text:
retten i viborg
udskrift af dombogen
dom
afsagt den 11. april 2017 i sag nr. bs 1-817/2016:
a
…
8643 ans by
og
b
…
8643 ans by
mod
henriksen & birch ejendomme ans aps
vestervang 6
8882 fårvang
sagens baggrund og parternes påstande
denne sag, der er anlagt den 20. juli 2016, drejer sig om, hvorvidt manglende
iagttagelse af oplysningspligten i lejelovens § 4, stk. 5, i forbindelse med indgåelse
af en lejeaftale medfører, at udlejer er afskåret fra at medtage afkastet
af ejendommens værdi ved fastsættelse af huslejen.
sagsøgerne, a og b, har nedlagt påstand
om, at sagsøgte, henriksen & birch ejendomme ans aps, tilpligtes at anerkende,
at lejen for lejemålet ..., 8643 ans by pr. 1. februar
2015 fastsættes til 55.156,62 kr. årligt.
sagsøgerne har endvidere nedlagt påstand om, at sagsøgte til sagsøgerne skal
tilbagebetale de for meget erlagte lejeydelser tillagt sædvanlig procesrente fra
de enkelte lejeydelsers erlæggelse.
sagsøgte har nedlagt påstand om frifindelse, således at den årlige leje for lejemålet
…, 8643 ans by pr. 1. februar 2015 fastsættes til
96.480 kr., samt frifindelse overfor betalingspåstanden.
oplysningerne i sagen
sagsøgerne indgik pr. 1. februar 2015 aftale med sagsøgte om leje af ejendommen
... i ans by for en årlig husleje på 96.480 kr.
der er mellem parterne enighed om, at lejekontrakten ikke indeholder oplys
ninger om, at huslejen er fastsat som omkostningsbestemt leje efter lov om
midlertidig regulering af boligforholdene, § 5, stk. 1, eller oplysninger om
sammensætningen af huslejen, herunder at der er medtaget afkast beregnet
efter lov om midlertidig regulering af boligforholdene, § 9, stk. 2.
sagsøgerne indbragte den 28. januar 2016 spørgsmålet om huslejens størrelse
for huslejenævnet i silkeborg, der den 13. juni 2016 traf afgørelse om at
godkende den årlige leje på 96.480 kr.
                                                 - 2 -
af huslejenævnets afgørelse fremgår blandt andet:
"...
afkast
lejemålet er i henhold til bbr opført i 2014, hvorfor udlejer som udgangspunkt
er berettiget til at beregne afkastet efter boligreguleringslovens
§ 9, stk. 2.
udlejer har dokumenteret grundkøb på 8.905.371 kr. og en opførelsessum
på 33.601.782 kr., og har berenet et beløb ud fra et 30 års realkreditlån
på 2,5 % og bidrag på 1,25 % med tillæg af en forrentning på 14
% af anskaffelsessummen med fradrag af lejerindskud.
nævnet godkender dermed udlejers beregning af afkastet jf. § 9, stk. 2.
det fremgår ikke af lejekontrakten - som foreskrevet i lejelovens § 4,
stk. 5 - at udlejer opkræver en leje, hvor afkastet beregnes efter boligreguleringslovens
§ 9, stk. 2. denne bestemmelse er indført i loven i
2004 med henblik på undgå store huslejestigninger i forbindelse med
varsling af omkostningsbestemt leje, hvor udlejer ikke opkræver en leje,
der giver dækning for et maksimalt opnåelige afkast. reglen har ikke
haft til formål at hindre en udlejer i ved udlejning at beregne sig et
afkast efter boligreguleringslovens § 9, stk. 2, og det er i bemærkningerne
til loven (lovforslag nr. 78 i folketingsåret 2003-2004, i de almindelige
bemærkninger under pkt. 4) forudsat, at oplysningerne kan gives
efter lejeaftalen indgåelse. nævnet finder således ikke, at bestemmelsen
skal fortolkes således, at udlejer fuldstændigt forhindres i at opkræve et
afkast.
..."
i huslejenævnets afgørelse fremgår et budget pr. 1. januar 2015 for ejendommen,
og der er enighed om, at det omtvistede beløb er den årlige ydelse på
30 årigt prioritetslån, som udgør 2.011.903 kr.
parternes synspunkter
sagsøgerne har til støtte for deres påstande i påstandsdokument af 23. februar
2017 anført følgende:
"...
anbringender:
det gøres gældende, at lejen pr. 1. februar for lejemålet …, 8643 ans by skal fastsættes i
henhold til brl § 5, stk. 1
således (kr. 3.664.668,00 – 2.011.903) = kr. 1.652.765,00 : 3.416 m2
= kr. 483,83 pr. m2 årligt, svarende til 114 m2 x kr. 483,83 = kr.
55.156,62 årligt.
det bemærkes, at der er tale om et byggeri nyopført i 2014.
lovens udgangspunkt om lejefastsættelse efter brl § 5, stk. 1, har
følgende ordlyd:
”§ 5. ved lejeaftalens indgåelse må lejen ikke fastsættes til et beløb,
som overstiger det beløb, der kan dække ejendommens nødvendige
driftsudgifter, jf. § 8, og afkastningen af ejendommens værdi, jf. § 9.
for lejemål, som er forbedret, kan der til lejen efter 1. pkt. lægges en
beregnet forbedringsforhøjelse, jf. dog stk. 2.”
