text:
- evh
                                        udskrift
                                             af
                          sø- & handelsrettens dombog
                                       ____________
dom
afsagt den 27. april 2011
v-86-10
                                   mejerigaarden a/s
                                   (martin sick nielsen)
                                   mod
                                   a-frost a/s
                                   (claus barett christensen)
indledning
sagens spørgsmål er, om a-frost a/s’ salg af is under navne indeholdende ordet ”læske”
krænker mejerigaarden a/s’ varemærke kæmpe læske til is af samme type.
påstande
mejerigaarden har nedlagt følgende påstande:
  1. a-frost tilpligtes at anerkende at være uberettiget til at bruge varemærket hvid
     læskeis i forbindelse med produktion, markedsføring og salg af spiseis.
  2. a-frost tilpligtes at anerkende være uberettiget til at bruge varemærket hvid læske
     i forbindelse med produktion, markedsføring og salg af spiseis.
                                                -2-
   3. a-frost tilpligtes at anerkende at være uberettiget til at bruge varemærket grøn
       læskeis i forbindelse med produktion, markedsføring og salg af spiseis.
   4. a-frost tilpligtes at være uberettiget til at bruge varemærket grøn læske i forbin-
       delse med produktion, markedsføring og salg af spiseis.
   5. a-frost tilpligtes at betale 200.000 kr. med tillæg af procesrente fra sagens anlæg den
       20. september 2010, subsidiært et efter retten skøn fastsat mindre beløb.
a-frost har nedlagt påstand om frifindelse over for påstand 1-4 og over for påstand 5 på-
stand om frifindelse, subsidiært frifindelse mod betaling af et mindre beløb fastsat af retten,
samt
selvstændig påstand om, at mejerigaarden tilpligtes at anerkende, at a-frost er berettiget til at
anvende betegnelserne:
     forfriskende hvid læske
     forfriskende grøn læske
     forfriskende hvid læskeis
     forfriskende grøn læskeis
i forbindelse med salg af konsumis, subsidiært en eller flere af betegnelserne.
mejerigaarden har over for a-frosts selvstændige påstand nedlagt påstand om frifindelse.
oplysningerne i sagen
parterne og de omtvistede produkter
mejerigården er en af danmarks største producenter af spiseis, og virksomheden har med
hjemsted i thisted produceret is siden 1920´erne. i 2009 købte mejerigaarden af nestlé pre-
mier is danmark a/s, og i efteråret 2010 fusionerede mejerigaarden og premier is danmark
a/s med mejerigaarden som det fortsættende selskab.
       a-frost har hjemsted i ålborg og distribuerer frostvarer, herunder spiseis til detail-
handelen og supermarkeder primært i skandinavien.
                                                -3-
      premier is danmark a/s har i en lang årrække markedsført isen ”kæmpe læske”. me-
jerigaarden har fremlagt isplakater for årene 1984 – 2010, der viser, at kæmpe læske har væ-
ret markedsført under samme navn og med samme udseende siden 1984. isen er en hvid li-
monadeis med en særlig blød konsistens og er hvælvet på midten og med chokoladetop. or-
dene kæmpe læske har med virkning fra 10. august 1993 været registreret som varemærke
(ordmærke). mejerigaarden har fra 1966 til 1975 under firmaets tidligere navne markedsført
isen under navnet hvid læske.
      a-frost har i 2010 under navnene hvid læske og grøn læske solgt hvide og grønne
limonadeis med chokoladetop til danske supermarkeder.
      brancheorganisationen dansk isindustri har på anmodning fra mejerigaarden udar-
bejdet en brancheerklæring af 24. august 2010, hvoraf det bl.a. fremgår, at dansk isindustri
anser varemærket kæmpe læske for indarbejdet på det danske marked i varemærkelovens
forstand, at det er velkendt i de relevante omsætningskredse som et varemærke for spiseis
hidrørende fra mejerigaarden, og at man ikke er bekendt med, at andre virksomheder an-
vender varemærker, der inkorporerer navnet kæmpe læske i forbindelse med salg af spise-
is.
      det fremgår af en række oversigter over de meste solgte ispinde i danmark for perio-
den 1995-2009, at kæmpe læske har været blandt de 5-6 bedst sælgende is i danmark i hele
perioden.
den eventuelle krænkelse af varemærket kæmpe læske
af en elektronisk tilbudsavis fra uge 20 (17. – 23. maj) 2010 fremgik det, at coop (i super-
markedet kvickly) solgte spiseis under navnet hvid læske i pakker med 6 stk. i hver. prisen
var 38 kr. for to pakker, og isen var en ispind af hvid limonadeis med chokoladetop.
      mejerigaarden gjorde i brev af 27. maj 2010 til coop opmærksom på, at brug af navnet
hvid læske for den nævnte is krænkede mejerigaardens registrerede varemærke. mejeri-
gaarden angav, at kæmpe læske er et velkendt varemærke, som nyder en udvidet beskyttel-
se, og at såvel brug af ordet læske som brug af kæmpe læskes tidligere navn hvid læske
krænkede mejerigaardens rettigheder til navnet kæmpe læske.
                                                 -4-
       a-frost svarede i brev af 1. juni, at a-frost var ansvarlig for markedsføringen af isen i
coop, og anførte, at man ikke fandt, at mærket kæmpe læske var velkendt, og at såvel
kæmpe som læske var almindeligt anvendt og rent beskrivende ord, som ikke havde sær-
præg, samt at der ikke var risiko for forveksling mellem henholdsvis kæmpe læske og den
af coop markedsførte hvid læske.
       coop oplyste i en e-mail af 2. juni 2010 til mejerigaarden og a-frost, at coop ønske-
de, at sagen løstes mellem mejerigaarden og a-frost, samt at coop ville acceptere, at en
upåanket dom eller et retskraftigt forlig om krænkelsesspørgsmålet havde retsvirkning for
coop.
       a-frosts advokat meddelte ved e-mail af 16. juni 2010, at a-frost fremover ville an-
vende betegnelserne henholdsvis hvid læskeis og grøn læskeis for de to omhandlede vari-
anter, og at dette ville ske uden nogen form for præjudice for, om de tidligere brugte navne
hvid læske og grøn læske indebar nogen form for krænkelse af mejerigaardens rettighe-
der. det blev ligeledes oplyst, at a-frost og firmaets kunder rådede over et lille lager af is
med navnene hvid læske og grøn læske, som ville blive solgt, men at man allerede havde
bestilt emballage med navnene hvid læskeis og grøn læskeis.
       mejerigaarden kunne ikke acceptere denne ændring af navnene, da man fandt, at også
disse navne indebar risiko for udvanding af varemærket ”kæmpe læske”.
       den 1. juli 2010 fandt mejerigaarden et eksempel på a-frosts hjemmeside, hvor det
fremgik, at a-frost anvendte navnet hvid læske om de nævnte is. mejerigaarden anlagde i
den forbindelse en forbudssag ved fogedretten i ålborg. parterne indgik den 8. september
2010 en procesaftale om bl.a. at sætte fogedsagen i bero på afgørelsen af nærværende sag.
om betydningen af ordet læske og brugen af det
dansk sprognævn har på foranledning af a-frost i en erklæring om betydningen af ordet
”læske” udtalt, at ordet ifølge den danske ordbog betyder, ”(være velegnet til at) slukke
tørst”, med underbetydningen ”forfriske ved at drikke”. det fremgår videre, at ordet læske
er et almindeligt anvendt ord på dansk, og at databasen over tidsskriftartikler ”infomedia”
giver 124 eksempler på brug af ordet mod 76 eksempler på brug af ordet ”forfriske”. som ek-
sempel herpå nævnte sprognævnet en artikel i midtjyllands avis med følgende passage
                                               -5-
”vinterferieaktiviteten bød både på is til kunst og til at læske ganen med”. sprognævnet
vurderede, at det er muligt at bruge ordet læskeis for en ”is der er velegnet til at slukke
tørst”. som eksempel herpå nævntes avisartikler fra henholdsvis politiken fra 2006, (”det er
især læskeis eller sodavandsis, vi sælger”), og ekstra bladet fra 2003 (”den sidste uge har
man solgt dobbelt så mange is som normalt, og enkelte steder kniber det nu med at følge ef-
terspørgslen på læskeis som filur eller kung fu.”).
        mejerigaarden har fremlagt udskrifter fra internetfora om ”favoritis”, som viser, at en-
kelte forbrugere fortsat bruger navnet hvid læske eller kæmpe hvid læske, ligesom en del
brugere af disse fora nævner kæmpe læske som deres foretrukne is.
        en række søgninger på internet søgemaskinen google viser, at brugere på en række
debatfora mv. på internettet brugte begreberne læske og læskeis.
forklaringer
jesper uggerhøj har forklaret, at han er administrerende direktør i mejerigården, som i
1930´erne solgte mælkeprodukter, men som i dag alene sælger is. mejerigaarden er en fami-
lieejet virksomhed. i dag producerer mejerigaardens fabrik i thisted 300 forskellige is, der
sælges under en række forskellige mærker. mejerigården og frisko er de to største udbydere
af is i danmark.
        varemærket kæmpe læske har væsentlig betydning for mejerigården. mærket er me-
jerigaardens mest kendte varemærke. det har været anvendt meget længe og er et væsentligt
aktiv for mejerigården som virksomhed. isen har en væsentlig markedsandel for spiseis i
danmark. mejerigården bruger en betydelig del af sit markedsføringsbudget til at fastholde
og udvikle varemærket, og man markedsfører også kæmpe læske som enkeltstående vare-
mærke og ikke blot sammen med mejerigaardens andre is. i 1990’erne kørte de tidligere ejere
en reklamekampagne for kæmpe læske. der har senere været sendt tv reklamer for kæm-
pe læske, og aktuelt bruger mejerigaarden outdoor reklamer for kæmpe læske. markedsfø-
ringsbudgettet udgør et beløb i størrelsesordenen nogle millioner kr.
        der er en meget stor kendskabsgrad til kæmpe læske blandt forbrugerne, og ham be-
kendt er der ikke andre producenter end a-frost, der anvender lignende navne for is.
                                                 -6-
       kæmpe læske tilhører den type is, som han vil kalde for sodavandsis eller limonadeis,
og han har aldrig hørt, at denne form for is omtales som læskeis. hvis a-frost havde spurgt
om, man kunne få licens til at bruge mærket ”læske”, ville mejerigaarden sige nej, da man
netop er meget optaget af at værne om varemærket. når mejerigården indgår licensaftaler,
betaler de i licensafgift ca. 5-10 % af deres salgspris, og de ville kræve en licensafgift af sam-
me størrelse, hvis de skulle give licens.
       der blev i løbet af sommeren 2010 afholdt et møde mellem mejerigården og a-frost
om et eventuelt samarbejde, men det kom der ikke noget ud af. mødet blev afholdt, inden
mejerigården gjorde indsigelse mod a-frosts brug af navnene hvid læske og grøn læske.
søren ingerslev har forklaret, at han er daglig leder af a-frosts afdeling for is, og at han har
arbejdet for a-frost i ca. 16-17 år. han deltog sammen med tre kolleger i en markedsførings-
gruppe, som fandt på navnet hvid læske. den is, som sælges under dette navn, er ikke
smagsmæssigt identisk med kæmpe læske, hvilket skyldes bl.a., at man bruger forskellige
leverandører af råvarer. de fandt alene på navnet ud fra de associationer, som smagen af
isen gav, når man tog en bid af isen på en varm sommerdag. han kendte navnet kæmpe læ-
ske, men han og hans kolleger tænkte slet ikke på kæmpe læske, da de fandt på navnet
hvid læske. ordet ”læske” er brugt generisk. a-frost har solgt for ca. 1,6 mio. kr. af hvid
læske.
       coop bad i 2009 om 6 forslag til en ispind. han spurgte flere producenter, og en tysk
producent havde 4 varianter over samme type. den grønne variant sælger de til dansk su-
permarked.
       mejerigaardens indsigelse mod brug af hvid læske kom kort efter, at a-frost takkede
nej til et samarbejde med mejerigården. begrundelsen for, at a-frost afslog samarbejdet var,
at a-frost i forvejen havde et samarbejde med frisko is, som er den største isproducent på
det danske marked.
       han mener at kunne huske, at hjem-is a/s sælger en is under et navn, hvori ordet læ-
ske indgår.
