text:
                      højesterets kendelse
                            afsagt tirsdag den 24. juni 2014
sag 74/2014
jette sebbelov og lars erik sebbelov kærer østre landsrets kendelse om habilitet i sagen:
jette sebbelov og lars erik sebbelov
(advokat kasper westberg for begge)
mod
andelsboligforeningen klostergaarden under konkurs
(advokat bo lauritzen)
i tidligere instanser er afsagt kendelse af sø- og handelsrettens skifteafdeling den 22. januar
2014 og af østre landsrets 4. afdeling den 24. februar 2014.
i påkendelsen har deltaget fem dommere: lene pagter kristensen, marianne højgaard
pedersen, michael rekling, oliver talevski og lars apostoli.
påstand
de kærende, jette sebbelov og lars erik sebbelov, har nedlagt påstand om, at sagen hjemvi-
ses til fortsat behandling, idet sø- og handelsretten, skifteafdelingen, i forbindelse med ho-
vedforhandlingen skal beklædes af en dommer ansat uden for denne skifteret (en sættedom-
mer), og funktionschef mette bøcher skal således vige sit sæde.
sagsfremstilling
den foreliggende kæresag vedrører, om retsassessor og funktionschef mette bøcher er inhabil
som følge af dommer torben kuld hansens udtalelser og drøftelser med advokater.
torben kuld hansen er chef for og eneste dommer i sø- og handelsrettens skifteafdeling. de
øvrige jurister i afdelingen er retsassessorer og dommerfuldmægtige.
                                                 - 2 -
dommer torben kuld hansens udtalelser
i en artikel, som blev bragt i jyllands-posten den 22. september 2012 med overskriften ”nyt
slag mod andelshavernes fremtid efter økonomisk kollaps”, står der bl.a. følgende:
      ”lige [nu] diskuterer advokater, dommere og interesseorganisationer intenst, om
      andelsboligforeninger kan begære sig selv konkurs.
      det er nemlig ikke nok, at foreningen ikke kan betale sine regninger.
      den skal også have en retlig interesse i at gå konkurs. den retlige interesse i konkurs er
      at fordele aktiverne ligeligt mellem kreditorerne. til gengæld er det ikke en retlig inte-
      resse, at man gerne vil blive boende som lejer og være beskyttet af huslejereglerne, siger
      dommer i sø- og handelsretten torben kuld hansen, der har været involveret i mange
      skifteretssager.
      lavere boligydelse
      ”som regel får ejerne af andelene i en andelsboligforening væsentligt lavere boligydelse
      ud af en frivillig konkurs. men det er ikke formålet. vi så en række sager komme ind
      sidste år, og dem forsøger vi at finde en passende afslutning på. samtidig har de fleste
      advokater indstillet sig på, at vi i skifteretterne gør vores bedste for at luge nye sager fra.
      de hører ikke hjemme under konkursreglerne,” siger torben kuld hansen.
      foreløbig bygger den nye praksis på en kendelse om en andelsforening på odinsvej i
      lyngby. både skifteretten og østre landsret afviste foreningens ønske om at erklære
      sig konkurs.”
den i citatet omtalte kendelse om en andelsboligforening på odinsvej i lyngby er østre
landsrets kendelse af 27. april 2012 (gengivet i ufr 2012.2522 og i tbb 2012.415). i denne
sag havde skifteretten udtalt følgende:
      ”det fremgår af forarbejderne til konkursloven og retspraksis, at en konkurs skal vare-
      tage kreditors interesser. det fremgår endvidere af retspraksis, at der skal være et formål
      med konkurs – en retlig interesse. såfremt konkurs ikke vil bibringe aktiver, der kan gø-
      res til genstand for kreditorinteresse, er der ingen retlig interesse i konkurs.
      andelsboligforeningen ejer alene et aktiv, en fast ejendom, der efter det oplyste er over-
      behæftet, og som kreditor har taget til brugeligt pant. en konkursbehandling vil ikke
      kunne bibringe kreditor yderligere midler. derudover er nordea bank a/s og nordea
      kredit realkreditaktieselskab eneste kreditor i boet, der begge har pant i ejendommen.
                                                 - 3 -
      der er herefter intet formål med en konkurs, og andelsboligforeningen har derfor ikke
      en relevant interesse i konkursbehandling, hvorfor
      bestemmes:
      andelsboligforeningens konkursbegæring tages ikke til følge.”
skifterettens kendelse blev stadfæstet af landsretten med følgende begrundelse:
      ”landsretten er enig med skifteretten i, at andelsboligforeningen efter det foreliggende
      ikke har en retlig relevant interesse i konkursbehandling, samt i skifterettens begrun-
      delse herfor.
      når andelsboligforeningens eneste kreditorer modsætter sig, at konkursbegæringen
      fremmes, kan det ikke føre til et andet resultat, at foreningens medlemmer på general-
      forsamlinger har besluttet at nedsætte boligafgiften til et niveau, der nu er under bolig-
      afgiftens størrelse ved foreningens stiftelse i 2006, og at foreningen tillige ved at ind-
      betale boligafgiftsbeløb på foreningens kassekredit i stedet for at betale terminsydelser
      på sine realkreditlån har øget risikoen for, at andelsboligforeningen bliver insolvent.
      således som sagen er forelagt og procederet for landsretten, finder landsretten anledning
      til at bemærke, at det ikke er godtgjort, at andelsboligforeningen var insolvent på tids-
      punktet for konkursbegæringens indgivelse.”
folketingets retsudvalg afholdt den 4. december 2012 en høring om kuratorordningen og
konkurslovgivningen. lyd- og billedoptagelse fra høringen er tilgængelig på folketingets
hjemmeside. dommer torben kuld hansen deltog i sin egenskab af medlem af konkursrådet
i høringen og udtalte i den forbindelse bl.a. følgende:
      ”jeg synes, at jeg vil benytte lejligheden til at fortælle lidt om et af de meget store pro-
      blemer, vi har haft i de senere år.
      …
      men i de senere år så er det her begreb med den retlige interesse blevet vippet på hove-
      det, fordi der er nogle skyldnere, som gerne vil tages under konkursbehandling, og
      nogle kreditorer, som synes, det er en rigtig skidt idé. og det, jeg kommer ind på nu, er
      som sagt andelsboligforeningerne, som har været omtalt i pressen. og hvad er nu egent-
      lig baggrunden for, at skyldnerne siger ”jeg vil gerne erklæres konkurs” og kreditorerne
      siger ”nej”. ja, forholdet er det, eller faktum er det, at de pågældende andelshavere, de
      har optaget nogle lån for nogle år siden på nogle særlige vilkår, jeg nævner bare i flæng
      sådan noget som swap og lignende. det er lån, der er optaget i en forventning om, at der
      skete en kraftig prisstigning på området. det har vi jo så alle sammen set, at det ikke er
                                               - 4 -
      sket, med det resultat, at man nu sidder med overbehæftede ejendomme, som skal finan-
      sieres. og det er jo så andelsboligforeningen, der skal kradse disse penge ind hos de en-
      kelte andelshavere.
      …
      spørgsmålet er så: kan man så komme igennem med sådan en konkursbehandling? og
      dertil har domstolene svaret, indtil videre i hvert fald, at det kan man ikke. en sådan in-
      teresse fra andelshavernes side er ikke en relevant konkursretlig interesse, der kan be-
      grunde et dekret, og derfor så har domstolene, senest østre landsret, stadfæstet skifte-
      rettens afgørelse om, at det kan man ikke.
