text:
                      højesterets kendelse
                             afsagt tirsdag den 8. maj 2018
sag 39/2017
telekæden a/s
(advokat hans sønderby christensen)
mod
telia danmark, filial af telia nättjänster norden ab, sverige
(advokat kim b. ulrich)
i tidligere instanser er afsagt dom af københavns byret den 28. maj 2014 og kendelse af østre
landsrets 9. afdeling den 27. oktober 2016.
i påkendelsen har deltaget fem dommere: thomas rørdam, henrik waaben, michael rekling,
jens kruse mikkelsen og anne louise bormann.
påstande
parterne har gentaget deres påstande.
højesterets begrundelse og resultat
telekæden a/s og telia danmark havde i årene 2001 til 2011 et samarbejde om salg af mo-
biltelefoner og abonnementer, hvor telekæden solgte telefoner, som blev leveret fra telia, og
formidlede tegning af mobilabonnementer hos telia. salget skete helt overvejende således, at
telefonen og abonnementet blev solgt som en samlet pakke, hvor abonnementet var bindende i
en periode på seks måneder. frem til 2009 blev telefonen solgt kontant til en meget lav pris,
der kunne være helt ned til 1 kr., når kunden samtidig tegnede et telia abonnement. fra 2009,
hvor markedet i stigende grad blev præget af dyrere smartphones, begyndte salget tillige at
ske på kredit, således at kunden ved købet indgik en kreditaftale med telia. også ved kredit-
salgene blev telefonen solgt til en væsentligt lavere pris, når kunden samtidig tegnede et telia
                                                - 2 -
abonnement, end hvis telefonen skulle sælges uden abonnement, hvilket kun skete meget
sjældent. parterne er for højesteret enige om, at kreditaftalekunderne i gennemsnit beholdt det
telia abonnement, som de havde tegnet sammen med købet af telefonen, i seks måneder.
der er fremlagt eksempler på salg, hvor prisen på telefonen uden abonnement oversteg den
samlede pris på et abonnement i seks måneder, mens den samlede pris på abonnementet i seks
måneder oversteg den pris, hvortil telefonen blev solgt, når salget skete med abonnement.
denne sag angår, om parternes samarbejde var omfattet af lov om handelsagenter og handels-
rejsende (handelsagentloven). handelsagentloven gennemfører rådets direktiv af 18. decem-
ber 1986 om samordning af medlemsstaternes lovgivning om selvstændige handelsagenter
(86/653/eøf). efter handelsagentlovens § 2, som svarer til direktivets artikel 1, stk. 2, er det
bl.a. betingelser for, at telekæden kan anses for handelsagent for telia i direktivets og lovens
forstand, at der var tale om salg af varer, og at salget skete i telias navn og for telias regning.
det følger af forarbejderne til handelsagentloven (folketingstidende 1989-90, tillæg a, lov-
forslag nr. l 106, sp. 2687), at i de tilfælde, hvor agenten formidler salg af såvel varer som
tjenesteydelser, vil lovens anvendelighed bero på, om varesalget er det dominerende element i
aftalen. det er derfor afgørende for, om samarbejdet mellem telekæden og telia kan være
omfattet af loven, om salget af telefoner og ikke tegning af abonnementer må anses for det
dominerende element.
højesteret finder det ikke godtgjort, at værdien af telefonen, hverken når salget skete kontant,
eller når de dyrere telefoner blev solgt på kredit, oversteg værdien af abonnementet i den pe-
riode, hvor kunderne gennemsnitligt beholdt det. højesteret har herved lagt vægt på, at telefo-
nerne kun meget sjældent blev solgt uden abonnement, og at det i øvrigt efter bevisførelsen er
usikkert, hvilken værdi mobiltelefonen havde i samarbejdsperioden, når den blev solgt uden
abonnement.
højesteret finder, at parternes økonomiske interesser hovedsageligt har været knyttet til salget
af abonnementer, som må anses for at være formålet med samarbejdet. højesteret har herved
lagt vægt på, at der i parternes aftale er opstillet mål for antallet af indgåede abonnementsafta-
ler, at telekæden fik provision ud fra antallet af indgåede abonnementsaftaler og en årlig bo-
                                               - 3 -
nus, som tillige var beregnet efter antallet af abonnementsaftaler, og at det efter vidneforkla-
ringerne må lægges til grund, at det hovedsageligt var abonnementsaftalerne, som parterne
tjente penge på, idet mobiltelefonerne blev anvendt som et middel til at opnå abonnementsaf-
taler.
på den anførte baggrund finder højesteret, at telekæden ikke har godtgjort, at det domineren-
de element i parternes samarbejde var salg af varer (telefoner), og parternes samarbejde er
derfor allerede af den grund ikke omfattet af handelsagentloven. dette gælder både for telefo-
ner solgt kontant og for telefoner solgt på kredit og dermed for alle telefoner solgt i samar-
bejdsperioden.
                                       thi bestemmes:
landsrettens kendelse stadfæstes.
i sagsomkostninger for højesteret skal telekæden a/s betale 400.000 kr. til telia danmark,
filial af telia nättjänster ab, sverige. det idømte beløb skal betales inden 14 dage efter den-
ne højesteretskendelses afsigelse og forrentes efter rentelovens § 8 a.


text:
                                          udskrift
                                                af
                         sø- & handelsrettens dombog
                                         ____________
                                              dom
afsagt den 19. november 2012
h-69-11
                                    1) orifarm a/s
                                    2) orifarm supply a/s
                                    (for begge advokat kim jensen)
                                    mod
                                    1) glaxosmithkline pharma a/s
                                    2) smithkline beecham ltd.
                                    3) glaxo wellcome s.a.
                                    4) glaxo wellcome production
                                    (for alle 4 advokat niels walther-rasmussen og advokat
                                    michael pitzner-bruun)
indledning
sagen angår spørgsmålet om, hvorvidt glaxosmithkline pharma a/s, smithkline beecham
ltd., glaxo wellcome s.a. og glaxo wellcome production (herefter de sagsøgte), som
sælger, indehaver af markedsføringstilladelsen og producenter af lægemidlerne avandamet
og avandia, kan holdes ansvarlig for det tab, som orifarm a/s og orifarm supply a/s
(herefter orifarm), som paralleldistributør, har lidt ved, at glaxosmithkline (herefter gsk)
trak lægemidlerne tilbage fra markedet.
                                             - 2 -
påstande
orifarm har nedlagt påstand om, at de sagsøgte in solidum til orifarm skal betale 223.516 kr.
med procesrente fra den 24. februar 2011, subsidiært fra sagens anlæg, den 1. september
2011, subsidiært et mindre beløb efter rettens skøn.
de sagsøgte har nedlagt påstand om frifindelse, subsidiært betaling af et mindre beløb
fastsat efter rettens skøn.
oplysningerne i sagen
parterne
gsk er en verdensomspændende virksomhed, der forsker, udvikler, fremstiller og
markedsfører lægemidler, håndkøbsmedicin og forbrugsvarer. virksomheden har ca. 100.000
medarbejdere i mere end 100 lande.
      glaxosmithkline pharma a/s er den danske repræsentant, smithkline beecham ltd. er
indehaver af den centralt udstedte eu-markedsføringstilladelse, glaxo wellcome s.a. og
glaxo wellcome production fremstiller produkterne og har været ansvarlige for
kvalitetssikringen samt den endelige frigivelse til markedet.
               gsk markedsførte bl.a. lægemidlerne avandia og avandamet med det aktive
indholdsstof rosiglitazon til behandling af type 2-diabetes.
orifarm gruppen er en danskbaseret virksomhed, der parallelimporterer og markedsfører
originale, patenterede lægemidler i danmark, norge, sverige, finland og tyskland. orifarm
a/s er et dansk salgsselskab, og orifarm supply a/s er gruppens danske pakke- og
emballagevirksomhed.
               orifarm forhandlede de af gsk producerede lægemidler avandia og
avandamet. orifarms ”notice” svarende til national markedsføringstilladelse blev meddelt
på grundlag af gsk´s eu-markedsføringstilladelse i orifarms indkøbs- og salgslande.
