aftale den 26. maj. hvis det var tilfældet,
havde han underskrevet kontraktudkastet. han meddelte også kim worsøe, enten telefonisk
eller ved e-mail, at der var vilkår, han ikke kunne acceptere. han har selv altid underskrevne
kontrakter, når han arrangerer shows. han kan ikke udtale sig om kutymer, men kan kun
tale for sig selv og sin virksomhed.
hans virksomhed er lille, og han havde ikke mulighed for at lægge et så stort beløb ud og
ville derfor skulle refinansiere depositum med betalinger fra ticket master, efterhånden som
billetterne blev solgt. på denne måde ville han betale de sædvanlige 50 % depositum.
umiddelbart efter han modtog kontraktudkastet, henvendte han sig til en advokat, der har
20 års erfaring og er velanset i branchen. denne frarådede ham at skrive under og
understregede, at han ikke ville samarbejde med ham mere, hvis han underskrev udkastet.
når man modtager et kontraktudkast, som man ikke er enig i, ændrer man i udkastet og
sender det tilbage. det gjorde han også i dette tilfælde, nemlig den 4. juni. han havde sat
små flueben ved de klausuler, som han godt kunne acceptere, herunder
værnetingsklausulen. dette er vel udtryk for, at han ville have accepteret værneting i
danmark, hvis der var blevet indgået en aftale. han kontaktede dirk becker, fordi han
alligevel selv skulle give showet videre. han prøvede på den måde at hjælpe med til at sikre,
at showet kunne køre. dirk becker var hans samarbejdspartner i starten. det endte med, at
dirk becker stod for afvikling af showet, og han havde derfor ikke selv noget med showet at
gøre.
det er rigtigt, at kim worsøe flere gange rykkede for depositum, og han svarede hver gang
herpå, enten pr. telefon eller pr. mail, at han ikke var i stand til at betale, og at han ikke ville
betale. når han i sin mail af 31. maj 2011 til malena salvado skrev ”working on it, i prefer
straight after we go on sale”, var det jo, fordi han foretrak betaling af depositum, efter
forsalget var begyndt. der forelå ingen aftale mellem parterne.
                                              - 15 -
når han i sin mail af 2. juni 2011 til kim worsøe skrev ”sorry for the inconveniance”, er dette
udtryk for, at han forsøgte at finde en løsning. han havde jo læst kontraktudkastet, som han
ikke var enig i, og som han derfor ikke havde returneret. men han søgte hele tiden at finde
en løsning. som det fremgår, foreslog han at betale 10 %. med hensyn til hans mail af 27. maj
2011, hvoraf fremgår ”deposit asap”, står der jo ikke noget om, at han var indstillet på at
betale det hele. det kunne han simpelt hen ikke.
han kan ikke forholde sig til, at det i kontraktudkastet er anført, at der skal betales
depositum på 750.000 usd ”immediately”, og at han modtog regninger på samme beløb.
alle kan jo skrive regninger, men de er intet værd, hvis de ikke har grundlag i en aftale.
når han i sin mail af 4. juni 2011 skrev ”i am taking full responsibility”, var det, fordi han
gerne vil tage ansvar for sine handlinger. han ville gerne finde en løsning, og han ville gerne
lave de to shows.
de nåede aldrig frem til at diskutere andre af de punkter, som han var uenig i. det var kun
depositum, der blev diskuteret, og det var på dette punkt, aftalen strandede.
