text:
berigtiget den 17. marts 2008
                                         udskrift
                                               af
                          sø- & handelsrettens dombog
                                        ____________
den 7. marts 2008 blev af retten i sagen
v‐12‐02
pfizer aps
tidligere pharmacia a/s
(advokat per håkon schmidt)
mod
1) orifarm a/s
(advokat jens jakob bugge)
2) handelsselskabet af 5/1 2002 a/s
i likvidation
(advokat jens jakob bugge)
afsagt sålydende
                                           d o m:
indledning og påstande
sagen vedrører spørgsmålet om en parallelimportørs berettigelse til at ompakke i egen
udformning (trekants‐ og stribedesign), til at om‐ og tillægsetikettere ydre pakninger
(stribede‐sign) samt ometikettere og overklæbe en indlagt beholder.
                                               - 2 -
pfizer aps har nedlagt følgende påstande:
    1. orifarm a/s og handelsselskabet af 5/1 2002 a/s (herefter handelsselskabet)
        forbydes at markedsføre, sælge og eksportere parallelimporterede lægemidler, der af
        orifarm og handelsselskabet eller på deres foranledning er ommærket med stribe‐
        logo, som vist på bilag 4.
    2. orifarm og handelsselskabet forbydes at markedsføre, sælge og eksportere
        parallelimporterede lægemidler, der af orifarm og handelsselskabet eller på deres
        foranledning er ommærket, som vist på bilag 4 og 4a.
    3. orifarm og handelsselskabet forbydes at markedsføre, sælge og eksportere
        parallelimporterede lægemidler, der af orifarm og handelsselskabet eller på deres
        foranledning er ompakket med stribe‐logo, som vist på bilag 6.
    4. orifarm og handelsselskabet forbydes at markedsføre, sælge og eksportere
        parallelimporterede lægemidler, der af orifarm og handelsselskabet eller på deres
        foranledning er ompakket, som vist på bilag 5 og 5a, bilag 6 og 6a.
    5. det af fogedretten i odense den 14. januar 2002 nedlagte fogedforbud stadfæstes over
        for handelsselskabet, og den stillede sikkerhed frigives.
    6. orifarm og handelsselskabet tilpligtes at anerkendte, at de er uberettigede til at
        markedsføre, sælge og eksportere parallelimporterede lægemidler, der af orifarm og
        handelsselskabet eller på deres foranledning er ommærket med trekantslogo af
        typen, som er vist på bilag 11.
    7. i godtgørelse for brug af pfizers varemærker i forbindelse med co‐branding med
        trekantdesign, jf. varemærkelovens § 43, tilpligtes handelsselskabet at betale
        629.411,00 kr. med procesrenter fra sagens anlæg 25. januar 2002.
    8a.i godtgørelse for brug af pfizers varemærker i forbindelse med co‐branding med stri‐
       bedesign frem til 5. januar 2002, jf. varemærkelovens § 43, tilpligtes handelsselskabet
       at betale 370.557,00 kr. med procesrenter fra sagens anlæg den 25. januar 2002.
    8b.i godtgørelse for brug af pfizers varemærker i forbindelse med co‐branding med stri‐
       bedesign fra 6. januar 2002 til forbuddets nedlæggelse den 14. januar 2002, jf. vare‐
       mærkelovens § 43, tilpligtes orifarm at betale 19.200,00 kr. med procesrenter fra sa‐
       gens anlæg den 25. januar 2002.
                                               - 3 -
    over for orifarm og handelsselskabets selvstændige påstand 3 nedlægges påstand om
    frifindelse.
orifarm og handelsselskabet har nedlagt følgende påstande:
    1. frifindelse.
    2. det af fogedretten i odense den 14. januar 2002 nedlagte forbud ophæves som
         ulovligt gjort og forfulgt.
    3. pfizer tilpligtes at betale handelsselskabet erstatning som følge af ulovligt gjort og
         forfulgt forbud, principalt 311.211,00 kr., subsidiært 275.711,00 kr. med procesrente
         fra sagens anlæg den 25. januar 2002
sagens omstændigheder
pfizers produkter
lægemiddelproducenten pfizer er, efter at have fusioneret med pharmacia a/s (i det
følgende: pharmacia) pr. 1. januar 2001, indehaver af varemærket xalatan, der anvendes i
en figurlig udformning med et grønt x i logoform efterfulgt af resten af mærket i sort tekst.
på indlægssedlerne anvendes dog et sort x i logotype. xalatan er et lægemiddel, der er
virksomt mod for højt tryk i øjet og anvendes ved behandling af grøn stær. produktet
forhandles som øjendråber og udskrives på recept. produktet skal opbevares på køl og har
en holdbarhed på fire uger efter åbning.
       i danmark forhandles xalatan i styrken 50 mikrogram pr. milliliter i en
engangsbeholder med 2,5 ml. disse sælges i både en etstykpakning og en trestykspakning
med 3 x 2,5 ml. trestykspakningen er rektangulær, således at flaskerne kan stå ved siden af
hinanden i pakningen. på yderemballagen ses mærket xalatan med et grønt x i logoform.
                                              - 4 -
(bilag 1 – pfizers etstykspakning fra 2002)
yderemballagen til pfizers trestykspakning er i det væsentlige som etstykspakningen.
      selve flasken er i både etstyks‐ og trestykspakningen mærket med varemærket
xalatan med sort x i logoform og med anførsel af producenten, pharmacia. etiketten på
flasken passer til flaskens facon.
(pfizers flaske fra 2002)
      sagen omhandler endvidere følgende af pfizers produkter i forskellige styrker og
former, som orifarm og handelsselskabet tillige har parallelimporteret gennem årene:
                                            - 5 -
arthrotec, cetiprin novum, cyklokapron, dipentum, mindiab, nicorette, noriday, prostin,
salazopyrin, salazopyrin entabs, tafil, tenoretic, tenoretic mite og zavedos.
orifarms produkter
orifarms virksomhed består i parallelimport af lægemidler til salg på det skandinaviske
marked. orifarm parallelimporterer blandt andet xalatan fra frankrig, hvor produktet
markedsføres i nedenfor viste etstykspakning med 2,5 ml.
      det fremgår af den franske pakning, at producenten er pharmacia n.v./s.a., 2870
puurs, belgien. orifarm markedsfører produktet i den viste emballage (bilag 4) med to
gengivelser af varemærket xalatan fra originalpakningen og med angivelse af
selskabsnavnet pharmacia fra originalpakningen. derudover er der påklæbet en etiket, der i
nederste højre hjørne er forsynet med to grønne striber, som ikke går helt til pakkens bund.
orifarm anfører på yderemballagen, at producenten er pharmacia & upjohn ab, der var
navnet på producenten indtil 1. januar 2001, hvorefter producenten har været pharmacia
                                             - 6 -
n.v./s.a. i puurs, belgien. det fremgår endvidere, at produktet er importeret og ompakket
af orifarm.
 (bilag 4)
på selve flasken er der påklæbet en etiket med navnet xalatan med almindelige typer, og
hvoraf det ikke fremgår, hvem der er producent eller varemærkeindehaver, ligesom det ikke
fremgår, at xalatan er et registreret varemærke. flasken er vist nedenfor (bilag 4a)
                                              - 7 -
      på trestykspakningen (bilag 5), der er ompakket, fordi der ikke markedsføres tre‐
stykspakninger i frankrig, fremgår det, at produktet er importeret og ompakket af orifarm,
og at producenten er pharmacia & upjohn ab.
(bilag 5)
yderpakningen til trestykspakningen har i det nederste højre hjørne to grønne striber, som
går helt til bund. pakningen er ligesidet, ikke rektangulær som originalpakningen. orifarm
markedsførte alene trestykspakningen indtil den 12. januar 2001, men pakningen er omfattet
af fogedforbuddet. flasken i pakningen, der er bilag 5a, har samme etiket som bilag 4a.
      for en senere indkøbt pakning, der ligeledes er ompakket, har orifarm ændret den
ydre emballage (bilag 6), således at der er anført et registreringsmærke ® ud for xalatan, og
producenten er angivet som pharmacia n.v./s.a., men det fremgår ikke, i hvilken by og
hvilket land produktet er produceret i. etiketten (bilag 6a) på flasken er den samme som
bilag 4a.
      i brev af 16. maj 2000 underrettede orifarm pharmacia & upjohn i danmark om, at
man overvejede at påbegynde parallelimport af xalatan. brevet omhandlede derudover
produktet nicorette.
                                                   - 8 -
    pfizer blev den 21. januar 2002 underrettet om selskabsomdannelser i orifarm‐koncernen
pr. 5. januar 2002, hvor orifarm blev dannet.
fogedforbuddet
pfizer indgav forbudsbegæring til fogedretten i odense den 23. november 2001.
       under fogedsagen blev der afgivet følgende forklaringer, som er lagt til grund under
denne sag:
       ulf henriksen, administrerende direktør hos rekvirenten i danmark har blandt andet
       forklaret, at xalatan, som er det første produkt i sin kategori, er markedsført af
       rekvirenten i danmark siden 1997. det må forventes, at der i den nærmeste fremtid vil
       fremkomme konkurrerende produkter. i november måned 2001 har rekvirenten
       konstateret at have tabt ca. 60 % af markedsandelen i danmark til rekvisitus.
       xalatan markedsføres af rekvirenten overfor læger og apotekere af
       lægemiddelkonsulenter og ved aftenmøder m.v. rekvirenten ønsker at fastslå navnet
       overfor læger. det er i den sammenhæng vigtigt for rekvirenten, at der er sammenhæng
       og ensartethed i pakningernes udseende og branding, både i det enkelte land og
       internationalt. pakningerne skal være genkendelige og relatere sig til det
       markedsføringsmateriale, der udleveres. i den forbindelse er det fremhævede grønne x
       i varemærket vigtigt. når pakningerne påføres rekvisiti to grønne skrå striber, ødelægges
       indtrykket, og dette fratager rekvirentens markedsføring værdi, idet genkendeligheden
       ikke længere er til stede. det ser også sjusket ud, at striberne på den overklæbede
       pakning i modsætning til striberne på den ompakkede ikke går helt til bunden. rekvi‐
       renten har tidligere været ude for, at parallelimporterede produkter er ompakket med
       importørens branding, men har endnu ikke reageret herpå eller afgjort, om man vil
       reagere. nærværende sag med xalatan er forfulgt og prioriteres højt af rekvirenten, idet
       salget af xalatan, i modsætning til for eksempel salazopyrin udgør et af rekvirentens
 kerneområder.
 rekvirentens produkter sælges i mange lande og prissættes i det enkelte land under
       hensyntagen til de nationale myndigheders bestemmelser og lovgivning. rekvirenten har
       i danmark en årsomsætning på 450 mill. kr. rekvirenten har efter en fusion siden den 1.
       januar 2001 heddet pharmacia as. fusionen var omtalt i medierne.
       når rekvirenten ikke reagerede på brevet af 16. maj 2000, skyldes det at rekvirenten tidli‐
       gere har fået breve om at en parallelimportør agtede at importere et produkt, uden at det
             blev aktuelt, ligesom skrivelsen var forvirrende. ingen hos rekvirenten er bekendt
       med at
             have modtaget rekvisiti brev af 16. august 2001, hvorfor der allerede af den grund
       ikke er
             reageret på brevet
       ragnhild b. jensen har blandt andet forklaret, at hun er farmaceut og gennem 7 år ansat
       hos rekvisitus som ansvarlig overfor lægemiddelstyrelsen. ved salg i danmark af
       parallelimporterede produkter skal varemærket fremgå af yderpakningen, ligesom det
       blandt andet skal fremgå, hvem der har importeret og ompakket og hvem der er
       producent. når man hos rekvisitus udarbejder etiketter til ommærkning og emballage til
       ompakning, tages der hensyn til, at de lovpligtige oplysninger i henhold til
       mærkningsbekendtgørelsen skal være på pakningen, og at det ikke må se sjusket ud, for
                                                   - 9 -
      eksempel må der ikke stikke tekst ud under de overklæbede etiketter. etiketterne skal
      også være mulige at placere, hvilket for eksempel er et problem, hvis de er meget små.
