text:
                             højesterets dom
                         afsagt mandag den 16. januar 2012
sag 149/2009
(2. afdeling)
nordea bank danmark a/s
(advokat ole lund-thomsen)
mod
b aps under konkurs
(advokat rune derno) og
c
(advokat steffen schleimann)
i tidligere instanser er afsagt dom af københavns byret den 8. februar 2008 og af østre
landsrets 11. afdeling den 7. januar 2009.
i pådømmelsen har deltaget fem dommere: peter blok, niels grubbe, henrik waaben,
michael rekling og oliver talevski.
påstande
appellanten, nordea bank danmark a/s, har over for b aps under konkurs påstået frifin-
delse.
b aps under konkurs har påstået stadfæstelse.
nordea bank danmark a/s har over for c gentaget sin påstand om, at han skal friholde ban-
ken for ethvert beløb, som banken måtte blive dømt til at betale til b aps under konkurs, her-
under eventuelle sagsomkostninger samt renter.
c har påstået stadfæstelse, subsidiært frifindelse mod betaling af et mindre beløb.
                                              - 2 -
anbringender
nordea bank har over for b aps under konkurs navnlig anført, at checklovens regler ikke
finder anvendelse. checklovens regler gælder kun i forhold til den personkreds, som fremgår
af selve checken, dvs. udstederen, modtageren og eventuelle endossenter. b aps fremgår ikke
af nogen af de omhandlede checks, og dette selskabs konkursbo kan derfor ikke støtte ret på
reglerne i checkloven.
der er ikke på andet grundlag end checkloven mulighed for at gøre banken ansvarlig. kon-
kursboet kan ikke opnå en bedre ret, end b aps havde, og anpartsselskabets ejendomsret til
checkene ophørte senest, da de blev overdraget til c. hvis selskabet ikke var gået konkurs,
ville det ikke kunne kræve checkene tilbage.
banken havde ikke nogen pligt til at undersøge, om endossenterne var ægte eller fiktive. og
banken har ikke ved indløsning af checkene handlet uagtsomt. det fremgår af finansrådets
responsum, at sædvanlig bankpraksis er fulgt. banken kan således ikke gøres ansvarlig efter
dansk rets almindelige erstatningsregler, da den ved indløsningen hverken vidste eller burde
vide, at de pågældende checks var endosseret med urette, og at dette ville kunne påføre b
aps, som ikke var anført på checkene, et tab.
der er ikke årsagssammenhæng mellem tabet og checkenes indløsning. b aps’s tab blev lidt
umiddelbart i tilknytning til, at danske bank udstedte den enkelte check og trak beløbet på b
aps’s konto. tabet opstod ikke på det senere tidspunkt, hvor checken blev indløst i nordea
bank.
selv om checkloven måtte finde anvendelse, skal banken alligevel frifindes. konkursboet kan
ikke påberåbe sig pengeinstitutternes checkaftale. der kan ikke sluttes modsætningsvis fra
checklovens § 19, således at det uden videre skal lægges til grund, at en checkindehaver er
uretmæssig indehaver af checken, hvis der er fejl på endossementerne. § 19 er placeret i lo-
vens kapitel ii, som udelukkende omhandler ekstinktionsregler, der kan lette omsætningen af
checks i den situation, hvor en check er kommet bort fra dens besidder, jf.§ 21. checklovens §
19 giver derimod ikke regler for checks, som er udstedt af en tegningsberettiget, og som ikke
senere er kommet på afveje. endossementerne på checkene må i øvrigt anses for at være en
uafbrudt række af endossementer, som nordea bank med rette kunne anse som blancoendos-
sementer. banken har ingen pligt til at sikre sig, at endossenterne overhovedet eksisterer, eller
                                              - 3 -
om deres underskrifter er ægte. alternativt må checken anses som en ihænderhavercheck, og i
så fald er sammenhængende endossementer uden betydning.
det reelle indhold i sagen er, at en bedrager, som var tegningsberettiget i et anpartsselskab,
misbrugte sin tegningsret til at købe bankchecks, som blev anvendt til betaling af hans per-
sonlige gældsposter. nordea bank skal ikke bære risikoen herfor.
b aps under konkurs har heroverfor navnlig anført, at de omhandlede checks tilhører kon-
kursboet, idet b aps var ejer af de enkelte checks, der blev udstedt. selskabets og dermed
konkursboets ret er ikke efterfølgende ekstingveret.
nordea bank har påført konkursboet et tab ved at indløse checkene uden at undersøge, om
den person, der præsenterede checkene til indløsning, var retmæssig indehaver af checkene.
checkene tilhørte ved udstedelsen b aps, idet de var bestilt hos danske bank af selskabets
tegningsberettigede direktør, og idet betaling skete ved træk på en konto tilhørende b aps.
såvel efter checkloven som efter almindelige tingsretlige regler må det lægges til grund, at
checkene rettelig tilkommer b aps.
