text:
                             højesterets dom
                           afsagt onsdag den 22. april 2015
sag 257/2013
(2. afdeling)
instore display aps
(advokat henrik christrup)
mod
nti display aps
(advokat peter-ulrik plesner)
i tidligere instans er afsagt dom af sø- og handelsretten den 23. oktober 2013.
i pådømmelsen har deltaget fem dommere: lene pagter kristensen, jon stokholm, vibeke
rønne, michael rekling og jens kruse mikkelsen.
påstande
appellanten, instore display aps, har gentaget sine fire principale påstande samt påstandene
om frifindelse over for indstævnte, nti display aps’, selvstændige ugyldighedspåstand samt
selvstændige påstand om, at nti display har forbenyttelsesret i henhold til brugsmodellovens
§ 9.
over for nti displays selvstændige påstand om ugyldighed af dansk brugsmodelregistrering
br 2006 00292 har instore display subsidiært nedlagt påstand om, at dansk brugsmodelregi-
strering br 2006 00292 opretholdes med det i bilag 20 gengivne kravsæt.
instore display har endvidere nedlagt følgende subsidiære påstande:
                                               - 2 -
1. nti display forbydes at fremstille, besidde, anvende, oplagre, bruge og markedsføre
    produkter, der er i strid med dansk brugsmodel nr. 2006 00292 med ændrede frembringel-
    seskrav som anført i sagens bilag 20.
2. nti display forbydes at fremstille, besidde, anvende, oplagre, bruge, markedsføre og
    sælge produkter som afbildet i bilag 1, bilag 1a, bilag 16 og bilag 17, så længe dansk
    brugsmodel nr. 2006 00292 med ændrede frembringelseskrav som anført i sagens bilag 20
    er i kraft i danmark.
nti display har nedlagt følgende påstande:
principalt: stadfæstelse.
subsidiært: frifindelse.
mere subsidiært: det statueres, at nti display har en forbenyttelsesret til br 2006 00292.
mest subsidiært: betaling af et mindre beløb end påstået.
frifindelsespåstanden gælder også de subsidiære påstande, som instore display har nedlagt
for højesteret.
bilag 20 er sålydende:
        ”1. udgangsemne til en reol (19;21) med mindst én hylde (6;22), og som er indrettet
       som en i det væsentlige plan metalplade (5;21) med mindst én bukkeregion
       (7;9;15;23;25;30;32) i form af en række forbindelsesled (3) og åbninger (4), og som
       omfatter et antal side- og hyldeelementer (6;8;12;14;18;22;24;28;31), som hver har en
       side, der strækker sig langs og er forbundet med en bukkeregion (7;9;15;23;25;30;32),
       medens elementets øvrige sider er frie, hvorved reolen (19;21) kan dannes ved at bukke
       sideelementerne omkring deres bukkeregioner, og den mindst ene hylde (6;22) kan
       dannes ved at bukke et hyldeelement (6;22) omkring den bukkeregion (7;25), som
       forbinder det respektive hyldeelementet med reolen, kendetegnet ved, at den mindst ene
       dannede hylde er selvbærende og har et modstandsmoment i dens bukning, der er større
       end det modstandsmoment, der skal til for alene at bære hylden og at hyldeelementets
       (6;22) sammenhængende sektion (11;27) efterlader mindst ét bagkantelement (12;28),
       som er opdelt i sektioner (13;29) i metalpladen (5;21), når hyldeelementet (6;22) bukkes
                                                - 3 -
       omkring dets bukkeregion (7;25), og at dette element danner en bagkant (12;28) for
       hylden (6;22).
       2. udgangsemne ifølge krav l, kendetegnet ved, at hyldeelementet (6;22) er opdelt i en
       sammenhængende sektion (11;27) og indbyrdes frie sektioner (13;29), hvor den sam-
       menhængende sektion og de frie sektioner indbyrdes er adskilt af i hvert fald i hoved-
       sagen v – eller u – formede åbninger.
       3. udgangsemne ifølge ethvert af kravene 1 eller 2, kendetegnet ved, at hyldeelemen-
       tet (6;22) via en anden bukkeregion (9;25) er forbundet med et forkantelement (8;24),
       som ved bukning omkring denne bukkeregion (9;25) danner en forkant (8;24) for
       hylden (6;22).
       4. udgangsemne ifølge ethvert af kravene 1-3, kendetegnet ved, at metalpladen (5;21)
      omfatter to modstående sideelementer (14;31), som strækker sig langs hver sin bukke-
      region (15;32), og som ved bukning omkring deres respektive bukkeregioner (15;32)
      danner reolens (19;21) sider (14;31).
      5. udgangsemne ifølge krav 4, kendetegnet ved, at hvert sideelement (14) er udformet
       med en bundkantsforlængende flig (16) til at støtte mod et underlag for reolen (19).
       6. udgangsemne ifølge krav 4, kendetegnet ved, at hvert sideelement (31) er udformet
       med mindst én krog (33) til at hægte reolen (21) fast i en bukkeregion (15) ved en anden
       reols (19) sideelement (14).
       7. udgangsemne ifølge ethvert af kravene 1-6, kendetegnet ved, at et mindst én bag-
       kantsektion (29) på et til en reol (21) hørende bagkantelement (28) er udformet med en
       bukkeregion, som tillader bagkantsektionen (29) at blive bukket omkring et topelement
       (18) på en anden reol (19).
       8. udgangsemne ifølge ethvert af kravene 1-7, kendetegnet ved, at bukkeregionen
       (7;25) ved hyldeelementet (6;22) er udformet med et større modstandsmoment mod
       bøjning end de øvrige bukkeregioner (9;15;23;30;32).”
anbringender
instore display har supplerende anført, at det ikke som anført i sø- og handelsrettens dom er
ubestridt, at tesa-reolen (bilag l) er gjort almindeligt tilgængelig før prioritetsdagen den 13.
marts 2006.
der stilles strenge krav til beviset for, at den almindelige tilgængelighed har foreligget før
prioritetsdagen. de forklaringer, der er afgivet af lenda mathiasen, niels kaysen, david
frøkjær og frank hansen om forskellige foldedisplay kan ikke lægges til grund som bevis for
de relevante tidspunkter, bl.a. som følge af det lange tidsrum, der er forløbet siden begiven-
                                               - 4 -
hederne, ligesom det ikke er godtgjort, at forklaringerne angår de af sagen omfattede
foldedisplay.
nti display har supplerende anført, at patent- og varemærkestyrelsen ikke har prøvet andre
modhold end wo 97/48309, idet styrelsen har set bort fra andre modhold, fordi det ikke frem-
gik entydigt af de indsendte fakturaer, hvilke varer der var solgt, og idet der ikke var nogen
entydig kobling mellem fakturaerne og de medfølgende udaterede tekniske tegninger.
særligt for så vidt angår displayet i bilag l fremgår det af frank hansens og lenda mathia-
sens forklaringer, at tegningen blev udført i 2005 på bestilling fra tesa, at bilag l og bilag
ah er tegninger af samme foldedisplay, og at lenda mathiasen modtog bilag ah med mail i
april 2005. ifølge tesas lagerliste indgik der på lageret den 17. maj 2005 25 stk. foldedisplay
og den 3. juni 2005 31 stk. foldedisplay. herved er der sket åbenlys anvendelse af displayet.
nti display har på grund af fristreglerne i brugsmodelloven frafaldet anbringendet om, at
instore display ikke er rette frembringer af stridsbrugsmodellen. nti display har endvidere
frafaldet følgende modhold over for stridsbrugsmodellen: wo 97/48309, spekter-reolen
(bilag i) og irwin-reolen (bilag f).
supplerende sagsfremstilling
i tilknytning til bilag l (tesa-reolen) er fremlagt bilag ah:
                                             - 5 -
bilag l er en tegning, som i sin helhed fremtræder således:
                                           - 6 -
endvidere er fremlagt en kopi af et kampagneblad fra tesa a/s fra 2008 (bilag ak):
 - 7 -                                              - 8 -
forklaringer
til brug for højesteret er der afgivet supplerende forklaring af teddy kriegbaum (tidligere
teddy kristensen) og frank hansen samt nye forklaringer af lenda mathiasen og niels
kaysan.
teddy kriegbaum (tidligere teddy kristensen) har supplerende forklaret bl.a., at hans tid-
ligere forklaring, som er gengivet i sø- og handelsrettens dom, i det store hele er korrekt gen-
givet, med enkelte undtagelser. det er dog ikke korrekt, at han skulle have forklaret, at han
ikke ”skulle have haft nogen specifik inspirationskilde til udvikling af displayet”, og at ”han
husker ikke, hvor han afleverede sit materiale”. det er i modstrid med de faktiske forhold, og
med hvad han har forklaret. inspirationen fik han dels fra sit indgående kendskab til video- og
filmbranchen, som han selv sælger udstyr til, dels fra egne butikker og fra de fladlagte hylder,
der blev lavet hos kai groth. han husker også tydeligt, hvor han afleverede sit tidligere mate-
riale. det afleverede han hos kai groth. det var der, han fik lavet både prototypen og senere
produceret de forskellige displays.
