text:
- aem
                                       udskrift
                                             af
                         sø- & handelsrettens dombog
                                      ____________
                                          dom
afsagt den 30. januar 2018
t-1-17
                                  coloplast a/s
                                  (advokat nicolai lindgreen
                                  advokat nicolaj bording)
                                  mod
                                  hollister incorporated
                                  (advokat sture rygaard)
sagens baggrund og parternes påstande
denne sag, der er anlagt den 6. januar 2017, handler navnlig om, hvorvidt coloplast a/s er
medopfinder til og dermed medejer af hollister incorporateds europæiske patentansøgning
ep 11175010.5 offentliggjort som ep 2 423 125 (”stridspatentansøgningen” eller ”ep ’125”)
vedrørende kateterindretninger.
spørgsmålet om medopfinderskab og dermed medejerskab til stridspatentansøgningen har i
denne sag sammenhæng med en afsluttet indsigelsessag for epo mellem de samme parter
                                                 -2-
om et andet patent, ligeledes vedrørende kateterindretninger. under indsigelsessagen for
epo gjorde hollister som indsiger over for coloplasts patent ep 1 145 729 b1 (ep ’729 paten-
tet) gældende, at patentet ikke indeholdt tilstrækkelig anvisning til fagmanden til, at han
under inddragelse af sin almindelige viden på ansøgningstidspunktet kunne fremstille et
vådlagt kateter med acceptabel opbevaringstid.
spørgsmålene under nærværende sag omhandler på ovenstående baggrund navnlig, hvad
der (generelt set) kan begrunde medopfinderskab og medejerskab, hvad opfindelsen i
stridspatentansøgningen udgøres af i denne sammenhæng, og om en del af hollisters opfin-
delse i stridspatentansøgningen i denne sammenhæng hviler på en viden, som hollister er-
hvervede fra coloplast i forbindelse med indsigelsessagen ført af hollister mod coloplast
om ep ’729 patentet (en viden om vådlagte eller væskeaktiverede katetre).
coloplast a/s har under sagen nedlagt følgende påstande:
     1)      hollister incorporated skal anerkende, at coloplast a/s er medopfinder til og
             medejer af europæisk patentansøgning ep 11175010.5, og hollister incorporated
             pålægges at overdrage en 50% ideel anpart af europæisk patentansøgning ep
             11175010.5, bortset fra udførelsesformer, der er omfattet af såvel krav 1 som krav
             2 i bilag 2, til coloplast a/s.
     2)      hollister incorporated skal anerkende, at hollister incorporated ikke over for co-
             loplast a/s kan håndhæve et eventuelt patent udstedt på grundlag af europæisk
             patentansøgning ep 11175010.5, i relation til udførelsesformer, der er omfattet af
             krav 1 men ikke af krav 2 i bilag 2.
hollister incorporated har over for begge påstande fra coloplast nedlagt påstand om frifin-
delse og har endvidere anmodet om, at den frifindende afgørelse for coloplast a/s' påstand
1 skal kunne fuldbyrdes og har virkning straks, uanset at afgørelsen appelleres, jf. retspleje-
lovens § 480, stk. 2.
                                                      -3-
oplysningerne i sagen
sagens parter
coloplast a/s er en dansk medicinalvirksomhed, som udvikler produkter til personer med
intime lidelser, herunder katetre til brug for kontrol af vandladning. virksomheden blev
grundlagt i 1957 og opererer globalt i 45 lande med mere end 10.000 ansatte.
hollister incorporated er en global amerikansk medicinalvirksomhed med hovedsæde i li-
bertyville, illinois. virksomheden beskæftiger sig bl.a. med udvikling og salg af katetre.
de aktuelle krav 1 og 2 i stridspatentansøgningen (druckeksemplaret)
den europæiske patentmyndighed epo meddelte den 23. december 2016, at den agtede at
udstede et europæisk patent til hollister på baggrund af patentansøgning ep 11175010.5
(stridspatentansøgningen).
epo meddelte samtidig, hvilke patentkrav man agtede at udstede patentet med (hvilket gø-
res med det såkaldte druckeksemplar), hvoraf fremgår følgende krav 1 og 2:
      “1.     a ready-to-use hydrophilic catheter assembly (10, 110, 310, 410, 510, 610, 710, 810),
      comprising:
             a gas impermeable package (12, 312, 412, 512, 812) having a sealed cavity,
             a hydrophilic coated catheter (10, 110, 310, 410, 510, 610, 710, 810) including a tube
      (14, 114, 314, 414, 514, 614, 714, 814) and a hydrophilic surface coating adhered to at least
      a portion thereof;
             an amount of liquid disposed within the sealed cavity;
      characterised by
             a flexible, collapsible sleeve (20, 120, 320, 720) surrounding the tube to permit grip-
      ping the tube or shaft through the sleeve (20, 120, 320, 720).
                                                       -4-
        2.    a ready-to-use hydrophilic catheter assembly (10, 110, 310, 410, 510, 610, 710, 810)
        of claim 1, wherein the flexible sleeve (20, 120, 320, 720) is formed of a vapor permeable
        material and is disposed within the sealed cavity in a manner that prevents direct liquid
        contact with the hydrophilic surface coating to place the hydrophilic coated catheter in
        the activated condition, and
                where the flexible sleeve (20, 120, 320, 720) permits sufficient direct vapor contact
        with the hydrophilic surface coating to place the hydrophilic coated catheter (10, 110, 310,
        410, 510, 610, 710, 810) in the activated condition,
        whereby the hydrophilic coated catheter (10, 110, 310, 410, 510, 610, 710, 810) is ready-to-
  use.”
stridspatentansøgningens forhistorie (forløbet op til de aktuelle krav gengivet ovenfor)
  den     6.   august     2004      indleverede     hollister    international     patentansøgning     nr.
  pct/us2004/025417, offentliggjort som wo 2005/014055 a2. patentansøgningen krævede
  prioritet fra amerikansk patentansøgning 60/493,493, der var indleveret den 8. august 2003.
  krav 1 og 2 i den internationale pct-ansøgning lyder som følger:
        ”1. a ready-to-use vapor hydrated hydrophilic catheter assembly, comprising:
               a gas impermeable package containing:
                      a hydrophilic coated catheter, and
                      a vapor donating liquid,
               wherein the ready-to-use condition of the catheter is due at least in part to the vapor do-
        nating liquid producing a vapor atmosphere within the gas impermeable package that activates
        at least a portion of the hydrophilic coated catheter.
        2. the catheter assembly of claim 1 wherein the gas impermeable package has a sealed cavity
        and the hydrophilic coated catheter and the vapor donating liquid are contained within the
        sealed cavity.”
  den 23. september 2005 videreførtes pct-ansøgningen som europæisk patentansøgning nr.
  ep 04780281.4.
                                                      -5-
den 22. juli 2011 indleverede hollister europæisk patentansøgning ep 11175010.5 (stridspa-
tentansøgningen), som var afdelt fra ep 04780281.4. patentansøgningen blev indleveret uden
patentkrav og krævede prioritet fra den 8. august 2003 (ligesom pct-ansøgningen).
den 1. december 2011 indleverede hollister patentkravsæt til stridspatentansøgningen, hvori
krav 1 og 2 lyder som følger:
      “1.     a ready-to-use hydrophilic catheter assembly (10, 110, 310, 410, 510, 610, 710, 810),
      comprising:
             a gas impermeable package (12, 312, 412, 512, 812) having a sealed cavity,
             a hydrophilic coated catheter (10, 110, 310, 410, 510, 610, 710, 810) including a tube
      (14, 114, 314, 414, 514, 614, 714, 814) and a hydrophilic surface coating on at least a por-
      tion thereof;
             an amount of liquid disposed within the sealed cavity;
      characterised by
             a flexible, collapsible sleeve (20, 120, 320, 720) surrounding the tube to permit grip-
      ping the tube or shaft through the sleeve (20, 120, 320, 720).
      2.     a ready-to-use hydrophilic catheter assembly (10, 110, 310, 410, 510, 610, 710, 810),
      comprising:
             a gas impermeable package (12, 312, 412, 512, 812) having a sealed cavity,
             a hydrophilic coated catheter (10, 110, 310, 410, 510, 610, 710, 810) including a tube
      (14, 114, 314, 414, 514, 614, 714, 814) and a hydrophilic surface coating on at least a por-
      tion thereof;
             an amount of liquid disposed within the sealed cavity;
      characterised by
             a flexible, collapsible sleeve (20, 120, 320, 720) surrounding the tube, wherein the
      flexible sleeve (20, 120, 320, 720) is formed of a vapor permeable material and is disposed
      within the sealed cavity in a manner that prevents direct liquid contact with the hydro-
      philic surface coating to place the hydrophilic coated catheter in the activated condition,
      and
                                                     -6-
            where the flexible sleeve (20, 120, 320, 720) permits sufficient direct vapor contact
            with the hydrophilic surface coating to place the hydrophilic coated catheter (10,
            110, 310, 410, 510, 610, 710, 810) in the activated condition,
            whereby the hydrophilic coated catheter (10, 110, 310, 410, 510, 610, 710, 810) is
            ready-to-use.”
udviklingen i kravene i stridspatentansøgningen fra pct-ansøgningen i 2004 og til kravene
indleveret af hollister den 1. december 2011 sammenholdt med forløbet i hollisters indsigel-
sessag mod coloplasts patent ep ’729 gengivet nedenfor (hvor epo’ skriftlige afgørelse fra
board of appeal kom den 22. november 2011) udgør et omdrejningspunkt i sagen.
den 29. februar 2012 offentliggjorde epo stridspatentansøgningen på baggrund af oven-
nævnte ansøgning og krav med offentliggørelsesskriftet ep 2 243 125 a1.
den 22. august 2012 indleverede hollister et ændret kravsæt, hvor ordlyden af krav 1 og 2
blev ændret på et enkelt punkt i forhold til kravsættet af 1. december 2011, nemlig sådan at
”on at least a portion thereof” blev ændret til ”adhered to at least a portion thereof”. der er
enighed mellem parterne om, at denne ændring ikke har betydning for sagen. kravsættet
indleveret den 22. august 2012 er ikke fremlagt under sagen, men der er enighed mellem par-
terne om, at kravsættet er identisk med det kravsæt, som epo senere fremsendte i form af
druckeksemplar af 23. december 2016.
den 18. juli 2016 blev hollister kontaktet af epo vedrørende ansøgningens klarhed, nyhed
og opfindelseshøjde. hollisters patentagent, høiberg, besvarede henvendelsen den 11. au-
gust 2016. kravsættet forblev i den forbindelse uændret.
den 23. december 2016 meddelte epo som anført, at epo har til hensigt at udstede patent på
baggrund af stridspatentansøgningen med de krav, som fremgår af det samtidig meddelte
druckeksemplar, hvoraf krav 1 og 2 er gengivet i afsnittet om druckeksemplaret ovenfor (de
aktuelle krav i stridspatentansøgningen).
                                               -7-
nærværende sag blev som anført anlagt den 6. januar 2017, og ved brev af samme dato til
epo anmodede coloplast under henvisning til artikel 61(1) i den europæiske patentkonven-
tion og artikel 14(1) i epo’s regler om, at epo stillede den videre behandling (udstedelse af
patent) af hollisters stridspatentansøgning i bero på udfaldet af denne nationale sag om ejer-
skab til patentansøgningen.
den 13. januar 2017 meddelte epo, at behandlingen af stridspatentansøgningen ved epo er
sat i bero under henvisning til nærværende søgsmål om ejerskab til patentansøgningen.
kendt teknik (prior art)
den kendte teknik anvendes i sagen navnlig på den måde, at parterne bruger den til at ar-
gumentere for eller imod, at den viden, som coloplast hævder, at hollister har erhvervet fra
coloplast og anvendt i stridspatentansøgningen, allerede var kendt på prioritetstidspunktet
for stridspatentansøgningen den 8. august 2003.
gennemgangen af den kendte teknik på prioritetstidspunkt fremgår af skønsmændenes er-
klæring og afhjemling samt parternes synspunkter nedenfor. den kendte teknik omfatter:
    • bilag m: japansk patent jp 55-12265 (”shibatani”) (24. april 1973).
    • bilag n: amerikansk patent nr. 4 026 296 (”stoy”) (3. marts 1975).
    • bilag r: kinesisk patentansøgning cn-a-1106744 (”mao”) (30. august 1994).
    • bilag 3: coloplasts internationale patentansøgning pct/dk97/00396 offentliggjort som
         wo/1998/011932 (18. september 1997).
    • bilag p: coloplasts internationale patentansøgning pct/dk9700395 offentliggjort som
         wo 98/19729 (18. september 1997).
    • bilag e: coloplasts årsberetning 1998-1999.
    • bilag d: coloplasts wo/2000/030696 (19. november 1999).
    • bilag f: coloplasts årsberetning 1999-2000.
    • bilag l: us/2001/001443 – den amerikanske version af coloplasts internationale patent-
         ansøgning wo 98/11932 (bilag 13) (4. januar 2001).
                                                    -8-
forløbet omkring coloplasts patent ep 1 145 729 b1 (’729-patentet)
den 23. november 2005 fik coloplast udstedt patent ep 1 145 729 b1 om ”a ready-to-use uri-
nary catheter assembly”. patentudstedelsen skete på grundlag af patentansøgning
pct/dk97/00396 indleveret i 1997 og den heraf afdelte ansøgning ep 01114582.8.
efter patentudstedelsen den 23. november 2005 indleverede hollister den 21. august 2006
indsigelse mod patentet til epo bl.a. under henvisning til, at patentet manglede tilstrækkelig
anvisning til fagmanden af, hvordan et hydrofilt kateter kunne opbevares i væske uden at
miste sine egenskaber. i indsigelsen anførte hollister således bl.a., at
       ”no indication at all is given as to the composition and manufacture of the hydrophilic coated
       catheter which will be suitable for the intended purpose after immersion in the liquid swelling
       medium “for a period exceeding the recommended shelf lifetime of the catheter assembly
       which could be up to five years, typically 36 months” …
       at the filing date of the opposed patent it was not common knowledge for persons of normal
       skill in the art to produce or manufacture a hydrophilic coating which would maintain its prop-
       erties whilst immersed in water for such a period”
hollister fastholdt sit synspunkt om manglende anvisning til fagmanden under fortsat
skriftveksling i indsigelsessagen og den efterfølgende appelsag for epo, herunder ved ind-
læg til epo i 2008, 2009 og 2011.
den 21. april 2009 og den 24. februar 2010 indleverede coloplast data til epo til støtte for, at
fagmanden på baggrund af beskrivelsen i det omstridte coloplast patent ’729 sammenholdt
med fagmandens almindelige viden på ansøgningstidspunktet ville være i stand til at frem-
stille et vådlagt kateter i vand uden opløst pvp med en acceptabel opbevaringstid.
                                                       -9-
den 28. september 2011 meddelte epo’s board of appeal i forbindelse med en mundtlig for-
handling herom, at hollisters indsigelse om utilstrækkelig anvisning til fagmanden (insuffi-
cient disclosure) ikke blev taget til følge. epo’s afgørelse herom forelå på skrift den 11. no-
vember 2011, og af afgørelsen fremgår bl.a. følgende:
       ” as can be derived from the patent specification, the problem underlying the claimed solution
       is principally to avoid diffusion by evaporation of the liquid swelling medium in order to pro-
       tect the activated coating from drying out … this result is achieved by the gas impermeable
       characteristic of the material constituting the package, not by a characteristic of the coating.
       therefore, the respondent’s arguments based on maintenance of the coating stability and of its
       coherence over time by avoiding its dissolution in the liquid are irrelevant and not convincing.
       the same is true for the problem formulated by the opposition division of avoiding the coating
       reacting with the material inside the bag or dissolving into water.
       it results therefrom that all the discussions about the characteristics of the coating appear to be
       irrelevant for the assessment of sufficiency of disclosure and of the reproducibility of the cathe-
       ter assembly as claimed …”
syn og skøn
der har under sagen været foretaget syn og skøn. skønsmændene, patentagent torben ravn
rasmussen og lektor mogens hinge, har afgivet to erklæringer af henholdsvis 2. juni og 31.
juli 2017.
af erklæringer af 2. juni 2017 fremgår følgende:
       ”coloplasts skønstema
       spørgsmål                  beskrev hollisters europæiske patentansøgning som
       1                          indleveret (bilag 13), side 1-4, hollisters pct-ansøgning
                                  (bilag 12), side 1-4, og/eller hollisters us-ansøgning (bi-
                                  lag c), side 1-4, et problem i forbindelse med aktiverin-
                                  gen af kateterets hydrofile overflade?
                                  svar på spørgsmål 1
                                  ja, bilag 13, p. 2, l. 20-24, bilag 12, p. 2, l. 20-24 og bilag
                                  c, p. 2, l. 7-11 beskriver samstemmende to problemer i
                                 - 10 -
            forbindelse med aktivering af kateterets hydrofile over-
            flade. et første problem angives at være, at den hydre-
            rende væske har en tendens til at blive spildt fra pak-
            ningen når brugeren håndterer kateteret og forsøger at
            fjerne kateteret for efterfølgende indførelse. et andet
            problem, angives at være, at kateteret har en ekstrem
            glat overflade, hvilket gør det svært for brugeren at
            håndtere under indførelsen.
spørgsmål   fremgår det af hollisters pct-ansøgning (bilag 12),
2           side 4-5, og/eller af hollisters us—ansøgning (bilag c),
            side 4, at aktivering af kateterets hydrofile overflade ik-
            ke skulle ske ved, at den hydrofile overflade bringes i
            direkte kontakt med væsken, der er tilstede inden for
            det forseglede hulrum?
            svar på spørgsmål 2
            på bilag 12, s. 4, l. 12-15 anføres at det hydrofile kateter
            damphydreres med et dampkvældningsmedium, så-
            som vanddamp, inde i kateterpakningen på en sådan
            måde, at det er klar til anvendelse når det kommer frem
            til brugeren. på bilag c, s. 4, l. 2-4 angives det samme,
            bortset fra, at dampkvældningsmediet synes afgrænset
            til vanddamp.
            det står ikke eksplicit at aktiveringen af kateterets hy-
            drofile overflade ikke skulle ske ved, at den hydrofile
            overflade bringes i direkte kontakt med en væske. en
            række indikatorer leder imidlertid skønsmændene til at
            svare bekræftende på spørgsmålet. disse indikatorer
            indbefatter eksempelvis udtalelserne i:
          • bilag 12, s. 4, l. 15-16 og bilag c, s. 4, l. 5 om at det ikke
            er nødvendigt at tilsætte væske før brug for at hydrerer
            kateteroverfladen,
          • bilag 12, s. 4, l. 20-23, der angiver at væsken, som er i
            pakningen, er absorberet i et stof eller svamp som sik-
            rer, at der ikke er fritliggende vand, som kan spildes
            under brug og
          • bilag 12, s. 4, l. 14-15 om, at det er en virkning, at der er
            lille eller ingen mulighed for spild af væske, hvilket sy-
            nes at forudsætte, at der kun er en lille mængde, eller
            slet ingen, fri væske tilstede.
spørgsmål   var det i hollisters pct-ansøgning (bilag 12), side 4-5,
3           og/eller i hollisters us-ansøgning (bilag c), side 4, i
            stedet beskrevet som et væsentligt element i den hæv-
            dede opfindelse, at kateterets hydrofile overflade akti-
            veres ved damphydrering ("water vapor hydra-
            ted"/"vapor hydration"/"vapor swelling medium")?
            svar på spørgsmål 3
                                  - 11 -
             ja, det angives i bilag 12, s. 4, l.12-15, at det hydrofile
             kateter ifølge opfindelsen er damphydreret med et
             dampkvældningsmedium, såsom vand.
spørgsmål    hvis de to foregående spørgsmål besvares bekræftende,
4            hvad var da den hævdede fordel ved at undgå aktive-
             ring direkte ved kontakt mellem kateterets hydrofile
             overflade og væsken?
             svar på spørgsmål 4
             i bilag 12, s. 4, l. 12-17 kan udledes flere virkninger ved
             damphydrering:
          1. kateteret er klar til anvendelse når det når brugeren,
          2. der er lille eller ingen mulighed for væskespild,
          3. kateterindpakningen er steril og
          4. det er ikke nødvendigt at tilsætte en hydreringsvæske.
             kun virkning 2 synes at være modstillet en situation
             hvor der anvendes direkte kontakt mellem kateterets
             hydrofile overflade og væsken, jf. s. 4, l. 4-10, således at
             der kan udledes en fordel i form af, at man ved nærvæ-
             rende opfindelse eliminerer risikoen for spild af væske
             til hydrering uden der kræves brugerhåndtering.
spørgsmål    var det i hollisters pct-ansøgning (bilag 12), side 4-5,
5            særligt side 4, linje 23-24, og side 5, linje 3, eller i holli-
             sters us-ansøgning (bilag c), side 4, særligt linje 7 og
             14-15, beskrevet, at det var et for opfindelsen afgørende
             eller obligatorisk element i den hævdede opfindelse, at
             kateteret ifølge opfindelsen var omsluttet af en fleksibel
             "sleeve"?
             svar på spørgsmål 5
             nej. anvendelse af et fleksibelt hylster beskrives som
             en udførelsesform af opfindelsen og ikke som et obliga-
             torisk element, jf. brugen af ordet ”may” i bilag 12, s. 4,
             l. 23 og bilag c, s. 4, l. 7 samt vendingen ”in those em-
             bodiments” i bilag 12, s. 5, l. 3.
spørgsmål    skete der ifølge det for skønsmændene foreliggende
6            materiale nogen forskel i ansøgningens angivelse af op-
             findelsens væsentlige momenter, frem til indleveringen
             af patentkravsættet af 1. december 2011 (bilag 15)?
             svar på spørgsmål 6
             hollister afdelte patentansøgningen ep 11175010.5 (bi-
             lag 14) den 22. juli 2011 fra stamansøgningen ep
             04780281.4 (bilag 13) indleveret 6. august 2004. i indle-
             veringsdokumentet (bilag 14) er angivet at kravene vil
             blive indleveret senere (punkt 29.3). den først 1. de-
             cember 2011 indleverer hollister ændrede krav (bilag
                            - 12 -
          15) og ændrede sider til beskrivelsen.
          det ændrede kravsæt ifølge bilag 15 er forskelligt fra
          det oprindeligt indleverede kravsæt og således kan det
          bekræftes, at der ikke skete ændringer i patentkrave-
          ne/opfindelsens momenter fra den afdelte ansøgnin-
          gens indlevering 22. juli 2011 frem til indleveringen af
          det ændrede sæt af patentkrav 1. december 2011.
spørgsmål var det før indleveringen af patentkravsættet af 1. de-
7         cember 2011 (bilag 15) beskrevet noget sted i den om-
          stridte ansøgning eller dennes patentkrav, at en løsning
          på de i ansøgningen omtalte problemer kunne udgøres
          af en indretning, hvor aktivering af kateterets hydrofile
          overflade kunne eller skulle ske direkte ved kontakt
          mellem kateterets hydrofile overflade og den flydende
          væske i det forseglede hulrum?
          svar på spørgsmål 7
          ved besvarelse af spørgsmålet antages ”de i ansøgnin-
          gen omtalte problemer” at være de tekniske problemer,
          der er omhandlet af spørgsmål 1. nedenfor besvares
          spørgsmålet derfor separat for hver af de to tekniske
          problemer nævnt i svaret på spørgsmål 1.
          ”spild af den hydrerende væske fra indpakningen”
          krav 1 og 2 i den oprindelige ansøgning (bilag 13) an-
          giver at et hydrofilt belagt kateter og en damp-
          donerende væske er indeholdt i en gasuigennemtræn-
          gelig indpakning. det er ikke anført i kravene om den
          damp-donerende væske er i dampkontakt eller i direkte
          væskekontakt med det hydrofilt belagte kateter. derfor
          omfatter kravene som udgangspunkt begge udførelses-
          former. i beskrivelsen synes kun udførelsesformen,
          hvor den damp-donerende væske er i dampkontakt
          med det hydrofilt belagte kateter at være behandlet.
          under forudsætning af, at væskemængden er afpasset
          rumfanget af den gasuigennemtrængelige indpakning,
          må det anses for sandsynligt, at man for begge udførel-
          sesformer kan opnå et hydreret hydrofilt kateter efter
          den damp-donerede væske er fordampet og en lige-
          vægt har indstillet sig. derfor kunne man ved direkte
          kontakt mellem kateterets hydrofile overflade og den
          flydende væske i pakningen formodentlig opnå en løs-
          ning af det tekniske problem nævnt i overskriften.
          ”glat overflade af kateteret gør det svært for brugeren
          at håndtere under indførelsen.”
          krav 9 -13 omhandler et hydrofilt belagt kateter ifølge
                             - 13 -
          krav 1, der inkluderer et rør eller et skaft og et fleksi-
          belt, sammenklappeligt hylster, som omgiver røret eller
          skaftet, for at muliggøre gribning af røret eller skaftet
          gennem hylsteret. i beskrivelsen side 4, l. 23 til side 5, l.
          2 beskrives denne løsning nærmere og løsningen knyt-
          tes sammen med det i overskriften nævnte problem.
spørgsmål angår opfindelsen ifølge de aktuelle krav 1 og/eller
8         krav 1 i kombination med krav 2 i druckexemplaret for
          den omstridte ansøgning (bilag 2) en aktiveret (brugs-
          klar) kateterindretning?
          svar på spørgsmål 8
          ja, både krav 1 og krav 2 omhandler ifølge kravenes
          indledning en brugsklar hydrofil kateterindretning.
spørgsmål er det væsentligt for opfindelsen ifølge de selvstændige
9         krav 1 og/eller 2 i bilag 2, at kateterindretningen er ak-
          tiveret (brugsklar)?
          svar på spørgsmål 9
          ja. kravene definerer opfindelsen og alle træk i kravene
          er derfor som udgangspunkt væsentlige. da indlednin-
          gen til krav 1 og 2 angiver, at kateterindretningen skal
          være brugsklar, må dette træk betragtes som en væsent-
          lig del af opfindelsen.
spørgsmål må det antages, at krav 1 og krav 1 i kombination med
10        krav 2 i bilag 2 ifølge deres ordlyd begge omfatter kate-
          terindretninger, hvor kateterindretningen ikke kan ak-
          tiveres direkte ved kontakt mellem kateterets hydrofile
          overflade og væsken, der er tilstede inden for det for-
          seglede hulrum, men alene kan aktiveres ved den hy-
          drofile overflades
          kontakt med damp, der diffunderer gennem den flek-
          sible "sleeve"?
          svar på spørgsmål 10
          krav 1 omhandler ikke hvorledes aktivering foregår og
          alle former for aktivering må derfor som udgangspunkt
          formodes at være omfattet. efter sin ordlyd indeholder
          indledningen til kravet tre hovedelementer: en gasu-
          igennemtrængelig indpakning med et forseglet hulrum,
          et kateter omfattende et rør med hydrofil overfladebe-
          lægning og en mængde vand indført i det forseglede
          hulrum. kravets indledning indeholder således ikke op-
          lysninger om hvorledes vandmængden i hulrummet er
          i kontakt med det hydrofile kateter. kravets kendeteg-
          nende del tilføjer et fjerde hovedelement, nemlig et
          fleksibelt sammenklappeligt hylster, som omgiver røret.
          funktionen af det fleksible, sammenklappelige hylster
                              - 14 -
          angives at være den, at brugeren muliggøres at gribe
          om røret eller skaftet gennem hylsteret. den kendeteg-
          nende del af kravet angiver således ikke at damp dif-
          funderer gennem det fleksible, sammenklappelige hyl-
          ster.
          krav 2 angiver yderligere at det fleksible hylster er
          dannet af et dampgennemtrængeligt materiale, der er
          anbragt i det forseglede hulrum på en sådan måde, at
          der ikke er en direkte væskekontakt med den hydrofile
          overfladebelægning. endvidere er kateterindretningen
          således udformet, at det fleksible hylster muliggør til-
          strækkelig direkte dampkontakt med den hydrofile
          overfladebelægning, så der fremkommer et aktiveret
          hydrofilt belagt kateter, der er brugsklart. krav 2 inde-
          holder ikke oplysninger om hvorledes vandet i det for-
          seglede hulrum er i kontakt med de øvrige elementer af
          kravet. kravet må dog forstås således, at kateteret ikke
          aktiveres ved direkte kontakt mellem kateterets hydro-
          file overflade og væske, idet det fleksible hylster er for-
          delt i det forseglede hulrum således, at den forhindrer
          en direkte kontakt af væske med den hydrofile overfla-
          debelægning. det må antages at udførelsesformen iføl-
          ge krav 2 aktiveres ved at damp diffunderer gennem
          det fleksible hylster til den hydrofile overfladebelæg-
          ning, således at denne hydreres.
spørgsmål må det antages, at det selvstændige krav 1 i bilag 2 iføl-
11        ge dets ordlyd endvidere omfatter kateterindretninger,
          hvor kateterindretningen aktiveres direkte ved kontakt
          mellem kateterets hydrofile overflade og væsken, der er
          tilstede inden for det forseglede hulrum?
          svar på spørgsmål 11
          ja, jf. svaret på spørgsmål 10.
spørgsmål må det i givet fald antages, at den omgivende væske
12        kan være saltholdigt vand indeholdende pvp (polyvi-
          nylpyrroiidon) eller en anden hydrofil polymer, såvel
          som saltholdigt vand, der ikke indeholder pvp eller en
          anden hydrofil polymer?
          svar på spørgsmål 12
          ja. krav 1 indeholder ingen indskrænkninger af hvorle-
          des trækket ”en væskemængde indført i det forseglet
          hulrum” skal forstås. derfor må kravet antages at om-
          fatte en vilkårlig væsketype, herunder saltholdigt vand
          med eller uden indhold af pvp eller en anden hydrofil
          polymer. da formålet med væsken er at kvælde den
          hydrofile overfladebelægning, må det dog antages at
          væsken er forligelig med den hydrofile overfladebe-
                             - 15 -
          lægning.
spørgsmål må det antages, at krav 1 i kombination med krav 2 i bi-
13        lag 2 ifølge kravordlyden omfatter kateterindretninger,
          hvor kateterindretningen aktiveres direkte ved kontakt
          mellem kateterets hydrofile overflade og væsken, der er
          tilstede inden for det forseglede hulrum?
          svar på spørgsmål 13
          nej, jf. svaret på spørgsmål 10, især det forhold, at krav
          2 angiver, at det ”fleksible hylster er dannet at en
          damppermeabelt materiale og er anbragt i det forsegle-
          de hulrum på en måde, det forhindrer direkte væske-
          kontakt med den hydrofile overfladebelægning”.
spørgsmål det bedes oplyst, hvad det objektive tekniske problem
14        er for henholdsvis krav 1 og krav 1 i kombination med
          krav 2 i bilag 2, og om det objektive tekniske problem,
          der løses ved opfindelsen ifølge henholdsvis krav 1 og
          krav 1 i kombination med krav 2 i bilag 2, er det sam-
          me.
          svar på spørgsmål 14
          det objektive tekniske problem for krav 1 kan defineres
          i forhold til us 2001/001443 (bilag l), der under sagsbe-
          handlingen hos den europæiske patentmyndighed blev
          anset for at være den nærmest-liggende kendte teknik. i
          det for skønsmændene forelagte materiale synes der ik-
          ke at være andre skrifter, der teknisk ligger tættere på
          opfindelsen. i forhold til dette skrift adskiller krav 1 sig
          ved, at et fleksibelt sammenklappeligt hylster er tilveje-
          bragt således, at det omgiver røret, hvorved det mulig-
          gøres at gribe om røret eller skaftet gennem hylsteret.
          det adskillende tekniske træk leder til, at det objektive
          tekniske problem kan defineres som hvorledes bruge-
          ren kan undgå kontakt med den aktiverede hydrofile
          overfaldebelægning ved håndteringen under indførin-
          gen af kateteret.
          det objektive tekniske problem for krav 1 i kombination
          med krav 2 er det samme, idet samtlige de i krav 1 om-
          handlede træk er indeholdt i krav 2. de yderligere træk
          i krav 2 bidrager til løsningen af et yderligere teknisk
          problem, som løses ud over det ovenfor definerede.
spørgsmål hvis det objektive tekniske problem, der løses ved op-
15        findelsen ifølge henholdsvis krav 1 og krav 1 i kombi-
          nation med krav 2 i bilag 2, ikke er det samme, er det da
          af betydning for forskellen mellem de objektive tekni-
          ske problemer, der løses ved opfindelsen ifølge hen-
                             - 16 -
          holdsvis krav 1 og krav 1 i kombination med krav 2 i bi-
          lag 2, på hvilken måde den hydrofile coating aktiveres?
          svar på spørgsmål 15
          jf. svaret på spørgsmål 14, er det objektive tekniske
          problem det samme for henholdsvis krav 1 og krav 1 i
          kombination med krav 2 i bilag 2, og spørgsmålet kan
          derfor ikke besvares.
spørgsmål var en brugsklar, hydrofil kateterindretning med en
16        mængde væske i det forseglede hulrum, hvori kateteret
          var anbragt, beskrevet i coloplasts offentliggjorte inter-
          nationale patentansøgning bilag d, side 1, linje 5-11?
          svar på spørgsmål 16
          i den nævnte passage af bilag ds beskrivelse omtales de
          forskellige kravkategorier for opfindelsen. imidlertid
          findes der ikke for nogen af disse kravkategorier ekspli-
          cit omhandlet et forseglet hulrum. skønsmændene har
          drøftet om trækket et forseglet hulrum implicit er til-
          stede i kategorien ”et steriliseret sæt omfattende en me-
          dicinsk indretning forsynet med en hydrofil belægning
          og en væske til befugtning af den hydrofile belægning”,
          og er tilbøjelige til at bekræfte at et hulrum må være til-
          stede for at indeholde den medicinske indret-
          ning/hydrofile kateterindretning og befugtningsvæ-
          sken. imidlertid forekommer det ikke skønsmændene
          rimeligt at slutte, at dette hulrum er forseglet.
          spørgsmålet må derfor besvares benægtende fordi det
          ikke fremgår af den omhandlede tekstpassage, at der
          forekommer en væskemængde i et forseglet hulrum,
          hvori kateteret er anbragt. der synes heller ikke at være
          andre steder i beskrivelsen eller kravene, der omhand-
          ler et sådant forseglet hulrum med det i spørgsmålet
          angivne indhold.
spørgsmål var væsken i hulrummet, der omgav kateteret beskre-
17        vet i bilag d, saltholdigt vand indeholdende pvp eller
          en anden hydrofil polymer?
          svar på spørgsmål 17
          spørgsmålet forudsætter, at der i bilag d omhandles en
          væsken i et hulrum, der omgiver kateteret, dvs. et for-
          seglet hulrum. som nævnt i svaret på spørgsmål 16, så
          forekommer denne forudsætning ikke.
          hvis nævnte forudsætning udelades kan det bekræftes
          at væsken, der anvendes til at hydrere den hydrofile be-
          lægning, er saltholdigt vand indeholdende pvp eller en
          anden hydrofil polymer. det fremgår af bilag d, s. 7, l.
