text:
h0095000 - mc
                                  udskrift
                                      af
                      sø- & handelsrettens dombog
                                 ____________
den 2. marts 2006 blev af retten i sagen
h-95-04
de lage landen finans danmark
(tidligere telia finans danmark)
(advokat michael thyrring)
   mod
1) boligmægleren bang & aagesen i/s v/
   arne christian aagesen
   (advokat steen marslew)
2) boligmægleren bang & aagesen
   kurt bang jensen
   (advokat bent sommer)
afsagt sålydende
                                    d o m:
indledning og påstande
denne sag vedrører opgørelse af parternes mellemværende i forbindelse med
ophævelse af en leasingkontrakt, der var overdraget fra den oprindelige udlejer
til et finansieringsselskab.
                                              - 2 -
sagsøger, de lage landen finans danmark, har nedlagt påstand om, at de
sagsøgte, boligmægleren i/s ved interessenterne arne christian aagesen og
kurt bang jensen, tilpligtes in solidum at betale 272.983 kr. med tillæg af rente
på 1,5 % pr. påbegyndt måned fra den 12. juni 2004.
sagsøgte 1, arne christian aagesen, har påstået frifindelse.
sagsøgte 2, kurt bang jensen, har påstået frifindelse over for de lage lan-
den finans danmark.
kurt bang jensen havde oprindeligt nedlagt en friholdelsespåstand over for arne
aagesen, men den er frafaldet under domsforhandlingen. kravet vil blive medta-
get i forbindelse med opgørelse af parternes mellemværende i øvrigt.
sagens faktum
den 4. april 2003 blev der mellem ikon office solutions a/s (ikon) og bolig-
mægleren i/s indgået en aftale om leasing af 3 fotokopimaskiner. aftaleperioden
skulle begynde den 1. juli 2003, og den månedlige leasingafgift var 4.400 kr.
ikon skulle købe boligmæglerens kopimaskine for 10.000 kr. i leasingkontrak-
ten er under særlige vilkår anført blandt andet: ”kontrakt skal godkendes af edb
leverandør/boligmægleren inden check på 10.000 kr. sendes”. af kontraktens
standardvilkår fremgår blandt andet:
               ”…
               2.      ejendomsret
     2.1   det af aftalen omfattende udstyr er ikon’s ejendom. …
     2.2   kunden er uberettiget til at sælge, pantsætte eller på anden måde retligt over
           udstyret, ligesom kunden heller ej må udlåne eller udleje udstyret til tredje
           mand.
               …
     5.    betaling
     5.1  betaling i henhold til denne aftale kan med frigørende virkning alene ske til
          ikon eller den til hvem ikon måtte overdrage nærværende aftale, jfr. tillige
          pkt. 14 nedenfor.
          …
     5.2  betales leasingafgiften eller andre skyldige beløb i henhold til denne aftale ikke
           rettidigt, er ikon berettiget til at opkræverykkergebyr samt morarenter med
           1,5% pr. påbegyndt måned fra forfaldsdag.
               …
     5.6   eventuelle mangelsindsigelser samt andre indsigelser omkring udstyret kan
           kan alene gøres gældende over for leverandøren. eventuelle indsigelser be-
           rettiger ikke kunden til at afkorte eller holde tilbage i skyldig forfalden beta-
           ling til ikon eller til hvem ikon har overdraget nærværende aftale. en sådan
           adfærd statuerer i givet fald misligholdelse overfor ikon, med deraf følgende
           hæveadgang, krav om betaling erstatning eller omkostninger, jfr. pkt. 11.1
               …
     11.  misligholdelse
               …
                                            - 3 -
     11.2 i tilfælde af kundens misligholdelse er ikon berettiget til straks at få udsty-
           ret tilbageleveret i aftalemæssig stand samt at kræve erstatning for eventuelle
           mangler ved udstyret. ikon kan ligeledes kræve alle forfaldne leasing afgifter
           samt andre forfaldne beløb i henhold til denne aftale betalt med tillæg af even-
           tuelle morarenter og rykkergebyrer samt alle ikke-forfaldne leasing afgifter i
           den resterende aftaleperiode og/eller andre beløb tilbagediskonteret til nutids-
           værdi med en rentesats svarende til den på ophævelsestidspunktet gældende
           diskonto i danmarks nationalbank. erstatningssummen skal tillægges renter,
           jfr. pkt. 5.3. endvidere skal kunden betale ikon’s omkostninger ved tilbageta-
           gelse af udstyret, inddrivelsesomkostninger og ethvert andet tab, der er forår-
            saget af kundens misligholdelse.
                …
     13. tilbagelevering
     13.1 ved aftalens ophør, herunder som følge af misligholdelse, afhenter ikon ud
            styret for kundens regning.
