text:
                                               dom
afsagt den 27. marts 2015
f-8-14
                                     hk/danmark som mandatar for
                                     a
                                     (advokat tina sejr hansen gad)
                                     mod
                                     labvikar aps
                                     (advokat sophie becher)
sagens baggrund og parternes påstande
sagen angår, om as aflønning gennem vikarbureauet labvikar aps var i overensstemmelse
med ligebehandlingsprincippet i lov om vikarers retsstilling ved udsendelse af et
vikarbureau (vikarloven).
sagen er anlagt ved retten i odense, der har henvist sagen til sø- og handelsretten i medfør
af retsplejelovens § 227, stk. 1,
hk/danmark som mandatar for a har nedlagt følgende påstande:
labvikar aps skal betale 190.299,89 kr. med procesrente af 3.848,99 kr. fra den 30. december
2013, af 90.725,45 kr. fra den 20. april 2014, af 15.000,00 kr. fra sagens anlæg den 30. juli 2014
og af de resterende 80.725,45 kr. fra kravets indbringelse for retten den 12. december 2014.
                                               - 2 -
labvikar aps skal yderligere betale 15.263,50 kr. med procesrente fra 30. december 2013 til
as pensionskonto ved pension danmark under policenummer 301257-1460
labvikar aps (herefter labvikar) har nedlagt påstand om frifindelse.
oplysninger i sagen
aftalegrundlaget mellem a og labvikar
i juni 2013 blev a med en formidlingsaftale tilknyttet labvikar. af den underskrevne
formidlingsaftale fremgår bl.a., at a er uddannet laborant i 1991, at hun søger
fuldtidsbeskæftigelse, og at hun tidligere har arbejdet hos bl.a. danish crown.
af formidlingsaftalens standardbetingelser, der angiver at være gældende for samtlige
vikariater, som vikaren bliver udsendt i, fremgår bl.a., at ansættelsesperiode, arbejdstid og
timelønnen aftales inden en vikarperiodes begyndelse, og at disse oplysninger vil fremgå af
en vikarbekræftelse – en supplerende aftale til formidlingsaftalen gældende for det enkelte
vikariat. det fremgår endvidere af formidlingsaftalen, at arbejdstimer, der ligger ud over den
aftalte ugentlige arbejdstid, bliver aflønnet med den aftalte timeløn, medmindre andet er
særskilt aftalt, og at vikaren under fravær på grund af sygdom får sygedagpenge i henhold
til lov om sygedagpenge.
der er i sagen fremlagt en ikke-underskrevet vikarbekræftelse udstedt af labvikar til a
vedrørende et vikariat på arla foods amba, afdeling hoco, (herefter hoco) i perioden 10.
juni 2013 og ca. 4-5 måneder frem med mulighed for forlængelse.
det fremgår af vikarbekræftelsen, at arbejdstiden aftales mellem a og hoco.
arbejdsområdet er angivet som ”fødevareanalyser. simpel bakteriologi og kemi etc.”, og
lønnen er angivet til at udgøre 150 kr. i timen plus feriepenge. af standardbetingelserne til
vikarbekræftelsen fremgår bl.a. af pkt. 9 om ferie og fridage, at hvis virksomheden holder
lukket på en hverdag, er dagen at betragte som en på forhånd varslet feriedag.
                                                   - 3 -
a begyndte som vikar hos hoco den 10. juni 2013. den 20. september 2013 underrettede
hoco labvikar om, at as vikariat hos dem ville ophøre med udgangen af uge 39.
efterfølgende den 26. september 2013 meddelte hoco, at de gerne ville beholde a i
yderligere et par måneder. as vikariat ophørte den 31. november 2013, men hun var atter
kortvarigt vikar hos hoco i perioden fra den 4. til den 6. december 2013.
det fremgår af as lønsedler fra labvikar, at hun har fået udbetalt en timeløn på 150 kr., og at
der ikke er indbetalt eget eller virksomhedsbidrag til en pensionskonto.
hk har opgjort as lønindtægt hos hoco til at udgøre 113.947,50 kr.
overenskomster på området
labvikar har ikke indgået en overenskomst.
hoco var på tidspunktet for as vikariat i virksomheden omfattet af overenskomsten for
2013-2014 mellem di (mejeribrugets arbejdsgiverforening) og handels- og
kontorfunktionærernes forbund i danmark (herefter overenskomsten), som blandt andre
omfatter medarbejdere, der er uddannet laboranter. arbejdstiden er aftalt til 37 timer, der
skal lægges i tidsrummet mellem kl. 5.00 og 17.00, jf. overenskomstens § 2.
om ”lønforhold og andre betalinger” fremgår følgende af overenskomstens § 4:
      ”stk. 1. minimalløn
                                              1. april 2013
      kr. pr. måned                19.930,00
      timelønnen findes ved at dividere månedslønnen med 160,33.
      den personlige løn består af minimallønnen, jfr. stk. 1, det personlige tillæg og evt.
      laboranttillæg, jfr. stk. 2.
      stk. 2. laboranter mv.
      til faglærte og tillærte laboranter, laboratorieteknikere og miljøteknikere ydes et tillæg på kr.
      500,00 pr. måned.
                                                  - 4 -
      …”
vedrørende det personlige tillæg hedder det i overenskomstens § 5:
      ”stk. 1. det er en forudsætning, at der ydes et personligt tillæg til minimallønnen, når en
      medarbejder, på grund af sin dygtighed inden for virksomheden, yder et særligt
      værdifuldt arbejde eller har et større ansvar.
      stk. 2. aftale om personlige tillæg træffes direkte mellem arbejdsgiveren og den enkelte
      medarbejder, …”
af bestemmelses stk. 4 og 5 fremgår, at det personlige tillæg fastsættes bl.a. på grundlag af
en systematisk vurdering og objektive kriterier, såsom medarbejdernes uddannelse og
kvalifikationer.
ved overarbejde udbetales et tillæg på henholdsvis 50 og 100 %, jf. overenskomstens § 8.
efter overenskomstens § 18 har medarbejderne ret til 5 fritimer med sædvanlig løn for hver
7 ugers ansættelse. den optjente frihed skal afholdes senest et år efter optjening, men bl.a. i
forbindelse med opsigelse kan medarbejderen få den optjente frihed udbetalt.
arbejdsgiveren skal ifølge overenskomstens § 19 indbetale 1,03 % af lønnen inklusiv
samtlige tillæg til en særlig opsparingsordning. beløbet er pensionsgivende, og udbetales i
forbindelse med den sidste løn ved fratræden.
alle medarbejdere, der er fyldt 20 år er omfattet af en pensionsordning, hvor bidraget udgør
12,99 % af den ferieberettigede løn med tillæg af feriepenge. arbejdsgiver og medarbejder
betaler henholdsvis 2/3 og 1/3 af pensionsbidraget, jf. overenskomstens § 20.
lønniveauet for laboranter
som bilag til overenskomsten er det aftalt, at lønnen til laboranter med mere end 3 års
anciennitet på en virksomhed, der er medlem af mejeribrugets arbejdsgiverforening,
                                                 - 5 -
skal være på niveau med en mejerists overenskomstaftalte normalløn. hk beregnede i
2012, at den gennemsnitlige timeløn for en laborant omfattet af overenskomsten med 3
års anciennitet var 177,83 kr.
til brug for sagen har hk anmodet en tillidsrepræsentant på hoco om at opgøre
2013-lønnen for laboranterne på hoco. opgørelsen viser, at laboranternes timeløn i
2013 lå i intervallet 172,93 kr. til 183,25 kr. gennemsnitstimelønnen udgjorde 177,12 kr.
det personlige tillæg varierede fra 48,62 kr. pr. time til 58,94 kr. pr. time. det
gennemsnitlige personlige tillæg pr. time udgjorde 52,81 kr. pr. time.
det fremgår af et fremlagt lønskema gældende pr. 1. marts 2014 for bl.a. laboratoriepersonale
omfattet af overenskomsten, at mindstelønnen udgjorde 20.170 kr. pr. måned. vikarer havde
en timeløn på 125,80 kr. laboranttillægget udgjorde 500 kr.
korrespondance mellem parterne efter vikariatets ophør
labvikar oplyste ved e-mail af 19. februar 2014 på forespørgsel fra a, at hendes pension var
indregnet i timelønnen. herefter varetog hk as interesser.
den 20. marts 2014 rettede hk som mandatar for a krav mod labvikar vedrørende
efterregulering af feriefritimer på 2.356,50 kr., efterregulering af opsparing på 1.197,93 kr. og
feriepenge på 294,56 kr. endvidere var opgjort et krav på efterregulering af pension på i alt
15.263,49 kr., godtgørelse i henhold til ansættelsesbevisloven på 10.000 kr. og godtgørelse i
henhold til vikarloven på 242.144,82 kr.
labvikar fastholdt, at der i as løn var indeholdt pension, feriefridage, laboranttillæg og
fritvalgsopsparing.
opgørelsen af as krav
hk har i påstandsdokumentet opgjort as krav således:
efterregulering af feriefritimer
                                                - 6 -
5:7 x 22 uger = 15,71 timer á 150 kr.                    kr. 2.356,50
efterregulering af opsparing
1,03 % af 116.304,00 kr. (2.356,50+113.947,50)           kr. 1.197,93     kr.     3.554,43
efterregulering af pension
12,99 % af 117.501,93 kr. (13.947,50+3.554,43)                            kr.   15.263,50
feriegodtgørelse af feriefritimer
12,5 % af 2.356,50 kr.                                                    kr.       294,56
godtgørelse i henhold til vikarlovens § 8
26 uger á 6.209,65 kr.                                                    kr. 161.450.90
godtgørelse i henhold til ansættelsesbevisloven                           kr.   25.000,00
i alt                                                                     kr. 205.563,39
forklaringer
der er under sagen afgivet forklaring af a, b og c.
a har forklaret, at hun blev uddannet laborant i 1991 fra frederikshavns tekniske skole.
       hun kom i kontakt med labvikar via jobnet.dk, hvor labvikar søgte en vikar til arla
food amba holstebro cream cheese. hun sendte sit cv til labvikar, som meddelte, at
vikariatet var besat til anden side. efter et stykke tid modtog hun en e-mail om, at labvikar
søgte en vikar til hoco.
       hun var ikke til samtale hos labvikar, men havde telefonisk kontakt med b. b oplyste,
at hendes timeløn ville udgøre 150 kr., og at hendes pension og feriepenge ville blive sat ind
på en konto. de drøftede ikke overtidsbetaling, betaling i forbindelse med feriefridage, eller
hvorvidt hun fik løn under sygdom. hun begyndte som vikar hos hoco mandag den 10.
juni 2013 efter at have været til personlig samtale om fredagen. inden hun begyndte i
vikariatet, modtog hun en formidlingsaftale pr. e-mail fra labvikar, som hun underskrev og
returnerede til labvikar med almindelig post. hun fik også tilsendt timesedler fra labvikar.
