text:
                             højesterets dom
                        afsagt onsdag den 8. december 2010
sag 48/2008
(1. afdeling)
christina sneum
(advokat allan ohms)
mod
ditte bernth
og
thomas lindhardt olsen
(advokat henrik munck for begge)
biintervenient til støtte for de indstævnte: kolonihaveforbundet for danmark
(advokat eivind f. kramme)
i tidligere instanser er afsagt dom af københavns byret den 22. november 2005 og af østre
landsrets 15. afdeling den 8. september 2006.
i pådømmelsen har deltaget fem dommere: lene pagter kristensen, jytte scharling, niels
grubbe, marianne højgaard pedersen og henrik waaben.
påstande
appellanten, christina sneum, har påstået frifindelse, subsidiært betaling af et mindre beløb
end 227.350 kr.
de indstævnte, ditte bernth og thomas lindhardt olsen, har påstået stadfæstelse.
anbringender
christina sneum har supplerende anført, at det materiale, der er fremlagt for højesteret, viser,
                                                - 2 -
at der ikke på kolonihaveforbundets kongresser i 1988 og 1991 er sket en gyldig vedtagelse
af bestemmelserne i vedtægternes § 7, stk. 6 (nu stk. 8), hvorefter ingen kolonihave må over-
drages, uden vurdering har fundet sted.
andelskolonihaver har altid haft en særstilling i kolonihaveforbundet, hvilket forbundet også
har erkendt gennem en årrække. der er ikke lovligt vedtagne bestemmelser i vedtægterne eller
andre regelsæt, som fastlægger, hvordan salgsprisen for andelskolonihaver skal fastsættes.
hverken § 7 i a/h kildegaardens skøde eller § 3 i foreningens love indeholder bestemmelser
om maksimalpriser. en række andelskolonihaveforeninger, herunder kildegaarden, har i
praksis gennemført salg til priser, der oversteg vurderingen, hvilket er sket, uden at koloniha-
veforbundet har grebet ind.
såfremt der gælder en regel om maksimalpris for salget, skal christina sneum ikke betale
hele den konstaterede overpris tilbage. ved vurderingen af tilbagebetalingsbeløbets størrelse
skal der blandt andet, jf. aftalelovens § 36, tages hensyn til, at ditte bernth og thomas lind-
hardt olsen vil kunne videresælge andelskolonihaven uden eller kun med et begrænset tab.
efter deres køb har kolonihaveforbundet nemlig ændret vurderingsreglerne, således at kolo-
nihaven efter de ændrede regler pr. 30. juli 2008 kunne sælges for 217.046 kr., fordelt på
151.312 kr. for huset, 14.500 kr. for haven og 51.234 kr. for andelen.
ditte bernth og thomas lindhardt olsen har anført, at det af referatet fra kolonihaveforbun-
dets kongres i 1991 fremgår, at forslaget om en ny § 7, stk. 6, i forbundets vedtægter blev
vedtaget enstemmigt. der er ikke holdepunkter for at antage, at der er sket væsentlige fejl i
forbindelse med vedtagelsen. den ændrede bestemmelse har endvidere været accepteret siden
1991, og der foreligger ikke omstændigheder, der kan begrunde, at christina sneum, der først
indtrådte i forbundet i 2000, nu skal kunne påberåbe sig en eventuel ugyldighed.
vurderingsreglerne i kolonihaveforbundets vedtægter sondrer efter ordlyden ikke mellem
lejekolonihaver og andelskolonihaver. det er endvidere de samme hensyn, der gør sig gæl-
dende for alle kolonihaver, hvad enten de er organiseret på lejebasis eller andelsbasis. i over-
ensstemmelse hermed fremgår det af § 3 i kildegaardens love, at der skal ske vurdering i
henhold til kolonihaveforbundets gældende regler. der er ikke grundlag for at fastslå, at ko-
                                                - 3 -
lonihaveforbundet ved manglende håndhævelse af maksimalprisreglerne har givet afkald på
dem.
at vurderingsreglerne er ændret efter salget skal ikke komme christina sneum til gode. ditte
bernth og thomas lindhardt olsens tab skal derfor opgøres som forskellen mellem den fak-
tisk betalte pris og den pris, sælger var berettiget til at forlange på overdragelsestidspunktet.
supplerende sagsfremstilling
i 1979 udsendte planstyrelsen, miljøministeriet, en rapport ”kolonihaver i danmark”. det er
oplyst, at kolonihaveforbundet var repræsenteret i den arbejdsgruppe, der udarbejdede rap-
porten. i rapporten hedder det bl.a. (s. 23):
      ”3.3.     kolonihavebrugernes udgifter
      i dette afsnit redegøres for, hvad det koster en privat husholdning at overtage en eksiste-
      rende kolonihave. disse udgifter består dels i etableringsudgiften, dels i løbende udgif-
      ter til drift, vedligeholdelse, haveleje m.v.
      3.3.1     etableringsudgifter
      andelshaver
      for andelshaverne, der udgør omkring 6.000 af de ca. 50.000 kolonihaver, og hvoraf en
      del er organiseret i omegnens fritidshaveforening, er der en fri prisdannelse. disse ha-
      ver handles i visse tilfælde for over 100.000 kr. kontant. enkelte andelshaveforeninger
      er organiseret i kolonihaveforbundet. ved overtagelsen af en sådan have må arealprisen
      ifølge forbundets regler normalt ikke overstige jordens vurderingspris.
      i de kolonihaveforeninger, hvor den enkelte bruger lejer jorden gennem kolonihavefor-
      bundet, er der ikke en fri prisdannelse, det følgende gælder denne slags haver.
      vurderingsregler
      for at forhindre ”den usunde spekulation”, der var ”til stor skade for den samlede kolo-
      nihavebevægelse” og som havde mødt ”en stigende kritik” (citater fra ”forretningsgang
      vedrørende medlemmers salg og køb af haver”, københavnskredsen 1966), udarbejdede
      kolonihaveforbundets københavnskreds i 1966 nogle vurderingsregler, som havefor-
      eningerne tiltrådte. reglerne skulle sikre en ensartet og rimelig vurdering, der kunne
      hindre spekulationsgevinster ved hussalg, men reglerne har været vanskelige at prakti-
      sere.
      for at forbedre vurderingsreglerne har et arbejdsudvalg under kolonihaveforbundets
      københavnskreds fremsat et revideret forslag baseret på pointsystem og byggeindeks.
      den nugældende ordning fungerer på følgende måde:
                                               - 4 -
      prisen for en kolonihave fastsættes af et vurderingsudvalg, der i de fleste tilfælde består
      af en bygningskyndig, en havekyndig og et haveforeningsbestyrelsesmedlem. alle tre er
      normalt havelejere i den samme haveforening, som de er vurderingsudvalg for. i visse
      tilfælde bytter to haveforeninger vurderingsudvalg, i andre tilfælde er vurderingsudval-
      get nedsat af kredsbestyrelsen.
      et vurderingsudvalgs afgørelse kan ankes til et ankenævn nedsat af kolonihaveforbun-
      det.
      prisen fastsættes ud fra den foreningsmæssige værdi og fra husets og havens værdi.
      den foreningsmæssige værdi
      den foreningsmæssige værdi svarer til haveloddens andel af foreningens fællesanlæg
      såsom veje, fællesbygninger og hovedinstallationer for vand, el og eventuelt kloak samt
      foreningens eventuelle fælles formue f.eks. en kloak- eller rydningsfond til brug ved en
      evt. nedlæggelse. fællesanlæggenes standard samt kommunens andel af byggemod-
      ningsudgifterne betinger den pris, en nystartet kolonihaveejer må betale for den for-
      eningsmæssige værdi.”
i 1988 udsendte kolonihaveforbundet et ”beslutningsforslag” fra hovedbestyrelsen til forbun-
dets kongres den 16. og 17. september 1988. med forslaget fulgte nogle reviderede bestem-
melser for værdiansættelse af have og bebyggelse, og hovedbestyrelsen foreslog det vedtaget
at anvende de reviderede bestemmelser på landsplan.
beslutningsforslaget blev behandlet på kongressen, og det fremgår herom af referatet bl.a.:
      ”hovedbestyrelsen anbefaler:
      at det vedtages at anvende de i informationsudvalget udarbejdede bestemmelser på
      landsplan, idet dette vil være i overensstemmelse med vedtægtens § 2, 2. afsnit, stk. 6.
      efter en livlig debat stoppede dirigenterne på hovedbestyrelsens foranledning diskussi-
      onen vedrørende dette punkt, idet hovedbestyrelsen ønskede at få mulighed for at frem-
      sætte et forslag, der bedre tilgodeser de fremsatte synspunkter.
      efter afholdt hovedbestyrelsesmøde fremsatte hovedbestyrelsen følgende forslag:
      kongressen fastslår, at ingen kolonihave må overdrages uden vurdering har fundet sted.
      de enkelte kredse, eller hvor en sådan ikke findes, den enkelte forening, kan enten fo-
      retage vurdering efter kolonihaveforbundets samlede købs- og salgsbestemmelser
      eller
      efter vurderingsregler, som er udarbejdet af de enkelte kredse, eller hvor en sådan ikke
      findes, den enkelte forening.
                                               - 5 -
       kredsene, eller hvor en sådan ikke findes, den enkelte forening, skal inden de anvender
       egne regler, indsende disse til kolonihaveforbundet, som skal påse, at reglerne er i over-
       ensstemmelse med vedtægterne.
       det blev vedtaget at gå ind for hovedbestyrelsens senest fremsendte forslag.
       det blev endvidere vedtaget, at informationsudvalgets skema skal fremstå som et til-
       bud.”
i en opdateret udgave af kolonihaveforbundets vedtægter med ændringer vedtaget på kon-
gressen i september 1988 er det vedtagne beslutningsforslag ikke indarbejdet som vedtægts-
ændring.
i et brev af 1. august 1991 fra kolonihaveforbundet til ”samtlige delegerede” hedder det bl.a.:
       ”vedrørende kongres i århus i dagene den 13. og 14. september 1991
       i henhold til kolonihaveforbundets vedtægt § 8, stk. 5 og § 14, stk. 7 fremsendes ved-
       lagt:
           1.  endelig dagsorden.
           2.  forslag til kongressens forretningsorden.
           3.  beretning for tiden september 1988 - september 1991.
           4.  indkomne forslag.
           5.  forbundsregnskab 1988 + 1989 + 1990.
           6.  revisionsprotokol for perioden 1988 - 1990.
           7.  vejledende budget for 1992 + 1993 + 1994.
           8.  adgangskort til kongressen.”
der er endvidere fremlagt et udateret ”forslag til vedtægtsændring”. forslaget bærer marke-
ringen ”forslag nr. 2” og indeholder et citat af vedtægternes § 2, stk. 2, 6. ”at” samt forslag
fra hovedbestyrelsen om følgende tilføjelse:
       ”lokalt udarbejdede vurderingsregler indsendes til forbundet, der påser, at reglerne er i
       overensstemmelse med forbundsvedtægten.”
forslaget blev behandlet på kongressen den 13. og 14. september 1991, og det hedder herom i
referatet fra kongressen bl.a.:
                                              - 6 -
     ”dirigent jørgen fritsche, oplyste, at der er modtaget et ændringsforslag, som der tilsy-
     neladende er visse problemer med, idet mange er af den opfattelse, at det blev vedtaget
     under kongressen i 1988, men ved en misforståelse ikke blev anført som en vedtægts-
     ændring.
     han oplæste herefter uddrag af referatet fra kongressen 1988, side 19, som omhandler
     nedennævnte modtagne ændringsforslag.
              kongressen fastslår, at ingen kolonihave må overdrages uden vurdering har fun-
              det sted.
              de enkelte kredse, eller hvor en sådan ikke findes, den enkelte forening, kan
              enten foretage vurdering efter kolonihaveforbundets samlede købs- og salgsbe-
              stemmelser.
              eller
              efter vurderingsregler, som er udarbejdet af de enkelte kredse, eller hvor en så-
              dan ikke findes, den enkelte forening.
              kredsene, eller hvor en sådan ikke findes, den enkelte forening, skal inden de
              anvender egne regler, indsende disse til kolonihaveforbundet, som skal påse, at
              reglerne er i overensstemmelse med vedtægterne.
     bent jensen, kreds 2, oplyste, at det ikke er noget ændringsforslag, hvorefter han gav en
     redegørelse fra kongressen 1988 om, hvorfor det af en eller anden grund ikke kom med
     som en vedtægtsændring, men ifølge referatet er det rettelig vedtaget. han ønskede der-
     for, at hovedbestyrelsen trak sit forslag.
     johnny nielsen, kreds 2, opfordrede hovedbestyrelsen til at trække deres forslag.
     dirigent jørgen fritsche meddelte herefter, at hovedbestyrelsen trak sit oprindelige for-
     slag.
     ændringsforslaget blev enstemmigt vedtaget.”
det omtalte ændringsforslag er ikke fremlagt. i en opdateret udgave af kolonihaveforbundets
vedtægter med ændringer ”vedtaget på kolonihaveforbundets kongres i århus den 13. og 14.
september 1991” anføres i en ny § 7, stk. 6:
     ”6.      ingen kolonihave må overdrages uden vurdering har fundet sted.
              de enkelte kredse, eller hvor en sådan ikke findes, den enkelte forening, kan
              enten foretage vurdering efter kolonihaveforbundets samlede købs- og salgsbe-
              stemmelser, eller efter vurderingsregler, som er udarbejdet af de enkelte kredse,
              eller hvor en sådan ikke findes, den enkelte forening.
                                              - 7 -
              kredsene, eller hvor en sådan ikke findes, den enkelte forening, skal inden de
              anvender egne regler, indsende disse til kolonihaveforbundet, som skal påse, at
              reglerne er i overensstemmelse med vedtægterne.”
der er i materialesamlingen for højesteret optaget en udateret udgave af kolonihaveforbun-
dets ”hovedbestemmelser omfattende haveafståelser i kolonihaveområderne” med bestem-
melser i overensstemmelse med dem, der er citeret i landsrettens dom fra hovedbestemmel-
serne fra 2001. i den udaterede udgave anføres endvidere bl.a.:
      ”6.     haveloddens samlede værdi, således som denne opgøres i salgsåret udgør deref-
              ter:
              havens anlæg og beplantning..                           x
              havens bebyggelse…………..                             ____x_____
                                                                  ____x_____
              hvilket beløb er maksimum for, hvad hus og anlæg kan sælges til den, som af
              foreningen er udpeget til at indtræde i lejemålet.”
i en anden ligeledes udateret udgave af hovedbestemmelserne, der efter det oplyste er fra
2005, lyder den tilsvarende bestemmelse:
      ”7.     haveloddens samlede værdi, således som denne opgøres i salgsåret udgør deref-
              ter:
              1. havens bebyggelse:                               _________
              2. havens anlæg og beplantning:                    _________
              3. havens foreningsmæssigværdi/andelsværdi         _________
              4. løsøre ifølge liste                              _________
              samlet maksimale værdiansættelse                    _________”
i a/h kildegaardens love af 24. marts 2001 hedder det bl.a.:
                                                 ”§ 3
      ethvert medlem har ret til at overdrage sin have til tredjemand. dog skal haven og dertil
      hørende bebyggelse, beplantning m.v. før overdragelsen er gyldig, vurderes i henhold til
                                               - 8 -
       kolonihaveforbundets gældende regler af 3 medlemmer, hvoraf 2 vælges af generalfor-
       samlingen og 1 vælges af bestyrelsen.
       en foretaget vurdering er gældende i 1 år.
       vurderingssummen af bebyggelsen, beplantningen og den foreningsmæssige værdi (an-
       delen) samt den samlede overdragelsessum skal fremgå af købskontrakten.
       den foreningsmæssige værdi beregnes ved fordeling af foreningens formue iflg. status
       og reguleres efter hver offentlig vurdering. fællesformuen beregnes med en ligelig an-
       del pr. have, medens jordværdien af havearealet beregnes efter havens størrelse.
       …
                                                   §8
       ved eksklusion er det pågældende medlem og dennes husstand pligtig at fraflytte haven
       med 14 dages varsel og kan om fornødent udsættes med fogedens bistand.
       bestyrelsen lader for det pågældende medlems regning den pågældendes have og den
       dertil hørende bebyggelse overdrage til tredjemand til den højst opnåelige købesum, der
       dog ikke kan overstige vurderingssummen, jfr. reglerne § 3. bestyrelsen kan efter eget
       valg lade ejendomsmægler eller ejendomshandler forestå salget, og omkostningerne
       herved afholdes ligeledes af det ekskluderede medlem.”
højesterets begrundelse og resultat
kolonihaveforbundets vedtægter af september 2003 bestemmer i § 2, stk. 2, at forbundets
formål søges opnået ved bl.a. at modvirke enhver form for kapitalvinding i forbindelse med
medlemmernes afhændelse af haverne gennem udarbejdelse af retningslinjer på landsbasis for
kredsenes fastsættelse af bestemmelser for haveafhændelser. det fremgår endvidere af § 7,
stk. 8, at ingen kolonihave må overdrages, uden vurdering har fundet sted. højesteret har ved
dom af 14. september 2007 (ufr 2007 s. 3068/2) fastslået, at disse bestemmelser må forstås
på den måde, at en vurdering er bindende, således at salgsprisen ikke må overstige vurde-
ringsbeløbet. dette fremgår også af forbundets ”hovedbestemmelser omfattende haveafståel-
ser i kolonihaveområderne”, der bestemmer, at enhver handel skal ”afsluttes inden for den
foretagne vurdering og værdiansættelse”, jf. punkt 2, og ikke kan ”betinges af forpligtelse til
samtidig køb af indbo og/eller redskaber”, jf. punkt 3.
§ 7, stk. 8, blev indføjet i vedtægterne i september 1991, dengang som stk. 6. der var allerede
på kolonihaveforbundets kongres i 1988 vedtaget en beslutning med tilsvarende indhold. på
forbundets kongres i 1991 blev der af hovedbestyrelsen stillet forslag om vedtægtsændring
angående vurderingsreglerne, og højesteret lægger til grund, at den formulering, der blev ind-
                                               - 9 -
føjet i vedtægterne, var indeholdt i det ændringsforslag, der på kongressen blev vedtaget en-
stemmigt og dermed i overensstemmelse med vedtægternes § 15 om vedtægtsændringer. hø-
jesteret finder, at ændringsforslaget lå inden for rammerne for, hvad der kunne vedtages som
ændring af hovedbestyrelsens forslag. det er ved kolonihaveforbundets brev af 1. august
1991 sandsynliggjort, at hovedbestyrelsens forslag var udsendt forud for kongressen. hertil
kommer, at en indsigelse om vedtagelsens ugyldighed som følge af formelle mangler under
alle omstændigheder nu er afskåret ved passivitet. herefter finder højesteret, at indføjelsen i
1991 af § 7, stk. 6, i forbundets vedtægter som en udmøntning af § 2, stk. 2, er gyldigt vedta-
get.
kolonihaveforbundets vedtægters § 2, stk. 2, og § 7, stk. 8, skelner ikke mellem foreninger,
der har lejet grunden af forbundet og derpå fremlejet den som havelodder til medlemmerne
(lejekolonihaver), og foreninger, der har købt grunden og på andelsbasis givet medlemmerne
brugsret til havelodderne (andelskolonihaver). bestemmelserne har til formål at fastholde lave
priser, og de hensyn, der søges varetaget hermed, må også gælde andelskolonihaver. det er
ikke godtgjort, at kolonihaveforbundet har anerkendt, at bestemmelserne ikke skulle gælde
andelskolonihaver. herefter finder højesteret, at forbundets vedtægters § 2, stk. 2, og § 7, stk.
8, også finder anvendelse på andelskolonihaver i haveforeninger, der er medlemmer af kolo-
nihaveforbundet. det bemærkes herved, at den omstændighed, at hovedbestemmelserne om
haveafståelser omtaler salg til en, der indtræder i ”lejemålet” vedrørende kolonihaven, og
først fra 2005 nævner ”andelsværdi” som en post i værdiansættelsen, må ses på baggrund af,
at over 90 % af kolonihaverne i forbundet er lejekolonihaver.
det er ikke godtgjort, at kolonihaveforbundet ved sin adfærd har givet afkald på, at vurde-
rings- og maksimalprisbestemmelserne gælder andelskolonihaver i forbundet.
punkt 7 i a/h kildegaardens skøde bestemmer, at foreningen skal være medlem af koloniha-
veforbundet. foreningen og dens medlemmer er derfor, jf. også forbundets vedtægters § 4,
stk. 1, omfattet af vurderings- og maksimalprisbestemmelserne i § 2, stk. 2, og § 7, stk. 8,
samt i hovedbestemmelserne om haveafståelser. at der for salg af kolonihaver i kildegaarden
gælder bestemmelser om, at salgsprisen ikke kan overstige værdiansættelsen efter en vurde-
ring, fremgår da også af bestemmelserne i foreningens love fra marts 2001 § 3, sammenholdt
med § 8, stk. 2.
                                             - 10 -
christina sneum var derfor ved salget afskåret fra at betinge sig en salgssum for kolonihaven,
der oversteg vurderingen på 87.650 kr. hun har således opnået en uberettiget overpris på
227.350 kr., og ditte bernth og thomas lindhardt olsen kan som udgangspunkt kræve over-
prisen tilbagebetalt.
den omstændighed, at vurderingsreglerne efter købet er blevet ændret med den virkning, at
kolonihaven nu kan sælges for et større beløb, kan ikke føre til, at tilbagebetalingskravet ned-
sættes, og der er heller ikke anført andre omstændigheder, der kan føre hertil.
højesteret stadfæster herefter dommen.
                                      thi kendes for ret:
landsrettens dom stadfæstes.
i sagsomkostninger for højesteret skal christina sneum betale 35.000 kr. til ditte bernth og
thomas lindhardt olsen.
de idømte beløb skal betales inden 14 dage efter denne højesteretsdoms afsigelse, og sags-
omkostningsbeløbene forrentes efter rentelovens § 8 a.


