text:
                          højesterets dom
                       afsagt tirsdag den 11. januar 2011
sag 336/2009
(1. afdeling)
niels hausgaard,
hans henningsen,
annelise ebbe,
ib spang olsen,
andreas åbling petersen,
sven skovmand,
hedvig vestergaard,
helge rørtoft-madsen,
marianne saxtoft,
hanne jakobsen,
jesper jespersen,
erik bach,
knud bjerre engsnap,
anette nilsson,
jens frederik dahl schelde,
drude dahlerup,
haakon brandt,
klavs lorenzen,
jørgen raffnsøe,
uffe geertsen,
john holten-andersen,
finn sørensen,
karen horsens,
christian b. karstoft,
ole jensen og
poul erik andreasen
(advokat karen dyekjær for alle)
                                              - 2 -
mod
statsministeren og
udenrigsministeren
(kammeradvokaten ved advokat peter biering for begge)
biintervenient til støtte for appellanterne:
folkeafstemningskomité 2010 ved ole krarup
i tidligere instans er afsagt dom af østre landsrets 14. afdeling den 28. oktober 2009.
i pådømmelsen har deltaget syv dommere: børge dahl, peter blok, lene pagter kristensen,
jytte scharling, niels grubbe, marianne højgaard pedersen og henrik waaben.
påstande
appellanterne har nedlagt påstand om, at landsrettens dom ophæves, således at sagen hjemvi-
ses til realitetsbehandling i landsretten.
de indstævnte, statsministeren og udenrigsministeren, har påstået stadfæstelse.
appellanterne har begrænset deres påstande vedrørende hovedsagens realitet til, at statsmini-
steren og udenrigsministeren skal anerkende, at lov nr. 321 af 30. april 2008 om ændring af
lov om danmarks tiltrædelse af de europæiske fællesskaber og den europæiske union,
hvorved danmark tiltræder lissabon-traktaten af 13. december 2007, er vedtaget i strid med
grundlovens § 20, idet tiltrædelse er sket uden at følge den i grundlovens § 20 foreskrevne
procedure.
supplerende sagsfremstilling
ved § 2 i lov nr. 321 af 30. april 2008 om ændring af lov om danmarks tiltrædelse af de eu-
ropæiske fællesskaber og den europæiske union medtages lissabon-traktaten af 13. decem-
ber 2007 i loven med de undtagelser, der følger af lovens § 4, nr. 14, litra a (det retlige forbe-
hold) og litra b (euro-forbeholdet). bestemmelsen er i medfør af ændringslovens § 3, 2. pkt.,
trådt i kraft den 1. december 2009 samtidig med lissabon-traktaten.
                                                 - 3 -
i justitsministeriets redegørelse af 4. december 2007 for visse forfatningsretlige spørgsmål i
forbindelse med danmarks ratifikation af lissabon-traktaten hedder det bl.a.:
       ”sammenfatning
       1. justitsministeriet har i samarbejde med statsministeriet og udenrigsministeriet over-
       vejet nogle forfatningsretlige spørgsmål, som danmarks ratifikation af lissabon-trak-
       taten kan give anledning til.
       formålet hermed har navnlig været at vurdere, om der med lissabon-traktaten sker
       overladelse til unionen af beføjelser, der efter grundloven tilkommer rigets myndighe-
       der, således at gennemførelsen i dansk ret af lissabon-traktaten skal ske efter procedu-
       ren i grundlovens § 20, stk. 2.
       sammenfattende er det justitsministeriets opfattelse, at der for danmarks vedkom-
       mende ikke med lissabon-traktaten overlades nye beføjelser til unionen. det er endvi-
       dere justitsministeriets opfattelse, at heller ikke andre forhold indebærer, at proceduren i
       grundlovens § 20, stk. 2, skal iagttages.
       justitsministeriet finder desuden, at dansk ratifikation af lissabon-traktaten ikke rejser
       andre spørgsmål i forhold til grundloven.
       på den baggrund er det justitsministeriets opfattelse, at danmark kan ratificere lissa-
       bon-traktaten efter den almindelige bestemmelse i grundlovens § 19, og at danmarks
       tilslutning til lissabon-traktaten ikke forudsætter anvendelse af proceduren i grundlo-
       vens § 20.
       2. i denne sammenfatning redegøres der i kort form for en række af de traktatændringer,
       som lissabon-traktaten indebærer, og deres forhold til grundlovens § 20. der er ikke
       tale om udtømmende gennemgang af de bestemmelser i lissabon-traktaten, som er
       omtalt i den følgende redegørelse.
       for en sådan gennemgang henvises der til selve redegørelsen, hvor der naturligvis også
       på de enkelte punkter er nærmere redegjort for, hvorfor det er justitsministeriets opfat-
       telse, at danmarks tilslutning til lissabon-traktaten ikke forudsætter anvendelse af pro-
       ceduren i grundlovens § 20.
       om redegørelsen kan herefter anføres følgende:
       3. redegørelsen indeholder bl.a. en gennemgang af en række af de ændringer i institu-
       tionernes organisation, sammensætning og afstemningsregler mv., som følger af lissa-
       bon-traktaten.
       disse ændringer indebærer ikke nogen emnemæssig udvidelse af traktaternes anvendel-
       sesområde, og det er justitsministeriets opfattelse, at der ikke med de nævnte ændringer
       sker overladelse af nye beføjelser efter grundlovens § 20 til unionen. i den forbindelse
       bemærkes det særligt, at en beføjelse til f.eks. at udstede regler med direkte virkning i
                                         - 4 -
forhold til borgere mv. i medlemsstaterne også anses for overladt til eu i tilfælde, hvor
der kræves enstemmighed i rådet for at vedtage de pågældende regler. en efterfølgende
traktatændring, der indebærer overgang fra krav om enstemmighed til kvalificeret fler-
talt (hvilket der med lissabon-traktaten bliver tale om på en række områder), betyder
derfor ikke, at der hermed sker en (ny) overladelse af beføjelser til unionen.
4. redegørelsen indeholder også en gennemgang af en række af de ændringer af eu’s
politikområder, som sker med lissabon-traktaten.
det drejer sig bl.a. om ændringer inden for områderne social sikring, intellektuelle ret-
tigheder, energipolitik, civilbeskyttelse og internationale aftaler.
det er justitsministeriets opfattelse, at der på de nævnte politikområder ikke overlades
nye beføjelser til unionen. det skyldes, at der i forhold til de pågældende områder alene
etableres et udtrykkeligt (det vil sige specifikt) hjemmelsgrundlag for unionen til at re-
gulere et område, som unionen allerede i medfør af det nuværende traktatgrundlag kan
regulere.
lissabon-traktaten indebærer også, at der – som noget nyt – fastsættes bestemmelser om
bl.a. sport, rumpolitik, turisme og administrativt samarbejde, ligesom der i traktaten
indsættes en såkaldt solidaritetsbestemmelse (i forbindelse med naturkatastrofer mv.).
heller ikke inden for disse områder er det justitsministeriets opfattelse, at de ændringer,
som sker med lissabon-traktaten, forudsætter anvendelse af proceduren i grundlovens
§ 20. det skyldes, at det på disse områder ikke kan antages, at unionen får overladt be-
føjelser til at fastsætte bestemmelser med direkte virkning i forhold til borgere mv. i
medlemsstaterne.
på enkelte punkter vil de ændringer, der foretages med lissabon-traktaten, som følge
af protokollen om danmarks stilling ikke være bindende for danmark. det drejer sig
om visse af ændringerne inden for områderne unionsborgeres ret til at færdes og op-
holde sig frit på medlemsstaternes område (tilpasning af bestemmelser om pas mv.), be-
skyttelse af personoplysninger samt administrative foranstaltninger om kapitalbevægel-
ser og betalinger, herunder indefrysning af midler.
5. protokollen om danmarks stilling vil også betyde, at danmark efter lissabon-trak-
tatens ikrafttræden ikke længere kan deltage i vedtagelsen af retsakter mv. inden for det
politimæssige og strafferetlige samarbejde, som i dag foregår på mellemstatsligt grund-
lag (inden for den såkaldte 3. søjle).
bestemmelserne om retligt samarbejde i straffesager og politisamarbejde indsættes med
lissabon-traktaten i et samlet afsnit om et område med frihed, sikkerhed og retfærdig-
hed (i euf-traktatens tredje del, afsnit iv), der også omfatter bestemmelserne om
grænsekontrol, visum, asyl og indvandring samt civilretligt samarbejde.
da unionen efter det pågældende afsnit vil have overstatslige beføjelser til bl.a. at ved-
tage foranstaltninger med direkte virkning i forhold til borgere mv. i medlemsstaterne,
vil det være nødvendigt at iagttage proceduren i grundlovens § 20, hvis danmark skal
deltage i dette samarbejde.
                                         - 5 -
det er imidlertid fastsat i protokollen om danmarks stilling, at danmark ikke deltager i
eller bindes af retsakter mv. inden for området for frihed, sikkerhed og retfærdighed.
det er derfor justitsministeriets opfattelse, at dansk tilslutning til lissabon-traktatens
bestemmelser på dette område ikke forudsætter anvendelse af proceduren i grundlovens
§ 20.
danmark kan (efter protokollen om danmarks stilling) til enhver tid i overensstemmelse
med sine forfatningsmæssige bestemmelser meddele de andre medlemsstater, at det nu-
værende retlige forbehold opgives eller erstattes af den såkaldte ”opt in” ordning.
en dansk beslutning om at anvende den omtalte ”opt in” ordning vil indebære, at dan-
mark i forhold til hver enkelt retsakt får mulighed for selv at afgøre, om man vil være
bundet af retsakten. anvendelsen af ”opt in” ordningen vil betyde, at danmark kan del-
tage i foranstaltninger, der kan gøre det nødvendigt at iagttage proceduren efter grund-
lovens § 20. det er justitsministeriets opfattelse, at det vil være muligt at gennemføre
denne § 20-procedure på det tidspunkt, hvor danmark måtte beslutte generelt at tilslutte
sig ordningen (og altså ikke efterfølgende ved tilslutningen til hver af de enkelte rets-
akter).
6. for så vidt angår eu’s samarbejde om den fælles udenrigs- og sikkerhedspolitik føl-
ger det af lissabon-traktaten, at dette samarbejde fortsat vil skulle foregå inden for
rammer, der som udgangspunkt vil svare til de rammer, der gælder for det nuværende
mellemstatslige 2. søjle-samarbejde. samarbejdet om den fælles udenrigs- og sikker-
hedspolitik vil således også efter lissabon-traktaten have en grundlæggende mellem-
statslig karakter.
den fælles udenrigs- og sikkerhedspolitiks særlige karakter kommer bl.a. til udtryk ved,
at der – ligesom inden for det hidtidige 2. søjle-samarbejde – ikke vil være hjemmel til
at udstede forordninger og direktiver, men alene være adgang til at træffe afgørelser og
indgå aftaler med tredjelande mv.
de pågældende typer af retsakter, der således kan anvendes inden for den fælles uden-
rigs- og sikkerhedspolitik, kan ikke antages at give eu adgang til at regulere med di-
rekte virkning i forhold til borgere mv. i medlemsstaterne.
det er bl.a. på denne baggrund justitsministeriets opfattelse, at dansk tilslutning til lis-
sabon-traktatens bestemmelser om den fælles udenrigs- og sikkerhedspolitik ikke for-
udsætter anvendelse af proceduren i grundlovens § 20.
