text:
- rem
                                       udskrift
                                            af
                          sø- & handelsrettens dombog
                                      ____________
                                       kendelse
afsagt den 6. maj 2015
a-3-15
                                  1) unilever n.v. og
                                  2) unilever danmark a/s
                                  (advokat sture rygaard for begge)
                                  mod
                                  1) coop danmark a/s og
                                  2) nopa nordic a/s
                                  (advokat peter lambert for begge)
indledning
sagen handler om, hvorvidt sagsøgerne, unilever n.v. og unilever danmark a/s, som inde-
haver af det registrerede varemærke biotex og det anvendte varemærke bio-tex og som
henholdsvis producent og markedsfører af vaskemidlet bio-tex kan få nedlagt et midlertidigt
forbud mod, at de sagsøgte, coop danmark og nopa nordic a/s, anvender det ligeledes re-
                                               -2-
gistrerede varemærke ”d’or-tex” til vaskemiddel og anvender en emballage med et design
som vist nedenfor.
påstande
sagsøgerne, unilever n.v. og unilever danmark a/s, har nedlagt følgende påstande:
1. de sagsøgte forbydes at markedsføre, herunder udbyde til salg, sælge, importere eller
eksportere "d'or-tex" produkter som vist på bilag 1.
2. de sagsøgte forbydes erhvervsmæssigt at gøre brug af tegnet "d'or-tex" for varer i nice
klasse 3, subsidiært for sæbe, sæbepulver og vaskemidler, alt til brug ved vask af tøj.
3. de sagsøgte påbydes at tilbagekalde produkter omfattet af påstand 1-2 fra sine butikker,
distributører og erhvervsmæssige kunder, undtagen slutbrugere (forbrugere uanset om disse
er erhvervsmæssige).
unilever n.v. og unilever danmark a/s har endvidere nedlagt påstand om, at de anførte
forbud og påbud principalt fremmes uden sikkerhedsstillelse, subsidiært mod en af retten
fastsat sikkerhedsstillelse.
sagsøgte, coop danmark a/s og nopa nordic a/s, har nedlagt påstand om, at anmodnin-
gen om midlertidigt forbud og påbud ikke tages til følge.
coop danmark a/s og nopa nordic a/s har endvidere nedlagt påstand om, at et forbud i
givet fald kun bør meddeles mod en sikkerhedsstillelse på 5.312.562,66 kr.
oplysningerne i sagen
unilever n.v. og unilever danmark a/s indleverede den 2. februar 2015 anmodning om
midlertidigt forbud til sø- og handelsretten. de henviste til deres registrerede varemærkeret
                                                -3-
til ordmærket biotex og til deres anvendte mærke bio-tex som efter deres opfattelse er til
hinder for, at coop danmark og nopa nordic producerer og sælger vaskemiddel under
mærket ”d’or-tex”, som er et registreret varemærke for varer i samme klasse som bio-tex. de
henviste endvidere til, at bio-tex’ emballage som vist nedenfor til venstre er til hinder for, at
coop og nopa nordic anvender emballagen som vist til højre:
bilag 23, side 5, svarende til bilag 1.
unilever og bio-tex
vaskemidlet bio-tex produceres i dag af unilever n.v. oprindeligt blev vaskemidlet bio-tex
med brug af enzymer udviklet af det schweiziske firma schnyder. bio-tex blev sat i produk-
tion af virksomheden a/s blumøller i odense, der som den første virksomhed i danmark
producerede vaskemidler med enzymer. i 1987 blev blumøller opkøbt af den amerikanske
koncern saralee, der i december 2010 solgte bio-tex til unilever.
unilever koncernen, der har hovedsæde i rotterdam og london, er en verdensomspænden-
de producent af dagligvarer, især fødevarer, vaskemidler og hygiejneartikler. den beskæfti-
ger mere end 174.000 medarbejdere fordelt på 100 lande. unilever koncernen blev dannet i
1930, da den hollandske margarineproducent margarine unie og den britiske sæbefabrik le-
ver brothers gik sammen.
                                                 -4-
unilever danmark er indehaver af det registrerede varemærke biotex (ordmærke), som
blev registreret i 1971 i klasse 3 for sæbe, sæbepulver og vaskemidler, alt til brug ved vask af
tøj.
det fremgår af hjemmesiden www.biotex50.dk (oprettet i anledning af bio-tex’ 50 års jubilæ-
um), at vaskemidlet bio-tex siden lanceringen i 1965 har været markedsført sådan, at ”bio”
på emballagen skrives med stort forbogstav i øverste linje, hvorefter ”tex” anføres lidt ind-
rykket på linjen nedenunder. der er endvidere fremlagt dokumentation for vedvarende brug
af mærket ”bio-tex”.
på nuværende tidspunkt sælges følgende bio-tex produkter i danmark:
bio-tex’ markedsandel og bekendthedsgrad
det fremgår af markedsundersøgelse fremlagt af unilever, at bio-tex i 2008-2009 havde den
største markedsandel på det danske vaskemiddelmarked, nemlig ca. 17,4-18,4 %. ifølge tal
fra analyseinstituttet ac nielsen var bio-tex’ markedsandel de seneste 12 måneder før uge 8
i 2015 på 19,9 %, alene overgået af neutral (siden 2010) og det samlede udbud af private la-
bels.
                                                 -5-
ifølge en internetbaseret markedsundersøgelse med 358 kvindelige respondenter foretaget af
unilever i 2013 er bio-tex det vaskemiddel, som flest har prøvet i danmark. samme under-
søgelse viser, at bio-tex har en meget høj bekendthedsgrad hos forbrugerne, idet 96 % har
hørt om bio-tex, og 54 % har nævnt det af sig selv.
bio-tex brugte ifølge en oversigt udarbejdet af unilever 9.170.000 kr. på markedsføring i
2014, hvilket var en forøgelse i forhold til de to forudgående år.
coop danmark a/s, nopa nordic a/s og d’or-tex
coop danmark, som er danmarks største dagligvarevirksomhed, driver butikskæderne
kvickly, super brugsen, dagli’brugsen, lokalbrugsen, irma, fakta, coop.dk og irma.dk.
coop danmark har 1.200 butikker over hele danmark, 38.000 medarbejdere og en samlet
omsætning på ca. 50 milliarder kr.
coop danmark a/s markedsfører egne produkter inden for en lang række produktkategori-
er. d’or-tex, der er et parfumeret og svanemærket vaskemiddel, blev i 2014 udviklet af og
fremstillet for coop danmark a/s af nopa nordic a/s.
nopa nordic a/s er ifølge virksomhedens hjemmeside nordens største og førende private
label producent indenfor rengøring, vaskemidler, opvaskemidler og personlig pleje. produk-
tionen sker på deres egne fabrikker i hobro og horsens. nopa nordic er tillige sparrings-
partner på produktudvikling.
nopa nordic er indehaver af det registrerede varemærke d’or-tex, som har været registre-
ret som ordmærke inden for samme vareklasse som biotex siden 1983.
bio-tex' daværende ejere, kortmann & schulte, gjorde i sin tid indsigelse mod registreringen
af d’or-tex under henvisning til deres registrerede varemærke duotex. såvel varemær-
kedirektoratet som sø- og handelsretten fandt imidlertid, at duotex ikke var til hinder for
                                                   -6-
registrering af d’or-tex, og sagen sluttede i 1985 derved, at kortmann & schulte hævede
sagen efter sø- og handelsrettens tilkendegivelse herom.
om produktudviklingen af d’or-tex er det oplyst, og nærmere gennemgået i forklaringerne,
at nopa nordic a/s på coop danmark a/s’ foranledning primo 2014 præsenterede et indle-
dede forslag til produktnavn (d’or-tex) og emballageudformning, der herefter blev tilrettet
efter coop danmark a/s’ anvisninger. under designprocessen rådførte coop og nopa nor-
dic sig med awapatent a/s, som er en rådgivningsvirksomhed inden for immaterialrets-
området. udviklingsfasen strakte sig fra marts 2014 til oktober 2014.
vaskemidlet d’or-tex blev bragt i handlen i coops butikker i uge 46, 2014, og sælges alene i
coop danmarks butikker.
der er fremlagt planogrammer for vaskemidler i et udvalg af coop danmark a/s’ butikker,
der angiver, hvilken opstilling coop danmark a/s ønsker, at produkterne skal have i butik-
kerne. heraf fremgår, at de d’or-tex produkter, som unilever ønsker forbudt, hver for sig er
placeret ved siden af de bio-tex produkter, som bio-tex påberåber sig under sagen.
der er fremlagt salgsstal for coops butikker for perioden fra lanceringen af d’or-tex i uge 46
i 2014 til uge 6 i 2015. heraf fremgår bl.a., at salget af bio-tex i coops butikker i uge 46 i 2014
var bedre end i uge 46 i 2013. det fremgår endvidere, at salget af bio-tex i perioden fra uge 14
i 2014 til uge 46 i 2014 gennemsnitligt lå i index 74 (set i forhold til indeks 100 for den tilsva-
rende periode i 2013). efter lanceringen af d’or-tex lå salget af bio-tex i coops butikker i pe-
rioden fra uge 46 i 2014 til uge 13 i 2015 i index 85 set i forhold til den tilsvarende periode i
2013-2014.
parternes korrespondance
i brev af 17. november 2014 skrev unilever til coop danmark a/s, at det var unilevers opfat-
telse, at coop danmarks nye vaskemiddel d'or-tex gav anledning til forvekslingsrisiko hos
forbrugerne, og unilever opfordrede coop danmark a/s til at foretage ændringer.
                                              -7-
coop danmark svarede ved e-mail af 25. november 2014, at coop danmark ikke fandt, at
der var tale om en krænkelse.
unilever anmodede herefter coop danmark om at ophøre med markedsføring af d'or-tex
produkter ved brev af 19. januar 2015, hvilket coop danmarks advokat afviste ved brev af
20. januar 2015.
efter yderligere korrespondance blev anmodning om forbud som anført indgivet til retten
den 2. februar 2015.
andre produkter på det relevante marked
parterne har fremlagt en række fotos af vaskemiddelprodukter, der skal illustrere, i hvilket
omfang vaskemiddelbranchen har et karakteristisk fællessprog med hensyn til signalfarver,
emballage, grafisk opsætning og virkemidler. der er fremlagt eksempler såvel inden for
markedet for parfumerede som for markedet for uparfumerede vaskemidler. nedenfor ses et
udpluk af varerne på området for parfumerede vaskemidler, hvor man bl.a. finder de om-
handlede bio-tex henholdsvis d’or-tex produkter:
 parterne har endvidere fremvist en lang række produkter i retten.
forklaringer
der er afgivet forklaring af jan winther hansen, jonas kærgaard petersen, jesper stanley og
claus marcussen.
jan winther hansen har forklaret, at han har været marketing manager i unilever inden for
homecare i danmark og norge siden september 2013. inden da har han arbejdet med bio-tex
produkter dels ved blumøller og dels hos bio-tex siden 1994.
siden bio-tex blev introduceret til maskinvask i 1997, har de anvendt de nuværende farver;
rød for hvid vask og grøn for kulørt vask. der er sket små justeringer af emballagernes ud-
seende siden 1997, men farverne og de væsentligste kendetegn er bibeholdt. de har anvendt
hvirvlen (”the swirl”) bag logoet siden 2008.
i relation til tal fra ac nielsen - oversigt over markedsandele inden for salg af vaskemidler i
dansk dagligvarehandel - forklarede han, at man kan se, at bio-tex’ markedsandel har ligget
omkring 20 % de seneste tre år. af tallene kan man også se, at der er fire store brands på det
danske marked; neutral, bio-tex, omo og ariel. private labels er samlet under ét i oversig-
ten, og tallene dækker således over flere private labels.
