text:
                             højesterets dom
                          afsagt tirsdag den 19. marts 2013
sag 308/2009
(2. afdeling)
aig europe s.a.
og
danish crown amba
(advokat jens rostock-jensen for begge)
mod
trelleborg phønix a/s
(advokat henrik valdorf-hansen)
i tidligere instans er afsagt dom af østre landsrets 9. afdeling den 13. november 2009.
i pådømmelsen har deltaget fem dommere: per walsøe, poul søgaard, jytte scharling,
marianne højgaard pedersen og jan schans christensen.
påstande
appellanterne, aig europe s.a. og danish crown amba, har gentaget deres påstande.
indstævnte, trelleborg phønix a/s, har påstået stadfæstelse.
supplerende sagsfremstilling
dansk brand- og sikringsteknisk institut har afgivet supplerende skønserklæring af 11. januar
2013. af erklæringen fremgår bl.a.:
       ”nærværende skønserklæring besvarer spørgsmålene i spørgetema, dateret 22. decem-
       ber 2011.
                                         - 2 -
som grundlag for besvarelse af spørgsmål 8-10 er der på opfordring af sagens parter fo-
retaget en række forsøg. forsøgene er afrapporteret i ”rapport vedrørende rekonstrukti-
oner i forbindelse med syn og skønssag” dateret 2012-12-14.
spørgsmål 7-10 besvares i fællesskab af skønsmand kaj nygaard og skønsmand anders
bach vestergaard.
spørgsmål 11 – 14 besvares alene af skønsmand anders bach vestergaard.
spørgsmål 7
skønsmanden bedes oplyse, hvorvidt flammen fra en 40-50 mm lang håndsvejser med
et brændehoved på ca. 45 mm og flammen indstillet som angivet af tagdækker jens
thue jensen … efter skønsmandens opfattelse vil spredes, når flammen rammer et gi-
vent emne.
besvarelse af spørgsmål 7
en håndsvejser som den, der er beskrevet i spørgsmål 7, fungerer ved, at antændt gas
(flammen) under højt tryk blæses ud af brænderhovedet. flammen er cirkulær, når den
forlader brænderhovedet.
hvis brænderen holdes stille med brænderhovedet holdt lodret ned på en plan vandret
flade, vil flammen, når den rammer underlaget, afbøjes symmetrisk og sprede sig på
underlaget i en cirkel.
cirklens diameter forstørres, alt efter afstanden fra brænderen til underlaget, trykket på
gassen samt brænderhovedets størrelse og udformning.
spørgsmål 8
såfremt spørgsmål 7 besvares bekræftende, bedes skønsmanden anslå, hvor meget
flammen og varmen herfra vil sprede sig, hvis brænderen holdes 20-25 cm fra det emne,
der brændes på (bagsiden af et stykke tagpap).
til brug for besvarelsen anmodes skønsmanden om at foretage en praktisk test (rekon-
struktion) med en håndbrænder (som beskrevet i spørgsmål 1) således, at flammen fra
brænderen rettes mod en model af et udsnit af gangbroen og ventilationsrørene …
skønsmanden anmodes om at opbygge modellen baseret på de vidneforklaringer, der
fremgår af landsrettens dom af 13. november 2009 og på vidneforklaringerne for høje-
steret, herunder i forhold til mellemrum mellem gangbro og ventilationskanaler (ca. 3-4
cm som forklaret af jørn vejs lauridsen eller ca. 1 cm som forklaret af jens thue jen-
sen) og længden af det stykke tagpap (ca. 15-20 cm), som tagdækkeren jens thue jen-
sen har forklaret skulle "vendes på" og stødes op mod ventilationskanalerne …
som hjælpebilag 3 er vedlagt principtegninger, som viser opbygningen af den model
som skønsmanden anmodes om at opbygge og benytte i forbindelse med rekonstruktio-
nen.
                                         - 3 -
skønsmanden bedes begrunde sit svar og vedlægge fotos fra testen som bilag.
skønsmanden bedes ved sin besvarelse tage højde for, at gangbroen var placeret uden-
for oppe på taget af staldbygningen og den der af følgende vindpåvirkning af flammen
fra brænderen.
skønsmanden bedes ved sin besvarelse oplyse, hvorvidt det giver anledning til en æn-
dret besvarelse, hvis det lægges til grund, at mellemrummet mellem gangbro og venti-
lationskanaler var ca. 1 cm i stedet for ca. 3-4 cm.
besvarelse af spørgsmål 8
hvor meget flammen vil sprede sig, hvis den holdes 20-25 cm over det emne der bræn-
des på, og hvilken indflydelse mellemrummet mellem gangbro og ventilationskanaler
har på, hvor meget flammen spreder sig, kan ikke besvares præcist da en række para-
meter har indflydelse herpå.
som beskrevet i besvarelsen af spørgsmål 7, vil flammen have et spredningsmønster
formet som en cirkel, når brænderen holdes stille og når flammen fra brænderen rammer
et plant vandret underlag.
når der arbejdes med gasbrænderen, anvendes den til at varme på tagpappens under-
side. det betyder, at brænderen bevæges hen over underlaget og at underlaget ikke altid
er plant.
hvor tagdækkerne udfører ”vendt-på-metoden”, varmes der på undersiden af tagpap der
er bukket om. det betydet, at underlaget ikke er plant og at flammen derfor vil blive af-
bøjet asymmetrisk (ikke cirkulært) på underlaget. da der ved ”vendt-på-metoden” ar-
bejdes relativ tæt på en åbning i tagpappens underlag og/eller på materialer, der ikke øn-
skes opvarmet af gasbrænderens flammer, kan tagdækkeren vælge en udførelsesmetode,
hvor gasbrænderen holdes skråt på underlaget. holdes gasbrænderen skråt, bidrages der
til en asymmetrisk spredning af flammerne, når flammerne rammer underlaget.
uanset om en flamme spredes asymmetrisk eller symmetrisk, vil flammen efter at have
ramt underlaget bevæge sig væk fra brænderen. flammerne vil bevæge sig væk fra
brænderen i samme retning som underlagets udstrækning. rammer flammerne en for-
hindring, afbøjes de igen.
som bilag for besvarelse af spørgsmål 8 er der foretaget en række forsøg, se ”rapport
vedrørende rekonstruktioner i forbindelse med syn og skønssag” dateret 2012-12-14.
i den aktuelle forsøgsopstilling vil flammerne kunne sprede sig til hulrum under gang-
broen via spalten mellem gangbroen og ventilationskanalen, hvis flammerne rammer
ventilationskanalen. forsøgene viste, at det ved prøveopstillinger som den aktuelle, kun
er i de situationer, hvor der arbejdes relativt tæt på ventilationskanalen, at der er risiko
for, at flammerne rammer ventilationskanalen.
spørgsmål 9
                                        - 4 -
på baggrund af besvarelsen af spørgsmål 8, bedes skønsmanden oplyse, hvorvidt det
efter skønsmandens opfattelse er overvejende sandsynligt, at der har været direkte
flamme- og/eller varme- påvirkning via mellemrummet mellem gangbro og ventilati-
onskanaler og ned i underliggende hulrum, hvis det lægges til grund, at arbejdet er ud-
ført ved at "vende" det sidste stykke (15-20 cm) af en tagpapstrimmel på op mod venti-
lationskanalerne.
ved besvarelsen bedes skønsmanden selvstændigt vurdere, hvilken vinkel flammen må
antages at have haft i forhold til underlaget og mellemrummet ved ventilationsrørene
under hensyntagen til brænderens fysiske størrelse og på, hvor tæt den må antages at
være holdt på ventilationsrørene for, at det har været muligt at ramme med flammen på
det sidste stykke tagpap på 15-20 cm.
skønsmanden bedes begrunde sit svar.
besvarelse af spørgsmål 9
med udgangspunkt i de forsøg der er beskrevet i ”rapport vedrørende rekonstruktioner
i forbindelse med syn og skønssag” dateret 2012-12-14 ses, at ”vendt-på-metoden” kan
anvendes uden, at der er risiko for antændelse af brandbart materiale under gangbroen,
ved flammegennemgang via mellemrummet mellem gangbro og ventilationskanaler.
brandsikkerheden ved anvendelse af ”vendt-på-metoden” er meget afhængig af den
tagdækker, der udfører arbejdet. hvis en tagdækker udfører ”vendt-på-metoden” med en
fornuftig sikkerhedsafstand mellem gasbrænderen og åbninger i underlaget, så er det
ikke overvejende sandsynligt, at der vil ske direkte flamme- og/eller varmepåvirkning
via mellemrummet mellem gangbro og ventilationskanaler og ned i underliggende hul-
rum.
hvis en tagdækker ikke sikrer en fornuftig sikkerhedsafstand mellem gasbrænderen og
åbninger i underlaget, og anvender en udførelsesmetode, der tillader flammerne at
ramme forhindringer som ventilationskanalen, så er det overvejende sandsynligt, at der
kan ske direkte flamme- og/eller varmepåvirkning via mellemrummet mellem gangbro
og ventilationskanaler og ned i underliggende hulrum.
ud af de 20 forsøg der er beskrevet i ”rapport vedrørende rekonstruktioner i forbin-
delse med syn og skønssag” ses der i de 18 af forsøgene ikke en væsentlig risiko for di-
rekte flamme- og/eller varmepåvirkning via mellemrummet mellem gangbro og ventila-
tionskanaler og ned i underliggende hulrum. det var alene i de 2 forsøg, hvor sikker-
hedsafstanden er mindst, og hvor der er anvendt en udførelsesmetode, hvor flammerne
kan ramme ventilationskanalen, at det kan anses som overvejende sandsynligt, at der
har været direkte flamme- og/eller varmepåvirkning via mellemrummet mellem gangbro
og ventilationskanaler og ned i underliggende hulrum.
spørgsmål 10
skønsmanden bedes på baggrund af besvarelsen af spørgsmål 8 og 9 oplyse, hvorvidt
det efter skønsmandens opfattelse må betragtes som overvejende sandsynligt, at flam-
mer og eller varmepåvirkning fra brænderen har antændt støv og spindelvæv m.v. i hul-
                                         - 5 -
rummene under mellemrummet mellem gangbro og ventilationskanaler i forbindelse
med påsvejsning af tagpappet.
besvarelse af spørgsmål 10
det er skønsmændenes vurdering, at det ikke kan betragtes som overvejende sandsyn-
ligt, at flammer og eller varmepåvirkning fra brænderen har antændt støv og spindelvæv
m.v. i hulrummene under mellemrummet mellem gangbro og ventilationskanaler i for-
bindelse med påsvejsning af tagpappet.
ovenstående vurdering forudsætter følgende:
     at der er overensstemmelse mellem de faktiske forhold på dagen for branden og de
      rekonstruktioner der er beskrevet i ”rapport vedrørende rekonstruktioner i forbin-
      delse med syn og skønssag”.
     at tagdækkeren har anvendt montagemetoden ”vendt-på-metoden”, udført som be-
      skrevet i ”rapport vedrørende rekonstruktioner i forbindelse med syn og skønssag”.
     at tagdækkeren har udførte arbejdet med en forsvarlig grundighed og opmærksom-
      hed.
spørgsmål 11-14 besvares alene af skønsmand anders bach vestergaard.
spørgsmål 11
skønsmanden bedes på baggrund af besvarelsen af spørgsmål 8-10 og sagens oplysnin-
ger i øvrigt oplyse, hvorvidt det efter skønsmandens opfattelse er overvejende sandsyn-
ligt, at branden er opstået som følge af brug af brænder i forbindelse med påsvejsning af
tagpap ved mellemrummet mellem ventilationsrør og gangbro i den østlige ende af
staldbygningen og om det giver anledning til en ændret besvarelse af pkt. 2, s. 5 og
konklusionen s. 9 i skønserklæringen af 7. juni 2007.
skønsmanden bedes begrunde sit svar.
besvarelse af spørgsmål 11
besvarelserne af spørgsmål 8-10 ændrer ikke på, at oplysningerne i sagen, herunder po-
litiets gerningsstedsundersøgelse, sandsynliggør at påsvejsning af tagpap er den mest
sandsynlige brandårsag, set i forhold til de mulige brandårsager, der er beskrevet i
skønserklæringen af 7. juni 2007.
de rekonstruktioner, der er udført som baggrund for besvarelsen af spørgsmål 8-10 vi-
ser, at ”vendt-på-metoden” kan anvendes, hvor der kræves et særligt fokus på brandsik-
kerheden. resultaterne af forsøgene udtømmer ikke sandsynligheden for, at branden al-
ligevel er opstået i forbindelse med påsvejsning af tagpap ved mellemrummet mellem
ventilationsrør og gangbroen. se forudsætningerne for besvarelsen af spørgsmål 10.