text:
                      højesterets kendelse
                       afsagt fredag den 13. november 2015
sag 61/2015
ankestyrelsen
(kammeradvokaten ved advokat sanne h. christensen)
mod
foa - fag og arbejde som mandatar for a
(advokat søren kjær jensen)
i tidligere instanser er afsagt kendelse af retten i esbjerg den 11. april 2014 og af vestre
landsrets 9. afdeling den 19. december 2014.
i påkendelsen har deltaget tre dommere: lene pagter kristensen, niels grubbe og jens peter
christensen.
påstande
kærende, ankestyrelsen, har nedlagt påstand om, at foa - fag og arbejde som mandatar for
a skal betale 50.000 kr. inkl. moms i sagsomkostninger til ankestyrelsen, subsidiært et min-
dre beløb, dog ikke under 23.437,50 kr. inkl. moms.
indkærede, foa - fag og arbejde som mandatar for a, har påstået stadfæstelse af landsret-
tens afgørelse.
anbringender
ankestyrelsen har anført bl.a., at sagens omkostninger burde have været fastsat til mellem 1/2
og 2/3 af sædvanligt proceduresalær, svarende til mellem 37.500 kr. og 50.000 kr., når der
tages udgangspunkt ca. midt i intervallet for sager med en værdi på 850.000 kr. sagens om-
                                              - 2 -
kostninger bør som minimum fastsættes til 23.437,50 kr., hvilket beløb fremkommer, hvis der
tages udgangspunkt i det laveste beløb i intervallet, og salæret kun fastsættes til ca. 1/2 af
sædvanligt proceduresalær. der er ikke grundlag for at fastsætte salæret med udgangspunkt i
et beløb, der ligger under det gældende interval for sagen.
da foa hævede sagen, havde begge parter afgivet to processkrifter af et ikke ubetydeligt
omfang, og sagens forberedelse var afsluttet. der er ikke tale om, at sagens forberedelse var af
usædvanlig enkel karakter. heller ikke sagens tvistepunkter kan betegnes som værende af
usædvanlig enkel karakter.
ankestyrelsens afgivelse af svarskrift var nødvendig til sagens forsvarlige udførelse, dels
fordi foa i ankestævningen undlod at tage fornøden højde for det, der blev forklaret og do-
kumenteret ved bevisførelsen for byretten, dels fordi landsretten valgte ikke at udsætte sagen
og dermed pålagde ankestyrelsen at afgive svarskrift. foa indgav herefter ankereplik, men
søgte ikke den videre forberedelse udsat, hvorfor ankestyrelsen afgav duplik.
det beløb, som vestre landsret har fastsat, er under 1/3 af sædvanligt proceduresalær for en
sag med en tilsvarende sagsværdi, selv om sagen først er hævet efter endt skriftveksling.
landsrettens omkostningsbeslutning afviger dermed væsentligt fra de retningslinjer, der føl-
ges af østre landsret, og som kan udledes af højesteretspraksis om fastlæggelse af sagsom-
kostninger i sager, der er afsluttet uden hovedforhandling. det er ankestyrelsens opfattelse, at
vestre landsret også i en række andre tilfælde følger andre principper end de principper, der
synes at blive anvendt i østre landsret og i en lang række af landets byretter. vestre landsret
tager øjensynligt hensyn til, om det er en offentlig myndighed, der skal betale eller have til-
kendt sagsomkostninger, men der er ikke støtte for, at spørgsmålet skal vurderes anderledes,
såfremt den ene part er en offentlig myndighed.
foa har anført bl.a., at ankestyrelsens udgifter til advokatbistand alene skal dækkes i det
omfang, udgifterne har været fornødne til sagens forsvarlige udførelse, jf. retsplejelovens §
316.
ankestyrelsens afgivelse af ankesvarskrift med supplerende bemærkninger har ikke været
fornøden til sagens forsvarlige udførelse, idet ankestævningen både hvad angår påstande og
                                               - 3 -
anbringender fuldt ud svarede til det fremførte under byrettens behandling af sagen. til gen-
gæld foranledigede ankestyrelsens ankesvarskrift med supplerende bemærkninger først
foa’s replik og dernæst også ankestyrelsens duplik. der var ikke berammet hovedforhand-
ling, da sagen blev hævet.
ankestyrelsen var endvidere bekendt med, at foa ved indleveringen af ankestævningen an-
modede landsretten om at sætte sagen i bero på en verserende ansøgning om fri proces. anke-
styrelsen har således vidst, at sagens fortsættelse med stor sandsynlighed ville bero på bevil-
ling af fri proces. årsagen til, at ankesagen først blev hævet efter forberedelsens afslutning,
var, at det ikke var praktisk muligt inden da at få endeligt afklaret, om der ville kunne opnås
fri proces, idet endelig afgørelse herom først blev truffet den 21. november 2014. ankestyrel-
sen har i øvrigt ikke godtgjort et sikkert grundlag for at tilsidesætte vestre landsrets kon-
krete, skønsmæssige afgørelse om sagsomkostninger.
højesterets begrundelse og resultat
anken blev hævet af appellanten, efter at sagens forberedelse var afsluttet, men inden hoved-
forhandlingen var berammet. i et sådant tilfælde er det udgangspunktet, at indstævnte skal
have tillagt sagsomkostninger, der for så vidt angår dækning af advokatudgifter fastsættes
som en andel af det beløb, der ville være blevet fastsat ved en fuldt ud gennemført sag, såle-
des at der ved salærfastsættelsen tages hensyn til, i hvilket omfang indstævntes advokat har
udført det arbejde, som en sag med gennemført hovedforhandling ville have medført.
i den foreliggende sag kan hverken forløbet i forbindelse med fri proces eller det forhold, at
indstævnte er en offentlig myndighed, føre til, at der kun tilkendes delvise sagsomkostninger.
ved en fuldt ud gennemført sag, som indstævnte havde vundet fuldt ud, ville sagsomkostnin-
ger til dækning af advokatudgifter inklusive moms være blevet fastsat efter de sædvanlige
takster under hensyn til sagens værdi på ca. 850.000 kr. til et beløb i intervallet mellem ca.
47.000 kr. og ca. 103.000 kr. der ville ved beløbets fastsættelse være blevet taget hensyn til,
at der var tale om en ankesag på samme grundlag som i første instans, herunder med samme
påstande og anbringender og på samme faktiske grundlag, og udført af samme advo-
kat/advokatfirma for indstævnte.
                                              - 4 -
ved vurderingen af, i hvilket omfang indstævntes advokat har udført det arbejde, som en sag
med gennemført hovedforhandling ville have medført, må der lægges vægt på, at forberedel-
sen var afsluttet, men at den alene har omfattet skriftveksling, for indstævntes vedkommende
bestående i svarskrift og duplik. det må også tillægges vægt, at hovedforhandlingen ikke var
berammet, og at indstævntes advokat ikke har haft arbejde med gennemgang af ekstrakt samt
udarbejdelse af materialesamling og sammenfattende processkrift. advokaten har heller ikke
skullet gennemføre selve hovedforhandlingen, herunder forberede sit indlæg hertil. der må
derfor ske en fravigelse af det udgangspunkt på 2/3, der ifølge højesterets kendelse af 10.
januar 2006 (u 2006.1094) gælder ved ophævelse af en anke kort før hovedforhandlingen.
efter en samlet vurdering finder højesteret, at sagsomkostningerne for landsretten passende
kan fastsættes til 30.000 kr. til dækning af ankestyrelsens advokatudgifter inklusive moms.
efter kæresagens udfald skal foa - fag og arbejde som mandatar for a betale 7.500 kr. i
kæremålsomkostninger for højesteret til ankestyrelsen.
                                       thi bestemmes:
foa - fag og arbejde som mandatar for a skal betale 30.000 kr. i sagsomkostninger for
landsretten til ankestyrelsen.
foa - fag og arbejde som mandatar for a skal betale 7.500 kr. i kæremålsomkostninger for
højesteret til ankestyrelsen.