                                                  -9-
i relation til oversigt over bio-tex’ markedsandel mellem 2008-2014, forklarede han, at man
kan se samme dominerende markedsposition for de fire brands, samt at persil ikke længere
er på det danske marked. persil har ifølge tal fra ac nielsen ikke været solgt i danmark i de
sidste to år.
i relation til oversigt over bio-tex’ markedsføringsomkostninger fra 2012-2014, forklarede
han, at hovedparten af omkostningerne i 2014 på 9,1 mio. kr. blev brugt på markedsføring
direkte overfor forbrugere, herunder til reklamer i tv, magasiner og digitale medier. der er
brugt ca. 1 mio. kr. på skilte i butikker mv. i 2014 har unilever særligt markedsført det nye
bio-tex produkt ”superkoncentreret” samt bio-tex’ 50 års jubilæum. markedsføringsomkost-
ningerne er således steget i 2014, blandt andet på grund af lanceringen af ”superkoncentre-
ret”.
bio-tex var svanemærket fra 2009-2012/2013. de fjernede svanemærket igen, da de vurdere-
de, at svanemærket ikke havde den ønskede effekt, idet forbrugerne var mere optagede af ef-
fektivitet. der kunne heller ikke konstateres et fald i salget, efter svanemærket blev fjernet.
i relation til oversigt over salgstal for unilever produkter for de sidste 12 måneder forklarede
han, at han har lavet oversigten ud fra ac nielsen tal. den øverste del af oversigten viser, at
der, i de sidste 12 måneder, er solgt ca. 5 mio. enheder i alt, af såvel kapsler, pulver som fly-
dende vaskemiddel. salget af det nye produkt ”superkoncentreret” indgår i tallet for salg af
flydende vaskemiddel, men det udgør en meget lille del, formentlig under 5 %, af salget, da
markedsandelen er under 1%.
 den nederste del af oversigten viser udviklingen i markedsandele de sidste 12 måneder. det
fremgår af tallene, at bio-tex’ markedsandel faldt i forbindelse med, at markedsandelen for
private labels voksede. det kunne godt stemme overens med, at d’or-tex havde taget noget
af bio-tex’ marked. han har ikke taget udvikling for fakta med, da han ikke kunne trække
tallene fra ac nielsen. han har ikke set specifikt på, hvad der skete med markedsandelene,
efter d’or-tex kom på markedet.
                                                  - 10 -
der er ingen særlige farvekoder inden for branchen. det er således ikke givet, at rød embal-
lage bruges til hvid vask og grøn emballage anvendes til kulørt vask. omo anvender ikke en
grøn emballage på det danske marked, men alene på det norske marked.
i relation til billedeksempler over signalfarver og emballageopsætning på marked for parfu-
merede vaskemidler forklarede han, at han har tjekket ac nielsen, og hverken lina, persil
eller valo er solgt i dansk dagligvarehandel i de seneste 1-2 år.
i relation til udskrift angående linotex vaskemiddel forklarede han, at han aldrig har set li-
notex før. han kan ikke finde det i ac nielsen, så det sælges ikke i dansk dagligvarehandel.
i relation til udskrift angående texcare vaskemiddel forklarede han, at det ikke sælges i
dansk dagligvarehandel. han ved ikke, om det sælges i specialbutikker.
bio-tex er et stærkt og velkendt brand. markedsundersøgelser viser, at 95 % kender bio-tex.
det vil sige, at stort set alle kender bio-tex. undersøgelserne viser også, at bio-tex er det va-
skemiddel, flest har prøvet.
efter hans opfattelse vil danskerne tro, at der er en forbindelse mellem bio-tex og d’or-tex,
når de ser dem på hylderne, herunder tro, at de kom fra samme fabrik. mange forbrugere
har en travl hverdag, og de kunne komme til at tage det forkerte produkt, fordi de ligner
hinanden. han mener således, at salget af d’or-tex kan påvirke salget af bio-tex.
i relation til de vaskemiddelprodukter, der var fremvist i retten, forklarede han, at det frem-
viste udgør bio-tex’ sortiment, dog således, at de har flere forskellige størrelser, og at de ud-
over vaskemidler også har produkter til pletfjernelse.
den vejledende salgspris på de to bio-tex produkter er 34,95 kr.
jonas kærgaard petersen har forklaret, at han har været kommerciel direktør hos nopa nor-
dic a/s siden juni 2007. han har været ansat siden august 2004.
                                                - 11 -
nopa nordic a/s har udviklet private labels siden 1964. de har arbejdet sammen med coop i
snart 40 år. coop danmark og coop i norden er deres nøglekunder. de producerer private
labels indenfor rengøring, vaskemidler, opvaskemidler og personlig pleje. de producerer og-
så private labels, herunder änglamark, for coop trading, der handler på vegne af de nordi-
ske coop foreninger.
coop danmark henvendte sig til dem, samt til tre-fire andre private label producenter, og
bad dem afgive tilbud på et private label vaskemiddel, der kvalitetsmæssigt skulle leve op til
de øvrige store brands på markedet. det skulle være parfumeret og svanemærket.
nopa nordic a/s afgav et tilbud, og efter en forhandling valgte coop dem, da deres tilbud
havde den bedste pris. coop bad dem lave et designforslag. det er vigtigt, at man anvender
de rigtige signaler og virkemidler. de fik et reklamebureau til at se på, hvad der rører sig på
markedet. til parfumerede vaskemidler skal der bruges farver, der signalerer effektivitet og
power, og produktet skal have en god og kraftig duft. det er et særligt kundesegment, man
henvender sig til, set i forhold til kunder, der bruger uparfumerede vaskemidler. de kunder,
der køber uparfumerede vaskemidler, kigger efter et apoteker/hvidt look, der signalerer no-
get klinisk og rent. der må ikke anvendes for mange farver, da det ville sende det forkerte
signal. de uparfumerede vaskemidler er typisk også astma- og allergimærkede. det er efter-
hånden en selvfølge, at der er enzymer i vaskemidler.
vaskemidlet skulle kun bruges på det danske marked. det var coop danmark, der havde et
ønske om et produkt, som de øvrige brands ikke havde.
nopa nordic a/s havde en række gamle varemærkeregistreringer liggende, herunder d’or-
tex, hvilket de syntes passede godt, da det havde en god sammenhæng med tekstiler. han
syntes ikke, at navnet lignede bio-tex. coop danmark ønskede en hurtig lancering, og da
nopa nordic a/s allerede havde det registrerede varemærke d’or-tex, skulle de ikke bruge
tid på at finde og registrere et nyt varemærke. det fremrykkede processen 3-4 måneder.
                                               - 12 -
han ved ikke, hvorfor d’or-tex blev registreret i sin tid. i de 10 år, han har været i nopa
nordic a/s, har de ikke gjort brug af varemærket. nopas varemærke ”royal d’or” bruges
udelukkende til personlige plejeprodukter. de har ikke forsøgt at sælge varemærket d’or-tex
til andre. det er ikke usædvanligt, at de anvender navne/varemærker, de har haft liggende i
forvejen.
de bad et reklamebureau komme med forslag til design, dog således at flasken, proppen og
kartonen skulle være en standard fra nopa nordic a/s’ eksisterende sortiment. de har en
fuldautomatisk produktion, og omstilling af denne er krævende. efter en designproces præ-
senterede reklamebureauet et oplæg, der så flot ud. det var fyldt med hvirvler, farver og
striber. de havde lavet en rød og en grøn variant. de blev imidlertid betænkelige ved det, da
de godt kunne se, at mange elementer lignede bio-tex’. de ønskede ikke at krænke bio-tex.
de rådførte sig med awapatent a/s, som de havde samarbejdet med i mange år. awapatent
a/s mente, at enkelte elementer krænkede, idet de var for ensartede, særligt i kombination
med ”tex”. det var ikke farverne, der krænkede, idet man ser røde og grønne farver på man-
ge af de andre produkter. der anvendes typisk rød, grøn eller lilla på de parfumerede va-
skemidler. blumøller har tidligere solgt persil, der også anvendte farverne rød og grøn.
de ændrede herefter designforslaget et par gange. de ændrede blandt andet skriftfarven på
d’or-tex. d’or-tex kunne ikke stå på én linje, idet bogstaverne ville blive for små, og det ville
være problematisk rent designmæssigt. de ændrede på enzymelementet på forsiden, men
han kan ikke huske, hvad der blev ændret. oplysningerne om enzymer er en anprisning af
noget, der er i alle vaskemidler. det er der mange, der gør, på det europæiske marked. no-
vozymes, der producerer enzymerne, vil også gerne have brugen af enzymer markedsført på
produktet. bio-tex skriver på deres pakker, at det er novozymes, der producerer enzymerne.
det gør d’or-tex ikke.
de rådførte sig med awapatent a/s igen, da de ikke følte sig helt sikre. awapatent a/s men-
te, at de ikke længere krænkede bio-tex. herefter præsenterede de designforslaget for coop
danmark, der efter en proces i deres juridiske afdeling bad dem foretage yderligere ændrin-
ger, herunder bruge en flaske med en anden facon. de anvendte herefter en af deres andre
                                                 - 13 -
standardflasker samt en etiket med en meget skarpere vinkel, end man normalt ville bruge.
på kartonen lavede de en prægning, således at den ikke føltes lige så glat. kartonen anven-
der de til mange andre produkter, og den blev således ikke lavet for at efterligne bio-tex.
han kender vaskemidlet linotex, da det produceres af én af de andre private label produ-
center i danmark. det sælges alene gennem et handelsselskab, primært til landbrug. det
sælges ikke til private, og man vil således ikke kunne finde det i en coop butik.
persil udgik af det danske marked for nogle år siden, men inden da havde det været solgt i
danmark gennem mange år. det er et kendt mærke, der blev markedsført i stor stil i 1950-
1970’erne.
lina er et svensk produkt, der primært sælges off trade i f.eks. kæden ”biltema”. det sælges
ikke i den danske dagligvarehandel.
valo sælges ikke på det danske marked. de tog et billede af valo med i bilag h, der viser bil-
ledeksempler over signalfarver og emballageopsætning, for at vise, at stjerner er blevet brugt
som effekt i mange år. det er et kampagneprodukt, der ikke er en del af det faste sortiment.
det lanceres udelukkende som spotvare.
i relation til udskrift, der viser, at vaskemidlet formil er markedsført i rød og grøn emballage
i supermarkedskæden lidls danske katalog, forklarede han, at formil kom på det danske
marked samtidig med lidl i 2004-2005. formil har været solgt i den røde og grønne farve,
men den røde er efterfølgende ændret til lilla. han ved ikke hvorfor.
nogle af de grønne designelementer går igen i markedet f.eks. på vaskemidlerne fra first
price, formil og netop. netop blev solgt i netto i en grøn udgave indtil for nylig.
han kan ikke komme i tanke om andre vaskemiddelprodukter, end linotex, der har et navn,
der ligger tættere på bio-tex end d’or-tex. han er ikke bekendt med andre, der bruger farven
rød for hvid vask og farven grøn for kulørt vask.
                                                 - 14 -
i relation til lågene på bio-tex og d’or-tex’ flydende vaskemidler forklarede han, at han ikke
kan se forskel på lågene på de to produkter. de anvender standard låg, som de har købt hos
en leverandør. de har således ikke fået designet særlige låg til d’or-tex. det grønne låg har
de tidligere brugt på et produkt i belgien, og det røde låg har de tidligere brugt på et first
price produkt.
i relation til farven på selve den flydende væske i det flydende vaskemiddel, der blev frem-
vist i retten, forklarede han, at de ikke særskilt drøftede farven, men at vaskemidlet fik den
farve, man typisk kender fra de flydende kulørte vaskemidler.
han kender varemærket bio-tex, da han beskæftiger sig med vaskemiddelmarkedet. han vil
mene, at biotex er et kendt varemærke, men ikke velkendt som fx coca cola. bio-tex er det
mest kendte vaskemiddel i danmark sammen med ariel og neutral.
i relation til spørgsmålet om størrelsen af en eventuel sikkerhedsstillelse forklarede han, at
det flydende vaskemiddel har en holdbarhed på ca. 1 år, da enzymernes effekt aftager. ved
vaskepulver er udfordringen, at kartonen ikke er hermetisk lukket. fugt kan derfor trænge
ind, hvorved vaskepulveret kan blive klumpet og hårdt. holdbarheden for vaskepulver er
således også maksimalt 1 år.
jesper stanley har forklaret, at han er kategorichef hos coop danmark. han er ansvarlig for
otte kategorier, herunder vaskemidler, samt sortimentssammensætninger, produktudvikling
og forhandling mv. coop danmark ønskede at få produceret et private label vaskemiddel til
salg i deres egne butikker. de havde vurderet, at vaskemiddelmarkedet manglede et parfu-
meret lavpris vaskemiddel, der også var svanemærket. det var vigtigt, at det var svanemær-
ket, idet de ønskede at tage ansvar. bio-tex havde tidligere været svanemærket, men var det
ikke længere. de ønskede at produktet prismæssigt skulle matche nettos lavpris vaskemid-
del netop.
