text:
- mne
                                      udskrift
                                            af
                      sø- & handelsrettens dombog
                                     ____________
                                          dom
afsagt den 27. november 2017.
v-92-12
                                   tagpapbranchens oplysningsråd
                                   (advokat carsten busk)
                                   mod
                                   hydrotec aps
                                   (advokat claus barrett christiansen)
sagens indledning og parternes påstande
denne afgørelse handler om, hvorvidt tagpapbranchens oplysningsråd kan få frem-
met sine påstande over for hydrotec vedrørende betegnelse mv. af tagpap til realitets-
behandling på det foreliggende grundlag, efter at konkurrencerådet i en påklaget af-
gørelse af 31. maj 2017 har fastslået, bl.a. tor har gjort sig skyldig i overtrædelse af
forbuddet mod konkurrencebegrænsende aftaler/og eller samordnet praksis i relation
til afskærmning af det danske marked for tagpap og tagfolie og begrænsning af pro-
duktudbuddet. dette spørgsmål har været genstand for delforhandling.
hydrotec aps har nedlagt påstand om, at tagpapbranchens oplysningsråds påstande
i hovedsagen afvises, subsidiært at en del af påstandene afvises.
                                              -2-
tagpapbranchens oplysningsråd har nedlagt endelig påstand om, at påstandene 6, 7
og 9 fremmes til realitetsbehandling.
under hovedsagen har tagpapbranchens oplysningsråd efter konkurrencerådets af-
gørelse under den mundtlige delforhandling frafaldet seks påstande, således at alene
ovennævnte påstande (6, 7 og 9) står tilbage:
                  6. hydrotec aps tilpligtes at tilbagekalde alle varer, der er solgt un-
                  der betegnelserne pf 3000 sbs eller pf 5000 sbs i perioden fra 1. juli
                  2011 til 5. september 2012.
                  7. hydrotec aps tilpligtes ved offentligt opslag, at berigtige indhol-
                  det af de af selskabet anvendte datablade for produkterne mastergold
                  nordic pf 3000 sbs og mastergold nordic pf 5000 sbs i forbindelse
                  med selskabets salg af og markedsføring af samme i perioden fra 1.
                  juli 2011 til 5. september 2012.
                  9. hydrotec aps tilpligtes at anerkende, at selskabet i perioden fra 1.
                  juli indtil 5. september 2012 har markedsført og solgt tagpap af typen
                  mastergold nordic pf 3000 sbs og mastergodt nordic pf 5000 sbs i
                  strid med vildledningsforbuddet i markedsføringsloven §§ 1 og 3
                  ved, bl.a. overfor kunder at oplyse,
                         9.1 at tagpappet opfyldte broof(t2)-kravet vedrørende brand,
                         9.2 at hydrotec aps/tagpappet jævnligt kontrolleres af tekno-
                         logisk institut aarhus,
                         9.3 at hydrotec aps/tagpappet er undergivet en kontrolord-
                         ning af dbi, dansk brand- og sikringsteknisk institut.
hydrotec aps’ påstande under hovedsagen er afvisning (som genstand for denne del-
afgørelse), subsidiært frifindelse.
                                               -3-
oplysningerne i sagen
sagens parter
tagpapbranchens oplysningsråd (tor) er ifølge denne part en selvejende institution, der
styres af et repræsentantskab, hvis formål som anført i vedtægterne er at udbrede
kendskabet til den rette anvendelse og opbygning af tagkonstruktioner samt værne om
og udbygge branchens omdømme.
hydrotec aps blev stiftet i januar 2011. hydrotec markedsfører og sælger tagpappro-
dukter til professionelle tagdækkere og har siden 2011 markedsført og solgt tagpap-
produkter med betegnelserne mastergold nordic pf 3000 sbs og mastergold nordic
pf 5000 sbs.
yderligere om tor
af cvr-udskrift af 31. august 2017 for tagpapbranchens oplysningsråd fremgår, at
tor er anført med branchekoden for ”erhvervs- og arbejdsgiverorganisationer”.
ifølge tor-nyt (1/2006) besluttede icopal a/s, phønix a/s og hotaco a/s i fællesskab
at finansiere et oplysningsråd gennem danske tagpapfabrikanters brancheforening
(dtb). oplysningsrådet blev organiseret som en selvejende institution og havde gen-
nem alle 25 år været bestyret af et repræsentantskab.
af tors vedtægter fremgår bl.a. følgende:
                                 ”navn, formål og hjemsted
                                               §1
      (…)
      tor koordinerer branchens interesser i relation til myndigheder, undervisning- og
      forskningsinstitutioner samt byggeriets øvrige organisationer og foreninger.
                                             -4-
  tor kan herunder:
- udarbejde generelle retningslinjer for anvendelse af tagpap og udførelse af tag-
  paparbejde samt udsende tekniske anvisninger og informationer om den rette brug
  af tagpap med vægt på byggeteknik, arkitektur, kvalitetssikring, sikkerhed, miljø
  m.m.
- varetage kursusvirksomhed og deltage i foredragsvirksomhed inden for tagpap-
  anvendelse, bygningsfysik etc.
- udøve konsultativ virksomhed, herunder rådgivning til projekterede teknikere og
  andre.
- uddele en pris.
- yde støtte til og deltage i forsknings- og udviklingsaktiviteter.
- varetage en pressekontakt.
- varetage en ”opmandsfunktion” inden for tagpapområdet efter anmodning fra
  parter i tvistsager.
  (…)
                                    repræsentantskab
                                             §3
  tor ledes af et repræsentantskab på 8-16 medlemmer. 2 af repræsentantskabets
  medlemmer vælges af danske tagpapfabrikanters brancheforening. tors næst-
  formand udpeges af brancheforeningen.
  øvrige medlemmer udpeges blandt personer, der har en særlig viden og interesse
  inden for den rette anvendelse af tagpap i forbindelse med bygge- og anlægsopga-
  ver.
  tor’s formand vælges blandt gruppen: ”øvrige medlemmer”.
  (…)
                                 repræsentantskab/møder
                                             §4
  repræsentantskabet holder sædvanligvis 2-4 møder hvert år, men yderligere re-
  præsentantskabsmøder skal indkaldes, når dette vedtages af repræsentantskabet,
  besluttes af formanden eller begæres af mindst 3 medlemmer af repræsentantska-
  bet.
  repræsentantskabsmøder indkaldes af formanden med mindst 14 dages skriftlig
  varsel. repræsentantskabsmøder afholdes normalt i københavn, men efter beslut-
  ning af forretningsudvalget, kan møder afholdes andre steder i danmark.
  repræsentantskabsmøderne ledes af formanden. repræsentantskabet er beslut-
  ningsdygtigt uanset antallet af mødte medlemmer og træffer beslutning ved simpel
  stemmeflertal. der kan ikke afgives stemme ved fuldmagt.
  (…)
                                                 -5-
                                             sekretariat
                                                §6
      tor etablerer et sekretariat, som udfører de af repræsentantskabet pålagte opga-
      ver i henhold til nærmere fastsat beskrivelse.
      (…)
                                økonomi, årsregnskab og revision
                                                §7
      for tor’s forpligtelser hæfter alene tor.
      tor’s virksomhed finansieres af tilskud fra danske tagpapfabrikanters branche-
      forening og indtægter fra abonnementsordning samt ved salg af oplysningsmateri-
      ale, iværksættelse af kursusaktiviteter m.v.
      tor kan til sit almindelige virke eller til særlige formål modtage tilskud fra orga-
      nisationer og virksomheder.
      repræsentantskabet skal have forelagt såvel budgetter som årsregnskab til god-
      kendelse.