source: retspraksis

LICENSE:
Creative Commons Legal Code

CC0 1.0 Universal

type: caselaw

jurisdiction: Denkmark


text:
                             højesterets dom
                           afsagt mandag den 4. april 2011
sag 389/2008
(2. afdeling)
tårnby kommune
(advokat claus berg)
mod
ejendomsselskabet af 1.11.1979 aps
(advokat knud-erik kofoed)
i tidligere instans er afsagt dom af østre landsrets 6. afdeling den 4. november 2008.
i pådømmelsen har deltaget fem dommere: lene pagter kristensen, jytte scharling, marianne
højgaard pedersen, vibeke rønne og michael rekling.
påstande
appellanten, tårnby kommune, har nedlagt påstand om frifindelse, subsidiært frifindelse
mod betaling af et mindre beløb.
indstævnte, ejendomsselskabet af 1.11.1979 aps, har gentaget sin påstand og har subsidiært
nedlagt påstand om stadfæstelse.
supplerende sagsfremstilling
i lokalplan 54.2 af 29. februar 2000 hedder det yderligere:
       ”§ 5. bebyggelsens omfang og placering
       …
       5.6 der kan placeres et udhus på 6 m2 til hver bolig. udhuse placeres mod veje, sti og
       stræder for bebyggelsen i 1-1½ etage og mod fællesarealerne for bebyggelsen i 2 etager.
       …
                                               - 2 -
      § 7. vej, sti og parkering
      …
      7.6 der udlægges areal til parkering svarende til 1½ p-plads pr. bolig og der anlægges 1
      plads pr. bolig, som angivet på kortbilag 2. …”
i kortbilag 3 illustrationsplan, som der henvises til i lokalplanens § 4.1, vises en rækkehusbe-
byggelse med omkring 140 parceller med en bolig beliggende på hver parcel.
i udbudsvilkårenes pkt. 1.9.1 hedder det yderligere:
      ”udbudsgiver forudsætter, at ibrugtagning af de enkelte boliger ikke finder sted på én
      gang, men i stedet sker etapevis/successivt, således der samtidig kan foretages en lø-
      bende tilpasning af de for området nødvendige offentlige servicefunktioner (vuggestue,
      børnehave m.v.).”
tårnby kommune har til brug for sagen udarbejdet et hjælpebilag indeholdende en oversigt
over de seks tilbud på køb af ejendommen. det hedder i oversigten i anonymiseret form:
      ”
      tilbudsgiver                    pris (kr.)                     anførte forudsætninger
      tilbudsgiver 1                  16.200.000                     135 boliger (ca. 13.500 m2
                                                                     boligbyggeri)
      tilbudsgiver 2 (ejendoms-       45.135.000                     ingen
      selskabet af 1.11.1979
      aps)
      tilbudsgiver 3                  20.250.000                     135 boliger
      tilbudsgiver 4                  40.555.555                     135 boliger (svarende til ca.
                                                                     13.500 m2)
      tilbudsgiver 5                  32.100.000                     140 boliger og 1 fælleshus
      tilbudsgiver 6                  40.600.000                     140 boliger
                                                                                ”
tilbuddene fra tilbudsgiver 3 og 4 indeholdt alternative tilbud.
for så vidt angår tilbudsgiver 3 var alternativet formuleret således:
                                               ”alternativ.
      som alternativ har vi tilladt os at se på en anden mulig udnyttelse at grunden, således
      som det fremgår af vedlagte dispositionsforslag udarbejdet af landskabsarkitekterne …
                                                 - 3 -
       forslaget muliggør en udnyttelse af grunden med 19.400 etagekvadratmetre fordelt på
       op til ca. 220 boliger, men i øvrigt under overholdelse af lokalplanens bebyggelses re-
       gulerende bestemmelser.
       vi mener, at en gennemførelse af det alternative forslag kan rummes indenfor den eksi-
       sterende lokalplans rammer, men selvfølgelig efter en offentlig høring af naboer om di-
       spensation fra den vejledende bebyggelsesplan.
       forslaget realiseres naturligt i 4 etaper.
       vi kan tilbyde en købesum ved accept af det alternative tilbud på
                                              kr. 35.000.000,-
                                                      …
       for det alternative tilbud gælder de samme forudsætninger og vilkår, som angiver oven-
       for under forslaget til bebyggelse med 135 boliger under overholdelse af lokalplanens
       bebyggelsesplan.”
for så vidt angår tilbudsgiver 4 var alternativerne formuleret således:
       ”tilbudsblanket nr. 1 er i henhold til udbudsmaterialet vort basistilbud, hvor der kan op-
       føres 135 boliger med en gennemsnitlig størrelse på 100 bm2 beboelse – dvs. ca. 13.500
       bm2 beboelse og med en bebyggelsesprocent af grundarealet på 75.192 m2 på ca. 18%.
       såfremt lokalplanen kan fortolkes således, at arealet kan bebygges med en udnyttelses-
       grad på ca. 20% og med en gennemsnitsstørrelse pr. bolig på 95 m2 svarende til et bo-
       ligantal på ca. 158 boliger, har vi tilladt os at afgive et alternativt tilbud – jf. vedlagte
       tilbudsblanket nr. 2 (benævnt ”alternativ i”) – dvs. ca. 15.000 bm2 bebyggelse.
       såfremt lokalplanen kan fortolkes således, at arealet kan bebygges med en udnyttelses-
       grad på ca. 25% og med en gennemsnitsstørrelse pr. bolig på 90 m2 svarende til et bo-
       ligantal på ca. 208 boliger, har vi tilladt os at afgive endnu et alternativt tilbud – jf.
       vedlagte tilbudsblanket nr. 3 (benævnt ”alternativ ii”) – dvs. ca. 18.750 bm2 bebyg-
       gelse.”
ejendomsselskabet af 1.11.1979 aps har for højesteret fremlagt et byggeregnskab med revi-
sorerklæring udarbejdet til brug for dokumentation af erstatningskravets størrelse.
højesterets begrundelse og resultat
udbudsvilkårene for den omhandlede ejendom var baseret på lokalplan 54.2 af 29. februar
2000, som i § 4.1 fastlægger, at ”området udstykkes i ca. 140 parceller i princippet, som vist
på illustrationsplanen, kortbilag 3”. kortbilag 3 viser en rækkehusbebyggelse med omkring
140 parceller med en bolig beliggende på hver parcel. udtrykket ”parcel” i lokalplanen frem-
træder således i sin sammenhæng mest nærliggende som en betegnelse for en boligenhed og
                                              - 4 -
dermed som sigtende på at regulere antallet af boliger og herved befolkningstætheden i områ-
det. en sådan forståelse er i god overensstemmelse med planlægningens formål og underbyg-
ges af andre bestemmelser i lokalplanen, herunder bestemmelsen om at parcellerne skal have
en minimumsstørrelse på 170 m2. at tårnby kommune i forbindelse med udbuddet har lagt
afgørende vægt på, at udbuddet omfattede et antal boligenheder, som var nærmere afgrænset,
understøttes af udbudsvilkårenes pkt. 1.9.1, hvorefter ibrugtagning af de enkelte boliger skulle
ske etapevis/successivt, således at der samtidig kunne foretages en løbende tilpasning af de
nødvendige offentlige servicefunktioner.
højesteret finder på denne baggrund, at udtrykket ”parcel” i udbudsvilkårene må forstås som
”bolig”, og at købsaftalen ikke har givet ejendomsselskabet af 1.11.1979 aps en berettiget
forventning om, at selskabet som køber af ejendommen havde ret til at opføre flere end ca.
140 boliger. byggelovens § 10 a, stk. 2 – som trådte i kraft den 1. april 2001 – kan ikke føre
til en anden vurdering.
højesteret finder endvidere, at der ikke er godtgjort omstændigheder, som kunne have givet
tårnby kommune grund til at tro, at ejendomsselskabet havde forstået udbudsmaterialet an-
derledes end kommunen og de øvrige tilbudsgivere.
højesteret tager herefter kommunens frifindelsespåstand til følge.
sagsomkostningerne fastsættes til dækning af advokatudgift for landsret og højesteret med
625.000 kr. og af retsafgift for højesteret med 216.460 kr., i alt 841.460 kr.
                                     thi kendes for ret:
tårnby kommune frifindes.
i sagsomkostninger for landsret og højesteret skal ejendomsselskabet af 1.11.1979 aps in-
den 14 dage efter denne højesteretsdoms afsigelse betale 841.460 kr. til tårnby kommune.
beløbet forrentes efter rentelovens § 8 a.