                                                  -7-
marianne bundgaard har forklaret, at hun fra 2000 til 2009 arbejdede som først produktchef,
senere kategorichef hos nestlè premier is. en af hendes væsentligste opgaver var udvikling
og markedsføring af issortimentet.
       kæmpe læske er et mærke, som mejerigaarden passer rigtigt godt på. mærket har
overlevet de mange fusioner, der har været i isbranchen op gennem 1980´erne og 1990´erne.
kæmpe læske er et topbrand for mejerigården og tidligere også for nestlé premier is. da
produktion af isen ikke er helt ukompliceret, har mejerigaarden arbejdet på at bibeholde
isens smag og konsistens. forbrugerne ville opdage det og blive utilfredse, hvis kæmpe læ-
skens smag eller konsistens blev ændret. det vil have betydning for forbrugernes oplevelse
af isen.
       efter hendes mening vil forbrugerne kunne forveksle is med navne som hvid læske,
grøn læske eller forfriskende hvid læskeis eller lignende med kæmpe læske. forbrugerne
vil associere is, der hedder noget med ”hvid” eller ”læske” med kæmpe læske. det er derfor
bekymrende, hvis kvalitet og smag ikke lever op til forbrugerens forventning. det gælder
især, hvis man bruger ordet læske om spiseis, idet forbrugeren regner med, at det er en
kæmpe læske, man køber. forbrugeren hæfter sig ved ordet ”læske” og ved isens udseende,
og begge dele er noget, som forbindes med kæmpe læske.
       mejerigaarden markedsførte første gang kæmpe læske under navnet hvid læske i
1940 ´erne og 1950 ´erne. i 1975 skiftede isen navn til kæmpe læske. efter hendes vurdering
har isen har enorm betydning for mejerigården, og hun vurderer, at også mejerigaardens
konkurrenter har stor respekt for kæmpe læske som brand. hun kender ikke til andre is,
der omtales som læskeis. normalt vil man tale om sodavandsis eller limonadeis. hun kender
ikke til, at konkurrenter, journalister eller forbrugere bruger ordet læskeis. hun har ikke no-
get kendskab til den is, som i et enkelt år (1995) var på markedet under navnet læsketop.
parterne synspunkter
mejerigården har gjort gældende, at patent- og varemærkestyrelsen ved registrering af nav-
net kæmpe læske vurderede, at navnet havde særpræg, ellers ville det ikke kunne være ble-
vet registreret.
                                               -8-
      normalt er ordet læske et verbum, sådan som det bruges i udtrykket ”at læske sig”.
men i navnet kæmpe læske er læske brugt som et substantiv, altså som ”en læske”. i denne
form er ordet ikke af beskrivende karakter, og det bruges heller ikke almindeligt i det danske
sprog i denne form. mejerigaarden har fremlagt en række udskrifter fra debatter i internetfo-
ra, som viser, at mange forbrugere derimod bruger kæmpe læske og isens tidligere navn
hvid læske eller endda kæmpe hvid læske. det vil sige, at ordet læske netop bruges om et
produkt, nemlig den omtvistede is. det understreger, at ”læske” har særpræg, når det ind-
går i mejerigaardens varemærke.
      den udtalelse, som dansk sprognævn har afgivet, kan ikke tages til indtægt for det
modsatte. hverken sprognævnet eller a-frost har fremlagt eksempler, der viser, at det er
almindeligt at bruge ordet læske eller læskeis som en artsbetegnelse for is. der er kun frem-
lagt ganske få avisudklip, hvor ordet er brugt i denne sammenhæng. derimod viser både de
artikler, som dansk sprognævn fremdrager, og eksemplerne fra internetfora mv., at både
aviser mv. og almindelige forbrugere typisk beskriver den omhandlede type is som soda-
vandsis eller limonadeis. dette er også den terminologi, som brancheforeningen dansk isin-
dustri bruger, og a-frost benævner selv på emballagen isen som limonadeis.
      mejerigaarden bestrider derfor, at ”læske” er beskrivende i den form, som det bruges i
kæmpe læske. derfor er der heller ikke noget friholdelsesbehov, hvilket understreges af, at
ingen andre isproducenter end mejerigården gennem i hvert fald 35 år har brugt ”læske” i
forbindelse med den omhandlede istype.
      såfremt retten finder, at kæmpe læske ikke har oprindeligt særpræg, så har navnet få-
et særpræg ved at have været brugt kontinuerligt gennem mere end 35 år.
      det må videre lægges til grund, at kæmpe læske er et velkendt varemærke, hvilket ses
af den kendskabsanalyse og salgsstatikkerne, som er fremlagt, og som dækker en periode på
godt 15 år. der tilkommer derfor varemærket en udvidet beskyttelse over for konkurrerende
mærker.
      for at der kan statueres krænkelse af et varemærke, skal der foreligge såvel varelighed
som mærkelighed. i denne sag er varerne identiske eller næsten identiske, hvad angår smag
og udseende. i hvert fald er kæmpe læske og hvid læske identiske. men også a-frosts
grøn læske ligger meget tæt på kæmpe læske, hvad angår smag og udseende. når varerne
                                               -9-
er identiske eller næsten identiske, kræves der efter retspraksis ikke en høj grad af lighed
mellem mærkerne, for at der kan foreligge en krænkelse.
      varemærket består af to ord. det særprægede og karakteristiske ord ”læske” indgår
som den dominerende del i både kæmpe læske og i a-frosts hvid læske, grøn læske såvel
som i hvid læskeis og grøn læskeis. derfor kan der næppe være tvivl om, at der også fore-
ligger mærkelighed i denne sag. når ”læske” bruges om en is, der smager som og ligner
kæmpe læske til forveksling, vil der automatisk ske en forveksling, da ispinde ofte købes
som impulskøb, hvor navn og udseende er afgørende for forbrugerne, hvorimod forbrugeren
ikke ser på oprindelsen af varen. i den forbindelse gøres det gældende, at det ikke gør nogen
forskel for forvekslelighedsbedømmelsen, at a-frost nu vil markedsføre isene under navne-
ne forfriskende hvid læske og forfriskende grøn læske. ordet ”forfriskende” har ved si-
den af ”læske” ikke nogen særlig adskillelsesfunktion og er i øvrigt på a-frosts udkast til ny
emballage nærmest brugt som et binavn snarere end som end del af mærket for a-frosts is.
      endelig er det er påfaldende, at a-frost om en is, der i form, smag og størrelse til for-
veksling minder om kæmpe læske, også vælger et navn, der minder om eller svarer til det
beskyttede varemærke kæmpe læske. det er usandsynligt, at a-frost ikke har skelet til
kæmpe læske, da man fandt på navnene til sine is.
      på denne baggrund må det være utvivlsomt, at a-frost har krænket varemærket
kæmpe læske, og at krænkelsen er sket groft uagtsomt eller forsætligt. efter varemærkelo-
vens § 43 må mejerigaarden tilkendes et rimeligt vederlag som kompensation for krænkel-
sen. der må herved tages udgangspunkt i, at a-frosts omsætning har været omkring 2,4
mio. kr. efter jørgen uggerhøjs forklaring vil en licensafgift på ca. 5-10 % af omsætningen på
det aktuelle produkt være passende, hvis mejerigaarden skulle give tilladelse til produktion
af deres produkter på licens. med udgangspunkt i en sats på 7,5 % nedlægger mejerigaarden
derfor påstand om kompensation på 200.000 kr.
      endvidere har mejerigaarden krav på et beløb for markedsforstyrrelse.
a-frost har gjort gældende, at anvendelsen af navnet ”kæmpe læske” ikke kan forhindre
andre virksomheder i at bruge ordet ”læske” i forbindelse med isprodukter.
      der fremgår af varemærkelovens § 13, at ord, der er beskrivende eller generiske, ikke
kan registreres som varemærke. hvis generiske ord alligevel indgår i et varemærke, så har
                                                - 10 -
sådanne varemærker kun en meget snæver beskyttelse. det, mejerigaarden ønsker at beskyt-
te i denne sag, er ikke hele varemærket, men kun en del heraf, nemlig ordet ”læske”. simple
søgninger på internettet viser, at ordet ”læske” er et helt almindeligt anvendt ord. dansk
sprognævns erklæring viser klart, at såvel ”læske” som ”læskeis” er generiske ord, der ofte
og naturligt anvendes om isprodukter.
       problemstillingen i denne sag kan sammenlignes med ”lottosagen” refereret i
u2010.1979h, hvor højesteret fandt, at et ord som ”lotto”, der hidtil har været en generel
betegnelse for en vare eller en tjenesteydelse af en vis art, kun i helt særlige tilfælde ved ind-
arbejdelse kan gå over til at udgøre et varemærke.
       eu-domstolen har i sagen ”windsurfing chiemsee” (de forenede sager c-108/97 og
c109-97) udtalt, at selv hvis der er opnået varemærkeretlig beskyttelse for et generisk ord el-
ler en oprindelsesbetegnelse, så kan varemærket ikke håndhæves, hvis der blot er mulighed
for, at andre virksomheder i fremtiden kan få brug for at anvende oprindelsesbetegnelsen el-
ler det generiske ord. i samme retning peger afgørelsen refereret i u2010.2249 s (thomas ti-
voli), eu-domstolens afgørelser i sagerne t-19/99 (companyline) og c- 2/00 (spirit sun og
context cut).
       a-frost gør på den baggrund gældende, at varemærket kæmpe læske består af al-
mindeligt anvendte ord, der blot angiver isens egenskaber; at den er stor, og at den kan
slukke tørst. efter den nævnte retspraksis nyder sådanne varemærker en snæver beskyttelse,
og mærket kæmpe læske kan derfor ikke afskære a-frost fra at markedsføre is under nav-
nene forfriskende hvid læskeis og forfriskende grøn læskeis, ligesom der ikke forelå en
krænkelse af mejerigaardens rettigheder, da a-frost solgte isen under de tidligere navne
henholdsvis grøn læske og hvid læske.
       desuden foreligger der kun en krænkelse af et varemærke, hvis der er forvekslelighed
mellem de involverede mærker og varer. a-frost gør i den forbindelse gældende, at der er
stor forskel på navnene kæmpe læske og a-frosts navne hvid læske, grøn læske og na-
turligvis en endnu større forskel på navnene forfriskende hvid/grøn læskeis. ordet læske
udgør alene et ud af to ord i de første navne og i de planlagte navne udgør læske kun et en-
kelt led ud af de tre ord i navnet, som i øvrigt alle må anses for beskrivende. ved bedømmel-
sen af, om der er risiko for forvekslelighed mellem mejerigaardens kæmpe læske og de af
a-frost markedsførte is, må der endvidere lægges vægt på, at mejerigaardens is primært
                                                  - 11 -
sælges enkeltvis gennem kiosker, mens a-frosts is sælges i supermarkeder og i pakker med
f.eks. 6 stk. i hver pakke. disse meget forskellige salgskanaler betyder, at risikoen for, at for-
brugeren forveksler isene er meget lille.
       a-frost bestrider, at kæmpe læske kan anses for et velkendt varemærke. det forhold
at der er solgt mange af disse is gennem årene, er ikke tilstrækkeligt til at anse mærket som
så karakteristisk i den almindelige forbruger bevidsthed, at mærket kan anses for velkendt.
       skulle retten finde, at kæmpe læske er velkendt, kan der ikke statueres krænkelse af
varemærket kæmpe læske, alene fordi forbrugerne skaber sammenhæng mellem kæmpe
læske og a-frosts is. selv for velkendte mærker kan der kun statueres krænkelse, hvis det er
bevist, at den gennemsnitlige forbruger vil ændre sin økonomiske adfærd i forhold til det
velkendte varemærke, eller at der er en alvorlig risiko for det, jf. eu-domstolens afgørelse i
c-252/07 (intel - intelmark). et sådant bevis er ikke forsøgt ført. det gøres derfor gældende,
at selv hvis kæmpe læske anses for velkendt, kan der ikke statueres krænkelse af varemær-
ket, da retten ikke har fået forelagt det nødvendige oplysningsgrundlag om forbrugernes ad-
færd.
       skulle retten finde, at a-frost har krænket varemærket kæmpe læske, må der ved
fastsættelse af et rimeligt vederlag tages udgangspunkt i en fiktiv licenspris på 1-5 % af en
omsætning på 1,6 mio. kr., som a-frost har haft på isen. der kan ikke tages udgangspunkt i
en udokumenteret licenspris på 5-10 %, som mejerigaarden kræver. vederlaget kan derfor
højst fastsættes til 16-80.000 kr. endelig er der ikke grundlag for at fastsætte et vederlag for
markedsforstyrrelse, da der ikke er fremkommet oplysninger om, at der har været nogen
markedsforstyrrelse.
