text:
                                            dom
afsagt den 19. november 2015 af vestre landsrets 6. afdeling (dommerne hanne kildal, erik
p. bentzen og helle krogager rasmussen (kst.)) i ankesag
v.l. b–0424–14
jyske bank a/s
(advokat philip baruch, københavn)
mod
a/b engskoven
(advokat thomas schioldan sørensen, aarhus)
retten i viborg har den 12. februar 2014 afsagt dom i 1. instans (rettens nr. bs 1-967/2012).
påstande
for landsretten har appellanten, jyske bank a/s, påstået frifindelse.
indstævnte, a/b engskoven, har gentaget sin principale og sin mere subsidiære påstand for
byretten. subsidiært har a/b engskoven påstået, at jyske bank a/s skal anerkende, at den
indgåede aftale om renteswap med tilknyttet serviceaftale er uforbindende for a/b eng-
skoven. mest subsidiært har a/b engskoven påstået, at jyske bank a/s skal betale erstatning
til a/b engskoven, hvilken erstatningspåstand kan opgøres til 19.768.626 kr. med tillæg af
procesrente af 16.858.359,66 kr. fra sagens anlæg og af 2.910.266,40 kr. fra den 20. oktober
2015.
a/b engskoven har under hovedforhandlingen for landsretten forhøjet erstatningskravet fra
16.858.359,66 kr. til 19.768.626 kr.
påstanden er opgjort til summen af a/b engskovens nettobetalinger til jyske bank a/s i
henhold til renteswappen i perioden 2007-2014 med tillæg af renteswappens negative mar-
                                             - 2 -
kedsværdi pr. 16. oktober 2015. nettobetalingerne er opgjort til 4.486.491 kr. og den negative
markedsværdi til 15.282.135 kr.
ved hovedforhandlingens start gentog a/b engskoven sin mest subsidiære påstand. beløbet
heri på 16.858.359,66 kr. er opgjort som andelsboligforeningens nettobetalinger i perioden
2007-2011 på 1.305.052,24 kr. med tillæg af renteswappens negative markedsværdi pr. 11.
juni 2012 på 15.553.307,42 kr.
a/b engskoven har også haft fri proces for landsretten.
supplerende sagsfremstilling
ved e-mail af 30. oktober 2006 fra rasmus søby nielsen til advokat arne jensen rykkede
rasmus søby nielsen advokaten for svar på, dels om han havde kontaktet kommunen om
muligheden for fuld afdragsfrihed på kreditforeningslånene, dels om der var mulighed for et
større indskud hos ”boligstyrelsen”.
ved e-mail af 27. juni 2007 anmodede a/b engskovens revisor, søren knudsen, andels-
boligforeningen om at oplyse værdien af renteswappen pr. 31. december 2006. oplysningen
skulle bruges til beregning af andelskronen efter valuarprincippet.
ved e-mail af samme dato fra klaus pape, jyske bank a/s, til revisoren fremsendte klaus
pape en markedsværdiopgørelse pr. 26. juni 2007. i opgørelsen var renteswappens mar-
kedsværdi oplyst til 3.269.198 kr.
af årsopgørelser af 31. december 2007, 31. december 2008 og 31. december 2009 fra jyske
bank a/s fremgår, at renteswappens markedsværdi pr. disse datoer var henholdsvis 2.931.706
kr., -4.281.874,92 kr. og -1.989.391,81 kr. årsopgørelserne blev fremsendt til a/b
engskoven.
af brev af 24. august 2010 fra jyske bank a/s til a/b engskoven fremgår, at der den 17.
august 2010 blev afholdt et møde i banken mellem repræsentanter fra andelsboligforeningen
og banken. om baggrunden for mødet er anført, at det kom i stand på bankens foranledning i
                                               - 3 -
forbindelse med renteswapaftalen, og fordi serviceaftalens røde lys var blevet aktiveret som
følge af den seneste tids markante rentefald. ved brevet anmodede banken
andelsboligforeningen om at bekræfte bl.a., at det blev aftalt på mødet, at renteswappen på
andelsboligforeningens anmodning skulle videreføres, selvom grænsen for ”rødt lys” var
overskredet. andelsboligforeningen skulle endvidere bekræfte, at den var bekendt med det
urealiserede tabs størrelse, og at renteswappens markedsværdi kunne udvikle sig yderligere
negativt og få yderligere negativ indflydelse på andelsboligforeningens kapitalforhold.
ved brev af 3. november 2010 fra lund poulsen til jyske bank a/s meddelte lund poulsen
på andelsboligforeningens vegne bl.a., at fremtidige betalinger på grund af den verserende sag
ville ske under protest.
af et notat om konveksitet af 13. juni 2014 fra jyske bank a/s fremgår følgende om ren-
teswappens markedsværdi:
               ”…
               forudsætninger:
               den konveksitetsjusterede beregning er lavet i vores eget beregnings- og
               positionsstyringsystem front arena. systemet kan håndtere den konveksi-
               tetsjusterede beregning på nye swaps, men på en gammel swap er vi nødsaget
               til at lave manuelle korrektioner, hvor rentekurven ”skubbes”. det betyder, at
               beregningen er behæftet med en vis usikkerhed som følge af:
                    • udsving inden for dagen
                        vi henter historiske lukkepriser for handelsdagen 24.03.2006, men
                        inden for dagen svinger renterne. renten kan sagtens svinge 0,05%-
                        point (5 basispunkter), hvilket betyder et udsving på + / - 250.000 kr. i
                        markedsværdien på den konkrete swapaftale.
               …
                    •   marginal
                        jyske bank har lagt 0,15%-point til den beregnede pris baseret på
                        swapmarkedet. marginalen skal dække jyske banks forbrug af kapital,
                        finansiering af evt. negativ markedsværdi samt betaling for, at kundens
                        swap ikke kan afdækkes direkte i markedet.
               …
               beregningen – konveksistetsjusteret
               rentefal 24.03. 50 bp            100     150 bp     200 bp    250 bp     300 bp
               d             2006                bp
                                                 - 4 -
                 markeds           -         -        -         -          -          -       -
                 værdi       801.6     3.564.    6.716.   10.319.   14.442.   19.169.   24.598.
                 incl.           65       521       779       107       416       686       127
                 værdi af
                 marginal
                 markeds           -         -        -         -          -          -       -
                 værdi       64.78     2.722.    5.754.   9.216.2   13.177.   17.715.   22.924.
                 excl.            0       961       154        92       016       451       292
                 værdi af
                 marginal
                 rentesti   24.03.     50 bp      100     150 bp    200 bp    250 bp    300 bp
                 gning      2006                   bp
                 markeds           -   1.623.    3.756.   5.634.5   7.291.1   8.754.4   10.048.
                 værdi       801.6        803       444        66        04         19     964
                 incl.           65
                 værdi af
                 marginal
                 markeds           -   2.270.    4.324.   6.133.8   7.730.9   9.142.4   10.391.
                 værdi       64.78        018       029        41        64         99     849
                 excl.            0
                 værdi af
                 marginal
                 …”
ved brev af 14. november 2014 fra jyske bank a/s’ advokat til a/b engskovens advokat
gentog bankens advokat et tilbud om at omlægge renteswappen til en swap med afvikling.
tilbuddet var tidligere omtalt i replikken for landsretten. formålet med omlægningen var at
udligne asymmetrien mellem renteswappens hovedstol og restgælden på de underliggende
lån. banken vurderede, at den negative markedsværdi ved en omlægning af renteswappen
ville falde fra cirka 14,2 mio. kr. til cirka 9,7 mio. kr. banken frafaldt samtidig at
tvangsrealisere swappen i henhold serviceaftalens bestemmelser om rød og gul risikogrænse,
men fastholdt i øvrigt retten til at gøre misligholdelsesbeføjelser gældende. i ankereplikken
havde banken derudover tilbudt at betale en eventuel renteforskel i andelsboligforeningens
disfavør mellem cibor-renten og den variable rente på de underliggende kreditforeningslån.
andelsboligforeningen har afslået tilbuddene.
der er for landsretten yderligere fremlagt kontoudtog fra a/b engskovens realisationskonto.
kontoudtogene indeholder oplysning om renteswappens markedsværdi i perioden 30. marts
2006 – 9. juni 2010. kontoudtogene er adresseret til a/b engskoven.
                                              - 5 -
af finansrådets responsum nr. fr- 6/2015 af 19. maj 2015, som er indhentet til brug for
landsrettens behandling af sagen, fremgår:
               ”…
               det skal understreges, at finansrådets besvarelse omhandler, hvad der kan
               anses for sædvanlig pengeinstitutpraksis, og ikke hvad der er ”god skik”.
               ____________________________________________________________
               spørgetema
               1. var der i 2006 kutyme for, at en bank rådgav en konveksitet i forbindelse
                  med indgåelse af swapaftaler?
                  finansrådets svar:
                  se svar til spørgsmål 3.
               2. hvis spørgsmålet besvares bekræftende, bedes responsumudvalget nærmere
                  redegøre for, hvad en sådan kutyme indebar i relation til rådgivningens
                  omfang.
                  finansrådets svar:
                  se svar til spørgsmål 3.
               3. såfremt det forudsættes, at pengeinstituttets rådgiver var bekendt med, at
                  markedsværdien på en renteswap ville udvikle sig skævt/asymmetrisk til
                  økonomisk ulempe for kunden i medfør af sagens bilag h, hvorved forstås,
                  at markedsværdiens stigning ved en rentestigning på eksempelvis 1 pct.
                  udgør et forholdsvis beskedent beløb i kr./øre, mens markedsværdiens fald
                  ved et rentefald på 1 pct. udgør et markant større beløb i kr./øre, bedes det
                  oplyst, om det i 2006 var sædvanligt for et pengeinstitut at undlade at oplyse
                  om skævheden/asymmetrien.
                  finansrådets svar:
                  fælles svar for spørgsmål 1, 2 og 3:
                  der kan ikke påvises en sædvanlig pengeinstitutpraksis om, at banker
                  rådgav om konveksitet eller om skævhed/asymmetri i markedsværdiud-
                  viklingen i forbindelse med indgåelse af swapaftaler i 2006.
                  i relation til spørgsmål 3 bemærkes, at det er uden betydning for svaret,
                  hvorvidt rådgiver var bekendt med markedsværdiudviklingen, da det ikke
                  var muligt at forudse udviklingen af markedsværdien på en renteswap. ved
                  besvarelse af dette spørgsmål er det lagt til grund, at det, der ønskes svar på,
                  er, at hvis rådgiveren var bekendt med, at der var forskel på, hvordan
                  markedsværdien ville udvikle sig i tilfælde af et eventuelt fremtidigt
                  rentefald på 1 pct., og på hvordan markedsværdien ville udvikle sig i
                  tilfælde af en eventuelt fremtidig rentestigning på 1 pct., ville det så være
                               - 6 -
   sædvanlig pengeinstitutpraksis at undlade at oplyse herom i en sag som den
   foreliggende.
4. responsumudvalget bedes oplyse, om det måtte anses for sædvanlig pen-
   geinstitutpraksis i 2006, at et pengeinstitut i forbindelse med rådgivning om
   en fastrenteswap undlader at oplyse, at banken beregner en marginal på
   eksempelvis 0,15 pct.-point tillagt markedsprisen (interbankrenten)?
   finansrådets svar:
   det var i 2006 sædvanlig pengeinstitutpraksis ikke at oplyse om tillæg til
   markedsprisen (interbankrenten) i forbindelse med rådgivning om
   fastrenteswaps. det var sædvanligt, at kunden fik oplysning om den ren-
   tesats, kunden skulle betale, og de løbende betalinger det påhvilede kunden
   at betale og modtage i aftalens løbetid.
