text:
v0117001 - jf
                                   udskrift
                                        af
                    sø- & handelsrettens dombog
                                  ____________
den 18. november 2005 blev af retten i sagen
v-117-03
h. lundbeck a/s
(advokat jacob s. ørndrup)
   mod
orifarm a/s
(advokat jens jakob bugge)
afsagt sålydende
                                 k e n d e l s e:
den 1. september 2004 traf sø- og handelsretten afgørelse om forelæggelse af
spørgsmål for ef-domstolen. retten bestemte at en af orifarm a/s fremsat an-
modning om forelæggelse af præjudicielle spørgsmål for ef-domstolen skulle
tages til følge.
af kendelsen fremgår bl.a. at orifarm a/s anmodede retten om at stille en ræk-
ke præjudicielle spørgsmål til ef-domstolen i medfør af tef art. 234. spørgsmå-
lenes hovedemne var om det af ef-domstolen udviklede nødvendighedskriterium
i forbindelse med varemærkedirektivets art. 7, stk. 2, finder anvendelse i den
situation hvor en parallelimportør af lægemidler foretager ompakning og herefter
genanbringer varemærket samt påsætter eget kendetegn m.v. på emballagen,
dvs. foretager co-branding og anden markering af eller tilføjelse af egne grafiske
elementer.
                                        - 2 -
orifarm a/s havde under behandlingen af spørgsmålet om forelæggelse nedlagt
påstand om at sagen skulle udsættes på forelæggelse af præjudicielle spørgsmål
for ef-domstolen i medfør af tef art. 234 på baggrund af temaerne angivet i
orifarms forslag til spørgsmål som anført i svarskrift af 19. marts 2004, subsidi-
ært at sagen udsættes på ef-domstolens afgørelse af præjudiciel forelæggelse
fra supreme court of judicature, court of appeal (england).
h. lundbeck a/s havde nedlagt påstand om at orifarms begæring om forelæg-
gelse for ef-domstolen nægtedes fremme.
sagens omstændigheder
lundbeck har i stævningen nedlagt følgende påstande:
orifarm tilpligtes at anerkende at orifarm er uberettiget til at markedsføre og
sælge cipralex® tabletter 10 mg 28 stk. i emballage svarende til sagens bilag 4.
orifarm tilpligtes at anerkende at orifarm er uberettiget til at markedsføre og
sælge cipralex® tabletter 10 mg 56 stk. i emballage svarende til sagens bilag 5.
orifarm tilpligtes at anerkende at orifarm er uberettiget til at markedsføre og
sælge cipralex® tabletter 10 mg 98 stk. i emballage svarende til sagens bilag 6.
orifarm tilpligtes at anerkende at orifarm er uberettiget til at markedsføre og
sælge noritren® tabletter 50 mg 100 stk. i emballage svarende til sagens bilag
23.
orifarm tilpligtes at betale kr. 100.000,00 til lundbeck med procesrente fra sa-
gens anlæg den 8. oktober 2003. lundbeck gør bl.a. gældende at orifarm for
nogle af ompakningernes vedkommende har foretaget en uberettiget co-
branding ved at forsyne dem med striber i forskellige farver.
orifarm har påstået frifindelse under henvisning til at benyttelsen af striberne er
retmæssig. orifarm har også anført at selskabets udformning af pakningerne er
sket efter aftale med eller accept fra lundbeck.
lundbeck udvikler, fremstiller og markedsfører en lang række lægemidler til be-
handling af sygdomme i centralnervesystemet, herunder lægemidlerne cipralex
                                           - 3 -
og noritren. markedsføringen varetages i danmark af lundbecks datterselskab,
lundbeck pharma a/s. lundbeck er indehaver af varemærkerettigheder til nav-
nene cipralex og noritren.
orifarm driver virksomhed med parallelimport af lægemidler til danmark og mar-
kedsfører blandt andet parallelimporterede pakninger med cipralex tabletter 10
mg 28, 56 og 98 stk. samt parallelimporterede pakninger med noritren tabletter
50 mg 100 stk.
ved brev af 23. maj 2003 til lundbeck pharma meddelte orifarm at man inden
for den nærmeste fremtid ville påbegynde markedsføring af parallelimporterede
pakninger med cipralex tabletter 10 mg 28, 56 og 98 stk. pakningerne med 56
og 98 tabletter skulle ompakkes til nye æsker, mens pakningen med 28 stk.
skulle markedsføres i den oprindelige æske der var blevet påført en etiket der
dækkede samtlige sider undtagen endestykkerne.
lundbeck protesterede med brev af 6. juni 2003 mod den påtænkte udformning
af emballagerne. lundbeck anførte at pakningerne med 56 og 98 stk. kun kunne
godkendes såfremt nogle blå og gule striber blev fjernet. den udformning som
orifarm påtænkte, var ulovlig co-branding. lundbeck kunne heller ikke godkende
ompakningen af æsken med 28 piller. begrundelsen var at ompakning af denne
størrelse ikke var nødvendig for at kunne markedsføre den i danmark.
i brev af 12. juni 2003 anførte orifarm bl.a. at lægemiddelbekendtgørelsen i § 7,
stk. 2, fastsatte at der til tydeliggørelse af forskelle mellem lægemiddelpakninger
skal anvendes forskellig skriftstørrelse, farver, forskellig pakningsudformning
eller lignende. endvidere henviste orifarm til at lundbeck ikke tidligere havde
gjort indsigelse mod udformningen af emballagen. orifarm meddelte at man var
villigt til at fjerne de blå og gule striber indtil sø- og handelsretten havde taget
stilling til emballageudformningen. orifarm vedlagde kopier af de emballager
man ville anvende i stedet for de tidligere. endvidere ville orifarm ændre ometi-
ketteringen af 28 stk.-pakningen.
herefter meddelte lundbeck i brev af 13. juni 2003 at man havde noteret sig at
orifarm fjernede striberne. lundbeck gav endvidere udtryk for at man forvente-
de at orifarm tilbagekaldte de hidtil anvendte pakninger fra grossister og apote-
ker. med hensyn til 28 stk.-pakningen ønskede lundbeck at få forevist en kopi af
den påtænkte nye udformning.
                                          - 4 -
i et andet brev af 6. juni 2003 til lundbeck meddelte orifarm at man ville påbe-
gynde markedsføring af parallelimporterede pakninger med noritren tabletter 50
mg 100 stk. med brevet var vedlagt en prøvepakning af den emballage orifarm
påtænkte at bruge.
lundbeck protesterede i brev af 13. juni 2003 imod den påtænkte udformning af
emballagen. det blev i den forbindelse gjort gældende at det ikke var nødvendigt
at ompakke produktet fordi det indkøbtes i samme pakningsstørrelse i lund-
becks eksportland (finland). ompakning var derfor ikke lovlig. det blev endvide-
re gjort gældende at pakningen på grund af co-branding med anvendelse af gule
og blå striber var ulovlig.
i brev af 16. juni 2003 accepterede orifarm at undlade ompakning. endvidere
ville orifarm fjerne striberne ”indtil retspraksis er afklaret”.
i brev af 18. juni 2003 fremsatte lundbeck krav om vederlag efter varemærke-
lovens § 43 for den periode de efter lundbecks opfattelse uretmæssige noritren-
og cipralex-pakninger var blevet markedsført i danmark
orifarm fastholdt i brev af 24. juni 2003 at striberne på emballagen ikke udgjor-
de en varemærkekrænkelse. man ville ikke tilbagekalde de allerede solgte pro-
dukter. man var indstillet på at fjerne striberne hvis tvisten derved kunne løses i
mindelighed.
orifarms forslag til spørgsmål til ef-domstolen
     1. finder det af ef-domstolen opstillede nødvendighedskriterium i forbindel-
        se med parallelimport af medicin anvendelse i den situation hvor betin-
        gelsen for at tillade en parallelimportør at foretage ompakning af et læ-
        gemiddel og genanbringe varemærket er opfyldt, men hvor varemærke-
        indehaveren protesterer mod markedsføringen af det ompakkede produkt
        med det genanbragte varemærke i en ny pakning hvorpå parallelimportø-
        ren har påført grafiske elementer, herunder eksempelvis farvede striber,
        jf. bilag 5,6 og 23. dette bedes vurderet i relation til tef artikel 28 og 30
        samt varemærkedirektivets artikel 7, stk. 2, vedrørende ”skellig grund”
        for varemærkeindehaverens indsigelse mod markedsføring af de pågæl-
        dende varer.
     2. ef-domstolen anmodes om at oplyse om en parallelimportørs blotte påfø-
        relse af grafiske elementer i form af striber eller andre grafiske elemen-
                                     - 5 -
   ter, jf. bilag 5, 6 og 23, på et ompakket eller tillægsetiketteret produkt og
   under forudsætning af at påførelsen af sådanne grafiske elementer er
   sædvanlig i lægemiddelbranchen, kan antages at medføre alvorlig skade
   på varemærkeindehaverens eller dennes varemærkes omdømme, jf. prin-
   cippet i varemærkedirektivets artikel 7, stk. 2 (”skellig grund”), og om
   påførelsen heraf således er i strid med nævnte direktiv.
3. ef-domstolen anmodes om at oplyse om der ved vurderingen af hvorvidt
   der må antages at være en risiko for at der antages at foreligge en kom-
   merciel forbindelse mellem en parallelimportør og forhandler af ompakke-
   de eller tillægsetiketterede medicinske produkter og varemærkeindehave-
   ren, hvorved parallelimportøren på de ompakkede eller tillægsetikettere-
   de produkter har anvendt grafiske elementer som omtalt i spørgsmål 2,
   skal tages udgangspunkt i køberkredsens beskaffenhed, og i bekræftende
   fald, har det da betydning såfremt der er tale om receptpligtig medicin,
   og det som følge af nationale udleveringsregler er læger som foretager
   valget af medicinen?
4. ef-domstolen anmodes om at oplyse om det for besvarelsen af spørgsmål
   3 har betydning at det er sædvanligt at lægemidler har påført farvede
   grafiske elementer på lægemiddelpakningerne?
5. ef-domstolen anmodes om at oplyse om det forhold at en parallelimpor-
   tør af medicinske produkter måtte have søgt at opnå en fælles produkt-
   designlinie for selskabets forskellige markedsførte parallelimporterede
   medicinalprodukter, og at parallelimportøren dermed kan have en ekstra
   fordel ved anvendelsen af et bestemt grafisk design, har nogen selvstæn-
   dig betydning for vurderingen af om der foreligger ”skellig grund” i vare-
   mærkedirektivets artikel 7, stk. 2’s forstand, således at varemærkeinde-
   haveren som følge heraf kan modsætte sig at parallelimportøren påfører
   sådanne grafiske elementer på pakningen af det ompakkede produkt?
6. ef-domstolen anmodes om at oplyse om det forhold at en varemærkein-
   dehaver risikerer at hans medicinalprodukt markedsføres af forskellige
   parallelimportører med forskellige grafiske udformninger på pakningen,
   medfører en sådan risiko for udvanding af varemærkeindehaverens va-
   remærkerettigheder at varemærkeindehaveren kan påberåbe sig vare-
   mærkedirektivets artikel 7, stk. 2, og på baggrund heraf forhindre at en
   parallelimportør anvender grafiske elementer på de ompakkede eller til-
   lægsetiketterede lægemiddelprodukter.
