text:
v0042000 - jf
                                 udskrift
                                     af
                   sø- & handelsrettens dombog
                                ____________
den 21. april 2006 blev af retten i sagen
v-42-03
tvilum-scanbirk aps
(advokat frank bøggild)
   mod
rugballe møbelfabrik a/s
(advokat morten stadil)
afsagt sålydende
                                   d o m:
indledning og påstande
sagens spørgsmål er om fire af rugballe møbelfabrik producerede kom-
moder har en sådan lighed med kommoder fremstillet af tvilum-scanbirk
i serien cubic at der er grundlag for at forbyde rugballe møbelfabriks
markedsføring af deres kommoder.
tvilum-scanbirk har nedlagt følgende påstande:
    1. forbud afsagt af fogedretten i middelfart den 14. marts 2003 stad-
       fæstes, og den stillede sikkerhed på ½ mio. kr. frigives til tvilum-
       scanbirk.
                                       -2-
    2. rugballe møbelfabrik forbydes at producere, sælge og markedsføre
        kommoderne vist i bilag 1, c, 3 og 4.
    3. rugballe møbelfabrik skal til tvilum-scanbirk betale 2½ mio. kr.
        med procesrente fra sagens anlæg den 21. marts 2003.
sagen drejer sig om følgende kommoder produceret af rugballe møbelfa-
brik der er nævnt i påstand 2, og som af tvilum-scanbirk er holdt op
mod fire af dette selskab producerede kommoder:
                                   tvilum-scanbirk
  bilag   rugballe møbelfabrik           nr.       tvilum-scanbirk
    1     bred med fire skuffer         30333      to lave og tre høje skuffer
    c     smal med fem skuffer          30331      to lave og fire høje skuffer
    3     bred med fem skuffer          30335      fire lave og fire høje skuffer
          med to gange fire skuf-
    4     fer                           30336      fire lave og seks høje skuffer
der henvises nærmere til side 11.
rugballe møbelfabrik har nedlagt påstand om at fogedforbuddet ophæves
og har i øvrigt påstået frifindelse.
sagsfremstilling
i slutningen af april 2002 udstillede rugballe møbelfabrik på bellamessen
nogle kommoder som efter tvilum-scanbirks opfattelse var i strid med
deres rettigheder til kommoder i serien cubic. tvilum-scanbirk anmodede
ved rekvisition af 30. april 2002 fogedretten i middelfart om forbud mod
rugballe møbelfabriks markedsføring af disse kommoder.
sagen blev foretaget den 3. maj 2002.
fogedretten besigtigede de møbler som parterne havde medbragt.
under sagen forklarede administrerende direktør ole lund andersen bl.a.
at han har været inden for møbelbranchen i 24 år. tvilum-scanbirk op-
stod ved en fusion mellem en række danske møbelfabrikker. virksomhe-
den satser meget på udvikling af nye produkter. der er således 30 ansatte
der alene beskæftiger sig med produktudvikling. hertil kommer fem eks-
terne designere.
                                         -3-
cubic-serien blev præsenteret første gang på bellamessen i maj 2000.
forud for denne præsentation var der gået 12 måneders analysearbejde
hvor designeren mette fårup var kommet frem til at trenden viste at
møblerne skulle være kubistiske. det er første gang tvilum-scanbirk har
fået designet og produceret en hel serie af møbler. i forbindelse med ud-
viklingen brugte man meget tid på at udvikle greb og ben, herunder stø-
beværktøjer. man har en særlig aftale med leverandøren om at de speci-
elle greb og ben kun må produceres til tvilum-scanbirk. cubic-serien ad-
skiller sig bl.a. fra de tidligere af tvilum-scanbirk producerede møbler ved
at dybden på skufferne der ellers er 40 cm, her er 50 cm. grunden til at
tvilum-scanbirk altid tidligere har benyttet 40 cm i dybden, er at det pas-
ser meget fint med en spånplade der i standardmål måler 122 cm. et an-
det af cubic-seriens særpræg er at uanset hvilken farve møblet har, er
alle skufferne ahornfarvede indvendig og har greb med aluminiumslook. i
starten producerede man kun serien i ahorn, senere begyndte man at
producere i kirsebær og bøg, og for nylig er man begyndt produktion i
aluminiumsfarve. der har været store udviklingsomkostninger ved den
aluminiumsfarvede serie idet det er teknisk vanskeligt at fremstille mela-
min i den farve. da cubic-serien blev udviklet, fandtes der selvfølgelig for-
skellige kommoder, men ikke nogen med det samme udtryk. serien er
blevet kraftigt markedsført på messer i usa, tyskland, frankrig, england
og singapore. derudover udsender man prislister, inspirationsblade og
indstik i forskellige blade og aviser samt tv-reklamer og annoncer. over
en periode på ca. to år har man brugt omkring 4 millioner danske kroner
på markedsføring. det var meningen at der i næste uge skulle køre nogle
tv-spots, men hvis rugballe møbelfabrik fortsat kan sælge sine kopier, vil
spottene blive stoppet. normalt sælger tvilum-scanbirk en hel del i cu-
bic-serien når selskabet er på messe. på messen i bellacentret der har
strakt sig siden onsdag den 1. maj 2002, har selskabet ikke fået solgt
noget. selskabet får hele tiden besked på at rugballe møbelfabrik produ-
cerer en kopi der er billigere. i de første 4 måneder i 2002 har tvilum-
scanbirk solgt for 26 mio. kroner i cubic-serien. i 2001 solgte selskabet
for 69 mio., og selskabet regner med at det i 2002 når op på et salg på ca.
120 mio. tvilum-scanbirk regner med at lancere flere komponenter til se-
rien en gang i efteråret. ole lund andersen blev første gang opmærksom
på rugballe møbelfabriks kopimøbler den 29. april 2002 da han så dem på
                                       -4-
messen i bellacentret. senere da messen åbnede, blev han også gjort op-
mærksom på dem af kunderne. rugballes priser er ca. 10% lavere.
egon christensen forklarede under fogedsagen bl.a. at han startede rug-
balle møbelfabrik i 1973. for ca. et år siden overdrog han selskabet til sin
datter, carina christensen. han arbejder fortsat i selskabet. først produce-
rede fabrikken kun senge, senere kom der soveværelsesmøbler til. for tre
år siden på bellamessen præsenterede selskabet kommoder med metal-
ben. han er bekendt med tvilum-scanbirk og selskabets produkter.
rugballe møbelfabrik har ikke forsøgt at efterligne cubic-serien. der er
alene tale om en videreudvikling af allerede benyttede modeller. målene
på kommoderne kom ud fra praktiske formål idet de skal gå op med må-
lene på en standardspånplade, ellers er der for højt spildprocent. en stan-
dardplade er 2,07 m hvilket passer fint med en dybde på skufferne på 50
cm. på virksomhedens tidligere kommoder har man dog anvendt en dybde
på 45 cm. indvendig beklædning i skufferne er brugt siden sidst i 70'erne,
dog i forskellige materialer. den nye serie har afrundede hjørner på top-
pladen, da det er det folk vil have. med den udformning risikerer man ikke
at børn kommer til skade. grunden til at man ikke har anvendt afrundede
hjørner hele tiden, er at det først for nylig er blevet teknisk muligt at pro-
ducere afrundede kanter. virksomheden har altid produceret kommoder
hvor toppladen blev kørt helt ud til siden. kendetegnet er at den stopper,
så den flugter med resten af kommoden, så køberne kan stille 2 kommo-
der helt tæt sammen. kommoderne har fået det kubistiske udseende som
følge af tidens trend. formen på grebene er fastsat ud fra hvad han kunne
få leveret. benene er udviklet af møbelfabrikken selv.
udviklingsomkostningerne har været begrænsede da der er tale om en
videreudvikling af den serie som de hele tiden har kørt med. rugballe
møbelfabrik er således kørt videre med samme sidehøjde og samme vari-
anter i serien. måske har udviklingen kostet 150.000 kroner. rugballe
møbelfabriks kunder er typisk de samme som tvilum-scanbirks, det vil
sige kæder af varehuse og møbelbutikker. han har ikke hørt noget fra
sine kunder på bellamessen om at hans møbler ligner tvilum-scanbirks.
de møbler der er udstillet på messen, er prototyper der endnu ikke er sat
i produktion. han har solgt tre eksemplarer i alt. serien skal sættes i pro-
duktion lige efter sommerferien. han forventer en omsætning på 3-5 mio.
                                      -5-
kroner i det første år. der er endnu ikke taget stilling til hvilke markedsfø-
ringsomkostninger der skal medgå. rugballe møbelfabrik har ikke tidligere
produceret kommoder med afrundet kant eller brugt firkantede fødder,
aluminiumsgreb, aluminium i firkantet form eller ahorn indvendigt i skuf-
fer.
efter procedure afsagde fogedretten følgende kendelse:
”det er klart, at der kun i begrænset omfang kan opnås beskyttelse af
udformning af kommoder og natborde med skuffer, som de i sagen om-
handlede. imidlertid er lighederne mellem de af tvilum-scanbirk a/s og
de af rugballe møbelfabrik a/s fremstillede møbler iøjnefaldende. ret-
ten har herved lagt vægt på såvel dimensioner, ben, materiale, afrundet
topplade, skuffernes indvendige udførelse samt det forhold, at serierne ...
møbel for møbel matcher hinanden, således at 6 ud af 7 af de af tvilum-
scanbirk a/s fremstillede skuffemøbler kan genfindes hos rugballe møbel-
fabrik a/s. fogedretten finder det herefter sandsynliggjort, at rekvisitus
ved sin handlemåde krænker rekvirentens ret efter markedsføringslovens
§ 1. da de øvrige betingelser i retsplejelovens § 642 efter det i sagen op-
lyste tillige er opfyldt
                                 bestemmes:
rekvisitus rugballe møbelfabrik a/s forbydes at producere, lade produce-
re, sælge, markedsføre, importere og eksportere de i bilag 8-16 viste
møbler, der af rekvisitus forhandles under navnene: høj, smal kommode,
lav kommode, kombiskab, høj kommode, dobbeltkommode og natbord i
materialerne bøg melamin, ahorn melamin og aluminium melamin.”
forbuddet blev nedlagt mod en sikkerhed på 100.000 kroner.
sagen blev forligt på vilkår at tvilum-scanbirk frafaldt erstatningskrav,
dog således at tvilum-scanbirk skulle være berettiget til at indbringe er-
statningskrav fra sagen under en ny sag hvis rugballe møbelfabrik efter
forliget på ny krænkede tvilum-scanbirks produktrettigheder, og tvilum-
scanbirk ved dom fik medhold heri.
