text:
v017400m - has
                                   udskrift
                                         af
                   sø- & handelsrettens dombog
                                  ____________
den 15. oktober 2004 blev af retten i sagerne
v-174-02
ekko a/s
(advokat søren stæhr)
  mod
electrolux home products
denmark a/s
(advokat morten kofmann)
v-175-02
ekko a/s
(advokat søren stæhr)
  mod
miele a/s
(advokat morten kofmann)
v-176-02
ekko a/s
(advokat søren stæhr)
  mod
bsh hvidevarer a/s home appliance group
(advokat morten kofmann)
                                           - 2 -
afsagt sålydende
                                          d o m:
indledning og påstande
sagens spørgsmål er om ekko a/s, der sælger hårde hvidevarer til elinstallatører og
reparatører, kan kræve erstatning af de sagsøgte leverandører af hårde hvidevarer
som følge af de sagsøgtes samordnede opkrævning af et omkostningstillæg for visse
leveringer af hårde hvidevarer i 1998 og 1999, når denne samordnede praksis var
omfattet af forbuddet i konkurrencelovens § 6, stk. 1 og 3, og § 6, stk. 2, nr. 3.
ekko a/s (herefter ekko) har nedlagt følgende påstande:
sagsøgte, electrolux home products denmark a/s, tilpligtes til sagsøger at betale
458.605 kr. eksklusiv moms med rente fra den 21. marts 2001 efter rentelovens § 3,
stk. 2, til betaling finder sted.
sagsøgte, miele a/s, tilpligtes til sagsøger at betale 40.012 kr. eksklusiv moms med
rente fra den 21. marts 2001 efter rentelovens § 3, stk. 2, til betaling finder sted.
sagsøgte, bsh hvidevarer a/s, tilpligtes til sagsøger at betale 81.985 kr. eksklusiv
moms med rente fra den 21. marts 2001 efter rentelovens § 3, stk. 2, til betaling fin-
der sted.
de sagsøgte, electrolux home products denmark a/s, miele a/s og bsh hvi-
devarer a/s home appliance group (herefter kaldet de sagsøgte eller hver for sig
electrolux, miele og bsh) har nedlagt påstand om frifindelse.
sagens omstændigheder
ekko sælger hårde hvidevarer til elinstallatører og reparatører i danmark, og funge-
rer som et grossistled i forhold til sine kunder.
                                          - 3 -
de sagsøgte er leverandører af hårde hvidevarer. de er medlemmer af foreningen af
fabrikanter og importører af elektriske husholdningsapparater (feha). salget af
hårde hvidevarer til forhandlere sker enten direkte til forhandlerne, gennem en ind-
købsforening som elbodan eller grossister.
elbodan a.m.b.a. er et andelsselskab hvor andelshaverne er de enkelte virksomheder i
kæder som kæderne hvidevareland, serviceringen, elkøb, lysmesteren, ip detail
samt elgrodan der er kunder i elbodan. de detailforretninger som tilhører andelsha-
verne, er hver især knyttet til en af elbodans kæder og driver detailhandelsvirksom-
hed inden for hvidevare-, el- og/eller belysningsbranchen det er en forudsætning for
at være andelshaver i elbodan at den pågældende driver virksomhed med detailsalg
af hårde hvidevarer. elbodan fungerer som et gennemfaktureringsselskab. elbodan
har indgået samhandelsaftaler med de sagsøgte, og de sagsøgte har indgået lokalafta-
ler med de større medlemmer af elbodankæden. aktiviteterne i elbodan a.m.b.a.
overgik i 2002 til elbodan aps der i 2003 blev omdannet til elbodan a/s. sam-
me år gennemførtes en ændring af elbodans kæder bl.a. med etablering af nyt kæde-
koncept punkt1 og ophør med elkøb-konceptet. elbodans omsætning i 2003 var 1,4
mia. kr.
ekko havde en samhandelsaftale med hvidevareland a/s og købte indtil 2000 hårde
hvidevarer af de sagsøgte gennem hvidevareland a/s der var medlem af elbodan.
hvidevareland a/s havde endvidere en lokalaftale med de sagsøgte. de sagsøgte
fakturerede ekkos køb til elbodan der viderefakturerede til hvidevareland a/s der
viderefakturerede til ekko. ekko opnåede herved samme fordele som hvidevareland
a/s i form af rabatter og bonus.
ekko klagede den 16. marts 1998 til konkurrencerådet over at virksomheden blev
diskrimineret af feha og en række af deres medlemmer, herunder de sagsøgte, ved
en samordnet praksis der indebar at de sagsøgte opkrævede et særligt omkostningstil-
læg på 100 kr. pr. enhed ved levering til anden momsregisteret virksomhed.
den 27. oktober 1999 traf konkurrencerådet afgørelse i sagen. konkurrencerådet
udtalte at konkurrencestyrelsens undersøgelser havde vist at ekko var blevet for-
skelsbehandlet som følge af en vedtagelse i feha og en samordnet praksis mellem
                                           - 4 -
virksomheder der alle var medlem af feha. det fremgår af afgørelsen at den sam-
ordnede praksis udmøntede sig i at medlemmerne af feha opkrævede et omkost-
ningstillæg på 100 kr. pr. enhed for transport til anden momsregistreret virksomhed.
praksis indebar at to elinstallatører beliggende over for hinanden, og hvor den ene
var medlem af en kæde med samhandelsaftale, mens den anden stod uden for kæde-
samarbejde, blev opkrævet forskellige for fragt, således at afsætningskanalen (for-
handlere) uden for kædesamarbejder og samhandelsaftaler blev stillet ringere i kon-
kurrencen ved de indklagede virksomheders anvendelse af ulige vilkår for ydelser af
samme værdi.
omkostningstillægget der vurderedes at være resultat af en vedtagelse i feha og en
samordnet praksis mellem medlemsvirksomhederne, ansås af konkurrencerådet for at
være konkurrencebegrænsende, jf. konkurrencelovens § 6, stk. 2, nr. 4, og § 6, stk. 3.
det fremgår af afgørelsen at feha var involveret i fastsættelsen af tillægget idet det
blandt andet ses af referat af medlemsmøde den 16. oktober 1997 at:
” … det blev indledningsvis understreget, at det til mødet foreliggende oplæg vedr.
fragtgebyr ikke skal forveksles med tillæg, der beregnes ved levering til 3. mand,
d.v.s. levering til anden adresse end de hos leverandørerne registrerede kunders for-
retnings-/faktureringsadresse.
disse tillæg, som en række medlemmer opererer med, er omtalt i feha skrivelse af
30. september 1997 vedr. leveringsbetingelser.
[-] pointerede vigtigheden af, at leverandørerne anvender de omtalte betingelser og
beklagede samtidig, hvis der i en overgangsperiode omkring 1. oktober skulle have
været tilfælde, hvor bosch/siemens ikke havde effektueret tillæggene.
… omtalte tillæg for levering til 3. mand påpegede [-], bosch, vigtigheden af, at der
på denne måde dæmmes op for afsætningsleddets engroshandel, og at leverandører-
ne ikke kompenseres for tillægget via rabat, markedsføringstilskud o. lign.
der var fra medlemskredsen stærk tilslutning til dette.”
                                          - 5 -
det er ubestridt at den samordnede praksis om opkrævning af et omkostningstillæg
ved levering til afvigende adresser var i strid med konkurrencelovens § 6, stk. 2, nr.
4.
da ekko ikke havde lager og derfor fik leveret hårde hvidevarer direkte til virksom-
hedens kunder (elinstallatører og reparatører), betalte ekko omkostningstillægget ved
leveringer i den omhandlede periode.
ekkos påstande er opgjort som summen af de betalte omkostningstillæg. de sagsøgte
har ikke bestridt at ekko har betalt de pågældende beløb i omkostningstillæg.
det er endvidere ubestridt at ekko ikke overvæltede omkostningstillægget på sine
kunder.
der er fremlagt samhandelsaftaler mellem de sagsøgte og elbodan og lokalaftaler
mellem hvidevareland a/s og de sagsøgte. af samhandelsaftalerne fremgår blandt
andet rabatter, betalingsbetingelser og bonusaftale. af lokalaftalerne fremgår blandt
andet salgsmål, rabatter og markedsføringsbidrag.
der er endvidere fremlagt to fakturaer af 2. august og 12. juli 1999 vedrørende leve-
ring af hårde hvidevarer bestilt af ekko til en teknisk skole og til vajsenhuset.
forklaringer
der er dokumenteret vidneforklaring afgivet af kurt jensen gengivet i sø- & han-
delsrettens dom af 3. oktober 2002 i sagerne v 15/01, v16/01 og v17/01 og forkla-
ring afgivet af tom hillingsøe i sagen z 04/03 den 30. september 2003 til brug for
anke af sagen v 15/01.
kurt jensen forklaret under domsforhandlingen i v 15/01 at han er administrerende
direktør i hvidevareland a/s. hvidevareland a/s sælger hårde hvidevarer i sine de-
tailbutikker. hvidevareland a/s har været medlem af kæden elkøb og elbodan. hvi-
devareland a/s indgik for ca. 15 år siden et samarbejde med ekko. ekko og hvide-
vareland a/s indgik samarbejdet fordi de i et vist omfang kunne få større rabatter
ved at foretage deres indkøb sammen. vidnet havde givet ekkos direktør ejnar kri-
                                           - 6 -
stiansen fuldmagt til at indkøbe varer af de sagsøgte på vegne hvidevareland a/s
således at fakturaerne kunne sendes gennem elbodan. ekko var ikke medlem af el-
bodan og kunne derfor ikke i eget navn få sine køb faktureret gennem elbodan. hvi-
devareland a/s fik fakturaerne på ekkos køb hos de sagsøgte gennem elbodan. hvi-
devareland a/s viderefakturerede herefter til ekko. hvidevareland a/s fakturerede
videre til ekko til samme pris som hvidevareland a/s blev faktureret, men hvideva-
reland a/s opkrævede et mindre administrationsgebyr af ekko for viderefakturerin-
gen. vidnet og ejnar kristensen førte statistik over hvem der købte hvad. hvidevare-
land a/s fik bonus af elbodan af de varer ekko havde købt gennem hvidevareland
a/s. bonussen blev sendt videre til ekko. de varer ekko købte af de sagsøgte, blev
leveret direkte til ekkos kunder da ekko ikke havde eget centrallager. de varer hvi-
devareland a/s købte, blev leveret til hvidevareland a/s’s lager. i de ganske få til-
fælde hvor hvidevareland a/s fik leveret varer direkte fra leverandøren til private
kunder, blev hvidevareland a/s opkrævet et yderligere beløb for fragt. prisen på
fragt var i disse tilfælde fra 100 kr. og opefter.
ekko er et meget lille selskab der har under 2 % af markedet. ekko kan således på
ingen måde betegnes som markedsledende.
tom helligsøe har efter retsbogen i sagen z 04/03 forklaret at han er direktør i lo-
gistica hvidevarer a/s som har specialiseret sig i logistik inden for hårde hvidevarer.
kunderne er blandt andet brandt, miele, gorenje, electrolux m.v. brandts produkter
og andre produkter står på logisticas lager. hver dag sidst på dagen laver man en
rute over de produkter der den efterfølgende dag skal køres ud til forskellige hvide-
vareforretninger og andre. den samme bil kører med hvidevarer for forskellige kon-
kurrerende virksomheder. den enkelte chauffør leverer så vidt muligt på de samme
adresser hver dag således at han får et indgående kendskab til ruten og de enkelte
leveringssteder.
chaufføren afleverer typisk 1-2 stk. brandt produkter pr. gang han læsser produkter
af. hertil kommer visse produkter fra konkurrerende virksomheder således at den
enkelte chauffør afleverer i alt i gennemsnit 3-6 enheder pr. butik pr. dag. der leveres
flere enheder til elbodan-butikker end til andre. logistica kommer til ca. 800 hvi-
devareforretninger hver dag. stort set samtlige hvidevareforretninger får således le-
                                            - 7 -
verancer hver dag, men der kan godt være forretninger der ikke får brandt produkter
hver dag.
vidnet er ikke klar over om der er flere eller færre afleveringer hos ekkos kunder
end hos andre, men formentlig er der færre afleveringer.