                                            - 6 -
     7. ved besvarelsen af foregående spørgsmål 6 bedes ef-domstolen oplyse
         om køberkredsens beskaffenhed har betydning for vurderingen af risikoen
         for udvanding af varemærkeindehaverens varemærkeret, herunder bedes
         det oplyst om det har betydning at det er læger som på baggrund af spe-
         cialistviden og professionelt ansvar som skal ordinere receptpligtig medi-
         cin?
     8. ef-domstolen anmodes om at oplyse om det er en forudsætning for at
         der foreligger risiko for udvanding af varemærket i et sådant omfang at
         der foreligger ”skellig grund” til at modsætte sig parallelimportørens brug
         af grafiske elementer at påførelsen af disse udgør hovedårsagen til risiko-
         en for udvanding?
     9. ef-domstolen anmodes om at oplyse om det for besvarelsen af spørgsmål
         2-8 ovenfor har betydning at parallelimportørerne i henhold til ef-
         domstolens faste praksis vedrørende parallelimport og ompakning af me-
         dicin er forpligtet til tydeligt at anføre navnet på såvel producenten som
         parallelimportøren/ompakkeren på det ompakkede eller tillægsetikettere-
         de produkt?
orifarm begrundede navnlig sin anmodning om forelæggelse (anmodning om en
vejledende udtalelse) med efta-domstolens dom af 8. juli 2003 i sagen e-3/02 i
anledning af en forespørgsel fra den norske højesteret. højesterets spørgsmål og
efta-domstolens besvarelse gengives ikke her.
sø- og handelsretten afslog den 15. december 2003 en anmodning om tilladelse
til at stille de tilsvarende præjudicielle spørgsmål for ef-domstolen i sagen v 12-
02.
den engelske supreme court of judicature, court of appeal, har den 17. juni
2004 i en række sager mellem producenter af medicinalprodukter og parallelim-
portører om blandt andet co-branding besluttet at forelægge præjudicielle
spørgsmål til ef-domstolen vedrørende fortolkningen af varemærkedirektivets
art. 7, stk. 2. retten fandt at der var tvivl om fortolkningen af eu-retten, blandt
andet fordi den danske, tyske, østrigske og svenske højesteret havde anlagt en
anden fortolkning end efta-domstolen. de engelske sager vedrørte bl.a. tilfælde
af co-branding af parallelimporterede lægemidler. den nærmere udformning af
spørgsmålene blev foreløbig overladt til parterne.
                                          - 7 -
i court of appeals afgørelse anførte lord justice jacob vedrørende forelæggel-
sesspørgsmålet bl.a.:
     85. it follows from what i have said that if it were left to me i would allow
         the appeals (which relate to reboxed products) and dismiss the cross-
         appeals concerning restickered boxes. but this i would only do if the law
         were free from doubt - acte clair. but i have no doubt there is doubt.
         despite years of repackaging cases in the ecj, i am afraid it is neces-
         sary to refer the matter yet again. both sides initially submitted that the
         position was clear (in their respective favours) but said if it was not,
         with great reluctance, that there should be a reference. that is the posi-
         tion.
    86. i say that because there is a substantial disparity of views across the
         eu. on the claimants’ side it is pointed out that a number of national
         courts of member states at the highest level have adopted the "neces-
         sity" test espoused by them and accepted by laddie j. the cases are:
         orifarm v astrazeneca danish supreme court, 4th january 2002; eurim-
         pharm v boehringer ingelheim federal supreme court of germany 11th
         july 2002 and schuber verpacking ii, austrian supreme court, 30th ja-
         nuary 2001. in addition the swedish court of appeal has taken a similar
         view in a brief interlocutory decision, beecham v netpharma, 16th april
         2000.
…
     91. this shows four courts reading the bms conditions one way - in the case
         of two of them admittedly before the first ecj ruling in this case. on the
         other hand the efta court of appeal, concerned with exactly the same
         problem, has come to the opposite conclusion in a judgment of 8th july
         2003, paranova v merck.
…
    94. moreover, it is important to observe what the position of the commission
         was in this case. the efta court sets it out at para. 28:
        "the commission of the european communities submits that the neces-
        sity test applies to the act of repackaging, not to the presentation of the
        repackaged product. under the trade mark’s function of origin, however,
        the proprietor may oppose the presentation of the products if the presen-
                                         - 8 -
        tation is liable to damage the distinctive character of the trade mark or if
        the presentation of the repackaged goods is liable to damage the reputa-
        tion of the trade mark and its owner. in circumstances where it is estab-
        lished that the marketing of the repackaged goods is customary in the re-
        seller’s sector of trade, the recognition of "legitimate reasons" depends
        upon whether the use of the trade mark seriously damages its reputa-
        tion."
    95. the commission’s view accords with that of the efta court. it is diamet-
        rically opposed to that of the views of the national courts i have men-
        tioned. a reference is necessary.
    …
        conclusion
   114. in the result i would dismiss the cross-appeals about passing off and an
        injunction requiring notice. i would reject the cross-appeal on the factual
        necessity to rebox. i would defer judgment on the form of the reboxing
        and on the form of the re-labelled products complained of until after the
        ecj has ruled on the questions referred. as to the form of these, i would
        hope that the parties could agree them. they need to be as short and
        precise as possible. if they are agreed then i expect they will be referred
        as agreed, although it would be necessary for the court to approve them.
        if there is disagreement then a short hearing may be necessary. …”
de spørgsmål som court of appeal senere besluttede at forelægge for ef-
domstolen var følgende:
ompakkede produkter
1.  såfremt en parallelimportør i en medlemsstat markedsfører et lægemiddel,
     der er indført fra en anden medlemsstat i sin originale, indre emballage,
     men i en ny ydre æske, der er påtrykt en tekst på importmedlemsstatens
     sprog (et ”ompakket produkt”), spørges:
    a) bærer importøren bevisbyrden for, at den nye emballage opfylder hver af
        de betingelser, der er angivet i de forenede sager c-427/93, c-429/93 og
        c-436/93, bristol-myers squibb m.fl., eller bærer varemærkeindehaveren
        bevisbyrden for, at disse betingelser ikke er blevet opfyldt, eller varierer
        bevisbyrden fra betingelse til betingelse, og i så fald hvorledes?
                                       - 9 -
   b) finder den første betingelse, der er opstillet i bristol-myers squibb m.fl. -
       dommen, som fortolket i sag c379/97, upjohn, og sag c-143/00, boeh-
       ringer, og hvorefter det skal godtgøres, at det er nødvendigt at ompakke
       produktet for ikke at hindre en effektiv adgang til markedet, udelukkende
       anvendelse på selve ompakningen (som antaget af efta-domstolen i sag
       e-3/02, paranova inc. mod merck & co. inc.), eller finder den også an-
       vendelse på den nærmere fremgangsmåde og form for ompakning, som
       parallelimportøren har foretaget, og i så fald hvorledes?
   c) er den fjerde betingelse i bristol-myers squibb m.fl.-dommen, nemlig at
       det ompakkede produkts præsentationsmåde ikke er af en sådan karak-
       ter, at den kan være skadelig for varemærket eller varemærkeindeha-
       verens omdømme, kun tilsidesat, hvis emballagen er defekt, af ringe kva-
       litet eller fremtræder ufærdig, eller omfatter den alt, hvad der skader va-
       remærkets omdømme?
   d) hvis spørgsmål 1, c), besvares således, at den fjerde betingelse tilside-
       sættes af alt, hvad der skader varemærkets omdømme, og hvis enten i)
       varemærket ikke er anbragt på den nye ydre æske (”de-branding”), eller
       ii) parallelimportøren enten anbringer sit eget logo eller firmadesign eller
       udstyr, eller han anvender et udstyr, der benyttes for en række forskelli-
       ge produkter, på den nye ydre æske (”co-branding”), spørges, om sådan-
       ne former for udformning af æsken skal anses for skadelige for varemær-
       kets omdømme, eller om dette er et faktisk spørgsmål, der skal afgøres
       af den nationale ret?
   e) hvis spørgsmål 1, d), besvares med, at det er et faktisk spørgsmål, spør-
       ges, hvem der bærer bevisbyrden?
ometiketterede produkter
2. såfremt en parallelimportør i en medlemsstat markedsfører et lægemiddel,
    der er indført fra en anden medlemsstat i sin originale indre og ydre embal-
    lage, hvorpå parallelimportøren har anbragt en yderligere ydre etiket, der er
    påtrykt en tekst på importmedlemsstatens sprog (et ”ometiketteret” pro-
    dukt), spørges:
   a) finder de fire betingelser i bristol-myers squibb m.fl.-dommen overhove-
       det anvendelse?
                                         - 10 -
    b)   hvis svaret på spørgsmål 2, a), er bekræftende, spørges, om importøren
        bærer bevisbyrden for, at den ometiketterede emballage opfylder hver af
        betingelserne i bristol-myers squibb m.fl.-dommen, eller bærer varemær-
        keindehaveren bevisbyrden for, at disse betingelser ikke er blevet opfyldt,
        eller varierer bevisbyrden fra betingelse til betingelse?
    c)   hvis spørgsmål 2, a), besvares bekræftende, spørges, om den første be-
        tingelse i bristol-myers squibb m.fl.-dommen, som fortolket i upjohn-
        dommen og boehringer-dommen, nemlig at det skal godtgøres, at det er
        nødvendigt at ompakke produktet, for at en effektiv adgang til markedet
        ikke hindres, udelukkende finder anvendelse på ometiketteringen i sig
        selv, eller finder den også anvendelse på den nærmere fremgangsmåde
        og form for ometikettering, som parallelimportøren har anvendt?
    d) hvis spørgsmål 2, a), besvares bekræftende, spørges, om den fjerde be-
        tingelse i bristol-myers squibb m.fl.-dommen, nemlig at det ompakkede
        produkts præsentationsmåde ikke er af en sådan karakter, at den kan
        være skadelig for varemærkets eller varemærkeindehaverens omdømme,
        kun er overtrådt, hvis emballagen er defekt, af ringe kvalitet eller frem-
        træder ufærdig, eller omfatter den alt, hvad der skader varemærkets
        omdømme?
    e) hvis spørgsmål 2, a), besvares bekræftende, og spørgsmål 2, d), besva-
        res med, at den fjerde betingelse tilsidesættes af alt, der er til skade for
        varemærkets omdømme, spørges, om det i denne forbindelse er til skade
        for et varemærkes omdømme, hvis enten i) den tilføjede etiket er an-
        bragt på en sådan måde, at den helt eller delvis skjuler et af varemærke-
        indehaverens varemærker, eller ii) den tilføjede etiket ikke angiver, at det
        pågældende varemærke er et varemærke, der ejes af varemærkeindeha-
        veren, eller iii) parallelimportørens navn er trykt med store bogstaver?
i den engelske forelæggelsessag er skriftvekslingen for ef-domstolen efter par-
ternes oplysninger afsluttet. der forventes berammet en mundtlig forhandling
inden for en kortere tid, og ef-domstolens dom i sagen kan forventes inden for
12 til 18 måneder.
den østrigske højesteret har den 29. juni 2005 besluttet at forelægge følgende
spørgsmål for ef-domstolen:
        1.