                             - 17 -
          9-10 at saltholdigt vand eller et anden ugiftig osmolali-
          tetsforøgende middel kan være tilstede i det fysiologi-
          ske område. det foretrækkes at anvende saltvand med
          en saltkoncentration på 0,9%. det fremgår af krav 1 at
          væsken til hydrering af den hydrofilt belagte medicin-
          ske indretning omfatter en opløsning af en hydrofil po-
          lymer. krav 4 nævner at denne hydrofile polymer kan
          være polyvinylpyrrolidon (pvp). bilag d, s. 5 l. 25 til s.
          7 l. 8 beskrives eksempler på andre hydrofile polymer,
          såsom cmc (carboxymethylcellulose).
spørgsmål omtaler bilag d en brugsklar, hydrofil kateterindret-
18        ning, hvor væsken i hulrummet, der omgav kateteret,
          var saltholdigt vand, der ikke indeholdt pvp eller en
          anden hydrofil polymer?
          svar på spørgsmål 18
          spørgsmålet forudsætter, at der i bilag d omhandles en
          væsken i et hulrum, der omgiver kateteret, dvs. et for-
          seglet hulrum. som nævnt i svaret på spørgsmål 16, så
          forekommer denne forudsætning ikke.
          hvis nævnte forudsætning udelades kan spørgsmålet
          besvares benægtende, idet væsken, der anvendes til
          hydrering af den hydrofile belægning i krav 1 tvunget
          skal indehold en opløsning af en hydrofil polymer, der
          kan være pvp. der synes i beskrivelsen af bilag d ikke
          at være basis for at udelade en hydrofil polymer fra hy-
          dreringsvæsken.
spørgsmål er der i hollisters us-ansøgning (bilag c) og/eller hol-
19        listers offentliggjorte internationale patentansøgning
          (bilag 12) beskrevet en brugsklar, hydrofil kateterind-
          retning, hvor væsken i hulrummet, der omgav katete-
          ret, var saltholdigt vand, der ikke indeholdt pvp eller
          en anden hydrofil polymer?
          svar på spørgsmål 19
          spørgsmålet kan besvares benægtende idet bilag c og
          bilag 12 alene synes at henvise til rent vand (se eksem-
          pelvis bilag c, s. 6, l. 9 og bilag 12, s. 7, l. 6 og 7) som
          hydreringsvæske, uden indhold af salt.
spørgsmål er der i det for skønsmændene foreliggende materiale
20        eksempler på dokumenter, der angiver at være offent-
          liggjort før 8. august 2003 (prioritetsdatoen for den om-
          stridte patentansøgning), beskrevet en brugsklar, hy-
          drofil kateterindretning, hvor væsken i hulrummet, der
          omgav kateteret, var saltholdigt vand, der ikke inde-
          holdt pvp eller en anden hydrofil polymer?
                                - 18 -
            svar på spørgsmål 20
            det relevante materiale vedrører bilag: d, e, f, l, m, n,
            3, 4, 10, 15. efter at have gennemgået materialet mener
            skønsmændene, at spørgsmålet må besvares bekræf-
            tende for bilag l, hvor afsnit [0040] angiver, at det væ-
            skeformige aktiveringsmedie kan være en isotonisk el-
            ler en non-isotonisk vandig opløsning, der indeholder
            natriumchlorid. det nævnes ikke om en hydrofil poly-
            mer er tilstede, så det må antages at hydreringsvæske
            ikke indeholdt pvp eller en anden hydrofil polymer.
            selvom det i bilag l s. 2 afsnit [0044] angives, at der er
            en forberedelsesperiode på 30 s før kateteret kan fjernes
            fra pakningen og anvendes antages kriteriet om en
            brugsklar, hydrofil kateterindretning for opfyldt på
            baggrund af den korte periode inden anvendelsen.
            endvidere angives i overskriften og flere andre steder i
            bilag l, at kateteret er brugsklart. samme betragtninger
            gælder for bilag m, bilag 3 og bilag 4.
            følgende bilag opfylder ikke kriterierne i spørgsmålet:
          • bilag d idet hydreringsvæsken indeholder en hydrofil
            polymer jf. krav 1, bilag d s. 16 l. 2-6 og opfylder derfor
            ikke kriteriet om at kateterindretningen ikke må inde-
            holde pvp eller en anden hydrofil polymer.
          • bilag e idet dette bilag ikke indeholder detaljerede in-
            formationer om hydreringsvæsker.
          • bilag f idet der nok på s. 8-9 nævnes vand som hydre-
            ringsvæske til brugsklare katetre, men teksten uddyber
            ikke yderligere mht. salte og polymerer.
          • bilag n idet der beskrives en kateterindretning, hvor
            væske skal introduceres 1-7 dage (s. 7 l. 4) før anvendel-
            sen og derfor ikke kan anses for brugsklart. væsken,
            som introduceres, er an vandig opløsning tilsat forskel-
            lige medikamenter (s.6 l. 7-16) hvoraf ingen dog er hy-
            drofile polymerer. flere af medikamenterne kan betrag-
            tes som organiske salte.
          • bilag 15 idet der gentagne gange omtales en væske,
            men det angives ikke hvilken eller hvilke salte eller
            eventuelle hydrofile polymerer den indeholder.
spørgsmål   fremgår det af bilag 9 og 10 (coloplasts stabilitetsdata
21          indleveret til epo technical board of appeal 2009-
            2010), at langvarig opbevaring af hydrofile katetre i
            saltholdigt vand (saline solution) giver tilfredsstillende
            lagerstabilitetsresultater over en 3-årig periode for de
            undersøgte hydrofilt coatede katetre, således at disse
            forbliver brugsklare i perioden?
            svar på spørgsmål 21
            under antagelsen af at fremskrivningsalgoritmen i bilag
            9, afsnit 5.1 er korrekt (10 uger ved 60°c svarer til 3 år
                              - 19 -
          ved 20-25°c), så kan det bekræftes at der opnås en la-
          gerstabilitet, idet der opretholdes en friktionsreduktion
          fra ikke-belagte (1000 til 1700 mn, afsnit 6, tabel og fi-
          gur) til belagte (50-250mn, afsnit 6, tabel og figur) over
          en 3-årig periode. bilag 10, afsnit 6 viser, at efter opbe-
          varing i ca. 11 måneder ved 23°c forbliver friktionsre-
          sultaterne inden for 50-200 mn.
spørgsmål med henvisning til hollisters spørgsmål 2.1.5 spørges,
22        hvorvidt den af hollister opstillede problemstilling,
          dvs. hvordan kateterbrugere kan undgå kontakt med en
          aktiveret hydrofil coating på kateterrøret, specifikt
          identificeres i den omstridte stampatentansøgning, bi-
          lag 13, side 2, linje 25-31?
          svar på spørgsmål 22
          den omhandlede tekstpassage identificerer den pro-
          blemstilling for katetre, der fjernes fra indpakningen for
          herefter at bliver indsat, at brugeren under håndterin-
          gen vil tilføre mikroorganismer til overfladen af katete-
          ret, hvilket kan medføre infektionsproblemer.
spørgsmål med henvisning til hollisters spørgsmål 2.1.6 spørges,
23        hvorvidt stampatentansøgningen, bilag 13, side 4, linje
          23-26, udtrykkeligt omtaler som en del af den tekniske
          løsning, at kateteret er damphydreret ("vapor hydra-
          ted")?
          svar på spørgsmål 23
          den nævnte tekstpassage omhandler en kateterindret-
          ning, der omfatter et tyndt fleksibelt hylster tilvejebragt
          omkring kateterrøret. det fleksible hylster tjener til
          nemmere håndtering af det damphydrerede kateter
          samtidig med at det også muliggør steril indsættelse i
          legemet. hermed kan spørgsmålet bevares bekræften-
          de, idet det damphydrerede kateter omtales som en del
          af den tekniske løsning sammen med det fleksible hyl-
          ster.
spørgsmål med henvisning til hollisters spørgsmål 2.2.1 og colo-
24        plasts spørgsmål 15, spørges, hvorvidt stridspatentan-
          søgningen, bilag 1, noget sted beskriver angivelige for-
          dele ved et fleksibelt hylster, isoleret set, dvs. uden di-
          rekte sammenhæng med et kateter, der er damphydre-
          ret?
          svar på spørgsmål 24
          det fleksible hylster er omtalt 193 gange i bilag 1, så
          derfor vil skønsmændene begrænse sig til punktmæssi-
          ge nedslag de få steder, hvor der er konstateret omtale
          af fordele ved det fleksible hylster uden direkte sam-
                               - 20 -
          menhæng med det damphydrerede kateter. listen kan
          således ikke betragtes som udtømmende:
          s. 5, l. 2-9 omhandler fordelagtige polymerer i form af
          elastomere hydrogel-materialer, hvor et sådant er mate-
          riale angives at være en polyurethan-polyethylenoxid
          blok-copolymer, kommercielt tilgængelig under vare-
          mærket medfilm 435 fra mylan labs, st. albans, vt.
          filmen angives fortrinsvist, at skulle være dampgen-
          nemtrængelig og vanduigennemtrængelig, men det er
          ikke noget krav. der er derfor ikke nogen direkte sam-
          menhæng mellem et damphydreret kateter og valget af
          polymer.
          s. 5, l. 10-15 omhandler tykkelsen af filmen og det angi-
          ves at tykkelsen fordelagtigt skal være ca. 13 til 50 µm.
          denne fordelagtige tykkelse synes ikke at være knyttet
          til et kateter, der er damphydreret.
          s. 9, l. 54 - s. 10, l. 3 omhandler fordelagtige valg af po-
          lymere materialer til hylsteret i afhængighed af æld-
          ningsperioden. det angives, at et fordelagtigt valg til
          hylsteret for at reducere ældningsperioden er en
          kvældbar elastomerfilm, der er mere gennemtrængeligt
          for vanddamp end polyethylene. dette materialevalg
          synes isoleret set foretaget for at forkorte ældningsperi-
          oden og derfor uafhængig af damphydreringen af kate-
          teret.
spørgsmål med henvisning til bilag 1, side 3, afsnit [0015], side 7,
25        afsnit [0042], side 8, afsnit [0047] og side 9, afsnit [0064],
          samt i forlængelse af spørgsmål 24 og hollisters
          spørgsmål 2.2.1, spørges, hvorvidt stridspatentansøg-
          ningen, bilag 1, forudsætter som en del af den tekniske
          løsning, at kateteret er damphydreret ("vapor hydra-
          ted“)?
          svar på spørgsmål 25
          ja, det synes at være en forudsætning at kateteret er
          damphydreret. af bilag 1, s. 3, l.45-46 fremgår det, at
          den tilsatte væske forbliver udenfor hylsteret, hvilket
          indikerer, at befugtningen ikke kan ske ved direkte væ-
          skekontakt. bilag 1, s. 7, l. 23-25 angiver eksplicit at ka-
          teteret aktiveres via vanddamp. af bilag 1, s. 8, l. 3-6
          fremgår det eksplicit, at befugtningen forgår ved vand-
          damppenetrering igennem hylsteret eller ved at vand-
          damp trænger gennem åbningen mellem hylsteret og
          kateteret. endelig fremgår det af bilag 1, s. 9, l. 47-48 at
          udfordringerne ved gelcoatede katetre kan elimineres
          ved at anvende dampaktivering af kateteroverfladen.
                             - 21 -
hollisters skønstema
1                    det oprindelige patent - ep 1 606
                     196
spørgsmål 1.1        idet der henvises til coloplasts spørgsmål
                     1-4, er skønsmændene enige i, at det pro-
                     blem og den løsning/fordel, der henvises
                     til i coloplasts spørgsmål 1-4, er en del af
                     det problem og den løsning/fordel som er
                     udtrykt i moderpatentet ep 1 606 196, jf.
                     bilag k?
                     svar på spørgsmål 1.1
                     coloplasts spørgsmål 1-4 baserer sig på
                     hollisters europæiske patentansøgning
                     som indleveret (bilag 13), side 1-4, holli-
                     sters pct-ansøgning (bilag 12), side 1-4,
                     og/eller hollisters us-ansøgning (bilag c),
                     side 1-4. skønsmændene forstår ved
                     spørgsmålet om der i tekstpassagerne
                     henvist til i disse skrifter er omhandlet et
                     problem og en tilhørende løsning som er
                     en del af et problem og en tilhørende løs-
                     ning omhandlet af hollisters moderpatent
                     ep 1 606 196 (bilag k).
                     skønsmændene kan svare bekræftende
                     herpå, idet bilag k med hensyn til det tek-
                     niske problem og omtalen af dets løsning
                     har i det væsentlige samme ordlyd som bi-
                     lag 13, side 1-4, bilag 12, side 1-4 og bilag
                     c, side 1-4. løsningen i kravene til bilag k
                     og henvisningen her til i bilag k afsnit
                     [0015] er dog en anden.
2                    stridspatentansøgningen - ep 2
                     423 125
spørgsmål 2.1        det objektive tekniske problem, der skal
                     løses, og løsningen herpå
                     ved besvarelsen af spørgsmål 2.1.1-2.1.7
                     bedes skønsmændene lægge til grund, at
                     den nærmeste kendte teknik til stridspa-
                     tentansøgningen ep 2 423 125 a1, jf. bilag
                     1, er us 2001/001443 (d5), jf. bilag l, der er
                     den amerikanske version af coloplasts in-
                     ternationale       patentansøgning       wo
                     98/11932, jf. bilag 3, der udgjorde en del af
                     basis for coloplast's ep 1 145 729 patent.
                              - 22 -
spørgsmål 2.1.1      er skønsmændene enige i, at bilag l (us
                     2001/001443), bl.a. beskriver en hydroﬁl
                     katetersamling med følgende træk:
                     ”brugsklar hydrofil katetersamling, som
                     omfatter
                              en gasimpermeabel emballage, som
                     har et forseglet hulrum
                et hydrofilt coatet kateter, som omfatter et rør
                     og en hydrofil overﬂadecoatning på i det
                     mindste en del deraf;
                              en mængde væske anbragt inde i
                     det forseglede hulrum” (jf. den indleden-
                     de del af krav 1 i ep 2 423 125)?
                     svar på spørgsmål 2.1.1
                     ja. bilag l, afsnit [0001], omhandler en
                     brugsklar urinkatetersamling, der omfat-
                     ter et urinkateter og en kateterpakning.
                     afsnit [0009] omhandler at kateterpaknin-
                     gen inkluderer et kammer/forseglet hul-
                     rum med vægge af et gasuigennemtræn-
                     geligt materiale. afsnit [0001] omhandler
                     at urinkateteret på mindst en del af sin
                     overflade har et hydrofilt overfladelag.
                     afsnit [0009] omhandler endvidere at
                     kammeret/det forseglede hulrum inde-
                     holder et væskeformigt kvældningsmedi-
                     um.
spørgsmål 2.1.2      er skønsmændene enige i, at krav 1 i
                     stridspatentansøgningen ep 2 423 125 a1,
                     jf. bilag 1 og 2, har følgende træk:
                     1a. brugsklar hydrofil katetersamling, som
                     omfatter:
                     1b. en gasimpermeabel emballage, som
                     har
                              1b1. et forseglet hulrum,
                     1c. et hydrofilt coatet kateter, som omfat-
                     ter
                              1c1. et rør og
                              1c2. en hydrofil overfladecoating på
                     idet mindste en del deraf;
                     1d. en mængde væske anbragt inde i det
                     forseglede hulrum;
                     (kendetegnet ved)
                     1e. et fleksibelt, sammenklappeligt hylster,
                     som omgiver røret og gør det muligt at
                     gribe røret eller skaftet gennem hylsteret?
                     svar på spørgsmål 2.1.2
                     ja, både bilag 1 og bilag 2 indeholder dette
                        - 23 -
                patentkrav.
spørgsmål 2.1.3 er skønsmændene enige i, at us
                2001/001443 (d5), bilag l (den amerikan-
                ske version af coloplasts internationale
                patentansøgning, som ledte til ep 1 145
                729), beskriver en brugsklar katetersam-
                ling som dem, der defineres i den indle-
                dende del af krav 1 i stridspatentansøg-
                ningen ep 2 423 125 a1, bilag 1, dvs. træk
                1.a-1.d i spørgsmål 2.1.2?
                svar på spørgsmål 2.1.3
                ja.
                ved besvarelsen af spørgsmål 2.1.4-2.1.6
                nedenfor i relation til begrebet det "objek-
                tive tekniske problem" skal skønsmænde-
                ne     anvende      epo      undersøgelses-
                retningslinjer, part g - patenterbarhed,
                kapitel vii, - opfindelseshøjde, punkt 5.2
                formulering af det objektive tekniske pro-
                blem, herunder følgende:
                "dette gøres ved, at man undersøger an-
                søgningen (eller patentet), den nærmeste
                kendte teknik og forskellen (dette kaldes
                også "de karakteristiske træk" i den påbe-
                råbte opfindelse) for så vidt angår træk
                (enten strukturelle eller funktionelle) mel-
                lem den påberåbte opfindelse og den
                nærmeste kendte teknik, man identificerer
                den tekniske effekt af de karakteristiske
                træk, og derefter formuleres det tekniske
                problem."
spørgsmål 2.1.4 er skønsmændene enige i, at det objektive
                tekniske problem, der skal løses af kate-
                tersamlingen i henhold til krav 1 i strids-
                patentansøgningen ep 2 423 125 a1, bilag
                1 (side 20) og bilag 2, kan anses at være,
                hvordan man undgår kontakt med den ak-
                tiverede hydrofile coating på kateterrøret,
                når man håndterer kateteret ved indfø-
                ring, og at det i den nævnte opfindelses
                patentkrav 1 ikke specificeres hvordan
                kateterets hydrofile coating er blevet akti-
                veret, og at den påberåbte opfindelse i
                krav 1 derfor ikke er begrænset til katetre,
                hvor den hydrofile coating er aktiveret af
                vanddamp?
                         - 24 -
                svar på spørgsmål 2.1.4
                jævnfør svaret på spørgsmål 14 kan det
                bekræftes, at det objektive tekniske pro-
                blem i sin substans er som anført i
                spørgsmålet.
                det kan ligeledes bekræftes at patentkrav
                1 i bilag 1 og bilag 2 ikke specificerer
                hvordan kateterets hydrofile belægning er
                blevet aktiveret, jævnfør i øvrigt svaret på
                spørgsmål 10.
                endelig kan det bekræftes at krav 1 efter
                sin ordlyd ikke er begrænset til katetre,
                hvor den hydrofile belægning er aktiveret
                af vanddamp, jævnfør i øvrigt svaret på
                spørgsmål 10.
spørgsmål 2.1.5 beskrives det objektive tekniske problem,
                som skønsmændene har identificeret i
                krav 1 i bilag 1 og 2, i den omstridte stam-
                patentansøgning bilag 13, side 2, linje 25-
                31 samt i bilag 2 (druckexemplar på sam-
                me sider og linjer)?
                svar på spørgsmål 2.1.5
                bilag 13 (og bilag 2), side 2, linje 25-31 be-
                skriver en ulempe, der forekommer når
                katetre fjernes fra pakningen og herefter
                indføres, idet brugeren vil introducere
                mikroorganismer på overfladen af katet-
                ret, hvilket kan forårsage infektionspro-
                blemer efter mikroorganismerne er blevet
                tilført legemet under kateterindføringen.
                det objektive problem defineret i spørgs-
                mål 14 forekommer skønsmændene at væ-
                re bredere end ulempen angivet i bilag 13
                (og bilag 2), side 2, linje 25-31, idet også
                ulempen med, at det aktiverede hydrofile
                kateter har en ekstrem glat overfalde, jf.
                bl.a. bilag 13, s. 2, l. 22-24, som gør de
                svært at håndtere forbrugeren under ind-
                føringen, synes at kunne rummes i det ob-
                jektive tekniske problem. spørgsmålet kan
                derfor besvares bekræftende, idet det for-
                hold, at brugeren kan undgå kontakt med
                den aktiverede hydrofile overfaldebelæg-
                ning medfører at brugeren kan undgå at
                introducere mikroorganismer på overfal-
                den af kateteret.
                        - 25 -
spørgsmål 2.1.6 beskrives løsningen på det objektive tek-
                niske problem i krav 1 i bilag 1 (side 20)
                og bilag 2 i den omstridte stampatentan-
                søgning bilag 13, side 4, linje 23-26 samt i
                bilag 2 (druckexemplar, på de samme si-
                der og linjer)?
                svar på spørgsmål 2.1.6
                ja. krav 1 adskiller sig fra den kendte tek-
                nik ifølge bilag l ved trækket ”et fleksibelt
                sammenklappeligt hylster, der omgiver
                røret for at muliggøre gribning af røret el-
                ler skaftet gennem hylsteret”. dette træk
                løser det objektive tekniske problem om
                hvorledes brugeren kan undgå kontakt
                med den aktiverede hydrofile overflade.
                som angivet i bilag 13, side 4, linje 23-26
                så medfører brugen af det fleksible hylster
                at det damphydrerede kateter lettere kan
                håndteres af brugeren og at kateteret kan
                indsættes sterilt i legemet.
spørgsmål 2.1.7 under henvisning til coloplasts spørgs-
                mål 14 og 15, er skønsmændene enige i, at
                det objektive tekniske problem, der løses
                af stridspatentansøgningen, jf. bilag 1 og 2,
                hverken angives i eller løses af us
                2001/001443 (d5), bilag l, coloplasts in-
                ternationale patentansøgning, i bilag 3
                (som senere førte til ep 1 145 729 b1)
                og/eller fremgår af dataene/forsøgene der
                fremgår af bilag 9 og 10 (data indgivet af
                coloplast til epo)?
                svar på spørgsmål 2.1.7
                skønsmændene          har    studeret     us
                2001/001443 (bilag l), coloplasts interna-
                tionale patentansøgning (bilag 3) og data-
                ene/forsøgene der fremgår af bilag 9 og 10
                med henblik på at undersøge om det i de
                anførte skrifter forefindes en angivelse af
                et tilsvarende objektivt problem eller en
                løsning til det objektive problem.
                us 2001/001443 (bilag l) ser for skøns-
                mændene ikke ud til at omhandle bruge-
                rens håndtering af det aktiverede kateter
                under indføring og vedrører derfor heller
                ikke det objektive tekniske problem. bilag
                l beskriver heller ikke anvendelsen af et
                        - 26 -
                hylster. coloplasts internationale patent-
                ansøgning (bilag 3) danner baggrund for
                bilag l og går i teknisk indhold derfor ik-
                ke udover hvad der er omhandlet af bilag
                l.
                dataene/forsøgene, der fremgår af bilag 9,
                omhandler måling af friktionen for kvæl-
                dede hydrofile belægninger på pvc katet-
                re. målingerne viser, at katetrene med en
                kvældet hydrofil belægning havde en be-
                tydelig lavere friktion end ikke-belagte ka-
                tetre efter pakning i et væskeformigt
                kvældningsmedium og ældet i 10 uger
                ved 60°c. bilag 10 supplerer forsøgsdata-
                ene i bilag 9 med at viderebringe oplys-
                ninger om katetre opbevaret ved stuetem-
                peratur i omkring ét år.
                bilag 9 og bilag 10 omhandler brugerens
                håndtering af det aktiverede kateter under
                indføring og vedrører derfor heller ikke
                det objektive tekniske problem. desuden
                omhandles ikke et hylster, hvorfor løsnin-
                gen på det objektive tekniske problem hel-
                ler ikke antydes.
                skønsmændene kan derfor svare bekræf-
                tende på spørgsmålet.
2.2             aktiveringsmåden og væskens indhold i
                forhold til stridspatentansøgningens uaf-
                hængige patentkrav
spørgsmål 2.2.1 under henvisning til coloplasts spørgs-
                mål 7 samt besvarelsen af hollisters
                spørgsmål 2.1.3 og 2.1.4 ovenfor er
                skønsmændene enige i, at hvorvidt katet-
                renes hydrofile overflade aktiveres ved
                kontakt med vanddamp eller væske, ikke
                er en del af løsningen på det objektive
                tekniske problem for det uafhængige krav
                1 i stridspatentansøgningen, bilag 1 (side
                20) og bilag 2 (druckexemplar)?
                svar på spørgsmål 2.2.1
                ja. jævnfør svaret på spørgsmål 10 om-
                handler krav 1 i bilag 1 og bilag 2, ikke
                hvorledes aktiveringen foregår.
                ulemperne i forbindelse med håndterin-
                gen af den aktiverede hydrofile overflade-
                        - 27 -
                belægning af brugeren under indføring af
                kateteret, forekommer at være uafhængige
                af om katetrenes hydrofile overflade er ak-
                tiveret ved kontakt med vanddamp eller
                væske.
spørgsmål 2.2.2 under henvisning til coloplasts spørgs-
                mål 9 bedes skønsmændene bekræfte, at
                det i den indgivne stampatentansøgning,
                bilag 13, side 1, linje 31 til side 2, linje 2,
                beskrives, at aktiverede, brugsklare hy-
                droﬁlt coatede katetre, der indeholder
                ﬂydende vand, var en del af den kendte
                teknik?
                svar på spørgsmål 2.2.2
                det bekræftes, at det nævnte tekstafsnit
                omhandler en nylig introduceret version
                af det hydrofilt belagte kateter, hvor kate-
                teret er tilvejebragt i en pakke der allerede
                indeholde nok frit væskeformigt vand til
                at forårsage vådlægning. for dette pro-
                dukt åbner brugeren blot pakningen og
                fjerner kateteret, der er klar til indførelse
                uden behov for at tilsætte vand og vente
                30 sekunder.
                tekstafsnittet indeholder omtale om en
                såkaldt tidligere offentlig anvendelse, men
                der er ikke nogen henvisning til hvorledes
                produktet kan tilvejebringes for fagman-
                den før prioritetsdagen eller indleverings-
                dagen. derfor kan det ikke med sikkerhed
                fastslås, at det i tekstafsnittet omhandlede
                produkt var en del af den kendte teknik.
spørgsmål 2.2.3 under henvisning til coloplasts spørgs-
                mål 12, 19 og 20, samt besvarelsen af hol-
                listers spørgsmål 2.1.3 og 2.1.4 ovenfor, er
                skønsmændene enige i, at hvorvidt den
                væske, der aktiverer den hydroﬁle katete-
                roverﬂade, indeholder salt og/eller en po-
                lymer, som f.eks. polyvinylpyrrolidon
                (pvp), ikke er en del af løsningen på det
                objektive tekniske problem i krav 1 i
                stridspatentansøgningen, bilag 1 (side 20)
                og bilag 2 (druckexemplar)?
                svar på spørgsmål 2.2.3
                ja, patentkravene omfatter ikke en for-
                dring om, at den væske, der anvendes til
                        - 28 -
                aktivering af den hydrofile kateteroverfla-
                de, skal indeholde salt og/eller en poly-
                mer.
spørgsmål 2.2.4 under henvisning til coloplasts spørgs-
                mål 20 er skønsmændene enige i, at det i
                krav 1 i stridspatentansøgningen, bilag 1
                (side 20) og bilag 2 (druckexemplar) ikke
                kræves, at væsken i det forseglede hulrum
                indeholder salt?
                svar på spørgsmål 2.2.4
                ja, det kan bekræftes, at det ikke fremgår
                af bilag 1, krav 1 eller bilag 2, krav 1 at
                væsken skal indeholde salt.
spørgsmål 2.2.5 under henvisning til coloplasts spørgs-
                mål 21 er skønsmændene enige i, at det
                ikke er en del af løsningen på det objektive
                tekniske problem, der løses af stridspa-
                tentansøgningen bilag 1 og bilag 2
                (druckexemplar), at langvarig opbevaring
                af hydrofile katetre i saltvand giver en til-
                fredsstillende opbevaringsstabilitet for ka-
                tetre med hydrofil coating?
                svar på spørgsmål 2.2.5
                ja, langvarig opbevaring af de hydrofile
                katetre i saltvand synes ikke at være en
                del af den tekniske løsning formuleret i
                patentkravet. desuden synes det ikke at
                være tilfældet, at bilag 1 eller bilag 2 be-
                skæftiger sig med det tekniske problem
                om det hydrofilt belagte kateter er opbe-
                varingsstabilt.
spørgsmål 2.2.6 under henvisning til coloplasts spørgs-
                mål 25 er skønsmændene enige i, at den
                "tekniske løsning", der anvendes i krav 1 i
                bilag 1, er anvendelse af et fleksibelt,
                sammenklappeligt hylster, som omgiver
                røret og gør det muligt at gribe røret eller
                skaftet gennem hylsteret, og at det ikke
                forudsættes, at kateteret er damphydreret?
                svar på spørgsmål 2.2.6
                ja, den kendetegnende del af krav 1 i bilag
                1 angiver, at den brugsklare hydrofile ka-
                tetersamling er karakteriseret ved ”et flek-
                sibelt, sammenklappeligt hylster, som
                omgiver røret og gør det muligt at gribe
                                                - 29 -
                                       røret eller skaftet gennem hylsteret”. end-
                                       videre er skønsmændene enige i, at det
                                       ikke formelt forudsættes at kateteret er
                                       damphydreret.
      spørgsmål 2.2.7                  kan en europæisk patentansøgning som
                                       indgivet indeholde to (eller flere) tekniske
                                       løsninger, som relaterer sig til to (eller fle-
                                       re) forskellige opfindelser, og hvis det er
                                       tilfældet, kan en af disse tekniske løsnin-
                                       ger og opfindelsen, den relaterer sig til,
                                       gøres
                                       til genstand for kravene i en afdelt patent-
                                       ansøgning?
