text:
                             højesterets dom
                       afsagt onsdag den 18. november 2009
sag 54/2008
(1. afdeling)
a
(advokat henrik juel halberg)
mod
hansen & andersen a/s
(advokat christina neugebauer)
i tidligere instans er afsagt dom af østre landsrets 17. afdeling den 29. januar 2008.
i pådømmelsen har deltaget syv dommere: per sørensen, per walsøe, børge dahl, jytte
scharling, poul dahl jensen, vibeke rønne og jens peter christensen.
påstande
appellanten, a, har principalt påstået, at indstævnte, hansen & andersen a/s, skal betale
ham 435.628,60 kr., med tillæg af renter i medfør af erstatningsansvarslovens § 16 af
209.111,02 kr. fra den 22. oktober 2005 og af 226.517,58 kr. fra sagens anlæg. subsidiært
skal hansen & andersen betale 396.195,58 kr. med tillæg af renter i medfør af erstatningsan-
svarslovens § 16 af 193.734,52 kr. fra den 22. oktober 2005 og af 202.461,06 kr. fra sagens
anlæg. mere subsidiært påstås, at hansen & andersen skal betale 123.090,68 kr. med tillæg af
renter i medfør af erstatningsansvarslovens § 16 af 122.340,68 kr. fra den 21. august 2004 og
af 750,00 kr. fra sagens anlæg. mest subsidiært påstås, at hansen & andersen skal betale
750,00 kr. med tillæg af renter i medfør af erstatningsansvarslovens § 16 fra sagens anlæg.
hansen & andersen a/s har påstået stadfæstelse.
                                                 - 2 -
as principale påstand svarer til, at retten til tabt arbejdsfortjeneste ophørte den 22. september
2005, hvor arbejdsskadestyrelsen traf endelig afgørelse om erhvervsevnetabet. den subsidi-
ære påstand svarer til, at retten til tabt arbejdsfortjeneste ophørte på tidspunktet for førtidspen-
sioneringen den 1. august 2005.
den mere subsidiære påstand fremkommer ifølge a ved en forskydning af tidspunktet for
opgørelsen af det efter arbejdsskadestyrelsens endelige afgørelse af erhvervsevnetabet den
22. september 2005 opgjorte differencekrav til datoen for arbejdsskadestyrelsens midlertidige
afgørelse, dvs. den 20. juli 2004. sammenholdt med den betalte differenceerstatning frem-
kommer påstandsbeløbet således:
                                             det betalte                   påstandsbeløbet
                                             differencekrav
erhvervsevnetabserstatning                    1.470.000 kr. (2004)         1.476.860 kr. (2005)
efter erstatningsansvarsloven
fradrag
   kapitalerstatning efter
   arbejdsskadesikringsloven                   768.439 kr.                  778.800 kr.
   løbende ydelser                             303.422 kr. (betalt for      177.579 kr. (betalt for
                                                perioden 18/11 2002-        perioden 18/11 2002-
                                                21/9 2005)                   20/7 2004)
difference                                      398.139 kr.                  520.479 kr.
                                                                  heraf
                                                                  betalt     398.139 kr.
                                                                  restkrav 122.340 kr.
hertil kommer kravet på 750 kr. for svie og smerte.
parterne er enige om den talmæssige opgørelse.
a har som begrundelse for, at han ikke har fradraget den løbende ydelse på 8.848 kr. om må-
neden, som han fik udbetalt i perioden 21/7 2004 - 21/9 2005, i alt 125.842 kr., henvist til det
valgte opgørelsestidspunkt.
                                               - 3 -
den mest subsidiære påstand udgør alene godtgørelse for svie og smerte for perioden fra den
30. april 2003 til og med den 4. maj 2003.
anbringender
a har for højesteret vedrørende tabt arbejdsfortjeneste gjort gældende, at det er virknings-
tidspunktet for arbejdsskadestyrelsens endelige afgørelse vedrørende det varige erhvervs-
evnetab, dvs. den 21. september 2005, som sætter en stopper for retten til erstatning for tabt
arbejdsfortjeneste – subsidiært tidspunktet for hans overgang til førtidspension, dvs. den 1.
august 2005. alle anbringender til støtte for tidligere tidspunkter er frafaldet. as mere subsi-
diære påstand er ny. til støtte herfor har han anført, at hans varige erhvervsevnetab kunne
opgøres den 20. juli 2004 efter såvel arbejdsskadesikringsloven som erstatningsansvarsloven.
supplerende sagsfremstilling
a var på skadestidspunktet i 2002 54 år. i det spørgeskema til brug for arbejdsskadestyrelsen,
som han besvarede den 14. februar 2003, oplyste han bl.a., at han ikke arbejdede i samme
omfang som tidligere, idet han havde haft sygedage og mere ferie end tidligere, at han søgte
kommunen om særlig sygedagpengedækning, og at han ikke længere var i stand til at arbejde
over brysthøjde. af journal fra egen læge ses, at denne har anført, at flexjob kunne blive aktu-
elt (9. april 2003), at ortopædisk ambulatorium ikke havde noget behandlingstilbud ud over
smertestillende medicin (11. juni 2003), og at a ikke var smertedækket og brugte weekender-
ne til at komme til hægterne (25. august 2003). i en erklæring af 4. september 2003 til ar-
bejdsskadestyrelsen oplyste a, at han kun kunne påtage sig lettere arbejdsopgaver, og at hans
løn var påvirket af skaden. i en erklæring af 26. september 2003 fra egen læge hedder det, at
arbejdsevnen var nedsat i en sådan grad, at a overvejede at søge fleksjob og reelt måske kun
kunne arbejde på halv tid eller mindre på længere sigt. efter den reumatologiske speciallæge-
erklæring af 10. maj 2004 konkluderede holmegaard kommunes lægekonsulent den 1. juli
2004, at arbejdsevnen var nedsat, mest i fysisk erhverv, men ikke med sikkerhed til under en
tredjedel i et ethvert erhverv, og foreslog derfor arbejdsprøvning. det blev i arbejdsskadesty-
relsens midlertidige afgørelse af 20. juli 2004 anført, at der ved afgørelsen var lagt vægt på, at
han før arbejdsskaden havde en årsløn på 513.173 kr. og i 2003 en a-indkomst på i alt
323.395 kr., hvorfor styrelsen vurderede, at han aktuelt havde et erhvervsevnetab som følge af
lønnedgang på 35 %. i sluterklæring af 27. april 2005 efter arbejdsprøvning konkluderedes, at
as arbejdsevne var så ringe, at en udplacering på selv det rummelige arbejdsmarked syntes
                                                 - 4 -
urealistisk. i kommunens lægekonsulents vurdering af 19. maj 2005 anføres, ”at arbejdsevnen
er varigt ophævet i forhold til både det ordinære og rummelige arbejdsmarked og i ethvert er-
hverv, da den dokumenteret restarbejdsevne udgør ca. 6-8 timer ugentlig i effektiv arbejdstid
– incl. fysisk træning”.
højesterets begrundelse og resultat
tabt arbejdsfortjeneste
fire dommere – jytte scharling, poul dahl jensen, vibeke rønne og jens peter christensen –
udtaler:
arbejdsskadestyrelsen traf den 20. juli 2004 midlertidig afgørelse efter den dagældende § 31,
stk. 4, i arbejdsskadesikringsloven om, at a havde lidt et erhvervsevnetab på 35 % ved den
arbejdsulykke, han havde været udsat for den 11. juli 2002. erstatningen skulle ifølge afgørel-
sen løbe fra den 18. november 2002.
i afgørelsen anførte arbejdsskadestyrelsen bl.a.: ”vi kan ikke i øjeblikket vurdere de fremti-
dige følger af arbejdsskaden, da deres erhvervsmæssige situation ikke er endeligt afklaret,
eftersom de står til rådighed for arbejdsmarkedet. derfor træffer vi en midlertidig afgørelse
om tab af erhvervsevne og vurderer deres aktuelle tab.”
i højesterets dom af 6. oktober 2008 (ufr 2009 s. 138) er det fastslået, at erstatningsan-
svarslovens § 2, stk. 1, 2. pkt., må forstås således, at der skal være sammenfald mellem det
tidspunkt, hvor retten til erstatning for tabt arbejdsfortjeneste ophører, og det tidspunkt, hvor
retten til erstatning for erhvervsevnetab indtræder, således at der ved erstatningsdækningen
hverken opstår ”overlapning” eller ”huller” mellem de to erstatningsposter. i sagen var skade-
lidtes ret til erstatning for tabt arbejdsfortjeneste herefter ophørt på det tidspunkt, fra hvilket
skadelidte efter arbejdsskadesikringsloven var tilkendt erstatning for erhvervsevnetab. virk-
ningstidspunktet for tilkendelsen af erhvervsevnetabserstatning blev således lagt til grund som
skæringstidspunkt mellem de to erstatningsposter.
sagen angik en situation, hvor der efter dagældende arbejdsskadesikringslovs § 31, stk. 1, var
truffet en endelig afgørelse om erhvervsevnetab. spørgsmålet i den foreliggende sag er, om
                                                - 5 -
der gælder det samme, når retten til erhvervsevnetabserstatning hviler på en midlertidig afgø-
relse efter lovens § 31, stk. 4.
erstatningsansvarslovens § 2, stk. 1, 2. pkt., omfatter efter sin ordlyd og henvisningen til ar-
bejdsskadesikringslovens § 31 også midlertidige afgørelser efter § 31, stk. 4, således at en
midlertidig afgørelse om ret til erhvervsevnetabserstatning – på samme måde som en endelig
afgørelse om ret til erhvervsevnetabserstatning – fører til, at retten til erstatning for tabt ar-
bejdsfortjeneste samtidig ophører. at en afgørelse efter § 31, stk. 4, hvorved der tilkendes
midlertidig erhvervsevnetabserstatning, har denne virkning for retten til tabt arbejdsfortjeneste
er i overensstemmelse med det, der er anført i forarbejderne til bestemmelsen.
ved affattelsen af erstatningsansvarslovens § 2, stk. 1, 2. pkt., blev det lagt til grund, at mid-
lertidige afgørelser om erhvervsevnetabserstatning, herunder afgørelser efter arbejdsskadesik-
ringslovens § 31, stk. 4, træffes på grundlag af en vurdering af den skønnede varige indtægts-
nedgang efter revalidering, omskoling mv., og ikke ud fra en bedømmelse af skadelidtes er-
hvervsmuligheder på tidspunktet for den midlertidige fastsættelse, jf. folketingstidende 2000-
01, tillæg a, s. 3530.
i højesterets domme af 10. januar og 9. oktober 2002 (ufr 2002 s. 730 og ufr 2003 s. 47)
fastslog højesteret, at erhvervsevnetabet i midlertidige afgørelser efter arbejdsskadesikrings-
lovens § 31, stk. 4, skal fastsættes ud fra, hvad det aktuelt er, dvs. uden hensyntagen til den
skadelidtes forventede erhvervsevne efter endt revalidering, omskoling eller lignende.
det kan således konstateres, at den forudsætning om tidsperspektivet for bedømmelsen af
erhvervsevnetabet ved midlertidige afgørelser, der er lagt til grund ved affattelsen af erstat-
ningsansvarslovens § 2, stk. 1, 2. pkt., har vist sig ikke at kunne opretholdes for så vidt angår
afgørelser efter arbejdsskadesikringslovens § 31, stk. 4. dette kan imidlertid efter vores op-
fattelse ikke føre til, at midlertidige afgørelser efter § 31, stk. 4, herefter ikke længere skulle
være omfattet af erstatningsansvarslovens § 2, stk. 1, 2. pkt. hvis dette var tilfældet, ville det
nævnte formål med samordningen mellem erstatning for tabt arbejdsfortjeneste og erstatning
for erhvervsevnetab – at sikre, at der ved erstatningsdækningen hverken opstår overlapning
eller huller mellem de to erstatningsposter – ikke kunne opnås for så vidt angår sådanne mid-
lertidige afgørelser.
