text:
s0024000 - kga
                                  udskrift
                                       af
                     sø- & handelsrettens dombog
                                 ____________
den 22. december 2006 blev i sagen
s 24/05
svendborg bugser a/s
(advokat palle petersen)
mod
brainstorm aps nielsen
(advokat jesper windahl)
afsagt sålydende
                                     d o m:
indledning og påstande
denne sag vedrører spørgsmålet om, hvorvidt brainstorm aps nielsen (brain-
storm) skal betale svendborg bugser a/s (svendborg bugser) for bugsering af
en husbåd, den tidligere færge rø, fra gilleleje til københavn den 29. september
2004, og om svendborg bugser er ansvarlig for påståede skader på bådens in-
stallationer og inventar.
svendborg bugser har nedlagt påstand om, at brainstorm skal betale 15.000 kr.
med rente svarende til 1,5 % pr. påbegyndt måned fra den 29. oktober 2004.
over for brainstorms selvstændigt nedlagte påstand har svendborg bugser ned-
lagt påstand om frifindelse.
                                         - 2 -
brainstorm har nedlagt påstand om frifindelse og har endvidere nedlagt påstand
om, at svendborg bugser til brainstorm skal betale 154.200 kr. med procesrente
fra den 30. maj 2005.
beløbet angives at være skyldig erstatning for skader på rø’s inventar og instal-
lationer i forbindelse med, at rø tog vand ind under bugseringen. det er omtvi-
stet, hvor meget vand det drejer sig om. brainstorm har opgjort sit krav såle-
des:
beskadigede løsøregenstande                           kr.         25.200,00
ødelagt solvarmeanlæg                                 kr.         60.000,00
omkostninger til reparation af ødelagt oliefyr        kr.         15.000,00
ødelagte radiatorer                                   kr.         24.000,00
udgifter til reparation af fugtskader i gulv og
materialeomkostninger.                               kr.          25.000,00
leje af varmeblæsere i 2 uger                         kr.           5.000,00
i alt                                                 kr.       154.200,00
sagens omstændigheder
i begyndelsen af 2004 kom brainstorms direktør per nielsen i forbindelse med
poul woetmann. per nielsen ønskede at erhverve poul woetmanns husbåd rø
med henblik på at indrette den til bolig for sig selv og som musikstudie til brug
for selskabet brainstorms virksomhed. forud for handlen ønskede per nielsen
båden undersøgt på værft. parterne aftalte derfor, at rø - for brainstorms reg-
ning - skulle bugseres fra københavn til gilleleje bådeværft, hvor den skulle
beddingsættes med henblik på inspektion.
i en e-mail af 11. august 2004 fremsatte svendborg bugser tilbud om at bugsere
båden fra københavn til gilleleje og senere retur til københavn, til en pris à
15.000 kr. pr. tur. i e-mailen anførtes nærmere vilkår for bugseringen, herunder
var der anført: ”kontrakt: bimco towcon c/p”
i en e-mail af samme dag fremsendte svendborg bugser tilbud om forsikring fra
tryg. forsikringssummen var på 2,4 mio. kr., ”begrænset kasko”. præmien var
på 5.000 kr. i en e-mail af 13. august 2004 fremsendte svendborg bugser for-
sikringsbetingelserne til per nielsen, der svarede i en e-mail af 14. august 2004:
”fint, jeg får besked på mandag om hvornår gilleleje kan tage skibet.”
den 7. september 2004 skrev per nielsen bl.a. følgende til svendborg bugser:
                                       - 3 -
”nu har jeg talt med flere personer hos jer
og vi er blevet enige om, at færgen rø …
skal flyttes til gilleleje …
og siden hen retur til københavn …
prisen er kr. 15.000,- pr vej
+ en tillægsforsikring på kr. 5000,- som i har beskrevet i vedhæftede mail.
forsikringen gælder både for udtur og hjemtur.
…”
den 9. september 2004, kl. 18.00, påbegyndtes bugseringen fra københavn til
gilleleje. 9,5 time senere, omkring kl. 3.30 natten til den 10. september 2004
ankom rø til gilleleje bådeværft.
efter gennemgang af skibet købte per nielsen rø af poul woetmann.
til brug for forsikringsselskabets udarbejdelse af police havde assurandør bjarne
johansson besigtiget rø forud for bugseringen. i rapport af 10. september 2004
på baggrund af en besigtigelse den 9. september 2004 anførte han bl.a., at hus-
båden ikke havde nogen vandtæt opdeling under dæk, at båden havde en auto-
matisk virkende lænsepumpe samt en generator, der kunne forsyne den med
strøm under slæb, og at det ”på grund af den dårlige vandtætte integritet” blev
krævet, at slæbebåden skulle sætte en ekstra dieselpumpe ned i båden.
af forsikringspolicen, der er udstedt den 15. september 2004 med svendborg
bugser som forsikringstager, fremgår under ”særlige vilkår”, at forsikringen
dækker, når betingelserne for erstatning for eller som for totaltab er opfyldt,
samt bjærgeløn, erstatning til tredjemand ved sammenstød samt partielle
brandskader, og at der skulle fastsurres en ekstra automatisk virkende lænse-
pumpe ombord. brainstorm har bestridt at have modtaget policen og de angivne
vilkår. endvidere er om lænsemateriel anført, at ”under slæb skal pumpemateri-
ellet forefindes ombord fastgjort (surret) og klar til indsats, benzindrevne pum-
per bør undgås”.
fakturaen for 1. bugsering blev betalt. på denne faktura er anført, at for assi-
stance og slæbning gælder scandinavian tugowners standardconditions af 1959,
revised 1974/85. endvidere er der angivet en rentesats svarende til 1,5 % pr.
påbegyndt måned.
                                         - 4 -
den 29. september 2004 blev rø bugseret tilbage til københavn af bugserfartø-
jet søhesten. bugseringen tog ca. 6,5 time. ved ankomsten til christianshavn
konstaterede søhestens mandskab, at der stod vand i båden.
søhestens skibsfører, børge kipp, afgav den 14. juni 2005 følgende rapport om
forløbet af bugseringen til svendborg bugser:
”b/b ”soehesten” foerer, boerge kipp , stmd. mikael , assist henning skov.vi
sejler til gilleleje,for atslaebe denne husbaad til kbh.ank. gilleleje kl.
11:00.
den ligger uden paa et fiskeskib.vi kobler paa denne og saetter en
hondapumpe med tilhoerende slanger ombord.vi ser efter om alt er
iorden,alt er ok, intet vand i husbaaden.kl 12:00 afg. gilleleje vind sv 1-4
m/sek.fladt vand hele turen til kbh. ank.ca 18:30.
vi sejlede med langsom fart, 5-6 knob for at beskytte husbaaden.ligger til
kaj i christianshavns kanal, efter anvisning.lille assist baad. 6-8 folk paa
kajen som tager imod, bl.a.den gamle ejer,hustruen som jeg talte med. den
ny ejer, saa jeg ikke noget til.stmd. mikael og henning skov gaar ned for at
tage vores pumpe op, de kommer op og fortaeller der er vand i bunden.jeg
spoerger derefter,nogle af folkene paa kajen om vi skal laense, inden vi
tager pumpen med ombord. dette svarer de nej til,de havde selv en pumpe og
skulle bare lige slutte landstoem til.
jeg kunne ikke se forskel paa husbaadens dybgang fra afg. gilleleje –
ank.kbh. efter turen, skal jeg hjem paa fri.
…
hvad angaar pumpen.om denne skulle vaere en benzin eller autopumpe
kender jeg ikke noget til.
benzin pumpen var godkendt da vi slabte husbaaden fra kbh. til gilleleje,
saa jeg taenkte at det maate vaere paa samme maade fra gilleleje til kbh.”
brainstorms erstatningskrav
til støtte for sit erstatningskrav har brainstorm fremlagt følgende opgørelse:
1.    løsøregenstande,      25.200,00    kr.   beløbet   vedrører  beskadigelse  af
    løsøregenstande ejet af husbådens tidligere ejer, poul woetmann. brainstorm
    har efterfølgende indgået forlig med poul woetmann, hvorefter brainstorm
    har betalt 15.000 kr. til fuld og endelig afgørelse.
2. omkostninger til reparation af oliefyr, 15.000,00 kr., og radiatorer, 24.000,00
    kr. til støtte for beløbene har brainstorm fremlagt faktura af 3. marts 2005 på
    i alt 82.695,59 kr. for udført vvs-arbejde.
3. udgifter til reparation af fugtskader i gulv og materialeomkostninger,
    25.000,00 kr. til støtte for beløbet har brainstorm fremlagt fakturaer fra
    bådebygger laust nørregaard pedersen af 31. oktober 2004 og 16. januar
                                         - 5 -
    debygger laust nørregaard pedersen af 31. oktober 2004 og 16. januar 2005
    på henholdsvis 188.547,50 kr. og 125.775,00 kr.
brainstorm har endvidere fremlagt oversigt over strømforholdene ved drogden
fyr pr. 9. september 2004 og pr. 29. september 2004. oversigten er udarbejdet
af skibsfører erling bruun til brug for sagen. i en e-mail af 18. juni 2006 til
brainstorms advokat har erling bruun anførte følgende:
”med indregning af tallene for vejrforholdene samt strømretning og styrke
beregnet ud fra farvandsvæsenets meget omfangsrige strøm-statistik for
”drogden” fyr kan det fastslås, at ekvipagens gennemsnitsfart gennem vandet
har været 4,4 knob på rejsen fra københavn til gilleleje og 7,25 knob på rejsen
retur til københavn.
så der er helt klart beviser for at slæbebåden har brugt væsentligt mere
maskinkraft på rejsen fra gilleleje til københavn end på opturen.”
bimco towcon international ocean towage agreement
af bimco’s towcon-regler fremgår bl.a. følgende:
”12. tow-worthiness of the tow
(a) the hirer shall exercise due diligence to ensure that the tow shall, at the
commencement of the towage, be in all respects fit to be towed from the place
of departure to the place of destination.
(b) the hirer undertakes that the tow will be suitably trimmed and prepared and
ready to be towed at the time when the tug arrives at the place of departure
and fitted and equipped with such shapes, signals, navigational and other lights
of a type required for the towage.
...
(d) no inspection of the tow by the tugowner shall constitute approval of the
tow’s condition or be deemed a waiver of the foregoing undertakings given by
the hirer.
...
18. liabilities
...
2. …
(b) the following shall be for the sole account of the hirer without any recourse
to the tugowner, his servants or agents, whether or not the same is due to
                                       - 6 -
breach of contract, negligence or any fault on the part of the tugowner, his
servants or agents:
(i) loss or damage of whatsoever nature, howsoever caused to or sustained by
the tow.
(ii) loss or damage of whatsoever nature caused to or suffered by third parties
or their property by reason of contact with the tow or obstruction created by the
presence of the tow.
...
25. law and jurisdiction
this agreement shall be construed in accordance with and governed by english
law. any dispute or difference which may arise out of or in connection with this
agreement or the services to be performed hereunder shall be referred to the
high court of justice in london.
no suit shall be brought in any other state or jurisdiction except that either party
shall have the option to bring proceedings in rem to obtain conservative seizure
or other similar remedy against any vessel or property owned by the other party
in any state or jurisdiction where such vessel or property may be found.”
forklaringer
niels henriksen har forklaret, at han er ejer af og direktør for svendborg bugser.
han spurgte per nielsen, om båden var forsikret. da det ikke var tilfældet, hjalp
svendborg bugser brainstorm med at tegne forsikring hos tryg. han mener ikke
at have set policen inden afsejling.
ejerne af bugserede fartøjer skal have nødvendigt pumpegrej ombord. endvidere
har alle slæbebåde transportable pumper med, som man kan placere efter
behov. tilslutning af automatisk virkende lænsepumpe kan kun ske, hvis der er
strøm på det bugserede fartøj under slæbet. under den pågældende bugsering
var søhestens transportable pumpe sat ombord på rø, klar til at blive startet op
ved problemer.
han har talt med bjarne johansson om den automatisk virkende lænsepumpe.
lænsepumpen skulle kun være i gang, når båden lå ved kaj.
under den første bugsering sejlede slæbebåden langsomt med henblik på, at
fartøjerne ankom til gilleleje på et gunstigt tidspunkt, hvor det var lyst (daggry)
og ikke så mange fiskerfartøjer i havnen. han var med til at træffe beslutning
herom. tilbageturen foregik i dagslys, så da var der ikke de samme overvejelser.
