text:
                                            dom
afsagt den 2. maj 2014 af østre landsrets 8. afdeling
(landsdommerne lone dahl frandsen, frosell og lone kerrn-jespersen).
8. afd. nr. b-2850-13:
city parkeringsservice
v/peter eliassen
(advokat per torsten edrén)
mod
forenede danske motorejere
som mandatar for
lars ebert nordbjærg
(advokat lennart fogh)
denne sag, der er anlagt ved retten i helsingør, er ved kendelse af 11. september 2013
henvist til behandling ved østre landsret i medfør af retsplejelovens § 226, stk. 1.
sagsøgeren, city parkeringsservice v/ peter eliassen, har nedlagt påstand om, at sagsøgte,
forenede danske motorejere som mandatar for lars ebert nordbjærg, skal betale 590 kr. til
sagsøgeren med procesrente fra sagens anlæg samt et inkassogebyr på 100 kr.
forenede danske motorejere som mandatar for lars ebert nordbjærg har påstået frifindelse.
sagsfremstilling
den 31. maj 2012 parkerede lars ebert nordbjærg sin bil på et privat parkeringsområde ved
hørsholm midtpunkt.
                                               - 2 -
lars ebert nordbjærg har i svarskriftet oplyst, at han havde konstateret, ”at bilens elektro-
niske p-skive havde udfald, hvorfor han i en kort periode havde sat en manuel p-skive i
forrude, for at kunne oplyse parkeringstidspunktet.” dette var også tilfældet ved den på-
gældende parkering.
af skiltning på stedet fremgik blandt andet følgende:
        ”parkering
         3 timer
         • p-skive påbudt
         • parkering kun tilladt i afmærkede p-båse
         • området drives efter privatretlige regler”
lars ebert nordbjærg modtog i den anledning en opkrævning af ”parkeringsafgift” fra city
parkeringsservice. af opkrævningen fremgik, at der var foretaget en uberettiget parkering den
31. maj 2012 i tidsrummet mellem kl. 15.24 og 15.39. det hedder endvidere blandt andet:
        ”bemærkninger:
         2 p skive viste kl 15:15 og den p skive viste kl 15.00”
procedure
parterne har indgivet påstandsdokumenter og har i det væsentlige procederet i overens-
stemmelse med disse.
city parkeringsservice v/peter eliassen har i sit påstandsdokument til støtte for sin påstand
blandt andet anført,
”at det fremgår af færdselslovens § 1, at loven gælder, hvor andet ikke er bestemt, for
færdsel på vej, som benyttes til almindelig færdsel af en eller flere færdselsarter,
at parkeringsafgiften er pålagt på et privat, men offentligt tilgængeligt parkeringsareal,
at færdselsloven finder anvendelse på arealet,
at der på området på klar og forståelig måde var skiltet med tidsbegrænset parkering med
påbud om anvendelse af parkeringsskive,
                                               - 3 -
at justitsministeren efter færdselslovens § 93, stk. 1 kan bestemme, at parkering af motor-
køretøjer kun må ske under benyttelse af parkeringsskive, hvor adgangen til parkering er
tidsbegrænset,
at justitsministeren har udnyttet denne bemyndigelse ved bekendtgørelse nr. 327 af 29. april
2003, ændret ved bekendtgørelse nr. 31 af 12. januar 2012,
at sagsøgtes placering af to parkeringsskiver i forruden er i strid med § 4, stk. 2 i parke-
ringsskivebekendtgørelsen der angiver, at ved køretøjets rude: ”ikke må findes andre par-
keringsskiver end den, der benyttes ved parkeringen, eller andet, der kan forveksles med en
parkeringsskive”,
at kontrolafgiften derfor er pålagt med rette,
at det herudover subsidiært gøres gældende, at sagsøgte har foretaget en uberettigede par-
kering med et af sagsøgte ført motorkøretøj på et privat område, hvor sagsøger efter aftale
med ejendommens ejer udøver parkeringskontrol efter privatretlige regler, idet sagsøgte ikke
har overholdt de på området gældende parkeringsrestriktioner, som tydeligt er angivet på
skilte opsat på området af sagsøger.
ved at køre ind på området med kendskab til disse parkeringsvilkår, som ikke er urimelige,
anses sagsøgte for, ud fra almindelige aftalemæssige principper, at have accepteret disse
vilkår,
at de to parkeringsskiver viste to forskellige ankomsttidspunkter,
at anbringelse af flere p-skiver i et køretøj skaber uklarhed og medfører, at der ikke kan
foretages en effektiv kontrol,
at sagsøger således er ikke bekendt med, hvornår sagsøgtes køretøjs parkering blev på-
begyndt, og sagsøgers parkeringsvagt har derfor ikke kunnet have nogen mening om, hvilken
p-skive sagsøgte ønskede at anvende, eller rent faktisk havde anvendt, men kunne alene
konstatere, at der var anbragt to parkeringsskiver, som var indstillet med forskellige
tidsangivelser,
at sagsøgers parkeringsvagt derfor ikke havde nogen mulighed for at gøre sig overvejelser
over sandsynligheden af, hvilken parkeringsskive man skulle rette sig efter,
at anbringelse [af] flere p-skiver i bilens forrude således er en overtrædelse af den indgåede
aftale, og medfører betaling af en afgift, [og]
at aftalelovens §§ 36, 38b og 38 c ikke kan finde anvendelse.”
af lars ebert nordbjærgs påstandsdokument fremgår blandt andet følgende:
”følgende gøres gældende:
                                               - 4 -
offentlig parkeringskontrol har hjemmel i færdselsloven og betragtes som straffesager, jf. u
2010.1027h og u 2013.30ø. de private parkeringsselskabers hjemmel til at pålægge
bilisterne restriktioner på parkeringsarealerne og til at kræve bod for tilsidesættelse af re-
striktionerne skal findes i et aftalegrundlag mellem parterne.
parternes aftalegrundlag, skilteteksten, udgør en forbrugeraftale, jf. aftalelovens § 38 a, og
sagsøger har ikke løftet bevisbyrden for, at aftalen ikke er en forbrugeraftale.
da sagsøgerens virksomhed drives på baggrund af en aftale, kvasiaaftale, kan sagsøgeren ikke
påberåbe sig p-skivebekendtgørelsen og dermed p-skivebekendtgørelsens krav om antallet af
p-skiver som hjemmel til pålæggelse af kontrolafgift, fordi p-skivebekendtgørelsen er udstedt
i medfør af færdselsloven, der ikke finder anvendelse ved privat parkering, jf. u 2010.1534h
og u 2004.218v.
at færdselsloven ikke uden videre finder anvendelse inden for de private parkeringsområder
fremgår blandt andet af u.2004.218v, hvor vestre landsret blandt andet anfører følgende:
              ”bestemmelsen i færdselslovens § 121, stk. 4, angår parkeringer, der finder sted
              på færdselslovens område. for så vidt angår sådanne parkeringer er der ved
              bestemmelsen tilvejebragt særskilt hjemmel for ejerens hæftelse for betalingen
              af parkeringsafgifter. der er ikke grundlag for at slutte analogt fra denne
              bestemmelse til parkeringer uden for færdselslovens område, da der hverken i
              bestemmelsens ordlyd eller forarbejder er holdepunkt herfor”. [min
              understregning].
selvom færdselsloven, eller dele heraf, måtte gælde på det fysiske område som forpligtende
overfor bilisten, giver det ikke private parkeringsselskab juridiske beføjelser i henhold til
færdselsloven eller bekendtgørelse udstedt i medfør af færdselsloven. det er fortsat kun den
påtaleberettigede/administrerende myndighed, der kan rejse sager m.v. efter færdselsloven.
en p-afgift i henhold til p-skivebekendtgørelsen, der er udstedt i medfør af færdselsloven, er
en straf, jf. europæisk menneskerettighedskonvention art. 6 og u 2010.1027h, hvorfor
parterne ikke gyldig kan vedtage at disse offentligretlige straffebestemmelser skal finde
anvendelse i deres inter partes civilretlige forhold, hvorfor hverken p-skivebekendtgørelsen
eller principperne herfra kan finde anvendelse mellem sagsøger og sagsøgte, jf. aftalelovens
§§ 36 og 38c samt eu-direktivet om urimelige kontraktvilkår.
på området er der skiltet med ”p-skive påbudt”. som det fremgår af … (fotos af p-skiverne),
har sagsøgeren også anvendt p-skive og dermed overholdt skiltningskravet. i modsat fald
burde sagsøgeren på skiltningen have anført, at der alene må være én p-skive synligt ved
forruden. denne uklarhed er skabt af sagsøgeren som koncipist, hvorfor koncipistreglen
finder anvendelse, herunder aftalelovens § 36, 38b og 38c.
sagsøgte havde opsat den manuelle p-skive fordi bilens elektroniske p-skive havde udfald. p-
skiverne viste et ankomsttid med blot 15 minutters forskel, henholdsvis kl. 15.00 og 15.15.
sagsøgeren havde observeret bilen fra kl. 15.24 – 15.39, … dette på et område, hvor der var 3
timers fri parkering. med andre ord, uanset hvilket af p-skiverne der tages udgangspunkt,
parkerede sagsøgte kontraktligt og inden for tidsbegrænsningen.
                                               - 5 -
der var derfor ikke usikkerhed om at 3-timers parkeringsrestriktion var overholdt. da der
således dokumenteret ikke var sket en overskridelse af den skiltede 3-timers parkerings-
restriktion, vil det i dette tilfælde være urimeligt at pålægge sagsøgte en parkeringsbod alene
med henvisning til et specifikt vilkår i den offentligretlige regel, hvortil der er tilknyttet en
strafsanktion, jf. aftalelovens § 36 samt rådets direktiv 93/13/eøf af 5. april 1993 om
urimelige kontraktvilkår i forbrugeraftaler, artikel 3 samt den tilknyttede bilags litra e, idet der
netop er tale om pålæggelse af en bod, der ikke står i forhold til den bagatelagtige og praktisk
helt ubetydelige påstået forseelse, da parkeringen ikke på nogen måde har været til ulempe,
begrænset muligheden for at kontrollere parkeringsrestriktionen eller medført indtægtstab.
et privat parkeringsselskab kan ikke sanktionere færdselslovsovertrædelser eller forskrifter
udstedt i medfør af færdselsloven. såfremt et privat p-selskab kan straffe en borger med
hjemmel i færdselslovens bekendtgørelse om p-skiver, skal sagen undergives en helt anden
processuel sagsbehandling, og sagsøgte vil skulle udstyres med helt andre retssikkerheds-
garantier, som hvis det havde været politiet/kommunen, der havde pålagt sagsøgte en afgift i
henhold til færdselsloven, jf., jf. 2010.1027h, hvor højesteret slog fast, at en sag om par-
keringsafgift til det offentlige indebærer stillingtagen til en »anklage for en forbrydelse«
(»criminal charge«), således som dette udtryk er anvendt i artikel 6 i den europæiske
menneskerettighedskonvention. det følger heraf, at retten ved behandlingen af en sådan sag
skal iagttage de retssikkerhedsgarantier, der gælder for tiltalte i straffesager.
da privat parkeringskontrol alene baserer sig på parternes juridiske aftale, kan det private
parkeringsselskab ikke uden udtrykkelig aftale herom, påberåbe sig overtrædelse af fx
færdselsloven eller parkeringsskivebekendtgørelsen som begrundelse for pålæggelse af
(konventional-) bod. en sådan aftale, der tilsigter at ”vedtage” fx hele færdselsloven eller p-
skivebekendtgørelsen, vil være urimelig, jf. ovenfor.
foranlediget af dom afsagt den 18. december 2013 af østre landsret (6. afd. nr. b-3039-13)
skal anføres følgende:
at private parkeringsselskaber ikke kan sanktionere færdselslovsovertrædelser efter for-
skrifter udstedt i medfør af færdselsloven uddybes herved:
bekendtgørelse om parkeringsskiver (parkeringsskivebekendtgørelsen, bek 327 af 29. april
2003) er fastsat i medfør af færdselslovens §§ 93 og 118, stk. 6.
i § 93, stk. 1-2 forudsættes det, at parkeringsskivebekendtgørelsen administreres som færd-
selsloven i øvrigt, alternativt af en anden offentlig myndighed hvortil justitsministeren har
henlagt beføjelserne. dette omfatter således ikke private parkeringsselskaber.
hjemmel til at pålægge den straf, der i færdselsloven er benævnt som bøde for overtrædelse af
bekendtgørelsens offentligretlige forbud mod anvendelse af to parkeringsskiver (§ 4, stk. 2)
skal søges i færdselslovens § 118, stk. 6, jf. § 121, stk. 1, nr. 8.
hjemmel til at pålægge den ”straf”, der i færdselsloven er benævnt som afgift for overtræ-
delse af bekendtgørelsens offentligretlige forbud mod anvendelse af to parkeringsskiver (§ 4,
stk. 2) skal søges i færdselslovens § 121, stk. 1, nr. 8.
