text:
                             højesterets dom
                        afsagt fredag den 9. september 2011
sag 316/2008
(1. afdeling)
hørsholm kommune
(advokat rené offersen)
mod
sct. georgs fonden
(advokat anders drachmann)
i tidligere instans er afsagt dom af østre landsrets 19. afdeling den 22. august 2008.
i pådømmelsen har deltaget fem dommere: poul søgaard, jytte scharling, vibeke rønne, jens
peter christensen og oliver talevski.
påstande
appellanten, hørsholm kommune, har gentaget sine påstande.
indstævnte, sct. georgs fonden, har påstået stadfæstelse.
parterne er enige om, at hørsholm kommune skal betale leje fra den 1. november 2003 til
tidspunktet for fraflytning, hvis kommunens krav om tilbageskødning af ejendommen anses
for uberettiget. der skal ikke under denne sag tages stilling til, hvad lejen i givet fald skal
være.
supplerende sagsfremstilling
foreløbigt regnskab for 2002 vedrørende sct. georgs børnegård blev sendt til hørsholm
kommune ved e-mail af 17. februar 2003 fra sct. georgs fonden. der blev i e-mailen gjort
opmærksom på, at årsregnskabet endnu ikke var revideret. det fremgår af regnskabet, at sct.
georgs børnegård havde et tilgodehavende hos kommunen på 807.186 kr.
                                                - 2 -
ved e-mail af 26. februar 2003 til hørsholm kommune vedrørende regnskabet for 2002 oply-
ste institutionsleder lena søgaard, at sct. georgs børnegård havde fået en revisor til at gen-
nemgå lønudbetalingerne for 2002, og at stort set alle medarbejdere ”er ramt af små og store
fejl på grund af fondens mangelfulde lønsystem.”
lena søgaard orienterede ved e-mail af 12. maj 2003 til direktør jesper daugaard fra hørs-
holm kommune om de økonomiske problemer i sct. georgs fonden. det hedder i e-mailen
bl.a.:
       ”sct. georgs fonden har meget alvorlige økonomiske problemer. det blev vi orienteret
       om på et årsmøde i lørdags. hele egenkapitalen er formøblet på det famøse lønsystem
       de satte gang i at udvikle sidste år, en skandale af amandaske dimensioner.
       …
       sådan som sagen blev fremlagt mener jeg at der er en reel mulighed for at de går i beta-
       lingsstandsning.
       …
       jeg ved ikke mere på nuværende tidspunkt. men jeg skriver dette så du kan nå at forbe-
       rede dig på muligheden af at du står med en daginstitution uden tag over hovedet, og
       måske skal hjælpe til med et ekstraordinært driftstilskud. min vurdering er at de ikke
       kommer til at fortsætte som tidligere. jeg fik på årsmødet et klart indtryk af at løbet var
       kørt for fonden, som jo naturligvis har fyret direktøren som en konsekvens af hans
       manglende styring.”
lena søgaard ansøgte ved e-mail af 12. juni 2003 kommunen om regulering af lønbudgettet.
det hedder i e-mailen bl.a.:
       ”vi har et gennemsnitligt lønbudget på 530.000 kr. pr. måned. vores gennemsnitlige
       lønudgift er på 548.000 kr. den ekstra udgift svarer til lønudgiften for den støttepæda-
       gog i har bevilliget timerne til, og som vi har ansat. derudover mangler vi ca. 100.000
       til at betale den særlige feriegodtgørelse på 1,5 % der blev udbetalt med lønnen fra juni.
       fra 1.6 og et halvt år frem, har vi en ekstra lønudgift på ca. 15.000 på grund af barsel.
       vi mangler på årsbasis 420.000 kr. på lønbudgettet for at have den fornødne likviditet
       til at udbetale lønninger.”
i en e-mail af 22. september 2003 skrev revisor michael t. greisholm til rikke kristensen fra
fonden og oplyste, at institutionen netop havde godkendt rettelserne til lønningerne, og at
regnskabet derfor ville blive færdiggjort og fremsendt snarest.
                                                 - 3 -
den 22. september 2003 blev der afholdt et ekstraordinært bestyrelsesmøde i sct. georgs
børnegård. i en orientering til bestyrelsen til brug for mødet oplyste bestyrelsesformand ak-
sel olsen, at sct. georgs fonden var gået i betalingsstandsning, at kommunen havde overført
driftstilskuddet for september 2003 til fonden, og at beløbet indtil videre ikke kunne bruges til
rette formål.
i referatet af det ekstraordinære bestyrelsesmøde hedder det bl.a.:
       ”lejeforhøjelse/lejekontrakt
       advokaten krævede på fondens vegne en betydelig forhøjelse af den årlige husleje.
       hidtil har huslejen beløbet sig til ca. 165.000 kr. årligt. det seneste krav telefaxet fra
       advokat drachmann beløber sig til 250.000 kr. årligt pr. 1.10.03 stigende med kr.
