text:
h0032001 - asn
                                    udskrift
                                        af
                     sø- & handelsrettens dombog
                                   ____________
den 27. juli 2006 blev af retten i sagen
h-32-04
vita healthcare limited
(advokat mogens flagstad)
  mod
1) ferrosan a/s
  (advokat jacob s. ørndrup)
2) ferrosan international a/s
  (advokat jacob s. ørndrup)
3) eurovita international a/s
  (advokat jacob s. ørndrup)
afsagt sålydende
                                      d o m:
indledning og påstande
denne sag drejer sig om, hvorvidt eurovita international a/s (eurovita) har
handlet svigagtigt i forbindelse med indgåelse af en forhandleraftale, der gav
vita healthcare limited (vhl) eneret til at forhandle helsekostproduktet zinaxin
på det engelske marked. sagen drejer sig endvidere om, hvorvidt ferrosan a/s
og ferrosan international a/s er indtrådt som forpligtede i henhold til forhand-
                                        - 2 -
leraftalen, og om ferrosan a/s, ferrosan international a/s og eurovita har tilsi-
desat deres loyalitetsforpligtelse overfor vhl og dermed har handlet ansvarspå-
dragende.
vita healtcare har nedlagt følgende påstande:
1.
principalt:
ferrosan a/s, ferrosan international a/s og eurovita tilpligtes in solidum, subsi-
diært alternativt, at betale 1.583.291 gbp med tillæg af procesrente fra sagens
anlæg den 9. marts 2004.
subsidiært:
ferrosan a/s, ferrosan international a/s og eurovita tilpligtes in solidum, subsi-
diært alternativt, at betale 1.134.958 gbp med tillæg af procesrente fra den 9.
marts 2004.
mere subsidiært:
ferrosan a/s, ferrosan international a/s og eurovita tilpligtes in solidum, subsi-
diært alternativt, at betale et mindre beløb fastsat efter rettens skøn og forrentet
som den principale påstand.
2.
ferrosan a/s, ferrosan international a/s og eurovita tilpligtes at anerkende, at
den med virkning pr. 12. april 2004 iværksatte prisforhøjelse på 7 % på de af
forhandleraftalen omfattede zinaxin-produkter er uberettiget.
3.
ferrosan a/s, ferrosan international a/s og eurovita tilpligtes at anerkende at
være forpligtet til at levere de nye forbedrede zinaxin-produkter med glukose,
kondrin og ”omega fiske olie” til vita healthcare limited.
eurovita, ferrosan og ferrosan international har nedlagt frifindelse over for
vhls påstande 1, 2 og 3.
sagens omstændigheder
vita healthcare limited er en engelsk virksomhed, hvis direktør er maury eleini.
eurovita er en dansk virksomhed, der blev stiftet af finn jegaard, og som sælger
og markedsfører helsekostprodukter, herunder zinaxin, der er et middel mod
gigtsmerter. virksomheden blev i 1999 købt af ferrosan-koncernen.
                                           - 3 -
forhandlerkontrakten
maury eleini blev i 1998 bekendt med produktet zinaxin og købte det til sin far,
isaac eleini, under et besøg i italien. da faderen fandt, at det havde en positiv
virkning på hans gigtsmereter, rettede maury eleini henvendelse til eurovita.
maury eleini og eurovitas internationale direktør, finn jegaard, indledte herefter
forhandlinger om et forretningsmæssigt samarbejde, hvorunder vhls advokat
fremkom med flere forslag til ændring af det mellem parterne første udkast til en
aftale.
 i 1999 indgik vhl og eurovita en ”exclusive distribution and supply agreement”
gældende for england, skotland og wales omfattende blandt andet helsekost-
midlet ”zinaxin”. aftalen blev underskrevet af vhl den 17. februar 1999 og af
eurovita den 1. marts 1999 og skulle gælde indtil den 31. december 2008.
af forhandleraftalen fremgår blandt andet følgende:
“article 1 – definitions as used in this agreement
1.1           the “product” as used in this agreement shall mean the products described
              in appendix 1, developed and manufactured for eurovita and such other
              products as agreed in writing between the parties.
…
1.3           “affiliate” shall mean any company controlling, controlled by, or under
              common control, directly or indirectly of fifty (50%) percent or more of the
              voting stock of the company.
...
article 5 – trademark, trade dress and/or packaging
5.6           distributor undertakes to accept any changes in product formulation or
              composition, as well as packaging, that eurovita at its sole discretion may
              decide in order to improve quality of the product or in order to meet chang-
              ing legislation.
…
article 8 – minimum purchases
8.1           minimum purchase by distributor the first, second and third (1´st, 2´nd
              and 3´rd) calendar year of this agreement after registration approval of the
              products shall be as stated in appendix 1. calendar year to mean twelve
              whole months and not the remaining part of a given year. for example if
              first shipment is sent 15th march 1999 then the calendar year shall mean to
                                              - 4 -
               15th march 2000. thereafter, minimum purchases shall be agreed upon not
               later than january 1st of each year, the first such agreement to be reached
               not later than january 1´st 2001.
…
article 10 – eurovita´s prices and terms of sale
10.1           eurovita´s sales price for the products shall be as stated in appendix 1
               attached hereto until further notice. during the continuance of this agree-
               ment, the prices for orders not yet confirmed by eurovita may be chang-
               ed by eurovita subject to three (3) months´ prior notice in writing.
…
10.7          distributor shall inspect the products for major and/or minor defects (as
              defined in appendix 2) promptly upon receipt thereof.
              products with critical defects (as defined in appendix 2) shall be rejected in
              writing within 30 days upon their finding.
              eurovita shall substitute at its own expenses such deficient products by
              delivery og products free from defects. this replacement constitutes the
              sole and exclusive liability of eurovita in relation to this article except as
              provided in article 11 hereof.
...
article 11 – defective liability
 11.1        eurovita shall indemnify and hold distributor harmless from any and all
              liability claims including product liability alleging that the products does not
              meet the agrees specifications provided, however, that such claims are not
              due to neglience or wilful misconduct of distributor or third party.
…
11.3           distributor shall promptly notify eurovita in writing of any claim related to
               product liability and eurovita shall have the right to defend and/or settle
               any claim pertaining to the products at eurovita´s own expense if it so
               notifies distributor in writing within thirty (30) days of receiving notification
               of the claim as the case may be.
…
article 14 - term of this agreement and termination
…
14.5           if the authorities in the uk should deem it necessary to recall the products
               from the territory and if such recall is not caused by the distributor, or by
               an incorrect or a required change in the official classification/registration of
               the products, but is caused by the fact that the products have defects, or
                                             - 5 -
                side effects, or is based on the formulation of the products, eurovita will
                repurchase stocks having a minimum of 13 months remaining shelf life at
                vita healthcare ltd´s cost price, however, limited to a total maximum
                equal to 2 (two) months average sales. the distributor will solely handle
                the recall. neither of the parties shall be obliged to pay any compensation,
                loss of income, or good will to the other party.
…”
af appendix 1-a fremgår det af produktbeskrivelsen, at produktet blandt andet
indeholdt solsikkeolie og ingefærekstrakt benævnt hmp-33. det fremgår videre,
at varemærket var zinaxin™.
der er enighed om, at eurovita leverede et nyere zinaxin-produkt ”fast acting
zinaxin ev. ext. 77” (fast acting zinaxin), som er et kombinationsprodukt be-
stående af to slags ingefærarter og med en højere ingefærkoncentration. fast
acting zinaxin blev introduceret på det engelske marked i maj 1999.
klager over og ombytning af zinaxin
vhl har gjort gældende, at eurovita under kontraktforhandlingerne har oplyst,
at zinaxin havde ”no side effects”.
i sommeren 1999 begyndte der at komme klager fra de engelske forbrugere
over, at indtagelse af produktet gav kvalme, halsbrand og opkastning. det er
omtvistet, hvorvidt og i hvilket omfang disse klager blev videresendt til eurovita.
for at få mere strukturerede oplysninger om klagernes art og omfang og for at
kunne løse problemerne bad eksportchef i eurovita, michael møller jensen, vhl/
kunderne om at udfylde et klageskema.
i mail af 5. august 1999 skrev maury eleini til finn jegaard bl.a.:
“we are concerned that you did not inform us of the problems you have been experienc-
ing with these particular capsules even though you said yesterday that you had had a
problem for some time and had been trying to rectify it for 3 or 4 years. we noticed that
the second consigment stock is dated for use by march 2001 (only one month later than
the first consignment stock which was february 2001) and so this “new capsule” stock
must have been available when our first delivery was taken from eurovita on 4th may but
even knowing that the capsuless were formulated differently (to allow the dissolving of
the capsule in the lower stomach, as you explained yesterday) we were still sent old
(know to cause problems) stock. we now have almost half of the first consignment stock
in circulation and the numbers of complaints just keep increasing.
                                          - 6 -
 ...”
i mailen bad maury eleini samtidig om en bekræftelse på en aftale om en lager-
ombytning, hvor eurovita tog ca. 26.000 æsker fast acting zinaxin tilbage mod i
stedet at levere coatede fast acting zinaxin kapsler.
den 23. august 1999 bad finn jegaard den amerikanske forhandler, freelife
international om at sende coatede kapsler for at kunne bevise, at disse ikke
havde en indvirkning af gastrisk art.
der er uenighed om, hvad der fremgik af den oprindelige emballage og indlægs-
seddel om indtagelse og bivirkninger ved produktet. af en indlægsseddel fra no-
vember 1999 fremgår, at zinaxin indeholder en patenteret ingefærsekstrakt
ev.ext™77,og som overskrift på et afsnit er anført: no known side effects.
 af en mail af 19. oktober 1999 fra michael møller jensen til maury eleini fremgår
det, at man diskuterede en ændring af formuleringen af indlægssedlen, således
at det anbefaledes, at personer, der var følsomme over for krydret mad, kun tog
1 kapsel i stedet for 2.
på et møde i london i januar/februar 2000 drøftede maury eleini og michael møl-
ler jensen behovet for registrering af klager. til det brug fremsendte eurovita
klageskemaer til vhl og bad om en ugentlig rapport, hvilket sidste vhl meddelte
at kunne opfylde, men at det var svært at få kunderne til at udfylde skemaet.
vhl har fremlagt 146 kundehenvendelser fra 1999-2000, hvori omtales kvalme,
sure opstød og halsbrand.
i mail af 19. juni 2000 fra maury eleini til michael møller jensen anførte maury
eleini, at der stadig var et alvorligt problem med produktet, og han gjorde op-
mærksom på, at vhl, hvis eurovita havde udvist større åbenhed, ikke ville have
brugt så megen energi og betydelige midler på markedsføring. endvidere insiste-
rede maury eleini på, at det af indlægssedlen skulle fremgå, at der kunne opstå
bivirkninger ved indtagelse af produktet, idet vhl modtog mange klager, fordi
der stod ”no side effects”, og bad om en ny forsendelse uden ”problemer” for at
undgå dårlig presseomtale.