                                                - 6 -
efter færdselsloves § 121, stk. 1 smh. §§ 122 og 122 a, er det politiet, henholdsvis de be-
myndigede kommunale myndigheder, der kan pålægge afgift i henhold til bl.a. § 121, stk. 1,
nr. 8, og dermed § 93 og dermed parkeringsskivebekendtgørelsen.
der er med andre ord ingen holdepunkter for at antage, at private firmaer af nogen art kan
administrere eller på anden måde sanktionere i henhold til hverken parkeringsskivebe-
kendtgørelsen eller øvrige bestemmelser i færdselsloven, når der ikke er angivet specifik
hjemmel dertil.
det afgørende for retsstillingen mellem to private parter, in casu en bilist/forbruger og et
privat parkeringsfirma, er ikke ”færdselslovens område” i geografisk forstand men derimod
de privatretlige regler, som driften af pladsen sker efter, jf. u 2010.1534h.
det afgørende er derfor, om to privat parter, in casu i en forbrugeraftalesituation, overhovedet
kan aftale, at den erhvervsdrivende har ret til at ”straffe” en anden privat, herunder en
forbruger, efter en offentligretlig forskrift. særligt i en situation hvor borgeren, når forskriften
afvendes af det offentlige over for borgeren, har alle de rettigheder, som tilkommer en tiltalt i
straffesager, jf. emkr og u 2010.1027h.
sagsøgte gør gældende, at det i den påberåbte aftaleretlige vurdering skal indgå, at sagsøgers
ansatte parkeringsvagter er provisionslønnede.
…”
landsrettens begrundelse og resultat
den parkeringsafgift, som city parkeringsservice har opkrævet, begrundes i, at der ved bilens
forrude var anbragt to parkeringsskiver.
det er ubestridt, at vilkårene, der fremgår af skiltningen på parkeringsområdet, er aftalt
mellem parterne ved lars ebert nordbjærgs parkering på pladsen, og at der er tale om en
forbrugeraftale.
tilstedeværelsen af to parkeringsskriver er i strid med ordlyden af § 4, stk. 2, jf. stk. 1, jf. § 1,
i bekendtgørelse om parkeringsskiver, der er udstedt i medfør af færdselslovens § 93, stk. 1.
bekendtgørelsen er imidlertid en del af den offentligretlige regulering vedrørende parkering,
og der er ikke grundlag for en analog anvendelse af de nævnte bestemmelser på driften af
parkeringsområdet, der sker efter privatretlige regler.
                                                - 7 -
ifølge skiltningen er ”p-skive påbudt”. dette aftalevilkår har ikke været individuelt forhandlet
mellem parterne og må under hensyn til tvivlen om fortolkningen forstås på den måde, som er
gunstigst for forbrugeren, jf. aftalelovens § 38 b, stk. 1. vilkåret kan derfor ikke i sig selv
forstås som en henvisning til den offentligretlige regulering vedrørende parkeringsskiver,
særligt ikke når det i skiltningen uden forbehold er anført, at området drives efter privatretlige
regler. at parkeringsskive er påbudt, kan heller ikke i øvrigt begrunde, at tilstedeværelsen af
to parkeringsskiver udløser en afgift i et tilfælde, hvor det er utvivlsomt for den, der fører
opsyn, at bilen ikke har holdt parkeret længere end tilladt.
landsretten frifinder derfor lars ebert nordbjærg.
efter sagens udfald skal city parkeringsservice betale sagsomkostninger til forenede danske
motorejere som mandatar for lars ebert nordbjærg. beløbet, der tilkendes til dækning af
advokatomkostninger, fastsættes til 15.000 kr. ved fastsættelsen af beløbet er der henset til
sagens værdi og omfang.
                                    thi kendes for ret:
lars ebert nordbjærg frifindes.
i sagsomkostninger skal city parkeringsservice v/peter eliassen betale 15.000 kr. til forenede
danske motorejere som mandatar for lars ebert nordbjærg.
det idømte skal betales inden 14 dage efter denne doms afsigelse.
sagsomkostningerne forrentes efter rentelovens § 8 a.


text:
 -
                                  udskrift
                                       af
                     sø- og handelsrettens dombog
                                  ──────────
den 20. januar 2000 blev af retten i sagen
v-0063-96
1) astra ab
   (advokat karen dyekjær-hansen)
2) astra danmark a/s
   (advokat karen dyekjær-hansen)
   mod
orifarm a/s
(advokat lennart ricard)
afsagt sålydende
                                     d o m:
denne sag vedrører spørgsmålene, 1. hvorvidt en parallelimportør i forbindelse med ompakning
må anbringe sit eget kendetegn på emballagen sammen med producentens varemærke, 2.
hvorvidt der bør tilkendes vederlag for uberettiget brug af varemærket og i givet fald størrelsen
                                                - 2 -
heraf, og 3. ompakning af produkter til brug for hospitaler.
påstande:
sagsøgerne, 1) astra ab (i det følgende astra) og 2) astra danmark a/s (i det
følgende astra danmark) har nedlagt følgende endelige påstande:
1a) sagsøgte, orifarm a/s, tilpligtes at anerkende at have gjort indgreb i sagsøgers ret til
varemærket plendil ved at anbringe dette varemærke på følgende af sagsøger udbudte
produkter: plendil 2,5 mg x 30 stk., plendil 5 mg x 28 stk. og plendil 10 mg x 28 stk., ligesom
sagsøgte tilpligtes at ophøre med den fortsatte anbringelse af nævnte varemærke på nævnte
produkter.
1b) sagsøgte tilpligtes at anerkende at have gjort indgreb i sagsøgers ret til varemærket
plendil ved at anbringe dette varemærke på følgende af sagsøger udbudte produkter: plendil
5 mg x 98 stk., plendil 10 mg x 98 stk. og plendil 2,5 mg x 100 stk. i en emballage som vist på
bilag 1 og 24, ligesom sagsøgte tilpligtes at ophøre med den fortsatte anbringelse af nævnte
varemærke på nævnte produkter i forbindelse med anvendelse af nævnte emballage.
2a) sagsøgte tilpligtes at anerkende at have gjort indgreb i sagsøgers ret til varemærket
losec ved at anbringe dette varemærke på følgende af sagsøger udbudte produkter: losec 20
mg 2 x 7 stk., blister, losec 20 mg x 28 stk., losec 40 mg inj.subst x 1 stk. og losec 40 mg
inf.subst x 5 stk., ligesom sagsøgte tilpligtes at ophøre med den fortsatte anbringelse af
nævnte varemærke på nævnte produkter.
2b) sagsøgte tilpligtes at anerkende at have gjort indgreb i sagsøgers ret til varemærket
losec ved at anbringe dette varemærke på følgende af sagsøger udbudte produkter: losec 20
mg 3 x 10 stk., losec 20 mg 2 x 7 stk., plastbeholder og losec 20 mg 4 x 7 stk., blister, i en
emballage som vist på bilag 2 og 25, ligesom sagsøgte tilpligtes at ophøre med den fortsatte
anbringelse af nævnte varemærke på nævnte produkter i forbindelse med anvendelse af
nævnte emballage.
3) sagsøgte tilpligtes at anerkende at have gjort indgreb i sagsøgers ret til varemærket
rhinocort ved at anbringe dette varemærke på de af sagsøger udbudte produkter: rhinocort
aqua 100 mikg. x 200 og rhinocort turbohaler 100 mikg x 200, ligesom sagsøgte tilpligtes at
ophøre med den fortsatte anbringelse af nævnte varemærke på nævnte produkter.
                                               - 3 -
4) sagsøgte tilpligtes at anerkende, at sagsøgte ved udformningen af sin produktlinie over
produkter bærende sagsøgers varemærker har overtrådt markedsføringslovens §§ 1 og 5 samt
tilpligtes at ændre produktliniens udformning.
5) sagsøgte tilpligtes at betale sagsøger 3.125.000 kr. med tillæg af sædvanlig procesrente fra
sagens anlæg, den 10. juni 1996.
6) sagsøgte tilpligtes at anerkende at være uberettiget til at anvende den ubestemte angivelse
"astra" som producentangivelse på det af sagsøgte under påstand 3 nævnte produkt.
sagsøgte, orifarm a/s (i det følgende orifarm), har nedlagt følgende påstande:
frifindelse overfor påstand 1b, 2b og 4.
frifindelse, subsidiært frifindelse mod betaling af et mindre beløb end påstået af sagsøger
overfor påstand 5.
sagsøgte har taget bekræftende til genmæle overfor påstand 1a, 2a, 3 og 6. for så vidt angår
påstand 1a, 2a og 3 har sagsøgte begrundet dette med, at det ved højesterets dom af 2. juli
1999 i sagen astra ab m.fl. mod paranova a/s er fastslået, at parallelimportøren ikke uden at
krænke producentens ret kunne foretage ompakning fra én pakningsstørrelse til samme
pakningsstørrelse (såkaldte 1:1 ompakninger). de lægemidler, der indgår i førnævnte
påstande, er netop ompakket således.
sagens omstændigheder:
astra, der er et internationalt medicinalfirma, fremstiller og er indehaver af en række
registrerede varemærker, bl.a. plendil, losec, rhinocort og astra. astra danmark, der er et
datterselskab af astra, er ansvarlig for myndighedskontakt og markedsføring af produkterne i
danmark.
varemærkerne anvendes som betegnelse for følgende farmaceutiske specialiteter: plendil, der
anvendes mod forhøjet blodtryk, losec, der anvendes mod mavesår, og rhinocort, der
                                                - 4 -
anvendes mod indikationen allergisk snue, markedsføres i en række lande, idet sortiment og
pakkestørrelser ikke altid er ens i de forskellige lande.
orifarm har specialiseret sig i parallelimport af medicin og har et stort varesortiment. orifarm
opkøber varerne forskellige steder i udlandet med henblik på markedsføring i danmark. i
konsekvens af det før anførte vil pakkestørrelserne i udlandet ikke altid svare til de her i landet
anvendte.
plendil markedsføres af astra i danmark i pakninger indeholdende et varierende antal tabletter,
bl.a. i pakninger indeholdende 100 depottabletter af 5 mg. yderpakninger af den under sagen
foreviste type, der skal læses, mens de står op, er på forsiden påført "plendil" i en stor skrift og
er herudover karakteristisk ved at være hvid med et blåt rektangel (ca. 1 x 1 cm) nederst på
venstre hjørne af forsiden, ud for hvilket bl.a. med fremhævede, flade bogstaver er anført:
"astra".
det bemærkes, at der ikke under sagen er tvist mellem parterne om orifarms brug af bestemte
farver eller kombinationer heraf.
losec markedsføres af astra i danmark ligeledes i pakninger indeholdende et varierende antal
kapsler, bl.a. i pakninger indeholdende 14 og 28 enterokapsler af 20 mg. disse pakningers
ydre fremtræden har samme karakteristi ka som beskrevet for produktet plendil.
i pakkerne er indlægssedler med brugsanvisninger, oplysninger om bivirkninger, holdbarhed
m.v.
orifarm indkøber i england plendil à 5 og 10 mg i 28 stk.-pakninger, der i danmark ompakkes
til 98 stk.-pakninger indeholdende 4 blisterkort a 7 tabletter. de importerede 28 stk.-pakninger
à 5 og 10 mg ompakkes endvidere til 28 stk. endvidere indkøber sagsøgte plendil à 5 mg i
italien i 28 stk.-pakninger, der ligeledes ompakkes til 28 stk. og 98 stk.
losec indkøbtes af orifarm i italien i 10 stk.-pakninger à 20 mg, der i danmark ompakkedes til
30 stk.-pakninger. losec indkøbtes endvidere i england i 7 stk.- og 28 stk.- pakninger à 20
mg, der i danmark ompakkedes til 14 stk.- og 28 stk.-pakninger. orifarm parallelimporterer
ikke længere losec, idet produktet blev slettet af specialitetsregisteret den 6. april 1998.
                                               - 5 -
rhinocort importeredes fra spanien i sprayflaske à 200 doser og ompakkedes til en sprayflaske
à 200 mg. rhinocort er slettet af specialitetsregistret den 29. december 1997.
det er et fælles træk ved de ompakkede produkters yderpakninger fremlagt som bilag 1, 2, 3
og 25, der for så vidt angår de fleste af de under sagen fremlagte er beregnet til at læses,
mens de ligger ned, at orifarms navn øverst på forsiden er angivet i en særlig skrift med
varenummeret angivet umiddelbart nedenunder. herunder står bl.a. medikamentets
betegnelse (som for astras egne produkter) med fremhævet skrift. på yderpakningen bilag 24
er ikke anført orifarms navn over varenummeret. yderpakningen er herudover karakteriseret
ved at være hvid med en stor farvet trekant placeret i den højre ende af hver af de sider, på
hvilke den forefindes. på de fleste af de under sagen fremlagte pakninger drejer dette sig om
alle sider, undtagen bagsiden. trekantens farve varierer efter produktet. ved siden af og på
trekanten findes på medikamentet plendil nogle større og min dre bobler, på medikamentet
losec kapsler eller rektangler, og på medikamentet rhinocort større og mindre dråber. på
siderne af samtlige pakninger er bl.a. angivet: "importeret og ompakket af orifarm a/s". i
forbindelse hermed er angivet, at produktet er produceret af ab astra koncernen, af astra eller
på licens fra astra.
i pakkerne er indlægssedler med overskriften orifarm med den særlige skrift, hvorunder er
angivet medikamentets navn samt brugsanvisning og en række oplysninger.
orifarm har løbende ændret sit sortiment, idet nogle produkter er udgået, mens andre er
indført. i samme forbindelse har orifarm foretaget ændringer af de ompakkede produkters
yderpakninger. bl.a. har orifarm efter sø- og handelsrettens dom af 22. december 1997 i
sagen boehringer mod orifarm fjernet orifarm-navnet alle steder på pakningerne bortset fra et
enkelt sted som krævet af lægemiddelstyrelsen. de beskrevne fælles karakteristika for de
ompakkede produkters yderpakninger gælder dog både nuværende og tidligere pakninger.
