text:
                                                    lukkede døre
(det forbydes offentligt at gengive navn, stilling eller bopæl for nogen af de i dommen nævnte personer eller på anden
                                         måde at offentliggøre deres identitet)
                                  højesterets dom
                            afsagt mandag den 18. februar 2019
sag 106/2018
(1. afdeling)
a
og
b
(advokat lars buurgaard sørensen, beskikket for begge)
mod
statsforvaltningen
(advokat inge houe)
yderligere parter:
barnet, c, tidligere (c)
(advokat britt reinwald, beskikket)
og
adoptanterne, d og e
(advokat anne-birgitte bjerre-olsen, beskikket for begge)
i tidligere instanser er afsagt dom af retten i odense den 19. juli 2017 og af østre landsrets
2. afdeling den 17. januar 2018.
i pådømmelsen har deltaget fem dommere: marianne højgaard pedersen, jens peter
christensen, henrik waaben, michael rekling og hanne schmidt.
påstande
appellanterne, a og b, har principalt nedlagt påstand om, at indstævnte, statsforvaltningens,
afgørelse af 10. marts 2017 om adoption uden samtykke af deres barn, c, tidligere (c), med
                                              - 2 -
tilhørende adoptionsbevilling af 31. januar 2018 afvises. subsidiært har a og b påstået
ophævelse af statsforvaltningens afgørelser.
statsforvaltningen har påstået stadfæstelse.
barnet, c, og adoptanterne, d og e, har påstået stadfæstelse.
supplerende sagsfremstilling
det fremgår af fredericia kommunes afgørelse af 17. november 2016, at a og b havde
samvær med barnet 1 time om måneden. samværet var støttet af en samværskonsulent fra
kommunen.
statsforvaltningen meddelte den 31. januar 2018 d og e bevilling til at adoptere barnet, hvis
navn i den forbindelse blev ændret til c.
det er oplyst, at a og b ikke har søgt og ikke har haft samvær med barnet efter
adoptionsbevillingen.
supplerende retsgrundlag
den europæiske menneskerettighedsdomstol har i en række sager taget stilling til, om adop-
tion uden samtykke er forenelig med menneskerettighedskonventionens artikel 8, herunder i
sagerne aune mod norge (dom af 28. oktober 2010 i sag nr. 52502/07), r & h mod united
kingdom (dom af 31. maj 2011 i sag nr. 35348/06) og strand lobben m.fl. mod norge (dom
af 30. november 2017 i sag nr. 37283/13, verserer nu for storkammeret), jf. herved retsgrund-
laget gengivet i højesterets dom af 4. februar 2019 i sag 140/2018 og 144/2018.
anbringender
a og b har anført navnlig, at ankestyrelsen den 2. august 2012 nægtede at give samtykke til
bortadoption, og at der derfor ikke i 2016 kunne rejses en ny sag om samme materielle
forhold.
betingelserne for adoption uden samtykke i adoptionslovens § 9, stk. 2, og § 9, stk. 4, jf. ser-
vicelovens § 58, stk. 1, er ikke opfyldt. det må i den forbindelse tillægges væsentlig betyd-
ning, at myndighederne i 2012 nægtede at give samtykke til bortadoption. hertil kommer, at
                                               - 3 -
barnet oplevede samværene som gode og positive, hvilket tilsiger, at bortadoption ikke bør
ske. barnets behov kan fuldt ud tilgodeses alene ved en anbringelse uden for hjemmet, og en
adoption har ingen betydning for kontinuiteten og stabiliteten i barnets opvækst.
bortadoptionen udgør en krænkelse af artikel 8 i den europæiske menneskerettighedskon-
vention. det følger af praksis fra menneskerettighedsdomstolen, at medlemsstaterne ved
adoption uden samtykke ikke har samme skønsmargin som ved anbringelser uden for hjem-
met til at vurdere, om indgrebet er nødvendigt.
bortadoptionen er unødvendig, og statsforvaltningen har ved sine afgørelser handlet uden for
den skønsmargin, der tilkommer den efter artikel 8. de har forgæves ansøgt myndighederne
om mere samvær med barnet, hvorfor relationen mellem dem kunne have været endnu stærke-
re og mere positiv, end den allerede er. barnet har også haft relation til sine tre søskende, som
med bortadoptionen bliver brudt.
menneskerettighedskonventionens artikel 8 skal fortolkes i lyset af fn’s børnekonventions
artikel 9, hvorefter myndigheder er forpligtet til at opretholde en regelmæssig personlig for-
bindelse mellem barnet og forældrene fra fødslen og fremefter. statsforvaltningens undladelse
heraf er en krænkelse af såvel menneskerettighedskonventionens artikel 8 som børnekonven-
tionens artikel 9.
bortadoptionen udgør tillige en krænkelse af fn’s handicapkonventions artikel 23. deres
handicap er ikke blevet undersøgt eller afdækket nærmere, og der er ikke ydet den nødvendi-
ge støtte til at udøve et familieliv og forældreskab ved alene at yde støtte under samvær og
tildele en støtteperson efter servicelovens § 54. de er dermed i strid med artikel 23 blevet ad-
skilt fra barnet som følge af deres handicap.
statsforvaltningen har anført navnlig, at ankestyrelsens afgørelse af 2. august 2012 om afslag
på meddelelse af samtykke til bortadoption ikke afskærer myndighederne fra på et senere
tidspunkt at vurdere, om betingelserne for bortadoption er opfyldt.
betingelserne for adoption uden samtykke i adoptionslovens § 9, stk. 4, jf. stk. 2, er opfyldt.
barnet er anbragt i en plejefamilie i medfør af servicelovens § 66, stk. 1, og betingelserne for
anbringelse i medfør af servicelovens § 58, stk. 1, nr. 1, er senest prøvet af retten i odense
                                                - 4 -
ved dom af 27. maj 2016. der er ikke oplysninger, der peger på, at forældreevnen hos de bio-
logiske forældre skulle have udviklet sig positivt i tiden herefter. de gennemførte psykolo-
giske undersøgelser bekræfter, at forældreevnen hos dem varigt er utilstrækkelig. barnets til-
knytning til plejefamilien har antaget en sådan karakter, at det vil være skadeligt for barnet at
bryde denne tilknytning. det forhold, at der har været samvær, der ud fra sine forudsætninger
kan beskrives som positivt, indebærer ikke, at betingelserne for bortadoption ikke er opfyldt,
da det afgørende er barnets tilknytning til plejefamilien. a og b har ikke søgt om samvær
efter adoptionsbevillingen.
afgørelsen af 10. marts 2017 om bortadoption er hverken i strid med menneskerettigheds-
konventionen, børnekonventionen eller handicapkonventionen.
det krav, som er etableret i praksis fra menneskerettighedsdomstolen vedrørende menneske-
rettighedskonventionens artikel 8, hvorefter der skal foreligge helt exceptionelle omstændig-
heder, før der kan ske adoption uden samtykke, er opfyldt, idet begge biologiske forældre
varigt er ude stand til at tage sig af barnet.
barnet, der har været anbragt hos adoptanterne siden fødslen, har særlige udviklingsmæssige
og omsorgsmæssige behov, og hvis disse behov ikke opfyldes, er der en alvorlig risiko for
personlighedsmæssig fejludvikling. barnets tarv kan ikke tilgodeses i tilstrækkelig grad ved
en tvangsmæssig anbringelse efter serviceloven. det samvær, som de biologiske forældre har
haft med barnet, har været fastsat svarende til et omfang, der tilgodeså barnets tarv.
da bortadoptionen er nødvendig af hensyn til barnets tarv, foreligger der heller ikke nogen
krænkelse af børnekonventionen, der netop bestemmer, at børn kan adskilles fra deres foræl-
dre, og kontakten kan afbrydes, når det er nødvendigt af hensyn til barnets tarv.
handicapkonventionen medfører ikke i sig selv, at handicappede opnår en særstatus ved be-
dømmelsen af, om betingelserne for bortadoption i det konkrete tilfælde er opfyldt, idet det
også, når forældrene er handicappede, er afgørende at bedømme, hvad der er bedst for barnet.
de biologiske forældre er blevet tilbudt en støtteperson efter servicelovens § 54 samt støttet
samvær efter servicelovens § 71, og kommunen har desuden løbende fulgt op med handlepla-
ner med henblik på at iværksætte støtte for dem. den tilbudte støtte er relevant og tilstrække-
lig set i forhold til karakteren og omfanget af deres vanskeligheder.
                                                - 5 -
barnet og adoptanterne har tilsluttet sig det, som statsforvaltningen har anført. adoptanterne
har supplerende oplyst, at barnet mødes med sine biologiske søskende to gange om året.
højesterets begrundelse og resultat
denne sag angår, om statsforvaltningens afgørelse af 10. marts 2017 om frigivelse til adop-
tion af barnet, som dengang hed (c), og dermed den adoption, som efter landsrettens dom
blev gennemført ved bevilling af 31. januar 2018, skal ophæves.
efter adoptionslovens § 9, stk. 2, kan adoption i særlige tilfælde meddeles uden forældrenes
samtykke, hvis væsentlige hensyn til, hvad der er bedst for barnet, taler for det. efter § 9, stk.
