text:
h0128000 - jf
                                     udskrift
                                          af
                     sø- & handelsrettens dombog
                                    ____________
den 19. juni 2003 blev af retten i sagen
h-128-01
1) the british and foreign marine insurance company limited
   (advokat lars rosenberg overby)
2) dansk computer center a/s
   (advokat lars rosenberg overby)
   mod
1) dfds transport a/s
   (advokat jesper windahl)
2) g.v. robdrups vognmandsforretning aps
   (advokat michael grønbech)
afsagt sålydende
                                       d o m:
sagens hovedspørgsmål er om bestemmelsen i nsab 2000 § 5 skal anvendes på et
tilfælde af bortkomst af et antal computere fra en trailer henstillet på en ubevogtet
plads.
                                                - 2 -
bestemmelsen i nsab 2000 § 5 lyder således:
det påhviler speditøren at godtgøre, at han indenfor ordrens rammer har varetaget ordregiverens in-
teresser med omhu. har speditøren eller nogen, for hvem speditøren svarer, forvoldt skade, forsinkelse
eller andet tab med forsæt, kan speditøren ikke påberåbe sig regler i disse bestemmelser, som udeluk-
ker eller begrænser speditørens ansvar eller som ændrer bevisbyrden, for så vidt ikke andet fremgår af
§ 23.
sagsøgerne, the british and foreign marine insurance company limited og dansk
computer center a/s, har nedlagt påstand om at de sagsøgte, dfds transport a/s
og g.v. robdrups vognmandsforretning aps in solidum, subsidiært alternativt til
the british and foreign marine insurance company limited skal betale 200.347 kr.
med procesrente fra den 23. september 2001 og til dansk computer center a/s
5.000 kr. med procesrente fra samme dato.
sagsøgte dfds transport a/s har nedlagt påstand om frifindelse og har endvidere
nedlagt påstand om at g.v. robdrups vognmandsforretning aps skal friholde
dfds transport for ethvert beløb, inklusive renter og sagsomkostninger som dfds
transport måtte tilpligtes at betale til sagsøgerne.
sagsøgte g.v. robdrups vognmandsforretning aps har nedlagt påstand om frifin-
delse og har over for dfds transport nedlagt påstand om at denne sagsøgte skal
friholde g.v. robdrups vognmandsforretning aps for ethvert krav der påhviler
denne sagsøgte i tilfælde af at denne sagsøgte dømmes efter sagsøgernes påstand
enten alene eller solidarisk med dfds transport.
parterne betegnes i det følgende således:
the british and foreign marine insurance company limited                          bfm
dansk computer center a/s                                                         dcc
dfds transport a/s                                                                dfds
g.v. robdrups vognmandsforretning aps                                             robdrup
sagsfremstilling
dcc der driver forretning i hinnerup, solgte ved fakturaer af 14. og 15. december
2000 et antal computere til købere i københavn. dcc tegnede vareforsikring hos
                                         - 3 -
bfm. dcc anmodede dfds, dengang dsv samson transport a/s, om at forestå
transporten af computerne til køberne. jesper birksø larsen, dfds i risskov, mod-
tog bestillingerne, noterede ordrerne og anmodede sin kollega i roskilde, michael
christensen, om at arrangere biltransport. michael christensen antog robdrup til at
udføre transporten. varerne blev afhentet i hinnerup af en vognmand og kørt til
dfds’ terminal i risskov. dfds anbragte godset sammen med andet stykgods i
robdrups presenningtrailer. der blev i den forbindelse udarbejdet en ladeliste. den
er ikke underskrevet eller påtegnet af chaufføren. det er omstridt om robdrups
chauffør, morten knudsen, blev gjort bekendt med ladelistens udvisende, herunder
om han fik overleveret et eksemplar.
af ladelisten fremgår at varernes samlede vægt var godt 7.000 kg. heraf vejede en
kran 3.144 kg. et parti frø vejede 1.361 kg, og forsendelse til en dyrehandel vejede
400 kg. disse varer var ”direkte”, dvs. at de skulle afleveres til den pågældende
modtager. de øvrige varer skulle afleveres til terminalen i tåstrup. de stjålne for-
sendelser havde dansk com (dcc) angivet som afsender; og som modtagere var
angivet dansk fragtmænd, datacompagniet a/s og pcb systems
a/s. varerne var angivet som 1 pll (palle) 30 kll 300 (kg), 1 pll 25 kll 300
(kg) og 1 pll 14 kll 150 (kg)
morten knudsen fik udleveret køresedler vedrørende de direkte forsendelser og
fragtbreve vedrørende de øvrige forsendelser. efter morten knudsens forklaring fik
han fragtbrevene udleveret i en lukket kuvert. på de fragtbreve der er fremlagt, ses at
modtagerne er angivet som
pcb systems a/s med dansk computer center som afsender,
dansk fragtmænd med dsv samson transport som afsender,
datacompagniet a/s med dansk computer center som afsender.
morten knudsen anbragte traileren på pladsen uden for dfds’ terminal hvor der
henstod en del andre trailere, og kørte hjem med trækkeren. terminalen ligger i et
industrikvarter i risskov. tidspunktet for henstillingen var fredag den 15. december
hen på eftermiddagen.
                                         - 4 -
morten knudsen kom tilbage søndag sidst på eftermiddagen. han konstaterede at der
havde været indbrud i traileren. han afgav senere følgende beskrivelse af forløbet:
”søndag 15-12 00 [skal være 17-12 00]
tog trailer ved dsv samson i risskov
kl. ca. 1720 konstaterede jeg der havde været indbrud i trailer ved at bagdøren var
brudt op, kørte derefter til århus havn, ringede til michael christensen fra dsv
samson der henviste mig til at ringe til århus politi, kl. ca. 1735. ingen navn på vagt-
havende. vagthavende og jeg aftalte at jeg kørte til tåstrup for at losse, da han ikke
kunne optage rapport, når han ikke havde serienumre på det stjålne gods. (vagtha-
vende var blevet oplyst om at det var computervarer, hvilke kunne jeg ikke oplyse ud
fra fragtbrev).
godset blev kørt til dsv lager i tåstrup, hvor det blev talt op iflg. aftale med vagt-
havende ved århus politi.”
dfds indgav politianmeldelse. af kvittering af 27. december 2000 fremgår at an-
meldelse er sket telefonisk den 22. december 2000 kl. 11.08. gerningstidspunktet er
angivet til 15/12-2000 – 1900 til 17/12 2000 – 2000. sagens genstand er ” 47 stk.
computere, stj. fra trailer med presenningoverbygning. der vedlægges kopi af fragt-
brev, hvoraf fremgår serienr på 14 stk. computere.”
dcc anmeldte erstatningskrav på 248.295 kr. robdrups ansvarsforsikrer, tryg-bal-
tica forsikring a/s, udbetalte erstatning til dcc på 44.026 kr. under henvisning til
bestemmelsen i nsab § 22 hvorefter speditørens erstatningsansvar er begrænset til
8,33 sdr pr. kg. sagen vedrører således den resterende del af kravet på 205.347 kr.
inkl. dcc’s selvrisiko på 5.000 kr.
forklaringer
rené rovsing der på skadestidspunktet var logistikchef hos dcc, har forklaret at
dcc bookede transporter ved at faxe til dfds. der var flere bestillinger om ugen.
                                           - 5 -
der var ikke nærmere skriftlige aftaler om transportmåden eller andet. man talte
mest om at få forsendelserne frem til tiden, ikke om sikkerhedsforanstaltninger. va-
rerne var på paller, og dcc havde indsvøbt dem i sort plastic som var uigennemsig-
tigt for at det ikke skulle være for tydeligt hvad det var for varer. det var, så vidt
vidnet husker, et krav fra forsikringsselskabet. morten knudsen ringede til ham
mandag og fortalte om indbruddet. han sagde at han ikke var kommet med færgen
om fredagen sådan som det var planlagt.
der havde ikke tidligere været tyverier af dcc’s forsendelser af computere. dcc og
dfds havde samarbejdet gennem et par år.
hans knudsen der er eneanpartshaver i g.v. robdrups vognmandsforretning aps i
balle, har forklaret at robdrup havde en del kørsel med asfalt. de havde også en bil
der kørte for dfds med stykgods mellem jylland og sjælland. der var ikke skrift-
lige aftaler mellem robdrup og dfds. den pågældende kørsel blev som andre
booket af dfds der ringede til chaufføren. det var hans søn morten knudsen der
kun kørte med denne bil. traileren blev læsset om fredagen og skulle over med fær-
gen søndag eftermiddag. færgen blev bestilt af og betalt af dfds. der er ikke be-
skyttede pladser omkring århus. robdrup havde ikke drøftet sikkerhed med dfds.
de havde på tyveritidspunktet kørt for dfds i et års tid. de var ikke bekendt med at
det var en computertransport. der var tegnet almindelig ansvarsforsikring for trans-
porten. bilen var forsynet med bagdøre der var lukket med en hængelås. hængelåsen
var blevet brudt op af tyvene. vidnet følger ikke med i de enkelte kørsler, han in-
teresserer sig for tidsforbruget og rentabiliteten.
morten knudsen har forklaret at han har arbejdet 11 år i faderens selskab, og at han
kørte presenningbilen med computerne for dfds. den pågældende transport blev
booket via jesper birksø larsen og michael christensen. han lossede varer omkring
århus den 15. december og kørte derefter til dfds’ terminal i risskov hvortil han
ankom ved 15-tiden for at læsse stykgods til sjælland. han parkerede på vejen ved
terminalen og snakkede med lagerforvalteren, ole. efter nogen tid bakkede han hen
til den største rampe hvor traileren blev læsset. han påså at fordelingen af godset i
traileren blev foretaget forsvarligt. der var sort plastic om nogle af pallerne. han var
ikke klar over at nogle af varerne var computere. de varer der skulle afleveres di-
rekte (kranen, frø og varer til en dyrehandler), blev anbragt forrest i traileren. deref-
                                           - 6 -
ter kom resten af varerne der skulle afleveres på terminalen i tåstrup. han tjekker
ikke godset undtagen det der skal afleveres direkte. han fik udleveret tre fragtbreve
der vedrørte de direkte leveringer. resten af fragtbrevene fik han overgivet i en luk-
ket kuvert. han fik ikke udleveret ladelisten og har heller ikke set den.
efter læsningen anbragte han traileren på pladsen foran terminalen. det gør han altid
i en sådan situation. han ringede til jesper og aftalte at denne skulle bestille billet til
en overfart søndag aften. han kørte hjem til balle med trækkeren. han kom tilbage
til dfds’ terminal søndag eftermiddag og konstaterede at lastbilen var brudt op ved
at den lille hængelås på bagdørene var slået af. han ringede til århus politi der ikke
kunne lave en rapport fordi han ikke kunne specificere varerne med numre. det blev
herefter aftalen, som han underrettede michael om, at han skulle foretage anmeldel-
sen når han kom frem til terminalen i tåstrup.