                                     -6-
sagen blev afsluttet ved at sø- og handelsretten den 17. september
2002 efter at rugballe møbelfabrik havde taget bekræftende til genmæle
over for tvilum-scanbirks påstand om stadfæstelse af fogedforbuddet og
om forbud mod produktion og markedsføring af de pågældende kommo-
der, afsagde dom i overensstemmelse med tvilum-scanbirk påstand og
tillagde tvilum-scanbirk 6.000 kr. i sagsomkostninger.
i januar 2003 blev tvilum-scanbirk opmærksom på rugballe møbelfa-
briks markedsføring af de fire kommoder som denne sag vedrører. tvi-
lum-scanbirk indgav forbudsrekvisition dateret den 3. februar 2003. tvi-
lum-scanbirk nedlagde følgende påstande:
1. det forbydes rugballe møbelfabrik at producere, lade producere, sæl-
    ge, markedsføre, importere og/eller eksportere de i bilag 19-22 viste
    kommodemøbler
2. rugballe møbelfabrik tilpligtes at hjemkalde de i bilag 19-22 viste
    kommodemøbler fra agenter, forhandlere og øvrige kunder.
rugballe møbelfabrik nedlagde påstand om at forbuddet nægtedes
fremme.
sagen blev foretaget den 28. februar 2003.
direktør ole lund andersen forklarede at han kunne vedstå den tidligere i
fogedretten den 3. maj 2002 afgivne forklaring. han forklarede endvidere
at kommoderne i ahornmelamin er den mest sælgende del af cubic-
serien, så at sige flagskibet idet salget af netop disse kommoder udgør
mere end 50% af det samlede salg i serien. cubic-serien blev oprindelig
udviklet som en kommodeserie. senere kom der biprodukter til som
vitrineskabe og senge. de fire kommoder som rugballe møbelfabrik efter-
ligner, er de mest solgte og de mest gængse møbler i serien. siden fo-
gedsagen i maj 2002 har tvilum-scanbirk brugt yderligere 800.000 kr.
på markedsføring. han regner med at cubic-serien vil sælge for 150
millioner kr. i 2003 hvilket er en stigning i forhold til 2002 på 30%. sal-
get af cubic-møbler er indbringende for tvilum-scanbirk idet dæknings-
bidraget er så højt som 52%. tvilum-scanbirk har store forventninger til
                                      -7-
serien idet salget af møblerne fortsat er stigende. i den korte periode
hvor rugballe møbelfabrik producerede de møbler der blev forbudt under
forbudssagen i maj 2002, stoppede salget af møblerne i cubic-serien to-
talt. dengang var der alene en prisforskel på 10% i rugballe møbelfabriks
favør, nu er prisforskellen endnu større. han blev først opmærksom på
rugballe møbelfabriks nye produkt da han i slutningen af januar 2003
kom hjem fra köln-messen. mens han havde været væk, var hans salgs-
chef blevet kontaktet af forskellige kunder der havde set rugballe møbel-
fabriks produkt. de troede alle sammen at cubic-serien var blevet udvi-
det og ville vide mere om de nye elementer. da han var inde i biva for at
købe den kommode fra rugballe møbelfabrik han havde med i dag, var
ekspedienten i tvivl om hvad det var for en kommode han ønskede at
købe. biva er i øjeblikket den eneste møbelkæde der forhandler både cu-
bic-serien og rugballe møbelfabriks produkter. cubic-serien omfatter må-
ske i alt en 14-15 produkter med senge i forskellige størrelser. hertil
kommer så variationerne i materiale. der findes andre kommoder på
markedet med afrundede kanter og afrundede topplader, og der findes
også andre kommoder med ben, men der er ikke nogen kommoder der
ud fra en samlet bedømmelse af kommoden har det samme udtryk som
kommoderne i cubic-serien. han overvåger markedet intenst og er helt
sikker på at der ikke er andre der producerer møbler der ligner cubic-
serien. hvis tvilum-scanbirk havde haft kendskab til sådanne møbler,
ville der have været en forbudssag vedrørende disse. han har ikke set
møbler fra gautiers galaxy på det danske marked.
direktør carina christensen forklarede at hun har været direktør for og
ejer af rugballe møbelfabrik siden april 2001 hvor der gennemførtes et
generationsskifte. hun startede sit arbejde i fabrikken i 1998. arbejdet
består i at designe, tegne og nyudvikle møbler. i den forbindelse tager
hun på messer for at få inspiration. efter at rugballe møbelfabrik i 2001
havde startet produktion af en ny serie af skabe, ønskede hun at forny
selskabets kommodeproduktion. først tegnede hun den kommodeserie
der blev nedlagt forbud mod i maj 2002. efter justifikationssagen blev
disse kommoder stillet væk, og i efteråret 2002 startede hun forfra på at
designe en kommodeserie. hun brugte vel en lille måneds tid sammen
med nogle andre medarbejdere på at skabe de fire kommoder som denne
sag drejer sig om. kommoderne blev sat i produktionen i starten af de-
                                      -8-
cember 2002. der blev lavet 600 kommoder af hver slags, dog 800 af
dobbeltkommoden. ca. 500 kommoder af hver slags er blevet solgt til
møbelkæden biva. rugballe møbelfabrik foretager ikke nogen selvstændig
markedsføring af kommoderne. fabrikken stiller heller ikke nogle særlige
krav til den markedsføring som biva eventuelt måtte foretage. rugballe
møbelfabrik agter at producere flere kommoder idet kommoderne er ble-
vet godt modtaget. kommoderne er designet i overensstemmelse med
tidens trend som rummelige møbler der kan bruges overalt i huset og
ikke kun i soveværelset. på det tidspunkt hvor hun designede møbelseri-
en, var cubic-serien selvfølgelig på markedet, og hun havde også kend-
skab til den. naturligvis dannede cubic-serien en del af grundlaget for
inspirationen til de kommoder som hun tegnede, lige så vel som alle an-
dre kommoder på markedet har gjort det. rugballe møbelfabrik laver
hverken senge, kombiskab, skænk eller vitrineskab i serien, ligesom de
kun laver kommoderne i ahorn og ikke i kirsebær, hvid, aluminium eller
bøg. grunden til at hun satte ben på kommoderne, var at det forbru-
gerne vil have i dag, er det lette skandinaviske look. møblerne skal helst
give indtryk af at svæve. forbrugernes ønsker var også afgørende for at
hun valgte at lade kommoderne producere i ahornmelamin. bøgemelamin
er umoderne, og ahornmelamin virker langt mere ægte end hvid mela-
min. det er helt bevidst at kommodernes mål er forskellige fra kommo-
derne i cubic-serien. hun gjorde sig faktisk umage for at foretage en dif-
ferentiering. den eneste lighed i målene er at kommodernes dybde er 50
cm. dette skyldes markedets krav om rummelighed samt at standardpla-
dernes mål er 207 cm og derfor udnyttes mest økonomisk ved denne
dybde. kommodernes ben adskiller sig fra cubic-seriens idet de er tre-
kantede. egentlig ville hun helst have brugt firkantede ben, men hun var
bange for at dette ville komme til at betyde at kommoderne lignede cu-
bic-seriens for meget. benene er af plast, og hun har købt dem som stan-
dardprodukt hos en leverandør. baggrunden for at benet er lavet af plast
og ikke af metal, er at plastic er billigt og let at håndtere. modefarven
for ben er aluminiumsfarvet, om det så er metal eller plastic, og derfor er
hendes kommodes ben også i den farve. grebet på skufferne har hun
udviklet i samarbejde med en designer. ligesom benene er grebet far-
vemæssigt bestemt af tidens trend, nemlig looket i aluminium. grebet er
vinklet, så det set forfra giver en genspejling. set fra siden er det ande-
næbsagtige præg tydeligt. rugballe møbelfabrik har selv bekostet udvik-
                                       -9-
lingen af den form som grebet støbes i. den kostede ca. 55.000 kr. top-
pladen på kommoden går frem til kommodens kant og har en runding.
da hun skulle beslutte hvordan toppladen skulle se ud, havde hun sin
tyske leverandør på besøg. han viste forskellige muligheder for afrunding
af pladen. en hel del af dem var alt for moderne til møblets målgruppe.
hun valgte derfor det buede look der også ligger i tiden. det virker også
en smule mere eksklusivt. de afrundede topplader bruges af mange andre
producenter på markedet, f eks. club 8. møblerne fra gautier galaxy har
også afrundede topplader. at toppladerne går ud til kanterne, er en del af
det kubistiske look som hun er gået efter i sit design siden 1999. alle
skufferne i kommoderne er 14 cm høje og går hele vejen igennem kom-
moden. der er således ikke nogle mindre skuffer i nogle af kommoderne
hvilket gør at de adskiller sig væsentligt fra kommoderne i cubic-serien.
hun ville egentlig gerne have lavet mindre skuffer i nogle af kommoder-
ne, men valgte bevidst at nøjes med de store skuffer for at undgå mulig-
heden for forveksling. det er at foretrække hvis skuffens indvendige be-
klædning svarer til kommodens udvendige beklædning. det gør den også
i nogle af rugballe møbelfabriks tidligere modeller, men ikke i denne. her
har man af prismæssige årsager valgt at sætte en hvidlig bund i kommo-
den. i cubic-serien er skufferne også indvendigt farvet i ahorn. skuffer-
nes antal adskiller sig fra antallet af skuffer i cubic-serien. hun valgte
bevidst at benytte et andet antal i for at undgå forvekslingsrisiko. den
tidligere serie som rugballe møbelfabrik producerede, matchede tvilum-
scanbirk a/s's serie meget nøjere end den nye. hvis rugballe møbelfa-
brik blev mødt med et erstatningskrav på 7-8 millioner kr., ville virksom-
heden skulle lukke. egenkapitalen er kun på ca. 900.000 kr. det var hen-
de der rettede henvendelse til biva og viste den nye kommodeserie frem.
hun har ikke drøftet med biva hvad der skal ske hvis der nedlægges for-
bud. hun var overbevist om at serierne var væsentligt forskellige og
fandt derfor ikke behov for sådanne drøftelser. de nye kommoder har
endnu ikke været medbragt på messer, og hun agter ikke at tage dem
med på bellamessen i år. kommoderne markedsføres ikke af rugballe
møbelfabrik i øjeblikket.
den 14. marts 2003 afsagde fogedretten følgende kendelse:
”det må lægges til grund, at det har taget en industriel designer 1 år og
                                     - 10 -
kostet ca. 400.000 kr. at udvikle cubic-seriens møbler, greb og ben.
kommoderne i cubic-serien fremstår således som de gør som følge af
en udviklingsindsats fra tvilum-scanbirk a/s. endvidere må det lægges
til grund, at kommoderne hidtil har været de eneste kommoder i ahorn-
melamin på markedet med den særlige kubistiske fremtoning. cubic-
seriens markedsposition er desuden blevet styrket af en massiv mar-
kedsføringsindsats, idet der er anvendt ca. 4,8 millioner kr. til mar-
kedsføringsomkostninger. kommoderne i cubic-serien har herefter det
fornødne særpræg til at nyde beskyttelse efter markedsføringslovens §
1.
de af rugballe møbelfabrik a/s fremstillede kommoder, der er afbilledet
på de ved denne kendelse hæftede bilag 1, adskiller sig på mål, skuffe-
antal og andre specifikke punkter fra kommoderne i cubic-serien.
helhedsindtrykket af kommoderne i de to serier er imidlertid det sam-
me, og det vil være umuligt for den gennemsnitlige forbruger at skelne
mellem kommoderne. de af rugballe møbelfabrik a/s fremstillede
kommoder er derfor udformet på en sådan måde, at de krænker de af
tvilum-scanbirk a/s fremstillede kommoder i cubic-serien.
det forhold, at rugballe møbelfabrik a/s som følge af det forlig, der
blev indgået i forbindelse med den tidligere forbudssag, vil kunne blive
mødt med et erstatningskrav i en sag, hvis der i nærværende sag op-
nås dom for, at tvilum-scanbirk a/s's rettigheder krænkes, yder ikke
tvilum-scanbirk a/s tilstrækkeligt værn mod rugballe møbelfabrik a/s’
krænkelse, jf. retsplejelovens § 643.
under hensyn til, at rugballe møbelfabrik a/s ligger inde med et ikke
ubetydeligt lager af kommoder, og at der efter det oplyste er interesse
for møblerne, findes forbuddet alene at kunne nedlægges mod sikker-
hedsstillelse, der i mangel af oplysninger fra rugballe møbelfabrik a/s
af fogedretten skønsmæssigt fastsættes til 500.000 kr.
vedrørende tvilum-scanbirk a/s's påstand om, at rugballe møbelfabrik
a/s tilpligtes at hjemkalde de omhandlede kommoder fra agenter, for-
handlere og øvrige kunder, findes dette at ligge ud over, hvad der kan
pålægges efter retsplejelovens § 641, stk. 2.
                                    - 11 -
                             thi bestemmes:
hvis tvilum-scanbirk senest den 21. marts 2003 stiller sikkerhed på
500.000 kr., vil følgende forbud blive nedlagt:
"rekvisitus rugballe møbelfabrik a/s forbydes at producere, lade produ-
cere, sælge, markedsføre, importere og/eller eksportere de i bilag 1 viste
kommodemøbler, dvs. bred 4-skuffet kommode, smal 5-skuffet kommo-
de, bred 5-skuffet kommode og dobbelt 8-skuffet kommode.”
rekvirent tvilum-scanbirk a/s's påstand om, at rekvisitus tilpligtes
at hjemkalde kommoderne fra forhandlere mv. nægtes fremme.”
sikkerheden blev stillet samme dag og forbuddet nedlagt.
der er fremlagt følgende oversigt over kommodernes mål:
  oversigt over kommodernes mål:
                                            bredde   dybde   højde
 rugballe møbelfabriks brede kommode             69     50       87
 med fire skuffer
 tvilum-scanbirks nr. 30333                      74     50       89
 forskel                                          5      0        2
 rugballe møbelfabriks smalle kommode            43     50     106
 med fem skuffer
 tvilum-scanbirks nr. 30331                      43     50     124
 forskel                                          0      0       18
 rugballe møbelfabriks brede kommode             69     50     106
 med fem skuffer
 tvilum-scanbirks nr. 30335                      74     50     124
 forskel                                          5      0       18
 rugballe møbelfabriks kommode med to           137     50       87
 gange fire skuffer
 tvilum-scanbirks nr. 30336                     148     50       89
 forskel                                          9      0        2
rugballe møbelfabrik har som nævnt henvist til et lignende møbel på om-
rådet, gautiers galaxy-kommode. efter denne kommodes fremtræden og
de sparsomme oplysninger om dens markedsføring, herunder om den har
været markedsført i danmark i 2002 eller senere, har retten ikke tillagt
dette produkt betydning for sagen.