sø- og handelsrettens afgørelse
kæmpe læske blev registreret som varemærke (ordmærke) for mejerigaarden i 1993. det
dominerende element i kæmpe læske er ordet ”læske”. de eksempler på brug af ordet ”læ-
ske” som dansk sprognævn fremhæver i sin erklæring, vedrører alle brug af ordet som ver-
bum, det vil sige i formen ”at læske sig…”. begrebet ”læskeis”, der ligeledes omtales i
sprognævnets erklæring, er efter de fremlagte oplysninger endvidere ikke almindeligt an-
vendt som betegnelse for den omhandlede type is, uanset at der kan findes enkelte eksem-
pler på, at ordet er blevet brugt i f.eks. i avisartikler. ordet kan derfor ikke anses som beskri-
                                                 - 12 -
vende eller som generisk i den form – substantiv – som det er anvendt i varemærket kæmpe
læske.
       herefter og da ordet ”læske” i mejerigaardens varemærke bruges som en art substan-
tiv, findes det at have særpræg.
       kæmpe læske må endvidere anses som et velkendt varemærke blandt danske forbru-
gere, der køber is. retten lægger i den forbindelse vægt på, at kæmpe læske i hvert fald si-
den 1995 har været en af de 5-6 mest solgte is i danmark, og i øvrigt har været markedsført
med sammen navn, udseende og smag i godt 35 år.
       de is, som a-frost har solgt under navnene hvid læske og grøn læske, og som frem-
over planlægges solgt under navnene forfriskende hvid/grøn læskeis, må efter isenes ud-
seende og det oplyste om smag og konsistens, nærmest anses for identiske, for så vidt angår
hvid læske, og meget ensartede for så vidt angår grøn læske.
       på baggrund af det anførte om isenes identiske eller ensartede karakter finder retten
endvidere, at der er stor sandsynlighed for, at forbrugerne kan forveksle kæmpe læske med
a-frosts is. det må ligeledes lægges til grund, at salget af kæmpe læske kan tage skade ved
salget af a-frosts is, som sælges til en langt lavere pris. de nævnte forhold fører ligeledes til,
at der kan skabes en forbindelse mellem mejerigaarden og a-frosts is, der kan medføre, at
varemærket kæmpe læske lider skade derved.
       på den baggrund finder retten, at a-frosts is solgt under navnene hvid læske og
grøn læske har krænket varemærket kæmpe læske. en krænkelse vil af samme grunde fo-
religge, såfremt a-frost sælger isene under navnene forfriskende hvid læske og forfri-
skende grøn læske.
       da a-frost kendte til varemærket kæmpe læske for en identisk is på tidspunktet for
markedsføringen af hvid læske og grøn læske, findes a-frost i det mindste at have hand-
let uagtsomt.
       a-frost skal derfor betale et rimeligt vederlag for den uberettigede brug af de nævnte
navne på 80.000 kr. beløbet er fastsat ud fra en fiktiv licenspris på 5 % af det skete salg. a-
frost skal herudover betale 20.000 kr. for markedsforstyrrelse, da a-frosts salg af de om-
handlede is må antages at have medført en vis markedsforstyrrelse navnlig henset til isens
identiske eller meget ensartede udseende, konsistens og smag. ved udmålingen af godtgø-
                                                 - 13 -
relsen for markedsforstyrrelsen er der lagt vægt på, at a-frost kun i en kortere periode mar-
kedsførte de omtvistede is.
       efter sagens udfald, omfang og resultat skal a-frost betale 20.000 kr. i sagsomkostnin-
ger, 6.300 kr. til dækning af retsafgift og 4.180 kr til dækning af øvrige afholdte omkostnin-
ger.
                                       thi kendes for ret:
a-frost tilpligtes at anerkende at være uberettiget til at bruge varemærket hvid læskeis i
forbindelse med produktion, markedsføring og salg af spiseis.
a-frost tilpligtes at anerkende være uberettiget til at bruge varemærket hvid læske i for-
bindelse med produktion, markedsføring og salg af spiseis.
a-frost tilpligtes at anerkende at være uberettiget til at bruge varemærket grøn læskeis i
forbindelse med produktion, markedsføring og salg af spiseis.
a-frost tilpligtes at være uberettiget til at bruge varemærket grøn læske i forbindelse
med produktion, markedsføring og salg af spiseis.
a-frost a/s betaler inden 14 dage til mejerigaarden a/s 100.000 kr. med procesrente fra den
20. september 2010.
a-frost a/s betaler inden 14 dage i sagsomkostninger 30.480 kr. til mejerigaarden a/s. sags-
omkostningsbeløbet forrentes efter rentelovens § 8a.
aksel gybel                          mette christensen                    kai wöldike bested
                      - 14 -
                    (sign.)
                 ___ ___ ___
        udskriftens rigtighed bekræftes
p.j.v. sø- og handelsretten, den 27. april 2011


text:
                             højesterets dom
                         afsagt mandag den 31. januar 2011
sag 232/2008
(2. afdeling)
a
(advokat bjarne skøtt jensen)
mod
forsikringsselskabet danica skadeforsikringsaktieselskab af 1999
(advokat pernille sølling)
i tidligere instans er afsagt dom af vestre landsrets 2. afdeling den 6. maj 2008.
i pådømmelsen har deltaget fem dommere: per sørensen, peter blok, vibeke rønne, michael
rekling og oliver talevski.
påstande
appellanten, a, har gentaget sine påstande i landsrettens sag nr. b-0204-02 således:
påstand 1:
indstævnte, forsikringsselskabet danica skadeforsikringsaktieselskab af 1999, skal genop-
tage udbetaling af erhvervsevnetabserstatning til ham i henhold til police nr. 410 0444 0590
fra den 1. oktober 2001 med det fulde beløb, subsidiært med det halve beløb.
påstand 2:
danica skal meddele ham præmiefritagelse fra den 1. oktober 2001 i henhold til policen
nævnt i påstand 1.
påstand 3:
danica skal tilbagebetale erlagt præmie med procesrente fra betalingstidspunktet.
                                               - 2 -
påstand 4:
danica skal forrente skyldige betalinger for arbejdsevnetab fra de respektive forfaldsdatoer
med rente efter forsikringsaftalelovens § 24.
forsikringsselskabet danica skadeforsikringsaktieselskab af 1999 har påstået stadfæstelse.
supplerende sagsfremstilling
for højesteret har a fremlagt en række fakturaer fra 1994 til 1997 om fremmed bistand i hans
landbrugsvirksomhed, herunder fakturaer fra maskinstation v/morten als, der har overskrif-
ten ”afløsning ved sygdom” eller ”afløsning under sygdom”.
højesterets begrundelse og resultat
højesteret har i dommen af 16. maj 2006 i sagen mellem a og brønderslev og oplands elfor-
syning (ufr 2006.2345) udtalt, at der ikke var grundlag for at fastslå, at a den 30. marts 1992
havde fået elektrisk stød ved at røre ved ploven. der er under den foreliggende sag ikke frem-
kommet oplysninger, som kan føre til en anden bevisvurdering.
der er heller ikke fremkommet oplysninger, som giver grundlag for at fastslå, at a på anden
måde var udsat for et ulykkestilfælde den 30. marts 1992.
det må efter det anførte lægges til grund, at as oplysninger i skadeanmeldelsen af 1. januar
1996 og senere over for bl.a. de undersøgende læger om, at han den 30. marts 1992 havde fået
et elektrisk stød, ikke var rigtige. oplysningerne var bestemmende for danicas udbetaling af
erstatning til a for tab af arbejdsevne og for fritagelsen for betaling af præmie, hvilket a må
have været klar over. risikoen for, at denne situation er opstået, må bæres af a, fra hvem op-
lysningerne stammede. dette gælder, selv om der ikke måtte foreligge et forsætligt eller uagt-
somt forhold fra as side. som følge heraf er danica ikke bundet af de afgivne tilsagn om er-
statning og præmiefritagelse. det bemærkes herved, at der ikke er noget grundlag for at anse
danicas indsigelse om, at et ulykkestilfælde ikke er godtgjort, for at være fremsat for sent.
det følger allerede af det anførte, at a ikke kan få medhold i sine påstande 1 og 4.
                                               - 3 -
efter forsikringsvilkårene fritages forsikringstageren for præmiebetaling, hvis hans arbejds-
evne som følge af sygdom eller ulykkestilfælde er nedsat til 1/3 eller mindre. som anført af
landsretten må det lægges til grund, at a efter den 30. marts 1992 har haft erhvervsmæssige
aktiviteter i væsentligt større omfang end oplyst over for danica, herunder i forbindelse med
de lægelige undersøgelser. hertil kommer, at retslægerådets erklæring og de øvrige lægelige
oplysninger bygger på den forudsætning, at a havde været udsat for en elektrisk påvirkning.
uanset at a i 2000 fik tilkendt mellemste førtidspension, finder højesteret det på denne bag-
grund ikke godtgjort, at as arbejdsevne på noget tidspunkt har været nedsat til 1/3 eller min-
dre, jf. herved også arbejdsskadestyrelsens udtalelse af 7. april 2006. herefter kan heller ikke
as påstande 2 og 3 tages til følge.
efter det anførte stadfæster højesteret dommen.
                                     thi kendes for ret:
landsrettens dom stadfæstes.
i sagsomkostninger for højesteret skal a betale 225.000 kr. til forsikringsselskabet danica
skadeforsikringsaktieselskab af 1999.
de idømte sagsomkostningsbeløb skal betales inden 14 dage efter denne højesteretsdoms af-
sigelse og forrentes efter rentelovens § 8 a.

source: retspraksis

LICENSE:
Creative Commons Legal Code

CC0 1.0 Universal

type: caselaw

jurisdiction: Denkmark


text:
                                             udskrift
                                                 af
                            sø- & handelsrettens dombog
                                           ____________
                                               dom
afsagt den 21. juli 2008 af sø‐ og handelsretten sammensat af retsformanden, viccepræsident michael
b. elmer, og de sagkyndige medlemmer, grosserer otto raben, og direktør johannes jacobsen
h 86/01 og h 10/02               seas distribution a.m.b.a
                                 (advokat thomas munk rasmussen)
                                 tryg forsikring a/s
                                 (advokat niels henrik nielsen v/advokat jacob thomsen)
                                 mod
                                 con‐ mec a/s
                                 con‐mec holding aps
                                 (advokat jesper windahl)
under anbringende af, at con‐mec a/s og con‐mec holding aps (i det følgende: under ét:
con‐mec) har begået fejl i forbindelse med udførelse af service på gasmotorer på et antal
minikraftvarmeværker, har seas distribution amba (i det følgende seas) som ejer heraf og tryg
forsikring a/s (i det følgende: tryg) som skadesforsikrer heraf nedlagt påstand om, at con‐mec
a/s og con‐mec holding aps dømmes til in solidum at betale 882.139,58 kr., henholdsvis
2.329.971,49 kr., subsidiært mindre beløb, alt med tillæg af rente fra nærmere angivne datoer.
      con‐mec har påstået frifindelse og nedlagt selvstændig påstand om, at seas skal betale
con‐mec holding aps 707.180,76 kr. med rente fra den 22. maj 2002.
      over for den selvstændige påstand har seas påstået frifindelse.
