text:
                                             dom
afsagt den 15. januar 2015 af østre landsrets 16. afdeling
(landsdommerne kaspar linkis, finn morten andersen og gry berdiin (kst.).
16. afd. nr. s-3267-11:
anklagemyndigheden
mod
t1
(advokat morten rosendahl)
og
16. afd. nr. s-3366-11:
anklagemyndigheden
mod
t2
(advokat morten rosendahl)
og
16. afd. nr. s-3735-11:
anklagemyndigheden
mod
t3
(advokat morten rosendahl)
helsingør rets dom af 18. oktober 2011 (1-2364/2011) er anket af t1 med påstand om
frifindelse i forhold 1 – 20, subsidiært formildelse i disse forhold.
anklagemyndigheden har under hovedforhandlingen den 22. og 23. august 2012 nedlagt
påstand om skærpelse.
                                                - 2 -
efter de nedlagte påstande er forhold 21 – 25 i dommen ikke omfattet af anken.
helsingør rets dom af 31. oktober 2011 (1-2355/2011) er anket af t2 med påstand om
frifindelse, subsidiært formildelse.
anklagemyndigheden har under hovedforhandlingen den 22. og 23. august 2012 påstået
domfældelse i overensstemmelse med anklageskriftet samt skærpelse af bødestraffen og
konfiskation af 86.000 kr.
helsingør rets dom af 25. november 2011 (1-2617/2011) er anket af t3 med påstand om
frifindelse, subsidiært formildelse.
anklagemyndigheden har under hovedforhandlingen den 22. og 23. august 2012 påstået
skærpelse både for så vidt angår bøde og konfiskation.
sagens behandling for landsretten
de tre ankesager, der er blevet behandlet sammen, blev hovedforhandlet med bevisførelse og
procedure den 22. og 23. august 2012.
ved en beslutning af 30. august 2012 traf landsretten afgørelse om at opfordre anklage-
myndigheden til at søge afklaret, hvorvidt eu’s fiskeriforskrifter kan antages at være til
hinder for nationale bestemmelser som i bekendtgørelse nr. 391 af 16. april 2008. af lands-
rettens retsbog af 30. august 2012 fremgår, at landsretten, når en udtalelse fra anklagemyn-
digheden foreligger, vil tage stilling til – eventuelt efter supplerende procedureindlæg – om
sagerne kan optages til dom, eller om det vil være nødvendigt med en præjudiciel forelæg-
gelse for eu-domstolen.
ved mail af 27. maj 2014 sendte anklagemyndigheden en kopi af en udtalelse af 15. maj 2014
fra justitsministeriet. udtalelsen, der vedrører sagens eu-retlige problemstillinger, herunder
om der er grundlag for præjudiciel forelæggelse for eu-domstolen, er udarbejdet efter at
sagen samme dato har været behandlet i juridisk specialudvalg.
                                               - 3 -
efter drøftelse med anklager og forsvarer besluttede landsretten herefter at udsætte sagerne på
skriftlige indlæg fra parterne, hvorefter sagerne ville blive optaget til afgørelse på det
foreliggende skriftlige grundlag.
forsvareren har herefter afgivet et skriftligt procedureindlæg af 15. oktober 2014. som bilag
til procedureindlægget er medsendt 8 bilag, herunder et notat af 14. oktober 2014 vedrørende
sagens eu-retlige spørgsmål fra advokatfirmaet kromann reumert. notatet er et tillægsnotat
til et tidligere notat af 11. september 2009 fra advokatfirmaet.
anklagemyndigheden har afgivet et skriftligt procedureindlæg af 10. november 2014.
forsvareren frafaldt herefter den 15. december 2014 at fremkomme med et afsluttende
processkrift.
endelige påstande
forsvareren har i sit skriftlige procedureindlæg af 15. oktober 2014 nedlagt endelig påstand
principalt om frifindelse under henvisning til, at den bekendtgørelse, som efter tiltalen er
overtrådt, er i strid med eu-retten, subsidiært at sagen forelægges eu-domstolen med
henblik på afklaring af, hvorvidt bekendtgørelsen er i strid med eu-retten, og mere subsidiært
at bødestraffene nedsættes.
anklagemyndigheden har i sit skriftlige procedureindlæg af 10. november 2014 nedlagt
endelig påstand om skærpelse af de idømte bødestraffe.
forklaringer
der er i landsretten afgivet supplerende forklaring af de tiltalte og af vidnet vicefiskeriin-
spektør henrik nielsen, der alle har forklaret i det væsentlige som i byretten. der er endvidere
afgivet forklaring af a.
den i byretten af vidnet b afgivne forklaring i sagen s-3267-11 er dokumenteret i medfør af
retsplejelovens § 923.
                                               - 4 -
tiltalte t1 har supplerende forklaret blandt andet, at der stort set hver eneste uge kommer nye
love og regler på området. han holder sig orienteret via fiskeritidende, som han får tilsendt
hver uge. fiskerne taler også indbyrdes om reglerne. de bliver diskuteret meget, idet de i
visse tilfælde kan forekomme urimelige og også meget svære at forstå, da de formidles i
lovsprog. formanden for den lokale fiskeriforening påtager sig i visse tilfælde at foretage
nærmere undersøgelser af, hvordan reglerne skal forstås. af og til indhentes oplysninger fra
ministeriet. han forstod reglerne således, at det er tilladt at fiske hummer i område 3, når det
sker med selektive redskaber uden for gydeperioden. de selektive redskaber sikrer, at
torskene kan gå ud af trawlet, således at det kun er ganske få torsk, som bliver i nettet. han
har muligvis læst den relevante bekendtgørelse, men han har ikke forstået, at der var tale om
et totalt forbud mod at fiske i område 3. han havde ikke fisket i området med risiko for en
bøde på 400.000 kr., hvis han havde forstået, at det var ulovligt. den lave hastighed ved
hummerfiskeri skyldes, at trawlet skal nå bunden. område 1 - 3 har i mange år været gode
områder at fiske hummer i. det skifter fra dag til dag, hvor det er bedst at fiske, og fiskerne
kommunikerer løbende herom. han har plottet områderne ind, således at de er markeret på
hans computerskærm på kutteren. han var derfor klar over, at han fiskede i området, men han
havde ikke forstået bekendtgørelsen således, at der var totalt forbud mod fiskeri i området.
fiskerikontrollen fik løbende meldinger om hans positioner, så de var klar over, hvor han
fiskede. de var også på havnen næsten hver dag og kontrollerede hans fangster, uden at de
sagde, at der var noget galt. han fortalte ikke, at han havde fisket i område 3, men det kunne
kontrollørerne selv se, idet det i logbogen er angivet, at han fiskede i det statistiske rektangel
41g2, som indeholder område 3.
tiltalte t2 har supplerende forklaret blandt andet, at han så godt som muligt holder sig
orienteret om nye regler. da han ikke har råd til at være medlem af dansk fiskeriforening,
holder han sig orienteret via fiskerforum på internettet. hvis han skulle læse alt, ville han
imidlertid ikke komme i gang med at fiske. han søger derfor at finde de nye regler, som er
relevante for ham. han blev ikke opmærksom på den bekendtgørelse, han er tiltalt for
overtrædelse af. han mener, at han på et tidspunkt af fiskerikontrollen fik oplyst, at han
kunne fiske i område 1. der blev ikke talt om område 3. han taler ikke meget med sine
kollegaer i gilleleje havn. han har løbende investeret i selektive fiskeredskaber, og mener, at
han har styr på reglerne herom, men han har ikke styr på områderne. han har sejlet med
biologer og har med dem fisket i alle områder – også i område 3. han kender ikke begrebet
                                                - 5 -
fakta-blad. han er ikke stødt på det i fiskerforum. når han bliver opmærksom på områder,
der ikke må fiskes i, plotter han dem ind på sin computer, så de fremgår af skærmen. på grund
af denne sag har han i 2 år ikke kunnet sejle med biologer. den dom, han blev idømt den 27.
januar 2011, skyldtes, at fiskerikontrollen på et tidspunkt kom ombord og konstaterede, at
han havde ulovlige redskaber. han blev instrueret om, hvilke redskaber han lovligt kunne
anvende. han anskaffede de anbefalede redskaber og har fisket med dem siden.
fiskerikontrollen var på havnen næsten hver 2. dag. han har ikke søgt at skjule sig.
fiskeriinspektionen har hele tiden kunnet følge ham. hvis han ville skjule sig, havde han
slukket for sin gps.
tiltalte t3 har supplerende forklaret blandt andet, at han holder sig orienteret om nye regler
på samme måde som de øvrige tiltalte. han er medlem af danmarks fiskeriforening og følger
fiskerforum på internettet. bilag-6 meddelelser fra fiskeridirektoratet hænges op i
auktionshallen. han fisker, som regel, som han plejer. hvis reglerne bliver ændret, uden at
han er blevet bekendt med det, tager han en ”dummebøde” og indretter sig herefter. den
lokale formand for fiskeriforeningen foretager af og til undersøgelser, hvis der er
tvivlspørgsmål, og på havnene taler de om de fiskeriforbud, som indføres. han havde dog
ikke forstået, at det var blevet forbudt at fiske i område 3. han havde forstået, at der alene var
krav til fiskeredskaberne, og han anskaffede de samme redskaber som de øvrige og satte også
område 1 ind på sin computer, idet dette område dækker det hele. han fulgte reglerne, der
gælder for område 1.
vidnet vicefiskeriinspektør henrik nielsen, der har afgivet forklaring for byretten i alle 3
sager, har supplerende forklaret blandt andet, at kuttere med en længde på mere end dengang
15 m og nu 12 m skal have vms-systemet installeret. de data, som inspektionen modtager
herfra, lagres i en landsdækkende database. man forsøgte på et tidspunkt at gennemføre
straffesager på baggrund af de registrerede gps-oplysninger. så vidt han husker, skete der
frifindelse i et par sager, hvorefter de registrerede oplysninger mistede deres værdi i relation
til straffesager. systemet er nu ændret, således at det giver alarm, når et skib sejler langsomt
gennem område 3. kontrolbesøg sker som regel ved, at 2 personer tager til en havn, hvor de
går ombord på fartøjerne, når de kommer ind, og kontrollerer deres papir-log. i dag
sammenholdes den med den elektroniske logbog, som dog ikke fandtes i 2010. det
kontrolleres navnlig, at lasten svarer til logbogen. fangstmængderne er dog ikke så
                                                - 6 -
interessante som tidligere, da fiskerne nu får tildelt årskvoter. han har ikke været på kontrol i
nogle af de forhold, der er omfattet af de foreliggende sager. hvis en fisker oplyser, at han har
fisket i det statistiske rektangel 41g2, kan han ikke ud fra logbogen vurdere, om der er tale
om fiskeri i område 3. det kan han først konstatere ved at sammenholde oplysningen med
vms-oplysningerne, men han er ikke bekendt med, om man dengang foretog en sådan
kontrol. fiskeriinspektionen har nok ikke været så god til at anvende gps oplysningerne
tidligere. der foreligger en selvanmeldelse, hvis en fisker har ført sin logbog således, at det
alene af logbogen kan udledes, at der er fisket ulovligt. en sådan selvanmeldelse vil normalt
føre til nedsættelse af sanktionen. det er dog sjældent, at det sker. en oplysning om fiskeri i
41g2 er ikke en selvanmeldelse. der kan jo være tale om lovligt fiskeri. da han modtog
oplysningerne fra greenpeace, blev de sammenholdt med inspektionens egne oplysninger,
som fremgår af logbog og vms-oplysninger. han kender ikke til baggrunden for, at
greenpeace henvendte sig. farten ved hummerfiskeri var 2 – 3 knob, da han selv fiskede. det
kan godt være, at den i dag kan være lidt højere. da han lavede påtaleanmodningerne i disse
sager, tog han udgangspunkt i sædvanlig praksis, som denne blandt andet er fastlagt af
højesteret. han og hans kollegaer bliver ofte stillet spørgsmål om fortolkningen af reglerne,
når de møder fiskerne på havnene. de svarer på stedet evt. efter at have indhentet supplerende
oplysninger. i nogle tilfælde henviser de fiskerne til at spørge centralt. han husker ikke, hvor
mange forhold der er omfattet af hans påtaleanmodninger. det er muligt, at der er tale om 100
forhold med krav på godt 1,5 mio. kr. han er ikke klar over, hvor stor en andel af gillelejes
fiskere, der er omfattet af hans påtaleanmodninger. den omhandlede bekendtgørelse gælder
kun danske fiskere. sverige har en stort set tilsvarende regel for svenske fiskere. der er ikke
nogen regler, der forbyder for eksempel tyske fiskere at fiske i område 3.