7. redegørelsen indeholder endvidere en gennemgang af visse tværgående bestemmel-
ser i lissabon-traktaten.
det drejer sig bl.a. om princippet om eu-rettens forrang, om unionens tiltrædelse af
den europæiske menneskerettighedskonvention, om den europæiske unions charter
om grundlæggende rettigheder samt om den generelle, subsidiære hjemmelsbestem-
melse i artikel 308.
med hensyn til princippet om eu-rettens forrang knyttes der til lissabon-traktaten en
erklæring, som fastslår dette princip. med den pågældende erklæring sker der ikke æn-
dringer i forrangsprincippet, der blev fastslået af ef-domstolen tilbage i 1964. efter ju-
                                           - 6 -
stitsministeriets opfattelse rejser erklæringen om forrangsprincippet på den baggrund
ikke spørgsmål i forhold til grundloven.
lissabon-traktaten indebærer – som noget nyt i forhold til det nuværende traktat-
grundlag – at den europæiske union kan tiltræde den europæiske menneskerettig-
hedskonvention og tilknyttede protokoller. rådet træffer afgørelse herom med enstem-
mighed. rådsafgørelsen skal godkendes af de enkelte medlemsstater i overensstem-
melse med deres forfatningsmæssige bestemmelser. det vil sige, at en beslutning i rå-
det om, at unionen skal tiltræde den europæiske menneskerettighedskonvention mv.,
først vil træde i kraft, når hver enkelt medlemsstat i overensstemmelse med sine forfat-
ningsmæssige bestemmelser har godkendt den.
efter justitsministeriets opfattelse vil det derfor ikke være nødvendigt at anvende
grundlovens § 20 for, at danmark kan tilslutte sig den pågældende ordning i lissabon-
traktaten. det vil heller ikke være nødvendigt at anvende proceduren i grundlovens §
20, når danmark på et senere tidspunkt godkender unionens afgørelse om at tiltræde
den europæiske menneskerettighedskonvention.
i relation til den europæiske unions charter om grundlæggende rettigheder, der blev
vedtaget som en politisk erklæring på det europæiske råds møde i nice i december
2000, indebærer lissabon-traktaten, at chartret bliver genproklameret, og at det kom-
mer til at fremgå af traktatteksten, at chartret har den samme juridiske værdi som trak-
taterne. dette indebærer imidlertid ikke, at der overlades nye beføjelser til unionen, og
heller ikke på dette punkt kræver danmarks tilslutning til lissabon-traktaten derfor an-
vendelse af proceduren i grundlovens § 20.
8. endelig kan det nævnes, at der med lissabon-traktaten sker visse ændringer i den
generelle, subsidiære hjemmelsbestemmelse i ef-traktatens artikel 308.
den nyaffattede bestemmelse i artikel 308 vil ligesom den gældende bestemmelse i ef-
traktatens artikel 308 kunne anvendes til med enstemmighed at vedtage passende be-
stemmelser, såfremt det forekommer påkrævet inden for rammerne af unionens politik-
ker for at nå et af unionens mål.
de mål for unionens samarbejde, som vil kunne forfølges efter henholdsvis den nugæl-
dende artikel 308 og den nye artikel 308, er i meget vidt omfang sammenfaldende. der
er dog visse forskelle mellem formålsangivelserne. disse forskelle kan imidlertid efter
justitsministeriets opfattelse ikke antages at indebære, at der med lissabon-traktaten
sker en udvidelse af unionens beføjelser efter euf-traktatens artikel 308 i forhold til
de beføjelser, der i dag falder inden for ef-traktatens artikel 308.
det er således justitsministeriets opfattelse, at dansk tilslutning til euf-traktatens arti-
kel 308 ikke forudsætter anvendelse af proceduren i grundlovens § 20.
9. det tilføjes, at justitsministeriet i sin redegørelse om en forfatning for europa (2004-
redegørelsen) fandt, at der var i alt 9 områder, hvor dansk tilslutning til forfatningstrak-
taten forudsatte anvendelse af proceduren i grundlovens § 20. i overensstemmelse med
det, der er anført ovenfor, er det justitsministeriets opfattelse, at ændringerne i lissa-
bon-traktaten i forhold til forfatningstraktaten medfører, at der ikke på nogen af disse 9
                                                - 7 -
      områder overlades beføjelser til unionen, som forudsætter anvendelse af proceduren i
      grundlovens § 20.”
i redegørelsens afsnit 2.3.2.2. om ændringer af allerede gældende traktater anføres:
      ”2.3.2.2 særligt om ændringer af allerede gældende traktater, der er gennemført efter
      grundlovens § 20
      et særligt spørgsmål er, under hvilke omstændigheder en ændring af en traktat, som op-
      rindeligt er gennemført efter proceduren i grundlovens § 20, forudsætter en ny § 20-
      procedure. om dette spørgsmål bemærkes følgende:
      det følger af ordlyden af § 20 og af forfatningsretlig litteratur og praksis, at det afgø-
      rende i første række er, om den pågældende traktat (ændringstraktat) indebærer en
      yderligere overladelse af beføjelser, som efter grundloven tilkommer rigets myndighe-
      der, til den mellemfolkelige myndighed.
      overlades det til en mellemfolkelig myndighed at regulere nye emneområder ved rets-
      akter, som i forfatningsretlig forstand har direkte virkning her i landet for f.eks. privat-
      personer og virksomheder, vil det således være nødvendigt at gennemføre en ny § 20-
      procedure. henrik zahle anfører i den forbindelse bl.a. følgende, a.st. side 273:
              ”indledningsvis kan pointeres, at visse ændringer klart må sidestilles med tilslut-
              ningen til en ”ny” organisation. såfremt ændringen indebærer, at den supranatio-
              nale organisation skal beskæftige sig med emner uden for den oprindelige traktats
              område, må grl § 20 følges.”
      det kan ligeledes være nødvendigt at følge proceduren i grundlovens § 20 i tilfælde,
      hvor det emnemæssige område ikke udvides, men karakteren af beføjelserne ændres.
      det gælder f.eks., hvis den mellemfolkelige myndighed tillægges lovgivningskompe-
      tence på et område, hvor myndigheden efter den gældende traktat kun har kompetence
      til at træffe konkrete afgørelser.
      der kan være tale om, at der ved traktatændringen alene indsættes en udtrykkelig
      hjemmelsbestemmelse for at præcisere en kompetence, som den mellemfolkelige myn-
      dighed allerede har på andet retsgrundlag. i sådanne tilfælde sker der ikke en udvidelse
      af den mellemfolkelige myndigheds beføjelser, som i stedet må anses for overladt alle-
      rede ved den tidligere tilslutning til traktaten. indsættelse af en udtrykkelig hjemmelsbe-
      stemmelse i en sådan situation vil derfor ikke gøre en ny anvendelse af proceduren i
      grundlovens § 20 påkrævet, jf. nærmere bl.a. 1992-redegørelsen, side 16 ff., 2001-rede-
      gørelsen, side 9, 2004-redegørelsen, side 10, og henrik zahle, a.st., side 274. sidst-
      nævnte sted anføres, at ændringstraktaten ”må bedømmes i forhold til den i praksis god-
      kendte fortolkning [af den hidtidige traktat], som gælder på ændringstidspunktet”.
      med hensyn til ændringer i sammensætning, procedurer og arbejdsgange mv. i den
      mellemfolkelige myndighed bemærkes, at der uden anvendelse af proceduren i grundlo-
      vens § 20 er gennemført en række ændringer i retsgrundlaget for ef og eu siden dan-
      marks tiltrædelse i 1972. det gælder f.eks. budgettraktat ii fra 1975, der overførte væ-
                                                  - 8 -
      sentlige budgetbeføjelser fra rådet til europa-parlamentet, akten om indførelse af di-
      rekte valg til europa-parlamentet fra 1976, europæisk fælles akt fra 1986 om bl.a. øget
      medbestemmelsesret for europa-parlamentet og ændring af rådets afstemningsregler
      samt forskellige tilpasninger af traktaterne som led i optagelsen af nye medlemsstater.
      der kan endvidere henvises til nice-traktaten fra 2001, der bl.a. indebar overgang fra
      krav om enstemmighed til krav om kvalificeret flertal i forhold til en række konkrete
      hjemmelsbestemmelser, ændring af de enkelte medlemsstaters stemmevægt i rådet
      samt ændring af reglerne om europa-kommissionens sammensætning.
      fælles for disse ændringer er, at der ikke var tale om overladelse af (nye) beføjelser til ef/eu,
      men alene om ændring af reglerne om, hvordan ef/eu nærmere skulle udøve beføjelser, som
      allerede var overladt. bl.a. tilpasninger af traktatgrundlaget i forbindelse med optagelse af nye
      medlemsstater antages derfor ikke at nødvendiggøre en procedure efter grundlovens § 20.
      et særligt spørgsmål er, om ændringer i den mellemfolkelige myndigheds interne organisation
      mv. kan indebære, at de forudsætninger, som en tidligere § 20-lov er gennemført under, brister –
      med den virkning, at § 20-lovens overladelse af beføjelser forfatningsretligt må anses for bort-
      faldet.
      betydningen heraf vil i givet fald være, at der må gennemføres en ny § 20-procedure, selv om
      der ikke er tale om overladelse af yderligere beføjelser til den mellemfolkelige myndighed. der
      vil altså være tale om en § 20-procedure, der ikke umiddelbart følger af grundloven (da der ikke
      overlades nye beføjelser), men af en fortolkning af den tidligere § 20-lov, herunder dens forud-
      sætninger.
      spørgsmålet har nærmere været rejst i forbindelse med nice-traktatens bestemmelser om eu-
      ropa-kommissionens sammensætning. der henvises til justitsministeriets notat af 1. december
      2000 om forholdet mellem grundlovens § 20 og en mulig ændring af reglerne om europa-
      kommissionens sammensætning (optaget som bilag 2 til 2001-redegørelsen) og til pkt. 4.2.2
      nedenfor.
      spørgsmålet om anvendelse af § 20 i forbindelse med ændringer i allerede tiltrådte §
      20-overenskomster er i øvrigt udførligt omtalt af henrik zahle, a.st., side 273 ff. i den
      forbindelse anføres bl.a. følgende side 276:
              ”af bemærkningerne vedrørende vetoret og intern omfordeling synes at kunne
              sluttes, at en hvilken som helst ændring af kompetenceforholdene inden for bestå-
              ende supranationale institutioner kan ske uden anvendelse af grl § 20. hvis dette
              suppleres af den opfattelse, at også en hvilken som helst ændring af den personelle
              sammensætning og processuelle arbejdsgang i de enkelte institutioner kan ændres
              uden brud af grl § 20, forekommer synspunktet imidlertid at blive trukket for
              langt. en supranational organisation kan underkastes en sådan forandring med
              hensyn til afstemningsregler og kompetenceplacering, at en fornyet behandling
              efter grl § 20 er nødvendig. den nærmere afgrænsning af denne nødvendighed må
              bero på den hidtidige traktat og tiltrædelseslov og disses forudsætninger…” ”
i redegørelsens afsnit 4.2. om ændringer af institutionernes organisation mv. hedder det:
      ”4.2. ændringer af institutionernes organisation, sammensætning og afstemningsregler
      mv.
                                        - 9 -
4.2.1. generelt
a) lissabon-traktaten
der gennemføres med lissabon-traktaten ændringer af institutionernes organisation og
sammensætning samt af afstemningsreglerne. nogle af disse ændringer omtales i det
følgende, idet reglerne om kommissionens sammensætning behandles særskilt nedenfor
under pkt. 4.2.2.
med lissabon-traktaten indsættes en ny bestemmelse i artikel 9 b i eu-traktaten,
hvorved bl.a. hvervet som det europæiske råds formand etableres. af bestemmelsen
fremgår det, at det europæiske råd vælger sin formand for en periode på 2 ½ år med
mulighed for genvalg én gang, jf. artikel 9 b, stk. 5.
det europæiske råds formands opgaver er fastlagt i artikel 9 b, stk. 6, og det følger
bl.a. heraf, at formanden leder det europæiske råds arbejde, at formanden sikrer forbe-
redelsen og kontinuiteten af det europæiske råds arbejde i samarbejde med bl.a. for-
manden for kommissionen, og at formanden bestræber sig på at fremme sammenhold
og konsensus i det europæiske råd.
af bestemmelsen i artikel 9 b, stk. 6, følger endvidere, at det europæiske råds for-
mand ikke må bestride et nationalt embede. det følger herudover af artikel 201 a, stk. 1,
i traktaten om den europæiske unions funktionsmåde (euf-traktaten), at det euro-
pæiske råds formand – ligesom kommissionens formand – ikke deltager i afstemninger
i det europæiske råd.
med lissabon-traktaten indsættes endvidere en ny bestemmelse i artikel 9 e i eu-
traktaten. bestemmelsen indebærer, at unionens højtstående repræsentant for uden-
rigsanliggende og sikkerhedspolitik får en styrket rolle, idet den højtstående repræsen-
tant både skal være formand for rådet for udenrigsanliggender og samtidig være én af
kommissionens næstformænd. efter bestemmelsen i artikel 9 e udnævnes den højtstå-
ende repræsentant af det europæiske råd med samtykke fra kommissionens formand.
unionens højtstående repræsentant for udenrigsanliggender og sikkerhedspolitik vareta-
ger efter artikel 9 e unionens fælles udenrigs- og sikkerhedspolitik og bidrager med
sine forslag til udformningen af denne politik og gennemfører den som rådets bemyn-
digede. det samme gælder for den fælles sikkerheds- og forsvarspolitik.
med hensyn til afstemningsreglerne indebærer lissabon-traktaten, at der for en række
konkrete hjemmelsbestemmelser ikke længere vil gælde et krav om enstemmighed, men
derimod et krav om kvalificeret flertal blandt medlemsstaterne i rådet. udenrigsmini-
steriets redegørelse til folketinget om lissabon-traktaten indeholder en nærmere over-
sigt over de pågældende bestemmelser.
der sker endvidere med lissabon-traktaten – ved indsættelse af en ny bestemmelse i
artikel 9 c i eu-traktaten samt ændring af den gældende bestemmelse i ef-traktaten
(fremover euf-traktatens) artikel 205 – en ændring af definitionen af et kvalificeret
flertal.