       50.000 pr. år indtil kr. 400.000. alternativt tilbud til kommunen om køb af børnegår-
       dene for kr. 4.320.000 kr.
       advokaten medgav, at det pr. brev af 18.09.03 forlangte krav om indbetaling af ”gæld”
       på kr. 900.000 nok var grebet ud af luften.
       det blev besluttet at aksel/lena svarer advokat drachmann, at man ikke kan acceptere
       kravet på de kr. 900.000. samtidig vil man forlange at få tilsendt et nøjagtigt regnskab
       for 2002 samt et nøjagtigt regnskab for de første 9 måneder af 2003. (det af kommunen
       fremsendte driftstilskud på kr. 653.000 for september måned, som nu er båndlagt, må
       forlods kunne fradrages den eventuelle såkaldte ”gæld”).
       børnegårdene har hidtil ikke haft en fast formuleret lejekontrakt, og huslejebeløbet er
       indgået som en del af driftsregnskabet for børnegårdene under ejendomsskat, renter, af-
       drag og huslejeudgifter? ialt budgetteret til kr. 138.000.
       aksel/lena skriver et brev til kommunen angående de ovennævnte pr. fax fra advokat
       drachmann fremsatte krav om husleje/tilbud om køb af børnegårdene.
       fortsat administration hos de frie børnehaver
       i og med at de frie børnehaver ikke har modtaget det driftstilskud for september på
       653.000 kr. som nu er indefrosset i fonden, er fondens aftale med de frie børnehaver
       misligholdt og derfor annulleret. de frie børnehaver vil fortsat gerne føre lønnings-
       regnskab/administration for børnegårdene, men dertil kræves nu en ny aftale. aksel/-
       lena vil kontakte de frie børnehaver og forhøre sig om betingelser/pris for en aftale
       indtil udgangen af 2004, hvorefter vi kan opsige aftalen med 3 måneders varsel.
       samtidig vil aksel/lena forhøre sig, om de frie børnehaver eventuelt har en jurist, der
       kan være os behjælpelig i disse mildest talt ”tricky” sager med fonden.
                                                - 4 -
       medarbejdere – tilgodehavender/krav
       som følge af fondens katastrofalt ringe administration af lønningsregnskaberne i 2002
       og 2003 har nogle medarbejdere fået udbetalt for meget i løn, andre for lidt.
       ifølge lenas oplysninger hævder fonden at have kr. 185.000 til gode hos nogle medar-
       bejdere, mens andre medarbejdere har kr. 60.000 til gode. fonden hævder, at kravet på
       de 60.000 kr. ikke er et krav, disse medarbejdere har mod fonden (som er skyld i pro-
       blemernes opståen), men er et krav mod sct. georgsgården. disse penge skal vi så
       finde. selve skyldsspørgsmålet i henseende til sct. georgsgårdens bestyrelse må drøftes
       med en jurist, ligeså hvordan der i det hele taget bliver gjort anfordringer mod fonden.
       orientering om tingenes beklagelige tilstand
       medarbejderne orienteres snarest om, at deres løn er sikret.
       forældrene orienteres først efter det ordinære bestyrelsesmøde den 7.10.03., når vi for-
       håbentlig har lidt mere overblik over sagerne.”
som opfølgning på det ekstraordinære bestyrelsesmøde skrev aksel olsen til fondens advo-
kat. efter det oplyste blev brevet afsendt den 23. september 2003. det hedder i brevet bl.a.:
       ”vi har modtaget deres brev af 17.9.2003, hvori de rejser et krav om indbetaling fra os
       på kr. 900.000.-.
       for at kunne tage stilling til beløbets rette størrelse må vi have tilsendt et endeligt revi-
       deret regnskab for 2002, samt et regnskab for 2003 år til dato.
       vi må have bekræftet om regnskabet for 2003 indeholder indbetalingen for september
       måned fra hørsholm kommune, som skulle være brugt til udbetaling af løn for septem-
       ber.
       endvidere har vi erfaret at nogle medarbejdere har indbetalt beløb vedrørende for meget
       udbetalt løn for 2002. hvor befinder disse beløb sig, og er der foretaget ændringer over-
       for skattevæsenet for de pågældende medarbejdere? er korrektionerne indeholdt i vort
       regnskab?
       endvidere forbeholder vi os ret til at rejse krav overfor fonden for de beløb, som er ud-
       betalt for meget i løn for 2002, og som har belastet vort regnskab.
       da fondens dispositioner har bragt os i en meget vanskelig situation, kan vi ikke love at
       en eventuel indbetaling kan ske indenfor den krævede tidsfrist, da vi først og fremmest
       må sikre at vore medarbejdere får udbetalt løn til tiden.”
aksel olsen anførte ved brev af 28. oktober 2003 til advokat ole borch, som efter det oplyste
var tilsyn for sct. georgs fonden under betalingsstandsning, at sct. georgs børnegård havde
                                                 - 5 -
et tilgodehavende på 1.006.000 kr. hos fonden bestående af bl.a. driftstilskuddet for septem-
ber 2003 på 651.000 kr. og for meget udbetalt løn vedrørende 2002 på 350.000 kr.
i et brev af 6. november 2003 fra aksel olsen til hørsholm kommune anførte han, at institu-
tionen i et brev af 31. oktober 2003 havde orienteret kreditorerne om, at institutionen des-
værre ikke var i stand til at betale sine forpligtelser på nuværende tidspunkt, fordi institutio-
nen mente at have penge til gode i fonden.