                                     - 12 -
tvilum-scanbirks tabsopgørelse
rugballe møbelfabrik solgte følgende 2.210 kommoder til biva:
558 stk. smal kommode med fem skuffer
532 stk. bred kommode med fire skuffer
528 stk. bred kommode med fem skuffer
592 stk. kommode med to gange fire skuffer.
carina christensen har i erklæring af 5. september 2003 anført
at rugballe møbelfabrik ikke har solgt kommoder omfattet af fogedret-
tens kendelse af 3. maj 2002,
at rugballe møbelfabrik har solgt det ovenfor nævnte antal kommoder til
biva og ikke har solgt til andre, og
at rugballe møbelfabrik omsætning og fortjeneste ved salget udgjorde
henholdsvis 772.630 kr. og 24.328 kr.
oplysningerne er bekræftet i erklæring af 5. september 2003 fra statsau-
toriseret revisor kenneth brønlund.
tvilum-scanbirk har opgjort sit tab ved at sammenholde forventet om-
sætning opgjort på baggrund af historiske salgstal af fire kommoder der
kan sammenlignes med rugballe møbelfabriks fire kommoder, med reali-
seret omsætning i perioden maj 2002 til april 2003 (12 måneder).
 model      forventet omsætning    realiseret omsætning   manglende omsætning
 30331                 10.143.000               6.981.000             3.162.000
 30333                 18.468.000              15.304.000             3.164.000
 30335                 19.872.000              14.045.000             5.827.000
 30336                 28.460.000              27.502.000               958.000
 i alt                 76.943.000              63.832.000            13.111.000
tabet ved dækningsgrad 52 bliver herefter 6.817.720 kr.
vedrørende markedsfortrængning har tvilum-scanbirk lagt til grund at de
af rugballe møbelfabrik solgte kommoder har fortrængt tvilum-scanbirks
kommoder i forholdet 1:1 hvorfor afsætningstabet efter selskabets opfat-
telse kan opgøres således:
                                       - 13 -
 model         antal             stykpris          omsætning
 30331                  558                  407          227.106
 30333                  532                  410          218.120
 30335                  528                  572          302.016
 30336                  592                  755          446.960
 i alt                2.210                             1.194.202
mistet dækningsbidrag er herefter opgjort til 620.985 kr.
tvilum-scanbirk har opgjort de samlede markedsføringsomkostninger til
cubic-serien til ca. 6,2 mio. kr. til dels skønsmæssigt beregnet som en
andel af tvilum-scanbirks samlede udgifter til markedsføring.
statsautoriseret revisor torben aunbøl har afgivet en erklæring af 7. sep-
tember 2004 om ”de faktiske resultater (vedrørende afsætningstab og
tab som følge af markedsforstyrrelse for tvilum-scanbirks … cubic-
modeller)”.
forklaringer:
ole lund andersen har afgivet supplerende forklaring, i alt væsentligt i
overensstemmelse med sine forklaringer for fogedretten. tvilum-scanbirk
udvikler to nye produkter om dagen. der er 35 ansatte i produktudvik-
lingsafdelingen og ca. 30 arkitekter tilknyttet. tvilum-scanbirk følger
trenden og er med til at skabe trenden. tegneren af cubic-serien, mette
faarup, der er industriel designer, var tidligere ansat, men arbejder nu
selvstændigt. tvilum-scanbirks produkter er i området fra ”the low end
to the middle end”. produkterne sælges i traditionelle møbelhuse og til
møbelkæder samt til discountmøbelforretninger og byggemarkeder. tvi-
lum-scanbirk sælger også til biva hvor en ekspedient som tidligere for-
klaret havde svært ved at skelne mellem tvilum-scanbirks kommode og
rugballe møbelfabriks kommode. tvilum-scanbirks seneste årsomsæt-
ning er på 2,8 mia. kr., og resultatet før skat er på ca. 400 mio. kr. sel-
skabet har 1.800 medarbejdere i danmark og 120 i usa.
som særpræg ved cubic-seriens kommode fremhæver han dybden på 50
cm, toppladens udformning og placering på sidestykkerne, det helt speci-
elle, og specialudviklede, kubistiske greb, de specialudviklede ben og dis-
ses placering samt den indvendige foliering. der er anvendt omkring
                                       - 14 -
200.000 kr. alene til værktøjer til grebet, og de samlede udviklingsom-
kostninger til grebet andrager ca. 400.000 kr.
på tidspunktet for udviklingen af cubic-serien var bøgelaminering det
dominerende. tvilum-scanbirk valgte ahornlaminering, og den ahornla-
minerede udgave er nu flagskibet i serien. tvilum-scanbirk har produce-
ret senge og klædeskabe i cubic-serien, men det bærende i serien er
kommoden. cubic-serien har været på markedet i nogle år og er for-
mentlig på toppen nu.
tvilum-scanbirk lancerer sine produkter på messer hvor man etablerer
kundekontakter. produkterne lanceres som færdigudviklede og leverings-
klare, således at man på messerne kan tage mod ordrer. om påvirknin-
gen af rugballe møbelfabriks første version på salget har vidnet henholdt
sig til sin forklaring i fogedretten. påvirkningen skete ikke blot på mes-
sen, men også senere indtil sagen blev afklaret i september 2002 ved
forliget.
hvis rugballe møbelfabrik ud over de fire produkter som selskabet mar-
kedsførte i januar 2003, havde medtaget et natbord i samme stil, havde
man dækket de fem bedst sælgende af tvilum-scanbirks produkter. der
er ingen anden forklaring på tvilum-scanbirks tab end rugballe møbelfa-
briks aktiviteter.
carina christensen har supplerende forklaret at hun er uddannet cand.
negot. og overtog rugballe møbelfabrik fuldstændigt i 2001. rugballe
møbelfabrik producerer billige møbler, i det væsentlige til eksport. tidli-
gere var usa det største marked. de møbler man solgte op gennem
90’erne var efterhånden utidssvarende, og vidnet har i samarbejde med
anders nørgaard udviklet en mere tidssvarende produktion på grundlag
af inspiration fra messer som köln-messen, fra kataloger m.v. og dialog
med kunder. det var anders nørgaard der valgte ahornlaminering som er
hvad forbrugeren vil have i dag. det havde været trenden siden 1998.
det er også et modefænomen at kommoder i dag anvendes i flere rum
end i soveværelser, fx i stuer og entreer, og denne tendens har betyd-
ning for udformningen. de kommoder der blev lanceret i 2003 (”version
2”), blev udviklet i perioden oktober-december 2002 bl.a. i dialog med
                                      - 15 -
biva. produktionen begyndte i december 2002 og sluttede foreløbig i ja-
nuar 2003. det er for rugballe møbelfabrik almindeligt at gennemføre en
produktion af en vis størrelse og så, eventuelt midlertidigt, skifte til noget
andet. den samlede produktion var på 2.565 stykker.
de ben der er benyttet på version 2, er standardprodukter. hun har be-
talt 55.000 kr. for værktøjer til grebet som er valgt fordi det på væsentlig
måde adskiller sig fra det ikke profilerede greb som tvilum-scanbirk be-
nytter til cubic-serien. rugballe møbelfabriks greb er større. inden for
den tendens der er og under anvendelse af standardprodukter har hun
søgt at differentiere version 2 så meget som muligt fra tvilum-scanbirks
cubic-serie. i den forbindelse har hun bevidst fravalgt at have forskellige
skuffehøjder, således som cubic-serien har det. hun har også tilstræbt
målforskelle, men med de eksisterende standardplader står valget mel-
lem 40 og 50 cm dybde. sokler er out, i dag kræver forbrugerne ben. når
man vælger ahorn, eller af moden bliver dikteret ahorn, følger det at
greb skal være af aluminium. de to ting hører sammen. toppladen til
version 2 er lavet i tyskland, den er rugballe møbelfabrik ikke i stand til
at fremstille. de anvendte buer er standarder. der er forskellige former
for buer, den mest almindelige er et cirkelslag.
rugballe møbelfabrik foretager ikke selvstændig markedsføring af deres
produkter. det overlader man gerne til kunderne, møbelforhandlerne.
dækningsbidraget på produktionen var, som det fremgår af hendes er-
klæring af 5. september 2003, beskedent. det var fordi det var det første
produktionsforløb. senere produktioner ville have ført til et væsentlig hø-
jere dækningsbidrag. der har ikke været salg af version 2 til andre end
biva som er en stor og god kunde.
på bellamessen i 2002 præsenterede rugballe møbelfabrik nogle prototy-
per som ikke fik større interesse, og som derfor ikke kan have skadet
tvilum-scanbirks salg. ingen af disse prototyper som forliget fra septem-
ber 2002 vedrører, findes i dag.
det er ikke almindeligt at sælge møbler over nettet. kunderne vil se dem
og prøve dem først. biva har ikke haft succes med at sælge over nettet.
                                     - 16 -
rugballe møbelfabrik producerer ikke til lager.
produktchef finn knudsen har forklaret at han har været hos tvilum-
scanbirk i 10 år. han har siden 2002 været salgschef for norden. han
kan bekræfte at cubic-serien har været en succes. salgsarbejde på mes-
ser er væsentlige for præsentationen af produkter og afsætningen af
dem.
på bellamessen i 2002 blev han af samarbejdspartnere gjort opmærksom
på at der stod nogle cubic-møbler på en anden stand, og det viste sig at
være rugballe møbelfabriks kopier. indtil der kom et fogedforbud, var
tvilum-scanbirks samarbejdspartnere meget tøvende. de var bekymrede
for hvad der ville ske når der var et billigere, konkurrerende produkt på
markedet. da tvilum-scanbirk indtil forbuddet kom, ikke kunne sige no-
get klart, gik kunderne andre steder hen, og tvilum-scanbirks salg blev
langt mindre end forventet. uroen medførte såvel et afsætningstab som
en betydelig markedsforstyrrelse.
statsautoriseret revisor torben aunbøl har forklaret om sit arbejde med
udarbejdelsen af sin erklæring af 7. september 2004.
statsautoriseret revisor kennth brønlund har forklaret om sit arbejde
med udarbejdelsen af sin erklæring af 5. september 2003.
parternes procedure:
tvilum-scanbirk har anført at cubic-serien er beskyttet efter markedsfø-
ringsloven. serien har særpræg, og der ligger en betydelig udvikling bag
produktet, såvel i henseende til design som markedsføring. det illustreres
af de oplyste udgifter til designudvikling, 400.000 kr., og til markedsfø-
ring, 4-5 mio. kr. produktet har siden begyndelsen i 2000 været en bety-
delig succes, og rugballe møbelfabriks kommoder snylter på indsatsen og
succesen. rugballe møbelfabrik er gået efter tvilum-scanbirks bedst sæl-
gende kommoder uden at have godtgjort en egen indsats på udviklings-
området. ligheden mellem parternes kommoder undskyldes som sæd-
vanlig med tidens trend osv., men rugballe møbelfabrik har ikke kunnet
påvise ét produkt, endsige et produkt på det danske marked, som har
nogen lighed af betydning med cubic. selv om det måtte erkendes at
                                     - 17 -
cubic også er udtryk for tendenser i tiden, er det ikke tilladt at plagiere.
rugballe møbelfabrik har erkendt at version 1 var et plagiat, men version
2 er ikke afgørende mere selvstændig end version 1. der er samme fæl-
les elementer: 50 cm dybde, topplade der dækker sidestykkernes en-
deflader og afrundingerne. rugballe møbelfabrik har søgt at lægge en vis
formel distance - antallet af skuffer og højden på disse er ikke fuldt ud
identiske, og grebet er knækket på forsiden - men der er ikke skabt et
andet produkt der erkendes som forskelligt af den almindeligt opmærk-
somme forbruger ved ikke samtidig iagttagelse. særligt vil produkterne
fremstå som identiske eller forvekslelige i avertering, herunder avertering
på nettet. rugballe møbelfabrik har trods opfordring ikke oplyst sine
salgspriser. det må derfor lægges til grund at de er lavere end tvilum-
scanbirks. der foreligger i det hele således et klassisk forsøg på ulovlig
markedsfortrængning. det er et skærpende moment at der foreligger
gentagelse.
parterne har været enige om at syn og skøn ikke er nødvendigt for sa-
gens afgørelse. afgørelsen af om der foreligger en retsstridig efterligning
beror på den almindelige bevisførelse og på rettens sagkundskab.
i nyere praksis, således u 2004.1302 h, har man accepteret produkter
der havde væsentlig lighed med allerede eksisterende produkter. denne
praksis som især vedrører tekstiler og lignende, bør ikke få betydning for
den foreliggende sag der drejer sig om produkter med en væsentlig læn-
gere levetid. retstilstanden er stadig således at nærgående efterligninger
som den foreliggende ikke accepteres, jf. fx u 1995.1/2h og u
1999.1859 s.
med hensyn til erstatningskravet henvises til erstatningsopgørelsen og
det materiale den hviler på.
rugballe møbelfabrik har gjort gældende at forbuddet ikke er nedlagt
med rette fordi rugballe møbelfabriks produktion og salg af de fire
kommoder som er omfattet af kendelsen, ikke strider mod sagsøgers
rettigheder, og at betingelserne for nedlæggelse af forbud efter retspleje-
lovens § 642 derfor ikke er opfyldt. rugballe forbeholder sig at rejse
krav om erstatning under selvstændigt søgsmål.
