text:
                             højesterets dom
                       afsagt tirsdag den 15. november 2016
sag 231/2015
(1. afdeling)
boet efter a
(advokat karsten høj, beskikket)
mod
ankenævnet for patienterstatningen
(kammeradvokaten ved advokat henrik nedergaard thomsen)
i tidligere instans er afsagt dom af vestre landsrets 12. afdeling den 6. oktober 2015.
i pådømmelsen har deltaget fem dommere: poul søgaard, jytte scharling, poul dahl jensen,
jens peter christensen og lars apostoli.
påstande
appellanten, boet efter a, har nedlagt påstand om, at indstævnte, ankenævnet for patienter-
statningen, skal anerkende,
1)     at méngraden for den anerkendte patientskade er 90 %, subsidiært 85 % og mere
       subsidiært 75 %,
2)     at godtgørelse for varigt mén ikke skal nedsættes med 1/3 som følge af ”mellemkom-
       mende død”,
3)     at erhvervsevnetabet for den anerkendte patientskade er 100 %, og
4)     at erstatning for erhvervsevnetabet ikke skal nedsættes som følge af ”mellemkommende
       død”.
subsidiært har boet påstået hjemvisning.
ankenævnet for patienterstatningen har påstået stadfæstelse, subsidiært hjemvisning.
                                               - 2 -
supplerende sagsfremstilling
arbejdsmarkedets erhvervssikring (tidligere arbejdsskadestyrelsen) har den 22. september
2016 afgivet en vejledende udtalelse om as varige mén, jf. erstatningsansvarslovens § 10. i
udtalelsen hedder det bl.a.:
      ”1.1
      hvilket varigt mén ville arbejdsskadestyrelsen have fastsat i januar 2010 for as kræft-
      lidelse?
      arbejdsskadestyrelsen bedes foretage bedømmelsen på grundlag af de lægelige bilag,
      som ankenævnet var i besiddelse af den 15. november 2013, hvor ankenævnet traf den
      endelige afgørelse om godtgørelse for varigt mén jf. den vedlagte oversigt.
      arbejdsskadestyrelsen bedes tillige foretage bedømmelsen på grundlag af alle de læge-
      lige bilag, som er fremlagt i retssagen, jf. den vedlagte oversigt. hvis det gør en forskel
      i bedømmelsen, skal arbejdsskadestyrelsen angive, hvilke bilag der i givet fald er afgø-
      rende for denne forskel.
      vurdering af varigt mén
      …
      ved vurderingen af de varige gener, som følge af grundlidelsen, har vi fastsat det varige
      mén med udgangspunkt i den vejledende méntabel.
      vi har ud fra en lægefaglig erfaring lagt til grund, at brystkræft hos unge kvinder oftest
      er aggressiv. vi har derfor fastsat det varige mén, ved tidlig diagnosticering samt et
      ”normalt” behandlingsforløb, i henhold til méntabellens punkt i.2
      efter tabellens punkt i.2 vurderes kræftsygdom, radikalt opereret/behandlet, men med
      stor eller meget stor risiko for tilbagefald, til mindre end eller lig med 15 procent.
      vi vurderer dermed, at as grundlidelse skal fastsættes til et varigt mén på 15 procent.
      endvidere har vi lagt vægt på, at a ved operation fik fjernet højre bryst.
      efter tabellens punkt h.5 vurderes tab eller svær deformering af kvindebryst til 10-15
      procent.
      vi har med udgangspunkt i tabelpunktet fastsat vansir, som følge af fjernelse af højre
      bryst, til 10 procent.
      vi vurderer herefter, at det samlede varige mén, som følge af grundlidelsen, skal fast-
      sættes til 25 procent.
      vi finder ikke, at en vurdering af det varige mén, som følge af grundlidelsen, foretaget
      på baggrund af samtlige lægelige akter, som er fremlagt i retssagen, kan føre til en an-
      den vurdering.”
                                              - 3 -
arbejdsmarkedets erhvervssikring har endvidere afgivet en vejledende udtalelse af 22. sep-
tember 2016 om as erhvervsevnetab som følge af patientskaden, jf. erstatningsansvarslovens
§ 10. i denne udtalelse hedder det bl.a.:
      ”2.1.
      hvad ville arbejdsskadestyrelsen have vurderet erhvervsevnetabet til, hvis det havde
      været forelagt arbejdsskadestyrelsen med de lægelige, sociale og økonomiske oplys-
      ninger, der ville have været tilgængelige den 13. februar 2012; dvs, alle de fremlagte
      akter, der er dateret den 13. februar 2012 eller tidligere?
      …
      ad. 2.1
      såfremt sagen havde været forelagt arbejdsmarkedets erhvervssikring for vurdering
      den 13. februar 2012, med de lægelige, sociale og økonomiske oplysninger som var til-
      gængelige denne dato eller tidligere, ville vi vurdere erhvervsevnetabet til 100 procent.
      vi har lagt vægt på, at det fremgår af journaloplysninger af 4. marts 2011, fra jobcenter
      brønderslev kommune, at a blev udlært bygningsmaler i 2002, og at hun herefter kon-
      tinuerligt var beskæftiget som bygningsmaler. men at hun på tidspunktet for sygemel-
      dingen var sæsonledig og modtog arbejdsløshedsdagpenge.
      vi vurderer derfor, at a frem til sygemeldingen i april 2010 havde haft en stabil tilknyt-
      ning til arbejdsmarkedet. og at hun dermed havde en fuld erhvervsevne.
      endvidere har vi lagt vægt på, at a efter sygemeldingen den 26. april 2010, som følge af
      sin kræftsygdom, ikke formåede at vende tilbage til arbejdsmarkedet på ordinære eller
      særlige vilkår. og at a på det fastsatte tidspunkt, 13. februar 2012, led af en uhelbrede-
      lig og alvorlig kræftsygdom, idet brystkræften havde spredt sig til vitale organer og
      knogler, samt at hun var indlagt på hospice og dermed plejekrævende.
      vi vurderer derfor, at as erhvervsevne pr. 13. februar 2012 måtte anses for ophørt, sva-
      rende til et varigt erhvervsevnetab på 100 procent.
      ...
      det er vores vurdering, at såfremt diagnosen var stillet rettidigt, ville a ikke have haft
      væsentlige varige gener, og burde derfor kunne have varetaget et relevant arbejde,
      eventuelt efter revalidering, med mindre skånehensyn uden betydning for arbejdstid og
      løn.
      det er derfor vores vurdering, at generne efter grundlidelsen ikke i sig selv ville have
      påvirket erhvervsevnen i et sådant omfang, at det kan begrunde et fradrag ved fastsæt-
      telsen af erhvervsevnetabet.
                                                - 4 -
     endelig skal det bemærkes, at vi i forbindelse med vurderingen af erhvervsevnetabet
     ikke har taget stilling til as årsløn, idet fastsættelsen heraf ligger uden for vores kom-
     petence.
     2.2.
     arbejdsskadestyrelsen bedes tillige fastsætte erhvervsevnetabet pr. den 13. februar
     2012, hvor patienterstatning traf den første afgørelse, på grundlag af de oplysninger,
     som ankenævnet var i besiddelse af den 2. september 2014, hvor ankenævnet traf den
     endelige afgørelse om afslag på erstatning for erhvervsevnetab, jf. den vedlagte over-
     sigt.
     ad. 2.2
     ...
     på baggrund af ovenstående er det vores vurdering, at erhvervsevnen pr. 13. februar
     2012 var nedsat med 100 procent, idet a var indlagt på hospice og behandlingen alene
     bestod i smertebehandling, hvorfor erhvervsevnen reelt måtte anses for ophørt.”
ankenævnet for patienterstatningen har taget stilling til, om de vejledende udtalelser af 22.
september 2016 giver anledning til genoptagelse af sagen. i ankenævnets brev af 3. november
2016 til advokat karsten høj er bl.a. anført følgende:
     ”ankenævnet har på møde den 3. november 2016 truffet følgende
                                                 afgørelse
     ankenævnet for patienterstatningen genoptager ikke sagen.
     ...
                                       begrundelse for afgørelsen
     ...
     ifølge den vejledende méntabel punkt h.5. medfører tab eller svær deformering af kvin-
     debryst 10-15 procent mén. ankenævnet har tidligere skønnet, at a selv ved rettidig di-
     agnostik og behandling ville have fået bortopereret sit bryst, og at dette svarer til et mén
     på 15 procent. dette skøn ligger inden for skønsrammen i den vejledende méntabel.
     i patienterstatningssystemet har det i mange år været fast praksis at fastsætte ménet efter
     tab af et bryst til 15 procent, idet tab af brystet som altovervejende udgangspunkt må
     anses for værre end svær deformering af brystet. udtalelserne fra kontorchef i arbejds-
     markedets erhvervssikring, steen østergaard jensen, må forstås således, at arbejds-
     markedets erhvervssikring generelt er enig heri.
     ankenævnet har i kraft af sin sammensætning en særlig ekspertise i at vurdere mén efter
     forsinket behandling af kræft. ved afgørelserne i den konkrete sag har ankenævnet væ-
     ret sammensat således, at der blandt andet har medvirket en overlæge med speciale i on-
     kologi. til brug for vurderingen af sagen har ankenævnet i øvrigt benyttet sig af rele-
                                          - 5 -
vant lægefaglig rådgivning fra ledende overlæge i onkologi, lisa sengeløv, og overlæge
i brystkirurgi, iver lausen.
ankenævnet har generelt en særlig erfaring i at behandle denne type sager, idet sager
med kvinder, der har mistet et bryst, er normalt forekommende i patienterstatningssy-
stemet.
i den vejledende udtalelse fra arbejdsmarkedets erhvervssikring er der ikke anført no-
gen egentlig begrundelse eller uddybning af, hvad man har lagt vægt på ved fastsættel-
sen af ménet til 10 procent for tab af bryst.
den vejledende udtalelse blev afgivet på baggrund af rådgivning fra to læger med spe-
ciale i ortopædkirurgi, og ingen af lægerne har i deres udtalelser begrundet, hvorfor mé-
net for tab af bryst i den konkrete sag er fastsat til 10 procent. af arbejdsmarkedets er-
hvervssikrings telefonnotat af 4. oktober 2016 vedrørende samtale mellem faglig chef
susanne simonsen og sagsbehandler lilli schou fremgår det, at ”ménvurderingen i
aktuelle sag er baseret suverænt på lægekonsulenternes vurdering”.
efter ankenævnets opfattelse er der ikke i as tilfælde særlige omstændigheder, der giver
anledning til at fravige udgangspunktet om at taksere ménet for tab af bryst til 15 pro-
cent.
hvad angår ménet som følge af risikoen for recidiv, har arbejdsmarkedets erhvervssik-
ring i lighed med ankenævnet vurderet, at a havde et grundmén på 15 procent, jf. mén-
tabellens punkt i.2, idet hun selv ved rettidig behandling af kræftsygdom ville have haft
en stor eller meget stor risiko for tilbagefald.
efter en samlet vurdering finder ankenævnet herefter ikke grundlag for at ændre vurde-
ringen af det samlede grundmén på 30 procent.
arbejdsmarkedets erhvervssikring har i sin vejledende udtalelse af 22. september 2016
vurderet erhvervsevnetabet til 100 procent på baggrund af de lægelige, sociale og øko-
nomiske oplysninger, der ville have været tilgængelige den 13. februar 2012.
ankenævnet bestrider ikke, at a på dette grundlag havde et erhvervsevnetab på 100 %
den 13. februar 2012.
efter ankenævnets vurdering er det imidlertid ikke afgørende, hvilke oplysninger der på
afgørelsestidspunktet ville have været tilgængelige, men derimod hvilke oplysninger der
faktisk forelå på afgørelsestidspunktet. patientskadeankenævnets senere afgørelse af 3.
maj 2013 kan ikke føre til, at der er opstået et krav på erstatning for erhvervsevnetab.
hvis man lægger den skadesdefinition til grund, som patientforsikringen fastsatte ved
afgørelsen af 13. februar 2012, så kunne patientforsikringen på det faktisk foreliggende
grundlag den 13. februar 2012 godt have afvist, at a var berettiget til erstatning for er-
hvervsevnetab. det kunne være gjort på grund af manglende årsagssammenhæng under
henvisning til omfanget af patientskaden, som alene bestod i en mindre forringelse af
overlevelsesprognosen. patientforsikringen havde imidlertid ikke allerede på afgørel-
sestidspunktet den 13. februar 2012 anledning til at træffe afgørelse om erhvervsevneta-
bet.
