text:
- mah
                                         udskrift
                                              af
                         sø- & handelsrettens dombog
                                        ____________
                                       kendelse
afsagt den 6. marts 2017
h-69-15
                                   saxo bank a/s
                                   (advokat peter clemmen christensen)
                                   mod
                                   vladislav holba
                                   (advokat jakob blicher ravnsbo)
sagens baggrund og parternes påstande
dette er en delafgørelse vedrørende et spørgsmål om værneting, som har været udskilt til
særskilt mundtlig forhandling efter retsplejelovens § 253, stk. 1.
hovedsagen vedrører saxo banks påstand om, at vladislav holba skal betale 972.623,89 kr.
med renter som tab på gearet valutahandel på saxo banks handelsplatform i forbindelse
                                                -2-
med, at den schweiziske nationalbank den 15. januar 2015 opgav at sikre schweizerfrancens
kurs over for euroen.
vladislav holba har i forbindelse med oprettelse af et kundeforhold hos saxo bank accepte-
ret bankens almindelige forretningsbetingelser, herunder en værnetingsaftale hvorefter sø-
og handelsretten som udgangspunkt har enekompetence til at træffe afgørelse i tvister mel-
lem parterne vedrørende blandt andet alle handler foretaget af vladislav holba hos saxo
bank.
delforhandlingens tvist er, om vladislav holba er bundet af denne værnetingsaftale, hvilket
ikke er tilfældet, hvis han i aftaleforholdet med saxo bank skal anses som forbruger i doms-
forordningens forstand (eu forordning nr. 1215/2012 om retternes kompetence og om aner-
kendelse og fuldbyrdelse af retsafgørelser på det civil- og handelsretlige område).
saxo bank a/s har nedlagt påstand om, at sagen fremmes i realiteten.
vladislav holba har påstået afvisning.
oplysningerne i sagen
sagen har været delforhandlet i forbindelse med delforhandling af samme problemstilling i
sagerne h-60-15 og h-61-15.
hovedsagens tvist
hovedsagen vedrører som anført vladislav holbas handel på saxo banks handelsplatform,
som bl.a. giver mulighed for at foretage såkaldt gearede handler eller marginhandler i en
række forskellige valutakryds. ved en marginhandel kan kunden indtage en markedsekspo-
nering, der overstiger kundens kontoindestående, hvilket vil sige, at kunden kan investere
for mere (og dermed bl.a. tabe mere) end sit indskud.
                                                     -3-
hovedsagens tvist vedrører som anført vladislav holbas marginhandel i valutakrydset
eur/chf, som faldt drastisk i værdi, da schweizerfrancens faste kurs over for euroen blev
opgivet den 15. januar 2015.
saxo banks almindelige forretningsbetingelser mv.
såvel saxo banks almindelige forretningsbetingelser som saxo banks ordreudførelsespolitik
udgør en del af aftalegrundlaget mellem parterne. parterne er enige om at anvende den dan-
ske udgave af de almindelige forretningsbetingelser og den engelske udgave af ordreudfø-
relsespolitikken (saxo bank’s best execution policy).
følgende fremgår af saxo banks almindelige forretningsbetingelser:
      1. definitioner – fortolkning af vilkår
      …
      xxiv marginhandel” betyder en kontrakt, der er indgået og opretholdt på basis af en
      marginindbetaling i modsætning til en kontrakt baseret på en købspris;
      …
      xxvi ”market maker” betyder en professionel deltager i de finansielle markeder, der lø-
      bende stiller købs- og salgspriser for et finansielt instrument med det formål at ville hen-
      holdsvis købe eller sælge, såfremt der måtte være interesserede kunder. som market
      maker er saxo bank i forbindelse med en transaktion kundens umiddelbare modpart;
      …
      xxx ”otc” betyder enhver kontrakt angående en vare, værdipapir, valuta eller finan-
      sielt instrument eller ejendom, herunder enhver option, future eller cvf, der ikke er
      handlet på en reguleret fonds- eller varebørs, men ”over the counter” af saxo bank, hvad
      enten det er som market maker som beskrevet i pkt. 15 eller på anden måde;
      …
      xxxii ”privat brug” betyder al brug af handelsplatformen af kunder, der er fysiske per-
      soner;
      …
      10. marginhandler
      10.1 på datoen for åbningen af en marginhandel mellem saxo bank og kunden er saxo
      bank berettiget til at stille krav til kunden om, at kunden har indsat en margin på konto-
      en, som mindst svarer til saxo banks initiale marginkrav.
      …
      28. regulativ myndighed og garantifonden for indskydere og inve-
      storer
      28.1 saxo bank er reguleret af finanstilsynet, og handelsplatformen er under tilsyn af
      forbrugerombudsmanden i danmark.
      …
      29. tvister og klager
                                                     -4-
      29.3 såfremt kunden ikke måtte være tilfreds med svaret på en klage, kan kunden kla-
      ge til pengeinstitutankenævnet, amaliegade 8 b., postboks 9029, 1022 københavn k,
      danmark.
      …
      30. lovvalg og værneting
      30.1 kundeforholdet og betingelserne er underlagt og skal fortolkes i overensstemmel-
      se med dansk ret som eneste gældende retsgrundlag.
      30.2 kunden og saxo bank har aftalt, at sø- og handelsretten i københavn skal have
      enekompetence og være eneste værneting i tvister vedrørende kundeforholdet og betin-
      gelserne samt alle handler mellem kunden og saxo bank. saxo bank forbeholder sig
      imidlertid ret til at rejse sag ved enhver domstol og jurisdiktion, som saxo bank måtte
      finde egnet, herunder men ikke begrænset til jurisdiktioner, hvor kunden er statsborger
      eller bosiddende, samt jurisdiktioner, hvor kunden ejer aktiver.”
følgende fremgår af saxo bank’s best execution policy:
      ”5. execution of client orders
      …
      5.3    for otc products (cfds, (rolling) fx spot, fx forwards and fx options), saxo
      bank will trade (as principal) against its own proprietary desk and may in turn route its
      own orders to other market maker firms. for otc traded cfds on single stocks and
      commodities execution is benchmarked to the pricing and liquidity on the primary regu-
      lated market or exchange of the relevant stock or commodity.”
saxo banks handelsplatform giver kunderne mulighed for handel med en lang række for-
skellige produkter. det fremgår af udskrift af 15. december 2016, at banken på dette tids-
punkt tilbød følgende handelsmuligheder:
      ”valuta                     122 valutapar, der handles som spot eller forward outrights
      valutaoptioner              put og call optioner i 40 par – inklusive guld og sølv – plus 6 fx
                                  touch-optionspar
      cfd’er                      9.000 cfd’er inklusive 8.840 cfd’er på enkeltaktier, 28 indeks-
                                  baserede cfd’er og råvarer
      aktieoptioner               200+ aktieoptioner i markeder i hele usa, europa og asien og
                                  stillehavsområdet
      etf’er og etc’er            3.100 etf’er og etc’er på 36 børser over hele verden
      futures                     200+ futures på 22 globale børser i et stort udvalg af aktivklas-
                                  ser
      kontraktoptioner            75 kontraktoptioner i mange aktivklasser, inklusive metaller,
                                  energi og renter
      obligationer                7.000 obligationer fra 26 lande i 21 forskellige valutaer”
                                                    -5-
saxo bank markedsfører sig blandt andet ved at omtale bankens handelsplatform som en
brugervenlig handelsplatform, der gør det muligt for private investorer at få adgang til de
samme værktøjer og markeder som de professionelle. følgende fremgår eksempelvis af uda-
teret annonce i jyllands-posten:
       ”udviklingen går stærkt. den giver os muligheden for selv at have fuld kontrol og i
       mange tilfælde spare dyre mellemled væk. vi kan – sagt med andre ord – få meget mere
       ud af vores økonomi på en meget lettere måde.
       saxo bank bygger på en vision om at forandre, hvordan vi investerer. vi har gjort det me-
       re tilgængeligt og gennemskueligt ved at udfordre industriens konventioner.
       vi var nogle af de første til at udvikle en online investeringsplatform, der giver helt al-
       mindelige mennesker mulighed for at handle aktier, obligationer, valuta og råvarer på
       samme måde som de professionelle ikke kun i danmark, men også på børser i hele ver-
       den.”
vladislav holbas kundeforhold hos saxo bank
vladislav holba oprettede sig via internettet som kunde hos saxo bank den 25. juli 2011. han
angav ved oprettelsen, at han forventede at indbetale op til 10.000 euro af egne midler på
kontoen, samt at han forventede at foretage 0-5 handler pr. måned. sagsøgte har i sit sam-
menfattende processkrift oplyst at have indskudt oprindeligt 10.000 usd (i forklaringen ne-
denfor angivet til 8.500 euro) og senere at have foretaget yderligere indskud på ca. 13.000 eu-
ro.
i perioden fra oprettelsen i juli 2011 til januar 2015 foretog vladislav holba i alt 1.766 handler
på saxo banks platform, hvoraf 1.338 var handler på valutamarkedet, hvoraf de 926 blev fo-
retaget i 2011. vladislav holba havde på sin konto hos saxo bank den 14. januar 2015 en
samlet egenkapital på 26.474 usd (ca. 186.000 kr.) og en eksponering (tabsrisiko) på 517.878
usd (ca. 3.648.000 kr.), svarende til en gearing på ca. 19,56.
forklaringer
                                               -6-
der er under sagen afgivet forklaring af andreas janholt og vladislav holba. vladislav hol-
bas forklaring er afgivet ved anvendelse af telekommunikation med billede.
andreas janholt har forklaret blandt andet, at han i 2010 blev ansat i saxo banks juridiske af-
deling og siden marts 2016 har været chef for afdelingen. han har en deponeret advokatbe-
stalling.
saxo bank er i henhold til investorbeskyttelseslovgivningen forpligtet til at kategorisere
kunderne. kunderne bliver derfor kategoriseret som enten detailkunder, professionelle kun-
der eller godkendte modparter og skal ved oprettelsen vælge kategori på kundeformularen.
hvis man som privatperson ønsker at blive klassificeret som professionel, skal man under-
skrive en tro og love erklæring om, at man opfylder kravene til en professionel bl.a. med
hensyn til erfaring inden for området. saxo bank omklassificerer ikke detailkunder til pro-
fessionelle uden anmodning fra kunden. godkendte modparter er licenserede institutioner
som eksempelvis banker, og det er ikke muligt for en privat kunde at blive klassificeret som
godkendt modpart.
en detailkunde skal gennemgå en egnethedstest for at få mulighed for at handle på saxo
banks platform. hvis det ud fra testen bliver konkluderet, at kunden ikke er egnet, bliver
kunden ikke af den grund afskåret fra at handle på platformen, men vil blive mødt med risi-
koadvarsler ved hvert log-in og handel. han har selv prøvet saxo banks handelsplatform i
demoversionen, og han mener ikke, at selve handlen med valuta på platformen er specielt
kompliceret.
handel med valutaspot er et af saxo banks hovedprodukter. valutaspot handles på margin,
ligesom en række af saxo banks andre produkter. handel med marginprodukter er pr. defi-
nition komplekse og indebærer en betydelig risiko. hvis marginprocenten på et produkt ek-
sempelvis er på 2, vil kunden skulle have 2.000 kr. på kontoen for at handle en position til
100.000 kr. saxo bank fastsætter selv margin på de enkelte produkter afhængig af bankens ri-
sikovurdering og har i forhold til andre markedsudbydere relativt høje marginkrav. kunden
                                                -7-
bestemmer selv risikoen op til marginkravet og kan således frit vælge at lave en investering
med en mindre gearing.
saxo bank har ikke lavet en analyse af, hvor mange af bankens kunder der kan anses for for-
brugere efter købeloven. størstedelen af kunderne er hos saxo bank for at tjene penge, og
banken forholder sig i klassificeringen alene til, om der er tale om detailkunder eller profes-
sionelle i henhold til investorbeskyttelsesreglerne.
kunden udfylder ved oprettelsen, hvor mange handler kunden forventer at lave om måne-
den. det er kundens eget valg, hvor mange handler der efterfølgende rent faktisk foretages
på saxo banks platform, og det har ikke nogen konsekvens, hvis kunden væsentligt oversti-
ger antallet af handler angivet ved oprettelsen. det er ikke usædvanligt, at det faktiske antal
handler ikke stemmer overens med det angivne på oprettelsestidspunktet. det antal handler,
vladislav holba har gennemført, er relativt højt i forhold til den almindelige detailkunde.
han har dog ikke nogen opgørelse over, hvor mange handler den gennemsnitlige kunde fo-
retager.
vladislav holba har forklaret blandt andet, at han er uddannet maskiningeniør og arbejder
som leder af en kiosk.
han så i 2011 en bannerreklame for saxo bank, mens han var inde på en hjemmeside. han
klikkede på banneret og blev ført over til saxo banks hjemmeside, hvorefter han blev interes-
seret i bankens produkt. han ringede til saxo bank for at få yderligere oplysninger, men da
han ikke kunne så godt engelsk, blev samtalen afsluttet. han blev efterfølgende ringet op af
en saxo bank-medarbejder fra prag, der kunne tale tjekkisk. han deltog sammen med en af
sine bekendte efterfølgende i et møde med saxo bank-medarbejderen. han fik under mødet
forevist saxo banks platform på en computer og fik forklaret, hvordan platformen virkede.
dette tog ca. 5-10 minutter, og saxo bank-medarbejderen henviste herefter til bankens
hjemmeside for yderligere informationer.