spørgsmålet om, hvorvidt checkene kunne overdrages eller indløses, må afgøres efter check-
lovens regler, uanset om checkene er udstedt til en ikke eksisterende fysisk eller juridisk per-
son. efter checklovens regler var hverken a, d eller c legitimeret til at overdrage checkene
eller modtage betaling for checkbeløbene. det var kendeligt for c, at checkene ikke kunne
overdrages, da han tog imod checkene og gav a kontanter herfor. c kunne således ved efter-
syn af checkene uden videre konstatere, at checkene ikke var overdraget til ham ved en uaf-
brudt række af endossementer, jf. checklovens § 14, stk. 1, og § 19. det var tilsvarende ken-
deligt for nordea bank, at checkene ikke kunne indløses, da de blev præsenteret for banken til
indløsning uden en uafbrudt række af endossementer, jf. checklovens § 35. alle checkene var
udstedt til hp data, men ingen af checkene er endosseret af det ikke eksisterende firma hp
data. hverken a, d, c eller nordea bank opfylder således checklovens krav til ekstinktion af
rettigheder til checkene, jf. checklovens § 21.
checkene er bortkommet fra ”besidderen”, dvs. den materielt berettigede, jf. checklovens §
21. checklovens bestemmelser kan påberåbes af b aps, selv om selskabet, der var ejer af
checkene på tidspunktet for deres udstedelse, ikke selv var legitimeret til at modtage betaling.
checkene burde have været afvist af nordea bank, jf. checklovens § 35. ved indløsnings-
                                                - 4 -
fristens udløb ville checkene herefter have karakter af beviser for simple fordringer for hp
data mod danske bank, jf. herved checklovens § 29. sådanne simple fordringer ville ikke
kunne gøres gældende, allerede fordi fordringshaveren ikke eksisterer. danske bank ville som
debitor i henhold til de simple fordringer mod bevis for fordringshaverens manglende eksi-
stens være forpligtet til at tilbageføre checkbeløbene til b aps og dermed til konkursboet.
nordea bank, der har modtaget afregning fra danske bank, skal derfor udbetale checkbelø-
bene til konkursboet.
b aps under konkurs har endvidere anført, at nordea bank også på erstatningsretligt grund-
lag skal tilbagebetale checkbeløbene. nordea bank var ved indløsningen af checkene forplig-
tet til at forvisse sig om, at endossementerne udgjorde en behørigt sammenhængende række,
jf. checklovens § 35. denne forpligtelse har nordea bank forsætligt ikke efterlevet. nordea
bank kunne – ved at undersøge endossementerne og sammenholde disse med forsiden af
checkene – let have konstateret, at der ikke forelå noget endossement fra hp data. derved
ville nordea bank have konstateret, at der ikke forelå en behørigt sammenhængende række af
endossementer. nordea bank undersøgte heller ikke, om a og d var tegningsberettigede for
hp data. hvis dette var blevet undersøgt, ville nordea bank have konstateret, at hp data var
et ikke eksisterende firma. nordea banks manglende undersøgelse var således en nødvendig
betingelse for, at b aps blev påført et tab.
nordea bank indså eller burde have indset, at udbetaling af checkbeløbene til en person, som
ikke var legitimeret til at modtage betaling, på afgørende vis medførte risiko for, at checkbe-
løbene blev unddraget fra den materielt berettigede. tabet for b aps og selskabets kreditorer
var derfor både en kausal og adækvat følge af, at nordea bank ikke undersøgte checkene, før
betaling fandt sted.
nordea bank har til støtte for sin friholdelsespåstand over for c navnlig anført, at han er for-
pligtet til at friholde banken efter reglerne om checkregres, idet han endosserede checkene og
dermed indestod for deres betaling, jf. checklovens § 18. der er efter denne bestemmelse tale
om en absolut garanti, som kun ville kunne være fraveget, hvis c havde taget forbehold, hvil-
ket ikke var tilfældet.
banken har subsidiært anført, at c efter dansk rets almindelige regler skal betale bankens tab
fuldt ud, idet han handlede uforsvarligt og var årsag til, at banken led et tab. det kan ikke an-
ses for at være sædvanlig adfærd i flere omgange at hæve et større checkbeløb i sin egen bank
                                                - 5 -
på checks modtaget af en tredjemand, som påstår, at han ikke selv er i stand til fra sin bank at
skaffe pengene, inden han skal bruge dem. et arrangement af en sådan karakter fremtræder
objektivt set som meget usædvanligt, og c burde have vidst, at der måtte være noget galt.
c har heroverfor navnlig anført, at nordea bank ikke kan rejse krav efter checklovens § 18,
idet checkene er betalt/honoreret af danske bank. et krav efter checkloven er endvidere for-
ældet eller fortabt ved passivitet. hans indeståelse efter checklovens § 18 forudsætter des-
uden, at trassatbanken overholder sine forpligtelser efter checklovens § 35, hvilket ikke var
tilfældet i denne sag.
det bestrides, at han har pådraget sig erstatningsansvar efter dansk rets almindelige regler.