      dette er årsagen til, at de originale etiketter på plastflaskerne i nærværende sag er
      fuldstændig overklæbet. hun husker ikke, hvorfor varemærkeregistreringen ikke
      fremgår af disse overklæbede etiketter. teksten på etiketterne godkendes af
      lægemiddelstyrelsen, og fordeles herefter af rekvisitus ud på pakningen.
      da rekvisitus fik markedsføringstilladelse på xalatan i 2000, producerede man etiketter
      og ikke emballage til produkterne. da importen påbegyndtes, viste det sig, at de mod‐
      tagne produkter ikke kunne bruges, og der gik derfor henved et år, før markedsføringen
      kom i gang. producenten var i overensstemmelse med det i 2000 gældende, på den
      udfærdigede emballage angivet som pharmacia & upjohn, og da markedsføringen blev
      påbegyndt, var man ikke hos rekvisitus opmærksom på, at producenten nu hed
      pharmacia.
      pakningen i bilag 5 produceres ikke længere, og produktet har ikke været pakket i
      pakning de seneste 2½ måned, idet de nu pakkes i emballage som vist på bilag 6.
      de grønne striber på pakningerne er påsat, for at personalet på apotekerne bedre kan
      identificere produktet. det er rigtigt, at produkterne på apotekerne også identificeres på
      varenummeret, der skal fremgå af yderpakningen, ligesom der er en kontrolfunktion
      bestående i, at to personer kontrollerer inden udlevering.
      såfremt rekvisitus skal tilbagekalde produkter fra apotekerne, er disse kassable i henhold
      til den aftale, rekvisitus har med lægemiddelstyrelsen, idet rekvisitus i så fald ikke kan
      dokumentere, at produkterne er håndteret korrekt, for eksempel at kølekæden ikke er
      brudt.
      ulrik marcussen, direktionssekretær hos rekvisitus, har blandt andet forklaret, at
      parallelimport er et udtryk for prisforskel på samme produkt inden for eu.
      i den konkrete sag reagerede rekvirenten ikke på de varslingsskrivelser, der blev
      udsendt, hvorfor man gik ud fra, at der ikke var bemærkninger til den varslede
      markedsføring. han er ikke bekendt med, at rekvisitus på noget tidspunkt ikke er
      efterkommet en anmodning om at fremsende prøvepakninger. rekvisiti udarbejdelse af
      emballage og etiketter tilsigter opfyldelse af lovens krav i henhold til
      mærkningsbekendtgørelsen, og når de grønne striber er påført, skyldes det apotekernes
      ønske om en visuel adskillelse af produkterne. det er forskelligt, om de direkte
      importører vil acceptere denne stribemærkning, der er fælles for rekvisiti produkter.
      rekvisitus har ingen markedsførings‐indsats i forhold til de parallelimporterede
      produkter. dette er ikke nødvendigt, idet alene prisen er afgørende for, om de sælges.
      rekvisitus har således ingen interesse i at brande produkterne.
      dækningsbidraget på salg af xalatan for rekvisitus i de kommende 18 måneder er som
      anført i bilag m, godt 2,2 mill. kr. dækningsbidraget er forskelligt på forskellige
      produkter, for eksempel havde surlid et lavt dækningsbidrag.
      den 11. januar 2002 afsagde fogedretten i odense kendelse om, at orifarm blev forbudt
at markedsføre, sælge og eksportere parallelimporterede lægemidler (xalatan), der af
orifarm eller på orifarms foranledning var ometiketterede eller ompakkede med
stribedesign som vist under forbudssagen og under denne justifikationssag. orifarm blev
endvidere pålagt at tilbagekalde alle de af sagen omfattede produkter, som var i behold hos
grossister og apotekere på forbudstidspunktet.
                                             - 10 -
       forbuddet var betinget af en sikkerhedsstillelse på 1.000.000 kr. pfizer stillede den
krævede sikkerhed, og forbuddet blev nedlagt den 14. januar 2002.
det efterfølgende forløb
efter fogedforbuddet var nedlagt, introducerede orifarm en ny pakning, således at de to
striber ikke længere er påført emballagen. endvidere er der sat en mindre etiket på flasken,
hvorved man kan se figurmærket xalatan med x’et i logotype, ligesom det er anført på
bagsiden af flasken, at produktet er importeret af orifarm.
       i forbindelse med denne justifikationssag har pfizer valgt at inddrage en række andre
produkter, som orifarm har markedsført gennem tiden, men som ikke var omfattet af
forbudssagen. produkterne er arthrotec, cetiprin novum, cyklokapron, dipentum,
mindiab, nicorette tyggegummi og inhalator, noriday, prostin, salazopyrin, salazopyrin
entabs, tafil, tenoretic mite og zavedos.
       orifarm har løbende ændret designet af sin emballage som følge af udviklingen i
retspraksis vedrørende co‐branding. orifarms stribedesign afløste således i marts 2000 det
tidligere trekantdesign, som med geometriske figurer markerede, om lægemidlet i
pakningen bestod af tabletter, kapsler, dråber eller salve.
                                            - 11 -
       (bilag 11)
notifikation
parterne er enige om, hvilke produkter der er notificeret for, og hvilke der ikke er notificeret
for. parterne er enige om, at oplysningerne i nedenstående oversigt kan lægges til grund:
trekantudformningen:
 ompakket/tillægsetiketteret    mar-       notifikation      1.      stæv-   passi-
 produkt                        kedsfø-                      ind-    ning    vitets-
                                ringstids-                   sigel-          periode
                                punkt                        se
 arthrotec 100 tabt.            5/4-1999   30/3-1999         25/1-   25/1-   2 år og
                                                             2002    2002    10 mdr.
 arthrotec                      5/4-1999   30/3-1999         do      do      2 år og
 20 tabt.                                                                    to mdr.
 cetiprin novum 2 0 0 mg, 100   25/8-      19/8-1997         do      do      4 år og 5
 tabt.                          1999                                         mdr.
 cetiprin novum 200 mg, 50      25/8-1997  19/8-1997         do      do      4 år og 5
 tabt.                                                                       mdr.
 cyklokapron 500 mg, 30 tabl.   februar    notifikationsbrev do      do      5 år og
                                1996       haves ikke læn-                   11 mdr.
                                           gere
 cyklokapron 5oo mg, 60 tabl.   februar    notifikationsbrev do      do      5 år og
                                1996       haves ikke læn-                   11 mdr.
                                           gere
 cyklokapron 500 mg, 60 tabs.   februar    notifikationsbrev do      do      5 år og
                                1996       haves ikke læn-                   11 mdr.
                                           gere
 dipentum 250 mg, 100 kapsler   november 12/11-1996          do      do      5 år og 2
                                1996                                         mdr.
 dipentum 250 mg, 300 kapsler   november 12/11-1996          do      do      5 år og 2
                                1996                                         mdr.
 dipentum 250 mg, 500 kapsler   november 12/11-1996          do      do      5 år og 2
                                1996                                         mdr.
 mindiab 5 mg, l00 tabl.        26/2-      notifikationsbrev do      do      5 år og
                                           haves ikke læn-                   11 mdr.
                                1996
                                           gere
 mindiab 5 mg, 200 tabl.        26/2-      notifikationsbrev do      do      5 år og
                                           haves ikke læn-                   11 mdr.
                                1996
                                           gere
 nicorette 2 mg, 105 tyggegummi august     19/8-1996         do      do      5 år og 5
                                1996                                         mdr.
 nicorette 2 mg 210 tyggegummi august      notifikationsbrev do      do      5 år og 5
                                1996       haves ikke læn-                   mdr.
                                           gere
 nicorette 2 mg 30 tyggegummi   august     notifikationsbrev do      do      5 år og 5
                                1996       haves ikke læn-                   mdr.
                                           gere
                                             - 12 -
 prostin 3 mg, 4 vagitorier      februar    5/2-1997             do       do    4 år 11
                                 1997                                           mdr.
 salazopyrin 500 mg, 100 tabl.   november                        do       do    6 år og 2
                                 1995       notifikationsbrev                   mdr.
                                            haves ikke læn-
 salzopyrin 500 mg, 112 tabl.    juni 1997  gere
                                            notifikationsbrev    do       do    4 år og 7
                                            haves ikke læn-                     mdr.
                                            gere
 salazopyrin 500 mg, 300 tabl.   1. juli    notifikationsbrev    do       do    5 år og 7
                                 1996       haves ikke læn-                     mdr.
                                            gere
 salazopyrin 500 mg, 500 tabl.   1. juli    25/6-1997            do       do    4 år og 7
                                 1997                                           mdr.
 salazopyrin entabs 5oo mg, loo  nov. 1995  notifikationsbrev    do       do    6 år og 2
 enterotabl.                                haves ikke læn-                     mdr.
                                            gere
 salazopyrin entabs 500 mg, 100  28/8-      notifikationsbrev    do       do    6 år og 5
 enterotabl.                     1995       haves ikke læn-                     mdr.
                                            gere
 salazopyrin entabs 500 mg, 112  juni 1997 notifikationsbrev     do       do    4 år og 7
 enterotabl.                                haves ikke læn-                     mdr.
                                            gere
 salazopyrin entabs 500 mg, 500  april 1996 notifikationsbrev    do       do    5 år og 9
 enterotabl.                                haves ikke læn-                     mdr.
                                            gere
 salazopyrin entabs 500 mg, 500  6/51996                         do       do    5 år og 8
 enterotabl.                                25/6 1997                           mdr.
 tafil, 05 mg, 100 tabl.         3/11 1997  28/10 1997           do       do    4 år og 2
                                                                                mdr.
 tafil 0,5 mg, 20 tabl.          17/111997 28/10 1997            do       do    4 år og 2
                                                                                mdr.
                                                                                4 år og 2
 tafil 0,5 mg, 50 tabl.          17/1/ 1997 28/10 1997           do       do
                                                                                mdr.
 tenoretic 98 tabl.              21/9 1998  17/9 1998             do       do   3 år og 4
                                                                                mdr.
 tenoretic mite 28 tabl.         juni 1996  13/5-1996             do       do   5 år og 8
                                                                                mdr.
 tenoretic mite 28 tabl.         juni 1996  13/5-1996             do       do   5 år og 8
                                                                                mdr.
 zavedos 10 mg (1 injektionssub- 29/12-     23/12 1997            do       do   4 år og 1
 stans)                          1997                                           md.
stribeudformningen:
ompakket/tillægsetiketteret      mar-       notifikation    1.       stæv-    passivi-
 produkt                         kedsfø-                    ind-     ving     tets-
                                 ringstids-                 si-               periode
                                 punkt                      gel-
                                                            se
 artrotec 100 tabl.              13/11      26/9 2000       25/1     25/1-    1 år og 4
                                 2000                       2002     2002     mdr.
 artrotec 20 tabl.               2/10       26/9 2000       do       do       1 år og 4
                                 2000                                         mdr.