                                                  -8-
han oprettede efterfølgende en demo-konto hos saxo bank for at afprøve platformen. han
brugte alle 20 dage, som demo-versionen varede, men kunne ikke helt finde ud af det endnu.
han fik derfor forlænget demo-perioden med yderligere 20 dage. efter udløbet heraf fik han
at vide, at han nu skulle åbne en rigtig konto, hvis han ønskede at fortsætte på platformen.
han indsatte minimumsindskuddet på 8.500 euro og begyndte umiddelbart herefter at hand-
le med valuta. han har efterfølgende både trukket penge ud og sat flere penge ind på konto-
en. formålet med kontoen var pensionsopsparing.
han handlede til at begynde med flere gange om dagen. senere foretog han ikke handler
hver dag, men han var dagligt logget ind på platformen. størrelsen af hans sædvanlige hand-
ler var på 100.000 usd inklusive gearing, da der så ikke skulle betales transaktionsafgift.
han var klar over, at banken fastsatte marginkravene i de enkelte valutakryds og dermed
bestemte, hvor meget han kunne investere, men han var ikke bekendt med, at han kunne ta-
be mere end det beløb, som han havde stående på sin konto. han blev først klar over dette
efter eur/chf-hændelsen, hvor han fik besked om, at han skulle indsætte flere penge på
kontoen.
parternes synspunkter
for saxo bank a/s er der i det væsentlige procederet i overensstemmelse med påstandsdo-
kument af 2. januar 2017, hvoraf blandt andet fremgår:
”sagsøgtes aftale med saxo bank er ikke indgået med henblik på at dække sagsøgtes private,
personlige forbrug, i relation til sagsøgtes private familiemæssige eller husholdningsmæssige
behov. den i sagen omhandlede kontrakt er således i sin natur ikke en kontrakt som indgås af
forbrugere for at tilfredsstille forbrugerens private personlige forb rug.
uanset om det af retten lægges til grund, at sagsøgte ikke havde erhvervserfaring eller udda n-
nelsesmæssig baggrund af relevans i forhold til at handle med valuta, fører dette ikke til, at
sagsøgte ved at indgå en aftale med saxo bank skal anses som omfattet af forbrugerbegrebet,
således som det er fastslået i den refererede retspraksis fra eu-domstolen. sagsøgte er ikke for-
hindret i at søge at opnå en fortjeneste ved andre aktiviteter, end sin hovedbeskæftigelse, hvad
end den måtte være.
                                                 -9-
sagsøgte foretog kompleks og risikofyldt valutaspekulation med henblik på at opnå en fortjen e-
ste. derfor blev kontrakten og spekulationen i valutakrydset eurchf ikke indgået med et fo r-
brugerretligt sigte.
formålet med den særlige forbrugerbeskyttelse betyder, at en p erson, som sagsøgte, der indgår
aftaler vedrørende komplicerede investeringsprodukter, herunder særligt spekulation i valuta
via saxo banks handelsplatform, ikke kan betragtes som en forbruger, og opnå den hermed fo r-
bundne særlige forbrugerbeskyttelse.
det faktum, at sagsøgte er en privatperson betyder ikke, at sagsøgte automatisk skal behandles
som en forbruger.
sagsøgte anvendte betydelige beløb til at spekulere i valuta med henblik på at opnå en fortjen e-
ste, herunder gearede sagsøgte sin investering ca. 19 gange for at øge indtjeningsmulighederne
ved valutahandlen, velvidende, at dette også øgede sagsøgtes eksponering tilsvarende, og u d-
over sagsøgtes indestående hos saxo bank.
sagsøgtes handel via saxo banks handelsplatform har i) været kontinuerlig over en 1,5 årig pe-
riode, ii) har haft et omfang på 1.766 handler, og iii) haft en hyppighed og en risikoprofil, som
ligger udover, hvad der må anses som tilhørende ”en persons private, personlige forbrug.”
når der henses til sagsøgtes handel med komplekse valutaprodukter med henblik på opnåelse
af fortjeneste alene ved indskud af begrænsede midler og dermed en betydelig gearing og de r-
ved risiko ved investeringen, har sagsøgte ikke behov for beskyttelse efter forbrugerbeskytte l-
sesreglerne i domsforordningen.sagsøgte var fuldt ud bekendt med risikoen, som sagsøgte var
eksponeret overfor, men valgte alligevel at indgå kontrakten med saxo bank for at kunne inv e-
stere i komplekse investeringsprodukter.
sagsøger havde ikke rimelig grund til at anse kontrakten for ind gået med andet end et er-
hvervsmæssigt formål, når sagsøgte ved sin adfærd gav den legitime opfattelse hos sagsøger,
ved at indgå en aftale om kompleks valutaspekulation, at sagsøgte handlede med et erhverv s-
mæssigt formål.
dette understøttes også af, at sagsøgte selv fandt sagsøgers handelsplatform og kontaktede sa g-
søger for at få mulighed for at handle med investeringsprodukter, herunder valuta i form af fx
options m.v.. sagsøgte blev ikke af sagsøger via en markedsføringskampagne eller lignende o p-
fordret til at indgå en kontrakt om handel med et komplekst, højrisikoprodukt i form af valut a-
spekulation.
sagsøgte gav ingen information til sagsøger som gav anledning til, at sagsøger kunne opfatte
sagsøgte som forbruger.
den særlige forbrugerbeskyttelse i domsforordningens kompetenceregler er således ikke be-
grundet i sagsøgtes tilfælde og sagsøgte er derfor ikke at betragte som forbruger.
kontrakten er ikke indgået med et formål udenfor og uafhængigt af enhver erhvervsmæssig
virksomhed, eller ethvert erhvervsmæssigt formål. den særlige forbrugerbeskyttelse i domsfor-
ordningens kompetenceregler er således ikke begrundet i sagsøgtes tilfælde og sagsøgte er de r-
for ikke at betragte som forbruger. som konsekvens heraf er aftalen om værneting, som er in d-
gået mellem parterne, gyldig og bindende.
                                                  - 10 -
det fremgår eksplicit af rom-i forordningens (593/2008/ef) definition af forbrugerbegrebet, at
aftaler om rettigheder og forpligtelser, der udgør et finansielt instrument m.v., ikke anses for at
være forbrugeraftaler, jf. forordningens artikel 6 (4)(d). det følger af direktiv 2004/39/ef, bilag
1, afsnit c, punkt 4, at finansielle instrumenter blandt andet er handel med værdipapirer via o p-
tioner, futures og swaps m.v.
en aftale med saxo bank om køb af finansielle instrumenter via saxo banks handelsplatform
indeholder en regulering af vilkår, risiko mv. ved de finansielle instrumenter. det må således
lægges til grund, at handel med finansielle instrumenter via saxo banks handelsplatform er
undtaget fra rom-i forordningens forbrugerbegreb, hvilket skal indgå i fortolkningen af
spørgsmålet om værneting i nærværende sag, herunder forståelsen af det eu -retlige forbruger-
begreb.
det er domsforordningens forbrugerbeskyttelse, der er relevant i nærværende sag, og dermed
også det eu-retlige forbrugerbegreb indeholdt i domsforordningen, der er implementeret i
dansk ret, der finder anvendelse i nærværende sag.
parterne har således gyldigt aftalt, at værneting ved eventuelle tvister er danmark, og at eve n-
tuelle retssager skal anlægges og føres ved sø- og handelsretten i københavn.”
for vladislav holba er der i det væsentlige procederet i overensstemmelse med påstandsdo-
kument af 2. januar 2017, hvoraf blandt andet fremgår:
”denne sag handler om en kundeaftale indgået mellem vladislav holba og saxo bank, og hoved-
spørgsmålet er, om vladislav holba i forholdet til saxo bank er at betragte som forbruger.
saxo bank forsøger at tegne det billede, at kundeaftalen har handlet om valutatransaktioner; dette er
ikke tilfældet. der er indgået en kundeaftale, og via denne kundeaftale har kunden, i dette tilfælde
vladislav holba, haft adgang til at benytte saxo banks tjenesteydelser med handel med værdipapirer,
herunder valuta.
vladislav holbas uddannelsesmæssige baggrund er som maskiningeniør. vladislav holba arbejdede –
og arbejder stadig – som leder af et trykkeri. vladislav holba har hverken relevant erhvervserfaring
eller uddannelsesmæssig baggrund i forhold til handel med valuta. vladislav holba havde herudover
ingen forudgående viden om handel med valuta.
vladislav holbas indskud på kontoen i saxo bank kom fra almindelig opsparing med ønsket om af-
kast. vladislav holba har indbetalt usd 10.000 ved kontooprettelsen i juli 2011, og på senere tids-
punkter er der indbetalt yderligere ca. 13.000 eur hos saxo bank.
kundeforholdet blev indgået efter vladislav holba i maj 2011 klikkede på en internetreklame fra saxo
bank. det var en såkaldt bannerreklame, og ved at klikke på denne blev man ledt til saxo banks
hjemmeside.
på saxo banks hjemmeside blev vladislav holba mødt med et pop-up vindue med tilbud om at åbne
en demokonto.
senere i maj måned 2011 efter henvendelse fra saxo bank mødtes vladislav holba sammen med en
bekendt med en repræsentant fra saxo bank, hr. spousta. mødet foregik på hotel carlton i bratislava i
                                                      - 11 -
slovakiet, hvor hr. spousta præsenterede saxo banks tjenesteydelser mv. regningen for forplejning
blev betalt af hr. spousta.
i de følgende måneder var der ofte kontakt mellem vladislav holba og saxo bank, bl.a. invitation fra
saxo bank til at deltage i webinar, fremsendelse af e-mail med links til åbning af en ”rigtig” handels-
konto
saxo bank er registreret i danmark og er reguleret af finanstilsynet. saxo bank udbyder bl.a. deres
tjenesteydelser i slovakiet i henhold til § 39 i lov om finansiel virksomhed. saxo banks kerneforretning
er online handel af finansielle instrumenter for private og institutionelle kunder.
saxo banks aktiviteter målrettes og markedsfører bl.a. til privatpersoner på de lokale markeder.
værnetingsaftalen
det følger af retsplejelovens § 247, stk. 1, at i sager, der er omfattet af en international overenskomst er
det disse værnetingsregler, som skal anvendes.
i henhold til domsforordningen er en værnetingsaftale indgået med en forbruger inden tvistens op-
ståen ikke bindende for forbrugeren.
forbrugeraftaler
forbrugeraftaler er sædvanligvis defineret som en aftale en erhvervsdrivende indgår som led i sit er-
hverv, når den anden part hovedsagelig handler uden for sit erhverv, jf. lov om forbrugeraftaler, afta-
leloven, købeloven mv.
vladislav holba er i relation til den indgåede værnetingsklausul at betragte som forbruger, og er såle-
des ikke bundet heraf.
vladislav holba har ikke indgået kundeaftalen med saxo bank med henblik på erhvervsmæssig brug,
og ej heller givet saxo bank rimelig grund til at antage dette.
vladislav holbas indskud på kontoen i saxo bank kom fra almindelig opsparing.
vladislav holbas brug af saxo banks ydelser har i den grad været privat, idet han ønskede et afkast af
sine opsparede midler.
det bestrides, at vladislav holba i forhold til det af saxo bank tilbudte produkt har foretaget mange
handler, men det bemærkes, at handlerne er foretaget over en 3,5 årig periode, og ikke 1,5 år som an-
ført af saxo bank.
antallet af handler har desuden ikke betydning i relation til vurdering af, om vladislav holba er at
anse som forbruger.
forbrugeren defineres gennem transaktionens formål, og vladislav holbas formål har været at opnå
bedst mulig forrentning af opsparede midler. ydelsen som saxo bank har leveret har været til ikke-
erhvervsmæssig anvendelse for vladislav holba.