                …”
aftalen er for boligmægleren underskrevet af både arne aagesen og kurt bang
jensen.
den 9. juli 2003 underskrev arne aagesen leverancegodkendelsen.
ikon ønskede at overdrage kontrakten til telia finans danmark (telia), nu de
lage landen finans danmark, og i den forbindelse bekræftede ikon i brev af
25. juni 2003 til telia, ”at teksten under bemærkninger er et mellemværende
mellem ikon office solutions a/s og kunden”. boligmægleren modtog ikke un-
derretning herom.
den 28. juli 2003 meddelte telia til boligmægleren, at samtlige rettigheder i føl-
ge leasingkontrakten var overdraget til dem, men at vedligeholdelse fortsat va-
retoges af ikon.
arne aagesen meddelte i brev af 21. januar 2004 ikon, at kurt bang jensen
havde forladt virksomheden den 2. december 2003 og forespurgte om, hvad det
ville koste at blive frigjort for en eller to farvekopimaskiner.
arne aagesen havde ikke modtaget de 10.000 kr., som ifølge kontrakten skulle
betales for den kopimaskine, der var taget i bytte, hvorfor advokat steen mar-
slew i skrivelse af 27. februar 2004 hævede kontrakten over for ikon. advoka-
ten rettede derefter henvendelse til telia om betaling af de 10.000 kr.
dette gav anledning til mail korrespondance i slutningen af marts/begyndelsen
af april 2004 mellem ikon og telia, hvori finansieringschef claus permin over for
telia oplyste, at årsagen til den manglende betaling var, at arne aagesen ikke
ville udstede en faktura, og at han ikke ville medvirke til momssvindel. telia
meddelte herefter advokat steen marslew, at det i følge claus permin var kuty-
me, at kunden udstedte en faktura i forbindelse med aftale om køb af gammelt
                                        - 4 -
udstyr. advokat steen marslew svarede herpå den 19. april 2004, at hans klient
ikke var blevet bedt herom før efter at have rykket adskillige gange for betaling
og efter ophævelsen, og spurgte, om det var muligt at finde en fornuftig pris på
maskinerne, så alle kunne komme helskindede ud af sagen. da det ikke var mu-
ligt at finde en løsning, meddelte advokat steen marslew i brev af 29. april 2004
ikon, at ophævelsen fastholdtes, at de tre maskiner ville blive henstillet i klien-
tens kælder med henblik på afhentning, og at maskinerne ville blive afhændet,
såfremt afhentning ikke var sket inden udgangen af maj måned. ikon svarede
herpå i brev af 30. april 2005, at man afviste, at der forelå misligholdelse, og at
telia havde ejendomsretten til maskinerne, hvorfor en bortauktionering eller en
afhentning skulle aftales med telia.
boligmægleren undlod at betale de månedlige ydelser i henhold til leasingkon-
trakten, hvorfor telia i brev af 4. maj 2004 meddelte dem, at tvistigheder med
ikon ikke berettigede til betalingsmisligholdelse, og opfordrede boligmægleren
til at genoptage betalingerne. i brev af 11. maj 2004 udbad advokat steen
marslew telias stillingtagen til eventuel bortsalg af udstyret. den 11. juni 2004
fremsendte ikon finansiel services en faktura på 239.881 kr. til boligmægleren.
ikon finansiel services havde samme adresse som telia, og som referenceper-
son på fakturaen er angivet jannike thorsen, som i tidligere mails er angivet
som kreditkoordinator hos telia. samtidig med fakturaen meddelte ikon finan-
siel services, at maskinerne ville blive afhentet, hvilket ikke skete.
arne aagesen anmodede papir & kontor center a/s (pkc) om at foretage en
vurdering af maskinerne. i brev af 18. marts 2005 har pkc oplyst, at salgsprisen
på kopiudstyret ultimo februar 2004 skønnedes at have en værdi på 125.000 kr.
parterne er enige om at lægge den vurdering til grund.
forklaringer
arne christian aagesen har forklaret, at han har drevet selvstændigt ejendoms-
mæglerfirma siden 1980. i 2003 indgik han en aftale med kurt bang jensen om
at danne et interessentskab fra 1. april 2003, og de var enige om at anskaffe
nye farvekopimaskiner. kurt bang jensen forhandlede med ikon, som efterføl-
gende var på boligmæglerens kontor. beløbet på 10.000 kr. blev forhandlet med
ham, da det var hans maskine.
han rykkede den 9. april 2003 thomas hviid hos ikon for betaling af de 10.000
kr. thomas hviid sagde, at der var problemer, og at de først skulle se i deres
regnskab. efter at maskinerne var leveret, rykkede han igen. der var problemer
med den sidste maskine, og det blev først ordnet den 9. juli 2003, hvor han
                                       - 5 -
godkendte leverancen. han rykkede derefter og fik oplyst, at pengene ville blive
betalt. så kom sommerferien, og der var nogle interne problemer. derefter ryk-
kede han primo december 2003 thomas hviid, der lovede at tage sig af det. kurt
bang jensen forlod virksomheden den 2. december 2003.
hans virksomhed blev overdraget til home, som han forsøgte at få til at overta-
ge maskinerne, og de ville godt overtage to af dem.
