text:
                                           udskrift
                                               af
                           sø- & handelsrettens dombog
                                         ____________
den 30. oktober 2007 afsagde retten i sagen
h 44/05
sellect a/s under konkurs
(kurator preben elmsted ved advokat jesper hviid)
mod
telia mobile – filial af det svenske selskab telia sonera mobile networks ab
(advokat th. v. bonnor)
følgende
                                             dom:
indledning og påstande
sagens spørgsmål er om den ydelse i form af mobiltelefoni som sellect a/s under konkurs (i
det følgende: sellect) har formidlet til kunder på vegne af telia mobile – filial af det svenske
selskab telia sonera mobile networks ab (i det følgende: telia), er omfattet af varebegrebet i
handelsagentloven, og om sellect i givet fald har krav på godtgørelse efter
                                                 ‐2‐
handelsagentloven eller en analogi af denne lov efter at telia bragte en samarbejdsaftale
mellem parterne til ophør.
sellect har nedlagt påstand om at telia skal betale 3.603.586,00 kr. med tillæg af procesrente
fra 18. maj 2005.
telia har påstået frifindelse.
sagsfremstilling
parterne
sellect fik ved aftale af 10. december 2003 pr. 1. januar 2004 overdraget aktiviteterne i
selskabet wsellect a/s (i det følgende wsellect). begge selskabers virksomhed gik ud på at
formidle aftaler mellem kunder og mobiltelefonselskaber, herunder telia, som udbyder
mobiltelefoniydelser blandt andet i danmark.
forholdet mellem wsellect og telia
den 21. december 2001 indgik wsellect og telia en samarbejdsaftale hvorefter wsellect
skulle forhandle og markedsføre telias produkter og services i danmark inden for
mobiltelefoni, privat og erhverv. wsellect skulle mod provision formidle salgsaftaler mellem
telia og potentielle kunder. aftalen trådte i kraft den 31. december 2001 og var uopsigelig
for begge parter til og med den 31. december 2003 hvorefter den forlængedes automatisk
med et år ad gangen, medmindre en af parterne tre måneder inden udløb skriftligt havde
opsagt den.
       wsellects opgave var først og fremmest at skaffe telia kunder ved gennem egen
markedsføring at skabe kontakt til kunder og formidle aftaleindgåelse mellem kunden og
telia.
       ved indgåelse af samarbejdsaftalen blev der ifølge aftalen udbetalt et sign up fee til
wsellect på 500.000 kr. derudover modtog wsellect provision fra telia for hver bindende
aftale der blev indgået med en kunde.
wsellects aktiviteter
                                                 ‐3‐
af wsellects interne regnskab 2001/2002 fremgår det at selskabets aktivitet bestod i salg af
tjenesteydelser inden for telekommunikation, og at afsætningen udelukkende skete til det
danske marked. det fremgår endvidere af specifikationerne til wsellects årsrapport for
2002/2003 at der var en nettoomsætning på 14.644.411 kr., primært bestående af sign up fees.
       primo juli 2003 havde wsellect 10.001 kunder, og med en tilgang af 812 kunder og
afgang (churn) af 241 kunder var der ultimo juli 2003 i alt 11.054 kunder. de tilsvarende tal
var for ultimo august 2003 11.710 kunder og ultimo september 2003 12.416 kunder.
overdragelse af aktiviteter fra wsellect til sellect
       ved overdragelsen af 10. december 2003 indtrådte sellect blandt andet i aftalen med
telia. sellect betingede sig en godkendelse fra telia til indtræden i aftaleforholdet.
       den samlede købesum var 1.627.000 kr., inklusive goodwill med 2.000.000 kr.
samarbejdsaftalen mellem sellect og telia
i anledning af overdragelsen til sellect blev der den 16. december 2003 indgået en
samarbejdsaftale mellem telia og sellect med ikrafttræden den 1. januar 2004.
       ifølge samarbejdsaftalen skulle sellect mod provision formidle salg og optage ordrer
på telias produkter, tjenester og serviceydelser til potentielle kunder.
       ordet produkter skulle ifølge samarbejdsaftalen forstås som telias standardprodukter
og standardpriser. salg af andre produkter skulle aftales særskilt.
       samarbejdsaftalen var uopsigelig for begge parter til og med den 31. december 2004,
hvorefter den forlængedes automatisk med et år ad gangen, medmindre en af parterne tre
måneder inden udløb skriftligt havde opsagt aftalen.
       sellects forpligtelser bestod blandt andet i ved egen markedsføring at skabe kontakt til
kunder og formidle aftaleindgåelsen mellem kunden og telia. sellect var forpligtet til at
være bekendt med telias produkter, services og procedurer og til vedvarende at virke for
salg af telias produkter og services. sellect skulle informere kunden om telias betingelser og
ved salg af mobiltelefoni udlevere telias velkomstpakke indeholdende dækningskort til
kunden. i den forbindelse skulle sellect påse at kunden kvitterede for at have modtaget
velkomstpakken og erklærede at være indforstået med telias betingelser ved salg af
mobiltelefoni. sellect skulle anvende telias elektroniske oprettelsessystem til alle oprettelser
                                                  ‐4‐
og kreditvurdere den enkelte kunde inden aftaleindgåelsen ved salg af mobiltelefoni.
endelig skulle sellect sende den underskrevne aftale til telia. sellect skulle loyalt varetage
telias interesser og kunne ikke uden telias bemyndigelse indgå aftaler på vegne af telia.
       det var en forudsætning for aftaleindgåelsen at kunden var kreditgodkendt i henhold
til telias procedure. sellect skulle i den forbindelse have fået forevist gyldig
billedlegitimation og dokumentation for kundens adresse. efter telias kreditgodkendelse og
accept af salget havde sellect fuldmagt til at indgå og underskrive aftalen med kunden på
vegne af telia.
       markedsføringsbudgettet blev ifølge samarbejdsaftalen aftalt på basis af de opstillede
salgsmål pr. kalenderår i relation til det ønskede aktivitetsniveau. pengene blev disponeret af
parterne i fællesskab i forbindelse med udarbejdelse af aktivitetsplaner.
       telia skulle udarbejde uddannelsesmateriale i form af forhandlermapper som skulle
foreligge hos sellect til brug for nye medarbejdere. mapperne skulle opdateres af sellect efter
modtagelse af nyt materiale fra telia, og sellect skulle sikre at medarbejderne var bekendt
med indholdet.
       sellect skulle modtage provision fra telia for hver bindende aftale der blev indgået
med en kunde. sellect var først berettiget til at modtage provision når kunden var registreret
og oprettet i telias systemer og efter telias modtagelse af den originale aftale indgået med
kunden. salg af et erhvervsmobilabonnement udløste 400 kr. i grundprovision og 100 kr. i
markedsføringstilskud. derudover var der en yderligere provision på 350 kr. ved indgåelse
af erhvervsmæssige forlængelsesaftaler. for aftaler om private mobilabonnementer var der
aftalt en grundprovision på mellem 200 og 300 kr. herudover var der et
markedsføringstilskud på 100 kr. endelig var der en catch‐up bonus ved salg af mere end
3.000 private mobilabonnementer på mellem 50 og 75 kr. pr. abonnement.
ophør af samarbejdet mellem sellect og telia
ved brev af 23. september 2004 opsagde telia samarbejdsaftalen med sellect. telia
begrundede opsigelsen med at ville have formalia i orden, men bemærkede samtidig at telia
snarest ville kontakte sellect med henblik på indgåelse af en ny samarbejdsaftale for 2005.
telias ydelser
                                                ‐5‐
telias privat‐ og erhvervsprodukter og –abonnementer omfatter en række forskellige typer,
ligesom der er forskel på om forskellige services som for eksempel telefonsvarer, spærring,
køkontrol og sms er omfattet af de enkelte abonnementstyper.
sellects krav
sellect har under sagen krævet betaling af 3.603.586 kr. beregnet som en gennemsnitlig
årsomsætning på baggrund af sellects (wsellects) provisionsomsætning hos telia i perioden
1. januar 2002 til og med 31. december 2004. for så vidt angår perioden 1. juli 2004 til og med
31. december 200 stammer beløbene fra de fakturaer som sellect udstedte til telia for den
pågældende periode. fakturaerne er typisk opdelt i grundprovision og
markedsføringstilskud.
telias interesse i mobiltelefonkunder hos telepassport a/s i 2001
den 31. august 2001 fremsatte telia et tilbud om køb af samtlige mobilkunder i selskabet
telepassport a/s (i det følgende telepassport). der blev tilbudt et basic fee på 250 kr. pr.
telepassport‐kunde der pr. 1. september 2001 var aktiveret i telepassports billingsystem og
havde et registreret forbrug, dog kun hvis mindst halvdelen af telepassports mobilkunder
accepterede flytningen til telias mobilnet. for hver registreret telepassport privatkunde der
overførtes til telias billing‐platform tims blev der tilbudt et fee på 800 kr., ligesom der blev
tilbudt 1.100 kr. pr. overført erhvervskunde. derudover tilbød telia 1.000.000 kr. for
benyttelse af telepassports salgsorganisation til fremtidigt salg af telia specifikke produkter,
ligesom der blev tilbudt kommission ved telepassports fremtidige salg af telia produkter.
for produkter relateret til privatsegmentet ville kommissionen i gennemsnit være på 300 kr.
pr. abonnement, gennemsnitligt 500 kr. for produkter relateret til erhvervssegmentet og
gennemsnitligt 100 kr. pr. abonnement ved produkter relateret til cash‐segmentet.