                                                    - 12 -
det relevante tidspunkt for vurderingen af vladislav holbas formål med oprettelsen af kundeaftalen i
saxo bank er i 2011, hvor kundeforholdet blev indledt.
vladislav holba har ikke på tidspunktet for indledningen af kundeforholdet, eller på noget senere
tidspunkt, haft noget ønske om at drive erhvervsmæssig virksomhed i forbindelse med handel med
valuta.
saxo bank har bevisbyrden for, at den indgåede kundeaftale mellem vladislav holba og saxo bank
ikke er forbrugeraftale.
saxo bank har ikke løftet denne bevisbyrde, idet det igen bemærkes, at det relevante tidspunkt for
denne vurdering er ved tidspunktet for oprettelsen af kundeforholdet, og ikke på noget senere tids-
punkt.
det eu-retlige forbrugerbegreb kan have forskellig betydning i de forskellig medlemsstater eftersom
det er et minimumsdirektiv. denne sag skal bedømmes efter dansk ret og den forståelse af forbruger-
begrebet, som følges af den danske domstole.
saxo bank har henvist til en række afgørelser fra eu-domstolen. ingen af de fremlagte afgørelser fra
eu-domstolen underbygger saxo banks synspunkt i denne sag, og de faktiske omstændigheder er i
høj grad usammenlignelige på nærværende sag.
derimod er der ingen holdepunkter i dansk ret om, at såfremt en forbruger ønsker afkast af sin for-
mue, så bliver man automatisk erhvervsdrivende.
saxo bank har så fremført det synspunkt, at handel med gearing (marginhandel) hos saxo bank er så
særligt, at det i sig selv gør en kundeaftale med saxo bank til en kommerciel aftale. dette synspunkt er
helt ubegrundet, og det bemærkes, at handel med valuta hos saxo bank foregår som marginhandel
samt at man afhængig af, hvilket valutakryds man handler i, som kunde skal opfylde marginkrav
fastsat af saxo bank.
igen bemærkes det, at vurderingen af, om vladislav holba er forbruger skal ske fra det oprindelige af-
taletidspunkt, hvorfor saxo banks betragtninger i omkring hyppighed, risikoprofil mv. ikke har rele-
vans for vurderingen af, om vladislav holba ved aftaleindgåelsen var forbruger eller ej.
vladislav holba har ved oprettelsen af sin kundeaftale givet saxo bank alle de oplysninger, som saxo
bank via egen kundeformular har ønsket. vladislav holba har ikke givet saxo bank anledning til at
betragte kundeformularen, som ønske om at drive erhvervsmæssig virksomhed.
vladislav holba må endvidere bestride saxo banks bemærkninger omkring, hvem der har opsøgt
hvem. det væsentlige er i øvrigt, at saxo bank har rettet sin virksomhed og markedsføring mod al-
mindelige kunder, herunder i slovakiet, hvor vladislav holba er hjemmehørende.
saxo banks forretningsmodel er at tilbyde privat personer at handle forskellige finansielle instrumen-
ter. saxo banks vision er at forandre måden man investerer på ved at give helt almindelige mennesker
mulighed for at handle en lang række finansielle instrumenter. ligeledes er de almindelige forret-
ningsbetingelser i høj grad møntet mod forbrugere, idet de almindelige forretningsbetingelser bl.a.
angiver, at handelsplatformen er under tilsyn af forbrugerombudsmanden i danmark (pkt. 28), at
kunder kan klage til pengeinstitutankenævnet (pkt. 29) mv.
                                                   - 13 -
saxo banks synspunkter om, at valutahandel i sig selv medfører et erhvervsmæssigt formål bestrides
tillige.
saxo bank har gjort et komplekst produkt tilgængeligt for handel for sine kunder. en forbruger er ikke
afskåret fra, eller bliver dermed erhvervsdrivende, ved at handle et komplekst produkt eller ved at
ønske fortjeneste. tværtimod er forbrugeren/detailkunden tillagt en højere grad af beskyttelse, jf. lov
om finansiel virksomhed, investorbeskyttelsesbekendtgørelsen, bekendtgørelse om risikomærkning af
investeringsprodukter mv.
at investorbeskyttelsesbekendtgørelsen mv. også finder anvendelse fremgår eksempelvis af sagens bi-
lag 11, ligesom vladislav holba i saxo banks systemer var klassificeret som detailkunde.
ligeledes er der ikke hjemmel i hverken værdipapirhandelsloven eller lov om finansiel virksomhed til
at anse valutahandel, som et særegent produkt. værdipapirbegrebet dækker mange forskellige pro-
dukter, hvor værdipapirhandleren så har en pligt til at risikomærke produkterne.
saxo bank har tillige indtaget det standpunkt, at rom-i forordningens undtagelser til lovvalgsbe-
stemmelser inden for forbrugerkontrakter er gældende, da vi har at gøre med rettigheder og forplig-
telser, der udgør et finansielt instrument.
det skal erindres om, at det vi har med at gøre i sagen, er en aftale mellem vladislav holba og saxo
bank omkring førstnævntes oprettelse som kunde i banken, dvs. en ganske almindelig kundeaftale,
hvor kunden mod betaling kan benytte bankens finansielle tjenesteydelser.
kundeaftalen mellem saxo bank og vladislav holba er grundlaget for nærværende sag.
ligeledes bestrides saxo banks synspunkter omkring drift af en multilateral handelsfacilitet.
handel mellem vladislav holba og saxo bank er med saxo bank som principal/modpart og dermed
vladislav holbas aftalepart.
saxo banks bemærkninger omkring rom-i forordningen og dennes mulige indflydelse på fortolknin-
gen af forbrugerbegrebet må i det fulde afvises at have relevans for nærværende sags problematik.
i øvrigt bemærkes, at sagerne skal bedømmes efter dansk ret, herunder den forståelse af forbrugerbe-
grebet som følges af de danske domstole. saxo banks fremlæggelse af 62 siders oversættelse af domme
fra en polsk domstol er uden relevans for nærværende sag.
for vladislav holba, som hverken taler dansk eller engelsk, vil det endvidere være uforholdsmæssigt
byrdefuldt, økonomisk og menneskeligt, at skulle føre sin sag mod saxo bank ved de danske domsto-
le, hvorfor sagen skal afvises.”
sø- og handelsrettens begrundelse og resultat
vladislav holba indgik i juli 2011 en aftale med saxo bank, hvorefter han fik adgang til at
benytte bankens online handelsplatform til at spekulere i bl.a. valuta med banken som direk-
te modpart.
                                                  - 14 -
i forbindelse med aftaleindgåelsen accepterede holba bankens almindelige forretningsbetin-
gelser, herunder en værnetingsaftale hvorefter sø- og handelsretten som udgangspunkt har
enekompetence til at træffe afgørelse i parternes tvist.
spørgsmålet i denne delafgørelse er, om holba er bundet af værnetingsaftalen, hvilket han
ikke er, hvis han er forbruger i domsforordningens forstand, dvs. hvis han har indgået afta-
len med henblik på brug, der må anses for at ligge uden for hans erhvervsmæssige virksom-
hed, jf. artikel 17, stk. 1, og artikel 19 i domsforordningen (forordning nr. 1215/2012 af 12. de-
cember 2012 om retternes kompetence og om anerkendelse og fuldbyrdelse af retsafgørelser
på det civil- og handelsretlige område).
ved afgørelsen af, om holba er forbruger eller ej, skal det for det første bemærkes, at begre-
bet ”forbruger” i domsforordningen – af hensyn til at sikre en ensartet anvendelse af regler-
ne i hele eu – skal betragtes som et selvstændigt begreb, som først og fremmest skal fortol-
kes ud fra forordningens opbygning og formål, jf. herved om det tilsvarende begreb i den
tidligere domskonvention ef-domstolens dom af 3. juli 1997 i sagen c-269/95, benincasa
mod dentalkit. af denne afgørelse fremgår endvidere, at bestemmelsen om forbrugere kun
skal gælde for private endelige forbrugere, som ikke driver forretnings- eller erhvervsmæs-
sig virksomhed.
afgørelsen om, hvorvidt en person skal anses for forbruger – hvilket begreb skal fortolkes
snævert – beror på den pågældendes status i relation til en bestemt kontrakt, sammenholdt
med dennes karakter og formål, og ikke på personens subjektive forhold. alene kontrakter,
der er indgået med henblik på at dække en persons private, personlige forbrug er omfattet af
de bestemmelser, der skal sikre forbrugeren beskyttelse som den forudsætningsvis økono-
misk svagere part. den særlige beskyttelse, som er sigtet med disse bestemmelser, savner
begrundelse i forbindelse med kontrakter, der har erhvervsmæssigt formål, uanset om dette
måtte være tænkt for fremtiden. den særlige beskyttelsesordning for forbrugere omfatter så-
ledes alene kontrakter, der er indgået uden for rammerne og uafhængigt af enhver aktuel el-
                                                - 15 -
ler fremtidig erhvervsmæssig virksomhed eller hensigt, jf. herved i det hele ef-domstolens
dom i ovennævnte sag, benincasa mod dentalkit, præmis 15-18.
holba har som privat person indsat i alt omkring 21.500 euro på sin konto hos saxo bank, og
den 14. januar 2015 (dagen før kursen på den schweiziske franc steg voldsomt) havde han et
samlet indestående på ca. 26.000 usd. holbas investering var gearet lidt over 19 gange, hvil-
ket vil sige, at han på sin konto på basis at indeståendet på omkring 26.000 usd på det tids-
punkt havde taget positioner i valutaprodukter, som udsatte ham for tabsrisiko på omkring
518.000 usd. i løbet af de ca. 3,5 år, han havde kontoen, havde han gennemført handler 1.766
gange og herunder handlet valutapositioner (gearet handel) 1.338 gange. det må lægges til
grund, at der er tale om komplekse finansielle produkter forbundet med høj risiko, hvilket
også fremgår af aftalegrundlaget. holba etablerede således ved aftaleindgåelsen med saxo
bank mulighed for løbende at købe og sælge komplekse finansielle produkter for beløb
mange gange større end sit indskud.
retten finder under disse omstændigheder, at holba ikke kan anses for at have indgået kon-
trakten med saxo bank uden for rammerne og uafhængigt af enhver fremtidig erhvervs-
mæssig virksomhed eller hensigt. der er herefter ikke grundlag for at tilsidesætte den værne-
tingsaftale, som han har indgået med saxo bank.
sagens resultat bliver herefter, at sagen som påstået af saxo bank skal fremmes i realiteten.
                                        thi bestemmes:
sagen fremmes i realiteten.
mette skov larsen                  mads bundgaard larsen             claus forum petersen
                - 16 -
              (sign.)