                                    - 18 -
hverken cubic-serien som sådan eller de enkelte kommoder nyder be-
skyttelse efter markedsføringslovens § 1. cubic er uden eller med
kun meget ringe originalitet og særpræg. kommoderne er almindelige,
standardmæssige møbler fremstillet i en helt almindelig form og
med en almindelig fremtoning. farver og materialevalg m.v. afspej-
ler tidens smag. cubics ben, greb, topplader og skuffer m.v. er
hverken hver for sig eller samlet særprægede og giver ikke kommo-
derne en enestående fremtoning. oplysningerne om omkostninger til
udvikling og markedsføring af cubic er for det første udokumenterede
og godtgør for det andet ikke at cubic har originalitet og særpræg.
rugballe møbelfabrik har for sit vedkommende ikke fundet behov for
syn og skøn, men det ændrer ikke på det forhold at det påhviler tvi-
lum-scanbirk at godtgøre at cubic kan beskyttes efter markedsfø-
ringsloven, og at rugballe møbelfabrik har foretaget en retsstridig
eftergørelse.
hvis det antages at cubic nyder beskyttelse efter markedsføringslovens
§ 1, gøres gældende at rugballe møbelfabriks fire kommoder ikke er
retsstridige efterligninger af tvilum-scanbirks kommoder nr. 30331,
30333, 30335 og 30336. det bestrides at rugballe møbelfabriks kom-
moder er "nærgående og systematiske efterligninger af fire af cubic-
seriens syv kommoder", og at der foreligger risiko for forveksling.
der er væsentlige forskelle:
kommodernes ben er forskellige. de af rugballe møbelfabrik anvendte
ben der er indkøbt som standardvare, har markante skrå sider, hvorimod
sagsøgers ben er lige og uden særligt særpræg.
kommodernes greb er forskellige. cubics greb er flade - rugballe mø-
belfabriks greb er vinklede.
antallet og kombinationen af skuffer er forskellige. rugballe møbelfabrik
bruger kun skuffer af samme størrelse som er placeret oven på hin-
anden, medens tvilum-scanbirk anvender en kombination af små og
                                    - 19 -
store skuffer, hvor de mindre skuffer er placeret i toppen eller ved
siden af hinanden.
der er som det ses af oversigten væsentlige forskelle på kommodernes
mål (bredde og højde).
det bestrides at kommodernes topplade, skuffernes dybde og mate-
rialevalget (ahornmelamin) har betydning. det er elementer der lig-
ger i tiden, og det er fælles designgods.
det bestrides at rugballe møbelfabriks kommoder er udtryk for se-
rieplagiering. rugballe møbelfabrik har alene produceret fire standard-
mæssige kommoder. cubic er en hel møbelserie bl.a. bestående af skab,
natborde, senge, skænke, vitrineskabe og syv kommoder, der frem-
stilles i fem forskellige farver.
rugballe møbelfabrik bestrider at det kan påberåbes som skærpende
omstændighed at begge parter har solgt kommoder til biva, og det
bestrides at der er tale om et "gentagelsestilfælde".
efter retspraksis stilles krav om at der skal være tale om en slavisk
efterligning for at man kan anse konkurrerende produkter for forveksleli-
ge, når der er tale om standardprodukter som i nærværende sag, jf. her-
ved jf. u 2004.1302 h. til belysning af kriterierne for om der foreligger
forvekslingsrisiko, kan også henvises til u 2002.1715/2 h.
tvilum-scanbirks erstatningskrav er udokumenteret og bestrides i det
hele. tvilum-scanbirk har ikke lidt et afsætningstab som følge version
1. for så vidt angår de kommoder som denne sag drejer sig om, bestri-
des at der kan antages at foreligge fortrængning i forholdet 1:1. omsæt-
ningsforventninger kan ikke danne grundlag for erstatningskrav mod
konkurrenter. det er ikke sandsynliggjort at der er årsagsforbindelse
mellem rugballe møbelfabriks salg af 2.210 kommoder til biva og en om-
sætningsnedgang i forhold til forventningerne hos tvilum-scanbirk. op-
lysningerne om tvilum-scanbirks dækningsbidrag på 52 % bestrides.
tvilum-scanbirk har ikke sandsynliggjort at der foreligger markedsfor-
styrrelse.
                                     - 20 -
hvis der foreligger en erstatningsberettigende krænkelse, må den
være meget beskeden og kan kun begrunde en meget lille erstatning.
tvilum-scanbirks erstatningskrav er ganske uproportionalt.
rettens afgørelse
tvilum-scanbirks kommodeserie, cubic, blev første gang markedsført i
2000 og har opnået en betydelig markedsposition. kommodeserien er
ligesom rugballe møbelfabriks kommodeserie karakteriseret ved at top-
pladen dækker sidestykkernes kant, og ved at toppladen er med afrundet
forkant der går et lille stykke ud over skuffernes forsider. skuffernes rek-
tangulære forsider dækker i begge serier på et lille stykke nær sidernes
forkant, og afstanden mellem forsiderne er ringe. begge kommodeserier
er udført i ahornmelamineret spånplade.
begge kommodeserier anvender rektangulære former og fremtræder i
det hele som stærkt forenklede og kunne for så vidt siges at repræsente-
re grundformer for kommoder.
det er derfor ikke nærliggende at tillægge de af tvilum-scanbirks kom-
moder beskyttelse over for rugballe møbelfabriks kommoder efter mar-
kedsføringsloven § 1, uanset om rugballe møbelfabriks kommoder, som
det må antages at være tilfældet, er udformet med kendskab til tvilum-
scanbirks kommodeserie.
det forhold at toppladen går ud over sidestykkerne, og at pladens forkant
er afrundet, er ikke designelementer der med styrke taler for beskyttelse
efter markedsføringsloven. det samme gælder valget af melaminering.
de anførte elementer må anses for en del af det fælles designgods der
står til rådighed ved formgivning af kommoder.
det fremgår af oversigten over kommodernes mål at rugballe møbelfa-
briks kommoder er lidt smallere og lidt lavere end tvilum-scanbirks,
mens kommodernes dybde er ens. størrelsesforskellene er ikke fremtræ-
dende, i hvert fald ikke ved ikke samtidig iagttagelse af møblerne, men
medfører dog at det vil være vanskeligt på tilfredsstillende måde at lade
                                    - 21 -
den ene serie supplere den anden såfremt kommoderne skal stå tæt ved
hinanden.
retten har foretaget en gennemgang af de foreviste kommoder, herunder
sammenholdt dem parvist:
tvilum-scanbirks nr. 30331 (smal kommode med to lave skuffer og fire
høje skuffer) over for rugballe møbelfabriks smalle kommode med fem
lige høje skuffer,
tvilum-scanbirks nr. 30333 (kommode med to lave skuffer ved siden af
hinanden og tre høje skuffer) over for rugballe møbelfabriks kommode
med fire lige høje skuffer,
tvilum-scanbirks nr. 30335 (kommode med fire lave skuffer og fire høje
skuffer) over for rugballe møbelfabriks kommode med fem lige høje skuf-
fer,
tvilum-scanbirks nr. 30336 (kommode med fire lave skuffer og seks høje
skuffer) over for rugballe møbelfabriks kommode med otte lige høje skuf-
fer.
af gennemgangen fremgår at tvilum-scanbirks kommoders fremtræden
er præget af at kommoderne alle har en eller flere smalle skuffer i mod-
sætning til rugballe møbelfabriks kommoder hvor skufferne som anført er
lige store. tvilum–scanbirks kommoder er forsynet med rektangulære
greb med flad forside, mens rugballe møbelfabriks er forsynet med rek-
tangulære greb med indadknækket forside. tvilum-scanbirks kommoder
har kasseformede ben, mens benene på rugballe møbelfabriks kommoder
har skrå afskæringer.
der er herudover nogle mindre forskelle i udførelsesmåden for de to seri-
er, herunder kvalitetsforskelle, som imidlertid ikke har særlig betydning
for kommodernes fremtræden for den gennemsnitlige, almindeligt op-
mærksomme forbruger.
                                         - 22 -
efter det anførte hvorefter kommodeserierne begge repræsenterer basale
idéer vedrørende kommoder og i vid udstrækning gør brug af elementer
det må stå den enkelte producent frit for at benytte, sammenholdt med
de anførte og for kommodernes fremtræden ikke uvæsentlige forskelle
med hensyn til skuffestørrelse, greb og ben, finder retten ikke at rugbal-
le møbelfabriks markedsføring af møblerne der fremgår af sagens bilag 1,
c, 3 og 4, i forhold til tvilum-scanbirk er i strid med markedsføringslo-
vens § 1.
retten tager derfor rugballe møbelfabriks frifindelsespåstande til følge og
pålægger tvilum-scanbirk at betale 200.000 kr. i sagsomkostninger til
rugballe møbelfabrik.
ved omkostningsfastsættelsen er der taget hensyn til forbudspåstanden
og dennes økonomiske betydning samt erstatningspåstanden, til den for-
udgående fogedsag, domsforhandlingens omfang og omkostninger i øv-
rigt, herunder vedrørende transport af kommoder til retterne.
                              thi kendes for ret:
    1. forbud afsagt af fogedretten i middelfart den 14. marts 2003 op-
       hæves.
    2. rugballe møbelfabrik a/s frifindes for tvilum-scanbirk aps’ på-
       stande 2 og 3.
    3. inden 14 dage skal tvilum-scanbirk aps betale 200.000 kr. i sags-
       omkostninger til rugballe møbelfabrik a/s.
christian hvidt              jens feilberg              carsten vagn jacobsen
                                       (sign.)