      …
      men det fjerner jo ikke problemet at sige sådan. der er jo stadigvæk nogle mennesker,
      som er alvorligt i klemme. og det her problem mener jeg er et politisk problem, som
      man må forholde sig til…”
som svar på en kommentar fra et medlem af retsudvalget udtalte dommer torben kuld han-
sen bl.a.:
      ”jeg er helt enig i, at man jo selv har bragt sig i den her situation. man kan lidt groft
      måske udtrykke det på den måde, at der er tale om spekulation, og man har tabt. det er
      jeg enig i, og det er også en af grundene til, at skifteretterne og landsretten har sagt:
      ”det her, det hører ikke hjemme hos os”. men det ændrer jo ikke på det faktum, at der
      er nogen, der er i klemme, og det er det, jeg siger: det er måske det, man skal rette skyt-
      set imod og sige ”hvordan kan vi så hjælpe folk ud af den klemme, de er i?” for ellers
      så får vi nok en stribe konkurser på det her område, kunne jeg forestille mig.”
i en artikel, som blev bragt i jyllands-posten den 31. august 2013 med overskriften ”andels-
havere fanget i gæld”, står der bl.a. følgende:
      ”skifterettens chef er dommer torben kuld hansen. han sagde sidste år til jyllands-po-
      sten, at andelsboligforeninger ikke har en retlig interesse i at erklære sig selv konkurs,
      så medlemmerne blev lejere igen.
      ”klostergården er sluppet igennem, men det er der ikke flere andelsboligforeninger,
      som gør, medmindre det er kreditors ønske. om brugen af paragraf 144 er lovlig, vil jeg
      ikke gætte på. det kræver noget kreativ tænkning at bruge den imod skyldnerne. jeg
      følger som alle andre sagen,” siger torben kuld hansen.”
                                              - 5 -
dommer torben kuld hansens drøftelser med advokater
andelsboligforeningen klostergaarden indgav den 31. maj 2011 egen begæring om konkurs
til sø- og handelsretten som skifteret. ved dekret af samme dato tog skifteretten foreningen
under konkursbehandling, og advokat per astrup madsen, som havde indgivet begæringen på
vegne af foreningen, blev udpeget som kurator.
panthaver nordea kreditaktieselskab og nordea bank danmark a/s (herefter ”nordea”) øn-
skede, at advokat per astrup madsen skulle fratræde som kurator, og kærede skifterettens
kendelse om, at han skulle fortsætte som kurator. ved kendelse af 16. september 2011 be-
stemte landsretten, at advokat per astrup madsen skulle fratræde som kurator. i kendelsen
udtalte landsretten bl.a. følgende:
       ”der er hermed opstået et alvorligt modsætningsforhold mellem nordea og foreningen.
       under disse omstændigheder finder landsretten, at advokat per astrup madsen, som
       foreningen valgte til at indgive begæring om konkurs, må anses for inhabil i forhold til
       at udføre kuratorhvervet…”
efter ønske fra nordea blev advokat bo lauritzen dernæst udpeget som kurator.
efterfølgende – formentlig i august/september 2012 – har dommer torben kuld hansen haft
drøftelser med advokat bo lauritzen og nordeas advokat, carsten ceutz, uden at en repræ-
sentant for andelshaverne i andelsboligforeningen klostergaarden har været til stede.
i et brev af 27. juni 2013 skrev dommer torben kuld hansen bl.a. følgende til advokat ka-
sper westberg:
       ”skifteretten har modtaget deres anmodning af 26. juni 2013.
       i anmodningen stiller de bl.a. spørgsmål til et eventuelt møde mellem undertegnede,
       kurator, advokat bo lauritzen og advokat carsten ceutz.
       som svar herpå kan jeg oplyse, at der ikke har været afholdt retsmøde mellem ovenstå-
       ende parter, men at kurator, advokat bo lauritzen og advokat carsten ceutz på et tids-
       punkt i forbindelse med ærinder i sø- og handelsretten henvendte sig til mig med gene-
       relle spørgsmål omkring konkurslovens § 144.
                                                - 6 -
       hertil kan jeg oplyse, at bestemmelsen blev drøftet, men at jeg oplyste parterne om, at
       jeg ikke behandlede den pågældende sag og derfor ikke kunne udtale mig konkret
       herom.
       jeg modtager næsten dagligt både telefoniske, skriftlige og personlige henvendelser
       omkring insolvensretlige spørgsmål, hvilket – udover min stilling – formentlig kan til-
       skrives, at jeg er medforfatter til bogen om insolvensproces.”
i et brev af 12. september 2013 skrev dommer torben kuld hansen bl.a. følgende til advokat
kasper westberg:
       ”jeg har modtaget deres brev af 5. september 2013 og kan henholde mig til mit brev af
       27. juni 2013, hvor jeg bl.a. oplyste, at der ikke var tale om et møde, men en uformel
       henvendelse. jeg har i dag ingen erindring om, hvornår dette fandt sted.
       jeg har heller ingen erindring om drøftelserne, udover at der var tale om generelle drøf-
       telser, ligesom jeg ikke har erindringer om andre uformelle drøftelse om § 144 med de
       pågældende.”
til brug for vurdering af habilitetsspørgsmål i sagen om andelsboligforeningen klostergaar-
den under konkurs har dommer torben kuld hansen den 14. januar 2014 udarbejdet et notat,
hvori der bl.a. er anført følgende:
       ”jeg får hver uge flere henvendelser fra advokater, andre jurister og private, der ønsker
       at drøfte insolvensretlige problemstillinger, og herunder om jeg måtte have kendskab til
       utrykte afgørelser eller andre vanskeligt tilgængelige juridiske oplysninger. dette
       gælder både i forhold til boer, der behandles i sø- og handelsretten, og ved andre
       embeder.
       jeg anser det for en naturlig serviceydelse at forsøge at besvare sådanne forespørgsler,
       men jeg understreger altid, at der er tale om en generel besvarelse, og at den endelige
       afgørelse beror på den dommer(fuldmægtig), der behandler sagen.
       dette har jeg også kraftigt understreget i dette konkrete tilfælde. der er som følge heraf
       heller ikke oprettet en retsbog i konkursboet.
       jeg erindrer, at jeg på forespørgsel om anvendelsen af konkurslovens § 144 oplyste, at
       der var flere eksempler på, at konkursboer var udleveret efter denne bestemmelse på
       foranledning af en skyldner, men at jeg ikke havde kendskab til, at dette var sket på for-
       anledning af en kreditor. jeg tilkendegav også, at jeg på daværende tidspunkt anså dette
       spørgsmål for uafklaret og ikke behandlet i teori og praksis. dette svar var formentlig
       årsag til, at spørgsmålet efterfølgende blev rejst i klostergården. jeg formoder, at kura-
                                                  - 7 -
        tor og panthaver ville sikre sig, at de ikke unødigt indbragte en sag for skifteretten, hvis
        spørgsmålet allerede var afklaret. jeg har således ikke udtalt mig om udfaldet i kloster-
        gården under konkurs.”
efter drøftelserne med dommer torben kuld hansen har advokat bo lauritzen som kurator
indgivet begæring til skifteretten om, at konkursboet sluttes, og at dets aktiver udleveres til
skyldneren (andelsboligforeningen klostergaarden) i medfør af konkurslovens § 144.
andelshaverne modsatte sig afslutning af konkursen i medfør af konkurslovens § 144, og
spørgsmålet var genstand for procedure i skifteretten, der imidlertid traf bestemmelse om ud-
sættelse af spørgsmålet den 31. oktober 2012 med henvisning til, at spørgsmålet om for-
dringsprøvelse endnu ikke var afklaret.
medlemmerne af andelsboligforeningen har anmeldt krav i konkursboet, som kurator har ind-
stillet til afvisning. jette og lars erik sebbelov er medlemmer af andelsboligforeningen, og
deres krav er valgt som grundlag for en prøvesag om de anmeldte krav.
jette og lars erik sebbelovs krav mod konkursboet og habilitetsindsigelsen
det er jette og lars erik sebbelovs opfattelse, at de under konkursbehandlingen kun skal be-
tale husleje til konkursboet i henhold til reglerne, som gælder for lejere. jette og lars erik
sebbelov har derfor anmeldt et krav i konkursboet svarende til forskellen mellem den bolig-
ydelse, som konkursboet har opkrævet, og den husleje, som efter deres opfattelse skal betales.