ved brev af 7. november 2003 til sct. georgs børnegård anførte hørsholm kommune, at
kommunen havde modtaget årsregnskab for 2002, og at regnskabet viste et tilgodehavende for
institutionen på ca. 965.000 kr. kommunen havde gennemgået regnskabet og fandt, at der var
udbetalt ca. 500.000 kr. for lidt i driftstilskud i 2002; driftsbudgettet var således overskredet
med ca. 500.000 kr. på baggrund af den meget store budgetoverskridelse og revisorpåtegnin-
gen kunne kommunen ikke godkende regnskabet. kommunen anmodede bestyrelsen om at
udarbejde opgørelse over lønforbruget for 2002 fordelt på personalekategorier og opgørelse
over institutionens normering for 2002.
statsautoriseret revisor gregers poulsen og revisor michael greisholm skrev den 24. novem-
ber 2003 til kommunen herom. i brevet hedder det bl.a.:
       ”da lønningerne er overskredet i forhold til budgettet på trods af mindre forbrug af ti-
       mer mener vi, at afvigelsen i lønningerne kan identificeres til følgende:
           • i forbindelse med gennemgangen har vi konstateret, at udbetalte feriepenge til
                fratrådt personale, som har funktionærstatus, udgør ca. t.kr. 150.
           • der er medgået forbrug til godtgørelse for barsel (805,8 timer) og til
                langtidssygdom (394,25 timer), jf. normeringsopgørelsen.
           • endeligt ser det ud til at der er anvendt dyrere personale end budgetteret.
       …
       konklusion
       da lønningerne har samme niveau som 2001 og forventet for 2003 og da institutions-
       lederen ikke har afkræftet lønningerne for enkeltpersoner, er konklusionen på vore un-
       dersøgelser, at lønningerne efter vor overbevisning må anses for korrekt medtaget i års-
       regnskabet for 2002 og at vi finder det usandsynligt at de reelle lønninger skulle være
       lavere. vi kan dermed afkræfte det forbehold i vi tog i påtegningen for 2002 vedrørende
       lønningerne i årsregnskabet.”
i hørsholms kommunes notat af 15. december 2003 hedder det bl.a.:
                                                - 6 -
       ”tabt driftstilskud i 2003:
       som følge af sct. georgs fondens betalingsstandsning blev september måneds driftstil-
       skud indefrosset i betalingsstandsningsboet. institutionen har derfor været nødsaget til at
       anvende driftstilskuddene forlods for at kunne udbetale løn. ved udgangen af december
       måned mangler institutionen således en måneds lønudgifter for at kunne svare løn til
       personalet. med udgangspunkt i de seneste måneders lønudbetalinger andrager en må-
       neds lønudgifter til ca. 600.000 kr.”
i et notat af 27. januar 2004 fra administrationen til økonomiudvalget i hørsholm kommune
hedder det bl.a.:
       regnskabsresultat for 2002
       hørsholm-kommune modtog det foreløbige regnskab fra sct. georgsfonden i februar
       2003. i det foreløbige regnskab, der blev bogført af kommunen den 27. februar 2003, er
       der et negativt regnskabsresultat på 807.185 kr. de 807.185 kr. svarer til forskellen
       mellem regnskabsresultatet og udbetalt á conto. på grund af usikkerhed vedrørende bog-
       føring af løn blev regnskabet ikke endelig godkendt og differencen derfor ikke udbetalt
       til sct. georgfonden.
       …
       kontering af fejludbetaling vedrørende løn
       …
       i henhold til disse opgørelser har økonomisk sekretariat opgjort, at der er udbetalt hen-
       holdsvis ca. 87.036 kr. for lidt i løn og 259.020 kr. for meget i løn. økonomiudvalget
       har godkendt en tillægsbevilling til betaling af for lidt udbetalt løn. det krav vil kommu-
       nen gøre gældende overfor den selvejende institution.”
i et notat fra administrationen til brug for mødet den 23. februar 2004 i hørsholms kommu-
nalbestyrelse hedder det bl.a.:
       ”regnskab 2002
       administrationen modtog det reviderede regnskab for sct. georgs børnegård i oktober
       2003. det reviderede regnskab 2002 for sct. georg børnegård udviser et negativt regn-
       skabsresultat på 967.699 kr. regnskabsresultatet dækker over for lidt udbetalt driftstil-
       skud på 399.614 kr. samt et merforbrug i forhold til budgettet på 568.085 kr.
       merforbruget på 568.085 kr. fordeler sig med henholdsvis 387.595 kr. på kronhjort-
       konti, hvor institutionen har overførselsadgang til 2003, og 180.490 kr. på andre udgif-
       ter, der ikke er kronhjortkonti. dette merforbrug, der ikke er kronhjortkonti, dækker
       over et merforbrug på udvendig vedligeholdelse og energistyring på 137.349 kr. samt et
       merforbrug på institutionens egne konti på 43.141 kr. merforbruget på de 137.349 kr. er
                                                 - 7 -
       afholdt af direktørområdet for teknik og miljø, som er dækket af mindreforbrug på an-
       dre områder. det reelle merforbrug udgør således alene 43.141 kr.
       i forbindelse med regnskab 2002 har økonomisk sekretariat på baggrund af materiale
       fra lederen af sct. georgs børnegård opgjort, at der blev udbetalt 87.036 kr. for lidt i
       løn i 2002… i regnskabsresultatet på 967.699 kr. har institutionens revision bogført den
       for lidt udbetalte løn og dermed anerkendt, at det er en udgift, som institutionen retteligt
       bør afholde.