                                    ___ ___ ___
                         udskriftens rigtighed bekræftes
                         p.j.v. sø- og handelsretten, den

source: retspraksis

LICENSE:
Creative Commons Legal Code

CC0 1.0 Universal

type: caselaw

jurisdiction: Denkmark


text:
                             højesterets dom
                       afsagt torsdag den 6. november 2014
sag 131/2013
(2. afdeling)
a
(advokat preben dickow, beskikket)
mod
b
(advokat finn sandgaard)
i tidligere instanser er afsagt dom af retten i glostrup den 26. juni 2012 og af østre landsrets
9. afdeling den 7. januar 2013.
i pådømmelsen har deltaget fem dommere: lene pagter kristensen, niels grubbe, poul dahl
jensen, hanne schmidt og jan schans christensen.
påstande
appellanten, a, har påstået, at indstævnte, b, skal betale 175.000 kr. med tillæg af proces-
rente fra sagens anlæg.
b har påstået stadfæstelse af landsrettens dom.
supplerende sagsfremstilling
sagen angår en 3½ værelses andelslejlighed beliggende centralt i københavn.
i salgsaftalens bilag med specifikation af andelslejlighedens pris inklusive forbedringer hed-
der det bl.a.:
       ”forbedringer i lejligheden:
       badeværelse, udført i 1995, samlet udgifter                          kr. 38.720,00
                                                - 2 -
       nedskrivning over 30 år (afskrives med 1 % per år, dvs. 7 %)           kr. 2.800,00
       (der er lavet helt nyt badeværelse, støbt nyt gulv, da der ikke var lavet afløb eller andet
       i det rum førhen, opbygning af væg til soveværelset samt opsætning af fliser m.m.)”
i skønserklæringen af 7. august 2011 anføres bl.a.:
       ”herefter blev de omhandlede forhold besigtiget. følgende kunne konstateres ved be-
       sigtigelsen:
       -      væggene ved brusenichen i det omhandlede badeværelse er af mursten bortset fra
              vinduesbrystningen
       -      fliser ligger løse og fugerne er revnede
       -      gulvet er eftergiveligt ved betrædning
       -      fliserne er lagt med mørtelpuder
       -      der er vandtætning af gulvet med en løstliggende membran formentlig på bitumen
              basis
       -      underlaget for gulvet er brædder.”
det er i byrettens dom anført, at skønsmanden, erik brandt, i svaret på spørgsmål 6 i den sup-
plerende skønserklæring af 18. oktober 2011 har anslået udbedringsudgifterne til den del af
badeværelset, der angår ”flisearbejde vægge samt gulv (inkl. vådrumsmembran mindst på
hele gulvet og nederste 100 mm af væggene)”, til 20.000 kr. beløbet skal rettelig være 35.000
kr., og besvarelsen af spørgsmål 6 skete i en supplerende skønserklæring af 2. marts 2012.
det er oplyst, at udbedring er gennemført i det væsentlige som foreslået af skønsmanden, og
at omkostningerne har været på niveau med det, som skønsmanden har anslået i svaret på
spørgsmål 6 i den supplerende skønserklæring af 2. marts 2012.
anbringender
parterne er enige om, at spørgsmålene om forældelse, passivitet og erstatning er udgået af
sagen, og at sagen for højesteret alene angår principperne for opgørelse af et afslag i købe-
summen.
a har anført bl.a., at et afslag i købesummen, der tilkommer en køber af en andel i en andels-
boligforening som følge af en mangel ved en individuel forbedring, ikke er begrænset til det
beløb, der er betalt for den pågældende forbedring. afslag i købesummen kan således gives i
hele købesummen for andelen.
                                              - 3 -
afslaget bør i den foreliggende sag svare til udbedringsudgifterne, dvs. 175.000 kr. inkl.
moms, i overensstemmelse med skønsmandens supplerende erklæring af 2. marts 2012, svaret
på spørgsmål 6. efter forbedringernes og manglernes karakter skal der ikke ske reduktion i
udbedringsudgifterne efter principperne om ”nyt for gammelt” eller nytteværdi.
i praksis handles andelsboliger ofte under maksimalprisen, og det kan være tilfældigt, om
nedslag i forhold til maksimalprisen fradrages i de individuelle forbedringer eller i andelen i
foreningens formue. hvis landsrettens dom står ved magt, kan sælgere være tilskyndet til at
fradrage nedslaget i forbedringerne og sætte dem til 0 kr.
b har anført bl.a., at et afslag i købesummen ikke kan overstige den pris, der er betalt for ba-
deværelset, og som knytter sig til arbejde, der var mangelfuldt, dvs. 27.000 kr. ifølge skøns-
mandens supplerende erklæring af 18. oktober 2011, svaret på spørgsmål 5.
den normale antagelse er, at parterne i et køb ville have aftalt en lavere købesum i overens-
stemmelse med udbedringsomkostningerne, såfremt de havde kendskab til, at der var væsent-
lige mangler ved den købte genstand. i tilfælde som her, hvor andelsboligen er solgt under
markedsprisen, fordi købesummen er maksimeret som følge af reglerne om maksimalpris, vil
dette synspunkt ikke slå igennem.
etablering af et nyt badeværelse i lejligheden er en forbedring af boligen, der berettiger til et
tillæg i salgsprisen svarende til udbedringsomkostningerne. også af denne grund kan a ikke
få godtgjort et beløb ud over 27.000 kr.
højesterets begrundelse og resultat
parterne er for højesteret enige om, at manglerne ved badeværelset i den andelsbolig, som b i
2002 solgte til a, er af en sådan karakter og omfang, at a har krav på afslag i købesummen.
sagen angår herefter alene principperne for opgørelse af afslaget, herunder om afslag for
mangler ved individuelle forbedringer kan overstige det beløb, køber har betalt for forbedrin-
gerne.
overdragelse af en andelsbolig indebærer en samlet overdragelse af medlemskabet i andels-
boligforeningen med de elementer, medlemskabet indebærer, herunder andelen i foreningens
                                              - 4 -
formue og brugsretten til en lejlighed med de individuelle forbedringer, tidligere brugere
måtte have foretaget i lejligheden.
højesteret finder, at det som udgangspunkt må bero på almindelige køberetlige principper, om
køberen af en andelsbolig har krav på afslag i købesummen, hvis der efter købet viser sig
mangler ved individuelle forbedringer af lejligheden.
ved afgørelsen af, om køberen har krav på afslag i købesummen som følge af mangler, må
der tages udgangspunkt i, om kendskab til manglerne på handelstidspunktet ville have ført til,
at købesummen var blevet lavere. vurderingen heraf må ske under hensyn til størrelsen af
udbedringsomkostningerne på handelstidspunktet samt manglernes beskaffenhed, jf. højeste-
rets domme af 24. april 2004 (ufr 2004.1873) og 11. oktober 2012 (ufr 2013.140).
afslaget foretages i den samlede købesum. det forhold, at købesummen efter andelsboliglo-
vens regler om maksimalpris skal specificeres, herunder på andel i foreningsformuen og indi-
viduelle forbedringer, ændrer ikke på, at et eventuelt afslag kan foretages i hele købesummen.
efter andelsboliglovens maksimalprisregler skal der ved fastsættelsen af prisen på en andels-
bolig tages højde for mangler, som er kendte på handelstidspunktet, herunder ved at prisen for
mangelfulde forbedringer nedsættes eller bortfalder helt (den nedsatte maksimalpris for an-
delsboligen). maksimalprisreglerne indebærer i almindelighed, at der handles til priser under
markedsværdien. højesteret finder derfor, at hvis parterne uden kendskab til manglerne har
handlet til maksimalprisen, er der en formodning for, at de med kendskab til manglerne ville
have handlet til den nedsatte maksimalpris.
a betalte i alt 245.919 kr. for andelsboligen. i dette beløb indgik forbedring i form af etable-
ring af badeværelse med 35.920 kr. højesteret lægger til grund, at købesummen på 245.919
kr. var fastsat efter maksimalprisbestemmelserne i andelsboligloven, og at parterne således
handlede til maksimalprisen. efter skønsmandens besvarelser af spørgsmål 5 og 6 og under
afhjemlingen i byretten finder højesteret, at kun en del af forbedringsarbejderne vedrørende
badeværelset var mangelfulde eller ville blive berørt af udbedringen, og at prisen for denne
del udgjorde ca. to tredjedele. maksimalprisen for andelsboligen skulle med kendskab til
manglerne have været nedsat i overensstemmelse hermed.
                                               - 5 -
højesteret finder, at a ikke har afkræftet formodningen for, at parterne med kendskab til
manglerne ville have handlet til en således nedsat maksimalpris.
herefter tager højesteret bs påstand om stadfæstelse af landsrettens dom til følge.
højesteret bemærker, at selv om parterne ikke havde handlet andelsboligen til maksimalpri-
sen, men til en lavere markedsværdi, skal afslaget ikke udmåles til et beløb svarende til de
samlede udbedringsudgifter, som anslået af skønsmanden. udmålingen skal ske efter en
samlet bedømmelse under hensyn til bl.a. følgende forhold: der skal i almindelighed ses bort
fra udgifter til udbedring af skader på bygningsbestanddele, som det påhviler tredjemand at
vedligeholde. endvidere skal udgifterne omregnes til prisniveauet på handelstidspunktet, og
der skal tages hensyn til køberens nytte af forbedringen fra handelstidspunktet til udbedringen
samt værdien af, at der ved udbedring sker udskiftning af gammelt med nyt.
                                     thi kendes for ret:
landsrettens dom stadfæstes.
i sagsomkostninger for højesteret skal statskassen betale 30.000 kr. til b.
de idømte sagsomkostningsbeløb skal betales inden 14 dage efter denne højesteretsdoms af-
sigelse og forrentes efter rentelovens § 8 a.


text:
                                                dom
afsagt den 16. januar 2015
f-17-12
                                       3f som mandat for a
                                       (advokat rune asmussen)
                                       mod
                                       1) iss facility services a/s
                                       (advokat annette fæster petersen)
                                       2) claus tingstrøm a/s
                                       (advokat judy jakobsen)
indledning
sagen handler om, hvorvidt iss facility services a/s overtagelse af en kantinedrift, der sam-
tidig flyttede lokaler, er omfattet af virksomhedsoverdragelsesloven, og om afskedigelsen af
a som følge heraf er i sket i strid med lovens § 3.
påstande
3f som mandatar for a har nedlagt påstand om, at iss facility services a/s (herefter iss) og
claus tingstrøm a/s (herefter tingstrøm a/s) tilpligtes til solidarisk eller alternativt hver for
sig at betale 188.479,86 kr. til sagsøger med tillæg af procesrente fra 11. april 2012.
dansk industri som mandatar for iss har principalt nedlagt påstand om frifindelse, subsidiært
nedlagt påstand om betaling af et mindre beløb.
tingstrøm a/s har principalt nedlagt påstand om frifindelse, subsidiært frifindelse mod beta-
ling af et mindre beløb.
                                             - 2 -
tingstrøm a/s har endvidere overfor iss nedlagt påstand om, at denne skal bære og friholde
tingstrøm a/s for ethvert krav fra sagsøger.
iss har overfor tingstrøm a/s ’påstand nedlagt påstand om frifindelse.
oplysningerne i sagen
parterne og forløbet i sagen
ved ansættelsesbevis af 5. januar 2004 blev a ansat hos meyer og tingstrøm personalere-
stauranter a/s. a havde ansættelsesanciennitet fra den 1. august 1994, og det er ubestridt, at
a har været ansat siden anciennitetsdatoen. af ansættelsesbeviset fremgår, at a var ansat som
smørrebrødsjomfru, og at ansættelsesstedet var kpmg kantinen, borups allé 177, 2400 kø-
benhavn nv.
       efterfølgende delte meyer og tingstrøm personalerestauranter a/s sig op i 2 selskaber,
og a fortsatte hos meyer, der overtog kantinedriften hos kpmg på borups allé. af et tillæg
til ansættelsesaftale af 17. marts 2010 fremgår, at driften af kpmg’s kantine på borups allé
pr. 1. april 2010 overgik til tingstrøm a/s, og at as ansættelsesaftale overgik til tingstrøm
a/s på uændrede vilkår.
       i løbet af 2011 blev kpmgs kantine på ny sendt i udbud, og kpmg valgte iss som
fremtidig kantineleverandør pr. 8. december 2011. kpmg’s kantine flyttede samtidig lokaler
fra borups allé til flintholm.
korrespondance mellem iss og tingstrøm
da tingstrøm a/s blev gjort bekendt med, at kpmg havde valgt iss som fremtidig kantine-
leverandør, skrev claus tingstrøm et brev til iss af 11. november 2011, hvori han gjorde
opmærksom på, at det var hans opfattelse, at iss overtagelse af kantinedriften var omfattet af
lov om lønmodtageres retsstilling ved virksomhedsoverdragelse. ved mail af 16. november
2011 meddelte claus overbye fra iss til tingstrøm a/s, at iss ikke var enige i, at overtagel-
sen af kantinedriften var omfattet af lov om lønmodtageres retsstilling ved virksomhedsover-
dragelse og meddelte samtidig, at iss ikke ønskede at overtage kantinemedarbejdernes an-
sættelsesforhold. tingstrøm a/s fastholdt sit synspunkt om virksomhedsoverdragelse i et brev
af 17. november 2011 fra advokat judy jakobsen til iss.