årsagen til, at han indrykkede annoncen, var, at han ville få to dages forspring, hvis de blev
enige om vilkårene. han regnede med, at de ville blive enige. han kan ikke huske, hvilken
dato annoncen blev indrykket. det var i juni eller i juli. det er muligt, at han bestilte
annoncen den 26. maj 2011 han husker det ikke i dag. det er rigtigt, at kim worsøe sagde, at
der ikke måtte annonceres, førend der var betalt. han indrykkede annoncen, fordi han som
nævnt regnede med, at de ville blive enige, og fordi der var et stort tidspres. han har ikke
beregnet sig noget for annoncen.
han har hørt, at showet ikke gik godt. kunstneren var kun på scenen i nogle minutter; han
gik ud og kom tilbage og optrådte nogle minutter. mange blandt publikum krævede derfor
pengene tilbage.
det er rigtigt, at han har arrangeret flere kylie minogue-koncerter, herunder en i tyskland i
2012. her var der også underskrevne kontrakter. betalingsvilkårene var de samme, som han
tilbød kim worsøe i denne sag, nemlig 10 % straks, 40 % 4 uger inden showet og 50 % efter
                                              - 16 -
showet. normalt betaler han som tidligere forklaret 50 % 4 uger inden showet og resten efter
showet. det er meget forskelligt, hvornår forsalget af billetter begynder. det kommer
selvfølgelig an på kunstneren, men generelt begynder han forsalg, når han har en kontrakt i
hus. han kan ikke huske, hvornår han annoncerede kylie minouge-koncerterne i forhold til,
hvornår der blev indgået aftaler. det har han ikke forberedt sig på at skulle svare på.
dirk becker har forklaret, at han ejer dirk becker entertainment, som er en
agenturvirksomhed, der arrangerer koncerter og turneer i tyskland, østrig og schweiz. han
har drevet sin virksomhed i næsten 25 år. han mener, at hans virksomhed hører til blandt de
ti største i tyskland.
han arrangerede prince-koncerten i køln i 2011. første gang, han hørte om koncerten, var,
da carlos fleischmann skrev en mail til ham i juni 2011. han vil tro, at det var den 3. eller
den 4. juni. han forhandlede med carlos fleischmann om at blive underleverandør. det var
meningen, at han skulle være den stedlige arrangør af koncerten og bære risikoen.
han gav ikke carlos fleischmann nogen pris, men carlos foreslog 750.000 usd plus
produktion. af beløbet skulle der beregnes tysk moms. carlos skulle betale udlandsskatten.
han endte med at indgå aftale med ico direkte og ikke med carlos fleischmann. der blev
ikke lavet nogen skriftlig kontrakt. i deres branche er det ikke tvingende nødvendigt at have
skriftlige kontrakter, når man samarbejder med gode og loyale samarbejdspartnere. han har
stået for mange både nationale og internationale koncerter uden en skriftlig kontrakt. aftalen
med ico indebar, at han skulle betale 650.000 usd plus produktion. af disse 650.000 usd
skulle der betales udlandsskat. han har således i alt betalt 491.400 usd til ico. der er ikke
betalt beløb herudover, og der er ikke tale om, at der er tilbageholdt noget beløb.
under koncerten var kunstneren ikke så ”happy” for den lyd, som var i hallen. når
kunstneren ikke er glad, smitter det af på koncertpublikum. der var derfor nogle blandt
publikum, der ikke var så glade. nogle ville have deres penge tilbage, men sådan er det i
øvrigt efter hver koncert. han vil tro, at der var mellem 10 og 15, der fik pengene tilbage.
                                              - 17 -
parternes synspunkter
ico har til støtte for sin påstand anført, at der blev indgået en endelig og bindende aftale
mellem parterne den 26. maj 2011, alternativt den 27. maj 2011 – og altså dermed før den 4.
juni 2011.
drøftelserne mellem parterne i perioden 4. – 6. juni 2011, medførte ikke, at den indgåede
aftale blev ændret. ico er således enig med ct i, at der var tale om en uoverensstemmende
accept, da kim worsøe den 6. juni sendte yderligere håndskrevne rettelser tilbage til carlos
fleischmann. tilsvarende er ico enig med ct i, at carlos fleischmanns eftersendelse af en
enkelt side med rettelser også var en uoverensstemmende accept, svarende til afgivelse af et
nyt tilbud. der forelå således to uoverensstemmende accepter og dermed ikke nogen aftale
på dette grundlag. tvisten i denne sag angår således, om der inden udveksling af disse
uoverensstemmende accepter blev indgået en endelig og bindende aftale.