i juni 2000 drøftedes en ændring af indlægssedlen, idet sammensætningen af
produktet var ændret, således at der anvendtes kokosolie i stedet for solsikke-
                                           - 7 -
olie, og der blev som stabilisator tilsat silicium dioxid. indlægssedlen blev ænd-
ret, således at ”no known side effects” udgik, og der i stedet stod:
”recommended daily dosage
2 capsules, per day, one in the morning and one at night, either before or during a meal
with a cold drink. as ginger is known to have a strong spicy taste, it is recommended
that people who are very sensitive to spicy food reduce the dosage to one capsule per
day, otherwise they might experience belches and nausea…”
fra oktober 2000 blev de nye indlægssedler lagt i æskerne.
som følge af, at de negative tilbagemeldinger fra de engelske forbrugere var
fortsat, fandt endnu en lagerombytning sted i august 2000. eurovita tog 70.000
æsker tilbage og leverede i stedet kapsler, hvor solsikkeolien var udskiftet med
kokosolie, og produktet var desuden tilsat silicium dioxid. det tilbagetagne zina-
xin blev solgt – og ifølge eurovita uden problemer – på det skandinaviske mar-
ked.
den 15. november 2000 afholdtes møde i london, hvori bl.a. maury eleini og
michael møller jensen deltog. af et memorandum udarbejdet af maury eleini
fremgår, at salget på det engelske marked var faldet dramatisk, og at maury
eleini bad om markedsrapporter vedrørende salget af zinaxin på de øvrige mar-
keder.
den 18. januar 2001 afholdtes på ny møde i london, hvori bl.a. maury eleini og
eurovitas nytiltrådte internationale direktør alan wilson deltog. af maury eleinis
memorandum fra mødet fremgår, at maury eleini påpegede de alvorlige klager
over svære bivirkninger, som kunderne havde oplevet, hvilket havde påvirket
salget voldsomt, at alan wilson anerkendte, at der havde været lignende pro-
blemer på andre markeder, men mente, at det var blevet løst med den nye
sammensætning af produktet, og at eurovita til det engelske marked havde
sendt en ukorrekt stærkere end sædvanlig sammensætning af produktet uden
først at informere herom, hvilket havde haft en stor indflydelse på salget.
maury eleini gav i senere mail udtryk for samme holdning om, at eurovita ved at
sende produkter, som de vidste, gav ”side effects”, havde forårsaget en kata-
strofal omsætningsnedgang.
samhandlen mellem parterne fortsatte, og vhl bestilte produkter hos eurovita i
de følgende år og også efter sagsanlægget, men vhl har ikke opfyldt kravet til
minimumskøb.
                                        - 8 -
vita healthcares markedsføring.
vhl har fremlagt en række ”artikler”, hvori zinaxin omtales. i artiklerne fra ok-
tober 1999 til juni 2000 nævnes, at zinaxin har ”no side effects”, ”no known side
effects”, “without servere side effects” og ”the only side effects seems to be
belching”. i en artikel af helsejournalist michael van straten i the express marts
2000 omtales zinaxin som havende ”no side effects.”
genforhandling af forhandlerkontrakten
på et møde afholdt i london den 3. maj 2001 fremlagde eurovita et udkast til
tillæg til den eksisterende forhandlerkontrakt blandt andet indeholdende krav om
øget minimumssalg. i forlængelse heraf sendte alan wilson i e-mail af 8. maj
2001 et revideret udkast. siden fulgte såvel i 2001 som 2002 yderligere korre-
spondance mellem parterne om emnet, uden at dette dog resulterede i et tillæg
til forhandlerkontrakten. under forhandlingerne gjorde vhl opmærksom på, at
indgåelse af tillægsaftale ville ske med forbehold om at gøre krav gældende for
det tab, som vhl indtil nu havde lidt.
præsentation af nye zinaxin-produkter
i juni 2001 begyndte parterne at forhandle om lancering af nye zinaxin produk-
ter indeholdende glucosamin og fiskeolie. vhl præsenterede de nye produkter
for blandt andet for butikskæden superdrug.
i en e-mail af 23. januar 2002 meddelte alan wilson, at arbejdet med udviklin-
gen af nye produkter, herunder produkter indeholdende glucosamin og fiskeolie
indtil videre var suspenderet, da der var problemer med såvel pris som emballa-
ge. vhl havde allerede da præsenteret de nye produkter for boots.
ferrosan a/s´ køb af eurovita og den efterfølgende korrespondance med vhl
den 18. december 2001 overtog ferrosan a/s eurovita holding a/s, som er mo-
derselskab til eurovita international. i forlængelse heraf blev der den 7. januar
2002 indgået en samarbejdsaftale mellem ferrosan a/s og eurovita internatio-
nal, hvorefter ferrosan a/s overtog den daglige administration og udførelsen af
nærmere beskrevne opgaver og opdrag mod vederlag.
                                        - 9 -
eurovita international har ikke længere ansatte og er sambeskattet med ferro-
san-gruppen.
vhl fik meddelelse om overtagelsen den 19. december 2001. i senere mails i
januar og februar 2002 blev vhl orienteret om, at ferrosan medarbejdere ville
håndtere kundehenvendelser, herunder ordrer.
i e-mail af 21. marts 2002 oplyste alan wilson på forespørgsel fra maury eleini,
at eurovita international også efter ferrosans overtagelse forblev vhls kontrakt-
partner.
vhl har gjort gældende, at ferrosan a/s og ferrosan holding a/s er indtrådt i
samarbejdsaftalen mellem eurovita og vhl, idet navnet ferrosan har været an-
vendt i korrespondancen med vhl og på bl.a. alan wilsons visitkort.
af en revisorerklæring af 27. april 2004, udfærdiget af statsautoriseret revisor
jens otto damgaard, fremgår det, at der i perioden 1. januar 2002 til 31. marts
2004 blev udstedt i alt 4 fakturaer til vhl på ferrosan international a/s´ brev-
papir. det fremgår videre, at fakturaerne indgik i opgørelsen for eurovitas om-
sætning for 2002. på fakturaerne er anvendt ferrosans momsnummer.
det fremgår af mailkorrespondancen i 2002 med vhl, at eurovitas ordredata
skulle indlægges i ferrosans økonomisystem, ligesom ferrosan ikke arbejdede
med bankgarantier. endvidere er ferrosans brevpapir anvendt i enkelte tilfælde,
mens afsender ifølge brevets tekst er eurovita.
der er udarbejdet årsregnskaber for eurovita for perioderne 1. oktober 2001-31.
december 2002, 2003 og 2004.
prisforhøjelse
vhl havde i 2001 udarbejdet en marketingplan for uk, hvori bl.a. anføres, at
prisen på produktet ikke må overstige 10.99 gbp.
i brev af 13. december 2002 meddelte boots til vhl, at boots ikke ville accepte-
re en prisforhøjelse.
i brev af 26. juni 2003 varslede direktør anders heede på vegne af eurovita en
prisforhøjelse på 7 % fra 1. oktober 2003. prisforhøjelsen blev begrundet i ud-
viklingen i produktionsomkostninger, materialeudgifter og arbejdskraft.
                                         - 10 -
i brev af 1. juli 2003 protesterede vita healthcare mod den varslede stigning,
men eurovita fastholdt i brev af 15. juli 2003 forhøjelsen, dog blev ikrafttrædel-
sen i en e-mail af 9. december 2003 fra mogens c. pedersen, eurovita, udskudt
til 12. april 2004.
af regnskaberne for eurovita international fremgår, at udgifterne til råvårer fra
2002 til 2004 udgør en stadig mindre del af omsætningen.
salget i usa af fast acting zinaxin
salget i usa af zinaxin skete gennem freelife, hvis direktør er ray faltinsky.
fast acting zinaxin var i februar 1999 og dermed inden lanceringen på det en-
gelske marked blevet introduceret i usa af freelife . forud for lanceringen fore-
tog freelife et internt studie blandt sine medarbejdere. af det første studie fore-
taget blandt 29 medarbejdere den 30. december 1998 fremgår, at 7 oplevede
ingefæreftersmag og 7 halsbrand efter en time, hvorefter bivirkningerne aftog.
af det andet studie foretaget den 31. december 1998 blandt 30 medarbejdere
fremgår, at 8 oplevede ingefæreftersmag og 4 halsbrand en time efter indtagel-
sen, hvorefter bivirkningerne aftog. zinaxin hmp 33 (det tidligere produkt) blev
den 5. januar 1999 på samme måde testet blandt 30 medarbejdere, hvoraf 1
oplevede ingefæreftersmag og 2 halsbrand.
resultatet af undersøgelserne blev sendt til finn jegaard ved fax af 4. og 5. ja-
nuar 1999.
i fax af 12. april 1999 meddelte freelife finn jegaard, at freelife havde måttet
trække en lot af fast acting zinaxin tilbage, da der var kommet klager over
halsbrand og maveproblemer. såvel for marts som april sendte freelife oversigt
over de kundekommentarer (klager), som de havde modtaget. de hyppigste
klager vedrørte halsbrand og maveproblemer.
i juni 1999 blev der mellem finn jegaard og free life indgået en aftale om coa-
ting og ompakning af ca. 325.000 pakker fast acting zinaxin, ligesom eurovita
accepterede at betale visse omkostninger op til et beløb på 225.000 usd.
af brev af 21. oktober 2003 fra ray faltinsky til maury eleini fremgår om forhol-
dene på det amerikanske marked følgende:
” as discussed on the phone, i understand your frustration with the batch of fast acting
zinaxin that caused severe reactions in many customers. we received our shipment of
several hundred thousand blisters of the new fast acting zinaxin(ev. ext. 77) from
                                            - 11 -
eurovita in january 1999 and immediately we began to get hundreds of complaints of
stomach upset, heartburn, belching and vomiting.
the complaints we received were so severe and numerous that we had to have capsules
coated with a special coating to help prevent the problems. eurovita reimbursed us the
cost of coating the capsules by giving us a credit toward future purchases. the coating
helped a bit, but not enough to satisfy our customers.
in december of 2001 we had a meeting at our home office in connecticut with carsten
waern, lars jensen and a ny attorney they hired, to discuss what to do about the
sideefffect problem. eventually, we came to an agreement, i believe we returned the re-
maining fast acting zinaxin we had in inventory to eurovita, and we launched a newer
version of zinaxin called zincosamine. the newer version works well and does not get the
complaints that the original fast acting zinaxin did.
