text:
                                               dom
afsagt den 31. marts 2015 af østre landsrets 22. afdeling
(landsdommerne lene jensen, steen mejer og rune wold (kst.)).
22. afd. nr. b-4060-13:
boet efter a v/b
(advokat michelle louise bunk, besk.)
mod
ankenævnet for patienterstatningen
tidl. patientskadeankenævnet
(kammeradvokaten v/advokat henrik nedergaard thomsen)
denne sag, der er anlagt ved retten i hillerød den 30. september 2013, blev ved kendelse af
20. december 2013 henvist til behandling ved østre landsret i medfør af retsplejelovens §
226, stk. 1.
spørgsmålet i sagen er, om der skal ydes erstatning for tab af erhvervsevne efter erstat-
ningsansvarslovens § 5, når skadelidte er afgået ved døden efter, at et varigt erhvervsevnetab
er indtrådt, men inden at patientforsikringen har truffet afgørelse om erhvervsevnetabet.
boet efter a v/b (herefter benævnt boet) har nedlagt påstand om, at ankenævnet for
patienterstatningen (herefter benævnt ankenævnet) skal anerkende, at boet er berettiget til
erstatning for tab af erhvervsevne, og at erhvervsevnetabet skal fastsættes til 100 %, hvorfor
sagen skal hjemvises til ankenævnet til beregning af erstatningsbeløbet, subsidiært at boet er
berettiget til erstatning for tab af erhvervsevne, hvorfor sagens skal hjemvises til fornyet
afgørelse med henblik på udmåling af erstatning for erhvervsevnetab og mest subsidiært, at
sagen skal hjemvises til ankenævnet til fornyet afgørelse.
ankenævnet har påstået frifindelse, subsidiært hjemvisning.
                                                - 2 -
procesbevillingsnævnet har ved afgørelse af 11. november 2013 meddelt boet fri proces efter
retsplejelovens § 329. boet har retshjælpsdækning.
sagsfremstilling
a blev i perioden april 2004 til marts 2008 behandlet på en række hospitaler med henblik på
udredning for anfald med ubehag, lav puls, bleghed, kvalme og hjertebanken.
udredningsforløbet blev afsluttet uden korrekt diagnose.
efter sygemelding den 26. november 2008 på grund af kraftige rygsmerter blev a indlagt på
herlev hospital, hvor han den 16. december 2008 blev informeret om, at han led af ondartet
fæokromocytom (binyremarvssvulst).
i brev af 17. februar 2009 til a skrev overlæge, dr.med. ebbe winther jensen, herlev
hospital, bl.a. følgende:
      »…
      jeg skriver til dig idet vi har konstateret, at der i forbindelse med din undersøgelse
      i afdelingens ambulatorium tilbage i 2004 er sket en fejl. ved gennemgang af
      prøvesvarene fra 2004 har det vist sig, at udskillelsen af adrenalin og noradrenalin
      allerede den gang var forhøjet. det vil sige, at der på daværende tidspunkt var
      mistanke om fæokromocytom (svulst i binyre med overproduktion af adrenalin og
      noradrenalin)
      …
      det er med stor beklagelse, at du nu er i en situation, hvor du er blevet svært syg
      med fæokromocytom, der har bredt sig til andre organer end binyrerne. min
      vurdering er, at der vil være mulighed for erstatning fra patientforsikringen.
      til orientering er der vedlagt information vedr. klagemuligheder, patientforsikring
      og patientvejledning. i den forbindelse vil jeg meget gerne tilbyde dig og din fa-
      milie en samtale til uddybning af ovenstående og fremvisning af dokumentation.
      …«
a døde den 26. april 2009.
as enke, b, indgav på boets vegne anmeldelse om patientskade, som patientforsikringen
modtog den 23. juni 2009.
til brug for sagens behandling indhentede patientforsikringen speciallægeerklæring af 22.
februar 2010 fra overlæge, dr.med. ole w. rasmussen, hvori det bl.a. hedder:
                                               - 3 -
      »…
      sygdommen har ubehandlet en alvorlig prognose og i dette tilfælde forårsaget
      patientens tidlige død. tumoren var malign og prognosen forværres betydelig, når
      der kommer spredning til andre organer. der går mere end 4 år fra første
      henvisning til sygdommen diagnosticeres, og svulsten spredes til knogler, ryg-
      marv og hjerne i denne periode. denne ventetid har betydet, at tumoren med
      overvejende sandsynlighed har udviklet sig fra en lokal tumor med god prognosen
      til en dissemineret sygdom uden mulighed for kurativ behandling, og patientenen
      har mistet ca. 25 leveår ved forsinkelsen i værste tilfælde.
      alternativt, dvs. at tumoren allerede ved henvisning var spredt lokalt, havde
      patienten også haft særdeles gode muligheder for overlevelse ved efterfølgende
      stråleterapi og kemobehandling.
      …«
patientforsikringen anerkendte ved afgørelse af 13. juli 2010, at a var blevet påført en
patientskade, idet rette diagnose efter den erfarne specialists standard skulle være stillet i
2004, og idet a med overvejende sandsynlighed afgik ved døden som følge af den forsinkede
diagnose. patientforsikringen fandt ved samme afgørelse, at a var berettiget til 757.340 kr. i
godtgørelse for varigt mén samt svie og smerte, som skulle udbetales til boet. med henblik på
beregning af eventuel erstatning for indkomsttab blev boet bedt om at fremsende yderligere
dokumentation i form af as virksomheds årsregnskaber for årene 2001-2009.
ved afgørelse af 23. juni 2011 tilkendte patientforsikringen yderligere 2.732.728 kr. i er-
statning svarende til 485.000 kr. for tabt arbejdsfortjeneste udbetalt til boet, 1.846.728 kr. i
forsørgertabserstatning og 141.500 kr. i overgangsbeløb udbetalt til b samt 259.500 kr. i
forsørgertabserstatning udbetalt til as søn, c. patientforsikringen afviste at yde erstatning for
tab af erhvervsevne, idet erstatning for tabt arbejdsfortjeneste blev tilkendt frem til
dødstidspunktet. i afgørelsens begrundelse hedder det bl.a.:
      »…
      tabt arbejdsfortjeneste (se vejledningens pkt. 2)
      vi har fundet boet efter a berettiget til en skønsmæssigt fastsat erstatning for tabt
      arbejdsfortjeneste på 485.000,- kr. erstatningen forrentes fra den 5. december
      2010 svarende til en måned efter modtagelsen af det nødvendige
      regnskabsmateriale til opgørelse af erstatningen.
      det er ved fastsættelsen af den skønsmæssige erstatning lagt til grund, at a frem
      til han afgik ved døden den 26. april 2009 drev selvstændig virksomhed (xxx
                                          - 4 -
v/a), og at virksomheden lukkede i 2009 som følge af dødsfaldet uden, at der
havde været omsætning i dette år.
på baggrund af de indsendte driftsregnskaber for perioden 2001 til og med 2008
og med støtte i de skattemæssige oplysninger (r75) udgjorde driftsresultaterne i
disse år:
2001: 1.116.176,- kr.
2002: 88.914,- kr.
2003: 981.370,- kr.
2004: 799.842,- kr.
2005: 1.161.772,- kr.
2006: 1.285.983,- kr.
2007: 1.369.211,- kr.
2008: 649.269,- kr.
et gennemsnit af denne årrækkes driftsresultater viser et middelresultat på
971.895,- kr. a modtog efter vores oplysninger ikke dagpenge eller lignende
ydelser på noget tidspunkt i perioden
vi har herefter lagt vægt på, at den gennemsnitlige månedlige indtjening på
baggrund af ovenstående udgjorde ca. 80.995,- kr., idet vi også har lagt vægt på,
at indtjeningen i årene inden symptomernes opståen var stigende. endvidere har vi
lagt vægt på, at a alene som følge af behandlingsskaden oplevede kraftige
symptomer som følge af spredning af kræft i november 2008, at han herefter ikke
arbejdede frem til han afgik ved døden i april 2009, og at han ikke modtog
dagpenge eller lignende ydelser i denne periode.
for 6 måneders manglende indtægt med udgangspunkt i ovennævnte gennem-
snitlige månedlige indtjening har vi skønsmæssigt fastsat erstatningen for tabt
arbejdsfortjeneste til 485.000,- kr.
bemærk, at vores betragtninger vedrørende as indtægter frem til hans dødsfald
også danner grundlag for vores skøn over hans årsløn ved beregningen af
forsørgertabserstatningerne.
erhvervsevnetab (se vejledningens pkt. 5)
boet efter a er ikke berettiget til erstatning for tab af erhvervsevne efter
erstatningsansvarslovens § 5.
patientforsikringen har tidligere ydet erstatning for erhvervsevnetab i tilsvarende
sager. vi har i oktober 2010 besluttet at ændre denne praksis, således at der
herefter ikke længere ydes erstatning for erhvervsevnetab i sager, hvor skadelidte
er afgået ved døden, inden vi har truffet afgørelse om erhvervsevnetabet.
vores praksisændring er begrundet i højesteretspraksis. efter seneste højeste-
retspraksis skal der være sammenfald mellem det tidspunkt, hvor retten til er-
statning for tabt arbejdsfortjeneste ophører, og det tidspunkt, hvor retten til er-
hvervsevnetabserstatning indtræder. der må således hverken opstå ”overlapning”
eller “huller” mellem de to erstatningsposter ved erstatningsdækningen. vi
                                                - 5 -
      henviser til højesterets dom af 6. oktober 2008 (ugeskrift for retsvæsen 2009 s.
      138) og domme af 18. november 2009 (ugeskrift for retsvæsen 2010 s. 436 og s.
      451). det betyder, at erstatning for erhvervsevnetab skal træde i stedet for
      erstatning for tabt arbejdsfortjeneste, når erstatningen for den tabte
      arbejdsfortjeneste ophører, og der er et fremtidigt økonomisk tab for skadelidte.
      i denne sag er der ydet erstatning for tabt arbejdsfortjeneste frem til as død. hans
      økonomiske tab som følge af patientskaden er således fuldt kompenseret ved
      erstatningen for tabt arbejdsfortjeneste. hvis der også blev ydet erstatning for tab
      af erhvervsevne, ville dette medføre “overlap” mellem de to erstatningsposter.
      det betyder, at boet efter a ikke har et krav på erhvervsevnetabserstatning at
      indtræde i. boet er derfor ikke berettiget til erstatning for tab af erhvervsevne.
      …«
ved brev af 21. september 2011 klagede boet til ankenævnet over patientforsikringens af-
gørelse af 23. juni 2011 vedrørende spørgsmålet om erstatning for tabt arbejdsfortjeneste og
erhvervsevnetab.
ved ankenævnets afgørelse af 4. april 2013 blev patientforsikringens afgørelse opretholdt
med den ændring, at erstatningen for tabt arbejdsfortjeneste skønsmæssigt blev fastsat til
700.000 kr. i begrundelsen for ankenævnets afgørelse hedder det bl.a.:
      »…
      tabt arbejdsfortjeneste:
      …
      nævnet kan herefter tiltræde, at der ikke er grundlag for tilkendelse af erstatning
      for tabt arbejdsfortjeneste for perioden forud for november 2008.
      da patientforsikringen ikke inden as død kunne foretage et rimeligt skøn over
      erhvervsevnetabet, har boet efter a krav på erstatning for tabt arbejdsfortjeneste
      frem til det tidspunkt, hvor han afgik ved døden. opgørelsen af erstatningen skal
      ske med udgangspunkt i den indtægt, som han forventeligt kunne have oppebåret,
      hvis patientskaden ikke var indtrådt.
      …
      erhvervsevnetab:
      patientskadeankenævnet kan med den af patientforsikringen anførte begrundelse
      tiltræde, at der ikke er grundlag for tilkendelse af erstatning for tab af er-
      hvervsevne, jf. erstatningsansvarslovens § 5. det er således nævnets vurdering, at
      a som følge af sin død ikke havde et fremtidigt indtægtstab, der skal kompenseres
      ved erstatning for tab af erhvervsevne, og at det faktiske indtægtstab er fuldt
      kompenseret ved tilkendelsen af erstatning for tabt arbejdsfortjeneste frem til hans
      dødstidspunkt. da der endvidere ikke forud for dødsfaldet blev foretaget en
      bedømmelse af erhvervsevnetabet, som bragte retten til erstatning for tabt
      arbejdsfortjeneste til ophør, er der ikke noget erstatningskrav, der kan falde i arv.