                                             - 10 -
i tilfælde, hvor rådet træffer afgørelse på forslag af kommissionen eller unionens højtstående
repræsentant for udenrigsanliggender og sikkerhedspolitik, defineres et kvalificeret flertal som
mindst 55 % af rådets medlemmer, der omfatter mindst 15 af disse og repræsenterer medlems-
stater med tilsammen mindst 65 % af unionens befolkning, jf. eu-traktatens artikel 9 c, stk. 4.
et blokerende mindretal skal endvidere efter bestemmelsen i artikel 9 c, stk. 4, omfatte mindst
4 rådsmedlemmer, således at et kvalificeret flertal anses for opnået, hvis der ikke foreligger et
sådant mindretal på mindst 4 rådsmedlemmer.
hvis rådet træffer afgørelse på forslag fra andre end kommissionen eller unionens højtstående
repræsentant for udenrigsanliggender og sikkerhedspolitik, defineres kvalificeret flertal som
mindst 72 % af rådets medlemmer, der repræsenterer medlemsstater med mindst 65 % af unio-
nens befolkning, jf. euf-traktatens artikel 205, stk. 2.
af bestemmelsen i eu-traktatens artikel 9 c, stk. 5, fremgår det, at overgangsbestemmelser for
definitionen af et kvalificeret flertal er fastsat i protokollen om overgangsbestemmelser.
i henhold til artikel 3 i protokollen om overgangsbestemmelser er det i den forbindelse fastsat,
at den ovenfor anførte nye definition af et kvalificeret flertal finder anvendelse fra den 1. no-
vember 2014. opgørelsesmetoden for kvalificeret flertal indtil dette tidspunkt fremgår af proto-
kollens artikel 3, stk. 3 og 4, hvori det bl.a. er bestemt, at et kvalificeret flertal i tilfælde, hvor
der træffes afgørelse på forslag af kommissionen, defineres som mindst 255 stemmer ud af i alt
345 og repræsenterende mindst 62 % af unionens samlede befolkning. endvidere fremgår det af
protokollens artikel 3, at den nævnte opgørelsesmetode gældende i tiden indtil 31. oktober 2014
også skal gælde inden for perioden fra den 1. november 2014 til den 31. marts 2017, hvis en
medlemsstat anmoder om det i en konkret sag.
de omtalte regler i eu-traktatens artikel 9 c, stk. 4, og euf-traktatens artikel 205, stk. 2, fin-
der også anvendelse på det europæiske råd, når det træffer afgørelse med kvalificeret flertal,
jf. artikel 201 a, stk. 1, i euf-traktaten, som indsat ved lissabon-traktaten.
lissabon-traktaten indebærer også ændringer af unionens lovgivningsprocedurer. æn-
dringerne betyder navnlig, at den almindelige lovgivningsprocedure finder anvendelse i
væsentligt videre omfang end den tilsvarende procedure i dag, jf. herved euf-trakta-
tens artikel 251 om den almindelige lovgivningsprocedure. forordninger og direktiver
vil således på flere områder end i dag skulle vedtages af såvel europa-parlamentet som
rådet. som eksempel herpå kan nævnes den fælles landbrugs- og fiskeripolitik efter
euf-traktatens artikel 37, stk. 2, hvor europa-parlamentet i dag alene inddrages i be-
slutningsproceduren ved en høring, men hvor den almindelige lovgivningsprocedure
fremover vil skulle anvendes.
om bestemmelser i lissabon-traktaten, der skaber mulighed for, at det europæiske
råd eller rådet kan beslutte, at afgørelser vedtages med kvalificeret flertal i stedet for
enstemmighed, eller at den almindelige lovgivningsprocedure i euf-traktatens artikel
251 som ændret ved lissabon-traktaten skal anvendes i stedet for en særlig lovgiv-
ningsprocedure, henvises til pkt. 4.4.6.
b) forholdet til grundloven
de ændringer, der er beskrevet ovenfor under pkt. a, indebærer ikke nogen emnemæssig
udvidelse af traktaternes anvendelsesområde.
                                                 - 11 -
       der er således f.eks. ikke tale om, at eu med det anførte fremover kan regulere nye em-
       neområder ved retsakter med direkte virkning i forhold til borgere mv. i medlemssta-
       terne. der er heller ikke tale om tildeling af nye overstatslige instrumenter til regulering
       inden for de eksisterende emneområder.
       i den forbindelse bemærkes det særligt, at en beføjelse til f.eks. at udstede regler med
       direkte virkning i forhold til borgere mv. i medlemsstaterne også anses for overladt til
       eu i tilfælde, hvor der kræves enstemmighed i rådet for at vedtage de pågældende reg-
       ler. en efterfølgende traktatændring, der indebærer overgang fra krav om enstemmighed
       til kvalificeret flertal, betyder derfor ikke, at der hermed sker en ny overladelse af befø-
       jelser til unionen, jf. pkt. 2.3.2.1 og den under pkt. 2.3.2.2 omtalte praksis.
       på den baggrund indebærer de ændringer, der er omtalt ovenfor under pkt. a, ikke over-
       ladelse af nye beføjelser efter grundlovens § 20 til unionen, og ændringerne nødven-
       diggør efter justitsministeriets opfattelse heller ikke af andre grunde anvendelse af pro-
       ceduren i grundlovens § 20.”
i udenrigsministeriets redegørelse til folketinget om lissabon-traktaten er som bilag 2 opta-
get en liste på ca. 40 retsområder, hvor europa-parlamentet som noget nyt bliver medlovgiver
efter den almindelige lovgivningsprocedure, jf. traktat om den europæiske union (teu) art.
14 og 16 samt traktat om den europæiske unions funktionsmåde (teuf) art. 294. områ-
derne omfatter bl.a. landbrug og fiskeri, fjernelse af fordrejninger af konkurrencevilkårene,
grænseoverskridende sundhedstrusler, strukturfonde, energi og turisme.
som bilag 3 er optaget dels en liste på ca. 20 områder, hvor der på det eksisterende rets-
grundlag sker overgang til vedtagelse med kvalificeret flertal i rådet, dels en liste på ca. 35
områder, hvor der indføres nye retsgrundlag, hvor rådet træffer afgørelse med kvalificeret
flertal, jf. teu art. 16, stk. 3-5, og teuf art. 238. områderne på det eksisterende retsgrund-
lag omfatter bl.a. social sikring og handelspolitik, mens de nye retsgrundlag omfatter bl.a.
grænseoverskridende sundhedstrusler, energi, turisme og rammer for eu’s humanitære bi-
stand.
højesterets begrundelse og resultat
i medfør af lov nr. 321 af 30. april 2008 om ændring af lov om danmarks tiltrædelse af de
europæiske fællesskaber og den europæiske union er lissabon-traktaten af 13. december
2007 med virkning fra den 1. december 2009 gennemført i danmark med de undtagelser, der
følger af lovens § 4, nr. 14, litra a (det retlige forbehold) og litra b (euro-forbeholdet).
                                              - 12 -
appellanternes realitetspåstand under hovedsagen er, at statsministeren og udenrigsministeren
skal anerkende, at ændringsloven om danmarks tiltrædelse af lissabon-traktaten er vedtaget i
strid med grundlovens § 20, idet den foreskrevne procedure efter denne bestemmelse ikke har
været fulgt.
grundlovens § 20 lyder:
      ”beføjelser, som efter denne grundlov tilkommer rigets myndigheder, kan ved lov i
      nærmere bestemt omfang overlades til mellemfolkelige myndigheder, der er oprettet
      ved gensidig overenskomst med andre stater til fremme af mellemfolkelig retsorden og
      samarbejde.
      stk. 2. til vedtagelse af lovforslag herom kræves et flertal på fem sjettedele af folketin-
      gets medlemmer. opnås et sådant flertal ikke, men dog det til vedtagelse af almindelige
      lovforslag nødvendige flertal, og opretholder regeringen forslaget, forelægges det fol-
      ketingsvælgerne til godkendelse eller forkastelse efter de for folkeafstemninger i § 42
      fastsatte regler.”
statsministeren og udenrigsministeren har principalt påstået sagen afvist med henvisning til,
at appellanterne ikke har fornøden retlig interesse i at få deres påstand pådømt i realiteten.
landsretten har udskilt dette spørgsmål til særskilt behandling og bestemt, at sagen skal afvi-
ses, hvilket appellanterne har indbragt for højesteret.
for højesteret drejer sagen sig således alene om, hvorvidt landsrettens dom skal ophæves, og
sagen sendes tilbage til landsretten med henblik på landsrettens stillingtagen til påstanden om
grundlovsbrud.
appellanterne har ikke bestridt, at de ikke opfylder de almindelige krav til søgsmålskompe-
tence, hvorefter de skal have en retlig interesse i sagens afgørelse, som udspringer af, at der
foreligger en retstvist, der konkret og aktuelt berører dem individuelt. parterne er imidlertid
uenige om, hvorvidt der alligevel – ligesom det skete i højesterets dom af 12. august 1996 om
søgsmålskompetence vedrørende maastricht-traktaten (ugeskrift for retsvæsen 1996 s. 1300)
– skal gives appellanterne adgang til at få deres påstand realitetsprøvet.
maastricht-sagen angik danmarks tiltrædelse af maastricht-traktaten, som skete i overens-
stemmelse med proceduren i grundlovens § 20, og der var enighed om, at tiltrædelsen indebar
                                               - 13 -
overførsel af lovgivningskompetence. realitetsspørgsmålet under sagen var, om de overladte
beføjelser gik ud over rammerne for anvendelsen af grundlovens § 20, således at proceduren i
§ 88 for ændring af grundloven skulle have været fulgt.
den foreliggende sag angår danmarks tiltrædelse af lissabon-traktaten, som er sket i
overensstemmelse med den almindelige procedure for lovgivning og for samtykke til indgå-
else af traktater efter grundlovens § 19. realitetsspørgsmålet er, om proceduren i grundlovens
§ 20 skulle have været fulgt.
i maastricht-sagen fastslog højesteret, at tiltrædelsen indebar overførsel af lovgivningskom-
petence inden for en række almene og væsentlige livsområder og derfor i sig selv var ”af ind-
gribende betydning for den danske befolkning i almindelighed”. på grund af tiltrædelseslo-
vens generelle og indgribende betydning havde sagsøgerne – ligesom andre borgere – en væ-
sentlig interesse i at få realitetsspørgsmålet afgjort.
maastricht-sagen angik, hvad parterne har kaldt § 20’s øvre grænse: kunne ændringerne ved
maastricht-traktaten i forholdet mellem danmark og eu rummes af, hvad § 20 tillader? den
foreliggende sag om lissabon-traktaten angår § 20’s nedre grænse: indebærer lissabon-trak-
taten sådanne ændringer i forholdet mellem danmark og eu, at proceduren i § 20 skulle have
været fulgt?
det følger af højesterets dom i maastricht-sagen, at ikke enhver uoverensstemmelse om æn-
dring i forholdet mellem danmark og eu kan begrunde, at alle borgere uden videre har ret til
at få prøvet grundlovsmæssigheden af ændringen. men de kan have det, hvis der foreligger en
uoverensstemmelse angående forhold, der må anses for at være af indgribende betydning for
den danske befolkning i almindelighed.
