text:
 - ana
                                  udskrift
                                      af
                    sø- og handelsrettens dombog
                                  ──────────
                                     dom
                            afsagt den 9. maj 2001
                 (som berigtiget den 14. og den 28. maj 2001)
sag v 38/2000        løvens kemiske fabrik
             produktionsaktieselskab
             (advokat per håkon schmidt)
             mod
            orifarm a/s
             (advokat maria bruun laursen)
sagen angår navnlig spørgsmålet om, hvorvidt sagsøgte, orifarm a/s (i det følgende: orifarm),
har krænket den ret til varemærkerne etalpha og daivonex, som tilhører sagsøgeren,
løvens kemiske fabrik produktionsaktieselskab (i det følgende: løven), ved i forbindelse med
parallelimport at have ompakket og ommærket lægemiddelproduktet "one-alpha" til etalpha,
ved at have ompakket lægemiddelproduktet daivonex, i begge tilfælde under anvendelse af
pakninger med orifarms eget design med særlig kantmarkering, og ved at have anvendt sit
                                                - 2 -
eget navn og logo sammen med varemærkerne på patientvejledninger indlagt i pakningerne.
endvidere skal der tages stilling til, om orifarms eksport til sverige af disse ompakkede og om-
mærkede produkter indebærer en krænkelse af løvens varemærkeret.
løvens produkter
løven, der er en betydende medicinalproducent i danmark, er indehaver af varemærkerne
etalpha og daivonex, der benyttes som betegnelser for kapsler til behandling af forstyrrelser
i kalciumfosforstofskiftet, henholdsvis en salve mod psoriasis. begge produkter markedsføres af
løven på det danske marked og er receptpligtige i danmark.
løven markedsfører også produktet etalpha under forskellige navne i en række andre
skandinaviske og europæiske lande. i sverige, norge, finland, island og østrig hedder
produktet ligesom i danmark etalpha. i england og grækenland hedder produktet "one-
alpha", i frankrig "unalfa", i belgien "alpha-1-leo, i holland "etalpha leo", og i italien "diseon".
i danmark sælges etalpha bl.a. i blisterpakninger med 100 kapsler á 0,25 mg eller 1 mg.
yderpakningen er hvid med sort skrift og varemærket etalpha, og angivelsen "0,25 mg", hen-
holdsvis "1 mg" er påtrykt for- og bagsidens øverste del. endvidere er indholdsstoffet angivet
ved betegnelsen "alfacalcidol". pakningen er omkranset af én lysegrøn stribe til markering af
styrken 0,25 mg, henholdsvis to lysegrønne striber til markering af styrken 1 mg. neden under
stribemarkeringen er på for- og bagsiden anført mærket "leo" og en tegning af en løve, som
er løvens logo. på 0,25 mg pakken er dog kun anført løvelogoet, men ikke mærket "leo".
emballagen i sverige, norge og finland er identisk med den danske.
produktet sælges i forskellige lande til forskellige priser for samme pakningsstørrelse. priserne
for 0,25, henholdsvis 1 mg/100 kapsler er på et tidspunkt registreret som varierende fra 86
kr., henholdsvis 240 kr. i grækenland som den laveste pris til 294 kr., henholdsvis 579 kr. i
island som den højeste pris. i danmark var prisen på samme tidspunkt 167 kr., henholdsvis
412 kr.
daivonex sælges i danmark i tuber á 30 g eller 100 g salve. yderpakningen er hvid med sort
skrift. på for- og bagsiden er trykt varemærket daivonex og herunder "50 mikrog/g", og på
bagsiden er indholdsstoffet angivet ved betegnelsen "calcipotriol". pakningen er omkranset af
to blå striber på den venstre halvdel, og yderst i venstre side er på for- og bagsiden anført
                                                - 3 -
løvelogoet. der er ikke under sagen fremlagt noget eksemplar af den tube, som løven
markedsfører.
orifarms parallelimporterede produkter
orifarm driver virksomhed med parallelimport af medicinalvarer til danmark.
i oktober 1996 fik orifarm myndighedernes tilladelse til at markedsføre etalpha i danmark.
produktet parallelimporteres fra england i glas med 100 kapsler á 0,25 mg og fra grækenland i
blisterpakninger med 100 kapsler á 1 mg. produktet hedder i begge lande "one-alpha", og det
blev udbudt af orifarm på det danske marked første gang i marts 1997 under navnet etalpha.
i tidsrummet fra marts 1998 til februar 1999 anvendte orifarm til 0,25 mg-produktet en
yderpakning, hvor der på forsiden og på toppen var trykt "etalpha" og herunder "0,25 mikrog
alfacalcidol". det blev endvidere angivet på forsiden, at etalpha er et registreret varemærke,
der tilhører løvens kemiske fabrik. ligeledes på forsiden og på toppen var i højre hjørne trykt
en skrå lysegrøn stribe. på siden af pakningen var anført "importeret og ompakket af orifarm
a/s ... producent løvens kemiske fabrik". glasset i pakningen var forseglet med en tape påført
"leo" med tilhørende løvelogo. glasset var overklæbet med en dækkende mærkat påført
"etalpha" og en skrå lysegrøn stribe. det fremgik af mærkaten, at produktet var importeret
og ompakket af orifarm og at producenten var løven.
i tidsrummet fra maj 1998 og til september 1998 anvendte orifarm til 1 mg-produktet en
yderpakning, hvor fem af pakningens sider var påtrykt "etalpha" og herunder "1 mikrog
alfacalcidol" på venstre halvdel og to skrå lysegrønne striber på højre halvdel. i øvrigt svarede
pakningens udformning til 0,25 mg-pakningen. de indlagte blisterkort var mærket "one-
alpha", hvilket også fremgik af yderpakningen.
det fremgår af den såkaldte specialitetstakst, der er en liste over de lægemidler, der aktuelt
udbydes til salg i danmark, at en anden parallelimportør, paranova, i oktober 1998
markedsførte det tilsvarende produkt i blisterpakninger med 30 eller 100 kapsler á 0,25 mg
eller 1 mg under navnet "one-alpha".
orifarm påbegyndte markedsføring af daivonex i danmark den 5. april 1999. produktet
parallelimporteres fra italien i tuber á 30 g salve og fra frankrig i tuber á 100 g salve.
                                                - 4 -
i perioden fra marts til april 1999 anvendte orifarm en yderpakning, der var hvid med sort
skrift. på 30 g-pakningen var på forsiden og i top og bund påtrykt "daivonex 50 mikrog/g" og
på forsiden herunder tillige "calcipotriol". på forsiden og i top og bund var i den højre side trykt
en blå trekant med hvide og blå salveklatter hen over. på siden af pakningen var anført
"importeret og ompakket af: orifarm a/s ... producent: leo laboratories ltd".
yderpakningen til 100 g tuben var i samme tidsrum i det væsentlige udformet som 30 g-
pakningen, idet navnet og betegnelsen "daivonex 50 mikrog/g calcipotriol" samt den blå
trekant med salveklatterne dog var påtrykt yderligere to af pakningens sider.
der er ikke fremlagt eksemplarer af tuberne, men det er oplyst under sagen, at tuberne er
overklæbet af orifarm.
orifarm har udfærdiget en indlægsseddel, som indeholder vejledning til patienterne om
produkternes anvendelse og dosering mv.
af en indlægsseddel til etalpha udfærdiget den 6. marts 1998 fremgik bl.a.:
"...
ansvarlig for markedsføringen i danmark:
orifarm a/s ...
reklamationer:
henvendelse orifarm a/s ..."
forneden på indlægssedlen var anført orifarms dråbelogo og navnet "orifarm" i logoform med
store fede typer. i forbindelse hermed var angivet: "importeret og ompakket af: orifarm a/s".
en indlægsseddel for daivonex dateret den 27. januar 1999 var udformet på samme måde.
på en udgave af indlægssedlen for etalpha dateret den 5. oktober 1999 var orifarms
dråbelogo og navn i logoform fjernet.
forbudssagen
                                              - 5 -
ved kendelse af 22. juni 1999 forbød fogedretten i odense mod en sikkerhedsstillelse på
500.000 kr. orifarm at
"markedsføre og sælge parallelimporterede lægemidler, der af orifarm eller på dennes for-
anledning er ompakket i pakninger påtrykt varemærket etalpha eller er ompakket i 30 g og
100 g pakninger påtrykt varemærket daivonex."
orifarm blev samtidig pålagt at tilbagekalde alle ompakkede produkter af "one-alpha" og
daivonex salve i de nævnte pakningsstørrelser, som grossister og apoteker måtte ligge inde
med på forbudstidspunktet.
orifarms eksport af etalpha og daivonex til sverige
det er oplyst under sagen, at de pågældende produkter er eksporteret til sverige, idet orifarm
har solgt dem til orifarm ab, formelt gennem orifarms søsterselskab medipack. det er
endvidere oplyst, at et-alpha og daivonex også i sverige er beskyttede som løvens vare-
mærker.
etalpha er solgt på det svenske marked i blisterpakninger med 100 kapsler á 0,25 mg eller 1
mg.
i tidsrummet fra oktober 1998 til december 1999 anvendte orifarm en yderpakning, der var
hvid med sort skrift. på fem af siderne var på venstre halvdel påtrykt "etalpha" og herunder
"0,25 mikrog alfacalsidol". på den højre halvdel var trykt en lysegrøn trekant med hvide og
grønne kapsler hen over. på bagsiden var anført "importör: orifarm ab ... ompackara: orifarm
a/s ... tillverkare: leo pharma a/s". det var endvidere angivet, at de indlagte blisterkort var
mærket både "etalpha" og "one- alpha". blisterkortene var mærket "one-alpha" på forsiden,
og på bagsiden var påtrykt "etalpha 0,25 mikrog kapsler orifarm".
i tidsrummet fra september 1999 til december 1999 anvendtes en tilsvarende yderpakning for
1 mg-produktet, idet dog nogle af kapslerne hen over den lysegrønne trekant var sorte.
blisterkortene var mærket på samme måde som dem i 0,25 mg-pakningen.
under sagen er der fremlagt en sort/hvid fotokopi af orifarms svenske yderpakning til
                                               - 6 -
daivonex 100 g salve. den fremtræder i det væsentlige som den danske pakning. på
pakningen er anført: "importör: orifarm ab ... ompackara: orifarm a/s ... tillverkare: leo
laboratories
ltd, irland".
ved skrivelse af 29. november 1999 gjorde løven indsigelse mod orifarms og medipack a/s'
anvendelse af løvens varemærker på denne måde og anmodede om, at de to selskaber
meddelte, at de ville ophøre med enhver form for eksport af de ompakkede og ommærkede
produkter.
i den efterfølgende korrespondance har orifarm og medipack a/s meddelt, at de ikke længere
eksporterer de ompakkede produkter, men de har afslået at afgive en erklæring om fremover
at ville afstå herfra.
orifarm har erklæret sig indforstået med i givet fald at stå som ansvarlig for denne eksport og
dens følger, således at løvens krav om erstatning mv. både mod medipack a/s og orifarm ab
kan indtales under denne sag mod orifarm.
substitutionsordningen
i 1996 var reglerne om generisk substitution reguleret i sundhedsstyrelsens bekendtgørelse nr.
294 af 9. maj 1995 om recepter, navnlig § 8, stk. 2, og stk. 3, og § 37, stk 1, der var affattet
således:
"...
  § 8.
...
  stk. 2. en receptudsteder kan bestemme, at et ordineret lægemiddel ved udlevering fra
apotek kan erstattes med et andet og billigere lægemiddel, som ifølge bilag 1 er synonymt
hermed, "generisk substitution". generisk substitution finder sted efter bestemmelserne i § 37.
  stk. 3. det skal tydeligt fremgå af recepten, hvilke(n) ordination(er) der ønskes omfattet af
generisk substitution. dette gøres ved at tilføje "g" umiddelbart efter ordinationen.
...
