text:
0929005 - usc
                                        udskrift
                                             af
                             østre landsrets dombog
                                       ____________
                                           dom
afsagt den 29. maj 2018 af østre landsrets *16. afdeling
(landsdommerne dorthe wiisbye, katja høegh og finn morten andersen).
16. afd. nr. b-929-17:
dødsboet efter a
(advokat arvid andersen, beskikket)
mod
beskæftigelsesministeriet
(advokat niels banke)
denne sag, som er anlagt ved københavns byret den 30. juni 2014, angår spørgsmålet om,
hvorvidt beskæftigelsesministeriet er erstatningsansvarlig som følge af en fejlagtig gen-
nemførelse af rådets direktiv 200/78/ef af 27. november 2000 om generelle rammebe-
stemmelser om ligebehandling med hensyn til beskæftigelse (”beskæftigelsesdirektivet”).
sagen blev efter anmodning fra parterne udsat på højesterets afgørelse i en sag, som a
havde anlagt mod sin tidligere arbejdsgiver ajos a/s med påstand om godtgørelse efter
funktionærlovens § 2 a, stk. 3.
højesteret frifandt ved dom af 6. december 2016 ajos a/s (u.2017.824 h).
københavns byret genoptog herefter forberedelsen i denne sag og henviste ved kendelse af
25. april 2017 sagen til østre landsret i medfør af retsplejelovens § 226, stk. 1.
dødsboet efter a har nedlagt påstand om, at beskæftigelsesministeriet til boet skal betale
143.182,20 kr. med procesrente fra den 30. juni 2009 svarende til efterbetaling af fratræ-
                                               -2-
delsesgodtgørelse efter dagældende funktionærlovs § 2 a, stk. 1, opgjort som 3 måneders
løn.
beskæftigelsesministeriet har påstået frifindelse og har til støtte herfor principalt gjort gæl-
dende, at kravet er forældet.
efter parternes fælles anmodning har landsretten ved retsbog af 14. juni 2017 besluttet at
udskille spørgsmålet om forældelse til særskilt behandling i medfør af retsplejelovens §
253, stk. 1 og 2.
denne afgørelse angår spørgsmålet om forældelse.
dødsboet efter a har nedlagt påstand om, at sagen fremmes til fortsat materiel behandling,
idet boets krav ikke er forældet.
beskæftigelsesministeriet har påstået frifindelse under anbringende om forældelse.
boet har fri proces og er ikke dækket af retshjælpsforsikring.
sagsfremstilling
forløbet i denne sag
a, der dengang var 60 år, blev efter mange års ansættelse i den koncern, som ajos a/s
indgår i, opsagt den 25. maj 2009. herefter kontraopsagde a sin stilling. efter fælles over-
enskomst blev han og arbejdsgiveren enige om, at han skulle fratræde med udgangen af
juni 2009. a fik derefter stilling i en anden virksomhed.
a, som havde krav på arbejdsgiverbetalt pension, modtog ikke fratrædelsesgodtgørelse, da
han fratrådte sin stilling i ajos med udgangen af juni 2009, jf. den dagældende ordning
efter funktionærlovens § 2 a, stk. 3.
eu-domstolen fastslog ved dom af 12. oktober 2010 c-499/08, ole andersen mod region
syddanmark (”ole andersen-dommen”), at det er i strid med beskæftigelsesdirektivets
forbud mod forskelsbehandling på grund af alder at lade krav på fratrædelsesgodtgørelse
                                               -3-
bortfalde, når medarbejderen har krav på arbejdsgiverbetalt pension, i det omfang den op-
sagte medarbejder har til hensigt at forfølge sin erhvervsmæssige karriere.
i marts 2012 rejste dansk formands forening på vegne af a krav over for arbejdsgiveren
om fratrædelsesgodtgørelse, jf. funktionærlovens § 2 a, stk. 1, svarende til 3 måneders løn
med henvisning til ole andersen-dommen. da kravet blev afvist, anlagde dansk formands
forening som mandatar for a den 14. juni 2012 sag mod ajos med krav om fratrædelses-
godtgørelse. a støttede kravet på retspraksis fra eu-domstolen i sagerne c-144/04, man-
gold, og c-555-/07, kücükdevici, om direkte virkning i forhold til private arbejdsgivere af
et almindeligt eu-retligt princip om forbud mod forskelsbehandling på grund af alder. a
afgik ved døden den 10. februar 2013, og dødsboet indtrådte derefter i sagen. boet efter a
fik ved sø- og handelsrettens dom af 14. januar 2014 medhold i kravet. dommen blev
anket til højesteret af dansk industri som mandatar for ajos. efter hovedforhandlingen i
højesteret den 16. juni 2014 besluttede højesteret at udsætte sagen på en stillingtagen til,
hvorvidt der skulle stilles præjudicielle spørgsmål til eu-domstolen – hvilket højesteret
herefter gjorde ved kendelse af 22. september 2014.
denne sag blev som nævnt anlagt den 30. juni 2014 og blev herefter udsat på højesterets
dom i sagen mod ajos.
eu-domstolen besvarede højesterets præjudicielle spørgsmål ved dom af 19. april 2016 i
sag c-441/14, dansk industri (di) som mandatar for ajos a/s mod boet efter a.
højesteret frifandt ajos ved dom af 6. december 2016 i sag 15/2014 (u.2017.824 h). hø-
jesteret fandt, at tiltrædelsesloven, som senest ændret ved danmarks tiltræden af lissabon-
traktaten, ikke indeholder hjemmel til i en tvist mellem private at lade det af eu-
domstolen fastslåede uskrevne princip om forbud mod forskelsbehandling på grund af
alder fortrænge den dagældende bestemmelse i funktionærlovens § 2 a, stk. 3, i det omfang
bestemmelsen var i strid med forbuddet.
som nævnt blev forberedelsen af denne sag herefter genoptaget, og sagen blev henvist til
østre landsret.
procedure
                                                -4-
parterne er enige om, at forældelsesfristen i forhold til arbejdsgiveren som udgangspunkt
løber fra det tidspunkt den 30. juni 2009, da a fratrådte sin stilling i ajos.
der er endvidere enighed om, at kravet ikke er forældet, hvis den 5-årige forældelsesfrist,
der, jf. forældelseslovens § 4, stk. 1, gælder for fordringer, som støttes på aftale om udfø-
relse af arbejde som led i et ansættelsesforhold, finder anvendelse. medmindre forældelse
må anses for suspenderet efter forældelseslovens § 3, stk. 2, og et af boet påberåbt princip,
som udledes af forældelseslovens § 22, stk. 2, jf. § 2, eller i medfør af det eu-retlige effek-
tivitetsprincip, er kravet derimod forældet, hvis den almindelige 3-årige forældelsesfrist i
forældelseslovens § 3, stk. 1, finder anvendelse.
dødsboet efter a har gjort gældende, at boets erstatningskrav mod staten ikke er forældet.
statens (beskæftigelsesministeriets) erstatningsansvar for mangelfuld eller forkert imple-
mentering af beskæftigelsesdirektivet – herunder manglende tilpasning af funktionærlo-
vens § 2 a, stk. 3, i forhold til forbuddet mod forskelsbehandling på grund af alder –
forældes ikke efter en 3-årig forældelsesfrist.
beskæftigelsesministeriets erstatningsansvar er betinget af – og derfor nært forbundet med
– at boet ikke materielt kan håndhæve sit krav over for as direkte kontraktspart, ajos. boet
kunne ikke kræve opfyldelse af sit krav over for ministeriet, medmindre det forinden ved
endelig dom var fastslået, at ajos ikke hæftede for kravet. dette var også baggrunden for,
at beskæftigelsesministeriet fremsatte begæring om, at denne sag skulle stilles i bero på
udfaldet af sagen mellem boet og ajos. beskæftigelsesministeriets mulige erstatningsan-
svar er derfor direkte omfattet af den 5-årige forældelsesfrist i forældelseslovens § 4, stk. 1,
idet fordringen støttes på eller afledes af aftale om udførelse af arbejde som led i et ansæt-
telsesforhold. boets krav mod ajos er således omfattet af en 5-årig forældelsesfrist, og
kravet var derfor ikke forældet ved et retligt skridt (sagsanlæg) den 30. juni 2014. det er en
nødvendig forudsætning for forældelse af beskæftigelsesministeriets ansvar, at kravet mod
arbejdsgiveren – det vil sige boets krav mod ajos – er forældet – hvad det ikke var, da
denne sag blev anlagt. et sagsanlæg mod ministeriet før udløbet af den 3-årige forældelses-
frist ville i øvrigt alene have medført, at en sådan sag var blevet udsat på gennemførelse af
udtømmende retsforfølgning mod as tidligere arbejdsgiver, ajos, jf. tillige princippet i
forældelseslovens § 22, stk. 2, jf. lovens § 2.
                                                -5-
den danske stat har først med ændringen af funktionærloven ved lov nr. 52 af 27. januar
2015 anerkendt, at funktionærlovens § 2 a, stk. 3, i sin daværende formulering var i strid
med eu-retten, idet staten ved lovændringen sikrede en korrekt gennemførelse af beskæf-
tigelsesdirektivet i forhold til funktionærlovens § 2 a, stk. 3.
det eu-retlige effektivitetsprincip – hvorefter de nationale søgsmålsregler (herunder for-
ældelsesregler) ikke må gøre det umuligt eller uforholdsmæssigt vanskeligt at udøve de
rettigheder, der tillægges i borgerne i henhold til unionens retsorden – indebærer, at be-
skæftigelsesministeriet, indtil beskæftigelsesdirektivet blev korrekt gennemført, ikke kan
påberåbe sig forældelse. søgsmålsfristen efter national ret kan således først begynde at
løbe fra dette tidspunkt (det vil sige fra tidspunktet fra korrekt implementering), jf. prin-
cippet i forældelseslovens § 2, stk. 1.
det eu-retlige effektivitetsprincip må endvidere indebære, at forældelsesfristen skal anses
for suspenderet indtil det tidspunkt, hvor sagen mod arbejdsgiveren var afgjort, og det stod
klart, at a ikke kunne få medhold i sit krav mod denne. dette følger som anført tillige af
princippet i forældelseslovens § 22, stk. 2, jf. § 2, sammenholdt med § 3, stk. 2. effektivi-
tetsprincippet må endvidere betyde, at forældelsesfristen har været suspenderet indtil det
tidspunkt længe efter fratrædelsen, hvor det stod klart, at opretholdelsen af den hidtil gæl-
dende ordning efter funktionærlovens § 2 a, stk. 3, var i strid med beskæftigelsesdirektivet.
beskæftigelsesministeriet har gjort gældende, at dødsboets erstatningskrav over for be-
skæftigelsesministeriet er forældet, jf. § 3, stk. l, i forældelsesloven.
det fremgår af bestemmelsen i forældelseslovens § 4, stk. l, at forældelsesfristen alene er 5
år ved fordringer, "som støttes på aftale om udførelse af arbejde som led i et ansættelses-
forhold”. boets krav mod beskæftigelsesministeriet støttes ikke på sådan aftale, og kravet
forældes derfor efter hovedreglen om en 3-årig forældelsesfrist i lovens § 3, stk. 1. den 3-
årige forældelsesfrist skal regnes fra den 30. juni 2009, da a fratrådte sin stilling hos ajos,
jf. herved forældelseslovens § 2, stk. 1. der indtrådte derfor forældelse af as erstatnings-
krav over for ministeriet den 30. juni 2012. kravet var således forældet, da boet indgav
stævning i denne sag den 30. juni 2014.
forældelseslovens § 22, stk. 1, finder ikke anvendelse, da der ikke er tale om et solidarisk
ansvar mellem arbejdsgiveren og beskæftigelsesministeriet. bestemmelsens stk. 2 finder
                                                -6-
heller ikke anvendelse, da der ikke er givet underretning som krævet i § 22, stk. 2, jf. stk.