til støtte for, at den procedure, som er foreskrevet i grundlovens § 20, skulle have været
iagttaget, har appellanterne bl.a. anført, at lissabon-traktaten indebærer væsentlige ændringer
vedrørende de kompetence- og afstemningsregler, der gælder for eu’s institutioner. de har
herved navnlig anført, at lovgivningskompetencen på en lang række områder er blevet delt
mellem rådet og europa-parlamentet, og at rådet i væsentligt videre omfang end hidtil træf-
fer afgørelse med kvalificeret majoritet i stedet for ved enstemmighed. efter appellanternes
                                              - 14 -
opfattelse er disse ændringer i eu-institutionernes kompetence- og afstemningsregler i sig
selv – dvs. uafhængigt af, om der er overladt nye beføjelser til eu – så væsentlige, at reglerne
i grundlovens § 20 skulle have været fulgt.
parterne er således uenige om betydningen i forhold til grundlovens § 20 af de ændringer i
eu-institutionernes kompetence- og afstemningsregler, der følger af lissabon-traktaten.
denne uenighed angår lovgivningskompetencen inden for en række almene og væsentlige
livsområder og dermed forhold, som er af indgribende betydning for den danske befolkning i
almindelighed. på grund af tvistens generelle og indgribende betydning har appellanterne en
væsentlig interesse i at få deres påstand prøvet. at betinge adgangen til domstolsprøvelse af,
at der efter de nye traktatbestemmelser er udstedt retsakter, som konkret og aktuelt berører
appellanternes forhold, ville ikke sikre et bedre grundlag for prøvelsen af tvisten.
højesteret finder derfor, at appellanterne har fornøden retlig interesse i at få deres påstand
prøvet. i relation til spørgsmålet om søgsmålskompetence er det herefter ufornødent at tage
stilling til betydningen af de øvrige forhold, som appellanterne har påberåbt sig til støtte for,
at procedurereglerne i grundlovens § 20 skulle have været iagttaget.
sagsomkostningerne for landsretten, hvor der er meddelt fri proces, er fastsat alene til dæk-
ning af udgiften til advokat i forbindelse med behandlingen af den udskilte afvisningspåstand.
sagsomkostninger for højesteret, hvor der er givet afslag på ansøgning om fri proces, er fast-
sat med 100.000 kr. til dækning af advokatudgift og 1.500 kr. til dækning af retsafgift.
                                      thi kendes for ret:
landsrettens dom ophæves, således at sagen hjemvises til realitetsbehandling ved landsretten.
i sagsomkostninger for landsretten skal statsministeren og udenrigsministeren solidarisk be-
tale 62.500 kr. til statskassen.
i sagsomkostninger for højesteret skal statsministeren og udenrigsministeren solidarisk betale
101.500 kr. til appellanterne.
                                              - 15 -
de idømte sagsomkostningsbeløb skal betales inden 14 dage efter denne højesteretsdoms af-
sigelse og forrentes efter rentelovens § 8 a.

source: retspraksis

LICENSE:
Creative Commons Legal Code

CC0 1.0 Universal

type: caselaw

jurisdiction: Denkmark


text:
                                         udskrift
                                             af
                         sø- & handelsrettens dombog
                                        ____________
                                           dom
afsagt den 30. december 2011
h-9-10
                                   empac, european metal packaging
                                   (advokat martin dahl pedersen)
                                   mod
                                   superfos a/s
                                   (advokat niels m. andersen)
indledning
sagens hovedspørgsmål er, om superfos ved at gøre brug af en salgsbrochure, som inde-
holdt nogle miljømæssige udsagn om plastemballage i forhold til metalemballage, har over-
trådt bl.a. markedsføringsloven. brochuren blev uddelt på en messe i paris i november 2008
og lå på superfos’ hjemmeside ind til februar 2009.
                                                -2-
påstande
empac har nedlagt følgende påstande:
   1. det forbydes superfos at gøre markedsføringsmæssig brug af følgende udsagn og
        billede:
     a. ”superfos packaging solutions offer many superior product properties compared to
          traditional packaging of glass and metal; both for industry, consumers and the en-
          vironment”
     b. “the metal packaging is far higher on co2 emission”
     c. “…the switch from metal to plastic containers has led to weight reductions of more
          than 30 % and a more efficient use of our storage capacity – factors that save both
          money and co2 emissions in the product life cycle”
     d. “the exploitation of metal used for packaging and lids is extremely energy de-
          manding and the co2 emissions from this phase of the life cycle is 2.5 times higher
          than for plastic”
     e. “also the energy needed to produce the metal packaging is almost the double of
          what is needed to injection mould a plastic packaging.”
     f.   “new trend: more plastic. plastic has increased its volume compared to other
          packaging materials.”
     g. “the new superfos paintainer – a true alternative to metal. no dents… no rust…
          no mess…”
     h. billedet i bilag 1 af en væltet metaldåse med buler og spildt maling.
   2. superfos skal anerkende at have overtrådt markedsføringslovens §§ 1, 3 og/eller 5,
        icc’s kodeks for reklamepraksis og markedskommunikation artikel 11, 12 og 22 og
        kapital e og/eller miljøbeskyttelsesloven § 8, stk. 5 ved at have gjort markedsførings-
        mæssig brug af brochuren fremlagt som bilag 1.
                                               -3-
     3. superfos skal udsende en berigtigelse til modtagerne af brochuren fremlagt som bilag
        1.
     4. superfos skal betale empac 500.000 kr. med procesrente af 100.000 kr. fra sagens an-
        læg den 5. februar 2010 og af yderligere 400.000 kr. fra den 13. maj 2011.
superfos har påstået frifindelse.
oplysningerne i sagen
empac er en europæisk brancheorganisation for metalemballageindustrien med hovedsæde
i bruxelles. organisationen har et nordisk sekretariat i odense. seks af de virksomheder, som
er medlemmer af empac, har under denne sag overdraget deres mulige krav mod superfos
til empac. blandt disse seks virksomheder er den tyske virksomhed impress gmbh & co.
ohg, den svenske virksomhed emballator ulricehamns bleck ab og den danske virksomhed
metalvarefabriken baltic a/s.
superfos er en dansk virksomhed, som producerer, markedsfører og sælger plastemballage
på det europæiske marked.
superfos’ markedsføring af plastemballage
superfos udarbejdede i november 2008 en brochure med titlen ”choose plastic! safe, sustai-
nable & modern appeal”(bilag 1). brochuren indeholdt en række miljømæssige udsagn om
fordelene ved plastemballage frem for blandt andet metalemballage, sådan som gengivet i
påstand 1. brochuren blev blandt andet lagt på superfos’ hjemmeside. de for sagen relevante
sider af brochuren ser således ud:
 -4-                                                -5-
co2-beregningen, som relaterer sig til udsagnene i påstand 1 b, 1 d og 1 e, vedrører produk-
tet ice fruits fra superfos’ kunde, un air d’ici. beregningen ser således ud:
                          metal container       plastic container
   material stage         2458                  969
   production stage       192                   444
   transportation stage   64                    64
   sum                    2714                  1477
grafen, som relaterer sig til udsagnet i påstand 1 f, er udarbejdet på grundlag af tal fra analy-
seinstituttet mintel og ser således ud:
                                               -6-
markedsføring af metalemballage
empac har i sin markedsføring af metalemballage bl.a. anvendt følgende udsagn:
” cans…
    reduce household waste when compared with other packaging”
“canned products…
    retain all their properties longer than any other packaging”
“cans…
    are stacked higher than most alternatives – saving resources”
impress er på sin hjemmeside kommet med følgende udsagn om metalemballage:
                                               -7-
”impress believes that ”metal is the packaging of the 21st century”. more and more custom-
ers are responding positively to this message as metal provides safety, convenience, reliabili-
ty and cost effectiveness whilst offering unique surprising environmental advantages over
other packaging materials – a positive response to the challenge of sustainability.”
apeal, som er en sammenslutning af europæiske producenter af stål til emballage, er i en
række af deres nyhedsbreve kommet med udsagn om fordelene ved metalemballage frem
for anden emballage herunder miljømæssige fordele.
forklaringer
søren marcussen har forklaret, at han er uddannet cand.merc. og har været salgs- og marke-
tingsdirektør i superfos siden 2006. superfos beskæftiger sig udelukkende med produktion
og salg af plastemballage og har 8 fabrikker i europa. deres kunder er store, professionelle
virksomheder på det europæiske marked. ca. 60 % af deres plastemballage benyttes til føde-
varer og ca. 40 % til ikke-fødevarer. emballage til maling udgør den største del af sidstnævn-
te segment. når en virksomhed skal vælge emballage til sine produkter, har det stor betyd-
ning, hvad der appellerer til forbrugerne, men også hvad emballagen koster. en virksom-
heds skift fra en type emballage til en anden kræver ofte store ændringer i virksomhedens
produktion. et skift er derfor ikke noget, som sker fra den ene dag til den anden, men kræver
lang tids planlægning. hos producenterne af maling sker der relativt hyppigt skift fra metal-
emballage til plastemballage og omvendt, formentlig fordi produktionen allerede er indrettet
til at kunne håndtere begge typer emballage. hos fødevareproducenterne er emballageskiftet
begrænset.
        brochuren blev udarbejdet af superfos’ daværende kommunikationschef. det var før-
ste gang, de bevægede sig ind på området for sammenlignende reklame. brochuren blev
trykt i 3.500 eksemplarer, men ca. 500 blev destrueret, efter at superfos modtog henvendel-
sen fra empac. udgiften til trykning var på under 10.000 kr. fotografierne havde de fra en
anden sammenhæng. superfos har et begrænset markedsføringsbudget på 1 mio. kr. pr. år.
beløbet dækker udgifter til hjemmeside, nyhedsbreve og 4 salgsbrochurer pr. år. de havde
brochuren med på en messe i paris i november 2008, og brochuren blev desuden givet til de-
                                                -8-
res sælgere. efter hans opfattelse har en brochure som den omhandlede kun en marginal be-
tydning for tilgangen af nye kunder. han betragter det som en slags visitkort. den største
påvirkning sker gennem møder med kunderne. han har ikke noget tal på, om messen i paris
2008 resulterede i en øget tilgang af kunder. der er typisk 4-500 opfølgningsaktiviteter for-
delt over hele europa efter en europæisk messe.
       udover brochuren sendte de i november 2008 et elektronisk nyhedsbrev til superfos’
1.500 kunder, hvoraf halvdelen hører hjemme i norden og resten i den resterende del af eu-
ropa. i nyhedsbrevet blev de væsentligste udsagn fra brochuren fremhævet. desuden var der
et link til selve brochuren, som var lagt på deres hjemmeside. det er hans skøn, at kun ca. 30
% af kunderne har fulgt linket. det er kun relevant for under halvdelen af deres kunder at
substituere metalemballage med plast. brochuren blev taget af hjemmesiden i februar 2009,
da man modtog henvendelsen fra empac. det skyldtes primært billedet af den væltede ma-
lerdåse, som var uheldigt, og som superfos er enig i, at man ikke vil bruge en anden gang.
       da der har været meget fokus på co2 udledning og co2’s påvirkning af miljøet, har
superfos i samarbejde med cowi consult udviklet en regnemaskine, som kan udregne
mængden af co2 udledning i forbindelse med produktion af emballage. udregningerne er
primært beregnet på deres egen emballage og bliver brugt i forhold til kunder, som efter-
spørger emballage med en lavere co2 udledning. de har selv lagt forudsætningerne for be-
regningerne ind i regnemaskinen. det er klart, at resultatet af beregningerne vil afhænge af,
hvilke forudsætninger man lægger til grund. genanvendelsesfaktoren er ikke medtaget i de-
res co2 beregninger, idet det er meget kompliceret at beregne for plast. der er nemlig stor
forskel på, hvorledes man genanvender plastemballage i de forskellige europæiske lande.
regnemaskinen er certificeret af carbon trust, som er en engelsk non-profit virksomhed, der
beskæftiger sig med miljøtiltag. udsagnene i brochuren svarende til påstand 1 b og 1 d om
co2 udledning er baseret på konkrete beregninger foretaget for deres kunde un air d’ici.
beregningerne er korrekte i forhold til de faktorer, som er medtaget. genanvendelsesfakto-
ren indgår ikke i beregningerne. han mener i øvrigt, at resultatet stemmer overens med en
undersøgelse foretaget af det østrigske forskningsinstitut denkstatt.
       udover regnemaskinen lavede cowi også en livscyklusanalyse til superfos. denne
analyse var ikke til ekstern brug. superfos har haft omkostninger på ca. 500.000 kr. til livscy-
klusanalysen og udvikling af regnemaskinen.
