text:
                                              dom
afsagt den 3. maj 2016 af østre landsrets 21. afdeling
(landsdommerne taber rasmussen, peter thønnings og marie louise klenow (kst.)).
21. afd. nr. b-1700-13:
ftf som mandatar for
bupl som mandatar for
a
(advokat kia dollerschell)
mod
vallensbæk kommune
 (advokat charlotte kunckel)
denne sag, der er anlagt den 21. februar 2013 ved retten i glostrup, er ved kendelse af 23.
maj 2013 henvist til behandling ved østre landsret i medfør af retsplejelovens § 226, stk. 1.
sagsøgeren, ftf som mandatar for bupl som mandatar for a, har nedlagt påstand om, at
vallensbæk kommune tilpligtes at betale a en godtgørelse på 25.000 kr. med tillæg af
procesrente fra sagens anlæg, og til betaling sker.
sagsøgte, vallensbæk kommune, har påstået frifindelse.
sagen angår, om vallensbæk kommunes videregivelse af visse helbredsoplysninger om a i
forbindelse med en høring af as arbejdsgiver var uberettiget, og om a i givet fald har krav på
tortgodtgørelse, jf. erstatningsansvarslovens § 26.
der har under sagens behandling ved østre landsret været foretaget delforhandling af det
spørgsmål, om det af a rejste krav på godtgørelse var forældet. ved kendelse af 12. juni 2015
bestemte landsretten, at det rejste krav ikke var forældet, og at sagen kunne fremmes til
realitetsbehandling.
                                               - 2 -
sagsfremstilling
a blev ultimo januar 2009 opsagt til fratrædelse den 31. juli 2009 fra sin fleksjobstilling som
pædagog i den selvejende institution vuggestuen x. a blev sygemeldt den 26. januar 2009.
i et af a udfyldt ”oplysningsskema, sygemeldt lønmodtager” til vallensbæk kommune
dateret 18. februar 2009 var det i rubrikken ”årsag til fravær (hvad fejler du)” anført ”psykisk
dårlig/stres + fysisk”. i rubrikken ”er der arbejdsopgaver/arbejdsfunktioner du ikke kan
udføre pga. din aktuelle sygdom? beskriv hvilke” var det anført ”ja – at være på job. har det
fysisk og psykisk dårligt. græder og er trist”.
i as praktiserende læges statusattest til vallensbæk kommune dateret 1. maj 2009 hedder det:
       ”…
       1. statusbedømmelse på grundlag af patientjournal m.v.
       a: sygehistorie, diagnoser (latin og dansk), prognose. evt. planlagt/igangværende
       behandling eller andre oplysninger af betydning for sagen
       diagn: depressiv tilstand.
       efter fyring udviklet depressiv tilstand hvor hun dårligt er i stand til at komme
       uden for hjemmet med øget irritabilitet grådlabilitet mm. hamilton score lettere
       depressiv, tilbudt antidep beh. men ønsker ikke dette pt.
       anbefalet henv til psykolog/psykiater – pt vil tage kontakt til psykolog i hvidovre
       kommune.
       forventes at kunne genoptage nuv. flexjob ved ny ansættelse indenfor 1-2 mdr.
       …”
i vallensbæk kommunes journalnotat af 7. maj 2009 hedder det blandt andet:
       ”…
       partshøring af a.
       a ringer i f.m. fremsendt statusattest til partshøring.
       udtaler at det er korrekt at hun ikke har ønsket at modtage behandling med
       antidepressivt medicin. dels er hun i bedring – er blevet depressionstestet 3 gange
       hos egen læge og der er fremgang hver gang.
       dels mener hun at ”tiden læger alle sår”.
                                                - 3 -
      føler sig presset herfra, føler vi vil pådutte hende medicin og kontaktet egen læge.
      hun har accepteret henvisning til psykiater og hvis en sådan speciallæge også
      anbefaler medicin, vil hunnok tage imod. vejledt om at der gennemsnitlig er 3-6
      mdr.s ventetid på en sådan vurdering.
      forespurgt om hun selv mener hun er arbejdsdygtig fra primo juni eller primo juli.
      aktuel vurdering er, at det er hun ikke. ved hun kommer ovenpå men er der ikke
      endnu. har det stadig bedst når hun bare er indenfor hjemmets 4 vægge.
      udtaler i øvrigt at daginstitutionen er selvejende og derfor er det ikke muligt at
      holde rundbordssamtale med hvidovre kommune.
      vurdering.
      a har afvist lægens tilbud om antidepressiv medicinsk behandling. så længe dette
      er tilfældet bortfalder retten til sygedagpenge jfr. dagpengelovens § 21 stk. 1.
      a orienteret om at jeg må partshøre hendes arbejdsgiver herom. jeg har svært ved
      at se det kan få konsekvenser for hende dels fordi hun er opsagt og dels fordi
      arbejdsgiveren jo i stedet for sygedagpengene vil få fleksjobtilskud så længe
      ansættelsen varer.
      partshøring fremsendt med kopi til a.”
i vallensbæk kommunes høringsbrev af 7. maj 2009 til vuggestuen x hedder det:
      ”…
      partshøring vedr. stop af dagpengerefusion vedr. a cpr.nr. …
      a har været sygemeldt fra sit fleksjob siden 26. januar 2009 og i den anledning
      udbetales der sygedagpengerefusion.
      sygdommen skyldes iflg. egen læge en lettere depression. der er tilbudt
      behandling med antidepressivt medicin hvilket a ikke ønsker at modtage. der
      vedlægges status fra egen læge af 05.01.09. som det også fremgår, vil kommende
      raskmelding i øvrigt ske i forhold til en anden arbejdsplads end x.
      a selv vurderer det går fremad og mener, at hun med tiden genvinder sin
      sædvanlige arbejdsevne. kan ikke selv udtale sig om hvornår.
      det fremgår af dagpengelovens § 21 stk. 1 at ”retten til sygedagpenge bortfalder,
      så længe den sygemeldte mod lægens opfordring afviser at modtage nødvendig
      lægebehandling”.
      derfor agter jeg at standse udbetalingen af sygedagpengerefusion således, at
      sidste udbetalingsdag bliver 08.05.09. så længe a er ansat og modtager løn vil der
      som hidtil kunne søges fleksjobtilskud.
                                               - 4 -
      hvis i har bemærkninger til ovennævnte skal jeg bede om en orientering senest
      15.05.09 kl. 12, hvorefter der bliver truffet en endelig afgørelse.”
a indgav klage til vallensbæk kommune, jobcentret, over den videregivelse af oplysninger,
som skete ved kommunens brev af 7. maj 2009 til vuggestuen x.
ved brev af 11. juni 2009 fra vallensbæk kommune, jobcenteret, til a var det anført blandt
andet, at kommunen beklagede, at a fandt, at kommunen havde videregivet personfølsomme
oplysninger uden tilladelse. kommunen anførte endvidere blandt andet, at sagsbehandleren
havde handlet korrekt i henhold til gældende lovgivning.
ved brev modtaget i beskæftigelsesankenævnet, statsforvaltningen hovedstaden, den 23. juni
2009 klagede a over sagsforløbet som håndteret af jobcentret i vallensbæk kommune.
i beskæftigelsesankenævnets afgørelse af 4. november 2009 til a hedder det blandt andet:
      ”…
      du har i e-mail den 26/5 2009 og i brev til beskæftigelsesankenævnet modtaget
      her den 23/6 2009 klaget over vallensbæk kommunes videregivelse af
      oplysninger til din arbejdsgiver i maj 2009, i forbindelse med, at kommunen
      påtænkte at standse udbetalingen af sygedagpengerefusion, jf. lov om
      sygedagpenge § 21.
      kommunen har i brev af 11/6 2009 til dig begrundet dette sagsbehandlingsskridt
      med henvisning til forvaltningslovens § 19.
      beskæftigelsesankenævnet har den 26/6 2009 modtaget sagen fra kommunen med
      ankeskema og kopi af sagens akter.
      nævnet har truffet følgende
                                         afgørelse:
      kommunen havde ikke grundlag for at sende kopi af statusattest af 1/5 2009 samt
      e-mail af 14/5 2009 til arbejdsgiver.
      begrundelsen er at det drejer sig om personlige oplysninger om dit
      sygdomsforløb, og en interesseafvejning i den konkrete situation fører til, at
      partshøring over disse oplysninger ikke burde have fundet sted.
      nævnet har lagt til grund, at du den 26/1 2009 blev sygemeldt på grund af
      stofskiftesygdom og obs depression, efter at du var blevet opsagt fra dit fleksjob
      som pædagog i daginstitution.
