text:
københavns byret
udskrift af dombogen
dom
afsagt den 27. marts 2015 i sag nr. bs 4b-1616/2014:
bibliotekarforbundet som mandatar for
a
mod
dio i v/di - dansk industri som mandatar for
carlsberg business solutions a/s
ny carlsberg vej 100
1799 københavn v
sagens baggrund og parternes påstande
denne sag, der er anlagt den 14. august 2014 og behandlet under medvirken af tre juridiske
dommere, angår spørgsmålet, om sagsøger som ansat og arbejdsmiljørepræsentant hos
sagsøgte var særligt beskyttet mod afskedigelse og i bekræftende fald, om sagsøger er
berettiget til forlænget opsigelsesvarsel og godtgørelse for usaglig afskedigelse.
bibliotekarforbundet har som mandatar for sagsøger, a, overfor dio i v/ di - dansk industri
som mandatar for sagsøgte, carlsberg business solutions a/s, nedlagt påstand om, at
sagsøgte til sagsøger skal betale 538.886,50 kr. med tillæg af procesrente fra den den 14.
august 2014, subsidiært et mindre beløb efter rettens skøn.
påstanden er opgjort således:
opsigelsesvarsel på 6 måneder inkl. pension
og feriegodtgørelse                                            kr. 393.241,50
betalt á conto ( 4 måneders løn)                               kr. -262.161,00
godtgørelse, usaglig opsigelse
7 måneder á kr. 58.258                                         kr. 407.806,00
i alt                                                          kr. 538.886,50
sagsøgte har nedlagt påstand om frifindelse.
oplysningerne i sagen
a, der er uddannet som bibliotekar, blev med virkning fra den 1. januar 2011 ansat hos
sagsøgte som ”service asset and configuration consultant”. sagsøgtes bryggerivirksomhed er
medlem af arbejdsgiverorganisationen dansk industri, men sagsøgte har ikke indgået en
overenskomst, der dækker sagsøgers arbejdsområde. den 1. februar 2013 blev a flyttet til en
ny afdeling og havde herefter titlen ”consultant, service now".
                                               - 2 -
på et tidspunkt i 2012 kontaktede a arbejdstilsynet, idet en række medarbejdere var
bekymret over det fysiske arbejdsmiljø. arbejdstilsynet kom på kontrolbesøg, hvilket
resulterede i, at sagsøgte fik nogle påbud vedrørende blandt andet det psykiske arbejdsmiljø.
fra den 15. marts 2013 blev a valgt som arbejdsmiljørepræsentant for de ansatte hos
sagsøgte. efter de foreliggende oplysninger var der 100-150 it-arbejdere, hvoraf hovedparten
af medarbejderne havde en videregående uddannelse.
i august 2013 blev der afholdt den halvårlige ”performance evaluering”. det var thomas
steinmetz, der var as nærmeste leder, som havde samtalen med hende.
den 28. oktober 2013 blev a indkaldt til samtale med thomas steinmetz og suzanne scheil,
der var hr-medarbejder. under samtalen fik a at vide, at hun var opsagt til fratræden med
udgangen af februar 2014.
det fremgår blandt andet af opsigelsen af 28. oktober 2013, at ”you will at the expiry of the
notice period receive a discretionary severance payment equivalent to 3 months basic salary
plus pension.”
sagsøgte udbetalte således også et beløb svarende til 3 måneders grundløn plus pension, som
a imidlertid betalte tilbage, idet det også af opsigelsen fremgik, at hun ikke var berettiget til
den særlige godtgørelse, såfremt hun efter opsigelsen rejste krav med en begrundelse om, at
hendes opsigelse ikke var sagligt begrundet.
efter opsigelsen henvendte a sig til bibliotekarforbundet, der er hendes faglige organisation.
organisationen protesterede mod afskedigelsen under henvisning til, at der ikke var taget
højde for, at a var udpeget til arbejdsmiljørepræsentant.
forklaringer
der er afgivet forklaring af a, thomas steinmetz og tine jørgensen.
a har forklaret, at hun er uddannet bibliotekar, og de seneste 17 år har beskæftiget sig med it-
processer, herunder designprocesser og designværktøjer, der skal understøtte it-processer.
hun har tidligere været ansat hos lundbeck, men blev headhuntet til carlsberg it (cit). hos
cit var hun først ansat som configuration manager, og havde til opgave at kortlægge al it-
software i virksomheden. for at kunne dette, har man brug for et særligt softwareværktøj, og
servicenow, som under hendes ansættelse i cit blev introduceret i virksomheden var et
sådant værktøj. hun blev endvidere under sit arbejde udlånt til såkaldt intern audit i
virksomheden. herudover blev hun udlånt til procesafdelingen, hvor hun gennemførte et
lean-projekt. det var i forbindelse med dette projekt, at hun modtog en del ros fra thomas
steinmetz. i 2012, mens hun sad i procesafdelingen, fik hun og de andre medarbejdere i
                                                 - 3 -
afdelingen at vide, at de skulle flytte til en lokation på carlsberg-grunden kaldet
’gærkælderen’. der er ikke tale om en kælder men om en hel bygning. hele bygningen
lugtede imidlertid kraftigt af svamp, og det var en udbredt opfattelse hos medarbejderne, at
det ikke var sundt at opholde sig i bygningen. flere medarbejdere havde således tidligere
siddet i bygningen, og flere af disse medarbejdere mente, at de havde haft et højere antal
sygedage. hun sad på kontor med en kvinde, som blev syg ret kort tid efter, at de flyttede til
’gærkælderen’.
da flytningen til ’gærkælderen’ blev annonceret, var hun ikke arbejdsmiljørepræsentant. hun
havde dog fungeret som arbejdsmiljørepræsentant hos lundbeck, og havde i den forbindelse
gennemført den officielle arbejdsmiljørepræsentantuddannelse. hun kontaktede den ene
arbejdsmiljørepræsentant, patrick doyle, og spurgte denne, om der var lavet nogle
undersøgelser af arbejdsmiljøet i gærkælderen. dette vidste doyle ikke, så hun foreslog at stå
for at rette henvendelse til arbejdstilsynet for at forhøre sig nærmere om, hvordan de skulle
forholde sig, hvilket doyle syntes var en god ide. det var velkendt i hendes egen afdeling og i
naboafdelingerne - også i ledelsesteamet - at det var hende, der rettede henvendelse til
arbejdstilsynet. medarbejdere fra arbejdstilsynet kom ud til cit i efteråret 2012. de var i
cit ad flere omgange, og var rundt og snakke med flere medarbejdere. det blev besluttet i
forbindelse med de første besøg, at tilsynet skulle fokusere på det psykiske arbejdsmiljø. hun
ved ikke, hvad der skete omkring sagen med det fysiske arbejdsmiljø i ’gærkælderen’.
afdelingen var endnu ikke flyttet dertil, da tilsynet var på besøg. tilsynet indkaldte en række
medarbejdere, herunder hende, til en samtale om det psykiske arbejdsmiljø. hun udfærdigede
i den forbindelse og til eget brug notatet, som er gengivet i ekstraktens s. 67ff. notatet blev
udarbejdet på baggrund af rå tilkendegivelser fra medarbejderne i afdelingen. notatet
afspejler meget godt den frustration og usikkerhed, der var i afdelingen. hun udleverede ikke
dokumentet til tilsynet, men læste op fra det under samtalen. der var omkring 7 menige
medarbejdere og ingen ledelsesrepræsentanter med til mødet. arbejdstilsynets besøg mundede
ud i, at tilsynet traf afgørelse om at meddele virksomheden en række påbud vedrørende
forbedring af det psykiske arbejdsmiljø.
i december 2012 blev det besluttet, at virksomheden skulle købe værktøjet
servicenow til at håndtere it-processerne. i foråret 2013 flyttede hun derfor til thomas
steinmetz' afdeling som servicenow konsulent. hun var systemansvarlig og dermed også
kvalitetsansvarlig og systemarkitekt på projektbasis i forbindelse med overgangen fra den
oprindelige leverandør af det hidtidige systemværktøj, ibm, til den nye leverandør, tcs. der
                                               - 4 -
var som projektleder ansat en ekstern konsulent, carsten risø, og det var ham, der udnævnte
hende til kvalitetsansvarlig og systemarkitekt på det pågældende projekt. hun var, som nævnt,
ansat som servicenow konsulent og kvalitetsansvarlig og systemarkitekt indgik således ikke
formelt i hendes titel.
i begyndelsen var hun glad for, at cit skiftede leverandør fra ibm til tcs, da hun, som flere
andre, så en mulighed for at få rettet de mangler, der havde været ved ibms leverancer. ibm
har ikke haft noget at gøre med servicenow. en anden leverandør, symfoni, indtog, mens
ibm havde leverandøropgaven, den opgave, som tcs senere overtog med servicenow. hun
havde et rigtig godt samarbejde med daniel billing fra symfoni.
hun havde selv anfægtet sin rolle som kvalitetsansvarlig på projektet, da hun mente, at hun
var for grundig og stillede for høje kvalitetskrav. hendes rolle som kvalitetsansvarlig var at
sikre, at den kode, som tcs leverede, levede op til kvalitetskravene, at den ikke ødelagde
eksisterende strukturer og ikke stillede sig i vejen for fremtidige udnyttelsesmuligheder. hun
gennemførte et review på strukturen og koden og konstaterede at tcs ikke leverede det, de
skulle. servicenow er et meget kompliceret it-værktøj, og det er ikke tilstrækkeligt at have
indsigt i eksempelvis javascript for at kunne programmere. hun efterspurgte tcs-
programmørernes erfaringer med servicenow og det viste sig, at leverandørens medarbejdere
var helt uerfarne, og at tcs med de første leverancer havde ødelagt allerede installerede dele
af servicenow. som det ses af sagens bilag 20 var det den generelle opfattelse hos cit, at
tcs ikke levede op til det, de havde lovet. vedrørende anvendelsen af udtrykket "lukke op at
skide i" vil hun ikke afvise at have brugt om dette om tcs’ leverancer, der var leveret, og
ikke om medarbejderne hos tcs, som hun havde et udmærket forhold til. hun husker ikke, i
hvilket forum sætningen faldt. hun vedgår, at hun, når hun bliver presset, har et "saftigt"
sprog, men hun mener ikke, at hun var den eneste i cit, der havde en sådan sprogbrug. der er
ikke nogen, der på noget tidspunkt har sagt til hende, at hun var besværlig at arbejde sammen
med.
der var i august 2013 en performanceevaluering med thomas steinmetz, hvor hun fik ros og
fik at vide, at hun skulle fortsætte, som hun gjorde, og at han ikke rigtig kunne komme på
noget, hun kunne gøre bedre. hun fortalte ham blandt andet under samtalen, at hun gerne ville
involveres mere i planlægningen af projekterne med tcs, da hun havde oplevet flere gange,
at hun spildte arbejdstid, fordi hun ikke var blevet orienteret tilstrækkeligt.