                                             - 7 -
hun har ikke modtaget en vikarbekræftelse, og var heller ikke opmærksom på, at hun skulle
have en sådan, da hun tiltrådte vikariatet hos hoco, eller da vikariatet blev forlænget.
labvikar har heller ikke rykket hende for at returnere en vikarbekræftelse. hun fik først
kendskab til indholdet af vikarbekræftelsen, da hun modtog den fra hk. hun modtog intet
fra labvikar med almindelig post.
       hun så ikke overenskomsten, som laboranterne hos hoco var omfattet af, og kendte
dermed heller ikke deres rettigheder efter denne. hun hørte dog fra to ufaglærte fastansatte,
at de havde en timeløn på 145 kr. plus pension. da hun modtog sin lønseddel, fremgik det, at
hun ikke havde fået pension, hvilket undrede hende. de drøftede det på hjemmefronten,
men hun kontaktede ikke labvikar.
       hun havde ikke sygefravær i den periode, hun var hos hoco, ligesom hun ikke
havde nævneværdigt overarbejde. det kvarter hun en dag havde arbejdet over, registrerede
hun, og fik sædvanlig timeløn herfor. hun havde løbende kontakt med labvikar vedrørende
sine timesedler. med undtagelse af en gang modtog labvikar timesedlerne rettidigt.
vikariatet skulle som udgangspunkt have en varighed 3-4 måneder, men perioden afhang af
virksomhedens behov. da tiden nærmede sig for ophøret af vikariatet, spurgte de hos
hoco, om hun var interesseret i at fortsætte i vikariatet. det var hun, og vikariatet blev
forlænget med 2 måneder til den 1. december 2013, hvor hun meldte sig ledig. hun blev
herefter kontaktet af hoco, idet de ønskede at forlænge vikariatet yderligere fra den 4.
december 2013. vikariatet hos hoco ophørte endeligt fredag den 6. december 2013. da hun
i december skulle udfylde en ledighedserklæring, rykkede hun labvikar for
vikarbekræftelsen. b oplyste, at labvikar var i besiddelse af en sådan, men ikke at hun skulle
have fået vikarbekræftelsen tilsendt. da vikariatet hos arla food udløb, blev hun tilknyttet et
andet vikarbureau, hvor hun fik pension. hun har under sine tidligere ansættelser som
laborant fået pension.
b har forklaret, at hun er uddannet laborant. hun er ejer af labvikar, som hun stiftede i
2006. labvikar tilbyder vikarer inden for alle faggrupper på laboratorieområdet. der er i alt
1.500 personer fordelt over hele landet registreret i labvikars database. labvikar tilbyder
tillige rekrutteringsopgaver. i sommeren 2013 havde labvikar 17 vikarer ude. i dag har de
én.
                                              - 8 -
               trods de 1.500 registrerede er det vanskeligt at finde vikarer til
yderkantsområderne, og labvikar var derfor i 2013 nødsaget til at slå en stillingsannonce op
for at skaffe en vikar til arla food amba holstebro cream cheese. hun fik i den anledning
as cv. da hoco en måned senere søgte en vikar, kontaktede hun a, som havde den
relevante erfaring, og som boede forholdsvis tæt på virksomheden.
       opgaven hos hoco krævede ikke særlige kompetencer og kunne varetages af alle,
der tidligere havde været beskæftiget på et laboratorium med fødevarer og simpel
bakteriologi. hoco havde oplyst, at der var tale om en almindelig fuldtidsstilling inden for
normal arbejdstid.
       hun talte i telefon med a og oplyste, at hun ville få en timeløn på 150 kr., og hvilke
opgaver hun skulle udfører hos hoco. hun sendte efter telefonsamtalen en
formidlingsaftale til a. hun havde ikke a til en personlig samtale. a var til personlig
samtale hos hoco. efter samtalen sendte hun en vikarbekræftelse og ordrebekræftelse til
begge parter pr. mail og pr. post.
       a returnerede formidlingsaftalen med post. hun kontrollerede ikke, om hun fik
vikarbekræftelsen retur. labvikar har en ansat, der journaliserer. hun konstaterede på et
tidspunkt, at hun manglede as kontonummer, som normalt fremgår af vikarbekræftelsen. a
oplyste, at hun havde givet oplysning herom på formidlingsaftalen. hun tog derfor
oplysningen derfra og rykkede ikke for at få vikarbekræftelsen retur fra a. a satte ikke
spørgsmålstegn ved indholdet af sine lønsedler, mens hun var vikar hos hoco.
       hun drøfter altid den løn, som labvikar betaler vikaren med kunden, fordi hun vil
sikre sig, at vikarerne får en god løn. hun havde drøftet as løn med hoco. hun undersøger
også de relevante overenskomster og kan næsten altid finde gældende overenskomster ved
søgning på internettet. hvis dette ikke er muligt kontakter hun kunden. til brug for
fastsættelsen af as løn skimtede hun overenskomsten igennem, som laboranterne på hoco
var omfattet af. hun spurgte ikke, om der var indgået lokalaftaler på hoco. hun beregnede
as løn på grundlag af en grundløn tillagt laboranttillæg, pension og et lille yderligere beløb
for at sikre princippet om, at labvikar gav en god løn.
       pension er indregnet i lønnen hos alle vikarer hos labvikar. det er et ønske fra de
fleste vikarer at få udbetalt pensionsbeløbet, så de selv kan råde over det. hun kunne have
indbetalt beløbet på en pensionsordning. hun havde ikke i lønnen indregnet et beløb,
                                               - 9 -
svarende til det personlige tillæg, der fremgik af overenskomsten, idet dette tillæg var
møntet på fastansatte med visse kvalifikationer.
       en vikar hos labvikar får sygedagpenge under sygdom i overensstemmelse med pkt.
12 i formidlingsaftalen. som det fremgår af pkt. 9 i vikarbekræftelsen, får vikarerne ikke løn
på dage, hvor virksomheden holder lukket. a havde ikke overarbejde på hoco. hvis det
havde været tilfældet ville hun have fået overenskomstmæssige tillæg, men normalt
udlignes overarbejdstimer i en uge sig med, de timer som en vikar evt. arbejder mindre i en
anden uge. virksomheden kan dog ikke lade en vikar arbejde over ofte, uden at dette vil
medføre overtidsbetaling. dette reguleres efterfølgende. i vikarbekræftelsen er angivet en
cirka periode for vikariatets varighed. perioden vil altid kunne ændres, hvis der fx opstår
sygdom på virksomheden. efter at både a og hoco havde meddelt labvikar, at vikariatet
ville ophøre, modtog hun orientering om, at det var forlænget. labvikar har fokus på
fleksibilitet, således at både kunden og vikaren er tilfredse.
       hun læste vikarloven igennem, da den trådte i kraft i sommeren 2013, og vurderede, at
labvikar opfyldte alle lovkravene.
       efter nærværende sag udspecificerer hun vikarernes lønvilkår.
c har forklaret, at hun er laboratorieleder hos hoco. som led i sin ansættelse deltager hun i
lønforhandlinger. de fremlagte oplysninger om lønnen pr. 1. juni 2013 for laboranterne på
hoco er korrekte. alle laboranter hos hoco får det personlige tillæg, som fremgår af
overenskomsten. der er ikke faste retningslinjer for fastsættelsen af det personlige tillæg,
men faktorer som opgavevaretagelse, erfaring og anciennitet tillægges vægt. de seneste tre
laboranter, der er blevet ansat hos hoco efter 2013, herunder også medarbejdere, der er
flyttet fra andre afdelinger i arla, får henholdsvis 4.000 kr., 8.106 kr. og 6.986 kr. i tillæg. hvis
der udelukkende ses på medarbejdere, der er rekrutteret uden for arla, har de tre senest
ansatte fået henholdsvis 4.000 kr. og 6.986 kr. i personligt tillæg efter overenskomsten. det
mindste personlige tillæg, hoco giver, er på 4.000 kr. pr. måned. alle fastansatte uanset
anciennitet vil få et personligt tillæg. hvis a var blevet ansat direkte hos hoco, ville hun
have fået et personligt tillæg på 4.000 kr. pr. måned. selv simple analyseopgaver omfatter et
ansvar for medarbejderen, da det af hensyn til efterfølgende kontrolforanstaltninger er
vigtigt, at de er udført korrekt.
                                              - 10 -
      hun havde en samtale med b, da hoco ønskede at rekruttere en vikar til at udføre
simple analyser gennem labvikar. adspurgt af b oplyste hun, at hun vurderede, at a skulle
have en timeløn på 150,50 kr. hun husker ikke, om hun gjorde det klart for b, at timelønnen
var eksklusiv pension. hun drøftede ikke pension eller andre rettigheder, som de havde på
hoco, herunder optjening af ferie og retten til personligt tillæg med b. hun kender ikke as
løn hos labvikar.
      hensigten var oprindeligt, at as vikariat skulle ophøre ved udgangen af september,
men da hun modtog en sygemelding, blev de enige om at forlænge as vikariat.
      ved overarbejde følger de overenskomstens regler for tillæg. medarbejdere, der
optjener fridage, ønsker altid at afholde dem.
      de har haft yderligere vikarer fra labvikar efter a. hun kender ikke deres timeløn.
hun ved udelukkende, hvad hoco betaler til labvikar.
parternes synspunkter
for a er der i det væsentlige procederet i overensstemmelse med påstandsdokumentet af 13.
januar 2015, hvoraf fremgår følgende:
      ”…
      til støtte for den nedlagte påstand om efterregulering af feriefritimer, opsparing og
      pension gøres det gældende,
      at     sagsøger, a i medfør af § 3 i lov om vikarers retsstilling ved udsendelse af
             et vikarbureau m.v. er berettiget til overenskomstmæssig aflønning,
      at     den gældende overenskomst under sagsøgtes vikaransættelse af sagsøger
             er den som bilag a (og 4) fremlagte overenskomst mellem mejeribrugets
             arbejdsgiverforening og hk privat,
      at     aflønning i overensstemmelse med vikarlovens regler skal ske for hver
             enkelt vilkårs vedkommende, således at det ikke blot kan anføres, at
             feriefridage, opsparing og pension anses for indeholdt i lønnen
             (konverteres til fast løn),
                                          - 11 -
at     det flere gange i retspraksis er fastslået, at når det ved en lov er fastlagt, at
       aflønning mindst skal udgøre den løn, der er fastsat ved en kollektiv
       overenskomst inden for det pågældende område, betyder det, at begrebet
       ”løn” ikke alene angår grundlønnens beløb, men endvidere andre
       lønelementer og lønvilkår.
vikarlovens § 3 omfatter således vilkår om pensionsordning i den relevante
overenskomst, hvorfor sagsøgte er forpligtet til indbetale bidrag til en
pensionsordning for sagsøger i overensstemmelse med mejeribrugets
overenskomst (bilag a).