4, kan adoption efter § 9, stk. 2, meddeles plejeforældrene, når barnet er anbragt uden for
hjemmet i en plejefamilie, jf. § 66, stk. 1, nr. 1-3, i lov om social service, og betingelserne for
anbringelse af barnet uden for hjemmet i § 58, stk. 1, i lov om social service er opfyldt. adop-
tion kan tillades, hvis barnets tilknytning til plejefamilien har antaget en sådan karakter, at det
vil være skadeligt for barnet at bryde denne tilknytning, navnlig under hensyn til kontinuiteten
og stabiliteten i barnets opvækst og til barnets relation til sine forældre.
den nugældende bestemmelse i § 9, stk. 4, om adoption til plejeforældre uden samtykke fra
forældrene blev gennemført ved lov nr. 530 af 29. april 2015. af lovens forarbejder fremgår,
at barnets eventuelle samvær eller anden kontakt med forældrene ikke i sig selv vil være til
hinder for at gennemføre en adoption, der anses for at være til gavn for barnet. tilknytningen
mellem barnet og plejefamilien bliver således den afgørende faktor ved afgørelser om pleje-
forældres adoption uden samtykke af deres plejebarn. den kontakt, som forældrene og barnet
måtte have haft under anbringelsen hos plejefamilien, vil dog have betydning for vurderingen
af barnets tilknytning til plejefamilien. af forarbejderne fremgår endvidere, at det i forbindel-
se med anbringelsen af barnet uden for hjemmet er afgørende, at kommunalbestyrelsen arbej-
der for en hjemgivelse af barnet ved at iværksætte den fornødne støtte over for forældrene,
også i tilfælde hvor det må anses for sandsynligt, at dette ikke vil lykkes, og at det derfor er
muligt, at barnet senere må bortadopteres.
af de grunde, der er anført af landsretten, tiltræder højesteret, at der ikke er grundlag for at
tage a og bs principale påstand til følge.
                                               - 6 -
a og b har under anbringelsen uden for hjemmet haft samvær med barnet indtil
adoptionsbevillingen. de har modtaget støtte fra kommunen med henblik på at forsøge at
bevare og udvikle relationen til barnet, herunder ved støtte under samværet. højesteret finder
ikke grundlag for at antage, at afgørelserne om samvær ikke var begrundet i et hensyn til,
hvad der er bedst for barnet. det er oplyst, at a og b ikke har søgt om samvær efter
adoptionsbevillingen.
herefter og af de grunde, landsretten har anført, tiltræder højesteret, at betingelserne for
adoption uden forældrenes samtykke er opfyldt efter adoptionslovens § 9, stk. 4, jf. stk. 2.
som anført i højesterets dom af 4. februar 2019 i sag 140/2018 og 144/2018 skal adoptions-
lovens regler om adoption uden samtykke fortolkes i overensstemmelse med den europæiske
menneskerettighedskonventions artikel 8 om ret til familieliv, og adoption kan således kun
ske, hvis det er foreneligt med konventionen.
det følger af den europæiske menneskerettighedsdomstols praksis, at bortadoption af et barn
uden forældrenes samtykke kan være forenelig med konventionen, men at dette forudsætter,
at der er tale om helt særlige omstændigheder (”exceptional circumstances”), og at adoptionen
er begrundet i tungtvejende hensyn til barnets bedste (”an overriding requirement pertaining
to the child’s best interests”).
som anført finder højesteret i overensstemmelse med statsforvaltningens afgørelse af 10.
marts 2017 og landsrettens dom, at barnets tilknytning til plejefamilien har antaget en sådan
karakter, at det vil være skadeligt for barnet at bryde denne tilknytning, navnlig under hensyn
til kontinuiteten og stabiliteten i barnets opvækst.
højesteret finder derfor, at der foreligger sådanne helt særlige omstændigheder og tungtve-
jende hensyn til barnets bedste, at adoption uden samtykke er forenelig med menneskerettig-
hedskonventionens artikel 8.
for så vidt angår forholdet til fn’s børnekonvention og fn’s handicapkonvention bemærker
højesteret, at afgørelsen om adoption ikke er begrundet i et handicap hos a og b, men
navnlig i tilknytningen mellem barnet og plejeforældrene og risikoen for skadevirkningen på
barnet, hvis denne tilknytning brydes. herefter, og da beslutningen om adoption er truffet ud
                                              - 7 -
fra hensynet til barnets bedste, finder højesteret, at afgørelsen om adoption uden samtykke er
i overensstemmelse med fn’s børnekonvention, og at den ikke er i strid med fn’s
handicapkonvention.
højesteret stadfæster herefter dommen.
                                     thi kendes for ret:
landsrettens dom stadfæstes.
ingen part skal betale sagsomkostninger til nogen anden part eller til statskassen.

source: retspraksis

LICENSE:
Creative Commons Legal Code

CC0 1.0 Universal

type: caselaw

jurisdiction: Denkmark


text:
‐ kj
                                      udskrift
                                          af
                     sø- & handelsrettens dombog
                                     ____________
den 20. juni 2008 blev af retten i sagen
v‐139‐01
1) merck & co. inc.
2) merck sharp & dohme b.v.
3) merck sharp & dohme (dansk filial af merck sharp & dohme b.v.)
(advokat thomas weincke for alle)
mod
handelsselskabet af 5. januar 2002 a/s i likvidation (tidligere orifarm a/s)
(advokat jens jakob bugge)
adciteret: ompakningsselskabet af 1. november 2005 a/s (tidligere medipack a/s)
           (advokat jens jakob bugge)
afsagt sålydende
                                        d o m:
indledning og påstande
i det følgende omtales merck & co. inc., merck sharp & dohme b.v. og merck
sharp & dohme (dansk filial af merck sharp & dohme b.v.) under ét som merck,
mens handelsselskabet af 5. januar 2002 a/s (tidligere orifarm a/s) omtales
                                          - 2 -
handelsselskabet, og ompakningsselskabet af 1. november 2005 a/s (tidligere
medipack a/s) omtales som medipack, samlet omtales selskaberne som orifarm.
      sagen drejer sig om 21 af mercks lægemiddelprodukter, som medipack har
parallelimporteret, ompakket og videresolgt til handelsselskabet, og som
handelsselskabet derefter har markedsført i danmark. spørgsmålene i sagen er,
hvorvidt handelsselskabet har foretaget ulovlig co‐branding ved på mercks
emballage til lægemiddelprodukterne at have anbragt sine forretningskendetegn
(herunder trekantdesign og stribedesign) sammen med mercks varemærke og
kendetegn. endvidere vedrører sagen spørgsmål om de‐branding og om, hvorvidt
medipack kunne have sampakket visse af produkterne i stedet for at ompakke dem.
endelig skal der tages stilling til, om der foreligger passivitet, og om merck er
berettiget til vederlag/erstatning.
merck har nedlagt følgende påstande:
over for handelsselskabet:
principalt: handelsselskabet skal til merck, sharp & dohme (dansk filial af merck,
sharp & dohme b.v.) betale 6.060.810 kr. med procesrente fra sagens anlæg den
11.december 2001,
subsidiært: handelsselskabet skal til merck, sharp & dohme (dansk filial af merck,
sharp & dohme b.v.) betale et af retten skønsmæssigt fastsat mindre beløb.
mere subsidiært: handelsselskabet skal til merck, sharp & dohme (dansk filial af
merck, sharp & dohme b.v.) betale 1.699.750 kr. forrentet som den principale
påstand.
over for medipack:
principalt: medipack skal in solidum med handelsselskabet eller alternativt til
merck, sharp & dohme (dansk filial af merck, sharp & dohme b.v.) betale 6.060.810
kr. med procesrente fra sagens anlæg den 11. december 2001, subsidiært forrentet
over for medipack fra adcitationsstævningens indgivelse den 26. februar 2004.
 subsidiært: medipack skal in solidum med handelsselskabet eller alternativt til
merck, sharp & dohme (dansk filial af merck, sharp & dohme b.v.) betale et af
retten skønsmæssigt fastsat mindre beløb.
                                         - 3 -
mere subsidiært: medipack skal in solidum med handelsselskabet eller alternativt
til merck, sharp & dohme (dansk filial af merck, sharp & dohme b.v.) betale
1.699.750 kr. forrentet som den principale påstand.
handelsselskabet og medipack har nedlagt påstand om frifindelse.
sagens faktum
parterne
det amerikanske selskab, merck & co. inc., er indehaver af ordmærkerne mevacor,
zocor, proscar, timpilo og sinemet og det eu‐registrerede figurmærke bestående af
to, henholdsvis en mørkegrå og en grøn, parallelle striber, som merck anvender i
danmark på sine egne produkter. merck sharp & dohme, der er en dansk filial af
merck sharp & dohme b.v., anvender ordmærkerne og figurmærket i henhold til
samtykke fra varemærkeindehaveren, merck & co. inc. derudover anvender
mercks licenshaver, lacer s.a., navnet simvastatin i sin markedsføring.
      handelsselskabet hed tidligere orifarm a/s. selskabet trådte i solvent
likvidation den 5. januar 2002, i hvilken forbindelse selskabet ændrede navn.
handelsselskabet var indehaver af de danske markedsføringstilladelser til de af
sagen omhandlede produkter indtil likvidationen. aktiviteterne og
markedsføringstilladelsen blev herefter overdraget til et nyt selskab ved navn
orifarm a/s.
      medipack a/s, nu ompakningsselskabet af 1. november 2005, varetager
opgaver som ompakning og distribution af parallelimporterede produkter efter
retningslinjer givet af handelsselskabet.
produkterne
de af sagen omfattede produkter er importeret fra henholdsvis italien, frankrig,
spanien og grækenland. sinemet anvendes af patienter med parkinson’s sygdom,
mens proscar anvendes til behandling af forstørret blærehalskirtel (prostata).
timpilo og timpilo forte er øjendråber til behandling af patienter med grøn stær.
zocor, der har det generiske navn simvastatin, er til behandling af patienter, der har
haft en blodprop i hjertet, og som samtidig har forhøjet kolesterol. mevacor
                                         - 4 -
anvendes til behandling af forhøjet kolesterol. de enkelte præparater fås i forskellige
styrker og mængder.
handelsselskabets præsentation af mercks produkter
produkterne kan deles i tre grupper:
    1) ompakket med co‐branding – henholdsvis med trekantdesign og
         stribedesign.