                                                   - 15 -
coop gav nopa nordic a/s opgaven med at udvikle og producere vaskemidlet. deres tilbud
havde den bedste pris, og produktet kunne matche de ledende mærker, f.eks. ariel og bio-
tex, med hensyn til vaskekvalitet. prikken over i’et var, at nopa nordic a/s havde et godt
varemærke. men det var ikke det afgørende. hvis nopa nordic a/s ikke havde været de bil-
ligste, havde de valgt en af de andre.
nopa nordic a/s kom med et designoplæg, hvor der stod d’or-tex. nopa nordic a/s havde
haft navnet liggende og havde derfor rettighederne til det. de kunne godt lide navnet. d’or
betyder af guld og de ønskede at skabe et guldprodukt. tex betyder tekstil, og gav derfor
god mening. hertil kommer, at d’or-tex ligger godt i munden. han kender ikke andre va-
skemiddelprodukter, end bio-tex, der indeholder tex i navnet.
designet indeholdt de almindelige signaler, herunder bobler og skinnende stærke farver. det
er de samme farver, der går igen indenfor parfumerede vaskemidler. oplysningen om bru-
gen af enzymer signalerer noget omkring vaskeeffektivitet. de uparfumerede vaskemidler
har et andet udtryk, f.eks. änglamark, der ikke har mange farver og har en gennemsigtig fla-
ske, for at vise, at det, der er indeni, heller ikke har farver.
i relation til de såkaldte familiefotos af vaskemidler, forklarede han, at de ikke viser hele
produktserien i de enkelte familier, men alene et udpluk. de farvede låg er ikke særegent for
bio-tex.
med hensyn til prissætningen, så er d’or-tex prissat i forhold til netop. bio-tex har en vejle-
dende udsalgspris på 35,95 kr. i fakta tager de 32,95 kr. for dem og i kvickly 34,95 kr. det
var altafgørende, at prisen var lavere, da det var én af årsagerne til, at de udviklede produk-
tet.
designoplægget så godt ud, men de syntes, at nogle elementer lignede bio-tex lidt for meget.
de rådførte sig med deres juridiske afdeling. de var opmærksomme på, at d’or-tex og bio-
tex indeholdt samme stavelse, og de ville derfor være sikre på, at de ikke var for ens design-
mæssigt. de ville således gerne distancere sig lidt, men stadig bibeholde nogle af kendeteg-
                                                   - 16 -
nene, herunder boblerne og farver. det er en bekostelig proces at sende designoplæggene til-
bage så mange gange, som det skete i denne proces.
i relation til planogrammer for vaskemidler i kvickly, super brugsen og fakta forklarede
han, at de er udtryk for, hvilken opstilling coop danmark ønsker, at produkterne skal have i
butikkerne. d’or-tex og bio-tex blev placeret ved siden af hinanden. systematikken er, at de
deler vaskemiddelprodukterne op i vaskepulver i den ene side og flydende vaskemiddel i
den anden side. pletfjernere adskiller de to segmenter. de parfumerede produkter står sam-
men. det er således givet, at d’or-tex enten skal stå ved siden af, ovenover eller nedenunder
bio-tex.
de tre førende vaskemidler har pt. en markedsandel på ca. 20 %. hvis man tager decimaler
med, så ligger neutral som nr. 1, bio-tex som nr. 2 og ariel som nr. 3. bio-tex er naturligvis
kendt, når man køber vaskemidler, ligesom neutral og ariel er det.
i relation til oversigt over coops salgstal for bio-tex og d’or-tex forklarede han, at det frem-
går af tallene, at bio-tex’ salg ikke er skadet af lanceringen af d’or-tex. bio-tex har bedre
salgstal efter lanceringen af d’or-tex end før lanceringen. der er kraftige udsving i salgstalle-
ne som følge af kampagner. branchen er meget kampagnestyret.
i relation til oversigt over udviklingen i salget af bio-tex i coops butikker forklarede han, at
det fremgår, at omsætningen af bio-tex er steget til index 85 i perioden fra lanceringen af
d’or-tex i uge 46 i 2014 til uge 13 i 2015, fra index 74 i perioden fra uge 14 i 2014 til uge 46 i
2014, hvilket også får ham til at konkludere, at der er sket en positiv udvikling for bio-tex.
han mener, at det øgede salg af bio-tex efter lanceringen af d’or-tex kan skyldes en gavnlig
effekt i forbindelse med kampagner, hvor bio-tex’ pris matcher lavprisproduktet d’or-tex.
kunderne vil typisk vælge det dyre mærke, der er på tilbud, frem for lavprismærket.
i relation til oversigt af 13. april 2015 for bio-tex’ markedsandel hos coop de seneste 12 må-
neder sammenlignet med de forudgående 12 måneder forklarede han, at oversigten ikke er
                                                  - 17 -
retvisende, idet fakta ikke er med. fakta står for 50 % af omsætningen. hertil kommer, at
d’or-tex ikke indgår under betegnelsen private label i denne oversigt. det gør derimod
änglamark.
i relation til opgørelse over coop og nopa nordic a/s’ potentielle tab, hvis et forbud tages til
følge, forklarede han, at det er nopa nordic a/s, der har lavet bilagene, og at han har foreta-
get beregningen af tabet. der sker hele tiden ændringer i reglerne for emballage. man kan
derfor godt risikere, at emballagen ikke vil kunne anvendes om 1½ år.
han kender ikke holdbarheden for vaskemidlerne, herunder hvor hurtigt effektiviteten fal-
der. de opererer ikke med udløbsdatoer.
claus marcussen har forklaret, at han er partner hos awapatent a/s, hvor han har været si-
den 2006. han har været beskæftiget med patenter og varemærker siden 1998, og han har
rådgivet nopa nordic a/s siden 2010. det er meget almindeligt, at virksomheder søger råd-
givning for at undgå at krænke et varemærke.
nopa nordic a/s sendte et oplæg til den designmæssige udformning af etiketter til vaske-
midlet d’or-tex med henblik på at få en vurdering af, om det kunne udgøre en krænkelse i
forhold til bio-tex. han var ret tvivlende i forhold til det første oplæg, idet udformningen lå
tæt på bio-tex’. de sendte et nyt oplæg, hvor udformningen på mange punkter var blevet
forskellig fra bio-tex’. han var fortsat lidt i tvivl, men han overvejede, om de allerede på det
tidspunkt havde bevæget sig tilstrækkeligt langt væk. han formulerede det som: ”at han
ikke ville lægge hovedet på blokken”. han fik tilsendt yderligere oplæg, og de havde en e-
mailudveksling over nogle måneder. han blev præsenteret for i alt syv oplæg. for hvert op-
læg fjernede de sig mere og mere fra den udformning, der lignede bio-tex’, og designet på
d’or-tex emballagen havde til sidst bevæget sig så langt væk fra bio-tex emballagen, at hans
vurdering var, at det var ok.
når man f.eks. sammenligner de røde kartoner, er der en række forskelle. teksten, som bio-
tex og d’or-tex er skrevet med, er forskellig. bio-tex er skrevet med flere forskellige farver.
                                                  - 18 -
d’or-tex er skrevet med en anden farve, og farven er ensartet. der er en hvirvel (”swirl”)
med pile bagved teksten bio-tex. bagved teksten d’or-tex er der en stjerne-effekt og en mod-
lys-effekt. de stjerner, der er på bio-tex kartonen, opfattes helt anderledes end dem, der er på
d’or-tex kartonen. der er forskel på kartonens dimensioner. de har begge en enzymmedde-
lelse, der er placeret samme sted, men bio-tex har én yderligere meddelelse om enzymer.
 anvendelsen af farverne rød for hvid vask og grøn for kulørt vask gjorde han sig også over-
vejelser om. han vurderede, at det var ok, da det er almindeligt på området at bruge stærke
farver. farverne er desuden ikke helt ens. d’or-tex’ emballage har en blanding af forskellige
farver, der changerer. den røde d’or-tex er rød foroven og pink forneden, og den grønne
d’or-tex changerer over i en lysere grøn omkring teksten.
navnet gav også anledning til overvejelser. hans vurdering var dog, at bio-tex er et navn
med begrænset særpræg. der er to elementer i navnet, der beskriver egenskaberne ved va-
ren, hvilket efter praksis bevirker, at navnet ikke nyder stor beskyttelse. ”bio” refererer til, at
det er noget naturligt og biologisk, formentlig med henvisning til, at de bruger enzymer.
”tex” er en klar reference til tekstiler. ”d’or” betyder af guld og giver en anden association
end bio. der er formentlig mange forbrugere, der ved, at d’or betyder af guld.
parternes synspunkter
sagsøgerne, unilever n.v. og unilever danmark a/s, har til støtte for de nedlagte påstande i
det væsentligste procederet i overensstemmelse med påstandsdokumentet, hvoraf fremgår
følgende:
       ”…
       1     sagsøgernes rettigheder
       unilever danmark a/s er indehaver af dansk ordmærke "biotex" for varer i klasse 3 for: sæbe,
       sæbepulver og vaskemidler, alt til brug ved vask af tøj, vr 1971 02723, jf. bilag 2.
       unilever danmark a/s har endvidere opnået varemærkeret ved brug til "bio-tex" anført med
       bindestreg for vaskemidler, idet varemærket igennem en lang årrække har været anført med
                                               - 19 -
bindestreg, jf. bilag 6 og bilag 26 "bio-tex' history & communication, jf. varemærkelovens § 3,
stk. 1.
2       velkendtheden af bio-tex varemærket og produkterne
bio-tex er et særdeles velkendt ordmærke i danmark. det er et mærke, som er kendt og har
været brugt af langt de fleste husholdninger i danmark. bio-tex har siden lanceringen været
omfattende markedsført, som det blandt andet fremgår af www.biotex.dk og www.biotex50.dk,
jf. bilag 6 og bilag 26.
bio-tex har igennem mange år været et af de mest solgte vaskemidler i danmark. bio-tex havde
bl.a. den største markedsandel i 2008 og 2009 og blev kun akkurat overhalet i 2010 og 2011 af
neutral (et andet vaskemiddel fra unilever). bio-tex havde f.eks. i 2008-2011 en markedsandel
på ca. 17,4-19,1 % af hele vaskemiddelmarkedet i danmark, jf. bilag 7 (side 6) og markedsan-
delstal fra ac nielsen i bilag 28. bio-tex er det vaskemiddel, som flest har prøvet i danmark;
nemlig 55-70 % blandt alle de adspurgte, og 78-83 % af de 35-64 årige, jf. bilag 7 og 25a og 25b.
bio-tex har en usædvanlig høj bekendthedsgrad hos forbrugerne, idet 95-97 % har hjulpet kend-
skab til bio-tex, og 44-54 % har uhjulpet kendskab til det i markedsundersøgelser fra 2010, 2012
og 2013, jf. bilag 7 og 25a og 25b. bio-tex har endvidere et særdeles godt renommé, idet bio-tex
er det vaskemiddel, som næst flest forbrugere (17-18 %) bedst kan lide, jf. bilag 7, side 9 og 10,
og bilag 25c, side 23 (2012-2014).
på dette grundlag må bio-tex anses som et særdeles velkendt og vellidt varemærke, der yderli-
gere er et hyppigt brugt "household" brand.
for så vidt angår den nuværende emballage har bio-tex siden 1997 været markedsført i dan-
mark i den røde emballage for hvid vask og i den grønne emballage for kulørt vask, jf. bilag 26,
side 2. emballagen med samme grundelementer i farver og opsætning har været anvendt siden
1997. de røde og de grønne bio-tex produkter er de to mest solgte bio-tex produkter.
for så vidt angår farvevalget bemærkes, at det er ubestridt, at der ikke findes bestemte farveko-
der for vaskepulver i danmark, jf. svarskriftet afsnit 3.4.3.3, hvor der blot henvises til, at signal-
farver er ofte benyttede for vaskemidler. der er enkelte andre producenter, som anvender
grønne farver i forbindelse med kulørt vask eller røde farver i forbindelse med hvid vask, men
ingen ses at bruge begge disse farver på denne måde, og ingen andre produkter anvender et
                                              - 20 -
navn eller designelementer, som er tilnærmelsesvist lige så tæt på navn og designelementer på
de to bio-tex produkter.