ændringen af sagsøgtes pakninger medførte, at sagsøgerne udvidede deres påstande til også
at omfatte de nye pakninger (sagens bilag 24 og 25).
ved skrivelse af 26. maj 1995 til astra danmark meddelte orifarm, at man ville påbegynde
parallelimport af plendil 5 og 10 mg den 6. juni 1995.
astra danmarks advokat gjorde ved skrivelse af 29. maj 1995 opmærksom på en verserende
                                               - 6 -
sag mellem sagsøger 2 og paranova a/s om ompakning og genanbringelse af varemærket.
ved skrivelse af 12. juni 1995 til astra danmark meddelte orifarm, at man ville påbegynde
parallelimport af losec 20 mg fra den 19. juni 1995.
ved skrivelse af 19. juni 1995 gjorde astra danmarks advokat ligeledes opmærksom på den
verserende sag.
den 10. juni 1996 indgav sagsøgerne stævning i denne sag, der har været udsat på
højesterets domme i bayer- sagen, afsagt den 11. marts 1999, og paranova-sagen, afsagt den
2. juli 1999.
under henvisning til de europæiske fællesskabers domstols dom af 12. juli 1996 i sagen
bristol-myers squibb mod paranova a/s skrev astras advokat den 30. juli 1996 til orifarms
advokat med anmodning om at bekræfte, at de af orifarm importerede produkter påført astras
varemærker fremover kun ville blive markedsført i den originale pakning, hvori de var bragt på
markedet. endvidere anmodede advokaten om, at der i tilfælde af en egentlig ompakning ville
blive fremsendt prøve med henblik på astras godkendelse heraf.
orifarm erklærede i svarskrivelse af 9. august 1996 at ville følge den afsagte dom.
den 12. februar 1998 skrev orifarm til alle medicinalproducenter, herunder astra danmark,
med oplysning om, at man for parallelimporterede og ompakkede produkter overvejede at
påføre yderpakninger et "r" samt anføre navnet på indehaveren af varemærket, således at
ændringen skulle ske i takt med genfremstillingen af emballagen. astra danmark blev samtidig
opfordret til at rette henvendelse, idet det blev oplyst, at ændring af orifarms hidtidige
fremgangsmåde i modsat fald ikke ville finde sted. denne skrivelse vedrørte bl.a. varemærket
plendil. den 5. november 1998 og 15. januar 1999 fremsendtes tilsvarende skrivelser for
henholdsvis rhinocort og losec.
sagsøgte har fremlagt eksempler på, hvorledes parallelimportører i andre europæiske lande
emballerer ompakkede tilsvarende produkter.
der er fremlagt oversigt over orifarms omsætning i årene 1995-1999 af de af sagen omfattede
produkter. det samlede salg opgjort for årene 1995-1999 og angivet som apotekernes
                                               - 7 -
indkøbspriser (aip) udgør 69.613.900 kr. svarende til grossistpriser (gip) 64.877.200 kr. i
oversig ten er der en opdeling efter, om orifarm har ændret eller ikke har ændret pakkestørrel-
sen i forhold til det importerede produkt. førnævnte samlede salg fordeler sig med 16.290.000
kr. (aip) eller 14.968.000 kr. (gip) på ikke ændrede pakkestørrelser (1:1 ompakninger) og
53.324.000 kr. (aip) eller 49.409.000 kr. (gip) på ændrede pakkestørrelser. endvidere var der
en omsætning med hospitaler på 135.000 kr. (aip) eller 125.000 kr. (gip) i losec 40 mg i
inf.subst.
det er med disse tal som udgangspunkt, at astra har opgjort kravet på vederlag. 5% af
69.613.900 kr. svarer til 3.480.695 kr., der med fradrag af 5% grossistrabat svarer til
3.306.660 kr. beløbet er herefter nedrundet til den nedlagte påstand.
endvidere er der fremlagt oversigt over omsætning og overskud for astra ab, astra danmark
a/s henholdsvis orifarm i årene 1995-1998. tallene er angivet i mio. kr.:
         1995      1996    1997    1998 hele perioden
astra ab
samlet
omsætning      31.020   33.800 38.910 49.560 153.290
årets re-
sultat     7.594     8.188   8.839 10.227    34.848
årets re-
sultat i
% af omstn.      24%      24%     23%     21%     23%
astra dan-
mark a/s
samlet        510      510     600    610   2.230
omsætning
årets re-
sultat        4       3     14     1     22
                                                 - 8 -
årets re-
sultat i
% af omstn.      1%      1%       2%       0%      1%
orifarm a/s
samlet
omsætning        38    109      207      290     645
årets re-
sultat       -2     1       3       3      5
årets re-
sultat i
% af omstn.     -5%      1%       2%         1%    1%
omsætning
losec, plen-
dil & rhi-
nocort        7     15       24       12      57
forklaringer:
torben binderup har forklaret, at han er direktør i astra danmark, der er et datterselskab af
astra og bl.a. varetager markedsføring og salg af astras produkter i danmark. i astra danmark
var der før fusionen med selskabet zeneca 230 personer, hvoraf 110 beskæftiger sig med
markedsføring.
det har i dag høj prioritering for astra, at der er en entydig linie for produkterne, således at der
ikke som tidligere er afvigelser i linien de forskellige lande imellem. der bruges betydelige re-
ssourcer på introduktion af nye produkter, primært overfor læger, men i de senere år også
overfor patienter.
de af sagen omfattede produkter, losec, plendil og rhinocort, er alle kendte og indarbejdede
produkter. losec er antagelig det mest kendte og anvendte mavesårsmiddel i verden. plendil er
                                                - 9 -
også kendt, men mest blandt læger.
som følge af de enorme investeringer i nye produkter er værdien af retten til at benytte
varemærker indenfor medicinalindustrien høj. den licens, der skal betales for retten til at
markedsføre og sælge et produkt, afhænger bl.a. af, om produktet er indarbejdet, eller om
man selv skal indarbejde det, af markedet og selve produktet. for et ikke indarbejdet produkt
vil en royalty på 3-5% formentlig være passende. for et indarbejdet produkt som losec skal
der nærmere betales 35-40% i licens.
han kan umiddelbart bekræfte rigtigheden af de tal, der er angivet i oversigten over
omsætning og overskud for astra og astra danmark. han ved ikke, hvor stor fortjenesten er på
astras produkter ved salg i de enkelte lande, når orifarm f.eks. køber i portugal, men der er
ikke tvivl om, at der er en fortjeneste.
astra har ikke svaret på henvendelserne fra orifarm vedrørende dennes overvejelser om at
indføre et "r" på parallelimporterede og ompakkede produkters yderpakninger, fordi astra
allerede før disse skrivelser havde oplyst til orifarm, at orifarm ikke skulle røre varemærket.
det er hans opfattelse, at orifarm overskrider grænsen for nænsom ompakning, hvilket ikke
ville være tilfældet, såfremt orifarm angav producent, produktnavn og parallelimportør og i
øvrigt foretog så neutral ompakning som muligt.
hans bøgh sørensen har forklaret, at han er direktør for orifarm, der siden maj 1995 har
foretaget parallelimport af lægemidler til det danske marked.
i 1993 solgte han en tidligere virksomhed, og kapitalen herfra blev brugt til etablering af
orifarm. han har ikke tidligere haft med lægemidler at gøre.
omsætningen af parallelimporterede lægemidler i danmark generelt er ca. 600 mio. kr. på
årsbasis. parallelimport kræver en såkaldt § 8-tilladelse af lægemiddelstyrelsen. der er faste
regler for distribution, og lægemiddelstyrelsen aflægger ofte kontrolbesøg og har mulighed for
at standse virksomheden. forbrugerrådet interesserer sig tillige for parallelimporten og
priserne, som varerne udbydes til, idet 2/3 af udgiften til medicin dækkes af det offentlige.
da orifarm startede virksomheden, kontaktede man en række apoteker. disse oplyste, at det
var vigtigt, at emballagen var pæn og ordentlig. den skulle også have bestemte farver, som
                                               - 10 -
apotekspersonalet kunne orientere sig efter, når produkterne skulle tages ned fra hylderne, og
den skulle adskille sig fra paranovas. apotekerne syntes tillige, at det var en god idé, at
sagsøgtes navn stod ved siden af varens nummer på emballagen. endvidere var der et hensyn
til patienten, der skal kunne føle sig sikker og tryg ved lægemidlet.
efter afsigelsen af boehringer-dommen i december 1997 blev orifarms pakninger neutraliseret
mest muligt, bl.a. blev orifarm-navnet fjernet alle steder, bortset fra det sted, hvor lægemid-
delstyrelsen krævede navnets placering. endvidere valgte orifarm at fremsende breve til
producenterne med forespørgsel om, hvorvidt der med et "r" skulle markeres på emballagen,
at varemærket ikke tilhørte orifarm, men en lægemiddelvirksomhed. som følge af denne
praksisændring fra orifarms side begyndte apotekerne at klage over, at emballagen var så
neutral, at det gav anledning til fejlekspeditioner m.v. orifarm turde nu ikke forsætte med helt
rensede pakninger, men vendte tilbage til den trekant, der tidligere havde været i logoet, men
som var forladt.
receptpligtige lægemidler er reelt ikke synlige for publikum og ej heller for læger, når disse
orienterer sig i et lægemiddelkatalog ved udskrivning af recepter. de forskellige lægemid-
delvirksomheder er meget uenige om, hvorledes parallelimportører skal udforme emballager.
bl.a. har novo-nordisk lagt stor vægt på, at parallelimportører anvender denne virksomheds
farver af hensyn til patientsikkerheden.
for orifarm har udformningen af emballagen intet at gøre med markedsføring, men vedrører
alene dels sikkerhed og tryghed for patienten, "compliance", dels hensynet til, at apotekerne
kan undgå fejlekspeditioner og forvirring. en række apotekere har overfor orifarm påpeget, at
et let genkendeligt design kan være afgørende for at undgå fejlekpeditioner.
orifarm sælger ikke bare til apotekere, men også til hospitaler, enten direkte eller via
grossister. hospitaler foretrækker medicin i store pakninger, og orifarm har forsøgt at leve op
til hospitalernes ønske herom.
der er 35-50 lægemiddelvirksomheder i danmark, og orifarm har et godt forhold til langt
hovedparten. der er dog 4-5 virksomheder, som orifarm ofte hører fra. orifarm har været
involveret i 15-20 retssager vedrørende parallelimport.
orifarm indgår ikke licensaftaler, men han kan bekræfte, at en licens på 35-40 % af varens
                                               - 11 -
pris er passende for de af sagen omhandlede produkter. når orifarm køber lægemidler i andre
lande, betaler man fuld pris herfor. efter hofmann la roche-dommen fra 1996 er orifarm be-
gyndt at orientere lægemiddelvirksomhederne om den parallelimport, der finder sted. det er
hans opfattelse, at orifarms udformning af emballagen er uden betydning for, hvor stor
omsætningen er, da der er så mange udbydere på markedet.
orifarms samlede omsætning for årene 1995 til 1998 samt 1. halvår af 1999 er ca. 800 mio.
kr. orifarms samlede omsætning er fordelt med ca. 25 % på 1:1-emballager og ca. 75 % på
andre emballager. orifarm har importeret andre af astras produkter end de i oversigten over
orifarms omsætning i årene 1995-1999 anførte. den samlede omsætning af astras
importerede og ompakkede produkter i årene 1995 til 1998 andrager ca. 170 mio. kr. i begyn-
delsem af 90'erne var det særdeles lukrativt at parallelimportere, men orifarm kom igang for
sent.
20-25 % af orifarms produkter bliver tillægsetiketteret. på resten af produkterne bibeholdes -
orifarms logo, herunder trekanten. apotekerne brød sig ikke om emballagen med etikketerne
og bad om at få medicinen ompakket. han mente, at dette var indenfor rammerne af
lovgivningen og praksis. trekanten er et visuelt kendemærke, der gør det nemmere på
apoteket at genkende produktet, men det har ingen markedsføringsmæssig betydning ved
receptpligtig medicin, men derimod ved håndkøbsmedicin. varenummeret på emballagen har
en kontrolfunktion, idet det er det nummer, der bruges ved bestilling af varen. ligeledes bru-
ges det ved kontrol inden udlevering af medicinen.
leif viuf christiansen har forklaret, at han er direktør i amgros, der er en medicingrossist for
de offentlige sygehusejere.
amgros køber medicin til sygehusene, hvilket foregår løbende. virksomheden leverer medicin
til 13 sygehuse og dækker ca. 85 % af det samlede danske forbrug. omsætningen er på 726
mio. kr. årligt.
formålet er altid at skaffe medicinen så billigt som muligt. parallelimport øger konkurrencen og
medfører dels, at amgros kan købe til lavere priser hos parallelimportøren, dels at
originalimportøren sænker prisen for at følge parallelimportøren. amgros handler typisk kun ét
år med parallelimportøren, hvorefter der sker en prissænkning hos originalimportøren, som
man derefter handler med.
