text:
                sø- og handelsretten
                                    dom
                           afsagt den 13. maj 2019
sag bs-84/2014-shr
k/s wellington
(advokat christian schwarz-hansen)
mod
p/f banknordik
(advokat dan terkildsen)
og
sag bs-87/2014-shr
k/s wellington
(advokat christian schwarz-hansen)
mod
amagerbanken. aktieselskab under konkurs
(advokat jesper freinsilber)
denne afgørelse er truffet af vicepræsident mads bundgaard larsen samt med-
lemmerne carsten m. p. wiggers og steffen ussing.
                                           2
sagens baggrund og parternes påstande
sage omhandler krav baseret på aftalemæssige forhold, subsidiært rådgive-
ransvar rejst over for amagerbanken. aktieselskab og p/f banknordik i rela-
tion til valutaswapaftale indgået mellem k/s wellingtog og oprindeligt ama-
gerbanken. dertil kommer spørgsmål om forældelse af mulige krav.
i forbindelse med amagerbanken. aktieselskabs konkurs blev k/s wellingtons
engagement med amagerbanken, herunder valutaswapaftalen, overdraget til
p/f banknordik.
k/s wellington har nedlagt følgende påstande:
    1. p/f banknordik tilpligtes at betale til k/s wellington kr. 6.112.364 med
        tillæg af procesrente fra sagens anlæg til betaling sker.
    2. amagerbanken. aktieselskab under konkurs tilpligtes at anerkende at
        k/s wellington har et krav mod amagerbanken. aktieselskab under
        konkurs i medfør af konkurslovens § 97 på kr. 6.112.364.
p/f banknordik har over for påstand 1 principalt påstået frifindelse, subsidiært
betaling af et mindre beløb.
amagerbanken. aktieselskab under konkurs (herefter amagerbanken) har over
for påstand 2 påstået frifindelse.
oplysningerne i sagen
sagens parter
k/s wellington er et dansk kommanditselskab, der ejer en udlejningsejendom i
den engelsk by wellington. kommanditselskabet forvaltes af lars hesseldahl
gennem komplementarselskabet hesseldahl invest a/s.
amagerbanken var en dansk bank, der blev taget under konkurs den 7. februar
2011. under sagen er der fremlagt oplysninger om amagerbankens likviditets-
problemer i 2008.
                                           3
p/f banknordik er en færøsk bank med aktiviteter i danmark, herunder en
dansk filial. i forbindelse med amagerbankens konkurs i 2011 blev amagerban-
kens forretning delvist virksomhedsoverdraget til p/f banknordik.
k/s wellingtons overvejelser om valutaswapaftale
det er oplyst, at k/s wellington i 2008 var interesseret i at reducere sine renteo-
mkostninger på k/s wellingtons lån i udlejningsejendommen i wellington ved
at indgå en valutaswapaftale, og at k/s wellington i den forbindelse drøftede
muligheden for at indgå en valutaswapaftale med forstædernes bank forud for
indgåelsen af valutaswapaftalen med amagerbanken.
der er blandt andet fremlagt en powerpoint-præsentation udarbejdet af forstæ-
dernes bank til k/s wellington, hvor valutaswap og risici forbundet hermed
gennemgås, og et brev af 30. april 2008 fra lars hesseldahl til k/s wellingtons
kommanditister, hvori han gennemgår de primære risici ved en valutaswapaf-
tale og angiver forstædernes banks fortjeneste ved en valutaswapaftale på 0,20
pct. som konkurrencedygtig.
k/s wellingtons indgåelse af valutaswapaftalen med amagerbanken
til belysning af drøftelserne om en valutaswapaftale mellem k/s wellington og
amagerbanken er der fremlagt e-mailkorrespondancer mellem lars hesseldahl
og amagerbanken samt orienteringer herom fra lars hesseldahl til k/s wel-
lington.
ved e-mail af 20. maj 2008 videresendte allan møller, amagerbanken, en e-mail
af 19. maj 2008 fra peter kreutzfeldt, amagerbanken, til lars hesseldahl. af e-
mailen fra peter kreutzfeldt fremgår følgende om prisen på en valutaswapafta-
le:
      ”hermed en pris på valutaswaps gbp/chf:
      1) k/swellington
         prisen ligger pt. på chf libor +1.52%. til info ligger chf libor på ca.
         2,78%.”
ved e-mail af 21. maj 2008 sendte lars hesseldahl følgende orientering om
amagerbankens tilbud på en valutaswapaftale til morten hertz og jørgen
krarup, der efter det oplyste er del af k/s wellingtons bestyrelse:
      ”nedenfor amagerbankens bud på et valuta swap for wellington.
                                                 4
      bemærk at de er billigere end forbank, hvilket formenligt er politisk betinget.
      deres spread på forretningen er 0,17 % - de tilbyder ingen overvågning på valuta
      udsving.”
ved e-mail af 4. august 2008 spurgte lars hesseldahl dan rasmussen, amager-
banken, om, hvilket spread amagerbanken beregnede sig for valutaswappen.
dan rasmussen svarede følgende samme dag:
      ”vi har beregnet os et spread på 0,15%.
      du skal i øvrigt være opmærksom på de løbende generelle rente- og kursændrin-
      ger, idet vores marginal og spread selvfølgelig fastholdes.”
ved brev af 21. august 2008 orienterede lars hesseldahl k/s wellingtons besty-
relse om drøftelserne med amagerbanken om en valutaswapaftale. af brevet
fremgår blandt andet følgende:
      ”l tirsdags afholdte jeg møde med amagerbankens erhvervsansvarlige, allan
      møller, vor daglige kontakt dan rasmussen samt valutarådgiver klaus b. jensen
      om det forestående swap.
      formålet med mødet var dels at stille spørgsmål til samarbejdets struktur, prak-
      tikken omkring indgåelse samt tilsvarende i tilfælde af at selskabet ønsker, at ud-
      træde af swappet. herudover vilkårene i tilfælde af at tabs grænsen nås, samt at
      få belyst, hvorledes vi har mulighed for, at nedbringe vores finansierings om vi
      har arbejdet med ved, at omlægge til kassekredit.
      […]
      det helt væsentlige er at vi tiltræder på det optimale tidspunkt, hvilket vil sige
      når chf står så højt som vi vurdere muligt henset til gennemsnitlige chf kurser
      i øjeblikket på samme tid, hvor gbp står så lavt som muligt i forhold til det gen-
      nemsnitlige aktuelle niveau.”
ved brev af 18. september 2008 orienterede lars hesseldahl kommanditisterne i
k/s wellington om valutaswap og drøftelserne herom med amagerbanken. af
brevet fremgår blandt andet følgende om risici ved valutaswapaftaler:
      ”den anden faktor er valutakrydset, som er forholdet imellem kursen på chf og
      gbp. risikoen er at cbp falder og chf stiger - det vil ikke være en logisk eller
      normal udvikling set over et 5-årigt swap, men det er et af risikoparametrene. så-
      fremt man forestiller sig, at begge kurser i hele perioden er helt statiske vil bespa-
      relsen alene være renteforskellen på de 2-3 % årligt, hvilket er en pæn gevinst.
                                                  5
     det vi og banken valutarådgivere tror på er, at gbp set over en 5-årig periode
     skal stige - vel at mærke mere end chf, som over den samme periode forvente-
     ligt vil ligge omkring kurs ca. 4, 60-4,65. så længe gbp stiger mere end chf for-
     løber swappet som det skal.
     det ligger bestyrelsen stærkt på sinde, at ingen er uoplyste om at selskabets påta-
     ger sig en valutakurs risiko, som i værste fald kan koste deltagerne penge.
     der er således både risiko og potentiale i dette swap og bestyrelsen anser at po-
     tentialet står i god balance med risikoen og at swappet kan anbefales.”
ved e-mail af 22. september 2008 sendte klaus bach jensen, amagerbanken, po-
werpoint-præsentationen ”eksempel på valutaswap i gbp/chf” til lars hes-
seldahl. af fremsendelsese-mailen fremgår følgende:
     ”vedhæftet lidt materiale, som jeg håber du kan bruge. jeg har kort skitseret
     hvordan swappen virker, hvad det giver i rentebesparelse og hvilken break even
     kurs forretningen har under givne forudsætninger. forudsætningerne kan jo æn-
     dre sig hele tiden (hvilket de sikkert også vil gøre), men hvis du har ønske om et
     specifikt scenarie, som vi skal sætte op, så lad mig det høre.”
af powerpoint-præsentationen fremgår blandt andet følgende slides:
                                                 6
k/s wellington og amagerbanken indgik den 22. oktober 2008 en valutaswa-
paftale, der blev bekræftet den 23. oktober 2008. af bekræftelsen fremgår blandt
andet:
      ”forretningen er omfattet af ramme-, netting- og håndteringsaftake om køb og
      salg af valuta- og værdipapirforretninger, herunder rente- og valutaswaps indgå-
      et mellem amagerbanken og dem.
      udveksling af hovedstol ved start     nej
      valutakurs                            190,8400
      afdragsprofil                         stående lån
      startdato                             24. oktober 2008
      slutdato                              14. oktober 2013
                                            i overensstemmelse med modified fol-
                                            lowing business day convention
      fast rentebeløb
      hovedstol i gbp                       1.525.000,00
      betaler af fast rente                 amagerbanken a/s
      betalingsdage                         kvartårlig 14.01.2009 14.04.2009 14.07.2009
                                            14.10.2009 hvert år til og med slutdato i
                                            overensstemmelse med modified fol-
                                            lowing business day convention
      fast rentesats                        6,640000%
      rentekonvention                       faktisk / 365
      variable renebeløb
      hovedstol i chf                       2.910.310,00
      betaler af variabel rente             k/s wellington, c/o hesseldahl invest aps
      betalingsdage                         kvartårlig 14.01.2009 14.04.2009 14.07.2009
                                            14.10.2009 hvert år til og med slutdato i
                                            overensstemmelse med modified fol-
                                            lowing business day convention
      variabel rentesats                    chf-llbor3
      rentesats - første renteperiode       5,401820%
      rentekonvention - variabel rente      faktisk / 360
      spread                                2,470000%
      […]
      skulle vilkårene i denne bekræftelse ikke være i overensstemmelse med deres
      noteringer, beder vi dem snarest kontakte os. i modsat fald beder vi dem senest
      fem dage fra modtagelsen af denne bekræftelse acceptere ovennævnte aftalevil-
      kår ved deres underskrift og returnere kopien til amagerbanken a/s, amager-
      brogade 25, 23000 københavn s”
ved e-mail af 23. oktober 2008 orienterede lars hesseldahl kommanditisterne i
k/s wellington om den indgåede valutaswapaftale og anførte i den forbindelse,
at ”gbp havde sat sig lidt igen samtidigt med, at chf var steget til imellem
4,95-4,97 natten til onsdag, hvilket var ganske attraktivt fsva. tiltrædelse”. med
                                                   7
sin e-mail videresendte lars hesseldahl endvidere en e-mail fra peter kreutz-
feldt til lars hesseldahl, hvoraf fremgår følgende:
      ”hermed en bekræftelse, som lovet pr. telefon, på indgåelse af valutaswap i
      gbp/chf. der vil også komme en officiel bekræftelse med posten.
      swappen starter:         24/10-2008 (og matcher derefter de løbende terminer på
                               det underliggende lån)
      swappen slutter:         14/10-2013
      beløb:                   gbp 1. 525.000 - stående lån
      valutakurs:              gbp/chf 190,84 (svarer til chf/dkk 497,00 og gbp/dkk
                               948, 50)
      k/s wellington modtager fast gbp-rente 6,64% p.a., kvartårligt, første gang 14/1-
      09
      k/s wellington betaler variabel 3 måneders chf-libor-rente + tillæg 2,47 p.a.,
      kvartårligt, første gang 14/1-09 (til orientering er 3m chf libor d. d. 3, 0725%)”
ved brev af 1. juli 2011 orienterede amagerbanken k/s wellington om, at ama-
gerbankens engagement med k/s wellington var overdraget til p/f banknor-
dik. af brevet fremgår blandt andet følgende:
      ”meddelelse om overdragelse af rettigheder og forpligtelser til p/f banknordik
      med virkning fra og med 1. juli 2011 har p/f banknordik overtaget og er indtrådt
      i de forpligtelser og rettigheder, som amagerbanken af 2011 a/s havde overfor
      jer, herunder rettigheder og forpligtelser i henhold til lån, kreditter, garantier,
      indlån, kautioner, netbankaftaler og andre former for engagementer, sikkerheder
      og serviceaftaler. i kan derfor fremover alene betale til p/f banknordik med fri-
      gørende virkning, og p/f banknordik vil kunne udnytte de sikkerheder, som op-
      rindeligt var stillet som sikkerhed for de af p/f banknordik overtagne rettighe-
      der.
      […]
      eventuelle erstatningskrav opstået før 1. juli 2011
      eventuelle erstatningskrav eller lignende mod amagerbanken af 2011 a/s be-
      grundet i forhold før 1. juli 2011 er dog ikke overtaget af banknordik.”
den 11. august 2011 blev valutaswapaftalen indfriet før tid, således at k/s wel-
lington indbetalte 7.099.350 kr. til amagerbanken.
der er endvidere fremlagt løbende markedsværdiopgørelser for valutaswapaf-
talen for perioden fra den 1. december 2012 til den 5. august 2011 udarbejdet af
amagerbanken og senere p/f banknordik til k/s wellington. markedsværdiop-
gørelserne viser den løbende udvikling af blandt andet valutaswapaftalens
markedsværdi og schweizerfranckurs. af markedsværdiopgørelsen af 1. de-
                                            8
cember 2008 fremgår det, at valutaswapaftalens markedsværdi var -122.317,57
kr., og af markedsværdiopgørelsen af 5. august 2011 fremgår det, at valutaswa-
paftalens markedsværdi var -6.472.451,16 kr.
hedgeaftale mellem amagerbanken og nordea
det er oplyst, at amagerbanken ”hedgede” valutaswapaftalen med k/s wel-
lington ved at indgå en tilsvarende valutaswapaftale med nordea. af bekræf-
telsen ”re: confirmation of otc swap transaction” fra nordea af 22. oktober
2008 fremgår blandt andet:
       ”trade date:                         22 oct 08
       trade time (central european time)   12:32
       effective date                       24 oct 08
       […]
       fixed amounts:
         fixed rate payer                   nordea bank finland plc
         fixed rate payer currency amount   gbp 1,525,000.00
         […]
         fixed rate:                        6.64 % p.a.
       floating amounts:
       floating payer:                      amagerbanken a/s
       floating rate payer currency amount  chf 2,910,310.00
       […]
       spread:                              2.27 % p.a.”
k/s wellingtons tabsopgørelse
k/s wellington har opgjort sit påstået krav på følgende måde:
negativ markedsværdi på indfrielsestidspunktet:                  7.099.350 kr.
rentebesparelser under valutaswapaftale:                          -986.986 kr.
i alt:                                                           6.112.364 kr.
k/s wellington har til støtte herfor fremlagt k/s wellingtons bogføringsbilag
for perioden 2009-2011.
k/s wellingtons indsigelser mod p/f banknordik
ved brev af 9. september 2013 rettede advokat christian schwartz-hansen på
vegne af k/s wellington første gang henvendelse til p/f banknordik angående
amagerbankens spread og valutaswapaftalens negative markedsværdi.