uanset om forpligtelsen til at indbetale til en pensionsordning hviler på en
individuel aftale eller på en kollektiv overenskomst, herunder ved en lovbestemt
ordning som i vikarloven, betyder det, at den løn, der udbetales til
lønmodtageren, og det pensionsbidrag lønmodtageren har krav på at få indbetalt
til en pensionsordning, er 2 forskellige lønelementer, som tjener forskellige
formål. udgangspunktet er, at en arbejdsgiver ikke med frigørende virkning kan
opfylde sin pligt til indbetale pensionsbidrag ved at udbetale pensionsbidraget til
medarbejderen som løn, og at arbejdsgiveren derfor har pligt til at efterbetale
manglende bidrag. mulighederne for at fravige udgangspunktet er begrænset,
hvis forpligtelsen til at indbetale til en pensionsordning er baseret på kollektiv
overenskomst.
det bestrides, at der i den foreliggende sag er omstændigheder, der kan føre til
en fravigelse af udgangspunktet, hvorfor det gøres gældende, at sagsøgte har
pligt til at efterbetale de manglende bidrag til sagsøgers pensionsordning,
at     det personlige tillæg udgør en del af den samlede løn, og at der ved
       omregning af overenskomstmæssig løn til timeløn skal tages højde for det
       personlige tillæg,
                                       - 12 -
at     kravet kan opgøres som sket.
til støtte for den nedlagte påstand om feriegodtgørelse henvises til ferielovens § 24,
jf. § 23, stk. 6.
til støtte for den nedlagte påstand om godtgørelse i henhold til vikarlovens § 8 gøres
det gældende,
at     at sagsøgers rettigheder i henhold til lovens § 3, stk. 1 og § 3, stk. 4, er
        blevet krænket, hvorfor hun i medfør af lovens § 8, stk. 3, skal tilkendes en
       godtgørelse,
at     denne godtgørelse passende kan fastsættes til 26 ugers løn.
til støtte for den nedlagte påstand om godtgørelse i henhold til ansættelsesbevisloven
gøres det gældende,
at     sagsøger ikke har modtaget et skriftligt ansættelsesbevis, der præciserer
       vilkårene for ansættelsen,
at     den udarbejdede formidlingsaftale ikke opfylder ansættelsesbevislovens
       krav, idet det blandt andet ikke af formidlingsaftalen fremgår, hvad lønnen
       udgør, eller hvilken overenskomst ansættelsesforholdet er reguleret af,
       herunder sagsøgers krav på pension, opsparing, feriefritimer m.v.,
at     vikarbekræftelsen (bilag 2) først blev modtaget af sagsøger den 20.03.2014
       (ved bilag 7)
at     vikarbekræftelsens angivelse af, at vikariatet løber fra 10.06.2013 og ca. 4-5
       måneder frem sammenholdt med den faktiske ansættelsesperiode strider
       imod såvel ansættelsesbevislovens bestemmelser som vikarlovens
                                               - 13 -
              bestemmelser om forbud mod successive udsendelser uden en saglig
              begrundelse derfor,
       at     hvis et vikarbureau konverterer andre løngoder til fast løn, så skal det
              fremgå klart og tydeligt, at det er det, man gør, idet man i modsat fald
              overtræder ansættelsesbevisloven ved ikke at angive, hvad timelønnen
              indeholder af forskellige lønelementer, hvilket er et væsentligt vilkår,
       at     det udgør en skærpende omstændighed, at kontraktsgrundlaget er
              misvisende og egnet til at skabe tvist, samt at sagsøger er blevet frataget
              økonomiske rettigheder,
       at     der følgelig skal udmåles en godtgørelse i medfør af lovens § 6, der
              passende kan fastsættes til 25.000 kr.
       til støtte for den nedlagte rentepåstand henvises til rentelovens § 3.
       …”
under sagens hovedforhandling er der for a i relation til, at godtgørelsen som følge af
labvikars overtrædelse af vikarlovens § 3, stk. 1, og 4, bør fastsættes til 26 ugers løn,
supplerende anført, at en vikar har krav på godtgørelse i tilfælde, hvor
ligebehandlingsprincippet er overtrådt. ved fastsættelsen af godtgørelsens størrelse
bør der tages udgangspunkt i niveauet for godtgørelse for krænkelse af forskels- og
ligebehandlingsloven. vikarloven er en ligebehandlingslov, idet der består et ulige
magtforhold mellem vikaren på den ene side og vikarbureauet på den anden. ved
fastsættelsen af størrelsen af godtgørelsen bør det tillægges vægt, at labvikar i
forbindelse med as vikariat har overtrådt vikarloven på adskillige punkter, at
labvikar er part i flere lignende sager, og at labvikar efter denne sag ikke har sikret
sig, at de efterlever vikarlovens bestemmelser. ligesom det er en skærpende
omstændighed, at labvikar undlod at give a et skriftligt grundlag for sit krav i form af
en vikarbekræftelse. det bør tillige tillægges vægt, at a ikke har opgjort et selvstændigt
krav for manglende udbetaling af et beløb svarende til det personlige tillæg, som alle
                                                - 14 -
fastansatte hos hoco fik. det er tillige anført, at det generelt kan få konsekvenser for
virksomheders fastansatte, hvis virksomhederne kan minimere deres omkostninger
ved at antage vikarer. der er til støtte for fastsættelsen af godtgørelsens størrelse
henvist u1999.1870 s, u.2004.270 h, u2002.2435/3h, u.2007.614 v og u.2012.3063 h.
for labvikar er der i det væsentlige procederet i overensstemmelse med
påstandsdokumentet af 13. januar 2015, hvoraf fremgår følgende:
    ”…
      1.       om tilsidesættelse af vikarlovens § 3, stk. 1
      sagsøgte gør gældende, at sagsøgte ikke har tilsidesat de forpligtelser, der
      påhviler sagsøgte i medfør af vikarlovens § 3, hvorefter sagsøgte skulle sikre, at
      sagsøger ved udsendelsen som vikar hos brugervirksomheden (arla) for så vidt
      angår arbejdsvilkår og aflønning havde vilkår mindst svarende til, hvad der ville
      have været gældende i medfør af lovgivning, kollektive overenskomster eller
      andre bindende generelle bestemmelser, hvis sagsøger havde været ansat direkte
      af brugervirksomheden til udførelse af samme arbejde.
      der er mellem parterne enighed om, at overenskomstens lønvilkår for fastansatte
      laboranter, når der til mindstelønnen tillægges laboranttillæg, opsparingsordning
      (fritvalg), ferietimetillæg, og pensionsbidrag kan omregnes til en timeløn
      svarende til 143,87 kr.
      sagsøger gør gældende, at de enkelte løngoder ikke kan indeholdes i den
      samlede timeløn, men derimod skulle modsvares som individuelle vilkår i
      sagsøgers løn. herudover gør sagsøger gældende, at der til timelønnen skal
      tillægges værdien af personligt tillæg, som ifølge den gældende overenskomst
      ydes til fastansatte laboranter.
      sagsøgte gør heroverfor gældende, at sagsøgte ved at betale sagsøger en timeløn
      på kr. 150,00 samlet har stillet sagsøger bedre økonomisk for så vidt angår vilkår
                                         - 15 -
om ferie, helligdage og aflønning, end hvad der ville være gældende i medfør af
den gældende overenskomst med hk danmark (bilag a). sammenligningen af
vilkår mellem henholdsvis vikarens vilkår og de overenskomstmæssige vilkår
kan i sagens natur ikke foretages ”punkt for punkt”, hvilket heller ikke har været
hensigten med lovens bestemmelser om ligebehandling for så vidt angår
aflønning. sagsøgte har forholdt sig til, at den økonomiske værdi af de enkelte
aflønningsgoder hos brugervirksomheden rigeligt kunne indeholdes i den
fastsatte timeløn. det bestrides, at der i vikarlovens ligebehandlingsprincip er
indeholdt et krav om, at hvert enkelt løngode skal tilbydes vikaren. en sådan
fortolkning vil da i mange tilfælde heller ikke være praktisk fordelagtig for
vikaren.
det gøres således gældende, at ligebehandlingsprincippet efter en konkret og
samlet vurdering har været overholdt i forhold til sagsøger.
i tilknytning her til bestrider sagsøgte, at overenskomstens bestemmelser om, at
laboranter ydes et personligt tillæg udgør en sådan bindende og generelt
gældende bestemmelse, at et sådant tillæg skal medregnes, når sagsøgers timeløn
skal vurderes efter ligebehandlingsprincippet. det personlige tillæg er således
individuelt fastsat og forhandlet, og gives ifølge overenskomsten til
medarbejdere, der yder et særligt værdifuldt arbejde eller har et større ansvar.
det gøres gældende, at sagsøger som vikaransat netop på dette punkt ikke er
sammenlignelig med fastansatte medarbejdere, og at brugervirksomheden som
følge heraf ikke var forpligtet til at yde personligt tillæg til alle medarbejdere,
herunder egne vikarer.
konsekvensen af sagsøgers påstande og anbringender er, at sagsøger som
vikaransat vil blive stillet væsentlig bedre samlet set økonomisk i forbindelse
med vikaransættelsen hos arla foods end virksomhedens fastansatte
medarbejdere eller egne vikarer, på baggrund af gældende overenskomst. dette
resultat må have formodningen imod sig og er ikke i overensstemmelse med
                                          - 16 -
lovens og det bagvedliggende direktivs formål. endvidere vil konsekvensen
være, at sagsøgte som vikarbureau pålægges uforholdsmæssigt omfangsrige
administrative forpligtelser ved hver vikarudsendelse, herunder ved at indhente
konkrete oplysninger om lønforhold, der ikke følger af bindende og generelle
bestemmelser, hvilket ikke har været hensigten med vikarloven.
2.       om tilsidesættelse af vikarlovens § 3, stk. 4
sagsøgers vikariatet var oprindeligt af sagsøgte angivet til en varighed af 4-5
måneder, men bestod i perioden 10. juni 2013 til 30. november 2013 samt
yderligere 3 dage i december 2013. det bestrides, at sagsøgte herved har tilsidesat
ansættelsesbevislovens og vikarlovens forbud mod successive udsendelser uden
saglig begrundelse. sagsøgte angav den forventede varighed på baggrund af
brugervirksomhedens oplysninger, og den beskedne forlængelse skyldtes alene
saglige behov hos brugervirksomheden.