distributionsprisen afhænger af hvor meget produktet fylder. når der skal leveres på
en såkaldt afvigende adresse, skal der faktureres 100 % oveni. selskabet fakturerer
over for brandt når det er brandts produkter vi taler om. en afvigende adresse er
f.eks. en privat forbruger eller en butik/installatør hvor man sjældent kommer. sel-
skabet er slet ikke interesseret i at levere til afvigende adresser idet det er langt mere
effektivt blot at komme til de samme butikker på samme tidspunkt hver dag.
kriteriet for hvornår selskabet fakturerer 100 % oveni over for brandt, er ikke nød-
vendigvis det samme kriterium som brandt bruger når brandt fakturerer overfor sine
kunder. vidnet kender intet til brandts videre fakturering. selskabets biler skal bruge
ekstra tid når de skal køre til en afvigende adresse, idet chaufføren så ikke er bekendt
med de lokale trafikale forhold ligesom han eventuelt skal lede efter stedet. tillægget
på 100 % dækker således slet ikke de reelle omkostninger der er ved at levere til en
afvigende adresse. det afgørende for hvornår en adresse kan betragtes som en afvi-
gende adresse, er hvor hyppigt man leverer til den pågældende adresse. der er ikke
nogen skriftlig aftale med brandt om hvornår en adresse skal betragtes om afvigende.
det er selskabet der skønner dette, men hvis brandt protesterer over at der har været
faktureret 100 % oveni, tager man sagen op og drøfter den.
vidnet blev foreholdt en række adresser fra ekkos kundeliste og bekræftede at der
efter hans opfattelse er tale om private adresser eller afvigende adresser. selskabets
rutenet er inddelt efter postnumre.
det tilbud på 110 kr. pr. levering, uanset hvor i landet levering måtte finde sted og
uanset antallet af enheder som man har fremsat over for ekko, opfatter vidnet ikke
som et bindende tilbud. det er noget der i givet fald skulle kigges nærmere på hvor-
efter man kunne udarbejde en kontrakt. tilbuddet ville ikke kunne laves til den pris
hvis der er for mange kunder med afvigende adresser. den anførte pris forudsætter
levering til de pågældende adresser hyppigt.
                                           - 8 -
selskabet har eksisteret siden 1985, og der har siden samme år været et samarbejde
med brandt. selskabet har siden 1985 faktureret 100% oveni ved kørsel til en afvi-
gende adresse.
under domsforhandlingen blev afgivet følgende forklaringer:
ejner kristiansen forklarede at han er administrerende direktør i ekko a/s der har
eksisteret siden 1985. ekko fungerer som grossist indenfor hårde hvidevarer bran-
chen. selskabets kunder er elinstallatører og reparatører. der er omkring 3.000 elin-
stallatører og 600 reparatører i danmark som ikke er medlem af en kæde. deres salg
sker i forbindelse med reparationer hos kunderne. dette salg udgør 20% af markedet.
ekko solgte ikke til privat kunder, men alene til el-installatører og reparatører. faktu-
raerne af 2. august 1999 og 12. juli 1999 vedrørte sandsynligvis en restvare eller en
ombytning.
en elinstallatør kan foretage sine køb af hårde hvidevarer direkte hos leverandørerne
hvis volumen er tilstrækkelig stor, gennem et kædesamarbejde hvis installatøren kan
blive medlem, eller hos en grossist. størrelsen af installatøren afgør hvilke valgmu-
ligheder der reelt er. ofte har installatøren ikke en detailhandel og køber normalt
ikke til lager.
vidnet var indtil 1996 ansat hos elbodan hvilket hindrede ekko i at være medlem af
elbodan. ekko foretog derfor sine indkøb gennem hvidevareland a/s der var med-
lem af elbodan. han bestilte varer direkte hos leverandørerne der fakturerede elbo-
dan der viderefakturerede hvidevareland a/s der viderefakturerede ekko. denne
praksis var kendt af både elbodan og leverandørerne fra omkring midten af
1980’erne. hverken elbodan eller leverandørerne kom med indsigelser mod den fo-
retagne indkøbspraksis.
ekko fik sin andel af den i samarbejdsaftalerne og i lokalaftalerne indeholdte bonus.
ekko fik derimod ikke nogen andel af markedsføringsbidraget. ekko betalte noget af
bonusen tilbage til hvidevareland a/s i administrationsgebyr. han er ikke klar over
om ekko modtog bonus af omkostningstillægget.
                                          - 9 -
varerne blev frit leveret til ekkos kunder idet fragtomkostningerne var inkluderet i
prisen ifølge samarbejdsaftalerne med leverandørerne. i februar 1997 begyndte elec-
trolux og deres fem salgsselskaber at opkræve 200 kr. pr. leveret enhed, men i juni
1997 krediterede electrolux alle fragtregninger. fra september 1997 begyndte alle
leverandørerne at opkræve 100 kr. pr. enhed ved levering til afvigende adresser. ind-
til 1999 var der ikke anført noget om fragtomkostninger hverken i samarbejdsaftaler-
ne med elbodan eller i lokalaftalerne. det var kun ekko der skulle betale omkost-
ningstillægget. de andre medlemmer fik derved en konkurrencefordel. baggrunden
for tillægget var rent politisk.
da omkostningstillægget blev pålagt indhentede vidnet tilbud på levering af hårde
hvidevarer. logistica a/s (tom helligsøe) tilbød levering til butikker for 110 kr. pr.
enhed og til privatpersoner for 210 kr. pr. enhed. v preben jensen tilbød levering af
hvidevarer inden for 48 timer til en pris af 85 kr. pr. stk. for de største enheder.
omkostningstillægget blev pålagt ved levering af enheder til afvigende adresser. ek-
ko havde på daværende tidspunkt 250 kunder. et typisk elbodan-medlem havde om-
kring 1–14 kunder.
ekko foretog sine indkøb gennem hvidevareland a/s på grund af indkøbsvolumen.
små elbodan-medlemmer havde ikke lokalaftaler med leverandørerne og havde så-
ledes ikke samme vilkår som hvidevareland a/s. ekkos indkøbsmønster lignede i
det væsentligste det mønster som de små medlemmer af elbodan havde – dog havde
ekko også større kunder. der var således andre medlemmer af elbodan der købte
varieret ind ligesom der var medlemmer der ikke længere havde en butik.
ekkos omsætning var stabil indtil 1996, men steg kraftig fra 1996 og frem efter. med
virkning for 2000 fik ekko sin egen samarbejdsaftale med leverandørerne, og i for-
året 2004 etablerede ekko et centralt lager.
elbodan begyndte en grossistenhed, elgrodan, i år 2000.
                                          - 10 -
leverandørerne indførte i 2000 et nyt fragtsystem således at fragtomkostningerne
ikke var en del af prisen. som følge heraf begyndte ekko selv at indtaste sine bestil-
linger online hos leverandørerne for at undgå fragttillægget.
mogens dalsgaard forklarede at han er administrerende direktør i bsh hvidevarer
a/s, der blandt andet sælger bosch og siemens.
det var en stor belastning at håndtere det stigende antal bestillinger fra ekko i 1996 –
1997. de øgede omkostninger blev finansieret gennem omkostningstillægget. tidli-
gere havde ekkos bestillinger ikke været en egentlig belastning. omkostningstillæg-
get blev indført for at dække det store arbejde i forbindelse med håndteringen af
grossister som ekko. bsh’s aftaler med de eksterne fragtførere tog udgangspunkt i
de gennemsnitlige leveringer året før hvorfor der uundgåeligt ville ske en stigning i
prisen for leveringerne med mindre bsh foretog sig noget for at imødegå en stig-
ning.
omkostningstillægget fremgik ikke af samarbejdsaftalen med elbodan for 1998 fordi
tillægget blev aftalt efter indgåelsen af aftalen for 1998. omkostningstillægget frem-
går derimod af samarbejdsaftalen for 1999.
elbodan bestod af en række mindre og større butikker, herunder hvidevareland a/s.
hvidevareland a/s havde en meget favorabel lokalaftale fordi de afgav store må-
nedsordre, dog suppleret med yderligere leverancer på 2 – 5 apparater. dette ind-
købsmønster kendetegnede de store medlemmer af elbodan. de små medlemmer der
ikke købte til lager og afgav mindre ordre, havde ingen lokalaftale om markedsfø-
ringsbidrag og bonus. ideen bag lokalaftalerne er at sikre betaling, markedsføring og
bonusaftaler. den samlede rabat gennem elbodan udgjorde 15 – 16 %, således at
samarbejdsaftalen højest gav 10 %. elbodan er den største indkøbskæde i danmark.
elsalg, der består af en række små elinstallatører, blev ikke pålagt omkostningstil-
lægget. elsalg havde betydeligt højere indkøbspriser. omkostningstillægget var der-
for ikke udtryk for konkurrenceforvridning mellem de forskellige distributionskana-
ler.
                                         - 11 -
ekko fungerede som et lille medlem, men var dog ikke grossist i deres terminologi.
ekko var nærmere et administrationskontor der løbende bestilte enheder med angi-
velse af kunde og leveringsadresse. denne procedure øgede risikoen for fejllevering
som følge af eventuelle forkerte adresseoplysninger.
der var andre medlemmer der blev pålagt omkostningstillægget, men ejner kristian-
sen var og er fortsat den største i denne del af markedet.
vidnet havde hørt rygter om at ekko snød med leveringer som angivelig var til an-
den momsregistreret virksomhed, hvorfor bsh gennemgik en måneds fakturaer,
hvoraf en del leveringer viste sig at vedrøre leveringer til private adresser, som ikke
ville falde ind under levering til anden momsregistreret virksomhed.
bsh og feha var ikke utilfredse med at ekko optrådte som grossist. det ville have
været dyrt for leverandørerne selv at betjene dette segment. men ekko skulle optræ-
de som en rigtig grossist og ikke som et mellemled og administrationskontor.
omkring 1997 overvejede flere leverandører et omkostningstillæg fordi der var sket
en kraftig stigning af små ordrer fra grossister som ekko. spørgsmålet blev behandlet
i en arbejdsgruppen under feha. arbejdsgruppen beskæftiger sig løbende med for-
skellige spørgsmål og er altså ikke nedsat alene med det formål at overveje spørgs-
målet om et omkostningstillæg.
bsh deltog i overvejelserne vedrørende omkostningstillægget. ekko var en uægte
grossist der udnyttede systemet og ikke ville betale for ydelserne. bsh’s repræsen-
tant havde ikke mandat til udtalelsen gengivet i referatet fra medlemsmødet den 16.
oktober 1997 i feha.
i perioden 1998–1999 afgav ekko flere gange dagligt telefoniske ordrer under hvi-
devareland a/s’ kundenummer. telefonekspeditionen registrerede ordrerne, kunder-
ne og leveringsadresserne. hvis der havde været tale om et almindeligt medlem af
elbodan, ville telefonekspeditionen, allerede når de modtog ordren og kundenumme-
ret, have alle oplysninger vedrørende kunden og leveringsadressen. det var således
tungere at håndtere ordrer fra ekko end fra andre.
