text:
                             højesterets dom
                        afsagt torsdag den 5. december 2013
sag 232/2011
(1. afdeling)
topdanmark forsikring a/s
(advokat line marie pedersen)
mod
natur- og miljøklagenævnet
(kammeradvokaten ved advokat britta moll bown)
i tidligere instans er afsagt dom af østre landsrets 22. afdeling den 10. juni 2011.
i pådømmelsen har deltaget fem dommere: børge dahl, thomas rørdam, jens peter
christensen, lars hjortnæs og kurt rasmussen.
påstande
appellanten, topdanmark forsikring a/s, har gentaget sine påstande.
indstævnte, natur- og miljøklagenævnet, har påstået stadfæstelse.
supplerende sagsfremstilling
syns- og skønsmand, civilingeniør thomas h. larsen, har afgivet supplerende skønserklæ-
ring af 23. april 2012 og 25. august 2013. det hedder i den første skønserklæring bl.a.:
       ”tema 29
       skønsmanden bedes redegøre for, hvilke yderligere undersøgelser, der kunne have væ-
       ret iværksat for at afgrænse oliepåvirkningen i det sekundære grundvandsmagasin og de
       dermed forbundne omkostninger. redegørelsen bør omfatte alle nødvendige undersø-
       gelseselementer såsom:
       •    undersøgelsesboringer – herunder antal og placeringer, dybder og filtersætning,
       •    tilstand af den tidligere drikkevandsboring på ejendommen – dybde, muligheder
            for prøvetagning og kortslutning mellem magasiner, samt forhold omkring evt.
            sløjfning såfremt en sådan var foretaget,
                                         - 2 -
•     indmåling, nivellement og kotesætning af målepunkter i filtersatte boringer,
•     pejlinger af grundvandsstand – herunder antal pejlerunder under hensyntagen til en
      sikker fastlæggelse af grundvandets strømningsretning lokalt ved ejendommen
      (også under de nye oplysninger om nedsivningsanlægget),
•     vandprøvetagning – herunder antal, prøvetagningsfrekvens og tilknyttede
      feltmålinger,
•     kemiske analyser – herunder analyseprogram omfattende såvel oliestoffer som
      redoxparametre,
•     afrapportering af undersøgelsesresultater og risikovurdering.
besvarelse
…
samlet set vurderes omkostningerne til en dokumentation af udbredelsen over en længe-
revarende periode og dermed give mulighed for at udføre en risikovurdering med en høj
grad af sikkerhed, at kunne afholdes indenfor ca. 300.000-500.000 afhængig af, hvilke
forhold der konkret vil blive mødt ved arbejdet.
tema 30
skønsmanden bedes redegøre for, hvilke relevante undersøgelser, der eventuelt kunne
have været iværksat til det primære grundvandsmagasin for at fastlægge dybden hertil,
magasinforholdene og beskaffenheden af de overlejrende dæklag i området ved ejen-
dommen esbjergvej 109 samt gradientforholdene fra det sekundære magasin til det pri-
mære magasin og evt. forureningspåvirkning på tidspunkterne for miljøklagenævnets
afgørelse - skønsmanden bedes tillige redegøre for omkostningerne til sådanne under-
søgelser.
besvarelse
den mest optimale måde ville være udførsel af en dyb boring, i forhold til den geolo-
giske beskrivelse bedst som tørrotation og sandspand. den skønsmæssige pris på borin-
gen er udregnet ud fra en boredybde på 45 m og en enhedspris på 2.500 kr./m, svarende
til en samlet pris på ca. 110.000. jeg vurderer, at boringen kan udføres på 1-2 arbejds-
dage, svarende til en tilsynspris på ca. 10.000 kr. såfremt borearbejdet skulle udføres
samtidig med korte boringer kan prisen sandsynligvis reduceres lidt. boringen ville
skulle indmåles, pejles og nivelleres. den samlede omkostning til dette arbejde skønnes
totalt set at være i omegnen af 130.000 kr. alt i alt.
tema 31
skønsmanden bedes redegøre for, hvorvidt nedsivningsanlægget for husspildevand på
ejendommen, den nærliggende vejgrøft og det kommunale forsinkelsesbassin (bassinet
er foret med ler, og vand fra bassinet afledes til holsted å) kan påvirke det sekundære
grundvandsmagasin, og hvorvidt en eventuel påvirkning med blandt andet coliforme
bakterier, nitrat og pesticider kan have betydning for benyttelse af det sekundære maga-
sin til drikkevand og til vand, der benyttes i forbindelse med fødevarefremstilling, her-
under gartneriafgrøder, og andre produkter, der stiller særlige sundhedsmæssige krav til
vandforsyningen.
besvarelse
…
                                               - 3 -
      de 300 m afstand til vandforsyningsanlæg med krav til drikkevandskvalitet fra nedsiv-
      ningsanlæg er i overensstemmelse med den praksis, der er vedrørende udstedelse af
      nedsivningstilladelser til spildevand i det åbne land, hvor dette afstandskrav stilles som
      generelt krav ved ansøgning til nedsivning. der kan dog afviges fra dette krav, hvis
      vandmængden der indvindes er lille (typisk mindre end 10 husstande) og det kan sand-
      synliggøres, at nedsivningsanlægget ikke vil have en negativ effekt.
      sammenfattende konkluderes det, at både spildevandsanlægget og vejafvandingen har
      en indflydelse på grundvandskvaliteten (både kemisk og mikrobiologisk) på og nær
      ejendommen. begge dele vil jf. normal kommunal praksis have en indflydelse på an-
      vendelsen af det sekundære magasin til forsyningsformål.
      …
      tema 34
      skønsmanden bedes endvidere redegøre for, hvorvidt det sekundære grundvandsmaga-
      sins terrænnære beliggenhed kan have betydning for benyttelsen af det af det sekundære
      grundvandsmagasin til drikkevand og til vand, der benyttes i forbindelse med fødevare-
      fremstilling, herunder gartneriafgrøder og andre produkter, der stiller særlige sund-
      hedsmæssige krav til vandforsyningen.
      besvarelse
      …
      de mange indvindingsboringer der er i området har således også typisk status som
      markvandingsboringer, hvor der ikke stilles generelle krav til kvaliteten. sammenfat-
      tende må det derfor konkluderes, at der er mange andre aktiviteter i området, der i kom-
      bination med de naturgivne forhold, gør at det sekundære magasin ikke er umiddelbart
      velegnet til forsyningsformål med høje krav til vandkvaliteten.”
forklaringer
til brug for højesteret er der afgivet supplerende forklaring af lars baltzer overgaard og
skønsmand thomas h. larsen.
lars baltzer overgaard har supplerende forklaret bl.a., at der lå en betonplade i græsplænen
foran huset, så der var ingen tvivl om, hvor drikkevandsboringen var. i forbindelse med, at
den blev sløjfet, blev betonkonstruktionen fjernet. en drikkevandsboring ligger typisk i et par
meters dybde, men han ved ikke konkret, hvor dyb denne var. der skal være plads til hydrofo-
rer og tekniske installationer. den blev fjernet i forbindelse med første afgravning. den var
ikke i brug. for at den ikke skulle stå åben, valgte man at sløjfe den. det var nok i 2003, at
den blev sløjfet. det var en lokal entreprenør, der udførte opgaven. betonen 2-3 meter ned er
fjernet, og selve boringen er sløjfet i henhold til bekendtgørelsen, hvilket betyder, at filter-
intervallet skal fyldes op med beton. man skal have a-bevis for at sløjfe denne type boringer.
hvis den har været filtersat fra 10-15 meter, er der sandsynligvis fyldt med beton derfra, og
                                               - 4 -
røret er herefter skåret af, så ingen uforvarende kan fylde noget i. rørføringen ind til huset er
tilsvarende sløjfet. han ved ikke, hvordan det er foregået, men det bør gøres på denne måde.
han mener, at det er dge, der på vegne oliebranchens miljøpulje, har bedt entreprenøren om
at udføre arbejdet. han er ret sikker på, at det er en boring til det øvre sekundære magasin i
10-15 meters dybde, da det er den billigste type boring, men han ved det ikke.
thomas h. larsen har om grundvand supplerende forklaret bl.a., at sondringen mellem pri-
mært og sekundært grundvandsmagasin normalt er sådan, at de terrænnære magasiner kaldes
sekundære, hvor de dybereliggende kaldes de primære. ”primær” skal normalt forstås i sam-
menhæng med et indvindingsformål og med deres regionale betydning, fx i forhold til fødning
af større vandløb eller lignende. det sekundære magasin på ejendommen ville ikke blive brugt
som drikkevand, men det kan bruges til andre indvindingsformål, som han har beskrevet i
skønsrapporten, eksempelvis markvanding, gartnerivirksomhed, dambrug mv. det nærmeste
vandværk ligger vist i holsted by, og det er vel ca. 1.000 meter fra ejendommen. vandværket
indvinder fra det primære magasin. hovedårsagen til, at restforureningen ikke udgjorde nogen
risiko i forhold til det primære grundvandsmagasin, er, at hvis man betragter trykhøjden
mellem det primære og det sekundære magasin, ser det ud til, at trykniveauet er højere i det
primære magasin end i det sekundære, hvorfor olien ikke kan bevæge sig ned ad, da det i
givet fald vil skulle bevæge sig fra et lavere tryk til et højere tryk, hvilket det ikke kan. den
anden årsag er, at såfremt der ville være en svag nedadrettet gradient, ville der være en meget
lang opholdstid mellem der, hvor forureningen er konstateret, og der, hvor det primære
magasin er beliggende, og det vil i praksis betyde, at der vil ske en omsætning og en tilbage-
holdelse, der gør, at påvirkningen vil være meget lille. han mener ikke at have set en fyrings-
olieforurening, der har givet anledning til en væsentlig forurening af det primære magasin.
det kan han i hvert fald ikke huske nu. det ville ikke være sædvanligt at tage prøver fra det
primære magasin. den tid, der ville have gået fra spildet rent faktisk var sket, og til det kunne
måles i det primære magasin, også med en nedadrettet gradient, ville sandsynligvis have væ-
ret mange år. der ville gå en forholdsvis lang tidsperiode – mange år – før man ville kunne
måle det, så det ville derfor ikke give mening at foretage målingen på samme tidspunkt, som
de øvrige målinger er foretaget. han har ikke kendskab til, at en drikkevandsboring er blevet
lukket på grund af en fyringsolieforurening. der er to væsentlige årsager til, at de lukkes. hvis
en drikkevandsboring lukkes, skyldes det for enkeltvandsindvindingerne, bakteriologi, og
ellers er det klorerede opløsningsmidler, pesticider og nitrat.
                                                - 5 -
om jagg-modellen har han forklaret bl.a., at hvis man kun anvender trin 1, skal der være
meget, meget lidt olie, før der er risiko for forurening i grundvandet. da det hele er koncen-
trationsbaseret, kan få gram i jorden være nok. der er ingen sammenhæng mellem jordforure-
ningskriteriet, afdampningskriteriet og vandkriteriet. der kan sagtens være overskridelser på
trin 1a i grundvandet, selv om jordkriteriet er overholdt.
det er muligt, at han i østre landsret estimerede udgiften til yderligere 4 boringer til ca.
50.000 kr., men det lyder meget lavt, selv om det kun angik 4 boringer. etableringen vil koste
ca. 20-25.000 kr. og med afrapportering og 3 målerunder vil prisen stige. i eksemplet skulle
der være flere målerunder, den hydrauliske ledningsevne skulle bestemmes, og der skulle
endvidere ses på strømningsretningen, og det vil koste ca. 300.000 kr. totalt set. det er en pris,
som er givet på baggrund af standardpriser og ikke i en konkurrencesituation. det er således
på baggrund af listepriser og et estimeret tidsforbrug. det ville ikke have været normalt at
gennemføre en sådan undersøgelse på denne type sag tilbage i 2003. det kunne de derimod
have lavet for en kunde som eksempelvis en region i 2003, men det ville være ualmindeligt på
en olieforureningssag.
retsgrundlaget
det hedder i lov om forurenet jord (lovbekendtgørelse nr. 1427 af 4. december 2009):
       ”kapitel 1
       formål mv.