forklaringer
mogens løkke har forklaret at han tidligere var direktør i wsellect og stifter af sellect.
      telia var medvirkende ved indgåelse af overdragelsesaftalen mellem wsellect og
sellect. han talte blandt andet med telias leif ørum andersen om overdragelsen. telia
sagde ikke på noget tidspunkt at de ikke ville acceptere overdragelsen. der var en skriftlig
                                                  ‐6‐
aftale med telia og underskrevet af leif ørum andersen. efter sellects konkurs er han ikke
længere i besiddelse af dokumenterne.
       det var ham der underskrev samarbejdsaftalen med telia den 16. december 2003. i
forbindelse med skiftet fra wsellect til det nye selskab var der mellem parterne en aftale om
at wsellect også kunne bibringe telia nye kunder i 2004. der var således en aftale om at
wsellect kunne forhandle telias produkter til og med 31. december 2003, og at sellect
overtog fra 1. januar 2004. derudover var der en aftale om at wsellect kunne servicere
kunderne i henhold til gamle kontrakter og genforhandle aftalerne. denne aftale gik med
over til det nye selskab, sellect.
       sellect var forhandler af telias telefoniprodukter og skulle i den forbindelse udarbejde
kontrakter mellem telia og private samt erhvervskunder. telia havde produktark, som
sellect kunne vise kunderne hvorefter aftalerne blev indgået.
       med abonnementet fulgte en række services og funktioner som samlet blev kaldt et
produkt. de forskellige services og funktioner kunne samles i en pakke til kunderne.
       sellect solgte både mobiltelefoner og mobilabonnementer. i nogle tilfælde var der en
mobiltelefon med i den pakke som telia udbød. de modtog ikke provision fra telia ved salg
af en fysisk mobiltelefon.
       sellect havde en stor stab af fuldtidsansatte, professionelle sælgere og kun ganske få
deltidsansatte. de fuldtidsansatte sælgere anvendte ca. 99 % af deres tid på
erhvervskunderne. ca. 75 % af afregningerne med telia vedrørte erhvervskunder, herunder
danske stenhuggerier. telia gav udtryk for at de var særdeles godt tilfredse med de
kundeaftaler som sellect formidlede. sellect havde også samarbejde med andre firmaer end
telia.
       telia opsagde samarbejdsaftalen med sellect sidst i 2004. på det tidspunkt havde telia
kunder som sellect havde formidlet. sellect modtog et relativt pænt provisionsbeløb hver
måned, også på tidspunktet for telias opsigelse af aftalen.
       der blev ikke talt med telia om godtgørelse eller erstatning, der var alene spørgsmål
om afregning.
       han var ikke særlig involveret i indgåelsen af den første samarbejdsaftale mellem telia
og wsellect underskrevet den 21. december 2001, men han vil tro at det anførte sign up fee
                                                  ‐7‐
på 500.000 kr. var for at flytte arbejdsindsatsen fra telepassport til telia. et sign up fee er en
del af den pris som man får for at indgå en aftale med en kunde. det er et engangsbeløb.
       hbh, der blandt andet fremgår af faktura dateret den 2. juni 2004, er et selskab knyttet
til sellect, og som sellect på et tidspunkt overtog. han kan ikke huske hvornår denne
overtagelse fandt sted. ligeledes var connect 24, der blandt andet fremgår af faktura dateret
den 6. august 2004, et selskab i sellects regi. nogle fakturaer er udstedt af sellect, andre af
wsellect. der er tale om det samme selskab. forskellen på navnet på fakturaerne skyldtes
alene at man anvendte wsellects brevpapir indtil det slap op og herefter gik over til sellects
brevpapir.
       sellect gik konkurs omkring marts 2005. han ejede en del af sellect. baggrunden for
konkursen var dels at telia nedsatte provisionen, dels at sellects anden samarbejdspartner,
mobiltelefonselskabet 3, i efteråret 2004 havde dårlig omtale i medierne.
poul erik christensen har forklaret at han er senior account manager for telia.
       telia har en række services tilknyttet deres forskellige abonnementsformer, herunder
sms, mms og fax. en stor del af telias ydelse er kundeservice hvortil der er knyttet ca. 250
medarbejdere. både private og erhvervskunder ydes kundeservice.
       telia sælger tjenesteydelser knyttet til mobiltelefoni, men sælger ikke selve
mobiltelefonerne. telia yder et tilskud til forhandlerne ved disses salg af mobiltelefoner
sammen med et telia‐abonnement.
       telias kunder er ikke særligt loyale. ofte varer et kundeforhold kun ni måneder.
omkring 25‐30% af deres kunder skifter således til et andet teleselskab ved såkaldt churn.
       det var ham der på vegne af telia opsagde samarbejdsaftalerne med alle forhandlere i
2004. telia følger denne procedure hvert år. sellect fik ikke en ny kontrakt i 2005 da telia
ikke ønskede at fortsætte samarbejdet. telia mente ikke at sellect kørte fornuftigt på det
tidspunkt. der var ikke tilstrækkelig likviditet, og der var stor udskiftning blandt sælgerne.
han havde hørt at medarbejderne ville væk fra sellect da de havde problemer med at få
deres løn.
       han har ikke haft noget at gøre med overdragelsen fra wsellect til sellect og kendte
ikke nærmere til wsellect.
                                                 ‐8‐
       et sign up fee skal opfattes som en slags a conto udbetaling af provision. telia tilbyder
ikke sign up fees i dag.
leif ørum andersen har forklaret at han nu er salgsdirektør i et nystartet teleselskab der er
en konkurrent til telia. han arbejdede hos telia fra 1998 og seks år frem.
       wsellect opkøbte mobil‐ og fastnetkunder fra et andet selskab omkring 2001‐2003. han
var med til at lave en aftale mellem wsellect og telia med henblik på salg af telias produkter
til erhvervskunder. telia var dengang primært fokuseret på privatkunder og havde således
kun omkring fem forhandlere rettet mod erhvervskunder.
       mogens løkke var administrerende direktør i wsellect og ønskede på et tidspunkt at
erhverve wsellect. mogens løkke fortalte ham at han var ved at overtage wsellect. han
havde et godt indtryk af mogens løkke. de indgik derfor en midlertidig kontrakt som
mogens løkke kunne tage med i banken med henblik på finansiering af overtagelsen af
wsellect. ca. to‐tre måneder efter stiftelsen af sellect lavede telia en ny aftale med sellect.
han og mogens løkke talte ikke om godtgørelse.
       når en af telias forhandlere indgik en abonnementsaftale med en kunde, blev der
beregnet provision. i nogle tilfælde ydede telia et tilskud til en telefon der således indgik i
handlen. derved kunne forhandlerne sælge telefoner til meget lave priser.
       hvert år fulgte telia den procedure at de opsagde samarbejdsaftalerne med deres
forhandlere med henblik på genforhandling af kontrakterne. herved kunne telia sætte
rammerne for et nyt samarbejde.
       telias kunder var ikke særligt loyale. der er skarp konkurrence mellem
mobiltelefonselskaberne i danmark.
       mogens løkke begyndte at lukke andre operatører ind. mogens løkke var ekstra hårdt
ramt af konkurrencesituationen fordi han ikke rådede over en butik, og fordi tilskuddene fra
operatørerne blev mindre.
       et sign up fee er udtryk for at man ved indgåelse af en kontrakt giver modparten et
samlet beløb til dækning af omkostninger i form af skiltning, papir m.v.
parternes argumenter
                                                  ‐9‐
sellect har gjort gældende at forholdet mellem parterne er omfattet af lov om
handelsagenter, og at sellect er berettiget til provision i henhold til handelsagentlovens § 22
uanset at der hvert år blev indgået en ny samarbejdsaftale mellem parterne. overdragelsen
mellem wsellect og sellect var betinget af telias godkendelse heraf. telia godkendte
overdragelsen uden forbehold og indgik derefter en samarbejdsaftale med sellect.
godkendelsen af overdragelsen betød at også eventuelle senere godtgørelseskrav er
overdraget fra wsellect til sellect.
       sellect solgte på vegne af telia fysiske produkter i form af mobiltelefoner og sim‐kort.
serviceelementet har en underordnet rolle. sellect havde faste udsalgssteder i form af lager
og kontor. der var en række professionelle fuldtidsansatte og kun få deltidsansatte. sellect
afstemte løbende deres salgsmetoder med telia. sellects salgsmetoder gav ikke anledning til
påtale fra telias side. mobiltelefoni var også dengang et så standardiseret produkt at der var
tale om en vare. sammen med købet af en mobiltelefon og/eller et sim‐kort fulgte en række
ydelser. der er ikke tale om tjenesteydelser, heller ikke selv om kunderne havde mulighed
for at rette henvendelse til en hotline. ingen steder i lovgivningen, heller ikke i
telelovgivningen, omtales mobiltelefoni som en tjenesteydelse. selve abonnementet var ikke
tilpasset den enkelte kunde, men var et standardprodukt og – pakke. den ydelse som sellect
solgte på vegne af telia, er således omfattet af varebegrebet i handelsagentlovens § 2.
ydelsen kan sammenlignes med et standardcomputerprogram på en cd der ubestridt er en
vare i handelsagentlovens forstand.
       sellect har krav på godtgørelse i medfør af handelsagentlovens § 25, stk. 1, nr. 1,
subsidiært efter en analogi af bestemmelsen. sellect har skaffet telia mange nye kunder.
kundeforholdene er fortsat efter ophøret af samarbejdsaftalen og har givet telia fordele efter
agentforholdets ophør. oversigten over airtime giver et billede af den kontinuerlige
indtjening, som telia har haft på kunderne. der har således været en tilvækst af kunder
under samarbejdets beståen, og disse kunder er blevet hos telia efter samarbejdsforholdets
ophør. der er tale om lukrative kunder for telia, hvilket også telias brev af 31. august 2001
viser, hvor telia viste interesse for at opkøbe telepassports mobilkunder. samlet set er det
rimeligt at telia betaler en godtgørelse til sellect i forbindelse med samarbejdsforholdets
ophør. telia har samarbejdet i tre år med wsellect og senere sellect. telias undladelse af at
forny kontrakten med sellect var en medvirkende årsag til sellects konkurs.