                                                - 3 -
det fremgår af brl § 9, stk. 2, sagsøgte har mulighed for i ejendomme
taget i brug efter 1963 som afkastning at beregne et beløb med udgangspunkt
i ejendommens anskaffelsessum – men forudsætningen for
at sagsøgte kan beregne sig et afkast i henhold til brl § 9, stk. 2 er at
sagsøgte har iagttaget bestemmelsen i ll § 4, stk. 5, hvoraf følgende
fremgår:
”stk. 5. ønsker udlejeren at opkræve en leje, hvor afkastet beregnes
efter § 9, stk. 2, i lov om midlertidig regulering af boligforholdene, skal
det fremgå af lejeaftalen, hvornår den aftalte leje senest er fastsat efter
§ 7 i lov om midlertidig regulering af boligforholdene, samt i aftalen
skønsmæssigt angives størrelsen af den leje, der maksimalt kan beregnes
for lejemålet på tidspunktet for lejeaftalens indgåelse. det skal tillige
fremgå, om den aftalte leje er nedsat i henhold til § 7, stk. 2, i lov
om midlertidig regulering af boligforholdene.”
lejeaftalen jf. bilag 1, oplyser åbentlyst ikke det i ll § 4, stk. 5 nævnte,
hvorfor sagsøgte er afskåret fra beregne sig et afkast i henhold til
brl § 9, stk. 2 – med den virkning at den lovlige leje alene kan beregnes
på grundlag af ejendommens løbende driftsudgifter jf. brl § 8.
det bemærkes i den forbindelse, at ll § 4, stk. 5 i henhold til sin ordlyd
omfatter en hver lejefastsættelse, hvor udlejer vil beregne sig et afkast
i henhold til brl § 9, stk. 2 – og ikke alene gælder, når udlejer vil
varsle en lejeforhøjelse for et givet lejemål.
det gøres gældende, at lejen for ..., 8643 ans by
skønsmæssigt skal fastsættes til kr. 483,83 x 114 m2 = kr. 55.156,62
årligt.
der tages forbehold om at nedlægge en ny påstand om lejens størrelse,
når sagsøgte har fremlagt dokumentation for ejendommens løbende
driftsudgifter pr. 1. juli 2013 jf. brl § 8.
..."
sagsøgte har til støtte for sin påstand i påstandsdokument af 27. februar
2017 anført følgende:
"...
anbringender
7 til støtte for påstanden gøres det gældende, at den aftalte leje ikke
overstiger den beregnede leje efter brl § 5, stk. 1. det fremgår
af denne bestemmelse, at afkastningen af ejendommens værdi
skal medregnes i den beregnede leje, jf. brl § 9. endvidere
fremgår det af brl § 9, at udgangspunktet for ejendomme taget
i brug efter 1973 er, at en passende forretning anses for at være
14 %.
8 udlejer er dermed berettiget til at beregne afkastet efter brl §
9, stk. 2, medmindre adgangen hertil i det konkrete tilfælde klart
er afskåret.
9 det gøres supplerende gældende, at de af lovgiver anførte sanktioner
ved manglende overholdelse af oplysningspligten efter ll
§ 4, stk.5 er udtømmende.
10 i nærværende sag er der ikke hjemmel til at statuere, at udlejer er
afskåret fra at beregne sig et afkast i henhold til brl § 9, stk. 2,
                                                - 4 -
idet bestemmelsen om oplysningspligt, ll § 4, stk. 5, ikke har
haft til formål at hindre en udlejer i ved udlejning at beregne begyndelseslejen
med et afkast efter brl § 9, stk. 2. en udlejer er
i forhold til begyndelseslejen således berettiget til beregne afkastet
efter brl § 9, stk. 2.
11 der henvises i øvrigt til huslejenævnets enstemmige præmisser
for afgørelsen af 13. juni 2016, fremlagt som bilag 2, og til bemærkningerne
i lovforslaget.
12 der er i bemærkningerne til lovforslaget vedr. ll § 4, stk.5 anført
følgende:
13 ”ad 4. muligheden for at varsle store lejeforhøjelser i
pludselige spring begrænses for lejemål i ejendomme,
hvor afkastet beregnes efter boligreguleringslovens § 9,
stk. 2, samt pligt til opysning om afkastberegning.”
14 herefter anføres baggrunden for lovforslaget, herunder at de nuværende
forhold efter regeringens opfattelse skabte unødig utryghed
omkring boligforholdene for ejer i sådanne ejendomme.
15 derefter er det præciseret, at lovforslaget vedrører ”at undgå situationer
med betydelige huslejestigninger i uventet spring i
ejendomme, hvor afkastet beregnes efter § 9, stk. 2” og senere
følgende:
16 ”lejeren betaler i sidste ende ikke mere for sin bolig, end
vedkommende ville have gjort, hvis udlejeren løbende
havde ajourført lejen, men måden, som lejeren oplever
huslejestigningen på, er langt mere drastisk. det er dette
forhold, regeringen ønsker at ændre på.”
17 lovforslaget blev fulgt op med, at man afskar udlejeren fra drastiske
huslejestigninger, idet man i de pågældende tilfælde pålagde
udlejer at tilbyde lejeren passende erstatningsbolig. udlejer
kan undgå at skulle tilbyde erstatningsbolig, såfremt man regelmæssigt
foretager varsling af lejestigninger.
18 sanktionen for den manglende iagttagelse af oplysningspligten
efter ll § 4, stk. 5 er ikke, at lejer har krav på – som lejer anmoder
om i nærværende sag – en halvering af begyndelseslejen,
men derimod at udlejer alene fremadrettet kan forhøje lejen på
grundlag af stigninger i ejendommens driftsudgifter siden lejeaftalens
indgåelse, hvilket er fastsat i brl § 7, stk. 5. lovgiver har
således klart forholdt til hvilken sanktion/er, der skal finde anvendelse
ved manglende oplysningspligt.
