text:
                                          udskrift
                                                af
                          sø- & handelsrettens retsbog
                                         ____________
den 17. april 2018 kl. 10:00 blev retten sat af       dommer .
der foretoges:
b-280-17
virksomhed  aps1 under konkurs
 virksomhedaps
(advokat andreas kærsgaard mylin)
mod
        sagsøgte
(advokat martin breum sønder)
ingen var mødt.
der afsagdes sålydende
                                                -2-
                                          kendelse:
indledning og parternes påstande
denne sag drejer sig om konkurskarantæne i tilknytning til behandling af konkursboet efter
virksomhed   aps1 .
 virksomhedaps
kurator, advokat andreas k. mylin, har nedlagt påstand om, at               sagsøgte          på-
lægges konkurskarantæne i tre år.
advokat martin breum sønder har som beskikket advokat for                 sagsøgte           ned-
lagt påstand om frifindelse, subsidiært formildelse.
sagen har været mundtlig behandlet.
oplysninger i sagen
virksomhed   aps1 er ifølge en udskrift fra erhvervsstyrelsen stiftet den 7. april 2014 af vidnet
 virksomhedaps
                       med en selskabskapital på 50.000 kr.             vidnet             har si-
den stiftelsen og frem til den 20. april 2016 været registreret som direktør i selskabet.
      sagsøgte       har derimod ikke været registreret i selskabets ledelse. selskabets formål
var at udøve virksomhed med import og handel med varer og aktiviteter i tilknytning hertil.
selskabet havde regnskabsår fra den 1. oktober til den 30. september, og første periode løb
fra den 7. april 2014 til den 30. september 2015. der er ikke indsendt årsrapport.
erhvervsstyrelsen traf den 20. april 2016 beslutning om tvangsopløsning af selskabet på
grund af manglende indlevering af årsrapport for selskabets første regnskabsperiode, og den
7. juli 2016 blev advokat andreas k. mylin udnævnt som likvidator. på dennes anmodning
blev selskabet den 19. juli 2016 taget under konkursbehandling, og likvidator blev samtidig
udpeget som kurator i konkursboet.
                                                    -3-
skifteretten har den 22. maj 2017 taget kurators indstilling om at indlede konkurskarantæne-
sag mod            sagsøgte           til følge.
kurator har herefter i et processkrift, der er modtaget den 8. juni 2017, oplyst bl.a.:
      ”… selskabet var registreret hos erhvervsstyrelsen med branchekode 463600 for engros-
      handel med sukker, chokolade og sukkervarer …
      oplysninger om driften i virksomhed aps 1
      kurator er ikke i besiddelse oplysninger om driften, bogføring, aktiver eller lignende.
                 vidnet            … har meddelt kurator, at han ikke er i besiddelse af bilags- el-
      ler bogføringsmateriale, hvilket er bekræftet over for ham ved e-mail af 14. november
      2016. …
      baggrunden herfor er ifølge forklaring fra                vidnet           , at     vidnet
                     i realiteten ikke var direktør i selskabet, og han derfor er uden nærmere
      kendskab til selskabets forhold.
                 vidnet            har således meddelt kurator, at             vidnet            blot
      havde fungeret som sælger, mens sagsøgte de facto var direktør for selskabet, hvorfor
                 vidnet            heller ikke var i besiddelse af yderligere oplysninger omkring
      selskabet.
                 vidnet            var derfor heller ikke klar over, hvorvidt selskabet ejede aktiver
      pr. dekretdagen …
      kurator er således fortsat ikke kommet i besiddelse af bilags- eller bogføringsmateriale, li-
      gesom det kan konstateres, at selskabet ikke har indleveret årsrapport.
      … [der] fremlægges kontoudskrift fra 1. december 2014 – 31. december 2015. heraf
      fremgår et betydeligt antal bogføringspligtige transaktioner.
      … der [er] ikke … registret aktiver i boet.
      … der er 2 kreditorer, henholdsvis skat samt statskassen for indeståelse ved den forud-
      gående tvangsopløsning.
                                             -4-
der er anmeldt krav for i alt dkk 152.595,87.
derudover forventes statskassen at skulle afholde omkostninger til bobehandlingen.
[af] skats anmeldelse … fremgår, at der er anmeldt dkk 143.145,87.
når der ses bort fra den ubetalte chokoladeafgift stor dkk 6.648 for perioden 1. juni 2015
– 30. juni 2015, består anmeldelsen af foreløbigt fastsatte chokoladeafgifter og moms. af-
gifter og moms har således ikke været angivet eller betalt.
…
bogføring og regnskab
af kontoudtog for selskabets driftskonto … fremgår et betydeligt antal bogføringspligtige
transaktioner.
kurator er … ikke kommet i besiddelse af selskabets eventuelle bilags- og bogføringsmate-
riale, hverken fysisk eller elektronisk.
selskabet har ej heller aflagt årsrapport.
det er uafklaret, om der overhovedet er bogført.
forholdet er i strid med bogføringsloven, ligesom kurator ikke har haft mulighed for at
klarlægge selskabets forhold og eventuelle aktiver og omstødelige forhold.
…
kontanthævninger
det fremgår af kontoudtog for selskabets driftskredit … at der i perioden fra 27. april
2015 til og med 2. juni 2015, er hævet samlet dkk 104.000 via 7 kontanthævninger.
hævningerne er foretaget som 6 kontanthævninger á dkk 15.000 og en hævning af
dkk 14.000.
ved sidste hævning er kontoens saldo bragt ned til dkk 5.254,81.
da kurator ikke har haft adgang til selskabets eventuelle bogførings- og bilagsmateriale,
lægges det til grund, at der er tale om hævninger til privat forbrug, hvilket udgør grov
uforsvarlig forretningsførelse.
                                                -5-
…
           vidnet             har meddelt, at han ikke havde adgang til kontoen, og at han
ikke havde noget med hævningerne at gøre.
kurator har efterfølgende fået bekræftet fra selskabets bankforbindelse, at det alene var
 sagsøgte der havde fuldmagt og hævekort til kontoen. …
det må derfor indtil videre lægges til grund, at sagsøgte uberettiget har tilegnet sig
selskabets midler gennem foretagelse af 6 kontanthævninger på i alt dkk 104.000 i peri-
oden 27. april 2015 – 2. juni 2015, som må lægges til grund at være af privat karakter.
manglende angivelse af afgifter og moms
skat har bekræftet, at kravene i henhold til skats anmeldelse er udgjort af foreløbige
fastsættelser. …
reglerne for indberetning og afregning af moms er overtrådt, og at det har medført, at
skat har lidt et betydeligt tab.
kurator er ikke i besiddelse af bogførings- og bilagsmateriale, herunder udstedte faktura-
er, og kan således ikke nærmere efterprøve de foreløbige fastsættelser.
…
stråmandskonstruktion
           vidnet             har meddelt kurator, at         sagsøgte         var de facto
direktør for selskabet, hvilket er bestridt af      sagsøgte        .
        sagsøgte           har forklaret til kurator, at han alene har været     vidnet
               behjælpelig med indkøb samt i øvrigt, at han ikke er bekendt med bilags- el-
ler bogføringsmateriale.
kurator har efterfølgende ved henvendelse til selskabets bank konstateret, at sagsøgte
               - som den eneste - havde fuldmagt og hævekort til selskabets driftskonto.
der er således forhold, der taler væsentligt for            vidnets          oplysning om,
at sagsøgte faktisk var leder af selskabet.
                                                         -6-
       kurator har samtidig rettet henvendelse til udlejer af kontorhotellet på           adresse 1
                  ,         by         , der har meddelt, at der alene er tale om en adresseservice
       uden fysisk tilstedeværelse. ….
       på lejekontrakten fremgår sagsøgte som kontaktperson og med sagsøgtes telefon-
       nummer. ….”
advokat peter gerken, der tidligere har været beskikket1, har i et svarskrift oplyst bl.a.:
       ”… ad — oplysninger om driften i virksomhed aps 1
       sagsøger anfører ikke at være i besiddelse af oplysninger om driften, bogføring, aktiver el-
       ler lignende. af samme årsag anses sagsøgers stillingtagen til sagen i sin helhed uoplyst.
       …
       sagsøgte bestrider, at have været ansvarlig for driften af virksomhed aps 1 nu under kon-
       kurs, hvilket også i sagens natur må henhøre under virksomhedens ejer og direktør.
       sagsøgte bestrider … at der skulle være tale om en stråmandskonstruktion.
       ad — bogføring og regnskab
       sagsøgte er ikke bekendt med om, og i givet fald i hvilket omfang, der er bogført i
       virksomhed aps
       virksomhed     1
                    aps nu under konkurs. det bemærkes hertil, at det forhold, at der måtte være
       mangelfuld bogføring ikke kan være begrundet i sagsøgtes forhold, idet sagsøgte ikke var
       ansvarlig for bogføring i virksomhed
                                   virksomhedaps  aps1 nu under konkurs. bevisbyrden herfor påhvi-
       ler sagsøger.
       sagsøgte var alene tilknyttet virksomheden som indkøbskonsulent, og varetog alene kon-
       takten til virksomhedens grossister og kunderelationer.
       …
       ad—kontanthævninger
       sagsøger lægger til grund, at de konstaterede kontanthævninger er hævninger til privat
       forbrug. dette forhold er udokumenteret og bestrides endvidere.
1 advokat peter gerken er senere fratrådt og i stedet er advokat martin breum sønder fra samme advokatkontor i
stedet blevet beskikket.
                                                -7-
kontanthævningerne er sket på baggrund af det mellem sagsøgte og                     vidnets
        ophørte samarbejde …
sagsøgte tilbød i forbindelse med opstarten af virksomhed
                                                     virksomhedaps aps1 at hjælpe med et lån til
startkapital som investor, og da samarbejdet ophørte, udtog sagsøgte samme beløb igen, i
alt 104.000,00 kr.
der er således sket tilbagebetaling af et lån ydet af sagsøgte til selskabet. sagsøgte har så-
ledes nedbragt selskabets mellemværende, og har derved hverken tilført eller frataget sel-
skabet midler.
sagsøgte har ikke modtaget løn eller konsulenthonorar fra virksomhed
                                                                 virksomhedaps aps1 .
sagsøger opfordres til at oplyse, hvorvidt det bestrides, at kontanthævningerne beløbs-
mæssigt svarer til det af sagsøgte ydede lån på kr. 104.000,00 til selskabet.
der er således ikke tale om, at sagsøgte har foretaget hævninger til privat forbrug, hvorfor
udtalelsen om at dette skulle udgøre groft uforsvarlig forretningsførelse bestrides.
bevisbyrden for, at der ved hævningerne er sket groft uforsvarlig forretningsførelse på-
hviler sagsøger, der ikke på det foreliggende grundlag har løftet denne.
sagsøger opfordres endvidere til at oplyse, hvorvidt den anmeldte direktør,             vidnet
              , har fået udbetalt løn eller fået tilført midler fra selskabets i øvrigt.
det bemærkes endvidere, at de pågældende kontanthævninger, jf. sh2015.b-21-15 ikke
kunne anses som værende til gavn for selskabet. idet der i nærværende tilfælde var tale
om tilbagetagelse af det af sagsøgte ydede lån til selskabet, gør samme omstændigheder sig
ikke gældende.
…
ad manglende angivelse af afgifter og moms
ligesom sagsøgte ikke var ansvarlig for bogføringen i virksomhed aps 1 nu under kon-
kurs, var sagsøgte ej heller ansvarlig for angivelse af afgifter og moms. ansvaret herfor
må endvidere henhøre under selskabets direktørs ansvarsområde.
af samme årsag kan den manglende angivelse af afgifter og moms ikke begrundes i sag-
søgtes forhold.