                                                   - 2 -
servicekontrakterne mellem seas og con‐mec
i perioden fra september 1991 til januar 1994 opførte el‐selskabet seas minikraftvarmeværker
i tilknytning til større bebyggelser på adresserne sdr. park (ringsted), parkvej (skælskør),
asgårdsskolen (ringsted), hasstrupparken (køge), blåbærparken (køge) og holmebækhuse
(herfølge).
       anlæggene fremstiller elektrisk strøm ved hjælp af en generator, som drives af en
motor, der anvender naturgas som brændsel. forbrændingsmotorens kølevand afgiver
gennem en varmeveksler varme til opvarmning af de pågældende bebyggelser. behovet for
produktion af strøm, henholdsvis varme, er ikke lige stort på alle tider af døgnet, og der er
derfor en særlig tank koblet til systemet, således at varme, der ikke kan bruges fuldt ud af
bebyggelsen på tider, hvor der er høj el‐produktion, i et vist omfang kan akkumuleres med
henblik på senere brug. i særligt kolde perioder, hvor varmebehovet overstiger den varme,
som forbrændingsmotoren producerer, kan bebyggelsen omvendt supplere varmen fra el‐
produktionen med mere traditionelle opvarmningsformer, f.eks. gaskedler.
       seas indgik for hvert enkelt af de nævnte minikraftvarmeanlæg enslydende kontrakter
om vedligeholdelse af gasmotorinstallationen med maskin‐ og ingeniørfirmaet con‐mec
holding aps, der også havde leveret gasmotorerne. kontrakterne er underskrevet den 25.
januar 1994 af con‐mec og af seas den 19. april 1994. af kontrakten vedrørende
blåbærparken fremgår:
       ”con‐mec holding aps forpligter sig til at foretage kontinuerlig vedligeholdelse af
       gasmotorinstallation hos:
       s.e.a.s. a/s – blåbærparken
             i.     kontrakten omfatter anlæg         : type kvl36gl – 450 kwe
                    motortype                         : waukesha type l36gld
                    generator type                    : newage hc 534 f
                    strømtavle type                   : plc‐automatic
                    opstillet og opstartet d          : 12. januar 1994
                    for en periode af
                                 10 år eller 80.000 driftstimer
             ii.    omfang af con‐mecs service‐ og reparationsydelser:
                                               - 3 -
1.     service i.h.t. instruktionsbog incl. olieudskiftninger, smøreolieforbrug under drift
   samt øvrige vedligeholdelsesdele, reparation og udskiftning af sliddele,
   ventiloverhalinger samt skiftning af sliddele, ventiloverhalinger samt hovedeftersyn samt
   hovedreparationer m.v. samt incl. nød‐reparationsservice ved eventuelle mindre eller
   større utilsigtede havarier. rensning og vedligeholdelse af varmevekslere, kontrol og
   justering af styretavle. vedligeholdelse og evt. nødvendige udskiftninger af styre‐ og
   startbatterier m.v.
   eventuelle tvister       vedrørende    vandkvaliteten    på    fjernvarmesiden    er  con‐mec
   uvedkommende.
   …
   efter garantitidens udløb ”selvforsikrer” seas anlægget som sådan for skader der ikke
   måtte dækkes af … andre forsikringer.
   …
           iii.   eftersynstider                                              interval timer
                  smøreolieskift. filterelementer                             720 – 1000
                  olieanalyse                                                 720 – 1000
                  alm. eftersyn rensning/udskift af tændrør                   1500 – 3000
                  rensning af varmevekslere og eftersyn og justering
                  af styretavler m.v.                                         5000
                  topoverhaling                                               20000
                  hovedreparation                                             40000
                  nød‐reparationer                                            efter behov
                  …
   con‐mec garanterer en rådighedsfaktor på minimum 0.95. rådighedsfaktoren beregnes
   som forholdet mellem den tid motoren har været i drift og den tid den ville have været i
   drift, hvis der ingen uheld eller service var på anlægget.
   …
   iv.    kundens forpligtelser:
   1.      maskinen må kun anvendes til opgaver og ydelser, hvortil den fra con‐mec side er
   formålsbestemt, og at den kun er monteret med udstyr, der er godkendt af con‐mec.
   2.      drifts‐ og vedligeholdelsesforskrifter skal nøje overholdes.
   …
   5.           con‐mec skal til enhver tid underrettes, hvis der under den daglige rundering
   opdages alarmer eller andre uregelmæssigheder ved maskinen, således at con‐mec til
   enhver tid kan afgøre, om en fortsat drift vil være hensigtsmæssig.
   …
     con‐mec´s forpligtelser:
   7.        con‐mec forpligter sig til ved hvert olieskift at sende olieprøver til analyse.
   .
                                                - 4 -
    v.    pris og betalingsbetingelser
    prisen for service‐ og vedligeholdelsesarbejdet er 5,05 øre + 0,2 øre for forsikring pr.
    produceret kwh el, og er baseret på et årligt minimum driftstimetal på 3500 timer. prisen
    på servicekontrakten reguleres en gang om året efter danmarks statistiks
    engrosprisindeks med delindeks for importerede varer. basis er sidst kendte
    engrosprisindeks på kontrakt tidspunktet.
    …
    betalingsbetingelser:
    con‐mec’s ydelser forudbetales kvartalsvis, idet con‐mec udsteder en a‐conto faktura, 1.
    gang ved underskrivelse af kontrakt.
    vi.   opsigelse:
    con‐mec kan opsige service‐kontrakten med 1 års varsel. hvis kontrakten opsiges af
    con‐mec, skal det beløb, som er indbetalt til ikke udførte overhalinger tilbagebetales.
    bygherren kan opsige kontrakten med 6 mdr. varsel. hvis con‐mec indenfor de
    foregående 3 mdr. efter et opsigelsesvarsel har foretaget en større overhaling eller
    reparation, betales 50 % af omkostningerne for denne af bygherren.
    …”
con‐mec har under sagen fremlagt følgende reparations‐ og vedligeholdelsesoversigt:
    ”hver 1000 timers eftersyn omfatter:
    •                  udskiftning af tændrør
    •                  kontrol/udskiftning af luftfiltre
    •                  kontrol/rensning af ånderørsfiltre
    •                  kontrol af styrebatterier
    •                  smøring af trækstænger og forbindelsesled
    •                  målinger af emissioner/forbrændingshastighed
    •                  prøvekørsel af motorer
    •                  kontrol af oliestand på generator og starter
    •                  udskiftning af smøreolie
    •                  udskiftning af smøreolie‐filter
    •                  kontrol/justering af tændings‐tidpunkt
    •                  indsendelse af olieprøver
    hver 2000 timers eftersyn omfatter:
    •                  1000 timers eftersyn
    •                  kontrol/justering af gasventiler
    •                  opmåling af ventilhøjde
    •                  kontrol/justering af regulator forbindelser
    •                  kontrol af motor fundament
                                                   - 5 -
      •                   kontrol af indsugnings‐ og udstødningssystem
      •                   rensning/kontrol af magnet pick‐up
      hvert 5000 timers eftersyn omfatter
      •                   1000 timers eftersyn
      •                   kontrol/rengøring af pickup(s)
      •                   rensning af smøreolie sugefilter (ved olieskift)
      •                   kontrol af gasrør på motor
      •                   kontrol af kølevand på kølevandssystem
      •                   kontrol af kølevandstermostater
      •                   kontrol af kølevandspumpers akseltætning
      •                   kontrol/udskiftning af check ventiler
      •                   kontrol/justering af alarmgrænser på div. tryk‐ og temp. følere”
i forbindelse med den løbende fakturering korresponderede parterne om indholdet af
serviceaftalerne. bl.a. fremgår det af brev af 4. december 1996 fra con‐mec a/s til seas:
      ”…
      til orientering skal oplyses, at alle vore service aftaler med seas er opbygget ud fra
      følgende forudsætninger:
                    såfremt et anlæg melder fejl, besigtiger seas anlægget først, og om muligt
      starter anlægget op igen. såfremt dette ikke lykkes, tilkaldes con‐mec.
                    såfremt fejlen skyldes f.eks. et defekt tændrør eller lignende, udskiftes dette
      af seas, derfor er der ved hvert anlæg placeret tændrør samt nøgle.
      …
      tillige skal oplyses, at vor service aftale ikke er omfattet af elektriske komponenter,
      hvorfor seas ligeledes vil blive udfaktureret, når fejl skyldes omtalte.
      …”
i brev af 19. november 1998 fremhævede con‐mec a/s bl.a. over for seas:
             ”med reference til behageligt møde på deres kontor mandag den 9.11.1998, skal vi
      hermed oplyse, at vi vil være indstillet på, at vor servicekontrakt kan fortsætte uændret i
      henhold til de indgåede aftaler og drøftelser.
                    for en god ordens skyld skal igen nævnes, som også drøftet under vort
      møde, at vore serviceaftaler ”kun” dækker service og vedligeholdelse samt nød‐
      reparationer og hovedreparation i henhold til de i service‐aftalen oplyste time intervaller,
      motorstop / uheld samt komponenter som medgår ud over disse service intervaller er
      som bekendt ikke omfattet af aftalen, hvorfor dette faktureres særskilt. …”
der er mellem con‐mec og seas enighed om, at der formentlig i 1999 på foranledning af seas
blev foretaget en ændring af alarmen vedrørende for høj køletemperatur. hvor denne alarm
tidligere bevirkede en øjeblikkelig standsning af motoren, bevirkede ændringen, at der i
stedet foregik en kontrolleret standsning og dermed nedkøling af anlægget over 10 minutter.
                                                - 6 -
seas’ tingsskadeforsikring hos tryg
seas tegnede endvidere i overensstemmelse med servicekontrakternes bestemmelse herom
udvidet tingsskadeforsikring hos tryg med ikrafttræden ved garantiperiodens udløb. af
policens særlige betingelser fremgår bl.a. følgende:
      ”i tilfælde, hvor en leverandør har begrænset sit ansvar for skade påført
      forsikringstagerens løsøre eller bygning, er forsikringsselskabet afskåret fra regres i
      samme omfang.”
con‐mec      holding      aps  havde      med     ikrafttræden      den    1.  januar      1998 tegnet
erhvervsansvarsforsikring hos tryg. af policen fremgår, at dækningsomfanget ved
behandling/bearbejdning er begrænset til 250.000 kr. pr. skade. der er enighed mellem
parterne om, at dette er den relevante dækningssum ved havarierne.
havarier og reparationer på anlæggene
i forbindelse med syn og skøn har syns‐ og skønsmanden, civilingeniør piet jansen,
udarbejdet følgende oversigt over hændelser, skader mv. på anlæggene:
”hastrupparken — køge
 waukesha motor type l 36 gld motor nr. 80 224
 dato          hændelse         hændelse og skader                               drilstimer
 1994          anlæg idriftsat                                                   0
 11.09.1998 havari nr. 1        utæthed ved tændrørsgennemføring sfa.            30.628
                                tætnings ring
                                skadesårsag: vand i smo
                                lejer havareret krumtap pålagt krom
 27.01.2000 olieanalyse         forhøjet indhold af jern og tin mm i olien       31710
                                mobil vurderer olien ok
 06.03.1999 havari nr. 2        cylinder 1 + 7 plejlstangslejehavari             32.720
                                smo overtemperatur stopper motor
 05.04.2000 1000h service       smo tryk/temp: ikke reg. – olieskift – analyse   38.399
                                ok
 15.05.2000 servicetilkald      for høj olietemp (97° c) olietryk 2,5 bar        38.714
                                varmevekslere renset olieskiftet.
                                resultat: ikke registreret
 10.06.2000 observation         fjv retur temp. 80° c
 13.06.2000 servicetilkald      sync-fejl
                                smo tryk/temp 2,8 bar/79° c
                                                 - 7 -
 05.07.2000 1000h service      smo tryk/temp 2,3 bar/90c – olieskift –         39.435
                               analyse ok
 10.07.2000 havari nr. 3       cylinder 1 + 7 plejlstangslejer + i hovedleje   39.506
                               varmløbning –smo lav tryk-alarm under
                               opstart dagen før 9. marts
                               smo svigt
 10.10.2000 1000h service      smo tryk/temp 3,0 bar/86° c – olieskift –       40.517
                               olieanalyse.: svagt forhøjet jern og blyindhold
                               mobil vurderer olien ok
 13.11.2000 reparation         rumventilator defekt – vimse udskiftet
 13.12.2000 havari nr. 4       kølepumpe svigtet – fejl i elanlæg              41.816
                               ingen alarm elller shut down
                               svigt overkogssikring
  asgårdsparken — ringsted
  waukesha motor type vgf 18 gld          motor nr. 402 498
  dato         hændelse          hændelse og skader                             driftstimer
               anlæg idriftsat                                                  0
               hovedreparation                                                  ca. 40.000
  12.12.2000 havari nr. 1        svigt overkogssikring ?                        48.083
                                 mange skader i motor
  sønderpark — ringsted
  waukesha motor type vgf 18 gld          motor nr. 80 225
  dato         hændelse         hændelse og skader                              driftstimer
               anlæg idriftsat                                                  0
  22.11.1999 havari nr. 1       lejehavari                                      34.000
                                rivning i cylinder kølevandsmangel ?