                                                 9
den 19. marts 2014 stævnede k/s wellington p/f banknordik.
k/s wellingtons indsigelser mod amagerbanken
ved brev af 14. oktober 2013 rettede advokat christian schwartz-hansen på
vegne af k/s wellington tillige første henvendelse til amagerbanken angående
amagerbankens spread og valutaswapaftalens negative markedsværdi.
ved brev af 30. december 2013 anmeldte advokat christian schwartz-hansen
på vegne af k/s wellington et krav på 6.112.364 kr. i konkursboet efter amager-
banken.
ved brev af 26. juni 2014 afviste konkursboet kravet.
den 7. august 2014 stævnede k/s wellington konkursboet efter amagerbanken.
k/s wellingtons ensidigt indhentede erklæring indhentet før sagens anlæg
k/s wellington har til støtte for sit anbringende om, at valutaswapaftalen havde
en negativ initialmarkedsværdi fremlagt en udateret og unavngiven erklæring
på tysk og en oversættelse heraf benævnt ”kommentarer til analysen af cross-
currency swap 15773928 mellem k/s wellington og amagerbanken”.
syn og skøn
der har været gennemført syn og skøn ved skønsmand peter kjær venø.
af skønserklæring af 15. januar 2018 fremgår blandt andet:
     ”spørgsmål l:
     skønsmanden bedes generelt beskrive hvad der på de finansielle markeder me-
     nes med en swapaftales "markedsværdi".
     svar på spørgsmål l:
     en swapaftales markedsværdi er nutidsværdien af alle betalinger i swappen. en
     swap består af 2 ben, hvor den ene part typisk betaler den anden part på det ene
     ben og modsat på det andet ben. markedsværdien er nettoværdien af nutidsvær-
     dierne på de 2 ben. nutidsværdien beregnes typisk med udgangspunkt i "midt-
     priser". disse priser afspejler ikke handlebare priser, idet det der er en forskel på
     bud- og udbudspris er. "midt-prisen" ligger imellem bud- og udbudsprisen.
     spørgsmål 2:
     skønsmanden bedes oplyse og fremlægge dokumentation for valutakursen mel-
     lem engelske pund (gbp) og danske kroner (dkk) på det nøjagtige tidspunkt for
     swapaftalens indgåelse den 22. oktober 2008 kl. 14.32.38.
                                            10
svar på spørgsmål 2:
bagerst er indsat tabel med kursen på gbpichf. den valutaswap, der er indgået
mellem wellington og amagerbanken er i gbpichf og derfor er det den rele-
vante valutakurs. se tabel l.
spørgsmål 3:
skønsmanden bedes oplyse og fremlægge dokumentation for valutakursen mel-
lem schweizerfranc (chf) og danske kroner (dkk) på det nøjagtige tidspunkt for
swapaftalens indgåelse den 22. oktober 2008 kl. 14.32.38.
svar på spørgsmål 3:
jf svar på spørgsmål 2 er det gbpichf valutakursen, der er relevant.
spørgsmål 4:
skønsmanden bedes oplyse og fremlægge dokumentation for forwardrenten
chf libor for hver renteperiode, jf. swapaften, på det nøjagtige tidspunkt for
swapaftalens indgåelse den 22. oktober 2008 kl. 14.32.38.
svar på spørgsmål 4:
det har ikke været muligt at fremskaffe data for et så nøjagtigt tidspunkt på da-
gen. danske bank har gemt en daglig kurve tilbage i tid. kurverne gemmes slut-
ningen af dagen, mens markederne endnu er åbne. libor forwardkurven for 22.
oktober 2008 er indsat i tabel bagerst. se tabel2.
spørgsmål 5:
skønsmanden bedes oplyse og fremlægge dokumentation for diskonteringsfakto-
rerne den 22. oktober 2008 kl. 14.32.38 for engelske pund (gbp) mod danske kro-
ner (dkk) og schweizerfranc (chf) mod danske kroner (dkk) på alle de i swa-
paftalen anførte betalingsdage.
svar på spørgsmål 5:
også diskonteringsfaktorer er gemt en gang dagligt og er indsat i tabel bagerst.
diskonteringsfaktorerne er inkluderet for gbp og chf, da det er de relevante da-
ta. se tabel 2.
spørgsmål 6:
skønsmanden bedes oplyse og fremlægge dokumentation for basisspreads for
valutaswapaftaler mellem a) gbp og dkk og b) mellem chf og dkk på det nøj-
agtige tidspunkt for swapaftalens indgåelse den 22. oktober 2008 kl. 14.32.38.
svar på spørgsmål 6:
via bloomberg er der fundet datafor det 5-årige basisspread fra 22. oktober. der
findes data for gbp henholdsvis chf mod usd. ved at fratrække de to priser fås
en netto pris for gbp mod chf, der giver et spread på +4bp på chf-benet. den-
ne pris afspejler en markedspris på en swap med 3m gbp libor mod 3m chf li-
bor.
spørgsmål 7:
skønsmanden bedes oplyse hvilken markedsværdi (i dkk) swapaftalen i bilag 3
havde på indgåelsestidspunktet.
svar på spørgsmål 7:
                                           11
markedsværdien af swappen estimeres til at være chf 82,000. det svarer til ca.
60bp baseret på danske banks rentekurver fra den pågældende dag. det svarede
til ca. dkk 102,000 [480,000, se berigtigelse i besvarelsen af spørgsmål ss1 i
skønsmandens supplerende skønserklæring].
spørgsmål 8:
skønsmanden bedes med udgangspunkt i swapaftalen (bilag 3) oplyse den isole-
rede markedsværdi (i dkk) på indgåelsestidspunktet af en marginal på o, 15%
p.a.
svar på spørgsmål 8:
0,15% på chf benet i swappen svarede på handelsdagen til en nutidsværdi på
ca. chf 20,500. det svarede i 2008 til en værdi på ca. dkk 102,000.
spørgsmål 9:
skønsmanden bedes redegøre for, hvorfor der i valutaswapaftaler indgår et spre-
ad, samt hvad spread' et i en valutaswapaftale, fx swapaftalen i bilag 3, er udtryk
for.
svar på spørgsmål 9:
i valutaswapaftaler indgår typisk et spread på det ene af benene. dette gælder
også selvom der er variabel rente på begge ben i swappen. det afspejler flere ele-
menter. for det første efterspørgsel / udbud i de to valutaer, for det andet en ræk-
ke tekniske forhold relateret til rentekurverne i de to valutaer. derudover kan
spread'et være udtryk for, at renten på det andet ben i swappen ikke afspejler en
markedsrente. swapaftalen i bilag 3 har en fast rente i gbp, der er væsentlig høje-
re end markedsrenten på det pågældende tidspunkt, og derfor bliver der et for-
holdsvis højt spread på chf-benet.
spørgsmål 10:
såfremt spørgsmål c, 2. delspørgsmål besvares bekræftende bedes skønsmanden
endnu engang besvare spørgsmål 7 og 8, denne gang dog under anvendelse af de
pågældende alternative "beregningsmæssige" metoder eller "rentekurver".
svar på spørgsmål 10:
medforskellige rentekurver vurderer jeg, at der menes, at forskellige banker i
2008 havde modeller, der i nogen grad afveg fra hinanden pga. de forandrede
markedsforhold. forskellige rentekurver er således ikke udtryk for fx 2 eller 3
kendte alternativer, men at bankerne i 2008 var på forskelligt niveau ift. at tilpas-
se modellerne til nye markedsbetingelser. forskellige banker vil derfor forment-
lig kommer frem til estimater på markedsværdien af swappen umiddelbart efter
indgåelsen, der afviger noget fra hinanden. men der er som sådan ikke et kendt
alternativ.
spørgsmål ia:
skønsmanden anmodes om at vurdere, under hvilke forudsætninger en swap vil
have en startværdi på 0,00 dkk.
svar på spørgsmål ia:
en swap vil have en startværdi på 0 såfremt alle elementer i aftalen kan handles
risikofrit og uden omkostninger. en swapaftale mellem en kunde og en bank in-
debærer, at banken påtager sig potentiel kreditrisiko, hvilket medfører et kapital-
                                          12
krav som skal forrentes. derudover er der handelsomkostninger for banken i for-
bindelse med, at banken afdækker markedsrisikoen.
spørgsmål ib:
skønsmanden anmodes om at redegøre for, om markedsrenten på tidspunktet for
indgåelsen af den swapaftale, der bekræftes i bilag 3, svarede til den rente på 6,64
%, som amagerbanken skulle betale til k/s wellington, til afdækning af den ren-
te, som k/s wellington skulle betale i henhold til bilag l.
skønsmanden anmodes i den forbindelse om at redegøre for, i hvilket omfang bi-
lag a afspejler markedsrenten på det pågældende tidspunkt.
svar på spørgsmål ib:
løbetiden på swappen i bilag 3 var knap 5 år. markedsrenten på en 5-årig gbp
renteswap var ca. 4,69%, dvs. næsten 2%-point lavere end den faste rente på gbp
benet i swappen i bilag 3.
spørgsmål ic:
skønsmanden anmodes om at belyse, hvilken påvirkning det har på startværdien
i bilag 3, at amagerbanken beregnede sig en fortjeneste på 0,15% og skulle betale
en rente på 6,64% til k/s wellington.
skønsmanden anmodes i forbindelse med besvarelsen af spørgsmål c at redegøre
for, hvorvidt der i forbindelse med påvirkningen af startværdien kan være bereg-
ningsmæssige forskelle for de enkelte finansielle institutter, f.eks. i forbindelse
med disses anvendelse af forskellige rentekurver.
svar på spørgsmål ic:
startværdien på swappen vil være i favør af banken med det beløb som den
handlede pris afviger fra midt-prisen. en marginal på 15bp vil indebære, at
swappen i udgangspunktet ville have haft en negativ markedsværdi på ca. dkk
102,000 set fra k/s wellingtons side. den faste rente på 6,64% på gbp-benet på-
virker i sig selv ikke værdien af swappen, idet den høje faste rente ift. markeds-
renten er afspejlet i spread'et på chf-benet.
rentemodellerne var under forandring i 2008, hvilket indebar, at bankernes pris-
modeller kunne afvige noget fra hinanden. derudover var det et nyt fænomen, at
spreads i valutaswaps kunne blive så betydelige som det blev tilfældet i løbet af
2008. modellerne blev gradvist justeret til at stemme overens med de nye mar-
kedsforhold. nogle banker var hurtigere i denne transformation end andre og
herved kunne bankernes modeller i en periode afvige noget fra hinanden.
spørgsmål id:
skønsmanden bedes redegøre for, hvad hovedårsagen er til den negative indfriel-
sesværdi, som blev udløst, jf. bilag 4, herunder i hvilket omfang udviklingen i
kursen mellem gbp/chf har haft betydning for den i det pågældende bilag kon-
staterede negative indfrielsesværdi.
svar på spørgsmål id:
swappen blev førtidsindfriet l0. august 2011 hvor chf var styrket markant over
for gbp og dkk. idet k/s wellington med swappen havde en forpligtelse i chf
bliver denne målt i dkk større og værdien ved førtidsindfrielsen var derfor ne-
gativ for k/s wellington. udviklingen i gbp renter har haft en modsatrettet ef-
                                                 13
     fekt, men af væsentlig mindre betydning for den negative værdi ved førtidsind-
     frielsen.
     spørgsmål le:
     skønsmanden bedes oplyse, i hvilket omfang det er muligt at dokumentere histo-
     riske handelsdata på et otc-produkt, som det i sagen omhandlende, jf. herved
     sagsøgtes brev af 15. august 2014.
     svar på spørgsmål le:
     historisk intra-dag data findes kun i begrænset omfang og kun for standardpro-
     dukter. dertil kommer, at modeller for rentekurver, herunder spreads i va-
     lutaswaps var under betydelig forandring i 2008 hvilket øger usikkerheden om-
     kring de historiske data.”
af supplerende skønserklæring af 4. juli 2018 fremgår:
     ”spørgsmål ss 1:
     i svaret på spørgsmål 7 oplyser skønsmanden, at swapaftalens markedsværdi på
     indgåelsestidspunktet udgjorde chf 82.000, svarende til dkk 102.000. der synes
     at være tale om en skrivefejl, jf. svaret på spørgsmål 8, hvor skønsmanden anfø-
     rer, at chf 20.500 svarede til dkk 102.000.
     skønsmanden bedes korrigere eventuelle skrivefejl i svarene på spørgsmål 7 og 8.
     svar på spørgsmål ss 1:
     beklager, der var en fejl i besvarelsen af spørgsmål 7 i skønserklæringen af 15. ja-
     nuar. markedsværdien af swappen skal rettelig være chf 82,000 svarende til ca.
     dkk 408,000.
     svaret på spørgsmål 8 er korrekt, nemlig at værdien af 15bp svarede til estimeret
     chf 20,500 svarende til ca. dkk 102,000.
     spørgsmål ss 2:
     skønsmanden bedes oplyse om den af amagerbanken oplyste marginal på 0,15%
     p.a. (bilag 8) var nogenlunde markedskonform på daværende tidspunkt.
     svar på spørgsmål ss 2:
     marginaler på valutaswaps, renteswaps og lignende afhænger bl.a. produktets ri-
     siko og kundens kreditværdighed. 0,15% lå i den høje ende, men man kan ikke si-
     ge, at det var uden for et markedskonformt bånd.
     spørgsmål ss 3:
     skønsmanden anfører i svarene på spørgsmål ic og spørgsmål 10, at bankernes
     ”prismodeller” og ”rentekurver” kunne afvige noget fra hinanden i 2008.
     på den baggrund bedes skønsmanden beskrive likviditeten i inter bank swap-
     markedet i 2008, og oplyse, om markedskræfterne i dette marked sikrede, at ud-
     bydernes prissætning, uanset ”prismodeller”, ”rentekurver” m.v., stort set var
     ens.