…
                                              -8-
ad — stråmandskonstruktion
           vidnets             oplysning om, at sagsøgte de facto var direktør for virksomhed aps 1
           bestrides i sin helhed.
som registreret direktør i selskabsregistret, må            vidnet            både formelt og
reelt anses for direktør for selskabet.
sagsøgte har udelukkende været               vidnet             behjælpelig med indkøb samt
lån til virksomhedens startkapital, og har ikke på anden måde optrådt i selskabets virke.
det forhold, at sagsøgte har haft fuldmagt og hævekort til selskabets driftskonto har været
nødvendigt for sagsøgtes opfyldelse af indkøbskonsulentaftalen med              vidnet
        i relation til indkøbsassistance.
           vidnet             må, som direktør, have haft fuldmagt i banken til at ændre, be-
grænse eller tilbagekalde sagsøgtes fuldmagt til selskabets konto.            vidnet
     må således ultimativt have haft bemyndigelse til frit at forvalte fuldmagt til selskabets
konto.
sagsøgte har fremlagt lejekontrakten for        adresse 1    ,          by           … heraf
fremgår både               vidnet           og sagsøgte som kontaktperson for virksomhed aps 1
den omstændighed, at den registrerede direktør angiver sagsøgte som den reelle ledelse,
kan ikke danne baggrund for pådømmelse af konkurskarantæne ud fra betragtningen om
stråmandforhold.
der må gælde en streng bevisbyrde, såfremt personer udenfor den registrerede kreds af
direktører skal kunne idømmes konkurskarantæne. denne bevisbyrde er ikke løftet på det
oplyste grundlag.
…
øvrige bemærkninger
sagsøgte skal gøre opmærksom på, at den reelle årsag til konkursen i virksomhed
                                                                           virksomhedaps  aps1 ,
efter det oplyste, var, at selskabets største og eneste kreditor, virksomhed v/ vidnet
             … ikke betalte regningerne modtaget fra virksomhed
                                                      virksomhedaps aps1 nu under konkurs.
                                                      -9-
      det bemærkes i øvrigt, at pålæggelse af konkurskarantæne skal ske med det formål, at give
      personer, der er gået konkurs med en lang række virksomhed, forbud mod at stifte eller
      drive visse selskabsformer, jf. betænkning 2011 nr. 1525 side 83. formålet er således at
      undgå konkursmisbrug/konkursrytteri samt at undgå at en erhvervsdrivende kort efter en
      konkurs, hurtigt begynder tilsvarende virksomhed i nyt navn, nyt selskab osv., jf. be-
      tænkning 2011, nr. 1525 side 85.
      dette er ikke tilfældet i nærværende sag. …”
i en e-mail af 9. august 2017 fra          sagsøgte      til retten i århus, bad han om at få oplyst,
”hvornår den karantæne som jeg er idømt er udtjent”. retten i århus besvarede denne e-mail
den 10. august 2017, hvori det hedder: ”din konkurskarantæne udløber den 13. september 2018.”
kurator har endvidere i en replik oplyst, at sagsøgte ikke har været erklæret personligt kon-
kurs, og at       sagsøgte      opfordres (1) ”til at fremlægge tidligere kendelser, hvori han er idømt
konkurskarantæne.”
advokat peter gerken har herefter i et afsluttende processkrift oplyst bl.a.:
      ”… sagsøgtes konkurskarantæne udspringer af sagsøgtes rolle som direktør og indehaver
      af selskabet virksomhed aps 2 under konkurs …
      måtte sagsøger få medhold i, at sagsøgte udgjorde den reelle ledelse og ejerkreds af
      virksomhed aps 1  under konkurs, må selskabet anses for koncernforbundet med virksomhed aps 2
             under konkurs …
      kontanthævninger
      den … beskrevne låneaftale fremlægges …
      sagsøgte skal … gøre opmærksom på at låneforholdet … de facto var etableret mellem
      sagsøgte og virksomhed      aps1 nu under konkurs.
                       virksomhedaps
      sagsøgte har tidligere søgt gælden inddrevet via fogedretten, hvilket resulterede i en af-
      visning med den begrundelse – som i fogedretten anført af               vidnet           – at
      skyldner på gældsbrevet … i realiteten var virksomhed
                                                     virksomhedaps aps1 nu under konkurs.
                                                  - 10 -
      det fastholdes således, at det til sagsøgte løbende tilbageholdte lån hidrører fra det …
      fremlagte gældsforhold og det af sagsøgte til virksomhed   aps1 under konkurs ydet lån.
                                                     virksomhedaps
      …”
den omtalte låneaftale er et gældsbrev af 18. marts 2015, hvoraf fremgår bl.a., at vidnet
                     erklærer at have lånt 521.400 kr. af         sagsøgte          .
kurator har herefter i et processkrift oplyst bl.a.:
      ”… det bestrides, som udokumenteret at sagsøgte er pålagt konkurskarantæne vedrøren-
      de virksomhed aps 2 under konkurs ... det kan konstateres, at sagsøgte ikke har opfyldt
      sagsøgtes opfordring (1) til at fremlægges kendelse om konkurskarantæne.
      det bestrides, at virksomhed    aps1 under konkurs … og virksomhed aps 2 under kon-
                          virksomhedaps
      kurs … er koncernforbundne, og det bestrides således også [at] sagsøgtes eventuelle ka-
      rantæne i forbindelse med virksomhed aps 2 under konkurs … er til hinder for at sag-
      søgte idømmes karantæne i denne sag til forlængelse af sagsøgtes karantæneperiode.
      det bestrides at … [låneaftalen] vedrører lån til virksomhed  aps1 . det bemærkes hertil,
                                                        virksomhedaps
      at lånebeløbet ikke indgår på selskabets konto … ligesom lånedokumentet … ikke stemmer
      overnes med sagsøgtes oplysninger om, at lån til virksomhed    aps1 vedrørte startkapital
                                                         virksomhedaps
      og løbende kapital …
      det bestrides endeligt som udokumenteret, at fogedretten eventuelt har afsagt afvisnings-
      kendelse om tvangsinddrivelse med … [låneaftale] som fundament, med begrundelsen at
      lånet er ydet til virksomhed
                        virksomhedapsaps1 (nu under konkurs). …”
           vidnet               er ved sø- og handelsrettens kendelse af 18. juli 2017 pålagt kon-
kurskarantæne i 3 år.
forklaringer
        sagsøgte              har umiddelbart inden sagens behandling i retten meddelt, at han
ikke vil komme til stede og afgive forklaring.
                                                       - 11 -
               vidnet               har forklaret bl.a., at     sagsøgte              er en nevø, og at det
var sagsøgte , der varetog opgaverne omkring skat og moms samt selskabets regnskaber og bog-
føring. sagsøgte var selskabets daglige leder, og det er formentlig også ham, der har indbetalt
selskabets indskudskapital. det var også sagsøgte , der havde kontakten til et importselskab på
island, hvorfra selskabet importerede lakrids og vand. sagsøgte var endvidere den eneste, der
havde adgang til selskabets bankkonto. afhørtes opgave bestod i at købe varer fra selskabet
og herefter videresælge disse via hans personligt drevne virksomhed, der hed virksomhed .
afhørte har selv stået for regnskabsføringen i den personligt drevne virksomhed.
       han var ikke klar over, at han var blevet registreret som selskabets stifter og ledelse.
han ved ikke hvordan, dette er stiftet, og han har ikke underskrevet stiftelsesdokumenter.
han har derimod oprettet selskabets bankkonto, da sagsøgte bad ham herom. han var derfor til
et møde i banken, som under mødet rettede telefonisk henvendelse til sagsøgte . afhørte fik der-
imod ikke udleveret et hævekort eller en kode til bankkontoen. han har således ikke haft
adgang til at hæve midler fra selskabets konto. han har derimod sat midler ind på kontoen,
efterhånden som han videresolgte varer og havde modtaget faktura fra selskabet og sagsøgte
han har ikke været ansat i selskabet, men afhørte var en blandt flere andre kunder i selska-
bet, der bl.a. omfattede coop. det hændte flere gange, at sagsøgte lavede regnefejl, og i sådanne
tilfælde returnerede sagsøgte penge til ham fra selskabet.
       han ved ikke, hvor bogføringen befinder sig, og han har på intet tidspunkt haft dette i
sin besiddelse. han ved heller ikke, om der overhovedet foreligger en bogføring. sagsøgte har
dog på et tidspunkt givet udtryk for, at han følte sig presset, når han skulle beregne afgifter.
       han har ikke været med til at oprette en lejekontrakt, ligesom han ikke har indgået en
låneaftale med       sagsøgte
                              . gældsbrevet i sagen er oprettet af sagsøgte
                                                                            , fordi han mente, at afhørte
skyldte ham penge for køb af varer, hvilket afhørte dog ikke kunne forstå eller var bekendt
med. han har dog underskrevet gældsbrevet, men dette kunne ikke ”effektueres” i retten,
idet denne medgav, at der var noget, der var forkert.
       han bor på adresse 2 , og hvis han måtte have modtaget post på denne adresse til sel-
skabet, er denne videregivet til sagsøgte , der ikke havde sin egen adresse.
                                                    - 12 -
parternes synspunkter
parterne har i det væsentlige procederet i overensstemmelse med de fremlagte påstandsdo-
kumenter.
kurator har heri gjort gældende bl.a.:
      ”… at          sagsøgte            som følge af sin adfærd som den reelle ledelse i virksomhed aps 1
                  ("selskabet") og sagens omstændigheder i øvrigt har udøvet groft uforsvarlig
      forretningsførelse, og at         sagsøgte          derved er uegnet til at deltage i ledelse af
      en erhvervsvirksomhed, jf. konkurslovens § 157.
     virksomhed
      virksomhedaps aps1 under konkurs ("konkursboet") gør følgende gældende til støtte for den
      nedlagte påstand:
      1)   sø- og handelsretten har ved kendelse af 18. juli 2017 fundet det bevist, at selska-
           bets registrerede direktør,            vidnet            , alene fungerede som stråmand,
           og at det deraf kan udledes, at          sagsøgte            har udgjort den reelle og fak-
           tiske ledelse i selskabet …
      2)           sagsøgte          udgjorde den reelle og faktiske ledelse i selskabet senere end
           1 år før fristdagen, idet han blandt andet som den eneste via fuldmagt havde adgang
           til hævekort tilknyttet selskabets bankkonto … ligesom han var angivet som kon-
           taktperson på lejekontrakten …
      3)           sagsøgte           er således omfattet af personkredsen, der kan idømmes kon-
           kurskarantæne og opfylder betingelsen for at blive pålagt konkurskarantæne for sin
           deltagelse i selskabets ledelse senere end 1 år før fristdagen, jf. konkurslovens § 157,
           stk. 1.
      4)   der har været drift i selskabet, jf. blandt andet kontoudtog fra selskabets bankkonto
           …
      5)   konkursboet har ikke modtaget bogførings- og regnskabsmateriale, der således for-
           modes ikke at være til stede i selskabet.
      6)   konkursboet har som følge af den manglende udlevering af bogførings- og regn-
           skabsmateriale ikke haft mulighed for at efterprøve, hvorvidt der var aktiver i selska-
           bet, som kunne have kommet kreditorerne til gode.
      7)           sagsøgte          har tilsidesat sine forpligtelser som selskabets reelle ledelse i
           henhold til bogføringsloven til blandt andet registrering og dokumentation af øko-
           nomiske transaktioner i selskabet, jf. bogføringslovens § 9.
                                                 - 13 -
    8)           sagsøgte          har ikke overholdt sine forpligtelser som selskabets reelle le-
        delse til at angive og/eller afregne moms overfor skat, jf. blandt andet anmeldelse
        fra skat …
    9)  det må lægges til grund, at           sagsøgte            som selskabets reelle ledelse har
        foretaget private hævninger fra selskabets bankkonto … hvoraf fremgår flere kon-
        tanthævninger, som i sagen ikke er blevet redegjort for, ligesom det er konkursboets
        vurdering, at pågældende kontanthævninger er omstødelige efter konkurslovens §§
        67 og 74.
    10) selskabet og virksomhed aps 2 … (nu under konkurs), er ikke koncernforbundne,
        hvilket der i sagen heller ikke er fremlagt bevis for.
    11) det bestrides således også, at           sagsøgtes             eventuelle karantæne i for-
        bindelse med virksomhed aps 2 under konkurs … er til hinder for, at sagsøgte
                         idømmes karantæne i denne sag til forlængelse af sagsøgtes
                  eventuelle karantæneperiode i henhold til konkurslovens § 157, stk. 3.
    12)          sagsøgte          har ikke dokumenteret at være pålagt konkurskarantæne som
        følge af sin rolle i virksomhed aps 2 under konkurs … hvilket konkursboet proces-
        suelt har opfordret         sagsøgte           til at fremlægge bevis for.