  24.07.2000 havari nr. 2
  parkvej — skælskør
  waukesha motor type l 36 gld motor nr. 131 299
   dato        hændelse          hændelse og skader                              driftstimer
               anlæg idriftsat                                                   0
   23.12.1999 havari nr. 1       stop lavt smo tryk 13. december                 35.111
                                 lejehavari plejlstang 10 - motor demonteret
   07-04.2000 havari nr. 2       lejehavari efter kun 460 timer med dellast      35.460
                                 (rapport fra tryg) motor demonteret og
                                 flugtboret
   2001        havari 3
   efterår     havari 4          lejehavari
   2003                          motor demonteret og fundet skæv ved
                                 opmåling — kasseret
                                 delene ligger i præstø
…”
havari nr. 2, 3 og 4 på hastrupparken blev dækket af tryg med henholdsvis 425.688,52 kr.,
44.361,50 kr. og 857.331,31 kr. herudover har tryg dækket havarier med 507.085,09 kr.
(asgårdsparken), 352.590,16 kr. (sdr. park) og 650.000 kr. (parkvej). der er under sagen
                                                 - 8 -
fremlagt rapporter om de enkelte havarier, som tryg har udarbejdet i forbindelse med
forsikringssagerne.
       der er enighed mellem parterne om, at der på intet tidspunkt har været havarier på
anlæggene blåbærparken og holmebækhuse, mens servicekontrakterne med con‐mec var i
kraft. der er heller ikke oplyst om skader på nogen af anlæggene forud for 1998.
hastrupparken, asgårdsparken. sdr. park og parkvej
på et møde den 15. februar 2000 blev det aftalt, at servicekontrakterne på anlæggene
asgårdsskolen, sdr. park og hastrupparken skulle afsluttes pr. 31. december 1999, hvilket
blev bekræftet af con‐mec ved følgende brev af 16. februar 2000:
       ”med reference til vort møde den 15. februar 2000 angående service‐aftale på
       hovedrepareret anlæg, skal vi hermed oplyse/bekræfte, at vi pr. 31.12.1999 anser vores
       serviceaftaler som værende afsluttet på følgende anlæg:
              asgårdskolen       ringsted
              sønder park        ringsted
              hastrupparken      køge
              parkvej i skælskør anses for værende afsluttet ved idriftsættelse efter reparation.
              vi vil snarest fremkomme med ca. prisen på service som drøftet, og ser frem til et
       fortsat godt samarbejde.”
con‐mec fortsatte med at yde service på de fire anlæg, hvor servicekontrakterne var bragt til
ophør, idet arbejdet nu udførtes efter forudgående bestilling fra seas og i regning.
       to fakturaer fra con‐mec for service og reparation på anlægget på parkvej i skælskør, i
alt 707.180,76 kr., er ubestridt ikke betalt af seas, og beløbet ifølge disse regninger udgør
con‐mec holding aps’ selvstændige påstand.
       i forbindelse med service i hastrupparken i juli 2000 skrev con‐mec i øvrigt den 12.
juli 2000 til seas om problemer med returvandstemperaturen.
              ”med reference til tidligere drøftelse angående varmeproblem på ovennævnte
       anlæg, skal vi endnu engang bringe i erindring, at problemet endnu ikke er løst.
              vi konstaterede senest under vort besøg den 11.7.2000 at returvandstemp. var 72 –
       73 grader c.
              den 10.6.2000 (lørdag) var el‐montør i hastrupparken for at se om det nye el‐
       system fungerede som det skulle (hvilket det gjorde), men man konstaterede da, at retur‐
       temperatur var på 80 grader c.
                                                  - 9 -
             vor montør stoppede anlæg og kontaktede dem pr. telefon for at oplyse
      ovennævnte, og bad dem få bragt retur‐temperatur ned.
             disse høje variationer i temperatur på vand kan forårsage skade på motor, som
      tilfældet også var på sønderparken i ringsted, hvor vi fik et totalt havari, da
      automatikken for alarm/stop ikke kan følge med.
             vi kunne foreslå, at seas eventuelt satte en alarm på returvands‐strengen, der
      automatisk stoppede motoren, når temperaturen nåede for eksempel 56 – 60 grader c.”
blåbærparken og holmebækhuse
den 20. november 2000 blev der afholdt møde mellem seas og con‐mec. samme dag skrev
seas således til con‐mec:
             ”idet vi henviser til vor møde dags dato på seas hovedkontor i haslev, skal vi ved
      nærværende præcisere det på mødet aftalte:
             på grund af svigtende tillid til de af con‐mec udførte arbejder gennem det seneste
      år, ønsker seas distribution a.m.b.a. hurtigst muligt at opsige de to løbende
      servicekontrakter vedr. blåbærparken og holmebækhuse af hhv. 25. januar/19. april 1994
      og 28. juli 1993.
             det blev i den forbindelse aftalt, at con‐mec senest om en uge fremsender et
      forslag til opgørelse af det økonomiske mellemværende ved ophør, idet der på
      kontrakterne er forudbetalt 40.000 timers eftersyn.
      arbejder på øvrige anlæg efter regning vil ikke fremover blive tilbudt con‐mec.
             det blev herudover aftalt, at udestående, ikke betalte fakturaer bliver betalt af seas.
             endelig lovede seas at gennemgå de første fakturaer, med henblik på at søge
      konstateret indbetalte deposita for samtlige anlæg på hhv. kr. 25.000,‐ og 13.750,‐.”
con‐mec afviste ved brev af 8. december 2000, at der forelå misligholdelse, og vedstod sine
forpligtelser i henhold til serviceaftalen i opsigelsesperioden.
      efter fælles besigtigelse den 22. december 2000 fastholdt seas brevet af 20. november
2000 og skrev til con‐mec, at:
      ”…
      begrundelsen for vor fastholdelse er, at der udover de forhold vi ved tidligere skrivelser
      har gjort rede for, er fremkommet nye mangler og misligholdelser, som de d.d. er blevet
      præsenteret for ved gennemgang af anlæggene i hastrupparken og asgårdsskolen
      sammen med vor mester preben f. jensen.
             for hastrupparkens vedkommende konstateres det første gang vi åbner motoren
      efter hovedreparation, at der er ”glemt” en klud i oliesumpen. endvidere bliver der
      fundet et stykke papir i kølekanalen, hvilket muligvis kan være årsag til det havari, vi nu
      har på motoren, hvor der er sket rivninger i 2 cylinder.
             for asgårdsskolens vedkommende konstateres det ligeledes ved første åbning af
      motoren efter hovedreparationen, at et plejlstangsleje er monteret forkert og der er
      tilsyneladende ikke sket en udskiftning af svingningsdæmperne på krumtapakslen.
                                               - 10 -
       endvidere kan det konstateres, at generatoren ikke er renoveret forskriftsmæssig, men
       kun gennemblæst.
             ifølge normerne skal en generator af denne størrelse og belastning have skiftet lejer
       og viklingerne skal vaskes og omlakeres.”
seas har siden nægtet con‐mec adgang til anlæggene, bortset fra en aflæsning af
timetællerne for de to anlæg, som blev foretaget af seas og con‐mec i fællesskab den 2.
januar 2001, hvor de stod på 40.015 (blåbærparken), henholdsvis 331.147 driftstimer
(holmebækhuse).
forklaringer
preben f. jensen har forklaret, at han, der er uddannet som maskinmester, har været ansat hos
seas siden 1985, hvor han siden 1996 har haft med de pågældende minikraftvarmeværker at
gøre, herunder underskrevet fakturaer o.l. han er maskinmester og véd, hvordan en
gasmotor fungerer, men han har ingen driftserfaring med sådanne motorer, idet han har
arbejdet inden for el‐branchen. det var venstrehåndsarbejde for ham, han skulle lave så lidt
som muligt af det selv, det var derfor, det var udliciteret.
       han mener, der var en aftale med varmemestrene på stedet, som var ansat af
boligselskabet eller skolen, og som førte et meget begrænset tilsyn. han ved ikke, hvor meget
varmemestrene så til anlæggene. varmemestrene skulle ikke føre log over anlæggene, men
nogle gjorde det alligevel. motoren er af seas indkapslet i et særligt hus, som beskytter mod
støj mv., og som varmemesteren ikke har noget at gøre inde i. nogle steder kunne man
måske se på en oliepind, andre gasmotorer kunne være meget svære at komme til.
       hvis der var banke‐ eller mislyde, eller hvis der var et stort kølevandsforbrug eller for
høj temperatur, stoppede varmemesteren motoren. der var ingen instruktion fra seas til
varmemestrene om, hvornår de måtte sætte anlæg i gang, efter at der var konstateret fejl eller
defekte sikringer. han kan ikke forestille sig, at en varmemester ville sætte motoren i gang
uden udskiftning af overkogningssikringen.
       hvis der var problemer, skulle varmemestrene ringe til ham, eller hvis de ikke kunne
få fat på ham, så til con‐mec.
                                            - 11 -
       han kom selv på anlæggene med jævne mellemrum, ca. 1 gang om ugen, når der var
en alarm, eller hvis noget skulle resettes. con‐mec kom på anlæggene ca. 1 gang hver
måned.
       anlægget skulle være forsynet med alarmer, der gik til haslev, og de havde en aftale
med con‐mec om, hvilke alarmer der krævede tilkaldelse af con‐mec, og hvilke deres
servicemontører selv kunne se på. tændrør kunne de f.eks. selv klare, men alarm om for høj
olietemperatur o.l. krævede kontakt til con‐mec. alarmerne skal beskytte anlægget, så det
på den ene side kører så meget som muligt og på den anden side ikke havarerer. man skal
ud på stedet og kvittere alarmen, dvs. se den og sige, at man har set den og kontrolleret den.
det gjaldt dog ikke varmealarm, som krævede straksopstart af varmesystemer, så beboerne
ikke frøs. aflæsning af driftstimer foretog con‐mec, men muligt kom der også meddelelse
fra alarmsystemet, det er han ikke helt sikker på. der blev installeret bankesensorer efter
krav fra tryg, idet sådanne sensorer erfaringsmæssigt kan bidrage til at afbryde motorer
med fejl.
       con‐mec havde ansvaret for, at alarmerne fungerede, idet de skulle afprøves ved 5.000
timers eftersyn. det blev fra trygs side påtalt, at alarmerne ikke var afprøvet og tjekket, men
con‐mec svarede, at de havde afprøvet alarmerne.
       returvandtemperaturerne var et problem, idet for høj temperatur på returvandet fra
bebyggelserne bevirkede, at kølevandet til gasmotorerne blev for varmt, hvilket kunne
beskadige motorerne. gasmotorerne var ikke forsynet med andre kølesystemer end
opvarmningen i husene. enten kører gasmotoren og dermed generatoren, eller også kører
den ikke, man kører ikke halvlast. seas vil helst køre, hvor strømmen er dyrest, det giver
flest penge til seas. det kan være midt på dagen, hvor industrien bruger strømmen, også om
sommeren eller foråret, hvor bebyggelserne ikke bruger ret meget varme. der var en
akkumuleringstank, men der kunne man kun i begrænset omfang køre varmen hen. det var
et problem, og det var svært at se, hvad løsningen på det var. problemet blev ikke løst. det
var kun en gang imellem, det var for højt, det var ikke konstant. sikkerhedssystemerne
burde have stoppet systemerne, inden de havarerede, selv om der var for høj
returvandstemperatur.
       han ved ikke, om det var seas eller con‐mec der tog initiativ til, at shutdown
funktionen for motoren blev ændret fra momentan til kontrolleret nedkørsel. der er efter
                                              - 12 -
hans opfattelse mange gode grunde til, at afbrydelsen af el‐produktionen ved at slukke for
motoren sker over en vis tid.
       efterhånden som motorerne blev slidt, opstod der problemer. i tidsrummet fra
opsigelsen den 15. februar 2000 af servicekontrakterne på de 4 anlæg og frem til ophævelsen
i november‐december 2000 af servicekontrakterne vedrørende de to sidste anlæg kom der
motorhavarier, og i den forbindelse fandt seas i nogle tilfælde klude inde i maskinerne, som
måtte være glemt i forbindelse med hovedreparation af disse. om seas havde fået topstykker
renoveret andre steder, ved han ikke, men det var con‐mecs montører, der havde monteret
topstykkerne. i denne periode kørte man efter samme servicekontrakt som tidligere, men
betalte arbejdet efter regning, således at seas ikke som tidligere betalte con‐mec et fast beløb,
som indebar en opsparing hos con‐mec til dækning af udgifter til hovedreparationer og
lignende, som skulle foretages med visse mellemrum. da der i denne periode indtrådte flere
dårlige begivenheder, ønskede seas at komme ud af samarbejdet med con‐mec her og nu i
november‐december 2000.