                                               - 6 -
som følge af det anførte finder vi, at det ved midlertidige afgørelser efter dagældende § 31,
stk. 4, i arbejdsskadesikringsloven – på samme måde som ved endelige afgørelser efter § 31,
stk. 1 – er virkningstidspunktet for tilkendelsen af erhvervsevnetabserstatning, der må lægges
til grund som det tidspunkt, hvor retten til erstatning for tabt arbejdsfortjeneste ophører, med-
mindre der er grundlag for at tilsidesætte virkningstidspunktet.
herefter – og idet der ikke er grundlag for at tilsidesætte det virkningstidspunkt, som arbejds-
skadestyrelsen har fastsat i sin afgørelse – må skæringstidspunktet mellem as erstatning for
tabt arbejdsfortjeneste og hans erstatning for mistet erhvervsevne fastsættes til den 18. no-
vember 2002, således at erstatningen for mistet erhvervsevne fra denne dato træder i stedet for
erstatningen for tabt arbejdsfortjeneste.
vi stemmer derfor for at stadfæste landsrettens frifindelse for kravet om erstatning for tabt
arbejdsfortjeneste.
tre dommere – per sørensen, per walsøe og børge dahl – udtaler:
efter arbejdsskadesikringsloven har en skadelidt ikke krav på erstatning for midlertidigt tab af ar-
bejdsfortjeneste, men krav på erstatning for varigt tab af erhvervsevne, hvis dette er på 15 % eller
derover. efter den dagældende arbejdsskadesikringslov § 31, stk. 1, traf arbejdsskadestyrelsen i
arbejdsskadesager endelig afgørelse om erstatning for tab af erhvervsevne, ”når der efter sygebe-
handling, optræning eller revalidering er grundlag for at skønne over skadelidtes fremtidige
helbredstilstand og erhvervsmuligheder”. en sådan afgørelse skulle så vidt muligt træffes inden 1
år og senest inden 2 år efter arbejdsskadens anmeldelse, jf. § 31, stk. 1, 2. pkt. efter § 31, stk. 3,
kunne der træffes bestemmelse om udbetaling af forskud på erstatning for tab af erhvervsevne i ti-
den, indtil der blev truffet endelig afgørelse. var den erhvervsmæssige situation ikke afklaret,
kunne arbejdsskadestyrelsen efter § 31, stk. 4, træffe en midlertidig afgørelse om erstatning for
erhvervsevnetab i form af en løbende ydelse, hvis der forelå særlige omstændigheder, ”herunder
når skadelidte er under revalidering, omskoling eller uddannelse m.v. på grund af følgerne af en
anerkendt arbejdsskade”, som det siges i højesterets dom af 10. januar 2002 (ufr 2002 s. 730).
det fremgår videre af denne dom, at erhvervsevnetab ved en midlertidig afgørelse efter arbejds-
skadesikringslovens § 31, stk. 4, skal fastsættes ud fra et skøn på afgørelsestidspunktet over, hvad
                                                - 7 -
det aktuelt er – altså uden hensyntagen til den skadelidtes forventede erhvervsevne efter endt
revalidering mv., jf. herved også højesterets dom af 9. oktober 2002 (ufr 2003 s. 47). en
midlertidig afgørelse efter § 31, stk. 4, er ikke en afgørelse om forskud i forhold til den endelige
afgørelse.
efter erstatningsansvarslovens § 2 skal den, der i henhold til denne lov er erstatningsansvarlig for
personskade, yde skadelidte erstatning for midlertidigt tab af arbejdsfortjeneste. ifølge § 5, stk. 1,
har skadelidte krav på erstatning for erhvervsevnetab ved varig nedsættelse af evnen til at skaffe
sig indtægt ved arbejde, dvs. ”sådant arbejde, som med rimelighed kan forlanges af den pågæl-
dende efter dennes evner, uddannelse, alder og muligheder for erhvervsmæssig omskoling og
genoptræning eller lignende” (stk. 2), såfremt tabet er på 15 % eller derover (stk. 3). erstatning for
erhvervsevnetab efter erstatningsansvarsloven fastsættes til et kapitalbeløb, jf. § 6. efter lovens §
10 kan såvel skadevolder som skadelidte fra arbejdsskadestyrelsen indhente en udtalelse om
fastsættelsen af erhvervsevnetabsprocenten (stk. 1, 1. pkt.) og om muligheden for at skønne over
erhvervsevnetabet på et nærmere angivet tidspunkt og grundlag, jf. højesterets kendelser af 21.
september 2007 (ufr 2007 s. 3088 og 3095). en udtalelse om erhvervsevnetabsprocenten skal så
vidt muligt afgives inden 1 år og senest 2 år efter fremsættelsen af anmodningen om en udtalelse
(stk. 1, 2. pkt.). er den erhvervsmæssige situation ikke afklaret, kan arbejdsskadestyrelsen, når der
foreligger særlige omstændigheder, afgive en midlertidig udtalelse (stk. 1, 3. pkt.).
må en endelig fastlæggelse af et erhvervsevnetab afvente en revalidering, kan der således efter er-
statningsansvarsloven fastsættes en foreløbig erhvervsevnetabserstatning på grundlag af en
midlertidig udtalelse fra arbejdsskadestyrelsen. det følger af lovens § 2, at der kun er krav på er-
statning for midlertidigt erhvervsevnetab, hvis det må antages, at der vil opstå et varigt erhvervs-
evnetab. den midlertidige erhvervsevnetabsprocent efter erstatningsansvarsloven skal udtrykke
den skønnede varige indtægtsnedgang for skadelidte. må der ventes et varigt tab på mindst 15 %,
er der krav på kapitalerstatning herfor efter § 6. er der derimod grund til at vente, at revalidering
mv. vil lykkes i en sådan grad, at skadelidte vil generhverve evnen til indtjening som før, har
skadelidte ikke krav på midlertidig erhvervsevnetabserstatning – et eventuelt fortsat indtægtstab
erstattes i så fald som tabt arbejdsfortjeneste. det er i forarbejderne til loven anført, at en foreløbig
erhvervsevnetabserstatning ”skal anses for at være en á conto-udbetaling af den endelige erstat-
ning”, at arbejdsskadestyrelsen ”kun bør fastsætte en midlertidig erhvervsevnetabsprocent, hvis
der er en begrundet formodning om, at skadelidte rent faktisk vil lide et varigt erhvervsevnetab”,
                                                - 8 -
og ”at retten til erstatning for tabt arbejdsfortjeneste ikke skal ophøre, hvis arbejdsskadestyrelsens
midlertidige udtalelse fastsætter erhvervsevnetabsprocenten til under 15, således at der ikke
udløses en erhvervsevnetabserstatning”, jf. folketingstidende 2000-01, tillæg a, s. 3513.
for en personskade med et revalideringsforløb, hvis udfald er af betydning for det varige er-
hvervsevnetab, ydes erstatning for tabt arbejdsfortjeneste efter erstatningsansvarslovens § 2, stk. 1,
1. pkt. sammenholdt med 2. pkt., indtil forløbet er afsluttet, eller der forinden har været fornødent
grundlag for ”midlertidigt eller endeligt at skønne over skadelidtes fremtidige erhvervsevne, jf. §§
5-8 og 10 samt § 31 i arbejdsskadesikringsloven.”
i tilfælde, hvor en midlertidig udtalelse fra arbejdsskadestyrelsen i henhold til erstatningsan-
svarslovens § 10, stk. 1, 3. pkt., om en varig nedsættelse af erhvervsevnen udløser en á conto-
erhvervsevnetabserstatning, kan pligten til at betale erstatning for tabt arbejdsfortjeneste ikke
udstrækkes ud over datoen for en sådan udtalelse, jf. højesterets dom af 11. marts 2008 (ufr 2008
s. 1386).
ved højesterets dom af 6. oktober 2008 (ufr 2009 s. 138) er det afgjort, at en endelig afgørelse
om erhvervsevnetab truffet af arbejdsskadestyrelsen i en arbejdsskadesag i henhold til arbejdsska-
desikringslovens § 31, stk. 1, bringer retten til at kræve erstatning for tabt arbejdsfortjeneste efter
erstatningsansvarslovens § 2, stk. 1, til ophør fra det tidspunkt, afgørelsen tillægger skadelidte er-
hvervsevnetabserstatning efter arbejdsskadesikringsloven. på grundlag af en sådan afgørelse må
det da også i almindelighed antages, at skadelidte vil lide et varigt erhvervsevnetab, hvis størrelse
det har været muligt at skønne endeligt over. det siges i dommen, at erstatningsansvarslovens § 2,
stk. 1, skal forstås således, ”at der skal være sammenfald mellem det tidspunkt, hvor retten til
erstatning for tabt arbejdsfortjeneste ophører, og det tidspunkt, hvor retten til erstatning for er-
hvervsevnetab indtræder, således at der ved erstatningsdækningen hverken opstår ”overlapning”
eller ”huller” mellem de to erstatningsposter.”
hovedspørgsmålet under den foreliggende sag er, om en midlertidig afgørelse om erhvervsevnetab
efter den dagældende arbejdsskadesikringslovs § 31, stk. 4, sætter en stopper for retten til
erstatning for tabt arbejdsfortjeneste efter erstatningsansvarslovens § 2, stk. 1.
                                                - 9 -
den udtrykkelige henvisning i § 2, stk. 1, 2. pkt., til arbejdsskadesikringslovens § 31 taler for en
bekræftende besvarelse, som heller ikke er uden støtte i forarbejderne til bestemmelsen. det siges
således, ”at den skadelidtes krav på erstatning for tabt arbejdsfortjeneste også skal ophøre, når der
træffes afgørelse om erhvervsevnetabserstatning efter arbejdsskadesikringslovens § 31, idet en af-
gørelse efter denne bestemmelse har betydning for, hvor længe der eventuelt kan kræves tabt
arbejdsfortjeneste som et differencekrav”, folketingstidende 2000-01, tillæg a, s. 3527.
en midlertidig afgørelse efter arbejdsskadesikringslovens § 31, stk. 4, adskiller sig imidlertid
afgørende fra en midlertidig udtalelse efter erstatningsansvarslovens § 10, stk. 1, 3. pkt. afgørel-
sen efter arbejdsskadesikringsloven angår de aktuelle forhold – det midlertidige tab – ikke, hvilket
varigt erhvervsevnetab der må ventes uanset udfaldet af de uafklarede forhold, som er til hinder
for en endelig afgørelse. en midlertidig afgørelse efter § 31, stk. 4, indeholder således ikke noget
skøn over det, som er afgørende efter erstatningsansvarslovens § 2, stk. 1, 2. pkt., nemlig det
varige erhvervsevnetab. det er derfor, jf. højesterets dom af 9. oktober 2002 (ufr 2003 s. 47),
ikke korrekt, når det i forarbejderne til bestemmelsen er forudsat, at en midlertidig erhvervsevne-
tabsprocent efter arbejdsskadesikringsloven ikke er ”udtryk for den skadelidtes erhvervsevnetab
bedømt ud fra den pågældendes erhvervsmuligheder på tidspunktet for den midlertidige fastsæt-
telse”, men for ”den skønnede varige indtægtsnedgang for skadelidte”, folketingstidende 2000-01,
tillæg a, s. 3530.
på denne baggrund kan det forhold, at arbejdsskadestyrelsen i henhold til arbejdsskadesik-
ringslovens § 31, stk. 4, med føje har truffet en midlertidig afgørelse om løbende erhvervsev-
netabserstatning fra en angiven dato, ikke sætte en stopper for retten til løbende erstatning for
tabt arbejdsfortjeneste efter erstatningsansvarslovens § 2. bestemmelsen i erstatningsansvars-
lovens § 2, stk. 1, må i overensstemmelse med ordlyden og uanset henvisningen til arbejds-
skadesikringslovens § 31 forstås således, at retten til erstatning for tabt arbejdsfortjeneste op-
hører på det tidspunkt, hvor det ved en udtalelse fra arbejdsskadestyrelsen efter erstatnings-
ansvarslovens § 10 eller på andet grundlag er muligt – midlertidigt eller endeligt – at skønne
over skadelidtes varige erhvervsevne.
denne forståelse giver ikke skadelidte dobbeltkompensation eller ”overlappende” dækning.
en midlertidig, løbende erhvervsevnetabserstatning efter arbejdsskadesikringsloven må nem-
lig reelt anses for en erstatning for et midlertidigt indtægtstab. er denne erstatning sammen
                                                - 10 -
med revalideringsydelse mv. ikke tilstrækkelig til at dække den løbende tabte arbejdsfortjene-
ste, vil erstatning af differencen efter erstatningsansvarsloven blot udløse den mererstatning,
der efter erstatningsansvarsloven er krav på i tilfælde, hvor arbejdsskadesikringslovens regler
om erstatningsberegning indebærer en begrænset dækning i forhold til, hvad retten til fuld
erstatning efter erstatningsansvarsloven fører til.