                                                ‐ 10 ‐
      telia har ikke villet eller kunnet udlevere beregningsoplysninger efter aftaleforholdets
ophør. beregning af godtgørelsen må derfor foretages på baggrund af sellects regnskabstal.
godtgørelsen skal således beregnes af omsætningstallene for 2002, 2003 og 2004.
telia har gjort gældende at forholdet mellem parterne alene reguleres af samarbejdsaftalen af
16. december 2003, og at telias tidligere samarbejde med wsellect er sagen uvedkommende.
      aftaleforholdet mellem parterne er ikke omfattet af handelsagentloven da genstanden
for sellects provision ikke er en vare, men en tjenesteydelse som ikke er omfattet af loven.
man bør se bort fra selve mobiltelefonapparatet da dette er accessorisk i forhold til aftalerne
og uden økonomisk værdi. der er endvidere ikke i parternes aftale bestemt provision ved
salg af mobiltelefonapparaterne. telia har anvendt meget betydelige midler til at drive
centraler og sendemaster, ligesom telia har et meget omfattende serviceapparat med
omkring 250 medarbejdere. det viser klart at telia ikke sælger telefoner, men stiller
mobiltelefoni til rådighed for publikum.
      det fremgår af en række offentlige bestemmelser at mobiltelefoni betegnes som
”tjenester”. ligeledes betegner wsellect sine aktiviteter som salg af tjenesteydelser i sit
regnskabsmateriale. telias ydelse er af lovgiver beskrevet som ”tjenester”, ”mobiltjenester”,
”telekommunikationstjenester”. lovgiver har således valgt at anvende udtrykket ”tjeneste”.
tilsvarende fremgår det af tjenesteydelsesdirektivet. både danske lovgivere og eu‐kommis‐
sionen ser således telefoni som omfattet af tjenesteydelsesbegrebet, ikke varebegrebet. også
den kreditvurdering der finder sted af nye kunder, er særlig i forholdet mellem parterne, og
ikke en normal procedure ved køb af varer.
      man kan ikke ved fortolkning udstrække varebegrebet til at omfatte
mobiltelefonitjeneste. der foreligger ikke en almindelig regel om at en agent eller forhandler
af andet end varer har krav på godtgørelse ved ophør af hvervet. det er udelukket at
anvende bestemmelserne i handelsagentloven analogt. handelsagentloven som bygger på et
eu‐direktiv, blev grundigt forberedt, og begrænsningen af loven til kun at omfatte
vareagenter, er velovervejet.
      det bestrides at sellect på andet grundlag har noget berettiget krav mod telia
      såfremt retten måtte finde, at parternes aftaleforhold er omfattet af handelsagentloven,
gøres det gældende, at sellect heller ikke på dette grundlag har krav på en godtgørelse, jf.
                                                 ‐ 11 ‐
handelsagentlovens § 27, nr. 3. et krav på godtgørelse støttet på telias tidligere aftale med
wsellect er ikke berettiget. wsellect modtog allerede ved overdragelsen til sellect 2.000.000
kr. i vederlag for kundekredsen (goodwill).
       det er kun samarbejdsaftalen mellem parterne der kan få betydning for et eventuelt
godtgørelseskrav efter lovens § 25. denne aftale var ifølge ordlyden kun gældende for 2004.
en så kort periode med stærkt faldende omsætning bør ikke kunne føre til godtgørelse.
sellect har ikke løftet sin bevisbyrde for, at de af sellect formidlede kunder har givet telia
betydelige fordele, jf. handelsagentloven § 25, stk. 1, nr. 1.
rettens begrundelse og resultat
handelsagentloven finder efter § 2 kun anvendelse på personer eller selskaber der virker for
salg eller køb af varer. denne afgrænsning er tilsigtet, jf. bl.a. s. 43 i betænkning 1151/1988,
og det må derfor være udelukket at anvende lovens bestemmelse analogt på tjenesteydelser.
i tilfælde af formidling af blandede vare‐ og tjenesteydelser vil det afgørende være om
varesalget er det dominerende element i aftalen, a.st.
       sellect formidlede salg af mobiltelefoni som er en tjenesteydelse. det fysiske
mobiltelefonapparat er ikke omtalt i parternes samarbejdsaftale. telia producerer ikke
mobiltelefonapparater og har alene interesse i salg af mobiltelefoni, i aftalen omtalt som
”telias produkter og services”. anvendelsen af ordet produkt peger ikke på varesalg, da
dette udtryk i dag anvendes almindeligt som betegnelse for ydelser der bringes på markedet.
       det kan ikke få betydning at kunder ofte køber telefonabonnementer i forbindelse med
køb af et apparat hvis pris er subventioneret af et mobiltelefoniselskab. salget af
telefonapparatet til nedsat pris er en foranstaltning til fremme af afsætningen af de for telia
og forhandleren afgørende tjenesteydelser. varesalg er derfor et underordnet element i
forhandleraftalen mellem parterne.
       telia skal derfor frifindes.
                                        thi kendes for ret:
telia mobile – filial af det svenske selskab telia sonera mobile networks ab frifindes.
                                                ‐ 12 ‐
sellect a/s under konkurs skal inden 14 dage til telia mobile – filial af det svenske selskab
telia sonera mobile networks ab betale 100.000 kr. i sagsomkostninger.
sagsomkostningsbeløbet forrentes efter rentelovens § 8a.
            willy goldby                   jens feilberg                 anders madsen
                                             (sign.)
                                          ___ ___ ___
                               udskriftens rigtighed bekræftes
                               p.j.v. sø- og handelsretten, den


text:
                               højesterets dom
                           afsagt mandag den 9. januar 2012
sag 263/2011
(2. afdeling)
rigsadvokaten
mod
t
(advokat lars nauheimer, beskikket)
i tidligere instanser er afsagt dom af retten i sønderborg den 17. december 2010 og af vestre
landsrets 3. afdeling den 21. juni 2011.
i pådømmelsen har deltaget fem dommere: peter blok, asbjørn jensen, lene pagter
kristensen, michael rekling og oliver talevski.
påstande
dommen er anket af tiltalte, t, med påstand om frifindelse, subsidiært formildelse.
anklagemyndigheden har påstået stadfæstelse.
anbringender
tiltalte har til støtte for sin påstand om frifindelse anført, at han alene har befordret tre uden-
landske passagerer fra en taxiholdeplads ved hovedbanegården i hamborg og ind i danmark.
sædvanlige personbefordringer som led i erhvervsudøvelse kan som udgangspunkt ikke anses
som forsætlige overtrædelser af udlændingelovens § 59, stk. 7, nr. 1. højesteret har mulighed
for at tage stilling til, om den adfærd, som han udviste under transporten, kan karakteriseres
som forsætlig.
tiltalte har til støtte for sin påstand om formildelse anført, at befordringen af de tre afghanske
statsborgere blev udført som led i hans almindelige erhvervsudøvelse. der findes ikke nogen
                                              - 2 -
bekendtgørelse, skriftlig vejledning eller andet om, hvordan taxichauffører, buschauffører
eller togførere skal forholde sig ved grænseoverskridende personbefordring. der må derfor
være et vist frirum for disse erhvervsgrupper. han har under alle omstændigheder udvist en
meget lav grad af forsæt, hvilket efter almindelige strafudmålingsprincipper bør føre til en
væsentlig mildere straf end normalstraffen for forseelsen.
anklagemyndigheden har over for tiltaltes påstand om frifindelse anført, at spørgsmålet om
anvendelse af udlændingelovens § 59, stk. 7, nr. 1, i forbindelse med taxikørsel med passage-
rer beror på en konkret vurdering af de foreliggende omstændigheder i hver enkelt sag. på
baggrund af landsrettens bevisresultat er der i den foreliggende sag sket en korrekt retsanven-
delse, idet bestemmelsen også finder anvendelse på sædvanlig personbefordring som led i
erhvervsudøvelse. højesteret kan ikke foretage en vurdering af forsætsspørgsmålet uden en
selvstændig prøvelse af beviserne i sagen, og landsrettens vurdering af tilregnelsen må anses
for fyldestgørende.
anklagemyndigheden har i relation til straffastsættelsen anført, at straffen på 40 dages ube-
tinget fængsel må anses for passende. straffen er udmålt i overensstemmelse med praksis på
området, og generalpræventive hensyn taler for, at der i sager af den foreliggende karakter
udmåles en ubetinget frihedsstraf.
straffesagens behandling
ved dom af 20. december 2007 fra retten i sønderborg blev t fundet skyldig i overtrædelse
af udlændingelovens § 59, stk. 7, nr. 1. han blev idømt fængsel i 50 dage og udvist med ind-
rejseforbud i 5 år.
han ankede dommen til landsretten og forblev varetægtsfængslet under anken, jf. udlændin-
gelovens § 35. den 28. januar 2008 afgav han en erklæring om, at hans anke alene omfattede
skyldsspørgsmålet, subsidiært straffens længde, hvorfor han i tilfælde af løsladelse var indfor-
stået med at blive udvist. hvis han ikke kunne løslades på dette grundlag, var han indforstået
med at tilbagekalde sin anke under forudsætning af, at anklagemyndigheden frafaldt kontra-
anken, og at han straks blev udvist. herefter blev anken den 29. januar 2008 frafaldet af både
t og anklagemyndigheden, og den 30. januar 2008 blev han løsladt og udvist.