vidnet a har forklaret blandt andet, at han ved en ankedom afsagt af østre landsret er blevet
straffet med bødestraf for overtrædelser af straffelovens § 264, stk. 1, nr. 1, fordi han har
været ombord på et antal kuttere og monteret gps-sporingsudstyr. greenpeace blev også
dømt. greenpeaces aktion skete på baggrund af flere uafhængige oplysninger om ulovligt
fiskeri i område 3, som i begyndelsen af 2009 var blevet helt lukket for fiskeri. greenpeace
foretog først en visuel overvågning og opsatte en radar, som dog ikke kunne overvåge de små
fartøjer. efter forskellige andre tiltag, hvor det kunne konstateres, at flere fiskere søgte at
skjule deres spor, når de var i området, blev der installeret gps-sporingsudstyr på først én og
senere 6 kuttere. det blev herved muligt at dokumentere, at der var tale om meget omfattende
                                                - 7 -
ulovligt fiskeri i perioden fra marts 2010 til slutningen af august 2010. det indsamlede
materiale blev afleveret til fiskeriinspektionen i roskilde. herefter afsluttede greenpeace
aktionen. område 3 var blevet lukket primært af hensyn til torskebestanden, men han er klar
over, at det i overvejende grad var hummere, der blev fisket i området. der var dog en
bifangst af torsk, som ikke blev smidt over bord igen.
det relevante danske retsgrundlag
ved kongelig resolution af 11. maj 1933 ratificerede danmark en konvention med sverige
angående fiskeriforholdene i de til danmark og sverige grænsende farvande. efter artikel 2 i
konventionen, der trådte i kraft den 22. juni 1933, tillader de kontraherende stater hinandens
fiskere at drive fiskeri i deres respektive farvande i nærmere angivet omfang.
efter aftale mellem myndighederne i danmark og sverige blev der med virkning fra 1. januar
2009 lukket for torskefiskeri i kattegat og det nordlige øresund. reguleringerne blev
gennemført som nationale reguleringer af henholdsvis danmark og sverige.
reguleringen er foretaget ved 3 områdelukninger i form af sæsonlukning i et nærmere de-
fineret område kaldet område 1, et lukket område kaldet område 2 i en nærmere defineret
mindre del af område 1, hvor det bortset fra den 1. januar til den 31. marts er tilladt at fiske
med selektive redskaber, der reducerer fangsten af torsk til et minimum, samt et permanent
lukket område, område 3, ligeledes i en nærmere defineret mindre del af område 1, hvor alle
former for fiskeri er forbudt hele året.
for danmarks vedkommende er den nærmere regulering foretaget ved bekendtgørelser
udstedt i medfør af fiskeriloven. den seneste bekendtgørelse nr. 391 af 16. april 2010 trådte i
kraft den 21. april 2010 og erstattede bekendtgørelse nr. 182 af 13. marts 2009, som tidligere
havde erstattet bekendtgørelse nr. 1415 af 23. december 2008.
af bekendtgørelse nr. 391 af 16. april 2010 fremgår blandt andet følgende:
      ”§ 5. i et område kaldet område nr. 3 beliggende i det sydøstlige kattegat og afgrænset
      som anført i bilag 3, etableres et permanent lukket område med forbud mod enhver form
      for erhvervsmæssigt og rekreativt fiskeri i perioden fra den 1. januar til den 31.
      december. der gælder ingen undtagelser fra forbuddet.
      § 6. med bøde straffes den, der overtræder eller forsøger at overtræde §§ 2 - 5.
                                                 - 8 -
      …
      § 7. bekendtgørelsen træder i kraft den 21. april 2010.”
den langt overvejende del af område 3, der er beliggende i det statistiske rektangel 41g2, er
beliggende i svensk farvand, og efter sagens oplysninger må det fiskeri, der er rejst tiltale for,
anses for udøvet i svensk farvand.
det følger af fiskerilovens § 3, nr. 3, jf. § 2, stk. 1, at loven og dermed den ovenfor nævnte
bekendtgørelse for så vidt angår fiskeri udøvet uden for dansk fisketerritorium alene finder
anvendelse for fiskeri med dansk indregistreret fartøj. det er i justitsministeriets notat af 15.
maj 2014 oplyst, at bekendtgørelsen administreres sådan, at fiskeriforbuddet i hele område nr.
3 alene finder anvendelse i forhold til danske fiskerfartøjer.
det er for landsretten oplyst, at der i sverige er gennemført en lovgivning svarende til den
danske. det er videre oplyst, at aftalen fra 2009 mellem danmark og sverige ved noter af
henholdsvis 3. og 4. december 2008 er notificeret over for kommissionen.
det relevante eu-retlige retsgrundlag
rådet har med hjemmel i den dagældende artikel 37 i traktaten om oprettelse af det euro-
pæiske fællesskab vedtaget forordning nr. 2371/2002 af 20. december 2002 om bevarelse af
bæredygtig udnyttelse af fiskeressourcerne som led i den fælles fiskeripolitik (grund-
forordningen). forordningen, der trådte i kraft den 1. januar 2003, er ophævet med virkning
fra den 1. januar 2014, men de relevante bestemmelser i artikel 9 og artikel 10 er i det
væsentlige videreført i bestemmelser i europa-parlamentets og rådets forordning (eu)
1380/2013.
af grundforordningen fremgår blandt andet, at:
       ”artikel 1
       anvendelsesområde
       1. den fælles fiskeripolitik omfatter bevarelse, forvaltning og udnyttelse af
       levende akvatiske ressourcer, akvakultur og forarbejdning og afsætning af
       fiskevarer og akvakulturprodukter, for så vidt disse aktiviteter udøves på
       medlemsstaternes område eller i ef-farvande eller af ef-fiskerfartøjer eller,
       med forbehold af flagstatens primære ansvar, af borgere i medlemsstaterne.
       2. den fælles fiskeripolitik fastsætter sammenhængende foranstaltninger
       vedrørende:
                                           - 9 -
a) bevarelse, forvaltning og udnyttelse af levende akvatiske ressourcer
b) begrænsning af fiskeriets indvirkning på miljøet
c) betingelser for adgang til farvande og ressourcer
d) strukturpolitik og forvaltning af flådekapacitet
e) kontrol og håndhævelse
f) akvakultur
g) den fælles markedsordning, og
h) internationale forbindelser.
...
artikel 3
definitioner
i denne forordning forstås ved:
a) ef-farvande: de farvande, der henhører under medlemsstaternes høj-
hedsområde eller jurisdiktion med undtagelse af farvandene omkring de
territorier, der er nævnt i bilag ii til traktaten.
…
g) bestand: en levende akvatisk ressource, der forekommer i et givet for-
valtningsområde.
…
artikel 4
foranstaltningstyper
1. for at nå målene i artikel 2, stk. 1, træffer rådet ef-foranstaltninger for
adgang til farvande og ressourcer og for bæredygtigt fiskeri.
2. foranstaltningerne i stk. 1 træffes under hensyn til foreliggende viden-
skabelig, teknisk og økonomisk rådgivning, og især de rapporter, der ud-
arbejdes af den videnskabelige, tekniske og økonomiske komité for fi-
skeri (stecf) nedsat ved artikel 33, stk. 1, samt på baggrund af rådgivning
fra de regionale rådgivende råd i henhold til artikel 31. de kan navnlig
omfatte foranstaltninger for de enkelte bestande eller grupper af bestande til
begrænsning af fiskeridødeligheden og fiskeriets indvirkning på miljøet ved:
…
g) at der vedtages tekniske foranstaltninger, herunder:
i)…
ii) etablering af områder og/eller perioder, hvor fiskeri er forbudt eller be-
grænset, herunder beskyttelse af gyde- og vækstområder
iii) …
artikel 9
                                               - 10 -
        foranstaltninger truffet af medlemsstaterne inden for 12-sømilezonen
        1. en medlemsstat kan træffe ikke-diskriminerende foranstaltninger til
        bevarelse og forvaltning af fiskeressourcerne og til at begrænse fiskeriets
        indvirkning på bevarelsen af de marine økosystemer mest muligt inden for
        12 sømil fra sine basislinjer, forudsat at ef ikke har truffet foranstaltninger,
        der vedrører bevarelse og forvaltning specifikt for dette område.
        medlemsstaternes foranstaltninger skal være forenelige med målene i artikel
        2 og må ikke være lempeligere end eksisterende ef-bestemmelser.
        hvis de foranstaltninger, som en medlemsstat vedtager, kan tænkes at berøre
        en anden medlemsstats fartøjer, må de først træffes, efter at kommissionen,
        den pågældende medlemsstat og de relevante regionale rådgivende råd er
        blevet hørt om et udkast til foranstaltningerne, som skal være ledsaget af en
        begrundelse.
        ….
        artikel 10
        en medlemsstats foranstaltninger, der kun vedrører fiskerfartøjer, som
        fører medlemsstatens flag
        medlemsstaterne kan træffe foranstaltninger til bevarelse og forvaltning af
        bestande i farvande under deres højhedsområde eller jurisdiktion, forudsat
        a) at foranstaltningerne udelukkende gælder for fiskerfartøjer, der fører den
        pågældende medlemsstats flag og er registreret i ef, eller, såfremt der er tale
        om fiskeriaktiviteter, som ikke udføres af et fiskerfartøj, for personer, som er
        etableret i den pågældende medlemsstat, og
        b) at de er forenelige med målene i artikel 2, stk. 1, og ikke er lempeligere
        end eksisterende ef-bestemmelser.
