text:
                                                              dom
afsagt den 7. marts 2013 af østre landsrets 19. afdeling
(landsdommerne linde jensen, bo østergaard og lene jensen).
19. afd. nr. b-946-11:
talpa radio b.v.
(tidligere talpa radio international b.v.)
(advokat henrik peytz og advokat thomas mygind)
mod
1) radio og tv-nævnet
2) kulturministeriet
(begge v/kammeradvokaten v/advokat jacob pinborg og
advokat søren horsbøl jensen)
indhold
1.    påstande ......................................................................................................................... 2
2.    sagens hovedspørgsmål ................................................................................................. 3
3.    sagsfremstilling ............................................................................................................. 6
   udbuddet i 2003 af den femte og sjette fm-kanal (fm5 og fm6)................................... 6
   replanlægning af fm-båndet.......................................................................................... 19
   dab-radio ....................................................................................................................... 25
   økonomi og tab ............................................................................................................... 28
4.    syn og skøn og tekniske erklæringer ........................................................................... 28
                                                                 - 2 -
   syn og skøn ..................................................................................................................... 28
   erklæring fra broadcast partners .................................................................................... 58
   erklæring fra erhvervsstyrelsen...................................................................................... 63
5.    retsgrundlaget ............................................................................................................. 74
6.    forklaringer.................................................................................................................. 90
7.    procedure ................................................................................................................... 120
   talpa.............................................................................................................................. 120
   radio- og tv-nævnet og kulturministeriet .................................................................... 153
8.    landsrettens begrundelse og resultat ......................................................................... 173
denne sag, der den 17. november 2008 er anlagt ved københavns byret, er ved kendelse af
21. marts 2011 henvist til behandling ved østre landsret i medfør af retsplejelovens § 226,
stk. 1.
1. påstande
sagsøgeren, talpa radio b.v., i det følgende benævnt talpa, har nedlagt følgende påstande:
påstand 1:
principalt: de sagsøgte, radio og tv-nævnet og kulturministeriet, tilpligtes in solidum til
sagsøger at betale 51.904.761 kr. med tillæg af sædvanlig procesrente principalt af 1.607.143
kr. fra den 2. juli 2003, af 1.607.143 kr. fra den 15. november 2004, af 7.232.143 kr. fra den
15. november 2005, af 42.240 kr. fra den 29. maj 2006, af 13.601.250 kr. fra den 15.
november 2006, af 137.852 kr. fra den 1. juni 2007, af 13.601.250 kr. fra den 15. november
2007, af 474.490 kr. fra den 23. oktober 2008, af 13.601.250 kr. fra den 15. november 2008,
subsidiært af 31.458.334 kr. fra den 7. august 2008, af 12.983.517 kr. fra den 31. august 2009
og af 7.462.910 kr. fra den 21. april 2010, mere subsidiært af 31.458.334 kr. fra sagens anlæg,
af 12.983.517 kr. fra den 31. august 2009 og af 7.462.910 kr. fra den 21. april 2010.
subsidiært: sagsøgte 1, radio- og tv-nævnet, tilpligtes til sagsøger at betale 51.904.761 kr.
med tillæg af sædvanlig procesrente principalt af 1.607.143 kr. fra den 2. juli 2003, af
1.607.143 kr. fra den 15. november 2004, af 7.232.143 kr. fra den 15. november 2005, af
                                               - 3 -
42.240 kr. fra den 29. maj 2006, af 13.601.250 kr. fra den 15. november 2006, af 137.852 kr.
fra den 1. juni 2007, af 13.601.250 kr. fra den 15. november 2007, af 474.490 kr. fra den 23.
oktober 2008, af 13.601.250 kr. fra den 15. november 2008, subsidiært af 31.458.334 kr. fra
den 7. august 2008, af 12.983.517 kr. fra den 31. august 2009 og af 7.462.910 kr. fra den 21.
april 2010, mere subsidiært af 31.458.334 kr. fra sagens anlæg, af 12.983.517 kr. fra den 31.
august 2009 og af 7.462.910 kr. fra den 21. april 2010.
påstand 2:
sagsøgte 2, kulturministeriet, tilpligtes at betale 255.000.000 kr. til sagsøger med tillæg af
sædvanlig procesrente fra den 21. april 2010.
sagsøgeren har over for radio & tv-nævnets selvstændige påstand om betaling af 45.000.000
kr. med renter (se nedenfor) nedlagt påstand om frifindelse.
de sagsøgte, radio og tv-nævnet og kulturministeriet, har nedlagt påstand om frifindelse.
radio og tv-nævnet har nedlagt selvstændig påstand om, at talpa skal betale 45.000.000 kr.
med procesrente af 22.500.000 kr. fra den 15. november 2009 og af 22.500.000 kr. fra den 15.
november 2010.
2. sagens hovedspørgsmål
sagsøgeren har i sit sammenfattende processkrift af 14. december 2012 indledningsvist givet
en oversigt over sagens problemstillinger og sagsøgerens krav.
det fremgår heraf, at sagen vedrører en række tvister mellem parterne, der er opstået i for-
bindelse med sagsøgerens erhvervelse og udnyttelse af en 8-årig koncession til kommerciel
radiodrift i danmark. koncessionen blev udstedt af radio- og tv-nævnet.
sagsøger erhvervede denne såkaldte "fm6-koncession" ved en auktion i 2003, hvor den årlige
faste koncessionsafgift blev fastsat til 22,5 mio. kr. sagsøger udnyttede gennem
datterselskabet talpa radio danmark a/s koncessionen til at sende radiokanalen radio 100
fm i perioden fra den 15. november 2003 til den 14. november 2009, idet sagsøger tilbagegav
                                                - 4 -
koncessionen til staten to år før koncessionens udløb 14. november 2011. talpa radio
danmark a/s var kort forinden gået konkurs, og sagsøger har samlet tabt over 310 mio. kr. på
radiodriften i danmark i årene 2003-2009.
på auktionen i 2003 erhvervede sagsøgers konkurrent sky radio den samtidig udbudte "fm5-
koncession", der ligeledes gav adgang til kommerciel radiodrift, men på andre frekvenser og
med et væsentligt større dækningsområde. sky radios faste årlige koncessionsafgift blev ved
auktionen fastsat til 54 mio. kr. sky radio ophævede sit koncessionsforhold i november 2005,
hvorefter fm5-koncessionen blev genudbudt ved en auktion i august 2006, hvor tv2 radio
a/s blev højestbydende med et bud på 23 mio. kr. i fast årlig koncessionsafgift.
på denne baggrund har sagsøger over for de sagsøgte rejst krav om reduktion af sin kon-
cessionsafgift med henvisning til, at sagsøger blev påført en konkurrenceforvridning som
følge af, at tv2 radio a/s ved auktionen i 2006 fik adgang til at udnytte fm5-koncessionen
til en væsentligt lavere pris end den pris, der blev fastsat ved 2003-auktionen, herunder også
under hensyn til, at sagsøger i praksis på grund af individuelle restriktioner fastsat af de
sagsøgte ikke fik adgang til at deltage i genudbuddet på lige vilkår med øvrige bydende.
det er således sagsøgers opfattelse, at sagsøger burde have haft mulighed for at deltage i
genudbuddet på lige vilkår og således, at sagsøger kunne og skulle frigøres fra fm6-kon-
cessionen uden yderligere forpligtelser, såfremt sagsøger havde vundet genudbuddet af fm5,
hvilket sagsøger var positioneret til at gøre.
sagsøger har endvidere krævet koncessionsafgiften nedsat som følge af, at det viste sig, at
fm5-koncessionens dækningsområde allerede fra november 2003 var 84 % og ikke kun 78
%.
endelig har sagsøger rejst krav om reduktion af koncessionsafgiften i den periode, hvor fm5-
koncessionen ikke blev udnyttet, da koncessionen i denne periode havde væsentligt mindre
værdi.
sagsøgers påstand 1 er sammensat af de ovennævnte krav.
                                               - 5 -
i tillæg til kravet om reduktion af koncessionsafgiften har sagsøger rejst krav om erstatning
fra kulturministeriet som angivet i påstand 2. dette erstatningskrav vedrører fire forhold.
for det første kræver sagsøger erstatning for tab, sagsøger må antages at have lidt ved, at
staten ikke i årene efter auktionen i 2003 gennemførte en såkaldt replanlægning af fm-
båndet, der ville have muliggjort en mere effektiv udnyttelse af frekvensspektret, der be-
nyttedes til fm-radio, hvilket ville have været af stor kommerciel betydning for sagsøger.
sagsøgers tab er opgjort under forskellige forudsætninger.
for det andet - og som alternativ til erstatning for tab lidt som følge af den manglende re-
planlægning - kræver sagsøger erstatning for tab, sagsøger må antages at have lidt ved, at
sagsøger ikke fik adgang til at deltage i 2006-auktionen på lige vilkår med øvrige bydende og
herunder blev afskåret fra at erhverve fm5-koncessionen imod samtidig tilbagegivelse af
fm6-koncessionen uden nogen resthæftelse.
for det tredje kræver sagsøger erstatning for tab som følge af den lange tid, der medgik ved
genudbuddet af fm5-koncessionen i 2006, og som også ifølge de fremlagte skønserklæringer
svækkede tilliden til det kommercielle radiomarked væsentligt. sagsøger gør gældende, at
genudbuddet blev afviklet ansvarspådragende langsomt, og at bevisbyrden for, at dette ikke
var tilfældet, påhviler kulturministeriet. efter den senest fremkomne supplerende
skønserklæring af 30. november 2012 gør sagsøger gældende, at tabet herved overstiger 35
mio. kr.
for det fjerde kræver sagsøger erstatning for tab på ikke under 5 mio. kr. som følge af, at
kulturministeriet aktivt eller stiltiende gav dr adgang til at opnå forskellige
konkurrencefordele i forbindelse med udnyttelsen og udbygningen af det såkaldte dab-
netværk til digital radio.
de ovennævnte krav gøres gældende for et samlet beløb som angivet i påstanden på 255 mio.
kr. i alt, uanset at kravene sammenlagt overstiger dette beløb.
de sagsøgte har påstået frifindelse over for alle de ovennævnte krav, og radio- og tv-nævnet
har nedlagt selvstændig påstand om betaling af 45 mio. kr. svarende til koncessionsafgiften
                                                - 6 -
for fm6 i perioden 15. november 2009 - 14. november 2011. heroverfor påstår sagsøger
frifindelse.
3. sagsfremstilling
udbuddet i 2003 af den femte og sjette fm-kanal (fm5 og fm6)
det danske radiomarked bestod før 2003 af det licensfinansierede dr, der havde monopol på
landsdækkende radio med 4 landsdækkende kanaler, samt af en række lokalradioer.
i juni 2003 gennemførtes et simultant udbud på auktion af de ovennævnte fm5- og fm6-
radiokoncessioner, hvorved dr’s monopol på landsdækkende radiovirksomhed blev brudt.
udbuddet blev gennemført i henhold til bekendtgørelse nr. 168 af 1. marts 2003 om radio- og
tv-nævnets udbud af den femte og den sjette jordbaserede fm-radiokanal. af udbuds-
materialet, der blev udsendt med radio- og tv-nævnets brev af 26. marts 2003, fremgik blandt
andet, at auktionen ville blive afholdt onsdag den 18. juni 2003. det fremgik videre, at
tilladelsen ville træde i kraft senest den 15. november 2003, og at tilladelseshaveren skulle
starte programvirksomhed senest seks måneder efter ikrafttrædelse af programtilladelsen.
det fremgik af materialet blandt andet, at den teoretiske befolkningsmæssige dækning for
fm5 var 78 % og for fm6 37 %. det fremgik videre, at deltagerne ved tilmelding til auk-
tionen ubetinget accepterede vilkårene for auktionen, at dr ikke kunne deltage, at ingen
kunne erhverve tilladelse til begge kanaler. i modsætning til fm6 havde fm5 nærmere
angivne public service forpligtelser. koncessionsafgiften bestod af en fast årlig afgift, sva-
rende til det vindende bud, samt en variabel afgift, der fastsattes efter nærmere angivne
kriterier. tilladelseshaveren var forpligtet til at betale koncessionsafgiften i hele tilladel-
sesperioden på 8 år. det var angivet, at der ikke var truffet beslutning om, hvorledes fre-
kvenserne skulle anvendes efter tilladelsesperiodens udløb. om salg af tilladelsen fremgik
blandt andet, at radio- og tv-nævnet inden eventuelt salg skulle godkende salget og ville påse,
at vilkårene for tilladelsen fortsat ville være opfyldt efter et eventuelt salg.
                                                - 7 -
om igangværende udredningsarbejde m.v. fremgik blandt andet, at kpmg for kulturmini-
steriet havde udarbejdet en rapport om den hollandske replanlægning af fm-båndet efter den
såkaldte zerobase model. der var afholdt en konference for branchen, hvor rapporten var
blevet præsenteret og drøftet. der var ikke taget stilling til, om der skulle gennemføres en
replanlægning efter zerobase modellen eller andre modeller i danmark. eventuel beslutning
herom inden auktionen ville blive offentliggjort som supplerende information. spørgsmålet
om replanlægning er nærmere beskrevet nedenfor.
det fremgik endvidere, at en arbejdsgruppe skulle kortlægge den eksisterende tilstand på
lokalradio- og tv-området og med udgangspunkt heri og i de nye regler for lokalradio- og tv-
virksomhed fremkomme med forslag til, hvordan en fremtidig lokalradio- og tv-ordning bedst
sikrede både kommercielle lokale radio- og tv-stationer og ikke-kommercielle græs-
rodsstationer i en længere årrække. det fremgik afslutningsvis af udbudsmaterialet, at der var
adgang til at stille spørgsmål vedrørende udbuddet til radio- og tv-nævnet inden for en given
frist.
blandt bilagene til udbudsmaterialet var blandt andet dækningskort samt oversigter over de
kommuner, der kunne anses for fuldt dækket af henholdsvis fm5 og fm6. endvidere var
vedlagt udkast til programtilladelser, hvoraf fremgik, at nævnet kunne inddrage tilladelsen
midlertidigt eller endeligt, hvis tilladelseshaveren tilsidesatte tilladelsesvilkårene.
af kulturministeriets brev af 24. april 2003 til radio- og tv-nævnet fremgik blandt andet, at
partierne bag den mediepolitiske aftale havde besluttet at fastholde det planlagte udbud af
fm5 og fm6 ved auktion, uanset om der på et senere tidspunkt måtte blive iværksat en
replanlægning af fm-båndet i danmark. for at sikre rimelige vilkår for de kommende til-
ladelseshavere til henholdsvis den femte og sjette radiokanal var det besluttet, at det af de
kommende tilladelser til de to kanaler skulle fremgå, at såfremt det på et senere tidspunkt blev
besluttet at foretage en replanlægning, ville man beskytte og om muligt forbedre de to
kanalers befolkningsdækning.
talpa tilmeldte sig den 30. maj 2003 til auktionen over begge kanaler. af radio- og tv-
nævnets pressemeddelelse af 4. juni 2003 fremgik blandt andet, at der var modtaget otte
tilmeldinger til auktionen, herunder fra talpa og sky radio a/s.
                                                - 8 -
det fremgik af forløbet af auktionen, at talpa bød 25 mio. kr. på fm5, men at sky radio a/s
blev højestbydende med et bud på 54 mio. kr., og at sbs radio a/s blev næsthøjestbydende
med et bud på 53 mio. kr. talpa blev højestbydende på fm6 med et bud på 22,5 mio. kr., og
radioselskabet a/s blev næsthøjestbydende med et bud på 22 mio. kr.
den 18. juli 2003 meddelte radio- og tv-nævnet talpa programtilladelse til fm6 på de vilkår,
der fremgik af udbudsmaterialet. foranlediget af en henvendelse fra talpa præciserede
nævnet i brev af 16. november 2004, at den befolkningsmæssige dækning af kanalen ville
være beskyttet og om muligt forbedret ved en eventuel kommende replanlægning af fm-
båndet, som det også var anført i udbudsmaterialet.
i brev af 18. august 2004 fra radio- og tv-nævnet til it- og telestyrelsen blev det anført, at
nævnet havde behandlet ansøgninger fra talpa og sky radio a/s om ændring af senderpo-
sitioner og tekniske specifikationer. af brevet fremgik blandt andet, at radio- og tv-nævnet
som udgangspunkt fandt det væsentligt, at forholdet mellem de to stationers befolknings-
mæssige dækning ikke forrykkes, idet det samtidige udbud af de to fm-radiokanaler, hvor
prisfastsættelsen ved auktionen - for såvel den femte som den sjette radiokanal - måtte antages
at være sket ud fra en forventning om, at den sjette radiokanal skulle have en dækning på 37
% og geografisk være begrænset til det storkøbenhavnske område og randersområdet.
ved brev af 30. august 2005 besvarede kulturministeriet en henvendelse fra talpas advokat,
hvoraf blandt andet fremgik:
      ”de anmoder kulturministeriet om at anerkende, at deres klienters program-
      tilladelse er til hinder for gennemførelse af en replanlægning af frekvensanven-
      delsen, hvor den teoretiske, befolkningsmæssige dækning for den sjette fm-ra-
      diokanal fastholdes på 37 pct., jf. tillægsaftale nr. 4 af 22. juni 2005 til medie-
      aftalen for 2002-2006 om replanlægning af frekvensanvendelsen på fm-båndet
      mv.
      de anmoder endvidere om, at kulturministeriet anerkender, at deres klienter har
      et retskrav på at opnå en så stor forbedring af den befolkningsmæssige dækning,
      som det er teknisk muligt at opnå i forbindelse med replanlægningen, når talpa
      radio og sky radios sendemuligheder gives prioritet i forhold til nye aktører.
      såfremt kulturministeriet ikke kan anerkende ovennævnte, anmoder de om
      begrundelsen herfor.
                                           - 9 -
endvidere anmoder de om kulturministeriets bemærkninger til det forhold, at der
hverken i den ovennævnte tillægsaftale eller i ministeriets brev af 23. juni 2005 til
radio- og tv-nævnet er anført noget om, hvorledes deres klienter vil blive
beskyttet mod eventuelle forstyrrelser stammende fra en mere intens benyttelse af
frekvensbåndet.
endelig anmoder de om aktindsigt i ministeriets sag om replanlægningen for så
vidt angår de sidste 12 måneder.
kulturministeriet skal indledningsvist bemærke, at ministeriet lægger stor vægt på
og vedvarende arbejder for at føre hensigtserklæringen i sky radio og talpa
radios tilladelser om "ved en eventuel kommende replanlægning af fm-båndet
vil den befolkningsmæssige dækning af kanalen være beskyttet og om muligt
forbedret" ud i livet. ministeriet vil i forbindelse med den planlagte prøve-
planlægning undersøge mulighederne for at foretage mindre forbedringer af talpa
radio og sky radios dækningsområde i overensstemmelse med hen-
sigtserklæringen. det er dog først muligt at sige noget om hvilken befolk-
ningsmæssig forbedring, der eventuelt vil være mulig, når prøveplanlægningen er
overstået, og de mulige scenarier for det fremtidige frekvenslandkort viser sig.
ministeriet har drøftet de rejste spørgsmål med kammeradvokaten. på denne
baggrund kan kulturministeriet derimod ikke imødekomme deres ønske om
anerkendelse af, at talpa radios programtilladelse er til hinder for den besluttede
undersøgelse af en ændret anvendelse af frekvenserne på fm-båndet.
det er ministeriets opfattelse, at talpa radio og sky radio ikke har et retskrav på
en så stor øgning af befolkningsdækningen, som det teknisk er muligt at opnå i
forbindelse med replanlægningen, eller at sky og talpa i den forbindelse skal
blive prioritet. formuleringen "om muligt" i hensigtserklæringen er ikke alene
begrænset til en vurdering af, om det ved en replanlægning rent teknisk vil være
muligt at forbedre sky og talpa's befolkningsdækning. i formuleringen ligger
efter ministeriets opfattelse en flerhed af hensyn, herunder både om det teknisk vil
være muligt, om det økonomisk vil være muligt, og vigtigst, om det rent juridisk
vil være muligt at forbedre de to kanalers befolkningsdækning, jf. ovenfor.
det er i det hele vurderingen, at udtrykket "om muligt forbedret" ikke indeholder
en tilkendegivelse af en sådan præcisionsgrad, at den - set på baggrund af
auktionssalgsmodellen - kan give talpa et krav på, at det ved auktionen købte
"gode" efterfølgende kan udvides betydeligt. tværtimod tilsiger hensynet til de
øvrige bydere på auktionen, at den på auktionen udbudte "vare" ikke efterfølgende
ændres på en måde, der kunne have haft betydning for budsituationen i
forbindelse med auktionen. dermed ikke sagt at ministeriet ikke vil kunne fo-
retage mindre forbedringer, hvilket ministeriet, som nævnt ovenfor, vil prioritere i
forbindelse med prøveplanlægningen.
efter ministeriets opfattelse vil det ikke være juridisk holdbart i forhold til de
øvrige bydende på auktionen at foretage væsentlige ændringer i forhold til de
dækningsgrader, der lå til grund for auktionen. det skal i denne forbindelse
fremhæves, at uanset de øvrige bydende på auktionen også var bekendt med
                                              - 10 -
      kulturministeriets skrivelse af 24. april 2003, havde denne ikke en karakter eller
      et indhold, der gjorde det muligt for hverken sky, talpa eller de øvrige bydende at
      indregne konkrete konsekvenser af skrivelsen i deres budgivning på auktionen.”
ved brev af 10. november 2005 til radio- og tv-nævnet meddelte sky radio a/s, at selskabet
annullerede parternes aftale vedrørende fm5, idet det som begrundelse anførtes, at det
udbudsmateriale, der forelå på auktionen, havde vist sig at være urigtigt og behæftet med
væsentlige mangler, idet kanalens teoretiske befolkningsmæssige dækning i en lydkvalitet,
der svarede til dr, ifølge de oplysninger, der forelå for sky radio a/s, kun udgjorde
maksimalt 63 % og ikke som udbudt 78 %. programvirksomheden blev indstillet med
virkning fra den 15. november 2005.
ved brev af 23. november 2005 til kulturministeriet skrev talpas advokat blandt andet:
      ”jeg retter henvendelse til kulturministeriet på vegne af talpa radio på baggrund
      af den situation, der er opstået ved, at sky radio ved skrivelse af 10. november
      2005 til radio- og tv-nævnet angiveligt har "annulleret aftalen mellem radio- og
      tv-nævnet og sky radio a/s vedrørende licensen" til fm5 med henvisning til
      problemer med den opnåede dækning i forhold til det, der blev garanteret ved
      udbuddet.
      denne situation giver anledning til følgende kommentarer:
      1. talpa radio har krav på ligestilling med sky radio.
      talpa radio følger nøje den opståede situation og forventer at blive underrettet af
      kulturministeriet, såfremt ministeriets eller radio- og tv-nævnets undersøgelse af
      sagen giver grundlag for at give sky radio helt eller delvist medhold i den rejste
      kritik.
      talpa radio forbeholder sig på et senere tidspunkt at indtræde i denne sag til
      støtte for sky radio og at rejse tilsvarende krav.
      talpa radio har imidlertid i alle tilfælde ud fra en almindelig lighedsgrundsæt-
      ning krav på at blive tilbudt kompensation på samme måde, som sky radio måtte
      blive dette, og at blive givet mulighed for annullation eller tilbagelevering af
      licens på samme grundlag, som måtte blive indrømmet sky radio.
      talpa radio forbeholder sig derfor alle rettigheder over for staten (kulturmini-
      steriet, it- og telestyrelsen og radio- og tv-nævnet) i anledning af det passerede.
      2. fm5 bør ikke genudbydes nu.
                                        - 11 -
det er talpa radios opfattelse, at fm5 ikke bør genudbydes, hverken helt eller
delvist, før tidligst når replanlægningen er afsluttet.
det er således talpa radios opfattelse, at der vil være prohibitive retlige og
praktiske vanskeligheder forbundet med et genudbud alene på det nu foreliggende
grundlag.
for det første vil et eventuelt nyt udbud af fm5 i praksis tidligst kunne gen-
nemføres om cirka et halvt år, og vinderen af koncessionen vil herefter på grund
af de omfattende forberedelser, der vil være nødvendige, i praksis tidligst kunne
påbegynde udsendelsesaktiviteter i 2007.
en eventuel ny koncession vil af kommercielle grunde skulle have en løbetid på
ca. 8 år, hvorfor fm5-koncessionen som udgangspunkt vil få en løbetid, der er
fire år længere end fm6.
herved vil der komme asymmetri i forholdet mellem koncessionernes løbetider,
hvilket er uhensigtsmæssigt set i forhold til en situation, hvor koncessionerne
udbydes og udløber samtidig og prissættes efter samme principper.
for det andet vil en eventuel politisk besluttet replanlægning efter ministeriets
egen tidsramme kræve planlægning over de kommende to år og vil udløse en eller
flere nye auktioner i 2008, dvs, kun et - halvandet år efter opstarten af en ny fm5.
fm5 omfatter som bekendt en lang række forskellige frekvenser, som med stor
sandsynlighed bør inddrages ved replanlægningen.
dette vil indebære, at fm5-udbuddet eller genopstarten tidsmæssigt vil falde
sammen med beslutninger om inddragelse af de selv samme frekvenser som
bortauktioneres, hvilket er en væsentlig usikkerhedsfaktor både for de bydende og
for ministeriet.
et udbud af fm5 på nuværende tidspunkt vil således forudsætte, at den kom-
mende fm5-koncessionshaver sikres, at dækning og sendeforhold ikke forringes
ved replanlægningen, heller ikke med hensyn til forstyrrelser, og i kraft af de
mange forskellige frekvenser, der er berørt, vil de tekniske, praktiske og
administrative vanskeligheder ved at gennemføre replanlægning uden krænkelse
af den nye koncessionshavers eller andre operatørers rettigheder utvivlsomt blive
meget betydelige.
der erindres i den forbindelse endvidere om talpa radios krav på forbedring i
forbindelse med en replanlægning på grundlag af fm6-udbuddet samt de ver-
serende spørgsmål om tålegrænserne for forstyrrelsesniveau for eksisterende
koncessionshavere, herunder i forbindelse med en overgang til sfn-teknik.
disse problemer vil kun blive større ved et nyt genudbud af en tidsforskudt ot-
teårig koncession til fm5.
en udsættelse af genudbuddet af fm5 vil således uden tvivl medføre en væsentlig
forenkling af replanlægningsarbejdet.
                                        - 12 -
ved et valg af denne løsning vil der endvidere, såfremt sagen ses fra ministeriets
synsvinkel, være tale om en væsentlig forenkling af ministeriets muligheder for at
indfri tilsagnene til talpa radio om yderligere frekvenstildeling i tilfælde af
replanlægning, idet de særlige hensyn, der har været fremdraget af ministeriet og
kammeradvokaten vedrørende mulighederne for konkurrenceforvridninger
mellem fm5 og fm6 ikke er til stede netop nu, hvor der ikke er nogen fm5
koncessionshaver.
tværtimod vil det være muligt at kompensere talpa radio som forudsat i for-
bindelse med replanlægningen, og det vil herefter være muligt at tilrettelægge
udbuddet af fm5 således, at konkurrenceforvridning mellem fm5 og fm6
undgås.
talpa radio skal derfor opfordre ministeriet til at prioritere denne løsning.
3. fm5 bør ikke genudbydes ved beauty contest
det er talpa radios opfattelse, at fm5 under ingen omstændigheder bør gen-
udbydes ved en " beauty contest" (skønhedskonkurrence).
der blev truffet et politisk valg ved udbuddet af fms og fm6 i 2003, hvorefter
auktionsmetoden blev anvendt.
det vil ikke være rimeligt kun tre år efter, og mens fm6-koncessionen fortsat
løber, at fravige dette valg og give andre aktører mulighed for erhvervelse af
tilsvarende sendetilladelser uden anvendelse af auktionsproceduren.
en sådan fremgangsmåde ville dels udgøre bristende forudsætninger for talpa
radio i forbindelse med budgivningen i 2003 og dels kunne medføre meget
betydelige konkurrenceforvridninger.
kun såfremt der som led i beauty contesten fastsattes en ufravigelig koncessi-
onsafgift på mindst 54 mill. kr. pr. år for et dækningsområde svarende til fm5,
ville vurderingen kunne være en anden.
4. talpa radio må gives adgang til at deltage i nye bud
det er af væsentlig betydning, at talpa radio under alle omstændigheder og
ubetinget gives adgang til at deltage som byder ved enhver form for genudbud.
5. der må ikke ske konkurrenceforvridning i forbindelse med et eventuelt gen-
udbud af frekvenser fra fm5
det vil yderligere føre til uacceptabel konkurrenceforvridning og brud på al-
mindelige forvaltningsretlige lighedsgrundsætninger, såfremt en ny fm5 med
samme dækningsområde som den gamle fm5 bortauktioneres til priser, der er
lavere end de priser, der blev fastslået på første auktion, medmindre talpa radios
koncessionsafgift derefter nedsættes tilsvarende i lyset af de ændrede for-
udsætninger, således at en "level playing field" bevares.
                                                - 13 -
      det vil være ganske urimeligt for radio 100fm at blive fastholdt på en kon-
      cessionsafgift svarende til 2003-buddet, såfremt staten tillader nye aktører at
      konkurrere med en forholdsmæssigt lavere afgift.
      denne forskel ville den nye aktør alt andet lige umiddelbart kunne udnytte til at
      investere uforholdsmæssigt i programsiden eller i salg og markedsføring, til at
      skabe en buffer for sænkning af reklamepriserne og/eller til en forbedring af det
      økonomiske resultat.
      i alle tilfælde vil det efterlade radio 100fm og radio 100fms aktionærer, der på
      grundlag af og i tillid til de oprindelige vilkår har taget et pionerskridt ved
      udviklingen af kommerciel radio i danmark, i en helt urimelig situation.
      en tilsvarende problemstilling og løsning ses at være forekommet på det franske
      marked i forbindelse med et genudbud af 3g-licenser, hvor de oprindelige
      licenshaveres koncessionsafgiftsforpligtelser tilsyneladende er blevet nedsat i
      lyset af de lavere priser, der er opnået ved en "anden runde-auktion”.
      det er herudover velkendt, at budgivningen på første auktion foregik parallelt, og
      at der således var en snæver sammenhæng mellem prisdannelsen fsva. fm5 og
      fm6, som både ministeriet og radio- og tv-nævnet har tillagt væsentlig betydning
      i tidligere drøftelser.
      forudsætningerne for talpas budgivning falder således væk, såfremt ministeriet
      tillader et genudbud af fm5, der muliggør, at kanalen fremtidigt kan drives til en
      lavere pris end den, der blev etableret på første auktion, uden at talpa radios
      ligestilling sikres.
      talpa radio forbeholder sig i en sådan situation både ret til helt at annullere fm6-
      licensen samt ret til at kræve forholdsmæssigt nedslag i koncessionsafgiften
      og/eller erstatning for ethvert tab, der måtte blive lidt som følge af ministeriets
      fremgangsmåde.”
kulturministeriet sendte den 8. marts 2006 et udkast til bekendtgørelse om udbud af fm5 i
høring. talpas advokat besvarede den 27. marts 2006 høringen og anførte blandt andet:
      ”talpa radio skal derfor opfordre til, at modellen ændres til, at talpa radio gives
      adgang til at deltage i bud på alle kanaler, men eventuelt således at talpa radio
      efter en vis frist skal sælge eller tilbagelevere fm6-tilladelsen, såfremt talpa
      radio tildeles enten den landsdækkende kanal eller østkanalen.
      såfremt der skal gælde begrænsninger i adgangen til at operere en fm5 og en
      fm6-kanal samtidig, mener talpa radio principielt, at den bedste løsning vil
      være, at der samtidig med fm5-auktionen gennemføres et parallelt betinget udbud
      af en ny otteårig fm6, således at vilkårene ved genudbud af fm6 fastlægges ved
      samme auktion.
                                             - 14 -
     vinderen af den nye fm6 tildeles herefter programtilladelse, såfremt talpa radio
     har afgivet det vindende bud på enten landskanalen eller østkanalen og derfor
     ikke kan fortsætte med fm6.
     herved sikres den rigtige prisfastsættelse af alle kanalerne, og forsinkelser i
     udbudsprocessen og frekvensudnyttelsen undgås.
     med hensyn til de økonomiske vilkår for tilbagelevering af talpa radios fm6-
     tilladelse bemærkes, at tilbagelevering bør kunne ske vederlagsfrit, idet situati-
     onen er fremkaldt af den af staten valgte fremgangsmåde ved genudbud, og idet
     det er helt velbegrundet og fair, at koncessionsvilkårene kan tilpasses den aktuelle
     markedssituation, jf. hertil de franske erfaringer med tilpasning af niveauet for 3g
     licenser.”
kulturministeriet svarede ved brev af 18. april 2006 blandt andet:
     ”det er kulturministeriets opfattelse, at de konkrete vilkår for talpa radios
     adgang til - som tilladelsesindehaver til den sjette fm-radiokanal - at deltage i den
     kommende auktion over den femte fm-radiokanal mere hensigtsmæssigt
     konkretiseres i udbudsmaterialet inden for bekendtgørelsens rammer. i medfør af
     § 6, stk. 2, vil der således i udbudsmaterialet være fastsat vilkår for de bydende for
     at kunne tilmelde sig auktionen, herunder krav om ophør af programtilladelse til
     den sjette fm-radiokanal.
     såfremt talpa radio ønsker at byde på landskanalen eller østkanalen forudsættes
     det, at talpa radio ved tilmelding til auktionen afgiver en erklæring eller lignende
     bindende tilsagn, som sikrer, at tilladelsen til den sjette fm-radiokanal enten
     tilbageleveres eller sælges inden en fastsat frist, som ligger forud for udstedelse af
     programtilladelse til landskanalen eller østkanalen. en sådan frist vil blive fastsat
     af radio- og tv-nævnet i udbudsmaterialet.
     ved en tilbagelevering af programtilladelsen til den sjette fm-radiokanal vil
     talpa radio, som beskrevet i brev af 2. marts 2006, være forpligtet til at betale
     den årlige koncessionsafgift m.v. i resten af tilladelsesperioden og den udestående
     andel af auktionsomkostninger i 2003.
     et salg af programtilladelsen til den sjette fm-radiokanal skal godkendes af
     radio- og tv-nævnet i henhold til programtilladelsens pkt. 10. talpa radio vil i
     givet fald bære risikoen for et eventuelt salg, og for om det kan godkendes.
     den nye ejer vil skulle indtræde i de vilkår, der er fastsat i programtilladelsen, og
     vil således over for staten være forpligtet til at betale den årlige koncessionsafgift
     mv. i den resterende tilladelsesperiode og den udestående andel af
     omkostningerne ved auktionen i 2003.
     hvis tilladelsen til den sjette fm-radiokanal ikke sælges, men tilbageleveres, vil
     staten grundet sin tabsbegrænsningspligt være forpligtet til at undersøge, om det
     er muligt at genudbyde programtilladelsen til den sjette fm-radiokanal, eller om
                                                - 15 -
       den kan anvendes på anden indtægtsgivende måde. såfremt kanalen genudbydes,
       vil den nye koncessionsafgift (minus udgifterne til en ny auktion) skulle
       fratrækkes det beløb, som talpa radio er forpligtet til at betale i henhold til den
       tilbageleverede/solgte tilladelse.
       i øvrigt skal ministeriet oplyse, at fremtidige henvendelser vedrørende udbudet af
       den femte fm-radiokanal og talpa radios programtilladelse vil skulle rettes til
       radio- og tv-nævnet.”
fm5-koncessionen blev genudbudt ved en ny auktion, der blev afholdt den 23. august 2006.
genudbuddet af fm5 blev gennemført efter bekendtgørelse nr. 393 af 2. maj 2006 med
tilhørende udbudsmateriale udsendt den 15. maj 2006. der kunne bydes på den samlede kanal
(landskanalen) eller særskilt på vestkanalen dækkende jylland og fyn og østkanalen
dækkende sjælland. genudbuddet vedrørte en ny otte-årig koncession, som skulle udstedes
senest den 20. november 2006. i lighed med vilkårene for auktionen i 2003 fremgik det af
auktionsvilkårene for genudbuddet, at genudbuddet skete ved en åben auktion, hvor
deltagerne var samlede og løbende bød på tilladelserne, indtil en vinder var fundet. vilkårene
for den faste og den variable koncessionsafgifts fastsættelse var uændret i forhold til udbuddet
i 2003.
det fremgik videre, at auktionen ville blive afholdt onsdag den 23. august 2006, at tilladelsen
ville træde i kraft senest den 20. november 2006, og at tilladelseshaveren skulle starte
programvirksomhed senest seks måneder efter udstedelse af programtilladelsen.
ved genudbuddet var det angivet, at fm5’s teoretisk beregnede befolkningsmæssige dækning
var 84 %.
ifølge udbudsmaterialet kunne talpa kun byde på fm5, hvis talpa afgav en bindende er-
klæring senest den 18. august 2006, ifølge hvilken talpa forpligtede sig til at tilbagelevere
eller sælge fm6-koncessionen inden den 20. november 2006, hvis talpa vandt udbuddet på
enten østkanalen eller landskanalen. talpa skulle have solgt eller tilbageleveret fm6-
koncessionen, før udstedelse af programtilladelse til fm5 kunne finde sted. et eventuelt salg
skulle godkendes af radio- og tv-nævnet. talpa skulle bære risikoen for et eventuelt salg og
for, om dette kunne godkendes af nævnet. i tilfælde af et manglende salg, eller at et salg ikke
kunne godkendes af nævnet, ville talpa være forpligtet til at tilbagelevere fm6-koncessionen
                                             - 16 -
og betale koncessionsafgift for den tilbageleverede tilladelse i hele den resterende
tilladelsesperiode med fradrag af eventuel tabsbegrænsning. talpa skulle samtidig bære
risikoen for udfaldet af statens udøvelse af sin tabsbegrænsningspligt gennem genudbud eller
udnyttelse af den tilbageleverede koncession på anden indtægtsgivende måde.
tv2 radio a/s vandt udbuddet af landskanalen med et bud på den faste årlige
koncessionsafgift på 23 mio. kr. næsthøjestbydende blev mtg med et bud på 22 mio. kr. der
fremkom ikke bud på vestkanalen og østkanalen. talpa deltog ikke i auktionen.
af rigsrevisionens beretning af maj 2009 til statsrevisorerne om tv2 danmark a/s’ øko-
nomi fremgår, at bestyrelsen havde givet direktionen mandat til på auktionen at hæve det
maksimale bud udover de 35 mio. kr., der fremgik af det budget, der indgik i beslutnings-
oplægget til bestyrelsen.
tv2 radio a/s blev meddelt programtilladelse den 20. november 2006 og påbegyndte udsen-
delser den 1. februar 2007.
ved brev af 7. juli 2008 til kulturministeriet og radio- og tv-nævnet fremsatte talpas ad-
vokat på vegne talpa krav om tilbagebetaling af 31.458.334 kr. i betalte koncessionsafgifter
med tillæg af renter samt om reduktion af den årlige koncessionsafgift til maksimalt
9.583.333 kr. pr. år for den resterende del af koncessionsperioden.
kulturministeriet afviste ved brev af 3. oktober 2008 på egne og radio- og tv-nævnets vegne
talpas krav og anførte blandt andet, at det fulgte af de almindelige regler om erstatningsretlig
tabsbegrænsning, at der ved permanent inddragelse, eller (uhjemlet) tilbagelevering,
nødvendigvis måtte gennemføres et genudbud af den pågældende fm-radiokanal med samme
tilladelsesperiode som oprindelig udbudt.
ved brev af 22. oktober 2008 blev talpa erindret om, at den faste årlige koncessionsafgift for
perioden 15. november 2008 - 14. november 2009 skulle indbetales senest den 15. november
2008.
                                                - 17 -
som svar på en ansøgning fra jim receveur om overdragelse af sendetilladelsen fra talpa til
et nyetableret selskab newco meddelte radio- og tv-nævnet ved brev af 27. oktober 2008,
at et debitorskifte ville være betinget af, at den danske stat sikredes fortsat overholdelse af de
økonomiske forpligtelser, enten ved at talpa efter overdragelsen påtog sig hæftelse som
selvskyldnerkautionist for betaling af den faste årlige koncessionsafgift, eller ved at der blev
stillet bankgaranti for betaling af afgiften i den resterende del af tilladelsesperioden.
den 17. november 2008 blev talpa rykket for betaling af den faste koncessionsafgift for
perioden 2008/2009.
talpa betalte i perioden 24. november 2008 til 1. december 2008 ad fire gange den skyldige
afgift med tillæg af renter under protest og med forbehold om tilbagesøgning.
ved brev af 12. oktober 2009 meddelte radio- og tv-nævnet talpa, at selskabet, efter at talpa
radio danmark a/s den 5. oktober 2009 var erklæret konkurs, hæftede for betaling af
koncessionsafgiften.
ved brev af 21. oktober 2009 blev talpa erindret om betaling af den faste koncessionsafgift
for perioden 2009/2010, der forfaldt til betaling den 15. november 2009.
ved brev af 13. november 2009 til talpas advokat fastholdt de sagsøgtes advokat, at talpa
havde påtaget sig en ubetinget forpligtelse til at betale koncessionsafgiften for en otteårig
periode. det blev samtidig afvist, at kulturministeriet skulle have særlige tabsbegræns-
ningsforpligtelser.
ved brev af 17. november 2009 blev talpa rykket for betaling af den faste koncessionsafgift
for perioden 2009/2010.
ved brev af 23. november 2009 meddelte talpa de sagsøgte, at talpa tilbageleverede kon-
cessionen med virkning fra den 15. november 2009. talpa henledte samtidig opmærksom-
heden på de danske myndigheders tabsbegrænsningspligt og herunder, at fm5 burde udbydes
ved auktion for en ny otteårig periode.
                                             - 18 -
ved brev af 26. november 2009 fastholdt radio- og tv-nævnet talpas betalingsforpligtelse i
henhold til auktionsvilkårene.
fm6 blev i henhold til bekendtgørelse nr. 148 af 9. februar 2010 genudbudt ved en såkaldt
skønhedskonkurrence. det fremgik blandt andet, at deltagelse i konkurrencen skete på
grundlag af indgivelse af en ansøgning, og at tilladelse ville blive udstedt til vinderen af
konkurrencen for en periode af otte år. der skulle ikke betales en fast koncessionsafgift, men
alene en variabel afgift beregnet på grundlag af den del af omsætningen, der lå ud over 75
mio. kr. radio- og tv-nævnet indkaldte ved brev af 29. marts 2010 ansøgninger til
konkurrencen med frist til den 10. maj 2010. programvirksomheden skulle påbegyndes senest
seks måneder efter programtilladelsen udstedelse.
der var to ansøgere til skønhedskonkurrencen, new radio aps, der udsprang af talpa, og
fm6 a/s, der var ejet af berlingske media a/s og sbs radio a/s. fm6 a/s blev den 22.
juni 2010 udpeget som vinder, og programtilladelse blev meddelt den 24. juni 2010. fra
efteråret 2010 har fm6 a/s drevet stationen pop fm. det er oplyst, at der endnu ikke er
betalt afgift, idet mindsteomsætningen på 75 mio. kr. ikke er nået.
fm4, der oprindelig var tildelt dr, der havde udnyttet koncessionen til at sende radiokanalen
p2, blev ved tillægsaftale af 9. september 2010 til den mediepolitiske aftale for 2011-2014 af
26. maj 2010 om valg af programprofil for den fjerde landsdækkende fm-radiokanal besluttet
udbudt ved skønhedskonkurrence. udbudsbekendtgørelsen blev udstedt den 5. januar 2011.
ansøgningsfristen var fastsat til den 28. februar 2011. koncessionen til fm4 blev den 6. april
2011 tildelt berlingske people a/s, der fra den 1. november 2011 har benyttet koncessionen
til udsendelse af radio24syv.
sky radio a/s’ ophævelse af sin koncession vedrørende fm5 gav anledning til en retssag
mellem sky radio a/s og radio- og tv-nævnet. østre landsret stadfæstede den 2. marts 2012
københavns byrets dom af 8. maj 2008, hvorved radio- og tv-nævnet blev frifundet for sky
radio a/s’ erstatningskrav, mens sky radio a/s blev dømt til at betale resterende
koncessionsafgift for perioden 16. november 2005 til 14. november 2011.
                                                - 19 -
replanlægning af fm-båndet
forud for udbuddet i 2003 af fm5 og fm6-koncessionerne modtog kulturministeriet et
oplæg af 30. januar 2002 fra en radiofrekvensekspert, stig hartvig nielsen, om gennemfø-
relse af en replanlægning af fm-båndet i danmark. oplægget indeholdt blandt andet en
anbefaling om at iværksætte en replanlægning af fm-båndet baseret på såkaldte sfn eller
nsfn-teknikker, som var anvendt til brug for replanlægningen af det hollandske fm-bånd.
det fremgik af kulturministeriets notat af 3. juni 2002 om den mediepolitiske aftale for 2002-
2006, at det var blevet besluttet at undersøge mulighederne for at gennemføre en
replanlægning af fm-båndet. samtidig var det blevet besluttet, at mulighederne for at øge
fm6-kanalens dækningsgrad ved hjælp af sfn- og nfsn-teknik skulle undersøges nærmere.
om frekvensforhold anførte notatet:
       ”der skal foretages en uafhængig undersøgelse af grundlaget for en evt.
       replanlægning af frekvensanvendelsen i fm-båndet i danmark svarende til den
       replanlægning, som for tiden søges gennemført i holland. i første omgang
       gennemføres en konsulentundersøgelse af, hvilke erfaringer, der kan samles fra
       den hollandske replanlægning. arbejdet koordineres af en tværministeriel sty-
       regruppe med deltagelse af kulturministeriet, videnskabsministeriet og andre
       relevante myndigheder. når resultatet af undersøgelsen foreligger, tager aftale-
       partierne stilling til, om der skal iværksættes yderligere initiativer. replanlæg-
       ningen vil i givet fald tage udgangspunkt i at styrke sendemulighederne for ek-
       sisterende og kommende lokalradioer i danmark.”
i forlængelse heraf indhentede kulturministeriet en rapport af 13. januar 2003 fra kpmg
consulting vedrørende replanlægning af frekvensanvendelsen i fm-båndet i holland. af
rapporten fremgik blandt andet:
       ”på baggrund af undersøgelsen af den hollandske replanlægning af fm-båndet er
       det kpmg consultings (kpmg) opfattelse, at følgende kan udledes.
       en replanlægning baseret på principperne i zerobase er grundlæggende en teknisk
       opgave, som, hvis den gennemføres kompetent, ikke bør give anledning til
       uløselige problemstillinger. selvklart er opgaven teknisk kompleks og kræver et
       grundigt kendskab til de anvendte modellers muligheder og begrænsninger og er
       derfor også relativ dyr at gennemføre. givet er det også, at resultaterne ikke kan
       forudsiges på forhånd, hvilket selvfølgelig betyder, at den samlede effekt for
       brugerne er meget svær at estimere. erfaringerne fra holland viser dog, at den
       tekniske del af processen - inklusive den internationale koordinering af frekvenser
                                               - 20 -
      - er relativ overskuelig og konkret. de viser også, at det er muligt at opnå både
      flere frekvenser og en bedre demografisk dækning, uden at dette i teorien er gået
      væsentlig ud over modtagekvaliteten. der mangler dog endnu praktiske erfaringer
      vedrørende modtagekvaliteten. disse bliver først tilgængelige et stykke ind i
      implementeringsprocessen (ultimo 2003).
      derimod viser erfaringerne fra holland med alt tydelighed, at den politiske
      håndtering af processen rundt om selve den tekniske planlægning kan være meget
      kontroversiel og konfliktfyldt, når der ikke foreligger et klart defineret politisk
      grundlag inden igangsættelse af processen. her tænkes specielt på etablering af et
      entydigt lovgrundlag samt eksplicitte politiske målsætninger for radiomarkedet i
      relation til afvejning af forholdet mellem nationale, regionale og lokale kanaler,
      samt princippet for allokeringen af disse kanaler. disse rammebetingelser bør
      være på plads, dels fordi de har indflydelse på prioriteringen i den tekniske
      planlægning, dels fordi markedskræfterne kan forårsage en sammenblanding af
      den tekniske og politiske proces, hvilket er sket i holland. med en fælles bredt
      vedtaget og vedholdende beslutning vil enkeltstående interesser kun vanskeligt
      kunne forstyrre processen.
      afslutningsvis er det værd at nævne de væsentligste usikkerheder, der er for-
      bundet med en replanlægning, uanset måden, den gennemføres på.
      usikkerhed om markedsinteressen. der er risiko for, at de replanlagte netværk
      ikke er tilstrækkelig afstemt med de kommercielle radioforetagenders ønsker,
      hvorved værdien af de ledige frekvenser reduceres, eller at netværkenes
      beskaffenhed ikke står mål med de nødvendige investeringer.
      usikkerhed om markedsposition. både public service- og kommercielle ra-
      diostationer kan blive tvunget til at flytte frekvenser som følge af replanlæg-
      ningen. dette har naturligvis en markedsmæssig omkostning for stationerne, som
      ikke kan forudsiges, før replanlægningen er gennemført.
      usikkerhed vedrørende modtageforhold. afhængig af de valgte replanlæg-
      ningsprincipper vil der være lyttere, der risikerer ikke at kunne modtage deres
      favorit radiostation i en tilstrækkelig god kvalitet (afhængig af, hvor intensivt
      frekvenserne søges udnyttet).”
forud for gennemførelsen af udbuddet af fm5 og fm6 i 2003 havde kulturministeriet i brev
af 24. april 2003 til radio- og tv-nævnet vedrørende udbuddet af fm5 og fm6 blandt andet
anført, at spørgsmålet om en eventuel replanlægning – og omfanget af en sådan – ville der
blive taget politisk stilling til på baggrund af en rapport, som en arbejdsgruppe forventede at
afgive i november 2003.
i brevet anførte kulturministeriet videre, at partierne bag den mediepolitiske aftale vedrø-
rende udbuddene af fm5 og fm6 lagde vægt på, at udbuddene af de to kanaler ikke som
                                             - 21 -
sådan udelukkede, at der senere måtte blive iværksat en såkaldt replanlægning af fm-båndet i
danmark. i forlængelse heraf blev det anført, at det med henblik på at sikre, at de fremtidige
koncessionshavere var undergivet rimelige vilkår, var besluttet i så fald at beskytte og om
muligt forbedre hver af de to kanalers befolkningsdækning.
den 22. juni 2005 blev tillægsaftale nr. 4 til medieaftalen for 2002-2006 om replanlægning
af frekvensanvendelsen på fm-båndet m.v. indgået. det fremgik af tillægsaftalen blandt
andet, at der skulle gennemføres en prøveplanlægning med to forskellige scenarier: et
scenarie hvor alle frekvenser, herunder alle dr's frekvenser, blev inddraget, og et andet
scenarie, hvor dr's frekvenser ikke blev inddraget. herudover var forudsætningerne for
replanlægning for de to scenarier ens. efter prøveplanlægningens gennemførelse skulle
resultatet af prøveplanlægningsarbejdet forelægges aftalepartierne og regeringen med henblik
på beslutning om, hvorvidt og i givet fald hvilket af resultaterne af de to gennemførte
prøveplanlægninger, der skulle nabolandskoordineres og implementeres. det var således
muligt at stoppe processen efter prøveplanlægningen, inden den fik konsekvenser for aktø-
rerne mv., såfremt det måtte findes hensigtsmæssigt. såfremt det besluttedes at implementere
en af modellerne, skulle resultatet af prøveplanen sendes i høring i branchen inden
nabolandskoordineringen.
ved brev af 24. juni 2005 afslog kulturministeriet et tilbud af 20. februar 2004 fra radio
100fm om selv at ville betale udgifter forbundet med et replanlægningsforsøg på basis
af hollandske planlægningsprincipper, herunder anvendelse af sfn- teknikker.
ved brev af 30. august 2005 besvarede kulturministeriet en henvendelse af 8. juli 2005 fra
talpas advokat om talpas programtilladelse til fm6 som anført foran.
det fremgik af kulturministeriets pressemeddelelse af 21. december 2005, at en replan-
lægning af det danske fm-bånd var blevet sendt i eu-udbud. når prøveplanlægningen forelå
omkring årsskiftet 2006/2007, ville aftalepartierne og regeringen tage stilling til, om den nye
plan skulle implementeres.
af den mediepolitiske aftale for 2007-2010 af 6. juni 2006 fremgik blandt andet, at aftale-
partierne var enige om at gennemføre den allerede igangsatte replanlægning af frekvensan-
                                              - 22 -
vendelsen på fm-båndet. aftalen indeholdt endvidere overordnede retningsliner for ud-
bygningen af dab-radio.
broadcast partners vandt den udbudte opgave vedrørende replanlægningen og sammenfattede
sine resultater i en rapport af januar 2007.
i rapporten ”testplanning of the fm-band in denmark” konkluderede broadcast partners bl.a.
vedrørende scenarie 2, at det uden at berøre dr’s eksisterende frekvenser m.v. var muligt at
etablere 4 nye landsdækkende kanaler med en dækningsgrad på 88 % for 3 kanalers
vedkommende og 53 % for 1 kanals vedkommende. i rapporten redegjorde broadcast
partners nærmere for de økonomiske konsekvenser af en implementering af testplanerne og
konkluderede herunder, at såvel en gennemførelse af scenarie 1 som en gennemførelse af
scenarie 2 ville mindske dr’s omkostningsniveau.
konkurrencestyrelsen og it- og telestyrelsen afgav den 5. februar 2007 et notat med sty-
relsernes bemærkninger til broadcast partners rapport. i notatet var blandt andet anført:
      ”it- og telestyrelsen skal bemærke, at broadcast partners rapport synes at for-
      udsætte, at de planlagte senderparametre udnyttes fuldt ud, hvis dækningspro-
      centerne af de prøveplanlagte sendenet angivet i rapporten side 8-9 skal kunne
      opnås. dette kræver, at prøveplanen accepteres fuldstændigt af nabolandene, og
      dernæst at de præcise data anvendes såsom antennehøjde, antennediagram,
      senderposition m.m. it- og telestyrelsen kan ikke vurdere, hvorvidt det er muligt
      at realisere de tekniske senderparametre, herunder f.eks. at få adgang til at placere
      sendeudstyr på en bestemt position og i en bestemt højde.”
den 26. februar 2007 udsendte kulturministeriet rapporten fra broadcast partners i høring. i
høringsskrivelsen anførte ministeriet blandt andet:
      ”de mediepolitiske ordførere for partierne bag medieaftalen for 2007-2010
      drøftede resultatet af den gennemførte prøveplanlægning på et møde den 22.
      februar 2007.
      det blev her besluttet at sende rapporten - (bortset fra de bilag, som af hensyn til
      en evt. nabolandskoordinering i sagens natur er fortrolige) - og de ovennævnte
      kommentarer fra it- og telestyrelsen og konkurrencestyrelsen i bred høring.
                                              - 23 -
      det blev endvidere besluttet at gennemføre en økonomisk undersøgelse af kon-
      sekvenserne for radiobranchen af evt. at implementere et af de to scenarier i
      rapporten.
      …
      efter afslutningen af høringen vil ordførerne tage spørgsmålet om en eventuel
      replanlægning op til politisk drøftelse og evt. træffe beslutning om gennemførelse
      af et af prøveplanlægningsscenarierne.
      såfremt der træffes en sådan beslutning, vil den nye frekvensplan skulle koor-
      dineres med nabolandene. det forventes, at forhandlingerne herom i givet fald til
      tage 1 1/2 - 2 år.
      den fremtidige radiostruktur
      der er ikke på nuværende tidspunkt truffet beslutning om den fremtidige radio-
      struktur, dvs. hvorledes de nye sendemuligheder skal fordeles og hvilke pro-
      grammæssige krav, der skal gælde.
      det fremgår af den ovennævnte tillægsaftale, at når der er truffet beslutning om,
      hvorvidt og i givet fald hvilket af resultat af de gennemførte prøveplanlægninger,
      der skal nabolandskoordineres og implementeres, tager aftalepartierne stilling til
      den fremtidige radioordning.”
den 30. april 2007 udsendte kulturministeriet et notat, der sammenfattede resultatet af
høringen over prøveplanlægningen af fm-båndet i danmark. det fremgik af notatet, at en
række organisationer, lokalradioer, landsdækkende radioer og kommuner havde afgivet
høringssvar.
efter anmodning fra kulturministeriet afgav capacent den 7. maj 2007 en rapport om de
økonomiske konsekvenser af en eventuel replanlægning af fm-båndet. af rapportens
sammenfatning fremgik blandt andet:
      ”med en replanlægning vil reklameomsætningen inden betaling af koncessi-
      onsafgifter for de ekstra sendetilladelser, og såfremt samdrift tillades, således
      skulle øges med en faktor 2 eller 3 for at opnå break-even i branchen.
      det samlede annoncemarked har udviklet sig svagt negativt de sidste ti år og med
      en omfordeling blandt annoncemedierne, hvor internettet er i stærk vækst, primært
      på bekostning af printmedierne. radioomsætningen har generelt udviklet sig
      positivt, siden kommerciel radio blev introduceret, men ligger internationalt set
      lavt med en andel af det samlede annoncemarked på omkring 2 %, svarende til
      forventet ca. 260 inio.kr. i 2006. heraf stammer ca. halvdelen fra landsdækkende
      reklamer. i sammenlignelige lande ligger andelen på 3-12 %, og gennemsnittet er
      ca. 6 % i vesteuropa.
                                               - 24 -
      skal kommerciel radio være en bæredygtig forretning i danmark, skal det således
      lykkes de nye radiokanaler at tiltrække ekstra annonceindtægter for i stør-
      relsesordenen 200 til 500 mio.kr. det svarer til et niveau på mellem 4 og 6 % af
      den samlede danske annonceomsætning mod de nuværende godt 2 %. i praksis
      skønnes dette at svare til, at kommerciel radiolytning stiger fra en andel på ca. 30
      % til omkring 40-50 % og en tilsvarende tilbagegang for public service-kanalerne
      fra danmarks radio.
      en række væsentlige rammevilkår vil påvirke de kommercielle stationers for-
      retningsgrundlag. det gælder de fremtidige koda/gramex-tariffer, vilkårene for
      koncessionsbetalinger, eventuelle programkrav og mulighederne for at drive flere
      kanaler med samme ejer.
      såfremt formålet med en replanlægning er at opnå øgede koncessionsindtægter,
      synes dette ikke samlet set at være realistisk. hvis formålet er at bidrage til ud-
      viklingen af en branche, hvor lyd-brands kan udvikles og eksporteres videre til
      andre teknologiske platforme, er replanlægningen en væsentlig forudsætning, men
      ingen garanti for succes. omkostningen synes primært at ramme de mindre
      aktører i branchen, som vil miste deres sendetilladelser.”
efter anmodning fra kulturministeriet foretog broadcast partners en alternativ
testplanlægning blandt andet med henblik på at tilvejebringe yderligere frekvenser til
kommercielle lokalradiostationer. broadcast partners afgav i november 2007 rapport herom.
det fremgik af kulturministeriets notat af 9. juni 2009 vedrørende tillægsaftale til medie-
aftalen for 2007-2010 om udvikling af radiomarkedet m.v. blandt andet, at der var truffet
beslutning om udbygning af dab-radio og frekvensanvendelsen på fm-båndet. om fm-
båndet var det blandt andet anført:
      ”i lyset af dels den økonomiske udvikling i radiomarkedet, dels at markedsud-
      viklingen går i retning af et digitaliseret radiotilbud, vil det ikke være hen-
      sigtsmæssigt på nuværende tidspunkt at anvende betydelige samfundsmæssige
      ressourcer på en omfattende replanlægning af frekvensanvendelsen på fm-båndet,
      som først vil kunne komme lytterne til gode år ude i fremtiden.
      dertil kommer, at der i danmark er en velfungerende lokalradioordning, som
      omfatter både kommercielle og ikke-kommercielle radioer. det vil ikke være
      rimeligt at påføre de lokale stationer store udgifter til nyt sendeudstyr mv. i
      forbindelse med en fm-replanlægning, som primært har til formål at skaffe flere
      landsdækkende sendemuligheder. de lokale kommercielle stationer har først og
      fremmest brug for en stabil konkurrencesituation og for at kende deres
      rammevilkår i en længere periode - dvs. længere tilladelsesperioder - samt for at
      kunne deltage i den digitale udvikling på linje med de landsdækkende radio-
      stationer.
                                              - 25 -
      aftalepartierne er derfor enige om ikke for nærværende at gennemføre en
      replanlægning af fm-båndet og i stedet at satse på en udbygning af digital radio.”
af kulturministeriets notat af 9. oktober 2012 om medieaftalen for 2012-2014 fremgik blandt
andet, at det var besluttet at lukke fm-båndet ved udgangen af 2019, såfremt det medio 2018
kunne konstateres, at minimum 50 % af radiolytningen, herunder radiolytningen i biler, skete
på digitale platforme.
dab-radio
dr gennemførte i årene 2002-2004 første fase af opbygningen af det landsdækkende dab-
sendenet, mens opbygningen af første fase af det regionale dab-sendenet fandt sted i årene
2004-2005.
af kulturministeriets notat af 6. juni 2006 om den mediepolitiske aftale for 2007-2010
fremgik om udbygningen af dab-radio blandt andet:
      ”udbygning af dab i danmark finder sted efter følgende overordnede ret-
      ningslinier:
          •   alle drs landsdækkende dab-kanaler samles i blok 1 pr. 1. januar 2007.
          •   den sjette radiokanal (radio 100fm) samt den eller de kommende tilladel-
               seshavere til den femte fm-radiokanal sender i blok 2. de øvrige 3-4
               landsdækkende sendemuligheder i blok 2 udbydes på auktion (uden
               programmæssige krav) snarest muligt med henblik på, at programvirk-
               somheden kan påbegyndes pr. 1. januar 2007
          •   i blok 3 tildeles dr én sendemulighed i hvert af de regionale områder til
               regional radio; de øvrige sendemuligheder udbydes på auktion til
               kommercielle radiostationer. programvirksomheden kan tidligst indledes,
               når der i danmark og berørte nabolande er slukket for analogt tv
          •   sendemulighederne i l-båndet udbydes til lokalradioformål snarest muligt
               med henblik på fremme af "den lokale stemme" i medieudbuddet.
               programvirksomheden kan indledes 1. april 2007, når danmark har fuld
               rådighed over sendemulighederne.
      udbygningen af dab er baseret på den grundlæggende forudsætning, at det of-
      fentlige udbyder sendemulighederne, og at det herefter er op til aktørerne på
      markedet at udnytte sendemulighederne. det er de kommende tilladelseshavere
      selv, som finansierer såvel programvirksomheden som etableringen og driften af
      de nødvendige sendenet.
