text:
                                              dom
afsagt den 8. maj 2014 af vestre landsrets 4. afdeling (dommerne linda hangaard, henrik
bjørnager nielsen og anne-vibeke dolleris (kst.)) i 1. instanssag
v.l. b–3173–12
thy-mors energi service a/s
(advokat martin christian kruhl, aarhus)
mod
fs finans iv a/s (tidligere fjordbank mors af 2011 a/s)
(advokat rune derno, københavn)
indledning
den 26. juni 2011 indgik fjordbank mors a/s i henhold til kapitel 4 b i lov om finansiel
stabilitet (bankpakke iii) aftale med sagsøgte, fs finans iv a/s, der er et datterselskab under
finansiel stabilitet a/s, en betinget overdragelsesaftale, hvorefter bankens aktiver og en del
af bankens passiver blev overdraget til fs finans iv a/s. overtagelsesdagen blev i aftalens
punkt 3.2 fastsat til fredag den 24. juni 2011 kl. 00.01. forud for den indgåede aftale havde
sagsøgeren, thy-mors energi service a/s, i løbet af den 24. juni 2011 foretaget
nettohævninger på i alt 10.167.384 kr. på deres erhvervskreditkonto i banken, ligesom thy-
mors energi service a/s den 24. juni 2011 om eftermiddagen havde forsøgt at overføre/hæve
yderligere et beløb på 3 mio. kr. fra kontoen, hvilket af banken blev nægtet gennemført.
sagen drejer sig om, hvorvidt fjordbank mors a/s og fs finans iv a/s ved den indgåede
overdragelsesaftale har været berettiget til med virkning for bankens kreditorer, herunder
indskydere og dermed med virkning for thy-mors energi service a/s at tillægge aftalen
retsvirkninger fra et tidspunkt, der ligger forud for aftaletidspunktet den 26. juni 2011.
                                               - 2 -
hvis dette ikke er tilfældet, drejer sagen sig endvidere om, hvorvidt fjordbank mors a/s den
24. juni 2011 var berettiget til at nægte thy-mors energi service a/s adgang til at hæve det
anførte beløb på 3 mio. kr. på erhvervskreditkontoen, og om fs finans iv a/s i benægtende
fald er forpligtet til at dække thy-mors energi service a/s’ tab som følge heraf.
påstande mv.
thy-mors energi service a/s har nedlagt påstand om, at fs finans iv a/s dømmes til at
betale 1.843.433,71 kr., subsidiært 1.423.433,71 kr. med tillæg af rente efter rentelovens § 5,
stk. 1, fra den 27. august 2011.
fs finans iv a/s har påstået frifindelse.
thy-mors energi service a/s’ principale påstand er opgjort som forskellen mellem det
beregnede tab i den situation, hvor opgørelsen af selskabets nettotilgodehavende i fjordbank
mors a/s sker pr. 24. juni 2011 kl. 00.01, og det beregnede tab i den situation, hvor
opgørelsen af selskabets nettotilgodehavende i banken sker pr. 26. juni 2011. den subsidiære
påstand udgør thy-mors energi service a/s’ krav for det tilfælde, at tilbageholdelsen af
beløbet på 3 mio. kr. måtte have været berettiget. thy-mors energi service a/s har ved-
rørende påstandene udarbejdet følgende opgørelser:
”…
sagsøgers tab hvis opgørelse pr. den 24. juni 2011 kl. 00.01
saldi pr. den 24. juni 2011, kl. 00.01                  kr.           14.990.351,47
(-) indskydergarantien (euro 100.000)                   kr.              745.820,00
saldi efter fradrag af indskydergarantien               kr.           14.244.531,47
(-) endelig dividende på 86%                            kr.           12.250.297,07
sagsøgers tab                                           kr.            1.994.234,40
sagsøgers tab hvis opgørelse pr. den 26. juni 2011 (aftaleindgåelsen)
saldi pr. den 24. juni 2011, kl. 00.01                  kr.           14.990.351,47
(-) nettohævninger foretaget den 24. juni 2011          kr.           10.167.383,66
(-) ikke-gennemført overførelse til nordea              kr.            3.000.000,00
saldi pr. den 26. juni 2011                             kr.            1.822.967,81
(-) indskydergarantien (euro 100.000)                   kr.              745.820,00
saldi efter fradrag af indskydergarantien               kr.            1.077.147,81
                                               - 3 -
(-) endelig dividende på 86%                             kr.              926.347,12
sagsøgers tab                                            kr.              150.800,69
sagsøgers krav mod sagsøgte (principal påstand):
sagsøgers tab (opgørelse pr. 24. juni 2011)              kr.           1.994.234,40
(-) sagsøgers tab (opgørelse pr. 26. juni 2011)          kr.             150.800,69
sagsøgers krav mod sagsøgte                              kr.           1.843.433,71
sagsøgers tab hvis de kr. 3.000.000 ikke medregnes:
saldi pr. den 24. juni 2011, kl. 00.01                   kr.          14.990.351,47
(-) nettohævninger foretaget den 24. juni 2011           kr.          10.167.383,66
saldi pr. den 26. juni 2011                              kr.            4.822.967,81
(-) indskydergarantien (euro 100.000)                    kr.              745.820,00
saldi efter fradrag af indskydergarantien                kr.            4.077.147,81
(-) endelig dividende på 86%                             kr.            3.506.347,12
sagsøgers tab                                            kr.              570.800,69
sagsøgers krav mod sagsøgte (subsidiær påstand):
sagsøgers tab (opgørelse pr. 24. juni 2011)              kr.           1.994.234,40
(-) sagsøgers tab (opgørelse pr. 26. juni 2011)          kr.             570.800,69
sagsøgers krav mod sagsøgte                              kr.           1.423.433,71
…”
der er enighed om selve den beløbsmæssige opgørelse af kravene.
sagens nærmere omstændigheder
overdragelsen til finansiel stabilitet a/s mv.
om morgenen den 24. juni 2011 åbnede fjordbank mors a/s-aktien i kurs 16,5, og aktien
kom i løbet af formiddagen yderligere under pres bl.a. som følge af rygter i markedet om, at
banken var nødlidende. ved middagstid samme dag modtog bankens ledelse i høring udkast
til afgørelse af 24. juni 2011 fra finanstilsynet vedrørende opfyldelse af solvenskrav, og kl.