det er tydeligt, at begge parter har ment sig forpligtet. det kan, uanset at carlos fleischmann
ikke præcist husker tidspunktet, lægges til grund, at han den 26. maj 2011 – eller i hvert fald
før den 4. juni - indrykkede annoncen, selvom kim worsøe havde sagt, at der ikke måtte ske
indrykning, før depositum var betalt. dette illustrerer, at carlos fleischmann havde den
opfattelse, at der forelå en aftale med ico.
carlos fleischmann modtog og læste den fremsendte kontrakttekst den 26. maj. teksten var
kortfattet og overskuelig. da kim worsøe rykkede for tilbagesendelse af kontrakten og for
betaling af depositum den 27. maj, ville det havde været naturligt, at carlos fleischmann
havde nægtet at betale depositum, hvis han ikke mente at der var indgået en aftale. i stedet
svarede han ”deposit asap, wont be before the weekend though”. der er mange flere
eksempler på det samme i korrespondancen frem til den 6. juni. det giver f.eks. ingen
mening, at carlos fleischmann den 4. juni skrev, at han påtager sig fuldt ansvar, hvis han
ikke mente, at han var aftalemæssigt forpligtet. når der i en kort periode på kun 6 dage er så
megen og så intensiv korrespondance mellem parterne, kan man ikke vente med at
reklamere.
det må derfor konkluderes, at parterne indgik en aftale den 26. eller 27. maj. der gælder som
bekendt ikke noget skriftlighedskrav. aftalen er drøftet telefonisk og på mail. det er helt
                                              - 18 -
sædvanligt i branchen, at aftaler indgås på denne måde og uden skriftlig kontrakt. det
skyldes, at det kan være meget svært at få artisternes underskrift. efter kim worsøes
forklaring må man slutte, at kun ca. 10 % af aftalerne bekræftes med et skriftlig
kontraktdokument.
indholdet af den indgåede aftale fremgår af den kontrakttekst, som kim worsøe sendte til
carlos fleischmann den 26. maj 2011. heraf fremgår det, at der blev aftalt et garanteret
honorar på 750.000 usd pr. show, det vil sige i alt 1,5 millioner usd. honoraret var efter
kontraktens ordlyd aftalt til ”nett free of all taxes”, hvilket også fremgik af kim worsøes
mails af 17. maj, 26. maj og 30. maj, og bekræftes af philipp styras mail af 30. maj.
betalingsbetingelserne fremgik også, nemlig at der skulle betales et depositum på 750.000
usd straks. samme betingelser fremgik også af de fakturaer, som var vedlagt kontrakten.
carlos fleischmann er professionel inden for branchen og han må derfor vide, at han skal
reagere hurtigt, hvis han ikke er enig i de aftalte vilkår, som de fremgår af kontrakten.
kontraktens klausul 1 er ikke påberåbt, og den er heller ikke gyldig i dansk ret. det giver
ikke mening at ct forsøger at fortolke denne klausul imod ico.
parterne har, som det fremgår af aftalens klausul 37, aftalt dansk værneting. det er ubestridt,
at spørgsmålet om værneting ikke blev drøftet telefonisk. carlos fleischmann har forklaret at
han læste kontrakten samme dag, og da han endelig kom med forslag til ændringer af
aftalen, havde han ingen bemærkninger til værnetingsaftalen, som han satte flueben ved.
der gælder ikke særligt strenge vilkår til vedtagelse af værneting.
icos medkontrahent er ct og ikke ct ag. ct ag blev stiftet 16. maj 2011. det har
formodningen i mod sig, at carlos fleischmann, da han henvendte sig første gang til kim
worsøe, henvendte sig på vegne af ct ag under stiftelse. han ville så hæfte personligt for
de aftalte forpligtelser. på dette punkt er de danske og de tyske selskabsregler ens, hvilket
parterne i øvrigt er enige om. carlos fleischmann agerede således som direktør på vegne af
ct, hvilket støttes af, at han allerede i den første mail den 4. maj 2011 underskrev sig som
direktør i ct.