i marts 2013 blev hun valgt som sikkerhedsrepræsentant. medarbejdergruppen i cit var en
"blandet landhandel" af hk'ere, teknikum-ingeniører og "rigtige" ingeniører, samt personer
                                              - 5 -
med en blandt uddannelsesbaggrund, som var startet med at arbejde i bryggeriet. cit er
meget præget af den blandede medarbejderbaggrund, og at der er medarbejdere fra udlandet.
det har ikke nødvendigvis forudsat en videregående uddannelse at arbejde hos cit, om end i
hvert fald halvdelen af medarbejderne havde en længerevarende uddannelse. en del
medarbejdere bestred selvlærte arbejdsfunktioner i cit. herudover var der administrative
kontorfunktionærer og elektrikere.
cit havde én arbejdsmiljøorganisation, som dækkede alle medarbejdergrupperne, og hun var
arbejdsmiljørepræsentant for alle disse medarbejdere. sikkerhedsorganisationen var ikke
særligt aktiv, da hun kom ind i den, og bar præg af, at de, der havde fungeret som
arbejdsmiljørepræsentanter før hun blev valgt, ikke rigtig vidste, hvad opgaven gik ud på, og
at de ikke var uddannet som arbejdsmiljørepræsentanter. hun konstaterede eksempelvis, at
der ikke var udarbejdet arbejdspladsvurderinger.
patrick doyle var medarbejdervalgt sikkerhedsrepræsentant ligesom hun, og mette
mathiassen var ledelsesrepræsentant i arbejdsmiljøudvalget. den email, som er gengivet i
ekstraktens s. 48, blev skrevet et par måneder efter, at hun blev valgt som
arbejdsmiljørepræsentant. der var på dette tidspunkt ikke rigtig sket noget med de påbud, som
arbejdstilsynet havde givet virksomheden vedrørende det psykiske arbejdsmiljø. der blev
holdt møder, hvor de snakkede om, at noget skulle gøres, men der skete ikke noget.
samarbejdet i arbejdsmiljøudvalget var på dette tidspunkt udmærket, men der var stor
udskiftning i gruppen. mads madsbjerg og mads egebjerg kom ind i udvalget som
ledelsesrepræsentanter i begyndelsen af efteråret 2013. mads egebjerg var ansat i en anden
afdeling end cit, hvorfor hun anfægtede at han kunne være ledelsesrepræsentant i cits
arbejdsmiljøudvalg. efterfølgende kom mads madsbjerg ind over. hun og patrick doyle
havde på dette tidspunkt foretaget en rundering i bygningen og havde noteret mange
overtrædelser af arbejdsmiljølovgivningen, både i forhold til indretning af arbejdspladserne og
i forhold til indeklima. blandt andet var en bygning lige ved siden af blevet væltet, hvilket
medførte store larm- og støvgener for medarbejderne. de fremlagde deres observationer for
mads madsbjerg, som virkede meget irriteret og vred. han stod fast på, at det var udelukket at
gøre noget ved problemerne. hun husker også, at han råbte af hende under et møde i
arbejdsmiljøudvalget. hun foreslog, at mads madsbjerg gennemførte
arbejdsmiljørepræsentantuddannelsen, så mads madsbjerg ligesom hun kunne blive
opmærksom på, hvilke krav arbejdsmiljøloven stillede til arbejdspladsen. disse sammenstød
med mads madsbjerg skete primo oktober.
                                               - 6 -
hun havde som arbejdsmiljørepræsentant altid fået at vide, at man, hvis man som
repræsentant taler på vegne af medarbejderne, har en særlig afskedigelsesbeskyttelse. havde
hun vist, at hun i følge ledelsen hos cit ikke havde en sådan beskyttelse, havde hun nok faret
mere med lempe i forhold til de arbejdsmiljøforhold, hun påtalte. hun talte med patrick doyle
om denne beskyttelse, men har ikke talt med ledelsen herom, da hun tog det for givet, at det
var kendt, at man havde en sådan beskyttelse.
hun mener, at det kan ses ud af e-mailen fra den 3. oktober 2013 fra thomas steimetz, at hun
fortsat havde fuld opbakning fra ham. efter sammenstødene med mads madsbjerg var det
imidlertid som om thomas steinmetz’ tone over for hende blev skarpere. deres forhold havde
under hendes arbejde været udmærket, uden at de som sådan var tætte. hun har ikke
diskuteret de sammenstød, hun havde med mads madsbjerg med thomas steinmetz, men
hendes gæt er, at de har talt sammen. thomas steinmetz har ikke, som hun husker det, på
noget tidpunkt drøftet hendes arbejde som sikkerhedsrepræsentant med hende.
i oktober 2013 havde hun en rigtig stor arbejdsbyrde, da der var forventning om, at en del af
projektet skulle afleveres i slutningen af oktober. torsdag formiddag i efterårsferieugen, hvor
thomas steinmetz havde ferie, kontaktede han hende over telefonen, og spurgte, hvordan hun
havde det. hun sagde, at hun kunne mærke begyndende stress-symptomer. de aftalte derfor,
at hun skulle gå hjem, og at de skulle snakkes ved senere på dagen. hun blev dog på arbejdet
torsdag og talte med steinmetz senere på eftermiddagen. de aftalte da, at hun skulle gå hjem
og blive hjemme fredag. hun tænkte de skulle snakke sammen igen, når thomas steinmetz
kom tilbage fra efterårsferie mandag. hun mødte derfor op om mandagen, men thomas
steinmetz ville ikke tale med hende, hvorfor hun fortsatte sit arbejde som normalt. hun kan
godt se på e-mailen af 18. oktober 2013 til hende fra carsten risør, at forventningen hos de
andre medarbejdere nok havde været, at hun ville blive hjemme i længere tid. adspurgt
hvordan hun opfatter de sidste to sætninger i e-mailen: "du er værdsat. i hvert fald af mig."
har hun forklaret, at hun ikke ved, hvad der ligger i den sidste af de to sætninger. hun talte
med thomas steinmetz senere på ugen, og han sørgede for, at hun blev aflastet og fik flere
medarbejdere på opgaven.
den 28. oktober 2013 kl. 14 var der møde om overlevering af projektet. herefter var hun
indkaldt til et "status"-møde med thomas steinmetz. da hun mødte op til dette møde var
eneste tilstedeværende en kvinde fra hr-afdelingen, som fortalte hende, at hun var afskediget
på grund af samarbejdsvanskeligheder, men at man ikke ville skrive dette i opsigelsen, da
man mente at hun i så fald kunne få problemer med sin arbejdsløshedskasse. hun var helt i
                                               - 7 -
chok og fik ikke spurgt om noget ud over, om der ikke var nogle bestemte regler, når hun var
sikkehedsrepræsentant. hun fik hertil det svar, at det var der ikke. hun mener ikke, at hun har
haft attitudeproblemer, eller at det er sandsynligt, at en medarbejder i indien skulle have
klaget over hende. hun erindrer ikke, at thomas steinmetz eller andre nogensinde har påtalt
samarbejdsvanskeligheder. hun har ikke under sin ansættelse hos cit været sygemeldt eller
haft symptomer på fysisk eller psykisk sygdom.
hun har, efter at hun blev afskediget, fået at vide af en tidligere kollega, at en
ledelsesrepræsentant hos cit havde sagt til den tidligere kollega, at årsagen til, at hun blev
afskediget, var, at hun som sikkerhedsrepræsentant havde lavet ballade. hun ønsker ikke at
oplyse navnet på den tidligere kollega eller oplyse navnet på ledelsesrepræsentanten, da de
begge fortsat er ansat hos cit og kunne havne i problemer som følge af disse udtalelser. hun
er nu ansat hos coop, hvor hun har været siden marts 2014. hun har gjort brug af det
outplacement tilbud, som hun fik i forbindelse med sin afskedigelse fra cit.
thomas steinmetz har forklaret, at han har været i carlsberg it, nu
carlsberg business solutions i 7 år. han fungerer som leder i afdelingen vendor
management, og havde blandt andet ansvaret for udviklingen af servicenow. carlsberg yder
it-supporter til egne virksomheder. der er i cit ca. 150 medarbejdere i københavn, mens der
sidder yderligere 150 i resten af europa. medarbejderne i cit beskæftiger sig med en bred
vifte af it-relaterede opgaver, men det vil typisk kræve en længere, videregående uddannelse
at arbejde i cit. der var ikke elektrikere ansat i cit.
"gærkælderen" er den bygning, hvor de ikoniske carlsberg elefanter står. lokalerne er
minimum i stueniveau, og der er således ikke egentlig tale om en kælder. han har siddet i
bygningen i 2½ år og har ikke haft gener af dette. han er ikke bekendt med, at der skulle være
problemer med cits fysiske arbejdsmiljø, eller at der ikke skulle være interesse i at forbedre
arbejdsmiljøet generelt. han var ikke involveret i arbejdet i arbejdsmiljøorganisationen, og
han har ikke drøftet arbejdsmiljøspørgsmål med mads madsbjerg. han mener ikke, at han på
noget tidspunkt ændrede adfærd eller holdning over for bolette garmin. han blev leder for
bolette garmin i foråret 2013. der var antaget en ekstern projektleder til at drive
servicenow-projektet og bolette garmin indtog forskellige roller i dette projekt, herunder
som administrator/ systemansvarlig efter delegation fra ham. i sidste ende var det slutbrugeren
og ikke medarbejderne i cit, der kvalitetssikrede systemet. han var glad for leverandørskiftet
fra ibm til tcs, og det tror han også at bolette garmin var til at begynde med. en stor del af
bolette garmins ansvar blev med overgangen til tcs rykket hertil. der var ikke en plet at
                                               - 8 -
sætte på bolette garmins faglige kunnen. bolette garmin var meget perfektionistisk i sin
tilgang til arbejdet. hun var også meget følelsesladet, og bølgerne gik ofte højt, hvis folk ikke
var enige i hendes prioriteringer. han fik en del mundtlige henvendelser såvel internt fra
medarbejdere i cit som eksternt fra leverandører om hendes adfærd. han mener, at
sætningen "til at lukke op at skide i" faldt på et internt møde uden deltage af tcs. han ville
nok have valgt at udtrykke sig anderledes.
en performance-evaluering drejer sig om, hvorvidt medarbejderen løser de opgaver, der
stilles, men indeholder også en vurdering af, om medarbejderen "brænder alt ned omkring
sig" i jagten på at løse opgaven. han var helt enig i, at bolette garmin løste sine opgavemål.
for så vidt angår hvordan opgaverne blev løst, har han et par gange haft samtaler med bolette
garmin om, at hun skulle trække sig mere tilbage fra konfrontationerne. han valgte, efter
konsultation med sin chef, ikke at gøre noget ud af dette spørgsmål under
performanceevalueringen, også da bolette garmin lige havde mistet sin mor. han har også
haft dialog med flere af hendes projektledere om bolette garmins konfrontative adfærd. der
var også samtaler om hendes arbejdsbyrde, og at det ikke var meningen, at bolette garmin
skulle arbejde til langt ud på aftenen, særligt da mange af opgaverne lå hos tcs. bolette
garmin gik alt for meget i detaljen og var ikke i stand til at administrere sin arbejdsbyrde på
en hensigtsmæssig måde. det er ikke set i cit, at der er givet advarsler i forbindelse med et
performancereview. han gav under samtalen bolette en "3'er" på performanceskalaen, men
kunne egentlig godt have givet en "2'er". bolette garmin insisterende tilgang til
kvalitetsniveauet gav gnidninger i projektgruppen og med leverandørerne.