5. responsumudvalget bedes på baggrund af sagens bilag 4, side 2, oplyse, om
   det må anses for sædvanlig pengeinstitutpraksis, at et pengeinstitut i
   forbindelse med en renteswap opkræver en rentemarginal, når det i han-
   delsbekræftelsen er anført ”rentetillæg/-fradrag: ingen”.
   finansrådets svar:
   det er sædvanlig pengeinstitutpraksis, at banker som indtjening kræver en
   rentemarginal ved indgåelse af swapforretninger.
6. såfremt det forudsættes, at et pengeinstitut anbefaler en fastrenteswap til en
   andelsboligforening med en stående hovedstol, der overstiger hovedstolen
   på de underliggende lån, hvormed bankkunden betaler rente på grundlag af
   en hovedstol, der er større end hovedstolen på det underliggende lån, bedes
   det oplyst, om dette må anses for sædvanlig pengeinstitutpraksis, når
   kunden ønsker en rentesikring.
   finansrådets svar:
   der kan ikke påvises sædvanlig pengeinstitutpraksis. som udgangspunkt vil
   banken risikoafdække det underliggende lån. der kan dog være situationer,
   hvor renteafdækning på et fremtidigt tidspunkt afviger fra det aktuelle
   lånetilsagn, eksempelvis såfremt kunden har ønsket at afdække et forventet
   fremtidigt finansieringsbehov, der overstiger beløb eller horisont for den
   aktuelle finansiering.
7. såfremt det forudsættes, at den som sagens bilag 5 fremlagte ”serviceaftale”
   først blev modtaget til underskrift cirka 3 måneder efter indgåelse af en
   bagvedliggende renteswap, bedes det oplyst, om denne fremgangsmåde er i
   overensstemmelser med sædvanlig pengeinstitutpraksis.
   finansrådets svar:
   det er sædvanlig pengeinstitutpraksis at sikre, at kunden er bekendt med
   relevante aftalevilkår ved aftalens indgåelse.”
                                               - 7 -
a/b engskoven har for landsretten fremlagt eksempler på andre pengeinstitutters præsen-
tationsmateriale vedrørende renteswapaftaler. en del af præsentationsmaterialet er fra 2006-
2008 og indeholder konveksitetsberegninger. der er endvidere fremlagt udateret præ-
sentationsmateriale.
jyske bank a/s har beregnet de økonomiske konsekvenser for a/b engskoven, såfremt
andelsboligforeningen i stedet for indgåelsen af renteswappen havde optaget et 30 årigt
fastforrentet kreditforeningslån med delvis afdragsfrihed. meromkostningerne er beregnet til
2.162.972 kr.
forklaringer
charlotte donald hvid, erik frandsen, klaus pape, lund poulsen og rasmus søby nielsen
har afgivet supplerende forklaring for landsretten. der er endvidere afgivet forklaring af peter
meldahl kristoffersen.
charlotte donald hvid har supplerende forklaret, at jyske bank a/s ikke generelt kontaktede
andelsboligforeninger om renteswaps. der var en dialog mellem parterne om den stigende
rente, og hvad der kunne gøres. på mødet den 14. marts 2006 forelå et lånetilbud fra lr
realkredit a/s. lånetilbuddet blev anvendt som udgangspunkt for mødet. tilbuddet angik to
lån, hvoraf det ene var fastforrentet, og det andet var med en variabel rente. det ene lån var
afdragsfrit. det fastforrentede lån skulle ændres til et lån med variabel rente, for at
renteswappen kunne give mening. i 2006 var hun rådgiver for 5-10 andelsboligforeninger.
hun husker mødet den 14. marts 2006, fordi andelsboligforeningens repræsentanter var meget
aktive. det var navnlig rasmus søby nielsen, der stillede mange spørgsmål og var meget
aktiv under mødet. det var banken ikke vant til. det virkede som om, at rasmus søby
nielsen havde sat sig ind i tingene inden mødet, hvilket var positivt. rasmus søby nielsen
spurgte bl.a., om renteswappens løbetid kunne være kortere eller længere end løbetiden på de
underliggende lån. han gik også op til en flipover og stillede spørgsmål til de udarbejdede
grafer. de andre deltagere fra andelsboligforeningen var mere lyttende og stillede ikke mange
spørgsmål, men det var hendes opfattelse, at de forstod tingenes sammenhæng. banken
lovede ikke andelsboligforeningen en fast boligafgift. det kunne banken heller ikke, idet
boligafgiften indeholder mange variable udgifter, som banken ikke har indflydelse på. banken
                                               - 8 -
kan alene sikre renten på lånene. hun blev ikke kontaktet af andelsboligforeningen, da
boligafgiften steg. hun er uddannet bankrådgiver, og har derudover en hd i regnskab. hun
deltog i mødet med andelsboligforeningen som erhvervsrådgiver, men hun rådgav ikke om
renteswappen. hun kendte produktet og de overordnede regler herom. hun kan ikke huske,
hvor mange aftaler om renteswaps hun havde været med til at indgå frem til marts 2006. det
var måske 10. hun kan heller ikke huske, om hun havde været med til at indgå andre aftaler
om 30 årige renteswaps eller aftaler om stående swaps. der kunne indgås en aftale, hvor
hovedstolen på renteswappen blev nedskrevet i overensstemmelse med hovedstolen på det
underliggende lån. hun ved ikke, om der kan være symmetri mellem rente og markedsværdi.
det var derfor, hun svarede i byretten, at hun ikke ved, om der var lagt op til dette. side 14 i
præsentationsmaterialet indeholder finansrådgiverens beregninger af markedsværdien. det lå
uden for hendes område at lave disse beregninger. i 2006 kendte hun ikke til asymmetrien i
markedsværdien. hun blev først bekendt med denne, da det blev normalt at rådgive herom. på
et tidspunkt blev det et lovkrav, at der skulle rådgives om asymmetrien. hun har ikke arbejdet
som erhvervsrådgiver i de sidste 5 år. i dag arbejder hun i bankens kreditafdeling.
i præsentationsmaterialet er omtalt en 30 årig renteswap, fordi det foreliggende lånetilbud
angik 30 årige lån. derudover ønskede banken at vise, at der kan være store udsving i mar-
kedsværdien ved 30 årige swaps. bankens forslag var alene et udgangspunkt. det kunne gøres
på mange andre måder, og det blev også tilkendegivet på mødet. andelsboligforeningen
havde fokus på, at der ikke skulle betales dobbelt husleje, hvilket ville være tilfældet, hvis
lånene blev hjemtaget i marts 2006. en del af den rente, som andelsboligforeningen skulle
betale, indeholdt bankens fortjeneste. på mødet i marts 2006 spurgte rasmus søby nielsen
ind til bankens fortjeneste. hun eller erik frandsen svarede, at fortjenesten lå i niveauet 0,15-
0,20 %. andelsboligforeningens risikovillighed blev også drøftet på mødet.
andelsboligforeningen ville gøre, hvad der var muligt for at sikre renten. hun vurderede, at
andelsboligforeningens risikovillighed lå mellem lav og moderat. rasmus søby nielsen
virkede mere risikovillig end de andre deltagere fra andelsboligforeningen og spurgte bl.a.,
om der kunne aftales en swap med en hovedstol, der var større end de underliggende lån. hun
fik indtryk af, at andelsboligforeningen efterfølgende skulle drøfte, hvilken risiko foreningen
ville påtage sig. da renteswapaftalen blev indgået, forelå der kun lånetilbud. hun ved ikke,
hvorfor swappens hovedstol skulle være stående. den mulighed havde ikke været drøftet på
mødet den 14. marts 2006. andelsboligforeningen så først serviceaftalen, da den blev sendt til
                                              - 9 -
bestyrelsens underskrift. aftalen var ikke fremlagt på mødet, fordi den først kunne
udfærdiges, når renteswapaftalen var på plads. risikobeløbet på 9.100.000 kr. i serviceaftalen
blev beregnet af finansrådgiveren. vilkårene i aftalen blev ikke gennemgået i detaljer med
andelsboligforeningens bestyrelse. hun kan ikke huske, hvordan kopien af aftalen blev
underskrevet af bestyrelsen, efter det originale dokument var blevet væk. realkreditlånene
blev først optaget og tinglyst, da byggeriet var færdigt i foråret 2007. det var hende og en
kollega, vistnok helle rosenbæk, der bistod andelsboligforeningen med at optage lånene. de
modtog lånetilbuddene den 28. november 2006 og stod for ekspeditionen af dem. på dette
tidspunkt var renteswapaftalen på plads, og de rådgav derfor ikke andelsboligforeningen
yderligere. da lånene blev hjemtaget, vidste hun, at andelsboligforeningen over tid ville
komme til at betale rente af et beløb, som ikke modsvarede restgælden på de underliggende
lån. i dag kan hun godt se, at det nok ikke var fornuftigt at indgå en aftale, der indebar dette,
men i 2006 havde andelsboligforeningen et andet ønske og en forståelse for, at der altid ville
være en gæld. på mødet havde andelsboligforeningen bl.a. også nævnt, at der måske på sigt
skulle bygges garager. i de forslag, der er beskrevet i præsentationsmaterialet på side 11 og
12, er den rente, som andelsboligforeningen skulle betale til banken, afhængig af, om
hovedstolen på swappen skulle reduceres eller ikke. hun kan ikke sige, om det står
udtrykkeligt i præsentationsmaterialet. den stigning, hun har henvist til i sin e-mail af 12.
januar 2007, er en stigning i renten. en stigende rente ville belaste boligafgiften. ændringer i
cibor har ikke indvirkning på boligafgiften, når parterne bytter renter. hun vil tro, at en
renteswap kan få betydning for salget af andelene, men hun kan ikke huske, om det blev
drøftet på mødet i marts 2006. det vigtige for andelsboligforeningen var den værdi, swappen
havde for dem, mens de boede der. opgørelsen af markedsværdien pr. 26. juni 2007 kunne
printes fra bankens system og udleveres til kunden, hvis kunden ønskede en opgørelse.
kontoudtogene fra realisationskontoen blev genereret automatisk og sendt til
andelsboligforeningen. hun ved ikke, om de blev sendt med almindelig post eller elektronisk.
andelsboligforeningen har ikke kontaktet hende angående ændringer i markedsværdien.
erik frandsen har supplerende forklaret, at han fratrådte sin stilling i jyske bank a/s i
september 2011. i dag har han ingen arbejdsmæssig tilknytning til banken. i 2006 deltog han
som finansrådgiver i omkring 75-100 møder vedrørende renteswaps. det var vigtigt for ham
at gøre opmærksom på, at markedsværdien af swappen kunne blive negativ, hvis renten faldt.
i 2006 forventede alle en rentestigning, og der var ingen, der dengang kunne forestille sig, at
                                              - 10 -
renten ville falde, som den gjorde. rasmus søby nielsen havde sat sig grundigt ind i tingene
inden mødet den 14. marts 2006 og spurgte bl.a. ind til værdiudvikling og renteforskel. det
var ikke forventeligt. vidnet blev ”paf”, da rasmus søby nielsen gik til flipoveren og
begyndte at ”tegne og fortælle” om det, vidnet havde forklaret om. det havde han aldrig
oplevet før. han var indkaldt som rådgiver og skulle alene præsentere muligheden for at sikre
renten. det var ikke muligt at fastlægge en boligafgift i 30 år. det var der ingen, der kunne.