1, inden for den 3-årige forældelsesfrist. der kan ikke udledes principper af bestemmelsen,
som kan føre til et andet resultat.
det eu-retlige effektivitetsprincip indebærer ikke, at kravet endnu ikke er forældet. ifølge
eu-domstolens praksis tilkommer det, når der ikke findes eu-retlige bestemmelser på
området, hver enkelt medlemsstat i sin interne retsorden at fastsætte de processuelle regler
(herunder forældelsesregler) for sagsanlæg til sikring af den fulde beskyttelse af de ret-
tigheder, som eu-retten medfører for borgerne. disse regler må dog ikke være mindre
gunstige end dem, der gælder for tilsvarende søgsmål på grundlag af national ret (ækviva-
lensprincippet), og de må heller ikke i praksis gøre det umuligt eller uforholdsmæssigt van-
skeligt at udøve de rettigheder, der tillægges i henhold til unionens retsorden (effektivi-
tetsprincippet). i denne sag er hverken effektivitets- eller ækvivalensprincippet tilsidesat.
herved bemærkes blandt andet, at det af eu-domstolens faste praksis fremgår, at eksisten-
sen af en eu-dom, der fastslår, at eu-retten er blevet tilsidesat, som det klare udgangs-
punkt er uden betydning for begyndelsestidspunktet for den nationale forældelsesfrist.
retsgrundlaget
gennemførelsen af beskæftigelsesdirektivet i dansk ret
beskæftigelsesdirektivet er gennemført i dansk ret ved lov nr. 253 af 7. april 2004 om æn-
dring af lov om forbud mod forskelsbehandling på arbejdsmarkedet mv. og ved lov nr.
1417 af 22. december 2004 om ændring af lov om forbud mod forskelsbehandling på ar-
bejdsmarkedet mv.
i lovforslaget, der ligger til grund for lov nr. 1417 af 22. december 2004, hvor diskrimina-
tionskriterierne handicap og alder blev indsat i forskelsbehandlingsloven, hedder det i de
almindelige bemærkninger blandt andet (l 40 af 22. oktober 2003):
      ”2.1.2 direktivets særbestemmelser om alder
      for så vidt angår alder er det direktivets udgangspunkt, at forskelsbehandling
      på grund af alder er forbudt. direktivet beskytter således både unge og ældre
      mod forskelsbehandling. direktivet anerkender imidlertid også, at der kan være
      situationer, hvor det vil være lovligt at tillægge en lønmodtagers alder betyd-
      ning. direktivet indeholder derfor en særbestemmelse i artikel 6, stk. 1, hvoref-
      ter medlemsstaterne kan bestemme, at ulige behandling på grund af alder ikke
                                                  -7-
       udgør forskelsbehandling, hvis den er objektivt og rimeligt begrundet i et legi-
       timt formål indenfor rammerne af den nationale ret, bl.a. legitime beskæftigel-
       ses-, arbejdsmarkeds- og erhvervsuddannelsespolitiske mål, og hvis midlerne
       til at opfylde det pågældende mål er hensigtsmæssige og nødvendige. det vil
       sige, at det absolutte udgangspunkt i direktivet, hvorefter direkte forskelsbe-
       handling er ulovlig og ikke kan legitimeres, vil kunne fraviges for så vidt angår
       direkte aldersdiskrimination, såfremt medlemsstaterne bestemmer dette, og så-
       fremt denne fravigelse i øvrigt er sagligt og proportionalt begrundet i et legi-
       timt formål indenfor rammerne af den nationale ret.
       …
       5.2 funktionærlovens aldersgrænser
       funktionærlovens § 2 a om ret til fratrædelsesgodtgørelse.
       efter funktionærlovens § 2 a har en funktionær, der har været uafbrudt beskæf-
       tiget i samme virksomhed i 12, 15 eller 18 år, ret til fratrædelsesgodtgørelse
       svarende til henholdsvis 1, 2 eller 3 måneders løn, hvis funktionæren opsiges af
       arbejdsgiveren. det overordnede formål med bestemmelsen er at yde en godt-
       gørelse til funktionærer efter længere tids ansættelse ”for at mildne overgangen
       til anden beskæftigelse for ældre funktionærer” (jf. ft 70/71, tillæg a, spalte
       1334). bestemmelsen finder alene anvendelse, når funktionæren opsiges af ar-
       bejdsgiveren. bestemmelsen gælder også ved uberettiget bortvisning, jf. § 2 a,
       stk. 4. bestemmelsen indeholder dermed et beskyttelsesformål i forhold til æl-
       dres muligheder for at få ny beskæftigelse - i form af løn i længere tid. be-
       stemmelsen er et eksempel på indirekte forskelsbehandling af yngre funktionæ-
       rer, og vil derfor skulle vurderes ud fra direktivets artikel 2, stk. 2, litra b. her-
       efter kan en indirekte forskelsbehandling tillades, hvis den pågældende be-
       stemmelse (her retten til fratrædelsesgodtgørelse betinget af anciennitet) er ob-
       jektivt begrundet i et legitimt formål, og midlerne til at opfylde det er hen-
       sigtsmæssige og nødvendige. da formålet med funktionærlovens § 2 a er at be-
       skytte ældre funktionærer og lette deres overgang til anden beskæftigelse, vil
       bestemmelsen kunne opretholdes som saglig indirekte forskelsbehandling, jf.
       kravene i direktivets artikel 2, stk. 2, litra b. der foreslås derfor ingen ændrin-
       ger til funktionærlovens § 2a.
       …”
i et høringssvar af 12. oktober 2004 fra ledernes hovedorganisation blev blandt andet an-
ført følgende:
       ”1. ændring af forskelsbehandlingsloven
       a. ledernes hovedorganisation har deltaget i behandlingen af forbudet mod
       alders- og handicapdiskrimination i implementeringsudvalget. ledernes ho-
       vedorganisation finder, at det fremlagte forslag er i overensstemmelse med de
       drøftelser, der har været i udvalget.
                                                -8-
       dog har ledernes hovedorganisation i implementeringsudvalget efterlyst en
       analyse af direktivet i forhold til funktionærlovens § 2 a, stk. 2 og stk. 3 - uden
       resultat.
       umiddelbart mener ledernes hovedorganisation således, at disse bestemmel-
       ser er udtryk for en aldersdiskrimination, der ikke kan opretholdes med henvis-
       ning til artikel 2 eller artikel 6.
       ledernes hovedorganisation skal derfor på ny anmode om, at beskæftigelses-
       ministeriet beskriver forholdet til funktionærlovens § 2 a, stk. 2 og 3, herunder
       hvorvidt der evt. skal ske en ændring af begge eller en af bestemmelserne.”
i et høringsnotat fra beskæftigelsesministeriet, der blev sendt til folketingets arbejdsmar-
kedsudvalg den 8. november 2004, hedder det blandt andet:
       ”lederne efterlyser en analyse af forholdet til funktionærlovens § 2 a, stk. 2 og
       3 om retten til fratrædelsesgodtgørelse set i forhold til direktivets artikel 2 og 6.
       det overordnede formål med § 2 a, stk. 1, er at yde en godtgørelse til funktio-
       nærer efter længere tids ansættelse ”for at mildne overgangen til anden beskæf-
       tigelse for ældre funktionærer” (jf. ft 70/71, tillæg a, spalte 1334). der er der-
       imod ikke ret til fratrædelsesgodtgørelse, hvis funktionærer ved fratrædelsen
       vil oppebære folkepension, jf. § 2a, stk. 2. funktionærlovens bestemmelse
       harmonerer dermed med lovforslaget[s] bestemmelser om pligtmæssig fratræ-
       den.”
ved lov nr. 52 af 27. januar 2015 blev funktionærlovens § 2 a ændret, således at bestem-
melsen nu lyder:
       ”såfremt en funktionær, der har været uafbrudt beskæftiget i samme virksom-
       hed i 12 eller 17 år, opsiges, skal arbejdsgiveren ved funktionærens fratræden
       udrede et beløb svarende til henholdsvis 1 og 3 måneders løn.
       stk. 2. stk. 1 finder tilsvarende anvendelse i tilfælde af uberettiget bortvis-
       ning.”
den nye § 2 a finder anvendelse på opsigelser, der sker efter lovens ikrafttræden den 1.
februar 2015. af bemærkningerne til lovforslaget fremgår, jf. lovforslag nr. l 84 af 26.
november 2014, blandt andet følgende:
       ”1. indledning og baggrund
       …
                                          -9-
med den foreslåede forenkling af bestemmelsen afklares den retsusikkerhed,
som eu-domstolens afgørelse i sag c-499/08 har givet anledning til i relation
til funktionærer, der ved fratrædelsen havde mulighed for at overgå til arbejds-
giverbetalt alderspension, jf. den gældende § 2 a, stk. 3; hvis en funktionær op-
fylder den foreslåede bestemmelses anciennitetskrav og opsiges af arbejdsgiver
eller bortvises uberettiget, vil funktionæren have ret til en fratrædelsesgodtgø-
relse på én eller tre måneders løn. det vil med den foreslåede § 2 a således ikke
være nødvendigt at vurdere, om funktionæren fortsat forfølger en erhvervs-
mæssig karriere, hvilket der fx skulle tages stilling til i højesterets afgørelser af
17. januar 2014 vedrørende forståelsen af den gældende § 2 a i lyset af eu-
domstolens afgørelse i sag c-499/08.
…
2. gældende ret
…
som nævnt ovenfor, havde de danske domstole indtil afgørelsen af sag c-
499/08 fortolket § 2 a, stk. 3, således, at retten til fratrædelsesgodtgørelse bort-
faldt, hvis den afskedigede funktionær havde mulighed for at overgå til ar-
bejdsgiverbetalt alderspension på fratrædelsestidspunktet, uanset om den af-
skedigede funktionær benyttede sig af denne mulighed eller ej.
3. lovforslaget
med lovforslaget foreslås det, at funktionærlovens § 2 a ændres. bestemmelsen
vil fortsat omhandle en ret til fratrædelsesgodtgørelse til funktionærer, der op-
siges eller uberettiget bortvises af arbejdsgiveren, og som ved fratrædelsen har
været ansat i samme virksomhed i 12 år eller derover. men bestemmelsen for-
enkles betydeligt, idet de undtagelsesbestemmelser vedrørende pension, som
findes i den gældende § 2 a, stk. 2-4, ikke indgår i den foreslåede § 2 a. det vil
med vedtagelse af den foreslåede § 2 a ikke have nogen betydning i relation til
retten til fratrædelsesgodtgørelse, om den pågældende funktionær går på pen-
sion, har mulighed for at gå på pension eller fortsat forfølger en erhvervsmæs-
sig karriere efter fratrædelsen. der vil således være tale om en ubetinget og
undtagelsesfri rettighed for funktionærer til fratrædelsesgodtgørelse, der opfyl-
der de i bestemmelsen angivne grundbetingelser.
…
ændringen af § 2 a foreslås at træde i kraft den 1. februar 2015. det er ancien-
niteten på fratrædelsestidspunktet, der er afgørende for, om der skal betales fra-
trædelsesgodtgørelse, men det er opsigelsen fra arbejdsgiverside eller den ube-
rettigede bortvisning, der udløser retten til fratrædelsesgodtgørelse. en ikraft-
træden den 1. februar 2015 indebærer derfor, at spørgsmål om fratrædelses-
godtgørelse til en funktionær, der opsiges inden den 1. februar 2015, afgøres
efter den gældende § 2 a, uanset at fratræden først sker efter den 1. februar
2015, mens en opsigelse, der afgives af arbejdsgiver efter den 1. februar 2015,
vil kunne udløse en fratrædelsesgodtgørelse i henhold til den foreslåede § 2 a.
…
                                               - 10 -
      9. forholdet til eu-retten
      lovforslaget er en opfølgning på eu-domstolens dom af 12. oktober 2010 i
      sag c-499/08, ole andersen.