    13) det er ikke bevist at fogedretten har afvist tvangsinddrivelse med låneaftale … som
        fundament, med den begrundelse, at lånet var ydet til selskabet og ikke som anført i
        låneaftalen             vidnet           , således at låneaftalen alene må være indgået
        mellem          sagsøgte           og            vidnet            .
    14)          sagsøgte          har således udøvet groft uforsvarlig forretningsførelse og er
        derved uegnet til at deltage i ledelsen af en erhvervsvirksomhed, jf. konkurslovens §
        157, stk. 1, og         sagsøgte          skal således pålægges konkurskarantæne for 3
        år, jf. konkurslovens § 158, stk. 1. …”
advokat martin breum sønder har heri gjort gældende bl.a.:
    ”…
    at  sagsøgte ikke har deltaget i ledelsen af virksomhed
                                                 virksomhedaps   aps1 nu under konkurs,
    at  sagsøgte alene har fungeret som indkøbskonsulent og investor i virksomhed
                                                                             virksomhedaps aps1 ,
    at  sagsøgte ikke har været ansvarlig for bogføring og regnskab i virksomhed
                                                                          virksomhedaps aps1 ,
    at  sagsøgte ikke har været ansvarlig for angivelse af afgifter og moms i        virksomhed
                                                                                virksomhedaps
                                                                                aps1
                                                     - 14 -
       at   sagsøgte ikke er i besiddelse af bogføringsmateriale for virksomhed aps 1 ,
       at   sagsøgte til opstart af virksomhed
                                     virksomhedaps aps1 har udlånt 104.000,00 kr. til virksomhed aps 1
                 som investor, som efterfølgende er blevet tilbagebetalt,
       at   den reelle årsag til konkursen i virksomhed
                                              virksomhedapsaps1 , efter det oplyste, var, at selskabets
            største og eneste kreditor, virksomhed v/              vidnet         … ikke betalte reg-
            ningerne modtaget fra virksomhed
                                    virksomhedaps  aps1 nu under konkurs,
       at   den … fremlagte udeblivelsesdom er uden egentlig værdi i relation til nærværende
            sag,
       at             vidnet             har godkendt samtlige tilbagebetalinger af det ydede lån,
       at   der er udarbejdet en skriftlig låneaftale mellem sagsøgte og det konkursramte selskab,
            og
       at   sagsøgte ikke kan idømmes konkurskarantæne, jfr. konkurslovens § 157, stk. 3. …”
advokat martin breum sønder har endvidere under behandlingen af sagen gjort gældende,
at den reelle årsag til konkursen i virksomhed
                                         virksomhedaps aps1 var, at selskabets største og eneste kredi-
tor, virksomhed       v/         vidnet          ikke betalte regningerne modtaget fra virksomhed
                                                                                virksomhedaps
                                                                                aps1
     , og at konkursen således skyldes udefra kommende begivenheder.
såfremt retten måtte finde, at       sagsøgte       må anses som den reelle ejer af virksomhed
                                                                                virksomhedaps aps1 ,
er selskabet via hans person koncernforbundet med virksomhed aps 2 .                     sagsøgte      er ejer
af sidstnævnte selskab, og der er heri allerede pålagt konkurskarantæne.
kurator har heroverfor gjort gældende, at selskabets konkurs skyldes, at erhvervsstyrelsen
på grund af manglende årsrapport havde truffet beslutning om tvangsopløsning af selskabet,
og at konkursen således ikke skyldes udefra kommende begivenheder.
det er endvidere trods opfordring fra kurator ikke godtgjort, at                sagsøgte      er ejer af
virksomhed aps 2 , eller at han er pålagt karantæne i tilknytning hertil, ligesom det ikke er
godtgjort, at selskaberne er koncernforbundne.
                                                - 15 -
sø- og handelsrettens begrundelse og resultat:
virksomhed
 virksomhedaps aps1 blev den 19. juli 2016 taget under konkursbehandling med fristdag den 20.
april 2016, og fristen i konkurslovens § 157, stk. 1, løber således fra den 20. april 2015.
      sagsøgte        har ikke hos erhvervsstyrelsen været registreret i selskabets ledelse.
det er ubestridt, at         sagsøgte          har haft fuldmagt og hævekort til selskabets kon-
to, og retten finder det endvidere på baggrund af kurators undersøgelse i banken og den af-
givne forklaring, at det er ubetænkeligt at lægge til grund, at der ikke er andre, der har haft
adgang hertil.            sagsøgte          er endvidere på selskabets lejekontrakt anført som
den ene af to kontaktpersoner, herunder med angivelse af telefonnummer. endelig fremgår
det af            vidnets           forklaring, at        sagsøgte          har fungeret som sel-
skabets reelle ledelse med bl.a. ansvar for bogføring og regnskab.
på denne baggrund finder retten, at             sagsøgte         har været i ledelsen i den rele-
vante periode. det bemærkes, at der ikke herved er taget stilling til ejerforholdene i virksomhed aps 1
de nærmere faktiske forhold omkring den tidligere konkurskarantænesag er trods opfor-
dring fra kurator ikke nærmere belyst, og retten kan på den baggrund ikke anse det for
godtgjort, at virksomhed    aps1 har været koncernforbundet med virksomhed aps 2 . retten
                virksomhedaps
finder, at der således ikke er tilstrækkeligt grundlag for at undlade at pålægge konkurska-
rantæne i medfør af konkurslovens § 157, stk. 3.
på baggrund af de foreliggende oplysninger lægger retten herefter endvidere til grund, at
kurator ikke har modtaget et fuldstændigt bogføringsmateriale, og retten finder det derfor
godtgjort, at selskabet ikke har overholdt bogføringslovens og årsregnskabslovens regler om
bl.a. tilrettelæggelse af bogføring med registrering af alle transaktioner samt opbevaring af
regnskabsmateriale og udarbejdelse af årsregnskab mv.
                                                 - 16 -
retten lægger dernæst til grund, at der fra selskabets bankkonto er hævet et ikke ubetydeligt
beløb, der i mangel af bogføringsmateriale ikke på det foreliggende grundlag kan henføres til
selskabets drift. det er således ikke godtgjort, at dette er sket med henblik på inddækning af
et tidligere ydet lån til selskabet.
retten lægger endvidere til grund, at selskabet har undladt at foretage indberetning og af-
regning af moms, a-skat og arbejdsmarkedsbidrag.
retten bemærker endelig, at selskabets konkurs beror på erhvervsstyrelsen beslutning om
tvangsopløsning og således ikke skyldes udefra kommende begivenheder.
         sagsøgte            har således tilsidesat de pligter, der påhviler ledelsen i medfør af
lovgivningen.
på denne baggrund finder retten, at             sagsøgte           har udvist groft uforsvarlig for-
retningsførelse, og derfor fremover er uegnet til at deltage i ledelsen af en erhvervsvirksom-
hed.
herefter, og under hensyn til den udviste handlemåde og omstændighederne i øvrigt, finder
retten, at det er rimeligt at pålægge           sagsøgte           konkurskarantæne, jf. konkurs-
lovens § 157, stk. 1 og 2.
uanset at der er forløbet mere end 1 år siden, der blev afsagt dekret, finder retten i lyset af
afgørelserne gengivet i fm 2018 11 og 15 ø, det oplyste om, at                  vidnet            er
pålagt karantæne i 3 år, og at           sagsøgte           først umiddelbart inden behandlingen
i retten har meddelt, at han ikke ønskede at afgive forklaring, at karantæneperioden også i
dette tilfælde bør fastsættes til tre år, idet der ikke findes at være grundlag for at fravige ud-
gangspunktet herom, jf. konkurslovens § 158, stk. 1, 1. pkt.
omkostningerne er fastsat under hensyn til sagens karakter og omfang og det hermed for-
bundne arbejde.
                                                 - 17 -
efter resultatet skal         sagsøgte            erstatte statskassens udgifter som nedenfor be-
stemt, jf. konkurslovens § 165, stk. 1 og stk. 2.
                                       derfor bestemmes:
        sagsøgte          pålægges konkurskarantæne i tre år.
der tillægges kurator, advokat andreas k. mylin, et vederlag på 30.000 kr. med tillæg af
moms i alt 37.500 kr. samt godtgørelse for positivt afholdte omkostninger med 3.165,53 kr.,
og der tillægges          sagsøgtes           beskikkede advokat, advokat martin breum søn-
der, der tillige indbefatter det af advokat peter gerken tidligere udførte arbejde, et salær på
30.000 kr. med tillæg af moms i alt 37.500 kr. samt kørselsgodtgørelse med 1.426 kr.
        sagsøgte           skal inden 14 dage erstatte statskassens udgifter med sagens førelse
med i alt 79.591,17 kr. inklusiv moms.
sagen sluttet.
retten hævet.
                                             dommer
                                               (sign.)
                                           ___ ___ ___
                                  udskriftens rigtighed bekræftes
                                     sø- og handelsretten, den


text:
- cal
                                         udskrift
                                             af
                         sø- & handelsrettens dombog
                                        ____________
                                           dom
afsagt den 21. august 2018.
v-22-17
                                   squashgearpro v/brian peter hede
                                   (advokat walther rebernik)
                                   mod
                                   sportsagenturet aps
                                   (selv v/morten trap wiegandt)
sagens baggrund og parternes påstande
sagen angår, om sportsagenturet aps uberettiget har anvendt squashgearpro
v/brian peter hedes varemærke ”zateq” og misrekommanderet dennes produkter i strid
med markedsføringsloven samt eventuelt krav om vederlag og erstatning som følge heraf.
sagen er anlagt den 5. april 2017.
                                                   -2-
squashgearpro v/brian peter hede (herefter squashgearpro) har endeligt nedlagt
følgende påstande:
  1. sagsøgte forbydes at fremsætte de ved bilag 9-11, 12, 15, 18-19 udtalelser, om at:
      • ”zateqs fabriksstrenge på ingen måde tåler sammenligning med eksempelvis strenge fra
        ashaway, tecnifibre, black knight, harrow og eye. fabriksopstrengningen fra zateq giver
        dig således ikke den optimale kontakt med squashbolden, som de andre strengemærker gør.
        du bør således altid købe en ny opstrengning fra starten og ligeledes et nyt grip”
      • ”sammenlignet med de etablerede og gennemprøvede squash brands benytter zateq sig ik-
        ke af den nyeste teknologi. zateq betragtes i nogle squash-kredse som et kopi-produkt, og
        deres materiale til fremstilling af ketcherens rammeholder formentlig ikke samme høje kvali-
        tet som hos de etablerede aktører på markedet. er du typen, der af og til rammer sidevæg-
        gen, når du spiller squash, findes der efter vores vurdering mere holdbare alternativer til
        zateqs squashketchere”
      • ”zateq conqueror er kun til spilleren der aldrig rammer væggen og husk at strenge og grip
        skal skiftes fra starten af”
      • ”vi har haft for mange problemer med dem, de er simpelthen for dårlig kvalitet til vi kan
        lægge navn til dem”
      • ”dette lavpris brand udbyder squashketchere med fokus på prisen. efter squashlifes vurde-
        ring lever zateqs squashketchere ikke helt op til de etablerede squash brands kontinuerlige
        høje kvalitet i eksempelvis ketchernes rammer. læg også mærke til, at zateqs opstrengnin-
        ger fra start indeholder en streng af tvivlsom kvalitet. ønsker du en god kontakt med bolden
        for at få mere kraft i slaget, er det klart anbefalelsesværdigt med en streng fra ashaway,
        tecnifibre, black knight, harrow eller eye”
      • ”vi havde dårlige erfaringer med de ketchere så vi har taget dem af siden”
      • ”de modeller der er nu knækker for hurtigt og for øvrigt er zateq for dyrt ift. andre mærker.
        er jo blot en kopi af de større mærker men sælges dyrere.
      • ”zateq er den dårligste kvalitet af dem alle og vi stopper nok med at sælge dem”
      • kun meget få bruger zateq. du kan få masser af billige ketchere, men bare vær opmærksom
        på at du får hvad du betaler for”
                                               -3-
  2. sagsøgte skal anerkende, at de ved bilag 9-11, 12, 15, 18-19 fremsatte udtalelser opreg-
      net under påstand 1 er i strid med markedsføringsloven.
  3. sagsøgte skal anerkende, at anvendelsen af sagsøgers varemærke zateq som sket i
      bilag 9-11, 12, 15, 18-19 krænker sagsøgers rettigheder i medfør af varemærkeloven.