    2) ompakket med de‐branding – henholdsvis med trekantdesign og
         stribedesign.
    3) ometiketterede produkter med co‐branding – henholdsvis med
         trekantdesign og stribedesign.
      handelsselskabet har oplyst, at der frem til omkring foråret‐sommeren 2000
anvendtes et såkaldt trekantdesign generelt for parallelimporterede varer.
trekantdesignet blev fundet varemærkekrænkende af højesteret, hvorfor orifarm
efterfølgende begyndte at anvende det såkaldte stribedesign i form af to parallelle
striber, som anvender farverne fra varemærkeindehaverens farvekombination på
det danske marked, i to, henholdsvis mørkegrå og grøn, striber. for så vidt angår
nogle af de ompakkede produkter (produkt 1‐11 og 17‐19) har orifarm genanbragt
mercks varemærker sammen med trekantdesignet, henholdsvis stribedesignet.
      på de ompakkede produkter 12‐16 har orifarm fjernet og ikke genanbragt
mercks varemærke pantok (de‐branding), men i stedet på yderpakningerne anført
simvastatin ”orifarm” sammen med trekantdesignet, henholdsvis stribedesignet.
merck sælger produktet i danmark under varemærket zocor.
      produkterne 20‐21 er ikke ompakkede, men ometiketterede. også her er påført
trekantdesign, henholdsvis stribedesign, med samme farvekombination som på
ompakningerne i tilknytning til mercks varemærke.
      som eksempler på ompakkede produkter ses nedenfor mevacor 40 mg, 28
tabletter med såkaldt trekantdesign, og proscar 5 mg, 105 tabletter med såkaldt
stribedesign. som eksempel på et ompakket produkt med anvendelse af det
generiske navn (de‐branding) ses simvastatin ”orifarm” 10 mg., 28 tabletter.
endelig ses som eksempel på et ometiketteret produkt, timpilo 5 ml.
                    - 5 -
eksempel på ompakket produkt med trekantdesign
 eksempel på ompakket produkt med stribedesign
                                       - 6 -
                               eksempel på de‐branding
                              eksempel på ometikettering
ompakning eller sampakning (bundling) af lægemidler
merck har gjort gældende, at produkterne proscar 5 mg, 30 tabl., timpilo 3x5 ml,
timpilo forte 3x5 ml., zocor 10 mg, 84 tabl., zocor 20 mg, 84 tabl., mevacor 20 mg,
                                           - 7 -
84 tabl. og mevacor 40 mg, 84 tabl. (produkt 3, 8, 9, 10, 11, 17 og 18) i stedet for at
være blevet ompakket, kunne have været sampakket af to, henholdsvis tre,
pakninger for at opnå samme pakningsstørrelse, som anvendes i danmark.
lægemiddelstyrelsen har udtalt sig om sampakning i en række sager. af disse
udtalelser fremgår, at reglerne i mærkningsbekendtgørelsen ikke er til hinder for, at
parallelimporterede lægemidler bundtes i deres originale emballage med henblik på
salg i danmark, men at det er en betingelse, at den ydre folie, der er at ligestille med
den ydre emballage, mærkes i overensstemmelse med reglerne for mærkning af
ydre emballage. det beror således på en konkret vurdering, om et sampakket
lægemiddel opfylder kravene i mærkningsbekendtgørelsen. lægemiddelstyrelsen
har i udkast til vejledning 2008 i pkt. 2.5 om mærkning og indlægssedler anført:”
sampakning af to eller flere pakninger ved brug af tape, krympefolie eller lignende
(”bundling”) vil som hovedregel ikke kunne tillades.”
       det svenske legemedelsverk tillader ikke sampakning.
notifikation
parterne er enige om, at det kan lægges til grund, at der er sket notifikation i alle
tilfælde, og at merck i langt de fleste tilfælde har bedt om at få tilsendt
prøvepakninger.
passivitets‐ og forældelsesbetragtninger
der har mellem merck og handelsselskabet været ført flere retssager, hvorfor
handelsselskabet mener, at deres markedsføring længe har været kendt for merck,
således at der er indtrådt forældelse/passivitet.
       den 16. januar 2001 sendte mercks advokat et brev til handelsselskabet, idet
merck fandt sine varemærkerettigheder krænket som følge af handelsselskabets
import, ompakning og markedsføring af mercks produkter, der er omfattet af denne
sag.
       parterne er uenige om, hvornår merck første gang fremsatte indsigelse mod
orifarms trekantdesign.
       af en artikel i fyens stiftstidende den 1. oktober 2003 fremgik følgende:
       ”orifarm får nyt navn
       ændring: carefarm bliver paraply for både parallelimport og kopi‐medicin
                                             - 8 -
       det er gået så stærkt hos orifarm, at koncernstrukturen ikke er fulgt med. det
       har en af fyns hurtigst voksende virksomheder de seneste år nu rettet op på.
       carefarm‐koncernen bliver det overordnede navn for alle direktør og ejer
       hans bøgh‐sørensens aktiviteter. under denne paraply ligger så orifarm, som
       parallelimporterer medicin, copyfarm, som sælger kopi‐medicin og
       medipack, som pakker og ordner andre logistiske opgaver for koncernens to
       andre ben. …”
mercks vederlagskrav
merck har baseret sine principale påstande på 6.060.810 kr. på opgørelserne over
handelsselskabets omsætning af produkterne i perioden 1. januar 1998 til 31. maj
2002. kravene er beregnet som 5 % af grossisternes indkøbspriser (gip) svarende til
apotekernes indkøbspriser (aip) fratrukket 7,2 %. merck har forudsat, at der efter
handelsselskabets ophør med at drive virksomhed pr. 4. januar 2002, hvor
handelsselskabet trådte i solvent likvidation, har været et naturligt afløb på
omsætning af produkterne, som passende kan udstrækkes til at omfatte perioden
frem til 31. maj 2002. såfremt det lægges til grund, at den relevante periode alene
kan udstrækkes til og med den 4. januar 2002, vil mercks krav udgøre 5.167.245 kr.
af det krævede beløb vedrører 2.384.942 kr. de produkter med undtagelse af
produkt 20 og 21, hvorpå der er anvendt trekantlogo, mens 2.782.301 kr. vedrører
anvendelse af stribedesign for perioden indtil 4. januar 2002 og 893.567 kr. for
perioden 5. januar til 31. maj 2002. for så vidt angår de de‐brande‐de produkter
(produkt 12‐16) udgjorde handelsselskabets omsætning for perioden november
1999, hvor markedsføringen påbegyndtes, til og med 2001 41.864.794 kr. svarende til
2.093.340 kr. ud af mercks samlede vederlagskrav. der foreligger opgørelse over
omsætningen for de enkelte produkter fordelt på pakninger med trekantdesign og
med stribedesign.
forklaringer
hans bøgh‐sørensen har henholdt sig til den forklaring, der er gengivet i sø‐ og
handelsrettens dom af 22. januar 2008, hvoraf bl.a. fremgår:
 ”at han er direktør i samt grundlægger og ejer af orifarm [i gengivelsen af forklaringen er
handelsselskabet benævnt orifarm], der startede sin virksomhed i 1994. orifarms
hjemmeside blev startet op i 1998 og var i begyndelsen meget primitiv. han husker ikke,
hvornår medipack første gang blev omtalt på hjemmesiden, men der er aldrig blevet lagt
skjul på medipacks funktion som ompakningsselskab. medipack fremgår også af
årsregnskaberne som en del af koncernen.
       i dag markedsføres produkterne i hvide, såkaldte neutrale pakninger, hvilket ud fra
en patientsikkerhedsmæssig synsvinkel er en dårlig løsning, idet der er en betydelig risiko
                                               - 9 -
for forveksling af pakningerne ikke mindst for ældre mennesker, som er de største
medicinbrugere. orifarm frygter en erstatningssag som følge af forveksling. det er af etiske
og ikke omsætningsmæssige grunde, at orifarm forsøger at få adskillelsestegn på
pakningerne. orifarm har ikke registreret omsætningsnedgang efter at være gået over til
salg i neutrale pakninger.
orifarm var et eksisterende selskab, da han overtog det. de tidligere ejere var ikke lykkedes
med at komme på markedet, men havde et navn og et trekantdesign, som gik med i
handelen. designet var en fornuftig måde at skabe adskillelse fra andre udbydere, f.eks.
paranova. dråber/piller/klatter mv. blev tilføjet designet af orifarm selv med den idé, at man
på en enkel og tydelig måde straks kunne vide, hvilken type lægemiddel, der var i
pakningen.
…
        såfremt orifarm ikke modtog indsigelser mod en pakning, efter at den havde været
fremsendt som prøvepakning til en producent, anså orifarm den for godkendt. sådan var jo
selve notifikationssystemet. hvis man modtog indsigelse, blev denne overvejet meget nøje,
hvorefter resultatet i langt de fleste tilfælde blev, at orifarm rettede ind efter indsigelsen.
orifarm har aldrig modtaget kritik fra apoteker eller patienter for trekantdesignet eller det
senere stribedesign. man fik først kritik, da man ophørte med disse design. de nuværende
neutrale pakninger skaber ikke adskillelse. ingen lægemiddelproducent markedsfører sine
produkter i neutrale pakninger.