                                              - 13 -
 nicorette 10 mg. 42 inhalatorer 10/7-       4/7 2000      do     do        1 år og 6
                                 2000                                       mdr.
 noriday 0,35 mg 84 tabl.        oktober     24/10 2000    do     do        1 år og 3
                                 2000                                       mdr.
 xalatan 50 mikrogram            27/9-                            do        passivitet
                                 2001                                       gøres ikke
                                                                            gældende ift
                                                                            xalatan-
                                                                            produkterne
 salazopyrine 500 mg, 300 tabl.  10/12       23/11 2001    do     do        passivitet
                                 2001                                       gøres ikke
                                                                            gældende
 salazopyrine entabs 500 mg,     17/9 2001   31/8 2001     do     do        passivitet
 300 enterotabl.                                                            gøres ikke
                                                                            gældende
spørgsmål om udseende ved ompakning i hvid æske med neutral sort tekst
valby apotek har ved brev af 31. januar 2001 givet udtryk for, at de nye, hvide pakninger fra
orifarm havde et for anonymt udseende og kunne blive forvekslet, hvilket kan være et
problem i forhold til patientsikkerheden.
       den norske lægemiddelstyrelse har ved brev af 12. marts 2002 vurderet
forvekslingsfaren ved orifarms hvide emballage. i den forbindelse blev det bemærket, at
særlige kendetegn, som brug af farver, giver en ekstra kvalitetssikring ved håndtering af
lægemidlerne på apotekerne, ligesom der ville være mindre risiko for forbytning af
fejlanvendelse hos patienter, der anvender flere lægemidler.
       parallelimportørforeningen af lægemidler har som bilag til et brev af 19. april 2002 til
økonomi‐ og erhvervsministeriet udarbejdet et faktaark med baggrundsinformation om
fejlmedicinering. det fremgik heraf, at omfanget af fejlmedicinering i danmark var meget
stort, og det vurderedes, at en stor del af fejlmedicineringerne skyldtes forvirringer og
forvekslinger af lægemiddelpræparater, blandt andet fordi præparaternes emballage
sjældent opfyldte forbrugernes ønsker og krav til design og mærkning, og fordi de
forskellige pakninger kunne ikke adskilles ved hjælp af farver eller lignende. der var
endvidere vedlagt et responsum til brevet af 19. april 2002 udarbejdet af læge ishay barat,
der havde lavet en undersøgelse om ældre patienters anvendelse af medicin. barat havde i
den forbindelse erfaret, at patienterne genkendte deres medicin ved det karakteristiske
udseende af emballagen. genkendelig emballage ville således sikre, at patienterne ikke
forveksler lægemidlerne og derved kommer til at overdosere det ene lægemiddel og
                                             - 14 -
underdosere det andet, ligesom patientens visuelle hukommelse ville gøre det lettere for
patienten at huske, om han havde taget medicinen eller ej.
       indenrigs‐ og sundhedsministeriet har i et udateret brev skrevet til
parallelimportørforeningen, at det var ministeriets vurdering, at lægemiddelpakninger med
forskelligt design, herunder med varierende farvevalg kunne medvirke til, at patienterne
lettere kunne adskille de forskellige lægemidler fra hinanden, hvorfor varierende design af
pakningerne ville kunne bidrage til at fastholde en sikker lægemiddelanvendelse.
       af en artikel i lægemiddelindustriforeningens blad fra maj/juni 2002 fremgik det, at
nycomed danmark a/s arbejdede med at gøre sin emballage brugervenlig og
letgenkendelig.
       den svenske lægemiddelstyrelse skrev den 13. juni 2002 til regeringskanciliet i
sverige, at de anså udviklingen hen mod hvide æsker med neutral sort skrift som værende
uhensigtsmæssig af patientsikkerhedshensyn, idet der vil være en øget risiko for forveksling.
       økonomi‐ og erhvervsministeriet har ved brev af 18. juni 2002 til
parallelimportørforeningen af lægemidler anført, at der efter ministeriets opfattelse ikke var
grundlag for at fortolke højesterets dom af 4. januar 2002 (orifarm mod astrazeneca
gengivet i ufr 2002.696 h) således, at parallelimportører fremover skulle være nødt til at
sælge deres produkter i helt hvide æsker med sort skrift, idet påføring af særlige kendetegn
ville kunne ske, så længe der ikke var tale om co‐branding. ministeriet stillede sig derfor
positivt overfor parallelimportørforeningens forslag om påføring af særlige kendetegn, som
ikke berørte det oprindelige varemærke vedrørende det parallelimporterede lægemiddel.
       ved brev af 21. februar 2003 skrev lægemiddelstyrelsen til parallelimportørforeningen
af lægemidler, at der var sket en ændring af bekendtgørelsen om mærkning mm. af
lægemidler, således at der var indsat et nyt stk. 2 i § 7 med ordlyden ”til tydeliggørelse af
forskelle mellem lægemiddelpakninger anvendes forskellige skriftstørrelser, farver,
forskellig pakningsudformning eller lignende”. lægemiddelstyrelsen bemærkede, at den
nye bestemmelse alene var udtryk for, at forveksling af lægemidler, herunder
lægemiddelformer og styrker i videst muligt omfang søgtes undgået ved, at
pakningsmaterialet adskilte sig. en lignende udvikling fandt sted i norge, hvilket ses af den
norske lægemiddelstyrelses rundskriv af 6. maj 2003.
vederlag og erstatning
                                            - 15 -
parterne er enige om, at følgende opgørelser kan lægges til grund vedrørende pfizers
opgørelse af salg af produkter i perioden 1997‐2001:
      orifarm og handelsselskabet har opgjort deres udgifter som følge af fogedforbuddet
således:
forklaringer
                                             - 16 -
kirsten juncker har forklaret, at hun gennem de seneste to år har været afdelingsleder i
pfizer for blandt andet de personer, der arbejder med pakningsmateriale. hun har haft
tilsvarende stillinger andre steder i branchen siden 1994. hun har haft lejlighed til at drøfte
sagen med produktchef henrik jakobsen, som både hos pharmacia og nu hos pfizer har
ansvaret for xalatan.
       pfizer brander xalatan på en måde, så læger og apoteksansatte kan genkende
produktet og adskille det fra andre produkter. xalatan er en del af en produktfamilie,
hvor der i lighed med andre produktgrupper er valgt farvekoder, så det er nemt at adskille
produktfamilier, styrker m.v. pfizer har blandt andet veluddannede lægemiddelkonsulenter,
der hos læger og øjenlæger afleverer materiale med brandet på, herunder produktresumé og
liste med publicerede artikler. pfizer har valgt at brande xalatan med et grønt x
udformet som et logo.
       selve flasken, som xalatan sælges i, ligner ikke andre flasker til øjendråber på det
europæiske marked. flasken er udviklet i samarbejde med patienter. flasken er flad, så den
ikke ruller, når den ligger ned, den er nem at åbne, idet den har vinger, den er let at trykke
på, og der kommer kun en dråbe ud ad gangen. etiketten er designet, så den passer til
flaskens facon.
       det er typisk ældre mennesker, der anvender øjendråberne ved grøn stær. dråberne
skal anvendes flere gange dagligt og opbevares ofte i en taske, hvor flasken er taget ud af
yderemballagen. indholdet tåler lys.
       indehaveren af en markedsføringstilladelse skal ifølge mærkningsbekendtgørelsen
fremgå af både yderemballagen og selve produktet. kun hvis der er tale om ganske små
inderemballager, for eksempel for‐fyldte sprøjter, kan det undlades at mærke selve
produktet.
       det er ikke korrekt at skrive pharmacia & upjohn som producent, da det rettelig er
pharmacia n.v./s.a., puurs, belgien, der er producent. der er ikke krav om, at producenten
skal angives, men hvis man vælger at angive producentens navn, bør det være den rette
producent.
       pharmacia valgte en rektangulær emballage til trestykspakningen, så tre flasker kunne
stå pænt ved siden af hinanden. i danmark er det sædvanligt at markedsføre øjendråber i et‐
og trestyks pakninger.
                                             - 17 -
      flaskerne er sjusket placeret i orifarms pakning, ligesom der ikke er tale om
genkendelighed i forhold til det markedsføringsmateriale, som lægemiddelkonsulenterne
har afleveret hos lægerne og øjenlægerne. orifarms pakning, hvor striberne ikke går helt
ned, ser sjusket ud, ligesom x’et på flasken er genanbragt som et almindeligt sort x.
      pharmacia har satset meget på markedsføringen af brandet xalatan og hele
produktfamilien.
      produktcheferne holder øje med, hvilke nye produkter der kommer på markedet. hun
holder selv øje med nye produkters markedsføringstilladelse og produktresumé på
lægemiddelstyrelsens hjemmeside. ”taksten” er den officielle prisliste for produkterne,
hvori man kan se nye produkter før eller den samme dag, de påbegyndes markedsført. det
er ikke hende selv, der holder øje med konkurrenternes produkter på ”taksten”.
      når man ansøger om markedsføringstilladelse hos lægemiddelstyrelsen, skal man
sende emballage og markedsføringsmateriale med, men der er ikke tale om en godkendelse.
siden 1994, hvor hun begyndte at arbejde med området, har der ikke fundet godkendelse
sted, men hun kan se af arkiverne, at der tidligere har været tale om egentlige godkendelser.
lægemiddelstyrelsen siger alene, at man skal overholde mærkningsbekendtgørelsen. det er
således ikke korrekt, at lægemiddelstyrelsen har godkendt orifarms materiale. i sverige
kræves der en udtrykkelig godkendelse.
hans bøgh‐sørensen har forklaret, at han sammen med sin hustru erhvervede orifarm i
sommeren 1994. han undersøgte ved overtagelsen, hvilke indvendinger der var mod
parallelimport og fandt ud af, at det var svært at adskille parallelimporterede og originale
produkter. de ville derfor lave en pakning, som nemt kunne genkendes, af hensyn til både
patienterne og apotekerne. de overtog trekantdesignet fra det tidligere firma. de valgte
letlæselige skrifttyper. de udviklede trekanten med farmaceutiske markeringer som dråber,
tabletter, spray og lignende. i forbindelse med en anden retssag fik de imidlertid underkendt
trekantmarkeringen som værende co‐branding. de lavede derfor et nyt mærke udformet
som to skrå striber. paranova havde i en anden sag fået godkendt, at striber var tilladt. de
valgte derfor også striber, men de satte striberne på skrå for ikke at efterligne paranovas
mærke. af hensyn til apotekernes mulighed for at genkende produktet og
patientsikkerheden valgte de ikke helt hvide æsker. på det norske marked anvender de alene
striber som markør, mens de på det svenske marked både anvender stribemarkering i
                                              - 18 -
diverse udformninger og andre markører. i 1998 fjernede de orifarm som logo på
pakningerne som følge af en dom fra sø‐ og handelsretten. de modtog i den forbindelse
negative reaktioner fra apotekerne, der ikke længere fandt det så let at adskille produkterne.
det er typisk for branchen, at der anvendes forskellige grafiske symboler, herunder striber.
de har betalt dyrt for at udnytte grafikken. som følge af højesterets dom fra 2002 har de
siden da anvendt helt hvide æsker med neutral, sort skrift. dette har ikke ændret på
omsætningen. han har ikke hørt om tilfælde, hvor der er sket alvorlige fejl ved udlevering af
øjendråberne.
       orifarm har ikke overvejet at registrere trekanten eller stribemarkeringen.
       orifarm markedsfører sig alene over for apotekerne, idet det er apotekerne, der
foretager valget mellem flere tilsvarende produkter. han har ikke oplevet henvendelse fra
læger eller apotekere, som troede, at orifarm var producent af xalatan.
       den tekst, som orifarm sætter på produktet, er forinden godkendt af
lægemiddelstyrelsen, idet de ellers ikke ville kunne opnå markedsføringstilladelse til
produktet. lægemiddelstyrelsen har i hvert fald foretaget godkendelser de første tre‐fire år,
han havde orifarm, det vil sige frem til 1997‐98. orifarm påfører alene de oplysninger, der er
lovpligtige og ikke andre oplysninger. efter ønske fra pharmacia har de anført orifarm på
flasken, hvilket efterfølgende er godkendt af lægemiddelstyrelsen. der er krav til
skrifttypens størrelse, idet der er grænser for, hvor lille type tekst man må anvende,
herunder på flasken. orifarm plejer ikke at påføre producent på den indre emballage, hvilket
er godkendt af lægemiddelstyrelsen. det varierer, om originalproducenter påfører
producent på den indre emballage.