han mener, at han ringede til hende under sin efterårsferie, da han havde indtryk af, at hun
havde en stigende arbejdsbyrde og for at høre status vedrørende aflevering af projektet.
bolette garmin fortalte ham, at det ikke gik så godt. han kontrollerede med baglandet, hvad
der kunne gøres, herunder med projektlederen carsten risø, og de blev enige om, at bolette
garmin skulle tage hjem, ligesom de blev enige om, at de skulle "snakkes ved mandag". han
havde ikke regnet med, at bolette garmin ville møde på arbejde om mandagen, så han blev
lidt paf. bolette garmin sagde, at hun ikke havde tid til at sidde derhjemme, da der var alt for
mange opgaver. han sørgede i de efterfølgende dage for at give hende noget inddækning. han
mener, at de talte sammen om tirsdagen.
beslutningen om at afskedige bolette garmin blev endegyldigt truffet af ham. han havde
inden afskedigelsen jævnligt samtaler med bolette garmin om hendes attitude, dvs. ca. et par
gange hver 14. dag. det er ikke et spørgsmål om, at det var blevet "værre" i oktober, men
                                               - 9 -
derimod et stadigt eskalerende problem efter leverandørskiftet. årsagen til afskedigelsen var
således bolette garmins uhensigtsmæssige tilgang til den stigende arbejdsbyrde, og risikoen i
forbindelse med leverandørskiftet til tcs. mads madsbjerg var ikke inde over afskedigelsen.
det var på tale blot at give bolette garmin en skriftlig advarsel, men der var enighed i
ledelsesgruppen om, at det var bedre at effektuere afskedigelsen med det samme. de talte med
hrafdelingen i den forbindelse. de tre måneders løn, som blev udbetalt til bolette garmin,
blev betalt efter rådgivning fra hr.
tine jørgensen har forklaret, at hun er formand for bibliotikarforbundet. sagen er rejst, fordi
det er forbundets opfattelse, at det ikke kan være rigtigt, at man ikke som
arbejdsmiljørepræsentant er beskyttet mod afskedigelse, hvis man er repræsentant på en privat
virksomhed med mange akademikere, som ikke er underlagt nogen overenskomst. udfaldet af
sagen har betydning for forbundets vejledning af deres medlemmer om, hvordan de er sikret,
hvis de er valgt som arbejdsmiljørepræsentanter i en virksomhed.
parternes synspunkter
sagsøger har i påstandsdokument af 22. januar 2015 anført følgende:
til støtte for den nedlagte påstand gøres det gældende, at sagsøgte ikke har løftet bevisbyrden,
for at afskedigelsen af arbejdsmiljørepræsentant bolette garmin var sagligt begrundet, og at
hun derfor har krav på en godtgørelse for usaglig afskedigelse.
a har udført sit arbejde upåklageligt og har aldrig modtaget advarsler eller påtaler for sin
arbejdsindsats eller sin adfærd overfor kolleger eller samarbejdspartnere.
a - der også på sin tidligere arbejdsplads var valgt som arbejdsmiljørepræsentant - har både
før og efter hun blev valgt som arbejdsmiljørepræsentant hos sagsøgte taget initiativ til
forbedringer af det dårlige psykiske og fysiske arbejdsmiljø hos sagsøgte, herunder taget
initiativ til at arbejdstilsynet kom på kontrolbesøg og på denne baggrund konstaterede, at der
var betydelige arbejdsmiljømæssige problemer hos sagsøgte. det er as opfattelse, at hendes
indsats for at forbedre arbejdsmiljøet har påvirket ledelsens syn på hende, og at ledelsen
betragtede hende som et besværligt og kværulerende medlem af sikkerhedsgruppen.
herudover har a som arbejdsmiljørepræsentant haft flere alvorlige uoverensstemmelser af
arbejdsmiljømæssig karakter med sagsøgtes ledelsesrepræsentant i sikkerhedsgruppen mads
madsbjerg.
det gøres på denne baggrund gældende, at afskedigelsen af a - der ikke forud for
afskedigelsen har modtaget advarsler eller påtaler vedrørende de postulerede
samarbejdsvanskeligheder - reelt var begrundet i hendes arbejde som
                                              - 10 -
arbejdsmiljørepræsentant. det bemærkes i den forbindelse, at a under ansættelsesforholdets
beståen har modtaget ros for sin arbejdsindsats, og at hun ikke forud for afskedigelsen har
modtaget en advarsel om de postulerede samarbejdsproblemer. disse forhold skaber en
formodning om, at afskedigelsen reelt er begrundet i as arbejde som
arbejdsmiljørepræsentant.
arbejdsmiljølovens § 10, stk. 2 har følgende indhold:
“arbejdsmiljørepræsentanten er beskyttet mod afskedigelse og anden forringelse af sine
forhold på samme måde som tillidsmænd inden for vedkommende eller tilsvarende faglige
område.”
bestemmelsen blev indført i lov nr. 681 af 23. december 1975
(arbejdsmiljøloven). med loven blev der indført en samlet regulering af arbejdsmiljøet, og de
hidtidige arbejdsmiljølove, herunder lov nr. 226 af 11. juni 1954 om almindelig
arbejderbeskyttelse, blev ophævede. indtil vedtagelsen af lov nr. 681 af 23. december 1975
nød arbejdsmiljørepræsentanter ikke en særlig afskedigelsesbeskyttelse, idet det i § 59 i lov
om almindelig arbejderbeskyttelse var forudsat, at arbejdsmiljørepræsentanterne som
udgangspunkt skulle vælges blandt tillidsrepræsentanterne, der i forvejen nød
afskedigelsesbeskyttelse i henhold til overenskomsten på området.
det gøres gældende, at det af lovgivningsmagten var forudsat, at arbejdsmiljørepræsentanter
skulle nyde samme afskedigelsesbeskyttelse som tillidsrepræsentanter på samme eller
tilsvarende faglige område. det gøres i den forbindelse gældende, at langt de fleste
overenskomster i danmark foreskriver, at en tillidsrepræsentant kun kan afskediges, såfremt
afskedigelsen er begrundet i “tvingende årsager”, og at baggrunden for denne særlige
afskedigelsesbeskyttelse er, at tillidsrepræsentanter skal have mulighed for at varetage
medarbejdernes faglige og økonomiske interesser uden at frygte, at denne interessevaretagelse
vil kunne få ansættelsesretlige konsekvenser for den pågældende tillidsrepræsentant. kravet
om “tvingende årsager” indebærer ikke blot, at det er arbejdsgiveren, der bærer bevisbyrden,
for at der foreligger en saglig afskedigelsesgrund, men også at det er arbejdsgiveren, der
bærer bevisbyrden, for at særligt tungtvejende hensyn til virksomheden gør en afskedigelse
påkrævet. afskedigelsesbeskyttelsen for tillidsrepræsentanter er derfor markant bedre end
afskedigelsesbeskyttelsen efter eks. funktionærlovens § 2b.
danmarks internationale forpligtelser understøtter sagsøgers synspunkt om, at
arbejdsmiljørepræsentanter - uanset om deres arbejde er overenskomstdækket eller ej - nyder
en særlig afskedigelsesbeskyttelse.
                                              - 11 -
det gøres på denne baggrund gældende, at a som arbejdsmiljørepræsentant nød samme
afskedigelsesbeskyttelse som tillidsrepræsentanter på samme eller tilsvarende faglige område.
det bemærkes endvidere, at a har ladet sig vælge som arbejdsmiljørepræsentant under
forudsætning af, at hun havde tillidsmandsbeskyttelse. såfremt sagsøgte ikke mente, at
arbejdsmiljørepræsentanterne hos sagsøgte havde tillidsmandsbeskyttelse, burde sagsøgte
havde informeret a herom, forinden valget blev gennemført.
det afgørende er derfor ikke, om a som arbejdsmiljørepræsentant nyder samme beskyttelse
som en tillidsrepræsentant, men derimod alene hvilken overenskomst, der skal lægges til
grund.
sagsøgte - der er organiseret i dl - har ikke indgået en overenskomst, der dækker
itmedarbejdernes arbejde, og som følge heraf skal overenskomsten på det tilsvarende, faglige
område anvendes. det er efter sagsøgers opfattelse ingen betingelse, at overenskomsten skal
være landsdækkende.
det er sagsøgers opfattelse, at it-overenskomsten mellem tdc a/s og en række ac-
organisationer finder anvendelse (bilag 6), idet overenskomsten dækker ac-betonet it-arbejde
af forskelligartet karakter.
af den som bilag 6 fremlagte it-overenskomsts § 21, stk. 9, 1. afsnit fremgår det, at en
afskedigelse af en tillidsrepræsentant skal være begrundet i tvingende, specifikke årsager.
subsidiært påberåber sagsøger sig de som bilag 21-26 fremlagte it-overenskomster, herunder
særligt industriens funktionæroverenskomst.
det gøres på denne baggrund gældende, at sagsøgte ikke har løftet bevisbyrden, for at
afskedigelsen af a var begrundet i tvingende årsager. sagsøgte har således ikke løftet
bevisbyrden for, at der foreligger en saglig afskedigelsesgrund, ligesom sagsøgte ikke har
løftet bevisbyrden for, at særligt tungtvejende hensyn til virksomhedens drift gjorde en
afskedigelse nødvendig.
det gøres endvidere gældende, at sagsøgte ikke har iagttaget afskedigelsesproceduren i
overenskomstens § 21, stk. 9, 2. afsnit, og at afskedigelsen også af denne grund ikke er
begrundet i tvingende årsager.
som følge af det ovenfor anførte har a krav på en godtgørelse på 7 måneders løn, ligesom
hun har krav på et opsigelsesvarsel på 6 måneder, jf. overenskomstens § 21, stk. 9, 3. afsnit
(bilag 6).
sagsøgte gør under henvisning til blandt andet faglig voldgiftskendelse af 5. december 1998
(bilag a) gældende, at sagsøgte ikke har indgået en overenskomst, der dækker as arbejde, og
                                               - 12 -
at a som arbejdsmiljørepræsentant derfor ikke har nogen særlig afskedigelsesbeskyttelse. det
gøres i den forbindelse gældende, at de af sagsøgte påberåbte afgørelser er begrundet i, at
overenskomstparterne udtrykkeligt i disse sager har taget stilling til omfanget af
afskedigelsesbeskyttelsen.
det gøres subsidiært gældende, at afskedigelsen ikke er rimeligt begrundet i sagsøgers eller
sagsøgtes forhold, og at sagsøger derfor har krav på en godtgørelse der passende kan
fastsættes til et beløb svarende til 3 måneders løn, jf. funktionærlovens § 2 b.