       § 1. loven skal medvirke til at forebygge, fjerne eller begrænse jordforurening og for-
       hindre eller forebygge skadelig virkning fra jordforurening på grundvand, menneskers
       sundhed og miljøet i øvrigt.
       stk. 2. med loven tilsigtes særligt at
       1) beskytte drikkevandsressourcer,
       2) forebygge sundhedsmæssige problemer ved anvendelsen af forurenede arealer,
       3) tilvejebringe grundlag for en koordineret og målrettet offentlig indsats med henblik
       på at undgå skadelig virkning fra jordforurening,
       4) forebygge yderligere forurening af miljøet i forbindelse med anvendelse og bortskaf-
       felse af jord og
       5) fastholde forureneren som den, der først og fremmest skal foretage de nødvendige
       foranstaltninger til at afværge følgerne af en jordforurening og genoprette den hidtidige
       tilstand.
       § 2. loven omfatter jord, der på grund af menneskelig påvirkning kan have skadelig
       virkning på grundvand, menneskers sundhed og miljøet i øvrigt.
       …
       kapitel 5
                                                - 6 -
       andre forureninger end miljøskader
       påbud til forurenere mv.
       § 39. kommunalbestyrelsen træffer afgørelse om påbud efter dette kapitel vedrørende
       forureninger, der stammer fra ejendomme eller anlæg i kommunen
       …
       oplysninger, udførelse af undersøgelser mv.
       § 40. miljømyndigheden, jf. § 39, kan påbyde en forurener, jf. § 41, stk. 3, nr. 1, 1. pkt.,
       og nr. 2, at give de oplysninger, som har betydning for vurderingen af afhjælpende eller
       forebyggende foranstaltninger vedrørende en eventuel forurening. forureneren kan her-
       under påbydes at
       1) foretage prøveudtagning, analyser og måling af stoffer og lignende med henblik på at
       klarlægge årsagerne til eller virkningerne af en stedfunden forurening samt forurenin-
       gens art og omfang og
       2) klarlægge, hvordan følgerne af forurening afhjælpes eller forebygges.
       …
       ejere af olietanke med et rumindhold under 6000 liter til boligopvarmning og forsik-
       ringspligt
       § 48. for olieforureninger, der konstateres efter en af miljøministeren nærmere fastsat
       dato, kan miljømyndigheden, jf. § 39, uanset hvordan forureningen er sket, meddele
       ejere af olietanke, jf. stk. 3, påbud om afgivelse af oplysninger og udførelse af undersø-
       gelser som omhandlet i § 40, stk. 1, og om at fjerne den konstaterede forurening og
       genoprette den hidtidige tilstand eller foretage tilsvarende afhjælpende foranstaltninger.
       …
       § 49. ejere af olietanke, der kan meddeles påbud efter § 48, stk. 1, jf. § 48, stk. 3, skal
       være omfattet af en forsikring, der dækker udgifterne, jf. dog stk. 2, til miljømyndighe-
       dernes krav om undersøgelser og oprydning efter bestemmelsen i § 48.”
i forarbejderne til lov om forurenet jord (folketingstidende 1998-99, tillæg a, l 183, side
4303 ff.) hedder det bl.a.:
       ”almindelige bemærkninger
       1. formålet med lovforslaget
        det foreliggende lovforslag udgør grundlaget for en sammenhængende og styrket ind-
       sats mod jordforurening for at sikre vandforsyningen og befolkningens sundhed. forsla-
       get bygger på jordforureningsudvalgets betænkning af 1. marts 1996.
       …
       indsatsen skal i forhold til grundvandet først og fremmest koncentreres om at overvåge,
       afværge og rydde op indenfor områder, som i amternes regionplaner udpeges som om-
       råder med særlige drikkevandsinteresser. der kan også ske en indsats udenfor disse om-
       råder, som f.eks. i et alment vandværks indvindingsopland. lovforslaget og den fremti-
       dige kommunale og amtskommunale administration heraf skal samtidig bidrage til op-
       fyldelsen af regeringens 10-punktsplan for beskyttelse af grundvandet og drikkevandet.
       …
       2. baggrunden for lovforslaget
                                         - 7 -
 …
betænkning om forurenet jord med tilhørende lovforslag blev sendt i høring i marts
1996. som opfølgning på betænkningen har miljøstyrelsen endvidere udført et større
analyse- og udviklingsarbejde og faglige vurderinger. disse vurderinger er kommet til
udtryk i vejledning fra miljøstyrelsen nr. 6-11, 1998, om oprydning på forurenede loka-
liteter og i vejledning fra miljøstyrelsen nr. 13, 1998, om prøvetagning og analyse af
jord.
…
3. hovedelementer i lovforslaget
…
3.3.2 spørgsmålet om en generel regulering af påbudsadgangen, der alene bygger på
offentligretlige synspunkter
…
lovforslaget
det er i overensstemmelse med flertallets anbefalinger i jordforureningsudvalget nær-
værende lovforslags udgangspunkt, at den ovennævnte vurdering bør føre til, at reglerne
udformes som offentligretlige regler.
det betyder, at det for påbudsadgangen skal være uden betydning, om de forskellige er-
statningsretlige betingelser er opfyldt.
på denne baggrund er nærværende lovforslag udformet efter det hovedprincip, at for at
kunne meddele påbud efter lovforslaget, er det alene en forudsætning, at der er hjemmel
i lovforslaget til at stille krav om undersøgelse og oprydning af en jordforurening og
/eller fare for jordforurening, at lovforslagets formålsbestemmelse inddrages i fortolk-
ningen og i fastlæggelsen af retsfølgen, og at den konkrete hjemmel anvendes i overens-
stemmelse med de forvaltningsretlige principper og grundsætninger.
de undersøgelses- og oprydningspåbud, som miljømyndighederne efter lovforslaget kan
pålægge forurenere, er således udelukkende baseret på offentligretlige, særligt miljø-
mæssige hensyn. det er således alene hensynet til miljø i form af beskyttelse af drikke-
vandsressourcer, vandløbskvalitet mv. og til sundhed i form af beskyttelse af børn og
voksne mod sundhedskadelige påvirkning fra forurenet jord, der kan begrunde et påbud
efter lovforslaget.
civile erstatningsretlige overvejelser og hensyn er derimod administrationen af lov-
forslaget uvedkommende. det er således ikke blandt de hensyn, der kan varetages efter
loven, at sikre f.eks. grundejere, der har overtaget en forurenet grund, erstatning for tab,
f.eks. i form af formindsket grundværdi, som følge af forureningen. for sådanne tab må
grundejeren søge erstatning hos forureneren efter de almindelige erstatningsretlige reg-
ler. lovforslaget indskrænker ikke grundejerens adgang hertil.
…
7. lovforslagets miljømæssige konsekvenser
…
7.2 beskrivelse af miljø- og sundhedsproblemer
                                        - 8 -
hovedproblemstillingerne kan karakteriseres som følger:
grundvand.
jordforurening kan udgøre en trussel for grundvandet ved nedsivning eller udvaskning
af forurenende stoffer til grundvandet. dette kan i værste fald ske i et sådant omfang, at
grundvandspåvirkningen vil kunne føre til påvirkning af mennesker, hvis der er tale om
en drikkevandsressource.
arealanvendelse
jordforurening kan udgøre en trussel for mennesker og planter ved overfladenær anven-
delse, hvor der kan være tale om direkte indtag via støv m.v. eller optagelse i planter via
rødderne. optagelse i planter kan føre til øget påvirkning af mennesker i det omfang,
der er tale om spiselige afgrøder. desuden kan jordforurening medføre indeklimapro-
blemer.
…
7.3 beskrivelse af konsekvenserne
konsekvenserne for grundvandet
forslaget indebærer en målrettet indsats i forhold til de grundvandsressourcer, som ud-
peges til at dække den fremtidige drikkevandsforsyning. der skal først og fremmest
sættes ind imod de grundvandstruende forureninger, som ligger indenfor områderne
med særlige drikkevandsinteresser og - udenfor områder med særlige drikkevandsinte-
resser - i eksisterende vandværkers indvindingsoplande.
…
bemærkninger til lovforslagets enkelte bestemmelser
til kapitel 1
…
hensynet til beskyttelsen af fremtidige drikkevandsressourcer vejer tungt og et overord-
net mål er derfor, at alt grundvand, som anvendes til drikkevandsformål, skal være så
rent, at det kan anvendes uden avanceret behandling. derfor foreslås det, at loven skal
sikre en særlig beskyttelse af drikkevandsressourcerne, herunder i forbindelse med den
offentlige indsats.
hensynet til sundheden for de mennesker, som anvender arealerne, er også et bærende
hensyn. målet er, at der gennem et samspil mellem de krav, der stilles til de nuværende
ejere og brugere af forurenede arealer, til de kommende bygherrer og til den offentlige
indsats, sikres en sundhedsmæssig acceptabel anvendelse af arealerne og en begræns-
ning af eksponeringen.
…
til § 1
formålsbestemmelsen angiver, at jordforurening skal fjernes eller afværges i nødven-
digt omfang, ligesom skadelige virkninger fra jordforurening skal elimineres eller be-
grænses mest muligt.
ved jordforurening forstås en menneskeskabt handling eller aktivitet, hvor jorden tilfø-
res stof eller stofblanding, som på grund af dets egenskaber og mængde over tid kan
være til fare for mennesker og miljø, begrænse anvendelsen af miljøet eller føre til, at
det naturlige baggrundsniveau øges.
                                         - 9 -
…
hensigten er endvidere, at lovforslaget skal forebygge sundhedsmæssige problemer som
følge af jordforurening på arealer, hvor arealanvendelsen kan give anledning til sund-
hedsrisici. ved arealanvendelse forstås her den direkte anvendelse af de mennesker,
som bor og færdes på arealet, herunder havedyrkning.
…
ligesom hensynet til sundheden hos dem, der skal anvende forurenede arealer, vejer
hensynet til beskyttelsen af de fremtidige drikkevandsressourcer tungt. de i medfør af
regionplanlægningen udpegede områder med særlige drikkevandsinteresser og arealer,
hvor der er en aktuel arealanvendelseskonflikt, danner grundlaget for prioriteringen af
den offentlige indsats. forureninger udenfor områder med særlige drikkevandsinteresser
kan også indgå i prioriteringsgrundlaget, hvis de truer eksisterende indvindingsoplande.
i målsætningen er endelig gentaget forureneren betaler-princippet, som det kendes fra
miljøbeskyttelsesloven. den offentlige indsats bliver dermed sekundær i forhold til at
kræve, at forureneren afværger de skader på miljøet, som vedkommende har forvoldt og
genopretter den hidtidige tilstand.
…
til § 40
udover påbud om afgivelse af oplysninger, der umiddelbart er i forurenerens besid-
delse, hjemler bestemmelsen påbud om, at forureneren for egen regning skal foretage
nærmere undersøgelser m.v. hermed kan oplysninger om forureningens omfang og ka-
rakter, grundvandsforhold o. lign. blive belyst med henblik på stillingtagen til omfanget
af den nødvendige oprydning eller andre afværgeforanstaltninger.
…
den, der har fået undersøgelsespåbudet, skal afholde udgifterne hertil. det forhold, at
opfyldelsen af påbudet sker for adressatens egen regning, er præciseret i § 40 for her-
med at slå fast, at dette også gælder i de tilfælde, hvor der viser sig ikke at være nogen
forurening.
selv om det måtte vise sig, at der ikke er en forurening, skal myndigheden ikke refun-
dere udgiften til undersøgelsen. i denne forbindelse skal det dog bemærkes, at det som
nævnt ovenfor er en forudsætning, at myndigheden havde en begrundet mistanke om, at
der var en forurening. endvidere skal det bemærkes, at myndigheden ud fra det forvalt-
ningsretlige proportionalitetsprincip har pligt til at undgå, at undersøgelsespåbud bliver
uforholdsmæssigt dyre i forhold til omfanget og arten af den mulige forurening, som
forureneren antages at have givet anledning til. under henvisning til for eksempel disse
forudsætninger vil en påbudsadressat under en klagesag henholdsvis en retssag kunne
anfægte gyldigheden af et påbud, og i den forbindelse gøre eventuelt erstatningskrav
gældende. i relation til de forvaltningsretlige principper skal det bemærkes, at myndig-
heden bør overveje om, der er baggrund for at meddele undersøgelsespåbud i flere faser,
hvor første undersøgelse har til formål at slå fast, om der er en forurening. et sådant
indledende undersøgelsespåbud koster ca. 25.000 kr. udsving i prisniveauet kan fore-
komme, afhængig af grundens størrelse. ud fra resultatet af denne indledende undersø-
gelse kan myndigheden vurdere, om der er grundlag for at meddele et nyt undersøgel-
sespåbud, som skal have til formål at afgrænse forureningen mere præcist og således
danne grundlag for at vurdere omkostningerne for et efterfølgende oprydningspåbud.