                                       svar på spørgsmål 2.2.7
                                         ja, en europæisk patentansøgning kan in-
                                       deholde to (eller flere) tekniske løsninger
                                       som relaterer sig til en fælles eller forskel-
                                       lige opfindelse(r). en (eller flere) af disse
                                       tekniske løsninger kan gøres til genstand
                                       for kravene i en afdelt ansøgning.
      3                                afdelte ansøgninger
      spørgsmål 3.1                    kan skønsmændene bekræfte, at en pa-
                                       tentansøgning kan indeholde mere end én
                                       opfindelse, og at det er muligt at ansøge
                                       om et separat patent for sådanne opfindel-
                                       ser ved indgivelse af afdelte ansøgninger?
                                       svar på spørgsmål 3.1
                                       ja, det er ikke usædvanligt at en patentan-
                                       søgning indeholder mere end én opfindel-
                                       se. da en ansøgning kun må angå én op-
                                       findelse eller en gruppe af opfindelser
                                       knyttet således sammen, at de danner ét
                                       enkelt opfinderisk koncept, jf. artikel 82
                                       epk, må der indleveres afdelte ansøgnin-
                                       ger, jf. artikel 76 epk, hvis ansøgeren øn-
                                       sker at opnå patent på en eller flere yder-
                                       ligere opfindelser eller grupper af opfin-
                                       delser. der opnås et separat patent for
                                       hver afdelt ansøgning, hvis den afdelte
                                       ansøgning i øvrigt opfylder kriterierne for
                                       patenterbarhed.”
af erklæringen af 31. juli 2017 fremgår:
      ”coloplasts skønstema
                     - 30 -
spørgsmål 26 i fortsættelse af svaret på spørgsmål
             7 spørges, om skønsmændene kan
             bekræfte, at krav 1 og krav 2 i bilag
             13 udelukkende definerer damphy-
             drerede kateterindretninger.
             svar på spørgsmål 26
             ja. i krav 1’s indledning (bilag 13, s.
             27, l. 3) angives den omhandlede
             brugsklare hydrofile katetersamling
             at være damphydreret. i sidste træk i
             krav 1 anføres, at dampatmosfæren
             delvist kan aktivere det hydrofilt be-
             lagte kateter. derfor kan en anden
             del af den hydrofile belægning være
             aktiveret på anden måde eller slet ik-
             ke aktiveret.
             krav 2 lægger til krav 1, at det hy-
             drofilt belagte kateter og den damp-
             donerende væske er indeholdt i et
             forseglet hulrum. det må formodes,
             at i det mindste en del af den damp-
             donerende væske fordamper efter
             produktionen af katetersamlingen og
             efterfølgende aktiverer i det mindste
             en del af det hydrofilt belagte kateter.
spørgsmål 27 ligeledes i fortsættelse af svaret på
             spørgsmål 7 spørges, om skønsmæn-
             dene kan bekræfte, at bilag 13 ikke
             eksplicit beskriver, som en del af op-
             findelsen, en kateterindretning, hvor
             aktiveringen af kateterets hydrofile
             overflade foregår ved direkte kontakt
             mellem kateterets hydrofile overflade
             og den damp-donerende væske.
             svar på spørgsmål 27
             idet der henvises til svaret på
             spørgsmål 4.7, bekræftes det, at bilag
             13 ikke eksplicit beskriver som en del
             af opfindelsen, at aktiveringen af ka-
             teterets overflade kan foregå ved di-
             rekte kontakt mellem kateterets hy-
             drofile overflade og den damp-
             donerende væske.
spørgsmål 28 ligeledes i fortsættelse af svaret på
             spørgsmål 7 spørges, om skønsmæn-
                     - 31 -
             dene er enige i, at hvis en tør hydrofil
             coating, f.eks. på et kateter, bringes i
             direkte væskekontakt med et væske-
             formigt kvældningsmedie, så vil den
             hydrofile coating blive væskeaktive-
             ret og kun i ubetydelig eller slet in-
             gen grad damphydreret.
             svar på spørgsmål 28
             ja. skønsmændene er enige i, at di-
             rekte væskekontakt mellem et væske-
             formigt kvældningsmedie og katete-
             ret med den hydrofile belægning vil
             føre til væskeaktivering/kvældning
             af den hydrofile belægning.
spørgsmål 29 skønsmændene bedes oplyse, hvil-
             ken betydning de i henseende til
             kravets omfang tillægger ordene
             "vapor hydrated" i krav 1 i bilag 13,
             som ikke findes i krav 1 i bilag 1.
             svar på spørgsmål 29
             trækket ”vapor hydrated” (damp-
             hydreret) har en afgrænsende betyd-
             ning således at brugsklare hydrofile
             katetre aktiveret på anden måde, ek-
             sempelvis ved væskehydrering, i ud-
             gangspunktet ikke er en del af be-
             skyttelsesomfanget af krav 1 i bilag
             13.
             krav 1 i bilag 1 indeholder ikke
             trækket ”vapor hydrated” (damphy-
             dreret) i kravets indledning og om-
             fatter derfor i udgangspunktet samt-
             lige udførelsesformer, der af fag-
             manden kan udledes af beskrivelsen
             eller indgår i fagmandens almene vi-
             den.
spørgsmål 30 i svaret på spørgsmål 14 angiver
             skønsmændene i svarets sidste sæt-
             ning, at ”de yderligere træk i krav 2
             [i bilag 2] bidrager til løsningen af et
             yderligere teknisk problem, som lø-
             ses ud over det ovenfor definerede”.
             skønsmændene bedes angive præcis
             hvilke yderligere træk der henvises
             til, hvilket yderligere teknisk pro-
             blem der er tale om, og hvordan de
                     - 32 -
             nævnte yderligere træk bidrager til
             løsningen af det yderligere tekniske
             problem.
             svar på spørgsmål 30
             i forhold til bilag l adskiller krav 2 i
             bilag 2 sig ved anvendelsen af et
             fleksibelt hylster dannet af et damp-
             gennemtrængeligt materiale og an-
             bragt i det forseglede hulrum på en
             måde der forhindrer direkte væske-
             kontakt med den hydrofile overfla-
             debelægning, hvorved det hydrofilt
             belagte kateter bringes i en aktiveret
             tilstand, idet det fleksible hylster til-
             lader tilstrækkelig direkte dampkon-
             takt med den hydrofile overflade-
             belægning til at bringe det hydrofilt
             belagte kateter i en aktiveret tilstand.
             de adskillede træk muliggør trans-
             port af damp over det fleksible hyl-
             ster så dampaktivering af den hydro-
             file overfladebelægning kan opnås
             uden at der sker væskekontakt med
             den hydrofile overfladebelægning.
             det objektive tekniske problem, der
             kan udledes af de adskillende træk
             og deres tekniske virkning, kan be-
             skrives som, hvorledes brugeren kan
             opnå en damphydrering af den hy-
             drofile overfladebelægning i tillæg til
             at brugeren kan undgå kontakt med
             den aktiverede hydrofile overflade-
             belægning ved håndteringen under
             indføringen af kateteret.
spørgsmål 31 i fortsættelse af spørgsmål 30 spør-
             ges, om de pågældende yderligere
             træk i krav 2 i bilag 2 og det yderli-
             gere tekniske problem, som disse
             træk bidrager til løsningen af, giver
             anledning til, at det samlede objekti-
             ve tekniske problem for krav 2 skal
             formuleres anderledes end det objek-
             tive tekniske problem for krav 1 i bi-
             lag 2, og i givet fald hvordan.
             svar på spørgsmål 31
             ja. jævnfør svaret på spørgsmål 30 og
                      - 33 -
             svaret på spørgsmål 14 så er de to ob-
             jektive tekniske problemer forskelli-
             ge, dog således at det objektive tekni-
             ske problem for krav 1 (svaret på
             spørgsmål 14) er indeholdt i det ob-
             jektive tekniske problem for krav 2
             (svaret på spørgsmål 30).
spørgsmål 32 i fortsættelse af svaret på spørgsmål
             16 spørges, om en brugsklar, hydrofil
             kateterindretning med en mængde
             væske i et hulrum, hvori kateteret
             var anbragt, var beskrevet i colo-
             plasts offentliggjorte internationale
             patentansøgning bilag d, side 1, linje
             5-11.
             svar på spørgsmål 32
             nej. jævnfør svaret på spørgsmål 16,
             så fremgår det ikke eksplicit i bilag d
             s. 1 l. 5-11 at der er et hulrum tilstede.
             derfor er en brugsklar, hydrofil kate-
             terindretning med en mængde væske
             i et hulrum ikke beskrevet.
spørgsmål 33 i fortsættelse af svaret på spørgsmål
             19 spørges, om der i hollisters us-
             ansøgning (bilag c) og/eller holli-
             sters offentliggjorte internationale
             patentansøgning (bilag 12) er beskre-
             vet en brugsklar, hydrofil kateterind-
             retning, hvor væsken i hulrummet,
             der omgav kateteret, var en væske
             uden pvp eller andre hydrofile po-
             lymerer.
             svar på spørgsmål 33
             det bekræftes, at væsken i hulrum-
             met ikke er beskrevet som indehol-
             dende pvp eller andre hydrofile po-
             lymerer.
spørgsmål 34 i fortsættelse af svaret på spørgsmål
             20 spørges, om skønsmændene kan
             bekræfte, at bilag m ikke beskriver
             længerevarende lagring, i betydnin-
             gen oplagring i måneder eller år, af
             en klar-til-brug hydrofil kateterind-
             retning omfattende et hydrofilt coatet
             kateter.
                     - 34 -
             svar på spørgsmål 34
             lageringstiden af de brugsklare ka-
             tetre synes ikke at være oplyst ek-
             splicit i bilag m. derfor kan spørgs-
             målet hverken besvares benægtende
             eller bekræftende. bilag m s. 3 l. 14-
             19 beskriver sterile brugsklare hydro-
             filt belagte katetre som muligvis kan
             være medicinberigede. det fremgår
             af s. 7 l. 7-9, at en læge kan tilsætte
             lægemidlet og at det ikke er nødven-
             digt at gensterilisere hvis kateteret
             skal anvendes i løbet af kort tid.
spørgsmål 35 i svaret på spørgsmål 20 er nævnt, i
             svarets første linje, at bilag 10 er rele-
             vant for besvarelsen af et spørgsmål
             angående dokumenter offentliggjort
             før 8. august 2003. er skønsmændene
             enige i, at bilag 10 ikke er relevant for
             besvarelsen af spørgsmål 20, fordi bi-
             lag 10 ikke var offentliggjort før 8.
             august 2003?
             svar på spørgsmål 35
             det kan bekræftes at bilag 10 ikke er
             relevant for besvarelse af spørgsmål
             20, da det er publiceret 23. februar
             2010.
spørgsmål 36 med henvisning til svaret på
             spørgsmål 2.1.7 spørges, om skøns-
             mændene er enige i, at us
             2001/001443 (bilag l) i afsnit [0046]
             beskriver anvendelse af pakken som
             "applicator" ved indsætning af kate-
             teret "without contamination", hvor-
             ved håndteringen lettes, jf. figur 3.
             svar på spørgsmål 36
             ja, det fremgår eksplicit af bilag l,
             afsnit [0046] at den gasuigennem-
             trængelige indpakning kan tjene som
             en ”applicator”, som brugeren kan
             gribe omkring så kateteret kan indfø-
             res uden kontaminering.
spørgsmål 37 hvis spørgsmål 36 besvares bekræf-
             tende, spørges, om dette giver
             skønsmændene anledning til at sup-
             plere besvarelsen af spørgsmål 2.1.7.
                                     - 35 -
                             svar på spørgsmål 37
                             bilag l, afsnit [0046] berører samme
                             objektive problem, som defineret i
                             svaret på spørgsmål 14. skønsmæn-
                             dene vil derfor benytte denne lejlig-
                             hed til at supplere den tidligere be-
                             svarelse.
                             mens den omhandlede passage af bi-
                             lag l nok omhandler samme objekti-
                             ve tekniske problem, så er løsningen
                             en anden, idet man i bilag l anven-
                             der den gasuigennemtrængelige
                             indpakning til at gribe om kateteret.
                             skønsmændene fastholder derfor, at
                             bilag l ikke beskriver anvendelse af
                             et hylster.
hollisters skønstema
 4                 hollisters supplerende skøns-
                   spørgsmål
 spørgsmål         under henvisning til svaret på spørgsmål 6 er
 4.1               skønsmændene enige i, at det følger af brev af
                   23. september 2011 fra epo til hollister, bilag
                   o, at epo gav hollister en frist på to måneder
                   til at indgive patentkrav, og at i henhold til
                   epk regel 126, stk. 2, anses dette brev som le-
                   veret 10 dage efter, at det blev postet, hvilket
                   vil sige den 3. oktober 2011, og at dette bety-
                   der, at hollisters indgivelse af patentkrav den
                   1. december 2011 skete lige før (to dage) den
                   faktiske frist (den 3. december 2011), som epo
                   have fastsat til indgivelse af patentkravene?
                   svar på spørgsmål 4.1
                   ja, det følger implicit af brevet, at hollister har
                   en frist på to månder til indlevering af patent-
                   krav. brevet af 23. september 2011 vedrører en
                   invitation fra epo om at angive kravene i den
                   oprindelige ansøgning som foretrukne udfø-
                   relsesformer i beskrivelsen, så de tydeligt kan
                   skilles fra kravene i den afdelte ansøgning.
                   det ses ikke af brevet fra epo, at der er en ek-
                   splicit frist for indlevering af patentkrav. det
                   følger dog af den europæiske patentkonven-
                   tion artikel 78 at en patentansøgning skal in-
                   deholde et eller flere patentkrav for at være
                   versende. derfor indeholder brevet af 23. sep-
                            - 36 -
          tember 2011 et implicit forlangende om indle-
          vering af patentkrav samtidig med at der ind-
          leveres ændrede sider til beskrivelsen, hvori
          de oprindelige krav angives som foretrukne
          udførelsesformer.
          det bekræftes at beregningen for besvarelses-
          fristen i sprøgsmålet er korrekt.
spørgsmål under henvisning til svaret på spørgsmål 16
4.2       er skønsmændene enige i, at den internationa-
          le pct-ansøgning, som blev offentliggjort den
          2. juni 2000, wo 00/30696, bilag d, side 7, linje
          16-19, med henvisningen til wo 98/19729, bi-
          lag p, side 3, linje 25-30, og side 5, linje 33 til
          side 6, linje 2, beskriver en brugsklar, hydrofil
          kateterindretning med en mængde væske i
          det forseglede hulrum, hvori kateteret er an-
          bragt?
          svar på spørgsmål 4.2
          ja. sammen med afsnittet s. 1, l. 3-9, fremgår
          af de nævnte tekstpassager i bilag p, at der er
          tilvejebragt en brugsklar, hydrofil kateterind-
          retning med en mængde væske i det forsegle-
          de hulrum, hvori kateteret er anbragt.
spørgsmål under henvisning til svaret på spørgsmål 16
4.3       er skønsmændene enige i, at wo 98/11932, bi-
          lag 3, side 4, linje 10 til linje 19, og side 9, linje
          32 til side 10, linje 6, beskriver en brugsklar,
          hydrofil kateterindretning med en mængde
          væske i det forseglede hulrum, hvori kateteret
          er anbragt?
          svar på spørgsmål 4.3
          ja, det fremgår af de nævnte tekstpassager.
spørgsmål under henvisning til svaret på coloplasts
4.4       spørgsmål 20 og spørgsmål 4.2 og 4.3 ovenfor,
          er skønsmændene enige i, at wo 00/30696 (bi-
          lag d), wo 98/19729 (bilag p) og wo 98/11932
          (bilag 3) blev offentliggjort før 8. august 2003
          (den omstridte patentansøgnings prioritetsda-
          to), og at et eller flere af disse patenter beskri-
          ver en brugsklar, hydrofil kateterindretning,
          hvor væsken i hulrummet, der omgav katete-
          ret, kunne være en hvilken som helst væske,
          herunder en saltvandsopløsning, der ikke in-
          deholder pvp (polyvinylpyrrolidon), eller en
          anden hydrofil polymer?
                            - 37 -
          svar på spørgsmål 4.4
          skønsmændene er enige i at bilag 3, bilag d
          og bilag p alle offentliggjort før 8. august 2003.
          bilag 3, side 8, l. 8-16 omhandler at en hvilken
          som helst væske kan anvendes, sålænge den
          opfylder formålet med at kvælde den hydrofi-
          le overfladebelægning. det væskeformige
          kvældningsmedium angives typisk at inde-
          holde en isotonisk eller non-isotonisk vandig
          opløsning, eksmpelvis natriumchlorid eller
          sterilt vand.
          bilag p synes ikke at stille særlige krav til væ-
          sken i hulrummet og en hvilken som helst væ-
          ske der kan kvælde den hydrofile overflade-
          belægning, må antages at være omhandlet.
          bilag d er allerede behandlet i svaret på
          sprøgsmål 20.
spørgsmål under henvisning til svaret på hollisters
4.5       spørgsmål 2.1.7 er skønsmændene enige i, at
          "bilag 9 og bilag 10 omhandler ikke brugerens
          håndtering af det aktiverede kateter under
          indføring og vedrører derfor heller ikke det
          objektive tekniske problem", og at det under-
          stregede ord "ikke" således skulle have været
          indsat i svaret i den pågældende sætning?
          svar på spørgsmål 4.5
          det er korrekt, at det understregede ord ”ik-
          ke” skulle have været tilstede i den omtalte
          sætning.
spørgsmål under henvisning til svaret på spørgsmål 2.2.2
4.6       og på coloplasts spørgsmål 9, samt svaret på
          spørgsmål 4.4 ovenfor, er skønsmændene eni-
          ge i, at det i wo 00/30696 (bilag d), wo
          98/19729 (bilag p) og wo 98/11932 (bilag 3),
          der er offentliggjort før den 8. august 2003
          (den omstridte patentansøgnings prioritetsda-
          to), beskrives, at aktiverede, brugsklare hy-
          drofilt coatede katetre i pakninger, der inde-
          holder væskeformigt vand (såkaldt "vådlag-
          te"), var en del af den kendte teknik?
          svar på spørgsmål 4.6
          ja.
                             - 38 -
spørgsmål med henvisning til coloplasts spørgsmål 27
4.7       og 28 er skønsmændene da enige i, at bilag 13
          på henholdsvis side 7 (linje 30-32), test 1 på
          side 22 (linje 16 til 22), test 2 på side 20 (linje 9-
          22) samt side 22 (linje 9), beskriver, som en del
          af opfindelsen, en kateterindretning, hvor ak-
          tiveringen af kateterets hydrofile overflade
          kan ske ved direkte kontakt med væskefor-
          migt vand?
          svar på spørgsmål 4.7
          nej, skønsmændene er ikke enige i at bilag 13
          eksplicit beskriver udførelsesformer, der både
          er en del af opfindelsen ifølge bilag 13 og hvor
          aktiveringen af kateterets hydrofile overflade
          sker ved direkte kontakt med væskeformigt
          vand.
          bilag 13, s. 7 l. 30 – 32 beskriver et hylster, der
          er uigennemtrængeligt overfor vand for at
          undgå gennemtrængning af mikroorganismer.
          det beskrives også som en mulighed, at hyl-
          steret kan være væskegennemtrængeligt. selv
          om det anføres, at hylsteret kan være væske-
          gennemtrængelig, så fremgår det ikke ekspli-
          cit, at denne egenskab benyttes til aktiverin-
          gen af kateterets hydrofile overflade ved di-
          rekte kontakt med væskeformigt vand.
          bilag 13 s. 22 l. 17-20 beskriver et eksperiment
          (test 1), hvor tørre hydrofile katetre med og
          uden hylstre neddyppes i vand i 30 sekunder.
          testen synes at være udført for at se om kate-
          terbefugtningen er påvirket af hylstermateria-
          lets tykkelse og bredde.
          test 1 anser skønsmændene ikke som en del
          af opfindelsen, fordi der ikke sker dampakti-
          vering af den hydrofile belægning, som det
          kræves i krav 1 (bilag 13). desuden fremgår
          det af bilag 13, s. 19, l. 30 til s. 20, l. 8 at test 1
          viser den traditionelle måde med tilsætning af
          tilstrækkeligt vand og venten i 30 sekunder
          for hydrering af kateteret.
          bilag 13, s. 20 l. 9-22 samt s. 23 l. 9 beskriver
          test 2 hvor hydrofile katetere er anbragt i en
          aluminiumsfolie-indpakning med 0,5 til 4 ml
          vand sat til hver indpakning. herefter ældes
          indpakningen i 3 uger. idet aluminiumsfolie-
          indpakningen må antages at være gasuigen-
                                              - 39 -
                             nemtrængelig er skønsmændene af den opfat-
                             telse, at udførelsesformerne er en del at opfin-
                             delsen som beskrevet i krav 1 (bilag 13). der
                             mangler dog oplysninger om test 2 i bilag 13
                             til entydigt at afgøre om aktiveringen af kate-
                             teres hydrofile overflade er sket ved direkte
                             kontakt med væskeformigt vand eller med
                             vanddamp.
      spørgsmål              med henvisning til coloplasts spørgsmål 29
      4.8                    bedes skønsmændene oplyse, hvorvidt
                             spørgsmål 29 er besvaret ud fra patentkravene
                             alene eller besvaret ud fra patentkravene for-
                             stået med vejledning i patentbeskrivelsen, jf.
                             patentlovens § 39?
                             svar på spørgsmål 4.8
                             spørgsmål 29 er besvaret ud fra patentkrave-
                             ne alene. beskrivelsen er ikke inddraget i be-
                             svarelsen.
      spørgsmål              under henvisning til coloplasts spørgsmål 36
      4.9                    og 37 samt opfindelsen i krav 1 i den omstrid-
                             te patentansøgning, bilag 1 og bilag 2, spørges
                             skønsmændene, om et fleksibelt, sammen-
                             klappeligt hylster som angivet i den karakteri-
                             serende del af krav 1 i bilag 1 og 2 er beskre-
                             vet i bilag l?
                             svar på spørgsmål 4.9
                             nej. bilag l, afsnit [0046] og fig. 3 henholds-
                             vis beskriver og viser at indpakningen i sig
                             selv kan tjene som en applikator, der kan gri-
                             bes omkring af brugeren for at muliggøre ind-
                             føring af kateteret uden kontaminering. bilag
                             l beskriver ikke, at der i tillæg til indpaknin-
                             gen med en anvendelse som applikator, kan
                             være et fleksibelt, sammenklappeligt hylster
                             tilstede.”
forklaringer
der er under sagen afgivet forklaring af vidnet shaun kane og af skønsmændene torben
ravn rasmussen og mogens hinge.
                                                - 40 -
shaun kane har på engelsk forklaret bl.a., at han er global market insights & analytics ma-
nager i hollister, hvor han beskæftiger sig med at forudsige markedsudviklingen mv.
efter hans vurdering vil hollister lide et direkte tab på mellem 58.000.000 og 63.000.000 usd,
hvis udstedelsen af stridspatentet udsættes i alt tre år som følge af nærværende sag ved sø-
og handelsretten og en eventuelt efterfølgende ankesag ved landsretten.
denne estimering af hollisters mulige tab er baseret på to forskellige beregningsmodeller og
bygget op omkring kendte tal fra det engelske og franske marked for både hollisters eget
produkt, vapro, og coloplasts produkt, speedicath. de to lande udgør cirka en tredjedel af
det marked, tabet er opgjort for, og tallene fra england og frankrig er derfor ganget op med
den relevante faktor for at dække hele det marked, som tabet er opgjort for, og som består af
16 fokus-lande, herunder england og frankrig. australien, usa og canada indgår i de 16
lande, som derudover alene består af europæiske lande.
i den ene beregningsmodel, ”life cycle model”, estimeres på baggrund af salgstallene fra de
første 9 måneder af 2017 det forventede salg i resten af 2017, 2018 og 2019. estimeringen sker
på baggrund af den typiske udvikling i salget for et sådant produkt på markedet (life cycle).
en sådan model er generelt accepteret og anvendt i teori og praksis, og estimatet på
58.000.000 usd er pålideligt.
i den anden model, vapro simuleringsmodellen, tager man udgangspunkt i det faktum, at
de to konkurrerende produkter (vapro og speedicath) er meget ens, og på den baggrund
bestemmer man det samlede marked for de to produkter på grundlag af historiske salgstal
for vapro. de to produkter, herunder deres ”sleve”, minder meget om hinanden, så også
denne model giver god mening. denne model forudsiger et tab på 63.000.000 usd.
hollister har som anført 16 fokuslande, som ud over australien, usa og canada udgøres af
13 europæiske lande. 72 procent af hollisters salg på fokusmarkederne sker i europa. holli-
ster sælger også på markeder ud over fokuslandene.
                                               - 41 -
på det europæiske marked har coloplast 45-55 pct. af markedet. hollister er ikke så stor en
aktør, men forsøger at styrke sin position på markedet.
estimatet på 58-63.000.000 usd repræsenterer kun det direkte tab, men hertil kommer tab
vedrørende andre af hollisters produkter. det skyldes, at visse kunder køber alle deres pro-
dukter (og altså også andre end de omhandlede) fra én enkelt leverandør under én enkelt
samlet kontrakt.
det påvirker også hollisters salg og position, at de ikke kan drage fordel af at være først på
markedet og profitere af den generelle værditilførsel, sådan en position giver fra markedet.
andre aktørers indtog på markedet kan medføre køberloyalitet over for de andre aktører.
forbrugerne af katetre er på grund af produktets karakter generelt meget loyale og skifter
ikke leverandør, når de først har vænnet sig til et bestemt produkt. hollister har udført en
markedsundersøgelse i fire europæiske lande, der indikerer, at 70 pct. af kunderne ikke vil
skifte leverandør. ud over det direkte og indirekte tab, vil sagen også påvirke hollisters mu-
lighed for at udvikle andre produkter.
skønsmændene torben ravn rasmussen og mogens hinge har forklaret, at de kan vedstå
sig de to skønserklæringer, som de har afgivet til brug for sagen. der er dog en fejlskrift i
svaret på spørgsmål 20, hvor der er blevet byttet om på bilag m og n. således, at det, der ret-
telig skulle stå under 4. bullet under besvarelsen, er, at bilag m ikke opfylder kriterierne i
spørgsmålet. tilsvarende burde der i det første afsnit i besvarelsen af spørgsmål 20, i sidste
linje, stå, at ”samme betragtninger gælder for bilag n.”
patentkrav 1 i druckeksemplaret omfatter en teknisk løsning, hvor aktivering af det hydrofi-
le kateters coating kan ske ved direkte væskekontakt. der står ingenting om, hvordan aktive-
ringen foregår, og derfor er alle former for aktivering i princippet omfattet. den senere i kra-
vet omtalte ”collapsible sleeve” kan således optræde enten i en situation, hvor der er sket
                                                - 42 -
dampaktivering, eller i en situation, hvor der er sket vandaktivering. begge situationer vil
være omfattet af kravet.
i pct-ansøgningen fra 2004 beskrives opfindelsen under ”summary of the invention” på side
4 f., sådan, at der ikke kan være tale om både væske- og dampaktivering. det fremgår heraf,
at der er tale om damphydrering med et ”vapor swelling medium”. i beskrivelsen kan man
på det anførte sted, linje 23 ff., læse om hylsteret, og der står, at man har et hylster og et
damphydreret kateter i samme sætning. så man må tro, at de to ting hører sammen. der står
ikke direkte noget om, at et fleksibelt hylster kan hænge sammen med, at der er væskeakti-
vering. der kan herom også henvises til besvarelse af spørgsmål 2, som skønsmændene fort-
sat kan henholde sig til. som anført i denne besvarelse er der en række indikatorer, som ty-
der på, at aktivering af kateterets hydrofile overflade ikke skulle ske ved direkte væskekon-
takt. det indgår således som et centralt træk, at der helst ikke skulle være fritliggende vand i
indpakningen, og at væskemængden er absorberet i en svamp eller stof eller et andet materi-
ale for at undgå, at væsken er fri. det fremgår også, at det er brugsklart, altså at vandet er til-
sat på forhånd og ligger i pakningen, men ikke op ad kateteret, der som anført ikke er i di-
rekte kontakt med væsken. i den forbindelse skal man også huske, at det indgår som et træk
ved opfindelsen, at spild af væske minimeres eller udelukkes. hvis der er overskudsvæske i
indpakningen, vil der også være risiko for vandspild.
i krav 1 i pct-ansøgningen defineres opfindelsen sådan, at der i krav 1 nævnes dampaktive-
ring både i indledningen og i det sidste træk, så der er man bundet til den type aktivering. i
linje 8-10 anføres det, at: ”the ready-to-use condition of the catheter is due at least in part to
the vapor donating liquid … that activates at least a portion of the hydrophilic coated cathe-
ter.”, hvilket er omhandlet i besvarelsen af skønsspørgsmål 26-28. det er en sædvanlig måde
at skrive patentkrav på, hvor man bare siger, at det bare skal være en del af – i det her tilfæl-
de et langt kateter – der skal være damphydreret. man skal opnå den virkning, at man mind-
sker risikoen for spild af væske, som må anses for at være hovedproblemet i opfindelsen, og
det er i den forbindelse tilstrækkeligt, at man aktiverer på en del af kateteret for at opnå løs-
ningen på dette tekniske problem. den øvrige del af kateteret kan være aktiveret på anden
måde, og det kan da godt være væskeaktivering. man kan i den forbindelse forestille sig
                                               - 43 -
mange udførelsesformer. hvis man har et kateter, som har et åben-endet hylster rundt om-
kring sig, som står ned i en smule vand, vil man i den nedre del af kateteret have en gel, der
er kvældet med vand, og hvis det er et lukket rum, vil den øvrige del med tiden blive damp-
hydreret. i dette tilfælde vil gelen på den nedre del af kateteret i hvert fald i starten være
kvældet med vand, og efterhånden som tiden går, vil man få en fordampning, og så vil man
også få den øvre del kvældet, men det vil så være med vanddamp. det vil i så fald fortsat
være ”a ready-to-use vapor hydrated” kateter, for det vil jo være brugsklart efter et stykke
tid – efter der er indtruffet en ligevægt. man vil have en del, der er væskeaktiveret i starten,
og en anden del, der er damhydreret. men der vil komme et tidspunkt, hvor det hele er
damhydreret, og hvis man ellers har dimensioneret mængden af væske korrekt, vil man på
det tidspunkt ikke have overskydende væske.
det er rigtigt, at bilag 12 og bilag 13 er helt identiske. så alt det, der her er sagt om pct-
ansøgningen fra 2004 gælder også for hollisters europæiske patentansøgning ep 04780281.4.
i relation til kravsættet indleveret den 1. december 2011 er det korrekt, at krav 1 omfatter et
sleeve i forbindelse med et damphydreret kateter. det omfatter også et sleeve i forbindelse
med et væskeaktiveret kateter. der er tale om et patentkrav, som ikke specifikt nævner væ-
skeaktivering, men som implicit omfatter væskeaktivering. i de tekstafsnit, der er drøftet
ovenfor (bilag 12 og dermed bilag 13) har der kun stået noget om dampaktivering. fokus i
kravet er ikke aktiveringsmetoden – om det er damp- eller væskeaktivering – fokus er, at der
er et hylster rundt om den aktiverede gel, som gør, at brugeren kan indsætte kateteret uden
at skulle røre ved gelen – den hydrerede gel – så man undgår mikroorganismer og den slags,
der kan føre til sygdommen, og den ubehagelige fornemmelse, det formentlig kan være at
røre ved sådan noget gel.
man har fra bilag 12 og 13 og til kravsættet af 1. december 2011 ændret fokus i kravet til, at
det nu kun handler om sleeven rundt omkring, og ikke, om det er damp- eller væskehydre-
ret (idet det seneste krav omfatter begge dele).