                                                - 3 -
højesteret fastslog ved kendelse af 29. januar 2009, at t burde have været løsladt den 23. ja-
nuar 2008, hvor landsretten afsagde kendelse om fortsat varetægtsfængsling.
t anmodede ved advokat lars nauheimers brev af 14. april 2009 den særlige klageret om
genoptagelse af den sag, som var afgjort ved dommen af 20. december 2007 fra retten i søn-
derborg. han anførte til støtte herfor bl.a., at det ikke i sig selv er nok til at statuere forsæt
efter udlændingelovens § 59, at en taxichauffør uden først at spørge om pas har haft uden-
landske passagerer med over grænsen.
et flertal på tre medlemmer i den særlige klageret bestemte ved kendelse af 13. august 2009,
at sagen skulle genoptages, og henviste herved til retsplejelovens § 977, stk. 1, nr. 3.
højesterets begrundelse og resultat
udlændingelovens § 59, stk. 7, nr. 1, må forstås således, at bestemmelsen også finder anven-
delse på en taxichauffør, der forsætligt bistår en udlænding med ulovligt at indrejse i eller rej-
se gennem landet. dette gælder, selv om bistanden sker gennem en sædvanlig personbefor-
dring som led i erhvervsudøvelsen.
højesteret kan ikke efterprøve den konkret foretagne bevisbedømmelse vedrørende skylds-
spørgsmålet, jf. retsplejelovens § 933, stk. 2, sammenholdt med § 912, stk. 1, nr. 4, modsæt-
ningsvis. højesteret kan imidlertid tage stilling til, om landsretten har anvendt forsætsbegre-
bet rigtigt, og om de faktiske omstændigheder, som er lagt til grund af landsretten, herunder
vedrørende ts subjektive forhold, kan begrunde, at der foreligger forsæt, jf. retsplejelovens §
933, stk. 2, sammenholdt med § 912, stk. 1, nr. 3.
landsretten lagde til grund, at t var klar over, at de tre unge passagerer måtte være afghanere,
og at han kunne se, at to af dem ikke medbragte bagage. han var også klar over, at hans af-
ghanske kollega ikke kunne køre passagerne til danmark, fordi kollegaen ikke havde visum.
på denne baggrund var det efter landsrettens opfattelse ubetænkeligt at fastslå, at det for t var
en nærliggende mulighed, at passagerne ikke lovligt kunne indrejse i danmark. uanset dette
og uden at foretage nærmere undersøgelser kørte han dem fra hamborg til danmark, og han
havde hermed accepteret risikoen for, at han bistod med ulovlig indrejse i danmark. lands-
retten fandt herefter, at t havde det fornødne forsæt.
                                                 - 4 -
uanset landsrettens udtalelse om, at det er ”ubetænkeligt at fastslå, at det for tiltalte var en
nærliggende mulighed, at passagererne ikke lovligt kunne indrejse i danmark”, anføres det
ikke i landsrettens begrundelse, at landsretten har lagt til grund, at t indså, at det var overve-
jende sandsynligt, at passagererne ikke lovligt kunne indrejse i danmark (sandsynlighedsfor-
sæt). det kan derfor ikke lægges til grund, at landsretten har antaget dette.
landsrettens præmisser må herefter forstås således, at det fornødne forsæt er baseret på for-
sætsformen dolus eventualis i den variant, som betegnes ”positiv indvilligelse”. det er en be-
tingelse for, at der foreligger forsæt i form af positiv indvilligelse, at t indså, at det var mu-
ligt, at de tre udlændinge ikke lovligt kunne indrejse i danmark, og at han psykologisk for-
holdt sig accepterende til denne mulighed for det tilfælde, at det faktisk forholdt sig på denne
måde.
tre dommere – asbjørn jensen, michael rekling og oliver talevski – udtaler herefter:
selv om betingelserne for dolus eventualis i form af positiv indvilligelse ikke er kommet klart
til udtryk i landsrettens præmisser, må landsrettens bevisresultat efter vores opfattelse forstås
således, at landsretten fandt det godtgjort, at t havde det fornødne forsæt i form af positiv
indvilligelse som beskrevet ovenfor. vi finder således, at der efter landsrettens bevisresultat
kan ses bort fra den mulighed, at han handlede i tillid til, at passagererne lovligt kunne ind-
rejse i danmark, således at der alene skulle foreligge bevidst uagtsomhed. ts påstand om fri-
findelse kan derfor efter vores opfattelse ikke tages til følge.
dommerne peter blok og lene pagter kristensen udtaler:
landsretten – der som anført ikke kan antages at have lagt til grund, at t anså det for overve-
jende sandsynligt, at passagererne ikke lovligt kunne indrejse i danmark – har som begrun-
delse for, at det fornødne forsæt foreligger, anført, at t ”har … accepteret risikoen for, at han
bistod de tre udlændinge med ulovlig indrejse i danmark”. denne formulering er imidlertid
alene udtryk for, at der forelå en bevidst uagtsomhed. den siger derimod ikke noget om,
hvorvidt det tillige er lagt til grund, at t psykologisk forholdt sig accepterende til den mulig-
hed, at passagererne ikke lovligt kunne indrejse i danmark.
                                               - 5 -
en taxichauffør, som anser det for mindst lige så sandsynligt, at de pågældende passagerer
lovligt kan indrejse i danmark, som at de ikke lovligt kan indrejse i danmark, kan ikke uden
videre antages psykologisk at have forholdt sig accepterende til en eventuel medvirken til
ulovlig indrejse i danmark, idet han også kan have handlet i tillid til, at passagererne lovligt
kunne indrejse i danmark. vi finder det på denne baggrund betænkeligt at lægge til grund, at
landsretten har ment noget andet og mere end det, som fremgår af rettens præmisser.
da det ikke efter det bevisresultat, som fremgår af landsrettens præmisser, kan lægges til
grund, at t har haft det fornødne forsæt, stemmer vi for at tage hans frifindelsespåstand til
følge.
der træffes afgørelse efter stemmeflertallet, således at ts påstand om frifindelse ikke tages til
følge.
samtlige dommere udtaler herefter vedrørende spørgsmålet om formildelse af straffen:
efter praksis ved by- og landsretterne straffes en person, som forsætligt bistår en udlænding
med ulovligt at indrejse i danmark, som udgangspunkt med ubetinget fængsel i 30 dage, når
bistanden ikke sker for vindings skyld. højesteret tiltræder denne praksis og finder ikke
grundlag for at fastslå, at straffen som udgangspunkt skal være mildere, når overtrædelsen
begås af en taxichauffør som led i hans erhvervsudøvelse.
t bistod som led i sin erhvervsudøvelse tre udlændinge med ulovlig indrejse i danmark. hø-
jesteret finder herefter ikke grundlag for at nedsætte straffen på ubetinget fængsel i 40 dage.
højesteret stadfæster herefter landsrettens dom.
efter omstændighederne, herunder behovet for afklaring af spørgsmålet om straffastsættelse,
skal statskassen betale sagens omkostninger for højesteret.
                                       thi kendes for ret:
landsrettens dom stadfæstes.
                                           - 6 -
statskassen skal betale sagens omkostninger for højesteret.

source: retspraksis

LICENSE:
Creative Commons Legal Code

CC0 1.0 Universal

type: caselaw

jurisdiction: Denkmark


text:
                       højesterets kendelse
                            afsagt torsdag den 22. juli 2010
sag 112/2010
if skadeforsikring
(advokat michael steen wiisbye)
mod
a
(advokat poul resen steenstrup)
i tidligere instanser er afsagt kendelser af retten i glostrup den 16. december 2009 og af
østre landsrets 3. afdeling den 23. februar 2010.
i påkendelsen har deltaget tre dommere: niels grubbe, marianne højgaard pedersen og
vibeke rønne.
påstande
if skadeforsikring har gentaget sin påstand om, at vidnerne b, c og d, subsidiært et eller flere
af de nævnte vidner, føres af forsikringsselskabet.
a har påstået stadfæstelse.
sagsfremstilling
ved stævning af 18. november 2008 anlagde a sag mod if skadeforsikring og angav at ville
føre skadekonsulent b, sagsbehandler c og skadekonsulent d som vidner under hovedfor-
handlingen. i svarskrift af 27. februar 2009 angav forsikringsselskabet også at ville føre de
pågældende vidner, der alle var ansatte medarbejdere eller tidligere ansatte medarbejdere i
forsikringsselskabet. parterne anmodede herefter retten om at tage stilling til spørgsmålet om
retten til at føre vidnerne først.