     svar på spørgsmål ss 3:
                                           14
priser på en lang række standardiserede derivater kan observeres på diverse plat-
forme som fx bloomberg. her dog ikke altid tale om handlebare priser, men indi-
kationer af, hvor markedet har handlet. for valutaswaps (cross currency swaps)
vil standardprodukterne være en given valuta mod usd løbende i et helt antal
år, mens valutaswaps mellem fx gbp og chf ikke kan observeres direkte. i okto-
ber 2008, hvor swappen blev handlet, var en periode med meget stor usikkerhed,
fx var lehmann brothers gået konkurs i september 2008. på den baggrund hand-
lede selv standardprodukter med større forskel mellem bud og udbudspris end
normalt. på de fleste produkter var likviditeten dermed noget ringere end det var
tilfældet før krisen for alvor blussede op. en bank der skal indgå en hedgeforret-
ning til afdækning af risikoen på en kundeforretning havde derfor en højere grad
af usikkerhed om, hvilken pris denne hedgeforretning kunne indgås til. usikker-
heden blev forstærket af, at til produkter, der afviger fra standardprodukterne
anvender bankerne egne modeller til at beregne priserne. forskellige modeller
kan dermed godt vurdere prisen på et givet produkt forskelligt. dette var i højere
grad tilfældet i oktober 2008, hvor markedsbetingelser gjorde, at nogle af antagel-
serne i prismodellerne var under pres. i den konkrete swapaftale har forskellen
næppe været markant, men har godt kunne være nogle bp (ét-cifret antal bp).
spørgsmål ss 4:
skønsmanden oplyser i svaret på spørgsmål ia, at der er ”handelsomkostninger
for banken i forbindelse med, at banken afdækker markedsrisikoen”.
skønsmanden bedes oplyse, om en hedgeforretning som den amagerbanken ind-
gik med nordea (bilag c) var en frivillig forretningsmæssig disposition, der har
til formål at nedbringe bankens risiko på swapforretningen, og som derfor kan
sammenlignes med en forsikring.
derudover bedes skønsmanden oplyse om banker, der vælger at risikoafdække
swapforretninger m.v. typisk hedger bankens samlede nettoposition i stedet for
at hedge hver enkelt swapaftale for sig. hvis spørgsmålet besvares bekræftende
bedes den sagkyndige oplyse hvordan dette påvirker størrelsen af de hedging-
omkostninger, der relaterer sig den enkelte swapaftale.
svar på spørgsmål ss 4:
det er bankens egen beslutning om der indgås en hedgeforretning. en hedgefor-
retning vil afdække banken over for markedsrisici, fx valuta- og renterisiko. ban-
ken vil dog fortsat have kreditrisiko på kunden. hvis kundens kreditkvalitet for-
ringes mærkbart og værdien af swappen er negativ set fra kundens synsvinkel,
risikerer banken at tabe penge.
banker vil i de fleste tilfælde indgås en eller anden form for afdækningsforret-
ning, idet banken typisk ikke ønsker at ligge åben med betydelig markedsrisiko. i
det konkrete tilfælde vil den primære risiko være udviklingen i valutakursen
mellem gbp og chf. ”store” danske banker vil typisk afdække sig via standard-
produkter, da disse er billigere at handle. det vil indebære, at der er en restrisiko
tilbage mellem kundeforretningen og hedgeforretningen. denne risiko bliver så
løbende overvåget og styret i takt med, at der kommer yderligere forretninger.
”store” danske banker kan for produkter, der ligger længere fra kerneforretnin-
gen fra tid til anden også vælge at indgå en hedgeforretning, der præcist matcher
kundeforretningen.
                                          15
”mindre” danske banker vil typisk indgå hedgeforretninger, der matcher de en-
kelte kundeforretninger præcist, idet det gør den løbende overvågning og styring
af markedsrisici væsentlig simplere. af bilag c fremgår det, at amagerbanken
indgik en hedgeforretning med nordea, der matcher den forretning amagerban-
ken indgik med k/s wellington. i hedgeforretningen betalte amagerbanken 3m
chf libor + 2,27% til nordea, mens amagerbanken i swapaftalen med welling-
ton modtog 3m chf libor + 2,47%. der er dermed en forskel på 0,20% svarende
en marginal til amagerbanken på 20bp forudsat, at handlerne er indgået samti-
digt, og at de derfor er handlet under de samme markedsbetingelser.
spørgsmål ss 5:
skønsmanden har i skønserklæringen anført flere potentielle usikkerhedsmomen-
ter i.f.t. fastsættelsen af markedsværdier, herunder at man i 2008 anvendte for-
skellige prismodeller (spm. ic), og at der kan være usikkerhed omkring de histo-
riske data (spm. ie).
skønsmanden bedes for hver enkelt af disse usikkerheder, og eventuelle andre
relevante usikkerheder, anføre hvordan disse kan påvirke svarene på spørgsmål
7 og 8. svaret bedes for hvert enkelt usikkerhedsmoment anført i basispunkter
(bp), chf og dkk.
endelig bedes skønsmanden oplyse baggrunden for, at skønsmanden i svaret på
spørgsmål 7 har anført ”ca. 60 bp” (min understregning), herunder om det er
overvejende sandsynligt, at amagerbanken har indregnet en marginal på ”ca. 60
bp” i swapaftalen (bilag 3).
svar på spørgsmål ss 5:
de historiske data er en væsentlig usikkerhedsfaktor. hvor stor den er, bliver et
skøn på op til 10-15bp.
modelantagelser mv skønnes at kunne give en usikkerhed på op til 5-10bp.
som beskrevet i svaret på spørgsmål ss4 er der belæg for, at amagerbanken har
indregnet en marginal på 20bp på chf benet. amagerbanken har herved opnået
2 swaps, der er modsatrettede på nær forskellen på de 20bp på chf benet. begge
disse swaps er bekræftede priser og dermed uden usikkerhed.
usikkerhederne vedrører således de resterende 40bp op til den samlede skønne-
de markedsværdi på indgåelsestidspunktet på 60bp.
spørgsmål ss 6:
skønsmanden bedes oplyse størrelsen på den marginal nordea har indregnet i
swapaftalen med amagerbanken (bilag c). marginalen bedes anført i basispunk-
ter (bp), chf og dkk.
derudover bedes skønsmanden oplyse om den pågældende marginal var sæd-
vanlig i inter bank markedet på det pågældende tidspunkt.
endelig bedes skønsmanden oplyse om det må antages, at amagerbankens øko-
nomiske situation på tidspunktet for hedgeaftalens (bilag c) indgåelse, jf. fx bilag
21-23, har haft betydning for størrelsen af den marginal der blev aftalt mellem
nordea og amagerbanken, og i givet fald hvilken.
                                                16
     svar på spørgsmål ss 6:
     den initiale markedsværdi på swappen blev i skønserklæringen af 15. januar
     2018 skønnet til 60bp. hedgeforretningen mellem amagerbanken og nordea
     sandsynliggør, at amagerbanken har taget en marginal på 20bp. heraf kan udle-
     des, at nordea har indregnet en marginal på omkring 40bp i handlen med ama-
     gerbanken. sidstnævnte med fortsat forbehold for de usikkerheder der er anført i
     skønserklæringen af 15. januar og omtalt i svaret på spørgsmål ss 5. dertil kom-
     mer, at nordea ligeledes afdækker sig i markedet – formentlig med en internatio-
     nal bank – og omkostningen til dette skønnes at afspejle 2-5bp. på handelstids-
     punktet i 2008 var det bredt kendt, at amagerbanken havde udfordringer. for at
     indgå en forretning med amagerbanken vil en hedge-bank (nordea) derfor kræ-
     ve en marginal der afspejler den kreditrisiko, hedge-banken skønnes at påtage
     sig. det er i sagens natur i nogen grad subjektivt hvor stor risikoen er for et tab på
     forretningen. en marginal på 0,40% var ikke sædvanlig praksis – heller ikke i
     2008 - men amagerbankens situation taget i betragtning kan en marginal på
     0,40% godt have været det niveau nordea har ment afspejlede risiko ved at indgå
     den pågældende hedge-forretning med amagerbanken.
     spørgsmål ss ia:
     skønsmanden bedes redegøre for, hvorvidt den negative markedsværdi, som er
     anført i besvarelsen af spørgsmål 7, har karakter af amagerbankens egen margi-
     nal/spread (bankens eget tillæg), eller om der i den negative markedsværdi også
     indgår andre elementer end en marginal.
     svar på spørgsmål ss ia:
     den negative markedsværdi afspejler summen af amagerbankens marginal over
     for k/s wellington, nordeas marginal over for amagerbanken, samt nordea om-
     kostning ved en afdækning i markedet. sidstnævnte har formentlig været af min-
     dre størrelsesorden og skønnes til at have været 2-5bp som anført i svaret på
     spørgsmål ss 6.
     spørgsmål ssib:
     skønsmanden anmodes om i forlængelse af besvarelsen af spørgsmål ia at rede-
     gøre for, om en swap, hvor der ikke er aftalt en marginal i praksis kan have en
     startværdi på 0,-
     svar på spørgsmål ss ib:
     en swap vil stort set altid have en markedsværdi forskellig fra 0. værdien af
     swappen evalueres på basis af en ”midt-pris”, mens der i praksis altid vil være
     forskel på bud- og udbudspris. dertil kommer, at markedspriserne bevæger sig
     hele tiden så kort efter handelstidspunktet vil værdien af swappen bevæge sig i
     takt med udviklingen i markedspriserne. endelig vil bankens marginal også af-
     spejle sig i en markedsværdi forskellig fra 0.”
forklaringer
der er afgivet forklaring af lars hesseldahl, allan møller, klaus bach jensen,
dan rasmussen samt skønsmand peter kjær venø.
                                         17
lars hesseldahl har forklaret blandt andet, at han er administrerende direktør i
k/s wellington. hans selskab, hesseldahl invest a/s, forestod i 2008 investerin-
ger i navnlig engelske ejendomme for en række kommanditselskaber, herunder
k/s wellington. han har beskæftiget sig med ejendomsfinansiering, herunder i
england, men derudover har han ikke beskæftiget sig finansielle produkter.
to af de kommanditselskaber, som han administrerede, indgik valutaswapafta-
ler. det var k/s wellington og k/s burnley. kommanditselskaberne havde ikke
tidligere indgået valutaswapaftaler eller andre spekulative og risikable finansi-
elle investeringer. morten hertz og jørgen krarup, der var del af k/s welling-
tons bestyrelse, havde heller ikke indgået valutaswapaftaler før.
k/s wellington var kunde i amagerbanken. k/s wellington ønskede at reduce-
re rentebyrden på sit banklån, hvorfor han i starten af 2008 blev bedt om at un-
dersøge, hvordan dette kunne ske. det var i den forbindelse, at idéen om at ind-
gå en valutaswapaftale opstod. han drøftede dette med forstædernes bank,
hvor nogle af de øvrige kommanditselskaber, som han administrerede, var kun-
de. han blev inviteret til et møde om valutaswapaftaler i forstædernes bank,
hvor bestyrelserne for de forskellige kommanditselskaber tillige deltog. efter
mødet udarbejdede forstædernes bank specifikke præsentationer for de enkelte
selskaber. præsentationen for k/s wellington gav et indtryk af, at en valutaswa-
paftale medførte en rentebesparelse. det usikre element ved valutaswapaftalen
var risikoen for valutaudsving, hvilket var uden for selskabets kontrol.
han formoder, at han videresendte forstædernes banks præsentation til ama-
gerbanken med en bemærkning om, at k/s wellington påtænkte at indgå va-
lutaswapaftalen. han interesserede sig for, hvilken marginal forstædernes
bank tog for forretningen, da marginalen efter hans opfattelse var prisen for
forretningen. forstædernes bank tog 0,20 pct. i fortjeneste. forstædernes bank
oplyste ikke, hvad k/s wellington eventuelt skulle have betalt til andre banker,
eller hvad en hedgeforretning var. han havde hørt om begrebet hedgeforret-
ning før, men han vidste ikke, hvad det dækkede over. da han ved brev af 30.
april 2014 skrev til kommanditisterne om valutaswaptilbuddet fra forstædernes
bank, var han ikke bekendt med, at valutaswapaftaler havde en negativ start-
værdi. bemærkningen om, at bankens spread/marginal var på et ”konkurrence-
dygtigt niveau”, baserede han på oplysninger fra forstædernes bank. han un-
dersøgte først efterfølgende, hvad andre banken tog i fortjeneste.