                                        - 6 -
at det kan være forsvarligt at anvende ”vendt-på-metoden” ændrer ikke på forudsæt-
ningerne for konklusionen i politiets gerningsstedsundersøgelse, og det ændre heller
ikke på vidneudsagnet fra kaj orla damgaard.
af politiets afhøringsrapport, dateret fredag den 19. september 2003 fremgår det, at kaj
orla damgaard helt præcist kan præcisere arnestedet til tagbygning ved en udluftnings-
kanal, hvor en tagdækker kort forinden havde været i gang med at lægge nyt tagpap på.
i sagen er beskrevet 2 sæt ventilationskanaler:
    et sæt ventilationskanaler placeret i tagets østlige ende af taget
    et sæt ventilationskanaler placeret i tagets vestlige ende af taget.
ventilationskanalernes placering er bedst vist på hjælpebilag 1.
det skal bemærkes, at branden ifølge politiets gerningsstedsundersøgelse og vidneud-
sagnet fra kaj orla damgaard er opstået ved det sæt ventilationskanaler der er placeret i
den østlige ende af taget.
i udskriften af østre landsrets domsbog, omhandlende dom afsagt den 13. november
2009 af østre landsrets 9. afdeling, er gengivet forklaringer fra forskellige vidner, her-
under jørn vejs lauridsen, kaj orla damgaard og ernst meyer hansen.
af forklaringerne fremgår blandt andet:
    jørn vejs lauridsen så, at tagdækkeren brugte gasbrænderen på området mellem
     røret og gangbroen for at lægge tagpap op ad røret. flammerne havde en diameter
     på ca. 10 – 15 cm, og han så, at flammerne ramte ventilationsrøret (ventilationska-
     nalerne i den østlige ende af taget).
    kaj orla damgaard vedstod sin tidligere forklaring, og forklarede supplerende, at
     eternitpladerne sprang og ilden brød igennem ved ventilationskanalerne (ventilati-
     onskanalerne i den østlige ende af taget).
    ernst meyer hansen forklarede, at han så, at der kom røg op af et rør i den vestlige
     ende af taget og at røgen ikke kom op ved siden af røret som det er skrevet i politi-
     rapporten (ventilationskanalerne i den vestlige ende af taget).
skønsmanden erkender, at forklaringen fra ernst meyer damgaard er modstridende i
forhold til skønsmandens vurdering af brandårsagen. men da de øvrige forklaringer og
politiets undersøgelsesrapport fokuserer på forhold vedrørende ventilationskanalerne i
den østlige ende af taget, kan skønsmanden tilslutte sig konklusionerne i skønserklærin-
gen 7. juni 2007.
det skal bemærkes, at skønserklæringen af 7. juni 2007 er udarbejdet af skønsmand
lars vædeled roed. derfor kan skønsmand anders bach vestergaard ikke fastholde
vurderingen i skønserklæringen, men alene tilslutte sig den.
spørgsmål 12
                                         - 7 -
skønsmanden bedes oplyse, hvorvidt det efter skønsmandens opfattelse er sandsynligt,
at branden kan være opstået inde i staldbygningen i forbindelse med nedskæring af ven-
tilationsrør inde i staldbygningen, og om skønsmandens vurdering af dette spørgsmål
giver anledning til en ændret besvarelse af spørgsmål 5a i den supplerende skønserklæ-
ring af 29. juni 2008.
skønsmanden bedes ved besvarelsen lægge til grund, at ventilationsrørene inde i stald-
bygningen var afmonteret, og at de røgdykkere, som blev sendt ind i bygningen, kom ud
uden at have fundet ild inde i bygningen.
skønsmanden bedes endvidere oplyse, om det efter skønsmandens opfattelse kan ude-
lukkes, at branden kan være opstået inde i staldbygningen i forbindelse med nedskæring
af ventilationsrør inde i staldbygningen.
skønsmanden bedes ved besvarelsen lægge til grund, at der, kort før ilden brød ud, blev
konstateret en sort og gul røg op ad det første rør i den vestlige ende (indsugning til
ventilationssystemet i staldene markeret med blåt på hjælpebilag 1), og at ventilations-
rørene, der befandt sig 5-10 cm fra loft, blev skåret ned af 2-3 mand med skærebrænder
med tryk 10 bar. skønsmanden bedes endvidere lægge til grund, at der, kort tid før ilden
brød ud, blev skåret i ventilationsrørene, der befandt sig længst til højre ved muren ind
til stikstien, at der ligesom blev skudt en "raket" af fra øst mod vest på toppen af taget
svarende til det sted, hvor der var blevet skåret i rørene indenfor, og at ilden udviklede
sig stærkt.
besvarelsen ønskes foretaget alternativt alt efter, om det lægges til grund, at ventila-
tionsrørene inde i staldbygningen var afmonteret, eller at dette ikke var tilfældet.
besvarelse af spørgsmål 12
som beskrevet under besvarelse af spørgsmål 11, så er der i sagen tale om 2 sæt venti-
lationskanaler. politiets gerningsstedsundersøgelse og vidneudsagnet fra kaj orla dam-
gaard udpeger brandens arnested til at være ved ventilationskanalerne i den østlige ende.
spørgsmål 12 ser på forhold vedrørende ventilationskanalerne i den vestlige ende.
for besvarelse af spørgsmål 12 henvises til hjælpebilag 1.
hvis der for besvarelse af spørgsmål 12 alene tages højde for, at der blev konstateret en
sort og gul røg op ad den første ventilationskanal i den vestlige ende. så er det sandsyn-
ligt, at anvendelsen af skærebrænder til demontering af ventilationskanaler i stalden kan
have antændt brandbart materiale inde i ventilationskanalen.
om røgen fra denne brand har vist sig som sort og gul røg, der kunne konstateres op ad
den første ventilationskanal, er afhængig af om kanalerne i staldbygningen var demon-
teret eller ej. hvis de kanaler der blev bearbejdet med skærebrænder ikke stod i forbin-
delse med den ventilationskanal der var ført op over taget, så ville røgen sandsynlig
primært have spredt sig i selve stalden.
hvis branden er opstået inde i ventilationskanalen, som følge af bearbejdning med skæ-
rebrænder eller vinkelsliber, må det formodes, at flammerne og den største del af røgen
var forblevet inde i kanalerne. derfor kan skønsmanden ikke se, at der skulle kunne
                                         - 8 -
være en sammenhæng mellem en brand inde i ventilationskanalen, og udsagnet om, at
”der ligesom blev skudt en "raket" af fra øst mod vest på toppen af taget svarende til det
sted, hvor der var blevet skåret i rørene indenfor, og at ilden udviklede sig stærkt”.
ifølge hjælpebilag 1 blev der på dagen for branden arbejdet med skærebrænder på ven-
tilationskanaler der står i forbindelse med den første ventilationskanal i den vestlige
ende af taget. se indsugningen til ventilationssystemet, markeret med blå farve på hjæl-
pebilag 1.
det skal bemærkes, at indsugningen til et ventilationsanlæg ikke kan sammenlignes
med udsugningen fra et ventilationsanlæg for, hvad angår mængden af brandbart mate-
riale i udsugningskanalerne. udsugningen fra staldene vil på kanalernes inderside være
fyldt med brandbart materiale i form af støv og snavs, se foto 4. kanalerne i indsugnin-
gen vil sandsynligvis være renere, da de indblæser rent udeluft der normalt filtreres via
filtre placeret i ventilationsaggregatet.
med udgangspunkt i, at ventilationskanalerne var afmonterede, og i at brandvæsnets
røgdykkere ikke kunne konstatere nogen brand, er der ingen oplysninger i sagen, der
sandsynliggører, at branden er opstået i stalden.
skønsmanden fastholder konklusionen i spørgsmål 5a i den supplerende skønserklæring
af 29. juni 2008.
spørgsmål 13
skønsmanden bedes oplyse, hvorvidt det giver anledning til en ændret besvarelse af
spørgsmål 5b i den supplerende erklæring af 29. juni 2008, og om sandsynligheden for,
at jørn vejs lauridsens arbejde har været årsag til branden fortsat vurderes som væ-
rende lille, eller om sandsynligheden nu vil vurderes at være mindre eller højere, så-
fremt det lægges til grund, at jørn vejs lauridsen anvendte en kapsav med vandtilførsel
og en vinkelsliber og/eller en bosch-hammer.
skønsmanden bedes begrunde sit svar.
besvarelse af spørgsmål 13
skønsmanden ser på det foreliggende grundlag ingen grund til at ændre besvarelse af
spørgsmål 5b i den supplerende erklæring af 29. juni 2008, uanset om jørn vejs laurid-
sen har anvendte en kapsav med vandtilførsel og en vinkelsliber og/eller en bosch-
hammer.
spørgsmål 14
skønsmanden bedes oplyse, hvad den sorte plamage på væggen til højre for ventila-
tionsrørene (foto 22) efter skønsmandens opfattelse kan skyldes. herunder bedes
skønsmanden oplyse, om brand- og varmeudviklingen efter skønsmandens opfattelse
har været størst eller mindst ved den sorte plamage (sammenlignet med lige til venstre
og højre herfor), og hvorvidt der eksempelvis ved den sorte plamage kan være faldet
brændende materiale ned fra tagkonstruktionen, da den kollapsede under branden, som
har sodet væggen på dette sted.
                                                - 9 -
       skønsmanden bedes oplyse, hvorvidt besvarelsen af dette spørgsmål giver anledning til
       en ændret besvarelse af spørgsmål 11.
       besvarelse af spørgsmål 14
       det er efter skønsmandens vurdering ikke muligt at udtale sig om en brands udbredelse
       og spredning, alene på baggrund af billeder fra et skadested. spørgsmål 14 kan derfor
       ikke besvares…”
forklaringer
for højesteret er der afgivet supplerende forklaringer af mogens baad, ernst nielsen, poul
erik mathiesen, kaj damgaard og jens thue jensen samt forklaringer af niels e. holm, hans
jakob johnsen, hans sørensen, gert kirkeby og svend aage møller nielsen.
mogens baad har supplerende forklaret bl.a., at han var på brandstedet dagen efter branden,
dvs. om fredagen. hans konklusion i ”final report on fire claim” af 20. juli 2004, hvorefter
”[t]here is little doubt that the damage is the result of the roofing contractor’s work in con-
nection with conversion work on the buildings” byggede på den almindelige holdning på ste-
det, da han ikke selv er brandefterforsker. hans opgave bestod i at være danish crowns for-
sikringsselskabs mand på stedet, og han skulle sikre, at alt gik rigtigt til, og at skaden blev
opgjort korrekt. der var en del drøftelser mellem danish crown og aig, herunder mellem
riskmanager kenneth carlsen og maskinmester kaj damgaard. der var ikke den store uenig-
hed, men der var en del spørgsmål og behov for yderligere dokumentation. han kan ikke gen-
kalde sig, hvem han har talt med i forhold til den tidligere nævnte rapport, men han talte i
hvert fald med kaj damgaard. det forekom alle åbenbart, at branden havde noget med tag-
dækningen at gøre. han kan ikke huske, at han talte med nogen politifolk, og han talte ikke
med nogen fra trelleborg phønix.
ernst nielsen har supplerende forklaret bl.a., at afhøringen af jens thue jensen fandt sted 10
dage efter branden. når man kommer til et brandsted, undersøger man de forskellige brandår-
sager. af en af rapporterne i sagen fremgår det, at der ikke var tegn på brand i ventilations-
skakten. det kunne derfor udelukkes, at vinkelsliberen var årsag til branden. han kan aldrig
sige med 100 % sikkerhed, at det var svejsningen af tagpap, der var årsag til branden, men der
er stor sandsynlighed herfor, når man ser på, hvor der var størst brandudvikling. der var ingen
tvivl om, at der var tale om det, brandvæsenet kalder en tagbrand. dertil kommer den måde,
                                                 - 10 -
som skaderne fremtrådte på. i forhold til fotoet af de to ventilationsrør skal man lægge mærke
til forskellen i skaderne på murværket på højre og venstre side, hvor venstre på billedet må
være vest og højre øst. man kan altså se på billedet, at der var været en væsentligt større var-
meudvikling i den østlige del frem for i den vestlige del. han kan ikke huske, at der var brand
i den vestlige del af taget. i forhold til det, han har anført i efterslukningsrapporten af 6. okto-
ber 2003, kan han ikke nærmere huske, hvor på taget han stod sammen med jørn lauridsen.
han må dog have bevæget sig på den sydlige del af taget, da billederne er taget mod nord.
den sorte plamage på nogle af billederne skyldes, at varmeudviklingen medfører, at pudset i
første omgang bliver sort. der, hvor varmeudviklingen er størst, forsvinder pudset. han erin-
drer ikke at have afhørt kaj damgaard, og han erindrer ikke, at have hørt noget om, hvorvidt
ventilationsmotorerne var i gang, da røgudviklingen startede.
poul erik mathiesen har supplerende forklaret bl.a., at han omkring kl. 15.15 plus minus 10
minutter befandt sig i stikstien sammen med en anden kollega. han havde forinden bevæget
sig igennem bygningen øst for stalden for at komme ind i stikstien. kollegaen mødte ham i
eller uden for stikstien og sagde, at de ikke kunne komme i gang med rengøringen på grund af
håndværkere. han gik herefter ind til håndværkerne, som befandt sig ved røret længst til højre
ved muren ind til stikstien, for at spørge, hvor længe arbejdet med nedskæringen ville tage.
han fik at vide, at arbejdet ville tage 1-2 timer. han mener, at der var 2 håndværkere. der
lugtede af vinkelsliber. han gik herefter tilbage til stikstien. kort tid efter kom kollegaen og
sagde, at nu skulle de ud. der var også allerede røg i stikstien. han og kollegaen sprang hur-
tigt ud af bygningen ad en udgang, der vendte mod nord. han så, at der ligesom blev skudt en
”raket” af på toppen af taget svarende til det sted, hvor der var blevet skåret i rørene indenfor.
