text:
                             højesterets dom
                          afsagt tirsdag den 28. august 2018
sag 3/2018
(1. afdeling)
hk danmark som mandatar for
a m.fl.
(advokat peter breum for alle)
mod
banedanmark
(advokat niels banke)
og
sag 5/2018
dansk jernbaneforbund som mandatar for
g m.fl.
(advokat henrik karl nielsen for alle)
mod
banedanmark
(advokat niels banke)
i tidligere instans er afsagt dom af østre landsrets 1. afdeling den 22. december 2017.
i pådømmelsen har deltaget fem dommere: thomas rørdam, jon stokholm, vibeke rønne,
hanne schmidt og jan schans christensen.
påstande
parterne har gentaget deres påstande.
                                               - 2 -
supplerende sagsfremstilling
der er fremlagt en række ansættelsesbreve, som indeholder afsnit om retten til fribefordring.
af ansættelsesbrev af 29. juni 2004 for k, som er tjenestemandsansat, fremgår bl.a.:
      ”14. fribefordring
      medarbejderen er berettiget til fribefordring i henhold til reglerne i bane-pav afsnit
      22.01 til og med 22.05.
      hvis medarbejderen ønsker at benytte tilbuddet henledes opmærksomheden på, at med-
      arbejderen ikke samtidig kan få befordringsfradrag i henhold til ligningslovens § 9 c.
      hvis medarbejderen ikke ønsker at benytte tilbuddet om fribefordring, skal medarbejde-
      ren meddele banedanmark dette skriftligt pga. oplysningspligten til toldskat.”
af ansættelsesbrev af 20. juli 2006 for f, som er overenskomstansat, fremgår bl.a.:
      ”14. fribefordring
      du er berettiget til fribefordring i henhold til reglerne i bane-pav afsnit 22.01 til og
      med 22.05.
      hvis du ønsker at benytte tilbuddet henledes opmærksomheden på, at du ikke samtidig
      kan få befordringsfradrag i henhold til ligningslovens § 9 c.
      hvis du ikke ønsker at benytte tilbuddet om fribefordring, skal du meddele banedan-
      mark dette skriftligt pga. oplysningspligten til toldskat.”
af ansættelsesbrev af 17. november 2011 for d, som er tjenestemandsansat, fremgår bl.a.:
      ”13a. fribefordring
      du er berettiget til fribefordring i henhold til reglerne herom, som du kan læse på ba-
      nedanmarks intranet.”
af banedanmarks personaleadministrative vejledning (pav) fremgår bl.a. følgende:
      ”22.01
      fribefordring for ansatte i banestyrelsen
      der er for perioden 1. januar 2000 til udgangen af 2004 indgået aftale mellem dsb og
      banestyrelsen om, at der ydes fribefordring til alle nuværende og fremtidige ansatte.
      …
                                         - 3 -
personalets almindelige fribefordring
ubegrænset adgang til fribefordring
tjenestemænd i banestyrelsen (incl. tjenestemænd på prøve) og timelønnede fastansat-
te (fhvk/fvka) har fribefordring for deres egen person.
overenskomstansatte har med en beskæftigelsesbrøk på mindst ½ fribefordring for egen
person lokalt på dsb.
…
22.03
administration af fribefordring
…
frasigelse
de ansatte har mulighed for at frasige sig adgangen til frikort og personalebilletter. fra-
sigelsen sendes via tjenestestedet til ”det centrale fribefordringskontor”.
en fraskrivning omfatter al fribefordring, altså også evt. familiefribefordring og rejse til
udlandet (inkl. rabatrejser). fraskrivelse gælder for minimum et kalenderår (evt. resten
af året). ønske om igen at modtage fribefordring skal fremsendes skriftligt inden den 1.
november for det efterfølgende kalenderår.
…
oplysning til skattemyndigheder/frasigelse
banestyrelsen skal på årsopgørelsen til skattemyndighederne oplyse, om der til medar-
bejderen er udstedt frikort til dsb.
der angives ikke nogen værdi af dette personalegode, ligesom det heller ikke oplyses,
om det kun er en del af året, der har været udstedt frikort. evt. værdiansættelse er et
mellemværende mellem medarbejderen og den lokale skattemyndighed.
det er i skattemæssig henseende hovedreglen, at en indehaver af frikort til dsb, der
dækker rejsestrækning mellem bopæl og arbejdssted, ikke kan foretage befordringsfra-
drag efter de generelle regler, som er fastsat i ligningsloven.
ønsker man at kunne foretage dette fradrag i indtægtsopgørelsen, er det nødvendigt at
fraskrive adgangen til fri transport…
…
22.04
fribefordring af fhv. ansatte og pårørende
tjenestemænd og fastansatte timelønnede (fhvk/fvka)
                                               - 4 -
       en forhenværende ansat, der på afskedigelsestidspunktet var tjenestemand eller time-
       lønnet fastansat (fhvk/fvka) med fuld ret til fribefordring., og som får udbetalt pension
       af banestyrelsen i direkte fortsættelse af ansættelsen, er sammen med ægtefælle og
       eventuelle børn under 18 år berettiget til fribefordring.
       …
       overenskomstansatte
       forhenværende overenskomstansatte, der afskediges med supplementsunderstøttelse fra
       banestyrelsen, samt deres ægtefæller og eventuelle børn under 18 år har fribefordring
       på dsb.
       …”
forklaringer
banedanmark og hk danmark er for højesteret enige om, at den korrekte gengivelse af sø-
ren stahlfest møllers forklaring for landsretten er: ”på baggrund af den svingende praksis
følte banedanmark sig ikke forpligtet til at tilbyde kompensation.”
højesterets begrundelse og resultat
sagens hovedspørgsmål er, om banedanmark har været berettiget til at bringe ordningen med
fribefordring for ansatte til ophør med et passende varsel som sket.
ordningen med fribefordring i banedanmark – tidligere dsb og banestyrelsen – har eksiste-
ret i en meget lang årrække oprindelig efter beslutning truffet af trafikministeriet med hjem-
mel i den dagældende lov om statsbanernes takster. senest indeholdt dsb-loven, jf. lovbe-
kendtgørelse 757 af 6. august 1996, i § 43, stk. 2, en bestemmelse om, at ministeren kunne
indrømme fribefordring til bl.a. dsb’s personale og dets familier. denne lov blev ophævet
ved lov nr. 289 af 18. maj 1998 om jernbanevirksomhed i forbindelse med etableringen af
banestyrelsen som infrastrukturforvalter og dsb som jernbanevirksomhed. ordningen med
fribefordring for banedanmarks medarbejdere fremgik herefter af banedanmarks personale-
administrative vejledning (pav), hvortil der var henvist i medarbejdernes ansættelsesbreve.
fribefordringen har stedse haft sit grundlag i ansættelsesmyndighedens ensidige beslutning,
og højesteret finder, at den ikke har været kædet sammen med medarbejdernes løn- og ansæt-
telsesvilkår efter tjenestemandsloven, overenskomstgrundlaget eller de individuelle ansættel-
sesvilkår. fribefordringen blev ikke ydet til medarbejderne som vederlag for arbejde og var
uafhængig af deres ansvar, kvalifikationer og karakteren af deres arbejde. de medarbejdere,
                                               - 5 -
som ønskede det, kunne benytte ordningen, og de medarbejdere, som ikke benyttede ordnin-
gen, fik ikke økonomisk kompensation.
højesteret finder på denne baggrund, at banedanmark har været berettiget til at bringe ord-
ningen med fribefordring til ophør med et passende varsel som sket.
højesteret stadfæster herefter dommen.
                                     thi kendes for ret:
landsrettens dom stadfæstes.
i sagsomkostninger for landsret og højesteret skal hk danmark som mandatar for a-f betale
120.000 kr. til banedanmark. i sagsomkostninger for landsret og højesteret skal dansk
jernbaneforbund som mandatar for g-k betale 120.000 kr. til banedanmark.
de idømte sagsomkostningsbeløb skal betales inden 14 dage efter denne højesteretsdoms af-
sigelse og forrentes efter rentelovens § 8 a.

source: retspraksis

LICENSE:
Creative Commons Legal Code

CC0 1.0 Universal

type: caselaw

jurisdiction: Denkmark


text:
                 sø- og handelsretten
                                      dom
                         afsagt den 18. februar 2019
sag bs-19024/2018-shr
mad & kaffe holding aps
(advokat morten von appen hertz)
mod
stefanos mad & kaffe aps
(advokat søren bech)
denne afgørelse er truffet af konstitueret dommer peter juul agergaard og de
sagkyndige dommere kai wöldike bested og per haakon schmidt.
indledning
sagen blev anlagt den 16. november 2017 ved københavns byret. ved kendelse
af 7. maj 2018 blev sagen henvist fra københavns byret til sø- og handelsretten
i medfør af retsplejelovens § 226, stk. 3, jf. § 226, stk. 2, nr. 4.
sagen vedrører, hvorvidt mad & kaffe holding aps har opnået varemærkeret
ved ibrugtagning eller indarbejdelse af ord- og figurmærket ”mad & kaffe”, og
hvorvidt stefanos mad & kaffe aps´ brug af kendetegnet ”stefanos mad & kaf-
                                           2
fe” i givet fald krænker mad & kaffe holding aps´ varemærkeret eller er i strid
med markedsføringslovens regler.
parternes påstande
mad & kaffe holding aps har nedlagt følgende påstande:
    1.   stefanos mad & kaffe aps, tilpligtes til straks at ophøre med at benytte
        ”mad og kaffe” som varemærke, navn, logo og/eller forretningsken-
        detegn.
