text:
- sil
                                          udskrift
                                               af
                          sø- & handelsrettens dombog
                                         ____________
                                             dom
afsagt den 22. marts 2016
p-15-15
                                     advokat peter grubert
                                     (advokat henrik løbger)
                                     mod
                                     jan fussing under konkurs
                                     (advokat søren aamann jensen)
problemstilling og parternes påstande
denne fordringsprøvelsessag, der i medfør af konkurslovens § 133 er indbragt for sø- og
handelsrettens skifteret, drejer sig om, hvorvidt et krav, der er stiftet før fristdagen, kan hen-
føres under § 94, nr. 1, som massekrav. sagen handler mere konkret om, hvorvidt advokat-
omkostninger kan anses for »rimelige«, herunder om rekonstruktøren burde have indset, om
arbejdet var nyttesløst. det arbejde, der er genstand for vurdering i denne sag, er udført i pe-
rioden fra den 4. oktober 2011 til den 2. marts 2012.
                                                 -2-
sagsøgeren, advokat peter thrane grubert, (i det følgende benævnte advokat peter gru-
bert) har nedlagt påstand om, at sagsøgte, jan fussing under konkurs (i det følgende be-
nævnt konkursboet) skal anerkende, at 518.750 kr. med procesrenter fra 7. marts 2013 er
massekrav i boet, jf. konkurslovens § 94, nr. 1.
konkursboet har påstået frifindelse.
sagens nærmere omstændigheder er følgende:
i slutningen af august 2011 rettede jan fussing henvendelse til advokat peter grubert og
anmodede om dennes bistand med henblik på løsning af jan fussings økonomiske forhold.
han drev på daværende tidspunkt virksomhed i eget navn med udlejning af ejendomme.
han var endvidere indirekte ejer af samtlige aktier i axel ketner a/s. fire af jan fussings
ejendomme, der var beliggende fabriksparken 23 i glostrup, herningvej 39 i holstebro, jens
juuls vej 6 i viby j og anker engelunds vej 15 i aalborg, var udlejet til axel ketner a/s, og
den årlige bruttoleje herfor androg ifølge et udkast til en modregnet balance 4.787.000 kr.
disse ejendomme, samt to ejendomme beliggende henholdsvis strøbjergvej 29 i frederiks-
sund og landerslevvej 60 i jægerspris, var i forhold til jan fussing finansieret af fih er-
hvervsbank a/s enten direkte eller indirekte ved lån ydet af brf kredit a/s, men med ga-
ranti fra fih erhvervsbank a/s. finansieringen for jan fussing var endvidere sikret ved pant
i ejendommene. jan fussing ejede endvidere helt eller delvis også en række andre ejendom-
me, herunder bl.a. en andel (25 %) af en ejendom på bækkebrovej i tibirke og en andel (60
%) af en ejendom i tammestrup. han var endvidere 100 % ejer af to selskaber, bl.a. jan fus-
sing holding aps, der ejede 100 % af axel ketner a/s som igen ejede 33 % af ketner-utsch
a/s.
axel ketner a/s benyttede som sin primære bankforbindelse nordea bank a/s. da der op-
stod økonomiske problemer for selskabet, var dette ikke i stand til at betale skyldig husleje til
jan fussing, og nordea bank a/s krævede derfor, at der blev tilført kapital til selskabet, eller
at der blev stillet yderligere sikkerhed af jan fussing personligt som betingelse for at fortsæt-
te engagementet med selskabet. som følge af den manglende betaling fra selskabet kunne jan
                                                    -3-
fussing ikke betale terminerne på lånene til fih erhvervsbank a/s, og samtidig udviklede
en swap-aftale omkring finansieringen sig værdimæssigt negativt. fih erhvervsbank a/s
ønskede derfor at få nedbragt engagementet ved salg af ejendommene. banken havde end-
videre opsagt engagementet til fuld indfrielse den 30. september 2011. der blev i den anled-
ning afholdt to møder den 9. og 26. september 2011 med deltagelse af bl.a. lise lotte bjør-
king som repræsentant fra fih erhvervsbank a/s, advokat peter grubert på vegne af jan
fussing og søren ketner fussing, der var direktør i axel ketner a/s. af et mødereferat fra
den 26. september 2011 fremgår, at det bl.a. var et krav fra banken for at prolongere engage-
mentet i en måned, at alle aktiver blev sat til salg og ”er aktivt i en salgsproces inden 31. oktober
2011”.
der er herefter dokumenteret en e-mailkorrespondance mellem lise lotte bjørking og advo-
kat peter grubert i perioden fra den 27. september 2011 til den 29. november 2011 angående
forskellige salgsvilkår mv. omkring ejendommene. i en e-mail fra lise lotte bjørking fra den
10. november 2011 hedder det fx bl.a.:
      ”… at såfremt de nævnte panter bliver givet til nordea er det 100 % sikkert, at vi erklæ-
      rer jan fussing konkurs og får det omstødt. det har vi givet udtryk for flere gange på
      møderne. …”
på et ikke nærmere oplyst tidspunkt herefter har jan fussing desuagtet ydet pant til nordea
a/s for at sikre det fortsatte engagement med axel ketner a/s.
ved brev af 29. november 2011 fra advokat peter grubert til fih erhvervsbank a/s, sydbank
a/s, nordea bank danmark a/s, danske bank a/s og basisbank a/s indkaldte han de på-
gældende til et kreditormøde den 1. december 2011. i brevet var der bl.a. vedlagt en mod-
regnet balance, der viste en nettoformue på 1.578.825 kr. i brevet hedder det bl.a.:
      ”... uanset den modregnede balances udvisende – herunder en positiv egenkapital efter
      betydelige fradrag i forhold til henholdsvis vurderingssummer og udbudspriser for så vidt
      angår jan fussings faste ejendomme – er jan fussing likviditetsmæssigt beklageligvis
      kommet i en situation, hvor han ikke har kunnet betale den seneste terminsydelse til fih
      a/s (og dermed brf kredit).
                                                     -4-
      der er kortlagt 5 konkrete muligheder for likviditetsanskaffelse. herudover er der i axel
      ketner a/s sket et ledelsesskifte, således at jan fussings søn, søren fussing, har overta-
      get den daglige ledelse i maj 2011, ...
      jan fussing har accepteret, at situationen medfører, at aktiver må afhændes, men alle kre-
      ditorer vurderes at ville kunne blive bedre stillet, såfremt en sådan afhændelse sker kon-
      trolleret og ikke som egentligt tvangssalg. ...
      formålet med mødet den 1. december 2011 er – udover at sikre ensartet information til
      kreditorerne – at foretage en grundlæggende afdækning af mulighederne for at indgå en
      aftale om kontrolleret realisation af fast ejendom, men også af axel ketner a/s på en så-
      dan måde, at de fremadrettede indtægter balancerer med jan fussings forpligtelser. ...”
det hedder herefter i et referat fra mødet den 1. december 2011, hvor de indkaldte kreditorer
alle var repræsenteret, bl.a.:
      ”... peter thrane grubert redegjorde ... for de initiativer, der allerede havde været iværk-
      sat med henblik på at fremskaffe likviditet til at kunne servicere jan fussings løbende for-
      pligtelser. peter thrane grubert fastslog imidlertid, at jan fussing havde accepteret, at
      alle faste ejendomme skulle sættes til salg. han påpegede dog i denne forbindelse, at det
      psykologisk set var vanskelig for jan fussing at erkende, at han en dag risikerede at skulle
      forlade privatboligen på lykkevej.
      de umiddelbare initiativer består af:
      1) salg af tammestrup hovedgaard, der ejes sammen med sønnen peter fussing. ejen-
          dommen et udbudt for kr. 80 mio. og møde er aftalt med landbrugsmæglerne i den
          kommende uge, idet formidlingsaftalen på daværende tidspunkt har løbet i 6 måneder.
          der har været en række interesserede, herunder også en der har solgt en anden gård i
          2010 og derfor med fordel ville kunne benytte genanbringelsesreglen ved et køb i 2011.
      2) salg af ålborg-ejendommen. der er to interesserede købere, herunder naboen, ejen-
          domsselskabet a/s palle w. hansen v/jørgen pedersen, der ønsker at købe ejendom-
          men for kr. 3,5 mio. men samtidig accepterer en huslejenedsættelse på årligt kr.
          120.000 for lejeren, axel ketner. en køber har med advokatforbehold tilbudt at betale
          kr. 3,8 mio. for ejendommen. der skal findes den samlet set ... bedste løsning, men en
          lavere pris skal i det hele kunne retfærdiggøres ved sparede mægleromkostninger og
          huslejenedsættelse indenfor en relevant tidshorisont for axel ketner a/s.
                                                      -5-
        3) salg af ejendommen i holstebro. der er i juni 2011 indgivet ansøgning til civilstyrel-
            sen på vegne ketnerfonden af 1977 om køb af ejendommen for kr. 5,6 mio. det er en
            uge før mødet meddelt, at civilstyrelsen forventer at kunne svare indenfor 2-4 uger.
        4) inddrivelse af tilgodehavende hos thomas fussing i australien. jan og lise fussing1
            har nu også selv været i kontakt med thomas fussing2, ligesom der er engageret en
            advokat i australien til at bistå med en finansiering af thomas fussings ejendom, så-
            ledes at lånet fra jan fussing kan tilbagebetales med lånebeløbet eller kr. 4,6 mio.
            niels dahl-sørensen3 redegjorde herefter for forholdene i axel ketner a/s og oplyste i
            den forbindelse, at den umiddelbare rapportering for november viser et overskud.
            det er hensigten at styrke såvel ledelse som kapitalgrundlag i axel ketner a/s til sik-
            ring af alle kreditorer, men i denne sammenhæng mest betydningsfuldt for nordea, så-
            ledes at de netop tinglyste panter kan frafaldes/overføres til jan fussings øvrige kredi-
            torer. ...
        5) lån fra utsch og/eller accept af pantsætning af aktier i ketner utsch a/s.
        handlingsplan:
        fih gentog som et ufravigeligt krav, at alle ejendomme sættes til salg. ...
        målsætningen er via drøftelser med de forskellige kreditorer at afklare, om der kan etable-
        res en afbalanceret ordning inden 14 dage fra mødet eller senest d. 15. december 2011,
        uanset at en fristdag i forhold til omstødelse af panterne fra nordea senest skal etableres
        den 4. januar 2012.
        peter thrane grubert og niels dahl-sørensen konkluderede:
        medmindre der indgås en frivillig aftale, må en formaliseret insolvensbehandling, for-
        trinsvis som en rekonstruktion og subsidiært, hvis en rekonstruktion ikke kan gennemfø-
        res en konkurs for jan fussing personligt. en formaliseret insolvensbehandling vil med-
        føre at nordea ikke vil opretholde engagementet med axel ketner a/s. dette vil derfor
        medføre en formaliseret insolvensbehandling også for axel ketner a/s med tab af værdier
        i selskabet, udeblivelse af lejeindtægter, ryddeliggørelsesomkostninger vedrørende lejemå-
        lene og tab af jan fussings tilgodehavende i axel ketner a/s til følge.
1
  lise fussing er jan fussings ægtefælle.
2
  thomsa fussing er parrets søn.
3
  den pågældende deltog i mødet i egenskab af at være virksomhedsformidler og cooperate finance specialist.
