text:
v0104016 - blc
                                     udskrift
                                          af
                      sø- & handelsrettens dombog
                                    ____________
                             afsagt den 30. september 2002
sag v 104/99                  merck & co. inc., merck sharp & dohme b.v. og
                              merck sharp & dohme a/s
                              (advokat thomas weincke)
                              mod
                              handelsselskabet af 5. januar 2002
                              (advokat k. l. németh)
                                       dom
sagen angår spørgsmålet om, hvorvidt handelsselskabet af 5. januar 2002 (tidligere
orifarm a/s (i det følgende: orifarm), har krænket merck & co. inc.’s, merck sharp
& dohme b.v.’s og merck sharp & dohme a/s’ (i det følgende: merck’s) ret til va-
remærkerne, zocor, corenitec, timpilo, mevacor og proscar ved i forbindelse med
parallelimport at have 1:1 ompakket disse produkter og anbragt mercks varemær-
ker på de nye emballager under orifarms eget navn og orifarms figurmærke og ved
at have påført indlægssedlerne orifarms navn.
sagsfremstilling
merck har ifølge varemærkeregistreringer af henholdsvis 28. april 1989, 23. august
1985, 17. juni 1988, 17. februar 1989 og 16. februar 1990 rettighederne til varemær-
kerne zocor, corenitec, timpilo, mevacor og proscar.
                                           - 2 -
      orifarm har importeret produkterne fra spanien og frankrig og 1:1 ompakket
dem, genanbragt mercks varemærker herpå og herefter markedsført dem under
eget navn og figurmærke i danmark. emballagen er af samme form og farver som
merck’s produkter, og mercks varemærker er trykt under ordmærket orifarm, der
er trykt med fede typer, ligesom orifarms figurmærke er påtrykt.
      orifarm havde inden markedsføringen ved enslydende breve givet meddelel-
se om parallelimporten til merck, som efter anmodning ligeledes havde modtaget
vareprøver.
      ved brev af 27. september 1996 meddelte merck, at man havde erfaret, at ori-
farm foretog ompakning af en række produkter, uanset at disse allerede var tilgæn-
gelige på det danske marked i identiske pakningsstørrelser. merck anmodede ori-
farm om at ophøre med ompakningen og om at tilbagekalde alle ompakkede pro-
dukter. merck rykkede ved breve af 15. november og 5. december 1996 for en be-
kræftelse på, at orifarm var ophørt med ompakningen.
      efter at parterne havde forhandlet om sagen, indgik orifarm under forbehold
for udfaldet af den såkaldte astra-sag følgende forlig om en forbudssag, der var an-
lagt ved retten i odense:
      ”det forbydes orifarm a/s at markedsføre og sælge parallelimporterede læ-
      gemidler, der af orifarm a/s eller på dennes foranledning er ompakket i pak-
      ninger af 5 mlg. (28 stk.) påtrykt varemærket proscar; pakninger a 10 mlg. (28
      stk.) påtrykt varemærket zocor; pakninger a 10/100 (100 stk.) påtrykt vare-
      mærket sinemat og pakninger a 100 stk. påtrykt varemærket sinemet/depot”.
orifarm meddelte på baggrund af sø- og handelsrettens dom i den nævnte sag den
11. december 1996 merck, at sagen alligevel ikke kunne forliges. merck svarede ved
brev af 13. januar 1997, at merck var uenig i astra-dommen og forbeholdt sig at
fremsætte krav, herunder krav om erstatning, såfremt orifarm ikke ophørte med
ompakningen.
      det er under sagen oplyst, at direktør søren bo christiansen fra merck og di-
rektør hans bøgh-sørensen fra orifarm i løbet af 1997-98 bl.a. afholdt et møde og
udvekslede salgstal med hinanden.
      efter højesterets dom af 2. juli 1999 i astra-sagen meddelte merck ved brev af
23. juli 1999, at orifarms markedsføring af de i denne sag omfattede produkter
krænkede mercks varemærkerettigheder, og fremsatte krav om vederlag og erstat-
ning.
      ved brev af 30. juli 1999 oplyste orifarm, at man var ophørt med ompaknin-
gen.
                                          - 3 -
        merck indgav ved brev af 10. august 1999 forbudsrekvisition til retten i oden-
se med anmodning om, at det blev forbudt orifarm at ompakke og distribuere de
pågældende produkter, og at det blev pålagt orifarm at tilbagekalde allerede distri-
buerede produkter. fogedsagen blev forligt den 23. august 1999 ved, at orifarm be-
kræftede at være ophørt med at ompakke og distribuere de omhandlede produkter.
orifarm havde taget bekræftende til genmæle overfor merck’s påstand om tilbage-
kaldelse af produkterne.
        merck har den 5. oktober 1999 anlagt denne sag ved sø- og handelsretten.
 påstande
merck har nedlagt påstand om, at orifarm skal betale 1.123.102 kr. med tillæg af
procesrente fra den 6. oktober 1999 i vederlag og erstatning for uberettiget udnyttel-
se af merck’s varemærker, jf. varemærkelovens § 43, stk.1. kravet er opgjort som 5
% af orifarms omsætning i den relevante periode af de pågældende produkter, op-
gjort i apoteks indkøbs priser (aip) .
        orifarm har påstået frifindelse, subsidiært mod betaling af et mindre beløb,
der dog først kan tillægges rente fra den 26. september 2001, hvor merck fremsatte
kravet om rente.
forklaringer
søren bo christiansen har forklaret, at han var direktør for merck i danmark fra 1992
til 1. juli 1999. han havde telefoniske drøftelser med hans bøgh-sørensen fra ori-
farm. der blev afholdt et enkelt møde hos merck, hvor også birgitte bøgh-sørensen
deltog. han var interesseret i at få orifarms salgstal. mødet handlede kun om udle-
vering af salgstal. han kan ikke huske, om der blev indgået en stand still agreement,
men han har ikke sagt til hans bøgh-sørensen, at han ville afvente astra-sagen og
er i øvrigt slet ikke bemyndiget til at indgå aftaler om varemærkekrænkelser og
undladelse af at imødegå sådanne, da dette område er centralt styret i koncernen,
der er meget striks på dette område. han husker ikke, om de talte om orifarms
pakninger, eller om de drøftede forskellige domme på mødet.
hans bøgh-sørensen har forklaret, at han er direktør for orifarm. han tog kontakt
med merck i slutningen af 1995 eller begyndelsen af 1996. han har altid søgt en for-
                                          - 4 -
nuftig dialog med producenterne for at undgå retssager og erstatningskrav, og det
var en sådan dialog han søgte med søren bo christiansen fra merck.
       det var en afgørende forudsætning for udleveringen af salgstallene til søren
bo christiansen, at merck ikke anlagde sag mod orifarm. søren bo christiansen
kom aldrig med kritiske bemærkninger over for orifarm, og han opfattede dette
som en accept fra søren bo christiansens side af , at merck ikke ville sagsøge ori-
farm. aftalen blev ikke lavet på skrift.
       på mødet hos merck var der en god tone, de talte om prisdannelsen og helt
konkret om at holde fred, indtil retspraksis var afgjort ved en entydig dom, som
orifarm ville rette ind efter. kontakten til søren bo christiansen ebbede langsomt
ud i takt med, at orifarm oplyste salgstallene pr. automatik.
       det var nødvendigt at ompakke produkterne for at få effektiv adgang til mar-
kedet. nu er situationen anderledes, fordi apotekerne har udleveringspligt, og fordi
forbrugerne har vænnet sig til parallelimport.
birgitte bøgh-sørensen har forklaret, at hun arbejder med produktudvikling og em-
ballage for orifarm. hun er medlem af orifarms bestyrelse og deltager i den daglige
drift.
       hun var med til mødet hos merck. hun kan huske, at søren bo christiansen
gav udtryk for, at orifarm var et nødvendigt onde, og at orifarm handlede på en
pæn og sober måde. hun husker ikke drøftelserne på mødet så nøje, men der var en
hyggelig stemning, og hun havde ikke indtryk af, at merck ville lægge sag an.
anbringender
der er enighed mellem parterne om, at 5 % af orifarms omsætning beregnet i apo-
teks indkøbs priser (aip) udgør 1.123.102 kr., mens beløbet beregnet i grossist ind-
købs priser (gip) udgør 989.675 kr.
merck’s advokat har gjort gældende, at det ikke var nødvendigt for orifarm at foreta-
ge 1:1 ompakning. 1:1 ompakning med genanbringelse af varemærker kan kun ske,
hvor dette er nødvendigt. orifarms ompakning var ikke objektiv nødvendig, og ori-
farm har ikke løftet bevisbyrden for, at ikke-ompakkede produkter ikke ville have
effektiv adgang til markedet.
       orifarms udformning af ompakningerne indebærer en profilering af orifarm,
der uberettiget udnytter den goodwill, der er knyttet til merck’s varemærker.
                                         - 5 -
       orifarm har i strid med merck’s varemærkerettigheder og markedsføringslo-
vens § 1 foretaget co-branding af produkterne, idet mærket, orifarm foruden at væ-
re gengivet i forbindelse med oplysning om import og ansvaret for ompakningen
helt unødvendigt er gengivet på yderpakningerne op til 3 steder på produkterne
med meget store typer, alle steder i direkte forbindelse med merck’s varemærker,
ligesom orifarm har påført de ompakkede produkter orifarms eget logo. orifarm
har også påført indlægssedlerne sit mærke orifarm og sit logo sammen med de
genanbragte merck-varemærker. orifarms anførelse af registreringsindehaveren er
ikke sket med respekt af varemærket, og konsekvensen af ompakningen er, at det
ompakkede produkt fremstår som et orifarm produkt i højere eller lige så høj grad
som et merck produkt.
       det bestrides, at merck har udvist retsfortabende passivitet. merck har reage-
ret så hurtigt som muligt, og orifarm har ikke haft grundlag for at tro, at merck ikke
ville kræve sædvanligt vederlag.
       krænkelsen kan i hvert fald tilregnes orifarm som uagtsom, og merck har
krav på erstatning og vederlag i henhold til varemærkelovens § 43, uanset om ori-
farm måtte have været i god tro. godtgørelsesbeløbet skal beregnes i aip-priser og
forrentes fra sagens anlæg, idet forrentning fra sagens anlæg er påregnelig og sæd-
vanlig.
orifarms advokat har gjort gældende, at ompakningen har været såvel nødvendig
som berettiget. på tidspunktet for orifarms markedsføring af de ompakkede pro-
dukter, var der en betydelig modstand mod ompakkede produkter, og orifarms
produkter ville ikke have haft effektiv adgang til markedet uden ompakningen, der
ikke var mere vidtgående, end hvad der var nødvendigt. udformningen af de om-
pakkede produkter indebærer ikke en uberettiget profilering af orifarm og krænker
således ikke merck’s varemærkerettigheder.
       i øvrigt har merck accepteret orifarms ompakkede produkter, idet merck ikke
rettidigt reklamerede over produkterne, som efter anmodning blev fremsendt til
merck’s orientering.
       merck anlagde først sag i begyndelsen af oktober 1999, på trods af, at merck
allerede i 1996 tilkendegav at være uenig i sø- og handelsrettens vurdering af
astra-sagen. merck reagerede ikke på orifarms efterfølgende meddelelse om, at
orifarm ville fortsætte ompakningen. mercks passivitet må medføre, at mercks
eventuelle krav bortfalder eller nedsættes.