.....”
i sagen er fremlagt mails fra ray faltinsky fra december 2003 og januar 2004,
hvor han giver udtryk for, at hundredvis af kunder på det amerikanske marked i
foråret 1999 klagede over, at fast acting zinaxin forårsagede halsbrand, opkast-
ninger og sure opstød.
artikler om zinaxin
af en ”clinical study report”, udarbejdet af dr. roy d. altman i december 1999
på baggrund af forsøg foretaget i perioden 4. februar 1999 til 24. september
1999, fremgår følgende om fast acting zinaxin:
“conclusion:                  zinaxin is a safe product with no dangerous adverse events
                              seen during this treatment period. it does, however, give rise
                              to a significant number of predominantly mild, gastrointesti-
                              nal adverse events, the majority of which take place the first
                              week and thereafter subside to low levels…”
dr. roy altmann konkluderede i en artikel i november 2001 i arthritis & rheu-
matism om effekten af ingefærekstrakt på knæsmerter hos gigtpatienter følgen-
de:
” a highly purified and standardized ginger extract had a statictically significant effect on
reducing symptoms of oa of the knee. this effect was moderate. there was a good safety
profile, with mostly mild gi adverse events in the ginger extract group.”
artiklen blev frigivet til offentliggørelse i august 2000 og blev i ændret udgave
accepteret i april 2001.
af materialet fra et seminar i november 2001 i london, afholdt af eurovita,
fremgår om sideffects:” only one type of side effect occurred more frequently in
the ginger group than in the control group, which relate to the spicy characteri-
                                            - 12 -
stics of ginger. most of the side effects were mild and of a type such as heart-
burn, stomach irritation or nausea.”
af ”natural medicines comprehensive database” fremgår blandt andet følgende
om ingefær:
“orally, ginger is usually well tolerated when used in typical doses. however, higher doses
of 5 grams per day increase the risk of side effects and decrease tolerability.[…] common
side effects of ginger include abdominal discomfort, heartburn, diarrhea, and a pepperlike
irritant effect in the mouth and throat…”
vhls tabsopgørelse
vhl har opgjort deres tab på grundlag af et årligt dækningsbidrag på 489.160
gbp for hvert af årene 2000-2003, i alt 1.956.640, hvorfra trækkes det aktuelt
opnåede dækningsbidrag 373.348 gbp (heri indgår ikke 2003), hvorefter den
principale påstand på 1.583.291 gbp fremkommer.
den subsidiære påstand er opgjort som de forgæves afholdte omkostninger i
perioden 1999-2003, i alt 881.488 gbp med fradrag af det opnåede dækningsbi-
drag 735.690 gbp og med tillæg af 5 års løn af 100.000 gbp til maury eleini, i
alt 645.798 gbp, hvortil skal lægges et års tabt dækningsbidrag som erstatning
for den uberettigede ophævelse af parternes aftale, som sagsøgernes handlemå-
de er udtryk for.
forklaringer
finn jegaard har forklaret, at han stiftede eurovita for 12-13 år siden efter at
have arbejdet i helsekostbranchen siden begyndelsen af 1980´erne. han var
direktør i selskabet og beskæftigede sig med salg og markedsføring af selskabets
produkter. han ejede oprindeligt alle aktierne i selskabet, men som følge af ak-
tieemissioner blev hans ejerandel nedbragt, og han ejede således ca. 30 % af
aktierne, da han blev opsagt som direktør i selskabet i november 1999. fra no-
vember 1999 og til sin fratræden den 31. marts 2000 udførte han ikke arbejde
for selskabet.
eurovita begyndte at sælge zinaxin omkring 1994-1996. det første produkt, der
kom på markedet, indeholdt ingefær hmp-33 -ekstrakt. eurovita indkøbte pro-
duktet, men han har hele tiden haft en tæt kontakt til den forskergruppe, der
udviklede det.
                                        - 13 -
zinaxin blev i begyndelsen solgt i skandinavien, men var i 1997 eller 1998 ude i
omkring 40 lande, herunder irland, hvortil eurovita solgte én sending, hvorefter
salget gik i stå.
i 1998 modtog han en henvendelse fra maury eleini, der var interesseret i at
forhandle produktet i england. de forhandlede kontrakten i omkring et halvt år
forud for underskrivelsen. bestemmelsen om minimumsalg blev indsat i kontrak-
ten, så man kunne opsige den og finde en anden forhandler, hvis tallene ikke
kunne overholdes. tallene var lavt sat, og man forventede på baggrund af salget
i blandt andet skandinavien en væsentlig højere omsætning.
eurovita ændrede ingefærekstrakten i produktet fra hmp-33 til ev.ext 77, fordi
effekten af den gamle version først indtrådte efter ca. 3 måneder, og det ameri-
kanske marked ønskede et produkt med hurtigere effekt.
der var ingen kendte bivirkninger ved ingefær, men i begyndelsen kom der fra
forbrugerne oplysninger om, at indtagelse af produktet hmp -33 gav halsbrand
og sure opstød. man anbefalede herefter, at kapslerne blev indtaget sammen
med vand og i forbindelse med et måltid, og disse anbefalinger hjalp. dette ske-
te et år før underskrivelsen af kontrakten med vhl. der var ikke større mæng-
der ingefær i fast acting zinaxin, men det var alene tilsat en anden art ingefær,
og man forventede derfor ikke reaktioner ved introduktionen af det nye produkt.
der er ingen bivirkninger af zinaxin, men det kan give sure opstød ved forkert
indtagelse.
fast acting zinaxin blev introduceret i skandinavien og usa nogenlunde sam-
tidigt. freelife pressede hårdt på for at få et hurtigtvirkende produkt. resultatet
af det interne studie i freelife forsinkede ikke introduktionen. der kom hurtigt
reaktioner fra usa. det kom ikke bag på dem, at nogle forbrugere rapporterede
om sure opstød, men det blev ikke opfattet som en alvorlig bivirkning. det store
antal af klager fra usa overraskede dem imidlertid, da de ikke fik tilsvarende re-
aktioner fra resten af verden. ray faltinsky var dog ikke seriøst bekymret over
reaktionerne. der var tale om en god forretning, og han ønskede derfor ikke at
ophøre med at forhandle produktet. problemet blev løst ved i første omgang at
anbefale, at kapslerne blev indtaget med vand og i forbindelse med et måltid.
derudover valgte man at beholde det gamle produkt på markedet, så de, der var
mere sarte, fortsat kunne købe dette. herefter overvejede man en anderledes
formulering af produktet, men endte i stedet med at coate kapslen, så den oplø-
stes i tarmen i stedet for i maven. det tog formentlig omkring et år, fra de første
klager opstod, til de coatede kapsler var klar til salg.
                                       - 14 -
han kan ikke huske, om han nævnte erfaringerne fra usa for maury eleini, men
det antager han, da de talte meget sammen, og da han delte al sin viden om
produktet med eleini. alle distributører fik i øvrigt udleveret alt tilgængeligt ma-
teriale om produktet.
han kan ikke huske, hvornår man ændrede indlægssedlen i england til at inde-
holde en anbefaling om, at man indtog kapslerne sammen med et glas koldt
vand og i forbindelse med et måltid. man havde denne anbefaling i de øvrige
lande. det var eurovita, der trykte indlægssedlerne, men det var ikke virksom-
heden, der udfærdigede teksten. de fortalte vhl, at der ikke var bivirkninger
ved produktet, og vhl fik forevist æsker og indlægssedler fra andre lande, hvor
produktet blev forhandlet. det var vhl´s egen beslutning, hvad der skulle stå på
indlægssedlen og på æsken, hvilket også fremgår af forhandlerkontrakten og i
øvrigt er standard i branchen. distributørerne kan herved sikre sig, at markeds-
føringen af produktet sker i overensstemmelse med lovgivningen i de pågælden-
de lande.
han kan huske, at der kom en række klager fra det engelske marked, hvilket
han blev orienteret om af vhl. han kan ikke huske, hvordan han reagerede,
men han anbefalede formentlig samme strategi, som man havde anvendt i usa.
grunden til, at man leverede fast acting zinaxin til england, var, at det var et
bedre produkt end det foregående. det ville derfor være tåbeligt at introducere
et dårligere produkt på det nye marked. efter hans opfattelse havde vhl i hen-
hold til kontrakten krav på, at eurovita leverede det opdaterede produkt. dette
krav omfattede ethvert nyudviklet produkt, der kunne sælges til de samme men-
nesker for den samme indikation.
der var ingen væsentlige problemer i andre lande i niveau med det, der foregik i
usa og england. reaktionerne fra disse to lande var helt atypiske. der var såle-
des ingen problemer i asien overhovedet og kun meget få i skandinavien.
der blev ikke givet nogen kompensation til den amerikanske distributør, mens
han var direktør i eurovita. problemet blev løst i mindelighed. de havde under
hele forløbet et meget godt samarbejde med freelife. samarbejdet med vhl var
ligeledes godt.
michael møller jensen har forklaret, at han blev ansat som eksportchef i euro-
vita i 1998 og blev senere salgsdirektør.
                                        - 15 -
fast acting zinaxin blev først produceret til usa, derefter fulgte de andre mar-
keder, herunder japan. han ved ikke, om det engelske marked var nummer 2.
det var ofte registreringsproblemer, før salget kunne begynde, hvorfor han ikke
kan huske rækkefølgen.
i sommeren 1998 blev han ringet op af maury eleini, men kontakten overgik
herefter til finn jegaard. vidnet lavede udkast til kontrakt og deltog i et par mø-
der, inden kontrakten blev underskrevet.
han har ikke haft noget med samhandlen med freelife at gøre, og han har aldrig
set studierne foretaget blandt freelifes medarbejdere. han var bekendt med, at
man leverede store mængder fast acting zinaxin til freelife, og at der, forment-
lig i april eller maj 1999, begyndte at komme meddelelser om, at nogle forbru-
gere ikke tålte det stærke krydderi så godt. problemet i usa blev løst ved, at
man coatede kapslerne.
den første ombytning af lageret i england skete kulancemæssigt. der kom ca.
26.000 pakker retur, og de blev solgt i danmark, norge, sverige og finland. fra
disse lande kom der ingen rapporter om bivirkninger. man var af den opfattelse,
at de særlige problemer i england kunne skyldes kost og anvisningerne på ind-
lægssedlerne. han kan ikke huske, hvad der oprindeligt stod på indlægssedlerne.
eurovita prøvede efter bedste evne at løse problemet, men han så ikke alle kla-
ger, og vhl havde ikke formaliseret og standardiseret opsamlingen af klager,
hvilket ellers er almindeligt i branchen.
lagerombytningen i august 2000 skete også kulancemæssigt på baggrund af
rapporter om bivirkninger og foregik på samme måde som den første. man hav-
de arbejdet videre med produktet og forsøgt at løse problemet. teknisk var det
uhensigtsmæssigt at coate kapslerne, og man søgte derfor alternativer. man
tilføjede silicium dioxid, hvorefter indholdet blev til en klump, som først opløstes
i tarmen og derved ikke forårsagede opstød. for at undgå problemer tilbød man
kulancemæssigt at ombytte lageret. det er helt sædvanligt i branchen. de retur-
nerede 70.000 æsker blev solgt i skandinavien.
på et møde i london i april 2000 forsøgte man at indkredse baggrunden for de
forskellige reaktioner på produktet i de enkelte lande. han kan ikke huske drøf-
telsen af punktet specielt, men ved, at parterne på daværende tidspunkt ikke
var længere fra hinanden, end at man drøftede at udvide samarbejdet til også at
omfatte irland.