tilbagekaldelse af markedsføringstilladelse
den 22. juli 2010 udsendte european medicines agency (ema) en pressemeddelelse, hvori
det oplystes, at avandia(rosiglitazon) blev godkendt i juli 2000, men efter fremkomsten af
                                             - 3 -
nye undersøgelser vil disse indgå i en vurdering af fordele og ulemper ved produktet med
henblik på en endelig indstilling i september 2010.
       den 23. september 2010 udsendte lægemiddelstyrelsen en pressemeddelelse under
overskriften ”ema vurderer på ny den kardiovaskulære sikkerhed for lægemidler
indeholdende rosiglitazon (avandia, avandamet og avaglim)”, hvori der refereres til
ema’s pressemeddelelse.
       i en pressemeddelelse af 23. september 2010 meddelte ema, at de ville anbefale, at
markedsføringstilladelsen for de tre produkter blev suspenderet. den 24. september 2010
udsendte lægemiddelstyrelsen en lignende pressemeddelelse med henvisning til ema og
oplyste, at produkterne kun ville være tilgængelige på apotekerne de nærmeste måneder,
hvorefter det ikke længere ville være muligt at indløse recepter.
       glaxosmithkline pharma a/s udsendte den 27. september 2010 breve til læger og
apoteker med overskriften ”vigtig sikkerhedsmæssig information”, hvori man anbefaler
bl.a., at læger ophører med at udskrive eller forny recepter med lægemidler, der indeholder
rosiglitazon.
       i lægemiddelstyrelsens udgivelse ”nyt om bivirkninger” den 26. oktober 2010 er der
et afsnit med overskriften ”medicin med rosiglitazon (…) er blevet suspenderet”.
       den 27. oktober 2010 sendte orifarms græske leverandør marinopoulous en mail til
orifarm, hvori de orienterede om tilbagekaldelsen af avandia, avandamet og avaglim.
       den 3. december 2010 traf europa-kommissionen afgørelse om, at gsk’s
markedsføringstilladelse til salg af de nævnte produkter var suspenderet.
       den 3. januar 2011 anmodede lægemiddelstyrelsen i forlængelse af en telefonsamtale
orifarm om at tilbagekalde deres produkter indeholdende rosiglitazon.
       det af orifarm solgte avandamet udgik af pristaksten den 10. januar 2011, mens nogle
avandamet produkter fra en anden distributør udgik den 1. november 2010. den 24. januar
2011 var det sidste avandamet fjernet fra pristaksten.
orifarms henvendelser til gsk og orifarms krav
 i brev af 24. januar 2010 fremsatte orifarm krav over for glaxosmithkline pharma a/s om
betaling af 223.526 kr. mod, at gsk tog en række avandia og avandamet produkter retur,
idet der henvistes til suspensionen af gsk’s markedsføringstilladelse. kravet var opgjort
                                               - 4 -
som orifarms kostpris med fradrag af ompakningsomkostninger. brevet var ligeledes rettet
til andre gsk selskaber, der havde været involveret i produktionen af produkterne.
               glaxosmithkline pharma a/s afviste i brev af 1. februar 2011 kravet om
tilbagetagelse og betaling under henvisning til, at de ikke havde leveret produkterne. i brev
af 7. februar 2011 fastholdt orifarm kravet og anførte, at der var tale om en retlig mangel ved
produktet.
               af den af orifarm udarbejdede lager- og tabsopgørelse fremgår, at produkterne
er indkøbt i henholdsvis frankrig, grækenland, spanien, italien og england. tabet er
udregnet på grundlag af en gennemsnitlig indkøbspris for hvert land. endvidere er fremlagt
to fakturaer for køb i grækenland.
forklaringer
thomas brandhof har forklaret, at han er indkøbsdirektør i orifarm. hans ansvarsområde er
indkøb til hele orifarm koncernen. indkøbsselskabet orifarm gpc i schweiz foretager
samtlige indkøb, hvorefter disse indkøb videresælges til bl.a. pharma western gmbh i
tyskland. orifarm gpc indkøber, men modtager ikke varerne.
       en producent sælger sine varer til grossister, som herefter sælger videre til apoteker og
sygehuse. orifarms leverandører køber varerne direkte fra producenten, og orifarm får
varerne leveret i odense. her ompakkes varerne og sælges videre i danmark og til norge,
sverige og finland. efter ompakning kan produktet ikke genskabes, og i mange tilfælde
sættes en etiket på æsken, som ikke kan tages af igen.
       grossisterne er anerkendte virksomheder, og hele værdikæden er et lukket system.
orifarm er forpligtet til kun at kunne købe hos de grossister, som har en grossisttilladelse.
orifarm har ikke kontrakter med leverandørerne, som får deres varer fra producenten eller
fra grossisten. samarbejdet med leverandørerne håndteres via månedlige ordrer. de arbejder
med en forecast og prøver at indkøbe i henhold hertil. fra bestillingen af varerne og til
levering sker, går der ca. 30 – 40 dage. pris og tilgængelighed er afgørende for, hvor indkøbet
sker.
        de har ingen indkøbsbetingelser og ingen aftaler om tilbagelevering. de prøver altid
at ordne det på en mindelig måde.
                                                - 5 -
      det er en betingelse for orifarms køb, at varerne skal være bragt på markedet første
gang inden for eu. der er en regelmæssig kontakt til de enkelte leverandører, men det kan
variere meget alt efter produkt og pris.
      når leverandørerne modtager en ordre fra orifarm, har de typisk varerne på lager. i
andre tilfælde forsøger de at skaffe varerne direkte fra gsk. ofte er leverancen kun lige inde
at vende hos leverandøren. orifarm får aldrig varerne direkte fra gsk
      ved tilbagetrækning af et produkt foregår det normalt sådan, at lægemiddelstyrelsen
meddeler orifarm, at de skal trække produktet tilbage, og at de ikke må sælge yderligere
varer. herefter kontakter orifarm sin leverandør, som kun tager de ikke-ompakkede varer
retur, idet de ikke kan levere de ompakkede varer retur til gsk. dernæst ønsker
leverandøren typisk heller ikke at oplyse gsk om, hvilke varer de har solgt videre.
      orifarm har ikke overvejet at foretage retsskridt mod sin leverandører, da de ikke har
gjort noget galt.
      orifarm blev bekendt med tilbagetrækningen af avandia og avandamet i oktober
2010, men modtog først pålæg herom fra lægemiddelstyrelsen i januar 2011.
      de bad deres leverandør om at tage det hele tilbage, men fik besked om, at de kun ville
tage de ikke-ompakkede varer retur.
      da de modtog mailen fra deres leverandør, k.p. marinopoulus sa, den 27. oktober
2010, var de ikke forpligtet til at tilbagekalde produkterne, og de venter altid på påbuddet fra
lægemiddelstyrelsen.
      de gjorde ikke ret meget i perioden fra oktober 2010 og frem til modtagelsen af
påbuddet i januar 2011.
      han har ikke udarbejdet oversigten over lagerbeholdningen pr. 21. januar 2011, men
ved, at de typisk anvender betegnelsen ”kostpris mp”, som står for medical product, om en
ikke-ompakket vare. kostprisen indeholder ikke den interne avance, men svarer til
leverandørens pris for varen.
gunnar flämig har forklaret, at han har været ansat i orifarm i 3 ½ år. han er afdelingsleder
i orifarms indkøbsafdeling for det franske marked.
