text:
- jen
                                            udskrift
                                                af
                           sø- & handelsrettens dombog
                                           ____________
                                              dom
afsagt den 10. november 2009
f-12-08                                dietmar may
                                       (advokat louise gjellerup)
                                       mod
                                       gate gourmet denmark aps
                                       (advokat morten eisensee)
indledning
sagen angår fortolkning af ansættelsesvilkårene i en direktørkontrakt benævnt service
contract i relation til krav rejst af en administrerende direktør i forbindelse med arbejdsgive-
rens opsigelse af kontrakten, herunder krav på bonus og nettolønsregulering samt direktø-
rens skattemæssige position, jf. de danske regler om ekspertbeskatning på 25 % i kildeskatte-
lovens § 48 e.
påstande
dietmar may har nedlagt følgende påstande:
                                                 -2-
    1. gate gourmet denmark aps tilpligtes at anerkende, at dietmar may for perioden 1.
        maj 2006 til 31. december 2007 skal have udbetalt en samlet nettoløn fra gate gour-
        met denmark aps på 1.308.605,00 kr., subsidiært et mindre beløb.
    2. gate gourmet denmark aps tilpligtes at anerkende, at dietmar may for manglende
        nettoløn fra gate gourmet denmark aps i perioden maj 2006 – december 2007 skal
        have udbetalt differencen, 179.542,36 kr., mellem 1.308.605,00 og den nettoløn, som
        gate gourmet denmark aps har betalt til dietmar may i perioden, med tillæg af
        procesrente fra sagens anlæg den 3. oktober 2007, subsidiært et mindre beløb.
    3. gate gourmet denmark aps tilpligtes at friholde dietmar may i enhver økonomisk
        henseende for skat til de danske skattemyndigheder ud over 25 % af dietmar mays
        bruttoindkomst i henhold til service contract af 28. april 2006 i perioden 1. maj 2006
        til 31. december 2007.
    4. gate gourmet denmark aps tilpligtes at betale 335.700,00 kr. til dietmar may vedrø-
        rende bonus med tillæg af procesrente fra sagens anlæg den 3. oktober 2007, subsidi-
        ært et mindre beløb.
    5. gate gourmet denmark aps tilpligtes at friholde dietmar may for ethvert krav, som
        gate gourmet gmbh deutschland må rejse mod dietmar may vedrørende skat, som
        gate gourmet gmbh deutschland har betalt til de tyske skattemyndigheder som
        følge af udbetalinger foretaget til dietmar may i perioden maj til september 2006.
gate gourmet denmark aps har over for de nedlagte påstande påstået frifindelse.
oplysningerne i sagen
gate gourmet international er et flycateringfirma med aktiviteter i europa, asien og ameri-
ka. selskabet har hovedsæde i schweiz. gate gourmet denmark aps er et datterselskab, der
koncernmæssigt er placeret i area north sammen med norge, sverige og lithauen. gate
gourmet denmark aps er moderselskab for to datterselskaber i henholdsvis lithauen og
sverige.
      dietmar may blev ansat som geschäftsführer i gate gourmet gmbh deutschland pr. 1.
januar 2002. under denne ansættelse var dietmar may omfattet af bonusplanen ”performan-
ce incentive plan pip”og lbp-kerp-bonusplanen. den 21. december 2005 modtog dietmar
                                                        -3-
may en opsigelse pr. 30. juni 2006. dietmar may blev ansat som administrerende direktør i
gate gourmet denmark aps med virkning fra den 1. maj 2006. i den forbindelse blev der
indgået en termination agreement mellem dietmar may og gate gourmet gmbh deutsch-
land og en aftale, underskrevet den 28. april 2006, benævnt ”service contract mellem diet-
mar may og gate gourmet denmark aps.
       af termination agreement fremgår bl.a.:
      ”…
     1. the employment relationship between the company and dietmar may as managing director
           (geschäftsführer) is terminated based on the termination notice of the company dated 22 th
           december 2005 prematurely on 30th april 2006.
     2. dietmar may has received his fixed salary until 30th april 2006. the company and dietmar
           may are in agreement that dietmar may shall not be entitled to receive any pip-bonus for any
           past year or any future years. summarizing, there are no claims whatsoever for any pip-
           bonus. for the year 2005 dietmar may has received his contractual lbp-kerp bonus accord-
           ing to the bonus conditions.
           …
     6. with prompt fulfillment of any and all obligations under this agreement any claims includ-
         ing future claims of dietmar may against the company irrespective of its legal justification,
         know or unknown shall be fully and finally settled. the same applies vice versa to any possi-
         ble claims of the company against dietmar may.”
i henhold til den mellem parterne indgåede service contract, hvorefter dietmar mays stil-
ling i selskabet var ”area vice president scandinavia and managing director denmark of the
company”, fremgår bl.a.:
       “…
        2.      financial rights during employment
       2.1      remuneration
               dietmar may shall receive an annual remuneration of eur 150,000 to be paid either in
               euros or dkk at the actual conversion rate payable in arrears in monthly instalments of
               one twelfth. provided this contract is still valid at this time, i.e. after three years, from the
               first day of the fourth contractual year on, the annual remuneration shall be adjusted to a
               figure to be calculated by ernst & young, denmark. the calculation of this figure (herei-
               nafter “adjusted annual salary”) shall be carried out as follows: the aim of the adjust-
               ment of the annual salary shall be to ensure dietmar may the same net income received
               by him at the time he exited his previous german employment contract (in 2006). in or-
               der to achieve this result, the figure of the previous german annual net income is con-
               verted mathematically into the gross annual income figure to be calculated on the basis of
               danish tax and social security law at the time the income is adjusted. in a second step this
               gross annual income figure is increased by any percentage increase dietmar may receiv-
               ed during his first three contractual years of this agreement. the result of this calculation
               shall be understood to be the “adjusted annual salary.
         2.2.1 bonus
                                                     -4-
               in addition to the annual remuneration fixed in clause 2.1.1, dietmar may shall be eligible
               for the group’s leadership bonus plan under the terms and rules of that scheme.
               …
       3.     termination
      3.1     ordinary termination of employment
             the notice period for either party shall be 6 months to the end of a month, however the
             contract may not be terminated by either party to expire before december 31, 2007. notice
             of termination shall be given in writing. in the event notice is given by either party the
             company may release dietmar may from his duties against any open holidays.
             …
     3.3     if the company or dietmar may materially breaches the party’s obligations under this
             contract or the relevant assumptions on which it is based, the other party may terminate
             the contract without notice or with the effect from an arbitrarily fixed date. if such termi-
             nation is due to dietmar may’s breach of contract, he is only entitled to remuneration until
             he leaves the company. the party in breach shall compensate for any loss suffered by the
             other party as a result of the breach.
             …
      5.     final provisions
             …
     5.2    the company will fund the costs for dietmar may’s apartment of up to dkk 10,000 per
            month from the end of the initial three months lease period for the temporary apartment
            until the expiration of this service contract.
     5.3    any taxes or any other statutory charges which might be imposed on the above payments
            shall be borne by dietmar may.
            …”
af 2006 leadership bonus plan fremgår bl.a.:
       ”…
       iii. eligibility
      …
      participation in the plan does not automatically grant any participant the right to receive a
      payout under the plan. any and all payments under the plan are subject to the plans terms
      and conditions, the discretion of the board and/or the ceo and factors which include but are
      not limited to the satisfactory performance of the group as well as that of the participant.
      …
       iv. target incentives
      at the beginning of or soon after the start of the performance period, the executive manage-
      ment team will recommend; and the ceo, in his sole discretion, will assign a target incentive
      to each participant. the target incentive is an amount, expressed as a percentage of the partici-
      pants annual base salary at the end of the performance period that the participant would earn
      for that performance period if the performance goals for that performance period are achieved
      …
       vii. calculation of awards
                                                       -5-
       participants awards…will be based on (i) the participants annual base salary at the end of the
       performance period, (ii) the target incentive assigned to each participant for the performance
       period, (iii) the overall plan funding, (iv) the level of performance attained for the performance
       goals established for the participant for that performance period, and (v) the terms and condi-
       tions of the plan.
       …”
 resultatkrav og bonusprocent er defineret i attachment a til 2006 leadership bonus plan
award opportunity for dietmar may, hvoraf fremgår, at der for division europe er et ebit-
dam performance goal (i tusinde) på chf 143,736, og at 2006 target incentive percentage
er 30 %. attachement a er underskrevet af dietmar may den 28. juli 2006.
       efter afslutningen af forhandlingerne om service contract skrev group senior vice
president, human resources i moderselskabet gate gourmet switzerland gmbh, richard
wells, i en mail af 3. maj 2006 til dietmar may vedrørende det årlige vederlag:
    ”…
    -    a danish contract based on a gross salary of eur 150.000 pa but adjusted for the next 3 years
         for the benefit of reduced tax rate under danish law.
    -    the benefit of the favorable tax rate is to be shared 50:50 between you and the company.
    -    in exchange for the tax benefit you agree to waive any past or future claims under pip, and to
         hold any board appointments in scandinavia as required by the company.
    -    at the end of the 3 year tax favoured period any contribution of the assignment would be
         based on maintaining the net income you exited your german contract on at current german
         tax rates, inflated on a % basis by the % increase through any base salary increases awarded
         over the 3 years.
    -    the termination agreement works back to back with the new danish employment contract to
         terminate your current german contract.
    -  …”
dietmar may opretholdt sin tilknytning til tyskland ved, at hans familie blev boende der.
ernst & young rådgav specifikt om konsekvenserne af denne beslutning i mail af 16. maj
2006, hvori bl.a. anførtes:
    ”dm is currently a tax resident of germany. he will be provided with a small flat in denmark and
    consequently also be considered a tax resident of denmark. since the family of dm remain in ger-
    many and dm will stay there every weekend and holidays etc. dm is in our opinion double domi-
    ciled in favour of germany ref. the tiebreaker clause in art. 4 in the german/danish tax treaty.
    consequently, germany will be allowed to tax dm on a worldwide basis whereas denmark will
    only be allowed to tax income from danish sources. based on information obtained, dm will be
    able to benefit from the danish expatriate tax regime facing a flat tax rate of 25%. however, since
    dm is the managing director of the danish company and as such registered with the danish
    commerce and companies agency (erhvervs- og selskabsstyrelsen), the method in germany for
    avoiding double taxation will be the credit method ref. art. 16.2 and art. 24 in the german/danish
    tax treaty. this means that dm will be entitled to a reduction in the german tax with an amount
    equal to the actual tax paid in denmark. thus this will in our opinion leave dm with an overall
    german tax burden as if the income was generated in germany.
                                                     -6-
    …
    as indicated above, dm will remain in the german tax and social security regime. since the da-
    nish tax is likely to be lower than the tax in germany under the danish expatriate tax regime and
    subject to social charges in germany. a certificate e 101 must be obtained from the social security
    authorities in germany. no social security tax will then have to be paid in denmark.
    …”.
ved ansættelsen i gate gourmet denmark aps fik dietmar may bopæl på danneskiold-
samsøe allé 34b, 2. th., 1434 københavn. e 101-erklæring blev udstedt den 16. oktober 2006.
       ved brev af 13. december 2006 blev dietmar may opsagt med virkning fra den 31. de-
cember 2006 på grund af omstruktureringer i selskabet. det meddeltes samtidigt, at der ville
blive udbetalt løn til 31. december 2007, og at selskabet ville betale lejen for hans lejlighed til
udgangen af marts 2007.
lønudbetalinger under ansættelsen i danmark
det tyske selskab udbetalte løn, fratrukket tysk skat, til dietmar may til og med september
måned 2006. dietmar may har gjort gældende, at dette skete som led i det tyske ansættelses-
forhold. gate gourmet denmark aps betalte derimod ikke løn til dietmar may i perioden 1.
maj 2006 til 30. september 2006, men det danske selskab blev faktureret af det tyske selskab.
gate gourmet denmark aps udbetalte første gang den 1. november 2006 løn til dietmar
may på eur 7.225,65, hvilket var identisk med den månedsløn, som gate gourmet gmbh
deutschland havde udbetalt efter tilbageholdelse af tysk skat. dietmar may modtog ikke
lønsedler fra gate gourmet denmark aps, før dansk industri på vegne af gate gourmet
denmark aps ved brev af 2. juli 2007 fremsendte lønsedler for perioden maj – december
2006 samt en oversigt over ”salary and tax calculation for mr. dietmar may – period 1 may
to 31. december 2006”, hvoraf bl.a. fremgår:
       ”…
       missing tax to be paid to danish tax office for the months may to september dkk 164.504,00
       gg rest payment to dm due to account payments from … to dec. 2007           dkk 37.761,52
       dietmar may to pay into gg copenhagen                                       dkk 126.742,48
       gg suggest that we for the month july to december will deduct               dkk     21.123,75
       from the salary of mr. may.
       dietmar may will now be able to go to the german tax office to have his tax for 2006 paid out.”