      …
      bemærkninger til lovforslagets enkelte bestemmelser
      til § 1 [funktionærlovens § 2 a]
      …
      fratrædelsesgodtgørelsen efter den foreslåede § 2 a vil stadig kunne bruges i
      overensstemmelse med det, der var formålet med den gældende § 2 a - at mild-
      ne overgangen til anden beskæftigelse for funktionærer, der afskediges efter
      mange års ansættelse i samme virksomhed - men med ophævelse af undtagel-
      sesbestemmelserne om pension får fratrædelsesgodtgørelsen efter den foreslåe-
      de § 2 a et bredere sigte. godtgørelsen kan tillige ses som en økonomisk hånds-
      rækning for lang og tro tjeneste eller som en form for særligt ”plaster på såret”
      til en funktionær, der afskediges efter at have arbejdet for samme arbejdsgiver i
      en årrække. der er således ikke tale om, at de hensyn, der oprindelig lå til
      grund for den gældende § 2 a, ikke længere tilgodeses, men med den foreslåede
      bestemmelse får funktionærlovens § 2 a en anden karakter.
      det foreslås, at ændringen af § 2 a træder i kraft den 1. februar 2015. da det er
      opsigelsen af funktionæren, der udløser retten til fratrædelsesgodtgørelse, vil
      det være opsigelsestidspunktet, der er afgørende for, hvad der gælder med hen-
      syn til fratrædelsesgodtgørelse, hvilket fremgår af det foreslåede stk. 2. en
      funktionær, der opsiges forud for den 1. februar 2015, vil således have krav på
      fratrædelsesgodtgørelse i henhold til den gældende § 2 a, selvom funktionæren
      først fratræder efter den 1. februar 2015.
      …”
forældelsesloven
følgende fremgår af forarbejderne til forældelsesloven, jf. de almindelige bemærkninger i
lovforslaget (l 165 af 28. februar 2007):
      ”3.2.1.3. suspension af den korte forældelsesfrist
      udvalget finder, at der fortsat bør gælde en generel regel om suspension af den
      korte forældelsesfrist i tilfælde, hvor fordringshaveren ikke er i stand til at gøre
      sit krav gældende på grund af utilregnelig uvidenhed om fordringen eller
      skyldneren.
      en ordning uden en regel om suspension af den korte frist ville efter udvalgets
      opfattelse kunne medføre urimelige resultater i forhold til fordringshaveren i
                                         - 11 -
tilfælde, hvor denne på grund af ukendskab til kravet eller skyldneren er afskå-
ret fra at søge fristen afbrudt inden for den korte forældelsesfrist.
når der på denne måde ved en regel om suspension tages hensyn til fordrings-
haveren, er det muligt at operere med en forholdsvis kort forældelsesfrist, mens
der uden en suspensionsregel måtte gælde en væsentligt længere forældelses-
frist for at undgå resultater, der kunne forekomme stødende.
det kan anføres, at en suspensionsregel kan give anledning til tvister, idet det
f.eks. kan volde vanskeligheder at fastslå, om der foreligger ”utilregnelig uvi-
denhed”. dette forhold er imidlertid efter udvalgets opfattelse mindre tungtve-
jende end hensynet til, at fordringshaveren som det klare udgangspunkt ikke
mødes med forældelse i tilfælde, hvor den pågældende ikke kender eller burde
kende sit krav. hertil kommer, at der eksisterer en omfattende retspraksis ved-
rørende 1908-lovens § 3, som også vil være relevant ved en videreførelse af
denne suspensionsregel i en ny forældelseslov.
hensynet til skyldneren bør ifølge udvalget tilgodeses ved, at kravet samtidig
undergives en absolut forældelsesfrist.
det er således udvalgets overordnede synspunkt, at en rimelig afvejning af
hensynene til de to parter bedst kan opnås gennem en ordning, der bygger på
en forholdsvis kort forældelsesfrist, som suspenderes ved kreditors utilregneli-
ge uvidenhed, suppleret med en absolut forældelsesfrist af passende længde.
der henvises i øvrigt til betænkningens kapitel vi, afsnit 2.2.5.
…
udvalget finder, at retsvildfarelse ligesom efter gældende retspraksis ikke ge-
nerelt bør kunne påberåbes som suspensionsgrund, men i visse særlige tilfælde
bør anerkendes som suspensionsgrund. udvalget har ikke anset det for muligt
at formulere en regel, som på tilfredsstillende måde afgrænser disse undtagel-
sestilfælde, og udvalget finder derfor, at spørgsmålet om, i hvilke tilfælde rets-
vildfarelse undtagelsesvis kan anerkendes som suspensionsgrund, fortsat bør
være overladt til domstolenes afgørelse.
der henvises til betænkningens kapitel vi, afsnit 2.6, hvor bl.a. den gældende
retspraksis vedrørende betydningen af retsvildfarelse er beskrevet.
efter udvalgets opfattelse bør der foretages en sproglig modernisering af reglen
i 1908-loven, således at den bliver lettere at forstå. det bør navnlig ske ved, at
det tydeliggøres, at det afgørende er, hvornår fordringshaveren fik eller burde
have fået kendskab til fordringen og/eller skyldneren.
justitsministeriet kan tilslutte sig udvalgets synspunkter, og lovforslaget er ud-
formet i overensstemmelse med udvalgets lovudkast.
der henvises til lovforslagets § 3, stk. 2, og bemærkningerne hertil.
…
                                          - 12 -
3.2.2.3. lønkrav
spørgsmålet om, hvorvidt der fortsat bør gælde en forældelsesfrist på 5 år for
lønkrav er blevet rejst i forbindelse med høringen over udvalgets betænkning.
det er bl.a. blevet anført, at en forkortelse af forældelsesfristen til 3 år i over-
ensstemmelse med udvalgets forslag formentlig ikke vil bevirke, at lønmodta-
gere generelt vil gøre deres krav gældende på et tidligere tidspunkt end i dag.
det er blevet oplyst, at krav om efterbetaling typisk ikke bliver rejst i forbin-
delse med, at kravet er ved at blive forældet, men i forbindelse med, at arbejds-
tageren ophører med at arbejde for arbejdsgiveren, formentlig fordi det ofte
først er på dette tidspunkt, arbejdstageren via sin faglige organisation bliver
opmærksom på kravet, og fordi arbejdstageren ofte af loyalitetshensyn ikke øn-
sker at rejse krav over for arbejdsgiveren, mens ansættelsesforholdet består.
det er endvidere blevet anført, at et særligt forhold ved lønkrav er, at kreditor
typisk er den svage part i forholdet.
det er desuden blevet anført, at det ikke kan udelukkes, at en forkortelse af
forældelsesfristen fra 5 til 3 år vil kunne mindske den præventive virkning af
muligheden for, at efterbetalingskrav rejses over for arbejdsgiveren.
justitsministeriet forslår på den anførte baggrund en bestemmelse om 5-årig
forældelse af lønkrav. fristen kan efter lovforslaget suspenderes ved utilregne-
lig uvidenhed og suppleres af den almindelige absolutte 10-årsfrist. der er så-
ledes alene tale om at forlænge den foreslåede almindelige 3-årsfrist til 5 år.
bestemmelsen er udformet således, at den omfatter fordringer, som støttes på
aftale om udførelse af arbejde som led i et ansættelsesforhold. den omfatter al-
le ansættelsesforhold, uanset om der foreligger en overenskomst, som dækker
ansættelsen, eller om der er tale om en individuel kontrakt.
den foreslåede bestemmelse omfatter derimod ikke som den gældende § 1, stk.
1, nr. 1, litra e, i 1908-loven krav i henhold til andre ydelser af personlig virk-
somhed, idet kreditor ikke i samme omfang er den ”svage” part i disse forhold.
der henvises til lovforslagets § 4 og bemærkningerne hertil.
…
3.3.2.7. procesunderretning, når der er flere solidariske skyldnere, eller
når fordringen afhænger af et retsforhold, hvorom sag er rejst af eller
mod fordringshaveren
udvalget foreslår en regel om, at hvis kreditor inden forældelsesfristernes ud-
løb har indledt retsforfølgning mod en af flere solidariske skyldnere og givet
procesunderretning til de øvrige skyldnere, udskydes udløbet af forældelses-
fristen for kravet mod disse medskyldnere i en vis periode efter, at sagen er af-
sluttet ved forlig, dom mv.
baggrunden for forslaget er, at det efter udvalgets opfattelse vil være urimeligt
og uhensigtsmæssigt, hvis fordringshaveren alene for at undgå forældelse af
                                              - 13 -
     kravet mod de øvrige skyldnere er nødt til at anlægge sag mod dem alle, selv
     om der muligvis kan opnås fuld dækning hos en enkelt af disse.
     udvalget foreslår en tilsvarende regel for de tilfælde, hvor fordringen afhænger
     af et retsforhold, om hvilket der er rejst sag af eller mod fordringshaveren. det
     drejer sig dels om tilfælde, hvor fordringshaveren har krav mod to personer,
     men således, at kravet mod den ene skyldner bortfalder, hvis fordringshaveren
     får tilkendt det påståede beløb hos den anden skyldner, dels om tilfælde, hvor
     fordringshaverens krav er afhængigt af, om fordringshaveren selv bliver dømt i
     en sag anlagt mod den pågældende (regreskrav). udvalget finder det også her
     uhensigtsmæssigt og urimeligt, hvis eksempelvis en af flere skadevoldere skul-
     le være tvunget til at anlægge regressøgsmål, før det er afgjort, om denne selv
     bliver dømt. også efter gældende ret antages procesunderretning at udgøre et
     retsligt skridt, der afbryder forældelsesfristen.
     udvalget foreslår at fastsætte tillægsfristen for det efterfølgende sagsanlæg til 1
     år, således at der er overensstemmelse mellem de foreslåede tillægsfrister. ud-
     valget foreslår desuden, at fristen skal regnes fra afslutningen af sagen mod
     medskyldneren ved forlig, dom eller på anden måde.
     der henvises i øvrigt til betænkningens kapitel viii, afsnit 6.3.2.7.
     justitsministeriet kan tilslutte sig udvalgets synspunkter, og lovforslaget er ud-
     formet i overensstemmelse med udvalgets lovudkast.
     der henvises til lovforslagets § 22 og bemærkningerne hertil.”
af de specielle bemærkninger til lovforslaget fremgår blandt andet:
     ”til § 3
     …
     til stk. 2
     efter stk. 2 suspenderes forældelsesfristen på 3 år ved ukendskab til fordringen
     eller skyldneren indtil det tidspunkt, da fordringshaveren fik eller burde have
     fået kendskab hertil.
     i forhold til den gældende bestemmelse i 1908-lovens § 3 foreslås en sproglig
     modernisering, men indholdsmæssigt foreslås den gældende suspensionsregel
     videreført stort set uændret. som en ændring i forhold til gældende ret foreslås
     det dog, at ukendskab til skyldnerens opholdssted ikke skal være omfattet af
     suspensionsreglen, men i stedet af en generel regel om tillægsfrist ved uover-
     vindelige hindringer for afbrydelse af forældelsesfristen, jf. lovforslagets § 14.
     at den gældende suspensionsregel videreføres uændret, gælder også med hen-
     syn til spørgsmålet om betydningen af retsvildfarelse. det indebærer, at rets-
     vildfarelse på samme måde som efter gældende ret fortsat kun undtagelsesvis
     vil kunne anerkendes som suspensionsgrund, f.eks. ved fejl begået ved profes-
                                          - 14 -
sionel rådgivning eller bistand i juridiske spørgsmål og muligvis også i tilfæl-
de, hvor en myndighed i et konkret tilfælde har handlet i strid med en i øvrigt
anerkendt fortolkning eller administrativ praksis.
der henvises i øvrigt til pkt. 3.2.1.3 i lovforslagets almindelige bemærkninger.
…
til § 4
det bestemmes ved stk. 1, at forældelsesfristen er 5 år ved fordringer, som støt-
tes på aftale om udførelse af arbejde som led et i et ansættelsesforhold. be-
stemmelsen er en undtagelse til den almindelige korte forældelsesfrist i § 3, stk.