efter kurators afvisning af deres krav har de anlagt en fordringsprøvelsessag ved en stævning
af 26. marts 2013.
under den skriftlige forberedelse af retssagen har jette og lars erik sebbelov nedlagt påstand
om, at sø- og handelsretten, skifteafdelingen, skal beklædes af en dommer ansat uden for
denne skifteret i forbindelse med hovedforhandlingen.
på den baggrund har funktionschef mette bøcher optaget spørgsmålet om sin habilitet til ken-
delse. ved kendelsen af 22. januar 2014 bestemte mette bøcher, at hun ikke skulle vige sit
sæde. i kendelsen er der bl.a. anført følgende:
                                               - 8 -
      ”sagsøgers anbringender til støtte for den fremsatte habilitetsindsigelse er i stor ud-
      strækning svarende til de anbringender som a/b bangsbohus i likvidation har gjort
      gældende til støtte for en habilitetsindsigelse fremsat i forbindelse med en procedure om
      konkursbetingelserne i sagen a/b bangsbohus i likvidation mod danske bank a/s og
      realkredit danmark a/s (k-1774/13-g). i den pågældende sag stadfæstede østre
      landsret den 19. december 2013 skifterettens kendelse om, at den retsassessor, som be-
      handlede sagen ikke var inhabil. skifteretten er blevet bekendt med at a/b bangsbohus
      i likvidation [har] indgivet ansøgning om tredjeinstansbevilling.
      det bemærkes endvidere, at retten i aalborg den 6. januar 2014 har afsagt en kendelse
      med nægtelse af at tage en konkursbegæring indgivet af a/b doktorparken i likvidation
      til følge, med begrundelsen manglende retlig interesse. denne kendelse følger således
      den retspraksis som blev fastlagt af østre landsret ved kendelse u2012/2533ø. den se-
      neste kendelse er efter det oplyste nu kæret til vestre landsret.
      den foreliggende sag vedrører materielt ikke direkte spørgsmålet om, hvorvidt en an-
      delsboligforening kan erklæres konkurs, men spørgsmålet om hvorvidt en konkurs i
      forhold til andelsboligforeningslovens § 4, stk. 1 kan betragtes som et ejerskifte, med
      den konsekvens at andelshaverne bliver lejere. sagsøgers synspunkt om, at der er en vis
      sammenhæng med spørgsmålet om andelsboligforeningers konkurs, kan imidlertid til-
      trædes.
      det mere generelle spørgsmål om mulige habilitetsmæssige konsekvenser, ved at en
      dommer i forskellige sammenhænge skriver om eller udtaler sig om sin generelle op-
      fattelse af et retsspørgsmål – enten teoretisk eller med baggrund i konkrete retsforhold –
      må anses afklaret ved østre landsrets kendelse af 19. december 2013 i a/b bangsbo-
      hus-sagen.
      endvidere må det lægges til grund, at ”fuldmægtigreglen” i retspraksis fortsat – også
      efter domstolsreformen, hvor retsassessorer og dommerfuldmægtige fik ansættelses-
      værn – bevirker at en chefdommers inhabilitet smitter af på dommerfuldmægtige og
      retsassessorer.
      spørgsmålet er herefter om de konkrete forhold, som er omtalt vedrørende dommer
      torben kuld hansens udtalelser – der blev afgivet blandt andet i forlængelse af a/b
      klostergaardens konkurs – i faglig litteratur, under en høring i folketingets retsudvalg
      og til pressen, samt under en kort og uformel drøftelse med kurator og panthaver, men
      uden deltagelse af repræsentanter for andelshaverne, bevirker inhabilitet specifikt i for-
      bindelse med behandling af konkursboet a/b klostergaarden, herunder aktuelt og kon-
      kret i forbindelse med den berammede hovedforhandling i fordringsprøvelsessagen.”
i kendelsen er der i øvrigt henvist til dommer torben kuld hansens ovenfor omtalte notat af
14. januar 2014 og til en af ham den 26. september 2013 afsagt kendelse i sagen vedrørende
behandlingen af egen begæringen om konkurs fra andelsboligforeningen bangsbohus. i ken-
                                                 - 9 -
delsen af 26. september 2013 havde torben kuld hansen konkluderet, at hans udtalelser og
drøftelser med advokater ikke havde medført inhabilitet i den pågældende sag.
funktionschef mette bøcher har herefter anført følgende i sin kendelse af 22. januar 2014 om
sin egen habilitet:
      ”det generelle spørgsmål om andelsboligforeningers konkurs har påkaldt sig betydelig
      interesse og er – ligesom det er sket i mange andre tilfælde med ny retsudvikling – i for-
      skellige sammenhænge blevet diskuteret af jurister, der beskæftiger sig med insolvens-
      skifteret, og andre interesserede. den type drøftelser vil naturligt ofte tage udgangs-
      punkt i konkrete sager.
      som i andre parallelle situationer, fx ved forligstilkendegivelser i civile sager, er det af-
      gørende i forhold til habilitetsvurderingen herefter, om dommerens udtalelser har haft
      en konkret og bestemt karakter i relation til det forventede udfald af sagen. det er min
      vurdering, at torben kuld hansens udtalelser, også i forhold til a/b klostergaarden
      under konkurs, har haft karakter af en relativt generel og foreløbig beskrivelse og pro-
      blematisering af retstilstanden i en situation, hvor nogle andelsboligforeninger var taget
      under konkursbehandling, og fortsat var under konkurs, mens afgørelser i senere rets-
      praksis har nægtet andre konkursbegæringer fremme.
      efter torben kuld hansens redegørelser om det begrænsede indhold af det omtalte
      møde med kurator og panthavers advokat kan dette forhold ikke i sig selv bevirke en
      ændret vurdering af habilitetsspørgsmålet.
      jeg mener således ikke, at der er grundlag for at rejse tvivl om skifterettens og konkret
      undertegnedes fuldstændige upartiskhed i denne sag, jf. retsplejelovens § 61.”
denne kendelse blev stadfæstet af landsretten ved kendelsen af 24. februar 2014. som be-
grundelse herfor er anført følgende i landsrettens kendelse:
      ”af de af skifteretten anførte grunde, og idet der ikke foreligger sådanne forhold, at der
      er grundlag for at fravige udgangspunktet om, at en dommer ikke bliver inhabil ved tid-
      ligere at have skrevet eller udtalt sig om et retsspørgsmål, som opstår før den aktuelle
      sag, finder landsretten, at der ikke som følge af dommer torben kuld hansens udtalel-
      ser og tilkendegivelser i pressen og i den juridiske litteratur er sådanne omstændigheder,
      der er egnede til at rejse tvivl om den fuldstændige upartiskhed hos de øvrige medarbej-
      dere i sø- og handelsrettens skifteafdeling.
      herefter, og idet oplysningen om, at torben kuld hansen har afholdt et møde med ku-
      rator og en repræsentant for panthaver, men ikke for andelshaverne, ikke i sig selv kan
      føre til et andet resultat, stadfæster landsretten skifterettens kendelse.”