han er helt sikker på, at rasmus søby nielsen forstod rådgivningen. han kan være lidt i tvivl,
om de andre deltagere også forstod det, idet det var rasmus søby nielsen, der førte ordet.
han gik dog ud fra, at de havde forstået det, når de valgte en anden løsning end den
foreslåede. mødet varede 1-1½ time. den løsning, andelsboligforeningen valgte, var egnet for
foreningen, men det undrede ham, at foreningen valgte den, da det ikke var den løsning, der
var blevet præsenteret af ham og drøftet på mødet den 14. marts 2006. han skrev e-mailen af
24. marts 2006 til rasmus søby nielsen, fordi aftalen drejede sig om et stort beløb, og fordi
andelsboligforeningen valgte en anden løsning, end den der var blevet drøftet på mødet. han
ville være sikker på, at andelsboligforeningen forstod, at det var en 30 årig stående renteswap.
han tror, at andelsboligforeningen ønskede rentesikringen i hele perioden, fordi foreningen
forventede at få tilladelse til at omlægge begge lån til afdragsfrie lån. det kunne også give
mening, hvis andelsboligforeningen havde et ønske om at gå ud af renteswappen på et
tidspunkt, hvor renten og dermed markedsværdien var steget meget. andelsboligforeningen
havde valgt, hvilken aftale den ville indgå, og bortset fra hans e-mail af 24. marts 2006 blev
foreningens valg derfor ikke drøftet yderligere. han forholdt sig ikke til, om aftalen gav
mening, for han havde rådgivet tilbundsgående om produktet. han havde ikke opfattelsen af,
at andelsboligforeningen havde behov for mere rådgivning. da han havde sendt mailen, talte
han med rasmus søby nielsen for at få klarlagt, hvornår cibor-renten skulle fastsættes. han
kan ikke huske, om han sagde til rasmus søby nielsen, hvad denne skulle skrive i sin e-mail
af 24. marts 2006 til banken, men det er muligt. han dikterede dog normalt ikke indholdet af
kundernes e-mails. det var hans opfattelse, at rasmus søby nielsen fuldt ud forstod, hvad
aftalen gik ud på. han havde holdt mange møder om swaps inden den 14. marts 2006, men
han kan særligt huske mødet med andelsboligforeningen, fordi han ikke tidligere havde holdt
et møde, hvor kunden havde været så aktiv, som rasmus søby nielsen var.
han begyndte at arbejde med finansielle produkter omkring 1981 og begyndte at rådgive om
renteswaps omkring 2003. inden da havde han deltaget i kurser om renteswaps. han er ikke
                                             - 11 -
bekendt med de konveksitetsberegninger, der fremgår af jyske bank a/s’ notat af 13. juni
2014. på mødet den 14. marts 2006 vidste han, at markedsværdien fra første dag ville være
negativ, men han kendte ikke beløbet eller niveauet. på mødet gennemgik han de beregninger
af markedsværdien, som var sædvanlige at gennemgå på det tidspunkt. han mener ikke, at
omkostningerne ved swapaftalen blev drøftet. på mødet vidste han ikke, at der forelå et
lånetilbud med en fast rente. der forelå derimod et tilbud med en variabel rente, som
charlotte hvid havde indhentet. han havde drøftet tilbuddet med hende inden mødet. hun
havde også oplyst, at andelsboligforeningen ikke ønskede et fastforrentet lån, fordi
andelshaverne ikke ville betale dobbelt husleje. på mødet drøftede de andelsboligforeningens
risikovillighed. den 30 årige renteswapaftale, som parterne har indgået, har en højere risiko
end en kontrakt med en kortere løbetid. det blev der tydeligt gjort opmærksom på under
mødet. det var ham, der foreslog en renteswap med en 30 årig løbetid, men han anbefalede
det ikke. forslaget i præsentationsmaterialet var udarbejdet ud fra de oplysninger, han havde
modtaget forud for mødet om andelsboligforeningens ønsker. han ved ikke, hvilke
opgørelsesprincipper og forudsætninger der er henvist til i serviceaftalen. han kan ikke huske,
om serviceaftalen sædvanligvis var til stede på rådgivningsmøderne. han havde ikke noget
med sagen at gøre, efter aftalen om renteswappen var indgået. den variable rente i en swap
kan få betydning for boligafgiften. det var ikke boligafgiften, der skulle lægges fast, men
derimod renten. grafen på side 13 i præsentationsmaterialet viser, at risikoen øges, hvis
løbetiden er lang. på mødet blev rentefølsomhed ved forskellige løbetider drøftet, men det
fremgår ikke af plancherne.
klaus pape har supplerende forklaret, at det var rasmus søby nielsen og christian madsen,
der førte ordet på mødet med jyske bank a/s den 9. november 2009. de var ”oppe at køre”.
de mente ikke, at kopien af serviceaftalen var underskrevet af foreningen, og de virkede sikre
på, at de havde fanget banken i en fejl. der blev ikke udtrykt utilfredshed med andet end
serviceaftalen. han redegjorde for udviklingen i renteswappens markedsværdi og oplyste, at
den på daværende tidspunkt var negativ med cirka 1,1 mio. kr. på advokatens forespørgsel
oplyste han, at markedsværdien tidligere havde været negativ med cirka 6 mio. kr. advokaten
spurgte ikke i øvrigt ind til renteswappen. rasmus søby nielsen og christian madsen var
ikke interesseret i at gennemgå materialet om markedsværdien og udtrykte, at de havde styr
på renteswappen. på vidnets forespørgsel oplyste rasmus søby nielsen, at foreningen havde
drøftet at lukke aftalen ned, da markedsværdien var positiv i 2008, men at der ikke var
                                              - 12 -
enighed i foreningen om at gøre det. vidnet oplyste, at foreningen kunne lukke swappen ned
mod at betale 1,1 mio. kr., men christian madsen sagde, at det var de ikke interesserede i, når
markedsværdien var negativ. han tror, at andelsboligforeningen var særligt interesseret i
serviceaftalen, fordi foreningen var bange for, at jyske bank a/s ville lukke swappen ned. i
november 2009 vidste han, at der var en asymmetri i swappens markedsværdi. han mener
ikke, at han oplyste det på mødet. han overvejede heller ikke at oplyse det, fordi han blev
afbrudt af rasmus søby nielsen og christian madsen, da han talte om markedsværdien. efter
mødet i november 2009 noterede han sig, at hovedstolen på renteswappen var højere end
restgælden på de underliggende lån. det kunne give mening at aftale en stående swap, hvis
foreningen havde planer om at opnå fuld afdragsfrihed eller bygge til.
lund poulsen har supplerende forklaret, at han fandt bankens præsentationsmateriale i et
ringbindslignende chartek. siderne var ikke hæftet sammen, men de var sat sammen med en
klemme. under sagen har han arbejdet intenst sammen med rasmus søby nielsen. det er
hans opfattelse, at rasmus søby nielsens viden om bankprodukter ligger under det normale.
det var bestyrelsen, der holdt møde med jyske bank a/s den 14. marts 2006. efter mødet
blev der indkaldt til et beboermøde. på mødet fortalte rasmus søby nielsen og de andre
bestyrelsesmedlemmer om det, de havde fået at vide på mødet med banken. bestyrelsen sagde
klart, at hvis de indgik renteswapaftalen, så var boligafgiften fast i 30 år. det tiltalte mange,
og det blev derfor besluttet at indgå aftalen. han så ikke præsentationsmaterialet, inden de traf
beslutningen om renteswappen. på beboermødet blev det drøftet, at renteswappens hovedstol
skulle være 30 mio. kr., så den svarede til hovedstolen på kreditforeningslånene. de endelige
lånetilbud fra november 2006 blev ikke drøftet på en generalforsamling eller et beboermøde.
andelsboligforeningen havde ingen rådgivere bortset fra banken. han tog det som en
selvfølge, at der var symmetri mellem hovedstolen på renteswappen og restgælden på de
underliggende lån. han deltog i generalforsamlingen den 4. april 2008, hvor årsregnskabet for
2007 blev aflagt. renteswapaftalen blev drøftet. der var ikke noget, der pegede på, at der var
noget galt, idet markedsværdien var positiv. han stemte dog for, at foreningen skulle lukke
swappen ned. markedsværdien var pludselig steget meget, og han kunne derfor regne ud, at
det lige så pludseligt kunne gå den anden vej. han fik opbakning af 2 andre andelshavere,
men de var i mindretal. bestyrelsen talte for at fastholde aftalen. drøftelserne varede 15-20
minutter. på generalforsamlingen i april 2009 var der en voldsom røre om renteswappens
udvikling, og det blev besluttet, at bestyrelsen skulle rette henvendelse til banken. den 9.
                                              - 13 -
november 2009 var andelsboligforeningen til møde med jyske bank a/s.
andelsboligforeningen havde cirka 2 måneder tidligere holdt et møde med advokat hans
henriksen. vidnet deltog i mødet hos advokaten, men ikke i mødet med banken. advokaten
gav udtryk for, at han ikke kendte til renteswaps og afviste at rådgive om dem. dagsordnen
for mødet med banken var renteswappens markedsværdi og serviceaftalen.
andelsboligforeningen ville forsøge at få banken til at ændre forholdene, så foreningen fortsat
kunne eksistere. han indgav en klage til jyske bank a/s den 31. marts 2010. på det tidspunkt
var andelsboligforeningen ikke repræsenteret af en advokat. inden han indgav klagen, havde
bestyrelsen fortalt, at banken ikke havde henvendt sig efter mødet i november 2009. banken
reagerede ikke på hans klage. da han indgav klagen til pengeinstitutankenævnet den 14. maj
2010, havde han fortsat ikke hørt fra banken. han mener ikke, at han på daværende tidspunkt
havde konstateret, at der var forskel på renteswappens hovedstol og restgælden på
kreditforeningslånene. han klagede, fordi boligafgiften var steget voldsomt. han blev først
bekendt med konveksiteten, da han fik kontakt til andelsboligforeningens nuværende advokat.
hvis han havde kendt til denne asymmetri, ville han ikke have stemt for renteswapaftalen. det
ville han heller ikke, hvis han havde vidst, at hovedstolen på renteswappen med tiden ville
blive større end restgælden på de underliggende lån. andelsboligforeningen havde den lavest
mulige risikovillighed. renteswappen har indvirkning på boligafgiften. udgifterne på lånet og
på renteswappen bliver større, når nettorenten bliver større på grund af rentefald. rasmus
søby nielsen blev ikke genvalgt som bestyrelsesformand, fordi der på grund af renteswappen
ikke længere var tillid til ham. der blev afholdt en mistillidsafstemning vedrørende rasmus
søby nielsens formandskab på den ekstraordinære generalforsamling den 14. juni 2007, fordi
den øvrige bestyrelse ikke kunne samarbejde med ham. derudover var det opfattelsen, at
renteswappen ikke var den bedste idé. han har ikke set brevet af 24. august 2010 fra jyske
bank a/s, men rasmus søby nielsen og christian madsen fortalte, at mødet med jyske bank
a/s var endt med ingenting. andelsboligforeningen havde ønsket, at banken skulle opgive at
få yderligere sikkerhed. da han blev ordførende andelshaver for andelsboligforeningen,
sendte han brevet af 3. november 2010 til banken for at udvise rettidig omhu. der er ingen i
andelsboligforeningen, der har kendskab til kontoudtogene vedrørende realisationskontoen.