                                       - 7 -
brainstorms beregninger af fartøjernes hastighed er behæftet med fejl.
fartøjerne sejlede for det første en anden rute, end brainstorm har regnet på.
for det andet giver beregninger af hastigheden fra mole til mole en mere præcis
beregning. for det tredje viser observationerne fra drogden-fyret ikke noget om
strømforholdene oppe i sundet, hvor strømmen vil være væsentlig mindre på det
meste at turen og i øvrigt uden betydning for bugserfarten.
søhesten var størrelsesmæssigt ikke forpligtet til at føre autoriseret dagbog.
skibet blev solgt i marts 2005 til bergen. dagbogen blev liggende ombord, da
den ikke indeholdt vigtige oplysninger. svendborg bugser har forsøgt at få
dagbogen udleveret flere gange, men senest er det oplyst, at den ikke længere
eksisterer.
per nielsen har forklaret, at han er direktør for brainstorm. han er producer og
komponist. båden blev erhvervet af ham personligt og skulle bruges til privat
beboelse og kontor/musikstudie for brainstorm. han lod brainstorm stå for
udgiften til bugseringen.
laust nørregaard pedersen er en bekendt af per nielsen. han har ombygget
mange gamle bilfærger. det var laust nørregaard pedersen, der skulle
undersøge rø på værftet i gilleleje. han sagde god for, at per nielsen kunne
købe den. båden kostede 2,3 mio. kr.
per nielsen kom i forbindelse med svendborg bugser via de gule sider. han fik
forsikringsbetingelserne tilsendt, men ikke policen. han var dog klar over, at der
var en bestemmelse om selvrisiko. han kan ikke huske, om spørgsmålet om
pumpe blev drøftet.
per nielsen har ikke ved sin underskrift accepteret, at bimco’s towcon-
bestemmelser skulle være en del af kontrakten. han ved ikke, hvad bimco’s
towcon er, betingelserne har ikke været drøftet og er ikke blevet udleveret.
da båden lå ved kaj, var der tilsluttet en automatisk virkende lænsepumpe. poul
woetmann sagde, at der var en generator til brug for lænsepumpen. på gilleleje
bådeværft blev båden kalfatret og bundmalet for over 120.000 kr. kalfatringen
skulle kunne holde i 18 år. pumpen var tilsluttet land, mens båden lå i gilleleje.
ved bådens ankomst til københavn var laust nørregaard pedersen til stede.
laust nørregaard pedersen ringede og sagde, at der stod en del vand i båden,
herunder at alle kontakter var under vand, og at poul woetmann var rasende.
                                        - 8 -
der har ikke været vandopstigning efterfølgende. båden er i dag forsikret uden
forbehold for utæthed.
per   nielsen   kontaktede   svendborg    bugser   og  sagde,    at  regningen  for
bugseringen ikke ville blive betalt, før skadernes omfang var opgjort. poul
woetmann kunne ikke vente på, at forholdet blev afklaret gennem en retssag,
og per nielsen indgik derfor et forlig med ham. solvarmeanlægget var installeret
på taget. det var et meget avanceret anlæg, som var forbundet til oliefyret.
elektronikken var ødelagt og kunne ikke repareres. brænderen til oliefyret havde
været under vand og måtte udskiftes. laust nørregaard pedersen tømte for alt,
hvad der var blevet skadet. i alt er der brugt ½ mio. kr. på at bygge båden om.
børge kipp har forklaret, at han var skibsfører på søhesten og er vant til at
slæbe skibe som rø. på turen til gilleleje sejlede han med vilje langsomt, så de
ankom ved daggry.
før returslæbet gennemgik de rø. der var ikke vand i båden, og de surrede de
ting, der stod løst. de satte søhestens lænsepumpe klar på rø. pumpen var ikke
automatisk virkende. han så ikke andre pumper ombord på rø. søhesten havde
også en automatisk virkende pumpe, men den skulle tilsluttes strøm, og der var
ikke strøm på rø under bugseringen. han har ikke fået oplyst, at der skulle være
en generator ombord.
han spurgte kontoret forud for bugseringen, om der var særlige vilkår. det
gjorde han altid. men han fik ikke at vide, at der skulle installeres en automatisk
lænsepumpe.
under returslæbet holdt man hele tiden øje med rø, og der var ingen ændring i
dybgangen. han havde ikke sat vandmærker på siden af rø, og han var ikke om
bord på rø under slæbet. det var meget fint vejr, let vind og ingen sø.
hastigheden var omkring 5 knob. der blev ikke sejlet for hurtigt. ”søhestens”
maksimale hastighed er 11-12 knob.
han blev først klar over, at rø havde taget vand ind, da styrmanden skulle hente
søhestens pumpe. vandet stod op over brønden i bunden af rø, men det kunne
ikke ødelægge noget. man kunne gå på tæerne i almindelige sko uden at blive
våd. han spurgte de mennesker, der stod på kajen, om ”søhesten” skulle blive
og lænse ”rø”, men det blev afslået. lænsningen ville have taget 3-4 minutter.
han blev meget overrasket over, at der blev rejst krav om erstatning.
                                        - 9 -
bjarne johansson har forklaret, at han er havariinspektør i tryg og besigtigede
rø i forbindelse med bugseringen fra københavn til gilleleje. hans opgave var at
vurdere risikoen ved bugseringen. rø var i en rimelig stand. skibet havde i
forvejen pumper selv, og han havde fået at vide, at de var automatisk virkende.
rø havde et generatoranlæg, som kunne startes op. betingelsen om, at der skul-
le en ekstra pumpe på, er helt sædvanlig for et træskib, der har ligget stille i
lang tid. den automatisk virkende pumpe skulle være i drift under bugseringen,
for det var kun under bugseringen, at forsikringen var i kraft.
jimmi leonhardt schleisner har forklaret, at han er skadesbehandler i tryg. han
har ikke været involveret i tegningen af den foreliggende police. han forstår
betingelsen om installering af automatisk virkende pumpe sådan, at pumpen
skal være installeret under bugseringen. tryg foretager en konkret vurdering fra
sag til sag, om der skal stilles krav om automatisk virkende pumpe. der er ikke
udbetalt erstatning under forsikringen, fordi den kun dækkede totaltab.
laust nørregaard pedersen har forklaret, at han er selvstændig bådebygger. de
sidste 10 år har han primært ombygget husbåde. rø var før ombygningen
indrettet med bolig over dæk, og der var sporadisk indretning under dæk. han
var per nielsens rådgiver i forbindelse med handlen. båden skulle på bedding i
gilleleje, så han kunne besigtige den. værftet blev samtidig bedt om at udføre
kalfatring til under vandlinien. han fulgte med i arbejdet, der blev udført
tilfredsstillende. efter søsætningen     lå båden   nogen    tid i vandet inden
returbugseringen. han var til stede, da ”rø” ankom til københavn.
det blev hurtigt konstateret, at der stod ½ meter vand i båden. slæbebådens
pumpe stod på dækket, men han husker ikke, om der var en generator om bord.
ved hjælp af pumper, som man hentede på naboskibe, påbegyndte man
lænsning. det tog 1-1½ time at tømme rø. der var tale om 20-25 m³ vand. da
rø var tømt for vand, var den umiddelbart tæt. der blev ikke efterfølgende
konstateret vandopstigning. den næste måned pumpede man i alt 50 liter ud af
den. en træbåd, der ikke tager mere ind, må betegnes som tæt. der vil under
bugseringen komme vand ind i de fleste træskibe.
alt det, der var kommet under vand ved bugseringen, var for så vidt ødelagt,
herunder de elektriske installationer og elektronikken i solvarmeanlægget.
oliefyret kom også under vand, og det var nødvendigt at installere et nyt.
arbejdet har endvidere omfattet optagning af gulv, fordi isoleringen nedenunder
var gennemblødt.
                                       - 10 -
laust nørregaard havde en forudgående aftale med per nielsen om, at han
skulle bygge båden om. han kan ikke sige, i hvilket omfang man ville have beva-
ret mere inventar eller installationer, hvis skaden ikke var sket. han tømte skibet
fuldstændigt, da der intet af værdi var om bord.
det var per nielsen, der sagde, at regningen skulle sendes til brainstorm.
procedure
svendborg bugser har anført, at svendborg bugsers krav for så vidt er ubestridt,
og denne sag vedrører alene brainstorms modkrav.
bimco’s towcon-regler er aftalt mellem parterne, og sagen skal afgøres efter
disse regler. towcon er almindeligt anvendte standardregler for slæb og
bugsering. brainstorm er et selskab, og der kan derfor ikke stilles så strenge
krav til vedtagelsen, som hvis der var tale om en privat forbruger. hvis towcon-
reglerne lægges til grund, er der ikke noget ansvar for svendborg bugser, jf.
bestemmelsernes § 18. af § 12 fremgår endvidere, at ejeren skal levere slæbet i
sødygtig stand.
det kan ikke gøre en forskel, at svendborg bugser har bistået brainstorm med
forsikringstegningen.
bestemmelserne i towcon om værneting er ikke relevante for svendborg
bugsers anlæggelse af sag for sit betalingskrav.
hvis towcon-reglerne ikke finder anvendelse, skal ansvaret bedømmes efter den
almindelige culparegel. årsagen til den skete vandindtrængen er imidlertid ikke
klarlagt. der har været tale om et fuldstændigt forsvarligt bugserforløb.
mandskabet på søhesten placerede en pumpe på sædvanlig vis på rø, og man
holdt øje med rø under slæbet. der var helt usædvanligt fine vejrforhold. det er
ikke godtgjort, at der har været sejlet med en for høj fart, ligesom det ikke er
dokumenteret, at høj fart ville føre til en vandindtrængen, eller at ”rø” overho-
vedet var tæt. dernæst kan det ikke forventes, at der under disse forhold
standses for at gå om bord på rø. endelig kan der ikke lægges vægt på
målingerne fra drogden fyr, der er foretaget et andet sted i sundet, end hvor
bugseringen fandt sted. der foreligger derfor intet ansvarsgrundlag, og der er af
brainstorm ikke ført bevis for skadesårsagen.
svendborg bugser opfattede forsikringspolicen således, at kravet om automatisk
virkende læsepumpe alene gjaldt under havneophold. under bugseringen var der
                                     - 11 -
ikke strøm, og derfor gav det ikke mening at stille et sådant krav. børge kipp
kunne ikke konstatere, at der var en automatisk virkende pumpe eller en
generator ombord på rø. laust nørregaard pedersen forklarede det modsatte,
men det er brainstorm, der har bevisbyrden.
den manglende skibsdagbog kan ikke tillægges processuel skadevirkning.
svendborg bugser har flere gange forsøgt at fremskaffe skibsdagbogen. at det
ikke kunne ske, kan ikke bebrejdes svendborg bugser. svendborg bugsers krav
blev rejst i efteråret 2004. første gang brainstorms modkrav rejses var i maj
2005.
der er afgivet markant forskellige forklaringer om mængden af vand i rø. hvis
børge kipp har ret, kan skaderne umuligt skyldes vandet. hvis færgen havde
taget ½ meter vand ind, ville den have været kæntret. brainstorm har undladt at
indkalde svendborg bugser til en besigtigelse eller foretage syn og skøn.
brainstorm har endvidere ikke lidt noget tab, da færgen skulle have været
ombygget under alle omstændigheder.
svendborg bugser har ikke noget mellemværende med per nielsen eller poul
woetmann. brainstorms krav relaterer sig til forskellige juridiske personer.
det er umuligt at efterprøve erstatningsopgørelsen. der er således ikke
dokumentation for, at det var nødvendigt at udskifte solvarmeanlægget, oliefyret
eller radiatorerne.
brainstorm har anført, at rø blev bugseret uden installation af en automatisk
virkende læsepumpe, selv om det var et krav, at en sådan skulle installeres.
kravet var baseret på bjarne johanssons besigtigelse og blev af tryg meddelt
svendborg bugser som forsikringstager. svendborg bugser burde have sørget
for installation af en sådan lænsepumpe, men gav hverken per nielsen eller
børge kipp meddelelse herom. dette er en ansvarsbegrundende fejl. hvis
pumpen havde været installeret, ville skaderne ikke være sket.
den pumpe, som mandskabet fra søhesten satte ombord på rø, var ikke i drift.
og da man ikke kontrollerede ”rø” for vandindtrængning undervejs, er pumpen
uden betydning for sagen. laust nørregaard pedersen forklarede, at en gammel
husbåd vil tage vand ind under bugsering. det burde svendborg bugser som
professionel bugservirksomhed have vidst.