1.
den foreslåede § 4 omfatter de fordringer, der hidtil har været omfattet af § 1,
nr. 1, litra e, 1. led, i 1908-loven (”udførelse af arbejde”), men den omfatter ik-
ke 2. led i reglen i 1908-loven (”ydelse af personlig virksomhed af hvilken som
helst art”).
bestemmelsen omfatter alle tilfælde, hvor et ansættelsesforhold hviler på et
kontraktmæssigt grundlag, uanset om der er tale om en overenskomst eller en
individuel kontrakt.
for så vidt angår de konkrete krav omfatter bestemmelsen arbejdstagers og ar-
bejdsgivers krav mod hinanden i anledning af et ansættelsesforhold. det væ-
sentligste krav er i den forbindelse arbejdstagerens krav på løn, herunder krav
på pension, feriepenge, atp mv. arbejdsgiverens krav på tilbagebetaling af for
meget udbetalt løn eller andet er også omfattet, hvis kravet støttes på ansættel-
sesaftalen. endvidere er krav i henhold til konkurrenceklausuler omfattet af be-
stemmelsen. arbejdstagers krav mod arbejdsgiveren i anledning af arbejdsska-
der eller andre skader, der er opstået under ansættelsen, er ikke omfattet af be-
stemmelsen.
det bestemmes ved stk. 2, at § 3, stk. 2 og stk. 3, nr. 3, finder tilsvarende an-
vendelse ved fordringer, der angår udførelse af arbejde. det indebærer, at for-
ældelsesfristen først regnes fra den dag, da fordringshaveren fik eller burde ha-
ve fået kendskab til fordringen eller skyldneren, jf. § 3, stk. 2, og at forældelsen
indtræder senest 10 år efter forældelsesfristens begyndelsestidspunkt efter § 2,
jf. § 3, stk. 3, nr. 3.
der henvises i øvrigt til pkt. 3.2.2.3 i lovforslagets almindelige bemærkninger.
…
til § 22
til stk. 1
der foreslås i stk. 1 en bestemmelse om, at hvis kreditor inden forældelsesfri-
sternes udløb har indledt retsforfølgning efter lovforslagets § 16 eller § 21, stk.
                                           - 15 -
1, mod en af flere solidariske skyldnere og givet procesunderretning til de øv-
rige skyldnere, forældes kravet mod disse medskyldnere tidligst 1 år efter, at
sagen er afsluttet ved forlig, dom mv. også efter gældende ret antages proces-
underretning at udgøre et retsligt skridt, der afbryder forældelsesfristen.
bestemmelsen indebærer, at fordringshaveren i tilfælde, hvor der er flere soli-
dariske skyldnere, og der muligvis kan opnås fuld dækning hos en enkelt af
disse, ikke er nødsaget til at anlægge sag mod alle skyldnere blot for at undgå
forældelse.
det følger af bestemmelsen, at procesunderretning er tilstrækkelig over for
medskyldnerne, når fordringshaveren inden forældelsesfristernes udløb ”har
indledt retsforfølgning som nævnt i § 16 eller § 21, stk. 1, mod én af skyldner-
ne”. fordringshaveren skal således inden udløbet af fristen for kravet mod den
pågældende skyldner have foretaget et retsligt skridt mod denne med henblik
på at erhverve dom, betalingspåkrav påtegnet af fogedretten, voldgiftskendelse
eller anden bindende afgørelse, der fastslår fordringens eksistens og størrelse,
jf. § 16, stk. 1, eller have anlagt rets- eller voldgiftssag mod skyldneren vedrø-
rende grundlaget for fordringen, jf. § 21, stk. 1.
procesunderretningen over for medskyldnerne skal efter forslaget ske ”inden
forældelsesfristernes udløb”. dette er ensbetydende med, at tillægsfristen for
kravet mod de øvrige skyldnere kun finder anvendelse, hvis kreditors krav mod
den enkelte medskyldner ikke er forældet på tidspunktet for procesunderretnin-
gen over for den pågældende.
procesunderretningen skal være skriftlig, men der kan - på samme måde, som
hvad der antages at følge af gældende ret - ikke stilles krav om, at underretnin-
gen forkyndes.
tillægsfristen på 1 år i forhold til medskyldnerne skal efter forslaget regnes fra
afslutningen af sagen mod den ”første” skyldner (skyldner 1) ved forlig, dom
eller på anden måde.
afslutning af sagen mod skyldner 1 ”på anden måde” omfatter tilfælde, hvor
sagen mod skyldner 1 afvises, uden at realitetsafgørelse træffes, dvs. de af lov-
forslagets § 20 omfattede tilfælde. procesunderretningen skal i så fald følges op
over for de øvrige skyldnere inden 1 år efter afvisningen af sagen mod skyldner
1, evt. ved en ny procesunderretning vedrørende en ny sag mod skyldner 1.
til stk. 2
der foreslås i stk. 2 en regel svarende til stk. 1 for tilfælde, hvor fordringen af-
hænger af et retsforhold, om hvilket der er rejst sag af eller mod fordringshave-
ren.
bestemmelsen omfatter bl.a. tilfælde, hvor fordringshaverens krav mod to per-
soner står i alternativt forhold til hinanden, således at kravet mod ”skyldner 2”
bortfalder, hvis fordringshaveren får tilkendt det påståede beløb hos ”skyldner
1”. som eksempel kan nævnes et tilfælde, hvor der er tvivl om, hvorvidt der er
personlig hæftelse for et krav, eller om det er et selskab, der hæfter.
                                               - 16 -
      herudover omfatter bestemmelsen tilfælde, hvor fordringshaverens krav er af-
      hængigt af, om fordringshaveren selv bliver dømt i en sag anlagt mod ved-
      kommende, dvs. regreskrav, herunder regreskrav mellem solidariske skyldnere.
      omfattet vil f.eks. være et tilfælde, hvor fordringshaveren er sagsøgt som sæl-
      ger af en fast ejendom i anledning af mangler ved ejendommen, og hvor for-
      dringshaveren, hvis denne dømmes, vil rejse regreskrav mod sin sælger.
      på samme måde som efter stk. 1 skal procesunderretningen ske ”inden foræl-
      delsesfristernes udløb”. tillægsfristen for kravet mod den regresforpligtede
      mv. finder således kun anvendelse, hvis kravet mod denne ikke er forældet på
      tidspunktet for procesunderretningen over for den pågældende. betingelsen
      om, at procesunderretningen skal ske inden forældelsesfristernes udløb, skal i
      relation til solidariske skyldforhold ses i sammenhæng med bestemmelsen i
      lovforslagets § 12, stk. 2, som indrømmer en tillægsfrist for regreskrav mellem
      solidarisk ansvarlige, selv om kreditors krav mod medskyldneren måtte være
      forældet.
      der henvises i øvrigt til pkt. 3.3.2.7 i lovforslagets almindelige bemærkninger.”
eu-praksis
eu-domstolen har i en række domme udtalt sig om foreneligheden af nationale forældel-
sesregler med eu-retten i tilfælde, hvor sådanne nationale forældelsesregler afskærer krav,
som støttes på eu-retten. denne praksis omfatter også tilfælde, hvor det ved domme i præ-
judicielle sager er fastslået, at den nationale lovgivning har været i strid med eu-retten, og
hvor sag først er anlagt herefter og kravet derfor er forældet efter national ret.
det fremgår herved af blandt andet dommen i sag c-445/06, danske slagterier mod bun-
desrepublik deutschland (store afdeling) (”danske slagterier”):
      ”31     herved bemærkes, at det følger af fast praksis, at det, når der ikke fin-
      des fællesskabsretlige bestemmelser på området, tilkommer hver enkelt med-
      lemsstat i sin interne retsorden at udpege de kompetente retter og fastsætte de
      processuelle regler for søgsmål med henblik på at sikre den fulde beskyttelse af
      borgernes rettigheder efter fællesskabsretten. statens erstatningsansvar for det
      forvoldte tab gennemføres således efter nationale erstatningsregler, dog således
      at betingelserne i medlemsstaternes nationale lovgivning for erstatning af tab,
      bl.a. med hensyn til frister, ikke må være mindre gunstige end de betingelser,
      der gælder for tilsvarende søgsmål på grundlag af national ret (ækvivalensprin-
      cippet), og ikke må være udformet således, at de i praksis gør det umuligt eller
      urimelig vanskeligt at opnå erstatning (effektivitetsprincippet) (jf. bl.a. dom-
      men i sagen francovich m.fl., præmis 42 og 43, og dom af 10.7.1997, sag c-
      261/95, palmisani, sml. i, s. 4025, præmis 27).
      32     for så vidt angår sidstnævnte princip har domstolen fastslået, at det er
      foreneligt med fællesskabsretten, at der af retssikkerhedshensyn fastsættes ri-
      melige, præklusive søgsmålsfrister til beskyttelse af både den afgiftspligtige og
                                         - 17 -
den pågældende myndighed (jf. dom af 17.11.1998, sag c-228/96, aprile, sml.
i, s. 7141, præmis 19 og den deri nævnte retspraksis). sådanne frister kan ikke
antages at gøre det umuligt eller uforholdsmæssigt vanskeligt i praksis at udøve
de rettigheder, der tillægges i henhold til fællesskabsretten. herved findes en
national, præklusiv frist på tre år ikke at være urimelig (jf. bl.a. aprile-
dommen, præmis 19, og dom af 11.7.2002, sag c-62/00, marks & spencer,
sml. i, s. 6325, præmis 35).
33      det fremgår imidlertid også af præmis 39 i marks & spencer-dommen,
at forældelsesfrister skal fastsættes forud af hensyn til deres formål, som er at
tjene retssikkerheden. en situation karakteriseret ved stor retlig usikkerhed kan
udgøre en tilsidesættelse af effektivitetsprincippet, eftersom det kan gøres
uforholdsmæssigt vanskeligt i praksis at opnå erstatning for tab, der forvoldes
borgere på grund af en tilsidesættelse af fællesskabsretten, som kan tilregnes en
medlemsstat, hvis borgerne ikke med rimelig sikkerhed kan fastslå, hvilken
forældelsesfrist der finder anvendelse.
34      det tilkommer den nationale ret under hensyntagen til samtlige de for-
hold, der karakteriserede den retlige og faktiske situation på det tidspunkt, da
hovedsagens faktiske omstændigheder fandt sted, i lyset af effektivitetsprincip-
pet at undersøge, om den analoge anvendelse af fristen i bgb’s § 852, stk. 1,
på krav om erstatning for tab, der er forvoldt på grund af den pågældende med-
lemsstats tilsidesættelse af fællesskabsretten, kunne forudses af borgeren med
tilstrækkelig sikkerhed.
…
 det fjerde spørgsmål
47      med det fjerde spørgsmål ønsker den forelæggende ret oplyst, om foræl-
delsesfristen for erstatningssøgsmål mod staten på grund af en ukorrekt gen-
nemførelse af et direktiv, uafhængigt af den anvendelige nationale ret, først be-
gynder at løbe, når direktivet er fuldstændig gennemført, eller om forældelses-
fristen i overensstemmelse med national ret begynder at løbe, når de første
skadevirkninger på grund af den ukorrekte gennemførelse er indtrådt, og yder-
ligere skadevirkninger heraf kan forudses. såfremt direktivets fuldstændige
gennemførelse har betydning for, hvornår forældelsesfristen begynder at løbe,
ønsker den forelæggende ret oplyst, om dette da gælder generelt eller kun, når
direktivet indrømmer enkeltpersoner rettigheder.
48      i denne forbindelse henvises til denne doms præmis 31 og 32, hvoraf det
fremgår, at det tilkommer hver enkelt medlemsstat, når der ikke findes fælles-
skabsretlige bestemmelser på området, at fastsætte de processuelle regler for
søgsmål med henblik på at beskytte borgernes rettigheder efter fællesskabsret-
ten, herunder forældelsesregler, idet disse regler dog skal overholde ækviva-
lens- og effektivitetsprincippet. endvidere bemærkes, at det ikke er i strid med
disse principper at fastsætte rimelige, præklusive søgsmålsfrister, og at sådanne
frister ikke kan antages at gøre det umuligt eller uforholdsmæssigt vanskeligt i
praksis at udøve de rettigheder, der tillægges i henhold til fællesskabsretten.
49      den omstændighed, at forældelsesfristen i national ret begynder at løbe,
når de første skadevirkninger er indtrådt, og selv om yderligere skadevirknin-
                                         - 18 -
ger kan forudses, kan heller ikke gøre det umuligt eller uforholdsmæssigt van-
skeligt i praksis at udøve de rettigheder, der tillægges i henhold til fællesskabs-
retten.
50      dom af 13. juli 2006, manfredi m.fl. (forenede sager c-295/04 – c-
298/04, sml. i, s. 6619), som danske slagterier har henvist til, kan ikke føre til
et andet resultat.