                                         - 6 -
       til støtte for den subsidiære påstand gøres det gældende, at et eventuelt ve-
derlag skal beregnes i grossist indkøbs priser (gip).
       med hensyn til mercks rentepåstand er rentekravet første gang fremsat den
26. september 2001. et eventuelt krav kan derfor ikke kræves forrentet fra et tidlige-
re tidspunkt.
sø- og handelsrettens afgørelse
orifarms ompakning af de parallelimporterede lægemidler skete til samme pak-
ningsstørrelse og var ikke nødvendig for at få adgang til markedet i importmed-
lemsstaten. reglerne om de frie varebevægelser i artikel 28-30 tef berettiger derfor
ikke ompakningen.
       retten finder endvidere, at orifarms anvendelse af en emballage til markeds-
føringen af de ompakkede produkter, som fremtræder med en tydelig fremhævelse
af orifarms eget paraplymærke og med orifarms figurmærke og med genanbrin-
gelse af mercks varemærker, indebærer en sådan profilering af orifarms produkter,
at forbrugeren kan få den opfattelse, at de pågældende produkter er udviklet og ud-
formet af orifarm selv.
       ved ompakningen og den således beskrevne markedsføring af de parallelim-
porterede produkter har orifarm krænket mercks varemærkerettigheder. orifarm
skal derfor betale et rimeligt vederlag for udnyttelsen af varemærkerne samt erstat-
ning for den yderligere skade, som krænkelsen måtte have medført, jf. varemærke-
lovens § 43.
       retten finder ikke, at merck har udvist en adfærd, som af orifarm kunne op-
fattes som en stiltiende accept af ompakningen. det findes heller ikke godtgjort, at
der mellem parterne var indgået en aftale om, at merck accepterede ompakningen
mod udlevering af orifarms salgstal. det er derimod dokumenteret, at merck gjorde
indsigelse mod orifarms ompakning, og at merck anlagde en forbudssag. der er ik-
ke noget at sige til, at begge parter afventede højesterets dom i astra-sagen. efter
højesterets afsigelse af denne dom ophørte orifarm med ompakningen, og parterne
indgik forlig om, at orifarm skulle tilbagekalde allerede distribuerede produkter.
der blev ikke i den forbindelse taget stilling til erstatningsspørgsmålet. merck hav-
de tidligere taget forbehold om at rejse erstatningskrav. det findes ikke bevist, at
merck senere gav afkald på dette forbehold.
                                         - 7 -
      erstatning og vederlag fastsættes på baggrund af højesterets praksis til
950.000 kr., svarende til 5 % af orifarms omsætning, der sker til grossister og derfor
skal opgøres i grossist indkøbs priser (gip).
      da merck først har krævet renter i processkrift af 26. september 2001, skal be-
løbet først forrentes fra denne dag.
                            thi kendes for ret
handelsselskabet af 5. januar 2002 (tidligere orifarm a/s) skal inden 14 dage efter
denne doms afsigelse betale 950.000 kr. med tillæg af procesrente fra den 26. sep-
tember 2001, til betaling sker, og 50.000 kr. i sagsomkostninger til merck & co. inc.,
merck sharp & dohme b.v. og merck sharp & dohme a/s.
otto raben                           elmer                           bent kierkegaard
                                        (sign.)
                                     ___ ___ ___
                           udskriftens rigtighed bekræftes.
                           sø- & handelsrettens kontor, den
                                         p.j.v.


text:
                               højesterets dom
                          afsagt torsdag den 28. januar 2016
sag 64/2015
(2. afdeling)
domstolsstyrelsen
(kammeradvokaten ved advokat jacob pinborg)
mod
realkredit danmark a/s
(advokat henrik løbger)
i tidligere instanser er afsagt dom af københavns byret den 25. april 2013 og af østre lands-
rets 8. afdeling den 5. september 2014.
i pådømmelsen har deltaget fem dommere: niels grubbe, marianne højgaard pedersen, poul
dahl jensen, lars hjortnæs og kurt rasmussen.
påstande mv.
appellanten, domstolsstyrelsen, har gentaget sin påstand om betaling af 3.924.399,61 kr. med
procesrente fra den 23. maj 2013 og har endvidere nedlagt påstand om, at indstævnte, real-
kredit danmark a/s, skal betale 250.000 kr. med procesrente fra den 25. marts 2015.
realkredit danmark a/s har påstået stadfæstelse, subsidiært betaling af et mindre beløb, samt
frifindelse over for den nye påstand.
domstolsstyrelsens påstand om betaling af 3.924.399,61 kr. fremkommer således:
       domstolsstyrelsen har den 23. maj 2013 betalt til realkredit danmark
       erstatning                                                          3.212.808,08 kr.
       procesrente for tiden fra 23. januar 2009 til 25. april 2013        1.143.572,24 kr.
       sagsomkostninger for byretten                                         330.240,00 kr.
       i alt til opfyldelse af byrettens dom                               4.686.620,32 kr.
                                              - 2 -
       realkredit danmark har den 3. februar 2014
       betalt til domstolsstyrelsen
       provenu fra salg af andel                          505.624,94 kr.
       underslæbsforsikring                               300.000,00 kr.
       i alt betalt                                       805.624,94 kr.
       beregnet fradrag for procesrente for tiden
       fra 23. maj 2013 til 3. februar 2014                -43.404,23 kr.
       netto til fradrag                                  762.220,71 kr.       -762.220,71 kr.
       påstand                                                                3.924.399,61 kr.
domstolsstyrelsens påstand om betaling af 250.000 kr. angår sagsomkostningerne for lands-
retten, som er betalt af domstolsstyrelsen. tilbagebetalingen kræves forrentet fra den 25.
marts 2015, hvor ankestævning blev indleveret til højesteret.
anbringender
domstolsstyrelsen har navnlig anført, at realkredit danmark ikke har krav på erstatning alle-
rede som følge af, at realkredit danmark fortsat har pant i a/b xs ejendom.
realkredit danmark har endvidere ikke krav på erstatning efter tinglysningslovens § 31 i en
situation som den foreliggende, hvor låneprovenuerne fra pantebrevene blev udbetalt til og
indsat på andelsboligforeningens konto i alm. brand bank a/s. der er således ikke årsags-
sammenhæng mellem tinglysningen af de falske pantebreve og det tab, som realkredit dan-
mark angiver at have lidt. tabet er alene opstået, fordi andelsboligforeningens daværende
kasserer efter udbetaling af låneprovenuerne til andelsboligforeningens konto uberettiget fo-
retog hævninger fra denne konto. der er endvidere ikke belæg for at fastslå, at det var lige
netop de omtvistede låneprovenuer, som kassereren uberettiget hævede. de ulovlige hævnin-
ger blev påbegyndt, før låneprovenuet fra det første falske pantebrev blev udbetalt.
tinglysningslovens § 31 har til formål at erstatte tab opstået som følge af, at der ikke er op-
nået ret over/pant i en ejendom på grund af falsk. § 31 sikrer derimod ikke en videre ret til
erstatning, således at erstatning kan kræves, uanset at realkredit danmark ikke har forfulgt
muligheden for at kræve låneprovenuet tilbagebetalt fra andelsboligforeningen.
landsrettens bemærkning om, at ansvaret efter § 31 ikke er subsidiært i forhold til andre
skyldnere, beror på en misforståelse. der er ikke tale om at skulle anvende obligationsretlige
                                              - 3 -
regler om solidariske skyldforhold. det følger allerede af, at der ikke er noget aftale- eller
ansvarsgrundlag i forholdet mellem domstolsstyrelsen, a/b x og alm. brand bank. hvis
pantebrevene ikke havde været falske, måtte banken og/eller andelsboligforeningen have båret
de økonomiske konsekvenser af kassererens strafbare tilegnelse af midler fra a/b xs konto i
alm. brand bank. den grundlæggende præmis i landsrettens dom om, at domstolsstyrelsen,
andelsboligforeningen og banken hæfter for den samme fordring, er således forkert. der er
tale om forskellige fordringer baseret på forskellige retsgrundlag. domstolsstyrelsens ansvar
omfatter derfor ikke et solidarisk ansvar for eventuelle fordringer, som realkredit danmark
måtte have mod andelsboligforeningen eller alm. brand bank.
sagen rejser også et overordnet spørgsmål om, hvilke principper der skal gælde for tabsopgø-
relse efter tinglysningslovens § 31, herunder hvilken metode der skal anvendes ved tabsopgø-
relsen og tidspunktet for opgørelsen af tabet. realkredit danmark kan ikke over for statskas-
sen gøre krav på erstatning for det tab, som selskabet måtte lide som følge af, at andelsbolig-
foreningen ikke måtte være gyldigt forpligtet som debitor i forhold til lånene, som ejendom-
men er stillet til sikkerhed for.
der foreligger egen skyld hos realkredit danmark i relation til de to seneste falske pante-
breve.
realkredit danmark har navnlig anført, at den manglende aflysning af pantebrevene ikke kan
bevirke, at erstatningskravet bortfalder. at pantebrevene fortsat er tinglyst, er ikke udtryk for,
at realkredit danmark har en panteret over ejendommen, da falskindsigelsen er anerkendt og
accepteret af realkredit danmark. selskabet har tilkendegivet, at de tre pantebreve vil blive
aflyst, hvis domstolsstyrelsen er erstatningsansvarlig.