                                       - 10 -
…
omkostningsniveauet ved undersøgelsespåbud vil normalt være meget lavere end ved
påbud om afværge/oprydninger. hertil kommer, at udstedelse af undersøgelsespåbud
vanskeliggøres, såfremt miljømyndighederne inden udstedelse af undersøgelsespåbud
skal tidsfæste de mulige jordforureninger. undersøgelser skal netop anvendes i en tidlig
fase af en forureningssag og skal oplyse sagen og danne grundlag for en vurdering af
forureningens omfang og karakter, herunder årsagerne til, tidspunktet for og virknin-
gerne af en stedfunden forurening.
…
til § 41
…
genopretning skal ses i forhold til den forurenede grunds tilstand, før forureningshæn-
delsen indtraf. intentionen er således, at forureningen fjernes svarende til situationen,
før forureningshændelsen indtraf. det betyder, at oprydningen kan have større omfang
end den offentlige oprydning efter lovforslagets kapitel 3, hvor oprydningen sker i for-
hold til den aktuelle arealanvendelse og hvor en forurening, som ikke p.t. udgør en ri-
siko, kan efterlades.
adgangen til at udstede påbud efter § 41 skal administreres i overensstemmelse med de
almindelige forvaltningsretlige principper og grundsætninger, herunder proportionali-
tetsprincippet. myndigheden skal således f.eks. være opmærksom på, at der er propor-
tionalitet mellem omfanget og udgiften til den påbudte oprydning og omfanget og arten
af den forurening og den forureningsfare, der konkret tilsigtes fjernet. hvis afværgen af
miljøproblemet eller risikoen kan foretages lige godt ved flere metoder, skal den billig-
ste vælges.
for at der kan gives et påbud om oprydning, skal der være en miljø- eller sundheds-
mæssig begrundelse for foranstaltningen. ved en forurening, som ikke er særlig mobil,
og som ligger dybt nede i jorden, må det vurderes, hvorvidt forureningen nu eller i
fremtiden vil kunne udgøre noget problem.
et påbud kan for eksempel gå ud på at fjerne forureningen ved at grave den forurenede
jord op og rense, deponere eller genanvende denne andetsteds, eller at foretage en rens-
ning på stedet. et påbud kan ligeledes omfatte krav om at foretage afværgepumpninger
af hensyn til grundvandet, etablere særlig udluftning af bygninger eller lignende.
…
til § 48
med bestemmelsen i stk. 1 gives miljømyndighederne mulighed for at meddele den, der
på tidspunktet for udstedelsen af et påbud efter § 48 ejer den olietank, hvorfra forure-
ningen antages at stamme fra, påbud om undersøgelser og foranstaltninger efter en jord-
forurening, forårsaget af en utæthed i eller spild i forbindelse med en olietank under
6000 liter, hvor 50 % af det areal, der opvarmes af olie fra den pågældende olietank, an-
vendes til beboelse.
der kan meddeles påbud om afgivelse af oplysninger og foretagelse af undersøgelser i
samme omfang som i medfør af § 40. ligeledes fastlægges det, hvilke afhjælpende for-
anstaltninger et påbud kan indeholde. dette kan såvel være fjernelse af den olieforure-
                                              - 11 -
     nede jord, genopretning af den hidtidige tilstand som afhjælpende foranstaltninger, som
     f.eks. afværgepumpning, jf. bemærkningerne til § 41. med hensyn til oprydningsomfan-
     get henvises ligeledes til bemærkningerne til § 41, hvor bl.a. det forvaltningsretlige pro-
     portionalitetsprincip er omtalt. herefter skal afværgeforanstaltningers omfang og om-
     kostninger være i rimeligt forhold til det miljøproblem, der søges løst ved påbudet.”
det hedder i drikkevandsudvalgets betænkning fra 1998 (betænkning fra miljøstyrelsen nr. 1
1998) bl.a.:
     ”2. sammendrag af udvalgets anbefalinger
     2.1 principper for grundvandsbeskyttelse, jf. kapitel 5
     …
     udgangspunktet for dansk grundvandspolitik er derfor, at der arbejdes for et generelt
     højt beskyttelsesniveau for alt grundvand.
     …
     udvalget ønsker at understrege, at den ekstra indsats inden for områder med særlige
     drikkevandsinteresser og indvindingsområder, som er beskrevet ovenfor, ikke må gå ud
     over niveauet i den generelle indsats for at beskytte alt grundvand mod forurening.”
det hedder i vejledning fra miljøstyrelsen nr. 6 1998 ”oprydning på forurenede lokaliteter -
hovedbind” bl.a.:
     ”2.3.4 risikovurdering
     risikovurderinger er vurderinger af de miljø- og sundhedsmæssige konsekvenser af en
     forurening, og formålet med risikovurderingerne er at afklare behovet for afværgeforan-
     staltninger.
     risikovurderinger tager udgangspunkt i konkrete situationer og bygger på oplysninger
     om de forurenende stoffer, de sprednings- og eksponeringsveje og den målgruppe, der
     er aktuel i den givne situation. risikoen i relation til anvendelsen af jorden, risikoen i
     relation til afdampningen og risikoen i relation til grundvandet vurderes hver for sig.
     …
     en risikovurdering i forhold til grundvandet skal anvendes til at vurdere, om en forure-
     ning i jord eller sekundært grundvand giver at uacceptabelt forureningsbidrag til grund-
     vandsressourcen. til brug for risikovurderingen er der fastsat en række grundvandskva-
     litetskriterier. risikovurderingen tager udgangspunkt i, at grundvandskvalitetskriteri-
     erne skal være opfyldt overalt i grundvandsressourcen. risikovurderingen kan foretages
     trinvis, således at der først udføres en simpel vurdering. er denne vurdering ikke til-
     strækkelig til at vise at der ikke er nogen risiko, udføres der mere komplicerede bereg-
     ninger. i de komplicerede beregninger kan der indgå sorption, dispersion og nedbryd-
     ning af forureningskomponenter. vurderingen af påvirkningen af grundvandet anvendes
     desuden til at foretage en risikovurdering i relation til recipienter.
     …
                                                - 12 -
      5.4 grundvand
      5.4.1 generelt om risikovurdering i forhold til grundvandet
      en risikovurdering skal anvendes til at vurdere, hvorvidt en given forurening i jord eller
      i sekundært grundvand giver et forureningsbidrag til det primære grundvand, således at
      grundvandskriteriet for det pågældende stof overskrides.
      udførelsen af risikovurderingen samt eventuelle efterfølgende afværgeforanstaltninger
      skal sikre, at grundvandsressourcen bevares ren, svarende til at grundvandskvalitetskri-
      teriet er overholdt. det tilstræbes således, at indvindingsboringer kan placeres uden be-
      grænsninger og indvinde rent grundvand dette vil også sikre, at afstrømmende grund-
      vand til recipienter er rent.
      grundvandskriterierne er fastsat, så de sikrer, at grundvandet kan anvendes til drikke-
      vand efter en almindelig, traditionel vandbehandling.
      …
      6.5 kvalitetskriterier for grundvand
      i tabel 6.4 er opstillet kvalitetskriterier for grundvand.
      …
      kvalitetskravene for grundvandet er fastsat ud fra en samlet vurdering af vandets vej til
      forbrugeren. grundvand, der kan bruges til drikkevand skal være af en sådan kvalitet, at
      grundvandet, efter summen af påvirkninger før vandet når forbrugeren, opfylder de fast-
      satte drikkevandskrav.
      de fysisk-kemiske forhold og grundvandsmagasinernes sårbarhed bestemmer sprednin-
      gen fra kilden og til grundvandsmagasinerne og har dermed indflydelse på kvalitetskra-
      vene.
      kvalitetskravene skal være opfyldt i de primære grundvandsmagasiner. kvalitetskra-
      vene skal ligeledes være opfyldt i det øverstliggende grundvandsmagasin, der kan forår-
      sage en betydende forureningsspredning eller som kan være anvendeligt til vandforsy-
      ningsformål.
      et vigtigt led ved risikovurderingen (kap. 5.4) er derfor at opstille et acceptabelt niveau
      for restforureningen på grunden i relation til en grundvandspåvirkning.”
det hedder i vejledning fra miljøstyrelsen nr. 2 2009 ”undersøgelse og oprensning af forure-
ning fra villaolietanke” bl.a.:
      ”7.3.2 risikovurdering
      det følger af det almindelige forvaltningsretlige proportionalitetsprincip, at der skal
      gennemføres en risikovurdering med henblik på at fastlægge det nødvendige oprens-
      ningsomfang. en forurening vil ikke kunne kræves fjernet, hvis der er en høj grad af
      sikkerhed for, at forureningen hverken nu eller i fremtiden vil kunne udgøre en risiko
      for mennesker eller miljø. der henvises til afsnittet nedenfor om proportionalitetsprin-
      cippet (afsnit 8.1.1).
                                       - 13 -
vurderingen af risikoen ved at efterlade en given forurening skal være baseret på kon-
krete data og beregninger ud fra en detaljeret og fyldestgørende forureningsundersø-
gelse. den skal omfatte nuværende og mulige fremtidige risici for indeklima, arealan-
vendelse (kontakt med forureningen), grundvand og overfladevand samt eventuelt andre
muligheder for påvirkning af sundhed eller miljø. risikovurderingen skal tage højde for
alle ændringer, som vil kunne indtræffe i den tid forureningen består, og som ikke vur-
deres usandsynlige.
ved vurderingen af, om der foreligger en risiko ved forureningen for miljø eller sund-
hed, som må føre til et påbud om genopretning, kan der tages udgangspunkt i de risiko-
beregningsmodeller, der er indeholdt i vejledning nr. 6/1998 om oprydning af forure-
nede lokaliteter.
dette gælder, selvom vejledningen efter sit indhold tager sigte på offentlige oprydninger
og ikke direkte kan anvendes i påbudssituationen. det er her vigtigt at være opmærksom
på, at risikovurderingerne ved påbudssager, herunder villaolietanksager, adskiller sig fra
risikovurderinger ved den offentlige afværgeindsats. det skyldes, at påbudssager hviler
på princippet om genopretning, hvilket indebærer, at også potentielle fremtidige æn-
drede forhold (fx etablering af vandindvindingsboringer eller ændring af fx en lade til
følsom arealanvendelse i form af bolig) skal tages i betragtning.
en forurening antages ifølge vejledningen at udgøre en risiko, såfremt forureningen ef-
ter risikoberegningerne må vurderes at kunne overskride de i vejledningens kapitel 6
fastlagte kvalitetskriterier.
risikovurderingerne bør som udgangspunkt udføres som konservative beregninger, ek-
sempelvis med miljøstyrelsens jagg-model. jo mere avancerede beregninger, der fo-
retages med jagg-modellen, des større er kravene til data. hvis der eksempelvis reg-
nes med biologisk nedbrydning af forureningen forudsætter det, at der foreligger kon-
krete målinger, som dokumenterer, at bionedbrydningen rent faktisk foregår med den
forudsatte hastighed. i praksis har dette vist sig vanskeligt at dokumentere, men miljø-
styrelsen planlægger at sætte projekter for udvikling af praktisk gennemførlige metoder
til dokumentation af bionedbrydning i gang. i første omgang vil dette alene omfatte
bionedbrydning i umættet zone.
hvor det er hensigtsmæssigt kan der efter omstændighederne anvendes mere komplice-
rede risikovurderingsværktøjer. en forudsætning for at anvende komplicerede risiko-
vurderingsværktøjer er, at datagrundlaget er tilstrækkeligt godt, og at der er tale om en
almindeligt anerkendt og veldokumenteret beregningsmodel.
i forhold til grundvandet skal grundvandskriterierne som udgangspunkt være opfyldt
umiddelbart under forureningskilden. risikoen ved restforureningen skal derfor som
udgangspunkt kun beregnes ved brug af jagg-modellens trin 1, når denne model an-
vendes. konkrete målinger i grundvandet kan i nogle tilfælde erstatte beregninger efter
jagg-modellens trin 1, hvis man har en høj grad af sikkerhed for, at forureningen un-
der de foreliggende forhold burde have spredt sig til grundvandet og nået et stabilt ni-
veau.
jagg-modellens trin 2 og 3 for grundvand giver mulighed for at kalkulere med forure-
ning af grundvand op til 100 m nedstrøms eller et år fra forureningskilden. trin 2 og 3
er udarbejdet særligt med henblik på prioritering af den offentlige oprydningsindsats.