3      velkendte varemærker beskyttes også mod snyltning og utilbørlig udnyttelse af sær-
       præg og renommé
som et særdeles velkendt varemærke nyder bio-tex endvidere beskyttelse mod andres snylt-
ning på og utilbørlige udnyttelse af mærkets særpræg og renommé, jf. markedsføringslovens §§
1 og 18, og varemærkelovens § 4, stk. 2, jf. cjeu's dom i sag c-292/00 (davidoff mod gofkid),
præmis 23 og 25, hvorefter varemærkelovens § 4, stk. 2, i modsætning til det af de sagsøgte an-
førte netop også finder anvendelse, hvor der er tale om identiske varer som i nærværende sag,
og sø- og handelsrettens dom af 21. juni 2012 i sag v-23-11 (converse stjerne mærker).
4      krænkelse
4.1    brugen af d'or-tex mærket krænker rettighederne til bio-tex mærket
sagsøgerne gør gældende, at de sagsøgtes brug af d'or-tex mærket er i strid med sagsøgernes
rettigheder til biotex, bio-tex og bio-tex i den figurlige udformning med -tex skrevet neden-
under og indrykket i forhold til bio nævnt ovenfor, i henhold til varemærkelovens § 4, stk. 1 og
2, og markedsføringslovens §§ 1 og 18.
bio-tex er utvivlsomt et endog særdeles velkendt og velrenomméret varemærke i danmark, og
der tilkommer derfor bio-tex en videre beskyttelse mod forvekslingsrisiko i henhold til vare-
mærkelovens § 4, stk. 1, fordi mærket gennem omfattende brug har opnået en stor adskillelse-
sevne. der tilkommer derfor bio-tex en videre beskyttelse, end der tilkommer de varemærker,
hvis adskillelsesevne er mindre, jf. cjeu's dom i sag c-39/97 (canon), præmis 17 og 18. vel-
kendtheden af varemærket og produktreglen (dvs. at varelighed og mærkelighed skal "ganges")
vil således medføre, at der kan være forvekslingsrisiko, selv hvor der er en lavere grad af lighed
mellem varemærkerne, såfremt ligheden mellem varerne er stor, og det ældre varemærke har
en stor adskillelsesevne og især et højt renommé, jf. cjeu's domme i sag c-39/97 (canon), præ-
mis 19, og i sag c-342/97 (lloyd), præmis 21.
det er derfor ikke relevant for nærværende sag, at det i 1983-1985 er fundet, at d'or-tex ikke
krænkede varemærket duotex. duotex sagen vedrørte et varemærke, som ikke var vel-
kendt og velrenomméret i danmark.
                                              - 21 -
det fremgår af sagsakterne fra indsigelsen baseret på duotex varemærket, at der alene er
gjort almindelig "standard" forvekslingsrisiko gældende i indsigelsessagen, idet duotex alene
blev brugt for et flydende vaskemiddel, der blev eksporteret til holland og belgien, jf. bilag b
(stævningen i duotex sagen, side 3).
i nærværende sag er der i modsætning hertil tale om et endog særdeles velkendt og velrenom-
méret varemærke i danmark, som skal bedømmes efter beskyttelsesreglerne i den nugældende
varemærkelov, som er blevet udvidet i forhold til velkendte varemærker, sammenlignet med
reglerne i 1983. det fremgår således af forarbejderne, at velkendte varemærker skal gives en
bredere beskyttelse i dag, end de blev givet i 1983. dertil kommer, at bio-tex varemærket er ble-
vet væsentligt mere velkendt og vellidt i løbet af de seneste 30 år, hvor bio-tex produkterne har
ligget blandt de mest solgte og vellidte vaskemidler i danmark. der kan således meget vel fore-
ligge en krænkelse i dag, uanset om der var en krænkelse af duo-tex i 1983.
det skal derfor både vurderes, om der er "udvidet" forvekslingsrisiko, jf. canon-doktrinen,
og/eller om der er utilbørlig udnyttelse af bio-tex' særpræg og renommé, jf. nedenfor.
for så vidt angår den udvidede forvekslingsrisikovurdering skal den afgøres på grundlag af en
helhedsvurdering af de to mærker under hensyn til mærkernes visuelle, lydmæssige og betyd-
ningsmæssige lighed. der skal bl.a. tages hensyn til de bestanddele, der har særpræg eller do-
minans, og det spiller en afgørende rolle i helhedsvurderingen af forvekslingsrisikoen, hvordan
gennemsnitsforbrugeren af den pågældende kategori af varer opfatter varemærkerne, jf. cjeu
sag c-342/97 (lloyd), præmis 25. man skal ikke opdele vurderingen i elementer, som sagsøgte
gør i bilag k.
sagsøgerne gør gældende, at gennemsnitsforbrugeren af vaskemidler er en travl husmor/far,
som på kort tid i supermarkedet skal vælge et blandt en række forskellige vaskemiddelproduk-
ter. vaskemidler er produkter til en relativt lav pris, ca. 15-35 kr. pr. pakke, og der skal indkøbes
nye produkter ofte, hvorfor valget ikke vil blive meget nøje overvejet. dette medfører, at der er
kort tid til udvælgelsen og en relativt lav grad af opmærksomhed, og at denne "travle" forbru-
ger derfor lettere vil forveksle varemærker end en forbruger af dyrere eller længerevarende
produkter.
4.1.1 særligt om snyltning og utilbørlig udnyttelse af særpræg of renommé
                                                 - 22 -
for så vidt angår beskyttelsen mod snyltning og utilbørlig udnyttelse af særpræget og renom-
méet af andres mærker gøres det gældende, at den beskyttelse, som gives af den nugældende
varemærkelov, baseret på eu's varemærkedirektiver, er videre end den beskyttelse, som blev
givet velkendte varemærker før implementeringen af varemærkedirektivet i 1991. det fremgår
således af lovbemærkningerne til indførelsen af varemærkelovens § 4, stk. 2, at "bestemmelsen
er mindre restriktiv end den gældende lov…, hvilket er i god overensstemmelse med den inter-
nationale udvikling, der giver et bedre værn for de kendte varemærker, end tilfældet har været
efter hidtidig dansk praksis".
4.2      sammenligning af varemærkerne
som nævnt skal der foretages en helhedsvurdering af de to relevante mærker for at afgøre
krænkelsesspørgsmålet. ved helhedsvurderingen er det relevant at vurdere bl.a. den visuelle,
lydmæssige og betydningsmæssige lighed.
visuelt består d'or-tex ligesom bio-tex af to ord, hvor det sidste ord er "tex"; det første ord skri-
ves med stort bogstav, mens de 5 andre bogstaver anføres med små bogstaver; det første ord er
på tre bogstaver og indeholder "o" ligesom i bio-tex. der er en apostrof før det andet bogstav,
som visuelt minder om prikken over i'et i bio-tex. dette ses tydeligt på måden, som "d'or-tex" er
anført på produkterne. endvidere anføres d'or-tex med bindestreg, når det skrives i tekst eller
med "tex" under "d'or", og hvor "tex" er indrykket til højre i forhold til d'or, når det anføres fi-
gurligt. dette giver en høj grad af visuel lighed med bio-tex, som også anføres med bindestreg
mellem de første tre bogstaver og "tex", og som ligeledes i 50 år har været anført med "tex" un-
der de første tre bogstaver "bio", og hvor "tex" er indrykket til højre i forhold til bio, når det an-
føres figurligt. disse forhold medfører en betydelig visuel lighed, uanset at de første tre bogsta-
ver set for sig "bio" henholdsvis "d'or" ikke i sig selv fremtræder med betydelig visuel lighed, jf.
højesterets dom i sag i 131/1980 (u.1981.229h), hvor secomastic var til hinder for brug af mær-
ket sikamastik, uanset om endelsen "-mastic" måtte savne fornødent særpræg i sig selv.
dertil kommer, at der er valgt en grammatisk forkert ordstilling givetvis for at øge risikoen for
forveksling og muligheden for udnyttelse af bio-tex' velkendthed og betydelige goodwill. "d'or"
er således en fransk forkortelse af "de or" dvs. "af guld", men "d'or" skal placeres efter det ord,
som angiveligt er "af guld". i overensstemmelse hermed er "d'or" placeret efter navneordet i
samtlige 59 øvrige varemærker indeholdende "d'or", som findes i det danske varemærkeregi-
ster, jf. bilag 13. d'or-tex er således ifølge tmview det eneste registrerede varemærke i dan-
                                                 - 23 -
mark, som har anført "d'or" foran i stedet for efter det andet ord i varemærket, som "d'or" skal
beskrive. den valgte kunstige ordstilling medfører, at mærket får en betydelig visuel lighed
med bio-tex. det forhold, at nopa nordic a/s har anvendt mærket "royal d'or", ændrer ikke
herpå, idet "d'or" ligeledes er efterstillet i dette mærke, og idet "royal d'or" i øvrigt ikke rummer
fælles træk med bio-tex, som d'or-tex derimod gør.
udtalemæssigt er "tex" delen af både d'or-tex og bio-tex en dominerende stavelse ved den lyd-
lige udtale og opfattelse af mærkerne. bio-tex er det eneste vaskemiddel på det danske marked,
som indeholder "-tex". valget af "-tex" som sidste led i varemærket giver således i sig selv en be-
tydelig udtalemæssig lighed sammenlignet med alle andre varemærker for vaskemidler på det
danske marked. når "-tex" kombineres med et ord på tre bogstaver, som indeholder "o" ligesom
i bio-tex som det første ord, medfører det, at udtalen af d'or-tex og bio-tex samlet er tæt på hin-
anden. uanset om det udtalemæssige tryk lægges på første stavelse, på anden stavelse eller på
begge stavelser, medfører brugen af den meget betydeligt indarbejdede "-tex" stavelse, at for-
brugerne vil anse de to mærker som havende betydelig udtalemæssig lighed. valget af "om-
vendt" ordstilling med "d'or" først medfører betydelig yderligere udtalemæssig lighed, fremfor
hvis den grammatisk korrekte og almindeligvis anvendte ordstilling "tex d'or" havde været an-
vendt. selvom "d'or" og "bio" således isoleret set udtales forskelligt, har d'or-tex betydelig lig-
hed med udtalen af bio-tex.
betydningsmæssigt tilfører "d'or" ikke nogen væsentlig eller relevant anden betydning til mær-
ket, når der benyttes d'or-tex i stedet for bio-tex. d'or vil blot blive opfattet som en "anprisning"
i betydningen værdifuld/første klasses/premium/guld/gold. betydningsmæssigt er der derfor
tale om en indholdsløs anprisning, som lige vel kunne benyttes af enhver producent, og som
derfor ikke giver nogen reel betydningsmæssig adskillelse fra "bio-tex". det er nærliggende for
forbrugeren at antage, at produktet er forbundet med "bio-tex" på en eller anden måde.
ordet "-tex" er muligt indikativt for tekstiler, men det er på ingen måde beskrivende, idet der er
tale om en forkortelse, og idet det er stavet med "x". dertil kommer, at "-tex" delen har opnået
betydeligt særpræg ved den omfattende brug af mærket i danmark igennem 50 år. der er næ-
sten ubegrænsede valgmuligheder ved valg af varemærker til vaskemidler, jf. eksempler på va-
skemiddelnavne på eco certificerede og svanemærkede vaskemidler som bilag 14. valget af et
varemærke indeholdende "-tex" som de sidste tre bogstaver vil således betydningsmæssigt give
lighed.
