text:
v0115000 - cfp
                          udskrift
                              af
               sø- & handelsrettens dombog
                         ____________
den 3. marts 2004 blev af retten i sagen
v-115-01
edvard jensens eftf. a/s
(advokat lasse søndergaard christensen)
   mod
roxy international transport &
spedition aps
(advokat peder agger)
afsagt sålydende
                           d o m:
sagens hovedspørgsmål er, om sagsøgte, speditionsvirksom-
heden roxy international transport & spedition aps (her-
efter roxy), i forbindelse med en af maersk logistics so-
lutions a/s (herefter maersk) udbudt transportopgave for
lego i forhold til sagsøgeren, speditionsvirksomheden ed-
vard jensens eftf. a/s (herefter edvard jensens eftf.),
har handlet ansvarspådragende og i strid med markedsfø-
ringslovens § 1 og § 10, og endvidere om roxy pådrog sig
et erstatningsansvar ved ikke efter udbudsprocedurens af-
slutning at opfylde en aftale eller et tilsagn om, at ed-
vard jensens eftf. kunne få del i transportopgaven som
underleverandør/samarbejdspartner, såfremt roxy i samar-
bejde med det schweiziske transportfirma dreier ag skulle
vinde udbudsrunden.
                            - 2 -
sagen er anlagt den 11. oktober 2001.
påstande
edvard jensens eftf. har nedlagt følgende påstande:
principalt
roxy tilpligtes at betale edvard jensens eftf. kr.
660.000 med tillæg af procesrente af kr. 245.300 fra sa-
gens anlæg og af kr. 414.700 fra 16. september 2002.
subsidiært
roxy tilpligtes at betale et af retten skønsmæssigt fast-
sat beløb, der er mindre end kr. 660.000, men større end
kr. 245.300 med tillæg af procesrente af kr. 245.300,00
fra sagens anlæg og af resten fra 16. september 2002 til.
mere subsidiært
roxy tilpligtes at betale kr. 245.300 med tillæg af pro-
cesrente fra sagens anlæg.
mest subsidiært
roxy tilpligtes at betale et af retten skønsmæssigt fast-
sat mindre beløb.
den principale påstand hviler på en erklæring af 13. sep-
tember 2002, afgivet af selskabets revisor, statsaut. re-
visor, orla bek, hvoraf fremgår, at en indtjening ”på
lego-kørslen på 660 tkr. på årsbasis giver et retvisende
billede af selskabets indtjening på dette område”.
                            - 3 -
den mere subsidiære påstand på 245.300 kr., der gøres
gældende som omkostningerne til udarbejdelse af tilbud
til maersk, er i stævningen opgjort således:
    forhandlinger med materialeleverandører  kr.  30.000
    forhandlinger med finansieringsselskaber kr.  20.000
    forhandlinger med underleverandører      kr.  20.000
    analyse af personalebehov                kr.  10.000
    analyse af materialeforbrug              kr.  15.000
    analyse af finansiering                  kr.  15.000
    analyse og tilrettelæggelse af arbejds-
    gange og rapporteringsprocedure          kr. 25.000
    udarbejdelse af tilbudet                 kr. 30.000
    dataindsamling                           kr. 30.000
    udarbejdelse af tender document          kr. 20.000
    udarbejdelse af questionnaire            kr. 20.000
    diverse korrespondance                   kr. 10.000
    telefonsamtaler, porto, kopialia         kr.      300
    omkostninger i alt                       kr. 245.300
roxy har principalt nedlagt påstand om frifindelse, sub-
sidiært frifindelse mod betaling af et af retten fastsat
mindre beløb.
sagsfremstilling
i foråret 2000 havde mogens jensen, der er en af edvard
jensens eftf.’s ejere, kontakt med bjarne christensen hos
maersk om transport af gods for maersk’s kunde lego fra
dennes fabrikker i billund og schweiz til maersk’s termi-
nal i lyon i frankrig. edvard jensens eftf. havde ikke
selv den fornødne ekspertise til at forestå transporterne
fra schweiz. mogens jensen tog derfor kontakt til henning
jensen hos roxy, der i samarbejde med det schweiziske
transportfirma dreier ag havde denne ekspertise.
i skrivelse af 4. maj 2000 til edvard jensens eftf. afgav
roxy tilbud som underleverandør på lego-transporterne, og
den 5. maj 2000 afgav edvard jensens eftf. et samlet til-
                           - 4 -
bud til maersk. under et møde hos lego den 3. juli 2000,
hvor maersk var repræsenteret af bjarne christensen, blev
der indgået aftale om samarbejde. transporterne billund –
lyon skulle varetages af edvard jensens eftf. med bistand
fra roxy, mens transporterne schweiz – lyon skulle fore-
stås af roxy.
der blev udarbejdet en manual, beskrivende parternes
praktiske samarbejde, fremgangsmåder, rutiner mv., beteg-
net ”standard operating procedure” (”sop”). manualen blev
aldrig underskrevet, men efterlevet i praksis.
i løbet af sommeren 2000 blev colin mewburn-mercer
(herefter colin mercer) ansat i maersk til at varetage de
områder, som bjarne christensen havde haft ansvaret for.
den 21. september 2000 blev der afholdt et møde hos ed-
vard jensens eftf., der var repræsenteret af administre-
rende direktør ivan frederiksen og mogens jensen. fra
roxy deltog henning jensen og fra maersk colin mercer. af
ivan frederiksens referat fra mødet fremgår bl.a.:
    ”...
    i løbet af dagen/aftenen gav colin en god orientering
    om de fremtidige planer m.h.t. logistikløsningen for
    lego. det er allerede besluttet, at der skal være en
    større dc [distribution center] i dunkerque, som skal
    forsynes fra billund og schweiz, og hvorfra der skal
    distribueres til uk., irland og holland-belgien. hvad
    angår en dc i tyskland, er placeringen endnu ikke
    fastlagt. der er flere alternativer, kassel, münchen
    eller evt. linz i østrig.
    under orienteringen betonede colin vigtigheden af, at
    alle involverede stedse har opmærksomheden henvendt
    på optimering af leveringstider. vi skal regne med,
    at der evalueres på samarbejdet, og især om vi lever
    op til målene. dette var sagt uden nogen form for ma-
    lice, idet der indtil nu har været stor tilfredshed
    med både vores og roxy’s ”performance”.
                           - 5 -
    aftenen havde et fint forløb og efterlod det indtryk,
    at kimen var lagt til et godt samarbejde, som kunne
    cementeres og evt. udvides, hvis betingelserne var
    til stede.”
den 28. februar 2001 udsendte mærsk udbudsmateriale til
edvard jensens eftf., roxy og 11 andre speditionsvirksom-
heder vedrørende transporter for lego. af udbudsmateria-
let fremgår det på s. 5 bl.a., at ”initial responses and
any accompanying questions or queries” skulle stiles til
howard james-scott fra maersk senest den 14. marts 2001.
”all documentation should be marked ”confidential”...”
fristen for afgivelse af tilbud var den 28. marts 2001
kl. 18.00, hvor alle tilbud ville blive åbnet ”at the
same time in the presence of an independant observer.”
det er omtvistet, hvornår edvard jensens eftf. blev eller
måtte være klar over, at også roxy – med dreier ag som
underleverandør - var blandt de tilbudsgivende virksomhe-
der. parterne har under domsforhandlingen oplyst at være
enige om, at dreier ag ikke var inviteret til at afgive
tilbud.
den 8. marts 2001 sendte direktør ivan frederiksen en e-
mail til henning jensen, roxy, med teksten: ”her er et
par filer, som du kan kigge på. vi tales ved.” over tek-
sten var anført ”fortroligt !!!!”. de vedhæftede doku-
mentfiler var ”the tender document.doc;supplier question-
naire.doc”.
den 12. marts 2001 fremsendte roxy sine priser for under-
leverance til edvard jensens eftf. til brug for edvard
jensens eftf.’s tilbudsgivning til maersk.
kort før mogens jensen og henning jensen den 21. marts
2001 skulle mødes på en transportmesse i herning, blev
mogens jensen opmærksom på, at roxy også var deltager i
                           - 6 -
udbudsrunden i samarbejde med dreier ag. samme dag sendte
henning jensen til mogens jensen som telefax de priser,
som roxy angiveligt havde oplyst til dreier ag, og som
ubestridt var højere end de priser, som roxy havde med-
delt som sine priser til edvard jensens eftf.
den 23. marts 2001 afgav edvard jensens eftf. tilbud til
maersk. som bilag til tilbudskrivelsen var vedlagt ”sup-
plier questionnaire” og ”the tender document” i udfyldt
stand.
af parternes respektive eksemplarer af tilbudsdokumentet
”supplier questionnaire” fremgår, at henholdsvis edvard
jensens eftf. (almindelig skrift) og roxy (kursiveret)
besvarede nogle af maersk’s spørgsmål (fremhævet) såle-
des:
    ...
    3. explanation of business relationship with contrac-
    tors, i.e. owned not owned etc.
    sub-contractor (road haulage): roxy transport & spe-
    dition a/s (not owned).
    various hauliers – not owned
    foreign agents – not owned
    roxy has an extreamly good network in europe.
    sub-contractor (road and rail) dreier ag, aarau/ch
    sub-contractor (road and rail) portmann, sausheim/f
    ...
    5. how do you operate over weekend operations and
    holiday periods.
    we operate over weekends when necessary. we only
    close on danish national holidays.
    we operate over weekends, because ikea stores have
    open for unloading on saturdays.
    6. explain how you will meet all customs requirements
    across europe.
    assuming that the necessary documents from the client
    are at hand, we forsee no problems.
                       - 7 -
assuming that the necessary documents from the client
are at hand, we forsee no problems.
7. describe your staff and training policy for driv-
ers (i.e. dress code, training etc.)
we have no description of the policy. we endeavour to
engage well educated and skillful people, and it is
our aim that our staff has an updated knowledge of
all aspects relevant to their position. a driver’s
manual is at hand to all. the training takes place ad
hoc.
no dress code, but drivers are equipped with company
branded clothing.
we have no description of the policy. we endeavour to
engage well educated and skillful people, and it is
our aim that our staff has an updated knowledge of
all aspects relevant to their position.
the training takes place ad hoc. no dress code.
8. describe your engineering & maintenance/livery
policy.
we acquire vehicles (engine trucks and trailers) with
our own modifications. this means that they are
equipped and facilitated in a way that they comply
with the wishes of the drivers as well as ours. the
maintenance takes place according to service inter-
vals set forth by the manufacturers.
our vehicles are all branded with our company name
and logo.
we acquire vehicles (engine trucks and trailers) with
our own modifications. this means that they are
equipped and facilitated in a way that they comply
with the wishes of the drivers as well as ours. the
maintenance takes place according to service inter-
vals set forth by the manufacturers.
our vehicles are all branded with our company name
and logo.
...
10. under what euronorm do you operate your vehicles.
our vehicles do all have engines of euronorm-iii with
low co2-emission.
our vehicles do all have engines of euronorm-iii with
low co2-emission.
11. describe your track and trace system.
not applicable.
                       - 8 -
not applicable.
12. how would propose handling bookings and invoicing
with us.
bookings preferably by fax. invoicing as set forth in
the sop.
bookings preferable by fax. invoicing as set forth in
the sop.
13. what is your experience with edi self-billing and
euro accounting with payment terms of 30 days on in-
voice or 15 days for self billing.
no experience with edi.
euro accounting monthly with payment terms of 25 days
is preferred.
no experience with edi.
euro accounting with payment terms of 30 days is o.k.
