text:
- bej
                                          udskrift
                                               af
                           sø- & handelsrettens dombog
                                         ____________
                                              dom
afsagt den 29. januar 2010
h-98-04
                                     1) body & soul aps
                                     2) haslev materialhandel a/s
                                     (advokat eva persson)
                                     mod
                                     dan-sun europe aps
                                     (advokat michael clemmensen)
indledning
sagen vedrører spørgsmålet om, hvorvidt der er mangler ved et hårfjerningsapparat af mær-
ket gaia epil flash, som sagsøgerne, body & soul aps (body & soul) og haslev material-
handel a/s (haslev materialhandel) har købt et eksemplar af hver hos sagsøgte, dan-sun
europe aps (dan-sun), samt reklamation og opgørelse af erstatningskrav i anledning heraf.
påstande
body & soul aps har nedlagt påstand om, at dan-sun europe aps skal betale 697.422,96 kr.
med tillæg af procesrente af 312.500 kr. fra sagens anlæg den 20. september 2004 og af
384.922,96 kr. fra den 21. februar 2007 mod body & soul aps’ tilbagelevering af det i sagen
omhandlede hårfjerningsapparat.
                                                 -2-
kravet er opgjort således:
ophævelse af køb                                                                112.500,00 kr.
udgifter til behandlinger i 2004, 2005 og 2006 (p.l. skin aps)                  203.672,96 kr.
dækningskøb af apparatet ellipse light (493.750 kr. – 112.500 kr.)              381.250,00 kr.
i alt                                                                           697.422,96 kr.
haslev materialhandel a/s har nedlagt påstand om, at dan-sun europe aps skal betale
506.870 kr. med tillæg af procesrente af 237.995 kr. fra sagens anlæg den 20. september 2004
og af 268.875 kr. fra den 21. februar 2007 mod haslev materialhandel a/s’ tilbagelevering af
det i sagen omhandlede hårfjerningsapparat.
kravet er opgjort således:
ophævelse af køb                                                                124.875,00 kr.
annoncering i søndagsavisen                                                       8.320,00 kr.
annoncering i haslev posten                                                       4.800,00 kr.
dækningskøb af apparatet ellipse light (493.750 kr. – 124.875 kr.)              368.875,00 kr.
i alt                                                                           506.870,00 kr.
dan-sun europe aps har over for begge sagsøgerne nedlagt påstand om frifindelse, over for
body & soul aps subsidiært frifindelse mod betaling af 90.000 kr. med procesrente fra den
20. september 2004, og over for haslev materialhandel a/s subsidiært frifindelse mod beta-
ling af 99.900 kr. med tillæg af procesrente fra den 20. september 2004, i begge tilfælde mod
samtidig udlevering af gaia epil flash-apparaterne.
oplysningerne i sagen
gaia epil flash-apparatet er produceret af det italienske firma vip s.r.l. og er importeret til
skandinavien via det norske firma gaiacare a/s, fra hvem dan-sun har erhvervet apparatet.
af det under sagen fremlagte markedsføringsmateriale om apparatet fremgår, at apparatet
kan fjerne op til 8 cm hår på en gang ved hjælp af højintensivt pulserende lys. der skal fore-
tages 5-8 behandlinger, før alt håret er fjernet, og det pulserende lys kan ifølge materialet
fjerne alle typer hår uanset tykkelse og hudfarve, bortset fra gråt hår.
                                                 -3-
       efter en demonstration af gaia epil flash-apparatet i december 2002 købte body &
soul ved faktura af 19. december 2002 et apparat af dan-sun for en pris af 112.500 kr. inkl.
moms.
       fakturaen henviser ikke til dan-suns almindelige leveringsbetingelser, som blandt an-
det indeholder bestemmelser om en reklamationsfrist på 8 dage, mangler og ansvarsbe-
grænsning.
       den 9. januar 2003 bad lis mortensen fra body & soul sverre solberg fra det norske
selskab gaiacare as om oplysning om, hvor mange dage der skulle gå, før hårene faldt af ef-
ter behandling med apparatet, da hårene på hendes datters arm endnu ikke var faldet af ef-
ter demonstrationen af apparatet i december 2002.
       søren møllerhøj fra dan-sun svarede den 13. januar 2003 lis mortensen, at der gik ca.
3-5 dage efter nogle behandlinger, før hårene faldt af.
       efter selv at have taget apparatet i brug konstaterede body & soul en række problemer
med det.
       den 31. juli 2003 skrev lis mortensen således i en e-mail sendt til sverre solberg og
med kopi til søren møllerhøj, at apparatet var gået i sort i forbindelse med behandling af en
kunde. lis mortensen skrev, at der ofte var problemer med apparatet, som aldrig havde vir-
ket optimalt, hvorfor det ville være ønskeligt, at body & soul fik et helt nyt apparat uden fejl.
       ved e-mail af 13. oktober 2003 reklamerede lis mortensen til sverre solberg med kopi
til søren møllerhøj over, at gaia epil flash ikke levede op til de forventede resultater. hun
redegjorde for en lang række behandlingsforløb, hvor der trods adskillige behandlinger ikke
var opnået en virkning. hun ønskede endvidere oplysninger om resultater fra klinikker i
norge og svar på, om body & soul ville få et nyt håndtag til flashen eller et nyt apparat.
       samme dag, den 13. oktober 2003, købte haslev materialhandel, som driver en matas
forretning, et gaia epil flash-apparat af dan-sun for 124.875 kr. inkl. moms. denne faktura
henviser heller ikke til dan-suns almindelige leveringsbetingelser.
       haslev materialhandel indrykkede herefter annoncer i søndagsavisen og haslev po-
sten, for hvilke der er fremlagt fakturaer. annoncerne lød:
       ”in – at være hårfri
                                                    -4-
       med pulserende lys fjerner vi uønsket hårvækst permanent og smertefrit. både hos mænd og
       kvinder. * bikinilinie – armhuler * hage – overlæben * ben – ryg – arme * kinder – hals – nakke
       m.m.”
den 20. november 2003 rykkede lis mortensen sverre solberg for svar på e-mailen af 13. ok-
tober 2003. i e-mailen, der blev sendt i kopi til søren møllerhøj, skrev hun, at body & soul nu
måtte give næsten alle hårfjerningskunder gratis behandlinger på grund af de manglende re-
sultater, og at der ikke kom nye kunder til.
       den 21. november 2003 svarede sverre solberg, at erfaringer fra norge nu viste, at der
først ville komme resultater efter 8-10 behandlinger, eventuelt 10-12 behandlinger, og at det
så ud til, at man skulle ”flashe” tættere. endvidere sås meget bedre resultater på personer fra
pakistan, iran mv. end på nordiske typer, og body & soul skulle blot være tålmodige og
tænke positivt, så ville resultaterne komme.
       den 27. november 2003 skrev lis mortensen til søren møllerhøj, at svaret fra sverre
solberg ikke løste problemerne. lis mortensen bemærkede, at såfremt behandlingerne ikke
kom til at virke væsentligt bedre, så holdt apparatet ikke, hvad det lovede, og body & soul
måtte anmode om at få deres penge tilbage.
       den 23. februar 2004 skrev lis mortensen i en e-mail til søren møllerhøj, med kopi til
sverre solberg, at body & soul gav op over for apparatet, da det ikke kunne fjerne hår, og
meddelte, at body & soul ønskede deres penge for apparatet retur samt erstatning for udfør-
te gratisbehandlinger.
       den 5. marts 2004 skrev sverre solberg til søren møllerhøj, at gaia care as og vip ita-
lia som kompensation for problemerne med apparatet tilbød kunderne at få installeret et nyt
behandlingstilbud i deres gaia epil flash-apparater, det såkaldte rejuvenation, til fjernelse
af rynker, akne mv. derudover blev der tilbudt en gratis tur til torino i italien for en person
pr. salon.
       body & soul deltog i turen til torino og fik installeret rejuvenation i deres apparat.
       ved brev af 2. juni 2004 ophævede advokat vivian petersen købene på vegne af body
& soul og haslev materialhandel. der er uenighed om, hvorvidt haslev materialhandel har
reklameret mundtligt over for dan-sun forud for ophævelsen af købet.
                                                  -5-
       den 17. juni 2004 indgik body & soul herefter en samarbejdsaftale med firmaet pl
skin, hvorefter pl skin skulle foretage hårfjerning efter ellipse light-metoden hos body &
soul fra den 1. juli 2004.
       den 21. juni 2004 afviste advokat steen borre på vegne af dan-sun kravene fra body &
soul og haslev materialhandel.
       advokat vivian petersen fastholdt kravene i brev af 8. juli 2004 og fremsendte den 4.
august 2004 en række udfyldte spørgeskemaer fra kunder som dokumentation for de mang-
lende resultater, indhentet af haslev materialhandel. disse skemaer er fremlagt i sagen.
       endvidere er fremlagt kvitteringer fra body & soul for hårfjerningsbehandlinger fore-
taget i 2004, 2005 og 2006 samt en opgørelse af body & souls udgifter til pl skin.
til dokumentation for, hvad andre hårfjerningsapparater kostede primo 2004, er fremlagt
tilbud, dateret 26. januar 2004, fra scanex medical systems a/s på et ellipse light-system til
en pris af 493.750 kr. inkl. moms, materiale fra healux nordica vedrørende firmaets aria-
system til en pris af 249.000 kr. ekskl. moms samt materiale fra dermeo vedrørende appara-
terne esthe-flash 2 til ca. 127.000 kr. ekskl. moms og mediflash 2 til ca. 142.000 kr. ekskl.
moms.
syn og skøn
dan-sun har været sagsøgt i en anden sag ved sø- og handelsretten vedrørende gaia epil
flash-apparatet, h 80/04. der er enighed mellem parterne om, at skønserklæringerne afgivet
til brug for sagen h 80/04 også kan lægges til grund i nærværende sag og skal betragtes som
vedstået indenretligt af skønsmanden, overlæge peter bjerring.
       af den første skønserklæring af 6. marts 2006 fremgår, at gaia epil flash-apparaterne
ikke er i stand til at fjerne hår ved hjælp af pulserende lys. den afgivne energi pr. puls er ca.
en syvendedel af den i specifikationerne angivne energi, og der vil uanset antal behandlinger
ikke kunne opnås en varig effekt. hvis apparaterne havde afgivet den specificerede energi
og den specificerede pulstid, kunne man formode, at apparaterne kunne være effektive, men
for at være sikker på en tilfredsstillende klinisk effekt skal der dog mere energi til, end disse
apparater er specificeret til (10 joule/cm²). erklæringens referenceapparat, ellipse flex, afgi-
                                                 -6-
ver max 20 joule/cm² ved 20 millisekunders pulstid, hvilket er nødvendigt for at kunne fore-
tage en varig behandling hos den størst mulige andel af befolkningen.
       i den anden skønserklæring af 6. april 2006 (fejlagtigt dateret 6. marts 2006) fastholder
skønsmanden efter uddybende spørgsmål, at gaia epil flash-apparaterne ikke kan fjerne
hår, og at der for at opnå en tilfredsstillende klinisk effekt på alle hudtyper og hårtyper kræ-
ves mere energi, end apparaterne er specificeret til. som eksempel på et effektivt apparat
nævner skønsmanden ellipse superlight til en pris af 325.000 kr. ekskl. moms.
       ved den tredje skønserklæring af 2. februar 2008 er skønsmanden blevet bedt om at
gennemgå materiale om hårfjerningsapparaterne fra firmaerne healux nordica og dermeo
og oplyse, om disse apparater er af samme art og kvalitet som henholdsvis gaia epil flash
og/eller ellipse. skønsmanden har ikke foretaget optiske målinger, men alene besvaret
spørgsmålene ud fra det fremsendte tekniske materiale. skønsmanden anfører, at begge ap-
parater er af samme art (samme teknologi) som gaia epil flash og vurderes ud fra de af fa-
brikanten opgivne data at kunne fjerne hår. apparaterne kan antages at være af samme art
og kvalitet som ellipse-apparatet. skønsmanden anfører dog samtidig, at en nyere britisk ar-
tikel på baggrund af en undersøgelse konkluderer, at en stort del af de testede apparater ikke
overholder de specifikationer, der er angivet af fabrikanten, hvorfor en sammenligning base-
ret på de fremsendte tekniske specifikationer med stor sandsynlighed ikke vil være valid. ef-
ter skønsmandens opfattelse er den eneste sikre måde at sammenligne apparater på at fore-
tage optiske målinger med samme måleapparatur og i samme måleseance, som det skete ved
den første syns- og skønsforretning.