                                               - 5 -
       nævnet har endvidere lagt til grund, at kommunen i brev af 7/5 2009 orienterede
       din arbejdsgiver om, at du ifølge lægen led af lettere depression og at du var
       tilbudt antidepressiv medicin, hvilket du ikke ønskede at modtage. kommunen
       orienterede endvidere bl.a. arbejdsgiver om, at kommunen agtede at standse
       sygedagpengerefusion efter sygedagpengelovens § 21, stk. 1, nr. 1, hvorefter
       retten til sygedagpenge bortfalder, så længe den sygemeldte mod lægens
       opfordring afviser at modtage nødvendig lægebehandling.
       nævnet finder, at oplysningerne i statusattesten om behandlingen af din sygdom
       er af personlig karakter, og efter konkret vurdering kan undtages efter
       forvaltningslovens § 15, stk. 1, hvis arbejdsgiver havde bedt om aktindsigt, dvs at
       oplysningerne har en sådan karakter, at hensynet til dig, må gå forud for din
       arbejdsgivers interesse.
       for så vidt angår partshøring er det ligeledes nævnets opfattelse af statusattesten
       ikke bør fremsendes i kopi, som led i partshøring, jf. samme lovs § 19, stk. 1.
       nævnet har ikke haft anledning til at tage stilling til, om du, efter din læges
       vurdering, har undladt at følge lægens anbefaling, eller om der, som du oplyser,
       alene var tale om drøftelser mellem dig og din læge, om dit sygdomsforløb. alene
       din læge vil kunne præcisere om der med den tilbudte medicinske behandling
       efter lægens opfattelse var tale om "nødvendig lægebehandling".
       nævnet gav dig således ret i, at din tidligere arbejdsgiver ikke burde have
       modtaget kopi af statusattesten som led i partshøring.
       afgørelsen er truffet af et enigt nævn.”
parterne korresponderede herefter om det passerede og et af a rejst krav om godtgørelse uden
at nå til enighed, hvorfor denne sag blev anlagt.
forklaringer
der er under sagen afgivet forklaring af a.
a har forklaret blandt andet, at hun var ansat i en fleksjobstilling på 9 timer ugentligt som
pædagog i den selvejende institution vuggestuen x, da hun ultimo januar 2009 blev opsagt til
fratræden den 31. juli 2009. hun havde da været ansat i institutionen i cirka 13 år, herunder en
periode på 8 måneder som souschef. hendes ansættelse var i 2005 blevet ændret til et
fleksjob. dette skyldtes, at hendes arbejdsevne var blevet nedsat på grund af eftervirkningerne
af to svære fødsler. årsagen til, at hun i januar 2009 blev opsagt, var besparelser. hun havde
inden opsigelsen erfaret, at man gerne ville af med hende, fordi hun lønningsmæssigt var en
                                               - 6 -
”dyr dame”. efter modtagelsen af opsigelsen gik hun på arbejde i to dage. hun følte disse
dage et stort ubehag. hun havde rysteture og var meget ked af det. den konstituerede leder i
institutionen sagde til hende, at hun burde sygemelde sig og gå hjem. dette gjorde hun så. i
første omgang regnede hun med, at hun ville komme sig efter et par dage derhjemme. dette
viste sig ikke at holde stik, og hendes sygemelding blev forlænget. hun var i starten af
sygeperioden ved sin læge ca. hver 14. dag. hun var ved lægen den 1. maj 2009, i hvilken
forbindelse statusattesten blev udarbejdet. hun har ikke givet samtykke til, at hendes
arbejdsgiver kunne få tilsendt statusattesten. arbejdsgiveren var i hendes optik både
institutionens daglige leder, institutionens forældrebestyrelse samt medarbejdere ved
organisationen frie børnehaver, som ydede administrativ bistand til institutionen. det, der er
anført i statusattesten af 1. maj 2009, er korrekt – dog var det hende selv, som bragte på bane,
at hun skulle opsøge psykolog eller psykiater. medarbejdere i kommunen havde adgang til en
sådan bistand. hendes læge bragte under konsultationen den 1. maj 2009 på bane som en
mulighed, at hun kunne tage psykofarmaka, men lægen insisterede ikke på, at dette skulle ske.
efter kommunens varsling af afgørelsen om bortfald af sygedagpengerefusion tog hun i et par
uger mod sin vilje psykofarmaka. hun fik hjertebanken og ubehag, og herefter ophørte hun
med at tage denne medicin. den psykiater, som hun efterfølgende konsulterede, anbefalede
ikke psykofarmaka. hun opsøgte også en coach, som hjalp hende. også efter hun var blevet
raskmeldt, havde hun det i en længere periode dårligt, når hun blev mindet om sin tidligere
arbejdsplads. i øvrigt fungerede hun uden problemer. hun arbejder nu i en ungdomsklub i
hvidovre.
hun følte sig udstillet ved tanken om, at medlemmer af forældrebestyrelsen og måske også
tidligere arbejdskolleger i institutionen havde læst statusattesten af 1. maj 2009 og dermed
lægens oplysninger om, at hun havde det psykisk dårligt og sad hjemme og græd. hun har
efter opsigelsen i sit lokalområde og senere på sin nye arbejdsplads mødt personer med
tilknytning til vuggestuen x. det har hver gang givet et gib i hende. hun følte sig stemplet
som et ”psykisk vrag”, hvilket hun ikke var eller er. hun var blot i en forbigående krise, fordi
hun var blevet fyret. psykiateren fortalte, at det var normalt at opleve en sådan krise, hvis man
bliver afskediget fra et job, som man er glad for.
kommunens høring af vuggestuen x over den påtænkte afgørelse om bortfald af
sygedagpengerefusion førte til, at hun pr. 19. maj 2009 blev bortvist fra institutionen.
                                                - 7 -
institutionen henviste til, at hun nægtede at modtage den nødvendige medicinske behandling,
og at institutionen derfor mistede sygedagpengerefusion. institutionen varslede endvidere et
erstatningskrav mod hende i anledning af ophøret af sygedagpengerefusion. i forbindelse med
disse skridt blev det klart for hende, at institutionen i forbindelse med kommunens
høringsbrev af 7. maj 2009 havde fået en kopi af statusattesten af 1. maj 2009. bortvisningen
blev trukket tilbage efter indgriben fra hendes fagforening.
vuggestuen x fungerede som en selvejende institution organiseret under frie børnehaver.
lederens opgave var blandt andet at ansætte, afskedige og lede personalet og varetage
lønadministration og andre ledelsesopgaver. lederen havde også ansvaret for den løbende
kontakt til forældrebestyrelsen. kommunens høringsbrev af 7. maj 2009 ville naturligt tilgå
lederen. hun har ikke sikker viden om, at oplysninger fra hendes syge- og dagpengesag er
blevet givet videre til forældrebestyrelsen. på baggrund af erfaringerne fra sin periode som
souschef i institutionen er det hendes vurdering, at det ville være naturligt at oplysningerne
blev videregivet til forældrebestyrelsen.
det var først ved bortvisningen, at hun blev informeret om indholdet af kommunens
journalnotat af 7. maj 2009. det er korrekt, at hun løbende under sin sygeperiode var i kontakt
med kommunens sagsbehandler, b. hun har i den forbindelse nævnt sine drøftelser med
lægen, men har alene fortalt, at lægen havde omtalt psykofarmaka som et behandlingstilbud.
sagsbehandleren pressede under en samtale på for, at hun burde tage psykofarmaka. hun
husker ikke, at sagsbehandleren nævnte, at kommunen ville sende lægens statusattest af 1.
maj 2009 til institutionen i forbindelse med en høring, og hun fik ikke kopi af høringsbrevet
af 7. maj 2009. hun kan ikke erindre samtaler med sagsbehandleren om eventuelle negative
økonomiske konsekvenser for institutionen i form af manglende refusion af sygedagpenge.
hun klagede den 26. maj 2009 til beskæftigelsesankenævnet over kommunens afgørelse. hun
var ked af, at sagsbehandleren havde presset hende til at tage psykofarmaka, uanset at lægen
havde sagt, at dette ikke var en nødvendighed.
procedure
                                               - 8 -
ftf som mandatar for bupl som mandatar for a har til støtte for den nedlagte påstand i det
væsentlige procederet i overensstemmelse med sit påstandsdokument, hvori det hedder blandt
andet:
      ”…
      til støtte for den nedlagte påstand gøres det herefter sammenfattende gældende, at
  •   sagsøgtes videregivelse af oplysningerne i sagsøgers statusattest (læ 125),
      fremlagt som sagens bilag 2, var omfattet af persondatalovens § 7, stk. 1, idet der
      var tale om personhenførbare oplysninger af helbredsmæssig karakter,
  •   persondataloven finder anvendelse qua den elektroniske behandling, jf. herved det
      faktum, at sagens bilag 1 (hvor bilag 2 udgør et underbilag) er affattet elektronisk
      på et tekstbehandlingsanlæg og ditto journaliseret i sagsøgtes elektroniske
      sagsbehandlingssystem under sagsøgers cpr. nr., jf. herved lovens § 1, stk. 1, jf. §
      3, nr. 1 og 2, og
  •   det er ubestridt fra sagsøgtes side at persondataloven finder anvendelse.