                                              - 10 -
anbringender
jette sebbelov og lars erik sebbelov har anført bl.a., at dommer torben kuld hansens udta-
lelser og mødeaktivitet gør det umuligt for dem at være overbevist om, at sø- og handelsret-
tens skifteafdeling er fuldstændig upartisk. torben kuld hansen har på vegne af hele skifteaf-
delingen udtalt sig om den fremtidige behandling af det sagskompleks, som den foreliggende
sag indgår i.
det er ubestridt, at jyllands-posten har citeret dommer torben kuld hansen korrekt. hans
udtalelser i jyllands-posten er uden forbehold for konkrete forhold i de enkelte fremtidige
sager. udtalelserne er vidtgående og fremstår ikke som almindelige fortolkningsudsagn i den
juridiske litteratur.
dommer torben kuld hansens udtalelser i folketingets retsudvalg fremstår negativt værdi-
ladede for så vidt angår foreningerne og andelshaverne. der er tale om forhold, som ikke ind-
går i en vurdering af, om konkursbetingelserne er opfyldt.
udtalelserne fremstår som afgivet af torben kuld hansen i dennes egenskab af chef for skif-
teafdelingen. udtalelserne fremstår ikke som afgivet af torben kuld hansen i dennes egen-
skab af forfatter eller lignende.
den ”passende afslutning”, som dommer torben kuld hansen omtaler, må antages at være en
analog anvendelse af konkurslovens § 144. den foreliggende fordringsprøvelsessag vil være
prohibitiv herfor, hvorfor sagen må anses for afgjort på forhånd som følge af torben kuld
hansens udtalelser på vegne af hele skifteretten.
udtalelserne giver et indtryk af, at dommer torben kuld hansen er i en position i forhold til
medarbejderne i skifteafdelingen, hvor han kan påvirke den fremtidige håndtering af sagerne.
det må antages, at dommerfuldmægtigene og retsassessorerne i den afdeling, som torben
kuld hansen er chef for, vil være under en vis indflydelse af de udtalelser, som han er frem-
kommet med. det vil være vanskeligt for dommerfuldmægtigene og retsassessorerne at nå til
et andet resultat end det, som er angivet i udtalelserne.
                                              - 11 -
dommer torben kuld hansen har afholdt møder med kurator og panthavers advokat, uden at
andelshavernes advokat forudgående var blevet gjort bekendt hermed. det kan ikke udeluk-
kes, at panthavers advokat har søgt at påvirke sø- og handelsretten ved disse møder.
konkursboet anser sig ikke for at være part i den foreliggende kæresag og har ikke nedlagt
nogen påstand for højesteret. konkursboet har imidlertid anført bl.a., at skifterettens for-
håndskendskab til konkursboer ikke gør skifteretten inhabil, når den skal træffe afgørelser
vedrørende disse konkursboer. det forhold, at den processuelle behandling af en begæring
drøftes med en dommer i skifteretten, gør ikke dommeren endsige hele skifteretten inhabil.
eventuel inhabilitet i relation til spørgsmålet om udlevering af konkursboet medfører ikke
inhabilitet i forhold til den foreliggende sag om fordringsprøvelse. eventuel inhabilitet hos
dommer torben kuld hansen gør ikke funktionschef mette bøcher inhabil.
højesterets begrundelse og resultat
problemstillingen
retssagen, som jette sebbelov og lars erik sebbelov har anlagt mod konkursboet, behandles
af retsassessor og funktionschef mette bøcher i sø- og handelsrettens skifteafdeling. de har
ikke anført, at hun var inhabil på grund af sine egne personlige forhold. de har derimod an-
ført, at dommer torben kuld hansen som følge af udtalelser mv. ville være inhabil til at be-
handle retssagen, og at hans inhabilitet har en afsmittende virkning på de dommerfuldmægtige
og retsassessorer, der gør tjeneste i sø- og handelsrettens skifteafdeling, herunder mette bø-
cher, således at de også er inhabile ved behandlingen af retssagen.
det må herefter først vurderes, om dommer torben kuld hansen ville have været inhabil til at
behandle retssagen, og i bekræftende fald om hans inhabilitet har afsmittende virkning på
funktionschef mette bøcher.
generelt om inhabilitet
det følger af retsplejelovens § 61, at ingen må handle som dommer i en sag, når der i øvrigt –
dvs. uden for de tilfælde, der er nævnt i § 60 – foreligger omstændigheder, som er egnede til
at rejse tvivl om dommerens fuldstændige upartiskhed.
                                               - 12 -
det fremgår af højesterets praksis, at bestemmelsen i § 61 har et dobbelt formål, nemlig dels
at undgå en reel risiko for, at afgørelsen i den konkrete sag påvirkes af uvedkommende hen-
syn, dels at undgå, at der hos parterne eller omverdenen opstår mistillid til upartiskheden hos
de dommere, der skal medvirke i sagen. det sidstnævnte formål indebærer, at en dommer er
inhabil, hvis der på grund af dommerens tilknytning til sagen eller sagens parter kan rejses
tvivl om dommerens fuldstændige upartiskhed. for at føre til inhabilitet skal tvivlen være ri-
meligt begrundet i objektive omstændigheder. § 61 skal i øvrigt fortolkes i lyset af artikel 6,
stk. 1, i den europæiske menneskerettighedskonvention, hvorefter enhver har ret til rettergang
for en uafhængig og upartisk domstol, og den hertil relaterede praksis fra menneskerettig-
hedsdomstolen.
det er et klart udgangspunkt, at en dommer ikke bliver inhabil, fordi den pågældende har
skrevet eller udtalt sig generelt om et retsspørgsmål, som på et senere tidspunkt kommer til
pådømmelse. dette udgangspunkt hænger sammen med, at dommere ligesom alle andre bor-
gere har ytringsfrihed, og at det er gavnligt for samfundet, at dommerne med den erfaring, de
har opnået i kraft af deres arbejde, har mulighed for at give udtryk for deres faglige syn i bø-
ger, artikler og foredrag mv. uden derved at risikere at blive inhabile.
dette udgangspunkt må dog fraviges, hvis der foreligger ganske særlige omstændigheder. et
klart eksempel herpå er den situation, hvor dommerens udtalelser er møntet på en konkret sag,
således at man kan sige, at dommeren gennem udtalelserne på forhånd har vurderet, hvordan
den konkrete sag skal afgøres.
dommerfuldmægtige og retsassessorer er uafhængige, når de udfører judicielle funktioner, og
de er også beskyttet mod uansøgt afskedigelse og mod uansøgt ændring af tjenestested. i det
daglige virke behøver der ikke at være en særlig forbindelse mellem en dommer, der er inha-
bil, og de dommerfuldmægtige og retsassessorer, som gør tjeneste ved retten. inhabilitet hos
en dommer har derfor ikke automatisk den afsmittende virkning, at en dommerfuldmægtig
eller retsassessor ved samme ret bliver inhabil. om der foreligger afsmittende virkning, beror
på en konkret vurdering af karakteren af dommerens inhabilitet sammenholdt med den rela-
tion, der i det daglige er mellem den inhabile dommer og dommerfuldmægtigen eller retsas-
sessoren, herunder om dommerfuldmægtigen eller retsassessoren virker i den inhabile dom-
mers afdeling.
                                              - 13 -
den konkrete sag
fire dommere – lene pagter kristensen, michael rekling, oliver talevski og lars apostoli –
udtaler:
retssagen mellem jette sebbelov og lars erik sebbelov og konkursboet angår spørgsmålet
om, hvorvidt jette sebbelov og lars erik sebbelov har skiftet status fra andelshavere i an-
delsboligforeningen klostergaarden til lejere i ejendommen fra konkursdekretets afsigelse,
således at de for perioden efter konkursdekretet har krav på tilbagebetaling af differencen
mellem den opkrævede boligydelse og en beregnet husleje i henhold til reglerne, som gælder
for lejere.
vi finder, at jette sebbelovs og lars erik sebbelovs synspunkter i retssagen mod konkursboet
har nær sammenhæng med spørgsmålet om, hvorvidt en andelsboligforening kan erklæres
konkurs på grundlag af sin egen begæring herom mod kreditors ønske, samt spørgsmålet om,
hvorvidt konkursen i en situation som den foreliggende kan afsluttes i medfør af konkurslo-
vens § 144. antages det således, at andelshaverne fra konkursdekretets afsigelse har skiftet
status til lejere, kan det have betydning for spørgsmålet om, hvorvidt en andelsboligforenings
egen begæring om konkurs kan tages til følge mod kreditors ønske, ligesom det kan have be-
tydning for afgørelsen af spørgsmålet om afslutning af konkursboet i medfør af konkurslovens
§ 144. det fremgår da også af funktionschef mette bøchers kendelse, at hun kan tiltræde jette
sebbelovs og lars erik sebbelovs synspunkt om, at der er ”en vis sammenhæng med spørgs-
målet om andelsboligforeningers konkurs”.