rasmus søby nielsen har supplerende forklaret, at han hørte om renteswappen første gang, da
han modtog peter refstrups mail om mødet i banken den 14. marts 2006. på mødet gav
andelsboligforeningens repræsentanter udtryk for, at foreningen ville gå med ”livrem og
                                              - 14 -
seler”. han stillede kun generelle spørgsmål og var mest interesseret i at sikre en fast bo-
ligafgift. han gik ikke op til flipoveren. banken lovede en fast boligafgift, hvis foreningen
indgik renteswapaftalen. der var tillid til bankens rådgivning. han havde ikke forstand på
renteswappens struktur eller tekniske egenskaber og spurgte derfor ikke ind til det. banken
rådgav om muligheden for at optage 2 f1 lån, et med afdrag og et uden. erik frandsen og
charlotte hvid anbefalede et 30 årigt lån for at sikre en fast boligafgift i 30 år. de blev stillet
en fast ydelse i udsigt. banken kunne ikke garantere de udgifter, der indgår i boligafgiften, og
som andelsboligforeningen er ansvarlig for. udgifterne til en retssag på 179.000 kr., som
foreningen var blevet pålagt at betale, påvirkede boligafgiften minimalt. det samme er
tilfældet for de andre udgifter, som andelsboligforeningen er ansvarlig for. han forstod ikke,
hvad det betød, når der stod ”billigere rente ca. 0,18 % …” på side 17 i
præsentationsmaterialet. han forstod heller ikke, hvad det betød at indfri noget til kurs 100, at
”rentebytte bygger på renteforskelle…”, eller hvad det var for en risiko, der var omtalt i den
sammenhæng. han hæftede sig kun ved, at andelsboligforeningen kunne opnå en billigere
boligafgift. på mødet spurgte banken, hvilken risiko andelsboligforeningen var villig til at
påtage sig. bestyrelsen svarede, at risikoen skulle være så lille som muligt. efter mødet med
banken blev der holdt et beboermøde i andelsboligforeningen. det var ikke på tale, at nogen
fra banken skulle deltage i mødet. erik frandsen sagde, at bestyrelsen lige så godt selv kunne
fremlægge forslaget for de øvrige andelshavere, da det kun var et spørgsmål om at sikre
boligafgiften. bestyrelsen skulle bare sige, at der var sikret en fast boligafgift i 30 år. erik
frandsen sagde også, at det ville være formålsløst, hvis foreningen rettede henvendelse til en
revisor eller advokat, fordi de nok ikke havde kendskab til renteswaps. efter beboermødet
kontaktede han charlotte hvid og sagde, at andelsboligforeningen ønskede at indgå en aftale
som den, der var blevet præsenteret på mødet den 14. marts 2006. charlotte hvid sagde, at
hun ville give beskeden videre til erik frandsen. da han modtog erik frandsens e-mail af 24.
marts 2006, havde han en klar forventning om, at det, der blev aftalt, var i overensstemmelse
med det, der var blevet præsenteret af banken og drøftet på mødet den 14. marts 2006. efter
han havde modtaget e-mailen, ringede erik frandsen. det var erik frandsen, der dikterede
indholdet af vidnets mail af 24. marts 2006 til ham. banken nævnte ikke, at der ville være
forskel på renteswappens hovedstol og restgælden på de underliggende lån. han mener, at det
stod i præsentationsmaterialet, at renteswappen var gratis for andelsboligforeningen. det blev
ikke oplyst, at der var en rentemarginal på 0,15 %, eller at markedsværdien straks ville være
negativ med cirka 800.000 kr. han ville ikke have stemt for at indgå aftalen, hvis han havde
                                               - 15 -
vidst, at markedsværdien fra første dag var negativ. serviceaftalen blev ikke nævnt på mødet.
den blev først fremsendt til andelsboligforeningen den 3. juli 2006. da lånetilbuddet kom i
november 2006, bad charlotte hvid ham om at kontakte kommunen angående muligheden for
at opnå fuld afdragsfrihed på kreditforeningslånene. han skrev derfor e-mailen af 30. oktober
2006 til advokat arne jensen og bad advokaten undersøge dette. derudover foretog han sig
ikke noget. charlotte hvid stod for det praktiske, og han gik ud fra, at lånene svarede til det,
de havde aftalt i marts 2006. han er ikke bekendt med charlotte hvids e-mail af 12. januar
2007 til advokat arne jensens kontor.
der blev afholdt en mistillidsafstemning vedrørende hans formandskab på den ekstraordinære
generalforsamling den 14. juni 2007, fordi andelshaverne ikke var tilfredse med hans
samarbejde med entreprenøren i byggeperioden. det havde ikke noget med renteswappen at
gøre. han har ikke set kontoudtogene fra realisationskontoen, og han ved ikke, om de er
blevet sendt til andelsboligforeningen. han modtog oplysning om renteswappens markeds-
værdi hvert år, når han modtog regnskabet fra revisoren. han formoder, at revisoren fik
oplysning om markedsværdien fra jyske bank a/s. på generalforsamlingen gennemgik
revisoren regnskabet. han deltog i generalforsamlingen i april 2008. det blev drøftet, om
andelsboligforeningen skulle ud af renteswappen. han deltog også i generalforsamlingen i
april 2009. boligafgiften var steget, og årsagen hertil blev drøftet. han deltog som menigt
medlem af bestyrelsen i mødet med jyske bank a/s den 9. november 2009. christian madsen
og advokat hans henriksen deltog også i mødet. det var andelsboligforeningens bestyrelse,
der tog initiativ til mødet, fordi bestyrelsen ikke mente, at foreningen havde fået den vare, der
var garanteret. banken oplyste, at renteswappen var i gult lys. andelsboligforeningen ønskede
renteswappen ophævet. det blev sagt til klaus pape. det er derfor ikke korrekt, at
andelsboligforeningen kun var utilfreds med serviceaftalen. advokat hans henriksen sagde
efterfølgende, at der var noget galt, og han rådede dem til at klage. advokaten havde ikke
kendskab til renteswaps og kunne derfor ikke bistå andelsboligforeningen i det videre forløb.
lund poulsens brev af 31. marts 2010 til banken blev sendt som en opfølgning på mødet den
9. november 2009. han blev først opmærksom på konveksiteten, da lund poulsen havde sat
sig ind i sagen. hvis han havde kendt til asymmetrien, ville han ikke have stemt for at indgå
aftalen. det havde også betydning for beslutningen om at indgå aftalen, at der var symmetri
mellem renteswappens hovedstol og restgælden på de underliggende lån. han har set bankens
brev af 24. august 2010. banken ville have andelsboligforeningen til at stille yderligere
                                              - 16 -
sikkerhed, men det ønskede foreningen ikke at gøre. swapaftalen fortsatte, fordi
andelsboligforeningen ikke havde mulighed for at betale, hvis aftalen blev lukket ned. lund
poulsen sendte brevet af 3. november 2010 til banken, fordi der var indgået en aftale, der ikke
var rimelig. andelsboligforeningen afventede på dette tidspunkt afgørelsen fra
pengeinstitutankenævnet. som bestyrelsesmedlem var han ikke med til at lægge budgetter.
det var revisoren og kassereren, der stod for det.
peter meldahl kristoffersen har forklaret, at han har været medlem af andelsboligforeningen,
siden den blev stiftet. han blev valgt ind i bestyrelsen i 2008. i 2009 blev han valgt som
kasserer. han er ikke i dag medlem af bestyrelsen. han deltog i det beboermøde, der blev
afholdt efter mødet i banken den 14. marts 2006. på beboermødet oplyste rasmus søby
nielsen, at renteswappen ville sikre en fast boligafgift. som kasserer modtog han oplysning
om markedsværdien. han har ikke set kontoudtogene fra realisationskontoen. der blev
afholdt en mistillidsafstemning vedrørende rasmus søby nielsens formandsskab på den
ekstraordinære generalforsamling den 14. juni 2007, fordi der var utilfredshed med rasmus
søby nielsens håndtering af byggesagen. mistilliden drejede sig ikke om renteswappen.
bestyrelsen modtog altid regnskabet til godkendelse inden generalforsamlingen. på
generalforsamlingen redegjorde revisoren ikke for renteswappen, når han gennemgik
årsregnskabet. han deltog i generalforsamlingen i 2008. han kan ikke huske, at det blev
drøftet, om andelsboligforeningen skulle træde ud af swappen. på generalforsamlingen i april
2009 blev andelshaverne opmærksomme på, at renteswappens markedsværdi var negativ, og
at det ville medføre en stigning i boligafgiften. han deltog i mødet med banken den 9.
november 2009. banken ville på mødet have andelsboligforeningen til at underskrive et
pantebrev som ekstra sikkerhed. det protesterede de imod. han kan ikke huske, om de
protesterede mod renteswappen. han tror, at de ventede med at skrive til banken indtil den 31.
marts 2010, fordi de ville se, om renteswappen rettede sig. lund poulsen fik bestyrelsens
godkendelse til at annullere renteswappen. han kan ikke huske, om banken besvarede lund
poulsens brev. han modtog bankens brev af 24. august 2010 og uddelte en kopi til de øvrige
andelshavere. det er ikke korrekt, når banken skriver i brevet, at renteswappen blev videreført
på andelsboligforeningens foranledning. andelsboligforeningen ville ud af aftalen. han var
bekendt med, at lund poulsen sendte brevet af 3. november 2010 til banken. brevet blev
sendt, fordi andelsboligforeningen var meget utilfreds med renteswappen. da
renteswapaftalen blev indgået, kendte han ikke til konveksiteten. hvis han havde gjort det,
                                                - 17 -
ville han ikke have stemt for at indgå aftalen. det samme er tilfældet for så vidt angår
asymmetrien mellem renteswappens hovedstol og restgælden på de underliggende lån.
procedure
parterne har i det væsentlige gentaget deres anbringender for byretten, dog har jyske bank
a/s ikke for landsretten gjort forældelse gældende.
jyske bank a/s har til støtte for sin påstand navnlig gjort gældende, at a/b engskovens
principale, subsidiære og mere subsidiære påstande ikke er egnede til at danne grundlag for
sagens behandling, da de er ubestemte og upræcise.
jyske bank a/s har protesteret mod, at a/b engskoven under hovedforhandlingen for
landsretten har forhøjet erstatningskravet i den mest subsidiære påstand fra 16.858.359,66 kr.
til 19.768.626 kr., og gjort gældende, at betingelsen for at tillade ændringen i påstanden ikke
er opfyldt, jf. retsplejelovens § 383, stk. 2, jf. stk. 1.
jyske bank a/s har i øvrigt navnlig gjort gældende, at banken ikke har handlet ansvarspå-
dragende, idet bankens markedsføring ikke var uanmodet, anmassende eller i strid med
reglerne om god skik. jyske bank a/s har ydet kompetent og tilstrækkelig rådgivning om
renteswapaftalen på mødet den 14. marts 2006. banken har ikke garanteret eller på anden
måde stillet andelsboligforeningen en rentebesparelse eller sikring mod stigning i boligaf-
giften i udsigt, og banken har ingen indflydelse på boligafgiftens sammensætning. rådgiv-
ningen skal bedømmes på baggrund af viden, lovgivning og forholdene i 2006, herunder den
generelle forventning i markedet til, at renten ville stige.
jyske bank a/s har i øvrigt anført, at renteswapaftalen af 24. marts 2006 er en gyldig og
bindende aftale. det bestrides, at andelsboligforeningen alene ville indgå en aftale med lavest
mulig risiko, og en renteswap var ikke et højrisikoprodukt i 2006. en eventuel overtrædelse af
reglerne om god skik er ikke automatisk ensbetydende med, at banken har handlet
ansvarspådragende.