19 det bestrides at der – som anført af lejer – er hjemmel til at fastsætte
et afkast på et vilkårligt grundlag, når brl § 9 angiver en
beregning af afkastet på baggrund af ejendommens opførelsestidspunkt.
20 endelig henvises til senere retspraksis, hvorefter højesteret ikke
har statueret ugyldighed, jf. bl.a. u2009.2338h, hvor en varsling
af leje forhøjelse var gyldig, selvom den ikke indeholdt oplysning
om ejendommens lejeindtægter, og u.2017.65h, hvorefter
den manglende dokumentation for, at man som udlejer tidligere
ved udlejning af et brl § 5, stk. 2 lejemål har opfyldt oplysningspligten
efter brl § 5, stk. 4, ikke medfører, at lejefastsættelsen
                                                - 5 -
for et senere udlejet lejemål efter § 5, stk. 2 medfører ugyldighed og hermed, at lejen skal
fastsættes efter brl § 5, stk.
1.
..."
rettens begrundelse og afgørelse
det følger af lejelovens § 4, stk. 5, at hvis en udlejer ønsker at opkræve en
leje, hvor afkastet beregnes efter § 9, stk. 2, i lov om midlertidig regulering
af boligforholdene, skal det fremgå af lejeaftalen, hvornår den aftalte leje senest
er fastsat efter § 7 i lov om midlertidig regulering af boligforholdene, og
i aftalen skønsmæssigt angive størrelsen af den leje, der maksimalt kan beregnes
for lejemålet på tidspunktet for lejeaftalens indgåelse.
hvis udlejeren i forbindelse med indgåelse af lejeaftalen helt eller delvist undlader
at give de oplysninger, som er omtalt i lejelovens § 4, stk. 5, følger det
af lov om midlertidig regulering af boligforholdene, § 7, stk. 5, at den gældende
leje alene kan forhøjes på grundlag af stigninger i ejendommens driftsudgifter
siden lejeaftalens indgåelse.
sagsøgte har oplyst, at huslejen er fastsat som omkostningsbestemt leje efter
lov om midlertidig regulering af boligforholdene, § 5, stk. 1. parterne er enige
om, at sagsøgte ikke har overholdt oplysningspligten i lejelovens § 4, stk.
5.
to af rettens medlemmer, mette faurskov kristiansen og jesper dybdahl,
udtaler:
det fremgår af lovmotiverne, at formålet med bestemmelsen i lejelovens § 4,
stk. 5, er at begrænse muligheden for at varsle store lejeforhøjelser for lejemål
i de ejendomme, hvor afkastet i den omkostningsbestemte leje fastsættes
efter lov om midlertidig regulering af boligforholdene, § 9, stk. 2.
efter en formålsfortolkning af bestemmelsen i lov om midlertidig regulering
af boligforholdene, § 7, stk. 5, medfører denne bestemmelse ikke, at udlejer
på tidspunktet for lejemålets indgåelse ikke kan vælge at fastsætte huslejen
som omkostningsbestemt leje efter lovens, § 5, stk. 1, således at huslejen
sammensættes af ejendommens driftsudgifter og afkastet af ejendommen.
den manglende overholdelse af oplysningspligten i lejelovens § 4, stk. 5, har
således alene den konsekvens, at udlejer er afskåret fra senere at kræve lejeforhøjelse
på baggrund af andre stigninger end stigninger i ejendommens
driftsudgifter.
herefter stemmer disse medlemmer for at tage sagsøgtes påstand om frifindelse
til følge.
et af rettens medlemmer, karsten gylling, udtaler:
det er en betingelse for at kunne kræve lejeforhøjelse med beregning af ejendommens
afkast efter lov om midlertidig regulering af boligforholdene, § 7,
stk. 1, at udlejeren ved indgåelse af lejeaftalen har gjort lejeren opmæksom
på, at lejen er fastsat efter denne bestemmelse, samt at den maksimale leje for
lejemålet er angivet.
udlejeren kan i forbindelse med udlejning af lejemålet vælge, om han vil anvende
reglerne om fri lejefastsættelse, eller om han vil fastsætte lejen efter
lov om midlertidig regulering af boligforholdene som omkostningsbestemt leje.
det er udlejer, der som den professionelle part har ansvaret for overholdelse
                                                - 6 -
af reglerne i lov om midlertidig regulering af boligforholdene, når han
vælger at anvende regelsættet, og udlejers manglende overholdelse af oplysningspligten
skal ikke komme lejer til skade.
lovens intention har ikke været, at udlejer kan vælge at beregne lejen efter
reglerne om fri lejefastsættelse eller efter lov om midlertidig regulering af boligforholdene
alt efter, hvad der er mest fordelagtigt for udlejeren. når udlejeren
ikke i forbindelse med fastsættelse af lejen har overholdt den i lejeloven
§ 4, stk. 5, fastsatte oplysningspligt, kan udlejer ikke medtage ejendommens
afkast i huslejen, som derfor alene kan udgøre ejendommens driftsudgifter.
derfor stemmer dette medlem for at tage sagsøgernes påstande til følge.
der afsiges dom efter stemmeflertallet.
under hensyn til sagens resultat, karakter og omfang skal sagsøgerne betale
sagsomkostninger til sagsøgte med 25.000 kr. beløbet dækker sagsøgtes udgifter
til advokatbistand inklusive moms.
thi kendes for ret:
sagsøgte, henriksen & birch ejendomme ans aps, frifindes.