ved bedømmelsen af dommer torben kuld hansens habilitet må der herefter anlægges en
helhedsvurdering af de udtalelser, som han har fremsat i jyllands-posten og under høringen i
folketingets retsudvalg, samt af hans adfærd i øvrigt.
dommer torben kuld hansens udtalelser vedrørende andelsboligforeningers egne begæringer
om konkurs tager udgangspunkt i en beskrivelse af retstilstanden som fastslået i østre lands-
rets kendelse af 27. april 2012 (ufr 2012.2522). vi finder imidlertid, at udtalelserne går langt
videre end blot at beskrive retstilstanden. udtalelserne er uforbeholdne og angår en specifik
problemstilling, hvor flere aspekter uanset den nævnte landsretsafgørelse ikke er endeligt af-
                                               - 14 -
klaret. udtalelserne er fremsat på et tidspunkt, hvor han måtte påregne, at der ville komme
nye begæringer om konkurs fra andelsboligforeninger.
vi har særlig lagt vægt på, at dommer torben kuld hansen i jyllands-posten den 22. septem-
ber 2012 udtalte, at ”vi så en række sager komme ind sidste år, og dem forsøger vi at finde en
passende afslutning på. samtidig har de fleste advokater indstillet sig på, at vi i skifteretterne
gør vores bedste for at luge nye sager fra. de hører ikke hjemme under konkursreglerne.” vi
har endvidere lagt vægt på, at han under høringen i retsudvalget den 4. december 2012 ud-
talte, at ”man kan lidt groft måske udtrykke det på den måde, at der er tale om spekulation, og
man har tabt. det er jeg enig i, og det er også en af grundene til, at skifteretterne og landsret-
ten har sagt: ”det her, det hører ikke hjemme hos os”.” vi har desuden lagt vægt på, at han i
jyllands-posten den 31. august 2013 udtalte, at ”klostergården er sluppet igennem, men det er
der ikke flere andelsboligforeninger, som gør, medmindre det er kreditors ønske.”
vi finder, at dommer torben kuld hansens udtalelser efter en samlet vurdering er egnede til
at skabe berettiget tvivl om, hvorvidt han på forhånd har taget stilling til, hvordan sø- og
handelsrettens skifteafdeling vil afgøre kommende konkursbegæringer fra andelsboligfor-
eninger. han har samtidig givet udtryk for, at det efter hans opfattelse var en fejl, at det lyk-
kedes for andelsboligforeningen klostergaarden at blive erklæret konkurs efter egen begæ-
ring herom.
det må endvidere tages i betragtning, at dommer torben kuld hansen i jyllands-posten i for-
bindelse med omtalen af egne begæringer fra andelsboligforeninger, som allerede var taget til
følge, tillige udtalte sig om skifterettens bestræbelser på at finde ”en passende afslutning” på
konkursen i disse sager. i udtalelsen, som er fra 22. september 2012, og som bl.a. var møntet
på klostergaarden, er det ikke præciseret, hvad en ”passende afslutning” kunne være, men
udtalelsen kan meget vel dække over bl.a. overvejelser om en afslutning af konkursen i med-
før af konkurslovens § 144. om denne mulighed er han citeret for følgende udtalelse i jyl-
lands-posten den 31. august 2013: ”om brugen af paragraf 144 er lovlig, vil jeg ikke gætte på.
det kræver noget kreativ tænkning at bruge den imod skyldnere. jeg følger som alle andre
sagen.” torben kuld hansen tager i udtalelsen fra august 2013 ikke stilling til anvendelighe-
den af bestemmelsen, men det må ved den samlede bedømmelse tillige tages i betragtning, at
han i august/september 2012 – hvor han var bekendt med modsætningsforholdet mellem ho-
                                               - 15 -
vedkreditoren nordea og klostergaardens andelshavere, som bl.a. havde ført til, at advokat
bo lauritzen var blevet udpeget som ny kurator – uformelt drøftede spørgsmålet om mulig-
heden for anvendelse af § 144 i et møde med advokat bo lauritzen og nordeas advokat, uden
at andelshavernes advokat deltog i drøftelserne, samt at advokat bo lauritzen som kurator for
boet kort tid efter fremsatte anmodning om afslutning af konkursen i medfør af § 144.
på denne baggrund finder vi efter en samlet vurdering, at dommer torben kuld hansens ud-
talelser og adfærd er egnet til at skabe berettiget tvivl hos jette sebbelov og lars erik sebbe-
lov samt omverdenen om, hvorvidt han på forhånd har taget stilling til berettigelsen af for-
dringen, som jette sebbelov og lars erik sebbelov har anmeldt i konkursboet. vi finder her-
efter, at der foreligger ganske særlige omstændigheder, således at torben kuld hansen ville
være inhabil til at behandle retssagen.
torben kuld hansen er den eneste udnævnte dommer i sø- og handelsrettens skifteafdeling,
hvor retsassessor og funktionschef mette bøcher gør tjeneste. henset hertil og til karakteren
af de forhold, som gør torben kuld hansen inhabil, finder vi, at det er nødvendigt, at mette
bøcher viger sit sæde i denne sag.
vi stemmer herefter for at tage jette sebbelovs og lars erik sebbelovs påstand til følge, såle-
des at retsassessor og funktionschef mette bøcher skal vige sit sæde. sø- og handelsretten må
herefter tage stilling til, hvem der skal behandle sagen.
dommer marianne højgaard pedersen udtaler:
andelsboligforeningen klostergaarden var blevet erklæret konkurs den 31. maj 2011 og der-
med i tid betydeligt forud for torben kuld hansens udtalelser, hvor den første er fremsat i
september 2012. bedømmelsen af, at det var en fejl, at foreningen var blevet erklæret kon-
kurs, er baseret på landsrettens efterfølgende kendelse af 27. april 2012 og er dermed et ud-
sagn om, hvad denne retsstilling burde have ført til i forhold til en tidligere pådømt sag. han
har om de sager, hvor en andelsboligforening er blevet erklæret konkurs, udtalt, at ”vi” forsø-
ger at finde en passende afslutning på dem. han anførte, at han som alle andre fulgte sagen,
men han ville ikke gætte på, om konkurslovens § 144 kunne anvendes. ingen af disse udsagn
er efter min opfattelse egnede til at rejse tvivl om torben kuld hansens habilitet i forhold til
                                               - 16 -
en sag om fordringsprøvelse. der er efter min opfattelse ingen grund til at tro, at torben kuld
hansen på forhånd har taget stilling til, hvordan en sådan sag skal afgøres.
torben kuld hansen havde formentlig i august/september 2012 en drøftelse med kurator i
konkursboet og nordeas advokat. torben kuld hansen har herom oplyst, at de to advokater
på et tidspunkt, som han ikke længere husker, i forbindelse med ærinder i sø- og handelsret-
ten uformelt henvendte sig til ham med generelle spørgsmål om konkurslovens § 144. han
tilkendegav, at han anså dette spørgsmål for uafklaret og ikke behandlet i teori eller praksis.
han har ikke udtalt sig om udfaldet i sagen klostergaarden under konkurs, hvis bo han ikke
behandlede. han anser det for en naturlig serviceydelse at forsøge at besvare sådanne fore-
spørgsler og understreger altid, at der er tale om en generel besvarelse.
jeg finder, at der ikke foreligger omstændigheder, der giver anledning til at betvivle, at forlø-
bet har været som beskrevet af torben kuld hansen. at andelsboligforeningens advokat ikke
deltog i den generelle drøftelse, skyldtes ikke, at torben kuld hansen havde valgt at holde
møde uden deltagelse af denne, og der er ikke grundlag for at antage, at andelsboligforenin-
gens advokat ikke ville have kunnet få en tilsvarende vejledning, hvis denne havde henvendt
sig. jeg finder, at en sådan uformel drøftelse ikke kan medføre inhabilitet for torben kuld
hansen. hvis et sådant møde måtte findes uberettiget, ville det i øvrigt efter min opfattelse
ikke kunne have afsmittende virkning i forhold til mette bøcher. jeg stemmer derfor for at
stadfæste landsrettens kendelse.
der træffes afgørelse efter stemmeflertallet.