                                      - 12 -
der er ikke grundlag for at antage, at rø var utæt. under den første sejlads var
der ingen vandopstigning i båden. det mest sandsynlige er, at man sejlede med
for høj fart på tilbageturen. turen til gilleleje tog således 3 timer mere, end
turen tilbage til københavn. desuden blev der ikke foretaget visuel inspektion
under slæbet, og der blev ikke sat vandmærke på den slæbte båd. rø tog en ½
meter vand ind. båden må i et sådant tilfælde have krænget unaturligt under
drej.
der er intet grundlag for at antage, at towcon-reglerne var vedtaget mellem
parterne. vilkårene blev ikke tilstrækkeligt klart fremhævet for brainstorm. per
nielsen har ikke skrevet under herpå. først under retssagen har man fremlagt
kopi af regelsættet.
brainstorm er ikke nogen professionel part i forhold til bugsering af træbåde.
svendborg bugser burde have fremsendt towcon-reglerne til brainstorm. per
nielsen har således ikke haft nogen mulighed for at gennemskue, hvad reglerne
indebar. hvis svendborg bugser selv mente, at towcon-reglerne havde været
gældende, skulle sagen ikke være anlagt i københavn, jf. vilkårenes pkt. 25.
svendborg bugser havde allerede ved sagens anlæg kendskab til brainstorms
modkrav og burde derfor have anlagt sagen i london.
svendborg bugser kan dermed ikke påberåbe sig ansvarsfraskrivelsesreglerne.
det er helt ubetænkeligt at lægge til grund, at der var væsentlig opstigning af
vand i båden. laust nørregaard pedersen forklarede, at der var en ½ meter vand
over gulv. vandindtrængningen i båden medførte skade på privat indbo og el-
installationer, gulv mv. brainstorm havde ingen interesse i at kassere et
solvarmeanlæg, hvis det fungerede.
brainstorm     har   afholdt  reparationsomkostningerne,     og   brainstorm   er
erstatningsansvarlig over for ejeren, per nielsen, ligesom det er brainstorm, der
har betalt poul woetmann et erstatningsbeløb. brainstorm kan derfor indtale det
fulde krav under denne sag.
rettens begrundelse og resultat
indledningsvis bemærkes, at svendborg bugsers krav tages til følge som
ubestridt af brainstorm.
                                       - 13 -
af svendborg bugsers tilbud, e-mail af 11. august 2004, fremgår, at tilbuddet
fremsættes på vilkår bimco towcon. brainstorm har ikke ved sin accept af
tilbuddet gjort indsigelser imod vilkåret og er derfor bundet heraf.
efter bevisførelsen findes det desuden ikke godtgjort, at svendborg bugser har
foretaget slæbningen med en hastighed, der var uforsvarlig, og det findes ikke
godtgjort, at der er årsagsforbindelse mellem den måde, slæbet er udført på, og
den skete vandindtrængning. brainstorm har endvidere ikke under sagen
dokumenteret omfanget af den skete vandindtrængning.
dernæst har brainstorm ved fremlæggelse af fakturaer over, hvilket arbejde der
er blevet udført på rø, ikke dokumenteret, at de pågældende arbejder er blevet
udført   som    følge   af   vandindtrængning,    hvorfor  brainstorm    ikke har
dokumenteret at have lidt et tab.
som følge af det anførte frifindes svendborg bugser for det af brainstorm rejste
krav.
i sagsomkostninger betaler brainstorm til svendborg bugser 25.820 kr., hvoraf
retsafgiften udgør 820 kr.
                            thi kendes for ret
brainstorm betaler til svendborg bugser 15.000 kr. med rente 1,5 % pr.
påbegyndt måned fra den 29. oktober 2004.
svendborg bugser frifindes for brainstorms krav.
i sagsomkostninger betaler brainstorm til svendborg bugser 25.820 kr.
de idømte beløb betales inden 14 dage.
      ole gernyx                    mette christensen         fritz ganzhorn.
              - 14 -
              (sign.)
           ___ ___ ___
udskriftens rigtighed bekræftes
p.j.v. sø- og handelsretten, den


text:
                             højesterets dom
                          afsagt tirsdag den 23. august 2011
sag 42/2011
(1. afdeling)
rigsadvokaten
mod
t
(advokat jan hollmén olesen, beskikket)
i tidligere instanser er afsagt dom af retten i odense den 21. april 2010, af retten i odense
den 7. september 2010 og af østre landsrets 2. afdeling den 16. november 2010.
i pådømmelsen har deltaget fem dommere: asbjørn jensen, marianne højgaard pedersen,
vibeke rønne, jens peter christensen og hanne schmidt.
påstande
dommen er anket af tiltalte, t, med påstand om, at landsrettens dom ændres, således at det i
medfør af straffelovens § 86 eller dennes analogi fastsættes, at der sker afkortning i den
idømte frihedsstraf med den stedfundne varetægtsfængsling i medfør af udlændingelovens §
35, stk. 2.
anklagemyndigheden har påstået stadfæstelse.
anbringender
t har anført, at frihedsberøvelsen af ham i perioden fra den 1. maj 2009 til den 22. februar
2010 i medfør af udlændingelovens § 35, stk. 2, med henblik på hans udvisning af danmark,
som bestemt ved østre landsrets dom af 2. juli 2008, skal afkortes i den reststraf på fængsel i
246 dage, som indgik i straffastsættelsen ved østre landsrets dom af 16. november 2010.
                                               - 2 -
straffelovens § 86 medfører et obligatorisk fradrag i den fængselsstraf, der skal udstås, sva-
rende til det antal påbegyndte døgn, den dømte har været frihedsberøvet før dommen. be-
stemmelsen indeholder ikke en udtømmende opregning af de former for frihedsberøvelse, der
giver grundlag for afkortning.
han blev prøveløsladt efter afsoning af straffene idømt ved dommene af 17. december 2007,
17. april 2008 og 20. august 2008 med en reststraf på 246 dage, uden at han selv havde indgi-
vet ansøgning om prøveløsladelse. hvis han havde afsonet disse straffe på fuld tid, havde der
ikke været nogen reststraf, og straffen i den nu foreliggende landsretsdom ville formentlig
have udgjort 7-8 måneders fængsel. konsekvensen af den påtvungne prøveløsladelse har så-
ledes været, at han har været frihedsberøvet i lige så lang tid, som hvis der ikke var sket prø-
veløsladelse, og alligevel havde han stadig en reststraf efter prøveløsladelsen.
frihedsberøvelse efter udlændingeloven er lige så indgribende som den, der sker i medfør af
straffuldbyrdelsesloven og retsplejeloven. konsekvensen bør derfor være, at varetægtsfængs-
lingen i medfør af udlændingelovens § 35, stk. 2, fradrages i den reststraf på 246 dage, som
landsretten lod indgå i dommen af 16. november 2010. afkortning bør derfor ske med 246
dage svarende til reststraffen eller et af højesteret fastsat kortere tidsrum, jf. herved også
princippet i straffelovens § 82, nr. 12.
anklagemyndigheden har anført, at der ikke skal ske afkortning i medfør af straffelovens § 86
eller dennes analogi som følge af fængslingen af tiltalte efter udlændingeloven i perioden fra
den 1. maj 2009 til den 22. februar 2010.
der er ingen konneksitet mellem fængslingen i medfør af udlændingelovens § 35, stk. 2, og
den kriminalitet, som t har begået. straffelovens § 86 forudsætter, at der består en sammen-
hæng mellem varetægtsfængslingen og straffen, således at det forhold, der gav anledning til
fængslingen, skal foreligge til pådømmelse ved den afgørelse, i hvilken afkortningen kommer
på tale.
afkortning efter straffelovens § 86 forudsætter endvidere, at varetægtsfængsling finder sted
under en straffesag, hvilket ikke har været tilfældet, da varetægtsfængslingen efter udlændin-
gelovens § 35, stk. 2, blev iværksat efter endelig dom.
                                                - 3 -
det må være en forudsætning for afkortning efter straffelovens § 86 eller dennes analogi, at
der er tale om en frihedsberøvelse, der kan sammenlignes med varetægtsfængsling efter rets-
plejeloven. dette er ikke tilfældet for varetægtsfængsling i medfør af udlændingelovens § 35,
stk. 2, hvor formålet er fængsling af en asylansøger, der er udvist ved endelig dom, efter straf-
fens udståelse for at sikre en effektiv fuldbyrdelse af bestemmelsen om udvisning.
supplerende sagsfremstilling
det er oplyst, at flygtningenævnet den 16. december 2010 har stadfæstet en afgørelse truffet
af udlændingeservice den 23. februar 2010 om at meddele t afslag på opholdstilladelse efter
udlændingelovens § 7. det er ved afgørelsen meddelt t, at det påhviler ham at udrejse af lan-
det, og at han kan udsendes tvangsmæssigt. under henvisning til, at han ved tilbagevenden til
iran risikerer forfølgelse omfattet af udlændingelovens § 7, stk. 2, kan han ikke udsendes
tvangsmæssigt til iran eller til et land, hvor han ikke er beskyttet mod videresendelse til iran.
t er herefter på såkaldt tålt ophold i danmark.
det er endvidere oplyst, at t ved dom afsagt af retten i odense den 24. marts 2011 er idømt
fængsel i 30 dage og en bøde på 10.000 kr. for tyveri efter straffelovens § 276 og overtræ-
delse af færdselsloven.
højesterets begrundelse og resultat
sagen drejer sig for højesteret om, hvorvidt der i medfør af straffelovens § 86 eller dennes
analogi kan ske afkortning i den straf på fængsel i 1 år og 4 måneder, som t blev idømt ved
østre landsrets dom af 16. november 2010, for en periode fra den 1. maj 2009 til den 22. fe-
bruar 2010, hvor t efter prøveløsladelse blev varetægtsfængslet i medfør af udlændingelovens
§ 35, stk. 2, med henblik på udsendelse af danmark som følge af, at han var blevet udvist ved
østre landsrets dom af 2. juli 2008. varetægtsfængslingen havde ingen sammenhæng med de
strafbare forhold, som t efterfølgende begik, og som han er dømt for under denne sag.
efter udlændingelovens § 35, stk. 2, kan en udlænding, som har indgivet ansøgning om op-
holdstilladelse efter lovens § 7 (ansøgning om asyl), og som er udvist ved endelig dom efter
lovens §§ 22-24, varetægtsfængsles. formålet hermed er at sikre en effektiv fuldbyrdelse af
bestemmelsen om udvisning.
                                                - 4 -
ifølge straffelovens § 86, stk. 1, 1. pkt., skal der i tilfælde, hvor den dømte har været anholdt,
varetægtsfængslet eller indlagt til mentalundersøgelse, i den idømte fængselsstraf afkortes et
antal dage svarende til det antal påbegyndte døgn, frihedsberøvelsen eller indlæggelsen har
varet. formålet hermed er ifølge forarbejderne at sikre, at sanktionen for en lovovertræder,
som har været anholdt og fængslet, samlet set ikke bliver strengere end for den, som har været
på fri fod under sagen.
højesteret finder, at straffelovens § 86 efter sit indhold og formål alene giver hjemmel til at
bestemme, at der skal ske afkortning i straffen for varetægtsfængsling, som er sket under sa-
gen i forbindelse med den strafferetlige forfølgning. der er ikke grundlag for at anvende
denne bestemmelse analogt, allerede fordi varetægtsfængsling efter udlændingelovens § 35,
stk. 2 – i modsætning til varetægtsfængsling efter udlændingelovens § 35, stk. 1 – ikke har
karakter af et straffeprocessuelt indgreb. det af t anførte om, at prøveløsladelsen skete mod
hans vilje, kan ikke føre til et andet resultat.
højesteret tiltræder derfor, at landsretten har bestemt, at varetægtsfængslingen efter udlæn-
dingelovens § 35, stk. 2, ikke skal afkortes i den straf, som landsretten fastsatte for de på-
dømte lovovertrædelser.
højesteret stadfæster herefter dommen.