      sagsøger bestrider imidlertid, at persondatalovens § 7, stk. 2, nr. 4 (som
      modsætningsvis påstået af sagsøgte, jf. svarskriftet samt sagens bilag 9), udgør et
      behandlingsgrundlag. til støtte herfor gøres det nærmere gældende, at
  •   det følger af bestemmelsen, at denne alene kan udgøre et behandlingsgrundlag i
      relation til de i § 7, stk. 1 omhandlede oplysninger, såfremt behandlingen er
      ”nødvendig for, at et retskrav kan fastlægges, gøres gældende eller forsvares”,
  •   det følger af sygedagpengelovens § 21, stk. 1 nr. 2, at retten til sygedagpenge
      alene bortfalder når den sygemeldte mod lægens opfordring afviser at modtage
      nødvendig lægebehandling
  •   sagsøger ikke mod lægens opfordring har afvist at modtage nødvendig
      lægebehandling,
  •   sagsøgte har været klar over, at sagsøger har bestridt at det skulle være tilfældet,
  •   dette endvidere dokumenteres af sagens bilag 2, hvoraf det fremgår, at sagsøgers
      praktiserende læge tilbød antidepressiv behandling, men endte med at anbefale
      henvendelse til psykolog/psykiater,
  •   dette skete på baggrund af saglige drøftelser mellem læge og patient/sagsøger om,
      hvilken behandlingsform der ville være den mest hensigtsmæssige og
      virkningsfulde i det konkrete tilfælde, jf. tillige sagens bilag 4,
  •   dette understøttes af, at den psykiater (speciallæge i psykiatri) som sagsøger
      efterfølgende opsøgte på lægens anbefaling netop ikke ordinerede medicinsk
      antidepressiv behandling, jf. bilag 3,
                                           - 9 -
• det følgelig ikke er en korrekt gengivelse af sagsøgers udsagn – eller endsige det
  faktuelle indhold af bilag 2 – når sagsøgte i sagens netop fremlagte bilag b
  anfører, at sagsøger skulle have udtalt at ”hun ikke har ønsket at modtage
  behandling med antidepressiv medicin”, idet sagsøger på intet tidspunkt har
  modsat sig, eller ville have modsat sig dette, såfremt lægen havde ”opfordret”
  hertil/”anbefalet” dette, hvilket imidlertid ikke var tilfældet (derimod fremsatte
  sagsøgers praktiserende læge et ”tilbud”, hvorefter denne på baggrund af en
  saglig drøftelse med sagsøger endte med at ”anbefale” sidstnævnte at opsøge en
  speciallæge i psykiatri, hvilken anbefaling sagsøger fulgte nøje),
• der følgelig/derimod var tale om, at sagsøger ønskede en speciallæges vurdering
  inden antidepressiv medicin blev ordineret, hvilket lægen netop endte med at
  ”anbefale”, jf. ovenfor,
• speciallægen endvidere ikke fandt behandling med antidepressiv medicin
  indiceret, jf. sagens bilag 3,
• det følgelig heller ikke er korrekt når det i sagsøgers bilag b fremgår, at hun ville
  tage imod behandling med antidepressiv medicin såfremt ”en sådan speciallæge
  også anbefaler medicin”, idet der netop ikke var tale om, at sagsøgers
  praktiserende læge (også) var kommet med en sådan anbefaling,
• det kan lægges til grund som ubestridt, at bilag b er et telefonnotat ensidigt
  udarbejdet af sagsøgte (sagsøgers daværende sagsbehandler b – ”ds”),
• sagsøger aldrig har set dette notat førend dette fremlægges cirka en uge før
  hovedforhandlingen, på trods af at dette dokument er affattet allerede den 7. maj
  2009,
• sagsøger som følge heraf – og i sagens natur – aldrig har godkendt dette
  dokument, hvorfor det for den gode ordens skyld tillige understreges, at hun
  bestrider at have udtalt sig som anført, idet dokumentet fremstår decideret
  fejlagtigt og unuanceret,
• dette endvidere underbygges af, at sagsøger på tidspunktet for bilag b’s affattelse
  havde et meget anstrengt forhold til hendes sagsbehandler/sagsøgte, hvilket
  dokumentet tillige tydeligt afspejler,
• sagsøgtes beslutning om at indstille sygedagpengerefusionen herefter ikke har
  været hjemlet i sygedagpengelovens § 21, stk. 1, nr. 2, hvilken bestemmelse –
  henset til dens bebyrdende karakter – ikke kan fortolkes udvidende som gjort af
  sagsøgte,
• dette endvidere underbygges af, at sagsøgte tillige selv i svarskriftet erkender, at
  der som minimum var ”usikkerhed” om lægens oplysninger, hvilket i sagens natur
  er påfaldende,
                                            - 10 -
• hverken sagsøgte, eller sagsøgers daværende arbejdsgiver (tredjemand), dermed
  har haft noget retskrav at fastlægge, forsvare eller gøre gældende i øvrigt.
  på denne baggrund gøres det ydermere gældende, at
• der følgelig ikke var pligt for sagsøgte til at foretage partshøring, idet beslutningen
  om at indstille sygedagpengerefusionen under alle omstændigheder var uhjemlet,
  jf. ovenfor,
• dette tillige understøttes af, at det af betænkning nr. 1345 side 33 fremgår, at
  afgørelsen af hvilket regelsæt der finder anvendelse (det persondata- eller
  forvaltningsretlige), netop afhænger af, hvad der giver den registrerede den
  bedste retsstilling,
• det i denne sammenhæng turde være åbenlyst, at dette er det persondataretlige,
  hvilket regelsæt heller ikke giver noget behandlingsgrundlag,
• det ydermere ikke er korrekt – som hævdet af sagsøgte – at denne under var
  forpligtet til at foretage partshøring på den skete måde, idet de omhandlede
  helbredsoplysninger ikke under nogen omstændigheder burde have været
  udleveret i forbindelse hermed,
• dette forhold tillige understøttes af, at der ikke kunne være meddelt aktindsigt i
  helbredsoplysningerne, jf. herved forvaltningslovens § 19, stk. 2, nr. 4, jf. § 15,
  stk. 1, samt sagens bilag 6,
• helbredsoplysningerne dermed tillige er underlagt tavshedspligt, jf.
  forvaltningslovens § 27, stk. 1, nr. 6, jf. tillige det faktum, at oplysningerne netop
  ”ved lov eller anden gyldig bestemmelse er betegnet som fortrolige”, jf.
  persondatalovens § 7, stk. 1, hvorfor
• oplysningerne ikke under nogen omstændigheder – pligt til partshøring eller ej -
  burde have været videregivet til sagsøgers daværende arbejdsgiver, hvorfor
  sagsøgte tillige har overtrådt forvaltningslovens § 27, stk. 1, nr. 6.
  endvidere gøres det gældende, at
• det herudover på ingen måde var nødvendigt for sagsøgte at udlevere de
  personfølsomme helbredsoplysninger til sagsøgers daværende arbejdsgiver som
  led i den de-facto gennemførte partshøring, idet arbejdsgiver ikke i forbindelse
  hermed kunne anvende disse helbredsoplysninger til noget (det havde således
  været fuldt tilstrækkeligt at henvise til at sagsøgte påtænkte at indstille
  sygedagpengerefusionen med henvisning til sygedagpengelovens § 21, stk. 1, nr.
  2 uden nærmere at begrunde dette lægeligt), jf. tillige nu ændringen af
  sygedagpengelovens § 21, med indsættelsen af et nyt stk. 5, hvilket skete med lov
  nr. 480 af 12. juni 2009,
• dette tillige underbygges af, at det afgørende i relation til den faktuelle vurdering
  af, hvorvidt der skal ske indstilling af sygedagpengerefusionen snævert i medfør
                                          - 11 -
  af sygedagpengelovens § 21, stk. 1 nr. 2 i sagens natur må være, hvorvidt den
  partshørte – i hvert fald når det medsendes deciderede helbredsoplysninger – vil
  kunne bibringe afgørelsessagen yderligere faktuelt input af lægefaglig karakter i
  relation til herved at kunne foretage subsumptionen over, hvorvidt
  afgørelsesadressaten afviser at modtage ”nødvendig lægebehandling” mod lægens
  ”opfordring”, eller ikke i øvrigt medvirker til behandlingen i tilstrækkeligt
  omfang, hvilket sagsøgers daværende arbejdsgiver – i sin egenskab af
  daginstitution – i sagens natur ikke har haft mulighed for,
• partshøringen - ifølge sagsøgtes egen opfattelse, jf. herved bilag b - endvidere
  ikke kunne få konsekvenser for sagsøger al den stund, at sagsøger allerede sad i
  opsagt stilling og idet sagsøgers daværende arbejdsgiver i stedet for
  sygedagpengene ville få fleksjobtilskud så længe ansættelsen varede,
• det materielle beskyttelseshensyn bag den gennemførte partshøring dermed tillige
  af denne grund var ikke eksisterende, idet afgørelsen efter sagsøgtes egen
  opfattelse ikke under nogen omstændigheder ville være ”til ugunst” for parten, jf.