                                                - 9 -
forskellighederne mellem stridsbrugsmodellen og bilag d, som er et foldedisplay for dvd
med dato ”0605” er umiddelbart den nederste hylde, som er en bund og ikke en hylde, mens
den øverste hylde er en hylde. der er ikke nogen bund i stridsbrugsmodellen, men hylden er i
princippet det samme som i stridsbrugsmodellen. det fremgår ikke, hvilket materiale bilag d
er lavet af. det kunne være hvad som helst. han havde lavet noget tilsvarende ”sealand-
modellen” i bilag d, som en del af de prøver, de havde lavet, inden de begyndte at sælge det.
det gælder både bilag d og bilag o, som de havde fået lavet som prøver hos kai groth. men
”sealand-modellen” kender han ingenting til. han var ikke bekendt med tegningen før sagen.
forskellighederne mellem bilag o og stridsbrugsmodellen er ikke så store. der er to hylder,
der er udformet lidt anderledes end stridsbrugsmodellen. det var ham, der havde udviklet det
hos kai groth i 2005.
forskellighederne mellem bilag l (tesa-reolen) og stridsbrugsmodellen er omfattende. bilag
l er noget helt andet. hvis bilag l er lavet af metal, og ud fra hans erfaring med at konstruere
displays, kan man se, at der er to vertikale bukkelinjer på hver side, som deler enheden i 3
dele. nederst er en bund, som har en slags forkant, derfor er der 2 vandrette bukkelinjer. me-
ningen er, at man først bukker de to vandrette bukkelinjer 90 grader. herefter bukkes siderne
sammen, så vil man kunne se 2 tapper, der sidder på bundforkantsstykket. tapperne løber ind
i de huller, der er i siden, hvorefter tapperne bukkes, så man låser siderne fast. det er mening-
en, at displayet, når det er sat op, skal danne et rektangel, således at siderne er vinkelrette på
bagstykket. det opnår man bl.a. ved, at bundpladen er bredere end bagpladen. det er fordi,
man skal tage hensyn til den bukkeradius, der fremkommer, når man bøjer siderne, fordi man
ønsker, at bundpladen skal ligge helt op ad siden.
hvis man vælger at gøre det omvendte og bukke siderne før de vandrette bukkelinjer, vil tap-
perne komme i vejen, og bunden vil derfor ikke kunne komme på plads. tapperne vil skulle
bukkes først for at få den foldet sammen. hvis tapperne ikke skal ind i hullerne, vil det ikke
være så godt. tapperne vil komme i vejen, fordi tappen har en udvendig bukkeradius, og si-
den vil ikke kunne ligge helt op ad bundstykket. det skyldes også, at bukkelinjen i siden vil få
en fjedreeffekt. selv om den bukkes så lagt ind mod tappen, som den kan, vil det medføre en
fjedreeffekt. det vil betyde, at vinklen med bagstykket ikke vil blive 90 grader. dels fordi der
skal være plads til tappen med udvendig bukkeradius, og dels på grund af fjedreeffekten. i
stedet for at danne et rektangel, vil den blive en slags trapez, hvor afstanden mellem siderne er
                                              - 10 -
større end 90 grader. det er ikke godt, hvis man vil hænge noget på den. en anden grund til,
at det ikke er særligt godt, hvis tapperne ikke er i hullerne, er, at man kun har meget lidt mate-
riale tilbage i bundstykket, hvorved stativet vil blive svagt. men det kompenserer man dog for
ved at spænde bundstykket ind i siden. det vil sige, at det låses fast 3 forskellige steder.
hans model er ikke lavet som i bilag l. han vil ikke lave den med tapper. bilag l svarer i det
væsentligste til det modhold, de havde med patent- og varemærkestyrelsen og andre patent-
organisationer rundt om i verden, og som har været fremlagt som wo 97/48309. den væsent-
ligste forskel mellem stridsbrugsmodellen og bilag l er, at han ikke producerer den med
tapper.
med tegningen i bilag ak kan det konstateres, at der er tapper, og at de er ført gennem et hul i
siden. de bukkes derefter sammen således, at siderne står vinkelrette. det må formodes at
være hensigten og påkrævet for at få modellen i bilag ak til at fungere. kassen midt på dis-
playet vil være vanskelig at placere, hvis man ikke brugte tapperne.
bilag ah svarer tilsyneladende til bilag l. de har samme tegningsnummer ”te11595”.
datoerne er forskellige, men det betyder ikke nødvendigvis, at det ikke er det samme. hvis
man ser på bilag ah fra højre, kunne det godt ligne bilag l set fra siden. hvis bilag l bukkes
og ses fra siden, kunne det godt se ud som i bilag ah. der er dog en rigtig stor forskel på
bilag ah, bilag l og på det fysiske eksemplar. det hul, der er i siden på det fysiske eksem-
plar, mangler. så det er tilsyneladende alligevel ikke det samme. det er svært at forholde sig
til noget, der hedder det samme, men som alligevel er forskelligt. tegningerne er forskellige
og forskellige fra det fysiske eksemplar. ud fra tegningen i bilag ah kan man ikke se, om der
er noget, der skal bukkes. det ville være rent gætværk. man kan heller ikke se, hvad materiale
det er lavet af. der er formentlig en forskel i højden i bilag l og ah, idet tegningen i bilag
ah er målt til 1200 mm og bilag l ser lidt mindre ud, men det er meget svært at konstatere.
det fremgår af præmisserne i sø- og handelsrettens dom, at det ubestridt kan lægges til
grund, at bilag l er gjort almindeligt tilgængeligt før prioritetsdagen. dette har han aldrig
sagt, og det har han ikke hørt andre sige. bilag l har ikke været gjort almindeligt tilgængelig
før prioritetsdagen. det er derfor ikke korrekt, at det har været ubestridt.
                                              - 11 -
samarbejdet mellem instore display og kai groth startede i 2004 og sluttede ved udgangen af
2007, da kai groth blev overtaget af nti display. instore display stod for en stor del af om-
sætningen hos kai groth; omkring halvdelen, det sidste år. det startede med flexline produk-
terne i 2004. i 2005 startede instore display med at udvikle foldbare dvd displays uden kend-
skab til de andre modhold. han samarbejdede i starten mest med søren lydolph, der var inde-
haver og direktør hos kai groth. derefter samarbejde han mere direkte med frank hansen,
der var maskinoperatør hos kai groth. som tidligere forklaret, lavede han de tegninger, der
skulle til i adobe illustrator, og afleverede det typisk hos kai groth. han kunne også tegne
nogle detaljer bag på en smørrebrødsseddel, men som oftest var det tegninger i adobe illu-
strator. årsagen til, at det skulle lægges over i ”autocad”-programmet, er, at det letter proces-
sen, når man skal programmere stansemaskinen. kai groth havde et program, der kunne kon-
vertere tegningerne til den stansemaskine, de havde. der var ikke noget, der skulle bearbej-
des. han havde kendskab til markedet, til kunderne og produktet, og han kom med kravene til
det, der skulle laves. bearbejdningen var af teknisk karakter. det kunne godt være, at der var
detaljer, der skulle ændres i deres værktøjer. de købte nogle værktøjer, der kunne speede
processen op.
oplægget for tegningerne i bilag q, r, s og t er udarbejdet af ham. tegningen i bilag l har
han ikke haft noget at gøre med. det bilag har han ikke set før sagen. tegningerne i bilag d
og bilag o er lavet som prototyper hos kai groth i 2005 efter hans oplæg. oplæggene var
enten lavet i adobe illustrator eller som håndtegninger. der er ikke fremlagt kopier af det,
men han har et eller andet liggende fra den tid. der var en diskussion med søren lydolph om,
hvem der havde rettighederne til de tegninger. han blev klar over, at firmaet, kai groth ved
direktør søren lydolph, solgte noget af det han havde lavet til en af instore displays kunder.