”raketten” røg fra øst mod vest, og det gik rigtigt stærkt med udviklingen af ild. han og kol-
legaen gik herefter vestligt rundt om bygningen for at se, om de skulle hjælpe til med at redde
grise ud fra de tilstødende bygninger. han så først flammer på toppen af bygningen og deref-
ter sort røg. bygningen var ca. to etager høj, og han og kollegaen var placeret ca. 7 meter fra
bygningen, da han så raketten løbe langs rygningen på taget fra øst mod vest. han er ikke i
tvivl om, at raketten skød op fra toppen af taget. røgen var kulsort. han så først raketten og
dernæst røgen, men det gik lynhurtigt. han har ikke først forklaret for landsretten, at branden
startede i stalden, og derefter, at han ikke er sikker på, om ilden startede indenfor eller uden-
for. han har ikke set ind i rørene, men han ved erfaringsmæssigt, at der i sådanne rør samler
sig støv og skidt, da han selv har haft et landbrug med lignende udsugningskanaler, og da
                                              - 11 -
grise som bekendt sviner meget. hans antagelse om årsagen til branden bygger altså på, at
han har set, at der blev arbejdet med at skære i rørene. han ved ikke, hvad der ellers er blevet
udført af arbejde på bygningen, herunder at der blev påsvejset tagpap. foreholdt oplysnin-
gerne i politiets anmeldelsesrapport forklarer han, at han ikke har været i kontakt med nogen,
der arbejdede i bygningen, og fortalt dem, at det brændte på taget. dette var ikke muligt, da
bygningen var fyldt med røg. der var i alt 42 rengøringsmedarbejdere, og han kan derfor ikke
sige, om nogle af de andre medarbejdere eller mesteren har sagt noget til personerne i bygnin-
gen. men i så tilfælde er det ikke sket i selve bygningen, da den som sagt var fyldt med røg.
han har intet at bemærke i forhold til, at brandvæsenet ved ankomsten til stedet sendte røg-
dykkere ind i bygningen.
kaj damgaard har supplerende forklaret bl.a., at han har kontor i lokale 0672 ved siden af den
store vandbeholder. martin rungstrøm har kontor i lokale nummer 0083 nær kartonlageret.
da rungstrøm ringede til ham kl. 15.25-15.30, sagde rungstrøm, at han lugtede røg. der var
nok 30-40 meter fra rungstrøms kontor til der, hvor branden viste sig at være. han løb heref-
ter ud af sit kontor, og allerede da han kom ud på vejen, kunne han se røgen med det samme.
røgen var placeret på den gamle staldbygning og var gråsort. han fortsatte herefter i løb
nordligt rundt om bygningen, hvorefter han kravlede op på det flade tag over rum 005 og vi-
dere op på taget over rum 006, 007 og 008. han befandt sig herefter på rygningen, og han
kunne se den sydlige del af taget. da han var på rygningen, så han, at det væltede op med
sort-grå røg i hele længderetningen af taget syd for muren. der var ingen flammer. klokken
var på dette tidspunkt omkring 15.30. bygningen med lokale 005 er bygget sammen med den
gamle staldbygning. han var nødt til at gå op på rygningen, da han ikke kunne se noget, før
han kom helt derop. han kravlede op ad stilladset, der var sat op i forbindelse med renovering
af bygningen. da han opdagede røgen, forsøgte han uden held at ringe til brandvæsenet på sin
mobiltelefon. han løb derfor over til en kollega, som befandt sig i det nærmest tilgængelige
kontor. inden han kom tilbage til stalden, kunne han høre brandvæsenets sirener. han løb til-
bage ad den samme rute, og da han kom tilbage til rygningen, kunne han nu se, at eternitpla-
derne sprang op fra taget. pladerne befandt sig over lokalerne 0044, 0043 og 0045. han så
ikke flammer andre steder på taget på dette tidspunkt. der kom ikke røg ud af ventilationska-
naler eller lignende, da han befandt sig på taget, heller ikke anden gang han befandt sig der.
ventilationssystemet nord for muren er ikke forbundet med ventilationssystemet syd for mu-
ren. ind- og udsugningssystemerne fungerer separat. indsugningen rager 2-3 meter op på byg-
                                                - 12 -
ningen. ventilationssystemet omkring de 2 ventilationsrør fungerer også separat og fører di-
rekte ned til toiletterne ved pauserummet til medarbejderne. han mener ikke, at ind- og ud-
sugningssystemet kørte den dag, da det ellers ikke havde været muligt at gennemføre nedskæ-
ringsarbejdet. han angiver samme sted som poul erik mathiesen som det sted, der blev skåret
i ventilationsrørene. arbejdet med rørene kan dog ikke have været årsag til branden, da rørene
hang 2-3 meter ned fra det pudsede loft, hvorfor ilden ikke ville kunne tage fat i loftet. det
kan heller ikke lade sig gøre, at ilden er startet i røret, da der er tale om spirorør, som ikke er
isoleret. når man skærer en del ned, vil man således kunne se ind i den næste del. foreholdt at
et andet vidne mente, at der var snavs i sådanne rør, forklarede han, at der ikke kan være
snavs i dem, da de rør, der blev skåret ned, var indsugningsrør fra den fri luft, hvor luften pas-
serer et filter. der kan heller ikke ligge blade eller lignende. rørene er alt fra 30-80 cm i dia-
meter, og det tager ca. 5-10 minutter at skære et sådant rør over. det sted, hvor man skar rø-
rene ned, var ikke forbundet til det sted på taget, hvor han så røgen. loftet i stalden var lavet
af cement, og dette er ikke brandbart. han inspicerede brandtomten sammen med politiet da-
gen efter, hvor man fortsat kunne gå på taget. han var ikke med for at vise brandstedet, da det
var det, som politiet skulle tage sig af. politiet var dog ikke i tvivl om, at arnestedet var i det
hjørne, hvor han havde set flammer. de kunne se på murværket dette sted, at temperaturen
havde været meget høj.
ventilationssystemet i den østlige ende ved pauserummet kørte sandsynligvis, da branden
startede, da dette ventilationssystem altid kører i arbejdstiden. han mener ikke at have udtalt
sig herom til politiet.
jens thue jensen har supplerende forklaret bl.a., at den brænder, der blev brugt under svejs-
ningen, har to indstillinger, en til luft og en til gas, og er ca. 40-50 cm lang med et brændeho-
ved på ca. 45 mm i diameter. man styrer den med en hånd og regulerer trykket med håndta-
get. trykket er på ca. 4,5 bar. når man bruger ”vende-på-metoden”, brænder man væk fra det,
der skal dækkes, dvs. at man vender materialet om. flammen er 20-30 cm eksklusiv det, man
kalder den usynlige flamme. når man vender flammen mod emnet, forventer han, at flammen
spredes. han ved det dog ikke, da ingen har spurgt om det før. når man bruger ”vende-på-
metoden”, holder man sig i pæn afstand til flammen, dvs. 20-25 cm. da han startede på gang-
broen, bevægede han sig fra vest mod øst. han lagde lagene af tagpap vinkelret på gangbroen.
dag 2 startede han arbejdet omkring ventilationskanalerne. her tilpassede han stykkerne,
                                                - 13 -
vendte 15-20 cm af enden, der skulle støde op mod kanalerne, bagover, varmede dem op,
hvorefter enden blev lagt på. koldklæber er meget brandfarligt, og man skal derfor lade det
være i længere tid, før man svejser. når han ikke anvendte koldklæber, skyldtes det dog, at
der ikke var en flange, dvs. en kant, hvortil man kunne fæstne tagpappen. han satte ikke en
liste op i stedet for at bruge ”vende-på-metoden”, da han antog, at ventilationskanalerne sta-
dig var i brug, og at det derfor ville være for farligt at brænde op ad kanalerne.
niels e. holm har forklaret bl.a., at brandvæsenet ankom til stedet få minutter efter alarmen,
da brandstationen ligger ”lige over gaden”. han var der ca. 1 minut senere, da han befandt sig
lidt længere væk ved alarmopkaldet. hans udsagn om, at der var tale om en tagbrand, byg-
gede på farven af røgen, der var helt sort. den er altid helt sort, når der er tale om tagpap.
han kan ikke svare på, om der også var brand inde under taget, da han kl. 16.39 oplyste, at
der stadig var ild i taget. han kan ikke forklare, hvorfor murværket til venstre for de to venti-
lationsrør er mindre skadet end murværket til højre. han kan på nuværende tidspunkt ikke
erindre, hvor brandpåvirkningen var størst. han kan dog huske, at branden bevægede sig i
østlig retning. han er sikker på dette, da branden var placeret i den østlige ende, og da der var
fare for, at branden ville bevæge sig længere mod øst, hvorfor man indsatte mandskabet i
denne ende for at begrænse branden. det er området nær de to ventilationsrør ved den østlige
ende af gangbroen, som var det sted, hvor røgudviklingen skete. han kan dog ikke sige med
sikkerhed, om røgen befandt sig 1 eller 10 meter fra ventilationskanalerne, da han ikke den
dag bemærkede nogen rør. han har ikke noget svar på, hvad der var årsagen til branden. da
han udtalte sig til politiet, var han ikke orienteret om, at der også havde været håndværkere
inde i bygningen, som havde arbejdet med vinkelsliber. selv om han havde vidst dette, ville
det ikke have ændret på hans udtalelse om, hvad der måtte have forårsaget branden.
hans jakob johnsen har forklaret bl.a., at han var til stede ved branden 2 minutter efter alar-
men. der var en kraftig sort røgudvikling i taget, men man kunne ikke se nogen flammer. han
kan huske, at der var kulsort røg på den gamle bygning. han sendte som det første nogle røg-
dykkere ind i bygningen, men han husker det som om, der var røg over det hele, men ikke
inde i bygningen. hans udtalelse til politiet om, at ”det brændte i … taget…” byggede på, at
der var en formodning for, at der var tale om en tagbrand. røgdykkere kom ud uden at have
fundet ild inde i bygningen. han kan ikke svare på, hvor længe røgdykkerne befandt sig i
bygningen.
                                              - 14 -
hans sørensen har forklaret bl.a., at hans rolle i forbindelse med branden var begrænset. han
blev taget med til brandstedet med henblik på at foretage afhøringer. han afhørte anmelderen
kaj damgaard. han ønsker ikke at konkludere noget vedrørende brandårsagen, men hans for-
nemmelse efter at have afhørt anmelderen og efter at have set en del brandsteder var, at arne-
stedet var ved de to ventilationsrør på den østlige del af bygningen. det er også hans fornem-
melse, at branden sandsynligvis skyldes, at der var brugt åben ild i forbindelse med svejsning
af tagpappen, hvilket han bl.a. bygger på, at anmelderen kaj damgaard havde set meterhøje
stikflammer, før han anmeldte branden. det skal dog understreges, at han ikke er sagkyndig.
gert kirkeby har forklaret bl.a., at hans rolle var at undersøge brandstedet. han har taget po-
litiets kursus i brandefterforskning og har i øvrigt beskæftiget sig med brandefterforskning fra
1998-2007. han har efterforsket over 100 store og små brande. det er ham, der har lavet ger-
ningsundersøgelsen af 19. september 2003. han kan bekræfte, at branden var en tagbrand,
idet det ville have set helt anderledes ud, hvis det ikke havde været en tagbrand. man siger, at
en brand går opad i sekunder, udad i minutter og nedad i timer. man er naturligvis altid for-
udindtaget, når man gennemfører en gerningsstedsundersøgelse, især når man først har fået at
vide, at der har været arbejdet med tagpap, dvs. man havde således en ledetråd, og der var
ikke noget, der talte imod, at branden skyldtes arbejdet med påsvejsning af tagpap. der er
størst brandskade øst for de to ventilationsskakter. dette betyder for ham, at arnestedet har
været omkring dette sted. ved en brand vil sod forsvinde efter noget tid, da hele pudslaget
forsvinder på grund af den høje temperatur. da han udarbejdede gerningsstedsundersøgelsen,
var han ikke opmærksom på, at der var forskellige ventilationer.