14. what percentage of your business will be repre-
sented by this contract.
depending on the extent of the contract: from 15% and
upwards.
not more than 10-12%
15. can you carry hazardous cargo.
yes.
yes.
16. can you perform cod deliveries, and in what way.
yes. delivery against proof of bank transfer.
delivery against proof of bank transfer.
...
18. how long from pod request to hard copy delivery.
1-2 days.
1-2 days.
19. are your vehicles equipped with tail-lifts.
trailers for bulk-deliveries are not equipped with
tail-lifts.
no.
                           - 9 -
    20. can you handle a pallet exchange system.
    can not be answered in general. possibillities have
    to be studied for each of the markets involved.
    yes.
    21. what configuration would you envisage for the
    pricing structure.
    price per f/l for bulk shipments.
    if a price-system per load metre should be adopted
    this would have to be examined carefully, based on
    each individual situation, type and amount of goods,
    distance, frequency etc.
    price per f/l for bulk shipments.
i ”the tender document” er nogle af de stillede spørgsmål
besvaret således af parterne:
    a) demonstrable evidence of multi-modal capability
    now or in the future.
    at present we have no multi-modal capability, but are
    willing to develop according to market needs.
    since years are roxy/dreier in cooperation with
    multi-modal transport. this take place on rail, con-
    ventional haulage as on combination transport (ukv)-
    rail/road. in the european transport we use 600 own
    swob bodies and 180 trucks.
    ...
    g) comprehensive information regarding your third
    party and public liability insurance.
    third-party insurance according to nsab2000 as well
    as public liability insurance is maintained. policies
    can be presented on request.
    third-party insurance according to nsab2000 as well
    as public liability insurance is maintained.
    h) compliance with relevant health and safety at work
    legislation... e.g. iso 9002 and iso 14002.
    we comply with the danish health and safety at work
    legislation, upheld by the danish body “arbejdstil-
    synet”. we have a board of security. the management
                       - 10 -
and a representative chosen by the drivers are mem-
bers of the board.
we comply with the danish health and safety at work
legislation, upheld by the danish body “arbejdstil-
synet”. we have a board of security.
above mentioned include also our brance in hamburg
and gdansk.
we are iso 9002 certificated (certificate enclosed).
...
j) as the 4pl provider ... your views on this matter
would be appreciated.
no objection if the development is made and paid for
by mls.
no objection if the development is made and paid for
by mls.
...
m) expertise is sought with regard to the explitation
of modern distribution methods. please give details
of any programs or contracts...
at present no programs or contracts.
at present no programs or contracts.
...
r) do you have contracts that attract reward for per-
formance and productivity?
random cases, not on a contractual basis.
random cases, not on a contractual basis.
...
w) present information detailing your own monitoring
and compliance with the company, or appropriate pro-
fessional body quality system.
we constantly work with quality and quality develop-
ment in order to ensure that our clients receive the
best possible service. the process involves the whole
staff.
we constantly work with quality and quality develop-
ment in order to our iso 9002.
every year we have 2 follow up audit, by extern audi-
tor from decra, germany.
every month we have 1 quality meeting with our staff.
...
z) state your equal opportunity policy.
we pay according to ability (qualifications) and ex-
perience, regardless of the sex.
                            - 11 -
    we pay according to ability (qualifications) and ex-
    perience, regardless of the sex.
    ...
i en udateret skrivelse fra maersk til edvard jensens
eftf., efter det oplyste muligt fra den 10. april 2001,
meddelte maersk, at edvard jensens eftf. ikke var blevet
udvalgt til at gå videre i udbudsprocessen. brevet var
underskrevet af colin mercer.
af referat fra generalforsamling i edvard jensens eftf.
den 18. april 2001 fremgår det bl.a.:
    ”...
       7. i forbindelse med gennemgangen af det interne
          regnskab gav mogens en orientering om lego-situ-
          ationen, der desværre har udmøntet sig i, at
          mærsk har truffet beslutning til fordel for et
          samarbejde til anden side, hvor det måske alli-
          gevel vil vise sig, at vi kan komme ind i bille-
          det. samarbejdet til anden side kan vise sig at
          involvere roxy, der i parentes har tilsagt fort-
          sat samarbejde med os, ikke alene for så vidt
          angår lego, men også vedrørende velux, som roxy
          netop har indgået en større distributionsaftale
          med på tyskland. det interne regnskab gav ikke
          anledning til mange bemærkninger, men nesdam og
          jan nielsen hæftede sig navnlig ved budgettet
          (uden lego), som udviste et mindre underskud.
          der knytter sig imidlertid en del usikkerhed til
          dette budgets rigtighed, idet der er en del fak-
          torer, som p.t. vanskeligt lader sig opgøre.
          nøgternt bedømt bør den relativt beskedne egen-
          indsats i forbindelse med lego-pakken ikke på-
          virke resultatet i så stort omfang, som et bort-
          fald af pakken indikerer.
          efter nogen debat blev det imidlertid besluttet,
          at de 4 trailere, som vi har mulighed for at
          tilbagelevere til leasingselskabet, afhændes
          hurtigst muligt. ...”
det er ubestridt, at henning jensen st. bededag den 11.
maj 2001 telefonisk kontaktede mogens jensen om forløbet
af roxys forhandlinger med maersk. i et brev af 14. maj
2001, underskrevet af ivan frederiksen, lykønskede edvard
                           - 12 -
jensens eftf. dreier ag med kontrakten med maersk. brevet
blev indledt således:
    ”...
    von unserem gemeinsamen guten freund henning jensen
    (roxy) haben wir erfahren, dass ihre firma einen ver-
    trag mit maersk geschlossen hat, laut welchem sie
    u.a. die verkehre von lego-produkten ab ch und dk
    übernehmen sollen...“
med henvisning til edvard jensens eftf.’s tidligere opga-
ver for maersk fra billund og samarbejdet med roxy an-
førte ivan frederiksen i brevet yderligere:
    ”wir wissen, dass sie dieser woche mit maersk zusam-
    mentreten, und werden daher ein ähnliches zuschrift
    an colin mewburn-mercer schicken, in der hoffnung,
    dass wir als mitspieler betrachtet werden können.“
af ivan frederiksens e-mail samme dag til colin mercer
fremgår bl.a.:
    “dear colin, we have just heard that your new strate-
    gic partner is dreier ag in switzerland. we are con-
    fident that you have made a 100% professional deci-
    sion and wish you the best of luck in the time ahead.
    i know that i’m not allowed to say this, but can you
    imagine that we have an odd feeling, thinking that we
    were the ones introducing dreier and roxy as coopera-
    tive partners, and ironicly this has set us out of
    business. well, that’s life, and we feel no bitter-
    ness, just hit by the irony of fate. we know that you
    are seeing dreier and roxy later this week, and
    should be grateful if a point on the agenda be that
    we might take over roxy’s “old” role as supplier in
    the present mix of jensen-roxy trailers from billund.
    the decision may lie in the hands of dreier/roxy, but
    any recommendation from you will be appreciated with
    thanks. i have allowed myself at the same time to ad-
    dress [dreier ag] offering our services as a sub-con-
    tractor, referring to our role in the past. hoping
    for a positive outcome, i thank you very much! kind
    regards, ivan.”
af colin mercers svar via e-mail samme dag fremgår:
                           - 13 -
    ”hello ivan, it is a decision made by the mls busi-
    ness board... it happens that howard scott my project
    leader is the former managing director of ikea dis-
    tribution benelux and germany, and as you will be
    aware they have a serious involvement with roxy
    through that. knowing that, my md, it was very diffi-
    cult to make the issuing of the tender unavoidable.
    whether or not you accept it as such, there was no
    intention of any overlap. regarding the points of the
    agenda at the dreier/roxy meeting, i have no diffi-
    culty in making a suitable recommendation. ivan what
    i do not understand, is that you received the copy of
    the tender document the same as 13 other companies.
    including norfolk line, hangartner, and a good many
    others. why during that process did you never discuss
    with us the requirements of the document. your oppor-
    tunity was lost through your tender response. what i
    mean is that it states clearly that “multimodal” so-
    lutions are the objective of the process. you missed
    that out completely and a number of other important
    aspects. it is through these omissions that you man-
    aged to be excluded from the process at the first
    stage. it would not have mattered who had been in-
    volved in the tender issue list, the test was compete
    on even competitive terms. in any event thanks to you
    for the best wishes, i think we have the opportunity
    to create a first class system. hoping also for a po-
    sitive outcome. best regards colin.”
i en telefax af 21. maj 2001 rettede mogens jensen hen-
vendelse til henning jensen. af telefaxen fremgik bl.a.:
    ”vedr: lego.
    helt ærligt henning, synes du ikke snart at tiden må
    være inde til at løfte sløret for dine planer.
    du ved selv hvor irriterende det er at vente, og jeg
    er måske af typen som har sværest ved det.
    jeg ved ikke om din tøven skyldes omstændigheder som
    ikke er så behagelige at have med at gøre – det at
    fyre folk har aldrig været så rart at beskæftige sig
    med, men på den anden side, synes jeg også, at du
    skylder os en forklaring på hvorfor det forholder sig
    som det gør.
    du har kendt min indstilling til din/jeres handlemåde
    – helt fra starten og det lykkedes dig til dels at få
    dæmpet mig lidt ned, da du selv brugte begrebet ”pay-
    back” time.
                           - 14 -
    min uro blussede trods dette alligevel op igen, inden
    du rejste i onsdags – din noget korte og kontante
    melding om cool-business og fortrolige oplysninger
    jeg ikke kunne betros, førte mine tanker i anden ret-
    ning.
    lego har dog meddelt mig, at der tilsyneladende kun
    kommer roxy trailerer til billund og at det for dem
    at se, ikke er nævnt noget om vores trailere.
    jeg havde håbet på en mere positiv udgang på vort tab
    af lego, som jeg faktisk var stolt af at få som
    kunde, og jeg formoder, at du sagtens kan sætte dig i
    mit sted, når jeg fornemmer at være blevet svigtet og
    ydmyget af en betroet samarbejdspartner.
    ...
    der er intet som helst til hinder for, at du tildeler
    os 3-4 læs om ugen af den pulje du får i billund – vi
    kender rutinerne og kunne sikkert også bistå med an-
    dre opgaver i lego regi.
    ...
    jeg nægter at tro på, at du finder det passende og
    helt regulært, at koble os totalt og aldeles ud af
    lego forretningen som du og dreyer fik kendskab til
    via vort initiativ.
    kom nu ud af busken og giv os besked.”
et samarbejde mellem parterne blev ikke etableret.
edvard jensens eftf. har under sagens forberedelse frem-
sat provokation om, at roxy skulle fremlægge de priser,
som var indeholdt i roxys tilbud til maersk, hvilket roxy
har afvist med henvisning til en fortrolighedsaftale med
maersk.
forklaringer
mogens jensen har forklaret, at han har kendt henning
jensen i ca. 14 år. denne var en god ven og kammerat, og
de og deres familier sås privat.
det var bjarne christensen hos maersk, der foreslog, at
edvard jensens eftf. - hurtigst muligt, da maersk var i
tidnød -  kom med et oplæg til løsning af transportopga-
                           - 15 -
ven for lego. vidnet tog kontakt til henning jensen, hvis
transportvirksomhed roxy havde specialiseret sig i trans-
porter i schweiz, hvorefter han udarbejdede et tilbud til
maersk. der skulle ikke være fordyrende mellemled, så ed-
vard jensens eftf. skulle ikke tjene på de transporter,
som roxy udførte. det var vidnet, der – uden beregning -
udarbejdede manualen standard operating procedure. der
blev i anledning af ordren indkøbt nyt materiel og ansat
nye chauffører.
henning jensen var taknemmelig over at være blevet invi-
teret med til mødet med maersk den 21. september 2000.
det var vidnet, der havde taget initiativ til mødet, der
blev afholdt hos edvard jensens eftf. maersk, repræsente-
ret af colin mercer, var overordentlig tilfreds med det
hidtidige samarbejde, og man så meget positivt på fremti-
den.
kontrakten med maersk udløb i marts 2001. vidnet havde en
fornemmelse af, at edvard jensens eftf. lå lunt i svinget
til en forlængelse og havde ingen problemer med at afgive
et nyt tilbud, da maersk bad herom. han var forberedt på,
at edvard jensens eftf.’s priser ville blive set efter i
sømmene, men regnede ikke med, at der var tale om en
større udbudsrunde. han var opmærksom på, at maersk ef-
terspurgte combi-transporter – et produkt, som edvard
jensens eftf. ikke selv havde. dette drøftede han med
henning jensen, som sagde, at roxy’s samarbejdspartner
var god til disse transporter.
langt størstedelen af arbejdet i tilbudsfasen bestod i
forhandlinger og møder med leverandører, hvilket var
utroligt tidskrævende. vidnet afholdt mere end 20 møder.
han vidste, at de, hvis de ikke fik opgaven, ville stå
med et vakuum, som ikke umiddelbart kunne udfyldes.