                                           - 12 -
bsh var bekendt med at ekko siden slutningen af 1980’erne havde foretaget sine
indkøb gennem hvidevareland a/s ved direkte henvendelse til bsh. bsh har ikke
gjort indsigelser hverken over for elbodan eller hvidevareland a/s.
en elinstallatør kunne enten købe direkte hos vidnet hvilket normalt forudsatte en vis
volumen, eller gennem en indkøbskæde som elbodan hvor et medlemskab var betin-
get af en butik, eller gennem elsalg. de indgåede aftaler og dermed priserne tog ud-
gangspunkt i de konkrete indkøbsmønstre, og der blev derfor ikke nødvendigt at på-
lægge et omkostningstillæg ved kunders direkte køb eller indkøb gennem elsalg.
ekkos indkøbsmønster betød en stigning i de administrative omkostninger. en bestil-
ling fra ekko tog dobbelt så lang tid som en normal ekspedition der tog omkring 2
minutter.
selve transporten hen til kunden var den samme, uanset hvordan varen var blevet
bestilt, men det var aftalt at der skulle betales ekstra fragt for levering til tredjemand
eller private kunder. det lå i aftalen at der skulle betales tillæg ved levering til ikke
registrerede kunder. transportaftalen var indgået af bsh’s holdingselskab der havde
lager i taulov. fakturaerne for 1998 og 1999 vil være pålagt det ekstra tillæg angivet
som særydelse, hvis der var tale om levering til 3. mand eller en ikke registret kunde.
vidnet ved ikke hvorfor fakturaerne ikke er fremlagt.
anders rudbæk forklarede at han siden 1996 har været administrerende direktør i
miele a/s hvor han blev ansat i 1993. det danske selskab er et datterselskab ejet af
miele i tyskland. datterselskabet køber varer af moderselskabet og distribuerer va-
rerne i danmark.
baggrund for omkostningstillægget var en stigning i omkostningerne ved samhand-
len med ekko der foretog sine indkøb gennem hvidevareland a/s der var medlem af
elbodan. omkostningerne steg fordi ekko gennem 1990’erne havde en stigende om-
sætning i kraft af et større antal enkeltkunder.
samarbejdsaftalen mellem miele og elbodan fastlagde priser, grundrabat, leverings-
betingelser og bonus. der blev indtil 1998 leveret frit til medlemmets adresse eller
lager. grundrabatten udgjorde omkring 25 %. endvidere havde miele a/s indgået
                                         - 13 -
lokalaftaler med 25 – 30 % af medlemmerne om yderligere bonus og markedsfø-
ringsbidrag. lokalaftalerne tog udgangspunkt i medlemmernes volumen, lagerstør-
relse og omfanget af mindre leveringer.
ekko kunne have indgået deres egen samarbejdsaftale, men ekko havde set en åben-
bar fordel ved at købe ind gennem hvidevareland a/s der var medlem af elbodan,
og som havde en favorabel lokalaftale med miele.
vidnet blev først bekendt med samhandelsformen op gennem 1990’erne, men han
kan ikke afvise at samhandlen mellem ekko og miele gennem hvidevareland a/s er
foregået siden 1980’erne.
når ekko foretog en bestilling, kunne registrering ikke ske på baggrund af oplysnin-
gerne i kundedatabasen, således som det var tilfældet med andre kunder, idet ekko
skulle have varerne leveret til deres kunder der hovedsagelig var elinstallatører.
kundens navn og adresse måtte derfor registreres manuelt.
vidnet var direktør i miele da der blev holdt medlemsmøde i feha i oktober 1997,
og han deltog sandsynligvis i mødet. problemstillingen var at visse grossistvirksom-
heder lod leverandørerne dække omkostninger som grossisterne selv skulle have af-
holdt. det var stigningen i denne samhandelsform der gjorde at problemet havde fået
betydning. han vil ikke tages til indtægt for indholdet af referatet fra medlemsmøde,
men han skønnede at 100 kr. dækkede meromkostningerne ved den samhandelsform,
som ekko anvendte. der blev ikke foretaget mere præcise beregninger.
ved ekkos bestillinger skulle der laves særskilt ordreseddel, fragtbrev og faktura og
fakturaudligning overfor logistica hvidevare a/s. aftalerne for 1998 og 1999 med
logistica tog udgangspunkt i en stykpris pr. enhed på henholdsvis 125 kr. og 128 kr.
der var faldende ved levering af flere enheder. det fremgår endvidere af aftalen for
1998 at der var tillæg for diverse ekstra ydelser blandt andet privatleveringer til virk-
somheder. han ved ikke om disse yderligere tillæg reelt blev pålagt idet han ikke har
set fakturaerne fra logistica.
en afvigende adresse er efter vidnets opfattelse et sted man ikke kommer ofte. ekko
købte ofte enkelte styk, men det gjorde andre medlemmer naturligvis også.
                                        - 14 -
miele tog stikprøver vedrørende leveringsadresserne og faldt over, at de for ekko
havde leveret hårde hvidevarer til åbenlyse private adresser. det ville have fremgået
af fakturaen hvis der havde været tale om restlevering eller omlevering.
søren bach forklarede at han er administrerende direktør i elbodan hvor han har
været ansat i omkring 17 – 18 år. elbodan var i perioden 1998–1999 ejet af med-
lemmerne. foreningens opgave var at sørge for stordriftsfordele til mindre forretnin-
ger for derved at øge indtjeningen hos medlemmerne. der var omkring 200 med-
lemmer der havde butikker og var lagerførende. 80% af medlemmerne havde en eller
to adresser. det er anderledes i dag hvor elbodan selv er lagerførende.
omkostningstillæggets primære funktion var at sikre konkurrenceevnen. efter for-
handlinger med leverandørerne hvor der blev fremlagt statistik over omkostningerne
ved levering til afvigende adresser mv., accepterede elbodan omkostningstillægget.
elbodan fandt at det var det bedste og mest fornuftige for medlemmerne.
elbodan indgik samhandelsaftaler med leverandørerne med vilkår om grundpriser,
markedsføring og bonus. herudover kunne forhandlere af en vis størrelse indgå lo-
kalaftaler med leverandørerne. hvidevareland a/s var medlem og havde lokalaftaler.
ekko drev ikke detailhandel og kunne derfor ikke leve op til kravet for et medlem-
skab af elbodan hvorfor ekko måtte købe ind via andre, i det foreliggende tilfælde
hvidevareland a/s.
den modtagne bonus og markedsføringsydelser tilfaldt medlemmer i forhold til deres
indkøb. en del af beløbet blev betalt direkte til medlemmerne mens den resterende
blev hensat og udbetalt senere. elbodan brugte 0,7 % af indtægterne til administrati-
on. hvidevareland a/s var det absolut største medlem. nogle medlemmer var meget
små, og de købte til ordre. bonus varierede mellem 0,5 – 1,5 % afhængig af størrel-
sen af medlemmets forretning. herudover havde de større medlemmer lokalaftaler.
hvidevareland a/s fik både ”bagkantydelser” fra elbodan og fra deres lokalaftaler
med leverandørerne.
                                         - 15 -
tilbagebetaling af omkostningstillægget vil være i strid med den aftale som elbodan
har indgået med leverandørerne. tilbagebetaling vil i det forelæggende tilfælde inde-
bære at ekko modtager ydelser, men ikke kommer til at betale prisen herfor.
omkostningstillægget var kun et problem for nogle få der havde forretninger med
engrossalg ligesom ekko. tillægget betød at ekko med det indkøbsmønster forret-
ningen havde, kom til at betale for ydelser i forbindelse med levering til ekkos kun-
der, som de øvrige forretninger var kommet til at betale for hvis omkostningstillæg-
get ikke forelå. omkostningstillægget blev pålagt alle relevante leveringer, så vidt
vidnet ved.
da elbodan var et gennemfaktureringsselskab, havde elbodan ikke viden om dag til
dag-leveringerne. tilrettelæggelsen af leveringsruten skete ud fra kendte adresser
hvor nogle kunne springes over fordi et eller flere medlemmer ikke skulle have leve-
ring den pågældende dag.
elbodan var bekendt med det grå marked for engroshandel, men det var ikke noget
de havde gjort noget ved. de havde et afslappet forhold til det.
jesper hansen forklarede at han er key account manager i electrolux home pro-
ducts denmark a/s hvor han blev ansat som salgschef i 1994. electrolux er den stør-
ste leverandør af hårde hvidevarer på det danske marked. elbodan er electrolux’
største kunde.
electrolux’ distributionsselskab distrilux transport a/s varetog i 1998 – 1999 di-
stributionen for electrolux. distributionsselskabets aftaler med både større og mindre
vognmænd var indgået på baggrund af electrolux’ samhandelsaftaler. udgangspunk-
tet ved forhandlingerne var fragttabellen fra 1980’erne. der blev givet rabat i forhold
til det faste rutenet og faste kørsler.
electrolux indførte i foråret 1997 et omkostningstillæg på baggrund af udviklingen i
rutenettet som følge af ekkos indkøb til afvigende adresser. på daværende tidspunkt
var electrolux på forkant med udviklingen idet tillægget blev indført ud fra en for-
ventning om prisstigning i distributionsleddet. tillægget udgjorde 200 kr. vidnet ved
ikke hvorfor tillægget senere blev tilbagebetalt.
                                          - 16 -
ekkos leveringsadresser var ikke registeret i deres kundesystem hvorfor adresserne
skulle indtastes i forbindelse med ekkos afgivelser af ordrer.
han har ikke kendskab til forholdet med hvidevareland a/s idet selskabet ikke var
hans kunde. han deltog ikke i medlemsmøderne i feha, men der var drøftelser i
electrolux om levering til afvigende adresser.
indførelsen af omkostningstillægget skete ud fra en forventning om en forhøjelse af
transportomkostningerne. ekko havde en stigning i leveringer der gennemsnitlig ud-
gjorde 1,5 enhed pr. lot mod elbodans gennemsnit på 4,5 pr. pr. lot. et tillæg på 100
kr. var ikke et udtryk for de præcise omkostninger idet disse ikke kunne beregnes.
omkostningerne ved modtagelse af ordrer fra ekko var større end ved andre ordrer.
udgiften til fragt er blevet taget ud af priserne efter 1999. endvidere er der blevet
indført gebyr ved afgivelse af telefoniske ordrer. ekko betaler ikke dette gebyr da de
bestiller online.
finn adel forklarede at han er administrerende direktør i scan log transport a/s
der er repræsenteret flere steder i skandinavien. de har blandt andet lagerfunktionen
for bsh i taulov. vidnet blev direktør for scan log transport i 2002.
selskabet indgår aftaler med kunder ud fra kundetypen og det samlede flow. al di-
stribution drejer sig om antal af stop, volumen og afstande som er faktorerne ved
fastsættelse af prisen for en transport. selskabet modtager varer fra tyskland for
bsh. bsh har en samlet aftale vedrørende deres transporter. hvis leveringsmønste-
ret ændrede sig ved en stigning af leveringer til afvigende adresser, ville det blive
taget op ved forhandling af aftalen, og det ville få en afsmittende virkning på prisen.
selskabet kører ikke for andre landsdækkende hvidevareforretninger. de kører alle
leveringer for bsh. vidnet kender ikke noget nærmere til elbodan.
carsten jul pedersen forklarede at han er distributionschef i danmark i distrilux
transport a/s. selskabet har eget budget og regnskab under electrolux. siden 1985
er distributionen foregået gennem selvstændige fragtmænd for at undgå de store
                                          - 17 -
fragtcentraler. hovedlageret ligger i hedehusene og udgør 15.000 m2. endvidere er
der et mindre lager til voss fabrikken.
distribution til elbodans medlemmer foregik ved bestilling hos salgsselskabet såle-
des at bestillinger afgivet inden kl. 15.00 skulle leveres inden for de næste 24 timer.
ekkos indkøbsmønster medførte mange enkelt styks leveringer. første produkt skal
bære omkostningerne der er faldende ved større leveringer. det var derfor markant
dyrere med ekkos leveringsmønster.
distrilux har samarbejdet med deres transportører i mange år. ændring af disse sam-
arbejdsaftaler som har betydning for indtjeningen i distrilux, vil medføre at selskabet
rejser krav over for bsh.
leveringer til afvigende adresser er mere omkostningskrævende end andre. forhol-
dene på stedet kendes ikke i forvejen. der skal laves et fragtbrev som kunden skal
kvittere på. hvis kunden ikke er til stede, sådan som det sker på afvigende adresser,
kan det betyde at man må køre to gange.
der var ikke ændringer af betydning i branchen i årene 1997–1999. der var ikke
markante prisstigninger.
parternes procedure
ekko har gjort gældende at dansk ret giver grundlag for civilretligt erstatningskrav
for overtrædelser af konkurrencereglerne, jf. herved bemærkningerne til konkurren-
celoven, folketingstidende 1996-97, tillæg a, sp. 3677, og sø- og handelsrettens
dom af 3. oktober 2002 i sagerne v 15/01, v16/01 og v17/01 mellem ekko på den
ene side og brandt norden a/s, asko vølund a/s og gram a/s på den anden side.