direktør olaf nors har forklaret, at han siden 1977 har beskæftiget sig med generatoranlæg i
forskellige former. han ejer con‐mec a/s og con‐mec holding aps og gennem
holdingselskabet tillige ringsted karrosserifabrik a/s, som er deres værkstedsselskab, som
ligger i høm ved ringsted. der er ansat folk i holdingselskabet. con‐mec a/s anvendes
alene i forbindelse med eksportordrer og har normalt ingen ansatte, idet der kun ansættes
folk i dette selskab, når der er behov herfor. der kan godt ved en fejl være anvendt forkert
brevpapir. de montører, som har udført service på seas’ anlæg, var ansat i ringsted
karrosserifabrik a/s.
       det var et pilotprojekt, da seas bad con‐mec projektere anlæg med gasdrift af
minikraftvarmeanlæg. con‐mec var ikke involveret i fjernvarmesystemerne. dem
projekterede og leverede seas selv, og con‐mec’s arbejde rakte kun til varmeveksleren.
       motorerne er fra en amerikansk producent waukesha, der var de første til at lave
gasmotorer. det er de bedste motorer, man kan få. fire anlæg havde v12‐motorer med 450
kw, et anlæg havde en 6‐cylindret rækkemotor med 300 kw, og det sidste anlæg havde en
6‐cylindret rækkemotor med 250 kw. v‐motorerne kører med lavere olietryk end
                                              - 13 -
rækkemotorerne, shutdown‐punktet er 1,77 eller 2 bar, hvor rækkemotoren har et punkt ved
2,4 bar. olietemperaturen har shutdown ved 105 grader.
      servicekontrakterne blev udarbejdet af seas og con‐mec i fællesskab. der var enighed
om, at forsikringen dækkede op til 250.000 kr.
      de 1000 driftstimer mellem eftersynene svarede til, at der var ca. 1½ måned, i
sommerperioden 2 måneder, mellem eftersynene på de enkelte anlæg. eftersyn blev udført
af montører, som var certificeret af motorleverandøren.
      con‐mec skulle tilse sikkerhedssystemerne for hver 5.000 driftstimer, denne kontrol
blev ofte udført tidligere ved f.eks. 4.000 timer. man drejer termostaterne til set point og ser,
om den fungerer, det behøver man ikke dyppe den i vand for at konstatere. der blev
foretaget kontrol også ved igangsætning efter reparationer, enten sammen med heilstrup fra
tryg eller med preben jensen fra seas. heilstrup kontrollerede også termostaterne i
forbindelse med havarier for at se, om de havde stået korrekt.
      con‐mec havde påtaget sig eftersyn med de angivne intervaller, men derimod ikke
daglig pasning af anlæggene. det var noget, varmemestrene stod for, og de førte også
logbøger for anlæggene, som seas og con‐mec havde stor glæde af at tjekke i forbindelse
med service. con‐mec instruerede varmemestrene i opstartsfasen. de var ikke ansat af con‐
mec, og han gik ud fra, at de var ansat af seas.
      motorerne er bygget ind i et hus, uden på hvilket der sidder nogle vdo‐instrumenter,
som har en vis misvisning i forhold til de instrumenter, som sidder direkte på motoren.
derfor skal man ind og aflæse de mekaniske instrumenter inde i huset for at få korrekt
aflæsning.
      efter hans opfattelse var det for høj returtemperatur ‐ der bestemmer, hvor koldt
kølevandet til motorerne er ‐ som var skyld i havarierne. denne temperatur er meget vigtig
for afkølingen af motorerne. er temperaturen på kølevandet til motoren for høj, kan motoren
og dermed motorolien ikke komme af med sin varme. jo varmere olien bliver, jo mere
formindskes dens smøreevne, og jo større bliver friktionen og dermed varmeudviklingen i
motoren. efterhånden som stemplerne får sværere ved at bevæge sig i cylinderforingerne,
sker der skader på lejerne, og motoren ”brænder sammen”.
       anlæggene var dimensioneret til returvandstemperaturer på 55 – max. 60 grader med
konstant effekt. returvandstemperaturen blev diskuteret adskillige gange, og han foreslog
                                             - 14 -
selv en switch, der slukkede for motoren, hvis returvandstemperaturen kom over 60 grader.
seas gjorde imidlertid intet herved, og anlæggene kørte derfor i perioder med for høj
temperatur, idet seas ville have, at anlæggene kørte med konstant effekt og ikke ville være
med til, at de kørte efter belastning. momentanstop af motorerne ved for høj temperatur
medførte forstyrrelser i seas’ anlæg, og seas ønskede derfor, at der i stedet skete kontrolleret
nedlukning, således at standsningen af motorerne kom til at strække sig over nogen tid.
kontrolleret nedlukning kan imidlertid medføre samme skader som anden overophedning
af motorer, og con‐mec kunne derfor kun gå med til kontrolleret nedlukning, hvis der var
garanti for, at kølevandet på motorens indgangsside var på højst 55‐60 grader. det var
imidlertid et spørgsmål om økonomi for seas, der derfor trods con‐mecs indvendinger
insisterede på indførelse af kontrolleret nedlukning. ændringen af nedlukningsmetoden ved
for høj temperatur indebar ingen ændring af alarmen for olietryk.
       det var et problem, at reservedele skulle komme fra usa, der var lang leveringstid.
con‐mec har i et vist omfang anvendt reservedele fra en anden leverandør end
motorfabrikanten, men det er de samme dele, som motorfabrikanten selv anvender. ved
udskiftning af stempler har man i et tilfælde måttet anvende nogle stempler, som var
renoverede, men i øvrigt svarede fuldstændigt til nye og kostede stort det samme. han og
hans folk var imidlertid ikke bekendt med, at stemplerne var renoveret ved glasblæsning i
stedet for nye.
       ca. en måned før mødet den 20. november 2000 havde preben jensen rettet
henvendelse til ham, og preben jensen og con‐mecs montør kørte en runde til alle
anlæggene og kontrollerede, at de fungerede, som de skulle. mødet var ganske kort, idet
seas blot meddelte, at seas med kort varsel opsagde samarbejdet, og at con‐mec ville få sine
krav betalt. der blev ikke sagt noget om, at seas ville rejse erstatningskrav over for con‐mec,
det hørte con‐mec første gang om formentlig i 2001.
syns‐ og skønsmanden, civilingeniør piet jansen, har i sin syns‐ og skønserklæring af 3. februar
2006 besvaret et meget betydeligt antal meget specifikke spørgsmål fra sagens parter
vedrørende de enkelte havarier, som fremgår af den ovenfor gengivne oversigt. i forbindelse
med afhjemlingen af syns‐ og skønsforretningen under domsforhandlingen har syns‐ og
skønsmanden sammenfattende forklaret, at årsagen til motorhavarierne navnlig har været
                                               - 15 -
smøreoliesvigt, som har været forårsaget af for høj olietemperatur, der igen synes forårsaget
af    for   høj    kølevandstemperatur,     i   forbindelse  med    mangelfuldt     fungerende
sikkerhedssystemer, der ikke har gennemført shutdown ved den foreskrevne olietemperatur.
       han kan ikke vurdere, om der i det enkelte tilfælde foreligger fejl ved
alarmsystemerne, eller om baggrunden for, at alarmerne ikke har ført til shutdown af
motorerne, er, at nogen bevidst har afstillet alarmerne. sikkerhedssystemerne er siden
dengang blevet udskiftet, og han har ikke i logbøgerne fundet oplysninger om afstilling af
alarmer, men bl.a. fordi logbøgerne generelt set har været meget mangelfuldt ført, kan
manglende oplysning herom i logbøgerne tages som udtryk for, at der ikke har været
foretaget afstilling af alarmerne.
       afstilling af alarmer kan ske lokalt på motorernes styrepaneler. han ved ikke, om man
også kan afstille alarmer fra seas’ central i haslev. hvem der i givet fald har foretaget
afstilling af alarmer uden at sørge for at bringe motoren til standsning og uden at sørge for
rettelse af de forhold, der førte til alarmen, har han ikke mulighed for at se. man kan ikke gå
ud fra, at det er con‐mec eller con‐mecs folk, der har gjort det, idet de vidste, at
konsekvensen kunne være, at de blev nødt til for egen regning at foretage større reparationer
af motorerne. derimod kan ansatte hos seas eller varmemestrene i de pågældende
ejendomme have haft interesse i at afstille alarmerne, herunder om for høj temperatur, seas
for at holde anlægget kørende og levere strøm, og varmemestrene for ikke at blive forstyrret
af alarmer. man kunne eksempelvis forestille sig, at en alarm er afstillet, når anlægget 3
gange er slået fra uden umiddelbart påviselig årsag, således at der har været afbrydelser i el‐
produktionen, eller hvor varmemesteren ikke har ønsket at blive vækket midt om natten.
       det lokale sikkerhedssystem skal stoppe motoren, hvis der f.eks. er for lavt olietryk
eller for høj olietemperatur. motoren skal så startes igen.
       det er ikke eller i hvert fald ikke nødvendigvis fornuftigt at ændre momentan
nedlukning til kontrolleret nedlukning idet kontrolleret nedlukning jo bevirker, at motoren
får lov til at køre videre under nedlukningen på trods af, at driftstemperaturen er uden for
det tilladelige. om det er forsvarligt, afhænger dog af omstændighederne og anlæggets
opbygning. er smøreolietemperaturen for høj, eller falder trykket, skal der lukkes omgående.
han har ikke undersøgt den nærmere opbygning af det pågældende system, så han kan ikke
                                                - 16 -
sige noget nærmere herom, men alt andet lige er overgang til kontrolleret nedlukning en
forringelse af sikkerheden mod havari.
        ejeren af anlægget, her seas, har ansvaret for driften og må sørge for kvalificeret
dagligt tilsyn og vedligeholdelse.
        seas burde i den forbindelse have sørget for en procedure til at gemme logbøgerne.
hvis ingen interesserer sig for logbøgerne, bliver varmemestrene lemfældige med førelsen
heraf og skriver kun ned, når der er noget ekstraordinært. generelt set har førelsen af
logbøgerne ved disse anlæg været meget mangelfuld. blandt de 6 anlæg her har dog enkelte
logbøger været ført punktligt. et eksempel er logbogen fra sønderpark, hvor man kan se, at
varmemesteren dag for dag punktligt har noteret afvigelserne ‐ men hvor man samtidig kan
konstatere, at han på grund af utilstrækkelig instruktion ikke har været i stand til at reagere
adækvat på afvigelserne. bortset herfra taler driftsjournalerne deres klare tydelige, tavse
sprog.
        seas burde have sørget for, at varmemestrene ikke blot førte dagligt tilsyn, men tillige
havde nøje instruktioner om, hvad de skulle gøre. for eksempel er det oplyst, at seas fik
con‐mec til at instruere varmemestre ved opstarten, men at seas ikke senere har sørget for
løbende uddannelse af varmemestrene.
        efter syns‐ og skønsmandens opfattelse ville et kvalificeret dagligt tilsyn have været
egnet til at afværge de skete havarier.
        ved 5.000 timers eftersyn og ved de årlige eftersyn skal der foretages eftersyn og
kalibrering af instrumenter på stedet, derimod ikke hos seas i haslev. der er ikke rapporter
på, at det er blevet gjort. alle alarmfunktioner skal efterprøves hver måned. det skulle con‐
mec have gjort. han har bedt om rapporter herom og har modtaget en række bilag fra con‐
mec, som han dog ikke har undersøgt nærmere.
        olieanalyser viser i de fleste tilfælde, at der ikke har været bemærkninger. der har dog
i ét tilfælde vist sig problemer, som con‐mec imidlertid ikke havde praktisk mulighed for at
reagere på, inden havariet skete, nemlig for så vidt angår det første havari på sønderpark
den 22. november 1999. ellers har analyserne vist forholdsvis normale værdier, men der har
også været nogle, hvor værdierne har været for høje, og hvor han ikke ved, hvad man har
gjort.