        …”
af bilag i til grundforordningen om adgangen til kystfarvande som fastsat i forordningens
artikel 17, stk. 2, fremgår, at sverige har ret til ubegrænset fiskeri efter alle arter inden for 3
sømil (målt fra kystlinjen) til 12 sømil i de danske kystfarvande i kattegat. det fremgår
videre, at danmark har en tilsvarende adgang til at fiske i de svenske kystfarvande i kattegat.
af rådets forordning nr. 850/1998 af 30. marts 1998 (teknikforordningen) med senere
ændringer om bevarelse af fiskeressourcerne gennem tekniske foranstaltninger til beskyttelse
af unge marine organismer fremgår blandt andet følgende:
      ”art. 1.
      denne forordning om fastsættelse af tekniske bevarelsesforanstaltninger gælder for
      fangst og landing af fiskeressourcer i de farvande, der henhører under medlemsstaternes
                                              - 11 -
      højhedsområde eller jurisdiktion, og som ligger i en af de regioner, der er fastlagt i
      artikel 2, jf. dog artikel 26 og 33.
      ..
      art. 46
      stk.1. 1. medlemsstaterne kan træffe foranstaltninger til bevarelse og forvaltning af
      bestande
      a)
      når der er tale om rent lokale bestande, som kun er af betydning for fiskerne i den
      pågældende medlemsstat, eller
      b)
      i form af betingelser eller detaljerede ordninger til begrænsning af fangsterne ved
      tekniske foranstaltninger
      i)
      som supplerer dem, der er fastsat i fællesskabets fiskeriforskrifter, eller
      ii)
      som er mere vidtgående end de minimumskrav, der er fastlagt i nævnte forskrifter,
      forudsat at disse foranstaltninger kun gælder for fiskerfartøjer, der fører den pågældende
      medlemsstats flag og er registreret i fællesskabet, eller for personer, der er etableret i
      den pågældende medlemsstat, når der er tale om fiskeri, der ikke udøves af et
      fiskerfartøj.
      stk.2. kommissionen underrettes om alle planer om indførelse eller ændring af nati-
      onale tekniske foranstaltninger så betids, at den kan fremsætte sine bemærkninger.
      hvis kommissionen senest en måned efter denne meddelelse anmoder herom, su-
      spenderer den pågældende medlemsstat iværksættelsen af de påtænkte foranstaltninger
      indtil udløbet af en frist på tre måneder fra datoen for meddelelsen, for at kom-
      missionen inden for denne frist kan træffe afgørelse om, hvorvidt de pågældende for-
      anstaltninger er i overensstemmelse med stk. 1.
      fastslår kommissionen ved en beslutning, der meddeles alle medlemsstaterne, at en
      påtænkt foranstaltning ikke er i overensstemmelse med stk. 1, kan den pågældende
      medlemsstat ikke iværksætte foranstaltningen, medmindre de nødvendige ændringer
      foretages.
      den pågældende medlemsstat underretter straks de øvrige medlemsstater og kom-
      missionen om de vedtagne foranstaltninger efter at have foretaget eventuelle nød-
      vendige ændringer.
      stk.3. medlemsstaterne giver efter anmodning kommissionen alle de oplysninger, der er
      nødvendige for at kunne vurdere, om deres tekniske foranstaltninger er i over-
      ensstemmelse med stk. 1.
      stk.4. på kommissionens initiativ eller på begæring af en medlemsstat kan spørgsmål
      om, hvorvidt en national teknisk foranstaltning, der anvendes af en medlemsstat, er i
      overensstemmelse med stk. 1, afgøres efter proceduren i artikel 48. hvis en sådan af-
      gørelse træffes, anvendes bestemmelserne i stk. 2, tredje og fjerde afsnit.
      stk.5. foranstaltninger vedrørende fiskeri fra land meddeles kommissionen af den
      pågældende medlemsstat til orientering.”
i eu-domstolens dom af 16. januar 2003, sag c-265/01, pansard m.fl. er det i præmisserne
blandt andet anført:
      ”nationale bestemmelser
                                       - 12 -
14 den franske minister for transport udstedte den 19. marts 1980 bekendtgørelse nr.
   794 p-3 om regulering af fiskeriet og om landing af jakobsmuslinger (herefter
   »bekendtgørelsen«). i bekendtgørelsens artikel 1 bestemmes, at det »[u]d for kysten
   mellem den belgiske og den spanske grænse [...] fra den 15. maj til den 30.
   september [er] forbudt at fiske jakobsmuslinger«, og i dennes artikel 3 bestemmes,
   at »[l]anding af jakobsmuslinger [ikke] er [...] tilladt i en periode med
   fangstforbud«.
   hovedsagen og de præjudicielle spørgsmål
15 annie pansard m.fl., der er havfiskere, fiskede jakobsmuslinger i farvandene om-
   kring jersey (kanaløerne) med fiskerfartøjer, der var indregistreret i frankrig, og på
   grundlag af licenser, der var udstedt af jerseys myndigheder. de landede disse
   fangster på den franske kyst, nemlig i saint-cast le guildo fra den 24. maj til den
   2. juni 2000, og i saint-suliac den 30. juli 2000. da landingerne var i strid med
   bekendtgørelsen, blev der rejst straffesag mod annie pansard m.fl. ved den
   forelæggende ret.
   …
   spørgsmålene
   …
20 for at kunne give en fortolkning af fællesskabsretten, der er relevant for den fore-
   læggende ret, bemærkes, at de fællesskabsretlige bestemmelser på fiskeriområdet er
   af afgørende betydning for hovedsagens afgørelse.
21 det andet præjudicielle spørgsmål, der er det spørgsmål, der skal besvares først, må
   herefter forstås således, at den forelæggende ret nærmere bestemt ønsker oplyst, om
   fællesskabets fiskeriforskrifter er til hinder for en national bestemmelse som den i
   hovedsagen omhandlede, hvorefter jakobsmuslinger, der er fanget i en anden
   medlemsstats farvande, i et bestemt tidsrum ikke må landes på en del af den
   pågældende medlemsstats kyststrækning.
   …
   domstolens bemærkninger
27 ef-traktatens artikel 40 (efter ændring nu artikel 34 ef) bestemmer, at medlems-
   staterne udvikler den fælles landbrugspolitik for markederne for landbrugsvarer i
   løbet af overgangsperioden og fastlægger den senest ved udløbet af denne periode
   med henblik på at nå de i ef-traktatens artikel 39 (nu artikel 33 ef) nævnte mål.
   …
29 domstolen har endvidere allerede fastslået, at når fællesskabet i henhold til artikel
   40 har oprettet en markedsordning inden for en bestemt sektor, er medlemsstaterne
   forpligtet til ikke at gøre undtagelser fra denne ordning eller i øvrigt tilsidesætte den
                                       - 13 -
   (jf. dom af 18.5.1977, sag 111/76, van den hazel, sml. s. 901, præmis 13, og af
   17.10.1995, sag c-44/94, fishermen's organisations m.fl., sml. i, s. 3115, præmis
   52).
   …
31 den omstændighed, at der findes en fælles markedsordning, udelukker dog ikke, at
   de kompetente myndigheder i en medlemsstat kan træffe bestemmelse om nationale
   foranstaltninger på de vilkår, der er fastlagt i et fællesskabsretligt regelsæt, som er
   en del af en sådan ordning (jf. dommen i sagen fishermen's organisations m.fl.,
   præmis 53).
   …
34 medlemsstaterne kan imidlertid, som det fremgår af artikel 10, stk. 1, første og an-
   det led, i forordning nr. 3760/92 træffe foranstaltninger til bevarelse og forvaltning
   af ressourcerne i farvande, som henhører under deres højhedsområde eller
   jurisdiktion, såfremt disse foranstaltninger vedrører strengt lokale bestande, som
   kun er af interesse for fiskere fra den berørte medlemsstat, og udelukkende finder
   anvendelse på fiskere fra den berørte medlemsstat.
35 det bestemmes endvidere både i artikel 46, stk. 1, i forordning nr. 850/98 og i
   samme artikel, som ændret ved forordning nr. 1298/2000, at en medlemsstat kun
   kan træffe foranstaltninger til bevarelse og forvaltning af fiskeressourcer, hvis de
   vedrører rent lokale bestande, som kun er af betydning for denne medlemsstat, eller
   angår betingelser eller detaljerede ordninger til begrænsning af fangsterne ved
   tekniske foranstaltninger, forudsat at disse foranstaltninger - i henhold til be-
   stemmelsen i forordning nr. 850/98 - kun gælder for fiskere fra den pågældende
   medlemsstat, er forenelige med fællesskabsretten og er i overensstemmelse med
   den fælles fiskeripolitik og - i henhold til bestemmelsen i forordning nr. 1298/2000
   - kun gælder for fiskerfartøjer, der fører den pågældende medlemsstats flag og er
   registreret i fællesskabet, eller for personer, der er etableret i den pågældende
   medlemsstat, når der er tale om fiskeri, der ikke udøves af et fiskerfartøj.
36 det fremgår således af ovenstående, at den kompetence, medlemsstaterne har til at
   træffe foranstaltninger til bevarelse og forvaltning af fiskeressourcer, er undergivet
   visse begrænsninger. de foranstaltninger, som medlemsstaterne kan vedtage på
   dette område, skal således angå rent lokale bestande eller udelukkende være rettet
   mod personer fra den pågældende medlemsstat eller fiskerfartøjer, der fører denne
   medlemsstats flag, og må kun finde anvendelse på farvande, der hører under dennes
   højhedsområde eller jurisdiktion.
37 den nationale bestemmelse, der er omhandlet i hovedsagen, går imidlertid ud over
   den berørte medlemsstats kompetence, idet den for det første hverken omhandler
   rent lokale bestande eller betingelser eller detaljerede ordninger til begrænsning af
   fangsterne ved tekniske foranstaltninger og for det andet forbyder landing af fisk,
   der er fanget i farvande, der ikke hører under den nævnte medlemsstats
   højhedsområde eller jurisdiktion.