                                             - 24 -
nopa nordic a/s har allerede i 1982-1983 registreret varemærket "d'or-tex" for varer i klasse
3 (som omfatter vaskemidler). imidlertid har nopa nordic a/s aldrig brugt varemærket. det
forhold, at "d'or-tex" har været registreret i cirka 30 år, giver selvsagt ikke nopa nordic a/s
eller coop nogen ret til nu at anvende det ubrugte varemærke. mærket kunne have været op-
hævet som følge af manglende brug efter 5 år. det giver ikke de sagsøgte nogen ret til at bruge
mærket, at der har eksisteret en ubrugt varemærkeregistrering. et "sovende" varemærke, som
ikke anvendes, og som i øvrigt aldrig har været brugt, giver ikke indehaveren nogen som helst
ret eller markedsmæssig position, endsige en "sikret" ret til at begynde at bruge mærket efter 30
år, som sagsøgte synes at hævde uden dog at have anført noget til støtte for en sådan fortolk-
ning. sagsøgtes synspunkt om, at man ikke kan forbyde brugen af et registreret varemærke, er
åbenlyst forkert. synspunktet ville have som konsekvens, at man ikke kunne gøre indsigelser
mod brugen af et registreret varemærke. det bemærkes i øvrigt, at indehaveren af bio-tex for-
søgte at undgå registreringen af d'or-tex varemærket, idet man påberåbt sig rettighederne til
duo-tex mærket.
det er således nærliggende at antage, at nopa nordic a/s har tilbudt sit registrerede varemær-
ke d'or-tex til andre kunder siden 1983, men at ingen har villet bruge det. de sagsøgte har be-
stridt dette men uden at oplyse, hvad forholdet så er.
5       udfaldet af helhedsvurderingen
efter en samlet helhedsvurdering af mærkerne må d'or-tex anses at være forveksleligt med
biotex og bio-tex for de relevante forbrugere under hensyn til, at bio-tex er særdeles vel-
kendt og velrenomméret i danmark, og brugen af ordmærket d'or-tex må derfor anses at væ-
re i strid med varemærkelovens § 4, stk. 1, og markedsføringslovens §§ 1 og 18.
endvidere må brugen af d'or-tex for varerne nævnt i påstand 2 anses at snylte på og utilbør-
ligt at udnytte særpræget og renomméet af sagsøgernes særdeles velkendte og velrenommérede
mærke bio-tex i strid med varemærkelovens § 4, stk. 2, og markedsføringslovens §§ 1 og 18.
der henvises blandt andet til, at secomastic var til hinder for brug af sikamastic
(u.1981.229h), pikasol var til hinder for brug af pufasol (u.1992.647s), zelo-zok var til
hinder for brug af metozoc (sø- og handelsrettens dom af 27. maj 2002 i sag v-82-2000).
                                             - 25 -
6      valget af udseendet af emballagerne
sagsøgerne gør gældende, at de sagsøgtes brug af emballagerne gengivet i bilag 1 er i strid med
sagsøgernes rettigheder til bio-tex emballagerne i henhold til markedsføringslovens §§ 1 og 18,
idet bemærkes, at emballagerne har særpræg og adskillelsesevne og dermed nyder beskyttelse i
henhold til de nævnte bestemmelser.
ifølge nopa's egen hjemmeside (se uddrag i bilag 15) er nopa nordic a/s nordens førende pri-
vate label-producent af vaskemidler. nopa nordic a/s oplyser, at de bistår kunderne med at
udvikle private label-produkterne:
"et private label-produkt skal ikke længere blot være billigt og anonymt. nutidens – og især
fremtidens – private label-produkt har sit eget brandunivers og rammer præcist i målgruppen.
det kræver gennemtænkt produktudvikling i samarbejde med en kompetent producent.
…
skil dig ud på emballagen
•      sparring på design af emballage
…"
coop og nopa nordic a/s har med valget af ordmærket d'or-tex" undladt at skabe "sit eget
brandunivers" og i stedet valgt at snylte på bio-tex' "brandunivers".
ved udviklingen af udseendet af emballagen har de sagsøgte tværtimod valgt en række elemen-
ter, som gør emballagerne forvekslelige, herunder at det antages, at der er en økonomisk for-
bindelse til udbyderen af bio-tex produkterne, og emballagerne må endvidere anses utilbørligt
at udnytte (snylte på) særpræget og renomméet for de velkendte bio-tex produkter.
mærket d'or-tex er således placeret på samme sted med omtrent samme størrelse skrift. opstil-
lingsmæssigt er d'or-tex placeret identisk med bio-tex på bio-tex emballagerne, dvs. med tre
bogstaver øverst; begyndende med stort bogstav; og indrykket "tex" med små bogstaver i linjen
nedenunder. allerede dette dominerende designelement giver således udseendet af emballa-
gerne en meget betydelig lighed og forvekslingsrisiko.
d'or-tex produkterne anvender endvidere en nærmest identisk grøn farve for vaskemidler til
kulørt vask, som bio-tex har anvendt siden 1997 til netop kulørt vask, og en nærmest identisk
                                               - 26 -
rød farve for vaskemidler til hvid vask, som bio-tex har anvendt siden 1997 til netop hvid vask.
det bemærkes, at disse farver ikke er udtryk for standard farvekoder for henholdsvis kulørt og
hvid vask i vaskemiddelbranchen. uanset at beskyttelsen af farvekoder i sig selv er begrænset,
fører valget af netop disse to nærmest identiske farver for præcis de samme produkter, som bio-
tex benytter farverne til, sammen med de øvrige kopierede designelementer til, at helhedsind-
trykket af emballagerne bliver endog meget tæt på hinanden.
d'or-tex emballagerne har endvidere valgt at farvelægge hele fronten af æsken, henholdsvis eti-
ketten på flaskerne, med de nævnte farver på samme måde, som det netop er gjort på bio-tex
emballagerne.
endvidere er farverne valgt til lågene på dunkene helt identiske med farverne på lågene til bio-
tex dunkene, hvilket ikke ses hos noget andet vaskemiddelprodukt i danmark.
d'or-tex emballagerne reklamerer for, at der bruges enzymer, og dette gøres med netop samme
placering og størrelse (nederst til højre) og på stort set samme måde (tegning af et
atom/molekyle) som på bio-tex. det er påfaldende, at hvor der på enzymtegningen anføres tal-
lene "1", "2", og "3", anføres på d'or-tex emballagen på enzymtegningen "triple enzyme sy-
stem", jf. bilag 16, side 4. en kunde, der måtte vælge at foretage en konkret sammenligning af
de to produkter, vil således også derved blive givet indtryk af, at produkterne er ens.
hertil kommer, at der er anvendt en række skum-bobler omkring d'or-tex svarende til den type
skum-bobler, som findes på bio-tex emballagerne. denne type skum-bobler findes ikke på
samme måde på de øvrige vaskemiddelemballager på det danske marked.
den "stjerne/eksplosion", som bruges bag d'or-tex, minder endvidere om det designelement
(stjernen), som findes ved prikken over i'et på bio-tex (og ved "b" og "x"). samtidig minder
"stjernen/eksplosionen" om den "swirl", som er bag bio-tex mærket.
emballagernes ydre form (både æskerne og dunkene) ligger endvidere meget tæt op ad embal-
lagerne til bio-tex, hvilket ligeledes ikke ses på samme måde fra de øvrige producenter.
det er således åbenbart, at der er betydelig forvekslingsrisiko med og endvidere snyltning på
de særprægede og betydeligt indarbejdede bio-tex emballager, som fremgår af bilag 1, og at
                                                - 27 -
dette har været tilsigtet og efterstræbt af sagsøgerne. forbrugerne vil enten forveksle produk-
terne eller ledes til at antage, at d'or-tex blot er en billig private label-udgave af bio-tex produk-
tet - og forbrugerne kunne let antage, at de kommer fra samme fabrik, og at de derfor må anses
for ligeværdige - bortset fra prisen. forbrugerne vil derved antage, at der er en forbindelse med
mellem produkterne.
d'or-tex produkterne kopierer en lang række designelementer, som beskrevet ovenfor, og d'or-
tex emballagerne fremstår derved meget tæt på bio-tex emballagerne og væsentligt tættere på
bio-tex emballagerne end nogen andre vaskemiddelproduktserier på markedet. der henvises i
den forbindelse til fotoene af forskellige vaskemiddelfamilier i bilag 23 og 23a.
problemstillingen forværres af, at coop selv er ansvarlig for display og prissætning af produk-
terne i deres butikker. coop kan udnytte dette i praksis til at opstille og prissætte produkterne,
så der opstår størst mulig risiko for forveksling og/eller udnyttelse af bio-tex' goodwill. der
henvises til foto fra en coop kvickly forretning, jf. bilag 16, hvor det ses, at coop har opstillet
alle fire varianter af d'or-tex produkterne ved siden af de "tilsvarende" 4 varianter af bio-tex
produkter, og at coop har valgt at prissætte bio-tex produkterne til 35 kr., mens d'or-tex pro-
dukterne er "ta' 2 for 35 kr". dette sker og kan fortsat ske i en række coop forretninger. tilsva-
rende side-om-side opstillinger er således set i fakta, super brugsen og en anden kvickly, jf. bi-
lag 17, 18 og 19. af disse bilag fremgår endvidere, at der også i andre butikker benyttes "2 for 35
kr" for d'or-tex, mens bio-tex udbydes lige ved siden af til 35,95 kr.
det fremgår endvidere af coops planer for butiksindretningen i kvickly, brugsen og fakta, at
det ikke er tilfældigt, at d'or-tex produkterne placeres ved siden af eller meget tæt på de "tilsva-
rende" bio-tex produkter. dette fremgår således af eksemplerne på såkaldte planogrammer for
disse butikker, hvoraf kan ses, at coop centralt har bestemt, at produkterne skal placeres me-
get nært hinanden. dette øger snyltningen på bio-tex produkterne, idet forbrugere, som egent-
lig vil købe det meget populære bio-tex produkt, får henledt deres opmærksomhed på, og næ-
sten ikke kan undgå at bemærke, d'or-tex produktet, som så samtidigt udbydes til en væsent-
ligt lavere pris. forbrugerne vil bemærke de mange fælles træk ved produkterne, herunder
navnene, farvelægningen af hele æsken/etiketten, placeringen af navnet og angivelse af dette på
den velkendte måde i to linjer - og selv hvis forbrugerne tager produkterne i nærmere øjesyn,
vil de bemærke henvisningen til 1-2-3/triple enzym oplysningen i form af et molekyle placeret
samme sted som på bio-tex. der snyltes derved i svær grad på bio-tex produktet.
                                               - 28 -
7      bemærkninger ad de sagsøgtes anbringender
de sagsøgte har anført, at salget af d'or-tex kun sker i coops butikker og derfor angiveligt kun
skulle kunne skade salget af bio-tex i coop. det er imidlertid åbenbart, at salget i coop af
d'or-tex produkter selvsagt også kan skade salget af bio-tex produkter ikke bare i coop men
også i andre supermarkeder. en kunde, der køber d'or-tex i coop, vil således ikke have brug
for at købe vaskemidler, herunder bio-tex, i andre supermarkeder.
for så vidt angår de af sagsøgte fremlagte oplysninger om salget af bio-tex i coop bemærkes
det, at disse oplysninger selvsagt ikke kan vise, at salget af d'or-tex produkter ikke skader bio-
tex salget, da man ikke ved, hvor stort salget ville have været, hvis d'or-tex ikke var på marke-
det. salget af bio-tex produkter afhænger - ligesom ethvert andet produkt - af en række fakto-
rer, herunder omfanget af reklamekampagner og priskampagner på produktet henholdsvis på
konkurrerende produkter; de "almindelige" priser sat af detailhandlen; konkurrence¬situa-
tionen i øvrigt, herunder antal, kvalitet og pris af konkurrerende produkter; anden omtale af
produkterne f.eks. i tests m.v. man kan derfor ikke forvente at se en direkte korrelation mellem
salget af d'or-tex og et tilsvarende fald i salget af bio-tex. køres der f.eks. reklame- eller pris-
kampagner for bio-tex, må man forvente, at salget af bio-tex stiger, uanset at d'or-tex faktisk
snupper en del af salget fra bio-tex. det fremgår således af bilag 29, at der er brugt ca. dobbelt
så meget på markedsføring af bio-tex produkter i 2014 som i de to foregående år, og man måtte
derfor også forvente, at salget af bio-tex produkter ville stige i 2014.
sagsøgte synes at antyde, at d'or-tex skulle have haft en gavnlig virkning på salget af bio-tex.
det bestrides, at dette er tilfældet, og konstateres, at sagsøgte da heller ikke er fremkommet
med en plausibel begrundelse for, hvorfor introduktionen af d'or-tex skulle gavne salget af bio-
tex.
for så vidt angår sagsøgtes argument om, at en miljølicens i form af svanemærket skulle kunne
medføre, at produkterne adskilte sig tilstrækkeligt fra bio-tex, bemærkes, at anførelsen af et mil-
jømærke på en i øvrigt krænkende emballage hverken fjerner risikoen for forveksling eller
snyltningen på det originale produkt, idet det fortsat beror på en helhedsvurdering, om der fo-
religger en krænkelse. endvidere står vaskemidlerne i coops butikker da heller ikke ordnet ef-
ter, om de er miljømærkede, og miljømærket kan derfor ikke antages at have afgørende betyd-
ning for den relevante gennemsnitsforbruger.