       i den fjerde skønserklæring af 16. januar 2009 blev skønsmanden herefter bedt om at
foretage den nødvendige måling af dermeo-apparatet esteflash 2 med henblik på en vurde-
ring af, om apparatet levede op til egne specifikationer. på grund af et beskadiget håndtag på
apparatet måtte skønsforretningen omberammes med henblik på anskaffelse af et nyt appa-
rat. den efterfølgende måling viste, at dermeo-apparatet levede op til egne angivne specifi-
kationer.
forklaringer
                                                   -7-
lis mortensen har forklaret, at hun sammen med sin datter ejede body & soul aps, som
drev en velværeklinik. klinikken blev åbnet i helsingør i 2001. klinikken tilbød også massa-
ge, og de havde i forvejen leaset fire apparater fra dan-sun til andre typer behandlinger.
       de havde fået demonstreret ellipse-apparatet og havde sideløbende hermed hørt fra
søren møllerhøj, at gaia var på vej på markedet med et hårfjerningsapparat. de fik tilsendt
et kundebrev fra gaiacare i norge, som var stilet til norske kunder. de blev interesserede,
da gaia-apparatet på papiret kunne det samme og endda lidt mere end ellipse-apparatet, og
prisen endte med at blive afgørende.
       gaiacare henviste dem til dan-sun, som havde den danske forhandlingsret. deres
kontaktperson hos dan-sun var søren møllerhøj, og de talte i telefonen om det og fik sam-
men med søren møllerhøj apparatet demonstreret den 18. december 2002 i rødovre hos
dan-sun.
       ved demonstrationen blev apparatet demonstreret på hendes datter, trines, arm. de
fik ikke oplysninger om resultater på dette tidspunkt. de besluttede på stedet at bestille ap-
paratet og meddelte dette til søren møllerhøj, der intet nævnte om salgs- og leveringsbetin-
gelser, og de fik intet udleveret. ellipse-apparatet kostede 480.000 kr., og gaia epil flash ko-
stede 125.000 kr., men de fik det lidt billigere.
       efter demonstrationen var de på kursus i norge den 25. januar 2003, hvor de blev un-
dervist i brugen af apparatet. de fik udleveret et kursusprogram med beskrivelser på norsk. i
salgsmaterialet stod, at der skulle foretages 5-8 behandlinger, og det blev oplyst, at der skulle
gå en måned mellem hver behandling. sverre solberg fra gaiacare smed skjorten og viste, at
hans ryg var hårfri efter 3 behandlinger. allerede på kurset i januar spurgte de ind til resulta-
terne, da trines hår på armen endnu ikke var faldet af. de fik ikke svar herpå.
       de tog apparatet i brug til to kunder, mens klinikken stadig lå i helsingør, men appa-
ratet blev først rigtig taget i brug, da de flyttede til hørsholm den 1. april 2003. de flyttede,
fordi en kunde havde fortalt dem, at kundepotentialet med hensyn til hårfjerning var meget
større i hørsholm.
       efter nogle måneder i hørsholm begyndte kunderne at stille spørgsmål til, hvornår hå-
rene faldt af. de havde også tekniske problemer med apparatet, som ikke virkede optimalt,
og der blev udskiftet et modul. i juli 2003 bad de om nyt apparat. de talte jævnligt i telefon
med søren møllerhøj, og de efterlyste jævnligt resultater. søren møllerhøj gik hver gang vi-
                                                -8-
dere til norge med deres spørgsmål. indimellem skrev de direkte til norge, men ellers fore-
gik kontakten gennem dan-sun. det var som regel sverre solberg, der svarede på deres hen-
vendelser. de fik at vide, at de skulle ”flashe” horisontalt og vertikalt, og at de i øvrigt skulle
væbne sig med tålmodighed. på et tidspunkt fik de oplyst, at man skulle have 10-12 behand-
linger, før det virkede. de påpegede, at salgsmaterialet og den brochure, de udleverede til
kunderne i så fald ikke kunne bruges. de begyndte at give kunderne gratis behandlinger el-
ler konvertere hårfjerningsbehandlinger til andre behandlinger, da de ikke havde råd til at
betale kunderne alle pengene tilbage. de havde heller ikke råd til at købe et ellipse-apparat.
alle kunder har fået kompensation for behandlingerne på en eller anden måde, så de har ik-
ke tjent en eneste krone. de dårlige resultater på hårfjerningsbehandlinger havde en afsmit-
tende effekt, da kunderne begyndte at svigte også på de andre behandlinger. de fik et dårligt
ry og måtte ty til nødløsninger. de ansatte blandt andet en kosmetolog og købte et spraytan-
apparat for at skabe et kundegrundlag på andre områder.
       de blev, sammen med andre klinikker, tilbudt en opgradering af gaia epil flash med
et rejuvenation-modul og var i den forbindelse en tur i torino i uge 13 2004. rejuvenation-
programmet kan også andet, såsom udglatte hud og fjerne akne, men det har de ikke brugt.
de har alene brugt hårfjerningsdelen. efter opgraderingen prøvede de apparatet igen, nok 3-
5 gange, men der skete stadig intet. så gav de op og kontaktede en advokat.
       herefter indgik de en aftale med pl skin om at fjerne hår med ellipse. aftalen var, at
pl skin to dage om måneden kom på klinikken og færdiggjorde de kunder, der allerede var i
behandling, og der kom også nye kunder til. det var stort set de samme priser. pl skin stil-
lede deres apparat og en dame til rådighed, mens de selv stillede lokaler, strøm og gelé til
rådighed og bookede kunder og annoncerede. afregningen fremgår af samarbejdsaftalen af
17. juni 2006, hvor de af omsætning op til 10.000 kr. fik 30 % osv. det var pl skin, der fastsat-
te vilkårene, som de accepterede uden videre, da de var paniske. kunderne var fuldt tilfred-
se med ellipse-apparatet. med ellipse skal man have 6-8 behandlinger, og det virker. de hav-
de haft kapacitet til at udføre behandlingerne selv, hvis de havde haft et apparat, der virke-
de, og de ville i så fald også have kunnet fjerne hår hver dag. aftalen med pl skin løb til 1.
april 2007, hvor de solgte deres velværeklinik. de har ikke fået løn i 6 år, og body & soul ek-
sisterer ikke i dag.
                                                  -9-
        da de købte gaia epil flash-apparatet, kendte de til ellipse, men da der kom et kon-
kurrencedygtig apparat fra gaiacare, fandt de ikke anledning til at undersøge det europæi-
ske marked. der var hende bekendt ikke andre apparater på markedet i danmark på det
tidspunkt, og på det europæiske marked kostede det billigste apparat 225.000 kr. i 2002
brugte de ikke internettet til at søge informationer, og de har i det hele taget ikke købt appa-
rater af udenlandske virksomheder, men handlet med danske firmaer. hun taler ikke en-
gelsk eller fransk, men forstår engelsk til husbehov. navnet dermeo siger hende ikke noget.
hun har i forbindelse med denne sag fundet ud af, at der skal 20 joule til pr. cm² for at kunne
fjerne hår, men hun undersøgte ikke dette inden købet.
lone nørgaard har forklaret, at hun er butikschef i haslev materialhandel, som er en matas-
butik. de har en hudplejeklinik på 1. sal, hvor der er ansat en kosmetolog, ane hovman, som
foretager hårfjerningsbehandlinger.
       de har før handlet med dan-sun, da de også har et solcenter. dan-sun kontaktede dem
om hårfjerningsapparatet, som hun og ane hovman fik demonstreret i rødovre inden købet.
apparatet kunne fjerne hår med lys, hvilket ifølge den udleverede brochure krævede 5-8 be-
handlinger med 4 ugers mellemrum. hun besluttede at købe apparatet efter at have clearet
det med sin chef. de købte apparatet i oktober eller november 2003. hun afgav ordren pr. te-
lefon til søren møllerhøj, som var deres kontaktperson hos dan-sun. hun kan ikke huske, at
søren møllerhøj skulle have fortalt hende om salgs- og leveringsbetingelser. hun mindes
heller ikke at have set skriftlige salgs- og leveringsbetingelser, heller ikke i forbindelse med
den tidligere samhandel med dan-sun.
       de fik apparatet tilsendt, og behandlingerne begyndte i november. de annoncerede for
hårfjerningsbehandling i avisen, og ane hovman var på kursus i hørsholm hos body &
soul. brugsanvisningsmaterialet var først på engelsk eller fransk, og da de bad om en dansk
vejledning, modtog de en på norsk. de vidste ikke, hvor apparatet blev produceret.
       hun kontaktede søren møllerhøj efter ca. halvt år, da kunderne var utilfredse med re-
sultaterne. hun havde også talt med lis mortensen fra body & soul og en anden køber af
apparatet, og ingen af dem havde haft gode resultater. hun fortalte telefonisk søren møller-
høj, at apparatet ikke virkede, og bad om oplysning om årsagen til de mangelfulde resulta-
ter. søren møllerhøj sagde, at der nok skulle flere behandlinger til. det svar var de ikke til-
                                                 - 10 -
fredse med, da de så ikke kunne overholde deres aftaler i forhold til kunderne med hensyn
til beløb osv. hun og ane hovman drøftede sagen og på baggrund af de udeblevne resulta-
ter, også hos body & soul, besluttede de at stoppe behandlingerne, vistnok i sommeren 2004,
og de har ikke brugt apparatet siden. herefter foretog de sig ikke yderligere, før de kontak-
tede en advokat. de købte ikke et andet apparat, da de ville have denne sag ud af verden
først. de laver også hårfjerningsbehandlinger med voks. de er ikke blevet tilbudt afhjælp-
ning, og hun kender ikke rejuvenation. de har ikke tjent på apparatet, da de har givet alle
kunderne deres penge retur. apparatet står på depot på klinikken og kan leveres tilbage til
dan-sun i samme stand.
       hun undersøgte ikke markedet, inden de købte gaia epil flash, da det var en helt
fremmed verden for hende, og hun overvejede ikke alternativer efter søren møllerhøjs præ-
sentation. det er en dansk leverandør i århus, der normalt leverer maskiner til klinikken.
hun taler ikke engelsk og fransk, men forstår engelsk til husbehov, og de ville ikke tage til
frankrig for at købe et apparat. hun kender ikke til dermeo.
       efter denne sags opståen har de sendt brev med spørgeskemaer ud til deres kunder.
hun ved ikke, om alle kunder har svaret. hvis kunden har oplyst kun at have fået fire be-
handlinger, er det, fordi de har stoppet behandlingerne på det tidspunkt. hun ved imidler-
tid, at der er kunder, der har fået 8 behandlinger.
søren møllerhøj har forklaret, at han har været hos dan-sun i 15 år. dan-sun har oprindeligt
beskæftiget sig med solarier og senere klinikapparater til lymfedrænage, fedtsmeltning,
slankebehandlinger og ultralydsapparater. de nævnte apparater, som også kom fra gaia i
norge, er produceret i frankrig.
       han fortalte kunderne, at gaia epil flash kom fra norge, men var produceret i italien.
gaiacare i norge tilbød at afholde kursus i brugen af apparatet, og der var ingen indsigelser
herom fra kunderne.
       lis mortensen bestilte apparatet under demonstrationen i rødovre. det var en mundt-
lig aftale, der senere blev bekræftet skriftligt. han udleverede ikke salgs- og leveringsbetin-
gelser til lis mortensen på det tidspunkt, men det er hans opfattelse, at de er leveret senere.
da lone nørgaard ringede og bestilte, nævnte han ikke salgs- og leveringsbetingelserne i te-
lefonen, men både haslev materialhandel og body & soul har handlet hos dan-sun tidligere.