                                       thi bestemmes:
retsassessor og funktionschef mette bøcher skal vige sit sæde.
kæreafgifterne for landsretten og for højesteret tilbagebetales.


text:
v0135000 - lb
                                        udskrift
                                             af
                         sø- & handelsrettens dombog
                                       ____________
                                  afsagt den 9.marts 2005
sag v 135/01               aalborg industries a/s
                           (advokat christian l. bardenfleth)
                            mod
                           intrade finans a/s (tidligere aalborg engineering a/s)
                           (advokat per hemmer)
                                          dom:
sagen drejer sig navnlig om, hvorvidt intrade finans a/s (tidligere aalborg engineering a/s)
(i det følgende intrade finans) ved brug af aalborg engineering som selskabsnavn, forret-
ningskendetegn og domænenavn og ved brug af et figurmærke, hvori ordene aalborg engine-
ering indgår, har krænket aalborg industries a/s’ (i det følgende aalborg in-
dustries) selskabsnavne og rettigheder til forskellige varemærker, hvori aalborg ind-
går.
påstande
aalborg industries har nedlagt følgende påstande:
                                                - 2 -
     -    intrade finans tilpligtes at anerkende at være uberettiget til at gøre erhvervsmæssig
          brug af kendetegnet aalborg engineering som led i selskabsnavn, varemærke, forret-
          ningskendetegn og domænenavn for kedler (dele af maskiner) til energibrug, apparater
          til belysning, opvarmning, dampdannelse, kogning, kølning og tørring, udviklings- og
          designvirksomhed for andre, programmering af computere, subsidiært for de varer og
          tjenesteydelser, som retten måtte finde i strid med sagsøgerens rettigheder.
     -    intrade finans tilpligtes at anerkende at have handlet i strid med god markedsførings-
          skik.
     -    den under vr 2001 01484 offentliggjorte varemærkeregistrering aalborg enginee-
          ring <fig> udslettes af varemærkeregistret.
     -    intrade finans skal til aalborg industries betale vederlag og/eller erstatning
          på 500.000 kr. med tillæg af procesrente fra sagens anlæg den 29. november 2001,
          subsidiært et mindre beløb fastsat efter rettens skøn.
     -    fogedretten i aalborgs fogedforbud af 16. november 2001 stadfæstes.
aalborg engineering har påstået frifindelse, ophævelse af fogedforbudet af 16. november
2001 og selvstændig påstand om, at aalborg industries skal betale 150.000 kr. i er-
statning for uberettiget nedlagt fogedforbud med tillæg af sædvanlig procesrente fra påstan-
dens nedlæggelse den 26. februar 2002.
aalborg industries
aalborg industries er moderselskab i en international koncern med hovedsæde i ål-
borg, der siden 1919 har designet og produceret marine- og industrikedler. selskabet blev i
1987 udskilt som et selvstændigt selskab fra aalborg værft a/s, og i 1994 skiftede selskabet
navn fra aalborg boilers a/s til det nuværende aalborg industries a/s. aalborg
industries har selskaber og kontorer i det meste af verden. i september 1998 ændrede alle
datterselskaber navn, således at aalborg industries indgår i selskabsnavnene.
        i 2002 besluttede aalborg industries at nedlægge forretningsaktiviteten for salg
af industrikedler i ålborg, dog at after sales service af industrikedler skulle fortsætte som hid-
til. ifølge årsrapporten for 2002 bestod kerneforretningen nu af fire produktområder, nemlig
marinekedelanlæg, mindre industrielle kedelanlæg, varmevekslere og inert gas systemer, alle
                                               - 3 -
med tilhørende after sales service. i det tilsvarende afsnit med omtale af kerneforretningerne i
årsrapporten for 2003 er mindre industrielle kedelanlæg udgået.
       aalborg industries har ifølge udskrift fra erhvervs- og selskabsstyrelsen regi-
streret følgende binavne:
       -      aalborg boiler production a/s
       -      aalborg boilers a/s
       -      aalborg ciserv international a/s
       -      aalborg keystone a/s
       -      aalborg marine boilers a/s
       -      aalborg sunrod a/s
       endvidere er aalborg industries indehaver af følgende varemærkeregistrerin-
ger:
       -      aalborg boilers <w> i danmark for klasse 7 og 11 og i eu for klasse 9,
              11 og 37.
       -      aalborg industries <w> i eu for klasse 9, 11 og 37.
       -      aalborg heaters <w> i eu for klasse 11.
       -      følgende figurmærke i danmark for klasse 6, 7, 9, 11, 37 og 42 (herunder inge-
              niørvirksomhed) og i eu for klasse 9, 11 og 37.
       den 28. juli 2003 har aalborg industries registreret aalborg <w> i eu for
klasse 7, 9, 11, 37 og 42, men aalborg engineering har appelleret registreringen.
       ved sø- og handelsrettens dom af 19. november 2004 er ankenævnet for patenter og
varemærker efter påstand fra aalborg industries dømt til at anerkende, at ordmærket
<aalborg> skal føres til endelig registrering for klasse 7 og 11. dommen er af ankenæv-
net indbragt for højesteret.
                                                     - 4 -
aalborg engineering
intrade finans, der tidligere hed aalborg engineering a/s, blev stiftet den 26. oktober 2000
og ifølge erhvervs- og selskabsstyrelsens register bl.a. med formålet: ” … handel, investering
og produktion og dermed beslægtet virksomhed.” det fremgår af virksomhedens årsberetning
for 1. regnskabsår 2000-2001, at selskabets hovedaktiviteter omfatter projektering og salg af
landbaserede kedelanlæg, og at selskabets omsætning i dette regnskabsår var 3.541.697 kr.
      virksomheden er startet af tidligere medarbejdere hos aalborg industries, hvor
de havde været beskæftiget med industrikedler. der er under sagen fremlagt en samarbejdsaf-
tale med datoen 27. februar 2001, hvorved aalborg engineering påtog sig at bidrage til af-
lastning af aalborg industries i spidsbelastningsperioder og at løse specialopgaver for
aalborg industries.
      af virksomhedens reklamemateriale fremgår bl.a. følgende:
      ”profile:
      in the city of aalborg, denmark, we have a long, dedicated and strong tradition of boiler expertise.
      from this base location, through the almost nine decades, clients all over the world have received
      more than 10.000 boilers. the majority of these have been individual and superior custom de-
      signed boiler plant solutions, meeting each client individual requirements.
      located in the center of aalborg, aalborg engineering a/s offers to use this unique know-how
      and large engineering capability to continue the proud tradition. …
      aalborg engineering a/s is ready to work with clients who wish to benefit from the unique aal-
      borg expertise…”
aalborg engineering fik registreret følgende figurmærke i danmark den 29. marts 2001 for
vareklasserne 7,11 og 42:
                                              - 5 -
efter begæring af aalborg industries har fogedretten i aalborg den 9. og 16. novem-
ber 2001 nedlagt forbud mod, at intrade finans anvender dette figurmærke. intrade finans har
herefter ændret sit logo og anvender i dag følgende logo:
forklaringer
administrerende direktør hos aalborg industries, freddy frandsen, har forklaret, at
selskabet i forbindelse med en rekonstruktion skiftede navn til aalborg industries a/s, og at
selskabet samtidig fik et nyt logo – figurmærket - hvor ordet aalborg er stærkt fremhævet.