                                               - 18 -
andelsboligforeningen skal bevise, at jyske bank a/s ikke har opfyldt sin rådgivningsfor-
pligtelse, og denne bevisbyrde er ikke løftet. betingelserne for at ophæve aftalen eller at
erklære den ugyldig er ikke opfyldt. der kan heller ikke ydes erstatning. renteswappen var
den eneste reelle mulighed for andelsboligforeningen. hvis andelsboligforeningen skal stilles,
som om renteswapaftalen ikke var indgået, vil foreningen blive stillet bedre, end hvis der
oprindeligt var optaget et fastforrentet lån.
andelsboligforeningen har ikke dokumenteret at have lidt noget tab, eller at der er den for-
nødne adækvans og kausalitet mellem det fremsatte krav og bankens rådgivning. det skal
tillægges processuel skadevirkning, at andelsboligforeningen har afvist bankens tilbud om
bl.a. at udligne den delvise asymmetri mellem renteswappens hovedstol og hovedstolen på de
underliggende lån.
endelig har andelsboligforeningen udvist retsfortabende passivitet og kan derfor heller ikke af
denne grund gøre sin indsigelse om ugyldighed eller sit erstatningskrav gældende.
a/b engskoven har til støtte for sine påstande navnlig gjort gældende, at jyske bank a/s ikke
har ydet relevant, retvisende og fyldestgørende rådgivning, idet banken ikke har oplyst, at
markedsværdien på renteswappen udvikler sig asymmetrisk, og at andelsboligforeningens
risiko for tab i form af negativ markedsværdi dermed vil være væsentlig større end
muligheden for gevinst i tilfælde af renteændringer. banken har endvidere undladt at oplyse,
at der var etableringsomkostninger forbundet med renteswapaftalen, og at a/b engskoven
skal betale en rentemarginal for hele den normerede løbetid, selvom renteswap-pen bliver
lukket ned før tid. yderligere er det ikke oplyst, at markedsværdien på aftaletidspunktet var
negativ, at a/b engskoven i hele perioden skal betale rente af den aftalte hovedstol, uanset
størrelsen af restgælden på de underliggende lån, og at renten på de underliggende lån bliver
beregnet efter kontantrenten, mens den rente, som andelsboligforeningen modtager af banken,
bliver beregnet på grundlag af cibor-renten. andelsboligforeningens ønske var at sikre sig
mod stigninger i boligafgiften, og jyske bank a/s’ rådgivning om, at en renteswap ville sikre
en fast boligafgift, var misvisende og forkert. jyske bank a/s vurderede heller ikke a/b
engskovens risikovillighed.
                                               - 19 -
en renteswap er et komplekst finansielt højrisikoprodukt, der under ingen omstændigheder
stemmer overens med a/b engskovens lave risikovillighed, og produktet er ikke et egnet
derivat for andelsboligforeningen. serviceaftalen blev først udleveret til andelsboligfor-
eningen, efter renteswapaftalen var indgået. jyske bank a/s har tilsidesat sine forpligtelser i
henhold til bekendtgørelse nr. 1046 af 27. oktober 2004 om god skik §§ 3, 4, 7 og 8, og
bankens rådgivning har været mangelfuld. markedsføringen har endvidere været uanmodet og
anmassende og i strid med god markedsføringsskik. det er forholdene på aftaletidspunktet,
der er afgørende for, om rådgivningen har været mangelfuld, og jyske bank a/s’ tilbud om
delvis afhjælpning af manglerne skal ikke tillægges betydning ved vurderingen heraf.
manglerne udgør hver for sig og i hvert fald samlet væsentlige mangler ved rådgivningen og
produktet. manglerne har endvidere hver for sig og i hvert fald samlet været bestemmende for
andelsboligforeningens beslutning om at indgå renteswapaftalen, og foreningen ville ikke
have indgået aftalen, hvis jyske bank a/s havde ydet en korrekt rådgivning. det er jyske
bank a/s, der har bevisbyrden for, at den mangelfulde rådgivning ikke har været
bestemmende for a/b engskovens beslutning. betingelserne for at ophæve aftalen om
renteswap med tilhørende aftaler og kræve erstatning er derfor opfyldt.
betingelserne for at erklære renteswapaftalen uforbindende i medfør af almindelige aftale-
retlige principper, herunder aftalelovens § 30, § 31 og § 36, er endvidere opfyldt.
a/b engskoven har på grund af den mangelfulde og ansvarspådragende rådgivning derudover
krav på at blive holdt skadesløs eller i hvert fald at få erstattet sit tab, som kan opgøres til
nettorenten med tillæg af renteswappens negative markedsværdi pr. 16. oktober 2015.
a/b engskoven har ikke udvist egen skyld eller tilsidesat sin tabsbegrænsningspligt.
a/b engskoven har endvidere anført, at jyske bank a/s’ anbringende om, at a/b engsko-
vens indsigelse om ugyldighed og krav på erstatning er bortfaldet ved passivitet, ikke skal
tillades fremsat, da det er fremsat for sent. a/b engskoven har i øvrigt ikke udvist retsfor-
tabende passivitet, idet jyske bank a/s var bekendt med manglerne ved rådgivningen. an-
delsboligforeningen var endvidere i utilregnelig uvidenhed om manglerne, indtil banken
                                              - 20 -
under ankesagen fremlagde sit notat af 13. juni 2014 med konveksitetsberegninger, og i hvert
fald indtil 2009, hvor andelsboligforeningen reklamerede over for jyske bank a/s.
a/b engskovens påstande har i øvrigt den fornødne aktualitet og er egnede til at blive taget
under realitetsbehandling.
landsrettens begrundelse og resultat
efter vidnerne erik frandsen og charlotte hvids forklaringer og bevisførelsen i øvrigt lægger
landsretten til grund, at side 14 og 15 om årlig rentebetaling var en del af det præ-
sentationsmateriale, som jyske bank a/s gennemgik på mødet den 14. marts 2006 med
bestyrelsen for a/b engskoven.
landsretten lægger endvidere til grund, at banken på mødet rådgav andelsboligforeningen om
forskellige finansieringsmuligheder og i den forbindelse foreslog andelsboligforeningen at
kombinere to kreditforeningslån med variable renter med to 30 årige renteswaps.
rådgivningen skete med udgangspunkt i de forventede rentestigninger og på grundlag af et
lånetilbud vedrørende et fastforrentet lån og et lån med variabel rente. det var forudsat, at
hovedstolen på renteswappen skulle følge restgælden på de underliggende lån. på mødet
orienterede banken endvidere om den risiko for tab, der var forbundet med renteswapaftaler
med lang løbetid, og om renteændringers betydning for renteswappens markedsværdi.
andelsboligforeningen blev derudover gjort opmærksom på, at renteswappen var inkon-
vertibel, og at den derfor i modsætning til et fastforrentet lån ikke kunne indfries til kurs 100
ved rentefald.
det er ubestridt, at banken ikke oplyste, at den faste rente, som andelsboligforeningen ifølge
forslaget skulle betale til banken, indeholdt en rentemarginal på 0,15 %, at renteswappens
markedsværdi fra den første dag var negativ med cirka 800.000 kr., og at den variable rente,
som andelsboligforeningen skulle modtage af banken, blev beregnet på et andet grundlag end
renten på de underliggende kreditforeningslån. der blev heller ikke rådgivet om konveksitet.
landsretten er enig med byretten i, at bevisbyrden for, at jyske bank a/s ikke har ydet
korrekt og fyldestgørende rådgivning, der skal vurderes med udgangspunkt i forholdene i
                                              - 21 -
2006, påhviler a/b engskoven, og at der som følge af renteswappens karakter påhvilede
banken en særlig forpligtelse til at rådgive korrekt og fyldestgørende og at sikre sig, at re-
præsentanterne fra andelsboligforeningen havde forstået rådgivningen. det kan efter bevis-
førelsen ikke lægges til grund, at rasmus søby nielsen eller de øvrige repræsentanter havde
særlige forudsætninger for at forstå en renteswap og konsekvenserne af den foreslåede
finansiering.
efter vidneforklaringerne fra andelshavere sammenholdt med indholdet af charlotte hvids e-
mail af 12. januar 2007 lægger landsretten til grund, at det afgørende for a/b engskovens
valg af finansiering var, at foreningen kunne sikre sig mod stigninger i boligafgiften
forårsaget af et (forventet) stigende renteniveau. det er endvidere godtgjort, at banken var
bekendt med dette på mødet den 14. marts 2006.
efter rasmus søby nielsen, bjarne monsrud, tina malmros, carsten køjborg pedersen og
svend pedersens forklaringer lægger landsretten videre til grund, at andelsboligforeningens
repræsentanter på mødet med banken i marts 2006 fik opfattelsen af, at bankens forslag til
finansiering ville sikre andelshaverne mod sådanne stigninger i boligafgiften. lund poulsen
og peter meldahl kristoffersen har for landsretten forklaret, at det også var den oplysning,
bestyrelsen gav videre til andelshaverne på det senere beboermøde. de andelshavere, der har
afgivet forklaringer, har samstemmende tilkendegivet, at de ikke ville have stemt for at indgå
aftalen om finansiering med renteswap, hvis de havde vidst, at de ikke derved var sikret en
fast boligafgift. som sagen er forelagt landsretten, lægges det til grund, at det efterfølgende
rentefald har medført en stigning i boligafgiften, idet en større del af ydelsen på det
kreditforeningslån, der ikke var afdragsfrit, herefter gik til afdrag på lånet. landsretten finder,
at jyske bank a/s ikke på tilstrækkelig tydelig måde gjorde andelsboligforeningen
opmærksom på, at renteswapaftalen kombineret med kreditforeningslånene ikke ved et
rentefald kunne imødekomme foreningens ønske og behov for en sikring af boligafgiften.
erik frandsen og charlotte hvid har forklaret, at a/b engskovens valg af en stående ren-
teswap gav dem begge anledning til overvejelser om årsagen til, at andelsboligforeningen
valgte en swap, der ikke var rådgivet om på mødet den 14. marts 2006. der er ikke oplyst om
konkrete grunde til, at andelsboligforeningen skulle ønske en stående renteswap, ligesom det
ikke kan lægges til grund, at foreningen var bekendt med forskellene på renteswapaftalerne.