                                                     -6-
       der var anerkendelse af, at der vil være såvel øgede omkostninger som ikke uvæsentlige
       værditab herved. omfanget blev dog genstand for drøftelse. niels dahl-sørensen anslog
       således de mulige værditab på de involverede ejendomme til at kunne være helt op til 20
       mio. kr. og heraf betydelige tab for alle kreditorer. lise lotte bjørking mente dog ikke at
       der ville være nævneværdige tab ved en formaliseret insolvensbehandling. peter thrane
       grubert påpegede, at netop disse faktorer, uanset uenighed om deres størrelse, burde være
       grundlaget for alle parters revurdering forud for den kommende proces.
       peter thrane grubert og niels dahl-sørensen vil udover opfølgning på initiativerne til
       fremskaffelse af midler, herunder til axel ketner a/s, og salg af ejendomme, føre indivi-
       duelle forhandlinger, herunder også med nordea med henblik på en stand still aftale med
       kollektiv fastlæggelse af en fristdag …”
der er herefter dokumenteret en e-mailkorrespondance mellem lise lotte bjørking og advo-
kat peter grubert i perioden fra den 14. til den 19. december 2011, hvor de fortsat drøftede
vilkårene for salg af ejendommene.
i forhold til den pantsætning, som jan fussing havde foretaget over for nordea a/s, er der
den 21. december 2011 indgået en fristdagsaftale med virkning frem til den 10. februar 2012.
den 10. januar 2012 sendt advokat søren aamann jensen en e-mail til de involverede banker
og til advokat peter grubert. det hedder heri bl.a.:
       ”... jeg har oplyst peter grubert om, at basisbank, fih og sydbank vil have en færdig
       plan for afvikling af bankernes engagement samt realisation af de pantsatte aktiver senest
       20.01.2012 idet disse banker i modsat fald er nødsaget til at indlevere konkursbegæring
       mod jan fussing for at sikre opretholdelse af fristdagen samt muligheden for at omstøde
       de supplerende sikkerheder, som er meddelt nordea ...”
i fortsættelse af mødet den 1. december 2011 udarbejdede advokat peter grubert den 22. ja-
nuar 2012 et oplæg til en handlingsplan med bilag 1-19 omkring en frivillig rekonstruktion
for jan fussing. det hedder heri bl.a.:
       ”... de overordnede præmisser for en samlet løsning for jan fussing og dennes kreditorer
         forudsættes at være følgende:
                                                -7-
    a) engagementet med fih skal ubetinget nedbringes med mindst kr. 35 mio.
    b) axel ketner a/s skal kapitalmæssigt dels være en sikker lejer, dels kunne finansie-
       res uden hæftelser og/eller pantsætninger fra jan fussings side, således at “nor-
       dea-situationen” løses. herved kan panterne enten stilles til rådighed for de øvrige
       kreditorer eller aflyses og derved frigøre friværdi i de relevante ejendomme.
    c) der skal ske en afvikling af øvrige ejendomme i balance med de herfra flydende ind-
       tægter, risikoen for værdifald, tab ved hurtigt salg/tvangssalg og — i det omfang
       afhændelse ikke kan ske — sikkerhedsstillelse, fuld kontrol og styring for de i dag
       usikrede kreditorer.
    d) indtil punkt b) er opfyldt skal nordea acceptere en yderligere fristdagsforlængelse
       skitseret til medio maj 2012.
1. opfølgning fra kreditormødet
i forhold til initiativerne omtalt på kreditormødet gives følgende opdatering:
    1) salg af tammestrup og lysgaard.
       efter kreditormødet er gennemført forhandling med godsejer johan koed-jørgensen,
       der fremkom med tilbud om køb af ejendommen for kr. 45 mio. mod samtidig opnå-
       else af ret/pligt til at indskyde kr. 5 mio. i axel ketner a/s som ansvarlig lånekapi-
       tal og til en forretning over afkastkravet på tammestrup.
       et sådant salg ville ikke have aktualiseret nogen skattebetaling for jan fussing.
       dette ville omvendt være tilfældet for medejeren peter fussing, der efter mødet og
       efter den første forhandling med koed-jørgensen har antaget advokat gert nissen,
       lett advokatfirma. et salg for kr. 45 mio. vurderes at ville udløse en beskatning for
       peter fussing på omkring 5 mio. kr.
       peter fussings 40 %’s andel af ejendommen er særskilt behæftet til sikkerhed for
       primært jyske bank for et engagement på kr. 8 mio. og sekundært (men op til en
       salgspris på kr. 55 mio. uden dækning) til sydbank.
       sydbank og jyske bank må anses for simple kreditorer i forhold til peter fussing og
       har derfor en interesse i at vægte indtægterne fra et salg med et heraf udløst skatte-
       krav. et skattekrav mod peter fussing medfører risiko for lønindeholdelse. advokat
       gert nissen arbejder derfor på at finde en (delvis) refinansiering af tammestrup/
       eller eksterne køberes overtagelse af jan fussings andel. det vurderes dog som lidet
                                              -8-
       sandsynligt, at en sådan løsning vil være væsentligt mere attraktiv for jan fus-
       sings kreditorer end en accept af koed-jørgensens tilbud ville have ført til.
       tammestrup er stadig udbudt til salg af landbrugsmæglerne.
       der arbejdes på at justere udbudsvilkårene alt efter advokat gert nissens konklusi-
       oner. advokat gert nissen har stillet et forslag til en alternativ løsning i udsigt
       inden udgangen af uge 7.
   2) salg af ålborg-ejendommen.
       der er udarbejdet … købsaftale ... med, ejendomsselskabet a/s palle w. hansen
       v/jørgen pedersen, for kr. 3,5 mio. og ligeledes ... allonge til lejekontrakten med
       nedsættelse af lejen til kr. 360.000, hvor køber dog ønsker lejen sat til kr. 380.000,
       alt fra 1. januar 2013, og en bankgaranti for axel ketners huslejebetaling i 2012.
       der arbejdes med en afklaring heraf parallelt med udarbejdelsen af nærværende re-
       degørelse, hvorfor særskilt mail herom udsendes tirsdag d. 23. januar 2012.
   3) salg af ejendommen i holstebro.
       civilstyrelsen har meddelt afslag på den indgivne ansøgning. formidlingsaftale ...
       er underskrevet med nybolig erhverv.
   4) tilgodehavende hos thomas fussing.
       thomas fussing har indgivet ansøgning til 3 forskellige banker om belåning og er
       lovet svar i løbet af uge 4.
       thomas fussings ejendom er endvidere fortsat udbudt til salg. et salg forventes
       med betydelig sikkerhed at give fuld dækning til jan fussing.
   5) axel ketner a/s.
       der henvises til afsnit 2.b nedenfor.
2. øvrigt forløb siden kreditormødet
efter kreditormødet har fokus været på
                                              -9-
   at afklare grundlaget for axel ketner a/s’ fremtidige drift i form af fastlæggelse af de
       vilkår som axel ketner a/s kan disponere over de 4 ketner-ejendomme på,
   at sikre kapitaltilførsel til axel ketner a/s og
   at sikre at alle ejendomme udbydes på grundlag af korrekte, realistiske salgsopstillin-
       ger.
a. fastlæggelse af lejeniveau for axel ketner a/s
lejeniveauet i ålborg anses for afklaret ved aftalen med køberen af ejendommen. lejen
nedsættes fra kr. 491.000 pr. år excl. driftsomkostninger til kr. 360.000 (eller 380.000)
incl. driftsomkostninger.
lejeniveauet i glostrup har i denne forbindelse været det helt centrale, idet nybolig er-
hverv/jacob lunding allerede ved sin vurdering af ejendommen tilkendegav at den hidtil
gældende leje vurderedes at være over markedslejen. uanset dette er lejeniveauet ikke af-
klaret i forbindelse med nyboligs udbud af ejendommen og udarbejdelse af salgsopstilling.
samtidig er forholdet det, at axel ketner a/s anvender under halvdelen af ejendommen,
medens den øvrige del enten er fremlejet eller er tomme med henblik på fremleje. axel
ketner a/s har således de seneste 6 måneder arbejdet på at indskrænke den del af ejen-
dommen, som selskabet lægger beslag på, således at arealfordelingen i dag har kunnet af-
klares. der er herved frigjort i første omgang 349 m² kvm kontor (der er udlejet) og siden
yderligere 876 m² kontor og 800 m² lager.
ejendomsmægler thor heltborg, gaarde erhverv, der tidligere har arbejdet på salg/udlej-
ning af blandt andet ejendommene i jægerspris og frederikssund, har — på baggrund af
interesse for glostrup-ejendommen fra 2 købere i et konsortiet — foretaget en grundig fy-
sisk gennemgang af ejendommen og på denne baggrund analyseret lejesammensætning,
arealerne og lejeniveauet. ...
denne analyse viser, at axel ketner a/s for de arealer, der pt. anvendes bør betale en
markedsleje på 984.000 excl. drift, medens axel ketner a/s hidtil har betalt 2.123.000
(excl, drift men efter fradrag af modtaget leje fra fremlejemål).
endvidere viser analyse, at nettolejen (efter driftsomkostninger) på ejendommen på mar-
kedsvilkår er 2,6 mio. (før administration og udvendig vedligeholdelse) mod tidligere 3,2
mio., hvorfor ejendommens værdi bør sættes til ca. kr. 25 mio. mod tidligere af nybolig
vurderet kr. 32 mio.
                                              - 10 -
da der i øvrigt skal ske udlejning af de ledige lokaler i ejendommen, fastslår thor helt-
borg, at en forudsætning for et salg vil være at axel ketner a/s præsterer en sikkerhed
for mindst de kommende 3 års huslejebetaling svarende til et samlet depositum/forud-
betalt husleje på kr. 3 mio. halvdelen af dette beløb skal ikke være permanent forudbetalt
uden at blive erstattet af deposita fra udlejningen af de ledige lokaler. disse 1,5 mio. for-
udsættes frigivet til axel ketner a/s i løbet af de 3 år, der sikres af beløbet. det ekstraor-
dinære depositum vil derfor ikke kunne tillægges den beregnede købesum, men skal effek-
tivt refunderes til køber. beløbet vil dog forhøje jan fussings mellemregning med axel
ketner a/s og således kunne tjene til kreditorernes fyldestgørelse, når depotet udbetales.
indtil da vil der kunne meddeles transport i denne mellemregning på linje med jan fus-
sings øvrige mellemregning med axel ketner a/s.
b. kapitaltilførsel til axel ketner a/s
  på baggrund af de reviderede lejeniveauer er udarbejdet … drifts- og likviditetsbudget
  ... for axel ketner a/s for 2012. drifts- og likviditetsbudget for ketner-utsch a/s ved-
  lægges også ... resultatet fra ketner-utsch a/s er ikke indeholdt i budgettet for axel
  ketner a/s, hvorfor der samlet set for “koncernen” bestående af axel ketner a/s og
  dettes selskabs andel af ketner-utsch a/s er budgetteret med et positivt resultat for
  2012.
  til axel ketner a/s bemærkes dog, at varelager opgørelsen forventes at skulle undergi-
  ves yderligere justeringer i forhold til den ultimo 2010 foretagne. resultatet heraf vil
  påvirke egenkapitalen i axel ketner a/s negativt, men hverken have indflydelse på drift
  eller likviditet i 2012 og følgende år. for en ordens skyld bemærkes at korrekt værdian-
  sættelse af varelageret naturligvis eliminerer risikoen for fremtidige tab på det allerede i
  dag opbyggede varelager.
  samtidig herved er identificeret en køber, paul carsten pedersen, der i konsortium med
  søren fussings ægtefælle rikke fussing har fremsendt … udkast til aktieoverdragelses-
  aftale ...
  til udkastet bemærkes umiddelbart at jan fussings mellemregningskonto alene kan
  konverteres til aktier, såfremt dette i øvrigt accepteres af kreditorerne. det relevante al-
  ternativ ses at være en konvertering til ansvarlig lånekapital med en løbetid på f.eks. 5
  år. dette vil stort set have samme indvirkning på axel ketner a/s’ soliditet, men til
  gengæld repræsentere en fordring, som kan transporteres til kreditorerne til sikkerhed.
  endvidere bemærkes, at fristerne for afklaringen af en række af forudsætningerne enten
  bør forkortes, eller fjernes — ved købers afklaring heraf — inden underskrift.