                                              - 2 -
anbringender
forsikringsselskabet har gjort gældende, at vidnerne grundet deres særlige tilknytning til for-
sikringsselskabet skal betragtes som ”forsikringsselskabets vidner”, uanset at forsikringssel-
skabets vidnebegæring er fremsat senere end as begæring. a har anført, at forsikringsselska-
bet ikke må kontakte dennes vidner. herved forhindres selskabet i at få sagen korrekt oplyst,
da det hertil er nødvendigt at selskabet kan indhente oplysninger hos – og i øvrigt drøfte sagen
– med de involverede medarbejdere. konsekvensen af landsrettens kendelse er således, at
forsikringsselskabet afskæres fra at varetage sine berettigede interesser inden retssagen. en
sagsøger vil dermed altid kunne afskære en sagsøgt fra at kunne føre sin sag på forsvarlig vis.
en sådan udlægning af de procesretlige regler om vidneførsel vil være i strid med det væsent-
lige og fundamentale princip i såvel retsplejeloven som den europæiske menneskerettig-
hedskonvention om, at parterne i en retssag skal have lige muligheder for at varetage deres
interesser. samtidig vil det være ganske ubilligt, hvis sagsøger kan spekulere i at afskære sag-
søgte fra at føre de nøglepersoner som vidner, der er afgørende for sagsøgtes forståelse af sa-
gen og sagsførelsen i øvrigt. endelig vil det være unødigt processkabende – og dermed unø-
digt belastende for såvel parter som domstole, hvis de sagsøgte parter afskæres fra at tage
kontakt til de personer, der kan give de relevante oplysninger til brug for en vurdering af, om
sagsøgers krav er berettiget, og om de sagsøgte derfor skulle tage bekræftende til genmæle
eller søge sagen forligt. disse konsekvenser ses ikke at have været tilsigtet fra lovgivers side i
forbindelse med indførelse af bestemmelsen i retsplejelovens § 183, stk. 1.
a har heroverfor gjort gældende, at de pågældende vidner er dennes vidner med deraf føl-
gende konsekvenser. de pågældende vidners ansættelsesforhold og stillingsbetegnelse ændrer
ikke herved.
højesterets begrundelse og resultat
vidnerne er begæret ført af begge parter.
af de grunde, landsretten har anført, tiltræder højesteret, at a har ret til at afhøre vidnerne
først, jf. retsplejelovens § 183, stk. 1.
                                                - 3 -
højesteret finder ikke grundlag for at antage, at if skadeforsikring som følge heraf forhindres
i i nødvendigt omfang at søge sagen oplyst, herunder ved inden hovedforhandlingen at tage
kontakt til vidnerne, eller i øvrigt varetage sine interesser under sagen.
                                        thi bestemmes:
landsrettens kendelse stadfæstes.


text:
                             højesterets dom
                        afsagt tirsdag den 3. december 2013
sag 371/2011
(1. afdeling)
andelsboligforeningen marcussens bro
(advokat poul bostrup)
mod
skatteministeriet
(kammeradvokaten ved advokat birgitte kjærulff vognsen)
i tidligere instans er afsagt dom af vestre landsrets 13. afdeling den 7. november 2011.
i pådømmelsen har deltaget fem dommere: poul søgaard, jytte scharling, jens peter
christensen, henrik waaben og jan schans christensen.
påstande
parterne har gentaget deres påstande.
anbringender
andelsboligforeningen marcussens bro har præciseret, at det gøres gældende, at ydelse af
nedslaget i grundværdierne opgjort som funderingsomkostningerne er udtryk for, at dette i
administrativ praksis anses for at være handelsværdien. der er ikke tale om, at nedslaget med-
fører, at en lavere pris end handelsværdien skal lægges til grund.
supplerende sagsfremstilling
der er til brug for højesteret indhentet en skønserklæring af 25. januar 2013 med tillæg af 26.
marts 2013 fra statsautoriseret ejendomsmægler, valuar mde john taulborg, hvoraf det
fremgår:
                                         - 2 -
”spørgsmål 1:
skønsmanden bedes give en kort beskrivelse af grunden og dennes størrelse, beskaffen-
hed og grad af forurening. beskrivelsen bedes foretaget ud fra forholdene per 1. januar
2002, 1. januar 2003, 1. oktober 2003, 1. oktober 2004, 1. oktober 2005 og 1. oktober
2006.
svar:
beskrivelse af grunden i perioden 1.1.2002 til 1.1.2003:
grunden er købt af mariager fjords byggeselskab aps. pr. 01.04.2001. som tidligere
nævnt er matrikelnummer 170 hadsund by, hadsund på daværende tidspunkt på 6.375
m². et matrikelnummer som tidligere bl.a. har huset en tømmerhandel, hvoraf den i dag
på grunden værende garagebygning, er en del af den gamle tømmerhandel. grunden er
beliggende helt ned til mariager fjord på nordsiden af fjorden, meget bynært. grunden
som pga. af tidligere brug er forurenet på vidensniveau 2 efter jordforureningslovens §
2, jf. bilag 45. forureningen består af oliekomponenter og tjærestoffer.
jf. geoteknisk undersøgelse af 30.9.2002 skal grunden også piloteres. dette må være
den rette beskrivelse af grunden i perioden 1.1.2002 til 1.1.2003
beskrivelse af grunden pr. 1.1.2003 til 1.10.2003:
fra overdragelsestidspunktet til byggeprojektet overdrages til andelsboligforeningen
med færdiggørelse af 1. og 2. etape 1.10.2003 bliver grunden byggemodnet, ryddet for
gamle bygninger, som ikke skal bruges i det nye projekt, piloteret, forureningen bliver
sikret. herudover bliver der gravet en kanal op midt i gennem grunden fra fjorden, så
der bliver en jolle kanal, med adgang fra alle boligerne.
beskrivelse af grunden fra 1.10.2003 til 1.10.2006.
fra 1.10.2003 er grunden som man kan se den i dag, med flisebelægning på alle arealer.
carporte, garagebygningen, jollekanalen som skærer op igennem grunden, samt broen
hen over kanalen i den sydlige ende, der binder området sammen.
herudover er der et fælleshus med værksted, denne del ligger dog på matrikel nummer
1073 a, og er derfor ikke en del af dette syn og skøn.
spørgsmål 2:
skønsmanden bedes vurdere den kontante handelsværdi for grunden marcussens bro 1,
9550 hadsund i ubebygget stand under hensyn til beskaffenhed og beliggenhed og til en
i økonomiske henseende god anvendelse ved overdragelse per 1. januar 2002, 1. januar
2003, 1. oktober 2003, 1. oktober 2004, 1. oktober 2005 og 1. oktober 2006. værdian-
sættelse bedes foretaget ved et normalt salg med sædvanlig udbudstid. besvarelsen øn-
skes foretaget uden hensyntagen til de opførte ejendomme på grunden og til den offent-
lige vurdering. besvarelsen ønskes foretaget alternativt under hensyntagen til, at det har
været nødvendigt at foretage ekstrafundering som sket og til, at dette ikke har været til-
fældet.
svar:
handelspris er den pris som 2 uvildige parter kan blive enige om. i dette tilfælde er den
pris efter mit bedste skøn, ikke helt retvisende, idet der i skødet bliver foræret en grund
                                          - 3 -
væk, mod at den bliver renset op, eller på anden måde får inddæmmet den på grunden
værende forurening.
det vil sige, at hadsund kommune har været villige til at give grunden væk, for at
slippe for at rense forureningen op, samt udsigten til 25 nye boliger, og dermed flere
skatteydere.
på den anden siden har byggeselskabet mariager fjord aps, været villige til at modtage
grunden. med en økonomisk gulerod ved at opføre 25 andelsboliger, selv om de skulle
nedrive bygninger, byggemodne området, sikre forureningen, samt pilotere og bygge 25
andelsboliger.
dette giver ikke noget retvisende billede af grundens reelle værdi.
i perioden 2006 - 2008 solgte home hadsund grunde på nordsiden af fjorden, på den
udstykning der hedder ”ved stranden”, den er beliggende ca. 300-400 m fra marcus-
sensbro i østlig retning. denne udstykning er beliggende i næsten samme afstand til
fjorden, som marcussensbro. her er de 4 nederste grunde solgt fra 895.000 kr. til
825.000 kr. stykket. med et grundareal mellem 578 m² og 696 m². på disse grunde
måtte der også påregnes en ekstra omkostning til pilotering eller anden sikring af fun-
damentet. + omkostninger til byggemodning.
omkostninger som køberne selv skulle betale for udover købesummen.
denne grundudstykning var dog ikke forurenet.
det er derfor mit bedste skøn, at hvis man i stedet for andelsboliger, havde udstykket
marcussensbro, som grundene ”ved stranden” kunne der i første række til fjorden
havde ligget 3 grunde, der var sammenlignelige de 2 udstykninger imellem, og i anden
række kunne der have ligget 2 grunde. disse 5 grunde ville tilsammen kun have fyldt
3.195 m². restarealet på udstykningen vil jeg i dette syn og skøn ikke tilregne nogen
værdi.
dette ville i 2006 priser kunne have indbragt
895.000 kr. + 845.000 kr. + 825.000 kr. + 620.000 kr.x2
i alt 3.805.000 kr.
fratrækker man så et beløb til nedrivning af de på grunden værende bygninger, og en
oprensning/sikring af grundforureningen, så vil priserne efter mit bedste skøn se ud som
følgende:
01.01.2002                            2.000.000 kr.
01.01.2003                            2.100.000 kr.