                           - 16 -
da tilbudet var udarbejdet, sendte de den 8. marts 2001
tilbudsmaterialet via e-mail til roxy. vidnet regnede
med, at samarbejdet med roxy skulle fortsætte som tidli-
gere og stolede 100 % på henning jensen. han vidste ikke,
at også roxy var med i udbudsrunden, hverken som eventuel
underleverandør til dreier eller på egen hånd. den 12.
marts modtog de roxy’s priser, som blev anvendt i bereg-
ningen af tilbudspriserne til mærsk.
under en senere telefonsamtale med henning jensen fik han
en fornemmelse af, at henning jensen havde gang i et el-
ler andet – at der var nogen, der kiggede ham over skul-
deren. henning jensen sagde noget om, at dreier jo var et
stort og velrenommeret firma, og at det kunne være en god
idé at koble dem på som officiel tilbudsgiver. vidnet
syntes, det lød malplaceret. de røde advarselslamper ly-
ste, men han ville ikke give afkald på sine muligheder
for selv at afgive tilbud. samtalen fandt sted umiddel-
bart før transportmessen i herning, hvor de havde aftalt
at mødes, men han sagde til henning jensen, at han ikke,
hvis de ikke havde rene linier, ville mødes med ham på
messen, hvor der skulle indkøbes for store beløb. henning
jensen fortalte ham så, at han havde følt sig tvunget til
også at afgive tilbud som underleverandør for dreier, men
at de priser, han havde givet til dreier, var højere end
de priser, han havde givet til vidnet. han fremsendte
herefter på vidnets forlangende en telefax med disse pri-
ser, som ganske rigtigt var højere.
de mødtes på transportmessen, hvor de besøgte forskellige
leverandører af sætte- og lastvogne. de talte også om
det, der var sket, og vidnet var lidt bitter, da han
mente, at henning jensen efter de mange års venskab burde
have indhentet vidnets tilladelse, før han afgav tilbud
til dreier. men henning jensen sagde, at vidnet ville få
det samme antal transporter eller flere, hvis dreier/roxy
                           - 17 -
vandt udbudsrunden. vidnet betragtede det som en aftale,
og på grund af venskabet overvejede han ikke at få afta-
len formaliseret. henning jensen fortalte ikke, at roxy
selv var tilbudsgiver.
så sent som den 7. april 2001 var henning jensen og hans
familie på privat besøg hos vidnet. der var fortsat ikke
tvivl om, at edvard jensens eftf. skulle fungere som sam-
arbejdspartner eller underleverandør.
i tiden herefter rettede han jævnligt henvendelse til
henning jensen for at få klarlagt omfanget af edvard jen-
sens eftf.’s opgaver, men vidnet fik ikke svar.
vidnet kan ikke sætte dato på, hvornår det det blev
klart, at roxy havde fået opgaven. han havde hørt, at
henning jensen skulle til afsluttende forhandlinger i
lyon, og vidnet fornemmede her, at edvard jensens eftf.
var ved at blive koblet af. st. bededag den 11. maj rin-
gede henning jensen og sagde: ”du kan godt åbne en stor
flaske champagne, nu har vi fået opgaven”.
herefter skrev edvard jensens eftf. til dreier, som vid-
net troede var maersk’s kontraktspart med roxy som under-
leverandør. baggrunden for henvendelsen var at søge at
sikre, at roxy ikke slap uden om det løfte, som henning
jensen havde afgivet på transportmessen.
henning jensen, har forklaret, at han har kendt mogens
jensen i mange år og har arbejdet sammen med ham på for-
skellige destinationer. roxy har igennem 10 år haft
transportopgaver for ikea, der ligesom lego har central-
lager i schweiz. schweiz er et knudepunkt i europa, men
frembyder som land uden for eu fortoldningsspørgsmål og
særlige vægtbegrænsningsregler, man skal tage højde for.
disse særlige forhold har roxy specialiseret sig i, og
                           - 18 -
det var årsagen til, at vidnet blev kontaktet af mogens
jensen, da denne have fået kontakt til maersk om en op-
gave for lego. samarbejdet kom i gang og forløb fint.
under mødet med colin mercer i september 2000 fornemmede
vidnet, at maersk lagde op til nogle forandringer. den
traditionelle ”rampe til rampe” –transport skulle afløses
af et helt andet setup, en samlet udviklingsopgave.
roxy var inviteret til at byde på den nye transportopgave
med lego i februar 2001. roxy benyttede den mulighed, som
tilbudsgiverne havde for at kontakte howard scott hos
maersk senest den 14. marts 2001. vidnet kendte howard
scott fra roxy’s samarbejde med ikea. scott fortalte, at
der var 12 andre tilbudsgivende virksomheder. scott
sagde, at dreier, som er det næststørste transportfirma i
schweiz, også var med i udbudsrunden, og vidnet spurgte,
om det kunne være en idé, om roxy og dreier afgav bud
sammen. scott svarede, at det ikke var noget, han skulle
afgøre, men at de var velkomne til at gøre det. roxy og
dreier var herefter sammen om at afgive tilbud. roxy
skulle dokumentere at være i stand til at udføre multimo-
dale transporter, hvilket kunne lade sig gøre med dreier
som partner. maersk efterspurgte også muligheden for et
”track and trace” -system, hvor bilerne kan følges over
internettet. man skulle være villig til at investere i et
sådant system.
roxy havde givet sine priser som underleverandør til ed-
vard jensens eftf. og modtog via mail the tender document
og supplier questionnaire fra edvard jensens eftf. i ud-
fyldt stand. der var ikke tale om fortrolige oplysninger,
selvom edvard jensens eftf. havde anført dette i e-mai-
len. der var alene tale om standardspørgsmål og standard-
svar, som ikke er forretningshemmeligheder. roxy anvendte
nogle af edvard jensens eftf.’s formuleringer, som var på
                           - 19 -
et udmærket engelsk. vidnet fyldte selv på, så svarene
passede til roxy’ profil, således at det kom frem, at
roxy er iso- og snart miljøcertificeret og i stand til at
udføre multimodale transportopgaver.
han nævnte umiddelbart før transportmessen i herning
overfor mogens jensen, at roxy også var indbudt til at
byde. mogens jensen modtog denne oplysning med blandende
følelser. vidnet erindrer, at han på dette tidspunkt
sagde, at det ville både roxy og edvard jensens eftf.
kunne drage fordel af. på dette tidspunkt var de alle i
en proces, hvor ingen vidste, hvilke opgaver de eventuelt
ville blive tildelt. de talte løst og fast om samarbejds-
muligheder, men vidnet afgav intet løfte om et fremtidigt
samarbejde. der er mange mulige samarbejdspartnere i
transportbranchen; man opererer på et spotmarked. det var
på det tidspunkt ikke muligt at afgive løfte om noget
fast samarbejde med nogen, og det skete da heller ikke.
også efter at det var afgjort, at roxy var gået videre,
talte han og mogens jensen om at samarbejde i fremtiden,
men ikke på nogen konkret måde, og en aftale blev ikke
indgået. han kendte jo ikke ordrens volumen eller de nær-
mere vilkår, og han havde endnu ikke mødt folkene fra
maersk.
det var først i juli måned, at der forelå et kontraktud-
kast. på det tidspunkt havde der været et længere for-
handlingsforløb med 3 møder i maj måned bl.a. om ændrede
virksomhedsstrukturer. noget af det sidste, som blev for-
handlet på plads, var priser, som der kun blev brugt 15-
20 minutter på.
det var afgørende for maersk, at de var en mindre organi-
sation, som maersk kunne forme. de skulle være klar til
at investere i et udenlandsk selskab og kunne håndtere
multimodale transporter. der skulle også findes en løs-
                           - 20 -
ning på findistribution af godset med levering direkte
til forbrugeren. maersk lagde vægt på uddannelse af per-
sonale og iso-certifikater. roxy kunne matche maersk’s
krav og havde den åbenhed, som maersk krævede.
baggrunden for, at roxy ikke har fremlagt sine priser,
er, at de har indgået en confidential agreement med
maersk. vidnet har ikke set edvard jensens eftf.’s
priser.
vidnet ringede st. bededag til mogens jensen efter mødet
i geneve, fordi han syntes, at mogens jensen skulle vide,
at det var gået godt. vidnet havde et ønske om, at de
fortsat kunne samarbejde.
roxy’s årlige omsætning på kontrakten er ca. 15 mio. kr.
rené vig jensen har forklaret, at han med sit firma, der
handler med lastbiler og trailere, havde en stand på
transportmessen i herning i marts 2001. sidst på dagen
kom mogens og henning jensen dumpende. deres samtale for-
løb i en kammeratlig atmosfære. det var vidnets indtryk,
at de skulle begynde at samarbejde for lego. mogens jen-
sen skulle stå for transporterne mod syd, og henning jen-
sen for dem længere sydpå. vidnet kender mogens lidt.
henning fortalte, at uanset om det var mogens eller ham,
der fik opgaven, skulle samarbejdet fortsætte som hidtil.
det var vidnets indtryk, at de havde en aftale, men han
hørte ikke nærmere om, hvad en sådan gik ud på.
torben dahl har forklaret, at han i marts/april 2001 var
ansat ved firmaet schmiths, som er leverandør af trans-
portmateriel. han, mogens jensen og henning jensen var
sammen i tyskland på virksomhedens fabrikker. mogens og
henning jensen var i gang med en sondering af markedet.
på transportmessen i herning mødtes han med dem begge.
                           - 21 -
det var hans opfattelse, at de have lavet et fælles bud
på opgaven til maersk. henning fortalte, at han også
havde lavet et fælles bud med en schweizisk transportør,
hvilket mogens ikke var begejstret for. men henning
sagde, at det så bare ville blive med modsat fortegn,
hvor han skulle stå for transporterne, og mogens skulle
køre for ham.
jan nielsen, statsaut. revisor, har forklaret, at han fra
midten til slutningen af 1990’rne var edvard jensens
eftf.’s revisor. i august 2000 tiltrådte han som besty-
relsesmedlem. lego transporterne var en relativt stor op-
gave for virksomheden, og da den første aftale skulle ud-
løbe i marts, mente bestyrelsen, at spørgsmålet om en
fornyelse af aftalen ville være så vigtig, at der burde
udarbejdes to budgetter, et hvor transportopgaven var
medregnet, og et hvor dette ikke var tilfældet. virksom-
heden anvendte en del ressourcer på udarbejdelse af til-
budet. bestyrelsen blev i tilbudsfasen løbende orienteret
af ivan frederiksen og mogens jensen.
i april blev bestyrelsen orienteret om, at edvard jensens
eftf. ikke var kommet videre i udbudsrunden. meddelelsen
blev taget positivt op, da forretningen ikke var tabt,
men det var en ret stor skuffelse for ivan frederiksen og
mogens jensen, der havde følt, at de havde ligget godt i
svinget, og at de havde haft en god chance.