                                               - 11 -
   den væsentligste forudsætning i relation til axel ketner a/s og en løsning for jan fus-
   sing og dennes kreditorer er dog den supplerende kapitaltilførsel, der skal føre til nor-
   deas frigørelse af jan fussing (og dermed jan fussings ejendommes).
   virksomhedsmægler niels dahl-sørensen har identificeret 3 forskellige, alternative in-
   vestorgrupperinger, men det skal inden d. 30. januar 2012 afklares, om paul carsten
   pedersen, eventuelt sammen med andre investorer i dennes netværk, alene kan løfte op-
   gaven.
c. udbud af fih-ejendommene
på baggrund af de reviderede lejeniveauer i glostrup og ålborg og ud fra de af hhv. ny-
bolig erhverv og thor heltborg, gaarde, foretagne vurderinger er … opstillet oversigt
over rentabilitetskalkuler, værdier, lejeniveauer.
alle 6 fih-ejendomme er i dag udbudt af nybolig erhverv/jacob lunding på baggrund af
aftale med fih, der er meddelt salgsfuldmagt til ejendommene. nybolig erhverv mar-
kedsfører ejendomme på internettet og har aftalt et honorar med fih på 1,75 % excl.
moms for gennemførte salg.
efter drøftelser med jacob lunding og thor heltborg er … udarbejdet … forslag ... til af-
tale om arbejdsdeling mellem de to mæglere. der anmodes om en godkendelse fra eller
drøftelse med fih om denne aftale, idet forudsætningerne for at iværksætte aftalen i øv-
rigt er opfyldt i og med, at der er sket afklaring af lejemålene, disses lejeniveauer og areal-
anvendelse.
formidlingsaftale om århus-ejendommen er indgået med jacob lunding/nybolig ...
det bemærkes, at thor heltborg er engageret af axel ketner a/s til at forestå udlejning
af de ledige arealer i ejendommen.
d. vurdering og salg af øvrige ejendomme
der er iværksat vurdering af de øvrige ejendomme:
i)    lystrupmindevej 13, bryrup, til kr. 1.495.000 af torben larsen ...
ii)   lykkevej 4, charlottenlund. kristian lützau har vurderet ejendommen til kr. 7 mio.,
      med henvisning til at en udstykning/frasalg kun vil være mulig efter nedrivning af
      den eksisterende ejendom. ... det skal afklares/aftales med de simple kreditorer, om og
                                              - 12 -
      i hvilket omfang lise fussings ret i henhold til tinglyst ægtepagt til halvdelen af tid-
      ligere bolig medfører (juridisk beskyttede) ejendomsrettigheder til lykkevej.
iii) bækkebrovej 11a, tibirke til kr. 5,8 mio., hvilket ikke vil efterlade friværdi ...
iv) løgstørgade 37, 4.th. er optaget ejendomsværdien kr. 1.300.000 (kristian ltitzau
      har modtaget relevant materiale og eftersender vurdering)
v)    strandboulevarden 105, 1.tv. er optaget til ejendomsværdien kr. 1.900.000 (kristian
      lützau har modtaget relevant materiale og eftersender vurdering).
undertegnede, advokat peter t. grubert er meddelt ... salgsfuldmagter, der er underskre-
vet af de respektive ejere (undtaget dog peter fussing, der er repræsenteret af egen advo-
kat, i relation til tammestrup og lysgaard) i mit nærvær, men uden andres tilstedeværel-
se. underskrifterne vil blive bekræftet af vitterlighedsvidner snarest muligt.
3. samlet status og likviditetsbudget for jan og lise fussing
... særligt bemærkes, at særligt jan fussing har betydelige skattemæssige underskud til
fremførsel, hvorfor der ikke umiddelbart forventes nogen skattebetalinger.
endvidere bemærkes, at ny kalkbrænderi a/s, hvori såvel jan (pantsat til sydbank) som
lise fussing ejer aktier, ikke forventes at give udbytte for 2011, men at der for 2012 og
følgende år atter forventes udbytte på niveauet for 2010. der er ingen likviditet (omsætte-
lighed) i aktierne.
endelig noteres, at driften af tammestrup de kommende år vil være positivt præget af
igangsat juletræsproduktion, der — uden yderligere tilplantning – hvert af de kommende
6 år vil give en vis ekstra indtægt.
under forudsætning af axel ketners fortsatte drift, en udlejning af de ledige lokaler i
glostrup, århus og frederikssund, viser likviditetsbudgettet en afviklings-/afdragsevne
svarende til de tidligere til navnlig fih betalte afdrag på årligt 3,7 mio. kr. fortsat tom-
gang i glostrup, århus og frederikssund modsvarer samlet 1,3 mio. kr./år, hvilket påvir-
ker afdragsmuligheden, men også værdien ved salg.
forrentningen af den usikrede gæld er sat til 3 %, idet selv et optimistisk dividende skøn
ved konkurs er sat til 18 %.
                                                     - 13 -
       som ark … er samme opstilling men efter afhændelse af glostrup, frederikssund og ål-
       borg, idet dette anses for såvel de mest nærtstående salg, dels vil opfylde den gjorte forud-
       sætning om reduktion af fih’s engagement med kr. 35 mio. afviklingsmuligheden udgør
       her årligt kr. 1 mio.
       som ark … er aktiverne opstillet hhv, ved en realisation til de foreliggende vurderinger og
       en konkursrealisation. ved et forsigtigt, skønnet nedslag på de faste ejendomme på 10 %
       ved konkurs/tvangsauktion reduceres dividendeskønnet til simple kreditorer fra 58 % til
       18 %. ...”
den 24. januar 2012 sendte advokat peter grubert en e-mail til advokat søren aamann jen-
sen, der indeholdt en status og opdatering. samme dag sendte advokat søren aamann jen-
sen en e-mail til advokat peter grubert, hvori det bl.a. hedder:
       ”...tak for det fremsendte oplæg, der har været behandlet af sydbank, basisbank og fih
       erhvervsbank på et møde i går.
       ingen af de pågældende banker... har overordnet tiltro til, at koncernen som helhed vil
       komme til at generere tilstrækkelig likviditet til ikke alene at servicere engagementerne –
       men også foretage en afvikling af disse inden for en overskuelig fremtid. bankerne har
       endvidere vurderet, at fussing familiens styring af afviklingsprocessen har været lang-
       modig, og de har derfor besluttet at afviklingen og realisation af de enkelte aktiver i stedet
       skal ske under en egentlig konkursbehandling.
       jeg er derfor blevet instrueret om at indlevere en konkursbegæring mod jan fussing ...
       begæringen vil blive indleveret til skifteretten i løbet af i morgen. ...”
der udspandt sig herefter en e-mailkorrespondance mellem advokat søren aamann jensen
og advokat peter grubert i perioden 1. - 6. februar 2012 om vilkårene for en udenretlig løs-
ning, hvorefter advokat søren aamann jensen ved advokatfuldmægtig charlotte damsbo
lose den 9. februar 2012 på vegne af sydbank a/s indgav en konkursbegæring til sø- og
handelsretten. advokat peter grubert modtag samme dag via en e-mail kopi af begæringen.
inden begæringen blev behandlet i skifteretten, anmodede jan fussing den 6. marts 2012 sø-
og handelsretten om at indlede rekonstruktionsbehandling for ham, og den 8. marts 2012
traf skifteretten bestemmelse herom. advokat peter grubert blev samtidig beskikket som re-
                                                    - 14 -
konstruktør. i en cirkulæreskrivelse af 15. marts 2012 fra rekonstruktøren blev der indkaldt
til et møde den 2. april 2012 i skifteretten til drøftelse af forslag til en rekonstruktionsplan
det hedder i indkaldelsen bl.a.:
       ”... det er formålet med rekonstruktionen at gennemføre en tvangsakkord på likvidations-
       lignende vilkår. tvangsakkorden vil omfatte en afvikling af jan fussings aktiver, med
       henblik på en fordeling af provenuet fra salget mellem de usikrede kreditorer. ...”
den 2. april 2012 blev der i medfør af konkurslovens § 11 e, stk. 1, afholdt møde med kredi-
torerne til drøftelse af forslaget til rekonstruktionsplan. den regnskabskyndige tillidsmand
vurderede, at fih erhvervsbank a/s havde sikkerhed for bankens samlede tilgodehavende
og fik således ikke tillagt stemmeret på dette møde. forslaget til rekonstruktionsplan blev
herefter vedtaget.
spørgsmålet om sikkerheden for fih erhvervsbank a/s og opgørelsen af bankens usikrede
krav er i nærværende sag inddraget i relation til, om advokat peter gruberts arbejde var ud-
sigtsløs. ifølge udkastet til en modregnet balance, der var bilagt indkaldelsen til mødet den 1.
december 2011, er de fire ketner-ejendomme samt ejendomme i jægerspris og frederikssund
opgjort med følgende brutto- og nettoværdier:
                                      off. vurdering        vurdering*      bruttoværdi**       nettværdi
fabriksparken 23 glostrup              20.700.000 kr.     32.000.000 kr.   25.600.000 kr.      924.746 kr.
herningvej 39 holstebro                 4.800.000 kr.      5.000.000 kr.    4.500.000 kr.  - 1.207.174 kr.
jens juuls vej 6 viby j                 6.900.000 kr.      6.700.000 kr.    5.360.000 kr.    - 874.555 kr.
anker engelunds vej 15 aalborg          3.100.000 kr.      3.600.000 kr.    3.240.000 kr.      405.465 kr.
strøbjergvej 29 frederikssund          15.600.000 kr.     11.000.000 kr.    9.900.000 kr.    2.122.371 kr.
landerslevvej 60 jægerspris             8.400.000 kr.      4.500.000 kr.    3.600.000 kr.       74.222 kr.
* vurderingerne er foretaget af nybolig erhverv i oktober 2011. for så vidt angår ejendom-
men beliggende herningvej 39 i holstebro er denne tillige vurderet i oktober 2011 af gaarde
erhverv v/thor heltborg til 5.800.000 kr.
                                               - 15 -
** bruttoværdierne er værdisat med fradrag af en skønnet usikkerhed på 20 %. for så vidt
angår ejendommen beliggende herningvej 39 i holstebro og strøbjergvej 29 i frederikssund
er disse fastsat med en skønnet usikkerhed på 10 % af den laveste vurdering (5 mio. kr.)
ifølge balancen andrager mellemtotalen af nettoværdien vedrørende fih ejendommene
1.445.075 kr.
udover de nævnte ejendomme indeholder balancen også oplysninger om alle jan fussings
øvrige ejendomme, hans to selskaber og udestående tilgodehavender, herunder bl.a. hos
hans søn, thomas fussing på 4,6 mio. kr., der er medtaget til kurs 100.
den 27. marts 2012 sendte afdelingschef jacob lunding fra nybolig erhverv en e-mail bilagt
en opstilling over de nævnte ejendomme til lise lotte bjørking, fih erhvervsbank a/s. heri
var salgspriserne opgjort svarende til vurderingerne i den modregnede balance, dog var
salgsprisen for jens juuls vej 6 i viby j opgjort til 7.300.000 kr. den samlede salgspris for de
seks ejendommen androg herefter 63.400.000 kr. i opstillingen var endvidere angivet priser-
ne ved salg inden for 6 måneder efter marts 2012 (kolonne 1) samt fih’s provenu ekskl.
mægler og advokatomkostninger (kolonne 2).
fabriksparken, glostrup                      24.000.000                23.280.000
jens juulsvej viby j                           5.500.000                5.335.000
herningvej, holstebro                          4.300.000                4.171.000
anker engelundsvej, aalborg                    3.000.000                2.910.000
subtotal ”ketner ejendomme                   36.800.000                3.5696.000
landerslevvej, jægerspris                      2.500.000                2.425.000
strøbjervej, frederikssund                     5.500.000                5.335.000
subtotal ”andre ejendomme”                     8.000.000                7.760.000
i alt fussing                                44.800.000                43.456.000
disse oplysninger er i en e-mail af samme dag videresendt af lise lotte bjørking til bl.a. ad-
vokat peter grubert og advokat søren aamann jensen med en bemærkning om, at fih er-
hvervsbank a/s med et engagement på ca. 52 mio. kr. ville have en blanco på ca. 9 mio. kr.
                                                 - 16 -
konkursboet har på baggrund af nybolig erhvervs vurderinger, der for fem af de seks ejen-
domme er identisk med vurderingerne i den modregnede balance, udarbejdet en oversigt
over de af jan fussing ejede ejendomme, hvori fih erhvervsbank a/s havde sikkerhed.