han ankom til terminalen i tåstrup søndag den 17. december kl. 23.15. han skulle
være i tåstrup senest mandag kl. 5.00. han fik først om mandagen at vide at de
stjålne varer var computere. erklæringen om forløbet er ikke skrevet om søndagen,
men senere. den er skrevet hjemme, ikke som det tilsyneladende fremgår af den
fremlagte kopi, på dsv samsons papir. hvis han ved læsningen havde vidst at det
var computere, ville han have talt med jesper eller michael om at sikre dem.
der er ikke sikrede pladser i århusområdet. pladsen ved færgen er indhegnet, men er
sikkerhedsmæssigt ikke bedre end pladsen ved terminalen. terminalen ligger i et
industrikvarter. der er ikke en sikret plads hjemme i hinnerup. han kunne have kørt
godset til tåstrup om aftenen den 15. december 2000, men det ville være noget
usædvanligt at gøre. så skulle han have ventet på sjælland til mandag for at samle
gods op til jylland. han kunne have taget traileren med hjem. det havde ikke været
så fornuftigt, for så skulle han have taget traileren med tilbage samme vej til århus
om søndagen.
ole nielsen der i december 2000 var i århus for dfds (dsv samson), har forklaret
at dfds i 1998 fik nogle lageropgaver for dcc, senere fik dfds transportopgaver
for selskabet. der var transport for dcc flere gange om ugen. dfds svøbte dcc’s
varer i sort plastic når varerne skulle opbevares på lager i nogen tid. det var af hen-
syn til tyveririsikoen. de varer man hentede hos dcc, var ikke i sort plastic. det der
                                           - 7 -
blev hentet og videretransporteret samme dag, blev ikke svøbt i sort plastic. trans-
porterne blev gennemført med presenningvogne. hvis transporten bliver gennemført
med kassetrailer, er det efter bestilling og til en højere pris. det var ledsagede trans-
porter, ikke løstransporter. det var ikke angivet på fragtbreve at det var computere.
det var også af hensyn til tyveririsikoen og er helt almindeligt i branchen.
dfds bookede færger til vognmændene efter ønske fra dem. af hensyn til rabatten
var det dfds der skulle booke.
dfds havde udarbejdet ensartede retningslinjer vedrørende blandt andet transport af
tyveritækkelige varer. retningslinjerne er ikke fremlagt under sagen. retningslin-
jerne er sendt til de 850 vognmænd der kører for dem. de får kun lov til at køre for
dfds hvis de tiltræder retningslinjerne. der skal efter retningslinjerne være forsvar-
ligt opsyn med vogne med tyveritækkelige varer. det er efter vidnets opfattelse ikke
forsvarligt at køre med computere i presenningtrailere som det er sket i det forelig-
gende tilfælde. chaufførerne må ikke henstille trailere på pladsen ved terminalen i
risskov uden særlig, skriftlig tilladelse. det må de ikke, for det er et offentligt, ikke
indhegnet område.
dfds nægter at køre med spiritus og cigaretter, men accepterer at køre med compu-
tere og fjernsyn.
den pågældende eftermiddag, fredag den 15. december, var der mange biler på plad-
sen der skulle videre til norge. de lukkede mellem kl. 22 og 24.
chaufførerne der kører for dem, får at vide hvad der er læsset på bilen. det har de
pligt til at vide af hensyn til vægtfordelingen. chaufføren skal underskrive ladelisten.
lagerfolkene skal fortælle chaufførerne at der er computere, når varerne er indsvøbt i
sort plastic. pallerne med sort plastic er forsynet med mærkater med modtagerangi-
velse. vognmændene har ansvaret for transporten efter læsningen og indtil
losningen.
de havde i århus kørt med computere siden1998 og ikke haft tyverier. der er ingen
overvågede pladser i nærheden af risskov.
                                          - 8 -
det havde været muligt for morten knudsen at hente varerne om søndagen eller at
have gennemført transporten fredag aften.
jesper birksø larsen har forklaret at han stod for de nationale kørsler fra risskov
sammen med en anden speditør og en kontorassistent. dcc bookede transporter til
vidnet eller hans kollega. bookningen skete pr. telefon og blev bekræftet pr. fax.
dfds sørgede for afhentningen af varerne som de svøbte i sort plastic. varerne blev
dog ikke svøbt i sort plastic hvis de skulle videre samme dag. formålet med den
sorte plast var at skærme varerne der stod på lageret, mod nysgerrige blikke.
efter bookningen af den pågældende transport bestilte vidnet en bil hos michael
christensen. der blev ikke booket en speciel trailer. dcc havde ikke stillet krav om
en kassetrailer og har ikke gjort indsigelse mod den måde hvorpå deres computere
blev transporteret. der er ikke forskel på bagdørene i en presenningtrailer og en
bokstrailer. fragtbrevene udskrives af kontormedarbejderen og kontrolleres af vidnet
eller hans kollega. kuverten med fragtbreve og en ladeliste bliver givet til den på-
gældende lagermedarbejder. det er fast rutine at lagermedarbejderen gennemgår med
chaufføren hvad der er i bilen. ofte taler vidnet eller hans kollega med chaufføren
om hvad forsendelserne består af. hvis de ikke gjorde det, så gjorde lagerfolkene det.
chaufførerne har fået at vide at presenningtrailere ikke må henstilles på pladsen.
hvis morten knudsen havde spurgt, så havde han fået afslag.
transporten kunne være læsset om søndagen, eller den kunne være gennemført om
fredagen.
det kan godt være at chaufføren har ringet om mandagen for at få oplyst computer-
nes serienumre til brug for politiet. det kan godt passe at det har taget nogle dage at
skaffe serienumrene hos dcc.
michael christensen har forklaret at han i december 2000 var leder af dfds’ natio-
nale afdeling i roskilde hvor der var ansat 8 personer, heraf 4-5 speditører. det var
bl.a. vidnets opgave at sørge for at varer som jesper birksø larsen havde samlet i
risskov, blev transporteret til terminalen i tåstrup eller ved direkte forsendelser til
den pågældende modtager. vidnet bookede i det foreliggende tilfælde robdrup som
                                          - 9 -
kørte for dem hver dag, dvs. at han bookede morten knudsen som normalt kørte i en
presenningbil. det er vognmanden der inden for de fastsatte terminer bestemmer
hvornår han vil sejle. vidnet booker billetten af hensyn til rabatordninger.
der er udfærdiget retningslinjer for transporter som sendes til nye vognmænd.
vognmanden kvitterer ikke for varerne. han kan se hvor varerne kommer fra. han
kan ikke altid se på fragtbrevene hvilken vare det drejer sig om. vidnet kunne i det
foreliggende tilfælde ikke undgå et vide at det var computere. han traf i det forelig-
gende tilfælde ikke særlige foranstaltninger i den anledning. på spørgsmålet om der
er udfærdiget særlige retningslinjer for transport af højværdigods, svarer vidnet at det
er chaufførens ansvar at passe på traileren, især i weekenden. chaufføren skal om
nødvendigt tage traileren med hjem, eller han skal blive ved traileren indtil kørslen
kan gennemføres. chaufføren skal holde øje med lasten hvad enten det er møtrikker
eller computere.
procedure
sagsøgerne, the british and foreign marine insurance company limited og dansk
computer center a/s, gør gældende at der er udvist grov uagtsomhed med hensyn til
transportens tilrettelæggelse og gennemførelse, og i et sådant tilfælde kan ansvarsbe-
grænsningen i nsab § 22 ikke opretholdes, uanset at nsab § 5 alene tilsidesætter
reglerne om ansvarsbegrænsning m.v. i tilfælde af forsæt, jf. fed 2000.3017 s. der
er udvist en betydelig ligegyldighed over for dcc’s varer som ubestrideligt er tyve-
ritækkelige. det kan ikke lægges til grund at dfds havde udstedt retningslinjer ved-
rørende transporten af tyverifarligt gods. hans knudsen benægtede at have modtaget
retningslinjer, og dfds har ikke fremlagt dem under sagen. det er kvalificeret uagt-
somt af dfds’ ledelse ikke at sørge for at deres 850 vognmænd var behørigt instrue-
ret i behandling af tyverifarligt gods, og ikke at kontrollere at godset blev behandlet
med den hensyntagen som sådant gods kræver. det vidner om en indstilling langt
under almindelig standard for transporter når michael christensen giver udtryk for at
computere og møtrikker skal behandles på samme måde, og at det i øvrigt er chauffø-
rens ansvar at passe på godset.
                                          - 10 -
dcc havde ikke aftalt nærmere med dfds om transportens tilrettelæggelse og gen-
nemførelse, men måtte være berettiget til at gå ud fra at transportøren udviser almin-
delig agtpågivenhed over for varerne og fx ikke henstiller dem i en lettilgængelig
trailer i et industrikvarter i en weekend.
morten knudsen kunne ikke undgå at vide at en del af forsendelsen var computere,
men efterlod det som sket. på samme måde som speditørvirksomheden udviser han
en kvalificeret ligegyldighed over for godset.
det er dansk rets almindelige regel at klausuler om ansvarsfraskrivelse og –begræns-
ning ikke kan anvendes i tilfælde af grov uagtsomhed, jf. lennart lynge andersen
og palle bo madsen, aftaler og mellemmænd, 4. udgave, side 362 med henvisnin-
ger, herunder til ufr 1993.851 h vedrørende uforsvarlig adfærd fra ansattes side
med hensyn til opbevaret gods, og den ovennævnte dom i fed 2000.3017 s. dom-
men i u 2001.151 h kan ikke anføres herimod. dommen vedrører forældelse, og
forældelse kan man sikre sig imod uden større vanskeligheder. der er ikke på samme
måde adgang til at sikre sig mod følgerne af at en speditionsvirksomhed og den af
den antagne vognmand som virksomheden hæfter for, omgås varerne skødesløst og
ligegyldigt.
dommen i u 1999.1161 h har ikke betydning for det foreliggende tilfælde. dommen
vedrørte en ansvarsfraskrivelse med hjemmel i søloven der bygger på internationale
konventioner som parterne har indrettet sig efter.
om dansk rets almindelige regel om ansvarsfraskrivelse ved grov uagtsomhed henvi-
ses til dansk speditørforenings kommentar til nsab 2000 § 5: ”grov uagtsomhed
har traditionelt i de ufravigelige transportlove den konsekvens, at retten til ansvars-
begrænsning og andre bestemmelser, som indrømmer speditøren en fordel, fortabes”,
jf. www.dasp.dk/docs/jura/nsab_2000/nsab2000_dk_kommenteret.asp.
i norsk ret er antaget at der skal sondres mellem grov uagtsomhed på ledelsesplan
hvor ansvarsfraskrivelsesklausuler ikke kan gøres gældende, og grov uagtsomhed på
underordnet niveau hvor ansvarsfraskrivelsesklausuler antages at må opretholdes.
sondringen er ikke gældende dansk ret, jf. lennart lynge andersen og palle bo
madsen, aftaler og mellemmænd, a.st.