for as vedkommende følger det af det anførte, at det forhold, at arbejdsskadestyrelsen i med-
før af arbejdsskadesikringslovens § 31, stk. 4, den 20. juli 2004 traf en midlertidig afgørelse
om et erhvervsevnetab på 35 % med virkning fra den 18. november 2002, ikke satte en stop-
per for fortsat krav på erstatning for tabt arbejdsfortjeneste efter erstatningsansvarslovens § 2.
der er ikke under sagen fremlagt oplysninger om muligheden for i november 2002, hvor a
meldte sig rask og genoptog sit arbejde som murer, at foretage et forsvarligt skøn over hans
varige erhvervsevnetab.
efter de foreliggende oplysninger om hans erhvervsevne var der i hvert fald i foråret 2004 et
sikkert grundlag for at anse hans varige erhvervsevne for betydeligt reduceret i ethvert er-
hverv.
efter as påstande og anbringender for højesteret er spørgsmålet imidlertid alene, om han skal
have medhold i kravet om dækning af tabt arbejdsfortjeneste frem til den 22. september 2005,
hvor arbejdsskadestyrelsen traf endelig afgørelse om hans erhvervsevnetab – subsidiært frem
til førtidspensioneringen den 1. august 2005 – eller om skadevolder, hansen & andersen a/s,
skal frifindes for kravet herom.
det følger af det foran anførte om forståelsen af erstatningsansvarslovens § 2, stk. 1, at der
ikke kan gives a medhold i et krav om erstatning for tabt arbejdsfortjeneste frem til august/-
september 2005.
vi stemmer herefter med denne begrundelse for at stadfæste landsrettens frifindelse for kravet
om erstatning for tabt arbejdsfortjeneste.
herefter udtaler samtlige dommere:
                                              - 11 -
differencekravets opgørelsestidspunkt
der er i sagen sket betaling af et differencekrav vedrørende erhvervsevnetabserstatning på
398.139 kr. kravet er opgjort i 2005 efter arbejdsskadestyrelsens endelige afgørelse om er-
statningen efter arbejdsskadesikringsloven, jf. herved højesterets dom af 6. oktober 2006
(ufr 2007 s. 170). der er allerede derfor ikke grundlag for at tage as krav om en ændret
opgørelse af differencekravet til følge. højesteret tager herefter ikke as mere subsidiære på-
stand til følge.
svie og smerte
a var syg i erstatningsansvarslovens § 3’s forstand i perioden 30. april - 4. maj 2003. det føl-
ger herefter af højesterets dom af 6. oktober 2008 (ufr 2009 s. 138), at han – da der på det
tidspunkt endnu ikke var truffet afgørelse om at tilkende ham méngodtgørelse – har krav på
godtgørelse for svie og smerte for disse dage. højesteret tager derfor as mest subsidiære på-
stand til følge.
herefter stadfæster højesteret landsrettens dom med den ændring, at hansen & andersen skal
betale 750 kr. til a med tillæg af renter.
under hensyn til sagens principielle karakter og dens betydning for behandlingen af erstat-
ningsanvarssager generelt skal ingen af parterne betale sagsomkostninger for landsret eller
højesteret til den anden part.
                                      thi kendes for ret:
hansen & andersen a/s skal til a inden 14 dage fra denne højesteretsdoms afsigelse betale
750 kr. med tillæg af renter i medfør af erstatningsansvarslovens § 16 fra den 16. februar
2006.
 ingen af parterne skal betale sagsomkostninger for landsret eller højesteret til den anden part.


text:
                                            udskrift
                                                 af
                             sø- & handelsrettens dombog
                                           ____________
                                      afsagt den 15. april 2004
sag h 51/01                         teccapital ltd.
                                    (advokat karen dyekjær-hansen)
                                    mod
                                    avm-stream.com a/s
                                    (advokat phillip quedens)
                                    og
                                    peer wincentz
                                    hk holding aps
                                    helle klein
                                    (advokat kim håkonsson)
                                               dom
sagen udspringer af en investering, som det engelske ventureselskab teccapital ltd. (i det
følgende: teccap) i 2000 foretog i det danske it-selskab avm-stream.com a/s (i det følgende:
avm). teccap føler sig snydt ved ikke i forbindelse med investeringsaftalens indgåelse at have
fået oplysninger om et joint venture mellem avm og blandet andet et italiensk selskab. teccap
ønsker derfor at få penge tilbage og ønsker derudover at få fastslået et ansvar for
majoritetsaktionæren i avm, hk holding aps (i det følgende: hk holding), og for avm’s
ledelse, der består af peer wincentz som administrerende direktør og hans hustru helle klein
som økonomichef. endvidere ønsker teccap at få fastslået, at hk holding, peer wincentz og
helle klein har tilbageholdt oplysninger om peer wincentz’ engagement i det tyske selskab
maxx videotechnik gmbh (i det følgende: maxx).
                                              - 2 -
påstande
teccap har nedlagt følgende påstande:
    1.  avm tilpligtes principalt at betale 8.000.000 kr. med procesrente fra sagens anlæg, til
        betaling sker, mod annullering af nominelt 214.286 kr. aktier i avm, der er udstedt til
        teccap, subsidiært at tilbagekøbe teccaps beholdning af aktier i avm nominelt
        214.286 kr. til kurs 37,333283 (i alt 8.000.000 kr.) med henblik på, at aktierne
        herefter slettes ved kapitalnedsættelse, og mere subsidiært at betale 8.000.000 kr.
        med procesrente fra sagens anlæg, til betaling sker.
    2.  den arrest, som fogedretten i helsingør har foretaget den 16. januar 2001,
        stadfæstes.
    3.  peer wincentz tilpligtes at anerkende at have handlet i strid med pkt. 1.7.2. i
        investeringsaftalen af 20. april 2000 mellem teccap og avm ved at have været
        hovedaktionær i maxx under sin ansættelse i avm.
    4.  peer wincentz tilpligtes at anerkende at have handlet i strid med pkt. 7.2 i
        forretningsordenen for bestyrelsen for avm ved ikke at have fået aftaler mellem
        maxx og avm godkendt af avm’s bestyrelse.
    5.  peer wincentz tilpligtes at anerkende at have handlet i strid med aktieselskabslovens
        § 63, 1. pkt., og sine forpligtelser som direktør for avm ved at have ladet avm indgå
        aftale med maxx uden at have orienteret aktionærerne i avm.
    6.  hk     holding     tilpligtes  at   anerkende    at   have   overtrådt   pkt.  7.5    i
        aktionæroverenskomsten af 20. april 2000 mellem hk holding aps, teccap og
        michael bertelsen.
    7.  peer wincentz, helle klein og hk holding tilpligtes at anerkende at have handlet i
        strid med aktionæroverenskomsten af 20. april 2000 mellem hk holding, teccap og
        michael bertelsen ved at have truffet beslutning om, at avm skulle påtage sig
        økonomiske forpligtelser efter den 7. december 2000, og ved at have udført denne
        beslutning.
    8.  peer wincentz, helle klein og hk holding kendes hver for sig solidarisk ansvarlig
        med avm for enhver forpligtelse for avm i henhold til hovedsagen.
    9.  peer wincentz, helle klein og hk holding kendes hver for sig solidarisk ansvarlige
        for enhver forpligtelse, der måtte opstå som følge af forholdene omkring indgåelsen
                                               - 3 -
         af investeringsaftalen eller avm’s engagement med maxx eller dispositioner i strid
         med bestyrelsen for avm’s beslutning af 7. december 2000.
avm har over for påstand 1 påstået frifindelse, subsidiært mod betaling af et mindre beløb, og
har over for påstand 2 nedlagt påstand om, at den arrest, som fogedretten i helsingør har
foretaget den 16. januar 2001, ophæves, og selvstændig påstand om, at teccap tilpligtes at
anerkende at have handlet ansvars- og erstatningspådragende over for avm ved at have
foretaget arrest i avm's midler.
peer wincentz, helle klein og hk holding har over for påstand 3-9 påstået frifindelse og har
endvidere nedlagt følgende selvstændige påstande:
     a.     teccap tilpligtes at anerkende at have misligholdt aktionæroverenskomsten af 20.
            april 2000 mellem hk holding, teccap og michael bertelsen.
     b.     teccap tilpligtes at anerkende at være erstatningsansvarlig overfor hk holding ved
            væsentligt at have misligholdt aktionæroverenskomsten af 20. april 2000 mellem
            hk holding, teccap og michael bertelsen.
     c.     teccap tilpligtes at anerkende at være forpligtet til at overholde forskrifterne i pkt.
            21 i aktionæroverenskomsten af 20. april 2000 mellem hk holding, teccap og
            michael bertelsen.
teccap har heroverfor nedlagt påstand om frifindelse.
joint venture-aftalen
den 4. januar 2000 indgik avm en joint venture-aftale med tecnoteam srl. (herefter
tecnoteam), nikolai plesner og alexander guttieres. joint venturet skulle gennem et italiensk
selskab udvikle og sælge en teknologi til transmission af live videobilleder over internettet og
mellem mobiltelefoner. den teknologi, der skulle kunne gøre videotransmissionen mulig, var
avm's projekt: vide@4-it. i joint venture-aftalen var følgende bestemt:
      ”to this end tecnoteam shall, within a time period of 6 weeks, forthwith provide, at its
      exclusive cost and expense, a fully operational registered italian company…upon written
      notification by tecnoteam that the new italian company is operational, [avm] shall, at
                                                   - 4 -
       tecnoteam’s exclusive expense transfer immediately all ownership rights and interests of the
       ”vide@4-it” project to the italian company”
de andre partnere begyndte straks efter aftalens underskrivelse at finde kontorlokaler og
investorer mv. peer wincentz blev holdt løbende orienteret om processen. fristen efter aftalen
på 6 uger til at fremskaffe et italiensk selskab, der skulle stå for samarbejdet, udløb den 15.
februar 2000, men tecnoteam havde ikke på dette tidspunkt og har heller ikke senere leveret
dette selskab.
teccaps investering
teccap kontaktede i slutningen af februar 2000 avm efter at være blevet opmærksom på
selskabet og dets ideer gennem et venture-forum ”first tuesday”. i slutningen af marts 2000
fik teccap under et møde i københavn forevist en power point præsentation, der blandt andet
indeholdt oplysninger om, at avm og tecnoteam havde dannet et joint venture, som gennem
et italiensk selskab skulle markedsføre, distribuere og videreudvikle vide@4-it produkter på
det italienske marked. power point præsentationen var udarbejdet af avm’s medarbejder
michael bertelsen, hvis opgave var at gøre avm attraktiv for investorer. michael bertelsen
havde i forbindelse med sin ansættelse fået option på aktier i avm.
       gilbert jensen udarbejdede efter anmodning fra teccap to tekniske due diligence-
rapporter, hvoraf det fremgik, at gilbert jensen troede på projektet og på, at det kunne give et
højt afkast, selvom der endnu ikke forelå noget endeligt produkt. joint venture-samarbejdet i
italien blev i rapporten nævnt som en positiv faktor. selve teknologien var ikke defineret eller
på anden måde nærmere beskrevet i rapporten.
       i umiddelbar forlængelse af den tekniske due diligence blev der efter anmodning fra
teccap udarbejdet en juridisk due diligence-rapport af advokat philip nyholm. rapporten
forelå den 19. april 2000 og var udarbejdet på baggrund af et møde den 17. april 2000 på
avm’s kontor i humlebæk, af dokumenter udleveret af avm på dette møde og af advokat
philip nyholms efterfølgende telefonsamtaler med henholdsvis peer wincentz og avm's
advokat kim håkonsson.
       det fremgik af den juridiske due diligence-rapport, at avm og tecnoteam havde indgået
en joint venture-aftale med det formål at etablere et italiensk selskab, som skulle udvikle og
producere produkter til at optimere transmissionen af video og audio signaler, og at avm ikke
var forpligtet til at deltage i det italienske selskabs udviklingsproces. endvidere fremgik det af
                                               - 5 -
rapporten, at avm ifølge mundtlige oplysninger ikke havde givet nogen garantier i forbindelse
med etableringen af det italienske selskab, og at selskabet var ved at blive registreret i italien.
advokat philip nyholm anbefalede i sin rapport, at joint venture-aftalen blev gennemgået
nærmere, da det henstod som uklart, hvilke forpligtelser avm havde over for joint venturet.