                                                   -7-
gate gourmet denmark aps betalte den 1. november 2006 eur 7.225,65 og den 22. decem-
ber 2006 eur 14.451,30 til dietmar may. i perioden fra 1. januar 2007 og frem til fratrædel-
sestidspunktet udbetalte gate gourmet denmark aps den fulde bruttoløn til dietmar may.
      dietmar may har opgjort sit løntilgodehavende til 179.542,36 kr., jf. påstand 2. i dette
beløb indgår løn for maj – august 2006 med 63.555,25 kr. pr. måned, i alt 254.221,00 kr.
      gate gourmet denmark aps har foretaget en sammenligning mellem lønindbetalin-
gerne på dietmar mays konto og den beregnede nettoløn. denne sammenligning viser en
saldo på 2.607,41 kr. i dietmar mays favør.
      ernst & young ansøgte om ekspertbeskatning den 1. februar 2007 for perioden maj til
december 2006, hvilket blev bevilget af skat nærum i brev af 14. maj 2007.
      efter friststillingen meddelte gate gourmet denmark aps i brev af 26. februar 2007, at:
      ”as you are not longer living in denmark and therefore not taxable in denmark, we will pay
      out your gross salary eur 12.500 minus your payment to social security eur 964,00. the com-
      pany will continue to pay the total amount of eur 1.928,00 to tkk [tekniker krankenkasse].
      for the month of january 2007 you received on account amount of 7.226,65. we will pay out the
      rest with deduction of eur 964,00 social security.
      for the year 2007, you will be responsible to pay your tax to the german tax authorities.
      with regards to your danish taxes for 2006 we are still waiting for the danish tax authorities to
      finalize your tax. we will come back to you with an instruction on how you will pay the final
      tax amount for 2006 in due course.”
ved lønudbetalingen i august 2007 tilbageholdt gate gourmet denmark aps et beløb til
skat på 25.348,50 kr., hvilket dietmar may blev orienteret om i mail af 5. september 2007
fra gate gourmet denmark aps’ hr general manager lisbeth andersen.
      som følge af fritstillingen af dietmar may den 29. december 2006 meddelte skat næ-
rum, at den danske bopæl på grund af fritstillingen ikke berettigede dietmar may til eks-
pertbeskatning, hvorefter dietmar may og gate gourmet denmark aps den 11. juli 2007
indgik forlig omkring lejligheden i henhold til, hvilket dietmar may modtog 10.000 kr. om
måneden i resten af ansættelsesperioden.
bonus
dietmar may modtog under sin ansættelse i gate gourmet gmbh deutschland bonus i hen-
hold til key employment retention plan [ kerp]. chairman and ceo, david n. siegel,
skrev i brev af 23. marts 2006 bl.a.:
                                                   -8-
      ”…the purpose of the program was to maintain the continued support and dedication of lead-
      ers such as you during a particularly challenging time in the company’s history. on behalf of
      our board and senior leadership, i thank you for your hard work, loyalty and contributions to
      the turnaround we are experiencing.”
i brev af maj 2006 skrev president, division europe, paul lilley til dietmar may:
      ”in 2006 we will be building even stronger links between individual performance and bonus
      rewards in the group’s incentive programmes. this is a key part of our plan to deliver the tar-
      geted performance improvements in europe. we look forward to you making a significant con-
      tribution to that achievement and being rewarded accordingly.”
i brev af 13. juni 2007 meddelte group senior vice president i gate gourmet denmark aps’
moderselskab richard wells og director corporate i moderselskabet oscar paulich til diet-
mar may:
      ”as foreseen in the lbp 2006 plan document, which you have acknowledge to have understood
      and to be in agreement with, the board of our company, in its sole discretion, and in accordance
      with the terms and conditions of the plan, has decided not to award you a bonus payment un-
      der the leadership bonus plan for the year 2006.”
årsregnskabet for 2006 for gate gourmet denmark aps udviser et underskud på 23 mio. kr.,
hvoraf 5 mio. kr. kan henføres til tab på sterling. resultatet var 27 mio. kr. bedre end i 2005.
resultatet i datterselskaberne var et underskud på 5,937 mio. kr. dette var også en fremgang
fra 2005 på ca. 10 mio. kr. i 2007 havde gate gourmet denmark aps et underskud på 15,862
mio. kr. og datterselskaberne et overskud på 6,32 mio. kr.
      af management review fo gate gourmet denmark aps fra november 2006 fremgår, at
ebitdam var 413.000 chf under budgettet.
forklaringer
dietmar may har forklaret, at han fik tilbudt skandinavien, som tidligere havde været en del
af hans område. i maj 2006 underskrev han en kontrakt, der var udfærdiget af gate gour-
mets tyske advokat. han skulle som minimum have samme løn, som han havde fået i tysk-
land. han havde fået fortalt om 25 % skatten i danmark, og at han skulle betale tillægsskat,
hvis han blev i danmark i mere end 3 år. hans indtægt skulle derfor ikke være mindre end i
tyskland. han havde telefonsamtaler og mailede med richard wells herom, og wells var
klar over hans forudsætninger for ansættelsen i danmark. richard wells’ mail af 3. maj 2006
                                                -9-
er uden betydning, da kontrakten da allerede var underskrevet. han var ikke enig i mailen,
men besvarede den ikke.
       han havde en forventning om en løn på eur 150.000, hvilket med en skat på 25 % vil
betyde en større nettoløn end i tyskland. han nåede ikke at søge om skattenedsættelse til 25
%. han rykkede flere gange lisbeth andersen for en afklaring af skatteforholdet, men da
han og lisbeth andersen endelig fandt en dag, hvor de sammen kunne tale med skat, var
han blevet opsagt. hans ansættelseskontrakt udløb den 31. december 2007, hvorfor han anså
sig for ansat indtil dette tidspunkt. han opholdt sig 2-3 dage om ugen i københavn for at sø-
ge arbejde, hvorfor han ikke anså skatten for et problem. det viste sig imidlertid ikke muligt
at opnå 25 %-beskatning for 2007. desuden pressede gate gourmet denmark aps ham ud af
lejligheden, og fra da opgav han over for skat. efter forliget omkring lejligheden flyttede
han til tyskland.
       han modtog ikke løn fra det danske selskab før i oktober måned 2006. han havde
mange samtaler med lisbeth andersen om det, men han fik oplyst, at det var vanskeligt at få
på plads. han ville ikke acceptere udbetaling fra det tyske selskab, men gate gourmet tvang
ham dertil. han har bedt om dokumentation for skatteindbetalingerne i danmark, så han
kan få gjort op med skatten i tyskland. han kender ikke baggrunden for brevet af 26. febru-
ar 2007 fra lisbeth andersen, og da han spurgte hende, sagde hun, at hun var blevet bedt om
at skrive det. på det tidspunkt havde han fortsat lejligheden i københavn og var her mere
end halvdelen af tiden. fra oktober 2006 har han ikke betalt skat til tyskland.
       de mål, der er sat for bonus for division europe, har intet at gøre med division north.
hans mål var eur 4 mio., og det blev nået.
richard wells har forklaret, at han er group senior vicepresident i europa. han har kendt
dietmar may siden februar 2005.
       dietmar may havde ansvaret for tyskland og skandinavien indtil 2005, hvor der fandt
en reorganisering sted. ved ansættelsen i danmark fik dietmar may et mindre ansvar, end
han havde haft i tyskland. han drøftede dette skift i nogen tid med dietmar may. aftalen
blev, at dietmar may skulle ophøre den ene dag i tyskland og fortsætte den næste dag i
danmark. der skulle ikke udbetales løn fra det tyske selskab efter ophøret i tyskland, men
alene nogle sociale ydelser. han deltog i drøftelserne med dietmar may om aflønning. den
                                                - 10 -
eksisterende løn skulle fortsætte. gate gourmet garanterede en løn på 1.050.000 kr. årligt de
næste 3 år. de drøftede også skattefordelen ved de 25 %, hvilket dietmar may havde identi-
ficeret. hvis det lykkedes at opnå 25 %-beskatning, skulle fordelen herved deles, men be-
skatningen var ikke en forudsætning for ansættelsen i danmark. den 2. juni 2006 acceptere-
de dietmar may vilkårene, bortset fra bilen. han ved ikke, om kontrakten er tilbagedateret.
       redegørelsen fra ernst & young om skatteforholdene var ikke en del af drøftelserne.
hvis dietmar may bevarede sin bopæl i tyskland, ville forholdet være som beskrevet af
ernst & young, men flyttede dietmar may til danmark, skulle der tages hensyn til skatten.
han var ikke bekendt med, at dietmar may opnåede 25 %-beskatning i 2006.
       vidnet havde ansvaret for bonusplanen for europa. såfremt målet blev nået, skulle det
først afgøres, hvor stor puljen var, og derefter hvem der skulle tage del i den. i denne vurde-
ring indgik ikke kun regnskabstallene, men også hvordan den enkelte direktør havde per-
formet. der blev således lavet en individuel vurdering af hver enkelt leder. gate gourmet
vurderede, at dietmar mays performance i det danske selskab ikke havde været god nok til
at opnå bonus. denne performance var ikke direkte årsagen til opsigelsen, men indirekte på
grund af det dårlige resultat. skandinavien er et vanskeligt marked, men dietmar may nåede
end ikke sit budget. management review fra november 2006, der blev lavet i sommeren
2006, viser en klar underperformance. han husker ikke, om division europe nåede målet i
2006, men de fleste lande havde et godt år i 2006. nogle modtog bonus i 2006, men han hu-
sker ikke hvor mange.
lisbeth andersen har forklaret, at hun har været ansat i gate gourmet denmark aps siden
2005 og er hr-direktør. hun mødte dietmar may første gang i december 2005, hvor han var
i danmark. hun skulle referere til dietmar may.
       i begyndelsen af 2006 hørte hun, at dietmar may skulle ansættes i danmark. hun del-
tog i kontraktforhandlingerne og blev bedt om at undersøge muligheden for 25 %-beskat-
ning. dette overlod hun til ernst & young.
       hun fik at vide, at hun indtil videre ikke skulle foretage udbetaling af løn, da dette
ville ske fra det tyske selskab, som derefter fakturerede det danske selskab. denne ordning
fortsatte indtil oktober/november 2006, hvor hun af finansdirektøren fik at vide, at det dan-
ske selskab skulle udbetale lønnen. hun kender ikke årsagen hertil. hun valgte at udbetale
                                                 - 11 -
samme beløb, som dietmar may havde fået udbetalt i tyskland, indtil skattespørgsmålet var
afklaret.
       hun udfyldte ansøgningsblanketten vedrørende 25 %-beskatning og gav den til diet-
mar may, men han aflyste hver gang, de havde aftalt at tage ud for at aflevere den til skat.
       da dietmar may blev opsagt og ikke længere havde fast bopæl i danmark, meddelte
ernst & young hende, at 25 %-reglen ikke kunne forventes at gælde. hun udbetalte derfor
bruttolønnen til dietmar may, der selv måtte afklare forholdene med det tyske skattevæsen.
       dietmar may skyldte skat til danmark for 2006, hvilket beløb indgår i opgørelsen fra
ernst & young. hun har ikke fået nogen reaktion fra dietmar may på opgørelsen.
       efter opsigelsen af dietmar may hjalp ernst & young med at få godkendt 25 %-beskat-
ning for 2006, men de ville ikke medvirke til at søge for 2007.
       indbetaling af sociale ydelser til tyskland skete efter ønske fra dietmar may af hensyn
til evt. arbejdsløshedsunderstøttelse til sig selv samt mulighed for evt. udbetaling til hans
kone.
       efter fraflytningen af lejligheden blev der tillagt et beløb på 10.000 kr. til lønnen.
       årsagen til, at der ikke blev udarbejdet lønsedler for 2006, var, at hun ventede på, at
det med skatten kom i orden. hun kunne ikke oprette dietmar may i systemet, da alle op-
lysninger ville blive direkte videresendt til myndighederne. for 2007 blev der heller ikke ud-
arbejdet lønsedler. dietmar may rykkede aldrig herfor.
parternes argumenter
dietmar may har gjort gældende, at gate gourmet denmark aps ikke har udbetalt løn til
ham i perioden maj til september 2006 samt ikke har udbetalt hele den løn, som han har krav
på i henhold til service contract og efter tilmeldingen til den danske ekspertbeskatningsord-
ning for perioden frem til december 2006. gate gourmet denmark aps har som følge af den
manglende rettidige og korrekte betaling af løn, bonus og korrekt fradrag af skat væsentligt
misligholdt service contract, og gate gourmet denmark aps er følgelig i henhold til punkt
3.3 i service contract samt dansk rets almindelige erstatningsregler forpligtet til at erstatte
ethvert tab, som dietmar may måtte lide vedrørende manglende løn, manglende betaling af
bonus samt i forbindelse med krav på betaling af skat, som skattemyndighederne måtte rej-
se.