sagsøgerne, a og b, skal in solidum inden
14 dage betale 25.000 kr. i sagsomkostninger til sagsøgte, henriksen &
birch ejendomme ans aps


text:
                      højesterets kendelse
                          afsagt torsdag den 31. marts 2011
sag 264/2010
a
(advokat gunnar homann, beskikket)
mod
rigspolitichefen
(kammeradvokat k. hagel-sørensen)
i tidligere instanser er afsagt kendelse af københavns byret den 21. juli 2010 og af østre
landsrets 11. afdeling den 2. august 2010.
i påkendelsen har deltaget syv dommere: poul søgaard, niels grubbe, poul dahl jensen, jens
peter christensen, michael rekling, hanne schmidt og lars hjortnæs.
påstande
kærende, a, har nedlagt påstand om, at frihedsberøvelsen af ham ikke burde have været op-
retholdt ved københavns byrets kendelse af 21. juli 2010.
indkærede, rigspolitichefen, har påstået stadfæstelse.
supplerende sagsfremstilling
af politirapport af 19. juli 2010 fremgår, at politiet ankom til en kolonihave på amager på
baggrund af en anmeldelse fra ejeren om, at tre udlændinge havde taget ophold i hans koloni-
have. ved politiets ankomst sad a sammen med de øvrige to personer under et halvtag på
kolonihavehusets terrasse og spiste. det er anført i rapporten, at huset var et ca. 20 m2 stort
træskur, som var lettere ramponeret og utæt og bar præg af års slid. stedet var rodet, og det
flød med affald. haven var omkranset af en høj hæk med en 180 cm høj trælåge, der var låst
med en hængelås, som eneste adgangsvej. a blev sigtet for husfredskrænkelse.
                                                 - 2 -
af afhøringsrapport af 19. juli 2010 fremgår, at a nægtede sig skyldig. det er i afhøringsrap-
porten anført, at han forklarede, at han var kommet alene til danmark med bus for ca. tre dage
siden, og at han havde tilbragt de tre dage i kolonihavehuset, som han af husets ejer havde fået
lov til at bo i. han var kommet til danmark for at søge arbejde, men indtil nu havde han for-
sørget sig selv ved at samle flasker.
af politirapport af 19. juli 2010 vedrørende afhøring af anmelderen fremgår bl.a., at han da-
gen forinden havde set de tre personer i sin kolonihave og havde bedt dem om at forlade ste-
det. de talte gebrokkent engelsk, og de forstod godt, at de skulle forlade grunden. han har
ikke givet dem lov til at opholde sig der.
den 19. juli 2010 udstedte københavns politi et bødeforelæg på 25 kr. til a for overtrædelse
af straffelovens § 264, stk. 1, nr.1, ved uberettiget at have skaffet sig adgang til kolonihaven.
ved udlændingeservices afgørelse af 20. juli 2010 blev a udvist med indrejseforbud i 2 år
efter udlændingelovens § 25 a, stk. 2, nr. 3, og § 32, stk. 4, 2. pkt. om begrundelsen for afgø-
relsen hedder det bl.a.:
       ”det fremgår af sagen, at du indrejste i danmark den 16. juli 2010, hvor du den 19. juli
       2010 – 3 dage efter din indrejse – blev anholdt og sigtet for overtrædelse af straffelo-
       vens § 264 (husfredskrænkelse) hvilket du har modtaget en udenretlig bøde på kr. 25
       for.
       det fremgår videre, at du sammen med 2 andre, for 3 dage siden tog ophold i have 553,
       uplandsgade 41, 2300 københavn s, uden ejerens tilladelse.
       du var ved anholdelsen ikke i besiddelse af midler til dit ophold her i landet, herunder
       til din hjemrejse, og har ikke godtgjort, at du på lovlig vis vil kunne skaffe dig sådanne.
       det bemærkes, at politiet har oplyst, at du tidligere i 2010 har været sigtet for tyveri her
       i danmark.
       ved afgørelsen om, at du skal udvises af danmark, har vi lagt vægt på, at du i forening
       med 2 andre personer har taget uberettiget ophold i en kolonihave uden ejerens tilladel-
       se, hvorfor du har overtrådt straffelovens bestemmelse om husfredskrænkelse, ligesom
       det fremgår, at du ikke har nogen penge eller hjemrejsebillet.
       vi finder derfor, at du udgør en reel, umiddelbar og tilstrækkelig alvorlig trussel, der be-
       rører en grundlæggende samfundsinteresse, idet det er en grundlæggende samfundsinte-
       resse at kunne beskytte sig mod husfredskrænkelse, og vi finder ligeledes, at der er
       grund til at antage, at du ved fortsat ophold i danmark, ikke har økonomisk mulighed
       for, på lovlig vis, at skaffe dig kost og logi eller midler til din hjemrejse.
                                                - 3 -
       vi har derfor ikke fundet, at denne udvisning af dig med indrejseforbud i 2 år er ufore-
       nelig med ef-reglerne og dermed med ef-domstolens praksis vedrørende udvisning af
       udlændinge omfattet af ef-reglerne.”
det er oplyst, at udlændingeservices afgørelse om udvisning af a er påklaget til integra-
tionsministeriet, som endnu ikke har truffet afgørelse.
den 3. august 2010 blev a udsendt til rumænien.
i en notits af 28. oktober 2010 udarbejdet af den vagthavende politiassistent, der havde ud-
stedt bødeforelægget af 19. juli 2010, er det bl.a. anført, at den pågældende ikke havde været
opmærksom på, at a havde nægtet sig skyldig i overtrædelse af straffelovens § 264, stk. 1, nr.