…
       lægemiddelbranchen er karakteriseret ved et vidensniveau, der er højere end i andre
brancher. man kan følge detaljeret med i, hvad andre aktører på markedet sælger, og hvem
der opnår markedsføringstilladelse til hvilke produkter. alle priser står i ”taksten”.”
og har supplerende forklaret, at medipack blev stiftet et halvt år efter, at de
begyndte at parallelimportere gennem handelsselskabet. de ville udvide salget til
de andre nordiske lande og ville derfor oprette et centralt ompakningsselskab.
medipack har indgået i koncernen siden 1996. medipack har gennem årene vundet
flere priser, og man har kunnet læse om medipack på koncernens hjemmeside.
medipacks regnskab omfattede en beretning om medipacks opgaver, herunder
ompakning til koncernens andre dele. merck kunne endvidere have henvendt sig
for at få yderligere oplysninger. det er meget usandsynligt, at en producent som
merck ikke skulle være bekendt med medipacks eksistens. det er sædvanligt, at en
parallelimportør af lægemiddelprodukter benytter sig af et ompakningsselskab.
han blev inspireret til oprettelse af ompakningsselskabet gennem paranova samt
selskaber i sverige og tyskland. det var rettelig handelsselskabet og ikke
medipack, der havde salgstilladelserne i danmark. hele
markedsføringskompetencen lå hos handelsselskabet. medipack har ingen viden
om selve produktet. det skete jævnligt, at forbrugere ved hjælp af telefonnummeret
på indlægssedlen ringede til handelsselskabet for at få svar på spørgsmål om
produkterne. for ikke at forvirre forbrugerne valgte handelsselskabet ikke at skrive
                                           - 10 -
medipack på indlægssedlen. medipack har ompakningstilladelsen, som
handelsselskabet uden problemer selv kunne have fået. omkring 1999 stillede
merck krav om, at handelsselskabet skulle skrive, at ompakningen var foretaget af
medipack. handelsselskabet fandt det ikke berettiget, men de valgte at gøre det
alligevel.
       da han begyndte i branchen, undersøgte han, hvilken kritik der havde været
af parallelimporterede lægemidler i danske fagtidsskrifter. kritikken gik primært
på, at det var svært at adskille parallelimportørerne fra hinanden og svært for
apotekerne at genfinde produkterne på hylderne. handelsselskabet valgte derfor i
første omgang at anvende et trekantdesign. de gik over til stribedesignet, efter at
højesteret udtalte sig imod trekantdesignet. de fandt, at de var på sikker juridisk
grund med stribedesignet, idet paranova allerede havde fået sit stribedesign
godkendt af domstolene. i norge og sverige gik de over til neutrale, hvide
pakninger, men de blev underkendt af den svenske og den norske
lægemiddelstyrelse og blev pålagt at have et farvet grafisk symbol på pakningen.
de har valgt en industrikonform udformning af pakningerne. det er sædvanligt i
branchen at anvende farver og grafiske udformninger på pakningerne.
handelsselskabets markedsføring adskiller sig ikke fra andre parallelimportørers
markedsføring, der er rettet mod apotekerne. originalproducenternes
markedsføring er derimod rettet mod lægerne, der skal udskrive recepterne. de har
hverken registreret trekant‐ eller stribedesignet som et varemærke, da de aldrig har
set udformningerne som et varemærke, men som en farmaceutisk markør. de har
ikke forsøgt at efterligne mercks striber, men har valgt at lægge deres farver tæt op
ad mercks farver for at lette arbejdet på apotekerne. de lod farverne variere
afhængig af præparatets styrke. hvis originalproducenten ikke har farveadskilt
styrken, har de heller ikke. de har aldrig været udsat for, at læger eller apoteker har
troet, at handelsselskabets striber skulle have relation til merck. merck har ikke før
denne sag protesteret mod striberne. man kan muligvis genkende
handelsselskabets produkter på striberne, men formålet med stribedesignet har
været hensynet til apotekerne og forbrugerne.
       i de første år (1995‐1997) offentliggjorde handelsselskabet ikke sine salgstal.
producenterne var imidlertid interesserede i at få oplyst disse tal, idet tallene skulle
anvendes ved afregning af bonus til sælgerne. handelsselskabet aftalte derfor med
                                         - 11 -
merck, at merck fik tallene i forbindelse med en gensidig aftale om, at de ikke
anlagde sager mod hinanden. han havde sammen med sin hustru et møde med
mercks daværende administrerende direktør, søren bo christiansen, om det
fremtidige samarbejde, set i lyset af en verserede retssag ved sø‐ og handelsretten.
det var en forudsætning for vidnet, at forholdet til merck baseredes på, at parterne
ikke anlagde sager mod hinanden. han var derfor meget forbavset over mercks
efterfølgende breve, hvilket han drøftede telefonisk med søren bo christiansen.
han mistede herefter tilliden til merck. omkring år 2000 ophørte handelsselskabet
med at sende deres salgstal, idet de besluttede at offentliggøre alle deres salgstal i
salgsstatistikken, hvorefter det ikke længere var nødvendigt at sende salgstallene
særskilt til merck.
       parallelimportørerne i danmark anvender ham bekendt ikke sampakning af
produkterne. det ville stille store krav til lægemiddelstyrelsen, hvis styrelsen skulle
vurdere hver enkelt sampakning. efter reglerne skal der lægges én indlægsseddel
ved hvert varenummer, og ved bundtede pakninger skulle der således kun lægges
én indlægsseddel i alt. en sampakning ser sjusket og ufærdig ud og vil ikke være
velkommen hos apotekerne. handelsselskabet har ikke forsøgt at sampakke, idet de
anser det som en uhensigtsmæssig form og risikabelt ud fra
patientsikkerhedsmæssige hensyn. at lægge en indlægsseddel i hver pakke og
derefter sampakke ville ikke være i overensstemmelse med lægemiddelstyrelsens
krav om, at der skal være én indlægsseddel pr. varenummer.
       når orifarm skal have et nyt lægemiddel på markedet, rekvirerer de en
prøvepakning fra eksportlandet. hvis produktet er identisk med præparatet på det
danske marked, søger de om markedsføringstilladelse hos lægemiddelstyrelsen.
markedsføringstilladelsen, herunder begyndelsesdatoen, bliver offentliggjort i
statstidende. herefter kan de begynde at parallelimportere produktet. man må
antage, at merck følger med i offentliggørelsen af nye markedsføringstilladelser og i
”taksten” med angivelse af nye produkter. merck rejste ikke indsigelse over for
handelsselskabet på tidspunktet for offentliggørelse af markedsføringstilladelsen,
eller da produkterne kom med i ”taksten”.
poul nissen har forklaret, at han er uddannet farmaceut og er apoteker på
trianglen i københavn. han har forinden arbejdet 15 år i medicinalindustrien.
                                          - 12 -
      medicinalindustrien har haft tradition for at adskille styrker ved farvevalg,
grøn (mildest), rød og blå (stærkest) af hensyn til patientsikkerheden. farverne
anvendes i forskellig udstrækning af producenterne. på hospitalerne er man
begyndt at anvende en særlig farve for farlige produkter. tidligere anvendte
apotekerne henholdsvis et, to eller tre kors på krukkerne. før i tiden solgte man
bundtede pakninger til hospitalerne, men ikke til andre. man havde ikke folie, så
man satte blot en elastik om pakningerne.
      prosac sælges primært til ældre personer, og produktet anvendes af
patienterne i længere perioder. både timpilo forte, mevacor og simvastatin
anvendes ligeledes primært af ældre personer, og anvendelsen er livslang.
      apotekerne sætter doseringsetiketten på det mest hensigtsmæssige sted på
pakningerne. doseringsetiketten er en slags mini‐vejledning, hvor man kan læse,
hvem medicinen er beregnet til, og hvordan og hvornår medicinen skal indtages.
hvis der fra producentens side er lagt folie om produktet, må apoteket ikke bryde
folien. der må kun sættes én doseringsetiket på pr. varenummer. etiketterne
udskrives automatisk på en computer, og der printes alene én etiket. det er dog
teknisk muligt at udskrive tre etiketter. det er producenten eller parallelimportøren,
der lægger indlægssedlen i pakningen. indlægssedlen er en udgave af
lægemiddelkataloget skrevet på en måde, så lægmand kan forstå det. ved at
anvende etiketter med minivejledning påsat folien, vil folien og dermed etiketten
med minivejledningen formentlig blive smidt ud, når forbrugeren åbner den første
pakke. dette medfører risiko for fejlmedicinering og forveksling med andre
præparater. der findes præparater, hvor man kun skal tage én tablet om ugen, og
hvor der vil være stor risiko ved at tage en tablet dagligt. udover det rent
patientsikkerhedsmæssige vil kunderne tillige være skeptiske over at få bundtede
pakninger. det vil endvidere være vanskeligt rent logistisk for apotekerne at
håndtere bundtede pakninger, idet apotekerne har standardskuffer og ‐hylder for at
gøre forretningen så effektiv som mulig. bundtede pakninger vil således kræve
særlige lagerfaciliteter. ud fra en faglig vurdering vil det ikke være en god idé med
bundtede pakninger.
      han er ikke bekendt med, om man har undersøgt antallet af
fejlmedicineringer som følge af bundtede pakninger i tyskland, hvor man godt må
sælge dem.