  § 37. ved ekspedition af ordinationer mærket "g", jf. § 8, stk. 2 og 3, skal apotekeren ud-
levere det billigste lægemiddel, som ifølge bilag 1 er synonymt med det ordinerede lægemiddel
                                               - 7 -
..."
§ 37, stk. 2-5, indeholdt nogle bestemmelser om betydningen af prisforskelle mellem det
ordinerede og det substituerende lægemiddel.
i en erklæring af 19. oktober 1999 til orifarm har lægemiddelstyrelsen bl.a. udtalt følgende
om substitution af lægemidler i august 1996:
"...
hvis et parallelimporteret lægemiddel i august 1996 blev markedsført her i landet under et
andet navn end det direkte forhandlede lægemiddel, blev de to lægemidler optaget i den
såkaldte g-liste (bilag 1 til receptbekendtgørelsen [bekendtgørelse nr. 294 af 9. maj 1995 om
recepter som ændret ved bekendtgørelse nr. 119 af 4. marts 1996]), der indeholdt lægemid
ler, der indbyrdes kunne substitueres, når receptudstederen havde anført et "g" på recepten.
dette indebærer, at et apotek i august 1996 kunne udlevere et receptpligtigt parallelimporteret
lægemiddel med et andet navn end det direkte forhandlede, hvis
1) receptudstederen havde ordineret det parallelimporterede lægemiddel, det vil sige anført
dette præparatnavn på recepten, jf. receptbekendtgørelsens § 8, stk. 1, 1. pkt., eller
2) receptudstederen havde ordineret det direkte forhandlede lægemiddel og tilføjet recepten et
"g", jf. bekendtgørelsens § 8, stk. 2 og 3 (idet vi forudsætter, at det parallelimporterede
lægemiddel var billigere end det direkte forhandlede).
...
ifølge lægemiddelstyrelsens lægemiddelstatistik var 1,3 pct. af alle recepter i august 1996
påført "g".
..."
ved sundhedsstyrelsen bekendtgørelse nr. 308 af 6. maj 1997 om recepter, som trådte i kraft
19. maj 1997, og som fortsat er gældende, blev bestemmelserne om "g- ordningen" ændret til
"den omvendte g-ordning". reglerne om substitution findes i ⌡⌡ 36-37:
"§ 36. apotekeren skal udlevere det billigste lægemiddel, som ifølge bilag 1 og 2 er synonymt
                                               - 8 -
eller terapeutisk identisk (direkte forhandlet eller parallelimporteret) med det ordinerede
lægemiddel. (generisk substitution eller original substitution).
  stk. 2. bestemmelsen i stk. 1 finder ikke anvendelse, hvis
1) receptudstederen udtrykkeligt på recepten har anført, at der ikke må ske substitution, jf. ⌡
37, ..."
⌡ 37. hvis receptudstederen på recepten anfører: "ej g", må apotekeren ikke substituere det
ordinerede lægemiddel med et synonymt lægemiddel ..."
forklaringer
funktionschef hos løven andreas holst har bl.a. forklaret, at han er ansvarlig for salg og
markedsføring af løvens produkter i danmark. etalpha produceres i danmark og irland.
produktet har forskellige navne i de enkelte lande af sproglige årsager og på grund af
forskellige lovgivnings- og markedsmæssige krav i landene. daivonex produceres i irland.
prisfastsættelsen sker på grundlag af en individuel aftale mellem producenten og grossisten.
apotekernes indkøbspris ligger derimod fast. grossistens vederlag er ca. 5-7%, men avancen
svinger. han kan ikke med sikkerhed udtale sig om parallelimportørens prisfastsættelse i
forhold til grossisten. forskellen mellem grossistens indkøbspris hos producenten og hos
parallelimportøren er lig med producentens mistede indtægt på grund af parallelimporten.
dækningsbidraget for ef-landene under ét er for så vidt angår etalpha 60-70%, ellers ligger
det på 40-60%.
der er ansat fire lægemiddelkonsulenter til at sælge etalpha og et yderligere produkt. en
trediedel af konsulentressourcerne og markedsføringsudgifterne vedrørende de to produkter
anvendes på etalpha. markedsandelen i danmark er 95%. for daivonex' vedkommende er
der ansat 5 lægemiddelkonsulenter, der anvender 40% af deres arbejdstid på dette produkt.
de samlede markedsføringsudgifter til etalpha og daivonex udgør 1,2 - 1,4 mio. kr. han er
ikke bekendt med, at parallelimportørerne markedsfører deres produkter over for lægerne.
indlægssedlernes design har betydning for, om patienterne opfatter præparaterne som løvens
produkter eller som orifarms. det er kroniske patienter, der anvender etalpha og daivonex,
og løven forsøger at opbygge en loyalitet hos kunden. løvens indlægsseddel indeholder flere
oplysninger om produktet end orifarms, bl.a. om trafikfarlighed og opevaringstemperatur.
                                               - 9 -
denne forskel bevirker, at kunderne bliver urolige og forvirrede og giver anledning til
spørgsmål til løven.
ved beregning af royalty inden for lægemiddelbranchen lægger man vægt på, hvor stort det
pågældende marked er, og hvor dominerende mærket er på dette marked. der forekommer
royalty på op til 15-20%.
direktør for leo pharma ab tore wäborg har bl.a. forkla ret, at etalpha og daivonex blev
introduceret på det svenske marked i begyndelsen af 1980'erne, henholdsvis 1992.
parellelimporten af etalpha til det svenske marked begyndte i oktober 1998 og for så vidt
angår daivonex i september 1999.
en produktchef og fire lægemiddelkonsulenter er beskæftiget en fjerdedel af deres arbejdstid
med etalpha, og markedsføringsudgifterne er ca. 2,3 mio. kr. otte personer beskæftiger sig
halvdelen af deres arbejdstid med daivonex, og de samlede markedsføringsudgifter er ca. 4,6
mio. kr.
orifarm og parallelimporten i øvrigt har overtaget ca. 1/5 af daivonex-markedet i sverige.
leo pharms ab's tab er direkte relateret til parallelimporten som sådan.
han har spurgt den svenske lægemiddelstyrelse, om man kan markedsføre et produkt i
sverige under navnet one- alpha - og det kan man formentlig.
direktør for orifarm hans bøgh-sørensen har bl.a. forklaret, at orifarm den 30. oktober 1996
efter ansøgning fik markedsføringstilladelse til etalpha i danmark under dette navn. orifarm
kunne godt have søgt om markedsføringstilladelse til produktet under navnet one-alpha, men
det er hans opfattelse, at orifarm så ikke ville kunne være kommet ind på markedet.
markedsføring af produktet begyndte den 11. marts 1997, og det første salg til grossisterne
fandt sted den 19. marts 1997.
"g-ordningen" var gældende på det tidspunkt, da orifarm begyndte markedsføringen af
etalpha. hvis etalpha var blevet solgt under navnet one-alpha, ville produktet reelt kun
kunne sælges, hvis lægen aktivt havde påført recepten et "g". et parallelimporteret produkt er
automatisk et generisk produkt. kun 1,3% af recepterne blev i 1996 påført et "g", og orifarm
                                               - 10 -
havde ikke grund til at tro, at dette ville ændre sig i 1997.
"g-ordningen" blev i maj 1997 erstattet af den "omvendte g-ordning", som gav apoteket ret til
at substituere til det billigste produkt, medmindre lægen aktivt havde bestemt, at substitution
ikke måtte ske. denne ordning medførte, at orifarm fik en langt bedre tilgang til markedet. i
dag påfører ca. 30% af lægerne sådan påtegning.
den 21. august 2000 ændrede orifarm etalpha til one-al- pha på baggrund af denne sag.
lægemiddelstyrelsen har ikke haft bemærkninger til navneændringen. navneskiftet har
medført, at orifarm har mistet 1/3 af sit salg.
bemærkningen på etalpha-emballagen om, at "blisterkortet er mærket one-alpha", skyldes
krav fra lægemiddelstyrelsen, som for at undgå forvirring hos patienterne ønsker en forklaring
trykt på pakken om, at blisterkortet er mærket anderledes end pakken.
emballagen på etalpha blev udformet i det pågældende design for at sikre, at apoteket nemt
kunne finde produktet. orifarm orienterer sig løbende om gældende ret, og indretter sig
herefter.
i løbet af april 1999 ophørte orifarm med at levere ompakkede daivonex-produkter.
orifarms dråbelogo og fremhævede navn på indlægssedlerne tjener som identifikation i
forbindelse med reklamationer. det skal derfor fremgå, at det er orifarm, der markedsfører
produktet. patienten ser først indlægssedlen efter købet. logo og navn blev fjernet, fordi
orifarm aldrig selv har tillagt indlægssedlen markedsføringsmæssig værdi.
orifarm sælger daivonex i sverige gennem det koncernforbundne selskab orifarm ab.
ompakningen af produktet foretages af et svensk firma, og der sker således ingen ompakning i
danmark. orifarm er ophørt med at sælge etalpha i sverige, fordi løven sænkede prisen på
produktet, hvorefter det ikke længere kunne betale sig at parallelimportere. de svenske
medicinudleveringsregler svarer til de danske.
orifarm indgår ikke royaltykontrakter med lægemiddelproducenterne. en royalty på 15-20% er
ikke sædvanlig. han er ikke stødt på licenskontrakter her i landet, hvor royalty har været mere
end 3%. orifarm betaler den pris for produktet i eksportlandet, som løven forlanger dér, og
                                               - 11 -
det er derfor hans opfattelse, at løvens markedsføringsomkostninger er dækket ind ved købet.
etalpha og daivonex udgjorde i perioden november 1998 til februar 2000 60% af orifarms
omsætning, og dækningsbidraget på de to produkter er 15%.
apoteker i odense poul anker nielsen har bl.a. forklaret, at den oprindelige "g-ordning"
indebar, at apoteket kun måtte substituere til et billigere produkt, hvis lægen havde påført
recepten et "g". hvis etalpha var blevet solgt under "one-alpha", ville produktet reelt kun
kunne sælges, hvis lægen aktivt havde påført et "g". ordningen blev ikke brugt meget.
den "omvendte g-ordning", der fortsat gælder i dag, indebærer, at apoteket skal substituere,
medmindre lægen har fravalgt substitution. en undersøgelse fra november 1999 foretaget af
sundhedsministeriet viste, at fravalgsprocenten i foråret 1999 var 25%.
indlægssedlerne fra orifarm giver ikke ham som fagmand det indtryk, at det er orifarm, der er
producent, men for den almindelige forbruger kan det stille sig anderledes.
påstande
løven har nedlagt følgende endelige påstande:
1.    orifarm skal anerkende at være uberettiget til at importere, markedsføre og sælge
parallelimporterede lægemidler, der af orifarm eller på dennes foranledning ompakkes
a. i pakninger ommærket med varemærket etalpha,
b.         i 30 g og 100 g i tuber og yderpakninger, hvorpå varemærket daivonex er
genanbragt og forsynet med orifarms kantmarkering.
2.    orifarm skal betale 277.809 kr. i erstatning til løven samt 130.355 kr. i vederlag for
udnyttelse af varemærkeretten, hvortil kommer godtgørelse for markedsforstyrrelse, alt med
tillæg af procesrente fra sagens anlæg, til betaling sker.
3.    det forbud, som fogedretten i odense har nedlagt den 22. juni 1999, stadfæstes, og den
stillede sikkerhed skal frigives.
                                               - 12 -
det forbydes orifarm at markedsføre daivonex og et- alpha/one-alpha under anvendelse af
indlægssedler med angivelse af orifarms logo i form af en dråbe og med fremhævet
selskabsnavn i logoform.
5.   det forbydes orifarm at eksportere parallelimporterede lægemidler, der af orifarm eller på
dennes foranledning ompakkes
a. i pakninger ommærket med varemærket etalpha,
b.        i 30 g og 100 g i tuber og yderpakninger, hvorpå varemærket daivonex er
genanbragt og forsynet med orifarms kantmarkering.