51      i nævnte doms præmis 78 og 79 fastslog domstolen, at det ikke var ude-
lukket, at en kort frist for anlæggelse af erstatningssøgsmål, der løb fra den
dag, hvor aftalen eller den samordnede praksis blev iværksat, i praksis kunne
gøre det umuligt at udøve retten til at kræve erstatning for en skade, som denne
forbudte aftale eller praksis havde forårsaget. i tilfælde af fortsatte eller gen-
tagne overtrædelser kunne det nemlig ikke afvises, at forældelsesfristen udløb,
selv inden overtrædelsen ophørte. i et sådant tilfælde ville enhver, som havde
lidt en skade efter udløbet af forældelsesfristen, være forhindret i at anlægge
sag.
52      dette er imidlertid ikke tilfældet i hovedsagen. det fremgår således af fo-
relæggelsesafgørelsen, at den i hovedsagen omhandlede forældelsesfrist ikke
begynder at løbe, før den skadelidte har fået kendskab til skaden og den erstat-
ningspligtiges identitet. under disse omstændigheder er der derfor ingen risiko
for, at en skadelidt person kan befinde sig i en situation, hvor forældelsesfristen
begynder at løbe, eller endog er udløbet, uden at den pågældende ved, at han
har lidt et tab, hvorimod denne situation kunne være opstået i den kontekst,
som gav anledning til dommen i sagen manfredi m.fl., hvor forældelsesfristen
begyndte at løbe fra iværksættelsen af aftalen eller den samordnede praksis,
som nogle af de berørte personer eventuelt først fik kendskab til meget senere.
53      for så vidt angår muligheden for at fastsætte et begyndelsestidspunkt for
forældelsesfristen, der ligger før den fuldstændige gennemførelse af det om-
handlede direktiv, er det korrekt, at domstolen i præmis 23 i dom af 25. juli
1991, emmott (sag c-208/90, sml. i, s. 4269), har fastslået dels, at indtil direk-
tivet er korrekt gennemført, kan den medlemsstat, som undlader dette, ikke på-
beråbe sig, at en sag, som en borger har anlagt imod den med det formål at be-
skytte rettigheder, som dette direktiv giver ham, er anlagt for sent, dels at en
søgsmålsfrist efter national ret først kan begynde at løbe fra dette tidspunkt.
54      som det blev bekræftet i dom af 6. december 1994, johnson (sag c-
410/92, sml. i, s. 5483, præmis 26), følger det imidlertid af dom af 27. oktober
1993, steenhorst-neerings (sag c-338/91, sml. i, s. 5475), at afgørelsen i em-
mott-sagen var begrundet i denne sags særlige omstændigheder, idet en afvis-
ning af sagsøgerens krav i hovedsagen ville være ensbetydende med, at hun var
fuldstændigt afskåret fra at påberåbe sig sin ret til ligebehandling efter et direk-
tiv (jf. også domme af 17.7.1997, sag c-90/94, haahr petroleum, sml. i, s.
4085, præmis 52, og forenede sager c-114/95 og c-115/95, texaco og oliesel-
skabet danmark, sml. i, s. 4263, præmis 48, samt dom af 15.9.1998, forenede
sager c-279/96 – c-281/96, ansaldo energia m.fl., sml. i, s. 5025, præmis 20).
55      i hovedsagen er det imidlertid hverken af sagens akter eller af de mundt-
lige retsforhandlinger fremgået, at den omtvistede frist, ligesom i den sag, som
                                                - 19 -
      gav anledning til emmott-dommen, førte til, at de skadelidte var fuldstændigt
      afskåret fra at gøre deres rettigheder gældende for de nationale domstole.
      56      det fjerde spørgsmål skal derfor besvares med, at fællesskabsretten ikke
      er til hinder for, at forældelsesfristen for erstatningssøgsmål mod staten på
      grund af en ukorrekt gennemførelse af et direktiv begynder at løbe, når de før-
      ste skadevirkninger på grund af den ukorrekte gennemførelse er indtrådt, og
      yderligere skadevirkninger heraf kan forudses, selv om dette tidspunkt ligger
      før den korrekte gennemførelse af direktivet.”
tilsvarende fremgår følgende af domstolens afgørelse i de forende sager c-89/10 og c-
96/10, q-beef nv mod belgische staat, og frans bosschaert mod belgische staat, slach-
thuizen georges goossens en zonen nv og slachthuizen goossens nv (”q-beef”):
      ”49      for så vidt angår begyndelsestidspunktet for forældelsesfristen har
      domstolen fastslået, at indtil et direktiv er korrekt gennemført, kan den med-
      lemsstat, som undlader dette, ikke påberåbe sig, at en sag, som en borger har
      anlagt imod den med det formål at beskytte rettigheder, som dette direktiv gi-
      ver ham, er anlagt for sent, da søgsmålsfristen efter national ret først kan be-
      gynde at løbe fra dette tidspunkt (jf. dom af 25.7.1991, sag c-208/90, emmott,
      sml. i, s. 4269, præmis 23).
      50      domstolen har dog i sin retspraksis efter emmott-dommen anerkendt, at
      den berørte medlemsstat kan fremsætte en indsigelse om forældelse over for
      søgsmål, selv om den på tidspunktet for sagens anlæg endnu ikke har gennem-
      ført det pågældende direktiv korrekt, idet den har udtalt, at afgørelsen i em-
      mott-sagen var begrundet i denne sags særlige omstændigheder, hvorefter en
      afvisning af sagsøgeren i hovedsagens krav ville være ensbetydende med, at
      hun var fuldstændig afskåret fra at påberåbe sig sine rettigheder efter et direktiv
      (jf. dommen i sagen iaia m.fl., præmis 19 og den deri nævnte retspraksis).
      51      i denne henseende har domstolen præciseret, at eu-retten ikke afskærer
      en national myndighed fra at påberåbe sig udløbet af en rimelig søgsmålsfrist,
      medmindre nationale myndigheders adfærd i forbindelse med eksistensen af en
      forældelsesfrist fuldstændigt fratager en person muligheden for at gøre sine ret-
      tigheder gældende for de nationale domstole (jf. i denne retning barth-
      dommen, præmis 33, samt dommen i sagen iaia m.fl., præmis 21).
      52      ifølge den forelæggende rets oplysninger begyndte forældelsesfristen i
      hovedsagerne at løbe den 1. januar 1998 og udløb den 31. december 2002,
      mens dommen i sagen van calster m.fl. først blev afsagt den 21. oktober 2003,
      dvs. efter udløbet af den særlige forældelsesfrist på fem år. fastsættelsen af be-
      gyndelsestidspunktet for fristen til 1. januar 1998 har imidlertid ikke haft til
      virkning at fratage de berørte personer enhver mulighed for at gøre deres ret-
      tigheder i henhold til eu-retten gældende ved de nationale domstole, således
      som det fremgår af de søgsmål, der blev anlagt ved de belgiske retter i den sag,
      der lå til grund for dommen i sagen van calster m.fl.
                                               - 20 -
       53      henset til ovenstående betragtninger, skal det andet spørgsmål i sag c-
       89/10 og det tredje spørgsmål i sag c-96/10 besvares med, at under omstæn-
       digheder som de i hovedsagen foreliggende har domstolens konklusion i en
       dom afsagt efter en præjudiciel forelæggelse, hvorefter den pågældende natio-
       nale lovgivnings tilbagevirkende kraft er uforenelig med eu-retten, ikke be-
       tydning for begyndelsestidspunktet for forældelsesfristen i henhold til national
       ret for fordringer mod staten.”
landsrettens begrundelse og resultat
denne sag er anlagt den 30. juni 2014. parterne er enige om, at forældelsesfristen efter
forældelsesloven i forhold til arbejdsgiveren skal regnes fra det tidspunkt, da a fratrådte
sin stilling i ajos a/s, den 30. juni 2009.
forældelsesloven
det krav, som dødsboet har rejst mod beskæftigelsesministeriet, støttes på et påberåbt er-
statningsansvar for den fejlagtige gennemførelse af beskæftigelsesdirektivet.
et sådant krav er som andre krav, der støttes på myndighedsfejl, omfattet af den 3-årige
forældelsesfrist i forældelseslovens § 3, stk. 1, jf. § 2, stk. 4, om krav på erstatning for ska-
de uden for kontrakt. den omstændighed, at det krav, som a ved en rigtig gennemførelse
af beskæftigelsesdirektivet kunne have haft mod arbejdsgiveren, ville være omfattet af den
5-årige forældelse i forældelseslovens § 4, stk. 1, ændrer ikke på, at det krav, denne sag
angår, er et krav om erstatning uden for kontrakt.
forældelsesfristen må også i forhold til beskæftigelsesministeriet regnes fra det tidspunkt,
da a fratrådte sin stilling i ajos, den 30. juni 2009, og ikke modtog fra-
trædelsesgodtgørelse.
kravet mod beskæftigelsesministeriet er følgelig forældet, jf. forældelseslovens § 3, stk. 1,
medmindre forældelse må anses for at have været suspenderet.
der er ikke givet procesunderretning til beskæftigelsesministeriet, før stævningen blev
indgivet den 30. juni 2014, og således ikke før udløbet af den 3-årige forældelsesfrist. for-
ældelseslovens § 22, stk. 2, jf. stk. 1, kan dermed ikke føre til, at forældelsesfristen skal
anses for udskudt, således at fordringen ikke er forældet.
                                               - 21 -
efter de ovenfor citerede forarbejder til suspensionsreglen i § 3, stk. 2, i forældelsesloven
fra 2007 videreføres den hidtil gældende retstilstand uændret, herunder således at retsvild-
farelser kun i særlige tilfælde, som det overlades til retspraksis at fastlægge, kan føre til
suspension af forældelsesfristen. som anført i højesterets dom offentliggjort i
u.2012.3564 h (om den dagældende suspensionbestemmelse i 1908-lovens § 3, stk. 1)
forudsætter anvendelse af suspensionsreglen om utilregnelig uvidenhed som klart ud-
gangspunkt ukendskab til faktiske forhold.
i denne sag foreligger der efter landsrettens opfattelse ikke særlige omstændigheder, som
kan føre til en fravigelse af dette udgangspunkt. det bemærkes i den forbindelse, at det,
som illustreret af sagsanlægget i ole andersen-sagen, på det tidspunkt, da a fratrådte sin
stilling, var muligt at rejse krav om fratrædelsesgodtgørelse efter den dagældende funktio-
nærlovs § 2 a, stk. 1, og gøre gældende, at den begrænsning i adgangen til at modtage så-
dan godtgørelse, som fulgte af ordningen efter bestemmelsens stk. 3, var i strid med for-
buddet i beskæftigelsesdirektivet mod forskelsbehandling på grund af alder. hertil kom-
mer, at det i hvert fald senest fra det tidspunkt, den 12. oktober 2010, da eu-domstolen
afsagde dom i sag c-499/08, ole andersen-sagen, endegyldigt er fastslået, at ordningen
efter den dagældende funktionærlovs § 2 a, stk. 3, var i strid med beskæftigelsesdirektivet.
det må eller burde have stået a og senere mandataren klart, at der ved siden af et muligt
krav mod ajos – som ville forudsætte, at et almindeligt eu-retligt princip om forbud mod
forskelsbehandling på grund af alder kunne tillægges direkte virkning over for arbejdsgive-
ren – kunne være grundlag for at rejse et erstatningskrav mod beskæftigelsesministeriet.
der ses endvidere ikke at have været noget processuelt til hinder for at anlægge en erstat-
ningssag mod beskæftigelsesministeriet eller give procesunderretning efter forældelseslo-
vens § 22, stk. 2, jf. stk. 1, enten umiddelbart efter at a fratrådte sin stilling eller på et se-
nere tidspunkt før udløbet af den 3-årige forældelsesfrist.
der er herefter ikke grundlag for at anse forældelse for suspenderet efter forældelseslovens
§ 3, stk. 2, med den virkning, at forældelse ikke var indtrådt, da stævningen blev indleveret
den 30. juni 2014.
eu-rettens effektivitetsprincip
det følger af eu-domstolens faste praksis, jf. blandt andet de ovenfor citerede præmisser i
sag c-445/06, danske slagterier, og forenede sager c-89/10 og c-96/10, q-beef, at eu-
                                                - 22 -
retten ikke i almindelighed er til hinder for, at en medlemsstat afskærer erstatningskrav
som følge af nationale myndigheders overtrædelser af eu-retten under henvisning til med-
lemsstatens almindelige forældelsesfrister. dette dog forudsat at ækvivalens- og effektivi-
tetsprincipperne respekteres.