(heri er tillige omfattet en ejendom i tibirke) der er heri taget udgangspunkt i nybolig er-
hvervs vurderinger, som de fremgik af opgørelsen, der var bilagt e-mailen af 27. marts 2012.
følgende tal fremgår bl.a. af oversigten:
                                            salgstidspunkt             reelle salgspris       dækning til fih
fabriksparken, glostrup                          2. juni 2015          10.000.000 kr.           8.570.557 kr.
herningvej, holstebro                   15. november 2012                4.027.500 kr.          3.930.460 kr.
jens juuls vej, aarhus                           2. juni 2015            5.555.000 kr.          5.370.315 kr.
anker engelunds vej, aalborg            15. november 2012                2.917.500 kr.          2.834.535 kr.
strøbjergvej, frederikssund                      2. juni 2015            5.250.000 kr.          4.776.743 kr.
landerslevej, jægerspris                       1. april 2013             1.500.000 kr.          1.472.400 kr.
bækkebrovej tibirke                                ikke solgt                -                           -
det fremgår endvidere, at der ville være følgende dækning til fih erhvervsbank a/s ved
anvendelse af 70 % af den offentlige ejendomsvurdering (kolonne 1), dækningsgraden ved
anvendelse af værdierne i den modregnet balance (kolonne 2) og ved anvendelse af den reel-
le salgsværdi (kolonne 3). endelig er i % angivet værdien i den modregnede balance vs.
salgspris.
fabriksparken, glostrup                14.490.000             24.675.254            8.570.557          256 %
herningvej, holstebro                    3.360.000             4.500.000            3.930.460          112 %
jens juuls vej, aarhus                   4.830.000             5.360.000            5.370.315            96 %
anker engelunds vej, aalborg             2.170.000             2.834.535            2.810.321          111 %
strøbjergvej, frederikssund              7.777.629             7.777.629            4.776.743          189 %
landerslevej, jægerspris                 3.525.778             3.525.778            1.472.400          240 %
bækkebrovej tibirke                      2.065.000             3.500.000                    -                -
samlet                                 38.218.407             52.173.196          26.930.796           167 %
under rekonstruktionsbehandlingen blev herregården tammestrup hovedgård og den til-
hørende landbrugsejendom lysgård solgt, men da det ikke var muligt at gennemføre salg af
                                                    - 17 -
de øvrige ejendomme, og da det dermed ikke var muligt at gennemføre rekonstruktionsfor-
slaget, blev jan fussing taget under konkursbehandling den 30. august 2012. advokat søren
aamann jensen blev udpeget som kurator.
advokat peter grubert har den 27. september 2012 udarbejdet en vederlagsindstilling for ar-
bejde udført i relation til den indenretlige rekonstruktion. den 19. november 2012 godkendte
skifteretten, at rekonstruktøren fik et vederlag for rekonstruktionsperioden med 1.258.000 kr.
med tillæg af moms. tidsforbruget var opgjort samlet til 493,5 timer. det fremgår af retsbo-
gen, at kurator i et brev af 16. november 2012 havde tilkendegivet, at denne ikke havde be-
mærkninger til vederlaget. vederlaget er betalt den 20. december 2012.
fordringsprøvelse
advokat peter grubert anmeldte herefter den 7. februar 2013 en fordring i konkursboet på
490.000 kr. eksklusiv moms, hvoraf 60.000 kr. eksklusiv moms var afregnet a conto. anmel-
delsen androg således 430.000 kr. som med tillæg af moms blev opgjort til 537.500 kr. tids-
forbruget androg 168 timer. kravet blev anmeldt i henhold til konkurslovens § 94 for arbej-
de, der var udført ”forud for rekonstruktionsbehandlingens indledning”. perioden var ikke angi-
vet og er også efterfølgende ændret, således at den nu, jf. tidsregistreringsskemaer nedenfor,
omfatter perioden fra den 4. oktober 2011 til og med den 2. marts 2012. samtidig er restkra-
vet nedsat til 415.000 kr. med tillæg af moms eller i alt 518.750 kr.
i et brev af 24. april 2015 orienterede kurator anmelderen om, at kravet ville blive indstillet til
afvisning på et møde den 20. maj 2015 til prøvelse af fordringer. i brevet hedder det bl.a.:
       ”... de har i deres anmeldelse af 7. februar 2013 anført, at dkk 537.500 inkl. moms ved-
       rører etablering af en samlet ordning forud for rekonstruktionsbehandlingen. de har i den
       forbindelse ikke dokumenteret hvilket arbejde, de har udført for fallenten, ligesom de ikke
       har dokumenteret hvilket arbejde, der knytter sig til aconto betalingen på dkk 60.000.
       de har derfor ikke løftet bevisbyrden for, at det udførte arbejde er omfattet af konkurslo-
       vens § 94. ...”
                                                   - 18 -
på fordringsprøvelsesmødet blev kravet afvist. der var mellem parterne indgået en suspen-
sionsaftale med hensyn til sagsanlæg, men da denne blev opsagt den 8. juni 2015, har advo-
kat peter grubert herefter indbragt sagen for sø- og handelsretten ved stævning modtaget
den 6. juli 2015.
nærmere om advokat peter gruberts arbejde før fristdagen
af to tidsregistreringsskemaer fra advokat peter gruberts advokatkontor vedrørende advo-
katarbejde udført for jan fussing fremgår, at tre medarbejdere i perioden fra den 4. oktober
2011 til den 2. marts 2012 anvendte 155,40 timer, og at to medarbejdere i perioden fra den 4.
til den 19. januar 2012 anvendte i alt 6,40 timer. ca. 10 timer vedrører tiden efter den 9. fe-
bruar 2012. af det samlede antal timer er advokat peter grubert noteret for 136 timer. advo-
kat peter grubert har endvidere om arbejdets karakter i sit påstandsdokument oplyst føl-
gende:
      (1) ”... gennemgang af jan fussings aktiver og passiver, herunder analyse af friværdi-
            er, realisationsmuligheder og usikrede krav, særligt i forhold til (a) herregården
            tammestrup hovedgård (herunder møde med den senere erhverver koed-jørgensen
            ikke alene i forhold til tammestrup men også i forhold til fremskaffelse af kapital til
            axel ketner a/s, således at dette selskab kunne blive en duelig lejer i ketner-
            ejendommene), (b) ketner-ejendommene (herunder også sammenhængen til lejer,
            axel ketner a/s), (c) de øvrige investeringsejendomme, (d) privatbolig (udstyk-
            ningsmuligheder m.v.), (e) sommerhuse, og (f) udestående fordring mod jan fus-
            sings søn, thomas fussing, bosiddende i australien.
      (2) drøftelser med jan fussing herom og om mulighederne og modeller i forbindelse med
            en samlet ordning med kreditorerne.
      (3) arbejde med potentielle investorer til axel ketner a/s, herunder primært poul car-
            sten petersen.
      (4) drøftelser af varierende omfang med de enkelte kreditorer med henblik på afklaring af
            realisationstidspunkt, mulige tiltag til optimering af værdier og langsigtet balance-
            tilpasning til bæredygtigt niveau. kreditorerne var alene 5 banker, og talte – foruden
            fih – sydbank, nordea bank, danske bank og basisbank.
                                                    - 19 -
       (5) forberedelse og udarbejdelse af oplæg herunder i form af modregnet balance til møde
            med alle kreditorerne den 1. december 2011 ...
       (6) gennemførelse af møde med kreditorerne (de 5 banker) den 1. december 2011, ... som
            det fremgår af mødereferatet blev der aftalt en handlingsplan ... hvor målsætningen
            var at afklare, om der kunne findes en balanceret ordning ...
       (7) medvirken til indgåelsen af fristdagsaftalen den 21. december 2011, der var foranle-
            diget af, at der (for at afværge en konkursbegæring mod axel ketner a/s) var givet
            pant til nordea, som kunne neutraliseres ved at etablere en fristdag inden 4. januar
            2012.
       (8) omfattende arbejde med udarbejdelse af handlingsplan med overskriften ”frivillig
            rekonstruktion” med underbilag 1-19 rundsendt til kreditorerne den 22. januar 2012
            ...
       (9) fortsat arbejde med henblik på realisering af handlingsplanen i februar 2012. ...”
der er ikke solgt ejendomme under denne indledende behandling.
konkursboets øvrige kreditorer
ifølge kurators gældbog er boets største kreditorer4 henholdsvis danske bank a/s med et
anmeldt krav på ca. 3 mio. kr., basisbank a/s med ca. 23,8 mio. kr., brf kredit a/s med ca.
5,8 mio. kr. fs property finance a/s med ca. 52,4 mio. kr., fussing & hjermind ejendomme
a/s med ca. 11,6 mio. kr. og sydbank a/s med ca. 19,6. de samlede anmeldte krav andrager
ca. 121,5 mio. kr. kurator har oplyst, at kravet fra fih erhvervsbank a/s på ca. 52,4 mio. kr.
er overdraget til fs property finance a/s.
forklaringer
advokat peter thrane grubert har forklaret bl.a., at han har været ansat i advokatfirmaet
jon palle buhl i 29 år, og at han har beskæftiget sig meget med konkurs og betalingsstands-
ninger. han har også haft nogle sager om indenretlige rekonstruktionsanmodninger. han
har tillige beskæftiget sig med udenretlige rekonstruktioner både i danmark og i udlandet.
4
  kravene er her alene anført med 1 decimal.
                                                - 20 -
han havde i 2006/07 ydet bistand til jan fussings ægtefælle og en søn i relation til en fond,
men han kendt ikke i øvrigt til jan fussing forud for marts 2011, hvor han blev kontaktet af
direktør lars fussing på vegne af axel ketner a/s. nordea a/s havde på dette tidspunkt
”skruet bissen på” i forhold til selskabet og forlangte, at jan fussing trådte til med henblik på
finansiering. i august 2011 blev der afholdt et møde med deltagelse af jan fussing og repræ-
sentanter fra fih erhvervsbank a/s, og han blev efterfølgende kontaktet af jan fussing med
henblik på at bistå ham. i perioden fra oktober til december 2011 forsøgte han at danne sig et
overblik over jan fussing økonomiske forhold, der bl.a. bestod af 12 faste ejendomme. for-
målet var bl.a. at udarbejde en modregnet balance. han deltog i den forbindelse i en række
møder med bl.a. lise lotte bjørking fra fih erhvervsbank a/s og jan fussings søn, søren
ketner fussing, der i maj 2011 var blevet direktør i axel ketner a/s. han havde i samme pe-
riode ikke kontakt med nye investorer i forhold til selskabet. jan fussing ejede endvidere to
selskaber, hvoraf det ene var 100 % ejer af axel ketner a/s. jan fussing havde også en ræk-
ke tilgodehavende, herunder et større beløb hos en søn, der boede i australien. samlet ope-
rerede jan fussing med en balancesum på omkring 100 mio. kr. i løbet af efteråret havde han
5-6 møder med jan og søren fussing.
i perioden havde han også drøftelser med alle de finansielle kreditorer. møderne fandt sted
enkeltvis, dvs. 1:1. alle var positivt indstillede på at finde en ordning for jan fussing, bl.a.
fordi han frem til den 30. september 2011 ikke havde været i aktuel misligholdelse. den
grundlæggende tanke var at sælge alle ejendommene, men også at sikre, at der blev tilveje-
bragt en realistisk husleje for axel ketner a/s. selskabet skulle også have nye ejere med den
fornødne finansielle styrke.
inddragelsen af ejendomsmægler jakob lunding fra nybolig erhverv var egentlig fih er-
hvervsbank a/s ”opfindelse”, men det var afgørende for banken, at jan fussing fremstod
som rekvirenten heraf, da banken ikke ville involveres i omkostningerne.
der var lidt ”murren” hos nogle af kreditorerne i forhold til ejendommen tammestrup ho-
vedgård og glostrup-ejendommen, men de var alle interesseret i, at der kom styr på tingene,
og at der blev iværksat hurtige salg. han fik derfor tilvejebragt en lang række salgsfuldmag-
                                                - 21 -
ter. på et tidspunkt modtog han mundtlige oplysninger fra jan fussing om, at denne havde
et tilgodehavende hos en søn i australien. der blev derfor etableret kontakt til en lokal ad-
vokat. sønnen var ikke modvillig over for en tilbagebetaling, men manglede likviditet. søn-
nen havde ganske vist en ejendom, som var væsentlige mere værd end lånet. der var heref-
ter møder mellem sønnen og lokale banker. dette er baggrunden for, at han senere valgte at
medtage dette tilgodehavende i den modregnede balance til kurs 100.
efter at han havde udarbejdet og fremlagt den modregnede balance på et møde med alle
kreditorerne den 1. december 2011, fremkom ingen af kreditorerne med indsigelser mod
vurderingerne, herunder at ejendommene var værdiansat til urealistisk høje priser. det skete
først i april 2012 under et ”planmøde” i forbindelse med den indenretlige rekonstruktion. på
dette møde fik fih erhvervsbank a/s ikke tillagt stemmeret under hensyn til de fremlagte
vurderinger. den modregnede balance indeholder ikke oplysninger om hans omkostninger
for bistand til jan fussing, og dette blev heller ikke drøftet på mødet den 1. december 2011.
efter at han havde modtaget advokat søren aamann jensen e-mail af 10. januar 2012, hvor
denne omtalte muligheden for en konkursbegæring, blev han kontaktet af basisbank a/s,
der tilkendegav, at de ikke var interesseret i en konkursbehandling, men at banken foretrak
den udenretlige rekonstruktion, alternativt en indenretlig rekonstruktionsbehandling. det
samme gav sydbank a/s udtryk for. han valgte derfor at fortsætte arbejdet. den 9. februar
2012 modtog han en kopi af konkursbegæringen fra advokat søren aamann jensen på vegne
af sydbank a/s. da han var bekendt med, at basisbank a/s var den helt afgørende kreditor,
og at denne fortsat støttede en rekonstruktion, fortsatte han arbejdet. det samlede arbejde
dannede efterfølgende grundlaget for den indenretlige rekonstruktion, navnlig vedrørende
tammestrup hovedgård, som det lykkedes at sælge under den indenretlige rekonstruktion.
da det ikke var muligt at sælge de øvrige ejendomme inden for ca. ½ år, var det hans vurde-
ring, at rekonstruktionen måtte ophøre. dette hang sammen med, at ejendommenes værdi
nu måtte nedjusteres, og derved ville fih erhvervsbank a/s får et udækket tilgodehavende
og dermed stemmeret i forhold til rekonstruktionsforslaget.