                                                - 11 -
       apparatet til body & soul var det første, som de solgte overhovedet. de har solgt i alt
fem apparater i danmark, og der har verseret retssag om alle fem. body & soul fik apparatet
ca. 10.000 kr. billigere, da de indgik et samarbejde.
       kunderne meddelte, at de ikke fik resultater med apparatet, og disse oplysninger vide-
regav han til gaiacare. han har haft flere gode telefonsamtaler med lis og trine fra body &
soul, som ikke kunne forstå, at apparatet ikke virkede, hvilket han omgående kommunike-
rede videre til gaiacare. de modtog også reklamationer fra nogle af de andre kunder, som
det fremgår af den anden retssag ved sø- og handelsretten.
       gaiacare aftalte med den italienske producent, at der skulle afholdes kursus for kun-
derne i italien, hvor sverre solberg fra norge deltog. han deltog ikke selv. turen blev accep-
teret af kunderne, og det var gaiacare, der betalte. trine mortensen fra body & soul var
med på turen. han ved, at kurset blev afholdt af italienerne på engelsk, men at sverre soel-
berg oversatte til norsk, hvis der var sprogvanskeligheder. i italien skete der udskiftning af
en enhed i apparaterne, så de blev opgraderet til også at kunne lave andre former for be-
handling.
       han kan ikke huske en henvendelse fra lone nørgaard. brevet af 2. juni 2004 fra advo-
kat persson er den første skriftlige reklamation, han har fået fra haslev materialhandel, og
han erindrer ikke at skulle have modtaget en reklamation tidligere.
       ellipse-apparatet var ca. fire gange så dyrt som gaia epil flash, men kunne ikke fire
gange så meget, og prisforskellen har bestemt været afgørende for kunderne. han tror ikke,
at kunderne ville have købt et ellipse-apparat, hvis gaia epil flash ikke havde eksisteret.
       en af indehaverne af vip s.r.l. har oplyst, at der er solgt i alt 400 gaia epil flash-
apparater. han ved ikke, hvor mange reklamationer den italienske producent har modtaget.
ifølge indehaverens oplysninger kræves væsentligt mindre lys til behandling af mørkhårede
personer. efter peter bjerrings rapport vil vidnet ikke postulere, at apparatet kan fjerne hår
tilfredsstillende.
       oplysninger om dermeo-apparatet fandt han via internettet efter sagens opståen. han
har ikke handlet med dermeo før. han tog kontakt til dermeo, som laver apparatet. de talte
flydende engelsk, og han bad om oplysninger om apparatet og fik tilsendt en brochure med
prisliste. dermeo havde ikke en repræsentant i danmark, så alle kunne købe et apparat hos
                                               - 12 -
dem direkte. da han ringede til dermeo, var det apparatet estheflash 2, det drejede sig om.
1. generation af estheflash var på markedet i 2002. i dag hedder apparatet estheflash 3.
det er hans opfattelse, at estheflash 2 var mere effektiv end estheflash. dermeos salgschef i
frankrig oplyste ham om, at estheflash 2 kunne købes primo 2004.
       i den anden retssag ved sø- og handelsretten tog de til frankrig i forbindelse med
syns- og skønsforretningen. dermeo kunne fremvise måleresultater, og dermeo-apparatet
kunne om end mere end ellipse-apparatet. det var han forundret over, også prisen taget i be-
tragtning. de købte estheflash-apparatet for 75.000 kr. ellipse-apparatet i den anden retssag
var købt for 250.000 kr. det er ikke unormalt i branchen, at prisen kan variere. han har også
søgt på materiale om dermeo før skønsforretningen, det var vistnok i 2003, men han har ikke
printet materiale herom ud. på dette tidspunkt blev der også solgt healux og ellipse light,
mens der ikke var klinikker i danmark, der brugte dermeo. forskellen på estheflash og
mediflash er, at estheflash bruges af alternative klinikker, mens mediflash er til mere pro-
fessionel, medicinsk brug.
jens peter henriksen har forklaret, at han er direktør i og stifter af dan-sun, som handler
med andet og mere end solarier. de har haft samarbejde med den italienske producent i
mange år, og nordmændene havde agenturet for norge, sverige og finland.
       søren møllerhøj blev bekendt med hårfjerningsudstyret og fortalte ham herom om-
kring 2003. han gav grønt lys til at gå videre med det.
       han var med i paris i maj 2008 i forbindelse med skønsforretningen. søren møllerhøj
havde fundet og taget kontakt til dermeo, som havde et apparat, der lignede ellipse meget.
estheflash 2 kom på markedet i begyndelsen af 2004. den første udgave af esteflash-appa-
ratet kom på markedet sidst i 2001 eller begyndelsen af 2002. da esteflash 2 var til salg i
2004, valgte de dette som sammenligningsapparat. i 2008 var det et problem at finde et appa-
rat, som kunne købes i 2004.
       på det tidspunkt, hvor body & soul måtte lukke klinikken, gik det generelt dårligt i
branchen. body & soul var dygtige og kunne meget andet end hårfjerning, der blot var en
niche. det er derfor ikke rimeligt at give gaia epil flash skylden for, at virksomheden ophør-
te. han har aldrig besøgt body & soul.
                                                - 13 -
ane hovman har forklaret, at hun er ansat som eneste kosmetolog på klinikken på første sal
i haslev materialhandel. hun har været kosmetolog i 12 år.
       i efteråret 2003 fik de en henvendelse fra dan-sun om hårfjerningsapparatet. de havde
i forvejen et solarium. sammen med butikschefen traf hun beslutning om at købe apparatet.
hun kendte ellipse-apparatet af omtale og havde hørt om gode resultater, men havde ikke
kendskab til andre apparater. hun og en kollega var på kursus hos body & soul for at lære at
bruge gaia epil flash-apparatet. behandlingerne skulle foregå med fire ugers interval. pri-
serne for hårfjerningsbehandlingerne blev vist fastsat ud fra prisen i hørsholm, hvilke sva-
rede nogenlunde til markedsprisen.
       de påbegyndte behandlingerne, og der gik noget tid, før de begyndte at undre sig. ef-
ter tredje behandling på en kunde var der ikke noget resultat, hvilket der burde være, da det
jo var halvvejs i behandlingsforløbet. hun talte med kunderne og med lone nørgaard om
det. næsten samtidig, som hun var begyndt at undre sig, henvendte body & soul sig til dem
for at høre om deres resultater. nogle af kunderne havde kun fået fire behandlinger, da de
hørte om body & souls manglende resultater, og de besluttede at stoppe behandlingerne, før
kunderne blev utilfredse, og klinikken fik et dårligt ry. behandlingerne blev indstillet i maj
2004. de har ikke tjent penge på apparatet, da alt er returneret til kunderne. hun har ikke
selv haft kontakt til dan-sun.
       i dag laver de kun hårfjerning med voksbehandling, og det er ikke nødvendigt at re-
klamere hermed. annoncerne, de havde i avisen, vedrørte kun hårfjerning ved gaia epil
flash.
parternes synspunkter
body & soul og haslev materialhandels advokat har gjort gældende, at apparatet gaia epil
flash lider af en væsentlig mangel. apparatet kan ikke – i modsætning til hvad navnet indi-
kerer – fjerne hår på nordiske typer, da den lysenergi, der afgives pr. puls, kun er ca. en sy-
vendedel af den i specifikationerne angivne. apparatet svarer således ikke til den betegnelse,
hvorunder det er solgt, og apparatet kan uanset antal behandlinger ikke fjerne hår, hvorfor
sagsøgerne er berettigede til at hæve købene, jf. købelovens § 43. i den lignende sag mod
dan-sun, h 80/04, statuerede sø- og handelsretten også, at der var tale om en væsentlig,
hævebegrundende mangel.
                                               - 14 -
       såvel body & soul som haslev materialhandel har endvidere reklameret rettidigt. der
er tale om en skjult mangel, og der kunne ikke være reklameret tidligere. ifølge de første op-
lysninger, sagsøgerne fik, krævedes der 5-8 behandlinger med 4 ugers mellemrum. under-
vejs i forløbet fik body & soul oplyst fra sverre solberg, at der først ville komme resultater
efter 8-10 behandlinger, og at visse kunder selv efter 10 behandlinger måske skulle have to
til. reklamation indenfor 12 måneder må derfor være rettidig. det skal endvidere tages i be-
tragtning, at der for body & souls vedkommende er medgået tid til forgæves afhjælpnings-
forsøg, og reklamationsfristen må som følge heraf i en periode på 5-8 måneder efter turen til
torino været suspenderet. body & soul foretog neutral reklamation 7 måneder efter købet og
tog i november 2003 forbehold for at hæve købet. body & soul hævede købet ved e-mail af
23. februar 2004 og igen ved brevet i juni 2004, hvorfor købet tillige er hævet uden ugrundet
ophold. haslev materialhandel foretog neutral reklamation i 2004 og hævede købet uden
ugrundet ophold den 2. juni 2004, 8 måneder efter købet og 14 dage efter foretagelsen af den
sidste behandling med apparatet.
       endvidere har dan-sun i begge tilfælde fortabt retten til at gøre forsinket reklamation
gældende, da dan-sun har indladt sig på realitetsbehandling af reklamationerne og ikke
gjort forsinkelse gældende før i forbindelse med afgivelse af duplikken.
       dan-suns salgs- og leveringsbetingelser er ikke en del af aftalegrundlaget, da de ikke
er udleveret til body & soul og haslev materialhandel i forbindelse med købene. under alle
omstændigheder ville manglerne ikke kunne opdages inden 8 dage.
       som følge af ophævelserne skal såvel body & soul som haslev materialhandel have
købesummen for apparaterne tilbage.
       body & soul og haslev materialhandel er endvidere berettiget til erstatning, svarende
til den positive opfyldelsesinteresse. der foreligger et ansvarsgrundlag, der er årsagsforbin-
delse, og tabet er adækvat. udgangspunktet for erstatningens størrelse er det beløb, hvor-
med prisen for et mangelfrit apparat af samme art og godhed som det leverede apparat over-
stiger købesummen på den mangelfulde vare, jf. købelovens § 25 sammenholdt med § 45.
det er ikke en betingelse for prisdifferenceerstatning, at køberen faktisk har foretaget dæk-
ningskøb.
                                               - 15 -
       ved beregningen af den abstrakte prisdifference skal man tage udgangspunkt i prisen
på den relevante vare, på de relevante vilkår, på det relevante marked, på det relevante sted
samt på det relevante tidspunkt.
       der må tages udgangspunkt i ellipse-apparatet og ikke f.eks. dermeo-apparatet eller
healux-apparatet, der primært eller udelukkende er brugt i lande, hvor folk har mørkere
hår. selv om skønserklæringen fastslår, at dermeo-apparatet lever op til egne tekniske speci-
fikationer, er det ikke herved bevist, at apparatet også kan fjerne hår på nordiske typer, og at
apparatet er sammenligneligt. skønsmanden har ikke svaret på, om dermeo-apparatet er af
samme art og kvalitet som ellipse-apparatet, og denne usikkerhed må komme sagsøgerne til
gode. dan-sun har således ikke godtgjort, at dermeo eller healux er relevante alternativer.
       det er endvidere ikke dokumenteret, at dermeo eller healux kunne leveres på samme
vilkår som gaia epil flash-apparatet.
       det relevante marked er det sted, hvor indkøb normalt foretages, hvilket er danmark.
lis mortensen og lone nørgaard taler hverken engelsk eller fransk, og de har handlet hos
danske virksomheder. det var ikke naturligt for dem at søge på internettet for 7 år siden.
dermeo var i brug hos læger i blandt andet frankrig og belgien, men var ikke udbredt i dan-
mark eller skandinavien i perioden 2002-2004. ellipse blev markedsført i danmark på det på-
gældende tidspunkt.
       endelig er det ikke dokumenteret, at dermeo- eller healux-apparaterne kunne leveres
på ophævelsestidspunktet, som er det relevante tidspunkt. dan-sun kunne have ført vidner
fra dermeo eller healux. det er alene dokumenteret, at healux-apparatet kunne fås i 2005.
       såvel body & soul som haslev materialhandel er herefter berettiget til erstatning for
de respektive prisdifferencer.
       foruden prisdifferenceerstatning er sagsøgerne berettiget til at få deres øvrige tab, her-
under driftstab, godtgjort.