                                               - 6 -
       det forhold, at patientforsikringen den 13. februar 2012 havde truffet afgørelse om ska-
       dens omfang, er endvidere ikke ensbetydende med, at patientforsikringen på dette tids-
       punkt havde de fornødne oplysninger til at skønne over erhvervsevnetabsprocenten samt
       fastsætte erhvervsevnetabserstatningen, hvis patientforsikringen i stedet havde truffet
       den afgørelse om skadens omfang, som patientskadeankenævnet traf den 3. maj 2013.
       erhvervsevnetabsvurdering foretages ud fra et økonomisk kriterium, og den procentu-
       elle fastsættelse og udmåling foretages derfor i samme afgørelse og ikke i to forskellige
       afgørelser. den 13. februar 2012 var patientforsikringen ikke i besiddelse af oplysnin-
       gerne om as årsløn i året forud for skadens indtræden, jf. erstatningsansvarslovens § 7,
       stk. 1, og dermed kunne man ikke have udmålt erstatningen for erhvervsevnetab.
       både patienterstatningen og ankenævnet for patienterstatningen indhenter de oplysnin-
       ger, der er nødvendige for sagens behandling, men myndighederne indhenter ikke op-
       lysninger i videre omfang, end hvad der er påkrævet for sagens afgørelse. da patienter-
       statningen traf afgørelse den 13. februar 2012, havde man ingen anledning til at ind-
       hente økonomiske oplysninger med henblik på at kunne beregne as erhvervsevnetabs-
       erstatning allerede af den grund, at behandlingsskaden ud fra den daværende vurdering
       alene bestod i en mindre forringelse af den statistiske overlevelsesprognose.
       på det tidspunkt, hvor patientskadeankenævnet traf afgørelse den 3. maj 2013 om ska-
       dens omfang, var a afgået ved døden. den 3. maj 2013 havde hun dermed ikke noget
       fremtidigt indtægtstab, der kunne danne grundlag for tilkendelse af erstatning for er-
       hvervsevnetab. der henvises herved til u.2016.1515 h. indtil sit dødstidspunkt havde
       hun ubestridt ikke noget midlertidigt indtægtstab som følge af behandlingsskaden.”
anbringender
boet efter a har supplerende anført bl.a., at méngraden, der som udgangspunkt skal fastsættes
til 100 %, ikke skal reduceres med 15 %, men kun med 10 % som følge af den fjernelse af
brystet (vansir), som ville have været forbundet også med rettidig diagnose og behandling for
grundlidelsen (brystkræft), jf. udtalelsen af 22. september 2016 fra arbejdsmarkedets er-
hvervssikring om det varige mén. efter reduktion med 10 % udgør det varige mén som følge
af patientskaden 90 %.
efter arbejdsmarkedets erhvervssikrings udtalelse af 22. september 2016 om erhvervsevne-
tabet er der ingen rimelig tvivl om, at det senest pr. 13. februar 2012, da patienterstatningen
første gang traf afgørelse, var muligt at foretage en vurdering af as fremtidige erhvervsevne
og fastsætte hendes erhvervsevnetab til 100 %.
der er ikke grundlag for reduktion af godtgørelsen for varigt mén eller af erstatningen for er-
hvervsevnetab som følge af ”mellemkommende død”, allerede fordi a ikke var afgået ved
                                              - 7 -
døden den 13. februar 2012, da der første gang blev truffet afgørelse af patienterstatningen.
boet har krav på at blive stillet på samme måde, som hvis der på afgørelsestidspunktet var
truffet en materielt korrekt afgørelse.
ankenævnet for patienterstatningen har supplerende anført bl.a., at udtalelsen af 22. septem-
ber 2016 fra arbejdsmarkedets erhvervssikring om varigt mén ikke giver tilstrækkeligt
grundlag for at tilsidesætte ankenævnets ansættelse af det varige mén, som ville have været
forbundet med rettidig diagnose og behandling for grundlidelsen. det varige mén for fjernelse
af et bryst har ankenævnet med rette ansat til 15 %. det er i overensstemmelse med den gæl-
dende méntabel, og ankenævnet har været bistået af lægelig ekspertise. ved opgørelsen af
varigt mén som følge af patientskaden er det varige mén på 100 % derfor med rette reduceret
med det vansir på 15 %, som ville have været forbundet med normal behandling af grundli-
delsen samt yderligere 15 % for den tilbagefaldsrisiko, der ligeledes ville have været forbun-
det med grundlidelsen. herefter er det varige mén på 70 %, og det er med rette nedsat med 1/3
som følge af den ”mellemkommende død”.
arbejdsmarkedets erhvervssikring har i sin vejledende udtalelse af 22. september 2016 vurde-
ret erhvervsevnetabet til 100 % på baggrund af de lægelige, sociale og økonomiske oplysnin-
ger, der ville have været tilgængelige den 13. februar 2012, da patienterstatningen traf afgø-
relse om varigt mén mv. imidlertid forelå oplysningerne rent faktisk ikke for patienterstatnin-
gen den 13. februar 2012, og på dette tidspunkt havde patienterstatningen ikke mulighed for
at træffe afgørelse om erstatningskravets størrelse, idet man fortsat manglede alle de nødven-
dige økonomiske oplysninger. disse oplysninger modtog patienterstatningen først efter as
død, og det skyldtes ikke langsommelig sagsbehandling.
om retsgrundlaget
det fremgår af forarbejderne til erstatningsansvarsloven, at det som hidtil beror på retspraksis,
om der ved erstatningsfastsættelsen kan tages hensyn til, at skadelidte efter kravets fremsæt-
telse, men inden sagen er afgjort, er afgået ved døden (”mellemkommende død”), jf. folke-
tingstidende 1983-84, 2. samling, tillæg a, l 7, sp. 106-107. der er ikke sket ændring på dette
punkt i forbindelse med senere ændringer af erstatningsansvarsloven. det hedder således i et
høringsnotat, der er vedlagt som bilagsnr. 1 til betænkning afgivet af retsudvalget den 10.
                                                - 8 -
maj 2001 til lovforslag nr. l 143 (folketingstidende 2000-01, tillæg b, l 143, s. 1239 – bila-
get er dog ikke trykt i folketingstidende):
       ”arbejdsgruppens forslag indeholder ikke særlige regler om erstatningsberegningen i
       tilfælde af, at skaden skyldes flere samvirkende skadesårsager, eller at skadelidte afgår
       ved døden efter, at erstatningskravet er gjort gældende, men inden sagen er afgjort. lov-
       forslaget indeholder heller ikke regler herom. det må således som hidtil afgøres i rets-
       praksis, hvordan erstatningen skal beregnes i disse tilfælde.”
i bemærkningerne til lovforslag nr. l 4 af 2. oktober 2002 hedder det vedrørende ophævelse
af erstatningsansvarslovens § 18, stk. 2 (folketingstidende 2002-03, tillæg a, l 4, s. 88-89)
bl.a.:
       ”hvis skadelidte dør, inden et krav på f.eks. godtgørelse for varigt mén er anerkendt el-
       ler fastslået ved dom, er der i retspraksis i visse tilfælde foretaget en nedsættelse af
       godtgørelsen under henvisning til skadelidtes kortere levetid. begrundelsen herfor er, at
       méngodtgørelsen skal kompensere for skadelidtes varige mén resten af livet og derfor
       som udgangspunkt bør nedsættes, hvis skadelidte faktisk fik en kortere levetid end gen-
       nemsnitligt. der er ikke med den foreslåede ophævelse af § 18, stk. 2, tilsigtet nogen
       ændring af denne praksis.”
højesterets begrundelse og resultat
parterne er enige om, at as brystkræft blev diagnosticeret for sent, og at hun derfor var beret-
tiget til godtgørelse og erstatning efter loven om klage- og erstatningsadgang inden for sund-
hedsvæsenet. patientforsikringen (nu patienterstatningen) traf første gang afgørelse i sagen
den 13. februar 2012. ved denne afgørelse blev hun anset for berettiget til godtgørelse for
svie og smerte samt varigt mén.
den 3. maj 2013 blev afgørelsen af 13. februar 2012 ændret og sagen hjemvist af ankenævnet
for patienterstatningen, hvorefter patienterstatningen på ny traf afgørelse om godtgørelse for
svie og smerte og varigt mén. efterfølgende traf patienterstatningen endvidere afgørelse om
bl.a. erstatning for erhvervsevnetab og forsørgertab. patienterstatningens endelige afgørelser
blev tiltrådt af ankenævnet for patienterstatningen. a afgik ved døden den 12. april 2012 – og
dermed inden nogen af de nævnte afgørelser blev truffet.
sagen angår størrelsen af den godtgørelse for varigt mén, som a havde krav på, og om hun
havde krav på erstatning for erhvervsevnetab.