6.   orifarm skal betale sek 1.401.486 i erstatning til løven for uberettiget brug af løvens
varemærker etalpha og daivonex ved eksport til sverige samt sek 210.222 i vederlag for
udnyttelse af varemærker, hvortil kommer godtgørelse for markedsforstyrrelse, alt med tillæg
af procesrente fra 20. marts 2000, til betaling sker.
der påstås godtgørelse for markedsforstyrrelse i påstand 2 og 6 med et samlet beløb på
592.000 kr. løven har opgjort sit tab på daivonex og etalpha i danmark til 277.809 kr.,
beregnet som forskelsværdien mellem grossistens indkøbspris i danmark og grossistens
indkøbspris i eksportlandet, hvor orifarm indkøber produkterne. vederlagskravet på 130.335
kr. er beregnet som 15% royalty af apotekets indkøbspris på ialt 868.900 kr. svarende til
orifarms omsætning i danmark af de to produkter. tabet på de to produkter i sverige er pr.
ultimo februar 2000 opgjort til ialt sek 1.401.486, beregnet som forskelsværdien mellem
salgsprisen til grossisten i eksportlandet, hvorfra produkterne er indkøbt af orifarm, i forhold til
løvens egen salgspris i sverige. vederlagskravet på sek 210.222 er beregnet som en 15%
royalty af det opgjorte tab på sek 1.401.486. dertil kommer krav om erstatning for
markedsforstyrrelse i danmark og sverige.
orifarm har over for løvens påstande nedlagt følgende påstande:
1. frifindelse.
2.   frifindelse, subsidiært mod betaling af et mindre beløb.
                                                - 13 -
3. det forbud, som fogedretten i odense har nedlagt, påstås i det hele ophævet som ikke
lovligt gjort og forfulgt og den stillede sikkerhed først frigivet, når endelig dom vedrørende
lovligheden af det nedlagte forbud og orifarms erstatningskrav, jf. påstand 7, foreligger.
4. frifindelse.
5. frifindelse.
6.   frifindelse, subsidiært mod betaling af et mindre beløb.
orifarm har endvidere nedlagt følgende selvstændige påstand:
7.   løven skal betale erstatning til orifarm for ikke lovligt nedlagt forbud i relation til etalpha
på 390.000 kr. med tillæg af procesrente fra sagens anlæg, til betaling sker.
som beregningsgrundlag for sit tab har orifarm fremlagt en tabsopgørelse, der omfatter mistet
dækningsbidrag på grund af markedsforstyrrelse og udgifter til omlægning af produktionen til
ometikettering.
over for den selvstændige påstand har løven påstået frifindelse.
orifarm har i anledning af påstand 5 under henvisning til art. 234 i traktaten om det
europæiske fællesskab (tef) begæret en række nærmere angivne spørgsmål om fo-
reneligheden af art. 5, stk. 3, litra c, og art. 7, stk. 2, i rådets første direktiv af 21. december
1988 om indbyrdes tilnærmelse af medlemsstaternes lovgivning om varemærker (89/104/ef)
med tef art. 28 og 30 præjudicielt forelagt for ef-domstolen.
løven har påstået sagen fremmet til afgørelse i realiteten uden forelæggelse for ef-domstolen.
anbringender
løvens advokat har gjort gældende, at der ikke er uklarhed med hensyn til fortolkningen af
fællesskabsretten, hvorfor det er unødvendigt at forelægge præjudicielle spørgsmål for ef-
domstolen.
                                               - 14 -
orifarms ompakning og omdøbning af "one-alpha" til etalpha og ompakning af daivonex
med genabringelse af dette varemærke på pakninger forsynet med orifarms kantmarkering
udgør en erhvervsmæssig brug af mærkerne, der krænker løvens varemærkerettigheder, jf.
varemærkelovens ⌡ 4.
i relation til spørgsmålet om ompakning har ef-domstolen ved dom af 11. juli 1996 (bristol-
myers squibb m.fl.) fastslået, at en varemærkeindehaver kan modsætte sig ompakning, hvis
importøren kan opnå en emballage, som kan markedsføres i importmedlemsstaten, f.eks. ved
at anbringe mærkater på den originale ydre eller indre emballage. dansk retspraksis er i
overensstemmelse hermed, jf. østre landsrets dom af 23. marts 1999, ufr 1999.1142.
etalpha og daivonex findes således i danmark og i de lande, som produkterne er importeret
fra, i identiske stykstørrelser/tubestørrelser. under henvisning hertil er orifarms ompakning af
produkterne unødvendig og indebærer derfor en overtrædelse af varemærkelovens ⌡ 4.
vedrørende spørgsmålet om ommærkning har ef-domstolen ved dom af 12. oktober 1999 i
sag c-379/97 pharmacia & upjohn sa mod paranova a/s, jf. sø- og handelsrettens dom af 2.
februar 2001 i sagen pharmacia & upjohn sa mod paranova a/s, i overensstemmelse med ef-
domstolens dom af 12. oktober 1999 i samme sag fastslået, at der for at ommærkning er
tilladt for parallelimportører, gælder et krav om objektiv nødvendighed, og at kommercielle
fordele ikke udgør en sådan objektiv nødvendighed. "one- alpha" kunne efter hans bøgh-
sørensens forklaring være markedsført under dette navn i danmark, og der foreligger derfor
ikke objektiv nødvendighed for ommærkningen af "one-alpha" til etalpha. det gøres i den
forbindelse gældende, at spørgsmålet om objektiv nødvendighed ikke skal bedømmes ud fra
forholdene på tidspunktet for den første markedsføring af produktet, men at der derimod skal
foretages en løbende bedømmelse heraf ved hver enkelt markedsføring. orifarms ommærkning
indebærer en krænkelse af løvens varemærkeret, jf. varemærkelovens ⌡ 4.
for så vidt angår spørgsmålet om emballagens udformning har sø- og handelsretten i
overensstemmelse med ef-domstolens praksis, hvorefter kommercielle fordele ikke udgør
objektiv nødvendighed, ved dom af 13. marts 2000 (hoechst marion roussel mod orifarm)
fastslået, at orifarm ikke måtte anvende emballager, hvorpå der var trykt orifarms eget
paraplymærke og figurmærke. tilsvarende må gælde i den foreliggende sag med hensyn til
orifarms anvendelse af orifarms særlige kantmarkering, der således indebærer en
overtrædelse af varemærkelovens ⌡ 4.
                                              - 15 -
som følge heraf er fogedforbudet af 22. juni 1999 nedlagt med rette og skal stadfæstes,
ligesom den stillede sikkerhed skal frigives. orifarms erstatningskrav er herefter grundløst.
orifarms anvendelse af sit dråbelogo og selskabsnavn i logoform på indlægssedlerne til
etalpha og daivonex er unødvendig af hensyn til orifarms mulighed for parallelimport. den
udgør en erhvervsmæssig brug af løvens varemærker, som krænker løvens rettigheder hertil.
den er tillige i strid med god markedsføringsskik, jf. markedsføringslovens ⌡ 1, idet
anvendelsen af dråbelogoet mv. kan give indtryk af, at produkterne hidrører fra orifarm. den
er endvidere vildledende for forbrugerne med hensyn til produkternes oprindelse og indebærer
derfor en overtrædelse af markedsføringslovens ⌡ 2.
med hensyn til spørgsmålet om orifarms uberettigede brug af løvens varemærker ved eksport
til sverige, må det lægges til grund, at produkterne er importeret til danmark af orifarm, og at
den retsstridige ompakning og ommærkning af produkterne også er foretaget af orifarm i
danmark, hvorefter produkterne er videresendt til sverige, jf. bemærkningerne på de svenske
pakninger om, at orifarm ab er importør, mens orifarm er anført som ompakker. orifarm har
derfor ved at eksportere de pågældende produkter til sverige handlet i strid med eksportreglen
i varemærkelovens ⌡ 4, stk. 3, nr. 3, hvilket skal forbydes. det bestrides, at der er tvivl om
rækkevidden af varemærkelovens ⌡ 4, stk. 3, nr. 3, som gennemfører varemærkedirektivets
art. 5, stk. 3. litra c.
orifarms uberettigede markedsføring og salg af de ompakkede og ommærkede lægemidler har
medført en betydelig nedgang i løvens salg af disse produkter. tabet er påført ved, at orifarm
har indkøbt produkterne i lande, hvor løvens fortjeneste på salg af produkterne til grossisterne
er lavere end i danmark og sverige. ifølge de oversigter, der er fremlagt under sagen, udgør
løvens samlede tab på etalpha og daivonex i danmark 277.809 kr. og i sverige 1.401.486
sek. dertil kommer tab som følge af markedsforstyrrelse, der skønsmæssigt for de to mar
keder er opgjort til et samlet beløb på 592.000 kr. orifarm er derfor forpligtet til at betale
erstatning til løvens, jf. varemærkelovens ⌡ 43, stk. 1.
efter samme bestemmelse skal orifarm betale et rimeligt vederlag for uberettiget brug af
løvens varemærker. dette vederlagskrav kan på det danske marked opgøres til 130.335 kr.
beregnet som en royalty på 15% af apotekets indkøbspris på ialt 868.900 kr. svarende til
orifarms omsætning i danmark af de to produkter. på det svenske marked kan vederlaget
                                              - 16 -
opgøres til et beløb på 210.222 sek beregnet som en 15% royalty af løvens tab på de to
produkter på 1.401.486 sek. en royalty på 15% er ikke urimelig eller usædvanlig, idet orifarm
uden at yde en selvstændig markedsføringsindsats har fået en fri adgang til markedet.
orifarms advokat har gjort gældende, at sagen rejser nogle fortolkningsspørgsmål, som bør
forelægges præjudicielt for ef-domstolen. det anføres bl.a., at di- rektivets art. 5, stk. 3, litra
c, er uanvendelig på transit af varer. nødvendighedskriteriet skal i forbindelse med ompakning
og ommærkning bedømmes i relation til forholdene i bestemmelsesstaten, uanset om importen
er sket via en anden medlemsstat, hvor ompakning eller ommærkning har fundet sted.
det bestrides, at orifarm har krænket løvens varemærkeret.
for så vidt angår etalpha bidrager løvens anvendelse af forskellige varemærker for det
samme produkt til en kunstig opdeling af det indre marked. på det tidspunkt, hvor orifarm
påbegyndte sin markedsføring af etalpha i marts 1997, var det således objektivt nødvendigt
at udskifte det originale varemærke "one-alpha" med varemærket i danmark, idet der var
bestemmelser i dansk lovgivning, der hindrede orifarms effektive adgang til markedet ved
anvendelsen af "one-alpha". i den forbindelse gøres det gældende, at den såkaldte "g-ord-
ning", hvor alene 1,3% af recepterne blev påført et "g", udgjorde en objektiv og ikke en
kommerciel hindring, hvilket under støttes af sø- og handelsrettens dom af 13. marts 2000
(hoechst marion roussel mod orifarm). det er alene forholdene på tidspunktet for den første
markedsføring, der er afgørende ved bedømmelsen af, om der foreligger objektiv
nødvendighed, og nødvendighedsspørgsmålet skal derfor alene bedømmes efter forholdene i
marts 1997. også den "omvendte g-ordning", som trådte i kraft den 19. maj 1997, og som
fortsat er gældende, udgør en hindring for orifarms effektive adgang til markedet ved
anvendelsen af mærket "one-alpha".