                                                - 29 -
at sagsøgte har brugt d'or i "royal d'or" mærket er uden betydning. dels er der tale om et
mærke, som på ingen måde er forveksleligt med bio-tex (royal d'or er ikke forveksleligt med
bio-tex). for det andet ses d'or ikke brugt for vaskemidler i mange år, hvorfor de sagsøgte ikke
kan støtte nogen ret til at anvende d'or-tex" for vaskemidler på brugen af "royal d'or" til sham-
poo og creme.
for så vidt angår bilag h bemærkes, at omo produktet sælges i lilla og blå emballage på det
danske marked men derimod ikke i en grøn emballage, som det anføres af sagsøgte på side 2 i
bilag h. der henvises til uddrag af unilevers produktkatalog fra 2015, som dokumenterer dette
(bilag 30 side 6).
endvidere bemærkes for så vidt angår bilag h, at formil vaskemidlet sælges i danmark i lilla
og grøn emballage og ikke som anført i sagsøgtes bilag h i rød og grøn emballage. endvidere er
den grønne formil til hvid vask (mens grøn bio-tex og d'or-tex er til kulørt vask), og den lilla
formil er til kulørt vask. dette fremgår af bilag 23a.
for så vidt angår bilag o, med oplysning om "-tex" varemærker i klasse 3 på det danske mar-
ked, henvises til, at langt de fleste af disse mærker enten ikke er i kraft; benyttes for noget helt
andet end vaskemidler (polér klude) eller er ejet af blumøller/unilever, jf. bilag 31. bilag 31 vi-
ser derved, at der stort set ikke findes andre -tex mærker for vaskemidler i danmark.
8      betingelserne for nedlæggelse af forbud og påbud er opfyldt
sagsøgerne er indehavere af de for sagen relevante varemærkerettigheder og rettigheder i hen-
hold til markedsføringsloven, jf. retsplejelovens § 413, stk. 1, nr. 1.
coop danmark a/s' og nopa nordic a/s' adfærd nødvendiggør, at der meddeles forbud og
påbud, jf. retsplejelovens § 413, stk. 1, nr. 2. forbud er det primære retsmiddel ved immaterial-
retskrænkelser, og nærværende sag om snyltning på og utilbørlig udnyttelse af bio-tex vare-
mærket er ingen undtagelse. bio-tex er således på markedet, og salget af det vil kunne skades
hver dag både i coop's butikker, men selvsagt også i andre butikker, hvis kunden allerede har
købt d'or-tex produktet i en coop butik.
                                                       - 30 -
      endelig vil sagsøgernes muligheder for at opnå deres ret forspildes, hvis sagsøgerne henvises til
      almindelig rettergang, jf. retsplejelovens § 413, stk. 1, nr. 3.
      det gøres derfor gældende, at betingelserne for midlertidigt forbud og påbud i henhold til rets-
      plejelovens kapitel 40 er opfyldte.
      …”
sagsøgte, coop danmark a/s og nopa nordic a/s, har til støtte for den nedlagte påstand i
det væsentligste procederet i overensstemmelse med påstandsdokumentet, hvoraf fremgår
følgende:
      ”…til støtte for påstanden gøres det gældende:
      at      unilevers mulighed for at opnå sin ret ikke forspildes, hvis unilever henvises til at af-
              vente tvistens retlige afgørelse, jf. retsplejelovens § 413, nr. 3, og § 414,
      at      unilever ikke kan få medhold i påstand 2, således som den er formuleret,
      at      d'or-tex hverken syns-, lyd- eller forståelsesmæssigt giver anledning til forveksling
              med unilevers varemærke,
      at      d'or-tex heller ikke i øvrigt medfører en utilbørlig udnyttelse af unilevers varemærke
              og design,
      at      unilever derfor ikke kan godtgøre eller sandsynliggøre, at der bør meddeles forbud og
              påbud, jf. retsplejelovens § 413, nr. 2,
      at      forbud og påbud derfor ikke kan meddeles, jf. § retsplejelovens kapitel 40, og
      at      et eventuelt forbud bør kun meddeles mod sikkerhedsstillelse, jf. retsplejelovens § 415.
      …
      3       opsummerende sagsfremstilling
      nopa nordic har udviklet og fremstillet vaskemidlet d'or-tex for coop. produktet, der blev lan-
      ceret i coops butikker i uge 46 i 2014, er et alternativ til veletablerede parfumerede vaskemidler
      på markedet, og det adskiller sig fra en række af disse, herunder biotex, ved at være svane-
      mærket, jf. bilag a.
      for en fuldstændig sagsfremstilling henvises til svarskriftet.
                                              - 31 -
3.1    navnet
efter forslag fra nopa nordic fandt coop navnet d'or-tex velegnet til sit vaskemiddel, fordi
dets meningsindhold (guld + tekstiler) var relevant til vaskepulver, og fordi det ved registrering
allerede var afprøvet i forhold til konkurrerende varemærker i nice klasse 3. ordmærket d'or-
tex blev registreret som varemærke i 1983, og nopa nordic er indehaver af registreringen, jf. bi-
lag 4.
biotex' daværende ejere, kortman & schulte, valgte som de eneste at gøre indsigelse mod regi-
streringen af d’or-tex med henvisning til ordmærket duotex, men ikke med henvisning til
ordmærket biotex. varemærkedirektoratet afviste indsigelsen, og kortman & schulte måtte
hæve den efterfølgende retssag efter sø- og handelsrettens tilkendegivelse, jf. bilag b-c. unile-
ver har heller ikke gjort indsigelse, da d'or-tex blev registreret i nice klasse 3 den 18. august
2014 i norge, hvor biotex markedsføres under samme navn, jf. bilag d-e.
3.2    designet
i udviklingsprocessen anvendte nopa nordic efter coops instruktion signalfarver, emballage,
grafisk opsætning og virkemidler, som er typiske for det karakteristiske fællessprog, der består
på markedet for parfumerede vaskemidler, jf. bilag p og q.
for så vidt angår det mere detaljerede udtryk, tilstræbtes det at give d'or-tex et selvstændigt
formsprog med særegne dominerende designelementer og skrifttype, jf. også bilag k. det selv-
stændige formsprog illustreres af, at pro-duktnavnets betydning (guld + tekstiler) genfindes i
skriftfarvens gyldne nuancer og ved strålerne, der som det dominerende designelement udgår
fra emballagens midte. skrifttypen, de gyldne nuancer og det dominerende designelement gen-
findes ikke hos andre produkter på markedet for parfumerede vaskemidler.
3.3    salget
d'or-tex er alene solgt i coops butikker, og coop har som bilag j fremlagt salgstal for henholds-
vis d'or-tex og biotex. af bilaget fremgår, (1) at salget af biotex aldrig har været større i 2014
end i uge 46, hvor d'or-tex blev lanceret i coops butikker, og (2) at salget af biotex i uge 38,
hvor d'or-tex endnu ikke var lanceret, var på samme niveau som i uge 51, hvor d'or-tex havde
været markedsført i en række uger.
                                               - 32 -
bilag s, som belyser udviklingen i salget af biotex i coops butikker fra uge 14 i 2014 til uge 13 i
2015, viser samme tendens.
4       juridiske bemærkninger
retsplejelovens betingelser for forbud og påbud er ikke opfyldt, og anmodningen om forbud og
påbud bør derfor ikke tages til følge.
4.1     det er ikke sandsynliggjort, at formålet forspildes
d’or-tex føres alene i coops butikker, og de i bilag j og s anførte salgstal viser derfor den sam-
lede påvirkning, som biotex måtte have været udsat for efter lanceringen af d'or-tex. bilag j og
s viser, at der ikke har været nogen påvirk-ning.
salgstallene dokumenterer, at forbrugerne ikke har forvekslet de to produkter. salget af biotex
steg til det højeste niveau i 2014 i den uge, hvor d'or-tex blev lanceret. en sådan effekt kan nød-
vendigvis kun forekomme i tilfælde, hvor forbrugerne er opmærksomme på det etablerede va-
remærkes særpræg og ikke forveksler det med det nyligt lancerede alternativ.
når der med sikkerhed ikke består en negativ realpåvirkning for unilever, er det ikke sandsyn-
liggjort, at unilever ikke kan afvente tvistens retlige afgørelse, jf. retsplejelovens § 413, nr. 3. lo-
vens almindelige regler om straf og erstatning yder også unilever et tilstrækkeligt værn, jf.
retsplejelovens § 414.
4.2     der foreligger ikke en krænkelse
det består alene ubetydelige ligheder mellem de to produkters ordmærker og design. de efter-
lader væsensforskellige indtryk, som ikke indebærer nogen relevant risiko for forveksling, her-
under antagelse af en forbindelse mellem d'or-tex og biotex, og heller ikke er udtryk for utilbør-
lig udnyttelse. der er derfor ikke grundlag for at meddele forbud eller påbud.
bilag k indeholder en grundig sammenstilling af ordmærker og designelemen-ter for både bio-
tex og d'or-tex. sammenstillingen viser forskelle på 39 punkter, mens der alene foreligger lig-
heder på 4 punkter, som ikke kan anses for afgørende, og som i det væsentlige er udtryk for det
fællessprog, der gælder på markedet for parfumerede vaskemidler.
4.2.1.1 ordmærket
                                                - 33 -
allerede fordi d’or-tex er et registreret ordmærke i nice klasse 3 og endda blev prøvet retligt i
forbindelse med registreringen, bør der ikke nedlægges forbud mod anvendelsen heraf. hertil
kommer, at indehaveren af biotex-ordmærket har været bekendt med d’or-tex siden 1983, og
der er derfor indtrådt passivitet med hensyn til en påstand, som i det hele forbyder anvendelsen
af d’or-tex for varer i nice klasse 3, jf. også varemærkelovens § 9. unilevers påstand 2 er under
alle omstændigheder for bredt formuleret, idet et eventuelt forbud må begrænses til at omfatte
vaskemidler til brug ved vask af tøj.
bortset herfra er der så væsentlige forskelle mellem ordmærkernes udseende, udtale og me-
ningsindhold, at der ikke er nogen forvekslingsrisiko.
biotex er registreret som ét ord uden bindestreg bestående af seks bogstaver og tre stavelser,
mens d’or-tex er registeret som ét ord med bindestreg bestående af otte bogstaver og tegn og
kun to stavelser. det medfører, at synsindtrykket er forskelligt for de to mærker.
begge ordmærkers sidste stavelse er "tex". identiske stavelser har imidlertid kun betydning for
krænkelsesvurderingen, hvis stavelsen er den dominerende, hvilket ikke er tilfældet i denne
sag.