brevet af 21. januar 2004 havde til formål at lave en aftale om at komme af med
en eller to af maskinerne. de 10.000 kr. blev i den forbindelse brugt lidt taktisk.
han blev efter ophævelsen ringet op af thomas hviid, der sagde, at han skulle
sende en faktura. i marts 2004 skrev thomas hviid til ham, at han nok skulle få
sine penge.
kurt bang jensen har forklaret, at han blev medinteressent den 1. april 2003,
men samarbejdet ophørte den 2. december 2003 efter fælles overenskomst. han
indgik leasingaftalen, men der var problemer med maskinerne. han har ikke hørt
noget om, at der skulle udstedes faktura for den gamle maskine.
han hørte først om sagen efter indgivelse af stævning.
claus permin har forklaret, at han var finansieringschef hos ikon. han har un-
derskrevet leasingaftalen.
han kom først rigtigt ind i sagen den 29. april 2004. han havde 10.000 kr. stå-
ende, som de gerne ville af med. arne aagesen er formentlig blevet bedt om at
sende en faktura, da det er en standardprocedure, og da han kun kunne udbeta-
le, hvis der lå en faktura. de 10.000 kr. er et forhold mellem kunden og ikon og
ikke telia.
han forsøgte at finde en løsning, indtil han havde fået en faktura. en af konsu-
lenterne havde en dialog med home og arne aagesen. han har ikke før den 30.
april 2004 tilbudt at deponere beløbet på de 10.000 kr.
efter kontrakten er overdraget, er det telia, der bestemmer det videre forløb, og
telia har ikke bedt om, at maskinerne måtte blive afhentet.
inkassoadministrator jannike thorsen har forklaret, at problemet i denne sag er,
at den ene part ønskede at komme ud af kontrakten, og om home kunne over-
tage den ene af maskinerne, hvilket der blev gjort et forsøg på. årsagen til, at
                                           - 6 -
det ikke kom på plads, var, at man aldrig modtog de nødvendige stamdata fra
home.
telia har et generelt løbende samarbejde med ikon. telia får sendt kontrakterne
til kreditgodkendelse, før de bliver overdraget. det er ikke alle kontrakter, der
bliver godkendt. telia køber kopimaskinen og kontrakten samlet, hvorimod kun-
dens maskine, der tilbagekøbes, og betalingen herfor er telia uvedkommende.
telia godkender normalt ikke særlige vilkår, hvorfor ikon sendte en bekræftelse
herpå den 25. juni 2003.
telia vil altid forsøge at inddrive restgælden ifølge kontrakten, hvilket var årsa-
gen til, at man ikke afhentede maskinerne. telia har aldrig modtaget hæveskri-
velsen af 27. februar 2004, men konstaterede alene, at betalingen udeblev. dia-
logen vedrørende misligholdelsen går gennem ikons konsulent, fordi ikon hav-
de bedre muligheder for at afsætte maskinerne. da de havde sikkerhed for, at
maskinerne stod tørt og sikkert, havde de ikke travlt med at få dem afhentet. de
har ikke på noget tidspunkt rettet henvendelse til kurt bang jensen.
procedure
de lage landen har anført, at kravet kan rettes mod begge interessenter, da
udtrædelse af et interessentskab ikke fritager for hæftelse af interessentskabs-
gælden. dernæst er kravet over for kurt bang jensen ikke forældet eller bortfal-
det ved passivitet
leasingaftalen er overdraget til de lage landen, men forpligtelsen til at betale
de 10.000 kr. er ikke overdraget, hvilket følger af ikons brev af 25. juni 2003.
arne aagesen har også opfattet det sådan, idet ophævelsen sker overfor ikon.
beløbet har hele tiden været til stede, og ifølge claus permin har ikon tilbudt at
deponere det. boligmægleren har udelukkende villet bruge den manglende beta-
ling til at komme ud af kontrakten. kravet på de 10.000 kr. må rettes mod
ikon, hvis misligholdelse ikke kan gøres gældende over for de lage landen.
cut-off klausulen medfører, at betaling af de 10.000 kr. er uden relevans for
ophævelsen og kan maksimalt anvendes til at reducere kravet.
leasingtageren har alene ret til at gøre brug af det leasede udstyr og har ingen
ret til at sælge det eller ret til selve udstyret. ifølge leasingaftalen er der ingen
pligt til tabsbegrænsning, og de lage landen kan ikke bebrejdes den måde, bo-
ligmæglerens interesse er varetaget på.
