text:
‐ jf
                                          udskrift
                                              af
                         sø- & handelsrettens dombog
                                         ____________
den 21. april 2008 blev af retten i sagen
v 61‐06
bøg madsen a/s
(advokat claus bjørndal)
mod
1.    zenflora a/s
      (advokat bo ascanius)
2.    thomas wiese
3.    torben dixon
4.    jørgen jokumsen
5.    martin rasmussen
6.    søren ørndrup andersen
      (advokat niels borum ved advokat ulrik lefevre for de sagsøgte 2‐6)
afsagt følgende
                                            dom:
indledning og påstande
                                                             ‐2‐
       sagens spørgsmål er om de sagsøgte har pådraget sig erstatningsansvar ved at de sagsøgte
       thomas wiese, torben dixon, jørgen jokumsen, martin rasmussen og søren ørndrup
       andersen opsagde deres stillinger som salgsmedarbejdere i bøg madsen a/s’ afdeling for
       salg af blomster til kunder i england og tog ansættelse i zenflora a/s der ligeledes solgte
       blomster til england.
             opsigelserne mv. fandt sted således:
                              opsigelsesdato    fratrædelsesdato     tiltrædelse i zenflora stilling i zenflora
thomas wiese                  30. december 2005 31. januar 2006      1. februar 2006        salgskonsulent
torben dixon                  27. januar 2006   28. februar 2006 **  13. februar 2006       salgskonsulent
jørgen jokumsen               27. januar 2006   28. februar 2006 **  13. februar 2006       direktør
martin rasmussen              28. december 2005 31. januar 2006      1. februar 2006        ansvarlig for salg til kæder
søren ørndrup andersen        31. december 2005 31. januar 2006      1. februar 2006        ansvarlig for salg til grossister
annette olesen *              1. februar 2006   28. februar 2006 ***
* ikke omfattet af sagen
** senere ændret til 7. februar 2006
*** senere ændret til 16. februar 2006
       bøg madsen a/s har nedlagt følgende påstande:
             zenflora a/s tilpligtes at betale 5.792.000 kr., subsidiært et mindre beløb, med
       procesrente fra sagens anlæg.
             thomas wiese tilpligtes in solidum med zenflora at betale 500.000 kr., subsidiært et
       mindre beløb, af de 5.792.000 kr. med procesrente fra sagens anlæg.
             torben dixon tilpligtes in solidum med zenflora at betale 500.000 kr., subsidiært et
       mindre beløb, af de 5.792.000 kr. med procesrente fra sagens anlæg.
             jørgen jokumsen tilpligtes in solidum med zenflora at betale 500.000 kr., subsidiært et
       mindre beløb, af de 5.792.000 kr. med procesrente fra sagens anlæg.
             martin rasmussen tilpligtes in solidum med zenflora at betale 500.000 kr., subsidiært
       et mindre beløb, af de 5.792.000 kr. med procesrente fra sagens anlæg.
             søren ørndrup andersen tilpligtes in solidum med zenflora at betale 500.000 kr.,
       subsidiært et mindre beløb, af de 5.792.000 kr. med procesrente fra sagens anlæg.
             de sagsøgte har påstået frifindelse, subsidiært betaling af mindre beløb.
             sagen blev anlagt den 9. juni 2006.
                                                   ‐3‐
sagsfremstilling
parterne:
bøg madsens hovedaktivitet er salg af blomster, potteplanter, haveplanter og juletræer,
primært til grossister på det europæiske marked, samt i oversøiske lande. bøg madsen
beskæftiger ca. 200 medarbejdere i hele koncernen. bøg madsen havde i regnskabsåret 2005
en omsætning på ca. 500 millioner kr. bøg madsen etablerede sig fra midten af 2003 på det
engelske marked og fik dér en omsætning der i 2004 var på ca. 62 millioner kr. og i 2005 var
på ca. 65 millioner kr. dette stod i forbindelse med at bøg madsen i 2002 ansatte de sagsøgte
thomas wiese, torben dixon, jørgen jokumsen, martin rasmussen og søren ørndrup
andersen, herefter omtalt som de ansatte eller de fem ansatte, der indtil da havde været
ansat i gasa.
       zenflora er en del af gasa‐koncernen, herefter gasa, der er et salgsselskab hvis
hovedaktivitet er salg af blomster, potteplanter, haveplanter og juletræer, primært til
grossister på det europæiske marked samt i usa, canada og japan. gasa beskæftiger ca.
500 medarbejdere og havde i regnskabsåret 2005 en omsætning på ca. 2,1 milliarder kr.
       zenflora hed indtil slutningen af år 2005 gasa horti supply a/s og beskæftigede sig
indtil da med salg af emballage og gartneriartikler. fra 2006 ændrede selskabet navn til
zenflora a/s med salg af blomster m.v. til det engelske marked som forretningsområde.
vedrørende de fem ansatte:
       de fem ansatte der alle i længere perioder havde beskæftiget sig med salg af blomster
mv. til det engelske marked, blev ansat hos bøg madsen i efteråret 2002. da de ansatte i
forhold til gasa var bundet af konkurrenceklausuler, udfærdigede bøg madsen ved
direktør henning rasmussen såkaldte sideletters til de ansatte der bl.a. gik ud på at de skulle
blive holdt økonomisk skadesløse i tilfælde af en retssag mellem den ansatte og gasa. i
brevet hedder det endvidere at det er ”hensigten, at salgsaktiviteterne i din forretningsenhed
på sigt udskilles i et selvstændigt selskab, hvor du vil have mulighed for at erhverve aktier”.
       der opstod en tvist mellem bøg madsen og gasa som blev afsluttet med et forlig den
5. maj 2003 hvori det bl.a. hedder:
       ”parterne har aftalt at bøg madsen, uanset de konkurrenceklausuler der har været indgået med
       [de fem ansatte], overdrages en sideordnet ret til at markedsføre sig over for og levere til de i
                                                 ‐4‐
      vedhæftede bilag anførte kunder. som vederlag for at købe sig adgang til disse kunder betaler
      bøg madsen kr. 1.250.000.
      gasa group giver samtidig afkald på at påberåbe sig [de fem ansattes] konkurrenceklausuler.”
      den nævnte liste omfatter 42 kunder.
      bøg madsen havde i 2004 en omsætning på ca. 69 mio. kr. på det engelske marked. bøg
madsen har som bilag 12 fremlagt en oversigt over samhandelen med sine engelske kunder i
2005 og januar til maj 2006 med angivelse af hvem af de fem ansatte der har stået for
omsætningen der samlet udgør ca. 74 mio. kr. omsætningen for de fem måneder i 2006 var
3,8 mio. kr.
      bøg madsen har opgjort sin indtjening på englandsafdelingen i år 2004 og 2005 til
henholdsvis 3.240.000 og 2.552.000 kr., i alt 5.792.000 kr. svarende til bøg madsens principale
påstand. der er ikke angivet kapacitetsomkostninger som fx husleje i opgørelsen.
      efter de fem ansattes fratræden søgte bøg madsen i begyndelsen af 2006 at fortsætte
den engelske forretning, men det mislykkedes, og forretningsområdet blev opgivet omkring
udgangen af april 2006. efter aftale med bøg madsen søgte boeflora a/s at videreføre
forretningen. boeflora a/s ejes af hilmer boeskov m.fl. herunder bøg madsen der har en
aktiepost på ca. 33%. ejeren af bøg madsen, jens erik bøg madsen, er medlem af bestyrelsen
for boeflora a/s.
       der henvises herom til brede bjerkes, hilmer boeskovs, jens erik bøg madsens og
lars hartmanns forklaringer.
      zenflora har oplyst følgende om gasaʹs omsætning på det britiske marked:
                                                                     1. halvår     zenflora 1.
                               2003         2004          2005          2005       halvår 2006
             omsætning 229.327.000 159.324.000 117.330.000 64.234.000                67.221.000
zenflora har foretaget en opgørelse (bilag 1 c) over bøg madsens omsætning i 2005 på
engelske kunder. heraf fremgår at 85% af bøg madsens omsætning i 2005 faldt på gasa‐
kunder som bøg madsen i henhold til forliget af 2003 var berettiget til at betjene. yderligere
10% af bøg madsens omsætning vedrørte andre kunder som gasa også havde omsætning
                                                ‐5‐
med i 2005 og tidligere. 5% af bøg madsens englandsomsætning er sket med kunder som
gasa ikke også havde samhandel med.
provokationer
bøg madsen har under skriftvekslingen forlangt følgende besvaret:
      provokation 4:
      zenflora opfordres til at oplyse hvilke kunder i england som zenflora betjener, og
hvilke sælgere der betjener disse kunder. der lægges her særligt vægt på om de kunder som
bøg madsen havde i england (bilag 12), nu betjenes af zenflora, og hvilke sælgere der
betjener dem.
      provokation 5:
      zenflora opfordres til at oplyse om den samlede omsætning i år 2005 og 2006 på
samtlige kunder i england.
      provokation 6:
      zenflora opfordres til at oplyse om omsætningen i år 2005 og 2006 på hver af de
enkelte kunder der står anført i bilag 12 (bøg madsens tidligere kunder).
zenflora har besvaret provokationerne således:
      provokation 4:
      henset til at bøg madsens omsætning på england i 2005 for 95% vedkommende er
faldet på kunder som zenflora også har haft omsætning med i både 2005 og tidligere, finder
zenflora ikke anledning til at udlevere nogen kundeliste. alle zenfloras kunder betjenes af
zenfloras medarbejdere, herunder salgsmedarbejderne, der omfatter bl.a. ‐ men ikke
udelukkende ‐ de fem ansatte.
      provokation 5 og 6:
       selskabets omsætning på det engelske marked i kalenderåret 2005 i runde tal udgjorde
kr. 117 mio. og at den tilsvarende omsætning i kalenderåret 2006 udgjorde kr. 138 mio.
zenflora ønskede af konkurrencemæssige årsager ikke at oplyse størrelsen af omsætningen
med den enkelte kunde.
forklaringer
jens bøg madsen har forklaret at han er direktør for holdingselskabet der ejer bøg madsen
a/s der eksporterer potteplanter til europa. selskabet havde intet salg til england før
                                                   ‐6‐
ansættelsen af de fem i 2002, og vidnet kan bekræfte at eksporten til england efter 2002 er
tilvejebragt af de fem ansatte der kom fra gasa. efter deres fratræden i 2006 blev
englandsforretningen søgt videreført af erfarne ansatte fra andre dele af selskabet. disse
varetog fortsat delvist deres hidtidige områder. således blev to ansatte der havde eksporten
til tyskland, anmodet om tillige at tage sig af eksport til england. det er lavsæson de første
måneder af året, så ansatte i andre dele af selskabet havde muligheder for at varetage andre
områder sammen med deres eget. man prøvede at fastholde det engelske marked så godt det
kunne lade sig gøre, således solgte man til kostpris, men resultatet var negativt, og boeflora
overtog området. det boeflora overtog, var stort set alene kundelisterne.