                                          - 11 -
med hensyn til svensk voldgiftskendelse af 2. maj 2002 (med dissens) gengivet i
nordiske domme i sjøfartsanliggender (endnu ikke trykt) som er påberåbt af dfds,
skal påpeges dissensen der med rette og med støtte i svensk højesteretspraksis anta-
ger at en ansvarsfraskrivelsesklausul ikke kan finde anvendelse i tilfælde hvor der
foreligger en særligt kvalificeret uforsvarlig optræden fra en parts ansattes side.
sagsøgte dfds transport a/s har anført at der efter bestemmelsen i nsab 2000 § 5
kun er ansvar for forsætlige handlinger eller undladelser, jf. per ekelund nsab med
kommentarer, 1991, s. 95 f. og dansk speditørforenings kommentar til nsab 2000
§ 5: ”det fremgår … ikke af nsab, at retten til ansvarsbegrænsning fortabes ved
grov uagtsomhed.”, a.st.
der er efter de foreliggende oplysninger ikke udvist forsæt fra nogen side. det må
følge af dommen i ufr 2001.151 h at ansvarsbegrænsningsklausulen i nsab 2000
skal opretholdes i det foreliggende tilfælde. der er begået fejl, og det er erkendt, men
fejlene er ikke udtryk for så grov uagtsomhed at klausulen bør tilsidesættes, jf. her-
ved u 1999.1161 h.
hvis det antages at der overhovedet kan ske tilsidesættelse af klausulen, bør det kun
være i tilfælde af at det påvises at der er begået alvorlige fejl på det ledelsesmæssige
plan, jf. gomard, obligationsret, 2. del, 2. udgave 1995 s. 234 og 238 og den norske
højesteretsdom i nrt 1994.626 vedrørende nsab 75 § 25. i sagen var der handlet
groft uagtsomt fra en underordnets side. ansvarsbegrænsningsklausulen blev opret-
holdt. der var tale om en ansvarsregulering i en standardkontrakt der var et agreed
document. klausulen var udtryk for en afvejning af modstående interesser. hensyn
til forudberegnelighed og til muligheden for klare og enkle løsninger samt til forsik-
ringsmulighederne talte afgørende for opretholdelse. det gøres gældende at retstil-
standen i danmark må være den samme. de anførte hensyn taler også i danmark for
at klausulen ikke skal gennembrydes, i hvert fald ikke når fejlen begås af underord-
nede. en regel om tilsidesættelse af ansvarsfraskrivelsesklausuler i (visse) tilfælde af
kvalificeret grov eller bevidst uagtsomhed eller lignende fører til retsusikkerhed til
skade for forudsigeligheden i transporterhvervet og vil være i høj grad processka-
bende.
                                          - 12 -
der henvises endvidere til den svenske voldgiftskendelse af 2. maj 2002 (med dis-
sens) gengivet i nordiske domme i sjøfartsanliggender (endnu ikke trykt) hvor for-
sikrings- og kanaliseringssynspunkter førte til opretholdelse af en ansvarsfraskrivel-
sesklausul også i tilfælde af en betydelig fejl fra en overstyrmands side.
dommen i fed 2000.3017 s tilsidesatte ansvarsbegrænsningsklausulen i nsab § 5,
men her var fejlen begået af en overordnet. hvis man ikke antager at dette var afgø-
rende, kan henvises til den nyere dom 2001.151 h.
endvidere henvises til viggo hagstrøms artikel ”om grensene for ansvarsfraskri-
velse, særlig i næringsforhold” i tfr 1996.421.
overfor robdrup gøres gældende at fejlen der førte til tabet, består i at robdrups
chauffør henstillede presenningbilen uden opsyn på en ubevogtet plads i et industri-
kvarter. et eventuelt ansvar må derfor i sidste ende bæres af robdrup.
sagsøgte g.v. robdrups vognmandsforretning aps har over for sagsøgerne proce-
deret i tilslutning til dfds og har anført at hverken robdrup eller nogen robdrup
svarer for, har handlet forsætligt. der er derfor ikke ansvar efter nsab § 5.
i øvrigt gøres gældende at der ikke bør ske tilsidesættelse af nsab i et tilfælde som
det foreliggende. der kan næppe opstilles en almindelig regel om tilsidesættelse af
ansvarsfraskrivelsesklausuler i alle tilfælde af grov uagtsomhed, jf. günther petersen,
ansvarsfraskrivelse, 1957, side 47, og u 1971.81 h.
hvis det antages at nsab § 5 kan tilsidesættes i tilfælde af grov uagtsomhed, gøres
gældende at robdrup ikke har handlet groft uagtsomt. morten knudsen deltog ikke i
læsningen, han fik ikke ladelisten eller fragtbrevene (undtagen for de direkte forsen-
delser), og han blev ikke på anden måde bekendt med at dele af godset var tyveri-
tækkelige varer. det forhold at noget af godset var dækket med sort plast, viser jo
ikke at det er særlig værdifuldt. morten knudsens skriftlige redegørelse kan ikke
tages til indtægt for at han vidste at nogle af varerne var computere. efter hvad der er
kommet frem, må det antages at redegørelsen er skrevet flere dage efter at tyveriet
blev konstateret. det kan måske nok betegnes som en fejl at morten knudsen efter-
lod traileren som sket, men det er ikke en grov fejl. morten knudsens handlemåde er
                                          - 13 -
ikke udtryk for at han negligerer en indlysende fare, for en sådan forelå ikke for ham.
han gjorde et forsøg på at gennemføre transporten på den måde der efter omstændig-
hederne, dvs. således som den var tilrettelagt af dfds, stod for ham som den mest
hensigtsmæssige.
over for dfds gøres gældende at der ikke er udvist grov uagtsomhed fra robdrups
side. det forhold at der blev benyttet presenningtrailer, er i det foreliggende tilfælde
uden betydning, for tyvene kom ind ad bagdørene som ikke adskiller sig fra de bag-
døre en kassevogn ville have. hvis dfds dømmes fordi det antages at ledelsen groft
uagtsomt har tilsidesat hensynet til afsenderen, kan dette ansvar ikke videreføres til
robdrup, for der foreligger ikke ledelsesmæssigt svigt fra robdrups side, men svigt
på et underordnet plan.
rettens afgørelse
der er noget modstridende oplysninger om hvorvidt og hvornår der skete indpakning
i sort folie af kostbare varer, men retten antager at indpakning i uigennemsigtigt sort
folie i hvert fald var sket ved udleveringen af de pågældende computere fra dfds til
robdrup. denne indpakningsform viser imidlertid ikke i sig selv at varerne er særligt
tyverifarlige. der er ikke ført bevis for at robdrups chauffør, morten knudsen, blev
gjort bekendt med at der var computere blandt forsendelserne. efter morten knud-
sens forklaring som der ikke er grundlag for at tilsidesætte, fik han udleveret fragt-
brevene vedrørende de direkte forsendelser for at kunne aflevere disse varer til adres-
saten, mens fragtbrevene vedrørende andre forsendelser blev givet ham i en lukket
kuvert hvis indhold han ikke havde grund til at interessere sig for, da alle disse varer
skulle afleveres på terminalen i tåstrup. der er ikke dokumentation for at morten
knudsen blev gjort bekendt med en ladeliste hvoraf man ville have set varernes ka-
rakter. sådan dokumentation kunne ellers let være sket ved fremlæggelse af en liste
med underskrift fra den modtagende chaufførs side. det er heller ikke godtgjort eller
søgt godtgjort ved forklaring fra den person der forestod læsningen, at chaufføren ad
denne vej blev bekendt med at computerne var en del af lasten.
det kan derfor lægges til grund at hverken robdrup eller nogen robdrup svarer for,
var bekendt med at der var computere i lasten. det var uforsigtigt at hensætte traile-
                                        - 14 -
ren som sket, men det kan på det foreliggende grundlag ikke anses for en så grov
uagtsomhed at der kan pålægges robdrup ansvar. robdrup må derfor frifindes.
det må anses for en markant fejl ved tilrettelæggelsen og udførelsen af hvervet at
dfds ikke gjorde den udførende vognmand bekendt med indholdet af tyverifarligt
gods. det er endvidere ikke godtgjort at der var givet instruktioner til vognmændene,
eller at man på anden måde har tilrettelagt transporterne på en sådan måde at man
sikrede at vognmændene tog hensyn til beskyttelsen af de særligt tyveritækkelige
forsendelser. retten finder derfor at dfds ved tilrettelæggelsen af transporterne i
helt utilstrækkeligt omfang har undladt at sikre at transporten af tyveritækkelige va-
rer blev gennemført med et godt resultat. dette kan ikke blot anses for udslag af fejl
fra ansattes side, men må betragtes som fejl i tilrettelæggelsen af transportforløbet.
ansvar for dfds i tilfælde som det foreliggende vil ikke føre til at forudberegnelig-
heden i transportforhold forstyrres. speditøren vil fortsat kunne begrænse ansvaret
for almindelig, ukvalificeret uagtsomhed, og forsikringer kan tegnes ud fra dette.
dfds må derfor ifalde ansvar for godsets fulde værdi uanset bestemmelsen i nsab
§ 5 hvorfor sagsøgernes påstande tages til følge.
                                  thi kendes for ret:
inden 14 dage skal dfds transport a/s til the british and foreign marine insu-
rance company limited betale 200.347 kr. med procesrente fra den 23. september
2001og til dansk computer center a/s 5.000 kr. med procesrente fra samme dato.
g.v. robdrups vognmandsforretning aps frifindes for de mod selskabet nedlagte
påstande.
inden 14 dage skal dfds transport a/s i sagsomkostninger betale 23.000 kr. til the
british and foreign marine insurance company limited og dansk computer center
a/s i forening.
                                      - 15 -
inden 14 dage skal the british and foreign marine insurance company limited og
dansk computer center a/s i sagsomkostninger betale 18.000 kr. til g.v. robdrups
vognmandsforretning aps.
                                   jens feilberg
henrik dam                                                             kaj schou
                                      (sign.)
                                   ___ ___ ___
                        udskriftens rigtighed bekræftes
                        p.j.v. sø- og handelsretten, den


text:
retten i aarhus
dom
afsagt den 13. september 2017.
rettens nr. 72-2115/2017
politiets nr. søk-84360-00009-16
anklagemyndigheden
mod
t aps
og
a
født den … 1983
anklageskrift er modtaget den 17. marts 2017.
t aps og a er tiltalt for overtrædelse af
t aps
1.
lov om forebyggende foranstaltning mod hvidvask af udbytte og finansiering af terrorisme
daværende lovs § 37, stk. 7, jf. stk. 2, jf. § 2, nu § 78, stk. 3, jf. stk. 2, jf. § 5, ved i perioden
fra 5. januar 2015 til den 31. marts 2016, i virksomheden t aps, x-vej …, i aarhus, at have
modtaget kontantbetalinger på 50.000 kr. eller derover ved engangsbetalinger eller som flere
betalinger, der ser ud til at være indbyrdes forbundne, idet ansatte i virksomheden for et
samlet beløb på 15.169.006 kr., i 189 tilfælde, modtog de i bilag 1 anførte beløb i
kontantbetaling i forbindelse med salg af biler.
a
2.
lov om forebyggende foranstaltning mod hvidvask af udbytte og finansiering af terrorisme
daværende lovs § 37, stk.1, jf. § 2, nu § 78 stk. 1, jf. § 5, ved i perioden fra 18. februar 2015
til den 31. marts 2016, som direktør i virksomheden t aps, x-vej …, i aarhus, at have haft
ansvaret for, at ansatte i virksomheden modtog kontantbetalinger på 50.000 kr. eller derover
ved engangsbetalinger eller som flere betalinger, der ser ud til at være indbyrdes forbundne,
idet ansatte i virksomheden, med tiltaltes viden, for et samlet beløb på 1.164.462 kr., i 19
tilfælde, modtog de i bilag 2 anførte beløb i kontantbetaling i forbindelse med salg af biler.
påstande
anklagemyndigheden har nedlagt påstand om bødestraf.
de tiltalte har nægtet sig skyldig.
anklagemyndigheden har fastsat bøden i forhold 1 til 2.335.000 kr., der efter lovens § 37, stk.