                                         - 7 -
arne aagesen har anført, at de lage landen er indtrådt fuldt ud i leasingaftalen
og får derfor ikke bedre rettigheder end ikon, jf. gældsbrevslovens § 27.
såvel de lage landen som ikon vidste, at der var et betalingskrav på 10.000
kr., og at dette var relevant. telia bekræftede den 28. juli 2003 over for bolig-
mægleren at være indtrådt i samtlige rettigheder. kravet om faktura er først
kommet frem, efter kontrakten er ophævet, og claus permins forklaring er ikke
dokumentation for det modsatte.
cut-off klausulen i aftalen finder ikke anvendelse i denne sag, da den alene ved-
rører mangler ved det leverede, hvilket ikke er gjort gældende. leasingaftalen
indeholdt en bestemmelse om betaling af 10.000 kr., og dette beløb er ikke be-
talt trods påkrav. ophævelsen er kommet frem, om end på den forkerte adresse,
men ophævelse er sket med rette.
de lage landen har en tabsbegrænsningspligt. den 11. maj 2004 anmodede
arne aagesen om tilbagebetaling, uden at der skete noget. en medkomntrahent
har en pligt til tabsbegrænsning, og den har de lage landen forsømt. maskiner-
ne kunne i februar 2004 være solgt for 125.000 kr., hvilket beløb de lage lan-
dens krav i givet fald skal nedsættes med.
kurt bang jensen har anført, at der er givet underretning om udtrædelse af inte-
ressentskabet, og at han først har hørt om sagen i oktober 2004. al korrespon-
dance har indtil da været med arne aagesen. de lage landen har derfor taget
udgangspunkt i, at alle forpligtelser påhvilede arne aagesen. kurt bang jensen
har haft føje til at tro, at hans hæftelse var bortfaldet, og han har af den grund
været afskåret fra at varetage sine interesser. de lage landen har dernæst op-
trådt ansvarspådragende og illoyalt ved ikke at tage maskinerne tilbage.
rettens bemærkninger
den 4. april 2003 blev der mellem boligmægleren bang og aagesen i/s og ikon
office solutions a/s indgået en aftale om leasing af 3 kopimaskiner. aftalen blev
på interessentskabets vegne underskrevet af arne christian aagesen og kurt
bang jensen. efter de almindelige regler for hæftelse for interessentskabsgælden
hæftede begge herefter for ydelsen i henhold til leasingaftalen. kurt bang jensen
udtrådte de facto af interessentskabet den 2. december 2003, men anmodede
ikke ikon eller telia finans danmark (nu de lage landen finans danmark) om
at blive frigjort for hæftelsen. da hverken ikon eller de lage landen finans på
noget tidspunkt har accepteret, at kurt bang jensen kunne udgå som kontrakt-
                                      - 8 -
part, og da udtræden af et interessentskab ikke fritager en interessent for hæf-
telse over for de interessentskabskreditorer, der bestod på tidspunktet for ud-
trædelsen, hæfter kurt bang jensen for gælden til de lage landen finans.
leasingaftalen blev af ikon overdraget til telia finans danmark, der i skrivelse
af 28. juli 2003 underrettede boligmægleren i/s om, at samtlige rettigheder,
herunder ejendomsretten til udstyret, ifølge leasingaftalen var overdraget til
dem. under særlige vilkår i leasingaftalen var anført, at ”kontrakt skal godken-
des af edb-leverandør/boligmægler, inden check på 10.000 kr. udb.” mellem
ikon og telia finans var aftalt, at beløbet skulle betales af ikon, men bolig-
mægleren i/s blev ikke underrettet herom og har ikke accepteret opdeling af
leasingaftalen. de lage laden finans findes derfor at hæfte for de 10.000 kr.
beløbet på 10.000 kr. blev ikke betalt, og det findes ikke godtgjort, at ikon før i
marts 2004 har stillet krav om udstedelse af faktura. den manglende betaling fik
boligmægleren i/s til dels at undlade betaling samt hæve aftalen. da tilkendegi-
velse om ophævelse af aftalen først fandt sted over for de lage landen finans
efter, at boligmægleren i/s havde misligholdt leasingaftalen ved manglende be-
taling af leasingydelsen, har de lage landen finans krav på betaling af deres
tilgodehavende.
leasingaftalens bestemmelser om misligholdelse findes at måtte suppleres med
dansk rets almindelige regler om tabsbegrænsningspligt. boligmægleren i/s an-
modede allerede i marts 2004 om en stillingtagen til, hvorledes der skulle for-
holdes med det leasede udstyr, men de lage landen finans undlod at tage stil-
ling hertil og dermed begrænse det lidte tab ved boligmægleren i/s’ mislighol-
delse. de påstævnte beløb skal derfor reduceres med værdien af det leasede
med 125.000 kr. samt de 10.000 kr., hvorefter det skyldige beløb kan opgøres
til 137.983 kr. med renter som påstået.
                               thi kendes for ret
boligmægleren bang & aagesen i/s v/arne christian aagesen og kurt bang jen-
sen betaler til de lage landen finans danmark 137.983 kr. med tillæg af rente
på 1,5 % pr. påbegyndt måned fra den 12. juni 2004.
hver part bærer egne omkostninger.
                           - 9 -
claus jepsen      mette christensen           thorkild juul jensen
                           (sign.)