       bøg madsen ejer 33% af boeflora, et ejerskab som man har haft siden en fusion af
gasa’s odense‐ og århusafdelinger. boeflora er en konkurrent til bøg madsen for så vidt
angår eksport til england, og vidnet betegner forholdet til boeflora som spændt.
       vidnet havde ikke kendskab til de tilsagn om mulighed for medejerskab som de
ansatte fik i deres sideletters; han fik først kendskab til disse erklæringer i 2006.
jørgen jokumsen har forklaret at han i bøg madsen var salgschef med ansvar for salg til
england; han er nu direktør for zenflora. før han kom til bøg madsen, var han ansat i gasa
hvor han var salgschef for england. han har været i branchen i 21 år og hele tiden
beskæftiget sig med salg til england. de kunder han sælger til, er bl.a. dem der fremgår af
forliget mellem gasa og bøg madsen.
       da han skiftede til bøg madsen, arbejdede han i en kort periode med andre områder,
bl.a. bauhaus; herefter kom han tilbage til salg til england. bøg madsen havde slet ikke salg
til england da han blev ansat. salgsarbejdet i bøg madsen foregik på samme måde som i
gasa og i zenflora, pr. telefon, fax og mail. henvendelserne kom fra sælger‐ såvel som fra
køberside.
       kalkulation foregår på grundlag af de udbud der kommer på internetsiden
www.danpot.dk hvor stort set alt udbud foregår. alle danske blomstereksportører er
tilknyttet danpot. køb kan foregå med kort varsel, men også med længere som fx på 10
måneders levering. salgsprisen kalkuleres på grundlag af købsprisen som er hentet via
danpot og hertil lægges udgifter til mærkning og fragt mv. samt avance. indtil han kom til
bøg madsen, havde bøg madsen arbejdet med en procentavance, men han og hans kolleger
indførte efter en del diskussioner med direktør henning rasmussen avance pr.
plantecontainer, hvilket giver en mere hensigtsmæssig kalkulation.
                                                 ‐7‐
       han betegner tilsagnet om medejerskab som den eneste grund til at han flyttede fra
gasa til bøg madsen. han drøftede talrige gange medejerskab med salgsdirektøren lars
bay og henning rasmussen. han henvendte sig ikke til jens bøg madsen herom. der var
masser af møder herom, også i december 2005. navnlig var martin meget utålmodig. endnu
i december 2005 kom der ikke noget tilbud, og martin mistede tålmodigheden. på et møde i
uge 2 i 2006 bebudede henning rasmussen et forslag. i den følgende uge kom der et tilbud
fra henning der sagde at han nu havde fået bestyrelsens opbakning til at oprette en
organisation eller enhed som sagsøgte og hans kolleger kunne blive medejere af. det var
overraskende for sagsøgte at henning først nu havde fået bestyrelsens tilslutning til hvad
han gjorde på dette punkt.
       han havde løbende dialog med allan hoffmann i gasa. han havde efter samtalen
med henning i uge 3 en samtale med allan om mulighed for ansættelse i en selvstændig
afdeling i gasa som han og hans kolleger kunne blive medejere af. en aftale herom kom i
stand i slutningen af januar 2006. dagene efter havde han en samtale med lars bay der satte
ham til sammen med torben dixon at få orden på de hos kunderne udestående containere.
han fandt ud af at faxen ikke virkede, og at han og torben var blevet koblet af; derefter fik
de en aftale om at fratræde den 7. februar 2006. han aftalte herefter med allan hoffmann at
han skulle tiltræde i gasa (zenflora) ugen efter.
       han har ikke taget nogen initiativer til ”overdragelse” af kunder til gasa i forbindelse
med at han skiftede ansættelse. der var i forvejen 8‐9 mand i gasa beskæftiget med salg til
england. samtlige kundeoplysninger var også i gasa da han kom til. han blev chef for det
samlede salg til england da den hidtidige leder sagde op og fik ansættelse i boeflora. salget i
zenflora foregik på samme måde som i bøg madsen og gasa i øvrigt, men organisationen
var en lidt anden i zenflora og gasa; man sælger mere på kryds og tværs, dvs. at en sælger
kan tage sig af ét produkt og således komme til at sælge til mange kunder. der er i
salgsarbejdet mere fokus på varen end på kunden.
       opgørelsen over bøg madsens salg i 2005 til engelske kunder er foretaget af sagsøgte
selv. den store kunde sainsbury er en kunde som gasa har haft i næsten 20 år. tre af de
større kunder er gået konkurs efter 2005, og en er i betalingsstandsning; disse fire stod for
køb for ca. 9,3 mio. kr. gasa har haft omsætning med en del af kunderne på listen; det er
klart at man gjorde et indhug.
       gasa havde som det ses af oversigten over selskabets salg, et kraftigt fald i salget til
england i 2005. der kom en stigning i salget i 2006. han er ikke i stand til at oplyse hvor stor
                                                  ‐8‐
en del af gasa’s salg til england der er gået gennem de fem nye sælgere. hans eget salg er
beskedent, 1‐2 mio. kr., for han har andre opgaver end direkte salg til kunder.
        der var tre ansatte der forlod gasa i 2006; en af disse gik over til bøg madsen.
        efter at han og hans kolleger var fratrådt, sendte bøg madsen prislister ud med meget
lave priser der var langt fra virkeligheden. det virkede useriøst på kunderne således uden
forklaring at få præsenteret priser der er langt lavere end de hidtidige.
        han betegner markedet for potteplanter i england som meget nemt tilgængeligt; man
kan få oplysninger om kunder på yellow pages.
martin rasmussen har forklaret at han har været i branchen i 13‐14 år. han har været i gasa,
bøg madsen og er nu i zenflora. i bøg madsen handlede han med samme kunder som han
havde i gasa og kun med dem. der var ikke forskel på arbejdsmetoderne i gasa og bøg
madsen.
        han har om kalkulation og prisdannelse forklaret som jørgen jokumsen, herunder om
forskellen mellem procentkalkulation hos bøg madsen i begyndelsen og kalkulation pr.
container.
        de havde mange møder med henning rasmussen om tilsagnet om medejerskab.
henning sagde at der ikke var grundlag for medejerskab; englandsafdelingen tjente ikke
penge. under en frokost i december med lars bay sagde denne at det ikke blev til noget med
medejerskab, men at han kunne få en stor gevinst hvis han blev hos bøg madsen i form af en
bonus som han skulle have, uden at de andre der var kommet fra gasa, fik noget at vide.
det var han ikke interesseret i; den eneste grund til at han var hos bøg madsen, var udsigten
til at blive medejer. han opfattede bonustilbuddet som et forsøg på at splitte de fem. han
satte sig i forbindelse med allan hoffmann for at høre om gasa havde et job til ham; han
fik nærmest sikret sig et job, men havde ikke en egentlig aftale herom inden han sagde op.
han drøftede også muligheden for medejerskab med allan, men det var ikke særlig konkret.
        han drøftede ikke sin opsigelse med andre ansatte, men fortalte dem om den efter at
den var afgivet. han fortalte også om muligheden for medejerskab; han var ikke i tvivl om at
det kunne blive til noget med medejerskab.
        han fortalte jørgen jokumsen om sit møde med lars bay og gav udtryk for at han var
rystet og ikke havde lyst til at fortsætte. jørgen prøvede at berolige ham.
        han fortsatte efter opsigelsen med at arbejde som sædvanligt. der foregik ikke en
overdragelse af hans arbejde til øvrige ansatte hos bøg madsen. hvad han har foretaget sig
                                                  ‐9‐
arbejdsmæssigt, kan ses i bøg madsens system og er tilgængeligt for alle andre i firmaet. i sit
arbejde anvender han sin almindelige viden som han har erhvervet sig gennem mange år i
branchen.
       han har ikke orienteret kunder om sin fratræden. kort før sit ophør fik han en
henvendelse fra en kunde der spurgte om han havde sagt op.
       i zenflora blev han sat til at betjene samme kunder som han tidligere havde haft i
gasa og i bøg madsen.
       han har i zenflora ikke mærket seriøs konkurrence fra bøg madsens side. han har haft
en henvendelse fra en kunde vedrørende et sindsygt billigt tilbud fra bøg madsens side som
kunden fandt helt useriøst.
       han blev i 2007 medejer af zenflora. 50% ejes af gasa og 50% af ham, jørgen
jokumsen og søren ørndrup andersen.
thomas wiese har forklaret at han har været sælger inden for området i 13‐14 år. han laver i
dag i zenflora det samme som han lavede i bøg madsen. han har deltaget i diskussionerne
om ejerskab til et selskab under bøg madsen. han var ikke sikker på at han ville gå ind og
investere, men han ville under alle omstændigheder gerne være tættere på beslutningerne.
       han sagde op efter samtale med allan hoffmann mellem jul og nytår, samme dags
aften som martin havde sagt op. han sagde at der var uro i bøg madsen, og hoffmann sagde
at de ville finde noget til ham. han har nævnt for jørgen jokumsen at han ville sige op. han
var i bøg madsen to‐tre uger efter opsigelsen, så blev han sendt hjem. han var inden da
blevet bedt om at ordne nogle notater og få nogle containere hjem fra england.
søren ørndrup andersen har forklaret at han har beskæftiget sig med det engelske
blomstermarked i 20 år. han havde samme kunder hos bøg madsen som tidligere hos gasa
og senere i zenflora. han kan tiltræde de tidligere forklaringer om salgsarbejdet. han har på
mange møder deltaget i diskussioner om medejerskab og har bl.a. på et senere tidspunkt i
forløbet fået at vide at der ikke var økonomisk grundlag for et medejerskab, indtjeningen i
afdelingen var for lille.
       han sagde op da det kom frem at hans forudsætning for at være hos bøg madsen,
nemlig medejerskab til et selvstændigt selskab, ikke var til stede. i den sidste del af perioden
inden opsigelsen var han i løbende forbindelse med hoffmann der var positiv over for
ansættelse af sagsøgte og også over for ideen om et selvstændigt selskab som han kunne
                                                 ‐ 10 ‐
blive medejer af. sagsøgte førte selv samtalerne med hoffmann; der var ingen kolleger
indblandet. han er ikke bekendt med om torben dixon eller andre har haft samtaler med
hoffmann.
       indtil fratrædelsen sidst i januar betjente han kunder som sædvanligt. han havde også
oprydningsopgaver, herunder med containere, i et usædvanligt omfang; det var efter hans
opfattelse mere afvikling end udvikling.
torben dixon har forklaret at han har været 18 år i branchen hos gasa, bøg madsen og
zenflora. han kan bekræfte at måden de prissatte på i gasa, blev overført til bøg madsen.
han har deltaget i flere møder med henning rasmussen og lars bay om oprettelse af et
selvstændigt selskab med medejerskab for ansatte; hovedårsagen til at han skiftede arbejde,
var at medejerskabet ikke blev til noget. de blev holdt hen og fik bl.a. at vide der ikke var
økonomi til det; englandsforretningen var dårligt indtjenende.