                                             - 26 -
     sammenfattende indebærer den foreslåede anvendelse en samlet reduktion af drs
     dab-kapacitet med ca. 1/3 i forhold til i dag.”
af kulturministeriets notat af 9. juni 2006 om tillægsaftale til medieaftalen for 2007-2010 om
udvikling af radiomarkedet mv. fremgik om udbygningen af dab-radio blandt andet:
     ”der skal satses offensivt på dab.
     dab-blok 2
     dab-blok 2 skal i henhold til medieaftalen alene anvendes til kommerciel
     landsdækkende radiovirksomhed. de ledige sendemuligheder i blokken - som
     giver mulighed for op til 5 nye dab-kanaler - skal udbydes hurtigst muligt til
     kommerciel landsdækkende radiovirksomhed.
     sendemulighederne i dab-blok 2 udbydes i første omgang for en kortere periode,
     nemlig indtil den gældende programtilladelse for den femte fm-kanal udløber i
     november måned 2014 eller efter nærmere aftale med partierne bag medieaftalen.
     baggrunden for den korte tilladelsesperiode er muligheden for at kunne
     sammenkæde det kommende udbud af den femte og den sjette fm-kanal med
     dab-sendemulighederne, således at der evt. knyttes yderligere dab-kapacitet til
     fm-sendemulighederne, og således at der kan blive tale om ens tilla-
     delsesperioder.
     dr pålægges i den ovennævnte periode at stille sendenettet til rådighed for de
     kommercielle radiostationer på en sådan måde, at disse sikres lavere distributi-
     onsomkostninger end tilfældet ville være, såfremt der skulle ske fuld betaling.
     målet er at sikre, at de kommercielle aktører kan se en fornuftig business-case i at
     deltage i dab-udviklingen. ordningen notificeres for kommissionen.
     der opkræves ikke faste koncessionsafgifter for dab-sendemulighederne i
     forbindelse med det ovennævnte udbud, der tilrettelægges som en skønheds-
     konkurrence. det vil kunne indarbejdes i udbudskravene, at der skal betales en
     nærmere fastsat andel af radioforetagendets omsætning eller overskud, såfremt
     denne eller dette overstiger et vist niveau. programkravene skal være så be-
     grænsede som muligt for ikke at pålægge branchen unødige omkostninger. der
     tages forud for udbuddet i medieaftalekredsen stilling til den nærmere udformning
     af programkravene. i forbindelse med den ovennævnte undersøgelse af
     vederlagsbetalingen til koda og gramex vil der blive stillet spørgsmål til den
     fremtidige betaling for dab-kanaler på "stand alone"-basis.
     …
     initiativer med henblik på fremme af dab
     der afsættes i alt 11 mio.kr. af licensmidlerne til en informationskampagne om
     dab, herunder med henblik på at gøre bilister opmærksomme på fordele ved
     dab-radioer i biler, idet dab er specielt egnet til mobil modtagelse. medie-
     aftalekredsen orienteres om udbuddet af informationskampagnen før gennem-
     førelse af udbuddet.
                                              - 27 -
     sendenettet i dab-blok 2 udbygges med henblik på indendørs modtagelse i
     lighed med sendenettet i dab-blok 1, ligesom det kommende sendenet for dab-
     blok 3 fra starten etableres med henblik på indendørs modtagelse for at fremme
     dab-udviklingen. der afsættes 3 mio. kr. i 2010 af licensmidlerne til udbygning
     af blok 2.
     drs dab-virksomhed
     for at fremme udviklingen af dab og sikre de kommercielle radioer en bedre
     konkurrencesituation gennemføres en præcisering i public service-kontrakten af
     rammerne for drs programvirksomhed på dab. målet er at skabe grundlaget for
     et bredere programudbud og sikre, at der kommer flere udbydere på markedet.”
af kulturministeriets notat af 9. oktober 2012 om medieaftalen for 2012-2014 fremgik om
dab-radio blandt andet:
     ”
          •    der forberedes - i lyset af beslutningen om at slukke for fm-båndet - et
               udbud af sendemulighederne i dab blok 3 på rent kommercielle vilkår
               med henblik på at gennemføre udbuddet snarest muligt efter
               gennemførelsen af ovenstående tekniske undersøgelse.
          •    resultatet af den tekniske undersøgelse forelægges medieaftalekredsen
               hurtigst muligt og senest ét år fra medieaftalens indgåelse med henblik på
               at bekræfte en beslutning om at bytte rundt på tilladelseshaverne i de
               eksisterende digitale dab sendenet (blok 1 og 2) samt en overgang fra
               dab til dab+. blokbyttet gennemføres således hurtigst muligt efter
               afslutningen af den tekniske undersøgelse kombineret med en samtidig
               overgang i alle blokke (blok 1, 2 og 3) fra dab standarden til dab+
               standarden.
          •    det er det politiske ønske, at dr herefter ikke skal være ejer af sende-
               nettet til dab blok 1. der er ikke hermed taget stilling til, om driften af
               sendenettet skal ske i form af en sendesamvirke-ordning eller en
               gatekeeper-ordning. det skal sikres, at salgprocessen tilrettelægges på en
               sådan måde, at salget sker til markedspris, så der ikke opstår
               statstøtteproblemer, og at det samtidig bliver muligt for køberen at drive
               sendenettet på kommercielt grundlag.
          •    der forelægges medieaftalekredsen seneste et år fra aftalens indgåelse et
               oplæg til udbud af dab blok 3. i den forbindelse tages der endvidere - på
               baggrund af den ovennævnte høring af radiobranchen mv. - stilling til,
               om der skal ske forlængelse eller udbud af fm-lokalradio-
               sendemulighederne i 2015.
          •    der gennemføres et udbud af de ledige sendemuligheder i dab blok 2 til
               kommercielle akterer snarest muligt. udbuddet gennemføres således, at
               de nye tilladelseshavere skal acceptere at skulle sende fra blok 1 (samme
               kapacitet), jf. beslutningen om blokbytningen.
          •    den fremtidige anvendelse af l-båndet drøftes på baggrund af et oplæg
               fra erhvervsstyrelsen om anvendelsesmulighederne.”
                                                       - 28 -
økonomi og tab
det fremgår af årsrapporterne for talpa radio danmark a/s for perioden 2003-2008, at
årsresultaterne i alle årene var negative. årsresultaterne er opgjort således:
årstal               resultat årsrapport                       bemærkning
2003/2004                        -92.720.526                  17 mdr.
2005                             -44.709.230
2006                             -36.796.013
2007               -33.212.559
2008                             -61.430.752
2009                              -41.705.409 (indtil konkurs 5. oktober 2009)
i alt til konkurs              -310.574.489
ved brev af 20. oktober 2009 anmeldte talpa et krav på 12.178.529,11 € i boet efter talpa
radio danmark a/s.
talpa har til belysning af sit erstatningskrav opgjort sit tab under forskellige forudsætninger
med hensyn til replanlægning og ombytning af koncessionen til fm6 med koncessionen til
fm5.
4. syn og skøn og tekniske erklæringer
syn og skøn
claes laustsen og allan lillelund har som syns- og skønsmænd afgivet erklæring af 12.
oktober 2011, hvoraf blandt andet fremgår:
           ”generelt om efterspørgsel efter radioreklame
           spørgsmål 1:
                                       - 29 -
de væsentligste faktorer af betydning for efterspørgslen efter radioreklame ønskes
beskrevet, herunder ønskes belyst hvilken betydning en stations teoretiske,
nationale befolkningsdækning og faktiske andel af den samlede radiolytning i
danmark har for efterspørgslen efter radioreklame på den pågældende station?
besvarelse af spørgsmål 1:
efterspørgslen efter radioreklame følger naturligvis den generelle udvikling i
samfundet. de væsentligste faktorer, som har betydning for efterspørgslen efter
radioreklamer, hvordan mediagruppen radio proformer i forhold til andre me-
diagrupper og hvordan den enkelte radiostation klarer sig i konkurrencen med de
øvrige radiostationer.
dette kan kort opstilles som:
1. dansk økonomi
2. mediagruppens instrumentalitet
3. dækning i kommercielle målgrupper (share)
4. penetration
5. prisen
det danske annoncemarkedet er generelt meget konjunkturfølsomt og er ofte at
betragte som en vejviser for, hvordan den danske økonomi udvikler sig. selv en
given mediagruppe, som har vækst på alle parametre er afhængig af, om der er
positive konjunkturer. for et medie/mediagruppe ændrer succeslcriteriet sig typisk
fra at have stigende omsætning til i perioden af have stigende markedsandele,
såfremt konjunkturerne er nedadgående.
den ansvarlig for et givent annoncemarked vil derfor typisk følge de konjunktur
parametre, som indikerer, hvordan den overordnede markedsudvikling er.
eksempel på nøgleparametre er eksempelvis: bnp, det danske forbrugerindex,
udviklingen på arbejdsmarkedet, etc.. alt sammen parametre, som har betydning
for udviklingen på reklamemarkedet og derfor på, hvilke forventninger den
enkelte mediagruppe, og dermed også radioreklame, kan have til efterspørgslen
efter radioreklame. for yderligere informationer, se eksempelvis
www.finansministeriet.dk,,www.jyskebank.dk, etc.
en mediagruppes instrumentalitet har naturligvis indflydelse på, hvor stor en
efterspørgsel, der er efter en mediagruppe. når en given kampagne skal plan-
lægges vurderer annoncøren typisk, hvilke(n) mediagruppe(r) der opnår den
bedste effekt i forhold til de målsætninger, som er opstillet for kampagnen. så-
fremt denne effekt vurderes at give størst effekt i mediagruppen, vil denne na-
turligvis få en større andel af mediaomsætningen.
et medies instrumentalitet bliver brugt til at afdække forbrugernes relation til
mediet, samt hvordan de bruger mediet og er en mere kvalitativ tilgang til me-
diaplanlægningen. ved at opdele medier efter egenskaber, der kan opfylde po-
tentielle behov for forbrugeren, er det muligt for planlæggeren, at få et mere
nuanceret billede af mediet, end alene at kigge på de kvantitative parametre.
                                        - 30 -
det skal her bemærkes, at det ligeledes er væsentligt, hvordan der opnås bedst
synergi mellem forskellige mediagrupper. eksempelvis er det alment anerkendt, at
mediegruppen radio har en stor synergi med mediagruppen tv, da planlæggeren
kan udnytte effekterne mediagrupperne imellem. (bilag i: instrumentalitet -
radio)
det overordnede lyttertal, samt lyttertal i de kommercielle målgrupper har li-
geledes en stor indflydelse på, hvor mange penge der allokeres til en given radio
kampagne. for en radiostation gælder, at de skal have størst mulig dækning i de
kommercielle målgrupper (trp'er: target ration point - se definitioner på
begreber i bilag 2) for at dække annoncørens efterspørgsel. en kampagne afregnes
typisk efter antallet af trp'er og den radiostation, som kan tilbyde flest (rigtige)
trp'er vil ligeledes være den station, som opnår enten at få tildelt hele
kampagnen (typisk markedslederen) eller få den største af den mediaomsætning,
som annoncøren er villig til at bruge på radio.
typisk udbudte kommercielle målgrupper (nationale) er:
• personer i alderen 19-50 år
• personer i alderen 15-30 år
• mænd i alderen 19-50 år
• kvinder i alderen 19-50 år
• indkøbsansvarlige i alderen 19-50 år
for en annoncør er den nationale dækning essentiel når de vælger, hvorvidt de vil
benytte mediagruppen radio eller ikke. såfremt annoncøren ønsker en national
kampagne er det vigtigt, at de ikke får en geografisk skæv dækning af landet, da
de derved vil eksponere flere lyttere i et geografisk område, frem for i et andet.
en jævn geografisk dækning betyder ligeledes, at såfremt en kampagne bliver
fordelt over et større geografisk område, bliver antallet af gange, som den enkelte
lytter hører et radiospot færre, dvs. der kommer en mindre frekvens (ots). for en
annoncør drejer det sig om at ramme netop den frekvens, der forårsager en
handling, antallet af eksponeringer udover denne frekvens er en spildt investering
eller måske endda en negativ investering. typisk ønsker en annoncør i en given
kampagne en gennemsnitlig frekvens på mellem 3 og 6 eksponeringer.
såfremt det danske radiomarked har en alt for skæv geografisk dækning (pe-
netration) vil det typisk få annoncører og mediabureauer til at fravælge eller skære
ned på radio kampagnerne, da der så er mange andre alternative mediakanaler,
som umiddelbart kan dække annoncørernes behov.
styrke forholdet mellem de enkelte radiostationer opmålt i penetration - både
geografisk og antal lyttere i de kommercielle målgrupper (dækning) - har na-
turligvis en effekt på, hvordan annoncøren placerer deres mediainvestering. dette
både når det drejer sig, hvorvidt de vil benytte en station eller ikke og
efterfølgende, hvor stor en andel (share) af en given kampagne, der tilfalder den
enkelte radiostation.
                                        - 31 -
et eksempel: hvis du ønsker at maksimere din kampagnedækning mellem to
radiostationer og ønsker at finde den optimale kampagnesplit, er den enkelte
station evne til at genere nettodækning afgørende for, hvordan splittet skal for-
deles og dermed hvor stor et kampagnetryk (antal trp) den enkelte kanal er
berettigede til. for en annoncør drejer det sig om at optimere den totale netto-
dækning eller dækning i målgruppe, mens det naturligvis for en radiokanal drejer
sig om at omtimere deres share, da det har betydning for, hvor stor en
mediaomsætning der tilfalder.
i perioden var der mange kampagner på radio, som havde en meget høj frekvens,
udelukkende fordi radiostationerne ønskede, at annoncørerne købte flest mulig
trp'er. dette var ikke nødvendigvis det mest optimale for annoncørerne, da
stationernes affinitet ikke modsvarede antallet af købte trp.
det giver sig selv, at prisen for at købe en kampagne (målt i prisen pr. trp) også
er afgørende for, hvor stor en del af mediaomsætningen det enkelte kanal får
tildelt. såfremt den enkelte kanal ikke er konkurrencedygtig i forhold til
konkurrenter betyder dette, at de ikke får en andel som de ellers - i forhold til
deres penetration - er berettiget til.
for radiomarkedet generelt betyder det også, at de ikke kun konkurrerer mellem
de enkelte radiostationer, men også konkurrerer med de øvrige mediagrupper.
de øgede muligheder på mediamarkedet og dermed en skærpet konkurrence om
annoncørernes mediaomsætning har bevirket, at den gennemsnitlige pris for en
given kampagne er faldet markant på tværs af alle mediagrupper igennem de
sidste 10 år.
generelt gælder at radioernes samlede mediaomsætning i perioden har været
svingende, men deres andel af den samlede mediaomsætning har været relativt
beskedent og ikke kommet over en andel på over 2 % (se bilag 3: reklamefor-
brugsundersøgelsen i danmark). den beskedne andel er unik for det danske
marked og skal som udgangspunkt ses, som en konsekvens af den politiske sty-
ring radiomarkedet har i danmark og den usikkerhed, som radiomarkedet generelt
har oplevet indenfor det seneste årti.
den beskedne markedsandel, som radioreklame havde i danmark var også en af
årsagerne til, at både udbydere og købere havde en forventning om, at markedet
ville ændre sig og tilpasse sig forholdene i de lande, som vi normalt sammenligner
os med (eksempelvis norge og sverige). når der kom mere fokus på.
radiomarkedet i danmark, som blandt skulle betyde en bredere penetration, var
der naturligvis en forventning om en større mediaomsætning og en højere
markedsandel for radio (bilag 4: johan boserup, omd, drrb radiokonference
2003).
spørgsmål 2:
hvorledes må det antages at påvirke efterspørgslen, om der er en eller flere større
kommercielle radiostationer på markedet, hvorved forstås en kommerciel
radiostation med mindst samme teoretiske, nationale dækningsgrad som fm 6
kanalen.
                                         - 32 -
besvarelse af spørgsmål 2:
det vil have en stor effekt på markedet/efterspørgslen, hvorvidt en station af fm6
størrelse (eller en station med mindst samme teoretiske, national dækningsgrad) er
at finde på det danske radiomarked. såfremt en annoncøren ved en given
kampagne ikke kan få et kampagnetryk (trp), der er stort nok til at kampagnen
opfylder de opstillede målsætninger og derved skaber de forventede resultater, vil
de hurtigt konkludere, at hele mediagruppen ikke er interessant som
annoncemedie.
hvis der ikke er en eller flere radiostationer, der giver annoncøren mulighed for at
opnå en (tilstrækkelig) national dækning vil det betyde, at det kommercielle
radiomarked i danmark automatisk vil være mindre attraktivt.
på samme måde vil manglen af en eller flere større kommerciel radiostationer
betyde, at der er færre lyttere i de attraktive kommercielle målgrupper. det vil
ligeledes betyde, at annoncøren ikke kan få opfyldt deres målsætninger og derved
vil søge over i andre mediagrupper, hvor de har mulig for at opfylde deres
målsætning.
generelt vil der være annoncører, som trækker sig ud af radiomarkedet, da deres
return of investment (roi) ikke vil kunne opretholdes, og det derfor er mere
attraktivt at benytte andre mediagrupper, hvor deres roi er højere.
fm 6 kanalen dækker primært området omkring københavn (sjælland) og
randers, hvilket betyder, at en eventuel lukning vil give en markant dårligere
dækning især i disse områder. annoncørerne vil blive mærkbart påvirket både
fordi, det er i de områder, hvor befolkningstætheden er størst, men også fordi det
er i disse områder, hvor der bliver lyttet mest til kommerciel radio (metropoler).
samlet vil det betyde, at mediaomsætningen på det samlede kommercielle radio
marked vil falde betydeligt, da radio vil primært være dækket af lokalstationer og
fm 5. nogle annoncører derfor vil søge mod andre mediagrupper, hvor den
nationale penetration er større og hvor affiniteten i målgruppen er højere,
eksempelvis i tv.
omvendt vil en stigning i antallet af kommercielle radiostationer også betyde en
stigning i den samlede mediaomsætningen for radio. problemet for de
kommercielle radiostationer har i perioden været, at deres share har ligget mellem
20-30 % af den samlede radio lytning i danmark (dr har ligget mellem 70-80
%), hvilket er for lavt til at drive kommerciel radio, da annoncørerne ikke kan
opnå den nødvendige penetration.
spørgsmål 3:
hvilken betydning må det tillægges for efterspørgslen, om den samlede lytning til
kommercielle radioer i segmentet 21-40 år er større eller mindre end lytningen til
ikke-kommerciel radio (i danmark: danmarks radio) i samme aldersgruppe?
besvarelse af spørgsmål 3:
                                        - 33 -
det må tillægges en afgørende betydning for efterspørgslen, om den samlede
lytning til kommercielle radioer i segmentet er større eller mindre end lytningen til
ikke-kommerciel radio i samme aldersgruppe.
for annoncørerne er det vigtigt, at ramme deres målgruppe optimalt (affinitet).
for radioer er det vigtigste segment: personer i alderen 19-50 år. radio henvender
sig primært til "yngre" personer, derfor er det vigtigt, at de netop i den
aldersgruppe opnår en markant samlet lytning, så annoncøren finder det hen-
sigtsmæssigt at anvende mediagruppen. såfremt der ikke er en tilstrækkelig af-
finitet eller dækning i målgruppen vil de alternativt vælge alternative media-
grupper, da de ellers ikke kan opnå den ønskede dækning og frekvens i mål-
gruppen.
såfremt der på det kommercielle marked er en markant konkurrent, som er ikke-
kommerciel og som "optager" lyttere for de kommercielle udbydere vil det
naturligvis påvirke efterspørgslen. såfremt den ikke-kommercielle udbyder har en
dominerende position vil det naturligvis påvirke den samlede efterspørgsel efter
mediagruppen.
alternativt vil et kommercielt radiomarked, hvor den samlede kommercielle
lytning er større end lytningen til ikke-kommerciel radio bevirke, at annoncørerne
vil efterspørge mediagruppen mere, da det vil være nemmere at komme i kontakt
målgruppen og derved vil muligheden for at opnå en større dækning, samt en
hurtigere frekvens, være til stede. samlet set vil det kunne konkluderes, at såfremt
de kommercielle radiostationer havde en større (den største) andel i de attraktive
målgrupper ville de kunne tiltrække flere annoncører til radiomarkedet, da
muligheden for at optimere mediaplanlægningen vil være til stede og derved
sandsynligheden for at den enkelte kampagne opnår de opstillede målsætninger.
sky radio a/s’ lukning i 2005
spørgsmål 4:
må det antages, at sky radio a/s' lukning i november 2005 påvirkede det
kommercielle radiomarked?
besvarelse af spørgsmål 4:
der er ikke nogen tvivl om, at lukningen af sky radio påvirkede det samlede
kommercielle radiomarked, primært fordi sky radio var den radio station med
den højeste penetration den største geografiske dækning. som udgangspunkt var
de øvrige radiostationer på det nationale salg, et supplement til sky radio.
som det fremgår af drrb's mediaindex (bilag 5) for perioden skete der efter
lukningen af sky radio et markant fald i mediaomsætningen på mellem 15-25 %.
drrb’s mediaindex er rapporterede tal fra mediabranchen og omfatter derfor
primært nationale kampagner. det kan på den baggrund konkluderes, at både den
samlede mediaomsætning for den enkelte annoncør, samt at antallet af kunder var
faldende, som følgende af sky radio' s lukning.
annoncørerne valgt - både af kvantitative og kvalitative årsager - i perioden, at
søge over i andre mediagrupper. kvalitativ fordi usikkerheden på det generelle
                                         - 34 -
radiomarked også bevirkede, at en del annoncører valgte ikke at benytte me-
diagruppen og kvantitativ fordi annoncørerne ikke kunne opnå den ønskede
penetration og geografiske dækning.
den turbulente periode som radiomarkedet har oplevet, med auktion over fm5 og
fm6, genauktion af fm 5, heftige politiske diskussioner om replanlægningen, har
efterfølgende skabt en så stor usikkerhed om sendetilladelser og frekvenser, at det
har påvirket det kommercielle radiomarked negativt. annoncørerne har i perioden
ikke haft en tiltro mediagruppen, hvilket har haft den konsekvens, at de har
fokuseret på alternative kanaler, hvor de kunne placere deres mediainvesteringer.
som et eksempel på mediabureauernes holdning til radiomarkedet og hvad de
forventer, at licitationerne har af betydning for udviklingen på markedet, kan
læses indlægget fra direktør johan boserup, omd, drrb konference 2003
(bilag 4).
spørgsmål 5:
såfremt spørgsmål 4 besvares bekræftende, ønskes denne påvirkning beskrevet så
godt som muligt, ligesom de sandsynlige virkninger af lukningen for efter-
spørgslen efter radioreklame i radio 100 fm på kort og lang sigt ønskes be-
skrevet. det bedes endvidere oplyst, hvilke andre faktorer der påvirkede efter-
spørgslen på radioreklame. faktorernes påvirkning bedes beskrevet.
besvarelse af spørgsmål 5:
den generelle efterspørgsel efter radioreklame i radio 100 fm er naturligvis
blevet påvirket af lukningen af sky radio - både på kort og på langt sigt.
på kort sigt var den generelle problemstilling at overbevise annoncørerne om, at
radio stadig var et troværdigt medie og, at de ikke skulle være urolig ved at
foretage deres mediainvestering i mediagruppen - radio var stadig et godt produkt.
på lang sigt var det at overbevise annoncørerne om, at selv om dr, som følge af
lukningen af sky radio, vandt share og frekvens fra det kommercielle marked,
var deres andel stadig af en sådan størrelse, at de indrykkede kampagner stadig
gav den effekt (roi) som annoncørerne efterspurgte.
nedenstående faktorer angiver, hvilke områder der har betydning på efter-
spørgslen efter radioreklame. den danske økonomi har primært effekt på længere
sigt, men generelt gælder at alle faktorer har betydning på både kort og langt sigt.
dansk økonomi: det danske annoncemarkedet er generelt meget konjunktur-
følsomt og er derfor den vigtigste forudsætning for, hvordan udviklingen generelt
er på annoncemarkedet. selv en given mediagruppe, som har vækst på alle
parametre er afhængig af, om der er positive konjunkturer.
penetration: radiostationens penetration er vigtigt, da den er med til at bestemme,
hvor mange danskere, som kan modtage radioen. det er med til at genere et
overordnet lyttertal og derved også et lyttertal i de kommercielle målgrupper.
                                        - 35 -
geografi dækning: geografisk dækning er vigtigt, da kunderne generelt vil have
en bred dækning, som afspejler den danske befolkning og den målgruppe, som de
ønsker at køber ind i og som er i overensstemmelse med deres målsætninger.
frekvens: såfremt der er en lavere dækning, bliver det også langt sværere at få
den ønskede frekvens på en given kampagne, uden at radiostationerne skal spille
spottet rigtigt mange gange om dagen.
nettodækning: der blev færre kommercielle lytter efter at sky radio lukkede,
hvilket betød, at nettodækningen ved brug af radio, blev markant dårligere.
roi: det bliver sværere, at opnå en optimal return of investment (roi), såfremt
overstående faktorer ikke er til stede. det betyder på den korte bane, at brugen af
radio som mediagruppe bliver dyrere og på længere sigt, at de enkelte annoncører
valgte mediagruppen fra.
radiomarkedet kom til at virke utroværdigt samt yderst uprofessionelt, på grund
af lukningen af sky radio. det skyldes blandt andet, at annoncørerne ikke
vidste, hvad der kom til at ske - ville flere radiostationer lukke eller vil der hurtigt
komme en nyt alternativt til sky radio.
mange annoncører trak sig ud af markedet, da de ikke længere kunne få den
dækning og frekvens (nettodækning) som tidligere, og som var nødvendig for at
sikre, at kampagne gav den estimerede return of investment (r0i). markedet blev
nervøst, da man ikke længere havde en landsdækkende station med en høj
penetration, som de andre lokal stationer kunne læne sig op af. i perioden tabte
mediagruppen flere 100.000 lyttere, som dermed røg ud af det kommercielle
radiomarked. (i alt ca. 600.000 lyttere).
samtidigt ændrede dr radio' andel af det totale radiomarkedet sig, så de igen
opnåede en andel af den samlede lytning på over 70 % (share). i perioden med
sky radio havde dr ikke en andel af den samlede lytning på mere end 65-67 %
af den totale lytning. (se bilag 6: marianne bugge zederkof - lyttertal i kort
status på det politiske og kommercielle radiomarked i danmark, november 2006).
perioden fra sky radio a/s' lukning i 2005 til tv 2 radio a/s' start i 2007
spørgsmål 6:
det ønskes oplyst, om og i givet fald hvorledes det må antages, at selve det
forhold, at der forløb ca. 14 måneder fra sky radio a/s' lukning i november 2005
til tv 2 radio a/s genoptog fm 5 programvirksomheden i februar 2007,
påvirkede det kommercielle radiomarked, herunder annoncørernes og mediebu-
reauernes efterspørgsel og anvendelse af det kommercielle radiomedie, sam-
menlignet med en situation, hvor genudbuddet var sket allerede i maj 2006 og
tv2 radio havde været operationsklar 1. september 2006?
besvarelse af spørgsmål 6:
dette forhold, at der forløb ca. 14 måneder fra sky radio lukning til tv 2 radio
genoptog fm 5 programvirksomhed, har haft en stor betydning for dansk
kommercielle radio. det skyldes, at radiomarkedet blev opfattet, som mere og
                                        - 36 -
mere utroværdigt, jo længere der gik inden den landsdækkende station fm5 blev
genåbnet, og både annoncører og mediabureau, havde i perioden svært ved at tage
radio alvorligt.
der var mange kunder som søgte nye mediakanaler, da deres roi pr. kampagne
faldt, samt at de havde svært ved at bruge et marked, hvor den nationale radio
stadion ikke var der længere, hvilket påvirkede både lyttertal og penetration. i
perioden fik annoncørerne en følelse af, at det generelle radiomarked var tilbage
til tiden med lokal radio og derudover også en smule utroværdigt.
annoncørerne havde svært ved at skulle forholde sig til en situation, hvor de ikke
vidste, hvad der skete med fm 5 og hvor lang tid der gik før der var fundet en
løsning. for annoncørerne var fm 5 den landsdækkende kommercielle
radiostation, med de højere lyttertal, den bedre penetration og som skulle være
med til at gøre markedet mere professionelt. med fm 5 viste annoncørerne,
hvilken programopbygning der kom i hele landet. det var ikke et sum af små
lokalstationers programopbygning, hvor de enkelte stationer havde meget for-
skellige profiler og hvor de hver især havde en forskellig forståelse af, hvad det
krævede for at blive opfattet, som en professionel radiostation (kvaliteten af
programmer, etc.) det bevirkede, at mediabureauerne ikke var meget for at
rådgive deres kunder til at benytte kommerciel radio i deres kampagner, da de var
bange for både de enkelte radiostationers kvalitet og om de nåede deres
målsætninger vedrørende lyttertal, penetration, antal trp’er, geografisk dækning,
etc.
brugen af det kommercielle marked ændrede sig radikalt, da annoncørerne og
mediabureauer ikke havde den samlede landsdækkende frekvens, hvor de var
sikre på kvaliteten og havde en overblik over det samlede indhold, og dermed
hvilke programmer, der blev sendt ud i "æteren". annoncørerne og mediabureauer
var i denne perioden meget bekymrede for lyttertallene og for det frafald, som
kommerciel radio oplevede i forhold til dr, som i perioden fik flere og flere
lyttere.
hvis genudbuddet var sket tidligere (maj 2006) ville det have betydet, at mange af
de ovenstående faktorer, ikke havde haft samme konsekvenser for kommerciel
radio. (se også faktorerne i spørgsmål 5). troværdigheden omkring radio kunne
formentlig være blevet bibeholdt og radiostationerne ville ikke have tabt så mange
lyttere i det kommercielle marked i forhold til dr. annoncørerne og
mediabureauer havde ikke kunne mærke, at effekt på kampagner blev dårligere,
da der ville have været en operatør, der hurtig kom i gang på kommerciel radio'
vigtigste frekvent (antal lyttere/penetration/geografi).
spørgsmål 7:
såfremt spørgsmål 6 besvares med, at længden af perioden, hvor fm 5-licensen
ikke blev udnyttet, i sig selv påvirkede det kommercielle radiomarked negativt,
ønskes denne påvirkning beskrevet så godt som muligt.
besvarelse af spørgsmål 7:
                                        - 37 -
at fm 5-licitationen ikke blev udnyttet, påvirkede oplagt det kommercielle ra-
diomarked i danmark negativt. det skyldes primært den usikkerhed der var
omkring markedet generelt og hvad der skulle ske med fm 5' licitation.
annoncørerne og mediebureauer vidste ikke, hvor de havde radio markedet.
markedet havde efterfølgende et dårligt rygte og blev betragtet som uprofessi-
onelt. den lange ventetid før der kom et nyt udbud og hvor en ny radiostation
overtog fm 5's licens betød, at mediebureauer, på annoncørernes vegne, fravalgte
radio, da der var mange alternativ mediagrupper, hvor de kunne nå deres
målsætninger.
mediebureauerne vil have sikkerhed på deres annoncørers vegne, hvor meget de
kan opnå af dækning/penetration/effekt på en given kampagne. på baggrund af
den usikkerhed, som var på markedet, ønskede de ikke at benytte radio i deres
kampagner, da det var nemmere at bruge andre medie kanaler, hvor de fik en
større sikkerhed for deres investeringer. kommerciel radio i danmark blev
betegnet som uprofessionelt og umodent, som det også blev før licitationen til fm
5 og fm 6.
talpas erhvervelse af fm 5 koncessionen og hæftelsesfrie tilbagelevering af fm 6
koncessionen.
spørgsmål 9:
med udgangspunkt i den som scenario 2 skitserede replanlægningsmodel i
broadcast partners rapport "test planning of the fm-band in danmark" (bilag 50)
ønskes oplyst, hvorvidt en gennemførelse af en replanlægning af fm-båndet,
enten fuldstændig efter denne model eller i en modereret form i forhold hertil,
ville have været egnet til at forbedre forretningsgrundlaget for kommerciel
landsdækkende/semi-landsdækkende radio i danmark?
besvarelse af spørgsmål 9:
replanlægning har været diskuteret i mange former og med mange agendaer.
generelt er det ikke muligt præcist at udtale sig om, hvilke indvirkning en
replanlægning ville have haft på det kommercielle radiomarked. på nogle områder
vil det have haft en positiv effekt og på andre en negativ effekt.
generelt er det overordnede spørgsmål om en replanlægning ville have betydet, at
der kom flere penge fra annoncørerne. ville replanlægningen ændre forholdet
mellem kommerciel radio og ikke kommerciel radio. det vil klart have haft en
positiv effekt såfremt det betød, at det kommercielle marked fik flere lyttere og
gerne i et forhold, som fordelte markedsandelene mellem kommercielt og ikke
kommercielt ligeligt, altså en fordeling 50 % - 50 %. det var i perioden den gense
opfattelse, at der som minimum skulle en ligelig fordeling til, før kommerciel
radio blev en økonomisk rentabel forretning. det ville derimod have haft en
negativ effekt, hvis replanlægningen udelukkende betød, at der kom flere
kommercielle stationer, uden at deres andel i forhold til det ikke kommercielle
marked blev større, da det udelukkende ville betyde, at der var flere
radiostationer, som skulle dele de lyttere, som var i det kommercielle marked og
derved ville det ikke skabe basis for en sund økonomi for den enkelte radiostation.
                                        - 38 -
det helt store problem for kommerciel radio i danmark var, at det ikke udviklede
sig på samme måde, som i andre land omkring os, eksempelvis i norge og sverige
(bilag 4: johan boserup, omd, drrb radiokonference 2003). danmark har
ikke haft en positiv udvikling i antal lyttere til kommercielle radiostationer, som
ville have betydet, at der ville være basis med flere landsdækkende og "semi"
landsdækkende radiostationer (og derved en større mediaomsætning). såfremt der
kom en radiostation var udgangspunktet, at den ikke skulle være en "konkurrent"
til dr, men skulle konkurrere med de øvrige kommercielle radiostationer om en
sparsom mediaomsætning. den store ubekendte faktor er, hvordan en
replanlægning kunne trække lyttere fra dr over til de kommercielle radiostationer
og derved give dem et lytterunderlag, som kunne betyde, at det blev mere
attraktivt at drive kommerciel radio. såfremt en replanlægning ville betyde, at de
kommercielle radiostationer kunne tiltrække flere lyttere, ville det medføre, at der
kom flere penge til kommerciel radio, da radiostationerne kunne opfylde
annoncørernes behov og enten bliver et supplement eller en erstatning til de
øvrige mediagrupper. radiostationerne ville begynde at komme med på alle
relevante mediaplaner hos annoncørerne, da dækningen i målgrupperne ville blive
højere (frekvens, høj affinitet), hvorved annoncørerne ikke behøvede at finde
alternative mediagrupper, for at nå deres målgruppe. der ville være skabt nogle
positive cirkler.
det er derfor svært at svare entydigt på, hvad en replanlægning ville betyde for
kommerciel radio og om det ville have forbedret forretningsgrundlaget. det havde
været afhængigt om de politiske intentioner og om politikerne var villige til at
ændre styrkeforholdet mellem kommerciel og ikke-kommerciel radio til fordel for
kommerciel radio.
dab - mux 2
spørgsmål 13:
hvilken betydning - om nogen - har det haft for det kommercielle radiomedie,
henholdsvis radio 100 fm, at danmarks radio opnående adgang til at sende på
den ledige kapacitet i mux, der ellers var reserveret til de kommercielle aktører,
og at mux 1 blev udbygget i en hurtigere takt end mux 2?
besvarelse af spørgsmål 13:
det har ikke haft nogen nævneværdig betydning, at danmarks radio opnåede
adgang til at sende på den ledige kapacitet i mux, da antallet at lyttere ikke har
været overvældende på dab kanalen (mux 1). der er cirka 7 % af den samlede
radiolytning, som bruger dab kanalen og med det antal ville de kommercielle
radiostationer ikke have mærket en umiddelbar forskel. vi vurderer derfor ikke, at
mux har haft nogen betydning på kommerciel radio. det er stadig de beskrevne
effekter i spørgsmål 5, som har haft størst betydning for radiomarkedets
udvikling. (se bilag 7: fokus på kvalitet og mangfoldighed, mediapolitisk aftale
for 2011-2014).
der er 3 scenarier for digital radio, som det er nødvendigt at forholde sig til, når
spørgsmål drejer sig om mux:
                                              - 39 -
          1. afventning, hvor yderligere digitalisering ikke er påkrævet her og nu og
             man afventer et bedre beslutningsgrundlag. fm-radio forsætter som hidtil,
             hvilket betyder, at der fortsat vil være frekvensknaphed og begrænset
             mulighed for nye kanaler,
          2. ekspansion, hvor fm fortsætter. dab udskiftes med enten dab+ eller
             dvb-t2a. der vil både være omkostninger til fm og et digitalt sendenet i
             en længere periode.
          3. en mellemting mellem de to scenarier.
     der er dog ingen af disse scenarier, der ville have haft nogen betydning for
     kommerciel radio, da der ikke har været et tilstrækkeligt stort antal lyttere til at
     gøre en forretningsmæssig forskel - hverken på kort eller langsigt. selv i 2011 er
     der en tilbagevendende diskussion om, hvad der er mest optimalt for det danske
     radiomarked (bilag 8: ingeniøren - digital radio står foran svært teknologivalg -
     det kendte eller det bedste).
     derfor har det heller ikke haft betydning at mux1 blev udbygget hurtigere end
     mux 2, da der ikke er kommet nogen form for lytter succes.”
skønsmændene har under medinddragelse af jakob olsen som sagkyndig afgivet en
supplerende erklæring af 30. november 2012, hvoraf blandt andet fremgår:
     1) spørgsmål a:
     af besvarelsen på spørgsmål 4 ("besvarelse af spørgeskema til brug for afgivelse
     af sagkyndig erklæring” af 12. oktober 2011) fremgår blandt andet:
     "som det fremgår af drrb's mediaindex (bilag 5) for perioden skete der efter
     lukningen af sky radio et markant fald i mediaomsætningen på mellem 15-25 %.
     (...).
     det kan på den baggrund konkluderes, at både den samlede mediaomsætning for
     den enkelte annoncør, samt antallet af kunder var faldende, som følge af sky
     radios lukning"
     de sagkyndige bedes beskrive, hvorledes omsætningsfaldet på "mellem 15-25 %"
     udledes af bilag 5 til "besvarelse af spørgeskema til brug for afgivelse af
     sagkyndig erklæring". i tilknytning hertil bedes de sagkyndige oplyse på hvilket
     grundlag, omsætningstallene (i indekset) - de sagkyndige bekendt - er
     fremkommet, ligesom det bedes beskrevet. på hvilket måde de sagkyndige læser
     indeksene.
     de sagkyndige bedes endvidere beskrive, hvorledes det på baggrund af bilag 5
     kan konkluderes, at "den samlede mediaomsætning for den enkelte annoncør,
     samt antallet af kunder var faldene".
                                       - 40 -
endvidere bedes de sagkyndige beskrive, hvorledes det på baggrund af bilag 5
kan konkluderes, at omsætningsfaldet og faldet af kunder var en følge af, at sky
radio ophørte med at drive programvirksomhed på den femte fm-radiokanal.
1) besvarelse af spørgsmål a:
"der findes ikke eksakte opgørelser over reklameomsætningen, og definitionen på
national kontra lokale reklame reklamer er heller ikke helt klar" (kilde: capacent,
kulturministeriet: de økonomiske konsekvenser af en eventuel replanlægning af
fm-båndet, side37).
definitionen af et omsætningsfald kan skyldes et fald i den direkte omsætning,
samt et fald som følge af, at man ikke fik den omsætningsfremgang, som det
totale marked ellers berettigede til.
i perioden efter lukningen af sky radio var der et fald i mediaomsætningen for
mediagruppen radio, samtidigt med at den totale mediaomsætning steg i perioden
(2005 =100).
kombinationen af de to faktorer bevirker, at vi som sagkyndige udleder, at der i
perioden efter lukning af sky radio er sket et markant fald i mediaomsætningen
på mellem 15-25 % i mediagruppen radio.
mediagruppen havde i perioden 2005- 2008 et direkte fald på 13 procent, mens
det samlede mediamarked steg i perioden med 16,5 procent (bilag 1: drrb
mediaindex helår 1998 - 2010).
tallene i drrb mediaindex er fremkommet ved, at et fast panel af de største
mediaindrykkere i drrb (bilag 2: mediabureauer, som indberetter til drrb
mediaindex 2012- kilde: drrb) hver måned indrapporterer deres netto me-
diaindkøb fratrukket diverse rabatter og eventuelle provisioner samt moms.
definitionen/specifikationen for mediagruppen radio er, at mediaomsætningen
består af reklame/reklametid som: programsponsorering, reklamespots distri-
bueret af radiomediet (bilag 3: drrb mediaindex: mediagrupper- definitioner).
de sagkyndige læser indeksene, som ovenfor beskrevet.
af bilag 5 ("besvarelse af spørgeskema til brug for afgivelse af sagkyndig er-
klæring") kan det ikke direkte udledes, at den samlede mediaomsætning for den
enkelte annoncør, samt antallet af kunder, var faldende. et fald i mediaom-
sætningen er dog enten forårsaget af et fald i antallet af annoncører eller som følge
af, at det samme antal annoncører annoncerer for en mindre mediaomsætning. på
baggrund af de sagkyndiges erfaringer skyldes et fald i den samlede
mediaomsætning for mediagruppen dog oftest en kombination af de to faktorer.
endvidere skal det endnu engang pointeres, at faldet i mediagruppens (radio)
mediaomsætning skal holdes op mod, at der i samme periode har været en stig-
ning i mediegruppernes samlede mediaomsætning.
                                        - 41 -
i perioden efter sky radio a/s’ lukning faldt mediaomsætningen i mediagruppen
radio, samtidigt med at den samlede mediaomsætning for alle mediagrupper var
stigende. det må på den baggrund antages, at sky radio a/s’ lukning i november
2005 påvirkede det kommercielle radiomarked.
2) spørgsmål b:
ifølge dansk oplagskontrol: reklameundersøgelse i danmark 2004-2008 (bilag 3
til "besvarelse af spørgeskema til brug for afgivelse af sagkyndig erklæring"),
tabel 1, faldt annonceomsætningen for radio fra 280 mio. kr. i 2005, hvor sky
radio media november ophørte med at drive programvirksomhed på den femte
fm-radiokanal, til 279 mio. kr. i 2006, hvor der slet ikke blev drevet
programvirksomhed på den femte fm-radiokanal, svarende til et fald på 0,36 %.
ifølge tabel 2 var radios andel af markedet i begge år 2 % (afrundet).
de sagkyndige bedes forklare de - dem bekendte - forskelle i opgørelsesmeto-
derne for dansk oplagskontrols tal og tallene, der ligger til grund for drrb
mediaindex samt beskrive og - begrunde -, hvilken vægt de har tillagt henholdsvis
dansk oplagskontrols oplysninger (bilag 3 til "besvarelse af spørgeskema til brug
for afgivelse af sagkyndig erklæring") og drrb mediaindex (bilag 5 til
"besvarelse af spørgeskema til brug for afgivelse af sagkyndig erklæring") ved
besvarelsen af spørgsmål 4-6.
2) besvarelse af spørgsmål b:
definition af annonceomsætningen for dansk oplagskontrols reklamefor-
brugsundersøgelse er: media salg af annonceplads, inkl. indstik, fratrukket enhver
form for provision, godtgørelser, rabat og moms. alle relevante media inddrages i
analysen og består af alle typer af annoncering, både nationale (trp) og lokale
reklamespots.
metoden er, at medieejerne og/eller deres forening eller salgsorganisation(er)
bliver opfordret til at indrapportere den relevante omsætning til dansk oplags-
kontrol. ved manglende indrapportering foretager dansk oplagskontrols med-
arbejdere og medlemmer af et sammensat ekspertpanel en gruppevis estimering
(bilag 4: det danske reklamemarked: reklameforbrugsundersøgelsen).
drrb mediaindex er indberetninger fra de største mediabureauer og benytter
samme definitioner og afgrænsninger som reklameforbrugsundersøgelsen, hvor
definitionen/specifikation af mediagruppen radio er: består af
reklame/reklametid som: programsponsorering, reklamespots distribueret af
radiomedie (bilag 3: drrb index: mediagrupper - definitioner).
den væsentligste forskel mellem dansk oplagskontrols reklameforbrugsun-
dersøgelse og drrb mediaindex kan defineres som:
1. indberetning til reklameforbrugsundersøgelsen foretages af alle typer af an-
    noncører, hvilket vil sige både annoncører, som indberetter gennem et me-
    diabureau eller som selv indrykker deres annoncer. indberetninger til drrb
    mediaindex foretages udelukkende af mediabureauer.
                                       - 42 -
   typisk vil indrykninger gennem et mediabureau være nationale annoncører
   (med nationale kampagner), mens indrykninger direkte fra en annoncør typisk
   vil være lokale annoncører (med lokale kampagner).
2. mediaomsætningen i reklameforbrugsundersøgelsen er fratrukket godtgørel-
   ser, mens godtgørelserne ikke er fratrukket i drrb mediaindex.
   godtgørelserne (informationsgodtgørelse, sikkerhedsstillelse og materiale-
   godtgørelse) lå i perioden for radio på 9 procent (kilde: drrb).
3. annonceomsætningen, som bliver indberettet af medierne i reklameforbrugs-
   undersøgelsen vil typisk ske når indrykningen foretages, mens
   annonceomsætningen, som bliver indberettet af mediabureauerne i drrb
   mediaindex, vil typisk ske når en ordre bliver fremsendt.
   det vil betyde, at der kan forekomme en periodisering, som især vil være
   gældende for mindre mediagrupper, eksempelvis radio. periodiseringen vil
   dog over en årrække udligne sig selv.
4. drrb mediaindex indberetter både indenlandske og udenlandske annonceom-
   sætning, hvilket reklameforbrugsundersøgelsen ikke gør. den udenlandske
   annonceomsætning opgøres dog separat, hvilket betyder, at den ikke har nogen
   praktisk betydning.
som beskrevet i "besvarelse af spørgeskema til brug for afgivelse af sagkyndig
erklæring", side 4 er der i besvarelsen lagt en forudsætning om, at en besvarelse af
spørgsmålene tager udgangspunkt i nationalt salg.
til besvarelse af spørgsmålene 4-6 i "besvarelse af spørgeskema til brug for
afgivelse af sagkyndig erklæring" er den primære vægt derfor blevet lagt på
drrb mediaindex, da indrapportering gennem mediabureauerne typisk er na-
tionale kampagner og dermed at betegne som nationalt salg.
3) spørgsmål c:
af svaret på spørgsmål 4 fremgår blandt andet:
"annoncørerne valgt - både af kvantitative og kvalitative årsager - i perioden, at
søge over i andre mediagrupper. kvalitativ fordi usikkerhed på det generelle
radiomarked også bevirkede, at en del annoncører valgte ikke at benytte me-
diagruppen og kvantitativ fordi annoncørerne ikke kunne opnå den ønskede
penetration og geografiske dækning.”
af svaret på spørgsmål 5 fremgår blandt andet:
"på kort sigt var den generelle problemstilling at overbevise annoncørerne om, at
radio stadig var et troværdigt medie og, at de ikke skulle være urolige ved at
foretage deres mediainvesteringer i mediagruppen - radio var stadig et godt
produkt. på lang sigt var det at overbevise annoncørerne om, at selv dr, som
                                         - 43 -
følge af lukningen af sky radio, vandt share og frekvens fra det kommercielle
marked, var deres andel stadig af en sådan størrelse, at de indrykkede kampagner
stadig gave den effekt (roi) som annoncørerne efterspurgte.
(…)
radiomarkedet kom til at virke utroværdigt samt yderst uprofessionelt, på grund
af lukningen af sky radio.
(…)
mange annoncører trak sig ud af markedet, da de ikke længere kunne få den
dækning og frekvens (nettodækning) som tidligere, og som var nødvendig for at
sikre, at kampagne gav den estimerede return of investment (roi). markedet
blev nervøst, da man ikke længere havde en landsdækkende station med en høj
penetration, som de andre lokal stationer kunne læne sig op af. i perioden tabte
mediagruppen flere 100.000 lyttere, som dermed røg ud af det kommercielle
radiomarked. (i alt ca. 600.000 lyttere)."
af svaret på spørgsmål 6 fremgår blandt andet:
"dette forhold, at der forløb ca. 14 måneder fra sky radio lukning til tv 2 radio
genoptog fm 5 programvirksomhed, har haft en stor betydning for dansk
kommercielle radio. det skyldes, at radiomarkedet blev opfattet, som mere og
mere utroværdigt, jo længere der gik inden den landsdækkende station fm5 blev
genåbnet, og både annoncører og mediabureau, havde i perioden svært ved at tage
radio alvorligt.
(…)
brugen af det kommercielle marked ændrede sig radikalt, da annoncørerne og
mediabureauer ikke havde den samlede landsdækkende frekvens, hvor de var
sikre på kvaliteten og havde en overblik over det samlede indhold, og dermed
hvilke programmer, der blev sendt ud i "æteren"."
de sagkyndige bedes oplyse grundlaget for besvarelsen af spørgsmålene 4, 5 og 6,
navnlig for de citerede dele.
de sagkyndige bedes som et led heri oplyse, om svarene på spørgsmålene 4, 5 og
6 - foruden bilagene 1-8 - er baseret på yderligere dokumenterbare kilder i form af
artikler, undersøgelser, statistikker eller lignende. i bekræftende fald bedes de
sagkyndige oplyse kilderne.
3) besvarelse af spørgsmål c
besvarelsen af spørgsmål 4, 5 og 6 er baseret på den viden, som de sagkyndige
har opnået gennem ca. 15- 20 års arbejde i mediabranchen. viden der er opnået
gennem det daglige arbejde med media, mediabureauer og annoncører, men også
baseret på løbende information indhentet i form af læsning af relevante artikler,
undersøgelser, statistikker eller lignende.
                                        - 44 -
som beskrevet i rapporten: "besvarelse af spørgeskema til brug for afgivelse af
sagkyndig erklæring" (side 2) er baggrunden for indstilling som syn- og
skønsmand, at vedkommende på baggrund af erfaringer skal besvare en række
spørgsmål om markedsmæssige forhold...
claes laustsen: oparbejdede sin viden om radio gennem de år han arbejde som
salgsdirektør hos sbs radio a/s. her var den store udfordring, at se på de hi-
storiske udfordringer som branche havde været igennem, så man kunne optimere
indtjeningen på kommerciel radio. dette arbejde blev udført gennem samtaler
med kunder (tidligere radiokunder, kunder som var i markedet og nye kunder) og
mediabureauer og brugen af analyser, udarbejdelse af mediaplaner, relevante
undersøgelser, statistikker og lignende blev benyttet i denne dokumentation.
denne erfaring har givet input og viden til besvarelse af spørgsmålene 4, 5 og 6.
allan lillelund: oparbejdede sin viden om radiomarkedet gennem sit arbejde som
kontaktdirektør på et mediabureau. tiden blev blandt andet brugt hos
kunderne/annoncørerne med mediaplaner og analyser, som skulle optimere
kundernes/annoncørens budgetter. dette sket blandt gennem optimering og valg af
mediagruppe, herunder brug af mediagruppen: radio. dette har givet input og
viden til besvarelse spørgsmålene 4, 5 og 6.
det er på baggrund af denne oparbejde viden, samt brugen af de relevante bilag,
som er angivet i "besvarelse af spørgeskema til brug for angivelse af sagkyndig
erklæring" , møder med medier, kunder og mediabureauer, samt generel viden af
udviklingen indenfor branchen, der er blevet benyttet til at besvare spørgsmålene
4, 5 og 6.
ovenstående argumentation er ligeledes med til at besvare det sidste spørgsmål
om hvorvidt svarene på spørgsmålene er baseret på yderligere dokumenterbare
kilder i form af artikler, undersøgelser, statistikker eller lignende.
generelt er vores besvarelse baseret ud fra vores viden og bedste skøn om ra-
diomarkedet.
4) spørgsmål d
af "trends 2004" (bilag aq) fremgår blandt andet (side 5), at 49 % af de ad-
spurgte annoncører havde brugt radioreklame i 2003, og at 54 % forventede at
bruge radioreklame i 2004.
af "trends 2005" (bilag ar), der blev offentliggjort ca. 10 måneder før sky
radio indstillede programvirksomheden på den femte fm-radiokanal, fremgår
blandt andet (side 5), at 58 % af de adspurgte annoncører havde brugt radiore-
klame i 2004, og at 48 % forventede at bruge radioreklame i 2005.
interviewene, der ligger til grund for "trends 2006" (bilag as), blev gennemført
fra medio november til medio december 2005, dvs. i hovedsagen da det var blevet
kendt, at sky radio indstillede programvirksomheden på den femte fm-
radiokanal. af undersøgelsen fremgår blandt andet (side 5), at 50 % af de ad-
                                        - 45 -
spurgte annoncører havde brugt radioreklame i 2005, og at 50 % forventede at
bruge radioreklame i 2006.
af "trends 2007" (bilag at) fremgår blandt andet (side 5), at 50 % af de ad-
spurgte annoncører havde brugt radioreklame i 2006, dvs. i det år, der ikke var
programvirksomhed på den femte fm-radiokanal.
"trends 2007" er baseret på interviews gennemført fra medio december 2006, dvs.
da det var kendt, at tv 2 radio a/s ville påbegynde programvirksomhed på den
femte fm-radiokanal i begyndelsen af 2007. ifølge "trends 2007" forventede 46
% af de adspurgte annoncører, at de vil bruge radioreklame i 2007.
både "trends 2006" og "trends 2007" indeholder en tabel med svar på "hvorfor
bruges radio ikke".
i tilknytning til besvarelsen af spørgsmålet c bedes de sagkyndige oplyse, om
"trends" 2004-2007 (bilag aq-at) indgik i grundlaget for besvarelsen af
spørgsmålene 4, 5 og 6.
i tilfælde af et bekræftende svar bedes de sagkyndige beskrive og - begrunde -,
hvilken vægt de har tillagt trends 2004-2007 (bilag aq-at) ved besvarelsen af
spørgsmålene 4, 5 og 6.
i tilfælde af et benægtende svar bedes det - med en ledsagende begrundelse -
oplyst, om trends 2004-2007 (bilag aq-at) giver de sagkyndige anledning til at
ændre eller supplere besvarelsen af spørgsmålene 4, 5 og 6.
4) besvarelse af spørgsmål d
trends indgik som en del af baggrundsmaterialet for at besvare spørgsmålene 4, 5
og 6. de blev benyttet på samme måde, som eksempelvis bilag ao (kul-
turministeriet: de økonomiske konsekvenser af en eventuel replanlægning af fm-
båndet) og øvrige materiale, som har været med til at danne viden og baggrund for
besvarelsen.
årsagen til at trends analyserne er benyttet som baggrundsmateriale og ikke
anvist som kilde i besvarelsen af spørgsmålene er, at de er et værktøj, som angiver
en tendens til, hvordan udviklingen forventes at blive, samtidigt med at den giver
en vurdering af, hvordan det så er gået. tendenserne som er baseret på
telefoninterviews blandt de 200 største annoncører i danmark og således ikke en
eksakt viden om hvordan branchen, enten kommer til at udvikle sig eller hvordan
den har udviklet sig.
årsagen skal som sagt findes i metoden, hvorpå trends er gennemført (bilag aq:
sådan er undersøgelsen gennemført):
"trends 2004 er den 19. analyse af de største danske annoncørernes planer og
forventninger til det kommende år. undersøgelsen afdækker dels annoncørens
reklameomkostninger i forhold til det planlagte i de forgange år og dels for-
ventningerne til dette års budgetter, mediabrug og markedsudviklingen. derud-
                                        - 46 -
over er der som tidligere også interviewet om samarbejdet med reklame- og
mediabureauerne. i år er der desuden som noget nyt spurgt om e-business-akti-
viteter og forventninger til radioreklamemarkedet.
undersøgelsen er gennemført som telefoninterviews blandt de 200 største an-
noncører i danmark af tns gallup og undersøgelsens set-up er bibeholdt fra
tidligere års undersøgelser således at resultaterne er sammenlignelige fra år til år.
interviewene er gennemført med person i virksomheden der har det overordnet
ansvar for markedsføring og har fundet sted fra slutningen af november til be-
gyndelsen af december 2003.
kilder til de offentliggjorte tal er tns gallup og markedsføring."
som ovenstående beskriver, er undersøgelsen rettet mod de største annoncører på
markedet, hvilket nødvendigvis ikke er en indikator for, hvordan radiomarkedet
vil udvikle sig.
de faktorer, som er beskrevet i spørgsmål 5 ("besvarelse af spørgeskema til brug
for afgivelse af sagkyndig erklæring") har derimod stor betydning for udviklingen,
da radiomarkedet er en bred kombination af kunder på alle niveauer og hvor
media spend ikke udelukkende kommer fra top 200.
besvarelsen af spørgsmålene tager overordnet udgangspunkt i de forhold, som
også er beskrevet i bilag ao ("kulturministeriet: de økonomiske konsekvenser af
en eventuel replanlægning af fm-båndet"), side 34, afsnit 5.4: "forhold, der
påvirker markedsudviklingen", samt side 37 "den aktuelle markedssituation for
det nationale marked" og som tager udgangspunkt i det totale nationale marked og
ikke "kun" de 200 største annoncører.
trends 2004-2007 (bilag aq- at) er således blevet brugt som baggrundsmate-
riale og giver på baggrund af ovenstående ikke anledning til at ændre besvarelsen
på spørgsmålene 4, 5 og 6 ("besvarelse af spørgeskema til brug for angivelse af
sagkyndig erklæring").
5) spørgsmål e
i tilknytning til besvarelsen af spørgsmål c bedes de sagkyndige oplyse, om tns
gallup, gallup radio index (bilag au og bilag 76) indgik i grundlaget for
besvarelsen af spørgsmålet.
i tilfælde at et bekræftende svar bedes de sagkyndige beskrive og - begrunde -,
hvilken vægt de har tillagt tns gallup, gallup radio index (bilag au og bilag
76) ved besvarelsen af spørgsmålet 4, 5 og 6, og herunder oplyse, om og i hvilken
grad målingerne taler for eller imod, at netop sky radios ophør med pro-
gramvirksomhed skulle have medført, at de kommercielle radioer tabte lytter
andele til dr.
i tilfælde af et benægtende svar bedes det - med en ledsagende begrundelse-
oplyst, om tns gallup, gallup radio index (bilag au og bilag 76) giver de
                                          - 47 -
sagkyndige anledning til at ændre eller supplere besvarelsen af spørgsmålene 4, 5
og 6.
5) besvarelse af spørgsmål e
i forbindelse med besvarelsen af spørgsmålene 4,5 og 6 har vi læst tns gallup og
gallup radio index (bilag au og bilag 76), som dermed også indirekte indgik
som grundlag i vores besvarelse, på samme måde som eksempelvis drrb
mediaindex (bilag 66), som andre relevante informationer i sagens materiale.
såfremt vi analyserer tallene fra tns gallup (bilag au) fremgår det, blandt
andet, i "antal lyttere pr. uge", at de kommercielle radiostationers samlede antal
lyttere faldt markant i perioden fra 2004 (hvor sky radio stadig var en del af det
kommercielle radiomarked) til 2006, hvor sky radio var lukket. dette er også i
overensstemmelse med bilag 6 (udleveret bilag i forbindelse med besvarelse af:
"besvarelse af spørgeskema til brug for afgivelse af sagkyndig erklæring"), hvor
dr's andel af det totale radiomarked steg efter lukningen af sky radio.
samme tendens kan vi udlede af bilag 76, hvor faldet i den kommercielle mål-
gruppe (19-50 år) falder markant i perioden.
konklusionen er derfor stadig, som besvaret i spørgsmål 5 ("besvarelse af
spørgeskema til brug for afgivelse af sagkyndig erklæring"), at lukningen af sky
radio var den væsentligste årsag til, at de kommercielle radioer tabte lyttere og
dermed markedsandele til dr. det er vigtigt at bemærke, at sky radios frekvens
i perioden var den kommercielle radio med den største og mest landsdækkende
penetration og at den derfor var et vigtigt medie på de landsdækkende
radiokampagner.
6) spørgsmål 1 og spørgsmål f
talpas potentielle erhvervelse af fm 5 koncessionen og tilbagelevering af fm 6
koncessionen
spørgsmål 1:
ville talpa efter de sagkyndiges vurdering have haft en bedre "business case" for
radio 100 fm, såfremt talpa ved genudbuddet i 2005 havde erhvervet fm 5
koncessionen med en teoretisk national dækning på omkring 84 % og visse hertil
knyttede public service krav mod betaling af en fast årlig koncessionsafgift på
23.100.000 kr., mod samtidigt at være blevet tilladt at tilbagelevere fm 6
koncession uden yderligere hæftelse, sammenlignet med et scenarie hvor talpa -
som det rent faktisk skete - på 37 % og en forpligtigelse til at betale en fast
koncessionsafgift på 22.500.000 kr.
de sagkyndige skal ved besvarelsen af dette spørgsmål forudsætte,
(i)    at programtilladelsen til den femte fm-radiokanal ville være blevet genud-
       budt på auktion på samme vilkår, som udbuddet der fandt sted i 2006, med
       den modifikation der følger af den ovenfor for restkoncessionsafgiften i
                                         - 48 -
       henhold til sin fm 6 programtilladelse ved tilbagelevering af denne fm 6
       programtilladelse, og
(ii)   at den tilbageleverede fm 6 programtilladelse ville være blevet genudbudt
       for en ny 8-årig koncessionsperiode på samme vilkår som ved udbuddet
       heraf i 2003
såfremt spørgsmålet besvares bekræftende anmodes de sagkyndige om i videst
muligt omfang at kvantificere den sandsynlige forbedring af indtægten for talpa.
de sagkyndige bedes i den forbindelse kommentere talpas opgørelse i sagens
bilag 63.
spørgsmål f:
i tilknytning til besvarelsen af talpas supplerende spørgsmål 1 bedes de sag-
kyndige oplyse og beskrive samtlige forudsætninger (udover de i det supplerende
spørgsmål 1 angivne) og faktorer, der ligger til grund for svaret. valget af
forudsætninger bedes begrundet.
de sagkyndige bedes herunder:
−      oplyse og begrunde, hvor en stor en andel af radiomarkedet, de sagkyndige
       har forudsat, at den sjette fm-radiokanal (efter det i spørgsmål 1 forudsatte
       genudbud) ville have opnået.
          o som led i begrundelsen for den forudsatte markedsandel bedes de
               sagkyndige oplyse - og begrunde - den sjette fm-radiokanals forud-
               satte lyttershare og forudsatte omkostningsbase, herunder størrelsen
               af den årlige koncessionsafgift, der ville være opnået i tilfælde af det
               fortsatte genudbud.