det er ikke i denne sag bestridt, at de forældelsesregler, som beskæftigelsesministeriet
påberåber sig, gælder både erstatningskrav, som har et eu-retligt udspring, og andre er-
statningskrav mod offentlige myndigheder, og at ækvivalensprincippet således er respekte-
ret.
ifølge effektivitetsprincippet må de nationale regler ikke gøre det umuligt eller uforholds-
mæssig vanskeligt at udøve de rettigheder, som borgeren har i henhold til eu-retten, men
effektivitetsprincippet afskærer ifølge blandt andet q-beef-dommens præmis 51, ikke brug
af ”rimelige” søgsmålsfrister, ”medmindre nationale myndigheders adfærd i forbindelse
med eksistensen af en forældelsesfrist fuldstændigt fratager en person muligheden for at
gøre sine rettigheder gældende for de nationale domstole”.
efter eu-domstolens praksis er der intet grundlag for at antage, at den 3-årige forældelses-
frist i forældelseslovens § 3, stk. 1, ikke er en rimelig frist. som det fremgår af det anførte
om forældelseslovens § 3, stk. 2, har begyndelsestidspunktet for fristen heller ikke frataget
a muligheden for, at han kunne gøre sine rettigheder i henhold til eu-retten gældende,
hvilket i sig selv ses af det søgsmål, som førte til forelæggelsen i ole andersen-sagen. her-
til kommer, at eu-domstolens dom i ole andersen-sagen blev afsagt den 12. oktober
2010, dvs. før forældelsesfristen i denne sag udløb den 30. juni 2012, og mere end 3 ½ år
inden sagsanlægget den 30. juni 2014. effektivitetsprincippet er som følge heraf ikke til
hinder for at anvende forældelsesfristen i forældelseslovens § 3, stk. 1.
da dødsboets krav dermed er forældet, tager landsretten beskæftigelsesministeriets frifin-
delsespåstand til følge.
efter sagens udfald skal statskassen betale 100.000 kr. i sagsomkostninger til beskæftigel-
sesministeriet til dækning af ministeriets udgifter til advokat, inkl. moms. ud over sags-
genstanden er der ved fastsættelsen af sagsomkostninger henset til sagens betydning, men
også til, at delforhandlingen har angået et afgrænset spørgsmål.
                                              - 23 -
                                   t h i b e s t e m m e s:
beskæftigelsesministeriet frifindes.
statskassen skal inden 14 dage betale 100.000 kr. i sagsomkostninger til beskæftigelses-
ministeriet.
de idømte sagsomkostninger forrentes efter rentelovens § 8 a.
                                            (sign.)
*) berigtiget i medfør af retsplejelovens § 221, stk. 1, 1. pkt.,
således at ordene ”14. afdeling” side 1, linje 1, ændres til ”16. afdeling”.
østre landsrets 16. afdeling den 28. januar 2019

source: retspraksis

LICENSE:
Creative Commons Legal Code

CC0 1.0 Universal

type: caselaw

jurisdiction: Denkmark


text:
- mah
                                          udskrift
                                               af
                           sø- & handelsrettens dombog
                                         ____________
                                        kendelse
afsagt den 18. november 2016
a-27-16
                                    jellycat ltd.
                                    (advokat thomas munk rasmussen)
                                    mod
                                    k & m europe (denmark) aps
                                    (wild republic europe aps)
                                    (advokat frank bøggild)
sagens baggrund og parternes påstande
sagen angår spørgsmålet om, hvorvidt jellycat ltd.’s påstand om, at der skal meddeles mid-
lertidigt forbud mod k&m europe (denmark) aps i anledning af at k&m europe (den-
mark) aps’ salg og markedsføring mm af plyskaniner, rangler og sutteklude i serien ”hug-
gie friends” kan tages til følge.
jellycat ltd. har nedlagt følgende påstande:
                                                 -2-
påstand 1:
k&m europe (denmark) aps forbydes at fremstille, importere, eksportere, markedsføre og
sælge de på bilag 1 afbillede plyskaniner, rangler og sutteklude.
påstand 2:
k&m europe (denmark) aps påbydes at tilbagekalde eventuelt solgte eller udleverede ek-
semplarer af de i bilag 1 afbildede plyskaniner, rangler og sutteklude fra forhandlere.
forbuddet og påbuddet påstås nedlagt uden sikkerhedsstillelse, subsidiært mod sikkerheds-
stillelse på ikke over 200.000 kr.
k&m europe (denmark) aps har nedlagt påstand om frifindelse.
oplysninger i sagen
sagens parter
sagens parter er jellycat ltd. (herefter jellycat), som er et engelsk legetøjsfirma, der primært
er kendt for at designe og sælge tøjdyr, og k & m europe (denmark) aps med binavnet
wild republic europe aps (herefter wild republic), der er et dansk selskab ejet af den ame-
rikanske koncern k & m international, der ligeledes fremstiller legetøj, herunder tøjdyr.
de omtvistede produkter fra wild republic
de omtvistede plyskaniner, rangler og sutteklude i wild republics serie huggie friends er
vist nedenfor (bilag 1):
 -3-                                                -4-
jellycat’s produkter
jellycat har med virkning fra 25. juni 2014 registreret nedenstående eu-design af en plyska-
nin (bilag 6):
eksempler på plyskaniner, rangler og sutteklude fra jellycats bashful bunny-serie er vist ne-
denfor (bilag 2):
 -5-                                             -6-
sammenligning af produkterne fra jellycat og wild republic
produkterne fra jellycat og wild republic ses nedenfor vist ved siden af hinanden:
bilag 11 (plyskaniner 40 cm):
                             -7-
bilag 12 (plyskaniner små):
           -8-
bilag 13:
           -9-
bilag 14:
 - 10 - - 11 -                                               - 12 -
salg og markedsføring af jellycats produkter i danmark
jellycat lancerede i 2010 plyskaninen fra bashful bunny-serien i danmark. det samlede salg
for plyskaninen fra 2010 til 2016 var 107.341 enheder. der var frem til 2016 solgt 25.978 enhe-
der af suttekluden og 10.949 enheder af ranglen.
jellycats markedsføring af bashful bunny-serien i danmark fra 2010 og frem fandt løbende
sted i blandt andet kataloger og på messer. der er forevist en række eksempler herpå, blandt
andet som ses nedenfor - angiveligt fra en messe i januar 2016 (bilag 3):
                                               - 13 -
ranglerne og suttekludene fra jellycats bashful bunny-serie er blevet solgt i forskellige varia-
tioner i danmark og har ikke været på markedet i samme form i hele perioden. nedenfor er
gengivet en oversigt over, hvornår og hvor jellycats forskellige rangler og sutteklude første
gang blev solgt til forhandlere i danmark (bilag 15):
1. beige bashful bunny rangle (basq6bb). 24. januar 2013 (aalborg).
2. pink bashful bunny rangle (basq6p). 17. juli 2013 (lyngby).
3. blå bashful bunny rangle (basq6b). 17. juli 2013 (lyngby)
4. pink my first bunny sutteklud (tas6b). 27. september 2010 (hornbæk).
5. beige bashful bunny sutteklud (s04bb). 26. juli 2012 (ballerup).
6. beige jelly kitten sutteklud (bas2bs). 18. marts 2011 (helsingør).
7. cream bashful bunny sutteklud (bb4bc). 27. september 2010 (hornbæk).
                                               - 14 -
nedenfor er vist en oversigt over, hvornår og hvor jellycats rangler og sutteklude sidst er
solgt til forhandlere i danmark (bilag 17):
1. beige bashful bunny rangle (basq6bb). 29. oktober 2013 (frederikshavn).
2. pink bashful bunny rangle (basq6p). 19. april 2016 (hadsund).
3. blå bashful bunny rangle (basq6b). 24. juni 2016 (aalborg)
4. pink my first bunny sutteklud (tas6b). 19. juli 2012 (aarhus).
5. beige bashful bunny sutteklud (s04bb). 9. august 2016 (frederiksberg).
6. beige jelly kitten sutteklud (bas2bs). 4. august 2012 (kgs. lyngby).
7. cream bashful bunny sutteklud (bb4bc). 13. januar 2016 (hørsholm).
salg og markedsføring af de omtvistede produkter fra wild republic
salg af huggie friends-serien blev påbegyndt i uge 23 i 2016 (6. – 12. juni) i bilkas varehuse.
produkterne var den 19. september 2016 opstillet således på varehylderne i bilka i henholds-
vis hundige og fields (bilag 19):
                                                    - 15 -
produkterne har herudover været til salg på bilka.dk og føtex.dk. produkterne, herunder
plyskaninen, var i henhold til et helt nyt bilag, bilag 20, fortsat at finde i webshoppen på fø-
tex.dk og bilka.dk den 5. oktober 2016, som er datoen for hovedforhandlingen.
parternes korrespondance
jellycat rettede den 23. juni 2016 henvendelse til wild republic og anmodede om, at al pro-
duktion, salg og markedsføring af de omtvistede produkter i huggie friends-serien ophørte.
der var herefter korrespondance mellem parterne. korrespondancen er ikke fremlagt. det er
ubestridt at wild republic i denne korrespondance den 6. juli 2016 meddelte jellycat, at wild
republic var indstillet på at udfase plyskaninerne, og endvidere den 25. juli 2016, at wild
republic havde aftalt med kunden, bilka, at plyskaninerne blev udfaset senest i uge 40 (3. –
9. oktober 2016) i alle tre størrelser, og endelig - den 5. august 2016 - bekræftede, at salget af
plyskaninerne i alle størrelser til bilka var stoppet, således at produkterne ville være væk fra
bilkas hylder i løbet af få uger og i hvert fald senest måneden efter.
proceserklæring
jellycat har under hovedforhandlingen afgivet følgende proceserklæring:
      ”k&m europe (denmark) aps vil ikke fremover importere, markedsføre eller sælge de
      tre plyskaniner, der er vist øverst på side 89 i ekstrakten”.
forklaringer
der er under sagen afgivet forklaring af thomas gatacre, stinne fruelund og marianne ni-
colaisen.
thomas gatacre har forklaret blandt andet, at han de sidste 29 år har arbejdet i tøjdyrsbran-
chen, og nu er executive chairman i jellycat. jellycat startede serien ”bashful bunny” i 2006,
hvor intentionen var at lave et anderledes og enestående produkt. der var et hold af designe-
re, der diskuterede koncept og ideer. der blev herefter produceret 2d-tegninger og lavet 3d-
prototyper. da man var tilfredse med det overordnede design, blev de sidste mindre detaljer
                                                 - 16 -
som øjnenes størrelse og placering på kaninen lavet. hele processen tog omkring et år. der
blev efterfølgende også videreproduceret til serien i form af blandt andet nye farver. han
mener, at det med bashful bunny-serien var lykkedes at skabe et nyt, unikt og eftertragtet
produkt.
jellycat lancerede bashful bunny-serien i danmark i 2010, hvor kaninerne kom på markedet.
ranglerne og suttekludene i serien kom på markedet i danmark i 2011. bashful bunny-
kaninen er det bedst sælgende produkt på markedet for ”upper league”-tøjdyr i danmark.
det danske marked er vigtigt for jellycat. bashful bunny-kaninerne appellerer bredt til børn i
alle aldre, mens ranglerne og suttekludene er til de helt små børn.
jellycats danske agent er stinne fruelund, som jellycat løbende drøfter markedsføring med.
bashful bunny bliver i danmark markedsført i blandt andet kataloger, på hjemmesider og på
messer. stinne fruelund opdagede wild republics huggie friends-serie i et dansk super-
marked. hun kontaktede herefter jellycat med billeder af serien. han blev meget bekymret,
da produkterne så ud til at være nærmest identiske med bashful bunny-serien, og da han ik-
ke ønskede, at kunderne troede, at bashful bunny-serien blev solgt billigt i et supermarked.