      (…)
                                vedtægtsændringer og opløsning
                                                §8
      ændringer i og tilføjelser til disse vedtægter kræver vedtagelse af tor’s repræsen-
      tantskab.
      såfremt det besluttes af repræsentantskabet, skal tor opløses ved likvidation, der
      sker efter de for aktieselskaber gældende regler.
      såfremt tor’s status viser underbalance, der ikke dækkes gennem ordinære eller
      ekstraordinære indtægter, skal tor træde i likvidation.
      ovenstående er vedtaget af tor’s repræsentantskab den 19.11.2013.
      godkendt af danske tagpapfabrikanters brancheforening den 19.11.2013.”
energistyrelsens afgørelse
den 28. marts 2013 traf energistyrelsen afgørelse i en sag om hydrotec aps’ markeds-
føring og salg af mastergold nordic pf 3000 sbs og mastergold nordic pf 5000 sbs.
styrelsen konkluderede, at det af hydrotec fremsendte dokumentation for brandegen-
                                                -6-
skab, vandtæthed mv. vedr. de to produkter var tilfredsstillende og opfyldte kravene
til kuldefleksibilitet og udvendig brandmodsstandsevne. styrelsen betragtede herefter
sagen som afgjort men påbød dog hydrotec at fremsende resultaterne af næste test af
løbende produktion, jf. fabrikantens egen produktionskontrol, indenfor 12 måneder.
fogedrettens afgørelse
den 24. maj 2013 nægtede fogedretten i randers ved kendelse at fremme nordic wa-
terproofing a/s’ begæring om nedlæggelse af forbud overfor hydrotec aps og næg-
tede ligeledes at fremme nordic waterproofing a/s’ begæring om tilbagekaldelse af
tagpap. sagen drejede sig navnlig om, hvorvidt nordic waterproofing a/s havde en
ret efter markedsføringsloven § 3 vedrørende anvendelse af bestemte betegnelser for
tagpap, og om i så fald hydrotec krænkede disse rettigheder. fogedretten begrundede
sin afgørelse bl.a. med følgende:
       ”uanset de fremlagte test godtgør det ikke, at krav udsted af en privat organisation
       skal være opfyldt for at kunne anvende betegnelserne. tor er ikke en myndig-
       hedskontrol på markedet, og har efter det oplyste ikke bemyndigelse til at fastlæg-
       ge krav for alle aktører på markedet”
konkurrencerådets afgørelse
den 31. maj 2017 traf konkurrencerådet afgørelse om, at tor sammen med icopal
danmark aps, nordic waterproofing a/s og danske tagpapfabrikanters branchefor-
ening havde overtrådt forbuddet mod konkurrencebegrænsende aftaler i konkurrence-
lovens § 6, stk. 1, jf. stk. 3 og teuf artikel 101, stk. 1 ved at have indgået en aftale
og/eller samordnet praksis, som havde til formål at afskærme produkter samt begræn-
se produktudbuddet. konkurrencerådet traf således følgende afgørelse:
       ” 28. det meddeles icopal danmark aps, nordic waterproofing a/s, danske tag-
       papfabrikanters brancheforening og tagpapbranchens oplysningsråd (samlet be-
       tegnet ”parterne”), at parterne har overtrådt forbuddet mod konkurrencebegræn-
       sende aftaler i konkurrencelovens § 6, stk. 1, jf. stk. 3, og teuf artikel 101, stk. 1,
       ved at have indgået en aftale og/eller samordnet praksis, som har til formål at af-
                                           -7-
skærme det danske marked for tagpap og tagfolie for konkurrerende virksomhe-
der og produkter samt begrænse produktudbuddet.
parternes aftale og/eller samordnede praksis om at afskærme markedet og begræn-
se produktudbuddet består af flere forskellige forhold, som tilsammen udgør en
bredere restriktive aftale, som har til formål at begrænse konkurrencen. parterne
har således, i forhold til markedsafskærmning:
· koordineret indholdet af standarden for tagpap i form af tor-anvisningerne, i
regi af danske tagpapfabrikanters brancheforening og dettes teknisk udvalg,
med henblik på at afskærme markedet for konkurrerende virksomheder og
produkter.
· koordineret adfærd i regi af mærke- og kontrolordningen tor godkendt (drevet
i tor godkendt aps), der er baseret på standarden, for at afskærme markedet
for konkurrerende virksomheder og produkter.
· koordineret adfærd, blandt andet i regi af tagpapbranchens oplysningsråd,
over for konkurrenter for at afskærme markedet for konkurrerende virksomheder
og produkter.
· koordineret adfærd, blandt andet i regi af tagpapbranchens oplysningsråd,
over for andre interessenter for at påvirke dem til at undlade at anvende eller
markedsføre konkurrerende produkter, som ikke opfylder standarden.
icopal danmark aps og nordic waterproofing a/s har, i forhold til produktud-
budsbegrænsning, desuden:
· koordineret en begrænsning af producenternes eget primære produktudbud
på det danske marked for tagpap og tagfolie.
29. i medfør af konkurrencelovens § 6, stk. 4, 1. punkt, jf. § 16, stk. 1, og teuf arti-
kel 101, jf. konkurrencelovens § 16, stk. 1, jf. § 24, påbyder konkurrencerådet icopal
danmark aps, nordic waterproofing a/s, danske tagpapfabrikanters branche-
forening og tagpapbranchens oplysningsråd straks at bringe den i punkt 28 nævn-
te overtrædelse til ophør, såfremt dette ikke allerede er sket, ved at;
· ophøre med den adfærd, som har til formål at afskærme det danske marked for
tagpap og tagfolie for konkurrerende virksomheder og produkter samt begrænse
produktudbuddet, i regi af såvel danske tagpapfabrikanters brancheforening,
herunder dettes teknisk udvalg, tagpapbranchens oplysningsråd og tor god-
kendt,
· orientere følgende om konkurrencerådets afgørelse, herunder at parterne har
fastsat indholdet af tor-anvisningerne under hensyntagen til icopal danmark
aps’ og nordic waterproofing a/s’ kommercielle interesser, som del af en
ulovlig konkurrencebegrænsende aftale og/eller samordnet praksis, som har
til formål at afskærme det danske marked for tagpap og tagfolie for konkurrerende
virksomheder og produkter og begrænse produktudbuddet:
o icopal danmark aps’ kunder og nordic waterproofing a/s’ professionelle
                                           -8-
kunder.
o virksomheder og organisationer, som er og/eller har været repræsenteret
i tagpapbranchens oplysningsråds repræsentantskab. det vil sige
dtu byg, tage lyneborg tegnestue, forsikring & pension, dansk byggeri,
kn tagdækning a/s, bygherreforeningen, statens byggeforskningsinstitut
og cowi a/s.
o organisationer, som parterne har direkte kontakt til. det vil sige dansk
byggeri, herunder tagdækningssektionen, dansk industri byg, teknologisk
institut, dansk brand- og sikringsteknisk institut, dansk standard,
byggecentrum, byg-erfa, foreningen af rådgivende ingeniører, danske
arkitekter og eta-danmark.
30. herudover påbydes tagpapbranchens oplysningsråd, at:
· ophæve og fjerne eksisterende tor-anvisninger fra tagpapbranchens oplys-
ningsråds hjemmeside,
· ophøre med aktiviteter i tagpapbranchens oplysningsråd relateret til tor-
anvisningerne, som er blevet til som del af en konkurrencebegrænsende aftale
og/eller samordnet praksis,
· orientere tagpapbranchens oplysningsråds abonnenter om konkurrencerådets
afgørelse, herunder at parterne har fastsat indholdet af tor- anvisningerne
under hensyntagen til icopal danmark aps’ og nordic waterproofing
a/s’ kommercielle interesser, som del af en ulovlig konkurrencebegrænsende
aftale og/eller samordnet praksis, som har til formål at afskærme
det danske marked for tagpap og tagfolie for konkurrerende virksomheder og
produkter og begrænse produktudbuddet,
· orientere tor godkendts godkendelsesudvalg om konkurrencerådets afgørelse,
herunder at parterne har fastsat indholdet af tor-anvisningerne under
hensyntagen til icopal danmark aps’ og nordic waterproofing a/s’ kommercielle
interesser, som del af en ulovlig konkurrencebegrænsende aftale og/eller
samordnet praksis, som har til formål at afskærme det danske marked for tagpap
og tagfolie for konkurrerende virksomheder og produkter og begrænse
produktudbuddet,
· som eneanpartshaver af tor godkendt aps, at tage skridt til at tor godkendt
skal ophøre med aktiviteter relateret til standarden i form af toranvisningerne,
som er blevet til som del af en ulovlig konkurrencebegrænsende
aftale og/eller samordnet praksis,
· som eneanpartshaver af tor godkendt aps, at tage skridt til at medlemmerne
af tor godkendt orienteres om konkurrencerådets afgørelse, herunder at parter-
ne har fastsat indholdet af tor-anvisningerne under hensyntagen til icopal
danmark aps’ og nordic waterproofing a/s’ kommercielle interesser, som del
af en ulovlig konkurrencebegrænsende aftale og/eller samordnet praksis, som
har til formål at afskærme det danske marked for tagpap og tagfolie for konkurre-
rende virksomheder og produkter og begrænse produktudbuddet.