                                                - 12 -
for præparatet losec har prisudviklingen fra 1997 været, at originalimportøren i 1998 sænkede
prisen med 25 %, hvorefter parallelimportøren udbød præparatet til en pris, der var 30 %
lavere end i 1997. originalimportøren sænkede herefter prisen med 60 % i forhold til 1997-pri-
sen.
amgros lægger primært vægt på prisen, men ønsker også produkter, der er lette at håndtere
for læger og sygeplejersker. det er lettest for hospitalerne at få store pakninger.
på hospitalet bestilles medicinen fra afdelingen ved en recept, hvorfor der er behov for samme
kontrol, som ved udlevering på et apotek.
jette bokkenheuser har den 25. marts 1999 under en subsidiær afhøring til brug for
højesteret i sagen boehringer mod orifarm (sø- og handelsrettens påankede dom af 22.
december 1997) afgivet forklaring. parterne er enige om, at denne forklaring, der citeres i det
følgende, træder i stedet for forklaring afgivet under denne sag:
"...at hun har været direktør i farmagon a/s, der for få dage siden gik konkurs. vidnet er
uddannet farmaceut i 1975 og har siden da været beskæftiget i lægemiddelbranchen. i 1994
blev vidnet direktør i opg a/s, der skulle parallelimportere lægemidler til danmark. selskabet
havde et hollandsk moderfirma ved navn opg a/s, der sammen med et hollandsk firma
polyfarma stod for parallelimport til holland. da opg a/s begyndte markedsføringen i dan-
mark, anvendte selskabet tillægsetikettering af de parallelimporterede lægemidler. da salget
var småt, foretog opg a/s en undersøgelse af årsagen hertil hos apotekerne. undersøgelsen
viste, at hovedårsagen til det lille salg, var at opg a/s anvendte ometikettering af produkterne
i stedet for ompakning. opg a/s gik derfor over til ompakning af en del af sortimentet og en
del af de nye varer. selskabet spurgte apotekerne, hvilke kriterier der var afgørende for, om
pakningerne var gode. det gennemgående svar var, at pakningerne skulle være nemme at
identificere, så det var nemt for apotekspersonalet at adskille pakninger fra identiske produkter
fra andre firmaer. pakningen skulle også være genkendelig for patienterne. det vil sige, de
skulle kunne genkende pakningen, når de kom for at få produkter, de tidligere havde fået. opg
a/s valgte en pakning, der var hvid med blå top med en smal turkis og rød stribe foroven på
pakningen. alle de produkter, opg a/s ompakkede, blev markedsført i lignende pakninger. den
eneste forskel på pakningerne, der kunne være, var en angivelse af produktets styrke med en
anden farve markeret ved siden af produktets navn. opg a/s har ikke haft kontakt med boeh-
                                              - 13 -
ringer ingelheim a/s i forbindelse med valg af pakningernes udseende. opg a/s har ikke fra
nogen medicinalproducenter fået indsigelser vedrørende udseendet af de pakninger, der
anvendes til ompakkede produkter. disse er kun anvendt i danmark. vidnet bekendt er
ometikette ring ikke noget problem i holland. markedet i holland er forskelligt fra det danske,
fordi det blandt andet spiller ind, at apotekerne må beholde en trediedel af den besparelse, der
opnåes ved at vælge et billigere produkt. det spiller endvidere en rolle, at det i holland er til-
ladt medicinalfirmaerne at give rabatter til apotekerne. da opg a/s gik over fra ometikettering
til ompakning, gav det øget salg. apotekerne har oplyst vidnet, at udenlandsk tekst på
pakningerne medfører usikkerhed hos kunderne. det er ikke så stort et problem med engelsk,
men derimod med fransk, italiensk, spansk og græsk. opg a/s introducerede atrovent på det
danske marked omkring september 1995. på det tidspunkt var der et eller to andre
parallelimporterede atroventer på det danske marked.
procedure:
astra og astra danmark har til støtte for påstandene 1b og 2b anført, at det er
udgangspunktet, at en varemærkeindehaver har eneret til at anbringe varemærket på pro-
duktet og derfor kan modsætte sig, at en importør benytter varemærket på en pakning, som
denne har fremstillet til det originale produkt. det er således også udgangspunktet, at orifarms
ompakning og genanbringelse af astras varemærker på de af orifarm i egne pakninger udbudte
produkter udgør en varemærkekrænkelse. denne retstilstand er fastslået ved højesterets dom
af 2. juli 1999 i sagen astra ab m.fl. mod paranova a/s sammenholdt med de europæiske
fællesskabers domstols dom af 11. juli 1996 i sagen bristol-myers squibb mod paranova a/s.
nævnte udgangangspunkt kan kun fraviges, når samtlige de i sidstnævnte doms
domskonklusion, punkt 3, anførte betingelser er opfyldt. det erkendes, at betingelsen om, at
varens originale tilstand ikke må berøres, er opfyldt i den foreliggende sag. en anden
betingelse er, at ompakning og genanbringelse af varemærket skal være strengt nødvendig for
at markedsføre produktet i importstaten. en sådan nødvendighed foreligger, såfremt ompak-
ning sker for at muliggøre markedsføring af en pakkestørrelse, der svarer til den her i landet
sædvanligvis anvendte ordinationspraksis for en sådan pakning, jf. højesterets dom af 11.
marts 1999 i sagen bayer ag m.fl. mod paranova.
såfremt ompakning overhovedet kan ske, må denne begrænses til det nødvendige og
legitimerer ikke til en videregående ompakning med andre formål for øje end fri va-
                                                - 14 -
rebevægelighed. når orifarm ved ompakningen fremhæver sit navn og særegne trekantslogo
på bekostning af originalproducentens navn og layout, er det således en unødvendig krænkelse
af og et utilladeligt indgreb i astras legitime interesse i at råde over sine varemærker og disses
anvendelse.
i de europæiske fællesskabers domstols dom af 12. oktober 1999 i sagen pharmacia & upjohn
sa mod paranova a/s er det specifikt anført, at nødvendighedsbetingelsen ikke vil være
opfyldt, hvis udskiftningen af varemærket udelukkende kan forklares med, at
parallelimportøren søger en kommerciel fordel. det må lægges til grund, at orifarms
fremgangsmåde ved ompakningen er båret af et hensyn til at være konkurrencedygtig i forhold
til bl.a. paranova. orifarm har med dette hensyn for øje ved produktudformningen indført sin
egen linie i produkterne, idet orifarm ved denne co-branding har søgt at gøre astras
varemærker til sine egne. oplysningerne om, at en særlig markant omhylning letter
apotekernes identifikation af forskellige parallelimportørers sortiment og tillige sker af hensyn
til patientsikkerheden, er uden betydning for orifarms adgang til at foretage ompakning.
sammenfattende foreligger der fra orifarms side en uberettiget ompakning af samtlige
produkter omfattet af påstandene 1b og 2b, idet ompakningen ikke er sket så nænsomt som
muligt.
vurdering af ompakningens nødvendighed må i øvrigt afhænge af, om der er tale om et
produkt, der hovedsageligt udleveres efter recept på apotek, eller om der er tale om
hospitalsprodukter. for så vidt angår sidstnævnte produkter, såsom infusionssubstans, kan der
under ingen omstændigheder være tale om en af afvigende pakkestørrelser udledt reel
nødvendighed af at erstatte til lægsetikettering med egentlig ompakning, hvorfor nødven-
digheden af ompakning for disse produkter i hvert fald ikke kan anerkendes.
astra og astra danmark har til støtte for påstand 4 anført, at den vidtgående ompakning og
selvstændige profilering af orifarms produktlinie tillige udgør en overtrædelse af
markedsføringslovens §§ 1 og 5.
til støtte for påstand 5 om betaling af erstatning/godtgørelse er anført, at orifarm som mini-
mum er pligtig at betale et vederlag for den uberettigede brug af astras varemærker, jf.
varemærkelovens § 43, og at dette vederlag nødvendigvis må være af en størrelse, der
overstiger en ren forhandlingsmæssigt anslået varemærkelicens. sagsøgte har gjort
omfattende brug af varemærket, som sagsøgte har indordnet under sin egen linie.
                                               - 15 -
udgangspunktet bør derfor være et vederlag på 15 % af omsætningen, hvilket er i
overenstemmelse med boehringer-sagen. subsidiært bør der som følge af orifarms
uberettigede brug af varemærkerne udmåles et beløb som en art royalty. det er en skærpende
omstændighed, at den uberettigede brug kombineres med en helt unødvendig omfattende grad
af egen markedsføring i kombination med astras varemærker, ligesom en sådan brug
berettiger til et selvstændigt vederlag efter varemærkeloven. dertil kommer astras krav på
erstatning for den ved overtrædelse af markedsføringsloven skete skade. vederlagserstat-
ningsbeløbet 3.125.000 kr. fremkommer som 5% af orifarms omsætning af de i sagen
omhandlede produkter med fradrag for grossistrabat. det må være orifarms standpunktsrisiko,
at retspraksis har været uklar, og orifarm har haft mulighed for at indkalkulere et vederlag ved
prisfastsættelsen.
orifarm har taget bekræftende til genmæle overfor påstand 1a, 2a, 3 og 6.
for så vidt angår astra og astra danmarks påstande 1b og 2b anføres, at den foretagne
ompakning er berettiget, også efter den seneste retspraksis.
vedrørende hospitalsprodukter anføres, at i de europæiske fællesskabers domstols dom af 11.
juli 1996 i sagen bristol-myers squibb mod paranova a/s er det fastslået, at en
parallelimportør kan benytte originalproducentens varemærke på et importeret og ompakket
produkt, såfremt 5 nærmere angivne betingelser er opfyldt. det er under denne sag kun
bestridt, at den første betingelse er opfyldt, nemlig at varemærkeindehaverens brug af retten
til at modsætte sig markedsføring af de ompakkede produkter under varemærket bidrager til
en kunstig opdeling af markederne mellem medlemsstaterne. det gøres gældende, at
tilstedeværelsen af denne betingelse er godtgjort.
til støtte herfor henvises til højesterets dom af 11. marts 1999 i sagen bayer ag m.fl. mod
paranova. her statuerede retten, at ompakning og genanbringelse af varemærket på et
parallelimporteret lægemiddel ikke kunne forbydes, da ompakningen måtte anses for
nødvendig, hvis der skulle være reel mulighed for parallelimport, og at originalproducentens
salgssystem sammenholdt med påberåbelsen af varemærket derfor bidrog til en kunstig opde-
ling af markederne mellem medlemsstaterne. faktum i denne sag svarer på afgørende punkter,
herunder parallelimportørens fremgangsmåde ved ompakning, til faktum i den foreliggende
sag.
                                               - 16 -
bayer-sagen, hvor højesteret i generelle vendinger fastslog retningslinierne for lovlig
ompakning fra én pakningsstørrelse til en anden, omhandlede kun salg til apoteker. at salg til
hospitaler sker på lidt andre vilkår end til apoteker kan imidlertid ikke føre til, at de af
højesteret opstillede kriterier for nødvendig ompakning ikke kan anvendes ved salg til
hospitaler. der er således også ved salg af hospitalsprodukter tale om involvering af læger og
receptudskrivning. der må for så vidt angår hospitalsprodukter sluttes analogt fra dommen,
der ikke kan fortolkes indkrænkende eller føre til modsætningsslutninger.
vedrørende anvendelse af sagsøgtes kendetegn sammen med sagsøgerens varemærke
anføres, at den af orifarm fore tagne ompakning ikke går videre end hensynet til den fri
varebevægelighed tilsiger. i bayer-sagen accepterede højesteret fremhævelse af paranovas
navn med særlig skrift samt anvendelse af paranovas logo.
at sø- og handelsretten i sin dom af 22. december 1997 i sagen boehringer mod orifarm
fastslog, at det af orifarm på daværende tidspunkt anvendte design var langt mere omfattende
end påkrævet for markedsføringen kan ikke tillægges afgørende vægt i den foreliggende sag.
det primære spørgsmål i denne tidligere sag var 1:1 ompakninger, og design-spørgsmålet blev
ikke indgående procederet. dommen er endvidere appelleret til højesteret og bør derfor ikke
tillægges præjudikatsværdi. i bayer-sagen, hvis faktum principielt ikke adskiller sig fra den
appellerede sag, har højesteret derimod fuldt ud taget designspørgsmålet under pådømmelse.
hertil kommer, at orifarm i tiden efter boehringer-dommens afsigelse ændrede sit design, idet
orifarms navn blev fjernet, således at alene trekantslogoet var tilbage.
på baggrund af de nævnte domme samt de europæiske fællesskabers domstols dom af 11. juli
1996 i sagen bristol-myers squibb mod paranova, der ikke opstiller et krav om
parallelimportørers anvendelse af neutrale pakninger, gøres det gældende, at det af orifarm
anvendte design med eller uden orifarms fremhævede navn ikke krænker astra og astra
danmarks ret, idet ompakningen er tilstrækkeligt nænsom og ikke går videre end hensynet til
fri varebevægelighed tilsiger. det bemærkes særligt vedrørende dommen i upjohn-sagen, at
faktum i denne er så forskelligt fra faktum i den foreliggende sag, at den ikke har relevans.
astra og astra danmark kan ikke lide skade som følge af en forvekslingsrisiko. der er således
ingen risiko for, at forbrugerne med urette antager, at orifarm er rette varemærkeindehaver,
da forbrugerne ikke ser receptpligtige produkter før udlevering på apoteket. heller ikke i
forhold til de umiddelbare aftagere, apotekerne, består der en forvekslingsrisiko, der kan skade
                                                - 17 -
astra, idet apotekerne bestiller efter produktets varenummer, ikke efter dets udseende.