forevist kaniner i stor og mellem størrelse fra bashful bunny- og huggie friends-serierne
forklarede han, at de har samme udseende og størrelse. krops- og hovedstørrelsen er ens, li-
gesom ørerne og faldet herpå. kroppen er formet på samme måde, og det er også tilfældet
med hoved, næse, øjne og øjenposition. der er bønner i bunden på begge kaniner for at få
dem til at sidde. farven er identisk. de eneste forskelle ses i farven i halen, trådningen i po-
terne, hvor wild republic brugte en tidligere metode fra bashful bunny-serien, ligesom ma-
terialet på indersiden af øret er forskelligt. wild republic har tidligere produceret dyr, der
ligner virkelige dyr. det kan ikke være tilfældigt, at wild republic nu har produceret hug-
gie friends-kaninerne, der så markant ligner bashful bunny-kaninerne.
forevist rangler fra bashful bunny- og huggie friends-serierne forklarede han, at der er for-
skelle i ranglernes størrelse, samt på øjenfarver og smil. hovedernes form og næser og ører
                                                - 17 -
er dog ens, og det samlede udtryk er så sammenfaldende, at der er risiko for forveksling hos
kunderne.
forevist sutteklude fra bashful bunny- og huggie friends-serierne forklarede han, at jellycat
over tiden har udviklet deres produkter i flere forskellige designs. huggie friends sutteklu-
dene er en sammensætning af flere forskellige udgaver fra bashful bunny-serien, hvor stør-
relsen, kaninhovedet og armene opad kan genfindes på bashful bunny-serien.
det er ikke alle rangler og sutteklude fra bashful bunny-serien, der sælges i danmark. jelly-
cat skifter løbende ud i de produkter, der er på markedet. selv om et produkt er taget af
markedet, kan det blive genintroduceret senere.
stinne fruelund har forklaret blandt andet, at hun siden 1987 har arbejdet i legetøjsbranchen.
hun startede for 10 år siden virksomheden play for life, hvor hun er direktør. virksomhe-
den har været agent og distributør for jellycat i danmark siden september 2010.
hun markedsfører bashful bunny-serien på messer, i kataloger og via de sociale medier. ka-
nin, rangle og sutteklud hører sammen som en serie. bashful bunny-serien er en mærkevare,
der sælges i udvalgte butikker. den er aldrig blevet solgt i supermarkeder. bashful bunny-
serien har haft en voldsom stigning i salget i danmark de seneste år.
hun opdagede huggie friends-serien i bilka. hun troede først, at det var en bashful bunny
kanin, som var blevet tabt af et barn, indtil hun så papskiltet i øret på kaninen. hun så da
huggie friends-serien opstillet og tog billeder heraf, som hun sendte til jellycat.
forevist kaniner i stor og mellem størrelse fra bashful bunny- og huggie friends-serierne
forklarede hun, at produkterne er stort set identiske, bortset fra en lille forskel i pelsen, far-
ven på halen og stoffet inderst i øret. hun tog selv fejl, da hun så huggie friends-kaninen i
bilka, så det ville en almindelig forbruger også nemt komme til.
                                                 - 18 -
forevist rangler fra bashful bunny- og huggie friends-serierne forklarede hun, at begge er
”squeaker” rangler. der er forskel i størrelsen, men ranglerne har det samme udtryk, hvor
den karakteristiske ansigtsform og udtryk fra bashful bunny-kaninen går igen i huggie
friends-serien.
forevist sutteklude fra bashful bunny og huggie friends-serierne forklarede hun, at bashful
bunny-serien har haft kaninhovedet placeret både i midten og i siden. den karakteristiske
ansigtsform og udtryk fra bashful bunny kaninen kan også her genfindes i huggie friends-
serien.
marianne nicolaisen har forklaret blandt andet, at hun er regional manager i wild republic
for skandinavien og østeuropa. wild republic udvikler produkter til leg og læring, blandt
andet plysdyr og trælegetøj. hovedproduktet er dog plysdyr af mange forskellige slags, og
de primære salgskanaler er zoologiske haver, museer og akvarier, men der sælges også til
enkelte varehuskæder. hun har ikke set, at jellycats produkter er blevet solgt i butikker, hvor
wild republic sælger sine produkter.
før huggie friends-serien kom på markedet, havde wild republic fra 2009 til 2012 også
solgt sutteklude og rangler i en serie i danmark. serien blev blandt andet solgt i dansk su-
permarked. dansk supermarked kontaktede i 2015 wild republic og bad om at få udviklet
en ny serie. wild republic fik foretaget udvikling af en sådan i kina. opdraget var, at der
skulle tages udgangspunkt i den gamle serie og rammes et nyt og pænt helhedsindtryk. wild
republic havde ikke bedt om en kopi af bashful bunny-serien eller i øvrigt talt om den serie
med den kinesiske leverandør. wild republic fik leveret forskellige prøver, og udvalgte
dem, de bedst kunne lide. huggie friends-serien blev herefter skabt med kanin, rangle og
sutteklud. serien blev første gang solgt til dansk supermarked i uge 23 i 2016. serien blev
solgt specifikt til bilka, og hun var ikke klar over, at den også var blevet solgt i føtex, før hun
fik det at vide under sagen.
sagen blev startet op, da hun modtog henvendelse fra jellycat. hun blev først lidt forskræk-
ket over henvendelsen og fik fat i jellycats produkter for at sammenligne. hun kontaktede en
                                                  - 19 -
advokat, der anbefalede at stoppe salget af kaninen for at være på den pæne side, selv om
kaninen efter deres begges opfattelse ikke var en krænkelse. salget blev stoppet i midten af
juli. der var på det tidspunkt solgt i alt ca. 650 stk. af kaninerne i de tre varianter til bilkas
centrallager, hvilket svarede til en omsætning på 31.000 kr. hun havde regnet med, at kani-
nerne hurtigt ville være solgt fra bilka på grund af den begrænsede mængde. da de imidler-
tid stadig var til salg, tog hun i uge 39 kontakt til dansk supermarked for at få dem til at
stoppe salget og for at få fat i de sidste kaniner, der måtte være på lager. der lå i alt 11 kani-
ner på lager, som wild republic skulle afhente. wild republic havde haft 2.400 af hver af de
små kaniner på eget lager og 1.300 eksemplarer af den store kanin. disse er blevet hentet af
en vognmand til destruktion. hun vil ikke indkøbe flere kaniner og kunne ikke finde på at
importere eller eksportere dem. hun har gemt et eksemplar af hver kanin af rent juridiske
årsager i forhold til sit bagland.
hun har ligeledes udfaset ranglerne og suttekludene fra huggie friends-serien. det, som
wild republic nu skulle levere til dansk supermarked, ville være i butikkerne fra uge 40 i
2016 til uge 10 i 2017. hun har ikke turdet levere huggie friends-ranglerne og suttekludene,
hvis der skulle blive nedlagt forbud, og har derfor leveret andre produkter. hun mener dog
ikke, at der foreligger en krænkelse, og hvis hun får medhold i sagen, vil hun gerne sælge
ranglerne og suttekludene igen. disse ligger fortsat på wild republics eget lager og er ikke
sendt til destruktion.
parternes synspunkter
for jellycat, er der i det væsentlige procederet i overensstemmelse med påstandsdokument
af 23. september 2016, hvoraf blandt andet fremgår:
”at       jellycat har eneret til enhver form for kommerciel brug af den plyskanin, der er
          gengivet i bilag 2 side 1-2, da designet er registreret i eu med virkning fra 26. juni
          2014, jf. bilag 6,
at        gyldigheden af et eu-design alene kan anfægtes ved modkrav, jf. designforordnin-
          gen artikel 85, hvorfor der gælder en formodning om gyldighed, som retten skal
          lægge til grund for sin afgørelse,
                                                 - 20 -
at        wild republics plyskanin alene adskiller sig fra det registrerede design ved få og
          ganske ubetydelige elementer, der alene kan konstateres ved nærmere undersøgel-
          ser og sammenligning af produkterne side om side, jf. bilag 11-12,
at        helhedsindtrykket derfor er det samme, hvorfor det må antages, at køberkredsen vil
          forveksle de pågældende plyskaniner uanset størrelsen eller farven, og
at        fremstilling, import, eksport, markedsføring og salg af plyskaninen fra huggie
          friends-serien derved krænker jellycats registrerede designret, jf. designforordnin-
          gen artikel 19, hvorfor forbuddet og påbuddet skal nedlægges.
til støtte for de nedlagte påstande gøres det endvidere gældende i forhold til reglerne om
ulovlig produktefterligning i markedsføringsloven,
at        jellycats plyskaniner, rangler og sutteklude fra bashful bunny-serien har et selv-
          stændigt designmæssigt særpræg, der adskiller sig i en sådan grad fra lignende
          produkter på markedet, at produkterne nemt kan genkendes af den gennemsnitlige
          forbruger,
at        bashful bunny-serien derudover har en væsentlig og beskyttelsesværdig markeds-
          position, idet produkter fra serien er blevet solgt i mere end 344.000 eksemplarer i
          danmark alene i perioden 2010-2016, jf. bilag 16, og idet produkterne vedvarende er
          blevet markedsført på messer og i brochurer mv., jf. herved bilag 3, 4 og 5,
at        bashful bunny-serien derfor nyder beskyttelse mod produktefterligning efter mar-
          kedsføringslovens § 1, samt beskyttelse som forretningskendetegn efter markedsfø-
          ringslovens § 18,
at        de tilsvarende produkter i huggie friends-serien, der er gengivet på bilag 1, udgør
          meget nærgående efterligninger, herunder særligt plyskaninerne,
at        wild republics plyskanin således alene adskiller sig på få punkter fra plyskaninen i
          bashful bunny-serien, hvorfor der er tale om en slavisk efterligning eller noget, der
          må sidestilles hermed,
at        wild republics rangler og sutteklude derudover er blevet markedsført og solgt i
          sammengæng med plyskaninerne, jf. bilag 8, 9, 18 og 19, hvorfor det er naturligt for
          forbrugerne at antage, at disse stammer fra samme producent,
at        der af disse grunde er stor risiko for, at kundekredsen, der for begge seriers ved-
          kommen primært er private forbrugere, vil kunne forveksle produkterne, særligt
          henset til at produkterne er henvendt til børn, der i kraft af deres manglende erfa-
          ring og begrænsede udvikling kan have sværere ved at se forskel på produkter,
                                                  - 21 -
at        det er en skærpende omstændighed, at der ikke blot er tale om et enkelt produkt,
          men flere produkter i samme serie, hvilket forøger risikoen for forveksling,
at        det ikke gør nogen forskel, at enkelte af jellycats rangler og sutteklude midlertidigt
          ikke sælges på det danske marked, idet jellycat har en rimelig og legitim interesse i
          at kunne relancere produkterne som led i almindelige udskiftninger i produktseri-
          en,
at        wild republic utvivlsomt har haft kendskab til bashful bunny-serien forud for lan-
          ceringen af huggie friends-serien, idet lighederne er så markante, at de ikke kan
          være opstået tilfældigt eller som følge af inspiration fra det øvrige marked for tilsva-
          rende produkter til børn, særligt når der henses til, at wild republics sædvanlige
          tøjdyr har et grundlæggende anderledes design, jf. bilag 7,
at        fremstilling, import, eksport, markedsføring og salg af produkterne fra huggie
          friends-serien derved krænker jellycats rettigheder i henhold til markedsføringslo-
          vens §§ 1 og 18, hvorfor forbuddet og påbuddet skal nedlægges.
endelig gøres det gældende, at det er en skærpende omstændighed, at parterne er konkur-
renter på markedet, og at der tydeligvis er tale om bevidst og tilstræbt efterligning, der har
til formål at appellere til samme kundekreds for derigennem at fortrænge jellycat fra det
danske marked helt eller delvist, hvilket er udtryk for ulovlig snyltning på jellycats væsent-
lige og beskyttelsesværdige markedsposition og markedsføringsindsats i strid med markeds-
føringslovens § 1.