       body & soul har haft et tab som følge af, at man har måttet betale pl skin for at udføre
de behandlinger i 2004, 2005 og 2006, som body & soul selv kunne have foretaget, hvis gaia
epil flash-apparatet havde virket. dan-sun har først i forbindelse med domsforhandlingen
gjort indsigelse mod opgørelsen af indtægtstab. haslev materialhandels tab består i, at der
forgæves er annonceret i aviser for behandlinger med hårfjerningsapparaterne. kravene er
                                                - 16 -
dokumenterede, der er årsagssammenhæng, og tabene er i begge tilfælde påregnelige for
dan-sun.
       ved fastsættelsen af sagsomkostningerne bør der tages hensyn til, at dan-sun først i
påstandsdokumentet har erkendt, at der var en mangel. retten bør derfor pålægge dan-sun
fulde omkostninger, selv hvis sagsøgerne mod forventning kun skulle få delvist medhold i
påstandene.
dan-suns advokat har anført, at dan-sun på baggrund af det foretagne syn og skøn ikke vil
bestride, at de købte apparater er mangelfulde i relation til at kunne fjerne hår på nordiske
typer. der kræves imidlertid mindre lysenergi til hårfjerning på sydlandske typer, og den
italienske producent mener ikke, at der er tale om en hævebegrundende mangel. dan-sun er
uskyldig i sagen og har stedse samarbejdet om løsninger på problemet, herunder videre-
sendt reklamationer fra body & soul til norge og vip s.r.l. der verserer en regressag mod
nordmændene og italienerne, da dan-sun vil føre et eventuelt krav videre mod den italien-
ske producent.
       det bestrides ikke, at der er kommet mundtlige og skriftlige tilkendegivelser fra body
& soul om, at der var problemer, men der er gået for lang tid, før der er afgivet en egentlig
reklamation, idet der efter købelovens § 52 skal reklameres straks. hvis retten måtte ind-
rømme body & soul en vis reklamationsfrist, er der under alle omstændigheder gået for lang
tid i forhold til at hæve købet, hvilket ikke kan siges at være sket uden ugrundet ophold.
       haslev materialhandel har ikke foretaget skriftlig reklamation, og søren møllerhøj har
bestridt at have modtaget mundtlige reklamationer fra haslev materialhandel. hvis haslev
materialhandel havde reklameret tidligere, var de formentlig også blevet tilbudt en tur til
torino, hvilket ikke er sket. der er således først reklameret ved brevet i juni 2004, på trods af
at haslev materialhandel i en længere periode havde været bekendt med problemerne. has-
lev materialhandel har dermed også reklameret for sent og har heller ikke hævet købet uden
ugrundet ophold.
       dan-sun har ikke fortabt indsigelsen om forsinket reklamation, idet advokat steen bor-
re i brev af 21. juni 2004 afviste kravene med bemærkning om, at købene ikke kunne hæves.
body & soul og haslev materialhandel kan ikke havde fået opfattelsen af, at denne indsigel-
se ikke vil blive gjort gældende.
                                                - 17 -
       sagsøgernes beregnede abstrakte prisdifferencer bestrides. ved vurderingen af et hy-
potetisk dækningskøb er det dokumenteret ved skønserklæring, at både healux og dermeo
er apparater af samme art som gaia epil flash. apparaterne vurderes at kunne fjerne hår og
antages at være af samme kvalitet som ellipse. gaia epil flash-apparatet skal derfor sam-
menlignes med dermeo-apparatet og ikke ellipse-apparatet.
       dermeo stiller ikke særlige vilkår ved leveringen af et apparat, og det relevante mar-
ked er europa og ikke danmark.
       dermeo var på markedet og kunne leveres på ophævelsestidspunktet i 2004, men dan-
sun har af procesøkonomiske grunde ikke indkaldt vidner fra frankrig til at dokumentere
dette. i 2004 var der også andre apparater på markedet, blandt andet et svensk apparat, og
det var muligt at skaffe et hårfjerningsapparat til danmark i 2003 og 2004 svarende til der-
meos.
       dan-sun har herved godtgjort, at der fandtes apparater på markedet til samme pris
som gaia epil flash, og køb af bedre eller dyrere varer såsom ellipse-apparatet kan ikke
danne grundlag for abstrakt prisdifferenceerstatning, da sagsøgerne i så fald vil opnå en be-
rigelse. den af sagsøgerne opgjorte pris på ellipse-apparatet kan endvidere ikke lægges til
grund, idet det af sagen h 80/04 fremgår, at apparatet kan anskaffes til 250.000 kr.
       der kan ikke kræves både erstatning for den abstrakte prisdifference og erstatning for
driftstab, da de to erstatningsposter dækker over det samme. kun body & soul har gjort et
egentlig driftstab gældende for de udgifter, de har haft til pl skin. body & soul har opnået et
dækningsbidrag på en vis procentdel af omsætningen til dækning af udgifter til lokaler mv.,
og det er ikke dokumenteret, at der er lidt et tab. de fremlagte bilag er endvidere ikke faktu-
raer, men simple kassebilag. dan-sun kunne have løftet bevisbyrden for tabet ved at indhen-
te en revisorerklæring.
       haslev materialhandel har ikke dokumenteret eller sandsynliggjort en relevant erstat-
ningspost. udgifterne til annoncering vedrører også profilering af haslev materialhandels
øvrige virksomhed.
       såfremt retten alene måtte tilkende sagsøgerne et mindre beløb end påstået, bør hver
part bære egne omkostninger.
sø- og handelsrettens afgørelse
                                                - 18 -
efter overlæge peter bjerrings skønserklæringer lægges det til grund, at de omhandlede hår-
fjerningsapparater er mangelfulde. apparaterne lever ikke op til de af producenten angivne
specifikationer og kan ikke fjerne hår på nordiske hudtyper, hvorfor manglerne er væsentli-
ge og dermed hævebegrundende, jf. købelovens § 43, stk. 1.
       der er ikke henvist til dan-suns salgs- og leveringsbetingelser på fakturaerne, og det er
ikke godtgjort, at betingelserne er udleveret til body & soul og haslev materialhandel eller
på anden måde vedtaget. bestemmelserne i betingelserne om reklamation, mangler og an-
svarsbegrænsning kan derfor ikke gøres gældende af dan-sun.
       der er tale om skjulte mangler, som først har kunnet konstateres efter et vist antal be-
handlinger. body & soul købte deres apparat den 19. december 2002, og det blev leveret i ja-
nuar 2003. lis mortensen reklamerede over apparatet ved e-mail af 13. oktober 2003, hvor
hun redegjorde for de manglende resultater efter adskillige behandlinger med apparatet.
herudover har lis mortensen ifølge sin egen og søren møllerhøjs forklaring forud for den
skriftlige reklamation været i telefonisk kontakt med søren møllerhøj omkring problemerne
med apparatet. body & soul har accepteret afhjælpningsforsøg og har fulgt anvisningerne
om at forsøge yderligere behandlinger, hvilket ikke skal komme body & soul til skade. body
& soul har på denne baggrund reklameret rettidigt og hævet købet uden ugrundet ophold
ved skrivelse af 2. juni 2004.
       haslev materialhandel modtog deres apparat i oktober/november 2003, og det må efter
lone nørgaards forklaring lægges til grund, at hun ca. et halvt år efter modtagelsen har talt i
telefon med søren møllerhøj om problemerne med apparatet. ifølge ane hovmans forkla-
ring indstilledes brugen af apparatet medio maj, hvorefter købet blev hævet 2. juni 2004.
haslev materialhandel har således også reklameret rettidigt og hævet købet uden ugrundet
ophold.
       body & soul har betalt 90.000 kr. ekskl. moms for deres apparat, og haslev material-
handel har betalt 99.900 kr. ekskl. moms. disse beløb skal som følge af ophævelsen af købene
tilbagebetales af dan-sun mod tilbagelevering af apparaterne, og dan-sun er herudover an-
svarlig for body & soul og haslev materialhandels tab, jf. købelovens § 43, stk. 3.
       købelovens § 25 har følgende ordlyd: ”hæves et køb, og skal erstatning svares i hen-
hold til § 23 eller § 24, bliver denne i mangel af bevis for, at anden skade er lidt, at fastsætte
til det beløb, hvormed prisen for genstande af samme art og godhed som de solgte på leve-
                                                - 19 -
ringstiden overstiger købesummen. foretager køberen dækningskøb på forsvarlig måde og
inden for rimelig tid efter ophævelsen, lægges den ved købet opnåede pris til grund ved be-
regning af prisforskellen.” bestemmelsen gælder også for abstrakt prisdifferenceerstatning i
tilfælde, hvor der ikke er foretaget dækningskøb.
       sammenligningen skal foretages med ”varer af samme art og godhed”, det vil sige
med en vare af samme kvalitet som gaia epil flash-apparatet. hvis en vare ikke fås i samme
kvalitet, må sammenligningen som udgangspunkt ske med den nærmestkommende vare.
dette udgangspunkt må dog fraviges, hvis den nærmestkommende vare er væsentlig dyrere
end den oprindelig indkøbte, jf. torsten iversen, erstatningsberegning i kontraktsforhold,
side 209.
       ellipse-apparatet koster efter det oplyste 395.000 ekskl. moms, og body & soul og has-
lev materialhandel har som nævnt givet henholdsvis 90.000 kr. ekskl. moms og 99.900 kr.
ekskl. moms for deres gaia epil flash-apparater. retten finder, at prisforskellen mellem ap-
paraterne er så markant, at der ikke kan tages udgangspunkt i ellipse-apparatet som sam-
menligningsapparat. dermeos apparat, esthe-flash 2, med en oplyst pris på ca. 127.000 kr.
ekskl. moms ligger nærmere prisen på gaia epil flash-apparatet, men det er ikke godtgjort,
at esthe-flash 2 har været et reelt alternativ på det danske marked på ophævelsestidspunk-
tet. det kan ikke kræves, at sagsøgerne, som hverken taler engelsk eller fransk, og som hand-
ler med danske virksomheder, skulle have købt et dermeo-apparat uden for landets grænser.
som følge heraf er der ikke grundlag for tilkendelse af erstatning for abstrakt prisdifference,
men alene for det dokumenterede tab.
       dan-sun skal herefter dække body & souls udgifter til pl skin, som udgør 203.672,96
kr., idet tabet findes godtgjort ved de fremlagte fakturaer. dan-sun skal endvidere dække
haslev materialhandels udgifter til annoncering i søndagsavisen og haslev posten, i alt
13.120 kr. annoncerne er ifølge ordlyden indrykket med henblik på at tiltrække kunder til
den specifikke hårfjerningsbehandling og er ikke blot almindelig profilering af matasbutik-
ken.
i sagsomkostninger skal dan-sun til body & soul betale 40.000 kr. til dækning af udgifter til
advokatbistand og 7.540 kr. til dækning af retsafgift i forhold til det idømte beløb. dan-sun
skal i sagsomkostninger til haslev materialhandel betale 25.000 kr. til dækning af udgifter til
                                               - 20 -
advokatbistand og 3.180 kr. til dækning af retsafgift i forhold til det idømte beløb. sagsom-
kostningsbeløbet er fastsat under hensyn til sagens omfang og resultat.
                                       thi kendes for ret:
dan-sun europe aps skal inden 14 dage betale 293.672,96 kr. til body & soul aps med
procesrente fra den 20. september 2004 samt sagsomkostninger med 47.540 kr.
dan-sun europe aps skal inden 14 dage betale 113.020 kr. til haslev materialhandel a/s
med procesrente fra den 20. september 2004 samt sagsomkostninger med 28.180 kr.
sagsomkostningsbeløbene forrentes efter rentelovens § 8 a.
kai wöldike bested                      mette christensen                   hans jørgen nielsen
                                             (sign.)