                                              - 6 -
      da avandia og avandamet blev tilbagekaldt for ca. 2 år, arbejdede han for pharma
western gmbh, hvor han også beskæftigede sig med indkøb til det franske marked. pharma
western gmbh indkøber også til det nordiske og tyske marked.
      i 2010 var der 8 indkøbere i pharma western gmbh. han havde ansvaret for frankrig,
og en anden havde ansvaret for grækenland. han var den eneste, som befandt sig i
tyskland. der var 4 indkøbere i schweiz og 3 i danmark. de arbejdede som et team og var i
daglig telefonisk kontakt. de udvekslede informationer om, hvor de skulle købe
produkterne.
      hans job var at sikre, at kunderne fik varerne til tiden og til den bedste pris. de afgav
månedlige ordrer til leverandørerne og fik sendt en faktura sidst på måneden.
      han blev kontaktet af en leverandør pr. telefon, som oplyste, at der var sket en
tilbagekaldelse på det franske marked. han blev bedt om at oplyse, hvad de havde på lager
af ikke-ompakkede varer. han fik oplyst, at leverandøren kun ville tage de ikke-ompakkede
varer retur, hvilket var det svar, han forventede. han antog, at producenten ikke ville tage
ompakkede varer retur. herefter accepterede han også de øvrige leverandørers afvisning af
at tage de ompakkede varer retur.
      leverandøren ville refundere det beløb, som orifarm havde betalt for varen, men
leverandøren ville kun få refunderet den pris, som de havde betalt til gsk. derved mistede
leverandøren sin fortjeneste.
      han kan bekræfte samtlige priser i oversigten over lager- og tabsopgørelsen. de
franske priser kan han huske, og de øvrige priser har han tjekket i systemet forud for
afhøringen.
ole jensen dam har forklaret, at han har været ansat i gsk i 26 år og er nu økonomidirektør i
glaxo smith kline pharma a/s. han beskæftiger sig med distribution i gsk.
      gsk er en international medicinal virksomhed, som forsker i en række produkter. de
er hele tiden på udkig efter nye produkter. i danmark beskæftiger de sig med receptpligtig
medicin. der er ca. 300 medarbejdere i danmark.
              glaxosmithkline pharma a/s indkøber hos producenterne og sælger videre til
grossister, som igen sælger videre til apotekerne. der gælder nogle standard
samhandelsaftaler om priser, som apotekerne skal købe og sælge til.
                                              - 7 -
       paralleldistributørerne er konkurrenter, som gsk ikke har noget at gøre med. de har
ikke været i kontakt med paralleldistributører i forbindelse med tilbagetrækningen af
avandia og avandamet.
       reglerne for returnering af tilbagekaldte varer findes i en standardaftale, som gsk har
tiltrådt. i forbindelse med ophør af markedsføring, skal apotekerne tilbagelevere inden for 2
uger og grossisten inden for 4 uger. gsk krediterer grossistens indkøbspris, hvilket er
ganske sædvanligt.
       gsk tager alt, som de har solgt retur. de kontrollerer ikke, om varerne er ompakkede.
de kontrollerer alene antal, og de ville aldrig afvise ompakkede varer.
       gsk har ikke solgt varer til orifarm, og de tager kun varer tilbage, som de har solgt til
grossisterne.
       priserne på avandia og avandamet blev sat betragteligt ned, da
markedsføringstilladelsen blev tilbagekaldt. han mener, at de blev sat længere ned end de
priser, som fremgår af tabsopgørelsen.
       produktet sælges stadig udenfor eu, hvor de lokale lægemiddelmyndigheder har
vurderet produkterne anderledes end ema.
       den samlede omsætning for de tilbagekaldte produkter var ca. 8 mio. kr. ud af 500
mio. kr., og tabet på europæisk plan var ca. 200 mio. kr.
nina hyldgaard har forklaret, at hun er ansat i glaxosmithkline pharma a/s som
registreringschef. gsk sørger for at vedligeholde markedsføringstilladelserne.
       da hun blev ansat i gsk, var avandia og avandamet allerede på markedet. i 2007 kom
der nogle publikationer, hvoraf fremgik, at der var en risiko ved produkterne hos særlige
patientgrupper. i 2010 vurderede man, at fordelene ved produktet ikke længere opvejede
denne risiko, hvorfor markedsføringstilladelsen blev suspenderet. avandia og avandamet er
ikke farlige produkter, men man vurderede, at der var andre alternative produkter. såfremt
der var tale om farlige produkter, ville gsk være blevet pålagt at tilbagekalde dem straks.
det var ikke tilfældet her, hvor der blot skete en stille og rolig tilbagetrækning.
       i samarbejde med det danske medlem af den videnskabelige komité sendte gsk breve
ud til læger og apoteker bl.a. ved brevet af 27. september 2010. de udarbejdede også en
                                              - 8 -
vejledning om, hvordan de skulle forholde sig. dernæst var de i tæt dialog med jens
heisterberg fra lægemiddelstyrelsen.
       gsk skulle sørge for, at produktet ikke længere var på markedet efter den 3. december
2010, hvor tilladelsen blev suspenderet. i danmark var man dog nødt til at suspendere
tilladelsen allerede før den 3. december 2010, idet der opereres med et takstsystem med
priser som gælder i 14 dage.
       hun gjorde ikke noget i forhold til paralleldistributørerne, idet hun ikke har noget
samarbejde med dem. hun har derfor ikke pligt til at kommunikere med dem, og de har
heller ikke kommunikeret med hende.
parternes synspunkter
orifarm har gjort gældende, at de sagsøgte var retligt forpligtet til at tage produkterne
avandia og avandamet retur fra orifarm, idet gsk fik suspenderet deres
markedsføringstilladelse og produkterne som følge heraf blev trukket tilbage fra markedet.
               produktsikkerhedsdirektivet pålægger ikke medlemsstaterne at indføre
bestemmelser om det civilretlige opgør i forbindelse med tilbagekaldelse, hvorfor dette
spørgsmål reguleres efter dansk rets almindelige regler.
erstatning uden for kontrakt
de sagsøgte er ansvarlig på objektivt grundlag over for orifarm, subsidiært efter en
objektiviseret culpabedømmelse, idet lægemidlerne avandia og avandamet må
karakteriseres som farlige produkter. et farligt produkt er et produkt, som ikke er et sikkert
produkt, jf. produktsikkerhedslovens § 4, stk. 2, jf. stk. 1, nr. 1., og et sikkert produkt er et
produkt, hvor der ikke opstår risiko eller kun opstår begrænset og acceptabel risiko for
sikkerheds- eller sundhedsmæssig fare for forbrugere, jf. stk. 1. det må således være
åbenbart, at produkterne er farlige, henset til, at ema har vurderet, at produkterne skal
trækkes tilbage, fordi ulemperne overstiger fordelene. hertil kommer, at kun en snæver
forbrugergruppe må anvende produktet.
               gsk havde som producent en forpligtelse til i videst mulige omfang at
samarbejde med orifarm som distributør om tilbagetrækningen af avandia og avandamet,
                                               - 9 -
jf. produktsikkerhedslovens § 12, stk. 1, jf. § 9, stk. 1, litra 2. gsk´s afvisning af at modtage
produkterne retur er således i strid med disse bestemmelser.
               de sagsøgte har handlet ansvarspådragende ved ikke over for orifarm at
trække produkterne tilbage fra markedet, jf. lægemiddellovens § 46, stk. 1, idet det må
lægges til grund, at glaxosmithkline pharma a/s har modtaget et lignende påbud fra
lægemiddelstyrelsen, som orifarm modtog i mail af 3. januar 2011.
               dernæst har de sagsøgte handlet ansvarspådragende ved ikke over for orifarm
at sørge for effektiv tilbagekaldelse af produkterne, jf. gmp bekendtgørelsens § 11, jf. gmp-
direktiv 2003/94/eu § 30, ligesom de sagsøgte har tilsidesat reglerne om god
distributionspraksis, idet der kræves dokumentation for tilbagetrækningen, jf. gdp-
bekendtgørelsens § 11, jf. eu- kommissionens vejledning nr. 94/c 63/3 om god
distributionspraksis for lægemidler til humant brug og § 26.
               da sagøgte har mere subsidiært handlet ansvarspådragende over for orifarm
efter danske rets almindelige erstatningsregel, idet det er uansvarligt ikke at tilbagekalde
orifarms produkter.
               de sagsøgte har handlet ansvarspådragende over for orifarm ved at misbruge
sin dominerende stilling på det indre marked for de pågældende produkter, jf. teuf artikel
41. misbruget består i, at de saøgte diskriminerer orifarm i forhold til øvrige grossister ved
at nægte at tage paralleldistributørers produkter tilbage. dernæst vil samhandlen mellem
medlemsstaterne påvirkes, idet paralleldistributører stilles ringere.
               orifarm har lidt et økonomisk tab ved suspensionen af
markedsføringstilladelsen samt de sagsøgtes afvisning af at modtage produkterne retur.
               der er årsagssammenhæng mellem de sagsøgtes undladelse og orifarms tab,
og da der endvidere er tale om et adækvat tab, er de sagsøgte forpligtet til at erstatte dette
tab.
               de sagsøgte vil opnå en uberettiget berigelse, såfremt de ikke bliver pålagt at
betale erstatning, idet de ubestridt har oppebåret salgsprisen for produkterne.
               det bestrides, at orifarm har et selvstændigt lægemiddelretligt ansvar, idet de
ikke har en markedsføringstilladelse, men derimod er afhængig af gsk´s centrale
europæiske markedsføringstilladelse.