2. halvår af 2001 gik knap så godt. resultatet var dårli-
gere end forventet i det budget, der ikke indeholdt
transportopgaven for lego.
ivan frederiksen har forklaret, at han de sidste 6 år har
været administrerende direktør i edvard jensens eftf. han
har været i transportbranchen i 44 år og har de seneste
                           - 22 -
13 år været medlem af dansk speditørforenings responsum-
udvalg. han er medlem af midtjyllands speditørforening.
da de skulle udarbejde tilbud til maersk i maj 2000, kon-
taktede de først mogens jensens personlige ven, henning
jensen, som var specialist i transporter i schweiz, som
ikke var edvard jensens eftf.’s stærke side. samarbejdet
med maersk kom hurtigt i stand, og den første transport
fandt sted den 7. juli 2000. vidnet stod for de ugentlige
rapporteringer til maersk. roxy rapporterede til ham. ed-
vard jensens eftf. tog ikke vederlag for dette arbejde,
og man lagde ikke avance på roxy’ priser, selv om man var
berettiget hertil. de var ydmyge og taknemmelige over at
have fået opgaven.
på mødet med colin mercer i september 2000 blev de dag-
lige transporter drøftet. da de vidste, at også roxy’s
transporter skulle drøftes, var henning jensen også invi-
teret. colin mercer redegjorde for nogle overordnede po-
litiske intentioner og for samarbejdet på sigt. han havde
ingen kritikpunkter til edvard jensens eftf.’s håndtering
af opgaven, der var foregået til alles tilfredshed. colin
mercer oplyste, at maersk arbejdede med at oprette nogle
europæiske distributionscentre, og at man i den anledning
gik efter nogle strategiske samarbejdspartnere. man ville
så vende bunken og lave nyt udbud, og edvard jensens
eftf. kunne vente at modtage materiale herom.
udbudsmaterialet blev modtaget den 28. februar 2001. det
var naturligt, at roxy skulle fortsætte som underleveran-
dør, da samarbejdet var forløbet godt. det var et omfat-
tende tendermateriale, og oplægget var måske tre gange så
stort som den eksisterende aftale. der var nu tale om
transportopgaver i en række europæiske lande som england,
tyskland, spanien, frankrig og sverige. det var en vold-
som forøgelse af volumen for en virksomhed af edvard jen-
                           - 23 -
sens eftf.’s størrelse, og der blev rystet lidt på hån-
den. virksomheden måtte derfor anstille undersøgelser om
underleverandører, materiel, personale, kontorressourcer,
it mv. det var meget tidskrævende. selv brugte han 142
timer. de vidste, at også andre transportvirksomheder var
inviteret, men de kendte ikke antallet.
han talte i telefonen med henning jensen om tenderdoku-
menterne, og henning jensen spurgte i samtalen, om han
måtte se edvard jensens eftf.’s besvarelser. det er ikke
sædvanligt at sende sit tendermateriale til en underleve-
randør, men roxy var en tæt samarbejdspartner, og edvard
jensens eftf. havde en interesse i, at roxy’s performance
fremstod optimalt. det lå samtidig også heri, at edvard
jensen eftf. havde tillid til roxy. det var en forudsæt-
ning, at materialet blev behandlet fortroligt. hvis han
havde vidst, at roxy også selv afgav tilbud, havde han
ikke sendt materialet. oplysningerne i besvarelserne var
bestemt forretningshemmeligheder, som er fortrolige i
forhold til en konkurrent. oplysningerne er i sig selv
ikke hemmelige, men i en konkurrencesituation ønsker man
ikke at videregive dem til konkurrenten.
på et tidspunkt hørte vidnet, at dreier havde vundet ud-
budsrunden, og edvard jensens eftf. fremsendte straks en
lykønskning. på dette tidspunkt vidste han fortsat ikke,
at det var roxy, der stod for tilbudet.
det var temmelig alvorligt, da det blev klart, at edvard
jensens eftf. ikke fik opgaven. i månederne juli til ok-
tober 2001, havde virksomheden et underskud på godt
400.000 kr. året før havde virksomheden haft et tilsva-
rende overskud. de kunne ikke afhænde materiel, før den
oprindelige kontrakt med lego udløb i marts 2001. de
havde haft en tro på og en formodning for, at de blev
tildelt opgaven igen, hvorfor det ikke var økonomisk for-
                           - 24 -
målstjenligt at afhænde køretøjer og opsige personale.
det er rigtigt, at man ikke fra dag ét efter en kontrakt
med maersk kunne påregne at være oppe i fuld omdrejnings-
højde.
det er vanskeligt, ja næsten umuligt at finde erstat-
ningsvolumen med kort varsel, og virksomheden fik da også
en del tomgang. de opgaver, som det lykkedes at skaffe,
viste sig mindre givtige. det var en trist periode.
man kan kun gisne om, hvorfor maersk ikke valgte edvard
jensens eftf., men de forhold, som colin mercer nævnte i
e-mailen af 14. maj 2001, kan ikke genfindes i tenderdo-
kumenterne. det er ikke korrekt, at edvard jensens eftf.
ikke stillede spørgsmål til maersk i tilbudsfasen.
edvard jensens eftf. er ikke iso-9000 certificeret, kunne
ikke operere med multimodale transporter eller forestå
transportopgaver i schweiz.
colin mercer har forklaret, at han var ansat i maersk et
år fra september 2000. hans opgave var at løse nogle
strukturelle problemer og udvikle maersk’s samarbejde med
lego, der havde finansielle problemer og ønskede at redu-
cere sine omkostninger. da lego overdrog transportopgaven
til maersk, medfulgte en eksisterende transportør, der
imidlertid ikke kunne løfte opgaven. maersk havde derfor
skullet finde en ny partner hurtigt, og da edvard jensens
eftf. havde kontakt med distributionschefen, blev edvard
jensens eftf. valgt. det var i juli 2000.
i efteråret 2000 deltog han i et møde hos edvard jensens
eftf., hvor samarbejdet med maersk blev drøftet. det var
i hovedtræk forløbet fint, og edvard jensens eftf. havde
virkelig kæmpet for dette. det var dog et problem, at ed-
vard jensens eftf. manglede fleksibilitet i den forstand,
                           - 25 -
at man havde vanskeligt ved at matche lego’s krav om må-
ske 5 transporter én dag og 25 den næste. man ønskede en
aftale om et bestemt antal hver dag.
de havde udvalgt edvard jensens eftf. til at deltage i
udbudsrunden, da virksomheden som fungerende transportør
havde erfaring på området. de skulle derfor have en
chance for at vise, om de også kunne komme med nye ideer.
maersk vægtede i højere grad totalløsninger end pris. de
havde også inviteret roxy til udbudsrunden. roxy var jo
allerede tilknyttet maersk som underleverandør til edvard
jensens eftf., og maersk’s tendermanager, howard james-
scott, havde tidligere være manager for ikea, hvis trans-
portør havde været roxy, der havde klaret opgaverne til
fuld tilfredshed.
efter først at have udvalgt fire virksomheder til et ud-
dybende interview foran et panel bestående af forskellige
medlemmer fra maersk’s organisation, fravalgte maersk de
to, hvorefter kun roxy og hangartner var tilbage. mange
af de virksomheder, som var blevet sorteret fra, var 1.
klasses transportvirksomheder.
edvard jensens eftf.’s besvarelse af tendermaterialet
overraskede ham. han havde forventet, at de ville gå vi-
dere i runden, men de havde svage svar på de nøgleområ-
der, som maersk prioriterede, f.eks. multimodale trans-
porter, track and trace systemer og penalty payments. be-
svarelsen bar præg af at være en refleksion over det, de
allerede gjorde, og indeholdt ikke mange nye ideer. han
var særligt overrasket over, at de ikke havde benyttet
muligheden for at stille spørgsmål og få tendermaterialet
uddybet. mange af de øvrige deltagende virksomheder havde
sendt hele delegationer for at drøfte materialet. det var
en anselig opgave for alle i transportmarkedet, og der
var derfor stor opmærksomhed om tilbudsrunden. maersk øn-
                           - 26 -
skede ikke, at han havde kontakt med noget af firmaerne i
tilbudsperioden, så han havde først efterfølgende mulig-
hed for tale med edvard jensens eftf.
procedure
edvard jensens eftf. har anført, at henning jensen den
21. marts 2001 på messen i herning gav tilsagn om, at ed-
vard jensens eftf., såfremt roxy/dreier vandt udbudsrun-
den, ville få transportopgaver i mindst samme omfang som
hidtil. tilsagnet blev givet under omstændigheder, hvor
henning jensen var under pres fra mogens jensen, der var
blevet opmærksom på, at roxy var deltager i udbudsrunden
med en anden samarbejdspartner. henning jensen ”erkendte”
at have givet priser som underleverandør for dreier, men
forholdet var jo, at det var roxy, der var hovedtranspor-
tør og dreier roxy’s underleverandør. henning jensen for-
tiede den rette sammenhæng for mogens jensen, der endog
blev beroliget med, at roxy skulle have givet højere pri-
ser til dreier end til edvard jensens eftf., mens det må
lægges til grund, at roxy aldrig har givet priser til
dreier, der jo ikke var inviteret til at afgive bud.
at henning jensen under disse omstændigheder, hvor han
forsøgte at berolige mogens jensen, afgav et bindende
tilsagn, støttes af de uafhængige og troværdige vidnefor-
klaringer fra rené vig jensen og torben dahl og af refe-
ratet fra den ordinære generalforsamling hos edvard jen-
sens eftf. den 18. april 2001. også henning jensens op-
ringning st. bededag om at lade champagnepropperne
springe og indholdet af mogens jensens skrivelse af 21.
maj 2001, hvor der henvises til tidligere samtaler om
”pay back time”, støtter, at der forelå et egentligt til-
sagn.