sagsøgte har i påstandsdokument af 21. januar 2015 anført følgende:
det gøres til støtte for sagsøgtes påstand om frifindelse for den principale påstand gældende,
at    udgangspunktet efter dansk ret er, at man alene er omfattet af rettigheder og pligter efter
      en kollektiv overenskomst, hvis man falder inden for den konkrete overenskomsts
      dækningsområde,
at    arbejdsmiljølovens § 10, stk. 2 er en undtagelse til det ovenfor omtalte udgangspunkt og
      således må fortolkes indskrænkende,
at    det følger af arbejdsmarkedets ankenævns afgørelse af 20. november 2002, der er
      fremlagt som sagens bilag d, at en virksomhedsoverenskomst som den af sagsøger
      fremlagte overenskomst mellem tdc a/s og akademikerorganisationerne alene finder
      anvendelse for de medarbejdere, der er ansat på den pågældende virksomhed,
at    de øvrige af sagsøger fremlagte overenskomster enten ikke gælder for akademikere,
      alene finder anvendelse inden for et særligt område af arbejdsmarkedet eller alene finder
      anvendelse på en konkret virksomhed,
at    de af sagsøger fremlagte overenskomster således ikke kan tages til udtryk for, hvad der
      er gældende for “vedkommende eller tilsvarende faglige område” på det private
      arbejdsmarked,
at    der under dansk arbejdsgiverforening ikke findes landsdækkende overenskomster, der
      regulerer it-arbejde, der typisk udføres af akademikere,
at    der således inden for det - i forhold til as stilling i sagsøgtes virksomhed - “tilsvarende
      faglige område” ikke findes en særlig beskyttelse af tillidsrepræsentanter,
at    der med henvisning til vestre landsrets dom af 17. januar 2011 samt eu-domstolens
      besvarelse i sag c405/08, der er fremlagt som henholdsvis sagens bilag b og c, ikke
      gælder en skærpet beskyttelse af arbejdstagerrepræsentanter, hvis blot repræsentanten
      nyder beskyttelse mod urimelig afskedigelse,
                                              - 13 -
at    a i kraft af sin status som funktionær er sikret den tilstrækkelige beskyttelse mod
      urimelig afskedigelse, og
at    a således i forbindelse med opsigelsen hverken nød en skærpet beskyttelse mod
      opsigelse, var omfattet af en særlig afskedigelsesprocedure eller havde krav på en særlig
      fratrædelsesgodtgørelse i kraft af hendes hverv som arbejdsmiljørepræsentant.
det gøres til støtte for sagsøgtes påstand om frifindelse for den subsidiære påstand gældende,
at             de omtalte samarbejdsproblemer, herunder as negative indstilling overfor
sagsøgtes samarbejdspartner og as egen leder og kollegaer, var af en sådan karakter, at der
ikke længere var grundlag for et konstruktivt samarbejde mellem parterne, at         opsigelsen
af a er sagligt begrundet i samarbejdsproblemer, som a selv har givet anledning til,
at    opsigelsen af a således intet havde med hendes hverv som arbejdsmiljørepræsentant at
      gøre,
at    der ved opsigelsen af a, med henvisning til vestre landsrets dom af 17. januar 2011
      samt eu-domstolens besvarelse i sag c405/08, der er fremlagt som henholdsvis sagens
      bilag b og c, alene skal foretages en vurdering i forhold til funktionærlovens § 2b og, at
      det ved denne vurdering ikke skal tillægges vægt, at a var arbejdsmiljørepræsentant i
      sagsøgtes virksomhed.
vedrørende sagens omkostninger skal sagsøgte bemærke, at retten ved udmåling af sagens
omkostninger bør tillægge det betydning, at sagsøgte i forbindelse med opsigelsen pr. kulance
betalte sagsøger et beløb svarende til 3 måneders løn, hvilket er det maksimale beløb i
henhold til funktionærlovens § 2b. ved anlæggelsen af nærværende sag valgte sagsøger at
tilbagebetale beløbet. det er således sagsøgtes opfattelse, at sagsøger ved anlæggelse af
nærværende sag har ført unødig retsproces.
parterne har i det væsentlige procederet i overensstemmelse hermed.
rettens begrundelse og afgørelse
a var på afskedigelsestidspunktet valgt som arbejdsmiljørepræsentant på arbejdspladsen. hun
må efter sin uddannelsesmæssige baggrund karakteriseres som akademiker.
efter § 10, stk. 2, i arbejdsmiljøloven er arbejdsmiljørepræsentanten beskyttet mod
afskedigelse og anden forringelse af sine forhold på samme måde som tillidsmænd inden for
vedkommende eller tilsvarende faglige område.
efter en sproglig fortolkning af denne bestemmelse gælder der ikke en generel beskyttelse af
en arbejdsmiljørepræsentant mod afskedigelse, men særlig beskyttelse kan følge af en
overenskomst på området eller et tilsvarende område.
                                               - 14 -
af forslag til lov om arbejderbeskyttelse, fremsat den 3. oktober 1951 (ft 1951/52, tillæg a,
spalte 2654ff), fremgår af § 61, stk. 1 (spalte 2710) følgende:
      ”i virksomheder, hvor der beskæftiges 10 arbejdere eller derover, skal arbejderne vælge
      en eller – efter arbejdstilsynets nærmere anvisning – flere sikkerhedsrepræsentanter til
      at repræsentere sig i spørgsmål om arbejdernes sikkerhed og sundhed. for så vidt
      arbejderne i vedkommende virksomhed har valgt tillidsmænd i henhold til en
      overenskomstmæssig ret hertil, skal sikkerhedsrepræsentanterne vælges blandt disse.
      ….”
af bemærkningerne til bestemmelsen fremgår blandt andet følgende (spalte 2869):
      ”de mellem arbejdsgiver- og arbejderorganisationerne her i landet afsluttede kollektive
      overenskomster giver i vidt omfang arbejderne ret til at vælge tillidsmænd til at
      repræsentere sig i forholdet til virksomhedens indehaver eller dennes repræsentanter på
      arbejdspladsen. det er naturligt, at disse tillidsmænd i praksis også fungerer som
      arbejdernes repræsentanter i forholdet til tilsynet, således at de giver udtryk for
      arbejdernes standpunkt til de arbejderbeskyttelsesproblemer, som fra tid til anden
      dukker op på en virksomhed, medens tilsynet på sin side, når det finder det påkrævet
      eller formålstjenligt at henvende sig til en virksomheds arbejderstab om et eller andet
      forhold som f.eks. ….., lader denne henvendelse gå gennem tillidsmændene, hvorved
      det ofte vil være lettere at skaffe en foranstaltning gennemført af arbejderne, end hvis
      tilsynet direkte henvender sig til disse. …”
lovforslaget blev efter udvalgsbehandling genfremsat den 14. oktober 1953 (ft 1952/53,
spalte 53ff), og bestemmelsen blev gennemført som § 59 i lov nr. 226 af 11. juni 1954 om
almindelig arbejderbeskyttelse.
af forslag til lov om ændring af forskellige lovbestemmelser om arbejderbeskyttelse, fremsat
den 9. december 1970 (ft 1970-71, tillæg a, spalte 2149 ff) fremgår følgende:
      ”5. § 7 affattes således:
      ”§ 7. i virksomheder, hvor der beskæftiges 10 arbejdere eller derover, skal arbejderne
      vælge en sikkerhedsrepræsentant for hver afdeling eller hvert arbejdsområde i
      virksomheden til at repræsentere sig i spørgsmål om arbejdernes sikkerhed og sundhed.
      …
      stk. 6. arbejdsministeren fastsætter efter forhandling med direktøren for arbejdstilsynet
      og arbejdsrådet nærmere regler for opbygning og funktion af det interne arbejde for
      sikkerhed og sundhed, herunder regler om sikkerhedsrepræsentanternes rettigheder og
                                              - 15 -
      pligter og om oprettelse af sikkerhedsgrupper og sikkerhedsudvalg og om disses
      opgaver.
      …”
af bemærkningerne til bestemmelsen fremgår blandt andet følgende (spalte 2158-2159):
      ”… og det er også tanken, at valg af sikkerhedsrepræsentanter efter de nye regler skal
      ske på samme måde som hidtil, således at sikkerhedsrepræsentanterne fortsat skal
      vælges af virksomhedens arbejdere og iblandt disse. man mener derimod ikke fortsat at
      burde stille krav om, at sikkerhedsrepræsentanterne vælges blandt tillidsmændene, jf.
      gældende lov § 59, stk. 1, 2. pkt., idet tillidsmandsordningen og
      sikkerhedsrepræsentantordningen ikke bør kædes så nøje sammen, at der ikke er
      mulighed for at vælge sikkerhedsrepræsentanter uden for tillidsmændenes kreds.
      …”
bestemmelsen blev gennemført som § 7 i lov nr. 216 af 19. maj 1971 om ændring af
forskellige lovbestemmelser om arbejderbeskyttelse (ft 197071, tillæg c, spalte 764).
af forslag til lov om ændring af forskellige lovbestemmelser om arbejderbeskyttelse, fremsat
den 15. december 1972 (ft 1972-73, tillæg a, spalte 3409) fremgår følgende:
      ”1. i § 7 indsættes efter stk. 1 som nyt stykke:
      ”stk. 2. arbejdsgiveren afholder udgifterne ved udførelsen af hvervet og godtgør
      sikkerhedsrepræsentanten tab af indtægt. sikkerhedsrepræsentanten er i øvrigt beskyttet
      mod afskedigelse og anden forringelse af sine forhold på samme måde som tillidsmænd
      inden for vedkommende eller tilsvarende faglige område. uoverensstemmelser
      vedrørende denne beskyttelse, herunder spørgsmål om, hvilke regler der finder
      anvendelse, og om brud på eller fortolkning af reglerne afgøres ved fagretslig
      behandling, jfr. § 17, stk. 4, i lov om arbejdsretten.”
af de almindelige bemærkninger til lovforslaget fremgår blandt andet følgende (spalte 3412):
      ”lovforslaget indeholder forslag om en sikring af sikkerhedsrepræsentanter således at
      disse opnår beskyttelse imod afskedigelse, indtægtstab og anden forringelse af deres
      forhold.”
af bemærkningerne til forslagets nr. 1 fremgår blandt andet følgende (spalte 3413-3414):
      ”de nye regler om sikkerhedsrepræsentanter, der blev indsat i lovens §
      7 ved lovændringen af 19. maj 1971 med virkning fra den 1. april 1972, havde bl.a. til
      formål at skille sikkerhedsarbejdet ud fra hvervet som tillidsmand i henhold til
                                        - 16 -
overenskomst. herved er sikkerhedsrepræsentanten berøvet den specielle sikkerhed i
ansættelsen, som overenskomstmæssigt tilkommer tillidsmænd.
i forbindelse med de nye bestemmelsers ikrafttræden er det af lo gjort gældende, at
denne situation har medført problemer i retning af vægring fra lønmodtageres side imod
at påtage sig opgaven som sikkerhedsrepræsentant.