”tex” er en forkortelse for "textiles". da nice klasse 3 netop omfatter midler til vask af tøj, er
forkortelsen ”tex” et oplagt valg til vaskemidler, og derfor må det opfattes som beskrivende.
det understreges af, at vaskemidlet linotex også markedsføres på det danske marked, jf. bilag
m, og af at flere hundrede ordmærker er registreret med varemærkebestanddelen "tex" i nice
klasse 3, jf. bilag n og o. at "tex" alene er en svag varemærkebestanddel, som ikke kan give an-
ledning af forveksling, understreges også af varemærkesagen om d'or-tex og duotex, hvor der
ikke forelå forveksling, jf. bilag b.
når biotex og d’or-tex udtales på dansk, lægges trykket på første stavelse, jf. også bilag l. fra et
visuelt perspektiv er de indledende stavelser også dominerende, fordi øjet retter sig mod be-
gyndelsen. hertil kommer, at både ”bio” og d’or” visuelt er dominerende i forhold til ”tex”.
der består intet lydmæssigt eller visuelt sammenfald mellem "bio" og "d'or", hvor alene brugen
af "o" går igen. dette "o" er placeret som det sidste og midterste bogstav og udtales med forskel-
lig lyd, idet "bio" er en rund, cirkulær lyd, som starter ved læberne og forbliver først i munden,
                                              - 34 -
mens "d'or" udtales fra ganen og bagud til svælget. den markante visuelle og lydlige forskel
mellem de dominerende varemærkebestanddele indebærer, at der ikke er nogen risiko for for-
veksling.
endelig er meningsindholdet i biotex (liv + tekstiler) og d’or-tex (guld + teksti-ler) ganske for-
skelligt.
når kortman & schulte valgte at gøre indsigelse mod d'or-tex med henvisning til ordmærket
duotex, må det lægges til grund, at kortman & schulte foretog en konkret vurdering af mulig
krænkelse af egne varemærker, og at selskabet var af den opfattelse, at d'or-tex ikke var for-
veksleligt med biotex. det samme må være baggrunden for, at unilever ikke i 2014 gjorde ind-
sigelse mod registrering af ordmærket d'or-tex i nice klasse i norge 3, jf. bilag d og e.
4.2.1.2 designet
på markedet for parfumerede vaskemidler findes et stærkt fælles formsprog, der indebærer, at
de markedsføres ved anvendelse af stærke signalfarver, herunder ofte grøn og rød, jf. bilag h
og bilag r, samt ved et fælles symbolsprog, jf. bilag p og q.
et midtstillet logo, stærke signalfarver, skumbobler, stjerner og emballagetype mv. er derfor
alene et udtryk for en branches faste formsprog og ikke en lighed, der kan tages i betragtning i
bedømmelsen. ved en helhedsvurdering bør retten derfor bortse fra de elementer, der er udtryk
for branchens fællessprog og fokusere på de karakteristika, der måtte være særegne for de pro-
dukter, som sagen vedrører.
på begge emballager er ordmærket særdeles dominerende, og allerede ordenes forskellige visu-
elle udtryk giver derfor et forskelligartet helhedsindtryk. det fremgår desuden af bilag k, at der
består væsentlige nuance- og changeringsforskelle mellem den grønne og røde farve på de to
emballager, og at de øvrige anvendte farver på emballagerne er væsensforskellige. endvidere er
der væsentlige forskelle i den grafiske præsentation, produktangivelsen, designelementerne,
emballagens art og produktserien.
det helhedsindtryk, biotex' emballage efterlader ved skrifttypen, anvendelsen af visuelle ni-
veauer, designelementer og farvekombinationer, er et tredimensionelt og dramatisk, kantet,
                                                     - 35 -
       avanceret og cirkulerende udtryk, der giver associationer til vaskemaskinens cirkulerende be-
       vægelser og en fornemmelse af fremdrift.
       det helhedsindtryk, d'or-tex' emballage efterlader ved skrifttypen, den manglende anvendelse
       af visuelle niveauer, stråler som dominerende designelement og de anvendte farvekombinatio-
       ner er et roligt og rundt, ikke-kontrastfyldt og ikke-cirkulerende udtryk, som fremtræder todi-
       mensionelt og fladt.
       4.3    sikkerhed
       et eventuelt forbud bør kun meddeles mod sikkerhedsstillelse, jf. retsplejelovens § 415. beløbet
       kan passende fastsættes til kr. 5.312.562,66, jf. bilag t.
       …”
sø- og handelsrettens afgørelse
vaskemidlet bio-tex har under dette navn været markedsført i danmark siden 1965, og ret-
ten finder, at unilever danmark har varemærkeret til ordmærket bio-tex, jf. varemærkelo-
vens § 3, stk. 1, nr. 2, ligesom de ubestridt har det til ordmærket biotex registreret i 1971.
retten finder det sandsynliggjort, at såvel varemærkerne biotex som bio-tex er velkendte
og bemærker i den forbindelse, at det må lægges til grund, at bio-tex’ markedsandel på 19,9
% ifølge de seneste tal alene overgås af mærket neutral (og af det samlede salg af såkaldte
”private labels”). de fremlagte forbrugerundersøgelser sandsynliggør tilsvarende en høj be-
kendthedsgrad blandt forbrugerne.
vaskemidlet d’or-tex blev introduceret på markedet i uge 46 i 2014 på grundlag af en vare-
mærkeregistrering af ordmærket d’or-tex for varer svarende til bio-tex’ foretaget i 1983,
hvor den daværende ejer af bio-tex mærket forgæves gjorde indsigelse mod d’or-tex un-
der henvisning til mærket duotex.
for så vidt angår ligheden mellem mærkerne d’or-tex og bio-tex bemærker retten, at
begge ord har seks bogstaver fordelt på to stavelser med hver tre bogstaver adskilt af en bin-
destreg. den sidste stavelse er ens i de to mærker. retten anser imidlertid den første stavelse
                                                 - 36 -
for den mest dominerende, både hvad angår syns- og lydindtrykket og henset til, at stavel-
sen ”tex” henviser til ”textiles”. for så vidt angår den første stavelse består denne som an-
ført i begge mærker af tre bogstaver. imidlertid går alene bogstavet o igen i de to mærkers
første stavelse, hvor det indtager en forskellig plads. dertil kommer, at der i d’or ud over o
indgår en apostrof og to konsonanter, mens der i bio ud over o indgår én konsonant, en vo-
kal og ingen apostrof. for så vidt angår udtalen er denne ens for så vidt angår sidste stavelse,
men forskellig for så vidt angår første, dominerende stavelse, hvor det eneste gennemgående
bogstav, o, udtales forskelligt i de to ord. for så vidt angår betydningen er der ingen lighe-
der mellem d’or og bio.
for så vidt angår vareligheden er det ubestridt, at mærkerne bruges for de samme varer.
efter en samlet vurdering finder retten på ovenstående baggrund, at det ikke er sandsynlig-
gjort, at der foreligger en risiko for forveksling mellem de to varemærker, herunder at det
antages, at der er en forbindelse mellem dem. heller ikke når henses til den øgede beskyttel-
se, som tilkommer bio-tex som velkendt. retten finder det på samme baggrund ikke sand-
synliggjort, at der ved anvendelse af mærket d’or-tex sker snyltning eller utilbørlig udnyt-
telse af bio-tex’ særpræg og renommé. retten tager herefter ikke den del af forbudspåstan-
den til følge, som støtter sig på anvendelsen af varemærket, jf. varemærkelovens § 4, stk. 1 og
2, og markedsføringslovens § 1 og § 18.
spørgsmålet er herefter, om det er sandsynliggjort, at coop danmark og nopa nordic med
deres emballage krænker bio-tex’ rettigheder til emballage i henhold til markedsføringslo-
vens § 1 og § 18.
retten bemærker herved, at bio-tex sælges i flere forskellige emballager, og at de emballager,
som bio-tex påberåber sig under denne sag, både for så vidt angår deres format og deres an-
vendelse af væsentlige virkemidler gør brug af fællessproget på markedet for parfumerede
vaskemidler. dette gælder for anvendelsen af stærke farver, i form af rød og grøn, hvid bag-
grundsbelysning og stjerneeffekt, samt brugen af bobler og omtalen af enzymer. de domine-
rende designmæssige elementer, som ikke er en del af markedets fællessprog, udgøres såle-
                                                 - 37 -
des at varemærket bio-tex, som skrevet med hvidt og skråtstillet midtpå, og af den hvirvel,
der findes bag varemærket. når man på denne baggrund sammenholder emballagen med
d’or-tex emballagen, finder retten, at de væsentlige designelementer, som går igen i d’or-tex’
emballage, udgøres af farverne, som dog skifter henover d’or-tex’ emballage, og af stjerneef-
fekten med hvid baggrund, boblerne og omtalen af enzymer, som dog grafisk fremtræder
som meget forskellig fra bio-tex’. dertil kommer, at d’or-tex emballagerne, som på samme
måde som bio-tex er standardmæssige i deres udformning, i format og rumfang adskiller sig
fra bio-tex, og at grafikken og teksten placeret uden for varemærket, herunder i emballager-
nes hjørner, er forskellige på bio-tex’ og d’or-tex’ emballage, herunder idet d’or-tex er sva-
nemærket. d’or-tex varemærket er på samme måde som bio-tex’ placeret midt på pakken og
skrevet todelt (med tex indrykket under første stavelse), med én versal og i øvrigt minuskler,
men skrifttypen er anderledes, og d’or-tex er skrevet i en anden farve og ikke skråtstillet.
efter en samlet vurdering finder retten herefter, at de gennemgående elementer i de to pro-
dukters emballage er udtryk for en del af det branchemæssige fællessprog, som bio-tex ikke
kan hævde eneret til, heller ikke selv om man henser til, at d’or-tex ligesom bio-tex bruger
samme farver, rød og grøn, for samme produkter. retten finder det således ikke sandsynlig-
gjort, at d’or-tex ved sin anvendelse af den omhandlede emballage krænker unilevers ret-
tigheder efter markedsføringslovens § 1 og § 18.
resultatet bliver herefter, at retten ikke tager unilevers påstand om forbud til følge, jf. rets-
plejelovens § 413, nr. 1 og 2.
unilever n.v. og unilever danmark skal samlet betale 25.000 kr. til de coop danmark a/s
og nopa nordic a/s, som har været repræsenteret af samme advokat. beløbet vedrører ud-
gifter til advokat ekskl. moms og er fastsat ud fra sagens karakter, værdi, forløb og udfald.
                                         thi bestemmes:
unilever n.v. og unilever danmark a/s’ påstande nægtes fremme.
                                           - 38 -
unilever n.v. og unilever danmark a/s skal i sagsomkostninger inden 14 dage betale 25.000
kr. til coop danmark a/s og nopa nordic a/s. beløbet forrentes efter rentelovens § 8 a.
kai wöldike bested              mads bundgaard larsen           ole lundsgaard andersen
                                        (sign.)
                                     ___ ___ ___
                            udskriftens rigtighed bekræftes
                               sø- og handelsretten, den


text:
                             højesterets dom
                       afsagt torsdag den 18. november 2010
sag 189/2008
(2. afdeling)
teliasonera danmark a/s
(advokat jan-erik svensson)
mod
tdc a/s
(advokat erling borcher)
i tidligere instans er afsagt dom af østre landsrets 1. afdeling den 9. maj 2008.
i pådømmelsen har deltaget fem dommere: per sørensen, asbjørn jensen, poul søgaard, jens
peter christensen og lars hjortnæs.
påstande
appellanten, teliasonera danmark a/s, har principalt gentaget sin påstand.
teliasonera har for højesteret subsidiært nedlagt påstand om, at indstævnte, tdc a/s, skal
betale 26.187.223,01 kr. med procesrente af 6.744.516,78 kr. fra den 30. marts 2003, af
1.476.094,26 kr. fra den 1. juni 2003, af 2.529.402,60 kr. fra den 1. september 2003, af
2.559.060,12 kr. fra den 1. december 2003 samt af 895.672,98 kr. og af 11.982.476,27 kr. fra
den 1. marts 2004.
teliasonera har for højesteret mere subsidiært nedlagt påstand om, at tdc skal betale
24.646.320,99 kr. med procesrente af 6.744.516,78 kr. fra den 30. marts 2003, af 899.599,50
kr. fra den 1. juni 2003, af 2.156.145,71 kr. fra den 1. september 2003, af 2.119.374,02 kr. fra
den 1. december 2003 samt af 744.208,70 kr. og af 11.982.476,27 kr. fra den 1. marts 2004.