orifarms emballage udgør i sig selv ikke nogen krænkelse af løvens varemærkeret. orifarms
emballager er udformet i overensstemmelse med gældende retspraksis, jf. således dommen i
ufr 1999.953 h (bayer ag og bayer danmark a/s mod paranova a/s), hvor den ene part
bayer bl.a. havde nedlagt påstand om forbud mod paranova a/s' markedsføring af lægemidlet
adalat i paranova a/s' anvendte pakning, der var hvid med et logo i to blå farver. logoet var
et stiliseret p for enden af en bredere lyseblå stribe nederst på pakningen. højesteret udtalte
bl.a., at den pågældende pakning ikke kunne anses for en "inadækvat præsentation", og at der
ikke forelå særlige forhold, som kunne begrunde, at paranova a/s' pakning ikke skulle være
                                              - 17 -
tilladelig. sø- og handelsrettens dom af 13. marts 2000 i hoechst marion roussel-sagen, som
har fundet, at anvendelsen af en tilsvarende emballage krænker varemærkeindehaverens ret,
er anket til højesteret.
et krav om om anvendelse af neutrale pakninger kan ikke udledes af retspraksis. produkternes
omdømme lider således ikke skade, idet det står på pakningerne, at orifarm er ompakkende
importør, og at løven er producent.
idet orifarms ompakning og ommærkning af etalpha og daivonex ikke krænker løvens va-
remærkerettigheder, er fogedforbudet er nedlagt med urette og skal ophæves. som følge heraf
skal løven betale erstatning for det tab, som orifarm har lidt herved, jf. påstand 7 og
retsplejelovens ⌡ 648, jf. ⌡ 639. dette tab udgør mistet dækningsbidrag på grund af
markedsforstyrrelse og udgifter til omlægning af produktionen til ometikettering på ialt
390.000 kr. den stillede sikkerhed skal derfor ikke frigives, før endelig dom foreligger.
det bestrides, at orifarms anvendelse af dråbelogo mv. på indlægsedlerne krænker løvens
varemærkerettigheder til produkterne eller er vildledende eller i strid med god
markedsføringsskik. der er ikke risiko for forveksling hverken hos apotekerne eller forbrugerne,
idet det fremgår af emballagen, at orifarm er ompakker, således at der ikke er tvivl om, at
orifarm ikke er producent. indlægssedlen har endvidere ingen markedsføringsmæssig værdi,
idet forbrugerne først ser sedlen efter købet.
den skete eksport af etalhpa og daivonex indebærer ikke en overtrædelse af eksportreglen i
varemærkelovens ⌡ 4 og kan derfor ikke forbydes. varemærkelovens ⌡ 4 finder ikke anven-
delse i den foreliggende sag, hvor danmark alene er transitland.
orifarm har ved udformningen af sin emballage mv. løbende handlet i overensstemmelse med
den skiftende retspraksis på området og har således hverken forsætligt eller uagtsomt krænket
løvens varemærkeret. orifarm skal derfor ikke betale vederlag eller erstatning.
det gøres gældende, at løven ikke har lidt noget tab, og navnlig foreligger hverken noget
afsætningstab eller nogen markedsforstyrrelse. orifarm har tværtimod betalt fuld pris for
produkterne. løven har heller ikke påvist årsagssammenhæng mellem et eventuelt tab og
orifarms salg, og et tab som følge af parallelimporten som sådan kan ikke kræves erstattet.
                                             - 18 -
uanset om orifarm har handlet forsætligt eller uagtsomt, er et vederlag i den størrelsesorden,
som løven kræver, hverken rimeligt eller sædvanligt. retspraksis anvender ikke royalty-
modellen ved fastsættelse af vederlag men foretager en skønsmæssig udmåling heraf. dertil
kommer, at orifarm har betalt fuld pris for produkterne i eksportlandet, og løven har af den
grund allerede fået en betaling, der langt overstiger det beløb, som løven vil le have fået hos
en licenstager.
sø- og handelsrettens afgørelse
ef-domstolen har i dom af 11. juli 1996 i de forenede sager c-427/93, c-429/-93 og c-
436/93, bristol-myers squibb m.fl., taget stilling til den situation, hvor der med henblik på
markedsføring af et medicinalprodukt, som af producenten er bragt i omsætning i én
medlemsstat, af en parallelimportør, som køber varen i denne medlemsstat, er foretaget en
ompakning af et lægemiddel og genanbringelse af varemærket på det således ompakkede pro-
dukt med henblik på markedsføring heraf i en anden medlemsstat. det fremgår af dommen, at
varemærkeindehaveren ikke kan modsætte sig en sådan ompakning og genanbringelse af
varemærket, hvis det godtgøres, at varemærkeindehaverens brug af varemærkeretten til at
modsætte sig markedsføring af de ompakkede produkter under varemærket bidrager til en
kunstig opdeling af markederne mellem medlemsstaterne. dette er efter dommen navnlig
tilfældet, når indehaveren har markedsført samme lægemiddel i forskellige emballager i
forskellige medlemsstater, og den ompakning, importøren har foretaget, dels er nødvendig for
at markedsføre produktet i importmedlemsstaten, dels er foretaget under sådanne forhold, at
den ikke kan berøre produktets originale tilstand (dommens præmis 79, 1. pind). der stilles
efter dommen visse krav til angivelse på den nye emballage af, hvem der har foretaget
ompakningen af produktet, og af producentens navn. det ompakkede produkts
præsentationsmåde må endvidere ikke være af en sådan karakter, at den kan være skadelig
for varemærkets eller varemærkeindehaverens omdømme (dommens præmis 79, 3. - 4. pind).
ef-domstolen har endvidere ved dom af 12. oktober 1999 i sag c-379/97, pharmacia & upjohn
sa, uddybet denne dom og taget stilling til, om ef-retten er til hinder for en bestemmelse i en
national lovgivning om, at en varemærkeindehaver kan modsætte sig, at en parallelimportør af
lægemidler udskifter det varemærke, som benyttes i eksportmedlemsstaten, med et andet
varemærke, som varemærkeindehaveren benytter ved markedsføring af det samme produkt i
importmedlemsstaten.
                                              - 19 -
generaladvokat f.g. jacobs havde i sit forslag til afgørelse af 19. november 1998 udtalt, at det
i den tidligere nævnte dom omtalte nødvendighedskriterium bør finde anvendelse såvel på
udskiftning af mærket som på ompakning (punkt 48). hvis en praksis eller regler i im-
portmedlemsstaten har den virkning, at importøren ikke kan markedsføre produkterne under
brug af det varemærke, der er påført i eksportmedlemsstaten, bør varemærkeindehaveren ikke
kunne bruge varemærkeretten til at forhindre importøren i at anbringe det varemærke, som
indehaveren bruger for de samme varer i importmedlemsstaten (punkt 49). særlig for så vidt
angår lægemidler vil udskiftning af varemærket oftere være nødvendigt for at undgå at skabe
usikkerhed i importmedlemsstaten, hvor et identisk lægemiddel typisk forinden er bragt på
markedet under et forskelligt varemærke (punkt 50). udskiftningen af varemærket bør
betragtes som nødvendig, hvor anvendelsen i importmedlemsstaten af det varemærke, der
bruges i eksportmedlemsstaten, ville være egnet til at skabe forvirring blandt forbrugerne og
hos andre relevante grupper, såsom apotekere og læger (punkt 51).
i sin dom fulgte domstolen dette forslag til afgørelse og udtalte, at der ikke er nogen objektiv
forskel mellem på den ene side genanbringelse af det originale varemærke efter ompakning og
på den anden side udskiftning af det originale varemærke med et andet, som kan begrunde, at
betingelsen i den tidligere nævnte dom om kunstig opdeling af markederne i medlemsstaterne
anvendes forskelligt i de to situationer (præmis 37).
de nationale domstole skal undersøge, om de omstændigheder, der forelå på tidspunktet for
markedsføringen, gjorde det objektivt nødvendigt at udskifte det originale varemærke med
varemærket i importmedlemsstaten med henblik på parallelimportørens markedsføring af den
pågældende vare i denne medlemsstat. denne nødvendigheds- betingelse er opfyldt, såfremt
forbuddet mod, at impor- tøren udskifter varemærket, i det enkelte tilfælde hindrer hans effek-
tive adgang til markedet i importmedlems staten. en sådan situation foreligger, såfremt
bestemmelser eller praksis i importmedlemsstaten er til hinder for, at den pågældende vare
bringes på markedet i denne stat under det varemærke, som den er forsynet med i eks-
portmedlemsstaten (præmis 43). nødvendighedsbetingelsen vil derimod ikke være opfyldt, hvis
udskiftningen af mærket udelukkende skyldes, at parallelimportøren søger at opnå en kom-
merciel fordel (præmis 44).
det følger af de nævnte domme, at det må undersøges, om det efter de omstændigheder, som
forelå på tidspunktet for markedsføringen, var objektivt nødvendigt at foretage ompakning
med genanbringelse af varemærket eller at foretage udskiftning af det originale varemærke for
                                                - 20 -
at kunne markedsføre det parallelimporterede produkt i importmedlemsstaten. henvisningen til
tidspunktet for markedsføringen må antages at henvise til tidspunktet for hver enkelt
markedsføring, således at ændringer i f.eks. de retlige rammer for markedsføringen i
importmedlemsstaten løbende skal indgå i vurderingen.
det lægges ved sagens afgørelse til grund, at orifarm har importeret "one-alpha" og
daivonex fra grækenland og england, henholdsvis italien og frankrig, i de samme
pakningsstørrelser som dem, løven anvender ved sin markedsføring af etalpha og daivonex
i danmark og sverige. den ompakning, som orifarm har foretaget, har således ikke været
nødvendig for at markedsføre disse parallelimporterede produkter i danmark og sverige. det
følger herefter af ef-domstolens afgørelse i bristol-myers squibb-dommen, at løven som
varemærkeindehaver kan modsætte sig orifarms markedsføring af de ompakkede produkter.
i sø- og handelsrettens dom af 13. marts 2000 (hoechst marion roussel mod orifarm) bestod
der en varemærkeretlig hindring for, at parallelimportøren i danmark anvendte det originale
varemærke rulid, som produktet var markedsført under i eksportmedlemsstaten. der måtte
derfor tages stilling til, om parallelimportøren kunne foretage markedsføring i danmark under
varemærkeindehaverens danske mærke surlid, eller om parallelimportøren måtte finde et helt
tredie mærke for at markedsføre produktet i danmark. i den forbindelse tillagde retten det
betydning, at den daværende "g-ordning" gjorde det overordentlig vanskeligt at markedsføre
under et andet navn end varemærkeindehaverens danske mærke, surlid, og det blev anset
objektivt nødvendigt at anvende dette mærke.
i modsætning til, hvad der var tilfældet i den nævnte dom, lægges det i denne sag i
overensstemmelse med direktør hans bøgh-sørensens forklaring til grund, at hverken
varemærkeretlige eller sundhedsretlige bestemmelser eller praksis var til hinder for, at orifarm
allerede fra 1997 markedsførte de parallelimporterede produkter i danmark under det mærke
"one-alpha", som de var købt under i grækenland og england, og efter det oplyste ville
markedsføring tillige i sverige kunne være foretaget under det originale varemærke.
udskiftningen af det originale varemærke skyldtes således udelukkende, at orifarm søgte at
opnå en kommerciel fordel ved at markedsføre det parallelimporterede produkt under løvens
danske mærke etalpha. det følger herefter af pharmacia & upjohn-dommen, at det ikke var
objektivt nødvendigt at ommærke produkterne, og at løven derfor kan modsætte sig orifarms
markedsføring af de ovennævnte produkter.