regeringen lægger vægt på, at sikkerhedsrepræsentanterne kommer til at spille en
afgørende rolle i det fremtidige arbejde for forbedring af sikkerhed i arbejdsmiljøet.
derfor må de kunne handle frit og uden frygt for afskedigelser eller anden form for
repressalier. det må også sikres, at ingen må afstå fra at deltage i sikkerhedsarbejdet,
fordi de derved risikerer at miste indtægtsmuligheder.
det har været overvejet, om man kunne få tilvejebragt den fornødne tryghed direkte
gennem de kollektive overenskomster, men i betragtning af at sikkerhedsordningen i
øvrigt er lovfæstet, finder regeringen det rigtigst, at regler om
sikkerhedsrepræsentanternes tryghed indarbejdes i loven i tilknytning til bestemmelsen
om valg af sådanne repræsentanter.
det bør således i lovteksten pålægges arbejdsgiveren at afholde udgifterne ved
udførelsen af hvervet, f.eks. i forbindelse med nødvendig deltagelse i kurser og anden
oplysningsvirksomhed. arbejdsgiveren må endvidere have pligt til at godtgøre
sikkerhedsrepræsentanten tab af indtægt, som varetagelsen af hvervet medfører.
for så vidt angår beskyttelse imod afskedigelse og anden forringelse af
sikkerhedsrepræsentantens forhold, har man været opmærksom på den naturlige
sammenhæng, der fortsat er mellem sikkerhedsorganisationen og
tillidsmandsordningen. regeringen har derfor fundet det rigtigst og mest
hensigtsmæssigt her at overføre tillidsmandsbeskyttelsen fuldt ud på
sikkerhedsrepræsentanterne.
herved er det blevet naturligt at indføje bestemmelse om, at uoverensstemmelse om
denne beskyttelse afgøres ad fagretslig vej.
gennem henvisning til arbejdsretslovens § 17, stk. 4, og dermed til
hovedorganisationernes norm for regler for behandling af faglig strid, skabes der
grundlag for sådan behandling også i det begrænsede antal tilfælde, hvor der ikke i
overenskomst er de fornødne bestemmelser.”
                                               - 17 -
lovforslaget blev gennemført ved lov nr. 153 af af 31. marts 1973 (ft 1972-73 tillæg c,
spalte 1223-1224). bestemmelsen blev ikke ændret ved arbejdsmiljølovens § 10 (lov nr. 681
af 23. december 1975).
ved forslag af 30. januar 1997 til lov om ændring af lov om arbejdsmiljø blev bestemmelsen
videreført (ft 1996-97, tillæg a, spalte 3370).
følgende fremgår af de almindelige bemærkninger (spalte 3372):
      "der er med lovændringen ikke tilsigtet nogen ændring i reglerne om beskyttelse af
     sikkerhedsrepræsentanter mod afskedigelse eller anden forringelse af deres vilkår ...."
bestemmelsen er fortsat § 10 i lovbekendtgørelse nr. 1072 af 7. september 2010.
der er således i forarbejderne til § 10, stk. 2, i arbejdsmiljøloven ikke holdepunkter for, at der
gælder en almindelig regel om, at en arbejdsmiljørepræsentant nyder en særlig
afskedigelsesbeskyttelse, idet beskyttelsen fortsat knytter sig til, at der inden for samme eller
tilsvarende faglige område findes regler om tillidsmandsbeskyttelse.
a er ikke konkret omfattet af nogen overenskomst. spørgsmålet er herefter, om sagsøger har
påvist en overenskomst, som efter virksomhedens branchemæssige karakter og hendes
arbejdsopgaver er relevant.
sagsøger har særligt peget på overenskomsten af 3. marts 2012 mellem tdc a/s og
akademikerorganisationerne, hvorefter en tillidsrepræsentants afskedigelse skal begrundes i
tvingende, specifikke årsager, jf. § 21, stk. 9, og afskedigelse skal ske med mindst 6 måneders
varsel, ligesom der gives en ekstraordinær godtgørelse på 7 måneders løn, såfremt
afskedigelsen ikke er begrundet i tvingende, specifikke årsager.
sagsøger har også henvist til overenskomst for akademikere i csc danmark a/s m.fl. og
csc consulting group a/s, overenskomst mellem kommuneinformation a/s og djøf og
dansk magisterforening, industriens funktionæroverenskomst, der blandt andet omfatter
tekniske funktionærer, funktionærer med handels- og kontorarbejde, laboranter m.v.,
finansforbundets standardoverenskomst, it-overenskomsten, overenskomsten mellem cgi
og hk prosa m.fl.
sagsøgte har hertil anført, at tdc-overenskomsten er en virksomhedsoverenskomst, som
alene finder anvendelse på de medarbejdere, der er ansat på den pågældende virksomhed, og
at de øvrige fremlagte overenskomster enten ikke gælder for akademikere, eller alene finder
anvendelse inden for et særligt område af arbejdsmarkedet eller alene finder anvendelse på en
konkret virksomhed, hvorfor overenskomsterne ikke kan tages til udtryk for, hvad der gælder
for ”vedkommende eller tilsvarende faglige område” på det private arbejdsmarked.
                                             - 18 -
akademikere på det private arbejdsmarked er typisk ikke dækket af nogen overenskomst.
sagsøger ikke har sandsynliggjort, at hendes kolleger ikke i det væsentlige var akademikere.
på denne baggrund har a efter rettens opfattelse ikke godtgjort, at der findes en "tilsvarende"
overenskomst, som skal finde anvendelse ved vurderingen af hendes beskyttelse som
arbejdsmiljørepræsentant. det bemærkes herunder, at der i de fremhævede overenskomster
nok er regler om, at der skal være tvingende grunde til at afskedige en
arbejdsmiljørepræsentant, men reglerne om retsvirkningen af, at en arbejdsmiljørepræsentant
uberettiget afskediges, er ikke ensartede.
det fremgår af domstolens dom af 11. februar 2010, sag c-405/08, mellem
ingeniørforeningen i danmark som mandatar for bertram holst mod dansk
arbejdsgiverforening som mandatar for babcock & wilcox vølund aps, at artikel 7 i rådets
direktiv af 11. marts 2002 om indførelse af en generel ramme for information og høring af
arbejdstagerne i det europæiske fællesskab, hvorefter ”medlemsstaterne sikrer, at
arbejdstagerrepræsentanterne i forbindelse med varetagelsen af deres opgaver nyder en sådan
beskyttelse og har sådanne garantier, at de kan udføre de opgaver, de har fået, på en
hensigtsmæssig måde”, skal fortolkes således, at ”der ikke skal gælde en skærpet standard for
beskyttelse mod afskedigelse for arbejdstagerrepræsentanter. dog skal en
gennemførelsesforanstaltning, det være sig en lov eller en kollektiv overenskomst, respektere
den i nævnte artikel 7 forudsatte minimumsbeskyttelse.”
da a ubestridt er omfattet af funktionærloven og således beskyttet mod en usaglig
afskedigelse, jf. funktionærlovens § 2 b, kan det nævnte direktiv ikke føre til et andet resultat.
efter bevisførelsen har sagsøgte ikke godtgjort, at afskedigelsen af a var rimeligt begrundet i
hendes eller virksomhedens forhold. a har således krav på en godtgørelse i medfør af
funktionærlovens § 2 b. denne godtgørelse fastsættes efter omstændighederne til et beløb på
174.774 kr. svarende til 3 måneders løn, jf. § 2 b, stk. 1, sidste pkt.
under hensyn til sagens karakter og resultat skal hver part bære egne omkostninger.
                                       thi kendes for ret:
dio i v/ di - dansk industri som mandatar for carlsberg business solutions a/s skal inden
14 dage til bibliotekarforbundet som mandatar for a betale 174.774 kr. med tillæg af
procesrente fra den 14. august 2014 til betaling sker.
                                        - 19 -
hver part skal bære egne omkostninger.


text:
                       højesterets kendelse
                       afsagt torsdag den 27. november 2014
sag 2/2014
a a/s
(advokat søren stenderup jensen)
mod
rigspolitiet ved center for beredskabskommunikation
(kammeradvokaten ved advokat kasper mortensen)
højesteretsdommerne thomas rørdam, vibeke rønne og jens peter christensen har i hen-
hold til artikel 267 i traktaten om den europæiske unions funktionsmåde besluttet at an-
mode eu-domstolen om en præjudiciel afgørelse vedrørende kriterierne for en ordregivende
myndigheds adgang til i nødlidende kontraktforhold at indgå forligsaftaler med henblik på at
undgå anvendelsen af misligholdelsesbeføjelser og en efterfølgende retlig tvist, jf. artikel 2 i
europa-parlamentets og rådets direktiv nr. 2004/18/ef af 31. marts 2004 om samordning af
fremgangsmåderne ved indgåelse af offentlige vareindkøbskontrakter, offentlige tjenesteydel-
seskontrakter og offentlige bygge- og anlægskontrakter sammenholdt med eu-domstolens
domme i sag c-454/06, pressetext og sag c-91/08, wall ag.
1.      sagens omstændigheder og hidtidige forløb
1.1.    i 2007 udbød den danske stat som et eu-udbud en aftale om levering af kontrolrums-
        software mv. (”kontrolrumskontrakten”) som en del af etableringen af et fælles, tvær-
        sektorielt radiokommunikationssystem baseret på tetra-teknologien for det samlede
        beredskab. indstævnte i hovedsagen, rigspolitiet ved center for beredskabskommuni-
        kation (”cfb”), fik efterfølgende myndighedsansvaret for kontrolrumskontrakten.
1.2.    appellanten i hovedsagen, a a/s (”a”), er beskæftiget inden for højteknologi og
        innovation og har i en længere årrække udviklet og leveret analoge og digitale kom-
                                            - 2 -
     munikationssystemer. a ansøgte ikke om prækvalifikation med henblik på deltagelse i
     udbuddet af kontrolrumskontrakten.
1.3. udbuddet af kontrolrumskontrakten blev vundet af virksomheden b a/s (”b”). den
     endelige kontrolrumskontrakt af 4. februar 2008 med b havde en samlet værdi på
     527.000.000 kr., hvoraf 299.854.699 kr. vedrørte den minimumsløsning, der var be-
     skrevet i udbudsmaterialet. det resterende beløb vedrørte optioner og øvrige ydelser,
     der ikke nødvendigvis ville blive tilkøbt.
1.4. under udførelsen af opgaverne i henhold til kontrakten opstod der problemer med
     rettidig levering. cfb og b var uenige om, hvilken part der var ansvarlig for, at kon-
     trakten ikke kunne gennemføres efter sit indhold, og der blev optaget forhandlinger
     mellem parterne.
1.5. uenighederne førte i slutningen af 2010 til et forlig. cfb offentliggjorde den 19. okto-
     ber 2010 bekendtgørelse (eut 2010/s 203-309277) med henblik på frivillig forud-
     gående gennemsigtighed af den forligsaftale, der påtænktes indgået. den 17. december
     2010 blev en hertil svarende forligsaftale (”forligsaftalen”) indgået mellem cfb og b.