−      oplyse, om de har forudsat, at talpas udgifter forbundet med at drive pro-
       gramvirksomhed på den femte fm-radiokanal ville have været af samme
       størrelsesorden, som udgifterne, der var forbundet med talpas
       programvirksomhed på den sjette fm-radiokanal.
          o som led i begrundelsen for den valgte forudsætning bedes de
               sagkyndige oplyse omfanget og beskrive arten af de udgifter, som de
               sagkyndige har forudsat med de public service forpligtelser, der i gi-
               vet fald ville have påhvilet talpa som tilladelseshaver til den femte
               fm-radiokanal.
de sagkyndige bedes beskrive og kvalificere de usikkerheder, der måtte være
forbundet med besvarelsen af talpas supplerende spørgsmål 1.
6) besvarelse af spørgsmål 1 og spørgsmål f
udgangspunktet for besvarelsen af spørgsmål 1 er spørgsmål 9, samt besvarelsen
af dette i "besvarelse af spørgeskema til brug for afgivelse af sagkyndig
erklæring".
besvarelse af spørgsmål 1:
                                        - 49 -
spørgsmål er besvaret uden hensyntagen til talpas opgørelse i sagens bilag 63
overordnet kan dette spørgsmål besvares med et ja!
det ville have været forventeligt, at man ved erhvervelsen af fm5, med en teo-
retisk national dækning på omkring 84 %, vil være markant bedre stillet kom-
mercielt sammenlignet med den faktiske situation, hvor man erhvervede fm6
med en teoretisk national dækning på 37 % - og samtidig med at koncessions-
afgiften var på stort set samme niveau. dette under samtidig antagelse af, at den
tilbageleverede fm6 ville være blevet erhvervet af en kommerciel konkurrent i
forbindelse med genudbuddet.
kvantificering af den forbedrede indtægt for talpa:
denne tager udgangspunkt i lyttershare' sammenholdt med de sagkyndiges viden
om radiomarkedet for radioreklame samt opgørelser af annonceomsætningen fra
drrb (bilag 1: drrb media index).
pr. januar 2006 havde danmarks radio's kanaler en lytterandel på ca. 66 % (kilde:
gallup radioindex) - den resterende lytning var fordelt på radio100, skyradio,
the voice, radio 2 samt en lang række lokale, og for de flestes vedkommende,
kommercielle radiostationer beliggende rundt omkring i danmark. disse aktører
delte altså de resterende ca. 34 % af lytningen.
−      talpa radio havde, med fm6, en lyttershare på omkring 8 % ved indgangen
       til 2006.
−      sky radio havde ved sin lukning i november 2005 en lyttershare på ca. 6 %
       (opnået via fm5)
−      tv 2 radio havde ved sin lukning i juli 2008 en lyttershare på ca. 6 % (op-
       nået via fm5)
de sagkyndige's vurdering af den potentielle lyttershare, som radio100 ville
kunne have opnået via erhvervelsen af fm5, tager udgangspunkt i 3 faktorer:
1)     den share som radio100 faktisk opnåede via fm6
2)     den share som sky radio og tv 2 formåede at opsamle via fm5
3)     samtidig er der indregnet en liniær share vækst fra 37 % til 84 %'s penatra-
       tion.
på denne måde kunne man forvente, at radio100 ville have opnået en lyttershare
via fm5 på ca. 21 % af total lytningen – dvs. en vækst i share på ca. 13 % point.
for så vidt angår den forbedrede indtægt, må denne baseres på et skøn af, hvorvidt
denne øgede lyttershare var på bekostning af lytningen på danmarks radio's
kanaler, og dermed en udbygning af det kommercielle radiomarked, eller den
øgede lyttershare var på bekostning af de øvrige kommercielle radiostationer.
eftersom erfaringerne viser, at radiolytning i høj grad er præget af vaner, vurderes
det at en relativt mindre del af lytningen ville være på bekostning af dr, og at
man derfor ville kunne forvente at dr's kanaler i ovenstående scenarie ville
oppebærer en lytterandel på ca. 60 %.
                                        - 50 -
på baggrund af de officielle tal fra drrb var der i årene 2006-2009 en medie-
omsætning på ca. 365 mio. kr. (bilag 1: drrb mediaindex). af denne omsætning
vurderes det at ca. 90 % blev allokeret til de 'landsdækkende' kommercielle
radiostationer, og at denne andel vil have været upåvirket af radio100's øgede
lytning som følge af uforandret efterspørgsel efter lokale reklamebudskaber.
de sagkyndiges baggrund og viden giver desuden grund til at forvente, at disse 90
% blot udgjorde ca. 65 % af de 'landsdækkende' radiokanalers omsætning, hvorfor
en total national omsætning i disse år har ligget i omegnen af ca. 500 mio. kr. de
”ekstra” 35 % annoncekroner blev genereret via salg til direkte kunder, dvs.
udenom drrb's officielle kanaler (bilag 2: mediabureauer, som indberetter til
drrb)
idet radio100 via fm5 kunne forventes at opsamle ca. 21 % af lytningen, hvilket
ville svare til ca. 50 % af den kommercielle radiolytning, vil man kunne formode
at radio100 ville opnå 50 % af den kommercielle, nationale radio omsætning, det
vil sige i omegnen af 250 mio. kr.
tabel 1: kvantificering pr. år.
                                                                                t
                                                    total
                                 national                          radio100
                                                (inkl. salg til
                  drrb         omsætning                         (50 % budget
                                               direkte kunder
                                  (90 %)                             andel)
                                                     mv)
    2006        97.782.923       88.004.630       135.391.739       67.695.870
    2007       108.497.402       97.647.662       150.227.172       75.113.586
    2008        94.018.698       84.616.828       130.179.735       65.089.868
    2009        64.713.304       58.241.973        89.603.036       44.801.518
                                                                   252.700.841
kilde: jakob olsen, ium
det er de sagkyndiges subjektive vurdering, at en vækst i den kommercielle
lytning fra ca. 34 % til potentielt 40 % ikke ville have betydet en omsætnings-
vækst i det kommercielle radiomarked af nævneværdig karakter. dette skyldes, at
en vækst på 6 % point af lytterne ikke ville genere ekstra dækning i en grad, der
ville få indkøberne af radioreklame til at agere anderledes (se også besvarelse af
spørgsmål 5).
besvarelse af spørgsmål f:
                                        - 51 -
dette spørgsmål er besvaret, dog uden hensyntagen til omkostningsbase, samt
udgifter forbundet med at drive programvirksomhed og lignende.
forudsætningerne, samt begrundelsen af disse, for besvarelse af 'supplerende
spørgsmål 1' er beskrevet i ovenstående.
andel af radioreklamemarkedet:
−       21 % lyttershare
−       50 % kommerciel budgetandel svarende til ca. 250 mio kr. i 2006-2009
−       begrundelse for andelene er beskrevet under besvarelsen af ”supplerende
        spørgsmål 1”
−       der er som nævnt ikke taget hensyn til omkostningsbase, samt størrelse af
        den årlige koncessionsafgift
talpas udgifter forbundet med at drive programvirksomhed:
−       dette punkt kan som angivet ikke besvares
beskrivelse af de usikkerheder der måtte være forbundet med besvarelsen af
talpas supplerende spørgsmål 1
der er ingen tvivl om at talpa's mulighed for en veldrevet 'business case' ville
have været bedre ved en erhvervelse af fm5 sammenholdt med den faktiske
erhvervelse af fm6. dog er det strengt taget og objektivt vurderet umuligt at
anslå, med 100 % sikkerhed, hvilken lytterandel, og dermed også andel af det
kommercielle radioreklamemarked, denne 'business case' ville have været i stand
til at opnå. dette hænger bl.a. sammen med, at der er stor forskel på, hvor stærkt
de lokale, kommercielle radiostationer er forankret rundt omkring i landet, samt
det faktum, at dr's kanaler står stærkere i nogle dele af landet end andre. i
princippet kunne man forestille sig et scenarie, hvor fm5 frekvensen, i et givet
område af danmark, ikke ville kunne tiltrække lyttere, uanset hvilken udbyder og
hvilke former, programmer og musik, der måtte blive sendt og spillet i radioen.
i det faktiske tilfælde viste det sig med al tydelig, at en høj dækning, som sky
radio, og sidenhen tv 2, fik med erhvervelsen af fm5, ikke automatisk kunne
overføres til lytterandel og andel af det kommercielle radiomarked.
eksempel: radio 100 fm havde med fm6 en betragtelig andel af lytningen i det
sydlige danmark, og formåede i dette område at tage kampen op med de lokale,
kommercielle radiostationer.
dette er er ikke automatisk ensbetydende med, at radio 100 fm ved en er-
hvervelse af fm5 ville kunne opnå samme position i det kommercielle radio-
landskab i det nordlige danmark, hvor de kommercielle radiostationer har en
anden historik og position.
                                        - 52 -
de sagkyndiges betragtninger er baseret på formodninger ud fra aktuel mar-
kedsindsigt, og kendskab til markedet, ud fra de gældende, samt tidligere og
nuværende markedsforudsætninger.
7) spørgsmål 2, 3 og spørgsmål g
effekten af en replanlægning af fm-båndet
spørgsmål 2:
i forlængelse af besvarelsen af det oprindelige spørgsmål 9 anmodes de sag-
kyndige om at vurdere, hvorvidt en gennemførelse af en replanlægning af fm-
båndet som forudsat i broadcast partners’ scenarie 2 eller i henhold til et andet
relanlægningsformat af lignende eller mere moderat omfang, ville have været
egnet til at skabe en bedre "business case" for radio fm, hvis - men også uanset
om - en sådan replanlægning ville have været til gavn for kommerciel radio
generelt, herunder (i) hvis radio 100 fm's egen dækning i et sådant replanlæg-
ningsscenarie efter gennemførelsen af replanlægningen ville have været uændret,
(ii) hvis radio 100 fms egen dækning som følge af replanlægningen ville være
blevet forbedret med henholdsvis 3, 5 eller 8 procentpoint, og (iii) hvis radio 100
fm efter replanlægningen ville have opnået yderligere dækning som følge af
adgang til at bruge "kanal 3" eller ”s2-3" med en supplerende dækning på 53 %,
som nævnt i broadcast partners rapport (s. 17)
er det muligt at bedømme værdien af et yderligere procentpoint dækning for
radio 100 fm fra 2007 og fra 2008 indtil november 2011?
de sagkyndige bedes endvidere oplyse, hvorvidt den kommercielle værdi af en
yderligere dækning i radio 100 fm's tilfælde alt andet lige ville være større pr.
procentpoint end værdien af den dækning, som radio 100 fm havde i forvejen?
spørgsmål 3:
såfremt et eller flere elementer i det supplerende spørgsmål 2 besvares be-
kræftende, anmodes de sagkyndige om at begrunde svaret og i videst muligt
omfang kvantificere forbedringen/forbedringerne.
besvarelsen skal indeholde skøn baseret på den alternative antagelse, at en
replanlægning var blevet gennemført med virkning fra henholdsvis 1. januar 2007
eller 1. januar 2008.
de sagkyndige bedes i den forbindelse kommentere talpas opgørelser i sagens
bilag 59-62.
spørgsmål g:
med henvisning til de sagkyndiges svar på spørgsmål 9 bedes det herunder oplyst,
om de sagkyndige har forudsat, at de kommercielle radioer i tilfælde af en
replanlægning svarende til scenario 2 i broadcast partners rapport (samlet set)
                                        - 53 -
ville have fået mindst lige så mange lyttere som de ikke-kommercielle ra-
diokanaler. valget af forudsætninger bedes begrundet.
i relation til talpas supplerende spørgsmål (iii) bedes de sagkyndige oplyse, hvor
store andele af radioreklamemarkedet, de sagkyndige har forudsat, at kanalerne
s2-1, s2-2, s2-3 og s2-4 (i scenario 2 i broadcast partners rapport) ville have
opnået efter en replanlægning. de sagkyndige bedes - kanal for kanal - begrunde
størrelsen af den forudsatte markedsandel.
for så vidt angår talpas supplerende spørgsmål 2 (ii og iii), bedes det oplyst, om
de sagkyndige har forudsat, at talpa ville have opnået det udvidede dæk-
ningsområde uden en forhøjelse af den faste koncessionsafgift på 22,5 mio. kr.
i det omfang besvarelsen af talpas supplerende spørgsmål 2 (ii og iii) måtte
afhænge at om det forudsættes, at dækningsudvidelserne skulle realiseres med
eller uden krav om en afgiftsforhøjelse i forhold til talpa, anmodes de sagkyndige
om at besvare spørgsmålet alternativt. det bedes i givet fald forudsat 1) at
dækningsudvidelserne skulle realiseres uden en afgiftsforhøjelse, henholdsvis 2)
at udvidelserne skulle realiseres mod en vis afgiftsforhøjelse, idet de sagkyndige
samtidigt anmodes om at oplyse størrelsen heraf.
såfremt de sagkyndige i stedet for scenario 2 i broadcast partners rapport (bilag
50) lægger ”et andet replanlægningsformat af lignende eller mere moderat
omfang" til grund, bedes de sagkyndige beskrive et sådant andet replanlæg-
ningsformat.
de sagkyndige bedes beskrive og kvalificere de usikkerheder, der måtte være
forbundet med besvarelserne af talpas supplerende spørgsmål 2 og supplerende
spørgsmål.
7) besvarelse af spørgsmål 2, 3 og spørgsmål g
udgangspunktet for besvarelsen af spørgsmål 1 er spørgsmål 9, samt besvarelsen
af dette i "besvarelse af spørgeskema til brug for afgivelse af sagkyndig
erklæring".
besvarelse af spørgsmål 2:
spørgsmålet er besvaret, dog uden hensyntagen til talpas opgørelse i sagens bilag
59-62.
i forbindelse med besvarelsen må det antages at dr's kanaler stadig vil findes på
det danske marked, da det i allerhøjeste grad er hypotetisk, at disse vil blive lukket
ude af det danske radiomarked ved en replanlægning af fm båndet. dr vil altså
være i besiddelse af en eller flere af de angivne netværk i scenarie 2.
overordnet set må man kunne antage at en replanlægning af fm-båndet i stil med
broadcast partners scenarie 2 ville have stillet radio100 fm i en bedre position
end det faktiske scenarie, hvor radio100 fm endte op med at erhverve fm6, idet
                                         - 54 -
konkurrencen om lytterne ville have været mere gunstig for radio 100 fm, som
følge af de øvrige netværks dækning.
desuden vil det kunne antages, at det ikke-kommercielle radiomarked, ville have
stået i en knap så gunstig situation, som følge af den ringere dækning, og dermed
potentielle lyttershare.
i den resterende del af besvarelsen, vil de sagkyndige antage, at en evt.
replanlægning af fm-båndet ville følge det nævnte scenarie 2, idet en anden tænkt
model vil have så tilpas mange usikre faktorer, blandt andet i forhold til
fordelingen af netværk, samt disses dækning, at en egentlig vurdering af radio
100 fm's evt. position i markedet, ville være umulig at vurdere.
(i)      under antagelse af, at radio 100 fm's dækning efter replanlægningen ville
         have været uændret, må man umiddelbart vurdere, at der ville være udsigt
         til en bedre business case af den simple årsag, at dækningen på ca. 37 %
         ville stille radio 100 fm i en mere konkurrencedygtig situation, med de
         øvrige netværks dækning in mente. den forventelige værdi af denne
         forbedrede business case kan dog ikke bedømmes, idet denne ville
         afhænge 100 % af fordelingen af de resterende netværk mellem
         kommercielle og ikke-kommercielle radiostationer.
(ii)     det er selvklart, med ovenstående besvarelse i baghovedet, at replanlæg-
         ninger, som ville have medført henholdsvis 3, 5 eller 8 procentpoint
         yderligere dækning til radio 100 fm, ville have forøget muligheden for en
         forbedret business case. men igen må det konstateres, at værdien af den
         forbedrede business case ikke kan bedømmes, som følge af uvisheden
         omkring fordelingen af de øvrige netværk.
(iii)    se svar på (i) & (ii)
værdien af yderligere et procentpoint dækning for radio100 fm fra 2007 og fra
2008 indtil november 2011: det vil efter de sagkyndiges bedste vurdering ikke
have en økonomisk værdi af betydning for radio100 fm med disse yderligere
dækningspoint, eftersom denne dækning formentlig ville have relativt lille effekt
på radio100 fm's samlede lytterandel.
yderligere dækning for radio 100 fm vil efter de sagkyndiges vurdering ikke
have samme værdi pr. procentpoint sammenholdt med værdien af den dækning,
som radio 100 fm havde i forvejen, idet det ikke vil kunne forventes at lytter-
andelen ville øges i samme takt som dækningen. og eftersom lytterandelen er
udslagsgivende for den kommercielle kampagnedækning, er det ikke forventeligt,
at reklamekronerne ville tilfalde radio 100 fm, i samme takt som den øgede
dækning (se også besvarelse af spørgsmål 5).
besvarelse af spørgsmål 3:
begrundelse af svarene er beskrevet i spørgsmål 2 og kvantificering af forbed-
ringerne. derudover kan forbedringerne, som beskrevet ikke kvantificeres.
besvarelse af spørgsmål g:
                                        - 55 -
spørgsmålet kan besvares. dog kan der ikke tages stilling til en evt. forhøjelse af
koncessionsafgiften.
samtlige forudsætninger og faktorer, der ligger til grund for svarene, kan findes
under besvarelsen af supplerende spørgsmål 2.
de sagkyndige har ved besvarelsen vurderet, at radio 100 fm i forbindelse med
en replanlægning, ville have fået mindst lige så mange lyttere, som i den faktiske
situation. dette er ikke automatisk ensbetydende med, at de(n) kommercielle
radiostationer ville have fået mindst lige så mange lyttere som de ikke-
kommercielle radiokanaler. men som tidligere nævnt, vil scenarie 2, uanset
fordelingen af de øvrige netværk mellem kommercielle- og ikke kommercielle
radiostationer, have medført en mulig bedre business case for radio 100 fm, idet
konkurrence situationen        ville have været mere gunstig.
den resterende del af spørgsmål g kan ikke besvares, idet det ikke kan fastslås,
hvordan de 4 netværk, der var til rådighed, ville være blevet fordelt mellem
kommercielle og ikke-kommercielle netværk. dette baseres på det faktum, at de
sagkyndige bevidst har valgt at se bort fra den hypotetiske markedssituation, som
det ville være såfremt, at dr's kanaler ikke længere ville være en del af det
danske radiolandskab.
fordeling af de 4 netværk er absolut essentiel i forhold til at estimere radiore-
klamemarkedet og fordelingen af dette, idet det tilrådeværende netværk er basis
for lytterandelen. dette er igen basis for, hvilken andel radio har af det totale
reklamemarked. det er klart, at størrelsen af radioreklamemarkedet og fordelingen
at dette, er forskelligt afhængig af om der er f.eks. én eller tre kommercielle
spillere på markedet.
af samme grund er det ikke muligt at estimere radioreklamemarkedet og for-
delingen af dette.
8) spørgsmål 4 og spørgsmål h
perioden fra lukningen af sky radio a/s i 2005 til tv2 radios opstart i 2007
spørgsmål 4:
de sagkyndige anmodes om at vurdere de sandsynlige økonomiske konsekvenser
for radio 100 fm, hvis fm 5 kanalen var blevet genudbudt i maj 2006, og
radiodriften var blevet genoptaget fra 1. september 2006, sammenlignet med det
faktiske forløb, hvor genudbuddet fandt sted i september 2006, og driften blev
genoptaget 1. februar 2007.
spørgsmål h:
i tilknytning til besvarelsen af talpas supplerende spørgsmål 4 bedes de sag-
kyndige oplyse og beskrive samtlige forudsætninger og faktorer, der ligger til
grund for svaret. valget af forudsætninger bedes begrundet.
                                         - 56 -
de usikkerheder, der måtte være forbundet med besvarelsen af talpas supple-
rende spørgsmål 4, bedes beskrevet og kvalificeret.
spørgsmål i:
til brug for radio- og tv-nævnet opgørelse af den variable koncessionsafgift
foretog talpa årligt indberetninger om de samlede direkte og indirekte indtægter,
herunder reklameindtægter, vedrørende den sjette fm-radiokanal og de
frekvenser, der var tilknyttet tilladelsen, med fradrag af nærmere opregnede
undtagelser ("afgiftsgrundlaget”), jf. herved punkt 11 i talpas programtilladelse
(bilag 8).
ifølge indberetningerne for 2005 udgjorde indtægterne, i alt ca. 48,5 mio. kr.
(bilag f).
i 2006, dvs. i det år, der ikke blev drevet programvirksomhed på den femte fm-
radiokanal, udgjorde afgiftsgrundlaget ca. 57,7 mio. kr. svarende til en stigning på
ca. 18 % i forhold til 2005 (bilag g).
i 2007, hvor tv2 radio den 1. februar på begyndte sin programvirksomhed på
den femte fm-kanal, faldt afgiftsgrundlaget til ca. 53,2 mio. kr. (bilag h).
afgiftsgrundlaget for 2008 udgjorde ca. 24,4 mio. kr., svarende til et fald på knapt
58 % i forhold til 2006 (bilag av og ax),
det bedes beskrevet hvilken betydning (om nogen) skønsmændene har tillagt
disse oplysninger for besvarelsen af talpas supplerende spørgsmål 4.
8) besvarelsen af spørgsmål 4, spørgsmål h og spørgsmål i
udgangspunktet er spørgsmål 6, samt besvarelsen af dette i "besvarelse af
spørgeskema til brug for afgivelse af sagkyndig erklæring".
besvarelse af spørgsmål 4:
til besvarelsen af dette spørgsmål og vurdering af de økonomiske konsekvenser
tager de sagkyndige udgangspunkt i de officielle omsætningstal indsamlet fra
drrb (bilag 1: drrb mediaindex).
det danske kommercielle radioreklamemarked havde i årene efter sky radio's og
radio 100 fm's indtræden på markedet i november 2003 gennemgået en positiv
udvikling med vækstrater fra 2003-2004 på ca. 5 % samt fra 2004-2005 på ca. 35
% (kilde: gallup radio index). denne udvikling blev bremset med lukningen af
sky radio i november 2005, og i 2006 faldt omsætningen med ca. 10 %. en
genoptagelse af driften af fm 5 kanalen allerede fra september 2006 ville ikke
have løftet omsætningen væsentligt i dette år, i og med størstedelen af
annoncørerne på dette tidspunkt allerede havde allokeret deres marketingbudget
for 2006 på de relevante mediegrupper.
                                      - 57 -
til gengæld ville en genoptagelse i september 2006 have haft en væsentlig mere
positiv effekt på omsætningen på radioreklame i 2007 end de 11 % vækst som
markedet reelt havde fra 2006-2007. det er ikke urealistisk at antage at markedet
ville kunne opnå en vækstrate der lå på ca. det dobbelte niveau af den reelle
vækst. dette skyldes ikke mindst at den samlede omsætning på mediemarkedet
toppede i 2007 med en samlet omsætning på 5,1 mia. kr. (bilag 1: ddrb
mediaindex).
de sagkyndige har efter bedste evne forsøgt at kvantificere de økonomiske
konsekvenser herunder:
tabel 2: kvantificering af de økonomiske konsekvenser
                                               fm 5 genoptaget
                                                1. september 06
    drrb        omsætning        vækst                               vækst
                                              (potentiel omsæt-
                                                      ning)
     2003         76.372.887                            76.372.887
     2004         80.302.140        5,1 %               80.302.140     5,1 %
     2005        108.036.557       34,5 %              108.036.557   34,5 %
     2006         97.782.923       -9,5 %              108.036357      0,0 %
     2007        108.497.402       11,0 %              129.643.868   20,0 %
                 470.991.908                      502.392.008
                                                   31.400.100
                   anslået     radio 100           radio 100
      år
                   vækst       % - andel              andel
     2006         10.253.634     65 %                    6.664.862
     2007         21.146.466     50 %                   10.573.233
                                                   17.238.095
                                            - 58 -
     kilde: jakob olsen, ium
     forklaring til ovenstående tabel:
     baseret på drrb's officielle tal for radioreklameomsætning (bilag 1: drrb
     mediaindex) og den deraf afledte vækst (positiv eller negativ) fra år til år, har de
     sagkyndige estimeret den potentielle omsætning og vækstrater på markedet,
     såfremt fm 5 var blevet genoptaget pr. 1. september 2006. dette ville have
     medført en estimeret meromsætning i markedet på ca. 31,4 mio. kr. (ca. 10 mio.
     kr. i 2006 og ca. 21 mio. i 2007).
     af denne estimerede meromsætning, har de sagkyndige vurderet, at radio 100
     fm ville oppebærer en andel på 65 % i 2006 (ca. 6,7 mio. kr.) og 50 % i 2007 (ca.
     10,5 mio. kr.)
     det anslås altså, at radio 100 fm ville have haft en potentiel ekstra indtægt i
     2006 og 2007 på ca. 17 mio. kr., såfremt radiodriften af fm 5 var blevet gen-
     optaget fra 1. september 2006.
     besvarelse af spørgsmål h:
     udover de i ovenstående angivne forudsætninger, ligger følgende til grund for
     svaret af på det supplerende spørgsmål 4:
     −      radio 100 fm’s andel af radioreklamemarkedet i 2006 anslås til at ligge på
            samme høje niveau på trods af fm 5 kanalens åbning allerede 1. september
            2005. denne andel er baseret på de sagkyndiges generelle viden om det
            faktiske radioreklamemarked på det pågældende tidspunkt.
     −      radio 100 fm's andel af radioreklamemarkedet i 2007 anslås at ville falde
            til et lavere niveau sammenholdt med 2006, som følge af fm 5 kanalens
            åbning allerede 1. september 2006. denne andel er ligeledes baseret på de
            sagkyndiges generelle viden om det faktiske radioreklamemarked på det
            pågældende tidspunkt.
     −      det vurderes, at fm 5 kanalen ved åbning i september 2006, ville have op-
            nået samme andel af radiolytningen, som tv 2 radio gjorde da de genoptog
            radiodriften den 1. februar 2007
     besvarelse af spørgsmål i:
     de sagkyndige har ikke tillagt oplysningerne angivet i spørgsmål i nogen be-
     tydning.”
erklæring fra broadcast partners
                                               - 59 -
broadcast partners har til brug for sagen ved en erklæring af 8. oktober 2012 besvaret
spørgetemaet "questions on frequency issues''. af erklæringen fremgår:
     ”the effective use of the danish frequency spectrum and the possibilities for a
     replanning
     question 1:
     based on the information in broadcast partners' publication "test planning of the
     fm-band in denmark" (exhibit 50) the parties request input with regard to
     (i) whether and to what extent there was a reason to assume that it would have
     been possible to improve the efficiency of the use of the fm band by way of a
     replanning?
     (ii) the various ways that a replanning could likely have been made, taking into
     account relevant factors such as financial issues and technical issues?
     (iii) in particular the parties request for comments on whether the scenario 2
     identified by broadcast partners would appear as a realistic and cost-effective way
     to improve the use of the frequency band?
     answer q1:
     (i)
          − in other countries the fm-band was optimized. with success. lots of extra
              radio stations could broadcast by the re-plannings.
          − it was part of the formal assignment to investigate the possibility of im-
              proving the efficiency. we assume that a main reason for the ministry to
              have this study done was the broad wish in the radio market. regional
              commercial stations and national commercial stations had expressed the
              wish to have the frequency plan updated to their current wishes.
              for example the organization komm did a lot on that respect.
          − spectrum use investigation by frequency planning experts to explore the
              possibilities for optimizing the spectrum, based on internationally
              agreement of the final acts geneva 1984 of the international telecom-
              munication union.
          − the old, international agreed danish theoretical local frequency plan is not
              up to actual standards and also not suitable anymore to fulfill the demand
              to enlarge it to regional and national application and therefore frequency
              inefficient.
          − working with new proven techniques like synchronization of frequencies
              within a network.
          − the practical experience obtained from the re-planning processes of the
              fm-band in the netherlands and belgium.
     (ii)
          − the ministry made the framework how the planning had to be done. they
              could have made it cheaper (no changes in denmark radio antennas), of
              more expansive (building totally new masts)
                                        - 60 -
     − the ministry requests for 2 scenarios with specific conditions on the way
        it should be done. making more variations was not allowed following the
        assignment.
     − scenario 1 is based on a full re-planning on existing masts excluding the
        regional network of danmark radio.
     − scenario 2 is based on a partial re-planning on existing masts, excluding
        all public networks of danmark radio.
        because of the use of existing masts, implementation is realistic. no new
        masts are necessary.
     − to make a re-planning cheaper, transmitter sites have to be designed care-
        fully. co-siting and antenna sharing of frequencies are an essential way in
        reducing the costs.
(iii)
     − the re-planning based on scenario 2 is maintaining the existing public
        networks of danmark radio and optimizing the spectrum for the other
        users. the combination of synchronizing frequencies within a network and
        carefully designed transmitter sites, based on co-siting and antenna
        sharing, will result in a more frequency efficient new plan and result in
        more possibilities for the commercial broadcasters on an economically
        feasible way. the existing users will have an economical benefit, sharing
        their infrastructure with other users.
     − more networks, better coverage, more choice for the listener.
     − scenario 2 was made following the wishes and demands of the ministry.
        the choices made by the ministry had an impact on the cost-effectiveness.
        for example, there was a demand to reduce the coverage of the regional
        program to the relevant region. that results in modified antenna
        constructions. if that was not done, the costs would even have been lower.
     − in the cost effectiveness we have seen disputable claims in danish media.
        denmark radio seemed to pretend that they had to pay for all antennas
        and suggested it was too expensive. it would be logical to leave the
        erecting of antenna systems over to commercial operators, who would
        invest in such systems, as is in line with various eu recommendations
        [see for example the framework directive, 2002-21/eg, article 8, section
        2, introduction and section c]. a radio station would have to pay a lease
        fee for using the antennas. the sharing of antenna systems and antenna
        masts by more users substantially reduces the price of fm distribution.
     − as foreseen in the scenarios 1 and 2, radio networks were mostly planned
        within small frequency ranges by applying synchronizing techniques. that
        is also a great advantage in marketing. the radio stations can easily
        communicate that they transmit around tor example 102 mhz.
the likely time needed for international co-ordination negotiations
question 2:
please describe the process normally followed in connection with international
co-ordination of frequencies, including what is to be perceived as respectively the
commencement point, respectively the termination point with regard to said
process?
                                        - 61 -
question 3:
taking into account the part of the answer to question 2 an what is to be per-
ceived as respectively the commencement point, respectively the termination
point with regard to the process followed in connection with international co-
ordination of frequencies, please relay how long time an international co-ordi-
nation process generally takes - according to your experience - when a state
wishes to partially re-plan the use of its fm-band?
answer q2:
in principle all fm transmitters have to be agreed internationally and settled in the
updated itu plan of 1984.
new or modified frequencies will be proposed by the radio authority (in
denmark: telestyrelsen) to the neighboring counties and other countries which
are close by, under the procedures of article 4 of the final acts of the geneva
1984 agreement of itu.
the radio authorities of the other countries must answer within a period of 100
days after the reception of the requests. if the requests fulfill the technical
conditions from the article 4 procedure, as is the case for the transmitters in
scenario 2, it is expected that the request will be normally accepted.
answer q3:
for international coordination of new or modified fm-frequencies there is a
standardized way of calculating, as described in q2. this method is prescribed by
the geneva 84 treaty. if these calculation results show that the distortion on other
frequencies will stay within the limits following the g84 standard, it is virtually
impossible for another country to reject proposals. the g84 treaty says about that:
"administrations should normally accept".
neighboring countries need very good reasons to reject proposals or to ask for
additional reductions in characteristics. it is common practice that proposals are
accepted with only some little modifications in case an neighboring country has
very good reasons to ask for such modifications. some diagrams will slightly
alter, very few frequencies will be subject for further negotiations.
although the normal period for answering is 100 days after reception of the re-
quests, the large amount of frequencies of a partially re-plan, to be calculated by
the countries concerned, may need some more time for the countries to analyze
and formulate their answers. the practical experience is that sometimes additional
clarification and negotiations can be needed. this can take approximately a few
months extra.
the practical experience of broadcast partners is that in many cases the answer
comes much quicker than the 100 days. the nordic countries normally gave their
reaction on frequency modification from the netherlands or belgium within a
few weeks and did not have any comments.
the likely outcome of the international co-ordination negotiations
question 4:
                                        - 62 -
in your experience, is it reasonable to assume that a proper, professionally pre-
pared replanning of a state's fm-band will not fail due to lack of acceptance from
affected neighbouring states during the international coordination procedure?
question 5:
what was in your view the likelihood of the scenario 2 plan being accepted - in
whole or substantially - by the relevant neighbouring states affected by it?
answer q4:
no, that is not very likely. never seen that in the past. it is expected that the
prepared re-planning will not fail in the international coordination process. at the
moment of planning the proposals did not conflict with international frequency
assignments, based on the actual frequency database used during the planning
process in 2006-2007.
as a matter of extra safety the calculations by broadcast partners were made in
such a way that the total increase in interference of all the changed frequencies in
denmark together towards the other countries was below the normal values used
by the danish administration for an individual frequency. the was done to make
the international coordination as easy as possible.
answer q5:
based on the answer on q4 it was (and still is) very realistic to expect that the
frequencies of the replanning would have been coordinated successfully with the
neighboring countries as planned by broadcast partners.
the time needed for a full implementation of replanning scenario
question 6:
please describe the process, which is normally followed in order to fully im-
plement a proposed, professionally planned, replanning of a state's fm- band. in
your experience, what can in general reasonably be expected as the aggregate time
needed for the full completion of a professionally planned replanning of the fm-
band?
when answering this question, please indicate what you have set out, for the
purposes of your answer, as representing respectively the commencement point in
time, respectively the termination point in time in this regard.
question 7:
how quickly could the scenario 2 plan in your view have been implemented in
denmark?
when answering this question, please indicate what you have set out, for the
purposes of your answer, as representing respectively the commencement point in
time, respectively the term nation point in time in this regard.
answer q6:
the implementation of a changed frequency plan concerns the following.
    − the international coordination process, conducted by the radio authority,
                                             - 63 -
         − the engineering for implementing the transmitters on the locations have to
             be started up.
         − necessary equipment must be ordered and delivered.
         − technically and financially agreements have to be made with mast owners.
             also in the case of antenna sharing agreements must be made with the
             existing users of the mast.
     from practical experiences in belgium and the netherlands it was possible to
     erect the entire networks within 11 months including the coordination of the
     frequencies.
     answer q7:
     it must be possible to erect the networks (scenario 2) within 12 months, inter-
     national coordination of the frequencies included.
     the continuity of the existing national license holders can be guaranteed.
     for example, some new frequencies in the netherlands were deployed earlier
     than the rest of the plan, even before the complete plan was internationally ac-
     cepted. they off course did not have effect on other frequencies.”
erklæring fra erhvervsstyrelsen
erhvervsstyrelsen har til brug for sagen ved en erklæring af 29. oktober 2012 besvaret en
række spørgsmål af frekvensteknisk karakter. af erklæringen fremgår:
     ”erklæring om spørgsmål i relation til en eventuel fm-replanlægning i
     talpa-sagen
     erhvervsstyrelsen er blevet anmodet om at besvare en række spørgsmål af fre-
     kvensteknisk karakter i forbindelse med behandlingen af retssagen mellem talpa
     radio på den ene side og radio- og tv-nævnet sammen med kulturministeriet på
     den anden side.
     erhvervsstyrelsen varetager myndighedsopgaverne på frekvensområdet, herunder
     frekvensplanlægning og aftaler med nabolandene om udnyttelse af fm-fre-
     kvenserne. disse opgaver blev tidligere varetaget af it- og telestyrelsen, her-
     under i den tidsperiode hvor spørgsmålet om en eventuel fm-replanlægning blev
     behandlet i kulturministeriet.
     erklæringen indeholder en besvarelse af en række spørgsmål knyttet til den
     eventuelle fm-replanlægning, som tidligere har været drøftet i kulturministeriets
     regi.
     spørgsmål 1 er givet under titlen “the effective use of the danish frequency
     spectrum and the possibilities for a replanning”.
                                        - 64 -
spørgsmål 1: based on the information in broadcast partners' publication
"test planning of the fm-band in denmark" (exhibit 50) the parties request
input with regards to:
(i) whether and to what extent there was reason to assume that it would
have been possible to improve the efficiency of the use of the fm band by
way of a replanning?
i spørgsmålet er der benyttet både begrebet ”efficiency” og ”effective”. på en-
gelsk er ”efficiency” en størrelse, der kan måles eller kvantificeres. ”efficiency”
er som oftest et mål for, hvor mange ressourcer der er medgået til at nå et specifikt
mål. fx vil en produktionsproces, hvor 10 % af materialerne går til spilde, have en
”efficiency” på 90 %. ” effective” derimod anvendes som et mere generelt og
abstrakt begreb til fx at indikere, om en given politik er ”effective” i forhold til at
nå et specifikt mål.
anvendelsen af begrebet ”efficiency” i selve spørgsmålet forudsætter således
implicit, at ”frekvenseffektivitet” i fm-båndet er en målbar størrelse. for at kunne
besvare spørgsmålet fyldestgørende, er det således en forudsætning, at der gives
en ”målestok” for ”frekvenseffektivitet” i fm-båndet.
erhvervsstyrelsen er imidlertid ikke bekendt med, at der skulle eksistere en
frekvensfaglig metode til at opgøre ”frekvenseffektiviteten” af fm-båndet. er-
hvervsstyrelsen er således ikke bekendt med, at der i den akademiske litteratur,
internationale eller nationale rekommandationer eller lignende skulle findes en
almen anerkendt metode til at opgøre frekvenseffektiviteten af fm-båndet ved en
given implementering og givne ydre begrænsninger. de givne ydre begrænsninger
er i dette tilfælde den traktatmæssigt sikrede anvendelse og beskyttelse af fm-
båndet, som danmarks nabolande har af deres eksisterende fm-sendere.
effektiviteten af en given plan er således afhængig af, hvilke kriterier man vælger
at lægge til grund for sin vurdering. der er tale om, at der skal træffes beslutning
om valg af kriterier af såvel teknisk som økonomisk, juridisk og politisk karakter.
i det følgende vil kriterierne blive gennemgået.
tekniske kriterier
når man skal vælge hvilke planlægningskriterier, man lægger til grund for en ny
fm-planlægning, skal man overordnet indregne følgende tekniske kriterier:
     • linkbudget – et budget over alle de faktorer, der spiller ind fra signalet
         forlader sendemasten, til der kommer lyd ud hos lytteren.
              o udbredelsesforhold – hvordan udbreder radiosignalerne sig? fx:
                    landskab (er der fx bakker, der dæmper radiosignalet?).
                    bebyggelses- og beplantningstype (hvor høje er husene eller
                       skovene i området?).
              o antenneforhold – hvilken antenne benyttes der? fx:
                    udendørs retningsbestemt antenne i en given højde, fx 10
                       meter.
                    indbygget stavantenne i radiomodtageren (typiske for køk-
                       kenradioer).
                                          - 65 -
                     piskantenne på et biltag.
             o modtagelsesforhold, fx:
                     fast modtagelse: antennen og radiomodtageren er placeret et
                       fast sted (typisk for hifi-anlæg).
                     portabel modtagelse: antennen og radioen kan blive flyttet
                       med gåhastighed (typisk for køkkenradioer).
                     mobil modtagelse: antenne og radio kan bevæge sig med
                       indtil ca. 200 km/h (typisk for bilradioer).
                     omgivelsernes lydmæssige beskaffenhed (fx kan man i stø-
                       jende miljøer tolerere dårligere stereolyd).
                     omgivelsernes radiostøj fra andre elektroniske produkter.
             o fm-radiomodtageren hos lytteren:
                     tab i kablet fra antennen til selve radioen.
                     radiomodtagerens følsomhed (hvor svagt et signal kan radi-
                       oen modtage).
                     radiomodtagerens evne til at undertrykke uønskede fm-sig-
                       naler.
                          • dette varierer som en funktion af den frekvensmæssige
                              afstand mellem det ønskede og uønskede fm-signal.
    •   infrastruktur
             o masteplaceringer:
                     skal der tages udgangspunkt i eksisterende master eller kan
                       man vælge nye, mere optimale placeringer?
             o antenner:
                     skal de eksisterende antenner kunne benyttes?
                     kan de eksisterende master bære evt. nye antenner (mekani-
                       ske strukturelle begrænsninger)?
for stort set alle faktorerne under linkbudget gælder det, at de er statistiske fæ-
nomener. for eksempel findes der en stor variation i de tekniske karakteristika for
de enkelte modeller af fm-radioers følsomhed og evne til at undertrykke
uønskede fm-signaler. endvidere er bestanden af de mange millioner fm-
modtagere, der findes i danmark, sammensat af et utal af forskellige modeller, der
løbende er kommet på markedet siden 1950’erne. man kan således alene komme
med udsagn såsom at: sandsynligheden for, at en given fm-modtager har en
følsomhed på -89 dbw (decibel watt), er 90 %. erhvervsstyrelsen er ikke bekendt
med, at der findes et passende statistisk materiale for de mange millioner fm-
modtagere, der findes i danmark.
økonomiske og juridiske kriterier
i forbindelse med gennemførelse af en fm-plan vil man – udover de tekniske
kriterier – tillige skulle analysere og vurdere en række kriterier af økonomisk og
juridisk karakter.
de økonomiske aspekter ville indeholde en vurdering den samlede business-case
for en replanlægning, herunder om de nødvendige investeringer ville være
rentable.
for så vidt angår de juridiske aspekter, er der tale om, at man i selve planlæg-
ningsfasen fx vil være bundet af internationale beslutninger m.v. om frekvens-
                                          - 66 -
allokeringer. i den efterfølgende implementering af planen vil man være bundet af
dansk lovgivning fx i relation til mulighederne for at ændre eller inddrage allerede
udstedte tilladelser.
politiske kriterier
ved en ny fm-planlægning vil man tillige skulle søge en række politiske prio-
riteringer afklaret, idet disse prioriteringer sætter de overordnede rammer for
målet med den nye fm-plan og dermed for selve planlægningen. de politiske
kriterier er i hvert fald følgende:
     • ønsker man indendørs eller udendørsdækning?
     • under hvilke forhold er det acceptabelt, at lyden er i mono, eller i dårlig
        lydkvalitet?
     • ønsker man, at 70, 80 eller 95 % af de eksisterende apparater fortsat kan
        benyttes uden videre problemer?
     • skal der være flest mulig landsdækkende net, eller er det bedst med dob-
        belt så mange næsten landsdækkende net?
     • skal der fortsat være en lokalradio i hver kommune?
     • skal dr’s net fortsat ligge på de samme frekvenser?
når man træffer et valg på et af de ovenstående punkter, vil man også automatisk
foretage fravalg eller begrænsninger på andre punkter. hvis man fx prioriterer, at
størstedelen af de eksisterende apparater (fx 95 %) fortsat skal kunne benyttes, og
at der fortsat skal være en lokalradio i hver kommune, vil man have foretaget en
væsentlig begrænsning i det mulige antal af landsdækkende net.
sammenfatning
alle disse prioriteringer og valg vil sammen med de ydre begrænsninger, der
følger af nabolandenes traktatsikrede brug af fm-båndet, sætte rammerne for,
hvordan en given fm-plan kan implementeres.
på baggrund af de samme prioriteringer og valg er det muligt at nå flere for-
skellige fm-planer. disse planer kan man med rimelighed sammenligne, da der
netop gælder de samme rammebetingelser for disse planer,.
broadcast partners rapport ”test planning of the fm-band in denmark” rummer
to planer (scenarie 1 og scenarie 2), som begge er foretaget på grundlag af
tekniske kriterier fastsat af broadcast partners på baggrund af instrukser fra
kulturministeriet.
imidlertid er der tale om, at broadcast partners valg af tekniske kriterier afviger
fra de tekniske kriterier, som blev anvendt af it- og telestyrelsen (og fortsat
bliver anvendt – nu af erhvervsstyrelsen).
således har broadcast partners i deres fm-planlægning for scenarie 1 og 2 bl.a.
forudsat øgede krav til fm-modtageren evne til at skille ønskede og uønskede
signaler, ligesom der er en øget accept af interferens og benyttelse af såkaldte
sfn-net (single frekvens net). det betyder fx, at antallet af landsdækkende net er
højere, men at sandsynligheden for at en given fm-radio kan aflytte disse net alle
steder i landet er lavere.
                                        - 67 -
det betyder, at et spørgsmål om, hvorvidt broadcast partners planer er mere
”frekvenseffektive” end den daværende anvendelse af fm-frekvenser i danmark,
således ikke kan besvares ved at sammenligne antallet af net og deres tilhørende
dækning for henholdsvis hver af broadcast partners to planer og den daværende,
implementerede plan for fm-båndet, da der ikke er tale om sammenlignelige
størrelser.
en sammenligning – fx af antallet af landsdækkende net – vil således ikke af-
spejle, hvor ”frekvenseffektiv” den enkelte resulterende fm-plan er, men i lige så
høj grad konsekvenserne af de prioriteringer og valg, der ligger til grund for
planerne. man kan således ikke meningsfuldt sammenligne to planer, der er blevet
til på baggrund af forskellige forudsætninger, med hensyn til “efficiency”.
(ii) the various ways that a replanning could likely have been made, taking into
account relevant factors such as financial issues and technical issues?
erhvervsstyrelsen antager, at spørgsmålet angår de forskellige tekniske løs-
ningsmuligheder for en replanlægning i 2007 under de givne økonomiske og
tekniske omstændigheder. dette hypotetiske spørgsmål er så åbent, at det ikke
umiddelbart lader sig besvare, da der vil være et utal af muligheder for at fast-
lægge, hvilke tekniske forudsætninger og politiske prioriteringer der skulle ligge
til grund for en replanlægning. dertil kommer, at det falder uden for er-
hvervsstyrelsens kompetenceområde at vurdere business-cases for radiomarkedet
under og efter en replanlægning.
(iii) in particular the parties request for comments on whether the scenario 2
identified by broadcast partners would appear as a realistic and cost-effective
way to improve the use of the frequency band?
indledningsvis skal erhvervsstyrelsen bemærke, at som også redegjort for ovenfor
under delspørgsmål (i) kan man ikke meningsfuldt sammenligne broadcast
partsners to fm-planer med den daværende anvendelse af fm-frekvenserne i
danmark. man kan derfor heller ikke meningsfuldt angive, hvorvidt den ene plan
måtte være mere ”frekvenseffektiv” end den anden plan.
it- og telestyrelsen gjorde over for kulturministeriet opmærksom på, at styrelsen
ikke kunne vurdere, hvorvidt det er muligt at realisere de tekniske sen-
derparametre i broadcast partners planer, herunder f.eks. at få adgang til at
placere sendeudstyr på en bestemt position og i en bestemt højde. it- og tele-
styrelsen gjorde endvidere opmærksom på, at dækningsprocenterne, der var oplyst
i broadcast partners rapport, kun kunne opnås, hvis alle parametre kunne
implementeres som forudsat. endelig tog it- og telestyrelsen forbehold for, at
nabolandskoordineringen kunne resultere i, at man måtte revidere broadcast
partners plan.
særligt for så vidt angår dr’s fm-sendenet, skal erhvervsstyrelsen bemærke, at
selv om frekvenserne var uændrede for dr’s fm-sendenet (dengang fm1-4) i
broadcast partners scenario 2, var det stadig en forudsætning, at en lang række
andre tekniske parametre (primært polarisation og antennediagram) skulle ændres
                                         - 68 -
for de enkelte sendere i dr’s fm-sendenet. konkret indebar broadcast partners
scenario 2, at sendeantennen på 12 ud af dr’s 15 fm-hovedsendere (sendere med
en sendeeffekt på mindst 2kw erp) skulle ombygges. fx skulle antennerne i
toppen af de 150-200 meter høje sendemaster skiftes ud på en række af de 12
berørte fm-hovedsendere.
erhvervsstyrelsen antager, at der med ”realistic and cost-effective” menes en
vurdering i relation til på den ene side omkostninger med en replanlægning af
fm-båndet (såvel driftsomkostninger som etableringsomkostninger) og på den
anden side de mulige indtægter efter en replanlægning af fm-båndet.
erhvervsstyrelsen bemærker i den forbindelse, at broadcast partners rapport alene
indeholder estimater på de årlige udgifter, der efterfølgende er forbundet med
selve driften af nettene. rapporten indeholder derimod ikke et estimat af
omkostningerne ved at implementere den nye plan, ligesom rapporten ikke in-
deholder vurderinger i relation til mulige indtægter.
det falder uden for erhvervsstyrelsens kompetenceområde at vurdere de konkrete
økonomiske og forretningsmæssige konsekvenser ved en implementering af
scenarie 2 både i relation til etableringsomkostninger og i relation til de ef-
terfølgende driftsomkostninger. imidlertid skal erhvervsstyrelsen dog påpege, at
et sådant skøn i givet fald må indebære et indgående kendskab til de eksisterende
master og antenner, da det fx vil skulle vurderes, om de 40-60 år gamle master
kan bære vægten og vindbelastningerne fra de nye antenner.
en rimelig grad af sikkerhed i det foretagne skøn forudsætter således omfattende
undersøgelser, herunder den enkelte masts konstruktion, og lader sig derfor ikke
foretage på baggrund af de umiddelbart tilgængelige informationer.
det falder endvidere også uden for erhvervsstyrelsens kompetenceområde at
vurdere de mulige indtægter efter en replanlægning.
spørgsmål 2: please describe the process normally followed in connection
with international co-ordination of frequencies, including what is to be
perceived as respectively the commencement point, respectively the termi-
nation point with regards to said process?
brugen af radiofrekvenser er et spørgsmål mellem stater. det skyldes, at ra-
diosignaler ikke stopper ved grænsen qua deres natur. sveriges brug af fm-radio i
malmø udgør således en begrænsning for, hvilke og hvor mange radiofrekvenser
der kan anvendes i københavn og visa versa. fm-radiosignaler kan i nogle
tilfælde (høj effekt og antennehøjde, fx 100 kw erp og 180 meter) forstyrre
andre fm-frekvenser i en afstand på indtil ca. 720 km. man vil således i nogle
tilfælde skulle koordinere med alle lande indenfor 720 km af den ny eller ændrede
fm-sender. ændringer til en fm-sender eller ønsket om en ny fm-sender vil altid
skulle koordineres med alle lande inden for 500 km af senderen, medmindre der er
tale om bestemte, små ændringer, der ikke forårsager øget forstyrrelse mod
nabolandene.
                                         - 69 -
erhvervsstyrelsen varetager på danmarks vegne den internationale koordinering
af radiofrekvenser, som anvendes i danmark. udover fm-radio findes der en lang
række andre radiotjenester, såsom landmobil, mobilnet, radiokæder, digitalt
jordbaseret tv mv., der kræver koordinering med nabolandene.
derudover forhandler erhvervsstyrelsen på danmarks vegne, når der internati-
onalt fx skal indgås nye traktater om fordeling af radio- og tv-frekvenser og
udarbejdes de dertil hørende frekvensplaner.
udarbejdelsen af sådanne frekvensplaner sker som oftest i regi af enten cept
(den europæiske konference af post- og teleadministrationer) eller itu (den
internationale telekommunikationsunion) og følger på forhånd fastlagte pro-
cedurer. de enkelte landes adgang til at udnytte fm-frekvensbåndet er reguleret i
en aftale underskrevet i geneve i 1984, ge84, der har status af traktat. ge84-
aftalen dækker geografisk europa, mellemøsten og afrika. sammen med ge84-
aftalen hører ge84-planen, som blev udviklet i forbindelse med ge84-aftalen.
ge84-planen opdateres løbende af medlemslandene, efterhånden som de får
tilforhandlet sig nye eller ændrede rettigheder.
medlemmerne af ovennævnte internationale organisationer er suveræne stater.
når der udarbejdes nye frekvensplaner eller eksisterende frekvensplaner revideres
(eller replanlægges) i regi af cept eller itu, har alle deltagende lande således en
tilskyndelse til at deltage i planlægningsarbejdet. nye traktater eller revision af
eksisterende traktater vedrørende fordelingen af radiofrekvenser er som al andet
samarbejde mellem suveræne stater resultatet af forhandlinger og konsensus, da
ingen i udgangspunktet har ret til noget bestemt.
det antages, at spørgsmålet vedrører koordineringen af fm-radio specifikt.
sædvanligvis falder koordinering af fm-radio i to hovedkategorier:
i.       ændring af tekniske karakteristika på en eksisterende senderettighed.
ii.      ønsket om en ny senderettighed.
international koordinering af en samlet replanlægning af fm-senderettigheder
falder i en selvstændig kategori, som er beskrevet nedenfor under spørgsmål 3.
de konkrete forhold ved de to typer af koordinering beskrives kort nedenfor, og
derefter beskrives selve proceduren og det typiske tidsmæssige forløb for en
koordinering. danmark og vores nabolande foretager som oftest koordineringen
direkte med hinanden udenom itu og de i ge84 beskrevne koordine-
ringsprocedurer. dette er den også den foretrukne metode, jf. ge84 artikel 4.2.3.
i. ændring af tekniske karakteristika på en eksisterende senderettighed
en koordinering af en ændring på en eksisterende senderettighed skyldes som
oftest, at en lokalradio ønsker at flytte deres sender fra en position til en anden. en
koordinering af denne type kan også skyldes, at dr fx ønsker at ændre po-
larisation eller antennediagram på en af deres hovedsendere for at forbedre
dækningen for biler i et givent område.
ii. ønsket om en ny senderettighed
                                            - 70 -
en koordinering kan også bestå i ønsket om en helt ny senderettighed på et givent
sted. henset til fm-båndets tætte udnyttelse og ge84-planens modenhed, er
denne type koordineringer blevet mindre hyppige over årene. koordineringer af
denne type består derfor efterhånden kun af sendere med ganske lav effekt
(=160w erp).
procedure og det tidsmæssige forløb
det typiske forløb for en fm-koordinering af en ændring eller ny senderettighed
er skitseret nedenfor. der er ikke taget højde for, at der som oftest også indgår
sagsbehandling i radio- og tv-nævnet.
i.     erhvervsstyrelsen modtager en forespørgsel om en ændring eller ny sende-
       rettighed.
       a. ofte må der ske en nærmere afklaring af ansøgers ønsker.
ii. erhvervsstyrelsen undersøger de frekvensmæssige muligheder for ønsket.
       undersøgelsen indeholder følgende:
       a. forårsager ønsket for meget forstyrrelse på andre, eksisterende senderet-
           tigheder i danmark?
       b. forårsager ønsket for meget forstyrrelse på udenlandske senderettighe-
           der?
              i. der er forskel på, hvad hvert enkelt land finder acceptabelt, og
                   hvilke tekniske vurderinger de lægger til grund.
              ii. erhvervsstyrelsen prøver således i videst mulig omfang at komme
                   eventuelle afslag og reduktionskrav fra nabolandene i forkøbet.
       c. hvis senderettigheden forårsager for meget forstyrrelse på danske eller
           udenlandske sendere, analyserer erhvervsstyrelsen sig frem til, om der
           kan foretages modifikationer, som kan gøre ændringsforslaget ac-
           ceptabelt.
              i. i forbindelse med dette vil der ofte være en iterativ proces med an-
                   søger om hvilke løsninger, der passer bedst. nogle gange kan dette
                   kræve længere tekniske undersøgelser og forretningsmæssige
                   overvejelser hos ansøger.
              ii. det er stort set altid tilfældet, at der skal foretages ændringer til an-
                   søgers ønske pga. ge84-planens modenhed og fm-båndets tætte
                   udnyttelse.
iii.     når det færdige udkast til koordineringsdata foreligger, sender er-hvervs-
styrelsen ønsket om en ændring eller ny senderettighed til koordinering med de
relevante nabolande.
       a. koordineringen involverer som minimum alle lande inden for 500 km af
          senderen, uanset ændringens karakter3.
       b. de lande, der som oftest koordineres med, er:
              i. sverige.
              ii. norge.
              iii. tyskland.
              iv. holland.
              v. polen.
       c. normal kutyme er, at landene svarer inden for 100 dage. i komplekse
          sager er det er dog ikke usædvanligt, at det kan tage længere tid.
iv.      hvis erhvervsstyrelsen er uenig i de tekniske eller aftalemæssige forud-
sætninger, som en udenlandsk myndighed har lagt til grund for et afslag eller krav
                                          - 71 -
om reduktioner til en koordinering, vil styrelsen indgå i en nærmere dialog eller
forhandling med den udenlandske myndighed.
       a. denne type af uforudsete afslag eller krav om reduktioner er ikke usæd-
          vanlige i mere komplekse sager og forekommer også sporadisk i sager,
          som erhvervsstyrelsen ellers vurderer som ukomplicerede.
       b. dialogen med den udenlandske myndighed kan strække sig over en læn-
          gere tidsperiode og kan udvikle sig til en regulær forhandling.
v.       på baggrund af de opnåede koordineringsresultater sender erhvervsstyrel-
sen som oftest sagen til videre behandling i radio- og tv-nævnet.
den tid, der går fra det tidspunkt, hvor erhvervsstyrelsen modtager den første
henvendelse (pkt. i), til at styrelsen sender senderettigheden til videre behandling
(pkt. v), afhænger meget af sagens karakter. de typiske tidsrum for sager, hvor
der indgår koordinering, er 100-150 dage.
tidsrummet ovenfor er givet under forudsætning af, at der ikke tilstøder sagen
uforudsete afslag eller krav om reduktioner fra nabolandene. sådanne afslag kan
resultere i sagsforløb, der kan strække sig over flere år.
spørgsmål 3: taking into account the part of the answer to question 2 on
what is to be perceived as respectively the commencement point, respectively
the termination point with regards to the process followed in connection with
international co-ordination of frequencies, please relay how long time an
international co-ordination process generally takes – according to your
experience - when a state wishes to partially re-plan the use of its fm-band?
erhvervsstyrelsen har ikke erfaring med at gennemføre en replanlægning af fm-
båndet. så vidt vides, er der kun gennemført en sådan replanlægning i ne-
derlandene og belgien. erhvervsstyrelsens erfaring med at planlægge radio- og tv-
frekvenser i regi af cept og itu adskiller sig væsentligt fra den situation, at man
som enkelt land forsøger at omlægge sin egen plan afgørende.
de to enkeltstående tilfælde i nederlandene og belgien giver efter erhvervssty-
relsens vurdering ikke tilstrækkeligt sikkert grundlag til at vurdere det tids-
mæssige perspektiv af en replanlægning i et andet geografisk område. det er
således vanskeligt at overføre de nederlandske og belgiske erfaringer med na-
bolandskoordinering på danske forhold, da kredsen af lande, som nederlandene
og belgien skal koordinere deres ændringer med, adskiller sig væsentligt fra
kredsen af lande, som danmark skal koordinere en replanlagt fm-plan med.
i figur 1 er det illustreret, hvilke lande danmark ifølge artikel 4 i ge84 ville
skulle have koordineret scenarie 2 (som givet i broadcast partners rapport af
januar 2007) med. der skulle koordineres med alle lande, hvis territorium ville
blive berørt af de sort-skraverede områder i figuren. scenarie 2 ville således skulle
koordineres med uk, belgien, nederlandene, tyskland, norge, sverige, tjekkiet,
polen, rusland, estland, letland og litauen. af disse lande har nederlandene og
belgien sandsynligvis kun koordineret med uk, tyskland, norge, danmark og
hinanden.
[figur 1]
                                         - 72 -
broadcast partners gør i deres rapport opmærksom på, at det er en nødvendighed,
at planen fremlægges og forhandles som én samlet pakke.
det er erhvervsstyrelsen enig i. ge84 beskæftiger sig imidlertid alene med
ændringer og tilføjelser af enkelt-sendere og finder derfor ikke anvendelse i
forbindelse med koordineringen af en replanlagt fm-plan.
det betyder, at der i forhandlingerne med alle de berørte lande, jf. ovenfor, netop
ville være tale om forhandlinger mellem suveræne stater. danmark ville ikke have
været sikret et bestemt udfald på forhånd, da koordineringen af en replanlagt fm-
plan som én samlet pakke ikke er beskrevet i nogen traktater.
det vil dog være naturligt at tage udgangspunkt i principperne fra ge84 i for-
bindelse med forhandlingerne med nabolandene, men det er dog ikke ensbety-
dende med, at nabolandene nødvendigvis deler den opfattelse, at principperne fra
ge84 kan finde direkte anvendelse.
it- og telestyrelsen vurderede i forbindelse med kulturministeriets behandling af
broadcast partners rapport, at en nabolandskoordinering vil vare 1½ til 2 år. det
er fortsat erhvervsstyrelsen vurdering, at det var et realistisk estimat vurderingen
af estimatet tager højde for, at der er tale om et stort antal koordineringer på en
gang, en tæt pakket plan, der udnytter fm-frekvensbåndet ”til kanten”, en
usædvanlig planlægning
det er erhvervsstyrelsens vurdering, at en komplet replanlægning i givet fald ikke
ville kunne gennemføres hensigtsmæssigt med de konventionelle internationale
koordineringsprocedurer (ge84-aftalen), der kun håndterer ændringer på den
enkelte sender i fm-båndet. brug af de gældende konventionelle procedurer i
henhold til prøveplanen ville være yderst tidskrævende og med forventelig tab af
frekvensressourcer til følge.
det er derfor erhvervsstyrelsens vurdering, at der i stedet ville skulle afholdes
forhandlingsmøder med nabolandende, hvor den danske prøveplan blev præ-
senteret som en samlet ”forhandlingspakke”, som den udenlandske frekvens-
myndighed skulle tage stilling til.
det skal endelig bemærkes, at en nabolandskoordinering af en fm-replanlægning
tidsmæssigt kunne have været sammenfaldende med den lige så omfattende
nabolandskoordinering af tv-senderettigheder, som danmark og nabolandene
gennemførte i forbindelse med overgangen til digitalt tv. processen for
nabolandskoordinering af de digitale tv-senderettigheder varede i øvrigt ca. to år.
der henvises i øvrigt til besvarelsen af spørgsmål 2.
spørgsmål 4: in your experience, is it reasonable to assume that a proper,
professionally prepared replanning of a state's fm-band will not fail due to
lack of acceptance from affected neighbouring states during the international
coordination procedure?