  forvaltningslovens § 19, stk. 1 – og dermed overhovedet ikke burde være
  gennemført (og da slet ikke på den skete måde), jf. tillige ovenfor,
• sagsøger endvidere på intet tidspunkt har afgivet samtykke til, at sagsøgte kunne
  udveksle særligt personfølsomme helbredsoplysninger omfattet af
  persondatalovens § 7 med sagsøgers daværende arbejdsgiver,
• det følger af persondatalovens § 3, nr. 8, at et sådant samtykke endvidere skal
  være en frivillig, specifik og informeret viljestilkendegivelse, hvorved den
  registrerede indvilliger i, at oplysninger der vedrører den pågældende selv, gøres
  til genstand for behandling,
• et sådant samtykke ikke under nogen omstændigheder er afgivet i kraft af det i
  bilag a anførte, der specifikt vedrører samtykke til udveksling af
  helbredsoplysninger mellem sagsøgte og sagsøgers egen læge og læge/sygehus,
  ligesom et sådant samtykke til udlevering af personfølsomme helbredsoplysninger
  til sagsøgers daværende arbejdsgiver ikke i øvrigt er afgivet på anden vis,
• det endvidere følger af ufr 2011.2343 h, at et ikke nærmere specificeret
  samtykke (som det i bilag a fremlagte), som udgangspunkt ikke kan antages at
  omfatte følsomme personoplysninger omfattet af lovens § 7, stk. 1, hvorfor
• der heller ikke i kraft af bilag a eksisterede et behandlingsgrundlag.
  ydermere gøres det gældende, at
• det ovenfor anførte endvidere understøttes af, at beskæftigelsesankenævnet i
  nævnets afgørelse af 4. november 2009, fremlagt som sagens bilag 6, kom frem
  til, at en konkret afvejning af modstående hensyn måtte føre til (jf. tillige fob
  årgang 1993, side 241f), at der ikke skulle være sket udlevering af sagsøgers
  statusattest, fremlagt som sagens bilag 2, idet denne kunne være undtaget fra
  aktindsigt i medfør af forvaltningslovens § 15, stk. 1, da oplysningerne i attesten
                                            - 12 -
  om behandlingen af sagsøgers sygdom var af personlig (og helbredsmæssig)
  karakter,
• denne retsstilling tillige stemmer overens med finanstilsynets afgørelse af 25.
  august 2008 (bilag 10), idet det også i denne sag gjorde sig gældende, at
  udlevering af fortrolige oplysninger alene kunne ske efter en grundig vurdering af
  ”…den pågældendes interesse i at oplysningerne hemmeligholdes overfor den
  finansielle virksomheds interesse i at udnytte/videregive oplysningerne”,
• sagsøgte – skønt behørigt opfordret hertil - netop ikke har dokumenteret at have
  foretaget en sådan afvejning, eller endsige har sandsynliggjort dette,
• afvejningen dog under alle omstændigheder – hvad enten gennemført eller ej –
  ikke er foretaget korrekt, jf. bilag 6, idet udlevering efter nævnets opfattelse netop
  ikke burde være sket,
• det endvidere er påfaldende, at sagsøgte – som forvaltningsmyndighed - ikke har
  søgt beskæftigelsesankenævnets afgørelse af 4. november 2009 (som man ifølge
  det oplyste er meget uenig i) indbragt for ankestyrelsen til prøvelse, men i stedet
  blot har taget denne til efterretning,
• det ydermere følger af henrik waaben mfl.’s kommentar til ”lov om behandling
  af personoplysninger”, 2. udgave, side 215 nederst (til § 7, stk. 2, nr. 4), at det er
  en betingelse for at kunne anvende bestemmelsen som undtagelseshjemmel i
  relation til varetagelsen af tredjemands interesser, at kravet om saglighed, jf.
  persondatalovens § 5, stk. 2, er opfyldt,
• dette utvivlsomt ikke har været tilfældet henset til, at afgørelsen slet ikke kunne
  være truffet i henhold til sygedagpengelovens § 21, stk. 1, nr. 2, jf. ovenfor, samt
  at beskæftigelsesankenævnet – efter en grundig afvejning af de modstående
  hensyn - er kommet frem til, at prøvelse efter forvaltningslovens § 15, stk. 1 måtte
  føre til, at statusattesten (bilag 2) ikke kunne udleveres som led i en begæring om
  aktindsigt, hvorfor den ej heller kunne udleveres som led i partshøring, jf.
  forvaltningslovens § 19, stk. 2, nr. 4,
• behandlingen derfor heller ikke i henhold til persondatalovens § 5 kunne
  foretages, hvilket heller ikke er hverken dokumenteret eller sandsynliggjort af
  sagsøgte, der blot postulerer – men ikke underbygger - at behandlingen var saglig,
  hvortil kommer, at lovens § 7 fortsat skal iagttages, hvorfor
• den foretagne behandling og partshøring - både på persondata- og
  forvaltningsretligt grundlag - har været uberettiget og uhjemlet, hvorfor sagsøgte
  skal tilpligtes at svare sagsøger en tortgodtgørelse som påstået, jf. herved
  erstatningsansvarslovens § 26, stk. 1 samt højesterets dom optrykt i ugeskrift for
  retsvæsen (ufr) årgang 2011, side 2343, idet sagsøgtes handlinger endvidere –
  både aktuelt og potentielt – var egnede til kraftigt at forringe sagsøgers
  fremadrettede erhvervsmuligheder, ligesom den i øvrigt er foretaget i sagsøgtes
  snævert egenøkonomiske interesse, og har virket stærkt krænkende for sagsøger.
                                               - 13 -
      endelig gøres det afslutningsvis gældende, at
  •   det ovenfor anførte ydermere underbygges af, at der nu, jf. herved ændringen af
      sygedagpengeloven ved lov nr. 480 af 12. juni 2009, ikrafttrådt den 5. oktober
      2009, ikke længere skal ske partshøring af arbejdsgiver når kommunen overvejer
      at indstille sygedagpengerefusionen, idet arbejdsgiver alene skal orienteres, jf.
      sygedagpengelovens § 21, stk. 5, og
  •   undtagelsesbestemmelsen i lovens § 7, stk. 2, nr. 4, så meget desto mindre kan
      antages anvendt, henset til hvad lovgivers intention har været, ligesom det kraftigt
      underbygger, at en konkret afvejning af de modstående hensyn – også forud for
      lovændringen - utvivlsomt burde have ført til undladelse af videregivelse af de
      personfølsomme helbredsoplysninger, idet arbejdsgiver ikke under nogen
      omstændigheder skulle anvende disse oplysninger – herunder henset til, at
      sagsøger i forvejen sad i opsagt stilling, jf. tillige sagsøgtes egne betragtninger i
      bilag b, hvorfor
  •   sagsøgte skal dømmes som påstået …”
vallensbæk kommune har til støtte for den nedlagte påstand i det væsentlige procederet i
overensstemmelse med sit påstandsdokument, hvori det hedder blandt andet:
      ”… overordnet gør vallensbæk kommune gældende, at partshøringen af
      vuggestuen x var lovlig og nødvendig, ligesom den er sket på en lovlig måde.
      …
  1.         hjemmel til partshøring
  1.1        forvaltningslovens § 19
      det kan lægges til grund som ubestridt, at en afgørelse efter sygedagpengelovens
      § 54 om at stoppe refusionen af sygedagpenge til en arbejdsgiver er en afgørelse i
      forvaltningslovens forstand, og at arbejdsgiveren er part i afgørelsessagen, jf. for
      sidst nævnte fob 93.241.
      sygedagpengeloven indeholdt på tidspunktet for den omstridte partshøring ingen
      særskilt bestemmelse om partshøring af arbejdsgiveren – eller en bestemmelse om
      orientering af arbejdsgiveren, som senere er indføjet i sygedagpengelovens § 21,
      stk. 5, i de tilfælde, hvor der sker partshøring af lønmodtageren om bortfald af
      sygedagpenge. partshøring skulle derfor ske efter de almindelige regler i
      forvaltningsloven.
      det gøres gældende, at vallensbæk kommune i medfør af de almindelige regler i
      forvaltningsloven, jf. særligt forvaltningslovens § 19 – der på daværende
      tidspunkt fandt anvendelse i den konkrete sag – var forpligtet til at partshøre
      vuggestuen x om kommunens påtænkte standsning af dagpengerefusionen.
                                          - 14 -
de oplysninger, der havde ført til vallensbæk kommunes overvejelser om at
stoppe refusionen, jf. sygedagpengelovens §§ 21 og 54 – dvs. oplysningerne i den
såkaldte statusattest (bilag 2) – må utvivlsomt anses for at være omfattet af pligten
til at foretage partshøring efter forvaltningslovens § 19, idet de må anses for at
være til ugunst for vuggestuen x og af væsentlig betydning for sagens afgørelse.
der var således tale om, at denne behandling var saglig og nødvendig af hensyn til
vallensbæk kommunes behandling af sagen, herunder i forhold til varetagelse af
sin forpligtelse til at foretage partshøring, og til at vuggestuen x kunne varetage
sine interesser som arbejdsgiver.
sagsøger blev også orienteret den 7. maj 2009 om partshøringen af vuggestuen x,
jf. bilag b.
vallensbæk kommune havde således det fornødne retlige grundlag for at
videregive oplysningerne i statusattesten til vuggestuen x i forbindelse med
partshøringen, jf. herved også det nedenfor anførte.
som svar på sagsøgers opfordring iv skal det nævnes, at vuggestuen x ikke
afgav et egentlig skriftlig høringssvar.