1.6. forligsaftalen indebar en betydelig ændring af kontrolrumskontrakten. kontrakt-
     genstanden blev ændret fra at vedrøre kontrolrumssoftware til hele det danske bered-
     skab til nu alene at vedrøre levering af en stand-alone radiodispatch løsning inklusiv
     tre års vedligeholdelse til de enkelte politikredse. værdien af ydelserne under denne
     del af forligsaftalen var ca. 35.000.000 kr. herudover skulle cfb af b købe to cen-
     trale serverfarme, som b havde indkøbt med henblik på udlejning til cfb som en del
     af ydelserne i henhold til kontrolrumskontrakten. de to centrale serverfarme skulle
     ikke anvendes til driften af radiodispatcherne. værdien af den del af forliget, som om-
     fattede overdragelse af serverfarmene, var ca. 50.000.000 kr.
1.7. forligsaftalen indebar også, at cfb og b frafaldt deres respektive misligholdelses-
     beføjelser og gjorde endeligt op med de krav mellem parterne, der måtte udspringe af
     kontrolrumskontrakten forud for indgåelsen af forliget, eller som måtte udspringe af,
     at kontrolrumskontraktens indhold og omfang blev begrænset som sket ved indgåel-
                                            - 3 -
     sen af forliget. cfbs og b’s indbyrdes forhold var herefter alene reguleret af forligs-
     aftalen.
1.8. hovedsagen vedrører navnlig, om indgåelsen af forliget mellem cfb og b var i strid
     med udbudsreglerne som følge af, at den oprindelige kontrakt mellem cfb og b ved
     forligsaftalen blev ændret væsentligt. dette spørgsmål indbragte a i første række for
     klagenævnet for udbud, der traf afgørelse den 3. november 2011. klagenævnet fandt,
     at cfb ved at indgå forligsaftalen uden forudgående udbudsprocedure havde handlet i
     strid med artikel 2 i europa-parlamentets og rådets direktiv nr. 2004/18/ef af 31.
     marts 2004 (udbudsdirektivet). da cfb imidlertid forinden indgåelsen af forligsafta-
     len havde fulgt fremgangsmåden i § 4 i lov nr. 492 af 12. maj 2010 om håndhævelse af
     udbudsreglerne (håndhævelsesloven) og herunder offentliggjort en bekendtgørelse om,
     at cfb agtede at indgå forligsaftalen, fandt klagenævnet ikke grundlag for i medfør af
     håndhævelseslovens § 17, stk. 1, at erklære forligsaftalen uden virkning.
1.9. a indbragte herefter sagen for domstolene og østre landsret afsagde den 20. decem-
     ber 2013 dom i sagen. landsretten nåede til samme resultat som klagenævnet for ud-
     bud med følgende begrundelse:
          ”1.
          landsretten lægger efter bevisførelsen … til grund, at a forud for 2010 var etable-
          ret på markedet for trafikstyringssystemer ved elektronisk dataoverførsel, såkaldt
          flådestyring, samt tilhørende kontrolrumssoftware under anvendelse af den digi-
          tale tetra-teknologi. a var en væsentlig leverandør til taxa og udviklede endvide-
          re en elektronisk betjeningsenhed, en såkaldt ”rescueboss”, til beredskabsbrug. a
          var interesseret i og søgte at udvide selskabets aktiviteter til beredskabsområdet,
          herunder anvendte bl.a. brandvæsenet i middelfart a’s rescueboss i en periode.
          a har forestået opstilling og drift af særligt sikrede servere i sverige.
          cfb har hverken godtgjort eller sandsynliggjort, at a ikke havde faglig baggrund,
          markedsmæssig placering eller kapacitet i øvrigt for at kunne indgå en aftale om
          levering af en radiodispatch til politiet og udføre vedligeholdelse heraf i 3 år samt
          levere to serverfarme svarende til den forligsaftale, som cfb indgik med b a/s
          den 17. december 2010. det forhold, at a ikke søgte at blive prækvalificeret til
          det oprindelige udbud af kontrolrumssoftware og drift m.v. i 2007, jf. udbuds-
          bekendtgørelse af 26. april 2007, … findes ikke at føre til en anden vurdering. …
          3.
                                    - 4 -
udbudsdirektivets artikel 2 fastlægger principperne om ligebehandling og gen-
nemsigtighed, der gælder ved indgåelse af offentlige kontrakter, jf. håndhævel-
seslovens § 1.
a har overordnet gjort gældende, at forligsaftalen indeholdt så væsentlige æn-
dringer i både karakteren og omfanget af den oprindelige kontrolrumskontrakt, at
forligsaftalens indhold var udbudspligtigt. a har om ændringerne henvist til
navnlig forligsaftalens stærkt reducerede krav, reduktionen af aftalens værdi til
85 mio. kr., aftalens forlængede løbetid og overdragelsen af to serverfarme, der
ikke var oprindeligt aftalt.
cfb har overordnet gjort gældende, at udbudsreglerne og deres formål ikke for-
hindrer en tilpasning af den oprindelige aftale, når dette er nødvendiggjort af
uforudsete forhold. forligsaftalen var led i en samlet forligsmæssig løsning af
kontraktparternes mellemværender. samfundsøkonomiske hensyn talte herfor, og
b a/s realiserede et økonomisk tab ved forligsaftalen, der endvidere ikke giver b
a/s nogen fortrinsstilling i forhold til fremtidige udbud.
a har henvist navnlig til eu-domstolens dom af 19. juni 2008 i sag c-454/06
(pressetext nachrichtenagentur gmbh) samt dom af 13. april 2010 i sag c-91/08
(wall ag).
landsretten bemærker, at begge domme ubestridt angår fortsættende, ikke nød-
lidende kontraktforhold. det fremgår af dommene (navnlig henholdsvis præmis
34-37 og præmis 37-39, som også klagenævnet henviser til), at der ved vurdering
af, om principperne for gennemsigtighed i procedurerne og ligebehandling af til-
budsgivere er iagttaget, skal lægges vægt på, om der i aftaleperioden er sket æn-
dringer, der er afgørende forskellige fra den oprindelige aftale, og som derfor vi-
ser, at det var parternes vilje at genforhandle aftalens grundlæggende elementer.
det fremgår endvidere, at en ændring må anses for væsentlig, såfremt den ville
have gjort det muligt for andre tilbudsgivere end de oprindeligt antagne at deltage
i udbuddet, eller ville have gjort det muligt for tilbudsgiver at acceptere et andet
bud end det, som oprindeligt blev antaget.
landsretten lægger dette til grund ved vurderingen af forligsaftalens indhold i
forhold til kontrolrumskontrakten.
som anført under sagsfremstillingen adskilte forligsaftalens indhold sig fra kon-
trolrumskontrakten ved væsentlige begrænsninger i aftalens formål, genstand,
brugere og pris. endvidere var varigheden ændret.
kontrolrumskontraktens formål var at etablere et samlet kommunikationssystem
for beredskaberne, herunder politiet, således at kommunikation kunne finde sted
via sine-nettet, og beredskaberne kunne samordne og styre deres ressourcer ef-
fektivt. kontrolrumskontrakten omfattede en minimumsløsning, som alle bered-
skaber havde pligt til at anvende, samt en række individuelle tilvalgsfunktioner.
brugerne var således myndigheder inden for stat, regioner og kommuner, men
også private, der udfører nød- eller beredskabsopgaver for det offentlige. kontrol-
rumskontraktens varighed var 60 måneder og udløb efter sit indhold i februar
                                    - 5 -
2013. b a/s’ samlede pris var opgjort til 527 mio. kr., hvoraf ca. 300 mio. kr. an-
gik minimumsløsningen.
forligsaftalens formål var at afslutte kontrolrumskontrakten med en forligs-
løsning, der indebar navnlig, at en procesrisiko ved en voldgiftssag blev imøde-
gået, og at politiet fik nyt radiokommunikationsudstyr som en midlertidig løsning
af et påtrængende behov herfor ... . forligsaftalen angik 12 radiodispatcher til po-
litiet og vedligehold heraf. aftalen omfattede endvidere overdragelse af to server-
farme. brugerne af radiodispatcherne var alene politiet. vedligeholdelsesperioden
for de opstillede radiodispatcher blev aftalt til udløb ultimo 2015, og b a/s’ sam-
lede pris blev reduceret til 85 mio. kr.
landsretten finder, at forligsaftalen indebar væsentlige ændringer i kontrolrums-
kontrakten, der ville have gjort det muligt for a at afgive tilbud i et udbud af ind-
holdet i forligsaftalen, om et sådant udbud havde fundet sted. dette gælder såvel
et udbud af radiodispatch-delen som et udbud af to serverfarme opstillet under
sikrede forhold.
landsretten lægger imidlertid vægt på, at forligsaftalen ikke var et resultat af b
a/s’ og cfbs vilje til at genforhandle kontrolrumskontraktens grundlæggende
elementer med henblik på at optimere et fortsat samarbejde under væsentligt æn-
drede vilkår, men et alternativ til cfbs ophævelse af kontrolrumskontrakten
grundet b a/s’ vedvarende vanskeligheder med at opfylde kontrakten. forligs-
aftalen indebar en væsentlig reduktion af betalingen, og b a/s blev påført tab. b
a/s fik fremadrettet ingen fortrinsstilling ved et nyt udbud. cfb opgav på sin side
den samlede kommunikations- og ressourcestyring for beredskaberne m.v., som
var kontrolrumskontraktens formål, men sikrede politiet en nødvendig forbedring
af radiokommunikationen som en midlertidig løsning og begrænsede statens tab
eller risiko herfor.
landsretten finder – ligesom klagenævnet – at udbudsreglernes princip om lige-
behandling og gennemsigtighed ikke udelukker, at cfb og b a/s i den opståede
situation, hvor disse parter måtte konstatere, at det aftalte omfattende og udvik-
lingsprægede projekt ikke kunne gennemføres, inden for kontrolrumskontraktens
rammer kunne videreføre en begrænset del heraf som led i en forligsmæssig løs-
ning. udbudsreglerne findes ikke i en sådan situation at nødvendiggøre en fuld-
stændig ophævelse af kontrolrumskontrakten med en omkostningstung konflikt
mellem cfb og b a/s og et uforholdsmæssigt værdispild vedrørende afholdte in-
vesteringer som sandsynlig følge. landsretten har herved lagt vægt på, at der ikke
er grundlag for at antage, at det i hændelsesforløbet hverken under kontrolrums-
kontrakten eller i forbindelse med forligsaftalen har været hensigten hos cfb el-
ler b a/s at søge at omgå udbudsreglerne.