                                                - 6 -
      …«
under retssagen er der indhentet vejledende udtalelser af 28. oktober 2014 og 16. december
2014 fra arbejdsskadestyrelsen efter erstatningsansvarslovens § 10 vedrørende as
erhvervsevnetab forud for dødsfaldet.
i udtalelse af 28. oktober 2014 hedder det bl.a.:
      »…
      vurdering af erhvervsevnetabet
      erhvervsevnetabet er 100 procent
      …
      vi har lagt vægt på, at det er sandsynliggjort, at a havde en fuld erhvervsevne
      forud for skaden, fordi han arbejdede fuld tid uden begrænsninger.
      vi vurderer, at a i et fremtidigt perspektiv uden sygdom og dødsfald ville have
      haft et resultat før renter på omkring 1.8 million i aktuelt niveau.
      grundlaget for vores vurdering af erhvervsevnen efter skaden er at:
      − a havde binyrecancer med metastaser til columna, cerebrum og lever
      − a fra medio november 2008 havde stærke smerter fra columna
      − a udviklede medullært tværsnitsyndrom 13. december 2008
      − a afgik ved døden i september [april] 2009
      det er arbejdsskadestyrelsens opfattelse, at kravet på et erhvervsevnetab opstår,
      når det er muligt midlertidigt eller endeligt at foretage et skøn over er-
      hvervsevnetabet på mindst 15 procent.
      det er herunder vores opfattelse, at såfremt der kunne været foretaget en vurde-
      ring af erhvervsevnetabet på et tidspunkt, hvor selskabet i stedet for vælger fortsat
      at udbetale tabt arbejdsfortjeneste, fører dette ikke til, at der ikke skal fastsættes et
      erhvervsevnetab.
      vi finder herefter, at der - på trods af, at vores udtalelse først er afgivet efter as
      død - skal fastsættes et erhvervsevnetab, såfremt det forud for tidspunktet i
      september 2009, hvor a afgik ved døden var muligt midlertidigt eller endeligt at
      vurdere erhvervsevnetabet.
      ved disse vurderinger anses oplysningerne i sagen for at have foreligget på det
      tidspunkt de er dateret selvom at de først er tilgået sagen/ arbejdsskadestyrelsen
      på et senere tidspunkt.
      det er på baggrund af de lægelige oplysninger den 13. december 2008 vores
      vurdering, at a fra dette tidspunkt, hvor han udviklede medullært
      tværsnitsyndrom, var fuldt uarbejdsdygtig. herunder vurderer vi, at han allerede
                                                 - 7 -
       grundet de stærke smerter fra columna havde et svært nedsat arbejdsmæssigt
       funktionsniveau i november 2008.
       selvom der ikke forud for tidspunktet for as død havde været erhvervsrettede
       tiltag eller afprøvninger, er det vores vurdering, at hans helbredsmæssige tilstand
       og de deraf afledte funktionsbegrænsninger forud for det tidspunkt, hvor han afgik
       ved døden var afklaret og beskrevet i en sådan omfang, at det var muligt at
       foretage en varig vurdering af erhvervsevnetabet.
       vi har lagt vægt på, at a ud fra en lægefaglig vurdering er varigt fuldt
       uarbejdsdygtig grundet smerter og svækkelse den 13. december 2008.
       vores medicinske lægekonsulent har deltaget i ovennævnte vurderingen af
       funktionsniveauet.
       vi vurderer derfor, at as erhvervsevne efter den 13. december 2008 var nedsat
       med 100 procent.
       …«
arbejdsskadestyrelsen har ved udtalelse af 16. december 2014 bekræftet, at styrelsens vur-
dering af 28. oktober 2014 er den samme, såfremt den korrekte dødsdato, dvs. den 26. april
2009 og ikke september 2009, lægges til grund.
på baggrund af arbejdsskadestyrelsens vejledende udtalelse af 28. oktober 2014 tog anke-
nævnet stilling til, om behandlingen af sagen skulle genoptages. ved brev af 9. januar 2015
meddelte ankenævnet, at sagen ikke genoptages. i begrundelsen for afgørelsen hedder det
bl.a.:
       »…
       arbejdsskadestyrelsen har i sin vejledende udtalelse fastslået, at a på baggrund af
       de lægelige oplysninger den 13. december 2008 var fuldt uarbejdsdygtig, og at
       han allerede i november 2008 havde svært nedsat arbejdsmæssigt
       funktionsniveau.
       denne vurdering findes at være overensstemmende med patientskadeankenævnets
       vurdering i afgørelsen af 4. april 2013, idet nævnet ved periodiseringen af retten
       til erstatning for tabt arbejdsfortjeneste fastslog, at a var berettiget til erstatning
       for tabt arbejdsfortjeneste fra november 2008.
       nævnet vurderede i sin afgørelse af 4. april 2013 endvidere, at boet efter a havde
       krav på erstatning for tabt arbejdsfortjeneste frem til det tidspunkt, hvor han afgik
       ved døden, idet patientforsikringen ikke inden as død kunne foretage et rimeligt
       skøn over erhvervsevnetabet, som bragte retten til erstatning for tabt
       arbejdsfortjeneste til ophør. der er således ikke - som arbejdsskadestyrelsen har
       forudsat i sin vejledende udtalelse - tale om, at patientforsikringen har valgt at
                                               - 8 -
      udbetale erstatning for tabt arbejdsfortjeneste i stedet for at foretage en vurdering
      af erhvervsevnetabet.
      efter ankenævnets vurdering var a som følge af den anerkendte behandlingsskade
      fuldstændig uarbejdsdygtig frem til sin død, og der foreligger ikke oplysninger
      om, at han havde konkurrerende erhvervshindrende lidelser. endvidere må det på
      baggrund af journalnotat af 13. december 2008 vurderes, at han på dette tidspunkt
      ikke havde nogen resterhvervsevne i behold. nævnet bestrider derfor ikke den af
      arbejdsskadestyrelsen foretagne vurdering, hvorefter a på baggrund af en
      retroperspektiv vurdering af journalmaterialet fra herlev hospital den 13.
      december 2008 havde et erhvervsevnetab på 100 %.
      nævnet finder dog fortsat, at a - og dermed boet - ikke har noget krav på
      erstatning for tab af erhvervsevne, da der består en retlig forpligtelse til at yde
      erstatning for tabt arbejdsfortjeneste helt frem til dødstidspunktet. på tidspunktet,
      hvor erhvervsevnetabet kunne og blev vurderet, var der ikke et fremtidigt
      indtægtstab. om behandlingsskaden måtte være årsag til, at vurderingen af
      erhvervsevnetabet først blev foretaget efter dødstidspunktet, er i denne
      sammenhæng uden betydning, og kan efter nævnets opfattelse ikke ændre på den
      af højesteret fastslåede retsstilling om periodiseringen mellem erstatning for tabt
      arbejdsfortjeneste og tab af erhvervsevne.
      erstatning for tabt arbejdsfortjeneste og tab af erhvervsevne skal dække den
      skadelidtes indtægtstab i levende live, og a er kompenseret for sit fulde
      indtægtstab frem til sin død. endvidere er der ydet erstatning for tab af forsørger
      til as efterladte med i alt 2.106.228 kr. den omstændighed, at
      arbejdsskadestyrelsen finder, at der efter den skadelidtes død skal fastsættes et
      erhvervsevnetab på grundlag af oplysninger, som først forelå til vurdering efter
      skadelidtes død, og at boet dermed er berettiget til en væsentlig overkompensation
      for det faktisk lidte tab, præjudicerer ikke ankenævnet for patienterstatningens
      afgørelse.
      …«
der er enighed mellem parterne om, at erhvervsevnetabet ville have været 100 % den 13.
december 2008, såfremt ankenævnet på afgørelsestidspunktet skulle have vurderet, om a
havde et varigt erhvervsevnetab inden sin død, og at ankenævnet i givet fald ved udmåling af
erhvervsevnetabserstatning kan modregne udbetalt erstatning for tabt arbejdsfortjeneste for
perioden efter den 13. december 2008.
procedure
boet har i det væsentligste procederet i overensstemmelse med påstandsdokument af 26.
januar 2015, hvori det bl.a. anføres:
      »…
                                           - 9 -
til støtte for den nedlagte påstand, gøres det gældende,
at boet efter a er berettiget til erstatning for tab af erhvervsevne, jf.
erstatningsansvarslovens § 5,
at erhvervsevnetabet udgør 100 %, jf. parternes enighed om udmålingen,
at erhvervsevnetabserstatning falder i arv, jf. ulovbestemte principper herom samt
retspraksis,
at der ikke er hjemmel til at træffe afgørelse om fuldstændig bortfald af de ef-
terladtes krav på erstatning for tab af erhvervsevne,
at den omstændighed at patientskadeankenævnet har udbetalt erstatning for tabt
arbejdsfortjeneste, jfr. erstatningsansvarslovens § 2, frem til det tidspunkt, hvor a
afgik ved døden, ikke fratager boet efter a retten til erstatning for tab af
erhvervsevne, jfr. erstatningsansvarslovens § 2, stk. 1, 2. pkt. og § 5 samt
retspraksis og fast administrativ praksis,
at patientskadeankenævnets afgørelse af 4. april 2013 er i strid med gældende ret,
at patientskadeankenævnets praksisændring, således at der nu ikke længere ydes
erstatning for tab af erhvervsevne, jfr. erstatningsansvarslovens § 5, hvis
skadelidte er afgået ved døden, inden der var truffet afgørelse om erhvervsev-
netabet, er ulovlig, idet denne praksisændring er uden fornøden hjemmel og i strid
med gældende ret,
at patientskadeankenævnet ikke med henvisning til højesterets domme i ugeskrift
for retsvæsen 2009, side 138 og ugeskrift for retsvæsen 2010, side 436 og side
451, har hjemmel til at fratage boet efter a retten til erstatning for tab af
erhvervsevne, idet de nævnte højesteretsdomme alene omhandler spørgsmålet
om, at retten til erstatning for tabt arbejdsfortjeneste, jfr. erstatningsansvarslovens
§ 2, består frem til det tidspunkt, hvor retten til erstatning for tab af erhvervsevne
indtræder, og ikke omhandler problemstillingen som i nærværende sag, nemlig
erstatning for erhvervsevnetab ved mellemkommende død. der er således tale om
2 forskellige erstatningsposter, nemlig tabt arbejdsfortjeneste
(erstatningsansvarslovens § 2) og erhvervsevnetab (erstatningsansvarslovens §
5).
sammenfattende gøres det således gældende,
at patientskadeankenævnet ikke kan vælge alene at kompensere boet efter a med
den midlertidige ydelse, nemlig erstatning for tabt arbejdsfortjeneste i henhold til
erstatningsansvarslovens § 2, når der foreligger fyldestgørende oplysninger om, at
patientskaden har medført et livsvarigt tab af evnen til at tjene penge ved eget
arbejde, således et erhvervsevnetab, jfr. erstatningsansvarslovens § 5.
herefter skal jeg fremkomme med følgende supplerende bemærkninger og an-
bringender:
                                        - 10 -
erstatnings- og godtgørelseskrav falder i arv efter ulovbestemte principper. så-
danne krav falder i arv uden videre, også selvom skadelidte ikke selv havde gjort
kravet gældende inden dødsfaldet. dette fremgår af forarbejderne til er-
statningsansvarsloven samt af retspraksis.
det gøres gældende, at gældende ret er uændret i forhold til gældende ret forud
for ændringen af erstatningsansvarsloven i 2002, hvorefter erstatningsposter
falder i arv uden videre, jf. forarbejderne til lovændringen i 2002. det vil sige, at
posterne – blot deres eksistens påvises – falder i arv uden begrænsninger. dette
gælder, uagtet at postens eksistens ikke var fastslået på tidspunktet for dødsfaldet,
herunder krav om erstatning for tab af erhvervsevne, hvor der er tale om
situationen ”mellemkommende død”, jf. bl.a. 2005.2390h.
det gøres således gældende, at patientskadeankenævnet ved afgørelsen af 4. april
2013 foretager en ulovlig ændring af den ovenfor nævnte gældende praksis. der
er ikke tale om en ændring af en praksis vedrørende en skønsmæssig vurdering,
men derimod tale om en ændring af praksis vedrørende en ren retlig vurdering.
det gøres derfor gældende, at en sådan praksisændring kræver klar hjemmel.