til støtte for de nedlagte påstande gøres det gældende i forhold til forbudsbetingelserne,
at        betingelserne er opfyldt, jf. retsplejelovens § 413 og § 414, idet det er godtgjort eller i
          hvert fald sandsynliggjort,
          at produkterne gengivet på bilag 1 i alle størrelser og farvevarianter er efterligninger
          af de tilsvarende produkter i bashful bunny-serien, hvorfor der foreligger en kræn-
          kelse af jellycats rettigheder i henhold til såvel designforordningens artikel 19 som
          markedsføringslovens §§ 1 og 18,
          at markedsføringen, produktionen og salget af produkterne gengivet på bilag 1
          nødvendiggør nedlæggelse af et midlertidigt forbud og påbud, og
          at jellycats muligheder for at standse krænkelsen – og dermed opnå sin ret – vil for-
          spildes, såfremt de henvises til at afvente retlig afgørelse i en almindelig civil sag,
at        lovens almindelige regler om straf ikke yder jellycat tilstrækkeligt værn mod kræn-
          kelsen, idet krænkelsen pågår aktivt,
at        der ikke er særlige omstændigheder ved sagen, der gør, at nedlæggelse af midlerti-
          digt forbud over for wild republic ikke vil påføre wild republic en skade, der ikke
                                                      - 22 -
           står mål med jellycats klare interesse i at få nedlagt forbuddet og påbuddet og der-
           med standse krænkelsen, og
at         forbuddet på grund af krænkelsens klarhed kan nedlægges uden krav om sikker-
           hedsstillelse, idet jellycats rettigheder og krænkelsen heraf må anses for godtgjort,
           og idet wild republic ikke har sandsynliggjort noget tab.
det bemærkes afslutningsvist, at det selvsagt ikke gør nogen forskel, at wild republic angi-
veligt har aftalt med bilka, at plyskaninerne skal udfases, idet wild republic ifølge eget ud-
sagn har et større lager af produkterne, idet wild republic selv er producent, og idet sagen
tillige omfatter andre produkter, nemlig sutteklude og rangler.”
jellycat har supplerende henvist til, at det af helt nye oplysninger, bilag 20, fremgår, at plys-
kaninerne fortsat sælges på bilka.dk og føtex.dk.
for wild republic, er der i det væsentlige procederet i overensstemmelse med påstandsdo-
kument af 26. september 2016, hvoraf blandt andet fremgår:
”1.    jellycat har ingen ret, der krænkes, og vores adfærd nødvendiggør ikke midlertidig
       forbud/påbud, der desuden vil være uproportionelle, da jellycat ikke lider retstab ved
       at afvente en retlig afgørelse, jf. retsplejelovens §§ 413-414.
2.     det mulige beskyttelsesomfang af plyskaniner, sutteklude og rangler er yderst be-
       grænset, og vi har solgt/markedsført mange lignende produkter i en årrække. de pro-
       duktvarianter, som sagen angår, er videreudviklinger af eksisterende produkter, og de
       har alene været solgt til én kunde: bilka (dansk supermarked).
3.     vores plyskanin krænker ikke jellycats rettigheder, men for at undgå en tvist, meddel-
       te vi den 6. juli 2016 jellycat, at vi var vi indstillet på at udfase plyskaninerne, og den
       25. juli 2016 meddelte vi, at vi havde aftalt "med vores kunde - bilka - at produktet udfases
       senest i uge 40 i år i alle tre størrelser." herefter indstillede vi salget til bilka, som derfor
       siden da alene har kunnet sælge ud af deres restlager. den 5. august skrev vi til jelly-
       cat, at vi tidligere "har tilkendegivet og med denne mail på ny bekræfter, at vi har udfaset ho-
       vedproduktet - plys-kaninen - i alle størrelser, således at vores salg heraf til bilka allerede er ind-
       stillet, hvilket har som konsekvens, at produkterne er væk fra bilkas hylder i løbet af få uger og i
       hvert fald senest i næste måned".
4.     jellycats sutteklude og rangler er ikke designregistreret, og alene sådanne produkter,
       der aktuelt var på det danske marked ved introduktionen af vores produkter, kan nyde
       markedsføringsretlig beskyttelse. en sådan mulig beskyttelse er alene et værn mod
       slaviske efterligninger, eller hvad der må sidestilles hermed. vores sutteklude og rang-
       ler er ikke nogen efterligning - og slet ikke nogen slavisk efterligning - af jellycats pro-
       dukter.”
                                                   - 23 -
wild republic har supplerede henvist til sin proceserklæring, afgivet under hovedforhand-
lingen, samt til marianne nicolaisens forklaring om produkternes udfasning.
sø- og handelsrettens begrundelse og resultat
indledningsvis bemærkes, at jellycats produkter besidder en sådan grad af særpræg, at de er
beskyttede mod efterligninger i henhold til markedsføringsloven, i det omfang de markeds-
føres i danmark. jellycats plyskanin-produkt er endvidere beskyttet i henhold til jellycats
eu-designregistrering af 25. juni 2014.
plyskaniner
det er rettens opfattelse, at wild republics plyskaniner fra huggie friends-serien og jelly-
cats plyskaniner fra bashful bunny-serien fremtræder meget lig hinanden. kaninernes stør-
relse, form, udtryk og placering af øjne, snude, hale og lemmer er således nærmest identisk.
der er alene ubetydelige detaljeforskelle mellem produkterne - navnlig farven på halen og
stoffet på indersiden af øret. det må herefter antages, at plyskaninerne fra huggie friends-
serien er en så nærgående efterligning af bashful bunny-plyskaninerne, at salg og markeds-
føring af bashful bunny-kaninerne udgør en overtrædelse af jellycats designrettigheder og
rettigheder i henhold til markedsføringsloven.
wild republic har til støtte for sin påstand blandt andet henvist til sine breve til jellycat af
henholdsvis 6. juli 2016, hvor wild republic over for jellycat tilkendegav at være indstillet
på at udfase salget af plyskaninerne, og den 25. juli 2016, hvor wild republic oplyste at have
aftalt med sin kunde, bilka, at produktet i alle tre størrelser ville blive udfaset senest i uge 40.
wild republic har endvidere henvist til brev af 5. august 2016, hvor wild republic bekræf-
tede, at salget til bilka allerede var indstillet, og at produktet ville være væk fra bilkas hylder
”i løbet af få uger og i hvert fald senest i næste måned”. wild republic har yderligere henvist
til marianne nikolaisens forklaring og den afgivne proceserklæring under sagens hovedfor-
handling.
                                               - 24 -
under hensyn til, at wild republics plyskaniner fortsat var til salg på hjemmesiderne bil-
ka.dk og føtex.dk på dagen for hovedforhandlingen den 5. oktober 2016, jf. sagens bilag 20,
findes de af wild republic påberåbte forhold ikke i sig selv at kunne føre til, at jellycats for-
budspåstand mod wild republic, der ikke har ønsket at tage bekræftende til genmæle, næg-
tes fremme.
retten finder det herefter sandsynliggjort, at betingelserne for at nedlægges forbud er op-
fyldt, jf. retsplejelovens § 413.
rangler og sutteklude
ved vurderingen af, om markedsføringen af wild republics rangler og sutteklude udgør en
krænkelse af jellycats rettigheder i henhold til markedsføringsloven, har retten set bort fra de
jellycat-produkter, som efter de foreliggende oplysninger ikke har været markedsført i
danmark på det tidspunkt, hvor wild republics produkter kom på markedet i uge 23 i 2016.
retten har herefter taget jellycats pink rangle med produktnummer basq6p og blå rangle
med produktnummer basq6b, der begge har været solgt til forhandler i 2016, og den beige
sutteklud so4bb og den cremefarvede sutteklud bb4bc, som begge ligeledes har været solgt
til forhandler i 2016, i betragtning.
ved en sammenligning mellem de relevante jellycat-rangler med ranglerne fra wild repu-
blics bemærkes, at alle er ”squeaker”-rangler med et kaninhoved påsat øverst. skafterne på
ranglerne og de påsatte kaninhoveder har overordnet forholdsmæssigt omtrentligt samme
indbyrdes dimensioner og former. produkterne adskiller sig navnlig med hensyn til størrel-
se, udformningen af munden og tilstedeværelsen af en hvid prik i øjet på wild republics ka-
ninhoveder på ranglerne.
ved en sammenligning mellem de relevante jellycat-sutteklude og wild republics sutteklu-
de bemærkes ud over en række produktligheder, herunder med hensyn til kludenes grund-
form og plyssede materiale og produkternes grundkoncept med indsyede kani-
ner/kaninhoveder, at kaninhovedet på wild republics sutteklude er placeret i midten på sut-
tekludene, mens hovedet på jellycat-suttekludene er placeret i hjørnerne. den beigefarvede
                                                - 25 -
sutteklud fra jellycat adskiller sig yderligere fra de øvrige sutteklude, ved at hele kaninkrop-
pen er med på produktet, og ved at kaninens ”arme” er syet på en sådan måde, at de holder
fast i selve suttekluden. kaninhovederne på wild republic-suttekludene adskiller sig – lige-
som det var tilfældet med rangle-produkterne - også ved udformningen af munden samt den
hvide prik i øjet.
mellem parternes rangle- og suttekludsprodukter foreligger således nogle basale og detalje-
mæssige ligheder, men også flere forskelle. som det er fremgået af det ovenfor anførte, fore-
ligger der ikke samme grad af produktlighed mellem rangler og sutteklude, som det er til-
fældet med hensyn til plyskaninerne. det er imidlertid rettens opfattelse, at produkterne kan
forveksles af forbrugere, når de ikke ses samtidig.
som sagen er oplyst, blev wild republics rangler og sutteklude lanceret sammen med plys-
kaninerne i serien ”huggie friends” på et tidspunkt, hvor jellycat var veletableret på marke-
det med bashful bunny-serien med tilsvarende produkter. seriefællesskabet for huggie
friends-produkterne er understreget af, at produkterne er solgt samme steder, og at de i bu-
tikkerne opstilles ved siden af hinanden. det er efter sagens oplysninger, herunder blandt
andet thomas gatracre’s forklaring, de sagkyndige dommeres vurdering, der tiltrædes af
den juridiske dommer, at plyskaninerne i begge serier er seriernes hovedprodukt og har
funktion som et konceptdefinerende ”hero-”produkt, der som det fremtrædende enkeltpro-
dukt skaber opmærksomhed omkring serien, og samtidig er det produkt, som kunderne an-
tageligt husker bedst, mens ranglerne og suttekludene i forhold til plyskaninen må anses for
sideprodukter/underprodukter i begge parters serier. når det tages i betragtning, at wild
republic introducerede sin produktserie med et næsten identisk hovedprodukt i forhold til
jellycats hovedprodukt, og når henses til de fællestræk, der i øvrigt er mellem wild repu-
blics og jellycats rangler og sutteklude, finder retten, at jellycat har sandsynliggjort, at der i
forhold til jellycat foreligger en krænkelse af markedsføringsloven vedrørende ranglerne og
suttekludene.
herefter og da betingelserne for at meddele forbud og påbud i det hele findes opfyldt, jf.
retsplejelovens § 413, og idet betingelserne for at undlade at meddele forbud og påbud efter
                                                  - 26 -
retsplejelovens § 414, stk. 1, ikke findes opfyldt, tages jellycats begæring om forbud og på-
bud til følge som påstået, på betingelse af at jellycat senest den 25. november 2016 kl. 15.00
stiller en sikkerhed på 100.000 kr., jf. retsplejelovens § 415, stk. 1.
sagsomkostninger
efter sagens udfald og omfang, skal wild republic betale sagsomkostninger med 30.000 kr.
til jellycat til dækning af udgifter til advokatbistand og retsafgift på 300 kr.
                                          thi bestemmes:
hvis jellycat ltd. senest den 25. november 2016, kl. 15.00, stiller en sikkerhed på 100.000 kr.,
vil retten træffe følgende afgørelse om midlertidigt forbud og påbud:
”k&m europe (denmark) aps forbydes at fremstille, importere, eksportere, markedsføre og
sælge de på bilag 1 afbildede plyskaniner, rangler og sutteklude.
k&m europe (denmark) aps påbydes at tilbagekalde eventuelt solgte eller udleverede ek-
semplarer af de i bilag 1 afbildede plyskaniner, rangler og sutteklude fra forhandlere.”
k&m europe (denmark) aps skal inden 14 dage betale sagsomkostninger med 30.000 kr. til
jellycat ltd. beløbet forrentes efter rentelovens § 8 a.
jens krog                       claus forum petersen                       henrik gundelach
               - 27 -
            (sign.)
         ___ ___ ___
udskriftens rigtighed bekræftes
  sø- og handelsretten, den