der er den fornødne årsagssammenhæng mellem tinglysning af de falske pantebreve og real-
kredit danmarks krav mod domstolsstyrelsen, og selskabet har til fulde iagttaget sin tabsbe-
grænsningspligt.
den tidligere kasserers forfalskning af pantebrevene var ikke en underordnet omstændighed i
forhold til forfalskning af fuldmagter og checks. det bestrides endvidere, at et eventuelt tilba-
gebetalingskrav mod a/b x skulle afskære realkredit danmark fra at rette kravet mod dom-
                                               - 4 -
stolsstyrelsen først. andelsboligforeningen var hverken bekendt med de falske pantebreve
eller med, at låneprovenuerne var indsat på foreningens konto.
efter de almindelige obligationsretlige principper er udgangspunktet, at en kreditor har valg-
frihed, når der er flere skyldnere. uanset om kravene måtte hvile på forskellige retsgrundlag,
er der en sådan sammenhæng mellem realkredit danmarks krav mod a/b x og kravet mod
domstolsstyrelsen, at realkredit danmark ikke er henvist til først at gøre kravet gældende
mod andelsboligforeningen. kravet mod domstolsstyrelsen er således ikke subsidiært.
den omstændighed, at a/b x ikke har anerkendt en fuld og betingelsesløs erstatnings-
/tilbagebetalingspligt overfor realkredit danmark, har under de foreliggende omstændigheder
ingen betydning for realkredit danmarks erstatningskrav mod domstolsstyrelsen, der må
henvises til at rejse krav mod andelsboligforeningen.
det bestrides, at der foreligger egen skyld i forbindelse med tinglysning af pantebrevene.
retsgrundlaget
tinglysningsloven indeholder bl.a. følgende bestemmelser:
       ”§ 27. når et dokument er tinglyst, kan godtroende erhververe af rettigheder over ejen-
       dommen ifølge tinglyst aftale ikke mødes med nogen indsigelse mod nævnte dokuments
       gyldighed. den indsigelse, at et dokument er falsk eller forfalsket, eller at dets udste-
       delse retsstridig er fremkaldt ved personlig vold eller ved trussel om øjeblikkelig an-
       vendelse af sådan, eller at udstederen var umyndig ved udstedelsen, bevares dog også
       overfor den godtroende erhverver. ved overdragelse af et tinglyst negotiabelt pantebrev
       til eje eller pant gælder endvidere reglerne i §§ 27 a og 27 b.
       …
       § 30. i de i §§ 31, 32, 34 og 35 nævnte tilfælde udredes der erstatning af statskassen. er-
       statningen fastsættes af domstolene.
       § 31. den godtroende erhverver, der som følge af reglen i § 27, 2. pkt., ikke erhverver
       ret over ejendommen, har ret til erstatning for det herved opståede tab. det samme gæl-
       der den godtroende erhverver, der som følge af reglen i § 27 a, stk. 2, 2. pkt., skal re-
       spektere en indsigelse vedrørende pantebrevet.”
af bemærkninger til §§ 30-35 i forslaget til den oprindelige tinglysningslov (lov nr. 111 af 31.
marts 1926) fremgår bl.a. (rigsdagstidende 1925-26, tillæg a, bind ii, sp. 4599 f.):
                                                - 5 -
       ”efter disse ændringer vil §§ 31, 32, 34 og 35 i det hele og store være indskrænket til
       de tilfælde, hvor statskassen i forvejen efter den nugældende ret er ansvarlig, se rets-
       plejelovens § 1020. kun § 31 betegner en udvidelse, idet forslaget her i lighed med
       moderne tysk og engelsk ret sikrer tingbogens troværdighed til betryggelse af den
       godtroende omsætning og realkredit; denne ordning er tillige i særlig grad ønskelig af
       hensyn til de sønderjydske landsdele, hvor man efter nugældende ret kan nære fuld
       tillid til grundbøgerne. forøvrigt viser erfaringen, at risikoen for staten for forfalsk-
       ninger, fejl og lignende er ganske minimal. gennem chefen for det engelske tinglys-
       ningsvæsen for et omraade, der er dobbelt saa stort som danmark, har man faaet oplyst,
       at det engelske tinglysningsfond i hele tiden siden loven af 1897, der oprettede det,
       kun har udbetalt en enkelt erstatning til et beløb af 273 £. til gengæld herfor er det
       daglige forretningsliv blevet befriet for utryghed og for de formalitetsbesværligheder
       og overdrevne forsigtighedsforanstaltninger, som en ordning, der ikke tager forsik-
       ringstanken i tinglysningens tjeneste, er belemret med. chefen for nævnte tinglys-
       ningsvæsen har iøvrigt oplyst, at et meget væsenligt praktisk middel til formindskelse
       af risikoen har vist sig at være kravet om vedlæggelse af det sidst tinglyste skøde,
       saaledes som ogsaa foreskrevet i nærværende forslags § 9. ”
højesterets begrundelse og resultat
i november 2005, maj 2006 og december 2006 udbetalte realkredit danmark a/s provenu-
erne fra tre lån til a/b xs konto i alm. brand bank a/s. det viste sig senere, at de tinglyste
pantebreve var forfalskede af andelsboligforeningens kasserer, som endvidere havde tilegnet
sig et betydeligt beløb af foreningens midler ved dokumentfalsk og underslæb. sagen angår,
om realkredit danmark har krav på erstatning fra statskassen (domstolsstyrelsen) i medfør af
tinglysningslovens § 31.
erstatningsreglen i tinglysningslovens § 31
efter tinglysningslovens § 31 har den godtroende erhverver, der som følge af reglen i § 27,
stk. 1, 2. pkt., ikke erhverver ret over en ejendom, f.eks. som følge af falsk, ret til erstatning
for det herved opståede tab. ansvaret hviler på objektivt grundlag. efter bestemmelsen og
almindelige erstatningsregler skal den, der kræver erstatning, godtgøre tab og årsagsforbin-
delse.
de strafbare forhold og det efterfølgende forløb
efter retten i roskildes straffedom af 30. juni 2010 og ts skylderklæring af 19. oktober 2010
lægger højesteret til grund, at hun som bestyrelsesmedlem og kasserer for a/b x ved en
række forhold af dokumentfalsk og/eller underslæb tilegnede sig ca. 2.463.000 kr. af indestå-
ende på andelsboligforeningens bankkonti. tilegnelsen skete ved forfalskning af underskrifter
                                               - 6 -
i forbindelse med udstedelse af checks (ca. 1.859.000 kr.) og ved kontante hævninger i bank
(ca. 604.000 kr.) i perioden fra januar 2004 til februar 2007.
ved dokumentfalsk udvirkede t endvidere, at realkredit danmark ydede a/b x tre lån, der
blev afregnet til andelsboligforeningens konto i alm. brand bank i perioden fra november
2005 til december 2006 med et samlet nettoprovenu på ca. 2.685.000 kr. t holdt optagelsen af
lånene skjult for a/b xs øvrige bestyrelse og medlemmer, bl.a. ved ikke at informere om
meddelelser fra banken og ved at forfalske a/b xs regnskaber. uanset dette må låneprovenu-
erne anses for at være indgået i foreningens formuemasse efter indsættelsen på foreningens
bankkonto, idet kontoen blev brugt i foreningens almindelige drift.
som det fremgår af det anførte, er det nettoprovenu, som realkredit danmark afregnede til
a/b xs konto, ca. 222.000 kr. større end det beløb, t samlet set tilegnede sig fra foreningens
konti. ts tilegnelse begyndte endvidere 1 år og 10 måneder forud for indsættelsen af prove-
nuet af det første af de tre lån, som blev ydet på grundlag af falske pantebreve. der foreligger
ikke nogen opgørelse af størrelsen af de beløb, som t tilegnede sig i denne periode på knap to
år, men højesteret lægger efter oplysningerne i sagen til grund, at der var tale om betydelige
be3løb også set i forhold til de samlede tilegnede beløb. der er fra bankkontoen desuden be-
talt enkelte ydelser på de falske lån med i alt ca. 117.000 kr.
t har anerkendt at skylde a/b x det tilegnede beløb på i alt ca. 2.463.000 kr. gælden er ned-
bragt ved salg af ts andelslejlighed i a/b x med et nettoprovenu på ca. 506.000 kr.
a/b x har fået udbetalt erstatning på 300.000 kr. fra en underslæbsforsikring.
a/b x har desuden anmeldt sagen til sin bestyrelsesansvarsforsikring. det er ikke oplyst, om
der er dækning og i givet fald med hvilket beløb, men alene at forsikringssagen afventer ud-
faldet af denne sag.
a/b x anlagde sag mod alm. brand bank med krav om bl.a. tilbageførsel af de falske checks.
denne sag blev ved landsrettens dom afgjort til bankens fordel med henvisning til, at andels-
boligforeningen ikke havde lidt et tab, når realkredit danmark opnåede erstatning fra staten.
                                               - 7 -
realkredit danmarks krav
realkredit danmark har over for domstolsstyrelsen rejst krav om betaling af ca. 3.213.000 kr.
opgjort pr. 23. januar 2009 som obligationsrestgælden med tillæg af skyldige ydelser ligesom
ved en sædvanlig opgørelse af krav i forbindelse med en tvangsauktion.
det fremgår af procesaftalen af 22. februar 2013 mellem realkredit danmark og a/b x, at
realkredit danmark har rejst krav mod andelsboligforeningen om betaling af samme beløb,
som realkredit danmark har krævet af domstolsstyrelsen. realkredit danmark har imidlertid
stillet forfølgningen af kravet i bero på afgørelsen af denne sag.
a/b x har til realkredit danmark efterfølgende betalt de ca. 806.000 kr., som foreningen har
modtaget fra t og underslæbsforsikringen. realkredit danmark har betalt samme beløb videre
til domstolsstyrelsen den 3. februar 2014.
tab og årsagssammenhæng
låneaftalerne med realkredit danmark er i forhold til a/b x ugyldige på grund af falskneri-
erne. herefter er udgangspunktet, at hver part skal tilbagelevere det modtagne – a/b x det
modtagne låneprovenu og realkredit danmark pantebrevene i aflyst stand. realkredit dan-
mark har imidlertid valgt at stille spørgsmålet om tilbagesøgning fra andelsboligforeningen i
bero, ligesom spørgsmålet om aflysning af pantebrevene også afventer afgørelsen af denne
sag.