                                       - 11 -
        a. sind art. 7 der markenrl /[varemærkedirektivet] und die dazu ergan-
gene rechtsprechung des eugh dahin auszulegen, dass der nachweis, wonach
die geltendmachung der marke zu einer künstlichen marktabschottung beitragen
würde, nicht nur für das umverpacken an sich, sondern auch für die gestaltung
der neuen verpackung erbracht werden muss?
        für den fall der verneinung dieser frage:
        b. ist die gestaltung der neuen verpackung am grundsatz des ge-
ringstmöglichen eingriffs zu messen oder (nur) daran, ob sie geeignet ist, den
ruf der marke und ihres inhabers zu schädigen?
retten stillede endvidere et spørgsmål om parallelimportørens meddelelsespligt.
det fremgår af afgørelsen at retten, der var bekendt med den engelske afgørelse
fra court of appeal om forelæggelse, efter østrigsk procesret i en sag om et fore-
løbigt retsmiddel ikke kunne sætte sagen i bero på forelæggelsen fra court of
appeal. det var derfor ikke muligt at undlade at forelægge spørgsmålet om em-
ballagens udformning selv om der i forvejen verserede en forelæggelsessag.
ef-domstolens justitssekretær meddelte den 3. oktober 2005 at sagen vedrø-
rende forelæggelsen fra den østrigske højesteret (sag c-276/05) ved præsiden-
tens afgørelse af 20. september 2005 var blevet udsat indtil efter dom i sagen c-
348/04 (forelæggelsen fra court of appeal).
                                        ***
retten var ved afsigelsen af kendelsen af 1. september 2004 ikke bekendt med
formuleringen af spørgsmålene fra court of appeal der blev offentliggjort i den
europæiske unions tidende den 6. november 2004.
ved kendelsen af 1. september 2004 bestemte retten som anført at den af ori-
farm a/s fremsatte anmodning om forelæggelse af præjudicielle spørgsmål for
ef-domstolen skulle tages til følge.
begrundelsen herfor var følgende:
højesteret har i dommene i ufr 2002.696, ufr 2002.1523 og ufr 2003.630 fast-
slået at det af ef-domstolen udviklede nødvendighedskriterium finder anvendel-
se ved co-branding således at en parallelimportørs anbringelse af sit kendetegn
sammen med producentens varemærke på en medicinpakning kun må ske når
                                       - 12 -
det må anses for nødvendigt for at give parallelimportøren effektiv adgang til det
danske marked. højesteret anfører således i dommen i ufr 2002.696:
”efter ef-domstolens praksis må ved parallelimport varemærkerettighedsindeha-
verens beføjelse til at modsætte sig markedsføring af ompakkede produkter un-
der brug af varemærket kun begrænses i det omfang, hvori den ompakning, im-
portøren har foretaget, er nødvendig for at markedsføre produktet i importmed-
lemsstaten, jf. ef-domstolens dom af 11. juli 1996 i de forenede sager c-
427/93, c-429/93 og c-436/93, bristol-myers squibb, præmis 56. om angivel-
sen af importøren eller af dennes logo eller andre kendetegn, der forbinder den-
ne med varemærket, er berettiget, skal bedømmes efter, hvad der er nødvendigt
for at give parallelimportøren en effektiv adgang til det danske marked, jf. ef-
domstolens dom af 12. oktober 1999 i sag c-379/97, upjohn, præmis 43 og 44.
med hensyn til ometikettering har ef-domstolen fastslået, at den, der foretager
en ometikettering, skal gøre mindst muligt indgreb i varemærkerettens særlige
genstand, jf. ef-domstolens dom af 11. november 1997 i sag c-349/95, loen-
dersloot, præmis 46.
ved bedømmelsen af, om orifarms branding som beskrevet i påstand 1b og 2b
var i strid med astrazenecas varemærkeret, er det således afgørende, om denne
branding var nødvendig for, at orifarm kunne markedsføre produktet på det
danske marked.
i orifarms oprindelige ompakninger af plendil, losec og rhinocort var navnet
»orifarm« anført på pakningen med store typer, ligesom orifarms trekantslogo
med tabletter, dråber m.v. var anbragt på pakningen umiddelbart i forbindelse
med varemærket. orifarm placerede sig herved med en særlig tilknytning til va-
remærket, hvilket ikke var nødvendigt for, at orifarm kunne markedsføre pro-
dukterne.
præmis 43-44 i upjohn-sagen lyder således:
”43. det følger af det anførte, at de nationale domstole skal undersøge om
de omstændigheder, der forelå på tidspunktet for markedsføringen, gør det
objektivt nødvendigt at udskifte det originale varemærke med varemærket
i importmedlemsstaten med henblik på parallelimportørens markedsføring
af den pågældende vare i denne stat. denne nødvendighedsbetingelse er
opfyldt, såfremt forbuddet mod, at importøren udskifter varemærket, i det
enkelte tilfælde hindrer hans effektive adgang til markedet i importmed-
lemsstaten. dette er tilfældet, såfremt bestemmelser eller praksis i im-
                                         - 13 -
portmedlemsstaten er til hinder for, at den pågældende vare bringes på
markedet i denne stat under det varemærke, den er forsynet med i eks-
portmedlemsstaten. en sådan situation foreligger, såfremt en forbrugerbe-
skyttelsesbestemmelse forbyder brugen i importmedlemsstaten af det va-
remærke, der benyttes i eksportmedlemsstaten, fordi det kan vildlede for-
brugerne.
44. derimod vil nødvendighedsbetingelsen ikke være opfyldt, hvis udskift-
ningen af mærket udelukkende kan forklares med, at parallelimportøren
søger en kommerciel fordel.”
i ef-domstolens dom af 11. juli 1996, bristol-myers squibb mod paranova a/s
(c-427/93) og c. h. boehringer sohn, boehringer ingelheim kg og boehringer
ingelheim a/s mod paranova a/s (c-429/93) og bayer aktiengesellschaft og
bayer danmark a/s mod paranova a/s (c-436/93) fastslog domstolen i konklu-
sion 3 bl.a.:
    -  artikel 7, stk. 2, i direktiv 89/104 skal fortolkes således, at en varemær-
       keindehaver lovligt kan modsætte sig fortsat markedsføring af et læge-
       middel, når importøren har ompakket lægemidlet og genanbragt vare-
       mærket på det, medmindre
    -
    -
    -  det klart angives på den nye emballage, hvem der har foretaget ompak-
       ningen af produktet, og producentens navn klart angives, idet disse angi-
       velser skal være trykt på en sådan måde, at en person med en normal
       synsevne, der udviser en normal grad af opmærksomhed, er i stand til at
       forstå dem. endvidere skal det, i tilfælde hvor der indlægges en tillægsar-
       tikel, som ikke hidrører fra varemærkeindehaveren, angives, hvorfra ar-
       tiklen stammer, på en sådan måde at ethvert indtryk af, at varemærkein-
       dehaveren er ansvarlig herfor, undgås. det er derimod ikke nødvendigt at
       angive, at ompakningen er foretaget uden varemærkeindehaverens sam-
       tykke
    -  det ompakkede produkts præsentationsmåde ikke er af en sådan karak-
       ter, at den kan være skadelig for varemærkets eller varemærkeindehave-
       rens omdømme. emballagen må således ikke være defekt, af ringe kvali-
       tet eller fremtræde ufærdig, og
                                               - 14 -
     -
af domstolens dom af 23. april 2002 i sagen c-143/00 (boehringer ingelheim)
fremgår af præmis 14-16 at ompakning skal være nødvendig for at parallelim-
portøren kan markedsføre produktet i importstaten, og fremtrædelsesmåden må
ikke være skadelig for varemærkets omdømme.
domstolen har endvidere i en række sager uden for lægemiddelområdet taget
stilling til fortolkningen af begrebet ”skellig grund” i art. 7, stk. 2. det fremgår
således af dommen af 23. februar 1999 i sagen c-63/97 (bmw), præmis 51, at
”skellig grund” kan foreligge når et varemærke anvendes af en forhandler i den-
nes reklame på en måde som kan give det indtryk at der består en erhvervs-
mæssig forbindelse mellem forhandleren og varemærkeindehaveren. i dior-
dommen af 4. november 1997 i sagen c-337/97 fastslog domstolen i præmis 48
at en varemærkeindehaver ikke kan modsætte sig at en forhandler der sædvan-
ligvis markedsfører artikler af samme art, men ikke nødvendigvis af samme kva-
litet, i overensstemmelse med de fremgangsmåder der er sædvanlige i forhand-
lerens branche, bruger et varemærke til at gøre offentligheden bekendt med
videreforhandlingen af varerne, medmindre det godtgøres at denne brug tilføjer
varemærkets omdømme alvorlig skade.
i efta-domstolens dom af 8. juli 2003 i sagen e-3/02 hedder det i præmis 44 at
nødvendighedskravet er relevant for spørgsmålet om parallelimportørens ret til
ompakning som sådan, hvor varemærkeindehaverens adfærd og faktiske eller
retlige handelshindringer forhindrer effektiv adgang til markedet i importstaten.
hvor retten til ompakning er utvivlsom, kan nødvendighedskravet ikke være af-
gørende ved fortolkningen af om indehaveren har berettiget grund til at mod-
sætte sig markedsføringen af produktet, jf. varemærkedirektivets artikel 7 (2). i
præmis 47 anfører efta-domstolen at den nationale domstol ved anvendelsen af
direktivets artikel 7 (2) ikke kan begrænse sig til at foretage den omtalte nød-
vendighedstest mekanisk, men må foretage en omhyggelig interesseafvejning,
jf. efta-domstolens ovenfor gengivne præmisser.
som anført af den engelske court of appeal har flere domstole, herunder den
danske højesteret som det fremgår af ovenstående1, med hensyn til den præ-
sentation parallelimportøren giver det ompakkede produkt, gået ud fra at vare-
mærkerettighedsindehaverens beføjelse til at modsætte sig markedsføring af
1
  i dommen har court of appeal dog gengivet en del af sø- og handelsrettens præmisser med angi-
velse af at det er en del af højesterets præmisser.
                                       - 15 -
ompakkede produkter under brug af varemærket kun må begrænses i det om-
fang hvori den ompakning importøren har foretaget, er nødvendig for at mar-
kedsføre produktet i importmedlemsstaten.