   …
                                               - 14 -
            afgørelse
            på grundlag af disse præmisser
            kender
            domstolen (sjette afdeling)
            vedrørende de spørgsmål, der er forelagt af tribunal de grande instance de dinan
            ved kendelse af 28. juni 2001, for ret:
            fællesskabets fiskeriforskrifter er til hinder for en national bestemmelse som den i
            hovedsagen omhandlede, hvorefter jakobsmuslinger, der er fanget i en anden
            medlemsstats farvande, i et bestemt tidsrum ikke må landes på en del af den på-
            gældende medlemsstats kyststrækning.”
parternes synspunkter
forsvareren har navnlig gjort gældende, at de tiltalte bør frifindes, da det følger af rådets
forordning nr. 850/1998 og forståelsen af denne, jf. ovennævnte dom afsagt af eu-dom-
stolen, at bekendtgørelse nr. 391 af 16. april 2010, som der er rejst tiltale for og dømt efter, er
i strid med eu-retten, idet den overvejende del af område 3 er svensk farvand og dermed ikke
hører under dansk højhedsområde eller jurisdiktion. herefter og da det tillige er usikkert, om
et fangstforbud som det omhandlede er en teknisk foranstaltning i teknikforordningens
forstand, har forsvareren nedlagt påstand om frifindelse, subsidiært at der sker en præjudiciel
forelæggelse for eu-domstolen.
anklagemyndigheden har navnlig gjort gældende, at de omhandlede danske regler ikke er i
strid med eu-retten, og at der ikke foreligger en sådan tvivl om reglernes forenelighed med
eu-retten, at der er grundlag for at stille præjudicielle spørgsmål til eu-domstolen. der er
herved henvist til de synspunkter, som er anført i den udtalelse, som justitsministeriet har
afgivet efter forelæggelse for juridisk specialudvalg.
supplerende personlige oplysninger
det fremgår, at t1 tidligere er straffet gentagne gange for overtrædelse af fiskerilovgivningen,
herunder med en bøde på 5.600 kr. ved østre landsrets ankedom af 23. april 2004, og bøder
på henholdsvis 2.500 kr., 13.000 kr. og 5.000 kr. ved bødeforlæg vedtaget den 16. marts 2005,
den 15. maj 2009 og den 10. februar 2011.
det fremgår, at t3 er yderligere straffet for overtrædelse af fiskerilovgivningen med en bøde
på 7.500 kr., jf. bødeforlæg vedtaget den 13. august 2012.
                                               - 15 -
landsrettens begrundelse og resultat
ad skyldsspørgsmålet
også efter bevisførelsen for landsretten lægges det til grund, at de tiltalte i overensstemmelse
med byrettens bevisresultater er skyldige i overtrædelse af den omhandlede bekendtgørelse,
der indeholder et klart og umisforståeligt forbud mod enhver form for fiskeri i område 3.
efter en gennemgang af de eu-retlige regler og de synspunkter, som er gjort gældende af
parterne, herunder i de nævnte procedureindlæg, finder landsretten, at de omhandlede danske
regler ikke er i strid med eu-retten.
landsretten bemærker herved, at danmark efter de indgåede aftaler og folkeretten utvivlsomt
kan udøve fiskerikontrol og retsforfølge danske fiskere for overtrædelser begået i det
omhandlede område 3, selvom dette overvejende er beliggende i svensk farvand. landsretten
bemærker herved, at den omhandlede bekendtgørelse, der er udstedt i medfør af fiskeriloven,
administreres sådan, at den i overensstemmelse med fiskeriloven alene finder anvendelse for
fiskeri udøvet fra dansk indregistreret fartøj, når der er tale om fiskeri i område 3.
bekendtgørelsen findes på denne baggrund ikke at være i strid med de eu-retlige regler i de
nævnte forordninger, herunder artikel 10 i grundforordningen og artikel 46 i teknik-
forordningen. der lægges herved vægt på, at fiskeriforbuddet, der alene finder anvendelse i
forhold til fiskerfartøjer, der fører dansk flag, må anses for indført med henblik på bevarelse
eller forvaltning af bestande, og at det udgør en teknisk foranstaltning, der supplerer eu’s
fiskeriforskrifter, sådan som dette begreb må forstås i lys af artikel 4 i grundforordningen.
landsretten finder heller ikke, at der er en sådan tvivl om fortolkning af eu-retten, at der er
grundlag for at forelægge eventuelle fortolkningsspørgsmål for eu-domstolen, inden
landsretten træffer afgørelse. den omstændighed, at det kan forekomme vanskeligt - herunder
i lys af en fortolkning af eu-domstolens dom i sag c-265/01, pansard - at få et fuldstændigt
overblik over de eu-retlige regler på området, kan ikke i sig selv føre til, at der sker
præjudiciel forelæggelse for eu-domstolen.
ad konfiskation og straf
                                                - 16 -
landsretten tiltræder, at de konfiskerede beløb i overensstemmelse med praksis er fastsat med
udgangspunkt i fangstens værdi med fradrag af 10 %. herefter og efter de nedlagte påstande
stadfæstes dommenes bestemmelser om konfiskation.
landsretten finder, at bødestraffene i overensstemmelse med fast praksis som udgangspunkt
bør fastsættes til 1/3 af værdien af det konfiskerede, når den pågældende - som de tiltalte - er
ejer/medejer af fartøjet.
i de foreliggende sager kan det ikke have betydning for udmålingen af bøden, at de tiltalte t1
og t2 kun har fanget et mindre antal torsk som bifangst i området, hvor de efter det oplyste
ikke fiskede efter torsk, og hvor t2 har forklaret, at han troede han lovligt kunne fiske med
netposer med 300 mm maskestørrelse. det kan heller ikke tillægges betydning i formildende
retning, at t3 ikke har fanget torsk under sit fiskeri i området. det findes også uden
betydning, at de tiltalte i deres logbog har angivet fiskeri i det statistiske område, hvori
område 3 er beliggende. der er ikke herved sket en selvdeklarering, som efter praksis kan føre
til strafnedsættelse.
under hensyn til, at der er tale om ankesager med et relativt afgrænset faktum, hvis be-
handling i landsretten - som følge af overvejelser af eu-retlige spørgsmål - tidsmæssigt i
væsentligt omfang har oversteget det rimelige, finder landsretten, at bødestraffen bør ned-
sættes til det halve, jf. straffelovens § 82, nr. 13.
på denne baggrund finder landsretten, at de tiltalte med udgangspunkt i de konfiskerede beløb
skal idømmes følgende straffe:
t1, hos hvem der konfiskeres et beløb på 259.872 kr., straffes med en bøde på 43.000 kr. i
forhold 1 – 20, således at den samlede bødestraf under hensyn til de øvrige forhold fastsættes
til 63.000 kr. forvandlingsstraffen er fængsel i 20 dage.
t2, hos hvem der konfiskeres et beløb på 82.000 kr., straffes med en bøde på 13.500 kr.
under hensyn til bødeforlægget vedtaget den 10. februar 2011 fastsættes straffen som en
tillægsstraf. forvandlingsstraffen er fængsel i 10 dage.
                                              - 17 -
t3, hos hvem der konfiskeres et beløb på 20.000 kr., straffes med en bøde på 3.000 kr. det
tiltrædes, at bøden er fastsat som en tillægsstraf. forvandlingsstraffen er fængsel i 6 dage.
i øvrigt stadfæstes dommene i det omfang, de er anket.
statskassen skal betale sagens omkostninger for landsretten.
                                   thi kendes for ret:
byrettens domme i sagerne mod t1, t2 og t3 stadfæstes med den ændring, at t1 straffes
med en bøde på 63.000 kr. med en forvandlingsstaf af fængsel i 20 dage, at t2 straffes med
en bøde på 13.500 kr. med en forvandlingsstraf af fængsel i 10 dage, og at t3 straffes med en
bøde på 3.000 kr. med en forvandlingsstraf af fængsel i 6 dage.
statskassen skal betale sagens omkostninger for landsretten.


text:
                                             dom
afsagt den 5. juli 2017 af vestre landsrets 2. afdeling (dommerne bjerg hansen, esben hvam
og anne hedegaard toft (kst.)) i ankesag
v.l. b–0608–16
a
og
b
(begge advokat eddie khawaja, københavn)
mod
udlændingenævnet
(kammeradvokaten ved advokat aleksander lind, københavn)
retten i horsens har den 6. april 2016 afsagt dom i 1. instans (rettens nr. bs 150-457/2015).
påstande
for landsretten har appellanterne, a og b, gentaget deres påstand for byretten om, at udlæn-
dingenævnets afgørelse af 18. juni 2014 ophæves, og at sagen hjemvises til fornyet behand-
ling.
indstævnte, udlændingenævnet, har påstået dommen stadfæstet.
udlændingenævnet har endvidere nedlagt påstand om, at det beløb, som statskassen skal beta-
le til nævnet i sagsomkostninger for byretten, forhøjes til 60.000 kr.
supplerende sagsfremstilling
hovedforhandlingen i ankesagen var berammet til den 13. oktober 2016. den 11. oktober
2016 anmodede a og b imidlertid om, at hovedforhandlingen blev udsat, idet de gjorde gæl-
dende, at de ikke er fætter og kusine.
                                              - 2 -
der er herefter taget mundskrab af a og b, og der er på grundlag heraf foretaget en mtdna
undersøgelse af institut for retsmedicin ved universitetet i köln. universitetet har den 10.
maj 2017 udarbejdet en erklæring om undersøgelsen. af erklæringen fremgår, at det er ude-
lukket, at a og b er beslægtet i maternel linje.
retsgenetisk afdeling ved københavns universitet har den 15. marts 2017 besvaret nogle
spørgsmål fra indstævnte om undersøgelse af mitochondrielt dna til afklaring af biologisk
slægtskab. af besvarelsen fremgår bl.a. følgende:
               ”i mailen stilles følgende spørgsmål:
                      1) hvad kan en undersøgelse af mitochondriel dna fortælle om det bio-
                         logiske slægtskab mellem sagsøgerne
                      2) hvor sikkert er resultatet af en mitochondriel dna-undersøgelse, så-
                         fremt ovenstående fremgangsmåde anvendes
                      3) kan man ved anvendelsen af en mitochondriel dna-undersøgelse
                         udelukke, at sagsøgerne er biologisk beslægtede (f.eks. næstsøskende-
                         børn eller på anden måde beslægtede)
                      4) giver sagen, herunder mitochondriel dna-undersøgelse, … anled-
                         ning til øvrige bemærkninger.
               ad 1.
               mitochondrielt dna nedarves fra mor til barn. ved undersøgelse af det mito-
               chondrielle dna kan man derfor få information om, hvorvidt personer er be-
               slægtet i maternel linje. undersøgelsen kan ikke afklare det specifikke slægt-
               skab, fx om to personer er beslægtet som hel/halv-søskende med samme mor,
               som mor-barn, som mormor-barnebarn, som børn af to søstre etc.
               ad 2.
               spørgsmål vedrørende sikkerheden af undersøgelsen kræver kendskab til de af
               laboratoriet anvendte metoder og baggrundsdatabaser. retsgenetisk afdeling
               kan derfor ikke udtale sig om dette.
               ad 3.
               undersøgelsen undersøger alene, om man er relateret i maternel linje. under-
               søgelsen kan derfor ikke udelukke andre former for slægtskab
               ad 4.
               retsgenetisk afdeling har ikke yderligere at bemærke vedrørende sagen og un-
               dersøgelserne.”
forklaringer
b og a har afgivet supplerende forklaring for landsretten. forklaringen fra a er afgivet via
                                                 - 3 -
videolink fra den danske ambassade i islamabad, pakistan.
b har supplerende forklaret, at hun og a ikke er hinandens kusine og fætter. hun havde ikke
før efter sagens behandling i byretten tænkt over, at de i virkeligheden ikke er kusine og fæt-
ter, idet a er hendes mosters stedsøn. for hende handlede det under sagens behandling i by-
retten om, at hun og a elsker hinanden, så der ikke var tale om et tvangsægteskab. hun og a
blev ikke spurgt, om de biologisk er fætter og kusine. hun vidste under sin opvækst, at a ikke
var hendes ægte fætter, men det har hun og a aldrig drøftet. hun og a fik med tiden følelser
for hinanden, og derfor var hans familieforhold ikke af betydning for hende. a boede under
deres opvækst i kandahar, mens hendes familie boede i en landsby cirka tre kvarters kørsel
fra kandahar. familierne mødtes ofte i weekenden.