       …
       regnskab for 1. januar – 31. oktober 2003
       …
       regnskabet for den selvejende institution sct. georgs børnegård for perioden 1. januar
       til 31. oktober 2003 viser et negativt regnskabsresultat på 117.786 kr. regnskabsresul-
       tatet er fordelt på et merforbrug på løn og andre udgifter på 182.534 kr. og for meget
       udbetalt driftstilskud på 64.748 kr. merforbrug, der vedrører løn, er tilladt, såfremt in-
       stitutionen har holdt sig inden for sin personalenormering. regnskabet er ikke revideret.
       …
       på baggrund af ovenstående foreslår administrationen:
            • at hørsholm kommune betaler i alt 990.817 kr. til den selvejende institution
                sct. georgs børnegård. beløbet fremkommer som regnskabsresultatet for 2002
                på 967.699 kr. tillagt regnskabsresultatet for 2003 på 117.786 kr. i alt 1.085.485
                kr. herfra trækkes udgifter til for lidt udbetalt løn i 2002 på 87.036 kr. og halv-
                delen af udgifterne til vurdering af inventar 7.632 kr.”
kommunalbestyrelsen godkendte forslaget.
forklaringer
til brug for højesteret er der afgivet supplerende forklaring af aksel olsen og jesper dau-
gaard.
højesterets begrundelse og resultat
kommunens krav om tilbageskødning
i § 5 i skødet af 18. januar 1968, hvorved hørsholm kommune overdrog ejendommen på
alsvej 83 til sct. georgs fonden, er det fastsat, at ejendommen med bygninger i visse tilfælde
vederlagsfrit skal overdrages til kommunen. det gælder bl.a., ”hvis børneinstitutionen m.v.
efter kommunalbestyrelsens skøn ikke drives på fuldt forsvarlig måde”. som anført i højeste-
rets dom af 15. maj 2007 (ufr 2007.2137) indebærer denne bestemmelse, at kommunen kan
                                                - 8 -
kræve en ejendom vederlagsfrit tilbageskødet, hvis kommunen har føje til at antage, at børne-
institutionen ikke bliver drevet på fuldt forsvarlig måde.
spørgsmålet er herefter, om hørsholm kommune med føje antog, at driften af børneinstitutio-
nen ikke skete på fuldt forsvarlig måde, således at kommunen med henvisning hertil var be-
rettiget til at kræve ejendommen tilbageskødet i henhold til skødets § 5.
højesteret lægger efter bevisførelsen til grund, at der i 2002 havde været fejl i udbetalingen af
løn til personalet i sct. georgs børnegård (børnegården) begrundet i, at fonden, som forestod
lønadministrationen for børnegården, havde indført et nyt lønsystem. det foreløbige regnskab
for børnegården vedrørende 2002, som fonden sendte til kommunen i februar 2003, og som
viste, at børnegården havde et tilgodehavende hos kommunen på 807.186 kr., var ikke på op-
hævelsestidspunktet blevet fulgt op af et revideret regnskab. kommunen udbetalte driftstil-
skuddet for september 2003 på ca. 650.000 kr. til fonden, men driftstilskuddet blev på grund
af fondens betalingsstandsning ikke anvendt til dækning af børnegårdens driftsudgifter, her-
under løn til personalet. dette skabte et akut likviditetsproblem, som midlertidigt blev løst på
den måde, at børnegården anvendte driftstilskuddet for den følgende måned til dækning af
driftsudgifterne for måneden forinden. kommunen og børnegården skønnede, at børnegården
havde behov for yderligere 1 mio. kr. i driftstilskud for resten af 2003, inkl. det mistede
driftstilskud for september 2003. fonden havde varslet en betydelig lejeforhøjelse over for
børnegården. kommunen var uenig i, at der var grundlag for at forhøje lejen. fonden og bør-
negården var desuden uenige om deres indbyrdes gældsforhold.
ved bedømmelsen af, om disse forhold indebar, at driften af børneinstitutionen ikke skete på
fuldt forsvarlig måde, må der lægges vægt på, at sct. georgs børnegård havde taget skridt til
at løse de problemer med lønudbetalingen, som var opstået i 2002, idet fonden frie børne-
haver fra den 1. januar 2003 havde overtaget børnegårdens lønadministration.
børnegården havde endvidere ikke afholdt udgifter i 2002 eller i 2003 i strid med de bevil-
lingsretlige regler. det må desuden efter bevisførelsen lægges til grund, at det negative drifts-
resultat for 2002 på 967.699 kr. og for perioden 1. januar til 31. oktober 2003 på 117.786 kr.
ikke i sig selv var udtryk for, at driften ikke fandt sted på fuldt forsvarlig måde. der henvises
for regnskabsåret 2002 bl.a. til revisorernes brev af 24. november 2003 om baggrunden for af-
                                              - 9 -
vigelsen i lønningerne for 2002 og til det, som er anført i notatet til brug for kommunalbesty-
relsesmødet den 23. februar 2004. for regnskabsåret 2003 henvises til lena søgaards e-mail
af 12. juni 2003 om baggrunden for børnegårdens ansøgning om regulering af lønbudgettet.