                                                 - 21 -
retten finder endvidere, at orifarms anvendelse af orifarms figurmærke som kantmarkering på
emballagen og anvendelsen af orifarms dråbelogo og selskabsnavn i logoform på
indlægssedlerne til etalpha og daivonex sammen med løvens varemærker af de grunde,
som løvens advokat har anført, krænker løvens varemærkerettigheder og er i strid med god
markedsføringsskik og egnet til at vildlede forbrugerne, jf. markedsføringslovens §§ 1-2.
varemærkelovens § 4, stk. 1, forbyder andre, der ikke har varemærkeindehaverens samtykke,
at gøre erhvervsmæssig brug af tegn, der er identiske med et varemærke, for varer af samme
art, og § 4, stk. 3, nr. 3, uddyber denne regel ved at fastslå, at det er erhvervsmæssig brug at
importere eller eksportere varerne under det pågældende mærke. bestemmelsen gennemfører
art. 5, stk. 1 og stk. 3, litra c, i rådets første direktiv af 21. december 1988 om indbyrdes
tilnærmelse af medlemsstaternes lovgivning om varemærker (89/104/ef).
de spørgsmål, som orifarms advokat har begæret forelagt for ef-domstolen, vedrører
spørgsmålet om, hvorvidt den nævnte bestemmelse i varemærkedirektivet (sammenholdt med
ef-traktatens art. 28-30) skal fortolkes således, at en varemærkeindehaver kan modsætte sig,
at en parallelimportør, der har foretaget ompakning og ommærkning, videreeksporterer den
ompakkede og ommærkede vare til en anden medlemsstat, og om det
nødvendighedskriterium, som er fastlagt i de ovenfor nævnte domme, skal bedømmes i
relation til den ene eller den anden medlemsstat.
såvel importmedlemsstaten (danmark) som videreeksportmedlemsstaten (sverige) er
medlemmer af fællesskabet. de nævnte bestemmelser i varemærkedirektivet er i begge lande
gennemført ved national lovgivning, der efter ef- domstolens praksis skal fortolkes i lyset af
direktivets og traktatens bestemmelser, således at det hermed tilsigtede formål opnås, og
begge landes domstole er forpligtet til at følge de anvisninger, som fremgår af de ovenfor
nævnte domme fra ef-domstolen.
forelæggelse for ef-domstolen af de spørgsmål, som orifarms advokat ønsker, er herefter kun
relevant, hvis ompakning eller ommærkning er objektivt nødvendig enten i
importmedlemsstaten (danmark) eller i videreeksportmedlemsstaten (sverige). idet
ompakning eller ommærkning som fastslået ovenfor ikke har været objektivt nødvendig for at
markedsføre produkterne hverken i importmedlemsstaten eller i videreeksportmedlemsstaten,
er spørgsmålene irrelevante for sagen, og forelæggelse for ef-domstolen bør derfor afskæres
som hypotetisk.
                                             - 22 -
løvens påstande 1 og 3-5 tages herefter til følge, og løven frifindes for orifarms selvstændige
påstand 7.
med hensyn til løvens påstande 2 og 6 bemærkes, at krænkelserne af løvens varemærker må
tilregnes orifarm som forsætlige eller uagtsomme. orifarm skal derfor betale et rimeligt
vederlag for udnyttelsen af varemærket samt erstatning for den yderligere skade, som kræn-
kelsen måtte have medført. idet der ikke i det oplyste er grundlag for nærmere at fastslå
markedsforstyrrelsens omfang, fastsætter retten ud fra et samlet skøn vederlaget og erstat-
ningen, herunder for markedsforstyrrelse, til et samlet beløb på 500.000 kr. for så vidt angår
det danske marked, henholdsvis 1,5 mio. (danske) kr. for så vidt angår det svenske marked.
                       thi     kendes       for     ret:
orifarm skal anerkende at være uberettiget til at importere, markedsføre og sælge
parallelimporterede lægemidler, der af orifarm eller på dennes foranledning ompakkes
- i pakninger ommærket med varemærket etalpha,
- i 30 g og 100 g i tuber og yderpakninger, hvorpå varemærket daivonex er genanbragt og
forsynet med orifarms kantmarkering.
det forbud, som fogedretten i odense har nedlagt den 22. juni 1999, stadfæstes, og den
stillede sikkerhed skal frigives.
det forbydes orifarm at markedsføre daivonex og etal- pha/one-alpha under anvendelse af
indlægssedler med angivelse af orifarms logo i form af en dråbe og med fremhævet
selskabsnavn i logoform.
det forbydes orifarm at eksportere parallelimporterede lægemidler, der af orifarm eller på
dennes foranledning ompakkes
- i pakninger ommærket med varemærket etalpha,
                                               - 23 -
- i 30 g og 100 g i tuber og yderpakninger, hvorpå varemærket daivonex er genanbragt og
forsynet med orifarms kantmarkering.
orifarm a/s skal inden 14 dage fra denne doms afsigelse betale 500.000 kr. med tillæg af
procsrente fra den 5. juli 1999, til betaling sker, og 1,5 mio. kr. med tillæg af procesrente fra
den 20. marts 2000, til betaling sker, og 200.000 kr. i sagsomkostninger til løvens kemiske
fabrik produktionsaktieselskab.
allan suhrke         elmer.            uffe thustrup
                                      (sign.)
                         udskriftens rigtighed bekræftes
                       p. j. v. sø- og handelsretten, den


text:
                      højesterets kendelse
                          afsagt torsdag den 31. marts 2011
sag 316/2010
a
(advokat michael steffensen, beskikket)
mod
rigspolitichefen
(kammeradvokat k. hagel-sørensen)
i tidligere instanser er afsagt kendelse af københavns byret den 8. september 2010 og af
østre landsrets 4. afdeling den 1. oktober 2010.
i påkendelsen har deltaget syv dommere: poul søgaard, niels grubbe, poul dahl jensen, jens
peter christensen, michael rekling, hanne schmidt og lars hjortnæs.
påstande
kærende, a, har nedlagt påstand om, at frihedsberøvelsen af ham kendes ulovlig vedrørende
tiden efter, at københavns politi meddelte ham en advarsel den 6. september 2010.
indkærede, rigspolitichefen, har påstået stadfæstelse.
supplerende sagsfremstilling
ifølge politirapport af 6. september 2010 blev politiet om aftenen samme dag kaldt til vagt-
kontoret i butikscentret fisketorvet, hvor a blev tilbageholdt efter at være grebet på fersk
gerning i at stjæle fra et supermarked. det fremgår af afhøringsrapporten af samme dato, at a
over for politiet erkendte overtrædelse af straffelovens § 276 ved at have stjålet 17 pakker
kondomer og 14 pakker batterier til en værdi af 1.493,45 kr. fra supermarkedet. der
medvirkede ikke tolk ved afhøringen. det fremgår af rapporten, at politiets vagtleder samme
aften besluttede, at sagen skulle afgøres med en advarsel, idet a var helt uden økonomiske
midler.
                                                 - 2 -
det fremgår af straffeattest af 9. september 2010, at tidligere sager mod a her i landet er
afgjort med bødeforelæg henholdsvis den 25. februar 2010 for tyveri, jf. straffelovens § 276,
jf. § 287, stk. 1, og den 21. juli 2010 for overtrædelse af bekendtgørelse om euforiserende
stoffer § 27, stk. 1, jf. § 2.
udlændingeservices afgørelse af 7. september 2010 om udvisning af a blev påklaget til
integrationsministeriet, der ved afgørelse af 15. december 2010 stadfæstede
udlændingeservices afgørelse.
i integrationsministeriets afgørelse hedder det om grundlaget for afgørelsen:
       ”faktiske omstændigheder af betydning for afgørelsen
       deres klient, den polske statsborger a, indrejste senest i danmark den 23. august 2010.
       det fremgår af københavns politis rapport af 6. september 2010, at deres klient samme
       dag blev sigtet og anholdt for butikstyveri ved i føtex, fisketorvet, at have stjålet 17
       pakker kondomer og 14 pakker batterier. varerne havde en samlet værdi af ca. 1.500 kr.
       deres klient erkendte forholdet. det fremgår desuden af rapporten, at deres klient oply-
       ste, at han tidligere var blevet anholdt for tyveri. deres klient modtog senere samme dag
       en advarsel for forholdet.
       det fremgår af politiets forelæggelse af sagen for udlændingeservice, at deres klient i
       øvrigt var uden midler til at forsørge sig selv, og at han ikke har nogen særlig tilknyt-
       ning til danmark, udover at han kender nogle polske venner her i landet.
       det fremgår af udlændingeservices telefonnotat af 7. september 2010, at københavns
       politi samme dag oplyste, at deres klient den 10. februar 2010 modtog en bøde for bu-
       tikstyveri af varer til en værdi af ca. 850 kr., og at han den 2. juli 2010 modtog en bøde
       for besiddelse af en mindre mængde heroin.
       udlændingeservice traf den 7. september 2010 afgørelse om udvisning af deres klient,
       jf. udlændingelovens § 25 a, stk. 1, nr. 1.
       de har til støtte for klagen anført, at der blot er tale om et mindre pønalt forhold, og at
       deres klient alene har modtaget en advarsel for forholdet, hvilket efter deres opfattelse
       udelukker, at der efterfølgende kan ske administrativ udvisning.
       de har endvidere henvist til, at forholdet efter deres opfattelse ikke kan begrunde ud-
       visning af en eu-borger, og de har i den forbindelse blandt andet henvist til opholds-
       direktivet.
       vurdering
                                               - 3 -
      på tidspunktet for udlændingeservices afgørelse havde deres klient ikke haft lovligt
      ophold her i landet i længere tid end de sidste seks måneder.
      deres klient blev den 6. september 2010 pågrebet for et forhold af butikstyveri, hvilket
      han efterfølgende har erkendt over for politiet, og for hvilket han har modtaget en ad-
      varsel.
      ministeriet finder således, at betingelserne for at kunne udvise deres klient med indrej-
      seforbud i medfør af udlændingelovens § 25 a, stk. 1, nr. 1, er til stede.
      det af dem anførte om, at politiet ved deres stillingtagen til, at forholdet alene skulle
      begrunde en advarsel, har gjort op med det strafferetlige aspekt, hvorfor udlændinge-
      myndighederne ikke herefter kan træffe afgørelse om udvisning på grundlag af forhol-
      det, kan ikke føre til en ændret vurdering heraf.
      det bemærkes i den forbindelse, at afgørelsen om udvisning ikke er en strafferetlig
      sanktion, men derimod en administrativ afgørelse af udlændingeretlig relevans, og at det
      udtrykkeligt fremgår af udlændingelovens § 25 a, stk. 1, nr. 1, at det ikke er et krav for
      bestemmelsens anvendelse, at den pågældende er dømt for forholdet.
      det fremgår af sagen, at deres klient begik det strafbare forhold relativt kort efter sin
      indrejse, at han ikke har nogen særlig tilknytning til danmark i øvrigt, og at han på tids-
      punktet for anholdelsen var uden midler til sin egen forsørgelse. det fremgår desuden,
      at deres klient tidligere har begået lignende og anden kriminalitet i danmark. ministe-
      riet bemærker i øvrigt, at karakteren og omfanget af de stjålne varer indikerer, at der er
      tale om tyveri med henblik på videresalg.
      ministeriet finder på den baggrund, at deres klients adfærd udgør en reel, umiddelbar
      og tilstrækkelig alvorlig trussel, der berører en grundlæggende samfundsinteresse, idet
      det er en grundlæggende samfundsinteresse at kunne beskytte sig mod tyveri, herunder
      organiseret tyveri og tyveri med henblik på videresalg.
      ministeriet har endvidere lagt vægt på værdien og karakteren af det stjålne, samt at for-
      holdet blev begået kort tid efter, at deres klient indrejste, og at deres klient ikke i øvrigt
      har nogen tilknytning til danmark.
      ministeriet finder, at der ikke foreligger sådanne omstændigheder, at udvisningen må
      antages at virke særligt belastende for deres klient, jf. udlændingelovens § 26, stk. 1.
      ministeriet bemærker, at deres klient efter egne oplysninger ikke har særlig tilknytning
      her til landet.”
det er oplyst, at integrationsministeriets afgørelse om udvisning er indbragt for domstolene.
anbringender
a har anført bl.a., at det følger af udlændingelovens § 37 og bestemmelserne i den
europæiske menneskerettighedskonventions artikel 5, 6 og 13, at domstolsprøvelse af
                                               - 4 -
frihedsberøvelse i medfør af udlændingelovens § 36 skal være af samme intensitet som
domstolskontrol med administrativ frihedsberøvelse i henhold til grundlovens § 71, stk. 6,
således at der skal foretages en sådan prøvelse af grundlaget for frihedsberøvelsen, at dom-
stolen kan tage stilling til lovligheden heraf. dette følger endvidere af den europæiske uni-
ons charter om grundlæggende rettigheder, idet domstolsprøvelse i henhold til grundlovens §
63 og udlændingelovens § 52 af en administrativ udvisningsafgørelse ikke kan anses for at
være effektive retsmidler som forudsat i charterets artikel 47, stk. 1, da en sådan prøvelse først
finder sted lang tid efter, at frihedsberøvelsen er iværksat.
er højesteret ikke enig i det anførte om domstolsprøvelsens intensitet, anmoder a om, at eu-
domstolen forelægges præjudicielle spørgsmål om fortolkningen af charterets artikel 47, stk.