hun og a havde planlagt at rejse til danmark, før de blev gift. de kunne ikke flygte, hvis ikke
de var gift. både hun, a og familien ønskede, at de blev gift, inden de flygtede, og det er helt
naturligt i deres kultur. hun og a blev skilt ad i tadsjikistan. ifølge agenten, som havde plan-
lagt deres rejse, kunne de ikke tage samme tog, og de kom i den forbindelse væk fra hinanden.
hendes stedmor og mor havde under hendes barndom kun talt løst om, at hun og a skulle
giftes, når de blev ældre. der var ikke noget bindende i disse drøftelser.
hun kan ikke huske, at det i ansøgningen om familiesammenføring skulle udfyldes, om ægte-
fællerne var i familie med hinanden. hun har under ansøgningsprocessen haft fokus på, at
hendes og as ægteskab ikke skyldtes tvang, men ikke på, om de var i familie. hendes første
ægteskab med naboens søn var tvangsmæssigt, mens hendes ægteskab med a er indgået fri-
villigt og af kærlighed. det har påvirket hende meget, at udlændingenævnet og byretten har
lagt til grund, at hendes og as ægteskab betragtes som tvangsmæssigt, selv om hun har for-
klaret, at det var frivilligt. hun har fortsat ikke kontakt med sin familie i afghanistan. det er
ikke muligt for hende at få kontakt med dem, da hun er flygtet fra et tvangsægteskab. hun er
bange for repressalier, hvis hun vender tilbage til afghanistan.
det er ikke helt enkelt for hende at rejse til pakistan for at besøge a. hun skulle også have
optjent ferie først. hun har planlagt at besøge ham til sommer, hvor hun har optjent ferie. hun
arbejder for x-firma i x-by.
                                              - 4 -
a har supplerende forklaret, at han er vokset op sammen med sin far og stedmor. han mistede
sin biologiske mor, da han var cirka 3 år. det var først, da han var 12-13 år gammel, at han fik
at vide, at hans stedmor ikke var hans biologiske mor. han blev meget ked af den oplysning,
men han talte ikke yderligere med sin far om det. hans biologiske mor hed c. han har aldrig
fået at vide, hvad hun hed til efternavn. hans biologiske mor og stedmor var ikke i familie.
bortset fra en stedsøster har han ingen søskende.
han og b tog selv beslutningen om at blive gift. de drøftelser, som hans stedmor og bs mor
havde haft om, at han og b en dag skulle giftes, var uden betydning for deres senere beslut-
ning om at blive gift.
han og b blev gift af egen fri vilje, og hans far sørgede for, at der kom mullaher og vidner til
stede. det var vigtigt for dem og for hans far, at de flygtede som ægtefæller. deres flugt fra
afghanistan var planlagt sammen med menneskesmuglere. det var efter råd fra menneske-
smuglerne, at de planlagde at rejse til danmark. hans far stod for kontakten til menneske-
smuglerne, og det havde han og b ikke noget med at gøre. det vigtigste for dem var at kom-
me ud af afghanistan.
han blev først efter afslaget fra udlændingestyrelsen bekendt med, at det var et problem, at
han og b var fætter og kusine. de havde allerede oplyst over for myndighederne før oktober
2016, at de i virkeligheden ikke er fætter og kusine, men de er alligevel gennem ansøgnings-
processen blevet anset som fætter og kusine. han var ikke klar over, at det var af afgørende
betydning, om han og b var fætter og kusine.
han har sidst set b i juli 2015, hvor hun besøgte ham i pakistan. det er på grund af omstæn-
dighederne i pakistan og hendes arbejde ikke lykkedes dem at mødes siden. de holder forbin-
delse via skype. han kan ikke få arbejde i pakistan, hvor han opholder sig ulovligt. han
mangler fortsat et år af sit medicinstudium. hans far forsørger ham.
retsgrundlaget
udlændingelovens § 9, stk. 8, lyder således:
                                              - 5 -
               ”stk. 8. opholdstilladelse efter stk. 1, nr. 1, kan ikke, medmindre ganske særli-
               ge grunde, herunder hensynet til familiens enhed, afgørende taler derfor, gives,
               såfremt det må anses for tvivlsomt, om ægteskabet er indgået eller samlivsfor-
               holdet er etableret efter begge parters eget ønske. er ægteskabet indgået eller er
               samlivsforholdet etableret mellem nærtbeslægtede eller i øvrigt nærmere be-
               slægtede, anses det, medmindre særlige grunde, herunder hensynet til familiens
               enhed, taler derimod, for tvivlsomt, om ægteskabet er indgået eller samlivsfor-
               holdet er etableret efter begge parters eget ønske.”
udlændingelovens § 9, stk. 8, blev indsat i loven ved lov nr. 1204 af 27. december 2003. i
bemærkningerne til lovforslaget (l 6 af 8. oktober 2003 om ændring af udlændingeloven, side
8) er det blandt andet anført:
               ”det foreslås, at gruppen af personer, der er i relation til § 9, stk. 8, 2. pkt., skal
               anses som nærtbeslægtede eller i øvrigt nærmere beslægtede, omfatter slægt-
               ninge i ægtefællernes eller samlevernes bedsteforældres ret op- og nedstigende
               linje og bedsteforældres søskendes ret op- og nedstigende linje.
                   gruppen omfatter bl.a. bedsteforældrenes børn (onkler og tanter), bedste-
               forældrenes børnebørn (fætre og kusiner) og bedsteforældrenes oldebørn (fæt-
               res og kusiners børn). gruppen omfatter endvidere bl.a. bedsteforældrenes sø-
               skendes børnebørn (forældres fætres og kusiners børn (næstsøskendebørn)).
                   er ægteskabet eller samlivsforholdet indgået eller etableret mellem en fætter
               og kusine eller i øvrigt med slægtninge i de pågældendes bedsteforældres ret
               op- og nedstigende linje, vil der således være en formodning for, at ægteskabet
               eller samlivsforholdet ikke er indgået eller etableret efter begge parters eget
               ønske. tilsvarende gælder, hvis ægteskabet eller samlivsforholdet er indgået
               eller etableret mellem næstsøskendebørn eller i øvrigt med slægtninge i de på-
               gældendes bedsteforældres søskendes ret op- og nedstigende linje.
               …
                   det foreslås endvidere, at stedforældre og deres slægtning i ret op- og ned-
               stigende linje anses som nærtbeslægtede i relation til § 9, stk. 8, 2. pkt.
                   adoptivbørn foreslås sidestillet med biologiske børn, og halvsøskende fore-
               slås sidestillet med helsøskende.”
anbringender
a og b har til støtte for deres påstand principalt gjort gældende, at udlændingenævnets afgø-
relse beror på en forkert anvendelse af udlændingelovens § 9, stk. 8, 2. pkt., idet det er afdæk-
ket, at a og b ikke er fætter og kusine, da deres biologiske mødre ikke er søskende.
de har subsidiært gjort gældende, at det efter en konkret og samlet vurdering af sagens om-
stændigheder kan lægges til grund, at ægteskabet er indgået efter deres eget ønske.
                                                - 6 -
de har endvidere gjort gældende, at der foreligger særlige grunde, herunder hensynet til fami-
liens enhed, der taler for, at formodningsreglen i udlændingelovens § 9, stk. 8, 2. pkt., ikke
skal finde anvendelse, og at udlændingenævnets anvendelse af formodningsreglen i udlæn-
dingelovens § 9, stk. 8, 2. pkt., er udtryk for indirekte forskelsbehandling af dem på grund af
bl.a. etnisk oprindelse i strid med emrk artikel 14, jf. artikel 8.
for så vidt angår udlændingenævnets anvendelse af formodningsreglen i udlændingelovens §
9, stk. 8, 2. pkt., har a og b gjort gældende, at der ikke er grundlag for at anvende denne,
hvorfor afgørelsen lider af en grundlæggende forvaltningsretlig mangel, der indebærer, at af-
gørelsen må anses for ugyldig.
det følger af dna-analysen, at det er udelukket, at a og b har samme mødrene ophav. deres
mødre er således ikke søskende, og der er derfor ikke tale om et fætter-kusine-ægteskab. som
oplyst af a og b under nærværende sag, er as stedmor søster til bs mor. en sådan relation er
ikke omfattet begrebet ”i øvrigt nærmere beslægtede” i udlændingelovens § 9, stk. 8, 2. pkt.
bestemmelsen kan ikke ud fra en formålsfortolkning udvides til at omfatte stedforældres sø-
skendes børn, særligt i lyset af, at lovgiver i forarbejderne til ændringen af udlændingeloven i
2003, hvor udlændingelovens § 9, stk. 8, 2. pkt., blev indsat, eksplicit har afgrænset, hvornår
stedforældre og deres slægtninge er omfattet af bestemmelsen. alene stedforældre og deres
slægtninge i ret op- og nedstigende linje er således omfattet af begrebet.
a og b har for så vidt angår spørgsmålet om, hvorvidt anvendelse af formodningsreglen er
udtryk for indirekte forskelsbehandling i strid med emrk artikel 14, jf. artikel 8, supplerende
gjort gældende, at udlændingenævnet ikke har ønsket at fremlægge statistiske oplysninger om
bestemmelsens anvendelse, men det følger bl.a. af oplysninger fremlagt den 27. juni 2016 af
den danske stat i forbindelse med en verserende klagesag (nr. 2531/2015) ved fn’s menne-
skerettighedskomité, at der i perioden 2013, 2014 og 2015 er behandlet 75 klagesager hos
udlændingenævnet vedrørende anvendelsen af bestemmelsen.
disse 75 sager ses efter de anførte oplysninger at vedrøre ansøgere og referencepersoner af
ikke-etnisk-dansk oprindelse, som alle er knyttet til lande – på nær sri lanka – hvor befolk-
                                                - 7 -
ningerne overvejende består af personer, der følger islam. ingen klagesag ses at vedrøre ansø-
gere eller referencer fra såkaldte vestlige lande.
det lægges til grund, at disse statistiske oplysninger, henset til at udlændingelovens § 9, stk.