                                              - 10 -
       gunnar flämig har forklaret, at orifarms leverandører kun ville tage ikke ompakkede
varer retur, hvilket også dokumenteres af mailen af 27. oktober 2010 fra marinopoulos. ole
jensen dams forklaring om, at gsk tog alle varer retur fra deres grossister må derfor
tilsidesættes som utroværdig. hertil kommer, at varernes stand er uden betydning for
forpligtelsen til at erstatte orifarms tab.
erstatning i kontrakt
forholdet mellem gsk´s markedsføringstilladelser og orifarms ema-notice medfører en vis
forbindelse mellem parterne, hvorfor orifarm kan rette sit krav direkte mod de sagsøgte,
uanset at produkterne er købt uden om den sædvanlige distributionskæde.
       suspensionen af markedsføringstilladelsen for avandia og avandamet udgør en
mangel i købelovens forstand, jf. købelovens § 43 eller princippet heri, jf. princippet i §§ 75a
og 76, hvorfor gsk er forpligtet til at erstatte orifarms tab.
erstatningskravet
orifarms krav er tilstrækkeligt dokumenteret ved de fremlagte fakturaer og ved
lageropgørelsen pr. 21. januar 2011, idet gunnar flämig har bekræftet samtlige priser i
denne.
de sagsøgte har overordnet gjort gældende, at der ikke foreligger noget ansvarsgrundlag,
hverken i eller uden for kontrakt, for at pålægge et erstatningsansvar for det tab, som
orifarm måtte have lidt. orifarm må bære risikoen for, at de ikke har returneret eller ikke
kunne returnere de tilbagekaldte produkter til sine leverandører. dernæst kan orifarm ikke
opnå en bedre ret ved at rette sit krav direkte mod gsk frem for at rette det mod sine
leverandører. orifarm er professionel og må antages at være bekendt med de risici, som en
paralleldistributør løber.
erstatning uden for kontrakt
ema vurderede, at ulemperne ved avandia og avandamet ikke længere opvejede fordelene
herved, hvorefter markedsføringstilladelsen blev suspenderet. dette indebærer ikke, at
produkterne kan karakteriseres som farlige. det må lægges til grund, at
                                               - 11 -
lægemiddelstyrelsen ville have ageret anderledes, såfremt der havde været tale om et farligt
produkt. hertil kommer, at lægemidlerne fortsat sælges til patienter uden for europa.
               synspunktet om, at produkterne skulle være farlige er endvidere irrelevante,
idet et objektivt ansvar eller et objektiviseret ansvar ikke kan statueres uden fornøden klar
hjemmel.
               gsk har som producent ikke en forpligtelse til at modtage tilbagekaldte
produkter retur fra en virksomhed, som gsk ikke har haft direkte handel med.
produktsikkerhedslovens § 12, stk. 1, jf. § 9, stk. 1, litra 2 finder ikke anvendelse mellem
parterne, idet lovens beskyttelsesobjekt er forbrugerne.
       dernæst hjemler lægemiddellovens § 46 ikke en forpligtelse for de sagsøgte overfor
orifarm som paralleldistributør, ligesom den ikke hjemler et ansvarsgrundlag i forhold til
tredjemand. bestemmelsen vedrører alene lægemiddelstyrelsens beføjelser og
reaktionsmuligheder.
       de sagsøgte har ikke handlet ansvarspådragende over for orifarm efter gmp-bekendt-
gørelsen, gmp-direktivet eller gdp-bekendtgørelsen, idet disse bestemmelser ikke skaber en
ret for en tredjemand i en situation som denne, hvor der alene er tale om en tilbagekaldelse i
distributionsnettet. gsk er ikke forpligtet til at holde styr på, hvem de enkelte grossister har
solgt videre til.
       orifarm har selv ansvaret for de parallelimporterede varer, som de selv har bragt på
markedet, herunder også ansvar for at tilbagekalde disse varer. gsk kan ikke tilbagekalde
varer, som orifarm har bragt på markedet.
       den omstændighed, at orifarms leverandører ikke ville tage ompakkede varer retur,
medfører ikke et ansvar for de sagsøgte, idet orifarm som professionel parallelimportør må
have været bekendt med den risiko. der er tale om en kommerciel risiko, som orifarm selv
må bære den fulde risiko for.
       glaxosmithkline pharma a/s´ afvisning af at tage produkter retur fra orifarm udgør
ikke et misbrug af en dominerende stilling eller en overtrædelse af konkurrenceretten.
orifarm har den fulde bevisbyrde for, at det skulle være tilfældet, hvilken bevisbyrde ikke
har løftet. der foreligger de samme vilkår for orifarm, som for andre, der sælger gsk´s
varer, men som ikke handler direkte med gsk.
                                             - 12 -
       orifarm har ikke påvist et ansvarsgrundlag for erstatning uden for kontrakt, ligesom
orifarm ikke har godtgjort den nødvendige kausalitet og adækvans i forhold til det påståede
tab.
erstatning i kontrakt
der består ikke et kontraktforhold mellem parterne, idet orifarm ikke har købt produkterne
direkte fra nogen af de ssagsøgte. den omstændighed, at orifarm er afhængig af gsk´s
markedsføringstilladelser, indebærer ikke, at der skulle opstå et forhold mellem parterne,
der kan sidestilles med et kontraktuelt forhold.
               orifarm kan som følge af ovenstående ikke rette et direkte krav mod de
sagsøgte, ligesom der ikke er grundlag for, at orifarm kan anvende bestemmelserne i
købeloven direkte eller analogt. de sagsøgte har ikke givet nogen form for tilsikring i forhold
til produkter, som en paralleldistributør vil kunne påberåbe sig. hertil kommer, at en
offentlig myndighedsgodkendelse ikke kan sidestilles med afgivelse af en garanti.
erstatningskravet
det påståede tab er udokumenteret og uberettiget, idet tabsopgørelsen er baseret på en
gennemsnitlig indkøbspris og må derfor også indeholde leverandørernes avance. thomas
brandhofs forklaring om, at avancen ikke er indeholdt i opgørelsen kan ikke lægges til
grund, idet han ikke var bekendt med opgørelsen.
       da indholdet af opgørelsen ikke er understøttet af dokumentbevis og ikke er verificeret
af en revisor, må tabet anses for udokumenteret.
       hertil kommer, at orifarm ikke har gjort, hvad de kunne for at tilbagelevere
produkterne til deres leverandører.
sø- og handelsrettens afgørelse
det er ubestridt, at orifarm har købt de omhandlede produkter fra forskellige mellemled og
dermed ikke direkte fra gsk. der består således ikke et kontraktforhold mellem parterne.
den omstændighed, at orifarm er afhængig af gsk´s markedsføringstilladelser, indebærer
ikke, at orifarm vil kunne rette et direkte krav mod gsk, ligesom orifarms ret til at
markedsføre produkterne indirekte på grundlag af gsk´s markedsføringstilladelser ikke
                                               - 13 -
konstituerer et tredjemandsløfte. der er således ikke grundlag for at statuere, at der
foreligger et kontraktlignende forhold mellem de sagsøgte og orifarm og dermed ikke et
ansvarsgrundlag i kontrakt til at pålægge de sagsøgte et erstatningsansvar.