           ___ ___ ___
  udskriftens rigtighed bekræftes
sø- og handelsretten, den 06-03-2017
    marianne alenkær-jørgensen
         kontorfuldmægtig


text:
                                       udskrift
                                            af
                        sø- & handelsrettens dombog
                                      ____________
                                          dom
afsagt den 25. august 2009
v‐15‐08
                                  cykelexperten v/henrik dambo nielsen
                                  (advokat frank iburg)
                                  mod
                                  ankenævnet for patenter og varemærker
                                  (kammeradvokaten v/advokat tomas ilsøe andersen)
                                  biintervenient:
                                  cykelexperten.dk a/s
                                  (advokat janne glæsel)
indledning og påstande
sagen angår sagsøgte, ankenævnet for patenter og varemærkers afgørelse af 7. december
2007, der stadfæstede patent‐ og varemærkestyrelsens registrering af figurmærket cykelex‐
                                              ‐2‐
perten.dk (vr 2005 00052), imod hvilken sagsøgeren, cykelexperten v/henrik dambo niel‐
sen havde rejst indsigelse.
cykelexperten v/ henrik dambo nielsen, har nedlagt påstand om, at ankenævnet for pa‐
tenter og varemærker skal tilpligtes at anerkende, at henrik dambo nielsen ved brug har
indarbejdet navnet cykelexperten, hvorfor han ved denne indarbejdelse har opnået eneret til
anvendelse af navnet cykelexperten.
ankenævnet for patenter og varemærker har nedlagt påstand om frifindelse.
cykelexperten.dk a/s er indtrådt som biintervenient i sagen til støtte for ankenævnets på‐
stand.
oplysninger i sagen
indledning
henrik dambo nielsen startede egen virksomhed som cykelhandler ultimo 1995 og fik i den
forbindelse registreret figurmærket cykelexperten (vr 1994 08482) i vareklasse 12
(cykler). forretningen havde oprindeligt adresse på østervold 1, 8900 randers.
cykelexperten.dk a/s, jernbanevej 2, 2600 glostrup, blev etableret af brian jespersen den 1.
august 2004. virksomheden beskæftiger sig med detailhandel med nye og brugte cykler,
herunder via internettet. cykelexperten.dk fik efter en ansøgning, indgivet den 19. december
2004, den 5. januar 2005 registreret figurmærket cykelexperten.dk (vr 2005 00052) i klasse 12
(cykler), klasse 35 (detailhandel med nye og brugte cykler ‐ også online) og klasse 37 (repa‐
ration og vedligeholdelse af nye og brugte cykler).
henrik dambo nielsens figurmærke (vr 1994 08482) fremstår således:
                                               ‐3‐
cykelexperten.dk’s figurmærke (vr 2005 00052) fremstår således:
parterne er enige om, at figurmærkerne ikke er forvekslelige.
henrik dambo nielsen rejste i skrivelse af 21. marts 2005 til patent‐ og varemærkestyrelsen
indsigelse imod registreringen af cykelexperten.dk a/s’ figurmærke, idet han gjorde gæl‐
dende have opnået varemærkeret til ordet cykelexperten gennem 10 års indarbejdelse,
hvorfor registrering af cykelsexperten.dk a/s’ varemærke ikke gyldigt kunne finde sted.
til brug for sagen har indhentede henrik dambo nielsenen erklæring af 22. december 2005
fra danske cykelhandlere v/ direktør erik oddershede. erklæringen har følgende ordlyd:
      ”… på given foranledning skal vi hermed bekræfte, at cykelexperten v/ henrik dambo
      nielsen har været indmeldt i brancheorganisationen cykelhandlernes centralforening
      under navnet cykelexperten og med adressen østervold 1, 8900 randers den 18. de‐
      cember 1996. vi er vidende om, at henrik dambo nielsen har markedsført sin forret‐
      ning under navnet cykelexperten fra denne dato.…”
den 21. september 2006 traf patent‐ og varemærkestyrelsen afgørelse om, at henrik dambo
nielsens indsigelse ikke kunne tages til følge. af afgørelsens begrundelse fremgår følgende:
      ”… indsiger har hverken ved registrering af figurmærket cykelexperten, vr 1994
      08482, eller ved indarbejdelse opnået eneret til ordet ”cykelexperten”.
      da orddelen i det angrebne mærke efter styrelsens opfattelse er uden det fornødne
      særpræg til særskilt at kunne registreres, da varemærkeretten udelukkende omfatter
      mærket i den viste udformning og i sin helhed, og da mærkerne ikke figurligt ligner
      hinanden er der ikke risiko for forveksling med indsigers figurmærke cykel exper‐
      ten. indsigelsen tages derfor ikke til følge, og registreringen opretholdes …”
                                              ‐4‐
ankenævnet for patenter og varemærker stadfæstede den 7. december 2007 patent‐ og va‐
remærkestyrelsens afgørelse.
ved afgørelse af 21. december 2005 bestemte klagenævnet for domænenavne, at der ikke
kunne gives henrik dambo nielsen medhold i, at brian jespersen skulle overdrage domæ‐
nenavnet ”cykeleksperten.dk” til henrik dambo nielsen. en anmodning fra henrik dambo
nielsen om under henvisning til en række nye bilag at få genoptaget sagen ved klagenævnet
for domænenavne blev afslået ved klagenævnets brev af 6. april 2006.
øvrige oplysninger
henrik dambo nielsen har henvist til forskelligartet materiale i mapper. i en mappe (be‐
nævnt bilag 1), der efter det oplyste omfatter bilag, som også indgik i ankenævnet for pa‐
tenter og varemærkers sagsbehandling, ses i tilfældig orden bl.a. billeder af butiksfacade og
facadedør med det registrerede figurmærke, fotos af cykler, markedsføringsmateriale med
brug af figurmærket, også brugt i den variant, at mærket er ”bredt ud” i en sammenhæn‐
gende linie med billedet af cyklen placeret imellem ”cykel” og ”experten”, udskrifter
fra internettet fra google, udskrifter af e‐mail korrespondance, der viser køberinteresse fra
norge og farum, codan‐police fra 1999 vedr. forsikring af bil under navnet ”cykelexperten
v/henrik nielsen, østervold 1, randers, faktura fra 1998 fra radio abc til ”cykel experten”
vedr. ”speakspot‐produktion”, faktura af 1. marts 1999 fra biketoyz til ”cykelexper‐
ten/alansbikebix”, kontokort fra udlejer vedr. lejemålet molsgade 1, århus, med beboeran‐
givelse: ”cykeleksperten”, diverse leverandørfakturaer fra 1995, 1996, 1998 og 1999 – alle
stilet til cykelexperten i forskellige stavevarianter, datalønseddel fra 1999 med cykelex‐
perten i randers som udbetaler, erklæring af 20. december 2005 fra aarhus shotokan karate‐
do om, at ”cykelexperten” har været og stadig er sponsor for foreningen, hjemmesideud‐
skrifter (2006) med angivelser af ”cykelexperten” i form af det registrerede figurmærke og
som forretningsnavn, udateret fotokopi af en artikel i randers‐posten om henrik dambo
nielsens åbning af ”stor cykelforretning i randers”, butiksfacade og butiksskilt, molsgade i
århus 2005, med eksponering af butiksnavnet alan’s bike bix, udskrift fra internettet,
hjemmesiden www.alansbikebix.dk, visende alan’s bike bix‐logoet med henvisning til bu‐
                                                ‐5‐
tikken cykelexperten, molsgade 1, århus c, fotos af vinduesudstilling i butikken i molsgade
med prisskilte med det registrerede ”cykelexperten”‐logo på.
i to bind (side 1 ‐ 422), samlet benævnt bilag 2, findes materiale (væsentligst fakturaer og
kontoudtog) overvejende fra 1998‐1999, men enkelte fra årene efter.
i et bind (side 1 ‐ 234), benævnt bilag 3, ses flere fakturaer og en mængde markedsførings‐
materiale i form af ”flyers”, væsentligst fra 1996 ‐ 1999, med brug af ”cykelexperten” som
navn og logo.
i et bind (side 1 – 252), benævnt bilag 3a, ses markedsføringsmateriale i form af en tilbudsli‐
ste og en lang række ”flyers”, fra perioden 2000 – 2005 med brug af ”cykeleksperten” som
navn og logo.
i et bind (side 1 – 51), benævnt bilag 4, er samlet diverse materiale, lidt spredt fra forskellige
år, men i væsentligt omfang fra 1999, f.eks. momsangivelser (til cykelexperten), abonne‐
mentskort fra falck (til cykeleksperten), diverse fakturaer (fra nybolig, energi danmark,
vægtafgift etc.) til ”cykelexperten” eller ”alan’s bike bix v/cykelexperten”, en række løn‐
sedler, bogføringsbilag mv.
i et omslag, benævnt bilag 5, er samlet diverse materiale uden struktur, f.eks. farvefotos af
butiksrude, markedsføringsmateriale, eksempler på forveksling mellem parterne etc.
sammenhæftet og benævnt bilag 6 er fremlagt et eksempel på forveksling mellem parterne,
et foto af varebil bagfra, en regning til en kunde fra ”cykelexperten”, peter fabersvej 7, år‐
hus v, og en kassebon vedr. køb hos ”cykelexperten, toftevej 11, egå.
forklaringer
henrik dambo nielsen har forklaret, at han har arbejdet med cykler i hvert fald siden mid‐
ten af 1970’erne. han startede sin forretning under navnet ”cykelexperten” på adressen
                                                 ‐6‐
østervold 1, randers i 1994/95. butikken lukkede i 1999. pr 1. januar 1999 flyttede han til
molsgade 1 i århus. siden starten af 2003 har han også solgt og repareret cykler fra adressen
peter fabers vej 7 i århus, og siden 2004 har han haft lidt salg og reparationer fra toftevej i
egå. der er ikke virksomhed længere på randersvej, men han har haft lidt reparation og
halvfabrikation på den adresse.
butiksfacaden, vist på bilag 1 side 17, er fra randers‐tiden. den er på 350 m² og en af dan‐
marks største. der var allerede fra starten stor interesse for forretningen, der dengang solgte
250‐300 cykler om året.
i 1996‐97 kørte ‐ som rullende reklame ‐ en reklamefilm for butikken et lille halvt års tid på
canal digital. filmen var sponsoreret af everton cykler. han indkøbte 300 everton‐cykler og
satte efter aftale med everton mærket ”cykelexperten” på. det, at figurmærket med cyklen i
reklamefilmen er skrevet ud i en linie, havde han forinden forhørt sig om i varemærkestyrel‐
sen, som havde sagt, at det kunne han godt gøre, da der ikke var andre, som gjorde brug af
navnet ”cykelexperten”.
han var den første, som solgte cykler over internettet. han husker ikke præcist, hvornår han
fik en egentlig web‐shop, men det var omkring 2005/2006, muligvis november 2006.
den brochure, som ses på bilag 1, side 52, blev postomdelt i hele østjylland.
i 1995‐99 havde han et fem sekunders radiospot i radio abc, som kørte nærmest uendeligt.
en hurtigtalende speak sagde: ”kom ind til cykelexperten – eksperten i cykler på øster‐
vold”. forretningen, der også blev omtalt i en artikel i randers posten i 1995, blev hurtigt
kendt.
han deltog i 1995 og 1996 i et markedsføringssamarbejde, der hedder ”bikers best”, hvor
han i et katalog, som blev sendt ud i randers‐området, gjorde reklame for sine tilbehørsva‐
rer.
                                                ‐7‐
fakturaen af 1. marts 1999 (bilag 1, side 56) er fra biketoyz aps, hvis ejer er ham, der oprin‐
deligt startede alans bike bix i 1988. at alans bike bix er angivet som debitor på fakturaen,
der er stilet til randers‐butikken, skal bare ses som en note, så han kan se, hvilken butik sal‐
get er sket til. han lavede på et tidspunkt et cykelbrand ved navn ”alans bike bix”. det var
vist først i århus‐tiden. han har aldrig haft et firmanavn, der heder alans bike bix.
da han startede århus‐butikken, købte han et kæmpe‐lager fra alans bike bix og bl.a. også
diverse rolsted‐cykler. han byttede også varer med blandt andre sin bror. han havde et
kæmpelager på randersvej 520. forretningen har åbent hverdage kl. 12.30‐17.30 og lørdag kl.