                                      thi kendes for ret:
landsrettens dom stadfæstes.
tiltalte skal betale sagens omkostninger for højesteret.

source: retspraksis

LICENSE:
Creative Commons Legal Code

CC0 1.0 Universal

type: caselaw

jurisdiction: Denkmark


text:
‐ bej
                                      udskrift
                                           af
                        sø- & handelsrettens dombog
                                     ____________
                                          dom
afsagt den 11. august 2009
h‐43‐06
                                 studsgaard frederikshavn aps
                                 (advokat henrik uhrenholdt v/advokat jakob dalsgaard
                                 hansen)
                                 mod
                                 1) duratex a/s
                                 (advokat stephan ravn berg)
                                 procestilvarslet 1) topdanmark forsikring a/s
indledning
sagen drejer sig om, hvorvidt studsgaard frederikshavn aps (studsgaard) har et
erstatningskrav som følge af mangler ved teltdug, som studsgaard har købt af duratex a/s
(duratex).
                                                  ‐2‐
påstande
studsgaard har nedlagt påstand om, at duratex skal betale 571.132,60 kr., subsidiært et
mindre beløb, med tillæg af renter fra sagens anlæg den 11. maj 2006.
duratex har påstået frifindelse, subsidiært betaling af et skønsmæssigt fastsat beløb, dog
maksimalt 141.874,20 kr.
oplysningerne i sagen
i 2001 købte studsgaard 1824 m 1. sortering og 50 m 2. sortering teltdug hos duratex til brug
for studsgaards produktion af to telte. den samlede pris for materialet udgjorde 141.874,20
kr. inkl. moms, jf. faktura af 7. december 2001 (sagens bilag 7).
      af duratex’ salgs‐ og leveringsbetingelser fremgår blandt andet følgende:
      ”eventuelle reklamationer må for at være gyldige ske skriftligt direkte over for os og må være
      os i hænde inden 15 dage efter varens modtagelse. en eventuel reklamationsret bortfalder i det
      omfang, køberen har oparbejdet varen. vort ansvar kan ikke overstige værdien af den del af det
      solgte parti, som reklamationen omfatter.”
efter leveringen bearbejdede studsgaard teltdugen til to telte, om hvilke der var indgået
aftale om levering til henholdsvis kjærs tivoli og herning tivolipark for en aftalt pris på
500.000 kr. pr. telt. teltene var efter endt produktion færdige til levering i april 2002.
      ved opstilling af teltene hos studsgaards kunder konstateredes det, at der var pletter
på teltdugen. teltene var efter købernes opfattelse mangelfulde, men de accepterede at
modtage teltene på grund af den forestående sæson, idet de dog tilbageholdt 50 % af prisen
over for studsgaard.
      studsgaard reklamerede herefter mundtligt til duratex, og nu tidligere salgsansvarlig
hos duratex orla anthonsen besigtigede teltene.
      ved brev af 8. maj 2002 meddelte orla anthonsen studsgaard, at problemet var af rent
kosmetisk karakter og ikke et teknisk problem.
                                                 ‐3‐
       indehaver af herning tivolipark sten andersen krævede i brev af 13. juni 2002 et
afslag på 220.000 kr. af studsgaard, såfremt overdugen ikke blev ombyttet til en ny dug.
       den 2. juli 2002 skrev duratex’ administrerende direktør, tom eidnes, til studsgaard,
at duratex var villig til at yde en kompensation for det kosmetiske problem.
       ved brev af 15. juli 2002 fastholdt studsgaard reklamationen og meddelte, at duratex’
mundtlige forslag om en dekort på 25.000 kr. var urealistisk i forhold til kravet fra
studsgaards kunder.
       den 14. august 2002 rykkede studsgaard duratex for en løsning af problemet.
       duratex anmeldte herefter sagen over for sit forsikringsselskab, topdanmark, den 10.
september 2002.
       den 18. marts 2004 meddelte duratex’ advokat til studsgaard, at topdanmark havde
afvist dækning, da der ikke var tale om en produktansvarsskade. advokaten henviste
samtidig til duratex’ salgs‐ og leveringsbetingelser.
       direktør svend erik studsgaard har beregnet prisen for et nyt telttag til 285.566,30 kr.
pr. telt.
syn og skøn
skønsmanden, civilingeniør ole kiilerich, har i sin syns‐ og skønserklæring af 18. oktober
2007 blandt andet skrevet følgende:
       ”spørgsmål 1:
       syns‐ og skønsmanden bedes beskrive teltdugens udseende samt, hvorvidt
       materialet ved belysning fremstår som ʺflammendeʺ og/eller hvorvidt, der
       fremtræder punktvis lysgennemtrængning på indvendig side samt anføre årsagen
       hertil og omfanget heraf.
       svar 1
       […]
       udefra set fremtræder teltdugene med en ensartet hvid kulør, bortset fra lokale
       tilsmudsninger, som formentlig er påført overfladen i forbindelse med de mange
                                               ‐4‐
opsætninger og nedtagninger.
indefra set fremtræder teltdugene ‐ uden dagslys og ved indvendig kunstig
belysning, dvs. med påsat scenelys ‐ med en ensartet, grå farve.
indefra set fremtræder teltdugene dog ‐ ved gennemlysning i dagslys, og især i
sollys ‐ med et aparte udseende, ʺspættedeʺ og med en stærkt varierende
transparens.
dette synsindtryk efterlader ‐ efter syns‐ og skønsmandens vurdering ‐ lægmand et
indtryk af, at teltet ikke er synderligt rengjort siden sidste opsætning (mudder,
kokasser, skimlet hø osv.).
der henvises til bilag 1, fotodokumentation, især billede 1, 2 og 3 (herning
tivolipark) og til billede 7, 8 og 9 (kjærs tivoli).
en del af årsagen til den varierende transparens hidrører ‐ set fra et teknisk
synspunkt ‐ fra det anvendte polyestervævs uregelmæssige vævestruktur (gælder
især for de skarpe overgange mellem høj og lav transparens ‐ se fx billede 3).
vævets langsgående garner (dets trendtråde) har åbenbart ikke samme indbyrdes
afstand.
somme steder ligger de tæt og begrænser transparensen ‐ somme steder ligger de
mere spredt og øger transparensen. se bilag 1, fotodokumentation, især billede 1 ‐
3 og 9 ‐ 10.
endvidere har vævets tværgående garner (dets skudtråde) varierende indbyrdes
afstand, som om de stedvis er skubbet tættere sammen af vævebommen, mens de
andre steder ligger med større afstand som om vævebommen har været påvirket af
en mindre slageffekt.
nogle steder forekommer denne variation i ʺbølgerʺ, der følger efter hinanden,
hvilket indikerer en fejl på vævelinien ‐ se bilag 1, fotodokumentation, billede 8
øverst og billede 9.
herudover kan den varierende transparens (de mere bløde overgange mellem høj
                                              ‐5‐
og lav tranparens – se fx billede 4) skyldes manglende sammensmeltning
(manglende befugtning) mellem de tre hovedlag i varmelamineringsprocessen.
desuden ser det ud til, at der forekommer andre sporadiske lamineringsfejl, idet
der stedvis optræder ophobninger af pvc i form af klumper (smelterester fra
valserne?), som er afsat ret tilfældigt på banerne.
fotodokumentation af disse lokaliteter gav desværre ingen brugbare billeder
udover måske bilag 1, fotodokumentation, billede 5.
andre steder kunne der konstateres lokale uregelmæssigheder i polyestertekstilet,
som om skudgarnet (på tværs af banen) har været udsat for en mekanisk
påvirkning og er blevet flyttet bort fra den oprindelige position. se bilag 1,
fotodokumentation, billede 4 og især billede 6 og 19.
det har ikke været muligt for syns‐ og skønsmanden at studere disse forhold
nærmere, idet der i fald skulle udskæres flere store og særdeles i øjenfaldende
prøver fra begge telte, som begge var i funktion.
udbedring af hullerne efter disse prøveudtagninger kostbare og er ikke mulige at
udføre ordentligt ”in situʺ. styrken af reparationerne vil desuden være mindre end
den generelle teltdugs egenstyrke.
desuden er det syns‐ og skønsmandens vurdering, at de konklusioner, som er
foretaget på denne erklærings side 6, øverst, ikke vil blive ændret, såfremt der
foretages yderligere prøveudtagning.
eftersom en del af de ovenfor beskrevne forhold i et vist omfang kan anses for at
være syns‐ og skønsmandens personlige, subjektive vurderinger vedrørende
udlejningsteltes sædvanlige udseende og kvalitet, har syns‐ og skønsmanden i
september 2007 fotodokumenteret en del udlejningstelte, der var opstillet i århus i
forbindelse med århus festuge 2007.
to af disse telte, som efter syns‐ og skønsmandens vurdering er repræsentative for
                                              ‐6‐
samtlige opstillede telte i festugen, fremgår af bilag 1, fotodokumentation, billede
11 og 12.
heraf var teltet ifølge billede 11 et ældre telt, der ifølge det oplyste havde været i
funktion i mere end 8 år.
det må herefter erkendes, at de i vojens på høttepladsen opstillede og besigtigede
udlejningstelte fremstod med en helt usædvanlig og uregelmæssig varierende
(ʺflammendeʺ) transparens (lysgennemtrængning) i forhold til sædvanlige
udlejningstelte.
set udefra og indefra, når der ikke finder gennemlysning sted, har teltdugen dog et
normalt udseende.
denne situation er dog atypisk i forbindelse med udlejningstelte, som stort set skal
fungere tilfredsstillende alle døgnets aktivitetstimer, hvor gennemlysning finder
sted, således at variationer i teltdugens transparens må vurderes som værende en
negativ egenskab.
det ser herefter ud til, at der i forbindelse med fremstilling af teltdugens
tekstilmateriale, som er indlejret i ufarvet pvc‐folie ‐ og hvor dets fremtidige
funktionsområde må forudsættes at være tekstilproducenten bekendt ‐ ikke er
foretaget den fornødne og tilstrækkelige udgangskontrol af tekstilets vævemæssige
ensartethed og dermed af produktets brugbarhed.
det vurderes ligeledes, at der i den virksomhed (sagsøgte duratex a/s), som via
varmelaminering har forarbejdet de aktuelle banevarer (pvc+folie/textil+pvc) til
et presenningpræget produkt, som kan anvendes af teltmagere, ikke har været
udført en indgangskontrol, som kunne have været i stand til at afvise de
tektilprodukter, der ikke var i besiddelse af den forudsatte kvalitet, og ikke har
været foretaget den tilstrækkelige udgangskontrol, før varen blev solgt videre til
sagsøger.
uafhængig af dette er der åbenbart heller ikke i teltfremstillingsvirksomheden
(sagsøger studsgaard frederikshavn aps) udført den nødvendige og tilstrækkelige
indgangskontrol med hensyn til teltdugenes kvalitet i henseende med en ensartet
                                             ‐7‐
transparens, lamineringsfejl mv., ligesom der ikke er udført den nødvendige og
tilstrækkelige udgangskontrol af de fremstillede telte, før disse blev leveret videre.
samtidig har sagsøger på et relativt tidligt tidspunkt anket over teltenes
usædvanlige varierende transparens, hvilket har medført den aktuelle tvist.
havde der i tide været udført en vurdering af polyestervævets ensartede
vævestruktur og/eller af færdigvarens ensartede transparens, ville en produktion
af de omtvistede udlejningstelte formentlig aldrig have fundet sted.
spørgsmål 1 besvares således bekræftende i henseende af, at teltdugens materiale
ved     gennemlysning     fremstår    som    ʺflammendeʺ       og    med    punktvise
lysgennemtrængninger på dugens indvendige side.