                                           18
han nævnte valutaswapaftalen for amagerbanken. amagerbanken var generelt
ikke begejstret for valutaswapaftaler eller k/s wellingtons intention om at ind-
gå engagementet med en anden bank, da amagerbanken ikke kunne påse be-
tydning af valutaswapaftalens risici for amagerbanken. amagerbanken mod-
satte sig, at k/s wellington indgik en valutaswapaftale med forstædernes bank.
havde k/s wellington indgået valutaswapaftalen med forstædernes bank, hav-
de amagerbanken formentlig opsagt k/s wellingtons lån i banken, hvilket han
godt kunne forstå. han spurgte derfor, om k/s wellington kunne indgå va-
lutaswapaftalen med amagerbanken, hvilket amagerbanken ikke var særligt
interesseret i på grund af risikoen forbundet ved valutaswapaftaler.
da han spurgte til, hvad amagerbanken tog for at indgå valutaswapaftalen, fik
han oplyst 0,17 pct. amagerbanken indikerede ikke, at banken herudover ville
opkræve et tillæg. da han i sin e-mail af 21. maj 2008 skrev, at bankens spread
var politisk betinget, var det blot en spekulation. han var interesseret i, at va-
lutaswapaftalen ikke blev indgået til en højere pris end, forstædernes bank
havde tilbudt. da k/s wellington og amagerbanken var ved at indgå va-
lutaswapaftalen, spurgte han igen til bankens spread, hvilket amagerbanken
svarede på ved e-mail af 4. august 2008. han forstod e-mailen således, at rente-
og kursændringer angik den variable schweizerfranc og tillægget hertil, og at
amagerbankens pris uagtet disse ændringer var den samme. da han spurgte til
bankens spread, mente han prisen på valutaswapaftalen.
han deltog i et møde om valutaswapaftaler med klaus bach jensen, allan møl-
ler og dan rasmussen i august 2008 og formentlig også den 22. september 2008.
han var opmærksom på, at spreadet i valutaswapaftalen med amagerbanken
var 2,47 pct. han undrede sig ikke over det. det ikke var udtryk for en forvent-
ning til, hvad spreadet skulle være, men derimod for den variable størrelse som
schweizerfrancen og tillægget udgjorde. han gik ud fra, at amagerbanken tog
0,15 pct. eller 0,17 pct. som aftalt. han forventede, at rentebesparelsen sammen-
holdt med spreadet var tilfredsstillende. han blev først bekendt med, at va-
lutaswapaftalen var hedget til nordea, da han efterspurgte en tabsopgørelse i
forbindelse med, at valutaswapaftalen blev indfriet i august 2011.
han fik mistanke om, at ”der var noget galt” med valutaswapaftalen i foråret
2012 på grund af presseomtale af tyske retssager om valutaswapaftaler. efter
han havde undersøgt problemstillingen nærmere og drøftet det med bestyrel-
                                          19
sen, tog k/s wellington i foråret 2013 kontakt til en advokat. han havde ikke st-
udset over de løbende markedsværdiopgørelser, selvom han var frustreret over
de store kursudsving. markedsværdiopgørelserne gav ham ikke anledning til at
tro, at der var noget galt, da han var klar over, at der var en risiko forbundet
med kursudsving. havde han kendt til, at valutaswapaftalens samlede pris var
60 basispoint, havde han ikke indgået aftalen, da prisen ville være i misforhold
til den risiko, k/s wellington påtog sig.
tillægget på 2,47 pct. angivet i peter kreuzfeldts e-mail, som han videresendte
til k/s wellingtons kommanditister, opfattede han som interbankmarkedspri-
sen for at levere valutaswappen sammenlagt med bankens spread. k/s welling-
ton var tilfreds med tillægget på 2,47 pct. interbankmarkedsprisen er variabel.
allan møller har forklaret blandt andet, at han startede i amagerbanken i 1995,
og at han i 2008 var leder af amagerbankens erhvervsafdeling. da amagerban-
ken gik konkurs fulgte han med over i p/f banknordik.
amagerbanken ydede et lån til k/s wellington i dennes ejendom i england.
hans kollega dan rasmussen havde den primære kontakt med k/s wellington.
han kan ikke huske, hvornår han første gang blev bekendt med, at k/s welling-
ton ønskede at indgå en valutaswapaftale. på daværende tidspunkt havde
amagerbanken ikke tidligere indgået valutaswapaftaler, og amagerbanken an-
så valutaswapaftaler for en spekulationsforretning, som banken helst ikke så.
amagerbanken indgik modvilligt valutaswapaftalen, da k/s wellington havde
henvendt sig til forstædernes bank og fået udarbejdet et tilbud på en va-
lutaswapaftale. amagerbanken var vældig tilfreds med ”de engelske sager”, og
det var nødvendigheden for at bibeholde engagementet med k/s wellington,
der gjorde, at amagerbanken nødtvunget accepterede at indgå valutaswapafta-
len. k/s wellington ville ellers overgå til forstædernes bank.
han var ikke involveret i prissætningen af engagementet, der ligesom selve af-
talen blev håndteret af klaus bach jensen eller en af klaus bach jensens medar-
bejdere. han deltog i møder om valutaswapaftaler med lars hesseldahl og
kommanditister fra både k/s wellington og k/s burnley. e-mailen af 22. sep-
tember 2008 fra klaus bach jensen til lars hesseldahl var vedhæftet en power-
point-præsentation udarbejdet til brug for mødet. præsentationen blev gennem-
gået af klaus bach jensen på mødet, hvor risici ved valutaswapaftalers va-
lutaudsving blev fremhævet.
                                         20
det var primært dan rasmussen, der efterfølgende fulgte sagen, men som sa-
gen udviklede sig, blev han involveret i sin egenskab af afdelingsleder. da k/s
wellingtons underskud på valutaswapaftalen opstod, blev underskuddet i be-
gyndelsen dækket forholdsvist hurtigt, men som underskuddet blev større, blev
det svære for k/s wellington at indfri det. flere af kommanditisterne i k/s wel-
lington, var tillige kommanditist i k/s burnley, der oplevede samme underskud
på dennes valutaswapaftale, og kommanditisterne skulle derfor dække to un-
derskud.
lars hesseldahl tog initiativ til valutaswapaftalen. valutaswapaftaler var ikke
et produkt, som amagerbanken solgte. amagerbanken anså valutaswapaftaler
for en dårlig idé. amagerbanken indgik to valutaswapaftaler med lars hessel-
dahl og en valutaswapaftale med et andet selskab. aftalerne og prissætningerne
blev indgået efter normale forudsætninger.
mødet om valutaswapaftaler blev aftalt på lars hesseldahls initiativ. lars hes-
seldahl forstod fuldt ud, hvad valutaswapaftaler indebar, og han havde skrevet
ud til kommanditisterne om risici ved at indgå en valutaswapaftale. lars hes-
seldahl forvaltede en portefølje på over 600.000.000 kr. bankens fortjeneste var
ikke et tema, der blev drøftet på mødet eller i forbindelse med indgåelsen af va-
lutaswapaftalen. det kom først op senere.
det var normalt og nødvendigt for en lille bank som amagerbanken, at hedge
forretninger som valutaswapaftaler.
amagerbanken ville kende alle risici ved deres kunder, så amagerbanken ville
ikke lade k/s wellington indgå en aftale med forstædernes bank, hvor ama-
gerbanken ikke kunne afdække risici. hvis k/s wellington havde indgået va-
lutaswapaftalen med forstædernes bank, så ville amagerbanken formentlig ha-
ve opsagt engagementet med k/s wellington.
klaus bach jensen har forklaret blandt andet, at han blev ansat i amagerbanken
i 2006. han overgik til p/f banknordik ved amagerbankens konkurs. i ama-
gerbanken beskæftigede han sig med valutahandel. han er i dag ansat i danske
bank.
                                          21
dan rasmussen havde kontakten med k/s wellington. han blev involveret i sa-
gen, da han skulle lave et oplæg om valutaswapaftaler. han udarbejdede præ-
sentationsmaterialet til mødet den 22. september 2008 om valutaswapaftaler. på
mødet deltog lars hesseldahl og allan møller. han kan ikke huske, om der
deltog andre. han gennemgik den valutaswapaftale, som k/s wellington havde
efterspurgt. valutaswapaftaler var ikke et produkt, som amagerbanken mar-
kedsførte. præsentation blev gennemgået grundigt, selvom lars hesseldahl ik-
ke mente, at det var nødvendigt, da lars hesseldahl kendte alt til valutaswa-
paftaler fra tidligere forretninger. han måtte stå fast på, at gennemgå hele præ-
sentationen for at sikre sig, at det hele var forstået. det var vigtigt for amager-
banken at fastslå, at valutaswapaftaler var et højrisiko produkt, så k/s welling-
ton vidste, at selskabet påtog sig en væsentlig risiko både i forhold til rente- og
valutaudsving. punktet ”tillæg (pris på swap) – fast i hele swappens løbetid):
1,75% p.a.” i præsentationen blev også drøftet. han forklarede, at tillægget var
sat sammen dels af renteforskelle ved lukningen af forretningen i markedet og
dels af bankens fortjeneste.
efter mødet gik der noget tid inden, lars hesseldahl kontaktede amagerban-
ken for at høre, hvordan udviklingen for valutamarkedet havde været, da k/s
wellington overvejede at indgå valutaswapaftalen. han indgik ikke valutaswa-
paftalen, men han var involveret i flere drøftelser om aftalen.
amagerbanken havde ikke størrelsen eller evnerne til at handle produkter som
valutaswapaftaler. hvis amagerbanken indgik sådanne forretninger, handlede
amagerbanken forretningen videre til en anden bank for at afdække amager-
bankens risiko. hvis sådanne forretninger blev efterspurgt, tog amagerbanken
kontakt til en anden bank for at få priser på viderehandlen. prisen inklusiv
amagerbankens honorar blev oplyst til kunden som en samlet pris. amager-
bankens fortjeneste på valutaswapaftalen var 0,15 pct. i tillæg. det var en fast
fortjeneste, som amagerbanken opererede med på alle forretninger. fortjene-
sten på 2,47 pct. i valutaswapaftalen omfattede amagerbankens fortjeneste på
0,15 pct. han kan ikke forklare, hvordan det stemmer overens med, at det frem-
går af amagerbankens aftale med nordea, at nordea havde en fortjeneste på
2,27 pct. den slags blev tjekket af amagerbankens ”back office” ved modtagel-
sen af bekræftelsen fra nordea. han kan ikke udtale sig om, om det skyldes en
skrivefejl, eller om amagerbanken havde en fortjeneste på 0,20 pct. i denne sag.
han har ikke tidligere set bekræftelsen fra nordea.
                                          22
han forklarede lars hesseldahl om sammensætningen af tillægget i valutaswa-
paftalen, men det var ikke et tema, da valutaswapaftalen blev indgået. lars he-
sseldahl var ikke interesseret i tillæggets sammensætning eller amagerbankens
fortjeneste. det var det samlede tillæg og renten for valutaswapaftalen og den
rentebesparelse på k/s wellingtons lån, dette ville indebære, der interesserede
lars hesseldahl og k/s wellington. hverken amagerbankens fortjeneste eller
tillægget blev drøftet. fortjenesten på 0,15 pct., som dan rasmussen oplyste i
sin e-mail af 4. august 2008 til lars hesseldahl, blev fastsat af amagerbankens
finansafdelingen. han ved ikke, hvad forstædernes bank havde tilbudt i fortje-
neste. han var ikke involveret i aftalen med nordea, og han kan kun gætte på
nordeas fortjeneste.
valutaswapaftalen udviklede sig negativt for k/s wellington, da schweizerfran-
cen eksploderede, og pundet faldt. amagerbankens fortjeneste var uden betyd-
ning for udviklingen. det skyldtes ene og alene markedskræfterne og den glo-
bal krise, og det kunne ingen forudse.
dan rasmussen har forklaret blandt andet, at han blev uddannet bankmand i
1974, og han blev ansat i amagerbanken i 1996.
amagerbanken havde et samarbejde med flere kommanditselskaber, og lars
hesseldahl forvaltede tre af disse. han var sagsbehandler for kommanditselska-
berne, som lars hesseldahl forvaltede.
lars hesseldahl tog initiativ til valutaswapaftalen. lars hesseldahl præsentere-
de amagerbanken for et tilbud på valutaswapaftale, som lars hesseldahl hav-
de indhentet fra forstædernes bank. lars hesseldahl ville oprindeligt indgå va-
lutaswapaftalen med forstædernes bank, men det ville amagerbanken ikke ac-
ceptere. valutaswapaftaler var ikke produkter, som amagerbanken markeds-
førte, og amagerbanken havde på daværende tidspunkt ikke indgået va-
lutaswapaftaler før. amagerbanken endte med at indgå tre valutaswapaftaler:
en med k/s wellington, en med k/s burnley og en med et tredje selskab. ama-
gerbanken frarådede valutaswapaftalen. amagerbanken ville ikke tillade, at
k/s wellington indgik en valutaswapaftale med forstædernes bank på grund af
risici forbundet herved, så amagerbanken gik nødtvunget med til at indgå va-
lutaswapaftalen. havde k/s wellington indgået valutaswapaftalen med forstæ-
dernes bank, havde amagerbanken ikke overblik over sagen.
                                         23
der deltog tillige en eller to investorer fra k/s wellington på mødet om va-
lutaswapaftalen. investorerne i kommanditselskabet var erhvervsfolk med for-
stand på erhvervsforhold. det var hans opfattelse, at kommanditisterne havde
en sådan viden, at de kunne forstå de risici, der var forbundet med en va-
lutaswapaftale. klaus bach jensen gennemgik en præsentation om valutaswa-
paftaler, der afdækkede disse risici, hvilket var formålet med mødet. lars hes-
seldahl og kommanditisterne var ikke interesseret i amagerbankens fortjeneste,
men fortjenesten blev nævnt på mødet. kommanditisterne mente, at deres for-
retning kunne forbedres ved at lægge en valutaswap på lånet. han var grund-
læggende uenig. det var ren spekulation, der lå til grund for k/s wellingtons
ønske om at indgå en valutaswapaftale. k/s wellington tabte penge på va-
lutaswapaftalen på grund af store valutatab.
amagerbanken havde formentlig opsagt engagementet med k/s wellington,
hvis k/s wellington havde indgået valutaswapaftalen med forstædernes bank.
han kan ikke huske, om han fik af vide, hvad forstædernes bank ville tage i
fortjeneste. han fik oplyst, at amagerbanken skulle tage 0,15 pct. i fortjeneste.
han ved ikke, hvorfra lars hesseldahl har oplysningen om en fortjeneste på
0,17 pct. som angivet i lars hesseldahls e-mail af 21. maj 2008 til k/s welling-
tons bestyrelse.
skønsmand peter kjær venø har forklaret blandt andet, at k/s wellington i
henhold til valutaswapaftalen skulle betale et spread på 2,47 pct. ud over den
variable rente på schweizerfranc. spreadet består af et basisspread, en merrente
og både amagerbankens og nordeas fortjeneste. selv ved en valutaswapaftale
indgået mellem to lige store, kreditværdige internationale banker vil valutaswa-
paftalen ikke nødvendigvis blive indgået til en såkaldt ”fair value”-pris, idet
der eksempelvis skal stilles sikkerhed af den ene bank.
hans skønserklæringer er baseret på de oplysninger fra 2008, som han havde
mulighed for at fremfinde på tidspunktet for udarbejdelsen af skønserklærin-
gen. sådanne historiske data er ikke så gode. det er ikke ligesom ved aktiekur-
ser, hvor man blot kan gå tilbage og slå kursen op.
markedsværdien af valutaswapaftalen udgøres af den samlede marginal. det
vil sige på tidspunktet for indgåelse af valutaswapaftalen var markedsværdien
negativ med summen af amagerbankens og nordeas fortjeneste. han har i sin
                                         24
besvarelse af spørgsmål 7 skønnet, at markedsværdien svarede til 60 basispunk-
ter. er skønnet korrekt, havde valutaswapaftalen en negativ initialmarkedsvær-
di på 480.000 kr. heri vil de 40 basispunkter bero på nordeas fortjeneste og de
20 basispunkter bero på amagerbankens fortjeneste.