                                                 - 12 -
       dietmar mays vederlag i henhold til service contract er aftalt på baggrund af den dan-
ske kildeskattelovs § 48 e, hvilket bekræftes i richard wells’ mail af 3. maj 2006 og korre-
spondancen med ernst & young samt det faktum, at begge parter ved indgåelsen af direk-
tørkontrakten havde en klar forventning om, at dietmar may ville være omfattet af den dan-
ske ekspertskatteordning under ansættelsen hos gate gourmet denmark aps. denne for-
ventning fremgår indirekte af ordlyden i direktørkontraktens punkt 2.1 samt af det faktum,
at gate gourmet denmark aps straks efter dietmar mays tiltræden tog de nødvendige
skridt for at opnå ekspertbeskatning. partnernes aftale må forstås i overensstemmelse med
disse forventninger og klare forudsætninger, som var til stede på indgåelsestidspunktet.
dietmar mays vederlag er fastsat under denne forudsætning, og det må komme gate gour-
met denmark aps, der har konciperet direktørkontrakten, til skade, at dette forhold har gi-
vet anledning til tvist. i brev af 14. maj 2007 vurderede skat nærum, at dietmar may på
baggrund af service contract opfyldte betingelserne i henhold til kildeskattelovens § 48 e i
perioden maj til december 2006. kontrakten kunne i henhold til dennes punkt 3.1 tidligst op-
høre den 31. december 2007. på denne baggrund havde dietmar may ved indgåelsen af ser-
vice contract en klar og berettiget forventning om at få udbetalt en nettoløn, der svarede til
bruttolønnen i henhold til service contract minus ekspertbeskatning på 25 % indtil den 31.
december 2007. gate gourmet aps har ved sin måde at håndtere opsigelsen samt fritstillin-
gen af dietmar may på umuliggjort ekspertbeskatning i opsigelsesperioden i henhold til ser-
vice contract, og dietmar may er derfor berettiget til at modtage bruttolønnen i henhold til
service contract fratrukket ekspertbeskatningen på 25 % indtil 31. december 2007.
       dietmar may har yderligere gjort gældende, at det er hovedreglen efter ef-forordning
1408/71 om anvendelse af de sociale sikringsordninger for vandrende arbejdstagere, selv-
stændige erhvervsdrivende og deres familiemedlemmer artikel 13, stk. 2, litra a), at en per-
son er omfattet af reglerne om social sikring i den medlemsstat, hvor vedkommende udfører
lønnet beskæftigelse. dietmar may udførte under beskæftigelsen hos gate gourmet den-
mark aps arbejde i danmark og var dermed omfattet af de danske sociale sikringsordninger.
gate gourmet denmark aps indsendte egenhændigt e101- certifikat til de tyske myndighe-
der, hvorfor gate gourmet denmark aps ikke har været berettiget til at tilbageholde beløb
til betaling af tyske sociale sikringsbidrag inden udbetaling af løn til dietmar may.
                                               - 13 -
      dietmar may var efter tillægget til punkt 2.1.1 i service contract omfattet af koncer-
nens bonusplan, og dietmar may opfyldte resultatkravet i denne. dietmar may har doku-
menteret dette ved fremlæggelse af management review af november 2006, hvorimod gate
gourmet denmark aps ikke har dokumenteret, at dietmar may ikke opfyldte resultatkravet,
idet regnskaberne for gate gourmet denmark aps samt oversigten over omsætningen i
area north intet dokumenterer herom. desuden må det komme gate gourmet denmark
aps til skade, at gate gourmet denmark aps ikke konkret har begrundet, hvorfor der ikke
blev udbetalt bonus til dietmar may. tilsvarende må det komme gate gourmet denmark
aps bevismæssigt til skade, at gate gourmet denmark aps ikke har oplyst, hvilket andre
ledere der har fået en procentdel af lønnen udbetalt i henhold til bonusplanen 2006, og med
hvilke begrundelser dette skete. i den forbindelse har det særligt betydning, at bonusplanen
angiver udbetalingen af et bestemt beløb ved opnåelse af det angivne resultatkrav, og at bo-
nus svarende til 30 % af grundlønnen udgør en væsentlig del af det samlede vederlag, samt
at der er udarbejdet en helt konkret plan, som regulerer spørgsmålet om bonus. der må end-
videre henses til, at dietmar may under sin ansættelse i gate gourmet denmark aps’ søster-
selskab har fået udbetalt bonus i henhold til key employment retention plan, og at bonus
således var en fast og påregnelig del af lønnen. endvidere var det påregneligt for dietmar
may, at bonus ville blive udbetalt ved opnået resultat. det kan ikke fjerne den berettigede
forventning samt påregneligheden for udbetalingen, at der i bonusplanen er indsat en be-
stemmelse om, at ledelsen diskretionært kan bestemme, om der skal udbetales bonus. bo-
nusplanen omfatter ledere i hele gate gourmet-koncernen, og bonus skal derfor beregnes på
baggrund af dietmar mays samlede grundløn optjent i gate gourmet-koncernen i 2006.
dietmar may havde en klar og berettiget forventning om at modtage bonus svarende til 30 %
af grundlønnen, idet dietmar may skulle have samme løn som i de forudgående år. bonus
skulle kompensere for manglende lønstigning. det skøn, som ledelsen ved udbetaling af bo-
nus, skal udøve, skal være sagligt og lovligt, også i en situation hvor dietmar may var op-
sagt og fritstillet. den manglende udbetaling af bonus er derfor i strid med aftalelovens § 36,
idet skønnet har været usagligt og diskriminerende.
      i relation til de skattemæssige konsekvenser har gate gourmet denmark aps givet op-
lysninger til skat om udbetaling af løn fra gate gourmet denmark aps til dietmar may,
der reelt ikke har fundet sted, hvorfor opgivelserne til skattemyndighederne ikke svarer til
                                               - 14 -
den reelle lønudbetaling. dietmar may fik ikke udbetalt løn for maj-september 2006 fra det
danske selskab, hvilket han havde krav på. gate gourmet denmark aps udleverede ikke
korrekte lønsedler til dietmar may i forbindelse med udbetaling af løn, og dietmar may har
derfor ikke haft mulighed for at vurdere sine skattemæssige forhold og har derfor heller ikke
haft nogen mulighed for at overskue endsige berigtige sit skattetilsvar. gate gourmet den-
mark aps har givet dietmar may ukorrekte oplysninger om dietmar mays skattepligt til
danmark og har ukorrekt udbetalt bruttoløn til dietmar may i forbindelse hermed. i hen-
hold til kildeskatteloven har arbejdsgiveren pligt til at tilbageholde a-skat og give korrekte
oplysninger om lønforhold til skattemyndighederne. endvidere følger det af almindelige
kontrakt- og ansættelsesretlige regler, at arbejdsgiveren har pligt til at betale løn på rette tid
og rette sted. det har ikke nogen betydning for sagen, at dietmar may har beholdt sin til-
knytning til tyskland, fordi dietmar may i 2007 fortsat var skattepligtig i danmark af løn-
indkomsten fra gate gourmet denmark aps. det har ligeledes ingen betydning, at dietmar
may har mulighed for at få nedslag i den tyske skat for den skat, som han har betalt til dan-
mark, da den danske skat i 2007 vil være højere end den tyske skat, og ethvert spørgsmål el-
ler krav om dietmar mays tilbagesøgning af for meget betalt skat til de tyske skattemyndig-
heder derfor er dietmar may uvedkommende.
      for så vidt angår sagsomkostninger har dietmar may været nødt til at bruge urimelige
mange ressourcer på at forsøge at få gate gourmet denmark aps til at opfylde sine almin-
delige arbejdsgiverpligter. dette har medført stor usikkerhed hos dietmar may, der ikke har
kunnet få afsluttet skattebehandlingen, hverken i danmark eller i tyskland uden de korrekte
oplysninger, hvilket der bør tages hensyn.
gate gourmet denmark aps har gjort gældende, at dietmar may som administrerende di-
rektør er selskabsretlig ansvarlig for, hvad der foregik i selskabet. selvom han var en central
figur i mailkorrespondancen omkring skattespørgsmålet, fulgte han ikke op herpå. dietmar
mays argumentation bærer præg af efterrationalisering, også for så vidt angår udbetaling fra
det tyske selskab.
      dietmar may har aldrig under ansættelsen påtalt, at udbetalingen fra tyskland skulle
være misligholdelse og har aldrig reklameret herover. at dietmar may fortsat skulle have
krav på udbetaling fra tyskland efter den 1. maj 2006, står i åbenbar modsætning til termi-
                                                     - 15 -
nation agreement, der gør op med den resterende del af opsigelsesperioden efter richard
wells forklaring herom. dobbeltvederlag ved en koncernintern flytning strider mod sund
fornuft. der var enighed om, at dietmar may skulle have samme løn som i tyskland, og op-
gørelsen over de samlede udbetalinger til dietmar may viser en saldo på 2.607,41 kr. i hans
favør.
        dietmar mays krav bygger på en påstand om, at han havde krav på nettoløn. dette er
der ikke støtte for i aftalen, dietmar mays og richard wells’ forklaringer. efter at have mod-
taget mail af 3. maj 2006 fra richard wells og skattenotatet fra ernst & young kunne dietmar
may ikke have en forventning om en beskatning på 25 %. dietmar may har aldrig rejst tvivl
om skattenotatet, hvori der opereres med en samlet beskatning svarende til den tyske.
        service contract indeholder ikke nogen form for regulering af spørgsmålet om beskat-
ning, der kan indebære, at gate gourmet denmark aps skal bære risikoen for, hvorledes det
løbende vederlag beskattes. dietmar may kan ikke have haft en rimelig forventning om en
samlet beskatning, der er lavere end hans beskatning i tyskland. gate gourmet denmark
aps kan under ingen omstændigheder være den nærmeste til at bære risikoen for, at en så-
dan forudsætning måtte være bristet. det forhold, at en eventuel forudsætning er bristet, kan
i alle tilfælde henføres til dietmar mays egne forhold, idet han uden hensyntagen til rådgiv-
ningen fra ernst & young beholdt sin tilknytning til tyskland. det må tillige henføres til
dietmar mays egne forhold, såfremt han har opnået en samlet beskatning, der overstiger
tysk indkomstskat, idet gate gourmet denmark aps i denne forbindelse har fremhævet, at
dietmar may i overensstemmelse med ernst & youngs rådgivning har mulighed for at få
nedslag i den tyske skat for den skat, han har betalt til danmark. det bør endvidere komme
dietmar may til skade, at han ikke har forsøgt at fremtvinge de tyske skattemyndigheders
stillingtagen til spørgsmålet om beskatning i tyskland og nedslag for skat betalt i danmark.
        dietmar may beholdt i den periode, han arbejdede i danmark, sin bopæl i tyskland,
hvorfor han var underlagt de tyske regler om social sikring, da dette er en følge af bestem-
melsen i art. 14, stk. 2, litra b), nr. i) i ef-forordning 1408/71 om anvendelse af de sociale sik-
ringsordninger for vandrende arbejdstagere, selvstændige erhvervsdrivende og deres fami-
liemedlemmer, der flytter inden for fællesskabet, hvilken ordning de tyske myndigheder har
tiltrådt ved e101-certifikatet af 16. oktober 2006. i den forbindelse har gate gourmet den-
mark aps med henvisning til diverse møder og korrespondance med såvel ernst & young
                                                - 16 -
danmark som ernst & young tyskland fremhævet, at indbetalingen er sket med dietmar
mays viden og accept.
       bonusplanen og attachment a bygger på et ubetinget princip om, at det er ledelsen i
gate gourmet denmark aps’ schweiziske moderselskab, der diskretionært vurderer, om der
skal udbetales bonus til de medarbejdere, der er omfattet af planen. efter richard wells for-
klaring var det en betingelse for udbetaling, at der blev oprettet en bonuspulje, hvorefter le-
delsen udøvede et konkret skøn. det er ikke dokumenteret, at de fastsatte mål for division
europe blev opnået, og dietmar may har ikke fremsat nogen provokation herom. betingel-
serne i aftalen er ikke usædvanlige, og endvidere er aftaleloven ikke tidligere gjort gældende
af dietmar may. bonusordningen i 2006 var ny og afløste kerp-ordningen, der havde ind-
bygget en garantiudbetaling. dietmar may har intet oplyst om, hvilke fremragende resulta-
ter der var opnået i skandinavien i 2006. derimod har richard wells fremhævet, at hverken
det oprindelige eller regulerede budget blev nået.
sø- og handelsrettens afgørelse
ad misligholdelse
dietmar mays ansættelse i det tyske selskab ophørte den 30. april 2006, og han blev den 1.
maj 2006 ansat i det danske selskab. efter termination agreement pkt. 6 er alle krav mellem
det tyske selskab og dietmar may bortfaldet. dietmar may har ikke under ansættelsen prote-
steret mod at få udbetalt løn fra det tyske selskab eller krævet udbetaling fra det danske sel-
skab fro perioden maj til september 2006. det har endvidere formodningen mod sig, at der
udbetales dobbeltløn ved flytning inden for samme koncern. efter bevisførelsen må det læg-
ges til grund, at indbetaling af tyske sociale bidrag skete efter aftale med dietmar may. i pe-
rioden fra maj til september 2006 blev der trukket tysk skat, hvilket ville være den endelige
skat for dietmar may, såfremt han opnåede ret til ekspertbeskatning i danmark, idet han
fortsat måtte anses for skattepligtig til tyskland. disse forhold findes ikke at være en mislig-
holdelse af ansættelsesaftalen, idet opnåelse af ret til anvendelse af 25 %-reglen krævede
dietmar mays medvirken, hvilket aldrig skete. gate gourmet denmark aps findes bortset
fra mindre korrektioner af lønnen ikke at have udbetalt ukorrekt løn, hvorfor der ikke fore-
ligger misligholdelse af ansættelsesaftalen.