det har bevirket, at kunderne i dag opfatter aalborg som virksomhedens varemærke.
       aalborg industries’ kerneområde er maritime anlæg, men selskabet har dog al-
ligevel en omsætning på 150 mio. kr. på industrielle anlæg. man leverer ikke længere special-
designede kraftværk-anlæg, men har stadig kraftværkkunder, idet marineanlæg også kan an-
vendes som industrielle anlæg. der skal dog anvendes flere kedler, for at kedlerne kan yde det
samme som i et decideret landanlæg. after sales service også på tidligere leverede kraftværk-
anlæg er fortsat en betydelig del af selskabets virksomhed.
       det er alene ham, der kan disponere over aalborg industries’ immaterialrettig-
heder. han har ikke set samarbejdsaftalen med intrade finans før denne sag og ved ikke,
hvorfor, hvornår og hvordan den er indgået.
administrerende direktør hos intrade finans, morten steensgaard, har forklaret, at han holdt
op hos aalborg industries i 1997 og da blev kontaktet af tidligere kolleger herfra,
som var blevet opsagt i forbindelse med selskabets rekonstruktion, og spurgt, om han ville
være med til at starte en ny virksomhed med industrikedler, idet aalborg industries
ikke længere ville beskæftige sig hermed. aalborg engineering, i dag intrade finans, begynd-
te sin virksomhed i 2000 og beskæftiger ingeniører, tegnere og konstruktører, men ingen ke-
                                             - 6 -
delsmede, idet kerneområdet er design af kedler, således at man uddelegerer alle andre opga-
ver end design i forbindelse med levering af anlæg.
      i forbindelse med etableringen af aalborg engineering sendte han et brev til aal-
borg industries og meddelte, at de ville påbegynde designvirksomhed af industrikedler,
hvilket de var hjertelig velkommen til. i samme anledning blev der holdt et møde med aal-
borg industries, således at der kunne laves en så fornuftig overgang af medarbejdere og
projekter som muligt, og mødet resulterede i samarbejdsaftalen. aftalen blev aldrig under-
skrevet, men aalborg engineering udførte visse arbejder for aalborg industries.
      intrade finans brugte ikke mange ressourcer på sit logo, men fik det registreret af pa-
tent- og varemærkestyrelsen, der i forbindelse hermed undersøger, om det ansøgte mærke
krænker andres rettigheder.
salgschef bent have johnsen har forklaret, at han, der især havde beskæftiget sig med land-
baserede anlæg, i 2001 kom til aalborg engineering fra aalborg industries, der ned-
lagde den afdeling, hvori han arbejdede. i den forbindelse blev der afholdt et frokostmøde,
mellem folk fra intrade finans og aalborg industries, hvor der bl.a. blev truffet aftale
om, at de to parter skulle bistå hinanden med at starte aalborg engineering og at lukke aal-
borg industries’ virksomhed med landbaserede anlæg.
      intrade finans tager udgangspunkt i kundens behov, når de designer kedler, i modsæt-
ning til aalborg industries, der leverer standardiserede varer.
parternes synspunkter
aalborg industries’ advokat har gjort gældende, at aalborg industries gennem
brug og registrering af kendetegnet aalborg industries som selskabsnavn, varemærke
og forretningskendetegn har opnået eneret til dette inden for produktion, salg og markedsfø-
ring af kedler og dermed beslægtet virksomhed. aalborg industries har tillige gen-
nem brug og registrering opnået eneret til figurmærket og gennem registrering af ordmærker-
ne aalborg heaters og aalborg boilers opnået eneret til at bruge disse for pro-
duktion, salg og markedsføring af kedler og dermed beslægtet virksomhed.
      hertil kommer, at aalborg industries har ret til ordmærket aalborg for ked-
ler mv., jf. sø- og handelsrettens påankede dom af 19. november 2004 og den appellerede
eu- registrering.
                                               - 7 -
       aalborg industries og aalborg er indarbejdede og velkendte varemærker
inden for kedelbranchen såvel i danmark som i udlandet. varemærket aalborg in-
dustries er ifølge proceserklæring af 5. maj 2003 fra intrade finans’ advokat under sagen
velkendt som varemærke her i landet, jf. varemærkelovens § 4, stk. 2, inden for produktion og
salg af marinekedler og industrikedler (landkedler) og dermed forbundet virksomhed, herun-
der after sales service. dette mærke er således beskyttet i henhold til varemærkelovens § 4,
stk. 2, hvorfor det skal tillægges en udvidet beskyttelse ikke blot i forhold til brug af mærket
for andre varer og tjenesteydelser, men også ved varer og tjenesteydelser af samme art.
       intrade finans’ registrering og brug af kendetegnet aalborg engineering som både sel-
skabsnavn, varemærke, forretningskendetegn og domænenavn strider mod aalborg in-
dustries’ rettigheder. aalborg industries har eneret til selskabsnavnet aalborg
industries a/s, jf. aktieselskabslovens § 94, jf. § 153, stk.2, og aalborg in-
dustries har eneret til varemærkerne aalborg industries, aalborg heaters,
aalborg boilers og aalborg jf. varemærkelovens § 4, stk. 1, og til aalborg
industries jf. varemærkelovens § 4, stk. 2. intrade finans’ registrering og brug er tillige i
strid med markedsføringslovens § 5, stk. 1, samt varemærkeforordningens art. 9, stk. 1, litra b.
       det fremgår af aktieselskabslovens § 153, stk. 2, markedsføringslovens § 5, varemær-
kedirektivets art. 9 og varemærkelovens § 4, at der både for varemærker og selskabsnavne er
et fundamentalt princip om forbud mod forvekslelige varemærker og navne. der foreligger et
sådant branchesammenfald og vare- og mærkelighed, at der er risiko for forveksling, herunder
at den relevante aftagerkreds kan forledes til at tro, at der er en forbindelse mellem parterne.
når både varemærkerne og selskabsnavnene stort set er identiske, kan der ikke stilles strenge
krav til betingelserne om branchesammenfald og varelighed.
       aalborg industries og aalborg engineering er både lydmæssigt og synsmæssigt
forvekslelige, idet ordet ”aalborg” må anses for at være det dominerende element, og det ene-
ste element med særpræg. parternes varemærkeregistreringer vedrører de samme klasser, og
begge selskaber beskæftiger sig med kedler. det er i den forbindelse uden betydning, at intra-
de finans beskæftiger sig med specialfremstillede store industrikedler, idet det ikke kan ude-
lukkes, at aalborg industries på et tidspunkt vil udvide sit forretningsområde til også
at omfatte en sådan produktion, og en registrering af kedler skelner ikke mellem store og små
kedler. aalborg industries har endvidere stadig en stor engineering afdeling med en
omsætning på 60 mio. kr.
       intrade finans handler tillige i strid med god markedsføringsskik, jf. markedsføringslo-
vens § 1. intrade finans har blandt andet gennem brochurer og via selskabets hjemmeside på
                                               - 8 -
grov vis snyltet på og udnyttet den betydelige goodwill, som er knyttet til aalborg in-
dustries’ brug af kendetegnene aalborg industries og aalborg for kedelvirk-
somhed. det er en skærpende omstændighed, at morten steensgaard og flere medarbejdere
tidligere har været ansat hos aalborg industries. intrade finans har haft kendskab til
aalborg industries’ rettigheder og har derfor i ond tro krænket disse rettigheder.
       idet intrade finans krænker aalborg industries’ varemærkerettigheder, skal in-
trade finans betale vederlag for udnyttelsen af varemærkeretten jf. varemærkelovens § 43,
samt betale erstatning for den yderligere skade, som krænkelsen har medført.