som følge af realkredit danmarks beslutning om kun at rejse sag mod domstolsstyrelsen er
en række forhold vedrørende opgørelse og dækning af tabet og dettes forbindelse med real-
kredit danmarks fortabelse af panteretten uafklaret og i hvert fald uoplyst under denne sag.
der foreligger således ikke oplysninger om, hvordan der forholdes med det overskydende
låneprovenu på ca. 222.000 kr., som a/b x har modtaget fra realkredit danmark og ikke
mistet ved ts strafbare forhold. omfanget af ts tilegnelser forud for a/b xs modtagelse af
låneprovenuerne er ikke opgjort, og årsagsforbindelsen mellem disse besvigelser og lånepro-
venuerne og dermed de mistede panterettigheder er ikke belyst. der foreligger heller ikke af-
klaring om dækning gennem bestyrelsesansvarsforsikringen. ved landsrettens dom er alm.
brand bank som nævnt frifundet for a/b xs krav om bl.a. tilbageførsel af de falske checks
med henvisning til, at andelsboligforeningen ikke havde lidt noget tab, når realkredit dan-
                                                 - 8 -
mark opnåede erstatning fra staten. der er dermed ikke blevet taget stilling til, om kravet om
tilbageførsel ellers ville være berettiget, jf. checklovens regler herom.
under disse omstændigheder finder højesteret, at realkredit danmark ikke har godtgjort, at
selskabet har lidt et tab, og i givet fald om der er årsagsforbindelse mellem falskindsigelsen
mod de tinglyste pantebreve og et eventuelt tab. realkredit danmark kan således under de
anførte omstændigheder ikke rejse krav om erstatning efter tinglysningslovens § 31 uden at
afklare muligheden for tilbagesøgning.
højesteret har herefter ikke anledning til at tage stilling til principperne for opgørelse af et
eventuelt erstatningskrav.
konklusion
højesteret tager domstolsstyrelsens påstande til følge, dog således at den første påstand tages
til følge med 3.880.995,38 kr. svarende til det betalte beløb på 4.686.620,32 kr. med fradrag
af det modtagne på 805.624,94 kr., men således at der fra den 23. maj 2013 til den 3. februar
2014 skal betales procesrente af 4.686.620,32 kr. og herefter af 3.880.995,38 kr.
sagsomkostninger
i sagsomkostninger for byret, landsret og højesteret skal realkredit danmark betale i alt
934.390 kr. til domstolsstyrelsen. heraf udgør 750.000 kr. dækning af udgifter til advokat for
de tre retter, 68.270 kr. retsafgift for landsretten og 116.120 kr. retsafgift for højesteret.
                                       thi kendes for ret:
realkredit danmark a/s skal til domstolsstyrelsen betale 3.880.995,38 kr. med procesrente
af 4.686.620,32 kr. fra den 23. maj 2013 til den 3. februar 2014 og af 3.880.995,38 kr. fra den
4. februar 2014.
realkredit danmark a/s skal endvidere til domstolsstyrelsen betale 250.000 kr. med proces-
rente fra den 25. marts 2015.
                                            - 9 -
i sagsomkostninger for byret, landsret og højesteret skal realkredit danmark a/s betale
934.390 kr. til domstolsstyrelsen.
de idømte beløb skal betales inden 14 dage efter denne højesteretsdoms afsigelse.
sagsomkostningsbeløbet forrentes efter rentelovens § 8 a.

source: retspraksis

LICENSE:
Creative Commons Legal Code

CC0 1.0 Universal

type: caselaw

jurisdiction: Denkmark


text:
                                           dom
afsagt den 25. marts 2014 af østre landsrets 5. afdeling
(landsdommerne mogens kroman, ole græsbøll olesen og finn morten andersen).
5. afd. nr. b-226-12:
gudmund skæling
(advokat christian fribjart andreasen)
mod
tórshavnar kommuna
(advokat johan lamhauge)
og
5. afd. nr. b-266-12
finnur j. rubeksen
(advokat christian fribjart andreasen)
mod
tórshavnar kommuna
(advokat johan lamhauge)
færøernes rets dom af 21. december 2012 (bs 2844/2009) er anket af gudmund skæling
med påstand om betaling af 1.387.637,50 kr., subsidiært 887.637,50 kr. og mest subsidiært
223.487,50 kr. med procesrente fra sagens anlæg den 15. december 2009.
endvidere har finnur j. rubeksen anket færøernes rets dom af 21. december 2012 (bs
705/2009) med påstand om betaling af 937.500 kr. med procesrente fra sagens anlæg den 5.
marts 2009.
indstævnte, tórshavnar kommuna, har påstået stadfæstelse.
                                                - 2 -
gudmund skælings mest subsidiære påstand angår betaling vedrørende matr. nr. 1121 k,
tórshavn, hvor gudmund skæling oprindelig havde boet, men som indgik i hans salg af
parcellerne i 2006, hvorefter han som et led i handlen flyttede til et nyt parcelhus opført for
køberens regning på den ham tilhørende ejendom matr. nr. 1121 b, tórshavn.
supplerende sagsfremstilling
sagerne blev oprindelig i landsretten hovedforhandlet den 20. marts 2013, hvor der blev af-
givet forklaringer. landsretten besluttede herefter den 22. marts 2013 at genoptage doms-
forhandlingen med henblik at indhente yderligere oplysninger til brug for spørgsmålet om,
hvorvidt skødet ved salget til finnur rubeksens far ved en fejl var blevet forsynet med den
omhandlede servitut. domsforhandlingen er herefter blevet fortsat den 11. marts 2014.
kommunen overtog arealer vedrørende 36 lejemål i henhold til lov nr. 87 af 31. marts 1931
om salg til kommunen af embedsgården ålekær.
af det nu fremkomne materiale fremgår, at ved videresalg af de udlejede arealer, som
kommunen købte af staten i henhold til loven fra 1931, blev der i 1933 og 1934 solgt to
arealer til de personer, som ved kommunens køb havde været lejer af arealerne (oprindelige
lejere). i den forbindelse blev der ikke fastsat en servitut om betaling af ¼ af købesummen til
kommunen i tilfælde af udstykning. sådan servitut blev derimod indsat i forbindelse med de 7
salg til de oprindelige lejere, der fandt sted i perioden 1938 til 1941. en af disse oprindelige
lejere anlagde sag ved færøernes ret med påstand om, at kommunen blandt andet skulle
kvittere denne servitut, hvilket den pågældende fik medhold i ved dom afsagt af færøernes
ret den 2. februar 1943. af dommens præmisser fremgår blandt andet:
       ”ved loven af 1931 findes der herefter at være forbeholdt de paagældende
       trølejere en ret til at erhverve de til dem udlejede arealer til selvejendom paa de
       i loven af 1894 og 1931 fastsatte vilkaar, og da der hverken i loven af 1894 eller
       i loven af 1931 bestemmes noget om, at trølejerne skal være forpligtede til at
       modtage trøen til ejendom paa de vilkaar, som er anført i skødet af 25.
       september 1941 under punkt 2, 5, (for saa vidt angaar grusforekomster), og 7-11,
       findes der at maatte gives sagsøgeren medhold i, at de sagsøgte har manglet
       beføjelse til at paalægge matr. nr. 1045a disse servitutter.”
                                                 - 3 -
som følge af dommen, der ikke blev anket, kvitterede kommunen efterfølgende den pågæl-
dende servitut over for yderligere to af de oprindelige lejere, der havde købt det lejede areal i
henholdsvis 1938 og 1940.
ved salg af et areal ved skøde af 20. februar 1943 til en anden af de oprindelige lejere blev
den pågældende servitut indsat i skødet, mens servitutten ikke blev indsat i skøderne i for-
bindelse med de 6 handler i perioden fra den 25. maj 1943 til 6. marts 1951, hvor de oprin-
delige lejere købte det lejede areal.
det er oplyst, at det ikke har været muligt at finde ud af, hvorvidt der er sket salg af de øvrige
oprindelige lejemål, som kommunen overtog i henhold til loven fra 1931, idet kommunen
fortsat ejer en del af arealerne, eller idet en anden end den oprindelige lejer har købt arealet af
kommunen.
af sagen fremgår dog, at disse nye oplysninger vedrørende salg af de oprindeligt udlejede
arealer ikke omfatter arealet, som finnur rubeksen nu ejer, og det areal, som finnur ru-
beksens bror ejer i dag, og som finnur rubeksen i færøernes ret forklarede, at der ikke ved
salg blev pålagt ”fjerdedelsafgift” til kommunen.
sagen vedrørende finnur rubeksen angår et areal der fra 1930 var udlejet til dennes far, og
som i 1955 af kommunen blev solgt til faderen.
det er oplyst, at den ejendom, som gudmund skæling udstykkede, oprindelig ikke var ud-
lejet, men blev købt af kommunen i henhold til loven fra 1931 og senere udlejet inden salget.
forklaringer
der er i landsretten afgivet supplerende forklaringer af finnur j. rubeksen og kjartan kri-
stiansen.
finnur j. rubeksen har forklaret blandt andet, at hans bror erhvervede sin trø fra deres
bedstefar. han erhvervede selv sin trø ved arv fra sin far omkring 1980. i 1969 var der blevet
                                              - 4 -
udstykket en parcel fra ejendommen, hvor han byggede sit hus. da betalte han ikke noget
beløb til kommunen. han havde i 2006 ikke selv kontakt til kommunen.
kjartan kristiansen har forklaret blandt andet, at han rettelig var byrådssekretær fra 1970.
hvis en trø var udlejet før 1931, skulle der ikke have været tinglyst en servitut på en sådan
ejendom, således som det skete i finnur rubeksens tilfælde. han kan ikke forklare, hvorfor
der blev tinglyst en servitut om ¼-betaling på denne ved salget til finnur rubeksens far i
1955, og han ved ikke, om der er tale om en fejl. kommunen var opmærksom på, at der var
forskel på trøer udlejet før og efter 1931. der er fortsat leje-trøer, der ikke er blevet solgt.
procedure
parterne har for landsretten gentaget deres anbringender for færøernes ret og har procederet i
overensstemmelse hermed.
gudmund skæling og finn rubeksen har yderligere gjort gældende, at kommunen ikke uden
lovhjemmel ved videresalg hverken til nye eller gamle lejere kan fastsætte yderligere
betingelser end, hvad der følger af den lov, hvorved man overtog jorden. det er i øvrigt meget
uklart, hvordan servitutten er blevet håndhævet. beløbene, der er blevet betalt, kan kræves
tilbage, da de er betalt med forbehold.