                                               - 44 -
i relation til besvarelsen af spørgsmål 20 og bilag n, kan skønsmændene ikke umiddelbart
svare på et supplerende spørgsmål, som går ud over det oprindelige fokus i spørgsmålene
om dette bilag, og som handler om, hvorvidt bilaget beskriver længerevarende opbevaring
med hydrofil coating af de i bilaget omhandlede ”surgical devices”.
på sagsøgtes spørgsmål forklarede skønsmændene, at det er rigtigt forstået, at ifølge krav 1 i
bilag 12 (pct-ansøgningen) kan aktiveringen ske delvis ved væske og delvis ved damp. der
står, at en del skal være dampaktiveret. der står ikke noget om den anden del, herunder
hvordan den er aktiveret, hvis den overhovedet er det. men hvis denne anden del er aktive-
ret, kan det være ved hjælp af væske. væskeaktivering er en mulighed for fagmanden, hvis
man kan konstruere et eksempel herpå som gjort under forklaringen ovenfor under sagsø-
gers afhøring. der står ikke noget eksplicit om delvis væskeaktivering i kravet. kravet hand-
ler kun om den del af kateteret, der bliver damphydreret, men det omfatter som sagt, at en
anden del af kateteret kan være væskeaktiveret. uden at det er omtalt eksplicit, vil det såle-
des kunne udledes af en fagmand, at dette er omfattet – ligesom det vil være omfattet, hvis
den anden del (den ikke damphydrerede del af kateteret) slet ikke er aktiveret. den del af ka-
teteret, som skal op i urinrøret, skal være aktiveret, og hvis ikke det er sket ved damp, vil
fagmanden udlede, at det er sket ved væske.
i krav 1 af 1. december 2011 omtales det som sagt ikke, hvordan aktiveringen sker, og det vil
således omfatte et væskeaktiveret kateter. og som sagt omfatter krav 1 i pct-ansøgningen et
delvis damphydreret kateter, hvor en andel del kan være enten ikke-aktiveret eller væskeak-
tiveret – men det skal være aktiveret for at være brugsklart, så derfor vil fagmanden af pct
ansøgningen udlede, at hvis det alene delvist er dampaktiveret, vil resten være væskeaktive-
ret. det skal dog i relation til pct ansøgningen anføres, at der står intet i beskrivelsen om,
hvordan denne delvise væskeaktivering i givet fald skulle foregå. skønsmændene har under
denne forklaring konstrueret et eksempel på delvis væskeaktivering under krav 1 i pct-
ansøgningen ud fra, hvad de formoder, er fagmandsviden, men der er stadigvæk ikke noget
i beskrivelsen om, hvordan man i givet fald skal få det væskeaktiveret. men når man taler
beskyttelsesomfang, dækker krav 1 i pct-ansøgningen som anført også delvis væskeaktive-
ring som forklaret.
                                                - 45 -
i relation til det objektive tekniske problem er det korrekt som skrevet i svaret på spørgsmål
14, at bilag l må anses for at være nærmest-liggende kendte teknik. det adskillende træk
mellem bilag l og druckeksemplarets krav 1 er korrekt placeret lige efter ”characterised by”
i krav 1, og udgøres af det fleksible, sammenklappelige hylster, som omgiver røret, så bruge-
ren kan gribe om hylsteret ved indføring af kateteret. det er det eneste adskillende træk. det,
der står ovenover ”characterised by” i krav 1 i druckeksemplaret, var kendt teknik i bilag l.
der skal være en indpakning, som er gasuigennemtrængelig, vi skal have et kateter belagt
med hydrofil overflade, og vi skal have en vis mængde væske tilstede i pakningen, men dis-
se træk findes også i bilag l. det objektive tekniske problem er således som angivet i svaret
på spørgsmål 14. løsningen på det objektive tekniske problem er det træk, der står efter
”characterised by” i krav 1 i druckeksemplaret. løsningen på det objektive tekniske problem
er uafhængig af, hvordan den hydrofile overflade på kateteret aktiveres.
i relation til svaret på spørgsmål 20 om kendt teknik, er det korrekt, at det på prioritetstids-
punktet var kendt, at man kunne aktivere den hydrofile coating ved væskekontakt. det gæl-
der for japansk patent nr. jp 55-12265 (shibatani). det gælder også for amerikansk patent nr.
4 026 296 (stoy). det er korrekt, at væskeaktivering også sker i coloplasts internationale pa-
tentansøgning pct/dk97/00396 og coloplasts europæiske patent ep 1 145 729 b1.
i relation til lagringsstabilitet kan skønsmændene bekræfte svaret på spørgsmål 2.2.5, hvoref-
ter lagringsstabilitet ikke er en del af den tekniske løsning, som krav 1 giver i druckeksem-
plaret. lagringsstabilitet er ikke et af de problemer, der er involveret i løsningen. der er in-
gen lære om lagringsstabilitet i det pågældende patentkrav.
det er i relation til svaret på spørgsmål 12 rigtigt forstået, at løsningen, der anvises i krav 1 i
druckeksemplaret, er uafhængig af, om der er salt eller polymer i den væske, der aktiverer
den hydrofile overfladebelægning. som anført i svaret på spørgsmål 12 må det dog antages,
at væsken er forligelig med den hydrofile overfaldebelægning, som den skal kvælde. det
skal være en væske, der skal være i stand til at få gelen til at kvælde. og så længe, det er op-
fyldt, kan man bruge en vilkårlig væsketype.
                                                 - 46 -
det er accepteret og ganske sædvanligt ved epo, at man afdeler en oprindelig ansøgning,
som indeholder eller viser sig at indeholde flere opfindelser, i flere selvstændige ansøgnin-
ger.
i relation til shibatani og kravet anført på side 1 i dette skrift (under punkt 57) er det korrekt,
at skønsmændene i svaret på spørgsmål 20 har skrevet, at det ikke kan anses for brugsklart.
dette svar hænger sammen med det, der står på side 7 i patentet i relation til aktivstoffet,
herunder at ”… after 1 to 7 days following introduction of the drug, foley catheters are
obtained which can be used immediately…” det vil sige, at der går fra 1 til 7 dage, før aktiv-
stoffet er diffunderet ind i gelen. så for at man kan få opfindelsen til at virke, tager det 1 – 7
dage. det er noget andet end at hydrere en gel. det er korrekt, at det på samme side i paten-
tet står, at bl.a. producenten kan tilsætte aktivstoffet. hvis producenten har gjort det, vil ka-
teteret efter den anførte periode være brugsklart. brugsklart må i relation til shibatani forstås
sådan, at kateteret skal være klart, når man står i situationen på operationsstuen, hvilket det
vil være, efter man har forberedt det som anført på side 7 i patentet, mens det i spørgsmål 20-
konteksten må forstås sådan, at det bare skal være klart (herunder uden forberedelsen om-
handlet i shibatani). så der skal ske en preparation i shibatani, hvor det ikke har ligget med
aktivstoffet i årevis. der er korrekt, at hvis producenten har injiceret lægemidlet som anført
på side 7 i shibatani, og det har ligget i op til de 7 dage, det herefter tager, så vil det herefter
være brugsklart.
på supplerende spørgsmål fra sagsøger forklarede skønsmændene om krav 1 i bilag 12 (pct-
ansøgningen), at kravet som anført omhandler aktivering af ”at least a portion” af kateteret.
denne del (”portion”) kan godt forstås som den del, der skal indsættes i urinrøret.
skønsmændene bekræftede, at beskyttelsesomfangsmæssigt vil kravet 1 i bilag 12 (pct-
ansøgningen), hvis trækkene i øvrigt er opfyldt, også omfatte aktivering delvis med væske-
aktivering.
                                                 - 47 -
skønsmændene blev herefter spurgt af sagsøgeren, om det er direkte og utvetydigt beskrevet
i hollisters pct-ansøgning (bilag 12) som helhed, at der kan ske aktivering med væskekon-
takt. dette spørgsmål blev under hensyn til sagsøgerens anbringender under denne sag til-
ladt af retten mod sagsøgtes protest.
skønsmændene indledte deres besvarelse af spørgsmålet ved at henvise til pct-
ansøgningens side 19, linje 30 og frem, og test 1, side 22, linje 16 og frem. der er her tale om
en slags indledende forsøg eller et sammenlignende forsøg med den kendte teknik. her ses
et kateter med et sleeve omkring sig, som er neddyppet i vand i 30 sekunder, hvorefter man
måler på, hvor meget vand, det har suget til sig, hvorefter man konkluderer, at dette ikke
fungerer godt nok – altså at hydreringen af kateteret ved denne metode ikke fungerer godt
nok. her har man en direkte væskehydrering. men det forsøg er ikke en del af opfindelsen,
for man mangler indpakningen, der er i opfindelsen. det er et indledende forsøg, man har
foretaget for at se, om det var en måde at få aktiveret kateteret på. i beskrivelsen, side 20, lin-
je 7 og 8, kan man således læse, at de traditionelt coatede katetre giver visse ulemper. så væ-
skeaktiveringen er ikke en del af opfindelsen, men hvis spørgsmålet er, om der noget sted i
ansøgningen står noget om væskehydrering, så er svaret bekræftende på den anførte måde.
det er korrekt, at man i krav 1 i druckeksemplaret definerer et ready-to-use kateter, og at der
ikke står noget om tid i kravet – altså hvilken periode det skal kunne lagres. det vil sige, at
kravet ikke er begrænset med hensyn til lagringsperiode. det er korrekt, at man i beskrivel-
sen, på side 8, linje 19, finder en udførelsesform, hvor der står anført noget om shelf-life. i
krav 1 står der, at vi har at gøre med en gasuigennemtrængelig indpakning at gøre, men der
står ikke, hvor lang tid, den skal være gasuigennemtrængelig, og så har man den anførte ud-
førelsesform på side 8 med en angivet lagerstabilitet på mellem 6 måneder og 5 år. men det
er ikke rimeligt at læse denne begrænsning (om lagerstabilitet i beskrivelsen side 8) ind i
krav 1.
supplerende spørgsmål fra sagsøgte blev indledt med en henvisning til pct-ansøgningen,
side 7 (beskrivelsen), linje 22 ff., navnlig linje 28, hvor der står, at ”… most desirably, the
film is vapor permeable, since such vapor permeability promotes distribution of vapor
                                                - 48 -
within the package and facilitates vapor hydration of the catheter’s hydrophilic coating. it is
also preferred that the film be impermeable to liquid water, to ensure a complete barrier to
microbe penetration, although a liquid permeable sleeve may in some instances be used.”
spørgsmålet var herefter, om det – hvis man vælger løsningen “liquid permeable sleeve”, og
der er væske derinde – ville være nærliggende for fagmanden, at der ville kunne ske væske-
aktivering af kateteret? skønsmændene forklarede, at hvis man har et tørt kateter og rundt
om det en væskepermeabel membran, hvorefter der kommer vand ind, og gelen kvælder op,
så vil der være tale om en væskeaktivering. denne del af beskrivelsen står under omtale af
figur 1 på pct-ansøgningens side 45. der er ikke nogen kontakt mellem væsken og sleevet i
figur 1 på side 45. af beskrivelsen af figur 1 fremgår, at der er tale om damphydrering af ge-
len, så der sker ikke væskeaktivering i denne udførelsesform.
skønsmændene blev herefter i relation til temaet om væskeaktivering i pct-ansøgningen
spurgt til, hvad der for fagmanden vil følge af en læsning af ansøgningen, og i første omgang
for så vidt angår side 12, linje 2 og frem. hertil forklarede skønsmændene, at de læser denne
beskrivelse sådan, at afsnittet indeholder to valgmuligheder: enten kan man have den
dampdonerende væske i en svamp eller noget stof, eller også kan man have væsken løst eller
frit i indpakningen. i sidstnævnte tilfælde kommer spørgsmålet, om der sker væskeaktive-
ring eller ej, til at afhænge af, hvordan man vender pakningen. hvis den fri væske kommer i
kontakt med kateteret, vil der ske væskeaktivering. når man læser dette afsnit af beskrivel-
sen, skal man også se på figur 3 a-c, som viser dampaktivering. det er korrekt, at der i denne
forbindelse ikke er nogen figur, der viser muligheden med løs væske, der som forklaret
fremgår af side 12, linje 2 og frem.
man skal holde sig for øje, at hele beskrivelsen handler om dampaktivering, og derfor vil
fagmanden nok antage, at der ikke er nogen direkte fysisk kontakt mellem væsken og den
hydrofile gel. der er mulighed for direkte væskekontakt til kateteret, men det vil ikke være
naturligt, når hele beskrivelsen handler om damphydrering. man skal holde sig for øje, at
der er forskel på at tale om kravets beskyttelsesomfang (der vil omfatte delvis væskeaktive-
ring som forklaret) og så at tale om, hvad der er beskrevet i ansøgningen.
                                                    - 49 -
det er korrekt, at der er omtalt løs væske på pct-ansøgningens side 12, linje 2 ff., som man
kan se på figur 1.
på pct-ansøgningens side 14, linje 7, er det igen beskrevet, at det er en mulighed, at der er
løs væske. man kan se på figur 5 a, at 530 beskriver en polymerskum integreret med indpak-
ningen, som vil medføre en fordampning, hvorefter dampen vil gå ind til kateteret. så udfø-
relsesformen viser ikke en mulighed med løs væske. der kan henvises til svaret om ansøg-
ningens side 12, linje 2. man skal også lægge mærke til, hvor stor en del af rumfanget, der er
fyldt op med væske. i test 2 har man målt sig frem til, hvor meget vand, der skal være til ste-
de for at få så glat en overflade som muligt. man finder ud af, at ved en total volumen på 80
ml er 3 ml tilstrækkeligt. så her er 5 % tilstrækkeligt. beskrivelsen omtaler en øvre grænse på
10 %. det er rigtigt, at der står på ansøgningens side 12 (før omtalen af 5 – 10%), at der kan
anvendes 20 % væske. hvis man går til rammerne af, hvad beskrivelsen lærer fagmanden,
kan det godt være, at man kan få det til at være en væskeaktivering, men det vil ikke være
der, hvor den øvrige del af beskrivelsen fører fagmanden hen, for den taler kun om dampak-
tivering.
skønsmændene blev herefter spurgt til pct-ansøgningens side 15, linje 17 ff., side 18, linje 3
ff., side 7, linje 32 ff., side 18, linje 18, uden at dette førte til nogen anden forklaring om mu-
ligheden for væskeaktivering og patentansøgningens beskrivelse end den allerede afgivne.
på sagsøgers supplerende spørgsmål om formuleringerne i pct-ansøgningens side 12, linje 3
ff., og side 14, linje 7 ff., fastholdt skønsmændene, at det ifølge denne beskrivelse er en mu-
lighed, at der er løs væske.
i relation til figur 1 sammenholdt med ansøgningens side 13, linje 10, er det korrekt, at sle-
even her er vanduigennemtrængelig.
supplerende spørgsmål fra sagsøgte om krav 9 – 12 i pct-ansøgningen (ansøgningens side
28), fik ikke skønsmændene til at ændre deres forklaring som anført ovenfor om forholdet
                                                   - 50 -
mellem beskyttelsesomfanget og beskrivelsen og hvad, der kan udledes af beskrivelsen i re-
lation til væskeaktivering.
i de ovenfor diskuterede muligheder for væskeaktivering vil det være sådan, at uanset, at
der i starten af en given tidsmæssig periode måtte ske en delvis væskeaktivering af den hy-
drofile overflade, vil det over tid gå sådan, at denne væske vil fordampe, og at hele den hy-
drofile overflade vil være dampaktiveret.
det er rigtigt, at krav 95 og krav 96 i pct-ansøgningen nok mest peger på den læsning af
side 12, og side 14, at der ikke kan være løs væske. men skønsmændene fastholder deres hid-
tidige besvarelse af dette tema og fastholder således en læsning af side 12 og 14 med mulig-
hed for væskeaktivering.
parternes synspunkter
for sagsøger, coloplast, er der i det væsentlige procederet i overensstemmelse med sammen-
fattende processkrift af 14. november 2017, hvoraf fremgår bl.a.:
”
      1.    indledning
      1.1 generelt
            dette processkrift sammenfatter coloplasts argumentation til støtte for påstanden
            om anerkendelse af, at coloplast er medopfinder og dermed medejer af ep
            11175010.5, og om overdragelse af en 50% ideel ejeranpart af nævnte ansøgning,
            samt coloplasts argumentation til støtte for påstanden om, at hollister skal
            anerkende ikke over for coloplast at kunne håndhæve et eventuelt udstedt patent
            på grundlag af europæisk patentansøgning ep 11175010.5 i relation til
            udførelsesformer, der er omfattet af krav 1 men ikke af krav 2 i bilag 2, (…).
            generelt fastholder coloplast sin argumentation som fremført i tidligere
            processkrifter, medmindre andet specifikt anføres.
      1.2 strukturen i det sammenfattende processkrift/påstandsdokument
            først introduceres hollisters europæiske patentansøgning ep i 11175010.5 ("den
            omstridte patentansøgning") i afsnit 2.
                                               - 51 -
    dernæst beskrives i afsnit 3, hvordan hollister har tilegnet sig coloplasts teknologi
    og har inkorporeret denne i krav 1 i den omstridte patentansøgning.
    herefter gennemgås i afsnit 4 de væsentligste konklusioner fra det gennemførte syn
    og skøn, hvorefter coloplast i afsnit 5 fremkommer med sine detaljerede
    anbringender til støtte for de nedlagte påstande.
    i afsnit 6 omtales spørgsmålet om værneting.
1.3 de foreliggende spørgsmål
    nærværende sag angår for det første spørgsmålet om, hvorvidt coloplast er medejer
    af en 50% ideel anpart af den omstridte patentansøgning, offentliggjort som ep 2 423
    125 a1 (…), idet det er coloplast og coloplasts udviklingsmedarbejdere, der, for en
    del af de foreliggende patentkrav, som hollister har anmodet om udstedelse af, er
    de virkelige opfindere.
    nærmere bestemt drejer dette spørgsmål sig om, hvorvidt hollister ved indførelsen
    af de foreliggende patentkrav (druckeksemplar (…)), der efter ordlyden også synes
    at omfatte "vådlagte" (i modsætning til alene damphydrerede) kateterindretninger,
    har søgt patentbeskyttelsen for en teknologi, som er opfundet af coloplast og ikke af
    hollister, således at coloplast er berettiget til en 50% ideel anpart af ansøgningen.
    for det andet angår sagen spørgsmålet om, hvorvidt hollister vil være berettiget til
    at håndhæve et eventuelt patent udstedt på baggrund af den omstridte
    patentansøgning, i relation til udførelsesformer, hvor aktiveringen af den hydrofile
    coating sker på anden måde end ved damphydrering (dvs. i relation til coloplasts
    vådlagte koncept).
2.  den omstridte patentansøgning
    hollister indleverede i 2004 international patentansøgning nr. pct/us2004/025417,
    offentliggjort som wo 2005/014055 a2, (…).
    denne ansøgning videreførtes den 23. september 2005 som regional europæisk
    patentansøgning nr. ep 04780281.4, (…), identisk med wo 2005/014055.
    det fremgår af disse ansøgningers beskrivelse og patentkrav, at disse utvivlsomt
    alene angik en kateterindretning, som skulle aktiveres ved damphydrering, se særligt
    den publicerede internationale patentansøgning bilag 12, side 4, linje 12, (…) side 5,
    linje 2, (…), og side 6, linje 17-31, (…) og patentkrav 1-113 ("vapor hydrated").
    der var således ingen antydning i de oprindelige hollister-ansøgningers beskrivelse
    eller krav af, at disse kunne angå katetre, der var "vådlagte".
    den 22. juli 2011 indleverede hollister den afdelte europæiske ansøgning ep
    11175010.5 (den omstridte patentansøgning) som en afdelt ansøgning fra ep
    04780281.4 (…).
    hollisters international patentansøgning nr. pct/us2004/025417, offentliggjort som
    wo 2005/014055 a2, (…), og hollisters europæiske patentansøgning nr. ep
                                               - 52 -
    04780281.4, (…), kræver prioritet fra amerikansk patentansøgning 60/493,493,
    indleveret den 8. august 2003, jf. (…), er således også prioritetsdokument for den
    omstridte patentansøgning.
    som bilag 14, (…), fremlægges hollisters request for grant af den omstridte
    patentansøgning, hvoraf det fremgår, at ansøgningen kræver prioritet fra den
    samme amerikanske patentansøgning (60/493,493), som bilag 12, (…), og bilag 13,
    (…), også kræver prioritet fra, samt at ansøgningen er en afdelt ansøgning fra ep
    04780281.4 (…) og skal anses for indleveret uden patentkrav.
    den 1. december 2011 indleverede hollister imidlertid patentkravsættet bilag 15,
    (…), til den omstridte patentansøgning, hvori der for første gang opstilledes
    patentkrav på katetre, der ikke var damphydrerede, hvilket vil sige at patentkravene
    tilsyneladende efter deres ordlyd omfatter "vådlagte" katetre.
    den 29. februar 2012 blev den omstridte ansøgning offentliggjort af epo som ep 2
    423 125 a1 (…) med kravsættet indleveret den 1. december 2011 (…).
    den 22. august 2012 indleverede hollister et ændret kravsæt hvor eneste forskel (i
    forhold til kravsættet ifølge bilag 15, (…)) er tilføjelsen i krav 1 og krav 2 af ordene
    "adhered to" (at least a portion thereof;) i stedet for "on" (at least a portion thereof;). disse
    ændrede krav er identiske med kravene i ”druckeksemplar” (…).
    i en betænkning dateret 18. juli 2016 afviste epos examining division den omstridte
    ansøgning på grund af manglende klarhed, manglende nyhed og manglende
    opfindelseshøjde. hollister svarede på denne betænkning den 11. august 2016, dog
    uden at ændre i patentkravene.
    den 23. december 2016 meddelte epo, at man agtede at udstede europæisk patent
    på grundlag af den omstridte patentansøgning (…), og epo fremsendte med samme
    lejlighed udkast til den patentbeskrivelse og de patentkrav, man agtede at udstede
    patentet med, dvs. såkaldt "druckeksemplar" (…).
    det kom som en overraskelse for coloplast, at epo nu pludseligt, efter tidligere at
    have fremført en lang række væsentlige kritikpunkter og afvist den omstridte
    ansøgning, agtede at udstede et europæisk patent på grundlag af ansøgningen.
    det er coloplasts standpunkt, at hollister med kravsættet ifølge bilag 15, (…), (og
    bilag 2, (…)) bredte patentkravene ifølge den omstridte patentansøgning ud til at
    angå en opfindelse, som hollister ikke selv havde begået, men som derimod hvilede
    på en erkendelse, som hollister havde tilegnet sig fra coloplast.
    coloplast indledte nærværende søgsmål meget kort tid efter, at det stod klart, at
    epo nu (i strid med tidligere tilkendegivelser) agtede (…) at udstede et patent på
    grundlag af den omstridte patentansøgning med et kravsæt, der definerede en
    opfindelse, der delvist hviler på coloplasts erkendelser og teknologi.
3.  hollisters tilegnelse af coloplasts teknologi
3.1 coloplasts ep 1 145 729 patentfamilie
                                                - 53 -
    coloplast indleverede i 1997 patentansøgning nr. pct/dk97/00396, offentliggjort
    som wo/1998/011932, (…). på baggrund heraf indleveredes en afdelt ansøgning, ep
    01114582.8, som den 23. november 2005 førte til udstedelse af patent som ep 1 145
    729 b1, (…).
    den 21. august 2006 indleverede hollister indsigelse mod ep 1 145 729 b1, (…).
    i indsigelsen anførte hollister bl.a., at der i ep 1 145 729 b1 manglede tilstrækkelig
    anvisning til fagmanden af, hvorledes et hydrofilt kateter kunne opbevares i væske
    uden at miste sine egenskaber, idet fagmanden ikke på grundlag af patentets
    beskrivelse,        sammenholdt       med      fagmandens         almindelige      viden    på
    ansøgningstidspunktet, ville være i stand til at fremstille et kateter, som var
    "vådlagt" i vand, og som ville have en acceptabel opbevaringstid (shelf life). se bilag
    5, s. 3, afsnit 8, (…).
    hollister fastholdt dette standpunkt under hele indsigelsessagen mod ep 1 145 729
    b1 og den efterfølgende appel, jf. bilag 6, (…), bilag 7, (…), og bilag 8, (…).
3.2 coloplasts data viste, at det var teknisk muligt at opbevare et hydrofilt kateter i
    væske
    den 21. april 2009 og den 24. februar 2010 indleverede coloplast data under
    appellen i indsigelsessagen mod ep 1 145 729 b1, til støtte for, at fagmanden, på
    grundlag af beskrivelsen i ep 1 145 729 b1, sammenholdt med fagmandens
    almindelige viden på ansøgningstidspunktet, ville være i stand til at fremstille et
    kateter, som var "vådlagt" i vand uden opløst pvp, og som ville have en acceptabel
    opbevaringstid (shelf life), (…).
    ved den endelige afgørelse i sagen fastslog epo's technical board of appeal ("board
    of appeal") den 28. september 2011, at patentbeskrivelsen i ep 1 145 729 b1,
    sammenholdt med fagmandens almindelige viden på ansøgningstidspunktet, satte
    fagmanden i stand til at fremstille et kateter ifølge patentkravene i 1 145 729 b1.
    afgørelsen fremsattes mundtligt i forbindelse med sagens mundtlige forhandling og
    kom i skriftlig form den 22. november 2011, (…).
    kun 9 dage efter fremkomsten af den skriftlige afgørelse fra board of appeal
    indleverede hollister i den omstridte patentansøgning pludseligt patentkrav, som
    ikke alene retter sig mod damphydrerede katetre, men nu var bredt ud til
    tilsyneladende efter deres ordlyd også at dække katetre, som var vådlagt i vand
    uden opløst pvp.
    dette skete til trods for, at hollister under hele appelsagen mod ep 1 145 729 b1
    vedholdende havde hævdet, at patentbeskrivelsen, sammenholdt med fagmandens
    almindelige viden på ansøgningstidspunktet, ikke satte fagmanden i stand til at
    fremstille et sådant kateter. dette havde været hollisters klare standpunkt under
    indsigelsen imod ep 1 145 729 b1. der henvises f.eks. til bilag 5, s. 3, afsnit 8, (…);
    bilag 6, s. 6, afsnit 6.4, (…); bilag 7, s. 3, afsnit 5.4, (…), s. 4, afsnit 6.5, (…), og s. 5,
    afsnit 6.9, (…); og bilag 8, s. 3, afsnit 5.1 og afsnit 5.3, (…).
3.3 kernen i coloplasts berettigelsessøgsmål
                                            - 54 -
    hollister har aldrig tidligere anset det vådlagte koncept som værende hollisters
    opfindelse. først umiddelbart efter epos tekniske appelkammers afgørelse (…),
    den 28. september 2011, om at opretholde ep 1 145 729 b1 (og efter man havde set
    coloplasts data vedrørende vådlagte katetre (…) valgte hollister at brede ep
    11175010.5-patentkravene ud til også at dække det vådlagte koncept. det er
    påfaldende, at hollister, efter i en årrække at have bestridt det teknisk mulige i et
    vådlagt kateter-koncept, og uden selv at have tilvejebragt data eller argumenter for
    et vådlagt koncept, pludselig indførte dette koncept i hollisters egen
    patentansøgning.
    forklaringen skal findes i, at de nye brede patentkrav i ep 11175010.5 ikke bygger på
    hollisters egne forsøg eller opfindelser, men derimod er direkte baseret på
    coloplasts indleverede data og må anses som repræsenterende hollisters erkendelse
    af, at coloplasts vådlagte koncept faktisk er teknisk muligt ud fra coloplasts
    indleverede data og epos tekniske appelkammers bedømmelse heraf.
    hollister selv har således hverken ved indleveringen i 2004 af pct/us2004/025417
    eller ved den efterfølgende indlevering af den omstridte patentansøgning været i
    besiddelse af opfindelsen for så vidt angår det vådlagte koncept. coloplasts data er
    den direkte baggrund for de nye brede patentkrav i ep 11175010.5, som ikke alene
    retter sig mod damphydrerede katetre, men er bredt ud til tilsyneladende efter deres
    ordlyd også at dække vådlagte katetre.
    dette er kernen i coloplasts sag om berettigelse til den omstridte patentansøgning.
    som det vil fremgå nedenfor, støttes coloplasts berettigelsessag af det gennemførte
    syn og skøn.
4.  opsummering af skønserklæringernes konklusioner
4.1 indholdet af de oprindelige hollister-ansøgninger (bilag 12-13)
    skønsmændene bekræfter i svar 2, at de oprindelige hollister-ansøgninger (…) ikke
    beskrev aktivering ved direkte kontakt med en væske, der var til stede i pakningen.
    i svar 3 bekræfter skønsmændene endvidere, at det var beskrevet som et væsentligt
    element i den hævdede opfindelse ifølge pct-ansøgningen (…), og i us-
    ansøgningen (…), at kateterets hydrofile overflade skulle aktiveres ved
    damphydrering, og ikke ved direkte kontakt med en væske.
    i svar 25 bekræfter skønsmændene desuden, at det i beskrivelsen i
    stridspatentansøgningen, bilag 1, side 3, linje 45-46, (…); side 7, linje 23-25, (…); og
    side 8, linje 3-6, (…), forudsættes som en del af den tekniske løsning, at kateteret er
    damphydreret, og at befugtningen ikke kan ske ved direkte væskekontakt.
    i svar 7 bemærkede skønsmændene, at kravene i den oprindelige ansøgning (…)
    som udgangspunkt omfatter, at der er direkte væskekontakt mellem den damp-
    donerende væske og det hydrofilt belagte kateter, samtidig med, at beskrivelsen dog
    kun synes at behandle den udførelsesform, at den damp-donerende væske er i
    dampkontakt med det hydrofilt belagte kateter.
                                                 - 55 -
     i svar 26 bekræfter skønsmændene imidlertid i forlængelse af svar 7, at krav 1 og
     krav 2 i bilag 13, (…), udelukkende definerer damphydrerede kateterindretninger.
     skønsmændene bekræfter endvidere i svar 27, i forlængelse af svar 7, at bilag 13,
     (…), ikke, som en del af opfindelsen, eksplicit beskriver en kateterindretning, hvor
     aktiveringen af kateterets hydrofile overflade foregår ved direkte kontakt mellem
     kateterets hydrofile overflade og den damp-donerende væske.
     i svar 4.7 uddybes, hvorfor skønsmændene ikke er enige med hollister i, at bilag 13,
     (…), som en del af opfindelsen, beskriver en kateterindretning, hvor aktiveringen af
     kateterets hydrofile overflade kan ske ved direkte kontakt med væskeformigt vand.
     i fortsættelse heraf bekræfter skønsmændene i svar 28, at hvis en tør hydrofil coating
     på f.eks. et kateter bringes i direkte væskekontakt med et væskeformigt
     kvældningsmedie, vil den hydrofile coating blive væskeaktiveret og kun i
     ubetydelig eller slet ingen grad damphydreret.
     videre oplyser skønsmændene i svar 29, at ordene "vapor hydrated" (damphydreret)
     i krav 1 i bilag 13, (…) – som ikke findes i krav 1 i bilag 1, (…) (og 2, (…)) – har en
     afgrænsende betydning, således at brugsklare katetre aktiveret på en anden måde,
     eksempelvis ved væskehydrering, i udgangspunktet ikke er en del af
     beskyttelsesomfanget af krav 1 i bilag 13, (…). skønsmændene anfører videre, at
     krav 1 i bilag 1, (…), ikke indeholder trækket "vapor hydrated" og derfor i
     udgangspunktet omfatter samtlige udførelsesformer, der af fagmanden kan udledes
     af beskrivelsen eller indgår i fagmandens almene viden. udtalelsen i svar 7 om,
     hvad kravene i bilag 13, (…), "omfatter", må altså modificeres i overensstemmelse
     med, hvad der anføres i svar 26.
     det kan altså på baggrund af skønnet konkluderes, at aktivering ved direkte kontakt med en
     væske, der var til stede i pakningen, ikke var beskrevet i de oprindelige hollister-ansøgninger
     (bilag 12-13), og at det tværtimod fremgik af ansøgningerne, at det var en del af opfindelsen,
     og væsentligt for opfindelsen, at kateterets hydrofile overflade skulle aktiveres ved
     damphydrering, og ikke ved direkte kontakt med en væske.