    2. stefanos mad & kaffe aps tilpligtes til straks at slette varemærkeregi-
        strering vr 2017 01234 hos patent- og varemærkestyrelsen.
    3. stefanos mad & kaffe aps tilpligtes at betale 51.000,00 kr. med proces-
        rente fra sagens anlæg til betaling sker til mad & kaffe holding aps.
stefanos mad & kaffe aps, har nedlagt påstand om frifindelse.
oplysninger i sagen
nærmere om mad & kaffe holding aps
mad & kaffe holding aps (herefter mad & kaffe) blev stiftet den 25. februar
2014. virksomheden blev registreret under branchekoden ”restauranter” med
det oprindelige navn cafelykken aps og det registrerede formål at drive
café og restaurant samt beslægtet virksomhed. virksomhedens navn blev æn-
dret til mad & kaffe aps den 8. februar 2016. de reelle ejere er joakim lykke
wridt og benjamin geisler-helsted.
                                         3
mad & kaffe begyndte café- og restaurationsvirksomhed med en café på ve-
sterbro beliggende på sønder boulevard 68 i 2015 og har siden åbnet en café på
amager og senest en tredje café på frederiksberg. de tre caféer drives i dag un-
der selvstændige cvr. numre.
mad & kaffe har under denne sag påberåbt sig varemærkerettighederne til ord-
mærket ”mad & kaffe”, som er stiftet ved ibrugtagning, subsidiært gennem in-
darbejdelse.
det er ubestridt, at mad & kaffe gennem nogle år fra slutningen 2015/ begyn-
delsen 2016 har drevet café- og restaurationsvirksomhed under dette kende-
tegn. mad & kaffe anvender tillige kendetegnet i sit logo og på sin skiltning i
bl.a. følgende former, som er vist nedenfor:
                                           4
nærmere om stefanos mad & kaffe
stefanos mad & kaffe aps cvr nr. 38423770 (herefter stefanos mad & kaffe)
blev stiftet den 13. februar 2017 af stefanos pizza aps. virksomheden blev regi-
streret under branchekoden ”restauranter” og med formålet: ”handel med frugt
& grønt og delikatesser samt aktiviteter efter ledelsens skøn”. virksomheden
driver en café på adressen husumgade 50, københavn n, der er beliggende ved
siden af ”stefanos pizzabar”. virksomhedens direktør er ibrahim kaya, der og-
så er ejer af stefanos pizza aps.
stefanos mad & kaffe indgav den 23. marts 2017 en varemærkeansøgning til
patent- og varemærkestyrelsen og fik på baggrund heraf registreret ordmærket
”stefanos mad & kaffe” den 7. juni 2017 under vr 2017 01234. varemærket
blev registreret i klasserne 29 – 32 og klasse 43, der er fastfood-restaurations-
virksomhed.
stefanos mad & kaffe anvender kendetegnet i sit logo og på sin skiltning i bl.a.
følgende former, som er vist nedenfor:
                                           5
parternes brug og markedsføring
googlesøgning
af en af mad & kaffe fremlagt googlesøgning af 24. oktober 2017 på ordene
”mad og kaffe” fremgår blandt andet, at ”mad & kaffe” fremkommer øverst i
søgningen, hvorefter de enkelte caféer fremkommer som ”amagerbro – mad &
kaffe” og ” vesterbro – mad & kaffe”. herefter fremkommer adskillige henvis-
ninger til ”mad & kaffe”, herunder reservation, to-go, åbningstider m.v. på si-
den vises under ”søgninger relateret til mad og kaffe” blandt andet ”mad og
kaffe stefanos”.
den relaterede søgning på billeder viser en lang række mindre billeder af mad
serveret i skåle og tallerkener, der er anbragt på borde, deriblandt nogle billeder
af mad & kaffes logo, facade og menukort. følgende udsnit er til illustration af
billederne i søgningen:
                                         6
af en af stefanos mad & kaffe fremlagt googlesøgning på ”mad og kaffe” på 5
sider fremgår blandt andet, at der efter adskillige visninger af ”mad & kaffe”
på side 4 vises ”spisehuset kulturværftet – mad og kaffe i rå…”, at stefanos
mad & kaffe vises på side 5, og at ”stefanos mad & kaffe” er nævnt under
”søgninger relateret til mad og kaffe” på alle 5 søgesider.
sociale medier, herunder instagram
der er i sagen fremlagt opslag fra mad & kaffes instagramprofil, hvoraf det
fremgår, at mad & kaffe på instagram har op til 37.700 følgere på instagram.
mad & kaffe har endvidere til illustration af mad & kaffes brug af de sociale
medier fremlagt en række artikler og blogs fra aok-priserne og profilerne
aok, politiken, yelp, tripadvisor, foursquare, facebook, instagram google og
fra ”mad & kaffes” hjemmeside. ligeledes er der fremlagt en række guides og
anmeldelser, herunder eksempelvis følgende omtale af mad & kaffe:
                                          7
af det fremlagte materiale fremgår det blandt andet af www.aok.dk, at mad
& kaffe i 2015 og 2016 blev kåret som vinder af byens bedste café, og at mad &
kaffe var blandt de nominerede i 2017. der fremgår herudover en række omta-
ler af og billeder af mad & kaffes café og mad, ligesom ”mad & kaffe” er nævnt
på mx.dk som en af københavns mest ”instagrammede” caféer.
vedrørende stefanos mad & kaffe er der i sagen blandt andet fremlagt materia-
le fra en ældre instagramprofil fra den tidligere butik ”stefanos coffee”, billede
af facaden fra den tidligere butik ”stefanos grønne hjørne” på hjørnet af ste-
fansgade og husumgade, billede fra stefanos facebookprofil og følgende artikel
af 30. august 2017 fra aok.dk om stefanos mad & kaffe:
                                         8
til illustration af parternes branding på instagram af billeder af måltiderne er
fremlagt blandt andet følgende billeder:
mad & kaffe                                 stefanos mad & kaffe
                                         9
forvekslelighed
der er i sagen fremlagt fotomateriale af parternes brug af skiltning, logo og bil-
leder som blandt andet vist ovenfor og fotos fra parternes caféer.
endvidere er fremlagt følgende foto af parternes menukort begge med mulig-
hed for afkrydsning af valgte retter:
                                          10
til illustration af parternes brug af hashtags på instagram er der fremlagt mate-
riale, hvoraf det blandt andet fremgår, at stefanos mad & kaffe har skrevet
”#nørrebro#snart#også#på#amager” på sin instagramprofil.
der er fremlagt materiale til illustration af kunders forveksling af ”mad & kaf-
fe” og ”stefanos mad & kaffe”, herunder eksempelvis en persons hashtag af
”madogkaffe” på sit madbillede, da hun er hos ”stefanos mad & kaffe”, profil-
navnet marinaisthegirls hashtag af ”madogkaffe”, da hun er hos ”stefanos mad
& kaffe”, profilnavnet fraufischers oplæg af billeder fra ”stefanos mad & kaf-
fe”, hvor hun befinder sig med hashtag #madogkaffe” og en gæst hos ”stefanos
mad & kaffe” med profilnavnet louisenorus, der skriver, at hun er på kbh´s
mest instagrammede café.
                                            11
parternes korrespondance
der er fremlagt en udskrift af en sms-korrespondance mellem en ansat hos ste-
fanos mad & kaffe, yalcin demirkiran og medejer af mad & kaffe benjamin
geisler-helsted, der blev påbegyndt den 22. marts 2017 og fortsat den 23. og
den 28. marts 2017.
i korrespondancen gav benjamin geisler-helsted blandt andet udtryk for, at det
var et problem, at stefanos mad & kaffe havde valgt navnet ”stefanos mad &
kaffe”, og at ”mad & kaffe” ikke var blevet kopieret af andre caféer. yalcin de-
mirkiran fastholdt efter en korrespondance retten til at beholde navnet ”stefa-
nos mad & kaffe”.
ved brev af 3. april 2017 til stefanos mad & kaffe fremsatte mad & kaffe krav
om ophør af brugen af navnet ”stefanos mad og kaffe” og varslede sagsanlæg.
mad & kaffe har fremlagt en indhentet brancheerklæring af 27. juli 2018
fra horesta ved erhvervsjuridisk chef kaare friis petersen vedrørende
brug af navnet mad & kaffe. der fremgår bl.a. følgende af erklæringen:
…
”invictius advokater har bedt horesta om at forholde sig
til, hvorvidt mad & kaffe kan betragtes som et indarbejdet
varemærke for restaurations- og cafédrift samt om, at oplyse
hvilken periodemæssig anvendelse horesta har kendskab
til fsva. brugen af mad & kaffe.
indledningsvis skal jeg bemærke, at mad & kaffe ikke er
medlem af horesta, og at horesta derfor ikke har nogen
                                             12
kommerciel interesse i at afgive en subjektiv udtalelse i denne
sammenhæng.