                                                - 17 -
ad påstand 1
af service contract pkt. 2.1 fremgår, at dietmar may havde krav på en løn på eur 150.000,
og at lønnen skulle reguleres efter 3 år. ved indgåelsen af aftalen var parterne opmærksom
på den gunstige beskatning, som dietmar may kunne opnå ved ansættelse i danmark, hvil-
ket også fremgår af richard wells mail af 3. maj 2006 og notatet fra ernst & young. en betin-
gelse for at opnå denne beskatning var, at dietmar may ikke længere havde tilknytning til
tyskland. en betingelse, som det udelukkende var op til dietmar may at opfylde, hvilket ik-
ke skete. efter bevisførelsen kan det ikke lægges til grund, at der ud over den i kontrakten
fastsatte løn skulle være givet dietmar may tilsagn om, at han skulle kunne oppebære en
nettoløn, svarende til bruttolønnen med fradrag af 25 %. heller ikke det forhold, at dietmar
may ved opsigelsen blev afskåret fra at anvende ekspertbeskatningen på 25 % kan medføre,
at han har krav på nettoløn for 2007. dietmar mays påstand 1 tages derfor ikke til følge.
ad påstand 2
dietmar may har derfor ikke krav på yderligere udbetaling af løn, bortset fra den af gate
gourmet denmark aps erkendte restance på 2.607,41 kr.
ad påstand 4
the gate gourmet leadership bonus plan indeholder ingen garantiudbetaling, som den tid-
ligere kerp-buonusplan. den nye bonusordning indebar, at et bestemt mål blev opnået,
hvorefter puljen skulle fordeles efter ledelsens skøn. en sådan bestemmelse findes ikke i sig
selv at kunne tilsidesættes. selvom det i attachment a nævnte mål måtte være opnået, ville
dietmar may således ikke automatisk have krav på udbetaling. i 2006 blev de af dietmar
may for gate gourmet denmark aps opstillede budgetter ikke opnået. retten finder derfor
ikke grundlag for at tilsidesætte det af ledelsen udøvede skøn som usagligt. det findes heller
ikke grundlag for at fortolke den af dietmar may indgåede ansættelsesaftale, således at han
havde krav på en samlet aflønning i det danske selskab svarende til den i 2005 oppebårne af-
lønning inklusive kerp-bonus. dietmar mays påstand tages derfor ikke til følge.
ad påstand 3 og 5
                                                 - 18 -
der foreligger ikke over for retten oplysninger om, at der er rejst krav fra det danske skatte-
væsen over for dietmar may. af de fremlagte bilag fremgår, at gate gourmet denmark aps
har trukket 25 % af lønnen i skat for 2006, hvilket er den skat, som dietmar may, efter at
ernst & young havde opnået skats tilsagn i februar 2007, skulle betale for dette år. i februar
2007 meddelte lisbeth andersen til dietmar may, at han selv var ansvarlig for betaling af
skat til tyskland, da han ikke længere var skattepligtig til danmark.
       for så vidt angår et evt. skattekrav fra det tyske skattemyndigheder foreligger der hel-
ler ikke oplysninger, om der er rejst krav, og i givet fald hvilken dokumentation der er ud-
bedt. efter det oplyste er der indbetalt skat til tyskland for perioden maj til september 2006,
og i 2007, hvor der ikke er betalt skat til danmark, måtte dietmar may, der var bekendt med,
at han fik udbetalt bruttoløn, selv kunne forestå afregningen. der synes alene at kunne være
et spørgsmål om evt. skat for perioden oktober – december 2006, som gate gourmet den-
mark aps ikke havde pligt til at indeholde.
       herefter frifindes gate gourmet denmark aps for påstand 3 og 5.
sagsomkostninger
 under hensyn til, at gate gourmet denmark aps ved ikke at have udarbejdet lønsedler, har
været medvirkende til at skabe uklarhed om dietmar mays retsstilling, skal hver part bære
egne omkostninger.
                                       thi kendes for ret:
gate gourmet denmark aps betaler til dietmar may 2.607,41 kr. med procesrente fra den 1.
september 2008.
i øvrigt frifindes gate gourmet denmark aps.
hver part bærer egne omkostninger.
     byrial rastad bjørst                 mette christensen                  john tyrrestrup
                - 19 -
              (sign.)
           ___ ___ ___
udskriftens rigtighed bekræftes
p.j.v. sø- og handelsretten, den

source: retspraksis

LICENSE:
Creative Commons Legal Code

CC0 1.0 Universal

type: caselaw

jurisdiction: Denkmark


text:
                       højesterets kendelse
                           afsagt onsdag den 18. juni 2014
sag 317/2013
stormwear aps
(advokat claus barrett christiansen)
mod
yakkay a/s
(advokat christian l. bardenfleth)
stormwear aps har under forberedelsen af denne sag anmodet om, at der stilles præjudicielle
spørgsmål til eu-domstolen.
yakkay a/s har protesteret herimod.
i påkendelsen har deltaget fem dommere: poul søgaard, thomas rørdam, jon stokholm, poul
dahl jensen og kurt rasmussen.
den foreliggende sag
den 22. maj 2008 fik yakkay a/s registreret ef-design til skaldelen af en cykelhjelm. i
foråret 2011 markedsførte og solgte stormwear aps gennem fakta en cykelhjelm benævnt
”cocoons”. sagen angår, om stormwear herved har krænket yakkays registrerede ef-design.
ved dom af 17. december 2013 gav sø- og handelsretten yakkay medhold i, at stormwears
salg af cocoons cykelhjelmen krænkede yakkays designrettigheder. det hedder i sø- og
handelsrettens begrundelse bl.a.:
      ”skaldelen på cocoons hjelmen har i det væsentlige samme mål og har samme karak-
      teristika, idet de mindre indfræsninger i skallen og nakkeremmen er en detalje, som ikke
      ændrer ved helhedsindtrykket af de to hjelme. det forhold, at cocoons hjelmen kun
                                                 - 2 -
       sælges med hattebetræk kan ikke føre til, at der er tale om et sammensat produkt, idet
       hattebetrækket nemt kan afmonteres, og hjelmen benyttes uden.”
spørgsmål, der ønskes forelagt for eu-domstolen
stormwear har anmodet om, at der stilles tre præjudicielle spørgsmål til eu-domstolen om
fortolkning af rådets forordning 6/2002 af 12. december 2001 om ef-design (designforord-
ningen).
stormwear har formuleret følgende spørgsmål:
       ”spørgsmål 1
       when assessing if a later design has a different overall impression from that of a registe-
       red community design, shall the term ”overall impression” in article 10 (1) of regula-
       tion 6/2002 be assessed in relation to all parts of the later design or only in relation to
       the parts of the later design which are visible under normal use?
       spørgsmål 2
       if the answer to question 1 is ”only in relation to the parts of the later design, which are
       visible under normal use”, are the assessment criteria applicable identical, mutates
       mutandis, to the assessment criteria stipulated in article 4 (2) of regulation 6/2002?
       spørgsmål 3
       if a registered community design exclusively consists of a general shape of a product,
       shall the term ”overall impression” as stipulated in article 10 of regulation 6/2002 then
       be interpreted to referring to all parts of the later design or alternatively be interpreted to
       refer to the general shape of the alleged infringing design?”
anbringender
stormwear aps har om spørgsmål 1 og 2 navnlig anført, at det er afgørende for sagen, at der
træffes præjudiciel afgørelse om betydningen af, at stormwears cykelhjelm kun markedsføres
og sælges påført et hattebetræk. efter artikel 4, stk. 2, i designforordningen, der angår sam-
mensatte produkter, er det et kriterium i beskyttelsesvurderingen, om det beskyttede design er
synligt under normal brug. det følger endvidere af designforordningens systematik, at dette
tilsvarende skal være et kriterium i krænkelsesvurderingen. det er i den forbindelse uden be-
tydning, at yakkay er enig heri, da der er tale om et uafklaret fortolkningsspørgsmål, der bør
forelægges eu-domstolen.
om spørgsmål 3 har stormwear navnlig anført, at yakkay ikke ved at begrænse sin design-
registrering til en grundform kan opnå en meget bred beskyttelse, der omfatter alle lignende
                                                 - 3 -
grundformer, uanset om der måtte være andre designmæssige forskelle i form af ventilations-
huller mv. artikel 10 i designforordningen skal således ikke fortolkes sådan, at der ved vurde-
ringen af, om et yngre design giver den informerede bruger et andet helhedsindtryk, kun
foretages en sammenligning mellem grundformen på det konkurrerende design og bortses fra
andre designmæssige elementer.
yakkay a/s har om spørgsmål 1 og 2 navnlig anført, at det med hensyn til sammensatte pro-
dukter ikke bestrides, at kun design, der er synligt ved normal brug, skal indgå i sammen-
ligningen med et påstået krænket design, og at beskyttelsesvurderingen i designforordningens
artikel 4, stk. 2, kan overføres og er tilsvarende i krænkelsesvurderingen. stormwears cykel-
hjelm er imidlertid ikke et sammensat produkt, jf. artikel 3, litra c. der er derimod tale om et
almindeligt design, jf. artikel 3, litra a. selv hvis stormwears cykelhjelm med hattebetræk
måtte blive karakteriseret som et ”sammensat produkt” i designforordningens forstand, og
synlighedskriteriet skulle være relevant, er det også normal brug at anvende stormwears cy-
kelhjelm uden hattebetræk. spørgsmålene har derfor ikke relevans for sagen.
om spørgsmål 3 har yakkay navnlig anført, at det alene er skaldelen til yakkays cykelhjelm,
som er designbeskyttet. der er ingen tvivl om beskyttelsens omfang, og det er åbenbart, hvad
der skal sammenlignes i forbindelse med vurderingen efter artikel 10. man kan ikke ved at
lave huller eller anden ornamentering i en skaldel få disse elementer til at indgå i vurderingen
efter artikel 10, hvis det design, som påstås krænket, tydeligt har angivet, hvad der er beskyt-
tet ved designregistreringen.
designforordningen
i rådets forordning 6/2002 af 12. december 2001 om ef-design (designforordningen) hedder
det bl.a.:
       ”artikel 3
       definitioner
       i denne forordning forstås ved:
       a) »design«: et produkts eller en del af et produkts
       udseende, navnlig bestemt af de særlige træk ved selve produktets og/eller dets ud-
       smyknings linjer, konturer, farver, form, tekstur og/eller materiale.
                                          - 4 -
b) »produkt«: en industrielt eller håndværksmæssigt fremstillet artikel, herunder bl.a.
dele, der er bestemt til at blive samlet til et sammensat produkt,…
c) »sammensat produkt«: et produkt, der består af flere komponenter, som kan udskif-
tes, således at produktet kan skilles ad og samles igen.
artikel 4
betingelser for beskyttelse
1. et design beskyttes af et ef-design, hvis designet er nyt og har individuel karakter.