12.48 udsendte bankens ledelse en selskabsmeddelelse, hvorefter ledelsen anmodede
nasdaq omx copenhagen om at standse handlen med de af banken udstedte aktier og
obligationer. den 24. juni 2011 om aften modtog bankens ledelse finanstilsynet afgørelse af
s.d., hvorefter der blev fremsat krav om yderligere nedskrivninger og fastsat nyt individuelt
solvenskrav. bankens ledelse udsendte senere samme aften meddelelse om, at ledelsen havde
                                                - 4 -
truffet beslutning om at lade banken afvikle under bankpakke iii. efter forhandlinger i løbet
af weekenden den 25. og 26. juni 2011 blev der den 26. juni 2011 indgået en betinget
overdragelsesaftale, hvorefter fjordbank mors a/s i henhold til kapitel 4 b i lov om finansiel
stabilitet overdrog sine aktiver og en del af sine passiver til fjordbank mors af 2011 a/s (nu
fs finans iv a/s).
det fremgår af overdragelsesaftalens pkt. 3.2 om overtagelsesdagen, at ”overdragelsen sker
på afviklingstidspunktet med virkning pr. den 24. juni 2011 kl. 00.01…”.
den foreløbige overdragelsessum for aktiverne er i aftalens pkt. 9.1 fastsat til 8.059.000.000
kr. om berigtigelsen af den foreløbige overdragelsessum hedder det i aftalens pkt. 9.2:
                ”…
                den foreløbige overdragelsessums berigtigelse
                den foreløbige overdragelsessum berigtiges således:
                a) datterselskabet overtager de i henhold til punkt 10 nedenfor angivne ik-
                    keefterstillede gældsposter og øvrige forpligtelser pr. udgangen af dagen
                    før overtagelsesdagen, jf. lfs § 16 g, stk. 4 og 5, svarende til dkk
                    7.809.000.000.
                b) datterselskabet får en skyldig mellemregning til banken i henhold til lfs
                    § 16 g, stk. 4 og stk. 6 og 7, på dkk 250.000.000 (”mellemregningen”).
                    mellemregningens størrelse er fastsat af værdiansættelsesrådet i
                    afviklingsafdelingen i garantifonden for indskydere og investorer, jf.
                    garantifondsloven § 5, stk. 7. mellemregningen anvendes til efterregule-
                    ring af den foreløbige overdragelsessum, jf. punkt 11.3.
                de i henhold til punkt 10 overtagne gældsposter og øvrige forpligtelser (in-
                klusiv renter indtil overtagelsesdagen) og mellemregningen optages i den
                foreløbige overtagelsesbalance…”
af overdragelsesaftalens pkt. 10 om gældsposter og andre forpligtelser fremgår, at datter-
selskabets overtagelse af forpligtelser omfatter foranstillede forpligtelser, sikrede forpligtelser
og en andel af de øvrige ikke-efterstillede forpligtelser. i aftalens pkt. 10.3 hedder det
vedrørende de øvrige ikke-efterstillede forpligtelser bl.a.
                ”…
                øvrige gældsposter m.v.
                datterselskabet overtager bankens øvrige gældsposter og forpligtelser, inklusiv
                                                - 5 -
                 renter indtil overtagelsesdagen, som i bankens konkursbo skulle dækkes som
                 simple krav i henhold til konkurslovens § 97, idet overdragelsen heraf dog kun
                 omfatter den forholdsmæssige andel svarende til 73,6 % af den enkelte
                 gældspost eller forpligtelse, som er nødvendig til berigtigelse af den foreløbige
                 overdragelsessum for aktiverne, ud over den berigtigelse, som finder sted ved
                 datterselskabets overtagelse af gældsposter og forpligtelser i henhold til punkt
                 10.1 og 10.2 ovenfor og mellemregningen.
                 …”
den 27. juni 2011 blev fjordbank mors a/s erklæret konkurs. i kurators redegørelse i medfør
af konkurslovens § 125, stk. 1, af 11. juli 2011, der blev sendt til bl.a. thy-mors energi
service a/s, er ”konkursdagen” angivet som skæringstidspunkt for beregningen af dividende
af indskydernes eventuelle udækkede indlån. den 21. juli 2011 udsendte kurator en
berigtigelse til redegørelsen, hvorefter skæringstidspunktet blev angivet til ”overtagel-
sestidspunktet den 24. juni 2011 kl. 00.01”.
på baggrund af en ny værdiansættelse af aktiver og passiver blev dividendeprocenten ved
finansiel stabilitet a/s’ meddelelse af 21. december 2011 forhøjet fra 73,6 % til 86 %.
de foretagne hævninger mv.
det fremgår af sagens oplysninger, at saldoen på thy-mors energi service a/s’ erhvervs-
kreditkonto i fjordbank mors a/s den 24. juni 2011 var på ca. 13,9 mio. kr., og at saldoen
herefter i løbet af formiddagen den 24. juni 2011 forud for bankens selskabsmeddelelse kl.
12.48 til nasdaq i kraft af en række betalinger og med fradrag af en mindre indbetaling blev
nedbragt med netto 10.167,384 kr., således at saldoen herefter udgjorde ca. 3,6 mio. kr.
senere samme dag henholdsvis kl. 14.28 og 14.38 blev yderligere beløbet på 3 mio. kr. via
netbank forsøgt overført/hævet fra samme konto til thy-mors energi service a/s’ konto i
nordea bank danmark a/s.
det er ubestridt, at kontoen i fjordbank mors a/s var en almindelig anfordringskonto.
forklaringer
jens søgaard, torben sørensen og bo holse har afgivet forklaring for landsretten.
                                               - 6 -
direktør jens søgaard har forklaret, at han er administrerende direktør for thy-mors energi
service a/s. i 2011 benyttede selskabet ud over fjordbank mors primært nordea,
sparekassen thy og thisted sparekasse som pengeinstitutter, men selskabet benyttede også
andre pengeinstitutter. det var nordea, som blev benyttet til at tage imod de store cash-flow,
når der skete indbetalinger fra kunder. baggrunden herfor var, at selskabet anså nordea som
det mest sikre pengeinstitut. der kunne være indeståender på op til 200 mio. kr. da selskabet
er et lokalt energiselskab ejet af borgerne, har der været en tradition for at benytte lokale
pengeinstitutter, hvilket er baggrunden for, at selskabet ikke udelukkende har benyttet
nordea.
den 24. juni 2011 ved 14-tiden var han i regnskabsafdelingen, hvor han fik at vide, at der var
problemer med at overføre penge til nordea, og han blev senere bekendt med, at netbank var
blevet lukket. det var i overensstemmelse med selskabets sædvanlige praksis, at man på
ugens sidste dag overførte overskydende likviditet fra de mindre pengeinstitutter til nordea,
hvilket også var baggrunden for den ønskede overførsel på 3 mio. kr.
torben sørensen har forklaret, at han er tidligere administrerende direktør i fjordbank mors.
den 24. juni 2011 omkring middagstid modtog banken finanstilsynets udkast til afgørelse i
høring. der var en ganske kort høringsfrist, vist nok på nogle timer, hvorefter banken senere
samme dag modtog finanstilsynets afgørelse.
baggrunden for spærringen af netbank var, at der var opstået rygter i markedet om bankens
finansielle situation. pressen havde bl.a. henvendt sig i flere omgange. af hensyn til at stille
bankens kreditorer mv. lige i tilfælde af, at banken måtte gå ned, blev det derfor besluttet at
spærre for netbank.
som han husker det, var det finansiel stabilitet, der sammen med bankens rådgivere fastlagde
skæringsdagen til den 24. juni 2011 kl. 00.01. baggrunden herfor var, at banken i løbet af
fredagen var kommet under et vist pres, og med den valgte skæringsdag ønskede man at sikre,
at der ikke skete en forfordeling blandt de enkelte kreditorer og kunder. der var også en vis
logik i at fastlægge skæringstidspunktet til fredag den 24. juni, da spærringen af netbank og
spærringen for kassehævninger var sket i løbet af fredagen, og da rygterne i markedet løb,
allerede inden banken nåede at reagere.