                                          *
uanset om co-branding eller anden tilføjelse af grafiske elementer til det ompak-
kede eller ommærkede produkt, som er foretaget af parallelimportøren, skal
vurderes ud fra nødvendighedskriteriet, dvs. om brandingen mv. har været nød-
vendig for at give det parallelimporterede produkt effektiv markedsadgang, eller
om vurderingen skal foretages ud fra en interesseafvejning, må det stå fast at
det indgreb i en varemærkeret som en co-branding eller lignende kan medføre,
skal være mindst muligt. det må videre stå fast at det tilkommer de nationale
domstole at vurdere og afgøre om det indgreb i varemærkerettigheden som en
co-branding kan indebære, er berettiget efter de af ef-domstolen fastlagte reg-
ler om parallelimport. denne afgørelse skal træffes efter en vurdering af de om-
stændigheder der har ført til co-brandingen, begrundelsen herfor og den måde
på hvilken den er foretaget. der skal således ikke ske en ”mekanisk” anvendelse
af nødvendighedskriteriet.
det kunne derfor antages at besvarelsen af spørgsmål som de foreslåede ikke
kan anses for nødvendige til sagens afgørelse. på den anden side må det som
antaget af den engelske court of appeal, jf. dommens præmis 85 og følgende,
erkendes at der kan rejses en vis tvivl om indholdet af ef-retten for så vidt an-
går co-branding og anden markering fra parallelimportørens side. hertil kommer
at det vil være af praktisk betydning for retslivet at få afklaret hvilke kriterier og
retlige argumentationer der er relevante ved afgørelsen af spørgsmål om co-
branding og anden supplerende markering fra parallelimportørens side.
retten fandt derfor at der burde stilles spørgsmål til ef-domstolen om parallel-
importørens adgang til supplerende grafiske angivelser.
da spørgsmålene der vil blive stillet i den engelske sag, var ukendte, og da par-
terne havde en selvstændig interesse i at kunne stille spørgsmål der er relevante
for deres sag, fandt retten ikke at det var hensigtsmæssigt at lade sagen bero på
besvarelsen af spørgsmålene fra court of appeal.
sagens videre gang
                                         - 16 -
parternes advokater har i tiden siden kendelsen af 1. september 2004 ikke gjort
fremskridt med hensyn til indholdet af eller formuleringen af de spørgsmål der
skal stilles til ef-domstolen.
påstande
lundbeck har nu nedlagt påstand om at sagen udsættes indtil ef-domstolen har
afsagt dom i domstolens sag c-348/04.
orifarm har nedlagt påstand om at den af sø- og handelsretten afsagte kendelse
om forelæggelse for ef-domstolen effektueres uden udsættelse på en afgørelse
fra ef-domstolen i sag c-348/04.
mundtlig forhandling om spørgsmålet fandt sted den 1. november 2005.
parternes procedure
lundbecks hovedanbringender til støtte for udsættelse efter retsplejelovens §
345:
1. først når ef-domstolen har afsagt dom i sag c-348/04, vil det kunne afgøres
om der overhovedet er behov for at stille præjudicielle spørgsmål i nærværende
sag og i givet fald hvilke. det spørgsmål der er relevant for nærværende sag, er
allerede er stillet til ef-domstolen i sag c-348/04, se særlig spørgsmål 1 b. der
er som udgangspunkt ikke behov for at stille andre spørgsmål til ef-domstolen
end dette. sø- og handelsretten og parterne risikerer under alle omstændighe-
der at forelæggelseskendelsen og de skriftlige og mundtlige indlæg fokuserer på
det forkerte og dermed reelt er uden værdi hvis kendelsen og indlæggene afgi-
ves inden man kender ef-domstolens dom i sag c-348/04.
efter retsplejelovens § 345 kan retten kan udsætte behandlingen af en sag, når
dette findes påkrævet, herunder for at afvente en administrativ eller retlig afgø-
relse, der vil kunne få indflydelse på sagens udfald. i denne sag er forholdet det
at besvarelsen af de af court of appeal forelagte spørgsmål ikke blot ”vil kunne”
få indflydelse på sagen udfald - de vil med sikkerhed få indflydelse på sagens
udfald.
                                       - 17 -
2. under alle omstændigheder er det sikkert at der vil blive afsagt dom i sag c-
348/04 før ef-domstolen besvarer præjudicielle spørgsmål i nærværende sag.
sagen c-348/04 indgik til ef-domstolen den 12. august 2004. skriftvekslingen i
sagen er afsluttet, og sagen afventer berammelse af mundtlig forhandling
hvis der stilles spørgsmål i den foreliggende sag vil den ikke blive forenet med
sag c-348/04. ef-domstolen forener ikke sager der er indgået med mere end
ca. seks måneders mellemrum. der kan her henvises til anderson og demetriou,
references to the european court, london 2002, s. 288. ef-domstolen har alle-
rede udsat en østrigsk præjudiciel forelæggelse på dom i sag c-348/04 og dom-
stolen vil i givet fald på samme måde udsætte spørgsmål i den foreliggende sag
på dom i sag c-348/04.
hvis der skal stilles spørgsmål i den foreliggende sag, vil der gå måneder med
diskussion af formuleringen af de præjudicielle spørgsmål og forelæggelsesken-
delsen.
3. som anført ovenfor tilsiger procesøkonomiske hensyn, at præjudiciel forelæg-
gelse i nærværende sag udsættes indtil ef-domstolen har afsagt dom i sag c
348/04. sagen har en sagsgenstand på 100.000 kr. gennemførelse af en præju-
diciel forelæggelse vil skønsmæssigt indebære sagsomkostninger, herunder sær-
ligt advokatomkostninger, for hver af parterne i størrelsesordenen 1 mio. kr.
ekskl. moms, hvortil kommer ressourceforbrug hos sø- og handelsretten og hos
parterne selv. sådanne omkostninger bør ikke afholdes, når der under alle om-
stændigheder vil blive afsagt dom i sag c-348/04, før ef-domstolen besvarer
præjudicielle spørgsmål i nærværende sag, og når der er en helt overvældende
sandsynlighed for at ef-domstolens dom i sag c-348/04 enten helt vil overflø-
diggøre præjudiciel forelæggelse i nærværende sag, eller vil gøre det klart at der
alene er behov for nogle få supplerende spørgsmål. i praksis er procesøkonomi-
ske hensyn tillagt betydning (u 1999.1196 h og u 2001.1535 h), og det bør og-
så ske i denne sag.
orifarm har gjort gældende at sø- og handelsretten allerede har truffet afgørelse
om forelæggelse. retten har således allerede taget stilling til at retsplejelovens §
345 ikke kan begrunde en udsættelse. der er ikke kommet nye forhold frem som
kan begrunde en udsættelse.
                                         - 18 -
oplysningerne om det forventede tidsforløb før ef-domstolens afgørelse i den
engelske forelæggelsessag, understøtter orifarms påstand. det må forventes at
der tidligst foreligger en afgørelse i begyndelsen af 2007.
ingen af parterne kan få indflydelse på fremdriften i sagen forelagt af den engel-
ske domstol for ef-domstolen. man kan således risikere at sagen bliver udsat
ganske betydeligt, eller at den forliges eller af andre grunde slet ikke gennemfø-
res.
sagsgenstandens størrelse eller omkostningerne ved forelæggelsen er uden be-
tydning også henset til den principielle problemstilling og sagens præjudikatvirk-
ning i forhold til en række andre sager om samme problemstillinger og det for-
hold at det er sagsøger som har fremsat et krav.
det er usikkert om ef-domstolens afgørelse i den engelske sag vil gøre en fore-
læggelse i nærværende sag ufornøden. den foreliggende sag vil blive meget væ-
sentligt forsinket hvis ef-domstolen svar ikke er fyldestgørende i forhold til den-
ne sags problemstilling med hensyn til brug af grafiske elementer.
orifarm finder at det forhold at sagen har verseret for retten siden 7. oktober
2003, taler for at forelæggelsen gennemføres. sagen har verseret siden kendel-
sen af 1. september 2004 uden at have flyttet sig en centimeter.
uanset ef-domstolens svar er forsinkelse uundgåelig idet der i nærværende sag
ønskes stillet en lang række supplerende spørgsmål vedrørende fortolkningen af
direktivet og udtrykket "skellig grund" som ikke er stillet under den engelske
sag.
rettens afgørelse
orifarm har under sagen anført at rettens kendelse af 1. september 2004 er af-
sagt med kendskab til spørgsmålene fra court of appeal, idet orifarms advokat
har oplyst at have sendt spørgsmålene til retten med brev af 8. juli 2004. et
brev af denne dato ses ikke indgået i den foreliggende sag, og rettens kendelse
af 1. september 2004 er som det anføres i kendelsen, truffet uden kendskab til
formuleringen af de spørgsmål som court of appeal stillede.
sagen har verseret gennem længere tid uden at parterne er kommet til enighed
om de spørgsmål der bør stilles. uenigheden har ikke været forelagt for retten.
                                         - 19 -
der har således ikke været nogen fremdrift i sagen siden kendelsen af 1. sep-
tember 2004.
det har vist sig at court of appeal har forelagt spørgsmål der er sammenfalden-
de med de mulige spørgsmål som begrundede rettens kendelse af 1. september
2004 om forelæggelse. dette vedrører især court of appeals spørgsmål 1. b) og
spørgsmål 2. c). besvarelse af disse spørgsmål kan forventes at foreligge inden
for et års tid. det er muligt, men ikke særlig sandsynligt at der efter besvarelsen
af spørgsmålene vil vise sig at være behov for at stille yderligere spørgsmål i den
foreliggende sag. under alle omstændigheder vil det ikke være meningsfyldt at
tage stilling til sådanne eventuelle supplerende spørgsmål inden ef-domstolens
besvarelse i sagen c-348/04 foreligger.
en forelæggelse af de spørgsmål der var centrale for beslutningen om at tillade
at der blev stillet spørgsmål til ef-domstolen, vil med sikkerhed medføre at ef-
domstolen udsætter sø- og handelsrettens forelæggelse på afgørelsen i c-
348/04. når denne afgørelse foreligger, vil det herefter være nødvendigt med en
revurdering af hvilke spørgsmål i den foreliggende sag det fortsat vil kunne være
af betydning at få besvaret.
da en forelæggelse på nuværende tidspunkt således ikke er hensigtsmæssig,
                                      bestemmes:
sagen udsættes på ef-domstolens dom i sagen c-348/04.
                                      jens feilberg
                                           (sign.)
                                       ___ ___ ___
                             udskriftens rigtighed bekræftes
                               p.j.v. sø- og handelsretten,


text:
v001101l - kga
                              udskrift
                                  af
                 sø- & handelsrettens dombog
                             ____________
den 4. maj 2006 blev af retten i sagen
v-11-05
chanel s.a.
(advokat hanne weywardt)
  og
louis vuitton malletier s.a.
(advokat hanne weywardt)
  mod
analiza medgyesi
(advokat erik korpela-andersen)
afsagt sålydende
                                d o m:
indledning og påstande:
sagen vedrører ansvar og erstatning for import af varemærkeforfalskede
tasker, punge m.v.
                                      - 2 -
sagsøgerne, chanel s.a. og louis vuitton malletier s.a. (herefter chanel,
henholdsvis louis vuitton), har nedlagt følgende påstande:
1. de af toldskat københavn den 15. december 2004 trufne beslutnin-
    ger om suspension af frigivelse af produkter i sagerne      02/04-267-
    01198 og 02/04-267-01200 stadfæstes.
2. de under den af toldskat københavn foretagne suspension i sagerne
    02/04-267-01198 og 02/04-267-01200 beslaglagte produkter afstås
    til statskassen til destruktion.
3. analiza medgyesi forbydes at producere, importere, sælge, markeds-
    føre og/eller på anden måde overdrage eller disponere over produkter
    som bærer et eller flere af de af sagsøgerne registrerede varemær-
    ker, jf. bilag 1-2, uden at hidrøre fra sagsøgerne, og/eller bærer va-
    remærker som er forvekslelige med de af sagsøgerne registrerede
    varemærker eller i øvrigt anvende de af sagsøgerne registrerede va-
    remærker.