                                                 -9-
       udsagnet svarende til påstand 1 c er et citat fra direktøren for un air d’ici. han mener,
at indholdet af udtalelsen er korrekt. plast er generelt lettere end metal, og der kan være 4
gange så meget tom plastemballage på en palle i forhold til metalemballage, da plastbøtter
kan sættes inden i hinanden. dette har betydning for co2 udledningen, da det bl.a. er mu-
ligt at transportere mere plastemballage ad gangen end metal.
       udsagnet svarende til påstand 1 f er korrekt. udsagnet bygger på en analyse foretaget
af det uafhængige analyseinstitut mintel. grafen, som også er gengivet i forbindelse med ud-
sagnet, er udarbejdet af mintel og viser, at plastemballage målt på produktlanceringer har
forøget sin markedsandel i forhold til øvrig emballage. forskellen mellem grafen gengivet i
brochuren og den graf, som de har fremlagt under sagen, er alene, at den sidste også medta-
ger tal for 2007.
       han synes ikke, at superfos er gået for langt i sin markedsføring. markedsføringen var
ikke rettet mod konkrete virksomheder i metalemballagebranchen og var kun henvendt til
egne kunder. han har været i andre brancher, hvor marketings-tonen er langt grovere. de
eksempler på markedsføring, som han har set fra empac og andre inden for metalemballa-
gebranchen, er hverken værre eller bedre end superfos’. det er helt naturligt, at man sam-
menligner sit eget produkts kvaliteter med andres. han mener i øvrigt, at flere af de udsagn,
som fremgår af nyhedsbrevene fra apeal, er forkerte, bl.a. spørgsmålet om emballages luft-
tæthed. han kender kun impress og emballator af de virksomheder, som har overdraget de-
res mulige krav til empac.
jim hansen har forklaret, at han er uddannet cand.merc. og har beskæftiget sig med miljø-
markedsføring siden 1990. han er sekretariatschef i metalemballagegruppen. man får kun
det fulde billede af et produkts miljøpåvirkning, hvis man laver en fuldstændig livscyklus-
analyse. en livscyklusanalyse samler alle miljødata for et produkt, fra man graver råstofferne
op ad jorden, over produktion og forbrug, og til der sker bortskaffelse eller genanvendelse.
der er tale om en såkaldt vugge til grav/vugge analyse. mængden af co2 udledning indgår
som en del af en livscyklusanalyse. der er behov for troværdige miljøinformationer. derfor
er der fastsat standarder for gennemførslen af redelige livscyklusanalyser. der er ikke tale
om en eksakt videnskab. der er derfor krav om, at analysen skal verificeres af en uvildig
ekspert, hvis man ønsker at bruge oplysningerne i sin markedsføring. dette gælder ikke
                                                - 10 -
mindst, hvor der er tale om en sammenlignende analyse. når man begynder at foretage
sammenligninger med andre produkter, opstiller man nogle forudsætninger. f.eks. er gen-
anvendelse ikke en faktor, som har særlig stor betydning for plastemballage, hvorimod det
har stor betydning for metalemballage. til gengæld får man energi ud ved forbrænding af
plast. det illustrerer, at man kun får det korrekte billede ved en fuldstændig livscyklusanaly-
se. det viser sig, at når man laver en fuld livscyklusanalyse, er der meget lille forskel på de
forskellige typer emballages miljøpåvirkning.
        empac har omkring 200 metalemballageproducenter som medlemmer. flere af med-
lemmerne er af kunder blevet bedt om at forholde sig til superfos’ co2 beregninger, og han
er bekendt med, at nogle af virksomhederne har mistet kunder til plastemballageindustrien.
han ved dog ikke, om det har været til superfos. navnlig på markedet for emballage til ma-
lingprodukter er der stor konkurrence mellem metal- og plastemballage. typisk bruger kun-
derne begge dele. det er ofte malingen, som bestemmer, hvilken emballage kunden vælger.
        apeal er en forening for fremstillere og leverandører af stålråvarer, herunder blikfo-
lie, til metalemballageproducenterne og har altså ikke noget med empac at gøre. the can-
maker er et tidsskrift inden for metalemballagebranchen.
        eksemplerne på markedsføring fra metalemballageindustrien vedrører alle faktiske
egenskaber, som er lette at konstatere og kan dokumenteres. det er f.eks. en væsentlig egen-
skab for metalemballage, at den er 100 % tæt i relation til indtrængning af lys, luft og fugt, og
dermed gør fødevarer på dåse betydeligt længere holdbare end ved anden type emballering.
tallene for genanvendelse i apeals nyhedsbrev er udtryk for de officielle indberetninger til
eu.
parternes synspunkter
empac har gjort gældende, at superfos har handlet i strid med markedsføringslovens § 1
om god markedsføringsskik, § 3 om vildledende og utilbørlige angivelser og § 5 om sam-
menlignende reklame, icc’s kodeks for reklamepraksis og markedskommunikation artikel
11, 12 og 22 og kapitel e samt miljøbeskyttelseslovens § 8, stk. 5, idet brochuren (bilag 1) ud-
arbejdet af superfos indeholder udsagn, som er udokumenterede, ukorrekte og i et vist om-
fang miskrediterende. i brochuren fremhæver superfos sin egen emballage på bekostning af
                                               - 11 -
metalemballage vedrørende forskellige miljømæssige forhold. der er ikke tale om anprisnin-
ger, men udsagn om konkrete faktiske forhold, som skal kunne dokumenteres. miljøargu-
menter har betydelig kommerciel værdi. en virksomhed kan derfor ikke uden videre mar-
kedsføre sine produkter som mere miljøvenlige end konkurrenternes uden dokumentation
herfor. superfos har ikke godtgjort, at miljøudsagnene er korrekte. den fremlagte dokumen-
tation beror udelukkende på superfos’ egne beregninger. sådanne beregninger afhænger
som forklaret af søren marcussen af de forudsætninger, man lægger ind i beregningerne. be-
regningerne skal derfor efterprøves af en uvildig tredjemand, hvilket ikke er sket. udsagne-
ne er allerede af den grund vildledende og egnede til at forvride den økonomiske adfærd på
markedet. udsagnene 1 b, 1 d og 1 e fremstår endvidere som generelle udtalelser om miljø-
forhold, selvom de er baseret på et konkret eksempel. læseren af brochuren kan desuden ik-
ke se, at beregningerne ikke indeholder genanvendelsesfasen. udsagnene baserer sig på en
livscyklusanalyse, der ikke som krævet efter internationale standarder er verificeret af en
uvildig sagkyndig, og superfos har plukket de faser af livscyklus ud, som er gunstige for de-
res produkter. udsagnene er også af disse grunde vildledende. superfos har også ansvaret
for rigtigheden af udsagn fra kunder. citatet i udsagn 1 c er ikke tilstrækkeligt dokumente-
ret.
       selvom superfos’ brochure ikke henviser til bestemte virksomheder inden for metal-
emballageindustrien er der tale om sammenlignende reklame omfattet af markedsføringslo-
vens § 5. superfos sammenligner i sin brochure sin egen plastemballage med andre typer
emballage, herunder metalemballage, som opfylder samme behov for kunderne og dermed
er konkurrerende produkter.
       udsagnet i 1 g og billedet af den væltede, bulede dåse med maling er endvidere mis-
krediterende, idet udsagnet og billedet virker nedsættende og udstiller konkurrentens me-
talemballage som et ringere produkt.
       eksemplerne på udtalelser fra enkelte virksomheder i metalemballageindustrien og
apeal kan ikke tillægges betydning ved vurderingen af, om superfos har handlet retsstri-
digt. det er kun relevant, hvad der er sagt af sagens parter. desuden må man gå ud fra, at
udsagnene, i det omfang det er krævet, er underbygget af tilstrækkelig uvildig dokumentati-
on. da superfos ikke har inddraget empac’s udtalelser som modpåstande i sagen, har det
ikke været relevant at fremskaffe dokumentation for rigtigheden af disse udtalelser.
                                                - 12 -
       da superfos har handlet retsstridigt, skal der ske en berigtigelse af udsagnene, så em-
pac kan opnå genoprettelse af den tilstand, som bestod forud for brugen af udsagnene, jf.
markedsføringslovens § 20, stk. 1, nr. 2.
       superfos’ markedsføring har haft til formål at virke markedsforstyrrende og har
utvivlsomt også haft en markedsforstyrrende effekt. superfos skal derfor betale erstatning og
vederlag til empac. denne må fastsættes skønsmæssigt. henset til de samlede udgifter ved
superfos’ fremstilling af brochuren og den udarbejdede livscyklusanalyse, sammenholdt
med at empac repræsenterer krav fra 6 medlemmer er det ubetænkeligt at fastsætte erstat-
ningen/vederlaget til 500.000 kr.
superfos har gjort gældende, at brochuren ikke indeholder udsagn, som indebærer en over-
trædelse af markedsføringslovens § 1, 3 og/eller § 5. vurderingen af, om en markedsføring
har været utilbørlig eller illoyal, vil afhænge af tonen i den pågældende branche. markedsfø-
ringen fra empac og apeal anvender udsagn af lignende karakter, som dem superfos kri-
tiseres for. superfos’ udsagn kan derfor ikke karakteriseres som utilbørlige. der er endvidere
tale om udsagn af en karakter, som ikke har været egnede til mærkbart at forvride andre er-
hvervsdrivendes økonomiske adfærd på markedet.
       udsagn 1 a er udelukkende en anprisning, som omtaler en række fordele ved plast.
udsagnene i 1 b-1 e om co2 udledning er tilstrækkeligt dokumenteret. udsagnene baserer
sig på beregninger foretaget af superfos på den co2 regnemaskine, som er udviklet i samar-
bejde med cowi og certificeret af det anerkendte engelske carbon trust. superfos har intet
sted i sin brochure henvist til en fuld livscyklusanalyse. beregningerne går helt konkret på
co2 udledningen i forbindelse med produktion og transport. i forhold til udsagn 1 c er det
endvidere helt oplagt rigtigt, at plast vejer mindre end metal og kan stables bedre. dermed
bliver co2 udledningen også mindre. rigtigheden af udsagn 1 f er dokumenteret ved tallene
fra det uvildige analyseinstitut mintel, hvoraf fremgår, at mængden af plastemballage er ste-
get i forhold til øvrige emballagetyper. udsagnet i 1 g går måske nok lige til stregen navnlig
sammenholdt med billedet af malerdåsen, men effekten heraf har ikke været mærkbar på
markedet.
       det er en betingelse for anvendelsen af markedsføringslovens § 5 om sammenlignende
reklame, at der som minimum foreligger en konkurrencesituation imellem klart identificer-
                                               - 13 -
bare konkurrenter. superfos’ brochure henviser til anden emballage, men der er ikke tale om
en klart afgrænset og identificerbar branche. markedsføringslovens § 5 finder derfor ikke
anvendelse.
       anvendelse af markedsføringsloven er begrænset til den markedsføring, som vedrører
det danske marked. uddeling af brochuren til et antal besøgende fra hele europa på en mes-
se i frankrig skal derfor ikke indgå i sagen.
       der er ikke grundlag for at pålægge superfos at berigtige udsagnene i brochuren. be-
rigtigelsen skal være nødvendig for at genoprette status quo og skal stå i rimeligt forhold til
forseelsen. nyhedsbrevet er kun udsendt til egne kunder, og brochuren blev taget af hjem-
mesiden med det samme, da empac henvendte sig. en berigtigelse er desuden på nuvæ-
rende tidspunkt uaktuel.