                                               - 22 -
på denne baggrund og i øvrigt af de grunde, som byretten har anført, tiltræder landsretten, at
banken burde have rådgivet nærmere om forskellene og de forøgede risici ved den ønskede
renteswap. erik frandsens e-mail af 24. marts 2006 til rasmus søby nielsen kan i den
sammenhæng ikke anses for tilstrækkelig rådgivning.
det er ubestridt, at serviceaftalen ikke forelå på mødet den 14. marts 2006, og at jyske bank
a/s ikke ydede rådgivning om vilkårene heri, da den blev sendt til a/b engskoven til
bestyrelsens underskrift. den væsentlige risiko for tvangsrealisation af renteswappen ved
betydelig fald i markedsværdien, var ikke overensstemmende med andelsboligforeningens
lave risikovillighed og ønske om at sikre økonomien. dette er også godtgjort ved an-
delsboligforeningens efterfølgende henvendelser til banken. jyske bank a/s burde derfor
have rådgivet særskilt om serviceaftalen og have sikret sig, at andelsboligforeningen var
indforstået med vilkårene.
på denne baggrund er landsretten efter en samlet vurdering enig med byretten i, at jyske bank
a/s’ rådgivning på de anførte punkter – sikring af boligafgiften, valg af renteswap med
stående lån og vilkårene i serviceaftalen – var mangelfuld og ikke opfyldte de krav, der kunne
stilles til en fyldestgørende rådgivning. det er derimod ikke bevist, at andelsboligforeningen,
for hvem en sikring af boligafgiften var afgørende, ikke ville have indgået renteswapaftalen,
hvis foreningen var blevet oplyst om konveksitet og rentemarginalen på 0,15 %, som der
ubestridt ikke blev oplyst om. herefter, og da det efter finansrådets responsum i øvrigt ikke
var sædvanlig pengeinstitutpraksis i 2006 at rådgive om konveksitet eller interbankrenten, har
banken ikke i relation til disse forhold tilsidesat sin rådgivningsforpligtelse.
landsretten er enig med byretten i, at manglerne ved rådgivningen var væsentlige og hæ-
vebegrundende. af de grunde, som byretten har anført, er landsretten dog også enig i, at a/b
engskovens principale påstand er ubestemt og upræcis og derfor ikke kan tages under
påkendelse. det samme gør sig gældende for så vidt angår den mere subsidiære påstand,
hvorfor disse påstande ikke tages til følge.
jyske bank a/s’ anbringende om, at a/b engskoven har fortabt sine ugyldighedsindsigelser
mod renteswapaftalen som følge af passivitet, var gjort gældende under sagens behandling for
byretten. anbringendet kan derfor også gøres gældende for landsretten.
                                               - 23 -
efter bevisførelsen lægges det til grund, at jyske bank a/s siden 2006 løbende har fremsendt
kontoudtog til a/b engskoven med angivelse af renteswappens markedsværdi, og at
andelsboligforeningen hvert år på generalforsamlingen er blevet oplyst om markedsværdien.
markedsværdien har siden oktober 2008 konstant har været negativ og var den 31. december
2008 -4.281.874 kr., den 31. december 2009 -1.989.391 kr. og den 12. maj 2010
-4.239.681 kr.
klaus pape har forklaret, at andelsboligforeningen på mødet med banken den 9. november
2009 kun udtrykte utilfredshed med serviceaftalen og ikke var interesseret i at drøfte rente-
swappen eller muligheden for at udtræde af denne mod betaling af markedsværdien, som på
daværende tidspunkt var negativ med cirka 1,1 mio. kr.
på denne baggrund og efter lund poulsens forklaring om det passerede på generalforsam-
lingerne i april 2008 og april 2009 og mødet med advokat hans henriksen ca. 2 måneder før
mødet i banken den 9. november 2009, finder landsretten, at andelsboligforeningen siden
2008, hvor markedsværdien frem til oktober var positiv, har haft flere anledninger til at
fremsætte indsigelser mod renteswapaftalens gyldighed. dette gælder også, selv om
stigningen i boligafgiften først viste sig i 2010. da andelsboligforeningen uanset dette først
fremkom med sine indsigelser mod aftalens gyldighed i forbindelse med klagen til penge-
institutankenævnet den 14. maj 2010, har andelsboligforeningen ikke gjort sin ugyldig-
hedsindsigelse gældende inden rimelig tid. den mulige indsigelse om ugyldighed er herefter
fortabt ved passivitet, og landsretten tager derfor ikke andelsboligforeningens subsidiære
påstand til følge.
efter det, der er anført foran, har jyske bank a/s pådraget sig et erstatningsansvar.
andelsboligforeningen har først under hovedforhandlingen for landsretten forhøjet erstat-
ningsbeløbet i sin mest subsidiære påstand. der foreligger ikke omstændigheder, som giver
grundlag for at tillade en sådan ændring af påstanden. landsretten tager derfor ikke forhø-
jelsen af erstatningskravet i betragtning, jf. retsplejelovens § 383, stk. 2, jf. stk. 1.
                                                 - 24 -
andelsboligforeningen har herefter opgjort et ”foreløbigt” erstatningskrav som en betalt
nettorente på renteswappen for årene 2007 til 2011 på 1.305.052,54 kr. med tillæg af rente-
swappens negative markedsværdi pr. 11. juni 2012 på 15.553.307,42 kr..
det er ubestridt, at andelsboligforeningen ville have valgt et fastforrentet lån med delvis
afdragsfrihed, hvis foreningen ikke havde indgået aftalen om renteswap. den alternative
belåning ville ifølge de foreliggende oplysninger have medført meromkostninger for an-
delsboligforeningen på cirka 2,1 mio. kr. da a/b engskoven ikke har taget højde for disse
meromkostninger i sin tabsopgørelse, og da den negative markedsværdi, som ændrer sig fra
dag til dag, ikke er udtryk for et realiseret tab, er der ikke grundlag for at fastslå, at an-
delsboligforeningen har lidt et tab som påstået.
landsretten tager herefter jyske bank a/s’ frifindelsespåstand til følge.
efter sagens udfald sammenholdt med parternes påstande skal statskassen betale sagsom-
kostninger til jyske bank a/s for begge retter med 1.150.000 kr. beløbet omfatter 150.000 kr.
til retsafgift og 1 mio. kr. til udgifter til advokatbistand.
beløbet til udgifter til advokatbistand er uden moms, da det er oplyst, at jyske bank a/s er
momsregistreret. landsretten har ved fastsættelsen af beløbet lagt vægt på sagens økonomiske
værdi og dens omfang.
                                     t h i k e n d e s f o r r e t:
jyske bank a/s frifindes.
statskassen skal betale sagens omkostninger for begge retter til jyske bank a/s med
1.150.000 kr.
sagsomkostningerne skal betales inden 14 dage og forrentes efter rentelovens § 8 a.

source: retspraksis

LICENSE:
Creative Commons Legal Code

CC0 1.0 Universal

type: caselaw

jurisdiction: Denkmark


text:
v0133000 - kre
                                    udskrift
                                         af
                      sø- & handelsrettens dombog
                                   ____________
den 9. august 2005 blev af retten i sagen
v-133-03
mind companies a/s
(advokat johan løje)
  mod
b-young a/s
(advokat henning klee)
afsagt sålydende
                                       d o m:
indledning og påstande
sagen vedrører spørgsmålet om, hvorvidt simple wish er forveksleligt med
simply. begge varemærker er registreret og anvendes for damebeklædning.
mind companies a/s har nedlagt påstand om, at
    1. b-young a/s tilpligtes at ophøre med brug af betegnelsen simple wish
        for damebeklædning, subsidiært for damebeklædning i store størrelser, stør-
        relse 46 og derover.
                                        - 2 -
    2. b-young a/s tilpligtes at trække ef-ansøgning nr. 002608453 simple
        wish tilbage, subsidiært at begrænse varefortegnelsen for nævnte ansøgning
        til ikke at angå damebeklædning, mere subsidiært til at begrænse vareforteg-
        nelsen for nævnte ansøgning til ikke at angå damebeklædning i store størrel-
        ser, størrelse 46 og derover.
    3. b-young a/s tilpligtes at afregistrere domænenavnet www.simple-wish.dk.
    4. b-young a/s betaler til mind companies a/s 500.000 kr. med sædvanlig
        procesrente fra sagens anlæg den 13. november 2003.
b-young a/s har nedlagt påstand om frifindelse for samtlige nedlagte påstande.
sagens omstændigheder
mind companies designer og producerer damebeklædning under flere varemærker,
herunder simply. dette varemærke er med ansøgningsdato den 22. december 1988
registreret i danmark som figurmærke - alene bestående af navnet skrevet med blok-
bogstaver - for klasse 25 og er med ansøgningsdato den 15. september 2000 registre-
ret som ordmærke for klasse 18 og 25. simply blev endvidere i 1990’erne registre-
ret nationalt i en række andre europæiske lande som figurmærke i en anden variant,
men navnet skrives dog fortsat med blokbogstaver. mind companies ansøgte i 2000
om europæisk varemærkeregistrering af simply som ordmærke i klasse 18 og 25,
men gennemførte den ikke på grund af en indsigelse fra en spansk rettighedshaver.
ordmærket simply blev herefter søgt registreret dels i danmark., jf. ovenfor, dels i
en række andre europæiske lande. der er fremlagt markedsføringsmateriale m.v.,
som viser, at simply siden 2000 har været anvendt for damebeklædning i størrelse
38-52, og at navnet normalt skrives med almindelige små bogstaver. i en pressemed-
delelse fra 2000 fremhævede mind companies, at der var tale om et mærke for tøj i
store størrelser. den 1. september 1998 registrerede mind companies domænenavnet
www.simply.dk.
b-young er et selskab i brandtex a/s koncernen. b-young ansøgte den 9. marts
2002 om europæisk registrering af simple wish som ordmærke for klasse 14, 18
og 25. efter indsigelse fra og sameksistensaftale med et andet selskab er ordmærket
begrænset til ikke at omfatte fodtøj. ordmærket blev endvidere registreret for klasse
25 i norge og schweiz. siden 2003 har b-young solgt damebeklædning under mær-
                                         - 3 -
ket simple wish, og ifølge det fremlagte markedsføringsmateriale skrives navnet
med blokbogstaver og undertiden med et træ i baggrunden. den 20. august 2002 re-
gistrerede b-young domænenavnet www.simple-wish.dk.
der er under sagen enighed om, at normalområdet for damebeklædning omfatter
størrelserne op til 44/46, og at området for de store størrelser omfatter størrelse ca. 46
til størrelse 56.
mind companies har for at dokumentere, at b-young havde kendskab til simply,
fremlagt en artikel fra dansk industri og beklædnings medlemsblad textil & be-
klædning, august 2001, hvor simply var omtalt. b-young er ikke medlem af dansk
industri og beklædning, men det er brandtex a/s.
ifølge en udskrift af internetsøgefunktionen nameprotect fra maj måned 2004 er det
muligt at foretage en gratis søgning i denne database på amerikanske og canadiske
varemærker.
det fremgår om ordet ”simple” i b. kjærulff nielsens engelsk-dansk ordbog, at det
kan have betydningen enkel, usammensat og ukompliceret. ”simply” kan have be-
tydningen enkelt, ganske simpelt, simpelthen og kun.
ved en sammenlignelighedssøgning den 4. november 2003 af simple wish i
compu-mark nordic (scriptor) for danske varemærker fremkom blandt andet
simple og simply. derimod fremkom ingen ældre rettigheder ved en udateret
søgning af simple wish i patent- og varemærkestyrelsen.