for så vidt angår driftstilskuddet for september 2003 bemærkes, at lena søgaard ved e-mail
af 12. maj 2003 havde advaret kommunen om de økonomiske problemer i sct. georgs fon-
den. kommunen fortsatte med at udbetale det månedlige driftstilskud direkte til fonden. den
reviderede bogføring for børnegården viste, at børnegården pr. 16. september 2003 skyldte
sct. georgs fonden 540.729 kr. det må antages, at dette som forklaret af lars heinrichsen
skyldtes, at fonden havde finansieret børnegårdens merforbrug i forhold til budgettet.
i driftsoverenskomsten var der ikke fastsat nogen frist for fremsendelse af revideret årsregn-
skab til kommunen. kommunen havde endvidere ikke over for fonden inden ophævelsen af
driftsoverenskomsten fastsat en frist for modtagelse af et revideret regnskab for 2002 med
angivelse af, at kommunen ville ophæve driftsoverenskomsten og kræve ejendommen tilba-
geskødet, hvis regnskabet ikke var modtaget inden fristens udløb. en sådan varsling ville have
været naturlig i den foreliggende situation, hvor kommunen overvejede at anvende en alvorlig
misligholdelsesbeføjelse over for fonden, som havde været kommunens samarbejdspartner i
mange år. hertil kommer, at kommunen på baggrund af det foreløbige regnskab for 2002 og
de foreliggende oplysninger i øvrigt måtte gå ud fra, at børnegården havde et betydeligt tilgo-
dehavende hos kommunen, og at børnegårdens økonomiske problemer som følge af fondens
betalingsstandsning ville være blevet løst, hvis det reviderede regnskab for 2002 bekræftede
dette, således som det faktisk senere skete. det må desuden lægges til grund, at det på tids-
punktet for ophævelsen af driftsoverenskomsten var muligt for fonden at få udarbejdet et re-
videret regnskab for 2002 inden for kortere tid.
uenigheden om den varslede lejeforhøjelse og om børnegårdens og fondens indbyrdes gælds-
forhold kan endelig ikke antages at have haft betydning for driften af børneinstitutionen. det
bemærkes herved, at fonden frie børnehaver fra den 1. september 2003 havde overtaget ad-
ministrationen fuldt ud.
på den anførte baggrund finder højesteret, at kommunen ikke havde føje til at antage, at sct.
georgs børnegårds drift af børneinstitutionen ikke skete på fuldt forsvarlig måde, jf. skødets
                                               - 10 -
§ 5. det kan ikke føre til et andet resultat, at bestyrelsen for børnegården ikke anfægtede kom-
munens ophævelse af driftsoverenskomsten.
efter det anførte tiltrædes det, at hørsholm kommune ikke har krav på tilbageskødning af
ejendommen.
da kommunens overtagelse af driften af børneinstitutionen herefter har været uberettiget over
for fonden, tiltrædes det endvidere, at kommunen skal fraflytte ejendommen. fristen for fra-
flytning fastsættes således, at kommunen skal være fraflyttet senest den 1. juli 2012. parterne
er herefter enige om, at kommunen skal betale leje fra den 1. november 2003, indtil fraflyt-
ning sker, og at der ikke under denne sag skal tages stilling til lejens størrelse.
fondens krav om aflysning af deklarationen om tilbageskødning
i 1968 overdrog kommunen vederlagsfrit den omhandlede ejendom til sct. georgs fonden.
det var en betingelse for overdragelsen, at sct. georgs gilderne drev børneinstitution på
ejendommen, og at fonden alene skulle være midlertidig ejer af grunden og de bygninger, som
blev opført på den, således som det kom til udtryk i skødets § 5, der blev lyst servitutstiftende
på ejendommen.
højesteret finder herefter, at kommunens uberettigede overtagelse af driften af børneinstituti-
onen fra den 1. november 2003 ikke kan føre til, at deklarationen om tilbageskødning skal af-
lyses.
konklusion
højesteret stadfæster herefter dommen med de ændringer, at kommunen skal fraflytte ejen-
dommen senest den 1. juli 2012, og at kommunen frifindes for påstanden om at lade deklara-
tionen om tilbageskødning aflyse på ejendommen.
sagsomkostninger
højesteret finder, at ingen af parterne skal betale sagsomkostninger til den anden part for
landsret eller højesteret. der er herved navnlig lagt vægt på, at fonden på den ene side har
fået medhold i, at kommunen ikke har krav på tilbageskødning af ejendommen, og at kom-
                                           - 11 -
munen på den anden side har fået medhold i, at deklarationen om tilbageskødning ikke skal
aflyses.
                                    thi kendes for ret:
landsrettens dom stadfæstes med de ændringer, at hørsholm kommune skal fraflytte ejen-
dommen beliggende alsvej 83, hørsholm, senest den 1. juli 2012, og at kommunen frifindes
for påstanden om at lade deklarationen om tilbageskødning aflyse på ejendommen.
ingen af parterne skal betale sagsomkostninger for landsret eller højesteret til den anden part.