4.2 indholdet af kravsættet bilag 15
     som anført fremgår det af svarene på spørgsmål 28 og 29, at krav 1 i bilag 13, (…),
     alene kan anses at omfatte damphydrerede kateterindretninger; ifølge svar 7 beskrives
     det endvidere i den oprindelige patentbeskrivelse alene, at aktiveringen kan ske ved
     damphydrering. der skete ifølge svar 6 ikke ændringer heri før indleveringen af
     kravsættet bilag 15, (…), den 1. december 2011.
     det kan derfor konkluderes, at første gang der i hollister-patentfamilien opstilledes
     patentkrav, der omfattede vådlagte katetre, eller i øvrigt skete beskrivelse eller omtale af
     aktivering ved direkte væskekontakt, var ved indleveringen af kravsættet bilag 15, den 1.
     december 2011.
4.3 det vådlagte koncept er en del af opfindelsen, der nu claimes af hollister
   skønsmændene bekræfter i svar 10 og 11, at alle former for aktivering ud fra
   kravordlyden må anses for omfattet af krav 1 i bilag 2, (…). de aktuelle patentkrav
   ifølge deres ordlyd omfatter således klart vådlagte (væskeaktiverede) katetre.
                                                - 56 -
4.4 aktivering er en del af den opfindelse, der nu claimes af hollister i bilag 2
    skønsmændene bekræfter i svar 9, at det er væsentligt for opfindelsen ifølge krav 1
    og/eller krav 2 i bilag 2, (…), at kateterindretningen er aktiveret.
    det fremgår af svar 10 og 11, at det for krav 1 i bilag 2, (…), ikke er af betydning, på
    hvilken måde aktivering er sket, hvorimod det ifølge svar 3 var beskrevet som
    væsentligt i hollisters pct-ansøgning (…) og i hollisters us-ansøgning (…), at
    aktivering skulle ske ved damphydrering. det fremgår af svar 12, at aktivering ifølge
    krav 1 kan ske med vilkårlig væsketype, forudsat at denne er forligelig med den
    hydrofile overfladebelægning.
    det kan derfor konkluderes, at opfindelsen ændredes på et væsentligt punkt ved tilføjelsen af
    det vådlagte koncept.
4.5 det objektive tekniske problem er forskelligt for de væskeaktiverede og
    dampaktiverede koncepter
    skønsmændene anførte i svar 14, at det objektive tekniske problem er det samme for
    krav 1 i bilag 2, (…), som det objektive tekniske problem for krav 1 i kombination
    med krav 2, i bilag 2, (…).
    skønsmændene tilføjede dog i svarets sidste sætning, at "de yderligere træk i krav 2
    [i bilag 2, (…)] bidrager til løsningen af et yderligere teknisk problem, som løses ud
    over det ovenfor definerede".
    i svar 30 modificerer skønsmændene på denne baggrund udtalelsen i første del af
    svar 14 om, at det objektive problem for krav 1 i kombination med krav 2 er det
    samme som det objektive problem for krav 1. skønsmændene anfører, at det
    objektive tekniske problem, der løses ved de adskillende tekniske træk i krav 2, er
    "hvorledes brugeren kan opnå damphydrering af den hydrofile overfladebelægning
    i tillæg til at brugeren kan undgå kontakt med den aktiverede hydrofile
    overfladebelægning ved håndteringen under indførelsen af kateteret". det er altså
    ikke korrekt, når hollister hævder, at der i begge tilfælde alene er tale om et
    "håndteringsproblem".
    endelig bekræfter skønsmændene i svar 31, at det objektive tekniske problem for
    krav 2 i bilag 2, (…), (damphydrering) derfor skal formuleres anderledes end det
    objektive tekniske problem for krav 1 (ubegrænset mht. aktiveringsmåde), idet det
    objektive tekniske problem for krav 1 (svar 14) er indeholdt i det objektive tekniske
    problem for krav 2 (svar 30).
    det kan derfor konkluderes, at aktiveringen er en del af den hævdede opfindelse og at
    opfindelsen ifølge krav 1 i den oprindelige ansøgning (begrænset til dampaktivering) og
    opfindelsen ifølge krav 1 i bilag 2 (ubegrænset mht. aktiveringsmåde), ikke er den samme.
4.6 sleeven
    i svar 5-6 bekræfter skønsmændene, at det ikke i de oprindelige hollister-
    ansøgninger, bilag 12, (…), og bilag c, (…), var beskrevet som et afgørende eller
    obligatorisk element i den hævdede opfindelse, at kateteret ifølge opfindelsen var
    omsluttet af en fleksibel "sleeve". det skete først ved kravsættet bilag 15, (…), som
    gjorde "sleeven" obligatorisk.
                                               - 57 -
     skønsmændene oplyser endvidere i svar 36, at bilag l, afsnit [0046], (…), beskriver,
     at den gasuigennemtrængelige indpakning kan tjene som en "applicator", som
     brugeren kan gribe omkring, så kateteret kan indføres uden kontaminering.
     skønsmændene finder ifølge svar 37 og svar 4.9 ikke, at bilag l, (…), beskriver
     anvendelse af et fleksibelt, sammenklappeligt hylster (sleeve) som angivet i den
     kendetegnende del af krav 1 i bilag 1, (…), og 2, (…).
4.7 coloplasts data indleveret i ep '729-sagen (bilag 9 og 10)
   skønsmændene bekræfter i svar 21, at det fremgår af coloplasts stabilitetsdata
   indleveret til epo technical board of appeal (bilag 9, (…), og 10, (…)), at langvarig
   opbevaring af hydrofile katetre i saltholdigt vand uden pvp er mulig, med
   tilfredsstillende lagerstabilitetsresultater over en 3-årig periode, således at katetrene
   forbliver brugsklare i perioden.
4.8 det vådlagte koncept var ikke beskrevet i offentliggjort materiale før
          prioritetsdagen
     skønsmændene anfører i svar 20, at bilag l, (…), 3, (…), 4, (…), og bilag m, (…), alle
     angiver at være offentliggjort før prioritetsdagen for den omstridte patentansøgning
     og alle beskriver en brugsklar, hydrofil kateterindretning, hvor væsken i hulrummet,
     der omgav kateteret, var saltholdigt vand, der ikke indeholdt pvp eller en anden
     hydrofil polymer.
     hertil bemærkes, at bilag l, (…), 3, (…), og 4, (…), netop er/svarer til den coloplast-
     patentansøgning (ep '729, bilag 4, (…)), som hollister i den i stævningen side 2
     omtalte epo-appelsag vedholdende hævdede ikke satte fagmanden i stand til at
     fremstille et vådlagt kateter, jf. sagens bilag 6, (…), og 7, (…). ifølge hollisters eget
     vedholdende og konsekvent fremførte standpunkt kan det således ikke lægges til
     grund, at hollister subjektivt "lærte" dette koncept fra bilag l, (…), 3, (…), og 4, (…),
     inden prioritetsdagen for den i nærværende sag omstridte patentansøgning. det
     lærte hollister først fra de data, coloplast indleverede i ankesagen ved epo (bilag 9,
     (…), og 10, (…)).
     hvad angår bilag m (shibatani), (…), bemærkes, at dette bilag, som bekræftet af
     skønsmændene i svar 34, ikke eksplicit omtaler en tilfredsstillende længere
     opbevaringstid, idet lagringstiden slet ikke er oplyst. endvidere omhandler
     shibatani et lav-absorberende hydrofilt overfladelag (afsnittet side 5-6) og ikke en
     høj-absorberende hydrofil coating, som man ville anvende på et intermitterende
     kateter.
     som bekræftet af skønsmændene i svar 35, er bilag 10, (…), ikke relevant for
     besvarelsen af spørgsmål 20, idet bilag 10, e. 485, ikke er offentliggjort før
     prioritetsdagen for den omstridte patentansøgning. svar 20 var dermed fejlagtigt på
     dette punkt.
     det kan på denne baggrund konkluderes, at det vådlagte koncept ikke før prioritetsdagen for
     den omstridte patentansøgning var offentliggjort på en måde, som ifølge hollisters eget og
     vedholdende fremførte standpunkt satte fagmanden i stand til at fremstille et vådlagt kateter.
     hollister har ikke bevist, at man på anden måde er kommet i besiddelse af dette koncept, og
                                                - 58 -
    det må derfor lægges til grund, at hollister har tilegnet sig konceptet på grundlag af
    coloplasts data (bilag 9 og 10) fremlagt i epo-appelsagen vedrørende ep '729.
5.  anbringender
    det gøres gældende, at det er bevist gennem det afholdte syn og skøn, at hollister
    med den omstridte patentansøgning søger at udtage patent på et koncept, som
    hollister ikke besad, og dermed ikke havde opfundet, på prioritetsdatoen for den
    omstridte patentansøgning, eller på noget senere tidspunkt, men som hollister
    derimod lærte fra coloplast (dataene i bilag 9, (…), og 10, (…)) efter indleveringen af
    den omstridte patentansøgning.
    det gøres derfor gældende, at hollister, i relation til udførelsesformer, hvor
    aktivering af den hydrofile coating sker på anden måde end ved damphydrering
    (dvs. i relation til det vådlagte koncept), ikke er opfinder af den hævdede opfindelse
    ifølge den omstridte patentansøgning.
    i hvert fald i forhold til sådanne udførelsesformer skal coloplast derfor anses at
    være i det mindste medopfinder og derfor i det mindste delvist berettiget til
    ansøgningen. det er i denne forbindelse ikke en nødvendig præmis, at der foreligger
    en patenterbar opfindelse, eller at coloplasts bidrag hertil i sig selv er patenterbart.
    coloplast er under alle omstændigheder berettiget til mindst en del af ansøgningen,
    for så vidt som hollister beskriver og opstiller patentkrav på tekniske løsninger, som
    hollister ikke besad på ansøgningstidspunktet, men som hollister har tilegnet sig
    ud fra tekniske data fremlagt af coloplast, som ikke fandtes i ansøgningen, og som
    hollister ikke på anden måde har dokumenteret at være kommet i besiddelse af.
    det følger også heraf, at hollister ikke vil være berettiget til at håndhæve et
    eventuelt patent opnået på baggrund af den omstridte patentansøgning over for
    coloplast, i relation til udførelsesformer, hvor aktivering af den hydrofile coating
    sker på anden måde end ved damphydrering (dvs. i relation til coloplasts vådlagte
    koncept).
5.1 at udfinde det "opfinderiske koncept"
    hollister har gjort gældende, at der må tages udgangspunkt i beskyttelsesomfanget
    ifølge den omstridte patentansøgning og epk artikel 69, når det koncept, som den
    omstridte patentansøgning angår, dvs. ansøgningens "opfinderiske koncept", skal
    bedømmes.
    coloplast er enig heri.
    imidlertid er det ikke det, hollister gør, når man forsøger at opstille sit opfinderiske
    koncept.
    hollister tager i stedet udgangspunkt i skønsmændenes formulering af et objektivt
    teknisk problem for krav 1 i bilag 2, (…), i svaret på spørgsmål 14, jfr. hollisters
    processkrift a.
                                         - 59 -
udover at hollister helt bortser fra skønsmændenes modifikation af svaret på
spørgsmål 14 i svarene på spørgsmål 30 og 31, jf. ovenfor, er dette også i det hele
taget en fundamentalt forkert måde at definere et patents opfinderiske koncept på.
formuleringen af det objektive tekniske problem angår spørgsmålet om
opfindelseshøjde af et givent kravsæt. formuleringen tager udgangspunkt i
afstanden mellem et bestemt stykke kendt teknik og det kravsæt, der vurderes for
opfindelseshøjde. valget af det stykke kendt teknik, der sammenlignes med, vil
derfor være afgørende for det objektive tekniske problem, der kan formuleres.
hvis formuleringen af det objektive tekniske problem var relevant i forhold til at
udfinde det opfinderiske koncept, ville det betyde, at det opfinderiske koncept ifølge
et givent kravsæt ville variere, alt anhængig af, hvilket stykke kendt teknik, man tog
udgangspunkt i, når det objektive tekniske problem formuleres. det bemærkes, at
det anerkendes, at flere stykker kendt teknik kan kvalificere som "nærmeste kendte
teknik".
derudover ville man også ende med et alt for snævert opfinderisk koncept, der
udelukkende ville være fokuseret på forskellen mellem den kendte teknik og det
kravsæt, der vurderes for opfindelseshøjde, dvs. på hvilken måde kravsættet
adskiller sig fra nærmeste kendte kendt teknik, og om denne forskel er ikke-
nærliggende for fagmanden. denne forskel mellem den nærmeste kendte teknik og
det pågældende kravsæt, der udelukkende siger noget om kravsættets
opfindelseshøjde, ville derimod ikke sige noget om indholdet af det samlede
opfinderiske koncept, der opstilles krav på i medfør af et givent kravsæt.
det kan f.eks. sagtens være, at enkelte træk i et patentkrav i og for sig er kendte
træk, og at forskellen til kendt teknik, på baggrund af hvilken der kan formuleres et
objektivt teknisk problem, derfor udelukkende vil koncentrere sig om nogle få af de
træk, der er opregnet i patentkravet. dette betyder dog ikke, at det opfinderiske
koncept i relation til en berettigelsessag kan reduceres til disse få træk, der i
opfindelseshøjdesammenhæng adskiller kravsættet fra den kendte teknik.
det "koncept", der søges patenteret med et given kravsæt er naturligvis den samlede
mængde af træk, der indgår i kravsættet, og det opfinderiske kan udmærket ligge i
sammenstilling af en række i og for sig kendte delelementer på en ny, og
overraskende fordelagtig, måde.
når det opfinderiske koncept ifølge et givent kravsæt skal udfindes, må man derfor
tage udgangspunkt i den pågældende kravformulering, herunder fortolket i lyset af
beskrivelsen og tegningerne, med henblik på at fastlægge kravsættets
beskyttelsesomfang.
problemet med det opfinderiske koncept, som hollister opstiller i processkrift a, er
netop, at det snævert fokuserer på forskellen mellem krav 1 i bilag 2, (…), og bilag l,
(…), som nærmest kendte teknik. men herved ser hollisters påståede opfinderiske
koncept i den omstridte patentansøgning helt bort fra, at krav 1 i bilag 2, (…), ifølge
sin ordlyd også omfatter aktivering af kateterets hydrofile overflade ved direkte
væskekontakt, dvs. ved vådlægning. dette aktiveringskoncept ved vådlægning
synes derfor at indgå i kravets beskyttelsesomfang og altså i det koncept, som
hollister søger at patentere.
                                                  - 60 -
    det opfinderiske koncept, der opstilles for den omstridte patentansøgning, må
    derfor tage højde for dette aktiveringskonceptet, der aktiverer ved vådlægning.
5.2 det opfinderiske koncept i den omstridte patentansøgning
    den omstridte patentansøgning angiver i afsnit [0014], under "summary of the
    invention", side 3, linje 29-32, e. 535, at "the hydrophilic catheter of the present invention
    is vapor hydrated with a vapor swelling medium such as water vapor within the catheter
    package in such a manner that it is ready for use when it reaches the user with little or no
    possibility of liquid spillage. it results in a sterile catheter package that does not require the
    addition of an immersion liquid but, rather, already has the hydrophilic surface coating of the
    catheter activated by reason of vapor hydration."
    samme citat genfindes også i hollisters pct-ansøgning, bilag 12, linje 12-17, (…).
    hollister har således fra starten formuleret problemet, der skulle løses, som et
    aktiveringsproblem, hvilket foresloges løst ved aktivering af det hydrofile kateters
    overflade ved dampaktivering, i stedet for ved direkte eksponering for flydende
    vand, som man ville undgå på grund af spildrisiko.
    det drejer sig altså om en ny og enklere måde at aktivere katetrets hydrofile
    overflade på, hvilket ifølge hollister skulle have visse fordele, der var genstand for
    den omstridte patentansøgning.
    coloplast er derfor uenig med hollister, når man angiver, at den omstridte
    patentansøgning "vedrører det objektive tekniske problem forbundet med, hvordan man
    undgår kontakt med den aktiverede hydrofile coating på katetret, når man håndterer katetret
    ved indføring" (se svarskriftets side 2).
    hollister henviser til bilag 1, side 3, linje 36-39, (…), og bilag 2, side 4, linje 23-26,
    (…), som støtte for sit postulerede "håndteringsproblem". disse skriftsteder angår
    imidlertid en valgfri ("optional") udførelsesform, hvor kateterpakningen yderligere
    kan indeholde et tyndt, fleksibelt hylster af et polymert filmmateriale omkring
    kateterrøret. denne valgfrie udførelsesform angives rigtigt nok at have visse
    forbedrede håndteringsmæssige egenskaber, men eftersom udførelsesformen netop
    er valgfri, og dermed ikke en nødvendig udførelsesform, kan det ikke alene være
    disse påståede håndteringsproblemer (som det valgfrie hylsterkoncept angiveligt
    skulle løse), der er genstand for den omstridte patentansøgning. der henvises til
    skønsmændenes svar 5-6.
    derudover omfatter patentkravene i den omstridte patentansøgning, ifølge deres
    ordlyd, også kateterindretninger, hvor aktivering af den hydrofile coating kan ske
    ved vådlægning.
    problemet kan derfor ikke beskrives på den måde som hollister gør i svarskriftet,
    idet denne problemformulering ikke inkluderer aktiveringen af den hydrofile
    overflade.
    det følger klart af skønsmændenes svar, at krav 1 i den omstridte patentansøgning
    (…) efter sin ordlyd synes at omfatte vådlagte (væskeaktiverede) katetre, jfr. svar 10
    og 11. skønsmændene har ligeledes bekræftet i svar 9, at det er væsentligt for
                                            - 61 -
    opfindelsen ifølge krav 1 i den omstridte patentansøgning, at kateterindretningen er
    aktiveret.
    skønsmændene har endvidere bekræftet (i svar 29), at beskyttelsesomfanget ikke er
    det samme for krav 1 i bilag 13, (…), der indeholder trækket "vapor hydrated"
    (damphydreret), og krav 1 i bilag 1, (…) (og 2, (…)), der ikke indeholder samme
    begrænsning med hensyn til aktiveringen af det hydrofile overfladelag.
    ligeledes følger det af skønsmændenes svar 30 og 31, at de koncepter, der opstilles
    krav på i henholdsvis krav 1 i bilag 2 og krav 2 i bilag 2, (…), ikke kan være de
    samme, idet krav 2 indeholder yderligere adskillende træk, dvs. trækket om "vapor
    hydrated", hvilket blandt andet medfører, at det objektive tekniske problem, der kan
    formuleres for de to krav er forskelligt. heraf følger også, at det opfinderiske
    koncept, der kan opstilles for krav 1 i bilag 1 (og 2), er nødt til at tage højde for, at
    dette krav, i modsætning til krav 2 i bilag 1, (…) (og 2, (…)), ikke er begrænset med
    hensyn til aktiveringen af det hydrofile overfladelag, og f.eks. omfatter aktivering
    ved vådlægning.
    sammenfattende støtter skønsrapporterne således, at hollister med krav 1 i den
    omstridte patentansøgning søger at patentere et koncept, der også omfatter
    aktivering af det hydrofile overfladelag ved direkte væskekontakt, dvs. ved
    vådlægning.
    det er derfor ikke korrekt, når hollister, i øvrigt under anvendelse af en forkert
    analysemetode, opstiller et opfinderisk koncept, der ikke inkluderer det
    aktiveringskoncept omfattende aktivering ved vådlægning, der klart omfattes af
    krav 1 ifølge den omstridte patentansøgning.
    coloplast går da også ud fra, at hollister selv er af den opfattelse, at
    beskyttelsesomfanget af krav 1 ifølge den omstridte patentansøgning omfatter
    aktivering af det hydrofile overfladelag ved direkte væskekontakt?
    endelig er det klart ud fra skønsrapporterne, at aktiveringskonceptet omfattende
    aktivering ved vådlægning ikke var indeholdt i hollisters oprindelige ansøgninger
    (…) men først blev introduceret med kravændringen den 1. december 2011 (…).
5.3 det er irrelevant, hvorvidt coloplasts bidrag til den omstridte patentansøgning lå
    efter prioritetsdatoen
    det er irrelevant, hvorvidt indhold, der nu indgår i det opfinderiske koncept, som
    hollister søger at patentere med krav 1 i den omstridte patentansøgning, blev
    tilegnet af hollister fra coloplast før eller efter prioritetsdatoen/ansøgningsdatoen
    for den omstridte patentansøgning.
    hollister underbygger ikke sit synspunkt om, hvorfor tidspunktet for tilegnelsen af
    indholdet      spiller    en     rolle     for    spørgsmålet       om      berettigelse.
    væskeaktiveringskonceptet kom først ind i patentkravene i den omstridte ansøgning
    efter prioritetsdagen, og derfor er det ikke afgørende, om hollister lærte
    væskeaktiveringskonceptet fra coloplast efter prioritetsdagen. coloplast gør under
    alle omstændigheder gældende, at det eneste, der er relevant for det foreliggende
    spørgsmål om berettigelse, er, hvorvidt hollister subjektivt selv havde erkendt
    væskeaktiveringskonceptet, der søges patenteret med krav 1 i den omstridte
                                              - 62 -
    patentansøgning, på prioritetsdatoen/ansøgningsdatoen eller i øvrigt inden det
    senere tidspunkt, hvor man lærte dette koncept fra coloplast da coloplast
    indleverede dataene i bilag 9, (…), og bilag 10, (…), til epo.
5.4 aktivering ved vådlægning i vand uden pvp var et koncept, som hollister
    subjektivt lærte fra coloplast
    skønsmændene har bekræftet i svar 21, at coloplasts data (…) viser, at langvarig
    opbevaring af hydrofile katetre i saltholdigt vand uden pvp er mulig med
    tilfredsstillende lagerstabilitet.
    hollister havde imidlertid vedvarende i epo-appelsagen vedrørende ep '729
    hævdet, at det ikke var muligt at tilvejebringe en sådan langvarig vådlægning af et
    hydrofilt kateter i saltholdigt vand uden pvp med tilfredsstillende lagerstabilitet.
    først da hollister så coloplasts data, bilag 9, (…), og bilag 10, (…), og afgørelsen fra
    epos tekniske appelkammer om at opretholde ep '729 blev hollister klar over, at
    dette var muligt.
    kort efter epos tekniske appelkammers afgørelse udvidede man (den 1. december
    2011) den omstridte patentansøgning til nu også tilsyneladende efter ordlyden i krav
    1 at omfatte aktivering af den hydrofile overflade ved direkte væskekontakt
    (vådlægning). før da havde den omstridte patentansøgning været begrænset til
    aktivering ved damphydrering, hvilket hænger godt sammen med beskrivelsen som
    indleveret.
    der et intet i sagen, der peger på, at hollister selvstændigt, eller fra anden kilde,
    subjektivt havde indset eller lært dette aktiveringskoncept ved vådlægning, før
    hollister blev bekendt med coloplasts data.
    hollister glemmer at sondre mellem vådlægning i vand med hydrofile polymerer,
    såsom pvp, og vådlægning i vand uden hydrofile polymerer, når hollister anfører,
    som argument imod coloplasts sag, at aktivering ved vådlægning allerede før
    prioritetsdatoen for den omstridte patentansøgning var beskrevet i kendt teknik.
    i forhold til indholdet af bilag l, (…), 3, (…), og 4, (…), bemærkes, som allerede
    anført under afsnit 4.8, at disse bilag netop er/svarer til ep 1 145 729 b1, hvorom
    hollister vedholdende under indsigelsessagen imod dette patent hævdede, at
    indholdet af dette patent ikke satte fagmanden i stand til at fremstille et vådlagt
    kateter, jf. sagens bilag 6, (…), og 7, (…). det kan altså lægges til grund, at hollister
    ikke, inden prioritetsdagen for den i nærværende sag omstridte patentansøgning,
    kan have "lært" coloplasts aktiveringskoncept omfattende aktivering ved
    vådlægning fra disse bilag. det lærte hollister først fra de data, coloplast
    indleverede i ankesagen ved epo (bilag 9, (…), og 10, (…)).
    hvad angår bilag m (shibatani) bemærkes, ligeledes som anført under afsnit 4.8, at
    dette bilag ikke beskriver vådlægning i vand i forbindelse med længerevarende
    opbevaring, såsom måneder eller år, af et brugsklart kateter. derudover angår bilag
    m et permanent kateter med et lav-absorberende hydrofilt overfladelag og ikke en
    høj-absorberende hydrofil coating, som man ville anvende på et intermitterende
    kateter.
                                             - 63 -
    "tyveriet", som hollister har efterspurgt i sine processkrifter, bestod således i, at
    hollister udvidede krav 1 i den omstridte patentansøgning til at omfatte et koncept,
    som man ikke selv havde opfundet, men som man derimod havde tilegnet sig fra
    coloplast.
    coloplast gør gældende, at det omhandlede aktiveringskoncept omfattende
    aktivering ved vådlægning, blev udviklet af de samme fire personer hos coloplast,
    som blandt andet var opfindere på coloplasts europæiske patent ep 1 145 729 b1
    (…).
5.5 coloplasts påstand 1
    som det fremgår, var aktiveringskonceptet omfattende aktivering ved vådlægning,
    som hollister har udvidet den omstridte patentansøgning til at omfatte, ikke et
    koncept, hollister besad på prioritetstidspunktet. derimod var dette et koncept, som
    man tilegnede sig fra coloplasts eksperimentelle data, jf. bilag 9, (…), og bilag 10,
    (…).
    derfor er coloplast, i hvert fald i forhold til sådanne udførelsesformer, medopfinder
    af opfindelsen ifølge den omstridte patentansøgning og derfor i det mindste delvist
    berettiget til en 50% ideel anpart af opfindelsen.
5.6 coloplasts påstand 2
    der henvises til afsnit 5.5. ovenfor.
    hertil kommer, at et aktiveringskoncept omfattende aktivering ved vådlægning slet
    ikke er beskrevet i den omstridte patentansøgning som indleveret, eller i denne
    ansøgnings prioritetsdokumenter. tværtimod fremgik det af de oprindelige
    hollister-ansøgninger (bilag 12, (…), - 13, (…)), at det var en væsentlig del af
    opfindelsen, at kateterets hydrofile overflade skulle aktiveres ved damphydrering,
    og ikke ved direkte kontakt med væske. der henvises til skønsmændenes svar 2, 7, 23, 25,
    26, 27 og 4.7.
    skønnet viser således klart, at den omstridte patentansøgning, efter dennes effektive
    indleveringsdato, er blevet udvidet til at omfatte udførelsesformer, der ikke fremgår
    klart og utvetydigt af ansøgningen som indleveret.
    af disse grunde vil et eventuelt patent udstedt på grundlag af den omstridte
    patentansøgning ikke være håndhæveligt over for coloplast i relation til
    udførelsesformer, der er omfattet af krav 1, men ikke af krav 2, i bilag 2, (…), dvs. i
    relation til udførelsesformer, hvor det hydrofile overfladelag aktiveres på anden
    måde end ved damphydrering.
5.7 konklusion
    sammenfattende gøres det gældende, at hollister, ved at udvide krav 1 i den
    omstridte patentansøgning, efter dennes effektive indleveringsdato, til ikke længere
    at være begrænset til aktivering af kateterets hydrofile coating ved damphydrering,
    men til også tilsyneladende at omfatte aktivering ved vådlægning i vand uden
    hydrofile polymerer, forsøger at udtage patent på en opfindelse, som hollister
    retteligt ikke er (ene)berettiget til.
                                                     - 64 -
         et meget væsentligt element i den opfindelse, som hollister søger at patentere med
         den omstridte patentansøgning, angår således en teknisk indsigt, som hollister ikke
         selv havde erkendt, men som hollister derimod har tilegnet sig fra coloplast og,
         uden samtykke, efter indleveringsdatoen har inkorporeret i ansøgningens krav 1.
         derfor skal hollister anerkende, at coloplast er medopfinder og medejer af den
         omstridte patentansøgning.
         derudover fremgår det aktiveringskoncept omfattende aktivering ved vådlægning,
         som krav 1 i sin nuværende formulering omfatter, ikke af den omstridte
         patentansøgning som indleveret.
         af disse grunde vil et eventuelt patent udstedt på grundlag af den omstridte
         patentansøgning ikke kunne håndhæves over for coloplast i relation til
         udførelsesformer, hvor aktiveringen af den hydrofile coating sker på anden måde
         end ved damphydrering, jf. coloplasts påstand 2.
         …”
for sagsøgte, hollister, er der i det væsentlige procederet i overensstemmelse med på-
standsdokumentet og sammenfattende processkrift af 14. november 2017, hvoraf fremgår
bl.a.:
”
       1     indledning
         denne sag handler om, hvorvidt coloplast har dokumenteret at være delvist berettiget til
         europæisk patentansøgning offentliggjort som ep 2 423 125 ("ep '125") i form af medopfin-
         der- og medejerskab til ansøgningen (coloplasts påstand 1); og hvorvidt et patent udstedt
         på baggrund af ep '125 kan håndhæves over for coloplast (coloplasts påstand 2).
         nedenfor i afsnit 2 vil der blive redegjort for, hvad der generelt kræves for at blive beretti-
         get til en europæisk patentansøgning, og herefter vil der i afsnit 3 blive redegjort for, hvad
         der kræves i relation til ep '125.
         herefter vil det i afsnit 4 blive vist, at coloplast ikke har dokumenteret, at man er berettiget
         til ep '125, hverken som opfinder eller som retsefterfølger til opfinderen. med mindre an-
         det fremgår af sammenhængen, vil hollister generelt henvise til, at coloplast ikke har do-
         kumenteret at være opfinder i den betydning, at coloplast ikke har dokumenteret enten at
         være opfinder eller opfinderens retsefterfølger.
         i afsnit 5 vil der blive gjort nogle bemærkninger i relation til diskussionen af såkaldt "væ-
         skeaktivering" af katetre. dette er det samme, som coloplast kalder for "vådlægning", men
         da coloplast definerer det som aktivering ved "direkte eksponering for flydende vand", jf.
         coloplasts replik, s. 3 (…), er det mere præcist at tale om "væskeaktivering". spørgsmålet
         om væskeaktivering er dog efter hollisters opfattelse uden betydning for det spørgsmål,
         som retten skal tage stilling til i nærværende sag.
                                                - 65 -
     coloplast påstand 2 vedrørende anerkendelse af, at et patent udstedt på baggrund af ep
     '125 ikke kan håndhæves over for coloplast, vil blive behandlet selvstændigt i afsnit 6. der
     foreligger imidlertid ikke i sagen noget grundlag for at afsige en dom, hvorefter et patent
     udstedt på grundlag af ep '125 ikke kan håndhæves over for coloplast. dette følger allere-
     de af, at coloplast ikke har dokumenteret nogen form for berettigelse.
     i afsnit 7 vil der blive redegjort for søgsmålets dadelværdige karakter, at det er åbenbart
     ubegrundet og alene anlagt med det formål at forsinke patentudstedelse på baggrund af
     ep '125, hvorved coloplast sikrer sig selv en uretmæssig kommerciel og konkurrencemæs-
     sig fordel. hollister har fremhævet dette en del gange før i skriftvekslingen, men finder an-
     ledning til at fremhæve det igen, da det er et væsentligt punkt, som retten bør hæfte sig
     ved i bevisbedømmelsen og ved spørgsmålet om fastsættelse af sagsomkostninger. sidst-
     nævnte spørgsmål behandles nedenfor i afsnit 8.
     endelig behandles også i tilknytning hertil i afsnit 9 spørgsmålet om, hvorvidt appel af en
     frifindende afgørelse skal have opsættende virkning.