forklaringer
jesper ingø har forklaret, at han er administrerende direktør i mind companies. sal-
get af simply blev genoptaget før 2000-2001, hvor cappucino fashion a/s og
mind a/s blev til mind companies a/s. han tiltrådte i cappucino fashion i 2001 og
havde ikke tidligere beskæftiget sig med beklædning i store størrelser. dette segment
omfatter en snæver kreds af butikker og mærker, herunder deluca, zhenzi, studio og
texline. det er tale om et specielt område, som har udviklet sig meget med hensyn til
større butikker og større udvalg, da der er kommet flere og flere store piger. i 2001
                                          - 4 -
var der 25-30 specialforretninger, mens der i dag et par hundrede, men der er stadig
tale om en niche. nogle få butikker har en særskilt afdeling med store størrelser, da
de er et segment for sig selv. det ville være mest relevant at kalde størrelserne for
xxxxlarge, men det har en psykologisk betydning at nøjes med et x. small i de store
størrelser svarer til størrelse 46. det stiller særlige krav til maskinerne at producere
stort tøj, og der benyttes specielle skabeloner og pasformer. markedet er følsomt, og
det er vigtigt, at størrelserne passer. mind companies’ tøjmærker dominique og
simply er indarbejdet hos forbrugerne for kvalitet.
mind companies er en stor aktør på markedet for store størrelser, og dette område
udgør 85 % af virksomhedens omsætning på i alt 50-55 mio. kr. årligt. b-young har
en større omsætning end mind companies. i sommeren 2003 konstaterede mind
companies, at b-young var begyndt at sælge simple wish i forretningen klæde-
skabet i greve. klædeskabet er en specialforretning for store størrelser, og den følger
godt med, når der sker noget nyt på dette område. hvis klædeskabet er interesseret i
en kollektion, er den en konkurrent til mind companies. under en tøjmesse i august
2003 sagde en repræsentant for klædeskabet, at de havde fået simply wish.
simply var imidlertid ikke udstillet på messen. han er ikke bekendt med, om klæ-
deskabet fører simple wish i dag.
målgrupper for beklædning inddeles ikke længere efter alder. dominique er til den
”voksne” pige på 35 år og op efter, mens simply dækker området før dette, men
opdelingen er ikke firkantet. simply er til ”lillesøster”.
susanne brændgaard har forklaret, at hun er administrationschef i b-young, som
ejes 100 % af brandtex a/s. hendes opgaver spænder vidt og omfatter blandt andet
varemærkeregistrering og it-ansvar, men hun har intet at gøre med tøjdesign. brand-
tex har en række datterselskaber, hvoraf nogle af dem henvender sig til samme mål-
gruppe, og der er en sund konkurrence mellem selskaberne. de enkelte selskaber
holder nye idéer for sig selv.
b-young producerer beklædning og sko til piger og kvinder. b-young er en stor
virksomhed på dette marked, men hun ønsker ikke at oplyse nærmere om selskabets
omsætning. 90 % af produktionen eksporteres til hovedsageligt norge og det øvrige
europa. kunderne kan ikke opdeles efter alder, da folks sind bliver ”ældre” på meget
                                          - 5 -
forskellige tidspunkter. b-young markedsfører tre hovedmærker: ”b.young” er fra
1991 og henvender sig til den lidt ældre pige i størrelse 36-44, som måske har stiftet
familie, men ved, hvad hun vil. ”ichi” er fra 1998 og henvender sig til den yngre
målgruppe i størrelse 36-40/42, typisk til den selvstændige og modebevidste singel-
pige i studie- og cafemiljøet. ”simple wish” er fra foråret 2003 og henvender sig til
den modne kvinde i størrelse 36-46, som har stiftet familie og fundet en karriere, og
som bruger meget tid på familien. en ichi-pige kan ikke gå med simple wish, men
en b.young-pige kan godt.
masaaki minamishima udviklede for nogle år siden varemærker for b-young. det
var ham, der fik ideen til simple wish. han havde fundet ordet ”wish” i en ord-
bog, men manglede et ord mere, da det er svært at få registreret ét ord. masaaki mi-
namishima foretog en undersøgelse for konkurrerende navne i søgemaskinen na-
meprotector, som dengang også omfattede europæiske mærker. masaaki mina-
mishima arbejdede med en kombination af ”singel” og ”wish”, men da han fandt et
legetøjsfirma, der brugte ”simple wish”, syntes han, at det var bedre. masaaki mina-
mishima sagde ikke noget om et mærke, som hed simply. simple wish var dog
ifølge det europæiske varemærkeregister i konflikt med deckers outdoor corpora-
tions rettigheder til simple, hvorfor der blev indgået en aftale om, at b-young ikke
måtte anvende sit mærke for skotøj. masaaki minamishima har drøftet mulige navne
med hende, men han er ikke indkaldt som vidne i denne sag, da han arbejder for en
konkurrent. der er ikke noget misforhold mellem dem.
hun kendte ikke til simply, da b-young begyndte at finde deres nye mærke, og
hun fik først kendskab til simply, da der i juli 2003 kom et brev fra mind compa-
nies’ advokat. b-young var ikke medlem af dansk industri og beklædning og mod-
tog derfor ikke forbundets blad, heller ikke fra brandtex a/s.
b-young solgte simple wish i de store størrelser 46-56, men kun i en enkelt kol-
lektion. b-young var blevet opfordret til at lave store størrelser, men ophørte med
det igen, da det krævede et helt specielt design og produktion, og da det ikke var ren-
tabelt. b-young har ingen konkrete planer om at lave tøj i store størrelser igen.
asger thulesen har forklaret, at han er økonomichef i mind companies. han var
med, da produktionen simply blev genoptaget i 2000 for at dække efterspørgslen
                                           - 6 -
fra kunderne. simply var tænkt som en lillesøster og supplement til dominique.
simply skulle være tøj i store størrelser, og da de havde registreret varemærket i
forvejen, gjorde de sig ikke store overvejelser om navnet.
han har oplevet, at forbrugere har ringet til mind companies og spurgt, hvor de kun-
ne købe simple wish. dette er sidst sket for et års tid siden. henvendelserne blev
besvaret af salgsafdelingen, og han kan ikke sige, hvor mange det drejede sig om.
af mind companies’ bogholderisystem fremgår, at omsætningen til forretningen
klædeskabet i greve på forårskollektionen faldt fra 209.000 kr. i 2002 til 82.000 kr. i
2003 og til 75.000 kr. i 2004, og omsætningen på efterårskollektionen faldt fra
202.000 kr. i 2002 til 68.000 kr. i 2003 og til 32.000 kr. i 2004.
jan pedersen har forklaret, at han er sælger i mind companies. der er to sælgere på
simply. han var ansat i cappucino fra 1994 til 1998, hvor han solgte dominique.
han blev på ny ansat den 1. maj 2004 og sælger nu både dominique og simply.
han har hele tiden beskæftiget sig med damebeklædning i store størrelser, som er en
niche, for der er ikke så mange forretninger med tøj i store størrelser. i alt er der om-
kring 100 specialforretninger inklusive de afdelinger, som er en del af en større for-
retning. det er ikke almindeligt, at tøjforretninger har en sådan afdeling. der er tale
om to vidt forskellige ting, og hvor kunder i normalområdet selv finder sit tøj, kræver
tøj i store størrelser personlig betjening og vejledning. det tager derfor længere tid at
sælge tøjet til forretningerne, for der skal oplyses meget om bl.a. tøjet og materialer-
ne.
der findes ca. 10 mærker for tøj specielt til store størrelser, og producenterne kender
hinanden rigtigt godt. han så første gang simple wish i efteråret 2003 i special-
forretningerne, og han så det sidste gang i efteråret 2004 eller i begyndelsen af 2005.
i nogle af forretningerne fortalte personalet, at hans kollega skulle komme i efter-
middag, men det var ikke tilfældet, og de tog klart fejl af mærkernes oprindelse. 90
% af specialforretningernes indehavere har ikke nødvendigvis en detailuddannelse,
men driver forretningen mere af personlige årsager. indehaverne kan have lidt svært
ved at skelne de engelske ord fra hinanden, men han har dog ikke direkte oplevet, at
en forretning ved en fejl købte simple wish i stedet for simply.
                                          - 7 -
christina lind hansen har forklaret, at hun har det daglige ansvar for økonomi og
personale og er brand manager i relation til simple wish. da hun tiltrådte i b-
young den 17. marts 2003 eksisterede simple wish som varemærke, men hun
havde ikke kendskab til simply på det tidspunkt. simple wish var med på en
tøjmesse i august 2003 som et sammenhørende brand med b.young, men derefter
blev produktionen af simple wish udbygget, og markedsføringen af mærket blev
gjort selvstændig.
simple wish henvender sig til pigen, der er blevet en klassisk kvinde, er etableret
på arbejdsmarkedet, prioriterer familie og fritid, men stadig følger moden. tøjet må
gerne følge formerne, men må ikke sidde stramt. det er vanskeligt at definere alders-
gruppen, men den er omkring 35 år og opefter. der er således tale om den lidt ældre
del af segmentet. simple wish produceres i størrelse 36-46 til alle lande. efter
opfordring fra kunderne forsøgte b-young også at sælge simple wish i størrelse
46 til 56, men ophørte efter et års tid på grund af for dårlig indtjening. kroppens for-
mer ændrer sig meget, når man kommer op i de store størrelser. det kræver derfor
specialister at designe tøjet, og erfaringen fra de mindre størrelser kan ikke uden vi-
dere overføres. siden 2004 har der kun været produceret simple wish i størrelse
36-46, og b-young har ingen konkrete planer om at producere store størrelser igen.
hun har aldrig opfattet der således, at simple wishs målgruppe kolliderede med
målgruppen for simply, da simple wish henvender sig til en anden - ældre og
mere klassisk - målgruppe.
simple wish eksporteres for 90 %’s vedkommende, hvilket har været stabilt gen-
nem hele perioden.
hun har ikke kendskab til, at der er sket forveksling mellem simply og simple
wish. ingen i hendes afdeling med 13 medarbejdere har hørt om sådan forveksling,
og hun er heller ikke bekendt med, at der er sket forveksling i forretningerne. hun
kender forretningen klædeskabet, som b-young på et tidspunkt havde samhandel
med. den 1. december 2003 solgte b-young for første gang varer til klædeskabet
under navnet simple wish for 5.756 kr. i 2004 solgte b-young varer til klæde-
skabet for 40.526 kr. i første halvår og for 28.754 kr. i andet halvår. sidste gang, der
blev faktureret til klædeskabet var den 22. november 2004. samarbejdet ophørte på
grund af betalingsforsinkelser. klædeskabet havde selv henvendt sig til b-young om
                                          - 8 -
simple wish, og b-young havde ikke på noget tidspunkt annonceret simple
wish i store størrelser.
simple wish skrives altid med lige store blokbogstaver.
procedure
mind companies har gjort gældende, at simply er kendt på markedet for damebe-
klædning i store størrelser. der er tale om et lille og eksklusivt marked med få udby-
dere og få specialbutikker eller butikker med specialafdelinger. beklædningen har sin
egen størrelsesinddeling i small, medium og large, er placeret for sig selv, er produ-
ceret efter særlige mål, design og maskiner, og området er derved noget helt andet
end det traditionelle modemarked. markedet for store størrelser er voksende, og
mind companies er en stor aktør på dette særlige område og har gjort omfattende
brug af det registrerede varemærke simply siden 2000, hvorimod b-young ikke
tidligere har været inde på dette marked, før b-young introducerede simple wish
i 2003.
det gøres gældende, at simple wish er forveksleligt med simply, og at betin-
gelserne i varemærkelovens § 4, stk. 1, nr. 2, er opfyldt, således at b-youngs anven-
delse af simple wish kan forbydes, jf. også markedsføringslovens §§ 1 og 5. for-
veksleligheden skal bedømmes ud fra et helhedsindtryk af de to mærker. mærkerne
anvendes begge for damebeklædning, og denne direkte kollision mellem de omfatte-
de varer medfører, at kravet til forvekslelighed svækkes. visuelt er simply nær-
mest indeholdt i simple, da de fem første bogstaver er ens, og begge ord er på 6
bogstaver. det er alene tilføjelsen wish i andet led af det yngre mærke, som gør en
forskel. de lydlige udtryk af simply og simple er relativt tæt på hinanden bortset
fra, at ”-i” lyden sidst i simply adskiller sig fra ”-ple” lyden sidst i simple, men
denne forskel er meget svag. ”wish” lyden er ikke nogen skarp lyd, og to ords mær-
ket lyder samlet som et ord, hvis det udtales hurtigt. betydningen af simple wish
er et simpelt ønske eller drøm som et adjektiv, hvorimod simply har karakter af
adverbium med betydningen ”simpelthen”, men denne forskel er ikke af betydning.
