text:
                              højesterets dom
                            afsagt fredag den 4. januar 2013
sag 100/2012
(1. afdeling)
statsadvokaten for københavn og bornholm (nu statsadvokaten i københavn) og
rigsadvokaten
(kammeradvokaten ved advokat henrik nedergaard thomsen for begge)
mod
a og
b
(advokat tyge trier for begge, beskikket)
i tidligere instans er afsagt dom af østre landsrets 6. afdeling den 9. marts 2012.
i pådømmelsen har deltaget syv dommere: lene pagter kristensen, poul søgaard, niels
grubbe, thomas rørdam, jon stokholm, michael rekling og jan schans christensen.
påstande
parterne har gentaget deres påstande.
retsgrundlag
menneskerettighedsdomstolen har i en række afgørelser taget stilling til, hvilken betydning
det har, at en offentlig ansat person, der berøver en anden livet, selv opfatter dette som beret-
tiget, jf. artikel 2 i den europæiske menneskerettighedskonvention. i menneskerettigheds-
domstolens dom af 24. marts 2011 i sag nr. 23458/02, giuliani og gaggio mod italien, hedder
det således i præmis 178:
       “178. the use of force by agents of the state in pursuit of one of the aims delineated in
       paragraph 2 of article 2 of the convention may be justified under this provision where
       it is based on an honest belief which is perceived, for good reasons, to be valid at the
                                                 - 2 -
      time but which subsequently turns out to be mistaken. to hold otherwise would be to
      impose an unrealistic burden on the state and its law-enforcement personnel in the
      execution of their duty, perhaps to the detriment of their lives and those of others (see
      mccann and others, cited above, § 200, and andronicou and constantinou, cited
      above, § 192).”
menneskerettighedsdomstolen har endvidere ved en række domme fastlagt, hvilke krav der
skal stilles til en undersøgelse i forbindelse med dødsfald omfattet af artikel 2 i den europæi-
ske menneskerettighedskonvention, jf. f.eks. samme dom i præmis 298-306, hvor det hedder:
      ”298. having regard to their fundamental character, articles 2 and 3 of the convention
      contain a procedural obligation to carry out an effective investigation into alleged
      breaches of the substantive limb of these provisions (see ergi v. turkey, 28 july 1998, §
      82, reports 1998-iv; assenov and others v. bulgaria, 28 october 1998, §§ 101-106,
      reports 1998-viii; and mastromatteo, cited above, § 89). a general legal prohibition of
      arbitrary killing by the agents of the state would be ineffective, in practice, if there ex-
      isted no procedure for reviewing the lawfulness of the use of lethal force by state au-
      thorities. the obligation to protect the right to life under this provision, read in conjunc-
      tion with the state's general duty under article 1 of the convention to “secure to every-
      one within [its] jurisdiction the rights and freedoms defined in [the] convention”, re-
      quires by implication that there should be some form of effective official investigation
      when individuals have been killed as a result of the use of force by, inter alios, agents of
      the state (see mccann and others, cited above, § 161). the state must therefore ensure,
      by all means at its disposal, an adequate response – judicial or otherwise – so that the
      legislative and administrative framework set up to protect the right to life is properly
      implemented and any breaches of that right are repressed and punished (see zavoloka v.
      latvia, no. 58447/00, § 34, 7 july 2009).
      299. the state's obligation to carry out an effective investigation has in the court's
      case-law been considered as an obligation inherent in article 2, which requires, inter
      alia, that the right to life be “protected by law”. although the failure to comply with
      such an obligation may have consequences for the right protected under article 13, the
      procedural obligation of article 2 is seen as a distinct obligation (see i̇lhan v. turkey
      [gc], no. 22277/93, §§ 91-92, echr 2000-vii; öneryıldız v. turkey [gc], no.
      48939/99, § 148, echr 2004-xii; and šilih v. slovenia [gc], no. 71463/01, §§ 153-
      154, 9 april 2009). it can give rise to a finding of a separate and independent “interfe-
      rence”. this conclusion derives from the fact that the court has consistently examined
      the question of procedural obligations separately from the question of compliance with
      the substantive obligation (and, where appropriate, has found a separate violation of
      article 2 on that account) and the fact that on several occasions a breach of a procedural
      obligation under article 2 has been alleged in the absence of any complaint as to its
      substantive aspect (see šilih, cited above, §§ 158-159).
      300. for an investigation into alleged unlawful killing by state agents to be effective, it
      may generally be regarded as necessary for the persons responsible for and carrying out
      the investigation to be independent from those implicated in the events (see, for exam-
      ple, güleç, cited above, §§ 81-82, and oğur, cited above, §§ 91-92). this means not
                                         - 3 -
only a lack of hierarchical or institutional connection but also a practical independence.
what is at stake here is nothing less than public confidence in the state's monopoly on
the use of force (see hugh jordan, cited above, § 106; ramsahai and others [gc], cited
above, § 325; and kolevi v. bulgaria, no. 1108/02, § 193, 5 november 2009).
301. the investigation must also be effective in the sense that it is capable of leading to
a determination of whether the force used was or was not justified in the circumstances
(see, for example, kaya v. turkey, 19 february 1998, § 87, reports 1998-i) and of
identifying and – if appropriate – punishing those responsible (see oğur, cited above, §
88). this is not an obligation of result, but of means. the authorities must take whatever
reasonable steps they can to secure the evidence concerning the incident, including, in-
ter alia, eyewitness testimony, forensic evidence and, where appropriate, an autopsy
which provides a complete and accurate record of injury and an objective analysis of the
clinical findings, including the cause of death (as regards autopsies, see, for example,
salman v. turkey [gc], no. 21986/93, § 106, echr 2000-vii; on the subject of wit-
nesses, see, for example, tanrıkulu v. turkey [gc], no. 23763/94, § 109,
echr 1999-iv; as regards forensic examinations, see, for example, gül v. turkey, no.
22676/93, § 89, 14 december 2000). any deficiency in the investigation which under-
mines its ability to establish the cause of death or the person responsible will risk falling
foul of this standard (see avşar, cited above, §§ 393-395).
302. in particular, the investigation's conclusions must be based on thorough, objective
and impartial analysis of all relevant elements. failing to follow an obvious line of in-
quiry undermines to a decisive extent the investigation's ability to establish the cir-
cumstances of the case and the identity of those responsible (see kolevi, cited above, §
201). nevertheless, the nature and degree of scrutiny which satisfy the minimum thre-
shold of the investigation's effectiveness depend on the circumstances of the particular
case. they must be assessed on the basis of all relevant facts and with regard to the
practical realities of investigation work (see velcea and mazăre v. romania, no.
64301/01, § 105, 1 december 2009).
303. in addition, the investigation must be accessible to the victim's family to the extent
necessary to safeguard their legitimate interests. there must also be a sufficient element
of public scrutiny of the investigation, the degree of which may vary from case to case
(see hugh jordan, cited above, § 109, and varnava and others v. turkey [gc], nos.
16064/90, 16065/90, 16066/90, 16068/90, 16069/90, 16070/90, 16071/90, 16072/90
and 16073/90, § 191, echr 2009-...; see also güleç, cited above, § 82, where the vic-
tim's father was not informed of the decision not to prosecute, and oğur, cited above, §
92, where the family of the victim had no access to the investigation or the court docu-
ments).
304. however, disclosure or publication of police reports and investigative materials
may involve sensitive issues with possible prejudicial effects to private individuals or
other investigations and, therefore, cannot be regarded as an automatic requirement un-
der article 2. the requisite access of the public or the victim's relatives may therefore
be provided for in other stages of the procedure (see, among other authorities, mckerr
v. the united kingdom, no. 28883/95, § 129, echr 2001-iii). moreover, article 2 does
not impose a duty on the investigating authorities to satisfy every request for a particu-
lar investigative measure made by a relative in the course of the investigation (see ram-
sahai and others [gc], cited above, § 348, and velcea and mazăre, cited above, § 113).
                                               - 4 -
     305. a requirement of promptness and reasonable expedition is implicit in this context
     (see yaşa v. turkey, 2 september 1998, §§ 102-104, reports 1998-vi; tanrıkulu, cited
     above, § 109; and mahmut kaya v. turkey, no. 22535/93, §§ 106-107, echr 2000-
     iii). it must be accepted that there may be obstacles or difficulties which prevent
     progress in an investigation in a particular situation. however, a prompt response by the
     authorities in investigating a use of lethal force may generally be regarded as essential
     in maintaining public confidence in their adherence to the rule of law and in preventing
     any appearance of collusion in or tolerance of unlawful acts (see mckerr, cited above,
     §§ 111 and 114, and opuz, cited above, § 150).
     306. however, it cannot be inferred from the foregoing that article 2 may entail the
     right to have third parties prosecuted or sentenced for a criminal offence (see šilih, cited
     above, § 194; see also, mutatis mutandis, perez v. france [gc], no. 47287/99, § 70,
     echr 2004-i) or an absolute obligation for all prosecutions to result in conviction, or
     indeed in a particular sentence (see zavoloka, cited above, § 34(c)).
     on the other hand, the national courts should not under any circumstances be prepared
     to allow life-endangering offences to go unpunished. the court's task therefore consists
     in reviewing whether and to what extent the courts, in reaching their conclusion, may be
     deemed to have submitted the case to the careful scrutiny required by article 2 of the
     convention, so that the deterrent effect of the judicial system in place and the signific-
     ance of the role it is required to play in preventing violations of the right to life are not
     undermined (see öneryıldız, cited above, § 96, and mojsiejew v. poland, no. 11818/02,
     § 53, 24 march 2009).”
menneskerettighedsdomstolen har endvidere i dom af 30. november 2004 i sag nr. 48939/99,
öneryildiz mod tyrkiet, i præmis 92-96 udtalt:
     “92. in this connection, the court has held that if the infringement of the right to life or
     to physical integrity is not caused intentionally, the positive obligation to set up an “ef-
     fective judicial system” does not necessarily require criminal proceedings to be brought
     in every case and may be satisfied if civil, administrative or even disciplinary remedies
     were available to the victims (see, for example, vo v. france [gc], no. 53924/00, § 90,
     echr 2004-vii; calvelli and ciglio, cited above, § 51; and mastromatteo, cited above,
     §§ 90, 94 and 95).