                                        - 16 -
ved årsskiftet 2000/2001 overtog alan wilson ansvaret for det engelske marked,
og han havde herefter ikke mere med vhl at gøre.
med hensyn til korrespondancen i juni 2000 om ændringen af formuleringen af
indlægssedlerne, herunder ændringen af angivelsen af, at der ikke var kendte
bivirkninger, skete ændringen på foranledning af eurovita på baggrund af de
erfaringer, man havde gjort med produktet. endvidere var der tale om et nyt
produkt, hvorfor det var normalt, at der blev lavet en ny indlægsseddel.
maury eleini har forklaret, at han har været forretningsmand i mange år, men
at han ikke forud for samarbejdet med eurovita havde nogen erfaring med for-
handling af helsekostprodukter.
i sommeren 1988 blev han opmærksom på zinaxin. han købte det i italien til sin
far, der led af gigt, og efter få dage var faderen smertefri. han ringede til micha-
el møller jensen for at undersøge muligheden for at blive forhandler.
under kontraktforhandlingerne foreviste finn jegaard forskelligt præsentations-
materiale. af materialet og finn jegaards oplysninger fremgik det tydeligt, at der
var ”no side effects” ved produktet. finn jegaard fortalte endvidere om produk-
tets succes i andre lande, hvorfor han accepterede kontraktens minimumssalgs-
tal. han havde ingen erfaring inden for helsekost, men han stolede på finn je-
gaard. ifølge finn jegaards oplysninger var der tale om en standardkontrakt, der
blev anvendt i alle lande. inden han underskrev kontrakten, kontaktede han en
dansk advokat i london, som gennemgik udkastet. advokaten foreslog visse
ændringer, der dog ikke alle blev indsat i kontrakten. finn jegaard fortalte om
det store salg i danmark og østrig, og han troede, at han virkelig var i noget
”hot”.
finn jegaard oplyste, at der var et problem med en irsk forhandler, som ikke
solgte ret meget. han tog derfor til irland og forhandlede med den irske forhand-
ler om retten til forhandling, hvilket han fik mod til ireren at betale 10 pence for
hver æske, han solgte.
han troede, at vhl skulle sælge zinaxin indeholdende hmp 33-ekstrakt og blev
ikke gjort opmærksom på, at de skulle forhandle fast acting zinaxin. han lagde i
den forbindelse ikke mærke til formuleringen af de indlægssedler, der lå i de
første pakninger.
                                        - 17 -
de første klager over produktet kom indenfor 2-3 uger. vhl sendte kopier af
klagerne til finn jegaard og michael møller jensen, og vhl ringede endvidere og
gjorde opmærksom på problemerne. eurovita benægtede først, at der var noget
problem, men i august eller september 1999 indrømmede michael møller jensen,
at der var et problem med coatingen af kapslerne. han vil aldrig sælge noget,
der kan bringe hans navn i miskredit, og nu havde han sagt til markedet, at der
var ”no side effects”.
han ringede rundt til forhandlere i europa, der alle fortalte, at der var problemer
med fast acting zinaxin, og den spanske forhandler overvejede at droppe pro-
duktet. i begyndelsen af 2000 var det hans indtryk, at der var problemer over
hele verden med det nye produkt.
som følge af klagerne ændrede eurovita og vhls pr-firma formuleringen af ind-
lægssedlerne. han ønskede, at der blev sat en advarsel uden på pakkerne, men
det ville eurovita ikke være med til. eurovita bad dem i stedet returnere varerne
til danmark, hvor de blev coatet og på ny sendt til england. reaktionerne på
produktet blev dog værre og værre. herefter ændrede eurovita olien i kapslerne
fra solsikke- til kokosolie, og dette bevirkede, at der kom meget færre klager.
de sendte 5.000 spørgeskemaer ud og bad forbrugerne oplyse nærmere om de-
res erfaringer med kapslerne. endvidere fik de oplysninger pr. telefon, telefax og
brev. de fleste svarede, at de blev nødt til at holde op med at tage kapslerne.
michael møller jensen vidste, at vhl kun havde 3 medarbejdere på kontoret, og
at de derfor ikke havde kapacitet til at udfylde de skemaer, michael møller jen-
sen havde sendt.
han tilbagekaldte ikke produkterne fra butikkerne, da han modtog klagerne fra
forbrugerne.
minisymposiet i juni 2000 i nice var en katastrofe og var meget uprofessionelt
tilrettelagt. dr. roy altman holdt en forfærdelig tale, hvorunder han fortalte, at
der var masser af ”side effects”. pressen var til stede, og når man først har tabt
tilliden hos pressen, er det svært at komme ind på markedet.
alan wilson foretog en relancering af produktet, men alan wilson sagde også, at
eurovita aldrig ville have indgået aftale med ham, hvis de havde kendt størrelsen
af hans firma. alan wilson prøvede hele tiden at få ham til at underskrive tillæg-
get til aftalen, blot for senere at kunne gøre misligholdelse gældende. desuden
                                       - 18 -
sagde alan wilson, at hvis tillægget ikke blev underskrevet, ville vhl ikke kunne
få leveret de nyeste produkter.
alan wilson orienterede ham om ferrosans overtagelse af eurovita og fortalte, at
eurovita var en del af ferrosan, og forholdene herefter ville blive bedre. han fik i
den forbindelse at vide, at eurovita var ophørt med at eksistere, og han troede
derfor, at hans nye kontraktpartner var ferrosan. dette blev også bekræftet af
ferrosans vicepræsident.
da boots fik besked om prisforhøjelsen, meddelte de, at man ikke ville acceptere
dette. ferrosan prøvede således også gennem prisforhøjelsen at få ham ud af
markedet, men det ville han ikke, da han var overbevidst om produktet.
lars jensen har forklaret, at han i 1998 blev ansat som jurist i eurovita holding
a/s. han arbejdede også for de andre 5 eller 6 selskaber i koncernen. han be-
skæftigede sig med kontrakter, varemærker, forsikring m.v. omsætningen i kon-
cernen lå i hans ansættelsestid mellem 40 og 75 mio. kr. koncernen forhandlede
en lang række andre produkter, men zinaxin var det vigtigste.
han blev involveret i drøftelserne om forhandlerkontrakten i januar 1999, da
eurovita modtog vhls bemærkninger til kontrakten. han talte med finn jegaard,
og der blev lavet flere udkast, inden vhl underskrev. administrerende direktør
carsten wærn underskrev først noget senere på grund af ferie. finn jegaard
havde fejlagtigt anvendt en gammel bilagsmodel fra 1998, og parterne overså,
at det var det gamle produkt, som fremgik heraf. parterne var imidlertid fra be-
gyndelsen klar over, at det var fast acting zinaxin, der blev leveret.
efter kontrakten var underskrevet, var det michael møller jensen og finn je-
gaard, der havde kontakten med vhl. han hørte ikke om særlige problemer med
england, men michael møller jensen var frustreret over den ustrukturerede tilba-
gemelding, han fik fra det engelske marked, og ville sende et eller andet.
ombytningen af det engelske lager i august 1999 og august 2000 skete kulan-
cemæssigt. de pakker, der kom retur, blev solgt i skandinavien. der var ingen
trusler om søgsmål, og stemningen mellem parterne var stadig god.
i maj 2001 blev der afholdt møde i london. han havde skrevet udkast til tillæg
til forhandlerkontrakten. det var hans opfattelse, at hvis man skulle udvide sam-
arbejdet, skulle kontrakten ændres blandt andet vedrørende angivelse af mini-
mumssalg. han deltog ikke i flere møder, men fik via e-mail at vide, at udkaste-
                                        - 19 -
ne kunne accepteres, dog ville man have altman-studiet publiceret, inden tillæg-
get kunne underskrives. baggrunden for, at eurovita pressede på for at indgå
aftale om det fremtidige minimumssalg, var, at salgsforløbet i england var util-
fredsstillende, og at det i øvrigt fremgik af kontrakten, at man skulle forhandle
tallene for fremtiden.
efter ferrosans køb af eurovita fortsatte han som jurist i ferrosan. eurovita in-
ternational a/s eksisterer stadig. af skattemæssige årsager har man været me-
get opmærksom på ikke at blande tingene sammen, og længerevarende aftaler
forbundet med goodwill er derfor ikke blevet overført til ferrosan. det er derfor
en fejl, at ferrosans navn kom til at fremgå af ordrebekræftelserne og faktura-
erne fra sommeren 2002.
freelife solgte zinaxin indeholdende ingefær hmp 33-ekstrakt fra 1. januar
1998. salget gik godt. han har ikke set indberetningerne fra de amerikanske
forbrugere, og han har ikke set det interne studie, freelife foretog blandt sine
ansatte. han mener ikke, at freelife indstillede salget af produktet. freelife stod
selv for coatingen af fast acting zinaxin og dermed var problemet blevet løst. i
2000 blev der indgået aftale med freelife om, at eurovita tog en del af lageret
tilbage og byttede det om med nogle nye produkter i stedet. han kan ikke hu-
ske, hvornår der blev afholdt møde herom. der blev ikke indgået nogen aftale
om kompensation. han ved ikke, hvor mange klager der kom fra freelife. de
har ikke noget materiale liggende vedrørende klager fra freelife, da klagerne
blev sendt til finn jegaard i england.
michael krieger har forklaret, at han er bestyrelsesmedlem og økonomidirektør
i vhl og deltog i denne egenskab de fleste af virksomhedens møder med eurovi-
ta og ferrosan.
forudsigelserne om den fremtidige omsætning i rapporten, der danner grundlag
for tabsopgørelsen, er udtryk for et meget forsigtigt overslag, som ikke tager
højde for den stigning i salget, som der var lagt op til, hvis salget var forsat, som
det begyndte. kostprisen er varens pris med tillæg af transportudgifter. vhl har
brugt ca. 100.000 gpb om året i annonceudgifter.
også efter tilsætningen af kokosolien var der problemer med side effects. for at
stimulere salget måtte markedet orienteres.