  4. sagsøgte skal betale kr. 100.000 i erstatning til sagsøger.
  5. sagsøgte pålægges for egen regning i 14 dage på sagsøgtes hjemmeside
      www.squashlife.dk at offentliggøre domskonklusionen fra denne sag samt hele dom-
      men via et link fra hjemmesiden.
sportsagenturet aps (herefter sportsagenturet) har under hovedforhandlingen
endeligt taget bekræftende til genmæle over for påstand 1 og 2.
over for påstand 3, 4 og 5 har sportsagenturet påstået frifindelse, subsidiært betaling
af et mindre beløb end påstået i påstand 4.
oplysninger i sagen
sagens parter
squashgearpro er en enkeltmandsvirksomhed stiftet i 2009 af brian peter hede med
hjemsted i horsens. squashgearpro sælger udstyr til ketsjersport, herunder til squash,
via hjemmesiden www.squashgearpro.com.
brian peter hede har i regi af denne virksomhed endvidere udviklet egne squashketsjere
under det registrerede varemærke zateq, som også sælges på sqaushgearpros hjemme-
side. varemærket zateq blev registreret i danmark den 23. juli 2012 og i eu den 15. januar
2013 med sqaushgearpro som indehaver.
                                              -4-
sportsagenturet er specialiseret i salg af udstyr til squash. selskabet er stiftet i 2006 og
hjemmehørende i københavn, hvor man også har en fysisk butik. selskabet markedsfører sig
under dets binavn squashlife, der også er navnet på hjemmesiden, www.squashlife.dk, og
butikken i københavn. selskabet ejes og drives af morten trap weigandt, der er tidligere
professionel squashspiller.
sportsagenturet’s besiddelse og salg af ketsjere af mærket zateq
sagens ene tvist vedrører, hvorvidt sportsagenturet var i besiddelse af ketsjere af
mærkerne zateq conqueror 130 og zateq conqueror 120 til salg og dermed havde ret til at
anvende varemærket ”zateq” på selskabets hjemmeside ved omtale af ketsjerne.
der er fremlagt en faktura for køb af 2 stk. zateq conqueror 130 og 2 stk. zateq conqueror
120 udstedt af morten fisker management til sportsagenturet dateret 3. januar 2017.
der er tillige fremlagt et skærmprint af fakturaen åbnet i skriveprogrammet word, hvoraf
fremgår, at fakturaen ifølge funktionen ”dokumentegenskaber” er oprettet den 9. oktober
2017.
endvidere er fremlagt billeder af en zateq conqueror 130 og en zateq conqueror 120 ketsjer
med logoet squashlife i baggrunden.
det er under hovedforhandlingen oplyst, at morten fisker har været ansat i sportsgear-
pro. det fremgår endvidere af sagen, at morten fisker optræder på sportsagenturet’s
hjemmeside, www.squashlife.dk, under fanen ”om os”.
sportsagenturet’s omtale af varemærket zateq og dets produkter
sagens anden tvist vedrører, hvorvidt sportsagenturet ved udtalelser på hjemmesiden
www.squashlife.dk og i e-mails til nogle mulige kunder misrekommanderede varemærket
zateq og dets produkter i strid med markedsføringsloven.
det er fremlagt følgende omtale af ketsjeren zateq conqueror 130 på www.squashlife.dk:
                                                      -5-
      ”vær opmærksom på at zateqs fabriksstrenge på ingen måde tåler sammenligning med
      eksempelvis strenge fra ashaway, tecnifibre, black knight, harrow og eye. fabriksop-
      strengningen fra zateq giver dig således ikke den optimale kontakt med squashbolden,
      som de andre strenge-mærker gør. du bør således altid købe en ny opstrengning fra star-
      ten af og ligeledes et nyt grip.
      sammenlignet med de etablerede og gennemprøvede squash brands benytter zateq sig
      ikke af den nyeste teknologi. zateq betragtes i nogle squash-kredse som et kopi-produkt,
      og deres materiale til fremstilling af ketcherens ramme holder formentlig ikke samme hø-
      je kvalitet som hos de etablerede aktører på markedet. er du typen, der af og til rammer
      sidevæggen, når du spiller squash, findes der efter vores vurdering mere holdbare alter-
      nativer til zateqs squashketchere.”
efter det oplyste var udtalelsen tilgængelig på hjemmesiden den 7. februar 2017. følgende
beskrivelse af samme ketsjer var tillige tilgængelig på hjemmesiden den 8. februar 2017:
      ”zateq conqueror 130 er kun til spilleren der aldrig rammer væggene og husk at strenge
      og grip skal skiftes fra starten af, det koster ca. 250 kr. for opgraderingen.”
herudover er fremlagt dokumentation for, at sportsagenturet den 3. marts 2017 og
den 1. maj 2017 på www.squashlife.dk omtalte varemærket zateq således:
      ”zateq er en relativt ny aktør på markedet. dette lavpris brand udbyder squashketchere
      med fokus på prisen. efter squashlifes vurdering lever zateqs squashketchere ikke helt
      op til de etablerede squash brands’ kontinuerligt høje kvalitet i eksempelvis ketchernes
      rammer. læg også mærke til, at zateqs opstrengninger fra start indeholder en streng af
      tvivlsom kvalitet. ønsker du en god kontakt med bolden for at få mere kraft i slaget, er
      det klart anbefalelsesværdigt med streng fra ashaway, technifibre, black knight, har-
      row eller eye.”
det er dokumenteret, at sportsagenturet’s beskrivelse af varemærket zateq fortsat
fremkom som søgeresultater ved google-søgninger på ordet ”zateq” den 14. juni 2017 og
den 4. september 2017, men at beskrivelsen ikke lå på www.squashlife.dk den 4. september
2017.
i perioden 1. januar 2017 til 11. juni 2017 var der ifølge oplysninger fra google analytics i alt
10 besøgende på hjemmesiden www.squashlife.dk under fanen for mærket zateq. disse var
geografisk fordelt med fem fra københavn, en fra en ukendt placering, en fra lübeck, en fra
charlottenlund, en fra odense og en fra aarhus. under fanen for ketsjeren zateq conqueror
                                                      -6-
130 var der 17 besøgende i samme periode, geografisk fordelt med syv fra horsens, fire fra
charlottenlund, tre fra københavn, to fra lübeck og en fra odense.
der er fremlagt kopi af e-mails fra sportsagenturet v/ morten trap wiegandt til nogle
privatpersoner, der var mulige kunder, med omtale af zateqs produkter.
i e-mail til peter iversen af 8. februar 2017 skrev morten trap wiegandt følgende:
      ”hej peter
      kan godt se de er blevet taget af hvilket skyldes at vi har for mange problemer med dem,
      de er simpelt hen for dårlig kvalitet til vi kan lægge navn til dem.
      for dit besvær vil jeg dog gerne give dig et super tilbud (dvs. du får dem til samme pris
      som for de conquerer) på en af disse to væsentligt bedre ketchere. de har bårde meget
      bedre strenge og specielt mercury er også en del lettere i virkeligheden:”
af e-mails af 8. februar 2017 mellem palle nielsen og morten trap wiegandt fremgår:
      ”fra: morten trap wiegandt <morten@squashlife.dk>
      dato: 8. februar 2017 kl. 14.59
      emne: re: ordrebekræftelse
      til palle nielsen <pallenielsen1900@gmail.com>
      de modeller der er nu her knækker for hurtigt og for øvrigt er zateq for dyrt ift. andre
      mærker. er jo blot en kopi af de større mærker men sælges dyrere.
      de bedste hilsner
      …
      den 8. feb. 2017 kl. 14.33 skrev palle nielsen <pallenielsen1900@gmail.com>
      okay, altså hvad er det for nogle ketchere ? jeg har tidligere spillet med en conqueror og
      er egentlig glad for den, hvad mener du ? er der problemer ?
      lad mig vide hvad du foreslår?
      den 8. februar 2017 kl. 14.16 skrev morten trap wiegandt <morten@squashlife.dk>
      skrev til dig at vi havde dårlige erfaringer med de ketchere så har taget dem af siden.
      kan sende dig 2 ketchere af meget bedre kvalitet til samme pris.
      de bedste hilsner / best regards
      …
                                                     -7-
       den 8. feb. 2017 kl. 13.45 skrev palle nielsen <pallenielsen1900@gmail.com>
       okay det er fin. vil den være fremme i morgen tror du ?
       den 8. februar 2017 kl. 13.32 skrev morten trap wiegandt <morten@squashlife.dk>
       vi sender kl. 15 normalt.
       de bedste hilsner / best regards
       …
       den 8. feb. 2017 kl. 10.52 skrev palle nielsen <pallenielsen1900@gmail.com>
       hej- bliver denne ordre sendt ud i dag og kan vi have den i morgen ?
       er der et sporings nummer ?”
i e-mail til jesper pedersen af 21. februar 2017 skrev morten trap wiegandt følgende:
       ”bk er det mest populære mærke i danmark, da de er suveræne at spille med. kun me-
       get få bruger zateq. du kan få massere billige ketchere, men bare vær opmærksom på at
       du får hvad du betaler for.”
       […]
       hej jesper
       ja black knight er bedre kvalitet især på strengene men technifibre er også ok. zateq er
       den dårligste kvalitet af dem alle og vi stopper nok med at sælge dem. bemærk at du ikke
       kan regne med den vægt producenterne selv skriver på ketcherne.”
forholdet mellem parterne
det er ubestridt, at brian peter hede den 7. januar 2016 sendte en prisliste til morten trap
wiegandt på diverse zateqprodukter, herunder de to ketsjere som denne sag angår, zateq
conqueror 130 og zateq conqueror 120.
ved e-mail af 7. februar 2017 orienterede brian peter hede morten trap wiegandt om, at han
agtede at stævne sportsagenturet for misrekommandering og varemærkekrænkelse.
den 21. februar 2017 fulgte brian peter hedes advokat op på dette med et ’krævebrev’ med
frist på 10 dage til at erkende krænkelserne og betale 100.000 kr. i erstatning.
                                                 -8-
forklaringer
der er under sagen afgivet partsforklaringer af brian peter hede og morten trap wiegandt.
brian peter hede har forklaret blandt andet, at han er uddannet ingeniør og ansat ved vestas
med ansvar for ”rutine response team”. herudover har han siden 2009 drevet enkeltmands-
virksomheden squashgearpro. i 2012 etablerede han i regi heraf sportsmærket zateq.
zateqketsjerne produceres i kina, hvor de støbes i de samme ketsjerforme som de kendte
ketsjermærker af de samme materialer som eksempelvis mærket harrow. han er selv inde
over hver eneste ketsjerproduktion. i forbindelse med udviklingen af ketsjerne foretog
squashgearpro spilletests før, de markedsførte produkterne, og tilbagemeldingerne var
positive. zateqketsjerne bruges af squashspillere på forskellige niveauer, men ingen profes-
sionelle topspillere anvender ketsjerne.
kritikken af ketsjerne zateq conqueror 120 og zateq conqueror 130 er efter hans opfattelse
ikke berettiget, da han anser dem for at være blandt de bedste på markedet. han har ikke
modtaget dårlige anmeldelser eller reklamationer på ketsjerne ud over det forventelige, hvis
f.eks. en kunde rammer væggen, og ketsjeren knækker. det er kun sportsagenturet,
der har omtalt ketsjerne negativt. en kunde, der ser sportsagenturet’s omtale, vil efter
hans opfattelse ikke købe ketsjerne. han ville selv være afskrækket af udtalelserne.
det er hans vurdering, at sportsagenturet udelukkende annoncerede zateqketsjerne
til salg på nettet for at kunne kritisere ketsjerne, men de reelt ikke havde dem til salg. han
bad derfor sin ven peter iversen om at foretage et testkøb. sportsagenturet gav peter
iversen besked om, at han ikke kunne købe ketsjeren. dagen efter fik peter iversen oplyst, at
der var problemer med betalingen af ketsjeren. herefter startede e-mailkorrespondancen
fremlagt i bilag 12. peter iversen modtog aldrig zateqketsjeren.
han bad tillige palle nielsen, der er hans mors kæreste og ansat i squashgearpro, om at
foretage et testkøb. palle nielsen modtog heller ikke zateqketsjeren. ketsjeren blev bestilt til
                                               -9-
fredericia, så der er ingen måde, at sportsagenturet kunne vide, at det var et testkøb.