     93. however, in areas such as that in issue in the instant case, the applicable principles
     are rather to be found in those which the court has already had occasion to develop in
     relation notably to the use of lethal force, principles which lend themselves to applica-
     tion in other categories of cases.
     in this connection, it should be pointed out that in cases of homicide the interpretation
     of article 2 as entailing an obligation to conduct an official investigation is justified not
     only because any allegations of such an offence normally give rise to criminal liability
     (see caraher v. the united kingdom (dec.), no. 24520/94, echr 2000-i), but also be-
     cause often, in practice, the true circumstances of the death are, or may be, largely con-
                                          - 5 -
fined within the knowledge of state officials or authorities (see mccann and others v.
the united kingdom, judgment of 27 september 1995, series a no. 324, pp. 47-49, §§
157-164, and i̇lhan, cited above, § 91).
in the court’s view, such considerations are indisputably valid in the context of danger-
ous activities, when lives have been lost as a result of events occurring under the re-
sponsibility of the public authorities, which are often the only entities to have sufficient
relevant knowledge to identify and establish the complex phenomena that might have
caused such incidents.
where it is established that the negligence attributable to state officials or bodies on
that account goes beyond an error of judgment or carelessness, in that the authorities in
question, fully realising the likely consequences and disregarding the powers vested in
them, failed to take measures that were necessary and sufficient to avert the risks inhe-
rent in a dangerous activity (see, mutatis mutandis, osman, cited above, pp. 3159-60, §
116), the fact that those responsible for endangering life have not been charged with a
criminal offence or prosecuted may amount to a violation of article 2, irrespective of
any other types of remedy which individuals may exercise on their own initiative (see
paragraphs 48, 49 and 50 above); this is amply evidenced by developments in the rele-
vant european standards (see paragraph 61 above).
94. to sum up, the judicial system required by article 2 must make provision for an in-
dependent and impartial official investigation procedure that satisfies certain minimum
standards as to effectiveness and is capable of ensuring that criminal penalties are ap-
plied where lives are lost as a result of a dangerous activity if and to the extent that this
is justified by the findings of the investigation (see, mutatis mutandis, hugh jordan v.
the united kingdom, no. 24746/94, §§ 105-109, echr 2001-iii, and paul and audrey
edwards, cited above, §§ 69-73). in such cases, the competent authorities must act with
exemplary diligence and promptness and must of their own motion initiate investiga-
tions capable of, firstly, ascertaining the circumstances in which the incident took place
and any shortcomings in the operation of the regulatory system and, secondly, identify-
ing the state officials or authorities involved in whatever capacity in the chain of events
in issue.
95. that said, the requirements of article 2 go beyond the stage of the official investi-
gation, where this has led to the institution of proceedings in the national courts; the
proceedings as a whole, including the trial stage, must satisfy the requirements of the
positive obligation to protect lives through the law.
96. it should in no way be inferred from the foregoing that article 2 may entail the
right for an applicant to have third parties prosecuted or sentenced for a criminal of-
fence (see, mutatis mutandis, perez v. france [gc], no. 47287/99, § 70, echr 2004-i)
or an absolute obligation for all prosecutions to result in conviction, or indeed in a par-
ticular sentence (see, mutatis mutandis, tanlı v. turkey, no. 26129/95, § 111, echr
2001-iii).
on the other hand, the national courts should not under any circumstances be prepared
to allow life-endangering offences to go unpunished. this is essential for maintaining
public confidence and ensuring adherence to the rule of law and for preventing any ap-
pearance of tolerance of or collusion in unlawful acts (see, mutatis mutandis, hugh jor-
                                                 - 6 -
       dan, cited above, §§ 108 and 136-140). the court’s task therefore consists in reviewing
       whether and to what extent the courts, in reaching their conclusion, may be deemed to
       have submitted the case to the careful scrutiny required by article 2 of the convention,
       so that the deterrent effect of the judicial system in place and the significance of the role
       it is required to play in preventing violations of the right to life are not undermined.”
højesterets begrundelse og resultat
forvoldelsen af cs død
den 1. april 2003 blev c skudt af en politibetjent med den følge, at han samme dag afgik ved
døden. ved højesterets dom af 5. maj 2011 (ufr 2011, s. 2208) blev det fastslået, at det krav
på godtgørelse, som a og b havde rejst mod københavns politi, var forældet. krav i
anledning af forvoldelsen af cs død indgår herefter ikke i den foreliggende sag.
statsadvokatens og rigsadvokatens efterforskning og sagsbehandling
det er fastslået ved højesterets dom af 5. maj 2011, at a og bs eventuelle krav mod
statsadvokaten for københavn og bornholm baseret på undersøgelsesforløbet ikke er
forældet, i det omfang kravet støttes på fejl begået af statsadvokaten inden for en 5-årig
forældelsesfrist, regnet fra sagens anlæg den 20. oktober 2008. det følger heraf, at deres krav
mod statsadvokaten kan gøres gældende for så vidt det støttes på dennes sagsbehandling efter
den 20. oktober 2003. deres krav mod rigsadvokaten støttes på rigsadvokatens
sagsbehandling efter indgivelsen af klagen den 21. oktober 2003 og er derfor ifølge dommen
ikke forældet. både statsadvokatens afsluttende udtalelse af 1. marts 2004 og rigsadvokatens
afgørelse inddrager statsadvokatens efterforskning, og der skal således ske en prøvelse af den
samlede efterforskning og sagsbehandling.
det er efter artikel 2 i den europæiske menneskerettighedskonvention et krav, at den under-
søgelse, der skal foretages, er uafhængig, upartisk og effektiv og har til formål at sikre, at de
regler, som beskytter individets ret til livet, håndhæves, og at et eventuelt ansvar for at have
forvoldt en andens død for personer, der handler på statens vegne, søges fastslået, jf. f.eks.
menneskerettighedsdomstolens dom af 24. marts 2011 i sagen giuliani og gaggio mod ita-
lien, præmis 298 og 300. ved stillingtagen til, om undersøgelsen opfylder de stillede krav, er
det afgørende, om konklusionen bygger på en grundig, objektiv og upartisk analyse af alle
relevante forhold, og om undersøgelsen er egnet til at fastslå, om den anvendte magtanven-
delse var berettiget, jf. dommens præmis 301 og 302. undersøgelsen skal fremmes med den
                                                - 7 -
fornødne hurtighed, og de efterladte skal involveres i processen i tilstrækkeligt omfang, lige-
som undersøgelsen for offentligheden skal fremstå som tillidsvækkende og være undergivet
en tilstrækkelig grad af offentlig kontrol, jf. præmis 303, 304 og 305.
højesteret tiltræder landsrettens bedømmelse af de påberåbte fejl ved statsadvokatens under-
søgelse for så vidt angår spørgsmålet om anklagemyndighedens opbygning og organisation,
politiets efterforskningsskridt, politibetjentenes mulighed for at samstemme forklaringer, re-
konstruktion, vægtning af vidneudsagn, genafhøring af vidner og aktindsigt. selv om statsad-
vokatens undersøgelse således på enkelte punkter giver anledning til kritik, finder højesteret,
at de kritiserede forhold ikke medfører, at undersøgelsen efter en samlet bedømmelse ikke
opfylder de krav, som menneskerettighedskonventionens artikel 2 stiller.
højesteret finder på baggrund af det anførte, at statsadvokatens konklusion om at indstille
efterforskningen hviler på et grundlag og en analyse, der i overensstemmelse med artikel 2 i
menneskerettighedskonventionen har været egnet til at afdække spørgsmålet, om det var ab-
solut nødvendigt at skyde mod c, og om der var grundlag for at indlede strafferetlig
forfølgning mod den politibetjent, der skød mod ham.
statsadvokatens undersøgelse opfylder ikke kravet om, at undersøgelsen skal tilvejebringe det
fornødne grundlag for at vurdere, om man gennem ændrede procedurer eller regler mv. bedre
kan forebygge lignende hændelser, jf. forarbejderne til retsplejelovens § 1020 a, stk. 2 (fol-
ketingstidende 1994-95, tillæg a, side 3572), og menneskerettighedsdomstolens dom af 30.
november 2004 i sagen öneryildiz mod tyrkiet, præmis 96. rigsadvokaten har imidlertid i
sin supplerende redegørelse påtalt dette forhold, vurderet mulighederne for bedre forebyg-
gelse og foreslået konkrete initiativer. det nævnte krav må herefter anses for opfyldt.
efter retsplejelovens § 724, stk. 2, kan rigsadvokaten inden for en to måneders frist omgøre
statsadvokatens afgørelse om påtaleopgivelse. det er ubestridt en fejl, at statsadvokaten og
rigsadvokaten ikke var opmærksom på, at omgørelsesfristen fandt anvendelse, og at rigsad-
vokaten som følge heraf blev afskåret fra at tage stilling til tiltalespørgsmålet. spørgsmålet er,
om der herved er sket en krænkelse af artikel 2 i den europæiske menneskerettighedskon-
vention.
                                                - 8 -
den manglende iagttagelse af to måneders fristen i § 724, stk. 2, har ikke haft betydning for
rigsadvokatens mulighed for at behandle sagen i øvrigt, herunder forholde sig til statsadvo-
katens efterforskning, således som det også skete.
uanset at omgørelsesfristen var sprunget, forelå der endvidere en sådan sagsbehandling, at a
og b ved domstolene kunne få efterprøvet deres krav i anledning af forvoldelsen af cs død.
denne prøvelse blev afskåret alene som følge af, at der først blev anlagt sag efter
forældelsesfristens udløb.
statsadvokaten fandt, at den betjent, der skød c, var straffri som følge af nødværge efter
straffelovens § 13, stk. 1 og 2. umiddelbart før skudepisoden havde c ved sin hensynsløse
kørsel påført en fodgænger livsfarlige kvæstelser og bragt andres liv i fare, og det må under
disse omstændigheder og under hensyn til det, der er oplyst om den bil, han kørte i, for
betjenten have fremstået som en overhængende risiko, at c kunne og ville fortsætte sin kørsel
i det tæt trafikerede område og bringe yderligere menneskeliv i fare. på denne baggrund
finder højesteret det nærliggende, at rigsadvokaten om tiltalespørgsmålet ville være nået til
samme resultat som statsadvokaten, hvis han havde haft mulighed for at prøve det.
den manglende iagttagelse af omgørelsesfristen i retsplejelovens § 724, stk. 2, kan herefter
ikke antages at udgøre en krænkelse af artikel 2 i menneskerettighedskonventionen.
højesteret finder således, at der ikke ved statsadvokatens og rigsadvokatens efterforskning
og sagsbehandling er sket en krænkelse af menneskerettighedskonventionens artikel 2.
sagsbehandlingstiden
højesteret finder, at den sagsbehandlingstid, som skal tages i betragtning ved bedømmelsen
af, om der foreligger en krænkelse af menneskerettighedskonventionens artikel 6, tager sin
begyndelse ved indbringelse af sagen for domstolene. med denne bemærkning tiltræder høje-
steret, dels af de grunde, der er anført af landsretten, dels efter en samlet bedømmelse af for-
løbet af domstolenes sagsbehandling, at der ikke er grundlag for at fastslå, at behandlingen af
sagen indebærer en krænkelse af a og bs ret til rettergang inden for rimelig tid.