                                         - 73 -
som også anført i svaret på spørgsmål 3 har erhvervsstyrelsen ikke erfaring med
at gennemføre en koordinering af et replanlagt fm-bånd. erhvervsstyrelsen kan
derfor ikke vurdere udfaldet heraf på baggrund af de to enkeltstående tilfælde med
replanlægning i nederlandene og belgien.
erhvervsstyrelsen kan dog konstatere, at erfaringerne fra nederlandene og bel-
gien viser, at de berørte nabolande ville være meget forsigtige med at acceptere en
ny samlet plan.
det er derfor erhvervsstyrelsens vurdering, at det utvivlsomt kan konkluderes, at
der i givet fald ville skulle foretages større eller mindre justeringer af planen
undervejs i koordineringsprocessen, afhængigt af hvilke resultater der ville kunne
opnås i forhandlingerne, men at der ikke på forhånd kan siges noget om omfanget
heraf.
der henvises i øvrigt til besvarelsen af spørgsmål 2 og 3.
spørgsmål 5: what was in your view the likelihood of the scenario 2 plan
being accepted – in whole or substantially - by the relevant neighbouring
states affected by it?
der henvises til besvarelsen af spørgsmål 2, 3 og 4.
spørgsmål 6: please describe the process, which is normally followed in order
to fully implement a proposed, professionally planned, replanning of a state's
fmband. in your experience, what can in general reasonably be expected as
the aggregate time needed for the full completion of a professionally planned
replanning of the fm-band?
when answering this question, please indicate what you have set out, for the
purposes of your answer, as representing respectively the commencement
point in time, respectively the termination point in time in this regard.
der henvises til besvarelsen af spørgsmål 2, 3 og 4.
som starttidspunkt (”commencement point in time”) defineres det tidspunkt, hvor
der foreligger en fuld teknisk beskrivelse af de frekvensændringer, der skal
koordineres, og et endeligt politisk fastsat forhandlingsmandat.
som sluttidspunkt (”termination point in time”) defineres det tidspunkt, hvor der
er indgået aftale med alle relevante nabolande i et omfang, så erhvervsstyrelsen
vil være i stand til at udstede alle de nødvendige frekvenstilladelser. der kan på
dette tidspunkt stadig være tale om, at der er enkelte udeståender med nabolande
om enkelte, konkrete fm-sendere, der kræver et længere forhandlingsforløb, uden
at dette er til hindring for at den overordnede plan kan tages i brug.
herefter forestår implementeringen af den nye frekvensplan for fm-båndet.
denne fase indebærer for det første, at de relevante myndigheder forbereder og
gennemfører udstedelsen af de nødvendige tilladelser, eventuelt i form af of-
fentlige udbud eller auktioner. for det andet indebærer det, at eksisterende til-
                                                       - 74 -
      ladelsesindehavere implementerer eventuelle ændringer. tilladelsesindehaverne
      vil således skulle gennemføre forundersøgelser af deres eksisterende net, indhente
      tilbud på ombygninger, foretage ombygninger og endelig foretage de nødvendige
      test. dertil kommer, at nye tilladelsesindehavere på samme måde skal indhente
      tilbud på nyetableringer, gennemføre etableringen og foretage de nødvendige test.
      som også anført ovenfor har erhvervsstyrelsen ikke erfaring med at gennemføre
      en koordinering af et replanlagt fm-bånd, ligesom styrelsen ikke med rimelig
      grad af sandsynlighed kan angive, hvor lang tid den efterfølgende implementering
      vil tage.
      erhvervsstyrelsen kan derfor ikke med rimelig grad af sikkerhed angive, hvor lang
      tid det tager at gennemføre en koordinering af et replanlagt fm-bånd og
      efterfølgende at implementere en sådan ny plan.
      spørgsmål 7: how quickly could the scenario 2 plan in your view have been
      implemented in denmark?
      when answering this question, please indicate what you have set out, for the
      purposes of your answer, as representing respectively the commencement
      point in time, respectively the termination point in time in this regard.
      der henvises til besvarelsen af spørgsmål 3 og 6.”
5. retsgrundlaget
bekendtgørelse nr. 168 af 17. marts 2003 om radio- og tv-nævnets udbud af den femte og
den sjette jordbaserede fm-radiokanal
      ”i medfør af § 39, stk. 3, og § 45, stk. 3, i lov nr. 1052 af 17. december 2002 om radio- og
      fjernsynsvirksomhed, fastsættes:
      § 1. programvirksomheden på den femte radiokanal skal omfatte public service-nyhedsdækning.
      stk. 2. der stilles ikke public service-krav til programvirksomheden på den sjette radiokanal.
      stk. 3. programtilladelse i henhold til stk. 1 og 2 kan ikke meddeles dr.
      § 2. public service-nyhedsdækningen på den femte radiokanal skal udover kravene i lovens § 10
      opfylde følgende betingelser:
      1) der skal sendes mindst 1.000 timers nyhedsudsendelser og magasinprogrammer pr. år
      eksklusive eventuelle reklamer. mindst 2/3 af nyhedsudsendelserne eksklusive
      magasinprogrammer skal placeres i tidsrummet kl. 7-23. udsendelserne skal bringe nyheder fra
      (hele) danmark og fra udlandet,
      2) der skal sendes mindst 1 times længerevarende magasinprogrammer hver dag. timen kan
      opdeles i udsendelser af minimum 15 minutters varighed eksklusive eventuelle reklamer.
      magasinprogrammerne skal ligge inden for tidsrummet kl. 7-23, og
      3) nyhedsudsendelserne og magasinprogrammerne skal fortrinsvis være på dansk,
      stk. 2. andelen af skandinavisk musik på den femte radiokanal skal være på ca. 30 pct.
      stk. 3. radio- og tv-nævnet kan i forbindelse med udstedelse af tilladelser til programvirksomhed
      fastsætte nærmere vilkår for programvirksomheden mv. vilkårene skal fremgå af
      udbudsmaterialet.
                                                 - 75 -
§ 3. tilladelseshaveren til den femte fm-radiokanal vil få rådighed over dab-kapacitet på 256
kbit/s i den landsdækkende dab-blok, medens tilladelseshaveren til den sjette fm-radiokanal vil
få rådighed over 256 kbit/s i de regionale dab-blokke, jf. tillægsaftale nr. 3 af 14. marts 2000 til
aftale af 10. maj 1996 om mediepolitikken 1997-2000 om anvendelsen af de danske dab-
frekvensressourcer.
stk. 2. med rådighed over dab-kapacitet, jf. stk. 1, følger en forpligtelse til at sende programmer i
digital form. den digitale programvirksomhed kan bestå af hel eller delvis paralleludsendelse af de
analogt udsendte programmer.
stk. 3. det forudsættes, at tilladelseshaverne indgår aftale med dr om deltagelse i opbygning,
finansiering og drift af de respektive dab-sendenet.
stk. 4. radio- og tv-nævnet fastsætter, hvornår den digitale programvirksomhed skal påbegyndes.
§ 4. den femte og den sjette radiokanal udbydes ved en samtidig og åben auktion, hvor deltagerne
er samlede og løbende byder på tilladelserne til en vinder er fundet. det sidst afgivne, højeste bud
på hver af de to tilladelser vil være det vindende bud, idet samme deltager dog ikke kan vinde
begge tilladelser.
stk. 2. deltagerne byder på størrelsen af den faste årlige koncessionsafgift. udover den faste årlige
koncessionsafgift betales årligt en variabel, omsætningsafhængig afgift.
stk. 3. den faste årlige koncessionsafgift for den femte radiokanal er minimum 5 mio. kr., og for
den sjette radiokanal minimum 2 mio. kr.
stk. 4. den variable afgift for den femte radiokanal udgør 5 pct. af den del af kanalens omsætning
det pågældende år, der ligger over 100 mio. kr. og op til 150 mio. kr., 10 pct. af omsætningen fra
150 mio. kr. op til 200 mio. kr. og 15 pct. af omsætningen fra 200 mio. kr. og derover.
stk. 5. den variable afgift for den sjette radiokanal udgør 2,5 pct. af den del af kanalens omsætning
det pågældende år, der ligger over 25 mio. kr. og op til 50 mio. kr., 5 pct. af omsætningen fra 50
mio. kr. op til 100 mio. kr. og 10 pct. af omsætningen fra 100 mio. kr. og derover.
stk. 6. deltagerne forpligter sig til at betale koncessionsafgift i hele tilladelsesperioden, der
fastsættes til 8 år fra tilladelsens meddelelse, jf. § 6, stk. 1.
stk. 7. den variable koncessionsafgifts beregningsgrundlag, og betalingsterminer for såvel den
faste årlige koncessionsafgift som den variable koncessionsafgift skal fremgå af udbudsmaterialet.
§ 5. deltagerne vil på auktionen kunne byde på enten den femte eller den sjette radiokanal og i
deres afgivelse af bud skifte mellem de to kanaler.
stk. 2. radio- og tv-nævnet vælger en auktionarius, der får ansvaret for gennemførelsen af
auktionen.
stk. 3. radio- og tv-nævnet fastsætter de nærmere regler for gennemførelsen af auktionen,
herunder tid og sted samt auktionarius’ beføjelser.
§ 6. deltagelse i auktionen sker på grundlag af forhåndstilmelding. med tilmeldingen accepterer
deltagerne vilkårene for auktionen.
stk. 2. radio- og tv-nævnet fastsætter nærmere regler om tilmeldingsprocedure, tilmeldingens
udformning, herunder hvilke oplysninger tilmeldingen skal indeholde samt tilmeldingsfrist mv.
stk. 3. radio- og tv-nævnet kan stille krav om, at der ved tilmelding til auktionen skal stilles en
bankgaranti på op til 5 mio. kr. samt de nærmere betingelser herfor, herunder at beløbet kan
anvendes til hel eller delvis dækning af det første års koncessionsafgift.
§ 7. tilladelse til henholdsvis den femte og den sjette radiokanal udstedes for en periode af 8 år af
radio- og tv-nævnet til vinderne af auktionen.
stk. 2. de af radio- og tv-nævnet fastsatte vilkår for programvirksomheden, jf. lovens § 45, stk. 2,
skal fremgå af tilladelserne.
stk. 3. tilladelserne kan inddrages midlertidigt eller endeligt af radio- og tv-nævnet, hvis
indehaveren overtræder loven eller bestemmelser fastsat efter loven, såfremt en overtrædelse er
grov eller overtrædelserne er ofte gentagne. tilladelserne kan endvidere inddrages, hvis
indehaveren tilsidesætter de vilkår, som programtilladelsen er meddelt på, eller hvis der i
forbindelse med udstedelsen er afgivet urigtige oplysninger.
§ 8. tilladelseshaverne skal udover koncessionsafgiften betale et årligt gebyr for tilladelsen til
radiovirksomhed på henholdsvis den femte og den sjette radiokanal.
                                                       - 76 -
      stk. 2. det årlige gebyr for hver af de to tilladelser fastsættes af radio- og tv-nævnet således, at
      gebyret dækker de respektive kanalers andel af udgifterne til radio- og tv-nævnets samlede
      virksomhed, herunder udgifter til afholdelse af omkostninger i forbindelse med auktionen.
      § 9. gebyret betales hvert år ved årets begyndelse som et acontobeløb. det endelige beløb
      fastsættes ved finansårets udgang. det første år betales acontobeløbet som en forholdsmæssig
      andel af det skønnede acontobeløb med tillæg af særlige engangsomkostninger i forbindelse med
      auktionen.
      § 10. bekendtgørelsen træder i kraft den 26. marts 2003. ”
bekendtgørelse nr. 393 af 2. maj 2006 om radio- og tv-nævnets udbud af den femte,
jordbaserede fm-radiokanal
      ”i medfør af § 6, stk. 3, § 39, stk. 3, og § 45, stk. 5, i lov om radio- og fjernsynsvirksomhed, jf.
      lovbekendtgørelse nr. 506 af 10. juni 2004 som ændret ved lov nr. 1404 af 21. december 2005,
      fastsættes:
      § 1. radio- og tv-nævnet udbyder den femte jordbaserede fm-radiokanal med mulighed for
      opdeling i en sendemulighed, der dækker sjælland (østkanalen), og en sendemulighed der dækker
      jylland og fyn (vestkanalen). udbudet omfatter følgende sendemuligheder:
      1) vestkanalen
      2) østkanalen
      3) den samlede femte fm-radiokanal bestående af såvel vestkanalen som østkanalen
      (landskanalen).
      stk. 2. den teoretisk beregnede befolkningsmæssige dækning af de i stk. 1 nævnte
      sendemuligheder samt sendepositioner, effekt, retningsdiagram, antennehøjde og dækningskort
      fremgår af bilag 1 til denne bekendtgørelse. beregningsforudsætningerne for den
      befolkningsmæssige dækning fremgår af bilag 2 til denne bekendtgørelse.
      stk. 3. den befolkningsmæssige dækning af de i stk. 1 nævnte sendemuligheder kan udvides ved
      overtagelse af og/eller networking-samarbejde med lokale radiostationer.
      stk. 4. programtilladelse i henhold til stk. 1 kan ikke meddeles dr.
      stk. 5. programtilladelse i henhold til stk.1, nr. 2-3, kan ikke meddeles tilladelsesindehaveren til
      den sjette jordbaserede fm-radiokanal.
                                         public service-nyhedsdækning mv.
      § 2. programvirksomheden på de i § 1, stk. 1, nævnte sendemuligheder skal omfatte public
      service-nyhedsdækning. public service-nyhedsdækningen skal udover at opfylde kravene i radio-
      og fjernsynslovens § 10 opfylde følgende betingelser:
      1) der skal sendes mindst 1.000 timers nyhedsudsendelser og nyhedsmagasiner pr. år eksklusive
      eventuelle reklamer. mindst 2/3 af nyhedsudsendelserne eksklusive nyhedsmagasiner skal placeres
      i tidsrummet kl. 7-23. udsendelserne skal bringe nyheder fra hele danmark og fra udlandet, og
      2) der skal sendes mindst 1 times længerevarende nyhedsmagasiner hver dag. timen kan opdeles i
      udsendelser af minimum 15 minutters varighed eksklusive eventuelle reklamer.
      nyhedsmagasinerne skal ligge inden for tidsrummet kl. 7-23.
      stk. 2. nyhedsmagasiner er programmer, der
      1) giver en uddybende dækning af aktuelle emner,
      2) indeholder forskellige, selvstændige historier inden for nyhedsmagasinets indholdsmæssige
      ramme, og
      3) benytter flere forskellige kilder.
      stk. 3. såvel nyhedsudsendelser som nyhedsmagasiner skal tilstræbe kvalitet, alsidighed og
      mangfoldighed.
      stk. 4. nyhedsudsendelserne og -magasinerne skal fortrinsvis være på dansk.
      stk. 5. genudsendelser af hele nyhedsudsendelser og -magasiner kan ikke medregnes i opgørelsen
      af de 1.000 timers nyhedsudsendelser og -magasiner.
                                                - 77 -
stk. 6. stk. 5 gælder ikke anvendelse i nyhedsudsendelser af enkeltindslag fra tidligere
nyhedsudsendelser.
stk. 7. nyhedsformidlingen skal varetages af en selvstændig nyhedsredaktion, der foretager
udvælgelse, redigering mv. af nyheder.
stk. 8. andelen af skandinavisk musik skal være på mindst 30 procent. skandinavisk musik
defineres i denne forbindelse som fonogrammer, der er produceret i skandinavien (skandinavien
omfatter danmark, norge og sverige), det vil sige fonogrammer, der er indspillet og udgivet i
skandinavien. fonogrammer er musik, som er udgivet i mekanisk form af et pladeselskab på for
eksempel kassette, vinylplade eller cd. fonogrammer omfatter ikke koncertoptagelser, der ikke er
udgivet som fonogram. den skandinaviske andel af musikfladen opgøres som skandinaviske
fonogrammer i procent af totalen af anvendte fonogrammer på kanalen målt i minutter.
stk. 9. tilladelsesindehaver/tilladelsesindehaverne er forpligtet til at sende beredskabsmeddelelser
i henhold til reglerne herom i radio- og fjernsynsloven og regler fastsat i medfør af denne lov.
stk. 10. det er ikke tilladt at opdele sendefladen geografisk, hvilket medfører, at et givet program
eller en given reklame skal udsendes samtidig i hele tilladelsesindehaverens sendeområde. dette
gælder såvel programvirksomheden på fm som på dab, jf. § 3.
stk. 11. forbudet mod geografisk opdeling, jf. stk. 10, gælder ikke for nyhedsudsendelser.
nyhedsudsendelser, der er geografisk opdelt, tæller ikke med i opgørelsen af forpligtelsen til at
sende 1.000 timers public service-nyhedsudsendelser og nyhedsmagasiner, jf. stk. 1.
stk. 12. tilladelsesindehaver/tilladelsesindehaverne skal senest den 1. maj indsende en årlig
redegørelse for det foregående år for opfyldelsen af kravene i programtilladelsen, herunder af
kravene om public service-nyhedsdækning.
                                          ret og pligt til dab
§ 3. tilladelsesindehaver til landskanalen, jf. § 1, stk. 1, nr. 3, vil få rådighed over 256 kbit/s i en
landsdækkende dab-blok. såfremt kanalen opdeles i en østkanal og en vestkanal, jf. § 1, stk. 1,
nr. 1 og 2, vil hver kanal få rådighed over 256 kbit/s.
stk. 2. med rådighed over dab-kapacitet, jf. stk. 1, følger en forpligtelse til at sende programmer i
digital form. den digitale programvirksomhed kan bestå af hel eller delvis paralleludsendelse af de
analogt udsendte programmer.
stk. 3. det forudsættes, at tilladelsesindehaver/tilladelsesindehaverne indgår aftale med dr om
deltagelse i opbygning, finansiering og drift af de respektive dab-sendenet. såfremt
tilladelsesindehaver/tilladelsesindehaverne og dr ikke kan blive enige om disse forhold,
fastsættes vilkårene af radio- og tv-nævnet.
stk. 4. den digitale programvirksomhed skal senest påbegyndes samtidig med påbegyndelse af
programvirksomheden på fm.
                                               auktionen
§ 4. vestkanalen, østkanalen og landskanalen udbydes ved en åben (engelsk) auktion, hvor
deltagerne er samlede og løbende byder på tilladelserne til en vinder er fundet.
stk. 2. vindende bud er det eller de bud, der ved hammerslag er højest, når man sammenholder det
højeste bud på landskanalen med summen af det højeste bud på østkanalen og det højeste bud på
vestkanalen. er buddet på landskanalen højest, er dette det vindende bud. er summen af det
højeste bud på østkanalen og det højeste bud på vestkanalen højest, er det deltagerne, der har
afgivet disse bud, der vinder østkanalen henholdsvis vestkanalen. er buddet på landskanalen og
summen af budene på østkanalen og vestkanalen lige høje, er buddet på landskanalen det
vindende bud.
stk. 3. deltagerne byder på størrelsen af den faste årlige koncessionsafgift. udover den faste årlige
koncessionsafgift betales årligt en variabel, omsætningsafhængig afgift, jf. § 8, stk. 2.
stk. 4. mindste bud på den faste årlige koncessionsafgift skal være 2 mio. kr. for henholdsvis
østkanalen og vestkanalen og 5 mio. kr. for landskanalen, jf. § 8, stk. 1.
§ 5. deltagerne vil på auktionen kunne byde på enten østkanalen, vestkanalen eller landskanalen
og kan i deres afgivelse af bud skifte mellem de tre kanaler, jf. dog stk. 2.
stk. 2. radio- og tv-nævnet vælger en auktionarius, der får ansvaret for gennemførelsen af
auktionen.
stk. 3. radio- og tv-nævnet fastsætter de nærmere regler for gennemførelsen af auktionen,
herunder tid og sted.
                                                 - 78 -
§ 6. deltagelse i auktionen sker på grundlag af forhåndstilmelding. med tilmeldingen accepterer
deltagerne vilkårene for auktionen.
stk. 2. radio- og tv-nævnet fastsætter nærmere regler om tilmeldingsprocedure, tilmeldingens
udformning, herunder hvilke oplysninger tilmeldingen skal indeholde, samt tilmeldingsfrist.
stk. 3. der skal ved tilmelding til auktionen stilles en bankgaranti på 5 mio. kr.
                                                tilladelser
§ 7. tilladelse til henholdsvis østkanalen, vestkanalen eller til landskanalen udstedes for en
periode af 8 år af radio- og tv-nævnet til vinderne eller vinderen af auktionen. programtilladelsen
træder i kraft på udstedelsesdatoen.
stk. 2. tilladelserne kan inddrages midlertidigt eller endeligt af radio- og tv-nævnet, hvis
indehaveren overtræder loven eller bestemmelser fastsat efter loven, såfremt en overtrædelse er
grov eller overtrædelserne er ofte gentagne. tilladelserne kan endvidere inddrages, hvis
indehaveren tilsidesætter de vilkår, som programtilladelsen er meddelt på, eller hvis
tilladelsesindehaveren i forbindelse med tilmeldingen til auktionen og udstedelsen af tilladelsen
har afgivet urigtige oplysninger.
stk. 3. tilladelsesindehaver/tilladelsesindehaverne skal påbegynde programvirksomheden på alle
de radiofrekvenser, som tilladelsen omfatter, senest seks måneder efter udstedelse af
programtilladelsen.
stk. 4. tilladelsesindehaver/tilladelsesindehaverne skal inden eventuelt salg af tilladelsen eller
tilladelserne afgive oplysninger til radio- og tv-nævnet om salg af tilladelsen eller salg af det
selskab eller lignende, der er indehaver af tilladelsen, eller dele af selskabet. nævnet påser, at
vilkårene for tilladelsen fortsat vil være opfyldt efter et eventuelt salg.
                                            koncessionsafgift
§ 8. den faste årlige koncessionsafgift for henholdsvis østkanalen, vestkanalen eller
landskanalen er de/det vindende bud ved auktionen, jf. § 4, stk. 3.
stk. 2. den variable afgift for landskanalen udgør 5 pct. af den del af kanalens omsætning det
pågældende år, der ligger over 100 mio. kr. og op til 150 mio. kr., 10 pct. af omsætningen fra 150
mio. kr. op til 200 mio. kr. og 15 pct. af omsætningen fra 200 mio. kr. og derover. den variable
afgift for østkanalen og vestkanalen udgør for hver kanal 2,5 pct. af den del af kanalens
omsætning det pågældende år, der ligger over 25 mio. kr. og op til 50 mio. kr., 5 pct. af
omsætningen fra 50 mio. kr. op til 75 mio. kr., 10 pct. af omsætningen fra 75 mio. kr. op til 100
mio. kr., og 15 pct. af omsætningen fra 100 mio. kr. og derover.
stk. 3. tilladelsesindehaver/tilladelsesindehaverne forpligter sig til at betale koncessionsafgift i
hele tilladelsesperioden, der fastsættes til 8 år fra tilladelsens meddelelse, jf. § 7, stk. 1.
forpligtelsen gælder ligeledes, hvis tilladelsesindehaver tilbageleverer tilladelsen eller tilladelsen
inddrages jf. § 12.
stk. 4. den faste årlige koncessionsafgift betales forud for et år ad gangen, gældende fra
programtilladelsens meddelelse.
stk. 5. den variable koncessionsafgift betales bagud hvert år senest 1 måned efter radio- og tv-
nævnets modtagelse af årsregnskab og opgørelse af afgiftsgrundlaget.
§ 9. grundlaget for beregningen af den variable afgift, jf. § 8, stk. 2, (herefter kaldet
afgiftsgrundlaget) for østkanalen, vestkanalen eller landskanalen er de samlede direkte og
indirekte indtægter vedrørende kanalen og de radiofrekvenser, der er tilknyttet tilladelsen, med
undtagelse af:
1) tilskud til langtidsledige.
2) ansatte i henhold til jobskabelsesordning.
3) aktionærtilskud til underskudsdækning.
4) finansielle indtægter.
stk. 2. værdien af lovlige egenreklamer indgår ikke i afgiftsgrundlaget.
(…)
                                               ikrafttræden
                                                     - 79 -
      § 16. bekendtgørelsen træder i kraft den 15. maj 2006.
      stk. 2. bekendtgørelse nr. 313 af 29. april 2003 om fordeling i fællesantenneanlæg af programmer
      på den femte jordbaserede fm-radiokanal ophæves.
      stk. 3. i det omfang bestemmelser i bekendtgørelse nr. 168 af 17. marts 2003 om radio- og tv-
      nævnets udbud af den femte og den sjette jordbaserede fm-radiokanal regulerer forhold
      vedrørende den femte, jordbaserede fm-radiokanal, finder bestemmelserne i nærværende
      bekendtgørelse anvendelse. ”
traktaten om oprettelse af det europæiske fællesskab (tef)
artikel 3:
      ”1. med de i artikel 2 nævnte mål for øje skal fællesskabets virke under de
      betingelser og i det tempo, som er foreskrevet i denne traktat, indebære:
      (…)
      c) oprettelse af et indre marked ved fjernelse af hindringerne for den frie
      bevægelighed for varer, personer, tjenesteydelser og kapital mellem
      medlemsstaterne
      (…)
      g) gennemførelse af en ordning, der sikrer, at konkurrencen inden for det indre
      marked ikke fordrejes
      (…)
      m) styrkelse af fællesskabsindustriens konkurrenceevne
      n) fremme af forskning og teknologisk udvikling
      (…)”
artikel 10:
      ”medlemsstaterne træffer alle almindelige eller særlige foranstaltninger, som er
      egnede til at sikre opfyldelsen af de forpligtelser, som følger af denne traktat, eller
      af retsakter udstedt af fællesskabets institutioner. de letter fællesskabet i
      gennemførelsen af dets opgaver.
      de afholder sig fra at træffe foranstaltninger, der er egnede til at bringe
      virkeliggørelsen af denne traktats målsætning i fare.”
artikel 12 (nu traktaten om den europæiske unions funktionsmåde (teuf) artikel 18):
      ”inden for denne traktats anvendelsesområde og med forbehold af dennes særlige
      bestemmelser er al forskelsbehandling, der udøves på grundlag af nationalitet,
      forbudt.
      efter fremgangsmåden i artikel 251 kan rådet give forskrifter med henblik på at
      forbyde sådan forskelsbehandling.”
                                               - 80 -
artikel 43 (nu teuf artikel 49):
      ”inden for rammerne af nedennævnte bestemmelser er der forbud mod
      restriktioner, som hindrer statsborgere i en medlemsstat i frit at etablere sig på en
      anden medlemsstats område. dette forbud omfatter også hindringer for, at
      statsborgere i en medlemsstat, bosat på en medlemsstats område, opretter
      agenturer, filialer eller datterselskaber.
      med forbehold af bestemmelserne i kapitlet vedrørende kapitalen indebærer
      etableringsfriheden adgang til at optage og udøve selvstændig
      erhvervsvirksomhed samt til at oprette og lede virksomheder, herunder navnlig
      selskaber i den i artikel 48 anførte betydning, på de vilkår, som i
      etableringslandets lovgivning er fastsat for landets egne statsborgere.”
artikel 49 (nu teuf artikel 56):
      ”inden for rammerne af nedennævnte bestemmelser er der forbud mod
      restriktioner, der hindrer fri udveksling af tjenesteydelser inden for fællesskabet,
      for så vidt angår statsborgere i medlemsstaterne, der er bosat i et andet af
      fællesskabets lande end modtageren af den pågældende ydelse.
      på forslag af kommissionen kan rådet med kvalificeret flertal vedtage at
      udstrække anvendelsen af bestemmelserne i dette kapitel til tjenesteydere, der er
      statsborgere i et tredjeland og bosat inden for fællesskabet.”
artikel 82 (nu teuf artikel 102):
      ”en eller flere virksomheders misbrug af en dominerende stilling på
      fællesmarkedet eller en væsentlig del heraf er uforenelig med fællesmarkedet og
      forbudt, i den udstrækning samhandelen mellem medlemsstater herved kan
      påvirkes.
      misbrug kan især bestå i:
      (…)
      b) begrænsning af produktion, afsætning eller teknisk udvikling til skade for
      forbrugerne
      (…)”
artikel 86 (nu teuf artikel 106):
      ”1. medlemsstaterne afstår for så vidt angår offentlige virksomheder og
      virksomheder, som de indrømmer særlige eller eksklusive rettigheder, fra at træffe
      eller opretholde foranstaltninger, som er i strid med denne traktats bestemmelser,
      navnlig de i artiklerne 12 og 81-89 nævnte.
                                              - 81 -
      2. virksomheder, der har fået overdraget at udføre tjenesteydelser af almindelig
      økonomisk interesse, eller som har karakter af fiskale monopoler, er underkastet
      denne traktats bestemmelser, navnlig konkurrencereglerne, i det omfang
      anvendelsen af disse bestemmelser ikke retligt eller faktisk hindrer opfyldelsen af
      de særlige opgaver, som er betroet dem. udviklingen af samhandelen må ikke
      påvirkes i et sådant omfang, at det strider mod fællesskabets interesse.
      3. kommissionen påser, at bestemmelserne i denne artikel bringes i anvendelse,
      og meddeler, såfremt det er påkrævet, medlemsstaterne passende direktiver eller
      beslutninger.”
artikel 87 (nu teuf artikel 107):
      ”1. bortset fra de i denne traktat hjemlede undtagelser er statsstøtte eller støtte,
      som ydes ved hjælp af statsmidler under enhver tænkelig form, og som fordrejer
      eller truer med at fordreje konkurrencevilkårene ved at begunstige visse
      virksomheder eller visse produktioner, uforenelig med fællesmarkedet i det
      omfang, den påvirker samhandelen mellem medlemsstaterne.
      (…)”
artikel 88 (nu teuf artikel 108):
      ”(…)
      3. kommissionen skal underrettes så betids om enhver påtænkt indførelse eller
      ændring af støtteforanstaltninger, at den kan fremsætte sine bemærkninger hertil.
      er kommissionen af den opfattelse, at det påtænkte er uforeneligt med
      fællesmarkedet i henhold til artikel 87, iværksætter den uopholdeligt den i stk. 2
      fastsatte fremgangsmåde. den pågældende medlemsstat må ikke gennemføre de
      påtænkte foranstaltninger, før den nævnte fremgangsmåde har ført til endelig
      beslutning.”
rådets forordning (ef) nr. 659/1999 af 22. marts 1999 om fastlæggelse af regler for
anvendelsen af ef-traktatens artikel 93
      ”(…)
      artikel 2
      anmeldelse af ny støtte
      1. medmindre andet er fastsat i forordninger udstedt i medfør af traktatens artikel
      94 eller i medfør af andre relevante bestemmelser i traktaten, skal planer om at
      yde ny støtte anmeldes i tilstrækkelig god tid til kommissionen af den
      pågældende medlemsstat. kommissionen underretter straks den pågældende
                                              - 82 -
      medlemsstat, når den modtager en anmeldelse.
      2. i en anmeldelse skal den pågældende medlemsstat give alle nødvendige
      oplysninger, så kommissionen bliver i stand til at vedtage en beslutning efter
      artikel 4 og 7, i det følgende benævnt »fuldstændig anmeldelse«.
      (…)”
europa-parlamentets og rådets direktiv 2002/20/ef af 7. marts 2002 om tilladelser til
elektroniske kommunikationsnet og -tjenester (tilladelsesdirektivet)
      ”europa-parlamentet og rådet for den europæiske union
      har -
       (…)
      ud fra følgende betragtninger:
      (…)
      (22) når efterspørgslen efter radiofrekvenser inden for et bestemt spektrum
      overstiger de tilgængelige ressourcer, bør de procedurer, der følges i forbindelse
      med tildeling af disse frekvenser, være hensigtsmæssige og gennemskuelige for at
      undgå forskelsbehandling og for at optimere brugen af disse knappe ressourcer.
      (23) nationale regeludstedende myndigheder bør ved udformningen af kriterier
      for konkurrenceprægede eller sammenlignende udvælgelsesprocedurer sikre, at
      målene i artikel 8 i direktiv 2002/21/ef (rammedirektivet) nås. det vil derfor ikke
      være i modstrid med dette direktiv, hvis anvendelsen af objektive, ikke-
      diskriminerende og forholdsmæssigt afpassede udvælgelseskriterier til fremme af
      konkurrenceudvikling bevirker, at visse virksomheder udelukkes fra en
      konkurrencepræget eller sammenlignende udvælgelsesprocedure for en specifik
      radiofrekvens.
      (…)
      udstedt følgende direktiver:
      (…)
      artikel 5
      brugsret til radiofrekvenser og numre
      1. hvor det er muligt, og navnlig hvor der kun er ubetydelig risiko for skadelig
      interferens, må medlemsstaterne ikke gøre brug af radiofrekvenser afhængig af
      tildeling af individuelle brugsrettigheder, men skal i stedet indføje vilkårene for
      brug af sådanne radiofrekvenser i den generelle tilladelse.
                                         - 83 -
2. hvor det er nødvendigt at tildele individuelle brugsrettigheder til
radiofrekvenser og numre, tildeler medlemsstaterne efter anmodning sådanne
rettigheder til enhver virksomhed, der udbyder eller bruger net eller tjenester i
henhold til den generelle tilladelse, med forbehold af artikel 6 og 7 og artikel 11,
stk. 1, i dette direktiv, og andre regler til sikring af en effektiv anvendelse af disse
ressourcer i overensstemmelse med direktiv 2002/21/ef (rammedirektivet).
med forbehold af særlige kriterier og procedurer, som medlemsstaterne fastsætter
for tildeling af brugsret til radiofrekvenser til udbydere af radio- eller tv-
spredningsvirksomhed med henblik på mål af almen interesse under overholdelse
af fællesskabsretten, tildeles sådanne brugsrettigheder gennem åbne, ikke-
diskriminerende og transparente procedurer. når medlemsstaterne tildeler
brugsrettigheder, angiver de, om disse rettigheder på rettighedshaverens initiativ
kan overdrages, og for så vidt angår radiofrekvenser på hvilke betingelser, jf.
artikel 9 i direktiv 2002/21/ef (rammedirektivet). hvis medlemsstaterne tildeler
brugsrettigheder med en begrænset gyldighedsperiode, skal denne være rimelig
for den pågældende tjeneste.
3. afgørelser vedrørende brugsret træffes, meddeles og offentliggøres hurtigst
muligt, efter at den nationale tilsynsmyndighed har modtaget den fuldstændige
ansøgning, og inden tre uger for så vidt angår nummerrettigheder, der er tildelt til
særlige formål i henhold til den nationale nummerplan, og inden seks uger for så
vidt angår radiofrekvenser, der er tildelt til særlige formål i henhold til den
nationale frekvensplan. den sidstnævnte frist berører ikke gældende internationale
aftaler om brug af radiofrekvenser eller satellitbanepositioner.
4. hvis det efter høring af de interesserede parter i henhold til artikel 6 i direktiv
2002/21/ef (rammedirektivet) er besluttet, at brugsret til numre af usædvanlig
økonomisk værdi tildeles efter konkurrenceprægede eller sammenlignende
udvælgelsesprocedurer, kan medlemsstaterne forlænge maksimumperioden på tre
uger med indtil tre uger.
artikel 7 finder anvendelse på konkurrenceprægede eller sammenlignende
udvælgelsesprocedurer for radiofrekvenser.
5. medlemsstaterne må ikke begrænse det antal brugsrettigheder, der skal tildeles,
undtagen hvor dette er nødvendigt for at sikre en effektiv anvendelse af
radiofrekvenser, jf. artikel 7.
 (…)
artikel 7
procedure for begrænsning af det antal brugsrettigheder til radiofrekvenser,
der vil blive tildelt
1. hvis en medlemsstat overvejer, om den skal begrænse det antal
brugsrettigheder, der skal tildeles til radiofrekvenser, skal den bl.a.:
                                         - 84 -
a)   tage fornødent hensyn til, at brugerne sikres de størst mulige fordele, og at
     konkurrencen fremmes
b) give alle interesserede parter, bl.a. brugere og forbrugere, lejlighed til at
     tilkendegive deres holdning til eventuelle begrænsninger i henhold til artikel
     6 i direktiv 2002/21/ef (rammedirektivet)
c) offentliggøre beslutninger om begrænsning af tildelingen af brugsret med
     begrundelsen herfor
d) efter fastlæggelse af proceduren indkalde ansøgninger om brugsret og
e) med rimelige mellemrum eller på rimelig anmodning fra berørte
     virksomheder tage begrænsningen op til revision.
2. hvis en medlemsstat konkluderer, at der kan tildeles yderligere
brugsrettigheder til radiofrekvenser, offentliggør den denne konklusion og
indkalder ansøgninger om sådanne rettigheder.
3. hvis det er nødvendigt at begrænse tildelingen af brugsrettigheder til
radiofrekvenser, tildeler medlemsstaterne sådanne rettigheder på grundlag af
udvælgelseskriterier, som skal være objektive, transparente, ikke-diskriminerende
og forholdsmæssigt afpassede. alle udvælgelseskriterier af denne art skal i
fornødent omfang tilgodese opfyldelsen af målsætningen i artikel 8 i direktiv
2002/21/ef (rammedirektivet).
4. hvis der bruges konkurrenceprægede eller sammenlignende
udvælgelsesprocedurer, kan medlemsstaterne forlænge den i artikel 5, stk. 3
omhandlede maksimumperiode på seks uger så meget, som det måtte være
nødvendigt for at sikre, at sådanne procedurer er retfærdige, rimelige, åbne og
transparente for alle interesserede parter, dog højst med otte måneder.
disse tidsfrister berører ikke gældende internationale aftaler om anvendelse af
radiofrekvenser og satellitvirksomhed.
5. denne artikel berører ikke de i artikel 9 i direktiv 2002/21/ef
(rammedirektivet) omhandlede overførsler af brugsret til radiofrekvenser.
(…)
artikel 13
afgifter for brugsrettigheder og tilladelser til installation af faciliteter
medlemstaterne kan give den relevante myndighed tilladelse til at opkræve
afgifter for brugsret til radiofrekvenser eller numre eller for tilladelser til at
installere faciliteter på, over eller under offentlig eller privat ejendom, som
afspejler behovet for at sikre, at disse ressourcer udnyttes optimalt.
medlemsstaterne sikrer, at sådanne afgifter er ikke-diskriminerende, transparente,
objektivt begrundede og forholdsmæssigt afpassede efter det tilsigtede formål og
tager hensyn til målene i artikel 8 i direktiv 2002/21/ef (rammedirektivet).
artikel 14
                                             - 85 -
     ændring af rettigheder og forpligtelser
     1. medlemsstaterne sikrer, at rettigheder, vilkår og procedurer vedrørende
     generelle tilladelser og brugsret eller tilladelser til at installere faciliteter kun kan
     ændres i objektivt begrundede tilfælde og på en forholdsmæssigt afpasset måde.
     der skal på passende vis orienteres om, at sådanne ændringer er planlagt, og de
     berørte parter, herunder brugere og forbrugere, skal have en rimelig frist til at
     fremføre deres synspunkter om de foreslåede ændringer; denne frist må kun i
     særlige tilfælde være mindre end fire uger.
     2. medlemsstater må ikke begrænse eller tilbagekalde tilladelser til at installere
     faciliteter inden udløbet af den periode, for hvilken de er tildelt, undtagen i
     begrundede tilfælde og i givet fald i overensstemmelse med nationale
     bestemmelser om kompensation for tilbagekaldelse af tilladelser.
      (…)
     artikel 18
     gennemførelse i national ret
     1. medlemsstaterne vedtager og offentliggør inden den 24. juli 2003 de
     bestemmelser, der er nødvendige for at efterkomme dette direktiv. de underretter
     straks kommissionen herom.
     medlemsstaterne anvender disse bestemmelser fra den 25. juli 2003.
     (…)”
europa-parlamentets og rådets direktiv 2002/21/ef af 7. marts 2002 om fælles
rammebestemmelser for elektroniske kommunikationsnet og –tjenester (rammedirektivet)
     ”europa-parlamentet og rådet for den europæiske union
     har -
      (…)
      ud fra følgende betragtninger:
     (…)
     (18) kravet om, at medlemsstaterne skal sikre, at de nationale tilsynsmyndigheder
     tager videst muligt hensyn til, at regulering helst skal være teknologineutral, dvs.
     at den hverken påtvinger eller diskriminerer til fordel for brugen af en bestemt
     type teknologi, udelukker ikke, at der, når det er berettiget, tages rimelige skridt til
     at fremme visse specifikke tjenester, som for eksempel digital-tv, som et middel
     til øget frekvenseffektivitet.
     (…)
                                         - 86 -
udstedt følgende direktiv:
(…)
artikel 1
mål og anvendelsesområde
(…)
3. dette direktiv og særdirektiverne berører ikke foranstaltninger, der er truffet på
fællesskabsplan og på nationalt plan i henhold til ef-lovgivning for at forfølge
mål af almen interesse, navnlig for så vidt angår regulering af indhold og
politikken på det audiovisuelle område.
(…)
artikel 8
politiske mål og tilsynsprincipper
1. medlemsstaterne sikrer, at de nationale tilsynsmyndigheder under udførelsen af
de i dette direktiv og særdirektiverne omhandlede tilsynsopgaver, træffer alle
rimelige foranstaltninger med henblik på opfyldelse af målene i stk. 2, 3 og 4.
foranstaltningerne skal stå i et rimeligt forhold til disse mål.
medlemsstaterne sikrer, at de nationale tilsynsmyndigheder under udførelsen af de
i dette direktiv og særdirektiverne omhandlede tilsynsopgaver, særlig sådanne,
som har til formål at sikre en reel konkurrence, tager videst muligt hensyn til, at
reguleringen helst skal være teknologineutral.
de nationale tilsynsmyndigheder kan inden for deres beføjelser bidrage til at
sikre, at der på forskellige områder gennemføres en politik, der tilsigter at fremme
såvel kulturel og sproglig mangfoldighed som mediepluralisme.
2. de nationale tilsynsmyndigheder fremmer konkurrencen inden for udbud af
elektroniske kommunikationsnet, elektroniske kommunikationstjenester og dertil
hørende faciliteter og tjenester ved bl.a. at:
a)     sikre, at brugerne, herunder handicappede brugere, får maksimalt udbytte
       for så vidt angår valgmuligheder, pris og kvalitet
b)     sikre, at der i den elektroniske kommunikationssektor hverken hersker
       konkurrenceforvridning eller -begrænsning
c)     tilskynde til effektiv investering i infrastruktur og støtte innovation samt
d)     tilskynde til en effektiv udnyttelse og sikre en effektiv forvaltning af
       radiofrekvenser og nummerressourcer.
(…)
artikel 9
                                               - 87 -
       forvaltning af radiofrekvenser til elektroniske kommunikationstjenester
       1. medlemsstaterne sikrer, at radiofrekvenserne til elektroniske
       kommunikationstjenester forvaltes effektivt på deres område i overensstemmelse
       med artikel 8. de sikrer, at de nationale tilsynsmyndigheders allokering og
       tildeling af sådanne radiofrekvenser bygger på objektive, transparente, ikke-
       diskriminerende og forholdsmæssige kriterier.
       (…)”
kommissionens direktiv 2002/77/ef af 16. september 2002 om konkurrence på markederne
for elektroniske kommunikationsnet og –tjenester (konkurrencedirektivet)
       ”kommissionen for de europæiske fællesskaber har –
       (…)
        ud fra følgende betragtninger:
       (…)
       (12) alle nationale ordninger i henhold til direktiv 2002/22/ ef om deling af
       nettoomkostningerne ved opfyldelse af forsyningspligt skal være baseret på
       objektive, gennemsigtige og ikke-diskriminerende kriterier og overholde
       principperne om proportionalitet og mindst mulig markedsfordrejning. mindst
       mulig markedsfordrejning betyder, at bidrag skal inddrives på en måde, der i
       størst muligt omfang begrænser vægten af den økonomiske byrde for
       slutbrugerne, f.eks. ved at sprede bidragene mest muligt.
       (…)
       udstedt følgende direktiv:
       (…)
       artikel 4
       rettigheder til brug af frekvenser
       uden at dette berører specifikke kriterier og procedurer, som medlemsstaterne har
       indført for at tildele udbydere af radio eller tv-indholdstjenester brugsret til
       radiofrekvenser med henblik på at opfylde målsætninger af almen interesse i
       overensstemmelse med fællesskabsretten
       1) må medlemsstaterne ikke tildele særlige eller eksklusive rettigheder til brug
            af radiofrekvenser til udbud af elektroniske kommunikationstjenester
                                             - 88 -
      2) skal tildelingen af radiofrekvenser til elektroniske kommunikationstjenester
            ske på grundlag af objektive, gennemsigtige, ikke-diskriminerende og
            forholdsmæssige kriterier.
      (…)
      artikel 6
      forsyningspligt
      1. enhver national ordning i henhold til direktiv 2002/22/ef om deling af
      nettoomkostningerne ved at opfylde forsyningspligt skal være baseret på
      objektive, gennemsigtige og ikke-diskriminerende kriterier og være i
      overensstemmelse med proportionalitetsprincippet og princippet om mindst mulig
      markedsfordrejning. når offentlige virksomheder, som udbyder elektroniske
      kommunikationstjenester, helt eller delvis er pålagt forsyningspligt, skal der tages
      hensyn hertil ved beregningen af ethvert bidrag til nettoomkostningerne ved
      opfyldelsen af forsyningspligten.
      2. medlemsstaterne underretter kommissionen om enhver ordning af den type,
      der henvises til i stk. 1.
      (…)”
europa-parlamentets og rådets direktiv 2008/6/ef af 20. februar 2008 om ændring af direktiv
97/67/ef med henblik på fuld realisering af det indre marked for posttjenester i fællesskabet
(postdirektivet)
      ”europa-parlamentet og rådet for den europæiske union
      har –
      (…)
      ud fra følgende betragtninger:
      (…)
      (16) en fuldstændig markedsåbning vil medvirke til at øge postmarkedernes
      samlede størrelse; derudover vil den bidrage til at fastholde varige arbejdspladser
      af høj kvalitet hos de befordringspligtige virksomheder og samtidig lette ny
      jobskabelse hos andre virksomheder, nye markedsdeltagere og forbundne
      erhvervssektorer. dette direktiv indskrænker ikke medlemsstaternes beføjelser
      til at regulere beskæftigelsesvilkårene i postsektoren, hvilket dog ikke bør føre til
      illoyal konkurrence. der bør i forbindelse med forberedelserne til liberaliseringen
      af postmarkedet tages passende sociale hensyn.
      (…)
                                               - 89 -
     (23) med direktiv 97/67/ef blev der etableret en præference for, at
     befordringspligtens opfyldelse sikres ved udpegning af befordringspligtige
     virksomheder. medlemsstaterne kan kræve, at befordringstjenesten ydes på hele
     det nationale område. udviklingen af mere konkurrence og flere valgmuligheder
     betyder, at medlemsstaterne bør have et større spillerum, når de skal afgøre, hvad
     der er den mest effektive og hensigtsmæssige måde at sikre befordringspligtens
     opfyldelse på, uden at krænke principperne om saglighed, gennemsigtighed, ikke-
     forskelsbehandling, proportionalitet og mindst mulig markedsforvridning, som er
     nødvendige for sikringen af et frit udbud af posttjenester på det indre marked.
     medlemsstaterne kan benytte en eller flere af følgende muligheder:
     opfyldelse af befordringspligten ved hjælp af markedskræfterne, udpegning af en
     eller flere virksomheder, der skal opfylde forskellige dele af befordringspligten
     eller dække forskellige dele af området, og offentligt indkøb af tjenesterne.
     (…)
     (41) overgangen til et marked med uindskrænket konkurrence og behovet for at
     undgå, at krydssubsidiering skader konkurrencen, gør det rimeligt fortsat at
     forlange, at medlemsstaterne opretholder de befordringspligtige virksomheders
     pligt til at føre særskilte og gennemsigtige regnskaber, idet der dog bør foretages
     visse tilpasninger.
      (…)”
meddelelse fra kommissionen om de nationale domstoles håndhævelse af statsstøttereglerne
(2009/c 85/01)
     ”(…)
     49. sagsøgeren vil ofte gøre gældende, at støtten direkte forårsagede en tabt
     fortjeneste. stillet over for et sådant krav bør den nationale domstol tage hensyn
     til følgende betragtninger:
     a)    i kraft af de fællesskabsretlige krav om ækvivalens og effektivitet kan
           nationale regler ikke udelukke en medlemsstats ansvar for tabt fortjeneste.
           der kan være tale om tab ifølge fællesskabsretten, uanset om tilsidesættelsen
           medførte, at sagsøgeren mistede et aktiv, eller det forhindrede sagsøgeren i at
           forbedre sin aktivstilling. såfremt national ret skulle indeholde en sådan
           udelukkelse, vil den nationale domstol skulle undlade at anvende
           bestemmelsen med hensyn til erstatningskrav i henhold til traktatens artikel
           88, stk. 3.
     b) det vil være lettere at fastslå det faktiske omfang af tabt fortjeneste i tilfælde
           af, at den ulovlige støtte gjorde det muligt for støttemodtageren at vinde en
           kontrakt eller opnå en specifik forretningsmulighed på bekostning af
           sagsøgeren. den nationale domstol kan derpå beregne den indtægt, som
           sagsøgeren sandsynligvis havde opnået i forbindelse med denne kontrakt. i
           tilfælde, hvor kontrakten allerede er opfyldt af støttemodtageren, vil den
           nationale domstol også tage hensyn til den faktisk opnåede fortjeneste.
                                               - 90 -
      c)   mere komplicerede tabsvurderinger er nødvendige i tilfælde, hvor støtten
           alene medfører et samlet tab af markedsandel. en mulig fremgangsmåde i
           forbindelse med sådanne tilfælde kunne være at sammenligne sagsøgerens
           faktiske indkomstsituation (på grundlag af resultatopgørelsen) med den
           hypotetiske indkomstsituation, såfremt den ulovlige støtte ikke var blevet
           ydet.
      d) der kan være omstændigheder, hvor det af sagsøgeren lidte tab overstiger den
           tabte fortjeneste. dette kunne f.eks. være tilfældet, hvis sagsøgeren som følge
           af den ulovlige støtte tvinges til at ophøre med sin virksomhed (f.eks. gennem
           insolvens).
      (…)
      51. nationale procedureregler gør det undertiden muligt for den nationale domstol
      at basere sig på rimelige skøn med henblik på at fastsætte det faktiske
      erstatningsbeløb, der skal ydes sagsøgeren. når det er tilfældet, og forudsat at
      effektivitetsprincippet overholdes, vil det også være muligt at anvende sådanne
      skøn i forbindelse med erstatningskrav, som opstår i henhold til traktatens artikel
      88, stk. 3. dette kan være et nyttigt redskab for nationale domstole, som står over
      for vanskeligheder med hensyn til beregningen af tab.
      (…)”
6. forklaringer
der er under sagen afgivet forklaring af jim receveur, robert-jan van der hoeven, jeppe
tanderup kristensen, og christian kjeldsen samt af skønsmændene allan lillelund, claes
laustsen og jakob olsen. henk milius, broadcast partners, har afgivet en skriftlig erklæring
af 23. januar 2013.
jim receveur har forklaret blandt andet, at han har været i radiobranchen, fra han var 16 år.
han er uddannet inden for broadcasting. han kom til danmark i 1989 og blev ansvarlig for
uptown radio. senere kom han til det amerikanske selskab clear channel, der er verdens
største radioleverandør, og som åbnede radiostationer over hele europa, herunder i danmark.
han har beskæftiget sig med alle aspekter af radiovirksomhed. i 2003 blev han headhuntet af
talpa radio og startede 1. september 2003 som administrerende direktør i talpa radio
danmark, der var driftsselskab. det var hans opgave at bygge stationen op fra grunden med
teknik, programplaner mv. han var direktør frem til konkursen i 2009. han ville gerne købe
stationen af konkursboet for at drive den videre. hans selskab new radio købte udstyr,
                                                - 91 -
sendetilladelse og navnet radio 100fm af konkursboet og sendte herefter fra 2009 til 2012 på
lokale frekvenser. sbs media købte i juli 2012 new radios tre stationer radio 100, radio
klassisk og radio soft. sbs media driver endvidere stationerne voice, nova og pop fm.
talpa var ejet af blandt andre john de mol, der ønskede at skabe et europæisk netværk af
radiostationer. talpa ejer blandt andet radiostationen 5-3-8, der er en af hollands stærkeste.
talpa vidste, at en god dækning var helt afgørende. broadcast partner vurderede, at der var
god plads i spektret i danmark til flere radiostationer, og blandt andet på den baggrund
besluttede talpa at byde på auktionen i 2003. moderselskabet finansierede den løbende drift.
john de mol var meget frustreret og ked af forløbet i danmark. han kunne ikke forstå, at
staten ikke var en bedre samarbejdspartner. det vigtigste for en radiostation er frekvensen og
dækningen. alle andre parametre som for eksempel værter og musik kan man selv ændre på.
lokalradiostationer sender kun med 160 w og har derfor en begrænset dækning. det er meget
vigtigt, at de lyttere, der kan lide stationen, kan høre den, uanset om de er hjemme, på arbejde
eller i deres bil. talpa lavede grundige undersøgelser af markedet i danmark i forbindelse
med etableringen af radio 100fm. det var svært at konkurrere med dr på
nyhedsdækningen. dr var til gengæld svagere på satire og humor. sky radio lavede den fejl,
at de overførte deres koncept fra holland til danmark. sky radio havde ellers potentiale til at
blive den største station i danmark. sky radio skulle være isbryderen for kommerciel radio i
danmark. annoncører ønsker at ramme så mange personer som muligt så hurtigt som muligt.
det kan man opnå både på tv og i dagblade. det forholder sig anderledes med radio, hvor dr
står meget stærkt. talpa var helt fra 2003 tilhænger af en replanlægning, der ville kunne løfte
markedet for kommerciel radio i danmark væsentligt. dr havde fire landsdækkende stationer
med 100 % dækning. det var svært for to stationer med henholdsvis 78 % og 37 % dækning
at konkurrere. hvis der blev etableret fire kommercielle landsdækkende stationer, ville
konkurrencen med dr blive mere lige. han så mere sky radio som samarbejdspartner end
som konkurrent.
talpa fandt, at potentialet i danmark var enormt. det indgik i vurderingen, at regeringen
havde planer om en replanlægning af fm-båndet. det var meget vigtigt, at der var tale om et
samtidigt udbud af to kanaler. det er vigtigt at kunne se langt frem. reklamemarkedet er
meget sårbart. annoncørerne ønsker stabile samarbejdspartnere. forskellen i de opnåede
priser på fm5 og fm6 på auktionen den 18. juni 2003 skyldtes alene den forskellige dæk-
                                              - 92 -
ning. for at blive en national kanal skal man have mindst 75 % dækning. fm6 havde bortset
fra en lille sender ved randers alene dækning i hovedstadsområdet. også set i forhold til
dækningen var prisen for fm5 relativt dyrere end fm6, hvilket for ham ikke var overra-
skende. når man forhandler pris med annoncører, er det væsentligt, om dækningen er 78 %
eller 84 %. i en konkurrencesituation kan selv et enkelt procentpoint være afgørende for
annoncørerne. power ratio er udtryk for, hvor høj en pris man kan opnå for at ramme et givet
antal mennesker. en power ratio på 1 svarer til markedsgennemsnittet. en høj power ratio er
udtryk for en stor styrke i markedet, som har betydning for prisfastsættelsen. jo større man er,
jo større power ratio må man forventes at have.
det kræver særlig ekspertise som for eksempel den, der findes hos it- og telestyrelsen og
hos broadcast partners, at lave en undersøgelse af den teoretiske befolkningsmæssige
dækning. talpa fokuserede på de oplyste 37 % henholdsvis 78 % og gik ud fra, at det var
rigtigt beregnet. radio 100fm fik hurtigt stor succes. målt på share var de over sky radio
efter 100 dage. programmet, der var lagt ud, var blevet ”talk of the town”. talpa havde lagt
den rigtige strategi. talpas strategi var videre at opnå en større dækning, herunder i jylland og
på fyn, og talpa tog kontakt med kulturministeriet og mediepolitiske ordførere for at opnå
dette. de forstod det godt i kulturministeriet, der jo også i forbindelse med udbuddet havde
udtalt, at man arbejdede på en replanlægning, selvom der ikke var tale om noget egentligt
løfte. ministeren havde også et ønske om at styrke det kommercielle radiomarked og bryde
dr’s monopol. talpa havde et godt samarbejde med ministeriet. de tilbød ministeriet at lave
et forsøg med sfn-teknikken, som bruges i holland, men ministeriet vendte efter lang tid
tilbage med et afslag under henvisning til, at man allerede arbejdede med replanlægningen.
dab var også et tema, men af omkostningsmæssige grunde prioriterede talpa ikke dab fra
starten. fokus var på at få forøget dækningen på fm, hvor de fleste lyttere var.
talpa så radio- og tv-nævnets svar af 16. november 2004 som et positivt signal om, at det
kommercielle marked ville blive udviklet. i slutningen af 2004 og begyndelsen af 2005 gik
det fantastisk, og radio 100fm var i dele af hovedstadsområdet større end dr’s p3. sky
radio havde ikke nået deres målsætning, og det var unaturligt, at radio 100fm var større end
dem. der kom rygter om, at sky radio var utilfreds med deres dækning, og at de truede med
at lukke. det var ikke nogen god situation, heller ikke for talpa, da man havde brug for fm5
af hensyn til konkurrencen og opbygningen af markedet. radioreklamemarkedet begyndte
                                               - 93 -
straks i det små at blive svækket. det var et kæmpe slag for kommerciel radio, da sky radio
stoppede. der var nu kun en halv landsdækkende kommerciel station til at konkurrere med
dr. kommerciel radios troværdighed led skade. han talte med ministeren og flere
medieordførere om situationen og fortalte, at talpa ikke kunne stå alene på markedet. talpas
advokat skrev den 23. november 2005 til kulturministeriet og understregede blandt andet
behovet for at gennemføre en replanlægning. talpa fandt, at replanlægningen burde
gennemføres før et fornyet udbud af fm5. de så på det store billede. det var en perfekt
chance for at gøre det. talpa var villige til i den forbindelse at give deres licens tilbage, så
både fm5 og fm6 kunne indgå i replanlægningen. de ønskede at opnå samme dækning som
dr.
talpa skrev til kulturministeren om vilkårene i forbindelse med genudbuddet af fm5. mi-
nisterens svar af 20. marts 2006 gjorde det ikke muligt for talpa at deltage i genudbuddet. det
var ikke fair, at de kunne komme til i måske to år at skulle betale for både fm5 og fm6. det
var ikke realistisk med et opdelt salg af fm5 i øst og vest. de besluttede ikke at deltage i
udbuddet, da det ville blive for dyrt og alt for risikabelt.
han havde beregnet, at talpa ved auktionen i august 2006 ville kunne byde op til 35 mio. kr.
og stadig få en profitabel forretning ud af det. han ville ikke have anbefalet john de mol at
byde mere, men de mol er en mand, der kunne finde på det, hvis han var engageret. tv2 ville
muligvis have budt mere. han tror ikke, at sky radio ville have budt mere end 54 mio. kr. i
2003, hvis det havde været oplyst, at dækningen rettelig var 84 %. hans opfattelse er, at sky
radios bud var i overkanten. 50 mio. kr. havde været mere passende. det var godt, at fm5
blev i markedet, og at tv2 vandt genudbuddet. tv2 havde stor troværdighed i markedet.
tv2 lavede imidlertid den fejl, at de drev stationen som en tv-station. de lavede for mange
programmer med forskellige målgrupper. markedet fandt hurtigt ud af, at tv2 ikke leverede
de lyttere, som de havde lovet.
konkurrencen med tv2 var ikke fair. tv2 havde fået en langt bedre dækning til samme pris,
som talpa betalte. havde talpa fået fm5 til den pris, som tv2 betalte, havde talpa drevet
radio i danmark i dag. talpa krævede forgæves sin afgift nedsat til samme niveau, som tv2
betalte. john de mol var ved at miste tålmodigheden og fandt, at staten ikke havde behandlet
talpa fair. han kunne godt forstå john de mol, men han troede stadig selv på, at stationen
                                              - 94 -
kunne fortsætte. radio- og tv-nævnet ville imidlertid ikke uden bankgaranti eller
selvskyldnerkaution fra talpa give tilladelse til, at sendetilladelsen blev overdraget til et nyt
selskab, som han og andre ville skyde penge i. der var rejst en kapital på 35 mio. kr., ligesom
der blev garanteret for betaling af den faste årlige koncessionsafgift, der forfaldt den 15.
november 2008. talpa endte med at betale koncessionsafgiften i november 2008. de fik
overbevist john de mol om, at det var et godt signal til regeringen i bestræbelserne på at finde
en løsning, herunder eventuelt en gennemførelse af replanlægningen. da regeringen i juni
2009 endeligt opgav replanlægningen, gav talpa op og gik herefter konkurs.
new radio deltog i skønhedskonkurrencen ved det nye udbud af fm6 i 2010 for at få radio
100 tilbage på frekvensen 100,0. var der blevet afholdt en auktion, ville new radio have budt
en årlig koncessionsafgift på 30-35 mio. kr., hvis perioden var ca. 1½ år, og 10-12 mio. kr.
hvis det var en ny 8-årsperiode.
replanlægningen var vigtig for talpa både med henblik på at få en dækning svarende til dr’s
og for at få et levedygtigt marked for kommerciel radio. høringssvarene i kulturministeriets
notat af 30. april 2007 kan opdeles i grupper. de kommercielle stationer var for en
replanlægning, mens græsrodsstationerne var imod. han er enig med capacent i, at det koster
ca. 60 mio. kr. om året at drive en landsdækkende radiostation. seks til otte landsdækkende
kanaler ville være for mange. fire til fem ville være optimalt. talpa var positiv over for
rapporten fra broadcast partners.
dab var oprindeligt en meget dyr løsning. distributionsomkostningerne ville være 1-3 mio.
kr. om året for en kanal, der måske ville nå 100.000 lyttere. det var næsten 10 gange dyrere
end på fm. dr har satset meget på dab, men har også været gatekeeper og haft eget
netværk. dab startede i danmark i 2003. en mux er en digital sender, der kan rumme otte
radiokanaler. regeringen besluttede at reservere mux1 til dr og mux2 til kommercielle
kanaler. talpa ville bakke det op, hvis regeringen ville satse på dab. det er stadig kun 7-8 %
af dr’s lytning, der sker på dab. talpa kom på mux2 i oktober/november 2004. mux2
kom aldrig i udbud, og dr har fået lov til at bruge en del af pladsen på mux2. det var et
problem for det kommercielle radiomarked, både at dr også fik lov til at bruge mux2, og at
dækningen på mux2 ikke var så god som på mux1. han er ikke enig i skønsmændenes svar
på spørgsmål 13, hvorefter mux ikke har haft nævneværdig betydning for kommerciel radio.