sportsagenturet må da også have forventet bestillinger på en ketsjer, som de solgte
væsentlig billigere end de øvrige forhandlere. de øvrige fremlagte e-mails fra privatpersoner
til sportsagenturet er også skrevet af ham selv eller af på hans foranledning.
fanen på hjemmesiden, hvor sportsagenturet oplyste, at de ikke længere forhandlede
zateq, havde efter hans opfattelse til formål at skabe omtale på google om ketsjerne, da det
savner mening at anmelde et varemærke på sin hjemmeside, som man ikke selv fører.
det danske squashmarked er et lille marked med kun ca. 6-7.000 registrerede spillere og 5-6
specialbutikker. han og morten trap wiegandt er direkte konkurrenter. kunder undersøger
altid produkter inden køb, og morten trap wiegandts udtalelser på internettet tillægges be-
tydelig vægt på grund af hans fortid og status som ”squashekspert”. han har registreret en
lavere omsætning på zateqketsjerne efter morten trap wiegandts udtalelser, men han kan
ikke henføre omsætningen krone for krone til udtalelserne.
squashgearpro har fra 2012 til dato solgt i alt ca. 10.000 squashs- og badmintonketsjere,
heraf ca. 70 pct. squashketsjere. tallene omfatter alle de sportsmærker, squashgearpro
fører. han bruger ca. 100.000 kr. på markedsføring via ’google add-words, der skal tiltrække
kunder til squashgearpros hjemmeside.
morten fisker var tidligere ansat som salgskonsulent hos squashgearpro og er efter hans
viden nu ansat som konsulent hos sportsagenturet. som ansat i squashgearpro
havde morten fisker en taske med en demomodel af ketsjerne zateq conqueror 120 og zateq
conqueror 130. det er hans opfattelse, at det er netop disse to zateqketsjere, som sports-
agenturet har vist billeder af i nærværende sag som dokumentation for, at selskabet har
ført ketsjerne. han kan genkende dem, da de har en gammel forsegling med plast på grebet.
de nye ketsjere har stregkode og qc-labels på grebet.
morten fisker havde kun en af hver zateqketsjer, og han kan derfor ikke have solgt to af
hver til sportsagenturet. han har en e-mail fra morten fisker, hvori morten fisker be-
                                                - 10 -
kræfter, at han kun har haft de to demomodeller. det savner mening, at morten fisker skulle
have købt yderligere to ketsjere til fuld pris hos en anden forhandler for at sælge dem til
sportsagenturet med tab.
sportsagenturet har efter hans opfattelse også misrekommanderet ketsjere af mærket
black knight. han anser handlingen, som har haft betydning for squashgearpros om-
sætning af ketsjerne, for bevidst rettet mod squashgearpro, da squashgearpro og
sportsagenturet er de eneste forhandlere af mærket i danmark.
morten trap wiegandt har forklaret blandt andet, at han har været professionel squashspil-
ler i mange år og siden 2006 har ejet og drevet sportsagenturet. han har sideløbende
taget en bachelor i jura.
han kan anerkende, at sportsagenturet’s omtale af zateqketsjerne ikke var ordentlig,
og at de ikke burde have skrevet de udtalelser på hjemmesiden, der er citeret i påstand 1.
udtalelserne blev fjernet fra hjemmesiden allerede kort efter henvendelsen fra brian peter
hede og hans advokat.
udtalelserne lå derfor kun på hjemmesiden i maksimalt 2 dage, men sportsagenturet
var beklageligvis ikke opmærksom på, at der et andet sted på samme hjemmeside også var
en beskrivelse af selve mærket zateq, så denne tekst blev først fjernet senere, da man blev
opmærksom på dette. han tænkte nok, at beskrivelsen af mærket blev fjernet automatisk i og
med, at selve zateqprodukterne blev fjernet.
da de modtog forespørgslerne på zateqketsjerne pr. e-mail fra de omtalte privatperosner,
var det ret tydeligt for ham, at der var tale om testkøb, og han regnede ud, at e-mailene nok
var skrevet på vegne af brian peter hede. han besvarede dem derfor på en lidt fræk måde,
så de kunne genere brian peter hede, og han mente ikke nødvendigvis, hvad han skrev. han
anser ikke udtalelserne i disse få e-mails for markedsføring omfattet af markedsføringsloven.
                                                - 11 -
han fastholder, at udtalelserne om zateqketsjerne er fagligt korrekte ud fra de spillertests og
undersøgelser, som sportsagenturet har foretaget. han har selv spillet med ketsjerne,
og derudover har flemming bøgh og spillere fra klubben city squash spillet med ketsjerne.
de har alle haft samme negative kommentarer om ketsjerne. de spillede med de konkrete
ketsjere, som sportsagenturet havde til salg. man kan godt spille med dem, selv om
der er plast på grebet. han har ikke bedt om at få deres kommentarer på skrift til brug for
denne sag, da det nu er længe siden, de spillede med ketsjerne.
når han på selskabets hjemmeside omtaler nogle forhandlere som ”useriøse”, hentyder han
til butikker, der ikke selv har testet de produkter, de forhandler. han henviser ikke direkte til
squashgearpros hjemmeside. sportsagenturet forsøger at give kunderne seriøse
og ærlige vejledninger om squashprodukter og har gennem tiden også kritiseret flere andre
produkter og mærker.
sportsagenturet købte zateqketsjerne af morten fisker via kommission, så ketsjerne
første skulle betales, når de blev solgt videre. da ketsjerne imidlertid aldrig blev solgt, blev
de afskrevet, og fakturaen blev så først udstedt på dette tidspunkt. det er forklaringen på, at
fakturaen er oprettet med en anden, senere dato. der lå i alt fire ketsjere af mærkerne zateq
conqueror 120 og zateq conqueror 130 i morten fiskers taske fra squashgearpro. brian
peter hede ville ikke have ketsjerne tilbage fra morten fisker, og derfor solgte morten fisker
dem billigt til sportsagenturet. han ved ikke, hvor længere zateqketsjerne var til salg i
butikken, men han vil tro, at morten fisker stillede ketsjerne i kælderen engang i januar 2017.
morten fisker er ikke ansat i sportsagenturet. han er tværtimod selvstændig og har
sit eget sportsmærke, og når han indimellem er i butikken, er det for at promovere sine egne
produkter. man kan dog godt sige, at morten fisker er konsulent i sportsagenturet.
parternes synspunkter
for squashgearpro er der i det væsentlige procederet i overensstemmelse med på-
standsdokumentet af 21. november 2017, hvoraf fremgår bl.a.:
                                             - 12 -
”anbringender:
parterne og tvisten
parterne er begge detailforhandlere inden for sportsbranchen og sælger forskellige
mærkevarer inden for squashudstyr og squashketchere.
sagsøger ejer desuden selv varemærket zateq ®, der anvendes for udstyr til badmin-
ton og squash.
varemærket zateq ® er registreret som et varemærke såvel i danmark som et eu-
mærke, jf. bilag 3-4.
sagen handler om sagsøgtes miskreditering af sagsøgers produkter. sagen handler
endvidere om sagsøgtes krænkelse af sagsøgers varemærke zateq ®.
der henvises til sagsøgers påstande, som kun er blevet mødt med frifrindelsespåstand
fra sagsøgtes side, ikke med selvstændige påstande.
ad. miskrediteringen mv.
det gøres gældende, at sagsøgte uden grund har fremsat groft nedsættende udtalelser
om kvaliteten af sagsøgers produkter.
udtalelserne er dokumenteret i sagens bilag 9-11 samt ved sagens bilag 12 og 15 og se-
nest ved sagens bilag 18-19.
herunder har sagsøgte fremsat udtalelser om, at sagsøgers ketchere er dårlige, at op-
strengningen af ketcherne er dårlig og at ketcherne betragtes som et kopiprodukt, bilag
9-11 og 12.
sagsøgte kalder endvidere zateq for et ”lavpris brand” (bilag 15) og skriver sågar, at
”zateq er den dårligste kvalitet af dem alle (…)”, bilag 19.
samtlige de pågældende udtalelser er opregnet under påstand 1.
det gøres gældende, at sagsøgte ikke har dokumenteret sine påstande.
sagsøgtes egne – og hævdede - observationer er irrelevante. der er ikke tale om neutra-
le forbrugerundersøgelser eller lignende. tværtimod. parterne er konkurrenter. sagsøg-
tes egne observationer kan derfor ikke tillægges nogen vægt og retten må derfor lægge
til grund, at der ikke har været nogen rimelig grund til kritikken.
det gøres gældende, at udtalelserne kun har til hensigt at vildlede forbrugerne om kva-
liteten af sagsøgers produkter for sagsøgtes egen vindings skyld.
det må herunder betragtes som en skærpende omstændighed, at sagsøgte har udtalt sig
stærkt nedsættende om sagsøgers ketchere uden at have haft ketcherne i sit sortiment.
                                              - 13 -
det må endvidere betragtes som en skærpende omstændighed, at sagsøgte er vedblevet
med at udtale sig nedsættende om sagsøgers produkter, selv efter at dette blev påtalt, jf.
bilag 14 og bilag 16 samt bilag 18-19.
det må endvidere betragtes som en skærpende omstændighed, at sagsøgte – efter egen
beskrivelse – har en stærk position på squashmarkedet i danmark, hvilket forstærker
effekten af sagsøgtes udtalelser.
der er tale om et snævert marked, hvor dårlig omtale at et produkt kan få en omgående
indvirkning på forbrugernes adfærd og dermed en skadelig effekt.
det gøres endvidere gældende, at udtalelserne er særdeles grove, idet sagsøgers pro-
dukter bl.a. omtales som ”kopiprodukter”, et ”lavpris brand” og af ”den dårligste kvali-
tet af dem alle”, bilag 15 samt bilag 18-19. der er absolut ingen grund til at omtale pro-
dukterne sådan.
sagsøger har endvidere dokumenteret, at det ses helt generelt at være sagsøgtes frem-
gangsmåde, at han kritiserer andres produkter for at promovere sine egne, jf. sagens bi-
lag 6, 8-12 og bilag 15 og bilag 17.
varemærkekrænkelsen
det gøres endvidere gældende, at sagsøgtes handlinger krænker sagsøgers rettigheder i
medfør af varemærkeloven.
sagsøgte har anvendt sagsøgers varemærke zateq ® som led i sine udtalelser og i sin
markedsføring uden af have haft ketcheren på lager.
det skal bemærkes, at sagsøgte har gjort gældende, at han har ført ketcherne. sagsøgte
har været opfordret til at dokumentere dette, eksempelvis ved fremlæggelse af købs-
kvitteringer eller lignende.
dette er ikke blevet dokumenteret og retten må lægge til grund, at sagsøgte ikke har
ført ketcherne.
sagsøger har eneretten til at anvende varemærket kommercielt og sagsøgte har ikke
haft grund til at anvende varemærker, idet ingen forhandling fandt sted.
markedsføringsloven
det gøres gældende, at sagsøgtes udtalelser som illustreret ved bilag 9-11, 12, 15, 18-19
krænker sagsøgtes rettigheder i medfør af markedsføringsloven.
herunder er udtalelserne i strid med:
 -    markedsføringslovens § 1 om god markedsføring,
 -    samme lovs § 3 om vildledende og utilbørlig markedsføring
 -    samt samme lovs § 5 stk. 2 nr. 5 om miskreditering af andres varemærker
den under sagen fortsatte miskreditering som illustreret ved bilag 15, 18-19 skal forby-
des, jf. markedsføringslovens § 20, jf. § 1 og § 3 og § 5.
                                                    - 14 -
     det gøres endvidere gældende, at sagsøgte har pådraget sig et erstatningsansvar over
     for sagsøger, jf. markedsføringslovens § 20 og varemærkelovens § 43.
     det gøres gældende, at sagsøgte skal betale sagsøger et rimeligt vederlag i anledning af
     krænkelsen og markedsforstyrrelsen.
     sagsøger har utvivlsomt lidt tab som følge af krænkelserne og gør det fortsat, idet
     krænkelserne fortsat pågår (bilag 21).”
for sportsagenturet er der i det væsentlige procederet i overensstemmelse med på-
standsdokumentet af 15. maj 2018, hvoraf fremgår bl.a. om påstand 3, 4 og 5:
     ”2. vedr. sagsøgers påstand 3: ” sagsøgte skal anerkende, at anvendelsen af sagsøgers
           varemærke zateq som sket i bilag 9-11, 12, 15, 18-19 krænker sagsøgers rettighe-
           der i medfør af varemærkeloven.”
           da vi har købt ketcherne af en zateq sælger i danmark, se bilag 10, anser vi der ik-
           ke for at være nogen krænkelse. ligeledes modbeviser det sagsøgers påstand om,
           at vi aldrig har haft ketcherne i hænde både ift. at kende produkterne og ift. at
           kunne sælge dem.