ved afgørelsen af om de sagsøgte hver især har handlet retsstridigt ved en samordnet
praksis i strid med konkurrenceloven, må konkurrencerådets afgørelse lægges uprø-
vet til grund. afgørelsen er truffet efter en særdeles grundig sagsbehandling med
partshøring og gennemgang af fortroligt materiale. konkurrencerådet tog ved sin
afgørelse stilling til lovligheden af den samordnede praksis mellem de sagsøgte i
denne sag og de sagsøgte i sagerne v 15/01, v16/01 og v17/01, brandt norden a/s,
                                          - 18 -
asko vølund a/s og gram a/s. rådet tog også stilling til om opkrævningen af
fragttillægget var lovlig, og til spørgsmålet om opkrævning af fragttillægget kunne
begrundes ud fra et omkostningsmæssigt synspunkt.
konkurrencerådets afgørelse er ikke indbragt for konkurrenceankenævnet i henhold
til konkurrencelovens § 20. efter denne bestemmelse kan konkurrencerådets afgø-
relse ikke indbringes for domstolene, men skal påklages til konkurrenceankenævnet
inden otte uger. hvis klage ikke finder sted, er rådets afgørelse endelig. efter sagsø-
gerens opfattelse må det følge heraf at domstolene under en senere sag om erstatning
for den pågældende overtrædelse af konkurrenceloven ikke kan foretage en fornyet
prøvelse af forhold som er blevet vurderet af konkurrencerådet. det vil i det forelig-
gende tilfælde sige at retten skal lægge til grund at den samordnede praksis var ulov-
lig, at det ikke var lovligt at opkræve fragttillægget, og at opkrævningen af fragttil-
lægget ikke kunne begrundes i omkostningsmæssige hensyn. dette resultat støttes
tillige på retshåndhævelsesmæssige hensyn
i anden række gøres gældende at konkurrencerådets afgørelse af de grunde der er
anført ovenfor om kvaliteten af rådets afgørelse mv., må tillægges betydelig vægt
ved rettens afgørelse, således at de sagsøgte med betydelig sikkerhed skal bevise at
opkrævningen af fragttillægget var lovlig, ikke diskriminerende og begrundet i om-
kostningsmæssige hensyn.
fragttillægget var diskriminerende. aftagere uden for et kædesamarbejde betalte en
højere pris for samme levering end aftagere inden for et kædesamarbejde. en elin-
stallatør kunne enten købe hårde hvidevarer direkte hos leverandøren, gennem et
kædesamarbejde eller hos en grossist. uanset at transporten var den samme, blev der
kun pålagt et fragttillæg ved bestilling gennem grossist med levering til et afvigende
forretningssted. grunden til at leverandørerne indførte tillægget, var at ekko var
grossist der handlede med elbodan gennem hvidevareland med levering til elinstal-
latører og reparatører. som det fremgår af referatet af medlemsmødet den 16. oktober
2000, var formålet med fragttillægget netop at dæmme op for afsætningsleddets en-
groshandel, dvs. ekkos virksomhed.
 det bestrides at tillægget blev indført af omkostningsmæssige årsager, dvs. for at
opveje en meromkostning som var knyttet netop til leverancer til ekko, for tillægget
                                           - 19 -
var ikke knyttet til (dokumenterede) meromkostninger ved leverancer til ekko, men
fastsat til et rundt beløb der skulle hindre ekko i at udnytte de rabatter der blev givet
ved leverandørernes handel med elbodan. konkurrencerådet fandt da heller ikke at
de sagsøgte leverandører havde dokumenteret det omkostningsmæssige grundlag for
fragttillægget. heller ikke under retssagen har de sagsøgte fremlagt dokumentation,
hverken aftaler, fakturer eller beregninger, der viser at der var ekstra omkostninger
ved levering til afvigende adresser. det må derfor lægges til grund at de sagsøgte
ikke havde højere omkostninger ved levering til afvigende adresser, ligesom de sag-
søgte ikke er blevet opkrævet ekstra betaling i forbindelse med levering til ekkos
kunder. i øvrigt var ekkos indkøbsmønster og forholdene ved levering til ekko ikke
væsentlig forskellige fra hvad der var tilfældet for andre medlemmer af elbodan.
overtrædelsen af konkurrencereglerne udgør det fornødne ansvarsgrundlag. hensy-
net til at sikre en effektiv håndhævelse af konkurrencereglerne tilsiger at tab forvoldt
ved en adfærd i strid med konkurrencelovgivningen skal erstattes hvis overtrædelsen
er tilstrækkelig kvalificeret. en samordnet praksis om et diskriminerende tillæg i
strid med konkurrencelovens § 6 med det formål som de sagsøgte forfulgte, udgør
utvivlsomt en tilstrækkelig kvalificeret overtrædelse. det bør ligeledes være utvivl-
somt at ekko kan gøre krav gældende mod de sagsøgte leverandører, uanset at ekko
bestilte varerne gennem hvidevareland. de sagsøgte var bekendt med at ekko, når
selskabet bestilte varer gennem hvidevareland, reelt var en selvstændig kunde hos de
sagsøgte.
parterne i denne sag er enige om at ekko ikke har overvæltet fragttillægget på sine
kunder. tabet kan således opgøres i henhold til fakturaerne hvor fragttillægget er
opkrævet. ekkos opgørelse heraf er reelt ikke imødegået af de sagsøgte. ekko aner-
kender at der ved opgørelsen af tabet bør tages hensyn til om der er grund til at anta-
ge at ekko ikke ville have været ringere stillet hvis den ulovlige samordnede praksis
ikke havde fundet sted. det må imidlertid være de sagsøgte der skal godtgøre at de
hver for sig ville have indført et fragt- eller omkostningstillæg hvis de ikke havde
indført det samordnede fragttillæg. når baggrunden for tillægget og at der ikke eksi-
sterede et lignende tillæg før 1997 tages i betragtning må bevisbyrden være meget
tung. denne bevisbyrde har de sagsøgte ikke løftet.
                                          - 20 -
selv om det antages at de sagsøgte hver for sig havde ønske om at indføre et fragt-
eller omkostningstillæg, må det tages i betragtning at det ikke var sikkert at det havde
været muligt at gennemføre beslutningen i praksis. sådanne tillæg ville have været
underlagt den almindelige konkurrence og ville have indgået som en konkurrencepa-
rameter ligesom pris, rabatter, bonus og markedsføringstilskud mv. det er derfor
tænkeligt at tillægget ikke var blevet ført ud i livet. det bør i denne forbindelse erin-
dres at det fremgår at der var en vis bekymring på medlemsmødet den 16. oktober
2000 for at det samordnede fragttillæg ikke blev opkrævet af alle; usikkerheden med
hensyn til gennemførligheden af et fragttillæg må være væsentlig større uden en
samordnet praksis.
de sagsøgte har gjort gældende at omkostningerne ved levering til afvigende adresse
fra 2000 har været indarbejdet i salgspriserne og har derved henvist til de fremlagt
oversigter over forskellene mellem elbodans og ekkos indkøbspriser i 2000. det er
for ekko tilstrækkeligt i denne forbindelse at konstatere at forholdene på en række
punkter ændrede sig i 2000, herunder at ekko fra 2000 købte direkte ind hos de sag-
søgte, og at elbodan etablerede eget logistiksystem. endvidere medførte konkurren-
cerådets afgørelse en afklaring af visse forhold inden for branchen. forholdene i
2000 er derfor uden betydning for vurderingen af ekkos tab som følge af de sagsøg-
tes ulovlige praksis i de to foregående år.
det er uden betydning for opgørelsen af ekkos tab at ekko har valgt den for selska-
bet gunstigste indkøbsform ved at købe ind gennem hvidevareland/elbodan. de ska-
devirkninger der fulgte af de sagsøgtes retsstridige og diskriminerende adfærd, bliver
ikke mindre fordi ekko i øvrigt gjorde en god forretning ved at købe ind som sket.
ekkos lovlige og legitime valg af indkøbsform, som de sagsøgte var bekendt med og
accepterede, medførte fordele for ekko, men disse fordele skal ikke modregnes med
ekkos tab som følge af de sagsøgtes ulovlige opkrævning af fragttillæg. de sagsøgtes
argument, hvorefter en retsstridig og tabforvoldende adfærd skulle være legitim eller
i hvert fald udelukke erstatning hvis de kommercielle forhold imellem parterne i øv-
rigt har været gunstige for den erstatningskrævende, er åbenbart uholdbar.
ekko har ikke misbrugt sit indkøbsmønster til at foretage indkøb til private adresser.
fremlæggelse af to fakturaer ud af tusinder kan ikke give belæg for at ekko har snydt
ved bestilling af varer til sine kunder. leverance til andre end momsregistrerede
                                           - 21 -
virksomheder kan være sket i ganske enkelte tilfælde og under særlige omstændighe-
der. de to leverancer kan, uanset baggrunden for dem, ikke føre til at ekkos erstat-
ningsopgørelse forkastes
de sagsøgte har anført at de foreliggende sager er af en anden karakter end de sager
der blev afgjort ved sø- og handelsrettens dom af 3. oktober 2002. i de nu forelig-
gende sager er hovedspørgsmålet om fragttillægget er diskriminerende, eller om det
som hævdet af de sagsøgte er omkostningsmæssig afbalanceret i forhold til udgifter-
ne ved levering til afvigende adresse. endvidere er det spørgsmålet om ekko har lidt
et tab hvilket ekko ikke har efter de sagsøgtes opfattelse.
konkurrencerådets afgørelse kan ikke lægges uprøvet til grund. ved rådets afgørelse
blev fastslået at samordningen af omkostningstillægget var ulovligt, men det følger
ikke heraf at det i sig selv var ulovligt at opkræve et omkostningstillæg for en ekstra
transportydelse. de sagsøgte har ikke bestridt at konkurrencelovens § 6 var overtrådt,
hvorfor konkurrencerådets afgørelse ikke blev anket til konkurrenceankenævnet.
ved afgørelsen blev det påbudt de sagsøgte at ophæve den samordnede praksis, men
det afskar jo ikke de sagsøgte fra at fortsætte med at kræve dækning for merudgifter
ved levering til ekkos kunder.
sø- og handelsretten skal derfor foretages sin egen prøvelse i henhold til erstatnings-
reglerne der danner grundlag for ekkos påstand.
omkostningstillægget er ikke udtryk for diskrimination med skadevirkning for ekko,
således som konkurrencerådet fejlagtigt antager. de sagsøgte har ikke krævet ulige
priser for ydelser af samme værdi. omkostningstillægget var økonomisk begrundet i
at de sagsøgte udførte en ekstra transportydelse i de tilfælde hvor der blev leveret til
afvigende adresse. det var ikke kun ekko der måtte betale omkostningstillægget,
andre medlemmer af elbodan med samme indkøbsmønster skulle også betale om-
kostningstillægget ved levering til afvigende adresser. omkostningstillægget var vel-
begrundet, for der var forskelle i indkøbsmønstrene for medlemmer af elbodan og
ekko. det var kendetegnende for indkøbsmønsteret i elbodan at medlemmerne afgav
store ordrer og derefter foretog mindre supplerende indkøb, men med levering til én
adresse. det var dette mønster der var grundlaget for samarbejdsaftalerne mellem de
sagsøgte og elbodan. ekkos indkøbsmønster var et ganske andet end det typiske
                                          - 22 -
medlem af elbodan. ekko købte enkelte artikler med levering til mere end 200 for-
skellige adresser. omkostningstillægget var derfor velbegrundet i de meromkostnin-
ger de sagsøgte havde ved at levere til ekkos kunder. ekko fik ydelser der svarede til
tillægget, for ekko fik leveret en eller to varer pr. gang efter bestilling dagen forin-
den. til belysning af tillæggets rimelighed kan anføres at electrolux i en periode før
den samordnede praksis opkrævede et tillæg på 200 kr. i øvrigt kan henvises til de
afgivne forklaringer om omkostningerne ved levering af mindre enheder til mange
forskellige adresser og om de priser der forekom for leveringer af hårde hvidevarer.
elsalg blev som omtalt af mogens dalsgaard ikke pålagt omkostningstillæg. i sam-
arbejdet med elsalg var der taget højde for dette selskabs indkøbsmønster med leve-
ringer hovedsagelig til afvigende adresser derved at elsalgs indkøbspriser var højere
end elbodans. der var derfor ingen begrundelse for at indføre et omkostningstillæg i
forhold til elsalg.
omkostningstillægget ved levering til afvigende adresser blev indført som led i en
almindelig aftale med elbodan. det er derfor ikke diskriminerende i forhold til ekko.
omkostningstillægget var et aftalt vilkår mellem de sagsøgte og elbodan, og det var
rimeligt begrundet i de meromkostninger som de sagsøgte havde ved at håndtere
ekkos ordrer. ekko valgte at handle gennem elbodan med kendskab til de vilkår der
var gældende for disse indkøb. ekko må derfor samlet have set sin fordel i at vælge
at handle på denne måde frem for at etablere en direkte handel med de sagsøgte. det
vil sige at ekko ved at handle gennem elbodan med betaling af omkostningstillægget
samlet er blevet stillet bedre end ved at handle direkte med de sagsøgte. samhandel
med omkostningstillæg har derfor ikke været tabgivende for ekko.
ekko har bevisbyrden for at der er lidt et tab, men har ikke dokumenteret et tab. det-
te er ikke gjort ved at gøre gældende at et omkostningstillæg er opkrævet. ekkos er-
statningspåstand forudsætter at selskabet skulle have ret til levering på samme vilkår
som elbodan uden at skulle betale noget for levering til sine mange afvigende adres-
ser. dette er naturligvis ikke rigtigt. de sagsøgte har været berettiget til at kræve
dækning for meromkostninger ved levering til ekko.