1.
det er oplyst, at a har vedtaget en bøde på 1.000 kr. i henhold til et bødeforelæg af 5. februar
2010 udstedt af københavns politi for butikstyveri, jf. straffelovens § 276, jf. § 287, stk. 1.
det drejer sig om tyveri af barberblade til en samlet værdi af 924,96 kr.
anbringender
a har anført bl.a., at det følger af udlændingelovens § 37 og bestemmelserne i den euro-
pæiske menneskerettighedskonventions artikel 5, 6 og 13, at domstolsprøvelse af frihedsbe-
røvelse i medfør af udlændingelovens § 36 skal være af samme intensitet som domstolskon-
trol med administrativ frihedsberøvelse i henhold til grundlovens § 71, stk. 6, således at der
skal foretages en sådan prøvelse af grundlaget for frihedsberøvelsen, at domstolen kan tage
stilling til lovligheden heraf. dette følger endvidere af den europæiske unions charter om
grundlæggende rettigheder, idet domstolsprøvelse i henhold til grundlovens § 63 og udlæn-
dingelovens § 52 af en administrativ udvisningsafgørelse ikke kan anses for at være effektive
retsmidler som forudsat i charterets artikel 47, stk. 1, da en sådan prøvelse først finder sted
lang tid efter, at frihedsberøvelsen er iværksat.
er højesteret ikke enig i det anførte om domstolsprøvelsens intensitet, anmoder a om, at eu-
domstolen forelægges præjudicielle spørgsmål om fortolkningen af charterets artikel 47, stk.
1.
                                               - 4 -
frihedsberøvelsen af a er ikke lovlig. udvisning af ham er i strid med eu-opholdsdirektivets
artikler 27 og 28, som disse bestemmelser er fortolket af eu-domstolen. den begåede krimi-
nalitet i form af husfredskrænkelse er af helt ubetydelig karakter, hvilket ses af den beløbs-
mæssigt meget lille bøde, som a har fået, og som udlændingemyndighederne ud fra ligheds-
hensyn er forvaltningsretligt bundet af ved deres afgørelse. den begåede kriminalitet kan så-
ledes ikke anses som en adfærd, der udgør en reel, umiddelbar og tilstrækkelig alvorlig trus-
sel, der berører en grundlæggende samfundsinteresse, jf. artikel 27. det vil endvidere være
uproportionalt at udvise a, når henses til den vurdering af strafværdigheden, der ligger i det
udstedte bødeforelæg.
det er usikkert, om bødeforelægget vedrørende husfredskrænkelsen er vedtaget, eftersom a
nægtede sig skyldig over for politiet.
oplysningen om, at a den 10. februar 2010 vedtog et bødeforelæg for tyveri, bør ikke føre til
en anden vurdering, da der er tale om uligeartet kriminalitet, der ligger nogen tid tilbage.
frihedsberøvelsen burde derfor ikke have været opretholdt.
rigspolitichefen har anført bl.a., at domstolsprøvelse af frihedsberøvelse efter udlændingelo-
vens § 36 ikke kan omfatte udlændingemyndighedernes skønsmæssige vurdering af, at as
adfærd udgør en reel, umiddelbar og tilstrækkelig alvorlig trussel, der berører en grundlæg-
gende samfundsinteresse. prøvelsen kan heller ikke omfatte eventuelle sagsbehandlingsfejl
ved de administrative afgørelser om udvisning. disse spørgsmål vil kunne prøves ved søgs-
målet mod udlændingemyndighederne efter grundlovens § 63.
rigspolitichefen har protesteret mod, at der forelægges præjudicielle spørgsmål om fortolk-
ningen af den europæiske unions charter om grundlæggende rettigheder artikel 47, stk. 1,
for eu-domstolen.
for det tilfælde, at der skal ske en prøvelse som anført af a, gøres det gældende, at udvis-
ningsbeslutningen er lovlig og gyldig.
det fremgår af udlændingelovens system, at de konkrete sanktioner ikke har betydning ved
afgørelser om administrativ udvisning.
                                                - 5 -
det følger af opholdsdirektivets artikel 27, at der kan ske udvisning af en unionsborger, så-
fremt udlændingen udgør en reel, umiddelbar og tilstrækkelig alvorlig trussel, der berører en
grundlæggende samfundsinteresse, og det fremgår af eu-domstolens praksis, at medlemssta-
terne har et betydeligt skøn med hensyn til, hvad hensynet til den offentlige orden i medlems-
staten tilsiger, og at dette skøn kan variere fra land til land og fra periode til periode.
a er kendt for tidligere kriminalitet her i landet, og det er en skærpende omstændighed, at
kriminaliteten er begået i forening med andre, og at kriminaliteten er begået kort tid efter hans
indrejse i danmark. desuden må det tillægges betydning, at a ikke har været i besiddelse af
midler, så han kunne forsørge sig selv uden at begå ny kriminalitet, og han har ikke haft et
dokumenterbart formål med sit ophold, der tyder på, at han vil være erhvervsaktiv i lovligt
erhverv eller kommer som turist.
det forhold, at a tidligere har begået kriminalitet i danmark uden at blive udvist, men først
udvises, når der på ny begås en straffelovsovertrædelse, viser, at der foretages en konkret vur-
dering af, om udlændingen udgør en reel risiko. der er altså ikke nogen automatik.
udvisningen er ikke uproportional.
der er ikke af a påvist elementer i sagen, som er forbigået af domstolene, eller som burde
have ført til et andet resultat.
retsgrundlag
lov nr. 224 af 7. juni 1952 om udlændinges adgang til landet m.v. bestemte i § 2 bl.a.:
      ”§ 2.