                                          ___ ___ ___
                                 udskriftens rigtighed bekræftes
                        p.j.v. sø- og handelsretten, den 29. januar 2010


text:
p003400r - msl
                                     udskrift
                                         af
                      sø- & handelsrettens dombog
                                    ____________
den 6. november 2002 blev af retten i sagen
p-34-99
topdanmark forsikring a/s
(advokat john korsø jensen)
   mod
reassuranceafviklingsaktieselskabet
under konkurs
(advokat finn mejnertsen)
afsagt sålydende
                                       d o m:
sagen drejer sig om to af hinanden uafhængige spørgsmål. dels spørgsmålet om
hvorvidt den mellem anmelderen og reassuranceafviklingsaktieselskabet (i det føl-
gende: raas) indgåede releaseaftale må anses for bortfaldet som følge af anmelde-
rens betaling til konkursboet af de 47.642.928 kr., som selskabet havde modtaget fra
raas i henhold til releaseaftalen, og om anmelderen som en følge heraf er berettiget
til at anmelde alle krav, som anmelderen har indfriet over for gjensidige norsk ska-
desforsikring a/s (i det følgende: gjensidige) i boet. dels spørgsmålet om opgørel-
                                          - 2 -
sen af ibnr-delen af en fordring, som anmelderen har overtaget fra scan re insu-
rance company ltd. (i det følgende: scan re).
anmelder topdanmark forsikring a/s (i det følgende: top) har nedlagt påstand om,
at top i overensstemmelse med konkurslovens § 97 er berettiget til at anmelde en
yderligere samlet fordring på 53.204.498 kr. som simpel fordring i reassuranceaf-
viklingsaktieselskabet under konkurs. af den samlede fordring vedrører 43.900.438
kr. krav i henhold til kontrakten med gjensidige og 9.304.060 kr. krav overtaget fra
scan re.
boet har principalt nedlagt påstand om, at det af top anmeldte yderligere krav alene
skal anerkendes som simpelt krav med 5.235.101 kr., mens kravet i øvrigt skal afvi-
ses, subsidiært at kravet alene skal anerkendes som simpelt krav med 9.304.060 kr.
sagens omstændigheder:
krav hidrørende fra kontrakten med gjensidige.
raas (tidligere: top international a/s) var et helejet datterselskab af top, der be-
skæftigede sig med ind- og udgående international reassurance. raas påtog sig så-
ledes at genforsikre andre forsikringsselskaber og reassuranceselskaber og videregav
en del af den risiko, selskabet herved påtog sig, ved genforsikring i andre forsikrings-
selskaber og reassuranceselskaber.
raas, der siden midten af 1980´erne havde haft et svagt kapitalgrundlag, benyttede
sig i stort omfang af at forhandle med forsikringsselskaberne om førtidige afslutnin-
ger af raas´ forpligtelser i henhold til eksisterende genforsikringskontrakter, så-
kaldte "commutations". det var raas´ mål gennem sådanne "commutations" at
reducere sine betalinger til forsikringsselskaberne i forhold til det bogførte beløb,
hvilket lykkedes i betydeligt omfang. i forhandlingerne indgik bl.a. fastsættelsen af
størrelsen af indtrufne, men endnu ikke anmeldte skader, de såkaldte ibnr-krav.
fra 1983 til 1985 ejede raas sammen med gjensidige det franske forsikringsagen-
tur agence de réassurance de paris (i det følgende: arp). af en aftale dateret den 9.
september 1985 fremgår det, at gjensidige skulle overtage raas´ aktier i arp. det
                                           - 3 -
blev i den forbindelse aftalt, at raas selv skulle varetage afløbet og de deraf føl-
gende forpligtelser vedrørende forsikringstegninger foretaget af arp inden 31. de-
cember 1982, mens gjensidige fuldt ud skulle overtage alle forpligtelser vedrørende
forretninger tegnet af arp i årene 1983, 1984 og 1985 mod samtidig indgåelse af en
genforsikringsaftale mellem gjensidige og top. en sådan aftale blev indgået samme
dag. det var en følge af denne aftale, at top forpligtede sig til at fyldestgøre gjensi-
dige for krav opstået vedrørende tegninger foretaget af arp for årene 1983, 1984 og
1985 med henholdsvis 70 %, 65 % og 60 %. top og raas indgik efterfølgende en
retrocession and management agreement, hvorved top med virkning fra den 9.
september 1985 videreførte alle forpligtelser i henhold til den med gjensidige indgå-
ede genforsikringsaftale til raas.
den 15. og 16. april 1986 indgik top og raas to stop loss reassuranceaftaler. den
10. februar 1994 aftalte parterne et tillæg til de oprindelige aftaler. det var en konse-
kvens af disse aftaler, at top genforsikrede hele raas´ forsikringsportefølje for et
beløb på 300 mio. kr.
i et brev af 6. marts 1995 redegjorde raas over for finanstilsynet for selskabets
økonomiske situation. det blev herunder oplyst, at stop loss-aftalerne var opbrugt
med udgangen af 1994, og at top havde tilkendegivet, at man ikke ønskede at indgå
en ny stop loss-aftale eller i øvrigt give tilsagn om at tilføre raas kapital. raas
orienterede samtidig finanstilsynet om sine forhandlinger med top om afslutning af
kontrakten vedrørende gjensidige.
ved brev af 15. marts 1995 pålagde finanstilsynet raas at udarbejde en genopret-
telsesplan. finanstilsynet bemærkede samtidig vedrørende forhandlingerne med top
om afslutning af kontrakten vedrørende gjensidige, at en overførsel skulle gennem-
føres på markedsbaserede vilkår i overensstemmelse med finanstilsynets vejledning
om koncerninterne transaktioner.
det fremgår af ledelsens årsberetning i raas´ årsregnskab for 1994, at selskabet
ikke opfyldte solvenskravet pr. 31. december 1994, idet egenkapitalen pr. 31. de-
cember 1994 udgjorde 4,9 mio. kr., og minimumskravet til solvensmargen i henhold
til bekendtgørelse om kapitalgrundlag for skadesforsikringsselskaber § 6 udgjorde
10,5 mio. kr.
                                                - 4 -
den 18. april 1995 indgik top og raas en releaseaftale om afslutning af raas´
forpligtelser i henhold til den mellem parterne indgåede retrocession and manage-
ment agreement. det blev herved aftalt, at raas blev løst for alle sine forpligtelser
over for top i henhold til førnævnte aftale mod raas´ betaling af 47.642.928 kr. til
top.
i aftalen hedder det:
       ”this agreement is made on 18 april 1995 by and between topdanmark forsikring
       a/s of borupvang 4, 2750 ballerup as the reinsured, and reassuranceafviklingsaktie-
       selskabet (raas) (formerly known as top international a/s) of borupvang 4, 2750
       ballerup, denmark as the reinsurer.
       whereas raas entered into an agreement with gjensidige norsk skadesfor-
       sikring (hereinafter called “gjensidige”) relating to the run off of business
       underwritten and placed by agence de réassurance de paris (arp) on behalf of
       gjensidige and raas in underwriting years 1983, 1984 and 1985 (hereinafter called
       “the arp business”). such agreement is attached hereto as exhibit a.
       whereas under the abovementioned agreement, gjensidige assumed from raas
       all duties, obligations, liabilities and benefits of the reinsurance contracts written and
       placed by arp in 1983-1985 (inclusive) for and on behalf of raas.
       whereas the reinsured reinsured gjensidige in respect of the duties, obligations,
       liabilities and benefits transferred to gjensidige pursuant to the abovementioned
       agreement under a retrocession agreement dated 9th september 1985 (hereinafter
       called “the gjensidige reinsurance agreement”) and attached hereto as exhibit b.
       whereas the reinsured retrocede all liabilities and benefits in respect of the
       gjensidige reinsurance agreement to raas, under reinsurance agreements.
       whereas, the parties hereto now wish fully and finally to determine and settle all
       liabilities and obligations of raas under such reinsurance agreement.
       therefore, in consideration of the covenants set forth herein and the payment to be
       made hereunder, the parties agree as follows:
       article 1. definitions.
       ……………………..
       article 2. payment
       a.        upon execution of this agreement the reinsurer shall pay the sum of usd
                 6,818,013 and frf 5,407,711 and dkk 4,679,237 made up in the manner set
                 out in schedule 2. such sums shall be paid within 10 working days of receipt
                 of two countersigned agreements.
       b.        upon the parties’ execution of this agreement, the reinsured shall release and
                 return any and all outstanding letters of credit (if any) posted by the reinsurer
                 in relation to the reinsurance agreements.
                                               - 5 -
       article 3. release
       a.      in consideration of the payment described in article 2 above, the reinsured
               does, on behalf of itself, its successors and assigns, hereby release and forever
               discharge the reinsurer, its successors and assigns, from any and all liabilities
               and obligations arising under or related to the reinsurance agreement,
               whether known or unknown, reported or unreported, and whether currently
               existing or arising in the future, including but not limited to all claims, debts,
               demands, causes of action, duties, sums of money, covenants, contracts,
               controversies, agreements, promises, doings, omissions, damages, judgments,
               cost, expenses, and losses whatsoever.
       b.      the reinsured acknowledges the payments described in article 2 as complete
               accord, satisfaction, settlement, and release of all the reinsurers liabilities
               and obligations under the reinsurance agreement and does hereby agree to
               indemnify and hold harmless the reinsurer from and against any and all
               liability, cost, damages and expense, including reasonable attorneys’ fees,
               incurred in connection with any and all claims or actions against the reinsurer
               or reinsured based upon, arising out of, or related to the reinsurance
               agreement.
       c.      upon execution of this agreement the reinsurer hereby releases and
               discharges the reinsured from any and all liabilities and obligations arising
               under or related to the reinsurance agreement, whether known or unknown,
               reported or unreported and whether currently existing or arising in the future,
               it being the intention of the parties that this release operates as a full and final
               settlement of the reinsureds current and future liabilities to the reinsurer
               under the reinsurance agreement.
       ……………………..”
den 24. april 1995 afholdtes et møde mellem top og finanstilsynet, hvor man bl.a.
drøftede situationen i raas, herunder behovet for at lade raas´ portefølje gen-
nemgå af en ekstern aktuar. ved brev af 27. april 1995 til finanstilsynet orienterede
raas om den med top indgåede releaseaftale og redegjorde nærmere for planerne
for afvikling af selskabets tilbageværende portefølje. samtidig begrundede man,
hvorfor man var af den opfattelse, at en aktuargennemgang ikke ville bidrage positivt
til planerne for selskabets afvikling.
ved brev af 17. maj 1995 orienterede top finanstilsynet om, at man var indstillet på
at tilbagebetale et overskydende beløb til raas, såfremt det måtte vise sig, at den i
releaseaftalen fastsatte pris var til ugunst for raas som følge af, at top´s hæftelse
over for gjensidige endeligt blev opgjort til et beløb, som lå under det beløb, som
raas havde betalt til top i henhold til releaseaftalen.
                                          - 6 -
på foranledning af ledelsen i raas udarbejdede det uvildige aktuarkonsulentfirma
milliman & robertson inc. i sommeren 1995 en erklæring om behovet for en fuld
aktuargennemgang af raas. rapporten indeholdt bl.a. en gennemgang af udviklin-
gen i raas´ hensættelser, af indgåelse af afslutningsaftaler og af releaseaftalen med
top, samt en opregning af fordelene ved en fuld aktuaranalyse. rapporten tilgik for-
uden raas´ ledelse tillige finanstilsynet, der på baggrund af rapporten ved brev af
15. august 1995 pålagde raas dels at foretage yderligere hensættelser på 13,1 mio.
kr. dels at ophøre med at indgå aftaler om førtidige afslutninger.
da raas ikke kunne opfylde kravet om yderligere hensættelser, anmeldte selskabet
betalingsstandsning den 18. august 1995 og blev efterfølgende efter indgivelse af
egen begæring erklæret konkurs den 16. juli 1996.
under behandlingen af konkursboet rejste kurator spørgsmål om omstødelse af den
til top foretagne betaling af 47.642.928 kr. i henhold til releaseaftalen. der blev i
december 1998 indgået forlig mellem top og kurator om tilbagebetaling af beløbet
til raas´ konkursbo mod samtidig anmeldelsesret i boet. top forbeholdt sig samti-
dig at anmelde yderligere krav, der relaterede sig til kontrakten med gjensidige.
scan re-kravet.
den 8. august 1979 indgik raas en quota share agreement of reinsurance med
scan re. af aftalens artikel iii fremgår, at scan re efter ophør af aftalen var beretti-
get til at afkræve raas et beløb dækkende dels krav vedrørende kendte skader, dels
ibnr-krav. en forudsætning for honorering af ibnr-kravene var dog, at de var op-
gjort i overensstemmelse med de regnskabsprincipper, som man anvendte ved opgø-
relse af selskabets reserver i årsregnskabet.