text:
- ldh
                                          udskrift
                                              af
                           sø- & handelsrettens dombog
                                         ____________
den 3. april 2007 blev af retten i sagen
v-160-05
diesel denmark aps
(advokat robin philip)
  mod
1) 2f silkeborg aps
2) outlet kolding aps
3) fabric esbjerg aps
4) fabric denmark aps
5) on!ad v/ole sørensen
(advokat michael skovgaard)
afsagt sålydende
                                            d o m:
indledning og påstande
sagens spørgsmål er om de sagsøgte, 2f silkeborg aps, outlet kolding aps, fabric esbjerg
aps, fabric denmark aps og on!ad v/ole sørensen, har været berettigede til i forbindelse
med markedsføring af fabric-butikkerne og fabric-konceptet på hjemmesiden fabric.nu at lin-
ke til diesel spa’s hjemmeside diesel.com, og om de har været berettigede til at anvende be-
tegnelsen ʺleverandørerʺ i forbindelse med et link der førte til en oversigt med anførsel af
                                                - 2 -
varemærket diesel, samt at anvende betegnelsen ʺleverandørerʺ i sammenhæng med vare-
mærket diesel.
     de sagsøgte bestrider at 2f silkeborg, outlet kolding, fabric esbjerg og on!ad v/ole
sørensen er rette sagsøgte, og gør gældende at fabric denmark som indehaver af hjemmesi-
den fabric.nu er rette sagsøgte.
diesel denmark har nedlagt følgende påstande:
    1. de sagsøgte tilpligtes at anerkende at have været uberettigede til i forbindelse
         med markedsføring af fabric-butikkerne og fabric-konceptet på hjemmesiden
         www.fabric.nu at linke fra www.fabric.nu til hjemmesiden www.diesel.com.
    2. de sagsøgte tilpligtes at anerkende at have været uberettigede til på hjemmesiden
         www.fabric.nu at anvende betegnelsen ʺleverandørerʺ i forbindelse med et link, jf.
         bilag 6, der førte til en oversigt med anførsel af varemærket diesel, samt at an-
         vende betegnelsen ʺleverandørerʺ i sammenhæng med varemærket diesel på selve
         den side som fremkom ved benyttelse af nævnte link, jf. bilag 7.
    3. de sagsøgte tilpligtes at anerkende at have været uberettigede til på hjemmesiden
         www.fabric.nu at anvende varemærket diesel som illustreret i bilag 7.
    4. de sagsøgte tilpligtes in solidum at betale 100.000 kr. eller et mindre beløb efter
         rettens skøn i erstatning og vederlag til diesel denmark med procesrente fra sa-
         gens anlæg den 4. november 2005.
2f silkeborg, outlet kolding, fabric esbjerg, fabric denmark og on!ad v/ole sørensen har
påstået frifindelse.
sagsfremstilling
parterne
1. diesel denmark er et datterselskab af den italienske design- og beklædningsvirksomhed
diesel spa som siden 1995 har været indehaver af varemærket diesel <w> der er registreret
bl.a. i klasse 14, 18 og 25. diesel spa er indehaver af hjemmesiden diesel.com. diesel denmark
                                                 - 3 -
er eneforhandler i danmark af diesels produkter og er af diesel spa bemyndiget til at beskytte
diesel varemærket og diesels hjemmeside i danmark.
2. på en udskrift af 18. juli 2005 af hjemmesiden fabric.nu anføres at fabric denmark er inde-
haver af de registrerede varemærker fabric, fabric outlet og fabric lagersalg. der er fremlagt
udskrift af 19. oktober 2005 fra patent- og varemærkestyrelsen hvoraf det fremgår, at ”ansø-
ger/indehaver” af figurmærkerne fabric outlet og fabric lagersalg med ansøgningsdato
den 4. juni 2004 er: ”fabric v/b invest aps/on!ad/ditte marie ahrenholt…”. figurmærkerne
er registreret i klasse 14, 18 og 25.
      det har ikke været muligt at få oplyst hvem der er registreret indehaver af fabric.nu. et
.nu (niue) kan registreres anonymt. diesel denmark har under domsforhandlingen anført at
man ved telefonisk henvendelse til den tekniske hostmaster, speedmaster, har fået oplyst at
ole sørensen er indehaver af domænenavnet fabric.nu. oplysningen er ikke bekræftet. fabric
denmark har anført at det er dette selskab der ejer domænenavnet.
      på en udskrift af 19. oktober 2005 fra fabric.nu’s hjemmeside ses at der i venstre spalte er
links til bl.a. ”koncept” og ”butikker”. fra linket ”butikker” ledes man til et danmarkskort i
højre spalte med angivelse af fabric-butikker i silkeborg, århus, horsens, esbjerg, kolding og
kolind.
hjemmesiderne
det fremgår af en udskrift af 18. juli 2005 fra fabric.nu’s hjemmesides forside (sagens bilag 6)
at der i venstre spalte er links til bl.a. ”koncept”, ”butikker” og ”leverandører”. i højre spalte
ses en hvid ramme med et billede af to nøgne mennesker der er fotograferet bagfra. på billedet
er anført teksten: ”træt at gå med røven bar?” og ”spar 50-75 %”. med linket ”leverandører”
ledes man i højre spaltes hvide ramme til en liste med forskellige varemærker, herunder die-
sel, mens felterne i venstre spalte, herunder leverandører, bibeholdes (sagens bilag 7). ved
derefter at klikke på linket diesel ledes man til forsiden på diesels hjemmeside diesel.com.
      på bunden af hver side på fabric.nu’s hjemmeside er anført teksten: ”fabric, fabric outlet
and fabric lagersalg are registered trademarks by fabric denmark aps”.
      indholdet af hjemmesiden fabric.nu er senere ændret således at der ikke længere refereres
til ”leverandører”, ligesom der ikke er link til diesels hjemmeside. indholdet blev ændret efter
at diesel denmark havde henvendt sig til fabric-butikkerne. det er uklart hvornår ændringen
skete, men ændringen var foretaget inden sagens anlæg.
                                                 - 4 -
forklaringer
thomas schrøder har forklaret at han er salgschef hos diesel denmark. det var italieneren
renzo rosso der i 1978 startede diesel som brand. det lykkedes ham at gøre diesel verdens-
kendt som livsstils-brand. den årlige verdensomsætning er på 6,5 milliarder kr.
     diesel producerer tøj til voksne og børn samt snowboard- og skateboardtøj. herudover
producerer diesel solbriller, smykker og andre accessories. diesel ligger i den dyrere ende af
markedet og konkurrerer bl.a. med gucci.
     ved at gå ind på hjemmesiden diesel.dk bydes man velkommen til diesel denmark og
bliver automatisk stillet om til diesels officielle side diesel.com der hele tiden bliver vedlige-
holdt og opdateret af en stab under moderselskabet i italien. på hjemmesiden diesel.com vises
”dieseluniverset”.
     diesels årlige omsætning i danmark er ca. 150 mio. kr. heraf bliver 8% anvendt til mar-
kedsføring af brandet, herunder til at støtte forhandlere med reklame, og til diesels kulturpro-
jekter. 8-10% af omsætningen på verdensplan bliver anvendt til markedsføring.
     diesel denmark har to egne butikker og en del uafhængige forhandlere hvoraf ca. 120 er
beliggende i jylland. den gennemsnitlige omsætning pr. forhandler er 300.000 kr. og dæk-
ningsgraden er 47%. det afhænger af den enkelte forretnings koncept, herunder hvilket andet
tøj den sælger og af dens beliggenhed set i sammenhæng med diesels distributionsplan, om
forretningen vil blive godkendt som diesel-forhandler. diesel denmark har aldrig givet for-
handlere tilladelse til at linke til diesels hjemmeside. diesel denmark har en outletforretning i
københavn hvor der alene sælges udgåede modeller. da diesel ikke ønsker at reklamere for
udgåede varer, bliver der ikke reklameret for butikken.
     han ved ikke hvor mange besøg der er på diesels hjemmeside og har ikke kendskab til
hvor mange der benyttede sig af at linke fra fabric.nu til diesel.com. diesel denmarks omsæt-
ning har været stærkt stigende de sidste 5 år. diesel denmark havde en tilbagegang eller en
mindre stigning end forventet i nogle områder i jylland i en periode.
ditte marie ahrenholdt har forklaret at hun er direktør og medejer af fabric denmark. det var
hendes ekskæreste, ekskærestens lillebror der hedder ole sørensen, og hende der startede fa-
bric-konceptet for 3 år siden. fabric denmark er franchisegiver og solgte udgåede mærkevarer
og lagervarer gennem egne butikker og franchise-butikker. der har været flere franchisebutik-
ker, men de ophørte ret hurtigt. den længstlevende havde åbent i et år. nu er der kun fabric
                                               - 5 -
denmarks egen butik uden for århus tilbage. fabricbutikkerne solgte udgåede tøjmodeller og
modeller som fabric denmark havde købt ind som overskydende lagervarer sidst på sæsonen.
den butik der er tilbage, sælger stadig lagervarer.
     det var kun det første år de forhandlede diesel-varer. de købte diesel-varerne fra selska-
ber i london der havde købt varerne fra italien. endvidere købte de varerne fra autoriserede
diesel-forhandlere i danmark, bl.a. fra en forhandler i esbjerg. fabric denmark har en årlig
omsætning på 2,6 – 3 mio. kr. omsætningen på diesel-varerne var ca. 50.000 kr. fabric den-
mark havde stort set ingen fortjeneste på diesel-varerne der blev brugt til at trække kunder til
fabric-butikkerne.
     forespurgt hvorfor sagsøgte ikke tidligere har besvaret en provokation om omsætningen
af diesel-produkter, sagde vidnet at det kunne hun ikke svare på. hun har overtaget forret-
ningen fra sin tidligere kæreste for ½ år siden.
     hun er af samme grund ikke i stand til at svare på hvorfor en provokation om oplysning
om ejerforholdet til hjemmesiden ikke er blevet besvaret tidligere. fabric denmark har hele ti-
den været indehaver af hjemmesiden fabric.nu.
     de var vist lige startet op da de blev kontaktet af diesel denmark, og de ændrede hjem-
mesiden en time efter henvendelsen. de havde anført at bl.a. diesel var leverandør fordi det
var væsentligt for dem at fortælle hvilke produkter de havde.
     ole sørensen ejer 20% af fabric denmark. han ejer også reklamebureauet on!ad der
hjalp til med at lave hjemmesiden.
parternes argumenter
diesel denmark har anført at fabric denmark i overensstemmelse med sin egen erkendelse
må antages at være ansvarlig for hjemmesiden fabric.nu. 2f silkeborg, outlet kolding og fa-
bric esbjerg må tillige være ansvarlige for hjemmesidens indhold, da de ved at undlade at fra-
vælge markedsføringen på hjemmesiden har været indforstået med den skete markedsføring.
endvidere må ole sørensen efter oplysningen fra speedmaster antages at være ansvarlig. her-
til kommer at ole sørensen er medindehaver af varemærkerne fabric outlet og fabric lager-
salg. det må komme de sagsøgte til skade at de ikke har dokumenteret hvem der er indehaver
af domænenavnet.
     linkningen fra fabric-butikkernes hjemmeside til diesels hjemmeside var uberettiget, da
det er en linkning direkte til en konkurrents hjemmeside og dermed i strid med god markeds-
                                                - 6 -
føringsskik. som (uautoriseret) forhandler af diesel-varer var fabric-butikkerne i konkurrence
med diesel denmark, herunder diesel denmarks outlet-forretning.
      det fremgik ikke af fabric.nu’s hjemmeside at fabric-butikkerne hovedsageligt solgte ud-
gåede varer. hjemmesiden gav det indtryk at man kunne købe nye mærkevarer med store be-
sparelser. linkningen til diesels hjemmeside hvor der alene reklameres for nye varer, var der-
for egnet til at bibringe forbrugeren det urigtige indtryk at der kun solgtes nye varer i fabric-
butikkerne. dette er vildledende og i strid med markedsføringslovens § 2.
      linkningen var endvidere en utilbørlig snyltning på og forsøg på at tilegne sig diesels re-
nommé og indsats med at skabe hjemmesiden diesel.com, og den var egnet til at give det urig-
tige indtryk at der bestod en forbindelse mellem fabric-butikkerne og diesel-koncernen.
linkningen er således utilbørlig og vildledende, jf. markedsføringslovens § 1 og § 2.
      anvendelse af betegnelsen ”leverandører” på fabric.nu i forbindelse med et link der fører
til en oversigt med anførsel af varemærket diesel, og anvendelsen af betegnelsen ”leveran-
dører” i sammenhæng med varemærket diesel var ligeledes egnet til at skabe urigtige fore-
stillinger om fabric-butikkernes relationer til diesel-koncernen, herunder urigtige forestillin-
ger om at fabric-butikkerne var autoriserede diesel-forhandlere. den angivne benyttelse var
en bevidst udnyttelse af det renommé og image der er knyttet til diesel, og skabte en uret-
mæssig berigelse på bekostning af diesel denmark. det gør ingen forskel at betegnelsen ”le-
verandører” tillige blev benyttet i sammenhæng med andre tøjmærker.
      anvendelse af varemærket diesel for det af påstand 1 omfattede link indebar en kræn-
kelse af diesel denmarks rettigheder til varemærket diesel, jf. varemærkelovens § 4.
      der er ikke sket konsumption af diesel denmarks varemærkerettigheder i henhold til va-
remærkelovens § 6, stk. 1, allerede fordi linkningen var utilbørlig og i strid med markedsfø-
ringsloven. anvendelsen af varemærket diesel var hverken nødvendig eller berettiget for at
gøre offentligheden bekendt med at fabric-butikkerne solgte diesel-varer.
      krænkelserne under påstand 1-3 må ses og vurderes i sammenhæng. det urigtige indtryk
at der består en forbindelse mellem fabric-butikkerne og diesel-koncernen, forstærkes når
krænkelserne ses under ét.
      diesel denmark er efter det anførte berettiget til erstatning og vederlag efter den dagæl-
dende markedsføringslovens § 13 og den dagældende varemærkelovens § 43.
      2f silkeborg, outlet kolding, fabric esbjerg, fabric denmark og on!ad v/ole sørensen
har anført at det allerede i svarskriftet blev anført at det er fabric denmark der er indehaver af
                                                - 7 -
domænenavnet fabric.nu, og at de øvrige sagsøgte ikke har haft indflydelse på indholdet af
hjemmesiden.
     diesel denmark har ikke bevist at der er en sådan tilknytning mellem 2f silkeborg, outlet
kolding, fabric esbjerg og ole sørensen og de påståede krænkelser at de anførte selskaber
kan dømmes herfor.
     den foretagne linkning var blot til diesels indledende hjemmeside der ved linkningen ik-
ke kom til at fremtræde som en del af fabric denmarks hjemmeside. forbrugeren kunne ikke
være i tvivl om at der var tale om et link til en anden hjemmeside. linkningen var derfor ikke
utilbørlig eller i øvrigt i strid med markedsføringsloven, hvad enten parterne var i konkurren-
ce med hinanden eller ej.
     fabric-konceptet er bygget op omkring lagersalg af udgåede mærkevarer til markant lave-
re priser end priserne i de autoriserede butikker. da dette fremgik tydeligt af fabric denmarks
hjemmeside, forekommer det i høj grad usandsynligt at forbrugeren på grund af ordet ”leve-
randører” der alene tilsigtede at informere om de produkter der blev solgt, skulle være bibragt
den opfattelse at fabric-butikkerne var autoriserede diesel-forhandlere. betegnelsen ”leve-
randører” blev brugt for samtlige mærker som fabric-butikkerne førte, og det er usandsynligt
at forbrugerne skulle tro at fabric-butikkerne var autoriserede forhandlere af alle disse mær-
ker.
     da fabric-butikkerne forhandlede originale diesel-produkter der var bragt i omsætning af
diesel-koncernen, var selskabet berettiget til at reklamere herfor, jf. varemærkelovens § 6.
     såfremt retten kommer frem til at der er sket overtrædelse af markedsføringsloven og va-
remærkeloven, gøres det gældende at diesel denmark ikke er berettiget til erstatning eller ve-
derlag. diesel denmark har ikke dokumenteret et tab, og diesel denmark har ikke bevist at
der er sket markedsforstyrrelse. der er tale om et ganske ubetydeligt og kortvarigt forhold
som hverken tilsigtede eller skabte en meromsætning for fabric-butikkerne eller medførte tab
af omsætning eller goodwill for diesel denmark.
rettens begrundelse og resultat
rette sagsøgte
ingen af de sagsøgte har tilvejebragt dokumentation for hvem der er ansvarlig for hjemmesi-
den, fabric.nu, men fabric denmark har erklæret at være indehaver af og ansvarlig for hjem-
mesiden, og fabric denmarks direktør ditte marie ahrenholdt har forklaret i overensstem-
melse hermed. der er heroverfor fra diesels side ikke fremlagt oplysninger der med nogen
                                                - 8 -
sandsynlighed viser at de sagsøgte 1-3 er ansvarlige eller medansvarlige for hjemmesiden.
heller ikke oplysningerne om ole sørensens medvirken i forbindelse med varemærkeansøg-
ning og registrering af domænenavnet fabric.nu giver tilstrækkeligt grundlag for at fastslå at
ole sørensen er ansvarlig eller medansvarlig for siden. 2f silkeborg, outlet kolding, fabric
esbjerg og on!ad v/ole sørensen frifindes derfor.
påstand 1 – 2
det fremgår af udskriften af 18. juli 2005 fra fabric.nu’s hjemmesides forside at der på det tids-
punkt var link til ”leverandører” hvorfra man fra felter i venstre spalte blev ledt over til en li-
ste med forskellige varemærker, herunder diesel, mens felterne i venstre spalte, herunder
leverandører, bibeholdtes. ved derefter at klikke på linket diesel blev man ledt over til forsi-
den af diesels hjemmeside diesel.com som udfyldte hele skærmbilledet.
     fabric denmark var ikke autoriseret diesel-forhandler. fabric denmark købte udgåede
diesel-varer fra firmaer i england og italien samt fra diesels egne forhandlere i danmark, li-
gesom der tillige blev købt overskydende lagervarer sidst på sæsonen.
     som forhandler af tøj af mærket diesel er fabric denmark i konkurrence med diesel
denmark, herunder diesel denmarks outletforretning.
     fabric denmarks anvendelse af betegnelsen ”leverandører” på fabric.nu i forbindelse med
et link der førte til en oversigt med anførsel af varemærket diesel, samt anvendelsen af be-
tegnelsen ”leverandører” i sammenhæng med varemærket diesel var egnet til at skabe urig-
tige forestillinger om fabric-butikkernes relationer til diesel-koncernen, herunder urigtige fo-
restillinger om at fabric-butikkerne var autoriserede diesel-forhandlere. den angivne benyt-
telse var tillige en bevidst udnyttelse af det renommé og image der er knyttet til diesel. der
henvises i den forbindelse til ditte marie ahrenholdts forklaring om at fabric denmark stort
set ikke havde fortjeneste på salg af diesel produkter, men anvendte diesel som trækplaster
for fabric denmarks øvrige sortiment. den skete anvendelse af varemærket diesel gik derfor
ud over hvad der var nødvendigt for at oplyse at fabric-butikkerne forhandlede diesel-varer
og var således vildledende og i strid med markedsføringslovens § 1 og § 2 samt varemærkelo-
vens § 4.
     i denne sammenhæng og af de anførte grunde er den skete linkning til diesels hjemme-
side ligeledes uberettiget. endvidere er linkningen fra fabric.nu, hvoraf det ikke fremgår at
fabric-butikkerne hovedsagligt sælger udgåede varer, til diesels hjemmeside som alene re-
klamerer for nye produkter, egnet til at bibringe forbrugeren det urigtige indtryk at der sælges
                                               - 9 -
nye varer i fabric-butikkerne, jf. markedsføringslovens § 2. den skete linkning indebar en util-
ladelig udnyttelse af diesels renommé og image, ligesom fabric denmark herved illoyalt til-
egnede sig diesels goodwill og indsats med at skabe hjemmesiden diesel.com, jf. markedsfø-
ringslovens § 1.
     diesel denmark får derfor medhold i påstand 1-2 over for fabric denmark.
påstand 3
benyttelsen af diesel er i det omfang og af de grunde der er anført under gennemgangen af
påstand 2, uretmæssig. som påstand 3 er udformet, kan den set i sammenhæng med det i på-
stand 2 anførte forstås således at anvendelse af diesel skulle være uretmæssig i videre om-
fang end hvad der følger af ef-domstolens domme af 4. november 1997 (c-337/95, dior) og
23. februar 1999 (c-63/97, bmw). retten kan derfor ikke give diesel medhold i påstand 3.
påstand 4
fabric denmark har som beskrevet ovenfor på retsstridig måde udnyttet diesels varemærke
og uberettiget linket til diesel.com og har således overtrådt varemærkelovens § 4 og markeds-
føringslovens §§ 1 og 2. fabric denmark skal derfor betale erstatning og vederlag efter den
dagældende markedsføringslovs § 13, stk. 2, og den dagældende varemærkelovs § 43, stk. 1.
     ved fastsættelsen af erstatning og vederlag har retten lagt vægt på krænkelsernes karakter
på den ene side og på den anden side deres forholdsvis korte varighed, den beskedne omsæt-
ning af diesel-produkter i krænkelsesperioden sammenholdt med oplysningerne om diesels
omsætning i danmark og om diesels dækningsgrad. der er ikke forsøgt nærmere bevisførelse
om krænkelsernes indflydelse på diesels omsætning eller markedsposition. erstatningen må
på den baggrund udmåles skønsmæssigt og med forsigtighed, og det samme gælder vederla-
get for benyttelsen af mærket. herefter fastsættes diesel denmarks krav på erstatning og ve-
derlag til 25.000 kr.
                                        thi kendes for ret:
    1. 2f silkeborg aps, outlet kolding aps, fabric esbjerg aps og on!ad v/ole sørensen
        frifindes.
                                              - 10 -
2. fabric denmark aps skal anerkende at have været uberettiget til i forbindelse med
    markedsføring af fabric-butikkerne og fabric-konceptet på hjemmesiden
    www.fabric.nu at linke fra www.fabric.nu til hjemmesiden www.diesel.com.
3. fabric denmark aps skal anerkende at have været uberettiget til på hjemmesiden
    www.fabric.nu at anvende betegnelsen ”leverandører” i forbindelse med et link, jf. bi-
    lag 6, der førte til en oversigt med anførsel af varemærket diesel, samt at anvende be-
    tegnelsen ”leverandører” i sammenhæng med varemærket diesel på selve den side
    som fremkom ved benyttelse af førnævnte link, jf. bilag 7.
4. fabric denmark aps frifindes for påstand 3.
5. fabric denmark aps skal inden 14 dage til diesel denmark aps betale 25.000 kr. med
    procesrente fra den 4. november 2005.
6. i sagsomkostninger skal fabric denmark aps til diesel denmark aps betale 20.500 kr.
    hvoraf retsafgiften udgør 500 kr.
7. i sagsomkostninger skal diesel denmark aps inden 14 dage betale 3.000 kr. til hver af
    de sagsøgte 2f silkeborg aps, outlet kolding aps, fabric esbjerg aps og on!ad v/ole
    sørensen.
 ole lundsgaard andersen                      jens feilberg             uffe thustrup
                                              (sign.)
                                           ___ ___ ___
                               udskriftens rigtighed bekræftes
                                p.j.v. sø- og handelsretten, den