                                                -9-
    31. konkurrencerådet påbyder samtidigt icopal danmark aps og nordic water-
    proofing a/s, at:
    · ophøre koordinering af icopal danmark aps’ og nordic waterproofing a/s’
    produktudbud,
    · meddele tagpapbranchens oplysningsråds repræsentantskab, at virksomhederne
    ikke vil deltage i tagpapbranchens oplysningsråd efter de eksisterende
    processer, som beskrevet i denne sag, og som er en del af den konkurrencebegræn-
    sende aftale og/eller samordnede praksis.
    · meddele tor godkendt, at virksomhederne ikke vil deltage i godkendelsesud-
    valget efter de eksisterende processer, som beskrevet i denne sag, og som er en
    del af den konkurrencebegrænsende aftale og/eller samordnede praksis.
    32. endelig påbydes parterne:
    · fremover at afstå fra aftaler, vedtagelser og/eller samordnet praksis, der har
    samme eller tilsvarende formål eller følge, som beskrevet i punkt 28,
    · sende dokumentation til konkurrence- og forbrugerstyrelsen for påbuddenes
    opfyldelse senest 3 uger fra konkurrencerådets afgørelse, for så vidt angår:
    o parternes orientering om konkurrencerådets afgørelse, jf. punkt 29, 2.
    punkttegn, og punkt 30, 3. og 4. punkttegn.
    o icopal danmark aps’ og nordic waterproofing a/s’ meddelelse til tagpapbran-
    chens oplysningsråds repræsentantskab om ikke at deltage i tagpapbranchens
    oplysningsråd, jf. punkt 31, 2. punkttegn.
    o icopal danmark aps’ og nordic waterproofing a/s’ meddelelse til tor
    godkendt om ikke at deltage i godkendelsesudvalget, jf. punkt 31, 3.
    punkttegn.”
om tor fremgår det af konkurrencerådets afgørelse bl.a., at:
    ”70. tor er ifølge organisationens vedtægter en selvejende organisation, mens or-
    ganisationen beskrives som værende en erhvervsdrivende fond på tor’s hjemme-
    side. ifølge de centrale virksomhedsoplysninger er tor registreret som en er-
    hvervs- og arbejdsgiverorganisation.
    71. tor’s vedtægter er vedtaget af tor’s repræsentantskab og godkendt af dtb,
    som består af icopal og nwp.
    72. tor’s aktiviteter omfatter primært udgivelse af tor-anvisninger og derudover
    udgivelse af andet informationsmateriale, generel rådgivning og vejledning. tor
                                                 - 10 -
      finansieres med omkring 75 pct. af dtb og de resterende 25 pct. af indtægter fra de
      øvrige aktiviteter.
      73. det fremgår af tor’s vedtægter, at tor ledes af et repræsentantskab bestående
      af 8-16 medlemmer, som repræsenterer forskellige interessenter i branchen, herun-
      der repræsentanter fra universiteter og organisationer i byggebranchen.24 to af
      repræsentantskabets medlemmer og tor’s næstformand vælges af dtb.
      74. til at forestå den daglige ledelse nedsættes efter organisationens vedtægter et
      forretningsudvalg bestående af repræsentantskabets formand og næstformand, jf.
      tor’s vedtægter § 5. det fremgår endvidere af tor’s vedtægter, at der skal etable-
      res en sekretariatsfunktion, som udfører de af repræsentantskabets pålagte opga-
      ver i henhold til nærmere beskrivelse og følger de retningslinjer, som gives af re-
      præsentantskabet eller forretningsudvalget, jf. § 6 i tor’s vedtægter.”
nedenfor ses en illustration af sammenhængen mellem afgørelsens parter (afgørelsens
figur 3.1):
vedrørende tor-anvisningerne som branchestandard fremgår det af afgørelsen bl.a.,
at:
      ”116. tor-anvisningerne er den eneste frivillige branchestandard vedrørende tag-
      konstruktioner, hvor der anvendes tagpap, membraner og tagfolie i danmark.
      117. tor har, som beskrevet ovenfor, til formål at ”udbrede kendskabet til anven-
      delse og opbygning af tagkonstruktioner, hvortil der anvendes tagpap, membraner
      og folier”, jf. punkt 69. (…) dette sker ved, at parterne udgiver tor-anvisningerne,
                                          - 11 -
som er en række anvisninger og vejledninger om, hvordan tagkonstruktion skal
projekteres og udføres med de produkter, som tor-anvisningerne omhandler,
samt hvordan produkterne skal monteres og lægges for at kunne betragtes som at
følge lovgivningen og overordnet opnå en vis kvalitet, sikkerhed og holdbarhed.
(…)
tabel 3.3 oversigt over gældende tor-anvisninger
(…)
trafik- og byggestyrelsens bemærkninger til tor 24
(…)
135. styrelsen har anmodet tbst om at vurdere, om det er nødvendigt i det kon-
krete byggeri at stille krav til en række yderligere egenskaber udover de krav, der
allerede er til deklarering af brandsikkerhed, vandtæthed og rodhæmning efter
den europæiske harmoniserede standard og national lovgivning for, at produktet
kan anvendes under danske forhold og til danske byggemetoder. tbst vurderer
hertil:
                                             - 12 -
”nej, tagdækningers nødvendige egenskaber er dækket af bygningsreglementets bestemmel-
ser.”
(…)
4.4.3.2.1 ad 1. fastsættelse af standarden i form af tor-anvisninger
673. det er styrelsens vurdering, at det er dtb’s teknisk udvalg, som består af le-
dende medarbejdere fra icopal og nwp samt […], som repræsenterer både dtb og
tor, der reelt fastsætter indholdet af standarden (tor-anvisningerne), og at par-
terne qua deres samordning har tilrettelagt processen, så fastsættelse sker uden
indflydelse fra konkurrenter eller andre berørte aktører for at afskærme markedet
for konkurrerende virksomheder og produkter. dette vil blive påvist i det følgen-
de.
parterne fastsætter i praksis standarden
(…)
684. det vil sige, at parterne her ikke har ændret tor 24, som blandt andet ligger
til grund for tor godkendt, ud fra en objektiv teknisk begrundelse. ændringerne
af tor 24 er derimod sket ud fra betragtninger om, hvordan icopal og nwp kan
opretholde deres position på markedet over for konkurrenterne, samt, hvordan
ændringen vil stille konkurrenters produktudbud i forhold til tor-anvisningerne.
685. ved ”[…]” må forstås, at parterne søger at påvirke, at bestemte importører ik-
ke længere eller i hvert fald i mindre grad har et produktudbud, som lever op til
toranvisningernes krav til primære bygninger. det vil sige, at konkurrenters evne
til at udbyde og markedsføre produkter i overensstemmelse med gældende to-
ranvisninger forringes.
(…)
692. til […] (dtb/tor) svarer […] (nwp); ”jeg har lagt pres på […] for at få icopal til
at trække forslaget tilbage med den begrundelse at vi skal indføre durability på pf 5500 på
måske 25 gr c efter ældning og hvordan kan vi så kritisere produkter som hydrotech hvor
jeg i retten fremførte den korte levetid. […] ville søge at få dem til at trække forslaget tilba-
ge. […] sætter du maks pres på icopal.”
693. ovenstående korrespondance viser, at revidering af tor-anvisning 24 sker
under hensyntagen til icopals og nwp’s kommercielle interesser. (…)
694. …de underpap produkter hydrotec solgte vil alle kunne tor godkendes hvis vi tager
ox. underpap produkter med.
jeg mener vil skal holde stien ren og kun acceptere logoet ”tor godkendt ” på de
bedste produkter dvs sbs, […]” [styrelsens understregning].
(…)
696. styrelsen lægger til grund, at ovenstående viser, at icopal, nwp og dtb/tor
ikke alene planlægger egen individuel adfærd (her konkret i forhold til virksom-
                                                   - 13 -
     hedens produktportefølje) på markedet på baggrund af tor-anvisningerne, men
     også inddrager rent kommercielle overvejelser om konkurrenters mulighed for til-
     stedeværelse på markedet og konkurrenters produktudbud sammenholdt med
     toranvisningerne. (…)”
vedrørende tor-godkendt ordningen fremgår det af afgørelsen bl.a.;
     ”3.5.2.3 tor godkendts vedtægter af 10. december 2014
     225. det fremgår af tor godkendts vedtægters § 2 under formål, at ”godkendelses-
     ordningen er etableret på frivillig basis af danske fabrikanter samt danske og udenlandske
     importører af tagpapprodukter til det danske marked. godkendelsesordningen har til formål
     at medvirke til, at materialevalg til tagpapdækning sker ud fra de specifikationer og materi-
     alekrav, der er angivet i tor’s anvisninger. godkendelsesordningen skal desuden sikre, at
     materialevalg sker i overensstemmelse med bygningsreglementets forskrifter og under
     overholdelse af de til enhver tid gældende krav.” det fremgår under ”omfang” i § 2, at
     ”godkendelsesordningen omfatter tagpapprodukter til tagdækning og til undertage.”