                                         - 23 -
en leverandør kan fastsætte sine tillæg som han vil, så længe der ikke er tale om en
ulovlig praksis. for tillægget på de 100 kr. fik ekko håndteret sine ordrer og fik leve-
ret hårde hvidevarer til sine 250 kunder. dette kunne ekko ikke forvente at få gratis.
enten måtte ekko acceptere tillægget ved handel i henhold til den særdeles lukrative
aftale mellem de sagsøgte og elbodan, eller ekko måtte indgå en aftale med de sag-
søgte. vilkårene for en sådan aftale ville blive fastsat efter handelsmønster, leverede
mængder og leveringssteder osv. det er det der skete i 2000, og oplysningerne om
forskellene i priser ved salg til elbodan og ved salg til ekko i 2000 bestyrker den
opfattelse at ekko i årene før ikke havde tab ved sit køb gennem elbodan. erstat-
ningsretten skal sikre genopretning, og den har ikke et pønalt sigte. derfor skal man
vurdere den samlede aftale, hvor nettoværdien er afgørende, særligt i denne sag, hvor
sagsøgers indkøbsmønster og volumen ikke berettigede til de faktiske fordele sagsø-
ger opnåede. sagsøger har således ikke lidt noget tab.
tabsopgørelsen kan ikke danne grundlag for erstatningsudmåling, idet opgørelsen
indeholder fakturaer vedrørende levering til private adresser.
rettens afgørelse
ekko var ikke medlem af indkøbskæden elbodan, men handlede gennem en årrække
med de sagsøgte leverandører af hårde hvidevarer ved at købe varerne som fuldmæg-
tig for hvidevareland a/s der var medlem af indkøbskæden, hvorved ekko opnåede
samme priser og rabatter som hvidevareland a/s. denne indkøbspraksis var kendt af
både elbodan og de sagsøgte, og hverken elbodan eller de sagsøgte gjorde indsigelse
herimod. de sagsøgte har således accepteret den anvendte samhandelsform.
som det også er antaget af konkurrencerådet, havde leverandørerne, herunder de
sagsøgte, vedtaget eller samordnet praksis hvorefter der anvendtes et omkostningstil-
læg på 100 kr. ved leverancer til anden momsregistreret virksomhed. dette tillæg
blev anvendt ved leverandørernes leverancer til ekko, men der foreligger ikke oplys-
ninger om at det blev anvendt ved leverancer til andre medlemmer af elbodan med
hvem ekko må sidestilles
                                            - 24 -
efter bevisførelsen, herunder referatet af feha’s medlemsmøde den 16. oktober
1997, lægges det til grund at formålet med vedtagelsen og indførelsen af den sam-
ordnede praksis om omkostningstillægget ved levering til afvigende adresser især var
at begrænse ekkos virksomhed.
de sagsøgte har ikke fremlagt dokumentation for at andre medlemmer af elbodan
blev afkrævet omkostningstillægget ved levering af hårde hvidevarer til afvigende
adresser. ekko må som følge af den foran beskrevne samhandelsform konkurrence-
mæssigt sidestilles med de øvrige medlemmer af elbodan. omkostningstillægget
indebærer at ekko var stillet ringere i konkurrencen end de øvrige medlemmer af
elbodan. ekko blev derved diskrimineret gennem anvendelsen af ulige vilkår for
ydelser af samme værdi, jf. konkurrencelovens § 6, stk. 1, og stk. 2, nr. 4.
forskelsbehandlingen må antages at have påført ekko et tab som ubestridt ikke er
overvæltet på selskabets kunder.
der foreligger ikke oplysninger der kan føre til at det må antages at ekkos tab er
mindre end 100 kr. pr. leveret vare til afvigende adresse. retten finder endvidere
ikke at de sagsøgte ved fremlæggelsen af enkelte fakturer har godtgjort at ekkos or-
drer vedrørte andet end levering af hårde hvidevarer til elinstallatører eller reparatø-
rer.
der er ikke grundlag for at antage at omkostningerne ved levering til ekkos kunder
var væsentlig forskellige fra omkostningerne ved levering til fx installatører der fik
leveret gennem en indkøbsforening der var medlem af elbodan. det er ikke godtgjort
at de sagsøgte betalte yderligere omkostninger i anledning af ekkos indkøb gennem
elbodan, eller at de sagsøgte ville have lidt et tab ved levering af hårde hvidevarer til
afvigende adresser hvis de ikke havde opkrævet omkostningstillægget.
de prissammenligninger for 2000 som er foretaget af de sagsøgte, viser at elbodan
dette år fik leveret til væsentlig lavere priser end ekko. sammenligningen kan imid-
lertid ikke føre til at det kan fastslås at ekko ikke led et tab svarende til summen af
omkostningstillæg i årene 1998 og 1999, bl.a. fordi ekko i 2000 handlede direkte
med leverandørerne og på vilkår der var forskellige fra vilkårene i 1998 og 1999 i
hvilke år ekko som anført retmæssigt købte ind gennem hvidevareland a/s.
                                          - 25 -
ved opgørelsen af erstatning finder retten ikke at det kan få betydning at ekko gen-
nem samhandels- og lokalaftaler m.v. har opnået økonomisk fordele, herunder rabat-
ter og bonus.
retten kommer derfor til det resultat at de sagsøgte har handlet ansvarspådragende
ved at have opkrævet omkostningstillægget på 100 kr. pr. leveret enhed ved levering
til ekkos kunder hvorfor de sagsøgte skal erstatte ekkos tab som følge af de opkræ-
vede tillæg.
                                   thi kendes for ret:
electrolux home products denmark a/s skal inden 14 dage betale 458.605 kr. med
tillæg af rente fra den 21. marts 2001 efter rentelovens § 3, stk. 2, til betaling finder
sted, og 40.000 kr. i sagsomkostninger til ekko a/s.
miele a/s skal inden 14 dage betale 40.012 kr. med tillæg af rente fra den 21. marts
2001 efter rentelovens § 3, stk. 2, til betaling finder sted, og 9.000 kr. i sagsomkost-
ninger til ekko a/s.
bsh hvidevarer a/s home appliance group skal inden 14 dage betale 81.985 kr.
med tillæg af rente fra den 21. marts 2001 efter rentelovens § 3, stk. 2, til betaling
finder sted, og 14.000 kr. i sagsomkostninger til ekko a/s.
aksel gybel                         jens feilberg                    claus jepsen
                                          (sign.)
                                       ___ ___ ___
                            udskriftens rigtighed bekræftes
                            p.j.v. sø- og handelsretten, den

source: retspraksis

LICENSE:
Creative Commons Legal Code

CC0 1.0 Universal

type: caselaw

jurisdiction: Denkmark


text:
                             højesterets dom
                          afsagt onsdag den 21. marts 2018
sag 111/2017
(2. afdeling)
a
(advokat helle hald, beskikket)
og
b
(advokat helle hald, beskikket)
mod
esbjerg kommune
(advokat vibeke westergaard)
i tidligere instans er afsagt dom af vestre landsrets 2. afdeling den 8. maj 2017.
i pådømmelsen har deltaget syv dommere: lene pagter kristensen, marianne højgaard
pedersen, poul dahl jensen, henrik waaben, michael rekling, jan schans christensen og
kurt rasmussen.
påstande
appellanterne, a og b, har nedlagt påstand om, at indstævnte, esbjerg kommune, til hver af
dem skal betale 50.000 kr. med procesrente fra sagens anlæg den 10. december 2013.
esbjerg kommune har påstået stadfæstelse.
anbringender
a og b har præciserende anført, at de ikke gør gældende, at esbjerg kommune burde have
iværksat foranstaltninger over for dem.
                                                - 2 -
a og b har supplerende anført, at esbjerg kommune udover artikel 3 i den europæiske
menneskerettighedskonvention har krænket deres rettigheder efter konventionens artikel 6 om
retten til retfærdig rettergang ved ikke at efterkomme de processuelle opfordringer til at
fremlægge materiale vedrørende navnlig gerningsmanden og hans familie, der blev fremsat i
stævningerne. kommunen har derved undladt at stille oplysninger til rådighed, der ville kunne
belyse, om kommunen vidste eller burde have vidst, at der skete krænkelser af artikel 3, og
derfor var forpligtet til at handle. der var ikke tungtvejende grunde for at nægte materialet
fremlagt.
princippet om ”equality of arms” er blevet tilsidesat, da a og b på grund af det manglende
materiale har en betydelig ulempe med hensyn til at belyse, hvad kommunen vidste eller
burde have vidst.
esbjerg kommune har heroverfor anført, at kommunen ikke er rette procespart i forhold til
anbringendet om, at der er sket en krænkelse af artikel 6, da det var landsretten, der traf den
endelige afgørelse om, at materialet ikke skulle fremlægges.
for at statuere en krænkelse af artikel 6 skal a og b godtgøre, at de nationale regler om
beskyttelse mod aktindsigt og edition er i strid med den europæiske
menneskerettighedskonvention, eller at den konkrete anvendelse af reglerne har medført, at
de er blevet afskåret fra en retfærdig rettergang. a og b har ikke godtgjort dette. den
manglende opfyldelse af opfordringerne var begrundet i en lovfæstet tavshedspligt af hensyn
til tredjemand, og nægtelsen var derfor sagligt begrundet og proportional.
supplerende sagsfremstilling
som omtalt i landsrettens dom blev c videoafhørt af politiet den 23. og 31. oktober 2008.
afhøringerne blev overværet af en socialrådgiver fra esbjerg kommune. socialrådgiverens
journalrapport vedrørende c er fremlagt for højesteret og heraf fremgår bl.a. om afhøringen
den 23. oktober 2008:
       ”den 23/10-08 deltaget i videoafhøring for
       afhøringen er med henblik på at en legekammerats far … har rørt ved c. under afhø-
       ringen fortæller c dog at det er [et familiemedlem] i [by] der har rørt hende på tisse-
       konen og numsen, da hun har sovet der sammen med sin lillebror. c fortæller at hun
                                               - 3 -
      ikke har sovet i … seng men sov på gæsteværelset men dette er sket da de har været på
      toilettet. [familiemedlemmets] kone var på tidspunktet [bortrejst]. c taler også om
      nogle voksenblade hun har set hos [familiemedlemmet], hvor der er damer der viser
      numser og gør klamme ting.
      mht. … fortæller c, at han har taget hende med ind i hans værelse mens de andre var i
      stuen og her har han sagt til hende at hun skulle tage bukserne af og trække sine trusser
      ned. han kiggede på hendes tissekone. c fortæller at han ikke gjorde noget men bare
      kiggede, hvorefter hun tog hjem.
      anklagemyndigheden er på baggrund af afhøringen i tvivl om sigtelser og vil afklare
      dette. der var ikke beskikket forsvar tilstede for [familiemedlemmet].”
i socialrådgiverens journalrapport er der noteret følgende om afhøringen den 31. oktober
2008:
      ”d.d. overværet videoafhøring af c. c fortæller om en episode i hjemmet, hvor hende
      og … er i mors soveværelse. i … sover og [et familiemedlem] er i rummet. [fa-
      miliemedlemmet] er alene i hjemmet med … og c. c siger, at mor var ude og fortælle
      historier, og først kom hjem dagen efter. c beskriver, at [familiemedlemmet] har haft
      oralsex med hende, samt at han havde et blad med, som han tog med hjem igen.