                                            - 17 -
parternes synspunkter
seas’ advokat har bl.a. gjort gældende, at seas med rette har ophævet servicekontrakterne
med con‐mec, der væsentligt havde misligholdt disse. seas opgør sit krav således:
      indbetalt depositum:                                       kr. 127.500,00
      forudbetaling for hovedreparation, blåbærparken:           kr. 411.980,28
      forudbetaling for hovedreparation, holmebækhuse:           kr. 342.659,30
      i alt                                                      kr. 881.048,58
      der er indgået seks enslydende kontrakter for anlæggene, som con‐mec havde det
overordnede ansvar for at vedligeholde. con‐mec havde endvidere garanteret en oppetid på
0,95 og stillede krav om at godkende alt, hvad der blev monteret på anlæggene.
      havarirapporterne fra tryg konkluderer flere gange, at con‐mecs arbejde ikke var
udført    tilfredsstillende. eftersom    rapporterne   er   indhentet    i  forbindelse med
forsikringsskader, har de bevisværdi. con‐mec har været til stede under besøgene.
      olieanalyserne burde have fået alarmklokkerne til at ringe hos con‐mec, og der er i det
hele taget et gennemgående billede af, at con‐mec generelt ikke har levet op til opgaven
med at tilse og vedligeholde installationerne.
      syns‐ og skønsmandens rapport bærer præg af at være udfærdiget flere år efter
havarierne. skønsmanden retter i en række tilfælde kritik mod det af con‐mec udførte
arbejde. skønsmanden vurderer generelt, at havarierne kunne være undgået, såfremt
alarmsystemerne havde fungeret hensigtsmæssigt, og ansvaret herfor bør pålægges con‐
mec.
      varmemestrene stod for det daglige opsyn, herunder aflæsning af målere. de var ikke
ansat af seas, men havde fået instruktion af con‐mec. havarier kunne imidlertid formentlig
ikke have været afværget af varmemestrene, som må antages at have foretaget det daglige
opsyn, som de skulle.
      alarmsystemerne, der var installeret af og blev serviceret af con‐mec, burde have slået
fra ved for høje motorolietemperaturer.
    de seks enslydende servicekontrakter skal ses som et samlet kontraktforhold mellem
parterne. væsentlig misligholdelse på de fire anlæg gav derfor seas ret til at ophæve med
                                              - 18 -
hensyn til de to sidste, hvilket også følger af regler om anticiperet misligholdelse. seas havde
derfor ret til at ophæve disse kontrakter.
    efter kontrakten skulle der ske betaling pr. produceret kwh el, hvorved der skete en
opsparing til bl.a. hovedreparation. con‐mec er på grund af væsentlig misligholdelse
erstatningsansvarlig for seas´s tab. for så vidt angår con‐mecs krav om betaling for udførte
reparationer efter havariet på parkvej den 7. april 2000, indtraf havariet efter 249 timers drift
efter endt hovedreparation på et tidspunkt, hvor anlægget var i con‐mecs varetægt. tryg
skriver i den forbindelse, at havariet ”skyldes, at motorens komponenter og smøresystemer
er samlet uden passende rengøring”, og at der må være tale om en garantisag.
    seas afregnede den 23. november 2000 og frem i alt 23 fakturaer med i alt 255.000 kr. til
con‐mec for diverse service og vedligehold udført forud for mødet den 20. november 2000.
    det har ikke været aftalt mellem parterne, at seas skulle betale for udførelsen af det af
con‐mec den 11. april 2000 foretagne arbejde. det må have stået con‐mec klart, at det er en
garantisag.
 trygs advokat har bl.a. gjort gældende, at con‐mec var forpligtet til kontinuerlig
vedligeholdelse af kraftvarmeværkerne, som var projekteret og installeret af con‐mec, også
efter serviceaftalernes ophør, idet samarbejdet fortsatte blot uden serviceaftale. forpligtelsen
bestod i vedligeholdelse og korrekt indstilling af anlæg og sikkerhedsautomatik og
alarmfunktioner som minimum ved 5000 timers eftersyn samt kontrol efter havari.
       det bestrides, at returvandstemperaturen konstant har været væsentligt højere end
foreskrevet. i hvert fald burde anlægget have slået fra, når der blev konstateret for høje
temperaturer. det påhvilede con‐mec at sikre disse alarmer. con‐mec kan imidlertid ikke
have foretaget kontrol af sikkerhedsautomatikken, jf. syns‐ og skønserklæringen, hvorefter
sikkerhedsautomatikken ikke har virket eller været indstillet korrekt. at con‐mec ikke har
gennemført korrekt kontrol heraf, er en grov tilsidesættelse af con‐mec´s forpligtelser.
herudover har con‐mec undladt at reagere på olieanalyser.
       det bestrides, at de forhold, der må antages at have forårsaget havarierne, kunne være
forhindret ved de daglige tilsyn. det grundlæggende ansvar for instruktion af
varmemestrene, der ikke er fagkyndige, har ligget hos con‐mec.
                                             - 19 -
       det gør således gældende, at con‐mec ikke har opfyldt sin forpligtelse til kontinuerlig
vedligeholdelse af anlæggene, herunder vedligeholdelse og korrekt indstilling af
sikkerhedssystemer og alarmfunktioner, og at denne mangelfulde ydelse af været årsag til
havarierne på anlæggene.
       vedrørende havari nr. 2 på anlægget hastrupparken fremgår det af skønsmandens
svar på spørgsmål 1 ‐ 3, at de konstaterede skader svarer til skader, som kan opstå ved
manglende eller utilstrækkelig smøring af lejerne, og at den sandsynlige årsag til havariet
vurderes enten at være, at kølingen af olien har svigtet, eller at der har været vand i olien,
hvilket kan skyldes manglende tilsætning af korrosionsinhibitorer til kølevandet. det må
herefter lægges til grund, at årsagen til havariet var, enten at smøreolien blev for varm, uden
at anlæggets sikkerhedsautomatik stoppede anlægget, eller at der var vand i smøreolien. det
gøres i den forbindelse gældende, at uanset hvilke forhold der måtte blive lagt til grund som
årsag, er con‐mec ansvarlige herfor.
       vedrørende havari nr. 3 på anlægget hastrupparken må det lægges til grund, at
anlægget automatisk genopstartede om natten, idet havariet er skete, da maskinen koblede
til efter endt udkobling. skønsmanden anfører som svar på spørgsmål 4 ‐ 6, at årsagen til
havariet synes at være drift af anlægget med for høje temperaturer fremkaldt enten af
returvandstemperaturen eller af tilsmudsning af anlæggets oliekøler og cylinderkøler. det
gøres på den baggrund gældende, at havariet kunne være forhindret, såfremt con‐mec
havde rettet de forhold, som førte til havari nr. 2, hvorfor con‐mec er ansvarlig for havari nr.
3. det gøres endvidere gældende, at anlæggets sikkerheds‐ og alarmsystemer, som con‐mec
var ansvarlig for, ikke har fungeret korrekt, idet smøreolietemperaturen var for høj, uden at
sikkerhedsautomatikken udløste nødstop af motoren.
       skønsmanden anfører som svar på spørgsmål 7 ‐ 9 angående havari nr. 4 på
hastrupparken, at der tydeligvis er tale om et havari som følge af overophedning af motoren
og et tilsyneladende totalt svigt af motorens sikkerhedssystemer, hvilket con‐mec havde
ansvaret for, idet det må lægges til grund, at havariet kunne være forhindret, hvis anlæggets
sikkerheds‐     og    alarmsystemer      havde     fungeret    korrekt.   det    bestrides,   at
sikkerhedsautomatikken har været ramt af strømsvigt, uanset det af skønsmanden antagne.
       for så vidt angår anlægget parkvej i skælskør, svarer skønsmanden på spørgsmål 13 –
15, at årsagen til havariet var problemer med smøringen af motoren. endvidere fremgår det,
                                             - 20 -
at olietrykket var for lavt, hvilket indikerer slid i motorens lejer, samt at der var et defekt
rulleleje, og at en mulig årsag til havariet kunne være en slidt motor med et lavt
driftsolietryk. herudover burde con‐mec have iværksat omgående driftsstop som følge af
resultatet af de foretagne olieanalyser inden havariet. på den baggrund må det lægges til
grund, at con‐mec er ansvarlige for havariet, idet det i øvrigt bestrides, at havariet skyldes
for høj returvandstemperatur
       vedrørende sønderpark fremgår det af skønsmandens svar på spørgsmål 16 – 18, at
det efter indholdet af olieanalysen af 8. november 1999 måtte stå enhver fagmand klart, at
anlægget straks skulle stoppes. det må lægges til grund, at con‐mec modtog resultatet den
19. november 1999 uden at reagere herpå, hvilket kunne have forhindret havariet, hvorfor
con‐mec er ansvarlige herfor.
       generelt gøres det gældende, at con‐mec er ansvarlige for havarierne som anført oven
for, og at con‐mec endvidere groft har tilsidesat elementære sikkerhedsforanstaltninger,
hvorfor havarierne ikke er dækket af ansvarsforsikringen
       con‐mec har ved at bruge forskellige selskabsnavne i korrespondancen har påtaget sig
forpligtelserne solidarisk for de to sagsøgte selskaber.
con‐mecs advokat har gjort gældende, at der er tale om seks forskellige kontrakter indgået
uafhængigt af hinanden og forhandlet separat. seas har tillige handlet efter, at der er tale om
adskilte kontrakter, idet kontrakterne blev ophævet hver for sig.
       seas   bragte   selv  i   februar   2000   kontrakterne   vedrørende     hastrupparken,
asgårdsparken, sønderpark og parkvej til ophør ved opsigelse uden at gøre gældende, at
der forelå misligholdelse og uden at kræve erstatning for de da indtrådte havarier. seas har
derfor ikke grundlag for de erstatningskrav, som under sagen er rejst vedørende
motorhavarier på disse ejendomme forud for opsigelsen, og det må i den forbindelse også
tillægges betydning, at seas fortsatte med at anvende con‐mec til at udføre service på disse
anlæg.
       seas havde endvidere intet grundlag for i november 2000 at ophæve kontrakterne
vedrørende      blåbærparken     og    holmebækhuse.     hverken     aktuel   eller  anticiperet
misligholdelse kan begrunde ophævelsen. det er ubestridt, at anlæggene i blåbærparken og
holmebækhuse på intet tidspunkt har været misligholdt af con‐mec i kontraktperioden, og
                                             - 21 -
det er ligeledes dokumenteret, at der gennemført løbende service og reparationer samt
tilkald. at der indtrådte motorhavarier i de andre ejendomme, skabte ikke nogen til vished
grænsende sandsynlighed for, at det også ville ske i blåbærparken og holmebækhuse,
endsige for, at sådanne havarier ville skyldes con‐mecs forhold.
       det bestrides, at con‐mec har misligholdt sine forpligtelser vedrørende de andre
anlæg. con‐mec a/s er i øvrigt slet ikke part i servicekontrakterne, og selskabet har ingen
ansatte. der kan derfor under ingen omstændigheder fremsættes krav over for con‐mec a/s.
       der er intet konkret belæg for, at alarmsystemet ikke fungerede, jf. f.eks.
skønserklæringens       side   8,    hvoraf  fremgår,    at   ”motoren     var   stoppet    af
sikkerhedsautomatikken”, side 10 hvoraf fremgår, at ”anlæggets sikkerhedssystem havde
stoppet motoren som følge af for høj smøreolietemperatur”, og side 11 hvoraf fremgår, at der
skete havari ”under en genopstart af anlægget, efter at anlægget var stoppet af
automatikken, som følge af et for lavt olietryk”. det fremgår således en lang række steder, at
sikkerhedssystemet stoppede anlægget. seas har ikke ønsket at fremlægge udskrifter af
alarmlister fra sin central i haslev, uanset at con‐mec har fremsat provokationer herom,
hvilket bør tillægges processuel skadevirkning. uvirksomme alarmsystemer er ikke i sig selv
bevis for, at con‐mec har misligholdt kontrakterne, idet seas skal bevise, at con‐mec´s
misligholdelse, og at denne misligholdelse er årsag til havari. seas pålagde trods con‐mecs
fraråden heraf con‐mec at foretage ændring i alarmanlæggene, således at motoren foretog
en kontrolleret nedkørsel i stedet for momentant stop. denne ændring har forringet
motorens sikkerhedssystem.
       det er ubestridt, at der er forekommet meget høje returvandstemperaturer væsentligt
over de værdier, som anlægget var dimensioneret efter. det bemærkes, at returvandet
fungerer som kølevand for anlægget, og at motortemperaturen ved drift er helt afhængig af,
at seas overholder den foreskrevne returvandstemperatur.
       seas har forsømt den daglige pasning af anlæggene. i henhold til servicekontrakten
ville der gå ca. 1 ½ til 2 måneder mellem, at con‐mec besøgte anlæggene. i den øvrige
periode påhvilede det daglige tilsyn og pasning af anlægget seas. som anført af
skønsmanden mangler der logbøger for anlæggene, hvilket bør tillægges processuel
skadevirkning for seas.