     228.(…)
     5.3. registreret godkendelsesmærke
     medlemmer af tor’s godkendelsesordning er berettiget til at anvende nedenstående tekst:
     ”tilsluttet tor godkendt”
     følgende registrerede varemærker kan benyttes på de produkter, der er tilsluttet
     ordningen.
     (…)
     tor godkendt tilsigter at afskærme markedet
     752. parterne tilsigter at anvende tor godkendt, som del af deres aftale og/eller
     samordnede praksis, til at afskærme markedet for konkurrerende produkter. det
     understøttes af nedenstående korrespondance af 10.4.2014 fra […] (sales & marke-
     ting manager i nwp, hetag) sendt til en række personer internt i nwp/hetag med
     emnet ”tor godkendelse”:
            ”tor går nu ud med en decideret ”tor godkendt” mærkning på udenlandsk
            tagpap – det skal alle vores papper også overholde. det er selvfølgelig for at stoppe
            bigg pap / danosa pap / mljama osv.”[styrelsen bemærker, at bigg tagpap
            importeres af hydrotec, danosa tagpap importeres af komproment, mens
            mijama er en importør af tagpap].
     (…)
                                               - 14 -
      757. samlet set viser ovenstående, at parterne har en fælles forståelse/samordning
      om, at tor godkendt, herunder godkendelseskriterierne, kan understøtte formå-
      let om at afskærme markedet for konkurrerende virksomheder og produkter. dels
      fordi der opstilles godkendelseskriterier (bl.a. tor-anvisning)), dels fordi icopal
      og nwp kan nå at etablere deres produkter på markedet som tor godkendte
      produkter, længe inden konkurrerende produkter har denne mulighed, og icopal
      og nwp har dermed mulighed for at udbrede deres produkter uden reel konkur-
      rence fra konkurrerende – endnu ikke tor godkendte - produkter.”
i afgørelsens afsnit om parternes drøftelser om konkurrenter fremgår det bl.a.;
      ”294. mail af 7.5.2014 fra […] (nwp) til […] (dtb/tor) med emnet ”ox overpap”:
      ”hvordan skal vi komme efter hydrotec, danosa osv nå vi selv foreskriver produkter der er
      væsentligt ringere?”169 det fremgår heraf, at nwp bruger […] (dtb/tor) i forhold
      til at gå efter nwp’s konkurrenter.”
om kvaliteten af hydrotecs produkter udtaler konkurrencerådet bl.a.:
      ”972. styrelsen fremhæver i denne sammenhæng, at trafik-, bolig- og byggestyrel-
      sen (tbst) vurderer, at det ikke er nødvendigt at stille supplerende krav til en
      række yderligere egenskaber ved tagpapprodukterne end de krav, som den eksi-
      sterende byggeregulering stiller. tbst vurderer ligeledes, at supplerende krav ikke
      er nødvendige for, at produktet kan anvendes under danske forhold og til danske
      byggemetoder, som det er tilfældet med standarden (tor-anvisningerne), som
      parterne har fastsat og anvender.”
følgende fremgår både af udateret pressemeddelelse fra tor samt af udskrift af 1. juni
2017 fra hjemmesiden www.hfb.dk bl.a.,
      ”tor er ikke enige i kendelsen fra konkurrencerådet og indbringer afgørelsen fra
      ankenævnet.
      ”vi mener ikke, at vi har overtrådt konkurrenceloven og går derfor rettens vej. vi
      retter os imidlertid efter kendelsen ved at nedlægge tor og vores frivillige kon-
      trolordning tor godkendt”, siger tommy bunch-nielsen.”
det fremgår konkurrence- og forbrugerstyrelsens hjemmeside, i artikel af 28. juni
2017, at konkurrencerådet anmelder tor til statsadvokaten for særlig økonomiske og
international kriminalitet.
                                                 - 15 -
den 13. juli 2017 afsagde konkurrenceankenævnets formand kendelse om ikke at tage
tors anmodning om at tillægge klagen over konkurrencerådets afgørelse af 31. maj
2017 opsættende virksomhed til følge.
af udskrift af tors hjemmeside af 20. september 2017, at:
         ”konkurrencerådet har besluttet, at tor-anvisningerne skal ophæves og fjernes
        fra hjemmesiden. dette har tor gjort, og derfor ser hjemmesiden af tekniske årsa-
                                       ger ud på denne måde.
          tor fortsætter med sit øvrige virke i det omfang, det ikke relaterer sig til tor-
                                           anvisningerne.
                    vi kan derfor fortsat kontaktes på såvel e-mail som telefon.”
under forberedelsen af delforhandlingen har hydrotec på baggrund af en af tor
fremlagt oversigt af 27. november 2011 over tors repræsentantskab anmodet flere af
de anførte medlemmer om at be- eller afkræfte deres fortsatte medlemskab. fire af de
adspurgte institutioner eller personer, herunder den anførte formand, har meddelt at
være udtrådt, mens ét medlem, tage lyneborg, i sit svar har henvist til tor uden at
be- eller afkræfte sit medlemskab.
der er under sagen fremlagt materiale vedrørende hydrotecs udaterede datablade om
mastergold nordic pf 3000 og pf 5000 samt e-mailkorrespondance fra 2011 og 2012
mellem den italienske leverandør iigo og hydrotec.
parternes synspunkter
hydrotec aps har i det væsentlige procederet i overensstemmelse med processkrift
om afvisningspåstande af 25. august 2017, hvoraf fremgår bl.a.:
       ”3. supplerende sagsfremstilling og anbringender
       i denne delhovedforhandling skal sø- og handelsretten tage stilling til, om de af
       tor nedlagte påstande 1-9 skal afvises på baggrund af konkurrencerådets afgø-
       relse af 31. maj 2017 samt det forhold, at tor ikke længere er en eksisterende juri-
                                          - 16 -
disk enhed, og det forhold, at tor ikke længere har søgsmålskompetence eller ret-
lig interesse i nærværende sag.
3.1 supplerende om tor
det gøres gældende, at formålet med den anlagte sag, og de af tor fremsatte på-
stande reelt er at varetage og fremme icopal a/s’ og nordic waterproofing a/s’
konkurrencemæssige position overfor hydrotec.
tor var/er en selvejende institution, som fungerer som interesseorganisation for
primært icopal a/s og nordic waterproofing a/s, begge konkurrenter til hydro-
tec. tor’s vedtægter er vedtaget af tor’s repræsentantskab og godkendt af tag-
papfabrikanters brancheforening (dtb), som består af icopal danmark aps og
nordic waterproofing a/s. tor’s aktiviteter omfatter primært udgivelse af tor-
anvisninger og derudover udgivelse af andet informationsmateriale, generel råd-
givning og vejledning. tor finansieres med omkring 75 pct. af dtb og de reste-
rende 25 pct. af indtægter fra de øvrige aktiviteter.
det fremgår af tor’s vedtægter, at tor’s middel til at værne om og udbygge
branchens omdømme er saglig oplysning. derimod fremgår det ikke, at tor som
selvejende institution skal overvåge og kontrollere tagpapbranchen. dette er lige-
ledes slået fast i fogedretsafgørelsen fs 40-1807/2013 af 24. maj 2013 (…). fogedret-
ten udtalte i sin afgørelse, at tor ikke er en myndighedskontrol på markedet, og
at tor efter det oplyste ikke havde bemyndigelse til at fastlægge krav for alle ak-
tører på markedet.
af tor’s stævning fremgår det på side 8, at "med hjemmel i markedsføringslovens §§ 1,
3 og 18, skal det forbydes hydrotes at fortsætte denne markedsføring af tagprodukter i
danmark, da denne markedsføring risikerer at ødelægge det gode renomme som tor har
formået at opbygge omkring tagpapbranchen generelt igennem de seneste 3 årtier" (min
understregning).
hertil kommer, at tor ikke blot gennem formuleringer i sine vedtægter kan tiltage
sig en kompetence eller retlig interesse, som man de facto ikke har. endvidere gø-
res det gældende, at tor ikke repræsenterer tagpapbranchen som sådan.
det gøres således gældende, at tor reelt udøver sin virksomhed og fører sager
som nærværende sag på vegne af icopal a/s og nordic waterproofing a/s.