                        ___ ___ ___
             udskriftens rigtighed bekræftes
             p.j.v. sø- og handelsretten, den

source: retspraksis

LICENSE:
Creative Commons Legal Code

CC0 1.0 Universal

type: caselaw

jurisdiction: Denkmark


text:
- mir
                                    udskrift
                                         af
                        sø- & handelsrettens dombog
                                   ____________
                                       dom
afsagt den 4. oktober 2013
p-36-12
                               dansk metalarbejderforbund som mandatar for
                               steen bjørn rasmussen
                               (advokat nicolai westergaard)
                               mod
                               dgs af 2011 a/s under konkurs
                               (advokat teis gullitz-wormslev)
indledning
                                                 -2-
sagen drejer sig om et krav på provision, som steen bjørn rasmussen (i det følgende kaldet
rasmussen) har anmeldt i dgs af 2011 a/s under konkurs (i det følgende kaldet konkursbo-
et).
påstande
rasmussen har nedlagt påstand om, at konkursboet tilpligtes at anerkende, at rasmussen
har et privilegeret krav på 39.431,53 kr. i konkursboet, subsidiært et mindre beløb, mere sub-
sidiært, at kravet anerkendes som et simpelt krav.
konkursboet har nedlagt påstand om frifindelse.
der er enighed om størrelsen af det påstævnte beløb.
oplysningerne i sagen
det fremgår af sagen, at rasmussen blev ansat hos de gule sider a/s den 1. januar 2005. pr.
1. august 2010 blev han large account manager. det fremgår af ansættelsesaftalen, at lønnen
var 30.000 kr. månedlig. videre fremgår af aftalen:
      ”…..
      herudover aflønnes du med provision i henhold til særskilt aftale.
      …..
      ferieloven, herunder reglerne om ferie med løn, gælder i ansættelsesforholdet. …
      …..”
af aftalegrundlaget for løn og provision pr. 1. oktober 2010 for mediekonsulenter fremgår
blandt andet:
      ”…..
      3. provisionens opbygning
                                                 -3-
   provisionsdelen er opbygget således, at det er muligt for den enkelte mediekonsulent at
   få del i den indtjening til de gule sider a/s, som mediekonsulenten har været med til at
   skabe.
   provisionen består af 3 dele.
1. fast provisionssats på alt salg på kunder i konsulentens portefølje.
2. fast provisionssats på alt salg på ekstra kunder udover konsulentens portefølje.
3. provisionsudbetaling på salg over indeks 100 på kunder i konsulentens portefølje.
   summen af det faste provisionssats på alt salg på kunder i konsulentens portefølje og det
   faste provisionssats på alt salg på ekstra kunder udover konsulentens portefølje giver en
   beregnet løn. provisionen beregnes herefter som forskellen mellem konsulentens grund-
   løn og den beregnede løn. …
   …..
          3.7 provision under fravær, sygdom, barsel mv.
   der ydes løn under sygdom og barsel efter overenskomstens bestemmelser. i forhold til
   beregningen af provisionen tillægges den gennemsnitlige indtjening til den øvrige opnå-
   ede indtjening. den gennemsnitlige indtjening beregnes som et gennemsnit af de sidste
   12 måneders indtjening, dog vil der for de første 12 måneder af ansættelsen maksimalt
   optjenes en forholdsmæssig gennemsnitsindtjening svarende til targetlønnen.
   …..
          3.8 provision ved ferie
   der ydes 12,5 % feriegodtgørelse af provisionen i forbindelse med ferie, som i øvrigt føl-
   ger ferieåret.
   …..
          3.11 løbende provisionsopgørelse
   …..
   provisionen opgøres akkumuleret, hvorved manglende indtjening en måned skal indtje-
   nes i de følgende måneder inden der kan udbetales provision. …
   …..
          3.12 provisionsopgørelse ved fratræden
   forlader en mediekonsulent selskabet midt i et kvartal, vil hans/hendes konto blive op-
   gjort ved sidste lønudbetaling. …
                                                    -4-
      …..”
det fremgår af sagen, at rasmussen havde en fast løn på 30.000 kr. månedligt og en targetløn
på 42.500 kr. månedligt.
af bilag 2 til aftalegrundlaget fremgår blandt andet:
      ”…..
      bilag 2: provisionssatser
              b2.1 portefølje
      for at beregne provisionen skal der benyttes 2 provisionssatser.
      1.    provisionssats – individuel provisionssats som benyttes på alt salg.