       empac har ikke krav på rimeligt vederlag eller erstatning. empac har ikke doku-
menteret, at empac eller nogen af de 6 virksomheder, som har overdraget deres mulige
krav til empac, har lidt et tab som følge af udsagnene i brochuren, ligesom empac ikke
har dokumenteret, at superfos har opnået en berigelse. et vederlag skal kompensere for den
royalty eller licens, som en rettighedshaver ville have haft krav på, hvis en krænker på for-
hånd havde indgået aftale om udnyttelse af den pågældende rettighed. dette kan ikke an-
vendes på den foreliggende type sager.
sø- og handelsrettens afgørelse
superfos fremhæver i sin brochure egenskaber og fordele ved plastemballage i forhold til
bl.a. metalemballage, som inden for flere områder, f.eks. beholdere til maling, kan erstatte
plastemballage og dermed udgør et konkurrerende produkt. superfos’ brochure må derfor
anses for en sammenlignende reklame efter markedsføringslovens § 5, stk. 1.
       der har i samfundet generelt gennem de senere år været øget fokus på miljø og der-
med en øget interesse blandt virksomheder og forbrugere for produkter med en reduceret
miljøpåvirkning. det har i den forbindelse en betydelig kommerciel værdi for en virksomhed
at kunne fremhæve de miljømæssige fordele ved virksomhedens produkter. for at forhindre
illoyal konkurrence må der derfor stilles strenge krav til rigtigheden af sådanne miljømæssi-
                                                 - 14 -
ge udsagn. disse skal være klare, sande, konkrete og ikke vildledende og skal kunne under-
bygges af dokumentation fra en uvildig sagkyndig.
       de udsagn, som fremgår af påstand 1 a til 1 e, vedrører alle de miljømæssige fordele
ved superfos’ plastemballage frem for bl.a. metalemballage herunder navnlig i relation til
co2 udledning. rigtigheden af disse udsagn er ikke tilstrækkeligt dokumenteret, idet super-
fos alene har henvist til egne beregninger, som ikke er verificeret af en uvildig. det fremgår
endvidere ikke tilstrækkeligt tydeligt, at miljøudsagnene kun vedrører visse faser af produk-
ternes livscyklus og således f.eks. ikke tager højde for muligheden for genanvendelse af me-
tal i produktionen af ny metalemballage. udsagnene må derfor anses for urigtige og vildle-
dende og egnede til på en mærkbar måde at påvirke adfærden på markedet.
       udsagnet, som fremgår af påstand 1 g, må endvidere sammenholdt med billedet af den
væltede og bulede malerbøtte anses for miskrediterende i forhold til metalemballagebran-
chen, idet metalemballage fremstilles på en ugunstig og nedvurderende måde.
       det må lægges til grund, at udsagnet, som fremgår af påstand 1 f, bygger på tal fra et
uvildigt analyseinstitut. oplysningerne herfra viser, at plastemballage sammenlignet med al
øvrig emballage har fået en større markedsandel i perioden 2003-2007. på den baggrund fin-
des dette udsagn ikke i strid med markedsføringsloven.
       ved brug af udsagnene på hjemmesiden og i det - antageligt begrænsede - omfang bro-
churen er uddelt til kunder i danmark, har superfos som følge af det anførte handlet i strid
med markedsføringslovens § 1, 3 og 5, stk. 2, nr. 1, 3 og 5, icc’s kodeks for reklamepraksis
og markedskommunikation artikel 11, 12 og 22 og kapital e og miljøbeskyttelseslovens § 8,
stk. 5. empac’s markedsføring giver ikke grundlag for en anden vurdering.
       empac har ikke dokumenteret, at de metalemballagevirksomheder, som de repræsen-
terer, har lidt et tab som følge af superfos’ brochure, eller at brochuren i øvrigt har virket
markedsforstyrrende på det danske marked. når der endvidere henses til, at nyhedsbrevet
med link til brochuren på hjemmeside kun er udsendt til egne kunder, og da det på grundlag
søren marcussens forklaring må antages, at brochuren kun er uddelt i begrænset omfang på
det danske marked, er der ikke grundlag for at tilkende empac erstatning eller vederlag.
       af samme årsager og da superfos umiddelbart efter empac’s henvendelse trak bro-
churen tilbage fra hjemmesiden og destruerede tilbageværende fysiske eksemplarer af bro-
                                                - 15 -
churen, er det endvidere ikke nødvendigt for at genoprette status quo, at superfos berigtiger
udsagnene. der er herved også lagt vægt på, at udsagnene er fremsat for godt tre år siden.
      da hver af parterne for en del har tabt og for en del har vundet sagen, skal hver part
bære egne omkostninger.
                                      thi kendes for ret:
det forbydes superfos at gøre markedsføringsmæssig brug af billedet i bilag 1 af en væltet
metaldåse med buler og spildt maling og af følgende udsagn:
    - ”superfos packaging solutions offer many superior product properties compared to
        traditional packaging of glass and metal; both for industry, consumers and the envi-
        ronment”
    - “the metal packaging is far higher on co2 emission”
    - “…the switch from metal to plastic containers has led to weight reductions of more
        than 30 % and a more efficient use of our storage capacity – factors that save both
        money and co2 emissions in the product life cycle”
    - “the exploitation of metal used for packaging and lids is extremely energy demanding
        and the co2 emissions from this phase of the life cycle is 2.5 times higher than for
        plastic”
    - “also the energy needed to produce the metal packaging is almost the double of what
        is needed to injection mould a plastic packaging.”
    - “the new superfos paintainer – a true alternative to metal. no dents… no rust… no
        mess…”
superfos skal anerkende at have overtrådt markedsføringslovens §§ 1, 3 og 5, icc’s kodeks
for reklamepraksis og markedskommunikation artikel 11, 12 og 22 og kapital e og miljøbe-
skyttelsesloven § 8, stk. 5 ved at have gjort markedsføringsmæssig brug af brochuren frem-
lagt som bilag 1.
                                               - 16 -
i øvrigt frifindes superfos.
hver part skal bære sine egne sagsomkostninger.
                                      mette skov larsen
rolf malling petersen                                           ole lundsgaard andersen
                                            (sign.)
                                         ___ ___ ___
                                udskriftens rigtighed bekræftes
                     p.j.v. sø- og handelsretten, den 30. december 2011


text:
                             højesterets dom
                            afsagt mandag den 5. juli 2010
sag 207/2006
(1. afdeling)
skatteministeriet
(kammeradvokaten ved advokat boris frederiksen)
mod
brightpoint europe a/s (tidligere dangaard telecom a/s, tidligere fleggaard indkøb a/s)
og
brightpoint sweden ab (tidligere dangaard telecom sweden ab, tidligere mobilpartner i
sverige ab)
(advokat hans severin hansen for begge)
i tidligere instans er afsagt dom af vestre landsrets 10. afdeling den 19. april 2006.
i pådømmelsen har deltaget syv dommere: torben melchior, per walsøe, lene pagter kri-
stensen, niels grubbe, marianne højgaard pedersen, jens peter christensen og henrik waa-
ben.
påstande
appellanten, skatteministeriet, har påstået frifindelse.
de indstævnte, brightpoint europe a/s og brightpoint sweden ab, har påstået stadfæstelse.
tvisten for højesteret
også for højesteret er spørgsmålet, om fleggaard indkøb a/s købte mobiltelefonerne gen-
nem to handelskæder, eller om der i momsretlig henseende skal ses bort fra de mellemlig-
gende handelsled, således at mobiltelefonerne er handlet direkte mellem de oprindelige sæl-
gere (inter export trading (iet), luxembourg, og prohandy import & export, tyskland) og
                                                - 2 -
slutkøberen (fleggaard indkøb). i den ene kæde angives mobiltelefonerne at være solgt fra
iet til löfvenborg trading, sverige, videre til haninge kommunikationsradio center ab
(hkc), sverige, derfra til fleggaard indkøbs svenske datterselskab mobilpartner i sverige
ab for til sidst at blive solgt til fleggaard indkøb, danmark. i den anden kæde angives mo-
biltelefonerne at være solgt af prohandy til karbid ab, sverige, videre til mobilpartner og
endelig til fleggaard indkøb. parterne er enige om, at mobiltelefonerne er transporteret di-
rekte fra iet og prohandy til padborg, danmark, og dér overgivet til fleggaard indkøb. den
momsretlige konsekvens heraf er, at hvis mobiltelefonerne anses for leveret gennem de an-
førte handelskæder, jf. momslovens § 4, stk. 1, vil handlerne i det første led af hver handels-
kæde, dvs. mellem iet og löfvenborg trading og mellem prohandy og karbid, være moms-
fri eu-handler i medfør af momslovens § 34, stk. 1, nr. 1, mens de øvrige handler vil være
momspligtige i danmark. hvis fleggaard indkøb derimod anses for at have købt mobiltelefo-
nerne direkte fra iet og prohandy, vil disse handler være momsfri eu-handler efter § 34, stk.
1, nr. 1, og i så fald kan de indstævnte ikke få medhold i deres påstande.
såfremt det lægges til grund, at handlerne er sket gennem de to handelskæder, skal der for
højesteret yderligere tages stilling til, om der foreligger forhold, som bevirker, at de ind-
stævnte ikke har ret til at berigtige de oprindelige momsangivelser, efter at det har vist sig, at
mobiltelefonerne blev transporteret direkte til padborg i danmark, og at handlerne mellem
hkc og mobilpartner og mellem karbid og mobilpartner derfor ikke er momspligtige i sve-
rige, men i danmark, og at handlerne mellem mobilpartner og fleggaard indkøb ikke er
momsfri eu-handler, men er handler undergivet dansk momspligt.
anbringender
skatteministeriet har for højesteret som et subsidiært anbringende anført, at det vil være i
strid med de principper for berigtigelse af fakturaer, som er fastlagt ved ef-domstolens dom
af 19. september 2000 i sagen c-454/98, schmeink & cofreth, såfremt de indstævnte opnår
fradrag for den moms, som hkc og karbid fakturerede over for mobilpartner. på grund af
jens mallings og klaus jessens viden, jf. deres vidneforklaringer for højesteret, og på grund
af de oplysninger, som de indstævnte fik af hkc i midten af maj 1998, vidste de indstævnte,
at mobiltelefonerne ikke kom fra sverige. de indstævnte kan derfor ikke have været i god tro
med hensyn til berettigelsen af den valgte faktureringsmåde. hvis det tillades de indstævnte at
                                                - 3 -
foretage fradrag for den fakturerede moms, som er betalt til hkc og karbid, vil staten blive
påført et afgiftstab.
brightpoint europe og brightpoint sweden har heroverfor anført bl.a., at mobilpartner og
fleggaard indkøb, efter at det var blevet endelig klarlagt, at mobiltelefonerne var blevet trans-
porteret direkte fra de oprindelige sælgere til danmark, var forpligtede efter momsloven til at
berigtige momsangivelserne. denne pligt var ikke betinget af god tro med hensyn til den
valgte faktureringsmåde, som var baseret på, at mobilpartners køb af mobiltelefoner var un-
dergivet momspligt i sverige. det bestrides i øvrigt, at mobilpartner og fleggaard indkøb var
i ond tro. de indstævnte har derfor ret til momsfradrag som påstået.
forklaringer
til brug for højesteret er der afgivet supplerende forklaring af jens malling, erik thaysen,
karsten iversen, henrik ragn, steen folmer pedersen og peter fleggaard samt forklaring af
leif sørensen, henrik jacobsen, niels aamann og klaus jessen.