orifarm har for så vidt angår påstand 4 anført, at markedsføringsloven ingen selvstændig
betydning har ved siden af varemærkeloven.
orifarm har for så vidt angår påstand 5 anført, at astra ikke har løftet bevisbyrden for, at
orifarm forsætligt eller uagtsomt har krænket astras varemærkeret. der er herefter ikke noget
ansvarsgrundlag, der kan begrunde erstatning eller vederlag i henhold til varemærkelovens §
43, stk. 1. i den forbindelse bemærkes særligt, at retspraksis på tidspunktet for den af orifarm
foretagne ompakning var uklar, og at der ved uagtsomhedsbedømmelsen skal ske en
sammenligning med det på tidspunktet for handlingen anerkendte handlemønster. det gøres
tillige gældende, at astra og astra danmark ikke har dokumenteret noget tab, endsige
tilstedeværelse af kausalitet, til støtte for erstatningskravet efter varemærkeloven. af samme
grunde er det ej heller rimeligt at tilkende erstatning eller vederlag i medfør af
varemærkelovens § 43, stk. 2.
såfremt orifarm overhovedet skal udrede vederlag eller erstatning, gøres det gældende, at det
krævede beløb ikke er af en rimelig størrelse. et vederlag bør ikke nødvendigvis overstige en
rent forhandlingsmæssigt anslået varemærkelicens. royaltybetragtninger er uanvendelige.
vederlag eller erstatning vedrørende design samt 1:1 ompakninger kan først kræves fra sø- og
handelsrettens dom af 22. december 1997 henholdsvis højesterets dom af 2. juli 1999 i astra-
sagen, hvor retstilstanden på de respektive retsområder blev fastslået. det krævede vederlag
står i åbenbart misforhold til orifarms overskud i perioden 1995-1999 og beløb tilkendt i
tidligere domme, der ej heller giver grundlag for, at vederlag kan fastsættes som en procentdel
af omsætningen. erstatning efter markedsføringsloven vil føre til dobbeltkompensation.
retten skal udtale:
efter de afgivne forklaringer må det lægges til grund, at hospitaler ved køb af medicin lægger
vægt på at kunne købe i store pakninger. det må derfor på hospitalsområdet anses for at være
nødvendigt at foretage ompakning af den parallelimporterede medicin til store pakninger, hvis
der skal være en reel mulighed for parallelimport. ved ordinering af medicinalprodukter
benyttes samme fremgangsmåde, hvadenten der er tale om produkter, der udleveres efter
recept på apotek, eller der er tale om hospitalsprodukter, hvorfor der heller ikke for så vidt
                                               - 18 -
angår emballagens udformning findes grundlag for at differentiere mellem medicin solgt til
apoteker og medicin solgt til hospitaler.
det er ubestridt, at den af orifarm foretagne ompakning udenfor 1:1-området har været
nødvendig for at markedsføre pakkestørrelser, der svarer til de her i landet sædvanligvis
anvendte, og at dette kan ske til varetagelse af hensynet til fri varebevægelighed.
udgangspunktet i varemærkeretten er imidlertid, at indehaveren af et varemærke har en
eneret til at anvende dette, men hensynet til den frie bevægelighed af varer medfører, at en
parallelimportør kan genanbringe varemærket på ompakkede produkter, når
varemærkeindehaverens brug af varemærkeretten til at modsætte sig markedsføring af de om-
pakkede produkter under varemærket bidrager til en kunstig opdeling af markederne mellem
medlemsstaterne, jf. afgørelsen i bristol-squibb meyer-sagen. denne afgørelse tager ikke
stilling til, om en parallelimportør på emballagen for de ompakkede produkter må anbringe sit
eget varemærke/kendetegn sammen med producentens varemærke, men udtaler, at -
varemærkeindehaverens ret til at modsætte sig markedsføring af ompakkede produkter under
brug af varemærket kun må begrænses i det omfang, hvori ompakningen er nødvendig for at
markedsføre produktet i importmedlemsstaten jf. dommens præmis 56. højesteret har i bayer-
sagen ( u 1999, side 952 ) udtalt, at nødvendig for at markedsføre produktet må forstås
således, at parallelimportøren skal have en reel adgang til at markedsføre produktet i
importlandet. den, der foretager ompakningen, skal samtidig gøre mindst muligt indgreb i
varemærkerettens særlige genstand, jf. præmis 46 i ballantine-sagen.
ved sin udformning af emballagen med anvendelsen af trekantslogoet har orifarm efter rettens
opfattelse indført sin egen linie for de importerede og ompakkede produkter og herved
foretaget en egentlig co-branding med de merkantile fordele, der måtte følge heraf. det
ompakkede produkt fremtræder - også uden at sagsøgtes navn er anført på forsiden - lige så
vel som et orifarm produkt som et astra produkt. uanset at sagsøgtes udformning af
emballagen måtte lette apotekernes identifikation af parallelimportørens sortiment, findes
anbringelsen af sagsøgtes trekant ikke at være nødvendig for at give sagsøgte en reel adgang
til markedet. den af orifarm foretagne ompakning er derfor mere omfattende end nødvendigt
for at markedsføre produktet. herefter, og da en eventuel merkantil begrundelse for orifarms
fremgangsmåde ved ompakningen ikke kan føre til et andet resultat, findes orifarms
ompakning uberettiget. astra og astra danmarks påstande 1b og 2b tages derfor til følge.
                                              - 19 -
da den beskrevne fremgangsmåde ved ompakning endvidere udgør en overtrædelse af
markedsføringslovens §§ 1 og 5, tages påstand 4 ligeledes til følge.
det findes ikke godtgjort, at sagøgte ved at have ompakket og markedsført de omhandlede
medicinalprodukter har handlet forsætligt eller uagtsomt, ligesom sagsøger ikke har godtgjort
at have lidt noget tab. der tilkendes derfor ikke sagsøger vederlag/erstatning i medfør af vare-
mærkelovens § 43, stk. 1 og markedsføringslovens § 13.
under hensyn til omfanget og varigheden af orifarms uberettigede ompakninger, herunder
også 1:1 ompakningerne, findes orifarm at burde udrede et rimeligt vederlag jf.
varemærkelovens § 43, stk. 2, til astra og astra danmark, hvilket skønsmæssigt fastsættes til
1,2 mio. kr.
        thi kendes for ret:
sagsøgte, orifarm a/s, tilpligtes at anerkende at have gjort indgreb i sagsøgers ret til
varemærket plendil ved at anbringe dette varemærke på følgende af sagsøger udbudte
produkter: plendil 2,5 mg x 30 stk., plendil 5 mg x 28 stk. og plendil 10 mg x 28 stk., ligesom
sagsøgte tilpligtes at ophøre med den fortsatte anbringelse af nævnte varemærke på nævnte
produkter.
sagsøgte tilpligtes at anerkende at have gjort indgreb i sagsøgers ret til varemærket plendil
ved at anbringe dette varemærke på følgende af sagsøger udbudte produkter: plendil 5 mg x
98 stk., plendil 10 mg x 98 stk. og plendil 2,5 mg x 100 stk. i en emballage som vist på bilag 1
og 24, ligesom sagsøgte tilpligtes at ophøre med den fortsatte anbringelse af nævnte
varemærke på nævnte produkter i forbindelse med anvendelse af nævnte emballage.
sagsøgte tilpligtes at anerkende at have gjort indgreb i sagsøgers ret til varemærket losec
ved at anbringe dette varemærke på følgende af sagsøger udbudte produkter: losec 20 mg 2 x
7 stk., blister, losec 20 mg x 28 stk., losec 40 mg inj.subst x 1 stk. og losec 40 mg inf.subst
x 5 stk., ligesom sagsøgte tilpligtes at ophøre med den fortsatte anbringelse af nævnte
varemærke på nævnte produkter.
                                                - 20 -
sagsøgte tilpligtes at anerkende at have gjort indgreb i sagsøgers ret til varemærket losec
ved at anbringe dette varemærke på følgende af sagsøger udbudte produkter: losec 20 mg 3 x
10 stk., losec 20 mg 2 x 7 stk., plastbeholder og losec 20 mg 4 x 7 stk., blister, i en em-
ballage som vist på bilag 2 og 25, ligesom sagsøgte tilpligtes at ophøre med den fortsatte
anbringelse af nævnte varemærke på nævnte produkter i forbindelse med anvendelse af
nævnte emballage.
sagsøgte tilpligtes at anerkende at have gjort indgreb i sagsøgers ret til varemærket
rhinocort ved at anbringe dette varemærke på de af sagsøger udbudte produkter: rhinocort
aqua 100 mikg. x 200 og rhinocort turbohaler 100 mikg x 200, ligesom sagsøgte tilpligtes at
ophøre med den fortsatte anbringelse af nævnte varemærke på nævnte produkter.
sagsøgte tilpligtes at anerkende, at sagsøgte ved udformningen af sin produktlinie over
produkter bærende sagsøgers varemærker har overtrådt markedsføringslovens §§ 1 og 5 samt
tilpligtes at ændre produktliniens udformning.
sagsøgte tilpligtes at anerkende at være uberettiget til at anvende den ubestemte angivelse
"astra" som producentangivelse på det af sagsøgte under påstand 3 nævnte produkt.
sagsøgte skal inden 14 dage fra denne doms afsigelse til sagsøgerne, astra ab og astra
danmark a/s betale 1,2 mio. kr. med tillæg af procesrente fra sagens anlæg den 10. juni
1996, til betaling sker.
sagsøgte skal inden samme frist betale 65.000 kr. i sagsomkostninger til sagsøgerne.
              mette christensen
otto christensen                  jørgen nexøe-larsen
                                       (sign.)
                           udskriftens rigtighed bekræftes
                    p. j. v. sø- og handelsretten, den 20/1-00

source: retspraksis

LICENSE:
Creative Commons Legal Code

CC0 1.0 Universal

type: caselaw

jurisdiction: Denkmark


text:
- tfa
                                          udskrift
                                              af
                          sø- & handelsrettens dombog
                                        ____________
                                            dom
afsagt den 28. november 2012
p-7-12
                                    e/f jennows gaard
                                    (advokat søren rudbeck)
                                    mod
                                    ejendomsselskabet vitus a/s u/konkurs
                                    (advokat marcel goldin)
indledning og påstande
under denne sag, der er anlagt den 14. marts 2012, har e/f jennows gaard (i det følgende:
ejerforeningen) nedlagt påstand om, at ejendomsselskabet vitus a/s under konkurs (i det
følgende: konkursboet) skal anerkende, at ejerforeningen er fortrinsberettiget panthaver i
henhold til to stk. ejerpantebreve på 50.000 kr. og 12.000 kr. med pant i henholdsvis ejerlej-
lighed nr. 1 og nr. 4 af matr.nr. 52 christianshavns kvarter, københavn, beliggende stand-
gade 12 st. og strandgade 12 a, st., 1401 københavn k, samt at beløbet på 62.000 kr. skal for-
rentes fra sagens anlæg med procesrente. kravet grundes i følge påstandsdokumentet på, at
                                                 -2-
ejendomsselskabet vitus a/s (i det følgende: ejendomsselskabet) erhvervede de to ejerlejlig-
heder den 1. januar 2003, og at de to ejerlejligheder ved erhvervelsen var behæftet med ejer-
pantebreve med ejerforeningen som berettiget.
       konkursboet har nedlagt påstand om frifindelse.
oplysningerne i sagen
den 1. januar 2003 erhvervede ejendomsselskabet ejerlejlighederne nr. 1 og nr. 4 af matr.nr.