                                      - 20 -
carsten wærn har forklaret, at han var direktør i eurovita international og eu-
rovita holding a/s og administrerende direktør i eurovita scandinavia a/s i
1998-1999. finn jegaard havde ansvaret for salg.
han var ikke selv involveret i forhandlingerne med vhl, men har underskrevet
kontrakten, fordi han var administrerende direktør i selskabet. der var tale om
en standardkontrakt, og der var ikke nogle punkter, der særligt blev drøftet med
ham, inden han underskrev. det må være en fejl, at det af tillægget til forhand-
lerkontrakten kom til at fremgå, at det var zinaxin indeholdende hmp 33-eks-
trakt, der skulle leveres. man forhandlede om salg af fast acting zinaxin, og for-
handleren må have været klar over dette. levering af et nyt produkt ville kræve
genforhandling af kontrakten.
zinaxin ext 33 havde været solgt siden 1995 og var i 98/99 på markedet i ca.
25 lande. fast acting zinaxin blev introduceret i usa, og der blev i slutningen af
januar 1999 sendt store mængder til usa. det næste marked var england.
i sommeren 1999 blev han orienteret om, at der var problemer i england, og at
man i den anledning i august tog 26.000 æsker tilbage, som man ombyttede
med coatede kapsler. dette skete i forbindelse med en forespørgsel fra usa om
coating af kapslerne, idet mange tog dem sammen med en varm drik, hvorved
gelatinen smeltede. coatingen skulle forhindre dette. der var ingen problemer
på det skandinaviske marked, så den eneste årsag til forskellen var de forskelli-
ge spisevaner i landene.
i april 2000 deltog han i et møde i london, hvor han første gang mødte den en-
gelske forhandler. han kan ikke huske dagsordenen for mødet. det blev oplyst,
at kunderne fik sure opstød efter indtagelsen, og den engelske forhandler ville
vide, hvordan det gik i andre lande. zinaxin var da det mest eller næstmest solg-
te produkt i skandinavien.
i 2000 var der breve indeholdende løse klager over bivirkninger ved produktet,
hvilket farmaceuterne imidlertid ikke kunne bruge, da man ikke havde oplysnin-
ger om forbrugernes vaner m.v. de forsøgte at få det struktureret, men vhl
havde ikke medarbejdere nok til at klare opgaven.
lagerombytningen i august 2000 af 70.000 kapsler var udtryk for, at eurovita
gjorde, hvad man kunne for at mindske ubehaget. de ændrede ingredienserne i
kapslerne, så opløsningen af indholdet forsinkedes. de ombyttede kapsler blev
solgt i skandinavien.
                                       - 21 -
i januar 2001 overtog alan wilson, som havde været ansat i boots, ansvaret for
det engelske marked. han deltog selv i et møde, hvor tillægget til forhandlerkon-
trakten blev diskuteret. der var på dette tidspunkt kommet nye produkter på
markedet, herunder produkter indeholdende glucosamin, og disse produkter var
billigere end zinaxin. de forhandlede minimumssalg og salg af nye produkter.
han modtog kopi af et brev af 14. juni 2001 fra maury eleini til alan wilson,
hvori maury eleini varslede at gøre et erstatningskrav gældende mod eurovita.
brevet kom ”dumpende ned fra himlen”. der blev ikke fulgt op på brevet fra
maury eleinis side.
i december 2001 købte ferrosan a/s eurovita. eurovita var ikke til salg, men
ferrosan ønskede at købe produktet zinaxin. medarbejderne og produktionen
blev overflyttet til ferrosan. han kan ikke huske, hvornår det skete. ferrosan
modtog i forbindelse med købet alt materiale, herunder studier og korrespon-
dance vedrørende produktet.
han ved ikke, om han har set freelifes interne studie fra december 1998, men
han vidste, at det blev foretaget. han blev bekendt med det sidst på foråret
2000. studiet forsinkede ikke freelifes markedsføring af produktet. på mødet i
2001 afholdt mellem eurovita og freelife blev der ikke talt om bivirkninger ved
produktet. dagsordenen for mødet var, at freelife havde problemer som følge
af, at virksomheden havde bestilt for mange kapsler med en holdbarhed på 2 år,
og perioden var ved at udløbe. endvidere var konkurrencen fra produkter med
glucosamin stor. man lavede derfor en aftale om, at eurovita tog lageret tilbage.
han opfattede ikke klagerne fra det amerikanske marked som alvorlige. man
fandt ud af, at det rapporterede ubehag kunne mindskes, hvis man coatede
kapslerne. han mener ikke, at eurovita har betalt kompensation til freelife.
eurovita har ikke opsagt kontrakten med vita healthcare, fordi man ønskede at
være flink.
michael van straten har forklaret, at han er gigtekspert og helsejournalist og
har sit eget radioprogram. han er en slags sundhedsguru.
når et nyt helseprodukt skal markedsføres, er det meget vigtigt, at man kan få
journalister til at skrive om produktet, da markedsføringslovgivningen vedrøren-
de disse produkter er meget restriktiv, og det derfor ikke er muligt at reklamere
                                           - 22 -
direkte for produktet. han bliver presset meget af producenter for, at han skal
blive overbevist om deres produkt.
han skrev adskillelige artikler om zinaxin. af maury eleini fik han endvidere kap-
sler, som han delte ud blandt ca. 200-250 af sine patienter. inden for en måned
vendte mellem 50 og 55 af patienterne tilbage til ham og rapporterede, at de var
blevet syge af kapslerne og ikke ville tage dem igen. folk, der har oplevet bi-
virkninger ved et gigtprodukt, vil aldrig købe det samme igen, og zinaxin vil der-
for aldrig kunne sælges igen på det britiske marked under samme navn.
parternes argumenter
vhl har til støtte for påstanden om, at ferrosan a/s, ferrosan international a/s
og eurovita hæfter solidarisk gjort gældende, at der er sket hæftelsesgennem-
brud, således at ferrosan a/s og ferrosan international a/s må anses for ind-
trådt som forpligtede i henhold til den indgåede forhandleraftale. eurovita kan
ikke antages længere at være et selskab, da der ingen ansatte er i eurovita, da
produktionen ifølge carsten wærns forklaring er flyttet over i ferrosan, og da
selskaberne sambeskattes. at eurovita ikke længere eksisterer som selskab, un-
derbygges endvidere af, at der er korresponderet og udstedt fakturaer på ferro-
sans brevpapir, og at ferrosans momsnummer fremgår af fakturaerne.
ovennævnte hæftelsesgennembrud må gælde fra forhandlerkontraktens under-
skrift, da ferrosan a/s og ferrosan international a/s er indtrådt i en løbende
gensidig aftale. hvis ferrosan a/s og ferrosan international a/s imidlertid først
kan antages at hæfte fra indtrædelsestidspunktet, så skal de erstatte det tab,
der er realiseret fra den 1. januar 2002, hvilket svarer til halvdelen af kravet
opgjort under påstand 1.
vedrørende påstanden om erstatning gøres det gældende, at eurovita har hand-
let svigagtigt eller illoyalt i forbindelse med indgåelsen af forhandlerkontrakten.
retten må tillægge modpartens manglende bevarelse af provokationerne vedrø-
rende eurovitas viden om bivirkninger ved produktet forud for kontraktindgåel-
sen processuel skadevirkning. herefter og på baggrund af finn jegaards forkla-
ring må retten lægge til grund, at eurovita fra det amerikanske marked havde
viden om bivirkninger ved produktet, inden forhandlerkontrakten blev skrevet
under, og i hvert fald senest på det tidspunkt, da produktet blev lanceret på det
engelske marked.
                                       - 23 -
eurovitas positive oplysninger om, at der ikke var kendte bivirkninger ved pro-
duktet, må sidestilles med en tilsikring for så vidt angår dette.
efter indgåelsen af forhandleraftalen har eurovita handlet illoyalt ved ensidigt at
udskifte det i kontrakten aftalte mildere zinaxin-præparat med fast acting zina-
xin. lars jensen har i den forbindelse erkendt, at det skyldtes en fejl, at bilaget
til forhandlerkontrakten omtaler zinaxin hmp-33. vhl burde derfor have fået at
vide, at man leverede et nyere produkt, hvilket ikke skete. det må under hen-
visning til, at de sagsøgte trods opfordret hertil ikke har oplyst, hvornår eurovita
gav vhl oplysning om, at man leverede fast acting zinaxin, lægges til grund, at
vhl ikke vidste, at det var et andet produkt end det aftalte, man fik leveret. det
bestrides i den forbindelse, at det af de oprindelige indlægssedler fremgik, at
æskerne indeholdt fast acting zinaxin. eurovita var ikke i henhold til forhandler-
kontrakten berettiget til at levere det nyere produkt, da det ikke er bevist, at
fast acting zinaxin er et forbedret produkt.
det bestrides, at forhandlerkontrakten indeholder ansvarsbegrænsninger af no-
gen art. ansvarsbegrænsningen i kontraktens artikel 14.5 vedrører kun den situ-
ation, at de engelske myndigheder træffer afgørelse om at tilbagekalde produk-
tet. det er ikke tilfældet her. bestemmelsen skal fortolkes indskrænkende og
imod affatteren og kan endvidere ikke finde anvendelse, da eurovita vidste, at
der havde været konstateret bivirkninger ved produktet på andre markeder.
de sagsøgte har også i tiden efter kontraktindgåelsen handlet ansvarspådragen-
de, da man ikke har afhjulpet manglerne ved produktet på loyal vis. det er end-
videre ansvarspådragende, at de sagsøgte i forbindelse med genforhandling af
forhandleraftalen ikke har givet vhl mulighed for at vurdere rimeligheden af de
opstillede salgsmål. de sagsøgte har herved obstrueret indgåelse af en ny aftale.
til støtte for den principale påstand er det gjort gældende, at tabet skal udmå-
les, som om aftalen var fastholdt indtil 2003, hvor forhandleraftalen de facto
blev ophævet af de sagsøgte. i 1999 var dækningsbidraget i den 8 måneders
periode, hvor produktet blev solgt, 362.342 gbp, hvilket svarer til et årligt dæk-
ningsbidrag på 543.512 gbp. der er grund til at tro, at dette salg kunne have
fortsat, dog med en nedgang på 10 %, således at den fremtidige årlige indtje-
ning ville have udgjort 489.160 gbp, svarende til 1.956.640 gbp i perioden
2000-2003. fra dette beløb skal fratrækkes det faktisk opnåede dækningsbidrag
på 373.349 gbp, hvorefter det samlede tab kan beregnes til 1.583.291 gbp.