derfor fik han sin patentagent til at skrive til kai groths direktør. han fik at vide af sin pa-
tentagent, at han ikke måtte lave noget, før han havde indleveret patentansøgningen.
frank hansen har supplerende forklaret bl.a., at det er ham, der har tegnet displayet i bilag l
(tesa-reolen). det er en udfoldet stansetegning, som er lavet den 19. april 2005. bilag m er et
stanselayout, som operatøren bruger til at få produktet ud af maskinen. bilag l er det samme
som bilag m. bilag l blev lavet i 1,5 mm stålplade. bilag ah er en 3-positions-tegning af
produktet i bilag l. den foldes op og ses fra siden, forfra og ovenfra. på den måde kan
kunden se, hvordan produktet ser ud, når det foldes. i bilag ah står der ”sheet 1” i nederste
højre hjørne, det betyder tegning 1, og ”sheet 2” i bilag l betyder tegning 2. datoerne er ikke
                                               - 12 -
de samme. det kan skyldes, at bilag ah er tegnet før bilag l, og at datoen på tegningen ikke
blev ændret. bilag ah er den model, der fremvises til kunden, så de kan se, hvordan dis-
playet fysisk ser ud. det er meningen med tegningen. kunden til produktet var tesa, og det
fremgår af tegningen i bilag l. det fremviste display er identisk med bilag l og bilag ah.
fakturaen til tesa af 1. juni 2005 vedrører referencenummer ”te11595”. det samme nummer
fremgår også af bilag ah og bilag l. hylden i bilag l kan bære sig selv uden hensyn til, om
tapperne anvendes eller ej. det er egentlig en hylde. den er designet til ikke at røre gulvet.
på fakturadatoen den 1. juni 2005 arbejdede han hos kai groth. han lavede også tegningerne
i bilag d og bilag o. stålpladen foldes, så den kan bruges som et display til dvd’er og til
hylder, der bærer dvd’erne. det var et oplæg til en kunde, sealand, der skulle have displays til
dvd’er. datoen på begge tegninger er ”06.05”. foldeteknikken er den samme, som den han
brugte i bilag l. bilag o og d er en videreførelse af bilag l. bilag p er bilag o’s stanse-
layout. bilag o og bilag d har begge hylder og er de samme som de fremviste fysiske eksem-
plarer.
bilag q er lavet på baggrund af bilag o og bilag d. teddy kriegbaum kom ud til ham i en
frokostpause og havde produkterne svarende til bilag o og bilag d med. teddy kriegbaum
spurgte, om de kunne laves til et større gulvdisplay. han skalerede dem op, og gjorde dem
større og højere. teddy kriegbaum havde ikke tegninger med. firmaet lavede noget til teddy
til flexline stativet, men han startede først med at tale med teddy kriegbaum i forbindelse
med de to reoler. det er ikke korrekt, at teddy kriegbaum havde lavet tegningerne i bilag o
og bilag d. vidnet havde lavet tegningerne til sealand uden at have talt med teddy krieg-
baum, og før bilag q kom til. bilag q svarer til det fysiske eksemplar. han talte ikke om
fortrolighed med teddy kriegbaum eller om rettighederne til produktet i bilag o og bilag d.
det er korrekt, at instore display senere fik de intellektuelle rettigheder. han ved ikke, hvor-
dan det hænger sammen, at instore display fik rettighederne. han husker ikke, at der var drøf-
telse mellem ham og søren lydolph.
lenda mathiasen har forklaret bl.a., at hun er ansat i tesa a/s og har været det siden 2002.
hun er produktansvarlig for ”gør-det-selv produkter” og kontorartikler, herunder bl.a. dis-
plays. hun har samarbejdet med nti. hun har aldrig set tegningen i bilag l før. bilag ah,
hvor der står ”tesa” og ”boks for 6 stk. insektnet” og ”tegner 11.04.05 fh”, havde hun
                                               - 13 -
liggende i en mail fra henrik, som er sælger og hendes kontaktperson hos nti. hun modtog
mailen i april 2005 fra henrik, hvor tegningen i bilag ah var vedhæftet. hun havde sat en
opgave i gang hos nti, da de manglede en displayløsning svarende til bilag ah. tegningen
gav hende en fornemmelse for, hvordan displayet ville komme til at se ud. hun ved ikke, om
det var hende eller hendes daværende chef, der bestilte de pågældende displays svarende til
bilag ah. men de blev bestilt.
hun kender ikke den faktura i bilag n, der blev sendt fra nti til tesa dateret den 1. juni 2005
for køb af 31 stk. gulvstativ til insektnet. det er hendes daværende chefs navn, der står på
fakturaen. bilag ai er et skærmprint fra tesas sap-system, hvor de registrerer deres lager-
liste. det er en oversigt over, hvad der kommer ind på deres lager, og hvad der går ud. det
fremgår, at der er kommet 31 displays ind den 3. juni 2005 og 25 displays den 17. maj 2005.
de røde tal viser, hvornår varerne er trukket ud til deres kunder. der er for eksempel gået et
display ud den 15. november 2005 i forbindelse med en messe i fredericia. prøven fra nti
bruges i deres udstillingslokale og er ikke registeret på deres lagerliste.
bilag ak er et kampagneblad til deres kunder, der viser deres flotte løsning. kampagnebladet
er fra 2008. på det tidspunkt kørte de med et pap display, men det fungerede ikke med en spe-
cifik kunde på det danske marked. pap displayet kom fra en anden leverandør.
derfor blev de enige om at lave en speciel løsning til denne kunde. de fik produceret det i
2005. men der skete ikke meget, og det solgte ikke. i stedet for at havde dem liggende på
lageret specifikt til det danske marked, frigav de det til hele norden. derfor blev kampagne-
bladet først lavet i 2008.
hun har et display, som hun har udlånt til nti, og som blev fremvist under afhøringen. det er
et stort sølvfarvet display, en farve de hele tiden har haft, og som svarer til billedet på sidste
side i bilag ak på trods af farveforskellen. meningen er, at der skal sidde et vindue midt på
displayet, og på vinduet er der monteret en lille udgave af et rullegardin, som er et insektnet,
som skal stå i selve displayet. vinduet er leveret af deres hovedkontor i hamborg. det var et
fast mål. produkterne, der står i displayet, er deres.
niels kaysan har forklaret bl.a., at han i perioden 2004-2008 arbejdede for sealand, der pro-
ducerer tøj og tilbehør inden for jagt. han var marketingchef i sealand, der også ejer 50 % af
                                                - 14 -
et firma, der hedder hunters video. han har aldrig set bilag d, som han husker det. men teg-
ningen i bilag o svarede til det display, som han indkøbte, da han var ansat i sealand. det kan
godt være, at bilag d var en første skitse, men det husker han ikke. bilag o og det fysiske dis-
play i metal er identiske med hinanden og svarer til det display, han havde indkøbt. de købte
displays til mange ting, og han fik prototyper fremvist forinden. ud fra bilag o’s prøve ind-
købte han mellem 500 og 1000 displays. han købte dem af david og søren lydolph. han
husker ikke navnet på firmaet. de handlede med flere firmaer. han har handlet med et firma,
der hedder kai groth, men han husker ikke, om det var hos dem, han købte de pågældende
displays.
han er sikker på, at det var i sommeren 2005, han fik de pågældende displays leveret. dels
udkom sealands hovedkatalog denne periode samtidig med, at han stod for en produktion
med 36 vhs-titler, som skulle over på dvd, med hver 8 sprogvarianter. alt skulle speakes og
tekstes om. han husker tydeligt den sommer i 2005. hans søn var knap 5 år gammel, og hans
daværende hustru var højgravid med deres datter, der blev født i oktober 2005. det var også
året, hvor de havde lejet et sommerhus, men han kom ikke med, da han skulle arbejde så me-
get. ud over at det var en ualmindelig hektisk sommer, var der noget med de leverede display,
der ikke duede. det var hensigten, at det skulle være et borddisplay, som skulle stå på disken
med nyheder fra hunters video. på hylden i displayet kunne der stå 4 forskellige titler. hver
gang de havde en produktion, kom der 4 nyheder.
displayene blev leveret på en palle. der var olie eller væske på, der gjorde, at der ikke kunne
sidde klistermærker på. dette resulterede i, at han kommunikerede med david. der kom nogle
personer fra davids firma, som han ikke husker navnene på, og tørrede displayene af og satte
klistermærkerne på.