                                         - 14 -
under hensyn til lovens målsætning om genopretning bør jagg trin 2 og 3 som ud-
gangspunkt derfor ikke benyttes.
der bør således ikke kalkuleres med en forurening af grundvandet nedstrøms for foru-
reningskilden, fordi der herved kan gives afkald på en potentiel grundvandsressource i
en længere årrække. det vil navnlig være tilfældet, hvis der er tale om grundvand, der
vil kunne anvendes til drikkevandsforsyning, uanset i hvilket område, drikkevandsres-
sourcen er beliggende. tilsvarende gælder, hvis forureningen af et sekundært grund-
vandsmagasin indeholder en latent risiko for forurening af et primært grundvandsmaga-
sin.
der kan være tilfælde, hvor omkostningerne til fjernelse af forureningen viser sig at
være uproportional med værdien af den grundvandsressource, der ønskes beskyttet, jf.
nedenfor afsnit 8.1.1 om kommunens afvejning af omkostningerne til oprensning over-
for den miljø- eller sundhedsmæssige gevinst. i sådanne tilfælde kan det være nødven-
digt at acceptere forurening af en begrænset del af en grundvandsressource, og i den
forbindelse kan det være relevant at benytte eksempelvis jagg trin 2 og eventuelt 3 til
at fastslå risikoen forbundet hermed. dette bør være under forudsætning af, at risiko-
vurderingen kan anses for konservativ og baseret på målinger af eksempelvis nedbryd-
ningskonstanten, så der er en stor grad af sikkerhed for, at forureningen ikke vil sprede
sig ud over det, der er antaget i risikovurderingen.
i vurderingen skal ud over kvalitetskriterierne også indgå risikoen for udvaskning til
nærliggende recipienter, om området er udpeget som indeholdende særlige drikke-
vandsinteresser samt om der er aktuelle planer om lokale indvindinger.
alternativt kan risikovurderingen, i ovennævnte tilfælde, hvor omkostningerne til fjer-
nelse af forureningen viser sig at være uproportional med risikoen for den grundvands-
ressource, der ønskes beskyttet, baseres på konkrete data fra monitering af forurenings-
fanen over en periode af typisk 2-3 år, i kombination med erfaringerne om typiske
spredningsmønstre for forureningsfaner fra villaolietanke. hvis moniteringen viser, at
forureningsfanen er stabil i udbredelse og koncentrationer, og forholdene i øvrigt svarer
til lignende sager i erfaringsopsamlingen, herunder at forureningen allerede har givet
anledning til en forureningsfane i grundvandet, kan dette give en høj grad af sikkerhed
for, at forureningen ikke spreder sig yderligere på længere sigt.
særlig for en forurening beliggende under en bygning eller lignende, gælder, at hvis
ikke restforureningen med stor sikkerhed kan antages at være reduceret til et ubetydeligt
niveau (i forhold til påvirkning af grundvandet) i løbet af bygningens restlevetid, bør
der foretages en supplerende risikovurdering baseret på de potentielle forhold, der vil
fremkomme hvis bygningen fjernes og forureningen blotlægges. det bør i den forbin-
delse indgå, om der er nedløb eller faskiner fra tag, der kan øge infiltration af nedbør fra
ubefæstede arealer ind under og gennem jorden under et hus. i øvrigt bemærkes, at in-
filtrerende nedbør i mange tilfælde i større eller mindre omfang kan trænge ind under og
sive gennem jorden under et hus, selvom huset ikke er fjernet. dette forhold bør ligele-
des indgå i risikovurderingen.
i forhold til arealanvendelse gælder, at risikoen skal vurderes både i forhold til den ak-
tuelle anvendelse og en fremtidig anvendelse. som udgangspunkt gælder, at hvis foru-
reningen kun træffes under 3 meters dybde, vil forureningen under normal anvendelse
(havebrug o.l.) ikke udgøre en risiko for menneskers sundhed.
                                             - 15 -
      det skal dog i den forbindelse også tages stilling til risikoen ved ombygninger eller ned-
      rivning af bygninger, etablering af kælderanlæg mv. der kan ikke uden videre lægges til
      grund, at en forurening under bygninger eller bygningsanlæg vil være afskærmet i ube-
      grænset tid. ved vurderingen af risikoen i forbindelse med forureninger under alminde-
      lige beboelsesejendomme har miljøklagenævnet fastsat et udgangspunkt, hvorefter at
      det ikke uden videre kan forudsættes, at huse består uændrede i mere end 20-30 år frem.
      garager, udhuse og udestuer bør efter nævnets opfattelse - ligeledes som udgangspunkt
      - anses som midlertidige. tilsvarende bør belægninger anses som midlertidige.
      dette indebærer ifølge miljøklagenævnet, at der som udgangspunkt ikke bør efterlades
      en større mængde forurening under en beboelsesbygning, end der efter en konkret be-
      regning kan antages at ville blive nedbrudt ved naturlige processer i jordmiljøet i løbet
      af den periode, hvor bygningen - i overensstemmelse med det af nævnet forudsatte - må
      forventes at bestå i sin nuværende skikkelse.”
højesterets begrundelse og resultat
topdanmark forsikring a/s har nedlagt påstand om, at natur- og miljøklagenævnet skal an-
erkende, at nævnets påbud af 25. juli 2008 om at udarbejde et projekt for oprensning af foru-
reningen på ejendommen, der ligger ved holsted, er ugyldigt, og at nævnets påbud af 18. no-
vember 2009 om oprensning på ejendommen er ugyldigt. topdanmark har endvidere nedlagt
påstand om erstatning.
begge påbud er efterlevet af topdanmark, og ugyldighed vil i den foreliggende sag alene in-
debære en konstatering af, at påbuddene savnede det fornødne retlige grundlag. topdanmarks
mulighed for genopretning som følge af retlige mangler ved påbuddene knytter sig således
alene til selskabets påstand om erstatning.
ved en stillingtagen til erstatningspåstanden vil højesteret skulle vurdere, om natur- og mil-
jøklagenævnets to afgørelser om påbud blev truffet på et forsvarligt oplysningsgrundlag, såle-
des som dette grundlag forelå på tidspunktet for afgørelserne.
jordforureningslovens § 48 angår olieforureninger fra olietanke med et rumindhold under
6.000 liter til boligopvarmning. når en sådan olieforurening konstateres, kan miljømyndighe-
derne give ejeren af olietanken påbud bl.a. om at afgive oplysninger og foretage undersøgelser
med henblik på at klarlægge en olieforurenings virkninger, art og omfang, samt påbud om at
fjerne en konstateret olieforurening og genoprette den hidtidige tilstand eller foretage tilsva-
rende afhjælpende foranstaltninger. sådanne påbud kan gives, hvis der er risiko for, at den
                                                 - 16 -
forurenede jord kan have skadelig virkning på grundvand, menneskers sundhed og miljøet i
øvrigt, jf. herved lovens § 2.
det fremgår af lovens forarbejder, at påbudshjemlen i § 48 skal administreres under hensyn til
det almindelige forvaltningsretlige proportionalitetsprincip. det indebærer bl.a., at lovens ud-
gangspunkt om, at al forurening skal fjernes og den hidtidige tilstand genoprettes, kan fravi-
ges, hvis udgifterne hertil ikke vil stå i et rimeligt forhold til den fare for miljø eller sundhed,
som ligger til grund for påbuddet.
når miljømyndighederne skal træffe afgørelse om oprensningspåbud efter lovens § 48, skal
sagen være tilstrækkeligt oplyst, og der kan således – begrænset af proportionalitetsprincippet
– være behov for at påbyde ejeren af olietanken at tilvejebringe flere oplysninger om den kon-
staterede forurening. er der et forsvarligt grundlag for at træffe afgørelse, skal der foretages
en risikovurdering og en proportionalitetsvurdering. højesteret har ved dom af 30. juni 2005
(ufr 2005.2923) fastslået, at uafhængigt af omkostningernes størrelse kan en restforurening
med olie som udgangspunkt ikke påbydes fjernet, hvis der foreligger en høj grad af sikkerhed
for, at den hverken aktuelt eller i fremtiden indebærer en miljø- eller sundhedsmæssig risiko.
topdanmark har anført, at en olieforurening i det sekundære grundvandsmagasin ikke som
antaget af natur- og miljøklagenævnet kan udgøre en relevant risiko i jordforureningslovens
forstand, medmindre forureningen i det sekundære grundvandsmagasin udgør en risiko i for-
hold til en beskyttet drikkevandsressource, hvilket ikke var tilfældet i denne sag.
når imidlertid henses til ordlyden af lovens § 1, stk. 1, og § 2 sammenholdt med § 1, stk. 2,
og baggrunden herfor, finder højesteret, at enhver risiko for skadelig påvirkning af grundvan-
det efter en konkret vurdering vil kunne begrunde et oprensningspåbud efter lovens § 48, uan-
set om det pågældende grundvand anvendes eller er egnet til at kunne anvendes som drikke-
vandsressource.
topdanmark har endvidere anført, at natur- og miljøklagenævnet ikke er berettiget til ved
risikovurderingen efter § 48 at lægge vægt på beregninger af en grundvandsforurenings ud-
bredelse efter jagg-modellens trin 1 uden også at inddrage beregninger efter modellens trin
2 og 3. efter topdanmarks opfattelse har nævnet ikke i denne sag godtgjort, at man ikke har
lagt vægt på beregninger efter trin 1.
                                              - 17 -
det fremgår af natur- og miljøklagenævnets praksis, at nævnet ved afgørelser om oprens-
ningspåbud efter lovens § 48 efter behov kan inddrage teoretiske beregninger af en grund-
vandsforurening efter jagg-modellens trin 1 uden også at inddrage trin 2 og 3, hvilket efter
nævnets opfattelse er bedst stemmende med lovens forarbejder, idet der i modsat fald i strid
med lovens formål generelt måtte ses bort fra hensynet til beskyttelse af grundvandet inden
for den afstand fra forureningskilden, som afgrænser trin 1 fra trin 2. højesteret tiltræder
denne forståelse af loven og finder derfor, at den nævnte praksis er lovlig. det bemærkes, at
der i den foreliggende sag ikke var anledning for natur- og miljøklagenævnet til at lægge
vægt på teoretiske beregninger efter jagg-modellen, idet der forelå konkrete målinger, der
viste betydelig olieforurening af grundvandet i det område under huset, som er omfattet af trin
1, en forurening, som i øvrigt ikke var afgrænset.
topdanmark har yderligere anført, at natur- og miljøklagenævnet ikke er berettiget til ved
risikovurderingen i forbindelse med arealanvendelse at lægge til grund, at en ejendom kun
kan forventes at bestå uændret i 20-30 år, idet en sådan tidsgrænse er ubegrundet, og myndig-
hedernes skøn herved sættes under regel.
det fremgår af natur- og miljøklagenævnets praksis, at nævnet anser 20-30 år som det tids-
rum, inden for hvis grænser det ved afgørelser om påbud kan forsvares beregningsmæssigt at
lægge til grund, at bygningerne vil bestå uændret, når det samtidig forudsættes, at der skal
foreligge en høj grad af sikkerhed for, at forureningen heller ikke i fremtiden vil indebære en
sundheds- eller miljømæssig risiko. det fremgår endvidere, at det nævnte tidsrum kun er et
udgangspunkt for risikovurderingen, idet konkrete forhold kan begrunde en anden vurdering.
højesteret tiltræder denne forståelse af loven og finder derfor, at den nævnte praksis er lovlig.
nævnets afgørelser i den foreliggende sag er i overensstemmelse med denne praksis.
på baggrund af det ovenfor anførte om betydningen af forureningen af det sekundære grund-
vandsmagasin, anvendelse af jagg-modellen og antagelsen om, hvor længe ejendommen
kunne forventes at bestå uændret, samt i øvrigt af de grunde, der er anført af landsretten, til-
træder højesteret, at der ikke foreligger sådanne mangler ved natur- og miljøklagenævnets to
påbud af 25. juli 2008 og 18. november 2009, at de er ugyldige, og at der ikke er grundlag for
at imødekomme topdanmarks erstatningspåstand. det bemærkes herved, at det, der er
                                              - 18 -
fremkommet for højesteret i forbindelse med det afholdte syn og skøn, ikke kan føre til et
andet resultat.
højesteret stadfæster derfor dommen.
topdanmark skal i sagsomkostninger for højesteret betale 200.000 kr. til natur- og miljøkla-
genævnet. beløbet er til dækning af udgifter til advokatbistand, og der er ved fastsættelsen
taget hensyn til sagens omfang og betydning for parterne.