                                              - 9 -
samlet konklusion
højesteret frifinder herefter statsadvokaten for københavn og bornholm og rigsadvokaten.
højesteret finder, at der foreligger sådanne særlige grunde, at ingen af parterne skal betale
sagsomkostninger for landsret eller højesteret til nogen anden part.
                                      thi kendes for ret:
statsadvokaten for københavn og bornholm og rigsadvokaten frifindes.
ingen af parterne skal betale sagsomkostninger for landsret eller højesteret til nogen anden
part eller til statskassen.


text:
                             højesterets dom
                      afsagt mandag den 16. november 2015
sag 244/2014
(1. afdeling)
speciallægeselskabet x aps
(advokat gitte skouby)
mod
skatteministeriet
(kammeradvokaten ved advokat steffen sværke)
i tidligere instans er afsagt dom af østre landsrets 14. afdeling den 28. november 2014.
i pådømmelsen har deltaget fem dommere: poul søgaard, marianne højgaard pedersen, poul
dahl jensen, vibeke rønne og kurt rasmussen.
påstande
appellanten, speciallægeselskabet x aps, har nedlagt påstand om, at indstævnte, skattemini-
steriet, skal anerkende, at der kan ske skattemæssig omgørelse, jf. skatteforvaltningslovens §
29, for så vidt angår honorar udbetalt fra privathospitalet y a/s til speciallægeselskabet x
aps, subsidiært frifindelse.
skatteministeriet har påstået stadfæstelse.
højesterets begrundelse og resultat
y a/s har for hvert af indkomstårene 2007-2009 betalt honorarer på 2,4 mio. kr. til special-
lægeselskabet x aps for de plastikkirurgiske ydelser, som speciallæge a har udført på y. i
samme periode har speciallægeselskabet x udbetalt løn til a med 200.000 kr. årligt. a er
eneejer af speciallægeselskabet x, ligesom han – via selskabet a holding aps – også er
eneejer af y.
                                                - 2 -
ved landsrettens dom i sagen mellem a og skatteministeriet er a blevet anset for at være
rette indkomstmodtager af de honorarer, som y havde betalt til speciallægeselskabet x, jf.
herved statsskattelovens § 4 og cirkulære nr. 129 af 4. juli 1994 om personskatteloven. denne
del af dommen er ikke anket til højesteret. det er således ubestridt, at a var rette indkomst-
modtager af de årlige honorarer på 2,4 mio. kr., som klinikken betalte til speciallægeselskabet,
og hvoraf a fra speciallægeselskabet modtog 200.000 kr. årligt. de resterende 2,2 mio. kr.
anses herefter for skattepligtige tilskud fra a til speciallægeselskabet.
speciallægeselskabets principale påstand angår omgørelse efter skatteforvaltningslovens § 29.
selskabet ønsker herved tilladelse til at ophæve samarbejdskontrakten med klinikken og til-
bageføre de beløb, som selskabet har modtaget fra klinikken, således at beløbene udgår af
speciallægeselskabets skattepligtige indkomst.
selskabets subsidiære påstand angår den betalingskorrektion efter ligningslovens § 2, stk. 5,
som landsskatteretten gav selskabet medhold i. selskabet ønsker herved at undgå tilskudsbe-
skatning ved at forpligte sig til at betale beløbene til a.
sagen for højesteret angår herefter, om der for de tre indkomstår – som en konsekvens af af-
gørelsen om, at a er rette indkomstmodtager – kan ske omgørelse efter skatteforvaltnings-
lovens § 29, subsidiært betalingskorrektion efter ligningslovens § 2, stk. 5.
omgørelse
af de grunde, som landsretten har anført, tiltræder højesteret, at det ikke er godtgjort, at be-
talingen af honorarerne til speciallægeselskabet i stedet for til a personligt ikke i overvejende
grad har været båret af hensyn til at spare eller udskyde skatter. betingelsen for omgørelse i
skatteforvaltningslovens § 29, stk. 1, nr. 1, er derfor ikke opfyldt, og selskabet kan ikke få
medhold i den principale påstand.
betalingskorrektion
efter ligningslovens § 1 anvendes reglerne i statsskatteloven ved påligning af indkomstskat
med de ændringer og tilføjelser, der er fastsat i ligningsloven. af ligningslovens § 2, stk. 1, 1.
pkt., fremgår, at der for en række opregnede skattepligtige ved opgørelsen af den skatteplig-
tige indkomst skal anvendes priser og vilkår for handelsmæssige eller økonomiske transaktio-
ner mellem de anførte parter (kontrollerede transaktioner) i overensstemmelse med, hvad der
                                               - 3 -
kunne være opnået, hvis transaktionerne var afsluttet mellem uafhængige parter. efter § 2,
stk. 5, 1. pkt., kan den skattepligtige ved ændringer i ansættelsen af den skattepligtige ind-
komst i henhold til stk. 1 undgå yderligere følgeændringer (sekundære justeringer) ved at for-
pligte sig til betaling i overensstemmelse med de i stk. 1 anvendte priser og vilkår.
højesteret har i dom af 2. februar 2012 (ufr 2012.1642) anført, at korrektionsadgangen efter
ligningslovens § 2, stk. 1, omfatter alle økonomiske elementer og øvrige vilkår af relevans for
beskatningen. som anført af landsretten har højesteret imidlertid hverken ved denne dom el-
ler ved kendelsen af 23. marts 2012 (tfs 2012,305) taget stilling til, om sager vedrørende
rette indkomstmodtager er omfattet af ligningslovens § 2.
af de grunde, som landsretten har anført, tiltræder højesteret, at den foretagne ændring, der
har hjemmel i statsskattelovens § 4, ikke er omfattet af ligningslovens § 2, stk. 1, og at der
derfor ikke kan foretages betalingskorrektion efter ligningslovens § 2, stk. 5. speciallægesel-
skabet kan således heller ikke få medhold i den subsidiære påstand.
højesteret stadfæster herefter dommen.
                                      thi kendes for ret:
landsrettens dom stadfæstes.
i sagsomkostninger for højesteret skal speciallægeselskabet x aps betale 75.000 kr. til
skatteministeriet.
de idømte sagsomkostningsbeløb skal betales inden 14 dage efter denne højesteretsdoms af-
sigelse og forrentes efter rentelovens § 8 a.

source: retspraksis

LICENSE:
Creative Commons Legal Code

CC0 1.0 Universal

type: caselaw

jurisdiction: Denkmark


text:
- bej
                                   anonymiseret udgave
                                             dom
afsagt den 6. marts 2012 af sø- og handelsretten sammensat af michael b. elmer (retsformand) og de
sagkyndige medlemmer anders terp-hansen og byrial rastad bjørst
f-2-11                               hk danmark som mandatar for a
                                     (advokat michael møllegaard jessen)
                                     mod
                                     michael møller mortensen a/s
                                     (advokat danielle buhl)
indledning
sagens hovedspørgsmål er, om a, ved at meddele, at hun ikke længere ville udføre driftsle-
deropgaver, som hun et par år tidligere havde påtaget sig, men fremover alene salgssekre-
tæropgaver, har opsagt sin stilling hos michael møller mortensen a/s helt eller delvist. sa-
gen angår tillige blandt andet berettigelsen af michael møller mortensen a/s’ efterfølgende
bortvisning af a under henvisning til, at hun uden ledelsens accept skulle have givet sin
                                                 -2-
samlever lønforhøjelse samt godkendt overarbejde for denne og medvirket til dennes uberet-
tigede modtagelse af sygedagpenge.
påstande
a har nedlagt påstand om, at michael møller mortensen a/s skal betale 342.938 kr. med pro-
cesrente fra den 30. maj 2010, subsidiært et lavere beløb.
      michael møller mortensen a/s har nedlagt påstand om frifindelse, subsidiært mod beta-
ling af et mindre beløb med procesrente fra sagens anlæg den 1. september 2010.
a’s ansættelsesforhold
a blev med startdato den 1. marts 2000 ansat som salgssekretær 30 timer ugentligt hos an-
lægsgartnervirksomheden michael møller mortensen a/s til en løn på 20.000 kr. om måne-
den plus provision. hendes stillingsbeskrivelse lød ifølge ansættelseskontrakten af 30. de-
cember 1999 således:
      ”daglige forekommende opgaver på kontoret omfattende alle på et bogholderi fore-
      kommende opgaver, herunder bogføring, betaling af kreditorer, debitorstyring og ind-
      køb, sekretæropgaver, for- og efterkalkulationer, telefonsalg og andre marketingtiltag
      samt løbende opdatering af internettet indenfor de tidsmæssige rammer, der er til rådig-
      hed”.
a overgik senere til en fuldtidsstilling, og i henhold til ansættelseskontrakt af 1. februar 2007
var a nu ansat 37 timer om ugen som ”salgssekretær mv.” med anciennitetsdato fra 1. marts
2000 og til en løn på 29.800 kr.
      i februar 2007 overtog jakob evart michael møller mortensen a/s. virksomhedens tid-
ligere ejer, michael møller mortensen, forblev ansat som sælger på deltid i virksomheden.
      i den følgende tid havde virksomheden flere driftsledere på kort tid, hvilket førte jakob
evart til i en mail af 26. juni 2007 at beklage over for alle medarbejderne i virksomheden, at
han ikke var ”særlig god til at ansætte driftsledere indenfor den grønne/grå sektor”. han bad
medarbejderne komme med forslag til, hvordan de fik hverdagen til at fungere, indtil der
var fundet en ny driftsleder.