       efter opsigelserne i december 2005 var der en mærkelig stemning. der skete ingen
overlevering af de fratrædendes områder.
       han havde møde med henning rasmussen midt i januar 2006. nu kunne det godt lade
sig gøre med et selvstændigt selskab og medejerskab, men der blev opstillet mange
betingelser. han sagde op på grund af uroen i selskabet, og fordi han havde mistet tilliden til
ledelsen af bøg madsen. inden opsigelsen havde han sidst i januar en samtale med allan
hoffmann. på grundlag af denne samtale regnede han med at han kunne få et godt arbejde i
gasa. han gav jørgen jokumsen besked om at han havde sagt op.
       han betjener ikke helt samme kunder i zenflora som i bøg madsen.
allan hoffmann har forklaret at han nu er direktør i sit eget selskab, blomstercentrum, som er
startet i januar 2007. indtil da var blomstercentrum en afdeling af gasa. vidnet blev i 2002
eller 2003 ansat i gasa som underdirektør. han er bekendt med forliget mellem gasa og
bøg madsen. den kundeliste der er refereret til i forliget, var de kunder som de fem betjente
hos gasa og er et resultat af en forhandling. bøg madsen ville have flere kunder på listen,
gasa færre. gasa havde også efter forliget omsætning med kunderne på listen, men af
varierende omfang. der kom flere udbydere til på det engelske marked, og så satte de penge
til.
       vidnet kender de fem sagsøgte, for det er en ret lille branche, og man mødes en gang
imellem. han kender ikke nogen af dem privat. han fik gennem samtaler indtryk at det ikke
                                                  ‐ 11 ‐
gik alt for godt, og han gav udtryk for at gasa jo fortsat eksisterede og havde brug for gode
sælgere. han blev i december 2005 kontaktet af martin rasmussen der var træt af bøg
madsen. vidnet sagde at han var interesseret i at styrke gasa’s englandsforretning. martin
ville gerne have foden under eget bord. vidnet sagde til martin at han (martin) skulle gøre
noget ved det, og at der var mulighed for at martin kunne få sine ønsker opfyldt.
       vidnet fik bestyrelsens opbakning til ideen om et selvstændigt selskab med mulighed
for at ansatte kunne blive medejere, og han sagde til martin på et tidspunkt tæt op under jul,
at hvis martin forlod bøg madsen, så ville vidnet arbejde for martins ansættelse i gasa og
muligheden for et medejerskab.
       i dagene mellem jul og nytår fik han en opringning fra thomas wiese der også var træt
af bøg madsen. vidnet sagde til thomas at de kunne finde et job til ham i gasa. det fik
thomas papir på. samme dag eller dagen efter ringede søren og spurgte om de havde plads
til ham, og søren fik samme besked som thomas.
       på det tidspunkt havde vidnet ikke hørt fra jørgen jokumsen, men han hørte på et
tidspunkt at denne ville undersøge om bøg madsen levede op til forventningerne om
medejerskab. under en samtale i januar 2005 sagde jørgen at bøg madsen ikke gjorde noget
ved det (medejerskabet), og at de (jørgen og vidnet) skulle se at få lavet et rigtigt set‐up for
england.
       zenflora startede 1. februar 2006 og har bl.a. sendt breve til aktionærer og leverandører
og kunder; kunderne var de engelske kunder som stod på gasa’s kundelister.
       der er tre danske selskaber der sælger til det engelske blomstermarked for
potteplanter, og de beskæftiger i alt ca. 20 sælgere.
brede bjerke der i 2005/2006 var salgschef hos bøg madsen med ansvar for det europæiske
marked, har forklaret at han i forbindelse med opsigelserne fik ansvaret for det engelske
marked. han nedsatte en projektgruppe bestående af seks personer foruden vidnet og
fremlagde en handlingsplan. deltagerne var erfarne folk, bortset fra én. det var folk der
gerne ville gøre en indsats, og de fik stillet en god bonus i udsigt. de passede fortsat deres
hidtidige arbejde; det kunne lade sig gøre fordi januar og februar er en stille tid.
projektgruppens folk aflagde besøg hos prioriterede kunder, solgte meget pr. telefon og
konkurrerede på pris. prisen dækkede kun lige omkostningerne. det kunne betale sig at gøre
meget for at få genoprettet den engelske forretning, for transporten gik til england og derfra
til holland hvorfra man havde en god forretning med transporter til ikea.
                                                 ‐ 12 ‐
       bøg madsen fik næsten ikke noget ud af anstrengelserne. de fik problemer med de
udestående containere som kunderne ikke ville aflevere efter at samhandelen med bøg
madsen var holdt op. to ordrer blev ”annulleret” dvs. man hørte ikke noget fra kunden og
kunne ikke komme i forbindelse med denne.
flemming røigaard har forklaret at han i 2005/2006 var bøg madsens salgsleder for tyskland,
og han blev medlem af projektgruppen der skulle genoprette det engelske marked. han har
20 års erfaringer med blomstersalg. han brugte omkring 75% af sin tid på england, for det
var en stille tid i tyskland. han havde omfattende salgsaktiviteter i england med rejser til
england og mange henvendelser til store kunder. han besøgte således 7‐8 kunder i london.
han fik én ordre, de andre var høfligt afvisende. han kan bekræfte at de havde problemer
med at få udestående containere hjem; de måtte afskrive en del containere. der var en
betydeligt modstand mod dem i markedet. det forekom at en sælger som havde reserveret
en leverance til dem, nægtede at opfylde. i april 2006 måtte de erkende at det ikke førte til
noget.
lars hartmann, der i 17 år har været økonomidirektør hos bøg madsen, har bekræftet
opgørelsen over den omsætning som de fem stod for i 2005.
       der er ikke kapacitetsomkostninger for englandsforretningen i erstatningsopgørelsen.
det skyldes at englandsdelen ikke gav anledning til nye kapacitetsomkostninger da bøg
madsen fik den i 2002. han kan bekræfte erstatningsopgørelsen, dog skal den egentlig
forhøjes med ½ mio. kr. på tilbageførte tab på debitorer.
       der var et betydeligt tab på udestående containere, i alt 967.457 kr. hver container står
i 576 kr., og hver containerhylde i 71 kr.
       han kan bekræfte at resultatet for bøg madsen a/s for 2005 viser et resultat før
finansiering på 696 tkr., hvilket vil sige at andre afdelinger end englandsafdelingen må have
haft underskud.
       vidnet er bekendt med planer om at tilbyde de fem ansatte medejerskab. han deltog i
to møder herom, et i december 2005 og et den 9. januar 2006. på det første møde tilbød bøg
madsen en bonusordning, men det var de ansatte ikke interesserede i. på det næste møde
foreslog bøg madsen at man oprettede et aktieselskab med en kapital på 4 mio. kr., hvoraf de
fem kunne tegne sig for 1 mio. kr. i alt. selskabet skulle have passiver på ca. 30 mio. kr. som
skulle belastes de ansatte forholdsmæssigt.
                                                 ‐ 13 ‐
        der er ikke samarbejde af betydning mellem bøg madsen og boeflora.
hilmar boeskov har forklaret at han er administrerende direktør for boeflora som han startede
for 10 år siden. en betydelig del af boefloras forretning er på frankrig og england. boeflora
bor til leje hos bøg madsen der ejer 33 % af boeflora, men der er derudover ikke samarbejde
mellem selskaberne.
        da de fem kom ind på markedet gennem gasa (zenflora), kom der et prispres på
markedet med urealistisk lave priser. hen på foråret måtte bøg madsen give op på
englandsmarkedet. boeflora overtog resterne, men der var så at sige intet at overtage. der
var nogle debitorer som viste sig at være dårlige betalere, og enkelte kunder som boeflora
bearbejdede, men uden større resultater.
argumenter
bøg madsen
markedet for salg af blomster, potteplanter m.v. til grossister i england er ikke som hævdet
let tilgængeligt. forbindelsen til engelske kunder beror på personlige kontakter mellem
sælgeren og kunden, og sælgernes markedskendskab og kundekontakter var derfor det
vigtigste aktiv bøg madsen sammen med bøg madsens prisoplysninger m.v. zenflora og de
fem ansatte har påført bøg madsen illoyal konkurrence, idet de fem ansatte bevidst har taget
alle de kunder med som bøg madsen betjente. den skadelige konkurrence havde ikke været
muligt for zenflora uden omfattende bistand fra de fem ansatte og annette olsen fra bøg
madsens englands‐afdeling.
        de fem ansatte og anette olsen udgjorde hele englandsafdelingen hos bøg madsen.
alle havde stor erfaring og indsigt i handel med de pågældende kunder der alle havde de
fem ansatte kontaktpersoner. de fem ansatte bearbejdede under deres ansættelse i zenflora
de samme kunder som de havde betjent mens de var ansat hos bøg madsen, og de må også
have udnyttet kendskab til priser, rabatter m.v. hos bøg madsen.
        bøg madsens salgsafdeling og kundekreds i england udgør retsbeskyttede aktiver, der
er væsentlige for bøg madsens aktivitet på det engelske marked, jfr. markedsføringslovens §
1, og alle de sagsøgte har handlet uretmæssigt og i strid med markedsføringslovens § 10, stk.
4, jfr. stk. 2 (nu markedsføringslovens § 19, stk. 4, jf. stk. 2), og § 1.
                                                 ‐ 14 ‐
       de er derfor erstatningsansvarlige efter markedsføringsloven og dansk rets
almindelige erstatningsregler og skal derfor betale en erstatning der skal opgøres som bøg
madsen har gjort det.
zenflora
bøg madsens salgsafdeling og kundekreds i storbritannien udgør ikke en retsbeskyttet
aktivitet, allerede fordi kunderne for 85% vedkommende er erhvervet ved en aktivitet fra
bøg madsens side i 2002 der som udgangspunkt var retsstridig og som blev gjort lovlig ved
et forlig der gav såvel bøg madsen som gasa (zenflora) ret til at betjene disse kunder.
       zenflora har ikke selv eller i forening med de fem taget bøg madsens kunder med over
til zenflora. bøg madsen har ikke ved de fremlagte dokumentoplysninger eller gennem de
afgivne forklaringer godtgjort at zenflora har anvendt fortrolige oplysninger tilhørende bøg
madsen, krænket forretningshemmeligheder tilhørende bøg madsen, eller i øvrigt handlet
retsstridigt eller illoyalt.
       bøg madsen har ikke dokumenteret et tab; bøg madsens tabsopgørelse er uegnet til at
danne grundlag for det indtalte krav som blot er en sammentælling af bidrag fra
forretningsenheden for 2004 og 2005 uden hensyn til fx kapacitetsomkostninger. det
påståede bidrag fra den engelske forretningsenhed oversteg i 2005 det samlede resultat for
bøg madsen hvilket er i strid med de oplysninger som de fem ansatte gennem årene fik fra
bøg madsen om det mindre tilfredsstillende resultat af englandsforretningen som bl.a. var til
hinder for det lovede tilbud om medejerskab. endelig gøres gældende at bøg madsen ved at
opgive forretningen efter et halvhjertet forsøg gennem et par måneder på at fastholde
forretningen har undladt at begrænse sit tab.