svend aage møller nielsen har forklaret bl.a., at han var antaget til opgaven af dansk gen-
brug og altså ikke var ansat i firmaet. dansk genbrug havde fået entreprisen med at nedtage
ventilationsrørene i staldbygningen. de var 2-3 mand til opgaven. de befandt sig i et rum, der
lå op ad den nye bygning, hvor grisene kom ind. da de befandt sig i dette rum før middag,
kom der nogle ansatte fra slagteriet, der arbejdede på slagtergangen, og sagde, at de måtte
stoppe med arbejdet (at skære i rørene af galvaniseret stål), da det afgav en masse røg og en
frygtelig lugt. de måtte således standse af hensyn til slagtningen. omkring kl. 13 gik de i
gang med arbejdet igen. omkring kl. 15.00-15.30 blev de igen afbrudt af personer, som han
efterfølgende har fået at vide, var rengøringsfolk. disse sagde, at det brændte, og at de måtte
stoppe med arbejdet. de mærkede ikke selv nogen forskel. de forlod bygningen og kunne se
                                                - 15 -
røg i taget, da de kom ud. han husker ikke farven på røgen. rørene var lavet af galvaniseret
blik og var ikke isoleret. de havde forinden arbejdet sikret sig, at systemet var lukket. det vil
sige skilt ad således, at der ikke var tilslutning til andre bygninger. de stod både på stiger og
lift under arbejdet, og der blev båret luftmasker. man skal helst stå over emnet, når man skæ-
rer. han mener, at der fra gulv til loft var 3 meter. han og kollegerne arbejdede på samme tid
på samme sted, og man skar 1,5 meter af rørene ad gangen. rørene var op til 1 meter i dia-
meter. der blev brugt ilt og propangas. flammen på skærebrænderen var 1 cm svarende til
flammen på en lighter. der kom ingen flamme, men i stedet udvikledes en giftig røg og en
stribe af gnister i skæreretningen svarende til flammen på en lighter. skærebrænderen havde
et tryk svarende til 10 bar. man kan risikere at få gnisterne i ansigtet. inde i rørene var der en
smule snavs, men ikke meget, da der var tale om indsugningsrør for friskluft. han og kolle-
gerne så ind i rørene og konstaterede, at man ikke behøvede at gøre dem rent, da der kun var
en lille smule støv, hvilket brænder lige der, hvor man skærer. han kan huske, at rengørings-
personalet sagde, at det brændte på taget, fordi de viste ham, hvor ilden var. personalet havde
først spurgt, om det var ham og kollegaen, der havde noget med ilden at gøre. da de ikke
mente dette, sagde personalet ”jamen det brænder”, hvorefter de alle forlod bygningen. efter
at have set, hvor det brændte, gik han tilbage i bygningen for at hente sine ting. det lugtede i
bygningen, som man kunne forvente. det var hans fornemmelse, at ilden var ca. 50 meter fra
det sted, hvor han arbejdede. han mener ikke, at de, der arbejdede med tagpappen, kan have
udført arbejdet korrekt, for i så fald skulle de være forblevet på stedet mindst en time efter
arbejdet. dette er et lovkrav. de havde været i gang med arbejdet 2 ½ time, før de blev af-
brudt første gang. under normale omstændigheder ville man have været færdig med arbejdet
samme dag. opgaven var at fjerne alle rørene i lokalet. han kan ikke huske, hvor mange rør
der var skåret ned, da man blev afbrudt første gang. han mener, at der var tale om ca. halv-
delen af rørene. han kan ikke huske, hvor de befandt sig på dette tidspunkt. det må være
slagteriet, der har afmonteret røret fra det øvrige system. rørene var afmonteret ud for num-
rene 006, 007 og 008 på hjælpebilag 1. systemet var endvidere også skilt ad ved tilslutningen
ved muren angivet med rødt på hjælpebilag 1. man sikrede sig ved selvsyn, at systemet var
afmonteret, da det er vigtigt, at en eventuel ild ikke kan brede sig til et sted, som man ikke kan
kontrollere. efter at man gik i gang med arbejdet igen klokken 13, arbejdede man et par timer,
før man blev afbrudt igen. det må have været rengøringspersonalet, der afbrød dem, da slag-
terholdet var gået hjem på dette tidspunkt. det er muligt, at poul erik mathiesen har talt med
en af dansk genbrugs medarbejdere. han var som sagt antaget af dansk genbrug til opgaven.
                                              - 16 -
det kan dog godt tænkes, at en eller anden fra rengøringen har spurgt som forklaret, da der
var ganske meget røg. der var jo ingen udsugning, så den røg, som skærebrænderen udvik-
lede, forblev på stedet. der kan sagtens have været så meget røg, at det ville virke generende
på andre. han husker, at der var nogen, som talte om, at det brændte, hvorfor de stoppede ar-
bejdet med det samme og forlod bygningen. han kan ikke huske, hvordan røgen bevægede
sig. måske kiggede de ikke så meget efter røgen, fordi brandvæsenet, som havde til huse lige
over for slagteriet, tilsyneladende kørte forkert. det var han og kollegaen mere optaget af at se
på.
de rør, der blev skåret ned, hang 5-10 cm ned fra loftet, og der kan sagtens være utætheder i
sådanne rør. rørene var gamle, og der, hvor der var huller, sad der en slags film af snavs inde
i rørene. de var dog ikke meget snavsede, for så havde han og kollegaen været nødt til at gøre
dem rene før arbejdet. det kan altså ikke udelukkes, at der var huller eller revner. han stod på
en stige eller et stillads under arbejdet. man kunne godt have brugt en vinkelsliber til arbejdet,
men det er hurtigere at bruge en skærebrænder. en vinkelsliber er også meget mere farlig, da
gnisterne er mere utilregnelige, fordi de spreder sig mere. han så, at tagdækkeren var færdig
med sit arbejde kl. 14.30. da han gik tilbage efter sine ting, var brandvæsenet ankommet, men
der var ikke tegn på brand i lokalet.
højesterets begrundelse og resultat
tagdækker jens thue jensen har forklaret, at han påbegyndte tagdækningsarbejdet ved de to
ventilationsrør på den østlige del af bygningen kl. 9.30, og at dette arbejde tog ca. 20 minut-
ter. jørn vejs lauridsen har ifølge politirapporten forklaret, at han huskede tidspunktet for, at
der blev brændt pap ved ventilationsrøret til ca. kl. 11.00-11.30. jens thue jensen har endvi-
dere forklaret, at han anvendte den såkaldte vende-på-metode i forbindelse med pålægning af
tagpap, og at mellemrummet mellem pladerne og ventilationsrøret var på ca. 1 cm og ikke 3-4
cm, som forklaret af jørn vejs lauridsen. højesteret har ikke grundlag for at tilsidesætte jens
thue jensens forklaring og bemærker herved, at jørn vejs lauridsen arbejdede 15-20 meter
fra det sted, hvor jens thue jensen arbejdede, og at jørn vejs lauridsens forklaring om mel-
lemrummet på 3-4 cm ikke støttes af andre oplysninger i sagen.
det må efter vidneforklaringerne lægges til grund, at branden blev opdaget omkring kl. 15.20.
brandstedet blev dagen efter branden undersøgt af esbjerg politi, der udarbejdede rapport
                                             - 17 -
herom. der blev ikke foretaget yderligere brandtekniske undersøgelser med henblik på at fast-
slå brandens årsag. de skønserklæringer, som dansk brand- og sikringsteknisk institut har
afgivet i sagen, hviler ikke på undersøgelser af brandstedet, men baserer sig på oplysningerne
i politirapporten og de senere vidneforklaringer under sagen.
forklaringerne om, hvor røgudviklingen og ilden blev observeret, er ikke entydige. ernst
meyer hansen har således bl.a. forklaret, at han efter kl. 15.15 så, at der kom røg op af et rør
på den vestlige ende af bygningens tag, og poul erik mathiesen har bl.a. forklaret, at der på
omtrent samme tidspunkt var håndværkere i gang med at nedskære rør i bygningen, og at det
var som om der blev skudt en raket af på toppen af taget på det sted, som svarer til der, hvor
der var blevet skåret i rørene indenfor. det fremstår herefter som muligt, at branden kan være
forårsaget af andet end jens thue jensens tagdækningsarbejde.
på den anførte baggrund finder højesteret, at aig europe s.a. og danish crown amba ikke
har godtgjort, at brandens opståen skyldes tagdækker jens thue jensens tagdækningsarbejde.
højesteret stadfæster herefter dommen.
i sagsomkostninger for højesteret skal aig europe s.a. betale 500.000 kr. til trelleborg
phønix a/s, og danish crown amba skal betale 250.000 kr. til trelleborg phønix a/s. om-
kostningsbeløbene er til dækning af udgifter til advokat og vidneførsel. ved fastsættelse af
sagsomkostningerne har højesteret taget hensyn til sagens omfang, herunder at der også for
højesteret har været gennemført syn- og skøn og afgivet forklaring af et betydeligt antal vid-
ner.
                                     thi kendes for ret:
landsrettens dom stadfæstes.
i sagsomkostninger for højesteret skal aig europe s.a. betale 500.000 kr. til trelleborg
phønix a/s, og danish crown amba skal betale 250.000 kr. til trelleborg phønix a/s.
                                              - 18 -
de idømte sagsomkostningsbeløb skal betales inden 14 dage efter denne højesteretsdoms af-
sigelse og forrentes efter rentelovens § 8 a.


text:
- mc
                                   udskrift
                                         af
                     sø- & handelsrettens dombog
                                  ____________
den 6. december 2007 blev af retten i sagen
v‐63‐06
eli lilly and company, a corporation of the state of indiana
 (advokat erling borcher)
mod
1) europharma.dk aps
(advokat jørgen makholm)
2) europharma.vet.dk aps
(advokat jørgen makholm)
afsagt sålydende
                                       d o m:
indledning og påstande
sagen vedrører i det væsentlige spørgsmålet om, hvorvidt europharma.dk aps og
europharma.vet.dk (herefter samlet europharma) har krænket eli lilly and
                                             - 2 -
company a corporation of the state of indianas (herefter eli lilly)
varemærkerettigheder, idet europharma ommærkede det veterinære lægemiddel
tailan, som var købt i spanien, til tylan og delvist overklæbede en trapezlignende
figur på original emballagen i forbindelse med påsætning af informationsetiket.
eli lilly har nedlagt følgende påstande:
    1. det forbydes europharma.dk aps og europharma.vet.dk aps at anbringe
         eli lillys registrerede varemærke tylan på emballagen for et veterinært
         lægemiddel, der bærer eli lillys varemærke tailan, og som er
         parallelimporteret fra et andet eu/eøs land, jf. bilag 14.
    2. det forbydes europharma.dk aps og europharma.vet.dk aps i prislister
         og andet markedsføringsmateriale at benytte eli lillys registrerede
         varemærke tylan for et veterinært lægemiddel, der er ommærket fra
         tailan til tylan, og som er parallelimporteret fra et andet eu/eøs‐land.
    3. det forbydes europharma.dk aps og europharma.vet.dk aps at påsætte
         informationsetiketter på emballagen for et veterinært lægemiddel, der i
         forbindelse med parallelimport fra et andet eu/eøs‐land er ommærket fra
         tailan til tylan på en sådan måde, at det på emballagen værende
         trapezlignende røde figurmærke delvist overklæbes, jf. bilag 14 .
    4. europharma.dk aps og europharma.vet.dk aps tilpligtes in solidum at
         betale til eli lilly 883.663 kr., hvoraf 20.000 kr. forrentes med procesrente fra
         12. juni 2006 og 863.663 kr. fra 9. oktober 2007.
europharma.dk aps og europharma.vet.dk aps har overfor samtlige påstande
påstået frifindelse.
sagens omstændigheder
parterne
eli lilly er en international medicinalvirksomhed, hvis veterinærafdeling, elanco
animal health (herefter elanco), er en global forskningsbaseret farmaceutisk
virksomhed med fokus på svin, kvæg og kyllinger. elanco blev grundlagt som
                                          - 3 -
selvstændig division af eli lilly i 1954 og har i dag afdelinger i mere end 40 lande.
elanco beskæftiger ca. 2.000 ansatte på verdensplan. i danmark havde eli lilly i
2005 en omsætning på ca. 995 mio. kr.
       europharma.dk aps er en virksomhed, der har specialiseret sig i at sælge
parallelimporterede medicinalprodukter på det danske marked. selskabet blev
stiftet i 1998.
       europharma.vet.dk aps er en virksomhed, der har til formål at
parallelimportere veterinære lægemidler. selskabet blev stiftet i år 2000. i året 2005
havde selskabet en bruttofortjeneste på 4.721.675 kr. og resultat af primær drift på
2.372.797 kr.
       europharma.dk og europharma.vet.dk er koncernmæssigt forbundet med
hinanden. torben hvingelby pedersen er stifter af og eneanpartshaver og direktør i
begge selskaber.
produktet, eli lillys varemærke og anvendelse af trapezfiguren
i 1961 introducerede elanco veterinærproduktet tylan® med det generiske navn
tylosin. produktet er et antibiotikum til behandling af mikroorganismer hos svin,
kvæg og fjerkræ. produktet fås i tre varianter: premix til opblanding i foder, pulver
til opløsning i drikkevand og som injektion. denne sag vedrører alene den
opløselige variant. produktet har meget stor markedsandel i danmark. eli lilly
registrerede ordmærket i danmark i 1963 i klasse 5: antibiotika for dyr.
       elanco markedsfører og sælger produktet i hele verden under varemærket
tylan® med undtagelse af spanien, hvor et andet varemærke i 1960’erne var til
hinder for registreringen af tylan®. i spanien sælges produktet under varemærket
tailan®.