4. analiza medgyesi forbydes at producere, importere, sælge, markeds-
    føre og/eller på anden måde overdrage eller disponere over produkter
    som bærer et eller flere af de af louis vuitton registrerede designs, jf.
    bilag 4, uden at hidrøre fra louis vuitton, og/eller bærer designs som
    er forvekslelige med de af louis vuitton registrerede designs eller i
    øvrigt at anvende de af louis vuitton registrerede designs.
5. analiza medgyesi skal betale 58.700 kr. i erstatning til chanel med
    procesrente fra 12. januar 2005.
6. analiza medgyesi skal betale 157.400 kr. i erstatning til louis vuitton
    med procesrente fra 12. januar 2005.
sagsøgte, analiza medgyesi, har taget bekræftende til genmæle over for
sagsøgernes påstande 1-4. hun har oplyst at hun ikke har kendskab til
forsendelsen med de varemærkeforfalskede produkter. hun har for så
vidt angår påstandene 5 og 6 nedlagt påstand om frifindelse, subsidiært
betaling af et mindre beløb.
sagens omstændigheder
chanel er et fransk selskab grundlagt af coco chanel i begyndelsen af
1900-tallet. chanel er i dag en verdensomspændende virksomhed der
producerer, markedsfører og forhandler luksusprodukter inden for tasker
                                    - 3 -
og andre lædervarer, beklædning, parfume og kosmetik samt ure og
smykker. de originale produkter inden for tasker og andre lædervarer
hidrørende fra chanel forhandles alene i butikker udpeget af chanel med
specialuddannet personale. butikken ”birger christensen”, østergade 38,
københavn, har eneforhandlingsretten til de skandinaviske lande af de
originale produkter inden for bl.a. lædervarer med chanels varemærke.
louis vuitton er et fransk selskab der siden 1954 har produceret og for-
handlet luksusprodukter inden for tasker, kufferter, beklædning, parfume
og kosmetik samt ure og smykker. louis vuitton indgår sammen med
andre selskaber i en af verdens største koncerner inden for luksusbrands
ved navn lvmh (louis vuitton möet hennessey). de originale produkter
hidrørende fra louis vuitton forhandles udelukkende i butikker udpeget af
louis vuitton med specialuddannet personale. i danmark sælges louis
vuittons produkter gennem en eneforhandler der har eksklusiv ret til at
sælge og markedsføre louis vuittons produkter, louis vuitton copenha-
gen, østergade 18, københavn.
analiza medgyesi stammer fra filippinerne, men er bosiddende i dan-
mark. hun har i 9 år været gift med morten medgyesi.
den 1. december 2004 modtog det internationale postcenter i køben-
havns lufthavn, kastrup, fire pakker fra filippinerne. pakkerne var adres-
seret til analiza medgyesi, grønnevej 259, 9 d. 3, 2830 virum. pakkerne
der indeholdt 94 varer, herunder bl.a. 58 tasker og punge m.v. med sag-
søgernes varemærker, blev tilbageholdt af toldskat idet der var mistanke
om at produkterne var varemærkeforfalskede. efter anmodning fra sag-
søgerne suspenderede toldskat frigivelsen af forsendelsen den 15. de-
cember 2004.
ved breve af 16. december 2004 skrev sagsøgernes advokat til analiza
medgyesi og tilbød hende en forligsmæssig løsning af sagerne.
den 20. december 2004 skrev advokat erik korpela-andersen på vegne
analiza medgyesi bl.a. således til sagsøgernes advokat:
                                      - 4 -
”min klient har ikke importeret de omhandlede varer, som åbenbart er
blevet fremsendt til min klient af nogle landsmænd, som min klient ikke
kender.
min klient kommer selv fra filippinerne, og det er ikke ukendt, at lands-
mænd fra filippinerne kan finde på at sende julegaver til distribution via
herboende landsmænd.
min klient har dog ikke tidligere modtaget sådanne forsendelser og er
heller ikke i dette her tilfælde klar over indholdet.
min klient tager derfor klart afstand fra de anførte forsendelser og kan
derfor heller ikke anerkende at være deres klient/er noget beløb skyldig.”
sagsøgerne opretholdt kravene hvorefter nærværende sag blev anlagt.
sagen blev den 14. december 2005 berammet til domsforhandling den
23. marts 2006. den 20. marts 2006 meddelte analiza medgyesis advo-
kat at hans klient havde ”måttet tage til manila uden forvarsel som følge
af en akut opstået situation”, hvorfor hun ikke var i stand til at møde op
til domsforhandlingen. retten afslog at omberamme domsforhandlingen.
under sagen har advokat erik korpela-andersen anført følgende om sin
klient i duplik af 8. maj 2005, i brev af 23. maj 2005, i processkrift i af
20. juli 2005 og i processkrift ii af 19. september 2005:
analiza medgyesi stammer fra manila. hun kom til danmark i oktober
1996. hun er uddannet sygehjælper, men har været arbejdsløs siden
marts 2004. indtil da var hun ansat på et plejehjem. hun har senest væ-
ret i filippinerne en uge i november 2004 for at få opereret sine tænder.
under opholdet boede hun hos angel santos og joey der er venner og
bor i makati city, manila. hun ved ikke, hvem der har sendt hende de
pågældende pakker. hun har ikke haft kontakt med sin mor, nilda fran-
cisco, siden hun var 2 år. hendes far, mario poblete, døde i 1996 i usa.
det er endvidere oplyst, at kulturen i filippinerne er en anden end i
danmark. hvis en filippiner har hjulpet en anden filippiner, er det skam-
                                    - 5 -
fuldt at afslå en anmodning om at modtage nogle varer, såfremt den
”modtagende” filippiner skylder den ”afsendende” filippiner en tjeneste.
analiza medgyesi skylder imidlertid ikke nogen anden filippiner nogen
tjeneste og kunne uanset hvad aldrig finde på at medvirke til import af
kopivarer.
af kontoudskrift for perioden 1. oktober 2004 til 31. december 2004 for
analiza medgyesis bankkonto i danske bank fremgår bl.a. at der med
bogføringsdato den 10. november 2004 blev indsat 5.000 kr. på kontoen
vedrørende ”kundekort 4260 0111”, at der med bogføringsdato den 16.
november 2004 blev hævet 60 euro fra kontoen vedrørende ”lenz august
& co atm”, svarende til 450,36 kr., og at der med bogføringsdatoen den
22. november 2004 blev hævet 15.000 filippinske pesos vedrørende
”bpi”, svarende til 1.544,61 kr.
om posteringerne har advokat erik korpela-andersen i processkrift i af
20. juli 2005 og i processkrift ii af 19. september 2005 oplyst at ”indbe-
talingen på kr. 5.000,00 på/fra ”kundekort 42600111” kommer fra sag-
søgtes ægtefælle…”, at de 60 euro blev anvendt til mad og drikke mens
analiza medgyesi befandt sig i transithallen i frankfurt lufthavn, at ”bpi…
er sagsøgtes hævning i en kontantautomat i manila.”, og at beløbet på
ca. 1.550 kr., blev brugt til ”mad, drikke, is, sodavand m.v., - d.v.s. som
almindelige lommepenge”.
under sagen har sagsøgerne gennemgået og forevist eksempler på de
produkter der fandtes i de fire pakker til analiza medgyesi, samt gen-
nemgået og forevist de tilsvarende originale produkter. det fremgik heraf
at produkterne i pakkerne til analiza medgyesi er lavet af andre og gen-
nemgående billigere materialer end originalprodukterne, og at farvevalg
og -sammensætning er anderledes end for originalprodukterne.
for så vidt angår chanel, koster de originale produkter mellem 2.600 og
11.800 kr.
forklaringer
mette nellemann jensen har forklaret at hun er ansat som supervisor i
louis vuittons danske datterselskab. hun har arbejdet i selskabet i 10 år.
                                    - 6 -
louis vuitton som virksomhed er kendt for luksusprodukter. virksomhe-
den stræber efter at opnå det perfekte håndværk, f.eks. forarbejdes kan-
vasset til tasker og punge på en særlig måde. monogram-kanvasset er
det mest kendetegnende ved louis vuittons produkter.
når man køber en louis vuitton taske, køber man også den service der
følger med. man kan reklamere i alle 345 butikker i hele verden. tasker-
ne pakkes ind på en særlig måde, herunder i en stofpose og gaveæske.
de originale louis vuitton-produkter der svarer til produkterne der fand-
tes i forsendelsen til analiza medgyesi, koster mellem 2.400 og 21.900
kr. en flad, aflang taske som også var i forsendelsen, ligner dog nærmest
en louis vuitton-krokodilleskindstaske, der koster omkring 60.000 kr.
som original.
der er forskellige prisniveauer på kopiprodukter. de foreliggende kopi-
produkter vil nok kunne sælges for mellem ca. 500 og 3.000 kr. de falske
louis vuitton-monogrammer sidder meget pænt lige, og syningerne er
også rimeligt lige. folk vil gerne give 1.000 kr. eller mere selv om der er
tale om et kopiprodukt. det er prisen for en drøm. de foreliggende kopi-
produkter ville man kunne forsøge at sælge som originale produkter
hvorfor de må antages at kunne sælges for en højere pris.
mette n. jensen støder ofte på kopiprodukter. det kan f.eks. være kun-
der der har fået dem i gave, og i den tro at der er tale om ægte varer,
gerne vil bytte eller få dem repareret hos louis vuitton. det sker 2-3
gange om ugen. der er helt sikkert en klar stigning i omfanget af kopiva-
rer. det ødelægger louis vuittons image fordi kvaliteten er en anden.
man ser alle aldre gå med kopiprodukter.
louis vuitton giver aldrig licens.
lars kryger nielsen har forklaret at han er fuldmægtig i skattecenter kø-
benhavns særlige afdeling til behandling af sager om varemærkeforfalsk-
ning. han har været i afdelingen siden december 2004. afdelingens pri-
                                    - 7 -
mære opgave er at bekæmpe indførsel af varer der er piratkopier. der er
seks medarbejdere i afdelingen der betjener hele københavnsområdet.
det er meget forskelligt om der er anført afsender på kopiprodukt-
forsendelser. nogle forsendelser er næsten uden oplysninger, mens an-
dre indeholder meget detaljerede afsenderoplysninger.
når adressaterne får besked om at en pakke er tilbageholdt, reagerer de
ofte f.eks. ved at ringe, men lars kryger nielsen har ikke kunnet konsta-
tere at der har været kontakt med analiza medgyesi i sagen.
kopiprodukter er et stort og et stigende problem. man ser det især for
luksusvarer, men i dag bliver næsten alt kopieret. louis vuitton er et af
de mærker man oftest ser kopieret.
procedure
chanel og louis vuitton har anført at sagen handler om kopiprodukter og
om konsekvenserne af indførsel i danmark. de omhandlede produkter er
eller bærer slaviske efterligninger af produkter, varemærker eller designs
som tilhører sagsøgerne. varemærkeloven og designloven er dermed
overtrådt.