2         ejerskab til opfindelser, patenter og patentansøgninger generelt
2.1 indledning
     efter artikel 60, stk. 1, 1. pkt. (…), i den europæiske patentkonvention ("epk") tilkommer
     retten til et europæisk opfinderen eller hans retsefterfølger. i epk artikel 60, stk. 2, henvises
     for så vidt angår berettigelse specifikt til indgivelsesdatoen, der viser, at "opfindelsen" fast-
     lægges af ansøgningens indhold som indgivet på indgivelsesdatoen. der henvises i epk
     artikel 60, stk. 3, også til ansøger. det er derfor helt tydeligt, at opfindelsen og berettigelsen
     til opfindelsen i henhold til epk skal fastlægges på baggrund af ansøgningen som indgivet
     på indgivelsesdagen. hvad der sker efter indgivelsen, er tydeligvis irrelevant, idet dette
     ville være helt i strid med epk artikel 60, stk. 2.
     bestemmelsen finder anvendelse i danmark, jf. patentlovens § 89 (…). epk artikel 60 gæl-
     der både for udstedte patenter og i forhold til patentansøgninger, hvilket følger af sam-
     menhængen med epk artikel 61, hvorefter en ansøger, der ikke er berettiget til at få ud-
     stedt patent på baggrund af ansøgningen, får retten til blandt andet at føre ansøgningen
     videre.
     spørgsmålet i nærværende sag er derfor, om coloplast har dokumenteret at være enten
     opfinder eller retsefterfølger.
     spørgsmålet om, hvem der er opfinder, skal afgøres autonomt ud fra epk artikel 60, stk. 1,
     men der kan tages hensyn til forståelsen anlagt i national ret, jf. singer/stauder (2016), s.
     335, rn. 4-5 (…):
   originalsprog                                           dansk oversættelse
   "die erfinding als eine geistige und somit indi-         "opfindelsen som en åndelig og hermed indi-
   viduelle leistung wird vom erfinder hervorge-            viduel præstation bliver frembragt af opfinde-
   bracht, der stets eine natürliche person ist. die        ren, som altid er en fysisk person. den person-
   persönlichkeitsrechtliche anerkennung des er-            retlige anerkendelse af opfinderen følger af op-
   finders erfolgt durch die erfindernennung nach           findernavngivelsen efter artikel 62 og artikel 81.
   art 62 und art 81.
                                             - 66 -
   der begriff des erfinders als schöpfer oder ur-       begrebet opfinder som opfindelsens skaber el-
   heber der erfinding ist für das epü konventi-         ler ophavsmand udlægges konventionsauto-
   onsautonom auszulegen. eine auslegung des             nomt på baggrund af epk. en udlægning af op-
   erfinderbegriffs nach nationalem recht (van           finderbegrebet efter national ret (van empel, nr.
   empel, nr. 52), dessen anwendbarkeit nach in-         52), sådan som denne fastlægges efter internati-
   ternationalem privatrecht bestimmt würde, ist         onal privatret, er ikke ønsket af konventionsgi-
   vom konventionsgeber nicht gewollt (cronau-           ver (cronauer, s 50 ff). de nationale domstoles
   er, s 50 ff). die entscheidungen der nationalen       afgørelser og litteraturens udtalelser er at ind-
   gerichte und die äußerungen in der literatur          drage som retskilde i den konventionsautono-
   sind als erkenntnisquellen für die konventions-       me udlægning af opfinderbegrebet."
   autonome auslegung des erfinderbegriffs her-
   anzuziehen."
     spørgsmålet om, hvem der er opfinder, har selvsagt nøje sammenhæng med, hvad der
     overhovedet er en opfindelse. nedenfor skal der derfor redegøres for, hvad der forstås ved
     en opfindelse i forhold til henholdsvis epk samt i forhold til dansk, engelsk og tysk ret.
2.2 "opfindelse" og "opfinder" ifølge epk
     opfindelse er ikke defineret nærmere i epk, udover at der i artikel 52, stk. 2, opregnes en
     række ting, der ikke er opfindelser.
     med "opfindelse" forstås ifølge den europæiske patentmyndighed ("epo") følgende, jf. sag
     epo 2006 t 154/04 (duns licensing), der henviser til epk's forarbejder, (…) (under-
     stregning tilføjet her):
           "the basic proposal clearly confirms that patent protection should be
           available to technical inventions of all kinds (mr/2/00e, page 43, no. 1)
           and that the technical character is a mandatory requirement for any pa-
           tentable invention. paragraph no. 4 is very explicit on this point; it says:
           "4. nevertheless, the point must be made that patent protection is re-
           served for creations in the technical field. this is now clearly expressed in
           the new wording of article 52(1) epc. in order to be patentable, the sub-
           ject-matter claimed must therefore have a "technical character" or to be
           more precise - involve a "technical teaching", ie an instruction addressed
           to a skilled person as to how to solve a particular technical problem using
           particular technical means. it is on this understanding of the term "inven-
           tion" that the patent granting practice of the epo and the jurisprudence
           of the boards of appeal are based. the same considerations apply to the
           assessment of computer programs.
           thus, it will remain incumbent on office practice and case law to deter-
           mine whether subject-matter claimed as an invention has a technical
           character and to further develop the concept of invention in an appropri-
           ate manner, in light of technical developments and the state of
           knowledge at the time."" [fremhævet her]
                                              - 67 -
    epk definerer ikke præcist, hvem der skal anses som "opfinder", men det fremgår forud-
    sætningsvist af epk artikel 60, stk. 2, og dens sammenhæng med stk. 1, at opfinderen er
    den, der har gjort ("made") opfindelsen, altså den "tekniske lære", jf. citatet ovenfor. dette
    står i modsætning til den, der eksempelvis har finansieret udarbejdelsen af opfindelsen el-
    ler lignende.
    det centrale er altså, hvem hos coloplast har bidraget til at gøre opfindelsen, altså bidraget
    til den "tekniske lære" ("technical teaching)" i ep '125, det vil igen sige bidraget til den løs-
    ning af det konkrete, tekniske problem, der fremgår af ansøgningen.
2.3 "opfindelse" og "opfinder" ifølge dansk ret
    noget tilsvarende gælder i forhold til danske patenter, der er udstedt af patent- og vare-
    mærkestyrelsen, hvor det afgørende er, hvem der efter patentlovens § 1 har gjort opfindel-
    sen (…). med en opfindelse forstås i forhold til patentlovens § 1 noget, der har teknisk ka-
    rakter i den forstand, at der i begrebet i hvert fald ligger et krav om, "at der skal være tale
    om en løsning af en opgave ved hjælp af naturkræfter" (jf. s. 96 i den fællesnordiske be-
    tænkning, der dannede grundlag for den danske patentlov, (…)).
    det hedder videre i betænkningen (…):
           "opfindelsen må have "teknisk effekt". heri ligger, at opfindelsens særli-
           ge formål skal kunne virkeliggøres, således at det tekniske problem, op-
           findelsen vedrører, er løst. det må for fagmanden være i det mindste
           sandsynligt, at den påståede effekt virkelig kan opnås ved opfindelsens
           udøvelse." [fremhævet her]
    både i forhold til epk som i forhold til den danske patentlov er en opfindelse således no-
    get, der løser et teknisk problem.
    i dansk retspraksis har problemstillingen været fremme et par gange. i u 2004.1018 h
    (gylov mod frese armatur) statuerede højesteret, at opfinderen var den person, som var
    ophavsmand til den ide, som nogle ventiler var udviklet på grundlag af. vedkommende
    var derfor berettiget til godtgørelse efter § 8 i lov om arbejdstageres opfindelser, (…):
           "på baggrund af oplysningerne om mødet den 4. juni 1993 finder højeste-
           ret det ikke godtgjort, at gylov byggede sin idé på det forslag, som aage
           back pedersen var fremkommet med på det pågældende møde. gylov
           må herefter anses for ophavsmand til den idé, som ventilerne er udviklet
           på grundlag af.
    af de grunde, som landsretten har anført, tiltræder højesteret, at gylov ikke
    har givet afkald på godtgørelse efter § 8 i lov om arbejdstageres opfindelser."
    i u 1988.991 h (pfaff mod dynapress), (…), nåede højesteret frem til, at ideen var udviklet
    i fællesskab mellem to personer, og statuerede, at retten til opfindelsen måtte tilkomme
    dem i forening:
           "det må lægges til grund, at det var direktør svend astrupgaard, der fik
           idéen til den omhandlede cylinder med symmetrisk justerbar variabel
           slaglængde, og at han gav ingeniør søren christensen til opgave at vide-
                                                - 68 -
              reudvikle idéen til et redskab, der var praktisk anvendeligt i forbindelse
              med de af pfaff fabrikerede symaskiner. det må endvidere lægges til
              grund, at videreudviklingen skete i et nært samarbejde mellem de nævn-
              te personer. da der ikke mellem dem blev truffet nærmere aftale om,
              hvem en eventuel patentret skulle tilkomme, finder højesteret, at retten
              til »opfindelsen« under de foreliggende omstændigheder må tilkomme
              dem i forening."
2.4       opfindelse ifølge engelsk ret
          section 7, stk. 1, i den engelske patents act 1977 (…) foreskriver i overensstemmelse
          med epk artikel 60, stk. 1, at et "patent for an invention may be granted - (a) primarily
          to the inventor or joint inventors". stk. 3 definerer opfinder ("inventor") som "the actual
          deviser of the invention". dette er udlagt i den vigtigste engelske sag om spørgsmålet
          yeda mod rhone-poulenc rorer [2007] ukhl 43 (…), hvor house of lords (lord
          hoffmann) udtalte følgende:
              "20. the inventor is defined in section 7(3) as "the actual deviser of the invention".
              the word “actual” denotes a contrast with a deemed or pretended deviser of the in-
              vention; it means, as laddie j said in university of southampton's applications [2005]
              rpc 220, 234, the natural person who "came up with the inventive concept." it is not
              enough that someone contributed to the claims, because they may include non-
              patentable integers derived from prior art: see henry brothers (magherafelt) ltd v min-
              istry of defence [1997] rpc 693, 706; [1999] rpc 442. as laddie j said in the universi-
              ty of southampton case, the "contribution must be to the formulation of the in-
              ventive concept". deciding upon inventorship will therefore involve assessing the
              evidence adduced by the parties as to the nature of the inventive concept and who
              contributed to it. in some cases this may be quite complex because the inventive
              concept is a relationship of discontinuity between the claimed invention and the pri-
              or art. inventors themselves will often not know exactly where it lies."
              [fremhævet her]
      det afgørende er ifølge lord hoffmann, hvem der har bidraget til det "opfinderiske kon-
      cept" ("the inventive concept"). selvom dette ikke defineres nærmere i dommen, er det
      værd at hæfte sig ved tre forhold i udtalelsen: 1) det er ikke nok blot at bidrage til et pa-
      tentkrav, 2) man kan ikke blive opfinder til noget, der er en del af den kendte teknik, og 3)
      det opfinderiske koncept må findes som en diskontinuitet mellem den krævede opfindelse
      og den kendte teknik. coloplast anvender i sit processkrift 2 en forståelse af "opfinderisk
      koncept", der nærmest er den omvendte, jf. afsnit 3.6 nedenfor.
2.5 opfindelse ifølge tysk ret
      efter tysk ret tilkommer retten til et patent også opfinderen eller dennes retsefterfølger, jf.
      patg § 6 (…), der indholdsmæssigt er identisk med epk artikel 60, stk. 1, 1. pkt. også tysk
      ret forstår opfinder som den, der har løst et konkret, teknisk problem, jf. schulte § 6, rn. 11
      (…):
    originalsprog                                          dansk oversættelse
    "das allgemeine erfinderrecht beruht wie das            "den almindelige opfinderret beror ligesom
    urheberrecht auf einem schöpfungsakt. dieser            ophavsretten på en skabelsesakt. denne er en
    ist ein realakt, so dass es auf geschäftsfähigkeit      realakt, sådan at det ikke kommer an på retlig
                                                - 69 -
   nicht ankommt. er besteht darin, dass der er-             handleevne. den består i, at opfinderen kom-
   finder selbst sich die erkenntnis erschließt, wie         mer frem til erkendelsen af, hvordan et konkret
   mit bestimmten technischen mitteln ein konkre-            teknisk problem kan blive løst med bestemte
   tes technisches problem gelöst werden kann."              tekniske midler."
     også her er opfindelsen løsningen af et konkret teknisk problem, og opfinderen er den, der
     erkender, hvordan dette problem kan løses. i henhold til tysk ret defineres opfindelsen og
     berettigelsen hertil af indholdet af ansøgningen som indgivet. på tilsvarende vis kan der i
     henhold til § 8, stk. 1, i den tyske patentlov (hollisters materialesamling, s. 68, og oversæt-
     telse på s. 70) kun anlægges en sag om berettigelse af en person, "hvis personens opfindelse
     er genstand for en ansøgning fra en person, der ikke er berettiget til den" (det anføres i § 8,
     stk. 1, i den tyske patentlov eksplicit "der berechtigte, dessen erfindung von einem nichtberech-
     tigten angemeldet ist…").
2.6 konklusion vedrørende ejerskab til opfindelser og patentansøgninger
     sø- og handelsretten skal i denne sag altså forholde sig til følgende spørgsmål:
1) hvad er opfindelsen ifølge den patentansøgning, som coloplast kræver medejerskab
    til, det vil sige, hvad er den "tekniske lære" af det, der kræves patent på, det vil igen
    sige, hvilket teknisk problem løses?
2) har coloplast godtgjort, at denne løsning er tilvejebragt af coloplast helt eller del-
    vist?
3) har coloplast i så fald godtgjort, at hollister uberettiget har tilegnet sig ("stjålet")
    denne tekniske lære fra coloplast?
     1) vil blive behandlet i afsnit 3. 2) og 3) vil blive behandlet i afsnit 4.
3         opfindelsen, der kræves patent på ifølge ep '125
3.1 indledning
     ved fastlæggelsen af opfindelsen, der kræves patent på med ep '125, må der tages ud-
     gangspunkt i ansøgningens patentkrav samt i ansøgningens beskrivelse, jf. i det hele epk
     artikel 69 og den tilhørende fortolkningsprotokol, (…).
3.2 opfindelsen ifølge ep '125 krav 1
     det fremgår af krav 1 i ep '125 i den seneste form (…), som epo har godkendt til udstedel-
     se, jf. bilag g (…), bilag 2, patentkrav 1 (…):
              "1. a ready-to-use hydrophilic catheter assembly (10, 110, 310, 410, 510,
              610, 710, 810), comprising:
                          a gas impermeable package (12, 312, 412, 512, 812) having a
              sealed cavity,
                                            - 70 -
                     a hydrophilic coated catheter (10, 110, 310, 410, 510, 610, 710,
        810) including a tube (14, 114, 314, 414, 514, 614, 714, 814) and a hydro-
        philic surface coating adhered to at least a portion thereof;
              an amount of liquid disposed within the sealed cavity;
        characterised by
                     a flexible, collapsible sleeve (20, 120, 320, 720) surrounding the
        tube to permit gripping the tube or shaft through the sleeve (20, 120, 320,
        720)."
patentkravet er udfærdiget i den af epo foretrukne "two-part form", jf. regel 43, stk. 1, lit-
ra a og b (…):
        "rule 43
        form and content of claims
        (1) the claims shall define the matter for which protection is sought in
        terms of the technical features of the invention. wherever appropriate,
        claims shall contain:
        (a) a statement indicating the designation of the subject-matter of the in-
        vention and those technical features which are necessary for the defini-
        tion of the claimed subject-matter but which, in combination, form part of
        the prior art;
        (b) a characterising portion, beginning with the expression "characterised
        in that" or "characterised by" and specifying the technical features for
        which, in combination with the features stated under sub-paragraph (a),
        protection is sought."
        [fremhævet her]
i overensstemmelse hermed anføres det i epo guidelines for examination, part f, chapter
iv, 2.2. (…), at
        "the first part should contain a statement indicating "the designation of
        the subject-matter of the invention" i.e. the general technical class of ap-
        paratus, process, etc. to which the invention relates, followed by a state-
        ment of "those technical features which are necessary for the definition of
        the claimed subject-matter but which, in combination, are part of the pri-
        or art".
        (…)
        the second part or "characterising portion" should state the features
        which the invention adds to the prior art, i.e. the technical features for
        which, in combination with the features stated in sub-paragraph (a) (the
        first part), protection is sought."
        [fremhævet her]
det er disse kendetegnende dele, der udgør det opfinderiske. i bilag 2, krav 1, er det netop
det "flexible, collapsible sleeve". der er tale om en kateterpakning, der omfatter en gasu-
igennemtrængelig pakke, et hydrofilt kateter m.v., som er kendetegnet ved, at det har et flek-
sibelt, sammenklappeligt hylster ("a flexible collapsible sleeve").
af beskrivelsen fremgår det, at der var en række problemer forbundet med den kendte
teknik, jf. eksempelvis s. 2 i bilag 2 (…):
                                            - 71 -
        "a disadvantage of the hydrophilic coated catheters described above is
        that the immersion liquid has a tendency to spill from the package as the
        user handles the catheter and tries to remove it for subsequent insertion.
        another disadvantage of the hydrophilic coated catheters described
        above is that the catheter has an extremely slippery surface which makes
        it quite difficult for the user to handle during insertion.
        for catheters that are removed from the package and then inserted, there
        is another disadvantage in that the handling of the catheter by the user
        will introduce microorganisms onto the surface of the catheter which can
        cause infectious problems after being introduced into the body during
        catheter insertion."
det fremgår ligeledes af beskrivelsen, at nogle af disse problemer kunne løses ved brugen
af et fleksibelt hylster, jf. eksempelvis s. 4 i bilag 2 (…):
        "the catheter package of the invention may also contain a thin, flexible
        sleeve of polymeric film fitting about the catheter tube. the flexible
        sleeve serves to make the very lubricious vapor hydrated catheter easier
        for the user to handle while also permitting sterile insertion into the
        body."
        [fremhævet her]
denne fortolkning støttes af skønsmændenes svar.
hollister skal navnlig henvise til skønsmændenes svar på coloplasts spørgsmål 14, hvor
skønsmændene bekræfter dels hvilke problemer, der forelå med den kendte teknik, dels
hvordan disse ifølge ansøgningen bliver løst med et fleksibelt, sammenklappeligt hylster til
et kateter (…):
        "det objektive tekniske problem for krav 1 kan defineres i forhold til us
        2001/001443 (bilag l), der under sagsbehandlingen hos den europæiske
        patentmyndighed blev anset for at være den nærmest-liggende kendte
        teknik. i det for skønsmændene forelagte materiale synes der ikke at væ-
        re andre skrifter, der teknisk ligger tættere på opfindelsen. i forhold til
        dette skrift adskiller krav 1 sig ved, at et fleksibelt sammenklappeligt hyl-
        ster er tilvejebragt således, at det omgiver røret, hvorved det muliggøres
        at gribe om røret eller skaftet gennem hylsteret.
        det adskillende tekniske træk leder til, at det objektive tekniske problem
        kan defineres som hvorledes brugeren kan undgå kontakt med den akti-
        verede hydrofile overfaldebelægning ved håndteringen under indførin-
        gen af kateteret."
det samme bekræfter skønsmændene i svaret på hollisters spørgsmål 2.1.4 (…):
        "spørgsmål 2.1.4
        er skønsmændene enige i, at det objektive tekniske problem, der skal lø-
        ses af katetersamlingen i henhold til krav 1 i stridspatentansøgningen ep
        2 423 125 a1, bilag 1 (side 20) og bilag 2, kan anses at være, hvordan man
        undgår kontakt med den aktiverede hydrofile coating på kateterrøret, når
                                         - 72 -
       man håndterer kateteret ved indføring, og at det i den nævnte opfindel-
       ses patentkrav 1 ikke specificeres hvordan kateterets hydrofile coating er
       blevet aktiveret, og at den påberåbte opfindelse i krav 1 derfor ikke er
       begrænset til katetre, hvor den hydrofile coating er aktiveret af vand-
       damp?
       svar på spørgsmål 2.1.4
       jævnfør svaret på spørgsmål 14 kan det bekræftes, at det objektive tekni-
       ske problem i sin substans er som anført i spørgsmålet.
       det kan ligeledes bekræftes at patentkrav 1 i bilag 1 og bilag 2 ikke speci-
       ficerer hvordan kateterets hydrofile belægning er blevet aktiveret, jævn-
       før i øvrigt svaret på spørgsmål 10.
       endelig kan det bekræftes at krav 1 efter sin ordlyd ikke er begrænset til
       katetre, hvor den hydrofile belægning er aktiveret af vanddamp, jævnfør
       i øvrigt svaret på spørgsmål 10."
       [fremhævet her]
tilsvarende i svaret på spørgsmål 2.1.5, hvor skønsmændene bekræfter, at opfindelsen
ifølge krav 1 i bilag 2 løser et problem, der er forbundet med brugerens kontakt med kate-
teret (…):
        "(…) det forhold, at brugeren kan undgå kontakt med den aktiverede
       hydrofile overfladebelægning medfører at brugeren kan undgå at intro-
       ducere mikroorganismer på overfladen af kateteret".
i svaret på spørgsmål 2.1.6 bekræfter skønsmændene, at løsningen på problemet netop er
opfindelsen ifølge krav 1 i såvel bilag 1 og 2, nemlig det fleksible, sammenklappelige hyl-
ster (…):
       "ja. krav 1 adskiller sig fra den kendte teknik ifølge bilag l ved trækket
       ”et fleksibelt sammenklappeligt hylster, der omgiver røret for at mulig-
       gøre gribning af røret eller skaftet gennem hylsteret”. dette træk løser det
       objektive tekniske problem om hvorledes brugeren kan undgå kontakt
       med den aktiverede hydrofile overflade. som angivet i bilag 13, side 4,
       linje 23-26 så medfører brugen af det fleksible hylster at det damphydre-
       rede kateter lettere kan håndteres af brugeren og at kateteret kan indsæt-
       tes sterilt i legemet." [fremhævet her]
selvom det ikke direkte er afgørende for sagen, er det værd at hæfte sig ved, at skøns-
mændenes svar ikke blot bekræfter, at opfindelsen ifølge ansøgningen ikke blot løser et
problem med den kendte teknik, men at det løser et problem i forhold til noget konkret,
kendt teknik (bilag l). altså at der er tale om løsningen på et objektivt, teknisk problem.
det er således meget klart, at opfindelsen ifølge patentets krav 1 er et fleksibelt, sammen-
klappeligt hylster til et kateter. dette fremgår af patentkravet, af beskrivelsen og af skøns-
mændenes svar. det er herefter dette, som coloplast skal godtgøre, at man er berettiget til.
                                             - 73 -
3.3 opfindelsen ifølge ep '125 krav 2
    da alle de øvrige krav i ep '125 i den seneste form, jf. bilag 2 (krav 2-13), er afhængige krav,
    er det ret beset unødvendigt at gå ind i en diskussion af, hvad der er opfindelsen ifølge
    krav 2-13. alle de afhængige krav referer nemlig til krav 1 (eller til krav, der referer til krav
    1) og vedrører kun særlige udførelsesformer, jf. herved i det hele epk regel 43, stk. 3 og 4
    (…).
    eftersom coloplast hæfter sig ved forskellen på krav 1 og krav 2, jf. også coloplasts på-
    stande, skal der imidlertid her gøres et par bemærkninger i relation til krav 2 i ep '125 i den
    form, hvori den foreligger p.t.
    krav 2 (…) er som allerede påpeget ikke andet end en særlig udførelsesform af krav 1,
    hvor det omtalte fleksible, sammenklappelige hylster er lavet af et gaspermeabelt materiale
    ("vapor permeable material"), og kateterets hydrofile overflade ikke kan komme i kontakt
    med flydende vand, men hvor denne omvendt aktiveres ved kontakt med vanddamp, der
    trænger igennem hylsterets materiale.
    derfor bliver det problem, der løses med opfindelsen, selvsagt også formuleret i forhold til
    den pågældende udførelsesform, jf. skønsmændenes svar på coloplasts spørgsmål 30 (…):
           "i forhold til bilag l adskiller krav 2 i bilag 2 sig ved anvendelsen af et
           fleksibelt hylster dannet af et dampgennemtrængeligt materiale og an-
           bragt i det forseglede hulrum på en måde der forhindrer direkte væske-
           kontakt med den hydrofile overfladebelægning, hvorved det hydrofilt
           belagte kateter bringes i en aktiveret tilstand, idet det fleksible hylster til-
           lader tilstrækkelig direkte dampkontakt med den hydrofile overflade-
           belægning til at bringe det hydrofilt belagte kateter i en aktiveret tilstand.
           de adskillede træk muliggør transport af damp over det fleksible hylster
           så dampaktivering af den hydrofile overfladebelægning kan opnås uden
           at der sker væskekontakt med den hydrofile overfladebelægning.
           det objektive tekniske problem, der kan udledes af de adskillende træk
           og deres tekniske virkning, kan beskrives som, hvorledes brugeren kan
           opnå en damphydrering af den hydrofile overfladebelægning i tillæg til
           at brugeren kan undgå kontakt med den aktiverede hydrofile overflade-
           belægning ved håndteringen under indføringen af kateteret."
    i forlængelse heraf bekræfter skønsmændene også i svaret på coloplasts spørgsmål 31, at
    det problem, der skal løses i forhold til krav 1, er indeholdt i det problem, der skal løses i
    forhold til opfindelsen i krav 2 (…):
           "ja. jævnfør svaret på spørgsmål 30 og svaret på spørgsmål 14 så er de to
           objektive tekniske problemer forskellige, dog således at det objektive
           tekniske problem for krav 1 (svaret på spørgsmål 14) er indeholdt i det
           objektive tekniske problem for krav 2 (svaret på spørgsmål 30)."
    dette indebærer dog ingenlunde, at opfindelsen ifølge krav 2 ikke skulle være et fleksibelt,
    sammenklappeligt hylster, nu dog i en specifik udførelsesform, hvor der anvendes et
    damphydreret kateter.
                                               - 74 -
     at problemet i forhold til krav 1 er indeholdt i problemet i forhold til krav 2, har heller ikke
     nogen betydning i forhold til coloplasts påstand om delvist ejerskab, jf. coloplasts påstand
     1, hvor der påstås medejerskab til alle udførelsesformer, der ikke er omfattet af såvel krav 1
     i bilag 2 og krav 2 i bilag 2. coloplast skal stadig godtgøre, at man har opfundet et kateter
     med et fleksibelt, sammenklappeligt hylster. nu dog et fleksibelt, sammenklappeligt hyl-
     ster, der er lavet af gasimpermeabelt materiale, der anvendes i forbindelse med et kateter
     anbragt i et forseglet hulrum, således at direkte væskekontakt med den hydrofile overflade
     undgås, men således at vanddamp kan komme i kontakt med den hydrofile overflade
     gennem hylsterets materiale.
     som det også vil fremgå af afsnit 4, har coloplast ikke godtgjort helt eller delvist at have
     opfundet et fleksibelt, sammenklappeligt hylster. heller ikke et fleksibelt, sammenklappe-
     ligt hylster i de udførelsesformer, der ikke er omfattet af såvel krav 1 i bilag 2 som krav 2 i
     bilag 2.
     coloplast støtter sit krav på medejerskab til opfindelsen af såkaldt væskeaktivering, men
     som det tydeligt fremgår af ovenstående, så kræves der i patentkrav 1 ikke en bestemt
     form for aktivering, og aktiveringsmåden i krav 1 i bilag 2 er blot en del af den kendte tek-
     nik, og det er ikke noget, som opfindelsen tilfører den kendte teknik, jf. epo guidelines for
     examination som citeret ovenfor i afsnit 3.2.
     væskeaktiveringsproblematikken vil blive behandlet nærmere i afsnit 5.
3.4 en patentansøgning kan angå flere forskellige problemer
     i forlængelse af ovenstående skal det fremhæves, at en opfindelse (eller adskillige opfin-
     delser) i en patentansøgning kan løse flere forskellige problemer i forhold til den kendte
     teknik, epk kræver blot, som minimum, at der skal løses et problem, jf. epk regel 42, stk.
     1, litra c. ansøgningen kan ligeledes opstille alternative løsninger på det samme problem,
     jf. epk regel 43, stk. 2. (…).
     dette er faktisk ret almindeligt. patentansøgeren kan benytte dette til eksempelvis at ind-
     give flere afdelte ansøgninger på visse af de forskellige udførelsesformer, jf. epk artikel 76
     (…). coloplast er udmærket bevidst om dette og har indgivet adskillige afdelte patentan-
     søgninger til epo for mange af selskabets patentfamilier, herunder ep '729-patentfamilien.
     der er derfor intet usædvanligt i, at ep '125 løser flere problemer, herunder at krav 2 i bilag
     2 indeholder løsningen på et problem, der samtidig indeholder løsningen på problemet i
     forhold til krav 1.
     denne forståelse bekræftes direkte af skønsmændenes svar på hollisters spørgsmål 2.2.7
     og 3.1, (…).
3.5 opfindelsen har hele tiden været beskrevet i hollisters ansøgning
betydningen af tidligere versioner af ep '125
     coloplast har i skriftvekslingen gjort en del ud af, at hollister skulle have "stjålet" colo-
     plasts opfindelse ved at tilføje noget til ansøgningen, der ikke var der før.
                                                 - 75 -
     det skal i den forbindelse for det første understreges, at det ikke er relevant for det spørgs-
     mål, sø- og handelsretten skal tage stilling til, hvordan ansøgningen tog sig ud tidligere.
     ansøgningen i dens aktuelle skikkelse forefindes i bilag 2 (…), og det er denne, som sø- og
     handelsretten skal forholde sig til; nærmere bestemt fastlægge dens indhold på baggrund
     af kravene og beskrivelsen, jf. afsnit 3.1 til 3.4.
     herudover skal det for det andet fremhæves, at coloplasts forsøg på påvise, at ansøgningen
     er blevet tilføjet noget "udefra", reelt er et forsøg på at dokumentere, at et patent udstedt på
     baggrund af ep '125 vil være ugyldigt, fordi det i så fald ville være gået ud over ansøgnin-
     gen som indleveret, jf. patentlovens § 52, stk. 1, nr. 3, og epk artikel 138, stk. 1, litra c (…).
     coloplast indrømmer da også allerede i sin stævning, at man er af den opfattelse, at et pa-
     tent udstedt med patentkrav som i bilag 2 vil være ugyldigt, jf. stævningen, s. 4 (…).