                                                      -3-
       senere samme dag, den 26. juni 2007, foreslog a i en mail til jakob evart, at hun kunne
varetage funktionen som driftsleder sideløbende med sit job som salgssekretær. hun skrev:
       ”jeg vil naturligvis få meget travlt, alt efter hvordan udviklingen går, men går det som
       jeg forudser, vil produktionen på længere sigt kunne klare sig selv, og jeg vil kunne
       ”trække vejret”. sker dette ikke må jeg have hjælp i form af en deltidsmedhjælp på kon-
       toret.
              ovennævnte, forudser jeg, vil gøre medarbejderne i produktionen glade og tilfred-
       se (og føle de har din opbakning) samtidig med, at vi vil spare penge til en driftsleder – vi
       må dog beregne en vis regulering på lønområdet, af de allerede ansatte medarbejdere
       (som vi talte om tidligere i dag), men den ville være nødvendig under alle omstændighe-
       der.
              håber du vil lade ovennævnte idé komme an på en prøve (der vil trods alt ikke
       blive ansat en driftsleder foreløbig alligevel), så skal jeg nok sælge den til medarbejderne.
       …”
jakob evart svarede hertil i mail af 27. juni 2007:
       ”jeg synes du skal fortælle dem det du foreslår som en foreløbig løsning – som hvis den
       fungerer kan blive permanent – og så må vi tage det derfra – vi kan samtidig have mulig-
       hederne åbne for en driftsleder hvis den rette viser sig – og du af den ene eller anden
       grund mener at det bliver for meget for dig. …”
a varetog herefter tillige driftslederopgaver. der blev ikke udarbejdet en ny ansættelseskon-
trakt, men det er ubestridt, at a skulle modtage 3 % af dækningsbidraget hos michael møller
mortensen a/s.
       i en mail af 13. marts 2008, i forbindelse med en stillingsbeskrivelse for a’s samlever, b,
skrev a blandt andet til jakob evart, at hun forventede ”også snarest kontrakt, stillingsbe-
skrivelse, lønregulering mv. på min egen stilling som må hedde administrationschef eller
lign.”
       den 20. januar 2009 foreslog a jakob evart, at b fik titel af ”driftsleder, grøn vedlige-
hold”, idet han havde overtaget en række opgaver, herunder ansvaret for vognmandskørsel,
værksted, drift af grøn vedligehold, glatførebekæmpelse m.m., at morten movang fik titel af
”driftsleder, belægningsarbejder”, og at a selv fik titel af ”driftchef”. a understregede, at
ændringen ikke ville kræve nogen form for lønstigning.
                                                     -4-
      jakob evart svarede hertil i mail af 22. januar 2009, at virksomheden ikke kunne bære
tre overordnede titler, så a forblev ”driftsleder”, mens b kunne skrive: ”kvalitets og drifts-
ansvarlig vedligehold”, og morten movang: ”kvalitets og driftsansvarlig nyanlæg”.
a’s meddelelse om, at hun ville stoppe som driftsleder
den 17. september 2009 sendte a pr. mail og pr. underskrevet brev, der blev sendt som en
vedhæftet fil, følgende skrivelse til jakob evart:
      ”vedr. mit virke som driftleder
             da jeg ikke føler at jeg har fået indfriet mine egne og mine kollegers forventninger
      til udviklingen i virksomheden, trods en meget ihærdig arbejdsindsats, stopper jeg med
      at virke som driftleder pr. 31/10-2009, og varetager herefter mit job som salgssekretær,
      administration og markedsføring.
             morten og b er begge informeret om min beslutning her til morgen.”
jakob evart svarede den 18. september 2009 således:
      ”jeg har modtaget din opsigelse, hvorefter du stopper som driftsleder pr. 31. oktober
      2009.
             dit tidligere job med salgs- og sekretærarbejde, administration og markedsføring
      eksisterer ikke mere, og jeg kan ikke tilbyde dig at oprette det på ny.
             jeg bekræfter derfor, at du stopper fuldt og helt hos michael møller mortensen a/s
      den 31. oktober 2009 og ønsker dig held og lykke i din videre karriere hos en anden virk-
      somhed. …”
a skrev samme dag til jakob evart:
      ”jeg tror du har opfattet min mail negativt, hvilket absolut ikke var meningen.
             jeg ønsker blot at stoppe med den del af arbejdet der omfatter driftledelse, da jeg
      ikke længere kan klare at bestride begge job.
             jeg foreslår vi tager et møde så snart jeg er frisk igen, således at jeg kan forklare
      nærmere hvad det drejer sig om, og eventuelt indkalder b og morten idet jeg forestiller
      mig at driftdelen kan køres af en af dem eller begge.”
den 19. september 2009 meddelte jakob evart a, at hendes tidligere job ikke fandtes længe-
re, og at virksomheden ikke havde økonomi til at aflønne både a og en driftsleder.
      a fastholdt herefter i mail af 20. september 2009, at hun ikke havde sagt op, og skrev
således:
                                                     -5-
      ”… såfremt du ikke ønsker jeg fortsætter mit arbejde i virksomheden, må du opsige mig.
              jeg har ikke sagt op.
              jeg har kun underskrevet en kontrakt i mmm a/s, og det er på det arbejde jeg har
      udført indtil nu, som i øvrigt er og hele tiden har været den overvejende del af mit job.
              jeg tilbød mig blot som ekstra hjælp, da du stod og manglede en driftleder.
              i og med at denne del af arbejdet efterhånden tager så meget af min tid, at jeg alt
      for ofte må arbejde om eftermiddagen, aftener og i weekender, og ikke føler jeg har tid
      nok til det arbejde jeg oprindeligt blev ansat til at udføre, ønsker jeg denne del bliver gi-
      vet til en anden, som kan få den bonus som jeg tidligere har fået. ud over en bonus er der
      ikke sket ændringer i min løn efter jeg tog ekstraarbejdet som driftleder, og foreslår igen
      at du tager en snak med b eller morten som vil være oplagte emner til at bestride dette
      ekstraarbejde. de kan således tilbydes denne bonus, og firmaets omkostninger vil derved
      ikke fordyres.
              for virksomheden vil det du beslutter nu have store konsekvenser, og for alle par-
      ters skyld foreslår jeg stadig at vi mødes, så jeg kan forklare dig situationen og denne kan
      løses til alles tilfredshed.”
jakob evart fastholdt den 21. september 2009, at a havde opsagt sin stilling. han skrev:
      ”… du har selv opsagt din stilling med fratrædelse den 31. oktober, jvf din mail til mig af
      17 september 2009.
              dette har jeg ved svarmail af 18 september 2009 accepteret.
              herom hersker der ingen tvivl.
              det er din egen beslutning som jeg har accepteret.
              jeg skal igen anmode dig om at fremkomme med de eventuelle skyldige feriedage
      du måtte have til gode, således at jeg helt præcist ved hvornår du fratræder.
              bestyrelsen herunder morten er selvfølgelig orienteret om din beslutning, og be-
      styrelsen vil allerede i denne uge afholde bestyrelses møde for at beslutte hvad der frem-
      adrettet skal ske med den ledige stilling.”
den 21. september 2009 skrev key account manager klaus herskind en mail til alle ansatte i
michael møller mortensen a/s og i firmaet fmt a/s, blandt andet med oplysning om, at
”ahar valgt at opsige sin stilling, med fratrædelse ved udgangen af oktober 2009”. han oply-
ste endvidere, at bestyrelsen i michael møller mortensen a/s i løbet af ugen ville træde
sammen og beslutte, hvorledes den ledige stilling skulle genbesættes.
      den 22. september 2009 blev der indgået kontrakt mellem claus silva andersen, drifts-
leder i fmt a/s, og michael møller mortensen a/s, om at claus silva andersen tillige skulle
bestride stillingen som driftsleder i michael møller mortensen a/s, grøn og grå afdeling,
hvorved han udover sin hidtidige aflønning skulle modtage 3 % af dækningsbidraget i de to
pågældende afdelinger.
                                                    -6-
       der blev ligeledes den 22. september 2009 indgået kontrakt med charlotte dalgaard fra
fmt a/s om overtagelse af driftslederansvaret for hvid afdeling, hvorved hun ville oppe-
bære det samme dækningsbidrag på 1 ½ %, som hun fik i fmt a/s, for det resultat, der blev
opnået i hvid afdeling i michael møller mortensen a/s.
       af fremlagte budgetopfølgninger fra henholdsvis grå, hvid og grøn afdeling pr. 30.
juni 2009 (realiseret regnskab for perioden 1. juli 2008 - 30. juni 2009) fremgår, at 3 % af dæk-
ningsbidraget for afdelingerne udgjorde henholdsvis 5.210 kr. for grå afdeling, 41.761 kr. for
hvid afdeling og 14.018 kr. for grøn afdeling. a har modtaget 30.000 kr., som hun opfatter
som à conto bonus.
b’s forhold
b blev ved ansættelseskontrakt af 11. juni 2007 ansat som arbejdsmand i michael møller mor-
tensen a/s med tiltrædelsesdato 11. juni 2007. ifølge kontrakten var den ugentlige arbejdstid
37 timer, og hans løn udgjorde 148 kr. i timen.
       som følge af et fald fra en hest blev b i oktober 2007 sygemeldt, og i den forbindelse
søgte a på vegne af michael møller mortensen a/s om sygedagpengerefusion hos kommu-
nen, første gang for perioden 22. oktober 2007 til 8. november 2007 og sidst for perioden 1.
august 2009 til 30. august 2009.
       af anmodning om sygedagpengerefusion for perioden 22. oktober 2007 til 8. november
2007 dateret 8. november 2007, fremgår således om sygdommens art ”slået hofte, ryg og ben
efter fald fra hest.”
       af anmodning om sygedagpengerefusion af 20. december 2007, for perioden 9. no-
vember 2007 til 31. december 2007 fremgår, at b stadig var fraværende på grund af sygdom,
men at arbejdet har været forsøgt genoptaget 4 timer i uge 51.
       i forbindelse med at b som tidligere nævnt søgte om vognmandstilladelse, skrev a
blandt andet følgende i sin mail af 13. marts 2008 til jakob evart:
       ”b vil blive aflønnet på niveau med morten fra d. 1/3 2008, og når vi begynder at se en
       udvikling i vognmandskørslen og kloakselskabet, som b også vil stå for genforhandles
       denne. eventuelt som resultatorienteret løn. når vi kommer så langt vil jeg kontakte dig
       så du kan deltage i forhandlingen, da jeg ikke vil sidde i en situation, hvor man vil kunne
       betvivle om jeg handler i modstrid med firmaets interesser. …”
                                                    -7-
mailen var vedhæftet en fil med en stillingsbeskrivelse for ”formand, grøn vedligehold og
vognmandskørsel”. af ansættelseserklæring, dateret 1. marts 2008, fremgår, at b med tiltræ-
delsesdato den 1. april 2008 blev ”formand for grøn vedligehold og vognmandskørsel” til en
timeløn på 168,40 kr. i timen.