han har alene gjort a en tjeneste, og han har ikke haft noget udbytte heraf. han var i god tro,
og han har ikke deltaget i as eventuelle strafbare og tabsforvoldende handlinger. han hverken
vidste eller burde vide, at a ikke var berettiget til at modtage de hævede beløb.
ved indløsning af checkene ifaldt nordea bank ansvar, idet banken godkendte rækken af en-
dossementer, selv om det var åbenbart, at rækken var brudt. banken, der udgør den professio-
nelle part, burde ved simpel kontrol have opdaget dette og dermed forhindret checkenes ind-
løsning. det er ikke god bankskik at handle i strid med checklovens § 35. banken er nærmere
til at bære et tab, idet den handler inden for sit professionelle arbejdsområde og gennem sine
forretningsmæssige betingelser kan sikre sig dækning mod tab af den omhandlede art.
supplerende sagsfremstilling
i pengeinstitutternes aftale om konti med check/og eller dankort er i afsnit vi fastsat føl-
gende:
        ”vi. kontrol med endossement på check og manglende endossement.
        indløsende pengeinstitut overtager den i checklovens § 35 nævnte pligt for betrukne
        pengeinstitut til at påse, at endossementerne udgør en behørig sammenhængende ræk-
        ke.”
ved brev af 23. januar 2006 henvendte b aps under konkurs sig til danske bank med krav
om tilbageføring af nogle beløb, som uretmæssigt var blevet hævet fra det konkursramte sel-
skabs konto i danske bank. det drejede sig om de fire checks, som denne sag angår, og som
blev indløst i nordea bank, og en femte check, som blev indløst i danske bank.
                                                 - 6 -
i et brev af 21. februar 2006 til konkursboet anførte danske bank, at man havde opfordret
kurator til at rette henvendelse til det indløsende pengeinstitut for så vidt angår de fire checks,
som ikke var indløst i danske bank. for så vidt angår den femte check, anførte danske bank
bl.a.:
       ”med hensyn til check stor 125.500,00 kr., kan vi oplyse, at den blev indløst i danske
       bank, grøndals afdeling den 8. september 2004. checken, som var en bankcheck, blev
       trukket på b’ konto den 6. september 2004. bankchecken var udstedt til hp data. på
       bagsiden af checken er der en lidt ulæselig underskrift: ”m.jorg…”, men som det er
       oplyst af dem, tilhører denne underskrift marlene lysholdt jørgensen og checken blev
       også den 8. september 2004 indsat på en konto i hendes navn.
       vi er enig med dem i, at checken ikke var behørigt endosseret, hvorfor banken vil til-
       bageføre 125.500,00 kr. til konkursboet. …”
       finansrådet har den 3. august 2010 afgivet et responsum. heri hedder det bl.a.:
       ”det skal understreges, at finansrådets besvarelse omhandler, hvad der kan anses for
       sædvanlig pengeinstitutpraksis, og ikke hvad der er ”god skik”.
       forudsætninger for besvarelsen:
       ved besvarelsen skal det lægges til grund, at den check, der er tale om, er en bankcheck,
       der er udstedt af et solidt dansk pengeinstitut.
       ved besvarelsen skal det endvidere lægges til grund, at den person, der indsætter che-
       cken, er en solid og kreditværdig erhvervskunde, som er godt kendt af banken, og som
       har forsynet checken med korrekt endossement til banken.
       spørgetema
       1.     checks, der indleveres i bankens døgnboks:
              a. der spørges, om den nedenfor beskrevne praksis er sædvanlig bankpraksis.
                   i nordea bank danmark a/s er praksis, at der i forhold til døgnbokskunder
                   ikke foregår nogen egentlig kontrol, idet checks (ligesom den øvrige del af
                   døgnboksindkastet/posen) straks går videre til den centrale optælling, hvor de
                   bogføres. dette sikrer, at kunderne får kredit for indkastet med det samme,
                   uden hensyn til om posen bliver optalt og behandlet samme dag. ved bogfø-
                   ringen kontrolleres, om døgnboksindbetaleren (checkoverdrageren) har påført
                   endossementstempel og eventuel underskrift på checken. ved bogføringen fo-
                   retages derimod ikke en kontrol af, om remittenten har endosseret checken
                   korrekt, eller om der i øvrigt er en sammenhængende kæde af endossementer.
                   hvis der er tale om et indkast i en døgnboks i en filial, der ikke får besøg af
                   pengetransporten hver dag, vil filialen straks, når døgnboksen åbnes, selv kre-
                   ditere kunden for indkastet/posen. dette sker – som ved den centrale behand-
                   ling – ved, at filialen bogfører indkastet/posen på grundlag af kundens egen
                   oplysning, der skal anføres på en lille slip med en stregkode, der sidder på po-
                   sen (papirkuvert).