                                     thi kendes for ret:
landsrettens dom stadfæstes.
i sagsomkostninger for højesteret skal topdanmark forsikring a/s betale 200.000 kr. til na-
tur- og miljøklagenævnet.
de idømte sagsomkostningsbeløb skal betales inden 14 dage efter denne højesteretsdoms af-
sigelse og forrentes efter rentelovens § 8 a.


text:
hed
                                         udskrift
                                              af
                          sø- & handelsrettens dombog
                                       ____________
                                         kendelse
afsagt den 25. februar 2015.
b-50-14
s aps
(advokat nete weber)
mod
x
indledning
denne sag drejer sig om konkurskarantæne i tilknytning til behandling af konkursboet s
aps.
selskabet er ifølge fuldstændig rapport fra erhvervsstyrelsen stiftet den 24. januar 2012.
x har ifølge samme rapport siden stiftelsen været registreret som direktør i selskabet.
                                                    -2-
erhvervsstyrelsen traf den 3. februar 2014 beslutning om tvangsopløsning af selskabet, og
den 18. marts 2014 blev advokat nete weber udnævnt som likvidator. selskabet blev taget
under konkursbehandling den … 2014, og likvidator blev samtidig udpeget som kurator i
konkursboet.
skifteretten har den 3. september 2014 taget kurators indstilling om at indlede konkurskaran-
tæne mod x til følge.
påstande
i et processkrift, modtaget i sø- og handelsretten den 17. september 2014, har kurator ned-
lagt påstand om, at x pålægges konkurskarantæne i tre år.
processkriftet og rettens brev af 19. november 2014 er den 22. november 2014 forkyndt for
p1, der hører til samme husstand som x. brevet indeholdt en svarfrist på 14 dage fra forkyn-
delsen. x har ikke svaret på rettens henvendelser og har således hverken nedlagt en påstand
eller anmodet om mundtlig behandling. sagen er herefter behandlet på skriftligt grundlag.
oplysninger i sagen
det hedder i kurators processkrift blandt andet:
       ”…
       sagsfremstilling
       s aps (herefter ’selskabet’) blev erklæret konkurs ved dekret afsagt af sø- og handelsret-
       tens skifteret den … 2014 på grundlag af en egen konkursbegæring. konkursboets frist-
       dag er den 3. februar 2014.
                                              -3-
selskabet var forud herfor taget under tvangsopløsning af sø- og handelsrettens skifteret
den 18. marts 2014 på grundlag af en opløsningsbegæring af 3. februar 2014 fra erhvervs-
styrelsen.
under konkursboets foreløbige behandling har der været gennemført undersøgelser af
dispositioner foretaget i regi af selskabet.
som bilag 2 – 3 fremlægges redegørelser i medfør af konkurslovens § 125, stk. 1 og 2, af
henholdsvis 25. april 2014 og 8. august 2014. redegørelserne indeholder en detaljeret be-
skrivelse af de konstaterede forhold, hvortil overordnet henvises.
1. selskabet:
selskabet blev stiftet den 24. januar 2012 af x med en angiven kontant kapital, stor kr.
80.000.
fuldstændig selskabsudskrift fremlægges som bilag 4.
x indtrådte som direktør for selskabet ved stiftelsen, hvilket blev opretholdt til tvangsop-
løsningsbegæringen den 3. februar 2014.
for selskabet er ikke aflagt årsrapport. udskrifter af bogføring, råbalancer, regnskabsbi-
lag m.m. er ikke udleveret, hvortil bemærkes, at skat til brug for den gennemførte kon-
trol, jf. nedenfor, anmodede om, at regnskabsmateriale blev udleveret, men skat mod-
tog ikke en reaktion fra selskabets tidligere ledelse herpå. pligter til at foretage bogføring,
opbevare regnskabsmateriale og foretage angivelser over for skat, jf. nedenfor, må her-
efter anses at være tilsidesatte.
selskabet har været registreret i medfør af momsloven og som indeholdelsespligtig ar-
bejdsgiver i medfør af kildeskatteloven m.fl. fra stiftelsen, hvilke registreringer blev op-
retholdt til tvangsopløsningsbegæringen.
angivelser af momstilsvar, lønninger, a-skatter m.m. blev ikke foretaget for 2012 og
2013.
                                                   -4-
2. oplysninger om selskabets drift:
selskabets formål var ”opførelse og renovering af bygninger, samt dertil relateret aktivitet.”
det følger imidlertid af fremkomne oplysninger, at selskabets primære aktivitet var at
sælge letjern, kortjern m.m. det følger af fakturakopier, som konkursboet modtog fra vis-
se af samhandelspartnerne, at selskabets aktiviteter tillige omfattede udleje af mandskab
og handel med skrot.
ved retsmøde afholdt den 13. august 2014 forklarede x blandt andet:
”…selvom vidnet formelt står som stifter og direktør er det reelt hans far, der har opstartet selska-
bet, og faderen, der har styret det hele. faren hedder p2. vidnet har hjulpet faderen med computer-
ting, herunder oprettelse af skabeloner til faktura, og har foretaget pengeoverførsler… selskabet
havde drift med entreprise og mandskabsudlejning. vidnet kom med i selskabet, da han skulle lære
branchen at kende, herunder hvordan man styrer et selskab… de blev enige om at stoppe selskabet
omkring februar 2014. det var reelt faderens beslutning. der var drift i selskabet indtil da… sel-
skabet havde også noget med skrot at gøre i nordsjælland… han overførte bare penge, når faderen
bad ham om det…”
retsbogen af 13. august 2014 fremlægges som bilag 5.
skat traf den 23. april 2014 afgørelse om at ændre selskabets moms, a-skat og am-
bidrag, hvorved selskabet blev efteropkrævet kr. 1.516.363 i moms, kr. 3.802.830 i a-skat
og kr. 601.238 i am-bidrag, eller i alt kr. 5.920.431. afgørelsen, der fremlægges som bilag
6, vedrører dispositioner i perioden fra januar 2012 til 21. maj 2013.
kontrollen blev startet på grundlag af, at skat pr. 8. april 2013 havde modtaget oplys-
ninger fra politiet om, at der var oprettet en bankkonto for selskabet i danske bank a/s,
hvorpå var konstateret krediteringer af betydelige beløb. det følger af afgørelsen, at x og
p2 begge havde fuldmagt til at disponere på bankkontoen.
                                                  -5-
skat fremkom med følgende begrundelse for den foretagne opgørelse af selskabets
salgsmoms:
”skat har på grundlag af selskabets bankkontoudtog og fakturaer fra kunder opgjort selskabets
salgsmoms for perioden januar 2012 til maj 2013, jævnfør bilag 1-4.
det er konstateret, at selskabet i perioden primo januar 2012 til ultimo maj 2013 har modtaget
indbetalinger fra kunder på i alt 11.400.452 kr. inkl. moms. beløbet er indsat på selskabets konto i
danske bank konto …., på nær 34.687,50 kr., som ikke fremgår af de kontoudtog skat er i besid-
delse af. der er tale om faktura dateret den 29. april 2013, først indbetalt den 22. maj 2013 ifølge
oplysninger fra kunden. skat er i besiddelse af bankkontoudtog til den 21. maj 2013.”
det følger af afgørelsen, at de omtalte indbetalinger hidrørte fra i alt 7 samhandelspartne-
re.
videre fremgår det, at ”skat har vurderet, at indtægterne ikke kan stamme fra andre kilder
end momspligtige aktiviteter.” og, at ”selskabet har udskrevet salgsfakturaer til forskellige virk-
somheder uden at angive og afregne moms. i henhold til momslovens § 4 skal der betales afgift af
varer og ydelser, der leveres mod vederlag her i landet. s aps har udstedt salgsfakturaer med
salgsmoms og opkrævet denne uden at angive og indbetale beløbet til skat.
salgsmoms er opgjort til 2.028.486 kr., jf. bilag 1-4.”
på grundlag af posteringer på bankkontoen og de foretagne undersøgelser vurderede
skat, at selskabet havde haft visse udgifter forbundet med virksomhedens drift. da bi-
lagsmateriale m.m. ikke var modtaget, blev købsmomsen opgjort skønsmæssigt, hvoref-
ter selskabet blev efteropkrævet moms, svarende til kr. 1.516.363.
om forhøjelsen af selskabets tilsvar af a-skat og am-bidrag følger det af afgørelsen, at
beløbene blev opgjort skønsmæssigt. videre fremgår blandt andet:
”det urigtige forhold skyldes, at skat vurderer at selskabet har udbetalt løn uden indeholdelse af
a-skat og am-bidrag (sort arbejde).”
                                               -6-
som omtalt vedrørte den af skat gennemførte kontrol dispositioner foretaget i perioden
fra stiftelsen til 21. maj 2013. i konkursboets regi har det kunnet konstateres, at selskabets
driftsmæssige aktiviteter fortsatte frem til ultimo februar 2014, således at seneste betaling
fra en af selskabets kunder foretoges den 27. februar 2014.
fra modtagne bankkontoudskrifter kan det konstateres, at den for selskabet oprettede
bankkonto i danske bank a/s i perioden 30. juni 2013 til spærringen i forbindelse med
tvangsopløsningen krediteredes i alt ca. kr. 4.678.000.
selskabets omsætning, eksklusiv omsætningen fra perioden fra 22. maj 2013 til 30. juni
2013, kan således opgøres til ca. kr. 16.078.000.
det må således på grundlag af de foreliggende oplysninger anses at være sandsynligt, at
der også i perioden efter 21. maj 2013 blev stiftet betydelige forpligtelser over for skat.
3. omstændigheder til støtte for at pålægge konkurskarantæne:
som det fremgår ovenfor, kan det baseret på den af skat gennemførte kontrol, hen-
holdsvis undersøgelser af pengestrømme, konstateres, at der i regi af selskabet blev gene-
reret en omsætning på ca. kr. 16.078.000, hvoraf ca. kr. 4.678.000 blev genereret i perioden
fra 30. juni 2013 til ultimo februar 2014.
ved den af skat trufne afgørelse af 23. april 2014 blev selskabet vedrørende dispositio-
ner fra januar 2012 til maj 2013 efteropkrævet kr. 1.516.363 i moms, kr. 3.802.830 i a-skat
og kr. 601.238 i am-bidrag, eller i alt kr. 5.920.431. på trods af den betydelige omsætning
blev der ikke angivet eller betalt moms.
for 8 måneder i 2012 blev a-skat og am-bidrag 0-angivet. angivelser af lønninger m.m.
blev heller ikke foretaget for 2013. da selskabet blandt andet har drevet virksomhed med
udleje af mandskab, må det lægges til grund, at der blev udbetalt lønninger uden inde-
holdelse, angivelse og/eller betaling af a-skat og am-bidrag.
                                                    -7-
     selskabet må anses at have været anvendt til omfattende moms- og skattesvig, hvorved
     blandt andet blev udbetalt lønninger uden indeholdelse, angivelse eller betaling af a-skat
     og am-bidrag. herved beskæftigede selskabet sort arbejdskraft.
     der er ingen oplysninger om, hvor selskabets regnskabsmateriale måtte bero. pligter til at
     foretage bogføring og opbevare regnskabsmateriale må anses at være tilsidesatte.
     via dispositionerne blev skat påført betydelige tab, hvortil bemærkes, at skat over for
     konkursboet har anmeldt et foreløbigt opgjort krav på ca. kr. 6.416.000. gældbogsudskrif-
     ten fremlægges som bilag 7.