text:
                                            dom
afsagt den 29. marts 2017 af vestre landsrets 10. afdeling (dommerne poul hansen, linda
hangaard og anders raagaard (kst.)) i ankesag
v.l. b–0096–16
nørhede-hjortmose vindudvikling aps
(advokat jens erik pedersen, ringkøbing)
mod
bente damgaard andersen og
svend aage damgaard andersen
(advokat per overbeck, charlottenlund)
retten i herning har den 5. januar 2016 afsagt dom i 1. instans (rettens nr. bs 3-110/2014).
påstande
for landsretten har appellanten, nørhede-hjortmose vindudvikling aps, gentaget sin
principale påstand for byretten om frifindelse og har subsidiært nedlagt påstand om, at
byrettens dom ophæves, og at sagen hjemvises til taksationsmyndigheden til fornyet
behandling.
de indstævnte, bente damgaard andersen og svend aage damgaard andersen, har nedlagt
påstand om betaling af 125.000 kr. med procesrente fra sagens anlæg.
bente damgaard andersen og svend aage damgaard andersen har overfor nørhede-
hjortmose vindudvikling aps’ subsidiære påstand gentaget deres påstande for byretten.
forklaringer
asger holm thomsen og svend aage damgaard andersen har afgivet supplerende forklaring
for landsretten.
                                               - 2 -
asger holm thomsen har supplerende forklaret, at hans ejendom er beliggende på novej 28
og er naboejendom nr. 34. støjen fra møllerne er på hans ejendom beregnet til 39,3 db ved 6
m/sek. og til 40,3 db ved 8 m/sek. mod tidligere 29,8 db og 31,3 db. de kan høre støjen, når
vindretningen er rigtig, men han oplever det ikke som generende. hans kyllingeproduktion er
heller ikke påvirket. han oplever, at støjen er tydeligst, når vinden står skråt mod møllerne.
han har aldrig oplevet gener fra lavfrekvent støj.
i forårs- og efterårsmånederne, hvor der er risiko for skygge, har han oplevet, at møllerne
lukker ned. han har dog en enkelt morgen oplevet, at der gik ca. 5 minutter, før møllen fik
lukket ned. han tror, at årsagen var, at der var delvist overskyet den pågældende dag.
ølstrup sogn har etableret en sø og fået lavet et multihus for nogle af midlerne fra møllerne. i
no har midlerne fra møllerne blandt andet gjort det muligt at etablere et sognehus, men der er
også givet penge til andre projekter i sognet, herunder til en hjertestarter.
de ville gerne have mølleprojektet behandlet af kommunen, hvilket formentlig var en af
årsagerne til, at de holdt møllernes højde under 150 meter.
svend aage damgaard andersen har supplerende forklaret, at billedet side 85 i ekstrakten
viser, hvordan solen er bag møllerne en tilfældig formiddag i januar. billedet side 86 er den
nærmeste mølle, som har nr. 22. det er den mølle, der mangler i visualiseringen. billederne
side 104 viser deres ejendom og udsigten over mølleparken fra ejendommen.
den lavfrekvente støj vænner man sig aldrig til, fordi der ikke kan gøres noget ved det. der er
også meget stor forskel på støjen fra de nuværende møller og de tidligere møller. de har
fortsat skyggekast fra de møller, som deres ejendom er berørt af. han mener ikke, at det har
gjort nogen forskel, at der er etableret skyggestop, fordi møllevingerne fortsætter med at dreje
rundt, uanset solen står bag møllevingerne. der er hverken foretaget målinger af støj eller
skyggekast på deres ejendom. han mener, at de er hårdt ramt af skyggekast. forevist
fællesekstrakten side 93 har han forklaret, at han ikke mener, at de beregnede tal for
skyggekast er retvisende. de oplever væsentlig længere tid med skyggekast. de har ikke
forsøgt at sælge ejendommen.
                                                        - 3 -
når man sorterer mink, er det vigtigt, at der er et godt lys. i december 2015 blev de nødt til at
slå hele besætningen ned som følge af sygdom. der kommer nye dyr ind om kort tid.
procedure
parterne har i det væsentlige gentaget deres anbringender for byretten og har procederet i
overensstemmelse hermed.
retsgrundlag
af forarbejderne til lov om fremme af vedvarende energi (l 55 af 5. november 2008) fremgår
blandt andet følgende:
                ”…
                2.3.1. værditab på fast ejendom ved opstilling af vindmøller
                    formålet med forslaget er at sikre, at den, der opstiller vindmøller bliver forpligtet til at betale for
                det eventuelle værditab, der forårsages på ejendomme i området som følge af opstillingen.
                værditabet fastsættes efter de almindelige erstatningsretlige principper, herunder en konkret
                individuel vurdering af de enkelte ejendomme.
                …
                    ordningen supplerer de ulovbestemte naboretlige erstatningsregler, jf. nedenfor punkt 2.3.1.1. der
                er således tale om, at der præcist for opstilling af vindmøller indføres en ganske særlig ordning, hvor
                ejere af fast ejendom sikres betaling for værditab i et videre omfang end det, der i øvrigt ville være
                tilfældet, såfremt værditabet var blevet forårsaget af andre forhold, så som opførelse af
                virksomheder, der forurener med lugt, støj m.v. her er ejeren alene sikret erstatning, hvis dette
                følger af de gældende naboretlige regler eller af andre særlige fastsatte regler. det er således alene
                hensigten at udvide de naboretlige erstatningsregler f.s.v.a. værditab på fast ejendom forårsaget af
                opstilling af vindmøller.
                …
                2.3.1.2. lovforslagets værditabsordning
                    det er det fulde individuelle værditab, som skal betales, og der er således ikke – som i naboretten
                – nogen tålegrænse.
                    enhver, der lider et værditab som følge af vindmølleopstillingen, er efter forslaget berettiget til
                godtgørelse herfor uanset afstanden til vindmøllen.
                …
                    taksationsproceduren i lovforslaget er mere enkel end taksationsproceduren på vejområdet, dels
                fordi ekspropriation vurderes som et større indgreb over for borgeren end opsætning af en vindmølle,
                dels fordi der forventes flere sager end på vejområdet. derfor kan taksatationsmyndighedens
                afgørelse ikke ankes administrativt, som det er tilfældet på vejområdet, men indbringes for
                domstolene. hertil kommer, at lovens formål er opsætning af flere vindmøller, hvorfor det vurderes
                hensigtsmæssigt, at de ordninger, som pålægges vindmølleopstilleren, er så administrativt enkle som
                muligt.
                …
                                                        - 4 -
                                                                 til § 6
                …
                   det er det fulde værditab, der kan kræves betaling for. herved adskiller ordningen sig fra de
                gældende naboretlige regler, hvor der alene kan kræves erstatning for det tab, som vedrører de
                ulemper, der ligger ud over, hvad man som led i den almindelige samfundsudvikling må tåle.
                   lovforslaget fastlægger ikke kriterier for udmåling af værditabet, men det er forudsat, at
                taksationsmyndigheden ved sin vurdering af værditabet bl.a. skal tage hensyn til områdets karakter
                og områdets huspriser. det kan ligeledes have betydning, om der i forvejen er opstillet vindmøller i
                området, eller om der er andre tekniske anlæg i nærheden. i bedømmelsen vil det tillige være
                naturligt at tage hensyn til vindmøllens afstand fra bebyggelsen og til møllens højde og forventede
                genevirkninger. det er dog samtidigt i lovforslaget forudsat, at fastsættelsen af værditabet foretages
                på baggrund af et konkret, individuelt skøn baseret på de konkrete, lokale forhold.
                …
                                                                 til § 7
                   efter bestemmelsen træffer taksationsmyndigheden afgørelse om værditabets størrelse på
                baggrund af en individuel vurdering heraf.
                …
                   taksationsmyndigheden består af 2 personer: en formand, der opfylder kravene til at kunne blive
                udnævnt til dommer, og en sagkyndig i vurdering af værdien af fast ejendom, jf. forslag til stk. 2.
                den sagkyndige forventes at være en ejendomsmægler.
                   udpegningen af formænd og sagkyndige foretages af ministeren. det er hensigten at udpege en
                juridisk formand pr. region og flere ejendomsmæglere i de enkelte regioner. den juridiske formand vil
                herefter i samarbejde med energinet.dk anmode en af de for regionen udpegede ejendomsmæglere
                om at deltage i den konkrete taksation. ved udpegningen af den konkrete sagkyndige vil der blive
                lagt vægt på, at den pågældende ikke driver virksomhed i det pågældende område, således at
                eventuelle interessekonflikter undgås. det er samtidigt vigtigt at sikre, at den pågældende har
                kendskab til priser og prisudvikling for ejendomme i området.
                   da taksationsmyndigheden er en del af den offentlige forvaltning, er den i sin virksomhed
                underlagt offentlighedsloven, forvaltningsloven og lov om folketingets ombudsmand.
                …
                                                                 til § 9
                …
                   det er i dag med anvendelse af visualiseringer muligt at forudse påvirkninger fra vindmøller på
                naboejendomme meget præcist. sådanne visualiseringer og synlighedsanalyser vil som hovedregel
                blive udarbejdet i forbindelse med den kommunale planproces, herunder vvm-høringen. der vil
                således inden opstilling af møllen blive produceret billedmateriale, som giver et meget præcist indtryk
                af den senere opstilling, ligesom konsekvenserne af en eventuel flytning af møllen kan dokumenteres.
                …”
landsrettens begrundelse og resultat
efter den dagældende formulering af lov om vedvarende energi § 6, stk. 1, skal den, der ved
opstilling af en eller flere vindmøller forårsager et værditab på en ejendom, betale herfor, og
det fremgår af forarbejderne til loven blandt andet, at det er det fulde individuelle værditab,
som skal betales.
der er ikke ved loven forudsat særlige begrænsninger i domstolsprøvelsen af
taksationsmyndighedens afgørelser om værditabet. bente damgaard andersen og svend
aage damgaard andersen har imidlertid bevisbyrden for, at der ikke ved
                                               - 5 -
taksationsmyndighedens afgørelse er tilkendt dem erstatning for det fulde værditab.
da bente damgaard andersen og svend aage damgaard andersen alene har krævet
erstatning for værditabet på deres ejendom, og da et sådant tab som anført erstattes fuldt ud
efter § 6, stk. 1, i lov om vedvarende energi, er der ikke grundlag for at tage stilling til,
hvorvidt de også efter naboretlige regler vil være berettiget til erstatning herfor.
det kan også efter bevisførelsen for landsretten lægges til grund, at såvel opstillingen som
driften af vindmølleparken er lovlig, herunder at beregninger og målinger af støjen er
foretaget i overensstemmelse med lovgivningens krav herom, og at støjgrænserne i
dagældende bekendtgørelse nr. 1284 af 15. december 2011 (nu bekendtgørelse nr. 1736 af 21.
december 2015) er overholdt.
taksationsmyndigheden har truffet sin afgørelse på grundlag af visualiseringsmaterialet,
beregninger af støj, skygge mv. og efter at have besigtiget ejendommen. i afgørelsen er
konkret og detaljeret redegjort for forholdene ved ejendommen, og afgørelsen er udførligt
begrundet. taksationsmyndigheden har således foretaget en konkret og individuel vurdering
af vindmøllernes påvirkning af ejendommen. der er ikke efter bevisførelsen for landsretten
belæg for at fastslå, at det grundlag, som taksationsmyndigheden har truffet sin afgørelse på,
ikke har været tilstrækkeligt retvisende eller i øvrigt har været mangelfuldt, ligesom der ikke
er belæg for at fastslå, at taksationsmyndigheden ikke har inddraget samtlige relevante
oplysninger ved afgørelsen.
på den anførte baggrund, og da skønsmændenes værdiansættelser ikke er nærmere
underbygget, er der ikke herved tilstrækkeligt grundlag for at tilsidesætte
taksationsmyndighedens skøn over værditabet på ejendommen.
da bente damgaard andersen og svend aage damgaard andersen heller ikke ved
bevisførelsen i øvrigt har løftet bevisbyrden for, at de ikke har fået fuld kompensation for
værditabet på ejendommen, tager landsretten nørhede-hjortmose vindudvikling aps’
påstand om frifindelse til følge. det tiltrædes således, at der ikke er godtgjort et værditab som
følge af vindmøllernes påvirkning på minkfarmen.
                                               - 6 -
efter sagens udfald sammenholdt med parternes påstande skal bente damgaard andersen og
svend aage damgaard andersen betale sagsomkostninger for begge retter til nørhede-
hjortmose vindudvikling aps med i alt 35.048 kr. beløbet omfatter 1.740 kr. til retsafgift,
30.000 kr. til udgifter til advokatbistand og 3.308 kr. til udgifter til supplerende
skønserklæring og vidner.
beløbet til dækning af udgifter til advokatbistand samt til supplerende skønserklæring og
vidner er uden moms, da nørhede-hjortmose vindudvikling aps er momsregistreret.
landsretten har ved fastsættelsen af beløbet til advokatbistand lagt vægt på sagens
økonomiske værdi, omfang og varigheden af hovedforhandlingerne. landsretten har
endvidere lagt vægt på, at sagen såvel i byretten som i landsretten har været behandlet
sammen med flere andre sager om værditabserstatning som følge af opstilling af de
omhandlede vindmøller.
                                   t h i k e n d e s f o r r e t:
nørhede-hjortmose vindudvikling aps frifindes.
bente damgaard andersen og svend aage damgaard andersen skal betale sagens
omkostninger for begge retter til nørhede-hjortmose vindudvikling aps med 35.048 kr.
de idømte sagsomkostninger skal betales inden 14 dage og forrentes efter rentelovens § 8 a.