52 christianshavns kvarter, københavn, beliggende standgade 12 st. og strandgade 12 a, st.,
1401 københavn k.
       ved erhvervelsen var ejerlejlighed nr. 1 behæftet med et ejerpantebrev på 50.000 kr., og
ejerlejlighed nr. 4 var behæftet med et ejerpantebrev på 12.000, begge med ejerforeningen
som berettiget.
       det er ubestridt, at der ved ejendomsselskabets erhvervelse af ejerlejlighederne ikke
blev oprettet en gældsovertagelseserklæring på ejerpantebrevene, hvorefter ejendomsselska-
bet indtrådte i rettigheder og forpligtelser i henhold til ejerpantebrevene.
parternes synspunkter
 til støtte for den nedlagte påstand har ejerforeningens advokat blandt andet gjort gælden-
de, at ejendomsselskabet ved erhvervelsen af ejerlejlighederne indtrådte som medlem af ejer-
foreningen, hvilket der i henhold til ejerforeningens tinglyste vedtægter var pligt til. ejen-
domsselskabet indtrådte således i ejerforeningen på lige vilkår med de øvrige ejere og har da
også løbende betalt fællesudgifterne. ejendomsselskabet overtog endvidere ejerlejlighederne
med de byrder og forpligtelser, der var gældende ved sælgeren, herunder medlemskabet af
ejerforeningen samt de tinglyste forpligtelser, herunder pantehæftelserne til ejerforeningen.
ejendomsselskabet var således forpligtet til at respektere ejerpantebrevene, som lå til sikker-
hed for ejerforeningens tilgodehavende. ejendomsselskabet var ved erhvervelsen bekendt
med pantsætningen og forpligtelsen over for ejerforeningen, hvis ret er sikret ved tingslys-
ningen af ejerpantebrevene, jf. tinglysningslovens § 1. for så vidt angår ejerforeningens
håndpanteret, er den uhindret sikret og opretholdt efter de regler, der var gældende før ting-
                                                -3-
lysningsreformen i 2009, idet ejerpantebrevene hele tiden har været i ejerforeningens besid-
delse. ejerpantebrevene sikrer den underliggende fordring, som ejendomsselskabet påtog
sig, og ejendomsselskabets manglende, faktiske tiltræden af ejerpantebrevene undtager ikke
konkursboet for disse forpligtelser.
      til støtte for den nedlagte påstand har kurator på vegne af konkursboet gjort gælden-
de, at ejerforeningen ikke kan gøre ejerpantebrevene gældende over for konkursboet, idet
der ved ejendomsselskabets overtagelse af lejlighederne ikke blev oprettet transportpåteg-
ninger på ejerpantebrevene. ejendomsselskabet er derfor ikke indtrådt i ejerpantebrevene.
sø- og handelsrettens afgørelse
det er ubestridt, at der ved ejendomsselskabets overtagelse af lejlighederne ikke skete påteg-
ning på ejerpantebrevene om debitorskifte, ligesom ejendomsselskabet heller ikke under-
skrev en gældsovertagelseserklæring.
      skifteretten finder herefter ikke, at ejerpantebrevene kan gøres gældende af ejerfore-
ningen mod konkursboet, hvorfor konkursboets påstand om frifindelse tages til følge.
      sagsomkostningerne fastsættes således, at ejerforeningen skal betale 15.000 kr. til kon-
kursboet. beløbet dækker rimelige udgifter til advokatbistand. der er ved fastsættelsen af
sagsomkostningerne lagt vægt på sagens genstand, begrænsede kompleksitet og den med-
gåede tid.
                                     thi kendes for ret:
ejendomsselskabet vitus a/s under konkurs frifindes.
inden 14 dage betaler e/f jennows gaard 15.000 kr. i sagsomkostninger til ejendomsselska-
bet vitus a/s under konkurs.
                                    thomas finne andersen
                 -4-
              (sign.)
           ___ ___ ___
udskriftens rigtighed bekræftes
p.j.v. sø- og handelsretten, den


text:
                             højesterets dom
                       afsagt mandag den 25. november 2013
sag 17/2012
(1. afdeling)
mvf 3 aps
(advokat anders valentin)
mod
intelligent insect control sarl
og
a
(advokat per håkon schmidt for begge)
i tidligere instans er afsagt dom af vestre landsrets 1. afdeling den 22. december 2011.
i pådømmelsen har deltaget fem dommere: børge dahl, poul søgaard, thomas rørdam,
henrik waaben og oliver talevski.
påstande
appellanten, mvf 3 aps, har gentaget sin påstand om, at de indstævnte, intelligent insect
control sarl og a, solidarisk skal betale 1 mio. kr. med procesrente fra den 15. maj 2006.
intelligent insect control sarl og a har påstået stadfæstelse.
anbringender
mvf 3 aps har for højesteret yderligere anført, at intelligent insect control sarl og a har
udvist svig, jf. aftalelovens § 30.
supplerende sagsfremstilling
for højesteret er der fremlagt en række nye bilag, som navnlig belyser a’s involvering i og
samarbejde med intection a/s.
                                               - 2 -
eksempelvis skrev a den 4. november 2004 i en e-mail til en potentiel kinesisk samarbejds-
partner bl.a.:
       ”my name is a, and i am in charge of product development for intection from the start
       of next year.”
senere samme dag videresendte a til b en e-mail med måleresultater, som a netop havde
modtaget som led i sin løsning af opgaver for vf. i e-mailen betegnes b ”hans”, idet b på
dette tidspunkt arbejdede for intection a/s under dæknavnet ”hans joensen”.
i en e-mail af 15. december 2004 skrev a til c fra intection a/s bl.a.:
       ”vf vil betale det hvide ud af oejnene for at jeg ikke joiner jer, og grunden er ikke kun
       bristede venskaber etc men simpelthen at de i deres markedsfoeringsplaner har lance-
       ring af permanet 2.5.
       ergo er der et forhandlingsgrundlag
       torben vestergaard kommer her i morgen … i har et par timer til at taenke over, hvad
       vi kan opnaa.
       think strategy
       torben hl suggest that i simply continue with 2.5 and then redraw if they become too
       difficult. i will only continue working with them on the condition that they know i also
       work on a net solution for intection. i do not like double plays neither in one or the
       other direction. the way to fight the enemy is not to do copy their methods, double
       standard, but to show a better standard.”
i en e-mail af 15. december 2004 til d fremkom a med sit skøn over, hvor lang tid det ville
tage at forbedre permanet 2.5. a tilkendegav i den forbindelse, at de seneste testresultater
viste, hvor problemet med produktet var, og at han ikke havde givet disse testresultater til vf.
vf’s advokat sendte den 16. december 2004 breve til b, c og formanden for bestyrelsen i
intection a/s, ole bjørn ringberg-larsen, vedrørende spørgsmålet om overtrædelse af mar-
kedsføringslovens § 10 om erhvervshemmeligheder og for b’s vedkommende tillige ved-
rørende spørgsmålet om overtrædelse af konkurrenceklausulen i hans ansættelsesaftale. af
brevet til b fremgår bl.a.:
                                               - 3 -
      ”det er med beklagelse, at det kan konstateres, at de bl.a. har været i udlandet med in-
      tection a/s/c og her haft kontakt til virksomheder, der opererer indenfor samme pro-
      duktområde (som kunde og leverandør) som vestergaard frandsen a/s. det kan alene
      fortolkes på den måde, at de er påbegyndt en konkurrerende virksomhed, uanset om
      dette eksempelvis måtte ske alene (uden ansættelsesaftale) eller via intection a/s som
      konsulent (lønnet eller ulønnet) eller på anden måde.”
torben vestergaard frandsen sendte ved e-mail af 17. december 2004 kopi af de ovennævnte
breve til a.
i en e-mail af 30. december 2004 skrev a til c som svar på en forespørgsel om, hvorvidt iic
kunne anføres som ansøger til brug for en varemærkeregistrering i intection a/s’ regi:
      ”det kan vi nok finde ud af. men start skal forskydes, saa jeg ikke faar problemer med
      den tidsbegraensede vf kontrakt (som i oevrigt stadigt forhandles – forhandlinger der
      gerne skal vare indtil jeg har vaeret i indien og lavet polyethylen net)”
den 31. december 2004 sendte a til d et udkast til en e-mail til b, som a ønskede at forklare
om sin opfattelse af det passerede i forbindelse med et møde, der blev afholdt hos vf i marts
2004. i udkastet hedder det bl.a.:
      ”begivenhederne var saadan: vi var midt i et udviklingsmoede i kolding. vi have snak-
      ket kapacitet. vi havde pause, og vi to sad vi dit skrivebord. jeg sagde til dig, dette
      kunne maeske loeses ved den metode ban havde anbefalet, og som jeg allerede dengang
      havde lavet test paa, om end ikke saerligt lovende. du sagde ordret idet du saa mig lige i
      oejnene: ”vil du fortaelle dem det?”
      paa det tidspunkt anede jeg ikke noget om intection eller dine og trines ideer, men jeg
      forstod selvfoelgelig paa sekundet, hvor du ville hen, om end jeg ikke anede noget om
      trines indblanding. vi havde ikke tid til at snakke om det, og det var sandelig heller
      ikke stedet, saa jeg sagde blot, ”ok, det goer jeg saa ikke”.”
den 5. januar 2005 skrev torben vestergaard frandsen til a og d bl.a.:
      ”jeg har på fornemmelsen, at i sidder med nogle ideer, som i forventer at udvikle til an-
      den side, og hvor i frygter det vil kollidere med konkurrenceaftalen. hvis det er tilfæl-
      det, så lad os diskutere dem, så vi kan se hvordan vi kan udgå problemer.”
samarbejdsaftalen mellem vf og iic og a blev underskrevet på et møde den 28. januar 2005.
af et referat af mødet, som a’s daværende advokat, birgit m. lemvigh, udarbejdede og
underskrev den 1. februar 2005, fremgår bl.a.:
                                                - 4 -
      ”kontrakten mellem intelligent insect control sas og vestergaard frandsen a/s blev
      gennemgået punkt for punkt. det blev specielt præciseret, at kontrakten i virkeligheden
      indeholder 2 kontrakter, en kontrakt indtil 1. maj 2005 og såfremt samarbejdet ikke var
      blevet opsagt inden 1. maj 2005 var resten af kontrakten betingelserne for det fortsatte
      samarbejde.
      …
      efter gennemgang af kontrakten blev denne underskrevet af a og torben vestergaard
      frandsen.”
vf’s anmodning om bevissikring hos b blev taget til følge ved kendelse af 17. marts 2005
afsagt af fogedretten i esbjerg. i en rapport om bevissikring og undersøgelse, som to sag-
kyndige fra kpmg udpeget af fogedretten i esbjerg afgav den 18. april 2005, fremgår bl.a.:
      ”test
      i mapperne ”ole” og ”permanet” er der et omfattende antal filer med testdatabase …,
      rapporter …, mødereferater, manualer m.v. vedrørende test af selskabets myggenet.”
højesterets begrundelse og resultat
af de grunde, der er anført af landsretten, stadfæster højesteret dommen.
de yderligere oplysninger om a’s illoyalitet, herunder i 2004 under samarbejdsforholdets
beståen, kan ikke føre til et andet resultat. det bemærkes i den forbindelse, at a efter det op-
lyste præsterede det, som han efter aftalen af 28. januar 2005 skulle vedrørende færdigudvik-
ling af permanet 2.5 og zerofly, og som engangsbeløbet på 1 mio. kr. må anses som en del af
vederlaget for, og at sagen ikke angår erstatning for tab som følge af deltagelse i konkur-
rerende virksomhed.
det følger endvidere af landsrettens begrundelse, at der heller ikke kan gives mvf 3 aps
medhold med henvisning til aftalelovens § 30 om svig.
                                      thi kendes for ret:
landsrettens dom stadfæstes.
i sagsomkostninger for højesteret skal mvf 3 aps betale 60.000 kr. til intelligent insect
control sarl og 75.000 kr. til a.
                                           - 5 -
de idømte beløb skal betales inden 14 dage efter denne højesteretsdoms afsigelse.
sagsomkostningsbeløbene forrentes efter rentelovens § 8 a.


text:
dom
afsagt den 27. oktober 2011 i sag nr. bs 6-1408/2010:
flemming frits elkjær
mod
sigrid christensen
sagens baggrund og parternes påstande
denne sag, der er anlagt den 17. november 2010, drejer sig om hvorvidt der er mangler ved et
omfangsdræn, og hvorvidt sådanne mangler er omfattet af bestemmelsen om sælgerens frita-
gelse for mangelshæftelse i lov om forbrugerbeskyttelse ved erhvervelse af fast ejendom mv. i
givet fald drejer sagen sig om, hvorvidt sælgeren af ejendommen har handlet groft uagtsomt,
mens sagen i modsat fald drejer sig om, hvorvidt køberen på andet grundlag har krav på er-
statning eller forholdsmæssigt afslag. endelig drejer sagen sig om, hvorvidt køberen af ejen-
dommen har forsikringsdækning, således at sælgerens ansvar er afskåret som følge heraf, jf.
erstatningsansvarslovens § 19, stk. 1.
sagsøgeren flemming frits elkjær har nedlagt endelig påstand om, at sagsøgte, sigrid chri-
stensen, til sagsøgeren skal betale 328.009,69 kr. med procesrente fra sagens anlæg.
sagsøgtes påstand er frifindelse, subsidiært frifindelse mod betaling af et mindre beløb.
oplysningerne i sagen
denne dom indeholder ikke en fuldstændig sagsfremstilling, jf. retsplejelovens § 218 a, stk. 2.
med overtagelsesdag den 15. august 2005 købte flmming elkjær ejendommen beliggende …
af sigrid christensen for 1.750.000 kr. i forbindelse med handlen blev der udfærdiget til-
standsrapport og givet tilbud på ejerskifteforsikring. af skødet fremgik, at sælger oplyste,
"...at der er kloakpumpe og grundvandspumpe i kælder. begge pumper er nye, og sælger op-
lyser, at pumperne skal fungere, da der ellers kan komme vand i kælder..."
af tilstandsrapportens punkt 2 om kældre fremgik:
"...
2.2 vægge k1 steder med spor efter fugt på kældervægge. kældervægge tørre ved besigti-
gelse."
af sælgerens oplysninger i tilstandsrapporten fremgik det bl.a., at der var svaret nej til, om
der var problemer med opstigende kloakvand eller tilstoppede kloakker. endvidere var der
svaret nej til, om der havde været trængt vand gennem kælderydervægge eller op gennem
gulvet (ikke gulvafløb), og om der havde været konstateret fugtproblemer i kælderen.
flemming elkjær valgte ikke at tegne nogen ejerskifteforsikring i forbindelse med handlen.
efter flemming elkjær havde overtaget ejendommen, konstaterede han problemer med fugt i
kælderen. den 13. februar 2007 meddelte hans bygningsforsikring følgende:
"...i den forbindelse må vi meddele, at forsikringen ikke dækker skade som følge af trærødder
i drænrør, da forsikringen alene dækker skade på skjulte stik og forsyningsledninger, idet vi
henviser til forsikringsbetingelserne dækningsskema a-10..."