                                              - 7 -
bo holse har forklaret, at han var advokat for fjordbank mors og havde et tæt samarbejde
med banken på det pågældende tidspunkt. han blev ringet op af torben sørensen den 22. juni
2011 sidst på eftermiddagen og blev orienteret om situationen, herunder at finansiel stabilitet
var involveret. han begyndte herefter at arbejde med sagen og udarbejde de nødvendige
dokumenter med henblik på fredag morgen at kunne bistå direktionen i det videre forløb. han
var helt sikkert også i kontakt med direktionen i løbet af torsdagen. fra bankens side havde
man ikke opgivet håbet om at kunne fortsætte som pengeinstitut, men med det kendskab han
havde til finanstilsynets praksis på det pågældende tidspunkt, anså han en afvikling for
nærliggende.
han var i banken fra fredag morgen, og kl. 11.59 modtog banken finanstilsynets udkast til
afgørelse. banken havde en frist på 45 minutter til at komme med bemærkninger til udkastet,
men da bestyrelsen ikke havde mulighed for inden for denne korte frist at forholde sig til
udkastet, blev fristen forlænget til samme dag kl. 16.00.
der var mange aktører involveret i processen, og det lykkedes ikke fuldt ud at holde for-
handlingerne skjult for offentligheden. banken blev således i løbet af fredagen flere gange
kontaktet af pressen, da der var opstået rygter om, at banken ville blive overtaget af finansiel
stabilitet, og banken havde som børsnoteret selskab til en vis grad pligt til at reagere på
rygterne. i konsekvens heraf blev det herefter bl.a. besluttet at anmode om en børspause,
således at al handel med aktier og obligationer blev suspenderet, ligesom der blev spærret for
netbank. formålet var at sikre en ligebehandling af bankens kreditorer, herunder indskyderne,
og undgå en forfordeling på grund af tilfældigheder.
finanstilsynet var meget opmærksom på, at der ikke måtte komme et ”run” på banken ,
hvilket ville skabe en betydelig utryghed i branchen. finanstilsynet frygtede et scenarie, hvor
alle kunder ønskede at hæve deres indskud.
han var ikke selv involveret i fastlæggelsen af skæringsdagen, men der blev kørt en suc-
cesfuld prøvekørsel med et fuldt datagrundlag ved skiftet mellem torsdag og fredag. det er
hans opfattelse, at den 24. juni 2011 kl. 00.01 som følge heraf og for at komme ud over, at der
i løbet af fredagen kunne være foretaget hævninger m.v. i ond tro, blev valgt som skæ-
                                                  - 8 -
ringsdag. det var finansiel stabilitet, der ønskede denne skæringsdag. han husker det ikke,
men det var givetvis sådan, at den pågældende skæringsdag blev fastlagt allerede fredag aften.
de korte høringsfrister skyldtes, at gennemførslen skulle kunne ske meget hurtigt, og afgø-
relsen om, at banken ikke kunne fortsætte som pengeinstitut, var reelt truffet af finanstilsynet.
hvis banken ikke havde ønsket at medvirke til en ordning, ville finanstilsynet med sikkerhed
have tilbagetrukket licensen til at drive pengeinstitut med udgangen af søndag, og det ville
herefter være endt med en konkurs. det ville have indebåret en helt uoverskuelig situation,
hvor samtlige kunder bl.a. kunne have risikeret, at deres indeståender var blevet låst fast i
meget lang tid.
procedure
thy-mors energi service a/s har til støtte for de nedlagte påstande gjort gældende, at
baggrunden for indførelsen af afviklingsordningen i kapitel 4 b i lov om finansiel stabilitet var
at skabe et klart alternativ til betalingsstandsning og konkurs, hvilket taler imod, at det inden
for rammerne af afviklingsordningen skulle være muligt arbitrært at fastlægge et
opgørelsestidspunkt bagud i tid. det fremgår af såvel afviklingsordningens generelle for-
arbejder som af § 16 f, stk. 3, i lov om finansiel stabilitet, at der er tale om en frivillig ord-
ning, der skal forelægges for pengeinstituttets generalforsamling. indskyderne skal ikke
efterfølgende risikere at skulle stilles ringere ved, at skæringstidspunktet for deres dækning
fastsættes arbitrært med tilbagevirkende kraft. afviklingsordningen er således ikke udtryk for
et ”tilbud”, men derimod en ved lov fastsat ordning for afvikling af nødlidende penge-
institutter, der er pligtmæssig for datterselskabet under finansiel stabilitet a/s. en af
grundstenene i afviklingsordningen er endvidere hurtighed, og det savner derfor mening, hvis
det inden for afviklingsordningens rammer skulle være muligt arbitrært at fastsætte et
skæringstidspunkt med tilbagevirkende kraft.
§ 16 i, stk. 1, i lov om finansiel stabilitet fastslår, at indskydernes dækning skal opgøres på
overdragelsestidspunktet. overdragelsestidspunktet må anses for tidspunktet for indgåelsen af
overdragelsesaftalen, og bestemmelsen fastlægger dermed det tidligste skæringstidspunkt. §
16 g i loven regulerer overdragelsesaftalen og ikke opgørelsen af indskydernes dækning, og
                                                - 9 -
overtagelsesdatoen i overdragelsesaftalen skal fastsættes med respekt af opgørelsestidspunktet
i § 16 i, stk. 1. overtagelsesdatoen kan derfor tidligst være aftaleindgåelsestidspunktet.
afviklingsordningen er indrettet, så den virker i samspil med reglerne i garantifondsloven, og
det er en eu-retlig betingelse for garantifondens medvirken til en afvikling, at der er tale om
indisponible indskud. kravet om, at der skal være tale om et indisponibelt indskud, fremgår
også af forarbejderne til garantifondsloven, der således i fuld overensstemmelse med § 16 i,
stk. 1, i lov om finansiel stabilitet forudsætter, at der er indgået en overdragelsesaftale, førend
betingelsen om et indisponibelt indskud er opfyldt. sagsøgerens indskud, dvs. indeståendet på
anfordringskontoen, var ikke indisponibelt om formiddagen den 24. juni 2011, idet der om
formiddagen blev foretaget nettohævninger på kontoen på i alt 10.167.384 kr.
forarbejderne til § 16 g i lov om finansiel stabilitet omtaler de almindelige principper for
debitorskifte, hvilket tilsiger, at afviklingsordningen skal fortolkes i overensstemmelse med
dansk rets almindelige principper om aftalers tredjemandsvirkninger, og to parter kan derfor
ikke indgå en aftale og tillægge den tilbagevirkende kraft for den ene parts kreditorer.
forarbejderne til lovens § 16 støtter, at skæringstidspunktet tidligst kan være ved aftale-
indgåelsen, idet der i modsat fald opstår en mellemperiode fra skæringstidspunktet til afta-
leindgåelsen, hvor det nødlidende pengeinstituts kunder ikke skulle kunne anmelde erstat-
ningskrav over for datterselskabet under finansiel stabilitet a/s.
hvis skæringstidspunktet skulle kunne fastsættes arbitrært alene begrænset af sagsøgtes
selvopfundne saglighedskriterium, åbnes der for en vilkårlighed, der under alle omstæn-
digheder ikke kan have været lovgivers hensigt.
thy-mors energi service a/s har endvidere gjort gældende, at det var uberettiget og an-
svarspådragende for fjordbank mors a/s at spærre thy-mors energi service a/s’ anfor-
dringskonto, hvorfor fjordbank mors a/s er erstatningsansvarlig over for thy-mors energi
service a/s for selskabets tab som følge heraf, hvilket isoleret set kan opgøres til 420.000 kr.