       et objektivt ansvar eller en objektiviseret culpabedømmelse forudsætter en direkte og
klar hjemmel, som ikke er til stede i denne sag.
                efter anbefaling fra ema traf eu-kommissionen den 3. december 2010
beslutning om suspension af eu-markedsføringstilladelserne. da lægemidlerne ifølge
lægemiddelstyrelsens pressemeddelelse ville være tilgængelig på apotekerne de næste
måneder og dermed ikke blev tilbagekaldt straks, kan det ikke lægges til grund, at der er tale
om farlige produkter, jf. produktsikkerhedslovens § 4. derimod lægger retten til grund, at
der var sket yderligere undersøgelse af produkterne, hvorved ema alene fandt, at fordelen
ved disse ikke modsvarede ulemperne.
       produktsikkerhedslovens § 12, jf. § 9 indebærer en pligt for producenter til at
samarbejde med distributører og kontrolmyndigheder af hensyn til forbrugerne for at
forhindre, at der ikke opstår risiko for fare som følge af leverede produkter. de sagsøgte har
således ikke i medfør af disse bestemmelser pligt til som producent at modtage tilbagekaldte
produkter fra orifarm.
       i en tilbagekaldelsessituation varetages patientsikkerheden af lægemiddelstyrelsen, og
lægemiddellovens § 46 hjemler ikke en forpligtelse for de sagsøgte over for orifarm. gsk har
endvidere ikke mulighed for at tilbagekalde de produkter, som orifarm har bragt på
markedet.
       reglerne om god distributionspraksis i gdp-bekendtgørelsen og eu-kommissionens
vejledning regulerer ikke forholdet mellem en producent og en paralleldistributør, men
vedrører alene tilbagekaldelse i distributionsnettet.
       der er ikke ført bevis for, at de sagsøgte har misbrugt deres dominerende stilling på
markedet ved ikke at ville modtage produkter fra orifarm, som måtte holde sig til sin
leverandør. efter forklaringerne må det lægges til grund, at gsk ikke afskar deres grossister
fra at tilbagelevere ompakke produkter.
       de sagsøgte har således ikke handlet ansvarspådragende ved ikke at tilbagekalde
produkterne avandia og avandamet uden for deres egen distributionskæde, ligesom gsk
ikke har en forpligtelse til at modtage produkterne retur fra orifarm.
                                             - 14 -
      herefter frifindes de sagsøgte for den af orifarm nedlagte påstand.
      efter sagens udfald skal orifarm a/s og orifarm supply a/s in solidum betale
sagsomkostninger til hver af de sagsøgte, der under hensyn til sagens værdi, karakter og
omfang fastsættes til 20.000 kr. til dækning af advokatbistand.
                                       thi kendes for ret:
glaxosmithkline pharma a/s, smithkline beecham ltd., glaxo wellcome s.a. og glaxo
wellcome production frifindes.
orifarm a/s og orifarm supply a/s betaler inden 14 dage in solidum sagsomkostninger med
20.000 kr. til hver af de sagsøgte. sagsomkostningsbeløbet forrentes efter rentelovens § 8 a.

source: retspraksis

LICENSE:
Creative Commons Legal Code

CC0 1.0 Universal

type: caselaw

jurisdiction: Denkmark


text:
                                         udskrift
                                              af
                         sø- & handelsrettens retsbog
                                        ____________
den 25. maj 2018 kl. 10:00 blev retten sat af        dommer .
der foretoges:
b-135-17
  sasgøger aps     under konkurs
(advokat christopher t. hermann)
mod
  sagsøgte
(advokat khuram riaz ahmed)
ingen var mødt.
der afsagdes sålydende
                                                  -2-
                                            kendelse:
indledning og parternes påstande
denne sag drejer sig om konkurskarantæne i tilknytning til behandling af konkursboet efter
  sagsøgeren aps .
kurator, advokat bo vadt christensen, har nedlagt påstand om, at            sagsøgte    pålægges
konkurskarantæne i tre år, subsidiært i et af skifteretten fastsat kortere tidsrum.
advokat khuram ahmed har som beskikket advokat for               sagsøgte     nedlagt påstand om
frifindelse, subsidiært at konkurskarantæne pålægges for en kortere periode end tre år.
sagen har været mundtlig behandlet.
oplysninger i sagen
  sagsøgeren aps     er stiftet den 10. februar 2015 af    sagsøgte    med en selskabskapital på
50.000 kr.    sagsøgte      har siden stiftelsen og frem til den 12. august 2016 været registreret
som direktør i selskabet. selskabets formål var at drive virksomhed med købmandsvirksom-
hed samt hermed beslægtet virksomhed. selskabet havde regnskabsår fra den 1. januar til
den 31. december, og første periode løb fra den 10. februar 2015 til den 31. december 2015.
der er ikke offentliggjort årsrapporter.
erhvervsstyrelsen traf den 12. august 2016 beslutning om tvangsopløsning af selskabet på
grund af manglende indlevering af selskabets første årsrapport, og den 30. september 2016
blev advokat bo vadt christensen udnævnt som likvidator. på dennes anmodning, der er
modtaget i skifteretten den 10. november 2016, blev selskabet den 25. november 2016 taget
under konkursbehandling, og likvidator blev samtidig udpeget som kurator i konkursboet.
                                                      -3-
der er ifølge kurators gældbog anmeldt krav i medfør af konkurslovens § 97 med 341.385,52
kr., hvoraf 151.324,51 kr. vedrører krav anmeldt af skat.
skifteretten har den 10. marts 2017 taget kurators indstilling om at indlede konkurskarantæ-
nesag mod        sagsøgte      til følge.
kurator har herefter i et processkrift, der er modtaget den 31. marts 2017, oplyst bl.a.:
         ”… der er under konkursboets behandling ikke konstateret nogle aktiver i selskabet.
         selskabet har haft en konto i danske bank, men på dekrettidspunktet var der ikke noget
         indestående på den pågældende bankkonto.
       …
       kurator har i forbindelse med konkursbehandlingen undersøgt selskabets forhold, herun-
       der gennemgået oplysninger modtaget fra selskabets bankforbindelse, erhvervsstyrelsen
       samt skat. ligeledes har kurator opfordret sagsøgte til at fremkomme med bogføring
       m.v., men sagsøgte har imidlertid aldrig reageret på kurators henvendelser vedrørende
       selskabets forhold.
       ad skatte- og afgiftsmæssige forhold:
       ad manglende indberetning a-skat m.v. og ulovligt selskabsejerlån:
       …
       det fremgår … [af selskabets skattekonto], at selskabet aldrig har indberettet a-skat eller
       am-bidrag.
       ikke desto mindre kan der af selskabets bankkonto konstateres … at der er sket kontant-
       hævninger og betalinger til sagsøgte for et betydeligt beløb. da der heller ikke er sket ud-
       betaling af udbytte, må disse hævninger til fordel for sagsøgte anses for at være ulovlige
       selskabsejerlån, der aldrig er indberettet til skat, hvorved der er sket skatteunddragelse.
       … det fremgår … at der har været mange transaktioner over kontoen i perioden 1/9 2015
       til 30/9 2016, hvilket tyder på en væsentlig forretningsmæssig drift i selskabet.
       det kan yderligere konstateres, at der er en lang række hævninger fra pengeautomat, kon-
       tanthævninger og overførsler til sagsøgte for et samlet beløb af minimum ca. kr. 393.000,-
       uden dokumentation for andet må det lægges til grund, at der er tale om hævninger til
                                              -4-
sagsøgte, der ikke er indberettet som løn eller udbetalt som udbytte, hvorved der foreligger
ulovligt selskabsejerlån.