10‐12. forretningen sælger rigtigt mange cykler, og der kan sælges 6‐8 cykler på en lørdag.
han kender ikke sine omsætningstal. det gik forrygende godt i randers. i århus går det lidt
op og ned, men bedre og bedre. der sælges mange specialvarer.
århus‐forretningen er hovedsponsor for karateklubben aarhus shotokan karate‐do. cykel‐
experten‐logoet hænger ved klubbens indgangsdør. der er mange af klubbens medlemmer,
der køber cykler i forretningen.
patentdirektoratet foretog på hans foranledning i 1997 en scanning i udlandet, idet det var
hans plan at få sit varemærke registreret i eu.
cykelexperten‐logoet øverst på vinduesfacadepartiet, som bl.a. ses på billedet (bilag 1, side
137), har set sådan ud, siden butikken i århus startede i 1999. alans bike bix‐logoet med
bjegtinder, som ses under cykelexperten‐logoet, satte han på med klistermærkater i
1999/2000. prisskiltene med cykelexperten‐logoet, som ses på billedet (bilag 1, side 141) er
dem, som altid benyttes. der er vel samlet 25‐30 prisskilte i butikken. selve indgangsdør‐
partiet med alans bike bix over døren (side 104 i bilag 1) ser også sådan ud i dag.
hans udgifter til avis‐ og ugebladsannoncer har i perioden 1994‐2005 udgjort 4‐500.000 kr. i
alt. de reklameflyers, som der er fremlagt mange eksempler på, laver han selv. de bliver for
de flestes vedkommende udleveret i butikken, men de omdeles også på torvet og gennem
brevsprækken. det står han selv og nogle venner for. der udleveres flere hundrede om da‐
                                                  ‐8‐
gen en kunde kan godt tage 10 styk. med sig. i perioden 1996‐1999 blev der lavet 215 for‐
skellige flyers, i perioden 2000 – 2005 var tallet 249 forskellige.
han er ofte ude for, at der sker forvekslinger mellem hans forretning og cykelexperten.dk
a/s. folk spørger til produkter, som de har set på cykelexperten.dk’s hjemmeside. der efter‐
spørges også f.eks. 6 års garanti, men han giver kun 2 års garanti.
parternes synspunkter
cykelexperten v/henrik dambo nielsen har anført, at det er godtgjort, at han har drevet
virksomhed under betegnelsen ”cykelexperten” kontinuerligt fra 1994 og til dato. han har
distribueret reklamemateriale, markedsført sig via radiospots og reklamefilm og deltaget i
markedsføringssamarbejde. der har således været tale om en kraftig branding. cykelexper‐
ten havde som mærke allerede særpræg, da det blev taget i brug, idet det allerede da var
egnet til at adskille henrik dambo nielsens varer og ydelser fra andres. det må have betyd‐
ning, at betegnelsen optræder i bestemt form. cykelexperten kan sammenlignes med navne
som tøjexperten, tyrkiet experten, expert radio, skoringen og hifi klubben. der henvises
til ufr 2008.241 s (lån & spar bank).
henrik dambo nielsen kan derfor forbyde biintervenienten, der er inden for samme branche
som henrik dambo nielsen, at anvende mærket erhvervsmæssigt. risikoen for forveksling
er stor, hvilket der har været mange eksempler på i praksis.
der er, uanset om sagen tabes, ikke grundlag for at pålægge henrik dambo nielsen sagsom‐
kostninger til biintervenienten.
ankenævnet for patenter og varemærker har anført, at nævnets kendelse af 7. december
2007 er lovlig og gyldig, og patent‐ og varemærkestyrelsens afgørelse af 21. september 2006
om opretholdelse af registreringen af figurvaremærket ”cykelexperten.dk” er truffet med
rette. i kravet om, at et varemærke skal have fornødent særpræg, for at det kan registreres,
ligger, at det skal være egnet til at adskille et produkt fra andre produkter inden for samme
                                                 ‐9‐
vareklasse. mærker, som udelukkende er af beskrivende karakter, er udelukket fra registre‐
ring. et varemærke opnår ikke særpræg, bare fordi det har været i brug i lang tid.
ordet cykelexperten er almindeligt beskrivende for de pågældende varer og tjenesteydelser,
jf. varemærkelovens § 13, og har ikke særpræg. ”cykelexperten” angiver, at cyklerne repare‐
res eller sælges af en person, der er ekspert i cykler. det gør ikke i sig selv nogen forskel, at
”cykelexperten” er stavet med ”x”.
der skal derfor en meget kraftig indarbejdelse til, for at cykelexperten som ord kan antages
at have opnået det nødvendige særpræg. omsætningskredsen for ”cykler” er meget bred, og
indarbejdelsen skal være landsdækkende. der må stilles betydelige krav til beviset for til‐
strækkelig indarbejdelse, og denne bevisbyrde har henrik dambo nielsen ikke løftet.
der foreligger ingen markedsundersøgelser til illustration af bekendthedsgraden af beteg‐
nelsen ”cykelexperten”, og henrik dambo nielsens markedsføringsudgifter er udokumen‐
terede. der foreligger heller ikke brancheerklæringer om indarbejdelse, og henrik dambo
nielsen har ikke oplyst omsætningstal.
cykelexperten.dk a/s har som biintervenient udtalt sig til støtte for ankenævnet for paten‐
ter og varemærkers påstand og bl.a. anført, at henrik dambo nielsens eget slogan: ”cyke‐
lexperten – experten i cykler” illustrerer graden af mærkets beskrivende karakter. henrik
dambo nielsen har ikke konsekvent benyttet ”cykelexperten”, men har også gjort brug af
mærket ”alans bike bix”, som også er eksponeret over århus‐butikkens facadedør. det er
væsentligst det registrerede figurmærke, som henrik dambo nielsen har gjort brug af. kra‐
vene til mærkets indarbejdelse er store. det bemærkes hertil, at der næsten ikke foreligger
noget illustrerende materiale for perioden 2001/2002 til 2004/2005. det omtvistede spørgsmål
har været gennem tre instanser med samme udfald: patent‐ og varemærkestyrelsen, anke‐
nævnet for patenter og varemærker og ankenævnet for domænenavne. ved fastsættelse af
sagens omkostninger bør dette sagsforløb tages i betragtning, sammenholdt med biinterve‐
nientens betydelige interesse i sagens udfald.
                                               ‐ 10 ‐
sø‐ og handelsrettens afgørelse
ordet ”cykelexperten”, der er et fremtrædende mærkeelement i henrik dambo nielsens
registrerede figurmærke, må anses for beskrivende for detailhandel med cykler. da ordet i
den anførte relation således savner særpræg, kan varemærkeret til ordet alene stiftes, såfremt
det i kraft af indarbejdelse kan antages at have opnået særpræg.
de bilag, som henrik dambo nielsen har fremlagt til illustration af brugen af mærket gen‐
nem ca. 11 år i forbindelse med sine forretninger i randers og århus, giver nok grundlag for
at antage en vis bekendthedsgrad lokalt, men dokumenterer ikke i sig selv, at mærket skulle
være mere almindeligt kendt i omsætningskredsen som kendetegn for henrik dambo niel‐
sens varer og tjenesteydelser. retten er således uden oplysninger om markedsandele og
salgs‐ og omsætningstal og dokumentation for bekendthedsgrad og markedsføringsomkost‐
ninger.
retten er således enig i de af patent‐ og varemærkestyrelsen og ankenævnet for patenter og
varemærker trufne afgørelser, og ankenævnet frifindes derfor for henrik dambo nielsens
påstand.
henrik dambo nielsen skal efter sagens udfald betale sagsomkostninger til ankenævnet for
patenter og varemærker som neden for bestemt. under hensyn til biintervenientens væsent‐
lige interesse i sagens udfald, findes henrik dambo nielsen, jf. retsplejelovens § 252, stk. 4,
endvidere at burde betale sagsomkostninger til biintervenienten. sagsomkostningsbeløbet fast‐
sættes til 10.000 kr.
                                       thi kendes for ret:
ankenævnet for patenter og varemærker frifindes.
                                              ‐ 11 ‐
cykelexperten v/henrik dambo nielsen skal inden 14 dage betale 20.000 kr. i sagsomkost‐
ninger til ankenævnet for patenter og varemærker og 10.000 kr. til cykelexperten.dk. sag‐
somkostningsbeløbene forrentes efter rentelovens § 8a.
                                   claus forum petersen
kai wöldike bested                                                         allan suhrke
                                            (sign.)
                                         ___ ___ ___
                              udskriftens rigtighed bekræftes
                              p.j.v. sø- og handelsretten, den

source: retspraksis

LICENSE:
Creative Commons Legal Code

CC0 1.0 Universal

type: caselaw

jurisdiction: Denkmark


text:
- evh
                                          udskrift
                                              af
                          sø- & handelsrettens dombog
                                         ____________
                                           dom
afsagt den 23. december 2010 af vicepræsident michael b. elmer (retsformand) og de sagkyndige
medlemmer direktør, generalkonsul peter bernhoft, direktør willy goldby, industriel designer lisbet
friis og landhusmoder rut jørgensen
                                                forenede danske motorejere
                                                som mandatar for
       h 77 08                                  bent johansen
       h 67 08                                  ole christgau
       h 93 08                                  lis jenny og torben wøldike
       h 66 08                                  arnold pedersen
                                                (advokat lennart fogh)
                                                mod
       h 77 08                                  kalundborg-jyderup autocenter a/s
       h 67 08                                  carsten pedersen automobiler aps
       h 93 08                                  henrik larsen automobiler a/s
       h 77 08, h 67 08, h 93 08, h 66 08       citroën danmark a/s
                                                (advokat jan thor krøyer)
indledning og påstande
under påberåbelse af mangler ved deres citroën c4 biler har bent johansen, ole christgau, lis
jenny og torben wøldike og arnold pedersen ved deres mandatar forenede danske motorejere
                                                   -2-
(fdm) nedlagt påstand om, at citroën danmark a/s (i det følgende citroën) skal betale hver
af dem 25.000 kr. i de sager, der er anlagt vedrørende bent johansens, ole christgaus og lis
jenny og torben wøldikes biler, er betalingspåstanden tillige nedlagt over for den forhand-
ler, der har solgt bilen, nemlig kalundborg-jyderup autocenter a/s, carsten petersen auto-
mobiler aps, henholdsvis henrik larsen automobiler a/s, idet citroën og den pågældende
forhandler påstås dømt til at betale beløbet in solidum. i hver sag påstås procesrente af belø-
bet fra sagens anlæg den 22. juli 2008 ved retten i holbæk (bent johansen) og retten i her-
ning (arnold pedersen), henholdsvis den 24. juli 2008 ved retten i svendborg (ole christ-
gau) og retten i glostrup (lis jenny og torben wøldike). disse retter har ved kendelser hen-
vist sagerne til behandling ved sø- og handelsretten efter retsplejelovens § 227.
       de sagsøgte har nedlagt påstand om frifindelse.
oplysningerne i sagen
bent johansen købte den 20. december 2005 en ny c4 1.6i prestige hos kalundborg-jyderup
autocenter a/s, og bilen blev indregistreret 12. januar 2006.
       den 26. september 2006 klagede bent johansen til kalundborg-jyderup autocenter
a/s. han anførte blandt andet, at brevet var en opfølgning på en mundtlig klage i august
2006, hvor han havde fremført, at indtrækket i bilen var skæmmet af udtrækninger af sorte
tråde og af skjolder.