2, nu § 78, stk. 2, er forhøjet med 50 % til 3.503.000 kr. bøden i forhold 2 er fastsat til 10 %
af den samlede bøde på 190.000 kr., til i alt 19.000 kr. med betegnelsen direktørbøde.
sagens oplysninger
                                                 - 2 -
der er afgivet forklaring af tiltalte, direktør a.
tiltalte har forklaret, at han er direktør i og ejer af selskabet. de er 7 ansatte. hans arbejde
består i, at han på sit kontor køber biler over internettet. det er typisk på auktioner. han har
også et samarbejde med skat om beregning af registreringsafgiften, da de biler, de sælger, alle
går til eksport. han får så registreringsafgiften tilbage via skat. betalingen sker for det meste
kontant af kunderne og i euro. de har et samarbejde med et vekselbureau, som henter
kontanterne og veksler dem. nogle gange har de haft over 700.000 kr. liggende i kontanter.
han køber bilerne og afgiftssætter dem. han har ikke selv solgt og taget imod pengene fra
køberne. det var de andre ansatte, der stod for salget. på 5 kvartaler har de solgt 2.435 biler. i
2017 har de ind til videre solgt 2.200 biler. han har selv sat de ansatte ind i salgsproceduren.
bilerne bliver solgt enkeltvis, og der gives ikke rabat, selv om en køber køber flere biler.
registreringsafgiften skal regnes ud for hver bil. der er små fortjenester for hver bil.
de har ca. 4.-5.000 kr. i fortjeneste pr. bil. de annoncerer bilerne til salg på nettet. en kunde
kan godt komme først på dagen og købe en bil for derefter senere på dagen at komme tilbage
og købe en mere. kunden kunne godt betale pengene, selvom der ikke straks blev udstedt en
faktura, idet kunden senere hentede den. han var godt klar over, at man ikke må modtage
kontant beløb på 50.000 kr. og derover. i de 189 forhold, som fremgår af bilag 1, er der ikke
tale om indbyrdes forbundne handler. han har et fast vekselkurs for euro med vekselbureauet.
det er ikke ham selv i sagens bilag 2, der har stået for handlerne. han har talt med sine
ansatte, at de ikke må modtage kontanter på 50.000 kr. og derover. han mener det skyldes
travlhed og forglemmelser. han indrømmer, at det er en fejl vedrørende handlerne i bilag 2.
han er også klar over, at han har det fulde ansvar. revisoren har aldrig gjort ham opmærksom
herpå. hvis han havde opdaget det, ville han have stoppet det.
han gennemgår posteringerne kvartalvis med revisoren. han holder øje med kasseflow og
kassedifferencer. han holder øje med at pengene i banken svarer til de penge, de har fået ind
ved salg af bilerne. man beregner registreringsafgiften og får 50 % af markedsprisen. de
selvanmelder selv hos skat. de får pengene udbetalt fra skat for hver enkelt bil. et eksempel
er i bilag 1, hvor en bil er solgt for 5.500 euro. han har selv købt bilen på auktion for omkring
70.000 kr. når han får afgiften tilbage, er der en fortjeneste. der er ingen moms i hans
forretning. det er meget sjældent, at de køber biler med plus moms. det er nemt at sælge
bilerne til udlandet, da der sjældent er reklamationer. køberne tager ikke altid bilerne med
med det samme. som sagt faktureres der pr. bil.
han vil gerne handle med bankoverførelser, men det kan ikke lade sig gøre, i det hans
kundegrundlag for det meste er østeuropære, som helst betaler kontant. herefter får de bilen
med. de opfordrer køberne til bankoverførelser, men de fleste biler handles kontant. han kan
ikke se, hvilke medarbejdere, der har modtaget kontant betaling. pengene i bilag 1 kan være
betalt løbende eller kontant.
selvom der kan være spring i bogføringsnumrene, bliver der udstedet fakturaer, der
omhandler den dag, der er handlet og ikke en anden dag. pengene er modtaget den dag, der
faktureres. bilagsnumre har ikke noget med fakturanumre at gøre. der kan have været handler
sidst på dagen og næste dag med samme kunde, og derfor kan fakturanumrene godt springe.
det bogføres, om pengene er modtaget kontant. han får ikke mere ud af det ved at modtage
kontanter. han vil helst have bankoverførelser.
                                                 - 3 -
idag har han udarbejdet skriftlige retningslinier for selskabet omkring handel med kontanter.
han har ikke tidligere haft problemer med afgift og moms. han er ustraffet. han har hjulpet
politiet med at tilvejebringe alle oplysninger i sagen. hvis selskabet bliver dømt, kan
selskabets fremtid være truet. det er ikke penge, han har tjent, og han forstår ikke bødens
størrelse.
rettens begrundelse og afgørelse
vedrørende forhold 1:
udfra sagens bilag 1 vedrørende opgørelse af bilsalg med kontant betaling i den omhandlende
periode, og som tiltalte, direktør a, ikke har bestridt, lægges det til grund, at sagsøgte har
solgt flere biler pr. dag til den samme kunde, hvor værdien pr. bil har været under 50.000 kr.,
men hvor den samlede salgssum har oversteget 50.000 kr. det findes derfor tilstrækkeligt
bevist, at der samlet pr. kunde i perioden 5. januar 2015 til 31. marts 2016 har været tale om
én samlet handel, og at der således pr. kunde har været tale om indbyrdes forbundne
betalinger.
der foreligger derfor objektivt set indenfor selskabets virksomhed overtrædelser af
kontantforbuddet i hvidvaskloven, jf. den daværende hvidvasklov § 2, jf. den nuværende § 5,
jf. straffelovens § 27, stk. 1. i følge direktør a var der flere medarbejdere i virksomheden,
som modtog penge kontant. modtagelsen af kontantbetalingerne må tilregnes medarbejderne
som forsætlige eller i hvert fald groft uagtsomme. det er uden betydning, at medarbejderne
ikke var bekendt med hvidvasklovens bestemmelser. overtrædelse af kontantforbuddet kan
derfor tilregnes flere i selskabet knyttede personer, jf. straffelovens § 27, stk. 1, og tiltalte er
derfor skyldig i overtrædelse af kontantforbuddet i hvidvaskloven.
straffen fastsættes i overensstemmelse med anklagemyndighedens beregning til en bøde på
3.503.000 kr., jf. den daværende hvidvasklov § 37. stk. 1, jf. § 2, jf. § 37, stk. 7, jf. den
nuværende hvidvasklov § 78, stk. 3, jf. stk. 2, jf. § 5.
vedrørende forhold 2:
efter tiltaltes forklaring var han ikke involveret i selve salget af bilerne og modtog derfor
ikke kontantbetalingerne. det lægges til grund, at han som daglig leder af selskabet var
bekendt med måden, der blev handlet på, og han gennemgik hvert kvartal posteringerne med
revisoren. det er dog ikke bevist, at tiltalte selv modtog kontantbetalinger, som angivet i bilag
2, og som ubestridt kan lægges til grund. uanset dette findes tiltalte at have været bekendt
med kontantbetalingerne i perioden fra den 18. februar 2015 til 31. marts 2016, og henset til
det ikke ubetydelige antal handler med kontantbetalinger, findes overtrædelserne af
kontantforbuddet, som anført i hvidvaskloven, at kunne tilregnes ham som forsætlige eller
groft uagtsomme.
straffen fastsættes i overensstemmelse med anklagemyndighedens beregning til en bøde på
19.000 kr., jf. den daværende hvidvasklov § 37, stk.1, jf. § 2, jf. nuværende hvidvasklov § 78,
stk. 1, jf. § 5.
der er ikke fundet grundlag for at nedsætte bøderne efter straffelovens
82, nr. 4 eller § 83.
                                              - 4 -
thi kendes for ret:
tiltalte t aps skal betale en bøde på 3.503.000 kr.
tiltalte a skal betale en bøde på 19.000 kr.
forvandlingstraffen for a er fængsel i 10 dage.
de tiltalte skal betale sagens omkostninger.

source: retspraksis

LICENSE:
Creative Commons Legal Code

CC0 1.0 Universal

type: caselaw

jurisdiction: Denkmark


text:
                      højesterets kendelse
                           afsagt onsdag den 24. april 2019
sag 90/2018
(1. afdeling)
a
(advokat georg meyer, beskikket)
mod
kurator for selskaberne 1-5, advokat rené rasmussen
i tidligere instanser er afsagt kendelser af skifteretten i næstved den 23. juni 2017 og af østre
landsrets 16. afdeling den 21. december 2017.
i påkendelsen har deltaget fem dommere: marianne højgaard pedersen, henrik waaben,
michael rekling, jan schans christensen og kristian korfits nielsen.
påstande
kærende, a, har nedlagt påstand om frifindelse, subsidiært at konkurskarantæne pålægges i
en kortere periode end 3 år.
indkærede, kurator for selskaberne ... aps under konkurs, ... aps under konkurs, ... aps
under konkurs, ... aps under konkurs og ... aps under konkurs, advokat rené rasmussen,
har påstået stadfæstelse af skifterettens kendelser, subsidiært stadfæstelse af landsrettens
kendelse.
supplerende sagsfremstilling
skifteretten i næstved traf ved fem kendelser af 23. juni 2017 afgørelse om at pålægge a
konkurskarantæne. i kendelserne, hvis begrundelser er enslydende, hedder det:
                                         - 2 -
”vedrørende afvisningspåstanden bemærkes, at skifteretten har bemyndiget kurator til
at fortsætte konkurskarantænesagen, som er anlagt inden boet blev sluttet. retten finder
på den baggrund, at boet har partsevne og retlig interesse i at forfølge konkurskarantæ-
nesagen, hvorfor afvisningspåstanden ikke tages til følge.
den tidsmæssige betingelse i konkurslovens § 157, stk. 1, er opfyldt, idet konkursdekret
er afsagt den 25. november 2015, og b var indsat som direktør indtil den 13. oktober
2015, hvor b på eget initiativ fratrådte som direktør, hvorefter selskabet blev taget
under tvangsopløsning. der er i boet anmeldt krav med 2.263.472 kr.