…
videre fremgår, at der er en lang række betalinger til bl.a. netflix, meny, føtex, bilka,
fakta, netto samt lufthavnsparkering, hvilket ikke uden videre ses at have sammenhæng
med drift af kiosk, hvorfor der muligvis er tale om et større selskabsejerlån.
ad moms:
kurator har videre ved gennemgang af oplysninger modtaget fra skat konstateret, at
selskabet i 2015 angav negativ moms for netto 97.534 kr., hvilket blandt andet dækkede
over 0-angivelse i 3. kvartal.
skat har efterfølgende foretaget korrektion af de modtagne anmeldelser, og har således
foretaget foreløbige fastsættelser af såvel moms som a-skat for aktive perioder i 2015 og
2016, hvorved skats anmeldte krav fremkommer.
for 2016 er slet ikke foretaget momsindberetninger på trods af, at det af selskabets bank-
konto fremgår, at der har været en ganske betydelig økonomisk aktivitet, der jf. selskabets
drift med kioskvirksomhed må formodes at være momspligtig.
ad mangler ved bogføring og regnskab:
for så vidt angår 1. halvår af 2015 har selskabets tidligere revisor oplyst at ligge inde
med dette og vil udlevere mod betaling af tilgodehavende stort ca. kr. 12.000. boet er uden
de fornødne midler til betaling eller førelse af fogedsag om udlevering, hvorfor sagsøgte
opfordres til at fremskaffe dette.
kurator har konstateret, at der ikke har kunnet opnås bogføringsmateriale m.v. fra 2.
halvår af 2015 og frem.
selskabet har således ikke foretaget bogføring i overensstemmelse med bogføringslovens
regler herom og sikret opbevaring, jf. §§ 6-10 og § 12-14.
selskabets ledelse, og dermed sagsøgte, er ansvarlig for at der bliver indgivet årsrapport,
jf. årsregnskabslovens §§ 2 og 8. dette er ikke sket og kan i grove tilfælde være strafbart,
jf. straffelovens § 302, stk. 1, nr. 4. …”
                                                   -5-
advokat khuram ahmed har i et svarskrift oplyst bl.a.:
    ”… selskabet har … eksisteret i ca. 1,5 år.
    …
    ad skatte- og afgiftsmæssige forhold:
    det fremgår, at sagsøgeren aps ikke har formået at afregne a-skat og øvrige afgifter
    til skat.
    sagsøgte har haft kontakt til revisor som skulle forestå bogføring og indberetning, men
    revisor misligholdte aftalen. der er med andre ord ikke tale om manglende vilje til at ind-
    berette selskabets skatter og afgifter. man har ikke fra selskabets side forsøgt at skjule no-
    get, men tværtimod haft et ønske om at indberette korrekt.
    sagsøgte har forsøgt at overholde sine forpligtelser i det omfang det har været muligt i
    forhold til selskabets økonomiske udfordringer som følge af mindre omsætning end for-
    ventet.
    der er derfor ikke tale om, at sagsøgte i væsentlig omfang har tilsidesat sine forpligtelser
    med hensyn til angivelse af hverken a-skat eller am-bidrag. at sagsøgte ikke har været
    succesfuld i at drive sin virksomhed, skal derfor ikke resultere i, at han pålægges konkurs-
    karantæne.
    ad bogførings- og regnskabsmæssige forhold
    sagsøgte har fra selskabet blev stiftet haft antaget en revisor til at varetage selskabets bog-
    føringsmæssige forpligtelser.
    sagsøgte har drevet en købmandsvirksomhed og har fra starten af erkendt, at selskabet
    havde behov for revisor til at varetage selskabets bogføringsmæssige forpligtelser.
    sagsøgte har, ved allerede fra starten af, at antage en revisor gjort, hvad han kunne for at
    opfylde sine forpligtelser.
    der er i sagen delvist bogføringsmateriale og der er således ikke tale om, at der slet ikke
    har været bogført i selskabet. yderligere bilag kan afsendes til kurator.
    uanset at der i sagen således ikke foreligger fuldt bogføringsmateriale for selskabet, er det
    sagsøgtes opfattelse, at der med det fremlagte og de bestræbelser, som sagsøgte i øvrigt har
    gjort for at opfylde sine forpligtelser, ikke på denne baggrund er grundlag for at kategori-
                                                    -6-
     sere sagsøgtes adfærd som så uforsvarligt, at det kan danne grundlag for at pålægge kon-
     kurskarantæne jf. konkurslovens § 158.
     ad hævninger og betalinger til føtex m.v.
     det foreligger oplyst, at der er betalt regninger til hhv. føtex, meny m.v., og at disse er
     sket til indkøb af varer med henblik på videresalg i sagsøgeren aps . hævninger foretaget
     på selskabets bankkonto er således ikke hævninger til sagsøgte personligt, men hævninger
     og overførsler til dækning af udgifter i forbindelse med sædvanlig drift af selskabet, hvor-
     for der ikke foreligger ulovligt selskabsejerlån. …”
kurator har i en replik oplyst bl.a.:
     ”… det er sagsøgte, der som selskabets eneste ansvarlige ledelse, har det ultimative an-
     svar for, at lovgivningen er overholdt. ligeledes har sagsøgte ansvaret for, at hans rådgi-
     vere og anden antaget bistand udfører bogførings- og indberetningsopgaver på en til-
     strækkelig og tilfredsstillende made. dette ansvar kan ledelsen ikke fralægge sig ved anta-
     gelse af bistand.
     det anføres videre, at indkøb i føtex, meny m.v. er sket i form at vareindkøb til videre-
     salg. dette er ganske udokumenteret i mangel af bogføringsbilag, og der henvises til kura-
     tors opfordring … til sagsøgte om at fremskaffe det manglende bogføringsmateriale.
     i mangel heraf må det lægges til grund, at der er sket indkøb til privatforbrug. det be-
     mærkes i tilknytning heri, at der ikke er fremkommet forklaring på kontanthævninger
     m.v. for ca. kr. 393.0000,- der fortsat må betragtes som ulovlige selskabsejerlån. …”
advokat khuram ahmed har i en duplik oplyst bl.a.:
     ”… ad opfordring om at fremlægge manglende bogføringsmateriale
     særskilt overbringes fra vores kontor yderligere bogføringsmateriale samt bilag til kura-
     tor.
     ved fremlæggelsen af det manglende bogføringsmateriale m.v. bestrides det, at kontant-
     hævninger samt betalinger i bl.a. meny, føtex, bilka m.v. er udtryk for et større selskabs-
     ejerlån.
     det fastholdes således at disse betalinger og kontanthævninger er sket til dækning af ud-
     gifter i forbindelse med sædvanlig drift af selskabet.
                                                   -7-
     ad bogføring og indberetningsopgaver
     det er ubestridt, at sagsøgte som selskabets ansvarlige ledelse har ansvar for at lovgiv-
     ningen i henhold til bogføring er overholdt.
     dog har sagsøgte ved [at] antage en revisor ved stiftelsen af selskabet, iagttaget sine for-
     pligtelser i forbindelse med at varetage selskabets bogføringsmæssige forpligtelser. …”
kurator har i et processkrift 2 oplyst bl.a.:
     ”… bogføring og bogføringsmateriale
     det bekræftes, at kurator i sagsøgeren aps under konkurs i tilknytning til sagsøgtes
     indgivelse af duplik modtog to plastikposer med bogføringsbilag, der angiveligt vedrører
     driften af selskabet. ved gennemgang af bilagene synes det at fremgå, at bilagene er sy-
     stematiseret for perioden medio 2015 til primo 2016. øvrige bilag er helt usystematisere-
     de, og det er uklart hvilken periode disse vedrører. det foreligger ikke en bogføring for no-
     gen del af driften.
     i tilknytning til det af sagsøgte anførte om, at ledelsen i sagsøgeren aps fra stiftelsen
     har antaget en revisor til at varetage selskabets bogføring mv., bemærkes det, at der i hen-
     hold til cvr-registreringerne … ikke i forbindelse med selskabets stiftelse eller senere er
     registreret en revisor for selskabet.