             "det kan for fuldstændighedens skyld oplyses, at coloplast er af den op-
             fattelse, at et patent udstedt med de foreliggende patentkrav i den om-
             stridte patentansøgning ville være ugyldigt, men dette er i sig selv uden
             betydning for nærværende sag."
     helt uden betydning er det nu ikke. for domstolene kan ikke tage stilling til gyldigheden
     af et patent, før det er udstedt. dette blev fastslået i højesterets afgørelse i u 2014.3533 h
     (dupont mod novozymes), (…):
             "lovens ordning er i overensstemmelse med epk, hvorefter enhver har
             adgang til at fremføre synspunkter imod et ansøgt patent inden udstedel-
             sen af dette, men uden at vedkommende derved opnår partsstatus i pa-
             tentsagen, og hvorefter der ikke før udstedelsen af patentet er adgang til
             indsigelse, jf. artikel 115 og artikel 99. højesteret finder, at denne ordning
             må føre til, at også domstolsprøvelse af patentets gyldighed først kan
             finde sted, når patentet er udstedt."
     uanset ovenstående skal der dog her for fuldstændighedens skyld redegøres for, at opfin-
     delsen ifølge ep '125, som den fremgår af bilag 2, hele tiden har været beskrevet i ansøg-
     ningen og - for den sags skyld - i stamansøgningen samt i det relevante prioritetsdoku-
     ment.
opfindelsen ifølge ep '125 som indleveret
     ep '125 som indgivet den 22. juli 2011 er fremlagt som sagens bilag 13. beskrivelsen (s. 2 og
     4, (…)) indeholder de samme passager som citeret ovenfor i afsnit 3.2, der fremhæver pro-
     blemer med den eksisterende teknik, der kan løses ved at anvende et fleksibelt, sammen-
     klappeligt hylster. brugen af et hylster genfindes i udførelsesformerne ifølge krav 10 ff. og
     24 ff. (…), selvom det teknisk set ikke giver mening at tale om egentlige "krav", da ansøg-
     ningen skulle anses som indgivet uden krav, jf. bilag 14 (…).
     dette fremgår udførligt af skønsmændenes svar på hollisters spørgsmål 2.1.5 og 2.1.6, hvor
     det udførligt fremgår, at det problem, der beskrives løst i ansøgningen som indleveret (bi-
     lag 13) som i dens nuværende form (bilag 2), er det samme og fremgår af de samme sider
     og linjer i bilagene, (…):
             "spørgsmål. 2.1.5
                                           - 76 -
       beskrives det objektive tekniske problem, som skønsmændene har identi-
       ficeret i krav 1 i bilag 1 og 2, i den omstridte stampatentansøgning bilag
       13, side 2, linje 25-31 samt i bilag 2 (druckexemplar på samme sider og
       linjer)?
       svaret på spørgsmål 2.1.5
       bilag 13 (og bilag 2), side 2, linje 25-31 beskriver en ulempe, der fore-
       kommer når katetre fjernes fra pakningen og herefter indføres, idet bru-
       geren vil introducere mikroorganismer på overfladen af katetret, hvilket
       kan forårsage infektionsproblemer efter mikroorganismerne er blevet til-
       ført legemet under kateterindføringen.
       det objektive problem defineret i spørgsmål 14 forekommer skønsmæn-
       dene at være bredere end ulempen angivet i bilag 13 (og bilag 2), side 2,
       linje 25-31, idet også ulempen med, at det aktiverede hydrofile kateter
       har en ekstrem glat overfalde, jf. bl.a. bilag 13, s. 2, l. 22-24, som gør det
       svært at håndtere for brugeren under indføringen, synes at kunne rum-
       mes i det objektive tekniske problem. spørgsmålet kan derfor besvares
       bekræftende, idet det forhold, at brugeren kan undgå kontakt med den
       aktiverede hydrofile overfaldebelægning medfører at brugeren kan und-
       gå at introducere mikroorganismer på overfalden af kateteret. [fremhæ-
       vet her]
       spørgsmål 2.1.6
       beskrives løsningen på det objektive tekniske problem i krav 1 i bilag 1
       (side 20) og bilag 2 i den omstridte stampatentansøgning bilag 13, side 4,
       linje 23-26 samt i bilag 2 (druckexemplar, på de samme sider og linjer)?
       svar på spørgsmål 2.1.6
       ja. krav 1 adskiller sig fra den kendte teknik ifølge bilag l ved trækket
       ”et fleksibelt sammenklappeligt hylster, der omgiver røret for at mulig-
       gøre gribning af røret eller skaftet gennem hylsteret”. dette træk løser det
       objektive tekniske problem om hvorledes brugeren kan undgå kontakt
       med den aktiverede hydrofile overflade. som angivet i bilag 13, side 4,
       linje 23-26 så medfører brugen af det fleksible hylster at det damphydre-
       rede kateter lettere kan håndteres af brugeren og at kateteret kan indsæt-
       tes sterilt i legemet." [fremhævet her]
svarene bekræfter ligeledes, at opfindelsen også fremgår af ep '125 som publiceret (…).
at opfindelsen fremgår af ep '125 som indleveret, bekræftes desuden af svaret på colo-
plasts spørgsmål 7 (…):
       "(…)
       ”glat overflade af kateteret gør det svært for brugeren at håndtere under
       indførelsen.”
       krav 9 -13 omhandler et hydrofilt belagt kateter ifølge krav 1, der inklu-
       derer et rør eller et skaft og et fleksibelt, sammenklappeligt hylster, som
       omgiver røret eller skaftet, for at muliggøre gribning af røret eller skaftet
       gennem hylsteret. i beskrivelsen side 4, l. 23 til side 5, l. 2 beskrives denne
                                                 - 77 -
            løsning nærmere og løsningen knyttes sammen med det i overskriften
            nævnte problem."
     endelig bekræftes dette også af skønsmændenes besvarelse af coloplasts spørgsmål 22 og
     23. besvarelsen af disse spørgsmål omtales selvstændigt i afsnit 5.
opfindelsen ifølge pct-ansøgningen til ep '125 (bilag 12) samt prioritetsdokumentet (bilag c)
     opfindelsen som et fleksibelt, sammenklappeligt hylster har ikke kun været beskrevet i ep
     '125 som indleveret. dette har også været beskrevet i pct-ansøgningen til denne ansøg-
     ning, wo 2005/014055, der er fremlagt som bilag 12 (…). pct-ansøgningen svarer til stam-
     ansøgningen for ep '125, der har fået publiceringsnummeret ep 1 606 196 af epo. der er
     ikke foretaget nogen selvstændig offentliggørelse af ansøgningen af epo, jf. epk artikel
     153, stk. 3 (…), men der er senere udstedt patent på baggrund af ansøgningen, og den of-
     fentliggjorte specifikation er fremlagt som bilag k (…).
     pct-/stamansøgningen begærer prioritet fra den provisoriske, amerikanske patentansøg-
     ning, der er fremlagt som bilag c (…).
     skønsmændene har under ét bekræftet, at også disse dokumenter beskriver samme pro-
     blemer med den kendte teknik som i ep '125, om end der også beskrives flere problemer,
     hvilket som nævnt i afsnit 3.4 er helt normalt i patenter og patentansøgninger, jf. svaret på
     coloplast spørgsmål 1 (…):
            "ja, bilag 13, p. 2, l. 20-24, bilag 12, p. 2, l. 20-24 og bilag c, p. 2, l. 7-11 be-
            skriver samstemmende to problemer i forbindelse med aktivering af ka-
            teterets hydrofile overflade. et første problem angives at være, at den
            hydrerende væske har en tendens til at blive spildt fra pakningen når
            brugeren håndterer kateteret og forsøger at fjerne kateteret for efterføl-
            gende indførelse. et andet problem, angives at være, at kateteret har en
            ekstrem glat overflade, hvilket gør det svært for brugeren at håndtere
            under indførelsen."
     løsningen på de sidste af de to problemer er også i disse dokumenter beskrevet som an-
     vendelsen af et fleksibelt, sammenklappeligt hylster, jf. s. 2 og 4 i bilag 12 (…), der inde-
     holder samme passager, som genfindes i ansøgningen i såvel dens nuværende form (bilag
     2) som i den form, hvori den blev indleveret (bilag 13), citeret i afsnit 3.2. de samme passa-
     ge genfindes lettere omformuleret i det amerikanske prioritetsdokument, jf. bilag c, s. 2 og
     4, (…). dette bekræftes af skønsmændenes svar på coloplasts spørgsmål 5 (…):
            "nej. anvendelse af et fleksibelt hylster beskrives som en udførelsesform
            af opfindelsen og ikke som et obligatorisk element, jf. brugen af ordet
            ”may” i bilag 12, s. 4, l. 23 og bilag c, s. 4, l. 7 samt vendingen ”in those
            embodiments” i bilag 12, s. 5, l. 3."
     det kan derfor konkluderes, at opfindelsen ifølge pct-/stamansøgningen (bilag 12) og pri-
     oritetsdokumentet (bilag c) er det samme som i ep '125 som indgivet (bilag 13), som of-
     fentliggjort (bilag 1) og som godkendt til udstedelse (bilag 2).
                                               - 78 -
3.6 opfindelse, opfinderisk koncept m.v.
    i coloplasts processkrift 2, afsnit 1.1 (…) gøres der en række betragtninger omkring begre-
    berne "opfinderisk koncept" i forhold til et "objektivt, teknisk problem". dette skal i kort-
    hed kommenteres i det følgende.
    det, retten skal tage stilling til, er, hvem der er opfinder, det vil sige, hvem der har gjort
    opfindelsen, jf. epk artikel 60 og redegørelsen herom i afsnit 2, hvortil henvises. holder
    man sig dette klart, er det ikke så afgørende hvilken etikette, der anvendes, herunder om
    man taler om "opfindelse", "teknisk lære", "opfinderisk koncept" eller om løsningen på et
    nærmere bestemt problem, herunder et problem i forhold til den kendte teknik, der ligger
    tættest på det, man har beskrevet (et såkaldt objektivt, teknisk problem).
    at formuleringen af et objektivt, teknisk problem så i øvrigt kan have betydning i relation
    til, om patenterbarhedsbetingelserne er opfyldt i forhold til den opfindelse, der søges pa-
    tent på, herunder især kravet om opfindelseshøjde, er noget andet.
    det har ingen betydning for det spørgsmål, som retten skal tage stilling til, om man beskri-
    ver opgaven som at finde frem til, hvem der har gjort den tekniske lære, gjort opfindelsen
    eller fundet på det opfinderiske koncept eller måske noget helt fjerde, når blot man tager
    stilling til betingelserne i epk artikel 60.
    hollister anvender i dette skrift gennemgående betegnelsen "opfindelsen" eller "opfindel-
    sen, der kræves patent på", da dette stemmer bedst med den sprogbrug, der anvendes i
    epk artikel 60.
    begrebet "opfinderisk koncept" stammer formentlig oprindelig fra engelsk ret, jf. afsnit 2.4.
    her anvendes det dog af den engelske højesteret (lord hoffmann, (…)) i noget nær den
    stik modsatte betydning end den, som coloplast forfægter i sit processkrift 2, s. 2 (…), idet
    lord hoffmann udtrykkeligt afviser, at det at bidrage til patentkravet i sig selv gør en til
    opfinder, og at en opfindelse må ses i forhold til forskellen fra den kendte teknik ("a relati-
    onship of discontinuity between the claimed invention and the prior art").
4        coloplast har ikke dokumenteret at være medopfinder
4.1 coloplast gør ikke gældende at være opfinder
    det er egentligt næsten overflødigt for retten at skulle tage stilling til, om coloplast har
    dokumenteret at have gjort den opfindelse, der kræves patent på med ep '125, altså et flek-
    sibelt, sammenklappeligt hylster. coloplasts advokat tilkendegav allerede under det forbe-
    redende retsmøde den 24. februar 2017, at coloplast ikke støttede sit krav om berettigelse
    herpå, jf. retsbogsudskrift, (…):
            "der var en drøftelse heraf og om sagens status for så vidt angår anbrin-
            gender, hvorunder sagsøger bekræftede, at sagsøger ikke i de anbringen-
            der, sagsøger har fremsat på nuværende tidspunkt, har gjort gældende,
            at sagsøger har bidraget til et ”fleksibelt, sammenklappeligt hylster”.
            endvidere svarede sagsøger på et spørgsmål herom fra sagsøgte, at sag-
            søger vil tro, at det fleksible, sammenklappelige hylster er en del af op-
            findelsen, men at svaret herpå vil afhænge af det anmodede syn og skøn.
                                              - 79 -
           endelig bekræftede sagsøger, at der i de anbringender, sagsøger gør gæl-
           dende på nuværende tidspunkt af sagen, indgår et anbringende om, at
           sagsøger er eneberettiget til patentansøgningen om eneopfinder. sagsø-
           ger anførte, at det anmodede syn og skøn er nødvendigt til oplysning af
           sagen og herunder til belysning af de spørgsmål, som sagsøgte har rejst i
           denne drøftelse af sagsøgers anbringender, som de ser ud på nuværende
           tidspunkt."
           [fremhævet her]
    der er heller ikke efter den 24. februar 2017 blevet fremført anbringender, hvorefter colo-
    plast gør gældende, at man har opfundet et fleksibelt, sammenklappeligt hylster.
    coloplast støtter i stedet sit krav på delvist ejerskab på såkaldt væskeaktivering, jf. herom i
    afsnit 5, men som det allerede fremgår af gennemgang i afsnit 3, var dette et velkendt kon-
    cept i den kendte teknik på tidspunktet for indgivelsen af hollisters prioritetsansøgning i
    2003, og væskeaktivering er ikke et træk, som opfindelsen tilfører den kendte teknik, hvor-
    for aktiveringsmetoden ikke er i den "characterising portion" (karakteriserende del) af pa-
    tentkravet.
    der er derfor ikke meget at diskutere i denne henseende, men for en god ordens skyld vil
    der nedenfor blive redegjort for, at coloplast ikke har dokumenteret at have gjort den om-
    handlede opfindelse, eller at hollister i det hele taget skulle have tilegnet sig den fra colo-
    plast.
4.2 coloplast har ikke dokumenteret at være medopfinder eller retsefterfølger til en medopfinder
    coloplast har ikke fremlagt dokumentation for, at coloplast helt eller delvist skulle have
    gjort den opfindelse, der kræves patent på med ep '125, altså at coloplast er opfinder af et
    fleksibelt, sammenklappeligt hylster, herunder at coloplast skulle have fået ideen eller ha-
    ve videreudviklet en ide til noget praktisk anvendeligt, jf. de kriterier, der lægges vægt på i
    dansk retspraksis, jf. u 1988.991 h og i u 2004.1018 h (…), jf. også ovenfor i afsnit 2.2.
    coloplast nævner i stævningen, s. 2 og 5 (…), at "coloplast og coloplasts udviklingsmed-
    arbejdere er de virkelige opfindere". coloplast har imidlertid ikke fremlagt nogen doku-
    mentation herfor, hverken i forhold til hvem disse medarbejdere i givet fald skulle være,
    eller hvad deres bidrag til opfindelsen skulle bestå i, og denne indsats har derfor heller ik-
    ke kunnet være genstand for en syn og skønsvurdering. der ses heller ikke at være ind-
    kaldt vidner fra coloplast vedrørende dette forhold.
    der foreligger heller ingen dokumentation for, at coloplast skulle være de påståede
    medopfinderes retsefterfølger. det må i den forbindelse fremhæves, at coloplast ikke au-
    tomatisk har ret til sine medarbejderes opfindelser, jf. i det hele lov om arbejdstageres op-
    findelser (…).
    coloplasts eneste dokumentation er forsøgene i bilag 9 og bilag 10 (…).
    disse forsøg er indgivet efter den effektive ansøgningsdag for ep '125 og kan derfor allere-
    de af den grund ikke danne grundlag for berettigelse. som forklaret ovenfor må handlin-
    ger, der er foretaget efter den effektive indgivelsesdag, være irrelevante for opfindelsens
    definition og berettigelsen hertil, idet det ellers ville være i strid med epk artikel 60. det er
    åbenbart, at bidrag til opfindelsen skulle foreligge før den effektive ansøgningsdag, idet
                                          - 80 -
der ellers blot ville være tale om en ulovlig udvidelse af patentansøgningen, som ikke
kunne lede til udstedelsen af et patent. jf. epk artikel 123, stk. 2, sammenholdt med artikel
138, stk. 1, litra c (…).
der fremgår i øvrigt intet om, at disse bilag vedrører et fleksibelt, sammenklappeligt hyl-
ster, men vedrører den i forrige afsnit omtalte "væskeaktivering", hvilket ikke er en del af
opfindelsen, jf. afsnit 5. at hverken problemerne med den kendte teknik eller den løsning,
der anvendes i ep '125 (hylstret), fremgår af bilag 9 og 10, fremgår af skønsmændenes svar
på hollisters spørgsmål 2.1.7 (med den ændring der følger af svaret på hollisters spørgs-
mål 4.5 angivet i []), hvor skønsmændene ligeledes bekræfter, at dette heller ikke fremgår
af coloplasts bilag 3 eller hollisters bilag l (begge bilag er coloplast-ansøgninger), (…):
       "skønsmændene har studeret us 2001/001443 (bilag l), coloplasts inter-
       nationale patentansøgning (bilag 3) og dataene/forsøgene der fremgår af
       bilag 9 og 10 med henblik på at undersøge om det i de anførte skrifter fo-
       refindes en angivelse af et tilsvarende objektivt problem eller en løsning
       til det objektive problem.
       us 2001/001443 (bilag l) ser for skønsmændene ikke ud til at omhandle
       brugerens håndtering af det aktiverede kateter under indføring og vedrø-
       rer derfor heller ikke det objektive tekniske problem. bilag l beskriver
       heller ikke anvendelsen af et hylster.
       coloplasts internationale patentansøgning (bilag 3) danner baggrund for
       bilag l og går i teknisk indhold derfor ikke udover hvad der er omhand-
       let af bilag l.
       dataene/forsøgene, der fremgår af bilag 9, omhandler måling af friktio-
       nen for kvældede hydrofile belægninger på pvc katetre. målingerne vi-
       ser, at katetrene med en kvældet hydrofil belægning havde en betydelig
       lavere friktion end ikke-belagte katetre efter pakning i et væskeformigt
       kvældningsmedium og ældet i 10 uger ved 60°c. bilag 10 supplerer for-
       søgsdataene i bilag 9 med at viderebringe oplysninger om katetre opbe-
       varet ved stuetemperatur i omkring ét år.
       bilag 9 og bilag 10 omhandler [ikke] brugerens håndtering af det aktive-
       rede kateter under indføring og vedrører derfor heller ikke det objektive
       tekniske problem. desuden omhandles ikke et hylster, hvorfor løsningen
       på det objektive tekniske problem heller ikke antydes.
       skønsmændene kan derfor svare bekræftende på spørgsmålet."
       [fremhævet her]
for så vidt angår bilag l bekræfter skønsmændene også, at det forhold, at denne ansøg-
ning beskriver, at kateterpakningen kan anvendes til at gribe om hylsteret, ikke medfører,
at der er tale om et fleksibelt, sammenklappeligt hylster, jf. svaret på hollisters spørgsmål
4.9 (…):
       "nej. bilag l, afsnit [0046] og fig. 3 henholdsvis beskriver og viser at ind-
       pakningen i sig selv kan tjene som en applikator, der kan gribes omkring
       af brugeren for at muliggøre indføring af kateteret uden kontaminering.
                                              - 81 -
           bilag l beskriver ikke, at der i tillæg til indpakningen med en anvendelse
           som applikator, kan være et fleksibelt, sammenklappeligt hylster tilste-
           de."
    det samme fremhæves af skønsmændene i besvarelsen af coloplasts spørgsmål 36 og 37
    (ekstrakten, s. 81-82).
4.3 coloplast har ikke dokumenteret, at hollister har tilegnet sig opfindelsen krævet i ep '125 fra
           coloplast
    der er ikke fremlagt bevis for, at hollister har tilegnet sig opfindelsen fra coloplast.
    også dette spørgsmål er derfor ret enkelt at afgøre, allerede på grund af fraværet af doku-
    mentation, men det skal også fremhæves, at de relevante momenter efter højesterets prak-
    sis heller ikke støtter, at hollister skulle have tilegnet sig noget som helst fra coloplast i re-
    lation til opfindelsen ifølge ep '125.
    i højesterets dom af 23. juni 2015 i sag 188/2013 (roche mod querdenker og mirrx
    therapeutics) (utrykt, men resumé gengivet i u 2015.3294/1 h) udtalte højesteret sig om
    hvilke kriterier, der skulle lægges til grund ved bedømmelsen af, hvem der skal regnes
    som opfinder.
    sagen handlede om, hvorvidt en patentagent havde misbrugt forretningshemmeligheder
    til udarbejdelse af sin egen patentansøgning. højesteret udtalte følgende om spørgsmålet i
    forhold til, hvem der skulle anses som opfinder, uanset at der konkret for højesteret ikke
    var nedlagt påstand om berettigelse, jf. (…):
           "a havde en omfattende baggrundsviden inden for antisense-teknologi.
           det må efter syns- og skønserklæringerne og skønsmændenes forklarin-
           ger for begge retter lægges til grund, at as opfindelse vedrørende block-
           mir, som den er beskrevet i hans patentansøgninger, klart er en anden
           opfindelse end den, der er beskrevet i santaris’ ansøgninger. for højeste-
           ret har skønsmændene bl.a. gentaget, at den udførelsesform, hvor oligo-
           nukleotiderne (blockmirs) binder til microrna bindingssites i mrna for
           derved at forhindre et microrna i at binde til samme site, som er be-
           skrevet i as ansøgninger, ikke findes i santaris’ ansøgninger. der er der-
           for ikke tale om, at hans ansøgninger forholder sig til santaris’ ansøgnin-
           ger som species i genus. denne udførelsesform var et nyt aspekt. skøns-
           mændene har for højesteret endvidere gentaget, at a i sine ansøgninger
           ikke har fået mere inspiration fra santaris’ ansøgninger om antimir som
           opdateret i bilag 12, end han kunne have fået fra den offentligt tilgænge-
           lige kendte teknologi på det tidspunkt, hvor hans ansøgninger blev ind-
           leveret." [fremhævet her]
    højesteret fremhæver i begrundelsen følgende elementer, der kan tillægges vægt, når det
    skal bedømmes, om nogen uberettiget har tilegnet sig en opfindelse fra andre:
           1)       at ansøgeren allerede har viden om det område, som opfindelsen ifølge an-
           søgningen vedrører.
                                               - 82 -
           2)      at opfindelsen ifølge den ansøgning, der kræves ejerskab til, er en anden
           (konkret var der tale om en opfindelse, der var "klart" en anden), herunder om der er
           andre udførelsesformer.
           3)      at ansøgeren ikke har fået mere inspiration fra sagsøgeren, end han kunne
           have fået fra den offentligt tilgængelige teknologi på det tidspunkt, hvor ansøgnin-
           gen blev indleveret.
    det må også på baggrund af følgende kriterier lægges til grund, at det ikke kan komme på
    tale at dømme hollister for at have tilegnet sig opfindelsen ifølge ep '125 fra coloplast:
    hollister har allerede en omfattende viden om katetre; og opfindelsen ifølge ep '125 er no-
    get ganske andet end det, som coloplast hævder at have opfundet (væskeaktivering). lige-
    ledes er der ingen dokumentation for, at hollister skulle have fået anden inspiration fra
    coloplast, end man kunne have fået alle mulige andre steder fra, idet den fremlagte "do-
    kumentation" (bilag 9 og 10) alene vedrører væskeaktivering, der var kendt teknik, jf.
    nærmere herom i afsnit 5.
5       betydningen af væskeaktivering
5.1 væskeaktivering er ikke en del af opfindelsen, der kræves patent på med ep '125
    coloplast støtter sin delvise berettigelse på, at hollister skulle have stjålet opfindelsen af
    såkaldt "væskeaktivering" fra coloplast, hvilket coloplast definerer som "direkte ekspone-
    ring for flydende vand", jf. eksempelvis afsnit 1.3 i coloplasts replik (…).
    som det allerede fremgår udførligt af gennemgangen i afsnit 2-4, er dette imidlertid ikke
    relevant for afgørelsen af nærværende sag, fordi væskeaktivering er del af den kendte tek-
    nik, og det er ikke et træk i opfindelsen, der tilfører noget til den kendte teknik, og derfor
    heller ikke noget, der kan berettige coloplast til ep '125 hverken helt eller delvist. dette
    bekræftes af skønsmændenes svar på hollisters spørgsmål 2.2.1 (…), hvor det fremhæves,
    at det er underordnet for løsningen af det beskrevne problem med den kendte teknik, der
    løses med anvendelsen af det fleksible, sammenklappelige hylster, om kateterets coating
    aktiveres på den ene eller den anden måde:
           "ja. jævnfør svaret på spørgsmål 10 omhandler krav 1 i bilag 1 og bilag 2,
           ikke hvorledes aktiveringen foregår.
           ulemperne i forbindelse med håndteringen af den aktiverede hydrofile
           overfladebelægning af brugeren under indføring af kateteret, forekom-
           mer at være uafhængige af om katetrenes hydrofile overflade er aktiveret
           ved kontakt med vanddamp eller væske."
    coloplast har i skriftvekslingen og i sine skønsspørgsmål gjort en del ud af, hvorvidt væ-
    skeaktivering sker, herunder om det sker i saltvand, vand indeholdende en hydrofil poly-
    mer m.v.
    når væskeaktivering ikke er et træk i opfindelsen, der tilfører noget til den kendte teknik,
    følger det imidlertid allerede heraf, at det er underordnet, om den væske, der aktiverer den
    hydrofile kateteroverflade, indeholder salt og/eller en polymer. dette er ikke en del af løs-
    ningen på det problem, som løses ved anvendelsen af det fleksible, sammenklappelige hyl-
    ster. dette bekræftes også med skønsmændenes svar på hollisters spørgsmål 2.2.3 og 2.2.4
    (…). tilsvarende er det underordnet for det problem, der løses med det fleksible, sammen-
                                           - 83 -
klappelige hylster, om opbevaring af hydrofile katetre i saltvand giver en tilfredsstillende
opbevaringsstabilitet, jf. skønsmændenes svar på hollisters spørgsmål 2.2.5 (…):
       "ja, langvarig opbevaring af de hydrofile katetre i saltvand synes ikke at
       være en del af den tekniske løsning formuleret i patentkravet. desuden
       synes det ikke at være tilfældet, at bilag 1 eller bilag 2 beskæftiger sig
       med det tekniske problem om det hydrofilt belagte kateter er opbeva-
       ringsstabilt." [fremhævet her]
coloplasts argumentation i skriftvekslingen forsøger at se bort fra, at ansøgningen tilkom-
mer den, der har gjort opfindelsen, altså løsningen på det tekniske problem, der søges pa-
tenteret, jf. afsnit 2. læser man argumentationen i coloplasts processkrift 2, afsnit 1.1 (…),
må man nærmest forstå coloplasts argumentation således, at det afgørende blot er, om no-
get er nævnt i patentkravet:
       "det "koncept", der søges patenteret med et givent kravsæt er naturligvis
       den samlede mængde af træk, der indgår i kravsættet, og det opfinderi-
       ske kan udmærket ligge i sammenstilling af en række i og for sig kendte
       delelementer på en ny og overraskende fordelagtig måde."
denne forståelse kan ikke være rigtig i forhold til, hvem der kan kræve helt eller delvist
ejerskab til en opfindelse og den patentansøgning, den vedrører. dels er opfattelsen i mod-
strid med, hvad der efter såvel epo som national ret kræves for at kunne kræve ejerskab til
en opfindelse og patentansøgning, jf. afsnit 2, hvorefter det afgørende er opfindelsen som
løsningen på et teknisk problem. dels fører mere reelle betragtninger også til, at opfattel-
sen ikke kan være gældende ret (jf. ovenfor).
hvis den samlede mængde træk uden videre skulle lægges til grund ved vurderingen,
ville et patent konstant kunne mødes med indsigelser fra alle mulige tredjemænd, der
mente at have opfundet et eller andet, der indgår som et træk i patentkravet. i forhold til
krav 1 i bilag 2 i nærværende sag (…) ville opfinderen af et vilkårligt kateter kunne kræve
delvist ejerskab til ep '125. et kateter indgår jo som et træk i kravet ("catheter"). opfinderen
af en vilkårlig gasimpermeabel pakning ("a gas impermeable package") ville ligeledes kun-
ne gøre krav på delvist ejerskab. tilsvarende med opfinderen af en vilkårlig coating ("coa-
ting"), opfinderen af et forseglet hulrum ("a sealed cavity"), opfinderen af røret ("the tube")
osv. det samme ville gælde for den, der på en eller anden måde tidligere havde kombine-
ret disse træk i en eller anden sammenhæng, eksempelvis opfinderen af "a gas impermeab-
le package (…) having a sealed cavity". opfattelsen bliver særligt uacceptabel, når colo-
plast samtidig ikke mener, at det er af betydning, hvorvidt de nævnte træk allerede tilhørte
den kendte teknik. dette ville betyde, at opfinderen af "røret" ("the tube") ville kunne kræ-
ve medejerskab til alle patenter og patentansøgninger, hvori der indgår et rør.
det er endnu mere bemærkelsesværdigt, at trækket "væske aktivering" end ikke er nævnt i
patentkravene. hvilket vil sige, at der selv ifølge coloplasts egen (urigtige) argumentation
overhovedet ikke er basis for, at coloplast skulle være opfinder af opfindelsen i ep '125.
coloplasts opfattelse kan selvfølgelig ikke være rigtig; og det er den heller ikke. man må
tage udgangspunkt i patentkravet og fortolke det i lyset af beskrivelsen for at finde ud af,
hvad der er opfindelsen ifølge patentet. denne øvelse er gennemgået i detaljer for ep '125 i
afsnit 3, og det fremgår heraf, at væskeaktivering ikke er et træk i opfindelsen ifølge ep
'125, der tilfører noget til den kendte teknik.
                                             - 84 -
at der indgår en række træk i kravet, der er kendt fra den kendte teknik, og som ikke er
opfinderiske træk, der adskiller opfindelsen og tilfører noget til den kendte teknik, er uden
betydning. dette er faktisk helt sædvanligt, jf. afsnit 3.4.
i forhold til bemærkningerne i coloplasts processkrift 2, s. 3 (…) skal hollister for en god
ordens skyld understrege, at krav 1 i ep '125 omfatter væskeaktiverede katetre, da kravet
ikke er begrænset til nogen særlig aktiveringsmåde. men dette er uden betydning for, hvad
der er opfindelsen ifølge dette krav: som nævnt er det helt normalt at patentkrav indeholder
elementer fra den kendte teknik.
uden betydning er det også, at nogle af de træk, der indgår i et patentkrav, i sig selv er el-
ler har været genstand for patent. dette er også helt sædvanligt, jf. eksempelvis s. 130 og
169 i patentlovskommentaren fra 2012 (…); og sådanne patenter, der ikke kan udnyttes
uden tilladelse fra andre patenthavere, kaldes for "afhængige patenter", jf. eksempelvis
professor mogens koktvedgaard (…). inden for nogle fagområder er dette mere reglen end
undtagelsen. den ældre patenthavers ret består i, at han kan forbyde udnyttelsen af det af-
hængige patent. den giver ham ikke i sig selv ret til at kræve ejerskab til det afhængige pa-
tent.
patentloven giver i øvrigt under visse omstændigheder den, der er indehaver af et af-
hængigt patent, mulighed for at få en tvangslicens af indehaveren af det patent, som bloke-
rer for hans egen udnyttelse, jf. patentlovens § 46 (…). lovgivningen søger således snarere
at tage hensyn til de yngre patenthaver end til de ældre.
det patent, som coloplast mener, at hollister skulle have stjålet opfindelsen ifølge ep '125
fra, europæisk patent udstedt som ep 1 145 729 ("ep '729", bilag 4, (…)), sammen med for-
søgsdataene i bilag 9 og 10 (…), er i øvrigt udløbet den 18. september 2017, jf. patentlovens
§ 40 (…), og der består derfor ikke engang en forbudsret længere for coloplast.
hele ideen med patentsystemet er faktisk, at indholdet af patentansøgninger frit kan benyttes af an-
dre, når de er blevet offentliggjort, og et eventuelt senere patent er udløbet. patentet giver en for-
budsret som en "belønning" til opfinderen for at gøre sine tekniske bidrag eller forbedrin-
ger tilgængelige for andre, eksempelvis denne beskrivelse fra professor mogens koktved-
gaard om patentrettens begrundelse (…):
       "en af de klassiske begrundelser er det såkaldte belønningsprincip: opfin-
       deren har gjort en værdifuld indsats, der kommer samfundet til gode.
       han bør da belønnes med en (tidsbegrænset) eneret, således at han - i ri-
       meligt omfang - selv kan høste frugterne af sin indsats. dette beløn-
       ningsprincip kombineres ofte med ansporingsprincippet: eneretten skaber
       et god incitament til opfinderisk indsats, idet opfinderen herigennem kan
       påregne at modtage en passende godtgørelse, hvis han præstere noget
       ordentligt."
selv hvis der var taget noget fra coloplasts ansøgning (inklusiv de fremlagte forsøgsdata i
bilag 9 og 10), er dette altså - groft sagt - i fuld overensstemmelse med systemet. coloplasts
ret består i en forbudsret, der nu er ophørt. denne ret ville, da den eksisterede, ikke give
coloplast nogen ret til helt eller delvist ejerskab til ep '125, men ville højest give ret til at
forbyde visse former for erhvervsmæssig brug af katetre, der faldt ind under beskyttelses-
omfanget for ep '729.