3.       sagsøgers påstand om efterregulering og godtgørelse som følge af tilsidesættelse
af vikarloven
sagsøgers krav på efterregulering vedrørende ansættelsesperioden er opgjort
under forudsætning af, at den udbetalte timeløn på 150 kr. skal tillægges
fritvalgstillæg (2.356,50 kr.), ferietimetillæg (1.197,93 kr.), pensionstillæg
(15.263,50 kr.) og feriegodtgørelse (294,96 kr.), i alt svarende til et samlet tab på
19.112,49 kr.
i det omfang, sagsøger måtte få helt eller delvis medhold i, at der skal ske en
efterregulering som følge af, at et eller flere af de nævnte tillæg ikke kan anses
indeholdt i timelønnen som anført af sagsøgte, er sagsøgte enig i den
beløbsmæssige opgørelse af efterreguleringen.
sagsøgte gør gældende, at sagsøgers tab i givet fald må anses som beskedent,
navnlig når hensyn tages til, at sagsøger – såfremt sagsøgte havde opgjort
                                          - 17 -
timesatsen som mindstelønnen (127,42 kr.) med de nævnte tillæg – hermed reelt
stilles bedre end, hvad hun efter vikarloven og gældende vilkår hos
brugervirksomheden havde krav på.
det gøres videre gældende, at sagsøgte fastsatte og fastholdt timelønnen i god tro
om, at denne opfyldte vikarlovens regler og princippet om ligestilling, og at
sagsøgte på ingen måde har profiteret af, at sagsøger angiveligt skulle stilles
ringere, end hvad der var gældende på brugervirksomheden.
med henvisning hertil gør sagsøgte gældende, at sagsøgtes eventuelle
tilsidesættelse af forpligtelserne efter vikarloven, såfremt disse måtte blive lagt til
grund af retten, er undskyldelige, ligesom de reelt ikke har påført sagsøger noget
økonomisk tab. sagsøgte bør som følge heraf ikke pålægges at betale godtgørelse
eller i givet fald pålægges en meget beskeden bod i henhold til vikarlovens § 8.
godtgørelsen skal i givet fald udmåles under hensyntagen til principperne om
proportionalitet og effektivitet, hvortil der desuden skal tages hensyn til, at
sagsøgers reelle økonomiske tab er beskedent og fuldt kompenseret ved
efterbetalingskravet. endelig må der ved fastsættelse af eventuel godtgørelse
tages højde for, at sagsøgers rettigheder som vikar ikke er blevet tilsidesat for så
vidt angår øvrige væsentlige grundvilkår, at der ikke hidtil har været afsagt
domme om den konkrete fortolkning af ligebehandlingsprincippet for så vidt
angår enkelte løndele, og at sagsøger ikke i øvrigt er blevet pådraget økonomisk
eller ansættelsesretlig skade ved udsendelsen.
sagsøgers krav om godtgørelse svarende til 26 ugers løn må under henvisning til
disse synspunkter afvises. det bestrides, at godtgørelsen generelt skal udmåles
med henvisning til praksis efter ligelønsloven, og der ses således ikke at være
grundlag for den af sagsøger påståede godtgørelse svarende til 26 ugers løn.
4.       om ansættelsesbevis og sagsøgers krav om godtgørelse som følge af
tilsidesættelse af lov om ansættelsesbeviser
                                       - 18 -
for så vidt angår sagsøgers krav vedrørende godtgørelse i henhold til
ansættelsesbevisloven gøres det gældende, at sagsøgte har opfyldt sine
forpligtelser i henhold til denne lov ved formidlingsaftalen (bilag 1) og
vikarbekræftelsen (bilag 2).
informationer, som ifølge lov om ansættelsesbevis skal fremgå af
ansættelsesdokumentet, fremgår af disse 2 dokumenter, der begrebsmæssigt må
fortolkes samlet, når der tages højde for det trepartsforhold som
vikarvirksomheden og ansættelsen pr. definition udgør. det gøres således
navnlig gældende, at formidlingsaftalen ikke skal antages at udgøre et isoleret
ansættelsesbevis, ligesom det gøres gældende, at forholdet ikke var reguleret af
overenskomst, hvorfor en henvisning her til ikke var nødvendig.
for så vidt angår spørgsmålet om, at den endelige vikarudsendelse skete til en
virksomhed, der havde tiltrådt en overenskomst, henvises til vikarlovens § 3, stk.
4 om betydningen af denne overenskomst og sagsøgers ret til at få oplysninger
om denne.
i det omfang retten måtte finde, at sagsøgte ved ansættelsesforholdet tilsidesatte
ligebehandlingsprincippet i vikarlovens § 3 ved alene at angive en timeløn på 150
kr., vil der være tale om mangelfuldt ansættelsesbevis. sagsøgte gør gældende, at
sagsøger i givet fald kompenseres her for ved efterreguleringskravet, hvorfor
sagsøger ikke lider økonomisk skade som følge af denne mangel. endvidere
gøres gældende, at en sådan mangel under hensyntagen til den berettigede tvivl,
der under nærværende sag er rejst ved fortolkningen af vikarloven, er
undskyldelig. som følge heraf bør der ikke, eller kun i meget begrænset omfang,
tillægges sagsøger en godtgørelse i henhold til lov om ansættelsesbeviser.
5.       omkostninger
                                                   - 19 -
      denne sag er på sagsøgers anmodning henvist fra byretten i medfør af
      retsplejelovens § 227, idet sagen angives at være den første sag vedrørende
      fortolkning af vikarloven, og dermed principiel. det gøres gældende, at der skal
      tages højde herfor ved fastsættelse af sagens omkostninger, herunder med
      hensyntagen til, at sagsøger er repræsenteret af interesseorganisation, jf. § 312,
      stk. 1 og 3. ”
retsgrundlaget
af forslaget til lov om vikarers retsstilling ved udsendelse af et vikarbureau m.v. (lovforslag
2013-04-17, nr. 209) fremgår bl.a. følgende om ligebehandlingsprincippets indhold og
anvendelse i punkt 3.2.1:
      ”som nævnt ovenfor skal ligebehandlingsprincippet overholdes i relation til hvert enkelt
      af de ansættelsesvilkår, som princippet indbefatter. hvis der er en relevant
      overenskomst, der giver ansatte på brugervirksomheden en 6. ferieuge, vil en vikar også
      skulle have en 6. ferieuge, og denne 6. ferieuge vil ikke kunne konverteres til et
      pengebeløb i videre omfang end angivet i overenskomsten.
              der er dog ikke noget til hinder for, at hvert enkelt af de opregnede vilkår anskues
      fleksibelt, hvis bare ligebehandlingsprincippet overholdes i relation til det enkelte vilkår.
      det vil sige, at vikarer skal ligestilles med hensyn til f.eks. aflønning, men at det er muligt
      at opfylde dette krav uden, at vikaren får præcist de samme vilkår vedrørende løn som
      tilsvarende fastansatte på brugervirksomheden. hvis ansatte på brugervirksomheden
      f.eks. i medfør af kollektiv overenskomst aflønnes med tillæg og bonusbeløb, vil vikaren
      godt kunne aflønnes med fast løn, hvis vikaren aflønningsmæssigt ikke stilles ringere end
      en fastansat samlet set.
              det vil i sidste ende være en domstolsvurdering, om ligebehandlingsprincippet i
      konkrete tilfælde er overholdt. hvis aflønningen af en vikar f.eks. sker på en anden måde
      end aflønningen af en tilsvarende fastansat, vil det i givet fald være op til domstolene at
      tage stilling til, om vikarens aflønning i det enkelte tilfælde mindst svarer til, hvad
      vikaren havde fået i løn, hvis vikaren havde været fastansat på brugervirksomheden. det
      vil eksempelvis være muligt at konvertere et pensionsbidrag, som i medfør af
      brugervirksomhedens overenskomst skal indbetales af arbejdsgiver, til løn, som
      umiddelbart betales til vikaren, hvis det kan konstateres, at vikaren ikke behandles
      dårligere end en fastansat på brugervirksomheden ud fra en samlet vurdering af
      aflønningen.”
sø- og handelsrettens begrundelse og resultat
efter bevisførelsen må det lægges til grund, at labvikar af hoco var blevet vejledt om, at
150,50 kr. i timen ville være et passende lønniveau, og at labvikar ikke var opmærksom på,
                                               - 20 -
at det på hoco var kutyme at yde et personligt tillæg på minimum 4.000 kr. pr. måned til
laboranter, der besad de grundlæggende kvalifikationer, som virksomheden krævede. det
må endvidere lægges til grund, at labvikar gik ud fra, at timelønnen rummede alle de løn
elementer, som a var berettiget til.
med hensyn til påstanden om efterregulering er retten enig i, at kravet om feriefritimer ikke
kan konverteres til et pengebeløb.
såvel den overenskomstmæssige opsparingsordning som pensionsordningen er naturlige
løn bestanddele, som indgår i løn begrebet. det er ikke udelukket at lade disse løn
bestanddele indgå som en del af en vikars timeløn, men for at kunne overholde
ligebehandlingsprincippet i vikarloven kræver dette, at vikarbureauet kan godtgøre, at
vikaren ikke herved stilles ringere end virksomhedens øvrige ansatte. sådant bevis er ikke
ført, og a er derfor berettiget til efterregulering af opsparing, pension og feriegodtgørelse,
som påstået med et samlet beløb på 19.112,49 kr. med tillæg af sædvanlig procesrente af
3.848,99 kr. fra den 30. december 2013 (den måned, hvori vikariatet ophørte) og af 15.263,50
fra den 20. april 2014 (hk fremsatte krav på betaling ved brev af 20. marts 2014).
da labvikar som anført har tilsidesat princippet i vikarloven, om at vikarer skal behandles
lige med fastansatte, skal der endvidere betales en godtgørelse efter vikarloven. denne
godtgørelse kan efter et samlet skøn passende fastsættes til 10.000 kr. retten har herved lagt
vægt på, at tilsidesættelse af vikarloven som sket i denne sag, og med de konsekvenser det
har haft for a, nærmest er sammenligneligt med tilsidesættelse af ansættelsesbevisloven
mere end en med tilsidesættelse af ligebehandlingsloven, hvilket sagsøgers krav om
godtgørelse svarende til 26 ugers løn er begrundet i.
retten må lægge til grund, at a modtog en formidlingsaftale fra labvikar, men det er ikke
bevist, at a modtog en vikarbekræftelse, og allerede af denne grund har labvikar tilsidesat
sine forpligtelser efter ansættelsesbevisloven. a tilkendes derfor tillige en godtgørelse efter
denne lov. efter overtrædelsens art og karakter fastsættes beløbet til 10.000 kr.
                                            - 21 -
efter sagens udfald skal labvikar betale sagsomkostninger til hk som mandatar for a.
beløbet fastsættes skønsmæssigt henset til sagens omfang og karakter til 16.000 kr., inklusive
500 kr. til delvis dækning af retsafgift.
                                      thi kendes for ret:
labvikar skal inden 14 dage til hk/danmark som mandatar for a betale i alt 39.112,49 kr.
med procesrente af 3.848,99 kr. fra den 30. december 2013 og af 35.263,50 fra den 20. april
2014.
labvikar skal inden 14 dage betale 16.000 kr. i sagsomkostninger til hk danmark som
mandatar for a. sagsomkostningsbeløbet forrentes efter rentelovens § 8a.