                                         - 24 -
til støtte for den subsidiære påstand er det gjort gældende, at såfremt tabet skal
opgøres som de forgæves afholdte omkostninger i perioden 1999-2003, udgør
dette 881.488 gbp fratrukket det opnåede overskud på 735.690 gbp med tillæg
af ikke debiteret direktørløn på 100.000 gbp pr. år og tillæg af tab for uberetti-
get ophævelse af aftalen svarende til et års dækningsbidrag, i alt 1.134.958
gbp.
der er reklameret rettidigt. de foretagne lagerombytninger er udtryk for af-
hjælpning, der skete som følge af vhls reklamation. man er ikke forpligtet til at
foretage andet end neutral reklamation.
det bestrides, at vhl har udvist passivitet, da vhl først meget sent fik fuldt
overblik over sagen.
til støtte for påstand 2 har vhl gjort gældende, at de sagsøgte ikke har godt-
gjort, at prisforhøjelsen har nogen kommerciel begrundelse, eller at forhøjelsen
er et led i en generel prisforhøjelse i de lande, hvor zinaxin forhandles. tværti-
mod fremgår det af de fremlagte årsrapporter, at udgifterne til råvarer udgør en
stadig mindre del af omsætningen, hvilket burde betyde en prisnedsættelse og
ikke en forhøjelse. baggrunden for prisforhøjelsen er reelt et forsøg på at presse
vhl til at opsige kontrakten. forhøjelsen er derfor et udtryk for misbrug og der-
med ansvarspådragende.
til støtte for påstand 3 har vhl gjort gældende, at det under henvisning til de
sagsøgtes manglende oplysninger om, hvor mange varianter der findes af zina-
xin, må lægges til grund, at zinaxin er et ”brand” anvendt om mange andre pro-
dukter, og at kontrakten derfor omfatter retten til at forhandle samtlige disse
produkter.
ferrosan a/s og ferrosan international a/s har gjort gældende, at der ikke
er sket nogen debitorudvidelse, da dette må kræve, at der foreligger samtykke
enten eksplicit eller implicit. der er intet, der indikerer, at ferrosan a/s og fer-
rosan international a/s har accepteret at blive kontraktpart, tværtimod har man
gjort klart over for vhl, at det fortsat var eurovita, der var kontraktparten. det-
te er også blevet fastholdt efterfølgende, og vhl har blandt andet ved i maj
2002 at afgive en ordre til eurovita ageret, som om man var klar over, at eurovi-
ta var kontraktpart.
identifikation mellem selskaber sker endvidere kun undtagelsesvist. hovedreglen
er, at de enkelte selskaber hæfter særskilt. undtagelser ses i praksis kun, hvor
                                         - 25 -
der foreligger en formel konstruktion, der ikke svarer til realiteten. det forhold,
at ferrosans navn ved en fejl fremgår af en ordrebekræftelse og 3 fakturaer, og
at ferrosans momsnummer fremgår af brevpapiret, er ikke tilstrækkeligt til, at
der sker identifikation. eurovita er i alle henseender et reelt selskab. der er såle-
des udfærdiget årsregnskaber med blanke revisionspåtegninger, hvoraf det
fremgår, at årsresultaterne har været tilfredsstillende. der er endvidere ikke sket
en sammenblanding af selskabernes aktiver og passiver, og betalinger fra vhl er
sket til eurovita. hvis det lægges til grund, at ferrosan a/s og ferrosan interna-
tional a/s er indtrådt, er dette ikke sket med tilbagevirkende kraft, men tidligst
med virkning fra den 18. december 2001, hvor ferrosan a/s overtog eurovita.
med hensyn til fast acting zinaxin er det gjort gældende, at de solgte produkter
ikke på noget tidspunkt har været mangelfulde eller defekte. fast acting zinaxin
var et sikkert produkt, der ikke indebar flere gener, end man kunne forvente,
hverken før eller efter at kapslerne blev coatet. dette dokumenteres klart af dr.
altmans undersøgelse. anvisningen om korrekt brug har fra begyndelsen stået
på pakningen. der er et helt rimeligt forhold mellem virkning og bivirkning, sær-
ligt når man tager i betragtning, at traditionelle gigtmidler har meget farligere og
værre bivirkninger. vhl har ikke fremlagt noget, der kan så tvivl om rigtigheden
af dr. altmans studie. ingefærprodukter kan forårsage samme gener som andre
stærke krydderier, og det kan derfor ikke være en mangel, når opstød, hals-
brand og lignende er en almindelig kendt virkning. at produkterne ikke har væ-
ret mangelfulde, godtgøres også af, at de returnerede varer blev solgt i de nordi-
ske lande uden problemer.
de sagsøgte har endvidere ikke modtaget nogen henvendelser i medfør af for-
handlerkontraktens bestemmelse om produktansvar, ligesom vhl ikke på noget
tidspunkt indstillede salget eller tilbagekaldte produkterne fra butikkerne. det
første år solgte man 180.000 pakninger, og produktet var således en stor suc-
ces. det er en meget lille del af kunderne, der blev berørt af generne, og da vhl
ikke har fulgt en fast procedure ved behandlingen af de indkomne klager, er det
uklart, om generne i det hele taget er forårsaget af fast acting zinaxin. at euro-
vita valgte at forbedre produktet, ændrer ikke ved mangelvurderingen, ligesom
lagerombytningen skete kulancemæssigt for at hjælpe vhl og altså ikke indebar
en erkendelse af, at produktet var mangelfuldt.
det bestrides endvidere, at eurovita, ferrosan a/s eller ferrosan international
a/s har handlet svigagtigt. der har ikke været noget at fortie fra de sagsøgtes
side, da produkterne ikke på noget tidspunkt har været mangelfulde. der er ikke
ført bevis for, at eurovita lå inde med oplysninger, som man burde have videre-
                                          - 26 -
givet. det bemærkes i den forbindelse, at finn jegaard har forklaret, at han gav
vhl alle de oplysninger, han var i besiddelse af. det var endvidere helt bagatel-
agtige gener, der fremgår af det interne studie foretaget blandt freelifes medar-
bejdere, hvilket understøttes af den omstændighed, at studiet ikke forsinkede
introduktionen af fast acting zinaxin i usa.
det bestrides, at de sagsøgte i øvrigt skulle have handlet ansvarspådragende.
fast acting zinaxin blev leveret efter aftale mellem parterne. indlægssedlen fra
1999 og vhls eget markedsføringsmateriale dokumenterer, at vhl var klar over,
at det var det opdaterede produkt, der blev leveret. det må endvidere lægges til
grund, at vhl var indforstået med at modtage fast acting zinaxin, da der ikke
blev protesteret mod leveringen af denne version. det fremgår i øvrigt af for-
handlerkontrakten, at eurovita ensidigt kan ændre produktets formulering.
det er ikke er dokumenteret, at der er sket en uberettiget forskelsbehandling
mellem vhl og zinaxin-forhandlere i andre lande. tværtimod har eurovita været
meget samarbejdsvillig. ansvaret for markedsføringen på det engelske marked
var således vhls, men eurovita har alligevel i udstrakt grad støttet vhls lance-
ring af produktet. eurovita har været meget venlig i relation til den manglende
opfyldelse af forhandlerkontraktens bestemmelse om mindstekøb, da man und-
lod at opsige kontrakten, selvom man var berettiget til det.
artikel 14.5 i forhandlerkontrakten afskærer vhl´s krav. efter bestemmelsen
skal der ikke betales erstatning, hvis produkterne af de engelske myndigheder
kaldes tilbage på grund af eksempelvis bivirkninger. her er produkterne ikke
tilbagekaldt, heller ikke frivilligt, og vhl har ikke indstillet salget. vhl kan derfor
så meget desto mindre forlange erstatning for det påståede tab.
kravet er endvidere bortfaldet på grund af manglende reklamation. vhl blev
tidligt opmærksom på de angivne problemer med bivirkninger, men reklamerede
ikke, hverken over at der skulle være mangler ved produktet, eller at de sagsøg-
te skulle have handlet svigagtigt. man gjorde heller ikke opmærksom på, at man
ville gøre misligholdelsesbeføjelser gældende.
kravet er ligeledes bortfaldet som følge af passivitet. vhl blev bekendt med de
påståede bivirkninger i 1999, men har ikke forbeholdt at gøre et erstatningskrav
gældende før i april 2003. det krav, der blev rejst i 2003, må forstås som relate-
rende sig til et produktansvar. det er imidlertid ikke det, man nu gør gældende.
vhl har i øvrigt ikke fulgt op på brevet fra april 2003.
                                        - 27 -
vhl har på ingen måde dokumenteret, at de sagsøgtes adfærd har forårsaget
noget tab og i givet fald hvilket. der kan tænkes utallige forklaringer på det
skuffende salg, og det må antages, at det er vhls eget ansvar, at salget af zi-
naxin i dag er meget beskedent, da de eventuelle problemer med bivirkninger
var overstået i 2000.
vedrørende spørgsmålet om prisforhøjelsen fremgår det af artikel 10.1 i forhand-
leraftalen, at eurovita kan fastsætte prisen suverænt. det er den første prisfor-
højelse i aftalens løbetid, og vhl har ikke haft nogen berettiget forventning om,
at prisen ville forblive uændret i flere år.
påstand 3 er meningsløs, da de sagsøgte ikke fører de nævnte produkter, og da
produkterne ikke ville være omfattet af aftalen.
vedrørende sagsomkostninger bemærkes det, at der har været tale om en lang
og besværlig forberedelse med afholdelse af 3 forberedende retsmøder, herun-
der en mundtlig formalitetsprocedure.
rettens begrundelse og resultat
ad. ferrosan a/s’ og ferrosan international a/s’ hæftelse:
hverken ferrosan a/s eller ferrosan international a/s har eksplicit givet udtryk
for, at man var indforstået med at indtræde i den forhandleraftale, der var ind-
gået mellem vhl og eurovita, og på direkte forespørgsel har vhl fået oplyst, at
eurovita fortsat var kontraktpart. det forhold, at der er sket enkelte fejlfakture-
ringer, og at ferrosans brevpapir i begrænset omfang er anvendt, er ikke til-
strækkeligt til at ændre herved og statuere hæftelsesgennembrud. ferrosan a/s
og ferrosan international a/s frifindes derfor for vhls påstand 1, 2 og 3.
ad. påstand 1:
af forhandleraftalens artikel 1.1, jf. appendix 1-a fremgår, at aftalen omfattede
forhandling af zinaxin hmp-33, men eurovita leverede fast acting zinaxin. ret-
ten finder det ikke bevist, at eurovita før indgåelsen af aftalen var bekendt med,
at der var større gener ved det nye produkt end ved det gamle. modtagelsen af
de to studies fra freelife, som skete efter indgåelsen af aftalen med vhl, men
inden den første leverance til vhl, viser heller ikke en signifikant ændring, der
kunne give anledning til at underrette vhl om øget generisiko.
efter forhandleraftalens artikel 5.6 var eurovita berettiget til at levere fast ac-
ting zinaxin, da der var tale om et forbedret produkt for så vidt angår hurtigere
                                        - 28 -
smertelindring. det fremgår ikke af bevisførelsen, hvornår vhl er blevet bekendt
hermed, men dette må være sket i 1999, da indlægssedlen fra november 1999
vedrører fast acting zinaxin (ev.ext™77).
på baggrund af finn jegaards og maury eleinis forklaringer lægger retten imid-
lertid til grund, at vhl af eurovita havde fået oplyst, at produktet havde ”no side
effects”. da gener som opstød og halsbrand i den relation må betragtes som
bivirkninger, må produktet betragtes som ikke kontraktmæssigt.