3.2 konkurrencerådets afgørelse
konkurrencerådet har den 31. maj 2017 truffet afgørelse om, at tor sammen med
icopal danmark aps, nordic waterproofing a/s og danske tagpapfabrikanters
brancheforening har overtrådt forbuddet mod konkurrencebegrænsende aftaler i
konkurrencelovens § 6, stk.1 jf. stk. 3 og teuf artikel 101, stk.1, ved at have indgå-
et en aftale og/eller sammenordnet praksis, som har til formål at afskærme det
danske marked for tagpap og tagfolie for konkurrerende virksomheder og produk-
ter, samt begrænse produktudbuddet jf. (…) afgørelse fra konkurrencerådet af 31.
maj 2017.
(…)
                                            - 17 -
det fremgår af konkurrencerådets afgørelse, at tor sammen med danske tagfa-
brikanters brancheforening og virksomhederne icopal danmark aps og nordic
waterproofing a/s har haft en koordineret adfærd, blandt andet i regi af tor,
over for konkurrenter for at afskærme markedet for konkurrerende virksomheder
og deres produkter.
det fremgår endvidere, at de pågældende parter har koordineret tor-
anvisningerne med henblik på at afskærme markedet for konkurrerende virksom-
heder og produkter.
der har, ifølge konkurrencerådet, endvidere været en koordineret adfærd over for
andre interessenter for at påvirke dem til at undlade at anvende eller markedsføre
konkurrerende produkter, som ikke opfylder tor-anvisningerne.
med afgørelsen følger således blandt andet et påbud om, at tor-anvisningerne
skal ophæves. derudover har konkurrencerådet påbudt de involverede parter
straks at ophøre med den ulovlige adfærd og desuden orientere professionelle
kunder, andre relevante brancheorganisationer, tor’s repræsentantskab med flere
om afgørelsen.
konkurrencerådets afgørelse af 31. maj 2017 har afgørende betydning for nærvæ-
rende retssag anlagt af tor mod hydrotec, da de påstande, som tor har nedlagt
alle direkte eller indirekte relaterer sig til tor-anvisningerne eller aktiviteter rela-
teret til toranvisningerne og/eller tor godkendt.
hertil kommer, at konkurrencerådet i afgørelsen af 31. maj i punkt 21 angiver, at
trafik- og byggestyrelsen har foretaget en vurdering i relation til byggelovgivnin-
gen og fundet, at det ikke er nødvendigt at stille krav til en række yderligere egen-
skaber end de krav, der allerede er til tagpap efter den europæiske standard en
13707 for, at produktet kan anvendes under danske forhold og til danske byggeme-
toder. dette illustrerer, at toranvisningerne eller tor godkendt allerede af den
grund synes overflødige til bedømmelse af, hvorvidt hydrotec handler i overens-
stemmelse med markedsføringsloven.
konkurrencerådet har den 28. juni anmeldt tor til statsadvokaten for særlig
økonomisk og international kriminalitet, da de vurderer, at tor ikke har efterle-
vet rådets påbud om blandt andet at ophæve standarden "tor-anvisningerne", se
udskrift fra konkurrencerådets hjemmeside, (…). konkurrencerådet udtaler i den
forbindelse:
”virksomheden har fået et påbud, fordi vi har afgjort, at den har handlet i strid med kon-
kurrenceloven. det er et helt afgørende, at konkurrencerådets afgørelser bliver efterlevet.
følger virksomhederne ikke afgørelserne, har de ingen effekt. det skader både kunder og an-
dre virksomheder på markedet, siger formand for konkurrencerådet, professor christian
schultz.”
henset til, at tor herefter ikke kan håndhæve eller foretage retslige skridt på bag-
grund af tor-anvisningerne og/eller tor godkendt gøres det gældende, at tor
ikke er berettiget til at forfølge nærværende sag.
                                             - 18 -
sagsanlægget mod hydrotec aps anses således som en aktivitet relateret til to-
ranvisningerne, der ifølge konkurrencerådets afgørelse skal ophøre.
det gøres i forlængelse af ovenstående gældende, at tor’s fortsættelse af søgsmå-
let mod hydrotec vil være i strid med konkurrencerådets afgørelse af 31. maj 2017,
hvor der ikke er imødekommet anmodning om opsættende virkning.
3.3 partsevne /retsevne
tor har i forlængelse af konkurrencerådets afgørelse valgt at nedlægge sig selv og
deres kontrolordning tor godkendt (…).
det gøres gældende, at tor’s nedlæggelse medfører, at tor ikke længere har
retsevne i sagsanlægget mod hydrotec, og dermed ikke kan være part i sagen.
ligeledes henvises til hjemmesiden www.hfb.dk, hvoraf tommy bunch-nielsen,
sekretariatschef i tor, er citeret for at udtale følgende, (…):
”vi retter os imidlertid efter kendelsen ved at nedlægge tor og vores frivillige kontrolord-
ning tor godkendt,” siger tommy bunch-nielsen.
dette ses endvidere dokumenteret ved screenprints af tor’s egne hjemmesider,
henholdsvis www.tor.info og www.torgodkendt.dk som ikke længere er aktive,
(…).
at tor oven på afgørelsen fra konkurrencerådet træffer beslutning om at ophæve
sig selv som organisation, og samtidig nedlægger deres kontrolordning tor god-
kendt må alt andet lige ses som udtryk for, at tor har rettet ind i forhold til afgø-
relsen fra konkurrencerådet og dermed, at der ikke længere er grundlag for at ned-
lægge de i sagen omhandlede påstande.
herudover gøres det gældende, at der ikke længere findes et repræsentantskab
ved tor, hvilket vil blive yderligere dokumenteret ved hovedforhandlingen,
hvorfor der tages forbehold for at fremlægge yderligere dokumentation.
3.4 retlig interesse
det gøres gældende, at tor ikke er påtaleberettiget i forhold til de nedlagte på-
stande, idet man ikke har retlig interesse/påtaleret i forhold til påstandene.
tor opererer således som en tom skal med det ene formål at presse nye virksom-
heder ud af tagpapbranchen og varetage de få markedsdominerende virksomheder
i tagpapbranchen, som financierer alle tor’s udgifter.
retssager i relation til påstået krænkelse af varemærkeloven er begrænset til
spørgsmål af konkret og væsentlig betydning for den påtalende part. det gøres
gældende, at tor ikke har dokumenteret, at disse betingelser er opfyldt, og det
bestrides, at betingelserne er opfyldt.
energistyrelsen traf den 28. august 2013 afgørelse om, at hydrotec lovligt kunne
                                            - 19 -
markedsføre og sælge produkterne mastergold nordic pf 5000 sbs og mastergold
nordic pf 3000 sbs (…).
tor har efterfølgende fremsendt endnu en klage til energistyrelsen med anmod-
ning om, at energistyrelsen skulle genoptage sagen, da man fra tors side gjorde
gældende, at energistyrelsens afgørelse var behæftet med mangler.
imidlertid har energistyrelsen ved brev af 15. november 2013 (…) meddelt tor, at
man ikke vil genoptage sagen, da man vurderer, at hydrotecs produkter markeds-
føres og sælges lovligt. det bemærkes, at afgørelsen fra energistyrelsen er endelig,
og dermed ikke kan ankes til en højere administrativ instans. det fastholdes end-
videre, at kun energistyrelsen er berettiget til at foretage markedskontrol af de
omhandlede byggevarer herunder udstede forbud, påbud og krav om tilbagetræk-
ning af byggevarerne ved manglede opfyldelse af krav om ce- mærkning og rele-
vante en standarder samt øvrige offentligretlige krav til byggevarer.
endvidere må sagsanlægget mod hydrotec anses som en aktivitet relateret til to-
ranvisningerne, der ifølge konkurrencerådets afgørelse skal ophøre.
da tor påbydes at ophæve tor-anvisningerne, kan anvisningerne ikke længere
være grundlaget for tor’s sagsanlæg mod hydrotec aps.
det gøres på baggrund af ovenstående gældende, at tor ikke har noget rimeligt
formål med deres søgsmål mod hydrotec, og dermed mangler retlig interesse i
søgsmålet.