source: retspraksis

LICENSE:
Creative Commons Legal Code

CC0 1.0 Universal

type: caselaw

jurisdiction: Denkmark


text:
 københavns byret
 udskrift af dombogen
 dom
 afsagt den 28. september 2016 i sag nr . bs 31 c-218/20 16:
 hoffmann a/s
 fabriksparken 66
 2600 glostrup
 mod
 jyske bank a/s
 vestergade 8-1 6
 8600 silkeborg
 sagens baggrund og parternes påstande
 denne sag, der er anlagt den 27. august 2015 ved retten i viborg, vedrører
 tvist om jyske bank a/s' (jyske bank) forpligtelse til at foretage udbetaling
 til hoffmann a/s (hoffmann) i henhold til en arbejdsgaranti, som jyske bank
 a/s havde stillet i forbindelse med entreprisekontrakt indgået mellem hoff-
 mann a/s og a a/s.
 sagsøger har nedlagt påstand om, jyske bank a/s til hoffmann a/s skal
 betale kr. 915.465 ,29 med tillæg af procesrente fra den 12. august 2015,
 subsidiært fra stævningens indlevering.
 sagsøgte har nedlagt påstand om principalt afvisning, subsidiært frifindelse.
 dommen indeholder ikke en fuldstændig sagsfremstilling, jf. retsplejelovens §
 218 a.
 oplysningerne i sagen
 sagen udspringer af entreprisen 'kagshusene' i brønshøj, hvor a a/s (cvr
 nr. … ) skulle udføre anlægsarbejder i underentreprise for hoffmann. som en
 følge af entreprisekontrakten af 22. maj 2012 mellem hoffmann og a a/s,
 stillede jyske bank den 27. september 2013 arbejdsgaranti for a a/s i henhold
 til ab92 § 6.
 af garantiteksten fremgår blandt andet:
”…
 garantibeløb
  1.188.738,75 kr.
                                                            stiju6l446-su t-sto l-k t 94·tj-lu 1-moo-\d 19
                                                                                side 2/13
til sikkerhed for
opfyldelse af alle entreprenørens forpligtelser i henhold til entreprisekontrakt af
22.05.2012 omfattende anlægsarbejder i.f.m. opførelse af kagshusene - entreprise r.
udbetaling
hvis bygherren ønsker udbetaling i henhold til denne garanti, skal dette i medfør af ab92
§ 6, stk. 7 skiftligt of samtidigt meddeles til entreprenøren og banken med nøje angivelse
af arten og omfanget af den påståede misligholdelse samt størrelsen af det krævede beløb.
dette beløb udbetales til bygherren inden 10 arbejdsdage fra meddelelsens fremkomst, med-
mindre entreprenøren forinden over for voldgiftsnævnet for bygge og
anlægsvirksomhed har fremsat begæring om beslutning specielt med henblik på, om bygher-
rens udbetalingskrav er berettiget. l så fald gælder ab92 § 46 .
( ...)
nedskrivning og ophør
garantien udgør 15,000% af entreprisesummen, indtil aflevering har fundet sted.
når aflevering har fundet sted, jf. ab92 § 28, nedskrives garantien til 792.492,50 kr., svaren-
de til 10,000% af entreprisesummen, jf. ab92 § 6, stk. 2.
1 år efter afleveringstidspunktet nedskrives garantien til 158.498,50 kr. svarende til 2,000% af
entreprisesummen, jf. a b 92 § 6, stk. 4. dette gælder dog ikke, såfremt bygherren forrinden
overfor entreprenøren skriftligt har fremsat krav om afhjælpning af mangler. i så fald nedskri-
ves garantien, når manglerne er afhjulpet.
garantien ophører 5 år efter afleveringstidspunktet, jf. ab92 § 6, stk. 5. dette gælder dog
ikke, såfremt bygherren forinden over for entreprenøren skriftligt har fremsat krav om
udbedring af mangler. i så fald ophører garantien, når manglerne er afhjulpet.
bortset fra spørgsmål om udbetaling under garantien, jf. ab 92, stk. 5, behandles tvister
mellem banken og bygherren af voldsgiftsretten for bygge- og anlægsvirksomhed, jf. ab
92 §§ 45 og 47...."
den 21. oktober 2013 sendte hoffmanns advokat varslingsbrev til a a/s og
ved brev af 23. oktober 2013 blev den indgåede entreprisekontrakt ophævet.
ved brev af samme dato, anmodede hoffmanns advokat voldgiftsnævnet
for bygge- og anlægsvirksomhed om at iværksætte en stadeforretning.
den 23. oktober 2013 gik a a/s konkurs.
efter konkursen blev der den 28. oktober 2013 på sagsøgers anmodning
gennemført stadeforretning.
                                                                          stij061.l4 6-so 1-sto t -k 19-1-tj-lo 1-mo<md 19
                                                                                side 3/13
ejerkredsen bag det fallerede selskab valgte at videreføre aktiviteterne i et
nyt selskab, b a/s (cvr. nr. …).
som en følge af forhandlinger blev det aftalt, at entreprisen på kagshusene
blev overdraget til færdiggørelse af selskabet b a/s. kurator for selskabet a
a/s, advokat birgitte frølund, horten, skrev ved mail af 7. november 2013
blandt andet følgende til hoffmanns advokat:
”…
a er således i nyt regi i forhold til boet frist stillet til at fortsætte og
færdiggøre entreprisen efter nærmere aftale med din klient.
jyske bank er som garantistiller direkte forpligtet overfor blandt an-
dre din klient. overdragelsesaftalen stiller ikke krav om frigørelse af
banken herfor.
 …”
ved brev af 11. december 2013 fremsendte hoffmanns advokat staderap-
port til jyske bank. af brevet fremgår blandt andet:
”…
som følge af a a/s cvr nr. … konkurs, er der gennemført stadeforretning og skøns-
manden er fremkommet med sin staderapport, der vedlægges.
der er for nuværende ikke konstateret mangler ved det udførte arbejde, hvorfor der ikke
har været behov for at trække på den arbejdsgaranti konto nr. …, der er stillet af jyske
bank.
måtte der imidlertid fremadrette vise sig mangler ved de udførte arbejder, vil
omkostninger forbundet med disse blive søgt dækket under garantien ...."
der blev ved allonge af 17. december 2013 mellem hoffmann og b a /s til
entreprisen 'kagshusene' tilført yderligere arbejder. disse arbejder ønskede
jyske bank ikke at stille sikkerhed for, og nykredit bank a/s stillede derfor
en supplerende arbejdsgaranti i henhold til ab92 § 6 på i alt 330.023,27.
kurator, advokat nicolai dyhr, meddelte sagsøger den 3. marts 2015, at
b a/s ligeledes var taget under konkursbehandling.
ved brev af 9. marts 2015 fra hoffmann til jyske bank, blev det gjort
gældende, at det fulde garantibeløb fortsat stod til sikkerhed. af brevet
fremgår blandt andet:
                                                                           stijog 1-146-su l-sto l-k 19-i-t3-lui-moo -ijj l9
                                                                                side 4/13
”…
garanti nr. kontonr.: … - b a/s under konkurs
med henvisning til ovennævnte garanti skal jeg som advokat for hoffmann a /s rette
henvendelse, idet jeg via skrivelse fra kurator nicolai dyhr af den 3. marts 2015, har fået
meddelelse om, at b a /s, cvr. nr. … er taget under konkursbehandling.
den entreprisekontrakt, som ovennævnte garanti står til sikkerhed for, er ikke afleveret
eller i øvrigt færdiggjort, hvorfor det fulde garantibeløb fortsat står til sikkerhed.
det er fortsat uafklaret hvorvidt kuratellet ønsket at indtræde i aftaleforholdet med
hoffmann a/s.
hoffmann a/s forebholder sig at søge erhvert krav, der udspringer af retsforholdet dækket
under ovennævnte garanti.
…”
der blev afholdt stadeforretning den 10. juni 2015 og udarbejdet efter-
følgende staderapport af 24. juni 2015. af staderapporten fremgår blandt
andet:
”…
udestående arbejde                                          1.102.500 kr
styrings og gen enreringsomkostninger                       125.000 kr.
omkostninger skønsmand                                      35 .200 00 kr.
hoffmanns samlede krav over for b a/s                       1.262.700,00 kr.
…”
ved brev af 28. juli 2015 anmodede hoffmann om udbetaling af
915.465,29 kr. under henvisning til den af jyske bank stillede arbejdsgaranti.
af brevet fremgår blandt andet:
”…
baggrund for garantitrækket
hoffmann a /s indgik den 22. maj 2012 kontrakt med a a/s, cvr nr. … (bilag 2), om
udførelse af anlægsarbejder på entreprisen kagshusene, hoffmann a/s’ sagsnr. 830452,
entreprise nr. r, anlægsarbejder.
der blev ved indgåelse af kontrakten stillet arbejdsgaranti, jf. ab92, § 6 i henhold til
kontraktsummen. denne garanti blev senere forhøjet som følge af, at der blev tilført
yderligere arbejde i parternes aftale.
den 29. oktober 2013 gik a a/ s konkurs, uden at der var sket aflevering af arbejderne.
                                                                                side 5/13
den samlede økonomi for entreprisen ved konkursen blev af parterne opgjort således:
 …
den udestående entreprisesum for færdiggørelse udgjorde                  kr. 2.200.155 ,15
færdiggørelsen af arbejderne blev aftalt udført af b a /s ved allonge af 12. december
2013 (bilag 3) til entreprisekontrakt til a a/s.
til dækning af restentreprisesummen på de kr. 2.200. 155, 15 stillede b a /s den
28.januar 2014 en supplerende arbejdsgaranti, jf. ab92, § 6. af garantiteksten fremgår,
at garantien omhandler alle krav i henhold til entreprisekontrakten.
b a/s gik konkurs den 26. februar 2015, uden at der var sket aflevering af arbejderne
og dermed nedskrivning af garantien.
 ...
den 24. januar 2015 fremkom skønsmanden med sin staderapport (bilag 4) i hvilken
skønsmanden opgjorde mangelafhjælpning af fejlbehæftede arbejder samt færdiggørelse af
udestående entreprise, inkl. omkostninger ved stadeforrettningen, til at udgøre i alt kr.
1.262.700,010.
den samlede entreprisesum for entreprisen er på kr. 8.481 .154,00 ekskl. moms.
ved a a/s´ konkurs var der sket betaling (omkostninger ved konkursen mv. som skal
afholdes af a a/s) til en værdi af kr. 6.280.998,85 svarende til betaling for opfyldelse af
74 % af den samlee entreprisesum på kr. 8.481.154 ,00.
den udestående del af kontrakten, som skulle udføres af b a /s udgjorde kr.
2.200.998,00 af kr. 8.481.154,00, dvs 26 %.
hoffmann a/s har foretaget betaling til hhv. a a/s og b a /s med et beløb på kr. 8.346.069,25
ekskl. moms, jf. modta gne fakturaer (bilag 5).
det fremgår af staderapporten af den 24 .juni 2015 (bilag 3), at mangelafhjælpning af fejlbe-
hæftede arbejder samt færdiggørelse af udestående entreprise , inkl. omkostninger ved stradefor-
retning , er opgjort til kr. 1 .262 .700,00 ekskl moms.