2. et design, der finder anvendelse på eller indgår i et produkt, som udgør en kompo-
nent af et sammensat produkt, anses kun for at være nyt og have individuel karakter,
hvis:
a) komponenten efter at være blevet inkorporeret i det sammensatte produkt fortsat er
synlig under normal brug af dette produkt, og
b) de synlige elementer af komponenten i sig selv opfylder kravene om nyhed og indi-
viduel karakter.
3. ved »normal brug« i den i stk. 2, litra a), anvendte betydning forstås den endelige
brugers anvendelse, dog hverken vedligeholdelse eller reparation.
 …
artikel 6
individuel karakter
1. et design anses for at have individuel karakter, hvis det helhedsindtryk, det giver den
informerede bruger, adskiller sig fra en sådan brugers helhedsindtryk af alle andre de-
sign, som er blevet offentliggjort…
2. ved vurderingen af et designs individuelle karakter tages der hensyn til den grad af
frihed, som designeren har haft ved udviklingen af designet.
…
artikel 10
beskyttelsens omfang
1. beskyttelsen i henhold til et ef-design omfatter ethvert design, der ikke giver den in-
formerede bruger et andet helhedsindtryk.
2. ved vurderingen af beskyttelsens omfang tages der hensyn til den grad af frihed, som
designeren har haft ved udviklingen af designet.
…
artikel 19
de rettigheder, der er knyttet til et registreret ef-design
1. registreringen som et ef-design giver indehaveren eneret til at bruge det pågældende
design og til at forbyde tredjemand at bruge det uden indehaverens samtykke. ved brug
af det
                                               - 5 -
       pågældende design forstås navnlig fremstilling, udbud, markedsføring, indførsel, udfør-
       sel eller brug af et produkt, som designet indgår i eller finder anvendelse på, eller oplag-
       ring af et sådant produkt med de nævnte formål.”
højesterets begrundelse og resultat
spørgsmål 1 og 2 forudsætter, at stormwear aps’ cykelhjelm er et sammensat produkt, jf.
designforordningens artikel 3, litra c, og at cykelhjelmens skaldel ikke er synlig ved normal
brug, jf. artikel 4, stk. 2. spørgsmål 3 angår designforordningens artikel 10 og fastlæggelsen
af sammenligningsgrundlaget.
højesteret finder, at stillingtagen til spørgsmålet, om der er tale om et sammensat produkt, og
til spørgsmålet, om der foreligger en krænkelse af yakkay a/s’ designrettigheder, beror på en
konkret vurdering. de bestemmelser i designforordningen, der har betydning for afgørelsen,
findes ikke at give anledning til en sådan tvivl, at der er behov for at forelægge spørgsmål om
fortolkning af forordningen for eu-domstolen.
højesteret tager således på det foreliggende grundlag ikke anmodningen om forelæggelse for
eu-domstolen til følge.
                                          thi bestemmes:
anmodningen fra stormwear aps om forelæggelse af spørgsmål for eu-domstolen tages
ikke til følge.


text:
                             højesterets dom
                           afsagt onsdag den 21. april 2010
sag 493/2007
(1. afdeling)
a
(advokat rasmus larsen, beskikket)
mod
ankestyrelsen
(kammeradvokaten ved advokat kristine schmidt usterud)
i tidligere instans er afsagt dom af østre landsrets 7. afdeling den 15. oktober 2007.
i pådømmelsen har deltaget fem dommere: peter blok, asbjørn jensen, marianne højgaard
pedersen, vibeke rønne og hanne schmidt.
påstande
appellanten, a, har gentaget sine påstande med den præcisering, at det forhøjede erhvervsev-
netab skal regnes fra den 1. oktober 2002.
indstævnte, ankestyrelsen, har påstået stadfæstelse.
supplerende sagsfremstilling
i ankestyrelsens afgørelse af 26. januar 2004 vedrørende genoptagelse af spørgsmålet om
méngradens størrelse hedder det bl.a.:
       ”oplysningerne om deres seneste helbredsmæssige forhold fremgår af erklæring af 28.
       marts 2003 fra cand. psyck. b og oplysninger fra radiologisk afdeling amtssygehuset i
       herlev.
                                               - 2 -
      vi har ud fra disse oplysninger lagt til grund, at de lider af en mild form for depression
      efter en traumatisk begivenhed. de har svært ved at acceptere deres ny tilværelse efter
      ulykken.
      …
      deres depression som følge af deres generelle livssituation, som er ændret drastisk efter
      ulykken, er indeholdt i den méngodtgørelse på 35 %, som de har fået udbetalt.”
af erklæringen af 23. maj 2005 afgivet af speciallæge i psykiatri c fremgår yderligere bl.a.:
      ”efter ulykken er det jævnt gået ned af bakke for a rent psykisk pga. de fysiske klager
      og skavanker. i de første år prøvede han ellers ihærdigt på forskellig vis at gøre sig ar-
      bejdsduelig igen, som beskrevet ovenfor, men det er ikke rigtigt lykkedes for ham. i de
      sidste 4 år er han begyndt at mærke psykiske reaktioner på dette forhold, han er begyndt
      at ryge og drikke i mindre omfang, som nævnt, for at glemme de mange problemer. han
      er begyndt at få depressive tanker præget af opgivenhed og håbløshed, han kan af og til
      blive vred og irritabel især overfor børnene, uden at han dog bliver voldelig; tværtimod
      beder børnene ham om at tage det roligt og slappe af. a kan af og til have tanker om
      ikke at ville leve mere, men fortrænger hurtigt sådanne ligesom han prøver at fortrænge
      og glemme ulykken. han kan have søvnforstyrrelser, men ikke alvorlige. han har tidli-
      gere læst en del i form af historie, geografi og teknologi, men er ikke i stand til dette
      længere idet han ikke kan koncentrere sig, han får hurtigt ondt i hovedet og mister ly-
      sten og bliver irritabel.”
i retslægerådets erklæring af 25. januar 2007 hedder det bl.a.:
      ”med sagens tilbagesendelse skal retslægerådet på grundlag af fremsendt materiale
      med erklæring fra speciallæge i psykiatri c, udtale, at a er en nu 45-årig mand, der kom
      til danmark fra chile i 1990. han har ikke tidligere været psykisk syg eller psykiatrisk
      behandlet. han er ben-amputeret efter ulykken på arbejdspladsen 1996. fra 2001 har
      han haft koncentrationsbesvær, irritabilitet og lette depressive symptomer. han har i
      2003 haft samtaler med psykolog.
      retslægerådet skal herefter besvare de stillede spørgsmål således:
      spørgsmål a:
      speciallæge i psykiatri c har i erklæring af 23. maj 2005 (bilag 12) anført, at sagsøger
      har en uspecificeret belastningsreaktion. er retslægerådet på baggrund af sagens akter
      enig i denne diagnose?
      i psykiatrisk speciallægeerklæring af 23.05.05 beskrives klager og symptomer svarende
      til diagnosen uspecificeret belastningsreaktion. i definitionen af denne gruppe lidelser
      forudsættes denne gruppe tilstande altid opstået som direkte følge af akut svært traume
      eller længerevarende belastning.
                                               - 3 -
      i aktuelle sag er tilstanden ikke tidsmæssigt direkte relateret til tilskadekomsten den
      01.10.96 [skal være den 28.10.96] og vurderes derfor ikke at være en direkte følge
      heraf. det vurderes sandsynligt, at tilstanden kan henføres til sagsøgers øvrige forhold.
      spørgsmål b:
      såfremt retslægerådet besvarer spørgsmål a bekræftende, anmodes rådet om at oplyse,
      i hvilket omfang belastningsreaktionen kan henføres til
         (1) hændelsen den 28. oktober 1996,
         (2) sagsøgers øvrige forhold, eller
         (3) andet?
      der henvises til besvarelsen af spørgsmål a.
      …”
i en supplerende erklæring af 17. december 2008 fra retslægerådet anføres:
      ”spørgsmål 1.
      retslægerådet bedes oplyse, hvorvidt appellanten forud for hændelsen den 28. oktober
      1996 havde vist tegn på en uspecificeret belastningsreaktion eller en psykisk lidelse i
      øvrigt.
      retslægerådet har ikke oplysninger om, at appellanten har vist tegn på en uspecificeret
      belastningsreaktion eller psykisk lidelse i øvrigt forud for hændelsen 28.10.96.
      spørgsmål 2.
      skønner retslægerådet, at appellanten var særlig disponeret for udvikling af en psykisk
      lidelse, herunder at appellanten også uden hændelsen den 28. oktober 1996 ville have
      udviklet en psykisk lidelse?
      retslægerådet har ikke oplysninger om, at appellanten var særligt disponeret for udvik-
      ling af psykisk lidelse.
      andet led af spørgsmålet er hypotetisk og besvares derfor ikke.
      spørgsmål 3.
      skønner retslægerådet, at appellanten med overvejende sandsynlighed ville have ud-
      viklet en belastningsreaktion, såfremt appellanten ikke havde været udsat for hændelsen
      den 28. oktober 1996?
      spørgsmålet er hypotetisk og kan ikke besvares.”
højesterets begrundelse og resultat
a blev i oktober 1996 udsat for en arbejdsulykke, der medførte amputation af venstre ben
under knæet. selv om der blev iværksat forskellige revaliderings- og omskolingsforanstalt-
ninger, blev a i juli 2005 tilkendt førtidspension.
                                               - 4 -
ankestyrelsen har i sin afgørelse af 16. november 2005 bedømt a’s samlede erhvervsevnetab
til 80 %, men har vurderet, at alene halvdelen heraf kan tilskrives følgerne af arbejdsulykken.
efter den dagældende arbejdsskadesikringslovs § 13 (den gældende lovs § 12, stk. 2) skal
ankestyrelsen godtgøre, at overvejende sandsynlighed taler imod, at det fulde tab af er-
hvervsevnen er en følge af arbejdsskaden.
3 dommere – asbjørn jensen, marianne højgaard pedersen og vibeke rønne – udtaler:
retslægerådet har i sin udtalelse af 25. januar 2007 anført, at a fra 2001 har haft koncentrati-
onsbesvær, irritabilitet og lette depressive symptomer, at han i 2003 havde samtaler med en
psykolog, og at han i 2005 fik stillet diagnosen uspecificeret belastningsreaktion. da denne
tilstand ikke tidsmæssigt var direkte relateret til arbejdsulykken, vurderede rådet, at tilstan-
den ikke var en direkte følge heraf, men det vurderedes sandsynligt, at tilstanden kunne hen-
føres til a’s øvrige forhold.
retslægerådets udtalelse må efter vores opfattelse forstås således, at rådet har fundet, at en
overvægt af sandsynlighed taler for, at a’s psykiske lidelse er en følge af andre forhold end
arbejdsskaden. under henvisning hertil og til sagens øvrige oplysninger finder vi, at ankesty-
relsen har godtgjort, at overvejende sandsynlighed taler imod, at den psykiske lidelse, som a
fra 2001 har udviklet, er en følge af arbejdsskaden i 1996.
da vi kan tiltræde, at der ikke er det fornødne sikre grundlag for at tilsidesætte ankestyrelsens
bedømmelse af, at følgerne af arbejdsskaden har medført et erhvervsevnetab på 40 %, stem-
mer vi herefter for at stadfæste landsrettens dom.
dommerne peter blok og hanne schmidt udtaler:
i afgørelsen af 16. november 2005 har ankestyrelsen af andre forhold end arbejdsulykken,
som kan begrunde en del – efter ankestyrelsens skøn halvdelen – af det samlede erhvervsev-
netab på 80 %, henvist til a’s manglende danskkundskaber, som gør det vanskeligt at
omskole ham til anden beskæftigelse, til hans modvilje mod at lære nyt og til hans tempe-
rament.