     3.   vedr. evt. erstatning til sagsøger mener vi ikke der har været noget reelt tab for sag-
          søger og ser os ikke som erstatningsansvarlige. markedet for squashketchere i
          danmark er forsvindende lille og ikke noget nogen kan leve af. af de ca. 6.000
          squashspillere der findes køber mange endda deres udstyr i udlandet eller i de sto-
          re sportskæder. iflg. google analytics, det mest anerkendte program til at tracke ak-
          tivitet på en hjemmeside er de zateq relaterede sider kun set af et forsvindende lille
          antal personer (unikke side henvisninger) brian hede selv er minimum to af dem,
          da han har opdaget at ketcheren var der. både fra lubeck i tyskland hvor brian
          hede arbejder og fra sin firmaadresse i horsens, hvor han kører firmaet
          squashgearpro i sin fritid. desuden er sagsøgers advokat også en af dem. ca. 3 per-
          soner fra københavn er medarbejdere fra squashlife der lagde dem på og under-
          tegnede. så der er højst et par enkelte udenforstående personer der har læst beskri-
          velserne. se bilag 7 og 8.
     4.   da sagsøger også har anklaget sagsøgte for at have ændret forklaringer på tekster
          fra mærket black knight er der er er der i bilag 11 vedhæftet en udtalelse fra black
          knight internationale chef. han udtaler ligesom vi selv har nævnt at der har været
          en fejl i de omtalte produktioner og at de strenge vi nævner holder dårligere end
          andre strenge fra samme mærke.
     5.   sagsøgtes medarbejder har handlet i god tro ved blot at skrive sin professionelle
          mening om produkter. vi er de eneste i landet med specialviden om spillernes be-
          hov, da alle i firmaet er enten tidligere topspillere, bestyrelsesmedlemmer i klubber
          og i forbund samt trænere.
                                                  - 15 -
      6.  sagsøger anfører vi er konkurrenter på et lille marked. sagsøgte ser ikke sagsøger
          som nogen væsentlig konkurrent og forstår slet ikke denne holdning. vi burde ar-
          bejde sammen. det vigtigste er at holde salget i danmark og ikke sende det til ud-
          landet som det sker for størstedelen af salget efterhånden.
      7.  sagsøgers argument om at vi ikke vil hellere vil sælge nogle mærker frem for andre
          for egen vindings skyld er ikke korrekt. som det ses i bilag 9 er der virkelig høj
          avance på zateq produkter, så ville være godt at fortsætte med at sælge for os, på
          de produkter hvor kvaliteten er i orden.
      8.  strenge og grip anbefaler vi at skifte hos rigtig mange mærker, hvilket er meget
          normalt i ketchersport. se fx. dem der nok er europas største webshop på dette link:
          https://www.pdhsports.com/i/q/rshe3733/head-graphene-xt-xenon-145-squash-
          racket. en af grundene til at mange tænker på det som en slags kopi er at det er så
          tydeligt at se at det er præcis de samme rammer som nogle af de store producenter
          bl.a. wilson tidligere har brugt. wilsonketcheren kan man så nu købe for omkring
          400 kr. mens zateq ketcheren i samme ramme koster ca. det dobbelte, lidt pudsigt.
      9.  uanset sagens udfald bør en stor del af sagsomkostningerne pålægges sagsøger, da
          de unødigt har kompliceret sagen. dette kan skyldes at de har retshjælpsdækning
          og dermed ikke skal bære omkostninger til en advokat i modsætning til sagsøgte.
          sagen er utrolig simpel. sagsøgte har købt 4 zateq ketchere for at teste dem af, da
          der tidligere har været dialog mellem sagsøger og sagsøgte om en samhandel på
          produkterne. sagsøgte fandt dem ikke til at passe ind i sortimentet, men satte dem
          til salg i webshoppen for at få dem afviklet.”
sø- og handelsrettens begrundelse og resultat
påstand 1
sportsagenturet har under hovedforhandlingen taget bekræftende til genmæle over
for denne påstand, som derfor tages til følge i det hele.
påstand 2 og 3
begge disse to anerkendelsespåstande udgør reelt anbringender til støtte for påstand 4, der
angår krav om betaling af vederlag og erstatning for de omhandlede påståede krænkelser.
herefter, og da squashgearpro ikke har godtgjort at have retlig interesse i selvstændig
pådømmelse af nogen af disse påstande, afvises begge påstande.
påstand 4
efter det foreliggende og bevisførelsen i retten er der ikke grundlag for at afvise morten trap
wiegandts forklaring om, at sportsagenturet var kommet i besiddelse af i alt 4 ketsjere
                                               - 16 -
af mærket zateq, heraf 2 stk. zateq conqueror 120 og 2 stk. zateq conqueror 130, efter over-
dragelse fra morten fisker. sportsagenturet har derfor haft ret til at markedsføre ket-
sjerne til salg på selskabets hjemmeside og anvende varemærket zateq i denne forbindelse.
sportsagenturet har således ikke krænket squashgearpros varemærkerettigheder
og frifindes som følge heraf for den del af betalingspåstanden, der angår krav om betaling af
vederlag efter varemærkeloven.
sportsagenturet har anerkendt, at alle udtalelserne om zateqs produkter som citeret i
påstand 1 var uberettigede, og retten finder tillige, at disse udtalelser udgør en overtrædelse
af god markedsføringsskik, jf. markedsføringslovens § 3 (tidligere § 1).
efter oplysningerne i sagen må det lægges til grund, at de pågældende udtalelser alene var
tilgængelige på sportsagenturet’s hjemmeside ganske kortvarigt og kun er blevet set
af få personer. henset hertil og til, at der ikke er fremlagt regnskabstal og oplysninger om
salgstal mv. for squashgearpro eller anden form for dokumentation for en eventuel
markedsforstyrrelse, findes kravet om erstatning efter markedsføringsloven skønsmæssigt at
kunne fastsætte til et minimumsbeløb på 5.000 kr.
det tilføjes, at den fremlagte e-mail korrespondance mellem nogle privatpersoner og morten
tarp wiegandt fra sportsagenturet ikke er tillagt betydning, da det efter begge parters
forklaringer i retten kan lægges til grund, at der kun var tale om i alt fire personer, der alle
var nære bekendte af brian peter hede og udelukkende forsøgte at foretage de pågældende
testkøb på foranledning af ham, samt at morten trap wiegandt hurtigt gennemskuede dette.
betalingskravet i påstand 4 tages således alene til følge med 5.000 kr.
påstand 5
efter omfanget af overtrædelsen af markedsføringsloven som beskrevet ovenfor er der ikke
grundlag for at pålægge sportsagenturet at offentliggøre denne doms konklusion.
sportsagenturet frifindes derfor for påstand 5.
                                                    - 17 -
sagsomkostninger
efter sagens udfald, omfang og forløb må hver part bære egne sagsomkostninger.
                                         thi kendes for ret:
sportsagenturet aps forbydes at fremsætte følgende udtalelser:
      •  ”zateqs fabriksstrenge på ingen måde tåler sammenligning med eksempelvis strenge fra
         ashaway, tecnifibre, black knight, harrow og eye. fabriksopstrengningen fra zateq giver
         dig således ikke den optimale kontakt med squashbolden, som de andre strengemærker gør.
         du bør således altid købe en ny opstrengning fra starten og ligeledes et nyt grip”
      •  ”sammenlignet med de etablerede og gennemprøvede squash brands benytter zateq sig ik-
         ke af den nyeste teknologi. zateq betragtes i nogle squash-kredse som et kopi-produkt, og
         deres materiale til fremstilling af ketcherens rammeholder formentlig ikke samme høje kvali-
         tet som hos de etablerede aktører på markedet. er du typen, der af og til rammer sidevæg-
         gen, når du spiller squash, findes der efter vores vurdering mere holdbare alternativer til
         zateqs squashketchere”
      •  ”zateq conqueror er kun til spilleren der aldrig rammer væggen og husk at strenge og grip
         skal skiftes fra starten af”
      •  ”vi har haft for mange problemer med dem, de er simpelthen for dårlig kvalitet til vi kan
         lægge navn til dem”
      •  ”dette lavpris brand udbyder squashketchere med fokus på prisen. efter squashlifes vurde-
         ring lever zateqs squashketchere ikke helt op til de etablerede squash brands kontinuerlige
         høje kvalitet i eksempelvis ketchernes rammer. læg også mærke til, at zateqs opstrengnin-
         ger fra start indeholder en streng af tvivlsom kvalitet. ønsker du en god kontakt med bolden
         for at få mere kraft i slaget, er det klart anbefalelsesværdigt med en streng fra ashaway,
         tecnifibre, black knight, harrow eller eye”
      •  ”vi havde dårlige erfaringer med de ketchere så vi har taget dem af siden”
      •  ”de modeller der er nu knækker for hurtigt og for øvrigt er zateq for dyrt ift. andre mærker.
         er jo blot en kopi af de større mærker men sælges dyrere.
      •  ”zateq er den dårligste kvalitet af dem alle og vi stopper nok med at sælge dem”
                                                - 18 -
      •  kun meget få bruger zateq. du kan få masser af billige ketchere, men bare vær opmærksom
         på at du får hvad du betaler for”
sportsagenturet aps skal inden 14 dage betale 5.000 kr. til squashgearpro
v/brian peter hede med tillæg af procesrente fra den 5. april 2017.
hver part skal bære egne sagsomkostninger.
     kai wöldike bested                     lotte wetterling                    tina bøggild
                                              (sign.)
                                           ___ ___ ___
                                  udskriftens rigtighed bekræftes
                                     sø- og handelsretten, den

source: retspraksis

LICENSE:
Creative Commons Legal Code

CC0 1.0 Universal

type: caselaw

jurisdiction: Denkmark


text:
dom
afsagt den 21. oktober 2011 i sag nr. bs 150-305/2011:
hk/danmark som mandatar for
a
(advokat tina sejr hansen gad, århus)
mod
region midtjylland
(juridisk konsulent marianne pagh lübeck, viborg)
parternes påstande og sagens baggrund
under denne sag, der er anlagt den 25. februar 2011, har sagsøger, hk/danmark som man-
datar for a, nedlagt påstand om, at sagsøgte, region midtjylland, tilpligtes til hende at betale
155.853,36 kr. med tillæg af procesrente af 27.926,68 kr. fra den 31. juli 2010, af 27.926,68
kr. fra 31. august 2010 samt af 100.000 kr. fra den 15. december 2010, og til hendes konto hos
feriekonto at betale 6.981,67 kr. for optjeningsåret 2010 med tillæg af procesrente fra den 25.
februar 2011.
sagsøgte, region midtjylland, har påstået frifindelse.
sagen vedrører spørgsmålet, om region midtjyllands annullation af 13. juni 2010 af afgørelse
af 21. maj 2010 om ansættelse af a som lønkonsulent pr. 1. juli 2010, er lovlig. annullationen
blev hovedsageligt begrundet med, at a ikke forud for ansættelsen oplyste regionen om, at
hendes hidtidige stilling som personalekonsulent ved regionens sygehus i y-by var opsagt af
regionen til fratræden pr. 31. maj 2010. det viste sig i øvrigt, at a havde været fuld-
tidssygemeldt siden november 2009. i sagen foreligger endvidere spørgsmål om længden af
opsigelsesperioden for lønkonsulentstillingen og om, hvorvidt regionen ved sagsbehandlingen
i forbindelse med annullationen har tilsidesat forvaltningslovens § 19, stk. 1, om partshøring,
samt helbredsoplysningsloven § 2, stk. 4.
as påstandsbeløb fremkommer således:
1. løn i en opsigelsesperiode
    løn juli                        kr. 27.926,68
    løn august                      kr. 27.926,68     kr. 55.853,36
    feriegodtgørelse, 12,5% af 55.853,36              kr. 6.981,67
2. godtgørelse for manglende partshøring              kr. 50.000,00
3. godtgørelse efter helbredsoplysningsloven          kr. 50.000,00
samlet krav                                           kr. 162.835,03
der er beløbsmæssig enighed om as lønkrav.