                                                - 19 -
ct ag fungerer som et holdingselskab, hvilket fremgår af hjemmesiden creative-talent.net
under overskriften ”news”. her ses, at ejerskabet af ct er overdraget til ct ag.
oplysningen om overdragelsen støttes af den stigning i aktiekapital på 1 million euro, som
registreres i samme periode inden for et år. ct har desuden under forberedelsen af denne
sag oplyst, at ct ag ikke har indgået nogen aftaler om afholdelse af koncerter.
carlos fleischmann stregede da også ”ag” ud og tilføjede ”gmbh” på sit eksemplar af
kontraktteksten, som han sendte til kim worsøe som telefax den 4. juni 2011. dette
bekræfter, at det var carlos fleischmanns opfattelse, at aftalen var indgået med ct. det
bemærkes, at carlos fleischmann med denne rettelse i øvrigt anførte navnet på et ikke
eksisterende selskab. sagsøgte ct må derfor under alle omstændigheder bære risikoen for en
eventuel forveksling mellem ct og ct ag. den ultimative ejer af ct og ct ag er carlos
fleischmann, der er direktør i begge selskaber. selskaberne markedsføres på hjemmesiden
under ét og med en fælles medarbejderstab. hjemmesideadressen fremgår af e-mail
signaturerne, uanset om der i signaturen er anført ct eller ct ag. hertil kommer, at carlos
fleischmann ikke på noget tidspunkt gjorde opmærksom på, at han havde flere selskaber,
førend ico indleverede stævning. ico stævnede ct ag ved sø- og handelsrettens sag h-
86-11, men sagen blev afvist efter ct ags påstand, hvorefter ct ag ikke var rette sagsøgte.
ct ag ville ikke gå med til en berigtigelse af partsbetegnelsen. under forberedelsen af
nærværende sag, har ct ikke ville oplyse, hvilket selskab ct mente, der var indgået aftale
med.
den mellem parterne indgåede aftale blev væsentligt misligholdt af ct. ico’s faktura om
omgående betaling af 750.000 usd blev ikke betalt. ifølge købelovens § 28, stk. 1, er enhver
forsinkelse væsentlig. her er det afgørende, at det var aftalt, at der skulle ske betaling straks,
og det var derfor berettiget, at ico ophævede aftalen. når der foreligger en sådan aftale, er
enhver forsinkelse væsentlig. 12 dages forsinkelse er utvivlsomt for sent, og også 11 dage
forsinkelse, regnet fra den 27. maj, er for sent. fristen skal ikke regnes fra den 4. eller den 6.
juni. hele set-up’et i aftalen lagde op til, at der skulle handles hurtigt.
tabets størrelse svarer til ico’s positive opfyldelsesinteresse. ico har begrænset tabet ved at
indgå aftale med dirk becker entertainment om koncerten i køln. ico opnåede herved
betaling af 491.400 usd, som det fremgår af de fremlagte bilag, og som forklaret af dirk
                                               - 20 -
becker. ico’s tab udgør herefter differencen mellem det aftalte honorar på 750.000 usd og
det indvundne beløb, svarende til påstandsbeløbet 258.600 usd. beløbet forrentes som
sædvanligt 30 dage efter påkravet den 11. oktober 2011. det er ct’s bevisbyrde, at
dækningssalget ikke var forsvarligt eller rimeligt, og denne bevisbyrde er ikke løftet. ico
indgik aftale med dirk becker entertainment allerede 2 dage efter, at det viste sig, at ct ikke
kunne opfylde kontrakten. et dækningssalg kunne ikke gøres meget hurtigere og må anses
for bedst muligt under omstændighederne. det ville næppe have været muligt at finde andre
arrangører, der ville kunne påtage sig opgaven. smertegrænsen for et arrangement af en
koncert ligger nok på 8 uger. det lykkedes altså dirk becker at arrangere koncerten i køln på
kun 7 uger – 2 uger mindre end carlos fleischmann, der havde 9 uger. burghard zahlmann
afviste at arrangere koncerten i berlin, hvis han ikke fik 8 uger. der er intet grundlag for at
hævde, at ico kunne have indvundet et større beløb, og der er ikke betalt beløb ud over det,
der fremgår af slutafregningen den 4. oktober 2011. efter koncerten var det kun ganske få fra
publikum, 10-15 personer, der fik deres penge tilbage. dirk beckers forklaring herom må
lægges til grund.