det er ikke godtgjort, at eurovita efter at have modtaget reaktioner fra det ame-
rikanske og det engelske marked ikke loyalt har søgt at afhjælpe manglerne,
dels ved coating, dels ved ændret sammensætning og dels ved ombytning. vhl
fortsatte da også salget af produktet i hele perioden, og af de såkaldte ”artikler”
fremgår fortsat i 2000, at produktet har ”no side effects”.
efter bevisførelsen må det lægges til grund, at der efter 2000 ikke var bivirknin-
ger ved indtagelse af zinaxin. et evt. tab må derfor relatere sig til 1999 og 2000.
det findes imidlertid ikke godtgjort, at tabet skyldes ordene ”no side effects” og
ikke andre forhold på markedet, hvorfor eurovita frifindes for påstanden om er-
statning.
ad. påstand 2:
af forhandlerkontrakten pkt. 10.1 fremgår, at eurovita ensidigt kan træffe afgø-
relse om prisforhøjelser. da det er den første prisforhøjelse i kontraktens løbetid,
og da det ikke i øvrigt er godtgjort, at forhøjelsen er uberettiget, frifindes eurovi-
ta for påstanden.
ad. påstand 3:
efter finn jegaards forklaring må forhandleraftalen artikel 5.6 forstås således, at
den også indebar en ret for vhl til på de i forhandleraftalen gældende vilkår at
få leveret ethvert nyudviklet produkt, der kunne sælges til de samme mennesker
for den samme indikation. der findes derfor at måtte gives vhl medhold i på-
stand 3.
ad. sagsomkostninger:
ved fastsættelse af sagsomkostninger er der taget hensyn til sagsgenstandens
størrelse samt, at der under forberedelsen har været afholdt flere møder samt
en mundtlig procedure samt resultatet. vhl skal derfor betale 100.000 kr. til
                                          - 29 -
ferrosan a/s, 100.000 kr. til ferrosan international a/s og 400.000 kr. til euro-
vita.
                                  thi kendes for ret
eurovita international a/s tilpligtes at anerkende at være forpligtet til at levere
de nye forbedrede zinaxin-produkter med glukose, kondrin og ”omega fiske olie”
til vita healthcare limited.
ferrosan a/s, ferrosan international a/s og eurovita international a/s frifindes
for påstand 1 og 2.
i sagsomkostninger betaler vita healthcare limited inden 14 dage 100.000 kr. til
ferrosan a/s, 100.000 kr. til ferrosan international a/s og 400.000 til eurovita
international a/s.
                                   mette christensen
hans jørgen nielsen                                             jørgen gawinetski
                                           (sign.)
                                        ___ ___ ___
                             udskriftens rigtighed bekræftes
                             p.j.v. sø- og handelsretten, den


text:
                             højesterets dom
                          afsagt onsdag den 20. august 2014
sag 337/2012
(2. afdeling)
hk som mandatar for a
(advokat jacob goldschmidt)
mod
di som mandatar for clear channel danmark a/s
(advokat morten eisensee)
i tidligere instanser er afsagt dom af københavns byret den 25. maj 2011 og af østre lands-
rets 17. afdeling den 6. juni 2012.
i pådømmelsen har deltaget fem dommere: niels grubbe, thomas rørdam, hanne schmidt,
lars hjortnæs og jan schans christensen.
påstande
appellanten, hk som mandatar for a, har påstået, at indstævnte, clear channel danmark
a/s, skal indbetale 5.527,62 kr. med procesrente fra sagens anlæg til as pensionsordning.
di som mandatar for clear channel danmark a/s har påstået stadfæstelse.
supplerende sagsfremstilling
i maj 2007 indgik a og clear channel danmark a/s aftale om ansættelse af a som økonomi-
elev med tiltrædelse den 1. august 2007, og den 21. juni 2007 indgik parterne en uddannelses-
aftale. udannelsesperioden var 1. august 2007 til 31. juli 2009.
                                                 - 2 -
der er enighed mellem parterne om, at industriens funktionæroverenskomst er den overens-
komst, der skal tages i betragtning ved anvendelsen af erhvervsuddannelseslovens § 55, stk. 2.
clear channel danmark har efter tvistens opståen indbetalt arbejdsgiverdelen af pensionsbi-
draget til en pensionsordning anvist af a. for højesteret angår sagen alene, om a har krav på
efterbetaling af medarbejderdelen af pensionsbidraget, uanset at clear channel danmark har
udbetalt beløbet til hende som løn. der er enighed mellem parterne om opgørelsen af as pen-
sionsbidrag efter overenskomsten.
retsgrundlag
erhvervsuddannelseslovens §§ 55, stk. 1 og 2, 56, stk. 1, 63 og 65, stk. 1 og 4, er sålydende:
       ”§ 55.
       uddannelsesaftalen skal angive den løn, praktikvirksomheden skal betale til elever un-
       der praktikophold samt under skoleophold, der er omfattet af aftalen.
       stk. 2. lønnen skal mindst udgøre den løn, der er fastsat ved kollektiv overenskomst in-
       den for uddannelsesområdet.
       § 56.
       i aftaleperioden gælder de bestemmelser, der ved kollektive overenskomster eller i lov-
       givningen er fastsat om arbejdstageres ansættelses- og arbejdsvilkår m.v., i det omfang
       det er foreneligt med uddannelsen efter denne lov.
       § 63.
       en tvistighed mellem en elev og praktikvirksomheden kan alene indbringes for det fag-
       lige udvalg, der skal søge at tilvejebringe forlig.
       stk. 2. hvis der ikke kan opnås forlig efter stk. 1, kan tvistigheden indbringes for tvi-
       stighedsnævnet, jf. § 64.
       stk. 3. tvistigheder kan ikke indbringes for domstolene eller i øvrigt for andre myndig-
       heder end dem, der er nævnt i stk. 1 og 2, jf. dog § 65.
       § 65.
       tvistighedsnævnet kan træffe afgørelse om ophævelse af en uddannelsesaftale samt om
       erstatning og godtgørelse.
       …
       stk. 4. senest 8 uger efter, at nævnet har truffet afgørelse, kan sagen af hver af parterne
       indbringes for domstolene.”
forslaget til erhvervsuddannelsesloven blev fremsat den 6. oktober 1988. i bemærkningerne
til lovforslagets § 54, stk. 2, og § 55, stk. 1, der i den vedtagne lov blev henholdsvis § 55, stk.
                                                 - 3 -
2, og § 56, stk. 1, jf. folketingstidende 1988-89, 1. samling, tillæg a, sp. 1265-66, hedder det
bl.a.:
       ”til § 54
       …
       til stk. 2
       i overensstemmelse med de hidtidige regler i lærlingeloven foreslås med hensyn til stør-
       relsen af den obligatoriske mindsteløn den almindelige ordning, at mindstelønnen fast-
       sættes i kollektive overenskomster inden for uddannelsesområdet. virkningen af denne
       ordning er, at overenskomstparterne aftaler mindstelønnen med bindende virkning for
       alle virksomheder og elever inden for uddannelsesområdet, uanset om virksomheden og
       eleven i det konkrete tilfælde er medlemmer af de forhandlingsberettigede organisatio-
       ner. spørgsmål om forhandlingsretten afgøres i øvrigt ved hjælp af de almindelige fag-
       retlige regler.
       …
       til § 55
       til stk. 1
       …
       det bør som hovedregel overlades til fastsættelse gennem kollektive overenskomster og
       lovgivningen vedrørende arbejdsmarkedet, hvilke regler der skal gælde for elevernes
       retsstilling, i sammenhæng med tilsvarende regler for arbejdstagere i øvrigt. udgangs-
       punktet bør herefter være, at der gælder samme retsstilling for elever som for andre ar-
       bejdstagere. hvor der måtte være særlige behov for det, kan der i overenskomsterne el-
       ler den pågældende lovgivning fastsættes særlige regler for eleverne, således som det fx
       er sket i ferieloven. dog er der behov for at fastsætte særlige regler om uddannelsesaf-
       talers indgåelse og ophør, om prøvetid og aftalernes varighed samt om afgørelse af tvi-
       stigheder mellem aftalens parter og enkelte andre bestemmelser til sikring af uddannel-
       sesformålet. sådanne regler bør fastsættes i lovsform, da de til dels indebærer en fravi-
       gelse fra aftalefriheden eller fra anden lovgivning, fx funktionærloven.
       lovforslaget er udarbejdet i overensstemmelse med disse grundsynspunkter.”
den gældende bestemmelse i erhvervsuddannelseslovens § 65, stk. 1, er senest ændret ved lov
nr. 210 af 5. marts 2012, hvor ordene ”og godtgørelse” blev tilføjet bestemmelsens sidste led.
i de almindelige bemærkninger hedder det bl.a., jf. folketingstidende 2011-2012, tillæg a, s.
3:
       ”2.2. hjemmelsgrundlag for godtgørelse
       2.2.1. gældende ret
       det følger af § 65, stk. 1, i lov om erhvervsuddannelser, at tvistighedsnævnet kan
       træffe afgørelse om ophævelse af en uddannelsesaftale og om erstatning til den skade-
       lidte.
       tvistighedsnævnets praksis i forbindelse med tilkendelse af erstatning for uberettiget
       ophævelse af en uddannelsesaftale er at tilkende et fast beløb uden nærmere opgørelse
       af skadelidtes tab. tvistighedsnævnets praksis i forbindelse med elevers erstatningskrav
       er at tilkende et fast beløb, som for tiden er på 30.000 kr. erstatningsbeløbet er under
                                               - 4 -
      henvisning til karakteren af arbejdsgivers misligholdelse i en række sager blevet forhø-
      jet skønsmæssigt på baggrund af sagernes konkrete omstændigheder. tvistighedsnæv-
      nets praksis i forbindelse med arbejdsgiveres erstatningskrav er at tilkende arbejdsgive-
      ren en halv måneds elevløn. erstatningen er i enkelte tilfælde blevet forhøjet på bag-
      grund af sagernes konkrete omstændigheder.
      der er gennem en årrække kommet en øget offentlig regulering af lønmodtageres rets-
      stilling, der blandt andet giver mulighed for tilkendelse af godtgørelse i henhold til an-
      sættelsesbevisloven, forskelsbehandlingsloven og ligebehandlingsloven. tvistigheds-
      nævnet har i en række sager tilkendt godtgørelse i henhold til denne lovgivning og til
      erstatningsansvarsloven (tortgodtgørelse).
      tvistighedsnævnets praksis med at tilkende erstatning og godtgørelse er lagt uprøvet til
      grund i forbindelse med domstolsprøvelse af nævnets kendelser.