       elanco har gennem flere år anvendt en trapezlignende figur på emballager,
informationsmateriale, brevpapir, indbydelser, skriveblokke, selskabets hjemmeside
mv. produktnavnet tylan® og tailan® fremtræder altid i en rød trapezlignende
figur. andre farver af den trapezlignende figur anvendes i forbindelse med
virksomhedens navn og øvrige produkter. figuren fremgår af følgende foto:
                                         - 4 -
europharmas parallelimport og ommærkning
den 6. januar 2004 fik europharma.dk markedsføringstilladelse til parallelimport af
produktet tylan fra belgien. i den forbindelse foretog europharma.dk notifikation
over for elanco ved brev af 12. januar 2004 vedrørende produktet tylan pulver,
varenr. 018581, og vedlagde et eksemplar af den ommærkede pakning. den
trapezlignende figur var delvist overklæbet af europharma.dk’s informationsetiket.
elanco rejste ingen indsigelser overfor europharma mod det belgiske produkt.
       europharma begyndte i juli 2004 parallelimport fra spanien af tailan® i 1000
grams poser som pulver til opløsning i vand. europharma.dk fik ved skrivelse af 2.
juli 2004 fra lægemiddelstyrelsen markedsføringstilladelse til parallelimport fra
spanien af dette produkt. af skrivelsen fremgår, at produktet parallelimporteres i
forhold til den godkendte specialitet tylan vet, pulver til opløsning i drikkevand.
lægemiddelstyrelsen meddelte samtidig, at man ingen bemærkninger havde til de
fremsendte udkast til mærkning/brugsvejledning, men at styrelsen hverken havde
vurderet pakningsmaterialets lay‐out, eller at der ved tilladelsen med hensyn til
mærkning eller indlægsseddel eller i øvrigt var taget stilling til varemærkeretlig
eller anden lovgivning.
       europharma foretog ommærkning af produktet fra tailan til tylan, hvorefter
det blev markedsført og solgt på det danske marked under varemærket tylan®
                                         - 5 -
under varenr. 018581. ommærkningen af emballagen skete ved at overklæbe den
røde trapezlignende figur indeholdende varemærket tailan® med en tilsvarende
rød trapezlignende figur med varemærket tylan®. endvidere blev der påsat en
informationsetiket, der delvist overklæber den røde trapezlignende figur med
mærket tylan®. europharma foretog ikke notifikation over for elanco vedrørende
importen og ommærkningen af tailan.
       på foto 1 ses tylan i original emballage, som produktet markedsføres i
danmark af elanco.
                        foto 1
      på foto 2 (bilag 14) ses det af europharma ommærkede produkt. den røde
trapezlignende figur er delvis overklæbet. på foto 3 (bilag 14) ses tailan i
originalemballage. den sorte skygge, der ses, er den af europharma påklisterede
trapezlignende figur med påskriften tylan, som er løsnet og derfor afgiver en
skygge.
                                          - 6 -
foto 2 (bilag 14)                                                  foto 3 (bilag14)
      efter at være blevet opmærksom på parallelimporten protesterede business
unit manager kurt lynggard nielsen hos elanco ved brev af 7. oktober 2005 over
for europharma.dk mod ommærkningen og anmodede om, at salget af det
ommærkede produkt ophørte. af skrivelsen fremgår bl.a.:
            ”...
            ommærkningen af produktet mærket tylan® indebærer en krænkelse af
            elanco´s varemærkerettigheder. således kan en ommærkning med elanco´s
            varemærke kun være berettiget i tilfælde, hvor det måtte være nødvendigt at
            ommærke produktet for at få adgang til markedet eller hvor opretholdelsen af
            elanco´s varemærkerettigheder måtte bidrage til en kunstig opdeling af
            markedet.
            ...
            som anerkendt af dem ved brev af 8. september 2004 vedr. tylan vet.premix 25
            kg udgør den delvise overklæbning af den røde trapez med
            produktinformationsetiketten i sig selv et yderligere unødvendigt og således
                                            - 7 -
            krænkende indgreb i elanco’s rettigheder efter varemærkeloven og
            markedsføringsloven. etiketten med produktinformation må ikke dække nogen
            del af den røde trapez
            ….. ”
      af europharma.vet.dks prisliste fra 2006, uge 23‐24 fremgår, at
virksomheden sælger produktet tylan pulver 1 kg (varenr. 018581). af
europharma. vet.dks hjemmeside pr. 27. august 2007 fremgår såvel produktet
tailan 1000 gr. (varenr. 059896) samt tylan vet 1000 gr. (varenr. 018581). begge
produkter er til opløsning i drikkevand.
oplysning om europharmas salg af tylan/tailan
i stævningen fremsatte eli lilly en provokation om, at europharma fremkom med
nærmere specificerede omsætningstal med henblik på eli lillys opgørelse af
vederlagskravet. da sagens forberedelse var afsluttet, havde europharma ikke
opfyldt eli lillys provokation, hvorfor eli lilly anmodede sø‐ & handelsretten om i
medfør af retsplejelovens § 306 at pålægge europharma at afgive nærmere
specificerede oplysninger med henblik på, at eli lilly kunne opgøre sit endelige
vederlags‐ og erstatningskrav.
       denne begæring blev taget til følge ved sø‐ og handelsrettens kendelse af 20.
august 2007, hvorefter europharma pålagdes at efterkomme eli lillys anmodning
om at afgive oplysninger som anført af eli lilly i stævningen, jf. sålydende
provokation:
      ”sagsøgte opfordres til at fremlægge revisorattesteret opgørelse over det samlede antal
      parallelimporterede og videresolgte produkter ommærket tylan® fra parallelimportens
      påbegyndelse til dato og den herved opnåede omsætning samt sagsøgtes
      dækningsbidrag. sagsøger tager forbehold for at justere betalingskravet i påstand 3,
      når sagsøger har opfyldt denne provokation.”
      ...”
      ved brev af 4. september 2007 skrev europharmas advokat til eli lillys
advokat:
                                               - 8 -
      ”...
      under henvisning til sø‐ og handelsrettens kendelse skal jeg oplyse følgende:
      i perioden 01.04.2004 til 07.10.2005 har der været en omsætning på tylan 1 kg vare
      nr. fo18581 på i alt 4.696.825,00 kr. dette svarer til 2014 stk. eller godt 2 ton.
      …….
      når der er opgjort pr. datoen 07.10.2005 hænger det sammen med den som bilag 16
      [skrivelse af 7. oktober fra elanco til europharmadk] fremlagte skrivelse, jfr.
      svarskriftets side 3, andet afsnit. på dette tidspunkt ometiketterede sagsøgte tylan,
      således der ikke var noget sammenfald mellem etiketteringen og de af dem påståede
      krænkelser.
      jeg vender snarest tilbage med revisorbekræftelsen, idet omfang de måtte fastholde, at
      der skal være tale om et notificeret dokument.
      …”
       som bilag var vedlagt en oversigt over lageromsætningen i den oplyste
periode. ved brev af 10. september 2007 protesterede eli lillys advokat over for
europharmas advokat, idet han anførte, at sø‐ og handelsrettens kendelse ikke sås
fulgt. denne henvendelse blev ikke besvaret.
       europharmas revisor, registrerede revisor svend erik jespersen har afgivet
erklæring af 27. september 2007, hvoraf fremgår:
      ”...
      i henhold til deres breve af september d.a har jeg revideret omsætningen på kr.
      5.649.287,‐ for tiden 15/10 2004 ‐ 28/11 2005.
      jeg har gennemgået samtlige salgsfakturaer for perioden til den bogførte specifikation
      over salget ved at sammenholde antal stk. og beløb med opgørelsen og fundet, at
      samtlige fakturaer med angivelse af tylan 1 kg er bogført.
      min konklusion er, at beløbet stemmer med det opgivne salg.
      ...”
                                         - 9 -
forklaringer
kurt lynggard nielsen, har forklaret, at han er salgs‐ og markedschef/ business
unit manager hos elanco med ansvarsområde for danmark, norge, finland og
sverige. han har været ansat i 21 år og har overvejende beskæftiget sig med salg og
markedsføring af elancos produkter i disse lande. i danmark beskæftiger elanco sig
primært med antibiotiske veterinære produkter. tylan har været solgt i danmark
siden 1962 og er et af de mest kendte produkter af sin art. tylan produceres i
england. navnet tylan anvendes ham bekendt i alle andre lande end spanien, hvor
produktet hedder tailan. der opstår altid en vis skepsis, når samme produkt har et
andet navn, hvorfor det indebærer en kommerciel forhold at ommærke.
       elanco anvender en trapezlignende figur som logo for sine produkter på det
danske marked. tylan er altid skrevet i en rød trapezlignende figur. dette logo
anvendes på hjemmesiden, brochurer, brevpapir m.v. logoet med ”elanco” er altid
blå. informationsbrochuren med oplysninger om tylan er udarbejdet i forbindelse
med et symposium vedrørende produktets anvendelsesmuligheder. på den sidste
side af brochuren er ligeledes elancos logo. dette logo er ligeledes en fast del af
markedsføringsmaterialet.
       da europharma i januar 2004 notificerede over for elanco om
parallelimporten af tylan fra belgien, rejste elanco ikke indsigelser mod selve
parallelimporten, idet han ikke så noget juridisk problem. elanco har alene
modtaget notifikation vedrørende denne parallelimport.
       efter en henvendelse i september 2005 fra en kunde blev han opmærksom på
europharmas salg af tailan ommærket til tylan. han fik fat i en ommærket
emballage og konstaterede, at det røde logo med tylan var påsat af europharma.
han rejste herefter indsigelse over for europharma. elancos finansdirektør ole
nygaard petersen og han var den 28. november 2005 til et møde hos europharma
med advokat makholm, som er bestyrelsesformand i begge selskaber.
varemærkekrænkelsen blev diskuteret. efter 1‐2 timer kom direktør torben
hvingelby pedersen til stede og ”fejede alle forligsforhandlinger af bordet”. han
kan ikke huske, at europharma på dette møde oplyste, at de havde indstillet salget
af tylan. europharma har aldrig skriftligt meddelt elanco, at europharma har
indstillet salget af ommærket tailan. brevet af 27. september 2007 fra europharmas
reviosor viser ikke europharmas totale salg. elancos salg er ikke steget efter 2005.
                                            - 10 -
efter hans opfattelse er det produktet tylan vet, varenr. 018581, der er anført på
europharmas hjemmeside den 17. august 2007, det ommærkede produkt. omkring
2. halvår af 2006 førte prisudviklingen til, at prisen på tylan næsten blev halveret.
han mener, at der i danmark er 4 udbydere af produktet tylan ‐ elanco og 3
parallelimportører.
torben hvingelby pedersen har forklaret, at han ejer en lang række virksomheder
inden for samme branche. han har beskæftiget sig med parallelimport i ca. 20 år og
har et betydeligt kendskab til området.
      europharma er både parallelimportør og fuldgrossist og har en markedsandel
på 15‐20 % i danmark og en omsætning på ca. 60 mio. kr. europharma fik interesse
for produktet tylan, da det var et af de største produkter i danmark på det
veterinære område. i 1998 blev tylan receptpligtigt med den følge, at prisen steg.
da europhar‐ma begyndte salg af tylan, faldt prisen til under halvdelen.
europharma notificerede over for elanco, da de begyndte parallelimport af tylan
fra belgien. de besluttede ligeledes at parallelimportere fra spanien, således at det
var muligt at importere fra et andet land, hvis der måtte opstå leveringsproblemer.
de havde oplevet leveringsnægtelse i forbindelse med deres parallelimport fra
belgien. parallelimporten af tailan skulle ikke notificeres, da produktet allerede var
notificeret over for elanco i forbindelse med import fra belgien. det fremgår af
lægemiddelstyrelsens markedsføringstilladelse af 2. juli 2004 vedrørende tailan fra
spanien, at de ikke alene fik tilladelse til at kalde produktet tylan, men et påbud,
idet han læser af afsnittet, der begynder med: ”præparatet parallelimporteres …”,
således at de ikke må ændre produktnavnet. produktnavnet er uden betydning for
salget, da det er dyrlægen, der bestemmer produktet, medmindre recepten påføres
”ej s” for ej substituertbart. det er altid det billigste produkt, der sælger mest.
      europharma har aldrig tidligere været involveret i en retssag. de ”retter altid
bare ind”, som det skete med tylan vet premix 25 kg, da elanco rejste indsigelse.
den etiket, der klæbes på 1 kg tylan emballagen, påsættes fra bunden og op efter,
således at den trapezlignende røde figur ikke bliver dækket. han anslår, at der alene
er sket fejl i 10 tilfælde. salget af tylan fra spanien begyndte i juli 2004. han kender
ikke den nøjagtige dato for, hvornår de ophørte med at sælge tailan under navnet
tylan. de har diskuteret det med kurt lynggaard nielsen. da elanco fremkom med
                                          - 11 -
deres indsigelser, begyndte de at kalde produktet for tailan. han ved ikke, om
europharma har meddelt denne ændring til elanco.
       eli lillys antagelse af, at europharma har haft en omsætning på ca. 6 mio. kr.