      ifølge dagpengeanmodning for perioden 1. december 2008 til 31. december 2008 havde
b genoptaget arbejdet delvist, med 3 timer i uge 49, 2 timer i uge 50, 3 timer i uge 51, 2 timer i
uge 52 og 1 time i uge 1.
      i perioden 1. januar 2009 til 31. januar 2009 havde b ifølge dagpengeanmodning af 25.
februar 2009 genoptaget arbejdet delvist med 8 timer i uge 2, 8 timer i uge 3, 9 timer i uge 4
og 7 timer i uge 5. de følgende uger og måneder arbejdede b ifølge refusionsanmodningerne
et varierende antal timer, mellem 0 og 15, om ugen.
      i refusionsanmodning for perioden 1. august 2009 til 30. august 2009 angav a, at b
havde arbejdet 10 timer i uge 33, 10 timer i uge 34 og 6 timer i uge 35. ud for disse angivelser
er med håndskrift anført ”10-30 aug – 30 overarbejdstimer?”
      af b’s lønseddel for lønperioden august 2009 fremgår, at han har haft 190,33 arbejdsti-
mer. under timeantallet er i hånden anført ”160,33” med en streg under, og under stregen er
anført ”30”.
bortvisningen af a
spørgsmålet om, hvorvidt a havde opsagt sin stilling eller ej, var genstand for drøftelser
mellem hendes faglige organisation, hk, og advokat kirsten ebdrup for michael møller
mortensen a/s.
      den 30. oktober 2009 skrev advokat kirsten ebdrup blandt andet følgende til hk:
      ”… selskabets ledelse har været orienteret om, at b modtog støtte fra egebjerg [rettelig
      egedal] kommune på grund af en tidligere arbejdsskade. ledelsen har ikke været orien-
      teret om, at de offentlige tilskud blev udbetalt på baggrund af oplysninger om, at b kun
      arbejdede 1 – 2 timer om ugen, ligesom ledelsen ikke har været orienteret om, at udbeta-
      lingen skete uden nogen form for dokumentation, idet b i modsætning til de andre ansat-
      te i virksomheden ikke afleverede arbejdssedler.
              i øvrigt oplyser de ansatte på virksomheden samstemmende, at b har arbejdet me-
      re end 1-2 timer om dagen.
                                                      -8-
               det er endvidere konstateret, at a har bevilget b lønforhøjelse uden at søge god-
       kendelse hertil hos selskabets ledelse. a har derudover uden ledelsens viden udarbejdet
       en stillingsbeskrivelse, hvorefter b tildeles beføjelser, der sammenholdt med at han angi-
       veligt kun arbejder 1 – 2 timer om dagen er absurd. …
               når sagsbehandlingen og anmodningerne om dagpengerefusion, hvor b’s arbejds-
       tid angives til 1–2 timer om dagen, eller ca. 35 timer om måneden sammenholdes med
       den indberettede løn, hvorefter b skulle have 30 overarbejdstimer i f.eks. august måned
       kan det konstateres, at indberetningerne er både usandsynlige, uantagelige og aldeles
       udokumenterede. selskabet er nødsaget til at rette henvendelse til egebjerg kommune for
       at få afklaret, om kommunen på dette grundlag vil rejse krav om tilbagebetaling af udbe-
       talte sygedagpenge. såfremt dette bliver tilfældet tages der forbehold, om at fremsætte
       krav om tilbagebetaling overfor a.
               morten movang har oplyst, at han intet kendskab har til, hvorledes a administra-
       tivt har håndteret b’s administrative forhold. i øvrigt har morten movang intet ansvar for
       a’s administrative opgaver, hvorfor spørgsmålet ikke er relevant.
               på grundlag af samtlige oplysninger, må jeg konstatere, at der er grundlag for
       bortvisning af a. eftersom hendes sidste arbejdsdag er i morgen, vil jeg dog afholde mig
       herfra.
        …”
den 2. november 2009 blev a imidlertid bortvist ved følgende mail fra advokat kirsten eb-
drup til hk:
       ”i fortsættelse af mit brev, fremsendt ved mail af 30. oktober 2009 skal jeg for god ordens
       skyld bortvise a under henvisning til de i brevet anførte grunde.”
ved mail af 13. november 2009 skrev claus silva andersen til egedal kommune, at michael
møller mortensen a/s ikke havde dokumentation for omfanget af eller begrundelsen for be-
talingen af sygedagpenge vedrørende b. han bad derfor kommunen oplyse, om kommunen
var i besiddelse af dokumentation vedrørende de nævnte forhold.
forklaringer
a har forklaret, at hun er 48 år gammel, uddannet kontorassistent og har taget markedsfø-
ringskurser om aftenen. hun bor sammen med b, som hun har lært at kende gennem arbej-
det.
       hendes arbejdsopgaver i virksomheden bestod i de opgaver, der er nævnt i hendes an-
sættelseskontrakt af 30. december 1999, dog var der ikke meget indkøb i stillingen. michael
møller mortensen ledte selv virksomheden og medarbejderne. hun var en del af stabsfunk-
tionen.
                                                 -9-
       de fik alle den 26. februar 2007 at vide, at jakob evart havde overtaget firmaet fra mi-
chael møller mortensen, som selv fortsatte 20 timer om ugen med salg. de havde haft en
svær tid, hvor de havde arbejdet hårdt, og meddelelsen faldt som en bombe.
       jakob evart var ikke synlig i ledelsen af firmaet. han var engageret i andre selskaber.
       der var problemer med at fastholdelse driftsledere i virksomheden. den første, de fik,
var nyuddannet, men manglede kompetencerne, den anden var meget kompetent, men blev
uenig med jakob evart herom. det skabte frustration hos medarbejderne, og alle snakkede
om at stoppe.
       hun bragte sig selv i spil, da hun kunne mærke, at det pressede medarbejderne, at
driftslederne ikke blev hængende. for at få skabt ro, tilbød hun at hjælpe. det skulle ikke
forstås sådan, at hun ville overtage jobbet som driftsleder, men blot, at hun ville hjælpe jakob
evart med at få ro på tingene. de var hendes fornemmelse, at jakob evart syntes, det var en
god løsning.
       de talte ikke om kontraktvilkår. først efterfølgende gik det op for hende, at hun blev
pålagt flere opgaver, end hun havde regnet med. hun havde et fuldtidsjob, og driftslederde-
len var et tillæg, som kom til at fylde mere og mere. de to driftsledere, som det ikke havde
fungeret med, havde været fuldtidsansat.
       hun forsøgte at få jakob evart til at lave en kontrakt. hun sagde det først telefonisk til
ham, i forbindelse med at revisoren var på besøg, men jakob evart gik let hen over det. hun
skrev også en mail om, at hun ville have en kontrakt, så hun vidste, hvad hendes ansvar var.
revisoren havde fortalt hende, at der hørte en bonus til jobbet som driftsleder. hendes bonus
på 3 % var den samme også i 2008 og 2007. jakob evart havde skrevet i en mail, at hun fik 3
%, og revisor har udregnet bonussen.
       flere af jakob evarts forventninger kom bag på hende. revisoren havde udarbejdet
budgetter i samarbejde med hende, men det blev til, at hun selv skulle lave budgetterne og
være budgetansvarlig. hun skulle indrapportere årsager til tallene, lave cost benefit analyser
og have personaleansvar, i starten for 14 ansatte. der var hverken evalueringsmøder eller
mus-samtaler, selv om hun har bedt om det. hendes henvendelser herom blev ikke besvaret
af jakob evart.
       de har ikke talt om, at hun ikke længere skulle være salgssekretær, men nu kun drifts-
leder. det var en langsom proces. de gamle opgaver var uændrede. på et tidspunkt spurgte
                                              - 10 -
hun om nogle ting og fik at vide, at det var hende, der var driftsleder. hun ved ikke, om
budgetansvaret normalt ligger hos driftslederen, for hun har aldrig fået at vide, hvad en
driftsleder laver. hun havde stadig sit gamle arbejdsområde ved siden af driftslederopga-
verne, og hun arbejdede gennemsnitligt 2 timer ekstra om dagen, og der var mange aften-
møder.
       hendes brev og mail af 17. september 2009 var ikke ment som en opsigelse. det var
derfor, hun ikke brugte ordet ”opsigelse” i brevet. hun havde ikke drøftet brevet med en
advokat eller en jurist, inden hun sendte det.
       situationen omkring den 17. september 2009 var den, at hun havde været sygemeldt et
stykke tid ”on and off”. det var på grund af arbejdsrelateret stress. hun var på arbejde med
mellemrum, f.eks. således, at hun var der to dage og så gik tidligt hjem. hun fortalte ikke ja-
kob evart, at hun havde stress, men fortalte ham, at hun var syg. hun følte ikke, at hun bare
kunne ringe til jakob evart, da han kan være meget studs og ubehagelig, og hun var langt
nede. hun havde dog mange gange sagt, at hun ikke kunne magte det hele.
       hun skrev brevet/mailen om morgenen den 17. september 2009. hun havde haft det
dårligt aftenen forinden. hun har fået behandling hos læge og psykolog. det var ikke noget,
hun havde talt med b om, men hun sagde det til ham den aften. de snakkede ikke ret meget
arbejde derhjemme. hun foreslog, at b og morten eventuelt være driftsledere i stedet. b har
en stor viden omkring tingene i virksomheden, og de håbede, at han med tiden kunne arbej-
de fuld tid. hun følte ikke, at driftsledelsesdelen var en fuldtidsstilling, men hun skulle
pludselig svare på en masse spørgsmål om teknik, som hun ikke havde nogen forudsætnin-
ger for at besvare.
       jakob evarts svar af 18. september 2009, hvori han gav udtryk for, at han opfattede
hendes mail som en opsigelse, kom helt bag på hende. hun var slet ikke forberedt herpå og
skrev tilbage, at han måtte have opfattet hendes mail negativt. hun var rigtig ked af det, for
det var ikke meningen, at brevet skulle opfattes som en opsigelse. bagefter tænkte hun, at ja-
kob evart måske ikke var interesseret i, at hun var der. hun foreslog ham et møde, idet hun
troede, at de kunne snakke sig til rette.
       alle de opgaver, der er nævnt i hendes ansættelseskontrakt, herunder løn, markedsfø-
ring, indkøb og salg mv. udførte hun stadig.