      stk. 1. politiet bør afvise en udlænding, der vil indrejse til landet:
      …
      2)        når det må antages, at han ikke har de til opholdet her i landet fornødne midler
      til sit underhold,
      …
      4)        når det må antages, at han helt eller delvis vil ernære sig på ulovlig vis eller
      uhæderlig måde,
                                                - 6 -
      5)      når han er politiet bekendt som erhvervs- eller vanemæssig forbryder eller efter
      det foreliggende må antages at ville indrejse for at begå forbrydelser,
      6)      når hans indrejse på grund af begåede borgerlige forbrydelser ikke er ønskelig,
      …
      stk. 3. efter justitsministerens beslutning kan en udlænding afvises, når det skønnes, at
      hans indrejse af hensyn til statens sikkerhed eller opretholdelse af ro og orden eller som
      følge af deltagelse i foranstaltninger, der har en mod den danske stat eller dens instituti-
      oner rettet fjendtlig karakter, ikke er ønskelig, eller når hans forhold iøvrigt måtte give
      anledning dertil…”
i bemærkningerne til § 2 hedder det i lovforslaget bl.a. (rigsdagstidende 1951-52, till. a, sp.
5251):
      ”stk. 3 indeholder en nærmere udformning af den i t. [lov nr. 158 af 30. marts 1946
      om midlertidig ændring af og tillæg til lov af 15. maj 1875 om tilsyn med fremmede
      og rejsende m.m.] § 1, stk. 3, indeholdte bestemmelse, hvorefter afvisning kan ske efter
      rigspolitichefens beslutning, forsåvidt den pågældendes indrejse af hensyn til statens
      sikkerhed eller anden lignende grund ikke er ønskelig.”
ved lov nr. 104 af 21. april 1958 om ændringer i udlændingeloven, der var begrundet i indgå-
elsen af den nordiske paskonvention den 12. juli 1957, blev § 2, stk. 3, til stk. 5.
ved lov nr. 155 af 21. marts 1973 om ændringer i udlændingeloven, der var begrundet i
danmarks tilslutning til de europæiske fællesskaber, blev § 2 affattet således:
      ”§ 2. en udlænding, der vil indrejse til landet, kan afvises:
      …
      4)      når det må antages, at han helt eller delvis vil ernære sig på ulovlig vis eller
      uhæderlig måde, eller hans indrejse strider mod hensynet til den offentlige orden eller
      sundhed, fordi han misbruger beruselsesmidler, herunder euforiserende stoffer,
      …
      7)      når hans indrejse af hensyn til statens sikkerhed eller opretholdelse af ro og or-
      den eller som følge af deltagelse i foranstaltninger, der har en mod den danske stat eller
      dens institutioner rettet fjendtlig karakter, ikke er ønskelig,”
i bemærkningerne til § 2 hedder det i lovforslaget bl.a. (folketingstidende 1972-73, till. a, sp.
314-15):
                                                 - 7 -
       ”nr. 4 svarer til den gældende lovs nr. 4, men foreslås udvidet med en adgang til at af-
       vise personer, hvis indrejse ikke er ønskelig af hensyn til den offentlige orden eller
       sundhed på grund af misbrug af beruselsesmidler.
       ændringen må ses på baggrund af, at den vide afvisningsadgang i den gældende lovs §
       2, stk. 5, (”når hans forhold i øvrigt måtte give anledning dertil”) foreslås ophævet, jfr.
       herom nedenfor under pkt. 4. forslaget er i overensstemmelse med en henstilling i den
       nordiske betænkning.
       … det kræves endvidere, at indrejsen skal være uønsket af hensyn til den offentlige or-
       den eller sundhed. der er hermed navnlig tænkt på tilfælde, hvor den pågældende kan
       udgøre en fare for andre, idet han ved sin livsførelse kan forlede til lignende misbrug,
       eller hvor han i øvrigt på grund af sin tilstand må befrygtes at kunne være til fare for
       andres sundhed …
       …
       4. forslagets nr. 7 svarer til den nuværende bestemmelse i § 2, stk. 5, med den ændring,
       at sidste led ”eller når hans forhold i øvrigt måtte give anledning dertil” er udeladt.
       denne ubestemte regel er uforenelig med fællesskabernes afvisningsgrunde (alene hen-
       synet til den offentlige orden, sikkerhed og sundhed). det forekommer ikke rimeligt at
       opretholde reglen over for andre udlændinge. den nordiske udlændingekomite foreslår
       da også bestemmelsen ophævet. efter udvidelsen af afvisningsgrunden efter forslagets
       nr. 4 vil ophævelsen i øvrigt ikke betyde nogen væsentlig ændring i gældende praksis,
       idet bestemmelsen kun sjældent anvendes, bortset fra tilfælde, som efter forslaget falder
       ind under nr. 4.”
den nordiske udlændingekomites forslag er indeholdt i betænkningen ”utlänningspolitik och
utlänningstiftning i norden” (nordisk udredningsserie 16/70) s. 47, og argumentationen er i
hovedsagen overført til de danske lovmotiver.
i lovforslaget var det andet, nye led i nr. 4 affattet således:
”eller hans indrejse på grund af misbrug af beruselsesmidler, herunder euforiserende stoffer,
strider mod hensynet til den offentlige orden eller sundhed.” ordlyden blev foreslået ændret
til den vedtagne i betænkning afgivet af retsudvalget den 23. februar 1973 med henblik på at
tydeliggøre bestemmelsen (folketingstidende 1972-73, till. b, sp. 712-13).
lov nr. 226 af 8. juni 1983 om udlændinge bestemte i § 28 bl.a.:
       ”§ 28. en udlænding … kan … afvises ved indrejsen:
       …
       5)       hvis andre hensyn til den offentlige orden eller sikkerheds- eller sundhedsmæs-
       sige grunde tilsiger, at udlændingen ikke bør have ophold her i landet.”