                                               - 9 -
efter § 24, stk. 1, i lov om klage- og erstatningsadgang inden for sundhedsvæsenet fastsættes
erstatning og godtgørelse for patientskade efter reglerne i erstatningsansvarsloven.
godtgørelse for varigt mén
det er ubestridt, at det varige mén som følge af as kræftsygdom var 100 %. det er dog kun
det varige mén, som var en følge af patientskaden, der kan give ret til godtgørelse. derfor skal
der foretages reduktion for det varige mén, der ville være forbundet med grundsygdommen
(brystkræft) også ved rettidig diagnosticering og behandling.
der er enighed om, at højre bryst ville være blevet fjernet selv ved rettidig diagnosticering og
behandling af as kræftsygdom, og at der derfor ved fastsættelsen af det varige mén, som be-
rettiger til godtgørelse, skal ske reduktion for det varige mén (vansir), som var forbundet med
fjernelse af brystet.
arbejdsmarkedets erhvervssikring har i sin udtalelse af 22. september 2016 vurderet, at varigt
mén ved vansir som følge af fjernelse af højre bryst skal ansættes til 10 %. ankenævnet for
patienterstatningen har vurderet, at det varige mén skal ansættes til 15 %. begge skøn ligger
inden for rammen ifølge méntabellen, og såvel ankenævnet som arbejdsmarkedets erhvervs-
sikring har haft lægefaglig bistand til skønsudøvelsen, således som det fremgår af ankenæv-
nets afgørelse af 3. november 2016. ved fastsættelsen af det godtgørelsesberettigede varige
mén finder højesteret herefter ikke grundlag for at tilsidesætte ankenævnets afgørelse om den
reduktion for vansir, som grundsygdommen gav anledning til.
herefter og af de grunde, som landsretten har anført, tiltræder højesteret, at méngraden for
patientskaden er fastsat til 70 %.
spørgsmålet er herefter, om det er med rette, at ankenævnet har tiltrådt patienterstatningens
afgørelse om en yderligere reduktion af méngodtgørelsen med 1/3 som følge af, at a afgik
ved døden den 12. april 2012.
det er i forarbejderne til ophævelsen af erstatningsansvarslovens § 18, stk. 2 (folketingsti-
dende 2002-03, tillæg a, l 4, s. 88-89) anført, at der i retspraksis i visse tilfælde, hvor skade-
                                               - 10 -
lidte dør, inden et krav på f.eks. godtgørelse for varigt mén er anerkendt eller fastslået ved
dom, er foretaget en nedsættelse af godtgørelsen under henvisning til skadelidtes kortere le-
vetid. som begrundelse for denne praksis er anført, at méngodtgørelsen skal kompensere for
skadelidtes varige mén resten af livet og derfor som udgangspunkt bør nedsættes, hvis skade-
lidte faktisk fik en kortere levetid end gennemsnitligt. det hedder herefter i forarbejderne, at
der ikke med ophævelsen af § 18, stk. 2, er tilsigtet nogen ændring af denne praksis.
på denne baggrund finder højesteret, at ankenævnet i sin afgørelse af 15. november 2013, der
afsluttede klagesagen om ménerstatningen, var berettiget til som et mellemkommende faktum
at tage hensyn til, at a kun nåede at leve med følgerne af patientskaden i lidt over to år.
højesteret tiltræder herefter, at der ikke er grundlag for at tilsidesætte ankenævnets afgørelse
om yderligere reduktion af godtgørelsen for varigt mén med 1/3.
erstatning for erhvervsevnetab
det er ubestridt, at a i perioden fra den mangelfulde diagnosticering i januar 2010 og frem til
sin død den 12. april 2012 ikke havde noget indtægtstab. der resterer heller ikke noget frem-
tidigt indtægtstab for hende, som kan danne grundlag for tilkendelse af erstatning for er-
hvervsevnetab.
en eventuel erstatning for erhvervsevnetab i denne situation ville indebære, at a – og dermed
hendes bo – fik erstatning for indtægter, hun kunne have haft, hvis hun ikke var afgået ved
døden. dette giver reglerne om erstatning for erhvervsevnetab ikke mulighed for, jf. herved
højesterets dom af 21. januar 2016 (ufr 2016.1515). de efterladtes tab ved, at hun efter sin
død ikke længere kan bidrage med indtægter til familiens underhold, er erstattet efter erstat-
ningsansvarslovens regler om forsørgertabserstatning og overgangsbeløb.
højesteret finder under disse omstændigheder, at det ikke kan føre til et andet resultat, at pa-
tienterstatningsmyndighederne den 13. februar 2012 – to måneder inden as død – kunne have
haft grundlag for at skønne, at hendes erhvervsevnetab var 100 %.
på den anførte baggrund tilkommer der ikke a – og dermed heller ikke hendes bo – et krav på
erstatning for erhvervsevnetab.
                                              - 11 -
konklusion
højesteret stadfæster herefter dommen.
sagsomkostninger
det er oplyst, at retshjælpsforsikringens dækningssum er opbrugt efter landsretssagen. efter
sagens udfald, værdi og omfang skal statskassen herefter i sagsomkostninger for højesteret
betale 175.000 kr. til ankenævnet for patienterstatningen.
                                     thi kendes for ret:
landsrettens dom stadfæstes.
i sagsomkostninger for højesteret skal statskassen betale 175.000 kr. til ankenævnet for
patienterstatningen.
de idømte sagsomkostningsbeløb skal betales inden 14 dage efter denne højesteretsdoms af-
sigelse og forrentes efter rentelovens § 8 a.


text:
                             højesterets dom
                         afsagt torsdag den 7. oktober 2010
sag 345/2007
(2. afdeling)
galerie birch ved anette birch
(advokat poul hvilsted)
mod
jørgen smidt
(advokat jan erik kornerup jensen)
i tidligere instans er afsagt dom af østre landsrets 9. afdeling den 27. juni 2007.
i pådømmelsen har deltaget fem dommere: per walsøe, poul søgaard, vibeke rønne, hanne
schmidt og lars hjortnæs.
påstande
appellanten, galerie birch ved anette birch, har påstået frifindelse.
indstævnte, jørgen smidt, har nedlagt påstand om principalt, at anette birch skal betale
434.500 kr. med procesrente af 309.500 kr. fra den 8. juni 2005 og af 125.000 kr. fra den 13.
marts 2009, og har subsidiært påstået stadfæstelse.
anbringender
jørgen smidt har for højesteret opgjort kravet i sin principale påstand til det beløb på 309.500
kr., som han blev tilkendt ved landsrettens dom, med tillæg af 125.000 kr., i alt 434.500 kr.
han har til støtte herfor gjort gældende, at anette birch har modtaget malerier fra jan ander-
sen til en værdi af mindst 1.625.000 kr. i bytte for asger jorn maleriet, og at salgsprisen såle-
des var 125.000 kr. højere end det oplyste beløb på 1,5 mio. kr. salgsprisen på 1.625.000 kr.
fremgår af lagerlisten, der først er fremlagt for højesteret, og det må påhvile anette birch at
bevise, at salgsprisen var lavere.
                                                - 2 -
anette birch har heroverfor anført, at salget i overensstemmelse med aftalen med jørgen
smidt og i overensstemmelse med køberen jan andersens forklaring skete til en pris på 1,5
mio. kr. malerierne, der ifølge lagerlisten er indleveret til hende af jan andersen, er byttet
som led i jan andersens og hendes løbende kontoforhold og er ikke udtryk for købesummen
for jorn maleriet. en del af malerierne i lagerlisten blev i øvrigt indleveret af jan andersen
allerede i april 2004, jf. hendes håndskrevne notat af 25. april 2004, hvilket viser, at de blev
indleveret som led i det løbende kontoforhold, og ikke som led i handlen om jorn maleriet.
supplerende sagsfremstilling
anette birch har for højesteret fremlagt en lagerliste vedrørende galerie birchs køb og salg
af malerier, der efter hendes forklaring vedrører 2004. af listen fremgår det, at der bl.a. er
indleveret 13 malerier til anette birch til en samlet købspris af 1.625.000 kr. disse malerier er
efter anette birchs forklaring indleveret af jan andersen. et håndskrevet notat af anette
birch dateret 25. april omhandler bl.a. 6 malerier til et samlet beløb af 650.000 kr.
syn og skøn
skønsmand niels jørgen andreasen har i skønserklæring af 3. november 2008 besvaret føl-
gende spørgsmål således:
      ”1.
      er der i den branche, der udgøres af danske gallerier og kunsthandlere, kutyme for at
      indgå aftaler om køb, salg, udlån og andre transaktioner over malerier uden anvendelse
      af egentlige skriftlige aftaledokumenter?
      svar: ja!
      2.
      er der i den branche, der udgøres af danske gallerier og kunsthandlere kutyme for, at
      malerier, der repræsenterer en ikke ubetydelig værdi, kan erhverves i et fællesskab, der
      etableres mellem et galleri/en kunsthandler og en kunde/samarbejdspart med videresalg
      for øje?
      svar: ja!
      3.
      i det omfang, spørgsmål 2 besvares bekræftende, ønskes det oplyst, hvorvidt der er ku-
      tyme for, at en sådan erhvervelse i fællesskab sker på en sådan måde, at galleriet/kunst-
      handleren leverer sin ekspertise til brug for erhvervelse og videresalg, medens den an-
      den part stiller finansiering til rådighed?
      svar: ja!
                                              - 3 -
      a.
      under henvisning til vedlagte kopi af aftale, indgået mellem jørgen smidt og galleri
      birch v/anette birch ultimo august 2004…, bedes det oplyst, om den pågældende aftale
      er sædvanlig for aftaler, der indgås mellem et galleri/kunsthandler og en kunde vedrø-
      rende salg af et kunden tilhørende maleri?
      svar: ja!
      b.
      såfremt spørgsmål a besvares benægtende, ønskes det oplyst, på hvilke punkter aftalen
      ikke kan anses for sædvanlig?
      svar: kræver intet svar!
      c.
      er der i den branche, der udgøres af danske gallerier og kunsthandlere, kutyme for, at
      galleriet/kunsthandleren – uden aftale og skjult for kunden – tager et eller flere kunst-
      værker i bytte for et for kunden solgt maleri i stedet for kontanter, men afregner kunden
      dennes procentuelle andel af købesummen som om galleriet/kunsthandleren havde
      modtaget kontant betaling fra køberen?
      ved besvarelsen af spørgsmål c bedes det lagt til grund, at formidlingsaftalen mellem
      kunden og galleriet/kunsthandleren er indgået på vilkår om procentuel deling af købe-
      summen.
      svar: ja!
      d.
      såfremt spørgsmål c besvares benægtende bedes det oplyst, om en adfærd fra en galle-
      rist/kunsthandler som beskrevet i spørgsmål 6 er i overensstemmelse med hvad kunst-
      handlerforeningen anser for en korrekt og saglig kunstformidlingsadfærd i forhold til
      kunden?
      svar: kræver intet svar!”
niels jørgen andreasen har forklaret bl.a., at han er formand for kunsthandlerforeningen, der
er en forening af kunsthandlere, som overvejende har med malerier at gøre. han er uddannet
cand. mag. og har bl.a. været ansat hos bruun rasmussen i 3 måneder, men primært hos nel-
leman og thomsen, hvor han har været i 18 år. han har bred erfaring med cobrakunst. på det
seneste har han bl.a. også været vurderingskyndig i et bo efter en dansk galleriejer og kunst-
handler.
det er første gang han er skønsmand i en retssag. da der blev rettet henvendelse til kunst-
handlerforeningen den 30. oktober 2008 forstod han det sådan, at det var ham, der blev bedt
                                              - 4 -
om at besvare skønstemaet. som led i skønsforretningen fik han materiale fra advokat poul
hvilsted. materialet bestod af skønsskemaet af 26. september 2008 og den skriftlige aftale
mellem sagens parter. han har ikke set landsrettens dom i sagen.