     …”
synspunkter
kurator har i sit processkrift til støtte for påstanden anført:
     ”det er kurators opfattelse, at de ovenfor beskrevne forhold understøtter, at x bør pålæg-
     ges konkurskarantæne. x må på grund af groft uforsvarlig forretningsførelse anses at væ-
     re uegnet til at deltage i ledelsen af en erhvervsvirksomhed.
     anbringender
     til støtte for den nedlagte påstand gøres det således gældende,
     at selskabets tidligere direktør, x, inden for det sidste år forud for
         fristdagen, den 3. februar 2014, har drevet virksomheden groft uforsvarligt,
     at x dermed er uegnet til at deltage i ledelsen af en erhvervsvirk-
          somhed, og
     at x derfor skal pålægges konkurskarantæne i tre år.
     …”
                                                -8-
sø- og handelsrettens afgørelse
det lægges til grund, at x har deltaget i ledelsen af selskabet senere end 1 år fra fristdagen.
det lægges efter det af kurator oplyste til grund, at bogføring ikke er foretaget, og at regn-
skabsmateriale ikke er opbevaret.
det lægges endvidere efter det af kurator oplyste til grund, at angivelser af momstilsvar, a-
skatter og am-bidrag ikke blev foretaget, og at skat for perioden januar 2012 til maj 2013 har
efteropkrævet 1.516.363 kr. i moms, 3.802.830 kr. i a-skat og 601.238 kr. i am-bidrag.
det lægges endelig efter det af kurator oplyste til grund, at selskabet fra juni 2013 og frem til
februar 2014 fortsatte driften, og at der også for denne periode må antages at være blevet stif-
tet forpligtelser over for skat.
på dette grundlag finder skifteretten, at x har udøvet groft uforsvarlig forretningsførelse, og
at han derfor fremover er uegnet til at deltage i ledelsen af en erhvervsvirksomhed.
herefter, og under hensyn til hans handlemåde og omstændighederne i øvrigt, finder sø- og
handelsretten, at det er rimeligt at pålægge x konkurskarantæne, jf. konkurslovens § 157,
stk. 1 og 2.
den pålagte karantæne løber i tre år, jf. konkurslovens § 158, stk. 1, og regnes fra det tids-
punkt, hvor kendelsen er endelig.
x betaler sagens omkostninger.
                                       derfor bestemmes:
x pålægges konkurskarantæne i tre år.
                                              -9-
x betaler inden 14 dage sagens omkostninger med 12.500 kr.
                                       helle degnbol
                                           (sign.)
                                        ___ ___ ___
                               udskriftens rigtighed bekræftes
                                 sø- og handelsretten, den

source: retspraksis

LICENSE:
Creative Commons Legal Code

CC0 1.0 Universal

type: caselaw

jurisdiction: Denkmark


text:
                             højesterets dom
                         afsagt mandag den 6. februar 2012
sag 130/2010
(2. afdeling)
c.c. holding 2000 a/s (tidligere c.c. holding 2000 aps)
(advokat christian alsøe)
mod
skatteministeriet
(kammeradvokaten ved advokat lars apostoli)
i tidligere instans er afsagt dom af østre landsrets 6. afdeling den 5. maj 2010.
i pådømmelsen har deltaget fem dommere: peter blok, asbjørn jensen, niels grubbe, mari-
anne højgaard pedersen og henrik waaben.
påstande
appellanten, c.c. holding 2000 a/s, har påstået frifindelse.
indstævnte, skatteministeriet, har påstået stadfæstelse.
skatteministeriet har ikke gentaget sin subsidiære påstand for landsretten.
anbringender
c.c. holding har til støtte for, at opnåelsen af ejerskab til baltic internet group b.v. (big
b.v.) med tilhørende anparter i cybercity aps i 2000 ikke udgjorde en skattepligtig ind-
komst i henhold til statsskattelovens § 4 eller en skattepligtig gevinst i henhold til den dagæl-
dende regel i aktieavancebeskatningslovens § 2, stk. 1, navnlig anført, at det ved østre lands-
rets dom i straffesagen er fastslået, at de dispositioner fra 1998 til 2000, der medførte, at c.c.
holding blev frataget 100 % ejerskab over cybercity, udgjorde bedrageri af særlig grov ka-
rakter. der er dermed på intet tidspunkt sket en retserhvervelse eller formueoverførsel af vær-
dien af cybercity til big b.v. tilegnelse af aktiver eller formue ved vindikation og tilsva-
                                               - 2 -
rende restitution udgør ikke indtægt eller indkomst omfattet af statsskattelovens § 4, uanset
om det tilbagetagne aktiv er undergivet en mindre forandring i forhold til netop det formue-
gode, der tidligere har tilhørt den berettigede. c.c. holdings erhvervelse af big b.v. med
tilhørende anparter i cybercity var led i en forligsmæssig løsning om retablering af c.c. hol-
dings fulde ejerskab til cybercity, og vindikation eller anden tilbageførelse bør anerkendes
skattemæssigt, uanset om dette sker i henhold til dom eller forlig.
endvidere erhvervede c.c. holding ikke big b.v. med tilhørende anparter i cybercity for
en købspris under markedsværdien. advent international corporation (advent) ønskede ikke
at handle med big b.v., men kun med c.c. holding. henset til den begåede svig og bedra-
geri var den reelle markedspris for aktierne i big b.v. 0 kr.
endelig har c.c. holding anført, at sagen også kan anskues på den måde, at alle de bedrageri-
ske dispositioner anses for uvirksomme, således at der skal ses bort fra kapitaludvidelsen i
cybercity i maj 1998. herefter forbliver c.c. holding eneejer af cybercity med de nomi-
nelle 200.000 kr. i anpartskapital. genopretningen, således som den er gennemført, har givet
c.c. holding kontrol over 100 % af anparterne i cybercity og har ikke tilført c.c. holding
nogen yderligere værdi. det er derfor skattemæssigt uden betydning, om dette formelt skete
ved en fuldstændig tilbageførelse af samtlige dispositioner inklusive annullering af den oprin-
delige tegning i maj 1998 af den supplerende kapital, eller om det skete i form af ejerskab
over de formelt udstedte anparter i cybercity via ejerskabet af big b.v. hertil kommer, at
såfremt c.c. holding havde overtaget big b.v.’s anparter i cybercity direkte i stedet for
som sket gennem erhvervelsen af big b.v., kunne c.c. holding have anvendt samme frem-
gangsmåde ved overdragelsen af cybercity til advents datterselskab newco for den supple-
rende kapital, som det faktisk skete ved overdragelsen af de oprindelige nominelt 200.000 kr.
anparter, nemlig ved ”elevatormodellen”, jf. ufr 2007.736 h.
skatteministeriet har navnlig anført, at aftalen om c.c. holdings erhvervelse af big b.v. for
12.050.000 kr. blev indgået i forbindelse med overdragelsen af cybercity til advent/newco,
og beløbet på 12.050.000 kr. blev aftalt, efter at det stod klart, at advent for de anparter i
cybercity, som tilhørte big b.v., straks skulle betale et beløb svarende til 115.722.000 kr.
med mulighed for yderligere betaling fra advent. c.c. holding har således for 12.050.000 kr.
erhvervet big b.v., der var 115.722.000 kr. værd på overdragelsestidspunktet, og for såvel
                                                   - 3 -
sælger som køber stod det klart, at der var dette misforhold mellem værdien af big b.v. og
den aftalte pris. underprisen på 103.672.000 kr. er skattepligtig i medfør af statsskattelovens
§ 4, også selv om der ikke kan påvises et gavemotiv.
selv om det må lægges til grund, at det beror på bedrageri, at big b.v. havde erhvervet 2/3 af
anpartskapitalen i cybercity i 1998, og at klaus riskær pedersen og flemming edsberg ved
overdragelsen af big b.v. til c.c. holding i 2000 gav denne berigelse fra sig igen, ændrer
det ikke på, at c.c. holding opnåede en skattepligtig fordel. det var nemlig fonden af 1. de-
cember 1997 og ikke c.c. holding, som i 1998 blev bedraget til at sælge 2/3 af anparterne i
cybercity til big b.v. ved at tvinge klaus riskær pedersen og flemming edsberg til at
sælge big b.v. til c.c. holding til underpris, dirigerede fonden formuefordelen, som den
selv var berettiget til, videre til sit datterselskab. en sådan overførsel skal bedømmes som et
skattepligtigt kapitaltilskud fra fonden i henhold til statsskattelovens § 4, og c.c. holding
skal derfor beskattes af beløbet på 103.672.000 kr.
selv om det måtte være c.c. holding, der var den forurettede ved bedrageriet i 1998, hvorved
klaus riskær pedersen og flemming edsberg gennem big b.v. erhvervede 2/3 af anparterne
i cybercity, ville resultatet i det væsentlige have været det samme. c.c. holding kunne have
forlangt tilbagelevering af anparterne i cybercity fra big b.v., men det gjorde c.c. holding
ikke, idet selskabet i stedet modtog aktierne i big b.v. det betyder, at c.c. holding i så fald
skal anses for at have afstået 2/3 af sine anparter i cybercity mod betaling af et vederlag i
form af hele aktiekapitalen i big b.v., dog med fradrag af beløbet på 12.050.000 kr. en af-
ståelse af anparter mod et vederlag i form af aktier i et andet selskab skal bedømmes som et
salg, og værdien af aktierne i det andet selskab udgør salgsprisen. gevinsten ved salg af an-
parterne er skattepligtig i medfør af § 2, stk. 1, i den dagældende aktieavancebeskatningslov.
den skattepligtige gevinst ville i så fald bestå af forskellen mellem den pris, som c.c. hol-
ding betalte for 2/3 af anparterne i cybercity ved erhvervelsen i december 1997, og det ve-
derlag i form af big b.v. med fradrag af 12.050.000 kr., som c.c. holding modtog ved af-
ståelsen i foråret 2000. da c.c. holding erhvervede anparterne i cybercity i december 1997,
udgjorde hele anpartskapitalen 200.000 kr. den daværende ejer af anpartskapitalen havde be-
talt 375.000 kr. for hele kapitalen, og 2/3 heraf udgør 250.000 kr.
                                                - 4 -
der er ikke grundlag for at se igennem big b.v. og identificere dette selskab med dets akti-
ver og passiver. men hvis man gør det, har c.c. holding i medfør af reglerne i aktieavancebe-
skatningsloven under alle omstændigheder realiseret en skattepligtig gevinst svarende til for-
skellen mellem anskaffelsessummen og afståelsessummen for de 2/3 af anparterne i cyber-
city, som big b.v. var ejer af. c.c. holdings anbringende om skattefrihed med henvisning
til den såkaldte ”elevatormodel” er uden relevans, allerede fordi denne særlige fremgangs-
måde netop ikke blev benyttet for så vidt angik de 2/3 af anparterne, som kom fra big b.v.
supplerende sagsfremstilling
ved østre landsrets ankedom af 4. juni 2008 blev klaus riskær pedersen og flemming
edsberg straffet for bedrageri af særlig grov beskaffenhed, til dels som forsøg herpå, i anled-
ning af dispositioner i forbindelse med overdragelsen af anparter til big b.v. byretsdommen
indeholder bl.a. følgende sagsfremstilling om forhistorien mv.:
       ”forhistorien
       den 24. februar 1992 blev tiltalte riskær pedersen erklæret personligt konkurs. advo-
       kat john korsø jensen blev valgt som kurator i konkursboet og indgav i marts 1992 an-
       meldelse til statsadvokaten for særlig økonomisk kriminalitet. statsadvokaten rejste
       ved anklageskrift af 6. november 1995 tiltale mod bl.a. riskær pedersen for bl.a. bedra-
       geri, mandatsvig og skyldnersvig af særlig grov beskaffenhed.
       ved københavns byrets dom af 9. december 1998, som i al væsentligt blev stadfæstet
       af østre landsret den 23. november 2000, blev riskær pedersen dømt for bl.a. mandat-
       svig af særlig grov beskaffenhed begået over for selskaber, som han kontrollerede eller
       ejede, og for skyldnersvig af særlig grov beskaffenhed begået over for disse selskabers
       kreditorer. der skete frifindelse for en række forhold. riskær pedersen blev idømt
       fængsel i 2 år. landsretten skærpede straffen til fængsel i 2½ år. straffen blev i både by-
       retten og landsretten gjort betinget.
       cybercity
       i 1995 havde anpartsselskabet den glade munk mistet sin indskudskapital. selskabet
       var drevet af tiltalte riskær pedersen. i juli 1995 indskød riskær pedersens daværende
       svigerfar niels fløistrup ny indskudskapital 200.000 kr. og blev ejer af anparterne i sel-
       skabet, som skiftede navn til aps spkr 4 nr. 3517 aps med binavnet cybercity aps.