ct har til støtte for sin påstand anført, at der ikke er indgået nogen aftale mellem ico og ct
om værneting i danmark, eller om afholdelse af koncerter. det har været overraskende for
ct, at ico kunne mene, at et ikke underskrevet aftaledokument uden videre skulle være
bindende. det har derfor ikke givet mening for ct at præcisere, om ico har indgået en
aftale med et gmbh eller et ag.
det er tilsyneladende ico’s opfattelse, at parterne har indgået en aftale den 26. maj 2011.
denne dag, kl. 17:03 sendte ico et kontraktudkast med en række vilkår og betingelser,
herunder 37 almindelige betingelser, som ikke havde været drøftet mellem parterne. det
bestrides, at der herved er indgået en aftale indeholdende alle disse vilkår. men hvis man
antog, at en sådan aftale var indgået, ville vilkåret i klausul 1 om en ”nachfrist” på 7 dage
også være aftalt. inden for denne frist kunne carlos fleischmann fremkomme med sine
bemærkninger. kontrakten kan derfor først tillægges virkning efter 7 dage. skulle vikåret i
klausul 1 ikke være gyldigt efter dansk ret, skærper det kun kravene til ico’s bevisbyrde for,
at en aftale med det indhold, der fremgår af kontraktudkastet, skulle være indgået.
                                              - 21 -
ifølge carlos fleschmanns forklaring havde parterne ikke drøftet noget om omgående
betaling af 750.000 usd. der synes hertil at være enighed mellem parterne om, at ingen af de
37 betingelser havde været drøftet. de var blot enige om koncertsteder, datoer og pris. ico
forsøger at komme igennem med en slags negativ kontraktindgåelse, hvorefter ct skulle
være blevet aftalepart ved at læse det kontraktudkast, som var ensidigt affattet af ico og
blot fremsendt til ct. carlos fleischmann var ikke enig i flere af vikkårene og returnerede
derfor kontraktudkastet med betydelige rettelser til kontraktteksten.
det hænger helt enkelt ikke sammen, at ico på den ene side hævder, at det er sædvanligt i
branchen, at kontrakter ikke underskrives, og på den anden side allerede dagen efter
fremsendelsen af et kontraktudkast rykker for underskrift.
ico har således ikke tilnærmelsesvist løftet sin bevisbyrde for, at der er indgået en aftale
mellem parterne. hvis der var indgået en aftale, ville den være indgået med ct ag og ikke
med ct. ico skrev således selv i kontraktudkastet, at ct ag var kontraktparten. det var
først i perioden mellem den 4. juni og 11. juni, at et gmbh kom på tale, men med hensyn til
denne periode er der enighed mellem parterne, at en aftale ikke blev indgået. der foreligger
således ikke nogen aftale mellem parterne, herunder ej heller en værnetingsaftale, og sagen
skal derfor afvises. ico må anlægge sagen i tyskland for at få en materiel afgørelse.
hvis det alligevel lægges til grund, at en aftale blev indgået den 26. maj, gøres det gældende,
at vilkårene i det ikke underskrevne kontraktudkast ikke kan lægges til grund. retten kan
nok lægge til grund, at parterne havde et fælles ønske om at arrangere de to koncerter
sammen, men rammerne er fuldstændigt uklare. der var netop ikke talt om, endsige indgået
aftale om betalingsvilkår, værneting mv. når vilkårene ikke er aftalt, kan der naturligvis
heller ikke være tale om, at de er væsentligt misligholdt.