vedrørende spørgsmål 1 i skønstemaet, hvortil han har svaret ja, oplyste han, at det forekom-
mer, at man laver aftaler uden anvendelse af egentlige skriftlige aftaledokumenter. det mest
sædvanlige vil dog være at anvende skriftlige aftaledokumenter. hvis man skal sige, at noget
er en kutyme, vil det være, at man indgår skriftlige aftaler. han ændrer dog ikke dermed sin
besvarelse fra ja til nej. mellem parter, som kender hinanden, er det sædvanligt med mundt-
lige aftaler, og han kender til mange mundtlige aftaler. når det drejer sig om et maleri til 1
mio. kr. eller mere, vil det dog være naturligt med en skriftlig kontrakt. omfanget af skriftlige
aftaler er afhængig af, hvor godt parterne kender hinanden. når det drejer sig om meget dyre
malerier, er det dog sjældnere, at man ikke har en skriftlig aftale, selv om man kender hinan-
den godt. ordet ”kutyme” er et meget diffust begreb i denne sammenhæng, og det kan være
svært at svare entydigt.
for så vidt angår spørgsmål 2 forstår han ved ordet ”fællesskab”, at den ene part stiller finan-
siering og den anden part sin ekspertise i forbindelse med køb og salg af et maleri til rådighed.
dette gør han også selv. den part, der har pengene, vil dog normalt have ejerskabet til male-
riet. egentlig kan man dog ikke sige, at noget som sådan er ”normalt”, men når der er tale om
malerier af stor økonomisk værdi, kan man sige, at det mest sædvanlige er, at ejerskabet føl-
ger pengene. man kan godt sige, at ejerskabet altid følger pengene.
med hensyn til spørgsmål a er det sædvanligt at indgå en sådan aftale som sket i sagen, når
parterne ikke kender hinanden godt. galerie birch er en anselig spiller på markedet for male-
rier, herunder på markedet for moderne kunst. for ham at se er det usædvanligt, at der i afta-
len er en passus om, at værdien af maleriet ændres, jo længere tid der går. sådanne aftaler er i
øvrigt altid meget individuelle, men generelt kan man sige, at hvis man kender hinanden godt,
og man således bruger den samme samarbejdspartner ofte, er det sædvanligt ikke at lave
skriftlige aftaler. det vil være nok med en mundtlig aftale. der må i samarbejdet mellem
anette birch og jørgen smidt have været en forudgående aftale, hvor parterne blev enige om
at købe maleriet. han mener, at det fremgår af aftalen, at der har været en sådan forudgående
kontakt. det fremgår netop i aftalens indledning, at anette birch har bidraget med rådgivning
i forbindelse med indkøbet. han har ikke talt med advokat poul hvilsted herom.
                                                - 5 -
fortjenesten vil ikke altid være delt 50/50, men ofte snarere 60/40 i kunsthandlerens favør.
når dette snarere er sædvanligt, er det fordi kunsthandleren er den, der lægger ekspertisen til,
og som finder maleriet og sørger for fremvisning, videresalg m.v. selve bestemmelsen i afta-
len om procentuel fordeling mellem parterne er således helt sædvanlig. aftalens bestemmelse
om rentevilkår har han dog aldrig set før, men da der er tale om et maleri af stor værdi, er det
forståeligt.
vedrørende spørgsmål c oplyste han, at det er normalt, at man som sælger af et maleri kan
modtage noget andet i bytte. det er som med biler; man køber en ny og får sin gamle taget i
bytte. han har læst aftalen sådan, at der skulle opnås minimum 1,5 mio. kr. for maleriet. i et
sådant tilfælde ville man måske skulle forsøge at få 1,8 mio. kr. for det. han betragter det dog
som om, anette birch havde ret til at sælge maleriet til 1,5 mio. kr., jf. aftalens punkt 2.1.
hvis man skal forstå aftalen sådan, at anette birch ikke havde lov til at sælge maleriet uden
videre til 1,5 mio. kr., og at parterne skulle dele det, der kom over 1,5 mio. kr. lige, er det
svært at sige, om det vil være sædvanligt, at kunsthandleren selv tager fremmede billeder ind i
bytte uden aftale, og sådan at det er skjult for kunden/samarbejdspartneren. ved en normal
aftale med en fastsat salgspris er det helt sædvanligt, at en kunsthandler tager billeder i bytte.
en kunsthandler tager generelt ofte noget i bytte, og hvis man som kunsthandler skal afregne i
forhold til det aftalte beløb – f.eks. 1,5 mio. kr. – vil man lave byttehandler og selv nøjes med
en mindre avance end samarbejdspartneren for simpelt hen at få en handel igennem. hvis si-
tuationen er den, at et maleri skal sælges bedst muligt og avancen skal deles, mener han sta-
dig, at det er sædvanligt, at kunsthandlere modtager andre malerier i bytte. det er sædvanligt,
at kunsthandleren alene siger til samarbejdspartneren, at maleriet er solgt, og så blot giver
samarbejdspartneren sin andel. selv om kunsthandleren har taget andre malerier ind, vil det
ikke være sædvanligt at fortælle herom til samarbejdspartneren.
på spørgsmål om, hvorvidt det er sædvanligt over for samarbejdspartneren at redegøre for,
hvordan salgs- og købesummen er fremkommet, herunder om eventuelle indbytningspriser,
når kunsthandleren afregner over for kunden, svarede han, at det – når der er faste afregnings-
priser – ikke er sædvanligt, at man også redegør for indbytningspriser. man kan sige, at det i
sig selv er usædvanligt, at der ikke er faste afregningspriser, men det er svært at udtale sig om,
hvad der er sædvanligt, når det ikke er fast afregnet. man kan sige, at det er svært at sige,
hvad der er sædvanligt i relation til usædvanlige forhold. hvis købesummen modtaget fra en
                                                 - 6 -
kunde f.eks. er syv andre malerier, mener han ikke, at kunsthandleren sædvanligvis over for
samarbejdspartneren fremviser, hvordan købesummen er fremkommet. det er netop meget
sædvanligt for kunsthandlere at få finansieret noget, og som regel finder kunsthandlerne selv
deres samarbejdspartnere.
i relation til besvarelsen af spørgsmål c opfatter han det sådan, at en kunsthandler kan have
fået billeder i bytte, før kunsthandleren afregner over for samarbejdspartneren. det er hans
forståelse, at andet vil være usædvanligt.
han har ikke selv været involveret i en handel med et jorn maleri, hvor avancen skulle deles.
i øvrigt vil en skriftlig aftale oftest ses ved de dyrere malerier, idet der i handler med billigere
malerier ofte ikke vil være en samarbejdspartner. han har selv indgået aftaler med en samar-
bejdspartner, hvor det drejede sig om genstande til en værdi af ca. 0,5 mio. kr., og at der dér
har været aftale om en procentuel fordeling. ved en fast afregningspris vil det være sådan, at
samarbejdspartneren på forhånd har accepteret en pris, og hvis der viser sig at være en yder-
ligere fortjeneste i forhold til den allerede aftalte pris, vil han ikke afregne dette over for en
samarbejdspartner, når der er en fast afregningspris, men han ville fortælle samarbejdspartne-
ren, hvad han har fået for det pågældende værk. dette i hvert fald, når der er en aftale som den
forelagte.
forklaringer
til brug for højesteret er der afgivet forklaring af jan andersen og supplerende forklaring af
anette birch.
jan andersen har forklaret, at han har boet i england siden 2004. han så maleriet mesterværk
i anette birchs butik i begyndelsen af 2004. han havde været i butikken mange gange før og
har kendt anette birch siden 1989, men kun professionelt. moderne kunst var en stor inte-
resse for ham i disse år, og han har købt en hel del siden 1989. han er ikke samler og har hel-
ler ikke købt så meget de senere år. han har både købt hos anette og hos andre, f.eks. galle-
rier i frankrig, hvor han har boet. i relation til anette har han både købt af hende og solgt til
hende. kun i begyndelsen foregik det kontant, når de købte og solgte. senere blev det sådan,
at det var forskelligt, hvem af dem der havde penge til gode hos den anden. man kan sige, at
de havde en mellemregningskonto, som opstod efter det første års tid, hvor de havde fået tillid
til hinanden.
                                                - 7 -
han så jorn billedet flere gange hos anette, efter han havde set det første gang. de talte også
om prisen på billedet, og han havde selvfølgelig selv en opfattelse af, hvad han ville give,
men også af hvad det var værd. ved køb af malerier er der altid en forhandling mellem køber
og sælger, og det var der også i relation til købet af jorns mesterværk. dansk kunst er en
hobby for ham, men han håber også altid på, at købene i hvert fald holder prisen, ligesom de
gerne må stige i værdi. købet af dette jorn maleri var ikke mere særligt for ham end købet af
så mange andre af de malerier, han har købt gennem tiden. i relation til handlen mødtes de
regelmæssigt, og købsprisen på 1,5 mio. kr. blev som sagt til efter forhandling. han kan ikke
huske udgangspunktet, men han vil tro, at anette har sagt, at prisen skulle ligge på omkring
1.750.000 kr., og at han har sagt noget mindre, hvorefter de så endte på de 1,5 mio. kr.
i løbet af 2004 indleverede han en del malerier til anette, men det var ikke med henblik på
senere at skulle købe jorn billedet. en væsentlig årsag til, at han solgte ud af f.eks. carl-hen-
ning pedersen var, at han på en auktion hos bruun rasmussen i 2004 opdagede, at de, som
bød på carl-henning pedersen, var mennesker i hans forældres generation. bl.a. derfor skulle
anette lede efter et jorn maleri til ham. betalingen af jorn maleriet foregik over mellemreg-
ningskontoen, og siden har han bl.a. købt en alechinsky af hende. ellers køber han ikke så
meget kunst længere. det er stadig en interesse for ham, men han har i dag også andre væ-
sentlige interesser end kunst.
han mener, at han købte andre jorn malerier end mesterværk af anette birch. endvidere har
han købt jorn malerier af andre end anette birch. når han solgte billeder til anette birch,
forhandlede han en pris for det enkelte billede. hvis hun solgte med fortjeneste eller med tab,
var det op til hende. han solgte billederne til hende, sådan at hun blev ejer af dem. han me-
ner, han fik en købsfaktura fra hende de første år, men ikke senere. selv havde han en lom-
mebog, han skrev priserne ned i. da de indgik handlen med beløbet på 1,5 mio. kr., kan han
ikke huske præcist, hvordan det foregik, men han tror bestemt, at anette startede noget højere.
begge parter har sikkert syntes, at de gjorde en halvdårlig handel, sådan som det plejede at
være. andet husker han ikke om den konkrete handel.
han har solgt anette birch en rød carl-henning pedersen på ca. 100 x 80 cm, men han kan
ikke huske, hvad han fik for maleriet. det samme gør sig gældende for så vidt angår bille-
derne af egill jacobsen. han har solgt nogle, men han kan ikke huske præcist, hvad han har
                                              - 8 -
fået for dem. han har ikke nogen erindring om et carl-henning pedersen billede på 124 x 104
cm. måske vil han dog kunne finde notater om priser, hvis han skal. selv om han ikke kan
huske de nøjagtige priser, kan han sige, at størrelsesordenen på f.eks. et carl-henning peder-
sen billede på 124 x 104 cm har været omkring 200.000 kr. det kan godt passe, at han har fået
150.000 kr. for en rød carl-henning pedersen med målene 100 x 80 cm. han vil kunne finde
noter frem om de konkrete priser.