      …..”
af bilag 3 til aftalegrundlaget fremgår blandt andet:
      ”bilag 3: provisionsberegning
      …..
      provisionen beregnes som den del konsulenten har optjent ud over sin grundløn. er dette
      beløb negativt, vil der ikke blive foretaget modregning i grundlønnen, men provisionen
      sat til nul kroner – se dog afsnit b3.4.
      provision = beregnet løn - grundløn
      …..
              b3.4 manglende optjening
      den tilgodehavende provision beregnes til enhver tid akkumuleret. dette betyder, at hvis
      man hver måned får sin provision udbetalt, da vil den tilgodehavende provision hver
      måned blive sat til nul. det betyder også, at hvis den tilgodehavende provision bliver ne-
      gativ, da vil der ikke kunne komme provision til udbetaling før dette er indtjent i de føl-
      gende perioder.
      generel optjening
      såfremt man ikke har optjent nok beregnet løn til at indtjene grundløn pr. arbejdsdag og
      den beregnede provision dermed bliver negativ, vil den manglende provisions optjening
                                                    -5-
       blive overført til måneden efter, hvorfor der ikke kan optjenes provision til udbetaling før
       den manglende provisions indtjening fra tidligere periode er indtjent.
       …..”
rasmussen holdt ferie fra den 11. juli til den 7. august 2011.
ved brev af 26. august 2011 blev rasmussen opsagt med udgangen af august måned 2011.
det fremgår videre af brevet:
       ”…..
   1.   du fratræder med det overenskomstmæssige varsel, der gælder for opsigelse fra de gu-
       le sider a/s på 5 måneder, dvs. med udgangen af januar måned 2012. du vil i perioden
       indtil udgangen af januar måned 2012 modtage din løn, evt. gennemsnitsprovision og
       pension.
   2.   du fritstilles fra den 17. august 2011. …
       …..”
 i forbindelse med opsigelsen af rasmussen blev der udarbejdet en provisionsopgørelse,
hvoraf fremgår, at rasmussen var berettiget til en gennemsnitsprovision på 39.431,53 kr.,
men at en akkumuleret opgørelse af manglende provisionsindtjening for perioden op til op-
sigelsen og fritstillingen var negativ med 40.694,86 kr., hvorfor rasmussen ikke fik udbetalt
provision.
den 24. november 2011 gik selskabet dgs af 2011 a/s konkurs.
det omhandlede provisionskrav for perioden 1. september 2011 til den 31. januar 2012 blev
anmeldt i konkursboet, men blev afvist ved fordringsprøvelsen den 22. oktober 2012.
forklaringer
rasmussen har forklaret blandt andet, at han skulle sælge annoncer til telefonbøger og onli-
ne. han havde en portefølje af kunder. han brugte normalt 3-4 timer dagligt på møder. hans
                                                  -6-
targetløn var 42.500 kr. månedligt, hvoraf de 30.000 kr. var fast løn, og de 12.500 kr. var en
målt provision. ved ferie fik han den faste løn og feriepenge af provisionen. han gik således
ikke ned i indtægt i selve ferieperioden. udsving i provisionsindtjening var ikke sæsonbe-
stemt. salg fandt sted hele året. han havde juleferie i december 2010. han havde fri i ugen op
til juleaften og mellem jul og nytår 2010. efter at have holdt sommerferie i 2011 begyndte han
på arbejde igen den 8. august 2011. der skete ikke det store salg lige efter ferien, og på et
møde den 11. august 2011 fik de at vide, at der skulle afskediges 170 medarbejdere. dette be-
tød, at der heller ikke var det helt store salg frem til den 17. august 2011, hvor hver enkelt
medarbejder fik besked om afskedigelse. det kan derfor godt passe, at han ikke har haft salg
i august 2011. det var normalt, at provisionen var mindre i ferieperioder, da det skulle ud-
jævnes hen over et år. det var svært at gennemskue provisionsaftalen, selvom henrik helbo
havde gennemgået aftalen. han ønskede ikke at få en á conto provisionsordning i 2010. han
fik at vide af helbo, at han kunne regne med, at gennemsnitsprovisionen ville være mellem
5-7.000 kr. i opsigelsesperioden, hvilket stemte med det, han selv havde regnet ud. efter frit-
stillingen blev han reelt frataget muligheden for at optjene provision i opsigelsesperioden.
der var flere andre salgskonsulenter, der blev fyret, men han ved ikke, om andre protestere-
de over provisionsberegningen.
ole kjærsgaard har forklaret blandt andet, at han var ansat i det konkursramte selskab fra
2004 og frem til konkursen. han var kørende sælger. han blev tillidsmand i 2005/06 og frem
til konkursen. selskabet var hen over årene økonomisk presset, og der var stor udskiftning i
ledelsen. han var med til forhandlingerne vedrørende aftalegrundlaget fra 1. oktober 2010.
det nye i aftalegrundlaget var den måde, som targetlønnen blev udregnet på, og at der kun-
ne modregnes i provisionen. grundlønnen ville man altid få. lønnen var uden loft. aftalen
var egentlig fair nok. han støttede sig til bjarne olsen fra dansk metal med hensyn til, om
aftalen var i overensstemmelse med ferieloven, da vidnet ikke ville ”gå imod ferieloven”.