siden november 2005 til 1. oktober 2007 er forkert. alene parallelimporten har
medført, at priserne er faldet til 1/3, hvorfor 6 mio. kr. er alt for meget. på årsplan
sælger de for under 1 mio. kr. af alle former af tylan produktet. priskrigen begyndte
i april 2004, og i 2005/2006 kom der yderligere konkurrenter på markedet i 2005 og
2006.
       han kender ikke omsætningstallene for de forskellige tylan‐produkter. de
solgte både tylan fra belgien og det ommærkede tailan fra spanien.
revisorerklæringen af 27. september 2007 oplyser totalsalget for både tylan og
tailan. årsomsætningen for tylan/tailan i 1000 gram skønner ham til 2,5 – 3 mio.
kr. i 2006 og ca. 1 mio. kr. i 2007. den belgiske import udgør formentligt ca. 50 % af
omsætningen. det er hans opfattelse, at europharma har opfyldt sø‐ og
handelsrettens kendelse af 20. august 2007.
parternes argumenter:
elanco har gjort gældende, at produkter importeret fra et andet eu/eøs land kun
lovligt kan ommærkes, såfremt ommærkningen af produkterne er objektivt
nødvendig for, at de kan markedsføres i danmark, og at nødvendighedskriteriet
ikke er opfyldt, hvis der ved ommærkningen alene søges en kommerciel fordel jf.
præmis 40‐46 i ef‐domstolens dom af 12. oktober 1999 i sagen c‐379/97, upjohn‐
sagen og u 2003.630h. nødvendighedskriteriet er ikke opfyldt, idet ommærkningen
på ingen måde har været nødvendig for at få effektiv adgang til det danske marked.
ommærkningen har alene haft det formål at skaffe europharma en kommerciel
fordel ved at markedsføre produktet under navnet tylan. der er intet krav i
varemærkeloven om, at det danske varemærke skal anvendes, ligesom
lægemiddellovgivningen heller ikke hindrer anvendelse af varemærket tailan. det
er en misforståelse af retstilstanden fra europharmas side at henvise til
lægemiddellovgivningen og loyalitetsprincippet. den i bekendtgørelse nr. 155 af 20.
februar 2007 om recepter § 38 foreskrevne ordning om udlevering af det billigste
lægemiddel fremmer netop salget af billigere parallelimporteret medicin uden
                                         - 12 -
ommærkning. på den baggrund kan europharmas ommærkning af eli lillys
produkter udelukkende forklares med, at europharma søger at opnå en kommerciel
fordel gennem anvendelse af varemærket tylan. europharmas har bevisbyrde for,
at ommærkningen har været nødvendig for, at produkterne kan markedsføres i
danmark. denne bevisbyrde er ikke løftet.
       europharma har ikke forud for påbegyndelsen af markedsføringen af tylan i
1.000 gram emballagen i 2004 ommærket fra tailan iagttaget den af eu‐kommissio‐
nen foreskrevne notifikationsprocedure. den notifikation, der fandt sted den 12.
januar 2004 af ikke ommærket tylan parallelimporteret fra belgien, kan ikke
udstrækkes til at omfatte notifikation af ommærkningen af tailan til tylan
parallelimporteret fra spanien.
       elanco har reageret rettidig over for den konstaterede varemærkekrænkelse,
idet elanco efter i september 2005 at være blevet opmærksom på krænkelsen straks
gjorde indsigelse over for europharma.
       europharmas brug af det registrerede varemærke tylan i prislister og andet
markedsføringsmateriale for produkter, som europharma ikke retsmæssigt kan
markedsføre og sælge under dette varemærke, udgør yderligere en krænkelse af eli
lillys varemærkerettighed.
       eli lilly har gennem brug opnået varemærkeret til den trapezlignende figur,
jf. varemærkelovens § 3, stk. 1, nr. 2. europharmas delvise overklæbning af
trapezfigurmærket med den påsatte informationsetiket udgør et ulovligt indgreb i
denne ret, jf. varemærkeloven § 4 og markedsføringslovens § 1 og § 18. det kan ikke
anses som en tilfældighed, at overklæbning er sket. europharma har erkendt
retsstridigheden af den delvise overklæbning af den trapezlignende figur i en
tilsvarende sag.
       europharma skal som følge af den uberettigede brug af varemærket tylan
betale et rimeligt vederlag samt erstatning for den yderligere skade, som
overtrædelsen har medført, jf. varemærkelovens § 43, stk. 1 og 2. europharma har
på intet tidspunkt før domsforhandlingen meddelt, at salget af ommærket tailan
skulle være indstillet. europharma har ikke loyalt givet de nødvendige oplysninger
om omsætningen, hvorfor elanco måtte anmode sø‐ og handelsretten om i medfør
af retsplejeloven § 306 at meddele europharma pålæg herom. europharma har ikke
efterkommet dette pålæg, hvilket må medføre processuel skadevirkning. elanco
                                          - 13 -
skønsmæssige ansættelse af europharmas omsætning må derfor lægges til grund.
torben pedersen har i sin forklaring løseligt anslået en årsomsætning i 2006 til 2,5 –
3 mio. kr. og 2007 til 1 mio. kr., hvorfor det i hvert fald må lægges til grund, at der
har været en omsætning på 4 mio. kr. efter højesterets praksis udmåles der et
vederlag svarende til 5 % af europharmas omsætning i danmark på det
pågældende produkt.
        europharmas anbringende om et større modkrav er udokumenteret.
europharma har gjort gældende, at elanco i januar 2004 blev underrettet om
parallelimport af tylan fra belgien, og at elanco ikke fremkom med indsigelser
herom. eli lilly forsøger at omgå dansk lægemiddellovgivning ved at påstå, at der
er sket varemærkekrænkelser. inden for eu‐retten eksisterer et loyalitetsprincip,
hvilket tydeligt fremgår af eu‐kommissionens meddelelse af 30. december 2003.
det betyder blandt andet, at begge parter skal bestræbe sig på loyalt at tage hensyn
til den andens retsmæssige interesser. hvis europharma forhindres i ommærkning,
vil det betyde en kunstig opdeling af markedet. europharmas salg af tailan
ommærket til tylan skader hverken varemærket eller elancos omdømme.
europharma var berettiget til uden notifikation at parallelimportere tailan fra
spanien og efterfølgende ommærke det til tylan. elanco kunne ikke have
protesteret, idet europharma under alle omstændigheder ville have været berettiget
til at anvende varemærket tylan. varemærkeindehaveren må ikke ud fra
loyalitetshensyn hindre en ompakning. europharma var således berettiget til at
foretage ommærkning, idet denne ikke efter dansk lovgivning kan forhindres. i
medfør af §§ 17 og 22 i bekendtgørelse om mærkning m.m. af lægemidler skal
navnet på et produkt anføres på et lægemiddel, hvilket ligeledes er årsagen til, at
der i europharmas markedsføringstilladelse fra lægemiddelstyrelsen af 2. juli 2004
står tylan. allerede af den grund skal der ske frifindelse for ommærkningen af
produktet tailan til tylan.
        i forbindelse med europharmas notifikation over for elanco i januar 2004
modtog elanco et eksemplar af et ometiketteret produkt, hvor etiketten dækkede en
lille del af den røde trapezlignende figur. elanco reagerede ikke over for
europharma. europharma havde derfor en berettiget forventning om, at deres
ommærkning af tailan var i orden. dette synspunkt støttes ligeledes af kurt
                                             - 14 -
lynggaard nielsens forklaring om, at han ikke så noget juridisk problem i
forbindelse med parallelimporten af tylan fra belgien. når henses til den meget lille
overklæbning af den røde trapezlignende figur sammenholdt med
loyalitetsprincippet burde eli lilly have protesteret over for europharma.
       europharma har markedsføringstilladelse til tylan fra belgien og til tailan fra
spanien. det fremgår klart af markedsføringstilladelserne, at europharma skal
kalde produkterne tylan. dette er i overensstemmelse med
lægemiddellovgivningen. det objektive nødvendighedskriterium, som eli lilly
henviser til som gældende ret inden for eu‐retten angående ommærkning, er
bygget på ældre afgørelser. det vejer tungere, at lægemidlets navn skal anføres på
pakningen, hvilket fremgår af lægemiddellovgivningen og eu‐kommissions
udtalelse af 30. december 2003.
       for så vidt overklæbningen af den trapezlignende røde figur på den
ommærkede tailan til tylan, har europharma ikke bemærket, at der er sket en
delvis overklæbning af figuren. de, der hos europharma foretager ommærkning,
ved ikke, at de krænker en varemærkeret ved at sætte etiketten forkert. det ligger
implicit i loyalitetsprincippet, at eli lilly burde have reageret inden for 15 dage,
efter de modtog notifikationen, hvis de havde indsigelser mod pakningen. man kan
ikke på denne måde berige sig ved passivitet. der er afgørende hensyn til
parallelimportøren.
       elanco har udvist passivitet i forhold til europharma med den følge, at eli
lilly intet økonomisk krav har, jf. varemærkelovens § 9 og højesterets praksis.
europharma har rettet for sig efter at have fået henvendelse fra elanco, uden at
europharma hermed har erkendt, at der foreligger en krænkelse.
       i relation til det af eli lilly opgjorte erstatningskrav gøres det gældende, at
europharma ophørte med salg af ommærket tailan kort tid, efter at elanco i oktober
2005 gjorde indsigelse. der foreligger ej heller dokumentation for efterfølgende
krænkelser. europharma har derfor bevist, at salget af ommærket tailan ophørte i
oktober 2005. handling er altid bedre end ord.
       omsætningen på 3,5 – 4 mio. kr. i 2006 og 2007 ved salg af tylan skal derfor
ikke indgå i erstatningsopgørelsen. sø‐ & handelsretten pålagde i sin kendelse
europharma at fremlægge tal, der er uden betydning for beregningen. endvidere
var pålægget formuleret forkert, og det skal ikke komme europharma til skade, at
                                          - 15 -
der blev givet mere nyttige oplysninger end de, der blev bedt om. europharma skal
derfor ikke pålægges processuel skadevirkning. i relation til det af eli lilly opgjorte
erstatningskrav gøres det gældende, at europharma ikke skal betale erstatning af en
forventet omsætning. det af eli lilly opgjorte dækningsbidrag er ikke korrekt
fastsat. såfremt retten måtte finde, at eli lilly er berettiget til erstatning, gøres det
gældende, at europharma hverken har udvist forsæt eller har handlet uagtsomt. det
forhold, at der ikke er foretaget notifikation vedrørende tailan, kan ikke berettige til
en erstatning som opgjort af eli lilly.
       yderligere gøres det gældende, at sagsøgte har et modkrav, som langt
overstiger elancos eventuelle krav.
rettens begrundelse og resultat:
elanco har i danmark registreret varemærket tylan, og i spanien varemærket
tailan for det samme produkt.
       europharma fik af lægemiddelstyrelsen tilladelse til at markedsføre
henholdsvis det belgiske produkt tylan og det spanske produkt tailan i danmark.
som det fremgår af lægemiddelstyrelsens brev af 2. juli 2004 har
lægemiddelstyrelsen ikke taget stilling de varemærkeretlige spørgsmål, som
markedsføringen måtte give anledning til, og der ligger således ikke et påbud i
skrivelsen om, at det spanske produkt skal sælges under navnet tylan.
       europharma notificerede ikke over for elanco, da man fik
lægemiddelstyrelsens markedsføringstilladelse i juli 2004 relaterende sig til
parallelimporten af tailan fra spanien, hvilket er i strid med ef‐domstolens dom af
11. juli 1996 i c ‐ 427/93. dette fremgår tillige af kommissionens meddelelse af 30.
december 2003.
       europharma har ikke godtgjort, at ommærkning var objektivt nødvendigt for
at kunne markedsføre det parallelimporterede tailan i danmark. udskiftningen af
det originale varemærke skyldtes udelukkende, at europharma søgte at opnå en
kommerciel fordel ved at markedsføre det fra spanien parallelimporterede produkt
under varemærket tylan. eli lillys brug af to varemærker for samme produkt
skyldes alene varemærkeretlige hindringer i spanien og ikke ønsket om at foretage
en kunstig opdeling af markedet, ligesom det efter bevisførelsen ikke findes
                                         - 16 -
godtgjort, at elanco har foretaget en kunstig opdeling af markedet, selvom euro‐
pharma i visse perioder ikke måtte have kunnet købe tilstrækkelige mængder tylan
i belgien.
       efter ef‐domstolens praksis, jf. navnlig dom af 11. juli 1996 i de forende sager
c‐427/93, c429/93 og c436/93, bristol‐myers squibb m.fl. og dom af 12. oktober 1999
i sag c‐379/, pharmacia & upjohn s.a. kan hensynet til de frie varebevægelser, jf.
ef‐traktatens artikler 28 og 30 under disse omstændigheder ikke føre til nogen
begrænsning i varemærkeindehaverens ret, hvorfor europharmas ommærkning af
produktet tailan til tylan har været uberettiget.
       europarma har ligeledes anvendt navnet tylan på prislister og
markedsføringsmateriale for det parallelimporterede produkt tailan, hvilket også
findes at være i strid med eli lillys varemærkerettigheder.