…
det er horestas opfattelse, at mad & kaffe må anses for at være et
indarbejdet og i almindelighed blandt publikum og andre restauratører
kendt varemærke, jf. varemærkelovens 5 3, stk. 1, nr. 2, jf. 5 3, stk. 3.
"mad & kaffe" associeres efter horestas opfattelse med
et særligt koncept, et særligt look/koncept, og en særllig (god)
kvalitet. varemærket er som anført — efter horestas opfat-
telse — almindelig kendt blandt restaurationspublikum, hvil-
ket blandt andet beror på, at mad & kaffe flere gange er
valgt som årets café.
nominering i aok's kategorier, og naturligvis særligt det at vinde en af aoks nomi-
neringer, er en markant anerkendelse for en restauration, og kommercielt har det også
stor betydning, da der blandt publiikum er et udbredt kendskab ti} aok, herunder ik-
ke mindst aoks årlige nominering af årets bedst restauration mv. i forskellige katego-
rier.
når man færdes i restaurationsmiljøet i københavn vil man således også se, at re-
staurationerne reklamerer både med nomineringer og vundne kategorier ift.
aok.
på trods af, at "mad & kaffe" således kan betegnes som et generisk udtryk, er der
efter horestas opfattelse ikke tvivl om at udtrykket/navnet mad & kaffe
hos det københavnske café- og restaurationspublikum først og fremmest skaber
associationer til café-kæden med navnet mad & kaffe.
horesta har herved ikke forholdt sig til, hvorvidt det rent juridisk vil være
muligt at få vare(ord)mærke-registreret "mad & kaffe", men bemærker dog, at
der ses at være registreret andre former for generisk-klingende kaffe-udtryk.
nævnes kan "kaffe plantagen", "kaffe risteren", "kaffebønnen", "kaffekilden",
"kaffenørd", "den gode kaffe", "bønnen" og "guld bønnen" (begge; kaffebønnens
risteri).
sammenfattende er det således horestas opfattelse at mad og kaffe opfat-
tes som, og derfor også må anses for at være et indarbejdet navn/varemærke på
det københavnske restaurationsmarked”...
                                           13
forklaringer
der er afgivet forklaring af de to ejere og direktører i mad & kaffe holding aps
joakim lykke writt og benjamin geisler-helsted. herudover er der afgivet for-
klaring af ejer og direktør i stefanos mad & kaffe aps ibrahim kaya og junior-
partner yalcin demirkiran.
joakim lykke writt har forklaret blandt andet, at han stødte på benjamin geis-
ler-helsted i 2011, da han begyndte at arbejde sammen med ham som tjener på
en café i københavn. de arbejdede godt sammen og blev venner. de blev derfor
enige om at starte deres egen café. de fandt nogle billige lokaler på vesterbro,
hvor en tidligere café med navnet ”kaffebaren” netop var lukket. de valgte i
begyndelsen at drive deres café med navnet ”kaffebaren” i den tro, at goodwill
ved dette navn ville kunne give gæster i deres café.
i det første år arbejdede han i køkkenet. caféens gæster efterspurgte mad og ik-
ke bare drikkevarer, og det blev derfor vigtigt for dem at have mad på menuen.
det fungerede ikke, at caféens navn var ”kaffebaren”, når der tillige blev solgt
mad. i april 2015 fortsatte de caféen under et nyt navn ”mad & kaffe”. de fandt
på navnet ”mad & kaffe” som noget simpelt og beskrivende, hvilket fulgte
trenden. den 5. februar 2016 blev selskabsnavnet ændret tilsvarende.
de havde planlagt det nye koncept i detaljer, og de satte skilt op med det nye
navn. konceptet indbefattede en morgenmadscafé, hvor gæsterne kunne ud-
vælge 3, 5 eller 7 små retter. de havde fra begyndelsen haft en idé om en café
med særlig fokus på brunch, der på den måde adskilte sig fra andre caféer. i
mad & kaffe sælges der også smørrebrød og burgere. caféen lukker kl. 20.
de ønsker at være blandt de bedste caféer i københavn. derfor prioriterer de, at
maden og serviceniveauet er det bedste i forhold til prislejet for et måltid mad i
                                         14
caféen, som er 200 kr. pr. person eller lidt mindre. mad & kaffe henvender sig
til alle typer mennesker. 4/5 af deres gæster er dog i aldersgruppen 20 – 35 år.
det er den aldersgruppe, der er mest på instagram.
den 10. maj 2016 åbnede han og benjamin endnu en café på amager, og den 30.
maj 2018 åbnede de en tredje café på frederiksberg. hver café har eget cvr. nr.
det er en kombination af mange ting, der har ført til deres succes. de har en
samlet profil, der dækker alle 3 caféer, og de vægter kvalitet og service højt.
særligt har synlighed på instagram gjort en stor forskel for dem. omsætningen
udviklede sig fra 6 mio. i 2015 til 16 mio. i 2016. i 2017 omsatte caféerne for i alt
23 mio. i 2018 forventer de en samlet omsætning på 30 mio.
benjamin står for markedsføringsstrategien, der i vidt omfang går ud på at mar-
kedsføre sig på instagram. de har en portefølje af billeder på instagram, og de-
res caféer kommer ud til mange mennesker på den måde. folk synes, at bille-
derne af deres cafékoncept og deres mad ser godt ud. når billederne på insta-
gram bliver set af kunderne, finder kunderne ud af, hvad de har interesse for og
lyst til at følge.
da de gerne vil være kendte og være de allerbedste caféer i københavn, forsø-
ger de at vinde nogle priser i københavn. de har selv ”tagget” ”byens bedste”
for at komme med i konkurrencen. de vandt konkurrencen for bedste café i kø-
benhavn i 2015 og 2016, hvor afstemningen foregik på sms. man må ikke købe
sine stemmer, men man kan fortælle sine cafégæster, at man deltager i en kon-
kurrence, så gæsterne kan stemme, hvis de vil. i 2017 og 2018 var mad & kaffe
nomineret i kategorien for morgenmad/brunch. her medvirkede et dommerpa-
nel, og stemmeafgivningen foregik ved brug af e-mail, hvilket var lidt mere be-
sværligt end ved sms.
                                          15
hans arbejdsopgaver handler meget om papirarbejde, lønninger, kontakt til le-
verandører, møder med køkkenafdelingen, arbejdsmiljø og udvikling, samt
pludselige opståede driftsmæssige problemer, der skal løses.
det var benjamin, der først så navnet ”stefanos mad & kaffe” i marts 2017, og
gjorde ham opmærksom på det. benjamin har haft kontakten med stefanos. det
er forstyrrende med ”stefanos mad & kaffe”, fordi cafékunderne forveksler
”mad & kaffe” med ”stefanos mad & kaffe”. han oplever, at stefanos har for-
søgt at lægge konceptet tæt op ad deres, dog uden at stefanos har kunnet opret-
holde den samme standard, som mad & kaffe har. i anmeldelserne på internet-
tet kan man konstatere, at gæsterne har en ringere oplevelse hos stefanos end
hos mad & kaffe.
umiddelbart kan mad & kaffe ikke på nuværende tidspunkt mærke en økono-
misk konsekvens af eksistensen af stefanos mad & kaffe. han tror dog, at mad
& kaffe vil kunne miste kunder, fordi der er nogle episoder, hvor gæster hos
stefanos har haft en dårlig oplevelse og fejlagtigt har troet, at de var på café hos
mad & kaffe. det er svært at rette op, når en kunde først har haft en dårlig ople-
velse. de oplever spørgsmål, om stefanos og mad & kaffe er samme butik, og
de oplever kommentarer til det fra kunder.
når der kommer kunder i mad & kaffe, bliver de tager imod af en ansat, og de
får anvist et bord og et menukort. på de travle tidspunkter har mad & kaffe an-
sat en såkaldt ”seater”. det er ikke ualmindeligt, at der er kø. gæsterne venter
typisk udenfor caféen til, at der er plads.
benjamin geisler-helsted har forklaret blandt andet, at han er 25 år. han mødte
joakim lykke writt i 2012, da han blev ansat på en café og fik joakim som chef.
da de åbnede deres egen café med ”kaffebaren”, arbejdede han mest som tje-
ner, og joakim var beskæftiget mest i køkkenet. i dag arbejder han med mar-
                                          16
kedsføringen og konceptudviklingen af ”mad & kaffe”. han er ansvarlig for
caféernes indretning og menuen.
de startede den første café med lidt opsparede midler. i takt med, at de har tjent
flere penge, har de investeret i caféerne og bygget videre på indretningen og
menukortet.
han har fundet inspiration primært i udlandet. mad & kaffe har haft små retter
til brunch hele tiden. de var de første med konceptet med at vælge 3, 5 eller 7
brunchretter. afkrydsningssedlen kom til den 1. april 2015, da caféens navn
blev ændret til ”mad & kaffe”. det nye logo med en cirkel og to kopper blev
udviklet sammen med deres bager. den 1. april 2015 havde caféen det logo, der
nu er over deres indgangsdør til caféerne.
han bruger 2 – 3 timer om dagen på markedsføring, hvor han holder gang i for-
midlingen og navigerer efter ”gefühl” på de sociale medier. han er autodidakt.
han skriver meget med gæsterne og poster pæne billeder af mad på instagram.
det har stor betydning, hvad der er postet på instagram. desuden er navnet
vigtigt i forbindelse med markedsføringen. navnet har haft en stor betydning
for deres succes. omkostningerne til markedsføring er lave - måske 1000 kr. pr.
måned. han booster billeder for at ramme nye gæster.
instagram virker godt for dem. når han lægger et billede ud eller svarer en
gæst med ”tak for besøget”, kan gæsterne like eller følge dem. når kunderne
følger et brand, ser de størstedelen af det, der bliver lagt op på brandets sites.
nogle gæster har besøgt stefanos café, og de har troet, at de var hos ”mad &
kaffe”. han har endvidere oplevet forespørgsler om, hvorvidt mad & kaffe har
åbnet en café på nørrebro, eller om der er tale om franchise, eller om mad &
kaffe har tilladt stefanos at bruge navnet.