spørgsmål 2:
fremtræder materialet, som er benyttet til teltdugen, i overensstemmelse med den
varebetegnelse hvorunder den er solgt, jf. faktura 09660, sagens bilag 7?
svar 2:
sagens bilag 7 benævner materialet som ʺduralak haldug 619007ʺ, farve
048024829, 750 g/m2, bredde 204 cm, pris pr m2 for første sortering dkk 29,85 og
for anden sortering dkk 23,88, pris pr. lbm (løbende meter) for første sortering
dkk 60,89 og for anden sortering dkk 48,72, antal lbm (antal løbende meter ‐ min
bemærkning) leveret for første sortering er 1824 meter og for anden sortering 50
meter.
fakturabeløbet er før moms, den 7. december 2001, angivet at være dkk
141.874,20. disse faktuelle informationer giver ingen oplysninger overhovedet om
selve teltdugens fremtræden og kvalitet ‐ bortset fra dens dimensioner og dens
pris.
avanceret søgning på internettet vedrørende det aktuelle materiale fører heller
ikke frem til anvendelige resultater.
det er derfor ikke muligt for syns‐ og skønsmanden at knytte forbindelser mellem
den solgte varebetegnelse, jf. bilag 7 og til teltdugens teoretiske og praktiske
                                            ‐8‐
egenskaber.
spørgsmål 3:
såfremt spørgsmål 1 besvares bekræftende og/eller spørgsmål 2 besvares
benægtende, bedes skønsmanden oplyse hvorvidt de konstaterede forhold
fremtræder som åbenbare ud fra en umiddelbar besigtigelse, og/eller hvorvidt
konstateringen forudsætter særlig belysning/opsætning af materialet.
svar 3:
som beskrevet i svar på spørgsmål 1 og som fotodokumenteret i bilag 1 har
teltdugene et særdeles anormalt og grumset udseende, når dugene betragtes under
forhold, hvor der forekommer gennemlysning med udefra kommende dagslys.
uden gennemlysning er de beskrevne anormaliteter ikke åbenbare.
skønsmanden er ikke vidende om, hvorvidt der i fremstillingsvirksomheden
(sagsøgte) af den benyttede banevare (pvc+pvc‐folie/polyestertekstil+pvc) eller i
teltforarbejdningsvirksomheden (sagsøger) forekommer arbejdsstationer, hvor
materialet bliver udsat for gennemtrængende lys, og hvor uregelmæssighederne
kunne være konstateret på et tidligt tidspunkt før forarbejdningen af banerne blev
omdannet til et udlejningstelt.
såfremt der ikke har været arbejdsstationer hos sagsøger, hvor der forekom
gennemlysning af teltdugen, har det (bortset fra den ovenfor beskrevne
indgangskontrol) først været muligt at konstatere dugens unormale udseende i
forbindelse med første teltopsætning.
spørgsmål 4:
såfremt spørgsmål 1 besvares bekræftende og/eller spørgsmål 2 besvares
benægtende, bedes skønsmanden oplyse hvorvidt de konstaterede forhold har
betydning for:
• anvendeligheden/funktionaliteten
• udseendet
• holdbarhed
                                              ‐9‐
spørgsmålet bedes besvaret under hensyntagen til, at materialet er anvendt til
fremstilling af udlejnings-, cirkus og partytelte.
svar 4:
det er syns‐ og skønsmandens vurdering, at de konstaterede uregelmæssigheder
principielt kun har betydning for teltenes udseende – set indefra i forbindelse med
gennemtrængende dagslys, og derfor ingen principiel betydning har for
udlejningsteltenes anvendelighed eller deres funktionalitet og holdbarhed.
med hensyn til teltenes praktiske anvendelse og med hensyn til deres udseende,
set indefra i forbindelse med deres anvendelse i dagtimerne og med det
uundgåelige udefra kommende dags‐ og sollys, er det klart, at udseendet af de
aktuelle udlejnings‐, cirkus og partytelte har en væsentlig mere værdiladet
betydning, end hvis de samme telte for eksempel blev anvendt i forbindelse med et
telt til en midlertidig lagerbygning.
da de aktuelle telte åbenbart udelukkende anvendes som udlejningstelte i
forbindelse med byfester og lokale arrangementer (koncerter osv.), har teltenes
umiddelbare fremtoning naturligvis en betydning for deltagernes tilfredshed med
de forskellige arrangementer.
spørgsmål 5:
kan de under spørgsmål 1 og 2 konstaterede forhold/indflydelse udbedres. i
bekræftende fald bedes det anvist hvordan og omkostningerne hertil anslået.
svar 5:
de under spørgsmål 1 konstaterede forhold kan ikke udbedres. spørgsmålet besvares derfor
benægtende.
spørgsmål 6:
skønsmanden bedes oplyse hvilken holdbarhed man med rimelighed kan forvente
af et telt af den i sagen omhandlede karakter, såfremt følgende kan lægges til
                                           ‐ 10 ‐
grund:
       1. der er tale om håndværksmæssig korrekt forarbejdning. der er tale om
       håndværksmæssigt korrekt materiale, og der er tale om et telt, der benyttes
       til udlejning med mellem 20 — 30 opsætninger pr. år.
svar 6:
telte svarende til den i sagen omhandlede karakter og den i praksis ret krævende
anvendelse kan forventes at have en levetid på mere end 10 år og ofte også mere
end 15 år.
spørgsmål 7:
i forlængelsen af besvarelsen af spørgsmål 4 om holdbarhed og spørgsmål 6 bedes
skønsmanden besvare og gerne anføre et konkret beløb hvilken forventet
gensalgspris de to besigtigede telte med de konstaterede forhold vil have/har efter
henholdsvis 1, 3, 5, 10, 12 og 15 år efter levering samt tillige oplyse tilsvarende,
såfremt den anvendte teltdug havde været af optimal kvalitet.
svar 7:
det er syns‐ og skønsmandens opfattelse, at telte af den omhandlede karakter bør
afskrives med 20 % allerede efter det første år og derefter lineært afskrives til (en
måske lidt optimistisk) værdi på 20 % af ny‐prisen efter 10 år.
efter 12 år anslås værdien at være 10 % af ny‐prisen, og efter 15 år vurderes
værdien at være 0.
i det aktuelle tilfælde vurderer syns‐ og skønsmanden, at de to besigtigede telte
som følge af deres unormale udseende, har og fremover vil have en reduceret
gensalgspris på max 60 % af den normale salgspris.
[…]
spørgsmål 8:
i forlængelse af de ovenfor anførte spørgsmål bedes skønsmanden endeligt oplyse,
hvorvidt den anførte salgspris for de to omhandlede telte er i overensstemmelse
med, hvad der med rimelighed kan kræves for et telt af den pågældende karakter.
                                                    ‐ 11 ‐
      spørgsmålet bedes besvaret, når det lægges til grund, at teltet er henholdsvis
      mangelfrit, henholdsvis med de under spørgsmål 1 og 2 konstaterede forhold. i
      benægtende fald bedes rimelig pris anført.
      svar 8:
      det er syns‐ og skønsmandens opfattelse, at den krævede pris for de to telte er
      rimelig under forudsætning af, at teltene kun indeholder uvæsentlige fejl og
      mangler.
      det er ligeledes syns‐ og skønsmandens opfattelse, at alene teltenes specielle
      udseende, idet deres holdbarhed og anvendelighed/funktionalitet ikke er nedsat,
      berettiger til en værdiforringelse til 60 % af nyværdien.”
i en supplerende skønserklæring af 21. januar 2008 har skønsmanden blandt andet anført
følgende:
      ”spørgsmål a:
      syns‐ og skønsmand bedes redegøre for, hvordan han er kommet frem til, at værdien af de
      pågældende telte kun skulle være 60 % af ”normalværdien”.
      svar a:
      det er syns‐ og skønsmandens mangeårige erfaring, at skadede produkter, som forsat kan
      opfylde grundlæggende funktioner (jf. …[besvarelsen af spørgsmål 4]) – det være sig
      campingtelte og campingvogne, udlejningstelte, biler, delvis skadede maskiner mv. – højest kan
      omsættes på det marked, hvortil de oprindelig er forudsat afsat, til 60 % af nyværdien.
      spørgsmål b:
      syns‐ og skønsmanden bedes redegøre for, om han har foretaget en undersøgelse over det
      forventede og gennemsnitlige antal udlejninger af telte hos de pågældende teltudlejere og over
      det antal rent faktisk foretagne udlejninger. syn‐ og skønsmand bedes således redegøre for, om
      der er konstateret en nedgang i udlejning.
      svar b:
      […]
                                             ‐ 12 ‐
som følge af de modtagne oplysninger, der som nævnt ikke blev bestridt af parterne, har syns‐
og skønsmanden ikke fundet anledning til at undersøge udlejningsmarkedet for telte generelt
eller for de pågældende teltlejere/teltudlejere specielt.
spørgsmål c:
[…]
syn‐ og skønsmanden bedes svare på, om det er korrekt forstået, at anormaliteterne kun er
synlige, når teltene anvendes om dagen og der er stærkt dagslys og der ikke samtidig er kunstig
belysning (scenelys).
svar c:
syns‐ og skønsmanden har i sin erklæring af 18. oktober 2007 ikke anvendt udtrykket stærkt
dagslys, og spørgsmålet vil ikke blive besvaret med reference til det anførte udtryk.
[…]
set indefra er synligheden af anormaliteterne på hver enkelt del af teltdugen ikke synlig,
såfremt det er mørk aften eller nat.
set indefra i andre situationer afhænger synligheden af anormaliteterne på hver enkelt del af
teltdugen af balancen mellem udvendig lysstyrke og indvendig belysning.
er der rimelig balance mellem disse lyskilder kan anormaliteterne ikke konstateres, og et
specialtilfælde af denne situation er:
”set udefra og indefra, når der ikke finder gennemlysning sted, har teltdugen et normalt
udseende” (…[svar på spørgsmål 1]).
når der er en vis ubalance mellem indefra kommende og udefra kommende lyskilder kan
følgende situationer indtræffe:
ubalance med størst forekommende udvendigt lys:
[…]
set udefra – i sollys samt i lyst gråvejr og inden mørket er faldet på – vil den indvendige
scenebelysning og/eller den mere jævnt fordelte og eventuelt tændte belysning i hele teltet ikke
give anledning til, at de forekommende anormaliteter kan konstateres udefra.
                                                  ‐ 13 ‐
      set udefra, når mørket er faldet på, afhænger synligheden af anormaliteterne på hver enkelt del
      af teltdugen derimod af styrken og fordelingen af den indvendige belysning i teltet.
      ubalance med størst forekommende indvendigt lys:
      […]
      sammenfattende kan det således konstateres, at det er ubalancer mellem den/de indvendige og
      de udvendige lyskilder, der påvirker de lokale teltdugområder, der forårsager, at de
      konstaterede anormaliteter bliver synlige for publikum.
      spørgsmål c kan derfor ikke besvares med en enkelt hovedsætning om, hvorvidt
      anormaliteterne kun er synlige, når teltene anvendes om dagen, og der er stærkt dagslys, og der
      ikke samtidig er kunstig belysning (scenelys).
      der forekommer som påvist ovenfor nemlig et utal af andre vejr‐ og lyskombinationer, hvor
      anormaliteterne vil være særdeles synlige.
      generelt vil de omtvistede telte i deres naturlige funktioner fremstå med særdeles synlige
      anormaliteter.