efter as egen forklaring om, at b alene blev indsat som direktør, fordi a på det
tidspunkt selv boede i udlandet, og at han i alle selskaberne fik a til at underskrive
generalfuldmagt, sammenholdt med bs forklaring om, at han intet foretog sig i sel-
skaberne, og idet de nødlidende selskaber blev købt af et selskab, hvori a var direktør,
finder retten efter en samlet bedømmelse, at b var indsat som stråmand i selskabet, og at
a udgjorde den reelle ledelse i selskabet, idet han udøvede en direktørs beføjelser i
selskabet. a er herefter omfattet af personkredsen i konkurslovens § 157.
a har forklaret, at ... mod betaling overtog de nødlidende selskaber mhp. afvikling. det
stod således allerede ved overtagelsen a klart, at selskabet ikke havde mulighed for at
genoprette økonomien, og at selskabet var åbenlyst insolvent. uagtet valgte a at
indsætte en stråmand som direktør. a undlod herved at tage initiativ til, at selskabet
blev taget under opløsning, enten ved at indgive egenkonkursbegæring eller som
minimum ved selv at tage initiativ til at afmelde direktøren, således at selskabet stod
uden ledelse, hvorved selskabet tidligere ville være taget under tvangsopløsning.
herved blev tiden indtil konkursdekretets afsigelse trukket ud. kurators mulighed for at
få overblik overselskabets forhold og forfølge eventuelle erstatnings- og
omstødelseskrav blev herved forringet. a har således ikke som den reelle leder af
selskabet sørget for en hensigtsmæssig afvikling af selskabet, hvilket kan have medført
tab for kreditorerne. hvorvidt as indsættelse af en stråmand i sig selv har medført
yderligere tab for kreditorerne lader sig ikke umiddelbart afdække, idet kurator ikke har
haft mulighed for at foretage undersøgelser af selskabets forhold som følge af det
manglende bogføringsmateriale. det kan imidlertid lægges til grund, at den tidligere
ledelse har påført selskabet betydelige tab.
a har ikke i forbindelse med overtagelsen af selskabet til afvikling sikret sig selskabets
bogføringsmateriale og har ikke selv efter overtagelsen af selskabet foretaget bogføring.
kurator har oplyst, at der ikke er udleveret bogføringsmateriale til boet, hvilket har
medvirket til at sløre selskabets forhold.
det kan endvidere lægges til grund, at a har deltaget i ledelsen af næsten 300 selskaber,
der siden er erklæret konkurs.
efter en samlet bedømmelse finder retten det godtgjort, at a har udvist groft uforsvarlig
forretningsførelse, og derfor er uegnet til at deltage i ledelsen af en erhvervsvirksomhed,
jf. konkurslovens § 157, stk. 1, 1. pkt. 2. led, ligesom retten finder, at det er rimeligt at
pålægge a konkurskarantæne.
de sagsøgende selskaber har på intet tidspunkt haft et økonomisk afhængighedsforhold
                                                - 3 -
      til moderselskabet. selskabernes eneste sammenhæng er, at de alle ejes af samme mo-
      derselskab, som imidlertid alene er indtrådt som ejer mhp. afvikling. under disse om-
      stændigheder finder retten ikke, at selskaberne er omfattet af koncernbegrebet i kon-
      kurslovens § 157, stk. 3. som følge heraf skal konkurskarantæneperioderne lægges i
      forlængelse af hinanden.
      sagen var berammet til hovedforhandling ultimo november 2016. hovedforhandlingen
      blev imidlertid omberammet, idet sagsøgte godt en måned før hovedforhandlingen gjor-
      de gældende, at dommeren var inhabil.
      under hensyn til, at der er forløbet mere end 1 år fra konkursdekretets afsigelse, og idet
      retten ikke finder, at dette skyldes sagsøgtes forhold, fastsættes karantæneperioden til 2
      år, jf. konkurslovens § 158, stk. 1.”
a kærede kendelsen til østre landsret, der ved kendelse af 21. december 2017 tiltrådte
skifterettens afgørelse om at pålægge a konkurskarantæne. i kendelsen hedder det bl.a.:
      ”konkurskarantæne
      efter bevisførelsen lægger landsretten til grund, at de respektive ejere af de daværende
      selskaber … og … på forskellige tidspunkter i 2015, hvor selskaberne var åbenbart
      insolvente, kom i kontakt med a. han ville på vegne af selskabet ... holding gerne købe
      selskaberne mod ”betaling af negativ købesum”. det fremgår af de afgivne forklaringer
      og processkrifterne fra kærende, at hvert af de fem selskaber blev overdraget til ...
      holding. ifølge kærendes oplysninger gælder dette også selskabet …, uanset at den
      fremlagte overdragelsesaftale alene omfatter 50 % af anparterne i dette selskab.
      oplysningerne om selskabernes overdragelse til ... holding er ikke bestridt af
      indkærede. landsretten må derfor lægge til grund, at de fem selskaber er erhvervet af
      selskabet ... holding.
      efter as forklaring i skifteretten lægger landsretten endvidere til grund, at a gennem
      selskabet ... holding, som han var direktør i, bistod med så at sige at anonymisere de
      fem selskabers baggrund, således at selskaberne blev tvangsopløst under et nyt navn og
      med ny adresse, og uden at den tidligere ledelse fremgik af erhvervsstyrelsens registre
      over selskabets ledelse på lukningstidspunktet. meningen med ”betalingen af negativ
      købesum” var, at sælger af selskabet skattemæssigt skulle kunne fradrage tab i
      kapitalindkomsten. endvidere modtog a eller ... holding for denne bistand et honorar i
      form af betalingen af ”negativ købesum”, der for de tre af selskaberne, …, ifølge
      aftalerne var fastsat til 25.000 kr. for hvert selskab. ifølge as forklaring modtog ...
      holding dog nok 50.000 kr. i negativ købesum for … aps. for … enterprise var der
      ifølge aftalen fastsat en negativ købesum på 50.000 kr. ifølge sin forklaring modtog a
      40.000 kr. i honorar for salg af aktiver i forbindelse med overdragelsen af dette selskab.
      for selskabet … ejendomsservice betaltes ifølge as forklaring enten 15.000 kr. eller
      25.000 kr. i negativ købesum. det må således lægges til grund, at a eller ... holding i
      hvert fald modtog et ikke ubetydeligt beløb i anledning af hver af de fem handler.
      efter bevisførelsen lægges desuden til grund, at a i kraft af generalfuldmagt i hvert
      selskab havde beføjelser til at udøve den daglige ledelse i selskaberne fra overdragelsen
                                          - 4 -
og indtil konkursen. a instruerede endvidere, til dels ved gs mellemkomst, b i opgaven
med at være registreret direktør for selskaberne. b blev ifølge aftale med a alene indsat
som ”afviklingsdirektør” med det formål at kunne møde for selskabet i skifteret eller
fogedret eller at kunne sende svarmails til disse retsinstanser. b udøvede ingen ledelse
af de fem selskaber og rekvirerede ikke bogføringsmateriale og regnskaber fra den
tidligere ledelse. a gav besked om, at bogførings- og regnskabsmaterialet skulle
forblive hos den tidligere ledelse. a sørgede også for, at g fik betaling på 7.500 kr. pr.
selskab, hvori b blev indsat som ”afviklingsdirektør”.
b frameldte sig som direktør i fire af selskaberne medio oktober 2015 og i det femte
selskab medio januar 2016. inden for en periode af 4 uger efter hver framelding blev
indgivet tvangsopløsningsbegæring fra erhvervsstyrelsen i hvert af selskaberne. på
grundlag heraf erklæredes selskaberne konkurs, og boerne blev sluttet i medfør af en
analogi af konkurslovens § 143.
på den baggrund og i øvrigt af de grunde, der er anført af skifteretten, tiltræder landsret-
ten, at a må anses for senere end et år før fristdagen at have deltaget i ledelsen af de
fem selskaber på en sådan måde, at han er omfattet af den personkreds, der efter
konkurslovens § 157, stk. 1, kan pålægges konkurskarantæne.
efter oplysningerne om selskabernes aktiver og passiver og på baggrund af as egen
forklaring lægger landsretten til grund, at de fem selskaber havde betydelig gæld,
herunder af varierende størrelse til skat, hvilket a vidste eller måtte vide. efter
forklaringerne fra a og b lægger landsretten videre til grund, at den nye ledelse ikke
sørgede for at overtage selskabernes regnskaber og bogføringsmateriale i forbindelse
med overdragelsen. det er desuden ubestridt, at der ikke er indleveret
bogføringsmateriale til kurator i de fem selskaber.
landsretten finder på den baggrund, at bogføringslovens og årsregnskabslovens regler
om blandt andet tilrettelæggelse af bogføringen med registrering af alle transaktioner
samt opbevaring af regnskabsmateriale og udarbejdelse af årsregnskab m.v. ikke på no-
get tidspunkt efter overdragelsen er blevet overholdt i de fem selskaber. i det hele for-
holdt a sig ikke til selskabernes økonomi som ellers krævet i selskabslovens § 118 og §
119, herunder tog han ikke kontakt til selskabernes kreditorer og tog ikke initiativ til, at
selskaberne blev sat under opløsning, f.eks. ved at indgive egenbegæring om konkurs.
under de ovenfor anførte omstændigheder finder landsretten, at a som selskabernes
reelle ledelse har tilsidesat de ledelsespligter, der følger af den ovennævnte lovgivning,
og han har sørget for, at der mod betaling efter aftale med selskabernes tidligere ejere
endvidere blev etableret en stråmandskonstruktion med b som registreret direktør med
det formål at vanskeliggøre afdækningen af selskabernes ledelsesmæssige og
økonomiske forhold.
efter det anførte om det, der må lægges til grund om as adfærd i hvert af de fem
selskaber, gør det ingen forskel i vurderingen af, hvorvidt han har udvist groft
uforsvarlig forretningsførelse, om de fem selskaber må anses som købt ind i koncern-
forbundet virksomhed, jf. nærmere herom nedenfor.