de fem ansatte
bøg madsen har bevisbyrden for at de fem ansatte har misbrugt fortrolige oplysninger, og
det bevis er ikke ført. bøg madsen har end ikke været i stand til at definere en for sagen
relevant art af oplysninger der kan betegnes som fortrolige oplysninger i henhold til
markedsføringsloven, og som kan hævdes at være misbrugt af de sagsøgte. såvel bøg
madsen som zenflora er almindelige handelsvirksomheder, og begge handelsvirksomheder
har igennem en årrække (zenflora igennem gasa‐group) handlet med blomster, herunder
på det engelske marked og i mange tilfælde med de samme kunder. der henvises til
oplysningerne ovenfor der viser at 85% af omsætningen hos bøg madsen i 2005 faldt på
                                                 ‐ 15 ‐
kunder som i henhold til forliget også var gasa’s kunder. herudover har bøg madsen
betjent en række andre kunder som ligeledes er fælleskunder. i alt står kunder der er fælles
for bøg madsen og gasa, for 95,5 % af bøg madsens omsætning i 2005.
        de fem ansatte foretog ikke samordnet eller kollektiv opsigelse. det skete som forklaret
efterhånden som det blev klart at bøg madsen ikke ville eller kunne levere hvad der var
stillet i udsigt – medejerskab – og i overensstemmelse med den enkelte ansattes
beslutningsproces. de fem ansatte, der ikke var omfattet af konkurrenceklausuler, benytter
sig og har hele tiden under deres ansættelse i zenflora benyttet sig af deres almindelige
faglige indsigt i og kendskab til markedet, suppleret med oplysninger der har været
offentligt tilgængelige for enhver og har således ikke foretaget handlinger der er i strid med
markedsføringslovens §§ 1 og 10 (nu markedsføringslovens § 19).
        der er således ikke tale om at zenflora i kraft af ansættelsen af de fem har fået tilført
nye kunder af betydning. markedet for salg af planter og blomster til grossister i england er
åbent; kunder kan findes gennem yellow pages (www.yellow.com). hertil kommer at gasa
(zenflora) i en lang årrække har betjent det engelske grossistmarked med planter og
blomster og dermed i koncernen har oparbejdet en stor viden og erfaring om markedet.
        bøg madsens tabsopgørelse er som anført af zenflora uegnet til at danne grundlag for
det indtalte krav.
rettens begrundelse og resultat
de ansatte, der ikke var bundet af konkurrenceklausuler, sagde op i overensstemmelse med
funktionærlovens bestemmelser og søgte ansættelse i et datterselskab i gasa‐koncernen,
zenflora, hvis forretningsgrundlag blev ændret til at omfatte de aktiviteter som de ansatte
havde beskæftiget sig med under deres ansættelse i bøg madsen, nemlig salg af blomster til
det engelske marked. der er efter de ansattes og allan hoffmanns forklaringer ikke
grundlag for at fastslå at de sagde op efter fælles aftale, og der foreligger ikke særlige
omstændigheder, såsom anvendelse af forretningshemmeligheder eller særlig know how
eller specialviden om kundeforhold tilhørende bøg madsen, der kan føre til at det må
antages at de ansattes opsigelse og ansættelse i den konkurrerende virksomhed var
uretmæssig. der foreligger heller ikke forhold fra gasa’s eller zenfloras side der kan føre til
at sidstnævnte selskab har pådraget sig erstatningsansvar for de ansattes opsigelse og
zenfloras ansættelse af dem.
        de sagsøgte skal derfor frifindes.
                                                ‐ 16 ‐
                                      thi kendes for ret:
de sagsøgte zenflora a/s, thomas wiese, torben dixon, jørgen jokumsen, martin
rasmussen og søren ørndrup andersen frifindes for de af bøg madsen a/s nedlagte
påstande.
inden 14 dage skal bøg madsen a/s i sagsomkostninger betale 250.000 kr. til zenflora a/s
og 25.000 kr. med tillæg af moms til hver af de sagsøgte thomas wiese, torben dixon,
jørgen jokumsen, martin rasmussen og søren ørndrup andersen.
sagsomkostningsbeløbene forrentes efter rentelovens § 8 a.
      lisbeth friis                  jens feilberg               hans jørgen nielsen
                                            (sign.)
                                         ___ ___ ___
                              udskriftens rigtighed bekræftes
                              p.j.v. sø- og handelsretten, den


text:
v0088019 – abj bilag 1-6 vedlagt
                          udskrift
                              af
               sø- & handelsrettens dombog
                         ____________
den 18. december 2003 blev af retten i sagen
v-88-00
best buy group og best buy toys a/s
(advokat johan løje)
   mod
vn legetøj a/s
(advokat vagn søndergaard)
afsagt sålydende
                           d o m:
sagens spørgsmål er, om sagsøgte, vn legetøj a/s (heref-
ter vn legetøj), har overtrådt markedsføringslovens §§ 1
og 5 ved at have importeret og markedsført to modeller
vandgeværer, mega blaster db 560 og db 760, som sagsø-
gerne, best buy group og best buy toys a/s (herefter best
buy), gør gældende er en slavisk eller meget nærgående
efterligning af de af best buy markedsførte vandgeværmo-
deller, super soaker cps 1000, cps 1500, cps 2500 og cps
3000.
fotoudskrifter af hver af alle 6 vandgeværmodeller er
vedhæftet som bilag til dommen (fotobilag 1 – 6).
alle 6 geværtyper fungerer på den måde, at brugeren ved
hjælp af en ladeanordning kan oparbejde et lufttryk i ge-
                            - 2 -
været, hvorved vand fra geværets vandbeholder kan afsky-
des med stor kraft i en stråle gennem geværets spids.
påstande
best buys endelige påstande:
   1. det forbydes vn legetøj at markedsføre, herunder im-
      portere og eksportere, samt sælge produkter i form
      af den fremlagte vandpistol benævnt mega blaster db
      760.
   2. det forbydes vn legetøj at markedsføre, herunder im-
      portere og eksportere, samt sælge produkter i form
      af den viste vandpistol benævnt mega blaster db 560.
   3. vn legetøj betaler til best buy kr. 250.000 med sæd-
      vanlig procesrente fra sagens anlæg den 3. august
      2000.
vn legetøj har nedlagt påstand om frifindelse.
sagsfremstilling
best buy driver virksomhed som importør og distributør af
legetøj og fungerede i perioden 1993 og indtil august
2003 som distributør for det amerikanske selskab larami
inc. (i 1997 opkøbt af hasbro inc.) af bl.a. vandgeværer
af mærket super soaker. det var best buy, der introduce-
rede super soaker vandgeværerne i danmark.
best buy har fremlagt avis- og tidsskriftartikler fra
1991 - 1993 fra usa (bl.a. the philadelphia inquirer, the
times herald og currents) med omtale af ”super soakers”
vandgeværer. det fremgår, at det var en ingeniør, lonnie
johnson, der opfandt geværtypen, hvor vandet afskydes ved
udløsning af komprimeret luft. det fortælles endvidere
bl.a., at super soaker meget hurtigt blev en enorm salgs-
                           - 3 -
succes, på det tidspunkt den største i larami’s 32-årige
historie.
ifølge en salgsliste fra usa, maj 1992, var super soaker
model 50 det mest solgt legetøjsprodukt såvel målt efter
antal af solgte enheder som efter omsætning. larami/super
soaker indtog ifølge salgslisten førstepladsen med hensyn
til mest solgte varemærker foran bl.a. mattel/barbie (nr.
5) og lego/lego basic (nr. 8).
best buy har registreret varemærket super soaker i dan-
mark og har patentbeskyttelse på vandgeværernes pumpeme-
kanisme i flere lande.
best buy har fremlagt og under forevisning i retten be-
skrevet de fire forskellige super soaker modeller, cps
1000, cps 1500, cps 2500 og cps 3000. disse modeller blev
produceret i 1998 og markedsført i flere lande i 1999, i
danmark i 2000. det er oplyst, at der løbende introduce-
res nye super soaker modeller.
blandt de fire geværmodellers fællestræk er et gråt
”grundstel” og det indbyggede, mekanisk aktiverede pumpe-
system. geværernes farver er overvejende grå, stærk
orange, stærk grøn, mørk lilla, blå og rød. de har alle
et klistermærke på vandbeholderen med bogstaverne cps ef-
terfulgt af henholdsvis 1000, 1500, 2500 eller 3000 som
modelangivelse (på cps 3000 er vandbeholder og krop støbt
i ét). tallene er ikke udtryk for vandbeholderens rum-
fang. alle geværer har sorte bæreremme med ”super soaker”
påtrykt i gult. bæreremmene er fastgjort til geværerne
ved orange karabinhager. geværerne har på det grå stel
(på cps 3000 den blå cylinder) et pink klistermærke med
”super soaker” i gul skrift. på alle modeller er skrevet
”super soaker” med sort på den grå krop. geværerne mar-
kedsføres i kasser/æsker med gullig bund og sider, dog er
endesiderne stærkt grønne (kassen til cps 3000 er ikke
forevist under sagen).
cps 1000 har lilla vandbeholder. det grå håndtag har en
rillet, lilla holder. yderst på vandgeværet findes et
                           - 4 -
lilla ladeaggregat, der ligeledes er rillet. i midten af
vandgeværets stel er påsat en lilla kugle og en lilla
slange, der begge er til pynt. aftrækker, låg til vandbe-
holder, det inderste af ladeaggregatet og vandgeværets
spids er stærkt orange.(fotobilag 1)
cps 1500 har en vandbeholder samt to kugler midt på gevæ-
rets krop i stærk grøn. aftrækker, det inderste af la-
deaggregatet, karabinhager, vandbeholderens låg og gevæ-
rets spids er stærkt orange. bagsiden af håndtaget, re-
sten af ladeaggregatet, begge med mønstret overflade, og
nogle pynteslanger er i lilla. (fotobilag 2)
cps 2500 er længere end de 3 øvrige vandgeværer og har
smallere krop. vandbeholder samt låg og en rillet pynte-
slange er rød. ladeaggregatet, der er rillet, og halvde-
len af håndtag (den rillede forside) er lilla, spids og
aftrækker orange. der er 3 skydehuller i spidsen. i det
grå stel er indsat et stykke gennemsigtigt plast, således
at det er muligt at aflæse indholdet af vand (”empty”,
”1/4”, ”1/2”, ”3/4” og ”full”). (fotobilag 3)
cps 3000 har en smal blå cylinder indsat i det grå stel.
ladeaggregat, der er rillet, aftrækker og den delvist
rillede spids er orange. spidsen har 4 skydehuller med
forskellige diametre. der er påsat en lilla pynteslange,
der går skråt nedad mod højre på cylinderen. vandbeholde-
ren er indbygget i den grå krop, og der er indsat en
orange målepind. via et gennemsigtigt plaststykke på be-
holderen kan man aflæse indholdet af vand (”empty”,
”1/4”, ”1/2”, ”3/4” og ”full”). (fotobilag 4)
best buy har fremlagt laramis produktprogram (40 sider,
heraf 13 sider med super soaker modeller). best buy har
oplyst, at hovedparten af de i programmet viste vandge-
værmodeller ikke har været solgt i danmark.