                                              - 95 -
hans tabsopgørelse vedrørende dab er baseret på et skøn over, hvad det kommercielle
marked kunne have tjent på den del af mux2, som dr har anvendt. de fleste
radiomodtagere, der sælges i dag, har både dab og fm, og der er over en mio. dab-
modtagere i danmark i dag. lytningen på dab er dog stadig begrænset. mange foretrækker
internetradio. i de næste 10-15 år vil fm være vigtigst, men udviklingen vil gå i retning af
øget brug af internetradio.
han har i de fremlagte tabsopgørelser (bilag 59-63 og 89) redegjort for, hvordan talpas
økonomiske situation ville kunne have udviklet sig under forskellige scenarier.
skønsmændene har kun set på omsætningen gennem drrb, mens han har set på det totale
marked. han er enig med skønsmændene i, at radio 100 med fm5 ville kunne opsamle 21 %
af radiolytningen. skønsmændene er gået ud fra de faktiske drrb-tal for perioden 2006 til
2009 og har dermed baseret sig på worst case. hans tal er baseret på et budget for perioden,
hvor der er taget hensyn til, at radio 100 kunne have fungeret som isbryder, hvis kanalen
havde fået fm5 pr. 1. januar 2007. det er hans opfattelse, at enhver forøgelse af den
kommercielle lytning vil føre til en omsætningsvækst i det kommercielle radiomarked. der er
mange kunder, der ikke bruger mediebureauer, men køber reklametid direkte af kanalen. hans
opgørelser er baseret på hans erfaringer og er realistiske, også set i lyset af den senere
udvikling. talpa ville kunne have begyndt at sende på fm5 inden 14 dage efter at have fået
sendetilladelsen. det eneste, der skulle laves, var en aftale med et nyhedsbureau og en
distributør.
hans tabsopgørelser vedrørende den ikke gennemførte replanlægning tager hensyn til, at
radiokanalernes andel af reklamemarkedet ville vokse i en situation, hvor der efter en
replanlægning blev flere aktører. væksten ville blive størst på nationalt niveau. radio
100fm’s share ville falde, men markedet og dermed kanalens omsætning ville til gengæld
være meget større. hvis man havde gennemført en replanlægning, kunne radio 100fm have
opnået en dækningsforøgelse på meget mere end 3-8 procentpoint. hvert eneste procentpoint
har værdi. et procentpoint svarer til 45.000 mennesker, og kanalen bliver betalt pr. lytter. den
station, der har den største dækning, vil altid være markedsleder.
                                              - 96 -
han er enig med skønsmændene vedrørende opgørelsen af radio 100 fm’s meromsætning,
hvis radioudsendelser på fm5 efter sky radios ophør var blevet genoptaget allerede 1.
september 2006. radioreklamemarkedets tab af troværdighed var ikke blevet så stort.
han har forstået, at det ved auktionen i 2003 - også som auktionen forløb - var talpas vur-
dering, at man fik mere for pengene ved at satse på fm6 end på fm5, hvor buddene hurtigt
blev høje.
han kan ikke umiddelbart redegøre for baggrunden for, at udgifterne til personale i hans
tabsopgørelse (bilag 89) er ansat til ca. 12,1 mio. kr., mens udgiften i talpas regnskab for
2006 var ca. 15,7 mio. kr.
robert-jan van der hoeven har forklaret blandt andet, at han er administrerende direktør i
broadcast partner med ansvar for kommercielle og strategiske aktiviteter. han har arbejdet
med radio i næsten 35 år. et af hans specielle arbejdsområder er at ændre og øge frekvenser
til radio og tv. broadcast partners er specialiseret i radioudsendelsesteknologi og har 65
medarbejdere. virksomheden arbejder i flere lande og har eget netværk. grundlaget for
virksomheden er dens knowhow på dette område. et hovedområde for virksomheden er
frekvensplanlægning. broadcast partners var involveret i den hollandske replanlægning i
1999 og 2000 og i replanlægning i belgien i to faser i 2000 og 2002-2003. broadcast partners
påbegyndte replanlægningen i holland i december 1999 og var færdige den 17. marts 2000.
regeringen i holland bad om nogle opdateringer i maj 2000, som var klar i løbet af to uger. i
maj og juni 2000 blev der i holland taget en politisk beslutning om replanlægningen. der
forelå to forslag, herunder et fra broadcast partners, der blev valgt. den internationale
koordination blev påbegyndt i begyndelsen af juni 2000. broadcast partners deltog heri. det
var et meget stort arbejde, og staten havde ikke selv tilstrækkelige ressourcer hertil. der var
tale om rigtig mange frekvenser, men efter 10 måneder var 98 % af koordinationen i maj 2001
gennemført. den hollandske regering ønskede at holde auktion over frekvenserne, men efter
lobbyisme og tiltrædelse af en ny regering blev det besluttet i stedet at afholde en
skønhedskonkurrence som ønsket af de kommercielle stationer. skønhedskonkurrencen blev
indledt i marts 2003. den 1. juni 2003 var de nye transmissionsnetværk i gang. den tekniske
implementering, herunder opstilling af sendere, tog i alt ca. fire måneder. hele processen tog
lidt mindre end to år.
                                               - 97 -
det var ikke et problem, at der efter 10 måneder resterede 2 % af koordinationen. der var kun
nogle få hundrede frekvenser tilbage. tyskland og belgien havde omkring 450 frekvenser, der
blev koordineret samtidig med de hollandske eller umiddelbart efter. de sidste 2 % af de
hollandske frekvenser blev klaret i løbet af det følgende år. forhandlinger om frekvenser er
altid vanskelig, fordi der er forskellige interesser på spil. det tager selvfølgelig noget tid at
koordinere 750 frekvenser. i midten af 2003 indførte den hollandske regering nogle
procedurer om reparationsarbejde, hvis der var modtageproblemer. det var en mulighed, man
havde fra januar 2005 frem til maj 2005, hvor man kunne indgive klage. der kom ca. 200
klager. der var konkurrence mellem stationerne om at få de ekstra sendere. til sidst blev der
opstillet yderligere omkring 40 sendere. det var sådan i holland, at man skulle indgive en
klage for at få del i de ekstra frekvenser, så det gjorde mange. klagerne blev således i vidt
omfang ikke indgivet af tekniske årsager. proceduren var ikke hensigtsmæssig.
der var to faser i den belgiske proces. den første var i 2000 lige efter den hollandske proces.
belgierne havde set, at det var muligt at få mere frekvensplads og ville gerne have det. de
opstillede nogle meget snævre kriterier og ønskede to nye netværk. replanlægningen blev
påbegyndt af broadcast partners i anden halvdel af 2000. planen var klar i september 2001.
en ny regering besluttede imidlertid at gennemføre replanlægningen på en anden måde, hvor
der af økonomiske årsager kun blev et begrænset antal kommercielle netværk. de to
eksisterende ikke konkurrencedygtige netværk blev ændret og blev næsten landsdækkende
med en dækning på 80-90 % i flandern. udover det øgedes antallet af lokalradiofrekvenser.
de planlagde netværk for alle fem flamske provinser. planen blev lavet i 2002-2003.
drøftelserne blev startet i 2002 og afsluttet i begyndelsen af 2003. det hele blev koordineret
og var i luften 27. maj 2004. broadcast partners har også været involveret i replanlægning i
hessen i tyskland og laver lignende arbejde for både public service og kommercielle
radiostationer i hele europa.
i 2000 tog han sammen med en kollega til danmark på foranledning af aktører i den danske
radiobranche for at se på situationen. der var stor interesse for landsdækkende netværk. en
kortvarig undersøgelse viste, at det var muligt at etablere sådanne netværk. broadcast partners
fulgte herefter situationen i danmark og ydede rådgivning til aktører på det danske marked.
teknisk var det ikke så vanskeligt, da der oplagt var plads til flere frekvenser på fm-båndet.
                                              - 98 -
det kommercielle radiomarked var ringe udviklet og uden store aktører. det stod i
begyndelsen af 2002 klart, at den danske regering ville holde auktion over fm5 og fm6, der
var meget forskellige med hensyn til dækningen. mange aktører ville gerne vide, om det var
muligt at forbedre fm6, så den også fik en dækning på 80-90 %. kun de lokale radiostationer
kunne tilbyde reklamer, og de havde kun begrænset dækning. der blev ikke brugt ret mange
penge på radioreklame i danmark. i holland startede processen i retning af flere
kommercielle stationer allerede i 1995. i 1994 blev der i holland brugt ca. 30 mio. euro på
radioreklame. i 2010 var markedet vokset til 240 mio. euro.
kulturministeriet i danmark ønskede at få undersøgt muligheden for flere frekvenser i
danmark og rettede henvendelse til blandt andre broadcast partners. ministeriet ønskede
”state of the art” teknologi, som man havde det i holland. broadcast partners var i anden fase
i konkurrence med det tyske ls telecom og det svenske teracom. den hollandske tilgang er
ikke ny. den går ud på at ændre så lidt som muligt ved public service netværk og bruge
nsfn teknologi, der giver bedre dækning for de nye netværk. denne teknik kræver meget
høje master, hvilket er dyrt og tidskrævende. det var vigtigt allerede ved planlægningen at
være opmærksom på den internationale koordination. når man koordinerer et stort antal
frekvenser, skal man søge at påvirke andre landes frekvenser så lidt som muligt.
i forbindelse med broadcast partners’ udarbejdelse af rapporten af januar 2007 fik de adgang
til frekvensdatabasen fra it- og telestyrelsen, og de fik instrukser fra kulturministeriet om
forskellige scenarier, de skulle se på, ligesom der blev opstillet nogle tekniske kriterier.
databaserne er ikke ens fra land til land, så man skal vide, hvordan det enkelte land fortolker
sine frekvensrettigheder. frekvensplanerne i henhold til ge84 er oprindelig lavet på et
tidspunkt, hvor der ikke var mangel på frekvenser. man kan ikke bebrejde dem, der har lavet
planerne, for man havde ikke de samme værktøjer i firserne. man havde kun main-
framecomputere og meget basal software. når de i rapporten har skrevet om lav effektivitet i
den danske frekvensplan, skal det forstås sådan, at der var en masse ubrugt frekvensplads, og
der var mange overlappende frekvenser. det ville være muligt at opnå en meget bedre
dækning, og dette var almindeligt kendt og havde været det siden begyndelsen af 2000 eller
2001. kulturministeriet overvejede jo også en replanlægning, og alle talte om det. det
vigtigste, når man laver et netværk, er, at selv de simpleste modtagere, som folk typisk har i
soveværelse, køkken og bil, kan modtage signalet.
                                              - 99 -
fm6 dækkede kun en del af sjælland og et område ved randers. fra 2000 eller 2001 var der
fra blandt andre talpa og sbs stor efterspørgsel efter flere landsdækkende radiokanaler.
planlægningsværktøjerne var blevet meget bedre i 2006, hvor man havde fået avancerede it-
værktøjer, mens det i 1984 mere eller mindre skulle gøres i hånden. det var derfor tidligere
nødvendigt at operere med meget større marginer. i en computermodel kan man tage hensyn
til variationer i terrænet, store bygninger mv., hvilket ikke var muligt tidligere. man kan øge
dækningen ved at synkronisere frekvenserne. det vil sige, at man kan udforme sit netværk på
en mere komprimeret måde og dermed spare frekvensplads. i hovedsagen handler et mere
effektivt netværk om replanlægning, uanset om man bruger nsfn eller ej.
de fire netværk, der ses på kortene i broadcast partners rapport side 17 (eks. side 1060), ville
også kunne laves uden nsfn, men ville have en lavere dækningsprocent, måske 75-80 % i
stedet for 90 %. optimering af spektrumanvendelsen går ud på at opnå så stor dækning som
muligt. det er helt centralt at tage hensyn til interferens, når man taler om replanlægning. ved
den af broadcast partners foreslåede løsning gøres kagen større. der er ikke tale om at dele en
eksisterende kage. løsningen ville ikke kræve, at en eneste lytter skulle udskifte sin mod-
tager. en radiostation skal vide, hvor store distributionsomkostninger der er forbundet med at
nå en lytter. man skal også tage i betragtning, at man driver et netværk, og prisen skal stå i et
rimeligt forhold til den forventede omsætning. de årlige distributionsomkostninger ville alt
inklusive være ca. 1 mio. euro pr. netværk. der ville ikke være yderligere omkostninger
involveret for staten. det ville være en fordel at have flere netværk på hver mast for at kunne
dele mastelejen. det er også muligt at have op til 15 frekvenser på et antennesystem, hvilket
giver stordriftsfordele. dr’s dækning ville ikke på nogen måde blive forringet, hvis planen
blev gennemført. der er også svagheder i dr’s nuværende dækning i nogle områder, for
eksempel i et område i århus der er omgivet af bakker. der ville ikke blive mere interferens i
forhold til dr’s frekvenser. ændringernes indflydelse på nabolandenes sendeforhold var
meget begrænset, og det var også et kriterium, som kulturministeriet havde udstukket. de
enkelte lande har hver deres egen fortolkning af ge84. for eksempel siger tyskerne, at
interferensen ifølge ge84 ikke må være mere end 0,5 db, men deres eget kriterium er 0,2 db.
man skal selvfølgelig tage nabolandenes holdning i betragtning. broadcast partners har
erfaring på området og kender alle aktørerne. den internationale koordination ville både i
rapportens scenarie 1 og 2 kunne gennemføres på mellem 8 og 12 måneder. rapportens
                                             - 100 -
anbefalinger ville formentlig have været de samme i 2003. efter ændringerne andre steder i
nordeuropa har der kun været tale om meget små ændringer i frekvensdatabaserne. i ge84 er
der nogle vigtige principper. den, der spørges først, bliver betjent først, og der skal være lige
adgang for de enkelte lande til frekvenser. for at være sikker på at nå sit mål, er det bedst at
bruge de planer, man får udarbejdet med det samme, så nabolandene ikke kommer en i
forkøbet.
der var i begge scenarier taget hensyn til, at der skulle være plads til regionale og lokale
radiostationer. det var en del af opdraget fra kulturministeriet, at der skulle laves to sce-
narier. broadcast partners måtte holde sig inden for de af kulturministeriet opstillede krite-
rier, men andre valg var selvfølgelig mulige. broadcast partners foretog i slutningen af 2007
efter anmodning fra kulturministeriet en opdatering, hvor antallet af lokale sendere blev
ændret. broadcast partners forstod, at baggrunden var et ønske om flere lokale frekvenser.
der foreligger en senere opdateret udgave af rapporten fra oktober eller november 2007. der
havde vist været et lobbyarbejde fra eksisterende lokale radiostationer, der ønskede en større
del af kagen. broadcast partners lavede en ændring, der gav mere plads til disse stationer,
men som indebar en vis modifikation af de nye landsdækkende netværk. der var ikke nogen
feedback fra ministeriet på den opdaterede rapport, og han ved ikke, hvad der efterfølgende
skete. det var overraskende for broadcast partners, at der ikke skete mere, men den danske
stat havde åbenbart besluttet, at der ikke skulle være nye netværk på fm-båndet. broadcast
partners var slet ikke i tvivl om, at planen kunne implementeres. der var hverken økonomiske
eller tekniske hindringer herfor, og broadcast partners havde tilstrækkelig kapacitet til at
påtage sig opgaven.
han eller broadcast partners er ikke tidligere blevet præsenteret for capacents rapport fra maj
2007 med bemærkninger til broadcast partners’ rapport. han har i øvrigt aldrig hørt om
capacent som aktiv inden for broadcasting. alle omkostninger var medtaget i broadcast
partners’ overslag på 1 mio. euro pr. år i distributionsomkostninger pr. kanal. han ved ikke,
om broadcast partners kalkulerede med en afskrivningstid på 15 år generelt, men denne
periode kan anvendes for antennesystemer. hvis man ændrede afskrivningstiden, ville det kun
have mindre betydning for prisen. der var ikke tale om en best case beregning. det er i mange
andre lande almindeligt at bruge de samme master til flere sendere, og det kan man også gøre
i danmark. broadcast partners’ teknikere inspicerede de danske sendemaster i forbindelse
                                              - 101 -
med rapportens udarbejdelse. de så på alle bsd-masterne og også nogle af dr’s master. der
er i danmark mange laveffektfrekvenser, der blokerer for nabolandenes muligheder. det var
derfor også i deres interesse, at en dansk replanlægning blev gennemført.
broadcast partners foretog indledende studier af det danske fm-bånd, der viste, at kun 35 %
var i brug, og opfattelsen var, at det kunne gøres bedre. broadcast partners’ rapport var et svar
på den stillede opgave. broadcast partners drøftede med den danske stat, hvilke veje man
kunne gå for at øge dækningen, men det var den danske stat, der opstillede kriterierne. det er
fortsat hans opfattelse, at svarene er rigtige, herunder at scenarie 2 kunne have været
implementeret på 12 måneder.
for ham er det hele et spørgsmål om dækning og antallet af mulige netværk af høj kvalitet. en
definition af begreberne ”efficiency” og ”effective” er ikke afgørende. lige nu er der mange
små frekvenser i danmark, der forhindrer, at der oprettes nye frekvenser.
broadcast partners’ løsninger var planlagt med henblik på indendørs dækning med god
lydkvalitet, og så opnås automatisk også udendørs dækning.
broadcast partners var opmærksom på, at nogle af masterne var ret gamle, herunder fra
1950’erne, men de var i god stand.
broadcast partners hjalp holland med den internationale koordination. to personer arbejdede
hjemme, og to rejste ud, måske nogenlunde svarende til halvdelen af deres arbejdstid hele
perioden.
i 2007 havde blandt andre frankrig, tyskland, østrig og italien foretaget replanlægning af
fm-båndet. kun meget få lande har bevaret planlægningen af deres fm-bånd fra 1984.
broadcast partners lavede en sædvanlig forretningsmodel, hvori de regnede med en vis vækst
i radioreklamemarkedet. de talte blandt andre med de danske reklamebureauer.
jeppe tanderup kristensen har forklaret blandt andet, at han i 2007 blev færdig som civil-
ingeniør og ansat i it- og telestyrelsen, nu erhvervsstyrelsen, nu med titel af specialkon-
                                              - 102 -
sulent. i styrelsen er de på radio- tv-området fire teknikere og en jurist. han er frekvens-
planlægger og har primært beskæftiget sig med fm-radio og digital radio og tv. hans ho-
vedopgave i de senere år har været beskyttelse af digitalt tv mod mobilt bredbånd. han har
repræsenteret styrelsen i internationalt arbejde, herunder forhandlinger med nabolande ved
større frekvensændringer som for eksempel i forbindelse med etableringen af digitalt tv i
2009. han har også medvirket ved nabolandskoordinering med hensyn til fm-radio. han har
medvirket ved udarbejdelsen af den europæiske arbejdsgruppe radio spectrum policy groups
rapport til eu-kommissionen om digital radios fremtid.
han har skrevet den fremlagte erklæring af 29. oktober 2012 fra erhvervsstyrelsen. han har
forevist erklæringen i udkast for kolleger og også for kammeradvokaten på et møde.
der findes ikke en fælles definition på frekvenseffektivitet. effektivitet er ikke bare et
spørgsmål om flest mulige kanaler. man kan sætte sig mange forskellige mål inden for
broadcast-området, der er for eksempel stor forskel på den europæiske og den amerikanske
tilgang. det handler om at opfylde de kulturpolitiske mål, som man opstiller, inden for givne
tekniske rammer. man kan måske sammenligne det lidt med planlovgivning.
i forbindelse med dab har det været en stor politisk diskussion, om der skulle planlægges
med henblik på indendørs eller udendørs dækning.
mono kan afhængig af kanalens indhold være et relevant valg, for eksempel til tale-radio. en
monokanal optager kun halvt så meget plads som en stereokanal. sigter man imod en
kundegruppe med clock- og køkkenradioer, kan mono også være et meningsfyldt valg. en
god lydkvalitet er vigtig til for eksempel klassisk musik, men betyder mindre når man af-
spiller høj, larmende pop-musik.
det er nyt for ham, at kun 35 % af det danske fm-bånd skulle være udnyttet. det er ikke et
tal, han kan genkende. broadcast partners har formentlig ved denne beregning anvendt andre
kriterier med hensyn til tilladelige forstyrrelser, end de der anvendes af erhvervsstyrelsen.
hvis en mindre sender placeres for tæt på en større sender, kan den såkaldte mus/elefant
effekt medføre, at signalet fra den store sender forstyrres. dette problem har man blandt andet
oplevet i randers, hvor en lokalradio udelukkede, at man kunne høre dr's p3. når broadcast
                                              - 103 -
partners i annex 1 til rapporten opererer med et beskyttelsesniveau på for eksempel -15 db i
stedet for -7 db, er det udtryk for, at man accepterer en signalforstyrrelse, der er ca. 8 gange
større.
når man laver dækningskort, vil man tit se, at gladsaxe- og næstvedsenderen begge dækker
et område i nærheden af køge. hvis man opgør det som udendørs dækning med tagantenne,
dækker senderne et større område, og overlappene bliver større. med en ringere modtager, for
eksempel en bilradio, vil man dog typisk opleve, at dækningen kun akkurat er tilstrækkelig.
ældre sendere med rundstråling vil kunne medføre en utilsigtet dobbeltdækning.
det ønskede signal skal være meget stærkere end det uønskede signal. man kan flytte det
uønskede signal længere væk eller skrue ned for signalet. det handler om, hvor langt der skal
være mellem sendere, for at man kan genbruge frekvenserne. broadcast partners opererer med
en kortere afstand, end erhvervsstyrelsen gør. erhvervsstyrelsen accepterer forstyrrelse 5 % af
tiden, mens broadcast partners i deres rapport accepterer forstyrrelse 10 % af tiden, hvilket
groft sagt giver plads til fire gange så mange sendere. i sagen vedrørende sky radio, mente
sky radio, at forstyrrelse 5 % af tiden var for meget, og at der højst burde være forstyrrelse 1
% af tiden.
der findes ikke statistik over, hvordan danske radiomodtagere fordeler sig på kvalitet, og man
kan således ikke sige, hvor stor en del af modtagerne, der skal udskiftes ved en given
frekvensplan. så vidt han ved, baserer broadcast partners’ skøn sig på en mindre stikprøve af
moderne bilradioer foretaget i forbindelse med den hollandske replanlægning. han har set et
sted, at der skulle være omkring 25 mio. radiomodtagere i danmark.
man kan ikke sige, hvor meget forskellene mellem broadcast partners’ og erhvervsstyrelsens
kriterier kumulativt betyder. han vil beskrive forskellen som et spørgsmål om, hvorvidt man
er gået tæt på kanten eller har kastet sig langt ud over den. man kan roligt sige, at
erhvervsstyrelsen i forhold til broadcast partners er mere konservativ i sin frekvensplan-
lægning. stort set alle lande har en tilgang, der ligner den danske, mens den hollandske
stikker ud.
                                             - 104 -
den afskrivning, som broadcast partners opererer med, vedrører kun selve masten og ikke
antenner og kabler. broadcast partners’ plan er baseret på multi pattern antenner, der kan
sende med forskellig styrke i forskellige retninger. disse antenner skal fremstilles specifikt til
hver enkelt mast. det kan i nogle tilfælde kræve en konkret vurdering, om en mast kan holde
til opsætning af en given antenne. det er nyt for ham, at broadcast partners skulle have
besigtiget sendemaster i forbindelse med udarbejdelse af rapporten.
erhvervsstyrelsen har ikke haft henvendelser fra nabolande udover holland og belgien
vedrørende koordination siden 1984. landene ville ikke kunne gennemføre en replanlægning
uden nabolandskoordinering. han har ikke hørt om eu-initiativer med hensyn til
replanlægning af fm-båndet. ifølge ge84, artikel 13, ville traktaten nå sit ”end of life” i
2007, men ingen af landene har indstillet, at traktaten bør ændres, eller at der bør laves en ny
traktat.
traktatens vigtigste formål er at identificere, hvem der er berørte parter, og hvordan forholdet
imellem dem kan gøres op. det kan ikke altid forudsiges, hvordan andre lande reagerer på
ønsker om ændringer, men normalt planlægges ændringer under hensyn til kendskabet til
nabolandenes frekvensanvendelse. ge84 regulerer ikke en replanlægning af fm-båndet. en
replanlægning må præsenteres som en samlet pakke over for nabolandene, der så kan sige ja
eller nej. det er en udbredt misforståelse blandt lokalradioer, at traktatens artikel 4.3.7.1
betyder, at nabolande skal acceptere en forstyrrelse på 0,5 db, men der er kun tale om et
udgangspunkt. erhvervsstyrelsen opererer i dagligdagen med en grænse på 0,2 db.
broadcast partners’ scenarie 2 indebar, at 12 af 15 hovedsendere skulle ændres fra vandret til
lodret polarisering. vandret polarisering giver bedre fladedækning og er velegnet til
modtagelse med udendørs tagantenner, mens lodret polarisering giver lidt bedre modtagelse
for modtagere med lodret antenne, for eksempel bilradioer. fra de kommercielle stationer har
der været en klar tendens til at ønske lodret polarisering. dr anmodede i 2001 om ændring af
nakskov-senderen fra vandret til lodret polarisering. erhvervsstyrelsen havde ikke forventet,
at det ville give anledning til problemer, men polakkerne vendte tilbage med et ret væsentligt
reduktionskrav på den ene af frekvenserne. der fulgte en meget lang skriftveksling, hvor
erhvervsstyrelsen for første gang inddrog itu. sagen blev først sluttet i august 2007. for en
umiddelbar læsning af ge84 kan det se ud som om, at en ændring af polarisering er undtaget
                                            - 105 -
fra kravet om nabolandskoordinering, men i en kompliceret aftale er der altid blinde vinkler,
og dette er en af dem. i traktatens annex 3 fremgår det af punkt 8, at man skal underrette
nabolande om polarisation, og dette henholdt polen sig til. ved uenighed er der ikke anden
vej end at søge en mindelig løsning.
erhvervsstyrelsens skøn over tidsforbruget til nabolandskoordineringen var baseret på, at de
”gav den gas”. 1½-2 år var ikke til den høje side. nabolandskoordineringen i forbindelse med
digitalt tv blev påbegyndt i 2007 og blev afsluttet i efteråret 2009. der var først ”rigtig fred”
efter 3 år.
ge84 udvidede fm-båndet fra 100 til 108 mhz. for området under 100 mhz skete der ikke
de store ændringer i forhold til stockholm 1961. siden ge84 er den væsentligste ændring i
danmark etableringen af fm5 og fm6 på grundlag af frekvenser, der oprindeligt var tænkt til
andre formål, men lå ledige. der er ikke herudover sket grundlæggende ændringer i
frekvensdatabasen fra 2001 til 2006. hvis broadcast partners’ rapport havde foreligget i 2003,
havde problemstillingerne for erhvervsstyrelsen været de samme. det væsentligste spørgsmål
ville stadig være replanlægningen i forholdet til nabolandene. der er i dag i forhold til 1984
nogle helt andre teknologiske muligheder, som er blevet anvendt ved planlægningen af
sendenettet til digitalt tv, men som af mange grunde ikke bruges særlig meget i relation til
fm-båndet.
kulturministeriets opgave til broadcast partners var at prøve at lave en replanlægning efter
hollandsk forbillede. hvis man havde bedt broadcast partners om at anvende erhvervssty-
relsens normer, ville der ikke have været så meget at optimere på. hvis broadcast partners
kun havde haft mulighed for at ændre frekvenserne og anvende multi pattern antenner, ville
man ikke være kommet ret vidt. det hænger sammen med, at der grundlæggende blev lavet et
godt stykke arbejde i 1984. hvis man sammenholder erhvervsstyrelsens og broadcast
partners’ måde at gøre dækningen op på, er det primært accepten af forstyrrelse 10 % af tiden
og den væsentligt degraderede protection ratio, der giver broadcast partners noget albuerum,
og gør det muligt at lave flere net. han har ikke fundet eksempler på, at broadcast partners
ved deres beregninger har snydt på vægten i forhold til de kriterier, de er gået ud fra.
                                              - 106 -
oplysningen om, at broadcast partners’ plan var designet til at ramme den lille dårlige clock-
radio på natbordet, harmonerer dårligt med de værdier, broadcast partners har anvendt i
rapporten. han savner således oplysning i tabellen på side 4 i rapportens annex 1 om building
attenuation loss, hvilket er den dæmpning, der sker af et radiosignal, når det passerer ind
gennem for eksempel en mur. tabellerne på side 2 og 4 vedrører således begge udendørs
dækning.
han møder ikke broadcast partners til internationale konferencer, men ind imellem deres
konkurrenter.
han har aldrig som tekniker fundet, at der var evidens for den påstand, at fm-båndet er alt for
konservativt planlagt, men det er grundlæggende et politisk spørgsmål.
den første rapport fra broadcast partners brød med princippet ”en kommune – en frekvens”,
hvilket gav anledning til stor mediepolitisk debat. kulturministeriet bad på denne baggrund
broadcast partners om en revideret rapport, hvor der var flere lokale frekvenser på bekostning
af dækningen for de nye landsdækkende kanaler.
christian kjeldsen har forklaret blandt andet, at han fra december 2005 til udgangen af 2010
var sekretariatsleder i dab digital radio danmark, der var en forening med 15-20
medlemmer. medlemmerne var en bred vifte af broadcastere, herunder dr og flere kom-
mercielle kanaler, men ikke sbs. producenter som pure og gizmolink og detailkæder som
coop og hifi-klubben var også med.
det danske digitale sendenet er bygget op af to net, mux1 og mux2. det er bekostet af dr,
der også stadig ejer nettet. dr gik ind i digital radio i 2001 og havde fra 9. oktober 2002 sit
eget net. det er statsradiofonierne i de enkelte lande, der har været drivere i etableringen af
digital radio. der var en fin koordination mellem politikerne og dr i forhold til
udbygningstakten. der skulle koordineres med sverige, tyskland, norge og polen. de første
digitale udsendelser fandt sted i starten af 2002, men først i 2005 og 2006 kom der rigtig gang
i det, og kommerciel radio kom med. man er startet med at sikre udendørs dækning og har
efterhånden suppleret med indendørs dækning, der kræver kraftigere sendestyrker. der har
været forskel på sendeeffekten på mux1 og mux2. fra dr har man sagt, at der ville være
                                               - 107 -
fuld indendørs dækning på både mux1 og mux2 med udgangen af 2012. ved opbygningen
af nettet tog man udgangspunkt i de eksisterende sendemaster, men har også lejet sig ind på
andre høje punkter. bsd har forestået den fysiske opbygning. dr har som ejer af nettet
truffet beslutningerne, herunder om at færdiggøre mux1 først. det har også været et
spørgsmål om økonomi. det har været uklart, om mux2 skulle købes fri af dr. i starten
havde fm langt den største del af lytningen, over 90 %. først i de senere år er lyttere i større
udstrækning flyttet over på dab.
den auktion, der var forudsat i den mediepolitiske aftale for 2007-2010, blev opgivet, fordi
man manglede den business case, der viste, at digital radio var rentabel i danmark. musik-
afgifterne var de samme på fm og dab, men lytningen var langt mindre på dab. der var
ingen business cases noget sted i europa, der kunne holde. man var derfor politisk set bange
for at starte en auktionsrunde, som ville ende med store problemer og en fiasko for digital
radio. i stedet valgte man en skønhedskonkurrence. kulturministeriet gav dr lov til at sende
på mux2, fordi det ville være dræbende for dab, hvis der stod sendekapacitet ledig. dr gik
derfor til kulturministeriet og fik lov til at fylde nettet ud. tilladelsen er blevet givet for et år
ad gangen, så der med et vist varsel kan skabes plads til kommerciel radio. der har kun været
meget få henvendelser fra dab digital radio danmark til politikerne. radio 100fm har
været meget interesserede i at få udviklingen af dab i gang og har troet på, at de kunne få en
forretning ud af det. det har radio 100fm været alene om. sbs hadede dab.
det fungerer sådan, at alle på markedet er i dialog med kulturministeren og de mediepolitiske
ordførere. de transmissionsafgifter, der skulle betales til dr, var meget høje. jim receveur
pressede hårdt på for at få afgifterne nedsat, hvilket fandt udtryk i tillægsaftalen til
medieaftalen. dr fik også et vink med en vognstang om, at de ikke bare kunne lave mu-
sikkanaler, der konkurrerede direkte med de kommercielle kanaler. dr rettede ind og æn-
drede sit programudbud og nedlagde for eksempel dr soft, der herefter blev en stor succes
som radio soft under radio 100.
frem til 2007 anvendte gallup den meget usikre gli-model til at måle lyttertal. efter 2007
har man brugt ppm-målinger, der er en elektronisk og langt mere sikker målemetode. dr har
haft langt den største del af lytningen på dab, hvilket også hænger logisk sammen med, at
dr har haft flest kanaler på dab. der foreligger dog ikke offentliggjorte opgørelser af
                                               - 108 -
styrkeforholdet. radio soft lå på 180.000-210.000 ugentlige lyttere. dab’s andel af lytningen
er fra 2007 til nu ca. fordoblet fra 7 % til 14 %. særligt fra 2009 til 2011 gik udviklingen
hurtigt.
skønsmændene allan lillelund, claes laustsen og jakob olsen har vedstået de afgivne
erklæringer. der har i forbindelse med afhjemling af skønsmændene været enighed om, at
skønsmændene i fællesskab besvarede de stillede spørgsmål.
skønsmændene har vedrørende besvarelsen af spørgsmål 1 forklaret, at en medieindkøber
naturligvis ønsker at vide, hvilken dækning han får i forbindelse med en annoncekampagne.
kommer der en ny station på markedet, vil den på forhånd kende sin penetration. stationen og
medieindkøberne vil have en forventning til den lyttetid, som stationen vil kunne opnå, men
der vil ikke være nogen sikkerhed på det tidspunkt, hvor den nye station går i luften. det
danske marked har været præget af en stor usikkerhed, mens markedet i norge og sverige har
været præget af et længere og mere frit forløb.
skønsmændene har vedrørende besvarelsen af spørgsmål 2 forklaret, at den kommercielle
radios helt store problem er, at dr har været meget dygtige til at lave programmer, som
lytterne tuner ind på. de kommercielle stationer har ikke været dygtige nok til at trække
lyttere over og få den dækning, der skal til for at tiltrække annoncører. jo flere kommercielle
stationer der er, og jo større den samlede dækningsmulighed er, jo mere interessant bliver
mediegruppen for mediekøberne.
skønsmændene har vedrørende besvarelsen af spørgsmål 5 forklaret, at den kortsigtede
skadevirkning satte ind umiddelbart ved lukningen af sky radio. de kan ikke sige nærmere
om, hvorvidt rygter forud for lukningen har haft en effekt, men usikkerhed er selvfølgelig
aldrig godt. det er svært at sige, hvor længe den negative effekt af en lukning vil vare efter, at
en ny station er begyndt at sende.
skønsmændene har vedrørende besvarelsen af spørgsmål 6 forklaret, at det er vigtigt for
mediebureauerne at bevare troværdigheden over for deres kunder. selv om en ny station var
kommet til tidligere, ville der stadig være usikkerhed om radiomarkedet. der var gode
alternativer til en radiokampagne, blandt andet tv-reklame. jo kortere tid der går, fra en station
                                              - 109 -
lukker, til en anden dukker op, jo mindre bliver tabet. dette er blandt professionelle
almindelig viden. det bedste for markedet havde været, at en anden havde kunnet overtaget
med det samme uden afbrydelse.
skønsmændene har vedrørende besvarelsen af spørgsmål 9 forklaret, at det for en indkøber
selvfølgelig ville have haft betydning, hvis politikerne havde valgt at udbyde stationerne på
andre vilkår, for eksempel med en omlægning af p4 til en kommerciel kanal. teoretisk set
ville flere landsdækkende kommercielle stationer kunne give en større samlet dækning. det er
lyttertallet og den reelle dækning, der er væsentlig for det kommercielle marked. pro-
gramindholdet er vigtigt i den forbindelse.
skønsmændene har vedrørende besvarelsen af spørgsmål 13 forklaret, at alle de kilder, som
de har talt med, var enige om, at dab-radio ingen kommerciel betydning havde. det er ved
besvarelsen lagt til grund, at dab’s andel af den samlede radiolytning er ca. 7 %. det kan
ikke udelukkes, at denne andel i dag er større.
ved besvarelsen af de supplerende spørgsmål er der taget udgangspunkt i det nationale salg.
de har således ved besvarelsen set bort fra det lokale reklamesalg. salget af non-spot er
inddraget, idet dette salg indgår i de officielle tal som mediebureauerne indberetter til drrb.
skønsmændene har vedrørende besvarelsen af spørgsmål a forklaret, at drrb’s opgørelser
er baseret på indberetninger fra de mediebureauer, der er opregnet i bilag 2 til den
supplerende erklæring. dansk oplagskontrol er baseret på oplysninger fra alle annoncører og
opgjort i forhold til faktisk indrykningstidspunkt. dansk oplagskontrol anses for at være mest
valid i forhold til det samlede marked.
skønsmand claes laustsen har vedrørende besvarelsen af spørgsmål c forklaret, at han sad
på sbs radio i to år og var med til at starte radio nova efter lukningen af tv2 radio. han
brugte meget tid på at tale med kunder om, hvad det var for en historik, som branchen havde
været ude for. markedet havde været enormt turbulent, og mediebrugerne havde bredt sig
meget ud. han prøvede at danne sig et billede af, hvad det var for et marked, han gik ind i, og
som skulle startes op igen.
                                             - 110 -
skønsmand allan lillelund har vedrørende besvarelsen af spørgsmål c forklaret, at hans
erfaring fra et mediebureau var, at alle forventede en vækst i radioreklamemarkedet, men den
kom ikke. hvis der er usikkerhed på et marked, er det ikke der, man vil satse. sky radios
public service forpligtelse gør ikke, at den ikke kan sammenlignes med radio 100fm.
grundlæggende var de på det samme marked for national radioreklame.
skønsmændene har vedrørende besvarelsen af spørgsmål d forklaret, at trendsundersøgel-
serne er en årlig pejling, der sjældent rammer plet. man har valgt 200 af de største annoncører
og gennemført telefoninterviews. radioreklamemarkedet kom først på i 2004. un-
dersøgelserne har ikke den store sandhedsværdi og er ikke udtryk for eksakt viden, men for en
forventning. bevægelsernes retning kan være rigtigt beskrevet, men størrelsen af dem er det
sjældent.
skønsmændene har vedrørende besvarelsen af spørgsmål 1 forklaret, at de ikke kan sige noget
sikkert om, hvorvidt det kommercielle marked ville være blevet styrket af et ”swap”, hvor
radio 100 fm havde overtaget fm5. det er dog en rimelig antagelse, at de totale markedstal
ville have været højere. det ville også have betydning, hvilken styrke den nye station på fm6
ville få. det er rimeligt at antage, at omsætningstallene i tabel 1 ville have været højere, hvis
genudbuddet var blevet fremrykket.
vurderingen, hvorefter en vækst i den kommercielle lytning på 6 procentpoint ikke ville have
betydet en omsætningsvækst, er baseret på jakob olsens erfaring som medieindkøber i det
dagældende marked. selvom en station har flere target rating points (trp) til rådighed, er
det ikke sikkert, at man kan sælge dem.
skønsmændene har vedrørende besvarelsen af spørgsmål 1 forklaret, at en replanlægning alt
andet lige ville have været en fordel for radio 100fm. skønsmændene har misforstået
scenarie 2, idet de ikke har været opmærksomme på, at de fire nye netværk alle ville blive
tildelt kommercielle stationer. dette har betydning for besvarelsen under pkt. (i), uden at man
dog umiddelbart kan sige hvilken. svaret vil også afhænge af, hvilke stationer der fik de
enkelte netværk. misforståelsen har ingen betydning for svaret under pkt. (ii).
                                                - 111 -
forespurgt vedrørende radio talpas tabsopgørelse kan skønsmændene ikke nærmere udtale
sig herom, da de ikke er bekendt med forudsætningerne for tallene.
skønsmændene har vedrørende besvarelsen af spørgsmål 2 forklaret, at man skal huske, at der
er rigtig gode alternativer til radio, bl.a. tv og aviser. som professionel medieindkøber har det
været svært troværdigt at anbefale radioreklame, fordi man ikke vidste, hvad der skete i
markedet.
skønsmændene har vedrørende besvarelsen af spørgsmål 4 forklaret, at ved direkte salg
forstås stationens salg af reklameplads direkte til annoncører. ved direkte salg vil annoncøren
typisk kun købe reklameplads på det valgte medie. hvis en annoncør vil ud gennem flere
medier, vil han typisk gå gennem et mediebureau. det er derfor helt bevidst, at der ikke er
taget direkte salg med i opgørelsen i tabel 2 i den supplerende erklæring. den del af non-spot
salget, der går gennem mediebureauerne, er med i drrb’s tal. der ville i teorien også have
været en højere omsætning i markedet i de følgende år, men det samlede marked ændrede sig
markant i forbindelse med finanskrisen i 2008 og 2009.
forespurgt til punkt 3.5 i radio talpas sammenfattende processkrift (eks. side 393f) er det
efter skønsmændenes vurdering rimeligt at antage, at radio 100fm under de givne forud-
sætninger også ville have haft en andel på 50 % af den samlede kommercielle, nationale
radioomsætning i 2010 og 2011. det er formentlig også rigtigt, at omsætningstallene ville
være påvirket i positiv retning i 2010 og 2011, såfremt talpa havde erhvervet fm5-kon-
cessionen.
forespurgt supplerende vedrørende spørgsmål 1 har skønsmændene forklaret, at det har
betydning, hvor i landet en stations dækning ligger. en placering i hovedstadsområdet vil
umiddelbart være mere fordelagtig end en placering i provinsen. de har ikke taget hensyn til
den share, som nova har opnået efter dens overtagelse af fm5. den indlagte forudsætning om
en lineær vækst i share ved en forøget penetration er en valgt, teoretisk forudsætning, som
ikke nødvendigvis er rigtig.
                                              - 112 -
skønsmand jakob olsen bemærker, at han har studset over beregningen af en share på 21 %.
man kan med rette sætte spørgsmålstegn ved, om tallet er 18 % eller 21 %. der er tale om en
antagelse.
der er ikke indgået betragtninger om, hvilken station der ville overtage fm6.
de har ikke ved beregningerne forholdt sig til koncessionsafgifternes størrelse.
forespurgt vedrørende spørgsmål e, har skønsmændene forklaret, at der er taget hensyn til, at
det, når der har været en lukning, tager noget tid, før lytterne er tilbage på frekvensen. det er
skønsmændenes antagelse, at det fortsatte fald i antallet af lyttere i 2005 skyldtes sky radios
lukning.
skønsmændene bemærker, at der er to typer annoncører. den ene type har fra årets start en
klar plan for markedsføringen og vil indgå en årsaftale med mediet. den anden type, som
opgjort efter volumen er i flertal, har ikke samme overblik og vil i stedet ”klatkøbe” henover
året. andelen af ”klatkøbere” vil nok være større på det direkte salg.
det kan kun blive et gæt, hvor stor radio 100fm’s share ville blive i en situation med fire
nye landsdækkende kommercielle aktører, blandt andet fordi programindholdet spiller en
væsentlig rolle.
radio 100fm’s indhold var rigtig godt, men det er et spørgsmål, om programfladen ville have
haft samme succes i jylland. radio 100fm var den kommercielle kanal, der klarede sig bedst.
jim receveur har supplerende forklaret blandt andet, at han kan vedstå de skøn, han har
udøvet i de under hovedforhandlingen fremlagte reviderede tabsopgørelser (bilag 91-95). det
er hans opfattelse, at der er tale om meget forsigtige skøn.
med hensyn til den forudsatte stigning i kommerciel radios andel af det samlede danske
reklamemarked i årene 2007 til 2011 skal man huske, at radioens andel i udlandet er ca. 6-7
%. han betragter derfor sit skøn på en andel i 2011 på 3,4 %, hvis der var sket en
replanlægning, som rimelig forsigtigt. hvis der kom fire nye landsdækkende kanaler, ville det
                                              - 113 -
være et kraftigt spark til markedet. det vigtigste er, hvem man konkurrerer med. inden for
kommerciel radio i danmark har de kun haft en konkurrent, og det er dr. det ville være
oplagt, hvis der var fire kommercielle stationer til at konkurrere med dr’s fire stationer. non
traditional revenue (ntr) vil normalt være 12-20 % af omsætningen. det gælder i alle lande.
ntr er for ca. 30 % vedkommende gået gennem mediebureauer. det er meget ofte direkte
salg. han har brugt 2006 regnskabet som udgangspunkt for de nye tabsopgørelser. de
skønnede samlede driftsomkostninger er sat væsentligt højere end de faktiske udgifter, der er
forbundet med at drive radio nova. radio 100fm blev drevet med et højt
omkostningsniveau, ikke mindst på personalesiden. der ville kunne spares flere steder i det
opstillede budget, og der skete også besparelser, da han overtog radio 100 fra john de mol.
det forudsatte omkostningsniveau på 65-70 mio. kr., hvis de havde fået fm5, passer fint.
radio 100fm havde en klar fordel i kraft af sit brand, men manglede penetration.
skønsmændene har ikke taget hensyn til, at det samlede marked ville være blevet løftet
betydeligt, hvis radio 100fm havde fået lov at bytte fm6 ud med fm5, og det er en af de
væsentligste årsager til, at hans tal afviger fra skønsmændenes.
henk milius, broadcast partners, har i en skriftlig erklæring af 23. januar 2013 indhentet af
talpa besvaret en række spørgsmål i anledning af jeppe tanderup kristensens
vidneforklaring. af erklæringen, der refererer til talpas advokats oplysning om jeppe
tanderup kristensens vidneudsagn, fremgår:
   1. in the written statement of the dba it was stated (page 4 in unofficial translation)
       that:
       “broadcast partners’s report sets outs two plans (scenario 1 and 2) which have
       both been made on the basis of technical criteria set out by broadcast partners on
       the basis of instructions from the ministry of culture.”
       “broadcast partners’s choice of technical criteria deviates from the technical
       criteria that were used by it- og telestyrelsen (and which are still used – now by
       the danish business authority).”
       “broadcast partners’s assumed in their fm planning for scenario 1 and 2
       increased requirements for the fm receiver’s ability to separate wished and
       unwished signals, and as well there is an increased acceptance of interference and
       the use of so called sfn-net (single frequency networks). this implies e.g. that
       the number of nationwide networks is higher but that the probability that a given
       fm radio can listen to these networks everywhere in the country is lower”.
                                            - 114 -
   question: was it correct that the dutch method increased requirements for the fm
   receiver’s ability to separate wished and unwished signals and as well that there
   was an increased acceptance of interference?
   what vas the impact of that in practice?
   reply:
   there were no increased requirements for the fm receivers. people did not have
   to buy new receivers.
   the measurements of tno showed that receivers including the great majority of
   the low quality receivers, could deal with lower protection ratios than what was
   set out in geneva 1984. this is because the itu protection ratios have
   unnecessary extra margins (due to the fact that in those days there were no
   computer tools to calculate as we can today).
2. during the explanation provided the witness pointed to the following differences
   between the nita contour method as described on page 2 of annex to broadcast
   partners’s report, and the “dutch 2” matrix method based on longley & rice”
   (hereafter “the dutch method”) as described on page 4 of annex 1 to broadcast
   partners’s report:
   the “undesirable signal level”:
   nita method: “5 % time and 50 % time (worst case)”
   dutch method: “10 % time and 50 % time (worst case)”.
   the witness observed that the dutch method allows four times as many
   transmitters. we also understood the witness to the effect that the difference
   between 5 and 10 % time shows the difference in acceptable interference so that
   from a statistical point of view 5 % time means acceptance of a statistical risk of
   interference in 5 % of the broadcasting time while 10 % time means acceptance of
   a statistical risk of interference in 10 % of the broadcasting time.
   the “protection-ratios for conventionally planned transmitters respectively
   steady/tropospheric interference:
   nita method:                  “0 khz 45 db/37 db…300 khz -7 db”
   dutch method:                 “0 khz, 32 db…300 khz -15 db”.
   the witness observed that a difference of 8 db corresponds to close to 8 times as
   much interference.
   questions: please explain the meaning of each of the above parameters. please
   comment on the significance of the above differences, if any also for the practical
   reception of radio signals.
   reply:
   a.       time percentage
                                       - 115 -
the time probability percentage is one of the statistical values used to evaluate
the effect of interference on the coverage of a transmitter. the 5 % applied in the
nita contour method is in practice an unrealistic low value. experience has
showed that 10 % is a much more realistic value for the level of interference
which is acceptable for practical reception in good quality. the time percentage
value of 10 % is used in more countries to calculate the coverage area.
for realistic coverage calculations the time percentage should in addition always
be seen in conjunction with all the other used parameters.
b.      the dutch method
the technical criteria of the so-called dutch method were not designed by
broadcast partners.
these sophisticated criteria were the outcome of an extensive study and
measurements by a wording group conducted by the ministry of transport in the
netherlands. in this working group participated:
-    the radio authority of the netherlands
-    the ministry of transport
-    the ministry of culture
-    ino (technical research institute)
-    broadcast operators
-    public and commercial broadcasters
the main target was to get a set of coverage criteria which were more realistic
and resulted in a predicted coverage more close to the listeners’ perception than
the coverage predictions based on the old 1984 criteria. also the introduction of
synchronized operation of transmitters was reflected in the criteria (for those
networks in which synchronization is used).
the so-called dutch method is a combination of:
-    coverage based on matrix calculations throughout the whole calculated
     coverage area; not only a contour.
-    more sophisticated prediction model itu-r 1546-3 (conform itu) using the
     actual topography. this comes instead of the old terrain roughness (the same
     for every kind of terrain) as used in the past during the itu planning in 1984.
-    an even better sophisticated prediction model on longley-rice. this model
     takes full account of the actual topography from a transmitter towards every
     calculated matrix point for both wanted and interfering transmitters.
-    protection ratios were statistically derived from measurements by tno for a
     wide range of available receiver models resulting in somewhat lower
     protection criteria than used by itu planning in 1984. also the protection
     ratios for synchronized transmissions were determined.
-    instead of fixed directive receiving antennas on 10 meters above street level
     the more realistic approach of receiving signals at 1,5 meter above street
     level with an on
                                       - 116 -
-    omnidirectional antenna was used.
-    minimum field strength values for good reception on most receiver models
     and reception conditions. this also automatically results in good reception
     based on fixed directive receiving antennas on 10 meters above street level.
-    see for tno:
     http://www.tno.nl/content.cfm?context=overtno&content=overtno_locatie&la
     ag1=38&item_id=16&taal=2
-    dependent on the morfography a higher value of the minimum field strength
     for build-up areas, like large cities and for better indoor reception.
-    interference for 10 % time.
the official outcome was a set of criteria to be used for coverage planning. in
denmark, this is called the dutch method as put forward in the instructions of the
danish ministry of culture in the assignment for broadcast partners. the danish
ministry acquired information from the dutch radio authority about the dutch
method.
in the meantime both in belgium and the netherlands the networks have been
erected, based on the dutch method, and have proved to operate in practice to
everyone’s satisfaction and to conform with what was expected.
in other countries other kind of evaluated methods have been used instead of the
geneva 1984 approach.
the dutch method is one of the most sophisticated methods and is validated by
measurements of tno.
the set of protection criteria in the dutch method were measured and validated
by tno based on the measuring procedures as described in itu
recommendations and reports. they replace the old 1984 criteria, which were
determined in an era without the computer power to calculate with as much data
as today. therefore the too large safety margins are not necessary anymore.
this is a difference between the “nita approach” and the criteria mentioned in
the assignment by the danish ministry of culture in 2006/2007. with no loss of
quality, unnecessary margins were cut out.
c.       the nita contour method
the nita contour method is another combination of criteria and is more or less
based on a rough estimate of the coverage, based on a medium terrain roughness
as used in the itu planning in 1984, hardly taking into account the real
topography.
in 1984 this was done mainly due to the lack of sufficient computer power and
resources at that time to make more accurate coverage calculations and also
without the more sophisticated propagation models which are available now.
also the use of fixed directional reception antenna on 10 meter above street level
is not realistic anymore. portable and mobile reception is nowadays the main
                                      - 117 -
target for broadcasters and requires a more sophisticated and stringent
approach.
the nita contour method does not take practical experience into account. the
only advantage of the method is quick (but dirty) calculation.
d.       planning versus coverage
in the test planning for denmark made by broadcast partners different methods
were applied for the planning of transmitters with its technical parameters and
the calculation of the coverage area for the planned transmitters.
the planning of transmitters was done based on the criteria of geneva 1984 as
this was necessary to obtain international agreement. that was also done for
transmitters operation in synchronized operation.
the coverage was however calculated and presented by applying the dutch
method.
this also meant that the amount of possible transmitters was not based on the so-
called dutch method. the dutch method only calculated the size of the coverage
areas.
e.       the protection ratios
if the statement of the witness was that by a frequency difference of 300 khz the
difference in the applied protection ratio will result in 8 times more interference
for the dutch method then this is wrong.
it was shown in the abovementioned measurements by tno that for a difference
of 300 khz no higher value than -15 db was necessary to avoid interference.
f.       the nita contour method versus the dutch method
the nita contour method only gives a very rough and inaccurate coverage
prediction, mainly due to that it does not take into account the real topography in
the calculations. especially in areas with much topography the predictions will
not match practical experience at all.
the dutch method is a sophisticated method applying more parameters affecting
the real coverage.
the nita contour method is based on fixed reception with a directional rooftop
antenna on 10 meters.
the dutch method is based on portable and mobile reception with a non-
directional antenna on 1,5 meter. fixed reception will be then covered too. the
portable and mobile receivers are nowadays the most important targets for
broadcasters. this requires a more stringent approach then the approach for
receivers with a directional rooftop antenna on 10 meters height.
                                            - 118 -
   the nita contour method is basically for outdoor reception.
   the dutch method also covers indoor reception.
   a comparison between the two models should not be done parameter by
   parameter but can only be meaningfully done by comparing the whole set of
   criteria in each of the methods.
   as set out above the set of protection criteria under the dutch method is only
   applied to the coverage calculations. if one were to take another set of protection
   criteria such as the nita method, it would only influence the size of the coverage
   areas.
   as stated earlier, the planning of transmitters was based on the geneva 1984
   approach.
3. the witness said that the parameters for the nita contour method were based on
   outdoor coverage and assumed the same was the case for the parameters for the
   dutch method. he also believed the coverage maps set out in broadcast partners’s
   report showed outdoor coverage.
   question: please comment on the above statements.
   reply:
   due to corrections in the minimum field strength dependent on morfographical
   data, the test plan for denmark was based on indoor reception for at wide range
   of receiver models, including small indoor receivers.
   this means that you also will have outdoor reception.
4. the witness explained that there may be up to 25 million receivers in denmark
   but that no registration or statistics exist, thereby possibly implying that no one
   can for sure know whether all radios would be able to receive the signals from the
   replanned networks in sufficient quality. he believed broadcast partners had
   planned on the basis of a small sample of modern car radios.
   question: please comment on the above statements.
   reply:
   as already stated in 1 and 2, tno made measurements on a very wide range of
   receiver models in order to statistically derive adequate protection criteria. it
   does not make sense to design networks which do not reach that kind of receivers
   from a poor quality.
5. the witness stated that it was new to him that a replanning had been made in other
   european countries than holland and belgium. he had never heard of this.
                                          - 119 -
   question: please comment if you have anything to add to the statement already
   provided.
   reply:
   in more areas in europe replanning exercises took place like in france, parts of
   germany and so on.
   most of the replanning was done in phases. in most european countries the 1984
   frequency plan was changed due to the increasing demands from the market. not
   only for commercial stations, but also to improve the existing networks, which
   were often only designed for reception with fixed directional antennas on a height
   of 10 meters. and to establish new public networks. in all cases more frequencies
   were digged and the quality of service improved as well.
6. the witness referred to a case where denmark’s radio in 2001 had asked for
   permission to amend an antenna in nakskov from horizontal to vertical
   polarization. nita had chosen to coordinate this and the polish authorities had
   initially objected. only upon renewed negotiations in 2006 did the poles in
   august 2007 answer and apply a more liberal interpretation of ge 84. the witness
   agreed that there is an exception in the final acts concerning coordination of
   polarization issues but pointed to the fact that some countries may emphasize this
   and that information about polarization is to be made in the notification form. for
   practical and political purposes, coordination may therefore be necessary.
   question: please comment on the above statements if you have any information.
   reply:
   the change in polarization (e.g. polarization discrimination (pod)) was not a
   part of the fm-planning procedure in 1984. pod was only applied in specific
   cases with the agreement of the affected administrations.
   from a technical point of view it is not to be expected that a change in
   polarization will result in any restrictions and such restrictions could in our view
   not be based on geneva 1984. politically based discussions cannot be ruled out.
   for all the horizontal polarized transmitters in belgium and the netherlands the
   change of polarization from horizontal to vertical did not result in any complaints
   or changes. in all cases the change of polarization was simply published in itu
   notifications.
7. the witness had heard the view that the danish frequence spectrum had been
   “much too conservatively planned” but believed this was more a political
   statement and from a technical perspective he did not agree.
   question: please comment if you have anything to add to the statement already
   provided.
   reply:
                                             - 120 -
      as earlier explained, planning in 1984 was done with restricted computer
      resources and a simplified prediction model. in 1984 it was not possible to do
      better. now we can.
      in the past the networks were planned on contour methods where large overlaps
      in coverage areas were applied. this was all based on the need of spectrum as
      known in 1984. the need for many networks was not so strong as today where
      commercial radio stations request coverage next to the existing networks.
  8. on a question of how broadcast partners could say that only 30-35 % of the
      frequency spectrum was used, the witness said he could not recognize the basis
      for this statement. he assumed that this could be because broadcast partners
      allowed for a so-called mouse-elephant effect where it was tolerated that a local
      radio placed in a city like randers could make reception of denmark’s radio’s p3
      impossible within a range of 50-250 meters from the local transmitter.
      question: please comment if you have anything to add to the statement already
      provided.
      reply:
      as earlier explained there is a lot of empty space in the danish fm-band which
      can be brought in use.
      further, the small frequencies can be organized much more efficiently and this
      leads to possibilities for enlarging transmitters which otherwise were (are)
      blocked by small frequencies.
      in the test plan both approaches were used.
      the total coverage improvements that could be obtained resulted in the estimate
      that only 30-35 % of the spectrum was used.
      the possibility of a mouse – elephant effect is well known.
      the example of randers in relation to p3 was an already existing situation before
      broadcast partners started the test planning. this could easily be solved, if seen
      as a problem.
      in the test planning for denmark this kind of interference was avoided for the new
      planned frequencies.”
7. procedure
talpa har i det væsentlige procederet i overensstemmelse med sammenfattende processkrift af
14. december 2012, hvoraf fremgår:
                                        - 121 -
”…
4.1      sagsøgers hovedsynspunkter og sammensætningen af sagsøgers på-
stande
sagsøgers påstand 1 er som anført ovenfor sammensat af en række krav om re-
duktion af den koncessionsafgift, som blev opkrævet for fm 6.
det er for det første sagsøgers standpunkt, at den faste årlige koncessionsafgift af
hensyn til ligestillingen mellem fm 5 og fm 6 skal reduceres med 31/54 (57,4 %)
fra og med 15. november 2006, som var det tidspunkt, hvorfra tv2 radio kunne
udnytte sin fm 5-koncession, der som det fremgår af det ovenfor anførte blev
udstedt til en afgift, der var 23/54 af den afgift, som var gældende for sky radio,
og dermed var 31/54 lavere end denne afgift.
det er for det andet sagsøgers standpunkt, at den faste årlige afgift af hensyn til
ligestillingen mellem fm 5 og fm 6 i alle tilfælde yderligere for hele konces-
sionsperioden skal reduceres med 6/84 for at udligne det forhold, at først sky
radio og dernæst tv2 radio fik en dækning på 84 % og ikke en dækning på 78
% som forudsat i udbudsmaterialet i 2003, dvs. en dækning, der var 7,7 % større.
dette betyder sammenlagt, at afgiften skal reduceres med 6/84 (= 7,14 %) i pe-
rioden 15. november 2003 – 14. november 2006 og med 1 – (23/54 * 1,077) =
60,45 % i perioden fra 15. november 2006, hvortil kommer reduktioner af den
variable koncessionsafgift, jf. hertil i det hele processkrift i, side 8-9.
det er for det tredje sagsøgers standpunkt, at koncessionsafgiften herudover skal
reduceres med 25 % for perioden 15. november 2005 – 14. november 2006, som
er den periode på ét år, hvor sagsøger var eneste koncessionshaver.
sagsøgers påstand 2 omfatter et erstatningskrav på 250 millioner kr. mod kul-
turministeriet for tab, som sagsøger gør gældende at have lidt som følge af den
manglende gennemførelse af en replanlægning, hvor sagsøger som anført ovenfor
var blevet lovet en om muligt forbedret dækning, og alternativt som følge af
udelukkelsen af sagsøger fra at kunne deltage på lige fod med de øvrige bydende
ved genudbuddet af fm 5-koncessionen i 2006 og opnå den alternative væsentligt
højere indtægt forbundet med en hæftelsesfri udskiftning af fm 6-koncessionen
med den genudbudte fm 5-koncession.
i påstand 2 er endvidere indeholdt et erstatningskrav på mindst 35 mio. kr. hid-
rørende fra tab som følge af, at fm 5-koncessionen ikke blev genudbudt så hurtigt
efter sky radios tilbagelevering af sin fm 5-koncession, som det var påkrævet og
forudsat i bl.a. det supplerende spørgsmål 4 til skønsmændene.
endelig er i påstand 2 indeholdt et erstatningskrav på 5 mio. kr. som følge af den
skævvridning, der skete mht. udnyttelsen og udbygningen af dab-netværket i
perioden 2007 – 2011 … .
                                        - 122 -
selv om de samlede krav således udgør mindst 290 mio. kr., gøres kravene kun
gældende for 255 mio. kr.
4.2       anbringender til støtte for påstand 1
kravene under påstand i støttes på eu-retlige, forvaltningsretlige og obligati-
onsretlige anbringender.
i det følgende gennemgås først i afsnit 4.2.1 – 4.2.3 sagsøgers anbringender til
støtte for, at sagsøgers faste årlige koncessionsafgift af hensyn til ligestillingen
mellem fm 5 og fm 6 skal reduceres med 31/54 (57,4 %) fra og med 15. no-
vember 2006.
herefter gennemgås i afsnit 4.2.4 sagsøgers anbringender til støtte for, at afgiften
yderligere for hele koncessionsperioden skal reduceres med 6/84 for at udligne det
forhold, at først sky radio og dernæst tv2 radio fik en dækning på 84 % og ikke
en dækning på 78 % som forudsat i udbudsmaterialet i 2003.
vedrørende reduktionen af den variable koncessionsafgift henvises til processkrift
i, side 8-9.
i afsnit 4.2.5 gennemgås sagsøgers anbringender til støtte for, at koncessions-
afgiften herudover skal reduceres med 25 % for perioden 15. november 2005 –
14. november 2006.
i afsnit 4.2.6 gennemgås spørgsmålet om de sagsøgtes indbyrdes hæftelse og i
afsnit 3.2.7 de foreliggende forrentningsspørgsmål.