det gøres videre gældende, at a havde et fremtidigt dokumenteret indtægtstab,
der skal kompenseres ved erstatning for tab af erhvervsevne, jf.
erstatningsansvarslovens § 5, og patientskadeankenævnet kan ikke vælge alene at
kompensere tabet med erstatning for tabt arbejdsfortjeneste, jf.
erstatningsansvarslovens § 2, idet det gøres gældende, at det forud for dødsfaldet
den 26. april 2009 var muligt midlertidigt eller endeligt at skønne over det varige
erhvervsevnetab, jf. erstatningsansvarslovens § 2, stk. 1, pkt. 2.
i nærværende sag har det igennem længere tid frem til as død i april 2009 stået
klart, at patientskaden ville medføre et varigt erhvervsevnetab, og dette kunne
forud for tidspunktet for as død i april 2009 fastsættes til 100 %. den
omstændighed, at patientskademyndighederne først træffer afgørelse efter
dødsfaldet ændrer ikke på den omstændighed, at patientskaden inden da har
medført et sikkert erhvervsevnetab, og ændrer derfor ikke på den omstændighed,
at boet efter a har krav på erstatning for tab af erhvervsevne.
de af patientskadeankenævnet påberåbte domme til støtte for patientskadean-
kenævnets synspunkter – u.2008.2601h, u.2009.138h, u.2010.436h og
u.2010.451h – kan ikke påberåbes som hjemmel til at fratage boet efter a retten
til erstatning for tab af erhvervsevne. sagsøgte anvender/fortolker således de
nævnte højesteretsdomme forkert. de nævnte højesteretsdomme omhandler
således alene spørgsmålet om periodisering af kravet på erstatning for tabt
arbejdsfortjeneste i henhold til erstatningsansvarslovens § 2.
der er således ikke i nogen af de nævnte domme tale om en blot tilnærmelsesvis
lignende problemstilling som i nærværende sag. dommene handler således om
krav på erstatning for tabt arbejdsfortjeneste, som er en ganske anden er-
statningspost end i nærværende sag, der drejer sig om krav på erstatning for er-
hvervsevnetab ved mellemkommende død.
                                         - 11 -
der ses således hverken i lovens forarbejder, i retspraksis, i litteraturen eller i
andre anerkendte retskilder at være støtte for det synspunkt, som patientskade-
ankenævnet således uden hjemmel har omsat til en praksisændring med meget
betydelig retsvirkning for de efterladte i en situation som i nærværende sag.
højesteret har i dom gengivet i u.2012.2922h udtrykkeligt anført, at: ”det
fremgår af forarbejderne til erstatningsansvarsloven, at det som hidtil er overladt
til retspraksis, hvordan godtgørelse og erstatning skal beregnes i tilfælde af, at
skaden skyldes flere samvirkende skadesårsager, eller at skadelidte afgår ved
døden, efter at erstatningskravet er gjort gældende, men inden der er truffet
afgørelse om skadelidtes erstatningskrav (»mellemkommende død«). det er
således i forarbejderne til erstatningsansvarsloven forudsat, at der som i hidtidig
retspraksis i visse tilfælde af samvirkende skadesårsager og mellemkommende
død kan ske en reduktion af krav på godtgørelse og erstatning.” i den forbindelse
henvises bl.a. til u.2005.2390h.
erstatningsansvarsloven indeholder ikke regler om bortfald af krav på erstatning
for tab af erhvervsevne, hvis en skadelidt afgår ved døden forud for det tilfældige
tidspunkt, hvor det måtte passe patientforsikringen at træffe afgørelse i sagen.
fejlen/patientskaden (fejl nr. 1) burde selvsagt ikke være sket, og selvsagt burde
der ikke gå 4 år, før man opdager patientskaden (fejl nr. 2), og som følge deraf
umuliggør en tidligere anmeldelse og dermed en tidligere afgørelse. det bliver
således tilfældigheder, som afgør, om erstatning for erhvervsevnetab falder i arv,
hvis patientskadeankenævnets afgørelse stadfæstes. dette vil stride imod den
ulovbestemte lighedsgrundsætning.
hvis sagsøgtes praksisændring findes lovlig af landsretten, indebærer dette, at det
bliver det til enhver tid tilfældige tidspunkt for myndighedens afgørelse, der
bestemmer retsvirkningerne af en regel (her en mangeårig retspraksis). tids-
punktet for anvendelse af en regel (retspraksis) bør naturligvis ikke være afgø-
rende for retsvirkningerne af reglen (retspraksis).
hvis sagsøgte får medhold, vil dette derudover medføre en retsstilling, som er
egnet til at skabe mistanke om, hvorvidt patientskademyndighederne spekulerer i
at trække tiden, så de skadelidte ikke opnår erstatning for tab af erhvervsevne. en
sådan retstilstand har næppe været lovgivers intention.
det er nu ubestridt, at erhvervsevnetabet forud for dødsfaldet kunne fastsættes til
100 %. sagsøgte har således i afgørelse af 9. januar 2015, jf. ekstrakten side 194ff
anført følgende: ”efter ankenævnets vurdering var a som følge af den anerkendte
behandlingsskade fuldstændig uarbejdsdygtig frem til sin død, og der foreligger
ikke oplysninger om, at han havde konkurrerende erhvervshindrende lidelser.
endvidere må det på baggrund af journalnotat af 13. december 2008 vurderes, at
han på dette tidspunkt ikke havde nogen resterhvervsevne i behold. nævnet
bestrider derfor ikke den af arbejdsskadestyrelsen foretagne vurdering, hvorefter
a på baggrund af en retrospektiv vurdering af journalmaterialet fra herlev
hospital den 13. december 2008 havde et erhvervsevnetab på 100 %”, jf.
ekstrakten side 197, 7. afsnit.
                                          - 12 -
tvisten er herefter koncentreret til, om a var berettiget til at få fastsat et
erhvervsevnetab pr. den 13. december 2008. således anfører sagsøgte videre i
afgørelsen, jf. ekstrakten side 197n og 198ø: ”nævnet finder dog fortsat, at a – og
dermed boet – ikke har noget krav på erstatning for tab af erhvervsevne, da der
består en retlig forpligtelse til at yde erstatning for tabt arbejdsfortjeneste helt
frem til dødstidspunktet. på tidspunktet, hvor erhvervsevnetabet kunne og blev
vurderet, var der ikke et fremtidigt indtægtstab. om behandlingsskaden måtte
være årsag til, at vurderingen af erhvervsevnetabet først blev foretaget efter
dødstidspunktet, er i denne sammenhæng uden betydning, og kan efter nævnets
opfattelse ikke ændre på den af højesteret fastslåede retsstilling om periodisering
mellem erstatning for tabt arbejdsfortjeneste og tab af erhvervsevne.”
sagsøgtes ovenstående synspunkter bestrides. det gøres gældende, at kravet på
erhvervsevnetab opstår, når det er muligt midlertidigt eller endeligt at foretage et
skøn over erhvervsevnetabet på mindst 15 %. dette skøn kunne foretages forud
for dødsfaldet, og erhvervsevnetabet kunne således fastsættes til 100 % den 13.
december 2008. hertil bemærkes, at arbejdsskadestyrelsen er enig med sagsøger
i: ” at såfremt der kunne være foretaget en vurdering af erhvervsevnetabet på et
tidspunkt, hvor selskabet (her patienterstatningen/patient-skadeankenævnet) i
stedet vælger fortsat at udbetale tabt arbejdsfortjeneste, fører dette ikke til, at der
ikke skal fastsættes et erhvervsevnetab (min fremhævning)”, jf. udtalelsen side 3
(ekstrakten side 184, afsnit 5). arbejdsskadestyrelsen er således i lighed med
sagsøger uenig i sagsøgtes ovennævnte synspunkter.
a blev forud for dødsfaldet pådraget et varigt indtægtstab, der skal kompenseres
ved erstatning for tab af erhvervsevne, jf. erstatningsansvarslovens § 5, og den
omstændighed, at erhvervsevnetabet først udmåles efter, at a er afgået ved døden,
ændrer ikke på, at erhvervsevnetabet er opstået forud for dødsfaldet, og dermed
falder i arv uden videre.
når der skal træffes den materielt rigtige afgørelse, må oplysningerne i sagen
anses for at have foreligget på det tidspunkt, hvor de er dateret, selvom de først er
tilgået sagen på et senere tidspunkt.
den omstændighed, at der de facto ikke blev skønnet den forud for dødsfaldet,
herunder den 13. december 2008, hvor erhvervsevnetabet ifølge parterne kunne
fastsættes til 100 %, ændrer ikke på den omstændighed, at der kunne skønnes den
13. december 2008, hvilket er det afgørende for, at erhvervsevnetabet opstod
senest den 13. december 2008 eller i hvert fald forud for dødsfaldet den 26. april
2009, og dermed falder i arv. de retsstiftende kendsgerninger var således indtrådt
forud for det tidspunkt, hvor a afgik ved døden.
skadelidte og de efterladte bliver på grund af den meget sene opdagelse af fejlen –
ca. 5 år efter skadestidspunktet i 2004 – først bekendt med selve patientskaden
kort tid inden døden indtræder den 26. april 2009, jf. brev af 17. februar 2009 fra
herlev hospital til a, jf. ekstrakten side 133. der er således tale om 2 fejl. først
selve patientskaden (fejl nr. 1), og dernæst den alt for sene opdagelse af
fejlen/patientskaden (fejl nr. 2). det kan imidlertid ikke være skadelidtes / de
efterladtes risiko, at patientskaden først opdages kort tid inden, at a afgår ved
døden, ligesom det ej heller kan være skadelidtes / de efterladtes risiko, at
                                         - 13 -
sagsbehandlingstiden er lang. det vil være ganske urimeligt, om de efterladte
skulle bære risikoen for sådanne forhold, som de efterladte på ingen måde har
indflydelse på, ligesom det vil være i strid med gældende ret, hvis disse
tilfældigheder bliver afgørende for, om ret til erstatning for tab af erhvervsevne
falder i arv.
derfor er det netop korrekt, som også anført af arbejdsskadestyrelsen, at kravet
på erhvervsevnetab opstår, når det er muligt midlertidigt eller endeligt at foretage
et skøn over erhvervsevnetabet på mindst 15 %, og at dette skøn skal foretages på
baggrund af sagens oplysninger, der må anses for at have foreligget på det
tidspunkt, hvor de er dateret, selvom de først er tilgået sagen på et senere
tidspunkt.
det bestrides, at den nu foreliggende retspraksis vedrørende sammenspillet
mellem erstatning for tabt arbejdsfortjeneste og erstatning for tab af erhverv-
sevnetab medfører, at sagsøger ikke er berettiget til erstatning for tab af er-
hvervsevne. det bestrides således, at denne retspraksis om periodisering af er-
statning for tabt arbejdsfortjeneste, medfører hjemmel til at ændre den mangeårig
klare praksis om erstatning for tab af erhvervsevne ved såkaldt mellemkommende
død. den nu foreliggende højesteretspraksis handler om erstatning for tabt
arbejdsfortjeneste, jf. erstatningsansvarslovens § 2, som er en ganske anden
erstatningspost end erstatning for tab af erhvervsevne, jf. erstatningsan-
svarslovens § 5, som denne sag handler om.
de foreliggende domme om periodisering af tabt arbejdsfortjeneste støtter
derimod sagsøgers synspunkt om, at retten til erstatning for tabt arbejdsfortjeneste
ophører, når der kan foretages et kvalificeret skøn over det faktiske varige
erhvervsevnetab, idet retten til erstatning for tab af erhvervsevne hér indtræder.
der må ikke være ”huller” eller ”overlap” mellem disse 2 poster. denne
retspraksis følger af de efterhånden mange domme, og jeg er derfor helt enig i
sagsøgtes synspunkt desangående. sagsøger havde ret til erstatning for tab af
erhvervsevne den 13. december 2008, hvor sagsøgers ret til erstatning for tabt
arbejdsfortjeneste ophørte, og det bestrides derfor, at sagsøger er fuldt ud kom-
penseret ved den tilkendte erstatning for tabt arbejdsfortjeneste.
det bemærkes derfor også, at sagsøger er af den opfattelse, at der i en kommende
udmålingsafgørelse fra patienterstatningen / patientskadeankenævnet, skal ske
fradrag for den erstatning for tabt arbejdsfortjeneste, som sagsøgte fejlagtigt har
udbetalt efter den 13. december 2008, idet retten til erstatning for tabt
arbejdsfortjeneste her ophører, jf. erstatningsansvarslovens § 2, stk.1, 2. pkt., og
skal afløses af erstatning for tab af erhvervsevne, jf. erstatningsansvarslovens § 5.
der skal således ikke ske ”overlapning” mellem disse erstatningsposter, og dette
medfører, at det for meget udbetalte beløb i erstatning for tabt arbejdsfortjeneste
skal fradrages.
det fremgår af arbejdsskadestyrelsens udtalelse, at arbejdsskadestyrelsen vur-
derer, at afdøde a i et fremtidigt perspektiv uden sygdom og dødsfald ville have
haft et resultat i sin virksomhed før renter på ca. 1,8 million i aktuelt niveau. som
det fremgår af ekstrakten side 137ff. vurderer speciallæge ole w. rasmussen, at
a i værste tilfælde har mistet ca. 25 leveår grundet forsinkelsen af diagnosen, dvs.