spærringen skete efter det oplyste for at forhindre omstødelige dispositioner, og fs finans iv
a/s har ikke løftet bevisbyrden for, at en overførsel af 3 mio. kr. fra anfordringskontoen til
thy-mors energi service a/s’ konto i nordea ville have været omstødelig. kravet er anmeldt
                                              - 10 -
rettidigt over for fs finans iv a/s i medfør af § 16 h i lov om finansiel stabilitet, og
anmeldelsen skal vurderes efter afviklingsordningens regler og ikke efter konkursretlige
principper. selv hvis dette var tilfældet, foreligger der hverken identitet eller
dobbeltanmeldelse.
fs finans iv a/s har til støtte for frifindelsespåstanden overordnet gjort gældende, at af-
regning af dividende til thy mors energi service a/s er sket på grundlag af korrekte be-
regninger, og at thy mors energi service a/s derfor allerede har modtaget den betaling, som
selskabet har krav på.
fs finans iv a/s har til støtte herfor nærmere anført, at selskabet i henhold til aftalen mellem
fjordbank mors a/s og finansiel stabilitet a/s har en forpligtelse til at tilbyde alle simple
kreditorer en delvis dækning af deres tilgodehavender opgjort på overtagelsesdagen, der er
aftalt til den 24. juni 2011 kl. 00.01. lov om finansiel stabilitet indeholder ikke regler, der
indebærer, at overtagelsesdagen skal være sammenfaldende med tidspunktet for
overdragelsesaftalens indgåelse eller med tidspunktet for det nødlidende instituts konkurs.
der er således ikke efter loven noget til hinder for, at banken og finansiel stabilitet a/s
indgik aftale om, at overtagelsesdagen var den 24. juni 2011. thy mors energi service a/s
har derfor ikke krav på at blive stillet som om overtagelsesdagen er sammenfaldende med
tidspunktet for overdragelsesaftalens indgåelse den 26. juni 2011.
det er ikke korrekt, at overdragelsesaftalen med bindende virkning for thy-mors energi
service a/s er indgået med tilbagevirkende kraft, og at aftalen for thy mors energi service
a/s medfører et tvungent debitorskifte til en bestemt dato. fs finans iv a/s’ overtagelse af
passiver har karakter af et tilbud til bankens kreditorer, herunder indskydere om delvis
dækning fra sagsøgte. der er ikke tale om regulering i form af tvungent debitorskifte. det
fremgår også flere steder af forarbejderne til lovens bestemmelser, at overtagelse af passiver
sker efter de almindelige regler om debitorskifte. det følger heraf, at den enkelte kreditor kan
nægte at lade sig overtage og i stedet gøre sit fulde krav gældende mod det nødlidende
pengeinstitut. overdragelsen af bankens virksomhed sker ved en almindelig civilretlig aftale
mellem banken og finansiel stabilitet a/s. indholdet af aftalen er i et vist omfang lovbundet,
men lov om finansiel stabilitet giver ikke enkeltvirksomheder og borgere særlige rettigheder
over for aftalens parter.
                                               - 11 -
heller ikke garantifondsloven eller direktiv 94/19/ef af 30. maj 1994 indeholder regulering af
eller bygger på særlige forudsætninger om fastsættelsen af overtagelsestidspunktet i
forbindelse med overdragelse i medfør af reglerne i kapitel 4 b i lov om finansiel stabilitet.
der kan heller ikke af direktivet eller forarbejderne hertil udledes noget krav om, at over-
dragelsesdatoen og overdragelsestidspunktet skal være sammenfaldende.
det gøres endvidere gældende, at beslutningen om at spærre adgangen til konti, hvis inde-
stående oversteg garantifondens indskyderdækning på modværdien af 100.000 euro, blev
truffet af ledelsen i fjordbank mors a/s med henblik på at sikre ligelig fyldestgørelse af alle
usikrede kreditorer. ledelsen var forpligtet til at iværksætte spærringen, da det stod klart, at
banken ikke kunne opfylde kapitalkravene og formentlig ville gå konkurs uden umiddelbar
udsigt til fuld dækning af bankens simple kreditorer. beslutningen om at spærre kontiene var
derfor ikke erstatningspådragende for banken eller dens ledelse. under alle omstændigheder
blev beslutningen om spærring af netbank truffet af ledelsen i fjordbank mors a/s, og der er
efter kontraktretlige eller erstatningsretlige regler ikke noget grundlag for at rejse krav mod
fs finans iv a/s i anledning heraf.
fs finans iv a/s’ forpligtelse til at overtage en andel af de opgjorte kreditorkrav pr. 24. juni
2011 kl. 00.01 påvirkes ikke beløbsmæssigt af, hvilke hævninger thy-mors energi service
a/s måtte have ønsket at foretage om formiddagen den 24. juni 2011. selv hvis
overtagelsesdagen havde været den 26. juni 2011, ændrer det ikke på, at thy-mors energi
service a/s de facto ikke fik lov at hæve sit indestående, og at thy-mors energi service a/s
derfor har opnået dividende af hele indeståendet pr. 24. juni 2011 kl. 00.01. hvis spærringen
af kontoen var uberettiget, kunne thy-mors energi service a/s derfor ikke anmelde et
erstatningskrav som følge heraf, da kravet herved ville blive anmeldt og opnå dækning to
gange.
hvis overtagelsesdagen havde været aftalt til den 26. juni 2011, ville flytningen af 3 mio. kr.
fra thy-mors energi service a/s’ anfordringskonto til kontoen i nordea den 24. juni 2011
under alle omstændigheder have haft karakter af en omstødelig betaling, jf. konkurslovens §
74.
                                                - 12 -
landsrettens begrundelse og resultat
afvikling af et nødlidende pengeinstitut under bankpakke iii sker ved, at pengeinstituttet
indgår en overdragelsesaftale med finansiel stabilitet a/s. rammerne for en sådan over-
dragelsesaftale er fastlagt i kapitel 4 b i lov om finansiel stabilitet. lovens regulering af
vilkårene for aftalen er ikke udtømmende, og parterne har derfor frihed til inden for de
grænser, der gælder for anden aftaleindgåelse, selv at udfylde og supplere lovens bestem-
melser.
ifølge lovens § 16 g, stk. 4, berigtiges den foreløbige overdragelsessum ved, at et dattersel-
skab under finansiel stabilitet a/s overtager ikke-efterstillede forpligtelser pr. overtagel-
sesdatoen, og efter lovens § 16 i, stk. 1, skal datterselskabet på overdragelsestidspunktet
opgøre de enkelte indskyderes dækning i det nødlidende pengeinstitut i henhold til lov om en
garantifond for indskydere og investorer.
der kan hverken i lov om finansiel stabilitets ordlyd eller forarbejder udledes noget krav eller
nogen forudsætning om, hvornår i forhold til overdragelsestidspunktet passiverne skal
overtages, og parterne kan derfor frit indgå aftale herom, idet en sådan aftale dog som følge af
finansiel stabilitet a/s’ særlige status og det nødlidende pengeinstituts forpligtelser over for
sine kreditorer m.v. dog må antages at skulle være sagligt begrundet.
overdragelsesaftalen mellem fjordbank mors a/s og finansiel stabilitet a/s blev indgået
den 26. juni 2011, og overtagelsesdagen blev fastsat til den 24. juni 2011 kl. 00.01. der er
efter oplysningerne om forholdene i fjordbank mors a/s, og uanset at der også kunne have
været valgt et andet tidspunkt, ikke grundlag for at fastslå, at det fastsatte overtagel-
sestidspunkt var usagligt.
lov om finansiel stabilitet indeholder ikke hjemmel til tvunget debitorskifte, og overtagelsen
af fjordbank mors a/s’ passiver i henhold til overdragelsesaftalen med finansiel stabilitet
a/s skete på frivilligt grundlag, jf. herved bl.a. økonomi- og erhvervsministeriets
høringsnotat af 14. april 2010 vedrørende forslag til lov om ændring af lov om finansiel
stabilitet m.v., hvorefter de almindelige regler om debitorskifte finder anvendelse i forbin-
delse med datterselskabets overtagelse af den forholdsmæssige overtagelse af passiverne.