jens malling har forklaret bl.a., at han var ansat i dangaard telecom a/s i 1998, men stop-
pede i juni 2006. i 1998 havde han ansvaret for lageret. i slutningen af sin ansættelse havde
han ansvaret for logistikken i dangaard telecom trading i padborg. denne funktion varetog
han indtil 2006, hvor han blev opsagt af firmaet. i 1998 var han involveret i afviklingen af
hkc-handlerne. han husker den første handel, hvor han hjemme blev ringet op af sin kollega
klaus jessen, som kontaktede ham, fordi han undrede sig over, at der var svensk moms på
fakturaerne. det underlige var, at der var svensk moms, når en svensk virksomhed solgte til
en svensk virksomhed med levering i danmark. han husker opringningen, fordi han netop var
kommet hjem fra ferie, og han husker, at klaus jessen bad ham om at assistere med at tjekke
nogle varer dagen efter. i hvert fald den første del af handlerne var på det tidspunkt egentligt
gennemført, og klaus jessen havde allerede afleveret en check for varerne til ehj. man kan
sige, at det var klaus jessen alene, som forestod den første handel i 1998. han påpegede over
for sit firma, at der var noget, der ikke var i orden. da forsendelsen skulle tjekkes, holdt der
nemlig en bil fra frankrig og en fra luxembourg. chaufføren fortalte, at han havde hentet
varerne i metz i frankrig. bilerne, han så i padborg dagen efter telefonsamtalen med klaus
jessen, kunne godt vedrøre en efterfølgende leverance eller en anden handel i samhandlen
med hkc, idet den første allerede var varetaget af klaus jessen alene. bilerne, han så på
                                               - 4 -
ehj’s lager, var kurér-biler. der var ingen reklamer på bilerne, men den ene var indregistreret
i frankrig og den anden i luxembourg. han talte alene med chaufføren fra den ene bil. han
har ikke ved andre lejligheder set det samme eller talt med andre chauffører. han er uddannet
grænsespeditør og vidste, at når varerne kom fra frankrig, ville der nok være tale om en tre-
kanthandel. efterfølgende meldte han tilbage til erik thaysen om sin mistanke, og han og
klaus jessen gjorde opmærksom på, at det virkede mærkeligt, at der skulle betales svensk
moms. de fik imidlertid at vide, at de ikke skulle bekymre sig herom. egentligt fik de at vide,
at de var uintelligente. udover med erik thaysen talte han om sagerne med henrik ragn.
man vænnede sig til proceduren og stillede ikke flere spørgsmål til de konkrete handler.
hans observation om, at varerne fra hkc-handlerne kom sydfra, fortsatte. det var dog altid
sådan, at varerne var læsset af, før han eller kollegaerne var kommet over til ehj for at tjekke
leveringen. det var kun denne ene gang, at han så lastbilerne. varerne var også dér læsset af,
men bilerne var tilfældigvis ikke kørt endnu. på tidspunktet for telefonsamtalen med klaus
jessen havde han endnu ikke set lastbilerne sydfra. han kendte ikke noget til, hvordan der
blev forholdt med moms mellem mobilpartner og fleggaard. handlen mellem mobilpartner
og fleggaard indkøb er ganske normal, når man ser på, at det er en eu-handel. han undrede
sig over, at der var svensk moms, og at det ikke blev behandlet som en trekanthandel, når der
var levering i padborg.
når varerne var hentet hos ehj, kom telefonerne over på hovedlageret, hvorefter de blev regi-
streret i varelageret, dvs. i computersystemet. herefter solgtes telefonerne til alle mulige ste-
der i europa. på tidspunktet for de konkrete handler havde han det daglige ansvar for forvalt-
ningen af lageret. at varerne blev leveret til det svenske datterselskab på firmaets adresse i
padborg, var usædvanligt. dette særlige med den svenske moms var noget, han aldrig havde
set før.
i maj 1998 blev nogle af telefonerne transporteret til göteborg, hvilket han også var invol-
veret i. dette skete, efter at man havde kontaktet en revisor og fået at vide, at varerne skulle til
göteborg. det var ikke ham, der havde kontakt til revisoren, og han fik beskeden af erik
thaysen. beskeden gik ud på, at han skulle organisere transporten til göteborg sammen med
ehj. i starten var der helt normale handler med det svenske datterselskab, og når man hand-
lede varerne med det svenske datterselskab, flyttede man fysisk varerne til lageret i padborg.
                                              - 5 -
særligt vedrørende hkc-handlerne kom varerne først på lageret hos ehj, og når varerne var
betalt, kom de over på lageret i padborg hos dangaard telecom a/s. i alle slags handler for-
lod varerne først dangaard telecoms lager i padborg, når de blev solgt til tredjemand.
kontaktpersonen hos ehj var karsten iversen. han prøvede én gang at få oplysninger om
varernes oprindelse fra karsten iversen, men han fik ikke noget svar herpå. han kan have talt
med karsten iversen flere gange om, hvem leverandørerne var. han talte ikke med karsten
iversen om bilerne sydfra. vedrørende betalingen af handlerne foregik det sådan, at han afle-
verede checks, som var udstedt af nordea (dengang unibank) til karsten iversen, og checkene
blev indsat i jyske bank. på et tidspunkt oplyste karsten iversen, at en check gik til luxem-
bourg, men han oplyste ikke, hvem der var betalingsmodtager. denne information gav han vi-
dere til henrik ragn og jens clausen. han fik ikke andre oplysninger om oprindelseslandet.
han ved dog, at der var svensk moms på handlerne. dette var helt uden for norm. fakturaerne
var udstedt til mobilpartner.
generelt brugte man megen energi på at finde ud af, hvem der var leverandørens leverandør,
idet man altid gerne ville finde mellemleddene, så man kunne undgå dem. hvor meget man
spurgte, kom an på, hvem det var, der var leverandør. de informationer, han fik, gav han vi-
dere til indkøbsafdelingen ved erik thaysen. alle i firmaet prøvede på at få disse oplysninger.
han kender firmaet prohandy. indkøbsafdelingen har selv lavet disse handler med karbid og
prohandy. det eneste, han kan huske om disse handler, er, at checkene udstedtes til prohandy.
dette vidste han, fordi checken altid blev udleveret til chaufføren.
erik thaysen har forklaret, at han i dag er direktør for brightpoint inden for samme koncern
som dangaard/fleggaard. han kom i kontakt med hkc via mobilpartner. kontaktpersonen i
hkc var mikael berglin, som gerne ville sælge nogle telefoner. de drøftede priser, hvor tele-
fonerne skulle leveres osv. han ville gerne, at fleggaard indkøb skulle købe telefonerne, men
det blev mobilpartner, idet hkc ikke kunne mellemfinansiere momsen. de aftalte derfor, at
det blev til handler mellem hkc og mobilpartner med levering i padborg, idet mobilpartner
ikke havde lagerplads selv. der blev angivet svensk moms, idet det for hkc var en betin-
gelse, at de kunne sælge telefonerne med svensk moms. han har ikke talt med klaus jessen
om spørgsmålet om svensk moms. i 1998 kunne det være svært at skaffe mobiltelefoner. i
perioder kunne man i hvert fald sælge mere, end hvad man kunne købe. samhandlen med
                                               - 6 -
hkc startede i marts 1998, og i perioden marts-juni 1998 købte man sandsynligvis telefoner
for ca. 210 millioner svenske kr. samhandlen med hkc kan betegnes som væsentlig. han
kan ikke huske, om man har købt lignende mængder hos andre leverandører i sverige.
generelt prøver alle indkøbere at springe et led over, f.eks. ved at tjekke, om der er mærkater
osv. fra tidligere leverandører på kasserne, og man kan også spørge leverandørerne om, hvor
varerne kommer fra. det sker nogle gange, at man betaler til leverandørens leverandør. det
sker f.eks., hvis ens leverandør af likviditetsmæssige årsager anmoder herom. han kan ikke
huske, om han har set hkc’s fakturaer. forretningsgangen er sådan, at man ikke ser faktura-
erne i indkøbsafdelingen, hvor han var ansat. mikael berglin fra hkc fortalte ham, at han
købte telefonerne af producenterne i sverige og af større kæder.
berglin kontaktede ham i maj 1998 og fortalte, at telefonerne til den næste levering ikke
kunne nå at blive leveret hos hkc i sverige til tiden. han kontaktede herefter henrik ragn
og steen folmer pedersen og fortalte herom. han husker ikke noget om, at jens malling skal
have kontaktet ham i marts 1998. man lavede proceduren med leveringen om i maj 1998, idet
man ikke kunne få den næste levering rettidigt. han anser det for usandsynligt, at han har fået
meldinger om noget fra jens malling i marts 1998, idet det ville være underligt først at lave
noget om i maj, hvis man havde hørt om det i marts. han har på intet tidspunkt hørt noget om,
at der er blevet set nogle biler sydfra.
han har ikke været i forbindelse med ehj i forbindelse med handlerne og har derfor ikke talt
med karsten iversen eller georg phillipsen. ligeledes har han ikke været på ehj’s lager for
at besigtige varer fra hkc.
karsten iversen har forklaret, at hans kontaktperson hos fleggaard primært var jens malling
og ellers klaus jessen. måske har han været i kontakt med erik thaysen et par enkelte gange.
det foregik sådan, at jens malling eller klaus jessen besigtigede varerne hos ehj. før besig-
tigelsen bekræftede han over for iet, at varerne var modtaget, og herefter besigtigede fleg-
gaards medarbejdere varerne. ehj skulle have iet’s bekræftelse på betaling, før varerne
kunne udleveres. det foregik ved, at fleggaard kom med en bankcheck til ehj, hvorefter
ehj, som oftest georg philipsen, gik i jyske bank og fik banken til at lave en overførsel til
luxembourg. han mener ikke, at ehj videresendte en kvittering til iet, men at man i stedet
                                               - 7 -
afventede, at iet bekræftede betalingen over for ehj. først efter iet’s frigivelse udleverede
ehj varerne til fleggaard.
jens malling spurgte flere gange, hvem ehj’s leverandører var, men han svarede aldrig
herpå. han kan ikke huske at skulle have sagt noget om, at ehj sendte penge til luxembourg.
da procedurerne blev ændret i maj 1998, og varerne blev sendt til göteborg, var vidnets kon-
taktperson hos fleggaard stadig jens malling. om ændringen af proceduren forklarede jens
malling ham, at det var efter råd fra en revisor, at varerne skulle til sverige, når de ikke tidli-
gere havde været der. han havde hele tiden vidst, at telefonerne ikke kom fra sverige. det var
hans opfattelse, at fleggaard-koncernen først havde fået viden om, at telefonerne ikke tidli-
gere havde været i sverige, da proceduren blev ændret i maj 1998.
leif sørensen har forklaret bl.a., at han er ansat hos brightpoint, som er en del af det gamle
dangaard/fleggaard. i 1998 var han ansat i bogholderiafdelingen/indkøbsadministrationen,
hvor han var bogholder og projektmedarbejder på enkelte projekter vedrørende noget it. han
arbejdede bl.a. med fakturamodtagelse osv. den fysiske varemodtagelse skete på lageret i
padborg. varemodtagelsesbilaget genereres automatisk i systemet ud fra indkøbsordren, som
kom fra indkøbsafdelingen. indkøbsordren er lagt ind i systemet af indkøbsafdelingen. når
indkøbsordren lægges ind i systemet af indkøbsafdelingen, er det allerede sat ind, at varerne
skal flyttes fra mobilpartner til fleggaard. om der skal betales moms, ligger også i systemet
via indkøbsordrerne, og den momsmæssige behandling følger således af indkøbsordrerne.
hans opgave var således alene at effektuere, hvad der er indtastet af indkøbsafdelingen. ved
varemodtagelsen kan man sige, at indkøbsordren forsvinder, men at alle informationer overfø-
res.
henrik jacobsen har forklaret bl.a., at han er ansat i brightpoint og har med it-systemer at
gøre. i første halvdel af 1998 arbejdede han i bogholderiet. han var særligt specialiseret inden
for moms og med pleje af it-systemer. arbejdet med moms angik hele koncernen. han har
således lavet momsangivelserne i mobilpartner. hkc-handlerne fik han første gang kendskab
til i marts-april 1998, da han lavede momsregnskab for marts 1998. i forbindelse med den
procedureændring, der skete i firmaet i maj 1998 vedrørende hkc-handlerne, fik han af hen-
rik ragn skitseret en problemstilling med, at varen ikke fremover kom fra sverige. det er
hans opfattelse, at det var et fremadrettet problem. han forstod, at der var tale om en handel
                                               - 8 -
mellem det danske fleggaard og det svenske datterselskab mobilpartner. henrik ragn bad
ham om at finde ud af, hvordan man skulle forholde sig, når mobilpartner køber varer af et
andet svensk selskab, og der betales svensk moms, men uden at varen befinder sig i sverige.
han talte herefter med told & skat. endvidere talte han med en revisor fra kpmg eller fra
bdo scanrevision. revisors svar var, at varen skulle videresendes til sverige, hvis der skulle
kunne pålægges svensk moms. varernes placering i danmark var så at sige en transitadresse,
idet de skulle videre til sverige. han gav beskeden fra revisor videre til henrik ragn. erik
thaysen havde ikke tidligere talt med ham vedrørende det momsmæssige aspekt ved hand-
lerne. efter at have videregivet svaret fra revisor til henrik ragn, har han ikke været videre
involveret heri, og han har heller ikke været involveret i forsendelserne til göteborg.