                                                 - 8 -
i lovforslagets bemærkninger til bestemmelsen anføres (folketingstidende 1982-83, till. a, l
105, sp. 2059), at bestemmelsen svarer til § 21 i det lovudkast, der var foreslået i betænkning
om udlændingelovgivningen. udkast til ny udlændingelov (betænkning nr. 968/1982). det
hedder herom i betænkningen bl.a. (s. 52-53):
       ”b) udvisning af ordensmæssige hensyn.
       efter udlændingelovens § 4, stk. 1, nr. 3, jfr. § 2, stk. 1, nr. 4 og 7, kan en udlænding
       udvises, hvis han helt eller delvis ernærer sig på ulovlig eller uhæderlig måde, hvis hans
       indrejse strider mod hensynet til den offentlige orden eller sundhed, fordi han misbruger
       beruselsesmidler, herunder euforiserende stoffer, eller hvis hans indrejse af hensyn til
       opretholdelse af ro og orden ikke er ønskelig. også disse betingelser retter sig hovedsa-
       gelig mod udlændinge på kortids-ophold. ca. 38 % af udvisningerne sker med hjemmel
       i disse bestemmelser, der således har stor praktisk betydning.
       de af udvalget foreslåede afvisningsregler giver som hidtil mulighed for at afvise en
       udlænding på korttidsophold her i landet, når hensynet til opretholdelse af ro og orden
       tilsiger, at udlændingen ikke bør have ophold her, jfr. lovudkastets § 21, stk. 1. nr. 5.
       denne regel må antages at dække det praktiske behov. efter udvalgets opfattelse vil det
       hverken være rimeligt eller nødvendigt at have en tilsvarende mulighed for udvisning af
       udlændinge, der lovligt har opholdt sig her i landet i længere tid end 3 måneder.”
  i betænkningens bemærkninger til bestemmelsen anføres bl.a. (s. 180):
       ”ad stk. 1
       afvisningsgrundene i nr. 1 - 5 svarer til bestemmelserne i udlændingelovens § 2, stk. 1,
       nr. 1 - 8, men er forenklet betydeligt i forhold hertil.
       nr. 1 om indrejseforbud, nr. 2 om de formelle bestemmelser med hensyn til pas, visum
       og indrejse, nr. 3 om ophold og arbejde uden tilladelse og nr. 4 om manglende subsi-
       stensmidler og midler til hjemrejsen har i det væsentlige samme indhold som bestem-
       melserne i lovens § 2, stk. 1, nr. 8, 1, 3 og 2. tilføjelsen i nr. 4 om, at udlændingen ved
       indrejsen skal være i besiddelse af de nødvendige midler til hjemrejsen, er i overens-
       stemmelse med hidtidig praksis.
       i stedet for afvisningsgrundene i udlændingelovens § 2, stk. 1, nr. 4 - 7 indeholder udka-
       stet bestemmelsen i nr. 5, hvorefter en udlænding kan afvises, når sikkerheds- eller
       sundhedsmæssige grunde eller hensynet til den offentlige orden tilsiger, at udlændingen
       ikke bør have ophold her i landet.
       de gældende bestemmelser i lovens § 2, stk. 1, nr. 4 - 7, indeholder en række afvis-
       ningsgrunde, hvis væsentligste begrundelse antagelig har været, at de tillige skulle tjene
       som udvisningsgrunde, jfr. lovens § 4, stk. 1, nr. 3. i udkastet er udvisningsspørgsmålet
       nu reguleret i §§ 17 og 18. ved indrejsen har bestemmelserne kun fundet anvendelse i
                                               - 9 -
       beskedent omfang, fordi de forhold, hvorunder paskontrollen udføres, ikke tillader en
       sådan nøjere undersøgelse eller vurdering, som bestemmelsernes anvendelse forudsæt-
       ter.
       det må imidlertid anses for nødvendigt at opretholde en hjemmel til at afvise en udlæn-
       ding, som udgør en sikkerheds- eller sundhedsmæssig risiko, eller hvis ophold strider
       mod den offentlige orden. der er valgt en formulering, som svarer til art. 2, stk. 1, i
       rådsdirektiv nr. 64/221.”
ved lov nr. 473 af 1. juli 1998 blev udlændingelovens § 18, stk. 1, nr. 3-5, flyttet til § 25 a,
stk. 2, med følgende ordlyd:
       ”stk. 2. efter indrejsen kan en udlænding … desuden udvises, hvis:
       …
       3)      andre hensyn til den offentlige orden eller sikkerheds- eller sundhedsmæssige
       grunde tilsiger, at udlændingen ikke bør have ophold her i landet.”
i bemærkningerne til § 25 a hedder det i lovforslaget bl.a. (folketingstidende 1997-98, 2.
samling, till. a, l 59, s. 1583):
       ”det foreslås, at afvisningsreglerne i § 28, stk. 1, nr. 3-5, jf. stk. 2, indarbejdes i reglerne
       om administrativ udvisning, jf. den foreslåede bestemmelse i § 25 a, stk. 2.”
højesterets begrundelse og resultat
efter udlændingelovens § 25 a, stk. 2, nr. 3, kan en udlænding, som ikke har haft lovligt op-
hold her i landet i længere tid end de sidste 6 måneder, udvises, hvis andre hensyn til den of-
fentlige orden eller sikkerheds- eller sundhedsmæssige grunde tilsiger, at udlændingen ikke
bør have ophold her i landet. udvisning af udlændinge, der er omfattet af eu-reglerne, kan
dog kun ske i det omfang, det er foreneligt med disse regler, jf. udlændingelovens § 2, stk. 3.