                                               - 22 -
han har oppebåret et a conto vederlag med 75.000 kr. inklusiv moms. dette vedrører hans
arbejde i perioden fra foråret 2011 og frem til marts 2012.
kurator, advokat søren aamann jensen har forklaret bl.a., at han i efteråret 2011 var advo-
kat for fih erhvervsbank a/s og senere også for sydbank a/s. han deltog ikke i de egentli-
ge udenretlige rekonstruktionsforhandlinger.
fih erhvervsbank a/s havde et relativt stort engagement med jan fussing, og banken havde
ladet deres egne folk foretage en vurdering af ejendommene. disse mente, at ejendommene
var overvurderet af nybolig erhverv, og at ejendommene kun kunne sælges til væsentlig la-
vere priser end anført i den modregnede balance. han mener, at banken har underrettet ad-
vokat peter grubert om bankens opfattelse.
han har drøftet handlingsplanen fra den 22. januar 2012 med fih erhvervsbank a/s, som
afviste denne, da man fortsat mente, at vurderingerne var urigtige, og at ejendommene skul-
le sælges med det samme.
på planmødet den 2. april 2012 drøftede de på ny vurderingerne af ejendommene i relation
til stemmeretten for fih erhvervsbank a/s. skifteretten fastslog, at banken var sikret gen-
nem pant og fik derfor ikke tillagt stemmeret. på dette møde drøftede de også advokat peter
gruberts habilitet, fordi det blev oplyst, at han havde repræsenteret familien fussing i for-
skellige sammenhænge, bl.a. i relation til tammestrup hovedgård. skifteretten fandt dog ik-
ke grundlag for at statuere inhabilitet. da jan fussing blev taget under konkursbehandling,
var hans ejendomme fortsat ikke solgt, bortset fra tammestrup hovedgård.
lise lotte bjørking har forklaret bl.a., at hun tidligere har været ansat i fih erhvervsbank
a/s, hvor hun har været beskæftiget i 9 år som kundechef. hun har bl.a. haft jan fussing og
selskabet axel ketner a/s som kunder. disses engagementer skulle i 2011 afvikles og ejen-
dommene sælges. jan fussing havde forinden fremsat ønske om ændringer i afdragsprofilen,
og derfor anså banken engagementerne for nødlidende. jan fussing var en ældre herre og
havde svært ved at klare presset. han blev derfor bistået af nogle sønner.
                                               - 23 -
hun deltog i et møde den 1. december 2011 med alle kreditorerne og advokat peter grubert.
dette var første gang hun kunne danne sig et overblik over jan fussings samlede økonomi-
ske forhold og dermed hans økonomiske problemer. hun blev på mødet bestyrket i opfattel-
sen af, at hele engagementet skulle afvikles. hun var derfor ikke ”stemt for” en fortsat re-
konstruktion. dette hang også sammen med, at nordea a/s kort forinden mødet havde fået
pant i en række ejendomme, og hun ønskede derfor en konkurs med henblik på at få disse
pantsætninger omstødt. der var også andre kreditorer, der var interesseret i, at behandlingen
blev afløst af en konkurs. dette skulle også omfatte axel ketner a/s, der ikke betalte husleje,
hvorved der skete en skævvridning mellem kreditorerne. hun følte, at advokat peter gru-
bert var ”skyldnerens repræsentant” og ikke varetog kreditorernes interesser. hun kan ikke
huske, om omkostningerne til advokat peter grubert for dennes bistand blev drøftet på mø-
det, ligesom hun ikke mener, at der efterfølgende blev givet oplysninger herom.
da banken efter mødet den 1. december 2012 ”trykkede jan fussing på maven” kom det
frem, at han også havde et tilgodehavende hos en søn i australien, ligesom han også ejede en
ejendom, tammestrup hovedgård.
det var endvidere bankens opfattelse, at de vurderinger, som advokat peter grubert benyt-
tede, var alt for høje. de har i banken en særlig afdeling bestående af tre mand, der vurderer
ejendomme, og de var nået frem til, at ejendommene var væsentlig mindre værd. der var ta-
le om nedslidte industriejendomme, og hun vil nærmest betegne disse som ”dårlige ejen-
domme”. hun kan ikke huske, om hun præsenterede de øvrige kreditorer for bankens egne
vurderinger på mødet den 1. december 2012. hun kan heller ikke huske, om hun drøftede
disse vurderinger med advokat peter grubert, men hun har i hvert fald drøftet dem med ad-
vokat søren aamann jensen.
vurderingerne fra nybolig erhverv, der er indhentet af jan og peter fussing, medførte efter-
følgende, at fih erhvervsbank a/s ikke fik tillagt stemmeret på planmødet i april 2012.
banken har ikke begæret ejendommene solgt på tvangsauktion, da man i stedet ønskede en
konkursbehandling for herigennem at få adgang til pengestrømmene fra axel ketner a/s.
                                                     - 24 -
hun kan ikke huske, hvorfor de ikke begærede jan fussing taget under konkursbehandling i
efteråret 2011, men måske skyldes det, at de ville afvente, om et salg ville indbringe højere
priser. der var mange konkurser i danmark i efteråret 2011.
peter ketner fussing har forklaret bl. a., at han sammen med faderen ejede tammestrup
hovedgård. da ejendommen blev sat til salg, deltog han i fremvisninger og har samlet brugt
30-35 timer på salget. der har været forskellige bud, men ejendommen blev først solgt for 56
mio. kr. i april 2012.
søren ketner fussing har forklaret bl.a., at han har været direktør i axel ketner a/s, og at
han bistod faderen under rekonstruktionsforløbet. han mener ikke, at de på noget tidspunkt
talte om omkostninger til advokat peter grubert under forløbet.
parternes synspunkter
peter grubert har i det væsentlige procederet i overensstemmelse med det fremlagte på-
standsdokument, og har heri bl.a. gjort gældende:
       ”... at det udførte arbejde i hele perioden fra 4. oktober 2011 til 3. marts 2012 var direkte
       møntet på etablering af en samlet ordning af jan fussings økonomiske forhold med alle
       jan fussings kreditorer, ... det fremhæves, at der – ud over det anmeldte, omtvistede §
       94-krav – tillige er udført andre arbejder, som er anmeldt som et simpelt, § 97-krav.
       forsøget på at etablere en samlet ordning er foregået over en 5 måneders periode, hvor
       samtlige (væsentlige) kreditorer har været involveret – både i fysiske møder, telefonsamta-
       ler og løbende korrespondance.
       da jan fussing blev begæret konkurs af sydbank, blev der indgivet en egenbegæring om
       rekonstruktion, hvilken begæring blev taget til følge af skifteretten. det arbejde, der var
       påbegyndt under den udenretlige rekonstruktion fortsatte under den indenretlige rekon-
       struktion, hvor det blandt lykkedes at få gennemført et delvist rekonstruktionsforslag,
                                             - 25 -
hvor virksomheden, herregården tammestrup hovedgård (og den tilhørende landbrugs-
ejendom lysgård), der i den modregnede balance (opstillet før mødet med kreditorerne
den 1. december 2011) var optaget med 40 mio. kr., blev solgt for 56,5 mio. kr.
det udførte arbejde – rimelighed
arbejdet forbundet med forsøget på at finde en samlet ordning med kreditorerne har på
intet tidspunkt været udsigtsløst.
sagsøgtes anbringender om, at arbejdet ikke skete i overensstemmelse med jan fussings
hovedkreditor, fih’s, ønsker, og at ordningen derved ikke kunne forventes gennemført,
hvorved arbejdet skulle være udsigtsløst, bestrides.
fih så under den udenretlige rekonstruktion ikke sig selv som en usikret kreditor, jf.
fih’s egne mæglervurderinger af de belånte ejendomme, som blev anvendt i den modreg-
nede balance. dette blev senere bekræftet på ”plan-mødet” d. 2. april 2012 under den in-
denretlige rekonstruktion, hvor skifteretten med støtte fra den regnskabskyndige tillids-
mand konkluderede, at fih ikke skulle have stemmeret. fih var på dette fremskredne
tidspunkt selv af den opfattelse, at den usikrede del af deres tilgodehavende (på ca. 51,6
mio. kr.) udgjorde ca. 7,6 mio. kr.
sagsøgtes fremstilling af fih som ”den afgørende kreditor” i det udenretlige rekonstruk-
tionsarbejde er ikke retvisende, og det var da heller ikke fih, der indgav konkursbegærin-
gen, hvilket må antages at skyldes en erkendelse af manglende retlig interesse. fih’s reel-
le interesse var en afhændelse af fih-ejendommene, hvilket – alt andet lige – bedst ville
kunne ske ved et frivilligt salg, hvilket fih fik salgsfuldmagter til allerede ved rekon-
struktionsarbejdets start.
uanset om fih måtte kunne betegnes som en afgørende kreditor eller ej, så deltog fih i
det udenretlige rekonstruktionsarbejde, hvilket tydeligt fremgår af den fremlagte e-mail
                                               - 26 -
korrespondance fra perioden oktober 2011 – januar 2012. navnlig for fih ville en opret-
ning af axel ketner a/s som hovedlejer således være et afgørende, positivt element.
det er tidligst ved advokat søren aamann jensens e-mail af 24. januar 2012 ... at det an-
føres, at en fortsættelse af det udenretlige rekonstruktionsarbejde ikke nyder de væsentlig-
ste kreditorers (sydbank, basisbank og fih) opbakning. arbejdet op til denne dato kan
derfor under ingen omstændigheder siges at have været ”udsigtsløst”, som følge af mang-
lende kreditoropbakning. det bemærkes, at den største af de 3 kreditorer, basisbank, var
den afgørende støtte til den senere indenretlige rekonstruktion.
samtidig fremhæves, at det udenretlige rekonstruktionsarbejde (på trods af mailen af 24.
januar 2012) fortsatte, og at de 3 banker v/advokat søren aamann jensen også ind i fe-
bruar 2012 forsatte dialogen omkring de overordnede rammer for en udenretlig rekon-
struktion, jf. bl.a. e-mailkorrespondancen i perioden 1. – 6. februar 2012 ... konkursbegæ-
ringen blev indgivet den 9. februar 2012 (af sydbank) og arbejdet derefter dannede
grundlag for den indenretlige rekonstruktion, og de resultater, der blev opnået under
denne.
det gøres på denne baggrund gældende, at modviljen mod en udenretlig rekonstruktion
på intet tidspunkt i perioden har været så markant og entydig, at arbejdet reelt var ud-
sigtsløst med den virkning, at det af advokat peter grubert udførte arbejde af denne årsag
ikke skal tillægges § 94-status.
endelig gøres det gældende, at honoraret for det udenretlige rekonstruktionsarbejde, kr.