                           - 27 -
da roxy ikke efterlevede sit tilsagn, har edvard jensens
eftf. krav på erstatning på 660.000 kr., der i overens-
stemmelse med statsaut. revisor orla beks erklæring af
13. september 2002 må antages at svare til mistet omsæt-
ning på lego-transporterne for et år – samme tidsrum som
den tidligere kontrakts løbetid.
det er under alle omstændigheder ansvarspådragende, at
henning jensen lod edvard jensens eftf. svæve i den vild-
farelse, at man ville få fremtidige transportopgaver i
samme omfang som hidtil. henning jensen, der fik mange
henvendelser fra mogens jensen om en afklaring, var klar
over, at edvard jensens eftf. regnede med og indrettede
sig på et fremtidigt samarbejde om lego-transporterne.
henning jensen burde enten have gjort det klart, at der
ikke ville blive tale om noget samarbejde, eller i det
mindste have opfordret edvard jensens eftf. til at tage
sine forholdsregler. i stedet blev mogens jensen holdt
hen helt frem til sommeren 2001, og han disponerede i
tillid til, at et fremtidigt samarbejde blev etableret.
man undlod at afhænde materiel, afskedige ansatte og om-
lægge sin administration, mens man afventede en afkla-
ring. der var tale om nødvendige dispositioner, hvis man
skulle være gearet til opgaverne. det faktiske resultat
for juli til oktober 2001 på minus 400.000 kr. var
800.000 kr. ringere end året før. dette giver et klart
fingerpeg om tabets størrelse. det er roxy’s risiko, at
situationen forværredes som følge af, at der først skete
afklaring omkring industriferien, hvor det er nærmest
umuligt at få nye transportopgaver ind.
roxy overtrådte markedsføringslovens § 10, stk. 2, og § 1
ved at rekvirere og modtage edvard jensens eftf.’s ten-
derdokument og supplier questionnaire uden at fortælle,
at man selv var tilbudsgiver. det er utilbørligt både at
modtage materialet og at gøre brug af det i sin egen til-
                           - 28 -
budsgivning. det er en skærpende omstændighed, at par-
terne i forvejen var samarbejdspartnere. det er i sig
selv stridende mod god markedsføringsskik, at roxy afgav
bud uden at orientere edvard jensens eftf. herom. mogens
jensen vidste ikke, at roxy optrådte som selvstændig
tilbudsgiver, men troede, at roxy havde koblet sig på
dreier som undertransportør. det var, hvad henning jensen
sagde, og det var, hvad edvard jensens eftf. troede under
hele forløbet, hvilket bl.a. illustreres af direktør ivan
frederiksens korrespondance med dreier og colin mercer
den 14. maj 2001. oplysningerne i tilbudsmaterialet må
anses som erhvervshemmeligheder, når det tages i betragt-
ning, at der var tale om en konkurrencesituation. oplys-
ningerne er i sagens natur fortrolige for en konkurrent,
der jo kan anvende dem til at indrette sit eget tilbud
efter, og det var præcist, hvad roxy gjorde. det fremgår
klart af besvarelserne i the tender document og supplier
questionnaire, at roxy i vidt omfang direkte skrev edvard
jensens eftf.’s besvarelser af, inkl. slå- og stavefejl,
hvorefter man i øvrigt supplerede med egne oplysninger.
det fremgik af bevisførelsen, at maersk ikke vægtede
prisspørgsmål så højt, så det må altså have været de øv-
rige spørgsmål, altså sådanne, som fremgik af de to til-
budsdokumenter, som har været vigtigst. roxy har ikke ef-
terkommet edvard jensens eftf.’s provokation om fremlæg-
gelse af de priser, man afgav til maersk. dette må have
processuel skadevirkning for roxy, således at det må læg-
ges til grund, at roxy afstemte sine priser efter edvard
jensens eftf.’s.
roxy handlede på denne måde ansvarspådragende og må der-
for erstatte edvard jensens eftf. omkostningerne på
245.300 kr., som blev afholdt til udarbejdelse af tilbu-
det til maersk. der blev anvendt overordentlig meget in-
tern tid på tilbudet. mødeaktiviteterne er belyst ved er-
klæringer fra eksterne leverandører. der var tale om en
                           - 29 -
stor sag, hvilket også illustreres af henning jensens op-
lysninger om en omsætning på ca. 15 mio. kr.
det bestrides ikke, at edvard jensens eftf. ikke ville
have fået opgaven, men dette har ikke betydning for er-
statningsspørgsmålet. edvard jensens eftf.’s bud blev il-
lusorisk, når roxy lå inde med udbudsmaterialet. tabet
ville være undgået, hvis man havde kendt de faktiske for-
hold.
beviskravene til tabets størrelse må i det hele lempes
under hensyn til det eksisterende samarbejdsforhold og
grovheden af de ansvarspådragende handlinger.
roxy har om de involverede transportfirmaer anført, at
roxy som virksomhed er ung (fra 1992), dynamisk, på vej
frem. virksomheden er fleksibel, kan håndtere multimodale
transporter, track and trace og er iso-certificeret.
edvard jensens eftf. er en hæderkronet familievirksomhed
fra 1963, der håndterer traditionel transportvirksomhed
fra position a til b, men som ikke udfører multimodale
transporter og ikke anvender track and trace. virksomhe-
den er ikke iso-certificeret.
maersk havde ved overtagelsen af transportopgaverne for
lego tillige overtaget lego’s eksisterende transportør.
det var nødvendigt for maersk hurtigt at finde en trans-
portør, og valget faldt under disse omstændigheder på ed-
vard jensens eftf.
edvard jensens eftf. ville helt uafhængigt af roxy’s til-
bud ikke under nogen omstændigheder have vundet udbuds-
runden. dette fremgik klart af colin mercers forklaring
og telefax af 14. maj 2001. allerede under mødet den 21.
                           - 30 -
september 2000 orienterede colin mercer om, at maersk var
interesseret i en anderledes løsning af transportopgaven.
man ønskede et strategisk partnerskab, hvilket resulte-
rede i, at opgaven blev sendt i udbud.
roxy blev inviteret til at afgive tilbud, fordi howard
james-scott kendte henning jensen i forvejen fra roxy’s
samarbejde med ikea, og fordi roxy, som maersk så som en
frisk virksomhed, havde samarbejdet med dreier ag. edvard
jensens eftf. blev inviteret, fordi de som eksisterende
transportør også skulle have mulighed for at vise, at de
kunne løfte opgaven. men edvard jensens eftf., der selv
mente, at de stod stærkt som eksisterende transportør,
havde ikke forstået den opgave, de stod foran, og udfær-
digede tilbudet på traditionel vis. herved diskvalifice-
rede de sig selv. det var ikke prisen, der var afgørende,
og ej heller det forhold, at henning jensen brugte nogle
formuleringer fra edvard jensens eftf.’s tendermateriale.
afgørende var den mangelfulde besvarelse af tenderdoku-
mentet og supplier questionnaire. roxy fik opgaven, fordi
de kunne løse kendte problemer på en anden og frisk måde,
var villige til at foretage de fornødne investeringer og
kunne forestå multimodale transporter og gøre brug af
track and trace mv.
transportvirksomhed drives på et spotmarked. der er en
livlig kontakt transportørerne imellem, og der er ikke
tvivl om, at henning jensen og mogens jensen drøftede
spørgsmålet om edvard jensens eftf.’s muligheder for at
forestå transporter for roxy i fremtiden. men der har
ikke været givet bindende tilsagn om noget som helst. det
er uafklaret, hvad der skulle ligge i ”i samme omfang som
tidligere”. er det den oprindelige, ikke underskrevne
”standard operating procedure”, som er udgangspunktet?
edvard jensens eftf. havde nogle forventninger og forhåb-
ninger, men noget tilsagn fra roxy forelå ikke. på tids-
                           - 31 -
punktet for samtalerne var intet besluttet. ej heller i
den første tid efter afslutningen på den første udbuds-
runde forelå der noget sikkert grundlag, som roxy kunne
indgå aftaler på.
det må lægges til grund, at henning jensen på transport-
messen oplyste tingene, som de var, nemlig at han afgav
et selvstændigt bud. mogens jensen reagerede ikke for
ikke at ødelægge mulighederne for at få del i de eventu-
elle fremtidige transporter, og fordi man ikke kunne ope-
rere uden roxy. men det er ikke, ej heller ved de afgivne
vidneforklaringer, godtgjort, at parterne indgik en
egentlig aftale. vidnerne kunne da heller ikke sige noget
om, hvad aftalen i givet fald nærmere skulle gå ud på.
det er heller ikke godtgjort, at henning jensen afgav et
betinget løfte til mogens jensen. dette fremgår forudsæt-
ningsvis tydeligt af mogens jensens egen skrivelse af 21.
maj 2001 til henning jensen, navnlig indledningsafsnittet
samt 7. afsnit, hvor mogens jensen skrev, at han ”havde
håbet på” en mere positiv udgang. der var tale om almin-
delig snak, muligvis nok om en slags ”pay back”, men uden
afgivne løfter. intetsteds i skrivelsen nævnes noget om
en aftale eller et tilsagn. det anføres ”der er intet til
hinder for, at du tildeler os...”, hvilket må forstås som
et tilbud om underleverance. mogens jensen kunne næppe
have skrevet sådan, hvis der allerede forelå en aftale.
når det tages i betragtning, at der var tale om en ordre
af stor betydning for edvard jensens eftf., har det for-
modningen for sig, at mogens jensen ville have taget ini-
tiativ til at få formaliseret en mundtlig aftale, om en
sådan var indgået.
det bestrides ikke, at roxy har anvendt og skrevet nogle
passager af fra edvard jensens eftf.’s tilbudsmateriale,
                           - 32 -
men dette har været helt uden betydning for det forhold,
at edvard jensens eftf. ikke fik opgaven, hvilket jo
skyldtes edvard jensens eftf.’s mangelfulde besvarelser.
roxy har ikke overtrådt markedsføringslovens § 10, da de
oplysninger, der er tale om, ikke er forretningshemmelig-
heder eller fortrolige oplysninger, men almindeligt til-
gængelige oplysninger om virksomheden. da edvard jensens
eftf. afgav sit tilbud, vidste man, at roxy havde budt på
opgaven med en anden partner. mogens jensen accepterede
situationen, bl.a. fordi man ikke selv kunne løfte opga-
ven uden roxy, og fordi man troede, at man stod til at få
opgaven, fordi man var transportør på den i forvejen.
selv hvis det antages, at roxy har handlet culpøst, har
roxy’s adfærd ikke haft betydning for edvard jensens
eftf.’s tab på 245.300 kr. omkostningerne til udarbej-
delse af tilbudet ville være afholdt af edvard jensens
eftf. under alle omstændigheder, og da man ikke ville
have fået opgaven under nogen omstændigheder, ville om-
kostningerne også være tabt. der er således ikke sammen-
hæng mellem roxy’s adfærd og edvard jensens eftf.’s tab.
rigtigheden af erstatningskravet på 245.300 kr., der
alene bygger på anvendt intern tid, bestrides. tilsva-
rende med hensyn til det påståede omsætningstab, som der
ikke foreligger dokumentation for.
rettens bemærkninger
oplysningerne i edvard jensens eftf.’s tilbudsmateriale,
the tender document og supplier questionnaire, der var
bestemt til at komme til kendskab for andre uden for
virksomhedens rammer, skønnes ikke at have haft en sådan
karakter, at de kan betegnes som erhvervshemmeligheder,
jf. markedsføringslovens § 10, stk. 1.