han har set fakturaen dateret den 9. oktober 2004 før, og han må have set den første gang i
oktober 2004. han kan huske, at han hentede billedet i eftersommeren 2004. det har nok væ-
ret august måned. at han først fik fakturaen senere må være på grund af bogholderiet. han
husker ikke, hvilke konkrete fakturaer han har fået af anette birch, men han har helt sikkert
fået nogle fakturaer fra hende gennem tiden. fakturaerne har ikke betydning for hans forsik-
ring, idet han har en indboforsikring, som er høj nok.
anette birch har supplerende forklaret bl.a., at hun traf jan andersen i begyndelsen af
1990’erne, sandsynligvis i 1990. han ville gerne vejledes om dansk kunst, bl.a. i forbindelse
med hans køb af hus i rungsted. hans køb blev efterhånden opgraderet, sådan at indkøbene
blev mere og mere kostbare. hun og jan andersen har købt og solgt meget sammen, men de
har aldrig haft privat omgang. jan andersen har købt meget hos hende, men han har også købt
hos andre. det er dog hendes indtryk, at han gennem tiden har købt mest hos hende. hun be-
tragtede deres forretningsmæssige forhold som et ”kontosystem”, hvor det blev skrevet ned,
hvad der gik ind og ud. nogle gange kunne han f.eks. købe to ting, og kom måske tilbage med
det ene. det kunne være, at hans kone ikke brød sig om det købte, men det kunne også være
ham selv, der havde fortrudt. jan andersen købte rigtig meget i årene omkring 2003, 2004 og
2005, ligesom flere andre gjorde på det tidspunkt. hun har ikke tidligere solgt et asger jorn
billede til ham. det er normalt for folk, som interesserer sig for dansk kunst, at de gerne vil
have et jorn billede på et tidspunkt, selv om det er meget dyrt. sammen har de – altså jan an-
dersen og hun selv – nok kigget på jorn malerier i op til 10 år før denne handel. man skal
nemlig være helt sikker, når man skal give så mange penge ud for et enkelt maleri. det er en
hel proces, og man skal være forelsket i billedet.
første gang hun præsenterede jorn maleriet for jan andersen var i januar 2004, men forud
herfor havde hun vist ham et foto af det. herefter fik han forevist maleriet flere gange over en
længere periode. man kan sige, at hun selv var med til at give jan andersen et forhold til
                                                - 9 -
maleriet. han ville netop gerne have nogle få gode billeder af høj kvalitet og gerne en af hver
af de kendte malere og ikke længere blot dekorationskunst. hun har vist billedet til flere andre
end jan andersen. det har ikke været udstillet i vinduet, men hun har vist det både til andre
kunder og til kunsthandlere. som kunsthandler er man stolt, når man får et sådant værk ind,
og man viser det selvfølgelig frem til andre.
hun mener ikke, at hun og jan andersen talte om, hvordan hun havde indkøbt billedet. de
talte om priser løbende, men der var intet hastværk, og jan andersen ville gerne se flere priser
på jorn billeder. når man køber en sådan form for kunst, er det netop noget, der sker over tid.
flere siger, at de gerne vil købe et jorn billede, men få ender rent faktisk med at gøre det. det
er ikke som at købe en dagligdags ting. i august 2004 erklærede jan andersen, at han gerne
ville købe billedet, og først da fortalte hun, at hun ikke kunne disponere over det alene. prisen
på billedet var rigtig god, og hun tilkendegav over for jan andersen, at prisen nok ville være
omkring 1,3 mio. kr., hvilket var det, man som lægmand kunne læse sig til ud fra andre priser.
hun bemærkede i øvrigt, at det er et af de bedste billeder, hun nogensinde har haft i hæn-
derne. når prisen endte med at blive på 1,5 mio. kr., var det ikke jan andersens forslag. det
var et beløb, hun foreslog, og det var hende, som spurgte ham, om han var villig til at gå op på
dette beløb. det var han, men så skulle der heller ikke være mere diskussion i anledning af
dette maleri. det sidste møde, hun havde med jan andersen i anledning af maleriet, blev af-
holdt på langelinie, hvor de drak kaffe, og det var her, han gik med til at gå op på 1,5 mio. kr.
hendes håndskrevne notat med datoen den 25. april angivet i hjørnet stammer fra hendes log-
bog/dagbog, som hun fører. bogstaverne chp står for maleren carl-henning pedersen, ej er
egill jacobsen, som nr. 4 står der alechinsky, og de sidste tre er carl-henning pedersen igen.
notatet angiver, hvad hun har købt billederne af jan andersen for. når der står 150 i en cirkel,
er det fordi, hun har købt billedet for 150.000 kr. af jan andersen. hun betalte ham ikke kon-
tant, men beløbene indførtes på jan andersens ”konto”, sådan at hun skyldte ham pengene.
hun erhvervede billederne for at sælge dem videre, og hun har således solgt billederne for sig
selv og ikke for jan andersen. prisen på f.eks. 150.000 kr. er den pris, de blev enige om. det
er meget let at prisfastsætte carl-henning pedersens arbejder, idet det gøres ud fra de lærreds-
størrelser, han arbejdede med, fordi han på det tidspunkt var en nulevende kunstner. bille-
derne på listen i logbogen er ikke billeder, som hun tidligere har solgt til jan andersen.
                                                - 10 -
kontoforholdet fungerer godt, fordi kunder kan ”låne” billeder med hjem og komme tilbage
med det, hvis de ikke synes, det passer ind derhjemme. når man har sådanne kontoforhold,
kender man i øvrigt kunderne godt, og hvis nogen ville stjæle eller ikke betale for billederne,
ville man vide det. det ville simpelt hen rygtes i branchen. i løbet af 25 år er hun kun blevet
forsøgt snydt en gang for 5.000 kr., og da fik hun billedet igen ved politiets hjælp. alt i alt er
det meget sjældent, at nogen vil prøve at snyde. man kender hinanden. måden, der handles på
i dag, er, at billedet afleveres til kunden, hvorefter hun sender kunden en faktura, som kunden
kan betale via netbank.
alle billederne angivet i logbogsnotatet er videresolgt, og de er alle videresolgt til priser, som
ligger over hendes indkøbspris, der er angivet i cirklerne. det første billede er solgt den 14.
september 2005 for 180.000 kr. det er solgt til london. af fortjenesten på 30.000 kr. betales
både moms, forsikring og forsendelse, hvis det er et billede til udlandet. dette konkrete bil-
lede nåede hun således at have i over et år. det første billede på listen af egill jacobsen blev
solgt for 78.000 kr. inklusiv en ny ramme, og det andet for 75.000 kr. alechinsky’en blev
solgt for 110.000 kr., hvilket var fordi, kunden købte tre billeder på en gang. disse tre billeder
blev solgt til london. det carl-henning pedersen maleri, der er nævnt som nr. 5 på listen,
blev solgt for 175.000 kr. til birkerød. det efterfølgende carl-henning pedersen billede blev
solgt til 130.000 kr., hvilket var en fair pris på det tidspunkt. generelt blev hans billeder i
denne størrelse på tidspunktet solgt for 135.000 kr., og dette var ikke et af de bedste. det sid-
ste billede af carl-henning pedersen, som er på listen, var virkelig godt, og det blev solgt den
18. december 2004 til 325.000 kr. når det ikke er mere udførligt anført i notatet, er det fordi,
fortegnelsen jo alene stammer fra hendes personlige logbog. det sidste, der står under stregen
på bilaget – altså det med de 265.000 kr. – er også et billede, hun købte af jan andersen, og
som hun solgte videre til 280.000 kr. til en god kunde, dvs. en kunde, som købte mere end et
maleri ad gangen. dette sidste billede fik hun allerede i januar 2004. hun vil sådan set godt
oplyse navnene på sine kunder, men ikke, hvis de skal ind og afhøres om, hvorvidt de har
købt billeder af hende. der står i hvert fald navne på alle fakturaer. mange af hendes kunder
er almindelige mennesker, som ikke udadtil står ved, at de har penge. af jan andersen købte
hun også en walasse ting, som hun videresolgte til en kineser. endvidere købte hun et lille
birkemose maleri af ham.
sammenfattende kan man sige, at det ikke er ting, hun har købt af jan andersen på en gang.
købene er sket løbende, og prisen på billederne er så blot sat ind på ”kontoen”. det var såle-
                                                 - 11 -
des ikke aftalt, at de blev indleveret, fordi han senere skulle købe jorn maleriet mesterværk
for disse beløb. beløbene blev simpelt hen krediteret i forbindelse med jan andersens afleve-
ring/salg til hende. kontoen kan man betegne som en slags opsparing, og som andre kunder
kunne han selv vælge, om han senere ville købe anden kunst for beløbet eller have pengene
udbetalt. hun understregede, at hun ikke købte de billeder af jan andersen, som er oplistet i
notatet, for at han skulle have jorns maleri mesterværk. priserne på billederne er i øvrigt helt
almindelige og med almindelige fortjenester.
jan andersen har ikke haft sin gang i hendes galleri siden 2006. han forklarede hende pænt,
at han havde fået andre interesser. hun tror, at han syntes, at hendes og jørgen smidts grådig-
hed havde været for stor. prisen, hun og jørgen smidt købte maleriet til, var usædvanlig god,
og hun havde på det tidspunkt aldrig selv solgt noget med så høj en avance, som da de solgte
maleriet videre til 1,5 mio. kr. hun bemærkede hertil, at prisstigningen var sket i løbet af me-
get kort tid, nemlig fra januar til august. hun mener, at jan andersen fik billedet udleveret i
oktober/november 2004. efter at jan andersen fik det udleveret, har hun ikke fået billedet til
salg igen. hun har dog haft det i hænde efter udleveringen med henblik på udstilling, men
uden videresalg for øje.
hun fremviste billedet for jan andersen første gang i januar 2004, men på dette tidspunkt var
der ikke nogen forhandling herom. da de skulle finde en pris, skulle de finde en, hvor alle var
glade. i notatet af 25. april er alle billeder over stregen købt den 25. april 2004. der er ikke
udstedt fakturaer herpå. det foregår sådan, at når et billede er solgt, får bogholderen besked
om, at det var købt for f.eks. 150.000 kr. der er ikke anden dokumentation for købsprisen. det
kan dog selvfølgelig være, at jan andersen selv har skrevet de priser, han fik, ned i en logbog,
hvilket er meget brugt. hendes bogholder hører således ikke om, at hun har købt et billede,
før hun sælger billedet videre igen, og det mener hun i øvrigt ikke, der er noget ulovligt i.
desuden er der en lagerliste, hvilket er lovpligtigt. af lagerlisten fremgår et lognummer for
hvert maleri. der står, hvad maleriet er købt for, hvem ejeren af maleriet er, og til sidst – ved
salg – anføres det også, hvad det er solgt for. hendes køb fra jan andersen den 25. april 2004,
blev således registreret på et excel-ark, som er lagerlisten. når også billedet, som blev købt af
jan andersen i januar 2004, fremgår af logbogen fra den 25. april 2004, er det fordi, de også
talte om billedet den 25. april. billedet vil således også være opført i hendes logbog for
købsdagen i januar måned, idet der er en logbogsside for hver dag.