415.000 med tillæg af moms, hverken i sig selv, eller i lyset af det godkendte salær som
indenretlige rekonstruktør, er urimeligt højt.
honoraret tager udgangspunkt i et tidsforbrug på 162 timer, fordelt over en 5 måneders
periode, hvoraf hovedparten af timerne (136 timer) er lagt af advokat peter grubert selv.
                                                  - 27 -
     salæret for arbejdet som beskikket rekonstruktør blev godkendt af skifteretten på bag-
     grund af salærindstillingen ... med et beløb på kr. 1.258.000 med tillæg af moms, opgjort
     på baggrund af 493 timers arbejde. arbejdet under den udenretlige rekonstruktion blev
     naturligt fortsat under den indenretlige rekonstruktion, og derved blev også de modreg-
     nede balancer m.v., som var kendt af kreditorerne, naturligt opretholdt og videreført, men
     med opdaterede tal m.v.
     sagens kompleksitet, herunder de forskellige interesser hos kreditorerne (bankerne), sam-
     menholdt med den nødvendige håndtering af interesserne i selskabet axel ketner a/s, der
     som lejer var en central aktør i en ordning, og sammenholdt med det med arbejdet for-
     bundne ansvar og de opnåede og muliggjorte resultater indebærer, at størrelsen af det
     anmeldte krav må betragtes som rimeligt i konkurslovens forstand.
     samlet gøres det gældende, at krav skal anerkendes som et privilegeret krav i medfør af
     konkurslovens § 94, nr. 1, og at da kravet blev anmeldt i konkursboet den 7. februar 2013,
     skal det i medfør af rentelovens § 3, stk. 2, 1. pkt. forrentes fra 30 dage efter denne dag.
     rentekravet har samme status som hovedkravet, jf. § 98, nr. 1, 2. pkt. ...”
konkursboet har også i det væsentlige procederet i overensstemmelse med det fremlagte
påstandsdokument. det fremgår heraf, at konkursboet er benævnt jf, mens advokat peter
grubert er benævnt pg. konkursboet har heri gjort gældende, at
     ”...
         det anmeldte krav er urimeligt ...
         pg's plan for en udenretlig rekonstruktion kunne ikke gennemføres ... og
         pg må senest den 24. januar 2012 (subsidiært den 8. februar 2012) have indset, at
          arbejdet ikke havde opbakning fra jf's primære kreditorer, og at arbejdet dermed var
          udsigtsløst ...
                                              - 28 -
det anmeldte krav er urimeligt
… det gøres gældende, at det af pg anmeldte § 94 krav på dkk 518.750 (inkl. moms) er
et urimeligt krav.
jf personligt har oplyst, at han ikke anser det af pg anmeldte krav som rimeligt, herun-
der af de grunde som er anført nedenfor.
rimeligheden af sekundære massekrav fra en udenretlig rekonstruktør skal vurderes med
udgangspunkt i de kriterier som konkurslovens § 239 fastsætter for vederlag til kurator,
skifterettens medhjælper og rekonstruktører. …
der henvises bl.a. til
     at jf er en personlig skyldner,
     at jf's forhold ikke var meget komplekse,
     at evt. overvejelser om dispositioner, der ville kunne være omstødt under en formel
      insolvensbehandling ikke var omfattende,
     at det af pg udførte arbejde ikke blev gennemført i overensstemmelse med de vigtig-
      ste kreditorers berettigede forventninger,
     at langt hovedparten af de af pg opstillede mål i den udarbejdede handlingsplan ...
      ikke blev gennemført, og dermed at der ikke blev opnået et reelt resultat, samt
     at rimeligheden af den beregnede timesats på dkk 2.562 (ekskl. moms) forudsætter,
      at der blev opnået resultater.
specielt henvises til det forhold, at pg var udpeget som indenretlig rekonstruktør i perio-
den fra den 8. marts 2012 og indtil dekretets afsigelse den 30. august 2012. for dette
hverv indstillede peter grubert den 1. oktober 2012 et salær til skifteretten stort dkk
1.258.000 ekskl. moms for 493,5 timers bistand ...
kurator i jf blev anmodet om evt. bemærkninger til det indstillede salær. kurator havde
ingen bemærkninger hertil, hvilket kurator meddelte skifteretten den 16. november 2012,
idet kurator forudsatte, at det indstillede salær udgjorde hele pg's sekundære massekrav.
                                              - 29 -
skifteretten godkendte det indstillede salær ved retsbog af den 19. november 2012 ... sa-
læret blev udbetalt den 20. december 2012.
efterfølgende – altså efter skifteretten havde godkendt det anmeldte salær for pg's hverv
som indenretlig rekonstruktør, efter kurator havde udtalt sig herom, og efter salæret blev
betalt til peter grubert – anmeldte pg den 7. februar 2013 for sit arbejde som udenretlig
rekonstruktør endnu et § 94 krav, stort dkk 430.000 (ekskl. moms) ... med angivelse af,
at arbejdet var udført "før rekonstruktionens indledning". sidstnævnte krav er senere
nedsat af pg til dkk 415.000 (ekskl. moms) i forbindelse med indgivelse af stævningen.
pg har dermed allerede har fået godkendt dkk 1.258.000 ekskl. moms for sit arbejde un-
der den indenretlige rekonstruktion. såfremt det påstævnte beløb tillægges § 94-status,
vil pg have modtaget dkk 1.673.000 (ekskl. moms), dvs. dkk 2.091.250 inkl. moms,
for sit arbejde, som reelt ikke medførte en merværdi for jan fussings kreditorer.
pg's anmeldelse til jf under konkurs af den 7. februar 2013 ... var ikke egnet til at danne
grundlag for kurators stillingtagen til kravet, idet dokumentationskravet i konkurslovens
§ 239 åbenbart ikke var opfyldt, hvilket ligeledes er en del af begrundelsen for kurators af-
visning af 24. april 2015 ...
den af pg opstillede handlingsplan kunne ikke gennemføres
det arbejde som pg udførte, var ikke egnet til at gennemføre pg's handlingsplan, herun-
der var handlingsplanen baseret på urealistiske forudsætninger.
den primære drivkraft bag pg's forsøg på en samlet ordning var, at jf's ejendomme
skulle sælges.
det gøres gældende, at den af pg udarbejdede modregnede balance ... var udarbejdet un-
der forudsætninger, der ikke stemte overens med typeforudsætninger for en gennemførbar
rekonstruktionsplan, idet værdierne af jf's faste ejendomme var overvurderede, hvilket
burde have været pg bekendt.
                                               - 30 -
de kreditorer der var involveret i drøftelserne om en samlet ordning, blev derfor ikke gi-
vet et realistisk billede af, hvorvidt en samlet ordning var mulig, idet den af pg vurderede
dividende ved gennemførelse af pg's plan var baseret på for høje ejendomsvurderinger.
de værdier som pg medtog i sin modregnede balance, var gennemsnitligt overvurderet
med ca. 2/3 ift. den faktisk reelt opnåede salgspris.
det faktum, at pg hverken under den udenretlige rekonstruktion eller den indenretlige
rekonstruktion fik gennemført salg af ejendommene (dog ejendommen kaldet "tam-
mestrup" under den indenretlige rekonstruktion), samt det forhold, at de af konkursboet
faktisk opnåede salgspriser lå væsentligt under de af pg vurderede salgspriser underbyg-
ger jf's synspunkt om, at de af pg medtagne værdier var overvurderet i betydelig grad.
det udførte arbejde var udsigtsløst senest den 24. januar 2012, subsidiært den 9.
februar 2012
den andel af pg's krav, der vedrører arbejdet fra den 24. januar 2012, hvor søren aa-
mann jensen ... meddelte pg, at sydbank, basisbank og fih ikke længere havde tiltro til,
at pg's handlingsplan var gennemførbar, kan ikke tillægges fortrinsstilling, idet arbejdet
herefter utvivlsomt var udsigtsløst som følge af den manglende kreditoropbakning som
manifesteret ved ovennævnte besked.
det forhold, at der efterfølgende var korrespondance om en ordning betyder ikke, at om-
kostningerne alligevel tillægges § 94 status.
såfremt retten måtte finde, at sagsøgers krav for omkostninger efter den 24. januar 2012
- trods ovenstående besked - skal tillægges fortrinsstilling, bør dette begrænses til honorar
for bistand ydet indtil den 9. februar 2012, hvor ...[sydbank a/s] indleverede konkursbe-
gæring mod jf til sø- og handelsrettens skifteret. arbejdet efter dette tidspunkt var ud-
sigtsløst i dets daværende form som følge af den manglende kreditoropbakning som mani-
festeret ved konkursbegæringen. ...”
                                                - 31 -
sø- og handelsretten skal udtale:
indledningsvis bemærkes, at der ved vurderingen af, om forhandlingerne om en samlet ord-
ning med kreditorerne må anses for at være udsigtsløse, og dermed om det udførte arbejde
ikke har været rimeligt, bør der tages udgangspunkt i de oplysninger, som forelå i perioden
fra den 4. oktober 2011 og frem til den 3. marts 2012, samt navnlig og ikke mindst til hvorle-
des kreditorerne har forholdt sig til disse oplysninger.
retten lægger i den forbindelse til grund, at advokat peter grubert fra periodens start for-
handlede med jan fussings finansielle kreditorer, der tilsammen udgjorde næsten 100 % af
kreditormassen, både enkeltvis og samlet. i den forbindelse blev der afholdt et møde den 1.
december 2011 med deltagelse af disse kreditorer. mødet blev fulgt op af en detaljeret hand-
lingsplan den 22. januar 2012. indtil da havde ingen af kreditorerne indgivet konkursbegæ-
ring eller fremsat begæring om en indenretlig rekonstruktionsbehandling. dette blev først
nævnt for alvor i advokat søren aamann jensens e-mail af 24. januar 2012, og blev efter
yderligere drøftelser endvidere først effektueret af sydbank a/s den 9. februar 2012.
der har således ikke forud for dette tidspunkt været et reelt ønske om at afbryde de udenret-
lige forhandlinger, hvilket også støttes af den af lise lotte bjørking afgivne forklaring, hvor-
efter fih erhvervsbank a/s hverken begærede tvangsauktion over ejendommene eller ind-
gav konkursbegæring mod jan fussing. banken valgte i stedet at afvente den udenretlige
behandling i håb om at opnå bedre resultater.
når henses hertil, finder skifteretten – uanset de senere tilvejebragte oplysninger om de fak-
tiske salgssummer og beregningerne omkring ejendommene – at der indtil da ikke har været
grundlag for at antage, at de finansielle kreditorer har anset rekonstruktionsforhandlingerne
for at være udsigtsløse, hvorfor det udførte arbejde ikke som følge heraf kan anses for urime-
ligt.
ved fastsættelsen af et rimeligt vederlag, finder skifteretten, at dette bør fastsættes ud fra det
oplyste om arbejdets karakter og omfang samt aktivernes beskaffenhed og de opnåede resul-
                                               - 32 -
tater. endvidere bør dette ske under hensyn til, at arbejdet er udført i perioden fra den 4. ok-
tober 2011 og frem til den 9. februar 2012, hvor det må have stået klart for advokat peter
grubert, at der ikke længere kunne findes en udenretlig løsning. endelig bør der tages hen-
syn til, at der er udbetalt et a conto vederlag, der til dels vedrører samme periode med i alt
75.000 kr. inklusiv moms.
skifteretten finder derimod ikke grundlag for at tage hensyn til vederlag tilkendt efter frist-
dagen – ej heller selvom der i det foreliggende tilfælde er personsammenfald – da dette ve-
derlag tidligere er godkendt af skifteretten og efter indhentelse af kurators bemærkninger.
retten lægger til grund, at jan fussing havde betydelige aktiver, bl.a. i form af 12 faste ejen-
domme, herunder erhvervsejendomme, af aktier, og udestående tilgodehavender, herunder
et lån til en søn i australien. debitormassen bestod hovedsagelig af fem finansielle kreditorer
med et samlet tilgodehavende på omkring 121,5 mio. kr. advokat peter grubert har således
også forklaret, at der blev opereret med en balancesum på ca. 100 mio. kr.
ud fra de samlede oplysninger i sagen finder skifteretten herefter at kunne godkende et ve-
derlag i medfør af konkurslovens § 94, nr. 1, med 450.000 kr. inklusiv moms og med renter
som påstået.
der er ved omkostningsfastsættelsen taget hensyn til værdien af det vundne beløb samt rets-
afgiften heraf.