text:
                      højesterets kendelse
                          afsagt tirsdag den 18. august 2015
sag 183/2014
a
(advokat stine gry johannesen)
mod
den uafhængige politiklagemyndighed
i tidligere instanser er afsagt kendelse af retten i aarhus den 2. april 2014 og af vestre
landsrets 5. afdeling den 25. juni 2014.
i påkendelsen har deltaget fem dommere: poul søgaard, niels grubbe, marianne højgaard
pedersen, thomas rørdam og jens peter christensen.
påstande
kærende, politiassistent a, har nedlagt påstand om, at advokat stine gry johannesen
beskikkes som forsvarer for ham.
indkærede, den uafhængige politiklagemyndighed, har påstået stadfæstelse.
anbringender
a har navnlig anført, at retsplejelovens § 734, stk. 2, eller dennes analogi ikke finder anven-
delse på polititjenestemænd, der ikke er sigtet, og som undersøges for handlinger udført i tje-
nesten i kraft af den handlepligt, de er underlagt. klager over polititjenestemænd er selvstæn-
digt reguleret i retsplejelovens kapitel 93 c, og lovgiver har skabt en særlig adgang for
polititjenestemænd til at få beskikket advokat, uden at de almindelige regler i retsplejelovens
kapitel 66 er opfyldt. der er tale om et meget tidligt undersøgelsesstadie, hvor der som
altovervejende hovedregel ikke er grundlag for en sigtelse, og hvor der heller ikke, efter at
undersøgelsen er tilendebragt, er grundlag for en sigtelse. det er ikke i overensstemmelse med
                                                 - 2 -
retsplejelovens § 734, stk. 2, på så tidligt et tidspunkt og uden konkret grundlag at tilsidesætte
det frie forsvarervalg.
der er tale om en forholdsvis almindelig sag om en magtanvendelses lovlighed, og begge po-
lititjenestemænd ønsker at udtale sig til politiklagemyndigheden. sagen er særdeles godt op-
lyst, idet politiassistent b er blevet afhørt af politiklagemyndigheden, og der foreligger en
anmeldelsesrapport udfærdiget af samme i sagen. ingen af de to betjente har rettet
beskyldninger mod hinanden, og politiklagemyndigheden har ikke konkret peget på
modstridende interesser. der er intet, der tyder på, at det i klagen anførte vedrører disse to
politifolk.
højesterets tre kendelser i sag 172/2013 (ufr 2014.903), sag 208/2013 (ufr 2014.905) og
sag 277/2013 (ufr 2014.1343) vedrørte sager om meget grov kriminalitet med hel eller delvis
tilknytning til bandemiljøet/organiserede kriminelle miljøer. der var i alle tilfælde rejst sig-
telse, og de sigtede havde ikke eller kun i begrænset omfang ønsket at afgive forklaring. ingen
af de af højesteret anførte begrundelser finder umiddelbart anvendelse på politiklagemyndig-
hedssager. der er hverken fra politiklagemyndighedens, byrettens eller landsrettens side fo-
retaget en konkret vurdering af sagen, men alene en generel henvisning til mere generelle
kriterier, der ikke henføres til sagens faktiske omstændigheder.
den eneste relation, der er mellem de to betjente, er, at de er ansat samme sted, og sædvanlig
patruljering foregår altid i hold af minimum to polititjenestefolk fra samme politistation. en
retstilstand, hvorefter der altid er modsatrettede interesser, blot der er mere end én politibe-
tjent involveret, har næppe været tilsigtet.
politiklagemyndigheden har navnlig anført, at udgangspunktet om det frie forsvarervalg be-
grænses af retsplejelovens § 734, stk. 2, hvorefter forsvaret for flere sigtede kun kan udføres
af den samme person, hvis de sigtedes interesser under sagen ikke er modstridende. retten til
at vælge forsvarer er ikke en absolut ret, og der er heller ikke en ubetinget ret for den tiltalte
til selv at vælge den beskikkede advokat.
de retsplejemæssige hensyn, som højesteret har anført i kendelserne af 17. december 2013
(ufr 2014.903 og ufr 2014.905) kan også begrunde, at beskikkelse af den samme forsvarer
                                              - 3 -
for flere anmeldte polititjenestemænd i en sag efter retsplejelovens kapitel 93 c må afslås, når
de anmeldtes interesser under sagen er modstridende, eller der er nærliggende risiko herfor. §
734, stk. 2, må således finde tilsvarende anvendelse, hvor retten i medfør af § 1020 g finder
grundlag for at beskikke forsvarer, selv om der (endnu) ikke er rejst sigtelse mod polititjene-
stemændene.
retsplejelovens § 734, stk. 2, må som anført af højesteret i kendelse af 17. december 2013 i
sag 208/2013 (ufr 2014.905) ses i sammenhæng med retsplejelovens § 126 og de advokate-
tiske regler og er efter sin ordlyd ikke begrænset til at angå bestemte sagskategorier. som
fastslået af højesteret i sag 172/2013 (ufr 2014.903) forudsætter beskikkelse af den samme
advokat for flere sigtede i den samme sag, at der er en høj grad af sandsynlighed for, at der
ikke kan opstå modstridende interesser. at højesteret nævner en række sagstyper i kendelsen
kan ikke indebære, at der i andre kategorier af alvorlige straffesager kan ske beskikkelse af
samme advokat som forsvarer for flere sigtede, selv om der er modsatrettede interesser.
der er i den konkrete sag en sådan nærliggende risiko for modstridende interesser mellem de
anmeldte polititjenestemænd, at de i højesterets kendelser nævnte retsplejemæssige hensyn
tilsiger, at beskikkelse af den samme forsvarer må nægtes i medfør af retsplejelovens § 734,
stk. 2, eller principperne i denne bestemmelse, smh. med § 1020 g.
beskikkelse af samme advokat i denne sag kan indebære risiko for, at en sandfærdig forkla-
ring undertrykkes til mulig skade for den enkelte politimands forsvar. der er desuden – efter
anmeldelsen – tale om en sag vedrørende alvorlig personfarlig kriminalitet begået af politiper-
sonale mod en civil borger, der var mindreårig på gerningstidspunktet. der gælder endvidere i
sager som den foreliggende et særligt hensyn til opretholdelsen af tilliden til politiklageord-
ningen, og dette hensyn må ligeledes indgå i vurderingen efter retsplejelovens § 734, stk. 2.
dette hensyn bevirker, at der i tilfælde, hvor der er rejst spørgsmål om tilstedeværelsen af
modsatrettede interesser må udvises en særlig grad af forsigtighed ved vurderingen af, om der
kan ske beskikkelse af den samme advokat for flere polititjenestemænd i den samme sag.
retsgrundlag
reglerne om behandling af klager over politipersonale (retsplejelovens kapitel 93 b) og straf-
fesager mod politipersonale (retsplejelovens kapitel 93 c) er indført ved lov nr. 393 af 14. juni
                                                - 4 -
1995 og senest ændret ved lov nr. 404 af 21. april 2010. ved den seneste lovændring blev en
ny politiklageordning med etablering af en uafhængig politiklagemyndighed gennemført.
i straffesager mod politipersonale er spørgsmålet om beskikkelse af forsvarer reguleret i rets-
plejelovens § 1020 g. ifølge bestemmelsen kan retten beskikke en forsvarer for en polititjene-
stemand, hvis det følger af bestemmelserne i kapitel 66 eller særlige grunde taler derfor.
af bemærkningerne til § 1020 g fremgår, jf. lovforslag nr. l 88 af 9. december 2009, folke-
tingstidende 2009-10, tillæg a, bl.a.:
        ”den foreslåede bestemmelse indeholder regler om forsvarerbeskikkelse for den poli-
       timand, som en sag retter sig mod. der skal beskikkes en forsvarer for den pågældende,
       hvis det følger af de almindelige bestemmelser herom i retsplejelovens §§ 731, 731 a og
       732. det kan f.eks. være, når der er rejst tiltale i sager, i hvilke der bliver spørgsmål om
       højere straf end bøde. der kan herudover beskikkes en forsvarer, hvis særlige grunde
       taler derfor. det kan også komme på tale at beskikke en forsvarer, selv om der ikke er
       rejst sigtelse.
       bestemmelsen svarer til den gældende § 1020 d bortset fra en ændring af ”når forhol-
       dene taler derfor” til ”særlige grunde taler derfor”. der er ikke hermed tilsigtet nogen
       ændring i praksis for advokatbeskikkelse, men det er hensigten at markere, at advokat-
       beskikkelse skal ske efter en konkret vurdering, når særlige grunde taler derfor.”
bestemmelsen i retsplejelovens § 1020 g fandtes tidligere i § 1020 d, og af forarbejderne til §
1020 d fremgår bl.a., jf. betænkning nr. 1278/1994 s. 122 ff.:
       ”8. indklagedes stilling.
       …
       udvalget finder, at det – uanset hvilken klageordning der gennemføres – må sikres, at
       indklagede i fornødent omfang har adgang til bistand af en bisidder eller eventuelt en
       forsvarer. den nærmere udformning af reglerne herom må afhænge af, hvilken klage-
       ordning der gennemføres, men inspiration vil kunne hentes i tjenestemandsloven og
       retsplejeloven. det må i den forbindelse indgå i overvejelserne, at politifolk i kraft af
       deres erhverv har en særlig risiko for at blive udsat for undersøgelser/efterforskning, og
       at situationen forud for en egentlig sigtelse for et strafbart forhold kan være mere bela-
       stende for politifolk end for andre, idet der som en konsekvens af straffesagen kan blive
       tale om afskedigelse eller disciplinærsag.
       udvalget finder på denne baggrund, at der bør være mulighed for, at retten – når forhol-
       dene taler derfor – kan beskikke en advokat for indklagede, selv om der ikke er rejst en
       sigtelse.
       …”
                                               - 5 -
i de almindelige bemærkninger til lovforslag nr. l 242 af 27. april 1995, jf. folketingstidende
1994-95, tillæg a, sp. 3559, tiltrådte justitsministeriet udvalgets forslag om en udvidet ad-
gang til advokatbeskikkelse i straffesager. af forarbejderne fremgår videre sp. 3560:
       ”4.2.3 advokatbeskikkelse i straffesager
       i straffesager mod politipersonale bør det være den altovervejende hovedregel, at der
       beskikkes en advokat for parterne, hvis der er en sådan mistanke om, at et strafbart for-
       hold er begået, at der er grundlag for at rejse sigtelse mod polititjenestemanden.
       undtagelse kan dog gøres, hvis der er tale om et strafbart forhold af mindre betydning,
       f.eks. en færdselsforseelse.
       desuden foreslås det, at der skal beskikkes en advokat for de pågældende i alle de til-
       fælde, hvor beskikkelse ellers ville være sket efter reglerne i henholdsvis kapitel 66 a
       om ”advokatbistand til den forurettede” eller kapitel 66 om ”sigtede og hans forsvar.”
       i andre tilfælde må det bero på en samlet vurdering af de foreliggende oplysninger i den
       konkrete sag, om der skal beskikkes en advokat. der må i den forbindelse navnlig læg-
       ges vægt på, i hvilket omfang anmeldelsen er underbygget, om anmeldelsen vedrører
       alvorlig kriminalitet, om der er tale om en kompliceret sag samt på, om forurettede på
       grund af mindreårighed eller sygdom har et særligt behov for bistand.
       4.2.4 afsluttende bemærkninger om advokatbeskikkelse
       i såvel adfærdsklagesager som straffesager mod politipersonale bør det efter justitsmi-
       nisteriets opfattelse være udgangspunktet, at der, når den ene part får beskikket en ad-
       vokat, tillige beskikkes en advokat for den anden part. …”
efter retsplejelovens § 1020 j finder retsplejelovens bestemmelser om behandlingen af straffe-
sager i øvrigt tilsvarende anvendelse ved behandlingen af sager efter lovens kapitel 93 c.
højesterets begrundelse og resultat
sagen angår et tilfælde, hvor det i medfør af retsplejelovens § 1020 g er besluttet at beskikke
forsvarer for to polititjenestemænd i en sag omfattet af retsplejelovens kapitel 93 c (straffesa-
ger mod politipersonale), selv om ingen af polititjenestemændene er sigtet i sagen. spørgs-
målet er, om en advokat er afskåret fra at blive beskikket som forsvarer for den ene polititje-
nestemand, når advokaten er beskikket som forsvarer for den anden polititjenestemand i sa-
gen.
                                               - 6 -
efter retsplejelovens § 734, stk. 2, kan en advokat kun være beskikket som forsvarer for flere
sigtede under samme sag, når de sigtedes interesser under sagen ikke er modstridende. høje-
steret finder, at § 734, stk. 2, finder anvendelse også på beskikkelse af forsvarer for en politi-
tjenestemand i en sag, der behandles efter kapitel 93 c, selv om der ikke er rejst sigtelse i sa-
gen, jf. herved retsplejelovens § 1020 j.
det følger af højesterets kendelser af 17. december 2013 i sagerne 172/2013 og 208/2013
(ufr 2014.903 og ufr 2014.905), at der bag bestemmelsen i retsplejelovens § 734, stk. 2,
ligger en formodning for modstridende interesser blandt flere sigtede i samme sag. den
samme advokat kan kun beskikkes som forsvarer for flere sigtede i samme sag, hvis der er en
høj grad af sandsynlighed for, at der ikke kan opstå modstridende interesser.
den konkrete sag angår anmeldelse om vold og klage over kritisabel adfærd indgivet mod to
polititjenestemænd, der er knyttet til samme tjenestested, og de pågældende har ikke afgivet
fuldstændige forklaringer om deres rolle i hændelsesforløbet. herefter og idet sagens øvrige
konkrete omstændigheder ikke understøtter, at de to polititjenestemænd ikke har modstri-
dende interesser, tiltræder højesteret, at betingelserne for at beskikke samme forsvarer for
begge de indklagede ikke er opfyldt.
herefter stadfæster højesteret kendelsen.
statskassen skal betale omkostningerne ved kæremålet.
                                         thi bestemmes:
landsrettens kendelse stadfæstes.
statskassen skal betale omkostningerne ved kæremålet.