                                              - 14 -
      anslået 15 arbejdsdygtige år, da a var 52 år, da han døde som følge af skaden.
      ved en årlig indkomst på 1,8 mio. betyder dette et erhvervsevnetab, der reelt kan
      opgøres til ca. kr. 21 mio. efter aldersfradrag, jf. erstatningsansvarslovens § 9.
      også af denne grund er sagsøger ikke kompenseret ved hverken erstatning for tabt
      arbejdsfortjeneste eller forsørgertabserstatning, der i alt samlet udgør mindre end
      kr. 3 mio.
      sammenfattende gøres det derfor gældende, at der er grundlag for at tilsidesætte
      patientskadeankenævnets afgørelse af 4. april 2013 om afslag på erstatning for tab
      af erhvervsevne, idet der ikke er hjemmel til ændre denne praksis, hvilket den nu
      foreliggende udtalelse fra arbejdsskadestyrelsen også støtter. der er således tale
      om en ulovlig praksis ændring. det bestrides således, at der er hjemmel til at
      omgøre den mangeårige retspraksis for tilkendelse af erstatning for tab af
      erhvervsevne ved mellemkommende død.
      …«
ankenævnet har i det væsentligste procederet i overensstemmelse med påstandsdokument af
27. januar 2015 (korrigeret den 30. januar 2015), hvori det bl.a. anføres:
      »…
      der er ikke grundlag for at tilsidesætte ankenævnets afgørelse af 4. april 2013
      (bilag l) om afslag på erstatning for tab af erhvervsevne, jf. erstatningsan-
      svarslovens § 5.
      erstatning for tab af erhvervsevne efter erstatningsansvarslovens § 5 vedrører den
      skadelidtes varige nedsættelse af evnen til at skaffe sig indtægt ved arbejde og
      træder altså i stedet for den skadelidtes mistede erhvervsindtægt gennem resten af
      livet, dog med de aldersbestemte begrænsninger i erstatningsansvarslovens § 9.
      afgår den skadelidte ved døden, har den efterlevende ægtefælle ret til erstatning
      for tab af forsørger og et overgangsbeløb efter erstatningsansvarslovens §§ 13 og
      § 14a, ligesom efterlevende børn ret til erstatning for tab af forsørger efter
      erstatningsansvarslovens § 13.
      de nedenfor anførte højesteretsdomme afklarede en retlig tvivl om den indbyrdes
      sammenhæng mellem erstatningen for tabt arbejdsfortjeneste efter erstat-
      ningsansvarslovens § 2 og erstatningen for tab af erhvervsevne efter erstat-
      ningsansvarslovens § 5.
      det følger af disse domme, at kravet på erstatning for tab af erhvervsevne først
      opstår på det tidspunkt, hvor kravet på erstatning for tabt arbejdsfortjeneste op-
      hører, altså det tidspunkt, hvor det er muligt at skønne midlertidigt eller endeligt
      over det varige erhvervsevnetab.
      højesteret tog i u 2008.1386h stilling til ophørstidspunktet for erstatningen for
      tabt arbejdsfortjeneste efter erstatningsansvarslovens § 2 og anførte bl.a.:
                                          - 15 -
"efter erstatningsansvarslovens § 2, stk. l, skal der, når det må antages, at
skadelidte vil lide et varigt erhvervsevnetab, ydes erstatning for tabt arbejds-
fortjeneste indtil det tidspunkt, hvor det er muligt midlertidigt eller endeligt at
skønne over skadelidtes fremtidige erhvervsevne. dette indebærer, at det ikke i sig
selv er tilstrækkeligt for at bringe forpligtelsen til at betale erstatning for tabt
arbejdsfortjeneste til ophør, at skadelidte må antages at lide et varigt er-
hvervsevnetab, der berettiger til erstatning herfor, dvs. på mindst 15 %. det er
tillige en forudsætning, at det er muligt - bl.a. under inddragelse af de hensyn, der
er nævnt i lovens§ 5, stk. 2 - at skønne over skadelidtes fremtidige erhvervsevne.
der skal således foreligge et forsvarligt grundlag for det konkrete skøn, også når
skønnet er midlertidigt, fordi den skadelidtes erhvervsmæssige situation ikke er
afklaret.
det følger endvidere af erstatningsansvarslovens § 2, stk. l, § 5, stk. 2, § 10, stk. 1,
og § 16, stk. 1, at en skadevolder eller dennes forsikringsselskab, der er af den
opfattelse, at der er skabt grundlag for - eventuelt midlertidigt - at skønne over
skadelidtes fremtidige erhvervsevnetab, og derfor ikke længere mener sig
forpligtet til at betale erstatning for tabt arbejdsfortjeneste, enten selv må udøve
et rimeligt skøn og udbetale erstatning for erhvervsevnetab i forhold hertil eller
anmode arbejdsskadestyrelsen om en udtalelse om erhvervsevnetabsprocenten.
forpligtelsen til at udbetale erstatning for tabt arbejdsfortjeneste vedvarer, indtil
arbejdsskadestyrelsens udtalelse foreligger, medmindre skadevolder eller
forsikringsselskabet forinden på forsvarligt grundlag har foretaget et rimeligt
skøn over erhvervsevnetabet og udbetalt erstatning for erhvervsevnetabet i
forhold hertil."
højesteret udtalte i u 2008.260lh, at pligten til at yde erstatning for tabt ar-
bejdsfortjeneste ikke ophører, blot fordi skadelidte bevilges et fleksjob, så længe
skadevolderen ikke har fulgt principperne i u 2008.1386h.
højesteret anførte i u 2009.138h, at virkningstidspunktet for erstatningen for tab
af erhvervsevne efter arbejdsskadesikringsloven var afgørende for ophørs-
tidspunktet for erstatningen for tabt arbejdsfortjeneste efter erstatningsan-
svarsloven. af præmisserne fremgår:
"efter ordlyden af erstatningsansvarslovens § 2, stk. l, 2. pkt., og dens forarbejder
må bestemmelsen forstås således, at der skal være sammenfald mellem det
tidspunkt, hvor retten til erstatning for tabt arbejdsfortjeneste ophører, og det
tidspunkt, hvor retten til erstatning for erhvervsevnetab indtræder, således at der
ved erstatningsdækningen hverken opstår »overlapning« eller »huller« mellem de
to erstatningsposter.
på denne baggrund må skæringstidspunktet mellem a 's erstatning for· tabt ar-
bejdsfortjeneste og hans erstatning for mistet erhvervsevne fastsættes til den l.
februar 2005."
højesteret vægtede dermed princippet om, at der ikke må opstå "overlapning"
mellem de to erstatningsposter, altså ingen overkompensation, over princippet i u
2008.1386h om den tidsmæssige udstrækning af erstatningen for tab af ar-
bejdsfortjeneste.
                                         - 16 -
højesteret udtalte i u 2010.436h og u 2010.451h, at erstatningen for tabt ar-
bejdsfortjeneste også kun løber indtil virkningstidspunktet for erhvervsevne-
tabserstatning ifølge en midlertidig afgørelse og ikke indtil den endelige afgørelse.
i førstnævnte dom hedder det bl.a.:
"det kan således konstateres, at den forudsætning om tidsperspektivet for be-
dømmelsen af erhvervsevnetabet ved midlertidige afgørelser, der er lagt til grund
ved affattelsen af erstatningsansvarslovens § 2, stk. l, 2. pkt., har vist sig ikke at
kunne opretholdes for så vidt angår afgørelser efter arbejdsskadesikringslovens §
31, stk. 4. dette kan imidlertid efter vores opfattelse ikke føre til, at midlertidige
afgørelser efter§ 31, stk. 4, herefter "ikke længere skulle være omfattet af
erstatningsansvarslovens § 2, stk. l, 2. pkt. hvis dette var tilfældet, ville det
nævnte formål med samordningen mellem erstatning for tabt arbejdsfortjeneste og
erstatning for erhvervsevnetab - at sikre, at der ved erstatningsdækningen hverken
opstår overlapning eller huller mellem de to erstatningsposter - ikke kunne opnås
for så vidt angår sådanne midlertidige afgørelser.
som følge af det anførte finder vi, at det ved midlertidige afgørelser efter da-
gældende § 31, stk. 4, i arbejdsskadesikringsloven - på samme måde som ved
endelige afgørelser efter § 31, stk. l - er virkningstidspunktet for tilkendelsen af
erhvervsevnetabserstatning, der må lægges til grund som det tidspunkt, hvor
retten til erstatning for tabt arbejdsfortjeneste ophører, medmindre der er
grundlag for at tilsidesætte virkningstidspunktet.
på denne baggrund må skæringstidspunktet mellem a's erstatning for tabt ar-
bejdsfortjeneste og hans erstatning for mistet erhvervsevne fastsættes til den 10.
august 2004, således at erstatningen for mistet erhvervsevne fra denne dato
træder i stedet for erstatningen for tabt arbejdsfortjeneste."
højesteret modificerede også her principperne i u 2008.1386h og betonede på
ny, at der ikke må ske overkompensation.
der skal altså være sammenfald mellem det tidspunkt, hvor retten til erstatningen
for tabt arbejdsfortjeneste ophører, og det tidspunkt, hvor retten til erstatning for
tab af erhvervsevne indtræder. der må hverken være "overlap" eller "hul" i
erstatningen.
efter denne afklaring af reglernes indbyrdes sammenhæng ændrede patientfor-
sikringen oktober 2010 praksis for tilkendelse af erstatningen for tab af er-
hvervsevne i en sag som den foreliggende, jf. nærmere herom i patientforsik-
ringens afgørelse af 23. juni 2011 (bilag 12).
der er ikke grundlag for det anbringende, som boet efter a har fremført i
stævningen, nemlig at ankenævnet med urette har ændret praksis. ankenævnet
havde ikke inden patientforsikringens beskrevne praksisændring haft sager til
bedømmelse af erstatningen for tab af erhvervsevne i en sag som den
foreliggende. ankenævnet har kun haft patientforsikringens nye praksis til
bedømmelse og har i den foreliggende sag tiltrådt patientforsikringens afgørelse.
                                         - 17 -
ankenævnet gør gældende, at a ikke havde et fremtidigt indtægtstab, der kan
kompenseres ved erstatning for tab af erhvervsevne. hans faktiske indtægtstab
blev erstattet fuldt ud ved tilkendelsen af erstatning for tabt arbejdsfortjeneste
frem til dødsfaldet, og dødsfaldet indebar, at der ikke opstod et krav om erstatning
for tab af erhvervsevne, som kunne falde i arv.
ankenævnet gør endvidere gældende, at der ikke før dødsfaldet var mulighed for
at foretage en bedømmelse af erhvervsevnetabet, som bragte retten til erstatning
for tabt arbejdsfortjeneste til ophør, og der burde allerede derfor heller ikke være
noget krav om erstatning for tab af erhvervsevne, der kunne falde i arv.
as død indebar til gengæld, at hans efterladte ægtefælle og efterlevende børn fik
forsørgertabserstatning efter erstatningsansvarslovens §§ 13-14, ligesom hans
efterladte ægtefælle fik et overgangsbeløb efter erstatningsansvarslovens § 14a.
det gøres herefter gældende, at boet ikke havde et krav på erstatning for tab af
erhvervsevne, fordi a afgik ved døden, inden patientforsikringen havde adgang til
at træffe afgørelse om erhvervsevnetabet, og at ankenævnet derfor med rette
afviste boets krav herom.
arbejdsskadestyrelsen har i den vejledende udtalelse af 28. oktober 2014 (bilag
34) ganske vist anført, at as erhvervsevnetab kunne opgøres alene på grundlag af
de lægelige oplysninger til 100 % pr. den 13. december 2008.
ankenævnet gør imidlertid gældende, at arbejdsskadestyrelsens vejledende
udtalelse ikke præjudicerer afgørelsen af denne sag, og at der altså ikke er
grundlag for at fastsætte as erhvervsevnetab som følge af den anerkendte
patientskade til l00 %.
as tabte arbejdsfortjeneste som følge af patientskaden skal opgøres som sket i
ankenævnets afgørelse af 4. april 2013 (bilag l), dvs. til et skønsmæssigt tab på kr.