gudmund skæling har til støtte for den mest subsidiære påstand gjort gældende, at servitutten
burde være aflyst på ejendommen matr. nr. 1121 k, tórshavn, hvor han oprindelig boede, og
der kan ikke kræves betaling vedrørende matr. nr. 1121 b, tórshavn, der aldrig er blevet
afhændet. kommunens opgørelse af betalingen for den afhændede ejendom er i øvrigt vil-
kårlig.
finnur rubeksen har yderligere gjort gældende, at hans far havde retskrav på at overtage
trøen i henhold til loven fra 1931 på de deri angivne betingelser, således at den tinglyste
servitut er ulovlig. dette viser særligt dommen fra 1943 og forklaringen fra kjartan kristi-
ansen. endelig har finnur rubeksen protesteret mod fremsættelsen af kommunens anbrin-
gende om, at han er afskåret mod at fremsætte indsigelser mod servitutten som følge af
lagtingsloven om matrikulering og dommen afsagt den 20. december 1966 af færøernes ret
                                                 - 5 -
om oprettelse af tingbog for tórshavn, da anbringendet først er fremsat efter den første
domsforhandlings afslutning.
kommunen har bestridt, at der kan kræves særlig lovhjemmel for at fastsætte de pågældende
servitutter. endvidere var gudmund skælings ejendom ikke udlejet, da kommunen overtog
arealet i henhold til loven fra 1931. finnur rubeksen har fortabt sin mulighed for at gøre
indsigelse mod servitutten som følge af lagtingslov nr. 64 af 11. december 1962 om
matrikulering og udstykning sammenholdt med dom afsagt den 20. december 1966 af fæ-
røernes ret om oprettelse af tingbog for tórshavn. i øvrigt kan finnur rubeksen ikke som
følge af passivitet, og da der er sket betaling, påberåbe sig en eventuel fejl med hensyn til
tinglysning af servitutten.
landsrettens begrundelse og resultat
gudmund skælings ejendom var ved salget i 1931 til kommunen ikke udlejet, men blev først
udlejet efter kommunens overtagelse af denne. ved en kommunes salg af en ejendom kræver
det ikke særlig lovhjemmel at pålægge ejendommen en servitut, og landsretten finder ikke, at
der i hvert fald for arealer, der ikke var udlejede ved kommunens overtagelse, i loven fra 1931
om salg til kommunen af embedsgården ålekær kan indlægges en begrænsning i kommunens
muligheder for i tilfælde af udstykning og videresalg at fastsætte en sådan servitut.
herefter og i øvrigt af de grunde, som færøernes ret har anført, tiltrædes det, at servitutten
må forstås således, at den er gældende ud over de nævnte 10 år, og at der skal betales ¼ af
købesummen ved et senere salg af en frastykket parcel.
dette gælder også for så vidt angår de af gudmund skælings parceller, hvor servitutten efter
udstykningen af disse ikke er blevet tinglyst, uanset at servitutten var tinglyst på
stamejendommen, idet det må lægges til grund, at det beror på en fejl, at disse servitutter ikke
er blevet tinglyst i forbindelse med omlægningen af tinglysningen. endvidere skal der ske
betaling i henhold til servitutten ved salget i 2006 af matr. nr. 1121 k, tórshavn, uanset at
gudmund skæling i en periode har boet på denne parcel, da betalingen efter en naturlig
forståelse af servitutten først forfalder til betaling ved et eventuelt salg, således at servitutten
                                                - 6 -
ikke skulle have været slettet ved udstykningen af parcellen. endelig er det ikke godtgjort, at
kommunens beregning af ¼ af købsprisen for denne parcel er vilkårlig.
selvom det efter de foreliggende oplysninger kan lægges til grund, at kommunen ikke i alle
tilfælde har håndhævet servitutterne efter deres ordlyd, er det ikke godtgjort, at disse efter
praksis skulle være frafaldet, således at der vil være tale om usaglig forskelsbehandling, hvis
servitutten håndhæves. landsretten stadfæster derfor færøernes rets dom i forhold til
gudmund skæling.
for så vidt angår finnur rubeksen, finder landsretten ikke grundlag for at nægte kommunen
at fremsætte sit anbringende om, at finnur rubeksen har fortabt sin mulighed for at gøre
indsigelse mod servitutten, idet dette anbringende er fremsat efter genoptagelsen af
domsforhandlingen i kommunens processkrift af 28. august 2013, således at finnur rubeksen
har haft tilstrækkelig mulighed for at varetage sine interesser, jf. retsplejeloven for færøerne §
383, stk. 2.
det følger af § 9 i lagtingslov nr. 64 af 11. december 1962 om matrikulering og udstykning, at
indholdet af dommen afsagt den 20. december 1966 af færøernes ret om oprettelse af
tingbog for tórshavn er afgørende for, hvem der skal anses som ejer, panthaver eller
indehaver af anden ret over vedkommende ejendomme. det kan imidlertid ikke efter denne
bestemmelse eller forarbejderne hertil lægges til grund, at finnur rubeksen nu som følge af
dommen skulle være afskåret fra at gøre indsigelse mod kommunens håndhævelse af
servitutten i medfør af forvaltningsretlige principper eller lignende.
det må det efter de nu foreliggende oplysninger om pålæg af servitutten ved videresalg af
arealer til de oprindelige lejere lægges til grund, at kommunen i sin praksis valgte at efterleve
dommen fra 1943, således at der i praksis ikke blev indføjet den pågældende servitut, når der
af kommunen skete salg af arealer til oprindelige lejere. landsretten lægger derfor til grund,
at det var en fejl, at den pågældende servitut blev pålagt ved salget af arealet i 1955. da det
ikke er godtgjort, at det har været praksis ved senere salg af parceller fra sådanne arealer at
opkræve betaling i henhold til en eventuel servitut, finder landsretten ikke grundlag for, at
kommunen kan håndhæve servitutten i forbindelse med finnur rubeksens salg af parceller fra
sin ejendom i 2006.
                                               - 7 -
herefter, og da der ved advokat christian andreasens brev af 19. maj 2006 om betaling af
beløbet på 937.500 kr. er taget tilstrækkeligt forbehold om tilbagesøgning, og da der ikke er
udvist passivitet, tager landsretten finnur rubeksens påstand til følge.
gudmund skælling skal betale sagsomkostninger for landsretten til kommunen med 40.000
kr. beløbet omfatter udgifter til advokatbistand inkl. mvg.
 ved fastsættelsen af beløbet til dækning af udgifterne til advokatbistand er der ud over
sagens værdi taget hensyn til sagens omfang og varighed.
kommunen skal betale sagsomkostninger for begge retter til finnur rubeksen med i alt
79.960 kr. beløbet omfatter retsafgift for begge retter med 19.960 kr. og udgiften til advokat
inkl. mvg med 60.000 kr. ved fastsættelsen af beløbet til dækning af udgifterne til ad-
vokatbistand er der ud over sagens værdi taget hensyn til sagens omfang og varighed.
                                    t h i k e n d e s f o r r e t:
færøernes rets dom i sagen mellem gudmund skæling og tórshavnar kommuna
stadfæstes.
i sagsomkostninger for landsretten skal gudmund skæling betale 40.000 kr. til tórshavnar
kommuna.
tórshavnar kommuna skal til finnur rubeksen betale 937.500 kr. med procesrente fra den 5.
marts 2009.
i sagsomkostninger for begge retter skal tórshavnar kommuna betale 79.960 kr. til finnur
rubeksen.
det idømte betales inden 14 dage efter denne doms afsigelse.


text:
h0112000 - jf
                                   udskrift
                                        af
                    sø- og handelsrettens dombog
                                    _________
den 2. november 2001 blev af retten i sagen
h-112-00
begravelsesforretningen danmark a/s
(advokat mogens philip)
  mod
1) jan hansen
  (advokat hans henrik tausen)
2) ulrik bolm hansen
  (advokat hans henrik tausen)
afsagt sålydende
                                     d o m:
sagsøgeren, begravelsesforretningen danmark a/s, herefter bfd, har nedlagt på-
stand om at de sagsøgte, jan hansen og ulrik bolm hansen, tilpligtes at ophøre med
at drive kongevejens bedemandsforretning fra adressen usserød kongevej 95,
hørsholm.
bfd har gjort gældende at jan hansen og ulrik bolm hansen har været bekendt med
en konkurrenceklausul som ejerne af bedemandsforretningen indtil udgangen af fe-
                                           - 2 -
bruar 2000, ulla og verner nedergaard, skulle have påtaget sig over for bfd. ved at
købe den ejendom hvori bedemandsforretningen var beliggende, købte jan hansen
og ulrik bolm hansen tillige forretningen som ulla og verner nedergaard havde
forpligtet sig til ikke at sælge.
jan hansen og ulrik bolm hansen har påstået frifindelse. de har henvist til at klau-
sulen som de ikke var bekendt med, ikke er bindende for dem.
sagsfremstilling
ulla og verner nedergaard drev bedemandsforretning fra adresserne frederiks-
sundsvej 280, brønshøj (”københavns bedemandsforretning”), og usserød konge-
vej 95, hørsholm (”hørsholm-karlebo bedemandsforretning”, tlf. 45 76 90 11). ved
købekontrakt af 31. maj og 15. juni 1995 solgte de københavns bedemandsforret-
ning til bfd. køberen betalte 600.000 kr. for forretningens goodwill. i en allonge til
kontrakten påtog sælgerne sig en konkurrenceklausul med bl.a. følgende indhold:
      ”...
      3. sælgerne vil ophøre med at drive bedemandsforretning i hørsholm senest
           den 30. juni 2000.
      4. sælgernes bedemandsforretning i hørsholm vil ikke på noget tidspunkt bli-
           ve solgt eller afhændet til trediemand.
      ...
      begravelsesforretningen danmark a/s garanterer ikke at ville åbne begravel-
      sesforretning i hørsholm, birkerød, karlebo eller fredensborg/humlebæk
      kommuner i perioden op til 31. december 2000.
      ...
      goodwill omfatter det til goodwill sædvanligt, herunder hørende anvendelse af
      navn telefonnummer, kundeoplysninger og andre arkivalier, der er knyttet til
      forretningens fremtid.