for så vidt angår hans besvarelse af spørgsmål ss6 kan det ikke udelukkes, at
nordea selv har løbet risikoen ved valutaswapaftalen og ikke har hedget afta-
len. havde k/s wellington indgået valutaswapaftalen direkte med nordea,
kunne nordea formentlig have hedget aftalen til 2-5 basispunkter, men k/s
wellington ville fortsat skulle betale en fortjeneste til nordea for at indgå afta-
len baseret på kreditrisikoen ved handlen med k/s wellington. i denne sag tog
nordea en fortjeneste for handlen baseret på kreditrisikoen ved handlen med
amagerbanken. han kan ikke vurdere, hvad en markedskonform fortjeneste
for en valutaswapaftale med k/s wellington havde været, da han ikke kender
k/s wellington. en fortjeneste på 0,15 pct. kan have været markedskonform. til
besvarelsen af spørgsmål ss2 tilføjer han, at danske bank, som han arbejder i,
måske lå lavere end nogle af de mindre banker, så en fortjeneste på 0,15 pct. kan
have været normalt for mindre banker. danske bank kunne godt have indgået
en valutaswapaftale med en kunde for en samlet marginal på 15-20 basispunk-
ter.
i 2008 ville han til kunden have oplyst en marginal svarende til bankens fortje-
neste, og så kunne der herudover påløbe yderligere omkostninger for at afdæk-
ke bankens risiko. det kan ses som produktionsomkostninger. der er fra 1. ja-
nuar 2018 kommet nye regler, og danske bank har derfor taget en beslutning
om også at oplyse produktionsomkostningerne. der er ikke nødvendigvis kon-
sensus i bankverden herom.
hvis en kunde vil sikre sig, at kunden ikke betaler overpris for en valutaswa-
paftale skal kunden spørge flere banker, hvad det samlede spread på den kon-
krete valutaswap vil være. dette gælder både for små og store kunder. hvis
kunden kun spørger til bankens spread, får kunden ikke afdækket de øvrige
omkostninger. kunden kunne også spørge om den negative markedsværdi ved
indgåelse af valutaswapaftalen, dette ville inkludere alle omkostningerne.
for at foretage beregningerne i skønserklæringerne har han har fået medarbej-
dere i danske bank til at fremfinde gamle ”end of the day”-rentekurver. på bag-
grund heraf har han beregnet markedsværdien for valutaswapaftalen ved at ta-
                                           25
ge ”cashflow” for schweizerfranc på den ene side og britisk pund på den anden
side og efterfølgende tilbagediskontere disse med en diskonteringsrente.
schweizerfranc har i modsætning til britiske pund en variable rente, hvilket gør
det svære at beregne, da man skal skønne, hvordan man på daværende tids-
punkt i 2008 forventede, at schweizerfranckursen ville forløbe i en tre måneders
periode. forud for finanskrisen var sådanne beregninger en standardøvelse for
cand.merc.-studerende. at foretage beregningerne vil kræve en vis finansiel ud-
dannelse samt rentekurver for schweizerfranc og britisk pund.
hvis man vil udregne den initiale markedsværdi ud fra de fremlagte markeds-
værdiopgørelser, skal man vide, hvordan markedet udviklede sig fra indgåel-
sen af valutaswapaftalen til tidspunktet for markedsværdiopgørelsen. hvis
man foretog øvelsen allerede en måned efter indgåelsen af valutaswapaftalen,
ville man kunne komme meget tæt på, hvis man kendte valutakursen fra ek-
sempelvis finansiel times. hvis schweizerfranckursen på den måned blev
svækket med x-procent, ændrede markedsværdien sig tilsvarende. det vil være
relativt lige til at udregne den initiale markedsværdi på den måde. ved at sam-
menholde schweizerfranckursen i bekræftelsen fra amagerbanken og i mar-
kedsværdiopgørelsen af 1. december 2008 kunne k/s wellington udlede, at der
har været et fald i schweizerfranc, og ved at sammenligne de kurser med kur-
sen for britisk pund kunne k/s wellington udlede, at der burde være en fortje-
neste herved. idet markedsværdiopgørelsen var negativ, kunne dette vise, at
den initiale markedsværdi tillige var negativ.
der er to kategorier af usikkerhedsmomenter i hans skønserklæring: historiske
data og valg af beregningsmodel. store dele af markedet var under forandring i
2008, så diskonteringsmåden ændrede sig, hvilket bankerne ikke var sat op til.
det var med til at øge usikkerheden. usikkerheden på beregningerne er om-
trent 15-25 basispunkter i hver retning. det vil sige, at der i hans beregning af
en marginal på 60 basispunkter er en usikkerhed på 15-25 basispunkter i hver
retning.
amagerbanken skulle afdække sine risici gennem nordea på et tidspunkt, hvor
det var kendt, at amagerbankens fremtid var usikker, hvilket formentlig havde
indflydelse på den fortjeneste, som nordea tog for forretningen.
en valutaswapaftale vil i praksis ikke have en initialmarkedsværdi på 0 kr. det
vil være uhyre sjældent. den negative indfrielsesværdi af k/s wellingtons va-
                                                   26
lutaswapaftale skyldes langt overvejende tabet på schweizerfranc. bankens
fortjeneste er alene af marginal betydning. det er ikke sædvanligt at oplyse
kunden om, at banken hedger forretningen. det var helt normalt for mindre
banker som amagerbanken at lave en hedgeforretning.
ved at se på bekræftelsen af valutaswapaftalerne fra henholdsvis nordea og
amagerbanken står det klart for ham, at amagerbanken tog en fortjeneste på 20
basispunkter. denne beregning er uafhængig af rentekurser. merprisen ved en
fortjeneste på 20 basispunkter fremfor 15 basispunkter vil være omtrent 34.000
kr.
parternes synspunkter
for k/s wellington er der i det væsentlige procederet i overensstemmelse med
påstandsdokumentet af 26. februar 2019, hvoraf fremgår:
      ”1. amagerbanken var forpligtet til at oplyse k/s wellington om marginalens
          størrelse og den negative startværdi
      den første investorbeskyttelsesbekendtgørelse, der udsprang af mifld-direktivet,
      trådte i kraft den 1. november 2007.
      ved aftaleindgåelsen den 22. oktober 2008 var amagerbanken således underlagt
      oplysningsforpligtelserne i investorbeskyttelsesbekendtgørelse nr. 809 af 29. juni
      2007 […].
      det fremgår af bekendtgørelsens § 14 om "prisoplysninger, at amagerbanken var
      forpligtet til at oplyse en detailkunde som k/s wellington om
          "den samlede pris, herunder alle hermed forbundne omkostninger og de
          skatter, der skal betales via værdipapirhandleren. hvis der ikke kan angi-
          ves en præcis pris, skal grundlaget for beregningen af den samlede pris op-
          lyses, således at kunden kan kontrollere den."
      amagerbanken var således som minimum forpligtet til at oplyse k/s wellington
      om marginalen på 0,60% p.a. og om den negative startværdi på ca. kr. 408.000.
      i finanstilsynet "rapport om markedsføringsmateriale til detailkunder om swa-
      paftaler" fra 2016 (bilag 23a, pkt. 5, p. 8 […]) forholder finanstilsynet sig til speci-
      fikt hvilke oplysninger en detailkunde som k/s wellington har krav på i forbin-
      delse med indgåelsen af en swapaftale:
          "finanstilsynet finder, at kunden ifølge 14 i investorbeskyttelsesbekendtgø-
          relsen har krav på i det materiale, der udleveres i forbindelse med aftale-
          indgåelse, at få oplyst swapaftalens samlede pris, samt aftalens initiale ne-
          gative markedsværdi. den initiale negative markedsværdi er den omkost-
          ning, som kunden skal betale for swapaftalen, også selvom swapaftalen
                                              27
     bliver indfriet før aftalen udløber. det er derfor finanstilsynets vurdering,
     at den initiale negative markedsværdi og dennes indflydelse på kundens
     gevinstpotentiale og konsekvens ved eventuel førtidig nedlukning af afta-
     len bør fremgå af det skriftlige materiale der benyttes i rådgivningen. "
det skal for en god ordens skyld slås fast, at investorbeskyttelsesbekendtgørel-
sens § 14 havde nøjagtig samme ordlyd på aftaleindgåelsestidspunktet den 22.
oktober 2008 (bekendtgørelse nr. 809 af 29. juni 2007 […]) som på tidspunktet for
finanstilsynets afgivelse af "rapport om markedsføringsmateriale til detailkun-
der om swapaftaler" i 2016 (bekendtgørelse nr. 623 af 24. april 2015 […]).
2. amagerbanken og banknordik hæfter solidarisk overfor k/s wellington
k/s wellington gør gældende, at amagerbanken og banknordik hæfter solida-
risk for k/s wellingtons krav, uanset aftalen mellem amagerbanken og bankn-
ordik fra 2011, hvorved amagerbanken i forbindelse med bankens konkurs over-
drog swapaftalen til banknordik, jf. nærmere nedenfor pkt. 8-10.
3. swapaftalen er ugyldig på grund af amagerbankens svigagtige adfærd
k/s wellington gør principalt gældende, at amagerbanken har handlet svigagtigt
ved bevidst at indregne en væsentligt højere marginal i swapaftalen end den af-
talte. desuden har amagerbanken bevidst fortiet at swapaftalen havde en nega-
tiv startværdi, jf. aftalelovens § 30, stk. 2.
amagerbanken måtte forstå, at disse urigtige og fortiede oplysninger havde di-
rekte betydning for k/s wellingtons beslutning om at indgå swapaftalen.
en aftales ugyldighed pga. svig forudsætter i) at løftemodtager er klar over at de
afgivne oplysningerne er urigtige, eller at de fortiede oplysninger er relevante, ii)
at de urigtige eller fortiede oplysninger kan virke motiverende for løftegiver, og
iii) at afgivelsen af de urigtige oplysninger eller fortielsen har til formål at frem-
kalde løftet.
4. swapaftalen er ugyldig fordi den er indgået som følge af en "fremkaldt vildfa-
relse"
hvis retten ikke måtte finde det godtgjort, at amagerbanken har handlet svigag-
tigt, gør k/s wellington subsidiært gældende, at swapaftalen er ugyldig baseret
på læren om "fremkaldt vildfarelse", eller som ussing betegner det: "vildfarelse
fremkaldt uden svig af erklæringsmodtageren", jf. ussing, aftaler, 3. udgave,
1974, p. 181 […].
betingelserne for, at en aftale kan tilsidesættes som ugyldig efter denne regel er,
at løftemodtageren (amagerbanken), har afgivet urigtige oplysninger og derved
har fremkaldt løftet. der kræves ikke ond tro hos løftemodtageren (amagerban-
ken), men blot at denne har afgivet en objektiv urigtig eller på anden måde vild-
ledende oplysning, hvilket amagerbanken har gjort ved at oplyse en marginal på
0,15% p.a. (i stedet for 0,6% p.a.) og ved at undlade at oplyse om den negative
startværdi.
det er heller ikke en betingelse for ugyldighed efter læren om "fremkaldt vildfa-
relse", at løftemodtager har handlet uagtsomt. i bogen "aftaler": p. 181 […]) slår
                                            28
ussing indledningsvis fast, at et løfte fremkaldt ved løftemodtagers uagtsomhed
er ugyldigt. i relation til situationen hvor løftemodtager ikke har handlet uagt-
som anfører ussing følgende:
    "når adressaten uden uagtsomhed har fremkaldt løftet ved at give urigtige
    oplysninger under de forhandlinger, der forbereder en aftale, og han så el-
    ler burde indse, at hans oplysninger var bestemmende for løftet, bør løfte-
    giveren vistnok som hovedregel kunne kræve sig frigjort fra løftet, med
    mindre han burde have indset, at oplysningerne var urigtige", jf. ussing,
    aftaler, p. 182 […].
højesteret anvendte læren om "fremkaldt vildfarelse" i ul 993.126h […] på
spørgsmålet om en kommanditist var bundet af sin tegningsaftale når prospektet
indeholdt urigtige oplysninger. det antoges han ikke at være. højesteret udtalte,
at "de omhandlede oplysninger, der var af betydning for vurderingen af prospek-
tet, var ufyldestgørende og vildledende i en sådan grad, at tegningsaftalen må
anses for uforbindende"
det skal i den forbindelse bemærkes, at højesteret ikke forholdt sig til eventuel
uagtsomhed hos løftemodtager, men statuerede ugyldighed alene under henvis-
ning til, at oplysningerne var ufyldestgørende og vildledende, d.v.s. urigtige.
højesteretsdommer jørgen nørgård udtaler i en kommentar til dommen (ul 994b
263 […]), at "der var tale om en fremkaldt vildfarelse, som måtte bevirke, at
kommanditisten ikke var bundet ved tegningsaftalen." jørgen nørgaard henviser
i den forbindelse til ussings ovenfor anførte fremstilling […], til lynge andersen,
aftaler og mellemmænd, 2. udg., p. 221 og 247 (skal rettelig være en henvisning
til p. 211 og 247 […]) og til gomard, almindelig kontraktsret, jf, 1996-udgaven, p.
158 […]). derudover henvises der til ul 992.43sh […].
både dommen (u. 1993.126h […]) og domskommentaren (u.1994b.263 […]) slår
således fast at "fremkaldt vildfarelse" er en ugyldighedsgrund. hvis løftet er
fremkaldt af urigtige oplysninger fra løftemodtageren, selvom disse urigtige op-
lysninger måtte være afgivet i god tro, kan løftegiveren altså påberåbe sig ugyl-
dighed.
løftet skal være fremkaldt af den urigtige oplysning, hvilket kommer til udtryk i
ovennævnte højesteretsdom, med ordene "der var af betydning for vurderingen
af prospektet". i jørgen nørgaards domskommentar (u. 1994b.263 […]) anfører
han i den forbindelse følgende:
    "det siger sig selv, at den, der mener det nødvendigt at gribe til ufyldestgø-
    rende og vildledende oplysninger for at bringe andre til at kontrahere, vil
    have vanskeligt ved at blive hørt med et anbringende om, at de pågælden-
    de oplysninger ikke har været (med)bestemmende for medkontrahenten -
    sml. bestemmelsen i aftalelovens 30, stk. 2, om en viljeserklærings fremkal-
    delse eller ikke-fremkaldelse af en udvist svig. "
denne udtalelse viser for det første, at den urigtige oplysning skaber en formod-
ning for at løftet er fremkaldt af den urigtige oplysning, og for det andet, at frem-
kaldelse af løftet kun kræver, at den urigtige oplysning har været medbestem-
mende for løfteafgivelsen, og altså ikke behøver være enebestemmende for løftet.