retsgrundlag
spørgsmålet om ændring af patentkrav ved domstolene er behandlet i den fællesnordiske
betænkning om ny patentlovgivning (jf. nordisk utredningsserie 1963:6, s. 318):
       ”komitéene antar, at hvor delvis ugyldigkjennelse kommer på tale, vil det som oftest
       dreie sig om tilfelle hvor patentet har flere krav, hvorav ett eller flere påstås ugyldig.
       den delvise ugyldigkjennelse vil da bestå i strykning av dette eller disse krav, og noen
       direkte omformulering av patentet vil det da ikke være behov for. det kan imidlertid
       også gis tilfelle hvor det er visse deler av ett eller flere bestemte krav som angripes, og
                                              - 15 -
       hvor det ikke vil være klart hva beskyttelsen skal omfatte uten at kravene omformuleres.
       sådan omformulering mener komitéene det må være adgang til, men de nye krav må
       ligge innen rammen av hva som står i de tidligere krav. det bør således ved omformu-
       leringen ikke være adgang til å hente opp fra beskrivelsen ting som ikke har stått i de
       tidligere krav. derimot er der ikke noe til hinder for at det foretas innbyrdes ommøble-
       ringer i kravene ved f.eks. sammenslåing av to eller flere krav o.l.”
ved fremsættelse af det danske forslag til en ny patentlov anførtes (jf. folketingstidende
1967/68, 1. samling, tillæg a, sp. 1527):
       ”i anledning af komiteernes udtalelse om, at domstolene ved afgørelsen af sager om
       ugyldighed bør kunne omformulere patentkrav, bør det fremhæves, at det er tvivlsomt,
       hvorvidt det vil være hensigtsmæssigt, at der foretages sådanne omformuleringer –
       måske bortset fra helt ukomplicerede tilfælde. det må imidlertid overlades til praksis at
       tage det endelige standpunkt til disse spørgsmål.”
højesterets begrundelse og resultat
instore display aps fik den 9. februar 2007 brugsmodelregistreret sit ”udgangsemne til reol”
(foldedisplay) som brugsmodel dk 2006 00292 med prioritet fra den 13. marts 2006.
det er et hovedspørgsmål under sagen, om foldedisplayet opfylder nyhedskravet i brugsmo-
dellovens § 5. er dette krav ikke opfyldt, er spørgsmålet, om brugsmodelregistreringen skal
kendes ugyldig, fordi disse krav ikke er opfyldt, eller om brugsmodelregistreringen kan op-
retholdes med det i bilag 20 gengivne ændrede kravsæt.
nti display aps har frafaldet modholdet wo 97/48309, som er det modhold, patent- og
varemærkestyrelsen har prøvet.
instore display har bestridt, at modholdet i bilag l m.fl. (tesa-reolen) er blevet almindeligt
tilgængelig før prioritetsdagen. højesteret finder imidlertid, at nti display har godtgjort, at
tesa-reolen er blevet almindeligt tilgængelig i 2005 ved nti displays salg af 25 eksemplarer
til tesa den 17. maj 2005 og 31 eksemplarer den 3. juni 2005, dvs. før prioritetsdagen den 13.
marts 2006. højesteret har herved lagt vægt på de fremlagte dokumenter om dette modhold
sammenholdt med lenda mathiasens forklaring, der bl.a. bygger på en mail modtaget i april
2005 og på registreringer i tesa a/s’ lagerregistreringssystem den 17. maj og 3. juni 2005.
                                              - 16 -
sø- og handelsretten har – under medvirken af sagkyndige dommere – i den indankede dom
fastslået, at tesa-reolen (bilag l) foregriber samtlige træk anført i krav 1 i instore displays
brugsmodelregistrering (stridsbrugsmodellen), og at denne derfor ikke opfylder nyhedskravet
i brugsmodellovens § 5.
højesteret tiltræder af de grunde, som sø- og handelsretten har anført, at brugsmodelregistre-
ringen ikke opfylder nyhedskravet i brugsmodellovens § 5.
højesteret finder ikke at have tilstrækkeligt grundlag for at godkende brugsmodelregistre-
ringen med det ændrede kravsæt i bilag 20.
højesteret stadfæster herefter dommen.
sagsomkostningerne for højesteret er fastsat til dækning af advokatudgift med 50.000 kr. og
af omkostninger ved vidneførsel med 4.575,14 kr., i alt 54.575,14 kr.
                                      thi kendes for ret:
sø- og handelsrettens dom stadfæstes.
i sagsomkostninger for højesteret skal instore display aps betale 54.575,14 kr. til nti
display aps.
de idømte sagsomkostningsbeløb skal betales inden 14 dage efter denne højesteretsdoms af-
sigelse og forrentes efter rentelovens § 8 a.

source: retspraksis

LICENSE:
Creative Commons Legal Code

CC0 1.0 Universal

type: caselaw

jurisdiction: Denkmark


text:
v0182000 - asn
                                   udskrift
                                       af
                     sø- & handelsrettens dombog
                                  ____________
den 21. december 2006 blev af retten i sagen
v-182-05
bp gas a/s
(advokat jan hvarre)
   mod
viking gas a/s
(advokat henning von lillienskjold)
afsagt sålydende
                                     d o m:
indledning og påstande
sagen vedrører spørgsmålet, om viking gas a/s (viking gas) ved påfyldning og
salg af gas på varemærkebeskyttede kompositflasker har krænket bp gas a/s´
(bp gas) varemærkerettigheder.
fogedretten i viborg afsagde den 6. december 2005 kendelse, hvorefter det for-
bydes viking gas at gøre erhvervsmæssig brug af bp gas´ varemærker ved at
påfylde bp gas´ kompositflaske med flaskegas med henblik på markedsføring
eller salg heraf uden rettighedshaverens samtykke samt forbydes viking gas at
gøre erhvervsmæssig brug af bp gas´ varemærker ved at markedsføre og sælge
bp gas´ kompositflasker påført viking gas´ navn eller mærke uden rettigheds-
                                        - 2 -
haverens samtykke. forbuddet blev nedlagt mod en sikkerhedsstillelse på 1 mio.
kr.
bp gas har nedlagt følgende påstande:
    1. det af fogedretten i viborg den 6. december 2005 nedlagte forbud stad-
        fæstes som lovligt gjort og forfulgt.
    1a. det forbydes viking gas at gøre erhvervsmæssig brug af det bp gas til-
        kommende varemærke ved at påfylde kompositflasker som beskrevet i
        varemærkeregistrering va 2002 03704 med flaskegas med henblik på
        markedsføring eller salg heraf uden rettighedshaverens samtykke.
    2. det forbydes viking gas at gøre erhvervsmæssig brug af sagsøgers va-
        remærker ved at påfylde bp gas´ kompositflaske med flaskegas, med
        henblik på markedsføring eller salg heraf uden rettighedshaverens sam-
        tykke.
    3. det forbydes viking gas at gøre erhvervsmæssig brug af bp gas´ vare-
        mærker ved at markedsføre og sælge bp gas´ kompositflasker påført vi-
        king gas thorsø aps´ og/eller viking gas a/s´ navn eller mærke uden
        rettighedshaverens samtykke.
    4. viking gas skal betale bp gas 1 mio. kr. med procesrente fra sagens an-
        læg den 16. december 2005.
overfor viking gas´ selvstændige påstand har bp gas nedlagt påstand om frifin-
delse, subsidiært frifindelse mod betaling af et mindre beløb.
viking gas har nedlagt følgende påstande:
overfor påstand 1: frifindelse.
overfor påstand 2: principalt frifindelse, subsidiært frifindelse mod, at viking gas
                     overdækker bp gas´ figur- og ordmærke, og mere subsidi-
                     ært frifindelse mod, at viking gas fjerner bp gas´ figur- og
                     ordmærke.
overfor påstand 3: frifindelse.
overfor påstand 4: principalt frifindelse, subsidiært frifindelse mod betaling af et
                     mindre beløb.
selvstændig påstand: bp gas tilpligtes at betale 1 mio. kr. til viking gas med til-
                        læg af procesrente fra forbudets nedlæggelse.