       intrade finans er tillige erstatningsansvarlige jf. markedsføringslovens § 13, idet intrade
finans gennem dets brug af kendetegnet aalborg engineering har påført aalborg in-
dustries markedsforstyrrelse.
intrade finans’ advokat har gjort gældende, at intrade finans ikke har krænket aalborg
industries’ rettigheder, hverken i henhold til varemærkelovens § 4, markedsføringslovens
§ 5 eller aktieselskabslovens § 153, ligesom intrade finans ikke har handlet i strid med god
markedsføringsskik.
       det figurmærke, som fogedretten i ålborg har nedlagt forbud imod, bruges ikke længe-
re. da ingen af aalborg industries’ påstande retter sig mod intrade finans’ nye logo,
skal retten ikke tage stilling hertil.
       i øvrigt er der ikke forvekslelighed mellem parternes registrerede figurmærker. hel-
hedsindtrykket af figurmærkerne er forskelligt. begge figurmærker bruger trekanter, men in-
trade finans’ trekant er skarpt optrukket, hvorimod aalborg industries’ består af bob-
ler, der ikke er skarpt optrukne. intrade finans har et rør i trekantens spids, hvorimod aal-
borg industries’ trekant består af en mængde bobler.
       det bestrides, at intrade finans’ brug af varemærket aalborg engineering krænker
aalborg industries’ rettigheder. vurderingen af, om der er mærke-lighed, påvirkes i
høj grad af, hvorvidt der er lighed mellem varernes/ tjenesteydelsernes art. i løbet af 2000
nedlagde aalborg industries den del af virksomheden, der beskæftigede sig med pro-
jektering og produktion af større skræddersyede kedelanlæg. først herefter etablerede tidlige-
re ansatte i aalborg industries aalborg engineering. intrade finans er en ingeniør-
virksomhed, der designer store specialfremstillede kedler til hver enkelt kundes behov, hvor-
imod aalborg industries producerer marinekedler samt mindre standardiserede land-
baserede kedler. der er derfor ikke tale om konkurrerende virksomhed, og der er heller ikke
tale om sammenfald mellem virksomhedernes varer og tjenesteydelser. virksomhedernes va-
                                               - 9 -
rer og tjenesteydelser afsættes til forskellige kundekredse, og der er således ikke nogen kom-
merciel forvekslingsrisiko.
       der er ikke varemærkelighed mellem aalborg industries og aalborg enginee-
ring. ordet aalborg er et svagt mærkeelement, og der er da også adskillige registrerede virk-
somheder i aalborg, hvori ordet aalborg indgår. brugen af aalborg engineering er ikke i
strid med markedsføringslovens § 5, idet det er lovligt at gøre brug af en geografisk betegnel-
se, så længe der handles i overensstemmelse med god markedsføringsskik. det andet element
i varemærkerne er alene udtryk for en beskrivelse af virksomhedens art. da der hverken er
sammenfald mellem udtalen, det synsmæssige indtryk eller betydningen af varemærkerne, er
der ikke risiko for forveksling hos de relevante aftagere. det skal i den forbindelse tillægges
betydning, at virksomhedernes produkter ikke afsættes til forbrugere, men derimod til fagfolk.
de samme betragtninger gør sig gældende for varemærkerne aalborg boilers og
aalborg heaters.
       brugen af varemærket aalborg engineering er ikke en utilbørlig udnyttelse af vare-
mærket aalborg industries. intrade finans har ikke på illoyal måde forsøgt at udnytte
nogen goodwill, der er knyttet til aalborg industries eller på anden måde handlet i
strid med god markedsføringsskik. baggrunden for varemærket aalborg engineering er alene,
at aalborg engineering er en ingeniørvirksomhed hjemmehørende i aalborg.
       intrade finans skal derfor ikke betale vederlag og erstatning, og varemærket aalborg
engineering skal ikke slettes.
       da fogedforbudet af 16. november 2001 har medført et økonomisk tab for intrade fi-
nans, skal aalborg industries betale erstatning på 150.000 kr.
sø- og handelsrettens afgørelse
det lægges til grund, at aalborg industries gennem registrering har opnået eneret til
varemærkerne aalborg industries, aalborg heaters, aalborg boilers
samt til figurmærket med boblerne, alt for kedler og dermed beslægtet virksomhed.
       parterne er enige om, at aalborg industries må anses for at være velkendt som
varemærke i danmark, jf. varemærkelovens § 4, stk. 2, inden for produktion og salg af mari-
nekedler og industrikedler (landkedler) og dermed forbundet virksomhed, herunder after sales
service. varemærket aalborg industries skal således tillægges en udvidet beskyttelse
i henhold til varemærkelovens § 4, stk. 2, ikke blot i forhold til andre varer, men også i for-
hold til samme og lignende varer.
                                             - 10 -
       mærket og navnet aalborg engineering ligner mærket og navnet aalborg in-
dustries. der er branchesammenfald, og virksomhederne sælger de samme varer, om end i
forskellige størrelser udformninger. aalborg engineering er i den relevante aftagerkreds egnet
til forveksling med aalborg industries. det er således nærliggende, at kunderne tror,
der er en forbindelse mellem virksomhederne. aalborg industries er først i tid med sit
varemærke og selskabsnavn og må endog efter parternes samstemmende erklæring under sa-
gen anses for velkendt. intrade finans skal derfor anerkende at være uberettiget til at gøre
erhvervsmæssig brug af kendetegnet aalborg engineering som påstået.
       aalborg industries’ figurmærke er i praksis anvendt sammen med aalborg
industries. det tiltrædes, at intrade finans’ registrerede figurmærke strider mod aal-
borg industries’ varemærkerettigheder og skal forbydes, og fogedretten i aalborgs
forbud af 16. november 2001 stadfæstes derfor, ligesom påstanden om udslettelse af intrade
finans’ figurmærke tages til følge.
       retten finder endvidere, at intrade finans har forsøgt at snylte på og udnytte den good-
will, der er knyttet til varemærket aalborg industries. retten har herved lagt vægt på,
at intrade finans i sit markedsføringsmateriale har betonet virksomhedens placering i aal-
borg, har henvist til ”the unique aalborg expertise”, og at intrade finans har henvist til, at
kunder gennem næsten 9 årtier har modtaget over 10.000 kedler fra aalborg. det tiltrædes
derfor, at intrade finans skal anerkende at have handlet i strid med god markedsføringsskik,
jf. markedsføringslovens § 1.
       retten finder, at intrade finans skal betale 50.000 kr. i vederlag og erstatning for mar-
kedsforstyrrelse til aalborg industries, jf. varemærkelovens § 43, stk. 1, og markeds-
føringslovens § 13, stk. 2.
                            thi kendes for ret
intrade finans a/s skal anerkende at være uberettiget til at gøre erhvervsmæssig brug af
kendetegnet aalborg engineering som led i selskabsnavn, varemærke, forretningskendetegn
og domænenavn for kedler (dele af maskiner) til energibrug, apparater til belysning,
opvarmning, dampdannelse, kogning, køling og tørring, udviklings- og designvirksomhed for
andre samt programmering af computere.
                                            - 11 -
varemærke nr. vr 2001 01485 aalborg engineering <fig> skal udslettes af
varemærkeregistret.
det forbud, som fogedretten i aalborg har nedlagt den 16. november 2001, stadfæstes.
intrade finans a/s skal til aalborg industries a/s betale 50.000 kr. med procesrente fra den
29. november 2001 samt i sagsomkostninger tillige for fogedsagen 50.000 kr.
uffe thustrup                                                  ole lundsgaard andersen
                                elmer.
rolf malling petersen                                          bjarne egedal
                                            (sign.)
                                         ___ ___ ___
                              udskriftens rigtighed bekræftes
                              p.j.v. sø- og handelsretten, den

source: retspraksis

LICENSE:
Creative Commons Legal Code

CC0 1.0 Universal

type: caselaw

jurisdiction: Denkmark