                                          - 5 -
på denne baggrund, og uanset at der i det væsentligste ikke var drift i selskaberne i den
periode, da a deltog i ledelsen, tiltræder landsretten, at han – der efter sin egen
forklaring mod betaling har afviklet flere hundrede selskaber under lignende frem-
gangsmåde som i de fem her nævnte selskaber – har udvist groft uforsvarlig forretnings-
førelse. det tiltrædes endvidere, at han som følge heraf er uegnet til at deltage i ledelsen
af en erhvervsvirksomhed, jf. konkurslovens § 157, stk. 1.
landsretten tiltræder endelig efter en samlet vurdering af as handlemåde og
omstændighederne i øvrigt, at det er rimeligt at pålægge ham konkurskarantæne, jf.
konkurslovens § 157, stk. 1.
spørgsmålet om, hvorvidt selskaberne indgik i en koncern
spørgsmålet er herefter, om der skal pålægges karantæneperioder i forlængelse af hin-
anden, eller om de fem selskaber må anses at være indgået i en koncern, jf. konkurslo-
vens § 157, stk. 3.
som ovenfor anført må det lægges til grund, at de fem selskaber er erhvervet af selska-
bet ... holding. endvidere er der hverken efter ordlyden af konkurslovens § 157, stk. 3,
eller de citerede forarbejder hertil grundlag for at antage, at der kan stilles yderligere
betingelser for anvendelsen af denne bestemmelse, end at selskaberne skal være kon-
cernforbundne med moderselskabet i overensstemmelse med selskabslovgivningens
koncernbegreb. efter selskabslovens § 5, jf. § 7, er en koncern et moderselskab og dets
dattervirksomheder. herefter finder landsretten, at de fem selskaber omfattet af nærvæ-
rende sager og ... holding er koncernforbundet virksomhed som nævnt i konkurslovens
§ 157, stk. 3. i disse fem samtidigt behandlede konkurskarantænesager skal der således
ikke pålægges konkurskarantæneperioder for hvert af de fem selskaber i forlængelse af
hinanden, men i stedet pålægges én samlet konkurskarantæne i overensstemmelse med
reglen i § 157, stk. 3, og de dertil knyttede citerede lovforarbejder.
længden af konkurskarantænen
efter det, der som ovenfor anført må lægges til grund om as adfærd i de fem selskaber,
finder landsretten efter en samlet vurdering, at karantænen bør fastsættes til en periode
på 3 år vedrørende de fem selskaber.
landsretten har samtidig med afgørelsen i disse fem sager truffet afgørelse i sager ved-
rørende spørgsmål om konkurskarantæne for a i tre andre selskaber, j.nr. b-2047-16, b-
2058-16 og b-2059-16. ved afgørelsen i de tre sager har landsretten stadfæstet, at der er
pålagt a konkurskarantæne i 3 plus 3 plus 3 år, i alt 9 år.
det bestemmes derfor i overensstemmelse med konkurslovens 158, stk. 2, 1. pkt., jf. til-
lige højesterets dom i u 2017.1533, at konkurskarantæneperioden på 3 år vedrørende
de fem selskaber i nærværende sager skal regnes fra udløbet af konkurskarantænen på i
alt 9 år pålagt i sagerne j.nr. b-2047-16, b-2058-16 og b-2059-16. dog udløber den
samlede konkurskarantæne i medfør af konkurslovens § 158, stk. 2, 2. pkt., senest 10 år
efter landsrettens afgørelse, det vil sige senest 10 år efter den 21. december 2017.
herved har landsretten efter det, der som ovenfor nævnt må lægges til grund om as
adfærd vedrørende de fem selskaber, fundet, at der ikke er grundlag for yderligere
                                                   - 6 -
       begrænsning af den samlede karantæneperiode, end den, der gælder efter konkurslovens
       § 158, stk. 2, 2. pkt., jf. ovenfor.
       landsretten stadfæster således skifterettens kendelser med den ændring, at konkurska-
       rantænen for a vedrørende de her omfattede fem selskaber fastsættes til 3 år. denne
       konkurskarantæne regnes fra udløbet af karantæneperioden på 9 år pålagt i sagerne b-
       2047-16, b-2058-16 og b-2059-16. dog udløber den samlede konkurskarantæne senest
       10 år efter den 21. december 2017.”
anbringender
a har anført navnlig, at han ikke er omfattet af den personkreds, der kan pålægges
konkurskarantæne, da han hverken var registreret eller faktisk ledelse i selskaberne. hans
eneste tilknytning var, at han var direktør for selskabet ... holding, og at dette selskab har ejet
de omhandlede selskaber. at han har været rådgiver for et af selskaberne i forbindelse med en
aktivoverdragelse, gør ham lige så lidt til faktisk ledelse, som en rådgivende advokat ville
have været ved at udføre den samme rådgivning. det er alene b, der har udøvet den daglige
ledelse i selskaberne. han har været i besiddelse af uudnyttede fuldmagter fra b til at kunne
disponere på vegne af selskaberne, men dette dokumenterer ikke nogen form for ledelse.
de forhold, der måtte være at bebrejde ham, udgør ikke groft uforsvarlig forretningsførelse,
og han er ikke uegnet til at deltage i ledelsen af en erhvervsvirksomhed. han har tværtimod
handlet forsvarligt ved at lukke ned for aktiviteten i selskaberne for derved at undgå en forrin-
gelse af kreditorernes stilling. hans vederlag har været faktureret til ejerne og er således ikke
gået fra kreditorerne. han har ikke haft pligt til at rette op på den tidligere ledelses handlinger
og undladelser og kan ikke gøres ansvarlig for deres forsømmelser. selskabernes drift blev
standset, da han overtog selskaberne, og der har ikke efterfølgende været økonomisk aktivitet
af betydning i selskaberne, bortset fra en aktivoverdragelse i et af selskaberne, som skete i
henhold til fagkyndig vurdering og efter forhandlinger, hvor køber var repræsenteret ved ad-
vokat. der er ikke forvoldt selskaberne eller kreditorerne tab i den periode, hvor han var indi-
rekte ejer af selskaberne. der har ikke været omstødelige forhold i selskaberne, og konkurs-
boet har ikke rejst erstatningskrav. han har ikke været med til at trække tiden ud i perioden op
til konkursen og har heller ikke været med til at sløre selskabernes forhold og umuliggøre en
effektiv konkursbehandling. det er ikke efter forarbejderne til reglerne om konkurskarantæne
tilsigtet, at et ledelses- eller ejerskifte i insolvente selskaber før konkursen, svarende til hvad
der er sket i den foreliggende sag, skulle kunne begrunde konkurskarantæne.
                                               - 7 -
hvis højesteret måtte finde, at betingelserne for at pålægge konkurskarantæne er opfyldt, skal
der kun pålægges en samlet konkurskarantæne, da alle selskaber er koncernforbundne, idet de
er erhvervet af ... holding, jf. konkurslovens § 157, stk. 3. koncernbegrebet i § 157, stk. 3,
skal forstås i overensstemmelse med det selskabsretlige koncernbegreb, og der er ikke holde-
punkter for at antage, at koncernbegrebet er begrænset til at angå koncerner, hvori der er ind-
byrdes økonomisk afhængighed. kurators synspunkt om, at koncernreglen efter forarbejderne
alene finder anvendelse på selskaber med indbyrdes økonomisk afhængighedsforhold, er i
direkte strid med betænkning nr. 1525/2011, side 141, hvor det er anført, at bestemmelsen
også gælder i de formentligt sjældne tilfælde, hvor flere koncernforbundne virksomheder går
konkurs, uden at der er nogen årsagssammenhæng mellem konkurserne.
konkurskarantæneperioden bør fastsættes til maksimalt 2 år under hensyn til den tid, der er
gået siden konkursdekreternes afsigelse. hertil kommer, at han formelt allerede har udstået
knapt et halvt års karantæne (fra afsigelsen af østre landsrets kendelse den 21. december
2017 til procesbevillingsnævnets bevilling af 26. april 2018) og reelt mere end 1 år, da han på
grund af de verserende sager ikke har kunnet påtage sig ledelse af selskaber. denne tid bør
fragå i konkurskarantænens endelige udløb.
kurator, advokat rené rasmussen, har anført navnlig, at a har medvirket til afvikling af
nødlidende selskaber på en måde, så de helt grundlæggende lovregler om bogføring, ledelsens
pligter og ansvar over for kreditorerne og offentligheden som helhed er blevet tilsidesat.
bogføringsmaterialet er sjældent til stede i de nødlidende selskaber, som a medvirker til at
afvikle, og han faciliterer dermed en nedlukning af selskaber, der reelt umuliggør en effektiv
konkursbehandling. han har på denne måde som professionel og mod betaling medvirket i et
betydeligt antal sager. efter det oplyste er a i den anledning for overtrædelse af straffelovens
§ 302 blevet idømt 8 måneders betinget fængsel og 2 års frakendelse af retten til at deltage i
ledelsen af en erhvervsvirksomhed uden at hæfte personligt og ubegrænset for virksomhedens
forpligtelser. der er i denne sag samlet set tale om et særdeles groft tilfælde af uforsvarlig
forretningsførelse.
a har været reel ledelsesansvarlig for selskaberne, og han er derfor omfattet af den
personkreds, der kan pålægges konkurskarantæne. selskaberne blev overdraget til hans
                                               - 8 -
selskab, ... holding, og han gav instruks til den indsatte stråmandsdirektør, b, om, at han
alene skulle møde i skifteretten, og eventuelt fogedretten, og at han i øvrigt intet skulle
foretage sig i selskaberne. der blev samtidig udfærdiget en fuldmagt, således at a i alle
henseender kunne repræsentere selskaberne. herved har den reelle ledelse af selskaberne
ligget hos a, der på baggrund af et koncept, han havde udviklet omkring nødlidende
selskaber, undlod at foretage sig noget som helst og dermed undlod at varetage de
ledelsesmæssige forpligtelser efter selskabsloven, bogføringsloven, momsloven og
årsregnskabsloven. a må derfor tåle sammenligning med en til erhvervsstyrelsen anmeldt
direktør, og manglende iagttagelse af de pligter, der påhviler ledelsen, må betragtes som groft
uforsvarlig forretningsførelse. a har forholdt sig passivt og involverede sig ikke i
selskabernes forhold. han har på denne måde bistået den tidligere ledelse med at lægge et slør
over selskabernes reelle forhold.
landsrettens vurdering af koncernbegrebet efter konkurslovens § 157, stk. 3, synes ikke at
være fuldt ud støttet i lovforarbejderne, hvor det fremgår, at man ved vurderingen af koncern-
begrebet har haft de selskaber i tankerne, hvor der har været en sædvanlig økonomisk af-
hængighed. en samlet karantæneperiode for en egentlig koncern kan begrundes med, at det er
samme uforsvarlige forretningsførelse, der danner baggrund for karantænepålægget. kon-
kurskarantæneperioderne skal lægges i forlængelse af hinanden, idet selskabet ... holding
alene har erhvervet selskaberne og ladet dem tvangsopløse efter et stykke tid. der har intet
økonomisk afhængighedsforhold været mellem moderselskabet og de erhvervede selskaber,
og de reelle forhold, der ligger bag koncernbegrebet, er derfor ikke til stede i disse sager.
konkurskarantæneperioden bør fastsættes til 3 år for hvert selskab i overensstemmelse med
udgangspunktet i konkurslovens § 158, stk. 1. henset til omfanget og karakteren af den groft
uforsvarlige forretningsførelse foreligger der ikke særlige grunde, der taler for at pålægge a
konkurskarantæne i en kortere periode end det fastsatte udgangspunkt. det skyldes endvidere
as forhold, at sagerne først blev gennemført ved mundtlig hovedforhandling i maj 2017.
højesterets begrundelse og resultat
sagen angår, om betingelserne i konkurslovens § 157, stk. 1, for at pålægge a
konkurskarantæne er opfyldt og i hvor lang tid, der i så fald skal pålægges konkurskarantæne,
jf. lovens § 157, stk. 3, og § 158.