       (i dommen herefter benævnt cybercity) riskær pedersen blev direktør og daglig leder
       af virksomheden.
       udviklingen i cybercity
       omsætningen i cybercity udviklede sig meget markant i løbet af 1997. selskabet havde
       i første halvår af 1997 en omsætning, der cirka svarede til hele omsætningen for 1996. i
                                                - 5 -
      tredje kvartal af 1997 havde selskabet en omsætning, der cirka svarede til hele omsæt-
      ningen for 1996 og i fjerde kvartal af 1997 havde selskabet en omsætning, der cirka sva-
      rede til det dobbelte af omsætningen for hele 1996. bruttoavancen steg i samme periode
      forholdsmæssigt i takt med stigningen i omsætningen, og balancen gik fra ca. 3,7
      millioner kr. pr. 31. december 1996 til ca. 16,6 millioner kr. pr. 31. december 1997.
      fonden
      i december 1997 blev fonden af 1. december 1997 stiftet af niels fløistrup. niels
      fløistrup overdrog sine anparter i cybercity til fonden. dorthe madsen, som er riskær
      pedersens mor, blev formand for bestyrelsen i fonden. de øvrige bestyrelsesmedlem-
      mer blev niels fløistrup, advokat klaus berning og per siesby.
      holding
      fonden erhvervede ved stiftelsen et skuffeselskab, aps kbus 17 nr. 1199 (i dommen
      herefter benævnt holding). holdings eneste aktivitet var ejerskabet af cybercity. ris-
      kær pedersen var direktør i cybercity og blev tillige direktør i holding. frem til foråret
      2000 var selskaberne uden bestyrelse. riskær pedersen udgjorde ledelsen i selska-
      berne."
i byretsdommen er gengivet et brev af 11. april 1998 fra klaus riskær pedersen til fondens
bestyrelse. i brevet, der var vedlagt et foreløbigt perioderegnskab for cybercity pr. 30. sep-
tember 1997, hedder det bl.a.:
      ”.. som det fremgår af regnskabet er omsætningen fordoblet i forhold til regnskabet pr.
      30. juni 1997. . .
      …
      de foreløbige udsigter til 4. kvartal 1997 er for så vidt et positivt resultat, men under
      hensyntagen til hensættelsen på kurstab på gældsbrevslån vil egenkapitalen næppe over-
      stige 3-400.000 med de foreløbige indikationer. det har derfor været mig magtpålig-
      gende som ledelse, at finde en løsning til styrkelse af kapitalgrundlaget. her har jeg ar-
      bejdet ud fra den forudsætning at fonden af 1. december ikke vil kunne tilføre midler
      og heller ikke vil indgå i aftaler der afgørende svækker fondens indflydelse i cybercity
      aps gennem holdingselskabet.
      jeg har følgelig i perioden februar til marts 1998 ført drøftelser med baltic internet
      group bv (big) .
      efter omfattende drøftelser er der fra denne side fremkommet et forslag, hvorefter big
      er villige til at tegne 400.000 nye anparter i cybercity aps til kurs 175, hvilket medfø-
      rer tilførsel af kr.[700.000] i egenkapital.
      …
                                                  - 6 -
       i givet fald vil jeg foreslå indkaldt til ekstraordinær generalforsamling i cybercity in-
       den udgangen af april 1998, hvor holdingselskabet i givet fald skal stemme for ændrin-
       gen i kapitalsammensætningen. til dette vil det være nødvendigt med en bemyndigelse
       fra bestyrelsen i fonden af 1. december 1997. når ovenstående kapitalforhold er bragt
       på plads forventer jeg at samtlige årsregnskabet vil foreligge klar inden udgangen af
       juni 1998, således at alle indleveringsfrister overholdes.”
overdragelsen af 2/3 af anparterne i cybercity til big b.v. skete samme dag, som anparts-
udvidelsen i cybercity fandt sted, nemlig den 20. maj 1998.
i et brev af 28. februar 2000 fra advokat jesper berning til flemming edsberg hedder det:
       ”på vegne aps kbus 17 nr. 1199, som er et helejet datterselskab af fonden af 1. de-
       cember 1997, bekræfter jeg herved vor aftale med dem om, at aktiebrev udstedt til
       ihændehaver for hele aktiekapitalen i ovenanførte antiller-selskab stilles uindskrænket
       til disposition for mig på vegne mine klienter senest i morgen, tirsdag den 29. februar
       kl. 16. rent praktisk sker det ved, at de afleverer aktiebrevet uden påtegning af nogen
       art om indskrænkninger i adgangen til at råde over dette, til arthur andersen i
       limassol, som over for dem vil bekræfte at have modtaget aktiebrevet.
       betinget af, at de tillige over for mig dokumenterer, at aktiebrevet stedse har været til
       deres rådighed, uden at direktør klaus riskær pedersens medvirken på nogen som helst
       måde har været udkrævet for at få adgang til at disponere over aktiebrevet, vil de som
       vederlag modtage d. kr.1.050.000 plus d. kr. 16 mio. betinget af, at den planlagte kapi-
       taltilførsel til cybercity aps med advent international corporation som ny anpartsha-
       ver og dette selskabs samtidige erhvervelse fra nuværende anpartshaver af anparter i
       selskabet gennemføres. de er bekendt med i hvert fald de overordnede principper for
       denne transaktion.
       det er endnu ikke afklaret i praksis, hvorledes aftalen med dem skal udformes, men der
       vil enten blive tale om en købsaftale med udskudt betaling eller en optionsaftale, hvor-
       ved de modtager kr. 1.050.000 for optionen og restbeløbet ved optionens udnyttelse.
       vi skal alternativt være berettiget til direkte at overtage anparterne i cybercity aps fra
       det hollandske b.v. eller det hollandske b.v. selv, hvilket efter det af dem oplyste ikke
       vil medføre nogen ændring i erhvervelsesprisen, idet b.v.'et, som eneste aktiv ejer an-
       parterne i cybercity aps, n.v.'et alene aktierne i b.v.'et og ingen af selskaberne har
       gæld, bortset fra mindre udestående fakturaer fra rådgiverne.
       de bedes omgående bekræfte, at de er indforstået med ovenanførte.”
parterne er for højesteret enige om, at aftalen af 3. marts 2000 mellem advent og big b.v.
om overdragelse af anparter i cybercity må anses for en hensigtserklæring, som blev fulgt op
ved aftalen af 15. marts 2000.
                                                  - 7 -
der var under straffesagen mod klaus riskær pedersen og flemming edsberg rejst tiltale for
bl.a. følgende forhold:
                                                      ”1.
       begge
       bedrageri af særlig grov beskaffenhed og medvirken hertil efter straffelovens § 279, jf.
       § 286, stk. 2, og § 23, stk. 1, til dels forsøg herpå, jf. § 21, stk.1,
       ved fra december 1997 til slutningen af maj 2000 i forening for derigennem at skaffe sig
       eller andre uberettiget vinding svigagtigt at have bestemt og forsøgt at bestemme besty-
       relsen for fonden af 1. december 1997 (fonden) til at foretage de nedenfor beskrevne
       dispositioner vedrørende det af fonden gennem selskabet c.c. holding 2000 aps
       (holding) ejede selskab cybercity aps (cybercity), hvorved fonden blev udsat for en
       væsentlig risiko for at lide et tab på indtil 40.000.000 usd og faktisk led et tab på
       12.050.000 kr.
       tiltalte riskær pedersen, der var erklæret personlig konkurs, var direktør i cybercity
       og holding.
       efter aftale med riskær pedersen etablerede tiltalte edsberg på vegne af riskær peder-
       sen fra januar til maj 1998 selskaberne baltic internet group b.v (big bv) og baltic
       internet group n. v (big nv).
       uagtet selskaberne var ejet og/eller kontrolleret af riskær pedersen aftalte de tiltalte, at
       edsberg over for omverdenen skulle foregive, at han ejede og/eller kontrollerede big
       bv og big n.v.
       fra april 1998 til maj 2000 benyttede de tiltalte selskaberne big bv og big nv i de
       under a-e nævnte forhold.
       i den forbindelse foregav de, at selskaberne var ejet og/eller kontrolleret af edsberg.
                                                       a.
       den 20. maj 1998 formåede de tiltalte efter forudgående aftale bestyrelsen i fonden til
       at overdrage 2/3 af anparterne i cybercity til det af riskær pedersen ejede og/eller
       kontrollerede selskab big bv, idet de foregav,
       - at edsberg gennem big bv ønskede at investere i cybercity og betale 750.000 kr. for
       anparterne.
       som følge af overdragelsen påførtes fonden risiko for et betydeligt formuetab, ligesom
       fonden umiddelbart led et tab på 750.000 kr.
       …
                                                       e.
                                               - 8 -
     fra omkring den 25. februar til midten af maj 2000 formåede de tiltalte, idet de over for
     fondens bestyrelse fastholdt, at big bv og big nv var ejet og/eller kontrolleret af
     edsberg, fondens bestyrelse til at indgå en aftale med edsberg om big nvs overdra-
     gelse af big bv og dette selskabs anparter i cybercity til holding for et beløb, der den
     11. maj 2000 blev endeligt fastsat til 12.050.000 kr., hvilket beløb den 23. maj 2000
     blev overført til en af de tiltalte kontrolleret konto for big nv i cyprus popular bank
     på cypern.”
i københavns byrets dom af 13. marts 2007 i straffesagen hedder det bl.a.:
     ”rettens begrundelse og afgørelse
                                                forhold 1.
     det lægges til grund som ubestridt, at tiltalte flemming edsberg på tiltalte riskær pe-
     dersens anmodning og efter hans nærmere instruks i perioden fra januar til maj 1998
     etablerede selskaberne big bv og big nv med det formål at selskaberne skulle er-
     hverve anparter i cybercity.
     det er bevist, at de tiltalte over for omverdenen – og herunder tillige over for fondens
     bestyrelse – foregav, at tiltalte riskær pedersen ikke havde haft noget med etableringen
     af big-selskaberne at gøre, og at tiltalte flemming edsberg reelt, på egne vegne og
     uafhængigt at tiltalte riskær pedersen ejede selskaberne.
     det er bevist, at tiltalte edsberg som et led i de konsulentopgaver, han i øvrigt løste for
     riskær pedersen mod honorar og uden at påtage sig nogen finansiel risiko, påtog sig at
     fremstå som ejer af big-selskaberne. retten har bl.a. lagt vægt på edsbergs forklaring
     om sin rolle i forhold til cybercity, holding og fonden, sine forventninger hertil, og sit
     samarbejde med medtiltalte. retten har tillige lagt vægt på korrespondancen i sagen og
     finder det efter bevisførelsen godtgjort, at tiltalte edsberg ikke havde et reelt ejerskab
     med de retsvirkninger, der knytter sig til et sådant. flemming edsberg var legitimeret og
     bemyndiget til at optræde som ejer udadtil, mens han i de tiltaltes indbyrdes forhold
     havde en reel forpligtelse til at efterkomme tiltalte riskær pedersens instrukser. det var
     således tiltalte riskær pedersen, der udøvede de egentlige ejerbeføjelser i big-selska-
     berne.
                                                    a.