       i citroën danmarks svar af 19. november 2007 anførtes det, at det ved fælles besigtigel-
se kunne konstateres, at det, der trængte ud fra undersiden af stoffet: ”… skyldes almindeligt
slid, som kan forekomme på denne model. ... de kan kontakte deres værksted, som evt. har mulighed
for at varme det sorte filt væk.” herefter trådte fdm ind i sagen.
ole christgau købte en ny 3-dørs citroën c4 1,6i vtr coupé den 3. november 2006 af carsten
pedersen automobiler aps, og bilen blev indregistreret den 18. januar 2007.           den 7. sep-
tember 2007 klagede ole christgau skriftligt til citroën danmark a/s han anførte blandt
andet, at hans indtræk i løbet af sommeren 2007 var begyndt at flosse. han oplyste i klagen,
at han først havde henvendt sig til citroën hørsholm, som havde givet ham ret i, at det var
berettiget at reklamere, og stillet ham et nyt betræk i udsigt. da ole christgau efter hørs-
                                                 -3-
holm-afdelingens lukning henvendte sig hos citroën birkerød, indhentede de instruks fra
hovedsædet, der alene bevilgede en afsvidning af det flossede. ole christgau anførte slutte-
ligt i klagen, at denne afhjælpning havde efterladt tre små svedne pletter og ikke gav ham
tryghed for, at kvaliteten af indtrækket nu var i orden.
       citroën danmark svarede hertil, at der ikke var tale om en negativ kvalitetsafvigelse
”sammenlignet med en tilsvarende model.” citroën kunne ikke tilbyde garantiudskiftning
med tilsvarende betræk. ole christgau anførte, at der syntes at være tale om en systemfejl og
rettede henvendelse til fdm, der herefter indtrådte i sagen.
lis jenny og torben wøldike købte den 6. februar 2007 en ny citroën c4, 1.6i 16v prestige, af
henrik larsen automobiler a/s, og bilen blev indregistreret 20. marts 2007.
       den 4. juli 2007 skrev henrik larsen automobiler a/s til lis jenny og torben wøldike,
at venstre forsideryg var blevet skiftet. et opkrævet beløb var overstreget. i forhandlerens
journalsystem vedrørende bilen er der den 9. august 2007 anført noget om en rygpude.
arnold pedersen købte en ny citroën c4, 1,6i prestige den 3. november 2005 af en bilforhand-
ler i herning. bilen blev indregistreret den 2. januar 2006.
       den 21. december 2007 skrev arnold pedersen til bil-centret videbæk a/s og bekræf-
tede, at han tidligere havde reklameret over trådender i vævningen på forsæderne, senest
den 19. og 20. december 2007, hvor der også blev reklameret over ujævnheder. citroën vide-
bæk svarede i et udateret brev, at citroën havde set på det, men at det ikke var en fabriksfejl
eller en produktfejl, og at der ikke kunne gøres noget herved.
       i forhandlerens journalsystem er der den 5. december 2007 tilført noget om en rygpu-
de. yderligere har et sæde været taget ud til brug for syns- og skønsforretningen.
alle fire biler var solgt med garanti- og reklamationsbestemmelser, hvorefter garantiperioden på
24 måneder trådte i kraft fra 1. indregistreringsdato. arnold pedersen havde dog efter det
oplyste modtaget en ældre udgave af bestemmelserne, hvori garantiperioden var angivet til
kun at være på 12 måneder, hvilket ifølge citroën var en fejl, idet den rettelig var 24 måne-
der. bestemmelserne fastsatte bl.a., at ”den gratis afhjælpning … omfatter ikke … revnet og plet-
tet indtræk.”
                                               -4-
forklaringer
bent johansen har forklaret, at han gennem årene har haft mange forskellige citroën biler.
han har ikke tidligere oplevet problemer med indtrækket. den seneste model havde han i 11
år, mens han havde små børn. han udsætter ikke bilen for andet end sædvanligt brug. han
har almindeligt tøj på, der hverken er groft vævet eller forsynet med nitter eller lignende.
når det regner, sætter han sig ind i bilen med overtøj på.
       da bilens sæder blev besigtiget første gang, sagde citroëns distriktschef, at 80 % af bi-
lerne havde denne fejl. citroën forsøgte at afhjælpe manglen ved afbrænding. det gik godt
på det ene forsæde, men de kom til at brænde for meget af ved det andet, så de blev nødt til
at skifte begge sæder. han fik imidlertid hurtigt samme fejl og skjolder. det nye betræk vir-
kede mere ru end det tidligere. skjolderne kunne fjernes med vand. han henvendte sig igen
til forhandleren i august-september 2006. på værkstedet var de med på at skifte sæderne,
men rådede ham til at vente, indtil garantien var ved at udløbe, da han derved ville opnå
længere garanti. pludselig oplyste forhandleren, at citroën var vendt på en tallerken, hvoref-
ter udskiftning ikke kunne komme på tale.
       han kender og har mødt flere andre c4 ejere, der har oplevet den samme fejl ved ind-
trækket.
ole christgau har forklaret, at han har kørt bil siden 1956. han har haft 6 citroën biler, som
han har solgt, efter at han havde kørt ca. 130.000 km i hver. han har aldrig tidligere oplevet
fejl på sæderne. han bruger vindjakke. tidligere gik han mere i arbejdstøj, men heller ikke i
den periode oplevede han problemer med indtrækkene. han har været pensionist, lige så
længe han har haft denne bil.
       han klagede i slutningen af august 2007 til sit værksted i hørsholm, som henviste ham
til afdelingen birkerød, som imidlertid heller ikke kunne tage stilling til, hvad der skulle ske.
den 4. september fik han at vide, at de ville afsvide sædet. det var efter hans opfattelse ikke
en løsning på selve problemet.
       ved ud- og indstigning kører han ikke først rattet op og sædet tilbage. han har indstil-
let sædet på den måde, der står i instruktionsbogen. han kan godt komme ind og ud af bilen
uden at ændre på indstillingerne.
                                                -5-
torben wøldike har forklaret, at han i starten af juni 2007 opdagede problemer med indtræk-
ket på begge forsæder og straks reklamerede. højre forsæde blev svitset med en lighter. han
har kørt ca. 18.000 km, fra sæderyggen blev skiftet, og indtil skønsforretningen. en måned,
efter det var skiftet, var den gal igen. han går i normalt tøj og har ikke gået i arbejdstøj i
mange år.
arnold pedersen har forklaret, at han har haft bil i over 50 år og aldrig tidligere har haft pro-
blemer med sædeindtræk. han bruger almindeligt tøj. der gik et stykke tid, inden han re-
klamerede, da han lige ville være sikker på, at det var en fejl. først afviste forhandleren ham,
men så kom der én fra citroën på besøg, som foreslog, at han skulle tage en kop kaffe, mens
de ordnede det. da han ikke fik at vide, hvad de ville gøre, afviste han det. han havde først
henvendt sig i herning, men der ville de ikke gøre noget. på et andet værksted accepterede
de i februar 2008 at skifte betrækket, men det skyldtes, at det var gået løs. allerede i april
2008 kom der tråde ud igen, men afhjælpning blev afvist af citroën. da varmefunktionen i
sædet røg i januar 2010, blev sædet skiftet atter en gang, men allerede nu nulrer det igen.
bo graugaard larsen har forklaret, at han siden 2004 været garantichef hos citroën med
skandinavien som ansvarsområde.
       c4 blev introduceret i danmark i 2005/2006. det tager ofte lidt tid for forhandlerne at
lære modellerne at kende. i startfasen valgte nogle forhandlere at udskifte sæderne i c4. ci-
troën har ikke haft en lang række reklamationer, men har dog hørt om problemer i andre sa-
ger end disse fire. de har ikke nødvendigvis fået kendskab til alle sager, idet sager kan være
kørt udenom deres registrering. de har ikke statistik over antallet af sædeudskiftninger, bl.a.
fordi udskiftning kan ske af flere årsager, herunder ofte sædevarmen. betrækket i c4 er efter
citroëns opfattelse ikke behæftet med fejl. det var et nyt indtræk, der hørte sammen med c4,
der designmæssigt blev meget berømmet. c4 var den eneste model med dette indtræk og
findes ikke længere i denne variant. citroëns modeller gennemgår ca. halvvejs i deres levetid
et facelift, og c4 har nu et andet indtræk.
                                                        -6-
      normalt kan forhandlerne kun vælge at udskifte større dele efter godkendelse fra ci-
troën danmark. under en models introduktion har forhandlerne imidlertid mere snor og
kunne med c4 skønne, om et sæde skulle skiftes pga. fejl eller pr. kulance.
      han hørte fra en regionschef om metoden med at varme fibrene væk og valgte at in-
formere forhandlerne om metoden. man har haft succes hermed, men nogle steder er man
kommet til at brænde for meget af.
syn og skøn
teknisk direktør erik gyldenberg har som syns- og skønsmand afgivet erklæringer efter en
syns- og skønsforretning afholdt den 18. august 2009. bent johansens bil havde ved syns- og
skønsforretningen kørt 89.020 km, ole christgaus 34.395 km, jenny lis og torben wøldikes
24.472 km og arnold petersens 54.728 km.
      erklæringerne er næsten ens for de fire biler. her citeres uddrag af erklæringen af 4.
september 2009 vedrørende lis jenny og torben wøldikes citroën c4, hvoraf bl.a. fremgår:
      spørgsmål 1
      ..
      skønsmanden bedes oplyse, om der for bilens sædebetræk eller andre stofbeklædte dele
      forekommer pilling/fnuller og eller skjolder eller lignende.
      svar: der er en pilling lignende effekt med udtræk af sorte fibre, der giver sædebetrækkene et
      gammelt og forslidt udseende
      a. i bekræftende fald bedes det konstaterede beskrevet.
      svar: på de steder hvor pilling er mest fremtrædende er der fiberudtræk i tekstilmaterialet.
      b. for så vidt angår de dele af sædebetræk m.v., hvor der ikke konstateres pilling/fnuller,
      bedes stofområdernes tilstand nærmere beskrevet.
      svar: på de steder hvor der ikke er tydelig fiber udtræk, har tekstilmaterialet et nusset udseende.
      c. såfremt skønsmanden er opmærksom på andre forhold af betydning for korrekt be-
      skrivelse af sædebetrækket, bedes dette anført.
      svar: udtræk af sorte fibre er både på sæder og på ryglæn, selv om belastningen ved brug er for-
      skellige.