                                                - 12 -
nogle af billederne i logbogsnotatet har titler, og nogle har ikke. hvis man bruger carl-hen-
ning pedersens billeder som eksempel, kan der godt være 100 blå malerier med samme titel.
derfor er der ikke anden identifikation end lagerregistreringen, som er med foto, hvilket hun
mener er den bedste måde at identificere billeder på – altså med et foto og ikke med et navn.
for så vidt angår walasse ting billedet blev det solgt den 18. april 2007 for 55.000 usd in-
klusiv forsikring og transport. tallet på 650.000 kr. i cirklen i højre hjørne i notatet er en an-
givelse af det samlede beløb, men uden medtagelse af det sidste billede angivet før stregen,
hvor der står, at det kommer om to uger. med det sidste carl-henning pedersen billede, der er
listet op i notatet, er der i alt for 875.000 kr. med de 265.000 kr. fra januar – som egentlig
skulle være 275.000 kr. – er der alt i alt for 1.150.000 kr. i tillæg til dette beløb har hun fået
walasse ting billedet og det lille birkemose billede. for at summere op kan hun sige, at hun
har købt walasse ting billedet for 150.000 kr., og videresolgt det for 55.000 usd, hun har
købt en egill jacobsen for 275.000 kr., som hun har solgt for 280.000 kr., og så en birkemose,
som hun har købt for 25.000 kr. denne birkemose kan hun ikke huske, hvordan er blevet
solgt, men hun kan sagtens finde ud af det.
hun har ikke tidligere forklaret, at hun blev betalt med malerier, fordi det for hende er lig med
kontanter. kontoforholdet med jan andersen var helt sædvanligt og havde eksisteret længe,
hvorfor hun så det som værende lig med betaling i kontanter, da han købte jorn maleriet af
hende. handlen med jorn maleriet fandt sted i august 2004, men fakturering fandt først sted i
oktober 2004, hvor salget er bogført.
højesterets begrundelse og resultat
højesteret finder ligesom landsretten, at jørgen smidt var ejer af maleriet.
højesteret tiltræder af de grunde, der er anført af landsretten, at det ikke er godtgjort, at par-
terne på et tidligere tidspunkt end i august 2004 havde indgået aftale vedrørende salg af male-
riet.
efter bevisførelsen, herunder jan andersens vidneforklaring og kvitteringen af 9. oktober
2004 udstedt af anette birch, finder højesteret, at det ikke er godtgjort, at anette birch solgte
maleriet til jan andersen for et højere beløb end 1,5 mio. kr.
                                               - 13 -
af de grunde, landsretten har anført, tiltræder højesteret endvidere, at anette birch ved forti-
elsen af aftalen med jan andersen har tilsidesat sin pligt til loyal hensyntagen til jørgen
smidts interesser. højesteret finder, at anette birch som følge heraf ikke kan gøre krav på 50
% af avancen efter aftalens pkt. 2.2., svarende til 309.500 kr.
det er anført i aftalen, at anette birch bl.a. har bidraget med rådgivning i forbindelse med
indkøbet af maleriet, og højesteret finder, at hendes bistand i forbindelse hermed har været en
forudsætning for den fortjeneste, der er indkommet ved salget af maleriet. højesteret finder på
denne baggrund efter en samlet vurdering, at anette birchs krav mod jørgen smidt skøns-
mæssigt bør fastsættes til halvdelen af beløbet på 309.500 kr.
landsrettens dom ændres herefter således, at det beløb, som anette birch skal betale til
jørgen smidt, nedsættes til 154.750 kr.
under hensyn til sagens forløb og udfald skal ingen af parterne betale sagsomkostninger for
landsretten eller for højesteret til den anden part.
                                      thi kendes for ret:
landsrettens dom ændres, således at anette birch til jørgen smidt inden 14 dage efter denne
højesteretsdoms afsigelse skal betale 154.750 kr. med procesrente fra den 8. juni 2005.
ingen af parterne skal betale sagsomkostninger for landsretten eller højesteret til den anden
part.

source: retspraksis

LICENSE:
Creative Commons Legal Code

CC0 1.0 Universal

type: caselaw

jurisdiction: Denkmark


text:
                                            udskrift
                                                 af
                            sø- og handelsrettens dombog
                                     afsagt den 13. august 2002
sag: v 85/2000                        max mara fashion group s.r.l
                                      (advokat hans henrik skjødt)
                                      mod
                                      blues aps
                                      (advokat johan løje)
                                             dom
der skal tages stilling til, om max mara fashion group s.r.l. (i det følgende: max mara) skal
dømmes til at lade varemærkerne i blues og blues club udslette af varemærkeregistret
på grund af manglende reel brug, eller om max mara omvendt kan kræve, at blues aps ud-
sletter sit selskabsnavn i erhvervs- og selskabsstyrelsen og får forbud mod at anvende vare-
mærket blues original og domænenavnet bluesoriginal.dk.
max maras varemærker
max mara har i 1979, henholdsvis i 1986, fået ordmærkerne i blues, henholdsvis blues
club registreret for klasse 25, der omfatter beklædningsgenstande, fodtøj og hovedbeklæd-
ning. endvidere er der i 1988 for samme vareklasse sket registrering af et figurmærke, hvori
ordene blues club indgår.
       varemærkerne, som i en række lande anvendes for eksklusivt dametøj, men ikke for
herretøj, blev i mange år ikke brugt i danmark.
       indtil den 31. december 1996 har max mara ad 5 gange i årene 1995 og 1996 til 5 for-
skellige detailhandlere solgt i alt 199 beklædningsgenstande og tasker under mærket blues
club, og efter den 31. december 1996 har max mara til 1 detailhandler i århus solgt i alt 41
                                             - 2 -
beklædningsgenstande under dette mærke i tidsrummet fra den 9. januar 1997 til den 8. sep-
tember 1997.
      mærket i blues har ikke været anvendt forud for den 31. december 1996, og efter
denne dato har max mara til 1 detailhandler i det nordlige københavn solgt 490 beklæd-
ningsgenstande under dette mærke i tidsrummet fra den 28. august 1998 til den 27. marts
2000.
      til belysning af de pågældende detailhandleres salg af de indkøbte varer under de an-
givne mærker er der under sagen fremlagt 11 annoncer i størrelsen 45 x 100 mm i berlingske
tidende fra juli til december 2000, hvori den nævnte københavnske forhandler reklamerer
med særtilbud på bl.a. ”i blues” og ”i blues club” med rabatter på 20 %, 50 % og i ét til-
fælde op til 70 %.
blues aps’ selskabsnavn og varemærke
ifølge erhvervs- og selskabsstyrelsen har det sagsøgte selskab fået sit nuværende navn blues
aps ved en vedtægtsændring af 16. januar 1995, som er registreret den 17. februar 1995.
      allerede forinden, den 7. december 1994, var der indgivet ansøgning til patent- og va-
remærkestyrelsen om registrering af ordmærket blues original for vareklasse 25. efter at
blues aps’ varemærkeagent til støtte for registreringen havde henvist til de registrerede va-
remærker blues club, triumph blues, paris blues, house of blues og b.b. blues bar, frafaldt
patent- og varemærkestyrelsen sit modhold af mærket i blues og registrerede blues origi-
nal som ansøgt.
      det er ubestridt, at blues aps har taget blues original i brug for herretøj i maj 1995 og
for dametøj i februar 1998.
forklaringer
der er afgivet forklaring af bl.a. mogens jørgensen og jens geppel.
 mogens jørgensen har forklaret, at han er indehaver af og direktør for blues aps. han har
selv fundet på blues-navnet, som han valgte, fordi det er smukt og let at sige på alle sprog.
han kendte godt max mara, men ikke mærkerne i blues og blues club. han blev først
bekendt med disse mærker i forbindelse med registreringssagen fra patent- og varemærke-
styrelsen.
                                               - 3 -
      han begyndte i 1994/1995 med den første blues original herrekollektion. i 1998 kom
den første blues original damekollektion.
      blues original har været markedsført massivt på megabillboards, i tv, i blade og ved
direkte markedsføring. der er anvendt mellem 23 og 25 mio. kr. på markedsføring af blues
original i tiden fra 1995.
      der er 6 blues original forretninger i danmark, sverige og island. 3 af forretningerne
drives på franchisebasis.
jens geppel har forklaret, at han er direktør for illum. han forhandler blues original og har
kendt blues aps, siden selskabet begyndte i 1994/1995. blues original markedsføres gennem
kampagner og kataloger og sælges også i en shop in shop i magasin. blues original er absolut
meget kendt i danmark.
      han kender max mara og i blues mærket. han er aldrig stødt på blues club.
      han har aldrig overvejet, om der skulle være nogen sammenhæng mellem i blues og
blues original, da det er to vidt forskellige tøjstile. blues original har en god stil, som er deres
egen, det er ikke en kopi af i blues.
påstande
max mara har nedlagt påstand om, at det forbydes blues aps at anvende kendetegnene blues
og blues original ved salg og markedsføring af beklædningsgenstande, fodtøj og hovedbe-
klædning, subsidiært af sådanne genstande til kvinder og piger, og at anvende domænenav-
net bluesoriginal.dk. endvidere er der nedlagt påstand om, at blues aps skal lade varemærket
blues original udslette i patent- og varemærkestyrelsen, subsidiært for beklædningsgenstan-
de, fodtøj og hovedbeklædning til kvinder og piger, og lade sit selskabsnavn udslette i er-
hvervs- og selskabsstyrelsen. endelig påstås blues aps dømt til at betale 150.000 kr. med
nærmere angivne renter.
      blues aps har påstået frifindelse og har nedlagt selvstændig påstand om, at max mara
skal anerkende, at registreringen af varemærkerne i blues og blues club skal udslettes
af patent- og varemærkestyrelsen.
anbringender
                                              - 4 -
max maras advokat har anført, at blues aps’s brug af betegnelsen blues i sit selskabsnavn og
af mærket blues original for beklædningsgenstande krænker max maras registrerede vare-
mærker i blues og blues club. der er både mærke-lighed og vareartslighed. selskabs-
navnet blues og blues original er forvekslelige med i blues og blues club. det kan ikke
tillægges betydning, at blues original er blevet registreret i patent- og varemærkestyrelsen,
da dette må skyldes en fejl.
      blues aps skal betale max mara et rimeligt vederlag for den uberettigede udnyttelse af
varemærkerne. vederlaget kan passende fastsættes til 150.000 kr.
      det bestrides, at max maras rettigheder til i blues og blues club er bortfaldet på
grund af manglende brug i danmark. max maras brug af i blues og figurmærket blues
club opfylder brugspligten i varemærkelovens § 25. brugen af figurmærket blues club
medfører, at også ordmærket blues club betragtes som brugt i danmark, da ordene
blues club indgår som en væsentlig del af figurmærket.
      både registreringen af selskabsnavnet blues aps og af domænenavnet bluesoriginal.dk
udgør en krænkelse af max maras varemærkeret og af markedsføringslovens § 5.
blues aps’ advokat har anført, at blues aps kan kræve ordmærket i blues samt ord- og fi-
gurmærket blues club udslettet efter varemærkelovens § 25, sammenholdt med § 61, stk.