                                          17
han kan ikke huske den eksakte dato for den første kontakt med stefanos, eller
om han selv eller hans advokat skrev til stefanos før den sms-korrespondance,
der er fremlagt i sagen. han havde en veninde, der gjorde ham opmærksom på,
at stefanos brugte ordene ”mad & kaffe” i navnet på deres café. han holdt øje
med, om stefano blev ved med at bruge navnet ”mad & kaffe”.
da han skrev på sms til stefanos, blev det af stefanos hurtigt nævnt, at navnet
ville blive ændre til ”kaffe og mad”. ændringen skete, men kun kortvarigt. ef-
ter en uges tid brugte stefanos igen navnet ” stefanos mad & kaffe”.
hvis gæster på stefanos café bliver vildledt til at tro, at de er hos mad & kaffe,
har det ikke en god virkning på mad & kaffes omdømme. mad & kaffe vil mi-
ste gæster, der har haft en dårlig oplevelse hos stefanos. endvidere påvirker det
dem ved, at de får mange forespørgsler vedrørende forvekslinger. som eksem-
pel er i sagen fremlagt en korrespondance vedrørende en person julie, der var
gæst hos stefanos og tog et billede af maden, som hun lagde op på sin insta-
gramprofil. hun hashtaggede ”mad & kaffe” på stefanos billede. han kan se,
at hun har tagget ”mad & kaffe”, og han kan se, at billedet ikke er taget hos
”mad & kaffe”, da det ikke er ikke deres skåle, der er på billedet. det er vildle-
dende i forhold til alle de personer, der følger personen, da de vil tro, at billedet
stammer fra ”mad & kaffe”.
et andet fremlagt eksempel er fra personen ”fraufisher”, der ligeledes på sin
profil har postet fotos fra stefanos og herunder hashtagget ”madogkaffe”, hvil-
ket skaber forvirring, når det ikke fremgår tydeligt, at det er ”stefanos mad &
kaffe”, som den pågældende har besøgt.
stefanos anvendelse af navnet i en cirkel er tilsvarende mad & kaffes logo, der
ligeledes er en cirkel, hvilket medvirker til forvirring og forvekslinger. eksem-
pelvis har en person kommenteret en venindes billede fra stefanos med cirklen
                                          18
og navnet med ordene ”mad og kaffe så lækkert”, idet hun tror, at veninden er
på ”mad & kaffe”.
ligeledes har en anden gæst postet et billede fra stefanos med skåle med mad
og hertil knyttet tekst med oplysning om 4 km kø og københavns mest ”insta-
grammede” café, hvilket ”mad & kaffe” og ikke stefanos utvivlsomt var på det
tidspunkt. der er i sagen flere eksempler på, at kunder har postet fotos, hvorpå
det ses, at de er hos stefanos, og hvor kunderne samtidig giver udtryk for, at de
tror, at de er hos ”mad & kaffe” eksempelvis ved at oplyse, at de er på @ma-
dogkaffe. i tilfælde, hvor ”mad & kaffe” hashtagges, modtager han en notifika-
tion, og han kan, hvis der er forveksling af stedet, skrive tilbage om fejltagelsen.
det bevirker, at nogen korrigerer hashtagget. han kan ikke ændre det selv.
mad & kaffe har i dag en instagramprofil med 39.500 følgere. de er et af de
mest fulgte restaurationsbrands i danmark, og de får flere følgere hele tiden.
til sammenligning har ”grød” 40.700 følgere. noma har ca. 400.000 følgere.
på google my business kan han se, hvor mange personer, der søger på ”mad og
kaffe”. der var 160.000 søgninger i november 2018. det månedlige antallet søg-
ninger ligger normalt i intervallet 120.000 – 160.000 - måske omkring 200.000,
hvis man tæller søgninger på de enkelte caféer med.
ibrahim kaya har forklaret blandt andet, at han oprindeligt begyndte i restaura-
tionsbranchen med ”stefanos pizzabar” i stefansgade i 2001. i 2017 overtog han
fra sin nevø en forretning på nørrebro, som han tidligere selv havde ejet og dre-
vet under navnet ”stefanos grønne hjørne”. forretningen ligger ved siden af
”stefanos pizzabar”. ved overtagelsen omdøbte han forretningen til ”stefanos
mad & kaffe aps”. i 2004 åbnede han ”stefanos delikatesse”, som han solgte 3
år senere. han har i dag også en ”stefanos vinbar”. ”stefanos grønne hjørne”
åbnede han oprindeligt for 7 år siden. forretningen havde dengang karakter af
købmandsbutik med frugt og grønt og økologiske varer, markedsplads og café.
                                         19
han havde den i nogle år, hvorefter han overdrog forretningen til sin nevø, der
ændrede konceptet lidt, idet nevøen købte en kaffemaskine og ophørte med at
sælge frugt og grønt. hans hensigt med at overtage caféen igen i 2017 var at dri-
ve en café med et morgenmadskoncept henvendt til de muslimske indbyggere i
københavn. han stammer fra tyrkiet, hvor de har restauranter med små mor-
genmadsanretninger. han kaldte caféen for ”stefanos mad & kaffe”, fordi det
er mad og kaffe, der sælges i cafeén. han syntes, at der manglede en café til
muslimer. han er medlem af et halalspiseforum på facebook, og dér blev der
efterlyst spisesteder med morgenmad. i ”stefanos mad & kaffe” serveres mor-
genmad uden svinekød og kun med halalslagtet kød, hvilket fremgår af menu-
kortet. i ”stefanos delikatesse” fra 2004 solgte han svinekød, men efterfølgende
har han ikke solgt svinekød. de har ingen alkohol i ”stefanos mad & kaffe”.
”stefanos mad & kaffe” henvender sig som sådan til alle mennesker og ikke
kun en bestemt målgruppe. han sælger fortsat krydderurter i caféen.
hvis der er ledig plads i ”stefanos mad & kaffe”, så sætter folk sig selv ned. de
har ikke en såkaldt ”seater”.
han lod caféens navn registrere i patent- og varemærkestyrelsen. han husker
ikke præcist datoen for, hvornår han besluttede sig for at varemærkeregistrere
navnet ”stefanos mad & kaffe”. han tror, at han ansøgte i marts 2017. på dette
tidspunkt havde han hørt om caféen ”mad & kaffe”. han vil ikke udtale sig
om, hvorvidt det var god eller dårlig omtale, som han havde hørt om ”mad &
kaffe”. navneligheden anså han først for et problem, da mad & kaffe skrev til
ham. yalcin demirkiran havde herefter en korrespondance med mad & kaffe.
han tror, at hans nevø kaldte forretningen ”stefanos coffee”, da nevøen drev
caféen. han har personligt ikke oplevet problemer med, at ”stefanos mad &
kaffe” er blevet forvekslet med ”mad & kaffe”.
                                         20
han faldt i snak med en kunde, der efterfølgende viste sig at være grafiker.
kunden hjalp ham med at tegne logoet til ”stefanos mad & kaffe”. han og kun-
den havde ikke drøftelser om, at logoet skulle have lighed med ”mad & kaffes”
logo. han har efterfølgende varemærkeregistreret ”stefanos pizzabar”. han ved
ikke, om det er nødvendigt at registrere navnene på de øvrige forretninger.
han selv, yalcin og nogle ansatte står for kommunikationen på de sociale medi-
er. ”stefanos mad & kaffe” markedsfører ikke direkte, at maden er halalslagtet,
men det står skrevet på menukortet. på menukortet er der oplyst om kalveba-
con for at informere om, at det ikke er den sædvanlige svinebacon, der serveres
i caféen.