                           - 33 -
ved ubeføjet at have benyttet oplysningerne i tilbudsma-
terialet, som blev sendt til roxy på henning jensens an-
modning, i sin egen tilbudsgivning til maersk, findes
roxy at have handlet ansvarspådragende og i strid med
markedsføringslovens § 1, smh. med § 10, stk. 3.
roxy findes endvidere at have handlet i strid med god
markedsføringsskik, jf. markedsføringslovens § 1, ved
ikke på et tidligere tidspunkt i forhold til samtalerne
mellem henning jensen og mogens jensen den 21. marts 2001
at have givet edvard jensens eftf. en fyldestgørende ori-
entering om sin position i tilbudsfasen.
det må efter bevisførelsen, hvorunder der ikke fremkom
nogen oplysning, der kan give holdepunkt for en anden
vurdering, forudsætningsvis antages, at edvard jensens
eftf., der selv vurderede at stå i en fordelagtig posi-
tion med sit tilbud, og som afgav tilbudet efter at være
blevet informeret af roxy om dennes tilbudsgivning sammen
med dreier ag, også ville have udarbejdet og afgivet
dette, selvom man på et tidligere tidspunkt havde været
vidende om roxy’s deltagelse. under disse omstændigheder,
hvor omkostningerne til udarbejdelse af tilbudet således
ville være afholdt under alle omstændigheder, og hvor ed-
vard jensens eftf. på grundlag af de efter tilbudsrundens
afslutning fremkomne oplysninger og den af colin mercer
afgivne forklaring ikke har bestridt, at transportordren
uafhængigt af roxy’s handlemåde ville være gået til en
anden tilbudsgiver, finder retten ikke, at edvard jensens
eftf. kan gøre omkostningerne eller nogle af disse gæl-
dende mod roxy.
det er ikke godtgjort, at samtalerne mellem mogens jensen
og henning jensen om parternes fremtidige samarbejde på
messen i herning den 21. marts 2001 førte til en aftale
af en sådan konkret karakter, at edvard jensens eftf. med
                           - 34 -
henvisning til roxy’s manglende opfyldelse heraf har
grundlag for at rejse et erstatningskrav. efter de af-
givne forklaringer sammenholdt med oplysningerne om par-
ternes mangeårige bekendtskab og baggrunden for samta-
lerne, der fandt sted på mogens jensens initiativ med re-
ference til den af mogens jensen kort før samtalen er-
kendte kendsgerning, at roxy udover at optræde som edvard
jensens eftf.’s samarbejdspartner og underleverandør un-
der udbudsrunden tillige var tilbudsgiver i samarbejde
med dreier ag, finder retten det imidlertid ubetænkeligt
at fastslå, at samtalerne havde en sådan karakter og et
sådant indhold, at mogens jensen med rette kunne have den
bestemte opfattelse, at det var parternes fælles forstå-
else, at de også skulle samarbejde om lego-transporterne
efter en kontraktsindgåelse med maersk, uanset hvem af
dem, der eventuelt måtte blive maersk’s kontraktspartner.
det lægges efter mogens jensens forklaring og sagens øv-
rige oplysninger, herunder indholdet af referatet fra det
på generalforsamlingen hos edvard jensens eftf. den 18.
april 2001 passerede, endvidere til grund, at mogens jen-
sen faktisk havde den nævnte opfattelse. det er endvidere
ubetænkeligt at lægge til grund, at henning jensen, der
jævnligt var i kontakt med mogens jensen, fra hvem han
fik forespørgsler om en konkretisering af parternes frem-
tidige samarbejde, var klar over mogens jensens forudsæt-
ninger. det lægges yderligere til grund, at henning jen-
sen, også efter at det, efter det oplyste den 11. maj
2001, var blevet klart, at roxy var den nye kontraktsha-
ver, undlod at medvirke til, at det blev afklaret, at mo-
gens jensens forudsætninger ikke stemte overens med hans
egne. det lægges endelig til grund, at henning jensen var
klar over edvard jensens eftf.’s dispositioner i anled-
ning af såvel den eksisterende maersk-transportaftale som
forventningerne til en fornyelse af aftalen eller et sam-
arbejde med roxy.
                           - 35 -
retten finder under disse omstændigheder, at roxy har på-
draget sig et medansvar for det af edvard jensens eftf.
lidte tab, opgjort som edvard jensens eftf.’s forringede
indtjening som en følge af i en periode kun i reduceret
omfang at have haft transportopgaver for andre potenti-
elle kunder samt i øvrigt som virksomhedens forøgede om-
kostninger ved at have disponeret i tillid til forudsæt-
ningerne om det fortsatte samarbejde, der ikke blev rea-
liseret.
efter et samlet skøn over sagens omstændigheder fastsæt-
tes størrelsen af det tab, som roxy som følge af det an-
førte må godtgøre edvard jensens eftf., til 75.000 kr.
            t h i  k e n d e s   f o r  r e t:
inden 14 dage betaler sagsøgte, roxy international trans-
port & spedition aps, til sagsøgeren, edvard jensens
eftf. a/s, 75.000 kr. med tillæg af procesrente fra sa-
gens anlæg den 11. oktober 2001.
inden samme frist betaler sagsøgte til sagsøger 20.000
kr. i sagsomkostninger.
                   claus forum petersen
hans havsager                        carsten vagn jacobsen
              - 36 -
              (sign.)
           ___ ___ ___
udskriftens rigtighed bekræftes
p.j.v. sø- og handelsretten, den


text:
- jen
                                         udskrift
                                             af
                         sø- & handelsrettens dombog
                                        ____________
                                            dom
afsagt den 19. marts 2010
v-117-08
                                   elite licensing company sa
                                   (advokat lars karnøe)
                                   mod
                                   elite nyc aps
                                   og
                                   house of scandinavian care aps
                                   (begge advokat janne glæsel)
indledning
sagen vedrører spørgsmålet, om elite nyc aps (herefter elite nyc) og house of scandina-
vian care aps (herefter hosc) ved salg og markedsføring af produkter under varemærket
elite new york krænker elite licensing company sa’s (herefter elite licensing) vare-
mærkerettigheder eller har overtrådt markedsføringsloven.
påstande
elite licensing har nedlagt følgende påstande:
                                                  -2-
1.     principalt:
       elite nyc og hosc forbydes at producere, markedsføre og/eller sælge produkter om-
       fattet af niceklassifikationens klasse 3, 5, 8, 9, 10, 11, 12, 14, 16, 18, 20, 21, 24, 25, 26, 28
       og 32 og/eller serviceydelser omfattet af niceklassifikationens klasse 35, 38, 41, 42, 43
       og 44, herunder at importere og eksportere, under anvendelse af ordet elite som et
       kendetegn eller del af et kendetegn.
       subsidiært:
       elite nyc og hosc forbydes at producere, markedsføre og/eller sælge produkter om-
       fattet af niceklassifikationens klasse 3, 5, 8, 9, 10, 11, 12, 14, 16, 18, 20, 21, 24, 25, 26, 28
       og 32 og/eller serviceydelser omfattet af niceklassifikationens klasse 35, 38, 41, 42, 43
       og 44, herunder at importere og eksportere, under anvendelse af varemærket elite
       new york.
2.     elite nyc skal anerkende, at registreringen af elite nyc’s danske varemærke vr 2004
       04138, elite new york <figur> er ugyldig og skal udslettes af varemærkeregisteret.
3.     elite nyc og hosc skal in solidum betale et rimeligt vederlag på 562.500 kr. med pro-
       cesrente fra sagens anlæg den 28. november 2008.
elite nyc og hosc har påstået frifindelse.
oplysningerne i sagen
elite licensing company sa
elite licensing company sa er en del af elite-koncernen, som blev etableret i 1972 i paris.
elite-koncernen driver modelbureau og driver herudover merchandiseaktiviteter via elite
licensing company sa.
       elite-koncernen åbnede i 1977 et modelbureau i new york, og koncernen har i en peri-
ode haft sit hovedkontor på bureauet i new york. koncernen har i dag bureauer i 36 lande
og afholder årligt modelkonkurrencen elite model look.
                                          -3-
    elite licensing er med virkning for danmark indehaver af blandt andet følgende va-
remærkeregistreringer:
    ctm 000345926, elite models fashion <figur>, klasse 3, 14, 16, 18, 25, 28 og 40
    (registreret 7. august 1996):
    ctm 000383109, elite model look <figur>, klasse 41 (registreret 23. oktober 1996):
    ctm 000749770, elite model look <ord>, klasse 3, 16 og 36 (registreret 11. februar
    1998)
    ctm 001469873, elite models fashion <figur>, klasse 8, 20 og 21 (registreret 10. ja-
    nuar 2000):
    ctm 002143915, elite models studio <ord>, klasse 42 (registreret 14. marts 2001)
    mp 776586, elite models studio <figur>, klasse 3 (registreret 5. marts 2002):
                                               -4-
      ctm 003966471, miss elite <ord>, klasse 9 og 18 (registreret 22. juli 2004)
      ctm 004 144961, elite model sun <ord>, klasse 3 og 5 (registreret 19. november
        2004)
      ctm 0041 78596, elite beauty studio <figur>, klasse 41 og 44 (registreret 25. no-
      vember 2004):
      ctm 004 747929, elite models academy, klasse 35, 38 og 41 (registreret den 18.
      november 2005):
      patent og varemærkestyrelsen afslog den 26. august 2008 designeringen af danmark af
elite licensing’s internationale registrering nr. 949195 af ordmærket ”elite” under henvis-
ning til manglende særpræg for alle varer og tjenesteydelser. mærket er efterfølgende regi-
streret som figurmærke, men er ikke påberåbt under sagen.
      elite licensing har i 2004 indgået licensaftaler med blandt andet société abc parti-
cipations og jeanne arthes s.a. omfattende parfumerivarer. af licensaftalerne frem-
går royaltysatser mellem 5 og 6 % og minimumroyalties.
      der er fremlagt et omfattende materiale vedrørende modelkonkurrencen elite model
look fra 1986 til 2005, herunder for de danske modelkonkurrencer afholdt i 1999, 2004 og
2005 og forskellige presseklip herfra samt artikler fra berlingske tidende og magasinet sire-
ne, idet konkurrencerne i 2004 og 2005 blev holdt sammen med magasinet sirene. der er
endvidere fremlagt eksempler på brug af mærkerne elite beauty studio, elite fashion aca-
demy, elite prague, elite barcelona, elite model management stockholm, elite new faces
                                               -5-
portugal, elite model fashion, elite men’s fashion, elite models’ studio og fakturaer fra eli-
te model management fra 2006 og 2007 til formentlig en fransk kunde. bilagene, bortset fra
de sidstnævnte, er udaterede, og det fremgår ikke, i hvilke lande de er anvendt.
      der er endvidere fremlagt udskrift af 21. november 2008 fra produktkatalog fra elite
world’s hjemmeside, udvisende fotos af blandt andet parfume, smykker, solbriller, be-
klædning og hårplejeprodukter i form af hårbørste og hårtørrer, samt udateret katalog fra en
licenstager vedrørende elite model look parfume, udskrift fra wikipedia om elite model
management, udskrifter fra elitemodels.com og en liste over de 100 best global brands, hvil-
ken liste elite licensing ikke figurerer på.
      herudover har der været fremlagt afgørelser i andre sager med indsigelser mod elite
licensing’s mærker, hvor elite licensing har argumenteret for, at ordet elite er en alminde-
lig engelsk term med svag grad af særpræg.
elite nyc og hosc
hosc er stiftet den 22. februar 2002. selskabets formål er salg, markedsføring og distribution
af produkter indenfor kategorien personlig pleje.
      elite nyc er stiftet den 9. september 2006. selskabets formål er udvikling og markeds-
føring af og handel med parfume og andre produkter under navnet elite samt anden dermed
beslægtet virksomhed.
      den 26. april 2003 indleverede hosc dansk ansøgning for ordmærket elite for varer
i klasse 3, 21 og 25. ansøgningen blev afslået af patent- og varemærkestyrelsen den 2. juni
2003 under henvisning til manglende særpræg.
      hosc indgav herefter den 13. oktober 2003 ansøgning om registrering af figurmærket
elite for varer i samme klasser, hvilken ansøgning også blev afslået den 19. november 2003
af patent- og varemærkestyrelsen på grund af manglende særpræg.
      elite nyc, c/o hosc ansøgte den 22. september 2004 patent- og varemærkestyrelsen
om registrering af figurmærket elite new york for varer i klasse 3 (sæbe, parfumeri, æte-
riske olier, kosmetiske præparater, hårvand), klasse 9 (briller, solbriller), klasse 18 (kufferter,
rejsetasker, paraplyer), klasse 21 (beholdere (ikke af ædle metaller eller overtrukket hermed,
kamme og svampe, børster)) og klasse 25 (beklædningsgenstande, fodtøj og hovedbeklæd-
ning). figurmærket, som blev registreret den 16. december 2004 under nr. va 2004 0413, ser
således ud:
                                                -6-
      den 20. juni 2005 indleverede hosc eu-ansøgning om registrering af figurmærket
elite new york for varer i klasse 3, 9, 18 og 25. eu-varemærkeansøgningen, ctm
004502019, blev under sagen overdraget fra hosc til elite nyc.
      elite licensing gjorde den 23. marts 2006 indsigelse mod registreringen af figurmærket
elite new york.
      ohim afslog den 13. november 2007 ansøgningen vedrørende elite new york, idet
figurmærket fandtes forveksleligt med elite licensing’s figurmærker elite models’ fashion
og elite models’ studio samt ordmærke miss elite. hosc og elite nyc fremkom ikke med
indlæg under indsigelsessagen og påklagede ikke afgørelsen.
      den 22. september 2008 sendte elite licensing via sin varemærkeagent en påkravsskri-
velse til elite nyc med krav om ophør af salg og markedsføring af produkter med navnet
elite mm. kravet blev i brev af 8. oktober 2008 afvist af elite nyc’s advokat.
      vedrørende markedsføringen og salget af elite new york-produkter har der været
fremlagt udskrifter fra hosc’s hjemmeside, udskrift fra ugeavisen varde, udskrift fra
hjemmesiden unicare-nordic.com og kvitteringer for køb af elite new york-produkter i
bilka i september 2008.