                                                - 9 -
højesteret tiltræder af de grunde, der er anført af landsretten, at a har udøvet den reelle
ledelse af de fem selskaber, og at hans forretningsførelse i den forbindelse var groft
uforsvarlig, hvilket gør ham uegnet til at deltage i ledelsen af en erhvervsvirksomhed. hø-
jesteret tiltræder derfor, at der i medfør af konkurslovens § 157, stk. 1, 1. pkt., jf. stk. 2, er
grundlag for at pålægge a konkurskarantæne for hvert af de fem selskaber, medmindre der er
tale om forhold omfattet af bestemmelsen i konkurslovens § 157, stk. 3, 1. pkt.
§ 157, stk. 3, 1. pkt., fastsætter, at konkurskarantæne ikke kan pålægges den, der allerede er
pålagt konkurskarantæne i anledning af den pågældendes deltagelse i ledelsen af ”en koncern-
forbundet virksomhed”. det er ikke efter lovforarbejderne klart, hvad der nærmere ligger heri.
udtrykket ”en koncernforbundet virksomhed” må herefter – i mangel af holdepunkter for an-
det – mest nærliggende forstås i overensstemmelse med det selskabsretlige koncernbegreb, jf.
selskabslovens § 5, nr. 19, jf. § 6 og § 7, hvorefter en koncern består af et moderselskab og
dets datterselskaber. selv om det i sager som den foreliggende kan føre til uhensigtsmæssige
resultater, finder højesteret på denne baggrund og under hensyn til, at konkurskarantæne er en
indgribende foranstaltning, at der ved anvendelsen af § 157, stk. 3, 1. pkt., alene kan stilles
krav om, at selskaber skal være koncernforbundne i selskabslovens forstand.
højesteret tiltræder herefter af de grunde, der er anført af landsretten, at selskaberne ... aps,
... aps, ... aps, ... aps og ... aps må anses for koncernforbundne, og at a er pålagt en samlet
konkurskarantæne i relation til disse selskaber, jf. konkurslovens § 157, stk. 3, 1. pkt.
efter konkurslovens § 158, stk. 1, pålægges konkurskarantæne som udgangspunkt for 3 år.
hvis særlige grunde taler herfor, kan konkurskarantæne dog pålægges for en kortere periode.
som eksempel på særlige grunde, der efter omstændighederne kan tale for en kortere karan-
tæne end 3 år, er i forarbejderne nævnt lang sagsbehandlingstid, uden at dette beror på forhold
hos den, der begæres pålagt konkurskarantæne. det er endvidere anført, at der som udgangs-
punkt vil være tale om lang sagsbehandlingstid, hvis afgørelsen om konkurskarantæne først
træffes mere end et år efter konkursdekretets afsigelse.
uanset at der i den foreliggende sag er gået mere end et år fra konkursdekreternes afsigelse til
skifterettens afgørelse, finder højesteret efter en samlet vurdering af sagens omstændigheder,
                                                - 10 -
herunder navnlig karakteren af forholdene, at der ikke er grundlag for at fravige udgangs-
punktet i konkurslovens § 158, stk. 1, om konkurskarantæne i 3 år.
højesteret stadfæster herefter landsrettens kendelse, således at a pålægges 3 års
konkurskarantæne i relation til de fem selskaber.
højesteret har samtidig med afgørelsen i denne sag afsagt kendelse i en anden konkurskaran-
tænesag vedrørende a (sag 89/2018). ved denne kendelse har højesteret pålagt a tre
konkurskarantæner på hver 3 år. de fire konkurskarantæner på hver 3 år, i alt 12 år, der
således er pålagt a i de to sager, løber i forlængelse af hinanden. den samlede
konkurskarantæne udløber i medfør af konkurslovens § 158, stk. 2, 2. pkt., dog senest efter 10
år fra højesterets afgørelse i denne sag. a har været pålagt konkurskarantæne i perioden fra
landsrettens kendelse af 21. december 2017 til procesbevillingsnævnets bevilling af 26. april
2018, jf. konkurslovens § 164, stk. 4, og højesteret finder, at denne periode skal fragå i den
maksimale 10-årige karantæneperiode.
efter resultatet skal a betale sagsomkostninger for højesteret i medfør af konkurslovens §
165, stk. 1. sagsomkostningerne skal betales til statskassen og fastsættes til 12.500 kr. til
dækning af advokatudgift for højesteret. a skal endvidere i medfør af konkurslovens § 165,
stk. 2, erstatte statskassens udgifter i forbindelse med beskikkelse af advokat for ham. disse
udgifter fastsættes til dækning af advokat for højesteret til 12.500 kr. a skal således i alt
betale 25.000 kr. til statskassen.
                                          thi bestemmes:
landsrettens kendelse stadfæstes.
de samlede konkurskarantæner i denne sag og i sag 89/2018 udløber senest 10 år efter høje-
sterets kendelse med fradrag som anført ovenfor.
a skal erstatte statskassens udgifter for højesteret med 25.000 kr.


text:
v0051000 - jf
                                          udskrift
                                               af
                          sø- & handelsrettens dombog
                                         ____________
den 13. oktober 2006 blev af retten i sagerne
v-51-04 og v-68-04
orient marketingsservice gmb nfg. kg
(advokat christian akhøj)
mod
unifood import a/s (sag v 51-04)
og
m&m food aps (sag v 68-04)
(advokat mads marstrand-jørgensen for begge)
                                                dom:
indledning. påstande
     sagens spørgsmål er om den nedenfor i midten afbildede pose er varemærkeretligt og
markedsføringsretligt beskyttet som vareudstyrsmærke, respektive forretningskendetegn, og i
bekræftende fald om de til venstre og højre for afbildede poser krænker en sådan beskyttelse.
                                                - 2 -
      den midterste pose er markedsført af orient marketingservice gmbh nfg. kg (omsia)
      posen til venstre, der også er vist som bilag 1 i sagen v 51-04, er markedsført af unifood
import a/s (unifood), mens posen til højre, der også er vist som bilag 1 i sagen v 68-04, er
markedsført af m&m foods aps (m&m).
      omsia har nedlagt påstand om at det forbydes unifood og m&m at fremstille, lagerføre,
udbyde og/eller sælge te i emballage som vist i sagernes bilag 1, og at unifood og m&m skal be-
tale vederlag og erstatning på 225.000 kr. med procesrente fra sagernes anlæg henholdsvis den
16. april 2004 og den 19. maj 2004.
      unifood og m&m har nedlagt påstande om frifindelse og har nedlagt selvstændig påstand
om at registreringen af varemærke mp 771577 ophæves for danmark.
      omsia har over for unifoods og m&m’s selvstændige påstand påstået frifindelse.
      unifoods og m&m’s selvstændige påstand skyldes at omsia efter madridarrangementet
med designationsdato for danmark den 20. november 2001 har fået registreret følgende mærke:
                                                 - 3 -
       dette mærke er efter de sagsøgtes opfattelse registreret i strid med varmærkelovens § 14,
nr. 3, jf. pariserkonventionens artikel 6 c, fordi det indeholder et element, løvefiguren, der fin-
des i sri lankas flag der ser sådan ud:
                                                 - 4 -
sagernes øvrige omstændigheder
       omsia har fremlagt en række fakturaer og ordresedler mv. som vedrører bestilling af
emballage eller dele hertil såsom lukkeetiketter. materialet er dateret fra 1990 og senere og ved-
rører ifl. omsia den ovenfor viste emballage.
       der er fremlagt erklæring af 28. januar 2005 fra et selskab i colombo om dettes salg af te
”under colombo brand” til omsia siden 1994 og en tilsvarende erklæring af samme dag fra et
østrigsk selskab vedrørende salg af colombo-te til omsia siden begyndelsen af 1990-erne.
       til dokumentation for salg til det danske marked til dels gennem et nederlandsk selskab,
tur-ned international trading b.v., har omsia fremlagt en række fakturaer, den første fra
1996 til copenhagen food co., grønttorvet, valby.
       de sagsøgte har fremlagt en række fakturaer vedrørende deres køb af te. den første er fra
1996. i overensstemmelse med forklaring afgivet af abdullah karacan, unifood, lægger retten
til grund at unifood første gang markedsførte te i den ovenfor til venstre viste pose i 2000 (fak-
tura af 13. juli 2000 vedrørende ceylon tea golden i poser med 1000 g og 250 g udstedt af
svensk risimport ab). næste faktura vedrørende samme produkt med salg til unifood er af 6.
september 2002 og er udstedt af akhbar brothers ltd., colombo. der foreligger ikke særlige op-
lysninger om m&m’s markedsføring.
       ved brev af 4. juli 2003 rettede internationalt patentbureau på vegne omsia henvendelse
til unifood med krav om at selskabet ophørte med markedsføring af i den pågældende indpak-
ning, og om at selskabet fjernede produkterne fra butikkerne.
       der er fremlagt oversættelse af aftale indgået mellem omsia og to nederlandske selska-
ber hvorefter sidstnævnte anerkender at omsia har eneret til markedsføring af te i poser som
udvist ovenfor.
forklaringer
       ayhan bakan har forklaret at han er direktør for og ejer af omsia der siden 1996 dels di-
rekte, dels gennem hollandske og tyske mellemmænd har solgt te til danmark i omsia’s fore-
viste emballage. der blev i perioden 1996 til 2001 solgt 13-14 tons te om året i forskellige embal-
lagestørrelser. der har været mindre ændringer i emballagen såsom angivelse af firmanavn,
men ikke ændringer af betydning for emballagens samlede fremtræden. emballagens lukkeeti-
ket er udformet af vidnet med henblik på at give emballagen et særpræg også på dette punkt.
       dækningsbidraget på teen svingede mellem 80 cent og 1 eur pr. kg.