01.10.2003                            2.150.000 kr.
10.10.2004                            2.250.000 kr.
10.10.2005                            2.350.000 kr.
10.10.2006                            2.450.000 kr.
som nævnt tidligere havde udstykningen ”ved stranden” også omkostninger til pilote-
ring, eller ekstra sikring, på et svingende beløb, alt afhængig af grundenes beliggenhed,
men ca. 100.000 kr. pr. grund.
så havde marcussensbro ikke skulle piloteres, ville en købssum efter mit bedste skøn,
og med ”ved stranden” for øje, kunne have indbragt ca. 500.000 kr. mere.
                                        - 4 -
spørgsmål 3:
skønsmanden bedes oplyse, hvilket materiale udover bilagene til skønstemaet, der har
dannet grundlag for hans besvarelse af spørgsmål af 1-2.
svar:
det materiale, der er brugt i forbindelse af besvarelse af spørgsmål 1-2, er oplysninger,
der er indhentet i home’s centrale systemer, oplysninger som bl.a. er tilgængelige i
tinglysningssystemet.
dokumentationen er vedlagt som bilag.
spørgsmål 4:
skønsmanden bedes oplyse, hvilke forhold, der er indgået ved besvarelse af spørgsmål
1-2 og hvilken vægt disse forhold er tillagt. skønsmanden bedes i denne anledning re-
degøre for betydningen af den konstaterede forurening og jordbundsforholdene.
svar:
umiddelbart tillægger jeg ikke piloteringen eller ekstra foranstaltninger i forbindelse
med sikring af jordbundsforholdene, den store betydning, idet det som nævnt tidligere i
svar 2 har været muligt for sælgeren af ”ved stranden” at få køberen til at betale for
disse omkostninger. alternativt havde sælgerne nok kunne have fået noget mere for
grunden, hvis køberen ikke udover købesummen for grunden, selv skulle betale. det vil
sige, at i tilfældet ”ved stranden” kunne sælgeren efter mit bedste skøn have fået om-
kostningerne i mere pris for grunden. ca. 100.000 kr. pr. styk, hvis de ikke skulle pilote-
res.
noget andet er en forurening af grunden, den vil i de fleste tilfælde, tælle mere i folks
bevidsthed, end pilotering. dog er det efter mit bedste skøn, ikke tilfældet ved marcus-
sensbro, idet det jo har været muligt at sælge andelsboligerne, der jo fortsat ligger på en
forurenet grund, da den ikke er blevet renset op, men bare sikret mod kontakt af den
forurenede jord. her har den gode beliggenhed af marcussensbro efter min vurdering
haft større betydning end forureningen.
spørgsmål 5:
skønsmanden bedes oplyse om besvarelsen af spørgsmål 2 er baseret på handler af
sammenlignelige grunde i området.
svar:
som referencegrunde ud over den før omtalte udstykning på ” ved stranden” er der pt. 6
grunde til salg på mariagervej, her koster grundene pr. dags dato omkring 1.1 mil pr.
stk. for et areal på ca. 854 m². grunde der også ligger i første række, ned til fjorden. på
sydsiden af fjorden, og ikke så tæt på som marcussensbro. en udstykning, hvor der må
påregnes ekstra omkostning til fundering af fundamentet, men ikke forurenet. grundene
er dog heller ikke solgt endnu, hvilket efter mit bedste skøn skyldes en for høj pris, der-
for er de ikke helt sammenlignelige
i 2006 blev der på havnen i ø. hurup solgt helårsboliger uden bopælspligt. boligerne
er bygget i stil der minder meget om marcussensbro. det var et færdigt projekt fra ku-
ben a/s. her var grunden også forurenet, og der skulle ekstra funderes. det har des-
værre ikke været muligt for mig at finde ud af, hvilken pris kuben a/s, i sin tid gav for
                                         - 5 -
grundstykket, og hverken dette projekt eller grundene på mariagervej er helt sammen-
lignelige, men bare oplysninger om andre udstykninger i området.
spørgsmål 6:
skønsmanden har jf. besvarelsen af spørgsmål 2, side 6 nederst, foretaget sin værdian-
sættelse ud fra muligheden for at udstykke det omhandlede areal i 5 grunde.
skønsmanden bedes i stedet foretage sin besvarelse af spørgsmål 2 under forudsætning
af, at ejendommen skulle anvendes til etagebyggeri i overensstemmelse med den som
bilag 47 vedlagte lokalplan nr. 2.19 og tillæg nr. 23 til kommuneplanen, og der således
ikke kunne ske udstykning.
svar:
havde man fulgt lokalplan nr. 2.19. og lavet udstykningen, marcussens bro, om til
blandet bolig og erhverv, med forretningslokaler i bunden og lejligheder i 1,5 plan
ovenpå. eller bare etagebyggeri med boliger.
med en bebyggelsesprocent på 50, som skitseret i lokalplanen, så kunne der opføres ca.
3.100 m² bebyggelse.
der er i hadsund ikke opført noget af den type, man kan sammenligne med, og slet ikke
så tæt på vandet.
så kigger man til andre steder i landet, og kigger på, hvad der er blevet bygget på
havnefronter af etagebyggeri, om det så er århus, vejle, eller hvor det nu er, så er pris
niveauet på denne type byggeri ikke lavere end hvis det havde været parcelhusbyggeri.
mit bedste skøn må derfor være, at det ikke gør nogen forskel på grundprisen, om det er
den ene eller anden type byggeri, det er beliggenheden der er det afgørende. mit skøn
vil derfor være at kontantprisen på grunden vil være den samme som nævnt i spørgsmål
2.
spørgsmål 7:
skønsmanden har foretaget sin besvarelse under henvisning til oplysningerne om salgs-
priserne for en udstykning benævnt ”ved stranden”. skønsmanden bedes oplyse, om
salgene af disse grunde er sket før eller efter, at der er foretaget byggemodning. da
ejendommen i nærværende sag er solgt før der skete byggemodning, der således måtte
afholdes af køber, bedes skønsmanden oplyse, om han har taget hensyn hertil ved be-
svarelsen af spørgsmål 2. i benægtende fald bedes skønsmanden gøre det.
svar:
grundene der blev solgt ”ved stranden”, havde udover kostprisen til selve grunden, og
ekstrasikring. så havde grundene også omkostninger til byggemodning, det vil sige
stikledningsomkostninger til installering af el, vand, kloak og fjernvarme, som jeg hu-
sker det var det ca. 74.000 kr. pr. grund.
al anden byggemodning, anlæg af veje, nedgravning af div. ledninger og kloak, stod
bygherren selv for, og var grundkøberen uvedkommende.
spørgsmål 8:
besvarelsen af spørgsmål 2 nederst og side 3 øverst fremstår således, at skønsmanden
har taget udgangspunkt i en værdiansættelse i 2006 og foretaget en tilbageskrivning af
priserne. skønsmanden bedes oplyse, hvilke principper han har anvendt ved tilbage-
skrivningen.
                                         - 6 -
svar:
tilbageskrivningen af værdiansættelsen er, som det også er beskrevet i spørgsmål 2, et
skøn fra vurderingsmandens side. det er ikke baseret på et specielt princip, men alene
baseret på, hvordan det gik i området med salg af grunde på daværende tidspunkt, om
priserne var i opad- eller nedadgående retning
spørgsmål 9:
skønsmanden har i sin besvarelse af spørgsmål 4 oplyst, at han ikke har tillagt pilote-
ringen eller ekstrafunderingen ”den store betydning” og har henvist til erfaringerne med
salg af udstykningen ”ved stranden”. skønsmanden bedes oplyse om besvarelsen ved-
rørende betydningen af pilotering og ekstrafundering alene er baseret på erfaringerne
med salg af udstykningen ”ved stranden”.
svar:
skønsmandens erfaring med hensyn til pilotering eller ekstrafundering er større end
”ved stranden” projektet. vi solgte et projekt på havnen i øster hurup, her skulle der
også piloteres, undertegnede har desuden også solgt grunde for randers kommune, der
var beliggende på en gamle losseplads, der skulle piloteres eller ekstrafunderes, så sva-
ret er at det ikke alene er ”ved stranden” der danner grundlag for ”erfaringen”.
spørgsmål 10:
skønsmanden bedes foretage sin besvarelse af spørgsmål 2 således, at der ved værdian-
sættelsen tages hensyn til de faktisk konstaterede jordbundsforhold, hvor det var nød-
vendigt at ekstrafundere og pilotere jf. besvarelsen af spørgsmål 1 og det afholdte syn
og skøn om jordbundsforholdene som anført i vestre landsrets dom side 8.
svar:
regner man med de faktiske omkostninger til pilotering og ekstrafundering, som nævnt
i vestre landsret dom, svarende til et beløb på 2.012.500 kr., er dette beløb, hvis det
deles ud på 25 boliger. (ca. 80.000 kr. pr. bolig) et beløb der er meget sammenligneligt
med den ekstra omkostning, som blev pålagt køberne på udstykningen ”ved stranden”.
mit bedste skøn er derfor, at de ca. 2 millioner til ekstrafundering og pilotering, ikke
påvirker grundens værdi, men alene er med til at forøge byggeprisen.
spørgsmål 11:
skønsmanden bedes alternativt foretage sin besvarelse af spørgsmål 2 således, at det
forudsættes, at der var tale om normale jordbundsforhold, hvor det ikke var nødvendigt
at ekstrafundere og pilotere.
svar:
som nævnt i spørgsmål 10, er det min klare opfattelse, at omkostningerne til pilotering
og ekstra sikring, i dette tilfælde, hvor det er et samlet projekt, der bliver bygget af
samme bygherrer, og med udstykning ”ved stranden” for øje, der kunne pålægge ekstra
omkostningerne direkte over på byggeprisen, må mit bedste skøn være at det også vil
være tilfældet på marcussens bro. det vil sige at de 2 millioner til ekstra sikring af
grunden er en byggeomkostning. havde grunden ikke skulle piloteres mv. havde grund-
værdien, som nævnt i spørgsmål 2, efter mit bedste skøn været ca. 500.000 kr. højere,
de sidste 1,5 million. er det mit bedste skøn, at de alene vedrører byggeomkostninger,
og dermed ville de have øget provenuet på det samlede byggeprojekt, hvis grunden ikke
skulle piloteres.”