best buy har oplyst, at larami gennem årene har bestræbt
sig på at håndhæve sine rettigheder til super soaker også
overfor producenter i østen og har fremlagt en række bi-
lag fra forskellige lande til illustration heraf, herun-
                           - 5 -
der firmaet g.a. imports tilbagekaldelse i maj 2000 hos
sine forhandlere af vandgevær ”nr. 12440 (der) er udtryk
for en krænkelse af rettighederne på super soaker, der
leveres af best buy...”.
vn legetøj, der ejes af brødrene ole og kjeld nielsen,
importerer legetøj til det danske marked. vn legetøjs
100% ejede datterselskab i norge, vn leker as, købte i
foråret 1999 et parti super soaker vandgeværer model cps
1000 og cps 1500 af best buy til salg på det norske mar-
ked. ole og kjeld nielsen deltog i købsforhandlingerne.
ordrerne blev afgivet af vn leker as den 13. oktober
1999, og best buys ordrebekræftelser og fakturaer blev
udstedt til vn leker as. varerne skulle leveres fra hong
kong. på den ene af vn leker as’ ordresedler havde kjeld
nielsen med håndskrift påført følgende:
    ”vn annoncerer i forårskatalog i norge.
    vn bliver afsender på tv spots i norge.
    xp-90 uge 17 – 19    150 trp
    cps 1000/1500 uge 17 – 19    150 trp”
der er fremlagt yderligere bilag om markedsføringspla-
nerne for de omhandlede super soaker modeller i norge.
i foråret 2000 indkøbte vn legetøj af8 benji enterprise
ltd., hong kong, 1440 stk. mega blaster db 560 og 1140
stk. db 760.
af en erklæring af 13. august 2000 fra benji enterprise
ltd.,”to whom it may be concerned”, fremgår det bl.a.:
    ”re: items (toys) for year 2001
    benji enterprise limited is a hong kong-based
    manufacturing and exporting company with strong
    sourcing channels in china. with this opportunity, we
    are appreciated to introduce our newly developing
    products for your reference.
    to keep our commitment of developing new and innova-
    tive items, we have successfully developed a new
    range of bubble toys, i.e. jungle animal series ...
    besides we have broaden our existing ranges – i.e.
    educational games, ... water guns ...
                           - 6 -
    nowadays, we are developing a new series of air-
    pumped water guns for the coming summer season. the
    new series is named hydromax ...
    ...”
vn legetøj har fremlagt en udateret erklæring med føl-
gende indhold:
    ”dear all customers.
    re: db series water guns.
    da cheong is the original and designer manufacturer
    of a range of children toy water guns, db water guns,
    in the peoples’ republic of china and is the owner of
    the copyright subsisted therein”.
vn legetøj har endvidere fremlagt en række tegninger
vedr. mål og dimensioner mv. på mega blaster vandgeværer,
de fleste med en rubrik for neden til højre til brug for
notering af måltal, designersignaturer, dateringer mv.
med overskriften ”da chang gong yi wanji chang”.
efter at være blevet opmærksom på de to mega blaster mo-
deller db 560 og db 760 i et legetøjskatalog hos buddy
legetøj rettede best buy i en skrivelse af 15. juni 2000
henvendelse til vn legetøj bl.a. med anmodning om, at vn
legetøj standsede salget af vandgeværerne. i skrivelse af
27. juni 2000 afviste vn legetøj, at der forelå en kræn-
kelse af best buys rettigheder.
de to mega blaster vandgeværer har gråt stel og et kli-
stermærke med bogstaverne db og henholdsvis tallene 560
og 760. klistermærket db 560 sidder på vandbeholderen,
mens klistermærket db 760 sidder bagest på det grå stel.
geværerne har desuden et orange klistermærke med en jord-
klode og ”y2k”. de blev markedsført fastgjort til et
stykke pap i henholdsvis grøn/gule og orange/gule nuan-
cer. via en åbning i pappet kunne produktet hænge på et
stativ.
db 560 har en vandbeholder i stærk grøn. aftrækkeren og
spidsen er i stærk orange. bagsiden af håndtaget er ril-
let og i lilla ligesom det rillede ladeaggregat. i vand-
geværets stel er en u-formet åbning, som gennembrydes af
et stykke lilla plastik, som er udformet som sammensatte
                           - 7 -
ringe eller ”deller”. en del af det grå stel er udformet
som en pynteslange. (fotobilag 5)
db 760 har en vandbeholder i stærk grøn. aftrækkeren og
spidsen, der er delvist rillet, er i stærk orange. bagsi-
den af håndtaget og ladeaggregatet er rillet og i lilla.
geværet har en lilla cylinder indbygget i forreste halv-
del af det grå stel, og der er påsat en grå pynteslange,
som går skråt opad mod højre på den lilla cylinder. (fo-
tobilag 6)
vn legetøjs revisor, statsautoriseret revisor jens v.
jørgensen, har den 8. september 2000 afgivet en erklæring
om, at bl.a. følgende oplysninger fra vn legetøj er kor-
rekte og svarende til kontrollerede og gennemgåede salgs-
lister, fakturaer og edb-oplysninger:
    ” opgørelse over import og salg:
    nr. 25343 (db560) stort vandgevær.
    købt 1.440 stk., solgt 1.440 stk. heraf 50 stk. til
    norge.
    nr. 25345 (db760) mega vandgevær.
    købt 1.140 stk.,solgt 1.140 stk. heraf 37 stk. til
    norge.
    omsætning i alt for begge artikler   kr.   152.969,20
    kostpris                             kr.    93.207,57
    bruttoavance                         kr.    59.761,63
                                         ================
    herfra kan trækkes salgs- distributions- og markeds-
    føringsomkostninger m.v. på i alt ca. 20% af omsæt-
    ningen jf. vore gennemsnitlige avancer.
    ...
    vores nettofortjeneste er således i alt på ca. 21.168
    kr.”
bilkas salgsavis fra uge 21 2000 havde på samme side et
billede af en super soaker cps 1500 og en mega blaster db
760. super soaker modellen havde som billedtekst bl.a.
”super charger 500 ... 129,-”, mens det ud for mega
blaster modellen bl.a. var anført ”cps 1500 ... 199,-”.
best buy har oplyst, at en eventuel sag mod bilka afven-
ter denne sag.
                             - 8 -
dorthe tolstrup, produktionschef i bilka indkøb a/s, af-
gav den 9. februar 2001 en erklæring til best buy pro-
ducts a/s att.: david popik med følgende indhold:
     ”hermed bekræftes, at vi har solgt vandgeværer, mær-
     ket supersoaker 50, supersoaker xp 70 og 90, super-
     soaker supercharger 500 og 600, og supersoaker cps
     1500, 2500, 3000 i bilka og a-z butikker i danmark i
     2000 (se vedhæftet bilag)
     reklamer for disse vandgeværer har til stadighed ind-
     gået i de salgsaviser, som husstandsomdeles landsdæk-
     kende af bilka lavprisvarehus a/s i gennemsnitligt
     1.600.000 eksemplarer.
     i min egenskab af produktchef i bilka indkøb a/s, er
     det min vurdering, at den udformning og farvesammen-
     sætning, som de vedhæftede vandgeværer har, er meget
     kendt og indarbejdet i danmark blandt børn og unge,
     og forbindes med produkter af mærket supersoaker,
     hidrørende fra best buy products a/s og hasbro inc.
     det er endvidere min opfattelse, at supersoaker vand-
     geværerne ved deres fremkomst på det danske marked i
     starten af 1990-erne udgjorde en ny og revolutione-
     rende udvikling af vandgeværmarkedet, som ellers har
     bestået af produkter, som har været meget lig de ægte
     våben, som produceres verden over.”
der er fremlagt sider fra en række legetøjskataloger vi-
sende vandgeværer såvel af de i sagen omhandlede modeller
som af andre super soaker modeller og andre fabrika-
ter/mærker, bl.a. fra:
   -  br-katalog 2000 (7 forskellige super soaker modeller
      og flere andre mærker og modeller, til dels også med
      højtryksteknik og cylinderformet vandbeholder).
   -  toys’r’us-katalog 2000 (en række forskellige mærker
      vandgeværer og –pistoler, herunder super soaker).
   -  amerikansk ”action man” katalog visende en ”action
      man” vandgeværmodel fra hasbro.
   -  g.a. imports produktkatalog (6 modeller – ikke super
      soaker – samt en vandpistol)
   -  norsk katalog (carlsen) (3 super soaker modeller og
      3 andre modeller).
   -  bilka juni 2000 (2 super soakere og en anden model,
      ”super charger”).
                             - 9 -
   -  norsk katalog 2001 (ringo)(forskellige modeller,
      bl.a. mega blaster).
   -  norsk katalog forår 2001 (carlsen) (forskellige mo-
      deller, bl.a. mega blaster db 760).
   -  norsk katalog forår 2001 (ringo) (mega blaster db
      460, db 560 og db 760 samt flere andre modeller).
   -  norsk katalog forår 2001 (carlsen)(forskellige
      modeller).
   -  kvickly 28. maj 2001 (1 stk. super soaker – uoplyst
      model).