øvrige oplysninger
der er fremlagt eksempler fra patent- og varemærkestyrelsens praksis, hvoraf det fremgår,
at styrelsen i en række tilfælde har registreret ”elite”-ordmærker fra andre rettighedshave-
re, men også at styrelsen i en række andre tilfælde har afvist ”elite”-mærker fra registre-
ring.
      der har endvidere været fremlagt udskrift fra cvr-registeret over andre virksomhe-
der, hvis navn indeholder ordet elite, samt udskrift fra wikipedia med oplysninger om, at
new york er en af de fem mode-hovedstæder.
                                                  -7-
       endelig har der været fremlagt udskrifter af ordbøger og udskrift fra wikipedia, hvor-
efter en elite defineres som ”den bedste og dygtigste af en bestemt gruppe personer”.
forklaringer
andrew gleeson har forklaret, at han er board director og chief financial officer hos elite
world, der er moderselskabet i elite group. elite licensing er et datterselskab. han beskæf-
tiger sig med finans, legal affairs og administration og har været i koncernen siden 2006. eli-
te-koncernen beskæftiger sig med tre aktiviteter: modelbureauer under elite management,
konkurrencen elite model look samt elite produkter. de sælger ikke som sådan produkter,
men giver licens til produkter.
       elite group blev stiftet i 1972 i paris og blev hurtigt et internationalt foretagende. elite
blev berømt i 1980’erne og 1990’erne, og da brandet blev stærkt, stiftedes elite licensing i
1998 med det formål at være manager af licenser af firmanavnet inden for den generelle mo-
deverden for kvinder.
       elite group har en samlet omsætning på 36 mio. €, hvoraf 30 mio. € vedrører model-
lerne, 5 mio. € produkterne og 1 mio. € vedrører modelkonkurrencen.
       de har et agentur i danmark, elite copenhagen, der tidligere har været licenstager. i
marts 2009 købte elite world selskabet, som i dag ejes 100 %. der var et samarbejde mellem
elite copenhagen og scandinavian models, og elite copenhagen var et af de første agenturer
fra 1970’erne.
       elites modelkonkurrence startede i 1983. der afholdes ca. 60 nationale konkurrencer år-
ligt, herunder en national konkurrence i danmark, som er et godt marked for nye modeller.
efter de nationale konkurrencer afholdes en international konkurrence. der er licensproduk-
ter primært i vest-europa og nordamerika, og der er netop blevet tegnet concept store nr.
250 i kina. der sælges kosmetik/parfume i alle disse lande.
       når elite giver licens, lægger de vægt på, at licens kun gives til kvalitetsprodukter. de
kalder det ”affordable luxery”. de forsøger således at beskytte deres brand image, når de
vælger licenstagere, og de holder løbende øje med licenstagerne og holder møder med dem.
licensprodukterne sælges ikke i supermarkeder. de to fremlagte licensaftaler er de eneste to
licenser vedrørende shampoo og parfume, der er givet. han ved ikke, hvor mange produkter
                                                 -8-
af shampoo og parfume, der er solgt i dk i 2004. den generelle licensafgift er 5-8 %. det af-
hænger af det geografiske område og produktet, om der er en minimumroyalty.
       de refererer altid til selskabet og brandet som ”elite”. når der tales om et bureau, tilfø-
jes navnet på byen, f.eks. elite copenhagen og elite new york.
       de har et stort antal varemærker, som er registreret i eu. de støder tit på krænkelser
eller ansøgninger om varemærker, der ligger tæt på deres mærker. det er deres politik at re-
agere på dette, og de bruger årligt omkring 500.000 € i omkostninger herpå.
       elite copenhagen samarbejdede med scandinavian models, som ikke var et modelbu-
reau, men administration for elite model. disse to selskaber solgte ikke produkter, og deres
bureauer sælger slet ikke produkter i nogen lande.
       normalt har de sponsorer for konkurrencerne, og co-branding er ret sjælden. de har
dog en større co-branding med rowenta inden for hårpleje. i danmark har der været co-
branding med sirene. mange topmodeller er startet i elites konkurrence, og forbrugerne as-
socierer produkterne med modelbranchen. de sælger drømmen om modeluniverset.
henrik olsson har forklaret, at han ejer holdingselskabet capo living, som ejer hosc og eli-
te nyc. hosc blev stiftet i 2002 med det formål at drive virksomhed med varemærker in-
den for personlig pleje, enten ved licens eller med egne varemærker.
       han startede op i hosc med et samarbejde med stuhr, hvor han fik licens indenfor
hårpleje. det skabte grundlaget for fremtidige licenser fra blandt andet hummel og red
green. han får mod betaling licens til at bruge disse varemærker, og der kan somme tider
være en minimumroyalty. produkterne sælges via distributører i forskellige lande. i dan-
mark har han tidligere brugt unicare nordic, men i dag bruger han frits schur a/s. pro-
dukterne sælges i butikker med personlig pleje, herunder magasin, matas og dansk super-
marked.
       da hans selskab havde fået know how og fundet gode ingredienser, ville han gerne la-
ve sit eget varemærke. idéen til navnet elite kom sig af, at produktet netop bestod af gode
ingredienser. han ville sælge drømmen om storbyen new york, hvilket der var plads til på
markedet, hvor de fleste markedsfører drømmen om paris. konceptet elite nyc blev skabt i
2002.
                                               -9-
       han brugte en ekstern designer til at designe mærket. hun konstruerede nogle bogsta-
ver, der nærmest var et billede, og det var vigtigt at få new york med. han ønskede elitære
produkter, og det skulle afspejles i navnet og produktet, at universet var new york og stor-
byen. produkterne skulle fysisk minde om skyskrabere for at lede tanken hen på new york.
derfor er der lavet en speciel emballage, f.eks. på shampooen. når produkterne stilles sam-
men, ligner beholderne skyskrabere i new york. han har i alt 14 produkter inden for parfu-
me og hårpleje. når der laves nye duftserier, kaldes de noget andet, f.eks. manhatten,
broadway mv. det er kernen i kommunikationen, at forbrugeren får drømmen om new
york. de har ikke ansigt på deres image, da de ikke vil personificere produktet, så deres
image er udelukkende new york.
       han kendte til elite models i 2002, men mente ikke, at det var problem i relation til
hans egen virksomhed. der findes også en købmand, der hedder elite, og en træningsdragt,
der hedder elite. han så bare elite som et kvalitetsstempel for noget, der var godt. da han
havde betalt for at få lavet et kunstnerisk udtryk, ville han endvidere gerne have elite regi-
streret som varemærke, men det blev afslået på grund af manglende særpræg. han kontak-
tede en advokat og fik at vide, at mærket skulle have særpræg, og han fandt ud af, at han
skulle have mere end logoet elite. det passede fint, da elite new york var omdrej-
ningspunktet, og der blev tilføjet new york og et separationstegn. produkterne er rosa,
hvide og guldfarvede. duftens karakter bestemmer farven, således at et produkt med rosen-
duft kommes i en rosafarvet emballage. han har ikke oplevet, at nogen har forbundet ham
med elite licensing eller elite model look.
       da han havde opnået dansk varemærkeregistrering, indleverede zacco på hans vegne
en eu-ansøgning. han opfattede det som en formsag og blev overrasket over, at der kom
indsigelser. han fik det råd at konvertere ansøgningen, og da han ikke er jurist, lyttede han
til sin rådgiver.
       elite nyc fremviste ultimo 2005 produkterne for dansk supermarked, men de kom
først fysisk på hylderne i august 2006. produkterne sælges i dag i føtex. dansk supermarked
har ca. 33 % af det vægtede salg i danmark.     der er fra august 2006 og til udgangen af 2008
samlet solgt ca. 250.000 produkter. han er ophørt med slaget på grund af denne sag. selska-
bet havde et underskud på en halv million i 2008, og et lille overskud i 2007. det var ikke en
god investering. elite new york sælges kun i danmark, og hvis man ikke er markedsført
                                                - 10 -
i to-tre store lande, såsom tyskland, italien og spanien, så hænger økonomien ikke sammen.
han er aldrig stødt på elite model fashion og elite model look produkter i danmark, kun i
frankrig, og ham bekendt er der ikke distribueret sådanne produkter i danmark.
parternes synspunkter
elite licensing har gjort gældende, at elite licensing er indehavere af en familie af varemær-
ker, der er registreret i blandt andet klasse 3, 18 og 25, og som er i konstant udvikling. alle
begynder med elite, blandt andet elite models fashion og elite model look, og eneste
undtagelse er mærket miss elite. det er dokumenteret, at elite-mærkerne er brugt, og så-
danne familievaremærker nyder i henhold til praksis fra eu-domstolen en bredere beskyttel-
se, jf. blandt andet sagen c-234/06 p (bainbridge), da forbrugerne vil antage, at der er en for-
bindelse mellem varemærkerne. elite licensing og elite nyc’s mærker har samme præfiks,
nemlig elite, og elite nyc henviser på sin hjemmeside til, at elite nyc’s produkter udvik-
les for internationale varemærker og henviser til andre kendte varemærker, hvilket kan give
forbrugeren det indtryk, at elite nyc's produkter er udviklet i samarbejdet med elite licen-
sing company sa.
        elite licensing’s varemærker og elite nyc’s varemærke består alle af det visuelt og
auditivt dominerende ord elite, efterfulgt at to eller tre ord, der henviser til mode. elite
nyc bruger new york som synonym for mode, og elite licensing har tidligere haft sit ho-
vedkontor i new york. af wikipedia fremgår endvidere, at new york er en af de fem tradi-
tionelle mode-hovedstæder i verden. selv om der ved forvekslelighedsbedømmelsen skal
lægges vægt på en helhedsvurdering, fremstår elite som den dominerende, indledende be-
standdel i mærkerne. graden af særpræg for elite er uden betydning i denne sammen-
hæng, idet selv et svagt element kan være en dominerende bestanddel i et varemærke.