       senere samme dag, den 19. april 2000, sendte advokat philip nyholm en telefax til
teccaps direktør, richard faber, vedlagt ”the letter from the italian lawyer where the joint
venture agreement is enclosed”. brevet udtrykte på baggrund af nogle forsøg foretaget i
italien stor optimisme omkring projektet og var vedlagt en projektbeskrivelse af joint
venturet. begge var udarbejdet af alexander guttieres. advokat philip nyholm
kommenterede, at aftalen (projektbeskrivelsen) var kort, og at det ikke på baggrund heraf var
muligt for ham at bekræfte rigtigheden af peer wincentz' forsikringer om, at avm ikke var
forpligtet til at overdrage viden eller software til det italienske selskab. han foreslog derfor, at
teccap eller han selv indhentede en bekræftelse fra alexander guttieres eller tecnoteam,
hvilket teccap imidlertid ikke ønskede gjort.
       den 20. april 2000 blev der afholdt ekstraordinær generalforsamling i avm, hvor det
blev besluttet at forhøje avm's aktiekapital med nominelt 214.286 kr., og at vælge richard
faber fra teccap ind i bestyrelsen for avm.
       samme dag blev en investeringsaftale mellem teccap og avm underskrevet. det
fremgik af denne bl.a., at avm havde udviklet og ejede rettighederne til vide@4-it, og at der
havde været foretaget en due diligence, i forbindelse med hvilken avm havde udleveret alle
dokumenter, som teccap havde bedt om. det fremgik endvidere af aftalens pkt. 1.7.2, at peer
wincentz og michael bertelsen var forpligtet til at acceptere tilføjelse af en nærmere angiven
konkurrenceklausul til deres ansættelseskontrakt.
       avm garanterede at være ejer af og at have licens til alle rettigheder, der var nødvendige
til vide@4-it projektet, og at der ikke var nogen eksisterende eller potentielle sager mod
eller om selskabet eller hk holding vedrørende avm's aktiver. avm skulle holde teccap
skadesløs for tab i tilfælde af brud på garantierne. hvis avm ikke kunne opfylde denne
forpligtelse, skulle hk holding holde teccap skadesløs. hvis teccap ville påberåbe sig
skadesløsholdelsen, skulle teccap underrette avm inden 30 dage.
       blandt aktionærerne i avm og den potentielle aktionær michael bertelsen blev der
samme dag indgået en aktionæroverenskomst. denne indeholdt bl.a. bestemmelser om, at
bestyrelsesmedlemmerne valgt af generalforsamlingen i avm skulle være bekendt med og
acceptere indholdet af aktionæroverenskomsten, og at ingen af avm’s bestyrelsesmedlemmer
                                              - 6 -
direkte eller indirekte måtte have interesser i konkurrerende virksomhed, jf. nærmere
aktionæroverenskomstens pkt. 7.4 og pkt. 7.5.
       vigtige beslutninger måtte i henhold til overenskomsten ikke træffes, førend samtlige
bestyrelsesmedlemmer havde haft mulighed for at deltage i en behandling heraf og en
afstemning herom, jf. aktionæroverenskomstens pkt. 7.7. beslutninger om investering i et
andet selskab, væsentlige ændringer i avm’s finansielle og investeringsmæssige forhold, og
om væsentlige udvidelser eller indskrænkninger i avm's virksomhed krævede enstemmighed,
jf. pkt. 9.1. hvis en af parterne misligholdt sine forpligtelser ifølge aktionæroverenskomsten,
var den pågældende forpligtet til at sælge sine aktier til den anden part, jf. pkt. 21.
       avm’s bestyrelse vedtog den 20. april 2000 en forretningsorden, der i pkt. 7.2 indeholdt
bestemmelser om, at bestyrelsen skulle godkende enhver aftale mellem tredjemand og avm,
såfremt et bestyrelsesmedlem havde en speciel interesse i aftalen, og i pkt. 15.1 om, at besty-
relsesmedlemmerne skulle informere bestyrelsen om deres besiddelser af aktier i avm eller i et
selskab inden for koncernen.
maxx
den 17. maj 2000 udstedte maxx, der på dette tidspunkt ikke formelt var blevet stiftet, en
faktura på 51.200 eur til avm, som blev betalt. den 30. maj blev selskabet stiftet formelt for
notaren med peer wincentz som ejer af 90 % af selskabet. den 18. juni 2000 indgik maxx og
avm en aftale om udvikling af 4 projekter. aftalen kunne opsiges med tre måneders varsel.
       den 20. og 21. juni 2000 mødtes avm, teccap og johan ohlson fra teccap’s tekniske
rådgiver, hiq, for at diskutere den udviklings- og salgsmæssige fremtid for vide@4-it
projektet. peer wincentz omtalte i den forbindelse, at 6 ingeniører arbejdede gratis for maxx
med udvikling af projektet. i den følgende tid blev maxx nævnt som en del af avm i
pressemeddelelser fra avm, som inden deres udsendelse var godkendt af teccap. på baggrund
af møderne den 20. og 21. juni 2000 besluttede teccap at få en supplerende vurdering af
projektets udsigter og engagerede i den forbindelse analysys som konsulent.
       den 4. august 2000 besøgte teccap og analysys maxx i tyskland. på baggrund af
mødet konkluderede analysys, at projektet og udviklingen burde ændre fokus fra en
hardware- til en software-løsning. maxx havde udelukkende beskæftiget sig med udvikling af
hardware, og peer wincentz overdrog den 15. oktober 2000 sine aktier i maxx til otto
richter. overdragelsesaftalen blev indgået for notar den 11. december 2000.
                                                       - 7 -
sagsanlæggene
peer wincentz og otto richter var den 21. juni 2000 taget til italien for at mødes med de
andre partnere i joint venture-aftalen. det var meningen, at der denne dag skulle underskrives
en ny joint venture-aftale, som alexander guttieres havde udarbejdet, og hvorefter
rettighederne til vide@4-it skulle forblive i danmark. peer wincentz underskrev imidlertid
ikke aftalen, og mødet endte med, at parterne skiltes for at gå hver til sit.
       de andre partnere skrev til peer wincentz, at avm efter deres opfattelse havde krænket
joint venturets rettigheder til vide@4-it projektet i henhold til den oprindelige joint venture
aftale. som svar herpå opsagde peer wincentz den 1. juli 2000 formelt joint venture-aftalen af
4. januar 2000. opsigelsen blev sendt i kopi til teccap. teccap reagerede bekymret herpå,
men peer wincentz beroligede teccap med, at der var styr på situationen i danmark.
       den 2. november 2000 udtog de andre partnere, nikolai plesner, tecnoteam og
alexander guttieres, stævning ved retten i helsingør med påstand om, at hk holding og
teccap skulle overdrage deres aktier til joint venturet. samme dag blev der indgivet begæring
til fogedretten om at forbyde avm at anvende vide@4-it projektet. teccap blev informeret
herom af advokat kim håkonsson, der gennemgik såvel stævningen som forbudsrekvisitionen
og forklarede, hvorledes han ville gribe sagerne an for avm. der pågik herefter
korrespondance mellem advokat kim håkonsson, teccap og teccaps engelske advokat.
retssagen blev senere afvist på grund af manglende betaling af retsafgift og er ikke søgt
genoptaget.
       sagsanlæggene bevirkede, at samarbejdet mellem teccap og avm blev mere og mere
anstrengt, og den 7. december 2000 blev det på et bestyrelsesmøde i avm besluttet at indstille
avm’s aktiviteter.
       uden forudgående underretning af avm foretog helsingør fogedret den 16. januar 2001
på begæring af teccap arrest for 8.000.000 kr. i avm’s indestående i danske bank.
       ved upåkæret kendelse af 26. april 2001 nægtede fogedretten i helsingør at fremme
begæringen om forbud med følgende begrundelse:
       ”efter bevisførelsen lægges det til grund, at parterne har bestræbt sig på at etablere et samarbejde.
              efter de afgivne forklaringer sammenholdt med sagens bilag 2, joint venture agreement
       lægges det videre til grund, at forudsætningerne for samarbejdet var, at alle aktiviteter der måtte
       være nødvendige for at fuldføre parternes nævnte mål for samarbejdet, herunder men ikke
       begrænset til finansiering, markedsføring og distribution af vide@4 – it produkter, skulle
       foretages gennem et separat, efter reglerne etableret italiensk anpartsselskab, som skulle være
                                                      - 8 -
       eneste og eksklusive ejer af alle rettigheder til nævnte projekt, ligesom tecnoteam skulle give
       meddelelse om, hvornår det nye selskab var operativt, hvorefter [avm] for sidstnævntes regning
       øjeblikkelig skulle overføre alle rettigheder og interesser i projekt ”vide@4-it” til det italienske
       selskab.
              efter bevisførelsen må det lægges til grund, at det italienske selskab aldrig er blevet stiftet,
       ligesom rekvirenterne ej heller har informeret [avm] herom.
              … [d]er [er] således ikke … sket en overdragelse af rettigheder, og … det selskab, som evt.
       måtte kunne gøre rettighederne gældende, [er] ikke … stiftet.”
       den 31. maj 2001 besluttede avm’s bestyrelse uden teccaps repræsentant richard
fabers deltagelse at genoptage driften af avm og hermed vide@4-it-projektet med
tilbagevirkende kraft fra den 7. december 2000. den 15. juni 2001 udtrådte richard faber af
bestyrelsen for avm.
forklaringer
peer wincentz har forklaret, at joint venture-aftalens levetid efter hans opfattelse kun var 6
uger, hvorefter den kunne forlænges. da 6-ugers fristen udløb, regnede han derfor med, at
avm var friststillet, men da han fortsat gerne ville være på god fod med italienerne, fortsatte
han kommunikationen med dem.
       i forbindelse med den juridiske due diligence kom advokat philip nyholm ud til avm og
var der i et par timer. han havde en tjekliste med sig, som han gik systematisk ud fra, og han
fik de dokumenter, som han bad om, i det omfang avm havde dem, herunder en kopi af den
underskrevne joint venture-aftale. efter at de havde pointeret overfor advokat philip nyholm,
at joint venturet alene var et salgssamarbejde, spurgte han ikke yderligere til det, heller ikke
efterfølgende.
       i løbet af maj 2000 havde han drøftet maxx med richard faber, da avm havde brug for
hjælp til udviklingen af vide@4-it projektet. drøftelserne foregik ikke på et
bestyrelsesmøde. eftersom maxx ham bekendt ikke kunne modtage tysk øst-udviklingsstøtte,
hvis maxx’ hovedaktionær var et udenlandsk selskab, fungerede han efter aftale med teccap
som mellemmand for avm.
       den 22. maj 2000 skrev han et brev til richard faber i forlængelse af et møde, richard
faber havde haft med michael bertelsen den 5. maj 2000 i england, og heri fulgte han som
ønsket af teccap op på etableringen af maxx. han havde fået teccaps nye adresse af richard
                                              - 9 -
faber engang i maj måned og havde straks indtastet den i sin database. dette er årsagen til, at
brevet blev sendt til teccaps nye adresse.
       han havde været meget i tyskland for at hjælpe maxx med udviklingen. de beløb, der
blev faktureret af maxx, blev kun brugt på udviklingen af projektet. der var ikke noget
overskud i maxx, og selskabet kørte kun lige rundt. der var nogle ingeniører, som arbejdede
gratis uden at være ansat i maxx, og som var nogle gode venner, hvis viden de trak uhørt
meget på. alle rettigheder, der opstod under udviklingen i maxx, tilhørte avm. det var ikke
meningen, at han skulle modtage løn fra maxx, og da han blev opmærksom på, at der var
blevet udbetalt 9.730 dm i løn fra maxx til ham for henholdsvis juli og august 2000, sørgede
han straks for, at yderligere lønudbetalinger blev stoppet. han har ikke siden modtaget andet
vederlag eller anden form for penge fra maxx. han havde tegningsret i maxx, men udstedte
ikke selv fakturaer til avm.
       da teccap og analysys var i berlin i august 2000 drøftede han forholdet til de
italienske partnere i joint venturet og ejerforholdene i maxx med richard faber. efter at han
var kommet hjem, sendte han den 8. august 2000 et brev som opfølgning på mødet til richard
faber.