                                       - 3 -
sagsfremstilling
bp gas driver erhvervsvirksomhed med levering af flaskegas samt salg og ser-
vicering af flaskegasrelaterede produkter til både private og erhvervsdrivende.
bp gas er en del af bp-gruppen, der har hovedsæde i england.
viking gas er en erhvervsvirksomhed, der har som registreret formål at drive
virksomhed med produktion og salg af gas og dermed beslægtet virksomhed.
der er enighed om, at viking gas ikke selv producerer gas, mens der er uenig-
hed om, hvorvidt selskabet sælger gas eller blot udfører den tjenesteydelse, der
består i at fylde gas på flasker.
viking gas har en fyldestation i thorsø, hvorfra fyldte gasflasker distribueres til
lokale, selvstændige forhandlere. fyldningen foregår på den måde, at forbruge-
ren bytter sin egen tomme flaske hos en forhandler med en anden allerede fyldt
flaske.
virksomheden blev indtil 2002 drevet af andre ejere under navnet viking gas
thorsø aps. viking gas overtog dette selskabs aktiver og begyndte drift i begyn-
delsen af 2004.
bp gas´ navn og logo er begge registrerede som eu-varemærker. ordmærket
”bp” er registreret den 14. oktober 1999 som eu-varemærke nr. 000230334 for
blandt andet kemiske produkter, herunder gas. bp p.l.c. er indehaver af vare-
mærket. figurmærket, der består af teksten ”bp” samt heliosblomsten, er regi-
streret den 14. juni 2002 som eu-varemærke nr. 001916253 ligeledes for blandt
andet kemiske produkter, herunder brændstoffer. bp p.l.c. er indehaver af va-
remærket. figurmærket ses nedenfor.
                                       - 4 -
i 2001 begyndte bp gas markedsføring af flaskegas i danmark i en ny letvægts-
flaske, en såkaldt kompositflaske. flasken er fremstillet af det norske firma ra-
gasco as, tidligere raufoss composite as (ragasco), og kan købes i flere farver.
ragasco producerer ikke selv gas. et billede af flasken ses nedenfor.
kompositflasken er af ragasco registreret som vareudstyrsmærke (3d-mærke)
uden farveangivelse i danmark under va 2002 03704, i norge og sverige. regi-
streringen omfatter blandt andet gasbrændstoffer og beholdere til brug for fly-
dende brændsel. flasken er endvidere registreret som eu-varemærke.
den flaske, bp gas markedsfører i danmark, har en grøn krave og er præget
med bp gas´ figurvaremærke ”bp” og heliosblomsten. af flasken fremgår endvi-
dere ”må kun påfyldes af bp gas a/s”.
kompositflasken sælges af bp gas i henhold til en eneforhandleraftale indgået
den 8. februar 2001 med ragasco. derudover har ragasco tildelt bp danmark
a/s en eksklusiv licens til at anvende kompositflasken som vareudstyrsmærke i
danmark. denne licens er sublicenseret til bp gas.
af licensaftalen, der er underskrevet af parterne i marts 2003, fremgår blandt
andet følgende:
”mellem ragasco as
…
og bp danmark a/s
…
                                               - 5 -
er der indgået følgende licensaftale vedrørende beskyttelsen mod immaterialretlige og
markedsføringsretlige krænkelser af den propanbeholder i kompositmateriale (herefter
benævnt ”kompositflasken”), der produceres af raufoss composite as.
kompositflasken sælges af bp på eksklusiv basis i danmark som følge af forhandleraftale
indgået den 8. februar 2001 mellem statoil norge as (herefter benævnt ”statoil”) og bp
(denne forhandleraftale benævnes herefter ”forhandleraftalen”). den norske stats olje-
selskab as (statoil) har med raufoss composite as indgået intentionsaftale af 16. marts
1998, ……
…
nærværende licensaftale er indgået på følgende vilkår:
1.      aftalens baggrund og formål
1.1     ragasco har designet kompositflaske beskrevet i bilag 1 og har alle rettigheder
        hertil.
1.2     ragasco har i danmark hos patent- og varemærkestyrelsen fået registreret kom-
        positflasken som vareudstyrsmærke, jf. vedlagte bilag 1. …..
1.3     bp har i medfør af forhandleraftalen med statoil norge as en eksklusiv licens til
        forhandling af kompositflasken i danmark (forhandleraftalen vedlægges som bi-
        lag 3).
1.4     bp har licens, herunder eksklusiv licens i danmark, til at anvende de i punkt 1.2
        nævnte mærker på samme vilkår, som beskrevet i forhandleraftalen (bilag 3).
1.5     bp anvender fremtoningen af kompositflasken som produktkendetegn og ønsker
        derfor at sikre denne mod enhver immaterialretlig og markedsføringsretlig kræn-
        kelse samt mod andres uhjemlede genbrug af kompositflasken.
2.      licensen
2.1     ragasco meddeler herved, med respekt for statoils rettigheder i henhold til for-
        handleraftalen, bp en eksklusiv varemærkeret for territoriet danmark (herefter
        benævnt ”territoriet”) til at anvende kompositflasken som vareudstyrsmærke (i
        henhold til vilkårene i forhandleraftalen – bilag 3) og en deraf følgende eksklusiv
        ret til i territoriet at kunne håndhæve beskyttelsen af rettighederne tilknyttet
        kompositflasken mod enhver immaterialretlig og markedsføringsretlig krænkelse,
        herunder at håndhæve den varemærkeretlige beskyttelse af kompositflasken.
2.2     ragasco er i territoriet uberettiget til selv eller ifølge bemyndigelse at håndhæve
        beskyttelsen nævnt i punkt 2.1.
…
2.4     bp har i territoriet ret til at påtale en sådan krænkelse uden at indhente samtyk-
        ke fra ragasco, og et eventuelt beløb, der opnås ved denne forfølgelse skal tilfal-
        de bp.
…
2.6     bp har ret til at forsvare rettighederne nævnt i punkt 2.1 mod tredjemand uden at
        indhente samtykke fra ragasco.
…
3.      aftalens løbetid
                                            - 6 -
3.1      denne licensaftale er gældende, indtil forhandleraftalen (bilag 3) ophører i hen-
         hold til forhandleraftalens bestemmelser herom.
…”
bp gas har ikke ønsket at fremlægge forhandleraftalen, men har i stedet frem-
lagt en erklæring underskrevet af ragasco den 23. marts 2006, hvoraf det frem-
går, at licensaftalen har været gældende siden underskrivelsen, at den fortsat er
i kraft, og at forhandleraftalen ikke indebærer indskrænkninger i bp danmark
a/s og hermed koncernforbundne selskabers eneret til at anvende eller håndhæ-
ve varemærket i danmark i henhold til licensaftalen.
bp gas konstaterede ved prøveindkøb foretaget henholdsvis den 6. april 2005 og
29. august 2005, at viking gas havde foretaget påfyldning af gas og efterfølgen-
de bragt de varemærkebeskyttede kompositflasker i handlen. den ene flaske har
grøn krave og er forsynet med bp gas´ øvrigt varemærker, mens den anden har
en blå krave og ikke har bp gas´ mærker.
bp gas indgav herefter fogedforbudsbegæring. efter nedlæggelsen af forbuddet,
er viking gas fortsat med at påfylde blå ragasco-kompositflasker, da man ikke
mener, at disse flasker er omfattet af forbudet.
som dokumentation for bp gas´ markedsføring er fremlagt udskrifter fra bp
gas´ hjemmeside.
som dokumentation for, at der foreligger en bindende sædvane for påfyldning af
andres gasflasker uanset, hvem den oprindelige producent er, har viking gas
fremlagt billeder af to gule stålgasflasker påfyldt af selskabet primagaz. det
fremgår af flaskerne, at disse er præget med bp gas´ ordmærke og forsynet
med et kun delvist overdækket klistermærke af heliosblomsten og bp-mærket.
flaskerne har været forevist under domsforhandlingen.
som dokumentation for, at der er sket konsumption, er fremlagt markedsfø-
ringsmateriale, hvoraf det fremgår, at ragasco sælger flaskerne i forskellige far-
ver i hele verden.
af årsrapporten for 2004 for viking gas thorsø aps fremgår blandt andet, at
resultatet af den primære drift i 2003 var –514.000 kr., mens den i 2004 var
12.049 kr.
på markedet findes andre kompositflasker end ragascos.