      …
      spørgsmål 4
      skønsmanden bedes oplyse, om det eventuelt konstaterede kan afhjælpes ved reparation.
      svar: nej - men har tidligere været forsøgt med samme type tekstil! resultat fornyet reklamation.
      a. i givet fald bedes reparationsmetoden beskrevet og prisen incl. moms. herfor opgivet.
      svar: reparation har ingen hensigt.
      b. såfremt afhjælpning ikke kan ske ved reparation bedes det oplyst, hvad det vil koste at
      udskifte de beskadigede dele incl. moms. endvidere bedes det oplyst, hvad det vil koste
                                                            -7-
      at udskifte al sædebetræk, såfremt dette ikke måtte være besvaret ved forudgående
      spørgsmål.
      svar: for citroën c4 årgang 2006 - priser incl. moms.
      eet forsæde                                      kr. 13000,00
      alle sæder                                       kr. 38000,00
      alle sæder + indtræk                             kr. 50500,00
det fremgår af besvarelsen af spørgsmål 1 vedrørende bent johansens bil, at denne tillige har
store vandskjolder på betrækkene, og vedrørende ole christgaus bil, at der tillige er en kraf-
tig beskadigelse af venstre side af førersædet, idet udformningen af forsæderne angives at
have været stærkt medvirkende til, at stofbeklædningen er flosset op.
      her er syns- og skønsmandens samlede konklusion for de 4 biler:
      samlet rapport og konklusion.
      den generelle oplevelse af sædebetrækket i de 4 biler: citroën c4 efterlod et snavset og smudsigt
      indtryk.
      for at finde årsagen til dette, er der gennemført en række test og forsøg, dels på teknologisk insti-
      tut i taastrup og dels i privat regi.
      der blev af citroën danmark a/s stillet et næsten ubrugt bagsæde til rådighed for testforsøg.
      bagsædet blev taget fra [arnold pedersens bil, der] havde kørt km. 54728.
      bagsædet blev overdraget til teknologisk institut, som mekanisk fjernede den skumbelægning, der
      var på tekstilets bagside. derefter blev der gennemført en pillingtest, som efter 50 000 ture ikke vi-
      ste nogen former for pilling. en snaggingtest viste sig også at være i orden. en modificeret mar-
      tindaletest er ligeledes i orden. (se vedlagte rapport fra dti).
      efter at have gennemgået disse standardiserede testmetoder, har jeg fjernet resterne af bagside-
      belægningen ad kemisk vej, og derved frilagt fibrene i sædebetrækket. nu kan man under mikro-
      skop tydelig se, at de sorte fibre er glatte filamenter, som vil kunne frigøre sig fra sædebetrækkets
      mønster og arbejde sig op til overfladen og give det udseende af pilling og nussethed, som har væ-
      ret den fremherskende del af reklamationen.
      hvorfor dette kun forekommer nogle steder på sæderne, skyldes formentlig en dårlig og ujævn fik-
      sering eller påklæbning af bagsidebelægningen, som derfor ikke er optimal.
      konklusion.
      den mekaniske påvirkning, som sædebetrækket er udsat for når bilen benyttes, er tilstrækkelig til
      at de glatte fibre, som ikke er fikseret, vil arbejde sig fri.
      derfor er det foreliggende tekstilmateriale meget dårligt egnet til betræk af bilsæder.
af en supplerende skønserklæring af 9. januar 2010 fremgår bl.a.:
      2.      skønsmanden bedes oplyse, om et ekstraordinært slid på sæderne og tilsmudsning
      af sæderne under anvendelse kan tænkes at begrunde sædernes nuværende udseende,
      henset til sædernes alder og bilernes antal kørte kilometer.
      svar: med udgangspunkt i arnold pedersens bil, som er at betegne, som særdeles velplejet – her
      er et ryglæn skiftet ud p.g.a. limproblemer ved kørt km. 46.741 den 7. januar 2009 og ved km.
      54.728 den 18. august 2009, var der pilling på det udskiftede ryglæn.
                                                          -8-
       2.a. kan skønsmanden udelukke, at en bilejer gangbesværet p.g.a. 2 udskiftede knæ
       under ind- og udstigning af bilen kan påvirke førersædets betræk i negativ grad?
       2.b. kan skønsmanden udelukke, at en bilejer med en holdning præget af en dårlig ryg
       under ind- og udstigning kan påvirke førersædets betræk i negativ grad?
       svar: hverken de under pkt. 2.a. + 2.b. nævnte problemer kan have nogen særlig indflydelse på
       "den pilling lignende effekt”.
       ..
       3.a. skønsmanden bedes oplyse, om det må antages, at sædets udformning (bucket seats)
       disses placering og rattets placering i ole christgaus bil må antages at påvirke førersæ-
       dets betræk i så negativ grad, at det ligger ud over, hvad en producent af sædebetræk til
       den pågældende biltype må forvente. supplerende bedes skønsmanden oplyse, om der
       ved konstruktionen af sædebetræk til bucket seats i pågældende biltype bør tages hensyn
       til sædets udformning i relation til de eventuelle særlige forhold, der gør sig gældende
       ved ind- og udstigning.
       svar: den meget snævre indstigning i førersiden er årsagen til den kraftige slitage på textilmate-
       rialet på førersædet. det er helt klart en design fejl - forkert valg af sæde og textilmateriale.
       ..
       4.b. skønsmanden bedes oplyse, om en forudgående pilling-, snagging- og martindale-
       test udført af producenten ville have givet forvarsel om hvorvidt tekstilet var eg-
       net/uegnet som sædebetræk.
       skønsmanden bedes tillige oplyse, om en forudgående pilling, snagging- og/eller martil-
       daletest udført af producenten ville have givet forvarsel om, at der kunne opstå proble-
       mer, som f.eks. de konkrete sagers 4 konkrete problemer.
       svar: for at undgå denne slags reklamationer, har alle bil producenter helt sikkert udviklet deres
       egne test metoder.
       som det fremgår af "samlede rapport" afsnit fire, er der her givet et bud på årsagen til problemet,
       et problem som hverken pilling-, snagging- eller martindaletest kunne påvise.
syns- og skønsmand erik gyldenberg har vedstået sine erklæringer og forklaret, at pilling op-
står ved, at kunstfibre arbejder sig op til overfladen af stoffet og danner små kugler. han bad
teknologisk institut om at udføre forskellige traditionelle tests, men disse viste sig ikke at
kunne forklare sædebetrækkets udseende, der således ikke skyldtes pilling.
       han fortsatte sine undersøgelser med henblik på at finde ud af, hvad der så var galt.
med lup så han små fibre på overfladen, formentlig af polypropylen. der var lim på bagsi-
den, som han opløste med acetone. da han derefter bearbejdede stoffet mekanisk, kom fibre-
ne, som nu ikke længere blev fastholdt med lim, op. forklaringen på, at fibrene har ligget
løst, er, at den lim, som skal fiksere fibrene, har været lagt for tyndt eller for ujævnt på. han
har ikke kendskab til bilfabrikkernes egne testmetoder, men det er ekstremt, at denne lim ik-
ke holder, og citroën har ikke kunnet tage højde herfor. det er samme problem for alle fire
biler i sagen. teknologisk institut kunne ikke udføre den test, som han har lavet, da denne
ikke er en del af dette instituts iso certificerede metoder.
                                                -9-
      det er små sorte fibre, som kommer op og giver det smudsige udseende. ud over for
tynd eller ujævn limning er det efter hans opfattelse også en fejl, at de sorte fibre er helt glat-
te og ikke snoede, hvorved de ville have været mere modstandsdygtige over for brud ved
mekanisk påvirkning. han er ikke sikker på, at brugerne ville have kunnet undgå at få fibre-
ne frem, selv om de havde brugt skånebetræk, idet mekanisk bevægelse flytter fibrene.
      skjolderne på sædebetrækket i bent johansens bil kan han ikke give anden forklaring
på, end at man normalt imprægnerer disse stoffer, så de er smuds-, olie- og vandafvisende,
således at der må have været mangelfuld imprægnering af betrækket på sæderne i denne bil,
siden det ikke har kunnet tåle fugt fra vådt regntøj.
      efter hans opfattelse er det en designfejl ved ole christgaus bil, at man, hvis man vil
undgå, at stoffet på sædets sidevulst flosser, skal sætte sig meget forsigtigt ind. sædet burde
efter hans opfattelse beklædes med læder eller kunstlæder. designeren burde have forudset
dette slid på vulsten.
parternes synspunkter
forenede danske motorejere har som mandatar for sagsøgerne gjort gældende, at de 4 biler,
som sagen angår, ved risikoens overgang var behæftet med mangler, og at sagsøgerne har
reklameret rettidigt herover. de sagsøgte forhandlere og citroën som garantigiver er derfor
solidarisk ansvarlige herfor.
      reklamationsforløbet i de fire sager har stort set været ens, idet forbrugerne hos deres
respektive forhandlere har klaget over fnuller på sæderne, som i et vist omfang er søgt af-
hjulpet ved afbrænding og/eller udskiftning. det fremgår af syns- og skønsmandens erklæ-
ringer, at problemerne er opstået ved almindelig dagligdags brug. der er heller ikke efter
forklaringerne for retten grundlag for at betvivle, at brugen har været helt normal, og rettens
besigtigelse har da også bekræftet, at bilerne var særdeles velholdte.
      problemet er opstået ved, at bilernes sæder har været forsynet med et betræk, som efter
de tekniske undersøgelser vel er slidstærkt, idet det består alle de almindelige prøver med
glans, men som alligevel har fået et nusset og kedeligt udseende, idet nogle kunststoffibre ef-
ter syns- og skønsmandens erklæringer og forklaring i retten ikke har været tilstrækkelig
fastholdt og derfor i forbindelse med den mekaniske påvirkning, som fremkommer ved, at
                                                 - 10 -
nogen sidder i sædet, har arbejdet sig op igennem stoffet. dette ville ifølge skønsmanden væ-
re sket, endog selv om bilejerne havde anvendt skånebetræk på sæderne. skønsmandens
samlede konklusion er derfor, at materialet meget dårligt egnet til indtræk.
       efter syns- og skønsmandens erklæring og forklaring i retten er sædebetrækket i bent
johansens bil endvidere ikke tilstrækkeligt imprægneret, således at det er blevet skjoldet i
forbindelse med almindelig brug, hvor man sætter sig ind i bilen med regntøj på.
       det må anses for en mangel ved ole christgaus bil, at det skålformede forsæde ikke
har kunnet modstå slid fra almindelig ind- og udstigning. en bilfabrikant må sørge for at de-
signe bilerne således, at sæderne, også selv om de er skålformede, kan holde til almindelig
brug, hvor man stiger ind i eller ud af bilen uden at behøve at skubbe sædet helt tilbage og
føre rattet helt frem og op. sidevulsten på førersædet i denne bil burde have været forsynet
med læder eller kunstlæder, som kunne holde til det slid, som naturligt opstår på en så kraf-
tig sædevulst ved almindelig ind- og udstigning.
       der foreligger forbrugerkøb, og der er i alle sager reklameret rettidigt ikke blot i for-
hold til reklamationsreglerne i købelovens §§ 81-86, men tillige i forhold til citroëns garanti-
og reklamationsbestemmelser. i alle sagerne er der således reklameret inden for 2 år. i de tre
sager, hvor der er rejst krav mod forhandlerne, må det endvidere efter bevisførelsen lægges
til grund, at der er reklameret enten inden for eller straks efter udløbet af 6 måneders fristen i
købeloven § 77 a, som er en formodningsregel. efter syns- og skønsmandens erklæringer og
forklaring må det endvidere lægges til grund, at manglerne ved betrækket skyldes fabrikati-
onsfejl i forbindelse med påføring af lim, der antagelig har været lagt for tyndt på eller i
hvert fald ikke jævnt. endvidere har stoffet på bent johansens bil ikke været tilstrækkeligt
imprægneret. fejlene ved sædebetrækket var således til stede ved bilernes levering og indre-
gistrering, og det samme gælder designfejlen ved ole christgarus bil.
       idet de sagsøgte forhandlere har afvist vederlagsfri afhjælpning af manglerne, som vil
kræve udskiftning af sæderne, har sagsøgerne krav på passende afslag i købesummen, jf. kø-
belovens § 78, stk. 4, 1. pkt. citroëns garanti skal mindst stille køberne lige så godt som købe-
loven, jf. markedsføringslovens § 12, og da også citroën har afvist afhjælpning af manglerne
i form af udskiftning, har citroën pådraget sig erstatningsansvar. afslaget og erstatningsbe-
løbet må fastsættes efter et skøn med udgangspunkt i de priser, som syns- og skønsmanden
har oplyst.