nikolai plesner har forklaret, at peer wincentz på ingen måde reagerede over for joint
venture-partnerne, da 6-ugers fristen udløb, men snarere opførte sig, som om joint venture-
aftalen fortsat var gældende mellem parterne.
michael bertelsen har forklaret, at han hjalp avm med at gøre sig interessant for investorer.
han var til stede på mødet den 17. april 2000. det var peer wincentz, der gav philip nyholm
avm’s dokumenter. joint venturet blev kun drøftet overfladisk.
       brevene af 22. maj 2000 og 8. august 2000 fra peer wincentz til teccap har han aldrig
modtaget kopi af, selvom han står som modtager af kopi på brevene.
richard    faber     har   forklaret, at   teccap    investerer   2-20   mio.  dollars   i  hver
porteføljevirksomhed.
       han havde udarbejdet en tjekliste til advokat philip nyholm over, hvilke informationer
han ønskede belyst, inden teccap investerede i selskabet. han havde bemærket, at advokat
philip nyholm havde pointeret, at der ikke var mange dokumenter til stede i selskabet, hvilket
er normalt for et lille firma under opstart. det kritiske i due diligence-rapporten var, om avm
havde rettighederne til vide@4-it projektet. peer wincentz havde flere gange mundtligt
                                              - 10 -
bekræftet dette overfor philip nyholm, og da teccap fik en projektbeskrivelse for joint
venturet, der blev præsenteret som joint venture-aftalen, var han ikke længere bekymret.
       teccap besluttede ikke at ringe til alexander guttieres for uddybende oplysninger, idet
man stolede på, at de oplysninger peer wincentz havde givet, var korrekte, og teccap følte
sig sikret ved garantierne i investeringsaftalen.
       de blev noget forvirrede over oplysningerne om, at der var brugt gratis arbejdskraft i
tyskland, og tog derfor til berlin for at undersøge forholdene nærmere. han vidste ikke på
det tidspunkt og fik heller ikke oplyst, at peer wincentz havde ejerinteresser i maxx.
       han kan ikke genkende brevet af 22. maj 2000, som peer wincentz hævder at have
sendt. på dette tidspunkt havde teccap en anden adresse. han havde selv nok kendskab til
den nye adresse, men havde absolut ikke kommunikeret den ud til nogen i maj måned. den
nye adresse blev først officielt kommunikeret ud i juli 2000. michael ault var den første
ansatte på den nye adresse, og han startede først den 6. juni 2000.
       han var ikke klar over, at der problemer med de andre partnere i joint venturet, førend
teccap modtog kopi af opsigelsesbrevet af 1. juli 2000. den underskrevne joint venture-aftale
så han første gang i forbindelse med forbudssagen. den lignede slet ikke den, han havde set
tidligere.
michael ault har forklaret, at han blev ansat som porteføljemanager i teccap i juni 2000. han
har 3-4 investeringer i sin portefølje og er bekendt med porteføljevirksomhedernes
forretningsplaner. han arbejder aktivt med selskaberne for blandt andet at finde ud af,
hvordan teccap bedst muligt kan hjælpe dem. han havde læst de dokumenter, der var i avm’s
sag, da han startede, og syntes ikke, det var underligt, at der ikke var en joint venture-aftale,
idet richard faber havde briefet ham om situationen. han har ikke set brevene af 22. maj
2000 og 8. august 2000.
       han blev meget overrasket, da han modtog opsigelsesbrevet af 1. juli 2000 i kopi, idet
han havde den opfattelse, at tecnoteam var en potentiel kunde og derfor ikke noget problem.
da han fik at vide af peer wincentz, at situationen var under kontrol, regnede han med, at det
var rigtigt. der var dog enighed om ikke at gå videre med maxx, førend situationen i italien
var på plads.
       i berlin fik de demonstreret teknologien og drøftede den med analysys, som
udarbejdede en rapport til teccap med den konklusion, at der skulle ændres fokus. han vidste
ikke, at peer wincentz ejede maxx.
                                             - 11 -
advokat philip nyholm har forklaret, at han gennemførte den juridiske due diligence.
tidsplanen var meget stram. han havde forud for mødet hos avm sendt en liste over det
materiale, han vidste, han ville få brug for, men havde ikke fået tilsendt materialet inden
mødet. dokumenterne, herunder et brev fra alexander guttieres af 3. februar 2000 med en
projektbeskrivelse af joint venturet, fik han udleveret på mødet. udover due diligence-
rapporten udarbejdede han også både investeringsaftalen og aktionæroverenskomsten. på
dette tidspunkt var det en meget normal sag.
       den projektbeskrivelse af joint venturet, som han havde fået udleveret, var svær at
forholde sig til. han havde derfor efterfølgende specifikt spurgt peer wincentz, om der forelå
en joint venture-aftale og havde i den forbindelse fået at vide, at avm ikke havde andet
materiale vedrørende joint venturet end det, han allerede havde fået udleveret. brevet med
projektbeskrivelsen faxede han til richard faber den 19. april 2000.
       der var ikke fuldstændig styr på dokumenterne i selskabet, hvorfor han i vidt omfang
måtte basere en del af due diligence-rapporten på mundtlige forklaringer fra peer wincentz.
       avm havde insisteret på, at investeringen skulle gennemføres den 20. april 2000, og
afgav garanti om, at avm var eneindehaver af rettighederne til vide@4-it projektet. han
havde drøftet med richard faber, om de skulle gøre yderligere, men på grund af tidspresset
og garantien besluttede richard faber ikke at gøre mere, herunder at kontakte alexander
guttieres.
johan ohlson har forklaret, at indholdet i det brev, som per wincentz angiver at have sendt
den 22. maj 2000, ikke stemmer overens med det, der blev omtalt på mødet den 20. juni 2000.
otto richter har forklaret, at de rettigheder, der opstod under maxx’ udvikling af projekterne,
alene tilkom avm. alle de fakturaer, maxx har udstedt, er udstedt på basis af arbejde, som
også reelt er udført. peer wincentz modtog ikke andet fra maxx end de 2 x 9.730 dm, han
fejlagtigt fik udbetalt i to måneder.
       i august 2000 mødte han michael ault og en repræsentant fra analysys i berlin. det var
hans opfattelse, at teccap vidste, at peer wincentz og han selv var ejere af maxx, idet det
blev diskuteret, om teccap skulle investere flere penge i maxx.
       på grund af avm’s fokusskifte overdrog peer wincentz sine aktier til ham.
overdragelsessummen for nominelt 22.500 aktier var 12.500 dm, et beløb de var blevet enige
om på baggrund af en fælles vurdering. pengene lånte han af peer wincentz.
                                             - 12 -
helle klein har forklaret, at hun stod for økonomien i avm og ikke som sådan var involveret i
opstarten af maxx. selskabet har ikke påtaget sig forpligtelser i tiden efter reaktiveringen ud
over omkostninger i forbindelse med denne retssag.
 parternes synspunkter
teccaps advokat har gjort gældende, at helsingør fogedrets kendelse af 26. april 2001 ikke
kan lægges til grund i denne sag, da teccap ikke var part i forbudssagen. rettighederne til
vide@4-it projektet var overdraget til joint venturet, og det var de samme rettigheder, som
teccap investerede i.
      peer wincentz fremkom under hele forløbet med ”halve sandheder”. han nævnte joint
venturet for advokat philip nyholm, men gav ham ikke den underskrevne aftale. han omtalte
joint venturet som distributionsselskab, hvilket det til sin tid skulle blive, men ikke var. han
svarede, at alt var under kontrol, da teccap reagerede på peer wincentz’ opsigelsesbrev,
hvilket det ikke var. han har som avm’s repræsentant fortiet oplysninger af væsentlig
betydning for teccap i forbindelse med investeringen, hvorfor investeringsaftalen er ugyldig
som følge af svig eller bristende forudsætninger.
      peer wincentz har i hvert fald tilsidesat sin loyale oplysningspligt i en sådan grad, at der
er en væsentlig mangel ved det investerede, som begrunder ophævelse af aftalen om
investering. uanset om aftalen er ugyldig eller kan ophæves, kræver teccap negativ
kontraktinteresse og dermed at få det resterende investerede beløb tilbage.
      de tilsikrede immaterielle rettigheder tilhørte ikke avm ved investeringsaftalens
indgåelse, og derfor har teccap i henhold til aftalen krav på erstatning. reklamationsfristen i
investeringsaftalen er overholdt, da teccap reklamerede overfor avm inden 30 dage efter at
være blevet bekendt med, at der var problemer med rettighederne til vide@4-it projektet.
      teccap har foretaget en juridisk due diligence og dermed opfyldt sin undersøgelsespligt
og bør derfor ikke bære risikoen for oplysninger, der ikke er blevet forelagt dem.
      maxx udøvede konkurrerende virksomhed, idet selskabet også havde andre projekter,
og idet der ikke var indføjet en fortroligheds- og konkurrenceklausul i aftalen mellem avm og
maxx. peer wincentz havde som hovedaktionær i maxx frem til den 11. december 2000 og
ved at arbejde for maxx og modtage løn herfor, økonomisk interesse i en konkurrerende
virksomhed og handlede dermed i strid med investeringsaftalens pkt. 1.7.2. da hk holding
havde kendskab til og accepterede denne aktivitet udøvet af et bestyrelsesmedlem, som hk
                                             - 13 -
holding havde udpeget, har hk holding handlet i strid med aktionæroverenskomstens pkt.
7.5.
       aftalen af 18. juni 2000 mellem maxx og avm blev ikke godkendt af avm’s bestyrelse,
heller ikke indirekte af richard faber, da han på dette tidspunkt slet ikke havde kendskab til
maxx’ eksistens eller til peer wincentz’ relationer hertil. teccap har ikke modtaget brevene
af 22. maj 2000 og 8. august 2000. peer wincentz har derfor handlet i strid med
forretningsordenens pkt. 7.2.
       peer wincentz har de facto modtaget løn for sit arbejde i maxx, og det er på ingen måde
dokumenteret, at lønnen er blevet betalt tilbage til maxx. det kan derudover ikke udelukkes,
at peer wincentz igennem maxx har fået kanaliseret penge fra avm til ham personligt. aftalen
med maxx har derfor været egnet til at skaffe peer wincentz en utilbørlig fordel på
bekostning af selskabet og dets aktionærer. peer wincentz’ handlinger i relation til maxx har
derfor været i strid med aktieselskabslovens § 63, 1. pkt., og peer wincentz’
ansættelsesretlige forpligtelser i øvrigt.
       peer wincentz og helle klein traf som bestyrelsesmedlemmer i maj 2001 med hk
holdings viden beslutning om at reaktivere avm med tilbagevirkende kraft på trods af, at det
på et tidligere tidspunkt var besluttet at standse avm’s aktiviteter. denne beslutning blev
truffet på et tidspunkt, hvor richard faber stadig var medlem af bestyrelsen. da en sådan
beslutning i henhold til aktionæroverenskomsten af 20. april 2000 kræver enstemmighed, og
da peer wincentz, helle klein og hk holding er bundet af aktionæroverenskomsten, har de
handlet i strid med dens bestemmelser.
       på grund af den indbyrdes identifikation mellem peer wincentz, helle klein og hk
holding hæfter de solidarisk for de økonomiske følger af hinandens handlinger i forbindelse
med indgåelsen af investeringsaftalen, engagementet med maxx og beslutningen om
reaktiveringen af avm. da der endvidere må ske identifikation mellem peer wincentz, helle
klein, hk holding og avm, hæfter de ligeledes for de økonomiske følger af avm’s
handlinger.
       teccap har ikke ved at have foretaget arrest misligholdt sine forpligtelser efter
aktionæroverenskomsten, idet den ikke længere binder teccap, hvis investeringsaftalen kan
hæves eller kendes ugyldig. uanset udfaldet af denne sag, har det været berettiget at foretage
arrest i avm’s midler, da der var stor risiko for, at pengene dels ville blive brugt på at forlige
forbudssagen med joint venturet, dels ville blive brugt af peer wincentz og helle klein. da
arresten er lovligt gjort og forfulgt, kan bankgarantien, stillet af teccap i forbindelse med
foretagelse af arresten, frigives.