                                        - 7 -
forklaringer
per offersen har forklaret, at han er administrerende direktør for bp danmark
a/s. han har endvidere det regionale ansvar for polen, østrig, benelux og stor-
britannien. kompositflasken blev indført i 2001. formålet hermed var at differen-
tiere sig fra konkurrenterne. en stålflaske er en gængs vare, som også bliver
benyttet af konkurrenterne. i 1998 indledte bp et samarbejde med raufoss og
statoil, som førte frem til kompositflasken. der er mange omkostninger forbun-
det med udviklingen af flasken, hvilket dog ikke belaster bp danmark direkte.
kompositflasken markedsføres i de ovennævnte lande samt portugal og tyrkiet,
og markedsføringen sker under navnet gas light. bp bruger i danmark ca. 1,5
– 2 mio. kr. om året på markedsføring af flaskerne. prisen på kompositflasken er
3 gange så høj som på stålflasken, og der bindes således mange penge i flasker-
ne. ekstraomkostninger på flasken er ca. 5-6 mio. kr. årligt. den flaske, der i
dag er på markedet, er 2. generation, og der er således foretaget udviklingsar-
bejde i samarbejde med rasgasco. de arbejder nu på 3. generation af flasken,
der skal gøres endnu lettere.
primagaz påfylder ikke bp gas´kompositflasker, da de har accepteret, at kompo-
sitflaskerne er bp gas´ varemærke. primagaz anvender nu deres egne kompo-
sitflasker, der er udviklet af et svensk firma. forbrugerne kan købe ragascos
flaske hos bp-gasforhandlere, fx på en servicestation. flaskerne står samlet i et
bur uden for butikken. en medarbejder finder flasken frem til forbrugeren, der
således ikke selv vælger, hvilken konkret flaske han vil have. efter et stykke tid
kommer forbrugeren tilbage og bytter den tomme flaske til en ny fyldt flaske.
distributøren transporterer herefter flasken til bp gas´ fyldestation i esbjerg,
hvorfra den returneres til distributøren. bp gas har eksklusivaftaler i polen, øst-
rig, tyskland, benelux, storbritannien og portugal. de har ikke problemer i disse
lande. i andre lande formoder han, at ragasco har indgået licensaftaler med an-
dre producenter.
efter hans opfattelse må bp gas gerne for ragasco sælge kompositflaskerne til
viking gas. han er bekendt med, at primagaz opkøber bp gas´ flasker, men han
ville blive overrasket, hvis opkøbet omfattede mere end 10.000 flasker. hvis pri-
magaz købte mere end 20.000 flasker, ville det have alvorlig betydning for bp
gas´ pengebinding. bp gas´ markedsandel på gas er ca. 65 %. det er kun pri-
magaz og viking gas, der påfylder flaskegas.
rune hust har forklaret, at han er daglig leder af viking gas, der ejes af jesper
hougård, finn bach og ham selv. viking gas begyndte virksomhed med de nu-
                                         - 8 -
værende ejere den 1. januar 2004. i 1998 var selskabet ejet af holger nielsen
og nogle tyske investorer. selskabet gik konkurs, hvorefter finn bach købte ak-
tiverne i selskabet. holger nielsen forlod efter uenighed mellem ham og finn
bach selskabet i 2002, hvorefter det lå stille frem til 2004.
viking gas´ virksomhed består i at fylde gas på flasker. selskabet har et for-
handlernet, der har flasker stående, som viking gas ejer. viking gas kører ud og
henter flaskerne, som de kontrollerer og påfylder. de har fået trykprøvet ca.
1.600 flasker hos cylindric. de har købt 2.150 flasker i år, som er sat på marke-
det. deres markedsandel er ca. 5 %. viking gas påfylder primadonna-flasker
(primagaz’ kompositflasker), gule stålflasker, blå 10 kg ragasco-
kompositflasker, og 11 kg egne aluminiumsflasker.
når de modtager flaskerne til påfyldning, damprenser de flaskerne og fjerner alle
klistermærker. efter påfyldning sætter de et rundt og et firkantet viking gas kli-
stermærke på flasken, et sort viking gas mærke på flaskehalsen og det lovplig-
tige mærke med angivelse af fyldestation. de fjerner ikke de indprægede mær-
ker, og han har aldrig set det gjort. bp gas har aldrig bedt om, at disse mærker
blev fjernet. han ved, at primagaz bytter bp gas´ flasker ind, hvorefter de sæl-
ger dem. det drejer sig om ca. 8.000 flasker. primagaz påfylder kun stålflasker-
ne og ikke kompositflaskerne.
man kan købe kompositflaskerne i norge og sverige. de har købt 100 komposit-
flasker med blå hals af det norske firma, rpt gas, der havde købt flaskerne af
ragasco. viking gas kan ikke købe flere, da bp gas har rettet henvendelse til
ragasco. de har højst 8 af disse flasker tilbage. da han købte flaskerne i norge,
vidste sælgeren, at viking gas skulle bruge dem til påfyldning i danmark. han
fik ikke oplyst nogen restriktioner ved købet. en kompositflaske koster pr. 1.
november 2006 760 kr.
ifølge selskabets halvårsregnskab var omsætningen i 1. halvår på 2,4 mio. kr.,
og han regner med at nå en årsomsætning på 5 mio. kr., hvilket er i overens-
stemmelse med selskabets målsætning. stigningen i forhold til budgettet skyldes
et øget salg af stålflasker. det har ikke været nogen stor overskudsforretning
endnu, blandt andet fordi de investerer i mange flasker. deres fyldestation kan
klare en markedsandel på 10-15 %, så for tiden har selskabet en overkapacitet.
viking gas har meddelt sine forhandlere, at de må tage flasker ind fra primagaz,
men ikke de grønne fra bp gas, hvilket har bevirket, at forhandlerne har måttet
afvise kunder.
                                            - 9 -
lars buus har for fogedretten i viborg ifølge udskrift af fogedbogen forklaret,
”at han er markedschef hos bp gas, hvor han har været ansat i 28 år.
kompositflasken blev indført [i] foråret 2001. det var en ny flasketype, som krævede en
stor markedsføringsindsats. siden introduktionen er der anvendt min. 8 mio. kr. på mar-
kedsføringen. bp gas har 3800 forhandlere i danmark. kompositflasken kan byttes i
[s]kandinavien ved aga-forhandlere og i [b]enelux-landene og østrig ved bp gasstatio-
ner og servicestationer. det er målet, at den skal kunne byttes i de fleste europæiske
lande.
i april 2002 rettede bp gas henvendelse til holger nielsen hos viking gas thorsø aps og
bad dem ophøre med at genfylde flasken, idet det var en varemærkekrænkelse. selska-
bets advokater svarede tvetydigt, og da man ikke konstaterede nye krænkelse[r] i den
kommende periode, gik han ud fra, at krænkelserne var ophørt. da der samtidig versere-
de rygter om dårlig økonomi hos selskabet, gjorde de ikke mere ved sagen. sideløbende
gik de i gang med en varemærkeregistrering af flasken.
i 2004 genopstod viking gas efter at have været lukket. de regnede med, at det var et
nyt selskab og konstaterede ikke nogen krænkelser før kort forud for prøvekøbet i april
2004. de holdt øje med selskabet, men han tror ikke, at de kontaktede det.
viking gas er et ”piratselskab” forstået på den måde, at det nasser på bp gas og prima-
gaz, idet de sørger for vedligeholdelse og sikkerhedsgodkendelse af flaskerne. cylindric,
som er det eneste selskab i danmark, der kan trykprøve ud over bp gas, har oplyst, at
viking gas aldrig har bedt om at trykprøve flasker.
bp gas bytter stålflasker fra viking gas ind, da flasken enten er deres egen eller tilhører
primagaz, som de har en clearingsaftale med. bp gas tager ikke andres kompositflasker i
bytte. de har aldrig protesteret mod at andre fylder gas på deres stålflasker. stålflasken
er en gængs vare og alle ser ens ud. det er en standard vare, hvor der ikke er plads til
[e]t særkende. på stålflaskerne er bp præget ind i håndtaget. bp gas har tidligere prote-
steret til myndighederne over at andre genfyldte deres flasker, idet det af produktan-
svarsmæssige grunde er uheldigt. efter påfyldning sættes der et påfyldningsmærke på
håndtaget. de påfylder ikke selv andres flasker. flasken er ikke bp´s ejendom men for-
brugerens. den er solgt.
flasken i bilag 10 [] er ikke bragt i omsætning af bp gas. de bruger flasker med grøn
krave. han er bekendt med, at ragasco sælger flasken i andre lande.
viking gas er ikke indberetningspligtig og indgår således ikke i statistikken over markeds-
andele. bp gas har for flaskegas en markedsandel på ca. 70 pct. og primagaz ca. 30 pct.”