text:
                                              udskrift
                                                  af
                           sø- & handelsrettens dombog
                                             ____________
                                             m0001000 - jp
                                    afsagt den 27. september 2005
m-1-05                                 anklagemyndigheden
                                       (fuldmægtig christina holst riis,
                                        forbrugerombudsmanden)
                                       mod
                                       tiltalte
                                        (advokat michael brandt)
                                               dom
under denne sag har anklagemyndigheden ved københavns politi ved anklageskrift af 20.
januar 2005, som berigtiget under domsforhandlingen den 19. september 2005, rejst tiltale
mod tiltalte (i det følgende: tiltalte) for:
     ”overtrædelse af markedsføringslovens § 22, stk. 6, jf. stk. 3, jf. § 2, stk. 1 og stk. 3, ved i
     perioden fra marts 2003 til og med juni 2003 at have anvendt en for forbrugerne vildle-
     dende fremgangsmåde ved tegning af telefonabonnementer, idet tiltalte formidlede sit
     salg af telefonabonnementer ved, at provisionslønnede sælgere i offentligt rum – herun-
     der på gågader og jernbanestationer – henvendte sig til forbipasserende forbrugere, fra
     hvem de på en blanket indhentede eller forsøgte at indhente en underskrift, der efterføl-
     gende dannede grundlag for tilmelding af en bindende aftale, uanset blanketten i den
     nævnte periode var udformet således, at det var uklart, om forbrugernes underskrift
     kunne opfattes som andet og mere end en accept af, at tiltalte til forbrugeren kunne frem-
     sende skriftligt materiale og tilbud vedrørende tiltaltes ydelser.”
                                                - 2 -
tiltalte har nægtet sig skyldig.
anklagemyndigheden har nedlagt påstand om bøde.
sagsfremstilling
i marts 2003 indgik tiltalte aftale med appco direct aps (i det følgende: appco) om, at app-
co skulle forestå salg af telefonabonnementer for tiltalte. salget skulle foregå ved såkaldt
”sampling”, idet appcos salgsmedarbejdere på togstationer og i indkøbscentre og butikker
uopfordret skulle rette henvendelse til forbrugere. salgsmaterialet bestod af en brochure
med tilmeldingsblanket, som tiltalte udarbejdede.
       den første brochure, der blev uddelt, var i a5-format. den ene side indeholdt oplys-
ning om tiltalte’s priser og det konkrete tilbud, mens den anden side udgjordes af en tilmel-
dingsblanket med overskriften: ”udfyld og send ind. så ringer du til halv pris de næste 6
måneder!”. nedenunder var en mindre overskrift med teksten: ”husk at afmelde din duét
eller favoritaftale inden du indsender din kupon.” hernæst fulgte 2 afkrydsningsfelter. det
første felt var forhåndsafkrydset og havde teksten: ”ja tak, jeg vil gerne tilmeldes tiltalte te-
lefon abonnement til 108 kr. pr. måned”. i feltet nedenunder kunne forbrugeren ved at sætte
et kryds desuden kunne tilmelde sig tryk-selv service light med vis nummer og viderestilling
for 16 kr. foruden felter med navn og adresse var der felterne ”nuværende telefonselskab”
og ”evt. tele danmark kontonr.”, idet det dog i en stjernenote var angivet, at tiltalte ville rin-
ge til forbrugeren og få denne oplysning, der fremgår af et kontoudtog, hvis feltet ikke var
udfyldt. derefter fulgte en rubrik til forbrugerens underskrift. under denne stod der til ven-
stre med fed skrift: ”husk at tilmelde dig betalingsservice – se hvordan på www.1001.dk”,
og til højre var der under underskriftsrubrikken et afkrydsningsfelt og teksten: ”ja tak, tiltal-
te må gerne kontakte mig med information om produkter samt benytte mine trafikdata for at
kunne tilbyde en bedre service”.
       fra den 23. maj 2003 gik tiltalte over til en ny pjece, der var udformet på lignende måde
som den første. overskriften på denne blanket var: ”om kort tid ringer du gratis – hver søn-
dag!”, og tilmeldingsblanketten indeholdt på lignende måde et forhåndsafkrydset felt med
                                                  - 3 -
ordlyden: ”ja tak, jeg vil gerne tilmeldes tiltalteweekend+ til 116 kr. pr. måned og ringe gra-
tis hver søndag”. blanketten svarede i øvrigt til den første blanket.
       den 26. juni 2003 ændredes salgsmaterialet på ny. blanketten fik nu overskriften: ”til-
melding”, og nederst til højre udgik afkrydsningsfeltet, hvor forbrugeren kunne give sam-
tykke til at få tilsendt materiale og til tiltalte’s brug af trafikdata.
forklaringer
salgsdirektør hos tiltalte, aa, har forklaret, at tiltalte har outsourcet en række opgaver til
eksterne samarbejdspartnere. appco er stort et internationalt firma, som ikke er koncernfor-
bundet med tiltalte, og som har erfaringer med sampling, bl.a. for red barnet og falck.
       appco fik 150 kr. per ny kunde, som blev godkendt af tiltalte. tiltalte skulle selv betale
udgiften til dsb og metroselskabet og til de butikker og indkøbscentre, hvor salget fandt
sted. udgiften hertil varierede meget. eksempelvis fik imerco enten to flasker vin eller 45 kr.
pr. godkendt kunde, mens dsb samlet skulle have 199.800 kr. for det salg, der fandt sted fra
dsb’s stationer. den gennemsnitlige salgsomkostning per kunde var 180 kr.
       der blev i den 3 måneders periode, som sagen angår, tegnet ca. 65.000 nye abonnemen-
ter. tiltalte fik så få klager vedrørende salget, at han ikke blev informeret herom. han fik
først kendskab til, at der var klager, da sagen blev omtalt i pressen.
       appco aflønnede og stod for den salgsmæssige oplæring af medarbejderne, mens tiltal-
te stod for oplæringen i tiltalte’s produkter.