text:
'20

divdjwghqmdqxdudi9hvwuh/dqgvuhwvdigholqj grpphuqh(vehq+ydp/duv(
$qghuvhqrj2ody'/duvhq ldqnhvdj

9/%±±

$
  dgyrndw1lhov/-rkdqvhq9hmoh
prg
5hjlrq6\ggdqpdun
  dgyrndw0dgv%udqgw9hmoh

5hwwhql.roglqjkdughqdsulodivdjwgrpllqvwdqv uhwwhqvqu%6

3nvwdqghpy

)ruodqgvuhwwhqkdudsshoodqwhq$jhqwdjhwvlqvxevlgl uhsnvwdqgirue\uhwwhqrpiulilqghovh
prgehwdolqjdinu

,qgvw yqwh5hjlrq6\ggdqpdunkdusnvwnhwgrpphqvwdgi vwhw

$kdurjvniulsurfhviruodqgvuhwwhq

)runodulqjhu

$kduvxssohuhqghirunoduhwdwkxqnodjhghryhuo jhqyhgdwxgi\oghhwvnhpd+xqkdulnnh
jlyhw\ghuoljhuhrso\vqlqjhu%ho¡ehwsnnqdsnueuxjwhkxqsnlqgiulhovhdihq
ndvvhnuhglwoljhvrpkhqghve¡uqrjidplolhkduinhw+xqhui¡uwlgvshqvlrqlvwrjkdyghhq
nuoljlqgw jwsnrpnulqjnu+hqghvpdqgwmhqwhnqdsnunuoljw'hkduhq
kmhppherhqghv¡q