4. tor’s påstande i sagen
det gøres gældende, at de af tor nedlagte påstande i sagen alle relaterer sig til
toranvisningerne og/eller tor godkendt, hvorfor påstandene efter konkurren-
cerådets afgørelse, samt det forhold, at tor ikke længere er en eksisterende juri-
disk enhed, og det forhold, at tor ikke længere har søgsmålskompetence eller ret-
lig interesse i nærværende sag, skal afvises i sin helhed.
i relation til påstand 1 og 4 gøres det specifikt gældende, at påstandene relaterer
sig til tor organisationen, og da tor selv har meddelt, at tor skal opløses, ses
der ikke at være retlig interesse for tor i at opretholde disse påstande.
påstand 2 og 3 omhandler specifikt tor-anvisningerne, som konkurrencerådet
har krævet ophævet, hvorfor de vil være i strid med afgørelsen fra konkurrence-
rådet at opretholde disse påstande.
på stand 5, 6 og 7 relaterer sig alle til betegnelserne pf 3000 sbs eller pf 5000 sbs,
som tor påstår at have rettigheder til. henset til, at tor selv har meddelt, at tor
skal opløses ses der ikke at være retlig interesse for tor i at opretholde disse på-
stande.
påstand 8 omhandler erstatningskravet overfor hydrotec. det gøres gældende, at
erstatningskravet savner hjemmel, når det tages i betragtning, at den virksomhed
som tor har udøvet er ulovlig ifølge afgørelsen fra konkurrencerådet.
                                                - 20 -
      endelig gøres det i relation til påstand 9 gældende, at tor ikke har nogen retlig in-
      teresse i at få denne påstand behandlet af sø- og handelsretten al den stund at
      tor ikke er påtaleberettiget længere.
      5. opsættende virkning
      tor og danske tagfabrikanters brancheforening har den 14. juni 2017 indbragt
      afgørelsen fra konkurrencerådet for konkurrenceankenævnet med påstand om, at
      afgørelsen fra konkurrencerådet ophæves. samtidig har tor og danske tagfabri-
      kanters brancheforening anmodet om, at klagen tillægges opsættende virkning, jf.
      konkurrencelovens § 19, stk. 4, 2. pkt.
      konkurrencerådet har protesteret imod at klagen tillægges opsættende virkning,
      idet konkurrencerådet har gjort gældende, at det ikke er godtgjort, at det ville væ-
      re uforholdsmæssigt byrdefuldt at imødekomme rådets påbud straks, og at det ik-
      ke er godtgjort, at imødekommelse at påbuddene vil have skadevirkninger for
      samfundet.
      konkurrenceankenævnet har den 13. juli 2017 truffet afgørelse om, at klagen ikke
      skal tillægges opsættende virkning. som begrundelse herfor anføres det, at det ik-
      ke er godtgjort, at det vil være uforholdsmæssigt byrdefuldt for parterne straks at
      efterleve konkurrencerådets afgørelse, eller at der er hensyn til parterne af ikke-
      økonomisk karakter (…).
      konkurrenceankenævnet har således ikke fundet grundlag for at tillægge klagen
      opsættende virkning. dermed har konkurrenceankenævnet bekræftet, at toran-
      visningerne straks skal ophæves.
      på baggrund af ovenstående gøres det gældende, at afgørelsen fra konkurrencerå-
      det og konkurrenceankenævnet tilsammen medfører, at de i sagen nedlagte på-
      stande fra tor’s side skal afvises i sin helhed.”
hydrotec har i supplerende processkrift om afvisningspåstande af 13. september 2017
yderligere gjort gældende bl.a. at:
      ”1.2 tor’s påstande
      med henvisning til afsnit 4 i hydrotecs processkrift af 25. august 2017 ønsker hy-
      drotec at specificere de anbringender, som blev fremsat i relation til tor’s påstan-
      de.
      det gøres gældende, at tor’s påstand 1, 2 og 3 skal afvises, da de relaterer sig til
      toranvisningerne.
      derudover gøres det gældende, at tor ikke har nogen aktuel eller konkret retlig
      interesse i de omhandlede påstande, idet påstandene ikke relaterer sig til forhold,
      som tor regulerer eller kan håndhæve, ligesom retlig interesse ikke foreligger i re-
      lation til konkurrencelovsstridige og ulovlige formål.
                                            - 21 -
ligeledes gøres det gældende, at tor som en forening, har meddelt, at man ned-
lægger foreningen, hvorfor foreningen som juridisk person er ophørt med at eksi-
stere, og dermed har tor ikke nogen retsevne/partsevne i sagsanlægget mod hy-
drotec. hertil kommer, at der på nuværende tidspunkt ikke findes et repræsen-
tantskab i tor, da repræsentanterne er fratrådt, jf. afsnit 1.3 nedenfor.
tor’s påstand 4, 5, 6, 7 og 8 er accessoriske til påstand 1, 2 og 3, hvorfor det gøres
gældende, at påstand 4, 5, 6, 7 og 8 ligeledes skal afvises.
i relation til påstand 8 gøres det særskilt gældende, at tor notorisk ikke som for-
ening kan have lidt et tab ved markedsforstyrrelse. et sådan tab kan alene tænkes
at være lidt af hydrotecs konkurrenter, icopal a/s og nordic waterproofing a/s,
som tor fungerer som interesseorganisation for.
tor har ikke retlig interesse i pådømmelse af det fremsatte krav, og tor kan ikke
indtale et erstatningskrav på vegne af tagpapbranchen som sådan.
i relation til påstand 9 gøres gældende, at denne påstand skal afvises, da tor ej
heller har retlig interesse i at få denne påstand behandlet af sø- og handelsretten.
det følger således af konkurrencerådets afgørelse punkt 28 og 29, at icopal dan-
mark aps, nordic waterproofing a/s, danske tagpapfabrikanters branchefor-
ening og tagpapbranchens oplysningsråd har haft en koordineret adfærd, blandt
andet i regi af tagpapbranchens oplysningsråd, for at afskærme markedet for
konkurrerende virksomheder og produkter, samt en koordineret adfærd, blandt
andet i regi af tagpapbranchens oplysningsråd, over for andre interessenter for at
påvirke dem til at undlade at anvende eller markedsføre konkurrerende produkter,
som ikke opfylder tor’s standarder.
tor er endvidere ikke berettiget til at overvåge og kontrollere tagpapbranchen.
dette er slået fast i fogedretsafgørelsen fs 40-1807/2013 af 24. maj 2013 (…). foged-
retten udtalte i sin afgørelse, at tor ikke er en myndighedskontrol på markedet,
og at tor efter det oplyste ikke havde bemyndigelse til at fastlægge krav for alle
aktører på markedet.
1.3 tor’s repræsentantskab
det gøres gældende, at der ikke længere findes et repræsentantskab for tor.
hydrotec har taget kontakt til flere af de personer, som i henhold til tor’s bilag 3
er medlemmer af repræsentantskabet med henblik på at validere, hvorvidt de på-
gældende medlemmer fortsat sidder i tor’s repræsentantskab.