spørgsmålet er om analiza medgyesi kan gøres ansvarlig, og i givet fald,
hvad der skal betales.
analiza medgyesi har angivet at hun ikke kendte til forsendelsen før sag-
søgerne skrev til hende om det. hun har ligeledes oplyst at pakkerne er
sendt af en for hende ukendt person, og at det ikke er usædvanligt at
filippinere kan finde på at sende pakker til ukendte landsmænd til videre
distribution, f.eks. julegaver. hun har endvidere oplyst at hendes ophold i
filippinerne i november 2004 skyldtes tandoperation.
en række faktorer peger i retning af at analiza medgyesis oplysninger
ikke er rigtige. analiza medgyesi stammer oprindeligt fra filippinerne.
hun opholdt sig i filippinerne inden for 14 dage før forsendelsen. hun
hævede ca. 1.550 kr. mens hun var i manila. tandlægeudgiften er udo-
kumenteret. der er tale om en stor forsendelse indeholdende næsten 100
                                   - 8 -
produkter. analiza medgyesi har ikke ualmindeligt navn. afsenderen har
anført hendes adresse detaljeret og præcist. en filippiner tjener i gen-
nemsnit ca. 1.200 dkr. om måneden. forsendelsen koster med luftpost
ca. 1.100 dkr. hertil kommer prisen for produkterne i manila. en ukendt
person skulle således have brugt 1-1½ månedsløn for at sende produkter
til en for ham ukendt person, analiza medgyesi, uden sikkerhed for at få
fortjeneste. derimod svarer køb af varerne samt forsendelsesomkostnin-
gerne nogenlunde til det beløb analiza medgyesi hævede i manila. hendes
fravær under domsforhandlingen bestyrker dette. hun har ikke oplyst
grunden til sit fravær, og retten bør derfor lægge til grund at hun ikke
har ønsket at afgive forklaring i retten med deraf følgende ansvar. sag-
søgerne har ikke fravalgt analiza medgyesis tilstedeværelse under sagen.
det må således lægges til grund at analiza medgyesi har bestilt eller på
anden måde medvirket til indførelsen af produkterne. analiza medgyesi
må stå til ansvar herfor. hvis hendes forklaring om at hun ikke kendte til
forsendelsen blev godtaget, ville man give frit slag for indførsel af vare-
mærkeforfalskede produkter.
erstatning og vederlag skal beregnes efter lov nr. 1430 af 21. december
2005 der trådte i kraft pr. 1. januar 2006. der kan således også gives
godtgørelse for ikke-økonomisk skade, ligesom der kan ske en friere er-
statningsudmåling. den juridiske litteratur antager at loven vil medføre
større erstatninger til rettighedshaverne. loven indeholder ikke nogen
særlig overgangsbestemmelse hvorfor den finder anvendelse fra ikraft-
trædelsen, og derfor også i nærværende sag.
der er behov for at anvende loven i nærværende sag. der er tale om ko-
pier af produkter inden for luksussegmentet. det er verdensmærker der
er opbygget over mange år, og hvorpå der er anvendt mange markedsfø-
ringskroner. hver uge bliver louis vuittons forretning konfronteret med
kopiprodukter. kundesegmentet er det samme, og der sker derfor et af-
sætningstab på kort sigt. som forklaret substituerer de falske produkter i
vidt omfang de ægte. der sker endvidere en betydelig og vedvarende
markedsforstyrrelse på langt sigt. sagsøgerne lider en væsentlig ideel
skade idet varemærkerne udvandes. eksistensen af kopiprodukter medfø-
                                    - 9 -
rer også at kunderne bliver tilbageholdende med at købe originalproduk-
terne.
sagsøgerne er utvivlsomt berettiget til vederlag da der er tale om udnyt-
telse af sagsøgernes varemærker. endvidere er sagsøgerne berettiget til
at få dækket omkostningerne til opbevaring, destruktion mv. det er vig-
tigt at sanktionere effektivt.
varerne er kommet i omløb når de er købt og importeret. der er fast
praksis for at det er erstatningspådragende at importere og handle med
kopiprodukter.
i det udarbejdede støttebilag er det beregnet at chanel og louis vuitton
kunne have nedlagt højere erstatningspåstande. der er taget udgangs-
punkt i originalpriser. kopiprodukterne sælges for op til 3.000 kr. når de
sælges som kopier. hvis de sælges som originale, er prisen endnu højere.
støttebilaget er udarbejdet med et lavt prisleje for øje. i støttebilaget er
der opgjort et afsætningstab/tab for markedsforstyrrelse på 50%. sagsø-
gerne er endvidere berettiget til en godtgørelse for ideel skade der ligele-
des er sat til 50%. for så vidt angår vederlagsdelen, er udnyttelsen side-
stillet med lovlig udnyttelse. da det ikke er muligt at opnå licens til louis
vuitton eller chanel-produkter, må licensafgiften fastsættes skønsmæs-
sigt. sagsøgerne har fastsat licensvederlaget til 25 % af salgsvederlaget.
analiza medgyesi har anført at en eller anden som hun ikke kender, har
forsøgt at sende nogle pakker til hende. det var kopivarer i pakkerne
som imidlertid aldrig nåede frem til hende. hun har derfor aldrig har set
indholdet af forsendelserne.
analiza medgyesi har ikke været til stede under domsforhandlingen, og
det er beklageligt at hun ikke har kunnet blive afhørt, men der er ikke
tvivl om at hun ville have forklaret at hun ikke havde kendskab til pak-
kerne. sagsøgerne mangler ret meget i at kunne bevise at hun kendte
noget til forsendelserne. sagsøgerne har fremsat insinuationer om at det
af analiza medgyesi hævede beløb nok var brugt til porto, men det er
rene gætterier. sagsøgerne har forsøgt og har haft lejlighed til at bevise
at analiza medgyesi havde kendskab til pakkerne. analiza medgyesi har
                                   - 10 -
flittigt forklaret og skrevet ned hver gang for hver eneste provokation:
det kunne betale sig at flyve til manila for at gå til tandlægen. hun har
redegjort for sin arbejdsmæssige situation og fremlagt kontoudtog. der
er ingen særlig posteringer på kontoudtoget, og i øvrigt intet der knytter
analiza medgyesi til forsendelserne.
folk i manila kan finde på at sende sådanne forsendelser. filippinere
hjælper hinanden når der er brug for det, og forventer at filippinere hjæl-
per landsmænd. analiza medgyesis adresse er formentlig blevet luret af
mens hun var i manila.
sagsøgerne har ved at protestere imod anmodningen om omberammelse
af sagen, fraskrevet sig muligheden for at kunne stille spørgsmål til ana-
liza medgyesi. alene af den årsag bør analiza medgyesi frifindes.
indholdet af sagsøgernes støttebilag giver anledning til undren. stævnin-
gen er udarbejdet på et andet grundlag end støttebilaget. priserne på
originalprodukterne er således højere på støttebilaget end i stævningen.
som følge heraf må beløbene i stævningen lægges til grund.
der foreligger ikke en overtrædelse af varemærkeloven eller designloven,
fordi analiza medgyesi ikke har haft kendskab til forsendelserne og derfor
ikke har krænket rettigheder forsætligt eller uagtsomt.
hvis retten alligevel finder at der foreligger et erstatningsansvar, gøres
det gældende at varerne aldrig kom i omløb. de ligger trygt og godt hos
toldvæsenet. sagsøgerne har derfor ikke lidt noget tab.
kopivarerne og de originale varer har ikke samme målgruppe. det kan
godt være de blander sig en lillebitte smule sammen, men ikke så meget
at kopivaremarkedet forstyrrer markedet for originalprodukter. louis
vuittons repræsentant forklarede således at de kun modtog ganske få
henvendelser om ugen.
retspraksis er noget uklar. de domme sagsøgerne påberåber sig, vedrø-
rer tilfælde hvor folk selv har importeret forsætligt eller groft uagtsomt.
erstatningen må derfor sættes meget lavere idet analiza medgyesi ikke
                                   - 11 -
havde kendskab til pakkerne, hun er tilfældigvis adressat, hun har intet
aktivt gjort, og hun har hverken forsætligt eller uagtsomt krænket sag-
søgernes rettigheder. det er ikke ansvarspådragende at stå som modta-
ger.
rettens begrundelse og resultat:
retten tager sagsøgernes påstande 1-4 til følge idet analiza medgyesi har
taget bekræftende til genmæle heroverfor.
retten lægger efter bevisførelsen til grund at de varer der var i forsen-
delsen til analiza medgyesi, er kopier af sagsøgernes originale produkter
og designs og/eller bærer kopier af sagsøgernes varemærker.
analiza medgyesi har under sagen gjort gældende at hun intet kendte til
pakkerne eller til afsenderen. analiza medgyesi er imidlertid anført som
adressat på forsendelsen, og hendes navn og adresse var udførligt angi-
vet. på den baggrund finder retten at der er en formodning for at analiza
medgyesi havde kendskab til forsendelsen der indeholdt 94 varer. ved
den bevisførelse der er fundet sted under sagen, er denne formodning
ikke afkræftet, idet analiza medgyesi ikke har dokumenteret eller blot
sandsynliggjort at hun ikke skulle have kendskab til forsendelsen. hun
har endvidere - ved uden nærmere begrundelse at udrejse af danmark
kort tid før domsforhandlingen som har været berammet i længere tid -
fraskrevet sig muligheden for at afgive nærmere forklaring om under sa-
gen.
retten finder herefter at analiza medgyesi har overtrådt varemærkeloven
og designloven.
da analiza medgyesi har krænket sagsøgernes varemærkerettigheder og
louis vuittons designrettigheder, har sagsøgerne ret til erstatning og ri-
meligt vederlag, jf. varemærkelovens § 43, stk. 1, og designlovens § 37,
stk. 1. bedømmelsen efter varemærkeloven og designloven skal ske så-
ledes som bestemmelserne var udformet indtil ændringerne ved lov nr.
1430 af 21. december 2005 da krænkelsen har fundet sted inden æn-
dringslovens ikrafttræden den 1. januar 2006, og da der ikke er holde-
                                     - 12 -
punkter for at de ændrede bestemmelser skal finde anvendelse på kræn-
kelser der er sket før den 1. januar 2006.
da varerne ikke er kommet ud i omsætningen, finder retten ikke at der
er grundlag for at tilkende sagsøgerne erstatning for afsætningstab eller
markedsforstyrrelse, eller godtgørelse for ideel skade. dog finder retten
at analiza medgyesi skal erstatte sagsøgernes udgifter til opbevaring og
destruktion af kopiprodukterne med et beløb, der skønsmæssigt fastsæt-
tes til 10.000 kr. sagsøgerne har derudover krav på et rimeligt vederlag
for udnyttelsen af sagsøgernes varemærker og design. efter oplysninger-
ne om originalprodukternes udsalgspris og et hypotetisk licensniveau på
25% finder retten, at vederlaget kan fastsættes til 15.400 kr. til chanel
og til 69.550 kr. til louis vuitton.
statskassen betaler sagens omkostninger til sagsøgerne med 29.500 kr.,
heraf udgør retsafgift 4.500 kr.