 …
som det fremgår af ovenstående opgørelse, overstiger færdiggørelsesomkostningerne garantistil-
lelsen, hvorfor færdiggørelsesomkostningerne vil blive gjort forholdsmæssigt gældende i forhold
til den samlede entreprisesum.
begge selskaber har stillet garanti for den samlede entreprise, og krav mod garantierne til
dækning af færdiggørelsesomkostningerne mv. er opgjort forholdsmæssigt i forhold til en-
treprisesummen, hvorfor jyske bank a/s anmodes om udbetaling til dækning af 74% af
færdiggørelsesomkostningerne mv. på kr. 1.237.115,25. kravet mod garantien stillet af
jyske bank a/s, udgør derfor kr. 915.465,29.
…”
                                                                                side 7/13
jyske bank afviste ved brev af 30.juli 2015, at der kunne ske udbetaling
under den af banken stillede arbejdsgaranti.
sagen er ikke efterfølgende indbragt for voldgiftsnævnet for bygge- og
anlægsvirksomhed.
forklaringer
der er afgivet forklaring af jørgen worm slev daugaard.
jørgen w ormstev daugaard har forklaret blandt andet, at han har arbejdet i
jyske bank i 36 år. i forbindelse med finanskrisen blev han i 20 l o flyttet til
bankens erhvers- og inkassoafdeling, der blandt andet tager sig af konkurser.
det er en central afdeling, der dækker hele landet.
den i sagen stillede entreprenørgaranti (bilag 2) er stillet til sikkerhed for den
entreprisekontrakt, der er indgået den 22. maj 2012 mellem hoffmann og a
a/s. banken deltog ikke i stadeforretningen i oktober 2013. konkursboet var
repræsenteret ved kurator.
jyske bank anser en sådan stadeforretning som en afleveringsforretning.
banken opererer med igangværende garantier og afsluttede garantier. efter sta-
deforretningen blev nærværende garanti betragtet som afsluttet og garanti-
summen blev nedskrevet til 10 %. jyske bank har ikke orienteret hoffmann
om, at garantisummen blev nedskrevet. banken skriver aldrig ud i forbindelse
med nedskrivning af garantisummen.
ved en arbejdsgaranti på 15% forløber det sådan, at der gennemføres en
afleveringsforretning af entreprisen. hvis der viser sig mangler i den for-
bindelse, behandles disse, før garanti nedskrives til 10 %. den nedsatte ga-
ranti løber i et år, hvorfter garantisummen yderligere nedskrives til 2 %,
medmindre der forrinden fremsættes mangelsindsigelser. først når disse er
udbedret, nedskrives garantisummen til 2 %.
brevet af 11. december 2013 til jyske bank fra hoffmanns advokat opfat-
tede han således, at arbejderne var blevet afleveret og at der ikke var blevet
konstateret mangler, hvorfor garantisummen automatisk blev nedskrevet til
10 %. brevet af 9. marts 2015 fra advokaten opfattede han alene som en ori-
enteringsskrivelse om, at b a /s nu var gået konkurs. han gik ud fra, at ga-
rantien, som der henvistes til, var den arbejdsgaranti, som nykredit har ud-
stedt i forbindelse med indgåelsen af allongen mellem hoffmann a/s og b
a/s. der blev derfor ikke reageret herpå.
udkast til allongen (bilag e) blev fremsendt til jyske bank. denne blev imid-
lerid ikke godkendt af banken, da banken ikke havde noget med b a/s at gø-
re og således ikke ønskede garantien udvidet som anført i udkastet.
                                                                                side 8/13
advokat birgitte frølunds mail af 7. november 2013 forstod han ikke sådan,
at jyske banks garanti skulle omfatte entreprisearbejdet udført af b a/s. han
opfattede ikke mailen som værende i strid med allongen.
banken deltog ikke i stadeforretning i juni 2015. banken blev heller ikke
indkaldt hertil. konkursboet var helt ude af det på det tidspunkt, da kon-
trakterne var blevet overtaget af b a /s.
da jyske bank modtog hoffmanns krav om udbetaling i henhold til garan-
tien, var det hans klare opfattelse, at det måtte være en misforståelse, og at
man havde glemt, at bestemmelsen om jyske banks garanti var blevet slet-
tet i allongen. banken var forundret over, at der ikke nøje kunne redegøres
for, hvilke mangler der var ved a a/s' arbejde. der var således ikke noget
sammenhæng mellem det krav, der blev rejst, og resultatet af den første
stadeforretning.
det er bankens juridiske afdeling der udarbejder garantiteksterne. garantien
følger reglerne i ab92 § 6. normalt sker der automatisk nedskrivning af
garantien ved afleveringforretningen. hvis der er mangler, bliver garantien
først nedskrevet, når arbejderne er udført. en staderapport anses som en af-
leveringsrapport dette fremgår ikke af garantiteksten. det er imidlertid
bankens holdning.
brevet af 9. marts 2015 blev ikke opfattet således, at det vedrørte den stil-
lede garanti fra 2013, men alene var en orienteringsskrivelse, da banken ik-
ke havde noget med b a/s at gøre.
arbejdsgarantien dækker den entreprisekontrakt, som er indgået mellem
hoffmann og a a/s. ud over mangler dækker den også færdiggørelsesom-
kostninger ved konkurs. ved konkurser vildet være eventuelle fordyrelses-
omkostninger som følge af overdragelse af opgaven til en ny entreprenør, der
dækkes.
parternes synspunkter
sagsøger har i påstandsdokument af 16. august 2016 anført følgende:
"…
anbringender:
til støtte for den nedlagte påstand gøres det gældende, at jyske bank har
handlet i strid med ab92, § 6, stk. 7, og derfor betingelsesløst skal betale i
henhold til hoffmanns garantitræk (bilag 7).
                                                                                side 9/13
det er ubestridt, at jyske bank har stillet arbejdsgaranti for entreprisen
kagshusene og at garantien jf. jyske banks brev af 7. november 2013 (bilag
10) var upåvirket af overdragelsen mellem de to selskaber. det skal bemær-
kes, at entreprisen ikke var afleveret og arbejderne så ufuldstændige,
da a a/s gik konkurs, at en mangelgennemgang ikke var mulig.
hoffmann meddelte 9. marts 2015 (bilag 5), at garantien ikke kunne ned-
skrives, og at den bestod fuldt ud, hvilket på intet tidspunkt før garantitræk-
ket er blevet bestridt af jyske bank. den gøres derfor gældende, at den
manglende besvarelse eller imødegåelse af hoffmanns brev, er at betragte
som udtryk for jyske banks accept af brevets indhold.
i henhold til ab92 § 6, stk. 2 består en stillet sikkerhed, indtil aflevering har
fundet sted og nedskrives medmindre der er gjort mangler gældende i forhold
til de udførte arbejder. entreprisen på kagshusene har aldrig været afleveret,
hvorfor der ikke kan være sket en nedskrivning af den stillede garanti. endvi-
dere har hoffmann straks man fik dokumentation for manglerne ved stade-
rapporten af 24. juni (bilag 6), reklameret overfor jyske bank.
jyske bank er derfor uden hjemmel til selvstændigt at foretage nedskrivning
af garantien.
det er ubestridt, at den af jyske bank stillede garanti fortsat stod til
sikkerhed for a a/s entreprise, og at entreprisen på kagshusene hverken er
fuldendt og afleveret af a a/s eller af b a/s.
en arbejdsgaranti jf. ab92 § 6, er en betinget anfordringsgaranti, der efter
påkrav skal komme til udbetaling, dog betinget af, at garantitrækket indbrin-
ges for voldgiftsnævnet for bygge- og anlægsvirksomhed jf. ab92 §
46. indbringes garantitrækket ikke inden for 10 arbejdsdage, skal garanti-
stiller ubetinget foretage udbetaling i henhold til garantitrækkets ordlyd.
ab92 § 6, stk. 7, fremgår:
        "hvis bygherre (hoffmann) ønsker udbetaling i henhold til den stille-
        de sikkerhed, skal det skriftligt og samtidigt meddeles til entreprenø-
        ren og garanten med nøje angivelse af arten og omfanget af den på-
        ståede misligholdelses samt størrelsen af det krævede beløb.
        dette udbetales til bygherre inden 10 arbejdsdage fra meddelelsens
       fremkomst, med mindre entreprenøren forinden overfor voldgiftnæv-
       net har fremsat begæring om beslutning specielt med henblik på, om
       bygherres udbetalingskrav er berettiget. l så fald gælder reglerne i §
       46. "
                                                             slljij61+46-so i·sto i·k 1 9-4·tj-lu 1-moo-ijj 19
                                                                                side 9/13
hoffmann, der er bygherre i forholdet mellem a a/s og hoffmann, har
ved sit garantitræk fulgt reglerne i ab92 § 6, stk. 7 og nøje skriftligt at an-
givet baggrunden for trækket med henvisning til staderapporten, samt med
angivelse af størrelsen af det beløb, der skulle komme til udbetaling.
den eneste mulighed, jyske bank har for at anfægte garantitrækket, er ved at
indbringe det jf. reglerne i ab92 § 46.
jyske bank har ikke indbragt garantitrækket (bilag 7) for voldgiftnævnet for
bygge- og anlægsvirksomhed jf . ab92 § 6, stk. 7 og § 46, samt i henhold til
jyske banks egne garantibetingelser om udbetaling under garantien (bilag 2).
dermed har jyske bank fortabt sine muligheder for at gøre indsigelser mod
garantitrækket og er derfor forpligtet til at foretage betingelsesløs udbetaling
i henhold til hoffmanns begæring (bilag 7).
henset til jyske banks manglende indbringelse for voldgiftnævnet for
bygge- og anlægsvirksomhed inden 10 arbejdsdage, er jyske bank forpligtet til
betingelsesløst at udbetale i henhold til hoffmanns begæring.
enhver anfægtelse af de beløb som gøres gældende mod garantien, herunder
at garantien alene kan danne grundlag for fyldestgørelse af et mindre beløb
end det krævede, må afgøres ved en evt. prøvelse ved anlæg af en volds-
giftsag ved voldgiftnævnet for bygge- og anlægsvirksomhed.
domstolene er jf. jyske banks egen garantitekst (bilag 2) rette forum for
behandling af spørgsmål om udbetaling under garantien og dermed nær-
værende tvist.
…”
sagsøger har i det væsentligste procederet i overensstemmelse hermed.
sagsøgte har i påstandsdokument af 12. august 2016 anført følgende:
"…
til støtte for de nedlagte påstande gøres følgende hovedanbringender
gældende:
denne sag vedrører berettigelsen af sagsøgers krav og ikke udbetaling under
garantien, hvorfor voldgiftsnævnet for bygge- og anlægsvirksomhed og
ikke københavns byret er retten værneting.
garantien indestår til sikkerhed for den oprindelige entreprise. garantien
omfatter således ikke mangler ved den efterfølgende entreprise, hvilket
sagsøgte også afvist over for sagsøger i forbindelse med udkastet til al-
longen.