      ...”
i forbindelse med forhandlinger om bfds eventuelle overtagelse af hørsholm-
karlebo bedemandsforretning foretog statsautoriseret ejendomsmægler tina ras-
mussen stilling en vurdering af ejendommen usserød kongevej 95, matr. nr. 18-b,
                                          - 3 -
usserød, hørsholm. i en erklæring af 2. marts 1999 vurderede hun kontantværdien
af ejendommen til 1.695.000 kr.
den 7. april 1999 sendte verner nedergaard et forslag til en aftale mellem ulla og
verner nedergaard og bfd. efter forslaget skulle bfd overtage ejendommen og
forretningen pr. 1. juli 1999. ulla og verner nedergaard skulle være ansat i forret-
ningen i 2. halvår 1999. fra 1. januar 2000 skulle der være en bedemand fra bfd der
var fuldtidsansat og under oplæring. kontantprisen for ejendommen blev foreslået til
1.950.000 kr. prisen for forretningen blev foreslået til 350.000 kr. endvidere var der
bestemmelser vedrørende aflønning i de perioder ulla og verner nedergaard var
ansat i forretningen, en pris (175.000 kr.) for ophævelse af den klausul bfd havde
påtaget sig med hensyn til ikke at drive forretning i området, og en pris for rustvog-
nen.
forhandlingerne mellem parterne førte ikke til et resultat.
ved skøde dateret 10. februar og 6. marts 2000 solgte ulla og verner nedergaard
ejendommen usserød kongevej 95 til ulrik bolm hansen for kr. 2.190.000 kontant.
overtagelsesdagen var fastsat til 1. marts 2000.
der er fremlagt et lånetilbud fra realkredit danmark med tilbud om 30-årigt 7% ob-
ligationslån på 1.814.000 kr. svarende til en belåning af den kontante købesum på
80%.
i ugebladet, hørsholm, var der den 8. marts 2000 en meddelelse om at verner ne-
dergaard gik på pension med udgangen af februar 2000. det oplystes at han havde
solgt ejendommen usserød kongevej 95 til jan hansen, der havde ”startet en ny be-
demandsforretning på adressen under navnet kongevejens bedemandsforretning”.
i ugebladet den 29. marts 2000 var indrykket følgende annonce:
                                      kongevejens
                                bedemandsforretning
                               v/ulrik bolm & jan hansen
                                  usserød kongevej 95
                                           - 4 -
                                   over for sygehuset
                                    tlf. 45 76 90 41
                                       døgnservice
forklaringer
henrik løve har forklaret at han har været administrerende direktør for bfd siden
1. oktober 1999. den 23. februar 2000 satte han sig i forbindelse med verner neder-
gaard. vidnet var bekendt med aftalen vedrørende husum-forretningen og vidste at
der have været forhandlinger mellem bfd og ulla og verner nedergaard om køb af
hørsholm-forretningen. der var som klausulerne var, ikke grund til at købe hørs-
holm-forretningen, men vidnet var indstillet på at der eventuelt kunne forhandles om
forretningen. planerne var ikke konkretiserede. verner nedergaard var ikke interes-
seret i at forhandle. han sagde at han havde solgt sin ejendom pr. 1. marts 2000. han
oplyste ikke yderligere. vidnet kom forbi forretningen den 29. februar 2000. verner
nedergaard var i forretningen. han var ved at pakke sammen. de nye ejere var ved at
flytte ind.
vidnet passerede ejendommen hyppigt. han så at rustvognen forblev ved ejendom-
men. han kunne se at bedemandsforretningen fortsatte som hidtil fra samme lokaler
som før. det fremgik også af omtale og annonce i ugeavisen.
bfd har ikke en bedemandsforretning i hørsholm hvor der er to forretninger, ulla
og verner nedergaards tidligere forretning og ole nielsens. der er næppe plads til
en tredje forretning. meningen med klausulerne i forbindelse med købet af husum-
forretningen var at forberede en eventuel placering af en bfd-forretning i hørsholm.
vidnet kender i øvrigt ikke meget til baggrunden for 1995-aftalerne.
kartoteket eller registret har ikke betydning for en bedemandsforretning. det er af
nogen betydning at have en god beliggenhed og at have et indarbejdet telefonnum-
mer. bedemandsforretninger markedsføres for en del ved at de er synlige i gadebille-
det.
                                         - 5 -
under en samtale i maj 2000 tilbød verner nedergaard vidnet at købe bedemandsfor-
retningens telefonnummer og kundekartotek. vidnet var uforstående over for tilbu-
det.
så vidt vidnet ved, har bfd ikke været interesseret i købet af ejendommen usserød
kongevej 95 som ikke er specielt godt beliggende.
den goodwill, som bfd betalte ulla og verner nedergaard i henhold til kontrakten
fra 1995, vedrørte såvel forretningen i husum som forretningen i hørsholm, da kon-
trakten vedrører begge forretninger.
jan hansen har forklaret at han har været skolelærer i 25 år og stadig er det. han var
i nogle år medarbejder på free-lance basis hos bedemand ole nielsen. ole nielsen
fortalte at verner nedergaard ville holde op. jan hansen rettede henvendelse til ver-
ner nedergaard i august 1999 om køb af ejendommen. de aftalte at sætte sig i for-
bindelse med hinanden i løbet af efteråret. i slutningen af 1999 fortalte verner ne-
dergaard ham at andre havde fået tilbudt forretningen, men ikke ville købe. det var
jan hansens indtryk fra samtalerne med verner nedergaard at der fortsat var andre
interesserede. det var ikke muligt at forhandle om prisen på ejendommen. verner
nedergaard ville have 2,2 mio. kr., og det blev prisen på nær 10.000 kr. i anledning
af nogle mangler. jan hansen blev ikke bekendt med at der var klausuler vedrørende
udnyttelse af ejendommen bortset fra en byggelinieservitut. der medvirkede ingen
ejendomsmægler ved handlen.
verner nedergaard fortalte ham under forhandlingerne at bfd havde fået ejendom-
men tilbudt to gange og havde afslået. ”de skulle have den tilbudt”, sagde han.
ejendommen blev købt af hans søn ulrik bolm hansen da jan hansen havde et uaf-
klaret bankmellemværende. købet skete med henblik på start af bedemandsforret-
ning drevet af ham og hans søn. de overtog ikke nogen del af ulla og verner neder-
gaards bedemandsforretning, hverken varelager, kartotek, telefon eller andet. men
det var fra begyndelsen vidnets hensigt at drive bedemandsforretning fra ejendom-
men. ulla og verner nedergaard flyttede ud den 29. februar 2000, og jan hansen og
ulrik startede forretning den 1. marts 2000.
                                          - 6 -
rustvognen blev stående på ejendommen til maj 2000, for verner nedergaard kunne
ikke slippe af med den. jan hansen lånte den i begyndelsen.
jan hansen er ikke klar over hvor mange begravelser m.v. (”ordninger”) ulla og
verner nedergaard havde. verner nedergaard sagde han havde mellem 80 og 100
om året, men jan hansen fik ingen dokumentation for tallet, sådan som man sædvan-
ligvis ville få det ved forretningskøb. han kalkulerede selv med at få 24 ordninger i
2000. det viste sig at blive til 36. han forventer at få 60-65 ordninger i 2001.
der har verseret en retssag mellem ulrik bolm hansen og ulla og verner neder-
gaard angående mangler ved ejendommen og refusionsopgørelsen i anledning af
handlen.
ulrik bolm hansen har forklaret om forretningskøbet som sin far. han er medinde-
haver af og arbejder i bedemandsforretningen. han har anden beskæftigelse ved si-
den af.
tina rasmussen stilling har vedstået sin vurdering af ejendommen. vurderingen er
foretaget uden hensyn til bedemandsforretningen, dvs. som privat beboelsesejendom.
der er ikke særlig kraftig efterspørgsel efter en ejendom som denne. ejendomspri-
serne i hørsholm steg 10-15% fra begyndelsen af 1999 til begyndelsen af 2000. i
området hvor usserød kongevej 95 ligger, var stigningen ca. 10%. vidnet er overra-
sket over, at ejendommen er solgt for 2.190.000 kr. ca. et år efter hendes vurdering.
verner nedergaard har forklaret at han begyndte de bedemandsforretninger som
sagen handler om, i 1991. den goodwill han fik ved salget af husum-forretningen i
1995, dækkede kun ordningerne fra denne forretning. i hørsholm havde de ca. 100
ordninger om året. i 1998 fik han en henvendelse fra den daværende direktør for
bfd, ole heise, der var interesseret i køb af forretningen og huset. de forhandlede
og udvekslede udkast igennem 6-7 måneder. heise ville forelægge et køb for besty-
relsen, men der skete ikke noget, for heise blev pludselig afskediget. vidnet rettede
så henvendelse til formanden for bfd’s bestyrelse. efter en rykker fik han at vide at
formanden var gået af. den person der derefter blev konstitueret som direktør, til-
kendegav over for ham at bfd hverken ville købe ejendommen eller forretningen.
                                           - 7 -
til brug for forhandlingerne med bfd havde han en vurdering fra ejendomsmægler
jarlby, danbolig. vurderingen var på 1.954.000 kr.
han fik forskellige henvendelser om køb af ejendommen og forretningen. han sagde
til de forskellige at han ikke måtte sælge forretningen.
jan hansen var interesseret i ejendommen for eventuelt at drive en bedemandsforret-
ning derfra. vidnet sagde til ham at han gerne måtte købe huset, men ikke forretnin-
gen. han var heller ikke uddannet bedemand. han måtte derfor ikke købe forret-
ningsnavnet, registret, telefonnummeret eller andet der vedrørte bedemandsforretnin-
gen.
alle varer der vedrørte forretningen (urner, kister og ligklæder m.v.) blev returneret
til leverandørerne.
ejendommen har efter vidnets opfattelse en god beliggenhed med gode parkerings-
forhold.
ulla nedergaard har forklaret at de ikke fik penge for klausulerne vedrørende hørs-
holm-forretningen i forbindelse med salget af forretningen i husum. klausulerne
vedrørende hørsholm-forretningen blev indsat på bfd’s ønske på et sent tidspunkt i
forhandlingsforløbet. vidnet sørgede for at bfd til gengæld påtog sig forpligtelsen
til ikke at etablere sig i området før den 1. januar 2001.
vidnet har forklaret om forhandlingerne med bfd som sin mand.
de fik flere henvendelser fra interesserede købere af ejendommen, fx en stenhugger,
men også fra andre bedemænd. de sagde til de interesserede at de godt måtte købe
huset, men ikke forretningen, og så bakkede de ud. en af de væsentlige dele af for-
retningen er registret, som der altså ikke er nogen der har overtaget. beliggenheden
betyder ikke så meget. der er ikke så mange dødsfald på usserød sygehus pga.
strukturen på sygehuset. da jan hansen henvendte sig, fik han samme besked som de
andre. jan hansen ville drive bedemandsforretning fra adressen; det var der ikke no-
get i vejen for. der måtte drives forretning af enhver art fra huset. i forbindelse med
salgsforhandlinger har de ikke dokumenteret omsætning eller antallet af ordninger.