                                              - 14 -
avm’s advokat har gjort gældende, at teccap er et professionelt investeringsselskab, der
investerer mellem 2 og 20 mio. usd i porteføljevirksomheder. teccap valgte at investere i et
lille dansk mand-kone selskab uden at have indflydelse på selskabets daglige drift.
       joint venture-aftalen indeholdt en frist på 6 uger, der udløb den 15. februar 2000. kun
hvis det italienske selskab blev etableret inden for fristen, ville rettighederne til vide@4-it
projektet blive overført fra avm til selskabet. aftalen bortfaldt ved udløbet af fristen og dens
ophør krævede således ikke opsigelse fra avm’s side. da teccap kontaktede avm i marts
2000, var der fortsat ikke etableret noget italiensk selskab.
       spørgsmålet om, hvorvidt avm havde overdraget sine rettigheder til joint venturet, er
prøvet ved forbudssagen. fogedrettens kendelse, der er upåkæret, statuerer, at der ikke er
nogen aftale om overdragelse af vide@4-it projektet mellem de italienske partnere og avm.
derudover fremgår det af sagens bilag og vidneforklaringer, at teccap var bekendt med joint
venturet.
       da teccap den 20. april 2000 investerede i avm, havde peer wincentz derfor opfyldt sin
loyale oplysningspligt og ikke givet nogen urigtige oplysninger. der foreligger hverken
bristende forudsætninger, svig eller hævebegrundende mangler. endvidere kunne avm indestå
for de garantier, der blev givet i investeringsaftalen.
       teccap har ikke opfyldt sin undersøgelsespligt. den juridiske due diligence-rapport
indeholder så mange uklare og usikre oplysninger om joint venturet, at alle røde lamper måtte
blinke, og dette burde have fået teccap til at undersøge nærmere, om der var overført
rettigheder til joint venturet, eventuelt ved at ringe til alexander guttieres, hvilket ville have
været let at gøre.
       arresten blev foretaget uden forudgående underretning af avm, og der er efter
retsplejelovens § 639 objektivt ansvar for rekvirenten for rekvisiti tab og tort. arresten var
uberettiget, og avm skal have medhold i sin erstatningspåstand. bankgarantien skal ikke
frigives, idet bankgarantien skal være sikkerhed for avm’s erstatningskrav, hvilket endnu ikke
er opgjort.
peer wincentz’, helle kleins og hk holdings advokat har gjort gældende, at der ikke var
hindringer i investeringsaftalen for, at en del af udviklingen af projektet kunne ske i tyskland,
hvilket teccap også var orienteret om.
       peer wincentz er ikke part i investeringsaftalen og kan derfor ikke have handlet i strid
hermed. peer wincentz er alene forpligtet overfor avm gennem en ansættelsesaftale, hvori
                                              - 15 -
teccap ikke er part. allerede af den grund kan peer wincentz ikke have overtrådt
investeringsaftalens pkt. 1.7.2. derudover udøvede maxx ikke konkurrerende virksomhed i
forhold til avm, men havde alene som underentreprenør og –leverandør til opgave at udvikle
teknologi for avm. otto richter har da også forklaret, at rettighederne til det udviklede tilhørte
avm.
      det er ubestridt, at aftalen med maxx krævede en formel accept af bestyrelsen. en
sådan    accept   foreligger    imidlertid,  selv   om      der  ikke  foreligger   underskrevne
bestyrelsesreferater herom, idet teccap har været bekendt med peer wincentz’ ejerskab af og
udviklingsaftalen med maxx, som er indgået på arms length, og som teccap løbende er blevet
holdt orienteret om, blandt andet ved breve af 22. maj 2000 og 8. august 2000.
      hverken peer wincentz eller nogen anden har fået utilbørlig fordel på andres
bekostning ved aftalen mellem avm og maxx.
      den 7. december 2000 indstillede bestyrelsen i avm midlertidigt selskabets aktiviteter
efter pres fra teccap. avm havde fortsat som vedtægtsmæssigt formål at drive
erhvervsmæssig virksomhed. da richard faber ikke tog initiativ til at afholde nye møder,
måtte helle klein og peer wincentz tage ansvaret for, at avm’s vedtægter blev overholdt. det
var ikke i strid med aktionæroverenskomsten at beslutte at genoptage driften af avm for at
redde projektet og ikke mindst selskabet.
      teccaps påstande 8 og 9 om solidarisk ansvar er så uklare, at de sagsøgte må frifindes
herfor. der er i øvrigt ikke grundlag for, at peer wincentz og helle klein og hk holding
bliver solidarisk ansvarlige med avm for avm’s forpligtelser. aktionærerne i og ledelsen af et
selskab hæfter efter aktieselskabsloven ikke for selskabets forpligtelser, og der er intet
grundlag for ansvarsgennembrud i denne sag. der er heller ikke grundlag for at identificere
hk holding, helle klein og peer wincentz med hinanden og med avm.
      teccaps handlinger i forbindelse med denne sag udgør derimod en væsentlig
misligholdelse af aktionæroverenskomsten. teccap er derfor erstatningsansvarlig for hk
holdings tab. da teccap har misligholdt aktionæroverenskomsten, er teccap i henhold til
dennes pkt. 21 forpligtiget til at overdrage sine aktier i avm til hk holding.
sø- og handelsrettens afgørelse
teccap er en fuldt ud professionel investor, der i 2000, lige inden den såkaldte it-boble
bristede, valgte at investere i et lille dansk selskab, der havde en god idé. det er ikke
usædvanligt i venturebranchen, at der er betydelig forskel i styrkeforholdet mellem parterne,
                                               - 16 -
og ventureselskaber gennemfører derfor sædvanligvis omfattende due diligence, inden de
investerer.
       teccap fik umiddelbart inden investeringen foretaget en teknisk og en juridisk due
diligence. den tekniske due diligence-rapport indeholdt ikke nogen præcis beskrivelse af den
teknologi, teccap skulle investere i, og var efter rettens opfattelse på mange punkter temmelig
overfladisk i sin udformning. det fremgik af rapporten, at avm på tidspunktet for due
diligencen ikke kunne fremvise noget færdigt produkt, men at der var mulighed for stor
gevinst, såfremt et færdigt produkt kunne udvikles.
       den juridiske due diligence var i det væsentlige baseret på mundtlige oplysninger og
indeholdt forholdsvis mange oplysninger om det italienske joint venture. selve rapporten var
ligesom den tekniske ret overfladisk i sin udformning. bilagsmaterialet var yderst begrænset
og indeholdt blandet andet ikke nogen liste over de dokumenter, der var lagt til grund for
rapporten.
       det lægges til grund, at den underskrevne joint venture aftale ikke blev forevist teccap
eller advokat philip nyholm i forbindelse med foretagelsen af den juridiske due diligence. på
trods af de mange advarsler, der var i due diligence rapporten, og skønt opfordret hertil af
advokat philip nyholm foretog teccap imidlertid ikke selv yderligere undersøgelser
vedrørende joint venturet, selv om sådanne undersøgelser ville have været lette at foretage.
       joint venture-aftalens nærmere indhold var, at tecnoteam inden 6 uger skulle
tilvejebringe et italiensk selskab, hvortil avm skulle overdrage rettighederne til vide@4-it
projektet. denne frist var ikke blevet overholdt, og selskabet blev heller ikke siden hen
tilvejebragt. rettighederne til vide@4-it projektet har således på intet tidspunkt været
overdraget til det italienske joint venture, jf. også helsingør fogedrets upåkærede kendelse af
26. april 2001.
       der er på denne baggrund intet grundlag for, at investeringsaftalen skulle være ugyldig
på grund af svig herom eller uvirksom på grund af svigtende forudsætninger. på trods af peer
wincentz’ noget uprofessionelle opførsel i forbindelse med joint venturet, findes der
endvidere ikke grundlag for, at teccap kan ophæve investeringen som følge af mangler eller
kræve erstatning ved at påberåbe sig garantibrist.
       avm frifindes derfor i det hele for teccaps påstand 1, og da betingelserne for
foretagelse af arresten herefter ikke var opfyldt, skal avm have medhold i sine påstande om
ophævelse af arresten og om erstatningsansvar for arrestrekvirenten. bankgarantien kan
herefter ikke frigives.
                                                - 17 -
       teccap findes som minoritetsaktionær at have retlig interesse i at få påkendt, om peer
wincentz’ rolle som hovedaktionær i maxx har betydning for hans ansættelsesforhold i avm.
maxx skulle videre- og færdigudvikle teknologien i vide@4-it projektet for avm og havde
ingen andre kunder end avm. retten finder det ikke usandsynligt, at ingeniører i et
tidsmæssigt begrænset omfang stillede sig gratis til rådighed for maxx med henblik på at
deltage i udviklingen af et projekt, der kunne vise sig særdeles nyskabende.
       det er ubestridt, at de rettigheder, der måtte opstå som følge af maxx’
udviklingsarbejde, skulle tilhøre avm. maxx fungerede i forhold til avm som
underentreprenør og –leverandør, og det findes derfor ikke godtgjort, at maxx herved skulle
have udøvet konkurrerende virksomhed i forhold til avm. peer wincentz findes derfor ikke at
have overtrådt investeringsaftalens pkt. 1.7.2 eller den konkurrenceklausul, der eventuelt
skulle have været indsat i hans ansættelseskontrakt, som i øvrigt ikke er fremlagt under sagen,
og hk holding findes heller ikke at have overtrådt aktionæroverenskomstens pkt. 7.5.
       teccap havde med richard faber i bestyrelsen både mulighed for og anledning til at
følge med i avm’s aktiviteter. teccap burde som professionel investor have indkaldt til et
bestyrelsesmøde, hvis teccap mente, at der manglede oplysninger vedrørende avm’s forhold.
i så fald ville der tillige have foreligget skriftlig dokumentation for, hvilke oplysninger der var
forelagt for bestyrelsen, og hvad denne havde vedtaget.
       teccap findes at have haft kendskab til det arbejde, maxx udførte for avm. uagtet dette
findes peer wincentz som bestyrelsesmedlem ikke formelt at have sørget for at få
bestyrelsens godkendelse af aftalen mellem avm og maxx, og peer wincentz findes herved at
have overtrådt bestyrelsens forretningsordens pkt. 7.2.
       uanset at peer wincentz var majoritetsaktionær i maxx og ved en fejl modtog 2
måneders løn, er det ikke godtgjort, at aftalen mellem maxx og avm af 18. juni 2000 gav peer
wincentz nogen utilbørlig fordel på bekostning af avm eller teccap. peer wincentz findes
derfor ikke at have handlet i strid med aktieselskabslovens § 63 eller med ansættelsesretlige
forpligtelser.
       forholdet mellem teccap og avm’s ledelse var meget dårligt på tidspunktet for
beslutningen om reaktivering af selskabet i maj 2001. selv om beslutningen om reaktivering
muligt var forsvarlig, havde peer wincentz, helle klein og hk holding på ingen måde
forsøgt at inddrage teccap i beslutningen, hvilket de var forpligtet til efter
aktionæroverenskomsten. endvidere krævede en sådan beslutning enstemmighed i bestyrelsen
eller på generalforsamlingen. peer wincentz, helle klein og hk holding findes derfor at
have handlet i strid med aktionæroverenskomsten pkt. 9.1 ved at have besluttet at reaktivere
                                               - 18 -
avm og ved at føre beslutningen ud i livet uden richard fabers eller i øvrigt teccaps
medvirken.
       avm, peer wincentz, helle klein og hk holding er som nævnt ovenfor frifundet for en
række af teccaps påstande og må som følge heraf på tilsvarende måde frifindes for teccaps
påstand 8 og 9 i det omfang, disse påstande knytter sig til disse forhold. det bemærkes
herved, at aftalen med maxx blev indgået i avm’s interesse blandt andet ved, at det var avm,
der blev indehaver af rettighederne til det, som maxx udviklede som underentreprenør for
avm. selskabets aktionærer og ledelse kan endvidere i almindelighed ikke pådrage sig noget
ansvar, når de foretager handlinger eller undladelser, som er påbudte eller i øvrigt i
overensstemmelse med lovgivningen og selskabets vedtægter. således som sagen er forelagt,
henstår det som uklart, hvilke nærmere handlinger eller undladelser der efter teccaps
opfattelse kan begrunde et ”solidarisk ansvar”, og hvilke forpligtelser dette solidariske ansvar
i givet fald nærmere skulle vedrøre, og de sagsøgte frifindes derfor i det hele for disse
påstande.
       teccap    har    ved     at    foretage   arrest  i   avm’s    midler    ikke    iagttaget
aktionæroverenskomstens pkt. 9.1 og har derfor misligholdt denne. teccap er derfor forpligtet
til at overdrage sine aktier i avm til hk holding, jf. aktionæroverenskomstens pkt. 21.1. i det
omfang hk holding har lidt et tab herved, findes teccap at være erstatningsansvarlig herfor.