hvis det alligevel kan lægges til grund, at ct væsentligt har misligholdt en betalingsaftale,
bestrides det, at ico har ført bevis for at have lidt noget tab. ico har ikke fremlagt nogen
aftale med dirk becker, endsige nogen korrespondance om parternes kontakt. ico har alene
henvist til et afregningsbilag, men ingen overførselsbilag. der er ikke dokumentation for, at
der er tale om en slutafregning til fuld og endelig afgørelse, og bilaget dokumenterer ikke, at
ico alene har haft de 491.000 usd som indtægt. afregningen fremtræder derimod som en
                                              - 22 -
afregning af minimumssalær. det forekommer endvidere stærkt usandsynligt, at ico efter
blot 2 dages mindre annonceringstid alene skulle kunne opnå en aftale om honorar på
491.400 usd, hvilket svarer til en reduktion på ca. 34%. det gøres gældende, at der under
alle omstændigheder ikke er tale om et forsvarligt dækningskøb. prince aflyste koncerten
kort efter starten, og mange blandt publikum fik pengene tilbage. det er sandsynligvis
årsagen til, at ico og dirk becker nu forsøger at tørre tabet af på ct.
sø- og handelsrettens afgørelse
kim worsøe og carlos fleischmann havde forud for førstnævntes fremsendelse af et
kontraktudkast den 26. maj 2011, kl. 17:03 haft drøftelser om et samarbejde om at arrangere
to prince-koncerter i tyskland. under disse drøftelser var der efter det foreliggende opnået
enighed om nogle aftalevilkår, men en række af de vilkår, der fremgår af det fremsendte
kontraktudkast, havde ikke været drøftet på fremsendelsestidspunktet. dette var ubestridt
tilfældet med hensyn til de 37 vilkår, der fremgår under ”general clauses”.
kontraktudkastet blev formentlig læst af carlos fleischmann samme dag, som han modtog
udkastet. det var ved fremsendelsen anført, at kontraktudkastet skulle underskrives af
carlos fleischman og returneres ”a.s.a.p”. den 27. maj 2011, kl. 15:20 rykkede kim worsøe
for modtagelsen af kontrakten samt for bl.a. depositum. en yderligere rykker blev sendt til
carlos fleischmann den 30. maj: ”need everything asap”.
carlos fleischmann accepterede imidlertid ikke kontraktudkastet, som det forelå, men
sendte nogle dage senere, den 4. juni 2011 kl.16:22, et eksemplar tilbage til kim worsøe med
en række tilføjede ændringer i forhold til de oprindelige vilkår, hvilket bl.a. gjaldt vilkåret
om ophævelse af kontrakten ved forsinket betaling. parterne er enige om, at forløbet i
perioden efter den 4. juni 2011 ikke førte til en aftale.
på den anførte baggrund findes ico ikke at have godtgjort rigtigheden af sit standpunkt,
hvorefter parterne den 26. maj 2011, alternativt den 27. maj 2011, indgik en aftale på samtlige
de vilkår, der fremgår af kontraktudkastet, herunder vilkåret i klausul 37 om værneting i
danmark ved sø- og handelsretten. herefter og idet det er ubestridt, at der ikke på andet
                                           - 23 -
grundlag er værneting for sagen i danmark, tages ct’s principale påstand om afvisning til
følge.
efter sagens værdi og udfald skal ico betale sagsomkostninger til ct med 75.000 kr.
                                    thi kendes for ret:
sagen afvises.
ico concerts aps i likvidation betaler inden 14 dage 75.000 kr. i sagsomkostninger til ct
creative talent gmbh. sagsomkostningsbeløbet forrentes efter rentelovens § 8a.

source: retspraksis

LICENSE:
Creative Commons Legal Code

CC0 1.0 Universal

type: caselaw

jurisdiction: Denkmark