       han har været med til at notificere på vegne af orifarm helt tilbage fra 1995. i de første
mange år var det ham selv, der underskrev brevene, og de blev altid sendt anbefalet.
brevene opbevares i fem år. de har en meget streng intern procedure omkring notifikation,
hvorfor han er sikker på, at der er sendt notifikationer i alle tilfælde. når parallelimportøren
notificerer, må man forvente, at originalproducenten kommer med indsigelser umiddelbart
efter, ikke fem år senere. originalproducenterne ved, når der kommer nye
parallelimporterede varer på markedet, idet markedsføringstilladelserne offentliggøres af
lægemiddelstyrelsen, ligesom de fremgår af ”taksten” fra det tidspunkt, hvor
markedsføringen påbegyndes. også i forhold til salgstal er der tale om et gennemsigtigt
                                              - 19 -
marked. selv hvis der ved en fejltagelse ikke var notificeret, må pharmacia således have
kendt til orifarms markedsføring.
parternes argumenter
pfizer har gjort gældende, at højesteret tidligere har underkendt orifarms trekantsdråbe‐
design som værende retsstridig co‐branding. det efterfølgende stribedesign sikrer orifarm
så meget som muligt af den tidligere good‐will, idet logoet er placeret på samme sted på
pakningen som det tidligere trekantdesign. stribedesignet er ikke blot en farmaceutisk
markør, men udgør en egentlig co‐branding, hvilket ved sø‐og handelsrettens dom af 24.
januar 2005 (sanofi aventis a/s mod orifarm a/s) er kendt uberettiget og i strid med
originalproducentens varemærkerettigheder. begge mærker er distinktive og fungerer som
varemærker for orifarm, og begge er placeret i nær tilknytning til pfizers varemærke.
orifarm benytter stribedesignet som egenbranding og paraplymærke på tilsvarende vis som
trekantdesignet. stribedesignet er således en simpel videreførelse af orifarms ulovlige
trekantdesign og er påført som egenbranding for at give produkterne et særpræg, der er
fælles for orifarms produkter.
       en parallelimportørs påsætning af eget varemærke på et parallelimporteret og
ompakket produkts emballage udgør efter fast retspraksis en varemærkekrænkelse, jf.
varemærkelovens § 4 og § 6, stk. 2, når parallelimportørens varemærke gives en
fremtrædende placering i forhold til producentens varemærke, og når parallelimportøren
herved skaber uberettiget tvivl om varens oprindelse og i strid med markedsføringsloven
tiltager sig originalproducentens position i markedet til egen fordel.
       orifarms co‐branding indebærer en sådan profilering af egne produkter, at
forbrugeren kan få den opfattelse, at de pågældende produkter er udviklet og produceret af
orifarm selv. der skabes herved en sammenhæng mellem pfizers og orifarms produkter,
som udgør en skade for pfizer og varemærkets værdi. man må som forhandler ikke benytte
producentens varemærke på en sådan måde, at det efterlader det indtryk, at der er
erhvervsmæssig forbindelse til varemærkeindehaveren eller dennes virksomhed. hensynet
til varernes fri bevægelighed, jf. ef‐traktatens artikler 28 og 30, kan ikke i den relation føre til
begrænsninger i pfizers ret efter de varemærkeretlige regler. c 348/04 – boehringer kg m.fl.
mod swingward ltd. m. fl. (herefter boehringer ii) og efta‐domstolens dom af 8. juli 2003 i
paranovasagen medfører ikke nogen ændring heri.
                                                - 20 -
       ved sin co‐branding overskrider orifarm grænserne for ”mindst mulig indgribende”
ompakning, jf. c 349/95‐londerslot præmis 46, ligesom den foretagne co‐branding er et
utilstrækkeligt begrundet yderligere indgreb i pfizers varemærkeret i strid med
varemærkelovens § 4, stk. 1, jf. § 4, stk. 3, nr. 1 og 2. endvidere er den foretagne co‐branding
et udtryk for ”inadækvat præsentation”, jf. boehringer ii præmis 46. den foretagne co‐
branding opfylder ikke betingelserne for lovlig markedsføring af parallelimporterede
lægemidler, idet orifarm søger at opnå en kommerciel fordel på pfizers bekostning, jf. ef‐
domstolens dom af 11. juli 1996 i bristol –myers squibb m.fl.
       det varemærkeretlige udgangspunkt efter varemærkelovens § 4 er, at indehaveren af
et varemærke kan forbyde enhver, der ikke har dennes samtykke, at gøre erhvervsmæssig
brug af tegn, der er identiske eller forvekslelige med varemærket. udgangspunktet efter ef‐
domstolens praksis er tilsvarende, nemlig at den ændring, som enhver ompakning af et
lægemiddel forsynet med et varemærke indebærer, og som i sagens natur medfører en risiko
for at skade lægemidlets oprindelige tilstand, kan forbydes af varemærkeindehaveren,
medmindre ompakningen er nødvendig for at kunne markedsføre de parallelimporterede
varer, og varemærkeindehaverens retmæssige interesser i øvrigt er beskyttet, jf. boehringer
ii præmis 39. enhver lovlig adgang for parallelimportøren til at foretage ompakning og
tillægsetikettering er derfor en undtagelse til hovedreglen og skal fortolkes indskrænkende.
       det faktum, at det gennem ef‐domstolens retspraksis udviklede
nødvendighedskriterium ikke finder direkte anvendelse på fremgangsmåden eller formen,
der benyttes ved gennemførelsen af ompakningen, men alene ompakningen som sådan,
medfører alene en bekræftelse af udgangspunktet om, at varemærkeindehaveren kan
forbyde enhver, der ikke har dennes samtykke, at gøre erhvervsmæssig brug af varemærket.
       efta‐domstolens dom af 8. juli 2003 har ikke retsvirkning i danmark, og orifarms
pakning med stribedesign kan ikke sidestilles med den pakning, der er omtalt i efta‐
dommen. vurderingen af den konkrete udformning af pakningen er henvist til påkendelse
ved de nationale domstole.
       tysk retspraksis, der afspejler en konkret tysk national bedømmelse, kan ikke lægges
til grund ved bedømmelsen, ligesom den af orifarm foretagne co‐branding går videre end
kohlpharmas enkelte blå, lodrette stribe, der var til bedømmelse i den tyske
højesteretsafgørelse af 14. juni 2007.
                                               - 21 -
      for så vidt angår selve flasken, gøres det gældende, at denne tages ud af emballagen
og medbringes af patienten uden yderemballagen. flasken er overklæbet med en etiket på
både forsiden og bagsiden. orifarm har genanbragt varemærket xalatan med et
almindeligt x, ikke det originale x i logoform. orifarm markerer ikke på sin flaske, at
xalatan er et varemærke, ligesom man ikke har anført hverken pharmacia eller orifarm.
patienterne ved ikke, hvor de skal sende eventuelle klager hen. orifarm overholder dermed
ikke mærkningsbekendtgørelsen. der er herefter tale om en yderligere krænkelse, idet
orifarm hverken angiver producent eller varemærkeindehaver på flasken og i tillæg hertil
anfører den forkerte producent, pharmacia & upjohn ab, på yderemballagen.
      den i 2002 stedfundne debat vedrørende udformning af lægemiddelpakninger har ikke
medført en ændring af højesterets praksis. hverken indenrigs‐ og sundhedsministeriets
brev af 7. maj 2002 eller ændringen af mærkningsbekendtgørelsen i januar 2003 med
indføjelse af stk. 2 til § 7 har haft betydning for højesterets praksis.
      orifarm og handelsselskabets pakningsudformning, hvor der som et fællestræk er
påført henholdsvis trekants‐ og stribedesign uanset produkt, lægemiddelform eller styrke,
har karakter af et brand og tjener udelukkende det formål at associere produktet til orifarm
og handelsselskabet på bekostning af pfizer, hvilket skader den goodwill, som er forbundet
med pfizers varemærke, og som pfizer har brugt mange år og ressourcer på at opbygge.
orifarm og handelsselskabets pakninger kan derfor ikke forsvares ud fra
mærkningsbekendtgørelsens § 7, stk. 2, som alene skal sikre, at en lægemiddelpakning
fremtræder på en sådan måde, at den kan adskilles fra andre lægemidler, lægemiddelformer
og styrker og ikke fra produkter af andre producenter.
      til støtte for påstand 1, 3 og 6 har pfizer samlet gjort gældende, at orifarm og
handelsselskabet er uberettiget til at markedsføre pakninger med henholdsvis
trekantsdesign og stribedesign, idet der foretages en ulovlig co‐branding ved, at orifarm og
handelsselskabet til skade for pfizers varemærke og omdømme påfører en egenbranding
bestående af to diagonale striber, som træder i stedet for den tidligere anvendte
trekantsmarkering, som er kendt ulovlig af sø‐ og handelsretten og højesteret, og som er i
strid med varemærkelovens § 4 og § 6, stk. 2 samt markedsføringslovens § 1, 2 og 5. pfizer
har løftet bevisbyrden for, at pfizer som følge af orifarm og handelsselskabets co‐branding
har lidt den påståede skade. pfizers anbringender vedrørende industrikonformitet og
                                               - 22 -
standardmæssig emballage udgør ikke et sådant ”første bevis” i boehringer ii, præmis 53’
forstand for, at den påståede skade ikke er opstået.
       produktet xalatan findes ikke i en trestykspakning på det franske marked. orifarm
og handelsselskabet har derfor foretaget ompakning, men til en ligesidet pakning, der ikke
som originalpakningen er designet som en lang, smal pakning svarende til tre
enkeltpakninger. handelsselskabets ompakning af xalatan til en trestykspakning
(påstand 4) er i strid med varemærkelovens § 4, stk. 1, jf. § 4, stk. 3, nr. 2, idet producenten
fejlagtigt er angivet som pharmacia & upjohn ab, ligesom det ikke fremgår, i hvilket land og
hvor produktet er produceret, nemlig i puurs, belgien. betingelserne efter ef‐domstolens
praksis for lovlig ompakning er dermed ikke opfyldt, idet producentens navn klart skal
angives på emballagen.
       for så vidt angår ommærkning af etstykspakningen (påstand 2) har orifarm og
handelsselskabet overklæbet det originale varemærke xalatan på siden af pakningen.
den totale omhylning af kartonen med en etiket, der tillige dækker det originalt påsatte
varemærke på den ene smalle side af originalpakningen, herunder med overdækning af det
korrekte producentnavn og overdækning af selskabsbetegnelsen på bagsiden af
yderpakningen, udgør en overtrædelse af varemærkelovens § 4, stk. 1, nr. 1 og
markedsføringslovens § 1, idet præsentationsmåden for produktet, som har været genstand
for ometiketteringen, er af en sådan karakter, at den kan være skadelig for
originalvaremærkets og pfizers omdømme. orifarm og handelsselskabet er i medfør af ef‐
domstolens praksis forpligtet til at anvende en nænsom tillægsetikettering, som udgør den
mindst indgribende ændring i varemærkerettens særlige genstand, og er forpligtet til at
handle på en måde, der er loyal i forhold til varemærkeindehaverens legitime interesser.
       orifarm og handelsselskabet har udskiftet etiketterne på den indre emballage, flasken,
idet der er påført en ny etiket eller sket total overklæbning med betegnelsen xalatan
uden anførelse af, at der er tale om et registreret varemærke (påstand 2 og 4).