                                       - 7 -
         nordea bank danmark a/s har i tilknytning til spørgsmålet oplyst, at frem-
         gangsmåden er baseret på, at det er kreditværdige erhvervskunder, der er
         døgnbokskunder, hvorfor der efter bankens opfattelse ikke er nogen risiko
         ved at kreditere checken på kundens konto. viser det sig, at checken ikke er
         god, og går den retur, hæves beløbet på kundens konto igen. i praksis anser
         banken det ikke for muligt at kontrollere, om der er en sammenhængende
         række af endossementer.
     b. hvis spørgsmål 1a besvares benægtende, spørges, hvilke kontrolforanstalt-
         ninger der må anses for at høre med til sædvanlig bankpraksis.
finansrådets svar:
         det er sædvanlig pengeinstitutpraksis ved håndtering af checks indleveret i
         pengeinstituttets døgnboks at kontrollere, om der er påført endossement fra
         døgnboksindbetaleren (pengeinstituttets kunde). viser det sig efterfølgende,
         at checken ikke er god, går den retur, og beløbet hæves på kundens konto
         igen (kreditværdig erhvervskunde).
         i dag modtages kun meget sjældent checks, der er påført flere endossementer
         end endossement fra døgnboksindbetaleren.
2.   checks, der indleveres ved kassen til indsættelse på kundens konto:
     ved besvarelse skal det lægges til grund, at kunden ved personligt fremmøde ind-
     sætter checken i den erhvervsafdeling i banken, hvor han er kunde.
     a. der spørges, om den nedenfor beskrevne praksis er sædvanlig bankpraksis.
         i nordea bank danmark a/s er det praksis, at man kun kontrollerer, om kun-
         den har forsynet checken med endossement til banken. der foretages derimod
         ikke en kontrol af, remittenten har endosseret checken korrekt, eller om der i
         øvrigt er en sammenhængende kæde af endossementer.
         nordea bank danmark a/s har i tilknytning til spørgsmålet oplyst, at frem-
         gangsmåden er baseret på, at der er tale om en kreditværdig erhvervskunde,
         hvorfor der ikke er nogen risiko ved at kreditere checken på kundens konto.
         viser det sig, at checken ikke er god, og går den retur, hæves beløbet på kun-
         dens konto igen.
     b.    hvis spørgsmål 2a besvares benægtende, spørges, hvilke kontrolforanstalt-
           ninger der må anses for at høre med til sædvanlig bankpraksis.
finansrådets svar:
           det er sædvanlig pengeinstitutpraksis ved håndtering af checks indleveret
           ved kassen til indsættelse på kundens konto at kontrollere, om der er påført
           endossement fra kunden. viser det sig efterfølgende, at checken ikke er god,
           går den retur, og beløbet hæves på kundens konto igen (kreditværdig er-
           hvervskunde).
           i dag modtages kun meget sjældent checks, der er påført flere endossemen-
           ter end endossement fra kunden.
                                               - 8 -
      3.    checks, der indleveres ved kasse og straks hæves kontant:
            ved besvarelsen skal det lægges til grund, at kunden ved personligt fremmøde
            hæver checken i den erhvervsafdeling i banken, hvor han er kunde.
            a.     der spørges, om den nedenfor beskrevne praksis er sædvanlig bankpraksis.
                   i nordea bank danmark a/s er det praksis, at man kun kontrollerer, om
                   kunden har forsynet checken med endossement til banken. der foretages
                   derimod ikke en kontrol af, om remittenten har endosseret checken korrekt,
                   eller om der i øvrigt er en sammenhængende kæde af endossementer.
                   nordea bank danmark a/s har i tilknytning til spørgsmålet oplyst, at frem-
                   gangsmåden er baseret på, at det er en kreditværdig erhvervskunde, hvorfor
                   der ikke er nogen risiko ved at udbetale checkbeløbet. viser det sig, at chec-
                   ken ikke er god, og går den retur, hæves beløbet på kundens konto igen.
            b.     hvis spørgsmål 3a besvares benægtende, spørges, hvilke kontrolforanstalt-
                   ninger der må anses for at høre med til sædvanlig bankpraksis.
      finansrådets svar:
                   checks der indleveres ved kassen og straks hæves kontant, håndteres som
                   anført under svaret til spørgsmål 2.”
forklaringer
til brug for højesteret har c afgivet supplerende forklaring. der er endvidere afgivet forkla-
ring af a.
c har forklaret bl.a., at han i alt modtog 5 checks fra a. han indsatte checken udstedt den 25.
august 2004 på 135.000 kr. på sin konto. han indsatte ligeledes checken udstedt den 17. sep-
tember 2004 på 120.000 kr. på sin konto. han mener ikke, at han indsatte de øvrige 3 checks
på sin konto. han mener, at han hævede de øvrige 3 checks kontant. han betalte i alle tilfælde
a et kontantbeløb svarende til de forskellige checks pålydende. han betragtede alene betalin-
gen til a som en vekselforretning, hvor han modtog en check mod at betale a et kontantbeløb
svarende til pålydende på den pågældende check. han mener, at han i alle tilfælde afregnede
med a, før han gik i banken, men han kan ikke sige det med sikkerhed.