den 6. september 1995 anmeldte scan re sit krav over for tilsynet i raas under
betalingsstandsning. i en fax af 1. december 1995 redegjorde geoff freemann fra
scan re nærmere for opgørelsen af ibnr-kravet. spørgsmålet om opgørelsen af
ibnr-kravet blev forelagt for aktuarfirmaet watson wyatt, der i en udtalelse af 8.
marts 1996 pegede på forskellige usikkerhedsmomenter ved scan re´s opgørelse.
scan re´s revisionsfirma kpmg udtalte ved brev af 12. marts 1996, at "...we con-
firm that the ibnr reserves applied to the treaties at 31 december 1994 were con-
                                          - 7 -
sistent with those which were used for the net account of scan re in its last audited
financial statements as at 31 december 1994". tilsynet indhentede endvidere en
udtalelse fra advokatfirmaet holman, fenwick & willan, hvoraf bl.a. fremgår, at
"...(i) scan re are entitled to pursue a "crystallised" claim for ibnr under article iii
of the 1975 contract wording, and (ii) scan re´s accounting of outstanding losses
does not appear to be inconsistent with the contract documentation on the basis of
the documents which we have seen". vedrørende opgørelsen af ibnr-kravet frem-
går det af udtalelsens pkt. 11, at "we note that the annual accounts as at 31.12.94 are
referred to. we would have thought that the accounts at 31.12.95 should be scruti-
nised so as to ensure there is no change in the reserves which is beneficial to raas.
secondly, the basis for calculating ibnr should be made clear and raas should
question this. thirdly, it would be necessary to ensure that the ibnr figures do take
account of the various features of the quota share treaty which are not reflected
across scan re´s whole account".
på baggrund af udtalelsen fra watson wyatt skrev raas´ direktør eric whitton den
3. april 1996 til revisionsfirmaet ernst & young, at raas fortsat ikke fandt scan
re´s ibnr-krav tilstrækkeligt dokumenteret, samtidig med at man anmodede om
yderligere dokumentation for kravet, såfremt dette fortsat blev fastholdt.
scan re anmeldte ved brev af 26. september 1996 sit krav i konkursboet. kravet
blev i 1998 overdraget til top. den del af fordringen, som vedrører opgørelsen af
ibnr-krav, blev anfægtet af kurator ved brev af 6. august 1999.
forklaringer:
der er under sagen afgivet vidneforklaringer af direktørerne poul almlund, hans
thomassen, kaj schou og eric whitton.
poul almlund har forklaret, at han er vicedirektør i top og har været ansat i top
siden 1979. han har haft løbende kendskab til forholdene i raas, men har ikke haft
nogen ledelsesmæssig funktion i forhold til raas. kontrakten vedrørende gjensi-
dige udgjorde ved udgangen af 1994 tyngden i raas´ forpligtelser. ved indgåelsen
af releaseaftalen fjernede man usikkerheden vedrørende dette engagement fra raas.
det var vurderingen, at raas herefter kunne afvikles stille og roligt og solvent. er-
                                           - 8 -
faringen havde vist, at raas havde været i stand til at lave "commutations" med stor
gevinst, og man forventede, at dette ville fortsætte.
releaseaftalen blev indgået mundtligt omkring årsskiftet 1994. det beløb, man da
aftalte, at raas skulle betale til top, blev efterfølgende hensat i raas´ årsregn-
skab for 1994, hvilket forklarer sammenfaldet mellem prisen og det hensatte beløb.
man forventede ikke, at raas ville gå i betalingsstandsning eller gå konkurs, og det
var slet ikke til diskussion, om man kunne komme ud for en omstødelse af relea-
seaftalen. aftalen viste sig i øvrigt at være en dårlig forretning for top.
på mødet den 24. april 1995 anerkendt finanstilsynet, at "commutations” havde en
vis succes og accepterede, at dette var en måde for raas at afvikle sine forretninger
på. finanstilsynet havde gennem længere tid haft kendskab til, at det var selskabets
politik at afvikle sine forretninger på denne måde. top-koncernen havde økonomiske
vanskeligheder i 1993-94, og finanstilsynet begyndte allerede i foråret 1994 sin un-
dersøgelse af top.
raas var nok den dårligste forretning for top overhovedet. det samlede tab i
raas beløber sig til ca. 1,3 mia. kr. i 1994 var forretningerne imidlertid nede på et
niveau, som man var i stand til at håndtere. top besluttede i foråret 1995, at man ikke
ville indskyde yderligere kapital i raas.
krav i henhold til kontrakten med gjensidige blev betalt løbende ved kvartalsvise
afregninger. håndteringen af disse krav afveg nok fra håndteringen af krav ifølge
andre kontrakter.
milliman & robertson-rapporten havde til formål at afklare, om der skulle laves en
egentlig aktuargennemgang. rapporten kunne ikke bruges til at fastsætte hensættel-
serne i raas, sådan som finanstilsynet gjorde. finanstilsynets krav om hensættel-
ser på yderligere 13,1 mio. kr. betød, at raas de facto ville være konkurs. da fi-
nanstilsynet samtidig forbød ”commutations", var det fuldstændigt umuligt at afvikle
selskabet på en fornuftig måde. man valgte ikke at klage til erhvervsankenævnet, da
en sådan klage ikke havde opsættende virkning.
                                            - 9 -
hans thomassen har forklaret, at han er underdirektør i top og fungerer som øko-
nomichef. han har været ansat i top siden 1978. i 1994-95 var han medlem af
raas´ bestyrelse.
ved udgangen af 1994 havde raas en positiv egenkapital, der, når man så bort fra
hensættelserne vedrørende gjensidige-kontrakten, udgjorde 20-25 % af hensættel-
serne. en opgørelse viste, at selskabet havde haft overskud på de kontrakter, som var
blevet afsluttet i løbet af 1994, hvilket var ensbetydende med, at hensættelserne var
fuldt tilstrækkelige. revisorerne havde to bemærkninger til regnskabet. dels at regn-
skabet var retvisende under forudsætning af fortsat drift. dels at der var stor usik-
kerhed om størrelsen af eventuelle nye skadestyper, der kunne anmeldes med tilba-
gevirkende kraft. på denne baggrund, og da man i øvrigt omkring årsskiftet mundt-
ligt havde indgået aftale med top om, at raas skulle løses for sine forpligtelser
vedrørende kontrakten med gjensidige, var man i raas´ ledelse overbevist om, at
selskabet var solvent, da man skrev til finanstilsynet den 6. marts 1995. intet indice-
rede på det tidspunkt, at raas ikke ville kunne betale enhver kreditor sit. alle store
risici var afsluttet, og der var intet, som tydede på, at der ville komme sager, hvor det
gik meget værre end forventet.
når man foretog hensættelser vedrørende ibnr-krav, kiggede man på, hvad aktua-
rerne havde anslået, og markedets forventninger til, hvilke typer skader der kunne
opstå. man vurderede således risikoelementerne i de enkelte kontrakter, og hensatte
det beløb, som man forventede ville komme til udbetaling. dette var i overensstem-
melse med finanstilsynets regnskabsbekendtgørelse. tallene blev revurderet en gang
i kvartalet på baggrund af de faktisk modtagne anmeldelser. tallene blev indberettet
til finanstilsynet hvert kvartal.
milliman & robertson-rapportens formål var at vurdere behovet for en egentlig ak-
tuarrapport, ikke at vurdere behovet for yderligere hensættelser. han mener derfor
ikke, at rapporten kunne bruges på den måde, som finanstilsynet gjorde. han er enig
med forfatterne af rapporten i, at der teoretisk var en risiko for, at raas indgik
uforholdsmæssigt store forlig på bekostning af fremtidige erstatningsberettigede,
men han mener ikke, at der var praktisk belæg herfor.
han ved ikke, hvordan ibnr-delen af scan re-kravet er opgjort.
                                         - 10 -
kaj schou har forklaret, at han tiltrådte som koncernchef og administrerende direk-
tør i top i 1994.
han deltog ikke i forhandlingerne vedrørende releaseaftalen, men var indforstået
med, at den blev indgået. han har ikke formuleret aftalen. baggrunden for tops brev
af 17. maj 1995 til finanstilsynet var, at finanstilsynet ønskede en nærmere redegø-
relse for den indgåede releaseaftale.
formålet med mødet med finanstilsynet den 24. april 1995 var primært at diskutere
topdanmark-koncernens overlevelse. raas var et hjørne af det, som blev drøftet på
mødet.
han modtog en kopi af finanstilsynets skrivelse af 15. august 1995. han var enig
med ledelsen i raas i, at finanstilsynets opgørelsesmetode var fuldstændig uac-
ceptabel. man drøftede, om man skulle indbringe afgørelsen for erhvervsankenæv-
net, men henset til tidshorisonten for ankenævnets afgørelse valgte man ikke at gøre
det.
han kan bekræfte, at top ikke ville skyde flere penge i raas på det pågældende
tidspunkt. dels var top presset på mange områder, dels havde det intet formål, når
finanstilsynet ikke gav raas frihed til at forhandle afslutninger af kontrakterne.
man overvejede ikke en ny stop loss-aftale.
eric whitton har forklaret, at han i 1982 blev ansat som direktør i såvel top som
raas. han konstaterede ved sin tiltræden, at raas ikke var et veldrevet selskab.
raas havde kontrakter med alle de mest tvivlsomme forsikrings- og reassurance-
selskaber i verden. da man begyndte afviklingen af raas´ forretninger i 1985-86,
fratrådte han som direktør i raas og blev i stedet formand for bestyrelsen. penny
iversen var herefter direktør.
i forbindelse med afviklingen af raas´ forretninger tilbød man at forhandle afslut-
ning af raas´ forpligtelser i henhold til de indgåede kontrakter. de fleste medkon-
trahenter var interesserede i at forhandle sådanne afslutninger med raas. mens
                                          - 11 -
forhandlingerne stod på, blev alle betalinger af skyldige saldi vedrørende forfaldne
skader sat i bero. hvis en medkontrahent forlangte betaling, betalte raas dog,
medmindre man havde en god grund til at nægte betaling.
han var med til at indgå den fremlagte retrocessionsaftale.
de to stop loss-aftaler er dateret på forskellige datoer af praktiske årsager. tillæg-
gene af 10. februar 1994 skulle tydeliggøre, at aftalerne dækkede hele raas´ virk-
somhed.
han husker ikke, om releaseaftalen blev udarbejdet af penny iversen eller af ham
selv. der var alene tale om formulering af det, som allerede var aftalt mundtligt med
top. det er hans opfattelse, at raas stod bedre uden forpligtelserne i henhold til
aftalen med gjensidige.
baggrunden for hans brev af 27. april 1995 til finanstilsynet var, at man efter hans
mening kunne få en skadesaktuar til at komme med næsten lige det resultat, som man
ønskede. det var derfor hans opfattelse, at en fuldstændig aktuargennemgang af
raas var meningsløs. han var gået fra mødet med finanstilsynet den 24. april 1995
med det indtryk, at finanstilsynet kunne gå med til at følge raas´ synspunkt.
milliman & robertson-rapporten er uden konklusioner og kan ikke bruges til noget.
han mener ikke, at man på grundlag af rapporten kunne kræve ekstra hensættelser på
13 mio. kr.
han havde mange diskussioner med tilsynet for raas i betalingsstandsning om det
af scan re opgjorte ibnr-krav. scan re havde utvivlsomt et ibnr-krav, og det var
indiskutabelt, at raas ifølge kontrakten måtte godkende dette. på baggrund af er-
klæringen fra kpmg, som han fandt en anelse vag i formuleringen, samt udtalelsen
fra watson wyatt fandt han imidlertid grundlag for at anfægte opgørelsen af ibnr-
kravet. han skrev derfor til ernst & young og påpegede de usikkerheder, der fortsat
var ved opgørelsen af kravet. hans brev affødte et svar fra aktuaren peter matthews,
som havde opgjort kravet. han ved ikke, om der fra tilsynets side blev fulgt op herpå.