      [familiemedlemmet] vil blive anholdt, men anklagemyndigheden kunne ikke sige præ-
      cist tidspunktet for anholdelsen.”
menneskerettighedsdomstolens praksis
vedrørende artikel 3
af domstolens dom af 28. marts 2000 i mahmut kaya mod tyrkiet (nr. 22535/93) fremgår af
præmis 115:
      ”the obligation imposed on high contracting parties under article 1 of the convention
      to secure to everyone within their jurisdiction the rights and freedoms defined in the
      convention, taken together with article 3, requires states to take measures designed to
      ensure that individuals within their jurisdiction are not subjected to torture or inhuman
      or degrading treatment, including such ill-treatment administered by private individuals
      (see the a. v. the united kingdom judgment of 23 september 1998, reports 1998-vi, p.
      2699, § 22). state responsibility may therefore be engaged where the framework of law
      fails to provide adequate protection (see, for example, the a. judgment …, p. 2700, §
      24) or where the authorities fail to take reasonable steps to avoid a risk of ill-treatment
      about which they knew or ought to have known (for example, mutatis mutandis, the
      osman judgment …, pp. 3159-60, §§ 115-16).”
                                              - 4 -
i dom af 10. maj 2001 i sagen z. m.fl. mod uk (nr. 29392/95) fremgår følgende af præmis
73:
     ”the court reiterates that article 3 enshrines one of the most fundamental values of
     democratic society. it prohibits in absolute terms torture or inhuman or degrading treat-
     ment or punishment. the obligation on high contracting parties under article 1 of the
     convention to secure to everyone within their jurisdiction the rights and freedoms de-
     fined in the convention, taken in conjunction with article 3, requires states to take
     measures designed to ensure that individuals within their jurisdiction are not subjected
     to torture or inhuman or degrading treatment, including such ill-treatment administered
     by private individuals (see a. v. the united kingdom, judgment of 23 september 1998,
     reports of judgments and decisions 1998-vi, p. 2699, § 22). these measures should
     provide effective protection, in particular, of children and other vulnerable persons and
     include reasonable steps to prevent ill-treatment of which the authorities had or ought to
     have had knowledge (see, mutatis mutandis, osman v. the united kingdom, judgment
     of 28 october 1998, reports 1998-viii, pp. 3159-60, § 116).”
i dom af 26. november 2002 i sagen e. m.fl. mod uk (nr. 33218/96) udtalte domstolen i
præmis 88 og 92 følgende:
     ”88. article 3 enshrines one of the most fundamental values of a democratic society. it
     prohibits in absolute terms torture or inhuman or degrading treatment or punishment.
     the obligation on high contracting parties under article 1 of the convention to secure
     to everyone within their jurisdiction the rights and freedoms defined in the convention,
     taken together with article 3, requires states to take measures designed to ensure that
     individuals within their jurisdiction are not subjected to torture or inhuman or degrading
     treatment, including such ill-treatment administered by private individuals (see a. v. the
     united kingdom judgment of 23 september 1998, reports of judgments and decisions
     1998-vi, p. 2699, § 22). these measures should provide effective protection, in particu-
     lar, of children and other vulnerable persons, and include reasonable steps to prevent ill-
     treatment of which the authorities had or ought to have had knowledge (mutatis mutan-
     dis, osman v. the united kingdom, judgment of 28 october 1998, reports 1998-viii, §
     116). thus a failure, over four and a half years, to protect children from serious neglect
     and abuse of which the local authority were aware disclosed a breach of article 3 of the
     convention in the case of z. and others v. the united kingdom ([gc] no. 29392/95,
     echr 2001-v, §§ 74-75).
     …
     92. the question therefore arises whether the local authority (acting through its social
     work department) was, or ought to have been, aware that the applicants were suffering
     or at risk of abuse and, if so, whether they took the steps reasonably available to them to
     protect them from that abuse.”
                                              - 5 -
domstolen anførte i dom af 3. september 2015 i sagen m. og m. mod kroatien (nr. 10161/13)
præmis 136 og 141 følgende:
     ”136. the court further reiterates that article 1 of the convention, taken in conjunction
     with article 3, imposes on states positive obligations to ensure that individuals within
     their jurisdiction are protected against all forms of ill-treatment prohibited under article
     3, including where such treatment is administered by private individuals. children and
     other vulnerable individuals, in particular, are entitled to state protection, in the form of
     effective deterrence, against such serious breaches of personal integrity (see, for exam-
     ple, a. v. the united kingdom, … § 22, and opuz v. turkey, no. 33401/02, § 159,
     echr 2009, as well as the council of europe recommendation on integrated national
     strategies for the protection of children from violence, …). the court has also acknowl-
     edged the particular vulnerability of victims of domestic violence and the need for ac-
     tive state involvement in their protection (see bevacqua and s. v. bulgaria, no.
     71127/01, § 65, 12 june 2008, and opuz, … § 132). those positive obligations, which
     often overlap, consist of: (a) the obligation to prevent ill-treatment of which the authori-
     ties knew or ought to have known (see, for example, ĉorÿeviü v. croatia, no. 41526/10,
     §§ 138-139, echr 2012), and (b) the (procedural) obligation to conduct an effective
     official investigation where an individual raises an arguable claim of ill-treatment (see,
     for example, dimitar shopov v. bulgaria, no. 17253/07, § 47, 16 april 2013).
     …
     141. likewise, once the applicants had reported to the authorities that the first applicant
     had been abused by her father and had presented the above evidence, those authorities
     must have been aware that she could be at risk of being subjected to such treatment
     (again). accordingly, the state’s positive obligation to protect her from future ill-
     treatment was also engaged.”
vedrørende artikel 6
i dom af 9. juni 1998 i sagen mcginley og egan mod uk, (nr. 10/1997/794/995-996) er det i
præmis 86 anført:
     ”the court considers that, if it were the case that the respondent state had, without
     good cause, prevented the applicants from gaining access to, or falsely denied the exi-
     stence of, documents in its possession which would have assisted them in establishing
     before the pat that they had been exposed to dangerous levels of radiation, this would
     have been to deny them a fair hearing in violation of article 6 § 1.”
domstolen udtalte i dom af 10. juli 1998 i tinnelly & sons ltd. m.fl. og mcelduff m.fl. mod
uk (nr. 62/1997/846/1052-1053) præmis 72:
                                                 - 6 -
      ”the court recalls that article 6 § 1 embodies the “right to a court”, of which the right
      of access, that is, the right to institute proceedings before a court in civil matters, consti-
      tutes one aspect.
      however, this right is not absolute, but may be subject to limitations; these are permit-
      ted by implication since the right of access by its very nature calls for regulation by the
      state. in this respect, the contracting states enjoy a certain margin of appreciation, al-
      though the final decision as to the observance of the convention's requirements rests
      with the court. it must be satisfied that the limitations applied do not restrict or reduce
      the access left to the individual in such a way or to such an extent that the very essence
      of the right is impaired. furthermore, a limitation will not be compatible with article 6
      § 1 if it does not pursue a legitimate aim and if there is not a reasonable relationship of
      proportionality between the means employed and the aim sought to be achieved (see,
      among other authorities, the stubbings and others v. the united kingdom judgment of
      22 october 1996, reports 1996-iv, p. 1502, § 50).”
højesterets begrundelse og resultat
sagens baggrund og spørgsmål
a og b blev i 2010 udsat for seksuelle overgreb begået af en far til en af deres
klassekammerater. gerningsmanden blev idømt 7 års fængsel for overgreb mod en række
børn, herunder for overgrebene mod a og b, og han blev dømt til at betale 50.000 kr. i
godtgørelse til hver af dem.
sagen angår i første række, om esbjerg kommune har krænket artikel 3 i den europæiske
menneskerettighedskonvention i forhold til a og b som følge af, at kommunen ikke – eller
ikke rettidigt – har iværksat foranstaltninger efter serviceloven, idet a og b har anført, at de
ikke ville være blevet udsat for overgreb, hvis kommunen havde gennemført en tidlig og
effektiv indsats mod gerningsmanden og dennes familie.
for højesteret angår sagen endvidere, om esbjerg kommune har krænket a og bs adgang til
en retfærdig rettergang i henhold til artikel 6, stk. 1, i den europæiske
menneskerettighedskonvention ved trods opfordringer herom at undlade at fremlægge
oplysninger af mulig betydning for belysningen af kommunens viden eller burde viden.
emrk artikel 3
efter menneskerettighedsdomstolens praksis indebærer artikel 3 om forbud mod bl.a. umen-
neskelig eller nedværdigende behandling ikke blot en pligt for staten til at afholde sig fra at
                                                - 7 -
foretage handlinger omfattet af bestemmelsen. bestemmelsen indebærer også en pligt for sta-
ten til under visse omstændigheder at træffe positive foranstaltninger dels med hensyn til at
undersøge og retsforfølge påståede krænkelser, dels med henblik på at beskytte personer mod
at blive udsat for misbrug og overgreb begået af privatpersoner. i sager om overgreb mod
børn har domstolen således fastslået, at undladelse af at træffe positive beskyttelsesforanstalt-
ninger kan udgøre en krænkelse af artikel 3, hvis myndighederne vidste eller burde vide, at
der var risiko for, at barnet ville blive udsat for overgreb eller misbrug, jf. f.eks. dom af 10.
maj 2001 i sagen z. m.fl. mod uk, nr. 29392/95, præmis 73, dom af 26. november 2002 i
sagen e. m.fl. mod uk, nr. 33218/96, præmis 88 og 92, og dom af 3. september 2015 i sagen
m. og m. mod kroatien, nr. 10161/13, præmis 136 og 141. det er i den forbindelse tilstræk-
keligt til, at myndigheden skal iværksætte en undersøgelse, at der forelå forhold, som måtte
give myndigheden en begrundet mistanke om misbruget (”arguable claim of ill-treatment”),
jf. f.eks. sagen m. og m. mod kroatien, præmis 136. det fremgår af domstolens praksis, at
særligt børn og andre sårbare personer har krav på en effektiv beskyttelse fra staten mod al-
vorlige krænkelser af deres personlige integritet.
som anført af landsretten har der i afgørelserne fra den europæiske menneskerettighedsdom-
stol været tale om krænkelser begået af forældre mod egne børn eller af forældres samlevere,
og domstolen har i en række af disse sager statueret ansvar for en stat for overtrædelse af arti-
kel 3 med henvisning til, at staten har forsømt sin pligt til at gribe ind over for forældres al-
vorlige omsorgssvigt eller misbrug af børn i hjemmet. højesteret finder, at det i en sag som
den foreliggende, der drejer sig om gerningsmandens krænkelse af andre børn end børnene i
hans egen familie, og hvor det gøres gældende, at foranstaltninger over for gerningsmanden
eller dennes familie ville have forhindret krænkelserne, under alle omstændigheder er et krav
for at kunne statuere et ansvar efter artikel 3, at den relevante myndighed vidste eller burde
have indset, at der var risiko for, at andre børn ville blive udsat for overgreb eller misbrug.
af de grunde, der er anført af landsretten, tiltræder højesteret, at der efter en samlet vurdering
af de underretninger og andre oplysninger, som kommunen modtog, ikke var oplyst omstæn-
digheder, som burde have givet kommunen en rimelig begrundet mistanke om, at der forelå
en påregnelig risiko for, at gerningsmanden ville begå overgreb af den karakter, som a og b
blev udsat for. højesteret tiltræder herefter, at esbjerg kommune ikke har handlet på en
                                               - 8 -
måde, som i forhold til a og b udgør en krænkelse af artikel 3 i den europæiske
menneskerettighedskonvention.