1.2 tavshedspligt
i forhold til det i stævningen anførte om tavshedspligten bemærkes overordnet, at
en videregivelse som led i en berettiget partshøring, ikke kan indebære et brud på
tavshedspligten.
i den forbindelse skal det særligt fremhæves, at partshøring ikke var udelukket
efter forvaltningslovens § 19, stk. 2, nr. 4. det fremgår af denne bestemmelse, at
der ikke skal foretages partshøring, hvis parten ikke har ret til aktindsigt med
hensyn til de pågældende oplysninger.
det gøres gældende, at vuggestuen x havde ret til aktindsigt i oplysningerne, som
fremgår af statusattesten.
hvis en oplysning er omfattet af retten til aktindsigt, vil den pågældende
oplysning ikke skulle anses som en tavshedsbelagt oplysning, jf. princippet i
offentlighedslovens 14. dette følger også af det i betænkning om
offentlighedsloven, betænkning nr. 1510, side 736, anførte, hvorefter der i praksis
i meget vidt omfang er identitet mellem de oplysninger, der er omfattet af de
almindelige tavshedspligtbestemmelsers (forvaltningslovens § 27, stk. 1, nr. 1-7,
jf. straffelovens § 152, stk. 3, 2. led), og de oplysninger, der ikke er offentligt
tilgængelige som følge af offentlighedslovens undtagelsesbestemmelser (lovens §
12, stk. 1, og § 13, stk. 1).
denne indbyrdes sammenhæng mellem reglerne om tavshedspligt i
forvaltningslovens § 27 og straffelovens § 152 og reglerne om aktindsigt i
forvaltningsloven og offentlighedsloven understreger, at en saglig og nødvendig
parthøring ikke er i strid med reglerne om tavshedspligt.
                                        - 15 -
forvaltningslovens § 27, stk. 1, indeholder en opregning af de hensyn, der efter en
konkret vurdering i hvert enkelt tilfælde kan føre til, at en oplysning er fortrolig.
a har gjort gældende, at oplysningerne i statusattesten må betegnes som
fortrolige, idet de er nødvendige at hemmeligholde for at varetage væsentlige
hensyn til enkeltpersoners eller private selskabers eller foreningers interesse i at
beskytte oplysninger om deres personlige eller interne, herunder økonomiske,
forhold, jf. forvaltningslovens § 27, stk. 1, nr. 6.
dette bestrides, idet det som nævnt ovenfor gøres gældende, at vallensbæk
kommune var forpligtet til at gennemføre en partshøring, og at kommunen
dermed også var berettiget til at videregive de omhandlede oplysninger.
hertil kommer, at oplysningerne i statusattesten ikke ville kunne undtages fra
aktindsigt efter forvaltningslovens § 15, hvis vuggestuen x som part i sagen
havde anmodet om aktindsigt hos vallensbæk kommune. kommunen har således
foretaget en afvejning af hensynene til vuggestuen x over for hensynene til a i
overensstemmelse med kravene i forvaltningslovens § 19 og svarende til den
vurdering, som kommunen skulle have foretaget i medfør af forvaltningslovens §
15, hvis vuggestuen havde begæret partsaktindsigt, jf. bilag 9. der henvises i den
forbindelse til folketingsets ombudsmands udtalelse i fob 1993.241, hvor
ombudsmanden kritiserede en kommune og rekursmyndigheden for at have givet
afslag på en arbejdsgivers anmodning om aktindsigt i en sag om refusion af
dagpenge vedrørende en af arbejdsgiverens ansatte.
der var i den pågældende sag også tale om helbredsoplysninger, herunder
sygemeldtes diagnose mv.
ombudsmanden gav i udtalelsen bl.a. udtryk for, at der i forbindelse med en
myndigheds behandling af en anmodning om aktindsigt efter § 15 skal foretages
en konkret afvejning af de modstående hensyn. ombudsmanden tilkendegav bl.a.,
at myndigheden ikke havde konkretiseret og underbygget, hvilke skadevirkninger,
der vil være forbundet med at imødekomme den foreliggende begæring om
aktindsigt og henstillede derfor, at sagen blev genoptaget.
sagen – der fortsat er et væsentligt præjudikat – illustrerer, at der skal være tale
om vægtige og konkrete hensyn, der taler imod aktindsigt, for at en begæring
herom kan afslås.
i nærværende sag er der ligeledes foretaget en konkret afvejning af de
modsatrettede hensyn. vallensbæk kommune har således i forbindelse med
videregivelsen afvejet de hensyn, der taler mod en videregivelse (herunder
hensynet til oplysningernes private karakter) over for de hensyn, der taler for en
videregivelse (herunder særligt hensynet til at vuggestuen x får mulighed for at
forholde sig til sagens faktiske omstændigheder inden kommunen træffer
afgørelse).
1.3   beskæftigelsesankenævnets afgørelse af 4. november 2009
det er vallensbæk kommunes opfattelse, at ovennævnte udtalelse ikke er korrekt.
                                         - 16 -
vallensbæk kommune valgte imidlertid efter en konkret vurdering – hvori bl.a.
indgik ressourcemæssige overvejelser – ikke at indbringe sagen for
ankestyrelsen.
det gøres således gældende, at vallensbæk kommune ikke er forpligtet til at
indbringe en afgørelse fra en rekursinstans, uanset kommunen ikke er enig i
afgørelsen.
andre momenter der var afgørende ved kommunens beslutning om ikke at
indbringe sagen for ankestyrelsen var, at nævnet havde truffet beslutning om dels
et sagsbehandlingsskridt, som kommunen ikke kunne ændre på, dels om et
spørgsmål, som det var tvivlsom om nævnet havde kompetence til at tage stilling
til. endvidere vedrørte afgørelsen af 4. november 2009 allerede ophævet
lovgivning, der var blevet ændret ved lov nr. 480 af 12. juni 2009. hertil kommer,
at kommuner som udgangspunkt ikke ønsker at føre sag imod borgerne – hvilket
en anke til ankestyrelsen eller lignende reelt ville har medført. derimod bliver
kommuner naturligvis nødt til at svare for sig i retssager, der bliver anlagt mod
kommunen som her.
når a således nu vælger at sagsøge vallensbæk kommune i sagen, vil
vallensbæk kommune naturligvis søge at få sagen afgjort korrekt, således at den
retsopfattelse, der kommer til udtryk i beskæftigelsesankenævnets afgørelse, i
realiteten tilsidesættes af domstolene. af disse grunde kan kommunen også
acceptere – og tilslutter sig, at sagen behandles som en principiel sag ved
domstolene, jf. i det hele landsrettens afgørelse herom. hermed anses sagsøgers
opfordring v for besvaret.
for en ordens skyld bemærkes dog, at det ved beskæftigelsesankenævnets
afgørelse er forudsat, at partshøring skulle ske i den konkrete situation – såfremt
partshøringsreglerne tillod dette i forhold til de konkrete oplysninger. kommunen
er naturligvis enig i første led af nævnets begrundelse/nævnets forudsætning, dvs.
at der som udgangspunkt skulle ske partshøring i den konkrete sag. andet led er
kommunen derimod ikke enig i.
herudover skal det i øvrigt bemærkes, at nævnet ikke har taget stilling til
spørgsmål om persondatalovens regler, som sagsøger ellers gør gældende, jf.
replikken side 3, sidste afsnit.
1.4    persondataloven
i forhold til det i sagsøgeren anførte om persondataloven bemærkes, at
vallensbæk kommune er enig i, at kommunens behandling – herunder
videregivelse – af de oplysninger, der fremgik af statusattesten, er omfattet af
persondataloven.
for en ordens skyld bemærkes, at kommunen ikke har gjort gældende, at
partshøringen af vuggestuen er sket med hjemmel i et samtykke, jf. bilag a. det
anførte af sagsøgeren i replikken side 2-3 er derfor irrelevant.