1.
frihedsberøvelsen af a er ikke lovlig, idet udvisning af ham er i strid med eu-
opholdsdirektivets artikler 27 og 28, som disse bestemmelser er fortolket af eu-domstolen.
den begåede kriminalitet er af helt ubetydelig karakter, hvilket ses af, at sagen er afgjort med
en advarsel, som ikke er en straf, men har begunstigende karakter, og som udlæn-
dingemyndighederne ud fra lighedshensyn er forvaltningsretligt bundet af ved deres afgørelse.
de bødeforelæg, som a tidligere har modtaget, angår så ubetydelige beløb, at de ikke bør
tillægges nogen betydning. den begåede kriminalitet kan således ikke anses som en adfærd,
der udgør en reel, umiddelbar og tilstrækkelig alvorlig trussel, der berører en grundlæggende
samfundsinteresse, jf. artikel 27. det vil endvidere være uproportionalt at udvise a, når
henses til den vurdering af strafværdigheden, der ligger i den udstedte advarsel.
det er i øvrigt uklart, om advarslen overhovedet er meddelt a.
afgørelsen om administrativ udvisning af a er endvidere ikke i overensstemmelse med
administrativ praksis, som den er beskrevet i udlændingeservices vejledning af 28. juni 2010
med bilag, og fravigelsen er ikke nærmere begrundet.
rigspolitichefen har anført bl.a., at domstolsprøvelse af frihedsberøvelse efter udlændingelo-
vens § 36 ikke kan omfatte udlændingemyndighedernes skønsmæssige vurdering af, at as
adfærd udgør en reel, umiddelbar og tilstrækkelig alvorlig trussel, der berører en
grundlæggende samfundsinteresse. prøvelsen kan heller ikke omfatte eventuelle sags-
                                                - 5 -
behandlingsfejl ved de administrative afgørelser om udvisning. disse spørgsmål vil kunne
prøves ved et søgsmål mod udlændingemyndighederne efter grundlovens § 63.
rigspolitichefen har protesteret mod, at der forelægges præjudicielle spørgsmål om fortolk-
ningen af den europæiske unions charter om grundlæggende rettigheder artikel 47, stk. 1,
for eu-domstolen.
for det tilfælde, at der skal ske en prøvelse som anført af a, gøres det gældende, at
udvisningsbeslutningen er lovlig og gyldig.
det fremgår af udlændingelovens system, at de konkrete sanktioner ikke har betydning ved
afgørelser om administrativ udvisning.
det følger af opholdsdirektivets artikel 27, at der kan ske udvisning af en unionsborger, så-
fremt udlændingen udgør en reel, umiddelbar og tilstrækkelig alvorlig trussel, der berører en
grundlæggende samfundsinteresse, og det fremgår af eu-domstolens praksis, at medlemssta-
terne har et betydeligt skøn med hensyn til, hvad hensynet til den offentlige orden i medlems-
staten tilsiger, og at dette skøn kan variere fra land til land og fra periode til periode. ved ud-
formningen af bestemmelsen i udlændingelovens § 25 a, stk. 1, nr. 1, har folketinget udpeget
bestemmelser i straffeloven, der vedrører en grundlæggende samfundsinteresse. a er kendt for
tidligere kriminalitet her i landet, og det er også en skærpende omstændighed, at
kriminaliteten har haft et vist erhvervsmæssigt tilsnit på grund af det stjålnes art, og at
kriminaliteten er begået kort tid efter hans indrejse i danmark. desuden må det tillægges
betydning, at a ikke har været i besiddelse af midler, så han kunne forsørge sig selv uden at
begå ny kriminalitet, og han har ikke haft et dokumenterbart formål med sit ophold, der tyder
på, at han vil være erhvervsaktiv i lovligt erhverv eller kommer som turist.
det forhold, at a tidligere har begået kriminalitet i danmark uden at blive udvist, men først
udvises, når der på ny begås en straffelovsovertrædelse, viser, at der foretages en konkret
vurdering af, om udlændingen udgør en reel risiko. der er altså ikke nogen automatik.
udvisningen er ikke uproportional.
                                               - 6 -
der er ikke af a påvist elementer i sagen, som er forbigået af domstolene, eller som burde
have ført til et andet resultat.
højesterets begrundelse og resultat
efter udlændingelovens § 25 a, stk. 1, nr. 1, kan en udlænding, som ikke har haft lovligt op-
hold her i landet i længere tid end de sidste 6 måneder, udvises, bl.a. hvis den pågældende er
dømt for overtrædelse af straffelovens § 276 (om tyveri) eller over for politiet har erkendt
overtrædelsen eller er pågrebet under eller i umiddelbar tilknytning til udøvelsen af det straf-
bare forhold. udvisning af udlændinge, der er omfattet af eu-reglerne, kan dog kun ske i det
omfang, det er foreneligt med disse regler, jf. udlændingelovens § 2, stk. 3. udlændingeser-
vices afgørelse om udvisning kan påklages til integrationsministeriet. ministeriets afgørelse
kan af udlændingen kræves indbragt for domstolene efter grundlovens § 63. der er fastsat
regler om en særlig procedure for indbringelsen for domstolene, jf. udlændingelovens § 52.
hvis det er nødvendigt for at sikre, at udvisning af en udlænding i medfør af udlændingelo-
vens § 25 a, stk. 1, nr. 1, kan gennemføres, kan politiet i medfør af § 36, stk. 1, frihedsberøve
udlændingen. i tilfælde af frihedsberøvelse skal udlændingen fremstilles for retten, der tager
stilling til frihedsberøvelsens lovlighed og fortsatte opretholdelse, jf. udlændingelovens § 37.
som anført i højesterets kendelse af 2. juli 2008 (ufr 2008.2394) er udlændingelovens § 37
baseret på den opfattelse, at personer, der underkastes frihedsberøvelse i henhold til udlæn-
dingeloven, med hensyn til domstolskontrol ikke bør være ringere beskyttet end personer, der
undergives anden administrativ frihedsberøvelse, og der er med bestemmelsen lagt op til en
domstolskontrol af samme intensitet som domstolskontrol i henhold til grundlovens § 71, stk.
6. det blev i kendelsen desuden fastslået, at selv om beslutningen om frihedsberøvelse sker
for at sikre gennemførelsen af udvisningsafgørelsen, og selv om gyldigheden af denne afgø-
relse ikke kan prøves under en sag om frihedsberøvelse i henhold til § 37, skal kontrol af fri-
hedsberøvelsens lovlighed indebære en vis prøvelse af grundlaget for afgørelsen. den kon-
krete sag angik udvisning af hensyn til statens sikkerhed efter en farevurdering på grundlag af
fortrolige oplysninger, og der blev krævet en rimelig sandsynliggørelse af, at der havde været
et sådant faktuelt grundlag, at frihedsberøvelsen ikke kunne anses for uhjemlet eller ubegrun-
det.
højesteret finder, at prøvelsen efter § 37 skal omfatte en rimelig sandsynliggørelse af, at det
grundliggende faktum er fastslået med rette efter de foreliggende oplysninger. endvidere in-
                                                 - 7 -
debærer prøvelsen, at retten skal tage stilling til, om betingelserne for at udvise på dette
grundlag må anses for opfyldt, og herunder prøve den retlige subsumption og om udvisningen
er proportional.
domstolsprøvelsen af frihedsberøvelsens lovlighed vil således – på det foreliggende faktuelle
grundlag – indebære en stillingtagen til udvisningen, uanset at der består en særskilt adgang
til administrativ klage over og domstolsprøvelse af gyldigheden af udvisningen, og uanset om
der måtte versere en sådan sag. muligheden for en sådan prøvelse af udvisningen kan ikke
føre til en begrænsning af domstolenes prøvelse af frihedsberøvelsens lovlighed i et system,
der er tilrettelagt med henblik på en hurtig prøvelse efter de regler, der gælder for administra-
tivt bestemt frihedsberøvelse.
efter det anførte om prøvelsen finder højesteret, at de spørgsmål, som a ønsker stillet til eu-
domstolen, ikke vil have betydning for afgørelsen af sagen, og der er derfor ikke grundlag for
at forelægge spørgsmål for eu-domstolen.
efter de foreliggende oplysninger kan det lægges til grund, at a den 6. september 2010 er
pågrebet i umiddelbar tilknytning til butikstyveri af 17 pakker kondomer og 14 pakker
batterier til en samlet værdi af 1.493,45 kr. han har ingen tilknytning til danmark. han har
tidligere i 2010 modtaget to bødeforelæg for henholdsvis tyveri og overtrædelse af lov om
euforiserende stoffer.
betingelserne efter udlændingelovens § 25 a, stk. 1, nr. 1, jf. § 26, stk. 1, for at udvise a må
herefter på det foreliggende grundlag anses for at være opfyldt.
as adfærd må anses for at udgøre en reel, umiddelbar og tilstrækkelig alvorlig trussel, der
berører en grundlæggende samfundsinteresse, jf. artikel 27, stk. 2, 2. led., i direktiv
2004/38/ef af 29. april 2004 (opholdsdirektivet), og da han ikke har nogen tilknytning til
danmark, kan udvisning af ham endvidere ikke anses for stridende mod proportiona-
litetsprincippet i direktivets artikel 27, stk. 2, 1. led, sammenholdt med artikel 28, stk. 1. op-
holdsdirektivet er således ikke til hinder for udvisning, jf. herved udlændingelovens § 2, stk.
3.
                                              - 8 -
højesteret tiltræder, at frihedsberøvelse af a var nødvendig for at sikre gennemførelsen af
udvisning, idet mindre indgribende foranstaltninger efter det oplyste om hans forhold ikke var
tilstrækkelige, jf. udlændingelovens § 36, stk. 1.
med denne begrundelse stadfæster højesteret kendelsen.
                                       thi bestemmes:
landsrettens kendelse stadfæstes.