emrk artikel 6
det følger af menneskerettighedsdomstolens praksis, at der kan foreligge en krænkelse af
artikel 6 om retfærdig rettergang, hvis en offentlig myndighed ikke har stillet oplysninger til
rådighed for en sagsøger, der anlægger sag mod staten for erstatningspådragende adfærd, og
sagsøgeren uden adgang til oplysningerne ikke vil kunne løfte sin bevisbyrde. nægtes aktind-
sigt uden saglig grund, vil der være tale om krænkelse, jf. f.eks. dom af 9. juni 1998 i sagen
mcginley og egan mod uk, nr. 10/1997/794/995-996, præmis 86. begrundelsen for nægtel-
sen skal være proportional i forhold til sagsøgerens interesse i at få oplysningerne, og den skal
forfølge et legitimt formål, jf. f.eks. dom af 10. juli 1998 i sagen tinnelly & sons ltd. m.fl.
og mcelduff m.fl. mod uk, nr. 62/1997/846/1052-1053, præmis 72.
som anført i landsrettens dom angik de oplysninger, som a og b ønskede udleveret, en lang
række dokumenter, herunder bl.a. underretninger til kommunen og skoleudtalelser vedrørende
gerningsmandens børn. ifølge landsrettens kendelse af 12. marts 2015, hvorefter kommunen
ikke blev pålagt at fremlægge disse oplysninger, var der tale om tavshedsbelagte oplysninger,
der uden undtagelse vedrørte tredjemand.
højesteret finder, at anbringendet om krænkelse af artikel 6 kan prøves under denne sag, og at
det må lægges til grund, at kommunens nægtelse af at stille de pågældende oplysninger til
rådighed for sagen alene var begrundet i kommunens ønske om at bevare fortrolighed om
oplysninger om tredjemand, der må antages at være af særlig personfølsom karakter. en vare-
tagelse af dette hensyn til tredjemand og hensynet til kommunens mulighed for at varetage
opgaverne på området må anses for at være proportional i forhold til a og bs interesse i at få
adgang til oplysningerne til brug for bevisførelsen under denne sag. kommunens afslag må
endvidere anses for at være begrundet i saglige og legitime formål.
herefter finder højesteret, at a og bs rettigheder efter artikel 6 i den europæiske
menneskerettighedskonvention ikke er krænket.
konklusion og sagsomkostninger
                                             - 9 -
landsrettens dom stadfæstes.
efter sagens omfang og karakter skal statskassen i sagsomkostninger for højesteret betale
150.000 kr. til esbjerg kommune.
                                     thi kendes for ret:
landsrettens dom stadfæstes.
i sagsomkostninger for højesteret skal statskassen betale 150.000 kr. til esbjerg kommune.
de idømte sagsomkostningsbeløb skal betales inden 14 dage efter denne højesteretsdoms af-
sigelse. beløbene forrentes efter rentelovens § 8 a.


text:
                                            udskrift
                                                af
                           sø- & handelsrettens dombog
                                           ____________
                                               dom
afsagt den 23. juni 2006 af sø- og handelsretten sammensat af retsformanden, vicepræsident micha-
el b. elmer, og de sagkyndige medlemmer, direktør aksel gybel og direktør, statsautoriseret revisor
john tyrrestrup.
h 91/03                         dansk rengørings kompagni a/s
                                (advokat anders worsøe)
                                mod
                                iss facility services a/s
                                (advokat elise ross-hansen)
indledning og påstande
dansk rengøringskompagni (i det følgende: darenko) overtog efter udbud en rengørings-
opgave for frederiksberg kommune. tidligere havde iss facility services a/s (i det følgen-
de: iss) haft opgaven. de rengøringsfolk, iss havde anvendt i forbindelse med rengøringen,
blev samtidig overtaget af darenko, der i forhold til frederiksberg kommune forpligtede sig
til at lade dem holde ferie med løn. sagen drejer sig om, hvorvidt iss, der selv udstedte fe-
riekort til de tidligere ansatte, skal refundere darenko en andel af udgiften til ferie med løn.
                                                     2
darenko har nedlagt påstand om, at iss skal betale 115.629 kr. med tillæg af 1,5 % i rente pr.
måned fra den 1. juli 2002.
iss har påstået frifindelse.
sagens baggrund
i efteråret 1999 udliciterede frederiksberg kommune rengøringen på ny hollænderskole til
jydsk rengøring a/s (i det følgende: jydsk rengøring), som samtidig blev arbejdsgiver for
de tidligere kommunalt ansatte rengøringsassistenter. efterfølgende fusionerede jydsk ren-
gøring og iss med iss som forsættende selskab.
       kontrakten mellem frederiksberg kommune og iss ophørte pr. 30. april 2001. efter
offentligt udbud indgik frederiksberg kommune kontrakt om rengøringsopgaven med da-
renko, der overtog medarbejderne, som iss hidtil havde haft ansat, herunder marga nau-
movski, yayw sarr, ninita casilagan, teresa iversen, olivia sadian og marita batil chri-
stensen. kontrakten fastsatte i den forbindelse bl.a. følgende:
       ”…
       13. personale
       …
       kontrahenten bærer fra overtagelsesdagen (1. maj 2001) forpligtelserne over for samtlige
       medarbejdere, der er forudsat overtaget. kontrahenten bærer således også ekstraordinæ-
       re omkostninger til fratrædende medarbejdere i forbindelse med deres fratræden, f.eks.
       fratrædelsesgodtgørelse, godtgørelse for urimelig opsigelse m.m.
       for så vidt angår feriegodtgørelse, forudsættes dette forhold reguleret således, at kon-
       trahenten udbetaler fuld løn under ferie til de medarbejdere, der har krav herpå, når der
       afholdes ferie, og udstedes feriekort til medarbejdere, der måtte afgå. det forudsættes, at
       iss på anfordring af kontrahenten godtgør andel heraf, idet som nævnt iss alene hæfter
       for optjening af feriepenge til overdragelsestidspunktet.
       kontrahenten er forpligtet til de første 3 år af aftalens løbetid at sikre, at de virksom-
       hedsoverdragede medarbejdere som minimum får uændrede løn- og ansættelsesforhold
       i forhold til de til enhver tid gældende overenskomster, som kommunen har på de re-
       spektive områder…”
                                                  3
efter § 6, stk. 1, i ”aftale om ferie for (amtskommunalt) ansat personale pr. 2. maj 1998” hol-
der de ansatte ferie med løn.
       i begyndelsen af maj måned 2000 rettede darenko telefonisk henvendelse til iss og
anmodede iss om ikke at udstede feriekort til de tidligere iss-ansatte, som darenko havde
overtaget, under henvisning til, at darenko efter aftalen med frederiksberg kommune var
forpligtet til at udbetale løn under ferie.
       dette afslog iss ved brev af 9. maj 2001 og udstedte den 31. maj 2001 og den 12. og 26.
marts 2002 feriekort til de ansatte, mens darenko i perioden udbetalte i alt 115.629 kr. i ferie-
løn til de ansatte.
       den 30. april 2002 gav de tidligere iss-ansatte marga naumovski, yayw sarr, ninita
casilagan, teresa iversen og olivia sadian fuldmagt til darenko til at hæve de feriepenge,
de havde optjent i 2000 og i 2001, fordi de havde modtaget fuld løn under ferie.
       efter at nogle af de ansatte havde hævet deres feriepenge for 2000 og for 2001, blev re-
sten af de uafhentede feriepenge efter afregning af skat overført til iss’ feriefond den 19. ju-
ni 2002 og den 30. juni 2003.
forklaringer
adm. direktør for darenko, john mulvad, har forklaret, at han ringede og bad iss’ regn-
skabschef jette panduro om at undlade at udstede feriekort til de tidligere iss-ansatte, som
darenko efterfølgende havde ansat. jette panduro svarede ham, at ”det var imod iss’ poli-
tik”. han anså det for en provokation. han fremsatte krav om refusion af ferielønnen i juli
2002, hvor han kunne opgøre kravet.
regnskabschef hos iss, jette panduro, har forklaret, at iss altid udsteder feriekort til ansatte,
som afskediges i forbindelse med ophør af sine kontrakter. hun sagde til john mulvad, at
han blot skulle udbetale rengøringsassistenterne lønnen med fradrag af de udbetalte ferie-
penge for den ferie, der faktisk blev afholdt.
direktør for darenko, susanne mulvad, har forklaret, at hun med marga naumovski aftalte,
at de ansatte skulle aflevere deres feriekort til hende som betingelse for, at de fik ferieløn.
                                                    4
hun var godt klar over, at feriekortene på et tidspunkt mister deres værdi, og at de ikke ud-
betalte feriepenge bliver overført til iss’ feriefond, hvilket da også skete for de ansatte, som
havde afleveret deres feriekort.
rengøringsassistent marga naumovski har forklaret, at de ansatte rengøringsassistenter efter
darenkos overtagelse af rengøringskontrakten ikke ville acceptere, at darenko modregnede
feriepengene ifølge feriekortene i deres almindelige løn, og at de insisterede på at modtage
løn under ferie, således som de havde krav på efter deres overenskomst. da hun konstate-
rede, at iss udstedte feriekortene, sagde hun til de andre ansatte, at de skulle give hende de-
res feriekort, så hun kunne give dem til darenko.
parternes synspunkter
der er mellem parterne enighed om, at darenkos overtagelse af rengøringskontakten med
frederiksberg kommune er omfattet af virksomhedsoverdragelseslovens § 2.
darenkos advokat har gjort gældende, at darenko efter overtagelsen af rengøringskontrakten
var forpligtet til at opretholde samme løn- og ansættelsesvilkår, som da iss havde kontrak-
ten, jf. virksomhedsoverdragelseslovens § 2. darenko var således bundet af den tidligere
overenskomst og forpligtet til at udbetale de ansatte løn under ferie. darenko kunne ikke
modregne de udbetalte feriepenge i de ansattes løn, jf. ferielovens § 39, stk. 1, ligesom de
heller ikke kunne få transport på disse, jf. ferielovens § 4, stk. 1, 2. pkt. til trods heraf ud-
stedte iss feriekort til de ansatte i stedet for at refundere darenko beløbene.
iss’ advokat har gjort gældende, at darenko ikke har noget retligt grundlag for at kræve den
udbetalte ferieløn refunderet. iss var ikke part i aftalen mellem frederiksberg kommune og
darenko, og iss har heller ikke efterfølgende truffet aftale med darenko om refusion af den
løn, som blev udbetalt til de ansatte. iss’ udstedelse af feriekort til de opsagte rengøringsas-
sistenter var i overensstemmelse med ferielovens § 23, stk. 6 og iss’ faste praksis. denne af-
regningsmetode er mindst byrdefuld for iss, idet den muliggør en endelig opgørelse af de
                                                   5
ansattes krav og ikke fordrer særskilt administration af feriepengetilgodehavende, og for
darenko, idet den heller ikke fordrer kontakt til den tidligere arbejdsgiver.
sø- og handelsrettens afgørelse
darenko var efter kontrakten mellem frederiksberg kommune og darenko af 8. juni forplig-
tet til at udbetale de overtagne medarbejdere fuld løn under ferie og til at udstede feriekort
til de medarbejdere, der fratrådte. efter kontrakten var det herved forudsat, at iss på anfor-
dring skulle godtgøre darenko sin andel af den optjente feriegodtgørelse.
        herved blev det udtrykkeligt forudsat i det privatretlige forhold mellem darenko og
frederiksberg kommune, at darenko af iss fik refunderet iss’ del af den optjente feriegodt-
gørelse. denne forudsætning i kontrakten mellem darenko og frederiksberg kommune var
imidlertid ikke tiltrådt af iss, og darenko må derfor henvises til i givet fald at lade tabet
ved, at denne kontraktforudsætning svigtede, indkræve hos sin kontraktpart, frederiksberg
kommune.
        i det privatretlige forhold mellem darenko og de pågældende ansatte er darenko selv
indgået på (i overensstemmelse med det, som darenko havde lovet frederiksberg kommu-
ne) at give de ansatte løn under ferie.
        darenko var efter ferielovens § 39, stk. 1, udelukket fra at modregne de udbetalte fe-
riepenge i de ansattes løn, da disse hverken ved at modtage og anvende iss’ feriekort eller
ved, at uafhentede feriepenge blev indbetalt til iss’ feriefond, begik noget retsstridigt for-
hold over for darenko.
        darenko kunne heller ikke få gyldig transport på medarbejdernes feriekort, jf. ferielo-
vens § 4, stk. 1, 2. pkt.
        det forhold, at iss afviste at indgå aftale med darenko om refusion, kan ikke pådrage
iss erstatningsansvar i forhold til darenko. iss havde efter sin aftale med frederiksberg
kommune ingen forpligtelse hertil. hertil kommer, at iss fralagde sig en eventuel berigelse
ved at udstede feriekort til de pågældende medarbejdere.
        darenko har således ikke noget retsgrundlag hverken i eller uden for kontrakt for at
rejse refusionskravet over for iss, men må henvises til at rejse refusionskravet over for sin
                                                    6
kontraktpart, frederiksberg kommune, under henvisning til den ovenfor nævnte bestem-
melse i kontrakten mellem darenko og frederiksberg kommune.