                                         - 17 -
overordnet gøres det i relation til persondataloven gældende, at idet der er tale om
en situation, hvor vallensbæk kommune er forpligtet til at partshøre over de
omhandlede oplysninger – og ville være forpligtet til at meddele partsaktindsigt i
oplysninger – er persondataloven ikke til hinder herfor.
vallensbæk kommune gør i den forbindelse gældende, at persondatalovens
behandlingsregler ikke kan ses isoleret fra forvaltningslovens regler om
parthøring.
det følger af persondatalovens § 2, stk. 1, at regler om behandling af
personoplysninger i anden lovgivning, som giver den registrerede en bedre
retsstilling, går forud for reglerne i persondataloven. forvaltningslovens regler
gælder derfor side om side med persondatalovens regler, og afgørelsen af, hvilke
regler der finder anvendelse i den konkrete sag, afhænger af, hvad der giver den
registrerede den bedste retsstilling.
det skal endvidere fremhæves, at det fremgår af persondatalovens forarbejder, at
retten til partsaktindsigt også gælder i forhold til oplysninger omfattet af
persondataloven. det kan herved henvises til betænkning nr. 1345, side 160.
dette indebærer i denne sag, vallensbæk kommune har været forpligtet til at
inddrage det samme hensyn til vuggestuens interesse i at blive partshørt om
oplysningerne, som kommunen skulle have inddraget, hvis vuggestuen havde
krævet partsaktindsigt. hvis kommunen i en sådan situation har pligt til at give
partsaktindsigt, vil kommunen også efter persondataloven have ret til rent faktisk
at opfylde sin forpligtelse til at gøre dette.
vallensbæk kommune gør endvidere gældende, at persondatalovens § 7, stk. 1 –
der indeholder et forbud imod at behandle oplysninger om bl.a. helbredsmæssige
forhold – ikke er til hinder for en sådan videregivelse, jf. lovens § 7, stk. 2, nr. 4.
baggrunden herfor er, at behandlingen af oplysningerne var nødvendig for, at et
retskrav kunne fastlægges, gøres gældende eller forsvares, og at
undtagelsesbestemmelsen i persondatalovens § 7, stk. 2, nr. 4, derfor finder
anvendelse.
det fremgår således af bestemmelsens forarbejder, at bestemmelsen bl.a. ikke er
til hinder for en videregivelse, der er nødvendig i forbindelse med arbejdsgiveres
behandling af helbredsoplysninger med henblik på at afgøre, om den registrerede
har krav på erstatning og forsikringsselskabers behandling af helbredsoplysninger
med henblik på at vurdere, om den registrerede har krav på erstatning. der kan
herved henvises til forslag til lov om behandling af personoplysninger, lovforslag
nr. 147 af 9. december 1999, og bemærkningerne til § 7, stk. 2, nr. 4.
denne retstilstand er tillige i overensstemmelse med retstilstanden efter lov om
finansiel virksomhed, hvor tavshedspligten efter § 117 – der anses for at give
registrerede en bedre retsstilling end persondatalovens behandlingsregler – i en
konkret sag ikke var til hinder for, at en videregivelse fra et forsikringsselskab til
forsikringstager med henblik på, at denne forsikringstager kunne beskytte sine
                                         - 18 -
retlige interesser i en tvist med arbejdstageren/den registrerede. der kan herved
henvises til finanstilsynets afgørelse af 25. august 2008.
nærmere gøres det gældende, at behandlingen var nødvendig for, at vuggestuen
x kunne varetage sine interesser forud for vallensbæk kommunes afgørelse og
for, at kommunen herefter kunne træffe en korrekt afgørelse på en oplyst faktisk
og retligt grundlag.
vallensbæk kommune gør således gældende, at behandlingen var nødvendig for,
at kommunen kunne fastlægge vuggestuen xs mulige retskrav på refusion af
dagpenge.
det gøres desuden gældende, at behandlingen var saglig, jf. persondatalovens § 5,
stk. 2.
endelig skal det erindres, at de ansatte i vuggestuen x, der blev bekendt med de
videregivne oplysninger, også var undergivet tavshedspligt med hensyn til
oplysningerne. hertil kommer, at det må formodes, at arbejdsgiveren også er
blevet bekendt med oplysningerne som led i sagsøgerens løbende orientering om
sygemeldingen.
*****
den usikkerhed om i hvilket omfang de oplysninger, der fremgår af statusattesten,
i sig selv medfører, at dagpengerefusionen skal standses, kan ikke føre til andet
resultat.
tværtimod var det netop usikkerheden omkring sagens faktiske omstændigheder
– og i hvilket omfang de var omfattet af sygedagpengelovens § 21, stk. 1, nr. 2 –
der førte til, at partshøringen blev iværksat.
usikkerheden omkring fortolkningen af sygedagpengelovens § 21, stk. 1, nr. 2,
taler altså for, at der sker en partshøring over de relevante faktiske
omstændigheder.
*****
uden at det har direkte betydning for afgørelsen af nærværende sag, gøres det i
sammenhæng med det ovenfor anførte gældende, at vallensbæk kommune,
såfremt det kunne lægges til grund, at a havde afvist at modtage nødvendig
lægehandling, ville være berettiget (og forpligtet) til at standse
dagpengerefusionen, jf. sygedagpengelovens § 21, stk. 1, nr. 2, jf. § 54. sagsøger
ses ikke at have bestridt dette.
1.5    højesterets dom i u2011.2343 h
det er sagsøgtes opfattelse, at den pågældende højesteretssag adskiller sig
markant fra nærværende sag, og den derfor ikke kan anvendes til støtte for as
synspunkter.
                                         - 19 -
a har således i stævningen henvist til højesterets dom i u 2011.2343 h, hvor
højesteret fandt, at helsingør kommune skulle betale en bod til en kvinde, som
følge af kommunens retsstridige videregivelse af oplysninger om hende til en
eventuelt kommende arbejdsgiver.
i den pågældende sag var der imidlertid ikke anledning til at anvende
persondatolovens § 7, stk. 2, nr. 4, idet der ikke var tale om en nødvendig
behandling af hensyn til et retskrav. den kommune, der videregav oplysningerne,
havde således ingen selvstændig interesse i videregivelsen, der alene skete for at
hjælpe den mulige arbejdsgiver (der var en anden kommune).
1.6   sygedagpengelovens § 21, stk. 5
det som a anfører omkring den efterfølgende indførelse af sygedagpengelovens §
21, stk. 5, kan ikke føre til andet resultat.
det fremgår af den nugældende § 21, stk. 5, at når kommunen partshører
lønmodtageren i forbindelse med muligt bortfald af sygedagpenge, skal en
arbejdsgiver, der er berettiget til refusion efter § 54, orienteres om det mulige
bortfald af sygedagpenge.
denne bestemmelse blev indført med lov nr. 480 af 12. juni 2009, og fandtes
således ikke på tidspunktet for partshøringen i nærværende sag.
der er ikke i forarbejderne til ændringsloven anført noget udtrykkeligt om
baggrunden for tilføjelsen af bestemmelse, idet det blot fremgår under de specielle
bemærkninger til den foreslåede bestemmelse, at der er tale om "noget nyt".
det må imidlertid kunne udledes af lovændringen, at man hermed har søgt at
begrænse den tidligere (mere vidtgående) praksis, hvor kommunerne – i lighed
med, hvad vallensbæk kommune har gjort i nærværende sag – partshørte
arbejdsgivere i overensstemmelse med de almindelige regler herom i
forvaltningsloven.
lovændringen i 2009 taler således for, at der forinden var en videregående pligt
for kommunerne til at foretage partshøring, og ikke blot til at orientere om det
mulige bortfald af sygedagpenge.
2.    godtgørelse
hvis retten måtte finde, at vallensbæk kommune ikke var berettiget til at
videregive de omhandlede oplysninger til vuggestuen x, gøres det gældende, at
konsekvensen heraf ikke kan være betaling af en godtgørelse.
a har som hjemmelsgrundlag for betaling af en godtgørelse henvist til
erstatningsansvarslovens § 26. vallensbæk kommune gør heroverfor gældende, at
denne bestemmelse ikke finder anvendelse i en sag som den foreliggende, ligesom
godtgørelse heller ikke skal betales på andet grundlag.
                                              - 20 -
       den højesteretssag, som a henviser til (u 2011.2343h) er således ikke
       sammenlignelig med nærværende sag, idet der i den pågældende sag var tale en
       om uberettiget videregivelse af særdeles personfølsomme oplysninger (om et
       muligt alkoholmisbrug), hvor den afgivende myndighed ikke havde nogen
       selvstændig interesse i videregivelsen.
       …”
landsrettens begrundelse og resultat
vallensbæk kommune foretog ved brev af 7. maj 2009 partshøring af vuggestuen x i
anledning af kommunens påtænkte beslutning om at indstille refusionen af vuggestuens
udgifter til sygedagpenge til a. denne partshøring var i overensstemmelse med
bestemmelserne i den dagældende sygedagpengelov og ombudsmandspraksis i tilknytning
hertil. kommunens høringsbrev af 7. maj 2009 var vedlagt kopi af as læges statusattest af 1.
maj 2009 med detaljeret beskrivelse af as helbredsmæssige status og lægens overvejelser
herom.
spørgsmålet i sagen er, om kommunens videregivelse af lægens statusattest til vuggestuen i
forbindelse med partshøringen var uberettiget, og om a i så fald har krav på tortgodtgørelse,
jf. erstatningsansvarslovens § 26.
efter bevisførelsen er det ikke godtgjort, at andre end en snæver kreds herunder vuggestuens
ledelse er blevet bekendt med kommunens høring og indholdet af den medfølgende
statusattest fra as læge.
det bemærkes endvidere, at de lægelige oplysninger i statusattesten beskriver, at a var i en
lettere depressiv tilstand med tidvise anfald af gråd mv. med forventet genoptagelse af sit
arbejde indenfor 1-2 måneder, hvilket tilnærmelsesvis svarer til as egen beskrivelse af sin
tilstand, da hun to dage efter modtagelsen af opsigelsen – nogle måneder før dateringen af
lægens statusattest – efter aftale med institutionens leder var blevet hjemsendt fra
arbejdspladsen som sygemeldt. den i statusattesten beskrevne helbredstilstand og lægens
overvejelser herom må antages at svare til, hvad der er forholdsvis almindeligt forekommende
for en person, der er sygemeldt som følge af en krisetilstand efter en uansøgt afskedigelse fra
et mangeårigt ansættelsesforhold.