                                       thi kendes for ret:
jan fussing under konkurs skal over for advokat peter grubert anerkende, at 450.000 kr.
med procesrenter fra 7. marts 2013 er massekrav i boet, jf. konkurslovens § 94, nr. 1.
jan fussing under konkurs betaler inden 14 dage fra dato til advokat peter thrane grubert
sagens omkostninger med 50.000 kr. samt refunderer retsafgift med 11.100 kr.
                                                - 33 -
det anførte forrentes efter rentelovens § 8 a.
                                      torben kuld hansen
                                             (sign.)
                                          ___ ___ ___
                                 udskriftens rigtighed bekræftes
                                    sø- og handelsretten, den


text:
                                               udskrift
                                                    af
                             sø- & handelsrettens retsbog
                                              ____________
                                                  dom
afsagt den 15. januar 2009 af sø‐ og handelsretten sammensat af retsformanden, vicepræsident
michael b. elmer, og de sagkyndige medlemmer helle lehmann og fritz ganzhorn
s 12/07                                  if skadeforsikring filial af if skadesförsäkring ab
                                         (advokat jesper windahl)
                                         mod
                                         dhl global forwarding (denmark) a/s
                                         (advokat philip graff)
indledning og påstande
sagen angår beregningen af og begrænsningerne i det ansvar, som den kontraherende
transportør, dhl global forwarding (denmark) a/s (i det følgende: dhl), har pådraget sig
i forhold til sin ordregiver, vestas wind systems a/s (i det følgende: vestas), for bortkomst
af gods i forbindelse med multimodal transport af vindmølledele fra danmark til canada.
       if skadeforsikring filial af if skadesförsäkring ab (i det følgende: if), der ved udbetaling af
erstatning for det tabte gods mv. er indtrådt i vestas’ krav, har nedlagt påstand om, at dhl
skal betale 567.501,44 kr. med procesrente fra den 6. marts 2006.
       dhl har påstået frifindelse mod betaling af 100 gbp, subsidiært 16.652 usd, svarende
til 2 usd pr. kg manglende bruttovægt af godset, mere subsidiært 16.652 sdr, svarende til 2
sdr pr kg manglende bruttovægt af godset, og endnu mere subsidiært 450.181,44 dkk,
svarende til værdien af det bortkomne gods, alt med rente som påstået af if.
                                                - 2 -
transportaftalen
vestas havde afgivet ordre til dhl om transport af 7 containere med vindmølledele fra
varde til swift current i saskatchewan i canada, hvor modtageren, vestas canadian wind
technology inc., skulle anvende delene i forbindelse med et vindkraftprojekt i rushlake
creek.
      transportordren blev afgivet under en contract agreement (i det følgende:
rammeaftalen), som den 18. februar 2004 var indgået mellem neg micon a/s, nu vestas, og
dhl danzas air & ocean (denmark) a/s, nu dhl. rammeaftalen, der senere er afløst af en
tilsvarende rammeaftale af 30. marts 2005, indeholdt bl.a. følgende bestemmelser:
      ”…
      2.     contract document
      this contract agreement consists of the following documents:
      a) this contract agreement consisting of 21 sections
      …
      h) nsab 2000
      …
      2.1 this contract agreement and the appendices to it can only be altered by
      written agreement between the purchaser [vestas] and the supplier [dhl]. such
      agreement shall be shown as numbered lists of alterations to the contract
      agreement and shall be signed by both parties legal representatives. ...
      8.     transport conditions and liability
      8.1. all services rendered are subject to nsab 2000.
      …”
nsab 2000 (nordisk speditørforbunds almindelige bestemmelser 2000) indeholder bl.a.
følgende bestemmelser:
      ”…
      speditørens ansvar som fragtfører
      § 15. speditøren er ansvarlig som transportør, jf. §§ 16‐23, for bortkomst …, som
      indtræffer fra det tidspunkt, hvor godset overtages til transport, indtil det afleveres, samt
      for forsinkelse med afleveringen.
      …
      § 17. erstatning for bortkomst … beregnes efter godsets fakturaværdi … .
                                                   - 3 -
              endvidere erstattes fragtomkostninger, toldbeløb og andre udlæg i forbindelse
       med transporten af det, der er gået tabt. derudover er speditøren ikke pligtig at yde
       nogen skadeserstatning … .
       § 22. for bortkomst … er speditørens ansvar begrænset til sdr 8,33 pr. kg bruttovægt …
       § 23. hvis særlig aftale er truffet om en bestemt transportmåde, eller hvis det kan bevises,
       at bortkomst … er indtruffet, mens godset transporteredes med et bestemt
       transportmiddel, skal speditøren i stedet være ansvarlig ifølge de for en sådan
       transportmåde gældende lovbestemmelser og almindeligt forekommende og anerkendte
       transportvilkår i det omfang, disse indeholder afvigelser fra, hvad der er fastsat i … §§
       15‐22.
       …”
transporten af containerne fra varde via hamburg, tyskland, til montréal i canada
efter at de 7 containere var blevet læsset hos vestas i varde, sørgede dhl for, at de blev kørt
pr. landevej til hamburg i tyskland og dér indlastet i rederiet canmars skib, canmar pride,
som kan besejle st. lawrence, og som sejler på ruten hamburg‐antwerpen‐montréal, som
canmar driver i samarbejde med bl.a. cast lines, der ligesom canmar da var datterselskab
af cp (canadian pacific) ships.
       dhl har den 1. marts 2005 ”as agents” for danmar lines ltd., der efter det oplyste er
et selskab i dhl‐gruppen, for transporten udstedt et non negotiable express bill of lading
(konnossement) og den 3. marts 2005 sendt vestas kopi heraf ved en ”afkryds‐lap”. heri var
vestas towers a/s angivet som afsender og vestas canadian wind technology inc., swift
current, som modtager og notify address. som “port of discharge” angaves montréal og
som “place of delivery by on‐carrier” swift current. fragt angaves forudbetalt ddp swift
current, stowage & count angaves foretaget af dhl, ligesom det angaves, at henvendelse
om frigivelse af godset skulle rettes til dhl i richmond, b.c. (british columbia). der var
ikke angivet nogen særlig værdi af godset (”excess value declaration”) i den hertil beregnede
rubrik, og om godset blev der i øvrigt henvist til en vedhæftet specification. denne
specifikation angav containernes numre og bruttovægt og var udfærdiget af dhl på dhls
brevpapir, der forneden angav, at ”all services rendered are subject to the general
conditions of the nordic association of freight forwarders (nsab 2000)”.
       på forsiden var det ved siden dhls underskrift ”as agents” for danmar lines angivet,
at bortfragterens ansvar var som angivet i klausulerne 13, 15 og 21 i standardbetingelserne
                                              - 4 -
på konnossementets bagside. klausul 13.2.g) angav bl.a., at bortfragteren ved multimodal
(combined) transport skal være fri for ansvar for tab eller skade forårsaget af enhver årsag
eller hændelse, som bortfragteren ikke kunne undgå, eller hvis følger han ikke kunne
afværge ved udvisning af ”reasonable diligence”. efter klausul 14.2.a) skal ansvaret
fastsættes efter reglerne i klausul 14.2.b), hvis præceptive konventions‐ eller lovregler ikke
finder anvendelse på den del af transporten, hvor tabet eller skaden indtrådte, og efter
klausul 14.2.b) skal transportørens ansvar ikke overstige 2 usd pr. kg bruttovægt af godset.
klausul 15 fastsatte, at bortfragteren under ingen omstændigheder skal være ansvarlig for
“direct or indirect or consequential loss or damage caused by delay or any other cause,
whatsoever and howsoever caused.” efter klausul 21 skal fragten anses “earned on receipt of
the goods by the carrier and shall be paid in any event ship lost or not lost”.
       for samme søtransport af samme gods foreligger der endvidere et ”multi‐modal
transport/port to port shipment – non negotiable sea waybill”, som angives udstedt i
københavn den 2. marts 2005 af mta (denmark) a/s for ”cast line, a division of cp ships
(uk) ltd”. i dette dokument er dhl angivet som afsender og dhl richmond, b.c., som
modtager og notify adress, og godset angives modtaget i aarhus. dette dokument fastsætter
bl.a. i klausul 5 (b) (2 ‐ 4), at cogsa (u.s. carriage og goods by sea act 1936) skal gælde
ved multimodal transport uden for usa, hvad enten tabet eller skaden indtræder på land
eller til søs, dog at cmr‐konventionen eller cim‐konventionen skal gælde inden for deres
anvendelsesområde, og at transportøren i øvrigt skal være fri for ansvar for tab eller skade
forårsaget ved en hændelse, som transportøren ikke kunne undgå, og hvis følger han ikke
kunne hindre ved udvisning af ”reasonable diligence”. klausul 18 (b) (2) i dette dokument
indeholder for tilfælde, hvor der foreligger multimodal transport, som ikke er omfattet af us
carriage of goods by sea act 1936 (cogsa), hvor godset ikke udgår fra en haag‐visby stat,
og 2 sdr pr kg eller 666,67 sdr pr. enhed af godset, hvor haag‐visby ændringerne til haag
reglerne er præceptivt anvendelige. der er i modsætning til det ovenfor omtalte
konnossement ikke forelagt retten noget brev, hvormed det nævnte sea way‐bill er sendt til
vestas, der under sagen bestrider at have modtaget kopi af dette transportdokument.
godsets bortkomst i forbindelse med landevejstransport heraf i quebec, canada
                                              - 5 -
efter at canmar pride var ankommet til montréal, der er beliggende i provinsen quebec i
canada, blev de 7 containere med vindmølledele efter udlosning fredag den 18. marts 2005
omkring middagstid anbragt på lastbiler, som dhl havde antaget til at sørge for transporten
frem til swift current, der er beliggende i provinsen saskatchewan. en af containerne
mærket itau4160709 med 50 kolli med samlet bruttovægt på 8.326 kg blev således læsset på
en lastbil fra gilles bouchard trucking inc., manitoba, som blev ført af chauffør jerry
cherchez. der blev ikke udstedt canadisk vejfragtbrev eller lignende dokument. da
chaufføren skulle holde weekend og ikke kunne have lastbilen med containeren holdende i
sin egen hjemby, laval, henstillede han den for weekenden på ”flying j.”, som er en såkaldt
travel plaza med parkeringsplads, benzintank, restaurant mv. på adressen 2900 rue felix
leclerc i byen vaudreuil‐dorion, ikke langt fra laval. chaufføren har til politirapport fra la
sûreté de quebec forklaret, at han henstillede lastbilen på dette sted fredag, den 18. marts
2005, kl. 13:00, og at den var forsvundet, da han ville hente den igen søndag, den 20. marts
2005, kl. 12:15.
efterforløbet
værdien af det bortkomne gods udgjorde ubestridt 450.181,95 kr., svarende til beløbet på en
proformafaktura, som vestas towers a/s den 22. februar 2005 havde sendt til vestas
canadian wind technology inc.
       i forbindelse med bortkomsten måtte vestas sende nye vindmølledele til den canadiske
modtager og herunder betale fragt på ny. for at projektet i rushlake creek ikke skulle blive
forsinket af bortkomsten af de dele, der var i den stjålne container, sendte vestas visse af
delene pr. luftfragt. værdien af de bortkomne dele med tillæg af udgifterne til ny fragt og til
luftfragt udgør i alt de 567.501,44 kr., som udgør if’s påstand under sagen.
lovgivningen i quebec
det fremgår bl.a. af en udtalelse fra advokat marc de man, der praktiserer i montréal i den
canadiske provins quebec, og hvis udtalelse parterne er enige om at lægge til grund, at
fragtføreren i tilfælde af, at der var indgået aftale om vejtransport i quebec, ville kunne
                                              - 6 -
begrænse sit ansvar til 4,41 cad pr kg, medmindre der var angivet en højere værdi af
godset,   dog    forudsat  at  der   var    udstedt  canadisk  vejfragtbrev    eller   lignende
transportdokument. under henvisning til, at der ikke var udstedt canadisk vejfragtbrev, har
dhls advokat under sagen frafaldet et anbringende om, at dhl er berettiget til at begrænse
sit ansvar i overensstemmelse med de canadiske regler.
forklaring
troels sørensen har forklaret, at han er ansat i dhl og på daværende tidspunkt stod for
vestas, som var en stor kunde, som tog 50‐75 % af hans og hans afdelings tid. de var 17
mand i hans afdeling, og han selv sad 1 dag hver uge på vestas. de påbegyndte samarbejdet
i 2002, og der er siden kommet en betydelig volumenforøgelse, bl.a. efter fusionen mellem
vestas og neg micon i 2004. dhl har ca. 1.000 søtransporter for vestas om året, og ofte
består hver transport af 10‐20 containere, idet alt er containeriseret. det er ofte en vestas‐
enhed, der står som modtager. vestas i randers står for alle koncernens transporter. foruden
dhl bruger vestas dsv, baltship og blue water. der er normalt tale om multimodale
transporter, hvor vestas betaler fragten frem til modtageren.
       dhl bruger altid danmar lines, som er en del af dhl, til sine søtransporter. han har
aldrig været ude for, at man har forhandlet de trykte vilkår. når skibet er sejlet, sender man
transportdokumentet til kunden sammen med fakturaen. med det intensive samarbejde, som
dhl og vestas har haft siden 2002, ville det være underligt, hvis vestas ikke kendte
betingelserne i transportdokumenterne. han har set rammeaftalen og ved, at den bygger på
nsab 2000.
parternes synspunkter
ifs advokat har gjort gældende, at der er enighed mellem parterne om, at rammeaftalen er
vedtaget mellem parterne, og at denne alene kan fraviges ved skriftlig aftale, der skal være
optaget som bilag til rammeaftalen. der er imidlertid ikke med begge parters underskrift
sket nogen fravigelse af det, som er aftalt i rammeaftalen, og der er ikke optaget sådanne
ændringer til denne aftale som bilag til denne.