der blev holdt flere møder med de ansatte for at forklare den nye aftale. i ferieperioder ville
medarbejderne kunne mærke en forskel, da der skulle lægges penge til side for at udjævne
provisionen. ledelsen tilbød en á conto ordning for at udjævne provisionen mere. target-
lønnen blev udregnet på den måde, at man f.eks. tog 10 % af værdien af en konsulents kun-
der, som kunne have en samlet værdi af 5,1 mio. kr., hvilket svarede til en targetløn på
                                                 -7-
510.000 kr. årligt. heraf kunne grundlønnen, som i rasmussens tilfælde, være 30.000 kr. og
provisionen 12.500 kr. månedligt. hvis medarbejderen hen over et år havde mindre provisi-
on end det forventede, kunne medarbejderen komme til at skylde provision. der blev lø-
bende opsagt mange i det omhandlede selskab. han mener, at konkursboet udregnede pro-
visionen som de sidste 12 måneders gennemsnit. i august 2011 havde medarbejderne mange
spørgsmål om blandt andet provisionsberegningen. han har ikke set nogen ”formelle” ind-
sigelser vedrørende provisionsberegningen.
henrik helbo har forklaret blandt andet, at han var back office manager i det omhandlede
selskab. han skulle lave salgsanalyser og beregne medarbejdernes provision. han har været
ansat fra 1999 til 2006 og igen fra 2009 til 2011. han har ikke selv været konsulent. alle kon-
sulenter havde en grundløn og en targetløn, som var den forventelige løn inkl. provision.
targetlønnen blev beregnet ud fra værdien af kunderne. grundlønnen var fast. konsulenten
kunne se sin indtjening hver dag. en gang om måneden udregnede han provisionen for den
enkelte konsulent. var der optjent for lidt provision i forhold til det forventede, skyldte man
det for lidt optjente til måneden efter. dette princip blev indført pr. 1. oktober 2010. han var
ikke med til at forhandle aftalen. konsulenterne modtog den nye aftale godt. han var med til
at forklare den nye aftale på forskellige møder. var der tvivlsspørgsmål vedrørende den nye
aftale, blev det vendt med ledelsen. ved ferie blev der ikke optjent provision, men man fik
stadig sin grundløn. man ville derfor gå ned i løn periodisk, hvilket blev udjævnet set hen-
over et år. meningen var, at hver enkelt konsulent skulle spare lidt op til ferieperioder. afta-
legrundlagets punkt 3.7 om provision under fravær, sygdom, barsel mv. omhandler ikke fe-
rie. konsulenter fik feriepenge af provisionsudbetalinger en gang årligt, jf. aftalegrundlagets
punkt 3.8, og de fik alle tilbudt en á conto ordning, hvorefter de ville få et fast månedligt
provisionsbeløb, hvilket dog blev reguleret 2 gange om året. rasmussen havde ikke en á con-
to ordning. vidnet har lavet grundlaget for provisionsberegningen i forbindelse med, at
rasmussen blev afskediget. på dette tidspunkt skyldte rasmussen godt 40.000 kr. i provisi-
on. beregningen af hver måneds provision skete på baggrund af de sidste 12 måneders gen-
nemsnitlige provisionsindtjening. han har lavet den nederste beregning i bilag 9. fra den 16.
august 2011, hvor rasmussen blev fritstillet, var der 11 arbejdsdage tilbage af august måned
2011. da rasmussen ikke havde mulighed for at optjene provision i denne periode, blev der
                                                   -8-
udregnet et gennemsnit af indtjent provision på arbejdsdagene i august 2011 frem til fritstil-
lingen. vidnet har udregnet provision for alle de opsagte konsulenter, og der har ikke været
mange spørgsmål i den anledning. han talte i telefon med rasmussen efter opsigelsen, og
vidnet kan have oplyst en provision på 5-7.000 kr., men han vidste på det tidspunkt ikke,
hvad ”skylden” var. han husker ikke, om de konkret talte om modregning, men modreg-
ning var jo en del af dagligdagen for konsulenterne. opsigelse efter afholdelse af ferie blev
opgjort på samme måde, som hvis man ikke havde indtjent tilstrækkeligt i provision. skyl-
den skulle betales.
parternes synspunkter
til støtte for den nedlagte påstand har rasmussen gjort gældende, at hans indtjening afhang
af provision af eget salg. den faste grundløn skulle også indtjenes, før der kunne optjenes
provision. rasmussen var dermed reelt 100 % provisionslønnet på grund af modregningsad-
gangen. ved udgangen af 2011 havde rasmussen indtjent hele sin grundløn. rasmussen
holdt ferie fra den 11. juli til den 7. august 2011, og på grund af fyringstruslen blev der heller
ikke indtjent ret meget frem til fritstillingen. selvom der er udregnet en gennemsnitsprovisi-
on for august 2011, må det lægges til grund, at den manglende indtjening af provision i juli
og august 2011 primært skyldtes ferieafholdelse, hvorved rasmussen reelt har betalt for sin
egen ferie i opsigelsesperioden, hvilket er i strid med parternes aftale om ferie med løn, jf.