700.000,- vedrørende perioden fra den 26. november 2008, hvor han blev
sygemeldt, til den 29. april 2009, hvor han afgik ved døden.
selv om det ideelt set havde været muligt at skønne over det fremtidige er-
hvervsevnetab den 13. december 2008, var det altså ikke muligt for patientfor-
sikringen eller ankenævnet at foretage dette skøn på det pågældende tidspunkt,
allerede fordi patientskaden først blev anmeldt den 23. juni 2009, og det skete
derfor heller ikke.
der er to overordnede grunde til, at arbejdsskadestyrelsens vejledende udtalelse
ikke præjudicerer afgørelsen af denne sag.
for det første har arbejdsskadestyrelsen på side 3 i den vejledende udtalelse med
urette anset grundlaget for skønnet for at foreligge allerede den 13. december
2008:
"ved disse vurderinger anses oplysningerne i sagen for at have foreligget på det
tidspunkt de er dateret selvom at de først er tilgået sagen/arbejdsskadestyrelsen
på et senere tidspunkt."
                                         - 18 -
for det andet har arbejdsskadestyrelsen på side 3 i den vejledende udtalelse med
urette inddraget følgende element i vurderingen:
"det er herunder vores opfattelse, at såfremt der kunne være foretaget en vur-
dering af erhvervsevnetabet på et tidspunkt, hvor selskabet i stedet for vælger
fortsat at udbetale tabt arbejdsfortjeneste, fører dette ikke til, at der ikke skal
fastsættes et erhvervsevnetab."
disse forhold kan muligvis være relevante ved vurderingen af, om det var be-
rettiget, at skadevolderen eller forsikringsselskabet på et givent tidspunkt valgte at
udbetale erstatning for erhvervsevnetabet for at bringe erstatningen for tabt
arbejdsfortjeneste til ophør, eller om udbetalingen af denne erstatningspost skulle
fortsætte, jf. u 2007.3088h og u 2007.3095h.
disse forhold har derimod ikke betydning for vurderingen af ankenævnets fast-
sættelse af erhvervsevnetabet som følge af patientskaden.
patienterstatningen og ankenævnet kan nemlig ikke fastsætte erhvervsevnetabet,
før patientskaden er anmeldt, og der vil tillige altid gå noget tid med den
nødvendige sagsbehandling, før der foreligger et forsvarligt grundlag, som gør det
muligt at foretage et rimeligt skøn over det fremtidige erhvervsevnetab.
højesteret fastslog i u 2008.1386h som anført, at erstatningen for tabt arbejds-
fortjeneste efter erstatningsansvarslovens § 2 løber, indtil arbejdsskadestyrelsens
vejledende udtalelse om det fremtidige erhvervsevnetab foreligger, medmindre
skadevolderen eller forsikringsselskabet forinden (l) på forsvarligt grundlag (2)
har foretaget et rimeligt skøn over erhvervsevnetabet og (3) udbetalt erstatning for
erhvervsevnetabet i forhold hertil.
højesteret tilføjede i u 2014.184h, at det ikke kan bringe forpligtelsen til at
betale erstatning for tabt arbejdsfortjeneste til ophør, hvis arbejdsskadestyrelsens
vejledende udtalelse alene indeholder en minimumsvurdering og ikke en
vurdering af det faktiske, varige erhvervsevnetab.
højesteret udtalte også som anført i u 2009.138h og i u 2010.436h, at der skal
være sammenfald mellem det tidspunkt, hvor retten til erstatningen for tabt
arbejdsfortjeneste ophører, og det tidspunkt, hvor retten til erstatning for tab af
erhvervsevne indtræder, og at der altså hverken må være "overlap" eller "hul" i
erstatningen.
retsstillingen er med andre ord sådan, at arbejdsskadestyrelsens vejledende
udtalelse om det fremtidige erhvervsevnetab som hovedregel dels standser pligten
til at udbetale erstatning for tabt arbejdsfortjeneste, dels etablerer pligten til at
udbetale erstatning for erhvervsevnetab, og at undtagelserne her er restriktive.
ankenævnet kan derfor ikke fastsætte erhvervsevnetabet retrospektivt pr. et
tidspunkt, hvor de faktiske forhold måske nok opfyldte betingelserne for at
fastsætte et erhvervsevnetab, men hvor grundlaget endnu ikke forelå, og hvor der
                                                - 19 -
      altså heller ikke var grundlag for at bringe pligten til at betale erstatning for tabt
      arbejdsfortjeneste til ophør.
      det samme resultat følger tillige af u 2014.814h, hvor højesteret udtalte:
      "… det ikke i sig selv er tilstrækkeligt for at bringeforpligtelsen til at betale er-
      statning for tabt arbejdsfortjeneste til ophør, at skadelidte må antages at lide et
      varigt erhvervsevnetab, der berettiger til erstatning herfor, dvs. på mindst 15 %.
      det er tillige en forudsætning, at det er muligt - bl.a. under inddragelse af de
      hensyn, der er nævnt i lovens § 5, stk. 2 - at skønne over skadelidtes fremtidige
      erhvervsevne, og der skal foreligge et forsvarligt grundlag for det konkrete skøn,
      også når skønnet er midlertidigt, fordi den skadelidtes erhvervsmæssige situation
      ikke er afklaret."
      ankenævnet henviser endvidere til det lovforberedende arbejde i forbindelse med
      ændringen af erstatningsansvarslovens § 2 ved lov nr. 610 af 14. juni 2011:
      "spørgsmål 52:
      i en sag, hvor der ikke er udbetalt a conto erstatning for tabt arbejdsfortjeneste,
      og hvor arbejdsskadestyrelsen afgiver en vejledende udtalelse om tidspunktet
      (skæringstidspunkt) for hvornår det varige erhvervsevnetab indtrådte, og dette
      tidspunkt er tidligere end tidspunktet hvor arbejdsskadestyrelsens udtalelse
      foreligger, i en sådan sag, hvor længe har en skadelidte da efter lovforslaget krav
      på erstatning for tabt arbejdsfortjeneste til skæringstidspunktet eller til
      arbejdsskadesstyrelsens udtalelse foreligger?
      svar:
      det er justitsministeriets opfattelse, at skadelidte i den nævnte situation vil have
      krav på tabt arbejdsfortjeneste, indtil arbejdsskadestyrelsens udtalelse foreligger.
      det vil således fremover være sådan, at forpligtelsen til at udbetale erstatning for
      tabt arbejdsfortjeneste vedvarer, indtil arbejdsskadestyrelsen udtalelse foreligger,
      hvis en skadevolder eller dennes forsikringsselskab ikke selv foretager et rimeligt
      skøn på forsvarligt grundlag over erhvervsevnetabet og udbetaler erstatning i
      forhold hertil, jf. justitsministeriets besvarelse af spørgsmål 51 vedrørende
      lovforslaget."
      ankenævnet fastholder herefter, at a og dermed også boet med den tilkendte
      erstatning for tabt arbejdsfortjeneste er kompenseret fuldt ud frem til dagen for
      dødsfaldet, og at der derfor ikke kan fastsættes et erhvervsevnetab.
      …«
landsrettens begrundelse og resultat
der er mellem sagens parter enighed om, at a som følge af den anerkendte behandlingsskade
var fuldstændig uarbejdsdygtig fra sygemeldingen den 26. november 2008 og frem til sin død
den 26. april 2009. ankenævnet har ikke bestridt, at as erhvervsevnetab – således som det
                                               - 20 -
fremgår af arbejdsskadestyrelsens udtalelse af 28. oktober 2014 – var 100 %, såfremt det
skulle udmåles retrospektivt pr. 13. december 2008.
det hedder i erstatningsansvarslovens § 5, at der tilkommer skadelidte erstatning for tab af
erhvervsevne, såfremt en personskade har medført varig nedsættelse af skadelidtes evne til at
skaffe sig indtægt ved arbejde. om den tidsmæssige afgrænsning mellem denne erstat-
ningspost og erstatning for tabt arbejdsfortjeneste hedder det i lovens § 2, at sidstnævnte
erstatning ydes indtil det tidspunkt, hvor det er muligt midlertidigt eller endeligt at skønne
over skadelidtes fremtidige erhvervsevne.
det fremgår af sagen, at a ved brev af 17. februar 2009 fra overlæge ebbe winther jensen –
kun et par måneder før sin død – modtog oplysning om, at der i forbindelse med en
undersøgelse af ham tilbage i 2004 var sket en fejl, og at der derfor var mulighed for
erstatning fra patientforsikringen. det fremgår endvidere, at b herefter den 22. juni 2009 – et
par måneder efter as død – anmeldte sagen til patientforsikringen, der den 23. juni 2011 traf
afgørelse vedrørende spørgsmålet om erhvervsevnetabserstatning.
under disse omstændigheder og navnlig henset til, at såvel arbejdsskadestyrelsen i sin
udtalelse af 28. oktober 2014 som ankenævnet i sin afgørelse af 9. januar 2015 har vurderet,
at a på baggrund af journalnotat af 13. december 2008 ikke havde nogen resterhvervsevne i
behold på dette tidspunkt, finder landsretten, at det den 13. december 2008 var muligt at
skønne over as fremtidige erhvervsevne, jf. erstatningsansvarslovens § 2. ankenævnet bør
derfor anerkende, at boet efter a er berettiget til erstatning for tab af erhvervsevne.
den af højesteret i u.2008.1386h og flere følgende domme fastslåede praksis, hvorefter
pligten til at yde erstatning for tabt arbejdsfortjeneste fortsætter, indtil arbejdsskadestyrelsens
udtalelse foreligger, eller der på forsvarligt grundlag er foretaget et rimeligt skøn over
erhvervsevnetabet og udbetalt erstatning herfor – hvilke domme vedrører spørgsmålet om den
tidsmæssige rækkevidde af pligten til at yde erstatning for tabt arbejdsfortjeneste – findes i
den foreliggende situation, hvor patientskaden som følge af myndighedernes fejl først blev
anmeldt og sagen afgjort efter skadelidtes død, ikke at kunne føre til en ændret vurdering.
boets principale påstand tages herefter til følge.
                                              - 21 -
efter de nedlagte påstande, sagens forløb og udfald skal ankenævnet i sagsomkostninger
betale 300.000 kr. til boet til dækning af udgifter til advokatbistand inkl. moms og 4.000 kr.
til statskassen til dækning af retsafgift.
                                    thi kendes for ret:
ankenævnet for patienterstatningen skal anerkende, at boet efter a v/b er berettiget til
erstatning for tab af erhvervsevne, og at erhvervsevnetabet skal fastsættes til 100 %, hvorfor
sagen hjemvises til ankenævnet for patienterstatningen til beregning af erstatningsbeløbet.
i sagsomkostninger skal ankenævnet for patienterstatningen betale 300.000 kr. til boet efter
a v/b og 4.000 kr. til statskassen.
det idømte skal betales inden 14 dage efter denne doms afsigelse.
sagsomkostningerne forrentes efter rentelovens § 8 a.


text:
dom
afsagt den 7. juli 2017 af østre landsrets 22. afdeling
(landsdommerne lene jensen, michael kistrup og camilla felbo (kst.)).
22. afd. nr. b-191-16:
1) a
2) b
(begge ved advokat michael s. wiisbye)
mod
tryg forsikring a/s
som mandatar for
1) c
2) d
(advokat jeanette løfberg)
frederiksberg rets dom af 13. januar 2016 (bs b-2456/2014) er anket af a og b med endelig
påstand om hjemvisning af sagen til fortsat behandling i byretten.
c og d har påstået stadfæstelse.
supplerende sagsfremstilling
ved brev af 7. marts 2014 gjorde a og b et muligt erstatningsansvar gældende over for c og
d og vedlagde udkast til suspensionsaftale vedrørende forældelse.
det fremgår af sagsbehandlingsnotat af 11. marts 2014 fra tryg forsikring, at tryg forsik-
ring den 10. marts 2014 havde talt med a og bs daværende advokat og oplyst, at tryg
forsikring ikke ville indgå en suspensionsaftale.