                                                - 11 -
de sagsøgte har begrundet deres frifindelsespåstand med, at der ikke foreligger nogen mang-
ler, og at sagsøgerne ikke har reklameret rettidigt.
       c4 er ikke en bil i luksusklassen, men en almindelig familiebil med et ganske alminde-
ligt og i øvrigt ekstremt holdbart sædebetræk. udtrækket af sorte fibre giver alene et kosme-
tisk ændret udtryk. det har derfor været helt berettiget og relevant, når citroën har afvist re-
klamationerne over kosmetiske ”mangler” ved sædebetrækket med henvisning til, at der fo-
religger almindeligt slid, som forbrugeren må tåle.
       der er ikke grundlag for at antage, at sædebetrækket i de fire biler generelt er uegnet til
at opfylde sit formål eller har en ringere holdbarhed, end køberen kan forvente. retten skal
alene vurdere udtræk af sorte fibre fra sædebetrækket i de fire biler, som sagen angår. i den
forbindelse fremhæves, at citroën i danmark har leveret i alt 3.234 biler med det pågælden-
de sædebetræk, og at der inden for den 2 års reklamationsfrist alene er anlagt disse 4 sager
vedrørende sædebetrækket. der er altså 3.230 forbrugere ud af 3.234 mulige, som har anset
sædebetrækket som mangelfrit.
       sædebetrækket har i forbindelse med udarbejdelsen af syns- og skønsrapporten været
undersøgt af teknologisk institut, hvor det har bestået instituttets pilling-, snagging og mar-
tindaletests med bedste resultater. syns- og skønsmanden, der var overrasket herover, har på
egen hånd foretaget en yderligere undersøgelse ved at fjerne skumbelægningen på betræk-
kets bagside ad kemisk vej og herved konstateret, at der fandtes løse sorte fibre, som ved
mekanisk påvirkning af sædet arbejder sig op gennembetrækket. der sættes spørgsmålstegn
ved den bevismæssige værdi heraf.
       skjolderne på sæderne i bent johansens bil kunne syns- og skønsmanden ikke give no-
gen forklaring på. det forekommer bemærkelsesværdigt, at det kun er sæder i denne ene bil,
der er skjoldede, hvilket i øvrigt er undtaget fra garantien. bent johansen må have behandlet
bilen på usædvanlig måde.
       det erkendes, at førersædet i ole christgaus bil er slidt, men ole christgau har selv
valgt dette ”flyversæde” med den konstruktive egenskab, at det slides, hvis man ikke passer
særligt på ved ind- og udstigning, hvilket han ikke kan have gjort.
       garanti- og reklamationsbestemmelser vedrørende nye biler betyder ikke, at bilerne
skal forblive nye i den periode, hvor garanti og reklamation kan gøres gældende over for
                                                 - 12 -
forhandleren og importøren. biler er brugsgenstande, der er udsat for daglig brug og slid, og
citroëns garantibestemmelser omfatter ikke almindelig vedligeholdelse, ligesom revnet og
plettet indtræk er undtaget fra garantien. citroën har af kulancemæssige hensyn i et vist om-
fang tilbudt afhjælpning, men heri ligger ikke nogen anerkendelse af ansvar.
       der er reklameret for sent. der foreligger således ikke dokumentation for, at reklamati-
on er sket inden for 6 måneder efter leveringstidspunktet for så vidt angår bent johansen og
ole christgaus biler, ligesom reklamation for så vidt angår arnold pedersens bil først er sket
umiddelbart inden fristen på 2 år fra leveringstidspunktet.
       skulle fdm på de fire bilejeres vegne få medhold i, at der var en mangel, og at der er
reklameret rettidigt, gøres det gældende, at der er forskel på de enkelte skader. det er derfor
ikke givet, at sagsøgerne skal have det samme beløb i afslag i prisen eller erstatning.
sø- og handelsrettens afgørelse
efter syns- og skønsmandens erklæringer og forklaring lægges det til grund, at det stof, der
har været anvendt som betræk i de 4 biler, som sagerne angår, har bestået almindelige tests
for holdbarhed, og at årsagen til udtræden af sorte fibre er, at limen, som skal fiksere fibrene
og stoffet til skumbeklædningen, ikke har været påført korrekt, således at de sorte kunststof-
fibre nogle steder ikke er blevet tilstrækkeligt fastholdt og derfor i forbindelse med mekanisk
påvirkning har arbejdet sig op igennem stoffet.
       denne udtræden af sorte fibre har, således som det også er fremgået ved rettens besig-
tigelse af de 4 biler i forbindelse med hovedforhandlingen, bevirket, at sæderne har fået en
slidt, nusset og kedelig fremtræden, som klart afviger fra, hvad en køber må kunne forvente
af så nye og forholdsvis lidt brugte biler. det slidte og triste udseende af betrækket på sæ-
derne springer i øjnene, når man ser, hvor pæne bilerne i øvrigt ser ud.
       den mangelfulde påføring af lim mellem stof og skumbagside er sket i forbindelse med
fremstillingen af sæderne, muligt hos en underleverandør, og det lægges til grund, at afvi-
gelsen har karakter af en fabrikationsfejl og således har været til stede ved bilernes levering,
uanset at følgen heraf i form af udtræden af sorte fibre først har vist sig senere. det findes
derfor bevist, at der foreligger en mangel, jf. kbl. § 75 a, stk. 2, nr. 1-2, og § 77 a, stk. 1.
                                                 - 13 -
       betrækket på bent johansens bilsæder har yderligere fået store skjolder. bent johansen
har under hovedforhandlingen forklaret, at skjolderne skyldes vådt vejr, idet han har sat sig
ind i bilen med regntøj på, og citroën har ikke bestridt dette i sit sammenfattende proces-
skrift. syns- og skønsmanden har under hovedforhandlingen ikke kunnet give anden forkla-
ring på disse skjolder, end at man normalt imprægnerer disse stoffer, så de er smuds-, olie-
og vandafvisende, således at der må have været mangelfuld imprægnering af betrækket på
sæderne i denne bil, siden det ikke har kunnet tåle fugt fra vådt regntøj. retten finder, at en
bils sæder skal kunne holde til almindelig brug, der i det danske klima indebærer, at fører og
passagerer ved kortere ture sætter sig ind i bilen med overtøj på, også i regn eller snevejr,
uden at der opstår skæmmende skjolder.
       ole christgaus bil har yderligere en kraftig beskadigelse af den kraftige venstre side-
vulst på førersædet, som ifølge syns- og skønsmandens erklæring og forklaring skyldes me-
kanisk påvirkning i forbindelse med snæver indstigning på førersædet i den 3-dørs coupé.
uden tydelig anvisning herom i instruktionsbog mv., kan det i hvert fald ikke kræves, at en
fører, som sætter sig ind i en bil, først skal skyde sædet helt tilbage og rattet helt frem og op
for at muliggøre indstigning uden at ramme og dermed slide førersædets brede sidevulster.
retten er derfor enig i, at den kraftige sidevulst på førersædet burde have været beklædt
med læder eller kunstlæder for at kunne holde til sliddet ved almindelig ind- og udstigning.
       alle sagsøgerne findes at have reklameret rettidigt over manglerne ved deres sæder, jf.
købelovens §§ 81 og 83-86. bent johansen fik sin bil leveret og registreret 1. gang den 2. janu-
ar 2006 og reklamerede over manglerne til sin forhandler første gang mundtligt den 4. au-
gust 2006 ved 16.000 km og skriftligt den 26. september 2006. både disse og følgende rekla-
mationer over disse mangler blev afvist, først af forhandleren, senere af citroën. ved rettens
besigtigelse under hovedforhandlingen fandtes begge forsæder stærkt medtagne.
       ole christgau fik sin bil registreret 1. gang og leveret den 18., henholdsvis den 19. ja-
nuar 2007, og han reklamerede mundtligt i august 2007 og skriftligt den 7. september 2007
over manglerne, som havde vist sig i løbet af sommeren. i forbindelse med afhjælpningsfor-
søg er der kommet svedne pletter på stoffet, og ved rettens besigtigelse under hovedforhand-
lingen fandtes førersædet på grund af hul i betrækket på sidevulsten og mangler i den un-
derliggende polstring klart tjenligt til udskiftning, ligesom også passagersædet forekom nus-
set og slidt.
                                                - 14 -
       lis jenny og torben wøldike fik deres bil registreret 1. gang den 20. marts 2007 og re-
klamerede første gang den 15. maj 2007. førersædets betræk blev udskiftet den 9. august
2007, hvor passagersædet samtidig blev afsvedet med en lighter, selv om citroën tidligere
havde lovet at skifte også dette sædes betræk. ved rettens besigtigelse under hovedforhand-
lingen fremtrådte begge forsæder slidte og nussede og havde udtræden af sorte fibre.
       arnold pedersen, der havde fået sin bil leveret og registreret 1. gang den 2. januar 2006,
fik den 5. december 2007 ifølge citroëns journal skiftet en rygpude. ifølge arnold pedersens
forklaring under hovedforhandlingen, som retten intet grundlag har for at tilsidesætte, hav-
de han flere gange mundtligt reklameret til sin forhandler over mangler ved sæderne, men
var blevet holdt hen, således at han først den 21. december 2007, kort inden udløbet af 2-
årsfristen, reklamerede skriftligt over udtræden af sorte fibre på forsæderne. ved rettens be-
sigtigelse stod sædernes slidte præg i klar modsætning til indtrykket af denne bil, som i øv-
rigt fremtrådte særlig velholdt og velplejet.
       det lægges i overensstemmelse med syns- og skønserklæringen til grund, at forsøgene
på reparation af sæderne ved afsvidning med lighter havde karakter af en midlertidig løs-
ning uden tilfredsstillende resultat, og at det ikke tjener noget formål at forsøge reparation,
idet sorte fibre i forbindelse med brug fortsat vil udtræde alle steder, hvor limen er påført
ujævnt eller for tyndt. manglerne kan kun afhjælpes ved, at betrækket på forsæderne i alle 4
biler udskiftes. hvis det nye betræk på forsæderne også efter et par måneder afviger stærkt
fra betrækket på bilernes bagsæder, vil det kunne vise sig nødvendigt at udskifte også disse.
       selv om manglerne kan hævdes overvejende at være af kosmetisk karakter, og selv om
bilejernes frustration og skuffelse over at skulle se på de slidte og nussede forsæder kun van-
skeligt kan gøres op i kroner og øre, må det dog tages i betragtning, at manglerne også vil
kunne give sig økonomisk udslag, nemlig i en lavere salgspris, når bilerne til sin tid afhæn-
des, ligesom retten tager i betragtning, at udskiftning af ét forsæde ifølge syns- og skønser-
klæringen vil koste 13.000 kr., af alle sæder 38.000 kr. og af alle sæder og indtræk i øvrigt
50.500 kr., alt inklusive moms.
       efter et samlet skøn findes det krævede beløb på 25.000 kr. for hver af sagsøgerne at
være passende afslag/erstatning.
       efter sagernes resultat pålægger retten de sagsøgte in solidum at betale 100.000 kr. i
sagsomkostninger til forenede danske motorejere som mandatar for sagsøgerne, heraf 2.000
                                                 - 15 -
kr. til dækning af retsafgift, 64.516,77 kr. til dækning af afholdte udgifter i forbindelse med
syn og skøn og resten til dækning af udgift til advokat og til trykning af ekstrakt og materia-
lesamling.
                               thi kendes for ret
citroën danmark a/s og kalundborg-jyderup autocenter a/s skal en for begge og begge for
en betale 25.000 kr. til bent johansen med procesrente fra den 22. juli 2008.
       citroën danmark a/s og carsten pedersen automobiler aps skal en for begge og beg-
ge for en betale 25.000 kr. til ole christgau med procesrente fra den 24. juli 2008.
       citroën danmark a/s og henrik larsen automobiler a/s skal en for begge og begge
for en betale 25.000 kr. til lis jenny wøldike og torben wøldike med procesrente fra den 24.
juli 2008.
       citroën danmark a/s skal betale 25.000 kr. til arnold pedersen med procesrente fra
den 22. juli 2008.
       citroën danmark a/s, carsten pedersen automobiler aps, kalundborg-jyderup au-
tocenter a/s og henrik larsen automobiler a/s skal en for alle og alle for en betale 100.000
kr. i sagsomkostninger til forenede danske motorejere som mandatar for bent johansen, ole
christgau, lis jenny wøldike og torben wøldike og arnold pedersen. sagsomkostningsbe-
løbet forrentes efter rentelovens § 8a.
       betaling skal ske inden 14 dage efter denne doms afsigelse.
       peter bernhoft                                                             lisbet friis
                                          michael b. elmer
                                           (retsformand)
       willy goldby                                                             rut jørgensen
                                              (sign.)
                                           ___ ___ ___
                                 udskriftens rigtighed bekræftes
                      p.j.v. sø- og handelsretten, den 23. december 2010