                                        - 13 -
parternes argumenter
merck har anført, at samtlige 5 betingelser nævnt i præmis 32 i sag c 348/04 mellem
boehringer ingelheim kg m.fl. og swingward m.fl. (boehringer ii) skal være
opfyldt for, at handelsselskabet lovligt kan markedsføre de parallelimporterede
lægemidler. boehringer ii præmis 46 fastslår dernæst, at spørgsmål, om der
foreligger krænkelse, skal afgøres efter national ret. sø‐ og handelsretten skal derfor
på samme måde som i andre varemærkesager vurdere, om der er sket skade på
varemærket. hverken engelsk eller tysk retspraksis er relevant. i den engelske
afgørelse af 21. februar 2008 mellem boehringer og swingward m.fl. anvendte den
engelske licenstager sit eget varemærke. desuden henviser boehringer ii til
dommen i c – 63/97 – bmw – sagen, der fastlægger et nødvendighedskriterium ved
vurderingen af ”skade på omdømme”, hvorfor nødvendighedskriteriet fortsat
finder anvendelse.
ompakning
produkterne gengivet i bilag 1‐19 er alle importeret og ompakket af medipack og
markedsført af handelsselskabet. handelsselskabet anvendte indtil ca. medio 2000
generelt et trekantdesign for parallelimporterede produkter sammen med mercks
varemærke (co‐branding). dette design var placeret i nær tilknytning til mercks
varemærke og fastslog en identifikation af orifarms virksomhed, hvilket indikerede
en kommerciel sammenhæng mellem merck og orifarm. dette skadede merck og
mercks varemærker, jf. varemærkelovens § 4, stk. 1. denne markedsføring er også i
strid med proportionalitetsgrundsætningen, jf. c 349/95 ‐ ballantine. merck har
derfor haft rimelig grund til at modsætte sig orifarms brug af trekantlogoet, jf.
varemærkelovens § 6, stk. 2. anvendelsen af trekantlogoet er også i strid med
markedsføringslovens §§ 1 og 18.
      efter forklaringen fra hans bøgh‐sørensen kopierede orifarm mercks farver i
det anvendte stribedesign, der er lige så genkendeligt som trekantdesignet i relation
til orifarm. også stribedesignet skaber dermed på markedet en ukorrekt
erhvervsmæssig forbindelse mellem merck og orifarm. merck har derfor på samme
måde som med trekantdesignet rimelig grund til at modsætte sig orifarms brug af
                                         - 14 -
stribedesignet, jf. varemærkelovens § 6, stk. 2. anvendelsen af stribedesignet er også
i strid med markedsføringslovens §§ 1 og 18.
       orifarm indkøbte mercks produkt pantok og ompakkede det. orifarm
fjernede varemærket (de‐branding) og solgte produktet under navnet ”simvastitin”
orifarm. denne sag adskiller sig fra højesterets afgørelse af 3. december 2007 i
sagen mellem paranova danmark og astra zeneca, idet orifarms anvendelse af
farvekombinationen mørkegrå og grøn er en nøjagtig kopiering af mercks
farvekombination på det danske marked og mercks registrerede og på det danske
marked stærkt indarbejdede varemærke. striberne er ikke en farmaceutisk markør,
idet der ikke er forskel på farverne afhængigt af styrken. merck anvendte ikke
denne farvekombination på det af orifarm importerede pantok produkt.
ometikettering
produkterne i bilag 20 og 21 er parallelimporterede og ometiketterede af medipack
og markedsført af handelsselskabet. på disse produkter er påført trekantdesign/stri‐
bedesign i de af merck anvendte farver i tilknytning til mercks varemærke timpilo.
da ometikettering skal bedømmes på samme måde som ompakning, er
ometiketteringen i strid med mercks varemærkerettigheder.
sampakning (bundling)
orifarm har ikke godtgjort, at der ikke har kunnet foretages sampakning af de
produkter, der gengivet i bilagene 3, 8, 9, 10, 11, 17 og 18. betingelsen for at undlade
sampakning er, jf. c 427/93 m.fl.‐ bristol‐myers‐squibb, at det er objektivt
nødvendigt for at få adgang til markedet. endvidere har ompakningen været i strid
med proportionalitetsprincippet. der var ingen regulatoriske bestemmelser, der
hindrede orifarm i at foretage sampakning af 2 eller 3 pakninger. udkastet til
vejledning om mærkning har ikke retsvirkning og havde det slet ikke på daværende
tidspunkt. sampakning har således ikke været udelukket, og orifarm har end ikke
forsøgt at få godkendt en sampakning. bevisbyrden for, at sampakning ikke har
været mulig, og at ompakning har været nødvendig, påhviler orifarm denne
bevisbyrde er ikke løftet. det er ikke tilstrækkeligt, at apotekerne finder det mere
hensigtsmæssigt, at der foretages ompakning. orifarm må dokumentere, at der er
en modvilje blandt forbrugere mod sampakkede produkter.
                                         - 15 -
       i andre europæiske lande er det muligt at sampakke. den foretagne
ompakning udgør derfor en krænkelse af mercks varemærkerettigheder, jf.
varemærkelovens § 4, hvorfor merck også af denne grund kan modsætte sig
markedsføring af produkterne, jf. varemærkelovens § 6, stk. 2
ompakker
handelsselskabet har været anført som ompakker, selvom den korrekte angivelse
ville være medipack. orifarm opfylder derfor ikke den af ef‐domstolen fastsatte
betingelse om korrekt angivelse af ompakker på yderpakningerne, jf. bristol‐myers‐
squibb præmis 79, ligesom ukorrekt angivelse er i strid med dansk retspraksis.
solidarisk hæftelse
merck har anført, at handelsselskabet og medipack hæfter solidarisk, da medipack
som ompakker medvirker til krænkelserne.
passivitet.
orifarm har siden oktober 2000 ikke været i tvivl om mercks holdning til orifarms
trekantlogo. mercks har derfor ikke fortabt retten til vederlag ved forældelse
ellerpassivitet. kravet vedrører alene tiden fra 1. januar 1999 og fremefter.
       stribedesignet er først blevet anvendt fra sommeren 2000, og merck har
reklameret heroverfor den 16. januar 2001, hvorfor der ikke kan være tale om
passivitet.
       handelsselskabet har givet ukorrekte oplysninger om, hvem der var
ompakker. merck har været berettiget til at lægge disse oplysninger til grund,
hvorfor merck har været i utilregnelig uvidenhed om sit krav. det var først ved
artiklen i fyns tidende i 2003, at merck blev opmærksom på medipack.
forældelsesfristen suspenderedes under disse omstændigheder efter den
dagældende forældelseslov § 3, hvorfor der ikke kan være tale om passivitet eller
forældelse.
vederlag
vederlagskravet, jf. varemærkelovens § 43, er beregnet som 5 % af
handelsselskabets omsætning i gip‐priser fra perioden 1. januar 1998 til 31. maj
                                         - 16 -
2002. det varelager, som handelsselskabet havde den 4. januar 2002, blev
overdraget og må anses for afviklet over 3‐4 måneder. det er handelsselskabet, der
har bevisbyrden for, hvad der er sket med varelagret, hvorfor det er passende at
tage dette salg med, da det også krænker mercks rettigheder. såfremt perioden kun
kan regnes indtil den 4. januar 2002, udgør beløbet 5.167.245 kr. på forskellige
tidspunkter i 2000 ophørte handelsselskabet med at anvende trekantdesignet.
parterne er enige om, at 5 % af gip‐omsætningen i denne periode udgør 2.384.942
kr., mens det resterende krav vedrører stribedesignet. mercks vederlagskrav i
relation til de sampakkede produkter (bilag 3, 8, 9, 10, 11, 17 og 18) udgør 1.699.750
kr., svarende til den subsidiære påstand, heraf vedrører 1.090.956 kr. perioden fra
2000 og frem, hvor stribedesignet blev anvendt.
       vederlagskravet for de ompakkede simvastitin‐produkter (bilag 12, 13 14, 15
og 16) for perioden november 1999 til og med 2001 udgør 2.093.340 kr.
sagsomkostninger
det har været uden betydning for sagens forberedelse, at kravet er blevet nedsat. da
sagen blev anlagt, krævede merck et vederlag beregnet som 15 % af omsætning. så
snart retstilstanden var klar, nedsattes kravet til 5 %.
orifarm har anført, at ef‐domstolen i en række afgørelser, senest i boehringer ii,
har fastlagt betingelserne for, at ompakning og tillægsetikettering kan finde sted.
såvel efter denne dom som højesterets dom af 3. december 2007 er selve
udformningen af et ompakket eller ometiketteret produkt ikke omfattet af
nødvendighedskriteriet. ved vurderingen af lovligheden af orifarms egen
udformning/debranding af pakningerne skal der derfor alene tages hensyn til, om
det ompakkede produkts præsentationsmåde er af en sådan karakter, at den kan
være skadelig for varemærkets eller varemærkeindehaverens omdømme.
ompakning og ometikettering (co‐branding og de‐branding)
efter boehringer ii præmis 45 og 46 kan co‐branding være lovlig, men det beror på
en konkret bedømmelse ud fra en række kriterier, der er fastsat i ef‐domstolens og
efta‐domstolens praksis og dansk praksis.