                                              - 85 -
    det bestrides imidlertid - og det er ikke dokumenteret - at coloplast skulle have opfundet
    "væskeaktivering", at "væskeaktivering" i sig selv skulle være opfinderisk eller patenter-
    bart, eller at hollister skulle have stjålet dette fra coloplast. coloplast har ingen støtte for
    dette.
    "væskeaktivering" af katetre var nemlig kendt på tidspunktet for indgivelsen af ep '125 og
    havde på dette tidspunkt (den 6. august 2004) været det i mere end 30 år. væskeaktivering
    er således allerede af den grund noget, der kan benyttes af enhver til at videreudvikle en
    opfindelse. hollister kunne derfor ikke have fået noget fra coloplast, som man ikke kunne
    have fået alle mulige andre steder fra, jf. også den i afsnit 4.3 nævnte dom fra højesteret
    (…):
           "skønsmændene har for højesteret endvidere gentaget, at a i sine ansøg-
           ninger ikke har fået mere inspiration fra santaris’ ansøgninger om anti-
           mir som opdateret i bilag 12, end han kunne have fået fra den offentligt
           tilgængelige kendte teknologi på det tidspunkt, hvor hans ansøgninger
           blev indleveret."
5.2 væskeaktivering var kendt teknik
    væskeaktivering af katetre har været kendt fra før tidspunktet for indleveringen af ep '125
    den 6. august 2004.
    det var eksempelvis beskrevet helt tilbage i 1973 i den japanske patentansøgning offentlig-
    gjort som sho 49-132888 ("shibatani"), jf. hollisters bilag m (…).
    epo har allerede meget klart fastslået, at shibatani-ansøgningen beskrev et væskeaktiveret
    kateter, jf. epo 2017 t 1477/15 (s. 30), jf. hollisters bilag q (…):
           "in the board's opinion, this embodiment of d2 anticipates the "wet stor-
           age embodiment" falling under claim 1 of the patent in suit."
    afgørelsen vedrørte netop det patent, ep '729, som coloplast hævder, at hollister har til-
    egnet sig opfindelsen fra. det fremgår af s. 8 i afgørelsen, (…), at d2 er shibatani-
    modholdet.
    et par år senere, i 1977, ses et væskeaktiveret kateter beskrevet i det amerikanske patent
    4,026,296 ("stoy"), jf. hollisters bilag n (…). følgende fremgår af sammendraget på forsi-
    den ("abstract"):
           "the invention relates to surgical tubular devices, such as catheters, tra-
           cheal or gastric intubation or sounding tubes, tubes for removal of tra-
           cheal or pulmonary secretions, and cyctoscopes designed to be temporar-
           ily introduced into cavities of living body and consisting of entirely or
           partially of a hydrophilic copolymer of acrylonitrile with either acryla-
           mide or acrylic acid and, if desired, with a small amount of other co-
           monomers. the copolymers are swellable in water and aqueous soluti-
           ons."
    her beskrives tydeligt et væskeaktiveret kateter.
                                           - 86 -
ligeledes var der også i 1995 i den kinesiske patentansøgning offentliggjort som cn
1106744a ("mao") offentliggjort et væskeaktiveret kateter, (…). også dette blev fastslået af
epo, jf. s. 48, i den ovennævnte afgørelse, (…):
       "the board notes that it is mentioned at several places in d1 (e.g. page 10,
       4th and 5th paragraphs and example 1) that the low-friction surface is ob-
       tained by wetting the moulded catheter with water or physiological sa-
       line containing 0.1% of hibitane. in the board's opinion, this implies that
       the main component of the surface is hydrophilic, and thus able to absorb
       the water. and, due to the absorption of the water, the component of the
       surface will also swell, at least to some extent." [fremhævet her]
det fremgår af s. 8 i afgørelsen, (…), at d1 er mao-modholdet i bilag r. det fremgår direkte
af det citerede, at der kan være tale om saltholdigt vand ("saline").
ligeledes bekræftes dette for så vidt angår coloplasts patentansøgning i bilag p (ep '729-
ansøgningen) (…), der blev offentliggjort i 1998, jf. skønsmændenes besvarelse af hollisters
spørgsmål 4.2 (…):
       "ja. sammen med afsnittet s. 1, l. 3-9, fremgår af de nævnte tekstpassager
       i bilag p, at der er tilvejebragt en brugsklar, hydrofil kateterindretning
       med en mængde væske i det forseglede hulrum, hvori kateteret er an-
       bragt."
dette bekræftes også i svaret på hollisters spørgsmål 4.4 (…).
skønsmændene har ligeledes bekræftet, at væskeaktivering var kendt teknik på ansøg-
ningstidspunktet for ep '125, jf. svaret på coloplasts spørgsmål 20 (…), hvor skønsmænde-
ne også bekræfter, at bilag l, bilag 3 og bilag 4 (…) beskriver et væskeaktiveret kateter.
herudover bekræfter skønsmændene, at shibatani-modholdet (bilag m, jf. også ovenfor)
beskriver et væskeaktiveret kateter (…):
       "det relevante materiale vedrører bilag: d, e, f, l, m, n, 3, 4, 10, 15. efter
       at have gennemgået materialet mener skønsmændene, at spørgsmålet må
       besvares bekræftende for bilag l, hvor afsnit [0040] angiver, at det væ-
       skeformige aktiveringsmedie kan være en isotonisk eller en non-isotonisk
       vandig opløsning, der indeholder natriumchlorid. det nævnes ikke om
       en hydrofil polymer er tilstede, så det må antages at hydreringsvæske ik-
       ke indeholdt pvp eller en anden hydrofil polymer. selvom det i bilag l s.
       2 afsnit [0044] angives, at der er en forberedelsesperiode på 30 s før kate-
       teret kan fjernes fra pakningen og anvendes antages kriteriet om en
       brugsklar, hydrofil kateterindretning for opfyldt på baggrund af den kor-
       te periode inden anvendelsen. endvidere angives i overskriften og flere
       andre steder i bilag l, at kateteret er brugsklart. samme betragtninger
       gælder for bilag m, bilag 3 og bilag 4."
det bemærkes, at skønsmændene ret beset også i besvarelsen af coloplasts spørgsmål 20
konkluderede, at bilag d, e, f og n (…) beskrev væskeaktiverede katetre, idet disse blot
ikke opfyldte kriterierne i coloplasts spørgsmål om, at der skulle være tale om saltholdigt
                                               - 87 -
    vand, der ikke måtte indeholde hydrofile polymerer, og at kateterindretningen skulle være
    brugsklar, jf. herom nedenfor i næste afsnit, (…):
            "følgende bilag opfylder ikke kriterierne i spørgsmålet:
            · bilag d idet hydreringsvæsken indeholder en hydrofil polymer jf. krav
            1, bilag d s. 16 l. 2-6 og opfylder derfor ikke kriteriet om at kateterindret-
            ningen ikke må indeholde pvp eller en anden hydrofil polymer.
            · bilag e idet dette bilag ikke indeholder detaljerede informationer om
            hydreringsvæsker.
            · bilag f idet der nok på s. 8-9 nævnes vand som hydreringsvæske til
            brugsklare katetre, men teksten uddyber ikke yderligere mht. salte og po-
            lymerer.
            · bilag n idet der beskrives en kateterindretning, hvor væske skal intro-
            duceres 1-7 dage (s. 7 l. 4) før anvendelsen og derfor ikke kan anses for
            brugsklart.
            væsken, som introduceres, er an vandig opløsning tilsat forskellige me-
            dikamenter (s.6 l. 7-16) hvoraf ingen dog er hydrofile polymerer. flere af
            medikamenterne kan betragtes som organiske salte.
            (…)"
    det må således være klart, at væskeaktivering af katetre var kendt teknik på ansøgnings-
    tidspunktet for ep '125.
    endelig må det ikke overses, at de forsøgsdata i bilag 9 og 10 (…), som coloplast støtter sin
    berettigelse på, blev fremlagt i indsigelsessagen vedrørende ep '729, og er derfor af epo
    blevet gjort offentligt tilgængelige i 2010, jf. epk artikel 128, stk. 4 (…). fra dette tidspunkt
    er bilag 9 og 10 således blevet en del af den kendte teknik ligesom det patent ep '729, de
    vedrører. oplysningerne i bilag 9 og 10 kan derfor benyttes af enhver til videreudvikling af
    en opfindelse. selv hvis hollister ville have tilegnet sig oplysningerne i disse bilag til brug
    for udviklingen af en opfindelse, kunne hollister altså frit gøre dette.
    disse bilag ligger i øvrigt også efter ansøgningsdagen for ep '125, og allerede af den grund
    kan oplysningerne i dem ikke danne grundlag for berettigelse, da ingen kan blive beretti-
    get til en patentansøgning på baggrund af et efterfølgende bidrag.
5.3 betydningen af væskeaktivering i saltvand uden hydrofile polymere m.v.
    coloplast hævder, at uanset om den kendte teknik beskrev væskeaktiverede katetre, så var
    en brugsklar kateterindretning, hvor der sker væskeaktivering i saltvand med en hydrofil
    polymer, ikke kendt, og at hollister i hvert fald så må have tilegnet sig denne erkendelse fra
    coloplast.
    som allerede behandlet ovenfor har skønsmændene imidlertid allerede afvist, at denne
    specifikke form for væskeaktivering ikke allerede var kendt, da den var beskrevet i bilag 3,
    4, l, m og p, jf. afsnit 5.2.
    coloplast forsøger i sit processkrift 1, s. 5 (…), at udlægge skønsmændenes besvarelse af
    spørgsmål 34 (…) således, at svaret tages til indtægt for, at bilag m (shibatani-modholdet)
    ikke skulle beskrive et brugsklart kateter af et klar-til-brug-kateterindretning. skønsmæn-
    dene bekræfter snarere med det pågældende svar, at et sådant kateter er beskrevet, idet
                                           - 88 -
modholdet beskriver et kateter, der kan anvendes efter såvel kort som lang tid, uanset at
lagringstiden ikke er beskrevet eksplicit (…):
       "lageringstiden af de brugsklare katetre synes ikke at være oplyst ekspli-
       cit i bilag m. derfor kan spørgsmålet hverken besvares benægtende eller
       bekræftende. bilag m s. 3 l. 14-19 beskriver sterile brugsklare hydrofilt
       belagte katetre som muligvis kan være medicinberigede. det fremgår af
       s. 7 l. 7-9, at en læge kan tilsætte lægemidlet og at det ikke er nødvendigt
       at gensterilisere hvis kateteret skal anvendes i løbet af kort tid."
epo bekræftede også i afgørelsen epo 2017 t 1477/15, at shibatani-modholdet (d2) var
nyhedsskadeligt over for et patentkrav, der netop omfattede en brugsklar kateterindret-
ning, se s. 32 i afgørelsen (…) og sammenhold med s. 4-5, hvor det pågældende krav er ci-
teret (…).
for så vidt angår mao-modholdet (bilag r, d1) bekræfter epo også i den nævnte afgørelse,
at dette er brugsklart "a ready-to-use catheter assembly"), jf. afgørelsen, s. 49 (…).
sådan som coloplast har formuleret sin påstand 1 (og anbringender hertil), er det imidler-
tid uden betydning, om der væskeaktiveres i saltvand uden hydrofile polymere: coloplast
har krævet delvist ejerskab til alle udførelsesformer i ep '125 (der ikke er omfattet af både
krav 1 og krav 2) uden hensyn til at afgrænse sin påstand i overensstemmelse med de
nævnte forbehold for, at der skal være tale om udførelsesformer, hvor der væskeaktiveres i
saltvand uden hydrofile polymerer. coloplast gør også gældende, at det er udførelsesfor-
mer, der omfatter væskeaktivering generelt, som hollister har tilegnet sig, jf. coloplasts
processkrift 1, afsnit 2 (…), altså uden begrænsninger til saltvand og fraværet af hydrofile
polymerer:
       "det gøres derfor gældende, at hollister, i relation til udførelsesformer,
       hvor aktivering af den hydrofile coating sker på anden måde end ved
       damphydrering (dvs. i relation til det vådlagte koncept), ikke er opfinder
       ifølge den omstridte patentansøgning."
det er på den baggrund vanskeligt at se, hvilken relevans det skulle have, om væskeakti-
vering i saltvand uden hydrofile polymerer var kendt eller ej på ansøgningstidspunktet for
ep '125. det er slet ikke det, som coloplast gør gældende, at hollister har tilegnet sig. hvis
retten giver coloplast medhold i påstand 1, får coloplast også medejerskab til en række
udførelsesformer, der ikke ville være begrænset til væskeaktivering i saltvand uden hydro-
file polymerer. skønsmændene bekræfter med svarene på hollisters spørgsmål 2.2.3-2.2.5,
at det ikke er et træk i opfindelsen, der tilfører noget til den kendte teknik, og som kræves
patenteret (…):
       "(…)
       svar på spørgsmål 2.2.3
       ja, patentkravene omfatter ikke en fordring om, at den væske, der an-
       vendes til aktivering af den hydrofile kateteroverflade, skal indeholde
       salt og/eller en polymer.
       (…)
       svar på spørgsmål 2.2.4
                                              - 89 -
            ja, det kan bekræftes, at det ikke fremgår af bilag 1, krav 1 eller bilag 2,
            krav 1 at væsken skal indeholde salt.
            (…)
            svar på spørgsmål 2.2.5
            ja, langvarig opbevaring af de hydrofile katetre i saltvand synes ikke at
            være en del af den tekniske løsning formuleret i patentkravet. desuden
            synes det ikke at være tilfældet, at bilag 1 eller bilag 2 beskæftiger sig
            med det tekniske problem om det hydrofilt belagte kateter er opbeva-
            ringsstabilt."
    det må dog ikke overses, at skønsmændene allerede med svaret på spørgsmål 20 (…) be-
    kræftede, at bilag l, bilag m samt bilag 3 og 4 beskrev væskeaktivering i saltvand uden
    brug af hydrofile polymerer, jf. ovenfor. i svaret på hollisters spørgsmål 4.4 (…) bekræfter
    skønsmændene dette også for så vidt angår bilag p:
            "bilag p synes ikke at stille særlige krav til væsken i hulrummet og en
            hvilken som helst væske der kan kvælde den hydrofile overfladebelæg-
            ning, må antages at være omhandlet."
5.4 væskeaktivering har hele tiden været beskrevet i ep '125
    uanset om væskeaktivering, herunder i saltvand uden hydrofile polymerer, var kendt eller
    ej, så er det ikke dokumenteret, at hollister har tilegnet sig dette fra coloplast.
    dette bekræftes af skønsmændenes svar på coloplasts spørgsmål 7, hvor det fremhæves, at
    også ep '125 som indgivet (…) omfattede væskeaktiverede katetre (…):
            "(…)
            ”spild af den hydrerende væske fra indpakningen”
            krav 1 og 2 i den oprindelige ansøgning (bilag 13) angiver at et hydrofilt
            belagt kateter og en damp-donerende væske er indeholdt i en gasuigen-
            nemtrængelig indpakning. det er ikke anført i kravene om den damp-
            donerende væske er i dampkontakt eller i direkte væskekontakt med det
            hydrofilt belagte kateter. derfor omfatter kravene som udgangspunkt
            begge udførelsesformer. i beskrivelsen synes kun udførelsesformen, hvor
            den damp-donerende væske er i dampkontakt med det hydrofilt belagte
            kateter at være behandlet.
            under forudsætning af, at væskemængden er afpasset rumfanget af den
            gasuigennemtrængelige indpakning, må det anses for sandsynligt, at
            man for begge udførelsesformer kan opnå et hydreret hydrofilt kateter
            efter den damp-donerede væske er fordampet og en ligevægt har indstil-
            let sig. derfor kunne man ved direkte kontakt mellem kateterets hydrofi-
            le overflade og den flydende væske i pakningen formodentlig opnå en
            løsning af det tekniske problem nævnt i overskriften.
            (…)"
    det skal i den forbindelse understreges, at det er uden betydning, om væskeaktivering
    måtte være eksplicit beskrevet eller ej nogle nærmere angivne steder i bilag 13, jf. herved
                                              - 90 -
    skønsmændenes besvarelse af coloplasts spørgsmål 26-29 (…) og svaret på hollisters
    spørgsmål 4.7 (…).
    der er mange ting i patentkravene i ep '125, der ikke er eksplicit beskrevet, hvilket er helt
    normalt. coloplast hæfter sig eksempelvis selv ganske meget ved, at krav 1 i bilag 2 må
    omfatte væskeaktivering i saltholdigt vand uden hydrofile polymerer af den grund, at det-
    te ikke er nævnt i kravet, jf. eksempelvis coloplasts spørgsmål 12 (…) og s. 3 (afsnit 1.3) i
    coloplasts replik (…).
    det er heller ikke et krav efter epo's praksis, at noget skal være eksplicit beskrevet, jf. epo
    2014 t 801/13 (…), der vedrørte coloplasts eget ep '729:
           "the board shares the opinion expressed e.g. in t 1906/11 and t 0667/08
           that, when deciding on issues of added subject-matter, it is essential to
           identify the actual teaching conveyed by the original disclosure, i.e. the
           technical information that the person skilled in the art would have de-
           rived from its content considered in its entirety. in other words, a strict
           literal support is not what is required by article 123(2) epc. what is re-
           quired is that when read by the person skilled in the art there is no new
           technical teaching in the amended version as compared to the application
           as filed."
           [fremhævet her]
5.5 hollisters bemærkninger i indsigelsessagen vedrørende ep '729
    coloplast hæfter sig ganske meget ved, at hollister under indsigelsessagen mod ep '729
    bestred, at det skulle være muligt at fremstille et væskeaktiveret kateter med fornøden
    holdbarhed, og henviser i den forbindelse til et indlæg fra hollister fra 2006 (…).
    dette er aldeles irrelevant, fordi holdbarhedsspørgsmålet i indsigelsessagen drejede sig
    om, hvad der var anvist i coloplasts patentansøgninger (i tidsrummet 1996-1997). der er
    ingen tvivl om, at holdbarhedsproblemet var blevet løst i 1999, hvor coloplast påbegyndte
    markedsføring af sin speedicath produktlinje bestående af hydrofile katetre pakket i væ-
    ske. hollister har aldrig bestridt, at væskeaktivering var mulig.
    det skal i den forbindelse fremhæves, at hollister ikke fik medhold i dette synspunkt, jf.
    afgørelsen fra epo i bilag 11, epo 2011 t 468/09. epo henviste i den forbindelse til, at op-
    findelsen ifølge ep '729 var knyttet til gasuigennemtrængelighed, ikke til væskeaktivering
    og coating-stabiliteten i forbindelse med væskeaktivering, (…) (understregning tilføjet):
           "as can be derived from the patent specification, the problem underlying
           the claimed solution is principally to avoid diffusion by evaporation of
           the liquid swelling medium in order to protect the activated coating from
           drying out (see paragraphs [10], [13] and [29]). this result is achieved by
           the gas impermeable characteristic of the material constituting the pack-
           age, not by a characteristic of the coating. therefore, the respondent's ar-
           guments based on maintenance of the coating stability and of its coher-
           ence over time by avoiding its dissolution in the liquid are irrelevant and
           not convincing."
                                            - 91 -
  bemærkningerne i bilag 5 og 6 henviser i øvrigt til, at det var coloplast selv, i form af sit
  eget vidne, mogens svanum, der havde hævdet, at det ikke på tidspunktet for indgivelsen
  af ep '729 var muligt at fremstille en hydrofil coating, der opfyldte nogle nærmere bestem-
  te formål (…). dette er også, hvad der står i coloplasts egen årsrapport for 1998/99, (…):
         "for the last few years scientists at the coloplast research centre have
         been working at developing a hydrogel-based surface coating which will
         remain stable even if immersed in water for a long time."
6     coloplasts påstand 2
  der må ske frifindelse for denne påstand.
  påstanden er støttet på et anbringende om medejerskab, således at forstå at coloplast ikke
  mener, at et patent udstedt på baggrund af ep '125 ville kunne håndhæves over for colo-
  plast som medejer af ep '125.
  som allerede anført på de foregående sider er der ingen beviser for, at coloplast skulle væ-
  re berettiget til nogen form for medejerskab til ep '125, og allerede af den grund skal der
  således ske frifindelse for coloplasts påstand 2.
7     søgsmålet er ubegrundet
  det må atter understreges, at nærværende søgsmål er ubegrundet og alene er anlagt for at
  kunne benytte sig af muligheden for at berostille patentudstedelsen hos epo, jf. epk regel
  14 (ekstrakten, s. 53). epo meddelte den 23. december 2016 i overensstemmelse med epk
  regel 71, stk. 3 (…), at der kunne udstedes patent på baggrund af ep '125 i den form, der
  findes i bilag 2, jf. hollisters bilag g (…). kort efter anlagde coloplast den 6. januar 2017
  nærværende søgsmål og begærede berostillelse fra samme dag, jf. bilag h (…), hvilket blev
  imødekommet ved epo's skrivelse af 13. januar 2017, (…).
  de patentkrav, som, coloplast hævder, udgør en tilegnelse af coloplasts opfindelse, blev
  indgivet den 1. december 2011 (…), og først 5 år senere kommer coloplast på den ide, at de
  skulle være udtryk for en uberettiget tilegnelse. alene dette viser, at nærværende søgsmål
  ikke er anlagt, fordi coloplast er af den opfattelse, at man skulle være helt eller delvist be-
  rettiget til ep '125.
  søgsmålets formål er alene at kunne give coloplast en de facto "tvangslicens" til ep '125 i
  hele europa. dette skal ses på baggrund af, at de patenter, der beskytter coloplast speedi-
  cath-produkter, herunder ep '729 (…), er udløbet pr. 18. september 2017 (20 år efter indle-
  veringsdagen den 18. september 1997), og coloplast derfor har mistet det lovlige monopol,
  som disse medførte.
  nærværende søgsmål må ses på den baggrund: coloplast skal bruge en ny konkurrence-
  fordel, så man kan lancere sit nye speedicath flex-produkt, der netop er kendetegnet ved
  at have et hylster, (…), og derfor ville være omfattet af ep '125 med det indhold, som det
  har ifølge bilag 2. det fremgår af coloplasts seneste kvartalsrapport i bilag s (…), at spee-
  dicath flex netop er en positiv bidrager til coloplasts omsætning, og det tilsvarende frem-
  går af coloplasts seneste årsrapport for 2016-17, hvilket der vil blive forklaret om under
  sagen.
                                             - 92 -
  coloplast gør ikke engang gældende, at man har opfundet det hylster, der er en del af op-
  findelsen, jf. afsnit 4.1, men støtter i stedet søgsmålet på et argument om opfindelse af så-
  kaldt "væskeaktivering" - noget der har været kendt i mere end 30 år, jf. afsnit 5.2. dette
  synspunktet supplerer coloplast så senere således, at der skulle være tale om væskeaktive-
  ring af katetre med en hydrofil coating i saltvand uden hydrofile polymerer. udover at det-
  te også var kendt teknik på tidspunktet for indleveringen af ep '125, glemmer coloplast i
  forbifarten, at man ikke specifikt kræver ejerskab til denne specifikke form for aktivering,
  men har formuleret sin påstand 1 helt generelt, jf. afsnit 5.3.
  coloplasts skønsspørgsmål viser da også, at man ikke reelt er interesseret i at få skøns-
  mændenes vurdering af ejerskabet, men snarere ønsker en stillingtagen til, hvorvidt et pa-
  tent udstedt på baggrund af ep '125 ville være ugyldigt, noget der klart er i strid med hø-
  jesterets praksis, hvorefter der ikke kan ske prøvelse af et patents gyldighed, før det er ud-
  stedt, jf. afsnit 0 og afgørelsen u 2014.3533 h (…).
  søgsmålets karakter skal derfor tages i betragtning ved fastlæggelsen af sagsomkostnin-
  gerne.
8 særligt om sagsomkostninger
  hollister gør gældende, at nærværende søgsmål indtil videre har en værdi på anslået eur
  30-50 millioner for hollister. søgsmålet blokerer for udstedelse af europæisk patent på
  baggrund af ep '125, og blokerer dermed for patentbeskyttelse i hele europa (de designe-
  rede stater fremgår af forsiden på bilag 1 (…). dette er værdien af det marked, hvor holli-
  ster ellers ville have haft patentbeskyttelse, men hvor coloplast nu lancerer sit speedicath
  flex-produkt, jf. afsnit 7.
  det må herudover tages i betragtning, at speedicath flex hovedsageligt produceres i eu-
  ropa, herunder danmark. forsinkelsen af udstedelsen af hollisters ep '125 derfor har be-
  tydning for det globale marked.
  dette må tages i betragtning ved fastsættelse af sagsomkostningerne.
  herudover må det tillægges vægt, at søgsmålet er anlagt uden reelt grundlag for beretti-
  gelse, men alene for at tilegne sig en uberettiget konkurrencefordel ved at forhindre pa-
  tentudstedelse. dette moment kan tillægges betydning efter retsplejelovens § 318 (…), der
  kan anvendes analogt på situationer, hvor et åbenbart ubegrundet søgsmål resulterer i, at
  sagsøgeren taber. dette udvidede ansvar følger da også af dansk rets almindelige regler
  om erstatningsansvar for culpøs adfærd. i bestemmelsens forarbejder hedder det således,
  jf. 288 i retsplejerådets betænkning 1436/2004, der ligger til grund for § 318 (…):
          "det udvidede ansvar for den tabende part, når denne har handlet ufor-
          svarligt, vil navnlig være aktuelt ved åbenbart grundløse søgsmål eller
          indsigelser, som den tabende part måtte være klar over var åbenbart
          grundløse."
  hollister gør gældende, at coloplast var klar over, at søgsmålet var åbenbart grundløst, og
  derfor må skulle betale hollisters udgifter, udover hvad der følger af det almindelige, ob-
  jektive ansvar i retsplejelovens § 312 (…).
                                                   - 93 -
      9       tvangsfuldbyrdelse af frifindende dom uanset anke
          hollister skal venligst anmode retten om, at en frifindende dom i nærværende sag træder i
          kraft straks og ikke først skal afvente udfaldet af en eventuel anke, jf. retsplejelovens § 480,
          stk. 2 (…).
      10              konklusion
          på baggrund af ovenstående kan følgende konkluderes:
          opfindelsen ifølge ep '125 er et fleksibelt, sammenklappeligt hylster til et kateter. colo-
          plast gør ikke engang gældende, at man har opfundet eller bidraget til opfindelsen af dette,
          og allerede af den grund skal der ske frifindelse for coloplasts påstand 1 og 2 og gives
          medhold i hollisters selvstændige påstande.
          væskeaktivering er irrelevant, da dette ikke er en del af opfindelsen ifølge ep '125. selv
          hvis væskeaktivering var en del af opfindelsen, er det ikke dokumenteret, at dette er op-
          finderisk, at dette er opfundet af coloplast, eller at hollister skulle have tilegnet sig noget
          som helst fra coloplast i den henseende. væskeaktivering har været kendt i mere end 30
          år, og selv hvis hollister havde ladet sig inspirere af coloplast, så viste coloplasts patent,
          ep '729, og forsøgsdataene i bilag 9 og 10 ikke andet end, hvad der var kendt teknik på an-
          søgningstidspunktet for ep '125.
          søgsmålet må anses som åbenbart ubegrundet og alene anlagt for at sikre coloplast en
          uberettiget konkurrencefordel, hvilket må tages i betragtning ved tilkendelse af sagsom-
          kostninger.”
sø- og handelsrettens begrundelse og resultat
coloplasts krav under sagen angår navnlig medopfinderskab og på den baggrund
medejerskab til den patentansøgning, som epo den 23. december 2016 meddelte, at
epo agter at udstede på baggrund af hollisters patentansøgning ep 2 423 125. retten
finder, at bedømmelsen af sagen derfor må ske på baggrund af den version af pa-
tentansøgningen, som epo agter at udstede, det vil sige det såkaldte druckeksem-
plar.
retten finder på baggrund af bevisførelsen herom, at det objektive tekniske problem
for krav 1 i druckeksemplaret som anført af skønsmændene må defineres i forhold til
den nærmest kendte teknik i form af patentansøgningen us 2001/0001443 af 4. januar
                                           - 94 -
2001 (bilag l), og at det objektive tekniske problem for krav 1 kan defineres som,
hvorledes brugeren kan undgå kontakt med den aktiverede hydrofile overfladebe-
lægning ved håndtering under indføring af kateteret. endvidere, at det objektive
tekniske problem for krav 1 i kombination med krav 2 er det samme, idet samtlige de
i krav 1 omhandlede træk er indeholdt i krav 2. de yderligere træk i krav 2 bidrager
således til løsningen af et yderligere teknisk problem, som løses ud over det define-
rede, jf. i det hele skønsmændenes besvarelse på navnlig spørgsmål 14.
retten finder endvidere, at løsningen på det opstillede objektive tekniske problem i
krav 1 beskrives med trækket ”et fleksibelt sammenklappeligt hylster, der omgiver
røret for at muliggøre gribning af røret eller skaftet gennem hylsteret”. dette træk lø-
ser det objektive tekniske problem om, hvorledes brugeren kan undgå kontakt med
den aktiverede hydrofile overflade, jf. navnlig skønsmændenes besvarelse af
spørgsmål 2.1.6.
de øvrige træk i krav 1 findes efter bevisførelsen at måtte henregnes til kendt teknik
på prioritetsdagen for stridspatentansøgningen, herunder idet ovennævnte bilag l
beskriver en brugsklar, hydrofil kateterindretning, hvor væsken i hulrummet, der
omgiver kateteret, er saltholdigt vand uden pvp eller en anden hydrofil polymer,
hvilket også er tilfældet for det amerikanske patent nr. 4 026 296 (”stoy”) fra 1975, jf.
navnlig skønsmændenes besvarelse af spørgsmål 20.
da coloplast ikke har gjort gældende at have bidraget til det opfinderiske koncept i
form af det ovenfor citerede adskillende træk i krav 1 i druckeksemplaret, og da det
må lægges til grund, at den af hollister anvendte teknik, som angivet i kravets ind-
ledning, bygger på kendt teknik, kan der ikke gives coloplast medhold i påstand 1.
det skal hertil bemærkes, at det er uden betydning, hvornår og fra hvem hollister
konkret erhvervede eller fik kendskab til den kendte teknik, hvorpå opfindelsen
                                             - 95 -
bygger. det er også uden betydning, hvad hollister i en anden sag har anført om
denne teknik.
som også anført af begge parter kan retten ikke tage stilling til et eventuelt spørgs-
mål om ugyldighed af det påtænkt udstedte patent, før det er udstedt, hvilket omfat-
ter et eventuelt spørgsmål om, hvorvidt der med krav som i druckeksemplaret i gi-
vet fald vil blive givet patent på noget, som ikke fremgår af ansøgningen som oprin-
deligt indleveret. som det fremgår ovenfor, har en bedømmelse heraf heller ikke væ-
ret nødvendig for at tage stilling til påstand 1.
på den anførte baggrund frifindes hollister tillige for coloplasts påstand 2.
hollisters har fremsat anmodning om, at en dom, som frifinder hollister, for så vidt
angår coloplasts påstand 1 skal kunne fuldbyrdes, selv om den ankes inden fuld-
byrdelsesfristens udløb, jf. retsplejelovens § 480, stk. 2. der er ikke grundlag for at ta-
ge denne påstand til følge efter dansk retspleje, hvor anmodningen ikke følges.
coloplast skal efter sagens karakter, værdi, omfang og forløb, herunder med hoved-
forhandling på tre dage, betale sagsomkostninger til hollister med 1.250.000 kr. be-
løbet vedrører et passende beløb til advokatudgifter inkl. moms.
                                   thi kendes for ret:
hollister incorporated frifindes.
coloplast a/s skal inden 14 dage betale sagsomkostninger på 1.250.000 kr. til hollister in-
corporated.
                                               - 96 -
beløbet forrentes efter rentelovens § 8a.
marianne johansen                   mads bundgaard larsen      henrik bendiksen
                                             (sign.)
                                          ___ ___ ___
                               udskriftens rigtighed bekræftes
                                  sø- og handelsretten, den

source: retspraksis

LICENSE:
Creative Commons Legal Code

CC0 1.0 Universal

type: caselaw

jurisdiction: Denkmark