handelsselskabets ommærkning af den indre emballage for såvel etstykspakningen som
trestykspakningen er i strid med varemærkelovens § 4, stk. 1, jf. § 4, stk. 3, nr. 2, idet der i
handelsselskabets ommærkning ikke er anført producent, og idet det originale varemærke
er ulovligt overklæbet, hvilket indebærer en ulovlig de‐branding. overklæbning eller
ometikettering af den originale flaske, således at det originale varemærke fjernes eller
overklæbes og erstattes med en ufuldstændig varemærkeangivelse, uden angivelse af
                                               - 23 -
registreret varemærke og producent på bagsideetiketten, udgør en krænkelse af
varemærkeretten, jf. varemærkeloven §§ 4 og 6, stk. 2, samt boehringer ii præmis 32, 4.
betingelse samt en overtrædelse af reglen om, at producentens navn klart skal angives, jf.
boehringer ii præmis 32, 3. betingelse. såfremt yderpakningen er bortkastet eller lignende, er
det i denne situation umuligt for forbrugeren at se, hvem der har produceret lægemidlet.
pfizer har en betydelig og berettiget interesse i, at de investeringer, som er foretaget i
opbyggelse af goodwill omkring pfizers varemærker, ikke forspildes ved, at en
parallelimportør foretager en ompakning/tillægsetikettering, som helt fjerner pfizers
varemærke fra produktet. særligt hvor der er tale om flerstykspakninger, vil det ikke være
usædvanligt, at yderemballagen bortkastes, ligesom produktet ofte vil tages med af
forbrugeren i den indre emballage og altså uden den ydre pakning.
       for så vidt angår orifarm og handelsselskabets markedsføring af xalatan i
etstykspakning har pfizer gjort gældende, at orifarms brev af 16. maj 2000 er af et sådant
indhold for så vidt angår angivelsen af registreringsbetegnelsen som værende nicorette, at
der ikke er givet tilstrækkelig underretning om, at markedsføring vil finde sted og i givet
fald af hvilket produkt og under hvilke omstændigheder. endvidere er indholdet af brevet
ikke fulgt for så vidt angår registreringsangivelsen. i forhold til markedsføring af
trestykspakningen er orifarms erklæring af 16. maj 2000 om, at parallelimport ville finde
sted, ikke dækkende, idet der ikke er givet tilstrækkelig underretning om, at markedsføring
vil finde sted og i givet fald af hvilket produkt og under hvilke omstændigheder. pfizer har
ikke kendskab til, at der er sket notifikation af orifarm og handelsselskabets påbegyndelse
af markedsføring af cyklokapron, mindiab tabletter, nicorette tyggegummi, salazopyrin
tabletter og salazopyrin entabs samt tenoretic mite. orifarm og handelsselskabet har ikke
løftet deres bevisbyrde for, at denne notifikation har fundet sted, ej heller ved fremlæggelse
af dokumentation for afsendelse af anbefalet post, idet postens indhold ikke er
dokumenteret. ved ikke at have foretaget behørig notifikation har orifarm og
handelsselskabet gjort sig skyldig i en selvstændig og erstatningspådragende krænkelse af
pfizers varemærkerettigheder, jf. boehringer ii præmis 56.
       det bestrides, at pfizer har fortabt ethvert krav mod orifarm og handelsselskabet
bortset fra xalatan produkterne som følge af passivitet. orifarm og handelsselskabet
kunne ikke på berettiget vis forvente, at pfizer ikke ville påtale krænkelse af sine
varemærkerettigheder eller kræve erstatning, idet pfizer på intet tidspunkt har tilkendegivet
                                              - 24 -
noget sådant. det forhold, at pfizer har ventet med at gøre krav gældende, er ikke
tilstrækkeligt til, at orifarm og handelsselskabet med rette kunne tro, at pfizer havde
opgivet sit krav. det er naturligt og ønskeligt ud fra et samfundsmæssigt og
procesøkonomisk synspunkt, at pfizer ventede med at anlægge retssag, indtil retstilstanden
var tilstrækkeligt udviklet. orifarm og handelsselskabet har selv ved at foranledige fortsatte
anker og spørgsmål til ef‐domstolen været med til at trække afklaringen af retstilstanden i
langdrag. ef‐domstolen har alene taget stilling til varemærkeindehaverens krav på
forhåndsunderretning og har hverken udtalt sig om passivitet eller retsfortabelse, og den af
ef‐domstolen fastsatte frist skal ikke forstås således, at en varemærkeindehaver efter
modtagelsen af en forhåndsunderretning ikke længere ville kunne modsætte sig en
ompakning, som er skadelig for markedsføringen af det parallelimporterede produkt i
importlandet. det bør i øvrigt tillægges betydning i forhold til vurderingen af pfizers
eventuelle passivitet, at orifarm og handelsselskabet kun delvist har notificeret pfizer om
markedsføringen af de relevante produkter og dermed ikke har opfyldt det af ef‐domstolen
fastlagte krav om forhåndsunderretning. pfizer kan under alle omstændigheder ikke have
fortabt rettighederne til at gøre krav gældende i forhold til de produkter, som orifarm og
handelsselskabet har markedsført i emballage med stribedesign, idet denne markedsføring
først har fundet sted fra 2000/2001.
       betingelserne i retsplejelovens § 642 for nedlæggelse af fogedforbud er opfyldt. kravet
om producentangivelse og forhåndsunderretning i forbindelse med parallelimport vejer lige
så tungt som skadeskriteriet. varemærkeindehavere kan modsætte sig ommærkning og
ompakning allerede som følge af, at blot én af ef‐domstolens betingelser herfor ikke er
opfyldt. som følge heraf bør pfizer frifindes for orifarm og handelsselskabets selvstændige
erstatningspåstand. handelsselskabet har ikke lidt og har ikke dokumenteret at have lidt et
erstatningsretligt relevant tab som følge af nedlæggelsen af fogedforbuddet, idet man har
oplyst, at handelsselskabet ikke efter denne dato har beskæftiget sig med parallelimport og
salg af lægemidler, og handelsselskabet kan således ej heller på dette tidspunkt være blevet
ramt negativt af et forbud, som retter sig mod salg af bestemte lægemiddelprodukter.
subsidiært bestrides den af orifarm og handelsselskabet fremlagte tabsopgørelse.
       det bestrides, at retsplejelovens § 641, stk. 1 og 2, ikke indeholder hjemmel til, at der
pålægges pligt til at tilbagekalde produkter, der er solgt til efterfølgende omsætningsled.
ved indføjelsen af retsplejelovens § 641, stk. 2, i 1988 blev der tværtimod skabt udtrykkelig
                                             - 25 -
hjemmel for, at fogedretten efter skøn kan pålægge accessoriske handlinger for at sikre den
ved forbuddet pålagte undladelsespligt. skønnet skal udøves ud fra sagens konkrete
omstændigheder, og der er således ikke tale om en ”forkert praksis” for så vidt angår
parallelimportområdet.
       orifarm og handelsselskabet skal efter fast retspraksis som minimum betale et
vederlag på 5 % af omsætningen (uden grossistavance) for den uberettigede brug af pfizers
varemærker, jf. varemærkelovens § 43. pfizer har ved sit krav taget hensyn til
forældelsesregler således, at orifarms og handelsselskabets omsætning i 1997 blev nedsat
med en tolvtedel, da stævningen først blev indgivet i januar 2002.
       handelsselskabet har oplyst alene at have været aktiv med parallelimport og salg af
lægemidler frem til den 5. januar 2002. erstatningskravet overfor handelsselskabet er derfor
beregnet som 5 % af omsætningen (uden grossistavance) frem til og med 5. januar 2002.
pfizers vederlagskrav over for handelsselskabet fremgår af de fremlagte omsætningstal i
perioden 1997‐2001, mens vederlagskravet vedrørende perioden 1. januar 2002 til 5. januar
2002 er fastsat skønsmæssigt. pfizers erstatningskrav over for handelsselskabet er opsplittet
skønsmæssigt som vedrørende henholdsvis ulovlig co‐branding med trekantdesign (påstand
7) og ulovlig co‐branding med stribedesign (påstand 8a). såfremt retten måtte finde, at
pfizer har fortabt sit vederlagskrav som følge af passivitet for nogle af årene, gøres der
subsidiære vederlagskrav gældende svarende til handelsselskabets omsætning i de
tilbageværende år.
       efter orifarm og handelsselskabets oplysninger om, at handelsselskabet ikke efter den
5. januar 2002 har drevet virksomhed med parallelimport og salg af lægemidler, har pfizer
gjort gældende, at orifarm i perioden fra den 6. januar 2002 til forbuddets nedlæggelse den
14. januar 2002 er eneansvarlig for salget af de krænkende parallelimporterede produkter. på
baggrund af omsætningen (gip) i hele januar måned 2002 fastsættes pfizers krav
skønsmæssigt for perioden 6. januar til 14. januar 2002 med 5 % af den skønsmæssigt
fastsatte omsætning (uden grossistavance).
       vedrørende om sagsomkostninger har pfizer gjort gældende, at de mange udsættelser,
yderligere udveksling af processkrifter vedrørende forelæggelse for ef‐domstolen samt
arbejde forbundet med efterfølgende berammelser har medført et væsentligt yderligere
tidsforbrug, hvilket bør honoreres. hertil kommer sagsomkostninger forbundet med
                                             - 26 -
fogedforbudssagen samt pfizers udgifter til retsafgift, garantiprovision og udarbejdelse af
ekstrakt og materialesamling.
orifarm og handelsselskabet har gjort gældende, at ef‐domstolen i en række afgørelser om
co‐branding i et vist omfang har fastslået, hvilke betingelser der skal være opfyldt, førend
ompakning og ometikettering er tilladt, senest er betingelserne uddybet i boehringer ii. det
fremgår af denne afgørelse, at varemærkeindehaveren kan modsætte sig ommærkning og
ompakning, medmindre:
    1. det godtgøres, at varemærkeindehaverens brug af varemærkeretten til at modsætte
        sig markedsføring af de ompakkede produkter under varemærket bidrager til en
        kunstig opdeling af markederne mellem medlemsstaterne.
    2. de omstændigheder, der forelå på tidspunktet for markedsføringen i
        importmedlemsstaten, gør det (objektivt) nødvendigt at foretage ompakning, for at
        den pågældende vare kan få en effektiv adgang til markedet i denne stat.
    3. det påvises, at ompakningen ikke kan berøre det i emballagen indeholdte produkts
        originale tilstand, herunder i form af mangelfulde indlægssedler.
    4. producentens navn angives klart på den nye emballage.
    5. det angives klart på den nye emballage, hvem der har foretaget ompakningen af
        produktet.
    6. det ompakkede produkts præsentationsmåde ikke er af en sådan karakter, at den kan
        være skadelig for varemærkets eller varemærkeindehaverens omdømme.