3, idet det ikke er dokumenteret, at max mara har overholdt sin brugspligt til mærkerne.
max mara har ikke haft nogen rimelig grund til ikke at påbegynde brugen af i blues og
blues club i danmark. max mara markedsfører alene dametøj, hvorfor brugspligten i
hvert fald ikke er opfyldt for så vidt angår herretøj.
      selskabsnavnet blues aps og domænenavnet bluesoriginal.dk udgør ikke en krænkelse
af max maras varemærker. max maras eventuelle ret til at kræve selskabsnavnet udslettet ef-
ter anpartsselskabslovens § 2 er bortfaldet ved passivitet, da der er gået mere end 5 år siden
registreringen i 1995, uden at max mara har gjort indvendinger. blues aps anvender i øvrigt
ikke kendetegnene blues alene.
      blues original er ikke forveksleligt med i blues og blues club. mærkerne adskiller
sig visuelt, auditivt og betydningsmæssigt. der er ikke dokumentation for, at der sker for-
veksling mellem mærkerne til skade for max mara. for så vidt angår blues aps’ herrekollek-
tion er der end ikke varekollision. max mara er ikke berettiget til vederlag og erstatning.
sø- og handelsrettens afgørelse
                                               - 5 -
varemærkeloven gennemfører rådets første direktiv af 21. december 1988 om indbyrdes til-
nærmelse af medlemsstaternes lovgivning om varemærker (89/104/ef), og varemærkeloven
skal derfor så vidt muligt fortolkes i overensstemmelse med dette direktiv. direktivet er ud-
færdiget med hjemmel i den dagældende ef-traktats artikel 100 a om det indre marked og
tilsigter en harmonisering af medlemsstaternes materielle varemærkeret.
       efter 4. betragtning i direktivets præambel bevarer medlemsstaterne fuldt ud deres fri-
hed til at fastsætte procedureregler vedrørende registrering, udløb eller ugyldighed med
hensyn til mærker, der er erhvervet ved registrering, og medlemsstaterne har fortsat mulig-
heden for at fastsætte konsekvenserne af, at et mærke kendes ugyldigt. det fremgår af den 6.
betragtning i præamblen, at medlemsstaterne skal angive ugyldighedsgrunde på udtøm-
mende vis. efter 7. betragtning må det for at reducere antallet af varemærker, der er registre-
ret og beskyttet i fællesskabet, og derved antallet af konflikter imellem disse, kræves, at de
registrerede mærker rent faktisk bruges, idet mærket i modsat fald fortabes, og medlemssta-
terne skal have mulighed for at træffe bestemmelse om, at et mærke ikke gyldigt kan påbe-
råbes i et krænkelsessøgsmål, hvis det som følge af en protest fastslås, at indehaveren heraf
kan fortabe sine varemærkerettigheder.
       såfremt indehaveren ikke inden 5 år har gjort reel brug af varemærket i den pågæl-
dende medlemsstat for de varer, for hvilke det er registreret, skal varemærket efter direkti-
vets artikel 10, stk. 1, underkastes de i direktivet fastsatte sanktioner, medmindre der fore-
ligger skellig grund til, at brug ikke har fundet sted. for så vidt angår varemærker, der er re-
gistreret før den dato, hvor direktivets bestemmelser om brugspligt er sat i kraft for den på-
gældende medlemsstat, anses den i artikel 10, stk. 1, nævnte 5-års periode efter artikel 10,
stk. 4, litra b, for tidligst at være påbegyndt på denne dato. efter direktivets artikel 11, stk. 1,
kan et varemærke ikke erklæres ugyldigt på grund af et bestående, ældre varemærke, med-
mindre kravene om brug i bl.a. artikel 10, stk. 1 og 4, er opfyldt. efter artikel 12, stk. 1, kan
indehaveren af et varemærke fortabe sine rettigheder, når der inden for en periode på 5 år
ikke i den pågældende medlemsstat er gjort reel brug af mærket for de varer, for hvilke det
er registreret, og der ikke foreligger skellig grund til manglende brug. fortabelse af et vare-
mærke kan dog ikke gøres gældende, såfremt reel brug af varemærket påbegyndes i tiden
mellem udløbet af 5-års perioden og tidspunktet for indgivelse af begæring om fortabelse.
       disse bestemmelser er gennemført ved varemærkelovens §§ 25 og 28, stk. 2, nr. 1. efter
disse bestemmelser kan registreringen af et varemærke ophæves, hvis indehaveren heraf ik-
ke inden 5 år har gjort reel brug af mærket for de varer, for hvilke det er registreret, med-
mindre der foreligger rimelig grund til, at brug ikke har fundet sted. for varemærker, der er
                                              - 6 -
registreret før den 31. december 1991, påbegyndes den nævnte 5-årsperiode ifølge varemær-
kelovens § 61, stk. 3, den 1. januar 1992, således at varemærket skal være taget i reel brug se-
nest den 31. december 1996. efter § 28, stk. 3, kan krav om ophævelse af et varemærke på
grund af manglende brug ikke gøres gældende, hvis reel brug af varemærket påbegyndes i
tiden mellem udløbet af 5-årsperioden og tidspunktet for indgivelse af begæring om ophæ-
velse. påbegyndelse af brug inden for de seneste 3 måneder forud for begæringens indgivel-
se tages ikke i betragtning, såfremt forberedelserne til påbegyndelse eller genoptagelse først
indledes, når indehaveren har fået kendskab til, at der eventuelt vil blive indgivet begæring
om ophævelse.
      da ordmærket i blues og ord- og figurmærket blues club var registreret før den
31. december 1991, skulle disse mærker i overensstemmelse med lovens og direktivets regler
have været taget i reel brug senest den 31. december 1996. i blues blev imidlertid ikke taget
i brug forud for dette tidspunkt. for så vidt angår blues club er der forud for denne dato
ifølge de fremlagte fakturaer alene ad 5 gange til 5 forskellige detailhandlere afgivet, hvad
der må betegnes som stakitordrer (ordrer på enkelte stykker af enkelte varer i enkelte størrel-
ser) på et beskedent samlet antal varer, hvoraf nogle har været beklædningsgenstande, mens
et uoplyst antal varer har været tasker. der foreligger ikke oplysninger om de pågældende
detailhandleres videresalg af varerne, herunder om de har markedsført de indkøbte beklæd-
ningsgenstande og tasker under mærket blues club. retten finder herefter, at max mara
heller ikke har gjort reel brug af ord- og figurmærket blues club inden udløbet af fristen
herfor i varemærkelovens § 61, stk. 3.
      varemærkelovens § 4 må i lyset af varemærkedirektivets artikel 11, stk. 1, fortolkes så-
ledes, at et yngre varemærke ikke krænker et ældre, kolliderende varemærke, når indehave-
ren af det ældre varemærke ikke har overholdt de krav om brug, der følger af varemærkelo-
vens § 25, sammenholdt med § 61, stk. 3. blues aps har således ved at tage sit registrerede
varemærke blues original i brug for dametøj i februar 1998 ikke krænket max maras rettig-
heder til varemærkerne i blues og blues club. således som sagen er forelagt, skal retten
ikke tage stilling til, om blues aps’ brug af varemærket blues original for herretøj i tidsrum-
met fra maj 1995 og indtil den 31. december 1996 har udgjort en krænkelse af max maras va-
remærkerettigheder.
      blues aps frifindes herefter for max maras påstande.
      begæringen om ophævelse af max maras varemærkeregistreringer er fremsat i blues
aps’ svarskrift af 11. september 2000. salget ad 3 gange i 1997 af i alt 41 beklædningsstykker
mærket blues club til 1 forhandler i århus findes af de samme grunde som anført ovenfor
                                              - 7 -
ikke at indebære en reel brug af dette mærke. salget til 1 detailhandler i det nordlige køben-
havn i tidsrummet fra den 28. august 1998 til den 27. marts 2000 af i alt 490 beklædningsgen-
stande under mærket i blues findes under hensyn til de manglende oplysninger om skete
videresalg og til oplysningerne om, at disse varer – eksklusivt dametøj – af denne forhandler
er videresolgt med betydelige rabatter på 20 %, 50 % og helt op til 70 %, heller ikke at inde-
bære nogen reel brug af mærket for max maras varer. det bemærkes herved, at den køben-
havnske detailhandlers annoncering i vidt omfang er sket i tidsrummet fra kort før til nogle
måneder efter, at blues aps den 11. september 2000 nedlagde påstand om udslettelse af max
maras varemærkeregistreringer. max mara findes ikke at have haft rimelig grund til ikke at
gøre reel brug af sine varemærker.
      mærkerne bruges for de samme varer og ligner hinanden, da ordet blues er det do-
minerende mærkeelement.
      herefter, og idet blues aps har foretaget en omfattende og særdeles bekostelig mar-
kedsføring af sit varemærke blues original og således har retlig interesse i, at max maras kol-
liderende varemærker i blues og blues club udslettes, tager retten blues aps’ påstand
om udslettelse af disse til følge.
                                thi kendes for ret
max mara fashion group s.r.l. skal anerkende, at registreringen af varemærkerne vr 1980
01368 i blues, vr 1988 00101 blues club og vr 1990 01470 blues club skal udslettes
af patent- og varemærkestyrelsen, og skal inden 14 dage efter denne doms afsigelse betale
45.000 kr. i sagsomkostninger til blues aps.
ole jahn                                   elmer                               søren jensen
                                 udskriftens rigtighed bekræftes
                                   sø- og handelsretten, den
                                              p.j.v.


text:
                      højesterets kendelse
                            afsagt tirsdag den 4. juni 2013
sag 54/2013
(2. afdeling)
anklagemyndigheden
mod
t1
(advokat troels lind pedersen, beskikket)
og
t2
(advokat mette grith stage, beskikket)
i tidligere instanser er afsagt kendelse af retten i odense den 4. december 2012 og af østre
landsrets 7. afdeling den 20. december 2012.
i påkendelsen har deltaget fem dommere: jytte scharling, thomas rørdam, jens peter
christensen, hanne schmidt og oliver talevski.
påstande
de kærende, t1 og t2, har nedlagt påstand om, at byretten burde have realitetsbehandlet for-
svarernes begæring med henblik på vurdering af, om den af politiet iværksatte adgangskontrol
var i overensstemmelse med retsplejelovens bestemmelser om offentlighed i retsplejen, og
byretten burde i den forbindelse have givet de af politiet afviste tilhørere adgang til at over-
være retsmødet eller en del af dette alt efter retsformandens bestemmelse.
anklagemyndigheden har påstået stadfæstelse.
sagsfremstilling
t1 og t2 blev ved dom afsagt af retten i odense den 23. januar 2013 fundet skyldige i bl.a.
røveri og tyveri og og idømt henholdsvis 12 og 8 års fængsel. t1 og t2 har efter det oplyste
begge relationer til bandidos.