                             fondens salg af 2/3 af anparterne i cybercity.
     efter det ovenfor anførte finder retten det bevist, at bestyrelsen i fonden led af en vild-
     farelse dels omkring tiltalte flemming edsbergs rolle og status som fremmed investor
     og dels om cybercitys behov for tilførsel af kapital, da de traf beslutning om at udvide
     anpartskapitalen og overdrage 2/3 af anparterne til big bv. vildfarelsen var fremkaldt
     af tiltalte riskær pedersen, bl.a. ved hans brev til bestyrelsen af 11. april 1998, og den
     blev yderligere bestyrket ved flemming edsbergs optræden under et møde med siesbye
     i februar/marts 1998 og på generalforsamlingen i fonden den 20. maj 1998.
     efter de afgivne forklaringer lægges til grund, at bestyrelsen i fonden gennem oplys-
     ningerne fra tiltalte riskær pedersen havde fået det indtryk, at cybercity i maj 1998
                                          - 9 -
havde et akut behov for at få tilført kapital, og at virksomheden ville komme i særdeles
svære vanskeligheder, og herunder risikere konkurs, hvis ikke der meget hurtigt tilførtes
kapital gennem den foreslåede udvidelse af anpartskapitalen. retten finder det bevist, at
tiltalte ikke orienterede bestyrelsen om, at cybercity ikke opnåede en likviditetsforbed-
ring som følge af anpartsudvidelsen og salget til big bv, men alene en forbedret soli-
ditet, som følge af at tiltalte riskær pedersen indfriede et uforfaldent og ikke - mislig-
holdt rentefrit lån i forbindelse med udvidelsen og salget af anparterne, og at tiltalte vid-
ste, at cybercitys egenkapital var væsentligt større end det fremgik af hans brev til be-
styrelsen.
retten anser det for bevist, at de tiltalte forsætligt holdt fondsbestyrelsen i uvidenhed
om, at der ved overdragelsen af 2/3 af anparterne i cybercity ikke blev skabt den reelle
udvidelse af ejerkredsen, som bestyrelsen blev foregivet, men at der derimod blev gen-
nemført en overdragelse, der formelt indsatte en ny og ukendt ejer, men som reelt gav
tiltalte riskær pedersen rådighed over 2/3 af virksomheden. det anses videre for bevist,
at de tiltalte forsætligt holdt fondsbestyrelsen i uvidenhed om, at tiltalte edsberg ikke
skulle påtage sig nogen form for finansiel risiko i forbindelse med de planlagte transak-
tioner, således at han ikke, hverken i forbindelse med overtagelsen af anparterne eller i
forbindelse med den senere indfrielse af lånet på de 750.000 kr., skulle anvende egne
midler.
retten finder det endeligt bevist, at tiltalte riskær pedersen med de foretagne
dispositioner havde til hensigt at opnå en betydelig berigelse på fondens bekostning, at
tiltalte edsberg indså, at dette var den væsentlige del af formålet med overdragelsen til
big-selskaberne, og at de tiltalte forsætligt påførte fonden en væsentlig og nærliggende
risiko for et betydeligt formuetab på op til 40 mio. usd, ligesom fonden led et
umiddelbart tab på 750.000 kr.
de tiltalte dømmes herefter i overensstemmelse med den rejste tiltale.
…
                                                e.
                                   fondens køb af big bv.
under møderne med klaus og jesper berning og per siesbye den 25. og 26. februar
2000 og i tiden efter fastholdt de tiltalte, at tiltalte edsberg var den reelle ejer af big-
selskaberne, og at hans rådighed over selskaberne var uden begrænsninger og uaf-
hængig af riskær pedersen. de tiltalte formåede derved fonden til at betale 12.050.000
kr. for at overtage big bv.
med de afgivne vidneforklaringer fra særligt per siesbye, jesper berning og klaus
berning er det bevist, at bestyrelsen i fonden ikke ville have indgået en aftale om over-
dragelse af big bv, hvis de havde været bekendt med, at tiltalte edsberg alene var le-
gitimeret og bemyndiget til at optræde som ejer udadtil, mens tiltalte riskær pedersen
udøvede de egentlige ejerbeføjelser i big-selskaberne.
de tiltalte dømmes herefter i overensstemmelse med den rejste tiltale
. . .”
                                                 - 10 -
i østre landsrets dom af 4. juni 2008 hedder det bl.a.:
       ”landsrettens begrundelse og resultat
       vedrørende forhold 1
       flemming edsberg frifindes i forhold til 1 a, idet det ikke med sikkerhed kan afvises, at
       han i maj 1998 gik ud fra, at han repræsenterede fonden med henblik på et senere vide-
       resalg til en investor.
       det lægges i forhold 1 a til grund, at klaus riskær pedersen i maj 1998 indså, at han
       udsatte fonden for en væsentlig risiko for et betydeligt formuetab, men det findes ikke
       godtgjort, at han på dette tidspunkt havde forsæt til bedrageri i størrelsesorden op til 40
       mio. usd.
       …
       for klaus riskær pedersen, der er domfældt i forhold 1 a, gælder, at det tilsvindlede
       beløb på 12.050.000 kr. i forhold 1 e er indeholdt i det betydeligt højere beløb i forhold
       1 a.
       i øvrigt tiltrædes byrettens bevisbedømmelse af de grunde, der er anført af byretten. det
       tilføjes herved, at de tiltaltes efterfølgende dispositioner vedrørende de 12.050.000 kr.
       yderligere bestyrker, at flemming edsberg foregav, at han ejede og/eller kontrollerede
       big bv og big nv, og at klaus riskær pedersen var den reelle ejer af disse selska-
       ber.”
som det fremgår af landsrettens dom, bestemte landsskatteretten ved kendelse af 19. maj
2004, at c.c. holdings afståelse af sin portefølje på en tredjedel af anparterne i cybercity til
dette selskab ved en kapitalnedsættelse og en samtidig kapitalforhøjelse i cybercity tegnet af
advent (”elevatormodellen”) i skattemæssig henseende skulle anses for et direkte salg til
advent med aktieavancebeskatning til følge. efter genoptagelse af sagen traf landsskatteret-
ten den 24. januar 2007 under henvisning til højesterets dom af 7. december 2006 (ufr 2007,
s. 736) afgørelse om, at c.c. holding i skattemæssig henseende måtte anses for at have af-
stået anparterne i cybercity til dette selskab som det udstedende selskab, hvorfor afståelsen
var skattefri som omfattet af ligningslovens § 16 b, stk. 1, og selskabsskattelovens § 13, stk.
1, nr. 2.
højesterets begrundelse og resultat
den 19. december 1997 erhvervede c.c. holding 2000 aps, der var et helejet datterselskab
af fonden af 1. december 1997, hele anpartskapitalen på nominelt 200.000 kr. i cybercity
                                               - 11 -
aps. i brevet af 11. april 1998 foreslog klaus riskær pedersen, der var direktør i cybercity,
at selskabets kapitalgrundlag blev styrket ved en kapitalforhøjelse på nominelt 400.000 kr.
tegnet til kurs 175, svarende til en kontantværdi på 700.000 kr. kapitalforhøjelsen skulle fo-
retages af et hollandsk selskab baltic internet group b.v. (big b.v.), da fonden ikke kunne
tilføre cybercity midler. forslaget blev den 20. maj 1998 gennemført ved, at kapitalforhøjel-
sen blev tegnet af fonden, der samme dag solgte anparterne til big b.v. til en kurs på 187,5,
svarende til en kontantværdi på 750.000 kr. højesteret lægger efter bevisførelsen til grund, at
markedsværdien af de nye anparter var væsentligt højere end opnået ved kapitalforhøjelsen og
salget til big b.v., at klaus riskær pedersen gennem det hollandske selskab baltic internet
group n.v. (big n.v.) var den reelle ejer af big b.v., og at kapitalforhøjelsen og salget af
de nye anparter var et led i et bedrageri, der påførte c.c. holding og dermed fonden et øko-
nomisk tab.
ved de aftaler, som blev indgået i foråret 2000 om c.c. holdings køb af big b.v. og dermed
af de anparter, som dette selskab ejede i cybercity, blev c.c. holding på ny – dels direkte,
dels indirekte – ejer af hele anpartskapitalen i cybercity. købet skete som led i en forligs-
mæssig ordning for en pris på 12.050.000 kr., uanset at værdien af anparterne i cybercity og
dermed af big b.v. var væsentligt større. derved opnåede c.c. holding i det væsentlige en
udligning af det tab, der var lidt ved bedrageriet i forbindelse med kapitalforhøjelsen og salget
af de nye anparter i cybercity i maj 1998, idet selskabets økonomiske stilling i henseende til
værdierne i cybercity blev genoprettet til situationen forud for iværksættelsen af bedrageriet.
da aftalerne i foråret 2000 om c.c. holdings køb af aktierne i big b.v. mod betaling af et
beløb på 12.050.000 kr. som nævnt havde karakter af en delvis genopretning af det tab, som
var lidt ved bedrageriet, foreligger der ikke en formuefordel, der er skattepligtig efter stats-
skattelovens § 4. den direkte skadelidte ved bedrageriet var c.c. holding, som forud havde
været ejer af den samlede anpartskapital i cybercity, og den omstændighed, at aktierne i big
b.v. ikke blev overdraget til fonden, men til c.c. holding, indebærer derfor ikke en efter
statsskattelovens § 4 skattepligtig kapitaltilførsel fra fonden til c.c. holding.
tre dommere – peter blok, niels grubbe og henrik waaben – udtaler herefter:
                                              - 12 -
den omstændighed, at de strafbare dispositioner ikke som sådanne blev tilsidesat civilretligt,
og at den delvise genopretning af den skade, c.c. holding havde lidt, ikke skete ved
tilbageførelse af selve anparterne i cybercity, men ved overdragelse af aktierne i big b.v.,
hvis eneste aktiv var anparterne i cybercity, kan efter vores opfattelse ikke under de forelig-
gende omstændigheder begrunde, at c.c. holding skal anses for at have afstået anparterne til
big b.v., således at c.c. holding på dette grundlag skulle være skattepligtig efter § 2, stk. 1,
i den dagældende aktieavancebeskatningslov. vi lægger i denne forbindelse bl.a. vægt på, at
c.c. holding i det hele ikke ville have været skattepligtig efter aktieavancebeskatningsloven,
hvis bedrageriet ikke var blevet begået, idet det må lægges til grund, at c.c. holding også i
denne situation ville have overdraget samtlige sine anparter – i så fald den samlede anpartska-
pital – i cybercity til advent under anvendelse af ”elevatormodellen”.
vi stemmer herefter for at tage c.c. holdings påstand om frifindelse til følge.
dommerne asbjørn jensen og marianne højgaard pedersen udtaler:
c.c. holding har under sagen og så sent som for landsretten fastholdt, at udvidelsen af an-
partskapitalen i cypercity med 400.000 kr. i maj 1998 var en civilretlig realitet. en opnåelse
af de skatteretlige fordele for c.c. holding, som er tillagt elevatormodellen, måtte derfor efter
vores opfattelse forudsætte, at c.c. holding havde tilrettelagt salget til advent således, at
c.c. holding til brug for salget havde erhvervet de 2/3 af anparterne og gennemført salget af
samtlige anparter under anvendelse af de selskabsretlige regler om kapitalnedsættelse med
samtidig kapitalforhøjelse. dette skete imidlertid ikke, og avancen ved salget af de 2/3 af an-
parterne er derfor efter vores opfattelse skattepligtig efter § 2, stk. 1, i den dagældende aktie-
avancebeskatningslov, da c.c. holding ikke havde været ejer af anparterne i mere end 3 år
forud for salget.
c.c. holding har ikke bestridt, at en beskatning af fortjenesten efter aktieavancebeskatnings-
loven ikke ville være lavere end det beløb, som følger af landsrettens dom.
med denne begrundelse stemmer vi herefter for at stadfæste dommen.
der afsiges dom efter stemmeflertallet.
                                              - 13 -
højesteret frifinder herefter c.c. holding.
sagsomkostningerne er fastsat til dækning af advokatudgift for begge retter med 1.500.000 kr.
og retsafgift for højesteret med 6.000 kr., i alt 1.506.000 kr.
                                    thi kendes for ret:
c.c. holding 2000 a/s frifindes.
i sagsomkostninger for landsret og højesteret skal skatteministeriet inden 14 dage efter denne
højesteretsdoms afsigelse betale 1.506.000 kr. til c.c. holding 2000 a/s. beløbet forrentes
efter rentelovens § 8 a.