                             thi kendes for ret:
de af toldskat københavn den 15. december 2004 trufne beslutninger
om suspension af frigivelse af produkter i sagerne nr. 02/04-267-01198
og 02/04-267-01200 stadfæstes.
de under den af toldskat københavn foretagne suspension i sagerne
02/04-267-01198 og 02/04-267-01200 beslaglagte produkter afstås til
statskassen til destruktion.
analiza medgyesi forbydes at producere, importere, sælge, markedsføre
og/eller på anden måde overdrage eller disponere over produkter som
bærer et eller flere af chanel s.a.’s eller louis vuitton malletier s.a.’s
registrerede varemærker, jf. bilag 1-2, uden at hidrøre fra chanel s.a.
eller louis vuitton malletier s.a., og/eller bærer varemærker som er for-
vekslelige med de af chanel s.a. eller louis vuitton malletier s.a. regi-
strerede varemærker eller i øvrigt anvende de af chanel s.a. eller louis
vuitton malletier s.a. registrerede varemærker.
                                      - 13 -
analiza medgyesi forbydes at producere, importere, sælge, markedsføre
og/eller på anden måde overdrage eller disponere over produkter som
bærer et eller flere af de af louis vuitton malletier s.a. registrerede de-
signs, jf. bilag 4, uden at hidrøre fra louis vuitton malletier s.a., og/eller
bærer designs som er forvekslelige med de af louis vuitton malletier s.a.
registrerede designs eller i øvrigt at anvende de af louis vuitton malletier
s.a. registrerede designs.
analiza medgyesi skal betale 15.400 kr. med procesrente fra 12. januar
2005 til chanel s.a.
analiza medgyesi skal betale 69.550 kr. med procesrente fra 12. januar
2005 til louis vuitton malletier s.a.
analiza medgyesi skal endvidere betale 10.000 kr. til chanel s.a. og lou-
is vuitton malletier s.a.
statskassen betaler sagens omkostninger med 29.500 kr. til chanel s.a.
og louis vuitton malletier s.a.
     lisbet friis                 jens feilberg           uffe thustrup
                                       (sign.)
                                   ___ ___ ___
                          udskriftens rigtighed bekræftes
                           p.j.v. sø- og handelsretten,

source: retspraksis

LICENSE:
Creative Commons Legal Code

CC0 1.0 Universal

type: caselaw

jurisdiction: Denkmark


text:
                                              dom
afsagt den 27. marts 2017 af østre landsrets 20. afdeling
(landsdommerne tine vuust, henrik bitsch og peter hammershaimb (kst.) med domsmænd).
20. afd. nr. s-3020-16:
anklagemyndigheden
mod
t
(cpr.nr. ….88-….)
(advokat erbil gökhan edge kaya, besk.)
dom afsagt af retten i lyngby den 24. oktober 2016 (1-5060/2016) er anket af t med
påstand om frifindelse i forhold 1 og formildelse, navnlig således at der sker frifindelse for
påstanden om udvisning.
anklagemyndigheden har påstået domfældelse efter anklageskriftet samt skærpelse.
bistandsadvokaten har på vidnet fs vegne nedlagt påstand om godtgørelse i medfør af
erstatningsansvarslovens § 26 på 40.000 kr. og har taget forbehold om at rejse yderligere
krav.
forklaringer
der er i landsretten afgivet supplerende forklaring af tiltalte og vidnet f.
tiltalte har forklaret blandt andet, at han og f, da de var kærester, havde samleje og oralsex,
men ikke andre former for seksuelt samvær. det kan godt være, at han har sendt hende
sms`er i en periode på 6 måneder forud for den 16. juni 2015, men næppe i 9 måneder. han
begyndte på at sende hende sms’er, da han en aften, mens de var kærester, så en besked til
hende fra en anden mand og derfor blev jaloux. det kan godt passe, at han har sendt hende
sms’er fra syv forskellige telefonnumre. den aftale, der refereres til i sms’erne, var ikke en
aftale om, at hun skulle have sex med tiltalte. det var ikke det, han ville, men han ville
overbevise sig om, at hun stadig elskede ham. hun sagde til ham, at hun havde fået at vide, at
hvis de var sammen seksuelt, ville den ukendte mand ikke længere chikanere hende.
foreholdt underskrevet politirapport af 18. juni 2015 har tiltalte forklaret, at der ikke var
                                               - 2 -
nogen tolk tilstede under afhøringen på helsingør politistation. det er rigtigt, at han til
politiet har udtalt sig således, som det fremgår af rapportens side 4, 4 afsnit.
adspurgt af forsvareren har tiltalte forklaret, at han havde fundet ud af, at den mand, som
havde skrevet til f, var gift. det fandt han meget forkert. han spurgte f om det, men hun
snakkede uden om. han kunne se af beskeden, at de måtte have været intimt sammen, da
manden undskyldte, at han havde prøvet at røre ved hendes hånd. tiltalte rejste derefter til
tyrkiet. mens han var i tyrkiet, havde han kontakt med f. det skete, at hun ikke besvarede
hans opkald om natten, og han blev derfor mere jaloux. det var en fætter, der døde som 23-
årig, ikke en bror. det var meget chokerende for hele familien. f var også berørt af det, da de
er i familie langt ude. dødsfaldet gav tiltalte psykiske problemer, herunder angstanfald, og
han søgte også læge. f sagde, at hun var indstillet på, at de skulle have seksuelt samkvem, for
at beskederne skulle stoppe, men det accepterede han ikke. han mener, at det var noget hun
sagde, da de var sammen en aften nogle dage før den 16. juni 2015. det var kun noget hun
sagde én gang. han er ikke sikker på, hvilken dato det var, men det må have været den 14.
juni 2015. han sagde nej, da han ikke ville have et seksuelt forhold til hende, men blot ville
finde ud af, hvilke følelser hun havde for ham, og om de eventuelt kunne blive kærester igen.
han har hjulpet hende økonomisk, også efter at politiet indledte en sag imod ham. i sms’erne
den 10. juni 2015 kl. 21.36 - 21.52 henviser tiltalte til, at de ikke længere var kærester, men
kun venner. han har ikke aflyttet hende. han mente ikke, at de var kærester på det tidspunkt.
sms’en af 11. juni 2015 kl. 13.58 er udtryk for, at han havde det meget dårligt i den periode
og gerne ville være kærester med hende igen. det indebar også samvær på andre måder end
det seksuelle, så som at gå ud at spise og at tage på ferie sammen.
afhørt på ny af anklageren har tiltalte forklaret, at de ikke lod som om, de var kærester
udadtil, det viste de heller ikke åbenlyst. han gav hende indtryk af, at han aflyttede hende, for
at det skulle være mere troværdigt. det ville også gøre det lettere for hende at indrømme, at
hun havde en anden. hun tilbød, at de kunne have samleje. sms’en den 16. juni 2015 kl.
12.56 henviser til, at dengang de var kærester, var de også sammen seksuelt, og ordet ”det” i
denne sms henviser således til at være sammen seksuelt. sms’en samme dag kl. 13.03.05
henviser til, at dengang de var kærester, talte de sammen som kærester. i denne sms henviser
ordet ”det” ikke til noget seksuelt.
                                              - 3 -
vidnet f har forklaret blandt andet, at henvendelserne fandt sted over en længere periode,
men hun kan ikke angive præcise datoer. der kunne komme henvendelser fra flere forskellige
numre samme dag. der har været talrige forsøg på at hacke hendes facebook- profil. hun
måtte skifte kode. hun prøvede også at finde ud af, hvem det var. det bad hun også tiltalte om
at hjælpe sig med, og han lod som om, at han forsøgte at finde ud af det. hun aftalte med
tiltalte, at de skulle lade som om, de var kærester, og efter et stykke tid overnattede tiltalte
også hos hende et par gange, da hun troede, at den ukendte mand overvågede dem. hun
opfattede det som om, at den ukendte ville have, at de skulle have et seksuelt forhold. hun
ved ikke, hvad det var for en form for seksuelt samvær, som den ukendte forestillede sig, at de
skulle have. hun husker ikke detaljer om deres seksuelle samvær, da de var kærester. hun
opfattede det som om, at den ukendte kunne høre, hvad der foregik i hendes lejlighed. hun
havde haft kontakt med politiet før den 16. juni 2015, men de kunne ikke gøre noget, da der
ikke var sket noget fysisk.
hun aftalte med sin psykolog, at hun skulle demonstrere, at hun ikke lod sig presse. det er
derfor, at hun flere gange på sms tilkendegav, at hun ikke troede på, at truslerne ville blive
ført ud i livet. hun blev alvorligt bange om aftenen den 16. juni 2015, da hun ikke kunne få
forbindelse med tiltalte. hun opfattede det som om, at den ukendte bortførte tiltalte for at få
mere kontrol over hendes liv. hun blev meget chokeret, da det viste sig at være tiltalte, som
var den ukendte person, men som sagt i byretten havde hun haft mistanke til stort set alle.
hun tog bestemt truslerne alvorligt.
adspurgt af forsvareren har vidnet forklaret, at hendes forhold til tiltalte var godt, da de var
kærester. de har holdt ferie sammen, og det er rigtigt, at han har hjulpet hende økonomisk.
hun mente ikke, at tiltalte var jaloux. det er rigtigt, at en anden mand skrev til hende og
undskyldte, at han havde prøvet at holde hende i hånden. det er også rigtigt, at tiltalte så den
besked, men hun mener ikke, at det gav anledning til problemer. det er korrekt, at tiltalte var
meget påvirket af fætterens dødsfald. hun fik at vide, at tiltalte søgte psykologbistand i
tyrkiet. de første sms’er kom, mens de stadig var kærester. hun afsluttede forholdet, fordi
tiltalte havde vist nogle af hendes beskeder til en mand, som hun skulle samarbejde med om
forpagtning. det var et misbrug af hendes tillid, som hun syntes var meget groft.
                                                  - 4 -
foreholdt forklaring til politirapport af 18. juni 2015, side 2, nederste afsnit, har vidnet
forklaret, at det er rigtigt, at hun har udtalt sig således til politiet. hun har ikke sagt til tiltalte,
at de skulle have sex for at få fred for den ukendte person. det har hun aldrig foreslået. hun
følte ikke noget pres fra tiltalte for, at de skulle have sex. tværtimod aftalte hun og tiltalte det
modsatte. dog var hun i tvivl om hans ønsker, da de opgav at tage på en weekend til tyskland
sammen, fordi hun ikke ville sove i samme værelse som ham. på et tidspunkt havde tiltalte
også nævnt muligheden for, at de kunne gifte sig. hun forstod derfor, at han ikke var helt
afklaret vedrørende afslutningen af deres forhold. efter episoden den 16. juni 2015 var hun
sikker på, at sagen ville blive opklaret. der skete herefter ikke mere, og der kom ikke flere
beskeder. udsagnet ”du ville se aftalen…” i hendes sms af 16. juni 2015 kl. 20.43 var en
trussel om, at hun ville begå selvmord.
personlige oplysninger
om sine personlige forhold har tiltalte forklaret blandt andet, at han i danmark har onkler, en
moster samt fætre og kusiner på såvel faders som moders side. det er en stor familie. han bor
hos sin far og arbejder stadig i et pizzaria, det hedder ... han arbejdede også i danmark, da
han boede i sverige. han har arbejdet i danmark siden 2009 og betalt skat. han er nu blevet
gift med den kvinde, der i byretsdommen omtales som hans forlovede. hun er social- og
sundhedshjælper og har boet i danmark siden barndommen. hele hendes familie er her. hun
vil nu uddanne sig til lægesekretær. tiltalte har både arbejdet i danmark og i sverige. han er
medlem af 3f og af en a-kasse. han har betalt skat i danmark i 2011, men han havde svensk
personnummer, så det er måske ikke registreret. han ejer ikke ejendom i danmark eller
sverige.
tiltalte er tidligere straffet flere gange for overtrædelse af færdselsloven, herunder senest
    -    ved udenretlig bødevedtagelse af 5. november 2015 for overtrædelse af
         færdselslovens § 4, stk. 1, jf. § 119a med en bøde på 2.000 kr., klipværdi 01.
retsgrundlaget
ved lov nr. 248 af 9. juni 1967 blev straffelovens § 216, stk. 1, og § 217 affattet således:
       ”§ 216. den, der tiltvinger sig samleje med en kvinde ved vold eller ved
       fremkaldelse af frygt for hendes eller hendes nærmestes liv, helbred eller velfærd,
       straffes for voldtægt med fængsel indtil 10 år.