                                 thi kendes for ret
iss facility services a/s frifindes.
      inden 14 dage skal dansk rengørings kompagni a/s betale 25.000 kr. i sagsomkost-
ninger til iss facility services a/s.
          aksel gybel                     michael b. elmer         john tyrrestrup
                                           (retsformand)
                                                (sign.)
                                             ___ ___ ___
                                 udskriftens rigtighed bekræftes
                                  p.j.v. sø- og handelsretten, den


text:
                                          lukkede døre
  (det forbydes ved offentlig gengivelse af kendelsen at gengive navn, stilling eller bopæl
                   eller på anden måde offentliggøre pågældendes identitet)
                       højesterets kendelse
                         afsagt mandag den 20. august 2012
sag 121/2012
m
(advokat jens chr. lauridsen, beskikket)
mod
f
(advokat jens kristiansen, beskikket)
i tidligere instanser er afsagt kendelse af retten i hjørring den 6. januar 2012 og af vestre
landsrets 3. afdeling den 8. februar 2012.
i påkendelsen har deltaget fem dommere: lene pagter kristensen, jytte scharling, niels
grubbe, henrik waaben og hanne schmidt.
påstande
kærende, m, har nedlagt påstand om, at a og b ikke skal tilbagegives til indkærede, f, i
usa.
f har påstået landsrettens kendelse stadfæstet.
supplerende sagsfremstilling
den 25. maj 2010 rejste m med parternes fællesbørn, a, b og c, til danmark på sommerferie.
under ferien meddelte f, der var forblevet i usa, m pr. e-mail, at han ønskede skilsmisse.
                                               - 2 -
parterne havde herefter en e-mailkorrespondance i juni 2010, blandt andet vedrørende bør-
nene.
i en e-mail af 8. juni 2010 skrev f til m bl.a.:
      ”you need to respond and let me know what a good time is to call so i can talk to the
      kids and talk to you about when i get the kids as well as other details we need to work
      out. also need to talk to you about sending money to you to support the kids.”
m indsendte den 8. juni 2010 en ansøgning om ændring af børnenes bopæl til statsforvaltnin-
gen nordjylland. af ansøgningsblanketten fremgår under rubrikken ”yderligere bemærknin-
ger, herunder oplysninger om den anden forælders holdning til spørgsmålet” følgende:
      ”min mand vil på nuværende tidspunkt ikke gå med til at børnenes bopæl bliver her i
      danmark. ifølge ham kan han kun gå med til det når der er lavet en aftale om hvornår
      børnene kan komme over til ham. vores børn er dog kun 4 mdr, 3 år og 7 år.”
den 9. juni 2010 skrev m herefter i en e-mail til f bl.a.:
      ”i have thought long and hard about when i think the kids are old enough to travel. ob-
      viously, the little ones will not be ready for that for quite some time. i do not feel com-
      fortable with a to travel by himself any time soon. it is hard to put an age on it since
      there is so much to consider. have you thought about that the person travelling with him
      is going to be a complete stranger? the airlines also have restrictions as to what age
      they let children travel as well as extra fees that is costs to have assistance. for right
      now, i think the best solution and what is for their best interest is for you to come here.
      then down the road as a matures we can talk about it again. but right now i think it is
      insane and completely unreasonable to let them travel.
      …
      again, you let me come here without knowing you wanted a separation. you tell me
      that whatever decision i come to you will understand. well, you knew that i would want
      to stay here and of course that goes for our children. without you stating that it is okay
      for the children to live here i can’t do anything. i can’t work because the kids can’t go
      to school or child care. you are making it very difficult for me to get started over here
      with even a job so i can start to make money for myself and our kids. i also talked to the
      nursing school, and there is a good chance that i can begin this fall, but again can’t do
      that if i can’t get the children in some kind of childcare, school etc. a is at school right
      now but they were nice to let him unofficially. starting the new school year this august
      he can’t. you made the decision to do it this way and it has complicated so many things
      for us. saying that you are okay with the children staying here at this address has noth-
      ing to do with anything else simply so i can begin a life and provide for our children fi-
      nancially, but you are really making that difficult. i hope that you will think about this
                                                 - 3 -
       and what is best for our children. a needs to go to school and i need to get a job and
       further my school. i am excited to be able to finally have a chance to complete nursing
       school.
       as far as what you need to provide for the kids on a financial level, i am not quite sure
       yet. i know that there is not much left after bills have been paid, and so i am still think-
       ing about it. i will let you know of a list soon of what i want from the house. but this is
       what i have for now.”
f svarede bl.a. følgende i en e-mail af 12. juni 2010:
       ”it is hard for me to agree to that, but i do concur the kids are too little to travel by
       themselves right now. maybe at some point you can travel with them if you don’t mind
       so i am not always the only one on a plane. it will be a very long time until all three are
       ready to travel alone, but you are right about that.”
i en erklæring underskrevet af f samme dag hedder det bl.a.:
       ”to whom it may concern:
       i, f, an american citizen residing at ..., unites states of america, do hereby grant per-
       mission for my children, a ..., b ..., and c ..., to reside/live in denmark with their
       mother m.”
anbringender
m har gjort gældende, at det var efter aftale med f, at hun i maj 2010 tog på ferie i danmark
med børnene. efter bruddet accepterede han, at hun blev i danmark med fællesbørnene, men
senere fortrød han, at han havde givet tilladelse til, at børnene kunne få bopæl i danmark. der
er derfor ikke sket en ulovlig tilbageholdelse af børnene i henhold til børnebortførelseslovens
§ 10, og da børnene har fået bopæl i danmark, har den amerikanske domstol i arizona ikke
haft jurisdiktion til at afgøre sagen. den amerikanske dom er derfor en nullitet og har ikke
retskraft. f har endvidere accepteret, at fællesbørnene bliver i danmark sammen med hende.
endelig vil børnene lide usædvanlig overlast, såfremt de udleveres, jf. børnebortførelseslo-
vens § 11, nr. 2, og de vil sandsynligvis miste forbindelsen til hende og deres søster, c. der
bør indhentes en børnesagkyndig undersøgelse.
f har gjort gældende, at kendelse og dom afsagt af superior court of arizona henholdsvis den
5. august 2011 og den 11. oktober 2011 har retskraft i danmark. m har forsøgt at ”shoppe”
mellem de to landes retssystemer. han har ikke accepteret, at fællesbørnene skulle blive i
danmark. parterne indgik aftale om, at børnene kunne blive i danmark, indtil der forelå en af-
                                              - 4 -
gørelse fra retten i arizona, og at børnene kunne gå i skole og få nødvendig lægehjælp under
opholdet i danmark, hvorfor han underskrev en erklæring herom den 12. juni 2010. m har
efter at have modtaget kendelsen af 5. august 2011 ulovligt tilbageholdt børnene, jf. børne-
bortførelseslovens § 10. der foreligger ikke nogen af de i børnebortførelseslovens § 11, nr. 2,
anførte forhold, der kan medføre en nægtelse af at tilbagegive børnene til ham i usa, og der
er ikke grundlag for at iværksætte en børnesagkyndig undersøgelse.
højesterets begrundelse og resultat
det er ubestridt, at moderen, m, i forbindelse med ferierejsen i maj 2010 tog børnene med til
danmark med faderen, fs, accept, og det er utvivlsomt, at f efterfølgende efter bruddet mel-
lem ægtefællerne gav samtykke til børnenes fortsatte ophold i danmark hos moderen, m.
spørgsmålet er, om fs samtykke til opholdet var begrænset, herunder til at børnene kunne
opholde sig i danmark, indtil der forelå en afgørelse fra retten i usa om forældremyndighe-
den til børnene og om deres opholdssted.
erklæringen af 12. juni 2010 er udstedt som en generel erklæring ”to whom it may con-
cern” og indeholder en tilladelse for børnene til at bo i danmark med deres moder (”permis-
sion … to reside/live in denmark with their mother”). erklæringen indeholder efter sin ordlyd
ikke nogen begrænsning gående ud på, at tilladelsen kun blev givet med henblik på børnenes
skolegang og lægehjælp, eller at den kun gjaldt til et bestemt tidspunkt, eller til der forelå en
afgørelse af en mulig uenighed om børnenes varige opholdssted.
erklæringen blev afgivet i umiddelbar forlængelse af en e-mailkorrespondance, som må for-
stås sådan, at parterne havde den samme fælles forudsætning, nemlig at børnene skulle blive i
danmark med m og gå i skole og børnehave her i landet. m tilkendegav i korrespondancen, at
hun ønskede at blive varigt i danmark med børnene. parternes bemærkninger om, hvornår
børnene er gamle nok til at rejse til usa på egen hånd, må forstås således, at de relaterer sig
til gennemførelse af midlertidigt samvær med faderen i usa og ikke til tilbagegivelse af bør-
nene til ham. ms udtalelser i ansøgningen til statsforvaltningen er ikke i modstrid hermed,
men indikerer ligeledes, at parterne var i gang med at aftale, hvorledes samvær kunne gen-
nemføres.
                                                - 5 -
f har forklaret for fogedretten, at han alene gav tilladelse til, at børnene kunne blive i dan-
mark indtil videre, og indtil der forelå en afgørelse om forældremyndighed, samt at han afgav
erklæringen af 12. juni 2010 alene for, at børnene kunne gå i skole og børnehave samt få læ-
gehjælp. m har forklaret, at tilladelsen til, at børnene kunne bo hos hende i danmark, var ge-
nerel og ikke kun blev givet med henblik på skolegang og sygesikring, og at hun havde for-
stået, at de var enige om, at børnene skulle blive ved hende i danmark.
på denne baggrund lægger højesteret til grund, at f ved erklæringen af 12. juni 2010 gav
samtykke til, at børnene tog ophold hos m i danmark, og at samtykket blev givet uden nogen
begrænsning i tid eller på anden måde, og således ikke kun midlertidigt til der forelå en retlig
afgørelse om forældremyndighed og opholdssted. højesteret har herved navnlig lagt vægt på
den klare ordlyd af erklæringen af 12. juni 2010 og på parternes drøftelser i den e-mailkorre-
spondance, der førte frem til erklæringen. fs senere forklaring for retten om begrænsninger i
samtykket er bestridt af m og har ikke støtte i objektive kendsgerninger.
da børnene således i juni 2010 med faderens tilladelse tog varigt ophold hos deres moder i
danmark, fik de bopæl (”habitual residence”) i danmark, og jurisdiktion i spørgsmål om bør-
nenes opholdssted tilkom herefter myndighederne i danmark, ikke usa, jf. herved også prin-
cipperne i haagerbørnebortførelseskonventionens artikel 4 og 16.
da faderen har givet tilladelse til, at børnene får varigt ophold hos deres moder i danmark,
foreligger der endvidere ikke en ulovlig tilbageholdelse efter børnebortførelseslovens § 10
sammenholdt med haagerbørnebortførelseskonventionens artikel 13, stk. 1, litra a.
højesteret tager herefter ms påstand om, at a og b ikke skal tilbagegives til f i usa, til
følge.
                                         thi bestemmes:
a og b skal ikke tilbagegives til f i usa.
ingen af parterne skal betale sagsomkostninger for højesteret til den anden part eller til stats-
kassen.