den 17. september 2004 modtog han en check fra a på 120.000 kr., og han gav samme dag a
120.000 kr. i kontanter. det fremgår af hans kasserapport af 17. september 2004, at han kan
have haft et kontantbeløb i kassen, som kan have udgjort betalingen til a. det kan imidlertid
ikke udledes af kasserapporten. beholdningen, som fremgår af kasserapporten, består af kon-
tanter, checks og dankortbetalinger. det kan passe, at han den 17. september 2004 med kort
tidsrum blev ekspederet ved to forskellige kasser i nordea bank. det kan ligeledes passe, at
                                               - 9 -
han hævede flere checks. han mener, at årsagen til, at han blev ekspederet ved to forskellige
kasser, var ”forsinket kasseåbning”, som er en sikkerhedsprocedure foranlediget af banken.
a har ikke på noget tidspunkt fortalt om sin økonomi. han og a har på intet tidspunkt haft
forretninger sammen. han har aldrig været i as hjem. a havde ikke motorcykel, men kom
ofte i hans forretning. han har aldrig lånt a penge.
a har forklaret bl.a., at han skyldte personer i spillemiljøet penge. han havde ikke lånt penge
af rockere, men rockere blev involveret, da gælden skulle inddrives. spillegælden skulle be-
tales kontant. han snød og bedragede for at betale sin spillegæld. han havde nøje planlagt,
hvordan han kunne skaffe penge til betaling af spillegæld samt penge til at spille for. han
brugte herefter c, der havde en god og sund forretning, til at få checkene udbetalt. han kom
af og til i cs forretning. han husker ikke, om han endosserede checkene. han bad c om at
hæve bankcheckene. som undskyldning herfor fortalte han, at hans bank var blevet pengeløs.
han spillede stor mand over for c, der sagde, at han ikke havde problemer med at hæve kon-
tantbeløb i sin bank. han fik herefter c til at hæve bankcheckene. han mener, at c hævede
checkene, før han fik kontantbeløbene udbetalt af c. c fik ikke noget for at hæve checkene.
han lovede c, at han ville købe i hvert fald en motorcykel af c. han er ked af, at han har gi-
vet c problemer ved at hæve de pågældende checks.
højesterets begrundelse og resultat
forholdet mellem nordea bank danmark a/s og b under konkurs
som anført af landsretten blev de fire bankchecks, der var udstedt af danske bank a/s, bestilt
af a, som var tegningsberettiget direktør i b aps, og checkene blev betalt af selskabets mid-
ler. de fire bankchecks var udstedt til ”hp data”, som var et fiktivt firma. den ene check var
på bagsiden underskrevet af d, mens de tre andre var underskrevet af a. alle fire checks blev
overdraget til c, som efter at have endosseret dem med sit firmastempel og underskrift indlø-
ste dem i sit eget pengeinstitut, nordea bank, husum afdeling. c afleverede inden eller efter
indløsningen checkbeløbene til a, og a anvendte pengene til egne personlige formål.
det blev ikke anført på bagsiden af checkene, at d henholdsvis a underskrev checkene for
hp data, og firmanavnet hp data var heller ikke anført på anden måde. højesteret finder, at
checkene under disse omstændigheder ikke fremtrådte som endosseret af hp data, som
checkene var udstedt til. checkene indeholdt således ikke en uafbrudt række/behørig sam-
                                             - 10 -
menhængende række af endossementer som anført i checklovens § 19 og § 35. nordea bank
opfyldte derfor ikke betingelserne for ekstinktion af rettigheder efter checklovens § 21.
efter checklovens § 35 er trassatbanken, her danske bank, ved betaling af en check forpligtet
til at påse, at endossementerne udgør en behørig sammenhængende række. denne forpligtelse
er imidlertid efter pengeinstitutternes checkaftale overtaget af det indløsende pengeinstitut,
her nordea bank, som tilsidesatte forpligtelsen ved at indløse checkene, selv om de ikke inde-
holdt en behørig sammenhængende række af endossementer. højesteret finder, at nordea
bank herved handlede ansvarspådragende over for b aps, hvilket var en medvirkende årsag
til, at a kunne tilegne sig selskabets midler. nordea bank er derfor forpligtet til at betale er-
statning til konkursboet som påstået.
højesteret stadfæster herefter dommen i forholdet mellem nordea bank og konkursboet.
forholdet mellem nordea bank og c
efter checklovens § 18 indestår endossenten for ”checkens betaling”. i det foreliggende til-
fælde betalte danske bank de fire checks til nordea bank, som derfor ikke kan påberåbe sig
checklovens § 18.
nordea bank har som den professionelle part tilsidesat sin forpligtelse efter checklovens § 35
og pengeinstitutternes checkaftale til som indløsende pengeinstitut at påse, at endossemen-
terne udgjorde en behørig sammenhængende række. højesteret tiltræder, at banken under
disse omstændigheder heller ikke efter almindelige regler kan gøre regres mod c, selv om han
har udvist uforsigtighed i forbindelse med indløsningen af checkene. det bemærkes herved, at
c ikke har fået del i de udbetalte beløb.
højesteret stadfæster herefter også dommen i forholdet mellem nordea bank og c.