                                              - 2 -
tdc har påstået frifindelse for teliasoneras principale påstand, subsidiært stadfæstelse. i det
omfang, tdc måtte blive pålagt at betale et beløb for perioden 18. marts-31. december 2002
eller for perioden 1. november-7. december 2003, har tdc påstået disse beløb forrentet med
procesrente fra sagens anlæg. hvis tdc måtte blive pålagt helt eller delvis at betale
19.721.496,72 kr. for perioden 1. februar-31. oktober 2003, har tdc ikke bemærkninger til,
at beløbet forrentes i overensstemmelse med teliasoneras påstand.
tdc har endvidere påstået stadfæstelse for så vidt angår det beløb på 12.033.313,81 kr., som
teliasonera blev dømt til at betale ved landsrettens dom.
over for teliasoneras subsidiære og mere subsidiære påstande har tdc påstået afvisning,
subsidiært frifindelse.
teliasonera har påstået frifindelse for tdc’s betalingspåstand.
forklaringer
til brug for højesterets behandling af sagen er der afgivet forklaring af elin nolsøe nielsen,
der var ansat som produktchef hos mobilix a/s/orange a/s fra 1997-2005.
højesterets begrundelse og resultat
efter modtagelsen af teleklagenævnets afgørelse af 26. august 2002 meddelte orange a/s i
brevet af 27. august 2002 til tdc a/s, at orange ville regulere prisen for terminering af al-
mindelig mobil tale med tilbagevirkende kraft fra den 18. marts 2002. i sit svar herpå i brevet
af 5. september 2002 meddelte tdc, at en ændring af termineringspriserne måtte følge de
normale varsler i parternes aftale om samtrafik. samtidig bad tdc om at få tilsendt den stan-
dardaftale, der var henvist til i teleklagenævnets afgørelse. herefter varslede orange den 24.
oktober 2002 over for tdc, at priserne pr. 1. januar 2003 ”forbliver det samme som før det
udstedte påbud af 18. marts 2002”. tdc’s reaktion herpå var i brevet af 4. november 2002 på
ny at bede orange om at sende standardaftalen.
i mailen af 16. januar 2003 til orange meddelte tdc, at orange, således som tdc også
havde tilkendegivet på mødet samme dag, ikke havde noget tilgodehavende hos tdc for
                                                - 3 -
2002. i brevet af 23. januar 2003 til orange meddelte tdc, at selskabet forbeholdt sig ret til
at regulere den nye pris, såfremt det senere måtte vise sig, at prisloftet i henhold til oranges
licensbetingelser var nedsat. tdc udbad sig på ny information om termineringspriserne i
standardaftalen.
i brevet af 28. februar 2003 til tdc anførte oranges advokat, at orange i tilfælde af uenighe-
der med kunder og samarbejdspartnere altid tilstræbte at søge konstruktive og kommercielt
rimelige løsninger. brevet sluttede med, at såfremt ”det imidlertid ikke viser sig muligt at
etablere en sådan mindelig løsning på den foreliggende uenighed, forbeholder orange a/s sig
at forfølge efterbetalingskravet retligt”.
efter at tdc i brevet af 9. april 2003 med virkning fra den 1. november 2003 havde opsagt
prisaftalerne med orange, meddelte orange i brevet af 1. maj 2003 tdc, at selskabet som
altid var interesseret i ”sammen med tdc, at søge en gensidig kommerciel fornuftig samlet
løsning på de bagudrettede og forudrettede problemer” i parternes forhold. derpå tilføjedes, at
”såfremt en løsning ikke er i syne indenfor en meget kort tidshorisont, vil næste skridt for
oranges vedkommende bestå i en retslig forfølgelse mod tdc”.
under den efterfølgende brevveksling gav begge parter – tdc i brevet af 15. maj 2003 og
orange i brevet af 10. november 2003 – udtryk for, at de var indstillet på at finde en fornuftig
samlet forhandlingsløsning. den 25. november 2003 opfordrede tdc på ny orange til at
sende den aktuelle standardaftale for terminering i oranges net inklusive priser, ”således at vi
også på baggrund af denne standardaftale kan finde en løsning, som begge parter kan være
tilfredse med”. samtidig tilkendegav tdc, at selskabet var ”indstillet på, at forhandlingerne
både omfattede de fremadrettede samtrafikvilkår og vilkårene for perioden fra den 1. novem-
ber 2003 indtil aftalerne træder i kraft”.
standardaftalen blev fortsat ikke fremsendt af orange, men den 9. december 2003 indgik
parterne tillægsaftalen, hvori de med virkning fra den 8. december 2003 aftalte nye priser,
uden at nogen af dem tog noget forbehold for så vidt angår et eventuelt efterbetalingsspørgs-
mål vedrørende perioderne forud herfor. spørgsmålet blev heller ikke rejst af nogen af par-
terne i tiden derefter, heller ikke i forbindelse med, at tdc den 19. marts 2004 fik aktindsigt i
standardaftalen, eller med tdc’s brev af 28. januar 2005 til orange med en opsummering.
                                                - 4 -
ordvekslingen mellem sam steffensen og ole hvelplund i begyndelsen af 2004 førte heller
ikke til noget. først den 26. februar 2007 indgav teliasonera stævning mod tdc, og først
derefter fremsatte tdc sit krav mod teliasonera.
på den anførte baggrund finder højesteret, at begge parter med rette har kunnet tage begiven-
hedsforløbet som udtryk for, at modparten havde besluttet ikke at forfølge et eventuelt krav
yderligere. ved først i 2007 at foretage retslige skridt mod hinanden har begge parter derfor
ved passivitet fortabt retten til at gøre noget krav gældende mod den anden part vedrørende
tiden forud for den 9. december 2003. det må ved denne vurdering tillægges væsentlig betyd-
ning, at der var tale om et løbende forretningsforhold mellem professionelle parter om store
økonomiske værdier.
herefter tages såvel tdc’s frifindelsespåstand over for teliasonera som dette selskabs frifin-
delsespåstand over for tdc til følge.
der er herefter ikke anledning til at tage stilling til tdc’s påstand om afvisning af teliasone-
ras subsidiære påstande.
ved fastsættelsen af sagsomkostningerne har højesteret lagt vægt på, at sagen er anlagt af
teliasonera, på størrelsen af det beløb, selskabet under hele sagen har krævet betalt af tdc,
og på, at tdc først fremsatte sit krav efter teliasoneras anlæggelse af sagen.
                                       thi kendes for ret:
tdc a/s frifindes.
teliasonera a/s frifindes.
i sagsomkostninger for landsret og højesteret skal teliasonera a/s inden 14 dage efter denne
højesteretsdoms afsigelse betale 2 mio. kr. til tdc a/s. beløbet forrentes efter rentelovens §
8 a.

source: retspraksis

LICENSE:
Creative Commons Legal Code

CC0 1.0 Universal

type: caselaw

jurisdiction: Denkmark


text:
                             højesterets dom
                           afsagt fredag den 11. april 2014
sag 216/2013
(2. afdeling)
lemming & eriksson a/s
(advokat claus berg)
mod
axa forsikring, filial af axa versicherung ag, tyskland
(advokat klaus kastrup-larsen)
i tidligere instanser er afsagt kendelser af retten i roskilde den 23. august 2012 og af østre
landsrets 21. afdeling den 25. januar 2013.
i pådømmelsen har deltaget fem dommere: lene pagter kristensen, marianne højgaard
pedersen, vibeke rønne, oliver talevski og jens kruse mikkelsen.
sagen er behandlet skriftligt, jf. retsplejelovens § 398, stk. 1.
påstande
kærende, lemming & eriksson a/s, har påstået afvisning.
indkærede, axa forsikring, filial af axa versicherung ag, tyskland, har påstået stadfæ-
stelse.
anbringender
lemming & eriksson har navnlig anført, at sagen skal afvises fra de almindelige domstole
under henvisning til, at axa forsikring som ansvarsforsikrer for bygherren er indtrådt i byg-
herrens retsstilling efter udbetaling af erstatning til ejeren af naboejendommen, at der er aftalt
voldgift mellem byggeriets parter, og at axa forsikrings regreskrav reelt, helt eller delvist,
                                               - 2 -
støttes på lemming & erikssons rådgivningsaftale. lemming & eriksson har ikke afskåret sig
fra at forlange tvisten behandlet ved voldgift ved ikke at protestere mod, at der blev foretaget
isoleret bevisoptagelse ved byretten efter retsplejelovens § 343 i form af syn og skøn.
axa forsikring har navnlig anført, at selskabet er indtrådt i retsstillingen for naboejendom-
men, som er sagens reelle skadelidte, efter erstatningsansvarslovens § 22, subsidiært efter
gældsbrevslovens § 27 og almindelige subrogationsregler. selskabet er derfor berettiget til at
rette et direkte krav mod lemming & eriksson uden om bygherren og dermed uden at være
bundet af voldgiftsaftalen i lemming & erikssons rådgivningsaftale. i anden række har axa
forsikring anført, at lemming & eriksson aftalemæssigt ikke direkte var forpligtet til at sikre,
at der ikke kunne opstå sætningsskader på naboejendommen til byggeriet, og at et regresan-
svar i anledning af skaden derfor ikke kan karakteriseres som et kontraktansvar omfattet af
voldgiftsklausulen. endelig har axa forsikring anført, at lemming & eriksson er afskåret
fra at påberåbe sig voldgiftsklausulen efter at have medvirket til isoleret bevisoptagelse ved
byretten.
supplerende sagsfremstilling
i rådgivningsaftale af 27. september 2005 mellem bygherren, bording friskole, og totalrådgi-
veren, dorte mandrup arkitekter aps, fremgår bl.a.:
       ”13. tvister
       evt. tvister behandles som angivet i abr 89, pkt. 9.0.1.”
højesterets begrundelse og resultat
sagen angår, om en bygherres ansvarsforsikringsselskab er bundet af voldgiftsaftaler mellem
et byggeris parter, når forsikringsselskabet gør et krav gældende mod en underrådgiver efter
at have betalt erstatning for skader på en naboejendom. der er voldgiftsbestemmelser i råd-
givningsaftalerne både mellem bygherre og totalrådgiver og mellem totalrådgiver og under-
rådgiver.
højesteret finder, at det følger af almindelige obligationsretlige principper, at et ansvarsforsik-
ringsselskab ved udbetaling af erstatning til en skadelidt indtræder (subrogerer) i retsstillingen
                                               - 3 -
for forsikringstager (bygherre) over for den tekniske rådgiver, som kravet rettes mod. erstat-
ningsansvarslovens § 22, stk. 1, kan ikke antages at føre til et andet resultat.
det afgørende bliver herefter, om bygherren skulle gøre sit krav mod den tekniske rådgiver
gældende ved de almindelige domstole eller ved voldgift.
i aftalerne mellem underrådgiveren, lemming & eriksson a/s, og totalrådgiveren, dorte
mandrup arkitekter aps, og mellem totalrådgiveren og bygherren, bording friskole, er der
henvist til, at tvister afgøres efter abr 89. det følger af abr 89, pkt. 9.0.1, at tvister mellem
klienten og rådgiveren ”i anledning af løsningen af opgaven” afgøres endeligt og bindende af
en voldgiftsret nedsat af voldgiftsnævnet for bygge- og anlægsvirksomhed.
det krav, der er rejst i denne sag, udspringer efter højesterets opfattelse af en tvist om den
tekniske rådgivers løsning af opgaven. kravet ville derfor have været omfattet af voldgiftsbe-
stemmelsen i begge rådgivningsaftaler. i en situation som den foreliggende, hvor der er en
voldgiftsbestemmelse i begge rådgivningsaftaler, finder højesteret, at bording friskole som
bygherre ville have været bundet af voldgiftsbestemmelserne, hvis skolen efter selv at have
betalt erstatning rettede et krav direkte mod lemming & eriksson for at blive friholdt for ta-
bet. højesteret finder herefter, at også axa forsikring som ansvarsforsikringsselskab er bun-
det af voldgiftsbestemmelserne.
lemming & erikssons adgang til at kræve sagen behandlet ved voldgift kan ikke anses for
bortfaldet, fordi selskabet har medvirket til isoleret bevisoptagelse i form af syn og skøn ved
de almindelige domstole.
højesteret tager herefter lemming & erikssons afvisningspåstand til følge.
                                        thi bestemmes:
sagen mellem axa forsikring, filial af axa versicherung ag, tyskland, og lemming &
eriksson a/s afvises.
                                              - 4 -
i sagsomkostninger for byret, landsret og højesteret skal axa forsikring, filial af axa ver-
sicherung ag, tyskland, betale 60.000 kr. til lemming & eriksson a/s.
det idømte sagsomkostningsbeløb skal betales inden 14 dage efter denne højesteretsdoms
afsigelse og forrentes efter rentelovens § 8 a.