                                                - 2 -
i forbindelse med hovedforhandlingen i straffesagen mod t1 og t2, der foregik for åbne døre,
etablerede politiet den 4. december 2012 adgangskontrol til retsbygningen i henhold til politi-
lovens § 4.
politiets adgangskontrol indebar, at a og b, der ønskede at overvære hovedforhandlingen i
straffesagen, den 4. december 2012 blev nægtet adgang til retsbygningen. det er ikke oplyst,
om der var andre personer, som blev nægtet adgang til retsbygningen den 4. december 2012.
advokat mette grith stage klagede den 5. december 2012 til fyns politi over, at politiet
havde afvist at give a og b adgang til retsbygningen, og ved brev af 20. december 2012 fast-
slog fyns politi, ledelsessekretariatet, at afvisningen var uberettiget. det hedder i afgørelsen
bl.a.:
       ”den 5. december 2012 har de klaget over, at deres klienter a og b den 4. december
       2012 blev nægtet adgang til retsbygningen, hvor de ønskede at overvære sagen mod t2.
       de har oplyst, at deres klienter blev afvist, uden at deres generalier blev tjekket, og at
       deres klienter fik at vide, at sagen var lukket, medmindre de skulle vidne.
       efter min gennemgang af sagen mener jeg ikke, at det var berettiget, at politiet nægtede
       a og b adgang til retsbygningen ved den pågældende lejlighed.
       jeg beklager derfor afvisningen af deres klienter.”
rigsadvokaten har i sit svarskrift for højesteret af 1. maj 2013 givet følgende oplysninger om
den adgangskontrol, som politiet etablerede i forbindelse med hovedforhandlingen i straffesa-
gen:
       ”i forbindelse med min behandling af ansøgningen om tredjeinstansbevilling anmodede
       jeg via statsadvokaten i viborg fyns politi om en udtalelse vedrørende politiets tilste-
       deværelse ved odense byret den 4. december 2012 og frem.
       fyns politi oplyste i den anledning bl.a., at der i forbindelse med planlægningen af poli-
       tiindsatsen ved de aktuelle retsmøder indledningsvis skete en beklagelig fejl, som inde-
       bar, at de betjente, som havde fået til opgave at foretage adgangskontrol ved retsbyg-
       ningen, fik en fejlagtig opgavebeskrivelse udleveret. dette medførte, at de tilstedevæ-
       rende betjente foretog en fuldstændig adgangskontrol på stedet, uanset at dette ikke var i
       overensstemmelse med den konkrete trusselsvurdering.
       fyns politi har oplyst, at dennne fuldstændige adgangskontrol bl.a. medførte, at to per-
       soner blev nægtet adgang den 4. december 2012 og yderligere to personer den 5. decem-
       ber 2012. to af disse personer var faderen og en bror til den ene tiltalte i sagen, t2. ad-
       gangskontrollen afskar derimod ikke generelt personer fra at overvære hovedforhand-
                                                - 3 -
       lingen. bl.a. fik en journalist og en kæreste til en af de tiltalte efter det oplyste adgang
       til retslokalet.
       om eftermiddagen den 5. december 2012, da fyns politi var blevet opmærksom på den
       fejlbehæftede instruks, ændrede politiet indsatsen ved retsbygningen. som det også
       fremgår af den avisartikel, som advokaterne vedlagde ansøgningen til procesbevillings-
       nævnet, udtalte fyns politi samme dag, at de afvisninger, der var sket, ikke var i over-
       ensstemmelse med politiets trusselsvurdering.
       fyns politi har envidere skriftligt beklaget det skete over for advokat mette grith stage,
       som på vegne af de 4 afviste personer havde klaget til politiet over episoden.”
anbringender
t1 har anført, at retten har kompetence til at træffe afgørelse om, hvorvidt politiets foranstalt-
ninger i forbindelse med retsmøder er i overensstemmelse med retsplejelovens bestemmelser
om offentlighed i retsplejen.
princippet om offentlighed i retsplejen er en væsentlig retssikkerhedsgaranti for tiltalte.
eventuelle fravigelser bør kun ske ved udtrykkelig lovhjemmel.
i den konkrete sag var der tale om afvisning af tilhørere i strid med retsplejelovens bestem-
melser om offentlighed i retsplejen. politiets afvisning var ikke sagligt begrundet, idet der slet
ikke blev givet nogen begrundelse ud over, at nogle ikke identificerede vidner havde udtrykt
bekymring over at skulle afgive forklaring. afvisning af tilhørere med denne begrundelse
henhører under retsformandens kompetence, jf. retsplejelovens § 28 b, stk. 3, og bestemmel-
sen anvendes kun i absolutte undtagelsestilfælde.
t2 har henholdt sig til t1s anbringender og supplerende anført, at politiet ikke foretog en in-
dividuel vurdering af, om de personer, der ønskede at overvære retsmødet den 4. december
2012, udgjorde nogen reel risiko for forstyrrelse af den offentlige orden eller fare for enkelt-
personer og den offentlige sikkerhed i retsbygningen, og at politiet derved satte skøn under
regel.
rigsadvokaten har anført, at kompetencen til at afgøre spørgsmål om adgangskontrol i forbin-
delse med afviklingen af en retssag er hos politiet. domstolene kan efter omstændighederne
være kompetente til at behandle spørgsmål vedrørende foranstaltninger efter politilovens § 4.
dette indebærer imidlertid ikke, at retten i ethvert tilfælde, hvor politiet foretager adgangs-
kontrol, skal forholde sig udtrykkeligt til politiets beslutning herom.
                                                - 4 -
i den foreliggende sag traf retten i odense afgørelse om ikke at gå nærmere ind i en vurde-
ring af politiets beslutning. der ses ikke at have foreligget konkrete oplysninger for retten,
som indikerer, at den etablerede adgangskontrol mere principielt skulle rejse spørgsmål om
adgangskontrollens overensstemmelse med retsplejelovgivningen og retsplejemæssige hen-
syn. der er således ikke grundlag for at antage, at der på politiets foranledning reelt var eta-
bleret dørlukning. rettens afgørelse om ikke nærmere at behandle spørgsmålet om lovlighe-
den af politiets beslutning, er derfor i overensstemmelse med de generelle retningslinjer for
kompetenceforholdet mellem domstolene og politiet.
såvel byrettens som landsrettens præmisser i den foreliggende sag kan synes ganske generelt
formulerede og omtaler ikke overvejelserne om eventuelle retsplejemæssige hensyn. uanset
dette må kendelsen, hvorefter den konkret etablerede adgangskontrol henhører under politiets
kompetence, anses for truffet i overensstemmelse med den kompetencemæssige ramme, som
lovgivningen indeholder, og som er lagt til grund i højesterets kendelse i ufr 2005 s. 2436.
højesterets begrundelse og resultat
sagens baggrund og problemstilling
byretten traf ved kendelse af 4. december 2012 afgørelse om ikke at tage en anmodning fra
forsvarerne for de tiltalte, t1 og t2, til følge. denne anmodning gik ud på, at personer med
tilknytning til de tiltalte, som politiet havde nægtet adgang til domhuset, blev sikret adgang til
at komme til stede og overvære retsmødet eller en del af dette. det fremgår af kendelsen, at
byretten fandt, at retten ikke havde hjemmel til at træffe bestemmelse om, at personer, som
politiet i henhold til politiloven havde nægtet adgang til retsbygningen, skulle have mulighed
for at overvære retsmødet. landsretten tiltrådte byrettens opfattelse og stadfæstede kendelsen.
kæremålet for højesteret angår, om det var med rette, at byretten ikke tog den nævnte anmod-
ning til følge. som sagen er oplyst for højesteret, er spørgsmålet i den forbindelse, om by-
retten den 4. december 2012 burde have givet a og b, som politiet havde afvist, adgang til at
overvære hovedforhandlingen. det er ikke oplyst, om der var andre personer, som politiet den
4. december 2012 havde nægtet adgang til retsbygningen.
kompetencespørgsmålet
                                                - 5 -
politiet har bl.a. til opgave at forebygge fare for forstyrrelse af den offentlige orden samt fare
for enkeltpersoners og den offentlige sikkerhed, jf. politilovens § 4, stk. 1. i det omfang, det er
nødvendigt for at forebygge den nævnte fare, kan politiet rydde og afspærre områder samt
etablere adgangskontrol til områder, jf. politilovens § 4, stk. 2. efter disse bestemmelser kan
politiet også etablere adgangskontrol i forbindelse med hovedforhandlingen i f.eks. en straffe-
sag og nægte personer adgang til retsbygningen og dermed til at overvære hovedforhandlin-
gen. politiets dispositioner efter politilovens § 4 kan indbringes for politidirektøren, hvis afgø-
relser kan påklages til rigspolitichefen som led i den administrative rekurs, jf. retsplejelovens
§ 109. en afgørelse efter politilovens § 4 kan endvidere efterprøves ved domstolene ved an-
læg af en civil retssag, jf. grundlovens § 63.
det er rettens opgave i forbindelse med en retssag, f.eks. en straffesag, at sikre sig, at retsple-
jelovgivningen, herunder kravet om offentlig rettergang, bliver overholdt, og at retsplejemæs-
sige hensyn i øvrigt bliver iagttaget. politiets kompetence efter politilovens § 4 udelukker
ikke, at retten af egen drift eller efter anmodning træffer afgørelse om, hvorvidt politiets dis-
positioner efter politilovens § 4 er i overensstemmelse med retsplejelovgivningen og retsple-
jemæssige hensyn, jf. højesterets kendelse i ufr 2005 s. 2436.
byrettens prøvelse af politiets adgangskontrol i en sag som den foreliggende består i – på det
grundlag, som byretten havde, eller som byretten med rimelighed kunne have tilvejebragt bl.a.
ved uddybende spørgsmål til den mødende anklager – at bedømme, om politiets beslutning
om at nægte en person adgang til retsbygningen var i overensstemmelse med retsplejelovgiv-
ningens krav om offentlig rettergang.
efter det anførte burde byretten den 4. december 2012 have realitetsbehandlet forsvarernes
anmodning og vurderet, om politiets adgangskontrol var i overensstemmelse med retspleje-
lovgivningens krav om offentlig rettergang.
den konkrete vurdering
fyns politi, ledelsessekretariatet, traf den 20. december 2012 afgørelse om, at det ikke var
berettiget, at a og b den 4. december 2012 blev nægtet adgang til retsbygningen. det fremgår
af rigsadvokatens svarskrift for højesteret, at der var sket en fejl i forbindelse med planlæg-
ningen af politiindsatsen i straffesagen. de betjente, som havde fået til opgave at foretage ad-
gangskontrol, fik en fejlagtig opgavebeskrivelse udleveret. dette medførte, at betjentene fo-
retog ”fuldstændig adgangskontrol” på stedet, uanset at dette ikke var i overensstemmelse
                                            - 6 -
med den konkrete trusselsvurdering. politiet blev om eftermiddagen den 5. december 2012
opmærksom på den fejlbehæftede instruks og ændrede politiindsatsen ved retsbygningen.
højesteret finder på den anførte baggrund, at det ved en realitetsbehandling af forsvarernes
anmodning må antages allerede den 4. december 2012 at ville være kommet frem, at det ikke
var i overensstemmelse med politiets trusselsvurdering, at politiet nægtede a og b adgang til
retsbygningen. byretten burde derfor efter højesterets opfattelse have tilsidesat politiets be-
slutning herom.
højesteret tager herefter t1s og t2s påstande til følge som nedenfor bestemt.
                                      thi bestemmes:
byretten burde den 4. december 2012 have realitetsbehandlet forsvarernes anmodning om
vurdering af politiets adgangskontrol og have givet a og b adgang til at overvære hovedfor-
handlingen i straffesagen mod t1 og t2.
statskassen skal betale kæremålsomkostningerne for højesteret.