                                               - 21 -
på denne baggrund finder landsretten – selvom kommunens videregivelse af oplysningerne i
lægens statusattest måtte gå videre end hjemlet i de påberåbte forvaltnings- og
persondataretlige bestemmelser – at det passerede ikke indebærer en sådan krænkelse af a, at
der er grundlag for at tilkende hende tortgodtgørelse i medfør af erstatningsansvarslovens §
26, stk. 1.
med denne begrundelse tager landsretten kommunens påstand om frifindelse til følge.
sagen er efter parternes fælles begæring henvist til landsretten som en principiel sag til
behandling ved landsretten som første instans. efter sagens karakter, udfaldet af de under
sagen foretagne processkridt og sagens endelige udfald finder landsretten, at sagens
omkostninger bør ophæves, således at hver part endeligt bærer halvdelen af de af sagsøgeren
erlagte retsafgifter og således at der i øvrigt ikke betales sagsomkostninger til den anden part.
                                   thi kendes for ret:
vallensbæk kommune frifindes.
i sagsomkostninger for landsretten skal vallensbæk kommune til ftf som mandatar for
bupl som mandatar for a betale halvdelen af de af kommunen erlagte retsafgifter. i øvrigt
ophæves sagens omkostninger.
det idømte skal betales inden 14 dage efter denne doms afsigelse.
sagsomkostningerne forrentes efter rentelovens § 8 a.


text:
                                           udskrift
                                               af
                                  højesterets dombog
                             højesterets dom
                          afsagt mandag den 26. marts 2012
sag 340/2009
(2. afdeling)
de lage landen finans danmark, filial af de lage landen finans ab
(advokat jan bech)
mod
fortis lease danmark a/s
(advokat niels thestrup)
i tidligere instans er afsagt dom af østre landsrets 23. afdeling den 10. december 2009.
i pådømmelsen har deltaget fem dommere: peter blok, lene pagter kristensen, marianne
højgaard pedersen, michael rekling og kurt rasmussen.
påstande
appellanten, de lage landen finans danmark, filial af de lage landen finans ab, har på-
stået indstævnte, fortis lease danmark a/s, dømt til at betale 2.852.372,41 eur (svarende
til 21.253.024,82 kr., beregnet på baggrund af kursen den 16. december 2008) med proces-
rente af 2.182.122,41 eur (svarende til 16.257.248,38 kr.) fra sagens anlæg den 19. decem-
ber 2008, mod at fortis lease indtræder i de lage landen finans’ eventuelle krav mod it
factory a/s under konkurs.
de lage landen finans har subsidiært påstået fortis lease dømt til at betale 2.182.122,41
eur med procesrente som anført ovenfor, mod at fortis lease indtræder i de lage landen
finans’ eventuelle krav mod it factory a/s under konkurs.
fortis lease har påstået stadfæstelse.
                                               - 2 -
den principale påstand svarer til den påstand, der blev nedlagt for landsretten af de lage
landen finans, med tillæg af moms på 670.250 eur.
anbringender
parterne har for højesteret været enige om, at det kan lægges til grund, at stein bagger har
forfalsket bestyrelsesformandens underskrift på rammeaftalen, der blev indgået den 16. juni
2008, og at softwarelicenserne, som der henvises til i leasingaftalen (teknologikontrakt dk
20773-002), aldrig har eksisteret.
de lage landen finans har præciserende anført, at der er grundlag for at ophæve købsaftalen
(purchase agreement), da der foreligger en væsentlig misligholdelse. det har således vist sig,
at softwarelicenserne aldrig har eksisteret, og at fuldmagten i rammeaftalen til at underskrive
leasingaftalen mellem fortis lease og it factory a/s ikke var underskrevet af de tegningsbe-
rettigede i it factory. de lage landen finans har i den forbindelse gjort gældende, at selska-
bet allerede ved sit brev af 2. december 2008 til fortis lease har ophævet parternes købsaf-
tale. for at undgå enhver tvivl er dette gentaget ved et brev af 3. maj 2010.
de lage landen finans havde efter købsaftalen krav på at få ejendomsretten til software-
licenserne overdraget, og forventningen var, at licenserne repræsenterede en betydelig værdi,
herunder i lyset af at de ved leasingaftalens udløb var ansat til en værdi på 91.700 eur. hertil
kommer, at softwarelicenserne også var en forudsætning for at foretage skattemæssige af-
skrivninger. erhvervelsen af rettighederne til softwarelicenserne indgik således som et væ-
sentligt led i parternes aftale om overdragelse af leasingaftalen. det kan ikke anerkendes, at
leasingaftalen alene var en form for ”blanko-finansiering”.
da softwarelicenserne ikke eksisterede, har fortis lease ikke leveret en væsentlig del af sin
ydelse. de lage landen finans er derfor berettiget til at hæve købet og kræve købesummen
tilbage med fradrag af de betalinger, der er modtaget af it factory, indtil dette selskab blev
taget under konkursbehandling.
de lage landen finans har til støtte for forhøjelsen af påstanden for højesteret anført, at
skat har forlangt indbetaling af det momsbeløb, som selskabet fradrog som indgående
moms i forbindelse med købet af leasingaftalen, jf. faktura af 26. juni 2008.
                                               - 3 -
fortis lease har præciserende anført, at de lage landen finans ikke har ophævet købsaftalen
ved brevet af 2. december 2008, og at højesteret ikke kan forholde sig til den ophævelse, der
er foretaget under ankesagen. i det omfang højesteret måtte finde, at de lage landen finans
har ophævet købsaftalen, må det afgøres, om der foreligger væsentlige, hævebegrundende
mangler ved aftalen, enten som følge af manglende eksistens af de underliggende software-
licenser eller som følge af, at leasingaftalen er ugyldig på grund af falsk og manglende fuld-
magt.
fortis lease har med hensyn til softwarelicenserne i første række gjort gældende, at der ved
købsaftalen ikke skete en overdragelse af ejendomsretten til softwarelicenserne. der skete
alene en overdragelse af retten til at oppebære leasingydelser. der er tale om finansiel leasing,
og den foreliggende leasingaftale har karakter af en blanko-finansiering, der alene baserer sig
på en vurdering af leasingtagers økonomi.
i anden række har fortis lease anført, at den omstændighed, at de underliggende software-
licenser ikke eksisterede, ikke kan anses for en væsentlig, hævebegrundende mangel. soft-
warelicenserne har ikke nogen værdi som sikkerhedsobjekter, da licenserne i tilfælde af lea-
singtagers misligholdelse ikke vil kunne hjemtages og omsættes på ny. det kan efter bevisfø-
relsen ikke lægges til grund, at de lage landen finans har tillagt eksistensen af licenserne og
de nærmere vilkår vedrørende disse betydning i forbindelse med erhvervelsen af leasingkon-
trakten. de lage landen finans har f.eks. ikke foretaget undersøgelser vedrørende hjemtagel-
sesmuligheden, omsætteligheden eller værdien af softwarelicenserne. det er først under sa-
gens forberedelse for højesteret, at det er blevet fremført, at der blev lagt vægt på værdien af
softwarelicenserne ved leasingaftalens udløb.
fortis lease har med hensyn til den forhøjede påstand og momsproblematikken anført, at
denne sag er mellem to momsregistrerede parter, at påstande som følge heraf skal opgøres
eksklusive moms, da parterne hver især varetager egne momsmæssige forhold, og at de lage
landen finans ikke har dokumenteret et tab, der kan begrunde, at der kan gøres særskilt
momskrav gældende.
supplerende sagsfremstilling
af leasingaftalen (teknologikontrakten) af 26. juni 2008 fremgår under pkt. 3: ”udstyr/objek-
ter omfattet af denne kontrakt … se bilag a. it factory a/s erklærer hermed, at det af bilag
                                                - 4 -
a omfattede udstyr er leveret i den aftalte stand og bemyndiger ejer til at betale anskaffelses-
summen til leverandøren”.
i bilag a til leasingaftalen er der opregnet 4 grupper af softwarelicenser omfattende i alt 2.146
licenser. hver gruppe omfatter mellem ca. 300 og ca. 1.000 ens licenser, og der er for hver
gruppe givet en beskrivelse af licenserne og en angivelse af licensnumre. som et eksempel på
beskrivelserne af licenserne er det vedrørende den første gruppe anført: ”oem – rf – busi-
ness intelligence for ibm websphere portal license incl. maintenance – 36 month”.