                                            - 8 -
procedure
bfd: det må antages at der ved jan hansens køb af ejendommen usserød kongevej
95 blev lagt i hvert fald 300.000 kr. oven i prisen. ejendommen var vurderet til
1.695.000 kr. med en prisstigning på 10% må værdien på salgstidspunktet, februar
2000, antages at være ca. 1.865.000 kr. forskellen mellem værdien og prisen
2.190.000 kr. må antages at være betaling for bedemandsforretningen. de sagsøgte
må have haft kendskab til ulla og verner nedergaards forpligtelse til ikke at sælge
forretningen. det blev jo sagt til dem som til andre at forretningen ikke måtte sælges.
salget til overpris er udtryk for at sælgerne og køberne i forening søger at omgå ulla
og verner nedergaards forpligtelse til ikke at sælge forretningen.
beliggenheden af forretningen er afgørende, og kunderne har ikke opdaget at den er
blevet solgt, hvilket taler for at anse forretningen som medoverdraget til jan hansen
og ulrik bolm hansen. derfor skal de sagsøgte forbydes at drive forretningen videre.
hvis påstanden ikke tages til følge, vil klausulen om ikke at overdrage forretningen
ikke kunne håndhæves.
jan hansen og ulrik bolm hansen har anført at de ikke er rette sagsøgte, jf. rets-
plejelovens § 255, stk. 1. de er ikke parter i retsforholdet mellem ulla og verner
nedergaard og bfd og derfor ikke forpligtet over for bfd. aftaler mellem to parter
kan kun i særlige tilfælde få retsvirkninger i forhold til tredjemand (mellemmands-
forhold, tredjemandsløfter, tinglyste rettigheder), og tredjemand kan kun i nogle af
disse tilfælde blive forpligtet uden direkte at have tiltrådt en aftale. der foreligger
ikke en sådan særlig situation. bfd søger i virkeligheden at gøre gældende at de har
en ret over den faste ejendom gående ud på at de kan hindre andre i at drive bede-
mandsforretning fra ejendommen. de har ikke en sådan ret, og hvis de havde en så-
dan ret, skulle den være tinglyst for at få virkning over for godtroende erhververe af
ejendommen. de sagsøgte kendte ikke aftalerne mellem bfd og ulla og verner ne-
dergaard. de fik blot at vide at de ikke måtte købe bedemandsforretningen, og det
har de heller ikke gjort. de har hverken købt forretningstilbehør eller goodwill eller
andet som forretningen kan tænkes at bestå af. det er ikke bevist at de sagsøgte be-
talte en overpris for ejendommen. bevis for at ejendommen blev handlet til overpris,
burde være ført ved syn og skøn, ikke ved den af bfd til andet formål tilvejebragte
                                          - 9 -
vurdering af ejendommen et år før handlen. endvidere har verner nedergaard forkla-
ret, at ejendommen af danbolig blev vurderet til 1.954.000 kr. i forbindelse med for-
handlingerne om overdragelse af forretningen i hørsholm til bfd. hvis der tillægges
10% for værdistigning på et år, er der ikke grundlag for at mene at ejendommen er
handlet til mere end markedsværdien.
rettens afgørelse
ved allongen påtog ulla og verner nedergaard sig at ophøre med at drive bede-
mandsforretning i hørsholm senest den 30. juni 2000. de afgav endvidere løfte om at
deres forretning ikke ville blive solgt eller afhændet til tredjemand. i forbindelse
hermed lovede bfd ikke at ville åbne begravelsesforretning i bl.a. hørsholm kom-
mune inden den 31. december 2000. ulla og verner nedergaard påtog sig ikke vide-
regående forpligtelser med hensyn til bedemandsforretningen og navnlig ikke med
hensyn til den ejendom hvorfra forretningen blev drevet. forpligtelsernes omfang var
kendeligt for bfd der indgik i forhandlinger med ulla og verner nedergaard om
køb af ejendommen og forretningen.
det er ikke godtgjort at de sagsøgte havde kendskab til ulla og verner nedergaards
forpligtelser udover hvad der fremgår af de forklaringer som ulla og verner neder-
gaard har afgivet. de sagsøgte har derfor ikke haft grund til at gøre sig forestillinger
om at ulla og verner nedergaard eventuelt havde forpligtet sig til ikke at sælge
ejendommen til en køber der ville drive en bedemandsforretning derfra.
der kan ikke drages slutninger fra købesummens størrelse til jan hansens kendskab
til ulla og verner nedergaards forpligtelser. der forelå efter det oplyste andre og
højere vurderinger end den der blev foretaget af tina rasmussen stilling, og prisni-
veauet i området var i foråret 2000 ca. 10% højere end et år tidligere.
det må derfor fastslås at de sagsøgte ikke har haft et sådant kendskab til ulla og
verner nedergaards forpligtelser over bfd at det kan komme på tale at forbyde de-
res fortsatte drift af bedemandsforretningen. de sagsøgte frifindes derfor.
                                        - 10 -
                                thi kendes for ret:
jan hansen og ulrik bolm hansen frifindes for den af begravelsesforretningen
danmark a/s nedlagte påstand.
inden 14 dage efter denne dom skal begravelsesforretningen danmark a/s i sags-
omkostninger betale kr. 14.870 til jan hansen og ulrik bolm hansen.
                                     jens feilberg
     bjarne møgelhøj                                       svend emil nielsen
                                        (sign.)
                                    ___ ___ ___
           udskriftens rigtighed bekræftes. sø- og handelsretten, den
                                         p.j.v.


text:
- evh
                                       udskrift
                                           af
                        sø- & handelsrettens dombog
                                      ____________
                                          dom
afsagt den 16. april 2012
p-12-11
                                   ørevad aps
                                   (advokat finn henrik träff)
                                   mod
                                   stones invest a/s under konkurs
                                   (advokat søren aamann jensen)
indledning
denne sag drejer sig om, hvorvidt stones invest a/s under konkurs skal tilpligtes at frigi-
ve en deponering, der er stillet til sikkerhed for en ejendomshandel forud for en for-
dringsprøvelse.
påstande
under denne sag der er anlagt den 28. marts 2011, har sagsøgeren, ørevad aps, nedlagt
en endelig påstand om, at sagsøgte stones invest a/s under konkurs, tilpligtes at aner-
kende, at det i danske bank a/s på kontonr. 476833784 den 7. november 2008 i ørevad
aps` navn deponerede beløb på 6.000.000 kr. med vedhængende renter frigives til øre-
                                                  -2-
vad aps, subsidiært at stones invest a/s under konkurs tilpligtes at foretage den fornød-
ne fordringsprøvelse med henblik på at frigive det pågældende beløb.
sagsøgte, stones invest a/s under konkurs, har påstået afvisning overfor sagsøgerens
principale påstand og frifindelse overfor sagsøgerens subsidiære påstand.
afvisningspåstanden er udskilt til særskilt behandling og afgørelse, jf. retsplejelovens §
253, stk. 1 og stk. 2.
oplysningerne i sagen
det fremgår af en ubetinget erhvervsslutseddel underskrevet af parterne den 9. februar
2007 blandt andet:
   ”…den aftalte købesum kr. 125.000.000,00 berigtiges således:
   senest den 27. juni 2008 stiller køber garanti stor kr. 6.000.000,00 til delvis sikkerhed for købe-
   summen betaling.
   …det er en forudsætning for parterne, at der kan gennemføres en lokalplan, hvorefter ejen-
   dommen overføres fra erhvervsområde til boligområde.”
overdragelse af ejendom blev udskudt nogle gange undervejs, hvilket medførte, at ejen-
dommen ikke var overdraget til stones invest a/s, da selskabet blev taget under konkurs
den 10. september 2008.
parterne er enige om, at konkursboet ikke er indtrådt i ejendomshandlen, der blev indgået
den 9. februar 2007 mellem sælger ørevad aps og køber stones invest a/s nu under kon-
kurs.
det fremgår af garanti fra ebh bank a/s underskrevet 8. juni 2007 bl.a.:
                                                         -3-
 ”…hvis handlen misligholdes af køber, inden der er tinglyst skøde uden præjudicerende ret-
 sanmærkninger, vil garantibeløbet helt eller delvis blive udbetalt, når en af følgende betingel-
 ser er opfyldt:
 1.    der foreligger skriftlig erklæring fra køber om hel eller delvis frigivelse.
 2.    der foreligger forlig eller endelig dom med angivelse af det krav, som de har over for kø-
       ber, som følge af misligholdelse.
 garantirekvirentens eventuelle krav på tilbagebetaling af beløb, som garantikreditor med
 urette måtte foranledige udbetalt under garantien, er samtidig hermed overdraget til ebh bank
 til sikkerhed for garantien.”
det fremgår af brev af 5. november 2008 fra ebh bank a/s bl.a.:
   ”…vi har d.d. overført 6.000.000 til den af danske bank oplyste deponeringskonto 4768336784. depo-
   neringen erstatter tidligere stillet garanti og sker under betingelse af, at den originale garanti refunde-
   res til os.
   beløbet deponeres under henvisning til købsaftalens bestemmelser herom. beløbet kan alene frigives til
   sælger ved opfyldelse af de i købsaftalen og den tidligere udstedte garanti fastsatte betingelser.”