udlændingeservices afgørelse om udvisning kan påklages til integrationsministeriet. ministe-
riets afgørelse kan af udlændingen kræves indbragt for domstolene efter grundlovens § 63.
der er fastsat regler om en særlig procedure for indbringelsen for domstolene, jf. udlændin-
gelovens § 52.
hvis det er nødvendigt for at sikre, at udvisning af en udlænding i medfør af udlændingelo-
vens § 25 a, stk. 2, nr. 3, kan gennemføres, kan politiet i medfør af § 36, stk. 1, frihedsberøve
udlændingen. i tilfælde af frihedsberøvelse skal udlændingen fremstilles for retten, der tager
                                              - 10 -
stilling til frihedsberøvelsens lovlighed og fortsatte opretholdelse, jf. udlændingelovens § 37.
som anført i højesterets kendelse af 2. juli 2008 (ufr 2008.2394) er udlændingelovens § 37
baseret på den opfattelse, at personer, der underkastes frihedsberøvelse i henhold til udlæn-
dingeloven, med hensyn til domstolskontrol ikke bør være ringere beskyttet end personer, der
undergives anden administrativ frihedsberøvelse, og der er med bestemmelsen lagt op til en
domstolskontrol af samme intensitet som domstolskontrol i henhold til grundlovens § 71, stk.
6. det blev i kendelsen desuden fastslået, at selv om beslutningen om frihedsberøvelse sker
for at sikre gennemførelsen af udvisningsafgørelsen, og selv om gyldigheden af denne afgø-
relse ikke kan prøves under en sag om frihedsberøvelse i henhold til § 37, skal kontrol af fri-
hedsberøvelsens lovlighed indebære en vis prøvelse af grundlaget for afgørelsen. den kon-
krete sag angik udvisning af hensyn til statens sikkerhed efter en farevurdering på grundlag af
fortrolige oplysninger, og der blev krævet en rimelig sandsynliggørelse af, at der havde været
et sådant faktuelt grundlag, at frihedsberøvelsen ikke kunne anses for uhjemlet eller ubegrun-
det.
højesteret finder, at prøvelsen efter § 37 skal omfatte en rimelig sandsynliggørelse af, at det
grundliggende faktum er fastslået med rette efter de foreliggende oplysninger. endvidere in-
debærer prøvelsen, at retten skal tage stilling til, om betingelserne for at udvise på dette
grundlag må anses for opfyldt, og herunder prøve den retlige subsumption og om udvisningen
er proportional.
domstolsprøvelsen af frihedsberøvelsens lovlighed vil således – på det foreliggende faktuelle
grundlag – indebære en stillingtagen til udvisningen, uanset at der består en særskilt adgang
til administrativ klage over og domstolsprøvelse af gyldigheden af udvisningen, og uanset om
der måtte versere en sådan sag. muligheden for en sådan prøvelse af udvisningen kan ikke
føre til en begrænsning af domstolenes prøvelse af frihedsberøvelsens lovlighed i et system,
der er tilrettelagt med henblik på en hurtig prøvelse efter de regler, der gælder for administra-
tivt bestemt frihedsberøvelse.
efter det anførte om prøvelsen finder højesteret, at de spørgsmål, som a ønsker stillet til eu-
domstolen, ikke vil have betydning for afgørelsen af sagen, og der er derfor ikke grundlag for
at forelægge spørgsmål for eu-domstolen.
                                                - 11 -
efter de foreliggende oplysninger kan det lægges til grund, at a i ejerens fravær og uden hans
tilladelse har opholdt sig i en lukket kolonihave, hvor der var opsat et træskur på grunden, og
at han ved politiets ankomst sad sammen med to andre personer på terrassen og spiste. han
forklarede til politiet, at han havde tilbragt tre dage i kolonihavehuset. sagen er afgjort med et
udenretligt bødeforelæg på 25 kr. for overtrædelse af straffelovens § 264, stk. 1 (husfreds-
krænkelse). forholdet er begået kort tid efter as indrejse i danmark. han har tidligere vedta-
get en bøde på 1.000 kr. i henhold til et udenretligt bødeforelæg af 5. februar 2010 for bu-
tikstyveri af barberblade til en værdi af 924,96 kr. a har ingen tilknytning til danmark.
højesteret finder, at en husfredskrænkelse af en karakter som den foreliggende har en så til-
fældig karakter og så begrænset skadevirkning, at forholdet ikke kan anses for at være omfat-
tet af udlændingelovens § 25 a, stk. 2, nr. 3, om hensynet til den offentlige orden, således som
denne bestemmelse må forstås efter dens ordlyd, forhistorie og forarbejder.
frihedsberøvelsen af a var derfor ikke lovlig.
det bemærkes, at højesteret finder, at frihedsberøvelsen også ville være ulovlig, fordi udvis-
ning af a ville være i strid med direktiv 2004/38/ef af 29. april 2004 (opholdsdirektivet), jf.
herved udlændingelovens § 2, stk. 3, idet husfredskrænkelsen har en så tilfældig karakter og
så begrænset skadevirkning, at hans adfærd – uanset at han tidligere har begået et tyveri og nu
kort efter indrejse tillige husfredskrænkelse – ikke kan anses for at udgøre en reel, umiddelbar
og tilstrækkelig alvorlig trussel, der berører en grundlæggende samfundsinteresse, jf. direk-
tivets artikel 27, stk. 2, 2. led.
højesteret tager herefter as påstand til følge.
                                         thi bestemmes:
frihedsberøvelsen af a burde ikke have været opretholdt ved københavns byrets kendelse af
21. juli 2010.

source: retspraksis

LICENSE:
Creative Commons Legal Code

CC0 1.0 Universal

type: caselaw

jurisdiction: Denkmark