                                                 - 11 -
       hun prøvede indimellem at komme på arbejde igen. den 23. september var den sidste
gang, hun var på arbejde, og der fik hun at vide, at der ville komme nogle og fortælle, at de
havde overtaget hendes job. hun kender claus og charlotte. hun var derefter sygemeldt.
hun fik ikke sendt ting hjem eller tilsendt blomster eller lignende. der var ”larmende tavs-
hed” fra virksomhedens side.
       den 2. november 2009 blev hun bortvist. hun fik det at vide via en mail, der var frem-
sendt til hanne landt fra hk. hun fik det ikke direkte at vide fra jakob evart eller kirsten
ebdrup.
       jakob evart kendte hendes og b’s forhold, og det havde aldrig været noget problem, at
de arbejdede samme sted. hun har ikke, som advokat kirsten ebdrup angiver, givet b nogen
fordele. hun informerede altid jakob evart, når der var noget med b, så der ikke skulle være
nogen misforståelser. det gjorde hun også med lønforhøjelsen. jakob evart havde fået be-
sked herom, og hun havde fået svar fra ham.
       hun har heller ikke skrevet noget på sygedagpengesedlerne, for at b skulle få noget,
han ikke var berettiget til. b skrev i sin kalender, hvor mange timer han arbejdede om dagen.
hun fik kalenderen en gang om måneden og sendte oplysningerne ind til kommunen. b har
været syg siden 2003, hvor han fik mast sin fod hos michael møller mortensen a/s, da han
som selvstændig arbejdede for denne. han var meget sygemeldt, så der var stor kontakt til
kommunen. det er hende, der har underskrevet anmodningerne om dagpengerefusion for
arbejdsgiveren.
       de havde en arbejdstid på 37 timer mellem kl. 7 og 15 i virksomheden, og der arbejde-
de b så meget, han kunne. når der kom klager fra folk, eller der var møder med kommunen
eller andre, eller når jakob evart ville have flyttet maskiner om søndagen, var hun nødt til at
få hjælp fra b. hun følte ikke, at hun kunne bede kommunen om refusion for de timer, b ar-
bejdede om søndagen, og derfor forekom der overarbejde.
       det var forskelligt, hvordan de tilrettelagde dagligdagen. b gik meget til behandling.
hvis de kunne, kørte de sammen på job om morgenen, hvor b startede med at sætte medar-
bejderne i gang med deres arbejde. herefter kunne han køre hjem eller ud til kunder. b kom
og gik. nogle gange cyklede hun også på arbejde og gik hjem.
                                                 - 12 -
jakob evart har forklaret, at han har drevet virksomhed i 37 år. han overtog virksomheden
michael møller madsen a/s pr. 1. januar 2007, dog fysisk først i slutningen af februar.
      michael møller mortensen havde startet virksomheden, men ville sælge den på grund
af en arbejdsulykke. forhandlingerne endte med, at michael møller mortensen fortsat skulle
arbejde i firmaet 20 timer om ugen med salg.
      vidnet har også virksomheden fmt a/s. de har 400 kunder inden for snerydning og
saltning, og ideen var at sætte michael møller mortensen til at bearbejde disse, så de også fik
den grønne vedligeholdelse.
      i foråret 2007 viste det sig, at der ikke var ordentlige folk på markedet som driftsleder.
den første, de havde, var nyuddannet og stoppede efter 1 -1½ måneder. herefter ansatte de
én med megen undervisningserfaring, men som bestilte noget, der lå uden for hans kompe-
tencer. anlægsinvesteringer skal runde vidnets bord.
      de har en nyhedsmail om, hvad der sker de forskellige steder. som chef må man ind-
rømme, hvis man har lavet en ”skævert” med hensyn til ansættelse af driftsledere, og det
gjorde han.
      hans medarbejdere er budgetstyrede, og hvis de overholder budgettet, blander han sig
ikke i den underliggende drift. han taler kun med driftspersonale. de har månedlige drifts-
ledermøder. på daværende tidspunkt var der 5 driftsledere.
      fmt a/s og michael møller mortensen a/s ligger ikke på samme adresse. han sidder
fysisk hos fmt a/s og kommer måske hos michael møller mortensen a/s to gange om året.
      da de købte michael møller mortensen a/s, skulle de finde ud af, hvad det var, de
havde købt. der skulle laves budget for de tre aktivitetsområder, grøn, grå og hvid afde-
ling.
      a var en ildsjæl og knoklede på, og hun virkede som en god medarbejder. hun sagde
op på det mest uheldige tidspunkt, lige før vintersæsonen. vintervedligehold udgør 80 % af
virksomhedens indtjening. af de andre opgaver, som a varetog, overgik nogle til michael
møller mortensen, som skulle være sælger.
      der var mailkorrespondance, som han betragtede som tillæg til a’s kontrakt. det var
a’s ansvar, hvis hun ville have en ny ansættelseskontrakt. han går ud fra, at det er a, der
har lavet de andre ansættelseskontrakter i virksomheden.
                                                - 13 -
       virksomheden omsatte for 12 mio. kr., da han købte den. det var svært at sælge, som
de havde forudsat. i efteråret 2007 begyndte omsætningen at falde, og i 2009 sluttede regn-
skabsåret med underskud. folk kan spare på nye belægninger osv., mens den hvide vedlige-
holdelse altid er nødvendig.
       han vidste ikke, at a havde stress. de har haft 2 ansatte med personlige problemer,
hvor de betalte for en psykolog. der forsvinder viden, når man udskifter medarbejdere, så
derfor er det vigtigt at beholde dem. der har ikke været afholdt mus-samtaler eller lignende
med a, og det er ikke noget, der normalt afholdes med driftsledere. de snakkede dog sam-
men på de månedlige driftsledermøder. de har efterfølgende fået en driftsdirektør pr. 1. juni
2011, som afholder mus-samtaler.
       de gik ind og standardiserede deres vintervedligeholdelseskontrakter mv. den øko-
nomiansvarlige i fmt a/s tog ud og hjalp, så nogle af opgaverne forsvandt.
       den vognmandsforretning, som b fik tilladelse til, omsatte for 58.000 kr.
       på tidspunktet for a’s opsigelse var de opgaver, hun varetog, opgaver som driftsleder-
ne i fmt a/s også laver, dvs. bogføring, fakturering osv. hvis en anden skulle passe driften,
så ville der ikke være mere arbejde tilbage til a. han overvejede ikke at oprette en stilling til
hende, for konjunkturerne var ikke hertil.
       da han fik opsigelsen, kaldte han charlotte ind med det samme og spurgte, om hun
var klar til at tage hele den hvide vedligeholdelse. hun sagde ja. en halv time senere kom
claus, og han foreslog ham at tage den grå og den grønne afdeling. claus accepterede også
og ville tage sit kontor med ud til michael møller mortensen a/s. den aftale lavede han den
dag, han modtog a’s opsigelse. det var de to driftsledere, der syntes, at der skulle laves et
tillæg til deres kontrakt, selv mente han egentlig, at det var omfattet allerede. han har fordelt
de eksisterende opgaver ud til de eksisterende medarbejdere.
       virksomheden er 100 % ejet af ham. bestyrelsen ansætter ikke driftsledere. det er en
ren orientering af bestyrelsen, så hans mail af 21. september 2009, om at der skal afholdes be-
styrelsesmøde, er måske upræcist formuleret.
       a havde meddelt medarbejderne sin opsigelse, før hun sagde det til ham. han blev ik-
ke vred på hende, men skulle have ro på medarbejderne og ville være helt sikker på, at sne-
kontrakterne kunne gennemføres. det var livstruende for virksomheden. han overvejede ik-
ke at ringe til a, idet han læste hendes mail som en opsigelse.
                                               - 14 -
       a skrev fredag den 18. september 2009, at hendes mail ikke skulle opfattes som en op-
sigelse. han svarede på denne mail lørdag, hvor han var på kontoret.
       klaus herskinds meddelelse af 21. september 2009 er et nyhedsbrev og ikke sendt ud,
fordi a havde sagt op.
       han er orienteret om, at claus så problemer med b’s ansættelsesforhold. det er under
hans niveau. han har ikke personligt kendskab til, hvornår b har været på arbejde.
b har forklaret, at han er 56 år og bl.a. uddannet værkfører. han har i 40 år arbejdet primært
med ledelse og beskæftiget sig med det grønne område, dvs. træer, planter, buske og land-
skab. han har de seneste 10 år boet sammen med a.
       han startede som medarbejder i michael møller mortensen a/s i 1997, efter han i et års
tid havde været underentreprenør inden for grøn vedligehold.
       han kom til skade i slutningen af oktober ved et fald fra en hest og var fuldt uarbejds-
dygtig i en lang periode herefter. han fik et multitraume med to forskubbede nakkehvirvler,
piskesmæld, fem forskubbede bruskplader og en skæv hofte. han forsøgte efterfølgende at
genoptage arbejdet. efter faldet fra hesten kom han dog ikke tilbage på fuld tid. han skal
ifølge kommunen gå på arbejde i den udstrækning, han kan, og ellers hvile eller gå hjem.
       de timer, der er angivet på hans lønseddel for august 2009, er formentlig ekstra timer.
der kan ligge flere ting til grund. det svingede meget. der kan have været dage, hvor han
ikke var så meget på arbejde, og der kan have været ferie.
       i den periode havde de to sager kørende med kunder, som gjorde at han havde aften-
møder med kunderne. i den periode blev han også ringet op af jakob evart en søndag, som
bad ham grave en maskine op, der var pakket ind blandt paller med sten. der var ikke andre
på arbejdet, som kunne gøre det. han lavede arbejdet uden for normal arbejdstid og måtte
bruge 5 søndagstimer. derfor kan der være flere timer på. når der blev arbejdet ud over
normal arbejdstid, blev der lavet overarbejdssedler. han har aldrig nogensinde bedt a om at
skrive mere på. claus silva andersen har ikke kontaktet ham for at bede om en forklaring.
       man benyttede ikke stempelkort i virksomheden. man mødte kl. 7 og havde fyraften
kl. 15 eller 15.30. han lavede dagligt en opgørelse over sin arbejdstid.
       han blev fyret fra michael møller mortensen a/s stort set samtidig med a. hans fag-
forening rejste sag, fordi virksomheden havde tilbageholdt penge, blandt andet for disse
                                                 - 15 -
overarbejdstimer. sagen kørte i 3f og vedrørte uberettiget fyring, tilbageholdelse af penge og
mangelfuldt ansættelsesbevis. michael møller mortensen a/s blev stævnet, men der blev i
sidste øjeblik indgået et forlig. hans krav var på 128.000 kr., men umiddelbart inden de skul-
le i retten, modtog han et forligsforslag på 60.000 kr., som 3f’s advokat anbefalede ham at ta-
ge imod.