   -  k.e. mathiesen sommer 2001 (5 modeller, betegnet
      ”super blaster”).
andre fremlagte norske katalogsider fra sommeren 2001 vi-
ser forskellige modeller vandgeværer.
forklaringer
til den oprindeligt berammede domsforhandling den 29. maj
2002, der samme dag blev udsat på grund af forfald hos vn
legetøjs advokat, havde best buy indkaldt et amerikansk
vidne, harry joseph flynn, der med rettens tilladelse af-
gav forklaring. forklaringen er i overensstemmelse med
parternes enighed herom dokumenteret under domsforhand-
lingen.
vidnets forklaring er i retsbogen protokolleret således:
     “som vidne fremstod harry joseph flynn, der for-
     klarede, at han i de seneste syv år har været ansat i
     larami inc., hvor han er beskæftiget som vicepræsi-
     dent med ansvar for internationalt salg. virksomheden
     har bl.a. udviklet super soaker-serien, og sagsøger
     er eneforhandler af disse produkter i danmark, norge
     og sverige. larami inc. har givet sagsøger fuldmagt
     til at varetage selskabets interesser i denne sag.
     det første super soaker-produkt, model nr. 50
     (ekstrakten s. 183) blev skabt i 1989 og kom på mar-
     kedet to år senere. produktet var designet af en an-
     sat i nasa. hovedideen var at udvikle et produkt,
     hvor man ved hjælp af luft kunne bringe vandet under
     tryk og dermed opnå en større effekt end ved alminde-
     lige vandpistoler. det væsentlige ved super soaker-
     produktet var således det udvendige vandreservoir og
                       - 10 -
det særlige pumpesystem. man var tillige meget op
mærksom på farvevalget, idet det var vigtigt, at pro-
duktet lignede et legetøj og ikke et rigtigt våben.
der var på dette tidspunkt ikke andre lignende pro-
dukter på markedet. der fandtes alene små vandpisto-
ler, som lignede rigtige våben. i 1991 havde super
soaker-produktet en omsætning på 100 mio. usd. i de
følgende år lå omsætningen på gennemsnitligt 75-100
mio. usd. omsætningen svarede til et salg på 75 mio.
enheder. der er i larami inc. beskæftiget tre fuld-
tidsansatte med design, idet al udvikling finder sted
i new jersey. produktionen finder derimod sted i hong
kong. af de udviklede ideer kasseres 99 %. de til-
stræber at markedsføre en ny serie af super soaker-
produkter hver andet år. de har haft stor succes med
produkterne cps-1000, cps-1500 og cps-2500, og på
trods af en markedspris på 160 kr. var det alligevel
muligt for cps-1000 at slå igennem. karakteristisk
for disse modeller er bl.a. bærehåndtaget og de sær-
ligt udviklede dyser, samt for de store modellers
vedkommende den særlige skulderrem. pumpesystemet
virker på den måde, at håndtaget blot skal trækkes
tilbage en gang for at opnå effekt. på den oprinde-
lige model 50 skulle håndtaget trækkes gentagne gange
tilbage for at opnå et tryk. kunderne kan fortsat
godt lide at trække gentagne gange i håndtaget, selv
om dette således ikke har nogen effekt på de store
modeller. modellerne er endvidere forsynet med udven-
dige kanaler, der dog ikke har nogen teknisk funkti-
on, men alene er af udseendemæssig betydning. sagsø-
gers produkter fremstår i det hele taget som en blan-
ding mellem teknik og design. det tager ca. 1 år fra
udvikling af en ide, til det færdige produkt kommer
på markedet i usa, og i danmark markedsføres
produktet først yderligere et år senere. de samlede
udviklings- omkostninger for et produkt andrager ca.
50.000 usd. vidnet kender ikke da cheong, men dennes
tegninger (jf. bilag d - ekstrakten s. 285 ff.) er
efter vid- nets opfattelse egentlige designtegninger
og tegninger over støbeforme. han opfatter
tegningerne som di- rekte efterligninger af super
soaker-produktet, og dette gælder især for mega
blaster db 760's vedkom- mende. larami inc. er især i
europa ofte udsat for plagiat-produkter på markedet.
der anvendes derfor årligt 2,5 mio. usd på at
modvirke denne plagiering. larami inc. har forsøgt at
stoppe plagieringen såvel i de enkelte lande som i
kina, hvor produktionen af plagiatprodukterne finder
sted. han har konstateret mindst 25 kopiprodukter på
de årlige udstillinger i kina. der er optaget 60
patenter i hele verden. da han under et ophold i hong
kong for ca. to år siden bemærkede en række
forvekslelige produkter, lykkedes det at få stoppet
produktionen i 1-2 uger, hvorefter virksomheden
                           - 11 -
    genoptog produktionen under et andet navn. larami
    inc. bruger typisk 10 % af omsætningen på markeds-
    føring årligt i tv. hertil kommer, at for- handlerne
    også bruger midler på markedsføring. salget i europa
    har i de senere år på grund af mega blaster været
    dalende, og dette gælder også for danmarks ved-
    kommende. sagsøgtes produkter er ikke kommet ind på
    det amerikanske marked. i modsat fald ville man have
    reageret med et forbud.”
keld nielsen har forklaret, at han, der er direktør hos
vn legetøj, sammen med sin bror ole nielsen ejer aktierne
i vn legetøj, der importerer legetøj og sælger en gros
til detailhandlen. vn legetøj er nok den 2. eller 3.
største aktør på markedet.
det norske datterselskab, vn leker as, er 100 % ejet af
vn legetøj med eget lager og egen indkøbs- og distributi-
onsafdeling. vidnet, der er bestyrelsesformand, har intet
med den daglige drift og ledelse af vn leker as at gøre.
af praktiske årsager bistår vn legetøj undertiden med vn
lekers indkøb, ligesom den norske direktør kan varetage
ekspeditioner for vn legetøj. når der som i det forelig-
gende tilfælde var tale om en dansk importør, var det op-
lagt, at vidnet deltog i møderne, men den faktiske be-
slutningstager var vn leker as. vn legetøj har aldrig
købt vandgeværer hos best buy.
det er korrekt, at vn legetøj blev bekendt med best buys
markedsføringsplaner for det norske marked for år 2000.
disse oplysninger havde intet med det danske marked at
gøre. han modtog kopi af det tv spot, der skulle vises i
norge.
mega blaster db 560 og db 760 blev indkøbt i hong kong
hos firmaet benji. vn legetøj indkøbte det antal, der
fremgår af vn legetøjs egen opgørelse af 5. september
2000. geværerne blev hurtigt solgt, og vn legetøj har på
grund af sagen ikke siden indkøbt disse modeller og har
heller ikke formidlet salg af modellerne. vn legetøjs
nettofortjeneste ved salget har andraget ca. 21.000 kr.
vn legetøj har gennem 32 år forhandlet vandgeværer og har
pt. 7 – 8 modeller og ca. 20, hvis de små modeller regnes
                           - 12 -
med. de nævnte 7 - 8 modeller har alle grundlæggende
samme pumpeprincip. geværer med dette princip sælges af
flere forskellige producenter.
vidnet blev opmærksom på produkterne på en stor messe i
2000. vn legetøj har ikke haft indflydelse på produkter-
nes design. vidnet gjorde sig en del overvejelser inden
købsaftalen. han checkede i varemærkeregistret og gennem-
gik nøje larami’s katalog. sådanne undersøgelser foreta-
ger vn legetøj ofte. det var og er hans overbevisning, at
der ikke kan være konflikt i forhold til super soaker mo-
dellerne. bl.a. er der forskel i fremgangsmåde med hensyn
til vandpåfyldning, udformning af ”kroppen”, hvor super
soaker er kugleformet og mega blaster cylinderformet, ud-
formningen af spids, sigtekorn, beslag, skæfte, pynte-
striber og bærerem. dertil meget forskellige indpaknin-
ger, varebetegnelser og modelbeskrivelser.
han modtog de fremlagte tegninger fra leverandøren af
mega blaster, benji. tegningerne illustrerer, at der har
været et selvstændigt udviklingsarbejde. det er noget
sludder, at tegningerne skulle være til brug for støbe-
forme. vn legetøj udarbejder undertiden selv designoplæg.
vn legetøj har i dag en anden leverandør, fordi denne har
bedre produkter end benji.
statsaut. revisor jens v. jørgensen har forklaret, at han
har været revisor for vn legetøj siden 1991-1992. han er
fortsat selskabets revisor. han kan vedstå indholdet af
sin erklæring af 8. september 2000. han har og havde også
på erklæringstidspunktet adgang til alt materiale.
han kan af sit arbejdsnotat se, at han anmodede vn lege-
tøj om at få forelagt salgstallene vedrørende de pågæl-
dende varenumre. han fik oplyst, at vandgeværerne var
hjemtaget omkring 2000, men for en sikkerheds skyld gen-
nemgik han også materialet tilbage til 1997. han kontrol-
lerede købsfakturaer, betalingsbilag, fragtregninger og
toldafregning. han har også foretaget afstemning med de
edb-udskrevne salgsstatistikker.
                           - 13 -
han deltager selv i lageroptælling i virksomheden og fo-
retager kontrol af værdiansættelsen af lageret. i forbin-
delse med regnskabsaflæggelsen ved udgangen af året og
lageroptællingen var han opmærksom på, om der var for-
hold, som kunne ændre på rigtigheden af erklæringen. det
var der ikke.
der er i 2002 kommet en standard for afgivelse af erklæ-
ringer. han har kunnet konstatere, at han ved afgivelse
af erklæringen allerede havde forholdt sig i overensstem-
melse med denne.
dorthe tolstrup har forklaret, at hun har været produkt-
chef inden for legetøjsområdet for dansk supermarked si-
den 1994. hun er salgsansvarlig for butikkernes omsæt-
ning. hun er ansat til at vide, hvad kunderne vil have.
super soaker geværerne blev indkøbt allerede i 1994 og
forhandles fortsat i begrænset omfang. geværerne var
unikke på det tidspunkt; de skilte sig meget ud både med
hensyn til funktion og ydeevne, og det var dem, børnene
efterspurgte.
hun stod også for indkøbet af modellen mega blaster 760.
der var efterspørgsel på vandgeværer, der ikke var så
dyre som super soaker. mega blaster 760 ligner ikke super
soaker modellerne. så havde hun ikke købt den.
vandgeværerne var en stor artikel, og både super soaker
og mega blaster var i bilkas tilbudsavis, som udsendes
til 1,6 mio. hver uge. den ombytning af billede og tekst
mellem en super soaker og en mega blaster, der skete i
kataloget i uge 21 år 2000, gav en vældig ballade med
kunderne, som ville have super soakeren til den lave
pris.
vidnet kan vedstå den erklæring, hun den 9. februar 2001
afgav til best buy om super soaker vandgeværet. hun havde
modtaget et udkast fra en advokat, og hun ændrede selv
kun enkelte ting heri, bl.a. i sidste afsnit og vedrø-
rende modelnavne. hun fik ingen modydelse for at under-
                           - 14 -
skrive. david popik havde rettet henvendelse til hende,
inden hun underskrev erklæringen, og oplyst, at den ame-
rikanske producent af super soaker skulle bruge erklærin-
gen til en større sag. hun pointerede, at hun ikke ville
afgive erklæringen, hvis den skulle bruges i en retssag
mod vn legetøj, men gerne, hvis den skulle bruges til be-
kæmpelse på internationalt plan af kopivarer. david popik
bekræftede, at erklæringen ikke skulle indgå i en retssag
mod vn legetøj.
bilka havde selv importeret de mega blaster geværer, som
de solgte i 2000. de blev ikke købt hos vn legetøj. best
buy kontaktede hende i forbindelse med salget af mega
blaster med krav om, at bilka ophørte med salget. hun kan
ikke huske, om best buy fremsatte et erstatningskrav, men
sagen faldt vist, fordi bilka havde solgt alle geværerne.
claus bjerre har forklaret, at han tidligere har været
ansat som indkøber i dansk supermarked, hvor han fik de
første erfaringer med super soaker geværerne. det blev
med introduktionen af disse for første gang muligt at
sælge dyre vandgeværer. han blev senere ansat som direk-
tør hos best buy, hvor han fratrådte den 31. december
2002. best buys markedsføring af super soaker blev en
overvældende succes. i årene 1994-1998 steg omsætningen
og var i en periode på ca. 10 mio. kr. om året i de tre
skandinaviske lande. omsætningen var i nogen grad afhæn-
gig af vejret. langt op i 1990’erne var best buy uden væ-
sentlig konkurrence. mærket ”storm” kom på markedet, men
det havde en lidt andet funktion og var ikke af samme
kvalitet som super soaker. herefter kom yderligere produ-
center til. nogle af disses vandgeværer lignede super
soaker meget. best buys omsætning faldt til 5-6 mio. kr.
og i 2001 til ca. 3 mio. kr. særligt i 1999 og 2000 var
der en kraftig stigning i antallet af kopiprodukter, der
blev markedsført ganske åbent, og som typisk var langt
billigere end super soaker.
kopiprodukterne snyltede på markedsføringen af super soa-
ker, der bl.a. fandt sted gennem tv-spots, forbrugerkon-
kurrencer og i de største supermarkeders tilbudsaviser.