                                         - 17 -
      i perioden fra 2002 og til 3. december 2007 blev det objektive
nødvendighedskriterium anvendt som den eneste begrundelse for, at udformningen
af pakningerne var ulovlige. da dette kriterium er underkendt ved boehringer ii og
ved højesterets dom af 3. december 2007, må der lægges vægt på ældre dansk
praksis. der henvises herom til u 1999.952h og u 1999.1678h.
      i dommen fra 3. december 2007 afviser højesteret anvendelsen af såvel
nødvendighedskriteriet og proportionalitetsprincippet ved bedømmelse af ”skade
på omdømme”, hvorfor også de af sø‐ og handelsretten afsagte domme efter
boehringer ii er i strid med ef‐domstolens praksis.
      den tyske forbundsdomstol afsagde den 14. juni 2007 en dom i en sag mellem
sanofi‐aventis og kohlpharma, hvorefter de af kohlpharma anvendte blå striber
sammen med sanofi‐aventis’ varemærke ikke var til skade for sanofi‐aventis’ eller
varemærkets omdømme. også den engelske afgørelse fra 21. februar 2007 tillader
brug af egne markante varemærker sammen producentens varemærke.
      efter dommen af 3. december 2007 må orifarms de‐branding anses for lovlig
både i relation til anvendelse af trekantdesignet og stribedesignet, idet de‐branding
ikke hindrede mercks afsætning, og idet det forhold, at trekantdesignet og
stribedesignet eventuelt kunne skabe det indtryk, at orifarm var producent, var
uden betydning, da producenten er angivet som merck og parallelimportør som
orifarm.
      pakningsudformningen er en standardudformning, der er udført professionelt
og lever op til den oprindelige emballages udformning. anbringelsen af
trekantdesignet/stribedesignet er sket af patientsikkerhedsmæssige grunde, og det
har ikke været tilsigtet at skabe et varemærke. hverken trekantdesignet eller
stribedesignet har haft betydning for omsætningen, idet der er blevet solgt lige så
meget, efter at det blev fjernet.
      pakningsudformningen er heller ikke egnet til at skabe forveksling, idet der er
anført alle de krævede oplysninger, hvorfor den ikke kan skade omdømmet.
      orifarm gør derfor gældende, at de ompakkede og tillægsetiketterede
produkter ikke har haft en sådan karakter, at der er sket skade på mercks eller
mercks varemærkers omdømme, hvorfor de ikke indebærer en krænkelse af
varemærkelovens § 4 eller markedsføringslovens § 1, ligesom merck ikke har haft
skellig grund til at modsætte sig markedsføringen, jf. varemærkelovens § 6, stk. 2.
                                          - 18 -
sampakning (bundling)
       orifarm gør gældende, at det har været berettiget at sampakke, idet det
objektive nødvendighedskriterium er opfyldt, og idet de foretagne indgreb i øvrigt
har udgjort de mindst indgribende foranstaltninger. der indlægges kun én
indlægsseddel og doseringsetiket i pakningen, og når pakningen åbnes, er der risiko
for, at indlægsseddel og doseringsetiket ikke gemmes, og dermed en risiko for
fejlmedicinering. både af patientsikkerhedsmæssige og kommercielle grunde er
apotekerne mod sampakkede produkter. mærkningsbekendtgørelsen afskærer
ligeledes orifarm fra at sampakke, idet der vil være risiko for, at den udenlandske
originale pakning opfattes som værende den ydre pakning. efter udkastet til
vejledning ommærkning er det som hovedregel ikke længere tilladt, og det
forekommer helt unødvendigt og uhensigtsmæssigt, såfremt lægemiddelstyrelsen
skulle oversvømmes med ansøgninger om tilladelse til sampakning. i norge og
sverige er sampakning ikke tilladt af patientsikkerhedsmæssige grunde.
       en betingelse for parallelimport er, at pakningen ikke fremstår som en
inadækvat præsentation, således at emballagen har en karakter, der skader mercks
eller dennes varemærkes omdømme. et sampakket produkt vil ofte fremtræde som
rodet og uhomogent, hvorfor der er en betydelig risiko for, at bundtede pakninger
vil blive anset for at udgøre en inadækvat præsentation.
       apotekernes modvilje kan ligeledes medføre, at der ikke vil være en effektiv
adgang til markedet.
mercks striber
det gøres gældende, at orifarm ikke krænker mercks varemærkerettigheder til de
to striber. der foreligger ikke identitet, striberne er placeret forskelligt på
pakningen, og mercks figurvaremærke nyder som følge af dets karakter, herunder
beskedne distinktivitet, en særdeles ringe beskyttelse.
bevisbyrde
de beviskrav, som der i boehringer ii stilles til parallelimportøren, er meget lave,
idet parallelimportøren alene skal godtgøre, at pakningen er industrikonform. dette
første bevis har orifarm ført. herefter har varemærkeindehaveren bevisbyrden for,
                                          - 19 -
at der er lidt en konkret skade. denne bevisbyrde har merck end ikke forsøgt at
løfte.
ompakker
efter bristol‐myers‐squibb‐dommen præmis 70 skal angivelse af ompakker sikre, at
forbrugerne ikke bibringes den opfattelse, at varemærkeindehaverne er ansvarlig
for ompakningen. formålet er således, at forbrugeren bliver bekendt med, hvilket
selskab der er ansvarlig for ompakningen. dommen foreskriver ikke, at det skal
være den fysiske ompakker, der skal angives. medipack, der er et koncernforbundet
selskab, har ompakket efter de instruktioner, der er givet af handelsselskabet. der
er således ingen vildledningsrisiko. handelsselskabet som indehaver af
markedsføringstilladelsen er derfor berettiget til at anføre sig selv som ompakker.
det gøres derfor gældende, at handelsselskabet og ikke medipack i forhold til de af
ef‐domstolen fastlagte retningslinjer må anses for ansvarssubjekt i relation til den
foretagne ompakning.
passivitet og forældelse
det er ubestridt, at handelsselskabet har foretaget notifikation, og at mercks har
fået tilsendt prøvepakninger. allerede i 1996/97 fandt der drøftelser sted mellem
parterne, og det er ikke loyalt at vente op til 6 ½ år med at gøre indsigelse. hensynet
til parallelimportøren tilsiger, at der er et skærpet krav om at reagere inden rimelig
tid. ved vurderingen af passivitetens tidsmæssige udstrækning gøres det gældende,
at begyndelsestidspunktet i forhold til samtlige produkter med trekantdesign/stribe‐
design, er den oprindelige lancering. det gøres gældende, at mercks vederlagskrav
fortabes hurtigere end retten til forbud. merck har tidligst ved skrivelse 16, januar
2001 rejst indsigelse mod produkterne i denne sag, selvom merck var bekendt med
trekantdesignet på et tidligere tidspunkt og rejste indsigelse mod det i forhold til
andre produkter. dette gav orifarm en berettiget forventning om, at der ikke ville
rejst indsigelse mod produkterne i denne sag.
       særligt i forhold til medipack gøres det gældende, at merck ikke har været i
undskyldelig uvidenhed om dette selskabs eksistens, da medipack er fremgået af
koncernens regnskab, hjemmeside og en omfattende avisomtale, og at det ikke er
ukendt, at parallelimportører benytter ompakningsselskaber.
                                        - 20 -
vederlag
der er enighed om den talmæssige opgørelse, men det bestrides, at
handelsselskabet er ansvarlig for salg efter den 4. januar 2001.
       såfremt orifarm findes at have krænket mercks varemærke alene ved at have
angivet en ukorrekt ompakker, må vederlaget sættes til mindre end 5 %, da der
ellers ikke vil være proportionalitet mellem krænkelsen og vederlagets størrelse.
sagsomkostninger
ved evt. omkostninger til mercks bør der tages hensyn til, at sagen oprindeligt var
anlagt for et betydeligt højere beløb.
sø‐ og handelsrettens afgørelse
ef‐domstolen har i en række afgørelser gennem årene fastlagt de betingelser, der
skal være opfyldt for, at parallelimportører kan tillades at ompakke og
tillægsetikettere lægemidler, senest i boehringer ii‐dommen. det fremgår af denne
afgørelse blandt andet, at nødvendighedskriteriet alene finder anvendelse på selve
den omstændighed, at der foretages ompakning, ikke fremgangsmåden eller
formen, der benyttes ved gennemførelsen af denne ompakning (præmis 38), at co‐
branding i princippet kan være til skade for varemærkets omdømme, og at det
tilkommer den nationale domstol at tage stilling hertil (præmis 45 og 46). sø‐ og
handelsretten skal herefter tage stilling til, om orifarm efter de almindelige danske
varemærkeretlige regler har krænket varemærkernes eller mercks omdømme og
dermed handlet retsstridigt ved at anvende egne kendetegn sammen med mercks
varemærker.
ompakning(co‐branding og de‐branding)
orifarm har på de ompakkede produkter (produkt 1‐11 og 17‐19) anbragt sit
trekantdesign indtil foråret/sommeren 2001. der er således tale om co‐branding. det
er    ubestridt,   at   pakningerne     er     industrikonforme,   og   produkternes
præsentationsmåde ikke har en sådan karakter, at den kan være skadelig for
varemærkets      eller   varemærkeindehaverens        omdømme.     det   er   herefter
                                         - 21 -
varemærkeindehaveren, der har bevisbyrden for, at ompakningen er skadelig for
varemærkets og varemærkeindehaverens omdømme. en konkret skade er for
produkter af denne art særdeles vanskelig at bevise. retten finder, at denne
bevisbyrde er løftet alene ved fremlæggelse af orifarms pakningsdesign. orifarms
trekantdesign har en særlig distinktiv karakter, der kan opfattes som et egentligt
varemærke for orifarm. anvendelsen heraf sammen med mercks varemærker kan
give forbrugerne et indtryk af, at der er en sammenhæng mellem merck og orifarm,
hvorved det kan skade mercks og mercks varemærkers omdømme. merck har
derfor haft rimelig grund til at modsætte sig orifarms markedsføring af produkter
med trekantdesign, jf. varemærkelovens § 6, stk. 2.
      derimod finder retten ikke, at orifarms anvendelse af stribedesignet i samme
farver som mercks eu‐registrerede figurmærke udgør en krænkelse i sig selv, idet
striberne er væsentligt forskellige fra trekantlogoet, og idet der gennem registrering
af figurmærket ikke er opnået eneret til anvendelse af farvekombinationen for
medicinalprodukter. hertil kommer, at stribedesignet er for lidt distinktivt til at
udgøre et design, der kan forbydes, også når henses til behovet for tydeliggørelse af
forskelle mellem lægemiddelspakninger.
      for produkterne nr. 12‐16 har orifarm i forbindelse med en ompakning fjernet
mercks varemærke pantok og i stedet anvendt det generiske navn simvastitin (de‐
branding). det forhold, at orifarm anvender trekantdesign og stribedesign i samme
farvekombination som mercks registrerede figurmærke indebærer ikke som ovenfor
anført en varemærkeretlig krænkelse.
      på de to ometiketterede produkter, nr. 20 og 21, er der også anvendt såvel
trekantdesign som stribedesign. af de grunde, der er anført ovenfor, finder retten,
at anvendelsen af trekantdesignet krænker mercks varemærke, hvorimod
stribedesignet ikke findes at krænke mercks varemærke.
      merck har gjort gældende, at orifarm skulle have sampakket produkterne nr.