                                            29
når det som i denne sag er bevist, at amagerbanken har afgivet urigtige oplys-
ninger og har fortiet oplysninger, der har betydning for løftegivers (k/s welling-
tons) løfteafgivelse, skabes der en formodning for, at k/s wellingtons løfte er
fremkaldt af den urigtige oplysning, jf. bevisbyrden i aftalelovens § 30, stk. 2. det
er herefter løftemodtagers (amagerbankens) bevisbyrde at afkræfte dette, og
amagerbanken har ikke løftet denne bevisbyrde.
det bemærkes, at k/s wellington har sandsynliggjort, at amagerbankens urigtige
og vildledende oplysninger var bestemmende for k/s wellingtons indgåelse af
swapaftalen, hvilket bestyrkes af, at k/s wellington valgte at indgå swapaftalen
med amagerbanken, der tilbød en marginal på 0,15% p.a. (bilag 7a […]) i stedet
for forstædernes bank, der tilbød en marginal på 0,2% p.a. (bilag 26a […]).
i u. 1992.43sh […] udbød d kommanditanparter i et vindmølleprojekt. f modtog
udbudsmaterialet, hvori det bl.a. var fremhævet, at vindmølleproducenten "får
som den første vindmøllefabrikant overhovedet sine produkter kvalitetssikret
ved certificering af det norske veritas". f underskrev tegningsaftale vedrørende
to anparter. det viste sig efterfølgende, at certificering ikke forelå på udbudstids-
punktet og certificering kom heller ikke til at foreligge senere.
det fremgår sø- og handelsrettens præmisser, at kommanditisten "ved tegningen
lagde vægt på oplysningen om det norske veritas, og det burde have stået
sagsøgte klart, at i hvert fald nogle investorer lagde vægt på oplysningen. da den
urigtige oplysning hidrører fra sagsøgte, og da sagsøgeren, som ikke havde mu-
lighed for at kontrollere oplysningen, har gjort indsigelse, så snart det var ham
muligt, bør sagsøgte anerkende, at tegningen har været uforbindende for sagsø-
geren, der tillige har krav på tilbagebetaling af sit indskud. "
sø- og handelsretten anvendte således ugyldighedsreglen om "fremkaldt vildfa-
relse" i en situation, hvor løftegiver ikke havde haft mulighed for at kontrollere
oplysningen, og hvor løftegiver gjorde indsigelse straks det var muligt at kontrol-
lere denne.
5. swapaftalen er ugyldig fordi den er indgået som følge af urigtige forudsætnin-
ger
k/s wellington gør mere subsidiært gældende, at swapaftalen er ugyldig fordi
den er indgået som følge af urigtige forudsætninger.
betingelserne for, at en aftale bliver ugyldig pga. løftegivers urigtige forudsæt-
ninger er i) at forudsætningen var kendelig for løftemodtager, ii) at forudsætnin-
gen var væsentlig for løftegiver, og iii) at forudsætningen er retlig relevant, jf. fx
lynge andersen m.fl., aftaler og mellemmænd, 7. udgave, 2017, p. 191ff. […].
k/s wellington gør gældende, at det var en helt afgørende forudsætning for k/s
wellington, at marginalen udgjorde 0,15% p.a., således som amagerbanken ud-
trykkelig havde oplyst (bilag 7a […]), og at startværdien udgjorde kr. 0.
væsentligheden af marginalens størrelse ses ved, at k/s wellington selv spurgte
amagerbanken om marginalens størrelse, og k/s wellington aktivt forhandlede
marginalens størrelse.
                                           30
i relation til marginalens størrelse var det ligeledes væsentligt, at denne var fast
(0,15% p.a.), uanset det konkrete tidspunkt for swapaftalens indgåelse. dette ga-
ranterede amagerbanken i mail af 4. august 2008 (bilag 7a […]), idet man be-
kræftede, at marginalen ville udgøre o, 15% p.a. uanset "løbende generelle rente-
og kursændringer".
fra retspraksis kan der henvises til u. 1989.1039/3h […] og u. 1990.218/3h […].
6.   amagerbanken er ifaldet rådgiveransvar
k/s wellington gør mest subsidiært gældende, at amagerbankens rådgivnings-
forpligtelse udspringer af, at amagerbanken ikke blot optrådte som sælger af
swapaftalen, men samtidig påtog sig at rådgive k/s wellington, jf. fx powerpo-
int-præsentationen i bilag 31a […].
k/s wellington gør gældende, at amagerbanken ikke har opfyldt sin rådgiv-
ningsforpligtelse, idet amagerbanken dels har afgivet urigtige oplysninger om
den indregnede marginal og har undladt at oplyse om den negative startværdi,
således som amagerbanken var forpligtet til, jf. pkt. 1 ovenfor.
amagerbankens ansvarspådragende handlinger og undladelser førte til, at k/s
wellington indgik swapaftalen. betingelserne for amagerbankens erstatnings-
ansvar er derfor opfyldt.
7.   k/s wellingtons krav er hverken forældet eller bortfaldet ved passivitet
k/s wellington gør gældende, at k/s wellingtons krav og indsigelser hverken er
forældede eller bortfaldet som følge af passivitet.
i relation til forældelse gør k/s wellington gældende, at forældelsesfristen først
begyndte at løbe umiddelbart inden den 9. september 2013 (bilag ioa […]), efter-
som k/s wellington først på det tidspunkt fik kendskab til kravene mod amager-
banken og banknordik, jf. forældelseslovens § 3, stk. 2.
den omstændighed, at ws wellingtion i perioden 2008-2011 fuldt ud var bekendt
med swapaftalens markedsværdi og dermed potentielle tab, jf. bilag 24a, ændrer
ikke herpå. k/s wellington vidste således allerede ved aftaleindgåelsen, at rente-
og valutakursudsving kunne føre til store tab. det var derfor ikke overraskende
for k/s wellington, at rentefaldet i perioden 2008-2009 førte til store negative
markedsværdier, og amagerbankens og bank nordiks markedsværdiopgørelser
gav derfor ikke k/s wellington anledning til at iværksætte en nærmere undersø-
gelse af swapaftalen og den modtagne rådgivning.
for at kunne fastslå forældelsesfristens begyndelsestidspunkt er det afgørende,
hvornår k/s wellington første gang fik mistanke om, at der kunne være noget
"galt" med swapaftalen og den modtagne rådgivning.
som det fremgår af sagens bilag har k/s wellington på intet tidspunkt i perioden
2008-2012 fremsat indsigelser vedrørende swapaftalen eller den modtagne råd-
givning. det skyldes den simple omstændighed, at k/s wellington først i 2013
blev opmærksom på, at der var noget "galt" med swapaftalen og den modtagne
rådgivning. dette dokumenteres ved, at der under denne sag ikke er fremlagt et
                                            31
eneste bilag dateret før 2013, der indikerer, at k/s wellington var utilfreds med
swapaftalen eller den modtagne rådgivning.
det skal i den forbindelse understreges, at grundlaget for k/s wellingtons krav
alene er amagerbankens indregning af marginal på 0,6% p.a. og manglende op-
lysning om den negative startværdi.
da det ikke er muligt at opdage marginalen på 0,6% p.a. på baggrund af selve
swapaftalen (bilag 3a […]) eller på grundlag af bankernes markedsværdiopgørel-
ser (bilag 24a […]) løber forældelsesfristen således først fra det tidspunkt i 2013,
hvor k/s wellington rent faktisk fik kendskab til forholdene. samme tidspunkt er
afgørende for om k/s wellington har udvist passivitet.
i henhold til præmisserne i swap-dommen u.2017.2023 h løber den 3 årige foræl-
delsesfrist i swapaftaler fra det tidspunkt hvor swapkunden "havde det fornødne
grundlag for at kende de omstændigheder, som kunne begrunde et muligt erstat-
ningskrav mod [banken]'.
det afgørende tidspunkt er derfor hvornår k/s wellington første gang burde ha-
ve undersøgt nærmere om der kunne være grundlag for et krav mod amager-
banken/banknordik.
første gang k/s wellington udtrykte utilfredshed med swapaftalen var ved brev
til banknordik af 9. september 2013 (bilag ioa […]). som det fremgår af brevet
havde k/s wellington på daværende tidspunkt netop konstateret at den faktisk
indregnede marginal var væsentlig større end den aftalte, samt at swapaftalen
havde en negative startværdi.
første gang k/s wellington udtrykte utilfredshed med swapaftalen og den mod-
tagne rådgivning var således den 9. september 2013, d.v.s. ca. 6 måneder før an-
læggelsen af sagen mod banknordik den 19. marts 2014.
det er i den forbindelse helt centralt, at k/s wellington i brevet af 9. september
2013 (bilag ioa […]) specifikt gør opmærksom på misforholdet mellem den fakti-
ske og den aftalte marginal samt swapaftalens startværdi.
på dette væsentlige punkt adskiller k/s wellington-sagen sig markant fra
u.2017.2023 h. i sidstnævnte sag gav swapkunden (nb trylleskovparken) første
gang skriftligt udtryk for sin utilfredshed med swapaftalerne 1% år før sagens an-
læg:
    "tryleskovparken gav [...] udtryk for, at det var yderst betænkeligt og kri-
    tisabelt, at nykredit havde tilbudt en andelsboligforening en uprøvet: ui-
    gennemskueliq oq meqet usikker finansieringsløsning: som blev præsente-
    ret som et finansielt trygt gode". (min fremhævning)
hele 17 måneder senere, d.v.s. ca. 1 måned inden nb trylleskovsparkens sagsan-
læg, skrev andelsboligforeningen til nykredit:
    "...at foreningen ikke anså sig bundet af renteswapaftalerne, da foreningen
    i forbindelse med indgåelsen af swapaftalerne ikke havde fået tilstrækkeliq
    information om konsekvenserne af aftalerne. herunder navnliq ikke om
    konsekvenserne ved et rentefald". (min fremhævning)
                                              32
som det fremgår var aib trylleskovparkens krav og indsigelser frem til stæv-
ningstidspunktet baseret på, at andelsboligforeningen ikke var blevet oplyst om
i) swapaftalernes risici, og ii) at rentefald ville medføre negative markedsværdier.
ved vurderingen af forældelse og passivitet tog højesteret derfor, helt naturligt,
udgangspunkt i hvornår aib trylleskovparken første gang blev bekendt med, at
rentefald medførte kurstab og negative markedsværdier. højesteret kom, ligesom
landsretten, frem til, at andelsboligforeningen senest ved udsendelsen af årsrap-
porten for 2009 vidste, at rentefald fører til negative markedsværdier. det frem-
gik således direkte af årsrapporten for 2009, at swapaftalernes negative markeds-
værdier ved årsskiftet 2009/2010 var blevet medregnet ved opgørelsen af andels-
boligforeningens egenkapital.
da a/b trylleskovparken først anlagde sagen mere end 3 år efter dette tidspunkt
anså højesteret kravet for forældet. i forhold til ugyldighedsindsigelsen kom hø-
jesteret frem til, at andelsboligforeningen ved udsendelsen af årsrapporten for
2009 kendte de faktiske forhold som den senere udgyldighedsindsigelse baserede
sig på, og at udgyldighedsindsigelsen derfor var bortfaldet ved pasivitet.
ved vurderingen af forældelse og passivitet er det således afgørende i) hvilke
krav og indsigelser der fremsættes, og ii) hvornår disse fremsættes.
k/s wellington har under denne sag gentagne gange understreget, at k/s wel-
lington allerede ved swapaftalens indgåelse var bekendt med:
    at markedsværdien ville svinge i takt med rentestigninger og -fald samt va-
        lutakursudsving,
    at betydelige rente- og valutakursudsving kunne føre til betydelige positive
        eller negative markedsværdier, og
    at markedsværdien skulle afregnes ved swapaftalens ophør.
k/s wellington gør imidlertid gældene, at det er irrelevant for forældelses- og
passivitetsspørgsmålet at k/s wellington allerede ved aftaleindgåelsen forstod og
vidste dette.
i relation til forældelse og passivitet er det relevante spørgsmål derimod hvornår
k/s wellington fik eller burde have fået kendskab til at amagerbanken indregne-
de en betydelig større marginal i swapaftalen end den aftalte, og at marginalen i
sig selv førte til, at swapaftalen havde en negativ startværdi, jf. k/s wellingtons
brev til banknordik af 9. september 2013 (bilag ioa […]).
8. ugyldighedsindsigelsen bevares overfor banknordik som erhverver
k/s wellington gør gældende at indsigelserne og kravet kan gøres gældende
overfor banknordik som erhverver af fordringen, jf. gældsbrevslovens § 27, og at
denne indsigelse ville være blevet gjort gældende overfor banknordik allerede
inden betalingen i 2011, hvis blot k/s wellington på daværende tidspunkt havde
været bekendt med de omstændigheder der fører til swapaftalens ugyldighed. en
sådan indsigelsesadgang bevares som et tilbagebetalingskrav, når indsigelsen
kunne være gjort gældende overfor erhververs betalingskrav.
9. tilbagebetalingskravet mod banknordik kan støttes på aftalen mellem ama-
gerbanken og banknordik
                                               33
retten til at fremsætte indsigelser kan afskæres ved "cut off-klausuler, men ama-
gerbanken (som overdrager) og banknordik (som erhverver) kan naturligvis ik-
ke ved indbyrdes aftale afskære k/s wellingtons (debitors) rettigheder.
k/s wellington har ikke tiltrådt en "cut-off'-klausul, og k/s wellingtons passivitet
i.f.t. banknordiks brev af 1. juli 2011 (bilag 9a […]) udgør ikke en anerkendelse
af indholdet, jf. lynge andersen m.fl., gældsbrevsloven med kommentarer, 2.
udg., 1997, p. 186 […].
af den grund hæfter banknordik som erhverver for k/s wellingtons krav.
k/s wellingtons tilbagebetalingskrav imod banknordik kan derudover støttes på
aftalen mellem amagerbanken og banknordik fra 2011, jfr. den som bilag 9a […]
fremlagte underretning herom. det fremgår af underretningen, at banknordik
     ".. .er indtrådt i de forpliqtelser og rettiqheder, som amagerbanken af 2011
     a/s havde overfor jer, herunder rettigheder og forpligtelser i henhold til
     lån, kreditter, garantier, indlån, kautioner, netbankaftaler og andre former
     for engagementer, sikkerhedsaftaler og serviceaftaler. […]
     eventuelle erstatningskrav eller lignende mod amagerbanken af 2011 a/s
     begrundet i forhold før 1. juli 2011 er dog ikke overtaget af banknordik."