    7. varemærkeindehaveren forudgående orienteres om parallelimportørens
        markedsføring af produktet, og parallelimportøren efter forudgående anmodning
        udleverer vareprøver til varemærkeindehaveren.
    i forhold til spørgsmålet om kunstig opdeling af markederne mellem medlemsstaterne
gøres det gældende, at pfizer ved ikke at bestride, at orifarm og handelsselskabet har været
berettigede til at parallelimportere samt ompakke og ometikettere lægemidlerne har
anerkendt, at pfizers distributionssystem bidrager til en kunstig opdeling af markederne.
       det må lægges til grund som uomtvistet, at det har været objektivt nødvendigt at
ompakke og ometikettere de pågældende produkter. det objektive nødvendighedskriterium
finder kun anvendelse på selve ompakningen og udstrækkes ikke til den nærmere
fremgangsmåde og form herfor. ved vurderingen af lovligheden af handelsselskabets egen
                                              - 27 -
udformning af emballagen skal der derfor tages udgangspunkt i 6. betingelse som angivet
ovenfor.
       det har ikke været muligt for handelsselskabet at opfylde lægemiddelstyrelsens krav
om dansksprogede oplysninger på den ydre pakning uden at tildække i øvrigt blot et af de i
alt tre originale påsatte varemærker, xalatan, på den franske pakning og angivelsen på
den smalle side af ”pharmacia s.a.s., 1 rue lavoisier, 78280 guyancourt. fabrique par:
pharmacia n.v./s.a., 2870 puurs – belgique”. den foretagne tillægsetikettering er heller ikke
i strid med østre landsrets dom af 23. marts 1999 mellem løvens kemiske fabrik og
paranova a/s. herudover har handelsselskabet været nødsaget til at overdække den franske
stregkode. handelsselskabet er ved sin tillægsetikettering ikke gået videre end, hvad der var
nødvendigt for at kunne markedsføre det fra frankrig parallelimporterede produkt.
tillægsetiketteringen er således ikke i strid med varemærkeloven eller markedsføringsloven.
       det er ubestridt, at handelsselskabet ved sin ompakning og tillægsetikettering ikke har
berørt lægemidlernes originale tilstand.
       handelsselskabet har behørigt angivet producentens navn i overensstemmelse med
ef‐domstolens retningslinjer herfor. angivelsen af pharmacia & upjohn ab som producent
skyldtes, at dette netop tidligere var anført på pharmacias pakninger. på indlægssedlen var
korrekt angivet ”nom et adresse du fabricant: pharmacia n.v./s.a.”. med angivelsen på
pakningen må det kunne udelukkes, at der er risiko for, at forbrugerne bliver vildledt med
hensyn til produktets oprindelse. forbrugerne kan således ikke få den opfattelse, at orifarm
og handelsselskabet er indehavere af pfizers varemærke, eller at produktet er fremstillet
under orifarm og handelsselskabets kontrol. subsidiært gøres det gældende, at manglende
producentangivelse er så bagatelagtig, at den ikke har nogen reel betydning. det afgørende
er, at forbrugeren ikke må vildledes med hensyn til produktets oprindelse, jf. c 1/81 (pfizer‐
sagen) præmis 11. pfizer har ikke oplevet og vil ikke opleve nogen forvekslinger,
misforståelser, gener, tab eller på nogen anden måde blive påvirket af handelsselskabets
producentangivelse, hvorfor spørgsmålet er irrelevant ud fra en varemærkeretlig
betragtning. hertil kommer, at pfizer først har gjort handelsselskabet opmærksom på fejlen
efter at have været vidende herom i 1½ år. under hensyn hertil må pfizer alene som følge af
formel passivitet anses for ikke lovligt at have bragt fogedforbudsinstituttet i anvendelse
heroverfor, ligesom ethvert andet krav alene som følge af almindelig passivitet må anses for
bortfaldet. hertil kommer, at handelsselskabet på de forud for forbuddet markedsførte
                                            - 28 -
etiketter og pakninger anførte korrekt producentangivelse. den oprindelige og på
tidspunktet for forbudssagen rettede fejlangivelse kunne derfor alene af den grund ikke
danne grundlag for nedlæggelse af fogedforbud.
      handelsselskabet er ikke forpligtet til at angive producent på den i pakningen indlagte
flaske, ligesom der ikke er angivet producent på den franske originalflaske. etiketten på
flasken er godkendt af de danske sundhedsmyndigheder.
      det er ubestridt, at ompakkeren i overensstemmelse med ef‐domstolens retningslinjer
herfor er behørigt angivet.
      det bestrides, at en parallelimportør er forpligtet til at give den ydre pakning for et
ompakket produkt samme dimensioner som det originale produkt. det ompakkede
xalatan produkts yderpakning er ikke dimensioneret på en sådan måde, at det har
skadet varemærkets eller pfizers omdømme.
      pfizers varemærke xalatan er registreret som et ordmærke. handelsselskabet er
ikke forpligtet til at anvende en figurmæssig udformning, men blot at gengive
ordvaremærket, idet bemærkes, at en sådan gengivelse ikke indebærer en sådan
præsentationsmåde, der kan være skadelig for varemærkets eller pfizers omdømme. det
bestrides, at der er grundlag for at påberåbe sig markedsføringslovens § 1 i relation hertil.
      efter boehringer ii‐dommen finder det objektive nødvendighedskriterium ikke
anvendelse på en parallelimportørs egen udformning af pakninger m.v., og lovligheden
heraf må i stedet afgøres ud fra, om udformningen kan være skadelig for varemærkets
omdømme. ef‐domstolen fastslog samtidigt, at co‐branding kan være lovlig. lovligheden
beror på en konkret bedømmelse. orifarm og handelsselskabets udformning af indre
pakninger ved tillægsetikettering og udformning af indlægssedler som det mindre i det mere
kan ikke udgøre en inadækvat præsentation. udformningen af handelsselskabets emballage
er ikke blot i overensstemmelse med de på markedsføringstidspunktet gældende
mærkningsbekendtgørelser, men et udtryk for, at handelsselskabet og orifarm har tilstræbt
at imødekomme lovgivningens intentioner om patientbeskyttelse og ikke at udnytte pfizers
varemærkerettigheder. der kan tillige hentes støtte i den tyske højesterets afgørelse af 14.
juni 2007 i en sag mellem kohlpharma gmbh m.fl. og sanofi‐aventis omkring co‐branding.
på baggrund heraf er orifarm og handelsselskabets trekant‐ og stribedesign ikke retsstridig
og skader ikke omdømmet for pfizer, idet ompaknings‐ og producentoplysningerne sikrer
mod forveksling, snyltning m.v.
                                             - 29 -
       det bestrides, at emballagen på de af orifarm og handelsselskabet ompakkede og
tillægsetiketterede produkter har haft en sådan karakter, at der er sket skade på pfizer eller
pfizers varemærkers omdømme, og at orifarm og handelsselskabets markedsføring og salg
af de ompakkede og tillægsetiketterede produkter indebærer en krænkelse af
varemærkelovens § 4 og/eller markedsføringslovens § 1, ligesom pfizer ikke har skellig
grund til at modsætte sig markedsføringen, jf. varemærkelovens § 6, stk. 2. der er ikke tale
om en defekt, ufærdig eller ringe emballage. det bestrides, at orifarm og handelsselskabets
udformning af pakninger og tillægsetikettering har haft en sådan karakter, at forbrugerne
kan få den opfattelse, at handelsselskabet selv har udviklet og produceret produkterne.
både handelsselskabet med trekantudformningen med grafiske markører og orifarm og
handelsselskabet med stribeudformningen har varetaget loyale og lovlige
patientsikkerhedsmæssige hensyn, der er med til at adskille de enkelte produkter fra
hinanden. disse hensyn er omtalt i forarbejder til mærkningsbekendtgørelsen m.v. orifarm
og handelsselskabets pakningsudformning er industrikonform. der er i henhold til
lovgivning og retspraksis en forpligtelse for en parallelimportør af lægemidler at anføre
parallelimportørens navn sammen med producentens, ligesom der skal angives danske
informationer om præparatet med mere. orifarm og handelsselskabets etiketter er udført
særdeles professionelt og lever til fulde op til den oprindelige emballages ”præg af
professionalisme og kvalitet”.
       orifarm og handelsselskabet har løftet deres del af bevisbyrden. bevisbyrden skal
ifølge boehringer ii præmis 53 deles mellem varemærkeindehaveren og parallelimportøren,
således at parallelimportøren skal fremlægge et ”første bevis”, som så skal modbevises af
varemærkeindehaveren. en parallelimportør er blot forpligtet til at bevise, at emballagen
lever op til den sædvanlige standard for emballage til medicin, idet det herefter må være
udgangspunktet, at en sådan standardmæssig emballage ikke kan skade varemærkets eller
varemærkeindehaverens omdømme. pfizer skal for at løfte sin bevisbyrde bevise, at pfizer
eller varemærket konkret har lidt skade på grund af den ompakkede emballage. et sådant
bevis er ikke fremlagt. en dokumentation af omsætningsnedgang på de konkrete produkter
er ikke tilstrækkelig, idet en sådan omsætningsnedgang vil være en naturlig konsekvens af,
at der er et konkurrerende parallelimporteret produkt på markedet.
       det gøres gældende, at der er notificeret for alle produkterne, også tilbage i 1995‐1997,
hvilket er dokumenteret ved henholdsvis notifikationsbreve, postkvitteringer og
                                               - 30 -
telefonbeskeder. eventuelle krav som følge af manglende notifikation er bortfaldet ved
forældelse og passivitet. handelsselskabet har fremsat tilbud til pfizer om, at du kunne få
prøvepakninger af de påtænkte markedsførte produkter.
      for så vidt angår passivitet og forældelse, gøres det gældende, at der også inden for
parallelimport af medicin kan indtræde retsfortabende passivitet, såfremt
varemærkeindehaveren ikke rettidigt fremsætter indsigelse. vedrørende spørgsmålet om
notifikation og varemærkeindehaverens reaktionspligt, hvorefter der skal tages hensyn til
parallelimportørens interesse i at foretage markedsføringen hurtigst muligt, er der et skærpet
krav til varemærkeindehaverens reaktionspligt i det hele taget, herunder for at der ikke skal
ske materiel retsfortabelse som følge af varemærkeindehaverens passivitet. det fremgår af
oversigten under sagens oplysninger, over for hvilke produkter orifarm og
handelsselskabet gør gældende, at et eventuelt vederlagskrav og en forbudsbeføjelse er
bortfaldet som følge af passivitet og forældelse. pfizer har ikke alene været fuldt bekendt
med handelsselskabets markedsføring af de konkrete produkter, men har ofte også udbedt
sig prøvepakninger. pfizer har efter at have modtaget de pågældende notifikationer og
prøvepakninger ikke protesteret hverken over brug af egenudformning, tillægsetikettering,
1:1 (manglende bundtning), producentangivelse, overdækning af varemærke, manglende
angivelse af producentsted og land, manglende brug af x i logoform og ®, inadækvat
pakning eller tilsvarende, hvorfor orifarm og handelselskabet er blevet bibragt den
berettigede forventning, at pfizer ikke senere ville gøre krav gældende i relation til
pakningsudformningen.
      i relation til pfizers krav baseret på en eventuel krænkelse af dennes
varemærkerettigheder og/eller en overtrædelse af markedsføringsloven for så vidt angår
samtlige produkter, bortset fra xalatan produkterne samt salazapyrine 500 mg, 300
tabletter og salazapyrine entabs 500 mg, 300 enterotabletter, gøres det gældende, at pfizer
har fortabt ethvert krav på grund af retsfortabende passivitet. der er forløbet op til knap 7 år
uden indsigelser, hvilket indebærer, at pfizer ikke loyalt har forfulgt sit krav og har fortabt
ethvert sådant som følge af forældelse (for perioden frem til 25. januar 1997) og
retsfortabende passivitet, jf. forældelseslovens § 1, nr. 5 og varemærkelovens § 9, dennes
analogi og/eller almindelige passivitetsgrundsætninger. ved vurderingen af passivitetens
tidsmæssige udstrækning gøres det gældende, at begyndelsestidspunktet i forhold til
samtlige produkter er den oprindelige lancering af trekantsudformningen, uanset om den
                                                - 31 -
efterfølgende måtte være blevet modificeret ved, at figurmærket orifarm blev fjernet i
1998, respektive den oprindelige lancering af stribeudformningen. det gøres gældende, at
pfizers eventuelle erstatnings‐ og vederlagskrav fortabes endnu hurtigere end forbudsretten.