konsulent hos tiltalte, bb, har forklaret, at de nye kunder, når de fik tilsendt bekræftelsen fra
tiltalte, blev oplyst om, at de kunne fortryde skiftet af teleselskab inden for en frist på 14 da-
ge. det viste sig imidlertid, at kunderne allerede inden bekræftelsesbrevet modtog et brev fra
tdc om, at de ikke længere var kunder hos tdc. det gjorde mange kunder forvirrede. til-
talte valgte derfor den 11. april 2003 at sætte et klistermærke på de første brochurer med op-
lysning om fortrydelsesretten. de senere brochurer indeholdt oplysning om fortrydelsesret-
ten. den seneste blanket fik overskriften ”tilmelding”, for at kunderne ikke skulle kunne
være i tvivl om, at de indgik en bindende aftale med et nyt teleselskab.
                                             - 4 -
       hun underviste sælgerne i tiltalte’s produkt, herunder priser, vis nummer-funktion,
opsigelse af abonnementet og andre forhold omkring abonnementet. denne uddannelse af
sælgerne blev afsluttet med en eksamen. derudover opstillede hun retningslinier for salgs-
medarbejdernes opførsel over for kunderne og deres påklædning. appco stod for undervis-
ningen i salgsteknik. tiltalte førte kontrol med, om salgsmedarbejderne levede op til ret-
ningslinierne, bl.a. med ”mystery shoppers”, som udgav sig for at være kunder.
       undervejs i forløbet fik salgsmedarbejderne en tiltalte-bluse på, hvor der stod ”ring
gratis hver søndag”. i starten var der 20 sælgere på landsplan, i slutningen af perioden 80.
       klagerne kom først efter, at dr i programmet ”kontant” tog tiltalte’s salgsmetode op.
dog havde enkelte i starten af perioden klaget til tiltalte’s kundeservice på grund af forvir-
ring omkring fortrydelsesfristen og brevet fra tdc.
cc har forklaret, at hun er socialrådgiver, og at hun på vej hjem fra arbejde i myldretiden
blev kontaktet af en salgsmedarbejder på jægersborg station. han spurgte hende, om hun
ville være kunde hos tiltalte. hun sagde, at det ville hun ikke, men at hun gerne ville have
noget informationsmateriale. hun skriver ikke under på noget, hun ikke har læst igennem,
men da salgsmedarbejderen bad hende kvittere for modtagelsen af materialet, satte hun sin
underskrift på blanketten uden at læse den igennem. det var ikke var blankettens tekst, der
fik hende til at skrive under, men derimod salgsmedarbejderens udtalelser om, at hun ikke
blev bundet til noget.
dd har forklaret, at hun er civilingeniør og konsulent i rambøll. hun blev i ballerup centret
kontaktet af en salgsmedarbejder, som spurgte, om hun ville kontaktes af tiltalte inden for 14
dage. det sagde hun ja til. salgsmedarbejderen gav hende herefter en blanket og bad hende
underskrive den. hun sætter ellers ikke sin underskrift på noget, hun ikke har læst, men da
salgsmedarbejderen sagde, at tiltalte kun måtte kontakte hende, hvis hun skrev under, satte
hun sin underskrift på blanketten uden at læse den igennem. det var ikke var blankettens
tekst, der fik hende til at skrive under, men derimod salgsmedarbejderens udtalelser om, at
hun ikke blev bundet til noget.
                                              - 5 -
ee har forklaret, at hun blev kontaktet af en salgsmedarbejder på odense banegård, hvor
hun var på vej til bussen. han præsenterede sig som sælger fra tiltalte og spurgte, om hun
ville have information om tiltalte. det ville hun godt. hun kan ikke huske, om hun selv ud-
fyldte blanketten, eller om salgsmedarbejderen udfyldte den med hendes oplysninger, men
hun skrev blanketten under. hun spurgte, hvorfor hun skulle skrive under på blanketten, og
salgsmedarbejderen svarede, at det var for, at tiltalte kunne sende hende informationsmate-
riale. hun læste ikke blanketten igennem, inden hun skrev under. det var ikke var blanket-
tens tekst, der fik hende til at skrive under, men derimod salgsmedarbejderens udtalelser
om, at hun ikke blev bundet til noget.
parternes synspunkter
anklagemyndigheden har gjort gældende, at brochuren og tilmeldingsblanketten var vildle-
dende. det fremstod som uklart for forbrugeren, om denne underskrev en bindende abon-
nementsaftale eller blot en anmodning om at få oplysninger, og markedsføringsmaterialet
var derfor vildledende, jf. markedsføringslovens § 2, stk. 1. den fremgangsmåde, som blev
anvendt ved markedsføringen, var ligeledes vildledende, jf. markedsføringslovens § 2, stk. 3.
det må således efter bevisførelsen lægges til grund, at salgsmedarbejderne har vildledt for-
brugerne ved at sige til dem, at de ikke underskrev nogen bindende aftale, men alene en an-
modning om informationsmateriale. der skal ved vurderingen af, om blanketten og sælger-
nes fremgangsmåde har været vildledende, lægges vægt på, at blanketten blev uddelt på
steder, hvor folk sædvanligvis befinder sig en fortravlet situation. dette skærper kravet til
indholdet af blanketten og til sælgernes adfærd. der er endvidere tale om et usædvanligt og
kompliceret produkt, som en forbruger ikke kan forventes at kunne tage stilling til på de
steder, hvorfra sælgerne tilbød abonnementerne. tiltalte må anses for rette tiltalte, jf. straffe-
lovens § 27, idet det var tiltalte, som havde udarbejdet det markedsføringsmateriale, som til-
talte lod appco uddele, ligesom tiltalte havde betydelig indflydelse på, hvordan salget skete.