source: retspraksis

LICENSE:
Creative Commons Legal Code

CC0 1.0 Universal

type: caselaw

jurisdiction: Denkmark


text:
 -
                                 udskrift
                                      af
                     sø- og handelsrettens dombog
                                 ──────────
afsagt den 27. juli 2000
v-0012-99
lau ren v/
torben laursen
(advokat michael knop)
   mod
michael thestrup
(advokat bent sommer)
                                    dom
sagsøgte, michael thestrup, var ansat som vinduespudser hos og samarbejdede også på anden
måde med sagsøgeren, lau ren ved torben laursen. da han blev opsagt, og parternes
samarbejde ophørte, uddelte han en reklameseddel for sit eget firma til tidligere kunder. nogle
af disse blev senere kunder hos ham.
    denne sag drejer sig om, hvorvidt sagsøgte herved har overtrådt markedsføringslovens § 1
og § 10, stk. 2, og om udmålingen af en eventuel erstatning.
sagsfremstilling:
                                                - 2 -
sagsøgte blev fra den 1. januar 1997 ansat som vindues pudser hos sagsøgeren. lønnen var
ved tiltrædelsen aftalt til 13.000 kr. pr. måned, og arbejdstiden var aftalt til ca. 30 timer pr.
uge. der var aftalt et opsigelsesvarsel på 1 måned for begge parter. ansættelsesforholdet var
bekræftet ved en skriftlig ansættelseskontrakt.
    sideløbende med sin ansættelse hos sagsøgeren drev sagsøgte selvstændig virksomhed
med vinduespolering. denne virksomhed udførte vinduespoleringsopgaver for sagsøgeren i
henhold til en mundtlig samarbejdsaftale mellem sagsøgeren og sagsøgte.
    sagsøgtes ansættelse hos sagsøgeren ophørte den 31. marts 1998. efter denne dato
ophørte også samarbejdet mellem sagsøgeren og sagsøgtes virksomhed.
på et tidspunkt uddelte sagsøgte en reklameseddel, hvori han bl.a. tilbød at foretage
vinduespudsning, til kunder bl.a. i ishøj, brøndby strand, bagsværd og lyngby. sedlen har
følgende indhold:
"hvorfor ny vinduespudser.
på grund af uoverensstemmelser i arbejdsgangen er mit samarbejde efter 2 år med firmaet
lauren ophørt pr. den 31. marts 1998.
da jeg derfor er startet for mig selv, skulle det glæde mig, om vi kunne fortsætte det gode
samarbejde som før, på samme betingelser for det samme arbejde.
jeg træffes på telefon: ... eller på mobil ...
med venlig hilsen
[sign.]
michael thestrup"
sagsøgeren blev på et tidspunkt bekendt med sedlen via sine kunder, idet bl.a. kunden lone
bjørn hansen afleverede sedlen til sagsøgeren med påtegning om, at sedlen havde ligget i
hendes postkasse sammen med opkrævningen fra sagsøgeren efter, at hun havde fået
foretaget vinduespolering den 5. marts 1998. også sagsøgerens kunde tine hallund afleverede
sedlen til sagsøgeren med påtegning om, at den var blevet afleveret sammen med opkræv-
ningen fra sagsøgeren den 19. marts 1998.
                                                 - 3 -
i tidsrummet fra omkring den 17. marts 1998 til den 20. april 1998 registrerede sagsøgeren, at
han modtog et efter hans opfattelse usædvanligt stort antal skriftlige og mundtlige opsigelser
fra kunder, som sagsøgeren havde betjent med vinduespudsning. sagsøgeren har fremlagt ko-
pi af opsigelserne og af skriftlige registreringer af de mundtlige opsigelser. ifølge dette
materiale opsagde 33 kunder aftalen med sagsøgeren. disse kunder var hovedsagelig
bosiddende i ishøj, brøndby strand, bagsværd og lyngby. sagsøgte har oplyst, at 28 af de 33
kunder i perioden blev kunder hos ham.
sagsøgeren har fremlagt en oversigt over de kunder, som ifølge sagsøgerens registrering
opsagde vinduespudseraftalen med sagsøgeren i den omhandlede periode. oversigten angiver
for hver enkelt kunde det beløb, som kunden betalte pr. vinduespudsning, intervallet mellem
vinduespudsningerne og dækningsbidraget. dette dækningsbidrag er beregnet som
virksomhedens indtjening efter omkostninger, således at fakturabeløbet er fratrukket honorar
(løn) til vinduespudseren og driftsomkostninger m.v. ifølge oversigten udgør dækningsbidraget
på de 33 kunder over 4 år i alt 83.040 kr., dvs. pr. år ca. 20.000 kr.
     sagsøgte har oplyst de tilsvarende beløb, som han har opkrævet hos hver af de 28 kunder,
som gik over til ham. han har for det meste opkrævet det samme beløb som sagsøgeren, men
har dog opkrævet et højere beløb end sagsøgeren hos 4 kunder og et lavere beløb end
sagsøgeren hos 5 kunder.
forklaringer:
der er under sagen afgivet forklaring af bl.a. parterne.
torben laursen har forklaret, at han i 1997 drev virksomhed med rengøring og
vinduespudsning. han havde både erhvervskunder og privatkunder. vinduespudsning for pri-
vatkunder udgjorde ca. 33 % af hele virksomhedens omsætning. han lærte sagsøgte at kende
ca. 1 år før den 1. januar 1997. sagsøgte begyndte med at arbejde for ham en gang om ugen.
sagsøgerens forretning voksede så meget, at han året efter indgik ansættelsesaftalen med
sagsøgte. pr. 1. januar 1997 udgjorde erhvervsomsætningen 50 %.
     der var tale om en proforma-ansættelse af sagsøgte, idet sagsøgte reelt var
underentreprenør for ham. de lavede ikke aftalen for at snyde nogen. kontrakten blev
oprettet, fordi der skulle foreligge et ansættelsesforhold af hensyn til hjemmeserviceordningen.
han indgik samarbejdsaftalen med sagsøgtes virksomhed, da det arbejde, som han kunne
tilbyde sagsøgte, afhang af sæsonen. erhvervskunder kunne ikke betjenes under hjemmeservi-
                                               - 4 -
ceordningen. det arbejde, som sagsøgte fik betaling for som underentreprenør, var bl.a.
arbejde for erhvervskunder.
    sagsøgte fik den information om sagsøgerens virksomhed, som han ønskede at få. han
holdt intet skjult for sagsøgte, der kendte hans kunder. kort efter, at han havde truffet
sagsøgte, og før sagsøgte forlod sit job hos iss, fik sagsøgte udleveret en udskrift over alle
sagsøgerens kunder, da sagsøgte ønskede at se, om han ville kunne leve af at arbejde for
ham. han udskrev girokort over de private abonnementskunder, herunder vin-
duespudsningskunderne. girokortene, der indeholdt oplysninger om interval for pudsningen og
pris, blev udleveret til sagsøgte, som afleverede dem til kunden i forbindelse med arbejdets
udførelse. det var karakteristisk for de private kunder, at der blev aftalt pudsning udvendigt en
gang om måneden mellem kl. 8 og 17. hver måned udskrev sagsøgte den samlede database
over alle private abonnementskunder.
    prisfastsættelsen skete bl.a. ud fra antallet af vinduer, og om der skulle anvendes stige.
hvis der ikke på forhånd var fastsat en pris for arbejdet, foretog sagsøgte prisfastsættelsen
ude hos kunden. sagsøgte havde kendskab til sagsøgerens priser. de havde et tæt sam-
arbejde. sagsøgte havde ikke kendskab til alle sagsøgerens driftsomkostninger. han havde talt
om de øvrige ansatte med sagsøgte. sagsøgte har været i stand til at udregne hans
fortjeneste.
    sagsøgte fik udleveret en stige, alt andet skulle han selv sørge for. sagsøgte skulle således
ud af sin løn selv afholde omkostninger til klude m.v. og skulle selv lægge bil til. sagsøgte fik
sygedagpenge. sagsøgeren havde tegnet en ansvarsforsikring og var forsikret som
arbejdsgiver.
    han har selv skaffet alle sine kunder ved opkøb af misligholdte kundekartoteker og ved
uddeling af reklamer og ved direct mail. han købte på et tidspunkt et kundekartotek for 65.000
kr. af en enkeltmandsvirksomhed. hans forretningsområde dækker gentofte, lyngby, hellerup,
bagsværd, søborg, brøndby strand, ishøj, vallensbæk, solrød, hvidovre, rødovre, birkerød og
allerød. opsigelserne kom fra kunderne i bagsværd, lyngby, søborg og vallensbæk, og det er
de områder, som sagsøgte betjente under ansættelsen hos ham.
    han har drevet virksomhed i 6 år. det er hans helt klare indtryk, at de private kunder først
og fremmest lægger vægt på, om man holder aftalerne, og dernæst på prisen. de fleste af
hans kunder har holdt fast ved ham.
    omkring den 1. januar 1998 begyndte han ny virksomhed ved navn polermestrene.
visionerne i polermestrene var lidt større end i lau ren. han spurgte sagsøgte, om han ville
have en ledende stilling i det nye firma. han blev ikke tilbudt medejerskab, men provision. men
sagsøgte var ikke interesseret i det. sagsøgte forklarede, at han ønskede at starte for sig selv.
                                               - 5 -
sagsøgte kunne være fortsat i ansættelsen og i samarbejdet med ham. de blev enige om, at
sagsøgte ophørte hos ham pr. 1. april 1998. der var ingen "uoverensstemmelser i arbejds-
gangen". han var ikke sur på sagsøgte.
    da han kom hjem fra en ferie i marts 1998, blev han bekendt med, at der var sket et stort
antal opsigelser. normalt modtager han 1 - 2 opsigelser pr. måned. der er typisk flere
opsigelser i efteråret, idet kunderne ønsker at holde pause i vinterhalvåret. han havde aldrig
oplevet noget lignende. han blev første gang bekendt med sagsøgtes seddel efter den 20.
marts 1998, hvor han fik kontakt med en kunde, som havde fået sedlen. hans første tanke
var, at han ikke kunne nå at afskedige sagsøgte. han ringede til sagsøgte, der sagde, at han
skulle have brudt en aftale mellem dem om, at polermestrene skulle holde sig væk fra visse
områder rent markedsføringsmæssigt. men der har aldrig været nogen aftale om markeds-
opdeling.
    han undersøgte ikke, hvor længe opsigelserne havde stået på. opsigelserne kunne godt
have stået på i en måned, uden at han var bekendt dermed. han fik kontakt til nogle af
kunderne, der bekræftede hans formodning om, at de var gået over til sagsøgte. kunderne
oplyste, at de havde fået sagsøgtes seddel, eller at sagsøgte personligt havde rettet
henvendelse til dem.
michael thestrup har forklaret, at han siden 1990 har været beskæftiget i
vinduespudserbranchen. han blev oplært som vinduespudser i et mindre firma gennem 3 år,
hvor han fik indsigt i at drive erhvervsvirksomhed, og hvor han også selv gav tilbud på
vinduespudsning. han arbejdede derefter i iss i 3 år.
    under sin ansættelse hos sagsøgeren fik han i slutningen af hver måned en stak girokort.
han kunne lægge beløbene på girokortene sammen og på den måde se, hvad hans fortjeneste
udgjorde som led i samarbejdsaftalen med sagsøgeren. sagsøgeren oplyste ham endvidere i en
seddel på stakken med girokort om, hvad han ville tjene på girokortkunderne. han har aldrig
set sagsøgerens regnskaber. han ville helst havde alt sit arbejde for sagsøgeren ind under
samarbejdsaftalen, da det af hensyn til momsen var bedst for hans firma. ved ansættelsen
talte sagsøgeren og han om, at han ville kunne vise kundekartoteket frem for at dokumentere
ruterne, hvis han fik problemer med skattevæsenet. han har aldrig fået oplyst nogen
erhvervshemmeligheder.
    han stod selv for driften. han lagde således bil, sæbe og stige til. i starten lejede han en bil
med stige af sagsøgeren. han betalte intet til sagsøgerens drift. hvis han fik udbetalt 13.000
kr. i henhold til ansættelsesaftalen, havde han gennemsnitligt 20.000 kr. til sig selv ved siden
af. sagsøgeren interesserede sig ikke for, om han lavede arbejde for ham hver dag, når blot
                                               - 6 -
han nåede kunderne inden for en måned. han lavede sagsøgerens kunder først og bagefter
sine egne, der var i det indre københavn og på amager.
    da sagsøgeren ønskede at begynde ny virksomhed, lavede de en markedsopdeling. de
aftalte, at han beholdt sine områder samt yderligere 3 områder, og at sagsøgeren fik resten.
han fandt derefter ud af, at sagsøgeren ikke overholdt aftalen, idet sagsøgeren havde delt
reklamer ud i hans områder. han skulle samtidig holde sig væk fra sagsøgerens områder. han
følte sig meget dårligt behandlet. han ville give sagsøgeren kamp til stregen. han lavede
reklamer for sin virksomhed og delte dem ud. han havde masser af tid efter den 21. marts
1998, hvor han var færdig med sagsøgerens kunder. han delte reklamerne ud i hele områder.
han delte ikke reklamerne ud til alle kunderne.
    det er ham selv, der har skrevet sedlen. han uddelte den til de kunder, som han følte, at
han havde god kontakt til. kunderne var i områderne lyngby, bagsværd, vallensbæk og ishøj.
han uddelte også sedlen i søborg og melby. han begyndte først at uddele sedlen, efter at
sagsøgeren var taget på ferie. ingen af kunderne spurgte ham om, hvordan de skulle forholde
sig med opsigelsen. han har ikke tidligere lavet opsøgende arbejde i de pågældende områder.
de 28 kunder, som gik over til ham, havde han kendt fra starten af, og nogle af dem havde
han selv skaffet.
    prisen på et kundekartotek er typisk 3 måneders bruttoindtjening på kunden excl. moms.
påstande:
sagsøgeren har nedlagt påstand om, at sagsøgte tilpligtes at betale 110.720 kr. med tillæg af
almindelig procesrente fra den 13. oktober 1998.
beløbet fremkommer således:
dækningsbidrag for 4 år
i henhold til den foran omtalte
oversigt over kunder                 83.040 kr.
tillæg for ikke-registrerede
opsigelser på 1/3                   27.680 kr.
i alt                         110.720 kr.
sagsøgte har nedlagt påstand om frifindelse.