     …
     betalinger til dagligvarebutikker samt kontanthævninger
     af kontoudtog for fallentselskabet fremgår det, at der løbende er foretaget en række kortbe-
     talinger og kontanthævninger. det er på det foreliggende grundlag ikke muligt at knytte
     disse betalinger og hævninger i både danmark og udlandet til selskabsrelevante dispositi-
     oner.
     når der ikke foreligger en bogføring, som kan godtgøre, at de pågældende indkøb og di-
     spositioner er foretaget som led i selskabets drift, påhviler bevisbyrden herfor sagsøgte.
     …”
advokat khuram ahmed har i et processkrift a oplyst bl.a.:
     ”… ad bogføring og bogføringsmateriale
     sagsøger anfører … at der ifølge cvr-registreringerne ikke ved selskabets stiftelse eller
     senere er registreret en revisor for selskabet.
                                                   -8-
      heroverfor skal det fremhæves, at selskabet ikke har revisionspligt. det følger af dansk
      selskabsret og af årsregnskabslovens § 135, stk. 1, 3. pkt., hvorfor den af selskabet ansatte
      revisor følgelig ikke fremgår af cvr-registreringerne.
      sagsøgte har dog ved [at] antage en revisor ved stiftelsen af selskabet, bestræbt sig på at
      iagttage sine forpligtelser i forbindelse med at varetage selskabets bogføringsmæssige for-
      pligtelser. revisoren misligholdte imidlertid aftalen, hvorfor bogføringen ikke blev udført
      på professionel vis.
      af denne grund er der i nærværende sag alene fremlagt delvist systematiseret bogfø-
      ringsmateriale.
      …
      sagsøgte har … fremlagt delvis bogføringsmateriale.
      betalinger i dagligvarebutikker samt kontanthævninger
      af sagsøger anføres, at det af fallentselskabets kontoudtog fremgår, at der er foretaget en
      række kortbetalinger og kontanthævninger, og at det på det foreliggende grundlag ikke er
      muligt at knytte disse betalinger og hævninger til selskabsrelevante dispositioner. [min
      understregning]
      hertil skal det … bemærkes, at det er sædvanligt og endda kutyme for selskaber i nærvæ-
      rende selskabs størrelsesorden at indkøbe varer til videresalg i større butikskæder så som
      føtex, meny m.v.
      således har det formodningen for sig, at kortbetalinger gennemført i føtex, meny m.v. el-
      ler diverse kontakthævninger er sket som led i selskabsrelevante dispositioner, da det er
      sket til indkøb af sædvanlige butiksvarer. …”
forklaringer
   sagsøgte       har forklaret bl.a., at han var kommet i kiosken som kunde i en periode, og at
han på et tidspunkt indgik en aftale med den daværende ejer om at købe denne for ca. ½
mio. kr. købesummen skulle betales i flere rater. han overtog forretningen i februar 2015. i
forbindelse med aftalen fik han oplysninger om kioskens omsætning, men denne viste sig ef-
terfølgende at være betydelig lavere end det oplyste. selvom han ikke havde medarbejdere,
                                                     -9-
og at han dermed var den eneste ansatte, havde han fra starten vanskeligt ved at få det hele
til at løbe rundt. dette skyldtes også, at der var en månedlig husleje på 10.000 kr.
        når han skulle indkøbe varer til salg i kiosken, skete dette – ligesom for alle andre kio-
sker – ved indkøb i supermarkeder som fx netto, meny og dagrofa. disse indkøb blev betalt
kontant via selskabets kassebeholdning, dog er større køb til fx cigaretter og spiritus betalt
via hævede midler fra selskabets bankkonto.
        i begyndelsen benyttede han en revisor ved navn person 1 , der skulle sørge for moms-
indberetninger. hun modtog derfor selskabets bilag. han kontrollerede ikke hendes arbejde,
men da han syntes, at hun var meget langsom, påtalte han dette, hvilket formentlig skete
omkring det tidspunkt, hvor han skulle have udbetalt negativ moms. han skiftede herefter
til en revisor, der hed pers. 2 . han kan ikke huske dennes efternavn. den nye revisor fik overgi-
vet alle bilag. afhørte måtte imidlertid konstatere, at selskabet ikke havde råd til at betale det
fulde revisorvederlag.
        i maj 2016 blev han klar over, at der ikke var det fornødne økonomiske grundlag for at
fortsætte driften af forretningen, hvorefter denne blev overdraget til den tidligere sælger.
dette hang også sammen med, at han manglede at betale den sidste rate. han har drevet kio-
sken i ca. 15 måneder, men han ”føler ikke”, at han har modtaget løn herfor.
        efter at der var rejst karantænesag, fik han fremskaffet to nettoposer med bilag fra re-
visor pers. 2 . poserne indeholder bilag med kvitteringer for indkøb til forretningen. disse bilag
er overgivet til kurator.
parternes synspunkter
parterne har i det væsentlige procederet i overensstemmelse med de fremlagte påstandsdo-
kumenter.
kurator har heri gjort gældende bl.a.:
        ”…
        at       sagsøgte som direktør i sagsøgeren aps (i det følgende kaldet: selskabet) er an-
                 svarlig for manglende indberetning af moms og a-skat/am-bidrag, og dermed sel-
                                           - 10 -
   skabets overtrædelse af momslovens §§ 56 og 57, kildeskattelovens § 46 og ar-
   bejdsmarkedsbidragslovens § 7,
at sagsøgte i strid med momslovens § 57 ikke har foretaget momsindberetninger eller
   underrettet told- og skatteforvaltningen om virksomhedens ophør med at drive re-
   gistreringspligtig virksomhed senest 8 dage efter ophøret, jf. momslovens § 47, stk.
   6,
at sagsøgte som direktør i selskabet er ansvarlig for etableringen af et ulovligt lån af
   kr. 174.811 til sig selv, jf. selskabslovens § 210, stk. 1, samt manglende beskatning
   heraf, jf. ligningslovens § 16e
at sagsøgte bærer bevisbyrden for, at kontanthævninger og indkøb foretaget i daglig-
   varebutikker fra selskabets konto er af erhvervsmæssig karakter, og denne bevisbyr-
   de er ikke løftet
at sagsøgte i samme periode har opbygget gæld til bl.a. skat,
at sagsøgte er ansvarlig for selskabets manglende opfyldelse af bogføringslovens krav
   om forsvarlig bogføring samt overholdelse af god bogføringsskik, jf. bogføringslo-
   vens §§ 6-9,
at sagsøgte i strid med bogføringslovens § 10 har undladt at sikre selskabets forsvarli-
   ge opbevaring af bogføringsbilag og regnskabsmateriale, samt systematisering af
   dette materiale, hvilket er af afgørende betydning for, at der kan udarbejdes et ret-
   visende regnskab, samt for kurators efterfølgende mulighed for at kontrollere og
   følge transaktionsspor, herunder undersøgelser af aktiver og eventuelle omstødelige
   dispositioner,
at sagsøgte i strid med bogføringslovens § 12 ikke har påset, at regnskabsmaterialet er
   opbevaret og systematiseret på en sådan måde, at det uden vanskeligheder kan gø-
   res tilgængeligt her i landet for offentlige myndigheder m.fl., som i henhold til an-
   den lovgivning har ret til at kræve indsigt i regnskabsmaterialet, herunder kurator,
at sagsøgte i henhold til bogføringslovens § 13, som den senest fungerende ledelse i
   selskabet, bærer ansvaret for, at bogføringsmaterialet opbevares og systematiseres i
   henhold til bogføringslovens bestemmelser,
at sagsøgte ikke kan opfylde dette ansvar alene ved at anmode en revisor om at udføre
   bogføring,
                                                   - 11 -
     at    ovennævnte overtrædelser af bogføringslovens bestemmelser kan være strafbare, jf.