                                             - 3 -
afskedigelsen og genansættelsen af a
ved brev af den 24. november 2011 blev a opsagt fra sin stilling hos tingstrøm a/s. det
fremgår af as lønseddel for perioden 1. november 2011 til 30. november 2011, at hun på af-
skedigelsestidspunktet modtog 28.819,55 kr. i månedsløn. ved ansættelsesbevis af 10. maj
2012 blev a på ny ansat hos tingstrøm a/s. ansættelsesdatoen var den 1. juni 2012, men a
bevarede sin anciennitet fra 1. august 1994. hendes ansættelsessted var ku-life, dyrlæge-
vej 7-13, 1870 frederiksberg c, og hendes månedsløn udgjorde 26.000 kr. af et tillæg til
kontrakten fremgår endvidere, at hun ydes ret til to ugers ekstra ferie årligt.
andre oplysninger
der er forud for hovedforhandlingen afsagt kendelse om, at der ikke var grundlag for en præ-
judiciel forelæggelse af spørgsmål for eu-domstolen. begæring herom var fremsat af a og
tingstrøm a/s.
forklaringer
a har forklaret, at hendes ansættelse oprindeligt startede i 1989 hos meyer, inden denne fusi-
onerede med tingstrøm a/s. der blev imidlertid først indgået en egentlig ansættelseskontrakt
i 1994. i 1995 startede hun med at arbejde i kantinen hos kpmg. fra 2007-2008 var hun an-
sat som leder for tjenerenheden. kpmg var et meget stort hus, hvor der var en del mødeser-
vice. kpmg havde store arrangementer og mange klienter. hun og en anden medarbejder var
de eneste fastansatte i tjenerenheden. der havde tidligere været ansat yderligere to medarbej-
dere, men man valgte fremover i stedet at have ansatte vikarer i spidsbelastningsperioder. i
kantinen var der ansat en køkkenchef, to-tre kokke, en smørebrødsjomfru og en opvasker.
tjenerenheden havde deres eget lokale, hvorfra de styrede serveringen. det var hende, der var
tovholder. hun havde direkte kontakt med receptionen og partnersekretærerne. hun fik derfor
ca. 4.000 kr. mere i løn om måneden end de andre tjenere. det er hendes opfattelse, at tje-
nerenheden fortsatte i det nye kpmg hus, men måske med lidt mindre bemanding.
              da meyer og tingstrøm personalerestauranter a/s blev opdelt, fortsatte hun hos
meyer. da tingstrøm a/s efterfølgende vandt licitation over kantinen hos kpmg blev hun
virksomhedsoverdraget til tingstrøm a/s.
      i november 2011 blev hun opsagt. det var hun meget overasket over og blev ked af det
og gik hjem. hun havde regnet med, at hun ville blive virksomhedsoverdraget til iss. samme
                                              - 4 -
aften ringede claus tingstrøm og sagde, at han godt kunne forstå, hun var ked af det. hun fik
derfor lov til at gå hjemme i 14 dage med løn.
       hun tog kontakt til 3f, der rettede henvendelse til iss. der var herefter nogle møder
mellem 3f og iss. i opsigelsesperioden blev hun tilbudt at komme ud på ku-life, hvor
tingstrøm a/s manglede en kassemedarbejder. hun startede det nye sted sidst i december. i
begyndelsen vidste hun ikke, hvor længe hun skulle være der. hun skulle arbejde i kantinen
og sidde ved kassen. hun havde ingen ledelsesbeføjelser. hun valgte at blive og samtidig
søge væk. der var ingen aftenarbejde hos ku-life. i maj 2012 sagde hun ja til at blive fast-
ansat hos ku-life, da hun ikke havde fået andet arbejde. hun forsøgte ikke at få en bedre
løn, da hun ikke regnede med, at hun i så fald kunne få jobbet. hun fik formentlig mere i løn
end de øvrige kassemedarbejdere. det var aftalt, at hun skulle holde 2 ugers ekstra ferie uden
løn, da der var meget stille i kantinen i sommerperioden.
               i dag er hun fortsat ansat hos tingstrøm a/s og er beskæftiget hos … i deres
kantine på amager. hun får samme løn dog med den overenskomstmæssige lønstigning. i dag
får hun 26.700 kr. pr. måned.
       hun var ikke klar over, at der også blev udtaget stævning i hendes navn mod tingstrøm
a/s.
claus tingstrøm har forklaret, at han er direktør og eneejer af tingstrøm a/s. han er uddan-
net kok og startede sit eget firma for 7 år siden. aktiviteten i selskabet er kantinedrift, som
han kalder personalerestauranter. selskabet har årligt mellem 115 og 120 mio. kr. i omsæt-
ning. der er ansat 171 medarbejdere, hvoraf nogle er på deltid.
       for så vidt angår kantinen hos kpmg blev driften heraf sendt i udbud i foråret 2011.
han vandt ikke udbuddet, hvorfor aftalen med hans selskab blev opsagt til udløb i december
2011. da iss vandt udbuddet, gjorde han iss opmærksom på virksomhedsoverdragelseslo-
ven, da han havde en mistanke om, at iss ville krybe uden om lønnen. iss mente ikke, at
virksomhedsoverdragelsesloven fandt anvendelse, og iss ville derfor ikke overtage medar-
bejderne i kpmgs kantine. han stod derfor med 12-13 medarbejdere fra kpmgs kantine og
kaffekøkken, som han skulle finde arbejde til. på det tidspunkt var kantinen på den gamle
kpmg-adresse halveret. han fandt job til alt køkkenpersonalet. han kunne dog ikke finde job
til de medarbejdere, som havde været ansat i kaffekøkkenet, da tingstrøm a/s ikke havde
kaffekøkkener andre steder. ca. 80 % af kantinens omsætning forsvandt. kpmgs kantine
havde en omsætning på ca. 10 mio. kr. årligt, og der var 6-700 spisende medarbejdere. den
                                              - 5 -
anden tjener i kaffekøkkenet søgte job hos iss til en lavere løn. som han husker det, gik ved-
kommende et par tusinde kroner ned i løn. han fik oplyst, at a var blevet ked af, at hun var
blevet afskediget og derfor var gået hjem. han ringede til a om aftenen og gav hende fri med
løn. de aftalte, at hun skulle blive hjemme, til kpmg var flyttet, og hun kom herefter tilbage
på arbejde. efter et stykke tid havde han ikke mere arbejde til hende. tingstrøm a/s havde
været meget glade for a, som var meget værdsat af både kollegaer og kunder. han ville derfor
gerne finde noget arbejde til hende, indtil den rigtige stilling dukkede på. a startede hos ku-
life i begyndelsen af januar. det var et andet arbejde, end det hun tidligere havde haft. a
havde imidlertid et ønske om ikke bare at gå derhjemme, hvorfor hun var fleksibel og accep-
terede dette. da fratrædelsestidspunktet nærmere sig, tilbød han hende fastansættelse til en
noget lavere løn og med den særlige aftale om ekstra ferie. da en medarbejder fratrådte hos
… kantine, tilbød de a jobbet. a har været ved … kantine siden midten af april. han kan be-
kræfte, at as nuværende løn er 26.700 kr. en kassemedarbejder hos tingsstrøm a/s får i om-
egnen af 22.000-23.000 kr., som er lidt over konkurrenternes. de ville gerne holde på en god
medarbejder, og derfor ville de gerne give hende lidt ekstra.
              han følte sig forurettet, da han modtog stævningen fra 3f. han kunne ikke se,
at han kunne have handlet anderledes. han havde ingen anden mulighed end at opsige en
medarbejder, som han ikke havde arbejde til. han kunne forstå på sin advokat, at det var
praksis, at man stævnede begge selskaber i sådan en sag som denne.
              han overvejede ikke at sikkerhedsopsige sine medarbejdere i forbindelse med
udbuddet i 2011, da han var sikker på, at virksomhedsoverdragelsesloven var gældende. han
kan ikke huske, om han tidligere har været med til, at en kantine flytter i forbindelse med en
licitation.
              den røremaskine, som de anvendte i køkkenet på borups alle, blev flyttet til
kpmgs nye kantine. kpmg hentede også en fødevareautomat.
alice meilgaard asmussen har forklaret, at hun er kundechef hos iss. hun havde ansvaret for
kantinen hos kpmg, da den åbnede den 9. december 2011. iss ansatte 8 medarbejdere til
kantinens drift og kun en medarbejder til selve tjenerfunktionen. tjenerfunktionen servicerer
blandt andet mødelokaler. hun vidste ikke, hvor mange der var ansat i kpmg’s kantine på
borups allé. da kpmg flyttede, lavede de nogle ”cafesteder”, hvor der var selvbetjening.
det gik imidlertid ikke som forventet, og de måtte indse, at det var nødvendigt med yderligere
personale. i første omgang ansatte de vikarer, og senere ansatte de en tjener mere, som tidli-
                                                - 6 -
gere havde været på borups alle. der var to, der søgte tjenerstillingen, som tidligere havde
været ansat i kantinen på borups alle. herefter var der ni medarbejdere i kantinefunktionen.
røremaskinen fra borups alle blev brugt i køkkenet. en fødevareautomat til nedkøling af
sandwich og drikkevarer blev placeret på tredje sal, hvor der ikke var kantine. der blev ikke
opbevaret mad i automaten, og der gik et par måneder, før den blev taget i anvendelse. den
havde strengt taget ikke noget med kantinedriften at gøre.
parternes synspunkter
3f har i det væsentligste procederet i henhold til påstandsdokument af 3. november 2014,
hvori følgende anbringender er anført:
      ”…
      8.     til støtte for sagsøgers påstand gøres der i relation til spørgsmålet om virk-
             somhedsoverdragelse i hovedtræk det følgende gældende.
      9.     kantinedrift er utvivlsomt omfattet af virksomhedsoverdragelsesloven.
             ordregiver kpmg stillede køkkenfaciliteter m.m. til rådighed for den kanti-
             nedrift som claus tingstrøm a/s forestod for at servicere ansatte i kpmg.
             der er fortsat 600-700 medarbejdere, der bespises i kantinen af kpmg, og
             det er fortsat kpmg, der stiller køkkenfaciliteter til rådighed.
      10.    virksomhedens-identiteten ved drift af kantinen består i netop driften af
             kantinen og bespisning af de 600-700 medarbejdere.
      11.    langt hover(d)formålet med kantinedriften på borups allé var bespisning af
             de 6-700 ansatte i kpmg. formålet med kantinedriften på flintholm var (og
             er) bespisning af de 6-700 ansatte i kpmg.
      12.    derfor er der tale om økonomisk identitet i virksomhedsoverdragelseslovens
             forstand mellem kantinedriften på borups allé og kantinedriften på flint-
             holm.
      13.    sagsøgte 1, iss, har gjort gældende, at der forhold at ordregiveren, kpmg,
             rent fysisk er flyttet fra borups allé til flintholm burde gøre en forskel i re-
             lation til spørgsmålet om virksomhedsoverdragelse.
      14.    dette forhold ses imidlertid ikke at gøre nogen forskel i relation til
             spørgsmålet om identitet i virksomhedsoverdragelseslovens forstand. hvis
             dette forhold tillægges vægt af retten, vil det konstituere en arbitrær retstil-
             stand med omgåelsesrisiko.
                                         - 7 -
15. dernæst gør sagsøgte 1 gældende, at der ikke tale om identitet i
    virksomhedsoverdragelseslovens forstand mellem den ydelse som claus
    tingstrøm a/s udførte for kpmg og den ydelse som iss udfører for
    kpmg, idet de driftmidler som kpmg stillede til rådighed for claus ting-
    strøm a/s i al væsentlighed ikke er de samme driftmidler som kpmg stiller
    til rådighed for iss.
16. i relation til denne del er det afgørende, at driftmidlerne ikke tilhører hver-
    ken claus tingstrøm a/s eller iss, men derimod ordregiveren (kpmg).
    det afgørende er, at rådigheden over køkkenfaciliteterne overgik fra over-
    drager (claus tingstrøm a/s) til erhverver (iss). det forhold at der var tale
    om rådighed over nye driftmidler er – i og med at der under alle omstæn-
    digheder kun er tale om rådighed og ikke ejerskab – ikke afgørende.
17. denne pointe understreges af, at der ikke ville have været tale om virksom-
    hedsoverdragelse, hvis køkkenfaciliteterne var blevet udskiftet på borups
    allé, men kantinedriften i øvrigt var fortsat uanfægtet på adressen på bo-
    rups allé.