parternes argumenter
                                       - 10 -
bp gas har anført, at kompositflasken som vareudstyrsmærke samt bp´s ord-
og figurmærke er registrerede varemærker. de udgør endvidere tilsammen og
hver for sig et forretningskendetegn, der er beskyttet i medfør af markedsfø-
ringsloven.
kompositflasken i sig selv er beskyttet som varemærke uanset farvekombinati-
on, og bp gas har eneret på baggrund af den eksklusive licens til at bruge den i
danmark for gas, gasbrændstoffer og udstyr til brug for gas. indholdet af for-
handlerkontrakten har ikke betydning for denne rettighed.
viking gas krænker bp gas´ varemærkerettigheder ved at påfylde og sælge gas
under anvendelse af ovennævnte beskyttede varemærker. det svarer til, at man
sælger pepsi cola i coca-colas flasker. der er tale om et fuldstændigt varesam-
menfald, og det, at man mærker flaskerne med, at de er fyldt af viking gas, gør
ingen forskel ved vurderingen af krænkelsen. de mærker, viking gas efter på-
fyldning påfører flaskerne, er små i forhold til flasken og er ikke noget, forbruge-
ren vil bemærke. forbrugeren har krav på at vide, hvem han køber sin vare af,
og varemærket har i den forbindelse en garantifunktion. som i högsta domsto-
lens dom af 18. marts 1988 i sodastream-sagen må der lægges afgørende vægt
på, at der hos forbrugeren vil bestå en betydelig forvekslingsrisiko, blandt andet
fordi der ikke er direkte kontakt mellem forbrugeren og leverandøren. forbruge-
ren kan således tro, at det er bp-gas, der er i flaskerne.
viking gas´ handlinger indebærer endvidere en overtrædelse af markedsførings-
loven §§ 1 og 5, nu markedsføringslovens § 18, da bp gas har brugt mange res-
sourcer på markedsføring og på indkøb af kompositflasken, som viking gas nu
uretmæssigt drager fordel af.
videre udgør handlingerne et problem i relation til produktansvarsloven. ved en
ulykke, der sker som følge af en fejl ved viking gas´ produkt, vil man formode,
at det er bp gas, der har påfyldt flasken, hvorefter bp gas risikerer at blive ud-
peget som producent og dermed produktansvarlig, jf. produktansvarslovens § 4.
det må lægges til grund, at viking gas´ virksomhed består i at sælge gas. det
er i den forbindelse uden betydning, at viking gas ikke selv producerer gas. for-
holdet mellem prisen på gassen og flasken har i den forbindelse ingen betydning,
da prisen på flasken er betinget af de egenskaber, som er påkrævet af hensyn til
flaskegassens fysiske egenskaber og hensynet til sikkerhed. flasken kan endvi-
dere bruges mange gange, hvorved forholdet mellem priserne ændres. kompo-
                                       - 11 -
sitflasken kan derfor ikke betragtes som andet end nødvendig emballage til salg
af gas. det er muligt at købe sine egne kompositflasker, og det gør viking gas
også nu i vidt omfang.
selv hvis der, som hævdet af viking gas, er tale om en tjenesteydelse bestående
i påfyldning af gas, ville forbrugeren få den opfattelse, at tjenesteydelsen var
udført af bp gas, hvorfor der også i et sådant tilfælde sker en krænkelse.
reglerne om konsumption indebærer, at en sælger af en vare under et givent
varemærke ikke kan forhindre, at varen senere videresælges under samme va-
remærke. den vare, der sælges i sagen, er gassen, mens varemærket er fla-
sken. konsumptionsreglen medfører derfor ikke, at viking gas kan sælge sin gas
i kompositflasker, som bp gas har eneret til. dette fremgår af betænkning
199/1958 s. 101.
ragasco ejer eu-varemærket og sælger flaskerne i andre lande i eu. hvis der
bringes tomme flasker ind fra eu, må man gerne videresælge disse, men man
må ikke tage flaskerne og påfylde dem i danmark. dette kan kun ske med ra-
gascos direkte eller indirekte samtykke, og rpt gas, som viking gas har købt
sine kompositflasker af, kan ikke give et sådant samtykke.
importen af fyldte flasker fra andre eu-lande kan, jf. ef-domstolens dom af 22.
juni 1994 i sag c-9/93, iht internationale heiztechnik gmbh og uwe danzinger
mod ideal-standard gmbh og wabco standard gmbh, forhindres, da man ved
aftaler mellem økonomisk uafhængige parter kan inddele markedet.
det er rigtigt, at bp gas ikke har gjort indsigelser mod konkurrenters påfyldning
af bp gas´ gule stålflasker. eksistensen af en sædvane for påfyldning af andres
gasflasker anerkendes dog ikke, og hvis en sædvane antages at foreligge, må
man kunne bryde ud af den ved at lave en ny flaske. bp gas har anvendt mange
ressourcer på at forsøge at differentiere sig fra konkurrenterne, og disse res-
sourcer vil være spildt, hvis alle kan anvende flaskerne. en sædvane må endvi-
dere fortolkes indskrænkende og kan ikke udvides til at gribe ind i velerhvervede
varemærkerettigheder.
bp gas har krav på et rimeligt vederlag for viking gas´ udnyttelse af de beskyt-
tede varemærker.
herudover har bp gas krav på erstatning for den skete markedsforstyrrelse.
markedsføringen af de blå kompositflasker skal indgå i vurderingen af den skete
                                        - 12 -
skade. bp gas har fremsat 5 provokationer, herunder om størrelsen af viking
gas´ omsætning, hvilke provokationer ikke er blevet besvaret, hvorfor bp gas´
påstand må lægges til grund. viking gas har selv nedlagt påstand om betaling af
1 mio. kr. i mangel af andre oplysninger må dette beløb lægges til grund som
udtryk for viking gas´ indtjening fra påfyldning og salg af varemærkebeskyttede
kompositflasker.
med hensyn til viking gas´ selvstændige påstand har viking gas ikke godtgjort
at have lidt et tab. omsætningen er tværtimod ifølge rune husts forklaring ste-
get. da viking gas ikke i øvrigt har anført omstændigheder, der støtter erstat-
ningskravet, skal bp gas frifindes.
viking gas har anført, at selskabet i medfør af varemærkelovens § 6 er beretti-
get til at foretage påfyldning af kompositflaskerne. som forklaret af rune hust
består viking gas´ virksomhed alene i at udføre en tjenesteydelse, der består i
at fylde gas på forbrugerens gasflasker. der findes kun tre fyldestationer i lan-
det, og det er derfor praktiske hensyn, der medfører, at forbrugeren ikke får
fyldt sin egen gasflaske, men i stedet afleverer flasken hos forhandleren og mod-
tager en anden allerede fyldt flaske. i realiteten er der derfor tale om, at forbru-
geren anmoder fyldestationen om at fylde gas på sin flaske. kompositflasken er
ikke emballage, men varen i sig selv, og påfyldningen af gas udgør derfor kun en
efterservice på flasken. flasken sælges for 760 kr., mens påfyldningen koster
150 kr. gassen er i forbrugerens øjne en generisk ydelse, og forbrugeren vil der-
for ikke opleve nogen forskel på, hvem der har påfyldt gassen. det eneste, der
differentierer ydelsen, er prisen. flasken derimod er forbrugerens ejendom og en
engangsinvestering.
bp gas afleder sin ret til udstyrsmærket fra ragasco. licensaftalen mellem ra-
gasco og bp gas beskytter alene bg gas mod krænkelse af flasken, og viking
gas er enig i, at man ikke må producere lignende flasker. licensaftalen indehol-
der derimod ingen bestemmelse om påfyldning af gas. bp gas har ikke fremlagt
forhandleraftalen, som licensaftalen henviser til, hvilket må komme bp gas til
skade.
for at viking gas´ påfyldning indebærer en krænkelse af bp gas´ varemærke-
ret, skal der være risiko for, at man kæder viking gas´ produkt sammen med
varemærket. når flasken skal genopfyldes, vil varemærkerne på flasken og ud-
styrsmærket ikke længere henvise til indholdet af flasken, men til selve flasken,
og de af viking påsatte mærkater henvise til indholdet. den eneste måde, hvor-
på der kan opstå forveksling, er derfor, hvis det ikke tydeligt fremgår, at det er
                                        - 13 -
en anden producent, der har påfyldt flasken. det er i bundesgerichtshofs dom af
24. juni 2004 i den tyske sodastream-sag fastslået, at der ingen risiko var for
forveksling. påfyldning af gas på varemærkeindehaverens flaske er derfor tilladt.