4.2.1    eu-retten
sagsøger gør gældende, at de sagsøgte var forpligtet på eu-retligt grundlag til at
reducere sagsøgers koncessionsafgift med 31/54 (57,4 %) fra og med 15. no-
vember 2006.
dette skyldes først og fremmest, at sagsøger også efter auktionen i 2006 havde
krav på lige konkurrencevilkår mellem talpa og tv2 radio på grund af den
snævre sammenhæng mellem fm 5 og fm 6-koncessionen.
det gøres således gældende, at opretholdelsen af den høje afgift for sagsøger var
diskriminerende og disproportional og som sådan i strid med en række eu-retlige
regler og principper.
dette anbringende er baseret på de følgende dagældende eu-retlige bestemmelser
og principper, som både kombineret og hver for sig giver støtte herfor:
     •   artikel 43 og 49 ef,
     •   artikel 10 ef, jf. artikel 3 ef, som i sig selv og sammen med andre
         traktatbestemmelser og domstolens praksis udtrykte en generel
         forpligtelse for medlemsstaterne til at sikre en "level playing field", jf.
                                       - 123 -
        endvidere princippet om mindst mulig markedsfordrejning omtalt
        nedenfor,
    •   den almindelige forpligtelse til ligebehandling, og
    •   artikel 86 ef, jf. artikel 82 ef.
4.2.1.1 artikel 43 og 49 ef, nu artikel 49 og 56 teuf
det gøres gældende, at indførelse af en koncessionsafgift som en betingelse for at
sende radio udgør en restriktion i strid med artikel 43 og/eller artikel 49 ef.
afgiftens størrelse skal således til enhver tid kunne begrundes sagligt, og afgiften
må ikke være højere end nødvendigt (dvs. den skal være proportional i eu-retlig
forstand) og må ikke være diskriminerende.
det gøres gældende, at opretholdelsen af den højere afgift for fm 6 dels indebar
en disproportional restriktion og dels var udtryk for diskrimination. af begge
grunde var den højere afgift ikke retmæssig.
det bestrides, at afgiften som anført af de sagsøgte under formalitetsproceduren er
unddraget en sådan prøvelse ud fra synspunkter om, at afgiften blot indgår som en
”gennemførelsesforanstaltning”.
vurderingerne i sag c-258/08, ladbrokes, kan således ikke overføres til denne
sag.
”behovet” for en afgiftsmæssig forvridning af det indbyrdes forhold mellem fm 5
og fm 6 i forhold til de markedspriser, der blev fastsat i 2003, (korrigeret for de
stedfundne fejl mht. den angivne dækning), kan således ikke sidestilles med
behovet for at kunne håndhæve en national forbudslovgivning med retskendelser.
forholdet var endvidere i strid med artikel 86 ef, jf. artikel 82 ef, idet konkur-
renceforvridningen ligeledes styrkede danmarks radios dominerende stilling.
det gøres endvidere gældende, at afgiften skal reduceres som påstået som en
såkaldt ”kompenserende foranstaltning” i eu-retlig forstand på baggrund af de
øvrige overtrædelser af eu-retten, som de sagsøgte har begået ved genudbuddet af
fm 5 i 2006 og i forbindelse med den manglende gennemførelse af en
replanlægning.
de sagsøgte handlede således også i strid med artikel 43 og 49 ef ved at nægte
sagsøger adgang til genudbuddet af fm 5-koncessionen på lige vilkår med de
øvrige bydende, idet sagsøgers fulde deltagelse var underlagt det krav, at sagsøger
tilbageleverede fm 6-koncessionen, men stadigvæk hæftede for konces-
sionsafgiften for den tilbageværende periode.
endvidere overtrådte de sagsøgte artikel 43 og 49 ef ved at vælge en 8-års pe-
riode for genudbuddet, hvorved sagsøger ligeledes uden anerkendelsesværdig
begrundelse blev frataget muligheden for uden betingelser at byde på fm 5 i den
3-års periode, som lå efter fm 6-koncessionens udløb.
                                          - 124 -
tildelingen af fm 5 koncessionen til tv2 radio foregik derfor ikke på baggrund
af objektive, gennemsigtige, ikke-diskriminerende og proportionale kriterier som
anført af de sagsøgte.
en reduktion af afgiften kunne således være en foranstaltning til delvis af-
hjælpning af disse overtrædelser, sml. hermed præmis 63 i domstolens dom i
forenede sager c-338/04, c-359/04 og c-360/04, placanica.
det gøres endelig gældende, at afslaget på at korrigere sagsøgers koncessions-
afgift stred mod artikel 13 og 14 i tilladelsesdirektivet (direktiv 2002/20/ef), der
svarer til artikel 11, stk. 2, i direktiv 97/13/ef.
sidstnævnte direktivbestemmelse er endvidere fortolket således, at den indebærer
et krav om, at konkurrencen ikke må fordrejes, hvilket kun kan garanteres, hvis de
erhvervsdrivende er sikret lige muligheder, jf. bl.a. sag c-85/10, telefónica
móviles españa sa, præmis 30.
4.2.1.2 artikel 10 ef, jf. artikel 3 ef, og principperne om "level playing field" og
        mindst mulig markedsfordrejning
det gøres gældende, at opretholdelsen af den høje afgift for fm 6 savnede ob-
jektiv begrundelse og forvred konkurrencen i strid med målene i ef-traktaten, jf.
artikel 3, g), og artikel 10 ef, hvilket også medfører afgiftens retsstridighed.
koncessionsafgifterne kunne således ikke opretholdes på forskelligt niveau, uden
at der forelå objektivt forskellige situationer eller omstændigheder, der kunne
berettige den afvigende behandling, jf. hertil præmis 202 i sag t-128/98,
aeroports de paris.
sagsøger gør herunder gældende, at der forelå og fortsat under teuf foreligger
en generel forpligtelse for medlemsstaterne til i videst muligt omfang at sikre en
"level playing field" for markedsoperatører, idet oprettelsen af et fælles marked
uden konkurrenceforvridning var et af hovedformålene med ef-traktaten, jf.
artikel 3 ef, som medlemsstaterne loyalt skal medvirke til at sikre, jf. artikel 10
ef.
domstolen har endvidere ved flere lejligheder udtalt, at et marked uden kon-
kurrencefordrejning forudsætter, at de forskellige erhvervsdrivende er sikret lige
muligheder, jf. bl.a. sag c-462/99, connect austria, præmis 83, og forenede sager
c-327/03 og c-328/03, isis multimedia og firma o2, præmis 39.
denne forpligtelse til at sikre en "level playing field" ligger endvidere til grund for
det generelle princip om mindst mulig markedsfordrejning, som bl.a. reflekteres i
betragtning nr. 12 i præamblen til direktiv 2002/77 ("konkurrencedirektivet") og
dette direktivs artikel 6, stk. 1, samt i betragtning 16, 23 og 41 i præamblen til
direktiv 2008/6, som ændrede direktiv 97/67 ("postdirektivet").
det gøres gældende, at både princippet om "level playing field" og princippet om
mindst mulig markedsfordrejning er generelle principper, som finder generel
                                       - 125 -
anvendelse, og som er direkte anvendelige på sagsøgers krav på en for-
holdsmæssig nedsættelse af koncessionsafgiften.
det gøres endvidere gældende, at der ikke er nogen tvingende almene hensyn,
som kan retfærdiggøre den konkurrenceforvridning, som er resultatet af de di-
vergerende koncessionsafgifter.
sagsøger bestrider de sagsøgtes indsigelse om, at sagsøgers anbringender i re-
lation til kravene om ligebehandling og opretholdelsen af en "level playing field"
vil gøre det umuligt eller formålsløst for medlemsstaterne at benytte sig af
auktionsmodeller ved tildelingen af brugerrettigheder til radiofrekvenser og
programtilladelser.
forpligtelsen vil blot udmønte sig - på samme måde som i bouygues-sagen - i en
pligt til nedsættelse af de etablerede aktørers koncessionsafgifter, således at disses
konkurrencemæssige stilling ligestilles med de nye aktører. kernen i princippet er
således opretholdelsen af den ufordrejede konkurrence.
herudover gøres gældende, at sagsøger i alle tilfælde konkret blev udsat for en
sådan konkurrencefordrejning, herunder også som følge af den ulovlige ude-
lukkelse fra genudbuddet af fm 5 i 2006, at sagsøgers krav er berettiget, uanset
om man som anført af sagsøger måtte finde, at der generelt gælder en forpligtelse
for medlemsstaterne til at sikre opretholdelsen af en "level playing field".
det er derfor heller ikke af betydning for sagsøgers krav, såfremt den danske stat i
et vist omfang også efter 2005 på andre områder har benyttet sig af auktioner til
tildeling af supplerende frekvenser/tilladelser.
selv såfremt sagsøgtes indsigelser måtte anses for relevante, kan de således ikke
tillægges nogen selvstændig betydning for sagsøgers krav, dels fordi kravet om
level playing field er et overordnet krav, som det i alle tilfælde påhviler
medlemsstaterne at iagttage, dels fordi medlemsstaterne ikke er under nogen retlig
forpligtelse til at anvende auktionsmodellen ved tildelinger, og dels fordi sagsøger
konkret blev udsat for en sådan ulovlig konkurrencefordrejning, at sagsøgers krav
er berettiget uanset eksistensen og omfanget af en mere generel level playing field
forpligtelse.
det gøres endelig gældende, at den manglende afgiftskorrektion medførte en eu-
stridig indførelse af en asymmetrisk afgiftspligt mellem to direkte konkurrerende
erhvervsdrivende operatører, som må udlignes ved tilbagebetaling af den del af
afgiften, der var konkurrenceforvridende, jf. hertil sag c-526/04, laboratoires
boiron sa, præmis 34 m.fl.
4.2.1.3 den almindelige forpligtelse til ligebehandling
der henvises til domstolens faste fortolkning af ligebehandlingsprincippet
(svarende til princippet om forbud mod forskelsbehandling), hvorefter forhold,
der er sammenlignelige, ikke må behandles forskelligt medmindre en sådan
forskelsbehandling er objektivt begrundet.
                                          - 126 -
konstateres det, at der i strid med eu-retten foreligger forskelsbehandling, kan
overholdelsen af ligebehandlingsprincippet, så længe der ikke er vedtaget for-
anstaltninger, som genindfører ligebehandlingen, kun sikres ved, at personer
tilhørende den kategori, som forskelsbehandles, indrømmes de samme rettigheder
som de personer, som tilhører den privilegerede kategori.
det gøres gældende, at fm 5 og fm 6 ubestridt konkurrerede med hinanden og
var tiltænkt at skulle konkurrere med hinanden, og at de var fuldt ud sammen-
lignelige i relation til forpligtelsen til ligebehandling, og at koncessionsafgifterne,
som skulle betales for disse koncessioner til enhver tid skulle reflektere dette (ved
at reflektere det indbyrdes værdiforhold som blev fastsat på auktionen i 2003).
det er konkret uden betydning, at sagsøgers koncession blev udstedt i 2003 og
tv2 radios koncession i 2006, da de to koncessioner udspringer af det samme
oprindelige udbud.
de sagsøgte har gjort gældende, at sagsøgers fm 6-koncession ikke kan sam-
menlignes med hverken den oprindelige fm 5-koncession eller den genudbudte
fm 5-koncession som følge af, at fm 5-koncessionen havde en betydelig større
teoretisk befolkningsmæssig dækning, og at fm 5-koncessionen var underlagt
public service forpligtelser.
det bestrides, at disse to forhold gør kanalerne usammenlignelige, og stand-
punktet er i direkte modstrid med den omhu, hvormed udbuddet blev tilrettelagt i
2003, hvor den simultane auktion muliggjorde en iterativ og koordineret
prissætning af de to koncessioner i forhold til hinanden.
det afgørende er således, at de to koncessioner blev udbudt koordineret, under
ensartede vilkår og til samme marked, at koncessionshaverne er direkte kon-
kurrenter, og at koncessionernes indbyrdes relative værdi blev præcist fastlagt af
markedet ved auktionen i 2003 (dog ud fra en forkert forudsætning om, at fm 5-
koncessionens dækning alene var 78 % og ikke de faktiske 84 %).
det fastholdes derfor, at de to koncessioner er tilstrækkeligt sammenlignelige til,
at det kan kræves, at de skal være undergivet sammenlignelige betalingsvilkår,
dvs. betalingsvilkår, der som udgangspunkt afspejler den relative prissætning, der
blev fastlagt ved auktionen i 2003 (med de korrektioner, som dæk-
ningsområdeberegningerne giver anledning til).
det bestrides, at en afgiftskorrektion og tilbagebetaling på nogen måde vil være i
strid med "grundlæggende udbuds- og auktionsretlige principper", idet der blot er
tale om en korrektion til sikring af sagsøgernes ret til ligebehandling og
genoprettelse af en effektiv konkurrencesituation.
af samme grund bestrides, at en sådan afgiftskorrektion og efterbetaling vil kunne
udgøre ulovlig statsstøtte til fordel for sagsøgeren.
det ligger fast, at der ikke kan foreligge ulovlig statsstøtte i ef-traktatens for-
stand, i det omfang medlemsstaten handler til opfyldelse af et retskrav, og her-
                                       - 127 -
under til opfyldelse af en eu-retlig pligt, idet modtageren herved ikke opnår
nogen fordel, men blot opfyldelse af et allerede bestående krav.
det bestrides endvidere, at sagen på relevante punkter adskiller sig fra bouygues-
sagen.
særligt fremhæves, at det klart fremgår af bouygues-dommen, (domstolens dom
af 2. april 2009 i sag c-431/07 p), at det ikke var afgørende for resultatet, at den
franske stats fordringer på sfr og orange ikke var sikre, idet nedsættelsen af
disse selskabers koncessionsafgifter under alle omstændigheder var påkrævet som
følge af ligebehandlingsprincippet, jf. bl.a. dommens præmis 148 - 151 og 157 -
159.
på baggrund af dommen gøres endvidere gældende, at det forhold, at sagsøger
med radio 100 fm i november 2006 havde været på markedet i tre år, ikke i sig
selv begrunder, at afgiften ikke skal nedsættes for at iagttage ligebehand-
lingsprincippet, idet den økonomiske værdi af fm6-licensen ikke af denne grund
kunne anses for forholdsmæssigt højere i november 2006.
tværtimod gøres gældende, at den økonomiske værdi var forholdsmæssigt lavere
under hensyn til, at radio 100fms licens udløb i november 2011, mens tv2
radios koncession løb til november 2014.
det gøres derfor gældende, at de samme principper og det samme resultat som i
bouygues- sagen – afgiftsnedsættelse uden afholdelse af fornyet udbud – må
følges over for sagsøger.
4.2.1.4 artikel 86 ef, jf. artikel 82 ef, nu artikel 106 teuf, jf. artikel 102 teuf
sagsøger gør gældende, at afslaget på afgiftskorrektionen ligeledes udgjorde en
krænkelse af artikel 86 ef, jf. artikel 82 ef.
de sagsøgte har tiltrådt, dels at ef-traktatens artikel 86, jf. artikel 82, krænkes,
såfremt en medlemsstat træffer foranstaltninger, der er egnede til at udvide eller
forstærke en dominerende virksomheds stilling ved at fordreje konkurrencen på
markedet, dels at danmarks radio har en dominerende stilling på det danske
radiomarked.
det er uden betydning for bedømmelsen af, om ef-traktatens artikel 86, jf. artikel
82, er krænket, at danmarks radio ikke kunne deltage ved genudbuddet af fm 5-
koncessionen i 2006.
det fastholdes, at afslaget på at nedsætte sagsøgers koncessionsafgift ikke alene
fordrejede konkurrencen mellem fm 5 og fm 6, men også styrkede danmarks
radios stilling som dominerende aktør på det danske radiomarked.
der henvises til støtte for sidstnævnte forhold bl.a. til, at danmarks radios
lytterandel voksede betydeligt i den efterfølgende periode fra sky radios be-
slutning om at forlade radiomarkedet, idet danmarks radios lytterandel i denne
                                        - 128 -
periode igen steg til en andel på over 70 % mod en tidligere andel på 65-67 %, jf.
bl.a. besvarelsen af spørgsmål 5 i skønserklæringen af 12. oktober 2011.
det gøres gældende, at afslaget på nedsættelse af sagsøgers koncessionsafgift
medførte en relativ svækkelse af sagsøger, der bidrog til den styrkelse af dan-
marks radio, der muliggjorde, at danmarks radio kunne øge sine lytterandele
væsentligt og dermed styrke sin position på radiomarkedet væsentligt efter sky
radios beslutning om at forlade markedet.
det er irrelevant, om de sagsøgte faktisk tilsigtede at styrke danmarks radios
stilling, da det er foranstaltningens virkninger og ikke dens formål, som er af-
gørende.
det fastholdes herunder, at effekten af de nævnte foranstaltninger er, at dr's
stilling blev styrket, og at konkurrencen på markedet blev fordrejet, da sagsøgers
muligheder for at investere i og konkurrere med danmarks radio på mar-
kedsføring og programflade m.v. herved forringedes betydeligt.
hertil kommer forsømmelserne med hensyn til gennemførelse af replanlægnin-
gen, der ligeledes begunstigede danmarks radio ved at fastlåse markedspositi-
onerne, samt den løbende begunstigelse af danmarks radio med hensyn til dab-
distributionen, dels med hensyn til antallet af dab-kanaler, dels den forskellige
udnyttelse af de forskellige dab-blokke (mux 1 og mux 2) og dels den
forskellige udbygningstakt af disse blokke.
4.2.1.5 supplerende eu-retlige anbringender
4.2.1.5.1 de sagsøgtes indsigelser
de sagsøgtes indsigelse mod sagsøgers krav om afgiftskorrektion ses støttet på
fire overordnede anbringender:
   •   fm 5 blev genudbudt ved auktion, og tv 2 radio a/s betalte
       "markedsprisen" på daværende tidspunkt, hvorfor de sagsøgte af denne
       grund hverken var berettigede eller forpligtede til at nedsætte sagsøgers
       koncessionsafgift som påstået,
   •   de sagsøgte ville tilsidesætte en forpligtelse til at tage hensyn til de øvrige
       bydende ved det oprindelige fm 5 og fm 6-udbud, såfremt de sagsøgte
       efterfølgende nedsatte sagsøgers koncessionsafgift. de sagsøgte mener
       således tilsyneladende, at der gælder et forbud mod efterfølgende ændring af
       koncessionsafgiften,
   •   fm 5 og fm 6-koncessionerne var ikke "sammenlignelige", da fm 5-
       koncessionen havde en højere dækningsgrad og var pålagt visse public
       service forpligtelser, hvorfor det ville være i strid med den eu-retlige
       lighedsgrundsætning at behandle sagsøger lige med den til enhver tid
       værende fm 5-koncessionsindehaver, og at
                                        - 129 -
   •   en korrektion af sagsøgers koncessionsafgift ville udgøre ulovlig statsstøtte
       til fordel for sagsøger.
sagsøger bestrider alle ovenstående indsigelser.
i relation til den første indsigelse gøres det overordnet gældende, at det forhold, at
konkurrenceforvridningen var et resultat af et offentligt udbud, hvor den vindende
byder – tv2 radio a/s – ifølge de sagsøgte betalte "markedsprisen" på
daværende tidspunkt (uanset at udbuddet blev gennemført i strid med artikel 43 og
49 ef), ikke retfærdiggør afslaget på en forholdsmæssig reduktion af sagsøgers
koncessionsafgift for at genetablere en "level playing field", da der bestod en eu-
retlig forpligtelse hertil.
i forhold til den anden indsigelse gøres det gældende, at der ikke er et sådant
generelt forbud, og at forpligtelsen til at reducere koncessionsafgiften opstod som
et resultat af den måde, hvorpå de sagsøgte valgte at agere, efter at sky radio
tilbageleverede sin koncession. det gøres endvidere gældende, at sagsøgte ikke
kunne undlade at genetablere denne "level playing field" med henvisning til de
angivne forhold.
i forhold til den tredje indsigelse gøres gældende, at det afgørende er, at fm 5 og
fm 6 ubestridt var udbudt som og faktisk blev benyttet som konkurrerende
koncessioner, jf. afsnit 4.2.1.3 ovenfor.
det bestrides i relation til den fjerde indsigelse, at opfyldelse af kravet om af-
giftskorrektion ville udgøre ulovlig statsstøtte i strid med artikel 87 ef, nu artikel
107 teuf, idet der netop består en eu-retlig pligt til gennemførelse af af-
giftskorrektionen, jf. tilsvarende afsnit 4.2.1.3 ovenfor.
4.2.2     forvaltningsretten
det gøres gældende, at sagsøgers krav tillige er selvstændigt hjemlet i den for-
valtningsretlige lighedsgrundsætning, idet det gøres gældende, at sagsøger som
følge af tildelingen af fm5-koncessionen til tv2 radio til den nedsatte kon-
cessionsafgift havde et forvaltningsretligt krav på, at der blev truffet afgørelse om
en forholdsmæssigt tilsvarende reduktion af koncessionsafgiften i forhold til
sagsøger.
det fastholdes, at sagsøgers fm 6-koncession ud fra en forvaltningsretlig vur-
dering må sidestilles med fm 5-koncessionen med den følge, at sagsøgers krav
tillige er hjemlet i forvaltningsretlige lighedsgrundsætninger. dette gælder i
forhold til radio- og tv-nævnet, uanset om de sagsøgte har handlet ansvarspå-
dragende.
dette følger ligeledes af den forudsætning om ligebehandling, som radio- og tv-
nævnet lagde til grund i sin indstilling af 18. august 2004 … til it- og
telestyrelsen vedrørende talpas og skys anmodninger om ændrede sendeposi-
tioner.
                                        - 130 -
det gøres endvidere gældende, at de sagsøgte af de ovenfor nævnte grunde også
har pådraget sig et offentligretligt solidarisk ansvar over for sagsøger ved
tilsidesættelse af de forvaltningsretlige regler, og at de sagsøgte derfor også af
denne grund er solidarisk ansvarlige for et beløb svarende til det påståede, jf. i det
hele det ovenfor anførte.
4.2.3    obligationsretten
det gøres gældende, at fortolkningen og håndhævelsen af koncessionsvilkårene
udover de ovenfor nævnte offentligretlige regler supplerende er underlagt al-
mindelige obligationsretlige principper, hvorfor sagsøger som følge af de ind-
trufne omstændigheder tillige på formueretligt grundlag er berettiget til et for-
holdsmæssigt afslag i den koncessionsbetaling, der ellers skulle betales, samt til
erstatning for sit lidte tab.
det gøres gældende, at staten i forbindelse med forvaltningen af frekvensres-
sourcerne og programtilladelsen efter udstedelse af programtilladelsen mod
betydelig betaling efter afholdelse af en simultan auktion har været forpligtet til at
tage rimelige og loyale hensyn til sagsøgers interesse i at undgå, at værdien af den
erhvervede koncession forringes.
det gøres derfor gældende, at sagsøger også havde et obligationsretligt krav på
ikke at blive underlagt konkurrencefordrejende foranstaltninger iværksat af
danske myndigheder, som helt grundlæggende svækkede værdien af fm 6-
koncessionen.
det gøres endvidere gældende, at de sagsøgte efter 2003 og navnlig ved gen-
udbuddet af fm 5 som beskrevet ovenfor foretog en række dispositioner, der
forringede værdien af koncessionen, og at sagsøger som følge heraf er berettiget
til kompensation herfor igennem nedsættelse af koncessionsafgiften.
det gøres gældende, at de relevante danske myndigheders handlinger og und-
ladelser over for sagsøger må anskues samlet ved bedømmelsen af sagsøgers krav,
og at de sagsøgte i forhold til sagsøgers tilbagebetalingskrav må hæfte solidarisk
for dispositionerne.
i tilknytning hertil gør sagsøger gældende, at de sagsøgte var undergivet en
forpligtelse til at tage loyalt hensyn til sagsøgers berettigede interesser i forbin-
delse med administrationen af vilkårene for koncessionen og ved tilrettelæggelsen
af andre relevante skridt, som f.eks. efterfølgende ændringer af den i
udbudsmaterialet forudsatte dækning og indledning af en ny udbudsproces og
fastlæggelsen af dennes betingelser.
til støtte herfor henvises ligeledes til den forudsætning om loyal hensyntagen til
den anden aktørs konkurrencemæssige interesser, som radio- og tv-nævnet lagde
til grund som en afgørende forudsætning for 2003-udbuddet i forbindelse med
tilkendegivelsen i indstillingen af 18. august 2004 til it- og telestyrelsen …
vedrørende talpas og skys anmodninger om ændrede sendepositioner.
                                       - 131 -
endvidere gøres det gældende, at staten heller ikke ved replanlægningstiltag eller
på nogen anden måde har gjort noget for at afbøde de konkurrencemæssige
skadesvirkninger i forhold til sagsøger, der opstod ved genudbuddet m.v., og at
kulturministeriet som følge heraf er erstatningsansvarlig over for sagsøger for de
retsstridige opkrævninger.
hertil kommer det forhold, at danmarks radio blev tildelt yderligere dab-ka-
naler og fik lov til at sende på mux2 samt forblive herpå.
endelig gøres gældende, at vilkåret om betaling af fuld koncessionsafgift efter 15.
november 2005 er i strid med aftalelovens § 36.
grundlaget for radio- og tv-nævnets tilsidesættelse af sine kontraktuelle pligter,
herunder sin loyalitetspligt, over for sagsøger består af en række konkrete,
efterfølgende faktiske dispositioner og undladelser, som alene kan tilregnes de
sagsøgte, og som sagsøger på ingen måde skulle eller kunne påregne ved sit
vindende bud i 2003.
de sagsøgtes betragtninger om en særlig undersøgelsespligt afvises som irrele-
vante.
sagsøger bestrider, at sagsøger skulle have fortabt sin ret til at udøve obligati-
onsretlige misligholdelsesbeføjelser over for sagsøgte som følge af manglende
rettidig reklamation.
som dokumenteret ved sagsøgers advokats brev af 23. november 2005 … til
kulturministeriet reklamerede sagsøger straks ved sky radios ophævelse og
forbeholdt sin retsstilling overfor de sagsøgte, såfremt de efterfølgende måtte
vælge ikke at imødekomme sagsøgers krav eller alternative, mindelige
løsningsforslag. sagsøger har på intet tidspunkt frafaldet denne indsigelse.
de sagsøgte har stedse været vidende om sagsøgers krav og det forhold, at sag-
søger loyalt har indladt sig i dialog med de sagsøgte med henblik på eventuelt at
kunne finde en mindelig løsning på sagens tvist, kan naturligvis ikke komme
sagsøger til skade.
i forhold til sagsøgers mest subsidiære anbringende om aftalelovens § 36 og de
sagsøgtes indsigelser heroverfor bemærkes, at det centrale for vurderingen af
denne bestemmelses anvendelighed ikke er udviklingen af radioreklamemarkedet,
om end dette forhold også bør tillægges betydning, men derimod virkningerne af
de sagsøgtes ovennævnte tiltag og dispositioner.
det gøres i den forbindelse gældende, at aftalelovens § 36 hjemler, at der vil
kunne lægges vægt på sådanne efterfølgende omstændigheder ved bedømmelsen
af mulighederne for at regulere eller håndhæve koncessionsaftalen.
efter de obligationsretlige principper om forholdsmæssigt afslag har sagsøger
krav på at få medhold i de nedlagte påstande over for radio- og tv-nævnet, uanset
om de sagsøgte har handlet ansvarspådragende.
                                       - 132 -
4.2.4 sagsøgers anbringender til støtte for, koncessionsafgiften for hele kon-
       cessionsperioden skal reduceres med 6/84 for at udligne det forhold, at først
       sky radio og dernæst tv2 radio fik en dækning på 84 % og ikke en
       dækning på 78 % som forudsat i udbudsmaterialet i 2003.
det gøres gældende, at det følger af (i) eu-retlige regler og principper, (ii) af
dansk forvaltningsretlige regler og (iii) af almindelige obligationsretlige prin-
cipper, at sagsøgers koncessionsafgift for hele koncessionsperioden skal reduceres
med 6/84 for at kompensere det forhold, at først sky radio og dernæst tv2 radio
fik en dækning på 84 % og ikke en dækning på 78 % som forudsat i
udbudsmaterialet i 2003.
4.2.4.1 det eu-retlige grundlag
sagsøger gør gældende, at de sagsøgte var forpligtet på eu-retligt grundlag til at
reducere sagsøgers koncessionsafgift som anført.
dette skyldes først og fremmest, at sagsøger havde krav på vedvarende at have
lige konkurrencevilkår mellem fm 5 og fm 6 på grund af den snævre sam-
menhæng mellem fm 5 og fm 6-koncessionen, og den bærende forudsætning for
2003-udbuddet, at det relative dækningsforhold mellem fm 5 og fm 6 ikke måtte
forrykkes.
det gøres således gældende, at opretholdelsen af den høje afgift for sagsøger var
diskriminerende og disproportional og i strid med de eu-retlige regler og
principper, der er gennemgået ovenfor.
herudover gøres gældende, at sagsøger tillige er berettiget til den anførte re-
duktion i medfør af artikel 87 og 88, stk. 3 ef (nu artikel 107 og 108, stk. 3
teuf), da den vederlagsfrie tildeling af de yderligere 6 % dækning til sky radio
udgjorde ulovlig statsstøtte til sky radio.
det gøres herunder gældende, at radiofrekvensmæssig dækning udgør "stats-
midler" i den forstand, der følger af artikel 87, stk. 1 ef, nu artikel 107, stk. 1
teuf, når staten vælger at udbyde dækningen på auktion.
det gøres samtidig gældende, at den vederlagsfrie tildeling af en yderligere
dækning på 6 % udgjorde en selektiv fordel i medfør af artikel 87 ef, idet den
alene blev ydet til den senere fm 5 koncessionsindehaver, i første række sky
radio, og at denne støtteforanstaltning var egnet til at påvirke samhandlen mellem
medlemsstaterne og fordreje konkurrencen.
eftersom foranstaltningen endelig må tilregnes de sagsøgte som repræsentanter
for den danske stat, forelå der statsstøtte som anført i artikel 87 ef.
det må samtidig lægges til grund, at der forelå ”ulovlig” statsstøtte, jf. artikel 88,
stk. 3 ef, idet støtteforanstaltningen blev iværksat uden forudgående notifikation
til og godkendelse fra kommissionen i overensstemmelse med bestemmelserne
om anmeldelse af ny statsstøtte i procedureforordningen (rådets forordning (ef)
                                        - 133 -
nr. 659/1999 af 22. marts 1999 om fastlæggelse af regler for anvendelsen af ef-
traktatens artikel 93), artikel 2 og artikel 7.
ligeledes må det i øvrigt også lægges til grund, at der endvidere tillige er tale om
”uforenelig” støtte, idet støtteforanstaltningen udgjorde driftsstøtte, der ikke ville
kunne godkendes af kommissionen, jf. herunder modsætningsvis artikel 87, stk. 3
ef.
det gøres gældende, at sagsøger er berettiget til at påtale de sagsøgtes krænkelse
af artikel 87, stk. 3 ef og artikel 88, stk. 3 for de danske domstole, herunder med
henblik på at opnå nedsættelse og forholdsmæssig tilbagebetaling af sin egen
uretmæssigt opretholdte koncessionsafgift.
herunder gøres gældende, at det følger af eu-domstolens faste praksis, at de
nationale domstole skal drage alle konsekvenser under national ret af gyldigheden
af en retsakt, der gennemfører en ulovlig støtteforanstaltning og herigennem sikre
effektiv opfyldelse af formålet med artikel 87 ef og artikel 88, stk. 3 ef, der
består i at genoprette den forud for den ulovlige støtte eksisterende
konkurrencesituation samt at nedbringe antallet af erhvervsdrivende, der krænkes
af den foranstaltning, som udgør støtten, med henblik på at begrænse for-
anstaltningens konkurrencebegrænsende virkninger.
der henvises til støtte herfor eksempelvis til domstolens dom i sag c-275/10,
residex capital, præmis 45-48, og domstolens dom i sag c-526/04, laboratoires
boiron sa, præmis 41.
det gøres gældende, at de sagsøgtes handlinger har haft samme konkurrence-
fordrejende virkninger som indførelsen af en asymmetrisk afgiftspligt over for den
ene af kun to direkte konkurrenter ved de sagsøgtes yderligere og vederlagsfrie
radiofrekvensmæssige dækning til fm 5-koncessionsindehaveren.
dette gælder i hvert fald, når denne retsstridige tildeling sammenholdes med de
sagsøgtes samtidige uændrede opkrævning af sagsøgers koncessionsafgift og
samtidige undladelse af at træffe øvrige kompenserende foranstaltninger over for
sagsøger, herunder eksempelvis i form af en tilsvarende vederlagsfri tildeling af 6
% yderligere radiofrekvensmæssig dækning til sagsøger.
i lyset heraf gøres det gældende, at sagsøger er berettiget til over for de sagsøgte
at påberåbe sig denne ulovlige og uforenelige støtte til fm 5-koncessi-
onsindehaveren, og at retsvirkningen heraf i forhold til sagsøger i medfør af
artikel 87 og 88, stk. 3 ef (nu artikel 107 og 108, stk.3 tfeu) er, at de sagsøgte
er forpligtet til at reducere og tilbagebetale sagsøgers koncessionsafgift
forholdsmæssigt som påstået for at nedbringe antallet af erhvervsdrivende, der
blev krænket af støtteforanstaltningen og følgelig begrænse dens konkurrence-
begrænsende virkninger, jf. tilsvarende domstolens dom i sag c-526/04, labo-
ratoires boiron sa, præmis 40-41.
eftersom forholdet heller ikke blev berigtiget behørigt i forhold til sagsøger i
forbindelse med genudbuddet af fm 5-koncessionen i 2006, gøres gældende, at
                                         - 134 -
sagsøger ligeledes for perioden herefter må kompenseres med den påberåbte
forholdsmæssige reduktion af sin koncessionsafgift.
4.2.4.2 det almindelige forvaltningsretlige grundlag
det gøres gældende, at sagsøger ligeledes i medfør af den almindelige forvalt-
ningsretlige lighedsgrundsætning har krav på at få sin koncessionsafgift reduceret
forholdsmæssigt med 6/84 for at kompensere den retsstridige forrykkelse af det
indbyrdes dækningsforhold mellem fm 5-koncessionen og fm 6-koncessionen i
forhold til det i udbudsmaterialet forudsatte indbyrdes dækningsforhold mellem
de to koncessioner.
til støtte herfor henvises til, at de sagsøgte ikke kompenserede sagsøger for denne
forrykkelse ved tilsvarende at forøge sagsøgers befolkningsmæssige dækning.
de sagsøgte er herefter forpligtet i medfør af den almindelige forvaltningsretlige
ligheds-grundsætning til at kompensere sagsøger for forrykkelsen til fordel for
fm 5-koncessionen gennem en tilsvarende forholdsmæssig, 6/84, reduktion af
sagsøgers koncessionsafgift for at sikre den dækningsmæssige ligebehandling
mellem de to koncessioner, som radio- og tv-nævnet selv har lagt til grund at
være forpligtet til stedse at skulle sikre, jf. radio- og tv-nævnets brev af 24. juni
2004 … og radio- og tv-nævnets indstilling af 18. august 2004 til it- og
telestyrelsen … .
4.2.5    det obligationsretlige grundlag
det gøres gældende …, at det også obligationsretligt var afgørende og med rette
måtte forudsættes også af sagsøger, at det indbyrdes dækningsforhold mellem fm
5-kanalen og fm 6-kanalen var som anført i udbudsmaterialet, herunder henset til
at fm 5-kanalen og fm 6-kanalen skulle konkurrere mod hinanden og være de
eneste aktører på markedet for landsdækkende eller semi-landsdækkende
kommerciel radio.
det må lægges til grund, at forudsætningen herom svigtede, da den faktiske
dækning, som fm 5-kanalen opnåede, var væsentligt større end de angivne 78 %.
det gøres gældende, at dette obligationsretligt set berettiger sagsøger til at udøve
sædvanlige misligholdelsesbeføjelser, herunder kræve et forholdsmæssigt afslag
svarende til den påståede afgiftskorrektion.
4.2.6 sagsøgers anbringender til støtte for, at koncessionsafgiften skal reduceres
       med 25 % for perioden 15. november 2005 – 14. november 2006
det gøres gældende, at det følger af (i) de eu-retlige regler i artikel 43 ef samt af
princippet om proportionalitet, (ii) af dansk forvaltningsretlige regler og (iii) af
almindelige obligationsretlige principper, at sagsøgers koncessionsafgift skal
reduceres med 25 % for perioden 15. november 2005 – 14. november 2006 for at
kompensere for den forholdsmæssigt lavere værdi af koncessionen, der var en
følge af, at sagsøger i strid med det ved udbuddet i 2003 forudsatte blev efterladt
alene på markedet i denne periode.
                                       - 135 -
sagsøger kunne med rette forvente, at der i hele koncessionsperioden ville være to
kommercielle radiostationer på markedet.
det må efter bevisførelsen lægges til grund, at det var til skade for sagsøger, at
sagsøger blev efterladt alene på markedet, og at koncessionen således havde en
væsentlig lavere værdi i denne periode.
dette er ikke en risiko, som påhviler sagsøger, og sagsøger er derfor berettiget til
et forholdsmæssigt afslag i koncessionsafgiften for denne periode.
det bemærkes, at dette gælder uanset om de sagsøgte kunne bebrejdes noget i
forbindelse med sky radios tilbagelevering af sin koncession.
det yderligere tab, som er gjort gældende vedrørende denne periode som en del af
påstand 2, støttes derimod på et anbringende om ansvarspådragende ineffektivitet
og forsinkelse i forbindelse med genudbuddet.
4.2.7 spørgsmålet om de sagsøgtes indbyrdes hæftelse for kravet opgjort i på-
      stand 1
det gøres gældende, at de sagsøgte hæfter solidarisk over for sagsøger for til-
sidesættelsen af de ovennævnte regler for et beløb svarende til det påståede. de
sagsøgte har da også selv i svarskriftet forudsat en solidarisk forpligtelse.
radio- og tv-nævnet hæfter på grundlag af, at nævnet har udstedt programtilla-
delserne til sagsøgeren, sky radio og tv2 radio samt over for sagsøger har
opkrævet de bestridte koncessionsafgifter og har nægtet at reducere disse sam-
menholdt med, at radio- og tv-nævnet forestod udbuddet af fm 5 og fm 6-
koncessionerne samt genudbuddet af fm 5-koncessionen.
kulturministeriet hæfter solidarisk med radio- og tv-nævnet, eftersom kul-
turministeriet har truffet beslutningerne om gennemførelsen og tilrettelæggelsen
af udbuddet af fm 5 og fm 6 samt genudbuddet af fm 5, har bestemt tidspunktet
for genudbuddets afholdelse og har udstedt udbudsbekendtgørelserne vedrørende
de afholdte udbud samt som følge af, at kulturministeriet ikke, trods sagsøgers
gentagne opfordringer, har truffet kompenserende foranstaltninger, der kunne
afbøde de konkurrencefordrejende virkninger for sagsøger af de sagsøgtes
foranstaltninger.
4.2.8   forrentningsspørgsmålet i påstand 1
det gøres gældende, at sagsøgers tilbagebetalingskrav skal forrentes med sæd-
vanlig procesrente til betaling sker som anført i påstand 1.
det gøres herunder principalt gældende, at de under påstand 1 anførte beløb skal
forrentes fra deres respektive indbetalingstidspunkter til tilbagebetaling sker. i den
forbindelse bemærkes, at der har været enighed mellem parterne om
forrentningsmæssigt at regne 15. november 2008 for indbetalingstidspunkt for
koncessionsafgiften vedrørende perioden 15. november 2008 - 14. november
                                          - 136 -
2009, der forfaldt 15. november 2008, men blev indbetalt forsinket i 4 rater i
perioden 24. november 2008 - 1. december 2008, idet sagsøger til gengæld
undlader at kræve tilbagesøgning af betalt morarente for de forsinkede indbe-
talinger. dermed er opnået en enklere rentepåstand, der er økonomisk neutral.
til støtte for, at der skal ske forrentning fra indbetalingstidspunkterne påberåbes
de eu-retlige ækvivalens- og effektivitetsprincipper, idet forrentning fra et senere
tidspunkt end indbetalingstidspunktet vil forhindre tilstrækkelig kompensation af
sagsøger for de konces-sionsafgifter, der er opkrævet og indbetalt til sagsøgte i
strid med eu-retten, jf. generaladvokatens forslag til afgørelse i sag c-565/11,
irimie, og den heri gengivne retspraksis.
herudover påberåbes rentelovens § 3, stk. 1, subsidiært § 3, stk. 5, og mere
subsidiært § 8, stk. 2, jf. § 3, stk. 5, sammenholdt med berigelsesgrundsætningen.
subsidiært gøres det gældende, at beløbet 31.458.334 kr. skal forrentes fra den 7.
august 2008, idet der er afgivet rentepåkrav ved sagsøgers advokats brev af 7. juli
2008 … til de sagsøgte, jf. rentelovens § 3, stk. 2, subsidiært rentelovens § 8, stk.
2, jf. § 3, stk. 5, samt at beløbet 12.983.517 kr. skal forrentes fra 31. august 2009,
og beløbet 7.462.910 kr. skal forrentes fra 21. april 2010, jf. rentelovens § 3, stk.
4, subsidiært rentelovens § 8, stk. 1, idet der blev indledt retsforfølgning til
betaling af gælden ved indlevering af henholdsvis replik og processkrift i.
mest subsidiært gøres det gældende, at beløbet 31.458.334 kr. skal forrentes fra
stævningens indgivelse til betaling sker, jf. rentelovens § 3, stk. 4, subsidiært
rentelovens § 8, stk. 1 samt at beløbet 12.983.517 kr. skal forrentes fra 31. august
2009 og beløbet 7.462.910 kr. skal forrentes fra 21. april 2010, jf. rentelovens § 3,
stk. 4, subsidiært rentelovens § 8, stk. 1, af førnævnte grunde.
4.3      anbringender til støtte for påstand 2
til støtte for påstand 2 gøres gældende, at kulturministeriet har pådraget sig
erstatningsansvar, såvel efter dansk ret som efter eu-retten, over for sagsøger for
tab, der går udover den nedsættelse af koncessionsafgiften, som er omfattet af
påstand 1.
kulturministeriets ansvar må i forhold til både danske og eu-retlige regelbrud
bedømmes efter en skærpet culpa-norm, idet det ikke efter dansk ret kan kræves,
at der foreligger en særligt kvalificeret overtrædelse af eu-retten som betingelse
for at ifalde ansvar. ukendskab til eu-reglerne fritager ikke for ansvar.
det gøres endvidere gældende, at sagsøgers interesse i relation til alle tab er
værnet ved de påberåbte retsgrundlag.
sagsøger har opgjort et samlet tab på mindst 255 mio. kr., som må anses for
forårsaget af kulturministeriets dispositioner.
4.3.1    det faktiske grundlag for kravet om en replanlægning
                                        - 137 -
det gøres gældende, at det efter bevisførelsen må lægges til grund, at det danske
fm-bånd i årene 2003-2006 langt fra var effektivt udnyttet, og at der var
betydelige muligheder for at tilvejebringe flere sendemuligheder uden at berøre
danmarks radios frekvenser.
det gøres endvidere gældende, dels at det må lægges til grund, at en replan-
lægning som anbefalet af broadcast partners i scenarie 2 kunne være gennemført,
og at dette ville have tilvejebragt et betydeligt antal yderligere sendemuligheder,
dels at der bestod et stort antal andre muligheder for at gennemføre rationelle
replanlægninger, der ville have forbedret udnyttelsen af frekvensspektret
væsentligt.
det gøres endvidere gældende, at det må lægges til grund, at sådanne replan-
lægninger kunne være gennemført i perioden 2003-2006 og i alle tilfælde være
klar til udnyttelse fra 1. januar 2007 og alternativt 1. januar 2008.
der henvises til afsnit 3.11.3 ovenfor vedrørende broadcast partners' konklusioner
i sagen.
det bestrides, at en replanlægning først kunne være gennemført med virkning fra
1. januar 2010 eller senere, og at gennemførelsen af en replanlægning samlet ville
have taget tre år.
endvidere gøres det gældende, at det er irrelevant om gennemførelsen af
replanlægningen faktisk ville have taget tre år, idet kulturministeriets forpligtelse
til at sikre en effektiv udnyttelse bestod allerede i 2002.
en replanlægning kunne derfor med rettidig omhu have været gennemført 1.
januar 2007 (eller i hvert fald 1. januar 2008) som forudsat ved sagsøgers tabs-
opgørelser ... .
det bestrides, at den af broadcast partners foreslåede replanlægningsmodel
krævede nabo-landskoordinering i det af kulturministeriet hævdede omfang og
med den angivelige følge, at forhandlingerne med nabolandene påregneligt måtte
tage 1 ½ - 2 år.
endvidere bestrides det, at det ville være påkrævet med et yderligere varsel på et
år til de eksisterende frekvensindehavere om, at deres frekvenser ville blive
ændret som en del af replanlægningen.
det bestrides, at den af broadcast partners foreslåede model ikke forventeligt ville
blive accepteret af nabolandene i al væsentlighed, og det bestrides derfor, at
modellen ikke kunne danne grundlag for en replanlægning.
subsidiært gøres det gældende, at der under alle omstændigheder var grundlag for
implementeringen af en replanlægning, der ville føre til væsentlige effekti-
viseringer af udnyttelsen af fm-båndet, selvom det ville have været nødvendigt at
justere broadcast partners forslag.
                                        - 138 -
dette var ligeledes på daværende tidspunkt forudsat af kulturministeriet såvel
som af branchen generelt.
derudover gøres det gældende, at det også havde været muligt at gennemføre
mindre vidtgående replanlægninger af det danske fm-bånd, herunder replan-
lægninger baseret på "traditionelle" frekvensplanlægningsmæssige teknikker, som
også ville have medført klare forbedringer af fm-båndet.
endelig gøres gældende, at sagsøger i alle tilfælde havde et retskrav på forbedret
dækning ved en replanlægning, såfremt dette var muligt … . det må lægges til
grund som bevist, at der var mulighed for sådanne forbedringer.
det må derfor lægges til grund, at sagsøgers kommercielle potentiale i alle til-
fælde blev væsentligt og som anført nedenfor retsstridigt indskrænket ved den
manglende gennemførelse af nogen form for replanlægning.
4.3.2   det retlige grundlag for kravet om en replanlægning
sagsøger gør overordnet gældende, at kulturministeriet var forpligtet på grundlag
af eu-retten til at sikre en effektiv udnyttelse af det danske frekvensspektrum for
radiofrekvenser, og at dette medførte en pligt til at gennemføre en replanlægning
af det danske fm-bånd henset til ineffektiviteten ved det danske
frekvensspektrum i den i sagen omhandlede periode.
dette anbringende er baseret på de følgende eu-retlige bestemmelser og prin-
cipper, som både hver for sig og kombineret støtter dette:
     •  teledirektiverne (direktiv 2002/20/ef, 2002/21/ef, 2002/22/ef og
        2002/77/ef) og i særdeleshed artikel 9, stk. 1, i direktiv 2002/21/ef
        ("rammedirektivet"),
     •  artikel 43 og 49 ef,
     •  artikel 82 ef
     •  artikel 86, jf. 82 ef,
det gøres gældende, at rammedirektivets artikel 1, stk. 3, og artikel 4 i direktiv
2002/77/ef ("konkurrencedirektivet") er irrelevante for sagen og ikke fritager
medlemsstaterne fra forpligtelsen til at sikre en effektiv forvaltning af det danske
frekvensspektrum for radiofrekvenser.
4.3.2.1 teledirektiverne
i henhold til rammedirektivets artikel 9, stk. 1, skal medlemsstaterne sikre, at
radiofrekvenserne til elektroniske kommunikationstjenester ”forvaltes effektivt”
på deres område i overensstemmelse med artikel 8. de skal sikre, at de nationale
tilsynsmyndigheder allokerer og tildeler sådanne radiofrekvenser på baggrund af
objektive, transparente, ikke-diskriminerende og forholdsmæssige kriterier.
                                         - 139 -
i henhold til rammedirektivets artikel 8 skal de nationale tilsynsmyndigheder
fremme konkurrencen inden for udbud af elektroniske kommunikationsnet,
elektroniske kommunikationstjenester og dertil hørende faciliteter og tjenester ved
bl.a. (a) at sikre at brugerne får maksimalt udbytte for så vidt angår valg-
muligheder, pris og kvalitet; (b) at sikre, at der i den elektroniske kommunika-
tionssektor hverken hersker konkurrenceforvridning eller – begrænsning; c) at
tilskynde til effektiv investering i infrastruktur og støtte innovation; samt (d) at
tilskynde til en effektiv udnyttelse og sikre en effektiv forvaltning af radiofre-
kvenser.
en række andre bestemmelser i teledirektiverne har tilsvarende til formål at sikre
en effektiv anvendelse af radiofrekvensspektret og støtter ovennævnte
hovedsynspunkt. dette gælder bl.a. betragtning 18 i præamblen til rammedi-
rektivet, betragtning 22 i præamblen til direktiv 2002/20/ef ("tilladelsesdirek-
tivet") og dette direktivs artikel 5, stk. 2, artikel 7, stk. 1 - 3, og artikel 13, stk. 1 -
3.
det gøres endelig gældende, at undladelsen af at gennemføre en replanlægning af
fm-båndet må sidestilles med en beslutning om at begrænse antallet af
brugsrettigheder til frekvenser.
en sådan beslutning skal være proportional og retfærdiggjort med henvisning til
tvingende almene hensyn, hvilket ikke er bevist, idet undladelsen af at gen-
nemføre en replanlægning ikke har været søgt retfærdiggjort med henvisning til
nogen specifikke grunde overhovedet.
4.3.2.2 artikel 43 og 49 ef
det gøres gældende, at en tilstand, hvor der foreligger frekvensknaphed, som er et
resultat af en medlemsstats ineffektive frekvensadministration, udgør en re-
striktion for den fri udøvelse af sendevirksomhed, som henhører under artikel 43
og 49 ef (nu artikel 49 og 56 teuf), og at denne restriktion hverken er
proportional eller retfærdiggjort og dermed i strid med disse bestemmelser.
det gøres gældende, at danmark herved ikke har overholdt disse bestemmelser,
og at kulturministeriet er erstatningsansvarlig over for sagsøger for at have
opretholdt denne tilstand ved ikke at gennemføre den nødvendige replanlægning.
4.3.2.3 artikel 82 ef
subsidiært i forhold til anbringenderne efter teledirektiverne og artikel 43 og 49
ef gøres gældende, at en tilstand med ineffektiv frekvensadministration, som
medfører, at frekvens-udbuddet er utilstrækkeligt til at imødekomme efter-
spørgslen, ligeledes medfører en overtrædelse af artikel 82 ef, nu artikel 102
teuf, når medlemsstaten har kommercialiseret frekvensanvendelsen, som det var
tilfældet i danmark, da man besluttede ikke alene at opkræve frekvensad-
ministrationsafgifter men også koncessionsafgifter af de kommercielle radioer.
                                        - 140 -
i et sådan tilfælde agerer medlemsstaten som en dominerende virksomhed, der
begrænser udbuddet i strid med artikel 82 ef på baggrund af sin egen ineffek-
tivitet.
det gøres gældende, at danmark herved overtrådte artikel 82 ef, og at kul-
turministeriet er erstatningsansvarlig over for sagsøger for at opretholde denne
tilstand ved ikke at have gennemført den nødvendig replanlægning.
4.3.2.4 artikel 86 ef, jf. artikel 82 ef, nu artikel 106 teuf, jf. artikel 102
           teuf
endelig påberåber sagsøger sig artikel 86, jf. artikel 82 ef, jf. artikel 10 ef, til
støtte for, at kulturministeriet var forpligtet til at gennemføre en replanlægning af
fm-båndet i danmark, idet den manglende replanlægning uundgåeligt styrkede
danmarks radio på bekostning af de kommercielle radioer, jf. hertil
skønsmændenes erklæringer … .
sagsøger gør gældende, at artikel 86, jf. artikel 82 ef, jf. artikel 10 ef, også er
anvendelig på undladelsen af at gennemføre en given nødvendig disposition, når
undladelsen har til følge, at en dominerende offentlig virksomheds stilling på
markedet styrkes.
4.3.3 de tab, sagsøger har lidt som følge af den manglende gennemførelse af en
         replanlægning
det fastholdes, at hvis en replanlægning var blevet gennemført enten pr. 1. januar
2007 eller pr. 1. januar 2008, da ville talpa radio danmark a/s - og dermed
sagsøger som ultimativ eneaktionær – påregneligt have realiseret en højere
omsætning og et bedre driftsresultat end faktisk sket, hvorved sagsøger har lidt et
erstatningsberettiget tab som følge af den forsømte replanlægning af fm-båndet.
dette gælder uanset, om sagsøger i forbindelse med replanlægningen måtte få sin
dækning forøget eller ej, og uanset til hvem de nyetablerede netværk måtte blive
fordelt, idet sagsøgers kommercielle stilling ifølge skønsmændene ville blive klart
forbedret uanset hvad.
det gøres gældende, at sagsøger på baggrund af tillægget til programtilladelsen og
baggrunden herfor … ville have været berettiget til at få sin dækning forøget i
forbindelse med en replanlægning, principalt til 86 % som forudsat i
tabsopgørelserne i henholdsvis … og subsidiært i mindre omfang, herunder med 3
eller 8 % som forudsat i det supplerende spørgsmål 2.
det gøres endvidere gældende, at det efter erklæringerne i … må lægges til grund,
at sagsøger havde et retskrav på at opnå den yderligere dækning uden yderligere
opkrævning af koncessionsafgift herfor, idet vederlaget for denne mulighed var en
del af koncessionsafgiften, der blev fastlagt ved 2003-auktionen.
det fastholdes, at sagsøger i tilfælde af en forøget dækning i den størrelsesorden,
der forudsættes i tabsopgørelserne … ville have været i stand til at genere et
                                        - 141 -
driftsresultat som forudsat i disse tabsopgørelser i den heri anførte periode,
hvorved sagsøger led et betydeligt erstatningsberettiget tab.
det gøres endvidere gældende, at sagsøger ligeledes ville have realiseret et klart
bedre driftsresultat i den relevante periode ved en tildeling af yderligere blot 3-8
% dækning i forbindelse med en replanlægning af fm-båndet.
dette gælder uanset netværksfordelingen, idet det må lægges til grund, at sagsøger
også herved ville få sin "power ratio" styrket og dermed i hvert fald opnå en større
andel af den samlede omsætning på kommerciel radio i perioden uanset, om
omsætningen på kommerciel radio måtte blive løftet eller ej herved.
der henvises til det foran anførte.
det fastholdes derfor, at det må lægges til grund, at sagsøger har lidt et betydeligt
erstatningsberettiget tab som følge af den forsømte replanlægning af fm-båndet.
4.3.4 det retlige grundlag for et erstatningskrav i anledning af dels forsinkelsen
       ved genudbuddet og genoptagelsen af fm 5 og dels udelukkelsen af sagsø-
       ger ved genudbuddet af fm 5
det gøres gældende, at kulturministeriet har pådraget sig et erstatningsansvar ved
forsinkelsen af genudbuddet og genoptagelsen af driften af fm 5, samt at dette har
påført sagsøger et tab på ikke under 35 mio. kr., jf. den supplerende
skønserklæring af 30. november 2012 og de foran anførte bemærkninger hertil.
det gøres gældende, at dette erstatningskrav er hjemlet ved kulturministeriets
krænkelse af såvel eu-retten, almindelige forvaltningsretlige principper som
almindelige obligationsretlige principper, idet den lange tid med at sikre gen-
udbuddet af fm 5 krænkede dels kravet om en ”effektiv forvaltning” af fre-
kvensressourcerne, dels almindelige forvaltningsretlige regler og dels den obli-
gationsretlige loyalitetsforpligtelse, som staten havde over for sagsøger i kraft af,
at koncessionsforholdet var etableret ved et auktionssalg.
det gøres herunder gældende, at kulturministeriet i praksis var forpligtet til at
gennemføre genudbuddet af fm 5 så hurtigt som muligt, herunder i særlig grad
også på grund af skadevirkningerne på markedet af det langsomme genudbud, jf.
hertil skønserklæringerne.
det gøres gældende, at dette ikke skete, og at ministeriet i forhold til sagsøger må
bære ansvaret herfor.
det bemærkes herunder, at der ikke er givet nogen rimelig og tilstrækkeligt
detaljeret forklaring på, hvorfor der skulle gå næsten seks måneder fra tilbage-
leveringen af koncessionen i november 2005 til udstedelsen af en udbudsbe-
kendtgørelse i maj 2006, herunder henset til, at der var tale om et simpelt gen-
udbud, og henset til den væsentligt kortere tid, der medgik ved de efterfølgende
udbud af fm 6 i 2010 og fm 4 i 2011. der er heller ikke givet nogen rimelig
forklaring på, hvorfor auktionen herefter først kunne afholdes i august 2006, og
hvorfor koncessionen først skulle træde i kraft senest 20. november 2006, eller
                                          - 142 -
hvorfor den i øvrigt statsejede tv2 radio a/s først kunne starte udsendelser i
februar 2007.
…
4.3.4.1 det eu-retlige og forvaltningsretlige grundlag for erstatningskravet base-
          ret på forsinkelsen med genudbuddet af fm 5
til støtte for erstatningskravet henvises i eu-retlig henseende særligt til statens
forpligtelse til at sikre effektiv forvaltning og udnyttelse af radiofrekvensspektret i
medfør af teledirektiverne og artikel 43 og artikel 49 ef, jf. ovenfor.
det gøres gældende, at det følger af disse bestemmelser, at staten var forpligtet til
at sikre, at fm 5-koncessionen og de hermed forbundne radiofrekvenser blev
genudbudt og genudnyttet hurtigst muligt, herunder også af hensyn til at sikre
fremme af konkurrencen og udviklingen af radiospredningstjenester.
det gøres endvidere gældende, at staten ved det langsomme genudbud tilsidesatte
tilladelsesdirektivets artikel 5, stk. 3, og artikel 7, stk. 2, der fastslår, at
medlemsstaterne skal offentliggøre, når der er ledige frekvensressourcer og derpå
indkalde ansøgninger herom, sammenholdt med forpligtelsen til at sikre effektiv
forvaltning i direktivets artikel 9, stk. 1 og det almindelige eu-retlige
effektivitetsprincip.
det bestrides, at teledirektiverne og artikel 43 og artikel 49 ef ikke yder sagsøger
et erstatningsretligt værn for det tab, som sagsøger har lidt ved forsinkelsen af
genudbuddet og genoptagelsen af fm 5.
i den forbindelse henvises bl.a. til, at det fremgår udtrykkeligt af tilladelsesdi-
rektivets artikel 7 (1), litra a og b, at direktivet har til formål at sikre, at konkur-
rencen fremmes, og at der dermed skal tages hensyn til konkurrenter såvel som
brugere og forbrugere ved en medlemsstats beslutning om at begrænse omfanget
af udbudte radiofrekvensbrugsrettigheder.
det gøres gældende, at artikel 43 og 49 ef (nu artikel 49 og 56 tfeu) mindst
værner samme erstatningsretlige interesse.
på den baggrund gøres det gældende, at såvel teledirektiverne som artikel 43 og
49 ef også i erstatningsretlig henseende værner en konkurrents interesse i, at
medlemsstaten sikrer, at markedets funktion, innovationsevne og konkurrence
fremmes, hvilket bl.a. medførte en pligt til at sikre et genudbud af de til fm 5-
koncessionen allokerede radiofrekvenser samt programtilladelsen hurtigst muligt.
hertil kommer, at sagsøgers interesse også må anses for værnet i kraft af den
diskrimination og den udelukkelse fra fm 5-genudbuddet, som sagsøger konkret
var udsat for.
det bestrides som anført ovenfor, at det er en betingelse for et statsligt erstat-
ningsansvar for krænkelsen af disse påberåbte eu-retlige bestemmelser, at der
foreligger en "kvalificeret overtrædelse" af eu-retten på dette punkt.
                                         - 143 -
de sagsøgte har gjort gældende, at der nødvendigvis måtte være en periode, hvor
sagsøger var uden konkurrence fra den femte fm-radiokanal, eftersom fm 5
koncessionen skulle genudbydes.
dette standpunkt fritager ikke kulturministeriet for ansvar og ændrer ikke ved, at
sagsøger blev efterladt alene på markedet i 14 måneder, hvilket var en usædvanlig
og unødvendig lang periode med deraf følgende skadevirkninger for ra-
diomarkedet og sagsøger.
sagsøger kunne således ikke ved afgivelse af bud i 2003 påregne på noget tids-
punkt i løbet af koncessionsperioden at skulle drive markedet alene over så lang
en periode.
4.3.4.2 det obligationsretlige grundlag for erstatningskravet baseret på forsinkel-
          sen med genudbuddet og genoptagelsen af fm 5
det gøres gældende, at de sagsøgte tillige i medfør af den obligationsretlige
loyalitetspligt har været forpligtet til at værne sagsøgers interesser med et hurtigt
genudbud af fm 5 for herigennem bedst muligt loyalt at sikre værdien af
sagsøgers fm-6 koncession.
det følger således også af det obligationsretlige loyalitetsprincip, at de sagsøgte
har været forpligtet til at sikre et genudbud af fm 5-koncessionen hurtigst muligt.
dette gælder særligt henset til, at de sagsøgte i øvrigt afviste at imødekomme
sagsøger på anden måde i forbindelse med gennemførelsen af genudbuddet af fm
5 og at genudbuddet af fm 5-kanalen kunne være fremskyndet uden ska-
devirkninger af nogen art for hverken de sagsøgte eller andre potentielle deltagere
i genudbuddet.
det gøres gældende, at kulturministeriet har misligholdt sin obligationsretlige
loyalitetspligt i denne henseende.
til støtte herfor henvises bl.a. til den kortere gennemløbstid for de betydeligt mere
komplekse genudbud af henholdsvis fm 6 i 2009-2010 og fm 4 i 2010-2011,
hvor grundlaget for genudbuddet var en kompliceret "skønhedskonkurrence" i
stedet for en auktion.
det bestrides endelig, at sagsøger har fortabt sit erstatningskrav baseret på dette
obligationsretlige grundlag som følge af manglende rettidig reklamation.