pfizer har som følge af notifikationsproceduren en skærpet handlepligt og kan ikke blot
afvente udviklingen. allerede i december 1997 ved dommen i sagen mellem boehringer og
orifarm vurderede sø‐ og handelsretten, at trekantlogoet var en krænkelse af boehringers
varemærkeret. pfizer burde være bekendt med denne dom. pfizers manglende protest mod
den konkrete markedsføring efter modtagelse af notifikationerne har givet handelsselskabet
en berettiget forventning om, at pfizer ikke på et senere tidspunkt kan fremsætte krav.
       i relation til udmåling af erstatning som følge af eventuelt krænkende handlinger er
det alene relevant at inddrage handlinger, der ikke er undtaget for ansvar som følge af
forældelse eller passivitet. det er uomtvistet, at beregning af eventuelt vederlag/erstatning i
denne sag skal ske med 5 % af gip‐omsætningen. det forhold, at orifarm aldrig har benyttet
trekantudformningen, må føre til frifindelse. orifarm har først påbegyndt de for nærværende
sag relevante aktiviteter den 5. januar 2002. orifarm kan ikke være solidarisk ansvarlig for
handlinger, som er foretaget forud for selskabets etablering. forkert eller manglende
angivelse af producent indebærer ikke en sådan krænkelse af pfizers rettigheder, at der skal
betales vederlag herfor. hertil kommer, at pfizer ikke har dokumenteret et tab. det vil være
åbenlyst uproportionalt med retspraksis, såfremt der skulle betales vederlag med 5 % som
følge af forkert eller manglende producentangivelse.
       der var ikke grundlag for at nedlægge forbud over for orifarm og handelsselskabet
for så vidt angår benyttelse af trekantdesignet, hvorfor der bør frifindes for denne del.
       med hensyn til fogedforbuddet har orifarm og handelsselskabet gjort gældende for
det tilfælde, at retten skulle nå frem til, at handelsselskabets benyttelse af
stribeudformningen ikke krænker pfizers rettigheder, men at handelsselskabet har angivet
fejlagtig producent, eller at handelsselskabet ikke var berettiget til at tildække et af nogle af
pfizers varemærker eller selskabets navn, at fogedforbud ikke burde være nedlagt som følge
af manglende proportionalitet, jf. retsplejelovens § 643, stk. 2. der er tale om mindre og
mindre betydende krænkelser, og et forbud står ikke i forhold til den ulempe i form af
økonomisk tab med mere, som handelsselskabet har lidt ved det nedlagte forbud.
       ved fogedforbuddet blev handelsselskabet pålagt at tilbagekalde de af sine produkter,
der var hos grossister og apoteker på forbudstidspunktet. retsplejelovens § 641, stk. 1 og 2
                                                - 32 -
og bestemmelsens forarbejder samt relevant litteratur fastlægger klart, at
fogedforbudsinstituttet ikke kan anvendes til at påtvinge en part til at forestå tilbagekaldelse
af eventuelle retsstridige produkter, der er overgivet til næste omsætningsled. der kan alene
pålægges handlinger, der er af forholdsmæssig underordnet karakter.
       pfizer er forpligtet til at erstatte handelsselskabets tab og tort som følge af det ulovlige
forbud, jf. retsplejelovens § 648, stk. 1 og § 639.
       pfizer burde have anmodet om nedsættelse af sikkerhedsstillelsen efter at have
formuleret sine påstande i justifikationssagen, idet sagens omkostninger herved kunne være
nedbragt.
rettens begrundelse og resultat
ef‐domstolen har i en række afgørelser fastlagt de betingelser, der skal være opfyldt for, at
parallelimportører kan tillades at ompakke og tillægsetikettere lægemidler, senest i
boehringer ii. det fremgår af denne afgørelse blandt andet, at nødvendighedskriteriet alene
finder anvendelse på selve den omstændighed, at der foretages ompakning, ikke
fremgangsmåden eller formen, der benyttes ved gennemførelsen af denne ompakning
(præmis 38), at co‐branding i princippet kan være til skade for varemærkets omdømme, og
at det tilkommer den nationale domstol at tage stilling hertil (præmis 45 og 46). sø‐ og
handelsretten skal herefter tage stilling til, om orifarm og handelsselskabet efter de
almindelige danske varemærke‐ og markedsføringsretlige bestemmelser har krænket pfizers
eller tidligere rettighedshavres omdømme eller på anden måde har handlet retsstridigt ved
at anvende sine egen emballage påført pfizers eller pharmacias mærker.
       det lægges til grund, at pfizer har registreret xalatan som et ordmærke, ikke som et
figurmærke. symbolet for et registreret varemærke, ®, er ikke en del af det registrerede
ordmærke.
       retten finder ikke, at orifarm og handelsselskabets tillægsetikettering med
stribedesignet kan sammenlignes med det trekantsdesign, som orifarm og handelsselskabet
tidligere anvendte, og som højesteret har underkendt, idet stribedesignet er for lidt
distinktive til at udgøre et design, således at de kan forbydes, også når henses til behovet for
tydeliggørelse af forskelle mellem lægemiddelpakninger. stribedesignet medfører således
ikke en ulovlig co‐branding ved at være placeret ved siden af originalproducentens eget
varemærke. retten er af den opfattelse, at stribedesignet som sådant ikke udgør en risiko for
                                             - 33 -
forveksling, og at det fremgår af emballagen, at orifarm og handelsselskabet har importeret
og ompakket/til‐lægsetiketteret produkterne, mens pfizer – eller dennes
rettighedsforgængere – er producent. som følge heraf finder retten, at den
tillægsetikettering, som orifarm og handelsselskabet har anvendt som vist på bilag 4 ikke er
krænkede for pfizers varemærkes omdømme, og orifarm og handelsselskabet frifindes
herefter for pfizers påstand 1.
       for så vidt angår spørgsmålet om udseendet af de tillægsetiketterede produkter finder
retten ikke, at tillægsetiketteringen på yderemballagen som vist på bilag 4 er uordentlig. i
forhold til flasken som vist på bilag 4a har orifarm og handelsselskabet klæbet sin egen
etiket over pharmacias etiket. på den originale franske flaske er der anført et ®. retten finder
imidlertid ikke, at det udgør en krænkelse af pfizers varemærkeret, at orifarm og
handelsselskabet ikke har anført symbolet på sin etiket, idet symbolet ikke er omfattet af det
ordmærke, som pfizer har registreret. på den franske flaske er det ikke anført, hvem der er
producent. herefter, og i det producenten er angivet på yderemballagen, finder retten ikke,
at den manglende producentangivelse på orifarm og handelsselskabets etiket udgør en
krænkelse, hvorfor orifarm og handelsselskabet frifindes for pfizers påstand 2.
       i forhold til trestyksemballagen som vist på bilag 6 har orifarm og handelsselskabet
anført, hvem der er producent, og hvem der har ompakket produktet, ligesom symbolet ® er
anvendt. derimod er det grønne x i logoform ikke gengivet på emballagen, men da pfizers
varemærke er registreret som ordmærke og ikke som figurmærke, finder retten ikke, at
denne udformning udgør en krænkelse af pfizers varemærkerettigheder. herefter frifindes
orifarm og handelsselskabet for pfizers påstand 3
       hvad angår pfizers påstand 4 om selve pakningsudformningen og udformningen af
flaskeetiketten gør det samme sig gældende, og det manglende grønne x i logoform og det
manglende ® symbol udgør efter rettens opfattelse ikke en krænkelse af pfizers
varemærkerettigheder. det er alene producentes navn, som skal anføres, ikke
produktionsstedet. retten finder derfor, at angivelsen på bilag 6 af ”pharmacia n.v./s.a.” er
tilstrækkelig. endvidere er der angivet forkert producent, ”pharmacia & upjohn ab”, på
emballagen gengivet på bilag 5, der efter det oplyste var navnet på producenten indtil den 1.
januar 2001, efter hvilken dato producenten er pharmacia n.v./s.a., puurs, belgien. under
hensyn til, at det er samme virksomhed, og at der ikke er risiko for, at forbrugeren bliver
                                              - 34 -
vildledt om oprindelsen af produktet, findes producentangivelsen at måtte anses for
tilstrækkelig.
       samlet set finder retten herefter ikke, at det af fogedretten i odense den 14. januar 2002
nedlagte forbud er nedlagt med rette, hvorfor forbuddet ophæves. herved frifindes orifarm
og handelsselskabet for pfizers påstand 5, mens orifarm og handelsselskabets påstand 2
tages til følge.
       i forhold til spørgsmålene omkring forældelse og passivitet lægges det til grund, at
handelsselskabet har haft parallelimporterede produkter på markedet siden 1995, idet der i
de første år anvendtes pakninger med trekantdesign og fra august 2000 pakninger med
stribedesign. det har ikke efter det oplyste været muligt at finde alle notifikationsbreve
tilbage fra 1995. retten finder det tilstrækkelig sandsynliggjort, at der er sket notifikation
tilbage i 1995.
       for så vidt angår de produkter, der har været markedsført, solgt og eksporteret i
emballage med trekantdesign finder retten, at orifarm har været uberettiget til at foretage
den anførte co‐branding med trekantdesignet. imidlertid bortfalder denne del af pfizers
krav, bortset fra kravet vedrørende produktet arthrotec, på grund af passivitetsperioder på
minimum 3 år og 4 måneder. vedrørende produkterne arthrotec 100 tabletter og arthrotec
20 tabletter, hvor trekantdesignet blev anvendt, udgjorde passivitetsperioden imidlertid kun
2 år og 10 måneder, hvorfor retten ikke finder, at pfizers krav i disse tilfælde er bortfaldet.
ifølge de fremlagte oplysninger har orifarm solgt arthrotec produkter i perioden 1997‐2001
for et samlet beløb på 3.139.500 kr. efter fradrag af 7 % grossistavance kan der beregnes
vederlag med 5 %, hvilket udgør et samlet vederlag i henhold til pfizers påstand 7 på
145.986,75 kr. med tillæg af renter som påstået.
       da retten ikke finder, at orifarm og handelsselskabets co‐branding i form af
anvendelse af stribedesignet udgør en krænkelse af pfizers rettigheder, skal der ske
frifindelse for pfizers påstand 8a og 8b.
       for så vidt angår orifarm og handelsselskabets erstatningspåstand som følge af det
ulovligt nedlagte og forfulgte fogedforbud, tager retten den principale påstand til følge,
hvorefter pfizer skal betale 311.211,00 kr. med tillæg af renter som påstået i erstatning til
orifarm og handelsselskabet. i dette beløb er inkluderet udgifter forbundet med uberettiget
tilbagekaldelse, udarbejdelse og håndtering af ny emballage, køletransport samt kasseret
                                               - 35 -
emballage fra lager, hvilket retten finder, at orifarm og handelsselskabet er berettiget til at
få erstattet.
       retten finder, at pfizer skal betale delvise sagsomkostninger til orifarm og
handelsselskabet med 100.000 kr. der lægges herved vægt på, at orifarm og
handelsselskabet har fået medhold i sin påstand om, at fogedforbuddet var ulovligt nedlagt
og forfulgt, men at de af orifarm og handelsselskabet påberåbte formalitetsspørgsmål faldt
ud til pfizers fordel.
                                thi kendes for ret
       handelsselskabet af 5/1 2002 a/s skal inden 14 dage til pfizer aps betale 145.986,75 kr.
med procesrente fra *sagens anlæg den 25. januar 2002.
       det af fogedretten i odense den 14. januar 2002 nedlagte fogedforbud ophæves.
       i øvrigt frifindes orifarm og handelsselskabet af 5/1 2002 a/s.
       pfizer aps skal inden 14 dage til orifarm og handelsselskabet af 5/1 2002 a/s betale
311.211,00 kr. med procesrente fra *sagens anlæg den 25. januar 2002.
       i delvise sagsomkostninger skal pfizer aps inden 14 dage til orifarm a/s og
handelsselskabet af 5/1 2002 a/s betale 100.000 kr. sagsomkostningsbeløbet forrentes efter
rentelovens § 8 a.
uffe thustrup                      mette christensen               kai wöldike bested
dommen berigtiget den 17. marts 2008, jf. retsplejelovens § 221, stk. 1 således *sagens anlæg
den 25. januar 2002.