                                     thi kendes for ret:
landsrettens dom stadfæstes.
i sagsomkostninger for højesteret skal nordea bank danmark a/s betale 50.000 kr. til b aps
under konkurs og 50.000 kr. til c.
                                          - 11 -
de idømte beløb skal betales inden 14 dage efter denne højesteretsdoms afsigelse.
sagsomkostningsbeløbene forrentes efter rentelovens § 8 a.


text:
                        højesterets kendelse
                          afsagt fredag den 19. februar 2016
sag 248/2015
a kærer landsrettens afvisning af at behandle en kæresag om afslag på fri proces i en sag om
forældremyndighed mv.
(advokat henrik ehlers)
i tidligere instanser er afsagt kendelse af retten i kolding den 24. august 2015 og af vestre
landsrets 14. afdeling den 12. oktober 2015.
i påkendelsen har deltaget fem dommere: poul søgaard, lene pagter kristensen, poul dahl
jensen, jens peter christensen og jens kruse mikkelsen.
påstande
kærende, a, har nedlagt påstand om, at sagen hjemvises til realitetsbehandling ved landsret-
ten, subsidiært at hun tilkendes fri proces.
sagsfremstilling
a havde ved brev af 12. juni 2015 ansøgt civilstyrelsen om fri proces til en sag om bopæl for
sin søn født den xxxx 1997 og sin datter født den xxxx 1999. civilstyrelsen henviste sagen til
byretten med bemærkning om, at det efter retsplejelovens § 327, stk. 5, jf. stk. 2, er retten, der
skal tage stilling til, om betingelserne for fri proces er opfyldt.
vestre landsret havde ved tidligere afgørelser, senest den 16. april 2015, stadfæstet byrettens
afgørelser om, at statsforvaltningens afvisning af tidligere sager i medfør af forældreansvars-
lovens § 39 var berettiget.
a anførte i byretten, at der ikke havde været en realitetsbehandling af sagen siden 2011, hvor-
for der var anledning til at foretage en ny materiel prøvelse med respekt for ændrede forhold
                                                - 2 -
eller i hvert fald muligheden herfor, og at der således som det mindste ville være behov for at
forhøre sig om forholdene hos børnene og børnenes far.
retten i kolding afsagde den 24. august 2015 kendelse om, at as anmodning om fri proces
ikke kunne tages til følge. byretten begrundede afgørelsen således:
       ”retten finder det åbenbart, at a ikke vil få medhold i sagen. hun kan derfor ikke få fri
       proces, jf. retsplejelovens § 327, stk. 4. retten har for så vidt angår b1 lagt vægt på, at
       han er fyldt 18 år. retten har for så vidt angår b2 lagt vægt på, at a ikke har sandsyn-
       liggjort, at der er sket væsentlige ændringer i b2s forhold siden vestre landsrets ken-
       delse af 16. april 2015.”
advokat henrik ehlers indbragte på vegne af a byrettens afslag på fri proces for vestre
landsret ved kæreskrift af 3. september 2015. advokat henrik ehlers gjorde gældende, at det
ikke var åbenbart, at a ikke ville få medhold i sagen.
vestre landsret afviste kæremålet ved kendelse af 12. oktober 2015 med følgende begrun-
delse:
       ”byrettens afgørelse om at nægte at meddele fri proces er truffet under forberedelsen af
       sagen. afgørelsen kan derfor kun kæres med tilladelse fra procesbevillingsnævnet, jf.
       retsplejelovens § 389 a. da en sådan tilladelse ikke foreligger, afviser landsretten kære-
       målet.”
procesbevillingsnævnet meddelte ved brev af 5. november 2015 a tilladelse til at kære lands-
rettens afvisning af kæremålet til højesteret.
anbringender
a har navnlig anført, at appelbegrænsningen i retsplejelovens § 389 a må anses som en undta-
gelse fra toinstansprincippet og derfor fortolkes og anvendes indskrænkende.
der er med bestemmelsen sigtet mod en konkret vurdering, hvor der som eksempler er nævnt
afgørelser om, ”at sagen afvises eller hæves, stedlig og saglig kompetence, habilitet og rette
sagsøgte”. der er med eksemplerne og lovens forarbejder tænkt på forhold, der direkte kan
afslutte sagen eller direkte kan påvirke selve sagen og dens udfald. spørgsmål om fri proces
vedrører reelt alene parten, men ikke sagen eller sagens udfald, idet sagen kan fortsætte, uan-
                                                 - 3 -
set om der meddeles fri proces eller ej. retspraksis viser også, at langt de fleste afgørelser om
retsplejelovens § 389 a er orienteret mod forhold, der direkte påvirker sagen, sagens gang el-
ler sagens udfald.