           straffelovens § 302, stk. 1, nr. 1 og 2,
     at    sagsøgte er ansvarlig for selskabets manglende overholdelse af årsregnskabslovens §
           8 ved manglende udarbejdelse og indlevering af årsrapport for 2013, hvilket i grove
           tilfælde kan være strafbart, jf. straffelovens § 302, stk. 1, nr. 4,
     at    sagsøgte dermed ikke har opfyldt sine forpligtelser i henhold til selskabslovens §§
           117, stk. 2, og 118, idet han ikke har sikret en forsvarlig organisation af selskabets
           virksomhed, eller at selskabets bogføring er sket under iagttagelse af lovgivningens
           regler herom, og at formueforvaltningen er foregået på en betryggende måde,
     at    sagsøgte har drevet virksomhed i selskabet udover håbløshedstidspunktet, idet det
           må have stået klart for sagsøgte, at det ikke var muligt at fortsætte selskabets drift
           uden risiko for yderligere gældsstiftelse, herunder oparbejdelse af yderligere gæld
           til skat,
     at    sagsøgtes handlinger er udtryk [for] en grov uforsvarlig adfærd, der i høj grad sta-
           tuerer et misbrug af den begrænsede selskabshæftelse, hvilket har medført et væ-
           sentligt tab for selskabets kreditorer/skat og statskassen som tvangskreditorer, og
     at    sagsøgte derfor på grund af grov uforsvarlig forretningsførelse er uegnet til at del-
           tage i ledelsen af en virksomhed, hvorfor han skal pålægges konkurskarantæne i 3
           år.
kurator har under sagen endvidere præciseret, at af de samlede overførsler på ca. 393.000 kr.
til sagsøgte      er i hvert fald 174.811 kr. ikke forretningsmæssig begrundet.
advokat khuram ahmed har heri gjort gældende bl.a.:
     ”…
     at    de strenge kriterier for at pålægge konkurskarantæne helt overordnet er ikke op-
           fyldt, hvorfor sagsøgers påstand afvises,
     at    sagsøgte som direktør i selskabet sagsøgeren aps … ikke har handlet så groft
           uagtsomt i sin forretningsførelse, at han kan pålægges konkurskarantæne,
     at    sagsøgte har haft kontakt til revisor som skulle forestå bogføring og indberetning,
           men revisor misligholdte aftalen. der er med andre ord ikke tale om manglende vil-
                                                      - 12 -
              je til at indberette selskabets skatter og afgifter, ligesom man har haft et ønske om at
              indberette korrekt,
      at      der er i sagen fremlagt delvist bogføringsmateriale, og der er således ikke tale om, at
              der slet ikke har været bogført i selskabet,
      at      uanset der i sagen ikke foreligger fuldt bogføringsmateriale for selskabet, er det sag-
              søgtes opfattelse, at det med de fremlagte bilag og bestræbelser er dokumenteret, at
              sagsøgte har gjort hvad han kunne for at opfylde sine forpligtelser efter bogførings-
              loven,
      at      sagsøgte har forsøgt at overholde sine forpligtelser i det omfang, det har været mu-
              ligt i forhold til selskabets økonomiske udfordringer som følge af mindre omsætning
              end forventet,
      at      der er derfor ikke tale om, at sagsøgte i væsentligt omfang har tilsidesat sine for-
              pligtelser med hensyn til angivelse af hverken a-skat eller am-bidrag,
      at      sagsøgte ikke har været succesfuld i at drive sin virksomhed, derfor ikke skal resul-
              tere i, at han pålægges konkurskarantæne,
      at      sagsøgte ikke har drevet virksomhed udover håbløshedstidspunktet, idet han forsat-
              te selskabets drift i håb om at kunne vende denne i opadgående retning således, han
              kunne betale sine forpligtelser,
      at      betalinger til hhv. føtex, meny m.v. er sket til indkøb af varer med henblik på vide-
              resalg i sagsøgeren aps ,
      at      hævninger foretaget på selskabets bankkonto er således ikke hævninger til sagsøgte
              personligt, men hævninger og overførsler til dækning af udgifter i forbindelse med
              sædvanlig drift af selskabet, hvorfor der ikke foreligger ulovligt selskabsejerlån,
      at      bevisbyrden for, at kriterierne for at pålægge sagsøgte konkurskarantæne er opfyldt
              påhviler konkursboet. kurator har ikke løftet bevisbyrden,
      at      sagsøgte derfor ikke skal pålægges konkurskarantæne. …”
advokat khuram ahmed har under sagen tillige gjort gældende, at iværksætterhensyn også
bør føre til frifindelse.
                                               - 13 -
sø- og handelsrettens begrundelse og resultat:
  sagsøgeren aps     blev den 25. november 2016 taget under konkursbehandling med fristdag
den 12. august 2016, og fristen i konkurslovens § 157, stk. 1, løber således fra den 12. august
2015.     sagsøgte    var fra den 10. februar 2015 og frem til den 12. august 2016 registreret
som selskabets direktør, og har således været i ledelsen i den relevante periode.
retten lægger til grund, at kurator ikke har modtaget et fuldstændigt og ajourført bogfø-
ringsmateriale, men alene to poser med bilag, hvortil kommer, at disse kun i begrænset om-
fang er systematiseret. på den baggrund finder retten det godtgjort, at selskabet i den rele-
vante periode ikke har overholdt bogføringslovens regler om bl.a. tilrettelæggelse af bogfø-
ring med registrering af alle transaktioner samt opbevaring af regnskabsmateriale mv. sel-
skabet har endvidere ikke offentliggjort årsrapport for det første regnskabsår. den omstæn-
dighed, at ledelsen har anmodet en revisor om bistand, findes at være uden betydning for
ledelsens ansvar for bogføringen.
i mangel af fyldestgørende bogføringsmateriale lægger retten dernæst til grund, at der er
hævet ikke under 174.000 kr. fra selskabets bankkonto, uden at det er godtgjort, at dette har
været forretningsmæssigt begrundet.
retten lægger endelig til grund, at selskabet siden stiftelsen ikke har indberettet hverken a-
skat eller am-bidrag. der har endvidere ifølge selskabets bankkonto været en betydelig ak-
tivitet i 2016, men der er desuagtet heller ikke foretaget indberetning af moms, bortset fra
november 2015, hvor der er udbetalt negativ moms. der er herved oparbejdet restancer til
det offentlige med mere end 150.000 kr.
allerede som følge heraf finder retten, at ledelsen har tilsidesat de pligter, der påhviler den-
ne i medfør af lovgivningen, og på denne baggrund finder retten, at         sagsøgte      har ud-
vist groft uforsvarlig forretningsførelse, og derfor fremover er uegnet til at deltage i ledelsen
af en erhvervsvirksomhed.
                                                - 14 -
under disse omstændigheder findes iværksætterhensyn heller ikke at kunne føre til et andet
resultat.
herefter, og under hensyn til den udviste handlemåde og omstændighederne i øvrigt, finder
retten, at det er rimeligt at pålægge      sagsøgte      konkurskarantæne, jf. konkurslovens §
157, stk. 1 og 2.
når henses til, at sagen har været mundtlig forhandlet efter en forudgående skriftveksling
med flere processkrifter, og til at nogle af sagens bilag først er udleveret under sagens be-
handling, fastsættes konkurskarantæneperioden til tre år, idet der ikke findes at være grund-
lag for at fravige udgangspunktet herom, jf. konkurslovens § 158, stk. 1, 1. pkt.
omkostningerne er fastsat under hensyn til sagens karakter og omfang og det hermed for-
bundne arbejde.
efter resultatet skal     sagsøgte     erstatte statskassens udgifter som nedenfor bestemt, jf.
konkurslovens § 165, stk. 1 og stk. 2.
                                       derfor bestemmes:
   sagsøgte      pålægges konkurskarantæne i tre år.
der tillægges kurator, advokat bo vadt christensen, et vederlag på 30.000 kr. med tillæg af
moms i alt 37.500 kr., og der tillægges     sagsøgtes     beskikkede advokat, advokat khuram
ahmed, et salær på 28.000 kr. med tillæg af moms i alt 35.000 kr.
   sagsøgte      skal inden 14 dage erstatte statskassens udgifter med sagens førelse med i alt
72.500 kr. inklusiv moms.
sagen sluttet.
retten hævet.
              - 15 -
           dommer
            (sign.)
         ___ ___ ___
udskriftens rigtighed bekræftes
  sø- og handelsretten, den