3, 8, 9, 10, 11, 17 og 18. bevisbyrden for, at ompakning har været nødvendig
påhviler   efter  ef‐domstolens      praksis    parallelimportøren.   sampakning     af
produkterne – i denne sag af to eller tre æsker – skal imidlertid være foreneligt med
mærkningsbekendtgørelsen, hvorefter der på den ydre emballage skal anføres 10
nærmere angivne oplysninger. når den ydre emballage fjernes, vil der være en
                                           - 22 -
betydelig risiko for, at disse oplysninger ikke bliver bevaret, og den oprindelige
emballage vil blive opfattet som yderemballagen, uden at den opfylder
mærkningsbekendtgørelsen. det vil være til skade for patientsikkerheden.
resultatet af en sampakning vil ofte medføre en uhomogen og inadækvat
præsentationsmåde, der i sig selv vil være i strid med varemærkeindehaverens
rettigheder, ligesom det vil kunne medføre, at der ikke opnås en effektiv adgang til
markedet. under disse omstændigheder findes der ikke at kunne pålægges orifarm
at    godtgøre,    at   der   ville  kunne     findes  en  udformning,   der    opfylder
lægemiddelstyrelsens ikke nærmere konkretiserede krav til sampakning. orifarm
findes derfor at have været berettiget til at foretage ompakning i stedet for
sampakning.
ompakker
ef‐domstolen       opstiller   som   betingelse    for  ompakning,  at  det   klart   på
yderemballagen kan ses, hvem der har foretaget ompakning. dette skal ses i
sammenhæng med, at ompakning i sig selv er et indgreb i varemærkerettens
genstand. på alle produkter er anført orifarm og ikke medipack, som er den rette
ompakker. orifarm har alene af denne grund krænket mercks varemærkeret.
orifarm skal derfor betale et vederlag til merck for den skete krænkelse.
periodens længde.
handelsselskabet ophørte med at drive virksomhed den 4. januar 2001. efter de
oplysninger, der er forelagt retten, findes der ikke grundlag for at udstrække
hæftelsesperioden længere end til 4. januar 2001.
       da medipacks hæftelse er afledt af handelsselskabets markedsføring,
begrænses kravet mod medipack til samme periode.
forældelse eller rettighedsfortabende passivitet.
nogle af produkterne har ganske vist været markedsført af orifarm gennem en
længere årrække. sagen er oprindeligt anlagt mod handelsselskabet, og først senere
blev merck opmærksomme på medipack. den viden, som merck eventuelt måtte
kunne komme i besiddelse af gennem orifarms regnskaber og hjemmeside er ikke
tilstrækkelig til at lade mercks krav bortfalde ved forældelse eller passivitet.
                                         - 23 -
       ved bedømmelsen af, om der foreligger forældelse/passivitet finder retten, at
der må tages udgangspunkt i de tidspunkter, hvor merck for hvert enkelt produkt
modtog notifikation, idet merck fra dette tidspunkt var bekendt med de
pakningsudformninger, der har givet anledning til sagsanlæg. herefter findes
mercks krav for bortfaldet ved enten forældelse eller passivitet så vidt angår den
krænkelse, der kan henføres til anvendelse af trekantdesignet for produkterne 1, 3,
4, 5, 17, 18, 19,og 21.
       derimod finder retten ikke, at kravet er bortfaldet for så vidt angår angivelse
af ukorrekt ompakker, idet det ikke findes godtgjort, at merck før i efteråret 2003
blev bekendt med, at ompakningen blev foretaget af medipack.
vederlag
vederlaget for de krænkelser, hvor orifarm har anvendt trekantdesignet, og hvor
kravet ikke er forældet, fastsættes i overensstemmelse med praksis til 5 % af gip‐
priserne. den samlede omsætning for produkterne 2, 6, 7, 8, 9, 10, 11 og 20 med
trekantdesign er 14.107.769 kr. vederlagskravet udgør herefter 705.388 kr.
       for produkterne med stribedesign består krænkelsen alene i angivelse af
ukorrekt ompakker. for de produkter, hvor kravet for så vidt angår trekantdesignet
er bortfaldet ved forældelse/passivitet, er mercks varemærke krænket ved, at
orifarm har angivet ukorrekt ompakker, hvorfor der af denne grund skal betales et
vederlag for krænkelsen. af boehringer ii‐ dommen præmis 60 fremgår, at den
nationale ret fra sag til sag skal fastsætte beløbet for den økonomiske godtgørelse
under hensyntagen til bl.a. omfanget af den af varemærkeindehaveren lidte skade
som følge af parallelimportørens krænkelseshandling og under overholdelse af
proportionalitetsprincippet. under hensyntagen hertil finder retten, at vederlaget
for krænkelserne vedrørende disse produkter kan fastsættes til 2 % af gip‐priserne.
vederlaget af produkter med stribedesign, hvor gip‐omsætningen var 55.646.012
kr., udgør herefter 1.112.920 kr. og for produkter med trekantdesign, hvor gip‐
omsætningen var 35.078.552 kr., udgør herefter 701.571 kr.
       mercks samlede vederlagskrav udgør herefter 2.519.879 kr.
renter
                                        - 24 -
der findes over for medipack ikke grundlag for at tilkende merck renter fra et
tidligere tidspunkt end sagens anlæg den 26. februar 2004.
sagsomkostninger
sagsomkostningerne fastsættes efter udfaldet af sagen. det forhold, at merck
oprindeligt anlagde sagen for et betydeligt større beløb, findes ikke at have medført
øgede omkostninger for orifarm. herefter skal handelsselskabet og medipack in
solidum til merck betale 100.000 kr. i sagsomkostninger samt 61.000 kr. til dækning
af retsafgift.
                          thi kendes for ret
handelsselskabet af 5, januar 2002 a/s og ompakningsselskabet af 1. november
2005 a/s betaler in solidum inden 14 dage til merck sharp & dohme (dansk filial af
merck sharp & dohme b.v.) 2.519.879 kr.
handelsselskabet af 5. januar 2002 a/s forrenter beløbet fra den 11. december 2001
og ompakningsselskabet af 1. november 2005 a/s forrenter beløbet fra den 26.
februar 2004.
handelsselskabet af 5, januar 2002 a/s og ompakningsselskabet af 1. november
2005 a/s betaler in solidum til merck & co. inc., merck sharp & dohme b.v.og
merck sharp & dohme (dansk filial af merck sharp & dohme b.v. i
sagsomkostninger 161.000 kr. sagsomkostningsbeløbet forrentes efter rentelovens §
8 a.
aksel gybel                    mette christensen                       allan suhrke
              - 25 -
              (sign.)
           ___ ___ ___
udskriftens rigtighed bekræftes
p.j.v. sø- og handelsretten, den


text:
                             højesterets dom
                            afsagt fredag den 29. juni 2018
sag 136/2017
(1. afdeling)
marianne andersen og rolan andersen
(advokat bjarne korsgaard, beskikket for begge)
mod
nørhede-hjortmose vindudvikling aps
(advokat jens erik pedersen)
i tidligere instanser er afsagt dom af retten i herning den 5. januar 2016 og af vestre lands-
rets 10. afdeling den 29. marts 2017.
i pådømmelsen har deltaget fem dommere: thomas rørdam, poul dahl jensen, henrik
waaben, jens kruse mikkelsen og anne louise bormann.
påstande
appellanten, marianne andersen og rolan andersen, har påstået stadfæstelse af byrettens
dom, således, at indstævnte, nørhede-hjortmose vindudvikling aps, skal betale 150.000 kr.
med procesrente fra sagens anlæg.
nørhede-hjortmose vindudvikling aps har påstået stadfæstelse af landsrettens dom.
supplerende sagsfremstilling
der er for højesteret afspillet en videosekvens og forevist billeder optaget af isofilm, der
viser vindmøllerne set fra ejendommen.
af skønserklæring fra sweco danmark a/s fremgår, at skønsmand bo søndergaard i en peri-
ode over 14-16 dage i april 2018 har foretaget støjmålinger omkring ejendommen. i perioden
                                                - 2 -
varierede vindhastigheden fra vindstille til ca. 10 m/s. af hans opgørelse over støjniveauet
fremgår:
               hjortmosevej 5              støjniveau inkl. trafik     støjniveau uden trafik
               hele døgnet                 35 db(a) – 50 db(a)         25 db(a) - 45 db(a)
               om natten                   20 db(a) - 50 db(a)         20 db(a) - 45 db(a)
af mailkorrespondance af 6. april 2018 mellem advokat jes andersen, som er advokat i andre
sager, som er behandlet sammen med denne sag, og bo søndergaard fremgår, at jes andersen
anmodede om at få bekræftet, at lydmålingerne ville blive foretaget ved ejendommene på om-
råder, hvor beboerne primært opholder sig, eksempelvis terrasser, gårdspladser etc.
af bo søndergaards svar fremgår endvidere bl.a.:
      ”ved de 3 boliger, hvor der var beboere hjemme under opstillingen var det kun her-
      ningvej 120, som havde specifikke ønsker, da jeg mener de konflikter med alm praksis
      valgte vi en anden position.
      den kan selvfølgelig ændres. de øvrige målepositioner har vi valgt på egen hånd, men
      her har det primært været hensynet til at minimere støjen fra træer og buske, der har væ-
      ret udslagsgivende. det er ikke udpræget opholdsarealer i den forstand du beskriver. vi
      har vurderet på de almindelige opholdsarealer og fundet dem uegnede på grund af vege-
      tationsstøjen i de fleste tilfælde.”
af skønserklæringen fra sweco fremgår bl.a.:
      ”3       fremgangsmåde
      målepositionerne er valgt ved de enkelte boliger som repræsenterende fritfeltsstøjni-
      veauer, der sædvanligvis anvendes ved vurdering af støj. dog er målepositionerne ved
      boligerne på herningvej tilpasset beboernes ønsker og resultaterne repræsenterer ikke
      fritfeltsniveauer. målemikrofonerne er placeret 2 meter over lokalt terræn.