med hensyn til produktansvarsloven opfylder den mærkning, viking gas foreta-
ger, myndighedernes krav til identifikation af fyldestation, og synspunktet kan
derfor ikke understøtte bp gas´ anbringende.
ved vurderingen af om bp gas´ eneret til flaskerne er konsumeret er det af be-
tydning, hvordan varemærkeretten til kompositflasken udøves i eøs-området.
ragasco sælger sine kompositflasker til en række forhandlere inden for eøs-
området. viking gas har købt 100 flasker i norge, hvilke flasker rpt gas har
solgt uden restriktioner, velvidende at de skulle anvendes i danmark til påfyld-
ning. ragasco har således sendt flaskerne i omsætning uden begrænsning af,
hvem der kan påfylde dem. herefter kan bp gas ikke som licenshaver modsætte
sig påfyldning af flaskerne, da eneretten til flaskerne er konsumeret. modsat
ideal standard-sagen er der i denne sag kun én producent, og ikke to økonomisk
uafhængige producenter, da det er ragasco, der har produceret og bragt alle
flasker i omsætning.
herefter kan bp gas alene påberåbe sig de to andre varemærker; ordmærket og
figurmærket. bp gas har anerkendt, at selskabet ikke har forhindret, at andre
gasleverandører påfyldte de gule bp-stålflasker, og der eksisterer derfor en sæd-
vane på markedet for, at man fylder andres flasker uden at fjerne de indpræge-
de mærker. bp gas kan herefter ikke egenhændigt bringe denne sædvane til
ophør blot ved at sætte ny flaske på markedet. det forhold, at der er tale om et
udstyrsmærke, gør ikke nogen forskel.
for så vidt angår bp gas´ krav om erstatning, har bp gas ikke godtgjort at have
lidt noget tab. før forbudssagen, hvor viking gas lige havde påbegyndt virksom-
heden, var selskabets markedsandel under 1 %, og der er derfor næppe sket
nogen markedsforstyrrelse.
hvis viking gas får medhold, må man ved vurderingen af størrelsen af den er-
statning, selskabet er berettiget til som følge af det uberettigede fogedforbud,
lægge til grund, at bp gas har en markedsandel på i hvert fald 65 %. det er
svært at vide, hvor stort markedet er, men det er i kraftig vækst. viking gas har
haft en omsætning på ca. 5 mio. kr., og den havde sandsynligvis været større,
hvis man også havde kunnet påfylde kompositflasken. som forklaret af rune
hust har selskabet kapacitet til en betydeligt større omsætning.
                                         - 14 -
rettens begrundelse og resultat
bp gas´ ordmærke og figurmærket med heliosblomsten er begge registrerede af
bp som eu-varemærker. ragasco har registreret kompositflasken som vareud-
styrsmærke i danmark og som eu-varemærke for gasbrændstoffer og gasbehol-
dere. i henhold til den licensaftale, der er indgået mellem bp gas og ragasco,
har bp gas eneret til at anvende kompositflasken som vareudstyrsmærke i dan-
mark og ret til at påtale krænkelser af ragascos varemærkeret.
det er ubestridt, at kompositflaskerne ved det første salg bliver forbrugerens
ejendom, der herefter må lade en hvilken som helst godkendt fyldestation fylde
gas på flasken. i denne sag er der imidlertid ikke tale om, at viking gas´ virk-
somhed består i at fylde gas på forbrugerens flaske. derimod afleverer forbruge-
ren sin tomme flaske til en viking gas-forhandler og får til gengæld udleveret en
anden, allerede fyldt flaske. forbrugeren får herved den opfattelse, at han køber
en flaske gas. viking gas´ virksomhed består derfor i at sælge gas.
den vare, der sælges og konsumeres, er således gas, og kompositflasken er ale-
ne emballage. kompositflaskens relativt høje pris er i den forbindelse uden be-
tydning, da prisen primært er bestemt af de sikkerhedsmæssige krav, der stilles
til gasflasker.
det fremgår af betænkning 199/1958 s. 101, at konsumptionsreglen ikke medfø-
rer, at nogen, som ad normal vej har erhvervet en mærkevare og brugt denne,
har ret til at anvende fx flasken, beholderen eller nogen anden emballage, hvor-
på varemærket er anbragt, ved levering af en anden lignende vare, der herved
kan få udseende af at være den originale mærkevare.
ragascos kompositflasker, der er beregnet til genbrug, sælges over hele verden i
forskellige farver. ragaso producerer ikke selv gas, men registreringen af kom-
positflasken som varemærke omfatter gasbrændstof. vareudstyrsmærket henvi-
ser således ikke alene til emballagen, men også til indholdet af flasken. at sætte
mærkater på flaskerne med angivelse af, hvilken fyldestation har påfyldt flasker-
ne, er derfor ikke tilstrækkeligt til at sikre mod, at forbrugeren får den opfattel-
se, at han køber en flaske med bp-gas. det har i den forbindelse ingen betyd-
ning, at varen er en generisk ydelse.
da viking gas ikke har godtgjort, at der består en sædvane for påfyldning af
andre leverandørers gasflasker, krænker viking gas bp gas´ varemærker ved at
                                       - 15 -
påfylde og markedsføre ragascos kompositflasker i danmark, hvorfor viking
gas’ anvendelse af ragascos kompositflaske er i strid med varemærkelovens §
4, stk. 1. påfyldningen og markedsføringen af kompositflaskerne er endvidere
som følge af det ovenfor anførte i strid med god markedsføringsskik, jf. mar-
kedsføringslovens §§ 1 og 5, nu § 18. bp gas´ påstand 1, 1 a, 2 og 3 tages der-
for til følge.
med hensyn til kravet om erstatning har bp gas ikke dokumenteret at have lidt
et tab. på det foreliggende grundlag kan der derfor ikke tilkendes erstatning.
bp gas har derimod krav på vederlag for viking gas´ udnyttelse af bp gas´ va-
remærke. dette vederlag fastsættes skønsmæssigt til 75.000 kr. ved udmålin-
gen af vederlaget har retten lagt vægt på, at viking gas har købt 100 komposit-
flasker af rpt gas og bragt mindst 92 af disse i omsætning, at der ikke forelig-
ger oplysninger om, hvor mange grønne bp-kompositflasker viking gas har på-
fyldt, men at det under henvisning til viking gas´ meget lille markedsandel og
relativt kortvarige tilstedeværelse på markedet må antages, at omfanget af ud-
nyttelsen har været beskedent. videre er det ved udmålingen tillagt vægt, at der
ikke under sagen er fremkommet oplysninger om størrelsen af en eventuel li-
censprocent.
sagsomkostninger fastsættes til i alt 34.500 kr., hvoraf sagsomkostninger i fo-
gedretten udgør 10.000 kr. og udgifterne til advokatbistand og retsafgift i sø- og
handelsretten udgør henholdsvis 20.000 kr. og 4.500 kr.
                                thi kendes for ret:
det af fogedretten i viborg i kendelse af 6. december 2005 i sag fs 2-1934/2005
nedlagte forbud stadfæstes.
det forbydes viking gas a/s at gøre erhvervsmæssig brug af det af bp gas a/s
tilkommende varemærke ved at påfylde kompositflasker som beskrevet i vare-
mærkeregistrering va 2002 03704 med flaskegas med henblik på markedsføring
eller salg heraf uden rettighedshaverens samtykke.
det forbydes viking gas a/s at gøre erhvervsmæssig brug af bg gas a/s´ va-
remærker ved at påfylde bp gas a/s´ kompositflaske med flaskegas, med hen-
blik på markedsføring eller salg heraf uden rettighedshaverens samtykke.
                                        - 16 -
det forbydes viking gas a/s at gøre erhvervsmæssig brug af bp gas a/s´ vare-
mærker ved at markedsføre og sælge bp gas a/s´ kompositflasker påført viking
gas thorsø aps´ og/eller viking gas a/s´ navn eller mærke uden rettighedsha-
verens samtykke.
inden 14 dage skal viking gas a/s betale 75.000 kr. til bp gas a/s med proces-
rente fra den 16. december 2005.
inden for samme frist skal viking gas a/s i sagsomkostninger til bp gas a/s be-
tale 30.000 kr. samt retsafgift med 4.500 kr.
otto raben                      mette christensen                   willy goldby
                                         (sign.)
                                      ___ ___ ___
                           udskriftens rigtighed bekræftes
                           p.j.v. sø- og handelsretten, den