                                           - 12 -
parternes procedure:
anmelderen har vedrørende kravet hidrørende fra kontrakten med gjensidige gjort
gældende, at releaseaftalen som følge af anmelderens tilbagebetaling af det modtagne
vederlag må anses for bortfaldet som følge af bristende forudsætninger. anmelderen
skal derfor i det hele stilles som om releaseaftalen ikke var indgået, hvilket bevirker,
at man falder tilbage på det hidtil eksisterende aftalegrundlag, nemlig den mellem
anmelderen og raas indgåede retrocession- and management agreement, hvoref-
ter anmelderen kan videreføre alle de af anmelderen over for gjensidige indfriede
krav til raas. anmelderen har ikke ved sin frivillige tilbagebetaling erkendt, at
betalingen var omstødelig.
releaseaftalen er utvivlsomt en gensidigt bebyrdende aftale, hvor der er en nøje
sammenhæng mellem de rettigheder og forpligtelser, som parterne påtager sig. det
var en væsentlig, kendelig og relevant forudsætning, at det vederlag, der skulle be-
tales, faktisk blev betalt og også forblev betalt. anmelderen ville uden tvivl have
været berettiget til at hæve aftalen, hvis raas havde undladt at betale det aftalte
vederlag. det samme ville have været tilfældet, hvis der i aftalen havde været en be-
stemmelse om, at det var en betingelse, at betalingen fra raas ikke efterfølgende
blev omstødt i tilfælde af en konkurs. det forhold, at man ikke har medtaget en sådan
bestemmelse i aftalen, viser, at man slet ikke har tænkt i konkursretlige baner, da
releaseaftalen blev indgået. der var god grund til, at ledelsen i top og i raas ikke
beskæftigede sig med konkurssituationen i foråret 1995. dels havde raas forbedret
sin drift i løbet af 1. kvartal 1995, dels fjernede man ved indgåelsen af releaseaftalen
en væsentlig risikofaktor fra raas. det forhold, at raas foretog "commutations",
giver ikke belæg for at antage, at raas var i en insolvenssituation. "commutations"
var almindeligt anvendt i reassurancebranchen, og det var velkendt i finanstilsynet,
at raas benyttede sig heraf ved afslutning af sine forretninger. dette havde ikke
hidtil givet finanstilsynet anledning til at skride ind. der var derfor ingen hverken i
top eller raas, der på tidspunktet for releaseaftalens indgåelse havde nogen for-
ventning om, at finanstilsynet på grundlag af milliman & robertson-rapporten ville
forbyde sådanne "commutations" og samtidig kræve yderligere hensættelser på 13
mio. kr. finanstilsynet skabte herved en insolvenssituation for raas. det er derfor
ikke rimeligt at pålægge anmelderen risikoen for dette helt uforudselige forløb.
                                          - 13 -
vedrørende scan re-krav har anmelderen gjort gældende, at ibnr-kravet er opgjort
korrekt i overensstemmelse med det mellem raas og scan re aftalte, hvilket er
dokumenteret ved den af kpmg afgivne revisorerklæring. kravet blev anmeldt i
boet i efteråret 1996, men blev først flere år senere anfægtet af kurator. den mang-
lende mulighed for på det tidspunkt at fremskaffe yderligere dokumentation for kra-
vet, må komme boet til skade, således at det i anmeldelsen opgjorte krav lægges til
grund.
boet har vedrørende kravet hidrørende fra kontrakten med gjensidige gjort gæl-
dende, at omstødelsen af den af raas til anmelderen foretagne betaling i henhold til
releaseaftalen ikke bevirker, at releaseaftalen er bortfaldet. raas opfyldte sin del af
aftalen ved førtidig betaling af anmelderens mulige tilgodehavende, og anmelderen
gav i den forbindelse afkald på yderligere krav mod raas. anmelderen er fortsat
bundet af dette afkald, og kan ikke nu henholde sig til den tidligere mellem parterne
indgåede retrocession and management agreement. anmelderen må selv bære risi-
koen for, at releaseaftalen viste sig at være ugunstig for anmelderen.
situation i raas adskilte sig i foråret 1995 fra de foregående 10 år derved, at det
økonomiske sikkerhedsnet, som anmelderen havde spændt ud under selskabet, var
opbrugt pr. 31. december 1994, samtidig med at man fra anmelderens side havde
tilkendegivet, at man ikke ønskede at tilføre yderligere kapital til raas. det var
derfor relevant at forholde sig til raas´ forretningsprincipper om at foretage førti-
dige afslutninger, og hvorvidt dette var forsvarligt i forhold til raas´ kreditorer.
driften i 1994 havde været underskudsgivende, egenkapitalen var spinkel, selskabet
opfyldte ikke kravet til solvensmargen, og desuden var der væsentlig usikkerhed om
størrelsen af de fremtidige anmeldelser. anmelderen havde fuldt indblik i den dag-
lige drift i raas og var nærmest til at vurdere selskabets økonomiske situation.
anmelderen valgte desuagtet at indgå releaseaftalen med raas og må således bære
risikoen for den efterfølgende omstødelse af betalingen.
vedrørende scan re-kravet har boet gjort gældende, at det anmeldte ibnr-krav ikke
er tilstrækkeligt dokumenteret. den fremlagte revisorerklæring fra kpmg anfører
intet om, hvilken beregningsmodel der er brugt ved opgørelsen af kravet, og udgør
således ikke tilstrækkelig dokumentation for kravet. anmelderen kunne have rettet
                                           - 14 -
henvendelse til scan re for at få kravet dokumenteret. anmelderen må bære risikoen
for, at dette ikke er sket.
skifterettens afgørelse:
det var efter indholdet af releaseaftalen af 18. april 1995 utvivlsomt en betingelse for
top’s overtagelse af raas’ forpligtelser, at top modtog det aftalte vederlag. denne
forudsætning var efter sin karakter væsentlig og relevant, og den var klart kendelig
for top’s medkontrahent, raas.
i aftalen er de gensidigt bebyrdende elementer udtrykkeligt opstillet som gensidige
betingelser, og der er således intet i aftalens indhold, der peger i retning af, at top
efter tilbageførslen af det betalte vederlag alligevel skulle være bundet af sit afkald
på at gøre yderligere krav gældende mod raas.
efter skifterettens opfattelse taler de omstændigheder i forbindelse med aftalen, som
boet har fremhævet, heller ikke med tilstrækkelig styrke for i strid med det alminde-
lige udgangspunkt i sådanne tilfælde alligevel at anse top for bundet af sin del af
aftalen.
konkurslovens omstødelsesregler må således anses for udtømmende at gøre op med
konsekvenserne af omstødelige dispositioner, og efter lovens princip bevirker om-
stødelse, at resultaterne af trufne dispositioner så vidt muligt skal udlignes, jf. grund-
sætningen i konkurslovens § 77.
det af boet hævdede standpunkt ville derimod i realiteten være ensbetydende med en
yderligere sanktion over for top.
efter skifterettens opfattelse er der som ovenfor nævnt ikke basis herfor efter aftale-
retlige synspunkter, og der er efter det anførte heller ikke grundlag for det efter kon-
kursretlige principper.
for så vidt angår scan re-kravet finder retten efter omstændighederne, at den af
kpmg afgivne erklæring på tilstrækkelig vis dokumenterer, at scan re´s opgørelse
af ibnr-kravet er i overensstemmelse med det i aftalen anførte. det må i den for-
                                        - 15 -
bindelse komme boet til skade, at man først flere år efter at have modtaget den en-
delige anmeldelse af kravet kræver yderligere dokumentation for kravets eksistens.
anmelderens påstand tages således til følge.
                            t h i k e n d e s f o r r e t:
reassuranceafviklingsaktieselskabet under konkurs tilpligtes at anerkende, at top-
danmark forsikring a/s er berettiget til at anmelde yderligere 53.204.498 kr. i boet
som simpel fordring efter konkurslovens § 97.
i sagsomkostninger betaler reassuranceafviklingsaktieselskabet under konkurs inden
14 dage 1 mio. kr. til topdanmark forsikring a/s.
                                 jørgen als andersen
jørgen gawinetski                                                svend emil nielsen
                                        (sign.)
                                     ___ ___ ___
                          udskriftens rigtighed bekræftes
                          p.j.v. sø- og handelsretten, den

source: retspraksis

LICENSE:
Creative Commons Legal Code

CC0 1.0 Universal

type: caselaw

jurisdiction: Denkmark


text:
                              højesterets dom
                            afsagt tirsdag den 29. maj 2018
sag 223/2017
(2. afdeling)
a og b
(advokat michael s. wiisbye for begge)
mod
tryg forsikring a/s som mandatar for
c og d
(advokat morten boe svendsen)
i tidligere instanser er afsagt dom af retten på frederiksberg den 13. januar 2016 og af østre
landsrets 22. afdeling den 7. juli 2017.
i pådømmelsen har deltaget fem dommere: lene pagter kristensen, vibeke rønne, hanne
schmidt, jan schans christensen og kristian korfits nielsen.
påstande
parterne har gentaget deres påstande.
anbringender
a og b har frafaldet deres anbringende om, at der som følge af suspension af forældelses-
fristen i medfør af forældelseslovens § 3, stk. 2, ikke er indtrådt forældelse af erstatningskra-
vet mod ejendomsmæglerne c og d.
til støtte for, at deres erstatningskrav mod ejendomsmæglerne ikke er forældet, har de – som
for landsretten – henvist til, at forældelsesfristen er foreløbigt afbrudt, jf. forsikringsaftalelo-
vens § 29, stk. 5. denne bestemmelse har til formål at sikre skadelidte mod forældelse af krav,
der reelt rejses over for, behandles og erstattes af et forsikringsselskab, uanset om skadevolder
                                                 - 2 -
formelt er en anden fysisk eller juridisk person. § 29, stk. 5, har et udvidet anvendelsesområ-
de, og reglen gælder således for krav, der fremsættes i anledning af en forsikringsaftale – og
dermed efter omstændighederne også for krav, der fremsættes af skadelidte eller den, der er
indtrådt i skadelidtes retsstilling, jf. herved ufr 2016.133 h. den foreliggende sag vedrører
netop ”krav i anledning af forsikringsaftalen”, idet ejendomsmæglerne ubestridt er dækket af
en professionel ansvarsforsikring tegnet hos tryg, der som mandatar fører retssagen på deres
vegne, og tryg hæfter direkte og umiddelbart for erstatningskravet over for a og b, jf. § 8,
stk. 1, nr. 2, i den dagældende bekendtgørelse om ansvar, garantistillelse mv. ved omsætning
af fast ejendom. det er derfor uden betydning for spørgsmålet om anvendelse af § 29, stk. 5,
at retssagen er anlagt mod c og d som forsikringstagere, og ikke direkte mod tryg. det er
helt sædvanligt, at erstatningskrav rejses og retsforfølges mod skadevolder, og ikke skadevol-
ders forsikringsselskab. dette er tillige i overensstemmelse med princippet i forsikringsaftale-
lovens § 95, der er gældende for størstedelen af alle sådanne erstatningskrav, jf. herved bl.a.
ufr 2013.3090 h. under alle omstændigheder er det efter § 29, stk. 5, alene afgørende, at
kravet kan henføres under forsikringsaftalen.
der foreligger en ”anmeldelse” af erstatningskravet over for tryg, sådan som det kræves efter
forsikringsaftalelovens § 29, stk. 5. der stilles ingen formkrav til en anmeldelse, og allerede
fordi c og d i overensstemmelse med ansvarsforsikringen har videresendt det erstatningskrav,
der er rejst mod dem, til tryg, foreligger der en anmeldelse efter § 29, stk. 5. også den efter-
følgende kommunikation med tryg indebærer en anmeldelse af skaden, som tryg umiddel-
bart hæfter for.
at det i realiteten er tryg, sagen føres mod, illustreres af, at enhver kommunikation, siden
kravet blev rejst, er foregået med tryg, og ikke med c og d. som sagen har været behandlet,
har der således været sammenfald mellem de forsikrede ejendomsmæglere og tryg, og forsik-
ringssagen føres i praksis af og mod tryg, der på intet tidspunkt, før tvisten om § 29 opstod,
har givet udtryk for andet. at det reelt er tryg, der behandler sagen direkte over for de skade-
lidte, er da også i overensstemmelse med den forsikringsaftale, tryg har indgået med de for-
sikrede ejendomsmæglere. hverken efter ordlyden af forsikringsaftalelovens § 29, stk. 5, eller
forarbejderne er der grundlag for at antage, at den særlige forbrugerbeskyttelse efter bestem-
melsen ikke skulle gælde i en sag, hvor kravet er indtalt under en retssag anlagt mod den for-
sikrede rådgiver, men hvor erstatningen ubestridt skal betales af forsikringsselskabet. tryg
                                                - 3 -
har først ved mail af 8. juli 2014 afvist, at det anmeldte krav berettigede til erstatning i hen-
hold til c og ds ansvarsforsikring. der blev herefter samme år udtaget stævning mod c og d,
og erstatningskravet mod dem er derfor ikke forældet, jf. forsikringsaftalelovens § 29, stk. 5,
1. pkt.