                                              - 2 -
oplysningerne i sagen
denne dom indeholder ikke en fuldstændig sagsfremstilling, jf. retsplejelovens § 218 a, stk. 2,
idet dog de afgivne forklaringer er gengivet straks neden for.
der er under hovedforhandlingen den 23. september 2011 afgivet følgende forklaringer:
a har forklaret, at hun har en "hk-all-round"-uddannelse. hendes stilling i y-by var per-
sonalekonsulent. hun var glad for jobbet og trivedes med opgaverne. hun blev sygemeldt
alene på grund af en dårlig leder, b, som hun ikke havde tillid til. hun har ikke før dette job
været sygemeldt på grund af arbejdsrelateret stress. der var også mange andre ansatte, der
havde problemer med b; der var en massiv personaleflugt. hun ved ikke, hvorfor rku-un-
dersøgelsen viser noget andet. ved opsigelsen fik hun at vide, at hun kunne komme tilbage i
opsigelsesperioden, hvis hun blev rask, men hun havde ikke lyst til at komme tilbage. hun var
ikke syg på den måde; hun var syg over for b. hun var ikke syg sådan, at hun ikke kunne va-
retage et andet job. ved udgangen af maj 2010 var hun således fuldt tilgængelig for arbejds-
markedet. i sygeperioden gik hun i lang til samtaleterapi hos sin læge, til sidst hver 14. dag,
og hun fik psykologhjælp gennem regionen. hun ophørte med dette, før hun fratrådte. hun
var ikke i medicinsk behandling. hun var derefter ikke bekymret for tilbagefald; det havde
hun heller ikke haft. hun var sygemeldt indtil den 31. maj 2010.
hun var meget kvalificeret til stillingen i x-by. et højt tempo i hverdagen ville ikke være
problematisk for hende. til de to ansættelsessamtaler, der varede ca. en halv times tid, talte de
meget om lønsystemet. hun talte om opgaverne i sit arbejde i y-by. hun valgte, at hun ikke
ville sige, at hun var sygemeldt, da det ikke ville stille hende godt eller gavne hende, og hun
vidste, at ansættelsesudvalget ikke havde ret til at vide det. hun sagde bevidst heller ikke
noget om opsigelsen. hun svarede ikke urigtigt på noget, udvalgsmedlemmerne spurgte om.
hun har ikke sagt, at hun skulle på arbejde. hun kunne ikke høre på udvalgsmedlemmerne, at
de havde en forkert opfattelse. hun kan ikke sige, om de fornemmede, at hun var aktiv. det
passede hende fint, at den anden samtale foregik kl. 7.30. hun talte ikke med c om baggrun-
den herfor, men hun blev spurgt, om hun ville have mødet tidligt eller senere på formiddagen.
de talte ikke om, at det var af hensyn til hendes arbejde. på mødet talte om, hvorvidt hun
skulle vises rundt i afdelingen, men de blev enige om, at det var bedre at vente til senere; det
var fordi, hun først skulle tale med b, hvilket hun gjorde. hun ville på det tidspunkt helst ikke
genkendes af nogen, der kendte hende fra y-by. hun mener ikke, de ved ansættelses-
samtalerne talte om muligheden for at få referencer fra b. de aftalte, at hun skulle tiltræde
den 1. juli 2010. hun husker ikke, om de talte om en tidligere begyndelsesdato. hun ved godt,
at der er 3 måneders prøvetid i jobbet. de talte ikke om det. hvis man skifter arbejdsplads er
der kun ny prøvetid, hvis der er et ophold mellem dem.
i hendes cv er der ikke anført et sluttidspunkt for ansættelsen i y-by; der er ikke nogen
nærmere grund hertil.
hun skulle den 1.-2. juni 2010 til en samtale på jobcentret om afslutning på sygdom og kunne
derfor ikke deltage i seminaret. det sagde hun ikke dengang. hun fik syge-dagpenge indtil
den 31. maj 2010. i juni fik hun dagpenge.
da hun fik mailen om, at man ville have en yderligere redegørelse, ville hun meget gerne
deltage i det foreslåede møde og forklare, hvorfor hun ikke havde nævnt noget. hendes
                                               - 3 -
skriftlige svar var ikke udtømmende fra hendes side; hun ville gerne have fortalt om sit stress-
forløb og forholdet til b, som hun ikke ville "udstille" skriftligt.
hun er nu pr. 1. oktober 2010 ansat som lønkonsulent på fuld tid i å-by kommune. hun har i
2011 haft tre sygedage, der ikke havde med stress at gøre.
c har som vidne forklaret, at hun siden den 15. februar 2010 har været personalechef i re-
gionshuset i x-by med også tværgående opgaver mellem løn- og personaleadministrationen.
det ledige job var en lønkonsulentstilling til lønteamet med ca. 20 medarbejdere. stillingen
blev ledig, fordi en medarbejder skulle på pension til august 2010, og de ønskede stillingen
besat med et overlap og derfor med tiltrædelse senest den 1. juli 2010. der er ingen prøvetid,
hvis en ansat overflyttes fra ét sted i regionen til et andet uden ophold i ansættelsen. ellers er
der 3 måneders prøvetid med 14 dages opsigelsesfrist. det er regionens politik. prøvetid blev
ikke drøftet under samtalen, da de betragtede det som overflyttelse. arbejdsmiljøet er travlt,
og i hendes afdeling kender de også til arbejdsrelateret stress. medarbejderne arbejder
selvstændigt og meget ansvarsfuldt med hver deres regionale institutioner/afdelinger. af-
delingen udbetaler en samlet løn på ca. 120 mio. kr., og hver medarbejder har anvisningsret.
den første ansættelsessamtale med a skete med et 5-personers ansættelsesudvalg, hvori også
vidnet sad. a havde kompetencerne, og de var faktisk lettede, fordi de ikke havde regnet med
en ansøger, der kendte institutionerne i forvejen. der var 4-5 kandidater til samtale, og hele
udvalget pegede på hende, selvom de havde på fornemmelsen, at noget ikke stemte. under
samtalen var dialogen bl.a. ikke helt så dyb, at vidnet kunne finde ud af, hvem a var som per-
son, f.eks. når de spurgte til, hvordan hun ville løse en konkret problemstilling. vidnet ville
derfor, lidt usædvanligt, gerne have en anden samtale med a. a oplyste intet om sygemeldin-
gen eller opsigelsen. hun spurgte ikke, om a var i opsagt eller uopsagt stilling. de talte heller
ikke generelt om sygefravær. a talte i nutid og sagde f.eks. "når jeg gør ..., så ... sådan" eller
"vi gør sådan, at". vidnet fik ingen fornemmelse af, at hun ikke var aktiv. hvis det har rele-
vans for det kommende job, mener vidnet, at man skal svare ærligt og oplyse ting, der har
med det tidligere arbejde at gøre. hun ved godt, at hun ikke må spørge, om en kandidat sidder
i opsagt stilling eller har været sygemeldt, har et godt helbred eller haft sygedage. et af udval-
gets medlemmer spurgte, om a ville se afdelingen. a svarede, at hun ikke var interesseret
heri, da hun ikke ville genkendes, når b ikke dengang vidste, at hun søgte stillingen. de sva-
rede, at det kunne de godt forstå. de talte om stillingen i y-by, hvor a gjorde opmærksom på,
at vidnet kendte b som kollega og havde et godt samarbejde med hende. de talte også om, at
vidnet ikke ville blive så "populær" hos b, når hun snuppede en god medarbejder. derfor
aftalte de, at a skulle sige op hos b, før vidnet talte med b. a sagde, at hun var ked af, hvis
vidnet indhentede referencer fra b, når hun ikke vidste noget. hun husker ikke, om a
udtrykkeligt sagde, at hun havde sagt op. vidnet bad udtrykkeligt om lov til at indhente refe-
rencer fra b. vidnet kunne godt forstå a, selvom det er regionens praksis altid at indhente
referencer, også ved interne rokader. a og hun blev enige om, at hun først skulle begynde den
1. juli.
vidnet spurgte, om a kunne deltage i seminaret den 1.-2. juni 2010 i æ-by, der tog sigte på
samarbejdsrelationer. vidnet ville i givet fald købe hende fri hos b, så hun ikke skulle holde
ferie. a sagde, at hun gerne ville deltage, men at hun umiddelbart skulle hjem at kigge i ka-
lenderen, idet hun sagde, at hun var meget booket op de dage. hun sagde ikke noget om,
hvorfor hun ikke kunne komme med, da hun senere meldte afbud.
                                               - 4 -
a blev tilbudt stillingen under den anden samtale. samtalen blev holdt kl. 7.30, for at a ikke
skulle tage fri. vidnet spurgte a, om mødet på grund af hendes arbejde burde ligge tidligt. a
sagde, at hun gerne ville tidligt om morgenen. det var usædvanligt med samtaler kl. 7.30 af
hensyn til, at det ikke skulle blive synligt for omverdenen, og de var ikke forinden sikre på at
ville ansætte hende. ansættelsen blev efterfølgende bekræftet pr. mail, og papirarbejdet gik i
gang om intern overflyttelse af as data fra det andet sygehus. regionen er én ansættelses-
myndighed. der blev oprettet personalemappe og bestilt computer. de andre medarbejdere fik
på seminaret oplysning om ansættelsen. vidnets sekretær fik en opringning fra y-by om, at de
ikke kunne overføre data, idet ansættelsen var afsluttet pr. 31. maj 2010. vidnet tænkte, at der
måtte være en fejl, og hun skrev derfor til a. da hun fik as svar, tænkte vidnet, at det var en
helt ny situation. vidnet fik tilladelse af a til at tale med b. vidnet talte med hende to gange,
dels pr. telefon, dels til et møde i y-by. ved telefonsamtalen præciserede b, at a var opsagt,
og at hun da ad omveje havde hørt, at a havde fået job i x-by. b fortalte også - modsat a - at
sygemeldingerne havde stået på siden juni 2009 "on-and-off". på mødet, der drejede sig om
noget andet, spurgte vidnet b til as personlighed og kompetencer. b beskrev a som en
skrøbelig medarbejder af sind, men ikke noget om problematisk samarbejde. hun fik ikke
nærmere at vide om sygdommen og fik intet på skrift; det var almindelige reference-
oplysninger. b var bekymret for, om a kunne bestride stillingen i x-by, der er meget
sammenlignelig, selvom der dengang i x-by var mange flere medarbejdere og derfor et mere
selvstændigt arbejde.
vidnet tog beslutningen om at annullere ansættelsen sammen med d, der skulle have været
as nærmeste chef. de var enige om, at de ikke havde tillid til a. de lagde ikke så megen vægt
på den forudgående sygdom. de følte, at de var blevet stopfyldt med løgn om as job i y-by.
hun indkaldte ansættelsesudvalget igen og orienterede dem om udviklingen, og der var
enighed om, at a ikke skulle have stillingen.
hun skrev og ringede til a, og vidnet lagde vægt på, at a skriftligt blev hørt og fik mulighed
for at svare, også på bs oplysninger. da a selv har fungeret som personalekonsulent, vidste
hun, hvad hun skulle svare på. vidnet skrev derfor ikke en formel høring. hun lagde vægt på
oplysningen om, at as sygemelding havde været længere end fra november 2009, men husker
ikke, om hun gengav oplysningen over for a. hun mener ikke, at a kunne være kommet med
yderligere oplysninger. hun havde fået jobbet alligevel, selvom hun havde sagt, at hun havde
haft en arbejdsbetinget stresslidelse. vidnet ville ikke holde mødet, fordi det blev vurderet ud
fra oplysningerne fra a og b, at grundlaget ikke længere var til stede. de lagde ikke vægt på
selve sygdommen, men særligt på as manglende oplysning om, at hun var opsagt. ved an-
nullationen forholdt vidnet sig ikke til helbredsoplysningslovens § 6.