8, 2. pkt., vedrører krav om slægtskab mellem referencen og ansøgeren, direkte belyser refe-
rencens nationale og etniske oprindelse.
oplysninger viser således, at der – i hvert fald – ved udlændingenævnets stadfæstelse af afgø-
relser om afslag på ægtefællesammenføring under henvisning til udlændingelovens § 9, stk. 8,
er tale om afgørelser, der knytter sig til personer med bestemte nationale og etniske oprindel-
ser fra lande, hvor islam er den største religion.
oplysningerne viser således, at bestemmelsen ikke anvendes på ansøgere eller referencer fra
de øvrige ikke-muslimske lande, hvorfra der indgives flest ansøgninger om ægtefællesam-
menføring, f.eks. usa, thailand, filippinerne og kina.
det kan på den baggrund konkluderes, at bestemmelsen har en markant skæv effekt på ansø-
gere fra særligt tyrkiet, pakistan, afghanistan, irak, libanon, iran, syrien, somalia, marok-
ko, eritrea, egypten, eller som er statsløse palæstinensere, og at bestemmelsen på den bag-
grund udelukkende finder anvendelse på ansøgere og referencer, der må antages at være af
ikke etnisk dansk oprindelse, ikke dansk national oprindelse og overvejende eller udelukken-
de muslimer.
udlændingelovens § 9, stk. 8, og udlændingenævnets afgørelse er på den baggrund udtryk for
indirekte diskrimination på grund af i hvert fald national og etnisk oprindelse.
a og b har endvidere anført, at bemærkningerne til lovforslag nr. 6 af 8. oktober 2003, som
udlændingenævnet ses at henvise til som støtte for, at udlændingelovens § 9, stk. 8, forfølger
et legitimt formål mv., knytter sig til lovbemærkninger, der på en lang række punkter er ind-
holdsmæssigt sammenfaldende med indholdet af de problematiske, tendentiøse og generalise-
rende lovbemærkninger, som resulterede i, at emd i biao mod danmark, for så vidt angik
den indirekte diskriminations proportionalitet knyttet til udlændingelovens dagældende § 9,
                                               - 8 -
stk. 7, fandt, at danmark ikke havde påvist, at forskelsbehandlingen byggede på objektive
faktorer, som ikke relaterede sig til etnisk oprindelse, jf. hertil dommens præmis 125-127.
det bemærkes således, at de bemærkninger i udlændingeloven, der henvises til af udlændin-
genævnet, ligeledes generelt omtaler kendsgerninger om tvangsægteskaber, og livs- og ægte-
skabsmønstre hos personer og grupper, der ikke er af dansk etnisk oprindelse uden nærmere
på saglig vis at underbygge de i bemærkninger anførte antagelser, jf. hertil bl.a. de generelle
bemærkninger til lovforslag nr. l 6 af 8. oktober 2003, pkt. 2.
de pågældende bemærkninger kan således i lyset af biao mod danmark ikke danne grundlag
for en retfærdiggørelse af den i nærværende sag konstaterede indirekte diskrimination.
udlændingenævnet har til støtte for påstanden om stadfæstelse supplerende gjort gældende, at
resultatet af mtdna-analysen ikke kan udelukke, at a og b er nærtbeslægtede eller i øvrigt
nærmere beslægtede. det må på baggrund af resultatet af mtdna-analysen lægges til grund,
at a og b ikke er beslægtet i maternel linje (moderlig genetisk linje). det kan dog ikke på
baggrund af resultatet af mtdna-analysen udelukkes, at de er beslægtede på anden vis.
med henvisning til sagens forløb, herunder at a og b utvivlsomt har været bevidste om rele-
vansen af deres slægtskab under hele forløbet, men at de først få dage inden den berammede
hovedforhandling den 13. oktober 2016 tilsyneladende bliver opmærksomme på, at de ikke er
beslægtede i maternel linje, kan deres udsagn om, at de ikke er beslægtede på anden vis, ikke
lægges udokumenteret til grund. dette bestyrkes af det forhold, at a og b ikke har redegjort
nærmere for as biologiske mors relation til bs familie trods opfordret hertil.
a og b har heller ikke fremlagt oplysninger, som kan belyse familieforholdet nærmere, f.eks.
i form af udfyldte stamtræer, hvorfor det ikke kan udelukkes, at de er beslægtede via f.eks. as
fars familie eller bs fars familie.
det bemærkes i den forbindelse, at det fremgår af bemærkningerne til udlændingelovens § 9,
stk. 8, 2. pkt., at såfremt ægtefællerne ikke ønsker at medvirke til nærmere undersøgelser af
slægtskabet, vil det kunne tillægges processuel skadevirkning.
                                              - 9 -
udlændingenævnet har endvidere gjort gældende, at relationen mellem a og b er underlagt
formodningsreglen i udlændingelovens § 9, stk. 8, 2. pkt., på trods af, at resultatet af mtdna-
analysen påviste, at de ikke er beslægtet i maternel linje, da det fremgår af ordlyden af udlæn-
dingelovens § 9, stk. 8, 2. pkt., at bestemmelsen både omfatter et samlivsforhold etableret
mellem nærtbeslægtede og mellem ”i øvrigt nærmere beslægtede”.
hertil kommer, at det fremgår af bemærkningerne til bestemmelsen, at persongruppen ”bl.a.”
omfatter fætre og kusiner, fætre og kusiners børn, forældres fætre og kusiner og næstsøsken-
debørn.
det fremgår af bemærkningerne til bestemmelsen, at udlændingelovens § 9, stk. 8, 2. pkt., har
til hensigt at beskytte særligt unge kvinder med etnisk minoritetsbaggrund, som bliver udsat
for pres fra familien til at indgå ægteskab med en mand, som familien har udvalgt. ud fra en
formålsfortolkning af loven må det således lægges til grund, at relationen mellem a og b er
omfattet af formodningsreglen i udlændingelovens § 9, stk. 8, 2. pkt., fordi a har været en del
af bs mors familie, siden han var 4 år gammel.
i den forbindelse skal det fremhæves, at a og b under hele forløbet har anset dem selv for
fætter og kusine. senest har a og b under hovedforhandlingen ved byretten under strafansvar
oplyst, at de er fætter og kusine.
hertil kommer, at det er uklart, hvorvidt bs mors søster efter afghansk sædvane og tradition
formelt er as adoptivmor eller stedmor.
det bemærkes i den forbindelse, at det fremgår af sagsfremstillingen i udlændingenævnets
afgørelse af 18. juni 2014, at as stedmor/adoptivmor havde sagt til bs far, at han ikke kunne
gifte hende bort til naboens søn, fordi hun allerede var lovet bort til a. as stedmor/adoptiv-
mor kunne således disponere over, hvem han skulle indgå ægteskab med, hvilket taler for, at
hun efter afghansk sædvane og tradition formelt er as adoptivmor.
dette er væsentligt, idet adoptivbørn sidestilles med biologiske børn. det skal i den forbindel-
se fremhæves, at a under hele forløbet har benævnt bs mors søster sin ”mor” og ikke sin
”stedmor”.
                                               - 10 -
for så vidt angår spørgsmålet om, hvorvidt formodningsreglen i udlændingelovens § 9, stk. 8,
som sådan er i strid med emrk artikel 8, og om udlændingelovens § 9, stk. 8, indebærer
ulovlig indirekte diskrimination i strid med emrk artikel 14, har udlændingenævnet supple-
rende gjort gældende, at der ikke er belæg for at udlægge emd’s dom i biao mod danmark
på den måde, som appellanterne har anført.
for det første angik biao-sagen en helt anden bestemmelse i udlændingeloven end nærværen-
de sag. biao-sagen – og dermed emd’s udtalelser om foreneligheden af dansk lovgivning
med emrk artikel 8 og 14 – vedrører den (tidligere) såkaldte 28-års regel i den dagældende
bestemmelse i udlændingelovens § 9, stk. 7. nærværende sag angår et afslag på opholdstilla-
delse i medfør af udlændingelovens § 9, stk. 8, jf. § 9, stk. 1, nr. 1.
for det andet er afgørelsen i biao-sagen konkret begrundet i, at emd fandt, at 28-års reglen
var udtryk for indirekte diskrimination på baggrund af nationalitet eller etnisk oprindelse. der
skulle derfor ikke foretages en vurdering af, om den dagældende bestemmelse i udlændinge-
lovens § 9, stk. 7, forfulgte et legitimt formål og var proportional.
i forhold til spørgsmålet om formodningsreglens overensstemmelse med emrk artikel 8 har
udlændingenævnet anført, at det som udgangspunkt er de kontraherende stater selv, der fast-
lægger reglerne for familiesammenføring. der kan henvises til højesterets og den europæi-
ske menneskerettighedsdomstols praksis vedrørende emrk artikel 8.
på denne baggrund bestrides det, at formodningsreglen i udlændingelovens § 9, stk. 8, er i
strid med emrk artikel 8.
i forhold til spørgsmålet om indirekte diskrimination er der i modsætning til situationen i bi-
ao-sagen intet belæg for, at formodningsreglen i udlændingelovens § 9, stk. 8, er udtryk for
indirekte diskrimination på baggrund af nationalitet eller etnisk oprindelse i strid med emrk
artikel 14. reglen finder anvendelse på samme måde i forhold til alle, der befinder sig i sam-
me retlige og faktiske situation, uafhængigt af nationalitet og etnisk oprindelse. reglen for-
følger endvidere et legitimt formål og er egnet til at realisere dette formål. det skal fremhæ-
ves, at staterne efter praksis har et betydeligt skøn ved vurderingen heraf.
                                                 - 11 -
om det konkrete legitime formål, der søges opnået ved reglen, bemærkes, at hensynet bag
formodningsreglen i § 9, stk. 8, bl.a. er at styrke indsatsen mod ægteskaber, der indgås under
tvang eller pres mod ægtefællernes eget ønske.
det fremgår eksempelvis af de almindelige bemærkninger til lovforslag nr. 6 af 8. oktober
2003 om ændring af udlændingeloven mv., at der i perioden fra den 1. januar 2001 til den 31.
juli 2003, forinden formodningsreglen blev indført, blev givet i alt 27 afslag på ansøgninger
om ægtefællesammenføring under henvisning til, at ægteskabet ikke ansås for indgået efter
parternes eget ønske.
på baggrund af konkrete undersøgelser, jf. bemærkningerne til lovforslaget, kan det konstate-
res, at der er en relativt høj risiko for, at ægteskaber indgået mellem nærtbeslægtede er
tvangsægteskaber.
på baggrund af bemærkningerne til lovforslaget må det endvidere anses som påvist, at for-
modningsreglen i udlændingelovens § 9, stk. 8, er egnet til bekæmpelse af tvangsægteskaber,
der har til formål at udløse familiesammenføring.
i forhold til formodningsreglens intensitet må det endvidere tillægges betydning, at der i mod-
sætning til den relevante bestemmelse i biao-sagen ikke er tale om en undtagelsesfri regel,
men en formodningsregel, således at parterne har mulighed for at godtgøre over for udlæn-
dingemyndighederne, at ægteskabet er indgået efter parternes eget ønske.
sammenfattende bestrides det, at formodningsreglen i udlændingelovens § 9, stk. 8, som så-
dan er i strid med emrk artikel 8, og at den konkrete anvendelse af bestemmelsen er udtryk
for direkte eller indirekte diskrimination i strid med emrk artikel 14.
parterne har i øvrigt i det væsentlige gentaget deres anbringender for byretten og har procede-
ret i overensstemmelse hermed.
landsrettens begrundelse og resultat
udlændingenævnets afgørelse af 18. juni 2014 er begrundet med, at a og b er fætter og kusi-
                                             - 12 -
ne, og at det derfor må anses for tvivlsomt, om deres ægteskab er indgået efter begge parters
ønske, jf. udlændingelovens § 9, stk. 8, 2. pkt.