                                                - 5 -
forud for arbejdsulykken havde a været fast beskæftiget gennem flere år. på denne baggrund,
og da vi ikke finder det godtgjort, at a har savnet vilje til at lære dansk og til at lade sig om-
skole, finder vi, at der ikke er grundlag for at nedsætte den del af erhvervsevnetabet, som kan
henføres til arbejdsulykken, med den begrundelse, der er anført i ankestyrelsens afgørelse.
under retssagen har ankestyrelsen yderligere anført, at en del af erhvervsevnetabet skyldes en
psykisk lidelse med bl.a. depressive træk, som a har udviklet på et tidspunkt efter arbejds-
ulykken, og som ikke kan henføres til denne.
ankestyrelsen har herved henvist til retslægerådets svar på spørgsmål a, i hvilket rådet bl.a.
udtaler, at ”tilstanden ikke tidsmæssigt [er] direkte relateret til tilskadekomsten den
28.10.1996 og vurderes derfor ikke at være en følge heraf. det vurderes sandsynligt, at til-
standen kan henføres til sagsøgers øvrige forhold.” efter indholdet af denne udtalelse er det
efter vores opfattelse ikke klart, om det efter retslægerådets vurdering er overvejende sand-
synligt, at tilstanden (belastningsreaktionen) heller ikke er en indirekte følge af arbejdsulyk-
ken. denne tvivl om rækkevidden af retslægerådets udtalelse bestyrkes af det forhold, at rå-
det ikke har anset det for muligt at tage stilling til, om a med overvejende sandsynlighed ville
have udviklet en belastningsreaktion, hvis han ikke havde været udsat for arbejdsulykken, jf.
svarene på spørgsmål 2 og 3.
af erklæringen af 28. marts 2003 fra cand. psyk. b fremgår bl.a., at det forhold, at det ikke er
lykkedes a at komme i gang med revalidering og omskoling, kan skyldes, at han ikke er
blevet behandlet for de depressive træk, som har været en følge af ulykken. endvidere
fremgår det, at a’s tilstand har karakter af en krisereaktion med depressive træk på baggrund
af en traumatisk begivenhed, og at hans erhvervsevne er begrænset og nedsat på grund af hans
psykiske tilstand.
i overensstemmelse med denne erklæring har ankestyrelsen i afgørelsen af 26. januar 2004
vedrørende genoptagelse af spørgsmålet om méngradens størrelse lagt til grund, at a lider af
en mild form for depression, som kan henføres til følgerne af arbejdsulykken.
                                                - 6 -
diagnosen uspecificeret belastningsreaktion fremgår af speciallæge i psykiatri c’s erklæring
af 23. maj 2005. af erklæringen fremgår, at det efter ulykken er gået jævnt ned af bakke for a
rent psykisk på grund af de fysiske klager og skavanker, og at han i de sidste fire år er
begyndt at mærke psykiske reaktioner på det forhold, at det ikke lykkedes for ham igen at
blive arbejdsduelig. af konklusionen i erklæringen fremgår, at a hæmmes betydeligt og i
svær grad af de sekundære fysiske mén som følge af ulykken og endvidere af de sekundære
psykiske følger i form af en langtrukken og nu kronificeret tilpasningsreaktion. c har for
landsretten bl.a. forklaret, at der efter hans opfattelse er tale om en fremadskridende psykisk
reaktion, som må henføres til arbejdsskaden og eftervirkningerne heraf, da der ikke er andre
oplyste årsager.
efter en samlet vurdering finder vi det herefter ikke godtgjort, at det må anses for overvejende
sandsynligt, at en del af a’s erhvervsevnetab skyldes andre forhold end arbejdsulykken, og vi
stemmer derfor for at tage hans principale påstand til følge.
afgørelsen træffes efter stemmeflertallet.
                                       thi kendes for ret:
landsrettens dom stadfæstes.
i sagsomkostninger for højesteret skal statskassen betale 75.000 kr. til ankestyrelsen.
de idømte sagsomkostningsbeløb skal betales inden 14 dage efter denne højesteretsdoms af-
sigelse og forrentes efter rentelovens § 8 a.


text:
                                        udskrift
                                             af
                         sø- & handelsrettens retsbog
                                       ____________
                                            dom
afsagt den 20. december 2005 af sø- og handelsretten sammensat af retsformanden, vicepræsident
michael b. elmer, og de sagkyndige medlemmer, direktør kai frederiksen og direktør søren rath-
mann.
h 46/02                            hertzog & hertzog aps
                                   (advokat kim ricken jørgensen)
                                   mod
                                   guard systems asa
                                   (advokat hans fjelsted ved
                                   advokatfuldmægtig gert dyrn)
indledning og påstande
sagen angår forskellige spørgsmål i forbindelse med ophør af en aftale om, at hertzog &
hertzog aps’ (i det følgende: hertzog) skulle montere sporingsmoduler for guard systems
asa (i det følgende: guard).
                                                 - 2 -
       hertzog har nedlagt påstand om, at guard skal betale 6.189.820 dkk med procesrente
fra nærmere angivne datoer, der er forfaldsdatoerne ifølge hertzogs fakturaer til guard.
       guard har påstået frifindelse og nedlagt selvstændig påstand om, at hertzog skal betale
5.000.000 nok med procesrente fra den 10. maj 2002.
sagsfremstilling
efter at guard og danske entreprenører (i det følgende: de) den 10. marts 2001 havde ind-
gået aftale om, at medlemmer af de med henblik på tyverisikring gratis kunne få installeret
sporingsmoduler i entreprenørmaskiner mod betaling af årligt abonnement, indgik guard
den 29. marts 2001 med hertzog aftale om, at hertzog skulle montere disse moduler for 500
kr. pr. modul og pr. modul modtage en provision på 600 kr., som skulle udbetales med 200
kr. årligt over 3 år. hertzog skulle endvidere i 3 år gratis modtage 150 moduler, som hertzog
kunne sælge til entreprenører, som ikke var medlemmer af de.
       aftalen kunne fra hver side opsiges med 12 måneders varsel og indeholdt bl.a. følgen-
de bestemmelse:
       ”…
       2. forhandlerens rettigheter
       hertzog og hertzog har en eksklusiv enerett på salg og distribusjon av guard systems’
       sikkerhetsprodukter for entreprenørmaskiner i danmark … parterne har en intension om
       å udvide forhandlerens markedsområde til å gjelde andre markeder enn entrepre-
       nørbransjen, dersom begge parterne finner dette hensigtsmæssigt. dette taes opp til vur-
       dering på et senere tidspunkt og skal avtales skriftlig.
       …”
der foreligger ikke nogen skriftlig aftale om udvidelse af aftalen til at omfatte andre bran-
cher. den 10. december 2001 gav guard hertzog besked på at have 100 % fokus på entrepre-
nørbranchen.
       efter at guard havde konstateret, at hertzog havde monteret moduler uden for entre-
prenørbranchen, indskærpede guard ved robert wasler ved mail af 20. december 2001
hertzog at holde sig til entreprenørmaskiner og ikke at installere moduler i risikoobjekter og
forbrugsgenstande.
                                              - 3 -
       forinden, den 28. november 2001, havde guard holdt møde med døgnet rundt grup-
pen a/s, med hvem guard senere indgik aftale om salg af moduler uden for entreprenør-
branchen.
       efter at hertzog den 14. marts 2002 havde reklameret over guards manglende betaling
af 161.573 dkk, ophævede hertzog den 5. april 2002 aftalen under henvisning til, at guard
skyldte hertzog 190.873 dkk. efterfølgende har guard betalt 119.053 dkk.
       på ophævelsestidspunktet var der modtaget bestilling på 262 moduler, som hertzog
endnu ikke havde monteret, og guard tilbød den 9. april 2002 hertzog at montere disse mo-
duler mod sædvanlig betaling herfor. hertzog antog ikke dette tilbud, men tilbageleverede
den 15. maj 2002 104 moduler, som hertzog i overensstemmelse med aftalen havde modtaget
gratis med henblik på salg heraf til entreprenører uden for de. derudover tilbageleverede
hertzog forskelligt ekstraudstyr i form af antenner, kabler og dioder. oprindelig havde
hertzog fra guard modtaget ekstraudstyr for 82.147 dkk, og heraf havde hertzog i forbin-
delse med montering forbrugt for 35.581,69 kr., således at det tilbageleverede ekstraudstyr
havde en værdi af 46.565,31 dkk.
       da hertzog ophævede aftalen, havde hertzog i alt monteret 1.003 moduler, hovedsa-
geligt hos medlemmer af de, heraf 240 moduler hos altima a/s (i det følgende: altima),
mens 18 moduler var monteret uden for de’s kreds.
       den 15. maj 2003 reklamerede altima til guard over, at flere moduler var fejlmonteret,
og altima bad guard om at tjekke samtlige moduler.
       ifølge guards interne rapport af 10. oktober 2003 var 42 % af altimas moduler fejlmon-
terede. altima krævede den 2. december 2003 samtlige moduler udskiftet, og guard lod her-
efter samtlige altima-moduler udskifte.
forklaringer
hans og stephan hertzog har forklaret, at de stiftede det sagsøgende anpartsselskab alene med
henblik på indgåelse af aftalen med guard. forud for aftalen af 2001 havde de i 1999 for-
handlet med guard om, at et andet selskab, som de ejer, skulle være forhandler af moduler-
ne til entreprenørbranchen, og det var baggrunden for, at der i aftalen fra 2001 kom en be-
stemmelse med om betaling til det sagsøgende selskab af salgsprovision for hvert monteret
                                              - 4 -
modul inden for de’s kreds. det sagsøgende selskab monterede også sporingsmoduler uden
for entreprenørbranchen, bl.a. hos medlemmer af bmw club danmark, ligesom de forhand-
lede med forsikringsselskaberne codan og topdanmark om sikring af dyre biler og både.
dette skete med guards fulde viden og accept. der blev dog ikke indgået nogen skriftlig af-
tale med guard herom. i opstartsfasen fra juni 2001 til juni 2002 monterede de 1.000 moduler
og regnede med efterfølgende at montere 2.000 moduler om året. det ekstraudstyr, der blev
tilbageleveret til guard efter ophævelsen af aftalen, havde de fået stillet gratis til rådighed,
og guards faktura herpå blev derfor også returneret, hvorefter man ikke hørte mere hertil.
tore paulsen har forklaret, at han blev administrerende direktør for guard den 1. november
2001 og flere gange indskærpede over for hertzog ikke at montere moduler uden for entre-
prenørbranchen. salget af moduler til entreprenørbranchen faldt kraftigt efter altimas re-
klamation, og guard måtte derfor antage firmaet sqs til at udskifte samtlige moduler, som
hertzog havde monteret hos altima.
robert wasler har forklaret, at han som administrerende direktør i guard indtil udgangen af
oktober 2001 på intet tidspunkt accepterede, at hertzog monterede moduler uden for entre-
prenørbranchen, ligesom han afslog at udvide hertzogs aftale til at omfatte andre brancher.
christian hertzog har forklaret, at han havde ansvaret for og opsynet med hertzogs 6 montø-
rer. han reklamerede flere gange over, at guards udstyr ikke kunne efterprøve, om et mon-
teret modul udsendte sporingssignal. modulerne blev monteret efter guards vejledning,
men der forekom tilfælde, hvor hertzog på grund af den pågældende entreprenørmaskines
indretning måtte finde på alternative løsninger.
morten berntsen har forklaret, at han var ansat som teknisk chef hos guard. i 2003 reklame-
rede altima over, at 7 maskiner med moduler monteret af hertzog var blevet stjålet og trods
det monterede udstyr ikke kunne bringes til veje. endvidere var modulerne på altimas ma-
skiner monteret således, at det gik ud over maskinernes funktionalitet, og modulerne var ik-
ke fastgjort ordentligt. derfor blev samtlige moduler fra hertzog udskiftet.
                                                 - 5 -
johnny jørgensen har forklaret, at han var ansat hos som maskinadministrator hos altima. de
havde flere problemer med modulerne monteret af hertzog. således lå flere moduler løse el-
ler synligt inden i maskinerne, ligesom monteringen gav problemer i forhold til maskinernes
strømfordeling. det viste sig også senere, at altima havde en meget lav genfindingsprocent
på stjålne maskiner. da altima bestilte nye moduler hos guard, betingede altima sig, at
guard stod for monteringen.
johannes mortensen har forklaret, at han var ansat hos skanska som materielforvalter, i hvis
entreprenørmaskiner hertzog installerede 50 moduler. han oplevede ingen problemer her-
med, og to stjålne maskiner blev genfundet.
syn og skøn
et enkelt modul har under sagen været forelagt for syns- og skønsmanden, ingeniør flem-
ming hollender nielsen, der har besvaret spørgsmål om, hvorvidt dette modul var monteret
i overensstemmelse med guards vejledning, på hvilke punkter og i hvilket omfang monte-
ringen afveg fra vejledningen, hvorvidt monteringen har medført en nedsat funktionalitet,
og hvorvidt monteringen generelt overholdt guards retningslinier, herunder at modulet skal
være vanskeligt at finde, give systemet bedst mulig rækkevidde, være tilgængeligt ved fore-
tagelse af service og vedligeholdelse, og være fastgjort til maskinens karrosseri.
      syns- og skønsmanden har bl.a. udtalt følgende:
      ”…
      modulet er ikke monteret i overensstemmelse med den fremlagte vejledning … modulet
      var ikke fastmonteret men lå løst inden i gummimanchetten. imidlertid var antennen
      fastgjort til hydraulikken således at modulet delvist var fastgjort. antennen er ikke mon-
      teret vertikalt inden for de […] angivne tolerancer … installationen af modulet kan ikke
      betegnes som teknisk vanskelig … det skønnes at den besigtigede installation ikke i væ-
      sentligt omfang afviger fra den i montagevejledningen korrekt beskrevne installation …
             på baggrund af det medfølgende materiale er det ikke muligt at vurdere om ned-
      sættelsen i funktionaliteten er væsentlig … for det ene moduls vedkommende der er be-
      sigtiget, må monteringsvejledningens punkter hvor der henvises til et kompromis af
      ovennævnte punkter, generelt anses at være overholdt.