landsretten finder, at hensynet til udbudsreglernes effektivitet tilsiger, at der i
forbindelse med den væsentlige ændring af kontrolrumskontraktens indhold, som
forligsaftalen indebar, må være en nær sammenhæng mellem den oprindelige og
den fortsættende del af aftaleforholdet. et krav om en sådan sammenhæng findes
ikke at være til hinder for en tilpasning eller en vis udvikling af det fortsættende
element i aftaleforholdet. landsretten lægger efter bevisførelsen … til grund, at
den radiodispatch, som b a/s installerede hos politiet som led i forligsaftalen, i
                                      - 6 -
alt væsentligt svarede til den radiodispatch, som b a/s havde udviklet og opstillet
som pilotprojekt hos politiet i næstved forud for indgåelsen af forligsaftalen. de
ændringer i radiodispatchen, der skete, lå i alt væsentligt inden for kontrolrums-
kontraktens rammer og var primært en følge af, at den radiodispatch, der blev op-
stillet hos politiet, alene var til politiets brug som decentrale systemer. landsretten
finder derfor, at forligsaftalens bestemmelser om radiodispatch-delen isoleret set
ikke krævede nyt udbud.
derimod var det aftalte i forligsaftalen om overdragelse af to serverfarme prissat
til 50 mio. kr. nyt i forhold til kontrolrumskontrakten. efter bevisførelsen må det
endvidere anses for klarlagt, at overdragelsen af serverfarmene til staten, som var
en væsentlig del af forligsaftalen, ikke havde sammenhæng med den installering
af radiodispatchene hos politiet, som b a/s skulle foretage efter forligsaftalen,
eller med politiets brug af de installerede radiodispatcher. da landsretten finder, at
det ville have været muligt for andre tilbudsgivere i markedet, herunder a, at af-
give tilbud på to serverfarme opstillet under sikrede forhold, såfremt der havde
været et sådant udbud, og da hensyn til udbudsreglernes effektivitet må tillægges
vægt, finder landsretten herefter som klagenævnet, at beslutningen om og indgåel-
sen af forligsaftalen som sket var stridende mod ligebehandlings- og gennem-
sigtighedsprincippet artikel 2 i udbudsdirektivet. landsretten har ikke fundet, at
det fører til en anden vurdering, at det i forligsforhandlingerne var en betingelse
fra b a/s’ side, at staten mod betaling overtog serverfarmene, og at prissætningen
herfor til 50 mio. kr. skete også under hensyn til cfbs afdækning af en anslået
ikke ubetydelig procesrisiko, såfremt forlig ikke kunne opnås.
…
4.
efter håndhævelseslovens § 17, stk. 1, nr. 1, skal en kontrakt, der er omfattet af
udbudsdirektivet, erklæres for uden virkning, hvis en ordregiver i strid med eu-
udbudsreglerne har indgået en kontrakt uden forudgående offentliggørelse af en
udbudsbekendtgørelse i den europæiske unions tidende, jf. dog § 4.
efter § 4 i loven har en ordregiver i en sådan situation mulighed for at sikre, at en
kontrakt ikke erklæres for uden virkning, såfremt bestemmelsens tre kumulative
betingelser er iagttaget.
det fremgår herom af sagen, at cfb … den 19. oktober 2010 i eu-tidende of-
fentliggjorde en ”bekendtgørelse med henblik på frivillig forudgående gennem-
sigtighed” vedrørende baggrunden for indgåelse af en tillægsaftale til kontrol-
rumsaftalen, dvs. den efterfølgende forligsaftale, at cfb iagttog den foreskrevne
standstill-periode på 10 kalenderdage, at cfb yderligere afventede klagenævnets
afgørelse af 10. december 2010, hvorefter a’s klage til nævnet ikke blev tillagt
opsættende virkning, og at cfb som anført herefter den 17. december 2010 indgik
forligsaftalen med b a/s.
landsretten lægger efter bevisførelsen … til grund, at cfbs vurdering af, at ind-
gåelse af forligsaftalen med b a/s var tilladt uden forudgående offentliggørelse
af en udbudsbekendtgørelse i henhold til eu-udbudsreglerne, ikke var en åbenbart
urigtig vurdering.
                                               - 7 -
           …
           5.
           det følger af det anførte, at der endvidere ikke findes grundlag for at statuere an-
           nullation. …”
1.10. landsrettens dom er indbragt for højesteret af a.
1.11. a og cfb er for højesteret enige om, at der er behov for at stille eu-domstolen
      præjudicielt spørgsmål til afklaring af en ordregivende myndigheds adgang til i nød-
      lidende kontraktforhold at indgå forligsaftaler med henblik på at undgå anvendelsen af
      misligholdelsesbeføjelser og en efterfølgende retlig tvist. parternes anbringender ved-
      rørende dette tvivlsspørgsmål er gengivet i punkt 5 nedenfor.
2.    nationale bestemmelser
2.1.  på det for hovedsagen relevante tidspunkt var europa-parlamentets og rådets direktiv
      nr. 2004/18/ef af 31. marts 2004 (udbudsdirektivet) implementeret i dansk ret ved
      bekendtgørelse nr. 937 af 16. september 2004 om fremgangsmåderne ved indgåelse af
      offentlige vareindkøbskontrakter, offentlige tjenesteydelseskontrakter og offentlige
      bygge- og anlægskontrakter, som ændret ved bekendtgørelse nr. 326 af 11. april 2006,
      bekendtgørelse nr. 588 af 12. juni 2006 og bekendtgørelse nr. 597 af 7. juni 2007. be-
      kendtgørelsens § 1 havde følgende ordlyd:
           ”§ 1. ordregivere skal overholde bestemmelserne i udbudsdirektivet.
           stk. 2. ved udbudsdirektivet forstås europa-parlamentets og rådets direktiv nr.
           2004/18/ef af 31. marts 2004 om samordning af fremgangsmåderne ved indgåel-
           se af offentlige vareindkøbs kontrakter, offentlige tjenesteydelseskontrakter og of-
           fentlige bygge- og anlægskontrakter.
           stk. 3. udbudsdirektivet er medtaget som bilag 1 til bekendtgørelsen.”
2.2.  ved lov nr. 492 af 12. maj 2010 om håndhævelse af udbudsreglerne m.v. (håndhævel-
      sesloven), der trådte i kraft den 1. juli 2010, blev de ændringer til kontroldirektiverne
      89/665/eøf og 92/13/eøf, som fulgte af direktiv nr. 2007/66/ef, implementeret i
      dansk ret. håndhævelseslovens § 4 og § 17 har følgende ordlyd:
           ”§ 4. en ordregiver har mulighed for at sikre, at en kontrakt i de tilfælde, der er
           nævnt i § 17, stk. 1, nr. 1, ikke erklæres for uden virkning, hvis
                                            - 8 -
         1) ordregiveren forud for kontraktindgåelsen i den europæiske unions tidende
             har offentliggjort en bekendtgørelse, hvoraf det fremgår, at ordregiveren agter
             at indgå kontrakten,
         2) kontrakten ikke er indgået inden udløbet af 10 kalenderdage regnet fra dagen
             efter den dag, hvor bekendtgørelsen er blevet offentliggjort, og
         3) ordregiveren finder, at indgåelsen af kontrakten uden forudgående offentlig-
             gørelse af en udbudsbekendtgørelse i den europæiske unions tidende er til-
             ladt i henhold til eu-udbudsreglerne.
         stk. 2. …”
     og
         ”§ 17. en kontrakt, der er omfattet af udbudsdirektivet eller forsyningsvirksom-
         hedsdirektivet, skal erklæres for uden virkning, hvis
         1) en ordregiver i strid med eu-udbudsreglerne har indgået en kontrakt uden for-
             udgående offentliggørelse af en udbudsbekendtgørelse i den europæiske uni-
             ons tidende, jf. dog § 4,
         …
         stk. 3. en kontrakt, der skal erklæres for uden virkning efter stk. 1, og som ikke er
         undtaget efter § 4 eller stk. 2, kan opretholdes, hvis det på baggrund af en under-
         søgelse af alle relevante aspekter må konstateres, at væsentlige hensyn til almen-
         hedens interesser gør det nødvendigt, at kontrakten fortsat skal have virkning.
         stk. 4 …”
3.   de eu-retlige regler
3.1. af præamblen i europa-parlamentets og rådets direktiv nr. 2004/18/ef af 31. marts
     2004 (udbudsdirektivet) fremgår bl.a.:
         ”2) indgåelse af kontrakter i medlemsstaterne på vegne af staten, regionale eller
         lokale myndigheder og andre offentligretlige organer er underlagt traktatens prin-
         cipper og navnlig principperne om fri bevægelighed for varer, fri etableringsret og
         fri bevægelighed for tjenesteydelser og de principper, der er afledt heraf, såsom
         principperne om ligebehandling, ikke-forskelsbehandling, gensidig anerkendelse,
         proportionalitet og gennemsigtighed. for offentlige kontrakter over en vis værdi
         er det dog tilrådeligt at udarbejde bestemmelser om fællesskabssamordning af na-
         tionale procedurer for indgåelse af sådanne kontrakter, der bygger på disse prin-
         cipper, for at sikre deres virkninger og garantere en effektiv konkurrence ved til-
         deling af offentlige kontrakter. disse samordningsbestemmelser bør derfor fortol-
         kes i overensstemmelse med såvel ovennævnte regler og principper - som trakta-
         tens øvrige bestemmelser.
         3) disse samordningsbestemmelser bør, så vidt det er muligt, tilpasses til de frem-
         gangsmåder og sædvaner, der er gældende i de enkelte medlemsstater.
         …
                                             - 9 -
          36) udviklingen af effektive konkurrenceforhold inden for offentlige indkøb nød-
          vendiggør offentliggørelse på fællesskabsplan af de udbudsbekendtgørelser, som
          medlemsstaternes ordregivende myndigheder udsteder. de oplysninger, som in-
          deholdes i disse bekendtgørelser, skal gøre det muligt for fællesskabets økonomi-
          ske aktører at vurdere, om de udbudte indkøb er af interesse for dem. der bør med
          henblik herpå gives dem tilstrækkeligt kendskab til kontraktens genstand og til de
          betingelser, der er knyttet til den. ...”
3.2. udbudsdirektivets art. 2 er sålydende:
         ”principper for indgåelse af kontrakter
          artikel 2
         de ordregivende myndigheder overholder principperne om ligebehandling og
         ikke-forskelsbehandling af økonomiske aktører og handler på en gennemsigtig
         måde.”
3.3. europa-parlamentets og rådets direktiv nr. 2004/18/ef af 31. marts 2004
     (udbudsdirektivet) afløses af europa-parlamentets og rådets direktiv nr. 2014/24/eu
     af 26. februar 2014 om offentlige udbud og om ophævelse af direktiv 2004/18/ef. im-
     plementeringsfristen for direktiv 2014/24/eu er den 18. april 2016, jf. artikel 90, og
     direktiv 2004/18/ef ophæves pr. samme dato, jf. artikel 91.
3.4. direktiv 2014/24/eu indeholder i art. 72 en regulering af adgangen til at ændre
     kontrakter i deres løbetid uden en ny udbudsprocedure. baggrunden for bestemmelsen
     fremgår af punkt 107-111 i direktivets præambel.
4.   eu-domstolens praksis
4.1. spørgsmålet om, hvorvidt en ændring af en tidligere udbudt kontrakt udløser fornyet
     udbudspligt, er behandlet i eu-domstolens dom af 19. juni 2008 i sag c-454/06 (pres-
     setext).