                                                            sti)!)(j 1446-so j -sto 1-k 194-tj-lij 1-moo-\jj 19
                                                                                side 10/13
eventuelle mangler ved den oprindelige entreprise er "indeholdt" i stadesopgø-
relsen for den oprindelige entrepriser den 28. oktober 2013. i overensstemmel-
se hermed meddelte sagsøger den 11. december 2013 til sagøsgte, at der ikke
var konstateret mangler ved den oprindelige entreprise.
sagsøger har således ikke løftet bevisbyrden for eller sandsynliggjort, at der
var mangler ved den oprindelige entreprise.
sagsøger har ikke indkaldt til 1 års gennemgang. sagsøger har ikke i
perioden fra stadsforretningen for den oprindelige entreprise den 28.
oktober 2013 og til den 28. juli 2015 gjort mangler ved den oprindelige
entreprise gældende.
sagsøger har derfor fortabt retten til at gøre eventuelle mangler ved den
oprindelige entreprise gældende som følge af passivitet.
sagsøgte var ikke part i den sagkyndige beslutning om den efterfølgende
entreprise, ligesom garantien ikke omfatter den efterfølgende entreprise,
hvorfor sagsøgte ikke er retsligt bundet af denne sagkyndige beslutning om
den efterfølgende entreprise.
sagsøger er ikke berettiget til at fordele beløbene i den sagkyndige beslutning
for den efterfølgende entreprise skønsmæssigt med 75% til den oprindelige
entreprise.
stadeforretningen for den oprindelige entreprise den 28. oktober 2013 skal
betragtes som aflevering af den oprindelige entreprise. sagsøger gjorde ikke
på stadeforretningen for den oprindelige entreprise den 28. oktober 2013
gældende, at der var mangler ved den oprindelige entreprise.
garantisummen blev derfor automatisk nedskrevet til dkk 792.492,50 på
stadeforretningen for den oprindelige entreprise den 28. oktober 2013.
principalt er garantisummen den 28. oktober 2014 automatisk blevet ned-
skrevet til dkk 158.498,50. subsidiært er garantisummen på det tidligste
tidspunkt af stadeforretningen for den efterfølgende entreprise og
den sagkyndige beslutning for den efterfølgende entreprise den 10. juni 2015
automatisk blevet nedskrevet til dkk 158.498,50.
sagsøgers krav mod sagsøgte kan således ikke overstige den nedskrevne garan-
tisum, stor dkk 158.498,50.
sagsøgers anmodning om udbetaling af 28.juli 2015 indeholder ikke en
beskrivelse af de påståede mangler ved den oprindelige entreprise, men
"alene" en uberettiget skønsmæssig fordeling af beløbene i den sagkyndige
beslutning på den oprindelige entreprise.
                                                           s"i1xj6 1-146-su l-stu 1-k 19-1-tj-lu 1-moo-\ij 19
                                                                                side 11/13
sagsøgers anmodning om udbetaling af 28. juli 2015 opfylder ikke kravet i
garantien om "nøje angivelse af arten og omfandet af den påstående mislig-
holdelse". sagsøgers anmodning om udbetaling af 28. juli 2015 er også i strid
med garantisummen.
sagsøgers anmodning om udbetaling af 28. juli 2015 er behæftet med væ-
sentlige mangler, hvorfor sagsøgte ikke var forpligtet til at indbringe anmod-
ningen om udbetaling af 28. juli 2015 for voldgiftsnævntet for bygge- og
anlægsvirksomhed. sagsøgte er derfor ikke forpligtet til at udbetale garanti-
en.
…”
sagsøgte har derudover anført blandt andet, at det forhold, at kurator for a
a/s kommer fra samme advokatkontor som jyske banks advokat, medfører
ikke, at kurator havde fuldmagt fra jyske bank til at udvide garantien til og-
så at omfatte arbejder udført af b a/s. det forhold, at jyske bank ikke har
reageret på hoffmanns brev af 9. marts 2015, kan ikke i sig selv medføre, at
garantisummen opskrives eller udvides.
rettens begrundelse og afgørelse
ad rettens saglige kompetence
det lægges som ubestridt til grund, at jyske bank i september 2013 som
garant stillede en 5-års arbejdsgaranti i medfør af ab92 § 6 for entreprisen
'kagshusene ', og at garantien fortsat er gældende.
a f arbejdsgarantien fremgår det for så vidt angår værneting, at bortset fra
spørgsmål om udbetaling under garantien, jf. § ab92§ 6, stk. 5, behandles
tvister mellem banken og bygherren af voldgiftsretten for bygge- og anlægs-
virksomhed, jf. ab92 §§ 45 og 47.
nærværende sag vedrører spørgsmålet, hvorvidt jyske bank er forpligtet til
at foretage udbetaling til hoffmann i henhold til den arbejdsgaranti, som
jyske bank havde stillet til sikkerhed for a a/s' arbejder på entreprisen, på
baggrund af hoffmanns garantitræk af 28. juli 2015.
retten finder herefter, at sagen vedrører 'spørgsmål om udbetalingen under
garantien', som er undtaget fra aftalen om voldgift i garantiteksten. køben-
havns byret er således rette værneting, hvorfor sagsøgtes afvisningspåstand
ikke tages til følge.
retten skal imidlertid bemærke, at spørgsmål om kravets berettigelse og
opgørelse, i henhold til parternes værnetingsaftale, samt i øvrigt parternes
anbringender herom, henhører under en eventuel voldgiftssag ved vold-
giftsnævnet for bygge- og anlægsvirksomhed. retten findes dog efter
værnetingsaftalen saglig kompetent til at træffe afgørelse om størrelsen af
                                                            stlxl61446-sol -stot -k l9-1-tj-loj -moo-\dl9
                                                                                side 12/13
den henstående arbejdsgaranti, herunder om der er måtte være sket
nedskrivning af garantisummen.
ad udbetaling under garantien
det fremgår af den stillede arbejdsgaranti, at en anmodning om udbetaling
under garantien i henhold til ab92 § 6, stk. 7, skal ske ved en skriftlig
meddelelse til entreprenør og garanten med nøje angivelse af omfanget og
arten af den påståede misligholdelse samt størrelsen af det krævede beløb.
hoffmann har i skrivelsen af 28. juli 2015 til jyske bank henvist til blandt
andet a a/s' konkurs, opgørelsen af den samlede økonomi ved konkursen,
den til skrivelsen vedlagte staderapport af 24. juni 2015 med opgørelse af
omkostningerne til mangelafhjælpning og færdiggørelse af udestående entre-
prise, samt redegjort for fordelingen af kravet mod garantierne hos henholds-
vis jyske bank og nykredit. det lægges videre til grund, at jyske bank i de-
cember 2013 havde modtaget staderapport af stadeforretning afholdt den 27.
oktober 2013.
retten finder, at jyske bank herved har fået sådanne oplysninger om baggrun-
den for garantitrækket og kravets sammensætning, at jyske bank har haft mu-
lighed for at vurdere, hvorvidt der var tale om et krav, der var omfattet af ga-
rantien, og om garantitrækket skulle indbringes for voldgiftsnævnet i henhold
til proceduren fastsat i garantiteksten, jf. ab92 § 6, stk. 7, jf. § 46. jyske bank
har derfor med denne skrivelse modtaget en så nøje angivelse af arten og om-
fanget af den påståede misligholdelse, at jyske bank som følge af den mang-
lende indbringelse af sagen for voldsgiftsnævnet er forpligtet til at foretage
udbetaling under garantien. det forhold, at der efter jyske banks opfattelse
blandt andet var tale om en forkert angivelse af garantisummen, kan ikke i
sig selv medføre et andet resultat.
jyske bank har gjort gældende, at stadeforretningen den 28. oktober 2013
må anses som en afleveringsforretning, og at garantisummen på dette tids-
punkt med rette blev nedskrevet til 10 % af entreprisesum men, idet hoff-
mann ikke på stadeforretningen fremkom med mangelsindsigelser. det er
videre gjort gældende, at garantisummen som følge af bestemmelserne
herom i arbejdsgarantien pr. 28. oktober 2014, og subidiært den 5. juni 2015,
er blevet nedskrevet til 2% af entreprisesummen.
retten tiltræder, at en stadeforretning, der gennemføres som følge af entrepre-
nørens konkurs, og hvorved der sker registrering af det udførte arbejde samt
evt. mangler, efter omstændighederne kan træde i stedet for en afleveringsfor-
retning med visse af de dertil knyttede retsvirkninger for en stillet arbejdsga-
ranti til følge. dette må imidlertid forudsætte, at arbejderne på dette tids-
punkt var i en sådan stand, at det kunne afleveres, og at en
                                                              std06 1 46-so j -sto 1-k 194-tj -lu j -moo-\vl9
 egentlig mangelgennemgang var mulig.
som sagen er forelagt retten, findes det ikke godtgjort af jyske bank, der må
have bevisbyrden herfor, at stadeforretningen den 28. oktober 2013 skal side-
stilles med en afleveringsforretning. retten lægger således efter oplysningerne i
staderapport af 28. august 2013 til grund, at en betydelig del af de opgaver,
som var omfattet af entreprisekontrakten, ikke på tidspunktet for stadeforret-
ningens gennemførelse var påbegyndt eller afsluttet, og at en egentlig mangel-
gennemgang af arbejderne som følge heraf ikke kunne gennemføres. retten
finder det således ikke godtgjort, at jyske bank har været berettiget til at ned-
skrive garantisummen fra 15% til 10 % af entreprisesummen.
en yderligere nedsættelse af arbejdsgarantien fra 10% til 2% af
entreprisesummen har herefter heller ikke været berettiget.
henset til sagens forløb, herunder entreprenørernes konkurser, findes
hoffmann ikke at have udvist en sådan retsfortabende passivitet, at
garantifordringen af denne årsag er bortfaldet.
sagsøgers påstand tages på denne baggrund til følge som nedenfor bestemt.
vedrørende sagens omkostninger forholdes som nedenfor bestemt, idet
retten kan oplyse, at der er tilkendt retsafgift 22.280 kr., og passende beløb
til dækning af udgift til advokatbistand med 70.000 kr. retten har ved
fastsættelsen taget hensyn til sagens værdi, forløb og udfald.
thi kendes for ret:
jyske bank a/s skal inden 14 dage betale 915.465,29 kr. til hoffmann a /s
med tillæg af procesrente fra 27. august 2015 til betaling sker.
jyske bank a/s skal endvidere betale sagens omkostninger til hoffmann
a/s med 92.280 kr.
de idømte sagsomkostninger forrentes efter rentelovens § 8a.


text:
dom
afsagt den 12. juni 2015
rettens nr. 1523/2015
politiets nr. 1900-84111-00038-14
anklagemyndigheden
mod
t
cpr-nummer …90-…
der har medvirket domsmænd ved behandlingen af denne sag.
anklageskrift er modtaget den 20. marts 2015 og tillægsanklageskrift nr. 1 er modtaget den
12. maj 2015.
t er tiltalt for overtrædelse af
                                                    1.
overtrædelse af lov om euforiserende stoffer § 3, stk. 1, jf. § 1, stk., 3, jf. bekendtgørelse om
euforiserende stoffer § 27, jf. § 2, jf. bilag 1, liste a, nr. 1, til dels forsøg herpå, jf.
straffelovens § 21, stk. 1, jf. straffelovens § 89,
ved den 9. maj 2014 på adressen x-vej ..., 4295 stenlille, at have dyrket og besiddet 33
cannabisplanter med det formål at fremstille et samlet skønnet udbytte på ikke under 1.138
gram marihuana samt at have besiddet 8,73 gram hash alt i hovedsagen med henblik på
videresalg.