henrik ragn har forklaret bl.a., at han ikke længere er medejer og er stoppet i fleggaard-kon-
cernen. han kan ikke erindre, at jens malling skal have fortalt ham, at varerne fra en levering
i en hkc-handel ikke kom fra sverige, men sydfra. såfremt han allerede i marts 1998 havde
fået denne viden, ville han have kontaktet revisor søren engers. første gang, han hørte om
sagen, var i maj 1998, da henrik jacobsen sagde, at der var et problem. han kontaktede her-
efter søren engers og efterfølgende flemming lind johansen. man afholdt et møde i virk-
somheden den 14. maj 1998. løsningen, der blev skitseret herefter, var, at hvis der skulle
være svensk moms, så skulle varerne komme fra sverige. henrik jacobsen havde ikke sagt
noget om, hvorfra han havde fået kendskab til, at der var et problem. efter mødet fik jens
malling besked på at sørge for, at varerne kom til sverige.
steen folmer pedersen har forklaret bl.a., at han ikke førend i dag har hørt direkte om jens
mallings forklaring om henvendelsen til erik thaysen og om bekymringer omkring handlen
med hkc. jens malling har et horn i siden på firmaet. ligeledes har han ikke før omkring
indkaldelsen til mødet den 14. maj 1998 hørt om, at varer skulle være kommet sydfra. det var
netop det, der dukkede op den 14. maj. herefter blev fragtbreve osv. undersøgt nøje, og det
blev bekræftet, at det ikke var tilfældet. på mødet den 14. maj 1998 diskuterede man, at
telefonerne ikke fremadrettet kom fra sverige.
klaus jessen har forklaret bl.a., at han har været ansat i fleggaard-koncernen fra 1994 og ind-
til august 2007. hans job var i starten at være shipping manager. i 1998 var han ansat på lage-
ret i padborg, hvor han var højre hånd for chefen. chefen var den øverste logistikansvarlige,
                                               - 9 -
jens malling. de arbejdede derfor tæt sammen. man kan sige, at jens malling og han sammen
havde ansvaret for lageret i padborg, som henholdsvis nr. 1 og nr. 2, hvor malling var chef.
han husker handlerne, som blev gennemført i perioden fra marts til juni 1998, men han kan
ikke huske navnene på de involverede selskaber. han kan huske, at han kontaktede jens mal-
ling, fordi han havde fået at vide, at han skulle hente en check i unibank. mens de talte om
dette, så han på fakturaen, hvor der stod to svenske navne. de var enige om, at noget var galt.
jens malling ville undersøge det. jens malling ringede tilbage og sagde, at han bare skulle
hente checken. det med fakturaen havde man styr på. han hentede herefter checken og afle-
verede den hos ehj ved daværende direktør georg phillipsen. efter et par timer ringede
georg phillipsen og sagde, at de kunne hente varerne, hvilket de gjorde. det var indkøbsafde-
lingen, som lå i samme bygning som speditionsafdelingen, som gav ham besked på, at han
skulle hente checken i unibank. han hentede fakturaen i indkøbsafdelingen, men kan ikke
huske hos hvem. ved fakturaen undrede det ham, at der var svensk afsender og svensk mod-
tager, selvom varerne stod i danmark. derfor ringede han til jens malling.
hele forløbet var usædvanligt, herunder at der skete betaling med check, idet de plejede at
betale via swift-overførsler. engang var det selvfølgelig normalt at betale med check, men i
1998 var det meget unormalt, da man var begyndt at bruge swift-overførsler. dette var man
begyndt med på grund af vognmændenes risiko ved at anvende checks. betaling via swift
gik hurtigere, og vognmanden undgik at have en check ”ude at svømme”. endvidere syntes
chaufførerne også, at det var risikobetonet at bruge checks, idet der selvfølgelig altid er risiko
for at tabe dem. dette var de eneste ting, der var usædvanlige ved forløbet. han så tilsvarende
slags handler to gange mere. ved disse handler skulle man have varerne til sverige. der var
tale om handler med de samme parter. han har aldrig set den slags handler med andre parter,
hverken før eller efter. normalt hentede dangaard/fleggaard selv telefonerne i de respektive
lande.
efter første gang at have kontaktet jens malling, talte de senere om, hvorvidt det, der skete,
var korrekt, men de havde fået at vide, at der var styr på det, idet det var efter anvisning fra
revisionsfirmaet kpmg. de var speditører, og de måtte regne med, at det var korrekt. han har
ikke hverken informeret eller talt med andre end jens malling om disse handler. han vil tro,
at jens malling talte med sten folmer pedersen og/eller erik thaysen herom, idet det var de
to, som stod for indkøb af varer. i hvert fald gav malling udtryk for, at han havde talt med
                                               - 10 -
nogen, men han sagde ikke med hvem. han drøftede med jens malling, hvor varerne kom fra,
idet han så dem ankomme med en bil med belgiske nummerplader. dette så han og en lager-
medarbejder fra dangaard/fleggaard i forbindelse med én handel, da de var hos ehj i forbin-
delse med inspektionen af varerne i denne konkrete handel. han har således set dette en gang,
men kan ikke huske hvornår i forløbet. jens malling var ikke med. de har aldrig været hos
ehj sammen.
i speditions- og logistikafdelingen talte de om trafikken med at køre varer til sverige. man
talte om, at det ikke var en rigtig levering/forsendelse, idet det blot var en transit. det var jens
malling, der videregav informationerne om, at man skulle transportere varerne til sverige.
dette havde man fået at vide af revisionsfirmaet kpmg. det foregik sådan, at når varerne var
frigivet fra ehj, bestilte man vognmandsfirmaet k. e. christensen, som karsten iversen var
repræsentant for, til at køre varerne. selskabet kørte varerne til en havn i danmark, sejlede
derfra til göteborg, hvor bilen kørte af færgen, vendte og sejlede tilbage til danmark. derefter
kørtes varerne til padborg igen, hvorefter de solgtes til kunderne. det var dette, kpmg havde
godkendt. i speditionsbranchen definerer man begrebet ”i land” som at anbringe varerne på
lager eller i hvert fald at aflæsse varerne og anbringe dem, i dette tilfælde, på svensk jord.
han kan huske prohandy, idet repræsentanten fra prohandy kom med varerne i en udlejnings-
bil fra avis. den pågældende fik en verrechnungscheck (en crosset check) udstedt af dan-
gaard/fleggaards indkøbsafdeling. prohandy kom oftest omkring lukketid, nogle gange se-
nere, måske omkring kl. 19.00, og skulle så have checken. han har været der et par gange
efter lukketid for at tage imod varerne fra prohandy. informationen om, at prohandy skulle
levere varer, fik de fra indkøbsafdelingen. i indkøbsafdelingen var der 6-7 mand, og det var
en af dem, de ville få ordren fra. i speditionsafdelingen var de 3 mand, og det ville være en af
dem, som tog imod varerne, først og fremmest lagerchefen eller i dennes fravær en af de an-
dre. han talte med manden fra prohandy, f.eks. hvis denne ringede og sagde, at han var for-
sinket med en levering. han opfattede klart prohandy som en leverandør/sælger. de fik en
følgeseddel af prohandy, så de kunne kontrollere antallet. de fik ikke en egentlig faktura, men
mange tyske leverandører anvender en blanding af en faktura og en følgeseddel. han kender
ikke til det svenske firma karbid ab. navnet siger ham ikke noget.
                                             - 11 -
jens malling fortalte to gange, at der havde været lavet en forespørgsel til revisionsfirmaet
kpmg. den første gang var lige i starten, altså da han havde den allerførste faktura i hånden,
og hvor han kontaktede jens malling, og malling efterfølgende vendte tilbage og sagde, at der
var styr på det. herunder nævnte malling kpmg.
det var sædvanligt, at man krydstjekkede ting med kpmg. de havde følt sig sure og kræn-
kede som speditører, fordi man havde spurgt kpmg, fået et svar og blot forladt sig på det,
selv om speditørerne selv havde en opfattelse af situationen.
højesterets begrundelse og resultat
det er ubestridt, at hverken mobilpartner i sverige ab eller fleggaard indkøb a/s vidste eller
burde vide, at löfvenborg trading og karbid ab ikke havde til hensigt at afregne momsen.
det forhold, at löfvenborg trading og karbid efter det oplyste har begået momssvig, har der-
for ikke i sig selv betydning for mobilpartners og fleggaard indkøbs momsretlige stilling, jf.
herved ef-domstolens dom af 12. januar 2006 i de forenede sager c-354/03, c-355/03 og c-
484/03, optigen ltd. m.fl., og ef-domstolens dom af 6. juli 2006 i de forenede sager c-
439/04 og c-440/04, kittel og recolta.
af de grunde, landsretten har anført, tiltræder højesteret, at det må lægges til grund, at mo-
biltelefonerne blev købt af fleggaard indkøb gennem kædehandler, hvor de enkelte led i han-
delskæderne faktisk rådede over telefonerne ved som ejer at videresælge dem. der er derfor
sket levering i hvert enkelt handelsled i momslovens forstand, jf. momslovens § 4, stk. 1. mo-
biltelefonerne blev i begge handelskæder transporteret fra den oprindelige sælger – inter ex-
port trading (iet), luxembourg, og prohandy import & export, tyskland – til danmark og
overgivet til fleggaard indkøb. handlerne mellem iet og löfvenborg og mellem prohandy
og karbid er således momsfri eu-handler, mens de øvrige handler er momspligtige i dan-
mark, jf. herved momslovens § 34, stk. 1, nr. 1, og ef-domstolens dom af 6. april 2006 i sag
c-245/04, emag handel.
på denne baggrund er mobilpartner og fleggaard indkøb som udgangspunkt berettigede til
momsfradrag, jf. momslovens § 37, stk. 1.
                                               - 12 -
mobilpartner og fleggaard indkøb havde faktureret og afregnet moms ud fra en forudsætning
om, at mobilpartners køb var momspligtigt i sverige, og at fleggaard indkøbs køb var en
momsfri eu-handel. selskaberne berigtigede dette ved anmeldelsen af 7. september 1998 om
momsregistrering i danmark af mobilpartner og ved efterangivelserne af 10. september 1998
for mobilpartner og fleggaard indkøb. spørgsmålet er, om disse omstændigheder kan føre til,
at selskaberne ikke er berettiget til momsfradrag ved afregning til de danske myndigheder. da
salget til fleggaard indkøb var momspligtigt i danmark, var mobilpartner forpligtet til som
sket ved berigtigelsen at fakturere salget til fleggaard indkøb med tillæg af moms, til at lade
sig momsregistrere i danmark og til at afregne moms til danmark, jf. momslovens § 47 og §
57. denne forpligtelse er ikke betinget af, om den forudgående fakturering og momsafregning
var sket i god eller ond tro med hensyn til leveringsstedet. mobilpartners adgang til som led i
denne pligtmæssige afregning at fradrage moms betalt ved mobilpartners momspligtige køb i
overensstemmelse med de faktiske forhold er endvidere ikke betinget af, at sælgerne, löfven-
borg trading, haninge kommunikationsradio center ab og karbid, opfyldte deres pligt til at
lade sig momsregistrere i danmark og afregne moms til danmark.
der er under sagen heller ikke i øvrigt oplyst omstændigheder, der kan føre til, at selskaberne
ikke er berettiget til momsfradrag. det bemærkes herved, at selv om berigtigelsen blev indgi-
vet for sent, er der ikke grundlag for at antage, at forsinkelsen havde betydning for de danske
myndigheders mulighed for inddrivelse af momstilgodehavendet hos sælgerne.
højesteret stadfæster herefter dommen.
                                      thi kendes for ret:
landsrettens dom stadfæstes.
i sagsomkostninger for højesteret skal skatteministeriet betale i alt 1 mio. kr. til brightpoint
europe a/s og brightpoint sweden ab.
de idømte sagsomkostningsbeløb skal betales inden 14 dage efter denne højesteretsdoms af-
sigelse og forrentes efter rentelovens § 8 a.