årsagen til, at han har skrevet ”the original” på de sociale medier den 29. maj,
er, at han har solgt forretningen ”stefanos delikatesse” til en af sine tidligere
ansatte. denne forretning ligger lige ved siden af ”stefanos mad & kaffe”, og
han har skrevet ”the original” for at undgå forveksling af de to butikker. på de
sociale medier, herunder instagram, bruges hashtag, hvis man vil nå ud til en
målgruppe. han har skrevet ”#snart#også# på#amager” i forbindelse med up-
loading af fotos af maden for at nå et bredt publikum. der kunne også have stå-
et østerbro, frederiksberg eller brønshøj.
yalcin demirkiran har forklaret blandt andet, at han har kendt ibrahim i 8 år.
han har arbejdet for stefanos i 4 – 5 år. i begyndelsen arbejdede han i stefanos
madvogn. han opsagde sit arbejde på et fritidscenter, hvor han underviser i
madlavning, da de startede ”stefanos mad & kaffe”, som er en blanding af en
købmandsbutik og en café, hvor man kan købe morgenmad. åbningstiden er 8
– 18. han og ibrahim kom frem til, at maden skulle være halalslagtet, således at
muslimer kan spise brunch i caféen. de ville gerne væk fra den almindelige
brunch. de talte meget om navnet og kom frem til ”stefanos mad & kaffe”, idet
                                         21
”stefanos pizza” var der i forvejen, der var allerede en kaffemaskine i butikken,
og de skulle lave mad.
i ”stefanos mad & kaffe” kan kunderne komme ind og selv finde en plads. de
er meget ”loose”, og de samarbejder med ”stefanos pizza” ved siden af, hvor
man kan sætte sig, hvis der mangler plads i caféen. de har take-away. 70 % af
deres kunder er indvandrere. årsagen hertil er blandt andet det halalkød, som
de anvender, og at de ikke anvender svinekød. han havde kendskab til, at
”mad & kaffe” var der i forvejen i københavn, da de begyndte med ”stefanos
mad & kaffe”, fordi hans kones kusine bor på amager, hvor der er en filial.
han har ikke undersøgt noget nærmere om denne café. han var ikke med til at
skabe logoet til ”stefanos mad & kaffe”.
han havde en korrespondance på sms med benjamin geisler-helsted den 22.
marts 2017. han og ibrahim havde lagt et billede op til instagram med hashtag
”mad & kaffe”. dette kommenterede benjamin på. da han den 22. marts 2017
kl.19.58 skrev en sms til benjamin, var det som en reaktion på benjamins kom-
mentar på instagram. han har fortsat sin egen del af korrespondancen på sin te-
lefon. ibrahim og han selv har været i madbranchen i mange år, og de har al-
drig ville tage noget, der tilhørte ”mad & kaffe”. til sidst i sms-korrespondan-
cen blev han irriteret. stefanos valg af navn havde således ikke noget at gøre
med caféen ”mad & kaffe”.
”stefanos mad & kaffe” foretager ikke aktiv markedsføring. de er med i en
facebookgruppe med 35.000 muslimske medlemmer, hvor der nævnes halalspi-
sesteder. nogle mennesker bliver stødt af, at kødet er halalslagtet, så de har lært
ikke at skilte med det på hoveddøren eller på et skilt. folk har eksempelvis boy-
kottet bilka på grund af et halalmærke.
parternes synspunkter
                                            22
mad & kaffe har i det væsentlige procederet i overensstemmelse med påstands-
dokument af 3. december 2018, hvoraf blandt andet følgende fremgår:
    ”…
    anbringender, som gøres gældende
    varemærkemæssige aspekter
    varemærke
    sagsøgers navn, "mad & kaffe", har tilstrækkeligt særpræg, jf. varemær-
    keloven § 13, og dermed er varemærkeretlig beskyttet, idet varemærket
    kun er suggestiv for drift af café (klasse 43).
    som anført driver sagsøger cafévirksomhed under varemærket "mad &
    kaffe" og sagsøger bruger dermed ikke den gængse betegnelse for sin
    virksomhed, nemlig "café", "restaurant", "spisehus" eller lignende. dette
    navn (varemærke) er dermed kun suggestivt, idet der er tale om café- og
    restaurationsdrift, hvor der i sagens natur kan købes mad og kaffe, men og-
    så mange andre former for drikkevarer, ligesom "mad" også dækker over
    mange kategorier, idet der er servering af morgenmad, frokost- og aftenme-
    nuer.
    ved en google-søgning kan det konstateres, at der ikke er andre caféer eller
    restauranter, som hedder "mad & kaffe" ud over sagens parter, hvilket sig-
    nalerer, at der er tale om et varemærke med en tilstrækkelig høj grad af ori-
    ginalitet.
    ibrugtaget varemærke
    subsidiært gøres det gældende, at "mad & kaffe" har fået karakter af et
    varemærke gennem indarbejdelse, idet mærket har opnået en vis grad af
    velkendthed i branchen, jf. vml § 3, stk. 3, og fremlagte brancheerklæring
    fra horesta, jf. bilag 18.
    vedrørende velkendthed henvises der til bilagene 1 + 2, som bl.a. viser at
    sagsøger har vundet prisen som årets café på aok.dk to år i træk, ligesom
    sagsøger har mere end 34.000 følgere på instagram (københavns mest ”ins-
    tagrammede” café), jf. bilag 19.
    forvekslelighed
    videre foreligger der forvekslelighed mellem sagsøgers varemærke og
    sagsøgtes navn dokumenteret ved bilagene 9-13. sagsøgte krænker dermed
    sagsøgers varemærke.
    tilføjelsen af ”stefano” i sagsøgers brug af ”mad & kaffe” er ikke til-
    strækkeligt til at afkræfte forvekslelighed, idet en konkurrerende erhvervs-
                                          23
drivende ikke kan bruge en anden konkurrents varemærke blot ved at tilfø-
je eget navn.
faktuel forvekslelighed i relevante kundekredse er dokumenteret ved at
kunder i sagsøgtes café fejlagtigt har troet at de var hos sagsøger, jf. bilag
14 og 17.
der foreligger et fuldstændigt sammenfald i forhold til branche (café/re-
staurant) og omsætningskreds (cafégæster mellem 18-50 år), hvilket bevir-
ker, at kravet til forvekslelighed på selve forretningskendetegnet nedsættes.
sagsøger er berettiget til at forbyde erhvervsmæssig brug af forvekslelige
varemærker, jf. varemærkeloven § 4, idet den relevante omsætningskreds
fejlagtigt foranlediges til at tro, at de befinder sig hos sagsøger, men i virke-
ligheden har de frekventeret sagsøgtes café, idet der også findes et geogra-
fisk sammenfald, idet storkøbenhavn ikke kan opdeles som anført af sagsø-
ger.
øvrigt
sagsøgers varemærke er ”bedst i tid”, jf. bilag 15, idet sagsøgte først har ta-
get sit navn i brug 2017, jf. bilag 5+6.
sagsøgte er endvidere i ond tro omkring krænkelsen, og brugen af ”mad
& kaffe”, jf. bilag 3, 4 og 7. der henvises også til at varemærkeregistrerin-
gen er foretaget dagen efter at sagsøger første gang rettede henvendelse til
sagsøgte, jf. bilag 4 sammenholdt med bilag 5.
vedr. sagsøgtes registrering af varemærket (vr 2017 01234, jf. bilag 5) kan
denne ikke tillægges nogen selvstændig betydning, idet sagsøger forinden
denne registrering havde gjort indsigelse mod brugen af navnet overfor
sagsøgte (bilag 4 +7). sagsøgtes varemærkeregistrering skal derfor afregi-
streres hos patent-og varemærkestyrelsen.
sagsøgte skal samlet set og under henvisning til ovenstående anførte an-
bringender tilpligtes til at ophøre med at anvende ”mad og kaffe” som
varemærke, navn, logo og/eller forretningskendetegn.
videre skal sagsøgte tilpligtes til straks at slette varemærkeregistrering vr
2017 01234 hos patent- og varemærkestyrelsen.
sagsøgte tilpligtes at betale kr. 51.000 i kompensation for den forsætlige
krænkelse af sagsøgers varemærke, jf. varemærkeloven § 43, stk. 1, jf. stk.
3.
markedsføringsretlige aspekter
den ”gamle” markedsføringslov (2012-01-20, nr. 58) finder anvendelse.
                                          24
sagsøger gør gældende, at en direkte konkurrerende virksomhed (sagsøg-
te) i samme geografiske område og med samme omsætningskreds ikke må
snylte på en anden konkurrents forretningskendetegn, da sådan brug frem-
kalder forveksling i den relevante omsætningskreds, og at dette udgør en
krænkelse af markedsføringsloven § 18 vedr. forretningskendetegn og § 1 -
god markedsføringsskik.
sagsøger har bedst ret til forretningskendetegnet "mad og kaffe", jf. bi-
lag 15 cfr. bilag 5 + 6.
i relation til en krænkelsesvurdering mellem de anførte forretningskende-
tegn (navn og logo, samt placering/brug af disse) foreligger der er en meget
høj grad af lighed, jf. bilagene 9-13.
der er således en adskillelse ved det, at sagsøger har tilføjet "stefano's",
som sagsøgte dog også undlader at bruge i visse markedsføringsmæssige
sammenhænge, jf. bilag 12 og 13.
sagsøgtes brug af forretningskendetegnet "mad & kaffe" i logo, logoets
placering på vinduer mm og samme placering af skilt med navn over døren
understøtter forveksleligheden mellem forretningskendetegnene, jf. bilag 9.
hertil kommer, at sagsøgte også online bevidst benytter hashtags (1)
#snart#også # på# amager#) (2)# byens bedste 2017# (3) #madogkaffe#, som
kan vildlede brugere af instagram til at tro at der er en sammenhæng mel-
lem sagens parter, jf. bilag 12.
der er fuldstændig identitet på den vigtigste del af forretningskendetegne-
ne, nemlig "mad & kaffe", som både lydligt og visuelt er den bærende
del af forretningskendetegnet, samtidigt med at sagsøgtes øvrige markeds-
føring også lægger sig tæt op ad sagsøgers, hvilket afstedkommer forveks-
ling i omsætningskredsen, jf. bilag 14 og 17.
videre gøres det gældende, at der er fuldstændig sammenfald i forhold til
branche (café/restaurant) og omsætningskreds (cafégæster mellem 18-50
år), hvilket bevirker, at kravet til forvekslelighed på selve forretningskende-
tegnet nedsættes.
efter sagsøgers opfattelse ligger det uden for enhver tvivl, at sagsøgte har
handlet bevidst, idet sagsøgte tidligt i forløbet (marts 2017) blev kontaktet
af sagsøger (bilag 4), og efterfølgende er udviklingen af sagsøgtes forret-
ning dokumenteret, jf. bilagene 3, 9 og 10.
det gøres tillige gældende, at markedsføringsloven § 20, stk. 3, også finder
anvendelse, idet sagsøgte har handlet med forsæt, hvorefter sagsøgte skal
tilpligtes at betale en rimelig kompensation til sagsøger, som skønsmæssig
fastsættes til kr. 51.000 for såvel den varemærke- og markedsføringsretlige
krænkelse.