                                              - 7 -
       uanset hvor mange gange dhl måtte have fremsendt transportdokumenter, som dhl
har modtaget fra sine undertransportører, kan disse ikke fravige de vilkår, som skriftligt er
aftalt mellem vestas og dhl, og som indebærer en vedtagelse af ansvarsberegnings‐ og
begrænsningsreglerne i nsab 2000.
       det er en selvfølge, at dhl ikke ensidigt kan ændre indholdet af parternes
rammeaftale ved at modtage og/eller som agent udstede transportdokumenter fra
undertransportører med afvigende og for dhl gunstigere vilkår end rammeaftalen. uanset
hvad dhl måtte have aftalt med de af dhl antagne undertransportører, kan sådanne
aftaler – som ikke er tiltrådt af vestas ‐ ikke ensidigt i forhold til vestas ændre den aftale,
som dhl og vestas har indgået. at dhl ved at indgå aftaler med sine undertransportører,
som afviger fra dhl’s rammeaftale med vestas, har bragt sig i en situation, hvor dhl ikke
(længere) har back‐to‐back conditions i forholdet mellem sin kunde vestas på den ene side,
og sine undertransportører på den anden, er dhl’s eget problem. vestas kan, så længe
vestas ikke skriftligt er indgået på at ændre indholdet af rammeaftalen, henholde sig til det,
som er aftalt i rammeaftalen, således at reglerne i nsab 2000 skal anvendes i forholdet
mellem vestas og dhl.
       da ændringer af rammeaftalen kræver skriftlighed og optagelse af ændringen som
bilag til rammeaftalen, har vestas ingen pligt til at reklamere over modtagelse af
transportdokumenter med afvigende indhold fra dhls underleverandører.
       nsab 2000 § 23 kan ikke føre til noget andet resultat. de konnossementer og waybills,
som er udstedt af dhls undertransportører, er hverken lovbestemmelser eller sådanne
almindeligt forekommende og anerkendte transportvilkår, som bestemmelsen henviser til.
dhl kan ikke med henvisning til denne bestemmelse ad bagvejen få gennemført samme
retstilstand, som hvis dhls undertransportørers transportvilkår havde været vedtaget
mellem dhl og vestas i stedet for blot at være ensidigt fastsat af dhls undertransportører.
       det må følge af nsab 2000 § 17, stk. 2, at dhl skal erstatte fragtomkostningerne,
herunder luftfragten for de dele, som måtte sendes frem ad luftvejen for at forhindre, at
bortkomsten medførte ekstraordinært store tab for vestas.
       parterne er enige om, at begrænsningsbeløbet i nsab 2000 § 22 ikke får praktisk
betydning, idet erstatningsbeløbet efter kursen på sdr ikke overstiger begrænsningsbeløbet.
                                             - 8 -
dhls advokat har gjort gældende, at det ikke bestrides, at rammeaftalen er gældende mellem
parterne. imidlertid er vestas ved uden indsigelse fra dhl at modtage konnossementer og
andre transportdokumenter fra undertransportørerne danmar lines og cast lines indgået
på at lade vilkårene i disse transportdokumenter være gældende også i forholdet mellem
vestas og dhl. hvis dette ikke antoges, ville der ikke være back‐to‐back conditions i
forholdet mellet vestas og dhl og dhlk og undertransportørerne, og det må navnlig anses
for at være et hovedformål med netværksbestemmelsen i nsab 20000 § 23 at skabe sådanne
back‐to‐back conditions.
       det fremgår da også udtrykkeligt af de nævnte transportdokumenter, at vilkårene heri
gælder ikke blot i forhold til den, der står som afsender ifølge det pågældende
transportdokument, men tillige         i forhold  til alle andre på ordregiversiden, jf.
himalayaklausulerne i disse dokumenter.
       danmar lines konnossementsvilkår anvendes altid af denne linje, som udfører alle
dhls søtransporter, og vestas har igennem tiden modtaget kopi af mange hundrede
konnossementer med tilsvarende indhold. der er således tale om almindeligt forekommende
og anerkendte transportvilkår som nævnt i nsab 2000 § 23. det er uden betydning, at det er
dhl, der har underskrevet konnossementerne, da dette netop er sket ”as agents”.
       påstanden om frifindelse mod betaling af 100 gbp begrundes i klausul 18 (b) (2) i det af
cast line udstedte sea way‐bill, idet betingelserne heri er opfyldt.
       den subsidiære påstand om frifindelse mod betaling af 16.652 usd, svarende til 2 usd
pr. kg manglende bruttovægt begrundes med indholdet af klausul 14 (2) (b) i det af danmar
lines udstedte konnossement, som fører til en erstatning på 2 usd pr kg manglende
bruttovægt af godset.
       den mere subsidiære påstand begrundes med klausul 18 (b) (2) i danmar‐
konnossementet, sammenholdt med haag‐visby reglerne, som fører til et erstatningsbeløb
på 2 sdr pr. kg manglende bruttovægt af godset.
       den endnu mere subsidiære påstand begrundes med nsab 2000 § 17, stk. 1. der er
ikke hjemmel til at tilkende vestas erstatning for fornyet fragtudgifter, herunder udgift til
luftfragtforsendelse. if, henholdsvis vestas, har ikke oplyst fragtomkostningerne ved den
første forsendelse, som i givet fald kunne kræves erstattet efter § 17, stk. 2, i nsab 2000.
                                               - 9 -
sø‐ og handelsrettens afgørelse
når den kontraherende transportør har indgået aftale med ordregiveren om deres indbyrdes
retsstilling, kan aftalen herom, for så vidt den ikke strider mod præceptiv lovgivning, kun
ændres ved en ny aftale mellem de samme parter. den kontraherende transportør kan
således ikke ensidigt ændre retsforholdet mellem den kontraherende transportør og hans
ordregiver, og det gør i den forbindelse ingen forskel, om ændringen søges gennemført ved
afgivelse af ensidig erklæring herom fra den kontraherende transportør til ordregiveren eller
ved, at den kontraherende transportør indgår aftale herom med en udenforstående
tredjemand, f.eks. en af den kontraherende transportør antagen udførende transportør, som
skal bistå den kontraherende transportør med opfyldelsen af hans forpligtelser i forhold til
ordregiveren.
       en ordregiver kan endvidere ikke uden særlige holdepunkter antages at indgå på
væsentlige ændringer af den aftale, han har indgået med den kontraherende transportør,
blot ved uden indsigelse at modtage konnossementer eller andre transportdokumenter, som
en udførende transportør måtte have udstedt til den kontraherende transportør eller en
anden udførende transportør.
       ordregiveren må således i mangel af modstående aftale herom med den
kontraherende transportør kunne gå ud fra, at den kontraherende transportør fortsat er
forpligtet i henhold til den aftale, som den kontraherende transportør har indgået med
ordregiveren, uanset om den kontraherende transportør selv måtte være indgået på at have
en herfra afvigende retsstilling i forhold til de udførende transportører, stevedorer osv., som
den kontraherende transportør har antaget med henblik på opfyldelsen af sine forpligtelser
efter transportaftalen med ordregiveren. ordregiveren må således kunne gå ud fra, at den
kontraherende transportør selv bærer risikoen for, at han ikke har back‐to–back conditions i
forhold til sin ordregiver, henholdsvis sine udførende transportører mv.
       nsab 2000 § 23 kan ikke føre til noget andet resultat, idet de af danmar lines og cast
lines udstedte dokumenter ikke er ”for sådan transportmåde … almindeligt forekommende
og anerkendte transportvilkår”.
                                               - 10 -
       i den foreliggende sag følger dette resultat så meget desto mere sikkert af, at parterne i
pkt. 2.1 i rammeaftalen har aftalt, at rammeaftalen og dens bilag alene kan ændres ved
skriftlig aftale mellem parterne, som bl.a. skal være optaget på en nummereret liste over
ændringer heri og være underskrevet af ”both parties legal representatives”. sådan aftale om
ændring er ikke indgået.
       der skal således i forholdet mellem ordregiveren og den kontraherende transportør i
det hele ses bort fra indholdet af bestemmelserne i de nævnte transportdokumenter.
       rammeaftalen angår alle former for transport, og det må anses forudsat ved bookingen
af transporten til rushlake creek i canada, at der skulle benyttes flere transportformer,
herunder transport ad landevej fra montréal til bestemmelsesstedet. bortkomsten må efter de
foreliggende oplysninger lokaliseres til vejtransporten i quebec. efter udtalelsen fra advokat
marc de man indeholder de regler om vejtransport, som gælder i quebec, ikke præceptive
regler om ansvarsbegrænsning af betydning for tilfælde som det foreliggende, hvor der ikke
er udstedt vejfragtbrev, og lovgivningen i quebec er derfor allerede af denne grund uden
betydning for sagens afgørelse, jf. nsab 2000 § 23.
       erstatningen skal herefter beregnes i overensstemmelse med rammeaftalens pkt. 8.1,
sammenholdt med nsab 2000 § 17. herefter har if krav på erstatning af markedsprisen for
det bortkomne gods med tillæg af eventuelle omkostninger i forbindelse med transporten
heraf, men ikke på erstatning for udgifter til erstatningsleverancen, idet der ikke var tegnet
særlig interesse i rettidig aflevering. idet fragtomkostningerne ved den første forsendelse af
godset ikke er oplyst, udgør erstatningen herefter godsets værdi på 450.181,44 dkk med
rente som påstået.
       parterne er enige om, at ansvarsbegrænsningen i nsab § 22 ikke får praktisk
betydning, idet erstatningsbeløbet efter kursen på sdr ikke overstiger begrænsningsbeløbet.
       herefter tages ifs påstand tages til følge med 450.181,44 kr., og dhl pålægges at betale
51.100 kr. i sagsomkostninger, heraf 11.100 kr. til dækning af retsafgift.
                                             - 11 -
                            thi kendes for ret
dhl global forwarding (denmark) a/s skal inden 14 dage til if skadeforsikring, filial af if
skadeförsäkring ab, betale 450.181,95 kr. med procesrente fra den 6. marts 2006 og 51.100 kr.
i sagsomkostninger, der forrentes efter rentelovens § 8 a.
         helle lehmann                  michael b. elmer           fritz ganzhorn
                                         (retsformand)
                                             (sign.)
                                          ___ ___ ___
                               udskriftens rigtighed bekræftes
                               p.j.v. sø- og handelsretten, den

source: retspraksis

LICENSE:
Creative Commons Legal Code

CC0 1.0 Universal

type: caselaw

jurisdiction: Denkmark