                                             - 5 -
     …
     § 217. den, der ved ulovlig tvang, jfr. § 260, skaffer sig samleje med en kvinde,
     straffes med fængsel indtil 4 år, medmindre højere straf er forskyldt efter § 216.”
ved lov nr. 256 af 27. maj 1981 blev bestemmelserne § 216, stk. 1, og § 217 affattet således:
     ”§ 216. den, der tiltvinger sig samleje ved vold eller trussel om vold, straffes for
     voldtægt med fængsel indtil 6 år. med vold sidestilles hensættelse i en tilstand, i
     hvilken den pågældende er ude af stand til at modsætte sig handlingen.
     …
     § 217. den, som skaffer sig samleje ved anden ulovlig tvang, jfr. § 260, end vold
     eller trussel om vold, straffes med fængsel indtil 4 år.”
det bagvedliggende lovforslag byggede på straffelovrådets betænkning 914/1980, hvoraf
fremgår blandt andet:
     ”forslaget medfører, at udtrykket "ved trusel om vold" træder i stedet for den
     gældende bestemmelses udtryk "ved fremkaldelse af frygt for (kvindens) eller
     hendes nærmestes liv, helbred eller velfærd". dette vil medføre en udvidelse af §
     216's anvendelsesområde. udtrykket "trusel om vold" dækker de tilfælde, som
     omfattes af ordene "fremkaldelse af frygt for ... liv (og) helbred", men omfatter
     desuden de mindre grove voldstrusler, som ikke fremkalder en sådan frygt. efter
     straffelovrådets opfattelse må det imidlertid anses for ubetænkeligt at lade § 216
     omfatte alle tilfælde, hvor enten en fysisk magtanvendelse eller en trussel herom
     (eller begge dele i forening) bevirker, at samleje tiltvinges.
     …
     den foreslåede formulering rejser det spørgsmål, om der derved er taget
     tilstrækkeligt hensyn til det i § 216 nævnte tilfælde, at der ved trusler fremkaldes
     frygt for kvindens "nærmestes" liv, helbred eller velfærd. det forekommer yderst
     sjældent i voldtægts-situationer, at en overfor kvinden fremsat trussel er en trussel
     om vold mod en af kvindens pårørende. ved fortolkningen af § 260 om ulovlig
     tvang, hvor trusler rettet mod de "nærmeste" ikke er nævnt, antages det, at et
     udtryk som "trusel om vold" også omfatter en trussel rettet mod en anden end den,
     der skal tvinges til noget (jfr. waaben, strafferettens specielle del s. 69). en til-
     svarende fortolkning forudsættes anlagt i § 216, hvis udtrykket "trusel om vold"
     optages i denne bestemmelse. voldtægt foreligger derfor f.eks., hvis flere
     gerningsmænd opnår samleje med en kvinde ved at true med vold mod hendes
     tilstedeværende ægtefælle eller kæreste.”
den nugældende formulering af § 216, stk. 1, blev indført ved lov nr. 633 af 12. juni 2013:
                                                - 6 -
      ”§ 216. for voldtægt straffes med fængsel indtil 8 år den, der
      1 ) tiltvinger sig samleje ved vold eller trussel om vold eller
      2 ) skaffer sig samleje ved anden ulovlig tvang, jf. § 260, eller med en person,
           der befinder sig i en tilstand eller situation, i hvilken den pågældende er ude
           af stand til at modsætte sig handlingen.”
af det bagvedliggende lovforslag fremgår det af de almindelige bemærkninger blandt andet:
      ”2.2.2. straffelovrådet anfører, at udgangspunktet for kriminaliseringen af
      seksualforbrydelser fortsat bør være et værn af den enkeltes ret til seksuel
      selvbestemmelse og seksuel integritet. spørgsmålet om, hvorvidt der er givet
      samtykke til en seksuel handling, er således af central betydning for vurderingen
      af, om handlingen er udtryk for en seksualforbrydelse.
      …
      3.2. lovforslagets udformning
      3.2.1. straffelovrådet har overvejet, om straffelovens voldtægtsbestemmelse i sin
      nuværende udformning er tilstrækkelig rummelig til at ramme de seksuelle
      overgreb, som efter en nutidig opfattelse er af en art og har en sådan alvorlig
      karakter, at de bør straffes som voldtægt.
      med hensyn til vold er det straffelovrådets opfattelse, at den gældende
      voldtægtsbestemmelse på en tilfredsstillende måde dækker de typer af vold og
      herunder også mildere former for vold, som bør være omfattet af en
      voldtægtsbestemmelse. straffelovrådet henviser bl.a. til, at også den blotte
      fastholdelse udgør vold i den gældende bestemmelses forstand.
      …
      3.2.4. justitsministeriet er generelt enig i straffelovrådets overvejelser og forslag
      vedrørende voldtægt
      justitsministeriet er således af de grunde, der er anført af straffelovrådet, enig i
      rådets forslag om at videreføre den gældende definition af vold, de eksisterende
      strafferammer og det eksisterende strafniveau…”
af lovforslagets specielle bemærkninger fremgår blandt andet:
      ”til nr. 8 (§ 216)
      det foreslås at udvide bestemmelsen om voldtægt i straffelovens § 216 til også at
      omfatte anden ulovlig tvang (gældende § 217)…
      …
      det foreslås uændret, at tiltvingelse af samleje ved vold eller trussel om vold
      straffes som voldtægt, jf. forslaget til § 216, stk. 1, nr. 1. der er ikke tilsigtet
                                                   - 7 -
        nogen ændringer i, hvad der skal forstås ved »tiltvingelse ved vold eller trussel om
        vold«. bestemmelsen vil således uændret bl.a. omfatte også mildere former for
        vold og også den blotte fastholdelse.
        …
        det foreslås, at forhold, som i dag er omfattet af straffelovens § 217 eller § 218,
        stk. 2, fremover skal være omfattet af straffelovens § 216 om voldtægt, jf.
        forslaget til § 216, stk. 1, nr. 2. det drejer sig om at skaffe sig samleje ved anden
        ulovlig tvang, jf. § 260, og om at skaffe sig samleje med en person, der befinder
        sig i en tilstand, i hvilken den pågældende er ude af stand til at modsætte sig
        handlingen.”
landsrettens begrundelse og resultat
indledningsvis bemærkes, at anklageskriftets omtale af truslerne mod forurettede som
”telefonisk” må anses for tillige at omfatte henvendelser pr. sms, da sådanne kan skrives og
fremsendes ved anvendelse af en telefon, hvilket også har været tilfældet i denne sag.
det lægges efter bevisførelsen, herunder tiltaltes og forurettedes forklaringer, til grund, at
tiltalte gennem flere måneder forud for den 16. juni 2015 ved afsendelse af et stort antal
sms’er fra forskellige telefoner og uden at oplyse sin identitet forsøgte at formå forurettede til
at genoptage forholdet med ham. i hvert fald fra den 10. juni 2015 skrev tiltalte endvidere om
”en aftale”, som ud fra sammenhængen måtte forstås som en aftale om, at hvis hun ville
indlede et seksuelt forhold med tiltalte, ville den ”ukendte mand” ophøre med at kontakte
hende. den 16. juni 2015 blev tilskyndelsen til et seksuelt forhold i sms-korrespondancen
underbygget med trusler om vold mod tiltalte, som tiltalte konkretiserede ved om aftenen den
16. juni 2015 at fingere et overfald mod sig selv.
tiltalte og forurettede havde igennem perioden opretholdt deres forbindelse, og tiltalte var
efter forurettedes forklaring en af hendes to fortrolige venner i relation til den uønskede
kontakt med den ”ukendte mand”. hun besluttede i konsekvens af sms’erne sammen med
tiltalte overfor omverdenen at give indtryk af, at de havde genoptaget deres forhold ved, at de
spiste sammen og sov i samme lejlighed, men de havde – ligeledes efter hendes forklaring –
fra begyndelsen været enige om, at de ikke ville være ”rigtige” kærester og indlede et seksuelt
forhold, og tiltalte har efter hendes forklaring heller aldrig forsøgt direkte herpå. i kraft af sin
nære forbindelse til forurettede var tiltalte dog fuldt bevidst om det pres, hun var under.
                                                 - 8 -
på denne baggrund findes det fingerede overfald den 16. juni 2015 at udgøre en trussel om
vold som omhandlet i straffelovens § 216, stk. 1, nr. 1. landsretten finder det endvidere
bevist, at tiltalte herved havde forsæt til at tiltvinge sig samleje og anden seksuel omgang med
forurettede. indholdet af tiltaltes sms af 16. juni 2015 kl. 13.03.05 kan under hensyn til
parternes forklaringer om deres tidligere seksuelle samvær ikke føre til et andet resultat.
tiltalte findes herefter skyldig efter anklageskriftets forhold 1.
straffen forhøjes, særligt under hensyn til det psykiske pres, som tiltalte udsatte forurettede
for, til fængsel i 1 år og 3 måneder. efter karakteren af forhold 1 er der ikke grundlag for at
gøre straffen hverken helt eller delvis betinget, ej heller med vilkår om samfundstjeneste.
straffen fastsættes i medfør af straffelovens § 89 som en tillægsstraf til den 5. november 2015
vedtagne bøde.
dommens bestemmelser om udvisning stadfæstes af de af byretten herom anførte grunde, dog
således, at indrejseforbuddet fastsættes til 12 år, jf. udlændingelovens § 32, stk. 2, nr. 3.
de juridiske dommere tiltræder dommens bestemmelser om godtgørelse.
                                    thi kendes for ret:
byrettens dom i sagen mod t ændres, således at tiltalte straffes med en tillægsstraf af fængsel
i 1 år og 3 måneder.
tiltalte udvises af danmark med indrejseforbud i 12 år fra den 1. i den førstkommende måned
efter udrejsen eller udsendelsen.
i øvrigt stadfæstes dommen.
tiltalte skal betale sagens omkostninger for landsretten.