                                               - 7 -
det er for højesteret oplyst, at udgifterne til afhjælpning af forureningen på ejendommen an-
drog 550.000 kr. inkl. moms.
højesterets begrundelse og resultat
af de grunde, som er anført af landsretten, tiltræder højesteret landsrettens frifindelse af
skatteministeriet, idet det bemærkes, at det syn og skøn, der er foretaget til brug for højeste-
ret, underbygger, at landsskatteretten ikke har ansat grundens værdi for højt.
højesteret stadfæster herefter dommen.
                                     thi kendes for ret:
landsrettens dom stadfæstes.
i sagsomkostninger for højesteret skal andelsboligforeningen marcussens bro betale 50.000
kr. til skatteministeriet.
de idømte sagsomkostningsbeløb skal betales inden 14 dage efter denne højesteretsdoms af-
sigelse og forrentes efter rentelovens § 8 a.


text:
                             højesterets dom
                      afsagt torsdag den 17. september 2015
sag 143/2014
(1. afdeling)
boet efter a,
boet efter b og
c
(advokat dorthe østerby for alle, beskikket)
mod
d
(advokat paul björn, beskikket)
i tidligere instanser er afsagt dom af retten i viborg den 22. marts 2013 og af vestre lands-
rets 15. afdeling den 10. april 2014.
i pådømmelsen har deltaget fem dommere: thomas rørdam, jon stokholm, poul dahl
jensen, vibeke rønne og lars apostoli.
påstande mv.
appellanterne, boet efter a, boet efter b og c, har påstået stadfæstelse af byrettens dom.
indstævnte, d, har påstået stadfæstelse af landsrettens dom.
appellanterne har ikke for højesteret gjort gældende, at der er tale om et nødtestamente, som
er ugyldigt efter arvelovens § 72, nr. 2, eller § 75.
retsgrundlaget
arvelovens § 65, stk. 1, om nødtestamente har følgende ordlyd:
                                               - 2 -
      ”§ 65. den, der på grund af sygdom eller andet nødstilfælde er forhindret i at oprette te-
      stamente efter § 63 og § 64, kan på en hvilken som helst måde oprette et nødtestamen-
      te.”
bestemmelsen blev indsat i arveloven af 2007 (lov nr. 515 af 6. juni 2007) og svarer til § 44 i
den tidligere arvelov. dog er der den forskel på den nye og den tidligere bestemmelse, at
formkravene til nødtestamenter ikke er opretholdt. betingelsen om, at den pågældende på
grund af sygdom eller andet nødstilfælde er forhindret i at oprette et sædvanligt notartesta-
mente eller vidnetestamente, er uændret. om denne betingelse er bl.a. anført følgende s. 202 i
betænkning nr. 1473/2006 om revision af arvelovgivningen mv.:
      ”efter arvelovens § 44 kan den, der på grund af sygdom eller andet nødstilfælde er for-
      hindret i at oprette ordinært testamente, mundtligt meddele sit testamente i samtidig
      nærværelse af to vidner eller oprette testamente uden vidner ved et egenhændigt skrevet
      og underskrevet dokument.
      nødtestamente kan således oprettes på to måder: enten som et mundtligt vidnetesta-
      mente eller ved et dokument udfærdiget og underskrevet af testator (holografisk testa-
      mente). fælles for begge former er, at de kun kan bruges, hvor testator f.eks. på grund
      af sygdom er forhindret i at benytte sig af de ordinære testamentsformer. det kræves
      ikke, at testator er objektivt forhindret, men blot at situationen for testator stiller sig så-
      dan, at han med rette har ment at være forhindret i at benytte en af de ordinære testa-
      mentsformer, jf. 1961-betænkningen s. 102 f.
      efter retspraksis befinder den, der har besluttet sig for at begå selvmord, sig i et nødstil-
      fælde, som berettiger brugen af nødtestamente, uanset om den pågældende har overvejet
      selvmordet i længere tid, jf. ufr 1970, s. 10 h og 1979, s. 108 h. udover selvmords-
      og sygdomstilfælde kan nødtestamente f.eks. tænkes anvendt i ulykkestilfælde, under
      naturkatastrofer og i tilfælde, hvor testator er isoleret fra omverdenen.”
om udvalgets overvejelser om ophævelse af formkravene til nødtestamenter hedder det bl.a. i
betænkningen s. 222:
      ”udvalget foreslår, at formkravene til oprettelse af nødtestamenter ophæves, således at
      nødtestamente kan oprettes på en hvilken som helst måde. afgørende skal således ikke
      være nødtestamentets form, men alene, om der foreligger en testamentarisk disposition,
      som med sikkerhed kan anses at stamme fra den pågældende person, og som er udtryk
      for personens beslutning. bevisbyrden herfor påhviler de testamentsarvinger, der påstår,
      at testamentet skal lægges til grund.”
                                                - 3 -
forslaget til ny arvelov blev fremsat den 6. december 2006. i de almindelige bemærkninger til
lovforslaget hedder det bl.a. (folketingstidende 2006-07, tillæg a, lovforslag nr. l 100, s.
3346):
      ”som anført … foreslår udvalget, at vidnetestamentet afskaffes som testamentsform, og
      at der i stedet indføres en adgang til at oprette et midlertidigt testamente for en advokat.
      vidnetestamentet har en lang tradition i danmark, og selvom denne testamentsform an-
      vendes sjældent i dag, vil justitsministeriet være betænkelig ved at fratage testator den
      handlefrihed, som det indebærer at kunne oprette et testamente uden notarens mellem-
      komst. oprettelse af et testamente er en privatretlig disposition, der ligesom de fleste
      andre privatretlige dispositioner bør kunne foretages uden statens mellemkomst. opret-
      telse af et vidnetestamente kan endvidere f.eks. komme på tale i situationer, hvor det på
      grund af helligdage eller weekend ikke er muligt at komme til notaren, men hvor der al-
      ligevel er behov for at oprette et testamente, eventuelt blot midlertidigt. hertil kommer,
      at vidnetestamentet fortsat anerkendes som testamentsform i de øvrige nordiske lande.
      justitsministeriet foreslår derfor, at de gældende regler om vidnetestamenter videreføres
      i den gældende arvelov med nogle enkelte præciseringer i relation til indholdet af på-
      tegningen på testamentet mv. det er en konsekvens af den foreslåede opretholdelse af
      vidnetestamentet som testamentsform, at der ikke er behov for en regel om adgang til at
      oprette et midlertidigt testamente for en advokat. i de tilfælde, hvor der ønskes oprettet
      et midlertidigt testamente forud for et notartestamente, kan der således som hidtil op-
      rettes et vidnetestamente.
      udvalget foreslår en lempelse af formkravene til oprettelse af nødtestamenter, således at
      nødtestamente fremover kan oprettes på en hvilken som helst måde. det er efter både
      udvalgets lovudkast og lovforslaget fortsat en betingelse for at oprette nødtestamente, at
      testator på grund af sygdom eller andet nødstilfælde, f.eks. et ulykkestilfælde eller en
      naturkatastrofe, er ude af stand til at oprette et almindeligt testamente. de situationer,
      hvor et nødtestamente kan oprettes, vil således ofte være stærkt pressede eller følelses-
      ladede. efter justitsministeriets opfattelse er det ikke hensigtsmæssigt at stille strenge
      formkrav til dispositioner, der oprettes under sådanne omstændigheder. justitsministe-
      riet kan på denne baggrund tiltræde udvalgets forslag om fjernelse af formkravene til
      nødtestamenter.”
i bemærkningerne til bestemmelsen i § 65 er bl.a. anført følgende, jf. anf.st. s. 3394:
      ”bestemmelsen omhandler adgangen til oprettelse af nødtestamente og lemper de
      strenge formkrav i den gældende arvelovs § 44.
      det foreslås i stk. 1, at den, der på grund af sygdom eller andet nødstilfælde er forhin-
      dret i at oprette notartestamente eller vidnetestamente, jf. §§ 63 og 64, på en hvilken
      som helst måde kan oprette nødtestamente. et nødtestamente kan også oprettes for så
      vidt angår løsørefordelingslister, jf. lovforslagets § 66.