3urfhgxuh

3duwhuqhkdulghwy vhqwoljhjhqwdjhwghuhvdqeulqjhqghuirue\uhwwhqrjkdusurfhghuhwl
ryhuhqvvwhpphovhkhuphg

/dqgvuhwwhqvehjuxqghovhrjuhvxowdw

,dqnhyhmohgqlqjhqwlo3dwlhqwiruvlnulqjhqvdij¡uhovhdivhswhpehughuhuvhqgwwlo
dgyrndwilupdhw-hqvhqvrpgduhsu vhqwhuhgh$huxgwu\nnholjwdqi¡uwdw
3dwlhqwvndghdqnhq yqhwyhgdqnhndq qguhghqrsulqgholjhdij¡uhovhvnkhohhuvwdwqlqjhq
eruwidoghurjvndoehwdohvwloedjh

+huhiwhurjdighjuxqghvrpl¡yuljwhudqi¡uwdie\uhwwhqwlowu ghvghwdw5hjlrq
6\ggdqpdunndqnu yhdwghxgehwdowhhuvwdwqlqjveho¡ewloedjhehwdohv/dqgvuhwwhq
vwdgi vwhughuirue\uhwwhqvgrp

(iwhuvdjhqvxgidogvdpphqkrogwphgsduwhuqhvsnvwdqghvndovwdwvndvvhqehwdoh
vdjvrpnrvwqlqjhuiruodqgvuhwwhqwlo5hjlrq6\ggdqpdunphgnulqnoprpv
/dqgvuhwwhqkduyhgidvwv wwhovhqdieho¡ehwghurpidwwhuxgjliwhuwlodgyrndwelvwdqgodjw
y jwsnvdjhqv¡nrqrplvnhy uglrjrpidqj

                                  7klnhqghviruuhw

%\uhwwhqvgrpvwdgi vwhv

6wdwvndvvhqvndoehwdohvdjhqvrpnrvwqlqjhuiruodqgvuhwwhqwlo5hjlrq6\ggdqpdunphg
nu

'hwlg¡pwhvndoehwdohvlqghqgdjh

6djvrpnrvwqlqjhuqhiruuhqwhvhiwhuuhqwhoryhqvd


text:
                             højesterets dom
                            afsagt torsdag den 7. april 2011
sag 364/2010
(2. afdeling)
rigsadvokaten
mod
t
(advokat jacob kiil, beskikket)
i tidligere instanser er afsagt dom af retten i århus, 4. afdeling, den 13. juli 2010 og af vestre
landsrets 8. afdeling den 18. oktober 2010.
i pådømmelsen har deltaget fem dommere: peter blok, asbjørn jensen, lene pagter kristen-
sen, michael rekling og oliver talevski.
påstande
dommen er anket af tiltalte, t, med påstand om frifindelse for udvisning og i øvrigt stadfæ-
stelse.
anklagemyndigheden har påstået skærpelse af straffen og i øvrigt stadfæstelse.
anbringender
t har anført, at han er gift med en eu-statsborger og dermed beskyttet mod udvisning efter
reglerne i opholdsdirektivet (europa-parlamentet og rådets direktiv 2004/38/ef af 29. april
2004).
i overensstemmelse med landsrettens bevisresultat skal det lægges til grund, at han indgik
ægteskab den 9. september 2009 med den polske statsborger a, som opholder sig og arbejder
i danmark. ægteskabet blev indgået i ghana og er gyldigt efter ghanesisk ret. ægteskabet er
                                               - 2 -
efterfølgende registreret i såvel polen som danmark. det skal i overensstemmelse med lands-
rettens bevisresultat endvidere lægges til grund, at der ikke er tale om et proformaægteskab.
spørgsmålet om anerkendelse af ægteskabet skal ikke afgøres efter den danske ægteskabs-
lovgivning, men efter dansk international privatret, hvorefter ægteskaber, der er indgået i ud-
landet i overensstemmelse med lovgivningen i indgåelseslandet, skal anerkendes som gyldige
i danmark (lex loci celebrationis).
ægteskaber, der er indgået ved stedfortræder, kan hverken efter international ret, eu-ret eller
national ret generelt nægtes anerkendelse som stridende mod grundlæggende retsprincipper
(ordre public). der kan i den forbindelse navnlig henvises til, at det efter artikel 1, stk. 2, i de
forenede nationers konvention af 7. november 1962 om samtykke til ægteskab, mindstealder
for ægteskab og registrering af ægteskab er muligt at indgå ægteskab ved stedfortræder.
i den konkrete sag må der lægges vægt på, at a er rejst fra danmark til ghana for at blive gift
med t, som er politisk forfulgt i sit hjemland. han har nu søgt om asyl i danmark, men an-
søgningen er endnu ikke færdigbehandlet. der må videre lægges vægt på, at han og hans æg-
tefælle har været afskåret fra at få afhjulpet den formmangel, som ægteskabet efter den danske
ægteskabslovgivning lider under, idet han ikke kan blive gift i danmark, da han ikke har lov-
ligt ophold her i landet.
han må herefter anses for ægtefælle efter artikel 2, nr. 2, litra a, i opholdsdirektivet. det be-
mærkes herved, at ægtefællebegrebet i direktivet må forstås bredt, således at anerkendelse kun
må nægtes, hvor dette strider mod grundlæggende fællesskabsretlige værdier som f.eks. po-
lygami, tvangsægteskab eller proformaægteskab.
subsidiært må han anses for partner i henhold til artikel 3, stk. 2, litra b, i opholdsdirektivet.
han og a har kendt hinanden i 2 år, de har arbejdet sammen og været sammen hver weekend
og flere gange i løbet af ugen. lige før han blev anholdt, havde de fået deres egen lejlighed,
som de umiddelbart skulle flytte ind i. efter løsladelsen den 4. februar 2011 har de boet sam-
men.
                                               - 3 -
udvisning vil være i strid med opholdsdirektivet, da han ikke udgør en reel, umiddelbar og
tilstrækkelig alvorlig trussel mod en grundlæggende samfundsinteresse. hans forseelse skal
således kun straffes med en forholdsvis kortvarig fængselsstraf; hans forseelse har ikke ført til
nogen skade, idet alle skatter og afgifter af hans løn er betalt, og han opfylder reelt betingel-
serne for at få et opholdsbevis i danmark.
udvisning med det dertil knyttede indrejseforbud må endvidere anses for uproportional såvel
efter opholdsdirektivet som efter udlændingelovens § 26, stk. 1, når der henses til hans fami-
liemæssige tilknytning til sin ægtefælle og hendes datter.
anklagemyndigheden har til støtte for påstanden om skærpelse af straffen navnlig henvist til
længden af ts ophold i danmark uden opholdstilladelse sammen med, at han i en længere
periode under opholdet – henholdsvis 13 måneder og 3 måneder – har arbejdet uden fornøden
arbejdstilladelse. dette er sket under en anden persons identitet med tilhørende dokumenter,
id-papirer, bankkonto m.v., der blev organiseret for t.
der foreligger således skærpende omstændigheder som anført i forarbejderne til lov nr. 324 af
18. maj 2005 om ændring af bl.a. udlændingeloven, hvor strafferammen for ulovligt arbejde
blev skærpet fra 6 måneder til 1 års fængsel. det forudsættes i forarbejderne, at udlændingen
idømmes en frihedsstraf i sager, hvor udlændingen ikke har ret til at opholde sig her i landet,
og hvor der samtidig er tale om grove overtrædelser af enten længerevarende karakter (som
udgangspunkt 1 år), tilbagevendende karakter eller organiseret karakter.
til støtte for påstanden om stadfæstelse af udvisningsbestemmelsen har anklagemyndigheden
anført, at betingelserne i udlændingeloven for udvisning er opfyldt, og at en udvisning efter
anklagemyndighedens opfattelse ikke vil være uforenelig med danmarks internationale for-
pligtelser, hverken efter eu-reglerne eller den europæiske menneskerettighedskonvention.
hjemlen for udvisning er udlændingelovens § 24, nr. 2, der omhandler udlændinge, der har
haft lovligt ophold i danmark i mindre end de sidste 5 år, og som idømmes en betinget eller
ubetinget fængselsstraf.
                                               - 4 -
de forhold, der er nævnt i udlændingelovens § 26, stk. 1, taler ikke imod udvisning. det be-
mærkes herved, at tiltaltes tilknytning til det danske samfund, herunder til det danske ar-
bejdsmarked, hviler på ulovligt grundlag og bygger på brug af dokumenter, som vedrører en
anden person.
det følger af udlændingelovens § 2, stk. 3, at udvisning af en udlænding, der er omfattet af
eu-reglerne, ikke må være uforenelig med eu-reglerne. ægtefællebegrebet er ikke reguleret i
opholdsdirektivet, men beror på national ret, og spørgsmålet om, hvorvidt ts ægteskab skal
anerkendes i danmark, skal således afgøres efter dansk ret.
et ægteskab, som er indgået, uden at begge parter har været personligt og samtidigt til stede,
anerkendes ikke som gyldigt i danmark, jf. herved ægteskabslovens § 20, stk. 2, og § 21, stk.
2. vielsen i ghana, hvor t ikke var personligt til stede, kan derfor ikke indebære, at han som
ægtefælle er omfattet af opholdsdirektivet. han har heller ikke en sådan behørig dokumenteret
varig tilknytning til a, at han som partner kan anses for omfattet af direktivets artikel 3, stk. 2,
litra b.
selv om t måtte være omfattet af ægtefællebegrebet i opholdsdirektivet, er direktivets regler
om udvisning opfyldt. hans adfærd må anses for at udgøre en reel, umiddelbar og tilstrække-
lig alvorlig trussel, der berører en grundlæggende samfundsinteresse, og udvisning vil ikke
være i strid med proportionalitetsprincippet efter direktivets artikel 27, stk. 2, 1. led, og artikel
28, stk. 1.
højesterets begrundelse og resultat
spørgsmålet om straf
t havde opholdt sig ulovligt i danmark i længere tid, før han blev anholdt den 22. april 2010,
og i denne periode havde han arbejdet uden tilladelse hos to arbejdsgivere i henholdsvis ca. 13
måneder og ca. 3 måneder. det lægges efter det oplyste til grund, at han opnåede ansættel-
serne ved at anvende en anden persons identitet over for sine arbejdsgivere. højesteret finder
derfor, at der foreligger skærpende omstændigheder som anført i forarbejderne til lov nr. 324
af 18. maj 2005 om ændring af bl.a. udlændingeloven, således at der skal udmåles en friheds-
straf for overtrædelse af bestemmelserne om ophold og arbejde uden tilladelse i udlændinge-
lovens § 59, stk. 1, nr. 2, og stk. 2, sammenholdt med stk. 3.
                                               - 5 -
højesteret finder ikke tilstrækkeligt grundlag for at skærpe den straf af fængsel i 40 dage, som
landsretten har fastsat herfor og for overtrædelse af straffelovens § 174.
spørgsmålet om udvisning
højesteret tiltræder, at der er hjemmel til at udvise t i udlændingelovens § 24, nr. 2.
landsretten har lagt til grund, at t og a blev gift i ghana den 9. september 2009, uden at t
var til stede under vielsen. uanset om ægteskabet mellem t og a anerkendes som gyldigt,
finder højesteret, at hverken de forhold, der er nævnt i udlændingelovens § 26, stk. 1, artikel
8 i den europæiske menneskerettighedskonvention eller reglerne i opholdsdirektivet (direktiv
2004/38/ef) er til hinder for, at t bliver udvist med indrejseforbud i 6 år.
højesteret har herved lagt vægt på, at ts kriminalitet er af en art, som taler for, at han skal
udvises, og at den adfærd, der er kommet til udtryk gennem hans kriminalitet, udgør en reel,
umiddelbar og tilstrækkelig alvorlig trussel, der berører en grundlæggende samfundsinteresse,
jf. direktivets artikel 27, stk. 2, 2. led.
der er endvidere lagt vægt på, at udvisning med indrejseforbud i 6 år ikke kan anses for at
være uproportional, jf. herved direktivets artikel 27, stk. 2, 1. led, og artikel 28, stk. 1. ts til-
knytning til det danske samfund, herunder det danske arbejdsmarked, er således etableret på
ulovligt grundlag og bygger på dokumenter, som vedrører en anden person. t og a havde
ikke boet sammen, da t blev anholdt den 22. april 2010, og a må i hvert fald fra tidspunktet
for vielsen i ghana have været bekendt med, at t opholdt sig og arbejdede ulovligt i danmark
under en anden persons identitet.
med denne begrundelse, og da der herefter ikke er anledning til at tage stilling til, om ts æg-
teskab, der er indgået i ghana ved stedfortræder, kan anerkendes som gyldigt, stadfæster hø-
jesteret dommen.
t har været fængslet under anken indtil den 4. februar 2011.
efter omstændighederne skal statskassen betale sagens omkostninger for højesteret.
                                           - 6 -
                                  thi kendes for ret:
landsrettens dom stadfæstes.
statskassen skal betale sagens omkostninger for højesteret.