4 medlemmer har indtil videre har meddelt, at de ikke længere er medlemmer er
tor’s repræsentantskab.
carsten rode fra dtu byg anfører således i mail af 1. september 2017 følgende:
”jeg kan oplyse at jeg med e-mail besked af 21. januar 2017 til sekretariatet for tagpap-
branchens oplysningsråd (tor) samt til de øvrige daværende medlemmer af tor’s re-
                                                 - 22 -
      præsentantskab har meddelt at jeg med omgående virkning måtte trække mig fra såvel fra
      tor’s repræsentantskab som fra tor godkendts godkendelsesudvalg” , (…)
      lektor per kjærbye fra byg-dtu har i mail af 31. august 2017 ligeledes meddelt, at
      han ikke længere er medlem af tor’s repræsentantskab, (…):
      ”ved et møde den 18. januar 2017 på dtu byg, hvor jeg er ansat som ekstern lektor, be-
      sluttede 2 af dtu's advokater og dtu byg´s direktør, at det var uforeneligt med min an-
      sættelse på byg at være medlem af tor's repræsentantskab. beslutningen var begrundet i
      konkurrencestyrelsens bedømmelse af tor's arbejde, som man fandt konkurrenceforvri-
      dende. efterfølgende blev det samme dag meddelt tor, at jeg trak mig fra repræsentant-
      skabet.”
      på baggrund af ovenstående gøres det gældende, at der reelt ikke eksisterer noget
      repræsentantskab ved tor, og dermed er der ikke nogen til at forestå ledelsen af
      tor, jf. § 3 i tor’s vedtægter.”
hydrotec har derudover under hovedforhandlingen i øvrigt gjort gældende, at tors
påstande er uklare.
tagpapbranchens oplysningsråd har i det væsentlige procederet i overensstemmelse
med processkrift vedrørende delhovedforhandling af 20. september 2017, hvoraf frem-
går bl.a.:
      ”2.1 sagens genstand
      denne sag drejer sig om hydrotec aps’ (herefter hydrotec) overtrædelse af såvel
      varemærkelovgivningen som markedsføringsloven. sagens genstand er således, at
      hydrotec har markedsført og solgt tagpapprodukter på det danske marked under
      angivelse af at overholde branchenormer fastsat af tor, og ved at angive, at visse
      nærmere brandkrav var opfyldt. hydrotec har således i sine tekniske datablade for
      mastergold nordic pf 3000 sbs og mastergold nordic pf 5000 sbs som angivet i
      bilag 1 og 2 anført, at produkterne var brandgodkendt i den europæiske brand-
      klasse ”broof (t2)”. dette er sket i strid med de faktiske forhold. således fremgår
      det af mail af 23. juni 2011 fra den italienske producent til thomas christensen, di-
      rektør hos hydrotec, (…).
      (…)
      2.4 partsevne/retsevne
      tor er ikke nedlagt. tor er således fortsat part i klagesagen for konkurrencean-
      kenævnet, ligesom tor var part i den af hydrotec anlagte forbudssag ved retten
      i glostrup angivet i sagens bilag j samt i det tilhørende sagsomkostningskæremål,
      som østre landsret traf afgørelse i den 26. juni 2017 (…).
                                            - 23 -
i forbindelse med ophævelsen af tor-anvisningerne gav det en lang række tekni-
ske udfordringer, herunder det forhold, at anvisningerne med specialviden kunne
findes på hjemmesiden selvom anvisningerne var slettet. for at imødegå enhver
tvivl om efterlevelse af påbuddet, valgte tor derfor at ”nedlægge” hele hjemme-
siden. det er således i det lys, at sagens bilag å skal ses.
det er korrekt, at der i tor’s pressemeddelelse er angivet, at tor nedlægges (…).
pressemeddelelsen er lavet under tidspres, og det medgives i bagklogskabens lys,
at den kunne have været bedre formuleret. sammenholdt med konteksten og ved
nærlæsning bør det dog fremstå klart, at det er tor-anvisningerne der nedlægges,
ligesom det er tor godkendt-ordningen, og ikke tor godkendt aps, der ned-
lægges.
kompetencen til at nedlægge tor tilkommer i øvrigt repræsentantskabet, jf.
tor’s vedtægter § 8 (…).
der har løbende været en udskiftning af repræsentantskabsmedlemmer. det senest
tilkomne medlem er lasse møller vollesen, der blev udpeget af dansk byggeri, der
blev budt velkommen på repræsentantskabsmødet den 6. maj 2014. herefter be-
stod repræsentantskabet af følgende medlemmer:
michael vesterløkke, tage lyneborg, tine aabye, carsten rode, paul erik rask,
lasse møller vollesen, per kjærbye, kuno nygaard, rolf simonsen, erik brandt og
søren drewsen. efterfølgende har michael vesterløkke forladt repræsentantskabet
af helbredsmæssige årsager.
konkurrencerådets afgørelse har afstedkommet, at en lang række medlemmer har
valgt eller er blevet bedt om at trække sig på grund af deres bagland. begrundelsen
herfor er primært, at man ikke ønsker at blive involveret yderligere, da der nu ver-
serer en konkurrencesag. således har rolf simonsen, per kjærbye, carsten rode,
lasse møller vollesen, kuno nygaard, tine aabye og erik brandt trukket sig. det
samme gælder de to repræsentanter udpeget af dtb, paul erik rask og søren
drewsen.
tage lyneborg er fortsat medlem.
som følge af den massive opmærksomhed, som konkurrencerådets afgørelse har
fået og henset til, at tor-anvisningerne er ophævet, er genbesættelse af repræsen-
tantskabspladserne udsat, indtil den verserende klagesag om lovligheden af
tor-anvisningerne er afgjort. den daglige ledelse af tor’s sekretariat varetages
som hidtil.
tor bemærker i øvrigt, at det må anses for upassende og formentlig i strid med de
advokatetiske regler, at modpartens advokat har valgt at tage direkte kontakt til
medlemmer af tor’s øverste ledelsesorgan uden om tor’s advokat.
2.5 retlig interesse
for så vidt angår retlig interesse i relation til påtale af varemærkekrænkelser følger
det af varemærkelovgivningen, at det er mærkeindehaveren, der kan påtale kræn-
kelser.
                                             - 24 -
tor <w> er anvendt erhvervsmæssigt i forbindelse med blandt andet abonnement
på tor-anvisningerne.
betegnelserne pf 3000 sbs <w> og pf 5000 sbs <w> er ligeledes anvendt er-
hvervsmæssigt, da de er indarbejdet i tor-anvisningerne.
for så vidt angår påtale af krænkelser i medfør af markedsføringsloven, følger det
af § 24, jf. § 32, at enhver med retlig interesse kan anlægge sag. markedsføringslo-
ven blev ændret med ikrafttræden den 1. juli 2017. det fremgår af forarbejderne til
loven angivet i lff 2016-10-12 nr. 40, at
       ”til § 32
       den foreslåede bestemmelse viderefører ordret den gældende lovs § 27 om retsfor-
       følgning.
       det foreslås i stk. 1, at enhver med retlig interesse deri kan anlægge sag om forbud,
       påbud, erstatning og vederlag efter lovforslagets § 24. forbrugerombudsmanden kan
       anlægge sag om forbud og påbud efter § 24, stk. 1, og på begæring anlægge sag
       om erstatning og vederlag.
       bestemmelsen giver erhvervs- og forbrugerorganisationer søgsmålskompetence i sa-
       ger om overtrædelse af markedsføringsloven. hvem der kan sagsøges for overtrædel-
       se af markedsføringsloven er ikke reguleret i denne bestemmelse, men må afgøres ud
       fra lovens formål.”
”erhvervsorganisation” er i den danske ordbog (…), defineret med følgende betyd-
ninger:
       ”1. politisk og faglig organisation dannet af arbejdsgivere eller arbejdstagere inden
       for en bestemt branche – fx fagforening eller arbejdsgiverforening
       2. organisation sammensat af fx embedsmænd, sagkyndige og repræsentanter for er-
       hvervslivets interessegrupper og ofte med rådgivende funktion”.
3 anbringender
det gøres til støtte for den principale påstand gældende, at tor fuldt ud har rets-
evne. tor er en erhvervsorganisation, der er registreret i cvr. tor er ikke opløst
på baggrund af konkurrencerådets afgørelse af 31. maj 2017, ligesom det gøres
gældende, at der heller ikke efter afgørelsen er nogen pligt hertil.
det gøres videre gældende, at tor har partsevne. tor er således part i klagesagen
for konkurrenceankenævnet, ligesom tor har været part i en af hydrotec hævet
forbudssag.
tor har endvidere retlig interesse i at indtale sine krav for retten. det følger såle-
des af forarbejderne til markedsføringsloven af 1. juli 2017, der er en ordret videre-
førelse af den tidligere lov, at erhvervsorganisationer har retlig interesse. tor er
                                         - 25 -
en erhvervsorganisation, hvilket følger af tor’s vedtægter, registreringen i cvr
og almindelig sprogforståelse af ”erhvervsorganisation”.
det gøres endvidere gældende, at tor er påtaleberettiget vedrørende hydrotecs
krænkelser af tor <w>, pf 3000 sbs <w> og pf 5000 sbs <w>, uanset om tor
<w>, pf 3000 sbs <w> og pf 5000 sbs <w> betragtes som et vare- eller fællesmær-
ke, eller kendetegn efter markedsføringsloven. tor har således også retlig interes-
se til de påstande, der udover markedsføringsloven tillige støttes på varemærke-
lovgivningen.
alle de nedlagte påstande, såvel anerkendelsespåstandene som fuldbyrdelsespås-
tanden vedrører retlige spørgsmål, som retten kan tage stilling. sagen kan således
ikke afvises af denne grund.