tryg har som mandatar for c og d anført, at forsikringsaftalelovens § 29, stk. 5, ikke finder
anvendelse i den foreliggende situation, idet tryg ikke er part i sagen. som følge heraf er det
rejste erstatningskrav mod c og d forældet. § 29, stk. 5, finder kun anvendelse, hvor et forsik-
ringsselskab hæfter direkte for skadelidtes krav, og kravet rent faktisk rejses og forfølges mod
forsikringsselskabet.
forsikringsaftalelovens § 29, stk. 5, jf. stk. 1, angår ”krav i anledning af forsikringsaftalen”,
hvorved først og fremmest forstås krav i forholdet mellem forsikringstager og forsikringssel-
skab. hensigten med bestemmelsen er herudover efter forarbejderne, at den skadelidte, som
kan rejse direkte krav mod forsikringsselskabet, f.eks. efter færdselslovens § 108, også skal
kunne nyde godt af den bedre retsstilling, der følger af § 29, stk. 5. det følger af rammeafta-
len mellem dansk ejendomsmæglerforening og tryg, at tryg hæfter direkte over for skade-
lidte. men herfra kan ikke sluttes til, at forsikringsaftalelovens § 29, stk. 5, er anvendelig i den
foreliggende situation. højesteret har i dommen gengivet i ufr 2018.1506 h fastslået, at §
29, stk. 1, skal fortolkes indskrænkende og ikke kan udstrækkes til at dække situationer, som
ikke er udtrykkeligt beskrevet i loven eller forarbejderne. der er dermed ikke grundlag for at
foretage en udvidende fortolkning af bestemmelsen og lade den omfatte situationer, hvor et
forsikringsselskab ikke handler på egne vegne, men hvor der alene er tale om skadebehand-
ling på vegne af en forsikringstager. en anmeldelse af et krav over for et ansvarsforsikrings-
selskab har alene virkning for selskabet, og forsikringsaftalelovens § 29, stk. 5, indebærer
ikke, at en eventuel rettidig anmeldelse over for forsikringsselskabet har fristafbrydende virk-
ning for krav, som rejses og forfølges mod en skadeforvoldende forsikringstager. i realiteten
indebærer a og bs synspunkt, at c og d skal identificeres med tryg og dermed indirekte bli-
ver ramt af de gunstigere regler, som skadelidte har mulighed for at bringe i spil over for et
forsikringsselskab. den normale beskyttelse mod ældre krav, som forsikringstager nyder efter
den almindelige forældelseslov, bliver dermed ophævet uden hensyntagen til, at forsikringsta-
ger er en ”privat” skadevolder og ikke et forsikringsselskab. dette resultat savner imidlertid
støtte i forarbejderne, som klart og tydeligt har forudsat, at § 29, stk. 5, kun skulle regulere
                                                  - 4 -
sikredes forhold til forsikringsselskabet, således at kravet ikke forældes, mens sagen behand-
les i forsikringsselskabet. c og d og tryg hæfter i kraft af rammeaftalen solidarisk for even-
tuelle culpøse handlinger. hovedprincippet i dansk ret er, at afbrydelse af forældelsesfrister
skal ske særskilt over for hver enkelt solidarisk hæftende skyldner. selv om det lægges til
grund, at der er sket rettidig anmeldelse over for tryg med heraf fristafbrydende virkning i
henhold til § 29, stk. 5, er dette ikke udtryk for, at der også er sket rettidig afbrydelse af for-
ældelsesfristen over for c og d. hertil kræves, at der udtages stævning, eller at der på anden
vis sker rettidig afbrydelse i overensstemmelse med forældelsesloven. det var a og bs ensi-
dige beslutning at sagsøge c og d i december 2014, hvorved forældelsesfristen for erstat-
ningskravet blev afbrudt for sent. det var ligeledes deres eget valg at undlade at inddrage
tryg.
det bestrides, at der er foretaget en anmeldelse, som efter forsikringsaftalelovens § 29, stk. 5,
har fristafbrydende virkning for det krav, som a og b har rejst mod c og d. i denne sag er
erstatningskravet rejst mod c og d, og udover en telefonisk henvendelse den 10. marts 2014
var der ikke nogen relevant kontakt mellem a og bs daværende advokat og tryg.
supplerende retsgrundlag
i forsikringsaftalelovens § 29, stk. 1 og 5, hedder det:
       ”§ 29. krav i anledning af forsikringsaftalen forældes efter reglerne i forældelsesloven, jf.
       dog stk. 2-6.
       …
       stk. 5. er en skade inden forældelsesfristens udløb anmeldt til selskabet, indtræder foræl-
       delse af krav, som skaden giver anledning til, tidligst 1 år efter selskabets meddelelse om, at
       det helt eller delvis afviser kravet. hvis selskabet anerkender, at der foreligger en dæk-
       ningsberettiget skade, men anmoder om yderligere oplysninger med henblik på opgørelse af
       kravets størrelse, indtræder forældelse 3 år efter selskabets meddelelse herom.”
bestemmelserne fik deres nuværende affattelse ved lov nr. 523 af 6. juni 2007. udover det,
som er gengivet i landsrettens dom, hedder det i de almindelige bemærkninger til lovforslaget
bl.a. (folketingstidende 2006-07, tillæg a, lovforslag nr. l 166, s. 5671):
       ”den gældende forsikringsaftalelovs § 29, stk. 2, bestemmer, at ved ansvarsforsikring, hvor
       selskabet hæfter umiddelbart over for skadelidte, forældes skadelidtes krav mod selskabet
       efter de samme regler, som gælder for skadelidtes krav mod skadevolderen. bestemmelsen
                                                   - 5 -
      blev indført, fordi det i praksis havde givet anledning til tvivl, om forsikringsaftalelovens
      forældelsesregler eller de almindelige forældelsesregler fandt anvendelse på skadelidtes
      krav mod selskabet, hvilket kan være af afgørende betydning, fordi der er betydelig forskel
      på de to regelsæt, jf. pkt. 3.2.1. med de foreslåede ændringer af forsikringsaftaleloven vil
      den eneste forskel mellem de to regelsæt, der har betydning for skadelidtes krav mod an-
      svarsforsikringsselskaber, imidlertid være reglen om foreløbig afbrydelse ved anmeldelse til
      selskabet, jf. lovforslagets § 2, nr. 2 (forslag til forsikringsaftalelovens § 29, stk. 5), der er
      omtalt ovenfor. det forekommer rimeligt, at også skadelidte får denne mulighed for at af-
      bryde forældelsen foreløbigt over for ansvarsforsikringsselskabet, og på den baggrund fore-
      slås det, at reglen i forsikringsaftalelovens § 29, stk. 2, ophæves.”
af bemærkningerne til § 29 i samme lovforslag fremgår – udover det, der er gengivet i lands-
rettens dom – bl.a. (a.st., s. 5695-5696):
      ”til § 2 (forsikringsaftaleloven)
      …
      til nr. 2 (§ 29)
      …
      særreglen om ansvarsforsikringer i § 29, stk. 2, i den gældende forsikringsaftalelov foreslås
      ikke videreført. forsikringsaftalelovens § 29, stk. 2, bestemmer, at ved ansvarsforsikring,
      hvor selskabet hæfter umiddelbart over for skadelidte, forældes skadelidtes krav mod sel-
      skabet efter de samme regler, som gælder for skadelidtes krav mod skadevolderen. foræl-
      delse af de pågældende krav vil i stedet ske efter de almindelige forældelsesregler i forsla-
      get til forældelseslov, jf. forslaget til § 29, stk. 1. der foreslås dog den fravigelse, at anmel-
      delse til ansvarsforsikringsselskabet medfører en foreløbig afbrydelse af forældelsen, jf. for-
      slaget til stk. 5, som omtales umiddelbart nedenfor.
      …
      forældelsen vil ikke kunne afbrydes ved at genanmelde den samme skade, efter at selskabet
      har afvist kravet.
      i øvrigt vil forældelseslovens øvrige regler om afbrydelse gælde ved siden af stk. 5. det in-
      debærer bl.a., at forældelsen afbrydes, når selskabet erkender et krav af en bestemt størrelse,
      jf. den foreslåede forældelseslovs § 15.”
højesterets begrundelse og resultat
for højesteret er hovedspørgsmålet, om forsikringsaftalelovens § 29, stk. 5, kan finde anven-
delse i retsforholdet mellem en skadelidt og en skadevolder, der er dækket af en lovpligtig
ansvarsforsikring. hvis forældelsesfristen for det erstatningskrav, som a og b har fremsat
over for ejendomsmæglerne c og d, ikke er foreløbigt afbrudt efter denne bestemmelse, er
parterne enige om, at erstatningskravet er forældet.
                                                - 6 -
efter forsikringsaftalelovens § 29, stk. 1, forældes krav i anledning af forsikringsaftalen efter
reglerne i forældelsesloven. herfra gøres der en række undtagelser i stk. 2-6.
af bestemmelsen i § 29, stk. 5, 1. pkt., fremgår, at hvis en skade inden forældelsesfristens
udløb er anmeldt til forsikringsselskabet, indtræder forældelse af krav, som skaden giver an-
ledning til, tidligst 1 år efter selskabets meddelelse om, at det helt eller delvis afviser kravet.
forsikringsaftaleloven tager som udgangspunkt sigte på at regulere forholdet mellem forsik-
ringstager og forsikringsselskab. § 29, stk. 5, jf. stk. 1, må i lyset heraf forstås således, at be-
stemmelsen – medmindre der er holdepunkter for andet – alene angår dette retsforhold, jf.
herved højesterets dom af 23. januar 2018 (ufr 2018.1506). som anført i dommen, gælder §
29, stk. 5, også i forholdet mellem en skadelidt og et forsikringsselskab, der i kraft af lovgiv-
ningen hæfter umiddelbart over for skadelidte.
i den foreliggende sag hæfter tryg i kraft af lovgivningen umiddelbart over for a og b for
deres eventuelle erstatningskrav, jf. § 8, stk. 1, nr. 2, i den dagældende bekendtgørelse nr. 164
af 22. februar 2007 om ansvar, garantistillelse og behandling af deponerede midler mv. ved
omsætning af fast ejendom. dermed finder § 29, stk. 5, anvendelse i forholdet mellem dem og
tryg.
højesteret finder imidlertid, at der ikke efter ordlyden af bestemmelserne i § 29, stk. 1 og 5,
eller forarbejderne hertil er holdepunkter for, at anmeldelse af en skade til et ansvarsforsik-
ringsselskab, som hæfter umiddelbart over for skadelidte, indebærer, at forældelse af kravet
også foreløbigt afbrydes over for den forsikrede skadevolder.
som følge heraf skal spørgsmålet om forældelse af det fremsatte erstatningskrav over for c og
d afgøres efter de almindelige forældelsesregler i forældelsesloven. da der herefter er enig-
hed om, at erstatningskravet er forældet, stadfæster højesteret landsrettens dom.
i sagsomkostninger for byret, landsret og højesteret skal a og b solidarisk betale i alt
120.000 kr. til tryg. beløbet, der er til dækning af advokatudgifter, er eksklusiv moms, idet c
og d i alle tre instanser har været repræsenteret af en advokat ansat hos tryg.
                                              - 7 -
                                     thi kendes for ret:
landsrettens dom stadfæstes.
i sagsomkostninger for byret, landsret og højesteret skal a og b solidarisk betale i alt
120.000 kr. til tryg forsikring a/s.
det idømte sagsomkostningsbeløb skal betales inden 14 dage efter denne højesteretsdoms
afsigelse og forrentes efter rentelovens § 8 a.