      …”
                                              - 6 -
parternes synspunkter
parterne er enige om, at guard på tidspunktet for aftalens ophævelse var i betalingsmislig-
holdelse, men uenige om det skyldige beløbs størrelse og om, hvorvidt misligholdelsen var
væsentlig.
hertzogs advokat har gjort gældende, at guards betalingsmisligholdelse var væsentlig, og at
hertzog derfor var berettiget til at ophæve aftalen den 5. april 2002.
       hertzog har krav på 389.820 dkk for montering af moduler og salgsprovision heraf i 3
år. det leverede ekstraudstyr blev efter aftalte med guard stillet gratis til rådighed for hert-
zog og skal ikke modregnes i dette beløb.
       hertzog var berettiget til at montere moduler uden for entreprenørbranchen, og guard
vidste og accepterede, at dette skete, herunder hos medlemmer af bmw club danmark, og
at hertzog forhandlede med forsikringsselskaber herom. hertzog kunne have solgt 1.000
moduler uden for entreprenørbranchen inden for den almindelige opsigelsesperiode på 12
måneder, og tabet herved opgøres til 2.497.750 kr.
       hertzog led endvidere et tab ved ikke at kunne sælge de i alt 450 moduler, som guard
i overensstemmelse med aftalen gratis skulle levere. guard havde solgt 46 gratis moduler
ved aftalens ophævelse, og tabet ved ikke at kunne sælge de resterende 404 moduler opgøres
til 1.675.691 kr.
       endelig har hertzog lidt tab ved manglende montering inden for entreprenørbranchen.
dette tab udgøres af de 262 ordrer, som ikke var blevet effektueret ved aftalens ophævelse,
og af afsætningstab ved manglende salg af de af hertzog forventede 2.000 moduler i opsigel-
sesperioden på 12 måneder og opgøres til 3.854.205,50 dkk.
       det var guard, som misligholdte, og guard kan derfor ikke kræve erstatning i anled-
ning af hertzogs ophævelse. guard har ikke under sagen dokumenteret, at hertzogs monte-
ringer var mangelfulde. således vedrørte syns- og skønsforretningen kun ét modul, og
guard, som først gjorde sit erstatningskrav gældende under skriftvekslingen, har under alle
omstændigheder fortabt retten til en eventuel erstatning ved passivitet.
                                              - 7 -
guards advokat har gjort gældende, at betalingsmisligholdelsen ikke var væsentlig, og at
hertzog derfor ikke var berettiget til at ophæve aftalen. guard har modkrav i anledning af
leveret ekstraudstyr. hertzog har som følge af ophævelsen ikke krav på at få udbetalt beløb
for montering eller i provision.
       hertzog har ikke haft ret, endsige eneret, til at sælge uden for entreprenørbranchen og
kan derfor ikke kræve erstatning for manglende sådant salg.
       hertzog kunne kun have forventning om at modtage 150 gratis sporingsmoduler det
første år, men havde efter ophævelsen af aftalen ikke krav på moduler for 2. og 3. år. guard
tilbageleverede selv frivilligt de resterende 104 gratis moduler til guard, og hertzog har ikke
dokumenteret, at hertzog kunne have afsat nogen gratis moduler.
       hertzog har ikke under sagen godtgjort, at guard stillede det leverede ekstraudstyr
gratis til rådighed. værdien af ekstraudstyret udgjorde 82.147 dkk, hvilket krav guard er
berettiget til at modregne i hertzogs krav på betaling for allerede monterede moduler.
guard må i hvert fald kunne modregne 35.581,69 dkk, svarende til værdien af det ekstraud-
styr, som hertzog havde forbrugt, inden det resterende ekstraudstyr blev tilbageleveret.
       hertzog kan ikke kræve betaling for de 262 moduler, som var bestilt, men ikke monte-
ret, idet hertzog selv afslog guards tilbud af 9. april 2002 om montering heraf mod den kræ-
vede betaling. hertzog har derfor fortabt retten til denne fortjeneste. der er ingen som helst
dokumentation for, at hertzog kunne have solgt 2.000 moduler til entreprenørbranchen in-
den for opsigelsesperioden på 12 måneder.
       guard led tab ved hertzogs mangelfulde monteringer. således skulle samtlige modu-
ler hos altima udskiftes og resten af de moduler, hertzog havde monteret, efterses. hertzogs
fejlmonteringer har svækket tilliden til guards moduler og medført betydelig skade på
guards renommé og goodwill. omkostningerne til udskiftning og eftersyn af hertzogs mo-
duler udgjorde 546.750 nok, mens guards tab på goodwill kan ansættes til 4.500.000 nok.
sø- og handelsrettens afgørelse
flere af hertzogs fordringer på guard var forfaldne til betaling flere måneder forud for, at
hertzogs ophævede forhandleraftalen under henvisning til betalingsmisligholdelse. guards
misligholdelse af betalingsforpligtelsen må i et handelsforhold som det foreliggende anses
                                              - 8 -
for væsentlig. hertzogs ophævelse af aftalen var således berettiget, ligesom guard ved sin
misligholdelse har pådraget sig erstatningsansvar for tab, som hertzog har lidt ved kontrak-
tens ikke-opfyldelse, indtil den lovligt kunne være opsagt af guard.
       for moduler monteret indtil aftalens ophævelse har hertzog i overensstemmelse med
aftalens bestemmelser krav på betaling pr. monteret modul af 500 dkk og på betaling over 3
år af provision på i alt 600 dkk. herfra skal trækkes værdien af ekstraudstyr, som ikke blev
tilbageleveret til guard den 15. maj 2002, og som således var forbrugt, 35.581,69 kr., idet
hertzog ikke har dokumenteret, at det forbrugte og ikke tilbageleverede ekstraudstyr var
stillet gratis til rådighed. guard, der ikke har rejst særskilt indsigelse mod rentepåstanden,
skal herefter betale hertzog 354.238,31 dkk med rente som nedenfor angivet, idet værdien
af det forbrugte ekstraudstyr ved renteberegningen fradrages i den ældste del af gælden,
som efter det oplyste ikke er betalt.
       guard tilbød efter ophævelsen hertzog at montere de bestilte 262 moduler mod den
aftalte betaling, men hertzog afslog at gøre dette og kan derfor ikke kræve erstatning for tab
herved, idet hertzog ikke har udført det arbejde, som var betingelsen for kravet, og idet
hertzog ved sit afslag har tilsidesat sin tabsbegrænsningspligt.
       det findes ikke dokumenteret, at hertzog kunne forvente at montere 2.000 sporings-
moduler inden for entreprenørbranchen, herunder hos medlemmer af de, i tiden, indtil afta-
len lovligt kunne opsiges af guard. efter aftalens ordlyd havde hertzog endvidere alene ret
til at montere moduler inden for entreprenørbranchen, og hertzog har ikke under sagen
godtgjort, at parterne efterfølgende har udvidet denne aftale. tværtimod havde guard flere
gange indskærpet, at hertzog skulle holde sig til entreprenørbranchen. de gratis sporings-
moduler, som hertzog modtog i overensstemmelse med aftalen, kunne således alene monte-
res hos entreprenører, der ikke var medlem af de. på tidspunktet for ophævelsen havde
hertzog alene monteret ganske få moduler hos entreprenører uden for de’s kreds, og hert-
zog tilbageleverede selv de modtagne gratis moduler til guard. hertzog har herefter ikke
dokumenteret noget tab for så vidt angår tiden efter ophævelsen, som kan kræves erstattet af
guard.
       guard har til støtte for sit selvstændige erstatningskrav henvist til sin interne rapport
af 6. oktober 2003 og til altimas reklamationer. det fremgår af syns- og skønserklæringen, at
den montering, som syns- og skønsmanden besigtigede, ikke i væsentligt omfang afveg fra
                                            - 9 -
den installation, som i guards vejledning var beskrevet som den korrekte. guard havde
endvidere efter det oplyste, navnlig ved christian hertzogs forklaring, ikke leveret udstyr,
der gjorde det muligt for hertzog at kontrollere, om modulerne efter monteringen udsendte
et signal. herefter, og idet guards interne rapport ikke kan tillægges særlig bevismæssig
vægt, findes det ikke godtgjort, at guard har lidt tab som følge af, at hertzogs monteringer
var mangelfulde. retten frifinder derfor hertzog for guards selvstændige påstand.
                              thi kendes for ret
guard systems asa skal inden 14 dage til hertzog og hertzog aps betale 354.238,31 dkk,
der forrentes med procesrente af 12.500 dkk fra den 29. januar 2001, 1.000 dkk fra den 2.
januar 2002, 26.800 dkk fra den 5. januar 2002, 3.586,50 dkk fra den 3. februar 2002, 8.000
dkk fra den 7. februar 2002, 3.000 dkk fra den 13. februar 2002, 29.000 dkk fra den 21. fe-
bruar 2002, 13.500 dkk fra den 24. februar 2002, 5.000 dkk fra den 1. marts 2002 og
16.166,50 dkk fra den 2. marts 2002, alt til den 12. april 2002, 6.500 dkk fra den 17. april
2002, 7.000 dkk fra den 20. april 2002 og 18.400 dkk fra den 26. april 2002, alt til den 15. juli
2002, 6.938,31 dkk fra den 10. marts 2002, 13.800 dkk fra den 30. marts 2002, 9.000 dkk fra
den 3. april 2002, 6.500 dkk fra den 5. april 2002, 6.000 dkk fra den 10. april 2002, 8.800
dkk fra den 30. maj 2002, 15.400 fra den 15. august 2002, 6.800 dkk fra den 20. august 2002,
18.200 dkk fra den 30. september 2002, 2.400 dkk fra den 24. oktober 2002, 13.800 dkk fra
den 30. november 2002, 18.000 dkk fra den 30. december 2002, 12.600 dkk fra den 21. janu-
ar 2003, 30.200 dkk fra den 25. februar 2003, 11.400 dkk fra den 30. marts 2003, 14.000 dkk
fra den 30. april 2003, 8.800 dkk fra den 30. maj 2003, 6.800 dkk fra den 4. august 2003,
15.400 dkk fra den 14. august 2003, 18.200 dkk fra den 29. september 2003, 2.400 dkk fra
den 24. oktober 2003, 13.800 dkk fra den 31. oktober 2003, 18.000 dkk fra den 30. november
2003, 12.600 dkk fra den 21. december 2003, 30.200 dkk fra den 26. januar 2004, 11.400 dkk
fra den 28. februar 2004, 14.000 dkk fra den 31. marts 2004 og 8.800 dkk fra den 30. april
2004.
      hver part bærer sine egne sagsomkostninger.
          kai frederiksen             michael b. elmer              søren rathmann
              - 10 -
              (sign.)