                                               - 13 -
thy-mors energi service a/s havde således ingen pligt til at lade sine aktiver i fjordbank
mors a/s overtage af fs finans iv a/s, men kunne have valgt at gøre sit krav gældende mod
fjordbank mors a/s’ konkursbo, og der er ikke efter almindelige obligationsretlige regler,
herunder reglerne om aftalers retsvirkninger i forhold til tredjemand, grundlag for at fastslå at
det i forhold til kreditorerne har været uberettiget at fastsætte overtagelsesdagen som sket.
der er mellem parterne enighed om, at der i det hele skal ske frifindelse, hvis fs finans iv
a/s var berettiget til at fastsætte overtagelsestidspunktet til den 24. juni 2011 kl. 00.01.
herefter, og da de synspunkter, som thy-mors energi service a/s i øvrigt har gjort gæl-
dende, ikke kan føre til et andet resultat, tager landsretten fs finans iv a/s’ påstand om
frifindelse til følge.
efter sagens udfald sammenholdt med parternes påstande skal thy-mors energi service
betale sagsomkostninger for landsretten med i alt 120.000 kr. beløbet er til dækning af
udgifter til advokatbistand.
landsretten har ved fastsættelsen af beløbet lagt vægt på sagens økonomiske værdi og dens
omfang.
                                    t h i k e n d e s f o r r e t:
fs finans iv a/s frifindes
thy-mors energi service a/s skal betale sagens omkostninger til fs finans iv a/s med
120.000 kr.
de idømte sagsomkostninger skal betales inden 14 dage.

source: retspraksis

LICENSE:
Creative Commons Legal Code

CC0 1.0 Universal

type: caselaw

jurisdiction: Denkmark


text:
n000200q - kj
                                      udskrift
                                           af
                     sø- & handelsrettens dombog
                                    ____________
                            afsagt den 15. december 2003
sag n 02-02 forbrugerombudsmanden
              (specialkonsulent peter fogh knudsen)
              mod
              quaker oats scandinavia
              (advokat erling borcher)
                                       dom:
sagen drejer sig om, hvorvidt quaker oats scandinavia (herefter quaker) har
overtrådt markedsføringslovens § 9 ved at afholde en ringenes herre konkurrence i
forbindelse med salg af morgenmadsproduktet guldkorn.
påstande
forbrugerombudsmanden har nedlagt følgende påstande:
1.    quaker forbydes over for forbrugere ved markedsføring af konkurrencer, hvis
      udfald beror helt eller delvist på tilfældet, at omtale konkurrencerne på eller i
      sagsøgtes produkter samt at lade køb og brug af quakers produkter eller dele
      heraf indgå som et element i konkurrencen. subsidiært forbydes quaker over
                                             - 2 -
      for forbrugerne ved markedsføring af konkurrencer, hvis udfald beror helt eller
      delvist på tilfældet, at lade køb og brug af sagsøgtes produkter eller dele heraf
      indgå som et element i konkurrencen. mere subsidiært forbydes quaker at
      afholde en konkurrence som ”ringenes herre”, hvor udfaldet beror helt eller
      delvist på tilfældet, og hvor konkurrencen er helt eller delvist betinget af køb.
for det tilfælde, at forbrugerombudsmanden ikke får medhold i det principale led af
påstand 1, har forbrugerombudsmanden endvidere nedlagt følgende påstand:
2.    det forbydes quaker over for forbrugere at markedsføre konkurrencer, hvis
      udfald beror helt eller delvist på tilfældet, medmindre det af al markedsføring –
      og af den synlige del af emballagen i det omfang konkurrencen er omtalt på
      emballagen – på en tydelig og iøjnefaldende måde fremgår, at konkurrencen
      ikke er købsbetinget, og hvordan man ellers kan deltage i konkurrencen.
quaker har overfor den principale og den subsidiære del af påstand 1 og over for
påstand 2 påstået afvisning, subsidiært frifindelse. overfor den mere subsidiære del
af påstand 1 har quaker påstået frifindelse.
sagsfremstilling
ringenes herre konkurrencen blev afholdt i perioden fra den 12. december 2001 til
den 15. april 2002. i hver pakke med guldkorn lå der et kort med en talkode, som
kunne bruges til at deltage i konkurrencen. på pakken stod at man kunne vinde 24
sæt ringenes herre bøger i 1. præmie, 40 stk. ringenes herre brio brætspil i 2.
præmie, 60 stk. ringenes herre t-shirts som 3. præmie og 200 stk. ringenes herre
caps som 4. præmie, og at vinderne ville findes over 4 omgange. en reklame for
konkurrencen blev indrykket to gange i anders and & co. af annoncen fremgik
blandt andet:
                   ”og i butikken, hvor du køber guldkorn,
                   kan du se, hvordan du deltager…”
fra slutningen af december 2001 og frem til starten af februar 2002 reklamerede
quaker tillige for konkurrencen med reklamespots 3-4 gange dagligt på tv2, tv3
                                                 - 3 -
og tvdanmark. i slutningen af reklamespottet blev det i et kort øjeblik og med
meget små bogstaver oplyst, at konkurrencen ikke var købsbetinget.
       konkurrencen var en voice response konkurrence, hvor deltagerne skulle ringe
ind og svare på 5 spørgsmål. man kunne deltage i konkurrencen på to måder. man
kunne for det første ringe ind via et nummer, der fremgik af pakkerne med guldkorn.
kortene inde i pakkerne angav en talkode, som gav adgang til at deltage i
konkurrencen, og hver af disse talkoder gav adgang til at deltage højst 3 gange.
                dernæst kunne man uden at købe guldkorn deltage i konkurrencen ved
at ringe til et andet telefonnummer, som fremgik af konkurrencekuponer, der var
placeret i nærheden af guldkorn i butikkerne. man kunne kun ringe 3 gange fra
samme telefonnummer.
       når man ringede ind, blev man deltager i et rollespil med tre karakterer; en
troldmand, en dværg og en elver. afhængig af hvad man valgte at være, kom man
igennem forskellige baner (scenarier), hvor man skulle besvare forskellige
spørgsmål. der blev stillet i alt 5 spørgsmål i hver bane. de 2 første spørgsmål i hver
bane og de rigtige svar herpå var forskellige og knyttet til den karakter, man havde
valgt at spille. de sidste tre spørgsmål i hver af de tre baner var ens, uanset hvilken
karakter man havde valgt at være. svarene på disse tre spørgsmål afhang af kendskab
til, hvad den i spillet omtalte ring gør ved sin bærer, og af, hvad man havde svaret på
det forudgående spørgsmål.
       havde man for eksempel valgt at være troldmand, ville banen have følgende
indhold (fed skrift angiver den korrekte svarmulighed):
       ”fil 4: du har valgt at leve dig ind i troldmandens mystiske univers. troldmænd er
               vise og listige mænd, som altid løser problemerne før de opstår. gerne med
               magi.