4.2. pressetext-dommen vedrørte fortolkningen af begrebet "indgåelse" i det nu ophævede
     direktiv 92/50/eøf af 18. juni 1992 om samordning af fremgangsmåderne ved ind-
     gåelse af offentlige tjenesteydelseskontrakter. konkret vedrørte den præjudicielle sag
     overførsel af kontrakt til en anden juridisk enhed end ordregiveren, samt ændring af
     kontrakten i forhold til vederlag og retten til at opsige kontrakten. den omhandlede
     kontrakt var ikke nødlidende, og der var ikke tale om, at parterne i forbindelse med
                                            - 10 -
     ændringen af kontrakten frafaldt eller undlod at anvende allerede aftalte misligholdel-
     sesbeføjelser.
4.3. domstolen fastslog, at der er tale om indgåelse af en ny og udbudspligtig aftale, hvis
     de nye bestemmelser er ”afgørende forskellige fra bestemmelserne i den oprindelige
     aftale, og derfor viser, at det var parternes vilje at genforhandle aftalens grundlæg-
     gende elementer” (præmis 34).
4.4. en ændring ”i en offentlig aftale i dennes løbetid kan betragtes som væsentlig, såfremt
     den indfører betingelser, der, hvis de havde fremgået af den oprindelige procedure for
     indgåelse af en aftale, ville have gjort det muligt for andre tilbudsgivere end de oprin-
     deligt antagne at deltage, eller ville have gjort det muligt at acceptere et andet bud
     end det, som oprindeligt blev antaget” (præmis 35). en aftaleændring kan også være
     væsentlig og udtryk for en ny aftaleindgåelse, hvis aftalen i betydeligt omfang udvides
     til at omfatte tjenesteydelser, der ikke oprindeligt var forudsat heri, jf. præmis 36, eller
     hvis den økonomiske balance ændres til fordel for tilbudsgiveren på en måde, som
     ikke var fastsat i de oprindelige udbudsbetingelser, jf. præmis 37.
4.5. eu-domstolen har endvidere i dom af 13. april 2010 i sag c-91/08 (wall ag) anvendt
     kriterierne fra pressetext-dommen på en situation, hvor der var tale om udskiftning af
     en underleverandør i et fortsættende kontraktforhold.
5.   parternes argumenter
5.1. a gør gældende, at forligsaftalen indebærer så væsentlige ændringer i kontrol-
     rumskontraktens bestemmelser og de ydelser, der skulle leveres i henhold til kontrol-
     rumskontrakten, at indgåelsen af forligsaftalen med b uden forudgående udbud af
     denne kontrakt, udgør en krænkelse af det udbudsretlige gennemsigtighedsprincip og
     ligebehandlingsprincip, jf. eu-domstolens domme i sag c-454/06 (pressetext) og sag
     c-91/08 (wall ag).
5.2. til støtte herfor har a navnlig henvist til, at a ville have haft mulighed for at afgive
     tilbud på ydelserne i henhold til forligsaftalen. den væsentlige reduktion af kontrakt-
     værdien (fra 527 mio. kr. til 85 mio. kr.) og det tilsvarende lavere krav til sikkerheds-
                                             - 11 -
     stillelse ville have gjort det muligt for mindre virksomheder at byde på forligsaftalen,
     og reduktionen i kontraktværdien er så væsentlig, at dette i sig selv må give anledning
     til en streng håndhævelse af udbudsreglerne. det var også efter de udbudsretlige regler
     udelukket at forlænge tidsplanen, som det skete ved forligsaftalen, idet den oprinde-
     lige kontrakt ikke indeholdt en udtrykkelig hjemmel hertil.
     hensynet til at undgå tvister om berettigelsen af en kontraktophævelse og dermed
     økonomiske hensyn og værdispildsbetragtninger kan heller ikke indgå som et lovligt
     kriterium ved vurderingen af, om udbudsrettens ligebehandlingsprincip og gennem-
     sigtighedsprincip er overholdt, jf. c-503/04 (kommissionen mod tyskland). en ordre-
     givende myndighed er således hverken berettiget eller forpligtet til at holde hånden
     over en kontraktpart, der har vundet et udbud, men som efterfølgende ikke evner at le-
     vere den tilbudte løsning.
     a gør ikke gældende, at udbudsdirektivet eller anden afledt eu-ret harmoniserer eller
     regulerer aftaleretten eller obligationsretten i medlemsstaterne for så vidt angår ordre-
     givende myndigheders udøvelse eller frafald af misligholdelsesbeføjelser. om en for-
     ligsaftale omfattes af udbudspligten, afhænger alene af, om indholdet i form af æn-
     dringer af den oprindelige aftale, som forligsaftalen går ud på, er af en sådan karakter,
     at den er selvstændigt udbudspligtig efter udbudsdirektivet.
5.3. cfb gør gældende, at forligsaftalen kunne indgås med b uden afholdelse af udbud,
     fordi forligsaftalen indebar en betydelig begrænsning af de ydelser, som b skulle le-
     vere. der var således ikke tale om indgåelse af en ny aftale i udbudsdirektivets for-
     stand.
5.4. til støtte herfor har cfb navnlig henvist til, at der ikke i retspraksis eller i
     udbudsdirektivet er holdepunkter for, at forligsaftaler, der begrænser allerede udbudte
     ydelser, er genstand for en særskilt udbudspligt. en ordregiver, der skal håndtere en
     nødlidende kontrakt med sin leverandør, må indrømmes et ganske stort spillerum for
     at finde en løsning, der også ud fra en samfundsøkonomisk betragtning er fornuftig.
     navnlig i sager om udviklingsprægede anskaffelser, det være sig store byggerier, it-
     systemer, skibe eller lignende, er det ikke usædvanligt, at det viser sig under afviklin-
                                            - 12 -
     gen af kontrakten, at tingene ikke former sig, som man forudså ved det oprindelige
     udbud, som måske også ligger flere år tilbage. udbudsreglerne må give ordregiverne
     mulighed for at manøvrere i denne type af kontrakter på en sådan måde, at der kan la-
     ves smidige og holdbare løsninger, der tilgodeser både ordregiveren og leverandører.
     en meget streng forståelse af de udbudsretlige krav i forbindelse med ændringshåndte-
     ring i denne type af kontrakter ville indebære, at ordregivende myndigheder enten ville
     være forpligtet til undlade rimelige og fornuftige tilpasninger eller til at afbryde igang-
     værende kontrakter for at "genudbyde" ydelsen i den ændrede udformning, hvilket ty-
     pisk ville indebære et betydeligt værdispild for både ordregiveren og leverandøren.
     det forhold, at de centrale serverfarme blev overdraget til eje i stedet for leje i henhold
     til kontrakten, indebærer ikke i sig selv, at forligsaftalen blev udbudspligtig.
     hverken udbudsdirektivet eller anden afledt eu-ret harmoniserer eller regulerer aftale-
     retten eller obligationsretten i medlemsstaterne for så vidt angår ordregivende myn-
     digheders udøvelse eller frafald af misligholdelsesbeføjelser. såfremt forligsaftaler
     uden videre omfattes af udbudspligten, vil det i realiteten afskære ordregivende myn-
     digheder fra at begrænse og tilpasse ydelse som led i forligsmæssige løsninger, hvor
     myndighederne samtidig frafalder anvendelsen af misligholdelsesbeføjelser. en sådan
     indirekte regulering af myndighedernes aftale- og obligationsretlige rettigheder er ikke
     hjemlet i traktaterne og er som sådan i strid med legalitetsprincippet.
6.   højesterets grundlag for spørgsmålet
6.1. højesteret finder, at der består fortolkningstvivl vedrørende udbudsdirektivets artikel 2
     i relation til spørgsmålet om adgangen for en ordregivende myndighed til at indgå for-
     ligsaftaler i nødlidende kontraktforhold uden derved at udløse en ny udbudspligt for så
     vidt angår forligsaftalen.
6.2. eu-domstolens afgørelser i sag c-454/06 (pressetext) og sag c-91/08 (wall ag) ved-
     rørte fortsættende, ikke-nødlidende kontrakter, hvor spørgsmålet om anvendelse af
     misligholdelsesbeføjelser ikke var relevant. eu-domstolen har således i pressetext- og
     wall-dommene alene taget stilling til spørgsmålet om, hvorvidt og i hvilket omfang
     ændringer i et løbende, fortsættende retsforhold kan foretages, uden at der er tale om
                                              - 13 -
        indgåelse af en ny kontrakt, der skal udbydes ved en særskilt og efterfølgende udbuds-
        forretning.
6.3.    der ses ikke i den foreliggende retspraksis fra eu-domstolen at være taget stilling til
        en situation, hvor en kontrakt er nødlidende, uden at der er enighed mellem kontrakt-
        parterne om, hvem der bærer ansvaret for dette, og hvor parterne som led i en forligs-
        mæssig løsning vælger at foretage en ændring af parternes respektive rettigheder og
        forpligtelser, herunder misligholdelsesbeføjelser. spørgsmålet er ikke direkte reguleret
        i det hidtil gældende udbudsdirektiv (2004/18/ef), ligesom det nye udbudsdirektiv
        (2014/24/eu) heller ikke ses at indeholde en regulering, der specifikt angår situationer
        svarende til en situation som den nævnte.
6.4.    højesteret finder derfor, at det er nødvendigt at anmode eu-domstolen om at fastslå
        de relevante kriterier og fortolkningselementer, der under de givne omstændigheder
        skal anvendes ved vurderingen af, om en aftale svarende til forligsaftalen udgør en
        kontrakt, der i sig selv er udbudspligtig. højesteret vil herefter på baggrund af eu-
        domstolens fortolkningsbidrag kunne foretage den konkrete retsanvendelse i hoved-
        sagen.
7.      spørgsmålet
7.1.    på denne baggrund anmoder højesteret eu-domstolen om at besvare det spørgsmål,
        der er anført nedenfor.
                                         thi bestemmes:
højesteret anmoder eu-domstolen om at besvare følgende spørgsmål:
spørgsmål 1
skal artikel 2 i europa-parlamentets og rådets direktiv nr. 2004/18/ef af 31. marts 2004 om
samordning af fremgangsmåderne ved indgåelse af offentlige vareindkøbskontrakter, offent-
lige tjenesteydelseskontrakter og offentlige bygge- og anlægskontrakter sammenholdt med
eu-domstolens domme i sag c-454/06, pressetext og sag c-91/08, wall ag fortolkes så-
ledes, at en forligsaftale, der indebærer indskrænkninger og ændringer af parternes oprindeligt
                                               - 14 -
aftalte ydelser under en tidligere udbudt kontrakt samt et gensidigt afkald på udøvelse af mis-
ligholdelsesbeføjelser med henblik på at undgå en efterfølgende retslig tvist, udgør en kon-
trakt, der i sig selv er udbudspligtig, hvis det må lægges til grund, at den oprindelige kontrakt
er blevet nødlidende.

source: retspraksis

LICENSE:
Creative Commons Legal Code

CC0 1.0 Universal

type: caselaw

jurisdiction: Denkmark