                                              - 22 -
       seas har begået alvorlige betjeningsfejl, f.eks. må det lægges til grund, at seas i visse
situationer har genstartet anlægget om natten efter, at sikkerhedsautomatikken har stoppet
anlægget, hvilket eksempelvis skete i forbindelse med havari nr. 3 i hastrupparken.
herudover har preben jensen forklaret, at han har besigtiget anlæg efter driftsstop og
genstartet dem uden at klarlægge årsagen til driftstoppet. dette kan con‐mec ikke pålægges
ansvar for.
       vedrørende havari nr. 2 på hastrupparken viste den sidste olieanalyse ingen unormale
værdier. samtidig udtaler skønsmanden i spørgsmål 2, at det ”er dog sandsynligt, at det
daglige driftstilsyn kunne have observeret problemer med for høje temperaturer på motoren
eller i fjernvarmevandet til motoren”. det er herefter ikke godtgjort, at havariet skyldes
forhold, som con‐mec er ansvarlig for.
       ved havari nr. 3 og 4 var servicekontrakten med con‐mec ophørt pr. 31. december
1999, hvorfor con‐mec ikke kan holdes ansvarlig for havariet. con‐mec kan endvidere ikke
holdes ansvarlig for havarier, der indtræder efter, at andre firmaer har lavet service på
maskinen.
       havariet på asgårdsskolen skete efter, at henning nissen fra februar 2000 begyndte at
udføre service på maskine, og con‐mec kan ikke holdes være ansvarlig for en anden
servicemontørs arbejde. seas valgte at igangsætte anlægget, uanset at det fremgik af
servicerapporten af 30. november 2000, at en overkogssikring burde skiftes.
       vedrørende parkvej er der intet grundlag for kritik af con‐mec. selv om indholdet ved
flere olieskift har været lidt forhøjet, har det således efter syns‐ og skønsmandens opfattelse
ikke været en sikker identifikation af et forestående motorhaveri”. skønsmanden har
endvidere udtalt, at det ikke er muligt at identificere en enkelt årsag, og at det er mindre
sandsynligt, at man ved de fastlagte serviceeftersyn på dette anlæg kunne nå at registrere
begyndende fejl i anlægget.
       olieanalysen på sønderpark blev først modtaget af con‐mec efter, at havariet var sket,
og con‐mec havde først mulighed for at reagere mandag den 22. november 1999, hvilket
skal sammenholdes med, at der ikke foreligger oplysninger om, hvornår havariet indtraf.
       subsidiært gøres det gældende, at der er aftalt ansvarsbegrænsning mellem con‐mec
og seas, således at hver skade er begrænset til 250.000 kr.
                                            - 23 -
      angående con‐mec´s selvstændige påstand gøres det gældende, at seas er forpligtet til
at honorere det arbejde, som er bestilt af seas, og som er udført af con‐mec, og at seas
endvidere accepterede at betale fakturaerne på parternes møde den 20. november 2000.
sø‐ og handelsrettens afgørelse
seas havde med con‐mec indgået enslydende servicekontrakter for hvert af de 6 anlæg,
hvortil con‐mec havde leveret gasmotoren. seas opsagde servicekontrakterne vedrørende
hastrupparken, asgårdsparken og sdr. park pr. 31. december 1999 og vedrørende parkvej,
når anlægget var igangsat efter reparation, men fortsatte med at lade con‐mec foretage
serviceeftersynene, nu efter forudgående bestilling og i regning for hver enkelt leveret
tjenesteydelse. seas lod endvidere servicekontrakterne vedrørende blåbærparken og
holmebækhuse fortsatte uændret, indtil seas i brevet af 20. november 2000 i forlængelse af et
møde samme dag meddelte, at seas under henvisning til ”svigtende tillid til de af con‐mec
udførte arbejder gennem det seneste år” ønskede ”hurtigst muligt at opsige” disse
servicekontrakter, hvilket efter indholdet af og begrundelsen for brevet må forstås som en
ophævelse af, hvad der i brevet udtrykkeligt betegnedes som ”de to løbende
servicekontrakter vedr. blåbærparken og holmebækhuse”.
      seas har herved selv betragtet de 6 servicekontrakter som separate kontrakter, idet seas
har bragt servicekontrakterne til ophør på forskellige tidspunkter, alt efter om der var
problemer med anlæggene, eller om anlæggene kørte uden problemer, hvilket de gjorde på
de to tilbageblevne anlæg, hvor der ikke havde været havarier eller anden misligholdelse
end den, som seas som grundlag for ophævelsen for så vidt angår disse to anlæg har
påberåbt sig med hensyn til de fire andre anlæg. idet hver kontrakt herefter må bedømmes
separat, og idet der ikke er anført særlige forhold, der kan begrunde ophævelsen for så vidt
angår blåbærparken og holmebækhuse, er ophævelsen uberettiget for så vidt angår disse
anlæg. seas nægtede den 20. november 2000 og i tiden derefter con‐mec adgang til at udføre
serviceopgaver i overensstemmelse med servicekontrakterne og har herved bragt sig i
fordringshavermora, og con‐mec kan således beholde sine forudbetalinger for så vidt angår
disse anlæg uden at skulle tilbagebetale noget i anledning af reparationer, som ydelserne til
con‐mec indebar en forudbetaling for, men som con‐mec ikke fik adgang til at foretage.
                                             - 24 -
       som sagen er forelagt, er der ikke anledning til at tage stilling til, om seas var berettiget
til at ophæve aftalen for så vidt angår hastrupparken, asgårdsparken, sønderpark og
parkvej. servicekontrakterne vedrørende disse ejendomme blev udtrykkeligt bragt til ophør
ved opsigelse, og seas fortsatte med at bruge con‐mec som leverandør af serviceopgaver,
nøjagtigt som før opsigelsen, nu blot mod særskilt regning. herved og i mangel af
udtrykkelig tilkendegivelse om det modsatte har seas afskåret sig fra at gøre gældende, at
der forud for opsigelsen den 15. februar 2000 af servicekontrakterne for disse fire ejendomme
forelå misligholdelse af disse servicekontrakter ved det første og andet havari i
hastrupparken, det første havari i sønderpark og det første havari på parkvej.
       syns‐ og skønsmanden har under domsforhandlingen forklaret, at årsagen til
motorhavarierne navnlig har været smøreoliesvigt, som har været forårsaget af for høj
olietemperatur, der igen synes forårsaget af for høj kølevandstemperatur, i forbindelse med
mangelfuldt fungerende sikkerhedssystem, der ikke har gennemført shutdown ved den
foreskrevne olietemperatur. denne beskrivelse og forklaring er relevant ved vurderingen af
det tredje havari i hastrupparken, det andet havari i sønderpark og det andet havari på
parkvej, der alle fandt sted i perioden efter, at seas den 15. februar 2000 havde bragt
servicekontrakterne til ophør ved opsigelse, og indtil seas fuldstændigt afbrød samarbejdet
den 20. november 2000, i hvilken periode con‐mec alene udførte arbejde efter seas’
forudgående bestilling.
       syns‐   og  skønsmanden        har  under   domsforhandlingen           i forbindelse   med
konstateringen af, at sikkerhedssystemerne ikke har fungeret, som de skulle, fremhævet, at
man på ingen måde kan udelukke, at sikkerhedssystemerne ligefrem har været afstillet. de
personer, der kunne have interesse i at gøre dette, kunne være varmemestre eller andre, som
på seas’ vegne førte tilsyn med anlæggene, herunder også ansatte hos seas. en nærmere
bedømmelse af, hvad der i det enkelte tilfælde har været baggrunden for, at
sikkerhedssystemerne ikke har fungeret, som de skulle, er vanskeliggjort ved, at seas, trods
con‐mecs opfordring hertil under sagen, ikke har fremlagt lister over de alarmer, som er
indgået fra anlæggene til seas’ central i haslev. bevismæssigt har retten under disse
omstændigheder intet grundlag for at antage, at det er con‐mec, der har begået fejl i
forbindelse med disse sikkerhedssystemer, som kan begrunde, at con‐mec har
erstatningsansvar for de indtrufne skader.
                                               - 25 -
       syns‐ og skønsmanden har i den forbindelse udtalt, at ejeren af et sådant anlæg, her
seas, bør sørge for dagligt kvalificeret tilsyn med anlægget af kvalificeret personale, der fører
logbøger og er nøje instrueret om, hvad der skal foretages ved forskellige former for
driftsforstyrrelser mv. et sådant tilsyn fra seas’ side synes da også forudsat i bestemmelsen i
servicekontraktens pkt. iv.5., hvorefter con‐mec skal underrettes om alarmer og andre
uregelmæssigheder ved maskinen, som opdages ved ”den daglige rundering”. seas havde
endvidere ganske særlig anledning til at sikre sig, at der var et kvalificeret dagligt tilsyn med
anlæggene, efter at seas den 15. februar 2000 havde opsagt servicekontrakterne med con‐
mec. særligt om parkvej bemærkes, at det ikke kan fritage seas som ejer af anlægget for
pligten til at sørge for, at der førtes kvalificeret dagligt tilsyn med anlægget, at con‐mec
havde undersøgt gasmotoren og foretaget prøvekørsler heraf i forbindelse med con‐mecs
reparation af maskinen efter det første havari. under disse omstændigheder, hvor seas som
anlægsejer har forsømt at sørge for det kvalificerede daglige tilsyn, som ville have været
egnet til at afværge havarierne, findes seas ikke at have bevist, at con‐mec er ansvarlig for
de havarier, som fandt sted i perioden, efter at seas den 15.februar 2000 havde bragt
servicekontrakterne til ophør ved opsigelse, og indtil seas fuldstændigt afbrød samarbejdet
med con‐mec den 20. november 2000.
       det anførte gælder så meget desto mere med hensyn til de havarier, som først
indtrådte efter, at seas den 20. november 2000 fuldstændigt havde afbrudt samarbejdet med
con‐mec, som således ikke fik adgang til at udføre arbejde på nogen af motorerne efter
denne dato.
       con‐mec frifindes herefter for seas’ krav. tryg er indtrådt i seas’ krav og dermed i
seas’ retsstilling i forhold til con‐mec, og con‐mec frifindes derfor ligeledes for trygs krav.
       det følger af det anførte, at der intet grundlag er for seas’ afvisning af at betale con‐
mecs fakturaer for arbejde udført på parkvej i skælskør, og con‐mecs selvstændige påstand
tages derfor til følge.
       retten tager således i det hele con‐mecs påstande til følge og pålægger seas og tryg in
solidum at betale con‐mec sagens omkostninger med 200.000 kr., heraf 17.440 kr. til
dækning af retsafgift og resten til dækning af udgift til advokatbistand, således at seas og
tryg i deres indbyrdes forhold endeligt bærer halvdelen heraf og således at de to sagsøgte
selskaber i deres indbyrdes forhold hver endeligt modtager halvdelen heraf.
                                             - 26 -
                            thi      kendes          for     ret
seas distribution a.m.b.a. skal inden 14 dage til con‐mec holding aps betale 707.180,76 kr.
med procesrente fra den 22. maj 2002..
      con‐mec a/s og con‐mec holding aps frifindes for de påstande, som seas
distribution a.m.b.a. og tryg forsikring a/s har nedlagt.
      seas distribution a.m.b.a. og tryg forsikring a/s skal inden 14 dage i
sagsomkostninger én for begge og begge for én til con‐mec a/s og con‐mec holding aps
betale 200.000 kr. i sagsomkostninger, således at de i deres indbyrdes forhold endeligt hver
bærer, henholdsvis hver modtager halvdelen heraf.
      otto raben                   michael b. elmer             johannes jacobsen
                                      (retsformand)
                                             (sign.)
                                          ___ ___ ___
                               udskriftens rigtighed bekræftes
                               p.j.v. sø- og handelsretten, den