                                         mette christensen
              - 36 -
              (sign.)
           ___ ___ ___
udskriftens rigtighed bekræftes
p.j.v. sø- og handelsretten, den

source: retspraksis

LICENSE:
Creative Commons Legal Code

CC0 1.0 Universal

type: caselaw

jurisdiction: Denkmark


text:
                             højesterets dom
                         afsagt tirsdag den 14. februar 2012
sag 196/2010
(1. afdeling)
sparekassen sjælland
(advokat håkun djurhuus)
mod
b a/s
(advokat peter bang)
og
sag 197/2010
danske bank a/s
(advokat torben byskov petersen)
mod
b a/s
(advokat peter bang)
i tidligere instans er afsagt dom af østre landsrets 10. afdeling den 30. juni 2010.
i pådømmelsen har deltaget fem dommere: børge dahl, per walsøe, thomas rørdam, jon
stokholm og hanne schmidt.
påstande
i sag 196/2010 har appellanten, sparekassen sjælland, nedlagt påstand om, at indstævnte, b
a/s, skal anerkende, at b a/s selv hæfter for de checks, med pålydende værdi på
3.744.338,75 kr., som a indløste hos sparekassen sjælland i perioden fra 2000 til 2005.
                                               - 2 -
b a/s har påstået stadfæstelse.
i sag 197/2010 har appellanten, danske bank a/s, nedlagt påstand om frifindelse.
b a/s har påstået stadfæstelse.
højesterets begrundelse og resultat
for højesteret angår sagen alene de 61 falske checks med et samlet pålydende på
4.214.941,75 kr., der i perioden fra februar 2000 til november 2005 blev udfærdiget af b a/s’
økonomichef a, og som blev trukket på selskabets konto i danske bank a/s. alle 61 checks
angav b som udsteder, og 53 af checkene med et samlet pålydende på 3.744.338,75 kr. indlø-
ste a i sin egen bank, sparekassen sjælland, mens de øvrige checks blev indløst på anden
måde. de checks, som a indløste i sparekassen sjælland, var udstedt til ham selv, og det var
disse checks, der førte til afsløringen af ham.
udgangspunktet er, at det kontoførende pengeinstitut, danske bank, ikke er berettiget til at
trække de falske checks på bs konto. spørgsmålet for højesteret er, om b i forbindelse med
as checkmisbrug har udvist en sådan uforsigtighed, at selskabet selv må bære tabet herved.
bs revisorer fra revisionsfirmaet grant thornton har forklaret bl.a., at økonomiafdelingen i b
var velfungerende, og at b havde en betryggende regnskabsføring på niveau med den, som
kendes fra andre børsnoterede selskaber. revisorerne pegede i skriftlige tilkendegivelser over
for bs ledelse i perioden fra 2000 til 2005 på forskellige forhold, som det kunne overvejes at
forbedre. konklusionen var i disse tilkendegivelser imidlertid, at revisorerne anså forretnings-
gangene i selskabet for at være betryggende. endvidere har ansatte og ledelsen i b forklaret,
at b havde et lige så godt kontrolmiljø som de tilsvarende virksomheder, de kender til.
bs økonomichef a kunne inden for de områder, hvor falskneriet fandt sted – regulering i for-
hold til told og skat, aalborg portland, danske entreprenørers uddannelsesfond og tandem
regnskap – udfærdige og attestere bilag til betaling. han var endvidere bemyndiget til at un-
derskrive checks. selskabets checks skulle underskrives af to personer med fuldmagt dertil,
og begge skulle se det underliggende materiale. det må lægges til grund, at a ikke selv har
                                              - 3 -
foretaget bogføringen vedrørende de falske checks, og at bogholderen baserede bogføringen
på det bilag, som checken vedrørte, og ved hjælp af checkkopien kontrollerede, at kravet om
to underskrifter var opfyldt.
det er ved skønsmandens erklæring, herunder svaret på spørgsmål 6, og hans forklaring ikke
heroverfor tilstrækkeligt godtgjort, at bs forretningsgange og interne kontrol har indebåret en
sådan uforsigtighed, at der er grundlag for at pålægge b at bære tabet ved as checkmisbrug.
højesteret stadfæster herefter dommen.
                                     thi kendes for ret:
landsrettens dom stadfæstes.
i sagsomkostninger for højesteret skal sparekassen sjælland og danske bank a/s hver især
betale 125.000 kr. til b a/s.
de idømte beløb skal betales inden 14 dage efter denne højesteretsdoms afsigelse. sagsom-
kostningsbeløbene forrentes efter rentelovens § 8 a.


text:
dom
afsagt den 27. maj 2016 af østre landsrets 2. afdeling
(landsdommerne frosell, kaspar linkis og thomas tordal-mortensen (kst.)).
2. afd. nr. b-1106-15:
dansk erhverv
som mandatar for a a/s
(advokat thomas meyer stage)
mod
kristelig fagforening
som mandatar for b
(advokat bjørn holtze)
dom afsagt af retten i glostrup den 28. april 2015 (bs 10h-1690/2014) er anket af dansk
erhverv som mandatar for a a/s med påstand om frifindelse.
indstævnte, kristelig fagforening som mandatar for b, har påstået stadfæstelse.
parternes tvist drejer sig som for byretten udelukkende om, hvorvidt b på tidspunktet for
opsigelsen den 29. november 2013 havde været syg i 120 dage, jf. funktionærlovens § 5, stk.
2.
appellanten har gjort gældende, at der ved beregningen af antallet af sygedage, for så vidt
angår de perioder, hvor b var deltidssygemeldt, skal anvendes en såkaldt gennemsnitsmetode.
efter denne metode opgøres antallet af sygedage som sygefraværstimernes andel af den
ugentlige arbejdstid multipliceret med 7 ugedage, således at fridage og dage i weekender
indgår i beregningen.
indstævnte har gjort gældende, at antallet af sygedage, også for så vidt angår perioderne med
deltidssygemelding, skal beregnes alene på baggrund af arbejdsdage med faktisk sygefravær.
                                               - 2 -
parterne er enige om, at betingelserne for opsigelse, jf. funktionærlovens § 5, stk. 2, er op-
fyldt, såfremt appellantens beregningsmetode skal anvendes, og at betingelserne ikke er
opfyldt, såfremt indstævntes beregningsmetode skal anvendes. parterne er endvidere enige om
den beløbsmæssige opgørelse af det krav, som er omfattet af indstævntes påstand om
stadfæstelse.
supplerende sagsfremstilling
det fremgår af sagens oplysninger, at b var ansat hos a med en ugentlig arbejdstid på 32
timer. arbejdstiden var placeret således, at hun arbejdede 7½ timer hver mandag, tirsdag,
onsdag og fredag samt 3 timer hver anden lørdag. hun havde fri hver torsdag.
b blev på baggrund af en lægeerklæring af 11. april 2013 deltidssygemeldt i ugerne 19-23 i
2013. deltidssygemeldingen medførte et sygefravær på 7 timer om ugen. sygefraværet blev
placeret på tirsdage, således at hun ikke mødte på arbejde på tirsdage.
b blev på baggrund af en lægeerklæring af 13. juni 2013 deltidssygemeldt i ugerne 27-29 og
32-35 i 2013. denne deltidssygemelding medførte et sygefravær på 16 timer om ugen.
sygefraværet blev placeret på tirsdage (bortset fra i uge 27 hvor fraværet blev placeret om
mandagen) og onsdage, således at hun ikke mødte på arbejde på tirsdage og onsdage.
b blev på baggrund af en lægeerklæring af 26. august 2013 fuldtidssygemeldt fra uge 36 i
2013 og resten af året. hun blev opsagt den 29. november 2013 til fratrædelse ved udgangen
af december 2013.
forklaringer
der er i landsretten afgivet supplerende forklaring af c, b og d.
c har supplerende forklaret bl.a., at hun talte med d i begyndelsen af forløbet, da det blev
aktuelt med en eventuel deltidssygemelding af b. hun sagde til d, at der skulle foreligge en
lægeerklæring, fordi hun skønnede, at b var bedre tjent med en fuldtidssygemelding.
dialogen om placeringen af sygefraværet foregik mellem d og b. hun havde ikke kendskab
til, om der forelå anbefalinger fra psykologen og lægen med hensyn til placeringen af
                                              - 3 -
sygefraværet. hun ved ikke, om der fra arbejdsgiverens side blev spurgt ind til eventuelle
anbefalinger fra psykologen og lægen.
b har supplerende forklaret bl.a., at hun ikke selv kunne placere sit sygefravær. da hun talte
med d første gang om det kommende sygefravær, fortalte hun om psykologens anbefaling,
hvorefter hun skulle arbejde om formiddagen og holde fri om eftermiddagen. d besluttede
imidlertid, at fraværet skulle placeres på hele tirsdagen. hun opfattede ds beslutning som et
nej til psykologens anbefaling, og hun rejste ikke siden spørgsmålet over for d. d spurgte
ikke, om der forelå nogen erklæring eller dokumentation for psykologens anbefaling. hun
fortalte psykologen om arbejdsgiverens beslutning, og psykologen svarede, at hun så måtte
prøve at få det bedste ud af situationen.
d har supplerende forklaret bl.a., at b var grædende, da hun kom med den første
deltidssygemelding. b sagde til hende, at hun måtte placere sygefraværet på de tidspunkter,
som hun fandt bedst. b fortalte hende ikke på noget tidspunkt om anbefalinger fra en
psykolog eller en læge om, at sygefraværet burde placeres om eftermiddagen og arbejdstiden
om formiddagen. hun fik heller ikke på anden måde oplysning herom. hun overvejede ikke at
bede b om at indhente oplysning fra psykolog eller læge om den mest hensigtsmæssige
placering af sygefraværet.
procedure
parterne har for landsretten i det væsentlige gentaget deres anbringender for byretten og har
procederet i overensstemmelse hermed.
landsrettens begrundelse og resultat
efter § 5, stk. 2, i funktionærloven er en opsigelse af en funktionær med et forkortet opsi-
gelsesvarsel på 1 måned bl.a. betinget af, at funktionæren inden for et tidsrum af 12 på hin-
anden følgende måneder har oppebåret løn under sygdom i ialt 120 dage.
 en funktionær, som alene er delvist uarbejdsdygtig som følge af sygdom, oppebærer kun løn
under sygdom for den af sygdommen udløste fraværstid, idet lønnen for den præsterede
arbejdstid er løn for arbejde, jf. herved højesterets dom af 19. april 2010, gengivet i ugeskrift
for retsvæsen 2010, side 1922.
                                                - 4 -
på denne baggrund finder landsretten, at der ikke er grundlag for ved beregningen af antallet
af sygedage at medregne nogen del af de dage, hvor b var på arbejde i ugerne 19-23, 27-29 og
32-35.
det følger af det anførte, at landsretten ikke kan tiltræde appellantens beregning af antallet af
sygedage.
landsretten stadfæster derfor byrettens dom.
appellanten skal betale sagsomkostninger for landsretten til indstævnte med i alt 25.000 kr.
beløbet er fastsat til dækning af udgifter til advokatbistand. ved fastsættelsen af beløbet er
der ud over sagsgenstandens værdi taget hensyn til sagens omfang, varighed og betydning
t h i k e n d e s f o r r e t:
byrettens dom stadfæstes.
i sagsomkostninger for landsretten skal dansk erhverv som mandatar for a a/s inden 14
dage betale 25.000 kr. til kristelig fagforening som mandatar for b.
sagsomkostningerne forrentes efter rentelovens § 8 a.