     (mine fremhævninger)
som det fremgår anfører amagerbanken og banknordik i underretningen, at er-
statningskrav opstået før 1. juli 2011 ikke overtages af banknordik.
k/s wellingtons krav mod banknordik er først og fremmest et tilbagebetalings-
krav, der udspringer af swapaftalens ugyldighed, og er dermed ikke et erstat-
ningskrav. da banknordik udtrykkeligt har overtaget alle andre forpligtelser end
erstatningskrav hæfter banknordik for kravet.
for det tilfælde, at k/s wellingtons krav er et erstatningskrav gøres det gælden-
de, at aftalen mellem banknordik og amagerbanken (bilag 9a […]) ikke kan be-
grænse bankkundernes rettigheder, og derfor må antages kun at gælde i sit situa-
tioner, hvor der på overtagelsestidspunktet var et nettoerstatningskrav mod
amagerbanken/banknordik.
10. tilbagebetalingskravet mod banknordik kan støttes på grundsætningen om
condictio indebiti
kravet imod banknordik kan derudover støttes på reglerne om condictio indebi-
ti, jf. fx von eyben m.fl., lærebog i obligationsret il, 2. udg. 2005, p. 143ff […], og
torsten iversen, obligationsret, 3. del, 3. udgave, 2018, p. 236 […] hvori der anfø-
res følgende:
     "den der har betalt penge, der ikke skyldes, har i almindelighed krav på
     tilbagebetaling af det for meget erlagte, med mindre det under de forelig-
     gende omstændigheder ville være urimeligt eller dog særligt bydefuldt at
     pålægge modtageren at tilbagebetale beløbet".
det skal i den forbindelse understreges, at god tro hos modtageren ikke isoleret
set er tilstrækkeligt til at afskære et tilbagesøgningkrav.
                                            34
i den forliggende sag foreligger der hverken særlige forsøgelses- eller indret-
ningshensyn hos banknordik. tværtimod burde banknordik, som overtog den
nødlidende amagerbanks samlede porteføjle kunne indse en betydelig risiko her-
ved. k/s wellington gør derfor gældende, at banknordik er nærmest til at bære
risikoen.
nedenfor gennemgås et par eksempler fra retspraksis når begge parter er i god
tro. som det fremgår skal der foretages en risikoafvejning, men udgangspunktet
er, at den betalende har krav på tilbagesøgning.
i u.1950.185 h […] var en filialdirektør blevet anholdt af politiet sigtet for over-
trædelse af pengelovgivningen. en bankassistent, der afløste den anholdte filial-
direktør i dennes fravær, men som ikke kendte baggrunden for filialdirektørens
fravær, konstaterede en kassemangel på kr. 6500. bankasssistenten opfordrede
den anholdte filialdirektørs svoger til at indbetale beløbet. svogeren betalte belø-
bet. det viste sig, at filialdirektøren havde gjort sig skyldig i omfattende besvigel-
ser. idet det måtte antages, at svogeren og bankassistenten var gået ud fra, at der
blot var tale om en kassedifference, og ikke om besvigelser, havde svogeren krav
på tilbagebetaling af det betalte beløb.
i den refererede sag forelå der således hverken uagtsomhed på betalerens eller
modtagerens side, og tilbagesøgning blev tilladt. indbetalingen skete på foranled-
ning af bankasistenten, og banken fandtes altså nærmest til at bære risikoen for
vildfarelsen.
i u.2017.1167h […] førte et færdselsuheld til en arbejdsskade. kommunen udbe-
talte sygedagpenge og fik de udbetalte beløb refunderet af skadevolders ansvars-
forsikringsselskab. beløbene blev refunderet fra skadestidspunktet i 2010 og frem
til august 2012. i arbejdsskadestyrelsens efterfølgende afgørelse blev skadelidte
tilkendt erstatning for erhvervsevnetab med virkning fra september 2011. forsik-
ringsselskabet krævede tilbagebetaling af refunderede beløb fra og med septem-
ber 2011. højesteret fandt, at det klare udgangspunkt i en sådan situation var, at
forsikringsselskabet kunne kræve tilbagebetaling af det for meget betalte beløb.
højesteret fandt derudover, at der ikke forelå sådanne særlige forhold, at der var
grundlag for at fravige dette udgangspunkt. kommunen skulle derfor tilbagebe-
tale beløbet.
dommen bekræfter således udgangspunktet om, at der skal foretages en risikoaf-
vejning når begge parter er i god tro, og at udgangspunktet er at den betalende
part har krav på tilbagebetaling.
11. k/s wellingtons tab
hvis k/s wellington får medhold i at swapaftalen er ugyldig skal k/s wellington
stilles, som om swapaftalen ikke var blevet indgået. det indebærer, at hver part
skal tilbagebetale de modtagne renter, dvs. i) at banknordik og amagerbanken
skal tilbagebetale de modtagne variable renter i perioden 2008-2011, ii) at k/s
wellington skal tilbagebetale den modtagne faste rente på 6,64%, samt iii) at
banknordik skal tilbagebetale swapaftalens negative markedsværdi ved ophør
den 10. august 2011. opgørelsen er fremlagt i bilag 33a […].
                                                   35
      hvis k/s wellington får medhold i at amagerbanken er ifaldet rådgivnings-
      ansvar skal k/s wellington stilles som om k/s welllington havde betalt den aftal-
      te marginal 0,15% p.a. i stedet for den faktisk betalte marginal på ca. 0,60% p.a.”
k/s wellington har under hovedforhandlingen supplerende anført, at såfremt
det antages, at lars hesseldahls spørgsmål om amagerbankens marginal ikke
var tilstrækkeligt til at få en forståelse for priserne i swapmarkedet, så var ama-
gerbanken som følge af § 8 i bekendtgørelse om investorbeskyttelse ved værdi-
papirhandel forpligtet til at forklare lars hesseldahl, hvilke andre parametre
lars hesseldahl i stedet burde fokusere på for at få et retvisende billede af mar-
kedet. det var ikke tilstrækkeligt, at amagerbanken blot svarede på lars hes-
seldahls spørgsmål, som banken havde forstået som et spørgsmål om bankens
fortjeneste, idet amagerbanken vidste, at lars hesseldahl ikke kunne bruge op-
lysningerne om amagerbankens fortjeneste til noget som helst. hvorfor skulle
en kunde interessere sig for bankens fortjeneste? kunden kan ikke bruge denne
oplysning til noget som helst i forbindelse med det forestående køb, idet banker
har også forskellige omkostninger på de forskellige forretninger, eksempelvis
kunne andre banker på tidspunktet for aftalens indgåelse i 2008 ”hedge” swa-
paftalen til en lavere pris end amagerbanken, hvorfor man som kunde ikke kan
være sikker på, at den bank med den laveste fortjeneste også er den billigste.
for p/f banknordik er der i det væsentlige procederet i overensstemmelse med
påstandsdokumentet af 26. februar 2019, hvoraf fremgår:
      ”nærværende sag drejer sig om, at k/s wellington ønsker at frigøre sig fra et tab
      på en spekulationsforretning under henvisning til, at der i forbindelse med ind-
      gåelsen af den pågældende spekulationsforretning skulle være afgivet forkerte
      oplysninger om en marginal og en negativ startværdi.
      såfremt k/s wellington ikke havde indgået en swapaftale med amagerbanken,
      ville k/s wellington have indgået en tilsvarende aftale med et andet pengeinsti-
      tut og have lidt det samme tab som følge af den efterfølgende ugunstige rente- og
      valutakursudvikling.
      vedr. forholdende i forbindelse med indgåelsen af aftalen med amagerbanken.
      det skal indledningsvis bemærkes, at k/s wellington i forbindelse med bekræf-
      telsen på den indgåede swapaftale d. 23. oktober 2008 blev bekendt med det af-
      talte spread.
      det bestrides, at der er ført bevis for, at der skulle være opkrævet en marginal på
      0,6%.
                                           36
banknordik er enig med amagerbanken i bemærkningerne om den tyske analy-
se på side 4 i amagerbankens påstandsdokument og baggrunden for, at den ikke
kan anvendes til støtte for k/s wellingtons antagelser.
spørgsmålet om spread og negativ startværdi har ingen betydning haft for k/s
wellingtons beslutning om at indgå aftalen.
der kan i den forbindelse bl.a. henvises til sagens bilag 7 […], hvor det af sam-
menhængen fremgår, at det ikke er forholdet vedrørende marginal, som har no-
gen relevant betydning for beslutningen om at indgå den pågældende swapafta-
le.
i det omfang k/s wellington måtte have ret i, at man kan gøre gældende, at start-
værdi og marginal afveg fra det aftalte, kan k/s wellington alene kræve sig kom-
penseret for et sådant beløb og ikke hele den efterfølgende negative udvikling,
som man ville være blevet påført alligevel.
vedr. spørgsmålet om forældelse eller passivitet.
det gøres gældende, at k/s wellington var repræsenteret af en professionel ad-
ministrator.
forældelsesfristen begynder at løbe fra det tidspunkt, hvor swapaftalen blev ind-
gået og den påståede fejl fra amagerbankens side efter k/s wellingtons opfattel-
se blev begået dvs. fra d. 22. oktober 2008.
et eventuelt krav forældede på den baggrund allerede i 2011.
k/s wellington modtog løbende kontoudtog, hvoraf udviklingen i den negative
værdi fremgik, og k/s
wellington foretog uden indsigelser løbende indbetalinger til afdækning af den-
ne negative udvikling.
k/s wellington har således fortabt et muligt krav som følge af forældelse/og eller
passivitet.
vedr. spørgsmålet om krav overfor banknordik.
uanset på hvilket grundlag, sagsøger måtte mene, at der kan rejses et krav over-
for amagerbanken, kan et sådant krav ikke rejses imod banknordik.
k/s wellington har gjort gældende, at amagerbanken skulle have udvist svig.
svig er en svag ugyldighedsgrund, som alene kan gøres gældende overfor en er-
hverver, såfremt denne er i ond tro.
der er intet grundlag for at antage, at banknordik skulle være i ond tro.
k/s wellingtons synspunkter om fremkaldt vildfarelse og forudsætningslæren er
ligeledes svage ugyldighedsgrund, som ikke kan gøres gældende overfor bankn-
ordik.
i det omfang, k/s wellington baserer sit krav på erstatning for rådgivningsfejl
følger det direkte af meddelelsen i forbindelse med overdragelsen til banknordik
                                                 37
     […], at banknordik ikke hæfter for erstatningskrav begrundet i forhold før over-
     tagelsesdagen d. 1. juli 2011.
     vedr. spørgsmålet om tilbagesøgning.
     k/s wellington har indfriet den pågældende swapaftale uden forbehold af nogen
     art. swapaftalen blev termineret d. 10. august 2011, og k/s wellington rettede
     først henvendelse til banknordik om den indregnede marginal d. 9. september
     2013 dvs. mere end 2 år efter, at swap-aftalen var termineret.
     k/s wellington er allerede på den baggrund afskåret fra at kræve indfrielsesbelø-
     bet helt eller delvist tilbagebetalt.
     vedr. k/s wellingtons tabsopgørelse.
     k/s wellingtons tabsopgørelse bestrides i sin helhed som udokumenteret.”
for amagerbanken. aktieselskab under konkurs er der i det væsentlige proce-
deret i overensstemmelse med påstandsdokumentet af 26. februar 2019, hvoraf
fremgår:
     ”indledningsvis bemærkes, at nærværende påstandsdokument alene er en sam-
     menfatning af de synspunkter, som amagerbanken aktieselskab under konkurs
     (”konkursboet”) har anført i tidligere processkrifter. skulle synspunkter anført i
     tidligere processkrifter ikke være gentaget, er det derfor ikke udtryk for, at nogle
     synspunkter kan betragtes som frafaldet.
     konkursboet henviser endvidere til den sagsfremstilling og de anbringender, der
     under sagen er gjort gældende over for k/s wellington af p/f banknordik, idet
     p/f banknordiks sagsfremstilling og anbringender ligeledes gøres gældende
     over for k/s wellington af konkursboet, i det omfang denne sagsfremstilling og
     disse anbringender er relevante i forhold til det krav, som k/s wellington har
     rejst over for konkursboet.
     konkursboet gør overordnet gældende,
       at              k/s wellington hverken som følge af et mangels- eller rådgiv-
                       ningsansvar - eller på aftaleretligt endsige andet grundlag - har et
                       krav mod amagerbanken aktieselskab (”amagerbanken”),
       at              selv hvis k/s wellington måtte kunne rette krav mod amager-
                       banken, vil et sådant krav - ligesom k/s wellingtons indsigelser
                       vedrørende ophør af nettingaftalen i forbindelse med amager-
                       bankens konkurs - under alle omstændigheder være fortabt ved
                       forældelse og/eller passivitet, og
                                            38
  at             hvis retten trods ovennævnte - og mod forventning - kommer
                 frem til, at k/s wellington har et krav mod amagerbanken, kan
                 kravet - uanset rettens nærmere begrundelse for dette - maksi-
                 malt udgøre den eventuelle difference mellem den aftalte margi-
                 nal og den efter rettens vurdering faktisk opkrævede marginal.
intet ansvar for amagerbanken
konkursboet gør gældende, at størrelsen på amagerbankens marginal, det aftalte
spread eller en eventuel negativ startværdi på swapaftalen, ikke var afgørende
for k/s wellingtons ønske om at indgå den pågældende forretning. intet af før-
nævnte har således været en væsentlig, kendelig endsige relevant forudsætning
for k/s wellington.
k/s wellingtons anbringender om svig, forudsætningslæren, mangler, rådgiv-
ningsansvar mv. er udelukkende efterrationaliseringer i et forsøg på at undgå el-
ler minimere det tab, som k/s wellingtons spekulation i renteudviklingen - og i
særdeleshed kursudviklingen i gbp og chf - har udmøntet sig i.
amagerbanken har hverken bevidst undladt at meddele k/s wellington de for-
nødne oplysninger ved indgåelsen af swapaftalen eller besveget k/s wellington
som anført af sagsøgeren. k/s wellington har heller ikke dokumenteret noget
fortsæt hos amagerbanken til at besvige sagsøgeren. tilsvarende har amager-
banken ikke ved sin ageren ”fremkaldt” nogen ”vildfarelse” hos k/s wellington,
hvilket k/s wellington selvfølgelig heller ikke har dokumenteret.
selv hvis k/s wellington mener - og kan dokumentere - ikke senest i forbindelse
med swapaftalens indgåelse, at have modtaget samtlige oplysninger i henhold til
den dagældende bekendtgørelse om investorbeskyttelse ved værdipapirhandel
eller den fremlagte - og i øvrigt langt senere udarbejdede - ”rapport om mar-
kedsføringsmateriale til detailkunder om swapaftaler” (bilag 23), fører dette ikke
til swapaftalens ugyldighed eller et erstatningsansvar for amagerbanken. det be-
mærkes i den forbindelse, at der ikke er nogen sammenhæng mellem på den ene
side k/s wellingtons tab ved indfrielse af swapaftalen, og på den anden side
amagerbankens adfærd eller rådgivning i sagen.
for det første var størrelsen på amagerbankens marginal, det aftalte spread eller
en eventuel negativ startværdi på swapaftalen, som anført ovenfor, ikke bestem-
mende for k/s wellingtons ønske om at indgå den pågældende forretning med
amagerbanken. selv hvis k/s wellington måtte kunne dokumentere ikke at have
modtaget én eller flere af ovennævnte oplysninger, medfører det ikke, at ama-
gerbanken på svigagtig vis har foranlediget k/s wellington til at indgå den på-
gældende swapaftale, eller at k/s wellingtons grundlag for indgåelse af forret-
ningen i medfør af forudsætningslæren eller på andet grundlag er ændret afgø-
rende.
for det andet skyldes k/s wellingtons tab ved indfrielse af swapaftalen, ikke
amagerbankens marginal, det aftalte spread, en eventuel negativ startværdi på
swapaftalen eller amagerbankens eventuelle rådgivning i sagen. årsagen er deri-
mod et valutakurstab, der skyldes en kraftigt stigende kurs på chf i perioden fra
swapaftalens indgåelse og frem til indfrielsestidspunktet.