                           - 15 -
nogle år brugte best buy 5 – 600.000 kr. på markedsfø-
ring, hvortil kom udgifter til tilbudsaviser.
de produkter, der blev solgt på det danske marked, var
lanceret et halvt til et helt år før i usa. produkterne
blev også præsenteret på messer i new york og hong kong.
dækningsbidraget, der var lavest ved salg til de største
kunder, lå gennemsnitligt på 30-40%. de vejledende priser
var højere end de tilbudspriser, som ses i br’s legetøjs-
katalog fra sommeren 2000. f.eks. var den vejledende pris
på super soaker 3000 499,- kr.
en vandgeværmodel kunne typisk sælges i 2 år, før den ud-
gik af sortimentet, men gennem særlige tiltag og eventu-
elt specielle priser, kunne salget nogle gange udstrækkes
til flere år.
det var samtidig med, at best buy blev opmærksom på vn
legetøjs salg af mega blaster, at bilka solgte samme pro-
dukt. efter en henvendelse fra best buy ophørte bilka med
salget. best buy har ikke opgivet at rejse sag mod bilka.
afgørelse herom træffes efter afgørelsen af denne sag.
det er betegnende, at mega blaster og super soaker er så
lig hinanden, at bilka tog fejl af produkterne i et kata-
log.
også fdb har solgt kopiprodukter, men efter en henven-
delse både til fakta og til fdb’s hovedkontor, produkt-
chef peter kaiholm skov, ophørte man hermed. efter peter
kaiholm skovs ansættelse i fdb var ophørt, rettede den
nye indkøber, lene larsen, henvendelse til best buy med
henblik på at sikre sig, at fdb ikke igen indkøbte kopi-
varer. best buy har også i år solgt super soaker til fdb
(nu coop).
ud over dorte tolstrup spurgte best buy vist også peter
kaiholm, om han ville underskrive en erklæring vedrørende
super soaker modellerne, men det afviste han. vidnet
havde ikke selv noget med disse erklæringer at gøre.
                           - 16 -
alle forhandlinger i forbindelse med best buys salg af
super soaker modeller til vn leker as i norge skete med
kjeld og ole nielsen i danmark, og det var dem, der traf
beslutningerne. møderne fandt sted hos vn legetøj. vidnet
har også – telefonisk – haft drøftelser med magne, der er
den norske salgschef. der blev givet følsomme oplysninger
til vn legetøj ligesom til andre kunder, herunder mar-
kedsføringsplaner. det var en del af salgspakken.
peter kaiholm skov har forklaret, han i dag er direktør i
et firma inden for isenkrambranchen. i 2000 var han pro-
duktchef hos fdb indenfor legetøj. han stod bl.a. for
indkøb af vandgeværer til alle fdb’s forretninger.
vidnet blev på et tidspunkt kontaktet af claus bjerre,
som mente, at best buys rettigheder til super soaker blev
krænket ved fdb’s salg af et andet gevær, muligvis en
mega blaster model. claus bjerre præsenterede vidnet for
et brev på best buys brevpapir, som vidnet blev bedt om
at underskrive. brevet havde samme indhold som dorte tol-
strups erklæring, muligvis med en lidt anden formulering.
han afviste at underskrive og sagde, at spørgsmålet even-
tuelt måtte afgøres i retten.
vidnet forstod, at der skulle være et problem med farve-
sammensætningen. han fik at vide, at hasbro havde været
først på markedet, og undertonen var, at så var alle an-
dre vandgeværer kopier.
det, der konkret skulle udgøre efterligningen, var vist
dekorationsklistermærket, som var påsat af kineserne, og
som ikke fandtes på geværerne, da fdb købte dem. vidnet
gav claus bjerre en undskyldning, da fdb har en politik
om ikke at plagiere. der blev afgivet en erklæring om, at
fdb ikke ville indkøbe flere tilsvarende produkter.
procedure
best buy har anført, at det er ubestridt, at super soaker
modellerne var unikke på markedsføringstidspunktet i 1998
og at produktet har tilstrækkeligt særpræg til at nyde
                           - 17 -
beskyttelse efter markedsføringsloven. dette støttes af
dorthe tolstrups erklæring af 9. februar 2001, der blev
afgivet uden modydelse på et tidspunkt, hvor bilka var
vidende om nærværende sag. erklæringen er også illustre-
rende for den omfattende markedsføringsindsats for super
soaker produkterne. salget var omfattende, og produktet
har opnået markedsmæssig identitet. markedspositionen er
ikke af rent forbigående karakter. der er ikke kun tale
om sæsonvarer, og produkterne kunne godt sælges flere år
i træk.
vandgeværerne har en karakteristisk farvesammensætning
med grå krop og forskelligt udformede dele i kontrastfar-
ver - lilla, rød, grøn og orange. grundelementerne er ta-
get fra våbenindustrien, men geværerne ligner ikke rig-
tige våben. bortset fra vandbeholder, pumpeanordning og
tud, som alt er nødvendigt af hensyn til geværets funk-
tion, er de enkelte elementer udelukkende af dekorativ
karakter. på geværerne er der påklistret mærkater med en
kombination af bogstaver og tal, der ikke angiver behol-
derens størrelse, men som alligevel relaterer sig til
den. mærkaterne er en del af designet. produkterne mar-
kedsføres i store, hovedsageligt gule kasser, som kan
hænges op eller stå på en reol. nok er det ikke muligt at
opnå eneret til en bestemt farve, men en bestemt farve-
kombination kan være med til at skabe særpræg. super soa-
ker modellerne har fælles identitet og tydeligvis fælles
oprindelse.
på tidspunktet for købet af mega blaster vandgeværerne
vidste vn legetøj, hvilke vandgeværer best buy ville
sælge på det norske marked. vn legetøj kendte altså til
super soaker vandgeværerne, og vn legetøj var derfor i
ond tro ved købet af mega blaster vandgeværerne. dette
underbygges af keld nielsens forklaring, hvorefter vn le-
getøj havde været meget grundig i sin undersøgelse af
produktet. dette illustrerer, at produkterne synsmæssigt
er forvekslelige og i det udviskede erindringsbillede
identiske. de er ens med hensyn til farvesammensætning og
størrelse, og de enkelte dekorative elementer på mega
blaster vandgeværerne er alle, bortset fra ”dellerne” på
                           - 18 -
model db 560, hentet fra de forskellige super soaker
vandgeværer. påfyldningsanordningerne er forskellige, men
det er ikke dem, man lægger mærke til. den forskellige
måde, trykket etableres på, har ikke designmæssig betyd-
ning. også spidserne er ved nærmere eftersyn noget for-
skellige, men det er ikke noget, man hæfter sig ved i det
samlede billede. det er gennemgående elementerne fra fire
super soaker vandgeværer, der er blevet anvendt til to
mega blaster vandgeværer. at navnene er forskellige, har
ikke bidraget væsentligt til at adskille produkterne.
produkternes forvekslelighed underbygges af ombytningen
af tekst og billeder i bilkas tilbudsavis fra maj 2000.
markedet for produkterne er identiske. der sælges til su-
permarkedskæder og enkelte legetøjskæder. det må tages i
betragtning, at kundekredsen er børn og derfor sårbar.
det gøres gældende, at mega blaster vandgeværerne er sla-
viske efterligninger med hensyn til super soaker model-
lernes karakteristiske træk.
de kinesiske tegninger fra 1999 er ikke udviklingstegnin-
ger, men støbeformstegninger. der er angivet mål, vinkler
og støbehuller, således at det er muligt at producere en
nøjagtig kopi af super soaker vandgeværerne. kineserne
har blandet de enkelte elementer fra de forskellige super
soaker modeller og på den måde søgt at fjerne sig fra
originalerne, men det er ikke lykkedes for dem at frem-
stille et produkt, der i tilstrækkelig grad adskiller sig
fra super soaker.
vn legetøj har intet gjort for at sikre sig, at producen-
ten i østen havde orden i sine rettigheder.
at vn legetøj forestod forhandlingerne i forbindelse med
indkøb af super soaker produkter til norge, er en skær-
pende omstændighed ved bedømmelsen af overtrædelsen af
markedsføringslovens § 1.
                           - 19 -
super soaker produkternes karakteristiske fremtoning er
også egnet til at adskille dem fra andre vandgeværproduk-
ter på markedet. produkterne er derfor tillige beskyttet
efter markedsføringslovens § 5.
de øvrige produkter på markedet har en anden fremtoning
end både super soaker og mega blaster, såvel med hensyn
til form som farvevalg. det er klart, at best buy ikke
generelt kan hævde eneret til store vandgeværer med pum-
peanordning. det afgørende er den specielle udformning og
farvevalget. de produkter, hvis fremtoning har krænket
best buys rettigheder, er blevet tilbagekaldt fra marke-
det efter henvendelse fra best buy, hvilket eksempelvis
var tilfældet med ga-import a/s.
erstatningspåstanden er opgjort skønsmæssigt. best buy
har lidt et tab som følge af vn legetøjs retsstridige
salg af ca. 2.600 stk. vandgeværer. vn legetøjs salgska-
naler er sammenfaldende med best buys, og produkterne er
umiddelbart gensidigt substituerbare. best buys samlede
avancetab vil ved en detailpris på henholdsvis kr. 100 og
kr. 200 for super soaker cps 1000 og cps 3000 – de to
produkter, der ligner mega blaster db 560 og db 760 mest
- være på mellem 100.000 kr. og 115.000 kr. hertil kommer
den markedsforstyrrelse, som salget af mega blaster har
påført best buy. under hensyn til krænkelsens karakter og
de skærpende omstændigheder vil en samlet erstatning på
kr. 250.000 være rimelig. det skal tages i betragtning,
at salget til norge også kan medregnes i erstatningsopgø-
relsen, da de kvalificerende omstændigheder ved krænkel-
sen har fundet sted i danmark. vn legetøjs avance har in-
tet med best buys tab at gøre.
vn legetøj har anført, at sagens eneste relevante spørgs-
mål er, om vn legetøjs import og salg af vandgeværerne
mega blaster db 560 og db 760 i medfør af markedsførings-
lovens §§ 1 og 5 er en krænkelse af super soaker vandge-
værmodellerne. alle øvrige omstændigheder, som best buy
har anført, er uden eller af helt marginal betydning.