4.3.5 det retlige grundlag for et erstatningskrav relateret til udelukkelsen af
       sagsøger ved genudbuddet af fm 5
det gøres gældende, at kulturministeriet er erstatningsansvarlig over for sagsøger
for at have udelukket sagsøger fra at deltage på lige fod med de øvrige bydende
ved genudbuddet af fm 5, hvorved kulturministeriet de facto afskar sagsøger fra
at kunne erhverve fm 5-koncessionen for den nye koncessionsperiode og
                                        - 144 -
derigennem væsentligt forbedre sin omsætning og sin kommercielle stilling i
øvrigt.
det gøres gældende, at kulturministeriet herved bl.a. krænkede artikel 43 og 49
ef, artikel 86, jf. artikel 82 ef (nu artikel 106 og 102 tfeu), og det almindelige
eu-retlige ligebehandlings- og proportionalitetsprincip af de ligeledes oven for
anførte grunde.
det gøres gældende, at det følger af domstolens praksis, at enhver person, der er
blevet krænket af disse traktatbestemmelser eller grundlæggende eu-retlige
principper, har en primærretligt beskyttet ret til fuld erstatning for sit lidte tab ved
krænkelsen af disse bestemmelser.
dette omfatter bl.a. også skadelidtes indtægtstab ved krænkelserne.
der henvises eksempelvis til domstolens dom i sag c-453/99, "courage", pr. 26,
og dommen i sag c-295/04, manfredi, præmis 60, samt til kommissionens draft
guidance paper af juni 2011, ”quantifying harm in actions for damages based
on breaches of articles 101 or 102 of the treaty on the functioning of the
european union”, (herefter "dgp"), side 6.
det gøres gældende, at denne primærretligt beskyttede erstatningsret medfører, at
skadelidte skal stilles økonomisk som om, at der ikke var sket nogen krænkelse af
de nævnte eu-retlige regler.
i forlængelse heraf følger det af domstolens faste praksis vedrørende anvendelsen
af det eu-retlige effektivitetsprincip og ækvivalensprincip på nationale
bevisbyrderegler relateret til skadelidtes adgang til at kunne kræve erstatning for
krænkelser af eu-retten eller til at kunne kræve tilbagebetaling af ulovlige afgifter
opkrævet i strid med eu-retten, at disse nationale bevisbyrderegler ikke må gøre
det praktisk umuligt eller uforholdsmæssigt vanskeligt at opnå erstatning eller
tilbagebetaling af den ulovligt opkrævede afgift som følge af krænkelsen af eu-
retten.
der henvises i den forbindelse bl.a. til domstolens dom i sag 199/82, san giorgio,
præmis 14, dommen i sag c-343/96, dilexport, præmis 48, og laboratoires
boiron-dommen, præmis 24, 55 og 57, samt dgp, side 6, pkt. 2.
tilsvarende henvises til de samme principper for erstatningsudmåling og be-
visbyrdeanvendelse, som de nationale domstole er forpligtet til at anvende i til-
fælde af erstatningssøgsmål baseret på krænkelser af de eu-retlige statsstøtte-
bestemmelser, jf. kommissionens meddelelse om de nationale domstoles
håndhævelse af statsstøttereglerne (2009/c 85/01), pkt. 49 (a)-(d) og pkt. 51.
det gøres gældende, at det oven for beskrevne eu-retlige grundlag medfører, at
de nationale domstole ikke må anvende bevisbyrderegler, der afskærer en
skadelidt part, der i strid med eu-retten er blevet udelukket fra at kunne byde på
en auktion over en koncessionstilladelse, såsom fm 5-koncessionen, på lige fod
med de øvrige bydende fra at kunne opnå erstatning for sit lidte indtægtstab ved
ikke at have opnået den udbudte koncessionstilladelse.
                                         - 145 -
det følger heraf, at de nationale domstole ikke må anvende nationale bevisbyr-
deregler, der reelt afskærer skadelidte mulighed for at opnå erstatning ved at gøre
det til en betingelse for opnåelse af erstatning, at skadelidte har afgivet et bud på
auktionen, idet dette gør det praktisk umuligt for skadelidte at opnå erstatning.
det gøres gældende, at det ligeledes er i strid med ovennævnte eu-retlige
grundlag at anvende nationale bevisbyrderegler, hvorefter det kræves, at det må
anses for overvejende sandsynligt, at den ulovligt udelukkede skadelidte part ville
have vundet udbuddet og have opnået den herved påståede alternative indtægt,
idet dette vil gøre det uforholdsmæssigt vanskeligt for skadelidt at opnå sin
primærretligt beskyttede erstatningsret.
der henvises ligeledes til samme princip og udmålingsgrundlag vedrørende
skadelidtes ret til erstatning for den mistede indtægt ved at blive afskåret adgang
til markedet af en dominerende aktør i strid med artikel 102 tfeu (tidligere
artikel 82 ef), jf. dgp, s. 60, pkt. 180-185.
det gøres gældende, at de nationale domstole i medfør af det eu-retlige effek-
tivitetsprincip har pligt til at undlade at anvende sådanne nationale bevisbyrde-
regler i disse ulovlige udelukkelsestilfælde, jf. tilsvarende kommissionens
meddelelse om de nationale domstoles håndhævelse af statsstøttereglerne (2009/c
85/01), pkt. 49 (a).
som følge heraf skal de nationale domstole ved erstatningsvurderingen derfor
anvende en bevisbyrderegel, hvorefter det alene kan kræves, at det må anses for
rimelig sandsynligt ud fra sagens samlede omstændigheder, at den ulovligt
udelukkede part ville have vundet udbuddet, såfremt de eu-retlige krænkelser
ikke havde fundet sted, hvilket vil sige, såfremt vedkommende part havde haft
mulighed for at kunne deltage i udbuddet på præcis samme vilkår som de øvrige
deltagere heri.
det gøres gældende, at dette ligeledes følger af den korrekte anvendelse af
ækvivalensprincippet på de efter dansk ret almindeligt gældende lempelige be-
visbyrdekrav m.v. i relation til skade, der er forvoldt ved forsætlig eller grov
uagtsomhed.
herudover gøres gældende, at det ligeledes følger af de eu-retlige principper for
udmåling af skadelidtes erstatning i sådanne ulovlige udelukkelsestilfælde, at der i
sagens natur bliver tale om, at domstolene vil skulle tage stilling til, hvilken
alternativ indtægt skadelidte baseret på rimelige forudsætninger sandsynligvis
ville have opnået i det hypotetiske tilfælde (det såkaldte "counterfactual
scenario"), hvor skadelidte ikke var blevet ulovligt udelukket, men derimod havde
vundet den udbudte koncessionstilladelse, idet denne sandsynlige alternative
indtægt herefter skal sammenholdes med skadelidtes faktiske indtægt i den
relevante periode.
tabet kan herefter opgøres som differencen mellem skadelidtes sandsynlige
alternative indtægt under dette ("counterfactual") scenario og skadelidtes faktiske
indtægt i den relevante periode.
                                         - 146 -
ved opgørelsen af skadelidtes sandsynlige alternative indtægt under dette
("counterfactual") scenario skal der navnlig lægges vægt på eventuelle sagkyndige
skøn over skadelidtes sandsynlige indtægt i dette scenario.
der henvises i den forbindelse eksempelvis til domstolens dom i sag c-104/89,
mulder, pr. 60-66, 75-79, 84 og 92-94, og til kommissionens meddelelse om de
nationale domstoles håndhævelse af statsstøttereglerne (2009/c 85/01), pkt. 49
(a)-(b) og (d) samt pkt. 51, hvoraf følger, at skadelidtes erstatningsberettige tab vil
kunne overstige den mistede indtægt i de tilfælde, hvor den ulovlige støtte
eksempelvis medfører, at skadelidte tvinges til helt at skulle ophøre med sin
virksomhed.
ligeledes henvises til principperne gengivet i dgp, side 60, pkt. 180 og note 169.
4.3.6 de tab, sagsøger har lidt som følge af dels forsinkelsen ved genudbuddet af
        fm 5 og dels udelukkelsen af sagsøger ved genudbuddet af fm 5
der henvises for så vidt angår sagsøgers tab som følge af forsinkelsen med
genudbuddet af fm 5 til afsnit 3.6, 4.3.4.1 og 4.3.4.2.
for så vidt angår sagsøgers tab som følge af udelukkelsen fra genudbuddet af fm
5-koncissionen, henvises i første række til afsnit 3.5 og afsnit 4.3.5.
i tillæg hertil gøres gældende, at det må lægges til grund at være tilstrækkeligt
sandsynliggjort, at sagsøger ville have vundet fm 5-genudbuddet, såfremt sag-
søger havde fået adgang til at deltage heri på samme vilkår, som de øvrige
deltagere.
for det første må det lægges til grund, at sagsøger i modsætning til de andre
deltagere i genudbuddet allerede havde foretaget betydelige investeringer i sit
radio-brand m.v. og havde oparbejdet en ledende position på radiomarkedet,
hvilket sagsøger ville kunne drage fordel af på en helt anden måde end de øvrige
deltagere ved opnåelse af fm 5-koncessionen.
for det andet var ingen af de andre deltagere ved genudbuddet allerede forpligtet
til at skulle betale en betydelig fast årlig koncessionsafgift.
dette skal sammenholdes med, at sagsøger ved opnåelse af fm 5-koncessionen
ville kunne opnå mere end dobbelt så stor dækning, som sagsøger havde under sin
eksisterende fm 6-koncession.
i modsætning til de øvrige deltagere ville sagsøger derfor kunne forbedre sin
eksisterende kommercielle stilling markant ved at vinde fm 5-koncessionen og
samtidig tilbagelevere sin fm 6-koncession uden hæftelse for restkoncessions-
afgiften.
4.3.7 det retlige grundlag for kulturministeriets hæftelse for sagsøgers tab ved-
        rørende dab
                                        - 147 -
det gøres gældende, at kulturministeriet har pådraget sig et erstatningsansvar
både under dansk ret og eu-retten ved at have forvredet konkurrencen for dab
radio, og at kulturministeriet som følge af sit ejerskab og det manglende tilsyn
også er ansvarlig for selvstændige beslutninger og handlinger, der måtte være
foretaget af danmarks radio og broadcast service danmark, som yderligere
forvred konkurrencen til fordel for danmarks radio.
det gøres gældende, at kulturministeriet under alle omstændigheder som an-
svarligt ressortministerium er ansvarlig for den konkurrencefordrejning, der
opstod ved tilladelsen til at lade danmarks radio kunne sende også på mux 2 og
den mistede påregnelige omsætning, som sagsøger mistede som følge af
styrkelsen herved af danmarks radios stilling på det digitale radiomarked og det
samlede radiomarked.
4.3.8 de tab, sagsøger har lidt som følge af dab-udnyttelsen og udbygningen
det gøres gældende, at sagsøger havde realiseret betydeligt bedre indtægter, så-
fremt kulturministeriet havde grebet ind over for udviklingen med hensyn til
dab-nettet, således, at mux 2 var udbygget i den forudsatte takt og var blevet
udnyttet af kommerciel radio som forudsat.
ligeledes gøres det gældende, at sagsøger også havde realiseret betydeligt bedre
indtægter, herunder styrket sin position på radiomarkedet, såfremt kul-
turministeriet ikke havde tilladt danmarks radio tillige at sende på mux 2.
det fastholdes, at sagsøgers herved lidte tab samlet må skønnes til 5 mio. kr. …
4.4 anbringender til støtte for påstanden om frifindelse for radio- og tv-
     nævnets modkrav
det gøres principalt gældende, at sagsøger som følge af de sagsøgtes retsstridige
dispositioner (nægtelsen af at nedsætte sagsøgers koncessionsafgift, nægtelsen af
at lade sagsøger tage del i udbuddet vedrørende fm5, nægtelsen af at gennemføre
en replanlægning etc.) og i øvrigt også som følge af de væsentligt ændrede forhold
på markedet, jf. forudsætningslæren og aftalelovens § 36, var berettiget til at
frigøre sig fra koncessionsforpligtelserne som sket pr. 15. november 2009, således
at sagsøger herefter allerede af denne grund ikke er radio- og tv-nævnet noget
beløb skyldig for perioden 15. november 2009 – 14. november 2011.
det gøres subsidiært gældende, at radio- og tv-nævnets selvstændige krav må
anses for et erstatningskrav efter at sagsøger har tilbageleveret fm6-koncessi-
onen, hvilket efter de sagsøgtes opfattelse udgjorde misligholdelse, samt at dette
erstatningskrav ikke er dokumenteret, hvorfor der må ske frifindelse af denne
grund.
de sagsøgte bærer bevisbyrden for at have lidt et tab på baggrund af sagsøgers
tilbagelevering af koncessionen, og denne bevisbyrde er ikke løftet.
                                       - 148 -
det gøres endvidere gældende, at radio- og tv-nævnet – uanset om kravet anses
for et erstatningskrav eller ikke – har været forpligtet til at foretage
tabsbegrænsning, hvilket ikke er sket.
de sagsøgte har bevidst valgt ikke at foretage sådanne foranstaltninger til ned-
bringelse af radio- og tv-nævnets tab.
de sagsøgte ikke har foranstaltet et otteårigt genudbud af fm 6-koncessionen på
uændrede vilkår på auktion på samme måde som man gjorde med fm 5-
koncessionen, og som man allerede som følge af en almindelig lighedsgrund-
sætning var forpligtet til at gøre.
de sagsøgte har ikke engang forsøgt at genudbyde fm 6-koncessionen for den
resterende del af koncessionsperioden på sådanne vilkår.
de sagsøgtes anbringender til støtte for, at der ikke skulle påhvile de sagsøgte
nogen tabsbegrænsningspligt afvises alle som grundløse og i direkte strid med
kulturministeriets erklæring til sagsøger i sit brev af 18. april 2006 … .
det bestrides, at det har nogen betydning for omfanget af de sagsøgtes
tabsbegrænsningspligt, om sagsøger selv kunne have overdraget koncessionen til
tredjemand for restperioden. hertil kommer, at sagsøger i praksis forespurgte
radio- og tv-nævnet om mulighederne for at gennemføre en sådan overdragelse,
men at radio- og tv-nævnet forlangte en bankgaranti for betalingen af
koncessionsafgiften i restperioden som betingelse for at acceptere en
overdragelse.
det bemærkes endvidere, (i) at de sagsøgte i de sagsøgtes egne processkrifter
under sagen har erkendt, at der påhvilede de sagsøgte en tabsbegrænsningspligt
over for sky radio, (ii) at den samme erkendelse fremgår af byretsdommen i sky
radio-sagen, jf. dommens side 2, 62 (nederst) og 64, og (iii) at radio- og tv-
nævnets formand, christian scherfig, forud for sagsøgers tilbagelevering af fm 6-
koncessionen selv udtalte offentligt, at sagsøgers koncession ville blive genudbudt
ved auktion hurtigst muligt, og at det ville være restkoncessionsperioden på de 2
år (2009-2011), der ville blive udbudt, samt at han anså det for sandsynligt, at der
i så fald ville fremkomme bud på restkoncessionen … .
det gøres gældende, at kravet i alle tilfælde må nedsættes forholdsmæssigt som
følge af, at koncessionsafgiften skal reduceres af samme grunde, som er gjort
gældende til støtte for påstand 1.
det gøres endelig gældende til støtte for påstanden om frifindelse, at sagsøger i
alle tilfælde har et større modkrav mod radio- og tv-nævnet, jf. påstand 1, hvorfor
radio- og tv-nævnets krav bør behandles som et modkrav, der i det højeste kan
gøres gældende til støtte for reduktion af sagsøgers krav mod radio- og tv-
nævnet.
5.       temaer for præjudiciel forelæggelse
                                       - 149 -
der er efter sagsøgers opfattelse fortsat et antal eu-retlige temaer i sagen, der kan
give anledning til præjudicielle spørgsmål.
de seks første temaer blev behandlet foreløbigt ved formalitetsproceduren i 2011.
det første tema er forståelsen af de eu-retlige regler, der kan medføre en for-
pligtelse for en medlemsstat til at fastlægge ikke-diskriminerende koncessions-
afgifter og tilvejebringe en konkurrencemæssig ligestilling eller "level playing
field" (nedenfor spørgsmålene 1, 2, 6 og 7).
dette tema er relevant i forhold til sagsøgers påstand 1 og i forhold til radio- og
tv-nævnets betalingspåstand … .
det andet tema er forståelsen af de eu-retlige regler, der kan medføre en for-
pligtelse for en medlemsstat til at gennemføre en replanlægning af frekvens-
spektret (nedenfor spørgsmålene 3 og 4).
dette tema er relevant i forhold til sagsøgers påstand 2.
det tredje tema er forståelsen af de eu-retlige regler, der er relevante for be-
dømmelsen af, om de facto udelukkelsen af sagsøger fra deltagelse i genudbuddet
af fm 5-koncessionen, hhv. de betingelser, som blev opstillet for sagsøgers
deltagelse i genudbuddet, var berettigede, og hvilke konsekvenser udelukkelsen
kan have for bedømmelsen af sagsøgers krav på afgiftskorrektion og erstatning.
der er ikke formuleret konkrete præjudicielle spørgsmål herom.
dette tema er relevant for sagsøgers påstand 1, sagsøgers påstand 2, subsidiære
led, og i forhold til radio- og tv-nævnets betalingspåstand.
det fjerde tema er forståelsen af de eu-retlige regler i relation til bedømmelsen
af, om den tid, der medgik ved genudbuddet af fm 5, i sig selv var ansvarspå-
dragende (nedenfor spørgsmål 3).
dette er relevant for sagsøgers påstand 2.
det femte tema vedrører spørgsmålet om, hvorvidt en medlemsstat kan være
forpligtet til at nedsætte en koncessionsafgift eller foretage en replanlægning for
ikke ved undladelsen heraf at styrke markedspositionen for en statsejet ra-
diovirksomhed med en dominerende stilling (danmarks radio) (indgår i
spørgsmålene 2 og 6).
dette tema er relevant for sagsøgers påstand 1, sagsøgers påstand 2, subsidiære
led, og i forhold til radio- og tv-nævnet's betalingspåstand.
det sjette tema vedrører spørgsmålet om, hvorvidt en medlemsstat kan være
ansvarlig for brud på konkurrencereglerne, der er foretaget af en statsejet virk-
somhed med en dominerende stilling (nedenfor spørgsmål 5).
dette er relevant for sagsøgers påstand 2.
                                         - 150 -
…
6.       relevante præjudicielle spørgsmål
til støtte for, at der træffes beslutning om forelæggelse af præjudicielle spørgsmål
for eu-domstolen gøres overordnet gældende, at forelæggelse bør ske, da
sagsøgers anbringender berører relevante eu-retlige forhold, hvis forståelse
parterne er uenige om, samtidig med at besvarelsen af de foreslåede spørgsmål
falder inden for eu-domstolens kompetence og vil være egnet som en del af det
retlige grundlag for at afgøre sagen.
sagsøger foreslår, at de nedenfor foreslåede spørgsmål forelægges eu-dom-
stolen, idet relevansen af spørgsmålene for sagsøgers eu-retlige anbringender
samtidig adresseres under hvert enkelt foreslået spørgsmål.
spørgsmål 1
"1. udgør en forpligtelse til at betale koncessionsafgift for en sendetilladelse en
restriktion, som er omfattet af euf-traktatens artikel 49 og/eller artikel 56 (tid-
ligere ef-traktatens artikel 43 og 49)?"
de sagsøgte har ikke anerkendt, at en forpligtelse til at betale en koncessionsafgift
udgør en restriktion.
dette er imidlertid vigtigt, da restriktioner som hovedregel skal være ikke-dis-
kriminerende og skal retfærdiggøres og være proportionale.
da parterne ikke er enige om, hvad der er den rette forståelse af eu-retten i denne
henseende, er der tilstrækkeligt grundlag for at forelægge præjudicielle spørgsmål
til domstolen.
spørgsmål 2
"2a. skal artikel 49 og artikel 56 teuf (tidligere artikel 43 og 49 ef), fortolkes
således, at en medlemsstat, der under omstændigheder som de i hovedsagen
foreliggende har tildelt to koncessioner på samme tid til to konkurrerende
radiovirksomheder, ikke kan nægte at justere den ene af radiovirksomhedernes
koncessionsafgift med henblik på at fastholde en "level playing field", efter at den
anden radiovirksomheds koncession er tilbageleveret og genudbudt og vundet af
en tredje radiovirksomhed mod betaling af en væsentligt lavere kon-
cessionsafgift?"
"2b. skulle eller skal artikel 10, jf. artikel 3, g), ef, artikel 86, stk. 1, jf. artikel 82
ef og artikel 10 ef eller princippet om ligebehandling eller princippet om mindst
mulig markedsfordrejning fortolkes således, at der ikke kunne gives et sådant
afslag på afgiftskorrektion?"
"2c. såfremt spørgsmål 2a og 2b ikke kan besvares generelt, anmodes dom-
stolen om at udlægge de principper, som finder anvendelse, når en national
domstol skal træffe afgørelse under omstændigheder som i hovedsagen?"
                                        - 151 -
det følger af fast retspraksis fra domstolen f.eks. domstolens afgørelse i sag c-
431/07, bouygues, at sådanne spørgsmål henhører under domstolens kompetence,
idet spørgsmålene søger at afklare den nærmere forståelse af de bestemmelser og
almene juridiske principper, som påberåbes i spørgsmålene, hvorved den
nationale domstol vil opnå et nødvendigt bidrag til brug for bedømmelsen af
hovedsagen, i særdeleshed sagsøgers krav på en korrektion og tilbagebetaling af
sagsøgers for meget erlagte koncessionsafgift m.v. i perioden efter sky radios
tilbagelevering af sin fm 5 programtilladelse.
de forhold, som det foreslåede spørgsmål adresserer, har ikke tidligere været
forelagt domstolen.
da parterne er uenige om forståelsen af den relevante eu-ret og da spørgsmålene
er relevante for sagen og henhører under domstolens kompetence, er der
tilstrækkeligt grundlag for en præjudiciel forelæggelse.
det gøres samtidig gældende, at det eksempelvis følger af forelæggelsen i sagerne
c-255/10, sacchi, og c-72/10, marcello costa, om en tilsvarende problemstilling
om foreneligheden af visse nationale foranstaltninger om koncessioner med
artikel 43 og 49 ef, at spørgsmålene på ingen måde går ud over, hvad der kan
tillades stillet efter gældende ret.
spørgsmål 3
"3. indebærer artikel 9, stk. 1, i direktiv 2002/21/ef ("rammedirektivet") eller
øvrige bestemmelser i teledirektiverne (direktiverne 2002/20/ef, 2002/21/ef,
2002/22/ef og 2002/77/ef), at medlemsstaterne er underlagt en forpligtelse til at
muliggøre en effektiv udnyttelse af radiofrekvensspektret for fm-radio?"
spørgsmål 4
"4a. indebærer artikel 9, stk. 1, i direktiv 2002/21/ef ("rammedirektivet") eller
øvrige bestemmelser i teledirektiverne (direktiverne 2002/20/ef, 2002/21/ef,
2002/22/ef og 2002/77/ef), at en medlemsstat under omstændigheder som de i
hovedsagen foreliggende kan være underlagt en forpligtelse til at gennemføre en
replanlægning af fm-båndet af radiofrekvensspektret med henblik på at
tilvejebringe yderligere radiosendemuligheder i tilfælde hvor fm båndet anvendes
ineffektivt og i bekræftende fald, i henhold til hvilke kriterier skal det bedømmes,
om der eksisterer en sådan forpligtelse?"
"4b. fulgte en sådan forpligtelse alternativt af artikel 43 og 49 ef (nu artikel 49
og 56 teuf), artikel 82 ef (nu artikel 102 teuf) eller artikel 86 ef, jf. artikel
82 ef (nu artikel 106 teuf, jf. artikel 102 teuf) og i bekræftende fald, i
henhold til hvilke kriterier skal det bedømmes, om der bestod en sådan
forpligtelse?"
spørgsmål 3 og 4 (a og b) omhandler rammerne for og konsekvenserne af
medlemsstatens forpligtelse til at sikre en effektiv udnyttelse af radiofrekvens-
ressourcerne.
                                      - 152 -
disse spørgsmål er relevante for bedømmelsen af sagsøgers erstatningskrav ba-
seret på anbringendet om, at kulturministeriet forsømte at gennemføre en
replanlægning af det danske fm-bånd. spørgsmål 3 er endvidere af betydning for
spørgsmålet om, hvorvidt der forelå en ansvarspådragende forsinkelse ved
genudbuddet af fm 5-koncessionen.
der henvises til det ovenfor anførte og til manglen på eu-retspraksis, der direkte
behandler den omhandlede problemstilling.
besvarelsen af disse spørgsmål vil være relevant for bedømmelsen af, hvorvidt
der foreligger et erstatningsansvarsgrundlag for kulturministeriet som følge af
den forsømte replanlægning af fm-båndet.
eftersom kulturministeriet bestrider sagsøgers anbringender vedrørende de i
denne sammenhæng relevante eu-retlige bestemmelser og principper, er der
tilstrækkeligt grundlag for en præjudiciel forelæggelse af spørgsmålene.
spørgsmål 5
"5. kan en medlemsstat principielt være ansvarlig på eu-retligt grundlag for brud
på eu konkurrencereglerne, herunder artikel 82 ef (nu artikel 102 teuf), der er
begået af en statsejet virksomhed, der har en dominerende stilling, herunder i
tilfælde af medlemsstatens passivitet, og i bekræftende fald under hvilke
betingelser?"
spørgsmålet har relevans for sagsøgers erstatningskrav relateret til udbygningen
og anvendelsen af dab-sendenettet, herunder den del af kravet, der baserer sig på
kulturministeriets ansvar for at have tilladt danmarks radio at udvikle mux 1 og
mux 2 forskelligt og at lade danmarks radio benytte mux 2 på trods af, at denne
var reserveret til kommercielle radioer … .
spørgsmålet er også relevant i relation til spørgsmålet om, hvorvidt en med-
lemsstats undladelse af eller beslutning om ikke at foretage en given disposition,
der har til følge, at en dominerende offentlig virksomheds stilling på markedet
bliver styrket og udviklingen af effektiv konkurrence på markedet dermed bliver
fordrejet, kan medføre, at medlemsstaten har overtrådt eu-retten.
spørgsmål 6
"6. skal eu-retten, herunder tidligere artikel 3, litra g) ef, artikel 10 ef, artikel
43 og/eller artikel 49 ef, samt artikel 86, jf. artikel 82 ef, den almindelige
lighedsgrundsætning og princippet om mindst mulig markedsfordrejning, for-
tolkes således, at en medlemsstat er forpligtet til at søge at opretholde en
ufordrejet konkurrence på kommercielle markeder, herunder markeder, hvor der
deltager statslige virksomheder, og i bekræftende fald under hvilke betingelser?"
formålet med spørgsmål 6 er at få belyst, om der gælder en almen eu-retlig
forpligtelse for medlemsstaterne til at søge opretholdelsen af en ufordrejet kon-
kurrence ("level playing field").
                                            - 153 -
     dette er relevant for alle sagens hovedtemaer uanset besvarelsen af spørgsmålene
     1 - 5.
     også dette spørgsmål er endvidere relevant i relation til spørgsmålet om, hvorvidt
     en medlemsstats undladelse af eller beslutning om ikke at foretage en given
     disposition, f.eks. en replanlægning, der har til følge, at en dominerende offentlig
     virksomheds stilling på markedet bliver styrket og udviklingen af effektiv
     konkurrence på markedet dermed bliver fordrejet, kan medføre, at medlemsstaten
     har overtrådt eu-retten.
     spørgsmål 7
     "skulle artikel 82 ef (nu artikel 102 teuf) fortolkes således, at en medlemsstat,
     der har besluttet at kommercialisere anvendelsen af en del af radiofre-
     kvensspekteret (fm-båndet) ved at opkræve koncessionsafgifter af kommercielle
     radioer, kan anses for at drive virksomhed som anført i bestemmelsen?"
     der henvises til anbringenderne ovenfor i afsnit 4.3.2.3 og til det forhold, at
     artikel 82 ef omfatter såvel privat som offentlig virksomhed.
     …”
radio- og tv-nævnet og kulturministeriet har i det væsentlige procederet i overensstemmelse
med påstandsdokument/sammenfattende processkrift af 8. januar 2013, hvoraf fremgår:
     ”…
     1.       om processkriftets opbygning og indhold
     radio- og tv-nævnets (herefter nævnet) og kulturministeriets (herefter ministe-
     riet) påstandsdokument/sammenfattende processkrift er forsøgt disponeret efter
     dispositionen for talpa radio b.v.'s (herefter talpa) anbringender (afsnit 4 i
     talpas sammenfattende processkrift).
     nævnets og ministeriets fælles påstandsdokument/sammenfattende processkrift
     indeholder nævnets og ministeriets hovedargumentation. det forhold, at nævnet
     og ministeriet ikke har knyttet bemærkninger til eller rejst indsigelser til en hver
     del af talpas sammenfattende processkrift på 62 sider, kan derfor ikke tages til
     udtryk for, at nævnet og ministeriet skulle være enige med talpa.
     den genfremsatte begæring om præjudiciel forelæggelse indeholder ikke noget
     nyt af betydning, og der er ikke fremkommet nye faktiske eller retlige oplys-
     ninger, som skulle kunne begrunde, at begæringen nu bør tages til følge. nævnet
     og ministeriet henholder sig derfor til østre landsrets kendelse af 22. december
     2011 om ikke at tage begæringen til følge og til nævnets og ministeriets
     sammenfattende processkrift til brug for formalitetsforhandlingen med påstanden
     om, at begæringen ikke tages til følge.
     2.      radio- og tv-nævnets betalingspåstand
                                        - 154 -
2.1     talpa er forpligtet til at betale den faste, årlige koncessionsafgift for
        hele tilladelsesperioden
talpa forpligtede sig ved afgivelsen af buddet på auktionen over den sjette fm-
radiokanal (herefter fm6) til at betale den årlige koncessionsafgift, svarende til
budsummen på 22,5 mio. kr., i hele tilladelsesperioden på otte år, jf. § 4, stk. 6, i
bekendtgørelse nr. 168 af 17. marts 2003 om radio- og tv-nævnets udbud af den
femte og sjette jordbaserede fm-radiokanal … og udbudsvilkårene … punkt 10.2.
det forhold, at talpa valgte at tilbagelevere programtilladelsen, frigjorde ikke
talpa fra forpligtelsen til at betale den faste, årlige koncessionsafgift for perioden
fra den 15. november 2009 til den 14. november 2011.
hverken programtilladelsen, den førnævnte bekendtgørelse eller udbudsvilkårene
indeholder nogen bestemmelse, hvorefter tilladelseshaveren mod tilbagelevering
af programtilladelsen kan frigøre sig fra betalingsforpligtelsen.
talpas vægring mod at betale nogen del af de udestående koncessionsafgifter var
og er retligt ubegrundet og tilmed uforenelig med de krav, som talpa indtalte med
stævningen, nemlig kravet om - delvis - tilbagebetaling af allerede da erlagte
koncessionsafgifter og kravet om - delvis - nedsættelse af ikke allerede da erlagte
koncessionsafgifter.
af de grunde, der er anført under punkt 3, bestrider nævnet i øvrigt, at der er
noget grundlag for en reduktion af den faste, årlige koncessionsafgift, som talpa i
kraft af sit vindende bud på auktionen havde forpligtet sig til at betale.
2.2      der foreligger ikke en tilsidesættelse af en tabsbegrænsningspligt
der er under ingen omstændigheder grundlag for at nedsætte nævnets krav på
betaling for koncessionsafgift for perioden fra den 15. november 2009 til den 14.
november 2010. ifølge programtilladelsen skulle koncessionsafgiften betales
forud, og da talpa media holding n.v. ved brev af 23. november 2009 til nævnet
… meddelte, at talpa havde besluttet at tilbagelevere programtilladelsen med
virkning fra den 15. november 2009, var koncessionsafgiften for perioden fra den
15. november 2009 til den 14. november 2010 forfaldet til betaling. der er ikke
noget retligt belæg for, at talpa i kraft af en uretmæssig tilbagelevering af
programtilladelsen skulle kunne frigøre sig helt eller delvist for den
betalingsforpligtelse, der allerede da var indtrådt - ej heller ud fra en betragtning
om en tabsbegrænsningspligt.
efter de almindelige bevisbyrderegler påhviler det i øvrigt talpa at godtgøre
forhold, der i medfør af de almindelige regler om en kreditors
tabsbegrænsningspligt kan føre til en nedsættelse af koncessionsafgifterne for
perioden fra den 15. november 2009 til den 14. november 2011.
talpa har ikke godtgjort sådanne forhold.
under de foreliggende omstændigheder påhvilede der ikke nævnet og ministeriet
nogen tabsbegrænsningspligt. der må herved lægges vægt på, at der var tale om
en forsætlig misligholdelse, som alene var begrundet i talpas manglende vilje til
at opfylde sin betalingsforpligtelse, at der på tidspunktet for talpas meddelelse
                                       - 155 -
om tilbagelevering, nemlig den 23. november 2009 …, resterede mindre end to år
af løbetiden for programtilladelsen, og at talpa, navnlig under de således
foreliggende omstændigheder, var nærmest til selv at begrænse sit "tab".
talpa kunne - i stedet for den uretmæssige tilbagelevering - have overdraget
programtilladelsen og derved have opnået markedsprisen for programtilladelsen.
en sådan overdragelse kunne være gennemført langt hurtigere end et genudbud
ved auktion.
nævnet lagde ingen uretmæssige hindringer i vejen for en sådan overdragelse. det
er et grundlæggende retsprincip, at debitorskifte ikke - foruden tilfælde af
udtrykkelig lovhjemmel - kan ske uden kreditors godkendelse. det var derfor
hverken ulovligt eller usagligt, at nævnet afviste at ville godkende en overdragelse
af programtilladelsen, hvorefter talpa skulle være frigjort for sin beta-
lingsforpligtelse over for nævnet, uden at der til gengæld blev stillet bankgaranti
for opfyldelsen af betalingsforpligtelsen.
da talpa selv kunne og var nærmest til at begrænse sit tab, er der ikke noget
grundlag for at nedsætte nævnets krav, med den begrundelse at staten skulle have
tilsidesat en tabsbegrænsningspligt.
talpa kunne endvidere ikke på grundlag af en forvaltningsretlig lighedsgrund-
sætning kræve, at den tilbageleverede programtilladelse skulle genudbydes for en
8-årig periode ved afholdelse af auktion, og at den koncessionsafgift, som kunne
være indvundet ved en sådan auktion, skal fratrækkes i talpas koncessionsafgift.
en forvaltningsretlig lighedsgrundsætning rækker ikke videre, end at lige forhold
skal behandles lige. den foreliggende situation er ikke sammenlignelig med den
situation, som forelå, da sky radio a/s (herefter sky radio) tilbageleverede
programtilladelsen til den femte fm-radiokanal (herefter fm5). da sky radio
tilbageleverede sin programtilladelse, resterede der 6 år af tilladelsens løbetid. på
tidspunktet for talpas meddelelse om tilbagelevering resterede mindre end to år af
løbetiden for programtilladelsen. allerede af den grund er situationerne
usammenlignelige.
da talpa uretmæssigt tilbageleverede programtilladelsen, havde selskabet ikke i
øvrigt nogen berettiget forventning om, at programtilladelsen i tilfælde af en
førtidig og uretmæssig tilbagelevering ville blive genudbudt på auktion. ved brev
af 13. november 2009 til talpas daværende advokat morten kofmann … afviste
kammeradvokaten således, at der i tilfælde af en førtidig og uretmæssige
tilbagelevering skulle bestå en forpligtelse til at genudbyde programtilladelsen på
auktion.
hertil kommer, at de almindeligt gældende regler om en kreditors
tabsbegrænsningspligt ikke rækker så vidt, at en kreditor skal udfolde enhver
tænkelig og mulig bestræbelse på at begrænse tabet. en kreditor er alene forpligtet
til at iværksætte rimelige foranstaltninger til imødegåelse af tab.
et krav om, at nævnet og ministeriet skulle have taget initiativ til et fornyet
genudbud for den resterende del af løbetiden, ville ikke stå i noget rimeligt for-
                                         - 156 -
hold til den tabsbegrænsning, der ville kunne opnås. den periode, der i praksis
ville kunne have været udbudt, ville, henset til den tid der er forbundet med
gennemførelsen af et udbud og en ny tilladelseshavers etablering af program-
virksomhed, være betragteligt mindre end 2 år. der var ikke nogen rimelig udsigt
til, at der ville kunne opnås et bud - om overhovedet noget bud - af en rimelig
størrelsesorden sammenholdt med de udgifter og ressourcer, der ville være
forbundet med et sådan udbud.
hvis landsretten måtte finde, at nævnet og ministeriet har tilsidesat en
tabsbegrænsningspligt, vil der alene være grundlag for at nedsætte nævnets krav
med et meget lavt, skønsmæssigt fastsat beløb.
det er således ubetænkeligt at lægge til grund, at deltagerne på en fornyet auktion
over fm6 ville have været meget tilbageholdende i deres budgivning, henset til de
erfaringer som sky radio og sidenhen tv 2 radio a/s (herefter tv2 radio) samt
talpa havde indhøstet. det må herved navnlig tages i betragtning, at talpa ifølge
de fremlagte regnskabsoplysninger ikke ville have haft en overskudsgivende drift,
selv hvis man ser fuldstændigt bort fra den årlige koncessionsafgift på 22,5 mio.
kr.
3.        talpas betalingspåstand 1
3.1       ministeriet er ikke rette sagsøgte
talpas programtilladelse …, hvori talpas forpligtelse til at betale den årlige
koncessionsafgift er nærmere reguleret, er udstedt af nævnet, der også opkræver
koncessionsafgiften. koncessionsafgiften opkræves således ikke af ministeriet,
der i forhold til talpas påstand 1 derfor må frifindes, allerede fordi ministeriet
ikke er rette sagsøgte.
ministeriet påberåber sig i anden række de samme anbringender som nævnet, jf.
umiddelbart nedenfor.
3.2       talpas krav om en reduktion på 31/54 fra den 15. november 2006
3.2.1 kravet har ikke nogen støtte i eu-retten
en koncessionsafgift svarende til tilladelseshaverens eget bud på en auktion, der
lever op til kravene om åbenhed, ikke-diskrimination, transparens og pro-
portionalitet, er efter fast retspraksis fra eu-domstolen utvivlsomt fuldt forenelig
med teuf artikel 49 om etableringsretten, artikel 56 om tjenesteydelser og
reglerne i den såkaldte teledirektivpakke.
udbuddene af fm5 og fm6 samt genudbuddet af fm5 levede utvivlsomt op til
kravene om åbenhed, ikke-diskrimination, transparens og proportionalitet.
nævnets afslag på at reducere den årlige koncessionsafgift, der svarede til talpas
eget bud på auktionen, udgør i den forbindelse ikke en ulovlig foranstaltning i
strid med teuf artikel 49, artikel 56 eller teledirektivpakken. afslaget var
hverken udtryk for diskrimination af talpa eller i øvrigt uporportionalt.
                                       - 157 -
det følger af eu-domstolens faste og langvarige praksis, at en foranstaltning kun
anses for diskriminerende, hvis den fører til en forskellig behandling af ens
situationer eller til en ens behandling af forskellige situationer.
det må være talpas standspunkt, at selskabet og tv2 radios situationer var
sammenlignelige situationer, men de situationer, som talpa og tv2 radio be-
fandt sig i, var imidlertid ikke sammenlignelige:
talpa opnåede programtilladelsen til fm6, da talpa med et bud på en årlig
koncessionsafgift på 22,5 mio. kr. blev højestbydende på auktionen, der fandt sted
den 18. juni 2003. da der var tale om en auktion, afspejlede buddet markedsprisen
på dette tidspunkt.
de kommercielle aktørers bud, herunder talpas vindende bud, var baseret på
forretningsmæssige analyser af og forventninger til radioreklamemarkedet -
således som de tog sig ud dengang.
i udbudsmaterialet, punkt 11.2 … var der for fm6 ganske vist fastsat et
minimumsbud på 2 mio. kr., men som anført i nævnets svar på spørgsmål 2 af 14.
april 2003 … havde nævnet ikke foretaget beregninger over forventede indtægter
eller indtægtsmulighederne, idet det var "op til de enkelte bydere at vurdere dette
som et naturligt led i udarbejdelse af forretningsplaner og budstrategi". af
udkastet til programtilladelse, der var en del af udbudsmaterialet, fremgik
endvidere, at tilladelseshaveren - foruden en variabel koncessionsafgift knyttet til
tilladelseshaverens faktiske indtjening - var forpligtet til at betale en fast, årlig
koncessionsafgift svarende til det vidende bud på auktionen i hele
tilladelsesperioden, dvs. uanset hvorledes markedet for radioreklamer og
tilladelseshaverens indtjening faktisk måtte udvikle sig.
der var således helt åbenlyst tale om en forretningsmæssig vurdering med en
deraf følgende kommerciel risiko for talpa, da talpa afgav det vindende bud, som
var godt og vel 11 gange højere end minimumsbuddet fastsat i udbudsmaterialet.
at udviklingen blev en anden, og vurderingen viste sig end ikke tilnærmelsesvis
at holde stik, er forhold, som de bydende, her talpa, er nærmest til selv at bære
risikoen for og derfor må tåle konsekvenserne af.
tv2 radio opnåede programtilladelsen til fm5, da selskabet i tilknytning til
genudbuddet af kanalen efter sky radios uretmæssige tilbagelevering af pro-
gramtilladelsen med et bud på en årlig koncessionsafgift på 23 mio. kr. blev
højestbydende på auktionen, der fandt sted den 23. august 2006, dvs. mere end 3
år efter den første auktion. tv2 radios bud afspejlede markedsprisen på dette
tidspunkt og tv2 radios kommercielle vurdering var foretaget ud fra de da
foreliggende oplysninger.
da talpa og tv2 radio med mere end 3 års mellemrum afgav bud på to for-
skellige auktioner, befandt de sig således ikke i sammenlignelige situationer. de
to auktioner kan således ikke anses for én samlet procedure.
hertil kommer, at fm5 og fm6 slet ikke kan sammenlignes på den måde, som
talpa i kraft af den beløbsmæssige opgørelse af påstand 1 forudsætter det. de to
                                       - 158 -
kanaler adskilte sig på væsentlige punkter fra hinanden. fm5 havde en teoretisk
beregnet befolkningsmæssig dækning på 78 %, medens fm6 havde en teoretisk
beregnet befolkningsmæssig dækning på 37 %. til fm5 var der knyttet en public
service-forpligtelse i form af blandt andet nyhedsformidling og krav om en andel
af skandinavisk musik. der var ikke knyttet public service-forpligtelser til fm6.
af de netop anførte grunde er nævnets afslag på at reducere koncessionsafgiften
heller ikke i strid med "princippet om ligebehandling".
selv om det i 2006 måtte have stået talpa klart, at den vurdering, som selskabets
bud på auktionen i 2003 havde været baseret på, slet ikke holdt stik, var afslaget
ikke uproportionalt. afslaget var blot udtryk for, at talpa i overensstemmelse med
det anførte i programtilladelsen, udbudsmaterialet og den bagvedliggende
bekendtgørelse om udbuddet stadig var forpligtet af det bud, som talpa frivilligt
havde afgivet på auktionen i 2003, og som talpa på forhånd vidste, ville være
bindende for hele tilladelsesperioden.
der kan heller ikke udledes en forpligtelse til i et tilfælde som det foreliggende at
reducere koncessionsafgiften i medfør af artikel 13 og artikel 14, stk. 1,
sammenholdt med betragtningerne 32 og 33 i europa-parlamentets og rådets
direktiv 2002/20/ef af 7. marts 2002 om tilladelser til elektronisk kommuni-
kationsnet og -tjenester (tilladelsesdirektivet).
nævnet var heller ikke i medfør af dagældende tef artikel 10, jf. tef artikel 3
(talpas synspunkt om "level playing field") forpligtet til at nedsætte talpas
koncessionsafgift. bestemmelserne indeholder ikke en selvstændig forpligtelse for
medlemsstaterne, der rækker videre end de i øvrigt af talpa påberåbte be-
stemmelser i teuf. som tidligere beskrevet opnåede tv2 radio i øvrigt pro-
gramtilladelsen til fm5, da selskabet blev højestbydende på auktionen, der fandt
sted i 2006. da der var tale om en auktion, betalte tv2 radio altså mar-
kedsprisen. der er derfor - i sagens natur - heller ikke tale om, at tv2 radio
derved blev "begunstiget" med en "konkurrencefordrejning" til følge. tv2 radios
bud viste sig i øvrigt også at være baseret på forretningsmæssige analyser af og
forventninger til radioreklamemarkedet, der heller ikke holdt blot nogenlunde stik,
med den følge at også tv2 radio led massive økonomiske tab.
eu-domstolens dom i sag c-431/07, bouygues, kan ikke begrunde, at talpas
koncessionsafgift skal nedsættes, da de faktiske og retlige omstændigheder i de 2
sager er usammenlignelige.
i bouygues-sagen havde den franske stat udbudt 4 umts-licenser med en på
forhånd af den franske stat fastsat koncessionsafgift. den fastsatte afgift viste sig
dog at være så høj, at der kun blev afgivet to bud, med den følge at 2 af licenserne
ikke blev afsat. de 2 sidste licenser blev derfor udbudt på ny, men nu med en
betydeligt lavere koncessionsafgift.
det spørgsmål, som blev afgjort med dommen, var, om den franske stats efter-
følgende nedsættelse af den koncessionsafgift, der var fastsat af den franske stat i
forbindelse med udbuddet af de 2 første umts-licenser, var i strid med
statsstøttereglerne.
                                        - 159 -
eu-domstolen nåede konkret frem til, at afgiftsnedsættelsen ikke var i strid med
statsstøttereglerne, idet den franske stat i medfør af udbudsgrundlaget og
ligebehandlingsprincippet havde været forpligtet til at gennemføre afgiftsned-
sættelsen også for de først udstedte umts-licenser, idet udbuddet af umts-li-
censerne på grund af de særegne omstændigheder reelt udgjorde én samlet pro-
cedure, hvor deltagerne befandt sig i samme retlige og faktiske situation, jf.
rettens dom (t-475/04), præmis 134, og eu-domstolens dom, præmis 139-141.
i modsætning hertil var årsagen til, at fm5 blev udbudt på ny i 2006, ikke, at
programtilladelsen ikke blev afsat på auktionen i 2003, men at programtilladelsen
mere end 2 år efter auktionen uretmæssigt blev tilbageleveret. procedurerne for
både fm5 og fm6 i 2003 var således endeligt afsluttede, og genudbuddet i 2006
af fm5 skete i henhold til et særskilt udbudsgrundlag og efter en selvstændig
procedure. allerede af den grund kan udbuddet af fm5 og fm6 i 2003 og
genudbuddet af fm5 i 2006 ikke anses for én samlet procedure.
dertil kommer, at den tid, der var gået mellem tildelingen af de første og de sidste
umts-licenser i bouygues-sagen, ikke havde påvirket værdien af licenserne, idet
de første aktører på tidspunktet for udstedelsen af de sidste licenser endnu ikke
havde haft mulighed for at påbegynde virksomhed i henhold til deres licenser.
dette var ikke tilfældet ved genudbuddet af fm5, ligesom programtilladelserne
for fm5 og fm6 i øvrigt ikke var sammenlignelige.
en tredje væsentlig forskel er, at koncessionsafgifterne i bouygues-sagen var
fastsat af den franske stat på forhånd. de afhang altså ikke af bud fra de inte-
resserede, og de første licenshavere havde efter udbudsmaterialet et retskrav på, at
afgiften ville blive nedsat forholdsmæssigt, hvis afgiften for de sidste 2 licenser
blev fastsat lavere. et tilsvarende retskrav kan ikke udledes af talpas
programtilladelse, den bagvedliggende bekendtgørelse, udbudsmaterialet eller
udbudsprocessen i øvrigt. hertil kommer, at koncessionsafgiften for fm6 som
bekendt blev fastsat på grundlag af talpas eget bud på auktionen
endelig foreligger der heller ikke en krænkelse af teuf artikel 102 sammenholdt
med artikel 106 (tidligere tef artikel 86 sammenholdt med artikel 82). efter fast
praksis fra eu-domstolen kan nationale myndigheders foranstaltninger kun være
i strid med artikel 86 sammenholdt med artikel 82, hvis de nationale regler
pålægger eller tilskynder en dominerende virksomhed til at misbruge en
dominerende stilling, eller foranstaltningerne er egnede til at udvide eller
forstærke en dominerende virksomheds stilling ved at fordreje konkurrencen på
markedet. noget sådant er der ikke tale om i denne sag.
dr var afskåret fra at byde på både auktionen over fm5 og fm6 i 2003, ligesom
dr var afskåret fra at byde på auktionen over fm5 i 2006. det er således klart, at
dr ved auktionerne og fastsættelsen af koncessionsafgifterne, der afspejlede
markedspriserne, ikke blev tildelt en ulovlig konkurrencefordel i forhold til de
øvrige aktører på markedet i strid med teuf artikel 102 sammenholdt med artikel
106.
                                         - 160 -
tildelingen af frekvenser til dr og betingelserne herfor i øvrigt er ikke omfattet
af denne sag, men ex tuto bemærkes, at tildelingen er sket i overensstemmelse
med teuf artikel 106, stk. 2 (og tilsvarende rammedirektivets artikel 1, stk. 3 og
konkurrencedirektivets artikel 4).
et afslag på at nedsætte en koncessionsafgift, som en tilladelseshaver i kraft af et
bud på en auktion selv har påtaget sig - og hvis opkrævning i øvrigt er forenelig
med eu-retten, herunder reglerne om fri bevægelighed - udgør under de
foreliggende omstændigheder heller ikke en krænkelse af teuf artikel 102
sammenholdt med artikel 106.
det bestrides i øvrigt, at nævnets afslag på at nedsætte koncessionsafgiften skulle
have været årsag til, at dr opnåede en større lytterandel efter sky radios
retsstridige tilbagelevering af programtilladelsen. det bestrides endvidere som
udokumenteret, at afslaget skulle have forringet talpas muligheder for at
konkurrere med dr.
talpas øvrige anbringender bestrides ligeledes.
3.2.2 talpas krav har ikke noget grundlag i almindelige forvaltningsretlige
         regler
en forvaltningsretlig lighedsgrundsætning rækker ikke længere end, at lige for-
hold skal behandles lige. det må som nævnt være talpas standspunkt, at selskabet
og tv2 radios situationer var sammenlignelige. som også nærmere beskrevet
under det foregående punkt var talpas situation ikke sammenlignelig med tv2
radios. allerede derfor kan en forvaltningsretlig lighedsgrundsætning ikke føre
til, at talpa skulle have et retskrav på en nedsættelse af koncessionsafgiften.
talpas påstand om, at de sagsøgte skulle have pådraget sig et offentligretligt
solidarisk erstatningsansvar over for talpa ved at have tilsidesat de "forvalt-
ningsretlige regler", bestrides, allerede fordi talpa har forsømt at beskrive, hvilke
"forvaltningsretlige regler", der skulle være tale om.
3.2.3 talpas krav har ikke noget grundlag i obligationsretlige principper
talpas pligt til at betale en fast årlig koncessionsafgift svarende på 22,5 mio. kr. i
hele tilladelsesperioden er fastslået i programtilladelsens punkt 11 … .
programtilladelsen er udstedt i medfør af bekendtgørelse nr. 168 af 17. marts 2003
om radio- og tv-nævnets udbud af den femte og sjette jordbaserede fm-
radiokanal. vilkåret om betaling af en fast årlig koncessionsafgift svarende til det
vindende bud i hele tilladelsesperioden er fastsat i overensstemmelse med
bekendtgørelsens § 4, stk. 2 og 6.
programtilladelsen er en "afgørelse" i forvaltningsretlig forstand, jf. tillige østre
landsrets dom af 2. marts 2012 i sky radio-sagen, og derfor finder obli-
gationsretlige principper ikke anvendelse i denne sag.
selv om almindelige obligationsretlige regler måtte finde (analog) anvendelse i
forholdet mellem nævnet og talpa, giver de heller ikke grundlag for en ned-
sættelse af koncessionsafgiften.
                                        - 161 -
såvel et forholdsmæssigt afslag som et krav om erstatning (i kontraktforhold)
forudsætter, at der foreligger en misligholdelse. det påhviler talpa at godtgøre
eksistensen af en sådan misligholdelse, men selskabet har ikke løftet denne be-
visbyrde. hverken programtilladelsen, den bagvedliggende bekendtgørelse,
udbudsmaterialet eller udbudsprocessen i øvrigt giver noget grundlag for den
antagelse, at nævnet skulle have tilsidesat en pligt, herunder en loyalitetspligt over
for talpa. hertil kommer, at et erstatningskrav ydermere forudsætter et
ansvarsgrundlag, hvad talpa ikke har påvist.
talpas obligationsretlige synspunkter, herunder om udstrækningen af en loya-
litetspligt, hviler tilsyneladende på en antagelse om, at der i obligationsretten
skulle gælde en lighedsgrundsætning, med den følge at en kreditor er forpligtet til
at behandle debitorer lige. en sådan lighedsgrundsætning findes imidlertid ikke.
bortset fra det, var talpas situation som beskrevet ovenfor ikke sammenlignelig
med tv2 radios.
selv hvis nævnet måtte have tilsidesat obligationsretlige forpligtelser i forhold til
talpa, er talpa som følge af for sen reklamation afskåret fra at gøre nogen
misligholdelsesbeføjelse gældende. de faktiske omstændigheder, som talpa
støtter sit krav på, havde talpa været bekendt med i årevis, da selskabet rejste
krav. advokat henrik peytz' brev af 23. november 2005 … indeholder alene et
generelt forbehold om at kræve forholdsmæssigt nedslag i koncessionsafgiften
og/eller erstatning, og koncessionsafgifterne for 2007 og 2008 blev efterfølgende
betalt uden nogen form for indsigelser eller forbehold om tilbagesøgning.
endelig bestrides det, at der er grundlag for at nedsætte talpas koncessionsafgift i
medfør af aftalelovens § 36, allerede fordi bestemmelsen ikke finder anvendelse
på et tilfælde som det foreliggende, men kun på aftaler og andre retshandler på
formuerettens område. fandt bestemmelsen anvendelse ville den i øvrigt ikke
kunnet føre til en nedsættelse af koncessionsafgiften. talpa er en professionel
markedsaktør og koncessionsafgiftens størrelse blev fastsat i overensstemmelse
med talpas eget auktionsbud, og talpa vidste, at koncessionsafgiften skulle
betales i hele tilladelsesperioden, uanset hvorledes markedet for radioreklamer og
tilladelseshaverens indtjening faktisk måtte udvikle sig. det forhold, at talpas
muligheder for at drive en overskudsgivende radiostation ikke udviklede sig, som
talpa forventede, må talpa selv bære den økonomiske konsekvens af.
3.2.4 opgørelsen af kravet er udtryk for vilkårlighed
talpas mekaniske brøkregning kan ikke lægges til grund for en eventuel ned-
sættelse af talpas koncessionsafgift. brøken 31/54 svarende til forholdet mellem
det vindende bud på auktionen i 2003 over fm5 og det vindende bud på auktionen
i 2005 er vilkårlig og har ikke en relevant sammenhæng med talpas
koncessionsafgift, fordi programtilladelsen, som beskrevet oven for, hverken kan
sammenlignes med den oprindelige programtilladelse for fm5 eller den
nuværende tilladelse udstedt efter fornyet auktion.
3.3      talpas krav om en reduktion på 6/84
talpa kræver koncessionsafgiften nedsat med henvisning til, at fm5 havde en
højere teoretisk beregnet befolkningsmæssig dækning end angivet i udbuds-
materialet, der lå til grund for auktionen i 2003, koblet med en påstand om, at sky
                                         - 162 -
radio ville have afgivet et forholdsmæssigt højere bud, hvis selskabet havde
været bekendt med den højere teoretisk beregnede befolkningsmæssige dækning.
talpa vil med andre ord betale mindre for programtilladelsen til fm6, med
henvisning til at sky radio angiveligt ville have betalt mere for
programtilladelsen til fm5.
hertil bemærkes overordnet, at forskellen i teoretisk beregnet befolkningsmæssig
dækning mellem 84 % (genudbuddet i 2006) og 78 % (udbuddet i 2003) som
anført i svarskriftet, side 12, 3. afsnit, og uddybet i duplikken, punkt 1.3, skyldes
en kombination af tre forhold, (1) løbende ændringer i senderdatabasen, (2) nyt og
mere avanceret regneprogram samt (3) fejl i opgørelsen af befolkningstallet,
hvoraf sidstnævnte var den overvejende, men altså ikke eneste årsag til forskellen.
de udbudte sendemuligheder med tilhørende frekvenser var imidlertid ikke
påvirket heraf.
der var således ikke tale om, at sky radio fik yderligere frekvenser end dem, der
var oplistet i udbudsmaterialet og illustreret med et (geografisk) dækningskort …,
og hvis dækning af landets kommuner ligeledes var meget nøje opregnet i
udbudsmaterialet … . sky radio fik altså - rent faktisk - ikke en større dækning
end den, der fulgte af de frekvenser, som var allokeret til fm5, og som var oplistet
i udbudsmaterialet. der var alene tale om en mindre unøjagtighed i den teoretiske
beregning af den befolkningsmæssige dækning.
talpas påstand om, at sky radio - bortset fra den mindre unøjagtighed med
hensyn til opgørelsen af den teoretiske beregnede befolkningsmæssige dækning -
ville have afgivet et højere bud end sket, bygger i øvrigt - udelukkende - på en
fuldkommen mekanisk brøkregning, der er baseret på 2 usandsynlige forud-
sætninger.
for det første bygger den mekaniske brøkregning på den usandsynlige forud-
sætning, at oplysningen om den teoretisk beregnede befolkningsmæssige dækning
indgik som den eneste oplysning i grundlaget for sky radios budstrategi, mens de
andre og omfattende oplysninger i udbudsmaterialet, herunder det geografiske
dækningskort mv., altså ikke skulle have spillet nogen rolle.
for det andet bygger den mekaniske brøkregning på den - helt - usandsynlige
forudsætning, at sky radios budstrategi ene og alene gik ud på at afgive et bud
opgjort på grundlag af nøjagtigt den helt præcise procentmæssige angivelse af den
teoretisk beregnede befolkningsmæssige dækning multipliceret med et fast
kronebeløb, nemlig 692.307,70 kr.
talpa har ikke godtgjort, at selskabets mekaniske brøkregning skulle være ret-
visende, og talpa har heller ikke i øvrigt godtgjort, at sky radio - bortset fra den
mindre unøjagtighed med hensyn til opgørelsen af den teoretiske beregnede
befolkningsmæssige dækning - ville have afgivet et højere bud end sket.
allerede fordi talpa ikke har godtgjort, at sky radio ville have afgivet et højere
bud end sket, er der - uanset hvilket retsgrundlag talpa påberåber sig - intet
grundlag for talpas krav om en reduktion svarende til 6/84.
                                        - 163 -
3.3.1 talpas krav har ikke noget eu-retligt grundlag
udbuddet af fm 6 har heller ikke på dette punkt været i strid med de af talpa
påberåbte eu-regler, idet koncessionsafgiften for talpa ikke har været diskri-
minerende eller uproportional.
i øvrigt følger det ikke af princippet om ligebehandling, at en evt. unøjagtighed i
opgørelsen af den teoretisk beregnede befolkningsmæssige dækning for fm5 skal
føre til, at der skal begås en tilsvarende fejl i relation til fm6. unøjagtigheden kan
dermed heller ikke danne grundlag for en nedsættelse af talpas koncessionsafgift
eller ydelse af anden kompensation til talpa.
unøjagtigheden i opgørelsen af befolkningstallet udgør endvidere ikke ulovlig
statsstøtte til sky radio, idet sky radio ikke blev tildelt en økonomisk fordel i
forbindelse med auktionen, jf. ovenfor om sky radios bud. der er som nævnt
ikke tale, om sky radio faktisk fik en større dækning end den, der fulgte af de
frekvenser, som var allokeret til fm5, og som var oplistet i udbudsmaterialet, og
talpa har som nævnt ikke godtgjort, at sky radio - bortset fra den mindre
unøjagtighed med hensyn til opgørelsen af den teoretiske beregnede befolk-
ningsmæssige dækning - ville have afgivet et højere bud end sket. det faktiske
forløb efter auktionen giver endvidere intet grundlag for at mene, at unøjagtig-
heden har medført en økonomisk fordel sky radio.
hertil kommer, at talpa under ingen omstændigheder i medfør af statsstøtte-
reglerne har krav på delvis fritagelse for betaling af koncessionsafgiften med et
beløb svarende til den angivelige økonomiske fordel, som sky radio skulle have
nydt som følge af unøjagtigheden med hensyn til opgørelsen af den teoretiske
beregnede befolkningsmæssige dækning
en delvis fritagelse fra kravet om betaling af den tilbudte koncessionsafgift vil
tværtimod udgøre ulovlig statsstøtte til talpa, jf. herved eu-domstolens dom i
sag c-526/04, laboratoires boiron sa, præmis 30, med henvisninger til tidligere
praksis.
en sådan situation, hvor der ønskes en delvis fritagelse fra kravet om at betale den
tilbudte koncessionsafgift, kan ikke sammenlignes med bevidst pålæggelse af en
asymmetrisk afgiftspligt, hvor selve afgiften (i modsætning til en hel eller delvis
fritagelse herfor) helt undtagelsesvist kan udgøre statsstøtte, der dermed skal
ophæves, jf. den særlige situation omtalt i sag c-526/04, laboratoires boiron sa,
præmis 40-41.
herved bemærkes særskilt, at tv2 fra 2006 har betalt koncessionsafgift svarende
til sit vindende bud, som blev afgivet med kendskab til den mere nøjagtige
opgørelse af den teoretisk beregnede befolkningsmæssige dækning, hvorfor en
delvis fritagelse for betaling af koncessionsafgiften vil være konkurren-
ceforvridende i forhold til tv2. en delvis fritagelse for betaling af koncessi-
onsafgiften vil således ikke fjerne virkningen af en evt. ulovlig statsstøtte til sky
radio, men blot udvide kredsen af modtagere af ulovlig støtte.