                                 t h i k e n d e s f o r r e t:
       avm-stream.com a/s frifindes for teccapital ltd.s påstand 1.
       den arrest, som fogedretten i helsingør har foretaget den 16. januar 2001, ophæves.
       teccapital    ltd.    tilpligtes   at   anerkende   at  have     handlet   ansvars-    og
erstatningspådragende over for avm ved at have foretaget arrest i avm's midler.
       peer wincentz frifindes for teccapital ltd.s påstand 3.
       peer wincentz skal i forhold til teccapital ltd. anerkende at have handlet i strid med
pkt. 7.2 i forretningsordenen for bestyrelsen i avm-stream.com a/s ved ikke at have fået
aftaler mellem maxx videotechnik gmbh og avm-stream.com a/s godkendt af avm-
stream.com a/s’ bestyrelse.
       peer wincentz frifindes for teccapital ltd.s påstand 5.
       hk holding aps frifindes for teccapital ltd.s påstand 6.
       peer wincentz, helle klein og hk holding aps tilpligtes at anerkende at have
overtrådt aktionæroverenskomsten af 20. april 2000 mellem hk holding aps, teccapital
                                             - 19 -
ltd. og michael bertelsen ved at have truffet beslutning om, at avm-stream.com a/s skulle
påtage sig økonomiske forpligtelser efter den 7. december 2000, og ved at have udført denne
beslutning.
      peer wincentz, helle klein og hk holding frifindes for teccapital ltd.s påstande 8 og
9.
      teccapital ltd. skal anerkende at have misligholdt aktionæroverenskomsten af 20. april
2000 mellem hk holding aps, teccapital ltd. og michael bertelsen.
      teccapital ltd. skal anerkende at være erstatningsansvarlig overfor hk holding aps
ved væsentligt at have misligholdt aktionæroverenskomsten af 20. april 2000 mellem hk
holding aps, teccapital ltd. og michael bertelsen.
      teccapital ltd. tilpligtes at anerkende at være forpligtet til at overholde forskrifterne i
pkt. 21 i aktionæroverenskomsten af 20. april 2000 mellem hk holding aps, teccapital ltd.
og michael bertelsen.
      hver part bærer sine egne omkostninger.
      hans jørgen nielsen                 michael b. elmer               kaj schou
                                                (sign.)
                                             ___ ___ ___
                                  udskriftens rigtighed bekræftes
                                  p.j.v. sø- og handelsretten, den

source: retspraksis

LICENSE:
Creative Commons Legal Code

CC0 1.0 Universal

type: caselaw

jurisdiction: Denkmark


text:
                                          udskrift
                                               af
                          sø- & handelsrettens dombog
                                        ____________
                                   afsagt den 31.oktober 2005
s-22-03                      tryg forsikring a/s
                             (advokat lars rosenberg overby)
                             mod
                             torm lines, a/s dampskibsselskabet torm
                             (advokat per zerman)
                             og
                             hansen & lange i malta ltd.
                             (advokat jørgen rasch)
                                             dom
sagen drejer sig om gyldigheden af en forhåndsvedtagelse i form af en klausul i et konnos-
sement om værneting i london og anvendelse af engelsk ret i forbindelse med stykgods-
transport af tæpper fra livorno (italien) til monrovia (liberia).
sagsfremstilling
tæpperne var af den italienske afsender, copertificio melani giovanni (i det følgende: co-
pertificio), solgt c&f monrovia til dansk røde kors (i det følgende: røde kors), som skulle
bruge dem dér i forbindelse med et nødhjælpsprogram.
       konnossementet, som blev udstedt i livorno den 26. juni 2001 af msc mediterranean
shipping company, génève, schweiz (i det følgende: msc), efter at en container med tæp-
                                                  - 2 -
perne var lastet om bord i m/v msc mirella i livorno, indeholder under overskriften
”contract of carriage” bl.a. følgende bestemmelser:
      “...
      2. law and jurisdiction. claims and disputes arising under or in connection with
      this bill of lading shall be referred to the high court of justice in london or such other
      place as the carrier in his sole discretion shall designate. english law shall be applied,
      unless some other law is compulsory applicable …
      18. liability of servants and sub-contractors. it is hereby expressly agreed
      that no servant or agent of the carrier, including any independent sub-contractor em-
      ployed by the carrier in any circumstance whatsoever be under any liability whatsoever
      to the merchant for any loss or damage or delay of whatsoever kind arising or resulting
      directly or indirectly from any act, neglect or default on his part while acting in the
      course of, or in connection with his employment and without prejudice to the generality
      of the foregoing provisions in this clause, every exception, limitation, condition and lib-
      erty herein contained and every right, exception from liability, defence and immunity of
      whatever nature applicable to the carrier or to which the carrier is entitled hereunder
      shall also be available and shall extend to protect every such servant or agent of the car-
      rier (including any stevedore, terminal operator or any other independent contractor) act-
      ing as the aforesaid and for the purpose of the foregoing provisions of this clause the car-
      rier is or shall be deemed to be acting as agent or trustee on behalf of and for the benefit
      of all persons who are or might be his servant or agent (including all independent con-
      tractors as aforesaid) and all such persons shall to this extent be or be deemed to be party
      to this bill of lading.
      …”
undervejs blev containeren med tæpperne omlastet til m/v torm alexandra, på hvilket skib
msc havde rådighed over 30 containerslots ifølge en slotaftale med torm lines, a/s damp-
skibsselskabet torm (i det følgende: torm), der havde tidsbefragtet skibet af hansen & lan-
ge i, malta (i det følgende: hansen & lange).
      m/s torm alexandra kæntrede den 25. juli 2001 i havnen i monrovia, inden godset var
udleveret til røde kors. skibet og dets last blev udsat for plyndringer, hvorunder også tæp-
perne forsvandt.
      tryg forsikring (i det følgende: tryg) er som vareforsikrer ved at udbetale erstatning
indtrådt i røde kors’ krav.
påstande
tryg har nedlagt påstand om, at denne sag skal nyde fremme ved sø- og handelsretten, og at
torm og hansen & lange in solidum, subsidiært alternativt, skal betale dkk 248.769,88 med
procesrente fra den 3. maj 2002.
                                                  - 3 -
torm og hansen & lange (i det følgende under ét: undertransportørerne) har nedlagt påstand
om afvisning, subsidiært frifindelse, mere subsidiært frifindelse mod betaling af et mindre
beløb.
begrænsningsfonden
den 4. juli 2002 etablerede torm og hansen & lange i henhold til kendelse afsagt af dommer
kaba fra the civil law court for the sixth judicial circuit, liberia, begrænsningsfond i
henhold til 1976 ansvarsbegrænsningskonventionen, jf. reglerne i sølovens kap. 9. ved sam-
me kendelse forhøjede retten begrænsningsbeløbet fra usd 967.000, som var det beløb, hvor-
til undertransportørerne kunne begrænse deres tab ifølge konventionen, til usd 1.500.000.
af dette beløb var usd 690.000 allokeret til at betale for fjernelse af vraget og de sidste usd
810.000 til pro rata fordeling mellem de øvrige anmeldere i begrænsningsfonden.
      ved fax af 11. juli 2002 fra france p&i til advokatfirmaet kroman reumert blev tryg
orienteret om kendelsen, og den 12. juli 2002 meddelte france p&i, at man ville anmelde
trygs krav i begrænsningsfonden.
      den 14. august 2002 afsagde dommer kaba en ny kendelse, hvorved fondens midler til
fordeling på pro rata basis til de øvrige anmeldere blev nedsat. af kendelsen fremgår bl.a.
følgende:
      ”…
      as to the claims of insurers, such as skuld and france p&i club, and the claims by per-
      sons who provided services in respect of the sunk vessel, this court observes that said
      claims are so disproportionate to the value of the balance of the augmented limitation
      fund that it is laughable. were the court to address any of these claims in the manner
      suggested by the claimants, that is, that the balance of the augmented limitation fund
      should be divided on a pro rata basis according to the claims, the party to be most af-
      fected, even though it is the party that is the most aggrieved, would be the national port
      authority.
      this court cannot ignore the fact that the owner and charter brought their vessel to libe-
      ria and sank at the free port of monrovia. the national port authority has not only lost
      revenue because its berth could not be used but its facilities were also damaged. unlike
      the cargo owners, these losses incurred by the national port authority are not losses that
                                                 - 4 -
      are foreseeable in the normal course of business and for which insurance can be obtained.
      also as between the insurers and other claimants who are in the business of providing
      indemnities for such accidents and the results thereof, the national port authority is not
      in the business of repairing damaged facilities of ports and securing ports against loss of
      revenue as a consequence of the sinking of a vessel. so as between the national port au-
      thority and these insurers and other claimants, the latter are in a better position to sustain
      the losses.
      another item of consideration is the public interest. the liberian public has an interest in
      the only commercial port of liberia being restored and used, and given the very small
      amount of us$ 810,000,00 left to settle all obligations, it is the national port authority,
      based on public interest, which must be satisfied if there is to be any equity in the distri-
      bution of the balance of the augmented limitation fund.
      it is based on the foregoing consideration, that this court has already ordered the amount
      of us$ 799,500,00 from the balance augmented limitation fund to cover all the liabilities
      to the national port authority, legal fees and expenses, court fees, and bank charges. be-
      cause us$ 100,000,00 of the amount ordered disbursed was reimbursable to the fund, and
      same has been reimbursed, the balance of the augmented limitation fund now available
      for distribution is us$ 110,500,00. …
      …
      as the removal of the vessel and the pollutants is primary, any and all matters relating
      thereto should be first completed before any claimant besides the national port author-
      ity, can get compensated. so notwithstanding the distribution as aforesaid ordered, no ac-
      tual distribution shall be made until after the final certification that the wreck of the ves-
      sel has been removed and that there is no need for arbitration to determine whether there
      has been performance of the works to remove said wreck and pollutants. …”
ved brev af 5. maj 2003 oplyste france p&i, at tryg herefter ville være berettiget til en andel
af begrænsningsfonden på usd 1.818,16.
forholdene i liberia
udenrigsministeriet har i sin oversigt over liberia, der er opdateret den 22. januar 2003, bl.a.
anført:
                                                  - 5 -
       ”menneskerettighedssituationen i liberia er rystende. taylors regeringshær benyttede
       sig af vilkårlige henrettelser, tortur og voldtægter som instrumenter i konflikten. også
       oprørsgrupperne begik grove menneskerettighedskrænkelser. begge sider benyttede
       børnesoldater i deres kamp om magten. de mange års borgerkrig har medført flere
       hundrede tusinde flygtninge og internt fordrevne. …”
us department of state har i sin årsrapport for 2003 om liberia under afsnittet ”government
and political conditions” bl.a. anført:
       ” …the legislature, which was set up on a proportional representation basis after the
       1997 special election, is dominated by president taylor’s national patriotic party. the ex-
       ecutive branch heavily influences the legislature. the judicial system is functional but ex-
       tensively manipulated by the executive branch of government.”
forklaringer
chefkonsulent i udenrigsministeriet, ole blicher-olsen, har forklaret, at han i årene 1998-2003
var ambassadør i ghana og akkrediteret liberia.
       den 17. maj 1999 var han hos præsident taylor for at overrække ham sine akkreditiver.
han blev afhentet i lufthavnen og kørt med eskorte til sit hotel, som var det eneste i monro-
via, som havde generator. der var intet, der fungerede i byen, der var hverken infrastruktur,
elektricitet eller telefoner, og han havde medbragt egen satellit-telefon. på hvert andet gade-
hjørne stod der sikkerhedsfolk bevæbnet med en ak47. han havde eskorte af sikkerhedsfolk
overalt, hvor han tog hen. det var en noget speciel oplevelse. danida havde opført elektrici-
tetsværker i landet, men der var ingen penge til at købe olie for, og el-ledninger havde folk
mange steder revet ned for at stjæle kobberet og omsætte det.
       landet var i 1999 ”kørt ned” og sønderskudt, idet der havde været borgerkrig i 7 år.
præsident taylor var kommet til i 1997 og forlod først landet i 2003, men der var fortsat så-
kaldte rebeller. tilstandene blev forværret i 2001-2002, har han fået at vide af en journalist i
ghana, af eu og af andre ambassadører.
       landet levede af eksport af gummi, men gummitræerne var i vidt omfang blevet fæl-
det. den private økonomi i liberia fungerede dog, og der ankom skibe til havnen i monro-
via, selv om staten reelt var bankerot. forretningsmændene arbejdede, specielt de regerings-
venlige.