               det er nat, og du er sammen med dine venner draget ud på eventyr. men
               pludselig tages et par dværge og en hobbit fra dit rejseselskab til fange af nogle
               onde trolde. fra dit skjul kan du høre troldene skændes, om hvordan de skal
               tilberede dine venner? tiden er knap. du må bestemme dig nu, inden de bliver
               enige. hvordan vil du hjælpe vennerne ud af kniben?
               herefter til fil 4sp
       fil4sp  (start stopur)
               tast 1 hvis du styrter skrigende frem med dit sværd og begynder at hugge løs
               på troldene.
               tast 2 hvis du ved list prøver at trække deres skænderi ud til næste
               morgen, fordi du ved, trolde ikke kan tåle dagslys.
               tast 3 hvis du løber til den nærmeste by mere end en dagsrejse væk efter hjælp.
               hvis 1 til fil 14 (outro 1)
               hvis 2 til fil 5 (stop tid og gem til næste spørgsmål)
                                           - 4 -
         hvis 3 til fil 15 (outro 2)
fil 5:   korrekt. netop ved list ville en troldmand bekæmpe uønskede problemer.
         herefter til fil 6
fil 6:   efter at have befriet dine venner fortsætter i nu jeres videre færd. om
         eftermiddagen, da i går over en eng, kan en hobit i dit følge ikke holde fingrene
         fra en rødprikket svamp. desværre er svampen giftig og hobitten får en
         forfærdelig mavekrampe. hvad gør du?
         herefter til fil 6sp
fil6sp (start stopur)
         tast 1 hvis du mener han kan undværes, og beslutter at efterlade ham på engen.
         tast 2 hvis du bryder grædende sammen på grund af denne mindre tragedie.
         tast 3 hvis du beslutter at brygge en helbredende drik af engens andre
         planter
         hvis 1til fil 16 (outro3)
         hvis 2 til fil 17 (outro 4)
         hvis 3 til fil 7 (stop ti og gem til næste spørgsmål)
fil 7:   korrekt. når problemer opstår, bruger en troldmand naturligvis magi.
         herefter til fil 8
fil 8:   alle sunde og raske fortsætter rejsen. undervejs kommer i til at diskutere, hvad
         magisk der rent faktisk er ved ringen. den ring som i er på vej til at skille jer
         af med. hvilke magiske kræfter gemmer den egentligt?
         herefter til fil 8sp
fil8sp   (start stopur)
         tast 1 hvis du mener, man med ringen kan hoppe usandsynligt højt.
         tast 2 hvis du tror man bliver utrolig sulten, når man har den på.
         tast 3 hvis du er af den opfattelse, at den som bærer ringen bliver
         usynlig.
         hvis 1 til fil 18 (outro 5)
         hvis 2 til fil 19 (outro 6)
         hvis 3 til fil 9 (stop tid og gem til næste spørgsmål)
fil 9:   korrekt. sandheden er naturligvis, at den dødelige som bærer ringen bliver
         usynlig.
         herefter til fil 10
fil 10: du og dine tro følgesvende er nu i samlet trop ikke langt fra
         dommedagsspalten. mens i går ned af en snoet sti, opdager du pludselig at
         hobitten frodo taber den magiske ring. hurtigt samler du den op. ringen som
         giver sin bærer en ufattelig styrke. men ringens styrke er ond, og smitter den
         som bærer den. kan du modstå fristelsen til at tage den på og mærke kraften
         bruse igennem dig? eller giver du frodo hans ring tilbage, så du undgår at
         blive lokket af det onde? hvad vælger du? du skal skynde dig, frodo er på vej
         hen mod dig.
         herefter til fil 10sp
fil 10sp (start stopur)
         tast 1 hvis du vælger at tage ringen på.
                                           - 5 -
         tast 2 hvis du vælger at give frodo sin ring tilbage.
         hvis 1 til fil 11 (stop tid og gem til næste spørgsmål)
         hvis 2 til fil 13 (stop tid og gem til næste spørgsmål)
fil 11: idet ringen smutter ned over din finger, mærker du mørkets kraft rulle
         igennem dine årer, og du tager dig selv i, at stå og grine af dine venner – hvor
         små og ubetydelige de dog er, tænker du. med et kunne du jo kvase dem som
         myrer under en hestehov. du er nu i ringens magt. den har gjort dig stærkere
         end du nogensinde troede muligt, men har samtidigt ødelagt alt godt i dig. du
         er nu en ond troldmand.
         mens du står og funderer over dine nyvundne kræfter, springer en flok
         uhyggelige orker ud af underskoven, og overfalder dine venner. hvad gør du?
         og husk hvad end du vælger, skal du gøre det nu – dine venner vil ikke
         overleve længe.
         herefter til fil 11sp
fil 11sp (start stopur)
         tast 1 hvis du trods alt vil hjælpe dine venner.
         tast 2 hvis du vil lade dine venner i stikken, for bagefter at tvinge orkerne
         til at tjene dig og dine mørke gerninger.
         tast 3 hvis du med en smule list vil prøve at tale orkerne til fornuft.
         hvis 1 til fil 20 (outro 7)
         hvis 2 til fil 21 (outro 8) (stop tid og gem den endelige tid)
         hvis 3 til fil 22 (outro 9)
fil 13: frodo takker dig og smiler. men pludselig springer en flok uhyggelige orker ud
         af underskoven, og overfalder dine venner. hvad gør du? og husk hvad end du
         vælger, skal du gøre det nu – dine venner vil ikke overleve længe.
         herefter til fil 13sp
fil 13 sp (start stopur)
         tast 1 hvis du vil gøre alt i din magt for at frelse dine venner.
         tast 2 hvis du vil hjælpe orkerne med at knuse dine venner.
         tast 3 hvis du vælger at redde dig selv og flygter.
         hvis 1 til fil 23 (outro 10)(stop tid og gem den endelige tid)
         hvis 2 til fil 24 (outro 11)
         hvis 3 til fil 25 (outro 12)
outroer troldmand
outro 1:
fil 14: desværre. en troldmand ville aldrig som det første forsøge sig med sine
         krigsfærdigheder. men prøv igen og tak fordi du ville være med.
outro 2:
fil 15: desværre. en troldmand er klog nok til at vide, at hans venner aldrig ville
         overleve mere end en dag hos onde trolde. men prøv igen og tak fordi du ville
         være med.
outro 3:
fil 16: desværre. en rigtig troldmand ville aldrig lade en ven i stikken. men prøv igen
         og tak fordi du ville være med.
outro 4:
                                                - 6 -
       fil 17: desværre. en troldmand ville altid bevare roen, og lede efter en løsning. men
               prøv igen og tak fordi du ville være med.
       outro 5:
       fil 18: desværre. en rigtig troldmand ville vide, at det er noget forfærdeligt sludder.
               men prøv igen og tak fordi du ville være med.
       outro 6:
       fil 19: desværre. en sand troldmand ville vide, at ringens kraft intet har med sult at
               gøre. men prøv igen og tak fordi du ville være med.
       outro 7:
       fil 20: desværre. en ond troldmand ville aldrig hjælpe gode skabninger. men prøv
               igen og tak fordi du ville være med.