18. sagsøgers       påstand     er,     at     der   er tale om         identitet i
    virksomhedsoverdragelseslovens forstand. sagsøger lægger vægt på føl-
    gende momenter:
    at der skete overdragelse af selve opgaven (en kontrakt på anslået 10 mio.
          i årlig værdi),
    at der skete overdragelse af den specifikt definerede og i sagens natur fa-
          ste kundekreds,
    at ydelsen som overdrager og erhverver levererede/leverer for kpmg er
          den samme,
    at ydelsen ikke eller kun ganske kortvarigt har været indstillet i forbin-
          delse med overtagelsen, og
    at overdrager (claus tingstrøm a/s) tillige er af opfattelse, at der er tale
          om en virksomhedsoverdragelse.
19. til støtte for sagsøgers påstand gøres der i relation til spørgsmålet om
    afskedigelse i strid med virksomhedsoverdragelsesloven i hovedtræk det
    følgende gældende.
20. a blev opsagt den 24. november 2011. opsigelsen var utvivlsomt begrundet
    i, at iss fik licitationen af drift i af kantinen for kpmg´s ansatte.
                                      - 8 -
21. denne opsigelse var ikke begrundet i økonomiske, tekniske eller
    organisatoriske årsager, der medførte beskæftigelsesmæssige ændringer.
    dette er åbenbart derved, at parterne er enige om, at erhverver (iss) nyan-
    satte 8 personer til at varetage kantinedriften for kpmg (og at iss i øvrigt
    kort tid efter opstart ansatte endnu mere personale til varetagelse af denne
    opgave).
22. til støtte for sagsøgers påstand gøres der i relation til spørgsmålet om
    sagsøgers berettigelse til en godtgørelse i hovedtræk det følgende gældende.
23. det er (som udgangspunkt) usagligt at opsige en medarbejder pga. virksom-
    hedsoverdragelse, jf. virksomhedsoverdragelseslovens § 3, stk. 1.
24. loven hjemler imidlertid ikke en mulighed for godtgørelse.
25. godtgørelse kræver derfor, at sagsøger finder hjemmel til godtgørelse for
    usaglig afskedigelse på andet grundlag.
26. sagsøger var omfattet af hovedaftalen, der hjemler godtgørelse for usaglig
    afskedigelse, hvorfor sagsøger er berettiget til en godtgørelse efter virksom-
    hedsoverdragelseslovens § 3, jf. hovedaftalens 4,3.
27. til støtte for sagsøgers påstand gøres der i relation til spørgsmålet om hvor-
    vidt der tale om en afskedigelse eller ej i hovedtræk det følgende gældende.
28. sagsøgte 1 og 2 har påstået, at fordi a fik tilbudt en stilling hos erhverver
    næsten 6 mdr. efter hendes opsigelse og hun takkede ja til denne stilling, så
    er hun de facto aldrig blevet opsagt af sagsøgte 2.
29. en opsigelses saglighed skal vurderes på opsigelsestidspunktet og ved denne
    vurdering spiller det ikke nogen rolle, hvorvidt man næsten 6 mdr. efter til-
    bydes en anden stilling hos samme arbejdsgiver. det skal bemærkes, at alle-
    rede på tidspunktet for opsigelsen havde iss gjort gældende, at loven ikke
    fandt anvendelse.
30. derudover gøres det gældende, at sagsøgers stilling både i relation til den
    væsentlige lønnedgang og i relation til beføjelser/stillingsbetegnelse (fra
    ”leder af kaffekøkken” til menig ”kassemedarbejder”) er tale om væsentlige
    vilkårsændringer, hvorfor a reelt blev opsagt i november 2011.
31. hvis sådanne væsentlige vilkårsændringer viser sig at være blevet iværk-
    sat/tilbudt på usagligt grundlag, så er det spørgsmålet om usagligheden
    uvedkommende, om den pågældende ansættes i anden mindre attraktiv stil-
                                         - 9 -
    ling, jf. fx øld af 8. november 1999. dette forhold må især gøres sig gæl-
    dende, når der går næsten 6 mdr. fra opsigelsen til tilbud om genansættelse
    på i øvrigt væsentligt ringere vilkår.
32. det kan ikke komme a til skade i relation til at påberåbe sig usagligheden af
    en opsigelse, at hun næsten 6 mdr. efter denne opsigelse, accepterer et tilbud
    om ansættelse på ringere vilkår.
33. hvis retten finder, at de sagsøgte er ansvarlige i relation til opsigelsen af a,
    kan de sagsøgte ikke få en bedre retsstilling, fordi overdrager (claus ting-
    strøm a/s) næsten 6 mdr. efter opsigelsestidspunktet tilbyder en stilling på
    væsentlig ringere vilkår og det viser, at den ansatte tilfældigvis tager imod
    dette tilbud. dette synspunkt gøres gældende overfor begge sagsøgte, der er
    særligt belæg for synspunktet overfor iss, der i hvert fald ikke kan få en
    bedre retsstilling, fordi claus tingstrøm a/s vælger at tilbyde ansættelse på
    væsentligt ringere vilkår til a.
34. i relation til denne problemstilling har sagsøgte 1 blandt andet anført, at
    sagsøger fik sin anciennitet med over i stillingen som ”kassemedarbejder”.
    det ville være lidt absurd at forestille sig, at ancienniteten ikke skulle gå
    med over i en sådan situation, men dette forhold har ikke relevans i forhold
    til spørgsmålet om, hvorvidt de væsentlige ringere vilkår blev indført på
    usagligt grundlag næsten 6 mdr. forinden denne anciennitetsoverførsel.
35. til støtte for spørgsmålet om solidarisk hæftelse gøres det under henvisning
    til fx ufr 2009.307 v gældende, at de to sagsøgte skal hæfte solidarisk.
    alternativt må retten tage stilling til hvem af de to sagsøgte, der er nærmest
    til at være ansvarlig for afskedigelsen.
36. til støtte for spørgsmålet om godtgørelsens størrelse gøres det overfor sag-
    søgte 1 og 2 gældende,
    at      a havde anciennitet fra 1994 ved opsigelsen, og
    at      den stilling a blev ansat i efter hendes opsigelse utvivlsomt var en væ-
            sentlig vilkårsændring både på baggrund af den nedsatte løn og befø-
            jelser/stillingsbetegnelse.
37. til støtte for spørgsmålet om godtgørelsens størrelse gøres det overfor sag-
    søgte 1 gældende,
    at hvis retten anser iss (sagsøgte 1) for at være ansvarlig i relation til af-
    skedigelsen af sagsøger, så skal iss ikke kunne opnå en bedre retsstilling,
                                            - 10 -
           fordi a 6 mdr. efter opsigelsen tilfældigvis ansættes på øvrigt forringede
           vilkår hos overdrager.
     opgørelse af kravet
     38.   hverken sagsøgte 1 eller sagsøgte 2 er kommet med beregnings- eller
           opgørelsesmæssige indsigelser overfor kravet.
     39.   retten kan derfor lægge følgende månedsløn til grund ved opgørelse af en
           eventuel godtgørelse til sagsøger.
     40.   sagsøgers krav udgør; 6 måneders løn á 31.413,31 kr.(månedsløn på
           28.819,55 kr.+ 8 % arbejdsgiverbetalt pensionsbidrag på 2.593,76 kr.) =
           188.479,86 kr. …”
claus tingstrøm a/s har i det væsentligste procederet i henhold til påstandsdokument af 3.
november 2014, hvori følgende anbringender er anført:
     ”… for så vidt angår spørgsmålet om virksomhedsoverdragelsesloven:
     det gøres gældende,
     at    overdragelsen af kantinedriften for kpmg fra tingstrøm ais til 155 er en
           overdragelse omfattet af virksomhedsoverdragelsesloven, idet kantinedrift
           utvivlsomt er omfattet af loven, jfr. f.eks. afgørelse fra eu-domstolen frem-
           lagt som bilag 11,
     at    kundekredsen, der udgør mellem 600 — 700 personer, der er ansat i kpmg,
           er identiske med de kunder, der hidtil har været betjent af tingstrøm a/s,
     at    det fortsat er kpmg, der stiller alle faciliteter til rådighed for kantinedriften,
     at    der de facto er overdraget enkelte driftsmidler i forbindelse med overdragel-
           sen,
     at    det er uden betydning, at kpmg som udbyder af opgaven er flyttet til en ny
           adresse, idet virksomheden fortsætter uændret, og idet det fortsat er kpmg,
           der som udbyder stiller driftsmidler og inventar m.m. til rådighed, at der er
           fuld identitet i mellem virksomheden med kantinedrift på borups alle og nu
           på flintholm,
     at    iss har overtrådt virksomhedsoverdragelsesloven ved at nægte at fortsætte
           ansættelsesforholdet med sagsøger a samt at sagsøgte 2 (herefter ting-
           strøm) i forbindelse med kpmgs udbud af kantinedriften udtrykkeligt på
           kpmgs forespørgsel meddelte, at virksomhedsoverdragelsesloven fandt an-
           vendelse i sagen,
                                              - 11 -
      for så vidt angår opsigelsen af a gøres det gældende,
      at     opsigelsen at a og en række andre medarbejdere er saglig og var nødvendig,
             idet den skyldtes, at 80 % af virksomhedens omsætning i kpmg kantinen
             forsvandt med kort varsel, efter at kpmg valgte iss som ny leverandør til
             kantinedriften,
      at     tingstrøm har overholdt samtlige sine forpligtelser, herunder forpligtelsen
             til på forhånd at oplyse, at ansættelsesforholdet i henhold til loven overgik
             til jss, såfremt a ønskede dette, og
      at     opsigelsen er sket med aftalt varsel, og at samtlige krav fra a i relation til
             ansættelsesforholdet rettidigt er betalt, samt
      at     opsigelsen må betragtes som bortfaldet! annulleret, idet a før opsigelsens
             udløb valgte at acceptere tingstrøms tilbud om at fortsat ansættelse i sel-
             skabet med uændret anciennitet, og at parterne i den forbindelse forhandlede
             ansættelses vilkårene, herunder således at tingstrøm accepterede hendes øn-
             ske om ekstra ferie,
      overfor iss gøres det gældende,
      at     iss skal bære og friholde tingstrøm a/s for ethvert krav fra sagsøger, idet
             iss er eneansvarlig for sagsøgers erstatningskrav som følge af iss’s næg-
             telse af at videreføre ansættelsesforholdet, hvilket kan sidestilles med en
             ulovlig bortvisning, samt
      at     iss på forhånd var gjort opmærksom, at selskabet i henhold til
             virksomhedsoverdragelsesloven var forpligtet til at overtage ansættelsesaf-
             talen. ...”
iss har i det væsentligste procederet i henhold til påstandsdokument af 3. november 2014,
hvori følgende anbringender er anført:
      ”… det gøres gældende, at sagsøgte 1, iss facility services a/s (herefter iss),
      skal frifindes for det første, fordi a ikke fratrådte som følge af tingstrøm a/s’
      opsigelse af hende den 24. november 2011, og for det andet fordi virksomheds-
      overdragelsesloven ikke finder anvendelse på kpmg’s overdragelse af kantine-
      driften fra tingstrøm a/s til iss.
      ikke fratrådt
      a blev opsagt af tingstrøm a/s, men opsigelsen blev senere efter aftale mellem
      parterne annulleret, og a fortsatte sin ansættelse hos tingstrøm a/s uden nogen
      form for afbrydelse. ganske vist efter en forhandling mellem parterne i en anden
      stilling til en lidt lavere løn, men hvor hun fik sin anciennitet i virksomheden med
      i det nye ansættelsesforhold. a er således aldrig fratrådt sin stilling hos tingstrøm
      a/s.