                                              25
stefanos mad & kaffe har i det væsentlige procederet i overensstemmelse med
påstandsdokument af 22. november 2018, hvoraf blandt andet følgende frem-
går:
”…
anbringender:
sagsøgte gør gældende, at sagsøgtes koncept er væsentligt anderledes, da:
   1. det er en blanding af købmandsbutik, markedsplads og cafe
   2. det har et etnisk islæt
   3. indretningen er væsentlig forskellig
   4. det tiltrækker primært lokale i nærmiljøet, som allerede er bekendt med ste-
       fanos pizza, som er beliggende ved siden af.
derudover gøres det gældende, at:
   1. der ikke nogen forvekslingsrisiko i navnet, da stefanos fremstår klart og ty-
       delig i navnet som det første og markante ord.
   2. der i sagsøgers logo er en skål og en kaffekop, som klart distingverer det fra
       sagsøgtes.
   3. ordet ”stefanos” i sammensætningen med mad & kaffe gør, at der ikke er
       en forvekslingsrisiko.
   4. facade m.v. heller ikke kan forveksles, da navnet igen tydeligt angiver stefa-
       nos med store og større bogstaver, og placeringen er naturlig
   5. menukortets format i dag er så almindeligt på københavnske cafeer, at det
       ikke på nogen måde fremtræder specielt lignende sagsøgers, ligesom kon-
       ceptet har eksisteret i mange år i branchen
   6. sagsøger kun er en blandt mange, der bruger konceptet med menukort med
       valg af flere elementer
   7. der ingen beskyttelsesværdi er i de to generiske ord mad & kaffe uden
       kombination af andet f.eks. et navn
   8. der er registreret varemærke, uden at der er gjort indsigelser, og varemær-
       kets væsentligste kendetegn er stefanos
   9. der ikke er nogen anderledes brug af sociale medier til markedsføring, end
       alle anvender i dag
   10. der ikke nogen dokumentation for, at sagsøgte skulle få besøgende på be-
       kostning af sagsøger
   11. der geografisk er væsentlig forskel på placeringen
                                              26
   12. sagsøger ikke tidligere har valgt at varemærkebeskytte betegnelsen ”mad
      & kaffe”
   13. sagsøgte i god tro har varemærkebeskyttet ”stefanos mad & kaffe”
   14. sagsøger ikke har gjort indsigelser overfor varemærkestyrelsen i forbindel-
      se med registreringen.
   15. den ensidigt indhentede brancheerklæring af 2/7 2018 fra horesta er ikke
      dokumentation for indarbejdelse af varemærket over længere tid.
rettens begrundelse og resultat
efter varemærkelovens § 2, nr. 1, kan et varemærke bestå af alle arter tegn, der
er egnet til at adskille en virksomheds varer eller tjenesteydelser fra andre virk-
somheder. efter varemærkelovens § 13, stk. 1, nr. 2, kan der ikke ske registre-
ring af varemærker, der mangler fornødent særpræg.
efter varemærkelovens § 3, stk. 1, nr. 2, kan en varemærkeret stiftes bl.a. ved
ibrugtagning af et varemærke her i landet for de varer eller tjenesteydelser, for
hvilket varemærket er taget i brug, og for hvilke det vedvarende anvendes.
”mad & kaffe” består af to elementer, der hver især beskriver de varer, der i det
væsentligste sælges i caféen, nemlig mad og kaffe.
ordene mad og kaffe tilføjer intet særpræg til kendetegnet, og sammenstillin-
gen af disse ord i kendetegnet ”mad & kaffe” tilføjer ej heller særpræg til ken-
detegnet.
retten finder på den baggrund, at kendetegnet ”mad & kaffe” er rent beskri-
vende for cafédrift og restaurationsvirksomhed. kendetegnet har dermed ikke
det fornødne særpræg, jf. varemærkelovens § 2, nr. 1, jf. § 13, stk. 1, nr. 2. der er
således ikke blevet stiftet en varemærkeret i forbindelse med ibrugtagningen af
”mad & kaffe”, jf. varemærkelovens § 3, stk. 1, nr. 2.
                                           27
efter § 3, stk. 3, i varemærkeloven stiftes varemærkeretten, når mærket ikke har
fornødent særpræg ved ibrugtagningen, først når og for så vidt der skabes sær-
præg gennem mærkets anvendelse.
”mad & kaffe” har været anvendt af mad & kaffe holding aps siden 2015.
som dokumentation for mærkets anvendelse er der fremlagt diverse materiale i
form af artikler, blogs og udskrifter fra instagram og andre sociale medier ved-
rørende profilering af caféerne lokalt i københavnsområdet på de sociale medi-
er, navnlig i forhold til et publikum i aldersgruppen 20 – 35 år, der især anven-
der disse sociale medier. herunder er der henvist til, at man bl.a. i 2 år har vun-
det prisen som årets café i københavn på aok.dk., ligesom der er henvist til, at
”mad & kaffe” er københavns mest ”instagrammede” café. der er endvidere
fremlagt en brancheerklæring fra horesta, hvoraf det blandt andet fremgår, at
navnet ”mad & kaffe” efter horestas opfattelse må anses for at være et indar-
bejdet navn/varemærke på det københavnske restaurationsmarked.
det fremgår af benjamin geisler-helsteds forklaring under sagen, at budgettet
for markedsføring udgør cirka 1.000 kr. om måneden.
retten finder, at det ikke på baggrund af ovenstående er godtgjort, at kendeteg-
net ”mad & kaffe” har været anvendt og markedsført på en så intensiv og varig
landsdækkende måde, at det har opnået det fornødne særpræg gennem indar-
bejdelse. sagsøger har derfor heller ikke erhvervet en varemærkeret til kende-
tegnet ”mad & kaffe” i medfør af varemærkelovens § 3, stk. 3.
mad & kaffe holding aps har herudover gjort gældende, at stefanos mad &
kaffe holding aps har overtrådt markedsføringslovens regler, herunder mar-
kedsføringslovens nuværende § 3 og § 22.
                                           28
retten lægger til grund, at ”mad & kaffe” og ”stefanos mad & kaffe” anvender
deres kendetegn for samme ydelser i form af cafédrift og restaurationsvirksom-
hed, herunder særligt salg af brunchmenu. der er således ligheder i parternes
koncept blandt andet i forbindelse med servering i små skåle og vedrørende
valgmuligheder i antallet af retter.
retten bemærker i den forbindelse, at dette koncept bl.a. vedrørende valgmu-
ligheder mellem et vist antal retter er et velkendt koncept i restaurationsbran-
chen. det lægges videre til grund, at ”stefanos mad & kaffe” adskiller sig fra
”mad & kaffe” ved kun at sælge halalslagtet kød og ingen svinekød og dermed
i en vis udstrækning henvender sig særligt til et muslimsk kundesegment.
navnet ”stefanos mad & kaffe” henviser tillige til familiefællesskabet med
sagsøgtes andre spisesteder, der ligeledes anvender navnet stefanos, eksempel-
vis ”stefanos pizzabar”.
selvom begge parter anvender en cirkel i deres logoer, finder retten, at parter-
nes logoer ikke kan anses for at være forvekslelige.
uanset de under sagen fremlagte eksempler på kunder, der måtte have forveks-
let ”mad & kaffe” med ”stefanos mad & kaffe”, og ”stefanos mad & kaffes”
brug af hashtagget ”#nørrebro#snart#også#på#amager” på sin instagramprofil
finder retten herefter på baggrund af de ovenfor nævnte forskelle efter en sam-
let vurdering, at det ikke er godtgjort, at stefanos mad & kaffe aps har handlet
i strid med markedsføringslovens regler, herunder markedsføringslovens nu-
værende § 3 og § 22.
herefter frifindes stefanos mad & kaffe aps for de nedlagte påstande.
                                        29
sagsomkostningerne er efter sagens værdi, forløb og udfald fastsat til dækning
af rimelige udgifter til advokatbistand med 30.000 kr. det er oplyst, at stefanos
mad & kaffe aps er momsregistreret.
                          thi kendes for ret:
stefanos mad & kaffe aps frifindes.
mad & kaffe holding aps skal inden 14 dage til stefanos mad & kaffe holding
aps betale sagsomkostninger med 30.000 kr.
sagsomkostningerne forrentes efter rentelovens § 8 a.