                                             39
til støtte for konkursboets synspunkter henvises til højesterets dom af 12. sep-
tember 2017 i sag 48/2016 (1. afd.) refereret i u 2018.49 h.
der er heller ikke tale om en ”mangel” ved swapaftalen, når k/s wellington anfø-
rer, at ”amagerbanken har indregnet en marginal på 0,6% p.a.”, eller når k/s welling-
ton anfører, at amagerbanken har tilsidesat sin loyale oplysningspligt. konkurs-
boet bemærker i øvrigt, at swapaftaler ikke er omfattet af købeloven.
amagerbanken har, jf. det ovenfor anførte, ikke tilsidesat nogen loyal oplysnings-
pligt over for k/s wellington, ligesom amagerbanken ikke har haft en marginal
på forretningen på 0,6% p.a. igen skal det fremhæves, at størrelsen af bankens
marginal ikke var afgørende for k/s wellingtons ønske om at indgå swapaftalen,
og heller ikke er årsag til det tab, som k/s wellington led i forbindelse med sin
indfrielse af swapaftalen. hertil kommer, at det aftalte spread fremgik af den be-
kræftelse på swapaftalens indgåelse, dateret 23. oktober 2008, som k/s welling-
ton modtog fra amagerbanken. (bilag 3).
k/s wellington har ikke løftet sin bevisbyrde for, at amagerbanken har opkrævet
et højere spread end aftalt. konkursboet gør i den forbindelse gældende, at den
ensidigt indhentede erklæring (bilag 9) udgør ikke behørig dokumentation for, at
spread’et var højere end aftalt, herunder som følge af at:
 1. den tyske analyse er ensidigt indhentet, og det er uoplyst, hvilke spørgsmål
      der ligger til grund for analysens opdrag og udfærdigelse.
 2. analysen kun er udfærdiget på tysk uden en officiel oversættelse.
 3. den tyske analyse er udfærdiget uden brug af officielt brevpapir og opsæt-
      ning.
 4. den tyske analyse ikke angiver navne eller underskrift på de personer, der
      har udfærdiget denne, og hvilke kvalifikationer de i så fald er i besiddelse af.
 5. den tyske analyse ikke angiver, hvilke forudsætninger, oplysninger og ma-
      teriale, fx hvilke databaser, analysemodeller mv., der er anvendt ved udfær-
      digelse af analysen.
 6. den tyske analyse ifølge det oplyste kommer fra much net ag, hvor det af
      hjemmesiden fremgår, at dette er et softwareselskab. der er ingen oplysnin-
      ger om, at much net ag anses som kompetent til udarbejdelse af sådanne
      analyser.
selv hvis det måtte lægges til grund, at det opkrævede spread de facto var højere
end aftalt, gør konkursboet det gældende, at det ikke bevirker, at amagerbanken
ifalder et erstatningsansvar, eller at aftalen dermed er ugyldig.
der er i sagen intet grundlag for, at amagerbanken skulle være erstatnings-
ansvarlig som følge af et mangels- eller rådgivningsansvar - endsige på andet
grundlag.
swapaftalen ophørte ikke i forbindelse med amagerbankens konkurs
                                             40
det fremgår, af nettingaftalen pkt. 6.2 (bilag 7), at aftalen ophører uden opsigelse
den dag én af parterne erklæres konkurs. k/s wellington kunne således i over-
ensstemmelse med nettingaftalens ordlyd have påberåbt sig ophør af nettingafta-
len med tilhørende forretninger ved amagerbankens konkurs.
k/s wellington modtog dog meddelelse om, at aftalen med tilhørende forretnin-
ger var overdraget i andet regi. k/s wellington protesterede i den forbindelse ik-
ke mod dette, men handlede tværtimod i overensstemmelse med, at aftalen var
overdraget.
konkursboet gør gældende, at k/s wellington adfærd i forbindelse med aftalens
og forretningernes overdragelse, må betragtes som en stiltiende accept af disses
videreførelse. k/s wellington kan ikke i forbindelse med en retssag mere end tre
år senere - og i øvrigt tre år efter nettingaftalens faktiske ophør - gøre indsigelser
mod aftalen og de tilhørende forretningers videreførelse.
et eventuelt krav er ophørt som følge af forældelse eller passivitet
konkursboet gør gældende, at et eventuelt krav mod amagerbanken - uanset
hvilket grundlag k/s wellington støtter et sådant krav på - under alle omstæn-
digheder er forældet eller bortfaldet som følge af passivitet.
den almindelige forældelsesfrist er tre år, jf. forældelseslovens § 3, stk. 1, og k/s
wellingtons krav er anmeldt den 30. december 2013 ved konkursboets modtagel-
se af k/s wellingtons anmeldelse. forældelsesfristen er således tidligst afbrudt på
dette tidspunkt, jf. forældelseslovens § 17, stk. 1, 2. pkt.
swapaftalen blev indgået den 22. oktober 2008.
selv hvis k/s wellington kunne have rejst et krav mod amagerbanken, ville for-
ældelsesfristen løbe fra tidspunktet for misligholdelsen, jf. forældelseslovens § 2, stk.
3, hvilket er fra tidspunktet, hvor fejlen blev begået, jf. for eksempel bo von eyben:
"forældelse", 1. udgave, 2012, s. 485. "fejlen" bestod i givet fald i den rådgivning,
der ledte til indgåelsen af swapaftalen. et eventuelt krav forældede derfor som
udgangspunkt den 22. oktober 2011, dvs. tre år efter swapaftalens indgåelse.
på grund af rådgiveransvarets karakter er det i teorien antaget, at suspension af
forældelsesfristen i visse tilfælde kan ske frem til det tidspunkt, hvor rådgivnin-
gen viser sig at have konsekvenser for en klients retlige eller økonomiske stilling, jf. for
eksempel bo von eyben: "forældelse", 1. udgave, 2012, s. 485.
investorerne i k/s wellington blev allerede ultimo 2008 gjort opmærksom på, at
swapaftalen havde udviklet sig negativt og indbetalte siden primo 2009 til dæk-
ning af den negative værdi. de retlige og økonomiske konsekvenser for k/s wel-
lington indtrådte således allerede på dette tidspunkt, hvorfor forældelsesfristen
under alle omstændigheder senest er begyndt at løbe fra dette tidspunkt, jf. også
højesterets dom af 29. oktober 2009 i sag 160/2007 (2. afd.) refereret i u 2010.277
h.
konkursboet gør videre gældende, at der ikke er grundlag for at anvende en an-
den forældelsesfrist som følge af k/s wellingtons anbringende om, at ”spread’et”
er forkert opgjort af amagerbanken. særligt ikke når der henses til:
 -    at k/s wellington var repræsenteret ved professionel administrator,
                                                  41
       -    at k/s wellington løbende blev informeret om swapaftalens udvikling, og
            således allerede i 2008 var gjort opmærksom på den negative udvikling,
       -    at k/s wellington løbende indbetalte til dækning af den negative værdi, og
       -    at k/s wellington blev advaret imod yderligere opskrivninger, men handle-
            de imod amagerbankens anbefalinger.
      såfremt k/s wellington ønskede at gøre indsigelse mod amagerbankens rådgiv-
      ning og aftalegrundlaget, skulle dette være sket allerede, da det ultimo 2008/pri-
      mo 2009 stod klart, at swapaftalen havde negative økonomiske konsekvenser for
      k/s wellington.
      der er hverken i forældelsesloven eller juridisk teori holdepunkter for at suspen-
      dere forældelsesfristen frem til det tidspunkt, hvor danske medier begynder at
      omtale tyske retsafgørelser, der i øvrigt ingen materiel og/eller konkret betydning
      har for k/s wellington.
      selv hvis det lægges til grund, i) at k/s wellington havde et krav, og ii) at foræl-
      delsesfristen har været suspenderet - hvad der som sagt ikke er tilfældet - ville et
      sådant krav under alle omstændigheder forælde ultimo 2011/primo 2012, dvs. tre
      år efter at de negative økonomiske konsekvenser ved swapaftalen indtrådte.
      opgørelse af k/s wellingtons eventuelle krav
      skulle retten - mod forventning - komme frem til, at k/s wellington har et krav
      mod amagerbanken, gør konkursboet gældende, at et sådant krav - uanset ret-
      tens nærmere begrundelse for kravet - maksimalt kan udgøre den eventuelle dif-
      ference mellem den aftalte marginal og den efter rettens vurdering faktisk opkræ-
      vede marginal.”
rettens begrundelse og resultat
ved valutaswapaftalen af 22. oktober 2008 påtog amagerbanken sig over for
k/s wellington at betale en fast rente af en hovedstol i britiske pund, mod at
k/s wellington over for banken påtog sig at betale en nærmere bestemt variabel
rente følgende schweizerfrancen af en hovedstol i schweizerfranc. dertil kom et
tillæg benævnt ’spread’ på 2,47 %, som k/s wellington skulle betale til banken.
forhandlingerne om valutaswapaftalen blev fra k/s wellingtons side ført af di-
rektør lars hesseldahl, som forvaltede k/s wellingtons investering i en engelsk
ejendom gennem komplementaren, hesseldahl invest a/s.
da valutaswapaftalen blev indfriet af k/s wellington den 11. august 2011, var
dens negative værdi (som k/s wellington skulle betale til banken) 7.099.350 kr.
                                             42
k/s welllington har under sagen navnlig gjort gældende, at amagerbanken har
forbrudt sig mod parternes aftale om margin ved indeholdt i de oplyste 2,47 %
at indregne en højere marginal end de aftale 0,15 %. dertil kommer, at banken
angiveligt har forbrudt sig mod en pligt til at oplyse om swapaftalens negative
startværdi, herunder som påvirket af bruddet på aftalen om en marginal på 0,15
%. subsidiært har banken ikke opfyldt sin rådgivningsforpligtelse.
k/s wellingtons påståede krav er underlagt en treårig forældelsesfrist, som for
såvel de aftalemæssige som de rådgivningsmæssige forhold skal regnes fra ind-
gåelse af valutaswapaftalen den 22. oktober 2008, jf. forældelseslovens § 3, stk.
1, jf. § 2, stk. 3. det følger af forældelseslovens § 3, stk. 2, at hvis k/s wellington
var ubekendt med fordringen, regnes forældelsesfristen først fra den dag, hvor
k/s wellington fik eller burde have fået kendskab dertil, jf. forældelseslovens §
3, stk. 2.
på tidspunktet for bekræftelse af valutaswapaftalen den 23. oktober 2008 var
k/s wellington på grund af den skriftlige bekræftelse og fremsendelsesmailen
fra amagerbanken bekendt med navnlig de respektive valutakurser og det til-
læg på 2,47 %, som k/s wellington skulle betale til amagerbanken.
den 1. december 2008 fik k/s wellington den første opgørelse over valutaswa-
paftalen, som navnlig viste, at aftalens værdi set fra k/s wellingtons side var
negativ med 122.317 kr., samtidig med at de respektive valutakurser igen var
oplyst.
retten finder på den anførte baggrund, at i hvert fald senest den 1. december
2008 fik k/s wellington et sådant kendskab til de omstændigheder, der begrun-
der kommanditselskabets krav i denne sag, forstået som valutaaftalens negative
værdi, at forældelsesfristen på 3 år i hvert fald løber fra dette tidspunkt. ud
over, at k/s wellington den 1. december 2008 fik oplyst en aktuel negativ værdi
på aftalen, må det således efter bevisførelsen lægges til grund, at denne negati-
ve værdi ved hjælp af udviklingen i valutakurserne med tilstrækkelig grad af
sikkerhed kunne tilbagediskonteres de cirka 5 uger til aftalens indgåelse, lige-
som man alene ud fra valutakursernes udvikling kunne finde ud af, om aftalens
startværdi var større eller mindre end den negative værdi på 122.317 kr., som
man fik oplyst cirka 5 uger efter aftalens indgåelse. i den negative startværdi
var indeholdt værdien af den fortjeneste, banken havde beregnet sig.
                                          43
da den 3-årige forældelse herefter skal regnes fra senest den 1. december 2008,
var k/s wellingtons påståede krav forældet ved anmeldelse af kravet i kon-
kursboet efter amagerbanken den 30. december 2013 og ved sagsanlægget mod
p/f banknordik den 19. marts 2014.
retten tager herefter de sagsøgtes frifindelsespåstande til følge.
k/s wellington skal efter sagens udfald betale sagsomkostninger til p/f bankn-
ordik og amagerbanken. beløbet udgøres af rimelige udgifter til advokatbi-
stand og er efter sagens værdi, omfang og forløb fastsat til 150.000 kr. inklusive
moms til hver part.
                         thi kendes for ret:
p/f banknordik frifindes.
amagerbanken. aktieselskab under konkurs frifindes.
k/s wellington skal inden 14 dage betale sagsomkostninger med 150.000 kr. til
p/f banknordik og med 150.000 kr. til amagerbanken. aktieselskab under kon-
kurs. beløbene forrentes efter rentelovens § 8 a.
 publiceret til portalen d. 10-05-2019 kl. 10:08
modtagere: sagsøger k/s wellington, advokat (h) dan terkildsen,
advokat christian schwarz-hansen, sagsøgte p/f bank nordik
 publiceret til portalen d. 13-05-2019 kl. 10:01
modtagere: advokat christian schwarz-hansen, sagsøgte p/f bank
nordik, sagsøger k/s wellington, advokat (h) dan terkildsen