                                       - 12 -
på denne baggrund gøres det gældende, at a ikke har noget krav om godtgørelse
for usaglig afskedigelse, da opsigelsen efter aftale blev annulleret. kravet kan un-
der alle omstændigheder ikke rettes mod iss, da de ikke har opsagt hende. a kan
højst rette et krav mod tingstrøm a/s, der opsagde hende.
derfor gør iss gældende, at a ikke har en retlig interesse i at få vurderet, hvorvidt
der var tale om en virksomhedsoverdragelse i lovens forstand i forbindelse med
overgangen af kantinedriften for kpmg fra tingstrøm a/s til iss.
tingstrøm a/s har af denne årsag heller ikke en retlig interesse i at få vurderet,
hvorvidt der var tale om virksomhedsoverdragelse.
det følger desuden generelt af sø- og handelsrettens afgørelse af 2. april 2009
(gate gourmet a/s mod lsg sky chefs danmark a/s) refereret i ufr 2009, side
1941 s, at en arbejdsgiver, der mister en kunde (i denne sag tingstrøm a/s) ikke
kan påberåbe sig, at virksomhedsoverdragelsesloven finder anvendelse, da for-
målet med virksomhedsoverdragelsesloven er at sikre hensynet til arbejdstagere,
ikke kontraktlige relationer mellem virksomheder.
tingstrøm a/s vil således heller ikke kunne henvise til, at andre medarbejdere hos
tingstrøm a/s skulle have været virksomhedsoverdraget. såfremt andre tidligere
medarbejdere mener, at de skulle have været virksomhedsoverdraget, gøres det
gældende, at disse medarbejdere selv skulle have rejst et krav efter virksomheds-
overdragelsesloven mod iss. dette er ikke muligt for tingstrøm a/s.
virksomhedsoverdragelsesloven finder ikke anvendelse
hvis sø- og handelsretten finder, at a som udgangspunkt kan gøre et krav om
fratrædelsesgodtgørelse gældende over for iss, gør iss gældende, at eu-dom-
stolen og de danske domstole klart har angivet, hvorledes spørgsmålet om virk-
somhedsoverdragelse skal afgøres.
det er således fast eu-praksis, at det, når det skal bedømmes, om der er tale om
en virksomhedsoverdragelse, i første omgang skal vurderes, om der er tale om en
virksomhed, der hovedsageligt hviler på arbejdskraft (dvs. medarbejderne i virk-
somheden) eller driftsmidlerne (dvs. aktiverne i virksomheden).
det gøres gældende, at det allerede er afgjort i eu-domstolens dom af 20. novem-
ber 2003 i sag c-340/01 (abler/sodexho), om det er medarbejderne eller drifts-
midlerne, der er afgørende i et storkøkken – eller som her en kantine.
                                          - 13 -
som det fremgår af dommen, er det afgørende, om aktiverne i storkøkkenet (kan-
tinen) overdrages fra den ene virksomhed til den anden.
i denne sag er der imidlertid hverken overdraget aktiver (i et relevant omfang) el-
ler medarbejdere fra iss til tingstrøm a/s. der overføres alene aktiver til en
samlet anslået værdi af 50.000 kr. i form af en røremaskine på 3 liter og en ven-
dingmaskine, og der er i kantinen ved flintholm tale om et køkken i millionklas-
sen med nyindkøbte aktiver. iss har alene ansat en medarbejder, der tidligere var
beskæftiget hos tingstrøm a/s, men dette skete efter en uopfordret ansøgning fra
medarbejderen, og denne startede hos iss næsten en måned efter opstarten af
kantinen ved flintholm.
iss er enig i, at det ikke er en betingelse for, at der kan foreligge virksomheds-
overdragelse, at ejerskabet til driftsmidlerne eller den økonomiske interesse i
driftsmidlerne (f.eks. et kantinekøkken) overgår fra overdrager til erhverver. det
følger af en lang række domme fra eu-domstolen. der er dog som minimum krav
om, at brugen af driftsmidlerne skal overgå fra overdrager til erhverver, når der
f.eks. er tale om et kantinekøkken.
det afgørende i denne sag er netop, at kantinen blev flyttet, og at kantinekøkkenet,
der blev brugt af tingstrøm, ikke efterfølgende blev brugt af iss. sø- og handels-
retten skal derfor ikke tage stilling til den hypotetiske situation, at kantinen ikke
fysisk blev flyttet, da der i så fald ville foreligge en helt anden situation end i nær-
værende sag. der sker netop ikke overførsel af driftsmidler i nærværende sag,
fordi kantinen flyttes.
det gøres derudover gældende, at det ligeledes fremgår af eu-domstolens praksis,
at det ikke er tilstrækkeligt, at tjenesteydelsen, der udføres, er den samme.
der er således ikke tale om overførsel af en økonomisk enhed, blot fordi den tje-
nesteydelse, der udføres af den gamle og den nye ordremodtager, er den samme.
overførsel af en økonomisk enhed er en betingelse for, at der overhovedet er tale
om en virksomhedsoverdragelse i lovens forstand.
det er derfor ikke, som anført af sagsøger, relevant - eller tilstrækkeligt til at ud-
gøre virksomhedsoverdragelse - at der er tale om bespisning af de samme 6-700
medarbejdere hos kpmg (tjenesteydelsen), når der ikke samtidig overføres akti-
ver af relevant omfang. værdien af kontrakten er derfor heller ikke relevant for
sagen.
derudover gør iss gældende, at spørgsmålet i denne sag allerede er afgjort i
dansk ret.
                                               - 14 -
       der kan her henvises til ovennævnte sø- og handelsretsafgørelse (optrykt i ufr
       2009, side 1941 s), hvor sø- og handelsretten nåede frem til, at det var ligegyl-
       digt, at eller om ”de af lsg leverede ydelser er mere eller mindre identiske med
       de af gate gourmet leverede ydelser.”
       der henvises endvidere til sø- og handelsrettens kendelse af 11. november 2013 i
       nærværende sag.
       endelig var der ikke tale om overdragelse af hele kundemassen på borups alle –
       men udelukkende en andel svarende til 80 % af kundemassen, idet det kun var
       kpmg, der flyttede til flintholm, og ikke de øvrige lejere. det underbygges til-
       lige af, at der fortsat var ansat en fuldtidsansat kok og en 32 timers kantineassi-
       stent i tingstrøm a/s’ kantine på borups alle.
       tillige af denne grund var der ikke tale om overdragelse af en økonomisk enhed,
       der havde bevaret sin identitet.
       det bestrides, at iss var forpligtet til at foretage omplacering af a – uanset om
       der var tale om virksomhedsoverdragelse af a eller ej. såfremt der var tale om en
       situation omfattet af virksomhedsoverdragelsesloven, hvor iss var forpligtet til at
       overtage a, skulle iss have beskæftiget a i kantinen i flintholm og ikke andre
       steder. men da der ikke var tale om virksomhedsoverdragelse i denne sag, skal der
       allerede derfor ikke ske en omplacering af a i iss-regi.
       på denne baggrund gør iss gældende, at da der ikke er tale om en situation om-
       fattet af virksomhedsoverdragelsesloven, er iss ikke ansvarlig for afskedigelsen
       af a – uanset om denne er saglig eller ej – foretaget af tingstrøm a/s.
       til støtte for den subsidiære påstand om betaling af et mindre beløb gør iss gæl-
       dende, at en eventuel godtgørelse kun skal udgøre et langt mindre beløb. …”
sø- og handelsrettens afgørelse
efter bevisførelsen lægger retten til grund, at iss overtog driften af kpmg’s kantine på en ny
adresse, hvor der var indrettet et helt nyt køkken til brug for driften, og hvor denne skulle ske
efter et lidt ændret koncept.
                retten lægger endvidere til grund, at iss ikke ved driftens påbegyndelse overtog
medarbejdere fra tingstrøm a/s, ligesom det lægges til grund, at der fortsat blev drevet kan-
tine på den oprindelige adresse af tingstrøm a/s, om end for et betydeligt færre antal medar-
bejdere.
                                             - 15 -
              under disse omstændigheder finder retten, at der ikke er sket overførsel af en
økonomisk virksomhed med uændret identitet fra tingstrøm a/s til iss, og at der derfor ikke
er tale om en virksomhedsoverdragelse i lovens forstand.
              da sagsøgeren ikke har gjort gældende, at tingstrøm a/s skal betale godtgø-
relse, såfremt virksomhedsoverdragelsesloven ikke finder anvendelse, vil begge de sagsøgte
være at frifinde. som følge heraf vil iss ligeledes være at frifinde overfor den af tingstrøm
a/s nedlagte påstand.
              efter sagens udfald og omfang skal 3f som mandatar for a inden 14 dage betale
sagsomkostninger med 50.000 kr. til iss og med 30.000 kr. til tingstrøm a/s. i forholdet
mellem iss og tingstrøm a/s ophæves sagens omkostninger.
                                     thi kendes for ret:
iss facility services a/s og claus tingstrøm a/s frifindes.
inden 14 dage fra dato skal 3f som mandatar for a betale sagsomkostninger til iss facility
services a/s med 50.000 kr. og til claus tingstrøm a/s med 30.000 kr.
beløbene forrentes efter rentelovens § 8 a.
i forholdet mellem iss facility services a/s og claus tingstrøm a/s ophæves sagens om-
kostninger.


text:
                             højesterets dom
                          afsagt torsdag den 24. marts 2011
sag 8/2010
(2. afdeling)
a
(advokat kim egegaard)
mod
juristernes og økonomernes pensionskasse
(advokat bo lauritzen)
i tidligere instans er afsagt dom af østre landsrets 13. afdeling den 18. november 2009.
i pådømmelsen har deltaget fem dommere: asbjørn jensen, lene pagter kristensen, poul
søgaard, henrik waaben og oliver talevski.
sagen er behandlet skriftligt, jf. retsplejelovens § 387.
påstande
appellanten, a, har gentaget sine påstande.
indstævnte, juristernes og økonomernes pensionskasse, har påstået stadfæstelse.
højesterets begrundelse og resultat
som anført af landsretten er juristernes og økonomernes pensionskasse (jøp) en tværgående
pensionskasse, som udbetaler pension til sine medlemmer efter ensartede regler, jf. nu § 304 i
lov om finansiel virksomhed. hverken dette forhold eller reglerne i jøps vedtægt og regulati-
ver, hvorefter alderspensionen fastsættes efter generelle regler og således ikke aftales indivi-
duelt med det enkelte medlem, udelukker imidlertid, at en meddelelse fra jøp om pensionens
størrelse efter omstændighederne må anses for et bindende tilsagn.
                                              - 2 -
a anmodede den 11. april 2006 jøp om at beregne hans pension. baggrunden var, at han med
udgangen af april 2006 skulle fratræde sin stilling i københavns amt, og at amtet i den
forbindelse skulle indbetale et beløb på ca. 435.000 kr. til jøp. i et brev af 17. maj 2006
meddelte jøp a, at jøp havde beregnet hans pension, og at pensionen pr. 1. juni 2006
udgjorde 291.132 kr. årligt inkl. bonus ultimo 2004 og 19 % pensionisttillæg, svarende til
24.261 kr. månedligt. jøp oplyste samtidig, at pensionen kunne nedsættes som følge af æn-
dringer i pensionisttillægget. der henstod efter brevet det spørgsmål, om a ønskede udbetalt
en supplerende engangsydelse. i bekræftende fald ville hans pension blive lavere.
a meddelte ved brev af 21. maj 2006, at han ønskede pension uden udbetaling af supplerende
engangsydelse, og ved brev af 31. maj 2006 meddelte jøp ham, at pensionskassen havde
beregnet hans pension som anført i brevet af 17. maj 2006, og at pensionen for juni 2006 såle-
des udgjorde 24.261 kr.
jøp udbetalte herefter pension til a hver måned i overensstemmelse med brevene af 17. og
31. maj 2006. først ved brev af 27. april 2007 fik a at vide, at der var sket en fejl, som
indebar, at hans månedlige pension var ca. 4.000 kr. for høj.
højesteret finder efter en samlet vurdering af dette forløb, at jøps meddelelser i brevene af
17. og 31. maj 2006 til a om pensionens størrelse med rette af ham måtte opfattes som et
bindende tilsagn om udbetaling af den anførte pension. det kan ikke føre til en anden vurde-
ring, at jøp ikke udtrykkeligt anvendte ordet ”tilsagn” eller lignende i brevene.
herefter tager højesteret as principale påstand til følge som nedenfor bestemt.
sagsomkostningerne for landsret og højesteret er fastsat til dækning af advokatudgift med
100.000 kr. og af retsafgift med 38.200 kr.
                                     thi kendes for ret:
juristernes og økonomernes pensionskasse skal anerkende, at as månedlige pension udgør
24.261 kr., således som det er anført i brevet af 17. maj 2006, pkt. 3.
i sagsomkostninger for landsret og højesteret skal juristernes og økonomernes pensionskasse
betale 138.200 kr. til a.
                                              - 3 -
det idømte sagsomkostningsbeløb skal betales inden 14 dage efter denne højesteretsdoms
afsigelse og forrentes efter rentelovens § 8 a.