ørevad aps har i brev af 11. februar 2011 opgjort sit krav således:
   ”…endelig opgørelse af ørevad aps` krav mod stones invest a/s pr. konkursdagen den 10. september
   2008
   købesummen for ejendommen skodsborgvej 48, 2830            kr. 125.000.000,00
   virum i henhold til erhvervsslutseddel af
   9. februar 2007
   renter fra 1. juli 2008 – 10. september 2008                kr.    2.333.333,33
   (9,6% p.a. i 70 dage)
   opnået salgspris ved 5-årig opinionsaftale pr.              kr. - 62.000.000,00
                                                       -4-
   1. juni 2009 (iflg. tinglyst køberet)
   ejendomsskatter frem til 1. juni 2009                    kr.    488.961,00
   forsikringer frem til 1. juni 2009                      kr.      94.616,50
   administration, gebyrer mv. frem til 1. juni 2009       kr.      71.462,41
   el, varme, vedligeholdelse og lokaleomkostninger       kr.     439.352.83
   ejendomsmægler                                           kr.     649.586,00
   advokat(dækningssalg)                                     kr.     200.000,00
   advokat(inkassation)                                     kr.     100.000,00
   samlet tab                                                kr. 67.377.312,07”
det fremgår af cirkulæreskrivelse nr. 9 fra kurator i stones invest a/s under konkurs, s. 5
bl.a.:
   ”… på baggrund af ovennævnte oplysninger, er der på nuværende tidspunkt ikke udsigt til dividende
   til simple kreditorer. som det fremgår nedenfor i pkt. 3, er der en række forhold, herunder vedrørende
   ledelses- og rådgiveransvar, som kan medføre, at der fremkommer midler til konkursboets kreditorer,
   særligt de privilegerede kreditorer.
   … kravet blev i første omgang rejst i form af et stævningsudkast og blev foreløbigt opgjort til ca. dkk
   270.900.000 og vedrørte en række konkrete tabsgivende dispositioner, herunder betaling af forfaldne
   kreditorer på et tidspunkt hvor ledelsen, efter kuratellets opfattelse, vidste eller burde have vidst, at
   selskabet ikke stod til at redde, og derfor burde have sikret lige behandling af de simple kreditorer.”
stones invest aps under konkurs har den 26. april 2010 skrevet til danske bank a/s bl.a.:
 ”… det må bemærkes, at boet ikke nødvendigvis anser det for givet, at ørevad aps har et erstat-
 ningsberettiget tab, der kan dokumenteres/er dokumenteret nu, ligesom aftalerne mellem det
 konkursramte selskab og ørevad aps kan indeholde omstødelige elementer. det er således
 grundlæggende boets opfattelse, at frigivelse fra deponeringskontoen burde afvente fordrings-
 prøvelse af boets egentlige stillingtagen.
                                                    -5-
 men boet har omvendt forståelse for ørevad aps` interesse i en hurtigere afklaring af sagen. jeg
 har tidligere opfordret til, at ebh bank a/s stillede sikkerhed for omkostninger ved fordrings-
 prøvelse af det anmeldte krav. men jeg har forstået, at dette ikke var en mulighed.
 for at imødekomme ørevad aps` ønske om en afklaring af situationen, har konkursboet ved
 brev af 5. maj 2009 under visse betingelser meddelt, at boet ikke vil protestere mod frigivelse, af
 det deponerede beløb, som hidrører fra garantien fra ebh bank a/s. for god ordens skyld be-
 mærkes, at boets betingelser som nævnt i samme brev pt. ikke er opfyldt, idet der ikke foreligger
 accept af betingelserne fra hverken ørevad aps eller ebh bank a/s. frigivelse kan således ikke
 ske på det foreliggende grundlag.
 konkursboet ”manglende indsigelser” mod frigivelsen skal forstås således, at boet ikke har for-
 holdt sig til erstatningskravet, og at boet følgelig forbeholder sig enhver indsigelse imod kravet. i
 forlængelse heraf forbeholder boet sig ligeledes at afvise at godkende såvel ørevad aps` erstat-
 ningskrav, som ebh bank a/s` eventuelle regreskrav som følge af udbetalingen og også et even-
 tuelt krav fra danske bank a/s. endvidere er det, som fremgår af brevet af 5. maj 2009 en betin-
 gelse, at ebh bank a/s og/eller dets afviklingsselskab udtrykkeligt accepterer, at regreskrav som
 følge af udbetalinger kun kan anmeldes som § 97-krav i konkursboet og eksempelvis ikke som
 massekrav i henhold til konkurslovens § 93. endvidere skal ethvert andet krav imod boet i an-
 ledning af deponeringen og evt. frigivelse frafaldes uigenkaldeligt af de implicerede parter.
 såfremt boets betingelser i forhold til ebh bank a/s og ørevad aps accepteres af disse parter, og
 såfremt danske bank a/s ligeledes kan acceptere, at boet forbeholder sig senere at gøre indsigel-
 se overfor ørevad aps erstatningskrav, vil boet ikke have indsigelser imod, at det deponerede
 beløb udbetales fra danske bank kontoen.”
stones invest a/s under konkurs har endvidere i mail af 3. december 2010 kl. 18:05 skre-
vet til ørevad aps bl.a.
   ”vi vil overlade til din klient at finde ud af, om der er et ønske om fordringsprøvelsen gen-
   nemføres nu, og hvem der i givet fald skal afholde omkostningerne.”
parternes synspunkter
                                                 -6-
ørevad aps har gjort gældende bl.a., at da beløbet er deponeret i ørevad aps` navn og
således ikke i stones invest aps`, skal der ikke ske fordringsprøvelse forud for, at beløbet
kan frigives til ørevad aps. kurator er forpligtet til at udlevere tredjemands ejendom, jf.
konkurslovens § 82, og en frigivelse vil ikke forrykke balancen mellem kreditorerne. in-
gen andre end ørevad aps kan gøre krav på beløbet, da ebh bank a/s` eventuelle re-
greskrav er forældet som følge af, at der er forløbet mere end 3 år fra deponeringen. kura-
tor har endvidere pligt til aktivt at virke til frigivelsen og prøve kravet, jf. konkurslovens §
110 og sh p-0010-08. det vil være i strid med emrk art.6, såfremt skifteretten ikke tager
ørevad aps` påstand til følge, da det vil medføre, at ørevad aps er retsløs. kurator vil i
den situation frit kunne forlange vederlag, som ikke nødvendigvis står i rimeligt mål til
det udførte arbejde, og kurator vil kunne udøve regulær afpresning. den subsidiære på-
stand er nedlagt for at fastslå kurators pligt.
stones invest a/s under konkurs har gjort gældende bl.a., at såfremt stones invest a/s
under konkurs frigiver deponeringen, tager konkursboet samtidig stilling til ørevad aps`
erstatningskrav. der kan derfor ikke ske frigivelse uden en fordringsprøvelse. da der ikke
er midler i boet til fordringsprøvelse på nuværende tidspunkt, skal stones invest a/s un-
der konkurs ikke tilpligtes at foretage fordringsprøvelse, jf. konkurslovens § 130, stk. 3.
da deponeringen ikke er udbetalt, er et eventuelt tilbagesøgningskrav ikke forældet. en
godkendelse af kravet uden vurdering af, om erstatningsbetingelserne er opfyldt, vil der-
for kunne forrykke forholdet mellem kreditorerne. da ørevad aps´ krav ikke er et sepa-
ratistkrav finder konkurslovens § 82 ikke anvendelse. ørevad aps har ikke ønsket at fi-
nansiere en fordringsprøvelse eller ønsket at acceptere de krav, hvorved der kan ske frigi-
velse uden at stones invest a/s under konkurs risikerer at pådrage sig et ansvar eller for-
pligtigelser i forbindelse med frigivelsen. stones invest a/s under konkurs bestrider, at
konkurslovens fordringsprøvelsesregler strider imod emrk art. 6.
sø- og handelsrettens afgørelse
parterne er enige om, at konkursboet ikke er indtrådt i ejendomshandlen, og at ebh bank
a/s efter konkursdekret har erstattet garantien med en kontant deponering, der er depo-
                                               -7-
neret i ørevad aps` navn. som følge heraf er ørevad aps` krav omfattet af konkurslo-
vens § 97 og er således ikke et separatistkrav.
det fremgår blandt andet af ubetinget erhvervsslutseddel underskrevet den 9. februar
2007, at køber senest den 10. juni 2007 stiller garanti stor kr. 6.000.000 til delvis sikkerhed
for købesummens betaling. aftalen er under forudsætning af, at ejendommen overføres
fra erhvervsområde til boligområde. overtagelse af ejendommen udskydes endvidere
undervejs, hvilket medfører at ejendommen ikke er overdraget, da stones invest a/s bli-
ver taget under konkurs.
det fremgår endvidere af garanti fra ebh bank a/s, at garantibeløbet vil blive frigivet, en-
ten når der foreligger en skriftlig erklæring fra køber om hel eller delvis frigivelse, eller
der foreligger forlig eller endelig dom med angivelse af det krav, som ørevad aps har
overfor køber som følge af misligholdelse. garantirekvirentens eventuelle krav på tilba-
gebetaling af beløb som garantikreditor med urette måtte foranledige udbetalt under ga-
rantien, er samtidig hermed overdraget til ebh bank a/s til sikkerhed for garantien.
ørevad aps har endvidere i opgørelse af 11. februar 2011 opgjort sit krav, således at der
fra købesummen fratrækkes afholdte udgifter og opnået salgspris. kravet er således op-
gjort som et erstatningskrav.
det følger herefter, at en frigivelse af deponeringen medfører en fordringsprøvelse af
ørevad aps` krav.
der er ikke sket fordringsprøvelse i nærværende sag, og det er usikkert, om der kommer
midler til at foretage fordringsprøvelse.
da det er en betingelse for at indbringe en sag for skifteretten, at kurator forinden har fo-
retaget fordringsprøvelse, jf. konkurslovens § 133, ølk b-1523-07 og sh p-10-08, finder
skifteretten ikke, at der for tiden har været grundlag for at indbringe sagen.
                                                 -8-
da der ikke er midler i boet kan stones invest a/s under konkurs ikke tilpligtes at foreta-
ge fordringsprøvelse, jf. konkurslovens § 130, stk. 3. stones invest a/s under konkurs` på-
stand tages herefter til følge.
da ørevad aps har indbragt sagen, uden at der har været grundlag herfor, betaler øre-
vad aps sagens omkostninger. omkostningerne fastsættes til 10.000 kr., der dækker de
nødvendige advokatomkostninger. der er herved lagt vægt på sagens karakter, omfang
og kompleksitet.
                                        thi kendes for ret:
denne sag afvises.
ørevad aps betaler inden 14 dage, fra dom, sagens omkostninger med 10.000 kr. beløbet
forrentes efter rentelovens § 8a.
                                     iben fuglsang svendsen
                                              (sign.)
                                           ___ ___ ___
                                 udskriftens rigtighed bekræftes
                         p.j.v. sø- og handelsretten, den 16. april 2012