       efter bevisførelsen finder retten, at den trapezlignende figur er indarbejdet
som et varemærke, idet denne har været anvendt konsekvent på emballage,
markedsføringsmateriale og brevpapir over en lang periode. uanset at der kun er
sket en delvis overklæbning af den røde trapezlignende figur på emballagen, er
dette i strid med eli lillys varemærkerettigheder.
       efter forklaringerne må det anses for godtgjort, at elanco i september 2005
først blev bekendt med, at europharma solgte ommærket tailan under varemærket
tylan. elanco rejste herefter den 27. september 2005 indsigelse over for
europharma. herefter og da varemærkelovens § 9 ikke omhandler et tilfælde som
det foreliggende, findes elanco ikke ved passivitet at have mistet retten til at gøre
indsigelse mod ommærkningen af tailan til tylan. elanco fik i forbindelse med
notifikationen fremsendt en pakning, påsat en informationsetiket, der delvist
overdækkede den trapezlignende figur, men rejste da ikke indsigelse. elanco påtalte
derimod dette forhold i forbindelse med europharmas salg af premix vet 25 kg,
hvorefter europarma ændrede pakninger. i hvert fald under disse omstændigheder
findes elanco ikke at have mistet retten til at gøre indsigelse over for
overklæbningen. herefter tages elancos påstande 1‐3 til følge.
       efter bevisførelsen finder retten det ikke godtgjort, at europharma ophørte
med at sælge det ommærkede tailan kort tid efter brevet af 7. oktober 2005 fra
elanco. dette lægges herved vægt på kurt lynggard nielsens forklaring om mødet
den 28. november 2005, ligesom kun tylan og ikke tailan fremgår af europharmas
                                          - 17 -
prisliste for 2006. det er under sagen først ved hjemmesiden fra 27. august 2007
dokumenteret, at europharma anvender navnet tailan.
       europharmas ommærkning findes at have haft en skadelig effekt på elancos
produktidentitet, idet den svækker tilknytningen mellem varemærket og elanco.
       elanco har derfor lidt et tab ved europharmas markedsføring og salg af
produktet og har efter varemærkelovens § 43 krav på erstatning og godtgørelse.
       europharma opfyldte ikke sø‐ & handelsrettens kendelse af 20. august 2007
om udlevering af oplysninger om det samlede antal parallelimporterede og
videresolgt ommærket tylan, men har derimod egenhændigt vurderet, hvilket
oplysninger der måtte være relevante at udlevere. dette må komme europharma
processuelt til skade, således at det af eli lilly opgjorte erstatningkrav i det hele
lægges til grund, jf. retsplejelovens § 306, jf. § 344. eli lillys erstatningskrav findes
for så vidt de opgjorte 5 % af den anslåede omsætning for produktet i
overensstemmelse med den praksis, som højesteret har fastlagt i disse sager.
       eli lillys påstand 4 tages herefter til følge.
       europharma betaler i sagsomkostninger til eli lilly. disse fastsættes under
hensyntagen til sagens omfang til 50.000 kr. i salær og 24.300 kr. til dækning af
retsafgift.
                            thi kendes for ret
europharma.dk aps og europharma.vet.dk aps forbydes at anbringe elancos re‐
gistrerede varemærke tylan på emballagen for et veterinært lægemiddel, der bærer
eli lillys varemærke tailan, og som er parallelimporteret fra et andet eu/eøs land.
det forbydes europharma.dk aps og europharma.vet.dk aps i prislister og andet
markedsføringsmateriale at benytte eli lillys registrerede varemærke tylan for et
veterinært lægemiddel, der er ommærket fra tailan til tylan, og som er
parallelimporteret fra et andet eu/eøs‐land.
                                          - 18 -
det forbydes europharma.dk aps og europharma.vet.dk aps at påsætte
informationsetiketter på emballagen for et veterinært lægemiddel, der i forbindelse
med parallelimport fra et andet eu/eøs‐land er ommærket fra tailan til tylan på
en sådan måde, at det på emballagen værende trapezlignende røde figurmærke
delvist overklæbes.
europharma.dk aps og europharma.vet.dk aps skal in solidum til eli lilly and
company, a corporation of the state of indiana betale 883.663 kr. med tillæg af
procesrente, hvoraf 20.000 kr. forrentes fra den 12. juni 2006 og 863.663 kr. forrentes
fra den 9. oktober 2007 samt i sagsomkostninger 74.300 kr. sagsomkostninger
forrentes efter rentelovens § 8 a.
uffe thustrup                     mette christensen             allan suhrke
                                          (sign.)
                                       ___ ___ ___
                            udskriftens rigtighed bekræftes
                            p.j.v. sø- og handelsretten, den

source: retspraksis

LICENSE:
Creative Commons Legal Code

CC0 1.0 Universal

type: caselaw

jurisdiction: Denkmark


text:
                       højesterets kendelse
                               afsagt fredag den 4. juli 2014
sag 198/2013
hovedstadens lokalbaner a/s
(advokat tom kári kristjánsson)
mod
skatteministeriet
(kammeradvokaten ved advokat david auken)
hovedstadens lokalbaner a/s har under forberedelsen af denne sag anmodet om, at der stilles
præjudicielle spørgsmål til eu-domstolen.
skatteministeriet har protesteret herimod.
i påkendelsen har deltaget tre dommere: vibeke rønne, jens peter christensen og michael
rekling.
den foreliggende sag
i maj 2002 overdrog hovedstadens lokalbaner a/s jernbanevirksomhedens aktiver bortset fra
infrastruktur og materiel til operatørselskabet lokalbanen a/s. parterne indgik samtidig aftale
om udlån af medarbejdere ansat på tjenestemandslignende vilkår (privatbanetjenestemænd).
sagen angår, om hovedstadens lokalbaners udlån af privatbanetjenestemænd til lokalbanen
i perioden 1. juni 2003 til 30. august 2005 var momspligtigt.
den 4. juli 2012 afslog østre landsret en anmodning fra hovedstadens lokalbaner om præ-
judiciel forelæggelse for eu-domstolen af spørgsmål om fortolkning af sjette momsdirektivs
artikel 2, nr. 1, artikel 4, stk. 1, artikel 5, stk. 8, og artikel 11 punkt a, stk. 1, litra a, med hen-
visning til, at der ikke var tvivl om forståelsen af de påberåbte bestemmelser i sjette moms-
direktiv, der nødvendiggjorde en forelæggelse for eu-domstolen (skm 2013.352 ø).
                                                   - 2 -
ved dom af 12. juni 2013 gav landsretten skatteministeriet medhold i, at udlånet af privat-
banetjenestemænd var momspligtigt. det hedder i landsrettens begrundelse bl.a. (skm
2013.517 ø):
       ”…hovedstadens lokalbaners udlån af ansatte på tjenestemandslignende vilkår er øko-
       nomisk virksomhed i momsmæssig henseende, jf. momslovens § 3, stk. 1, og … der er
       tale om afgiftspligtige leverancer, jf. momslovens § 4, stk. 1, 1. pkt., således som disse
       bestemmelser må fortolkes i lyset af 6. momsdirektiv og eu-domstolens praksis, jf.
       landsrettens kendelse af 4. juli 2012 om præjudiciel forelæggelse for eu-domstolen.”
hovedstadens lokalbaner har for højesteret gentaget anmodningen om, at der stilles præjudi-
cielle spørgsmål til eu-domstolen om fortolkning af sjette momsdirektivs artikel 2, nr. 1,
artikel 4, stk. 1, artikel 5, stk. 8, artikel 6 og artikel 11 punkt a, stk. 1, litra a, og har supple-
rende anmodet om, at der stilles spørgsmål om fortolkning af sjette momsdirektivs artikel 4,
stk. 5, og virksomhedsoverdragelsesdirektivets artikel 3, stk. 1, jf. artikel 1, stk. 1 og 2, og
artikel 2, stk. 1, litra d.
hovedstadens lokalbaner har formuleret følgende tre spørgetemaer:
       ”skal artikel 3, stk. 1, jf. artikel 1, stk. 1 og 2, og artikel 2, stk. 1, litra d, i rådets direk-
       tiv 2001/23/ef af 12. marts 2001 om tilnærmelse af medlemsstaternes lovgivning om
       varetagelse af arbejdstagernes rettigheder i forbindelse med overførsel af virksomheder
       eller bedrifter eller af dele af virksomheder eller bedrifter fortolkes således, at de om-
       handlede privatbanetjenestemænd under de givne omstændigheder i ansættelsesretlig
       henseende må anses for at være ansat hos lokalbanen a/s efter virksomhedsoverdra-
       gelsen fra hovedstadens lokalbaner a/s til lokalbanen a/s i 2002?”
       ”skal artikel 2, artikel 4, artikel 5, artikel 6 og artikel 11 i rådets sjette direktiv af 17.
       maj 1977 om harmonisering af medlemsstaternes lovgivning om omsætningsafgifter -
       det fælles merværdiafgiftssystem: ensartet beregningsgrundlag (77/388/eøf) fortolkes
       således, at hovedstadens lokalbaner a/s’ ydelse i perioden 2003-2005 må anses som
       (i)     en udlejningsydelse til lokalbanen a/s i form af løbende udlejning af de
               omhandlede medarbejdere, mod vederlag til hovedstadens lokalbaner a/s i
               form af lokalbanen a/s’ betaling af løn mv. direkte til medarbejderne,
       (ii)    en ydelse til medarbejderne i form af en kautionslignende ydelse vedrørende lo-
               kalbanen a/s’ forpligtelser, kombineret med at der ikke foreligger en ydelse til
               lokalbanen a/s, og/eller
       (iii)   en ydelse til lokalbanen a/s, som ikke udgør økonomisk virksomhed?”
                                                   - 3 -
    ”skal artikel 4, stk. 5, i rådets sjette direktiv af 17. maj 1977 om harmonisering af med-
    lemsstaternes lovgivning om omsætningsafgifter - det fælles merværdiafgiftssystem: ens-
    artet beregningsgrundlag (77/388/eøf) fortolkes således, at en medlemsstats udlån af
    medarbejdere ansat i staten til et statsejet aktieselskab under omstændigheder tilsvarende
    omstændighederne i hovedsagen må anses som
      (i)      virksomhed eller transaktioner, som medlemsstaten udøver eller foretager i sin
               egenskab af offentlig myndighed,
      (ii)     i bekræftende fald, vil fritagelse for afgiftspligten føre til konkurrencefordrej-
               ning af en vis betydning, og
      (iii)    skal udlånet anses som virksomhed omfattet af direktivets bilag d?”
anbringender
hovedstadens lokalbaner a/s har om spørgetema 1 navnlig anført, at virksomhedsoverdra-
gelsesloven og virksomhedsoverdragelsesdirektivet omfatter udlånsforhold som udlånet fra
hovedstadens lokalbaner til lokalbanen. virkningen er, at de omhandlede privatbanetjene-
stemænd i forbindelse med virksomhedsoverdragelsen i 2002 automatisk og præceptivt blev
overført fra hovedstadens lokalbaner til lokalbanen. der foreligger i retlig forstand intet
udlån i 2003-2005. der er ikke i virksomhedsoverdragelsesloven, virksomhedsoverdragelses-
direktivet eller i eu-domstolens praksis taget stilling til situationen, hvor en gruppe med-
arbejdere i forbindelse med en virksomhedsoverdragelse overdrages til brug, mens resten af
virksomheden overdrages til eje.
hovedstadens lokalbaner har i forhold til spørgetema 2 gentaget sine anbringender for lands-
retten.
hovedstadens lokalbaner har om spørgetema 3 navnlig anført, at det i administrativ praksis
og i dansk lovgivning er forudsat, at statens tilsvarende udlån af egentlige tjenestemænd ikke
udgør økonomisk virksomhed. det kan afgøre sagen, om praksis for statens udlån af med-
arbejdere finder anvendelse på udlånet fra hovedstadens lokalbaner til lokalbanen, eller om
udlånet er afgiftsfritaget, jf. artikel 4, stk. 5, i sjette momsdirektiv og direktivets bilag d. det
er derfor relevant at få afklaret de momsretlige forhold omkring statens udlån ved præjudiciel
forelæggelse for eu-domstolen.
                                                - 4 -
skatteministeriet har om spørgetema 1 navnlig anført, at spørgsmålet er uden relevans for den
rent momsretlige bedømmelse af sagen, højesteret skal foretage. spørgsmålet er desuden hy-
potetisk, eftersom privatbanetjenestemændene ikke blev overdraget fra hovedstadens lokal-
baner til lokalbanen. hovedstadens lokalbaner og lokalbanen valgte en udlånsmodel, som
står i modsætning til en overdragelse, fordi parterne forudsatte, at privatbanetjenestemændene
ikke kunne overdrages som følge af ansættelsesforholdenes karakter. der er i øvrigt ikke tvivl
om fortolkningen af de nævnte bestemmelser i virksomhedsoverdragelsesdirektivet.
skatteministeriet har i forhold til spørgetema 2 gentaget sine anbringender for landsretten.
skatteministeriet har om spørgetema 3 navnlig anført, at spørgsmålene er uden relevans for
højesterets afgørelse af sagen, allerede fordi sagen ikke angår et statsligt medarbejderudlån,
men et udlån fra et privatretligt selskab. der foreligger i øvrigt en omfangsrig praksis fra eu-
domstolen om fortolkningen af artikel 4, stk. 5, og bilag d til sjette momsdirektiv. hoved-
stadens lokalbaner har ikke redegjort for, hvori fortolkningstvivlen vedrørende artikel 4, stk.