forsvareren har gjort gældende, at markedsføringsmaterialet ikke var vildledende. det frem-
gik klart af tilmeldingsblanketten, at der var tale om en ”tilmelding” til et telefonabonne-
ment. der må tages udgangspunkt i den almindeligt veloplyste gennemsnitsforbruger, der
                                                - 6 -
ved gennemlæsning af blanketten ikke kan have været i tvivl om, at underskriften i givet
fald blev sat på en abonnementsaftale, som i øvrigt ikke var mere bindende, end at forbruge-
ren kunne fortryde aftalen inden for den frist, som forbrugeraftaleloven sætter herfor. selv
om nogle salgsmedarbejdere muligt gik for vidt i deres udtalelser, må det i hvert fald efter
bevisførelsen lægges til grund, at det var disse udtalelser, men derimod ikke brochuren og
tilmeldingsblanketten, som var vildledende. som anklageskriftet er affattet, kan vildledende
udtalelser fra salgsmedarbejdernes side imidlertid ikke begrunde domfældelse af tiltalte, idet
anklageskriftet angiver, at tilmeldingsblanketten var vildledende, hvilket imidlertid ikke er
tilfældet. tiltalte kan endvidere ikke anses for rette tiltalte, idet markedsføringen ikke er sket
inden for tiltalte’s virksomhed, jf. straffelovens § 27, men derimod foretaget af appco, med
hvem tiltalte ikke kan identificeres.
sø- og handelsrettens afgørelse
markedsføring på togstationer, i indkøbscentre eller i øvrigt i det offentlige rum er ikke for-
budt, og der er intet grundlag for at anse markedsføring i det offentlige rum for vildledende i
sig selv.
       retten finder, at det må stå en almindeligt oplyst, rimeligt opmærksom og velunderret-
tet forbruger, som læser tilmeldingsblanketten igennem, klart, at forbrugeren ved sin under-
skrift herpå tegner telefonabonnement hos tiltalte. en sådan forbruger kan efter rettens op-
fattelse ikke med rimelighed tro, at underskriften på blanketten blot skulle indebære et sam-
tykke til senere at få tilsendt - eller en kvittering for allerede at have modtaget - oplysninger
fra tiltalte. det fremgår således udtrykkeligt af tilmeldingsblanketten, at forbrugeren ønsker
at blive tilmeldt tiltalte’s telefonabonnement til en angiven pris per måned, og at forbrugeren
skal huske at tilmelde sig betalingsservice. forbrugeren skal endvidere give visse oplysnin-
ger, som kun kan have mening, hvis hensigten med det hele er, at forbrugerens bestående
abonnement overføres til tiltalte. at forbrugeren – efter at have skrevet under herpå – yderli-
gere ved afkrydsning kan give samtykke til at modtage visse oplysninger fra tiltalte og til at
tiltalte anvender trafikoplysninger, kan ikke føre til nogen anden forståelse.
       de forbrugere, som anklagemyndigheden har ført som vidner under sagen, har da og-
så alle samstemmende forklaret, at det ikke var teksten i blanketten – som de end ikke læste
                                                 - 7 -
igennem - der fik dem til at skrive under på tilmeldingsblanketten, men derimod den på-
gældende salgsmedarbejders udtalelser om, at de ikke blev bundet til noget.
       tiltalte frifindes for tiltalen for så vidt angår anklageskriftets angivelse af, at tilmel-
dingsblanketten var udformet således, at det var uklart, om forbrugernes underskrift kunne
opfattes som andet og mere end en accept af, at tiltalte til forbrugeren kunne fremsende
skriftligt materiale og tilbud vedrørende tiltaltes ydelser, jf. markedsføringslovens § 2, stk. 1,
om vildledende eller mangelfulde angivelser.
       således som anklageskriftet er udformet, er der ikke rejst tiltale for, at de pågældende
sælgere ved deres tilsagn har vildledt forbrugeren, og da tiltalen for overtrædelse af mar-
kedsføringslovens § 2, stk. 3, om vildledende fremgangsmåde, således som anklageskriftet er
udformet, er nøje knyttet sammen med tiltalen for overtrædelse af § 2, stk. 1, om vildledende
eller mangelfulde angivelser, frifinder retten i det hele tiltalte.
                                 thi kendes for ret
tiltalte frifindes.
statskassen skal betale sagens omkostninger, herunder til den valgte forsvarer, advokat mi-
chael brandt, et beløb på 30.000 kr. med tillæg af 25 % moms.
søren rathmann                                                      ole lundsgaard andersen
                                       michael b. elmer
laura larsen                                                        rut jørgensen
                                                (sign.)
                                             ___ ___ ___
                                  udskriftens rigtighed bekræftes
                                  p.j.v. sø- og handelsretten, den

source: retspraksis

LICENSE:
Creative Commons Legal Code

CC0 1.0 Universal

type: caselaw

jurisdiction: Denkmark