      […]”
forklaringer
svend erik studsgaard har forklaret, at han er administrerende direktør i studsgaard
frederikshavn aps og ejer anparterne sammen med sin bror.
       han startede studsgaard sejlmageri i 1975, og firmaet har siden ekspanderet. de laver
alt indenfor sy‐ og svejsearbejde i plast og stoffer, f.eks. telte, presenninger og sejl til ældre
sejlskibe. det er store pvc‐stykker, der bruges ‐ 20 gange 17 meter i størrelsen ‐ og al
svejsning foregår på gulvplan. da mange af tingene er store og tidskrævende, tilstræber de at
kunne levere det rigtige produkt første gang. de laver et godt håndværksmæssigt arbejde og
har løbende kvalitetskontrol.
       de har ikke mulighed for at se, om leverancen af teltdug er i orden, medmindre
producenten har sat et mærke i kanten. der var ingen afmærkning af fejl i dugen fra duratex,
                                               ‐ 14 ‐
og da der var tale om tofarvet dug, ville det kræve stærk gennemlysning for at se fejlene. det
er almindeligt for alle producenter at sætte et mærke i siden af rullen, hvis der er fejl i dugen.
      det er ikke muligt at lave indgangskontrol ved et telt som dette, hvor de længste baner
er 22 meter. der er 4 ruller a 4‐500 meter, og hvis de skulle lave kontrol, skulle de rulle hele
rullen på 500 meter ud. rullen håndteres med en gaffeltruck, og der produceres direkte fra
rullen. man kan ikke rulle stoffet af rullen, da det vil krølle for meget. man vil godt kunne
trække 3‐4 meter ud. der skal laves 24 ens baner, der er skåret i facon. man lægger lag oven
på hinanden, typisk 12 lag, og så skærer man ud på gulvet. siden, der skal være udad, vil
altid vende opad på gulvet. stykkerne bliver svejset sammen, og gulvet er en svejseplads,
hvor dugen spændes op. produktionen tager 6‐8 uger.
      det er ikke muligt at gennemlyse stykkerne, når de ligger på gulvet, da dette ville
kræve en stor hal. det er heller ikke muligt at gennemlyse stykkerne, inden de bliver spændt
op. man kan godt løfte et stykke af dugen og give en lyspåvirkning, men der ville ikke kunne
ses noget. de har ikke mulighed for at gennemlyse materialet, og han kender ikke andre i
branchen, der har mulighed for at lave indgangskontrol ved gennemlysning.
      deres indgangskontrol består således i, at de ser på, hvor mange mærker der er i siden.
hvis der har været for mange mærker i det leverede, har han ringet til fabrikken eller deres
repræsentant. næste gang repræsentanten kom på besøg, besigtigede denne problemet, og
der blev som regel givet en dekort. orla anthonsen kom jævnligt på besøg og kendte til
produktionen af telte mv. da de bestilte teltdugen, talte han med orla anthonsen om, hvad
materialet skulle bruges til. han har altid fået et godt produkt fra duratex.
      han er aldrig ved tidligere reklamationer blevet afvist med henvisning til duratex’
salgs‐ og leveringsbetingelser. han har tidligere talt med orla anthonsen, som har sagt, at
det ikke var normalt, at betingelserne blev brugt.
      tilbuddene til kjærs tivoli og herning tivolipark indeholder studsgaards sædvanlige
dækningsbidrag, også efter rabatten. rabatterne er givet, fordi der var to kunder, og da det
var en samlet ordre. rabatten er indkalkuleret, så de kunne holde deres dækningsbidrag.
firmaet har gennem de godt 30 år, hvor de har lavet telte, aldrig haft reklamationer, og de
har ikke brugt penge på markedsføring.
      beregningen over, hvad det vil koste at lave et ny telttag uden sejl og master, som
passer til de leverede telte, indeholder dækningsbidrag. beregningen er lavet i 2008, og han
                                               ‐ 15 ‐
ved ikke, om der har været prisstigninger siden 2001. prisen på dugen har været den samme
eller snarere faldende, og det er kun timelønsindekset, der er steget. prisen på teltet var
lavere for 6 år siden.
      det færdige produkt bliver ikke prøveopstillet på fabrikken. første opstilling sker altid
hos kunden. opstilling kræver 8‐10 mand i hvert fald i en hel dag, og en prøveopstilling vil
være en betragtelig omkostning og vil kræve en fodboldbane.
      der gik ca. 3 måneder, fra at de fik materialet fra duratex, til de var færdige med
teltene, som blev leveret i begyndelsen af april til slutkunderne. hans nevø, hans henrik
studsgaard, tog med ud for at stille teltet op, og han ringede hjem og sagde, at teltet var fuld
af huller. ugen efter kørte han selv ned for at se dette. han så, at det ikke var huller, men at
det så sådan ud, når solen stod på. han ringede straks til orla anthonsen og reklamerede.
orla anthonsen kunne ikke umiddelbart komme, men så teltet senere på roskilde
dyrskueplads. teltene var ”flammende” og på ingen måde ensartede. det så ved
gennemlysning ud som belægning, og det var grimt at se på. hans kunder var bekymrede,
og hans produkt var helt sikkert mangelfuldt i forhold til kunderne. teltene er stadig i brug.
      kunderne fastholdt deres indsigelser, idet teltene, som de så ud, kun kunne bruges til
visse former for arrangementer, hvilket begrænser muligheden for udlejning af teltene. hvis
teltene stod i sollys, ville det se forfærdeligt ud. kunderne ville ikke betale, hvilket var
rimeligt nok. ifølge studsgaards egne salgs‐ og leveringsbetingelser skal der ved aftaler af
denne størrelse betales 50 % procent af købsprisen forud, hvilket også er sket her. resten
betales ved levering og godkendelse, hvilket er en af grundene til, at de tager med ud til
opsætningen. restbetalingerne afventer denne sag. de har en produktansvarsforsikring, men
ingen begrænsninger i deres salgs‐ og leveringsbetingelser.
      kunden i herning ville have ny overdug eller et afslag på 220.000 kr. han ved ikke,
hvordan kravet på 220.000 kr. er fremkommet, men kunden har købt hos ham flere gange og
måske vurderet det ud fra hans tilbud.
      der har aldrig tidligere været problemer med dugen.
skønsmand, civilingeniør ole kiilerich, har vedstået sin skønsrapport og supplerende
forklaret, at han har været ansat på teknologisk institut siden 1981 og har mange sager.
                                                ‐ 16 ‐
       teltene fremstår med en usædvanlig og uregelmæssig varierende transparens.
problemet ses ved gennemlysning. hvis det er nat, og der er lamper indvendig, så ser man
en grå overflade. så snart der sker gennemlysning enten udefra eller indefra, ses nuancerne.
hvis der ikke var varierende dæmpning af det gennemgående lys, ville det se ens ud.
       de to sidste fotografier i syns‐ og skønserklæringen er fra århus festuge og viser
ensartede teltduge på nær noget, der er beskidt. der findes kun pvc‐telte i dag.
       hvis der havde været udført kontrol i fremstillingsfasen, ville man have standset
produktionen. i alle trin af produktionsfasen burde man have lavet en kontrol, som kun kan
ske ved gennemlysning.
       det er afgjort ikke en 1. sorterings kvalitetsdug. det ser ud, som om der er kokassemøg
på teltdugen. man ville ikke kunne konstatere fejlen bare ved at have materialet i hånden,
men når materialet blev trukket af rullen, kunne man have holdt det hen over et lysbord,
eller ladet en fotocelle kontrollere det, hvorved man havde konstateret fejlen. det kunne man
også have gjort i senere faser.
       man vil ikke kunne belyse materialet med en standerlampe. det skal belyses nedenfra,
f.eks. ved at montere lysstofarmatur og trække stoffet henover. slutbrugeren vil normalt
foretage indgangskontrol, men kontrollen bør ligge langt tidligere i systemet.
       uregelmæssighederne har betydning for udseendet, og materialet er altid i en
stræktilstand. fejlen har ingen betydning for styrken, men fejlen er mere værdiladet, når
teltene anvendes som udlejningstelte frem for lagertelte.
       det er hans erfaring, at når et produkt er skadet i denne grad, er der en reduceret
gensalgspris på max 60 %. forholdet er umuligt at udbedre. det kan kun udbedres ved at
sætte nyt telttag på.
orla anthonsen har forklaret, at han er pensionist og tidligere salgsansvarlig hos duratex,
hvor han var i 19 år. der har været fortløbende samhandel mellem parterne i al den tid, han
har været ansat. studsgaard var en rimelig stor kunde i danmark, og det var en
forudsætning for samhandlen, at der blev leveret et ordentligt produkt.
       der har været leveret produkter med fejl, men fejltyperne blev markeret, hvis de blev
set. hvis fejlene ikke blev set, og de fik en henvendelse, tog han ud til kunden direkte for at
besigtige og forhandle. generelt lå det inden for hans kompetence pr. kulance at give afslag
                                               ‐ 17 ‐
ved de mindre fejl. i denne sag fik han besked på, at det ene telt kunne ses i roskilde inden
for den første uge. herefter så han det andet telt og lavede en færdig rapport. de
pågældende telttag var lavet i tre farver, og han kunne se fejl i de hvide baner. de var sikre
på selve kvaliteten med hensyn til brandværdi og tykkelse, men der var udprægede visuelle
fejl, idet alle hvide baner havde skyggetegninger.
        duratex’ folk ved lysbordet har ikke gjort deres arbejde godt nok. normalt skal de
mærke af eller skære fejlbehæftede dele ud. det er en fejl, at det ikke er gjort, da kontrollen
skulle ligge hos dem. når kunden får leveret store ruller på f.eks. 500 meter i 2,5 meters
bredde, har kunden ingen chance for at kontrollere materialet. udgangskontrollen er svigtet
hos duratex’ leverandør, ligesom udgangskontrollen heller ikke har været god nok hos
duratex. alle, der laver telte, gør det på gulvet, og der er ikke mulighed for at rulle
materialet hen over et apparatur. det har han ikke set nogen steder i europa.
        han har ikke drøftet salgs‐ og leveringsbetingelserne specifikt med studsgaard. ved
reklamationen fik han en telefonisk henvendelse fra studsgaard og efterfølgende et brev.
        salgs‐ og leveringsbetingelserne har været gældende hele tiden under forskellige ejere,
men var ikke relevant ved nogle kunder. det har aldrig været relevant at tale om
reklamation inden 15 dage, når de ikke kunne vide, hvor længe kunden var om at oparbejde
stoffet. de 15 dage var i forhold til, hvornår varen kunne anvendes. det vigtige var, at de tog
hånd om reklamationerne, og oplægget fra ledelsen var, at han skulle bruge sin sunde
fornuft. bestemmelsen i betingelserne om, at reklamationsretten bortfaldt, hvis kunden
havde omarbejdet varen, så de bort fra i alle årene. i mange tilfælde inden for den egentlig
tekstilbranche kunne man holde sig til de 15 dage, men ved store arbejder var det ikke
muligt at opdage fejl og reklamere inden forarbejdning. hvis man skal lave et telttag, så
svejser man på gulvet, og man kan ikke se fejlene i vævet. disse ses først, når teltet rejses op
og ses i lyset.
        ved fejl fik kunden normalt nye varer eller en dekort, men der er enkelte eksempler på,
at der er givet mere end varens værdi. en kunde i finland kom f.eks. med et krav på 3 mio.
kr., hvilket var mere end varens pris, men kravet blev dækket alligevel på grund af
kunderelationen.
        laboratoriechef jette østergaard lavede anmeldelsen til forsikringsselskabet. i hendes
afdeling blev der foretaget kontrol af kvaliteten af prøver.