       outro 8:
       fil 21: korrekt. lige præcis sådan ville en ond troldmand opføre sig. du har nu bevist
               du er den fødte rollespiller, og er derfor med i konkurrencen om fantastisk
               flotte præmier fra ringenes herre. hvis du er den heldige vinder, vil du få
               direkte besked.
       outro 9:
       fil 22: desværre. en ond troldmand med den mørke magt vil altid holde med det
               onde, ligesom orker. men prøv igen og tak fordi du ville være med.
       outro 10:
       fil 23: korrekt. du er en god troldmand, og vil naturligvis altid hjælpe dine nærmeste.
               du har nu bevist du er den fødte rollespiller, og er derfor med i konkurrencen
               om fantastisk flotte præmier fra ringenes herre. hvis du er den heldige vinder,
               vil du få direkte besked.
       outro 11:
       fil 24: desværre. en god troldmand ville aldrig hjælpe de onde. men prøv igen og tak
               fordi du ville være med.
       outro 12:
       fil 25: desværre. en god troldmand ville aldrig opføre sig som en kujon. men prøv
               igen og tak fordi du ville være med.
forklaringer
markedschef for quaker i danmark, christian linde, har forklaret, at idegrundlaget
til konkurrencen var filmpremieren på ringenes herre i december 2001.
       konkurrencen blev i hele perioden markedsført primært i tv, i anders and og
i butikkerne. tv-reklamernes reference til den ikke-købsbetingede konkurrence var,
at der i speaket blev sagt: ”se også i butikkerne”. derudover stod der til slut med
meget små bogstaver, at konkurrencen ikke var købsbetinget. det kunne nok ikke
måles i sekunder, hvor lang tid teksten var på skærmen. han mente ikke, at teksten
var nem at læse.
       der blev annonceret to gange i anders and, hvor der blev henvist til
konkurrencekuponerne med annoncens sidste to linier ”og i butikken, hvor du køber
guldkorn kan du se…”. guldkorn sælges fra ca. 2.000 butikker. det er quakers
                                         - 7 -
salgskonsulenter, som har ansvaret for at have pallefødder, kuponer, skilte og andet
kampagnemateriale med ud til butikkerne. omfanget af den tilladte mængde af
kampagnemateriale afhænger af den enkelte butikschef. ikke alle butikker tillader
kampagner. derfor kommer salgskonsulenterne bl.a. ikke i discountsektoren, der
udgør ca. 20% af quakers samlede salg. quakers salgskonsulenter besøger de 800
butikker, der har den største omsætning. afhængig af omsætning besøger
salgskonsulenterne de større butikker 1-2 gange om ugen og de mindre 1 gang hver
14. dag. de besøgte butikker udgør ca. 75-80% af quakers omsætning.
        det   var   således   salgskonsulenterne,    der   havde     ansvaret   for, at
konkurrencekuponerne kom ud at hænge i butikkerne og for den efterfølgende
løbende opfyldning med kuponer. konkurrencekuponerne blev anbragt i nærheden af
guldkorn enten i plastikholdere, på s-kroge eller i øvrigt lagt frem. der blev trykt
20.000 konkurrencekuponer, og havde quaker vurderet, at der var efterspørgsel efter
flere kuponer, ville man have trykt flere. han vidste ikke, om konkurrencekuponerne
fandtes i alle de 800 butikker i hele konkurrenceperioden. i de butikker, der ikke blev
besøgt af salgskonsulenter, var der ingen konkurrencekuponer. det fremgik ikke af
emballagen, at konkurrencen ikke var købsbetinget, og hvordan man uden at købe
guldkorn kunne deltage i konkurrencen.
        quaker sælger stabilt ½ mio. pakker guldkorn i løbet af en 3 måneders
periode. der var ikke noget mersalg i den periode, hvor konkurrencen kørte.
        selve konkurrencen var bygget op over to elementer. dels skulle man have
kendskab til ringenes herre universet for at kunne svare på de spørgsmål, der blev
stillet, og dels skulle man svare på tid. vinder var den, der hurtigst havde svaret
rigtigt på alle spørgsmål, og konkurrencen indeholdt derfor efter vidnets mening to
præstationselementer. spørgsmålene havde de selv fundet på med udgangspunkt i
universet, men hvis man kendte figurerne i universet, ville man også kunne svare
rigtigt på spørgsmålene. der var 50 %, der havde svaret rigtigt i løbet af de første 3
uger.
        deltageren havde tre muligheder for at deltage pr. kort eller telefonnummer, én
chance for hver karakter i spillet. man kunne ikke øve sig ved at spille samme
karakter to gange. baggrunden for denne begrænsning var, at konkurrencen skulle
sælge produkter – hvis tre forsøg ikke var nok, måtte forbrugerne købe en pakke
guldkorn mere.
        deltagelse via konkurrencekuponerne eller via koden i guldkornspakkerne var
ligestillet i relation til vinderchancerne, der afhang af at svare rigtigt på alle
                                             - 8 -
spørgsmål på den kortest mulige tid, der blev målt med millisekunders nøjagtighed
der var ikke to deltagere, der havde samme tid, men havde der været det, ville begge
have fået samme præmie. præmierne, som var angivet på pakkerne var det samlede
antal af præmier, hvilket vil sige, at der for eksempel blev delt 6 1. præmier ud for
hver uddeling.
food director i coop danmark a/s, niels munck, har forklaret, at tilladelser til
kampagner i coop danmarks butikskæder som altovervejende udgangspunkt bliver
givet centralt. hvis coop danmarks interne procedure for kampagner ikke bliver
fulgt, er kampagnen ikke velkommen i butikkerne. en del af coop danmarks kæder
er mere selvstændige og kan i højere grad selv bestemme, hvilke kampagner de vil
have i deres butikker. generelt for kampagnerne gælder, at de typisk kører i en uge
eller 14 dage. en kampagne, der kører i 4-5 måneder er helt urealistisk. som
udgangspunkt skal leverandørerne selv sørge for, at kampagnematerialet kommer ud
i butikkerne, og at der bliver fyldt op.
       for så vidt angår ringenes herre konkurrencen skulle en sådan kampagne
være godkendt centralt af hovedkontoret. der er ingen aftale på skrift, og hverken
han eller hans medarbejdere husker, at der skulle have været lavet nogle aftaler med
quaker. årsagen til at kampagnen alligevel kunne køre i nogle af coop danmark
a/s’ butikker, kunne være, at salgskonsulenterne havde indgået individuelle aftaler
med enkelte butikker.
produktchef for dansk supermarked, hans dahlgaard, har forklaret, at den generelle
procedure ved promovering af en konkurrence som ringenes herre er forskellig fra
kæde til kæde. leverandørerne skal dog centralt ansøge om godkendelse af de
påtænkte aktiviteter, materialer og perioden, hvori kampagnen forventes at løbe. en
kampagne løber typisk i en uge. afhængigt af størrelsen af kampagnen kan en lille
folder kan godt tillades i op til fem måneder. det er leverandørens konsulenter, der
skal sørge for opfyldning af kampagnemateriale, hvilket de er meget opmærksomme
på, da det er svært at få tilladelse til en kampagne.
       quaker fik godkendt displayskilt, pallestøber, endegavlsplads og foldere til at
stå fremme i føtex i uge 5. i de øvrige uger måtte kun folderne stå fremme i
butikkerne.