5, og bilag d til sjette momsdirektiv består. det er under alle omstændigheder ikke op til eu-
domstolen at afgøre, om der har foreligget en praksis, og i givet fald om en sådan praksis er
relevant for sagen.
supplerende om retsgrundlaget
virksomhedsoverdragelsesdirektivet og virksomhedsoverdragelsesloven
eu-ret
rådets direktiv 2001/23/ef, virksomhedsoverdragelsesdirektivet, der er en sammenskrivning
af det oprindelige virksomhedsoverdragelsesdirektiv, rådets direktiv 77/187/eøf, og rådets
direktiv 98/50/ef, indeholder bl.a. følgende bestemmelser:
       ”artikel 1. stk. 1.
       a) dette direktiv finder anvendelse på overførsel af en virksomhed eller bedrift eller af
       en del af en virksomhed eller bedrift til en anden indehaver som følge af en overdragel-
       se eller fusion.
       b) som overførsel i henhold til dette direktiv anses overførsel af en økonomisk enhed,
       der bevarer sin identitet, forstået som en helhed af midler, der er organiseret med hen-
       blik på udøvelse af en økonomisk aktivitet, uanset om den er væsentlig eller accesso-
       risk, jf. dog litra a) og de følgende bestemmelser i denne artikel.
                                                 - 5 -
      artikel 2. stk. 1. i dette direktiv forstås ved:
      a) ”overdrager”: enhver fysisk eller juridisk person, der som følge af en overførsel efter
      artikel 1, stk. 1, ophører med at være indehaver af virksomheden eller bedriften eller af
      en del af virksomheden eller bedriften
      b) ”erhverver”: enhver fysisk eller juridisk person, der som følge af en overførsel efter
      artikel 1, stk. 1, bliver indehaver af virksomheden eller bedriften eller af en del af virk-
      somheden eller bedriften
      …
      d) ”arbejdstager”: enhver person, som i den pågældende medlemsstat er beskyttet som
      arbejdstager i henhold til den nationale lovgivning.”
den væsentligste retsvirkning af, at direktivet finder anvendelse, følger af virksomhedsover-
dragelsesdirektivets artikel 3, stk. 1:
      ”artikel 3. stk. 1.
      overdragerens rettigheder og forpligtelser i henhold til en arbejdskontrakt eller et ar-
      bejdsforhold, som bestod på tidspunktet for overførslen, overgår som følge af denne
      overførsel til erhververen.”
det følger af eu-domstolens faste praksis, at én af betingelserne for, at direktivet finder an-
vendelse, er, at overførslen indebærer et arbejdsgiverskifte. derimod er det ikke afgørende,
om der samtidig sker en overførsel af ejendomsretten til virksomheden, jf. f.eks. sag c-
287/86, ny mølle kro. i dommen, præmis 12, udtaler eu-domstolen således bl.a.:
      ”12…
      direktivet må således finde anvendelse, når der som følge af overdragelse eller fusion
      sker en udskiftning af den fysiske eller juridiske person, som er ansvarlig for virksom-
      hedens drift, og som af den grund påtager sig en arbejdsgivers forpligtelser over for ar-
      bejdstagerne i virksomheden, og det har ingen betydning, om der er sket en overførsel
      af ejendomsretten til virksomheden. de ansatte i en virksomhed, som skifter indehaver i
      direktivets forstand, uden at der er sket en overførsel af ejendomsretten, befinder sig
      nemlig i en situation, som kan sammenlignes med situationen for de ansatte i en virk-
      somhed, der er blevet afhændet, og de har derfor behov for en tilsvarende beskyttelse.”
”tidspunktet for overførslen” i virksomhedsoverdragelsesdirektivets artikel 3, stk. 1’s, for-
stand er ifølge eu-domstolens dom i sag c-478/03, celtec, præmis 36:
      ”36… det tidspunkt, hvor der foreligger en udskiftning – overførsel fra overdrager til er-
      hverver – af den indehaver, der er ansvarlig for driften af den pågældende enhed.”
                                                - 6 -
danske regler
det oprindelige virksomhedsoverdragelsesdirektiv blev implementeret ved lov nr. 111 af 21.
marts 1979. overdragelsesbegrebet findes i lovens § 1, stk. 1, 1. pkt., der indholdsmæssigt
svarer til den gældende bestemmelse i virksomhedsoverdragelsesloven:
       ”§ 1.
       loven finder anvendelse ved overdragelse af en virksomhed eller en del heraf der ligger
       inden for det område, hvor traktaten om oprettelse af det europæiske økonomiske fæl-
       lesskab finder anvendelse.”
af forarbejderne til § 1 i lov nr. 111 af 21. marts 1979 fremgår det om overdragelsesbegrebet
bl.a., jf. folketingstidende 1978-79, tillæg a, spalte 2759:
       ”kerneområdet for overdragelsesbegrebet i forslaget er herefter køb - herunder køb af
       en virksomhed af et konkursbo - hvor der sker et egentligt ejerskifte, samt gaveoverdra-
       gelse, f. eks. i form af overdragelse af en virksomhed til en fond. også fusion, der er en
       aftalemæssig disposition, falder ind under begrebet overdragelse.
       direktivets hensyn kan også foreligge i andre tilfælde, f. eks. hvor en forpagter over-
       tager en virksomhed i drift, og der opstår spørgsmål om overtagelse af eksisterende ar-
       bejdsaftaler. endvidere kan der peges på de såkaldte leasingaftaler, der inden for visse
       områder udgør et reelt alternativ til køb. det må i sådanne tilfælde afhænge af et kon-
       kret skøn, i hvilket omfang der faktisk er tale om, at forpagteren eller den, der indgår en
       leasingaftale, har en ejers stilling som arbejdsgiver i forhold til lønmodtagerne. udtryk-
       ket »overdragelse« i lovforslaget udelukker ikke, at visse forpagtnings- eller leasing-
       aftaler sidestilles hermed.”
sjette momsdirektiv og momsloven
eu-ret
i artikel 4, stk. 5, i rådets direktiv 77/388/eøf, sjette momsdirektiv, hedder det bl.a.:
       ”stk.5. stater, regioner, amter, kommuner og andre offentligretlige organer anses ikke
       som afgiftspligtige personer for så vidt angår virksomhed eller transaktioner, som de
       udøver eller foretager i deres egenskab af offentlig myndighed, også selv om de i for-
       bindelse med denne virksomhed eller disse transaktioner modtager gebyrer, afgifter, bi-
       drag eller vederlag.
       når de udøver sådanne former for virksomhed eller foretager sådanne transaktioner,
       skal de dog betragtes som afgiftspligtige personer for så vidt angår disse former for
       virksomhed eller disse transaktioner, såfremt deres fritagelse for afgiftspligten ville føre
       til konkurrencefordrejning af en vis betydning.
       under alle omstændigheder anses de ovennævnte organer som afgiftspligtige personer
       for så vidt angår de i bilag d opregnede former for virksomhed, medmindre den ud-
       øvede virksomhed er ubetydelig.... ”
                                                    - 7 -
om artikel 4, stk. 5, 1. afsnit, i sjette momsdirektiv har eu-domstolen udtalt, jf. f.eks. sag c-
462/05, kommissionen mod portugal, præmis 35:
       ”35. domstolen har adskillige gange fastslået, at det af en analyse af sjette direktivs ar-
       tikel 4, stk. 5, første afsnit, i lyset af formålene med sidstnævnte klart fremgår, at to ku-
       mulative betingelser skal være opfyldt, for at reglen om afgiftsfritagelse finder anven-
       delse, nemlig et offentligretligt organs udøvelse af virksomhed og udøvelse af virksom-
       hed, der varetages i egenskab af offentlig myndighed…”
ifølge eu-domstolens praksis har artikel 4, stk. 5, 2. afsnit, til formål, jf. f.eks. sag c-430/04,
feuerbestattungsverein halle, præmis 24:
”24… at sikre overholdelsen af princippet om afgiftsneutralitet, der bl.a. er til hinder for, at
sammenlignelige tjenesteydelser, som konkurrerer indbyrdes, behandles forskelligt med hen-
syn til momsen...”
bilag d til sjette momsdirektiv, jf. artikel 4, stk. 5, 3. afsnit, omfatter bl.a. personbefordring
(nr. 5). udlån af arbejdskraft er ikke omfattet.
danske regler
artikel 4, stk. 5, i sjette momsdirektiv er implementeret ved momslovens § 3, stk. 2, nr. 2 og
3, der i den dagældende momslov, lød:
       ”stk. 2. som afgiftspligtig person anses endvidere:
       …
       2) offentlige forsyningsvirksomheder.
       3) andre statslige, amtskommunale og kommunale institutioner, for så vidt de leverer
       varer og ydelser i konkurrence med erhvervsvirksomheder.”
af forarbejderne til momslovens § 3, stk. 2, nr. 2 og 3 fremgår bl.a., jf. folketingstidende
1993-94, tillæg a, l 124, spalte 4381:
       ”efter nr. 2 og 3, omfatter afgiftspligtige personer tillige dels offentlige forsynings-
       virksomheder, dels andre statslige, amtskommunale og kommunale institutioner, som
       leverer varer og ydelser i konkurrence med erhvervsvirksomheder.
       ved ”offentlige forsyningsvirksomheder” forstås offentlige virksomheder, der leverer
       varer eller ydelser til virksomheder og private borgere. offentlig forsyningsvirksomhed
                                               - 8 -
       omfatter således f.eks. leverancer af el, gas, vand og varme, men også udførelse af ser-
       vicefunktioner som renovation og offentlig transport.
       andre offentlige virksomheder anses alene som afgiftspligtige personer, i det omfang de
       leverer varer eller ydelser i konkurrence med private virksomheder, som skal betale af-
       gift af deres leverancer.”
højesterets begrundelse og resultat
der foreligger en omfattende praksis fra eu-domstolen om de påberåbte kriterier i sjette
momsdirektiv og virksomhedsoverdragelsesdirektivet, der kan indgå i vurderingen af, om
udlånet af privatbanetjenestemænd fra hovedstadens lokalbaner til lokalbanen var moms-
pligtigt. højesteret vil ved sagens afgørelse inddrage de retningslinjer, der kan udledes af eu-
domstolens praksis.
efter højesterets foreløbige vurdering foreligger der ikke for den indbragte sag tvivl om for-
ståelsen af de relevante fællesskabsbestemmelser eller eu-domstolens praksis, der nødven-
diggør en forelæggelse for eu-domstolen.
højesteret tager derfor ikke anmodningen om forelæggelse for eu-domstolen til følge.
                                        thi bestemmes:
anmodningen om forelæggelse af spørgsmål for eu-domstolen tages ikke til følge.


text:
                              højesterets dom
                         afsagt torsdag den 31. januar 2013
sag 256/2011
(2. afdeling)
ebh-fonden under konkurs
(advokat torben byskov petersen)
mod
vestjysk bank a/s
(advokat henrik thal jantzen)
i tidligere instans er afsagt dom af vestre landsrets 11. afdeling den 22. august 2011.
i pådømmelsen har deltaget syv dommere: per walsøe, jytte scharling, marianne højgaard
pedersen, jens peter christensen, henrik waaben, lars hjortnæs og oliver talevski.
påstande
appellanten, ebh-fonden under konkurs, har gentaget sine påstande.
indstævnte, vestjysk bank a/s, har påstået stadfæstelse.
højesterets begrundelse og resultat
af de grunde, der er anført af landsretten, tiltræder højesteret, at vestjysk bank a/s efter
konkurslovens § 42, stk. 1, er berettiget til at modregne sit krav i henhold til to almindelige
banklån på i alt 140 mio. kr. over for det krav, som ebh-fonden under konkurs har i henhold
til et ansvarligt lån på 100 mio. kr. konkursboets principale og subsidiære påstand tages der-
for ikke til følge.
med hensyn til konkursboets mere subsidiære påstand vedrørende renter bemærker højeste-
ret, at finanstilsynets tilladelse til førtidsindfrielse af det ansvarlige lån forelå, da konkursde-
kretet blev afsagt, og betingelserne for modregning var derfor opfyldt på dette tidspunkt. som
                                               - 2 -
anført af landsretten gælder det i almindelighed, at virkningerne af en modregning efter § 42,
stk. 1, skal regnes fra dekretdagen. der er ikke grundlag for at fravige dette udgangspunkt, og
højesteret tager derfor heller ikke konkursboets mere subsidiære påstand til følge.
højesteret stadfæster herefter dommen.
                                     thi kendes for ret:
landsrettens dom stadfæstes.
i sagsomkostninger for højesteret skal ebh-fonden under konkurs betale 1.000.000 kr. til
vestjysk bank a/s.
de idømte sagsomkostningsbeløb skal betales inden 14 dage efter denne højesteretsdoms af-
sigelse og forrentes efter rentelovens § 8 a.