efter de nu foreliggende oplysninger må det lægges til grund, at bs mor er søster til as sted-
mor. a og b er således ikke biologisk fætter og kusine, og efter erklæringen fra institut for
retsmedicin ved universitetet i köln kan de ikke på mødrene side være beslægtet. der er ikke
oplysninger om, at a og b er nært beslægtede som følge af et adoptionsforhold, og der er hel-
ler ikke oplysninger om, at de på andet grundlag er nært beslægtede eller i øvrigt nærmere
beslægtede.
i forarbejderne til udlændingelovens § 9, stk. 8, 2. pkt., er der en ikke udtømmende angivelse
af de biologiske familierelationer, som indebærer, at familieforholdet er omfattet af bestem-
melsen. i forarbejderne er det angivet, at også stedforældre og deres slægtninge i ret op- og
nedstigende linje anses som nærtbeslægtede i relation til udlændingelovens § 9, stk. 8, 2. pkt.
og dermed for omfattet af bestemmelsen. stedforældres søskendes børn og forældres søsken-
des stedbørn er derimod efter forarbejderne ikke medtaget som en del af den gruppe, der er
omfattet af bestemmelsen.
der er efter bestemmelsens formulering og forarbejder ikke grundlag for ud fra en formålsfor-
tolkning af bestemmelsen at udvide denne til at omfatte relationer svarende til relationen mel-
lem a og b, også selv om de og deres familier under deres opvækst har haft nær kontakt med
hinanden, og de først for landsretten har gjort gældende, at de ikke biologisk er fætter og ku-
sine.
landsretten finder herefter, at ægteskabet mellem a og b ikke kan anses for etableret mellem
nærtbeslægtede eller i øvrigt nærmere beslægtede. landsretten bemærker herved, at landsret-
ten ikke er afskåret fra at inddrage de nye oplysninger om relationen mellem a og b, der først
er fremkommet for landsretten, jf. herved højesterets dom i u.2007.1115 h.
formodningsreglen i udlændingelovens § 9, stk. 8, 2. pkt., om, at det som udgangspunkt må
anses for tvivlsomt, om ægteskabet mellem a og b er indgået efter begge parters eget ønske,
finder derfor efter de nu foreliggende oplysninger ikke anvendelse.
                                                 - 13 -
da udlændingenævnet har truffet sin afgørelse under henvisning til udlændingelovens § 9,
stk. 8, 2. pkt., ophæver landsretten nævnets afgørelse og hjemviser sagen til fornyet behand-
ling ved udlændingemyndighederne.
udlændingemyndighederne må herefter efter udlændingelovens § 9, stk. 8, 1. pkt., tage stil-
ling til, om det efter de foreliggende oplysninger, herunder om baggrunden for ægteskabet og
grundlaget for at give b asyl i danmark, må anses for tvivlsomt, om ægteskabet er indgået
efter a og bs ønske, og i givet fald om ganske særlige grunde afgørende taler for, at der skal
gives tilladelse til familiesammenføring.
oplysningerne om, at a og b ikke er fætter og kusine, er først fremkommet under ankesagen.
ingen af parterne skal derfor betale sagsomkostninger for byretten til statskassen eller til no-
gen anden part.
efter sagens udfald sammenholdt med parternes påstande skal udlændingenævnet betale
sagsomkostninger for landsretten til a og b med i alt 55.412,81 kr. beløbet omfatter 750 kr.
til retsafgift, 40.000 kr. til udgifter til advokatbistand og 14.662,81 kr. til dækning af udgifter
til indhentelse af dna-erklæringen. beløbet til dækning af udgifter til advokatbistand er inkl.
moms, da a og b ikke er momsregistrerede.
landsretten har ved fastsættelsen af størrelsen af beløbet til dækning af advokatudgifter lagt
vægt på sagens omfang og karakter, herunder at den har omfattet flere komplekse problemstil-
linger.
                                     t h i k e n d e s f o r r e t:
udlændingenævnets afgørelse af 18. juni 2014 ophæves, og sagen hjemvises til fornyet be-
handling.
ingen af parterne skal betale sagsomkostninger for byretten til statskassen eller til nogen an-
den part.
i sagsomkostninger for landsretten skal udlændingenævnet betale 55.412,81 kr. til a og b.
                                          - 14 -
de idømte sagsomkostninger, der skal betales inden 14 dage, forrentes efter rentelovens § 8 a.

source: retspraksis

LICENSE:
Creative Commons Legal Code

CC0 1.0 Universal

type: caselaw

jurisdiction: Denkmark


text:
                       højesterets kendelse
                             afsagt fredag den 20. maj 2016
sag 17/2016
anklagemyndigheden
mod
t
(advokat jesper baungaard)
i tidligere instanser er afsagt kendelse af retten i viborg den 1. oktober 2015 og af vestre
landsrets 4. afdeling den 11. november 2015.
i påkendelsen har deltaget tre dommere: jon stokholm, poul dahl jensen og hanne schmidt.
påstande
anklagemyndigheden har nedlagt påstand om stadfæstelse af byrettens kendelse.
t har nedlagt påstand om stadfæstelse af landsrettens kendelse.
supplerende sagsfremstilling
t blev den 15. marts 2005 sigtet for overtrædelse af dagældende lovbekendtgørelse nr. 1077
af 11. december 2003 om visse spil, lotterier og væddemål § 10, stk. 1, nr. 2, og stk. 3, nr. 3.
den 19. juni 2007 besluttede rigsadvokaten at stille alle verserende sager om overtrædelse af
lovbekendtgørelse nr. 1077 af 11. december 2003 om visse spil, lotterier og væddemål § 10 i
bero, idet kommissionen havde anført, at danmark ved denne lov havde tilsidesat sine for-
pligtelser i relation til princippet om fri bevægelighed for tjenesteydelser i henhold til ef-trak-
tatens artikel 49 (nu artikel 56), og idet det i en sag, der var indbragt for højesteret, var gjort
gældende, at den pågældende lov var i strid med eu-retten.
                                               - 2 -
rigsadvokaten ophævede den 17. september 2010 afgørelsen om at stille sagerne i bero, da
kommissionen ikke havde anlagt traktatkrænkelsessag mod danmark, og fordi ankesagen for
højesteret var blevet hævet.
på et tidspunkt efter maj 2011 blev alle verserende sager om overtrædelse af lovbekendtgø-
relse nr. 1077 af 11. december 2003 om visse spil, lotterier og væddemål § 10 på ny stillet i
bero, idet der i én af disse sager var fremsat begæring om præjudiciel forelæggelse for eu-
domstolen af et spørgsmål om, hvorvidt loven var i strid med eu-traktatens bestemmelser om
fri udveksling af tjenesteydelser. en prøvesag herom, der blev behandlet af københavns po-
liti, blev forelagt juridisk specialudvalg med henblik på en udtalelse om, hvorvidt der var
grundlag for præjudiciel forelæggelse for eu-domstolen. juridisk specialudvalg fandt ikke
grundlag for præjudiciel forelæggelse for eu-domstolen, hvilket justitsministeriet meddelte
rigsadvokaten den 4. juli 2014.
retten i viborg fastsatte den 13. januar 2015 frist for anklagemyndighedens afgørelse af til-
talespørgsmålet i den foreliggende sag med udløb 13. juli 2015, jf. retsplejelovens § 718 b,
stk. 2.
den 25. juni 2015 afsagde københavns byret kendelse i prøvesagen om præjudiciel forelæg-
gelse af spørgsmålet om notifikation.
anklagemyndigheden anmodede den 2. juli 2015 retten i viborg om at forlænge fristen for
anklagemyndighedens afgørelse af tiltalespørgsmålet, indtil eu-domstolen havde taget stil-
ling til spørgsmålet om den pågældende lovgivnings forenelighed med eu-retten.
den 3. juli 2015 forlængede retten i viborg fristen for tiltalerejsning til den 1. september
2015 på forsvarerens bemærkninger til anklagemyndighedens anmodning, idet forsvareren var
på ferie.
ved beslutning af 7. august 2015 forlængede retten i viborg på ny fristen for anklagemyn-
dighedens afgørelse af tiltalespørgsmålet til foreløbig 3 måneder efter, at eu-domstolen
havde besvaret præjudicielle spørgsmål i sagen, som verserede ved københavns byret.
                                                 - 3 -
både anklagemyndigheden og t kærede byrettens beslutning af 7. august 2015. t gjorde bl.a.
gældende, at anklagemyndighedens påtale skulle anses for opgivet, idet anklagemyndighedens
anmodning af 2. juli 2015 om forlængelse af fristen for anklagemyndighedens afgørelse af
tiltalespørgsmålet var fremsat mindre end to uger før udløbet af fristen den 13. juli 2015,
hvilket må medføre, at påtale skulle anses for opgivet, jf. retsplejelovens § 718 b, stk. 3, 2.
pkt.
ved kendelse af 11. september 2015 ophævede vestre landsret byrettens beslutning af 7. au-
gust 2015 og hjemviste sagen til fornyet behandling, idet fristen efter retsplejelovens § 718 b,
stk. 3, 2. pkt., kan forlænges højst et år ad gangen, og idet byretten ikke havde forholdt sig til
spørgsmålet om, hvorvidt anklagemyndighedens anmodning om fristforlængelse var indgivet
rettidigt.
ved kendelse af 1. oktober 2015 fastsatte retten i viborg frist med udløb 1. september 2016
for anklagemyndighedens afgørelse af tiltalespørgsmålet. kendelsen var sålydende:
       ”efter retsplejelovens § 718 b, stk. 3, skal en anmodning fra anklagemyndigheden om
       forlængelse af en frist fastsat af retten efter § 718 b, stk. 2, indgives til retten senest 14
       dage inden fristens udløb. forud for den senest fastsatte frist udløb fristen den 13. juli
       2015. anklagemyndighedens anmodning om forlængelse af fristen blev modtaget den 2.
       juli 2015 og var derfor ikke rettidig. retten besluttede at forlænge fristen til den 1. sep-
       tember 2015 med henblik på, at forsvareren fik mulighed for at fremkomme med sine
       bemærkninger. rettens beslutning blev ikke påkæret. forsvareren påtalte ikke dengang,
       at fristen ikke var overholdt, men retten finder ikke, at dette afskærer forsvareren fra in-
       den for rimelig tid herefter at gøre indsigelse mod den manglende overholdelse af fri-
       sten.
       lovens forarbejder ses ikke at tage stilling til en manglende overholdelse af 14-dages-
       fristen, men retten finder, at fristen nærmest må betragtes som om ordensforskrift, og på
       denne baggrund, og da overskridelsen af fristen var forholdsvis beskeden og ikke ses at
       have haft betydning for sigtedes varetagelse af sine interesser, kan overskridelsen ikke i
       sig selv føre til, at anklagemyndighedens anmodning om en forlængelse af fristen afvi-
       ses.
       det fremgår af forarbejderne, at en af de situationer, hvor det kan komme på tale at fast-
       sætte en frist er, når ”det tidsrum, der er forløbet siden sigtelsens rejsning, efter en
       samlet vurdering, herunder af hensyn til den sigtede, forurettede, sagens beskaffenhed
       samt dens samfundsmæssige betydning, må anses for åbenbart urimeligt. det gælder
                                              - 4 -
     navnlig i mindre alvorlige sager, herunder navnlig bødesager, hvor der vil kunne fast-
     sættes frist alene på dette grundlag”.