        det har ikke betydning for forvekslelighedsbedømmelsen, hvis retten mod forventning
måtte finde, at elite som bestanddel i sig selv har en ringe grad af særpræg, jf. blandt andet
dommen i t-7/04 (limoncello). for at et mærke ikke har særpræg, skal det være beskrivende,
hvilket ikke er tilfældet for elite. ordet elite refererer ifølge ordbøgerne til en gruppe
personer, og en shampoo er ikke direkte beskrivende for en gruppe af personer. elite er
alene suggestivt og giver bestemte associationer, hvorfor mærket må have særpræg. endelig
                                               - 11 -
har wipo arbitration and meditation center i øvrigt i en lang række afgørelser slået fast, at
elite og familien af elite-varemærker er velindarbejdede i en global kontekst.
      elite nyc’s brug af kendetegnet elite og elite new york skaber risiko for, at for-
brugerne forveksler elite nyc’s produkter med elite licensing, og da der endvidere er tale
om identiske varer, kan elite licensing forbyde elite nyc’s brug af mærket elite new
york, jf. varemærkelovens § 4. elite nyc’s registrering er ugyldig efter varemærkelovens §
15.
      sø- og handelsretten er endvidere ved sin afgørelse af, om der foreligger forvekslelig-
hed i sagen, bundet af den afgørelse, som ohim har truffet om det samme spørgsmål mel-
lem samme parter den 13. november 2007. dette synspunkt har støtte i præamblen til eu-
varemærkeforordningens betragtning 1-3 og eu-varemærkedirektivets betragtning 8-10.
synspunktet har yderligere støtte i loyalitetsforpligtelsen i fællesskabstraktatens artikel 10 og
en række afgørelser fra eu-domstolen, blandt andet c-344/98 (masterfood). når der er truffet
en afgørelse, må de enkelte medlemsstater følge trop, ellers vil varemærker nyde forskellig
beskyttelse i de forskellige lande. elite nyc har ikke appelleret afgørelsen fra ohim.
      skulle retten finde, at der ikke foreligger varemærkekrænkelse, gøres det subsidiært
gældende, at elite nyc og hosc i strid med markedsføringslovens § 1 og 18 har forsøgt at
snylte på elite licensing’s renomme. elite nyc og hosc var ved indleveringen af ansøg-
ningen om registreringen af elite new york bekendt med elite licensing’s velindarbej-
dede elite-varemærker.
      elite nyc og hosc skal som følge af krænkelserne betale et rimeligt vederlag elite li-
censing. på baggrund henrik olssons forklaring må det lægges til grund, at der er solgt
250.000 produkter over tre år. de fremlagte licensaftaler dokumenterer elite licensing’s
sædvanlige licens og minimumslicenser. på denne baggrund forekommer en minimumsli-
cens på 25.000 € pr. år ikke urimelig, og licensafgiften for de tre år kan således opgøres til
75.000 €, svarende til påstandsbeløbet i påstand 3, nemlig 562.500 kr.
      elite licensing har ikke været bekendt med brugen af mærket elite new york her
i landet før juni 2008. i perioden 23. marts 2006 til 13. november 2007 verserede indsigelses-
sagen mellem parterne ved ohim i forbindelse med elite nyc ’ parallelle eu-
varemærkeansøgning vedrørende elite new york. præklusionsfristen i varemærkelo-
vens § 8 og passivitetsfristen i § 9 er overholdt, idet elite licensing i september 2008 frem-
                                               - 12 -
sendte et påkrav om ophør af brugen af varemærket, dvs. tre måneder efter elite licensing
var blevet bekendt med forholdet.
elite nyc og hosc har gjort gældende, at elite licensing ikke med de påberåbte varemær-
keregistreringer har opnået eneret til ordet elite for varer eller tjenesteydelser i de for sagen
relevante klasser. ordet elite er i sig selv uden særpræg, idet det er et beskrivende ord,
som betyder ”de bedste”, og som dermed er egnet til at angive, at et produkt er af en bestemt
beskaffenhed. elite licensing har selv argumenteret for, at elite mangler særpræg i sager,
hvor elite licensing har været sagsøgt. elite kan sammenlignes med ord som ”ekspert”,
”super” og ”mini”, som også er ord, der angiver noget kvantitativt eller kvalitativt, og som
ikke opfylder grundbetingelsen om særpræg. elite er et almindeligt ord og et yderst trafi-
keret mærke. sådanne almindelige ord skal ikke monopoliseres af en enkelt virksomhed, og
der er et betydeligt friholdelsesbehov af ordet, som optræder hyppigt i forskellige sammen-
hænge.
      elite licensing’s varemærker indeholder foruden ordet elite også andre ord eller fi-
gurelementer, der har givet mærkerne det til registrering nødvendige særpræg, og det er ik-
ke dokumenteret, at ordet elite er brugt i alenestilling.
      det bestrides, at elite licensing’s mærker nyder en bredere beskyttelse som familie-
mærker. ifølge eu-domstolen skal det element, der udgør familiemærket have særpræg, og
der skal være en ensartethed i mærkeopbygningen, således at den samme bestanddel genta-
ges. elite licensing’s mærker opfylder ikke disse betingelser, idet mærkerne ikke er særpræ-
gede, og der mangler konsekvens i de figurlige elementer, der er meget forskellige i opbyg-
ningen. herudover er det ikke godtgjort, at de yderligere krav, herunder om reelt brug af
mærkerne, er opfyldt, jf. eu-domstolens dom i sag c 234/06 p (bainbridge).
      patent- og varemærkestyrelsen har en årelang praksis for at anse ordet elite for ikke
at have særpræg og har blandt andet afslået designeringen af danmark i sagsøgers internati-
onale registrering nr. 949195 for ordet elite under henvisning til manglende særpræg. elite
licensing anmoder reelt sø- og handelsretten om at lave patent- og varemærkestyrelsens
årelange praksis om.
      ohim’s afgørelse er forkert og kan sammenlignes med en udeblivelsesdom, idet elite
nyc valgte ikke at argumentere sagen. ohim-afgørelsen vedrørte elite nyc’s eu-
                                                - 13 -
ansøgning, mens nærværende sag vedrører en dansk varemærkeregistrering. det er en
kendsgerning, at der ikke er total harmonisering, og eu-varemærkesystemet er et uafhæng-
igt system. elite licensing’s henvisninger til præamblen i forordningen og varemærkedirek-
tivet og synspunktet om, at enhedssystemet gør afgørelsen bindende for danske domstole
bestrides. enhedssystemet indebærer, at særpræg skal vurderes på alle eu-sprog, og da eli-
te efter dansk retspraksis mangler særpræg burde elite licensing’s eu-mærker, f.eks. elite
model look og miss elite, slet ikke være registreret.
       sø- og handelsretten er dermed ikke bundet af afgørelsen og kan anlægge en anden
forvekslelighedsvurdering end ohim, som end ikke selv bundet af sine egne tidligere afgø-
relser. vurderingen af særpræg og risikoen for forvekslelighed skal således i denne sag an-
lægges efter dansk ret.
       figurmærket elite new york er ikke forveksleligt med nogen af elite licensing’s
mærker, og der er ikke risiko for, at forbrugerne opfatter parterne som forbundne på nogen
måde. elite licensing’s mærker relaterer sig til modelverdenen, og det er elite models og
ikke blot elite, der er bindeleddet til omsætningskredsen. dette univers er radikalt forskel-
ligt fra det univers, elite new york søger at repræsentere.
       elite licensing’s varemærker indeholder som nævnt også andre ord eller figurelemen-
ter, der afviger betydeligt fra elementerne i elite new york mærket, hvorfor der ud fra
en helhedsvurdering af de visuelle, auditive og begrebsmæssige elementer ikke er en sådan
lighed mellem mærkerne, at de er forvekslelige. det anførte gælder også, selv om elite måtte
antages at have et vist helt beskedent særpræg.
       elite licensing har ikke løftet bevisbyrden for, at elite licensing’s varemærker var vel-
indarbejdet forud for registreringen af elite new york. det materiale, som elite licen-
sing har fremlagt, vedrører modeller og modelvirksomhed, og der er ikke dokumenteret ve-
lindarbejdethed i klasse 3. materiale efter 22. september 2004 kan ikke tages i betragtning.
       elite licensing har således ikke noget juridisk grundlag for sin påstand om ugyldiggø-
relse af sagsøgtes varemærke eller grundlag for at kræve brugen af varemærket elite new
york ophørt.
       elite nyc og hosc har heller ikke overtrådt markedsføringsloven. det materiale, elite
licensing har fremlagt er af ældre dato eller udateret og vedrører modelkonkurrencer. de
fremlagte licensaftaler er først indgået og gældende efter elite nyc’s ansøgning om registre-
                                                   - 14 -
ring, og elite licensing har ikke dokumenteret en reel og aktuel tilstedeværelse på det dan-
ske marked i de relevante vareklasser. elite nyc og hosc hjemmesider er endvidere ikke
en e-butik til forbrugere, men blot et katalog. det er ikke muligt at købe produkter via sider-
ne.
       elite licensing har udvist passivitet ved først at udtage stævning den 28. november
2008, selv om selskabet allerede i juni 2005 var bekendt med og nedlagde indsigelse mod eli-
te nyc’s eu-ansøgning for samme varemærke, og idet elite nyc lancerede sit produkt i
2007, jf. varemærkelovens §§ 8 og 9.
       elite nyc og hosc skal ikke betale vederlag, da elite nyc og hosc hverken forsæt-
ligt eller uagtsomt har krænket elite licensing’s varemærkeret eller handlet i strid med mar-
kedsføringsloven.
sø- og handelsrettens afgørelse
ordet elite betyder oprindelig ”den bedste og dygtigste af en bestemt gruppe personer”,
men ordet bruges også som udtryk for noget kvalitativt; at noget er ”det bedste”. ordet eli-
te er i sig selv ikke særligt distinktivt og har alene en svag grad af særpræg.
       ordet elite er den eneste gennemgående bestanddel af elite licensing’s varemærker,
der tillige indeholder andre ord eller figurelementer, der ikke er brugt konsekvent. elite li-
censing’s varemærker kan derfor ikke tillægges beskyttelse som familiemærker.
       ved bedømmelse af om, der foreligger forvekslelighed bemærkes, at kun de af elite li-
censing før den 16. december 2004 i klasse 3 registrerede mærker kan indgå i bedømmelsen.
       disse mærker, der alle indeholder ordet model(s) og henholdsvis fashion, studio og
look, afviger betydeligt fra elementerne i figurmærket elite new york, idet der må bort-
ses fra den i begge mærker dominerende del elite, der mangler særpræg.
       ud fra en helhedsvurdering af de synsmæssige, lydmæssige og begrebsmæssige ele-
menter i mærkerne finder retten derfor ikke, at der er en sådan lighed mellem elite new
york og elite licensing’s mærker, at mærkerne er forvekslelige, eller at der antages en for-
bindelse mellem dem.
       elite nyc’s og hosc’s påstand om frifindelse tages derfor til følge.
       efter sagens udfalds skal elite licensing i sagsomkostninger til elite nyc og hosc be-
tale i alt 60.000 kr. til dækning af udgifter til advokatbistand.
                                               - 15 -
                                     thi kendes for ret:
elite nyc aps og house of scandinavian care aps frifindes.
inden 14 dage betaler elite licensing til elite nyc aps og house of scandinavian care aps
60.000 kr. i sagsomkostninger. sagsomkostningsbeløbet forrentes efter rentelovens § 8a.
bjarne egedahl                       mette christensen                   anders madsen
                                             (sign.)
                                         ___ ___ ___
                              udskriftens rigtighed bekræftes
                      p.j.v. sø- og handelsretten, den 19. marts 2010

source: retspraksis

LICENSE:
Creative Commons Legal Code

CC0 1.0 Universal

type: caselaw

jurisdiction: Denkmark