højesteret fokuserede i afgørelsen gengivet i u 2015.2540 h på et tidsmæssigt kriterium såle-
des, at bestemmelsen orienteres mod at afskære fri kære af kendelser og beslutninger, der
træffes under hovedforhandlingen eller under dennes forberedelse, også selv om afgørelsen
ikke kan siges at vedrøre sagsforberedelsen eller sagens hovedforhandling som sådan. der kan
dog stadig være grund til at sondre i forhold til afgørelser, der reelt ikke er orienteret mod
sagen, men parten. det indgår i den sammenhæng, at der efter forarbejderne er lagt op til et
konkret skøn, der ikke ses underlagt en generel regel.
spørgsmål om fri proces bør i mangel af sikre holdepunkter for andet i forarbejderne til §
389 a ikke omfattes af en undtagelsesbestemmelse om kærebegrænsning, herunder også hen-
set til, at spørgsmålet alene vedrører den ene part og således ikke har betydning for alminde-
lige betragtninger om hensynet til modparten og fremme af sagens behandling. spørgsmål om
fri proces er mere orienteret mod den ene parts muligheder for rimelig proces trods mang-
lende økonomisk formåen end mod sagens forløb.
retsgrundlag
efter retsplejelovens § 389 kan kendelser og beslutninger, der er afsagt af en byret, kæres til
den landsret, i hvis kreds byretten ligger, medmindre andet er bestemt i loven.
ved lov nr. 737 af 25. juni 2014 blev der indført en kærebegrænsningsregel i retsplejelovens §
389 a. bestemmelsen, der trådte i kraft den 1. juli 2014 og finder anvendelse på afgørelser
truffet efter denne dato, har følgende ordlyd:
        ”§ 389 a. kendelser og andre beslutninger, der afsiges af byretten under hovedforhand-
        lingen eller under dennes forberedelse, kan ikke kæres. procesbevillingsnævnet kan dog
        meddele tilladelse til kære, hvis kendelsen eller beslutningen angår spørgsmål af væ-
        sentlig betydning for sagens forløb eller af afgørende betydning for parten og der i øv-
        rigt er anledning til at lade afgørelsen prøve af landsretten som 2. instans.
             stk. 2. ansøgning om kæretilladelse efter stk. 1 skal indgives til procesbevillings-
        nævnet, inden 2 uger efter at afgørelsen er truffet.”
                                               - 4 -
af de almindelige bemærkninger til lovforslaget fremgår bl.a. (folketingstidende 2013-14,
tillæg a, lovforslag nr. l 178, s. 35-36):
      ”2.2.2.3. kære af afgørelser om sagens forberedelse
      …
      2.2.2.3.2. udvalgets overvejelser
      2.2.2.3.2.1. den ændring af instansordningen, som blev gennemført med domstolsre-
      formen, og hvorefter byretterne er den almindelige førsteinstans i civile sager, har bety-
      det bl.a., at landsretterne nu modtager et stort antal kæremål vedrørende byretternes af-
      gørelser under sagernes forberedelse.
      udover at der er tale om et stort antal sager, hvilket belaster landsretterne, betyder ind-
      bringelse af disse spørgsmål for landsretten typisk, at sagsbehandlingstiden i byretten
      forlænges, da der ofte er tale om kæremål, som skal afgøres, inden sagens behandling
      kan fortsætte ved byretten. kæremålet tillægges således i praksis ofte reelt opsættende
      virkning.
      …
      udvalget finder på den baggrund, at muligheden for frit at kære byrettens afgørelser un-
      der sagen, både af hensyn til at aflaste landsretterne og for at nedbringe sagsbehand-
      lingstiden ved byretten bør begrænses...
      …
      2.2.2.3.3. justitsministeriets overvejelser
      justitsministeriet er enig i udvalgets overvejelser og forslag, og lovforslaget er udformet
      i overensstemmelse med udvalgets lovudkast.”
af bemærkningerne i lovforslaget til § 389 a fremgår bl.a. (folketingstidende 2013-14, tillæg
a, lovforslag nr. l 178, s. 122-123):
      ”det foreslås, at muligheden for frit at kære byrettens afgørelser under sagen begrænses.
      kendelser og beslutninger, der afsiges af byretten under en hovedforhandling eller un-
      der dennes forberedelse, vil således – uanset den gældende bestemmelse i § 389, stk. 1,
      som ikke foreslås ændret – fremover ikke kunne kæres frit til landsretten. der er dog
      mulighed for at få procesbevillingsnævnets tilladelse til at indbringes visse kendelser og
      beslutninger afsagt under sagens forberedelse eller hovedforhandlingen for landsretten.
      betingelserne for at få kæretilladelse er efter forslaget, at afgørelsen angår spørgsmål af
      væsentlig betydning for sagens forløb eller af afgørende betydning for parten.
      omfattet heraf vil eksempelvis være kendelser eller beslutninger, som går ud på, at sa-
      gen afvises eller hæves, om stedlig og saglig kompetence, habilitet og rette sagsøgte.