           ___ ___ ___
udskriftens rigtighed bekræftes
p.j.v. sø- og handelsretten, den


text:
                             højesterets dom
                       afsagt onsdag den 21. september 2016
sag 232/2015
(2. afdeling)
hofor spildevand hvidovre a/s
og
hvidovre kommune
(advokat jens flensborg for begge)
mod
banedanmark
(advokat kasper mortensen)
i tidligere instanser er afsagt dom af københavns byret den 28. maj 2014 og af østre lands-
rets 23. afdeling den 19. juni 2015.
i pådømmelsen har deltaget fem dommere: marianne højgaard pedersen, vibeke rønne,
henrik waaben, oliver talevski og jens kruse mikkelsen.
påstande
appellanterne, hofor spildevand hvidovre a/s og hvidovre kommune, har nedlagt på-
stand om stadfæstelse af byrettens dom, og at indstævnte, banedanmark, tilpligtes at tilbage-
betale sagsomkostninger på 248.600 kr. med procesrente.
banedanmark har nedlagt påstand om stadfæstelse af landsrettens dom. banedanmark har
endvidere gentaget sine subsidiære påstande for landsretten.
anbringender
hofor spildevand hvidovre og hvidovre kommune har for landsretten og for højesteret
frafaldet anbringendet om, at tinglysning af servitutten om fravigelse af gæsteprincippet blot
                                              - 2 -
var udtryk for sikring af en rettighed, som var aftalt eller forudsat i forbindelse med udskillel-
sen af forsyningsvirksomheden fra kommunen i 2007.
parterne har i øvrigt gentaget deres anbringender.
supplerende sagsfremstilling
banedanmark er i henhold til en anlægslov fra 2010 (lov nr. 527 af 26. maj 2010) i færd med
at etablere den nye jernbane mellem københavn og ringsted, og regnvandsbassinet blev fjer-
net i 2014. ifølge hofor spildevand hvidovre er det nødvendigt at etablere et nyt bassin
som erstatning for det hidtidige. arbejdet med at etablere et nyt regnvandsbassin forventes
igangsat i 2018, når banedanmarks arbejder i området er afsluttet, og omkostningerne kan
derfor ikke opgøres på nuværende tidspunkt. der er fortsat enighed om, at udgifterne til om-
lægningen af regnvandsbassinet vil udgøre mindst 1 mio. kr.
højesterets begrundelse og resultat
sagens baggrund og problemstilling
efter lov nr. 469 af 12. juni 2009 om vandsektorens organisering og økonomiske forhold skal
kommunens myndighedsansvar og driften af vand- og spildevandsforsyningen være adskilt.
aktiviteterne skal efter loven udføres i selskabsform og må ikke være en del af den offentlige
forvaltning.
pr. 1. januar 2007 blev de kommunale forsyningsvirksomheder hvidovre kloakforsyning og
hvidovre vandforsyning udskilt og overdraget fra hvidovre kommune til en koncern under
moderselskabet hvidovre forsyning a/s, der ejede både hvidovre vand a/s og hvidovre
spildevand a/s. hvidovre forsyning var 100 % ejet af hvidovre kommune, indtil selskabet
pr. 1. juli 2012 ved fusion indtrådte som en del af hofor, men hvidovre spildevand er vide-
reført som et selvstændigt selskab under navnet hofor spildevand hvidovre a/s.
ved udskillelsen af de kommunale forsyningsvirksomheder i 2007 overtog hvidovre spilde-
vand regnvandsbassinet mellem allingevej og holbækmotorvejen, mens kommunen forblev
ejer af grundarealet. regnvandsbassinet blev herefter omfattet af det såkaldte gæsteprincip.
                                              - 3 -
i maj 2010 vedtog folketinget en anlægslov, hvorefter der skal anlægges en ny jernbane mel-
lem københavn og ringsted over køge. det følger af den linjeføring, som loven fastlægger,
at regnvandsbassinet skulle nedlægges. efter forarbejderne til loven, som er gengivet i lands-
rettens dom, skal staten betale for ledningsomlægninger mv., medmindre gæsteprincippet
gælder (folketingstidende 2009-10, tillæg a, lovforslag nr. l 134, pkt. 4 i de almindelige be-
mærkninger).
i juni 2011 tinglyste kommunen efter aftale med hvidovre spildevand en servitut på grund-
arealet, hvorefter gæsteprincippet ikke skulle gælde for regnvandsbassinet. det fremgår af
servitutten, at forsyningsvirksomheden har betalt 30.000 kr. til hvidovre kommune som er-
statning herfor.
grundarealet, hvor regnvandsbassinet var beliggende, blev eksproprieret til fordel for bane-
danmark i marts 2013.
sagens hovedspørgsmål er, om hvidovre kommune under de anførte omstændigheder var
berettiget til i 2011 at aftale med hvidovre spildevand at fravige det såkaldte gæsteprincip,
som regulerer, om det er grundejeren eller ledningsejeren, der skal betale for omlægning af
ledninger mv.
kravet om saglig forvaltning
det følger af almindelige forvaltningsretlige principper, at en kommune – også ved indgåelse
af privatretlige aftaler inden for rammerne af kommunalfuldmagten – skal overholde grund-
sætningen om saglig forvaltning.
ved bedømmelsen af, om hvidovre kommune har overholdt grundsætningen om saglig for-
valtning, må der efter højesterets opfattelse lægges vægt på, at gæsteprincippet – således som
det også udtrykkeligt er anført i forarbejderne til anlægsloven fra maj 2010 – ville indebære,
at hvidovre spildevand skulle betale for den omlægning af regnvandsbassinet, der blev nød-
vendig som følge af anlægget af en ny jernbanelinje.
der må endvidere lægges vægt på, at såvel hvidovre kommune som hvidovre spildevand
var klar over, at udgiften til omlægning af regnvandsbassinet ville blive betydelig, at servitut-
                                              - 4 -
aftalen om fravigelse af gæsteprincippet udelukkende havde til hensigt, at staten – i strid med
anlægslovens forudsætninger – kom til at betale for omlægningen, og at hvidovre kommune
således varetog hvidovre spildevands økonomiske interesser på bekostning af statens.
på den anførte baggrund er det højesterets opfattelse, at hvidovre kommune ved at påtage
sig den omhandlede servitut ikke har overholdt grundsætningen om saglig forvaltning.
da der ikke er hensyn, herunder til hvidovre spildevand, der taler herimod, finder højesteret,
at servitutten må anses for ugyldig.
konklusion og sagsomkostninger
højesteret stadfæster herefter dommen.
det er for højesteret oplyst, at banedanmark er momsregistreret.
sagsomkostningerne er herefter fastsat til dækning af advokatudgifter for alle tre instanser
med 250.000 kr. og af retsafgift med 48.600 kr., i alt 298.600 kr.
                                     thi kendes for ret:
landsrettens dom stadfæstes.
i sagsomkostninger for byret, landsret og højesteret skal hofor spildevand hvidovre a/s
og hvidovre kommune solidarisk betale i alt 298.600 kr. til banedanmark.
det idømte sagsomkostningsbeløb skal betales inden 14 dage efter denne højesteretsdoms
afsigelse og forrentes efter rentelovens § 8 a.


text:
                                         lukkede døre
                             højesterets dom
                          afsagt onsdag den 31. marts 2010
sag 251/2009
(2. afdeling)
m
(advokat dorthe fuglsang, beskikket)
mod
f
(advokat lone falkenberg, beskikket)
i tidligere instanser er afsagt dom af retten på frederiksberg den 29. maj 2009 og af østre
landsrets 6. afdeling den 8. juli 2009.
i pådømmelsen har deltaget fem dommere: per sørensen, poul søgaard, jytte scharling, poul
dahl jensen og jens peter christensen.
påstande
appellanten, m, har påstået stadfæstelse af byrettens dom, således at den fælles forældremyn-
dighed over a ikke ophæves og således, at a skal have bopæl hos hende. subsidiært har hun
påstået, at den fælles forældremyndighed over a ophæves, og at forældremyndigheden til-
lægges hende alene.
indstævnte, f, har påstået stadfæstelse af landsrettens dom. subsidiært har han påstået, at den
fælles forældremyndighed over a ikke ophæves, og at a skal have bopæl hos ham.
supplerende sagsfremstilling
i notat af 11. september 2009 fra statsforvaltningen hovedstaden om børnesamtale med a
hedder det bl.a.:
                                                - 2 -
           ”indtryk
           a på 6 år fremtræder umiddelbart som en alderssvarende dreng. han følger trygt med
           ind i lokalet og der er en god kontakt.
           det er indtrykket, at a har en oplevelse af, at have 2 hjem og at han trives begge ste-
           der med en god tilknytning til begge forældre. han giver klart udtryk for, at han øn-
           sker at fortsætte den nuværende deleordning, da han holder lige meget af sin far og
           mor. samtidig giver han udtryk for, at han savner den af forældrene han ikke er
           sammen med. det er indtrykket, at a godt kunne tænke sig, at have lidt kontakt med
           den af forældrene, han ikke aktuelt er sammen med. a fortæller om 2 perioder, hvor
           han bedre har kunnet lide den ene forældre end den anden. det er vigtigt i denne
           sammenhæng at påtænke, at a med en alder på kun 6 år er meget påvirkelig og kon-
           kret tænkende og at hans oplevelser af savn og tilknytning jævnligt vil kunne skifte
           indenfor kortere perioder.”
siden a var 2 år, har forældrene praktiseret en deleordning for samvær, således at hver af
forældrene havde a 7 dage ad gangen. f ændrede i midten af december 2009 ensidigt samvæ-
ret til at være hver anden weekend fra fredag til søndag. den 2. februar 2010 har statsforvalt-
ningen hovedstaden truffet afgørelse om midlertidigt samvær, således at a indtil videre har
ret til samvær med m i ulige uger fra fredag til fredag syv dage senere (den såkaldte 7-7 ord-
ning).
forklaringer
m har supplerende forklaret bl.a., at parterne ikke havde haft en egentlig drøftelse om skole-
valg, da hun i foråret indskrev a på x-skole. hun havde fået at vide af kommunen, at hun
skulle skrive ham ind uanset parternes uenighed, hvorfor hun indskrev ham på x-skolen. hvis
bopælen tildeles hende, vil hun lade a fortsætte på y-skole, hvor han går nu. hun har ingen
indvendinger mod skolen, som hun synes fungerer godt.
hun vil rigtig gerne have fælles forældremyndighed, og at a har bopæl hos hende. hun vil
også gerne fortsætte en 7-7 ordning for as skyld, fordi hun mener, han trives med ordningen.
det er klart, at de skal blive bedre til at samarbejde, og at de må bruge nogle kræfter herpå,
men det vil hun også være indstillet på.
f har supplerende forklaret bl.a., at hvis han får forældremyndigheden, eller hvis parterne til-
deles fælles forældremyndighed, skal a fortsætte på y-skole. han tvivler dog på, at a kan få
lov til at fortsætte på y-skole, hvis forældremyndigheden flyttes over til m.
                                              - 3 -
han var selv mødt op til skolens juleklippe-klisterdag i december 2009 kl. ca. 7.55. a kom
ind kort efter og så skræmt og forvirret ud. a oplyste, at han var blevet væk fra sin mor på
cykelturen, og at han havde kørt ca. 2-3 lyskryds alene. f er bekendt med cykelvejen og ved,
at der ikke er mange cykelstier. m ankom ca. 15 minutter senere, hvor hun irettesatte a, fordi
han havde skræmt hende. derefter forsvandt hun ud ad døren igen. a kom til at føle sig meget
skyldig, og f talte derfor meget med ham om det. han ville ikke have, at a skulle føle sig
ansvarlig for hændelsen. senere samme aften sendte han m en sms, hvor han stillede hende
tre spørgsmål: hvorfor hun ikke tog ham til fodbold? hvorfor hun igen var flyttet til kartof-
felrækkerne? og hvorfor hun og a var blevet væk fra hinanden på cykelturen? m ville imid-
lertid ikke svare, når kommunikationen skulle være på den måde. den manglende kommuni-
kation gjorde, at han fandt det nødvendigt at sikre a ved, at m ikke længere skulle køre ham i
skole – kun om mandagen. derfor endte det med, at han ændrede samværet. parterne har tid-
ligere haft mange drøftelser om sikkerheden. han har oplevet, at m er kørt i taxa og i bil med
a uden at sikre ham i et børnesæde eller ved sele.
han er principielt imod fælles forældremyndighed, fordi han ikke mener, at parterne kan sam-
arbejde. det er ikke hans opfattelse, at deleordningen med 7 dage hvert sted – som har kørt,
siden a var to år – er en ordning, a trives med. det er hans opfattelse, at hvis der skal fast-
sættes samvær, skal det være en 9-5 ordning, da det kan give mere ro i as liv.
højesterets begrundelse og resultat
a er født i 2003, og indtil anlæggelsen af denne sag i 2009 havde forældrene fælles forældre-
myndighed, og a havde bopæl hos moderen, m.
efter forældreansvarslovens § 11, 2. pkt., kan retten kun ophæve den fælles forældremyndig-
hed, hvis der foreligger tungtvejende grunde.
højesteret finder, at der ikke er oplyst om sådanne tungtvejende grunde, at der er grundlag for
at ophæve den fælles forældremyndighed. det bemærkes herved, at en uenighed om skolevalg
ikke i sig selv kan anses for at være udtryk for svære og uovervindelige samarbejdsvanskelig-
heder, og at der efter forældrenes forklaringer til brug for højesteret er enighed mellem dem
om, at a skal fortsætte sin skolegang på y-skole, hvor han går nu.
                                              - 4 -
højesteret finder endvidere, at det er bedst for a at have bopæl hos m, hos hvem han havde
bopæl indtil sommeren 2009.
højesteret tager herefter ms principale påstand til følge.
                                     thi kendes for ret:
byrettens dom stadfæstes, således at den fælles forældremyndighed over a ikke ophæves og
således, at a skal have bopæl hos m.
ingen af parterne skal betale sagsomkostninger for byret, landsret eller højesteret til den an-
den part.