                                                ‐ 18 ‐
       i brevet af 8. maj 2002 til studsgaard har han ikke forholdt sig til, om der var et
mangelsansvar. han har været ude at se fejlen og har set på laboratorieprøverne og
konstateret, at der alene var tale om kosmetiske fejl. han husker, at han tilbød en dekort på
25.000 kr. efter diktat herom fra administrerende direktør tom eidnes. han var ikke enig
heri, men forelagde forslaget for kunden. han mente, at det måtte være et forsikringsansvar.
       han ophørte hos duratex for 6 år siden og har ikke haft relation til duratex siden. han
troede, at sagen var afklaret, og han forventede, at der kom et forsikringsbeløb til udbetaling
til kunden.
sten andersen har forklaret, at han er indehaver af herning tivolipark og driver tivoli og
teltudlejning. han købte teltene sammen med kjærs tivoli, så de kunne låne af hinanden,
hvis en af dem skulle bruge et ekstra telt. kvaliteten er vigtig ved alt, han køber. det drøftede
de ikke særskilt med studsgaard, da de gik ud fra, at de fik ordentlige varer. andre af hans
kolleger havde tidligere været tilfredse med studsgaard.
       de bestilte teltene i slutningen af 2001 og fik dem leveret op til påske, i begyndelsen af
april 2002. første gang de satte teltet op, konstaterede de, at det så skrækkeligt ud. det så ud,
som om der var huller i teltet, men det var der ikke. det lignede ikke en ny vare. johnny fra
studsgaard var der, og han var enig i, at det ikke var heldigt. de havde betalt studsgaard 50
% af købesummen, og resten skulle betales ved deres godkendelse af varen. først ville de
have et nyt sejl, men da sæsonen var gået i gang, var det nødvendigt, at de tog teltene i brug.
han mener, at de blev tilbudt et lille afslag i prisen, som de ikke accepterede. han krævede
et afslag på 220.000 kr., da han vidste lidt om, hvad et nyt sejl kostede. han ville dog helst
have en ny dug. afregningen med svend erik studsgaard afventer denne sag.
       han har ikke undersøgt, om det har haft betydning for hans mulighed for udlejning,
men teltene understøtter ikke hans måde at drive forretning på. hvis han selv skulle købe et
brugt telt, ville han ikke give samme pris, hvis teltet så sådan ud. han fastholder sit krav.
rene iversen har forklaret, at kjærs tivoli er et omrejsende tivoli. teltet fra studsgaard
skulle bruges i hans egen virksomhed og til udlejning.
       første gang teltet blev sat op, så han fejlene. johnny, som var med, var enig med ham i,
at det ikke var, hvad der var bestilt. han havde bestilt teltet sammen med sten andersen og
                                                  ‐ 19 ‐
talte derfor med sten om, hvad der skulle ske. de tilbageholdt de sidste penge, da teltene
ikke svarede til forventningerne. teltet har ikke ”fremmet hans butik”. han har seks mand
til kun at sætte telte op. teltet skulle udlejes, og der var allerede kontrakter. han var nødt til
at til at tage teltet i brug på grund af leveringstiden for et nyt.
        han ville ikke selv give fuld brugt‐pris for dette telt. han kan ikke engang sælge teltet.
han vil om muligt have et nyt tag eller et klækkeligt afslag. han har aftalt med studsgaard,
at deres afklaring afventer denne sag.
parternes synspunkter
studsgaard har gjort gældende, at materialet er behæftet med en mangel, da det ikke svarer
til den betegnelse, det er solgt under. skønsmanden har bekræftet, at der ikke var tale om en
1. sorteringsvare. duratex vidste, hvad studsgaard skulle bruge leverancen til og måtte
derfor vide, at der skulle være tale om et 1. sorteringsprodukt. ifølge skønsmanden kan
forholdet ikke udbedres.
        alle i hele rækken af producenter burde have opdaget manglen, og duratex er
nærmest til at bære risikoen. indgangskontrol hos duratex kunne have undgået situationen.
studsgaard kunne med rette indstille sig på, at materialet var i orden. ifølge orla anthonsen
var gennemlysning ikke sædvanligt hos kunderne, da de kunne forvente, at kontrollen var
sket hos duratex, som satte mærker i siden af rullen, hvis der var fejl. der var ikke markering
i siden af leverancen, og studsgaard har således iagttaget sin undersøgelsespligt.
        i henhold til købelovens § 53 kan sælgeren endvidere ikke påberåbe sig forhold, som
skulle være set af køber, hvis sælgeren har udvist grov uagtsomhed. der foreligger efter
studsgaards opfattelse grov uagtsomhed fra duratex’ side, hvorfor duratex ikke kan gøre
gældende, at studsgaard har fortabt retten til at påberåbe sig manglen.
        der er tale om et fast samhandelsforhold mellem parterne, og duratex har ikke ved
tidligere      reklamationer      påberåbt     sig     salgs‐   og   leveringsbetingelserne    og
ansvarsbegrænsningen heri. ifølge orla anthonsen var der mere tale om guidelines, og disse
tilsigtede den egentlige tekstilbranche. orla anthonsen har endvidere anført flere eksempler
på, at der var en pragmatisk indstilling til tingene, herunder at duratex ved andre lejligheder
har ydet en højere erstatning end værdien af det solgte.
                                               ‐ 20 ‐
       der foreligger under alle omstændigheder passivitet fra duratex’ side i forhold til at
påberåbe sig begrænsningen i salgs‐ og leveringsbetingelserne. det følger af loyalitetspligten
i aftaleforhold, at duratex straks af hensyn til studsgaard skulle have påberåbt sig
betingelserne, og duratex har nu fortabt muligheden for at gøre dette gældende. det
bestrides, at studsgaard har forholdt sig passiv i forhold til sit krav.
       som følge af manglerne har studsgaard krav på erstatning svarende til positiv
opfyldelsesinteresse. udbedring kan ske ved nye telttag, og beregningen, der omfatter ét
telttag, skal derfor ganges med to. hvis retten ikke finder, at beregningerne udgør
tilstrækkelig dokumentation, må der lægges vægt på skønsmandens oplysninger om, at tabet
udgør 40 %. de to telte har en værdi på 500.000 kr. hver, og tabet udgør således 400.000 kr.
       studsgaard har lidt et strakstab, da der kom indsigelser fra kunderne med det samme.
man kan ikke laste studsgaard, at han har forsøgt at imødegå yderligere tab.
       studsgaard har ex tuto gjort gældende, at der er tale om produktansvar.
duratex har gjort gældende, at manglen ved teltdugen alene er af kosmetisk karakter. der er
ikke tale om en første klasses vare, som studsgaard havde forventet, men dugen har fungeret
efter hensigten, hvorfor der ikke er tale om en retlig relevant mangel.
       ifølge skønsmanden burde fejlen været opdaget i samtlige led og kunne være opdaget
ved gennemlysning hos såvel duratex som studsgaard. studsgaard kunne have sat
lysstofrør ind, og problemet kunne være opdaget ved blot at rulle en meter af stoffet ud. der
kunne være foretaget undersøgelser på et hvilket som helst tidspunkt hos studsgaard, f.eks.
ved indgangskontrol eller senere, og studsgaards undersøgelsespligt er ikke iagttaget, jf. u
1953.1155 sh. den manglende kontrol hos studsgaard bør ikke komme duratex til skade.
       i henhold til duratex’ ansvarsfraskrivelse i salgs‐ og leveringsbetingelserne kan
ansvaret ikke overstige værdien af det solgte parti. det forhold, at andre dele af salgs‐ og
leveringsbetingelserne er fraveget, betyder ikke, at denne bestemmelse også er det.
fravigelse af bestemmelsen kan ikke støttes på orla anthonsens forklaring. efter
forklaringerne var omlevering eller dekort det normale.
       der er ikke fra duratex side udvist passivitet i relation til den størrelsesmæssige
ansvarsbegrænsning. duratex har fra starten afvist, at der var en mangel, og studsgaard kan
ikke have været i tvivl herom.
                                                ‐ 21 ‐
       studsgaard har endvidere ikke dokumenteret at have lidt et tab. de to tivolidirektører
har ikke lidt noget tab, da de har brugt teltene selv og har lejet dem ud.
       hvis retten finder, at der er et tab, kan erstatningen således maksimalt udgøre 141.874
kr. hvis retten anser det for godtgjort, at der kan ydes erstatning ud over de 141.874 kr., kan
tabet højst udgøre 40 % af de påståede 571.000 kr., da teltene stadig har en værdi.
       der er ikke basis for produktansvar, da teltene ikke har beskadiget personer eller
genstande.
sø‐ og handelsrettens afgørelse
studsgaard har bestilt en 1. sorteringsvare hos duratex, hvilket ikke er modtaget, idet der er
kosmetiske mangler ved teltdugen. uanset at forholdet er af kosmetisk karakter og ikke har
betydning for teltenes styrke mv., er der tale om en retlig relevant mangel, som har
betydning for studsgaards kunders mulighed for at bruge og udleje teltene.
       manglen blev ikke umiddelbart konstateret af studsgaard ved modtagelsen. en
undersøgelse ville kræve, at en del af den 500 meter lange rulle skulle rulles ud og
gennemlyses. ifølge forklaringerne fra svend erik studsgaard og orla anthonsen ville dette
ikke være praktisk muligt og endvidere ikke sædvanligt indenfor branchen. hertil kommer,
at det efter orla anthonsens forklaring må lægges til grund, at kontrollen sædvanligvis skete
hos duratex, som markerede i siden af rullen, hvis der var fejl, og at udgangskontrollen hos
duratex i dette tilfælde ikke har været tilstrækkelig.
       studsgaard har herefter ikke svigtet sin undersøgelsespligt, men blot handlet på en
måde, som var sædvanlig i forhold til parternes samhandel.
       det er ubestridt, at studsgaard har reklameret rettidigt over manglen, da duratex’
salgs‐ og leveringsbetingelser efter forklaringerne har været fraveget på dette punkt.
endvidere må det efter forklaringerne fra svend erik studsgaard og orla anthonsen lægges
til grund, at salgs‐ og leveringsbetingelserne generelt ikke er blevet håndhævet i forholdet
mellem parterne. ifølge orla anthonsen blev salgs‐ og leveringsbetingelserne håndteret
pragmatisk alt afhængig af, hvem kunden var, og der har været flere tilfælde, hvor duratex
af hensyn til kunderelationen har ydet en erstatning, der var højere end varens pris.
                                                  ‐ 22 ‐
      efter det oplyste om duratex’ praksis og om samhandlen mellem parterne finder
retten, at begrænsningen af erstatningsbeløbet i salgs‐ og leveringsbetingelserne heller ikke
kan gøres gældende af duratex.
      efter   skønserklæringen      har    manglen      betydning   for både   anvendelsen    og
gensalgsværdien af teltet, og manglen kan ikke udbedres. erstatningen findes derfor at
burde fastsættes under hensyntagen til den reducerede gensalgsværdi. erstatningen
fastsættes herefter til 400.000 kr.
      duratex a/s skal til studsgaard frederikshavn aps betale sagsomkostninger med
50.000 kr. til dækning af udgifter til advokatbistand, 9.900 kr. til dækning af retsafgift i
forhold til det vundne beløb, 48.957,20 kr. til dækning af udgifter til syn og skøn, 1.562,50 kr.
til dækning af gebyr til teknologisk institut 1.395 kr. til dækning af udgifter til
vidnegodtgørelse. salæret er fastsat under hensyntagen til sagens omfang.
                                         thi kendes for ret:
duratex a/s skal til studsgaard frederikshavn aps betale 400.000 kr. med tillæg af
procesrente    fra   den    11.  maj    2006    samt    sagsomkostninger  med    111.814,70   kr.
sagsomkostningsbeløbet forrentes efter rentelovens § 8a.
bjarne fabienke                 mette christensen               jens zimmer christensen
                                                (sign.)