                                                 - 5 -
       det vil imidlertid bero på en konkret vurdering i det enkelte tilfælde, om en afgørelse
       har en sådan karakter og betydning, at der er grund til, at kæresagen skal kunne afgøres
       af landsretten som 2. instans, og der derfor skal meddeles kæretilladelse.
       det er desuden en betingelse, at der er anledning til at lade afgørelsen prøve af lands-
       retten som 2. instans. det forudsættes således, at der udover en vurdering af afgørelsens
       karakter også foretages en vurdering af selve afgørelsen, herunder resultatet.
       forslaget tilsigter ingen ændringer af, hvilke afgørelser som er omfattet af § 253 om
       delafgørelser.
       bestemmelsen omfatter således ikke afgørelser om spørgsmål, der er afgørende for hele
       sagens behandling som f.eks. lovvalg, rettens kompetence og søgsmålsfrister og søgs-
       målskompetence, da der i overensstemmelse med gældende ret vil være tale om delaf-
       gørelser, der er omfattet af § 253, hvorfor tilladelse til at kære afgørelsen ligesom i dag
       vil skulle meddeles efter denne bestemmelse (som ændret ved lovforslagets § 1, nr.
       28).”
retsplejelovens § 327 bestemmer bl.a.:
       ”§ 327. fri proces kan, jf. § 325, gives til en sag i 1. instans
       1) i de i § 139, stk. 1, § 147 e og kapitel 42 omhandlede sager, dog ikke til sagsøgeren
            i sager om ændring af en aftale eller dom efter forældreansvarslovens § 14 eller
            § 17, stk. 2,
       …
            stk. 5. fri proces efter stk. 1-3 meddeles af den ret, som sagen er indbragt for eller
       kan indbringes for. afslås fri proces, træffes afgørelsen ved kendelse. uanset § 392,
       stk. 2, kan afslag på fri proces til en sag, der behandles af sø- og handelsretten eller af
       landsretten som 1. instans, kæres uden særlig tilladelse.”
det bemærkes, at justitsministeriet ved lovforslag nr. l 109 af 27. januar 2016 har foreslået
en redaktionel ændring af § 327, stk. 5, således at der henvises til § 392, stk. 3, og § 392 a,
stk. 2, i stedet for til § 392, stk. 2.
af forarbejderne til § 327, stk. 5 (dengang stk. 4), fremgår bl.a. (folketingstidende 2004-05,
2. samling, tillæg a, lovforslag nr. l 132, s. 5562):
       ”et afslag på fri proces kan kæres efter retsplejelovens almindelige regler. det foreslås
       dog, at et afslag på fri proces til en sag, der behandles af sø- og handelsretten eller af
       landsretten som første instans, skal kunne kæres uden særlig tilladelse, jf. 3. pkt. i mod-
       sætning til, hvad der gælder efter de almindelige regler i retsplejelovens § 392, stk. 2, er
       tilladelse fra procesbevillingsnævnet således ikke fornøden.”
                                                - 6 -
højesterets begrundelse og resultat
sagen angår forståelsen og anvendelsen af bestemmelsen i retsplejelovens § 389 a, stk. 1,
hvorefter kendelser og andre beslutninger, der afsiges af byretten under hovedforhandlingen
eller under dennes forberedelse, ikke kan kæres uden procesbevillingsnævnets tilladelse.
nævnet kan efter bestemmelsen tillade kære, hvis kendelsen eller beslutningen angår spørgs-
mål af væsentlig betydning for sagens forløb eller er af afgørende betydning for parten, og der
i øvrigt er anledning til at lade afgørelsen prøve af landsretten som 2. instans.
det afviste kæremål vedrører byrettens afslag på en anmodning om fri proces under en sag om
forældremyndighed mv.
som fastslået i højesterets kendelse af 23. april 2015 (ufr 2015.2540) skal bestemmelsen i
retsplejelovens § 389 a som udgangspunkt afgrænses ud fra et tidsmæssigt kriterium, således
at den som udgangspunkt afskærer fri kære af kendelser og beslutninger, der træffes under
hovedforhandlingen eller under dennes forberedelse, også selv om afgørelsen ikke kan siges
at vedrøre sagsforberedelsen eller hovedforhandlingen som sådan. den omtvistede afgørelse
er truffet under forberedelsen af en civil sag og kan således som udgangspunkt ikke kæres frit.
der foreligger ikke holdepunkter for at fravige dette udgangspunkt. det bemærkes herved, at
det forhold, at afslag på fri proces til en sag, der behandles af sø- og handelsretten eller af
landsretten som første instans, kan kæres uden tilladelse fra procesbevillingsnævnet, jf. rets-
plejelovens § 327, stk. 5, 3. pkt., ikke kan føre til et andet resultat.
på denne baggrund tiltræder højesteret, at landsretten har afvist kæren af byrettens afslag på
fri proces, da der ikke foreligger tilladelse til kære af dette spørgsmål fra procesbevillings-
nævnet.
højesteret stadfæster derfor kendelsen.
                                       thi bestemmes:
landsrettens kendelse stadfæstes.

source: retspraksis

LICENSE:
Creative Commons Legal Code

CC0 1.0 Universal

type: caselaw

jurisdiction: Denkmark