af leasingaftalens pkt. 6 fremgår, at leasingtager ved aftalens udløb er forpligtet til at anvise
en tredjemand som køber af udstyret (softwarelicenserne) for et minimumsbeløb på 91.700
eur.
af den faktura, som fortis lease udstedte den 26. juni 2008 til de lage landen finans,
fremgår bl.a., at det samlede fakturabeløb var på 3.351.250 eur fordelt på et nettobeløb på
2.681.000 eur og et momsbeløb på 670.250 eur.
i det brev, som advokat jan bech sendte den 2. december 2008 til fortis lease på vegne af de
lage landen finans, er det bl.a. anført:
       ”efter der er afsagt konkursdekret over it factory a/s, er min klient blevet bekendt
       med en række oplysninger omkring it factory a/s’ kontraktsforhold, som giver min
       klient en berettiget forventning om, at ibm softwarelicenserne, som er omfattet leasing-
       aftale der er overdraget til min klient, aldrig har eksisteret og kontrakterne ikke er juri-
       disk gyldige.
       ibm danmark har i eftermiddag telefonisk bekræftet, at de pågældende software-
       licenser ikke eksisterer. min klient har anmodet om at få en skriftlig bekræftelse på
       dette, og denne vil naturligvis blive sendt til fortis lease danmark a/s så snart den fo-
       religger.
       fortis lease danmark a/s (dengang captive finance danmark a/s) har overdraget lea-
       singaftaler med it factory a/s til min klient de lage landen finans danmark, og det
       faktum at ibm softwarelicenserne ikke eksisterer, har naturligvis indflydelse på retsfor-
       holdet mellem min klient og fortis lease danmark a/s.
       …
       det har nu vist sig, at licenserne omfattet af teknologikontrakt dk 20773-002 af 24.
       juni 2008 ikke eksisterer, og i henhold til punkt 6 i den vedlagte purchase agreement,
       indestår fortis lease danmark a/s for, at oplysningerne i leasingkontrakten er korrekte,
                                                - 5 -
      og i øvrigt er underskrevet af en tegningsberettiget person for leasingtageren. fortis
      lease danmark a/s er yderligere forpligtet til at skadesløsholde min klient i tilfælde af
      at garantierne i punkt 6, som er afgivet inden overdragelsen, ikke kan indfries.
      det følger yderligere af en analogi af gældsbrevslovens § 9 samt obligationsretlige
      grundsætninger, at overdrageren indestår for, at den underliggende fordring i kontrakten
      består på tidspunktet for overdragelsen.
      min klient har jf. bilag 6 den 27. juni 2008 betalt eur 2.618.000 for teknologikontrakt
      dk 20773-002 af 24. juni 2008.
      på baggrund af de konstaterede forhold forinden overdragelsen af teknologikontrakt
      dk 20773-002 af 24. juni 2008, skal jeg herved på min klients vegne, med hjemmel i
      purchase agreement punkt 6, anmode fortis lease danmark a/s om tilbagebetaling af
      eur 2.681.000 (foreløbigt opgjort).”
kurator i it factory under konkurs, advokat boris frederiksen, har ved brev af 24. november
2010 meddelt, at det krav på ca. 18,6 mio. kr., som de lage landen finans har anmeldt i
konkursboet, med en mindre korrektion vil blive indstillet til godkendelse, jf. konkurslovens §
97. det fremgår af brevet, at kurator har lagt til grund, at stein bagger har forfalsket asger
jensbys underskrift på rammeaftalen, og at tegningsreglerne således ikke er blevet fulgt. det
er imidlertid kurators opfattelse, at aftalen er bindende for selskabet efter regler om stillings-
fuldmagt, tolerancefuldmagt eller adfærdsfuldmagt.
ved et kreditormøde til fordringsprøvelse, der blev afholdt den 8. december 2010, fremkom
det revisionsselskab, der havde været revisor for it factory, med indsigelser over for kurators
indstilling. på denne baggrund skete der udsættelse af prøvelsen af bl.a. det krav, som de
lage landen finans har anmeldt. ved stævning af 4. januar 2011 har revisionsselskabet ind-
stævnet 10 selskaber, herunder parterne i denne sag, med påstand om afvisning af de anmeldte
fordringer.
ved brev af 22. juli 2011 har skat meddelt de lage landen finans, at man ikke kan aner-
kende fradrag for momsbeløbet på 670.250 eur svarende til 4.988.670 kr. i relation til den
faktura, der den 26. juni 2008 blev udstedt af fortis lease i anledning af parternes købsaftale.
som begrundelse anføres, at der efter de foreliggende oplysninger ikke er sket levering af de
varer/ydelser, der fremgår af fakturaen. de lage landen finans har oplyst, at afgørelsen ikke
er påklaget, og at beløbet er betalt uden forbehold.
                                                - 6 -
højesterets begrundelse og resultat
højesteret finder, at det følger af almindelige obligationsretlige regler, at en leasinggiver ved
overdragelse af leasingaftalen indestår for, at det leasede eksisterer, jf. principperne i gælds-
brevslovens § 9 og købelovens § 59, og at der i almindelighed foreligger en væsentlig mangel,
hvis det viser sig, at det leasede ikke eksisterer.
i den foreliggende sag var det leasede i bilag a til leasingaftalen (teknologikontrakten) af 26.
juni 2008 mellem fortis lease danmark a/s og it factory a/s angivet at være et stort antal
softwarelicenser fra ibm. dette måtte opfattes således, at der var tale om licenser, som it
factory skulle videreoverdrage til sine kunder. bl.a. under hensyn hertil er der ikke grundlag
for at fastslå, at licenserne – hvis de havde eksisteret – havde været uden værdi for de lage
landen finans danmark som erhverver af leasingaftalen som sikkerhed for betalingskravet
mod it factory. hertil kommer, at softwarelicensernes eksistens må antages at have været en
forudsætning for, at de lage landen finans kunne foretage skattemæssige afskrivninger på
softwarelicenserne.
på den anførte baggrund må den manglende eksistens af de leasede softwarelicenser i over-
ensstemmelse med det nævnte udgangspunkt anses for en væsentlig mangel i aftaleforholdet
mellem fortis lease som overdrager af leasingaftalen med it factory og de lage landen
finans som erhverver af aftalen. det kan ikke føre til et andet resultat, at konkursboet efter it
factory indtil videre har anerkendt sin betalingsforpligtelse som leasingtager.
de lage landen finans er derfor berettiget til at hæve aftalen med fortis lease og kræve til-
bagebetaling af købesummen med fradrag af de leasingydelser, der er modtaget fra it factory
inden dette selskabs konkurs. en sådan ophævelse må anses for sket ved brevet af 2. decem-
ber 2008 fra de lage landen finans’ advokat til fortis lease.
det er herefter ufornødent at tage stilling til betydningen af de garantier, som er indeholdt i
købsaftalen mellem fortis lease og de lage landen finans.
skat har med henvisning til den manglende eksistens af det leasede over for de lage lan-
den finans forlangt indbetaling af det momsbeløb på 670.250 eur, som fremgik af fakturaen
af 26. juni 2008 fra fortis lease til de lage landen finans, og som det sidstnævnte selskab
                                              - 7 -
tidligere har fratrukket som indgående moms. de lage landen finans har efterkommet
skat’s krav. højesteret finder, at de lage landen finans under disse omstændigheder ved
ophævelsen af aftalen kan kræve tilbagebetaling af det samlede fakturabeløb inklusive moms
med fradrag af de betalte leasingydelser. der kan ikke under denne sag tages stilling til, om
fortis lease herefter måtte kunne forlange momsbeløbet refunderet af skat.
højesteret tager herefter de lage landen finans’ principale påstand til følge.
fortis lease skal i sagsomkostninger for landsretten og højesteret betale 977.875 kr. til de
lage landen finans. af dette beløb er 600.000 kr. til dækning af udgifter til advokat for
begge retter, 375.000 kr. til dækning af retsafgift for begge retter, og 2.875 kr. til dækning af
udgifter til oversættelse.
                                    thi kendes for ret:
fortis lease danmark a/s skal til de lage landen finans danmark, filial af de lage landen
finans ab, betale 2.852.372,41 eur med procesrente af 2.182.122,41 eur fra den 19. de-
cember 2008, mod at fortis lease danmark a/s indtræder i de lage landen finans’ eventu-
elle krav mod it factory a/s under konkurs.
i sagsomkostninger for landsretten og højesteret skal fortis lease danmark a/s betale
977.875 kr. til de lage landen finans danmark, filial af de lage landen finans ab.
de idømte beløb skal betales inden 14 dage efter denne højesteretsdoms afsigelse.
sagsomkostningerne forrentes efter rentelovens § 8 a.
                                            --oo0oo--
                               udskriftens rigtighed bekræftes.
                                højesteret, den 26. marts 2012.
                                      kirsten lohmann
                                      kontorfuldmægtig

source: retspraksis

LICENSE:
Creative Commons Legal Code

CC0 1.0 Universal

type: caselaw

jurisdiction: Denkmark