                                   vejledning
retten har afsagt dom i sagen.
hvis du er utilfreds med afgørelsen, kan du som udgangspunkt anke dommen
til landsretten. hvis du kun er utilfreds med dommens afgørelse om sagsom-
kostninger, kan du kære denne del af afgørelsen til landsretten.
ikke alle afgørelser kan ankes eller kæres
dommen kan kun ankes, hvis forskellen mellem byrettens dom og det resultat,
du ønsker at opnå i landsretten, er over 20.000 kr. hvis forskellen er mindre,
skal du have tilladelse fra procesbevillingsnævnet for at anke.
landsretten kan afvise at behandle en ankesag, hvis landsretten vurderer, at
der ikke er udsigt til, at sagen vil få et andet udfald i landsretten.
du kan kun kære afgørelser om sagsomkostninger, hvis omkostningsbeløbet er
fastsat til mere end 20.000 kr., eller hvis retten har bestemt, at ingen af parterne
skal betale sagsomkostninger, og du kræver, at modparten skal betale mere end
20.000 kr. i andre situationer kan omkostningsafgørelsen kun kæres, hvis du får
tilladelse fra procesbevillingsnævnet.
frister for at anke og kære
fristen for at anke er 4 uger fra dommens afsigelse. hvis du ikke kan anke uden
en tilladelse fra procesbevillingsnævnet, skal du indlevere en ansøgning til pro-
cesbevillingsnævnet inden 4 uger.
fristen for at kære omkostningsafgørelsen er 2 uger fra dommens afsigelse.
hvis du ikke kan kære afgørelsen uden tilladelse fra procesbevillingsnævnet,
skal du indlevere en ansøgning til procesbevillingsnævnet inden 2 uger.
sådan gør du, hvis du vil anke eller kære
du kan anke dommen på minretssag.dk ved at trykke på knappen ”opret ap-
pel” og derefter vælge ”anke” og følge vejledningen der. hvis du vil kære om-
kostningsafgørelsen, skal du vælge ”kære” og følge vejledningen der.
hvis du ønsker at søge tilladelse til anke eller kære hos procesbevillingsnævnet,
skal du indlevere din ansøgning til procesbevillingsnævnet. du kan ikke indle-
                                        2
vere ansøgningen på minretssag.dk. du kan få mere vejledning om, hvordan du
søger tilladelse hos procesbevillingsnævnet på domstol.dk.
du kan få mere vejledning blandt andet om retsafgift på domstol.dk.
 publiceret til portalen d. 18-02-2019 kl. 10:01
modtagere: sagsøger mad & kaffe holding aps, advokat (l) morten von
appen hertz, advokat (h) søren bech, sagsøgte stefanos mad & kaffe
aps


text:
                                            dom
afsagt den 21. november 2012 af vestre landsrets 7. afdeling (dommerne olav d. larsen,
michael thuesen og dorthe laursen (kst.)) i ankesag
v.l. b–2760–11
sigrid christensen
(advokat brian jacobsen, silkeborg)
mod
flemming frits elkjær
(advokat e. bjørn andersen, herning)
retten i herning har den 27. oktober 2011 afsagt dom i 1. instans (bs 6-1408/2010).
påstande
for landsretten har appellanten, sigrid christensen, gentaget sin påstand for byretten om
frifindelse.
indstævnte, flemming frits elkjær, har påstået dommen stadfæstet.
forklaringer
sigrid christensen, flemming frits elkjær og hans georg christensen har afgivet
supplerende forklaring for landsretten. desuden har jakob laursen og bo christensen afgivet
                                                - 2 -
forklaring.
sigrid christensen har supplerende forklaret, at hun var klar over, at der var en
grundvandspumpe på ejendommen. hun holdt løbende øje med, at pumpen fungerede. hun
vidste, at det var vigtigt at holde øje med pumpen, da den have været ude af drift en gang,
nemlig i forbindelse med skybruddet.
flemming frits elkjær har supplerende forklaret, at der fortsat er problemer med fugt i
kælderen. han har ikke fået lavet omfangsdrænet om. hans advokat rettede først henvendelse
til sigrid christensen i 2009, da han i tiden forud herfor troede, at problemet var et andet, end
det der viste sig senere. han fik en større pumpe, da den tidligere ikke var stor nok. han
husker ikke, hvornår han fik den større pumpe sat op. det var en vvs-mand, der satte pumpen
op og indstillede starttidspunkt mv.
hans georg christensen har supplerende forklaret, at huset ikke blev projekteret til at skulle
stå i grundvand. han hørte første gang om fugt ca. halvandet år efter, at huset var solgt. han
tog da ud på ejendommen, hvor han så vand i kælderen, og at der var fugt op af alle
ydervægge. det skulle ikke kunne lade sig gøre efter det dræn, han havde lagt. han
bemærkede, at pumpen ikke kørte, og han kunne ikke se brønden, da der lå jord ovenpå.
halvandet år senere hørte han igen om fugt, da sigrid christensen kontaktede ham. han
deltog herefter i det første syn og skøn. her så han, at der var åbent ned til pumpebrønden, og
der så han, at der var lavet en helt ny installation. vandstanden i brønden var på niveau med
kældergulvet, og pumpen var ikke startet. forevist billederne i ekstrakten side 129 forklarede
han, at vandet stod over hullerne fra de to plasticrør helt op til kanten af den mørke skygge på
billedet.
jakob laursen har forklaret, at han har været på besøg på ejendommen flere gange. det er nok
omkring 20 år siden, at han var der. han var en del af gangene også nede i kælderen, og der
bemærkede han ikke, at der lugtede fugtigt, eller at der var fugt op af kældervæggene. han
kiggede dog ikke efter fugt i kælderen.
bo christensen har forklaret, at sigrid christensen er hans mor. han har boet i ejendommen i
perioderne 1979-1987 og 1992-2004. han har boet i kælderen. der har været vand i kælderen
                                              - 3 -
én gang, og det skyldtes et skybrud i sidste halvdel af 1990’erne. kælderhalsen stod da under
vand, og vandet trak ind i kælderen. strømmen i huset var i den forbindelse gået, og
grundvandspumpen var også gået i stykker. efterfølgende blev pumpen udskiftet. forevist
billederne i ekstrakten side 120-121 forklarede han, at han aldrig har set så voldsom fugt i
kælderen. han har alene set noget 5-10 cm op af væggene, og det har alene været afskallet
maling og ikke mørke fugtpletter. han mærkede også efter, om det var fugtigt. det blev så
repareret med maling. han er tidligere kollega med flemming elkjær. han talte første gang
med flemming om fugtproblemer ca. et år efter overtagelsen. han nævnte da for flemming,
at det er vigtigt at holde øje med, at pumpen virker og bliver brugt. ligeledes fortalte han, at
han sørgede for at lufte godt ud i kælderen og have varme på for at holde fugten væk. han
fortalte også flemming om, hvorledes han kunne holde øje med, at pumpen virkede.
flemming nævnte på et senere tidspunkt, at han havde udskiftet pumpen.
procedure
parterne har i det væsentlige gentaget deres anbringender for byretten.
sigrid christensen har yderligere gjort gældende, at hun i hvert fald ikke kan pålægges at
betale noget vedrørende drænet under huset. selv om omfangsdrænet anses for mangelfuldt,
er det ikke bevist, at drænet under huset er mangelfuldt. når der ses bort fra udgifterne
vedrørende drænet under huset, udgør udbedringsudgifterne indekseret til 2005-priser
157.762,30 kr. inkl. moms. hun kan maksimalt pålægges at betale dette beløb.
flemming frits elkjær, som ikke har bestridt selve opgørelsen af beløbet på 157.762,30 kr.,
har heroverfor gjort gældende, at det ved skønsmandens erklæringer er bevist, at det samlede
drænsystem, herunder drænet under huset, er mangelfuldt. han har derfor krav på erstatning
eller et afslag i købesummen svarende til de samlede udbedringsomkostninger i
overensstemmelse med byrettens resultat.
sigrid christensen har ikke for landsretten gjort gældende, at hun er ansvarsfri, fordi
flemming frits elkjær har forsikringsdækning.
landsrettens begrundelse og resultat
                                               - 4 -
landsretten tiltræder, at det ved skønsmandens erklæringer og forklaring er bevist, at
fugtproblemerne i kælderen kan henføres til fejl ved ejendommens dræn, og at der således
foreligger mangler ved ejendommen.
herefter udtaler dommerne olav d. larsen og dorthe laursen:
efter § 2, stk. 1, i lov om forbrugerbeskyttelse ved erhvervelse af fast ejendom, som loven var
på handelstidspunktet, er det udgangspunktet, at en køber, der har modtaget en
tilstandsrapport og oplysning om ejerskifteforsikring, ikke over for sælgeren kan påberåbe
sig, at en bygnings fysiske tilstand er mangelfuld. drænene blev etableret i forbindelse med
husets opførelse, og efter vores opfattelse er de aktuelle mangler, som resulterer i fugt i
kælderen, omfattet af udtrykket ”en bygnings fysiske tilstand”. det er ikke afgørende for dette
fortolkningsspørgsmål, om en eventuel ejerskifteforsikring ville have dækket
udbedringsomkostningerne.