claus silva andersen har forklaret, at han er driftsleder og har været ansat i fmt a/s siden
foråret 2006 og i michael møller mortensen a/s i 2 år. han er i dag ansat begge steder. han
er skov- og landskabsingeniør.
       han mødte a til driftsledermøder ca. en gang om måneden og til sociale arrangemen-
ter i firmaet. de var sidestillede driftsledere. han har ikke kendskab til, at nogen var util-
freds med a.
       han blev bekendt med a’s opsigelse, da jakob evart kaldte ham ind på kontoret og
fortalte, at hun havde sagt op. jakob evart spurgte, om han var parat til at overtage driftsle-
derstillingen i michael møller mortensen a/s. han var nærmest lige kommet ind af døren.
han husker det som sidst på ugen, og nu, hvor han efterfølgende har set e-mails, ved han, at
det var en torsdag. han kan ikke huske, om charlotte blev hevet ind før eller efter ham, men
de talte om det bagefter. både han og charlotte sagde ”ja” til opgaven. papirarbejdet, stil-
lingskontrakten, lå først klar i starten af den følgende uge.
       der gik et par dage, før de var ude hos michael møller mortensen a/s. det skete op
mod en weekend, og om de allerede var der fredag, eller om det var mandag eller tirsdag,
kan han ikke huske. a var der ikke, hun var sygemeldt. han ved ikke, om hun var syge-
meldt forud herfor.
       den dag, de var ude hos michael møller mortensen a/s, gik han straks i gang med at
sætte sig ind i, hvilke arbejdsopgaver der lå, hvilke jobs der skulle udføres, hvilke arbejdsru-
tiner der var, samt den daglige planlægning. han gennemgik lønsedler. lønsedler laves på
baggrund af ugesedler, der beskriver, hvor folk har været og i hvor lang tid.
       han kendte b på samme måde, som han kendte a, dvs. via firmakomsammener. han
husker ikke, om han da var klar over, at b var delvist sygemeldt, men han blev i hvert fald
opmærksom på det, da der skulle laves løn.
                                                - 16 -
      han kunne ikke finde ugesedler for b. så fandt han mapper, hvoraf det fremgik, at
man søgte refusion for b. det undrede ham, at b ifølge opgivelserne til kommunen kun skul-
le arbejde 1½ -2 timer hver dag. han spurgte de øvrige ansatte, som heller ikke kunne gen-
kende, at b kun skulle have været der 2 timer om dagen. han kiggede også i de gamle løn-
sedler og fandt ud af, at b havde fået overarbejde for 45 timer over to måneder. det er svært
at forstå, hvis man kun har arbejdet 2 timer hver dag. han gav papirerne til virksomhedens
advokat, kirsten ebdrup, og fortalte hende, hvad han havde observeret. han tilbageholdt de
45 timer i b’s lønudbetaling for oktober.
      vidnets opgaver som driftsleder er at sørge for, at de ressourcer, der skal bruges, er til
rådighed, og at der er planer for, hvad der skal laves, og hvem der skal lave det osv. han ta-
ger sig også af kontering af indkomne fakturaer, udfærdigelse af fakturaer ud af huset samt
timeregistrering. han ved ikke, om det er det samme arbejde, som a udførte, da han ikke har
været der samtidig med hende. hans arbejde afviger ikke fra det, en driftsleder normalt la-
ver.
morten movang har forklaret, at han er ansat i michael møller mortensen a/s og også er med-
lem af bestyrelsen. han har været ansat siden 1. april 1993 i fmt a/s. han laver alt inden for
anlægsgartneri og er beskæftiget med alle tre områder. han er primært ude at køre og har
arbejdet sammen med b.
      han mener, at b og a mødte hver dag kl. 7, og han mener, at de kørte hjem stort set
samtidig hver dag.
      b tog sig af tilbudsarbejde, hvor han kørte ud til kunder, og pladsarbejde. det er svært
at sige, om han kunne udfylde sin dag. vidnet stod ikke og overvågede ham. han kan ikke
genkende, at b kun skulle have arbejdet 2 timer om dagen. han arbejdede væsentligt mere
end 2 timer pr. dag. b er blevet opereret i storetåen. vidnet har ikke set ham gå med stok.
      a orienterede ham selv om sin beslutning. hun kaldte ham op på kontoret og sagde, at
hun ville stoppe som driftsleder, da det var for hårdt, og der var for megen stress. hun ville
tilbage i den gamle stilling. han mindes ikke, om hun spurgte, om han ville overtage posten.
han tror, at det meste af hendes dag gik med regnskab og bogholderi, og ind i mellem lave-
de de tilbud sammen.
                                                - 17 -
       på et bestyrelsesmøde i september, inden en uge efter a’s udmelding, fik han at vide,
at claus silva andersen skulle være ny driftsleder.
       det var en omtumlet tid, da virksomheden blev overtaget af jakob evart og fmt a/s.
den gamle direktør var stadig ansat.
       de kunne mærke konjunkturændringerne - det gik ned ad bakke, og der blev mindre
at lave.
dejan lekic har forklaret, at han har været ansat hos michael møller mortensen a/s i 10 år.
han laver alt muligt, i og udenfor huset, reparerer, rydder sne m.m. han arbejder en del af
tiden med morten, som er hans svoger, og han har også arbejdet med b.
       i 2007 faldt b af en hest og var syg et stykke tid. da han kom på arbejde, var han der
om morgenen og til kl. 15-15.30 sammen med de andre. vidnet ved ikke, hvad b laver til
dagligt. han satte folk i gang om morgenen, men kunne være rundt til forskellige arbejds-
pladser efterfølgende.
       han mener, at han fik at vide, at a stoppede som driftsleder, samme dag som hun
sendte mailen til jakob evart. da aholdt op, kom claus silva andersen ind i billedet.
parternes synspunkter
a har gjort gældende, at hendes brev og mail af 17. september 2009 ikke skal betragtes som
en opsigelse og derfor ikke tillægges retsvirkning som sådan. der må tages afsæt i formule-
ringen af mailen, og heri står ikke et ord om opsigelse eller fratræden, tværtimod angiver a
selv, at hun fortsætter i virksomheden. der må også lægges vægt på a’s egen forklaring om
at hun var stresset, og det er oplægget til forståelsen af hendes mail.
       jakob evarts kategorisering af meddelelsen som en opsigelse er alt for vidtgående, og
det bestrides, at a’s salgssekretærjob ikke længere skulle eksistere. a var salgssekretær, da
jakob evart overtog virksomheden og var det fortsat, mens michael møller mortensen var
ansat på deltid til salg. da a tilbød at hjælpe med driftslederopgaverne, sagde jakob evart
selv, at det var en midlertidig ordning, og såfremt den rette driftsleder dukkede op, skulle
hun ikke længere varetage opgaverne. det kan diskuteres, om ordningen på baggrund af
den medgåede tid er blevet permanent, men det kan ikke diskuteres, at a fortsat betragtede
                                               - 18 -
sig selv som salgssekretær. hun blev også fortsat aflønnet som salgssekretær, og steg ikke i
løn som driftsleder. det skriftlige kontraktgrundlag i sagen dokumenterer, at a var salgsse-
kretær, og man skal ikke oprette noget på ny, som allerede eksisterer i henhold til kontrakt-
grundlaget.
       en meddelelse må for at kunne betragtes som en opsigelse være udtrykkelig, utvetydig
og ubetinget. i stedet for at drage den vidtgående konklusion, at a ønskede at sige helt op,
havde det været mere nærliggende, at jakob evart havde rettet henvendelse til a for at afkla-
re tvivlen om, hvorvidt meddelelsen skulle forstås som en opsigelse. a havde været ansat i 9
år, og jakob evarts reaktion tyder på, at han er blevet vred, da a sagde fra.
       såfremt retten mener, at der var tale om en opsigelse, gøres det gældende, at opsigel-
sen er tilbagekaldt ved a’s mails af 18. september 2009 og 20. september 2009, jf. aftalelovens
§ 39, 2. pkt.
       der skal tages hensyn til den viden, som jakob evart fik i forlængelse af meddelelsen,
og a skrev flere gange i sine mails, at hun ikke havde sagt op, men at jakob evart måtte op-
sige hende, hvis han ville. der kan ikke herske tvivl om, at jakob evart vidste, at a’s medde-
lelse ikke var ment som en opsigelse, eller at den i hvert fald var trukket tilbage, såfremt det
var ment som en opsigelse.
       klaus herskind skrev den 21. september 2009 i sin nyhedsmail, at bestyrelsen i løbet af
ugen ville beslutte, hvorledes den ledige stilling skulle genbesættes, og tillæggene til claus
silva andersens og charlotte dalgaards ansættelseskontrakter blev først underskrevet den
22. september 2009. dette er tidsmæssigt efter det tidspunkt, hvor det har stået jakob evart
klart, at a ikke ønskede at sige op. det er påfaldende, at aftalen med claus silva andersen
ifølge forklaringerne skulle være indgået tidligere, og der er ikke andet i sagen, der tyder på,
at jakob evart havde disponeret på nogen måde allerede den 17. september 2009. denne del
af forklaringerne må derfor forkastes, jf. u 2007.1263 h, hvor tilbagekaldelse af opsigelserne
skete, før opsigelserne havde virket bestemmende på arbejdsgivernes handlemåde. a’s
meddelelse blev således tilbagekaldt, inden den virkede bestemmende for jakob evart.
       den efterfølgende bortvisning af a var uberettiget, idet der ikke foreligger grov mis-
ligholdelse - eller misligholdelse overhovedet - af ansættelsesforholdet.
       det er uklart, hvad advokat kirsten ebdrup sigter til med det første afsnit i sit brev af
30. oktober 2009, og det giver ingen mening.