                                                  - 5 -
      han hørte første gang om unifoods emballage i slutningen af 2000 da den kom frem på
det hollandske marked. han bad en kollega i tur-ned, som han er medejer af, om at gøre noget
ved sagen. han bad også sin danske forretningsforbindelse i copenhagen food om at finde en
mindelig løsning da emballagen kom frem på det danske marked. han har deltaget i møder
med unifoods direktør, abdullah karacan, om spørgsmålet, og han fik det indtryk at unifood
var villig til at standse salget af te i den omstridte emballage. det viste sig imidlertid at det ikke
skete, og da unifoods salg skabte forvirring på markedet og salgsnedgang for omsia, beslut-
tede man sig for sagsanlæg.
      han kan bekræfte at der på markedet er forekommet salg af te i poser noget lignende uni-
foods. det drejer sig om to firmaer. han kender ikke salgets omfang.
      han skønner at unifoods salg af te i de omstridte emballager har kostet omsia 50.000-
60.000 eur om året.
      ilhan dône har forklaret at han er direktør for og medejer af det hollandske selskab tur-
ned. han kan bekræfte at selskabet har solgt te til danmark i omsia’s pose fra 1996 til 2001,
dels ca. 15 tons om året direkte, dels en væsentlig større mængde indirekte via tyske handlende.
det har hele tiden været i pose med omsia’s design. vidnet har deltaget i to møder med uni-
food hvor man diskuterede problemerne med de forvekslelige emballager. han kan ikke tids-
fæste møderne med sikkerhed, men er sikker på at det kom frem i 2003 at abdullah karacan ik-
ke ville ændre sin emballage til en anden der ikke kunne forveksles med omsia’s.
      ilhan kabaktepe har forklaret at han er medejer af copenhagen food der sælger te en gros
i danmark. teen købes bl.a. hos tur-ned, i så fald altid i omsia’s særlige tepose som efter vid-
nets opfattelse er en emballage der er kendt i markedet. det kan godt passe at de har solgt 14
tons om året af teen fra omsia. salget fortsatte indtil 2003. efter vidnets kendskab til markedet
må m&m foods have solgt ”temmelig meget” te i den til højre viste emballage.
      han har kendskab til salg af te i to andre lignende emballager som ikke er omfattet af sa-
gen. den ene emballage er fra en ny virksomhed som en gang imellem optræder på markedet.
den anden er fra en virksomhed som efter henvendelse standsede salget af te i posen, men som
begyndte igen efter en tid. firmaet eksisterer ikke mere.
      abdullah karacan har forklaret at han har været medejer af unifood siden selskabets start
i 1987. selskabet importerer fødevarer fra usa, canada og andre lande, herunder sri lanka
                                                - 6 -
hvorfra man bl.a. får leveret te. i begyndelsen solgte de ikke så meget te. fra 1990 fik de teen le-
veret fra et tysk firma. de begyndte import af te direkte fra sri lanka i 1996. de sælger teen til
butikskæder og til cateringbranchen. den samlede import af te udgør ca. 30.000-35.000 usd, så
det er en mindre del af unifoods samlede omsætning på ca. 100 mio. kr. om året. dækningsbi-
draget på teen er 1-2 kr. pr. kg.
       den første import af te i den omstridte emballage skete i 2000. emballagen er udformet af
de srilankanske sælgere. der er ikke meget særpræg ved emballagen. alle teer fra sri lanka
hedder noget med colombo te.
       der har været nogle henvendelser, til dels af truende karakter, fra repræsentanter for om-
sia, men ikke vedrørende te. henvendelse om te-emballagen kom først i 2004. vidnet har ikke
på noget tidspunkt givet udtryk for at han ville ophøre med at anvende den omstridte emballa-
ge, og han har heller ikke sagt noget der kan tolkes i den retning.
argumenter
       omsia har anført at de sagsøgte gennem deres anvendelse af emballager der er næsten
identiske med omsia’s, har krænket dette selskabs eneret til udstyrsvaremærket. det må læg-
ges til grund at omsia har anvendt sit udstyrsmærke længe inden de sagsøgte tog deres poser
i brug. omsia’s anvendelse er dokumenteret sket fra 1996, og det registrerede mærke er regi-
streret i danmark fra 2001. de sagsøgtes brug af deres pose kan være sket fra midten af 2000,
men så ophørte brugen. ny import fandt derefter sted i september 2002. omsia er således først
i tid med sit mærke og har ikke udvist passivitet af betydning over for de sagsøgtes retsstridige
brug af deres mærke der stort set er identisk med omsia’s.
       der skal ikke ske udslettelse af omsia’s registrerede mærke. det er godkendt af de regi-
strerende myndigheder (wipo) der må antages at have foretaget tilstrækkelig prøvelse af om
mærket med løven krænker sri lankas flag. det kan man også selv se ikke kan være tilfældet,
bl.a. er løverne i mærket, henholdsvis på flaget efter en heraldisk og varemærkeretlig vurdering
forskelligt udformede.
       der foreligger en grov og direkte efterligning, og varerne er fuldt ud substituerbare. de
sagsøgte har ikke efterkommet provokationer om oplysning om salg og dækningsbidrag. først
under domsforhandlingen er fremkommet visse udokumenterede oplysninger. der er derfor
grundlag for et betydeligt beløb i godtgørelse og erstatning.
       der påstås tillige erstatning for den markedsføringsretlige krænkelse, jf. markedsførings-
lovens § 18, sammenholdt med § 20, stk. 2, (tidligere §§ 5 og 13).
                                               - 7 -
       de sagsøgte har anført at omsia’s registrerede mærke skal slettes fordi det indeholder en
løve der indgår som en del af sri lankas flag, jf. varemærkelovens § 14, nr. 3, og pariserkonven-
tionens artikel 6 c. i øvrigt burde varemærket ikke have været registreret fordi det herudover
indeholder de uregistrerbare betegnelser orient og tea som angiver oprindelse og art.
       videre gøres gældende at poserne betragtet som helheder ikke er forvekslelige. på poser-
ne er anført varens oprindelse og art, og disse oplysninger kan ikke forbeholdes en enkelt. po-
sernes udformning med anvendelse af guld og rødt er ganske svarende til andre poser med te
fra sri lanka. det er almindelige elementer i formsproget på det pågældende område.
       hvis omsia’s tepose på noget tidspunkt må have været retsbeskyttet, er en sådan beskyt-
telse tabt ved passivitet.
       da der ikke foreligger krænkelse af varemærkerettigheder, kan der heller ikke foreligge
krænkelse af markedsføringsrettigheder, idet omsia ikke har anført at deres pose skulle være
blevet krænket på anden måde end varemærkeretligt.
       omsia har ikke påvist at have lidt et tab.
rettens afgørelse
       det lægges efter abdullah karacans forklaring til grund at unifood første gang benyttede
den af sagen omfattede pose ved import via svensk risimport ab i henhold til faktura af 13. juli
2001, og at posen blev benyttet næste gang ved import af te fra akbar brothers ltd., colombo, i
henhold til faktura af 6. september 2002. det må videre efter de foreliggende fakturaer i forbin-
delse med forklaringerne afgivet af ayhan bakan, ilhan dône og ilhan kabaktepe lægges til
grund at omsia på dette tidspunkt havde påbegyndt markedsføringen af sin guldpose med
løve fra 1996. forudsat at denne pose er varemærkeretligt beskyttet, er den således beskyttet
med prioritet fra et tidspunkt forud for den 13. juli 2001.
       der foreligger ikke oplysninger om tidspunktet for den første markedsføring af m&m’s
pose, og det må i den foreliggende situation komme m&m til skade. m&m’s pose anses derfor
markedsført første gang på et tidspunkt efter markedsføringen af omsia’ pose.
       efter importen af teposerne fra svensk risimport ab, som omsia ikke reagerede på, gik
der lidt over 2 år til unifood næste gang indførte te i den omstridte pose. omsia reagerede
herpå ved brev af 4. juli 2003 med krav om at unifood skulle ophøre med markedsføringen af te
i disse poser m.v., og sag blev anlagt den 16. april 2004 og den 19. maj 2004. samlet set har om-
sia ikke udvist en passivitet der kan komme selskabet til skade.
                                                  - 8 -
        vareartslighed er fuldt ud til stede. med hensyn til mærke-lighed skal anføres at omsia’s
tepose består af elementer der hver for sig ikke kan anses for at have større særpræg. omsia-
navnet har naturligvis særpræg, og det samme gælder cirkelfeltet med løve og ornamenter. den
samlede udformning af teposen må imidlertid uanset at visse enkeltelementer ikke har særpræg
anses for at være egnet til at adskille omsia’s produkter fra andres hvorfor teposen kan opnå
beskyttelse som et vareudstyrsmærke.
        som det kan ses, ligner de sagsøgtes poser i høj grad omsia’ pose. de sagsøgtes poser er
opbygget på samme måde som omsia’ med anvendelse af i det væsentlige samme bundfarve
og med samme skrifttyper, samme cirkel med den spættede løve, lukkeetiketterne er i det væ-
sentlige identiske, og der er benyttet samme type felt ved bunden til angivelse af vægt. det kan
heroverfor ikke få betydning ved den samlede vurdering at cirklen på unifoods pakning ud
over løven alene indeholder ordet tea, mens m&m’s pakning indeholder ordet orient, i øv-
rigt anbragt i cirklen samme sted som orient er anbragt på omsia’ pose. der kan heller ikke
lægges vægt på den afvigende udformning af blomsterne i feltet med vægtangivelse.
        alt i alt må der for den almindelige, normalt opmærksomme forbruger være en nærlig-
gende risiko for forveksling af poserne.
        omsia’s påstand om forbud mod markedsføring mv. af te i emballagen vist i bilag 1 tages
derfor til følge.
        der er herefter ikke behov for at tage stilling til om markedsføringen tillige kunne forby-
des efter markedsføringslovens § 20, jf. § 18.
        løven på omsia’s pose frembyder ligheder med den løve der findes i sri lankas natio-
nalflag, men der er også ikke uvæsentlige forskelle: omsia’s løve er spættet og rød, mens løven
på flaget er ensfarvet gul. omsia’s løve har tunge hvilket løven på flaget ikke har, endvidere er
sværdene og måden de holdes på, forskellig, og endelig er baggrundsfarverne og ornamente-
ringerne forskellige. sri lankas flag som helhed er beskyttet efter pariserkonventionens artikel 6
c, jf. varemærkelovens § 14, nr. 3, men det kan ikke afskære fra benyttelse af en figur som om-
sia’s løve der har visse ligheder med løven på flaget.
        påstanden om udslettelse af varemærke mp 771577 kan derfor ikke tages til følge.
        oplysningerne om unifoods omsætning er mangelfulde, mens der ikke er oplysninger om
m&m’s omsætning. det kan ikke antages at nogen af de sagsøgte har markedsført større parti-
er. hvorvidt disse partier i kraft af anvendelse af de uberettigede varemærker har kunnet for-
trænge omsia’ varer, er helt usikkert. på dette grundlag finder retten at der kan tillægges
omsia 75.000 kr. i godtgørelse fra unifood og 25.000 kr. i godtgørelse fra m&m.
                                                - 9 -
      i sagsomkostninger skal unifood betale 26.445 kr. hvoraf retsafgiften udgør 3.945 kr.
m&m skal i sagsomkostninger betale 8.815 kr. hvoraf retsafgiften udgør 1.315 kr.
                                            thi kendes for ret:
      det forbydes unifood import a/s og m&m foods aps at fremstille, lagerføre, udbyde
og/eller sælge te i emballage som vist i bilag 1 i henholdsvis sag v 51-04 og sag v 68-04.
      inden 14 dage skal unifood import a/s til orient marketingsservice gmb nfg. kg betale
75.000 kr. med procesrente fra den 16. april 2004 samt 26.445 kr. i sagsomkostninger.
      inden 14 dage skal m&m foods aps betale 25.000 kr. med procesrente fra den 19. maj
2004 samt 8.815 kr. i sagsomkostninger.
          karin schou andersen                     jens feilberg                  uffe thustrup
                                               (sign.)
                                            ___ ___ ___
                                 udskriftens rigtighed bekræftes
                                 p.j.v. sø- og handelsretten, den