der er ikke grundlag for at fastslå, at sigrid christensen har handlet groft uagtsomt i
forbindelse med salget af ejendommen, og undtagelsesbestemmelsen i lovens § 2, stk. 5, kan
derfor ikke anvendes. det bemærkes i den forbindelse, at det efter bevisførelsen lægges til
grund, at der i sigrid christensens ejertid kun har været fugtproblemer i mindre grad, og at
tilstandsrapporten indeholder oplysning om spor efter fugt på kældervægge.
efter det anførte kan flemming frits elkjær ikke over for sigrid christensen påberåbe sig
manglerne, og vi stemmer derfor for at frifinde sigrid christensen.
dommer michael thuesen udtaler:
det er ubestridt, at ejendommens dræn ikke ville have været omfattet af den tilbudte
ejerskifteforsikring. flemming frits elkjær ville således ikke have kunnet få omkostningerne
til udbedring af manglerne ved drænene dækket af ejerskifteforsikringen.
efter min opfattelse kan drænene ikke anses for omfattet af den faste ejendoms bygninger, og
manglerne ved drænene er derfor ikke mangler ved bygningens fysiske tilstand. sigrid
                                              - 5 -
christensens ansvar skal derfor ikke vurderes ud fra lov om forbrugerbeskyttelse ved
erhvervelse af fast ejendom.
det må lægges til grund, at flemming frits elkjær ville have krævet købesummen reduceret
med et beløb svarende til udbedringsudgifterne, hvis han havde haft kendskab til manglerne.
på den baggrund er det min opfattelse, at flemming frits elkjær er berettiget til et
forholdsmæssigt afslag, og at det er fastsat som sket.
jeg stemmer derfor for at stadfæste dommen.
afgørelsen træffes efter stemmeflertallet, og landsretten frifinder således sigrid christensen.
flemming frits elkjær skal betale sagsomkostninger for begge retter til sigrid christensen
med i alt 119.863,65 kr. beløbet omfatter 8.180 kr. til retsafgift, 10.896,65 kr. angående syn
og skøn for byretten, 787 kr. angående vidnegodtgørelse for byretten og 100.000 kr. til
udgifter til advokatbistand (inkl. moms). landsretten har ved omkostningsafgørelsen lagt
vægt på sagens økonomiske værdi og dens omfang. en yderligere erklæring fra skønsmanden,
som sigrid christensen har foranlediget indhentet under ankesagen, har ikke haft betydning,
og sigrid christensen skal endeligt afholde udgiften hertil.
                                  t h i k e n d e s f o r r e t:
sigrid christensen frifindes.
flemming frits elkjær skal betale sagens omkostninger for begge retter til sigrid christensen
med 119.863,65 kr.
de idømte sagsomkostninger skal betales inden 14 dage og forrentes efter rentelovens § 8 a.


text:
                                             dom
afsagt den 4. november 2016 af østre landsrets 3. afdeling
(landsdommerne anne birgitte fisker, gerd sinding (kst.) og ole stryhn (kst.)).
3. afd. nr. b-69-16:
advokat
a
(advokat morten samuelsson)
mod
advokatnævnet
(advokat martin simonsen)
københavns byrets dom af 30. juni 2015 (bs 36a-109/2014) er anket af advokat a med
påstand som for byretten om principalt, at advokatnævnets kendelse af 16. december 2013
ophæves, subsidiært at sanktionen formildes.
indstævnte, advokatnævnet, har påstået stadfæstelse af advokatnævnets kendelse af 16.
december 2013.
forklaringer
der er for landsretten afgivet supplerende forklaring af advokat a, der har forklaret blandt
andet, at han, da stævningen var indgivet, blev ringet op af en medarbejder fra retten i
lyngby, der spurgte ham, om han havde sendt en kopi af stævningen til sin klient. dette
svarede han bekræftende på. han mener, at det af rettens medarbejder blev nævnt, at adressen
var beskyttet, men i øvrigt blev han ikke orienteret om anledningen til opringningen.
det var hans klient, der havde afbrudt samlivet med k, og som ikke ønskede kontakt med
hende. hans klient havde derfor ingen anledning til efterfølgende at opsøge k. i al den tid k
efter samlivsophævelsen boede i hans klients hus på bernstorffsvej, havde klienten nøgle til
                                               - 2 -
dette, ligesom klienten, indtil k skiftede låsen, havde nøgle til et sommerhus, som parterne
begge benyttede også efter samlivsophævelsen.
det var en ansat advokatfuldmægtig eller advokat, der indhentede adresseoplysningerne. han
tænkte ikke nærmere over det, da han sendte en kopi af stævningen til sin klient. han anså det
som en selvfølge, at ks adresse skulle angives på en stævning, og var på det tidspunkt ikke
opmærksom på, at man kunne indgive en stævning uden angivelse af sagsøgtes adresse. det
hastede at få indgivet stævningen, blandt andet fordi den skulle tinglyses på sommerhuset,
som parterne var uenige om ejerskabet til.
procedure
parterne har for landsretten i det væsentlige gentaget deres anbringender for byretten og har
procederet i overensstemmelse hermed.
advokat a har supplerende anført blandt andet, at ks ønske om at få behandlet sine
adresseoplysninger fortroligt skal vurderes i lyset af cpr-lovens § 42, stk. 5, hvorefter navne-
og adressebeskyttelse ikke kan opretholdes over for kreditorer. da hans klient, som var
kreditor, var den reelle adressat for folkeregistrets besvarelse af adresseforespørgslen,
foreligger der ikke en videregivelse i cpr-lovens forstand.
såfremt landsretten ikke måtte være enig heri, må det lægges til grund, at han ikke har
udleveret oplysninger til sin klient, som klienten ikke selv kunne have fået fra folkeregistret,
hvortil kommer, at en advokat som hovedregel ikke har tavshedspligt i forhold til sin egen
klient.
da spørgsmålet om grænserne for udlevering af oplysninger til en klient ikke er udtrykkeligt
reguleret i de advokatetiske regler og hidtil har været uafklaret i praksis, bør en eventuel
sanktion i alle tilfælde bortfalde.
advokatnævnet har supplerende anført blandt andet, at advokat a ved lov var afskåret fra at
videregive adresseoplysningerne til sin klient. derfor skal udgangspunktet, hvorefter en
advokat som hovedregel ikke har tavshedspligt over for sin klient, fraviges.
                                                - 3 -
ms krav var anfægtet og blev først fastslået ved dom af 29. oktober 2013. det kan således
ikke lægges til grund, at m, da adresseoplysningerne blev videregivet, havde en forfalden
fordring og selv kunne have indhentet adresseoplysningerne.
sanktionen skal derfor fastsættes i overensstemmelse med advokatnævnets retningslinjer og
praksis, hvorefter normalbøden for en førstegangsforseelse er 10.000 kr. dette gælder særligt,
når henses til, at forseelsen er begået blot to måneder efter, at advokat a blev meddelt en
irettesættelse af advokatnævnet vedrørende en sag mellem samme parter.
det kan ikke anses for en formildende omstændighed, at advokat a ikke havde grundlag for at
antage, at hans klient ville misbruge adresseoplysningerne.
landsrettens begrundelse og resultat
ved brev af 13. februar 2013 til folkeregistret anmodede advokat troels mohr thygesen på
vegne af advokat a om oplysninger om ”ks nuværende adresse, således at stævning kan
forkyndes for hende”.
efter det oplyste om formålet med adresseforespørgslen havde folkeregistret ikke nærmere
anledning til at foretage en prøvelse af, om adresseoplysningerne ville kunne udleveres til
advokat as klient. på den baggrund tiltrædes det, at advokat a ved at udlevere
adresseoplysningerne til sin klient videregav disse til ”andre private”, jf. cpr-lovens § 44,
stk. 1.
da advokat a ikke har været berettiget hertil ifølge lov eller bestemmelser fastsat i henhold til
lov, jf. cpr-lovens § 44, stk. 1, finder landsretten, at der ved videregivelsen til klienten skete
en overtrædelse af reglerne om god advokatskik, jf. retsplejelovens § 126, stk. 1.
landsretten finder ikke, at der i sagen foreligger sådanne særlige omstændigheder, at der er
grundlag for at ændre den af advokatnævnet pålagte bøde, der er fastsat i overensstemmelse
med advokatnævnets retningslinjer og retspraksis og under hensyn til, at advokat a tidligere
ved kendelse af 21. december 2012 var tildelt en irettesættelse.
                                              - 4 -
der er herved tillige lagt vægt på, at advokat a efter modtagelsen af advokat stægers brev af
21. februar 2013 ikke kunne være i tvivl om, at k også ønskede sin adresse holdt hemmelig
under den forestående retssag mellem hende og advokat as klient.
landsretten stadfæster derfor advokatnævnets kendelse af 16. december 2013.
efter sagens udfald skal advokat a betale sagsomkostninger for begge retter til
advokatnævnet med i alt 30.000 kr. beløbet er tilkendt til dækning af udgifter til
advokatbistand ekskl. moms ved fastsættelsen af beløbet er der taget hensyn til sagens
omfang, varighed og betydning for parterne.
                                   t h i k e n d e s f o r r e t:
advokatnævnets kendelse af 16. december 2013 stadfæstes.
i sagsomkostninger for begge retter skal a inden 14 dage betale 30.000 kr. til
advokatnævnet. beløbet forrentes efter rentelovens § 8 a.