                                             ___ ___ ___
                                  udskriftens rigtighed bekræftes
                                  p.j.v. sø- og handelsretten, den
 ‐ 23 ‐


text:
                             højesterets dom
                           afsagt torsdag den 26. juni 2014
sag 309/2012
(1. afdeling)
a
(advokat christian falk hansen)
mod
skatteministeriet
(kammeradvokaten ved advokat sune riisgaard)
i tidligere instans er afsagt dom af østre landsrets 21. afdeling den 30. august 2012.
i pådømmelsen har deltaget fem dommere: jytte scharling, jon stokholm, hanne schmidt,
lars hjortnæs og jan schans christensen.
påstande
appellanten, a, har principalt påstået, at indstævnte, skatteministeriet, skal anerkende, at man
ved opgørelsen af as skatteansættelser for indkomstårene 2005, 2006 og 2007 skal lade den
af k/s lyngby hovedgade 84 erlagte merpris for ejendommen på 5.166.000 kr. indgå ved
opgørelsen af den skattemæssige anskaffelsessum og afskrivningsgrundlaget for den af k/s
lyngby hovedgade 84 erhvervede ejendom.
a har endvidere gentaget sin subsidiære påstand om hjemvisning.
skatteministeriet har påstået stadfæstelse.
højesterets begrundelse og resultat
højesteret har fastslået, at der ved opgørelsen af anskaffelsessummen for en fast ejendom ef-
ter afskrivningsloven – ud over købesummen – alene kan medregnes udgifter, som kan henfø-
res til berigtigelsen og gennemførelsen af selve ejendomskøbet, og at udgifter til f.eks. den
                                                 - 2 -
overordnede strukturering og tilrettelæggelse af et investeringsprojekt ikke kan medregnes, jf.
senest højesterets dom af 29. april 2014 i sag 42/2012.
sagen angår, om forskellen mellem den pris, som i/s ejendomsinvest erhvervede ejendom-
men lyngby hovedgade 84 for i juli 2004 ved køb af k/s lyngby hovedgade 84, og den
pris, interessentskabet solgte ejendommen til i november 2004 ved salg af kommanditanparter
til investorer, kan indgå i anskaffelsessummen ved opgørelsen af investorernes skattemæssige
afskrivningsgrundlag, jf. afskrivningslovens § 17. parterne er uenige om, hvorvidt forskels-
beløbet på 5.166.000 kr. er vederlag for den overordnede strukturering og tilrettelæggelse af
investeringsprojektet, således at beløbet ikke kan medregnes ved opgørelsen af det skatte-
mæssige afskrivningsgrundlag, eller om beløbet udgør en avance ved videresalg, som kan
indgå ved opgørelsen af afskrivningsgrundlaget.
af de grunde, der er anført af landsretten, tiltræder højesteret, at investorerne ved erhvervelse
af anparter i k/s lyngby hovedgade 84 købte sig ind i en veltilrettelagt udlejningsvirksom-
hed, der var struktureret og tilrettelagt af i/s ejendomsinvest. højesteret tiltræder endvidere,
at a ikke har godtgjort, at ejendommens værdi var steget med de ca. 5 mio. kr. i det forholds-
vis korte tidsrum, der forløb mellem i/s ejendomsinvests erhvervelse af ejendommen i juli
2004 for ca. 86 mio. kr. og investorernes køb af ejendommen i november 2004 for ca. 92 mio.
kr. forskelsbeløbet må på denne baggrund anses for at udgøre vederlag for den overordnede
strukturering og tilrettelæggelse af investeringsprojektet og kan derfor ikke indgå i investo-
rernes skattemæssige afskrivningsgrundlag.
højesteret stadfæster herefter dommen.
                                      thi kendes for ret:
landsrettens dom stadfæstes.
i sagsomkostninger for højesteret skal a betale 35.000 kr. til skatteministeriet.
de idømte sagsomkostningsbeløb skal betales inden 14 dage efter denne højesteretsdoms af-
sigelse og forrentes efter rentelovens § 8 a.


text:
                             højesterets dom
                          afsagt mandag den 4. marts 2013
sag 116/2011
(1. afdeling)
halmtorvet 29 a/s
(advokat carsten lorentzen)
mod
rebekka nørgaard bach
(advokat karsten cronwald)
i tidligere instanser er afsagt dom af københavns byret den 22. april 2010 og af østre lands-
rets 20. afdeling den 28. februar 2011.
i pådømmelsen har deltaget fem dommere: poul søgaard, niels grubbe, thomas rørdam,
michael rekling og oliver talevski.
påstande
appellanten, halmtorvet 29 a/s, har principalt nedlagt påstand om frifindelse mod betaling af
105.705 kr. med procesrente fra den 15. februar 2008.
halmtorvet 29 a/s har subsidiært nedlagt påstand om stadfæstelse, dog således at indstævnte,
rebekka nørgaard bach, til halmtorvet 29 a/s skal godtgøre oppebårne lejeindtægter med
289.625 kr. med procesrente fra den 31. marts 2010.
rebekka nørgaard bach har gentaget sine påstande, dog således at der alene kræves proces-
rente fra den 3. juli 2009 af 30.000 kr. og af den deponerede købesum på 3.615.000 kr. med
fradrag af tilskrevne renter på deponeringskontoen.
supplerende sagsfremstilling
det er oplyst, at ejerlejligheden rettelig har nr. 56.
                                              - 2 -
de indtægter, som rebekka nørgaard bach oppebar i perioden fra den 1. april 2008 til den
31. marts 2010, udgjorde 289.625 kr. indtægterne for perioden fra den 1. maj 2009 til den 31.
marts 2010 udgjorde 129.250 kr., hvoraf 121.000 kr. angik leje, mens 8.250 kr. angik á conto
varmebidrag.
det er oplyst, at rebekka nørgaard bachs omkostninger til opretholdelse af den stillede mod-
garanti pr. kvartal udgør 10.485 kr.
anbringender
halmtorvet 29 a/s har i relation til spørgsmålet om ophævelse af aftalen om køb af den på-
gældende ejerlejlighed frafaldet anbringenderne om, at arealmanglen kunne afhjælpes, at der
er reklameret for sent, og at aftalen om køb af ejerlejligheden kunne erstattes af en tidligere
aftale om køb af en anden ejerlejlighed.
parterne har i øvrigt gentaget deres anbringender.
højesterets begrundelse og resultat
spørgsmålet om ophævelse
ved en aftale fra februar 2008 solgte halmtorvet 29 a/s en ejerlejlighed til rebekka nør-
gaard bach. i aftalen var lejlighedens forventede tinglyste areal angivet til 76 m2, men i for-
bindelse med den endelige opdeling blev arealet fastsat til 70 m2. efter aftalen havde rebekka
nørgaard bach ret til at ophæve aftalen, hvis arealet blev formindsket med 5 % eller mere.
for højesteret er parterne enige om, at rebekka nørgaard bach som udgangspunkt havde ret
til at ophæve aftalen om køb af ejerlejligheden på grund af arealmanglen. sagens hoved-
spørgsmål for højesteret er herefter, om hun har mistet denne ret, fordi lejligheden var udle-
jet, da hun ophævede aftalen. højesteret lægger til grund, at aftalen om køb af ejerlejligheden
blev ophævet ved rebekka nørgaard bachs advokats brev af 1. maj 2009. lejligheden var da
udlejet uden tidsbegrænsning, og lejeren havde ikke opsagt lejemålet.
halmtorvet 29 afviste ophævelsen bl.a. med henvisning til, at der ikke var tale om en mangel,
der kunne berettige til ophævelse, og at der var reklameret for sent. som følge heraf var det på
                                              - 3 -
ophævelsestidspunktet ikke aktuelt for rebekka nørgaard bach at tilbagelevere ejerlejlighe-
den til halmtorvet 29. ved sagens indbringelse for højesteret frafaldt halmtorvet 29 de
nævnte anbringender. hun kunne på dette tidspunkt tilbagelevere lejligheden i uudlejet stand,
idet lejeren havde opsagt lejemålet og var flyttet fra lejligheden. højesteret finder herefter, at
rebekka nørgaard bach ikke har mistet sin ret til at hæve aftalen om køb af ejerlejligheden.
retsvirkningerne af ophævelsen
parterne er enige om, at rebekka nørgaard bach som følge af ophævelsen har krav på tilba-
gebetaling af udbetalingen på 30.000 kr. med procesrente fra den 3. juli 2009 og på frigivelse
af det deponerede beløb på 3.615.000 kr. med tilskrevne renter mod tilbagelevering af ejerlej-
ligheden til halmtorvet 29 som fastslået af byretten og stadfæstet af landsretten.
rebekka nørgaard bach har påstået, at halmtorvet 29 skal betale procesrente fra den 3. juli
2009 af det deponerede beløb på 3.615.000 kr. med fradrag af tilskrevne renter på depone-
ringskontoen, indtil beløbet på deponeringskontoen frigives. halmtorvet 29 bestred med
urette, at rebekka nørgaard bach var berettiget til at ophæve lejemålet. dette havde til følge,
at den deponerede købesum ikke var frigivet på tidspunktet for sagens anlæg den 3. juli 2009.
højesteret finder herefter, at halmtorvet 29 skal betale procesrente af det deponerede beløb
som påstået, jf. rentelovens § 3, stk. 4.
rebekka nørgaard bach har påstået, at halmtorvet 29 skal friholde hende for omkostninger
til opretholdelse af den modgaranti over for realkredit danmark, som hun har stillet, og at
friholdelsen skal ske fra den 1. maj 2009, indtil garantien kan frigives. højesteret finder, at
rebekka nørgaard bach ved forrentning af det deponerede beløb med procesrente er kom-
penseret for sine finansieringsudgifter, herunder garantiomkostningerne, og frifinder derfor
halmtorvet 29 for hendes friholdelsespåstand.
halmtorvet 29 har påstået, at rebekka nørgaard bach skal godtgøre selskabet 289.625 kr.
svarende til indtægter for leje mv. for perioden fra den 1. april 2008 til den 31. marts 2010.
det fremgår af købsaftalens punkt 4.6, at ophævelse af aftalen som følge af en arealmangel
”alene [medfører], at parterne skal tilbagelevere eventuelle ydelser som parterne måtte have
modtaget fra hinanden. ingen af parterne har således i den anledning krav på erstatning, lige-
som ingen af parterne kan gøre andre misligholdelsesbeføjelser gældende”. højesteret finder,
                                              - 4 -
at denne bestemmelse må forstås således, at rebekka nørgaard bach ikke skal godtgøre
halmtorvet 29 de lejeindtægter, hun har modtaget inden ophævelsen den 1. maj 2009 af afta-
len om køb af ejerlejligheden. højesteret frifinder herefter rebekka nørgaard bach for
halmtorvet 29’s subsidiære påstand for så vidt angår denne periode.
lejeindtægterne efter ophævelsen den 1. maj 2009 udgør 121.000 kr. rebekka nørgaard bach
har anerkendt, at disse lejeindtægter tilkommer halmtorvet 29, men har anført, at hun har af-
holdt udgifter vedrørende ejerlejligheden, som skal fratrækkes. højesteret finder, at halmtor-
vet 29 alene har krav på et eventuelt nettooverskud af lejeindtægterne, dvs. lejeindtægterne
med fradrag af omkostninger vedrørende ejerlejligheden. som sagen er forelagt, er det ikke
muligt at opgøre et eventuelt nettooverskud. højesteret frifinder herefter for tiden rebekka
nørgaard bach for halmtorvet 29’s subsidiære påstand for så vidt angår denne periode.
konklusion og sagsomkostninger
højesteret stadfæster landsrettens dom med den præcisering, at ejerlejligheden har nr. 56.
højesteret tager endvidere rebekka nørgaard bachs påstand om betaling af procesrente af det
deponerede beløb til følge som fastsat nedenfor.
højesteret frifinder halmtorvet 29 for rebekka nørgaard bachs påstand om friholdelse for
omkostninger til modgarantien over for realkredit danmark.
rebekka nørgaard bach frifindes for halmtorvet 29’s subsidiære påstand om godtgørelse af
lejeindtægter for perioden inden den 1. maj 2009 og frifindes for tiden for perioden efter den
1. maj 2009.
efter sagens udfald skal halmtorvet 29 i delvise sagsomkostninger for højesteret betale
75.000 kr. til rebekka nørgaard bach til dækning af udgift til advokatbistand. der er ved be-
løbets fastsættelse henset til sagens karakter og arbejdets omfang.
                                      thi kendes for ret:
landsrettens dom stadfæstes med den præcisering, at ejerlejligheden har nr. 56, og i øvrigt
med følgende ændringer:
                                             - 5 -
halmtorvet 29 a/s skal til rebekka nørgaard bach betale procesrente, med fradrag af til-
skrevne renter på deponeringskonto nr. 9762-4788196237, af 3.615.000 kr. fra den 3. juli
2009, til frigivelse af deponeringskontoen sker.
halmtorvet 29 a/s frifindes for rebekka nørgaard bachs påstand om friholdelse for omkost-
ninger til opretholdelse af den af rebekka nørgaard bach stillede modgaranti over for real-
kredit danmark.
rebekka nørgaard bach frifindes for halmtorvet 29 a/s’ påstand om godtgørelse af lejeind-
tægter for perioden inden den 1. maj 2009 og frifindes for tiden for perioden efter den 1. maj
2009.
i sagsomkostninger for højesteret skal halmtorvet 29 a/s betale 75.000 kr. til rebekka nør-
gaard bach.
de idømte beløb skal betales inden 14 dage efter denne højesteretsdoms afsigelse.
sagsomkostningsbeløbene forrentes efter rentelovens § 8 a.