                                                - 2 -
der har forud for retssagen været afholdt indenretligt syn- og skøn og udfærdiget 3 skønser-
klæringer. under retssagen er afgivet yderligere en skønserklæring. flemming elkjær har her-
efter opgjort sit krav som udbedringsudgiften efter skønserklæringen indekseret til 2005 pri-
ser.
forklaringer
flemming elkjær har forklaret, at han så ejendommen to gange inden han købte den. han
var ikke ved advokat i forbindelse med handlen. kælderen var fin og nymalet. han spurgte
sælgeren sigrid, om der var fugt i kælderen. det benægtede hun. hun fortalte, at der engang
var en pumpe, der var gået i stykker, og i den forbindelse havde de haft vand inde. han under-
søgte ikke selv kælderen nøje, men stolede på sigrid. han studsede ikke over, hvad der stod i
tilstandsrapporten om spor efter fugt, da det kunne være fra dengang, hvor pumpen ikke
havde fungeret. de flyttede ind i august 2005. de lavede nogle ændringer i kælderen og ma-
lede det hele igen. han er ikke sikker på, at det var hele kælderen, der var nymalet i forvejen.
der lugtede ikke af fugt. efter 3-4 måneder begyndte der imidlertid at komme skimmelsvamp
og malingen krakelerede og faldt af i flager fra gulvet og ca. 60 cm. op. det skete over hele
kælderen. han regnede med, at det skyldtes noget med drænet og fik det undersøgt. det viste
sigt, at der var rødder i drænet et sted. de fik udbedret dette og udskiftet rørene ud for køkke-
net samt sat en større pumpe på. efter denne vandskade lånte de en affugter af sigrid eller
hende søn i en måned, hvorefter de stoppede med at bruge den, da den brugte meget el, og de
troede, at der var tørt. de fik ikke foretaget en egentlig fugtmåling. de malede påny, men ef-
ter yderligere et halvt år var det imidlertid galt igen, og han fik en mand med en kikkert til at
se på drænet. denne konkluderede, at drænet lå forkert.
bygningsforsikringen ville ikke dække skaden med rødder i drænene og gav i øvrigt udtryk
for, at omfangsdrænet ikke var omfattet af forsikringen. han har ikke modtaget yderligere
breve fra forsikringen herom. han gik først til en advokat, der mente, at han kun havde 50 %
chance for at vinde en sag mod sælgeren. det ville han ikke risikere, men da han senere gik til
en anden advokat i 2009, blev der startet isoleret syn- og skøn.
kælderen er ikke godkendt til beboelse, men de havde vaskekælder og indrettet to børnevæ-
relser dernede. de havde altid varme på i kælderen og luftede også ud, men efter et par år var
problemerne med fugt så voldsomme, at børnene måtte flytte ovenpå. det har heller ikke væ-
ret muligt at tørre tøj i kælderen. der var oprindelig en åben trappe ned i kælderen. efter et
par år har de dog måttet lukke trappeafgangen af med en gipsvæg, da de simpelthen ikke
kunne holde stanken fra kælderen ud. det er rigtigt, at de har lagt noget belægning om uden-
for huset vist nok i 2006.
sigrid christensen har forklaret, at huset er opført omkring 1978-79 med hendes daværende
mand, hans georg christensen, som bygherre. hans georg christensen havde et vvs-firma
og lavede selv vvs-arbejdet ved huset. hun har været medhjælpende hustru i hans firma, men
hjalp ikke med selve arbejdet. i 1992 blev hun skilt og overtog i den forbindelse huset. hun
har siden arbejdet som sygehjælper og har været pensionist de sidste 6 år.
først i 80'erne gik det skidt for hendes daværende mands firma, og de lejede stueetagen ud og
boede selv i kælderen. begge hendes børn har også haft værelse i kælderen i en årrække, og
der har nok senest boet nogen fast der i 2001. derudover har hun også brugt kælderen til kon-
firmationer og andre fester. hun havde altid varme på i alle rummene i kælderen, vinduet på
                                                - 3 -
klem og ventilatoren tilsluttet. hun har imidlertid heller aldrig haft problemer med fugt i kæl-
deren. i midten af 90'erne var der dog et voldsomt skybrud, hvor der trængte vand ind gennem
kælderdøren i kælderhalsen. afløbet var vist stoppet til med blade, og hun fik det suget op og
sat en fugttører til. efterfølgende var der ikke nogen fugt. hun har malet kælderen to gange,
mens hun boede der. den første gang var i slutningen af 80'erne til en konfirmation og den
anden gang var i 2005, hvor hun holdt sin 60 års fødselsdag med åbent hus. hun har fødsels-
dag i maj. hun nåede dog kun at få malet de to store rum og nedgangen fra stueetagen. det er
rigtig nok som anført i tilstandsrapporten, at der var en skygge af noget sort generelt i kælde-
ren. det gik maksimalt 10 cm. op og lignede på ingen måde det, som ses på billederne i
skønsrapporten. hun gjorde ikke noget særligt ved det, da hun malede i 2005, da det ikke
lugtede af fugt. da hun satte huset til salg, kunne man jo se hvor der var malet, og hun hæf-
tede sig ikke nærmere ved, at den byggesagkyndige havde registreret, at der var nogle spor
efter fugt. det var jo rigtig nok. der var ikke kommet noget sort, der hvor hun havde malet.
ca. ½ år efter hussalget blev hun kontaktet af flemmings kone, der sagde, at de ikke var til-
fredse med vinduerne, og som spurgte,om hun ville være med tl at betale for at få dem skiftet.
det afslog hun. efter yderligere et år ringede flemming selv, da de var ved at restaurere car-
porten. hun vidste godt, at der var noget utæt ved faldstammen og derfor noget råd, men det
afslog hun også at betale til. herefter hørte hun først fra flemming igen i juli 2009 vedrørende
fugt i kælderen. det undrede hende meget. hun tror, at det kan hænge sammen med den
måde, de har benyttet kælderen. måske har de ikke haft nok varme på eller luftet nok ud. da
hun var ude til syns- og skønsforretningen var ventilatoren heller ikke tilsluttet. hun har også
bemærket, at de har ændret terrænforholdene udenfor huset, hvilket måske også kan have haft
en betydning. terrænet ved huset er således sænket, så vinduerne er kommet fri. disse var
tidligere i lyskasser.
hun mindes ikke, at naboen kenn hjort sørensen har været nede i hendes kælder, heller ikke
i forbindelse med, at billardbordet blev flyttet. året før hun solgte huset, var der dog en vold-
som regn og blæst, og hun valgte at ringe efter en slamsluger på vej på arbejde, for at der ikke
skulle ske noget i kælderhalsen. det har hun måske snakket med kenn om over hækken. bil-
lardbordet stod på et gulv med klinker. det var en anden stue, hvor der havde været gulv-
tæppe på. det valgte hun at skifte forud for hendes fødselsdagsfest, da det var blevet gammelt
og grimt. det var ikke fordi, at det var fugtigt. hun købte en nyt billigt tæppe, der havde været
anvendt i messecentret.
kenn hjort sørensen har forklaret, at han er hundefører i politiet. han var nabo til den på-
gældende ejendom fra 2004-2010. han mindes, at han i sagsøgtes ejertid har været med til at
flytte et billardbord i kælderen. så vidt han husker skete det sammen med en anden nabo,
klaus, og sagsøgtes kæreste. han kan ikke huske, hvem der havde bedt ham hjælpe. han me-
ner, at bordet skulle flyttes, fordi der havde været en vandskade, og de var ved at male og
trække tæppet af. der lugtede af vand. han mindes ikke, at der blev talt om, hvorfor der
havde været vand.
klaus hauge olesen har forklaret, at han er kransælger. han har været genbo til den pågæl-
dende ejendom siden 1992. han var kammerat med sagsøgtes søn bo og er kommet meget i
kælderen. han har hjulpet med at bære et tæppe ud, hvor der var kommet vand i kælderen.
han tror også, at han har hjulpet med at flytte et billardbord, men mindes ikke, at det havde
noget med vand at gøre. han mener, at han har hjulpet 1 eller 2 gange efter vandskader. efter
en af vandskaderne blev der lagt klinker på en stor del af gulvet, hvilket virkede fornuftigt.
han oplevede ellers ikke fugtproblemer i kælderen. der var en typisk duft af kælder, og når
                                               - 4 -
de flyttede nogle møbler, hang malingen ikke specielt godt fast. det var dog ikke noget, som
han tænkte nærmere over. han er også kommet i huset efter sagsøgeren har købt det. der var
en vandskade kort efter overtagelsen, hvor han hjalp til. der var vist noget galt med pumpen,
som de kiggede på.
finn christensen har forklaret, at han som søn af sigrid har boet i ejendommen fra 1979 til
ca. 2001. han har opholdt sig meget i kælderen, hvor broren havde værelse i ca. 10 år. han er
også kommet der jævnligt efter han er flyttet. han erindrer kun en gang, hvor der efter et sky-
brud var vand i kælderen. der blev malet engang i 90'erne vist som følge af almindelig vedli-
gehold. han har ikke bemærket fugt eller fugtskjolder i kælderen. han havde et billardbord,
der stod i det midterste store rum. han tror, at det blev solgt, da han flyttede hjemmefra.
ivan mikkelsen har forklaret, at han er pensioneret tømrer og har haft et byggefirma, hvor
sigrids eksmand arbejdede for ham som underentreprenør. han har lavet tømrer-. og snedker-
arbejdet på huset og er kommet flere gange i kælderen for at lave forskelligt arbejde. han har
aldrig bemærket fugt eller en særlig lugt af kælder. han er gode venner med sigrid og er
kommet i huset i alle årene til hun solgte det. han er sikker på, at han ville have bemærket
det, hvis der havde været en særlig lugt i kælderen.
ilse olsen har forklaret, at hun er journalist på tv2-nyhederne og søster til sigrid. hun er
gennem alle årene gennemsnitligt kommet i huset 4-5 gange om året. derudover har hun ofte
talt med sin søster. der har en gang været fugt i kælderen i forbindelse med et skybrud. det
blev hurtigt ryddet op. der ud over har hun aldrig hørt om fugt i kælderen, og hun har heller
ikke selv bemærket noget ved hendes besøg. der var en fryser i kælderen, og sigrids ældste
søn boede også dernede, så hun var næsten altid i kælderen, når hun var på besøg.
hans gerog christensen har forklaret, at han er pensioneret gas- og vandmester. han var
bygherre på huset. han havde forskellige håndværkere til at lave arbejdet. han stod selv for
vvs-arbejdet og har lavet drænet med hjælp fra entreprenøren til udgravningerne. da huset
blev opført borede han et rør ned i marts måned, hvor grundvandet står højest. der blev her-
efter gravet ned til grundvandet, og efterfølgende blev der lavet sokkel og dræn under huset.
sidstnævnte bestod i drænrør for ca. hver meter lagt i 15 cm gruslag. dette var for en sikker-
hedsskyld. der blev også lavet omfangsdræn. drænet under huset blev ført ud i dette og blev
tilsluttet en pumpe for det tilfælde, at grundvandet steg. pumpen skulle så sørge for at pumpe
det væk og ud i kloaken.
han boede sammen med sigrid i huset indtil 1992. der kom ikke noget fugt op fra gulvet i
den periode. han oplevede derimod en gang, at der i forbindelse med massivt regnvand ind
mod væggen trak vand ned i sydvæggen oppefra. det var tæt på et kældervindue. de fik hur-
tigt tørret det.
det har aldrig lugtet fugtigt i kælderen, mens han boede der. de havde altid vinduerne stående
lidt åben, og han havde etableret en ventil i det rum, hvor der ikke var vindue. senere blev der
lavet et vindue heri.
han blev kontaktet af flemming elkjær for nogle år siden vedrørende fugt i kælderen. han
har også været med ved skønsforretningen. han er ikke klar over, hvad fugtproblemerne skyl-
des. han har hørt noget om nogle trærødder og kunne ud fra skyggen i brønden se, at grund-
vandet har stået ca. 35 cm. højere end da han byggede. når vandet har kunnet stå så højt, må
                                                - 5 -
det hænge sammen med, at pumpen ikke har sat til på det rigtige tidspunkt og således været
indstillet forkert. der var også lavet nogle ændringer i brønden.
syns- og skønsmand poul munch pedersen har forklaret, at han er ingeniør, autoriseret klo-
akmester og tidligere bygningssagkyndig. omfangsdrænet opfylder i yderpositionerne det
fald, som der skal være på et sådan. imidlertid fremgår det af den tv-inspektion, som han har
fået overdraget af flemming elkjær, at der er forskellige fyldningsgrader i røret. dette kan
efter hans opfattelse kun skyldes, at røret går op og ned og således ikke falder jævnt. efter
hans opfattelse er dette årsagen til fugtproblemerne, idet lunkerne kommer til at fungere som
en vandlås, hvor der står stillestående vand i røret. først når der er vand nok i røret til at løbe
forbi det højereliggende sted, sker der en dræning. det er ikke hensigtsmæssigt.