3.3.2 talpas krav har ikke noget grundlag i almindelige forvaltningsretlige
          regler
                                        - 164 -
som anført ovenfor i punkt 3.3.2 følger det ikke af princippet om ligebehandling,
at en evt. uretmæssig fordel for sky radio, skal føre til en uretmæssig fordel for
talpa. det er et almindeligt forvaltningsretligt princip, at man ikke i medfør af en
forvaltningsretlig lighedsgrundsætning kan gøre krav på en ulovlig retsstilling.
bortset fra det, bestrides det, at en forvaltningsretlig lighedsgrundsætning
overhovedet skulle kunne føre til, at talpa har krav på at få nedsat
koncessionsafgiften med 6/84.
talpa har heller ikke krav på andre kompenserende foranstaltninger, herunder en
forøgelse af den teoretisk beregnede befolkningsmæssige dækning for fm6 uden
betaling af yderligere koncessionsafgift.
3.3.3 talpas krav har ikke noget grundlag i obligationsretlige principper
som beskrevet under punkt 3.2.3 finder obligationsretlige principper ikke an-
vendelse i den foreliggende sag.
hertil kommer, at talpa har fået præcist det, som selskabet bød på, og talpa har
ikke godtgjort, at selskabet - ville have budt mindre for fm6, hvis talpa havde
haft kendskab til unøjagtigheden med hensyn til opgørelsen af den teoretiske
beregnede befolkningsmæssige dækning for fm5.
dernæst kan unøjagtigheden med hensyn til opgørelsen af den teoretiske be-
regnede befolkningsmæssige dækning for fm5 ikke anses for en mangel i relation
til programtilladelsen for fm6, ligesom den heller ikke i øvrigt kan anses for en
misligholdelse af en forpligtelse over for talpa. der er dermed ikke grundlag for
anvendelse af obligationsretlige misligholdelsesbeføjelser, herunder
forholdsmæssigt afslag, jf. i øvrigt det i punkt 3.2.3 anførte. under alle om-
stændigheder er en eventuel misholdelsesbeføjelse bortfaldet på grund af for sen
reklamation.
endelig følger det af bemærkningerne i bl.a. punkt 3.3.2, at talpa under alle
omstændigheder ikke kan fremsætte krav om nedsættelse af koncessionsafgiften,
da dette vil udgøre ulovlig statsstøtte.
3.4      talpas krav om en reduktion på 25 % i perioden fra den 15. novem-
         ber 2005 - den 14. november 2006
nævnets afvisning af at ville reducere koncessionsafgiften med 25 % udgør ikke
nogen restriktion i strid med teuf artikel 49, og hverken "princippet om
proportionalitet", "dansk forvaltningsretlige regler" eller "almindelige obligati-
onsretlige regler", som talpa påberåber sig, kan føre til, at talpa skulle have krav
på en reduktion.
hverken programtilladelsen, den bagvedliggende bekendtgørelse, udbudsmate-
rialet eller udbudsprocessen i øvrigt giver noget grundlag for den antagelse, at
talpa skulle have krav på en reduktion i et tilfælde som det foreliggende, hvor
sky radio uretmæssigt tilbageleverede programtilladelsen til fm5 og indstillede
sin programvirksomhed.
talpa har i øvrigt ikke godtgjort, at sky radios tilbagelevering af programtilla-
delsen medførte en værdiforringelse af talpas programtilladelse endsige en
                                        - 165 -
værdiforringelse i perioden fra den 15. november 2005 til den 14. november 2006.
ifølge talpas egne indberetninger til nævnet til brug for opgørelsen af den
variable koncessionsafgift er det tværtimod et faktum, at talpas omsætning
toppede i den nævnte periode.
ifølge indberetningen for 2005 udgjorde de samlede direkte og indirekte indtægter
vedrørende kanalen og de frekvenser, der var tilknyttet tilladelsen, med fradrag af
nærmere opregnede undtagelser ("afgiftsgrundlaget"), jf. herved punkt 11 i talpas
programtilladelse …, i alt ca. 48,7 mio. kr. …, medens indtægterne i 2006, dvs. i
det år, der ikke blev drevet programvirksomhed på fm5, udgjorde ca. 57,5 mio.
kr. svarende til en stigning på ca. 18 % i forhold til det foregående år … . i 2007,
hvor tv2 radio den 1. februar påbegyndte sin programvirksomhed på fm5, faldt
afgiftsgrundlaget til ca. 53,2 mio. kr. … .
3.5      forrentning
rentelovens § 3, stk. 1, finder ikke anvendelse i denne sag. det skyldes, at der
ikke i forvejen har været fastsat nogen forfaldsdato for det krav, talpa har indtalt
under denne sag.
for så vidt angår et beløb på 31.458.334,- kr. svarende til den oprindelige be-
talingspåstand kan forrentning først ske fra den 7. august 2008 svarende til 30
dage efter den dag, da talpa afsendte betalingspåkravet …, jf. rentelovens § 3,
stk. 2.
der foreligger ingen særlige forhold, som kan begrunde, at rente skal betales fra et
tidligere tidspunkt, jf. rentelovens § 3, stk. 5.
de koncessionsafgifter, som denne del af talpas betalingspåstand angår, blev
betalt uden protest og uden forbehold for krav om tilbagebetaling. det beror
endvidere ikke på nævnets eller ministeriets forhold, at betalingspåkravet ikke er
blevet fremsat på et tidligere tidspunkt end sket - det beror udelukkende på talpas
egne dispositioner. talpa har ikke på noget tidspunkt været i utilregnelig
uvidenhed om de faktiske omstændigheder, hvorpå kravet støttes.
for så vidt angår den resterende del af påstandsbeløbet kan forrentning tidligst ske
fra det tidspunkt, da talpa begyndte retsforfølgning til betaling af gælden, jf.
rentelovens § 3, stk. 4.
4.       talpas betalingspåstand 2
4.1      generelle bemærkninger
ifølge eu-domstolens faste praksis skal 3 betingelser være opfyldt, for at en
medlemsstat ifalder erstatningsansvar over for borgerne for manglende over-
holdelse af eu-retten.
for det første skal bestemmelsen, der er blevet overtrådt, have til formål at
tillægge borgeren rettigheder (erstatningsretlig værnet interesse). for det andet
skal overtrædelsen have været tilstrækkelig kvalificeret, og for det tredje skal der
være en direkte årsagsforbindelse mellem statens overtrædelse af sin forpligtelse
og den skadelidtes tab.
                                         - 166 -
talpa har ikke godtgjort, at de 3 betingelser er opfyldt. talpa har navnlig ikke
godtgjort, at der foreligger en relevant overtrædelse af nogen af de eu-retlige
bestemmelser, som talpa påberåber sig, endsige en kvalificeret overtrædelse, som
kan begrunde en erstatningspligt.
talpas standpunkt, hvorefter ministeriet i medfør af dansk ret skulle være un-
dergivet "en skærpet culpa-norm", har ingen støtte i retspraksis og bestrides som
urigtig.
4.2      replanlægningen
hvis talpa skal have dom for erstatning, skal talpa godtgøre, at statens beslut-
ning om ikke at iværksætte en replanlægning indebar en kvalificeret overtrædelse
af eu-retten, at staten var forpligtet til at gennemføre en sådan replanlægning,
som netop beskrevet i scenario 2 i broadcast partners rapport af januar 2007 …
eller "svarende hertil", at staten i givet fald skulle have været forpligtet til at
iværksætte og implementere en sådan replanlægning inden for de alternative
tidsrammer, som talpa hævder, at en replanlægning svarende til scenario 2 faktisk
ville kunne gennemføres (inden for de hævdede tidsrammer), at talpa uden en
forhøjelse af koncessionsafgifterne skulle have retskrav på udvidede
dækningsområder som forudsat af talpa, og at talpa i givet fald ville have opnået
de økonomiske gevinster, som selskabet kræver erstatning for. talpa har ikke
godtgjort, at disse betingelser er opfyldt.
talpa har for det første ikke godtgjort, at der foreligger en tilsidesættelse af artikel
9, stk. 1, i europa-parlamentets og rådets direktiv 2002/21/ef af 7. marts 2002
om fælles rammebestemmelser for elektroniske kommunikationsnet og -tjenester,
hvorefter medlemsstaterne sikrer, at radiofrekvenser til elektroniske
kommunikationstjenester forvaltes "effektivt" på deres område i overensstem-
melse med artikel 8.
talpa har således ikke godtgjort eksistensen af en fast og entydig norm for "ef-
fektiv" forvaltning af radiofrekvenser, endsige at der skulle foreligge en kvali-
ficeret overtrædelse af en sådan norm.
der findes ikke nogen frekvensfaglig norm for opgørelsen af "frekvenseffekti-
vitet". som nærmere beskrevet af erhvervsstyrelsen … afhænger vurderingen af
en given plans "effektivitet" af, hvilke kriterier man vælger at lægge til grund for
planlægningen, og valget af kriterier beror i sidste ende på politiske, herunder
økonomiske prioriteringer.
ved valget af kriterierne må der således foretages en politisk bestemt afvejning af
de interesser, som forskellige interessentgrupper repræsenterer med hensyn til
fm-båndets udnyttelse. at interessentgruppernes interesser ikke er sammen-
faldende, men i mange tilfælde ligefrem modsatrettede fremgår af høringssvarene,
som ministeriet modtog, efter at partierne bag medieaftalen for 2007 - 2010
(venstre, det konservative folkeparti, socialdemokraterne, dansk folkeparti,
det radikale venstre og socialistisk folkeparti) havde drøftet broadcast partners
rapport af januar 2007 … og besluttet at sende den i en bred høring.
                                        - 167 -
af kulturministeriets notat af 30. april 2007 …, hvori høringssvarene er
refererede fremgår at, der ikke var entydig opbakning til en replanlægning endsige
entydig opbakning til en replanlægning som foreslået af broadcast partners.
staten er endvidere naturligvis berettiget til at varetage samfundsøkonomiske
interesser. som et led i varetagelsen af disse interesser anmodede ministeriet
capacent a/s om at udarbejde en økonomisk analyse til understøttelse af den
politiske stillingtagen til, om en replanlægning skulle gennemføres.
som det fremgår af "tillægsaftale til medieaftalen for 2007-2010 om udvikling af
radiomarkedet mv." … blev aftalepartiernes beslutning om ikke at gennemføre en
replanlægning af fm-båndet truffet på grundlag af en afvejning af
interessentgruppernes modsatrettede interesser og under inddragelse af sam-
fundsøkonomiske hensyn.
selv om man måtte mene, at scenario 2 i broadcast partners var (endnu) mere
"effektiv" end den eksisterende udnyttelse af fm-båndet, kan der ikke derfra
sluttes, at den eksisterende udnyttelse ikke var udtryk for en effektiv forvaltning i
artiklens forstand.
der er således intet belæg for at hævde, at beslutningen om ikke at foretage en
replanlægning skulle være udtryk for en tilsidesættelse af den pligt, som ifølge
førnævnte artikel 9, stk. 1, påhviler staten, endsige en kvalificeret tilsidesættelse.
beslutningen om ikke at gennemføre en replanlægning udgjorde ikke en re-
striktion i strid med teuf artikel 49 eller 56. beslutningen var under alle om-
stændigheder saglig og proportional.
som nærmere begrundet ovenfor har talpa ikke godtgjort, at staten har gjort sig
skyldig i en ineffektiv forvaltning af radiofrekvenser. forvaltningen af ra-
diofrekvenser er endvidere en myndighedsopgave, der ikke er omfattet af kon-
kurrencereglerne. der foreligger derfor heller ikke nogen overtrædelse af teuf
artikel 102.
endelig bestrides det, at beslutningen om ikke at gennemføre en replanlægning
skulle indebære en styrkelse af danmarks radio i strid med teuf artikel 106, jf.
artikel 102.
selv om man måtte mene, at beslutningen om ikke at gennemføre en replan-
lægning indebar en overtrædelse af en eller flere af nævnte traktatbestemmelser,
er der intet belæg for den antagelse, at der skulle være tale om en kvalificeret
overtrædelse, der kan begrunde et erstatningsansvar.
talpa har for det andet ikke godtgjort noget retligt og faktisk grundlag for, at
staten, som det forudsættes af talpa, skulle have været forpligtet til at gennemføre
en replanlægning svarende til - netop - scenario 2 i broadcast partners rapport.
for det tredje har talpa ikke godtgjort noget retligt og faktisk grundlag for, at
staten skulle have været forpligtet til at iværksætte og implementere en sådan
                                         - 168 -
replanlægning inden for de alternative tidsrammer, som ligger til grund for talpas
alternative tabsopgørelser.
for det fjerde har talpa ikke godtgjort, at en replanlægning svarende til scenario 2
faktisk ville kunne gennemføres (inden for de hævdede tidsrammer).
ifølge erhvervsstyrelsen … ville en nabolandskoordinering af broadcast partners
plan utvivlsomt ikke kunne gennemføres uden større eller mindre ændringer af
planen, men omfanget af ændringerne ville der ikke kunne siges noget om, og
ifølge erhvervsstyrelsen ville processen med en nabolandskoordinering vare 1 ½ -
2 år … . som nærmere beskrevet af erhvervsstyrelsen er der ikke grundlag for at
drage en parallel til replanlægningen i holland eller replanlægningen i belgien, da
forholdene af naturlige årsager er usammenlignelige med de danske … . når det
endelige forhandlingsresultat måtte foreligge, ville der endvidere skulle gives fre-
kvensindehaverne et varsel på minimum et år for omfordelingen af frekvenserne.
endelig er det som anført af erhvervsstyrelsen ikke muligt at vurdere, om de
tekniske sendeparametre i broadcast partners plan ville kunne realiseres … .
talpas påstand om, at scenario 2 i rapporten kunne være gennemført (inden for
nærmere bestemte tidsrammer) bygger således på spekulationer og hypoteser, og
det påhviler ikke ministeriet at føre bevis imod spekulationerne og hypoteserne.
broadcast partners forsikringer om, at selskabets egen plan ville være realiserbar
er ikke tilstrækkelig til at løfte talpas bevisbyrde, og det kan ikke komme
ministeriet til skade, at det ikke har været muligt at finde en sagkyndig, som ville
besvare talpas hypotetiske spørgsmål om, hvorvidt scenario 2 ville kunne være
gennemført (inden for den hævdede tidsmæssige ramme).
talpa har for det femte heller ikke godtgjort, at talpa - hvis scenario 2 både kunne
og burde have været realiseret inden for de hævdede tidsrammer - ville have haft
krav på udvidelser af sit dækningsområde, således som det er forudsat af talpa,
herunder i spørgsmålene til de sagkyndige.
det i programtilladelsens punkt 7 anførte om, at den befolkningsmæssige dækning
ved en eventuel replanlægning af fm-båndet "ville være beskyttet og om muligt
forbedret", indebar som også beskrevet i ministeriets brev af 30. august 2005 til
talpas advokat … ikke noget retskrav for talpa på en forbedret dækning i tilfælde
af en replanlægning. og det anførte i programtilladelsen indebar da slet ikke et
retskrav på forbedringer svarende til dem, der ligger til grund for talpas
tabsopgørelse, og som talpa har forudsat i sit supplerende spørgsmål 2 til de
sagkyndige. i tilfælde af en replanlægning ville talpas dækning alene kunne have
været forbedret helt marginalt. forbedringer i den størrelsesorden, som talpa
forudsætter, ville have været i strid med grundlæggende udbudsretlige regler og
statsstøttereglerne.
endelig har talpa for det sjette ikke godtgjort, at beslutningen om ikke at gen-
nemføre en replanlægning skulle have påført selskabet et økonomisk tab. talpas
opgørelse, der er baseret på en række skemaer …, bygger dels på udokumenterede
forudsætninger dels på ubestyrkede hypoteser om talpas indtjeningsevne, som
bestrides.
                                       - 169 -
4.3      tidsmæssige forløb af genudbuddet af fm5
talpa kræver på én og samme tid, hvad der svarer til et forholdsmæssigt afslag og
erstatning for positiv opfyldelsesinteresse. bortset fra, at talpa hverken har krav
på det ene eller det andet, kan talpa naturligvis under ingen omstændigheder få
begge dele på én gang.
som nærmere beskrevet under punkt 3.4 har talpa ikke godtgjort, at selskabet
skulle have krav på et forholdsmæssigt afslag. selskabet har heller ikke godtgjort,
at skulle have krav på erstatning.
talpa har således ikke godtgjort, at talpa i den periode, hvori der ikke blev ud-
øvet programvirksomhed på fm5, skulle have lidt et økonomisk tab som en følge
af forhold, der kan tilregnes ministeriet som ansvarspådragende.
talpa har for det første ikke godtgjort, at ministeriet på ansvarspådragende vis
skulle have tilsidesat en erstatningsretlig relevant norm, som tager sigte på at
værne talpa imod det tab, som kræves erstattet.
det tidsmæssige forløb af genudbuddet af fm5 indebærer ingen overtrædelse af
artikel 9, stk. 1, i europa-parlamentets og rådets direktiv 2002/21/ef af 7. marts
2002 om fælles rammebestemmelser for elektroniske kommunikationsnet og -
tjenester (rammedirektivet) endsige en kvalificeret overtrædelse.
der foreligger heller ikke en tilsidesættelse af tilladelsesdirektivets artikel 5, stk.
3. ifølge bestemmelsen træffes, meddeles og offentliggøres afgørelser vedrørende
brugsret til radiofrekvenser hurtigst muligt, efter at den nationale til-
synsmyndighed har modtaget den fuldstændige ansøgning, og inden 6 uger for så
vidt angår radiofrekvenser, der er tildelt til særligt formål i henhold til den
nationale frekvensplan.
fristen for ansøgning for indlevering af tilmelding til auktionen over fm5 udløb
den 9. august 2006 kl. 12. auktionen, der var offentlig, blev afholdt den 23.
august 2006, og tv2 radio afgav som højestbydende det vindende bud.
ministeriet har som nævnt ikke tilsidesat tilladelsesdirektivets artikel 5, stk. 3, og
af bestemmelsen kan under ingen omstændigheder udledes, at ministeriet efter
sky radios ophør med udøvelse af programvirksomhed på fm5 den 15.
november 2005 skulle have været forpligtet til at tilvejebringe grundlaget for og
gennemføre et genudbud hurtigere end sket, endsige en forpligtelse til at sikre, at
programvirksomheden på fm5 skulle have været genoptaget senest den 1.
september 2006.
at forløbet fik den tidsmæssige udstrækning, som tilfældet blev, skyldtes i høj
grad talpas egen adfærd. som beskrevet i duplikken, punkt 2.2, søgte talpa med
en kombination af indsigelser og forslag at påvirke gennemførelsen af
genudbuddet og dets nærmere udformning, hvilket forlængede processen.
talpas påstand om, at programvirksomheden på fm5 både kunne og burde have
været påbegyndt på et langt tidligere tidspunkt end sket, er endvidere uforenelig
med det standpunkt, som advokat henrik peytz for talpa ved brev af 23.
                                       - 170 -
november 2005 …, side 2, fremførte over for nævnet. dengang var det talpas
standspunkt, at programvirksomheden tidligst ville kunne påbegyndes i 2007, og
tv 2 radio påbegyndte faktisk sin programvirksomhed den 1. februar 2007.
under alle omstændigheder foreligger der ikke brud på en erstatningsretlig -
relevant - norm. talpa kræver således erstatning for det økonomiske tab, som
talpa angiveligt skulle have lidt som følge af, at der i en periode ikke blev drevet
konkurrerende kommerciel programvirksomhed på fm5. talpas angivelige
økonomiske interesse i, at der blev drevet konkurrerende kommerciel program-
virksomhed på fm5 værnes ikke af de påberåbte bestemmelser. bestemmelserne
tillægger således ikke talpa en erstatningsretlig relevant rettighed i forhold det
angivelige økonomiske tab, som talpa kræver erstatning for. også af den grund er
erstatning udelukket.
i det sammenfattende processkrift har talpa ikke nærmere redegjort for, hvorledes
det tidsmæssige forløb i tilknytning til genudbuddet af fm5 skulle kunne
kvalificeres som en overtrædelse af teuf artikel 49 og 56. i processkrift iv, side
16, 2. afsnit, anførte talpa dog, at ministeriets "forsinkelse udgør en ulovlig
restriktion i medfør af [teuf artiklerne 49 og 56], eftersom [ministeriet] herved
gjorde det umuligt for eksisterende og/eller nye aktører at opnå adgang til de
ledige brugerrettigheder til fm 5's frekvenser og til den dertil hørende ledige
programtilladelse så længe forsinkelsen varede."
det anførte bestrides, og selv om man måtte mene, at der foreligger en over-
trædelse af den anførte karakter, samt at overtrædelsen må anses for kvalificeret,
ville der ikke være grundlag for at yde talpa erstatning i anledning af
overtrædelsen.
der er således ingen erstatningsretlig relevant sammenhæng mellem en sådan
overtrædelse og det tab, som talpa sin egenskab af (tidligere) indehaver af
programtilladelsen til fm6 kræver erstatning for, nemlig talpas angivelige
økonomiske interesse i, at der blev drevet konkurrerende kommerciel program-
virksomhed på fm5.
det bestrides ex tuto, at det tidsmæssige forløb af genudbuddet af fm5 i relation
til talpa - i dennes egenskab af (tidligere) indehaver af programtilladelsen til fm6
- skulle udgøre en ulovlig restriktion.
talpa har ikke redegjort nærmere for, hvilke forvaltningsretlige principper der
skulle kunne føre til et erstatningsansvar for ministeriet. det bestrides, at mini-
steriet i medfør af forvaltningsretlige principper skulle have pådraget sig er-
statningsansvar.
som anført ovenfor finder obligationsretlige principper ikke anvendelse i denne
sag, men bortset fra det, er der ikke noget retligt og faktisk grundlag for den
antagelse, at ministeriet skulle have gjort sig skyldig i en ansvarspådragende
misligholdelse af en loyalitetsforpligtelse.
talpa har endvidere ikke godtgjort, at selskabet led et økonomisk tab som en følge
af, at der efter sky radios uretmæssige tilbagelevering af programtilladelsen ikke
                                      - 171 -
blev udøvet programvirksomhed på fm5 fra den 15. november 2005 ind til den 1.
februar 2007, hvor tv2 radio a/s (tv2 radio) påbegyndte sin
programvirksomhed. og talpa har da slet ikke godtgjort, at det hævdede tab var
en følge af en eventuel "forsinkelse".
ifølge talpas egne indberetninger til nævnet til brug for opgørelsen af den va-
riable koncessionsafgift er det som beskrevet ovenfor et faktum, at talpas om-
sætning toppede i den nævnte periode.
sagens faktiske oplysninger i øvrigt giver øvrigt ikke belæg for den antagelse, at
varigheden af den periode, hvor der ikke blev udøvet programvirksomhed på den
femte fm -radiokanal, skulle have været årsag til en eventuel "negativ" udvikling
af efterspørgslen på radioreklame i den pågældende periode.
af trends 2004 … fremgår blandt andet (side 5), at 49 % af de adspurgte
annoncører havde brugt radioreklame i 2003, og at 54 % forventede at bruge
radioreklame i 2004. af trends 2005 …, der blev offentliggjort ca. 10 måneder
før sky radio indstillede programvirksomheden på fm5, fremgår blandt andet
(side 5), at 58 % af de adspurgte annoncører havde brugt radioreklame i 2004,
men at alene 48 % forventede at bruge radioreklame i 2005.
interviewene, der ligger til grund for trends 2006 …, blev gennemført fra medio
november til medio december 2005, dvs. i hovedsagen da det var blevet kendt, at
sky radio indstillede programvirksomheden på fm5. af undersøgelsen fremgår
blandt andet (side 5), at 50 % af de adspurgte annoncører havde brugt
radioreklame i 2005, og at en tilsvarende andel forventede at bruge radioreklame i
2006.
af trends 2007 … fremgår blandt andet (side 5), at 50 % af de adspurgte
annoncører havde brugt radioreklame i 2006, dvs. i det år, der ikke var
programvirksomhed på fm5. trends 2007 er baseret på interviews gennemført
fra medio november til medio december 2006, dvs. da det var kendt, at tv2
radio ville påbegynde programvirksomhed på fm5 i begyndelsen af 2007. ifølge
trends 2007 forventede 46 % af de adspurgte annoncører, at de vil bruge
radioreklame i 2007. som det fremgår, er der ikke en tidsmæssig sammenhæng
mellem udviklingen i forventet brug/faktisk brug og den periode, hvori der ikke
blev udøvet programvirksomhed på fm5.
såvel trends 2006 og trends 2007 indeholder i øvrigt en tabel med svar på
"hvorfor bruges radio ikke", og svarerne understøtter heller ikke talpas påstand
om, at perioden, hvori der ikke blev udøvet programvirksomhed på fm5, skulle
have været årsagen til en eventuel negativ påvirkning af efterspørgslen på
radioreklame.
på den anførte baggrund bestrides det, at talpa skulle have lidt et økonomisk tab
som en følge af, at der efter sky radio a/s' (sky radio) uretmæssige tilba-
gelevering af programtilladelsen ikke blev udøvet programvirksomhed på fm5 fra
den 15. november 2005 ind til den 1. februar 2007, hvor tv2 radio påbegyndte
sin programvirksomhed.
                                       - 172 -
det bestrides således, at de sagkyndiges hypotetiske antagelser over for de fak-
tiske oplysninger, der foreligger, med den fornødne rimelige sikkerhed, som et
erstatningskrav må forudsætte, godtgør, at talpa skulle have lidt et tab.
4.4      betingelserne for talpas deltagelse i genudbuddet
talpa var ikke afskåret fra at byde på auktionen over programtilladelsen til den
femte radiokanal, der fandt stedt den 23. juni 2006. de betingelser, hvorunder
talpa kunne deltage i auktionen, var ikke strid med teuf artikel 49 og/eller
artikel 56.
det bestrides ikke, at betingelserne udgjorde restriktioner i teuf artiklerne 49's
og 56's forstand. restriktionerne var imidlertid lovlige. betingelserne havde til
formål at sikre forbuddet mod fælles ejerskab af den femte og sjette fm-
radiokanal (bortset fra vestkanalen).
betingelserne var således sagligt begrundet, ligesom betingelserne var for-
holdsmæssigt afpassede. det var i den forbindelse ikke disproportionalt, at sel-
skabet ikke blot kvit og frit kunne tilbagelevere programtilladelsen til fm6 og
dermed frigøre sig fra den forpligtelse, som de frivilligt havde påtaget sig ved at
afgive de vidende bud på auktionen i 2003. at talpa meget muligt oplevede
betingelserne for deltagelsen i genudbuddet af fm5 som byrdefulde, var ude-
lukkende en konsekvens af, at selskabets bud på auktionen i 2003 havde vist sig at
være baseret på en kommerciel vurdering, der slet ikke havde holdt stik, men som
beskrevet oven for må talpa selv bære konsekvenserne deraf.
betingelserne var endvidere ikke i strid med teuf artikel 106, jf. artikel 102,
eller et ligebehandlingsprincip.
der er i øvrigt ikke grundlag for den antagelse, at der skulle foreligge en kvali-
ficeret overtrædelse af eu-retten.
selv om man måtte mene, at der foreligger en overtrædelse, samt at overtrædelsen
må anses for kvalificeret, ville talpa ikke have krav på erstatning som følge af
overtrædelsen.
talpa har således ikke godtgjort, at selskabet har lidt noget økonomisk tab. talpa
har nemlig ikke godtgjort, at selskabet - uden betingelserne - ville være blevet
højest bydende på auktionen, endsige at selskabet i givet fald ville have opnået en
økonomisk gevinst derved. de sagkyndiges erklæring godtgør således ikke, at
talpa skulle have lidt et tab. erklæringen bygger på bestridte forudsætninger,
herunder om at talpa vil blive højestbydende med et bud på 23,1 mio. kr., og rent
hypotetiske antagelser om markedsudviklingen og talpas markedsandel.
4.5      dab
talpa har ikke i det sammenfattende processkrift nærmere angivet det retlige
grundlag for, at de sagsøgte skulle have pådraget sig erstatningsansvar ved an-
giveligt at have forvredet konkurrencen for dab-radio.
                                                - 173 -
       i det omfang talpa fortsat måtte påberåbe sig det under den tidligere skrift-
       veksling anførte, skal de sagsøgte henhold sig til indholdet af de sagsøgtes tid-
       ligere processkrifter.
       her skal det blot fremhæves, at det bestrides, at de sagsøgte har handlet an-
       svarspådragende i forhold til talpa i relation til administrationen og udbygningen
       af dab-sendenettet. i den forbindelse bestrides det, at de sagsøgte har tilsidesat
       eu-regler på området. om indholdet af eu-retten henvises til det under
       bemærkningerne til talpas øvrige krav anførte.
       talpas tabsopgørelse … bestrides. opgørelsen bygger dels på udokumenterede
       forudsætninger dels på ubestyrkede hypoteser, der ikke kan lægges til grund for
       sagens pådømmelse, og tabsopgørelsen har ingen form for støtte i de sagkyndiges
       erklæring, jf. hertil de sagkyndiges svar på spørgsmål 13. talpa har ikke løftet
       bevisbyrden for, at der er lidt et tab.
       …”
8. landsrettens begrundelse og resultat
talpas påstand 1 er sammensat af en række krav om reduktion af den koncessionsafgift, som
talpa i henhold til sin programtilladelse skulle betale for fm6 i perioden 2003 til 2009.
påstanden er nedlagt over for principalt begge sagsøgte, subsidiært radio- og tv-nævnet.
talpa gør gældende, at talpas årlige koncessionsafgift for nærmere angivne perioder skal
reduceres med 31/54 som følge af, at tv2 radio a/s på auktionen i 2006 erhvervede fm5
for 23 mio. kr. i årlig koncessionsafgift, med 6/84 som følge af at fm5’s dækningsområde
ubestridt var 84 % allerede fra 2003 og ikke 78 % som udbudt, og med 25 % som følge af at
fm5-koncessionen ikke blev udnyttet i 12 måneder fra november 2005, idet radioudsendelser
på fm5 efter udbuddet af kanalen i 2006 først blev sendt fra den 1. februar 2007.
talpas påstand 2 er nedlagt som et erstatningskrav over for kulturministeriet. talpa gør
gældende, at kulturministeriet har handlet erstatningspådragende navnlig ved at tilsidesætte
en forpligtelse til at sikre en effektiv udnyttelse af fm-båndet, alternativt at afskære talpa fra
at deltage i udbuddet af fm5 i 2006 på lige fod med andre bydende, at undlade at gennemføre
udbuddet af fm5 i 2006 så hurtigt, som det var muligt, og at forvride konkurrencen for dab
radio til fordel for dr ved at undlade at gribe ind over for udviklingen med hensyn til dab-
netværket i perioden 2007-2011.
                                               - 174 -
talpas frifindelsespåstand over for radio- og tv-nævnets selvstændige påstand om betaling af
den resterende koncessionsafgift støtter sig navnlig på anbringender om, at talpa var
berettiget til at frigøre sig fra sine koncessionsforpligtelser som følge af de sagsøgtes
retsstridige dispositioner med hensyn til at nægte talpa nedsættelse af koncessionsafgiften, at
afskære talpa fra at deltage i udbuddet af fm5 i 2006 og at undlade at gennemføre en
replanlægning og i øvrigt under henvisning til forudsætningslæren. det er endvidere gjort
gældende, at de sagsøgte har en forpligtelse til tabsbegrænsning, som de ikke har iagttaget.
landsretten bemærker indledningsvis, at talpas deltagelse i auktionen over fm5 og fm6 i
2003 skete på lige vilkår med andre bydende. auktionen var åben, og betingelserne for
deltagelse og forpligtelserne for afgiveren af det vindende bud var detaljeret beskrevet i
udbudsmaterialet. der var endvidere mulighed for at stille spørgsmål til forståelsen af
materialet m.v. det fulgte af talpas vindende bud på fm6, at talpa skulle betale blandt andet
en fast årlig koncessionsafgift i hele koncessionsperioden på 8 år, og at den faste afgifts
størrelse blev fastsat efter størrelsen af det vindende bud. de sagsøgte handlede i
overensstemmelse med udbudsmaterialet, herunder ved fastsættelsen af talpas
koncessionsafgift, som talpa herefter betalte indtil november 2009.
spørgsmålet for landsretten er derfor, om talpa på denne baggrund sammenholdt med
hændelsesforløbet i 2006 helt eller delvist har de påståede krav, og om talpa i sammenhæng
hermed helt eller delvist skal frifindes for radio- og tv-nævnets krav om betaling af den
resterende koncessionsafgift.
landsretten har vurderet talpas krav ifølge påstand 1 over for begge sagsøgte samlet, selvom
spørgsmål og krav angående programtilladelsen henhører under radio- og tv-nævnet.
landsretten har henset til, at udbuddet i 2003 og udbuddet i 2006 skete i henhold til
kulturministeriets bekendtgørelser herom, ligesom kulturministeriet og radio- og tv-nævnet
synes at have handlet samordnet i sagen, jf. herved kulturministeriets brev af 3. oktober 2008
til talpas advokat.
reduktion af talpas koncessionsafgift med 31/54
                                              - 175 -
talpa har navnlig gjort gældende, at talpa også efter auktionen i 2006 havde krav på lige
konkurrencevilkår mellem talpa og tv2 radio a/s på grund af den snævre sammenhæng
mellem fm5- og fm6-koncessionen, og at opretholdelsen af den høje afgift for talpa var
diskriminerende og disproportional og i strid med både eu-retlige, obligationsretlige og
forvaltningsretlige regler og principper. talpa har herved navnlig henvist til de dagældende
bestemmelser i tef art. 43 om etableringsretten og art. 49 om forbud mod restriktioner, der
hindrer fri udveksling af tjenesteydelser, art. 10, jf. art. 3, og principperne om ”level playing
field” og mindst mulig markedsfordrejning og de almindelige forpligtelser til ligebehandling
samt art. 86, jf. art. 82, om offentlige virksomheder eller virksomheder med særlige
rettigheder og misbrug af en dominerende stilling.
om det faktuelle forløb bemærker landsretten, at udbuddet i 2006 var en følge af den
situation, der var opstået, da sky radio a/s i november 2005 over for radio- og tv-nævnet
annullerede aftalen om fm5 og den 15. november 2005 indstillede programvirksomheden.
udbuddet havde således ikke sammenhæng med auktionsforløbet i 2003, der var afsluttet.
ved østre landsrets dom af 2. marts 2012, der stadfæstede københavns byrets dom af 8. maj
2008, blev radio- og tv-nævnet frifundet for de krav, som sky radio a/s havde rejst, og sky
radio a/s blev dømt til betaling af den resterende del af koncessionsafgiften for perioden 15.
november 2005 til 14. november 2011. landsretten lægger derfor under nærværende sag til
grund, at det ikke i forholdet mellem sky radio a/s og radio- og tv-nævnet beroede på
radio- og tv-nævnets forhold, at sky radio a/s indstillede sin virksomhed i november 2005.
tv2 radio a/s vandt udbuddet af fm5 på auktionen i 2006 med et bud på den faste årlige
koncessionsafgift på 23 mio. kr. talpa deltog ikke i auktionen. i brev af 7. juli 2008 til de
sagsøgte fremsatte talpas advokat krav om reduktion af talpas årlige koncessionsafgift under
henvisning navnlig til sammenhængen mellem fm5 og fm6 som følge af auktionen i 2003 og
talpas forventninger på dette grundlag. det blev videre anført, at talpas afgiftsbetaling for
perioden 15. november 2006 og frem skulle reduceres med en faktor 31/54 for at bringe talpa
på niveau med tv2 radio a/s. de sagsøgte afviste kravet i brev af 3. oktober 2008.
som anført var udbuddet af fm5 på auktionen i 2006 ikke en følge af radio- og tv-nævnets
forhold. talpas forpligtelse til betaling af koncessionsafgift var fastlagt efter resultatet af
auktionen i 2003, og landsretten finder, at det i en sådan situation må påhvile talpa at påvise,
                                               - 176 -
hvilke omstændigheder i hændelsesforløbet der begrunder, at talpa havde krav på, at
betalingen af koncessionsafgiften skulle reduceres med faktor 31/54 eller et skønnet, mindre
beløb grundet omstændigheder, der var indtruffet ca. tre år efter auktionen i 2003.
landsretten finder, at talpa ikke har påvist omstændigheder, som indebærer, at talpas årlige
koncessionsafgift skulle reduceres som påstået af talpa som følge af, at tv2 radio a/s på
auktionen i 2006 erhvervede fm5 for 23 mio. kr. i årlig koncessionsafgift. fm5 og fm6 var
fortsat væsentligt forskellige, og talpas situation i 2006 som berettiget til og forpligtet af
fm6-koncessionen findes ikke sammenlignelig med andre nytilkomne, muligt bydende
aktører på det kommercielle radiomarked, blandt andre tv2 radio a/s. herudover må
buddene i 2006 anses for at være afgivet med kendskab til forløbet på det kommercielle
radiomarked efter auktionen i 2003. selve det forhold, at tv2 radio a/s’ årlige
koncessionsafgift blev 31 mio. kr. mindre, end den afgift som sky radio a/s i 2003 havde
forpligtet sig til at betale, kan således ikke - heller ikke efter et eu-retligt
ligebehandlingsprincip - anses for et hjemle talpa den påståede reduktion af
koncessionsafgiften på 31/54 fra den 15. november 2006.
reduktion af talpas koncessionsafgift med 6/84
udover kravet om lige konkurrencevilkår har talpa til støtte for dette krav om reduktion
navnlig henvist til, at den teoretisk beregnede befolkningsmæssige dækning for fm5 på 84 %
i stedet for som udbudt 78 % udgjorde ulovlig statsstøtte til sky radio a/s. talpa har herved
henvist til de dagældende bestemmelser i tef art. 87 og 88. talpa har anført, at den fejlagtige
angivelse af dækningen medfører, at talpa har krav på reduktion med 6/84 af
koncessionsafgiften for hele perioden fra 2003 og frem.
det er ubestridt, at den teoretisk beregnede befolkningsmæssige dækning for fm5
(landskanalen) ved udbuddet i 2006 blev angivet til 84 %, og at samme beregning fører til, at
der var en tilsvarende dækning for fm5 fra 2003, selvom den i 2003 var angivet til 78 % i
udbudsmaterialet. de sagsøgte har oplyst, at forskellen skyldes en kombination af tre forhold:
løbende ændringer i senderdatabasen, et nyt og mere avanceret regneprogram og fejl i
opgørelsen af befolkningstallet.
                                             - 177 -
landsretten bemærker, at udbudsmaterialet til auktionen i 2003 var bilagt blandt andet
oversigter over de kommuner, der kunne anses for fuldt dækket af henholdsvis fm5 og fm6,
og at de afgivne bud på auktionen i 2003 for såvel sky radio a/s’ som talpas vedkommende
blev afgivet på baggrund af samme udbudsmateriale. landsretten finder det ikke godtgjort, at
den ændrede teoretisk beregnede befolkningsmæssige dækning for fm5 havde afgørende
betydning for, hvilke områder der var dækket af fm5 og fm6. landsretten finder videre, at
talpas krav om reduktion med 6/84 må forudsætte, at oplysning om den teoretisk beregnede
dækning på 84 % ville have haft betydning for såvel talpas som sky radio a/s’ bud på
auktionen i 2003. det bemærkes herved, at det fremgår af jim receveurs forklaring, at det er
væsentligt, når man forhandler pris med annoncører, om dækningen er 78 % eller 84 %, men
også at han ikke troede, at sky radio a/s ville have budt mere end 54 mio. kr. i 2003, hvis
det havde været oplyst, at dækningen rettelig var 84 %. jim receveur anså sky radio a/s’
bud for at være i overkanten.
landsretten finder det ikke godtgjort, at sky radio a/s ville have afgivet et højere bud end
sket, hvis det var blevet oplyst, at dækningen rettelig var 84 %. landsretten finder det heller
ikke godtgjort, at den højere dækning, som først efterfølgende blev kendt, indebar en
økonomisk fordel for sky radio a/s, således at der forelå ulovlig statsstøtte. sammenfattende
finder landsretten herefter, at talpa ikke har påvist omstændigheder, som indebærer, at talpa
kan gøre krav gældende som følge af, at fm5’s teoretisk beregnede befolkningsmæssige
dækning ikke var 78 %, men 84 % allerede fra 2003.
det tidsmæssige forløb i forbindelse med genudbuddet af fm5 i 2006
talpa har gjort gældende at være blevet påført tab som følge af, at talpa efter sky radios
lukning, og indtil tv2 radio begyndte at sende, var efterladt alene på markedet. talpa kræver
dels et forholdsmæssigt afslag på 25 % af den faste årlige koncessionsafgift i 12 måneder fra
november 2005, dels erstatning støttet på et anbringende om ansvarspådragende ineffektivitet
og forsinkelse i forbindelse med udbuddet af fm5 i 2006.
det påhviler talpa at påvise, hvilke omstændigheder i hændelsesforløbet fra november 2005
og 12 måneder frem der begrunder, at talpa har et krav grundet manglende udnyttelse af
fm5.
                                              - 178 -
landsretten bemærker, at sky radio a/s som anført indstillede sin programvirksomhed den
15. november 2005. i brev af 23. november 2005 gjorde talpas advokat kulturministeriet
bekendt med talpas synspunkter på den opståede situation, herunder med angivelse af at fm5
ikke burde ”genudbydes nu” blandt andet under henvisning til, at omfattende forberedelser
indebar, at udsendelsesaktiviteter tidligst kunne påbegyndes i 2007. kulturministeriet sendte i
marts 2006 et udkast til bekendtgørelse om udbud af fm5 i høring, og bekendtgørelsen blev
udstedt den 2. maj 2006. auktionen blev holdt den 23. august 2006, og i overensstemmelse
med udbudsmaterialet blev programtilladelse givet til vinderen af auktionen, tv2 radio a/s,
den 20. november 2006. tv2 radio a/s påbegyndte udsendelserne på fm5 den 1. februar
2007 og således inden for den frist på 6 måneder efter udstedelsen af programtilladelsen, der
fremgik af udbudsmaterialet.
landsretten finder, at talpa ikke har påvist omstændigheder, der begrunder, at talpa har et
krav grundet manglende udnyttelse af fm5. det fører efter landsretten opfattelse ikke til et
andet resultat, at skønsmændene (i besvarelsen af spørgsmål 4, supplerende erklæring) har
anført, at genoptagelse af radiodriften på fm5 i september 2006 ville have haft en væsentlig
mere positiv effekt på omsætningen på radioreklame i 2007 end de 11 % vækst, som markedet
reelt havde fra 2006 til 2007, og at den samlede omsætning på mediemarkedet toppede i 2007.
replanlægning af det danske fm-bånd
talpa har gjort gældende, at der allerede fra 2002 bestod en forpligtelse for kulturministeriet
til at sikre en effektiv udnyttelse af fm-båndet, og at undladelsen af at gennemføre en
replanlægning må sidestilles med en begrænsning af antallet af brugsrettigheder til frekvenser.
den ineffektive forvaltning af frekvenser udgør en restriktion i strid med blandt andet art. 9,
stk. 1, i rammedirektivet (europa-parlamentets og rådets direktiv 2002/21/ef af 7. marts
2002). en replanlægning kunne være gennemført den 1. januar 2007 eller senest 1 år herefter.
talpa har til støtte herfor henvist til navnlig den rapport, som broadcast partners afgav i
januar 2007, herunder særligt rapportens scenarie 2. talpa har videre gjort gældende, at talpa
ved en replanlægning af fm-båndet ville have realiseret en højere omsætning og et bedre
driftsresultat end faktisk sket, og at talpa således har lidt et erstatningsberettiget tab som
følge af den undladte replanlægning.
                                               - 179 -
landsretten finder, at regulering af radiofrekvenser kan udgøre en restriktion. det afgørende i
forhold til talpas påstande er, om talpa har godtgjort, at de sagsøgte i strid med de påberåbte
bestemmelser og principper i eu-retten over for talpa har fastsat krav eller har handlet
således, at talpas ret til lige adgang til det danske kommercielle radiomarked på et effektivt
udnyttet fm-bånd er blevet krænket på ansvarspådragende måde.
landsretten bemærker, at udnyttelsen af fm-båndet m.v. indgik i de mediepolitiske
drøftelser, der blandt andet var baggrund for udbuddet i 2003 af fm5 og fm6 som
kommercielle radiokanaler. de fortsatte drøftelser førte endvidere til, at broadcast partners
blev anmodet om at udarbejde den nævnte rapport, der herefter indgik i den mediepolitiske
beslutningsproces sammen med andre rapporter og vurderinger, herunder fra it- og
telestyrelsen.
spørgsmålet for landsretten er, om talpa med henvisning navnlig til broadcast partners’
rapport vedrørende scenarie 2 som suppleret ved broadcast partners’ supplerende erklæringer,
herunder erklæringen af 8. oktober 2012 fra henk milius, og forklaringerne under
hovedforhandlingen fra jim receveur og robert jan van der hoeven, har godtgjort, at
kulturministeriet havde reel mulighed for at gennemføre en replanlægning senest inden den 1.
januar 2008, og at kulturministeriet ved at undlade dette tilsidesatte en forpligtelse til at sikre
en effektiv udnyttelse af fm-båndet i danmark på en måde, som påførte talpa tab.
landsretten bemærker hertil, at det fremgik af kulturministeriets notat af 3. juni 2002 om den
mediepolitiske aftale for 2002-2006, at mulighederne for at gennemføre en replanlægning af
fm-båndet skulle undersøges. kpmg afgav i januar 2003 en rapport om erfaringer med
replanlægning i holland, og det fremgik i forbindelse med udbuddet af fm5 og fm6 i 2003,
at udbuddet ikke udelukkede, at der senere ville blive iværksat en replanlægning af fm-
båndet. det fremgik af tillægsaftale af 22. juni 2005 til medieaftalen for 2002-2006, at der
skulle gennemføres en prøveplanlægning med to forskellige scenarier, hvor dr’s frekvenser
blev henholdsvis inddraget og udeladt. såfremt en model blev valgt, skulle denne sendes i
høring i branchen inden nabolandskoordinering. kulturministeriet præciserede over for talpas
advokat i brev af 30. august 2005, at en replanlægning ville beskytte og om muligt forbedre
den befolkningsmæssige dækning for fm5 og fm6. af den mediepolitiske aftale for 2007-
                                              - 180 -
2010 fremgik, at den allerede igangsatte undersøgelse af en replanlægning skulle
gennemføres, og broadcast partners afgav i denne sammenhæng i januar 2007 rapporten
”test planning of the fm-band in denmark”. efter at it- og telestyrelsen havde
kommenteret rapporten i notat af 5. februar 2007, blev rapporten samme måned sendt i høring
af kulturministeriet. efter høringen anmodede kulturministeriet det rådgivende firma
capacent om en vurdering, og en rapport herom forelå i maj 2007. broadcast partners afgav i
november 2007 en revideret udgave af rapporten fra januar 2007, der tog hensyn til yderligere
lokal kommerciel frekvensanvendelse. af kulturministeriets notat af 9. juni 2009 vedrørende
tillægsaftale til medieaftalen 2007-2010 om udviklingen af radiomarkedet fremgik blandt
andet, at der var truffet beslutning om ikke på nuværende tidspunkt at gennemføre en
replanlægning af fm-båndet, idet aftalepartierne i stedet satsede på en udbygning af digital
radio.
det fremgår af jim receveurs forklaring blandt andet, at talpa anså replanlægning af fm-
båndet for vigtig for at få et levedygtigt marked for kommerciel radio. talpa var positiv over
for rapporten fra broadcast partners og fandt, at fire til fem landsdækkende kommercielle
radiostationer ville være optimalt.
det fremgår af robert jan van der hoevens forklaring blandt andet, at replanlægningen i
holland blev forestået af broadcast partners. hele processen, herunder den internationale
koordinering, blev gennemført på lidt mindre end to år. der var oplagt plads til flere
frekvenser på fm-båndet i danmark, og det foreslåede scenarie 2 kunne have været
implementeret på 12 måneder, herunder den internationale koordination.
landsretten lægger vægt på, at kulturministeriet på baggrund af de mediepolitiske drøftelser i
2002 igangsatte undersøgelser af, hvorledes en replanlægning af fm-båndet i danmark kunne
gennemføres, og at kulturministeriet på samme baggrund, da resultaterne af de gennemførte
undersøgelser, vurderinger og høringer forelå, i juni 2009 meddelte, at der var truffet
beslutning om ikke på nuværende tidspunkt at gennemføre en replanlægning af fm-båndet,
idet aftalepartierne i stedet satsede på en udbygning af digital radio.
landsretten bemærker, at talpa hverken ved radio- og tv-nævnets brev af 16. november
2004, kulturministeriets brev af 30. august 2005 eller i øvrigt havde fået tilsagn om, at en
                                             - 181 -
replanlægning ville blive gennemført, eller at en replanlægning i givet fald ville ske på
grundlag af broadcast partners’ forslag om scenarie 2. talpa var bekendt med, at der pågik en
beslutningsproces i politisk forum, og at en række organisationer og grupper varetog
forskellige synspunkter og interesser, som indgik i den politiske beslutningsproces. hertil
kommer, at det efter erhvervsstyrelsens erklæring af 29. oktober 2012 og forklaringen under
hovedforhandlingen fra jeppe tanderup kristensen lægges til grund, at erhvervsstyrelsens
vurdering af, hvorledes en replanlægning i givet fald kunne gennemføres, byggede på andre
kriterier blandt andet vedrørende udnyttelsesgraden og niveauet for interferens, end broadcast
partners’ forslag, ligesom erhvervsstyrelsen vurderede blandt andet, at en
nabolandskoordinering, når en vedtaget plan forelå, ville vare 1½ til 2 år.
landsretten finder, at det efter det oplyste om hændelsesforløbet, herunder den politiske
beslutningsproces, henstår som usikkert, om en replanlægning kunne have været gennemført
inden 1. januar 2008. selv hvis det antages, at beslutningsprocessen, tekniske undersøgelser,
nabolandskoordinering og implementering kunne have været gennemført inden dette
tidspunkt ved en hurtigere proces, finder landsretten, at dette ikke er ensbetydende med, at
kulturministeriet ved at undlade at gennemføre en replanlægning inden den 1. januar 2008 på
ansvarspådragende måde har tilsidesat en forpligtelse til at sikre en effektiv udnyttelse af fm-
båndet i danmark. landsretten bemærker herved, at en effektiv udnyttelse af fm-båndet ikke
er synonym med at gennemføre broadcast partners’ forslag til scenarie 2 eller en lignende
model.
videre bemærkes, at en effektiv udnyttelse af fm-båndet – som anført af de sagsøgte – kan
ske på flere måder og med forskellig vægtning af hensyn til blandt andet at undgå interferens.
en effektiv udnyttelse af fm-båndet kan endvidere ske efter en politisk bestemt vægtning af
forskellige hensyn til blandt andet sendemuligheder for lokalradioer. landsretten finder, at
sådanne forhold ikke i sig selv kan anses for at hindre en effektiv udnyttelse af fm-båndet
eller i øvrigt kan anses for stridende mod eu-retten.
landsretten finder på denne baggrund, og henset til det oplyste i erhvervsstyrelsens erklæring
af 29. oktober 2012 og forklaringen under hovedforhandlingen fra jeppe tanderup
kristensen, at det ikke er godtgjort, at fm-båndet i danmark var udnyttet på en måde, der var
i strid med de påberåbte eu-bestemmelser, herunder art. 9, stk. 1, i rammedirektivet, eller at
                                              - 182 -
kulturministeriet i øvrigt har handlet ansvarspådragende over for talpa i relation til
udnyttelsen af fm-båndet i danmark.
vilkårene for talpas deltagelse i udbuddet af fm5 i 2006
talpa har gjort gældende, at kulturministeriet er erstatningsansvarlig ved at have udelukket
talpa fra at deltage på lige fod med de øvrige bydende ved udbuddet af fm5 i 2006. talpa
blev derved afskåret fra at kunne erhverve fm5-koncessionen og derigennem forbedre sin
omsætning og sin kommercielle stilling i øvrigt og led som følge heraf tab. talpa har herved
navnlig henvist til de dagældende bestemmelser i tef art. 43, art. 49 og art. 86, jf. art. 82,
samt det almindelige eu-retlige ligebehandlings- og proportionalitetsprincip.
landsretten bemærker, at det som anført ikke beroede på radio- og tv-nævnets forhold, at
sky radio a/s indstillede sin virksomhed i november 2005. landsretten finder, at de
sagsøgte i den opståede situation havde både adgang til og i forhold til blandt andre sky
radio a/s også en forpligtelse til at udbyde fm5 på ny. det findes ikke ansvarspådragende
for nogen af de sagsøgte, at udbuddet skete i form af en åben auktion.
talpas deltagelse i udbuddet af fm5 i 2006 var betinget af særlige vilkår blandt andet om
afgivelse af en bindende erklæring om salg eller tilbagelevering af fm6-koncessionen samt
hæftelse for betaling af afgiften i hele den resterende koncessionsperiode. de øvrige vilkår for
deltagelse i 2006-auktionen var i vidt omfang svarende til 2003-auktionen, selvom der for
2006-auktionen var mulighed for opdeling af fm5, idet der kunne bydes på henholdsvis
vestkanalen, østkanalen og landskanalen. således var dr ligesom tidligere afskåret fra at
deltage, programtilladelse til fm5 (for så vidt angår østkanalen og landskanalen) kunne ikke
gives til tilladelseshaveren af fm6, koncessionsperioden var 8 år, og der skulle betales en fast
årlig koncessionsafgift fastsat efter det vindende bud samt en variabel omsætningsafhængig
afgift. yderligere svarende til vilkårene for 2003-auktionen påhvilede der fortsat alene fm5
en forpligtelse til public service-nyhedsdækning m.v.
landsretten finder, at talpa ikke har godtgjort, at udbuddet af fm5 i 2006 skete på en måde,
som er i strid med eu-retten. den afholdte auktion var transparent både for så vidt angår
udbudsmateriale og vilkår, og vilkårene blev efterlevet af de sagsøgte. de særlige vilkår for
                                             - 183 -
talpa fulgte af talpas erhvervelse af fm6 i 2003 og findes på den baggrund hverken
diskriminerende eller uproportionale.
landsretten finder derfor, at der ikke forelå en situation, hvor kulturministeriet usagligt og på
ansvarspådragende måde afskar talpa fra at deltage i udbuddet af fm5 i 2006 på lige fod med
andre bydende, sådan som talpa har gjort gældende.
udnyttelsen og udbygningen af dab-netværket
talpa har gjort gældende, at kulturministeriet har pådraget sig erstatningsansvar ved at have
forvredet konkurrencen for dab radio ved ikke at udbygge mux2 i den forudsatte takt til
brug for kommerciel radio og ved at tillade dr at sende på mux2.
landsretten finder, at vurderingen heraf må ske på baggrund af det oplyste om
hændelsesforløbet, og at det påhviler talpa at godtgøre, at den takt, hvormed dab blev
udbygget, eller dr’s anvendelse af dab medførte en ansvarspådragende krænkelse af talpa.
landsretten lægger til grund, at udbygningen af dab var begyndt forud for 2006, at dr
sendte udsendelser på mux1 og på ledige kanaler på mux2, og at talpa sendte sine
udsendelser fra efteråret 2004 tillige på mux2, men at sendemulighederne på mux2 i øvrigt
ikke var blevet udbudt.
kulturministeriet havde i notat af 6. juni 2006 om den mediepolitiske aftale for 2007-2010 om
udbygningen af dab anført blandt andet, at dr’s landsdækkende kanaler skulle sende i blok
1 fra 1. januar 2007 (mux1), mens blandt andre den femte og den sjette radiokanal skulle
sende i blok 2 (mux2) tillige med 3-4 andre landsdækkende kanaler, der skulle udbydes på
auktion uden programmæssige krav. sammenfattende blev dr’s dab-kapacitet foreslået
reduceret med ca. ⅓.
det fremgik af kulturministeriets notat af 9. oktober 2012 om medieaftalen for 2012-2014
blandt andet, at fm-båndet planlægges lukket ved udgangen af 2019, såfremt det medio 2018
kan konstateres, at minimum 50 % af radiolytningen sker på digitale platforme, og at der efter
et resultat af tekniske undersøgelser byttes om på de eksisterende digitale dab sendenet
                                              - 184 -
(blok 1 og 2) samt foretages en overgang fra dab til dab+. endvidere gennemføres et
udbud af de ledige sendemuligheder i dab blok 2 til kommercielle aktører snarest muligt,
men således at der tages hensyn til beslutningen om blokbytningen.
det fremgår af skønsmændenes besvarelse (spørgsmål 13, første erklæring), at det ikke har
haft nævneværdig betydning for det kommercielle radiomedie, at danmark radio opnåede
adgang til at sende på den ledige kapacitet i mux, og at skønsmændene vurderer, at mux
ikke har haft nogen betydning for kommerciel radio. skønsmændene har oplyst under
hovedforhandlingen, at alle deres kilder var enige herom.
jim receveur har forklaret blandt andet, at talpa tillige sendte sine udsendelser på dab på
mux2 fra oktober/november 2004, men mux2 kom aldrig i udbud. han var ikke enig i
skønsmændenes vurdering af, at dab ikke havde haft nævneværdig betydning for
kommerciel radio.
landsretten finder på den anførte baggrund, at det ikke er godtgjort, at kulturministeriet ved
de trufne beslutninger om dab og dr’s anvendelse heraf har handlet ansvarspådragende,
eller at beslutningerne har påført talpa tab.
samlet konklusion vedrørende talpas påstande
sammenfattende finder landsretten, at talpa ikke har godtgjort, at de sagsøgte i strid med de
påberåbte bestemmelser og principper i eu-retten over for talpa har fastsat krav eller har
handlet således, at talpas ret til lige adgang til det kommercielle radiomarked i danmark er
blevet krænket på en ansvarspådragende måde. da det af talpa i øvrigt anførte heller ikke
efter en samlet vurdering af hændelsesforløbet kan føre til, at talpa får medhold i de nedlagte
påstande, frifindes radio- og tv-nævnet og kulturministeriet for talpas påstande under denne
sag.
efter landsrettens vurdering af forløbet i sagen har landsretten ikke fundet anledning til at
stille præjudicielle spørgsmål til eu-domstolen som anført af talpa.
radio- og tv-nævnets selvstændige påstand
                                              - 185 -
radio- og tv-nævnet har nedlagt selvstændig påstand om, at talpa dømmes til at betale den
resterende koncessionsafgift. påstanden er beløbsmæssigt ubestridt.
det følger af det anførte, at talpa som følge af sit vindende bud på auktionen i 2003 var
forpligtet til at betale den svarende til buddet fastsatte årlige koncessionsafgift i hele perioden,
dvs. indtil den 14. november 2011, og landsretten finder, at det forhold, at talpa
tilbageleverede sin programtilladelse den 23. november 2009, og i øvrigt efter den 15.
november 2009, hvor koncessionsafgiften for 2010 var forfalden, ikke fritager talpa for
betalingsforpligtelsen.
ved vurderingen af den tabsbegrænsningspligt, der herefter påhvilede radio- og tv-nævnet,
finder landsretten henset til det anførte, at det var berettiget, at radio- og tv-nævnet i brev af
27. oktober 2008 til jim receveur som vilkår for, at talpa kunne overdrage fm6 til et
nyetableret selskab, newco, betingede en overdragelse af, at talpa fortsat hæftede for
betalingen af koncessionsafgift, hvis der ikke blev stillet bankgaranti for den resterende del af
tilladelsesperioden. efter talpas konkurs den 5. oktober 2009 fastholdt nævnet i brev af 12.
oktober 2009 betalingsforpligtelsen over for talpa, og betalingsforpligtelsen blev fastholdt
også i det videre forløb.
den 12. februar 2010 offentliggjorde kulturministeriet bekendtgørelse nr. 148 af 9. februar
2010 om genudbud af den sjette fm-kanal. det fremgik heraf blandt andet, at genudbuddet
skete i form af en såkaldt skønhedskonkurrence, at programtilladelsen ville blive udstedt for
en periode på 8 år, og at der skulle betales en nærmere fastsat, men alene variabel
omsætningsafhængig koncessionsafgift. det fremgik af udbudsmaterialet, at
ansøgningsfristen var den 10. maj 2010, og at en vinder ville blive offentliggjort senest den
30. juni 2010. den 22. juni 2010 blev fm6 a/s udpeget som vinder. radioudsendelserne
skulle startes senest seks måneder derefter. det er oplyst, at udsendelserne startede, men at der
ikke er blevet opnået en omsætning, der har medført, at grænsen for, hvornår den variable
afgift skal betales, er nået.
landsretten finder, at de sagsøgte på tilstrækkelig måde har varetaget den tabsbegræns-
ningspligt, der påhvilede dem. hverken tidsforløbet eller det forhold, at genudbuddet af fm6 i
                                             - 186 -
2010 skete i form af en skønhedskonkurrence, for en otteårig periode og på andre
betalingsvilkår end ved udbuddet af fm6 i 2003 og udbuddet af fm5 i 2006, findes at
medføre, at radio- og tv-nævnet helt eller delvis har fortabt sit krav.
landsretten finder, at det af talpa i øvrigt anførte heller ikke efter en samlet vurdering af
hændelsesforløbet fører til, at radio- og tv-nævnet helt eller delvis har fortabt sit krav,
hvorfor nævnets selvstændige påstand tages til følge.
ved fastsættelse af sagens omkostninger bemærkes, at sagens forberedelse for landsretten har
været særdeles omfattende, herunder er der afholdt en mundtlig forhandling af to retsdages
varighed vedrørende spørgsmålet om præjudiciel forelæggelse. hovedforhandlingen har varet
i 10 retsdage. sagens samlede værdi er på lidt over 350 mio. kr. henset hertil og i øvrigt til
sagens karakter og betydning findes de sagsomkostninger, som talpa skal betale til de
sagsøgte til dækning af udgift til advokat inklusiv moms at burde fastsættes efter et samlet
skøn til 3 mio. kr. talpa skal endvidere betale 68.900 kr. i godtgørelse for de sagsøgtes udlæg
vedrørende skønserklæring og 4.000 til dækning af retsafgift. i øvrigt betales honorarer
vedrørende skønnet, herunder afhjemlingen i retten, af talpa.
                                  thi kendes for ret:
radio og tv-nævnet og kulturministeriet frifindes.
talpa radio b.v. skal til radio- og tv-nævnet betale 45.000.000 kr. med procesrente af
22.500.000 kr. fra den 15. november 2009 og af 22.500.000 kr. fra den 15. november 2010.
i sagsomkostninger skal talpa radio b.v. betale 3.072.900 kr. til radio og tv-nævnet og
kulturministeriet.
det idømte skal betales inden 14 dage efter denne doms afsigelse.
sagsomkostningerne forrentes efter rentelovens § 8 a.