                                               - 2 -
notatet blev fulgt op af e-mail af 8. juli 2014 til a og bs daværende advokat, hvor tryg
forsikring gjorde gældende, at et eventuelt krav var forældet, hvorfor forsikringsselskabet
fortsat ikke ønskede at indgå en suspensionsaftale.
ved e-mail af 22. december 2014 til retten på frederiksberg anmodede tryg forsikring
byretten om at notere, at selskabet var indtrådt som mandatar for c og d.
af rammeaftale mellem dansk ejendomsmæglerforening og tryg forsikring om ”kollektiv
ansvarsforsikring samt garantiforsikring for medlemmer af dansk ejendomsmæglerforening”
fremgår blandt andet:
”tryg hæfter direkte over for og betaler direkte til skadelidte. for skader, der overstiger dkk
35.000, opkræves selvrisiko herefter hos sikrede.”
af tryg forsikrings ”forsikringsbetingelser for kollektiv ansvarsforsikring og garantiforsik-
ring for medlemmer af dansk ejendomsmæglerforening” fremgår:
”…
2.            forsikringens omfang
2.1)          forsikringen dækker det erstatningsansvar, som sikrede ved ejendoms-
formidlingsvirksomhed fra kontor i danmark måtte ifalde for tab påført 3. mand i forbindelse
med formidling af ejendomme beliggende i danmark. i tillæg hertil dækker forsikringen det
erstatningsansvar, som sikrede ved ejendomsformidlingsvirksomhed måtte ifalde for skader
eller tab påført 3. mand, uanset hvor ejendommen er beliggende…
2.2)          forsikringen dækker med den særskilt herfor anførte forsikringssum endvidere
forbrugeres pengekrav mod sikrede i henhold til gældende dansk lovgivning for
ejendomsformidleres virksomhed (garantiforsikringen).
                                                - 3 -
2.3)           erstatningskrav (erstatningsansvar, jf. 2.1., og pengekrav, jf. 2.2), der omfattes
af denne forsikring, kan i henhold til lovgivningens bestemmelser herom gøres gældende
direkte mod forsikringsselskabet af en skadeligt forbruger.
…
10.            forhold ved skadetilfælde
10.1)          så snart sikrede får at vide eller må formode, at der vil blive rejst
erstatningskrav mod ham/hende, skal han/hun straks give forsikringsselskabet skriftlig
meddelelse herom. willis er bemyndiget til at modtage sådanne meddelelser på
forsikringsselskabets vegne. forsikringsselskabet træffer herefter bestemmelse om, hvorledes
sikredes interesser varetages.
…
10.3)          sikrede er ikke berettiget til at udbetale nogen erstatning eller anerkende nogen
erstatningspligt med bindende virkning for forsikringsselskabet, medmindre han/hun derved
kun opfylder sin retspligt.
…”
retsgrundlaget
det fremgår af forsikringsaftalelovens § 1, stk. 1, at forsikringsaftaleloven finder anvendelse
på forsikringsaftaler, der indgås med forsikringsaktieselskaber, gensidige forsikringssel-
skaber eller andre selskaber og institutioner, der driver forsikringsvirksomhed.
efter forsikringsaftalelovens § 29, stk. 1, forældes krav i anledning af forsikringsaftalen efter
reglerne i forældelsesloven, jf. dog stk. 2-6.
det fremgår af bestemmelsens stk. 5, 1. pkt., at hvis en skade inden forældelsesfristens udløb
er anmeldt til selskabet, indtræder forældelse af krav, som skaden giver anledning til, tidligst
1 år efter selskabets meddelelse om, at det helt eller delvis afviser kravet.
                                                - 4 -
bestemmelsen i forsikringsaftalelovens § 29, stk. 5, trådte i kraft den 1. januar 2008 i for-
bindelse med den generelle ændring af forældelsesreglerne.
det fremgår af bemærkningerne til lovforslaget om ændringer af forskellige lovbestemmelser
om forældelse af fordringer m.v. (folketingstidende 2006-07, tillæg a, lovforslag nr. l 166, s.
5670) blandt andet:
”for så vidt angår spørgsmålet om afbrydelse af forældelsesfristen, har fal-udvalget
foreslået, at forældelsesfristen for krav mod et forsikringsselskab skal afbrydes allerede, når
kravet gøres gældende over for forsikringsselskabet. efter udvalgets forslag skal der være tale
om et konkretiseret krav, således at det ikke vil være tilstrækkeligt at anmelde
forsikringsbegivenheden til selskabet.
justitsministeriet er enig i, at forsikringsområdets karakter tilsiger en særlig nem adgang til
afbrydelse af forældelsen ved krav mod forsikringsselskaber i anledning af skader. det er
således ikke hensigtsmæssigt, at forsikringstagere og sikrede skal være opmærksomme på, at
der kan indtræde forældelse, mens en sag er under behandling ved et forsikringsselskab. det
er imidlertid justitsministeriets opfattelse, at det fristafbrydende tidspunkt bør fastlægges til
tidspunktet for anmeldelsen af skaden, der ligger til grund for kravet. dette tidspunkt vil efter
justitsministeriets opfattelse give anledning til færre tvivlsspørgsmål end tidspunktet for
fremsættelsen af et konkret krav. forsikringstageren eller den sikrede vil i mange tilfælde
først være i stand til at fremsætte et konkret krav mod forsikringsselskabet, når der er
foretaget nærmere undersøgelser, som i praksis ofte gennemføres af forsikringsselskabet.
justitsministeriet foreslår på den baggrund, at der indsættes en bestemmelse i
forsikringsaftaleloven, hvorved det fastlægges, at hvis en skade inden forældelsesfristens
udløb er anmeldt til selskabet, forældes krav som følge af skaden tidligst et år efter selskabets
meddelelse om, at det helt eller delvist afviser kravet. det indebærer, at afbrydelsen ikke
medfører, at der løber en helt ny forældelsesfrist, men blot at fordringshaveren sikres en frist
på mindst et år til at iværksætte en endelig afbrydelse, hvis forsikringsselskabet ikke
imødekommer kravet.”
                                                - 5 -
i bemærkningerne til forsikringsaftalelovens § 29 (folketingstidende 2006-07, tillæg a,
lovforslag nr. l 166, side 5694-5696) fremgår blandt andet:
”det foreslås, at krav i anledning af forsikringsaftalen som udgangspunkt forældes efter
reglerne i forældelsesloven, jf. stk. 1. »krav i anledning af forsikringsaftalen« omfatter alle
krav, der vedrører og/eller udspringer af aftalen. reglen har således et videre
anvendelsesområde end den gældende § 29, stk. 1, der alene omfatter krav, der er »grundede i
forsikringsaftalen«. den foreslåede regel omfatter også krav, der opstår i kraft af lovgivningen
og støttes på indholdet af forsikringsaftalen. som eksempel på krav, der opstår i kraft af
lovgivningen, kan nævnes skadelidtes krav mod ansvarsforsikringsselskabet efter
færdselslovens § 108, stk. 1.
der foreslås i stk. 2-6 en række undtagelser til stk. 1, hvorved forældelseslovens almindelige
regler fraviges.
…
det foreslås, at forældelsesfristen for så vidt angår krav mod et forsikringsselskab afbrydes
foreløbigt allerede på det tidspunkt, hvor skaden, der ligger til grund for kravet, anmeldes til
selskabet, jf. stk. 5, 1. pkt. det afgørende tidspunkt er tidspunktet, hvor anmeldelsen er
kommet frem til selskabet. der er tale om en udvidelse af adgangen til at afbryde forældelsen
foreløbigt i forhold til den foreslåede nye forældelseslovs generelle regler om foreløbig
afbrydelse. virkningen af afbrydelsen vil være, at forældelse tidligst indtræder ét år efter
selskabets meddelelse om, at kravet helt eller delvist afvises. i det omfang kravet kun afvises
delvist, gælder stk. 5, 1. pkt., for den afviste del.”
forklaringer
der er i landsretten afgivet forklaring af vidnet tine forst.
tine forst har forklaret blandt andet, at hun er advokat og arbejder i tryg forsikring i afde-
lingen for professionelt ansvar, hvor hun sammen med to andre advokater udelukkende
behandler ansvarsskadesager vedrørende professionelle rådgivere, herunder ejendomsmæg-
lere.
                                               - 6 -
tryg forsikring har indgået en forsikringsaftale med dansk ejendomsmæglerforening. af-
talen indebærer, at tryg forsikring rådgiver ejendomsmæglerne og varetager sagerne for
dem.
ved modtagelse af en anmeldelse undersøger en skadeskoordinator først og fremmest, om
ejendomsmægleren er medlem af dansk ejendomsmæglerforening. såfremt dette er tilfæl-
det, bliver sagen oprettet i systemet med en skadedato, der er datoen for anmeldelsen, og
sagen bliver tildelt et skadenummer. policenummeret er altid det samme med henvisning til
den kollektive ordning. herefter bliver den pågældende ejendomsmægler i en e-mail under-
rettet om, hvilken advokat hos tryg forsikring, der er sagsbehandler.
ved udtagelse af stævning mod en ejendomsmægler bliver tryg forsikrings interne advo-
katafdeling forespurgt, om de har kapacitet til at behandle sagen. sagen bliver sendt til en
ekstern advokat, såfremt ingen af de interne advokater har tid. tryg forsikring indtræder som
mandatar, når sagen henvises til den interne advokatafdeling. tryg forsikring bliver ikke part
i sagen, idet der alene er tale om et fuldmagtsforhold. det gør ingen forskel, om sagen
varetages af en intern eller en ekstern advokat. det er udelukkende et omkostnings-spørgsmål.
det er stadig kun ejendomsmægleren, der er part i sagen.
procedure
parterne har for landsretten gentaget deres anbringender for byretten vedrørende forældel-
seslovens § 3 og har procederet i overensstemmelse hermed.
a og b har i landsretten som et nyt anbringende gjort gældende, at kravet ikke er forældet, jf.
forsikringsaftalelovens § 29, stk. 5, idet sagen vedrører krav i anledning af forsikringsaftalen,
jf. ufr2016.133h. de har navnlig anført, at begge ejendomsmæglere er dækket af en
professionel ansvarsforsikring tegnet af tryg forsikring, der hæfter direkte og umiddelbart
over for appellanterne. sagen angår således netop et af den slags erstatningskrav, som
lovgiver har ønsket at sikre mod forældelse. under alle omstændigheder er det alene
afgørende, at kravet kan henføres under forsikringsaftalen, og ikke om kravet rejses og
retsforfølges over for tryg forsikring eller ejendomsmæglerne. der er i praksis sammenfald
mellem de forsikrede ejendomsmæglere og forsikringsselskabet, der har behandlet sagen og i
                                                 - 7 -
øvrigt varetaget retssagen som mandatar. det fremgår af rammeaftalen og
forsikringsbetingelserne i ansvarsforsikringen, at tryg forsikring hæfter direkte over for og
betaler direkte til skadelidte, og at erstatningskrav kan gøres gældende direkte mod
forsikringsselskabet af en skadelidt forbruger. ved e-mail af 8. juli 2014 afviste tryg
forsikring kravet. stævning blev udtaget samme år, hvorfor kravet ikke er forældet.
vedrørende sagsomkostninger for byretten har a og b gjort gældende, at sagsomkostningerne
i byretten er fastsat for højt, idet byretten ikke har taget højde for, at kun spørgsmålet om
forældelse, som er ét hovedspørgsmål ud af sagens tre hovedspørgsmål, blev behandlet i
forbindelse med delhovedforhandlingen.
c og d har heroverfor navnlig anført, at forsikringsaftalelovens § 29, stk. 5, ikke finder
anvendelse i nærværende sag, idet a og b fører sag mod dem som ejendomsmæglere og ikke
mod tryg forsikring. der er ikke sammenfald mellem dem som forsikrede ejendomsmæglere
og tryg forsikring, og det bestrides, at der i praksis er tale om en retssag, der føres af og mod
tryg forsikring. det forhold, at tryg forsikring er indtrådt som mandatar, gør ikke tryg
forsikring til part i sagen. forsikringsaftaleloven vedrører forsikringsaftaler. loven omfatter
en forsikringstagers krav mod forsikringsselskabet samt direkte krav, hvor dette er hjemlet,
mod forsikringsselskabet. forsikringsaftalelovens § 29, stk. 5, omhandler, hvornår krav
fremsat mod et forsikringsselskab forældes. ufr2016.133 h har ingen præjudikatsværdi i
nærværende sag, idet sagen vedrører en regressøgendes krav mod et forsikringsselskab.
forældelse kan herefter alene afbrydes i henhold til forældelseslovens regler.
vedrørende sagsomkostninger for byretten har c og d gjort gældende, at byretten har udmålt
omkostninger i henhold til de vejledende takster, og at de tilkendte omkostninger således er
rimelige henset til blandt andet sagens genstand.
landsrettens begrundelse og resultat
det er ubestridt, at kravet mod ejendomsmæglerne c og d ikke var forældet, da a og b
anmeldte det til tryg forsikring primo marts 2014. tryg forsikring afviste kravet telefonisk
den 10. marts 2014 og fastholdt efterfølgende afvisningen ved e-mail af 8. juli 2014 med
henvisning til, at et eventuelt krav var forældet.