                                                    2.
tyveri efter straffelovens § 276,
ved mellem den 4. og 5. november 2014 at have stjålet to nummerplader fra personbil mrk.
citroën c5, reg. nr. …, der var parkeret ved adressen y-vej 3, 4180 sorø.
subsidiært
ulovlig omgang med hittegods efter § 277,
ved i oktober 2014 at have tilegnet sig to nummerplader, …, som lå i en grøft i sorø.
                                                    3.
overtrædelse af færdselslovens § 117a, og lovbekendtgørelse nr. 16 af 9. januar 2013 om
registrering af køretøjer § 20, § 2,
ved den 3. april 2015 ca. kl. 08.18 at have ført personbil mrk. renault megane, stelnr. …, ad
kalundborgvej ud for nr. …, 4291 ruds-vedby, selv om tiltalte var frakendt førerretten og
selv om køretøjet ikke var registreret i danmark.
påstande
anklagemyndigheden har nedlagt påstand om fængsel i ikke under tre måneder.
                                                - 2 -
anklagemyndigheden har påstået konfiskation af 33 cannabisplanter og 8,73 gram hash samt
udstyr til brug for produktion af cannabis i form af ventilatorer, transformatorer, lamper og
klimaanlæg hos tiltalte, jf. straffelovens § 75, stk. 2.
tiltalte har erkendt sig skyldig i forhold 1, dog kun for dyrkning af planter svarende til 78
gram og alene med henblik på eget forbrug, og nægtet sig skyldig i forhold 2 og 3.
tiltalte havde ingen bemærkninger til konfiskationspåstanden.
sagens oplysninger
der er afgivet forklaring af tiltalte.
forklaringen er gengivet i retsbogen:
" tiltalte forklarede, at han har boet på adressen x-vej ..., stenlille. han har haft dyrket
cannabis på ejendommen. han havde 33 planter. han dyrkede planterne, fordi han ikke ville
ind i det kriminelle miljø for at hente sit rygemateriale. han ønsker ikke at tage på christinia
for at hente hash, da han finder miljøet utrygt. han ryger dagligt. han ved ikke, hvor meget
han ryger om dagen. han opfatter sig ikke som misbruger. han gider ikke det kriminelle
miljø. han har læst om dyrkning af cannabis på nettet. de effekter, som er nævnt i
konfiskationspåstanden, er blevet benyttet til dyrkning af planterne. han har udregnet
sammen med sin advokat, at han ville opnå en høst på 78 gram. det var første gang, at han har
dyrket cannabis. han mener, at han ikke ville få en høst på over et kilo cannabis. de 8,73
gram er det hash, som han havde liggende på sit stuebord ved siden af sit rygeudstyr. det har
aldrig været tanken, at han skulle sælge af planterne, og det har heller ikke været tanken, at
han skulle ryge det sammen med andre. det er et dyrt misbrug, som han ikke oplyser andre
om.
adspurgt af forsvareren forklarede tiltalte, at der var forskellige størrelser af planter, der var
både store og små planter. de høje planter var tynde i stænglerne, så han er uvist på, om de
ville give noget egentligt afkast. han har ikke haft mulighed for at veje planterne. han har
ikke nået at høste nogle af planterne.
forevist bilag 1.8, fotos af det lokale, hvor der blev dyrket planter, forklarede tiltalte, at
rummet var 1 meter gange 4 meter. tiltalte gentog, at stænglerne var spinkle. han havde
endnu ikke helt styr på dyrkningen, og nogle af planterne havde gule blade.
tiltalte forklarede, at han ikke har noget kendskab til de to nummerplader, som er omtalt i
forhold 2. han har ikke noget kørekort. han kan få kørekort om fire måneder. det ville være
for dumt at køre bil det stadium, hvor han igen vil kunne erhverve køretkort. han kan derfor
afvise, at han med sikkerhed ikke har været kørende i den forhold 3 omtalte bil. han har en
knallert til 2.-3.000 kr. han har ikke noget sted at bo. han har ikke råd til at købe en bil. han
har ikke været i ruds-vedby. han ved ikke, hvem der kunne have udgivet sig for at være
ham. han bor mere end 20 kilometer fra ruds-vedby. "
tiltalte er straffet senest
                                                 - 3 -
ved dom af 22. november 2012 efter straffelovens § 191, stk. 1, 1. pkt, jf. lov om
       euforiserende stoffer § 3, stk. 1, jf. § 1, stk. 3, og § 2, stk. 4, jf. bekendtgørelse om
       euforiserende stoffer § 27, jf. § 2 og 3, jf. bilag 1, liste a, nr. 1 og bilag 1, liste b, nr. 43,
       saom forbud mod visse dopingmidler med fængsel i 6 måneder. løsladt 27. april 2014.
       prøvetid 2 år. reststraf 64 dage.
ved dom af 12. maj 2014 efter straffelovens § 165, § 279, jf. § 21, § 172, stk. 1, jf. § 171, jf.
       § 89 og færdselslovens med fængsel i 6 måneder. betinget. prøvetid 2 år.
tiltalte har om sine personlige forhold forklaret, at han bor i sorø kommune. han forsøger at
finde et sted at bo. han bor lidt rundt omkring. han vil gerne bo for sig selv og passe sine
egne sager. han har en mentor gennem kommunen, som hjælper ham med at få orden på hans
forhold, herunder lægge budget og finde et arbejde.
rettens begrundelse og afgørelse
tiltalte har erkendt at have dyrket cannabis på et 4 kvadrat meter stort areal. tiltalte vil ikke
afvise, at der har været 33 planter. tiltalte har forklaret, at han forventede at få et udbytte på
78 gram, og at han alene dyrkede til eget forbrug.
anklagemyndigheden har gjort gældende, at det forventede udbytte af de 33 planter skal
opgøres til ikke under 1.138 gram. der henvises til revideret retskemisk udtalelse af 21.
november 2014 fra afdeling for retskemi, århus universitet, hvoraf fremgår blandt andet, at
det er afdelingens vurdering på baggrund af undersøgelser af beslaglagte planter fra 35 sager i
perioden fra 2008 til 2012, at udbyttet fra planter, som vurderes at være høstklare, varierer
mellem 8 og 97 gram pr. plante svarende til 46 gram pr. plante. dertil skal der ske fradrag
med 25 procent for planter, som kan antages at gå til under dyrkningen.
domsmandsretten finder, at det ikke med henvisning til ovennævnte udtalelse med den til
domfældelse fornødne sikkerhed er bevist, at den forventede udbytte af de 33 planter er 46
gram pr. plante, heller ikke selvom der efterfølgende tages forbehold for spild.
domsmandsretten har herved lagt vægt på, at de undersøgelser, der er refereret til i udtalelsen,
alle er foretaget på høstklare planter, at der desuagtet er et meget stort spændt mellem den
højeste og den laveste værdi, der er målt i de undersøgte planter. det fremgår desuden af
udtalelsen, at det har betydning for udbyttet (indholdet thc) sorten af cannabisplanterne,
forholdene, hvorunder planterne dyrkes, udstyret, hvormed planterne dyrkes, herunder
mængde af lys og gødning, samt dyrkningsmetoden, herunder om der sker afklipning af
planterne og antallet af planter pr. kvadratmeter, alle forhold der ikke foreligger nærmere
oplysninger om, udover at der var opstillet noget udstyr til brug for dyrkningen. endelig har
domsmandsretten lagt vægt på, at tiltalte har forklaret, at han ikke tidligere har dyrket
cannabis, og at erfaringsniveau med dyrkning af planter i følge udtalelsen også kan have
betydning for udbyttet.
domsmandsretten skal hertil bemærke, at det ikke er af uvæsentlig betydning for
strafudmålingen, hvorvidt det er den skønnede gennemsnitlige værdi eller eksempelvis
mindste værdien, der lægges til grund for beregningen af, hvor stort et udbytte, der kan opnås
af de omhandlede planter, dersom spændet mellem værdierne er meget store. anvendelsen af
den gennemsnitlige værdi i modsætning til den laveste værdi er i dette tilfælde således
afgørende for, om tiltalte kan mødes med en påstand om frihedsstraf eller bøde. det skal
yderligere hertil bemærkes, at forholdet er begået i maj 2014, og at erklæringen, der danner
                                                - 4 -
baggrund for anklagemyndighedens nedlæggelse af påstand, er fra november 2014, og at
anklagemyndighedens påstand således ikke kan udelukkes at udgøre en markant skærpelse af
strafniveauet i disse sager, hvor det reelle rygemateriale kan udgøre en meget lavere værdi
end den af anklagemyndigheden antagede.
domsmandsretten finder herefter alene at kunne lægge til grund, at tiltalte kunne forvente en
udbytte af de omhandlede planter på 78 gram, som erkendt af denne.
tiltalte har erkendt, at de 8,73 gram hash, der blev fundet på stedet tilhørte tiltalte, og at han
har forklaret, at hashen var til eget forbrug.
tiltalte findes herefter i det ovenfor anførte omfang skyldig i forhold 1.
domsmandsretten finder, at anklagemyndigheden i forhold 2 og 3 ikke har ført det til
domfældelse fornødne bevis for, at tiltalte er skyldig i disse forhold. domsmandsretten har
herved lagt vægt på, at tiltalte nægter ethvert kendskab til de omtalte nummerplader, ligesom
han nægter at have ført den i forhold 3 omtalte bil. der er ingen tekniske beviser eller
vidneudsagn, der knytter tiltalte til de to forhold. tiltalte frifindes derfor i forhold 2 og 3.
straffen fastsættes til en bøde på 10.000 kr., jf. lov om euforiserende stoffer § 3, stk. 1, jf. § 1,
stk., 3, jf. bekendtgørelse om euforiserende stoffer § 27, jf. § 2, jf. bilag 1, liste a, nr. 1, til
dels forsøg herpå, jf. straffelovens § 21, stk. 1, jf. straffelovens § 89.
straffen omfatter ikke reststraffen ved prøveløsladelsen den 27. april 2014, jf. straffelovens §
40, stk. 1, jf. § 61, stk. 2, nr. 1.
retten tager påstanden om konfiskation til følge, jf. straffelovens § 75, stk. 2.
thi kendes for ret:
tiltalte t skal straffes med en bøde på 10.000 kr.
forvandlingsstraffen er fængsel i 14 dage.
hos tiltalte konfiskeres 33 cannabisplanter og 8,73 gram hash, ventilatorer, transformatorer,
lamper og klimaanlæg.
tiltalte skal betale sagens omkostninger, dog betaler statskassen udgifterne til forsvaret.