      2.2.2. den foreslåede ordning
      det foreslås, at der skabes et udtrykkeligt hjemmelsgrundlag for tvistighedsnævnets
      mulighed for at tilkende godtgørelse i overensstemmelse med nævnets praksis.
      der henvises til lovforslagets § 1, nr. 8, og bemærkningerne hertil.”
af bemærkningerne til § 65, stk. 1, fremgår, jf. folketingstidende 2011-2012, tillæg a, s. 5-
6:
      ”til nr. 8 (§ 65, stk. 1)
      med den ændrede formulering af § 65, stk. 1, i lov om erhvervsuddannelser, foreslås
      det, at det klart kommer til at fremgå af erhvervsuddannelsesloven, at tvistighedsnæv-
      net kan tilkende godtgørelse. der kan for eksempel være tale om godtgørelse i henhold
      til ansættelsesbevisloven, ligebehandlingsloven, forskelsbehandlingsloven eller erstat-
      ningsansvarsloven (tortgodtgørelse). herved bliver der udtrykkelig hjemmel til, at tvi-
      stighedsnævnet kan fortsætte sin hidtidige praksis.
      der henvises til de almindelige bemærkninger afsnit 2.2.”
anbringender
hk som mandatar for a har gjort gældende, at clear channel danmark a/s som arbejdsgiver
har en forpligtelse til at indbetale pensionsbidraget til en pensionsordning. det gælder både
arbejdsgiverens og lønmodtagerens andel. betaling som løn kan ikke betragtes som betaling
med frigørende virkning. dette støttes bl.a. på socialøkonomiske hensyn og karakteren af ar-
bejdsmarkedspensioner. hertil kommer principperne om condictio indebiti, idet lønmodtage-
ren typisk har modtaget lønudbetalingen i god tro og i tiltro til, at arbejdsgiveren har sørget
for en korrekt håndtering af pension. pligten til at betale det fulde pensionsbidrag gælder,
uanset at lønmodtageren herved opnår den økonomiske fordel både at have modtaget fuld løn
uden fradrag af egenbetaling til pension og fuld betaling af pensionsydelsen. også den om-
stændighed, at pensionsindbetalingen ikke beskattes, understøtter dette resultat. det er ube-
                                                 - 5 -
stridt, at elever har krav på pension i medfør af erhvervsuddannelseslovens § 55, stk. 2, og
elever har herefter krav på at blive stillet på samme måde som øvrige lønmodtagere omfattet
af den kollektive overenskomst på uddannelsesområdet. det indebærer, at de forskellige løn-
dele, der fremgår af overenskomsten, skal betales.
ordet ”erstatning” i erhvervsuddannelseslovens § 65, stk. 1, begrænser ikke tvistighedsnæv-
nets kompetence. ”erstatning” i erhvervsuddannelsesloven har tidligere i praksis været an-
vendt som omfattende alle former for betalinger, der kunne tilkomme en elev som lønmodta-
ger på arbejdsmarkedet, og ingen hensyn tilsiger en mere snæver fortolkning.
di som mandatar for clear channel danmark a/s har gjort gældende, at der ingen holde-
punkter er for en antagelse om, at der gælder en almindelig forpligtelse for arbejdsgiveren til
at efterbetale lønmodtagerdelen af pensionsbidraget. den centrale bestemmelse vedrørende
lønfastsættelse er erhvervsuddannelseslovens § 55, stk. 2, som alene angår størrelsen af den
løn, eleven er berettiget til. det ligger fast, at § 55, stk. 2, giver eleven krav på en aflønning,
der afspejler den overenskomstmæssige pensionssats, men der er intet i bestemmelsens ord-
lyd, baggrund eller forarbejder, der taler for, at den også skulle hjemle en forpligtelse for ar-
bejdsgiveren til at foretage indbetalinger på en (bestemt) pensionsordning.
for så vidt angår efterbetalingsspørgsmålet er der væsentlig forskel på, om der er tale om en
individuel aftale eller et ansættelsesforhold, der er omfattet af kollektiv overenskomst. efter
praksis er udgangspunktet utvivlsomt en pligt for arbejdsgiveren til efterbetaling af medarbej-
derbidraget, hvor der er en kollektiv overenskomst mellem parterne. her foretages en helt
sædvanlig condictio indebiti vurdering, der oftest falder ud til medarbejderens fordel. ander-
ledes forholder det sig, hvor forpligtelsen til at betale til en pensionsordning udspringer af en
individuel ansættelsesaftale. her er udgangspunktet tværtimod, at der alene skal ske efterbe-
taling, hvor der foreligger betydelig uagtsomhed fra arbejdsgiverens side. forskellen beror på
den grundlæggende forskel mellem den individuelle og den kollektive forpligtelse.
landsrettens dom er ikke udtryk for urimelig forskelsbehandling af elever i forhold til det
øvrige arbejdsmarked, men er derimod udtryk for en ligestilling mellem elever og øvrige
medarbejdergrupper, der ikke er omfattet af en overenskomst.
                                                - 6 -
i sin oprindelige udformning gav erhvervsuddannelseslovens § 65, stk. 1, alene tvistigheds-
nævnet kompetence til at udmåle ”erstatning”. ved en lovændring i 2012 tilføjede man ”og
godtgørelse” i bestemmelsens sidste led. efter denne lovændring er det klart, at der heller ikke
i § 65, stk. 1, kan hentes nogen hjemmel til at pålægge en arbejdsgiver at foretage efterbeta-
ling af et medarbejderbidrag, der allerede én gang er udbetalt til medarbejderen.
højesterets begrundelse og resultat
tvistighedsnævnets kompetence
efter den dagældende § 65, stk. 1, i erhvervsuddannelsesloven kan tvistighedsnævnet træffe
afgørelse om ophævelse af en uddannelsesaftale samt om ”erstatning til den skadelidte”. di
som mandatar for clear channel danmark a/s har gjort gældende, at denne formulering in-
debærer en begrænsning af tvistighedsnævnets kompetence, således at krav, der hviler på
andet end erstatningsretligt grundlag, ikke kan behandles af nævnet.
erhvervsuddannelseslovens § 65, stk. 1, må ses i sammenhæng med de bredere formulerede
bestemmelser i lovens § 63 og § 65, stk. 4, hvorefter muligheden for domstolsprøvelse af en
”tvistighed” mellem en elev og en praktikvirksomhed er betinget af, at sagen først har været
behandlet i det faglige udvalg og herefter af tvistighedsnævnet. dermed opnås, at der foreta-
ges en samlet behandling af konflikter mellem elev og praktikvirksomhed, inden sagen ind-
bringes for domstolene. tvistighedsnævnets praksis har været i overensstemmelse hermed
frem til landsrettens dom. af forarbejderne til lov nr. 210 af 5. marts 2012, hvorved ordene
”og godtgørelse” blev tilføjet i sidste led i erhvervsuddannelseslovens § 65, stk. 1, fremgår, at
sigtet med lovændringen var at skabe udtrykkelig hjemmel for, at tvistighedsnævnet kunne
fortsætte sin hidtidige praksis. på denne baggrund finder højesteret, at tvistighedsnævnet
ikke har været afskåret fra at prøve, om a er berettiget til efterbetaling af pensionsbidrag.
efterbetaling af pensionsbidrag
spørgsmålet er, om a har krav på, at clear channel danmark efterbetaler hendes andel af
pensionsbidrag, som ikke er blevet indbetalt til en pensionsordning, men som selskabet har
udbetalt til hende som løn.
                                                - 7 -
efter § 55, stk. 2, i erhvervsuddannelsesloven skal elevens løn mindst udgøre den løn, der er
fastsat ved kollektiv overenskomst inden for uddannelsesområdet. det fremgår af forarbej-
derne, at bestemmelsen indebærer, at overenskomstparterne aftaler mindstelønnen med bin-
dende virkning for alle virksomheder og elever inden for uddannelsesområdet, uanset om
virksomheden og eleven i det konkrete tilfælde er medlemmer af de forhandlingsberettigede
organisationer. højesteret har ved dom af 6. december 2010 (ufr 2011, s. 763) fastslået, at
begrebet ”løn” i erhvervsuddannelseslovens § 55, stk. 2, ikke kun angår grundlønnens beløb,
men at bestemmelsen i sammenhæng med § 56 må forstås på den måde, at den tillige omfatter
andre lønelementer og lønvilkår. herefter må § 55, stk. 2, forstås således, at bestemmelsen
også omfatter vilkår om pensionsordning i den relevante overenskomst. højesteret finder der-
for, at clear channel danmark var forpligtet til at indbetale bidrag til en pensionsordning for
a i overensstemmelse med industriens funktionæroverenskomst.
uanset om forpligtelsen til at indbetale til en pensionsordning hviler på en individuel aftale
eller på en kollektiv overenskomst, herunder ved en lovbestemt ordning som § 55, stk. 2, i
erhvervsuddannelsesloven, finder højesteret, at den løn, der udbetales til lønmodtageren, og
det pensionsbidrag, lønmodtageren har krav på at få indbetalt til en pensionsordning, er to
forskellige lønelementer, som tjener forskellige formål. udgangspunktet er, at en arbejdsgiver
ikke med frigørende virkning kan opfylde sin pligt til at indbetale pensionsbidrag ved at ud-
betale pensionsbidraget til medarbejderen som løn, og at arbejdsgiveren derfor har pligt til at
efterbetale manglende bidrag. mulighederne for at fravige udgangspunktet er begrænsede,
hvis forpligtelsen til at indbetale til en pensionsordning er baseret på kollektiv overenskomst.
i den foreliggende sag er der ikke oplyst omstændigheder, der kan føre til en fravigelse af ud-
gangspunktet, og clear channel danmark har derfor pligt til at efterbetale de manglende bi-
drag til as pensionsordning.
højesteret tager herefter as påstand til følge.
det bemærkes, at spørgsmålet, om clear channel danmark har mulighed for at søge den del
af den udbetalte løn, der svarer til as pensionsbidrag, tilbagebetalt af hende, må afgøres efter
de almindelige regler om condictio indebiti. i den foreliggende sag ville der ikke være grund-
                                             - 8 -
lag for tilbagebetaling, da den for meget udbetalte løn skyldes arbejdsgiverens fejl, og da a
ikke var i ond tro med hensyn til fejlen.
                                     thi kendes for ret:
clear channel danmark a/s skal indbetale 5.527,62 kr. med procesrente fra den 20. april
2009 til as pensionsordning.
i sagsomkostninger for byret, landsret og højesteret skal di som mandatar for clear channel
danmark a/s til hk danmark som mandatar for a betale 90.000 kr.
de idømte beløb skal betales inden 14 dage efter denne højesteretsdoms afsigelse.
sagsomkostningsbeløbet forrentes efter rentelovens § 8 a.

source: retspraksis

LICENSE:
Creative Commons Legal Code

CC0 1.0 Universal

type: caselaw

jurisdiction: Denkmark