                                               - 7 -
anbringender:
sagsøgerens advokat har gjort gældende, at sagsøgte såvel under sit ansættelsesforhold hos
sagsøgeren som ef ter sin fratræden systematisk og i udvalgte områder har rettet henvendelse
til sagsøgerens kunder med tilbud om vinduespolering. sagsøgte har ved personlig kontakt til
sagsøgerens kunder samt ved at profilere sin egen vinduespudservirksomhed, herunder ved at
underbyde sagsøgerens priser, groft tilsidesat reglerne om god markedsføringsskik i
markedsføringslovens § 1.
     sagsøgte har haft indgående kendskab til sagsøgerens kundedatabase, priser,
driftsomkostninger og dækningsbidrag og har systematisk udnyttet disse oplysninger, som sag-
søgeren betragter som erhvervshemmeligheder, og som er beskyttet efter
markedsføringslovens § 10, stk. 2.
     sagsøgte har ved afgivelse af tilbud benyttet sig af den indgående viden, som han havde
opnået om sagsøgerens virksomhed, herunder bl.a. om priskalkulationer, tilbud og
virksomhedens daglige procedurer.
     sagsøgte har ved omdeling af reklamesedlen afgivet urigtige oplysninger om parternes
samarbejdsforhold, hvorved sagsøgte under urigtige påskud og på uærlig vis har formået
kunderne til at skifte leverandør. det er en skærpende omstændighed, at sagsøgte har
misrekommanderet sagsøgeren. det bestrides, at der bestod samarbejdsvanskeligheder
mellem sagsøgeren og sagsøgte.
     sagsøgtes ansættelseskontrakt gjaldt indtil den 1. april 1998, og sagsøgte kunne ikke
ensidigt anse kontrakten for ophørt allerede den 20. marts 1998. sagsøgte har endog uddelt
reklamesedlen allerede den 5. marts 1998.
     det må lægges til grund, at sagsøgeren efter sagsøgtes fratræden modtog et stort antal
opsigelser af aftalt vinduespolering, som kan henføres direkte til sagsøgtes illoyale adfærd
under og efter ansættelsesforholdet. de 33 vilkårligt udvalgte kunder, der har opsagt deres af-
tale med sagsøgeren, har alle været trofaste kunder gennem lang tid, og ingen af aftalerne er
opsagt på grund af utilfredshed med sagsøgerens arbejde. kunderne ville aldrig have opsagt
aftalen med sagsøgeren, hvis de ikke havde modtaget sagsøgtes seddel.
     sagsøgtes handlinger har været af en sådan karakter, at det berettiger til erstatning, der
kan opgøres til det påstævnte beløb. det gøres gældende, at sagsøge rens kunder i
gennemsnit har været kunder i sagsøgerens virksomhed i 4 år, hvorfor erstatningskravet er
fastsat til tabt dækningsbidrag i 4 år. dækningsbidraget er beregnet ud fra de indgåede aftaler.
der er lagt et tillæg på 33 % til de opgjorte 33 kunder efter et skøn, idet en række af de
vinduespoleringskunder, der har opsagt poleraftaler, ikke har angivet årsagen til opsigelsen.
                                               - 8 -
sagsøgtes advokat har gjort gældende, at sagsøgte ikke
har udvist en adfærd, som strider mod markedsføringslovens § 1 og § 10.
    sagsøgte var ikke omfattet af nogen konkurrenceklausul med sagsøgeren, og sagsøgte og
sagsøgerens virksomheder har ikke indgået nogen konkurrence- eller kundeaftale, der
medfører, at hver af parterne ikke frit kan uddele reklametryksager hvor som helst. sagsøgte
kunne derfor frit uddele reklamesedlen fra midten af marts 1998, hvor samarbejdet og
ansættelsen i realiteten var ophørt. efter sagsøgtes opfattelse ophørte ansættelsen og
samarbejdsaftalen på grund af uoverensstemmelser.
    det bestrides, at sagsøgte er blevet udstyret med et kundekartotek af sagsøgeren, eller at
sagsøgte har set kundelister eller andre oplysninger, som har givet ham indblik i sagsøgerens
kundesammensætning og disses geografiske placering. sagsøgtes kendskab til sagsøgerens
kundekreds er alene opstået ved, at sagsøgte hver dag betjente de kunder, som var angivet på
de hjemmeservicegirokort, som sagsøgte dagligt fik udleveret. sagsøgte havde på forhånd
kendskab til prisfastsættelsen og branchen, som på ingen måde er driftshemmeligheder. sag-
søgte er ikke via sin ansættelse eller via samarbejdet med sagsøgeren kommet i besiddelse af
oplysninger, som kan betegnes som erhvervshemmeligheder i markedsføringslovens forstand.
    det er korrekt, at de 28 kunder har modtaget sagsøgtes reklameseddel som led i en samlet
og fuldstændig omdeling af reklamemateriale, og at de 28 kunder overgik til at være kunder
hos sagsøgte til de priser, som sagsøgte har oplyst. sagsøgte betjener ikke og har ikke betjent
andre af sagsøgerens kunder. det bestrides, at sagsøgte på nogen måde har underbudt
sagsøgeren. priserne på vinduespolering er almindeligt kendt, bl.a. fordi der jævnligt uddeles
reklamer for vinduespudsning. prisen på vinduespolering er heller ikke nogen erhvervshem-
melighed, der er værnet af markedsføringslovens § 10, stk. 2.
    det bestrides, at sagsøgeren har lidt et tab, og at eventuelt tab af 28 kunder kan opgøres
økonomisk ud fra de retningslinier, som sagsøgeren har anvendt. sagsøgeren har endvidere
ikke på nogen måde dokumenteret det påståede tab, herunder navnlig dækningsbidraget. det
gøres gældende, at kundekartoteker inden for vinduespoleringsbranchen normalt handles til en
pris, der udgør 3 måneders bruttoindtjening excl. moms. de 28 kunder, som sagsøgeren har
mistet, udgør ud fra denne beregningsmetode alene en salgsværdi på 8.940 kr.
sø- og handelsrettens afgørelse:
da sagsøgte blev ansat hos sagsøgeren, var han uddannet i vinduespudserfaget i et andet
firma, hvor han bl.a. havde lært om kalkulationer. på dette tidspunkt drev sagsøgte
                                              - 9 -
sideløbende den vinduespoleringsvirksomhed, som sagsøgeren havde indgået samarbejdsaftale
med. under sin ansættelse hos sagsøgeren udførte sagsøgte hovedsagelig arbejde med
vinduespudsning.
    gennem ansættelsen hos sagsøgeren, hvor sagsøgte bl.a. fik udleveret girokort til
kunderne, har sagsøgte erhvervet viden om navn og adresse på sagsøgerens kunder, om
intervallet mellem pudsningerne og om sagsøgerens pris for arbejdet. retten finder, at denne
viden har været nødvendig for, at sagsøgte har kunnet udføre sit arbejde for sagsøgeren.
    der foreligger ikke oplysninger om, at sagsøgeren har anvendt eksempelvis en hemmelig
metode eller en hemmelig opskrift på sæben til brug for vinduespudsningen, ligesom der ikke
er tale om nogen speciel kundekreds. retten finder endvidere, at prisfastsættelsen inden for
branchen ikke kræver specialviden, men i sagens natur afhænger af, hvor mange og hvor store
vinduer der skal pudses, og hvor de er placeret i bygningen, herunder om der skal anvendes
stige eller mere avancerede redskaber for at udføre arbejdet. man kan ikke undgå at få viden
om priserne og deres beregning, når man arbejder i bran chen.
    de af sagsøgeren påberåbte kundelister er ikke fremlagt, og det kan ikke mod sagsøgtes
benægtelse lægges til grund, at sagsøgte skulle have fået udleveret en kundeliste.
    på denne baggrund finder retten ikke, at sagsøgte gennem sin ansættelse hos sagsøgeren
eller den med sagsøgeren indgåede samarbejdsaftale er kommet i besiddelse af oplysninger,
der kan betegnes som erhvervshemmeligheder, jf. markedsføringslovens § 10, stk. 2.
ansættelseskontrakten med sagsøgeren forpligtede sagsøgte til at arbejde for sagsøgeren indtil
den 1. april 1998. efter det oplyste lægger retten til grund, at også samarbejdsaftalen ophørte
pr. 1. april 1998. uanset om sagsøgte uddelte den omhandlede reklameseddel allerede den 5.
marts 1998 eller først omkring den 20. marts 1998, ligger det fast, at sagsøgte uddelte sedlen,
inden ansættelsen og samarbejdet med sagsøgeren var ophørt.
    indledningen i den uddelte reklameseddel findes at være udtryk for en misrekommandering
af sagsøgeren, og sedlen må i sin helhed opfattes således, at den giver sagsøgerens kunder
indtryk af, at der kunne være problemer med at få udført vinduespolering fra sagsøgerens side.
    efter bevisførelsen, herunder sagsøgtes egen forklaring, lægger retten til grund, at
sagsøgte systematisk uddelte den omhandlede reklameseddel til sagsøgerens kunder i hvert
fald i områderne ishøj, brøndby strand, bagsværd og lyngby, og at denne henvendelse til
sagsøgerens kunder medførte, at mindst 28 kunder skiftede over til sagsøgte.
    retten finder, at sagsøgte ved denne fremgangsmåde, der fandt sted allerede under
ansættelsen hos sagsøgeren, har handlet illoyalt og i strid med bestemmelsen om god
markedsføringsskik i markedsføringslovens § 1.
                                               - 10 -
    denne overtrædelse forpligter sagsøgte til at betale erstatning for det lidte tab efter
markedsføringslovens § 13, stk. 2. efter de foreliggende oplysninger lægger retten til grund, at
sagsøgeren har mistet mindst 28 faste kunder. erstatningen fastsættes efter et samlet skøn
over de foreliggende, til dels udokumenterede, op lysninger om dækningsbidrag m.v., til et
beløb på 20.000 kr.
                       thi kendes for ret:
sagsøgte, michael thestrup, skal til sagsøgeren, lau ren ved torben laursen, betale 20.000
kr. med tillæg af almindelig procesrente fra den 13. oktober 1998, til betaling sker, samt 7.000
kr. i sagsomkostninger.
de idømte beløb skal betales inden 14 dage fra denne doms afsigelse.
uffe thustrup         elmer.           povl wentzel
                                      (sign.)
                          udskriftens rigtighed bekræftes
                        p. j. v. sø- og handelsretten, den