                                               - 8 -
det følger af forsikringsaftalelovens § 29, stk. 5, at forældelse tidligst indtræder 1 år efter
forsikringsselskabets meddelelse om, at det helt eller delvist afviser kravet, hvorfor der som
udgangspunkt ikke var indtrådt forældelse, da a og b udtog stævning den 17. december 2014.
spørgsmålet i sagen er imidlertid, om forsikringsaftalelovens § 29, stk. 5, finder anvendelse,
når sagen er anlagt mod ejendomsmæglerne og ikke mod tryg forsikring, der i sagen alene
optræder som mandatar.
det fremgår af forsikringsaftalelovens § 1, stk. 1, at loven finder anvendelse på forsikrings-
aftaler, der indgås med forsikringsselskaber. der er i sagen indgået forsikringsaftale mellem
på den ene side c og d via dansk ejendomsmæglerforening og på den anden side tryg
forsikring. det følger af parternes rammeaftale og forsikringsbetingelser, at tryg forsikring
hæfter direkte over for og betaler direkte til skadelidte, og at den skadelidte forbruger i
henhold til lovgivningens bestemmelser herom direkte kan gøre erstatningskrav, der er
omfattet af forsikringen, gældende mod forsikringsselskabet.
på denne baggrund og efter forarbejderne til forsikringsaftalelovens § 29, stk. 5, hvoraf
fremgår blandt andet, at forældelsesfristen, for så vidt angår krav mod selskabet, allerede
afbrydes foreløbigt, når skaden, der ligger til grund for kravet, anmeldes til selskabet, finder
landsretten, at bestemmelsen vedrører krav mod forsikringsselskabet og ikke krav mod
ejendomsmæglerne, hvorfor anmeldelsen til forsikringsselskabet alene afbryder forældelsen
af kravet mod selskabet.
da sagen ikke er anlagt mod tryg forsikring, men mod ejendomsmæglerne, finder forsik-
ringsaftalelovens § 29, stk. 5, således ikke anvendelse. det findes uden betydning, at tryg
forsikring er indtrådt som mandatar for ejendomsmæglerne, idet selskabet ikke dermed er
blevet part i sagen.
spørgsmålet om forældelse skal derfor afgøres efter de almindelige forældelsesregler i for-
ældelsesloven.
af de grunde, som er anført af byretten, tiltrædes det, at kravet mod c og d er forældet efter
forældelseslovens § 3, stk. 1 og stk. 2.
                                             - 9 -
landsretten stadfæster med denne begrundelse byrettens dom.
a og b skal betale sagsomkostninger for begge retter til c og d med i alt 100.000 kr. beløbet
omfatter udgifter til advokatbistand inklusiv moms.
ved fastsættelsen af beløbet er der ud over sagens værdi taget hensyn til sagens omfang,
herunder at sagen alene har vedrørt spørgsmålet om forældelse.
t h i k e n d e s f o r r e t:
byrettens dom stadfæstes.
i sagsomkostninger for begge retter skal a og b betale 100.000 kr. til c og d.
det idømte skal betales inden 14 dage efter denne doms afsigelse.
sagsomkostningerne forrentes efter rentelovens § 8 a.

source: retspraksis

LICENSE:
Creative Commons Legal Code

CC0 1.0 Universal

type: caselaw

jurisdiction: Denkmark


text:
                      højesterets kendelse
                           afsagt torsdag den 20. april 2017
sag 30/2017
a
(advokat thomas schioldan sørensen)
kærer vestre landsrets afgørelse om,
at hans konkursbo skal fortsætte
i tidligere instanser er truffet beslutning af skifteretten i randers den 5. juli 2016 og afsagt
kendelse af vestre landsrets 1. afdeling den 13. september 2016.
i påkendelsen har deltaget fem dommere: poul dahl jensen, poul søgaard, vibeke rønne,
oliver talevski og jan schans christensen.
påstande
kærende, a, har gentaget sin påstand om, at sagen hjemvises til skifteretten i randers med
henblik på fremme af begæringen om tilbagekaldelse af konkursbegæringen/konkursen.
supplerende sagsfremstilling
a blev efter egen anmodning taget under rekonstruktionsbehandling den 11. december 2015,
jf. konkurslovens § 11, stk. 1.
ved kendelse afsagt af skifteretten i randers den 7. januar 2016 blev et rekonstruktions-
forslag vedtaget og stadfæstet. kendelsen blev ophævet af vestre landsret den 30. marts
2016, og sagen blev hjemvist til fornyet behandling med henvisning til, at der var tvivl om
eksistensen af en større kreditorfordring.
ved kendelse af 30. juni 2016 bestemte skifteretten i randers, at den kreditor, der var omtalt i
landsrettens kendelse, ikke kunne anses for at være stemmeberettiget. skifteretten konstate-
                                                - 2 -
rede herefter, at et flertal af de fordringshavere, der var repræsenteret på mødet og deltog i
afstemningen, havde stemt imod forslaget til rekonstruktion, hvorfor rekonstruktionsforslaget
var forkastet. som følge heraf ophørte rekonstruktionsbehandlingen, og as bo blev taget un-
der konkursbehandling, jf. konkurslovens § 15, stk. 3.
a sendte den 4. juli 2016 en mail til skifteretten i randers, hvori han bl.a. anførte følgende:
       ”undertegnede skal ved nærværende tilbagekalde konkursbegæringen vedrørende min
       personlige konkurs. der henvises til, at undertegnede selv var rekvirent på rekonstruk-
       tionen, der i medfør af skifterettens kendelse ikke resulterede i en ordning med kredito-
       rerne. dermed er det mit synspunkt, at undertegnede tillige er rekvirent på konkurs-
       begæringen/konkursen, hvormed jeg har ret til at tilbagekalde begæringen om konkurs.
       efter min opfattelse vil retsvirkningen være, at skifteretten nu må bringe konkurs-
       behandlingen til ophør og sikkerhedsstillelsen skal i videst muligt omfang frigives.”
skifteretten besluttede den 5. juli 2016, at konkurssagen skulle fortsætte, hvilket landsretten
stadfæstede ved den påkærede kendelse af 13. september 2016.
anbringender
a har anført navnlig, at han i sin egenskab af rekvirent på rekonstruktionsbegæringen må an-
ses for at have begæret den efterfølgende konkurs. han må dermed være berettiget til at tilba-
gekalde begæringen i medfør af konkurslovens § 21, stk. 3.
han er enig i, at der efter konkursloven ikke er hjemmel til at tilbagekalde en rekonstruk-
tionsbegæring under selve rekonstruktionsbehandlingen. bestemmelserne om rekonstruktion
og konkursbehandling skal behandles adskilt, hvorfor en forudgående rekonstruktionsbehand-
ling ikke udelukker, at § 21, stk. 3, finder anvendelse. det gælder også, selv om en sag obliga-
torisk overgår fra konkurslovens afsnit om rekonstruktion til afsnittet om konkursbehandling.
såfremt § 21, stk. 3, ikke kan påberåbes i denne situation, vil der være tale om en indgribende
rettighedsfortabelse, som kræver klar hjemmel i loven.
de hensyn til kreditorerne, der begrunder reglen om, at en rekonstruktionsbegæring ikke kan
tilbagekaldes, er også tilstrækkeligt værnet, selv om § 21, stk. 3, finder anvendelse i en situa-
                                                  - 3 -
tion som den foreliggende. således er fristdagen den dag, skifteretten modtog begæring om
rekonstruktionsbehandling, jf. konkurslovens § 1, stk. 1, nr. 1, og fristdagen opretholdes, så-
fremt skifteretten inden 3 uger efter tilbagekaldelsen modtager ny begæring om konkurs, jf. §
1, stk. 2, sidste led.
der er ingen særlige hensyn at tage til kreditorerne i denne sag, da der ikke under rekonstruk-
tionsbehandlingen er foretaget dispositioner af økonomisk karakter, som f.eks. salg af aktiver,
opsigelse eller regulering af løbende aftaler.
retsgrundlaget
konkurslovens §§ 11, 15 og 21 er sålydende:
       ”§ 11. en skyldner, der er insolvent, jf. § 17, stk. 2, og § 18, skal tages under rekon-
       struktionsbehandling, når det begæres af skyldneren eller en fordringshaver. § 20, § 21,
       stk. 1 og 2, § 22, stk. 1, og § 23, stk. 1, finder tilsvarende anvendelse.
       stk. 2. en begæring om rekonstruktionsbehandling er uden virkning, hvis den ikke in-
       deholder forslag til beskikkelse af en eller flere rekonstruktører og en regnskabskyndig
       tillidsmand samt en erklæring fra de pågældende om, at de er villige hertil og opfylder
       betingelserne i § 238.
       stk. 3. er begæring om rekonstruktionsbehandling indgivet af skyldneren, indleder skif-
       teretten rekonstruktionsbehandling straks ved begæringens modtagelse.
       stk. 4. er begæring om rekonstruktionsbehandling indgivet af en fordringshaver, og har
       skyldneren samtykket i begæringen, kan skifteretten straks indlede rekonstruktions-
       behandling. hvis skyldnerens samtykke ikke foreligger, indkalder skifteretten skyldne-
       ren til et møde i skifteretten, hvor begæringen behandles. § 23, stk. 2-5, og § 23 a finder
       tilsvarende anvendelse.
       stk. 5. hvis en skyldner, der er en fysisk person, ikke senest på det møde, der er nævnt i
       stk. 4, samtykker i fordringshaverens begæring, anses denne for en konkursbegæring,
       som straks behandles. tilsvarende gælder, hvis skyldneren er en sammenslutning, hvori
       mindst en af deltagerne hæfter personligt og direkte for sammenslutningens forpligtel-
       ser.
       stk. 6. efter indledningen af rekonstruktionsbehandling kan begæringen herom ikke til-
       bagekaldes.
       § 15. ud over i de tilfælde, der er nævnt i § 11 a, stk. 5, § 11 c, stk. 4, § 11 d, stk. 2, §
       11 e, stk. 3, § 11 g, stk. 3, § 13, stk. 5, § 13 c, stk. 2, og § 13 f, stk. 1 og 3, bestemmer
       skifteretten, at rekonstruktionsbehandlingen ophører, hvis
        1) skyldneren ikke er insolvent, jf. § 17, stk. 2, og § 18,
                                                  - 4 -
        2) skyldneren ikke samarbejder loyalt eller bringer fordringshavernes ret i fare,
        3) skyldneren begærer det eller
        4) rekonstruktionsbehandlingen er udsigtsløs.
       stk. 2. rekonstruktøren skal straks give skifteretten meddelelse om omstændigheder
       som nævnt i stk. 1, nr. 1, 2 og 4. skifteretten skal i disse tilfælde give skyldneren, re-
       konstruktøren, tillidsmanden og fordringshaverne lejlighed til at udtale sig, inden der
       træffes afgørelse efter stk. 1.
       stk. 3. ophører en rekonstruktionsbehandling af andre grunde end stadfæstelse af et re-
       konstruktionsforslag, der indeholder bestemmelse om tvangsakkord, eller at skyldneren
       ikke er insolvent, tages skyldnerens bo straks under konkursbehandling.
       stk. 4. når skyldnerens bo tages under konkursbehandling i medfør af stk. 3, skal re-
       konstruktøren og tillidsmanden sende en kort redegørelse til skifteretten om de forhold,
       der er nævnt i § 13 b, stk. 1, nr. 3, litra c-e, hvis rekonstruktøren og tillidsmanden er i
       besiddelse af oplysninger herom. dette gælder dog ikke, hvis rekonstruktøren tidligere
       har sendt det materiale, der er nævnt i § 13 b, til skifteretten.