                                               - 6 -
       det er vanskeligt at udtale sig om, hvordan retssystemet dengang fungerede, men det
er tvivlsomt, om man som udenlandsk part mod en myndighed i monrovia ville få en fair
rettergang, og på grund af landets situation var der nok en formodning imod det. han har
dog ingen erfaring med konkrete retssager.
advokat i liberia, h. varney g. sherman, har forklaret, at hans første kontakt til denne sag
var fra et advokatfirma i new york, som ønskede juridisk bistand i liberia. senere blev han
tillige kontaktet af forsikringsselskabet skuld. han forklarede, at liberia havde ratificeret
london-konventionen, og at retssystemet var inspireret af det amerikanske system.
       han fandt det mest hensigtsmæssigt, at begrænsningsfonden blev oprettet i liberia, da
havnemyndighederne allerede havde rejst krav på grund af forurening samt skader på kajen
og havnen.
       han var involveret i forhandlingerne om at hæve begrænsningsfonden til usd
1.500.000. det var regeringen, der havde gjort opmærksom på, at et beløb på usd 967.000 ik-
ke var tilstrækkeligt til at dække de mange krav fra havnemyndighederne, herunder for
fjernelse af skibet. efter at have undersøgt sagen anbefalede han skuld at acceptere forslaget
om at hæve begrænsningsfonden til et beløb på usd 1.500.000.
       hvis skuld ikke var gået med til at forhøje beløbet, havde man været nødt til at bruge
penge bestemt for sundhed og skolevæsen for at få fjernet skibet. i så fald ville han ikke læn-
gere have ønsket at repræsentere skuld. fonden eksisterer stadig, og pengene er til rådighed,
men vil ikke blive udbetalt, før skibet er fjernet. det ligger fortsat i havnen.
       kendelsen fra the civil law court for the sixth judicial court kunne ankes til højeste-
ret af alle, der havde retlig interesse i sagen, og ankefristen var 60 dage. dommen var blevet
forkyndt i 15 på hinanden følgende dage i liberias ledende avis.
       han kender personligt dommer kaba, som er en højt respekteret dommer, og han har
aldrig betvivlet hans integritet. dommerne udpeges af præsidenten på lignende måde som i
usa.
       u.s. department of states’ rapport fra 2003 om liberia er ikke dækkende for situatio-
nen i liberia i hverken 2001 eller 2002. efter 1997, hvor der havde været valg, var retssyste-
met ikke længere under indflydelse af regeringen. i 2003 faldt præsident taylors regering, og
situationen forværredes.
                                                - 7 -
parternes synspunkter
trygs advokat har gjort gældende, at der ikke er grundlag for at afvise sagen. trygs krav mod
torm støttes ikke på konnossementet, men på de almindelige regler i sølovens §§ 275 og 286.
en mellemkontraherende transportør som torm er under de foreliggende omstændigheder
ansvarlig, og torm er ikke omfattet af konnossementets værnetingsklausul.
       hansen og lange kan sagsøges ved det forretningssted i danmark, hvorfra rederiet er
blevet drevet, jf. retsplejelovens § 238, stk. 1, subsidiært § 238, stk. 2, jf. § 246, stk. 1. da dansk
ret præceptivt finder anvendelse i medfør af sølovens § 252, stk. 2, nr. 1, 4 og 5, er konnosse-
mentets klausul 18 ugyldig, og i øvrigt skal klausulen under alle omstændigheder tilsidesæt-
tes. rederiet har ikke nogen berettiget forventning om at blive sagsøgt i london.
       for så vidt angår realiteten gøres det gældende, at torm og hansen & lange er ansvar-
lige på solidarisk grundlag for trygs tab, idet tabet er opstået, mens godset var i deres vare-
tægt jf. sølovens §§ 275 og 286. de har ikke godtgjort, at godsets bortkomst og/eller beskadi-
gelse ikke er forvoldt ved fejl eller forsømmelser fra deres side, og de har heller ikke påvist
andre ansvarsbegrænsende omstændigheder, såsom hvorfor kæntringen skete, eller hvilke
tiltag der blev foretaget med henblik på at beskytte godset mod bl.a. plyndring.
       under alle omstændigheder har torm og hansen & lange anerkendt erstatningskrav
ved at lade deres liberianske advokat anmelde kravet i skulds navn uden at tilkendegive, at
man ikke accepterede ansvaret.
       begrænsningsfondens fordeling er ikke bindende for tryg, idet den strider imod 1976-
ansvarsbegrænsningskonventionens art. 9 og mod ordre public, jf. også princippet i sølovens
§ 178, stk. 5. risikoen for en korrekt fordeling af begrænsningsfondens midler påhviler
transportørerne, som etablerede fonden i liberia, uanset at det var påregneligt, at fondens
midler ikke ville blive fordelt korrekt. forholdene i liberia var særdeles ustabile. statsappa-
ratet fungerede ikke, og retssystemet var brudt sammen. dette bekræftes bl.a. af, at be-
grænsningsfonden blev forhøjet, uden at der var hjemmel herfor, ligesom dommer kabas
kendelse ikke følger konventionens bestemmelser, men tilgodeser nationale interesser. end-
videre har ole blicher-olsen, der som ambassadør var akkrediteret liberia, forklaret, at der
var grund til at være bekymret over retsforholdene i liberia.
       tryg har ikke ved passivitet eller på anden måde forpligtet sig til at anerkende udfal-
det af sagen i liberia.
                                              - 8 -
torm har gjort gældende, at sagen skal afvises fra danske domstole, idet trygs krav støttes
på et konnossement, der i pkt. 2 indeholder en værnetings- og lovvalgsklausul, som er gyl-
dig, idet sagen ingen anden forbindelse har til danmark, end at dansk røde kors har hjem-
sted her. tryg skal gøre sit krav gældende i london, hvor sagen skal afgøres efter engelsk
ret.
       til støtte for den subsidiære påstand om frifindelse gøres det gældende, at torm alene
er mellemkontraherende transportør og derfor ikke kan pålægges ansvar. kun udførende
transportører er omfattet af sølovens § 285, stk. 1, § 286, stk. 1, jf. § 251, stk. 1, nr. 1 og 2.
       selv om retten måtte anse torm for udførende transportør, skal bestemmelserne i kon-
nossementet lægges til grund også for retsforholdet mellem tryg og torm, jf. konnossemen-
tets himalaya-klausul, sammenholdt med værnetings- og lovvalgsklausulen.
       tryg har valgt at anmelde sit krav i begrænsningsfonden i liberia, og tryg er af den
kompetente domstol i liberia blevet tilkendt og vil derfor også modtage en andel af be-
grænsningsfondens midler. det er trygs bevisbyrde, at fonden ikke burde være oprettet i li-
beria, og den bevisbyrde kan tryg ikke løfte, når tryg selv har anmeldt krav uden forbehold.
liberia er en konventionsstat, og det var derfor berettiget at oprette en begrænsningsfond i
denne stat, hvis domstoles afgørelser skal anerkendes af andre konventionsstater som dan-
mark og england. tryg har ikke godtgjort, at fondens fordeling er i strid med ordre public.
det er uden betydning, hvorledes de generelle samfundsmæssige forhold var i liberia på det
omhandlede tidspunkt.
hansen & lange har gjort gældende, at hansen & lange ubestridt er hjemmehørende på mal-
ta og derfor ikke kan sagsøges i danmark. det er uden betydning, hvorfra hansen & lange
driver sin virksomhed. hansen & langes eneste forbindelse til sagen er, at selskabet har
tidsbortfragtet skibet til torm, der alene er slotbortfragter i forhold til den egentlige tranpor-
tør, msc, der også har udført transporten. sagen har i øvrigt ingen relationer til danmark.
konnossementets jurisdiktionsklausul er ganske klar og slår igennem i forhold til alle trans-
portører, herunder også mellemkontraherende transportører og udførende transportører, og
værnetingsaftalen er gyldig ifølge luganokonventionen.
       hansen & lange har ikke udstedt selvstændige konnossementer, og da hansen & lan-
ge i sit tidscerteparti med torm har vedtaget værneting i london, har hansen & lange haft
en berettiget forventning om, at ladningsskadekrav vil blive afgjort i london efter engelsk
ret. derimod har tryg ikke haft nogen berettiget forventning om at kunne sagsøge torm og
hansen & lange i danmark.
                                              - 9 -
       afsenderen af godset, som var sælger c&f, og handlede på vegne røde kors og der-
med tryg, har accepteret, at den eneste, afsenderen og dennes successorer kan sagsøge, er
”the carrier”, dvs. msc, jf. himalaya-klausulen i konnossementets klausul 18. denne klausul
er fuldt ud gyldig. sølovens præceptive regler er ikke til hinder for en sådan aftale i forbin-
delse med vedtagelsen af værneting i london, idet der foreligger cross-trade.
       hvis sagen ikke afvises, gøres det til støtte for den subsidiære frifindelsespåstand gæl-
dende, at beskadigelsen af godset skyldtes nautiske fejl, for hvilke der er ansvarsfrihed jf. sø-
lovens § 276. endvidere er der oprettet en lovlig begrænsningsfond i en konventionsstat,
hvorfor trygs krav alene kan rejses over for denne fond. mere subsidiært må trygs krav be-
grænses til det beløb, som tryg ville have fået udbetalt, såfremt begrænsningsfonden var op-
rettet med et beløb svarende til konventionens bestemmelser, og fondens midler fordelt mel-
lem indkomne krav efter de principper, der følges i dansk ret.
sø- og handelsrettens afgørelse
konnossementet er udstedt af msc i livorno (italien) og angiver som merchant (afsender)
copertificio, som vessel (skib) msc mirella og som port of discharge (udleveringshavn)
monrovia.
       copertificio havde solgt godset c&f monrovia til røde kors, og afsendelsen af godset
med msc som stykgodstransportør skete til opfyldelse af denne købsaftale. uanset om c&f-
sælgeren anses som selvstændig part i den transportaftale, hvis indhold er fastlagt i konnos-
sementet, eller i relation til indgåelsen af denne transportaftale blot anses som fuldmægtig
for køberen, røde kors, må røde kors og dermed tryg, som ved at udbetale forsikrings-
summen er indtrådt i røde kors’ retsstilling, anses som part i den søtransportaftale, hvis
indhold er nærmere fastlagt i konnossementet.
       msc lod i henhold til slotaftale en del af transporten udføre af torm, som transporte-
rede containeren med godset til monrovia (liberia) om bord på m/v torm alexandra, som
torm havde tidsbefragtet af hansen & lange.
       retsforholdet mellem tryg på den ene side og torm og hansen & lange på den anden
må herefter bestemmes på grundlag af konnossementet, jf. himalaya-klausulen i konnosse-
mentets klausul 18 og princippet i sølovens § 286, stk. 1.
       den sag, som tryg har anlagt mod torm og hansen & lange, er herefter en ”dispute
arising under or in connection with this bill of lading” som angivet i konnossementets klau-
sul 2, hvorefter sagen skal afgøres ved high court of justice i london og efter engelsk ret.
                                             - 10 -
      idet hverken det aftalte leveringssted eller det aftalte eller faktiske udleveringssted lig-
ger i danmark, finland, norge eller sverige, er dansk ret ikke til hinder for denne aftale om
værneting og lovvalg, jf. sølovens § 310, stk. 5, og § 252, stk. 3. det bemærkes herved, at det
forenede kongerige er en konventionsstat som nævnt i den sidstnævnte bestemmelse, jf. sø-
lovens § 251, nr. 7, jf. nr. 6.
      retten afviser derfor sagen.
                                thi kendes for ret
sagen afvises.
tryg forsikring a/s skal betale 20.000 kr. i sagsomkostninger til hver af de sagsøgte, torm
lines a/s dampskibsselskabet torm og hansen & lange i malta ltd.
      fritz ganzhorn                michael b. elmer                bent rasmussen
                                                 (sign.)
                                              ___ ___ ___
                                   udskriftens rigtighed bekræftes
                                   p.j.v. sø- og handelsretten, den