                                                - 4 -
      mens betingelserne for at oprette nødtestamente svarer til den gældende regel i arvelo-
      vens § 44, foreslås det, at formkravene ophæves, således at der ikke stilles krav til ud-
      formningen af et nødtestamente. ikke alene et mundtligt nødvidnetestamente og et ho-
      lografisk testamente efter den gældende arvelovs § 44, stk. 1, er således omfattet af be-
      stemmelsen, men i det hele enhver tilkendegivelse fra afdøde, der er udtryk for en te-
      stamentarisk disposition, og som med sikkerhed hidrører fra afdøde. det kan f.eks. være
      en testamentarisk bestemmelse oprettet under anvendelse af lydbånd, video, e-mail,
      mobiltelefon eller andre elektroniske kommunikationsmidler.”
hvad angår betingelserne for oprettelse af et nødtestamente, er § 65 som nævnt en uændret
videreførelse af ordningen efter § 44 i den tidligere gældende arvelov. i betænkning nr.
291/1961 om arvelovgivningen er bl.a. anført følgende, jf. s. 102-103:
      ”en betingelse for overhovedet at oprette testamente efter denne bestemmelse i stedet
      for ved opfyldelse af de i de foregående paragraffer opstillede almindelige krav til te-
      stamentsformen er, at testator på grund af sygdom eller andet nødstilfælde er forhindret
      i at oprette testamente i de ordinære former. med hensyn til sygdom må kravet være, at
      man på grund af sygdommens farlige beskaffenhed ikke mener at turde afvente mulig-
      heden for formgyldig testamentsoprettelse. nødtestamente kan også oprettes i andet
      nødstilfælde, hvorved man særlig har tænkt på den situation, at testator ved et ulykkes-
      tilfælde eller af anden grund befinder sig i livsfare og ikke har mulighed for at oprette
      testamente, der opfylder de almindelige formkrav.
      i begge tilfælde gælder, at sygdommen eller nødstilfældet skal forhindre testator i at op-
      rette formtestamente. det må dog antages at være tilstrækkeligt, at situationen på testa-
      tionens tidspunkt for testator stiller sig således, at han har føje til at mene, at det ikke er
      muligt at oprette testamente i henhold til § 40.”
i arvelovskommissionens betænkning fra 1941 hedder det bl.a., jf. s. 122:
      ”reglen gælder for det første, naar nogen paa grund af sygdom er forhindret i at oprette
      testamente i de almindelige former. det ligger i sagens natur og følger i øvrigt ogsaa
      af sammenstillingen med ”andet nødstilfælde”, at sygdommen skal være farlig; den
      skal virkelig være en hindring for at oprette skriftligt testamente. sygdommen skal alt-
      saa være af en saadan beskaffenhed, at man ikke mener at turde afvente tilkaldelsen af
      en notar eller oprettelsen af sædvanligt skriftligt testamente. da et testamente, som
      nedskrives af vidnerne, og som testator derefter vedkender sig, men ikke underskriver,
      som anført i bemærkningerne til § 62, maa anses som et skriftligt testamente og be-
      handles efter reglerne i de foregående paragraffer, er det klart, at bestemmelsens om-
      raade for saa vidt angaar syge vil blive meget lille, idet der væsentligt kun vil blive brug
      for den i tilfælde, hvor man ikke kan naa at faa testators godkendelse af det af vid-
      nerne nedskrevne dokument. den vil dog ogsaa kunne anvendes i tilfælde, hvor der
      ikke haves skrivematerialer ved haanden, eller hvor vidnerne ikke anser sig i stand til
      paa egen haand at opsætte et skriftligt testamente. derimod vil der næppe foreligge en
      situation, hvor denne paragraf kan benyttes, fordi en person, der ikke er farligt syg, skal
                                                - 5 -
       indlægges paa hospital for eventuelt at gennemgå en operation. i et sådant tilfælde kan
       man vanskeligt tale om, at der foreligger en hindring for skriftlig udfærdigelse af te-
       stamentet.”
højesterets begrundelse og resultat
sagens hovedspørgsmål er, om det udaterede notat, der blev udarbejdet af f efter xs diktat på
viborg sygehus den 1. juli 2011, opfylder betingelserne i arvelovens § 65 for at kunne anses
for et gyldigt nødtestamente.
efter § 65 kan den, der på grund af sygdom eller andet nødstilfælde er forhindret i at oprette
et notartestamente (§ 63) eller et vidnetestamente (§ 64), oprette et nødtestamente. hvad angår
disse betingelser for oprettelse af et nødtestamente, er § 65 en uændret videreførelse af ord-
ningen efter § 44 i den tidligere gældende arvelov.
tre dommere – jon stokholm, vibeke rønne og lars apostoli – udtaler herefter:
efter lovens ordlyd og forarbejder er det en betingelse for oprettelse af et nødtestamente, at
situationen for testator på oprettelsestidspunktet stiller sig således, at han med føje mener, at
han på grund af sygdom eller andet nødstilfælde ikke har mulighed for at oprette notartesta-
mente eller vidnetestamente.
notatet, som f udarbejdede efter xs diktat, indeholder en angivelse af, hvorledes der skal
forholdes med hans aktiver efter hans død.
ved vurderingen af, om x befandt sig i en situation, hvor han kunne oprette et gyldigt
nødtestamente, lægger vi vægt på, at notatet fremtræder som et udkast til et testamente, idet
det ikke er underskrevet, og idet det fremgår af teksten, at det skal afleveres til en advokat.
på den baggrund og på baggrund af bevisførelsen i øvrigt finder vi, at x ikke har ment, at han
befandt sig i en nødsituation i lovens forstand, da han dikterede indholdet af notatet. x har
således ment, at der var tid nok til at oprette et testamente efter de almindelige regler herom,
og efter vores opfattelse var det i hvert fald muligt at oprette et sædvanligt vidnetestamente på
dette tidspunkt.
                                               - 6 -
da x dikterede indholdet af notatet til f, stillede situationen sig derfor ikke således for ham,
at han med føje mente, at han på grund af sygdom var forhindret i at oprette et sædvanligt
vidnetestamente. efter vores opfattelse var betingelserne for oprettelse af et nødtestamente
efter arvelovens § 65 derfor ikke opfyldt.
vi stemmer herefter for at stadfæste byrettens dom.
dommerne thomas rørdam og poul dahl jensen udtaler:
vi lægger til grund, at x ønskede at oprette testamente på sygehuset om formiddagen fredag
den 1. juli 2011 med bistand fra advokat tom salversen. ligesom landsretten lægger vi
endvidere til grund, at x mente at have en aftale med søsteren a og dennes ægtefælle e om, at
de skulle komme til sygehuset den 1. juli om formiddagen sammen med advokaten for at
deltage i oprettelsen af testamentet, og selv om de ikke var kommet, dikterede han til f sine
ønsker om, hvordan der skulle forholdes med hans aktiver efter hans død, og hun skrev
ønskerne ned. f ringede fra xs telefon til a og e, og det blev aftalt, at a skulle aflevere fs
notat med xs ønsker til advokaten.
efter vores opfattelse kan det lægges til grund, at bestemmelserne i notatet var udtryk for xs
sidste vilje – hvilket a ifølge stine stewarts forklaring for byretten også har oplyst over for
skifteretten. det nedskrevne må således anses som udtryk for xs endelige testamentariske
dispositioner, og det forhold, at notatet skulle afleveres til advokaten med henblik på
udformning af et formelt testamente, ændrer ikke herpå.
bestemmelserne i notatet kan herefter lægges til grund som et nødtestamente, såfremt x på
det tidspunkt, hvor han dikterede sine testamentariske dispositioner til f, befandt sig i en
situation som beskrevet i arvelovens § 65.
x var alvorligt syg. hans handlemåde viser, at han anså oprettelsen af testamente for
hastende. han afgik ved døden dagen efter (lørdag den 2. juli 2011 kl. 12.10), og det er
ubetænkeligt at lægge til grund, at han den 1. juli 2011 var klar over, at han snart skulle dø.
som nævnt var det meningen, at advokat salversen skulle komme til stede og bistå i for-
bindelse med oprettelsen af testamentet. da advokaten ikke kom til stede, valgte x at diktere
                                                - 7 -
sine testamentariske dispositioner til f. under disse omstændigheder finder vi det godtgjort, at
x har følt sig i en situation, hvor han på grund af sygdommen var forhindret i at oprette et
ordinært testamente. det bemærkes herved, at det i retspraksis efter den tidligere arvelovs §
44 om nødtestamenter hverken ved selvmord eller sygdom var en absolut betingelse for
testamentets gyldighed, at arveladeren har været objektivt forhindret i at oprette f.eks. et
vidnetestamente, jf. herved vestre landsrets dom af 9. juli 1973 refereret i arveloven med
kommentarer, 5. udgave, af svend danielsen, side 427, og i artiklen ”nogle bemærkninger
om holografiske testamenter” af jørgen nørgaard i ufr 1974 b, side 117 ff. der er ikke
holdepunkter for at antage, at denne retstilstand skulle være ændret ved den nye arvelovs §
65.
på den anførte baggrund finder vi, at bestemmelserne i notatet må lægges til grund som et
nødtestamente. herefter, og da der intet grundlag er for at anse testamentet for ugyldigt i med-
før af arvelovens § 72, nr. 1, stemmer vi for at stadfæste landsrettens dom.
der træffes afgørelse efter stemmeflertallet, således at byrettens dom stadfæstes.
begge parter har haft fri proces for højesteret, men ingen af parterne har haft fri proces hver-
ken for byretten eller landsretten. efter sagens karakter skal ingen af parterne betale sagsom-
kostninger til nogen anden part eller til statskassen for byret, landsret eller højesteret.
                                      thi kendes for ret:
byrettens dom stadfæstes.
ingen af parterne skal betale sagsomkostninger for byret, landsret eller højesteret til nogen
anden part eller til statskassen.