       § 21. foreligger der samtidig flere konkursbegæringer, bestemmer skifteretten, hvilken
       begæring der først skal behandles.
       stk. 2. konkurs anses for at være begæret på den dag, da den første begæring indkom til
       skifteretten, jf. § 1.
       stk. 3. en konkursbegæring kan tilbagekaldes, indtil endeligt konkursdekret er afsagt.”
§ 11 og § 15 blev indsat i konkursloven ved lov nr. 718 af 25. juni 2010. § 21, der blev indsat
ved lov nr. 298 af 8. juni 1977, blev ikke ændret ved ændringen af konkursloven i 2010.
i forarbejderne til lovændringen i 2010 hedder det bl.a. (folketingstidende 2009-10, tillæg a,
lovforslag nr. l 199):
       ”almindelige bemærkninger
       …
       3.6. skifterettens rolle under rekonstruktionsbehandlingen
       …
       3.6.2. lovforslagets udformning
       ...
       3.6.2.2. skifterettens beslutning om rekonstruktionsbehandlingens ophør bør efter kon-
       kursrådets opfattelse i givet fald indebære, at virksomheden kun kan fortsætte som hid-
       til, hvis skyldneren i mellemtiden er blevet solvent. skifteretten bør således straks tage
       skyldneren under konkursbehandling, medmindre skyldneren ikke er insolvent.
                                         - 5 -
kravet om konkursbehandling skyldes, at konkursrådet foreslår, at der under rekon-
struktionsbehandlingen skal være adgang til anvendelse af en række virkemidler til gen-
nemførelsen af rekonstruktionen, som hidtil har været forbeholdt konkursbehandling, og
som kan have forholdsvis indgribende betydning for skyldnerens forhold til sine med-
kontrahenter. det drejer sig blandt andet om hjemmel til at udskille pantsatte aktiver af
pantet, bindende vurdering af pantet, adgang til omstødelse uden afventning af rekon-
struktionens stadfæstelse, regulering af gensidigt bebyrdende aftaler og tvungent skyld-
nerskifte som led i en virksomhedsoverdragelse, jf. pkt. … nedenfor.
konkursrådets forslag om adgang til at anvende disse virkemidler i forbindelse med re-
konstruktionsbehandling er ikke båret af et hensyn til skyldneren, men derimod af et
hensyn til fordringshavernes mulighed for fyldestgørelse og til bevarelsen af skyldne-
rens virksomhed. hvis skyldneren eller en fordringshaver fik mulighed for ensidigt at
tilbagekalde begæring om rekonstruktionsbehandling, efter at sådanne virkemidler hav-
de været anvendt, ville der være risiko for spekulation til skade for skyldnerens (øvrige)
medkontrahenter.” (folketingstidende s. 44)
”bemærkninger til lovforslagets enkelte bestemmelser
       …
         til § 11
       …
i stk. 5 foreslås det, at en fordringshavers begæring om indledning af rekonstruktions-
behandling skal anses for en konkursbegæring, der straks behandles, hvis en skyldner,
der er en fysisk person, ikke senest på mødet i skifteretten samtykker i begæringen om
indledning af rekonstruktionsbehandling. det samme hensyn gælder, hvis skyldneren er
en sammenslutning, hvori mindst en af deltagerne hæfter personligt og direkte for sam-
menslutningens forpligtelser, dvs. typisk interessentskaber og kommanditselskaber.
bestemmelsen i stk. 5 er ikke til hinder for, at skyldneren på den ene side gør indsigelse
mod, at betingelserne for at indlede rekonstruktionsbehandling er opfyldt (f.eks. fordi
skyldneren ikke er insolvent eller fordringshaverens krav ikke består), og på den anden
side meddeler samtykke til behandlingen, hvis skifteretten uanset skyldnerens indsigelse
finder, at dette er tilfældet.
hvis begæringen om rekonstruktionsbehandling på grund af skyldnerens nægtelse af
samtykke skal anses for en konkursbegæring, skal konkursbegæringen behandles straks.
formålet hermed er at undgå, at skyldneren ved at protestere mod rekonstruktions-
behandlingen kan trække sagen i langdrag ved at tvinge fordringshaveren til at begynde
forfra med at indgive en konkursbegæring og indkalde til et nyt møde. bestemmelsen
indebærer alene, at der straks skal finde en behandling af konkursbegæringen sted, men
ikke at skyldneren automatisk skal erklæres konkurs. dette vil afhænge af, om de al-
mindelige konkursbetingelser er opfyldt. efter omstændighederne kan der være behov
for at udsætte afgørelsen herom med henblik på, at parterne kan procedere dette spørgs-
mål. hvis fordringshaveren ikke ønsker sagen behandlet som en konkursbegæring, kan
begæringen tilbagekaldes efter § 21, stk. 3.
…
efter den foreslåede bestemmelse i stk. 6 kan rekonstruktionsbegæringen ikke tilbage-
kaldes efter rekonstruktionsbehandlingens indledning, dvs. tidspunktet for skifterettens
beslutning herom. …
                                                 - 6 -
       bestemmelsen er videregående end den gældende regel i § 16 e, hvorefter en anmeldt
       betalingsstandsning ophører, hvis skyldneren tilbagekalder anmeldelsen.
       bestemmelsen skal ses i sammenhæng med forslaget til konkurslovens § 15, hvor der er
       fastsat regler om, i hvilke tilfælde rekonstruktionsbehandlingen ophører, og om, at
       skyldnerens bo i givet fald samtidig skal tages under konkursbehandling, medmindre
       rekonstruktionsbehandlingens ophør skyldes, at skyldneren er eller er blevet solvent.
       efter bestemmelsen i stk. 6 er det afgørende tidspunkt indledningen af rekonstruktions-
       behandlingen.” (folketingstidende, s. 84 f.)
                 ”til § 15
                 …
       i stk. 3 foreslås, at når en skyldner er taget under rekonstruktionsbehandling, skal skyld-
       nerens bo straks tages under konkursbehandling, når rekonstruktionsbehandlingen op-
       hører, medmindre rekonstruktionsbehandlingen ophører efter stadfæstelse af et rekon-
       struktionsforslag, der indeholder bestemmelse om tvangsakkord, eller fordi skyldneren
       ikke er insolvent, jf. det foreslåede stk. 1, nr. 1.
       når en rekonstruktionsbehandling ophører af andre grunde end de nævnte, skal der så-
       ledes obligatorisk samtidig med ophøret afsiges konkursdekret.
       der foreslås ikke en regel svarende til gældende § 183, stk. 1, hvorefter forhandling om
       tvangsakkord anses for sluttet, når kærefristen er udløbet, når en eventuel kære er af-
       gjort, eller når konkurs er indtrådt.
       rekonstruktionsbehandlingen ophører således altid på tidspunktet for skifterettens af-
       gørelse herom.
       der henvises i øvrigt til pkt. … og 3.6 i lovforslagets almindelige bemærkninger.” (fol-
       ketingstidende, s. 133)
lovforslaget bygger på betænkning 1512/2009 om rekonstruktion mv. i betænkningens kapi-
tel 5 ”grundlæggende rammer for den foreslåede regulering”, s. 61, hedder det bl.a.:
              ”
                •   adgang til ekstinktion, omstødelse og regulering af gensidigt bebyrdende af-
                    taler
               konkursrådet finder, at der for at skabe det bedst mulige grundlag for en rekon-
               struktion under rekonstruktionsbehandlingen bør kunne ske omstødelse af skyld-
               nerens omstødelige dispositioner, ligesom der bør kunne foretages regulering af
               skyldnerens gensidigt bebyrdende aftaler.
               muligheden for omstødelse og regulering af skyldnerens gensidigt bebyrdende af-
               taler i forbindelse med rekonstruktionen vil indebære væsentlig forbedrede mulig-
               heder for at opnå en succesfuld rekonstruktion af virksomheden.
                                               - 7 -
             åbning af mulighed for omstødelse i forbindelse med rekonstruktionsbehandling
             er efter konkursrådets opfattelse ubetænkeligt, idet der med den foreslåede ud-
             formning af reglerne ikke vil være risiko for, at skyldneren efter en rekonstruk-
             tionsbehandling fortsat vil være insolvent uden samtidig at være undergivet kon-
             kursbehandling.”
i betænkningens kapitel 17 ”omstødelse”, s. 200, hedder det bl.a.:
      ”17.2. konkursrådets overvejelser
      …
      konkursrådet finder, at et krav om stadfæstelse ikke er nødvendigt ved rekonstruktion.
      det skyldes, at det følger af de foreslåede bestemmelser i lovudkastets § 11, stk. 6, og §
      15, at en indledt rekonstruktionsbehandling ikke kan tilbagekaldes, og at rekonstruk-
      tionsbehandlingen – bortset fra det helt sjældne tilfælde, hvor skyldneren i mellemtiden
      bliver solvent inden gennemførelsen af en rekonstruktion – kun ophører ved skyldne-
      rens rekonstruktion og/eller konkurs, hvorved det sikres, at de omstødte dispositioner
      kommer fordringshaverne til gode.”
højesterets begrundelse og resultat
efter konkurslovens § 21, stk. 3, kan en konkursbegæring tilbagekaldes, indtil endeligt kon-
kursdekret er afsagt. spørgsmålet er, om denne bestemmelse også kan anvendes, når konkurs-
dekret afsiges i den situation, der er nævnt i § 15, stk. 3.
ifølge § 15, stk. 3, tages skyldnerens bo straks under konkursbehandling, hvis rekonstruk-
tionsbehandlingen ophører af andre grunde end stadfæstelse af et rekonstruktionsforslag, der
indeholder bestemmelse om tvangsakkord, eller at skyldneren ikke er insolvent.
efter ordlyden af § 15, stk. 3, og lovens forarbejder er konkursbehandling en obligatorisk føl-
ge, hvis en indledt rekonstruktionsbehandling ophører af andre grunde end dem, der er nævnt
i bestemmelsen. situationen adskiller sig herved fra den, der er reguleret i § 11, stk. 5, hvor en
fordringshavers begæring om rekonstruktionsbehandling overgår til straks at blive behandlet
som en konkursbegæring, uden at der forinden er indledt en rekonstruktionsbehandling.
bestemmelsen i § 15, stk. 3, skal efter forarbejderne ses i sammenhæng med § 11, stk. 6,
hvorefter en rekonstruktionsbegæring ikke kan tilbagekaldes, efter at behandlingen er indledt.
det fremgår af forarbejderne, at baggrunden herfor er, at der under rekonstruktionsbehandling
gives mulighed for at anvende en række virkemidler, som ellers har været forbeholdt kon-
                                               - 8 -
kursbehandling, og som kan have forholdsvis indgribende betydning for skyldnerens forhold
til sine medkontrahenter. det drejer sig f.eks. om adgang til omstødelse og regulering af gen-
sidigt bebyrdende kontrakter. videre anføres det, at hvis skyldneren eller en fordringshaver
fik mulighed for ensidigt at tilbagekalde begæringen om rekonstruktion, efter at sådanne vir-
kemidler har været anvendt, ville der være risiko for spekulation til skade for skyldnerens
(øvrige) medkontrahenter.
højesteret finder herefter, at bestemmelsen i § 15, stk. 3, indebærer, at den fordringshaver
eller skyldner, der har fremsat begæring om rekonstruktionsbehandling, ikke kan anvende §
21, stk. 3, når konkursdekret er afsagt som følge af ophør af rekonstruktionsbehandlingen, jf.
§ 15, stk. 3. dette gælder, uanset om der under rekonstruktionsbehandlingen konkret har væ-
ret anvendt virkemidler som anført ovenfor.
i det foreliggende tilfælde indledte skifteretten rekonstruktionsbehandling på grundlag af as
begæring. skifteretten traf efterfølgende bestemmelse om ophør af behandlingen og tog straks
hans bo under konkursbehandling, jf. § 15, stk. 3.
efter det anførte tiltræder højesteret, at a ikke kan anvende bestemmelsen i § 21, stk. 3, til at
bringe konkursen til ophør.
højesteret stadfæster derfor landsrettens kendelse.
                                        thi bestemmes:
landsrettens kendelse stadfæstes.
kæresagens omkostninger ophæves.