der er heller ikke tale om påstande, der pålægger hydrotec at foretage umulige
handlinger.
håndhævelse af enerettigheder, herunder varemærker og kendetegn, berøres som
det klare udgangspunkt ikke af teuf art. 101 eller afgørelser truffet i medfør af
denne bestemmelse. dette udgangspunkt kan fraviges, hvis håndhævelsen har nær
sammenhæng med en aftale omfattet af teuf artikel 101. dette gælder således
blandt andet, hvor ”formålet” af en aftale er håndhævelse af enerettigheden.
ifølge konkurrencerådets afgørelse af 31. maj 2017 har tor, sammen med andre
aktører, indgået en aftale og/eller en samordnet praksis, der har til formål at af-
skærme det danske tagpap og –folie marked for konkurrerende virksomheder m.v.
denne afgørelse er påklaget af tor med henblik på ophævelse, da der ikke fore-
ligger en aftale mellem parterne, og i det omfang det lægges til grund, at der er en
samordnet praksis, da at denne ikke har til formål at hindre konkurrencen, og at der
dermed er tale om en lovlig, vertikal branchestandard.
da en række af tor’s påstande bl.a. er knyttet til tor-anvisningerne, og da alle
tor’s påstande har en sådan sammenhæng, at de bør komme til en samlet på-
dømmelse, bør sagen i sin helhed udsættes i medfør af retsplejelovens § 345.
en udsættelse må anses for at være påkrævet, da konkurrenceankenævnets afgø-
relse vil få afgørende indflydelse på, hvilke påstande tor kan gøre gældende
fremadrettet, og en manglende udsættelse vil eventuelt kunne bevirke, at tor ikke
på et senere tidspunkt kan indtale sit erstatningskrav, da dette vil kunne være for-
ældet. hvis ikke der sker udsættelse af sagen, risikerer retten tillige at træffe afgø-
relse på et forkert og ufuldstændigt grundlag.
endvidere er der væsentlige procesøkonomiske hensyn der taler for en udsættelse.
tor anerkender den almindelige civilretlige grundsætning, hvorefter fakta ind-
trådt under sagens behandling kan påberåbes og tages i betragtning ved afgørel-
sen, herunder konkurrencerådets afgørelse af 31. maj 2017. sagen har imidlertid
verseret siden december 2012, og der er brugt mange ressourcer på sagen, herun-
der har sagen været berammet til hovedforhandling. det forekommer derfor også
ud fra procesøkonomiske hensyn formålstjenligt at udsætte sagen i få måneder,
indtil konkurrenceankenævnet har truffet afgørelse. dette vil i øvrigt ikke medfø-
                                                 - 26 -
      re, at der skal bruges yderligere ressourcer fra parternes side, men blot at sagen
      ligger i dvale.
      ... ...
      hvis retten ikke kan følge den principale påstand, gøres det til støtte for den sub-
      sidiære påstand gældende, at der bør ske udsættelse af behandlingen af de påstan-
      de, der er direkte eller indirekte berørt af konkurrencerådets afgørelse af 31. maj
      2017.
      dette drejer sig om påstandene 1-5.
      herefter er det kun påstandene 6-9, der tages under pådømmelse. i den forbindelse
      ønskes påstand 6 og 7 præciseret som angivet.
      disse påstande vedrører udelukkende hydrotecs vildledende markedsføring i pe-
      rioden 1. juli 2011 til 5. september 2012, og de kan pådømmes uden hensyntagen til
      den verserende klagesag. hydrotecs handling har medført en markedsforstyrrelse,
      der ikke kun har påvirket tor, men også de mange slutkunder, herunder ikke
      mindst forbrugere, der under falske forudsætninger har fået lagt tagpap leveret af
      hydrotec på deres ejendommen med øget brandrisiko til følge.”
sø- og handelsrettens begrundelse og resultat
under denne delforhandling om hydrotecs afvisningspåstand har tor ved den
mundtlige forhandlings start ændret sine påstande, således at der ikke længere er på-
stand om, at sagen skal udsættes på den videre behandling af den sag, hvor konkur-
rencerådet den 31. maj 2017 traf afgørelse om, at tor har indgået i aftale og/eller sam-
ordnet praksis, som har haft til formål at afskærme det danske marked for tagpap og
tagfolie for konkurrerende virksomheder og produkter samt begrænse produktud-
buddet. tor’s påstand angår således, at sagen skal fremmes til realitetsbehandling.
endvidere er tor’s påstand begrænset sådan, at det ud af de oprindelige 9 påstande,
som for de 8 påstandes vedkommende har været i sagen siden stævningens indgivelse
den 21. december 2012, alene er påstand 6, 7 og 9, som påstås fremmet til realitetsbe-
handling. de øvrige påstande har tor frafaldet som konsekvens af konkurrencerådets
afgørelse.
                                             - 27 -
retten finder, at tor’s påstand 6 og 7 samt i alt væsentligt tillige påstand 9 bygger på
de tor-anvisninger, som konkurrencerådet har fundet ulovlige, og som derfor må an-
ses for at være ulovlige, indtil andet eventuelt måtte blive udfaldet af den videre be-
handling hos konkurrenceankenævnet og eventuelt domstolene. for så vidt angår
henvisningen til standarden broof(t2) under opregningen af overtrædelser under bilag
9 bemærkes tillige, at det må lægges til grund, at de påkrævede brandegenskaber for
tagpap og mærkning i den forbindelse er undergivet offentligt godkendte standarder
og kontrol af offentlige myndigheder, herunder energistyrelsen, som har truffet afgø-
relse i sagen i 2013, og trafik- bygge og boligstyrelsen, der, som anført i konkurrence-
rådets afgørelse, punkt 108, løbende overvåger markedet for byggevarer og udfører
markedskontrol for at sikre, at markedsføringen og salget af byggevarer på det danske
marked sker i overensstemmelse med gældende regler.
dertil kommer, at efter konkurrencerådets afgørelse den 31. maj 2017 udsendte tor
en pressemeddelelse, hvoraf bl.a. fremgår, at:
               ”tor nedlægges, men anvisninger skal bestå
               tor er ikke enig i kendelsen fra konkurrencerådet og indbringer afgørel-
               sen for ankenævnet.
               ”vi mener ikke, at vi har overtrådt konkurrenceloven og går derfor ret-
               tens vej. vi retter os imidlertid efter kendelsen ved at nedlægge tor og
               vores frivillige kontrolordning tor godkendt”, siger tommy bunch-
               nielsen.”
tor ledes ifølge vedtægterne af et repræsentantskab bestående af 8-16 medlemmer, og
efter de fremlagte dokumenter må det lægges til grund, at der efter konkurrencerådets
afgørelse på nuværende tidspunkt alene er ét muligt tilbageværende medlem af repræ-
sentantskabet, det vil sige én person, som ikke har meddelt at være udtrådt, men som
på spørgsmål herom har henvist til tor, og således heller ikke har bekræftet fortsat at
være medlem. ingen fra tor har stået frem for retten i forbindelse med delforhandlin-
gen med henblik på at forklare, hvordan og i hvilket omfang foreningen fortsat består
på trods af ovennævnte pressemeddelelse.
                                          - 28 -
på den anførte baggrund afviser retten sagen i sin helhed, idet bemærkes, at begge
ovenstående begrundelser hver for sig er til hinder for, at sagen på det foreliggende
grundlag fremmes til realitetsbehandling som begæret.
som følge af sagens afvisning skal tor betale sagsomkostninger til hydrotec med
50.000 kr. ekskl. moms, som vedrører udgifter til advokat på hydrotecs side. beløbet er
fastsat på baggrund af sagens udfald, den oplyste værdi på 250.000 kr., det langvarige
forløb, herunder med syn og skøn, samt det forhold, at sagen er afgjort efter delfor-
handling af afvisningspåstandene foretaget på en kort retsdag.
                                  thi kendes for ret:
sagen afvises.
tagpapbranchens oplysningsråd betaler inden 14 dage i sagsomkostninger 50.000 kr.
til hydrotec aps.
sagsomkostningsbeløbet forrentes efter rentelovens § 8 a.
henrik gundelach                 mads bundgaard larsen                 jakob sørensen
                                        (sign.)
                                     ___ ___ ___
                            udskriftens rigtighed bekræftes
                               sø- og handelsretten, den
 - 29 -