d har som vidne forklaret, at hun er mellemleder under c i lønteamet med 13 lønkonsulenter,
der udbetaler løn til ca. 5.500 ansatte. vidnet skal koordinere afdelingen. hun er nærmeste
chef til den omhandlede stilling som lønkonsulent med eget arbejdsområde, hvor der er "fri-
hed under ansvar". hun deltog i ansættelsesudvalget og dets samtale med a. a efterlod et
godt indtryk, men virkede en smule usikker. hun var af den overbevisning, at a var ansat i y-
by. a oplyste ikke noget om, at hun ikke var aktiv. de drøftede, hvornår hun kunne starte, og
det blev den 1. juli. hun tolkede det som, at a havde en opsigelsesperiode på en måned. hun
husker ikke, om a direkte omtalte en opsigelsesperiode. a ville gerne vente med, at der blev
indhentet referencer hos b. vidnet tolkede det sådan, at b ikke var bekendt med, at a søgte et
andet job. det, syntes vidnet, var helt naturligt. vidnet forstod, at a var aktiv, også da den
anden ansættelsessamtale blev lagt kl. 7.30 efter aftale mellem c og a. de havde forinden i
udvalget drøftet, at det ikke var fair at bede a tage fri fra arbejde igen, og at man derfor ville
                                                - 5 -
tilbyde et tidligt mødetidspunkt. de tilbød a at deltage på seminaret den 1.-2. juni, og de talte
om at købe hende fri til seminaret. a virkede umiddelbart interesseret, men ville tænkte over
det, da det naturligvis var en stor mundfuld at møde 28 nye kolleger.
vidnet kunne ikke forstå, at a ikke havde fortalt om sygemeldingen eller været mere "klar i
spyttet"; hun ville være blevet ansat alligevel. nu var det tilliden, der var brudt.
parternes synspunkter
a har i sit påstandsdokument anført bl.a. følgende:
"til støtte for den nedlagte påstand om løn i en opsigelsesperiode gøres det gældende,
at     sagsøger har modtaget et endeligt tilsagn om ansættelse hos sagsøgte med tiltræden den
       1. juli 2010,
at     sagsøgte ikke efterfølgende ensidigt kan ændre denne aftale,
at     sagsøger herefter er berettiget til løn i en opsigelsesperiode svarende til løbende måned
       efter tiltræden med tillæg af 1 måned, jf. funktionærlovens § 2, stk. 1, nr. 2.
       i denne forbindelse bestrides det,
       at   sagsøger ville være ansat med prøvetid.
       bevisbyrden for aftalt prøvetid påhviler sagsøgte, hvilken bevisførelse ikke kan anses
       for løftet, særlig henset til at sagsøger ved sin ansættelse hos sagsøgte tidligere havde
       været ansat hos sagsøgte (regionshospitalet y-by).
det bestrides,
at     sagsøger burde have oplyst om sin tidligere sygeperiode i forbindelse med ansættelses-
       samtalen, idet der i medfør af helbredsoplysningslovens § 6 og funktionærlovens § 5
       alene foreligger en oplysningspligt med hensyn til en helbredstilstand, såfremt der fore-
       ligger ”symptom eller symptomer på en sygdom, der er lønmodtageren bekendt, som vil
       have væsentlig betydning for lønmodtagerens arbejdsdygtighed ved det pågældende ar-
       bejde”,
det gøres i den forbindelse gældende,
at     sagsøger ikke var syg på tidspunktet for ansættelsen hos sagsøgte, og sagsøger ikke
       havde grund til at tro, at hun ville blive syg ved ansættelsen, således at dette ville på-
       virke hendes fremtidige arbejdsdygtighed ved det pågældende arbejde,
at     sagsøger alene var sygemeldt i forhold til den konkrete arbejdsplads/daværende leder
       b, og at der derfor ikke forelå en kronisk lidelse, der kunne forventes at blusse op ved
       en ny ansættelse,
at     der således var tale om en forudgående sygdom og ikke en aktuel sygdom,
                                                - 6 -
at     sagsøger ikke har været sygemeldt efter den skete ansættelse/annullering af ansættelsen,
       hvilket bekræfter, at der ikke forelå en oplysningspligt.
til støtte for den nedlagte påstand om godtgørelse for manglende partshøring gøres det gæl-
dende,
at     sagsøgte ikke har foretaget behørig partshørig i medfør af forvaltningslovens § 19, stk.
       1, idet der ikke er sket partshøring af sagsøger forinden det meddelte tilsagn om ansæt-
       telse blev tilbagekaldt/annulleret,
at     partshøring i den pågældende situation konkret må anses for at være af væsentlig betyd-
       ning for sagens afgørelse, idet sagsøger ved partshøring ville have haft mulighed for at
       redegøre for, at hun på ansættelsestidspunktet ikke var syg eller kunne forvente en gen-
       opblussen af sin sygdom, idet denne var relateret til den tidligere arbejdsplads,
at     godtgørelse for manglende partshøring passende kan fastsættes til 50.000,00 kr.
til støtte for den nedlagte påstand om godtgørelse for overtrædelse af lov om brug af hel-
bredsoplysninger gøres det gældende,
at     sagsøgte uberettiget har gjort brug af helbredsoplysninger vedrørende sagsøger og på
       den baggrund har annulleret den skete ansættelse,
at     der følgelig foreligger en overtrædelse af helbredsoplysningslovens § 2, stk. 4,
at     der tilkommer sagsøger en godtgørelse som følge heraf, jf. helbredsoplysningslovens §
       12,
at     godtgørelsen passende kan fastsættes til 50.000,00 kr."
region midtjylland har i sit påstandsdokument anført bl.a. følgende:
"til støtte for påstanden gøres det vedrørende løn i en opsigelsesperiode gældende,
at             tilsagnet om ansættelse af sagsøgeren blev annulleret, hvilket
               var berettiget,
at              baggrunden for annullationen var, at sagsøgeren ikke loyalt i forbindelse med
                ansættelsessamtalen havde oplyst, at hun på det tidspunkt var sygemeldt og af-
                skediget på grund af arbejdsbetinget stress, hvorved sagsøgte mistede tilliden til
                sagsøgeren,
at              den stilling sagsøgeren var sygemeldt og afskediget fra i høj grad var
                sammenlignelig med den ansøgte,
at              oplysningen om en sygdomsperiode på over ½ år som følge af arbejdsbetinget
                stress, ville have betydning for eventuel ansættelse, da det kunne have væsentlig
                betydning for sagsøgerens arbejdsdygtighed i den konkrete stilling,
                                                 - 7 -
at              sagsøgeren har fortiet oplysninger om sygemelding og afskedigelse under
                ansættelsessamtalen, og tværtimod givet indtryk af, at hun fortsat gik på arbejde,
at              sagsøgeren herved har tilsidesat helbredslovens § 6 og funktionærlovens § 5,
at              aftalen om ansættelse derfor er ugyldig,
at              sagsøgeren på samtaletidspunktet fortsat var fuldtidssygemeldt, og
at              sagsøgeren dermed ikke har løftet bevisbyrden for at hun var rask på
                ansættelsestidspunktet.
subsidiært gøres det gældende, at der skal betales løn i en væsentlig kortere periode end hvad
der svarer til det påstævnte beløb, idet der henvises til,
at             hvis der var indgået en aftale med sagsøgeren om ansættelse ville det være sket
               med prøvetid på 14 dage fra den 1. juli 2010, da der som følge af opsigelsen fra
               regionshospitalet y-by, ikke var tale om en overflytning, hvorfor et eventuelt
               lønkrav højest kan svare til 14 dages løn.
til støtte for påstanden gøres det vedrørende godtgørelse for manglende partshøring gæl-
dende,
at             sagsøgeren i brev af 8. juni 2010 fra sagsøgte de facto blev opfordret til at kom-
               mentere de opdagede forhold,
at             sagsøgeren kommenterede forholdene den 10. juni 2010 og efterfølgende er der
               mailkorrespondance om forholdene den 9., 10., 11., 12. og 13. juni,
at             der i korrespondancen mellem sagsøgeren og sagsøgte/ løn- og personaleafde-
               ling i psykiatri- og social i juni 2010 de facto er sket partshøring, og
at             yderligere partshøring ikke ville kunne have medført et andet resultat.
subsidiært gøres det gældende, at der skal betales et væsentligt mindre beløb end det på-
stævnte.
til støtte for påstanden gøres det vedrørende godtgørelse for overtrædelse af lov om hel-
bredsoplysninger gældende,
at             sagsøgte har overholdt helbredsoplysningsloven,
at             sagsøgeren den 10. juni 2010 som svar på, at hun ikke længere var ansat i regio-
               nen selv oplyste, at hun siden den 16. november 2009 havde været fuldtidssyge-
               meldt på grund af arbejdsrelateret stress, og
at             dette sygefravær af over ½ års varighed er omfattet af helbredsoplysningslovens
               § 12, stk. 1, hvorefter arbejdsgiver har ret til at få belyst om det kan få betydning
                                              - 8 -
               for evt. ansættelse af sagsøgeren, idet der i betydelig grad var tale om samme
               stillingsindhold.
subsidiært gøres det gældende, at eventuel godtgørelse bør fastsættes til et væsentligt mindre
beløb."
parterne har under hovedforhandlingen uddybet disse synspunkter.
rettens begrundelse og afgørelse
a havde været deltidssygemeldt som følge af arbejdsbetinget stress i sin stilling som perso-
nalekonsulent fra juni 2009 til november 2009 og derefter fuldtidssygemeldt indtil sin fratræ-
den som følge af sygemeldingen den 31. maj 2010. i sygeperioden modtog a længerevarende
psykologhjælp og hjælp i form af samtaleterapi hos sin læge.
retten finder, at a efter helbredsoplysningslovens § 6, stk. 1, af egen drift inden ansættelsen
skulle have oplyst regionen om sin sygdom, når den havde medført en så langvarig sygeperi-
ode, der ikke var afsluttet ved ansættelsessamtalen den 18. maj 2010 og således var i direkte
tidsmæssig sammenhæng med hendes ansøgning om en ny stilling hos regionen som lønkon-
sulent, der i vid udstrækning måtte anses at have samme karakter som den hidtidige stilling
som personalekonsulent. det bemærkes hertil, at a under de anførte omstændigheder ikke
alene ved sin forklaring om årsagen til sygdommen og om i dag at bestride et tilsvarende ar-
bejde uden nævneværdig sygdom har sandsynliggjort, at risikoen for uarbejdsdygtighed i den
nye stilling som følge af sygdommen på daværende tidspunkt ikke kunne anses for nærlig-
gende. regionen var derfor berettiget til at annullere afgørelsen om ansættelse, og a har såle-
des ikke krav på løn m.v. i en opsigelsesperiode.
efter det anførte har regionen ikke handlet i strid med helbredsoplysningslovens § 2, stk. 4,
eller princippet heri, og der er derfor ikke grundlag for at pålægge regionen at betale godtgø-
relse efter lovens § 12.
regionen tilkendegav ved e-mail af 13. juni 2010 til a bl.a. utvetydigt, at regionen "ikke læn-
gere (...) ser mulighed for at ansætte dig". regionen traf derved afgørelse om annullation af
ansættelsen. forinden i samme e-mail redegjorde regionen for nærmere, konkrete oplysninger
bl.a. om as fravær i sin hidtidige stilling, man havde modtaget fra hendes tidligere chef, og
som ikke tidligere havde været forelagt hende. retten finder efter oplysningernes karakter, at
de skulle have været forelagt a til eventuel udtalelse, jf. forvaltningslovens § 19, stk. 1, inden
regionen traf afgørelse. den manglende partshøring har imidlertid ikke medført en usaglig
afgørelse, og der er på denne baggrund ikke grundlag for at pålægge regionen at betale godt-
gørelse herfor.
med denne begrundelse frifindes region midtjylland.
region midtjyllands rettergangsfuldmægtig er ikke efter det oplyste advokat og har ikke re-
præsenteret regionen med hjemmel i retsplejelovens § 260, stk. 5 eller 6, men derimod med
hjemmel i § 260, stk. 3, nr. 4. der foreligger endvidere ingen oplysninger om regionens ud-
gifter i forbindelse med sagens udførelse, jf. retsplejelovens § 316, stk. 1. på denne baggrund
skal ingen af parterne betale sagsomkostninger til hinanden.
thi kendes for ret:
                                            - 9 -
region midtjylland frifindes.
ingen af parterne skal betale sagsomkostninger til hinanden.