      …
      4        måleopstillinger
      det er tilstræbt at vælge målepositioner, hvor støj fra vindmøller fremstår så tydeligt
      som muligt og hvor forstyrrende støj fra vegetation og lignende er reduceret så meget
      som muligt.
      …
      4.9      definitioner
      i denne rapport anvendes følgende begreber.
      …
                                                - 3 -
       la90: det a-vægtede støjniveau i db med referenceværdien 20 µpa, der er overskredet i
       90 % af tiden.
       …
       7        usikkerhed
       det er ikke muligt at anslå en usikkerhed på målingerne. de målte værdier vurderes at
       være repræsentative for forholdene ved boligerne og det er sandsynligt at en gentagelse
       af målingerne vil vise tilsvarende resultater.
       8        grænseværdier
       målingerne er ikke gennemført efter gældende metoder for måling af støj fa vindmøller
       og kan ikke kobles til grænseværdierne for støj fra vindmøller i miljøministeriets be-
       kendtgørelse.
       9        vurdering
       på baggrund af målingerne er det muligt at vurdere støjen ved de enkelte boliger som
       funktion af vindhastighed og tid på døgnet. ved at anvende la90 er det muligt at opnå et
       mål for støjbelastningen med en væsentligt reduceret påvirkning fra trafikstøj og lig-
       nende kortvarige hændelser. for boliger med kontinuert trafikstøj vil også la90 indehol-
       de bidrag fra trafikstøjen. det må forventes at resultaterne er påvirket af vindmøllestøj,
       vindstøj i vegetationen samt andre naturligt forekommende støj i området.
       resultaterne for den stille periode om natten giver sandsynligvis et bedre indtryk af den
       støj, der er i området uden trafikstøj.”
anbringender
marianne andersen og rolan andersen har supplerende anført navnlig, at taksationsmyndig-
hedens arbejdsgrundlag var mindre egnet til vurdering af værditabet, fordi visualiseringsmate-
rialet, som taksationsmyndigheden var i besiddelse af, ikke på nogen måde gav et retvisende
billede af de visuelle gener på ejendommen. disse er dokumenteret for højesteret ved frem-
læggelse af film og billeder optaget af isofilm.
det er endvidere med de fremlagte støjmålinger foretaget af skønsmand bo søndergaard fra
sweco dokumenteret, at støjbelastningen på ejendommen var væsentligt større end den støj,
der blev beregnet forud for og lagt til grund ved taksationsmyndighedens afgørelse. de ind-
hentede målinger understøtter endvidere skønsmand finn jacobsens erklæring om sin ople-
velse af støjen på ejendommen.
der er herefter et sikkert grundlag for at tilsidesætte taksationsmyndighedens afgørelse.
                                               - 4 -
nørhede-hjortmose vindudvikling har supplerende anført navnlig, at det følger af højesterets
dom af 15. august 2017 (ufr 2017.3354), at tilsidesættelse af taksationsmyndighedens afgø-
relse kræver et sikkert grundlag. et sådant sikkert grundlag foreligger ikke.
visualiseringsmaterialet i form af film og billeder optaget af isofilm bekræfter, at taksati-
onsmyndighedens visualiseringsmateriale af generne i alt væsentligt var korrekt.
støjmålingerne foretaget af sweco til brug for sagen for højesteret har ikke nogen bevismæs-
sig betydning for værditabsafgørelsen, idet vindmøllestøjen ikke er adskilt fra den øvrige bag-
grundsstøj herunder bl.a. fra vindstøjen i vegetationen. derudover viser målingerne, at støjen
på ejendommene er væsentligt højere målt gennemsnitligt over hele døgnet end gennemsnit-
ligt i nattetimerne. støjen fra vindmøller og vegetation er påvirket af vejr- og vindforhold,
men er ellers uændret henover hele døgnet, hvorimod øvrig baggrundsstøj tilsyneladende
påvirker støjbilledet væsentligt i dagtimerne og dermed døgngennemsnittet.
højesterets begrundelse og resultat
nørhede-hjortmose vindudvikling aps har opstillet 22 vindmøller i nærheden af marianne
andersen og rolan andersens ejendom. vindmøllerne er 149,90 meter høje, og den nærmeste
vindmølle er opstillet 612 meter fra boligen. samtidig med opstillingen af de 22 vindmøller
blev der i området nedtaget 6 vindmøller med en højde på lige under 100 meter.
parterne er enige om, at de nye vindmøller har medført et værditab på ejendommen, og at
nørhede-hjortmose vindudvikling skal betale for værditabet efter § 6 i lov om fremme af
vedvarende energi.
taksationsmyndigheden har i overensstemmelse med lovens ordning vurderet værditabet in-
den opstilling af de nye vindmøller. taksationsmyndigheden har vurderet, at marianne an-
dersen og rolan andersens ejendom før nedtagning af de gamle vindmøller og opstilling af
de nye var 1,3 mio. kr. værd, og at de nye møller som følge af visuelle gener, støjgener og
gener fra skyggekast ville medføre et værditab på 150.000 kr. nørhede-hjortmose vindudvik-
ling har betalt dette beløb. skønsmand finn jacobsen har efter nedtagningen af de gamle møl-
ler og opstilling af de nye vurderet, at ejendommen før de nye møller var 1,35 mio. kr. værd,
og at de nye møller har medført et værditab på 300.000 kr.
                                                 - 5 -
sagen angår værditabet, som ifølge marianne andersen og rolan andersen skal udmåles som
vurderet af skønsmanden.
som fastslået ved højesterets dom af 15. august 2017 (ufr 2017.3354) kan der ikke ske til-
sidesættelse af taksationsmyndighedens skøn over værditabets størrelse, medmindre der er et
sikkert grundlag herfor. tilsidesættelse vil f.eks. kunne ske, hvis taksationsmyndighedens
skøn er baseret på forudsætninger om gener i form af visuelle påvirkninger, støj og skygge-
kast mv., som har vist sig ikke at holde stik efter opstilling af møllerne, og dette må antages at
have betydning for vurderingen af værditabet. tilsidesættelse af skønnet kan også ske, hvis
det med fornøden sikkerhed kan lægges til grund, at taksationsmyndighedens afgørelse om
værditabet afviger væsentligt fra det, som efter bevisførelsen må anses for ejendommens reel-
le værditab. det er ikke i sig selv tilstrækkeligt bevis herfor, at der foreligger en skønserklæ-
ring med en anden konklusion om værditabets størrelse, heller ikke selv om skønsmandens
vurdering er foretaget på baggrund af en besigtigelse efter opstilling af vindmøllerne.
efter bevisførelsen, herunder de støjmålinger, som er foretaget af delta efter opsætningen
af vindmøllerne, de fremlagte videooptagelser og billeder samt de afgivne forklaringer, finder
højesteret, at de faktiske forhold efter opsætningen af vindmøllerne i alt væsentligt svarer til
de forudsætninger om generne, som blev lagt til grund af taksationsmyndigheden. for så vidt
angår de støjmålinger, som er udført af sweco, bemærker højesteret, at det støjniveau, som er
målt, bl.a. indeholder støj fra vegetation mv. disse støjmålinger kan derfor ikke tillægges be-
tydning.
taksationsmyndigheden har vurderet, at generne fra vindmøllerne ville medføre et samlet
værditab på 150.000 kr. det forhold, at skønsmanden har vurderet værditabet til 300.000 kr.,
er ikke i sig selv tilstrækkeligt bevis for, at taksationsmyndighedens skøn over værditabet
afviger væsentligt fra det reelle værditab. højesteret finder, at der heller ikke i øvrigt i sagen
foreligger sådanne oplysninger, at der er et tilstrækkeligt sikkert grundlag for at tilsidesætte
taksationsmyndighedens vurdering af værditabet.
da der herefter ikke er grundlag for at tilsidesætte taksationsmyndighedens skøn over værdi-
tabet på marianne andersen og rolan andersens ejendom, stadfæster højesteret dommen.
                                              - 6 -
                                     thi kendes for ret:
landsrettens dom stadfæstes.
i sagsomkostninger for højesteret skal marianne andersen og rolan andersens retshjælps-
forsikring, subsidiært statskassen, betale 25.000 kr. til nørhede-hjortmose vindudvikling
aps. de idømte sagsomkostningsbeløb skal betales inden 14 dage efter denne højesterets-
doms afsigelse og forrentes efter rentelovens § 8 a.