han har spurgt kommunen om grundvandstanden. han har fået oplyst, at der er meget grund-
vand i området, og at man har lavet et kort over det. han er ikke klar over, om grundvandet er
steget over tid. grundvandsstanden varierer over året (1-2 meter) efter nedbørsmængden og er
normalt højest om efteråret. det var særligt højt omkring det tidspunkt, hvor han spurgte
kommunen i starten af december 2009.
tv-inspektionen vedrører alene det udvendige omfangsdræn. heri kan man se, at drænet un-
der huset løber ud i omfangsdrænet. det er ikke muligt at rense drænet under huset. han har
ikke turdet banke hul ned til drænet under huset, idet han er bange for at det kun ville for-
værre problemet grundet trykket fra grundvandet.
han kan ikke ud fra sine iagttagelser sige noget om, hvor længe der har været så meget fugt.
da han besigtigede forholdene, slog pumpen til på det rigtige tidspunkt. den mørke rand på
foto 11 og 12 kan tyde på, at vandstanden har været højere tidligere. et fugtproblem, som
skyldes pumpesvigt, burde dog være afhjulpet, da pumpen blev skiftet. det er svært at sige,
hvor lang tid det vil tage at affugte kælderen, hvis vandet har stået op i væggene, og drænet
fungerede. han vil antage, at beboerne har sørget for varme og ikke ladet stå til.
væggen har været gravet fri ved et hjørne. der har i forbindelse med byggeriet været anvendt
et kemisk middel mod fugt, som er klart og går ind i revnerne. det burde beskytte ligeså godt
mod fugt som tjære, og han kunne ikke se nogen fejl herved. havde dette middel ikke været
godt nok, ville der også være trængt vand ind fra oven i væggene, hvilket der ikke var tegn på.
derimod var der også fugt i en skillevæg midt i kælderen, som ikke var en ydermur. i prin-
cippet behøver der således ikke blive smurt et nyt lag af dette middel på i forbindelse med en
udbedring af drænet. der er dog tale om en mindre udgift, som man for en sikkerheds skyld
bør udføre, da det er uvist hvor tykt et lag, der er givet i sin tid.
parternes synspunkter
flemming elkjær har gjort gældende, at det er mangler ved ejendommens dræn, som fører til
fugt i ejendommen. på grundlag af skønsmandens rapporter og forklaring i retten er det do-
kumenteret, at der er mangler ved såvel omfangsdrænet som drænet under huset. omfangs-
drænet bugter sig op og ned, hvorved der ophobes vand, som over tid kommer ind i bygnin-
gen. udbedring af problemet udgør i 2005-priser det påståede beløb.
mangler ved drænet er ikke omfattet af sælgerens ansvarsfritagelse efter lov om forbrugerbe-
skyttelse § 2, stk. 5, idet det ikke vedrører bygningens fysiske tilstand, jf. herved
                                                - 6 -
ufr2004.2556ø. ved fortolkningen af hvad der er omfattet af bygningens fysiske tilstand bør
der lægges vægt på, at drænet ikke ville have været omfattet af en ejerskifteforsikring, og at
det ikke har været lovgivers intention at lave et hul i loven, hvor køberen af ejendommen
hverken kunne gøre ansvar gældende mod en ejerskifteforsikring eller sælgeren.
sælgeren vidste eller burde vide, at der var problemer med fugt i ejendommen/ejendommens
dræn. ved at undlade at oplyse herom i tilstandsrapporten har sælgerens således tilsidesat sin
loyale oplysningspligt og er erstatningsansvarlig for udbedringen af manglen. selvom retten
måtte finde, at der ikke er basis for et erstatningsansvar, har han krav på et forholdsmæssigt
afslag, da manglerne er værdiforringende og overstiger bagatelgrænsen for forholdsmæssigt
afslag. afslaget bør svare til udbedringsudgiften.
skulle retten finde, at manglerne er omfattet af lov om forbrugerbeskyttelse, har flemming
elkjær gjort gældende, at sælgeren har handlet groft uagsomt ved at svare nej til spørgsmå-
lene i tilstandsrapporten om optrængning af vand gennem gulv og vægge, uanset at der efter
sælgerens egen forklaring har været sorte aftegninger på væggene, ligesom der har været flere
vandskader. det forhold, at problemet er opstået så kort efter overtagelsen, og at sælgeren
havde nymalet flere rum inden salget, underbygger også, at der er tale om en grov uagtsom-
hed.
flemming elkjær har endelig gjort gældende, at han ikke har forsikringsdækning for skadens
udbering, hvorfor sælgerens ansvar ikke er bortfaldet som følge heraf.
sigrid christensen har gjort gældende, at eventuelle fugtproblemer ikke skyldes ejendom-
mens dræn. hun har aldrig haft problemer med drænet, og de mennesker, som er kommet hos
hende, har heller ikke iagttaget sådanne problemer. det kan ikke alene ved skønsmandens
rapporter og forklaring anses bevist, at problemet ikke skyldes andre forhold, herunder rødder
i dræn, forøget grundvandstand, forkert indstillet pumpe, manglende udtørring efter vand-
skade og manglende varme og udluftning. der foreligger således ikke dokumentation for
værdiforringende mangler.
sigrid christensen har endvidere gjort gældende, at salget af ejendommen er omfattet af lov
om forbrugerbeskyttelse ved erhvervelse af fast ejendom, og at hun har opfyldt betingelserne i
loven for at opnå en retsstilling, hvorefter køberen ikke overfor sælgeren kan påberåbe sig, at
en bygnings fysiske tilstand er mangelfuld. mangler ved omfangsdræn er efter retspraksis
omfattet af loven. der er tale om en funktionsmangel, som ikke i forarbejderne er nævnt som
undtaget fritagelsen for mangelshæftelsen, og efter formålet med bestemmelsen derfor heller
ikke bør være det. det er i den forbindelse uden betydning, at der ikke kunne være tegnet en
ejerskifteforsikring, som omfattede drænet, idet der ikke er identitet mellem forsikringsreg-
lerne og fritagelsen for mangelshæftelsen. hendes oplysninger i tilstandsrapporten er fyldest-
gørende og korrekte, og hun har under ingen omstændigheder handlet groft uagtsomt. erstat-
ningsbetingelserne er derfor ikke opfyldt, og forholdsmæssigt afslag er ikke muligt.
sigrid christensen har endelig gjort gældende, at en eventuel skade er omfattet af køberens
forsikring, og at hun også som følge heraf er ansvarsfri, jf. erstatningsansvarslovens § 19, stk.
1. køberen har ikke besvaret hendes opfordring, hvilket bør tillægges procesuel skadesvirk-
ning, og det kan ikke uden fremlæggelse af forsikringsbetingelser og/eller yderligere korre-
spondance med forsikringsselskabet og alene på baggrund af flemming elkjærs forklaring
lægges til grund, at der ikke er forsikringsdækning.
                                               - 7 -
rettens begrundelse og afgørelse
på grundlag af skønsmandens rapporter og afhjemling i retten finder retten det bevist, at de
nuværende fugtproblemer i ejendommens kælder i det væsentligste skyldes oprindelige fejl og
mangler ved ejendommens dræn under huset samt omfangsdrænet. skønsmanden har således
vurderet, at der mangler fald på drænet under kældergulvet, og at det ligger i det kapilarbry-
dendende lag fremfor under dette. vurderingen er alene baseret på skønsmandens erfaring,
idet skønsmanden har vurderet, at denne del af drænet ikke uden stor risiko kunne fritlægges,
ligesom det ikke kan tv-inspiceres. skønsmanden har endvidere skønnet, at omfangsdrænet
bugter sig op og ned i stedet for at falde jævnt. vurderingen heraf er navnlig baseret på en
tv-inspektion.
skønsmanden har ikke kunnet udtale sig om, hvornår der har vist sig tydelig fugt i kælderen,
og retten finder endvidere ikke, at det ved de afgivne forklaringer er bevist, at der på tids-
punktet for handlen og udarbejdelsen af tilstandsrapporten var sådanne tegn på fugt, at dette
burde have været omtalt på anden måde i tilstandsrapporten. retten finder endvidere ikke, at
der ved vidneforklaringerne er ført bevis for, at der ud over en enkelt vanskade, som sigrid
christensen havde oplyst om, generelt havde været sådanne fugt- og vandproblemer i kælde-
ren i hendes ejertid, at hun ved at besvare spørgsmålene som gjort har handlet groft uagtsomt
eller tilsidesat sin loyale oplysningspligt. uanset om forholdet er omfattet af lov om forbru-
gerbeskyttelse ved erhvervelse af fast ejendom § 2, stk. 1, finder retten således ikke, at der er
grundlag for erstatning.
retten har efter hidtidig retspraksis fundet det tvivlsomt, hvorvidt mangler ved drænet skal
anses for omfattet af sælgerens mangelsfritagelse efter lov om forbrugerbeskyttelse ved er-
hvervelse af fast ejendom, idet drænrørene pr. definition er beliggende udenfor bygningen,
men på den anden side har en meget væsentlig funktion for denne ved at holde den tør.
ved lov nr. 609 af 14. juni 2011 er der vedtaget en endnu ikke ikrafttrådt ændring til lov om
forbrugerbeskyttelse ved erhvervelse af fast ejendom. det fremgår af denne nye lov, som
nærværende sag ikke er omfattet af, at uanset sælgerens mangelsfritagelse, kan køberen påbe-
råbe sig forhold vedrørende bygningens stikledninger, herunder kloakker, med mindre forhol-
det på tidspunktet for tilstandsrapportens udarbejdelse havde manifesteret sig i sådanne fejl
ved bygningen, at den bygningssagkyndige burde have omtalt forholdet i tilstandsrapporten.
det fremgår af bemærkningerne til lovforslaget, at bestemmelsen skal ses i lyset af, at der
med en række domstolsafgørelser og afgørelser fra ankenævnet for forsikring er skabt usik-
kerhed med hensyn til, over for hvem køber af en ejendom kan gøre krav gældende i anled-
ning af fejl og mangler ved ejendommens stikledninger, herunder kloakker. lovændringen er
udarbejdet på baggrund af betænkning 1520/2010 om eftersyn af huseftersynsordningen. det
fremgår af denne betænkning side 192, at omfangsdræn efter udvalgets opfattelse ikke er om-
fattet af sælgers mangelsfritagelse efter lov om forbrugerbeskyttelse ved erhvervelse af fast
ejendom, jf. ufr 2004.2556ø. derimod omtales en række domstolsafgørelser, hvor sælgeren
i forbindelse med mangler ved kloakker er blevt frifundet med henvisning til denne lov. det
er udvalgets opfattelse, at der på linje med højesterets afgørelse i ufr2002.828 må være en
sammenhæng mellem sælgers fritagelse for mangelshæftelse og ejerskifteforsikringens dæk-
ningsomfang, og at dette har været lovgivers oprindelig intention. på denne baggrund
foreslåes den nye bestemmelse alene som en præsicering.
efter rettens opfattelse, er retstilstanden vedrørende drænrør ikke så entydig som anført af
udvalget, men retten er af den opfattelse, at drænrør ikke i videre omfang end kloakrør og
tilsvarende stikledninger kan anses for omfattet af bygningens fysiske tilstand. retten har i
                                               - 8 -
den forbindelse lagt vægt på sammenhængen med de undersøgelser, som den bygningssag-
kyndige skal foretage sig, ligesom retten på samme måde som udvalget har fundet, at det ikke
har været lovgivers intention at lave et hul i loven, hvor køberen hverken kan gøre et mangel-
sansvar gældende overfor sælgeren eller en ejerskifteforsikring. det er i denne sag ubestridt,
at drænet ikke ville have været omfattet af den tilbudte ejerskifteforsikring. som følge af det
anførte, og da det ikke kan lægges til grund, at manglerne allerede på tidspunket for handlen
havde manifesteret sig i fugtproblemer af større omfang i kælderen, finder retten ikke, at
manglerne ved drænet kan anses for mangler ved bygningens fysiske tilstand, og forholdet er
derfor ikke omfattet af lov om forbrugerbeskyttelse ved erhvervelse af fast ejendom. flem-
ming elkjær er derfor ikke som følge af denne lov afskåret fra at gøre et krav om forholds-
mæssigt afslag gældende overfor sigrid christensen.
sigrid christensen har ikke bestridt, at udgiften til reparation af drænet i 2005 priser udgør det
påståede beløb, ligesom hun ikke har bestridt, at flemming elkjær - såfremt han på tidspunk-
tet for handlen havde været bekendt med manglerne - ville have krævet et afslag i denne stør-
relsesorden.
efter det af flemming elkjær oplyste kan det endvidere ikke lægges til grund, at skaderne er
dækket af hans forsikring.
som følge af det anførte tages flemming elkjærs påstand derfor til følge.
da sigrid christensen således har tabt sagen, skal hun betale sagsomkostninger til flemming
elkjær med 98.603,20 kr. af beløbet udgør 35.733,20 kr. udgift til skønsmanden og det isole-
rede syn- og skøn, 7.870 kr. retsafgiften af det vundne beløb, og 55.000 kr. et passende beløb
til advokat inklusiv moms. der er ved sidstnævnte taget hensyn til, at der har været et omfat-
tende syn- og skøn.
thi kendes for ret:
inden 14 dage skal sagsøgte sigrid christensen til sagsøgeren flemming elkjær betale
328.009,69 kr. med procesrente fra den 17. november 2010 samt sagens omkostninger med
98.603,20 kr.
sagsomkostningerne forrentes i medfør af rentelovens § 8a.