herved ansættelsesaftalen og aftalegrundlagets pkt. 3.7 om provision under fravær, sygdom,
barsel mv., hvilken bestemmelse må finde anvendelse i sagen. yderligere er konkursboets
udregning af den negative provision i strid med ferielovens § 23, stk. 2. en ordlydsfortolk-
ning af ferielovens § 23, stk. 2 må føre til, at der skal ses bort fra rasmussens negative provi-
sion i juli og august 2011, idet ferieloven er beskyttelsespræceptiv, jf. lovens § 4.
til støtte for den nedlagte frifindelsespåstand har konkursboet gjort gældende, at den udar-
bejdede provisionsopgørelse er korrekt, hvorfor rasmussen ikke har krav på betaling af
yderligere provision. grundlønnen blev udbetalt uanset indtjening, og der kunne derfor ikke
ske modregning i grundlønnen. det følger af aftalegrundlagets pkt. 3.11, at provisionen blev
opgjort løbende, og at manglende provisionsindtjening blev overført til den følgende måned.
                                                   -9-
rasmussens manglende mulighed for indtjening af provision i fritstillingsperioden er der
kompenseret for i provisionsopgørelsen, og da det ikke fremgår af aftalegrundlaget, at de
perioder, hvor rasmussen har holdt ferie, ikke skulle indgå i gennemsnitsprovisionsbereg-
ningen, som beregnes på baggrund af de seneste 12 måneder, et det korrekt, at der er sket
modregning i rasmussens tilfælde. manglende indtjening af provision i ferien reguleres også
i aftalegrundlaget, jf. aftalens pkt. 3.8, idet der ydes feriegodtgørelse af provisionen. pkt. 3.7 i
aftalegrundlaget omhandler provision under fravær, sygdom, barsel mv. og gælder således
ikke for ferie. rasmussen har ydermere fået sin grundløn i ferien, hvilket må betegnes som
fuld løn, idet grundlønnen var den sædvanlige og påregnelige løn. provisionen var således
hverken sædvanlig eller påregnelig løn i ferielovens forstand. samlet set er den omhandlede
provisionsberegning i overensstemmelse med aftalegrundlaget og ferielovens § 23 og § 4, da
rasmussen ikke kan antages at være gået ned i indtægt på grund af ferien.
for så vidt angår rasmussens mere subsidiære påstand har konkursboet gjort gældende, at
såfremt skifteretten måtte lægge til grund, at rasmussen har et krav mod boet, er det er pri-
vilegeret krav.
sø- og handelsrettens afgørelse
det fremgår af ansættelsesaftalen, at rasmussens løn var 30.000 kr. månedlig, og at aflønning
med provision skete efter særlig aftale. selvom grundlønnen skulle indtjenes, før der kom
provision til udbetaling, lægger skifteretten efter bevisførelsen til grund, at rasmussen hav-
de en fast månedlig løn på 30.000 kr., som der ikke kunne ske modregning i.
henset til at rasmussen har fået sin faste grundløn i ferieperioden, at han også fik feriegodt-
gørelse af tidligere indtjent provision i ferieperioden, jf. aftalegrundlagets pkt. 3.8, og at afta-
legrundlagets pkt. 3.7 ikke findes at vedrøre ferie, finder skifteretten, at den skete provisi-
onsberegning er i overensstemmelse med parternes aftale.
                                               - 10 -
at der ikke blev optjent provision i ferieperioden kan ikke føre til et andet resultat, da det
ifølge ole kjærsgaards og henrik helbos vidneforklaringer netop var meningen med aftale-
grundlaget.
det kan efter rasmussens egen forklaring lægges til grund, at rasmussens ferie i juli/august
2011 skete uden indtægtsnedgang, idet rasmussen fik sin grundløn, og dermed holdt ferie
med løn, samt feriepenge af provisionen. henset hertil finder skifteretten, at den omhandle-
de provisionsberegning også er i overensstemmelse med ferielovens § 23, stk. 2 og § 4.
at rasmussen ikke havde mulighed for at optjene provision i ferieperioden kan ikke føre til
et andet resultat.
som følge heraf frifindes konkursboet.
sagsomkostningerne fastsættes således, at rasmussen skal betale 20.000 kr. til konkursboet,
hvori er indeholdt vidnegodtgørelser med i alt 5.259,18 kr. restbeløbet, der dækker rimelige
udgifter til advokatbistand, er fastsat på baggrund af sagens genstand, omfang og komplek-
sitet. med hensyn til vidnegodtgørelsen bemærkes, at vidneforklaringen fra henrik helbo
ikke findes at være uden betydning for sagen, og at kørselsgodtgørelse alene ydes med 2,13
kr. pr. kørt km.
                                      thi kendes for ret:
sagsøgte, dgs af 2011 a/s under konkurs, frifindes.
inden 14 dage betaler steen bjørn rasmussen 20.000 kr. i sagsomkostninger til dgs af 2011
a/s under konkurs.
                                         helle degnbol
               - 11 -
            (sign.)
         ___ ___ ___
udskriftens rigtighed bekræftes
  sø- og handelsretten, den