                           - 20 -
de to mega blaster vandgeværer er ikke nogen krænkende
efterligning af super soaker vandgeværerne. af dorthe
tolstrups forklaring fremgik, at hun ikke mente, at der
var lighed mellem geværerne. ellers ville hun ikke på
bilkas vegne have indkøbt mega blaster produkterne. dor-
the tolstrups erklæring var udarbejdet af best buys advo-
kat til brug for sagen, hvilket i betydelig grad svækker
dens bevisværdi.
det er gældende ret, at alle har en uindskrænket ret til
at tilegne sig ideer. det bestrides således ikke, at su-
per soaker har været et forbillede for både mega blaster
og en række andre produkter på markedet, og at larami
inc. var først med denne type vandgeværer på markedet.
originalproduktets markedsføringsretlige beskyttelse an-
går alene slaviske eller meget nærgående efterligninger.
det er utvivlsomt lovligt at markedsføre vandgeværer af
den pågældende type.
de to mega blaster vandgeværer er tydeligt ikke slaviske
efterligninger af to super soaker geværer. der er end
ikke tale om efterligninger, men om variationer over
samme tema, nemlig science fiction våben, som man ser dem
i tegnefilm. der er en lang række udseendemæssige for-
skelle på produkterne, hvilket var afgørende for vn lege-
tøj, da man besluttede at indkøbe mega blaster model-
lerne.
super soaker geværmodellerne findes i hele farvespektret,
og det kan man ikke opnå en eneret til. det er dokumente-
ret, at der findes et meget stort antal super soaker pro-
dukter. det er derfor nærliggende at antage, at hvis vn
legetøjs produkter havde haft en anden farvesammensæt-
ning, så havde best buy sikkert kunnet finde andre af
sine produkter, som man ville hævde blev krænket. ved at
få medhold i denne sag vil best buy således kunne sætte
sig solidt på hele farveskalaen.
mega blaster modellerne er i øvrigt selvstændigt udvik-
lede og designede produkter. der ville ikke være udarbej-
                           - 21 -
det et så omfattende tegningsmateriale, hvis der blot var
tale om kopiprodukter, og tegningerne er afgjort ikke ud-
arbejdet til fremstilling af støbeforme.
der har aldrig været noget samhandelsforhold mellem par-
terne. det er utvivlsomt, at best buy har solgt produkter
til vn legetøjs datterselskab i norge, som er en selv-
stændig juridisk enhed, og at keld og ole nielsen af
praktiske årsager bistod det norske selskab under købs-
forhandlingerne. de markedsføringsoplysninger, der blev
givet under forhandlingerne, havde ikke noget med det
danske marked at gøre.
best buy har ikke dokumenteret eller sandsynliggjort et
tab som følge af vn legetøjs salg af mega blaster. der er
en lang række andre aktører på markedet. best buy har
ikke dokumenteret, at der fortsat er sager mod deres kun-
der dansk supermarked og coop danmark, som begge også har
solgt mega blaster geværer, og at det skulle forholde sig
sådan, har sandsynligheden mod sig. best buys
erstatningspåstand står i skærende kontrast til vn lege-
tøjs fortjeneste på 21.000 kr.
rettens bemærkninger
om de fire super soaker vandgeværmodeller cps 1000, cps
1500, cps 2500 og cps 3000, som best buy har påberåbt
sig, bemærkes, at disse designmæssigt er indbyrdes for-
skellige. mens modellerne cps 1000 og cps 1500 med lig-
hedspunkter i flere detaljer og udformning ligner hinan-
den, findes de på flere punkter noget forskellige model-
ler cps 2500 og cps 3000 både med hensyn til udformning
og farvevalg hver især at adskille sig ikke ubetydeligt
fra de to førstnævnte modeller.
ved at sammenholde de to – ligeledes indbyrdes noget for-
skellige - mega blaster modeller db 560 og db 760 med
alle fire super soaker modeller genfindes næsten alle
mega blaster modellernes enkeltdele, også dem, der alene
har designmæssig funktion, på en eller flere af super
soaker modellerne, men enkeltdelenes udformning er for-
                            - 22 -
skellig fra udformningen af de tilsvarende dele på super
soaker modellerne. det bemærkes, at mega blaster db 560
som den eneste af alle seks modeller som en markant de-
signmæssig detalje i vandgeværets stel har en tværstang
som sammensatte ringe eller ”deller”. det bemærkes endvi-
dere, at der på super soaker modeller findes flere detal-
jer, som ikke går igen på nogen af mega blaster model-
lerne.
mega blaster modellernes farver kan – dog med nuancefor-
skelle - genfindes på super soaker modellerne, når alle
fire indgår i sammenligningen, men farvesammensætningen
på en enkelt super soaker model går ikke igen på en en-
kelt mega blaster model.
under de anførte omstændigheder og hvor det tillige er
taget i betragtning, at der mellem parternes produkter er
forskelle med hensyn til mærkebetegnelse, modelangivelse,
materialekvalitet og emballage, samt at der på markedet
findes et designmæssigt varieret produktudvalg af den fo-
religgende vandgeværtype, finder retten ikke, at vn le-
getøj har overtrådt markedsføringslovens §§ 1 og 5 ved at
markedsføre de to mega blaster modeller. vn legetøj fri-
findes derfor for de af best buy nedlagte påstande.
            t h i   k e n d e s   f o r r e t:
sagsøgte, vn legetøj a/s, frifindes for de af sagsøgerne,
best buy group og best buy toys a/s, nedlagte påstande.
sagsøgerne betaler inden 14 dage kr. 30.000 i sagsomkost-
ninger til sagsøgte.
                   claus forum petersen
hans jørgen nielsen                      flemming skouboe
              - 23 -
             (sign.)
           ___ ___ ___
udskriftens rigtighed bekræftes
p.j.v. sø- og handelsretten, den

source: retspraksis

LICENSE:
Creative Commons Legal Code

CC0 1.0 Universal

type: caselaw

jurisdiction: Denkmark


text:
                             højesterets dom
                          afsagt tirsdag den 5. oktober 2010
sag 368/2008
(1. afdeling)
kolding kommune
(advokat erik hørlyck)
mod
reno djurs i/s
(advokat kim trenskow)
i tidligere instans er afsagt dom af vestre landsrets 3. afdeling den 4. september 2008.
i pådømmelsen har deltaget fem dommere: jytte scharling, niels grubbe, marianne højgaard
pedersen, poul dahl jensen og michael rekling.
påstande
appellanten, kolding kommune, har nedlagt følgende påstande:
1. indstævnte, reno djurs i/s, skal betale 14.833.938 kr., subsidiært et mindre beløb, med
procesrente fra den 13. december 2006 af 13.747.925 kr. og fra den 18. september 2007 af
restbeløbet.
2. reno djurs i/s skal anerkende at skulle betale differencen mellem taksten for forbrænding
på kolding affaldskraftvarmeværk og reno djurs i/s’ deponitakst for så vidt angår affald,
som reno djurs i/s har leveret eller leverer efter den 1. januar 2007 til forbrænding på kol-
ding affaldskraftvarmeværk i medfør af bytteaftalerne fra maj 1997 og april 1998.
reno djurs i/s har påstået stadfæstelse.
                                             - 2 -
for landsretten var kolding kommunes betalingspåstand opgjort ud fra en forudsætning om,
at kolding kommune har modtaget og forbrændt en tilsvarende mængde affald som den, der
er anvist til reno djurs.
for højesteret har kolding kommune korrigeret sin opgørelsesmetode, således at der nu ta-
ges udgangspunkt i de affaldsleverancer, der faktisk er sket fra reno djurs til kolding kom-
mune. kolding kommunes betalingspåstand er ændret i overensstemmelse hermed.
reno djurs er enig i den beløbsmæssige opgørelse af kravet for højesteret.
højesterets begrundelse og resultat
i maj 1997 og april 1998 indgik kolding kommune og reno djurs i/s aftaler om, at kolding
kommune kunne anvise to særlige typer erhvervsaffald (saltslagge og shredderaffald) til de-
ponering på reno djurs’ anlæg, mens reno djurs kunne anvise en tilsvarende mængde affald
til forbrænding på kolding kommunes anlæg. begge aftaler er benævnt ”aftale om udveks-
ling af affaldsbehandlingskapacitet”. efter aftalernes § 3 skulle udvekslingen af affald gen-
nemføres som en regulær byttehandel, hvor der byttes tons for tons, således at der ses bort fra
de respektive anlægs normale behandlingstakster. baggrunden for aftalerne var, at kolding
kommune manglede mulighed for deponering, men havde forventet overskydende kapacitet
til forbrænding, mens reno djurs manglede mulighed for forbrænding, men havde oversky-
dende kapacitet til deponering.
det er kolding kommunes synspunkt, at reno djurs ved bytteaftalerne i strid med miljøbe-
skyttelseslovens § 48 har opnået en overpris fra kolding kommune for deponering af affald
på reno djurs’ anlæg.
miljøbeskyttelsesloven indeholder i § 48 bestemmelser om betaling for bortskaffelse af affald,
der sker til opfyldelse af kommunernes forpligtelser i medfør af § 45 og § 49 til at bortskaffe
affald produceret i eget eller en anden kommunes opland. efter § 48 skal betalingen fastsættes
således, at affaldsordningen økonomisk hviler i sig selv.
højesteret har i dom af 9. maj 2006 (ufr 2006 s. 2261) fastslået, at bestemmelserne i miljø-
beskyttelseslovens § 48 og § 49 indebærer, at der ved modtagelse af affald efter anvisning fra
                                                - 3 -
andre kommuner som udgangspunkt ikke må kræves en betaling, der overstiger modtagean-
læggets takster for denne type bortskaffelse. dommen angik en situation med betaling og har
således ikke taget stilling til en situation som den foreliggende med bytte af affaldsbehand-
lingskapacitet.
ved bedømmelsen af, om parternes aftaler om bytte af affaldsbehandling ton for ton er i strid
med miljøbeskyttelseslovens § 48, finder højesteret, at værdien af disse realydelser ikke alene
kan ansættes på grundlag af de konkrete behandlingstakster. ved aftalernes § 3 har parterne
hver især ud fra deres samlede situation vurderet de udvekslede ydelsers værdi for dem under
hensyn til andre forhold såsom alternative bortskaffelsesmuligheder og omkostninger ved at
udnytte overkapacitet eller selv tilvejebringe ny kapacitet. på grundlag heraf har hver af par-
terne anset de udvekslede ydelser – deponering og forbrænding – for at have samme værdi, og
der er ikke grundlag for at anfægte parternes vurdering.
herefter tiltræder højesteret, at aftalerne om at bytte ton for ton ikke er ugyldige som stri-
dende mod miljøbeskyttelseslovens § 48. højesteret stadfæster derfor dommen.
                                       thi kendes for ret:
landsrettens dom stadfæstes.
i sagsomkostninger for højesteret skal kolding kommune betale 400.000 kr. til reno djurs
i/s.
de idømte sagsomkostningsbeløb skal betales inden 14 dage efter denne højesteretsdoms af-
sigelse og forrentes efter rentelovens § 8 a.