     retten finder, at det forløbne tidsrum i sagen, hvor egentlig efterforskning synes afslut-
     tet i hvert fald i 2007, må betragtes som åbenbart urimeligt, også selvom de mulige eu-
     retlige aspekter tages i betragtning. anklagemyndigheden har således haft anledning til
     på et langt tidligere tidspunkt at søge disse aspekter afklaret.
     som anført i rettens beslutning af 7. august 2015 har anklagemyndigheden imidlertid nu
     taget skridt til via københavns byret at søge de eu-retlige aspekter afklaret. efter en
     samlet vurdering af sagen, herunder at sigtelsen har været rejst i meget lang tid, at det
     på den anden side er en sag, hvor eventuel sanktion vil være bøde, ligesom sagen er et
     led i sigtedes erhverv, og at der er ved at ske forelæggelse for eu-domstolen, findes der
     at foreligge sådanne særlige omstændigheder, at betingelserne for at forlænge fristen er
     til stede. på baggrund af den tid, som må forventes at gå, inden eu-domstolens
     præjudicielle afgørelse foreligger, fastsættes fristen til 1 år regnet fra den 1. september
     2015, jf. herved retsplejelovens § 718 b, stk. 3.”
ved kendelse af 11. november 2015 ophævede vestre landsret byrettens kendelse med føl-
gende begrundelse:
     ”anklagemyndigheden anmodede den 2. juli 2015 byretten om at forlænge fristen for
     tiltalerejsning, som udløb den 13. juli 2015. anmodningen blev således ikke fremsat in-
     den for den frist, der fremgår af retsplejelovens § 718 b, stk. 3, 2. pkt. byretten beslut-
     tede herefter den 3. juli 2015 at forlænge fristen til den 1. september 2015 med henblik
     på, at forsvareren fik mulighed for at udtale sig om anmodningen. selvom beslutningen
     ikke blev påkæret, er der ikke grundlag for at afskære forsvareren fra efterfølgende at
     fremkomme med indsigelser imod anklagemyndighedens manglende overholdelse af
     fristen.
     retsplejelovens § 718 b, stk. 3, 2. pkt., hvorefter anklagemyndighedens anmodning om
     yderligere forlængelse af fristen for afgørelse af tiltalespørgsmålet skal fremsættes over
     for retten senest 2 uger inden udløbet af den frist, som retten tidligere har fastsat, kan
     efter landsrettens opfattelse ikke betragtes som en ordensforskrift, hvis tilsidesættelse er
     uden betydning for, om påtale mod sigtede skal anses for opgivet, jf. retsplejelovens §
     718 b, stk. 2, 3. pkt. herefter, og da anklagemyndigheden ikke efterfølgende har rejst
     tiltale i sagen, anses påtalen imod t for opgivet, jf. retsplejelovens § 718 b, stk. 2 og 3.”
anbringender
anklagemyndigheden har anført, at retsplejelovens § 718 b, stk. 3, 2. pkt., skal anses for en
ordensforskrift, da det ikke udtrykkeligt fremgår af bestemmelsen, hvilken retsvirkning der
                                                - 5 -
knytter sig til manglende overholdelse af 2-ugersfristen, og da betydningen af fristoverskri-
delse er anført i de andre bestemmelser i § 718 b.
der er heller ikke i forarbejderne til retsplejelovens § 718 b, stk. 3, 2. pkt., taget stilling til
retsvirkningen af manglende overholdelse af 2-ugersfristen. det kan derfor ikke antages at
have været lovgivers intention, at manglende overholdelse af 2-ugersfristen skulle medføre, at
påtale mod sigtede skal anses for opgivet af anklagemyndigheden.
retsplejelovens § 718 b, stk. 3, 3. pkt., forudsætter, at anklagemyndigheden har to måneder til
at overveje tiltalespørgsmålet fra det tidspunkt, hvor retten har truffet endelig afgørelse om, at
fristen ikke forlænges.
vestre landsret har ved sin afgørelse ikke givet anklagemyndigheden mulighed for at tage
stilling til tiltalespørgsmålet inden for to måneder fra rettens afgørelse om ikke at forlænge
fristen. anklagemyndigheden har endvidere indrettet sig efter de frister, som retten i viborg
har fastsat, og har ikke på noget tidspunkt haft anledning til at rejse tiltale mod t.
såfremt højesteret finder, at retsplejelovens § 718 b, stk. 3, 2. pkt., ikke er en ordensforskrift,
har manglende iagttagelse af bestemmelsen alene betydning for anklagemyndighedens mulig-
hed for at begære fristen for anklagemyndighedens afgørelse af tiltalespørgsmålet yderligere
udsat. 2-månedersfristen i retsplejelovens § 718 b, stk. 3, 3. pkt., skal i så fald regnes fra hø-
jesterets afgørelse.
t har henholdt sig til det, som landsretten har anført i den påkærede kendelse, og har anført, at
anklagemyndigheden kunne have rejst tiltale senest 2 måneder fra det tidspunkt, hvor den
oprindelige frist efter retsplejelovens § 718 b, stk. 2, udløb.
anklagemyndigheden burde allerede i 2003 have været opmærksom på, at lovbekendtgørelse
nr. 1077 af 11. december 2003 om visse spil, lotterier og væddemål ikke kunne håndhæves,
idet den ikke var notificeret for eu-kommissionen.
fristen i retsplejelovens § 718 b, stk. 3, 2. pkt., kan efter sin ordlyd ikke anses som en ordens-
forskrift. bestemmelsen ville ikke have noget selvstændigt indhold, hvis den blot var en or-
                                                 - 6 -
densforskrift. bestemmelsen skal fortolkes efter sit formål, som var at sikre, at anklagemyn-
digheden arbejder med sagen, og at sigtede beskyttes mod unødig langsommelig sagsbehand-
ling.
højesterets begrundelse og resultat
ifølge retsplejelovens § 718 b, stk. 1, kan sigtede indbringe en sag for retten, hvis der ikke er
truffet afgørelse om tiltalespørgsmålet inden 1 år og 6 måneder efter det tidspunkt, hvor poli-
tiet har gjort sigtede bekendt med sigtelsen. retten kan efter anmodning fra anklagemyndig-
heden undtagelsesvis fastsætte en frist for anklagemyndighedens afgørelse af tiltalespørgs-
målet, hvis der efter en samlet vurdering af hensynet til den sigtede, forurettede, sagens be-
skaffenhed og omstændigheder samt sagens samfundsmæssige betydning er særlig grund til at
kræve fremskyndelse af anklagemyndighedens afgørelse af tiltalespørgsmålet, jf. § 718 b, stk.
2, 1. pkt. fristen skal være på mindst 3 måneder og højst 1 år, jf. stk. 2, 3. pkt. hvis anklage-
myndigheden ikke træffer afgørelse om tiltalespørgsmålet inden for den frist, som retten har
fastsat, anses påtale mod sigtede for opgivet, jf. dog stk. 3.
ifølge § 718 b, stk. 3, 1. pkt., kan retten efter anmodning fra anklagemyndigheden forlænge en
frist fastsat efter stk. 2 med højst 1 år ad gangen, hvis der foreligger særlige omstændigheder.
anklagemyndighedens anmodning skal fremsættes over for retten senest 2 uger inden udløbet
af den frist, som retten tidligere har fastsat, jf. stk. 3, 2. pkt. hvis retten ikke finder grundlag
for at forlænge fristen, anses påtale mod sigtede for opgivet af anklagemyndigheden, med-
mindre denne træffer afgørelse om tiltalespørgsmålet inden 2 måneder fra rettens afgørelse
om ikke at forlænge fristen, jf. stk. 3, 3. pkt.
i den foreliggende sag mod sigtede t havde retten i viborg i medfør af retsplejelovens § 718
b, stk. 2, 1. pkt., fastsat en frist for anklagemyndighedens afgørelse af tiltalespørgsmålet til
den 13. juli 2015. anklagemyndigheden anmodede den 2. juli 2015 om forlængelse af denne
frist.
det forhold, at anklagemyndigheden indgav anmodningen om forlængelse for sent, jf. to-
ugersfristen i § 718 b, stk. 3, 2. pkt., må anses for kritisabelt, men det medfører efter højeste-
rets opfattelse ikke, at påtale mod t kan anses for opgivet. en sådan retsvirkning er – i mod-
sætning til, hvad der følger af bestemmelserne i § 718 b, stk. 2, 3. pkt., og stk. 3, 3. pkt. – ikke
                                                 - 7 -
fastsat i retsplejeloven vedrørende overskridelse af den nævnte 2-ugersfrist og følger heller
ikke af forarbejderne til bestemmelsen. højesteret har endvidere lagt vægt på, at anklagemyn-
dighedens anmodning om forlængelse af fristen i den konkrete sag blev indgivet inden udlø-
bet af fristen den 13. juli 2015.
spørgsmålet om, hvorvidt anklagemyndighedens anmodning om forlængelse af fristen skal
imødekommes, skal afgøres efter bestemmelsen i § 718 b, stk. 3, 1. pkt. ifølge denne be-
stemmelse kan fristen forlænges, hvis der foreligger særlige omstændigheder. det fremgår af
forarbejderne til bestemmelsen, at det beror på rettens konkrete vurdering af de omstændighe-
der, der gør, at der fortsat ikke er truffet afgørelse om tiltalespørgsmålet, hvorvidt der er
grundlag for at forlænge fristen. ved denne vurdering skal bl.a. indgå, om det tidsrum, der er
forløbet siden sigtelsens rejsning, efter en samlet vurdering, herunder af hensyn til den sig-
tede, forurettede, sagens beskaffenhed samt den samfundsmæssige betydning, må anses for
åbenbart urimeligt. dette gælder navnlig i mindre alvorlige sager, herunder bødesager.
højesteret finder, at der efter en samlet vurdering af forløbet i den foreliggende sag ikke er
grundlag for yderligere forlængelse af fristen for anklagemyndighedens afgørelse af tiltale-
spørgsmålet, selv om en forelæggelse for eu-domstolen af spørgsmål om de danske reglers
overensstemmelse med eu-retten som udgangspunkt vil kunne begrunde en forlængelse af
fristen. højesteret lægger herved navnlig vægt på, at t blev sigtet i sagen første gang den 15.
marts 2005, dvs. for mere end 11 år siden, at sagen i den forløbne tid i flere perioder har været
sat i bero, og at sagen angår overtrædelse af spillelovgivningen og alene rejser spørgsmål om
bødestraf.
påtale mod t anses herefter for opgivet, medmindre anklagemyndigheden inden 2 måneder
fra afsigelsen af denne kendelse træffer afgørelse om tiltalespørgsmålet, jf. § 718 b, stk. 3, 3.
pkt.
                                         thi bestemmes:
påtale mod t anses for opgivet, medmindre anklagemyndigheden inden 2 måneder fra afsi-
gelsen af denne kendelse træffer afgørelse om tiltalespørgsmålet.