                                               - 19 -
       for så vidt angår lønforhøjelsen til b var jakob evart loyalt orienteret herom ved a’s
mail af 13. marts 2008.
       den tredje begrundelse vedrørende b’s overarbejde er også noget uklar, og billedet er
lidt rodet. det vides ikke, om udbetalt overarbejde for lønperioden august i det hele taget
vedrører denne måned. egedal kommune har endvidere ikke foretaget sig noget, på trods af
claus silva andersens henvendelse til dem. kommunen har ikke reageret på henvendelsen,
og har således hverken krævet tilbagebetaling af dagpenge eller på anden måde indikeret, at
der skulle være handlet i strid med dagpengereglerne.
       bortvisningen må derfor underkendes, hvorfor a har krav på erstatning svarende til
sædvanlig løn inkl. feriegodtgørelse i opsigelsesperioden. hun har ret til løn i november
samt løn i en periode svarende til sit opsigelsesvarsel. da hun kom i arbejde igen, er der tale
om en minimalerstatning.
       i forlængelse af bortvisningen gøres det gældende, at der ikke var rimeligt grundlag
for at opsige a, hvorfor hun har krav på godtgørelse efter funktionærlovens § 2 b. a har
”klamret sig” til sin gamle stilling som salgssekretær.
       a har tillige krav på godtgørelse i henhold til ansættelsesbevisloven. af hendes kon-
trakt fremgår, at hun er ansat som salgssekretær, og der er ikke lavet et tillæg til denne kon-
trakt. manglen herpå har haft væsentlig og konkret betydning, idet der er opstået tvist om,
hvilke arbejdsopgaver, a var ansat til at udføre. udmålingsprincipperne for godtgørelsen er
fastlagt ved ufr 2011.805 h.
       a havde endvidere en aftale om, at hun havde ret til bonus svarende til 3 % af dæk-
ningsbidraget, hvorfor hun har krav på efterbetaling af differencen mellem det beløb, hun al-
lerede har fået udbetalt, og det samlede beløb, hun havde krav på.
michael møller mortensen a/s har gjort gældende, at a’s mail af 17. september 2009 må be-
tragtes som en fuldstændig opsigelse. ordet ”opsigelse” bruges ikke, men det bliver mailen
ikke mindre en opsigelse af. i mailen meddeler a, at hun ikke længere vil tage sig af driftsle-
deropgaverne, hvilket er en opsigelse for så vidt angår denne del af arbejdet.
       a’s betragtninger om, at hun kun var ansat som salgssekretær bestrides. da a opsagde
sin stilling den 17. september 2009 havde hun bestridt stillingen som driftsleder i over to år,
                                                 - 20 -
hvorfor den ”midlertidige løsning” var blevet en permanent ordning. det forhold, at ansæt-
telseskontrakten måtte være mangelfuld har ikke betydning for opsigelsens gyldighed.
      den ret, der tilkommer en arbejdsgiver til at meddele en medarbejder en delvis opsi-
gelse, f.eks. ved at varsle medarbejderen ned i løn, tilkommer ikke på tilsvarende måde
medarbejderen, jf. h.g. carlsen, dansk funktionærret, 7. udg., side 309. medarbejderen kan
ikke selv vælge, hvilke opgaver den pågældende ønsker eller ikke ønsker at udføre, og med-
arbejderen kan således ikke opsige sin stilling delvist. arbejdsgiveren har i hvert fald ret til,
som i nærværende sag, at betragte medarbejderens meddelelse som en fuldstændig opsigelse
af ansættelsesforholdet.
      a’s opsigelse var velovervejet og meddelt både pr. brev og pr. mail, og den kan ikke
betragtes som tilbagekaldt. situationer, hvor en opsigelse kan betragtes som tilbagekaldt, vil
typisk være efter en episode, f.eks. et skænderi på arbejdet, hvor arbejdsgiveren ved, at med-
arbejderen kan fortryde og tilbagekalde sin opsigelse. i nærværende sag har a på intet tids-
punkt fortalt jakob evart, at hun havde det dårligt, og han havde ingen grund til at vide, at
hun ikke skulle mene sin opsigelse. selv hvis jakob evart måtte have en formodning om, at
der var noget galt, så har a fastholdt sin opsigelse, herunder i mail af 20. september 2009,
hvori hun tilkendegav, at hun ikke fremover ønskede at varetage opgaverne som driftsleder.
      jakob evart har med rette opfattet a’s meddelelse som en fuldstændig opsigelse, og
han traf med det samme foranstaltninger med henblik på claus silva andersens og charlot-
te dalgaards overtagelse af a’s arbejdsopgaver. såfremt a måtte antages at have trukket sin
opsigelse tilbage, er dette således sket efter opsigelsen har ”virket bestemmende” på jakob
evart, hvorfor aftalelovens § 39, 2. pkt., ikke kan påberåbes.
      michael møller mortensen a/s har endvidere været berettiget til at bortvise a på
grund af væsentlig misligholdelse af forpligtelser. claus silva andersen konstaterede, at a
har anmodet om sygedagpengerefusion samtidig med, at hun havde udbetalt overarbejdsbe-
taling til b. b arbejdede langt mere end 2 timer om dagen, og a har dermed afgivet urigtige
oplysninger. det forhold, at kommunen ikke har fundet anledning til at reagere på sagen,
kan ikke tillægges betydning ved afgørelsen af, om der foreligger væsentlig misligholdelse.
      a har ikke krav på godtgørelse for usaglig afsked. hun har tilkendegivet ikke at ville
udføre en del af sine arbejdsopgaver. forudsætningen for at tilkende godtgørelse efter funk-
tionærlovens § 2 b, at funktionæren har ”klamret sig” til stillingen, er således ikke opfyldt.
                                              - 21 -
       det påhvilede a selv at udfærdige ansættelsesbevis. det beror således på hendes egne
forhold, at der ikke blev udarbejdet en ny kontrakt. en eventuel godtgørelse i medfør af an-
sættelsesbevisloven bør derfor bortfalde eller udmåles i den meget lave ende, jf. ufr
2011.805 h.
       a har opgjort sin månedsløn inkl. bonus beregnet som et gennemsnit af tidligere udbe-
talt bonus. a kan ikke medregne beløbet som en del af månedslønnen og i tillæg hertil kræve
bonus udbetalt på baggrund af de opnåede faktiske resultater. når man ikke ved, hvad bo-
nus er, tages et gennemsnit; ved man derimod, hvad bonus er, tages løn for sig og bonus for
sig.
sø- og handelsrettens afgørelse
a meddelte den 17. september 2009 jakob evart, at hun ”stopper … med at virke som drifts-
leder pr. 31/10-2009, og varetager herefter mit job som salgssekretær, administration og mar-
kedsføring”. dette måtte imidlertid forudsætte, at indholdet af den stilling, hvori a var an-
sat, blev ændret, således at den ikke længere omfattede driftslederopgaven. det tilkom imid-
lertid ikke a at bestemme, hvordan jakob evart skulle indrette sin virksomhed, og det var
således op til jakob evart selv at bestemme, om indholdet af den stilling, hvori a var ansat,
skulle ændres. a kunne således ikke opsige sin stilling ”delvis” og således alene med hensyn
til nogle af de opgaver, som denne indebar, men ikke med hensyn til de øvrige, og opsigel-
sen var derfor ikke gyldig.
       jakob evarts svarmail af 18. september 2009 viste, at han havde forstået, at a (alene)
ønskede at blive frigjort for driftslederopgaven og således fortsætte i en stilling, der svarede
til den, som hun tidligere havde haft. da denne stilling imidlertid ikke længere eksisterede,
og jakob evart ikke ønskede at genoprette den, valgte han at meddele a, at hun pr. den dato,
hun havde angivet, den 31. oktober 2009, skulle fratræde stillingen fuldstændigt. jakob evart
valgte imidlertid herved at opsige a med et for kort varsel, idet hun havde et opsigelsesvar-
sel på 6 måneder. opsigelsen får herefter først virkning pr. 31. marts 2010.
       idet michael møller mortensen a/s den 30. oktober 2009 med fuldt kendskab til for-
holdene vedrørende b havde givet a løfte om, at michael møller mortensen a/s ville afholde
                                                  - 22 -
sig fra at bortvise hende, kunne michael møller mortensen a/s ikke bortvise a den 2. no-
vember 2009 under henvisning til de samme forhold.
       a har derfor krav på løn fra og med november 2009 frem til og med marts måned 2010,
186.330 kr., med fradrag af den løn, hun oppebar i sit nye job i februar og marts måned 2010,
58.000 kr., i alt 128.330 kr. og feriepenge heraf 16.041 kr.
       det var vel uheldigt, at a administrerede b’s forhold, herunder hans lønmæssige for-
hold og anmodninger om sygepengerefusion, men dette kunne efter rettens opfattelse næp-
pe i sig selv berettige michael møller mortensen a/s’ opsigelse af hende.
       idet a den 17. september 2009 havde givet meddelelse om, at hun ikke længere ville
varetage det virke som driftsleder, som michael møller mortensen a/s anså for hendes vig-
tigste opgave, var michael møller mortensen a/s’ opsigelse af a imidlertid ikke uberettiget,
og der er derfor ikke grundlag for at pålægge michael møller mortensen a/s at yde hende
godtgørelse efter funktionærlovens § 2 b.
       retten finder, at manglen på ny ansættelseskontrakt i forlængelse af omlægningen af
arbejdet i juni 2007 skabte grundlag for misforståelser hos a om, hvad hendes retlige status
var. michael møller mortensen a/s skal derfor betale hende en godtgørelse på 10.000 kr. ef-
ter lov om ansættelsesbeviser § 6, stk. 1.
       a er endvidere berettiget til bonus, som ubestridt udgør 3 % af dækningsbidraget for
henholdsvis grå, hvid og grøn afdeling, svarende til 30.989 kr. efter de nedlagte påstande
tager retten ikke stilling til, om a kan kræve feriegodtgørelse af denne bonus.
       det er ubestridt, at a er berettiget til feriegodtgørelse for 2008 med 6.436 kr., forholds-
mæssige feriefridage for perioden 1. januar 2009 til 31. oktober 2009 med 8.248 kr., og ferie-
fridage fra den 1. november 2009 og frem til udløbet af opsigelsesperioden med 1.642 kr. og
4.121 kr., hvilke krav derfor tages til følge.
       på denne baggrund skal michael møller mortensen betale a 205.807 kr. med rente fra
den 30. maj 2010.
       efter sagens udfald skal michael møller mortensen a/s betale hk danmark som man-
datar for a 35.000 kr. i sagsomkostninger, heraf 5.240 kr. til dækning af retsafgift.
                                               - 23 -
                         thi kendes for ret
michael møller mortensen a/s skal inden 14 dage betale 205.807 kr. med rente fra den 30.
maj 2010 til a og 35.000 kr. i sagsomkostninger til hk danmark som mandatar for a. sags-
omkostningsbeløbet forrentes efter rentelovens § 8a.
     anders terp-hansen             michael b. elmer         byrial rastad bjørst
                                     (retsformand)