                                         - 9 -
b-young kan ikke have været uvidende om simply, da begge virksomheder ligger
i jylland og er beklædningsvirksomheder af en vis størrelse. simply har desuden
været udstillet i bella centret siden 2000.
der har været konkrete tilfælde, hvor forbrugerne har kontaktet mind companies om
simple wish. der må endvidere lægges vægt på, at den typiske forbruger ikke
nødvendigvis er meget oplyst om mærkerne og ofte træffer et relativt hurtigt valg om
køb af tøj, som ikke er et meget dyrt forbrugsgode.
det kan ikke tillægges betydning, at b-young kun blev mødt af simple ved mod-
mærkeundersøgelsen hos ef-patentmyndigheden. der er alene tale om en teknisk
undersøgelse, og b-young blev opmærksom på, at ordmærket simple gav proble-
mer i et sådant omfang, at b-young måtte afholde sig fra at producere fodtøj under
mærket simple wish, selv om b-young normalt forhandler sko.
mind compaines’ registrerede varemærke er til hinder for registrering af simple
wish, jf. varemærkeforordningens artikel 52.
registreringen af simple-wish.dk er i strid med mind companies’ rettigheder efter
varemærkeloven og markedsføringsloven. navnene er forvekslelige og bedømmelsen
skærpes af, at simply nærmest er indeholdt i domænenavnet.
mind companies har ifølge varemærkelovens § 43 krav på erstatning som følge af b-
youngs krænkelse af mind companies’ rettigheder. ved fremlæggelse af de faktiske
omsætningstal til klædeskabet har mind companies sandsynliggjort, at brugen af
simple wish har medført et direkte tab for mind companies, som dog ikke kan
opgøres nærmere. erstatningens størrelse kan fastsættes efter de foreliggende oplys-
ninger, herunder at b-young begyndte at sælge til klædeskabet i 2003. retten må se
bort fra christina lind hansens forklaring, da hun læste op af et bilag, som ikke er
fremlagt. b-young må ligeledes betale en kompensation for den markedsforstyrrelse,
som brugen af simple wish har medført.
ved tilkendelse af sagsomkostninger skal der tages hensyn til, at b-young for længe
siden kunne have meddelt, at salget af store størrelser, størrelse 46-56, var ophørt.
uden denne oplysning var mind companies nødsaget til at forfølge sagen som gjort.
                                          - 10 -
b-young har gjort gældende, at varemærkerne ikke er forvekslelige. det bestrides
ikke, at der foreligger vareartslighed indenfor klasse 25. bedømmelsen af forveksle-
ligheden skal tage udgangspunkt i en helhedsbedømmelse af de to mærkers aftryk i
det udviskede erindringsbillede hos køberne, hvori indgår varens art og købernes
beskaffenhed. de enkelte elementer i helhedsbedømmelse er følgende:
    •   visuelt er der tale om et kort mærke (et ord) over for et langt mærke (to ord),
        og mærkerne anvendes med to forskellige typografier. der er således klar og
        tydelig visuel forskel mellem mærkerne.
    •   fonetisk ender det ene mærke med en ”-y” lyd, hvilket er særpræget for
        dansk. navnene udtales forskelligt med tryk på ”sim-” i det ene mærke og
        med tryk på ”wish” som den karakteristiske lyd i det andet mærke.
    •   begrebsmæssigt er der tale om to forskellige ord. ”simply” er et adverbium,
        mens ”simple” er et adjektiv, som lægger sig til substantivet ”wish”. simply
        betyder simpelthen, mens simple wish signalerer et produkt, som ganske
        enkelt opfylder forbrugernes ønsker.
    •   simply og simple er svage ord, og registreringen af simply medfører
        ikke, at der er tale om et superstærkt ord. at noget er enkelt eller simpelt siger
        noget om varen, hvilket er et svagt kendetegn for så vidt angår beklædning.
        simple bliver imidlertid en del af et stærkt kendetegn, når det sættes sam-
        men med wish.
    •   mærkerne henvender sig i øvrigt til to forskellige kundegrupper, for simply
        er rettet mod de yngre piger med behov for meget store størrelser, mens
        simple wish er rettet mod en aldersmæssig ældre kundegruppe med behov
        for almindelige størrelser. simple wish produceres ikke længere i de store
        størrelser, bortset fra et meget lavt salg i størrelse 44-46. dominique er mær-
        ket til den ældre kundegruppe med behov for store størrelser.
    •   købernes udviskede erindringsbillede vil bære præg af, at der er tale om mo-
        devarer, hvorfor man fæster sig ved og fokuserer på mærket, og at mærkerne
        består af et ord henholdsvis to ord. der er ingen grund til at tro, at køberne i
        segmentet for store størrelser har vanskeligere ved at forstå forskellen på
        navnenes betydning end alle andre købergrupper.
disse elementer fører samlet til, at der ikke er tale om forvekslelige mærker.
det bestrides, at simply er kendt eller specielt indarbejdet på markedet.
                                          - 11 -
simple wish har været genstand for varemærkestyrelsens granskning uden, at der
blev fundet forvekslelige varemærker eller henvisninger til ældre registrerede vare-
mærker.
bevisførelsen om faktisk forveksling af mærkerne er ikke fyldestgørende. asger
thulesen kunne ikke forklare nærmere, hvor mange gange eller hvornår dette skulle
have fundet sted, og heroverfor står christina lind hansens forklaring om, at b-
youngs medarbejdere ikke har hørt om forvekslingstilfælde.
domænenavnene simply.dk og simple-wish.dk er meget forskellige. forbrugerne vil
være helt klare over, hvilken hjemmeside de er inde på.
endelig har mind companies ikke dokumenteret noget tab, eller at b-youngs salg af
simply wish har forårsaget en markedsforstyrrelse. b-young leverede først til
klædeskabet i 2003 og kun for 5.000 kr. omsætningsnedgangen må skyldes andre
forhold.
rettens begrundelse og resultat
varemærket simply er registreret i danmark som figurmærke med virkning fra den
22. december 1988 for klasse 25 og som ordmærke med virkning fra den 15. septem-
ber 2000 for klasse 18 og 25. varemærket simple wish er registreret i europa
som ordmærke med virkning fra den 9. marts 2002.
efter bevisførelsen kan det lægges til grund, at simply har været anvendt på mar-
kedet for damebeklædning i store størrelser, størrelse 42-56, fra efteråret 2000.
simple wish har efter bevisførelsen været anvendt på markedet for damebeklæd-
ning siden 2003 i normalområdet for damebeklædning, størrelse 36/38-46, men blev i
en begrænset periode fra omkring efteråret 2003 til forsommeren 2004 anvendt for
damebeklædning i store størrelser, størrelse 46-56.
efter forklaringerne kan det lægges til grund, at salg af damebeklædning i store stør-
relser sker fra specialforretninger eller fra separate afdelinger i almindelige tøjforret-
                                          - 12 -
ninger, hvorfor retten finder, at damebeklædning i store størrelser udgør et særligt
segment på markedet for damebeklædning.
ved vurderingen af risikoen for forveksling mellem mærkerne lægger retten vægt på
følgende elementer:
     -   det ene mærke består af et ord; det andet mærke består af to ord.
     -   mærkerne fremtræder visuelt forskellige, både som ord og gennem de an-
         vendte figurer/grafiske udformninger.
     -   mærkernes forstavelser ”sim-” er identiske, og endelsen af ordet/det første
         ord ”-ply” og ”-ple” er næsten identiske, idet den fonetiske forskel ikke kan
         tillægges vægt, og den visuelle forskel er meget begrænset.
     -   der er store fonetiske forskelle ved udtale af mærkerne i deres helhed.
     -   begreberne ”simply” og ”simple” er almindelige engelske udtryk med en
         deraf følgende svag beskyttelse.
     -   der er afgørende forskel på ordenes betydning/forståelse på såvel engelsk
         som oversat til dansk.
efter en samlet vurdering finder retten, at der generelt ikke er risiko for forveksling,
hvorfor b-young frifindes for mind companies principale påstand 1-2, subsidiære
påstand 2 og påstand 3.
for så vidt angår damebeklædning i store størrelser finder retten dog, at der skal fore-
tages en skærpet bedømmelse af forvekslingsrisikoen: mind companies introducere-
de i 2000 sit varemærke som særligt kendetegn for damebeklædning i store størrel-
ser, og henset til de fundne ligheder mellem varemærkerne finder retten, at der er
risiko for, at det i dette segment vil blive antaget, at der er en forbindelse mellem
varemærkerne. at varemærkerne har et overlap vedrørende størrelse 42-46, kan ikke
føre til et andet resultat.
herefter tages mind companies subsidiære påstand 1 og mere subsidiære påstand 2
til følge.
retten finder ikke, at mind companies ved alene at fremlægge en opgørelse over
salget til en enkelt kunde har godtgjort, at mind companies har lidt et tab i form af
generel omsætningsnedgang i den periode, hvor b-young uretmæssigt anvendte sit
                                         - 13 -
varemærke for damebeklædning i store størrelser, da udsving i omsætningen til en
enkelt kunde kan skyldes andre faktorer. mind companies har endvidere ikke ført
bevis for, at b-youngs anvendelse af sit varemærke for damebeklædning i store stør-
relser har haft en skadelig virkning i form af markedsforstyrrelser for mind compa-
nies.
b-young frifindes herefter for påstand 4.
                               thi kendes for ret
b-young a/s tilpligtes at ophøre med brug af betegnelsen simple wish for da-
mebeklædning i store størrelser, størrelse 46 og derover.
b-young a/s tilpligtes at begrænse varefortegnelsen for ef-ansøgning nr.
002608453 simple wish til ikke at angå damebeklædning i store størrelser, stør-
relse 46 og derover.
i øvrigt frifindes b-young a/s.
hver part bærer egne sagsomkostninger.
                                   mette christensen
hans jørgen nielsen                                                     uffe thustrup
                                         (sign.)
                                      ___ ___ ___
                          udskriftens rigtighed bekræftes
                           p.j.v. sø- og handelsretten, den