                                          - 9 -
anbringender
forbrugerombudsmanden har gjort gældende, at de nedlagte påstande er
tilstrækkelig konkrete, aktuelle og præcise, idet påstandene er formuleret ud fra
quakers handlinger ved ringenes herre konkurrencen. påstandene afspejler
forbrugerombudsmandens tvivl om fortolkningen af markedsføringslovens § 9, og
de er med vilje formuleret generelt, da forbrugerombudsmanden har anlagt sagen for
at få afklaret grænserne for lovligheden af konkurrencer som ringenes herre
konkurrencen.
       deltagelse i ringenes herre konkurrencen var købsbetinget. vurderingen af
hvorvidt der var tale om en købsbetinget konkurrence kan foretages på to måder. den
første er at anskue konkurrencen som to forskellige konkurrencer. derved var
deltagelse i konkurrencen gennem guldkornspakken købsbetinget, hvorimod
deltagelse i konkurrencen gennem konkurrencekuponerne ikke var købsbetinget.
       den anden måde er at anskue konkurrencen som én og samme konkurrence.
også ved denne vurdering var deltagelsen købsbetinget, da konkurrencekuponerne
ikke var et reelt alternativ til deltagelse i konkurrencen. markedsføringen af de to
konkurrencer var ikke ligeværdig, blandt andet var den ikke-købsbetingede
konkurrence ikke nævnt på pakkerne, den var kun ganske kort nævnt i
reklamefilmene og kun ad omveje nævnt i annoncen i anders and. det eneste sted,
man      kunne     læse    om   den   ikke    købsbetingede   konkurrence,     var   på
konkurrencekuponerne, hvilket forudsatte, at man var så heldig, at de fandtes var i
den butik, hvor man købte sine guldkorn. kun 800 butikker kan efter det oplyste
have haft konkurrencekuponerne i butikkerne, og det må have været praktisk
umuligt, at der med 20.000 kuponer var kuponer nok til at tilfredsstille efterspørgslen
herefter i hele konkurrenceperioden. antallet af kuponer stod i væsentligt misforhold
til antallet af de solgte produkter.
       forbrugeren skulle ikke yde en selvstændig kreativ præstation, såsom at finde
på et slogan eller at tegne en tegning, og spørgsmålene var ikke af en sådan
sværhedsgrad, at det krævede en særlig præstation at vinde i konkurrencen.
derudover var der tale om et fantasispil uden objektivt rigtige svar, idet disse var
defineret og fabrikeret af quaker. det er muligt, at man kunne hente hjælp i en film
eller en bog, men man kunne jo også svare rigtigt ved et tilfælde.
       det bestrides ikke, at præmierne blev uddelt efter, hvem der svarede hurtigst,
men tidsmålingen foregik med så små tidsintervaller, at tekniske forhold kan have
                                           - 10 -
spillet ind, således at det beror på tilfældet, hvem der blev målt som hurtigst. det kan
endvidere ikke udelukkes, at flere deltagere fik registreret den samme tid. i dette
tilfælde kunne fordelingen af præmierne afhænge af lodtrækning.
       at konkurrencen var en tilfældighedskonkurrence, afspejler sig endvidere i det
store antal præmier, som bevirkede, at det ikke skulle ydes megen præstation for at få
en præmie.
       som følge heraf var ringenes herre konkurrencen en købsbetinget
tilfældighedskonkurrence og i strid med markedsføringslovens § 9.
       også markedsføringslovens §§ 1 og 2 blev overtrådt, idet quaker vildledte
forbrugerne til at købe produktet ved at lade dem tro, at de kun kunne deltage i
konkurrencen ved køb af guldkorn.
quakers advokat har gjort gældende, at den principale og subsidiære påstand 1 er
alment formulerede forbud, der intet har med den konkrete sag at gøre. domstolene
afgør tvister mellem to (eller flere) parter, men har ikke til opgave at afgive responsa.
hvis retten skulle tage stilling til disse påstande, ville den udtale sig generelt og
principielt om fortolkningen af markedsføringsloven i stedet for at tage stilling til
den konkrete sag. påstandene er uden tilknytning til sagens kerne, som er, om
ringenes herre konkurrencen er en købsbetinget tilfældighedskonkurrence.
påstandene er inspireret, men ikke noget billede af den konkrete situation, hvilket
tillige gælder påstand 2.
       derudover er konsekvenserne af påstandene for vidtgående, idet de også vil
ramme lovlige konkurrencer. der er tale om en udvidende fortolkning af en
strafbelagt bestemmelse, hvortil der ikke er hjemmel i markedsføringslovens § 9.
       ringenes herre konkurrencen var en præstationskonkurrence, idet det ikke var
en tilfældighedsmekanisme, der afgjorde, hvem der vandt konkurrencen. for at vinde
skulle man hurtigst besvare nogle spørgsmål, hvilket forudsatte en vis intellektuel
præstation. at quaker selv havde defineret spørgsmålene, er uden relevans for
bedømmelsen af, om konkurrencen var tilfældighedspræget eller ej, da man ikke ville
være i tvivl om det rigtige svar, hvis man havde kendskab til ringenes herre
universet.
       tidselementet i konkurrencen gør også, at konkurrencen ikke kan være nogen
tilfældighedskonkurrence. udførelse af præstationer på tid er anerkendt som
konkurrenceparameter inden for sportsverdenen, og det er da også den mest
retfærdige måde at afgøre en konkurrence på. det store antal præmier gør ikke
                                         - 11 -
konkurrencen til en tilfældighedskonkurrence, idet præmierne uddeltes efter en nøje
registrering af tid. vinderne af konkurrencen er således udpeget på objektivt
grundlag, og præmierne er fordelt, uden at tilfældigheder har spillet ind.
      selvom konkurrencen måtte blive anset som købsbetinget, er der intet grundlag
for, at markedsføringen af konkurrencen dermed kan kritiseres og forbydes efter
markedsføringslovens §§ 1 og 2.
sø- og handelsrettens afgørelse
det principale og det subsidiære led af forbrugerombudsmandens påstand 1 samt
påstand 2 har ikke nogen konkret relation til ringenes herre konkurrencen, men må
ses som udtryk for et ønske om at få en helt generel fortolkning af
markedsføringslovens § 9. disse påstande afvises.
      for så vidt angår den mere subsidiære påstand 1 gjorde markedsføringen af
konkurrencen ikke forbrugerne opmærksomme på, hvordan man kunne deltage i
konkurrencen uden at købe guldkorn. der var endvidere trykt urealistisk få
konkurrencekuponer i forhold til antallet af solgte pakker guldkorn i samme periode,
og der kunne derfor umuligt have været tilstrækkeligt mange konkurrencekuponer til
rådighed, selv i de få butikker, hvor kampagnen var godkendt, og salgskonsulenterne
kom. deltagelse i konkurrencen gennem konkurrencekuponerne var derfor ikke
noget reelt alternativ til deltagelse i konkurrencen gennem køb af pakker med af
guldkorn. deltagelsen i konkurrencen findes herefter at have været købsbetinget.
      de 2 første spørgsmål i hver bane og de rigtige svar herpå var forskellige og
efter rettens opfattelse ikke ganske lette at svare på, hverken for et barn eller
endmindre for en voksen. svarede et barn i overensstemmelse med sit umiddelbare
instinkt, ville svarene være forkerte, idet det krævede et vist kendskab til ringenes
herre universet at svare rigtigt. de 3 sidste spørgsmål, der gik igen i de tre baner, var
derimod lettere. der var næppe noget korrekt svar på noget af spørgsmålene, og
valget af svar beroede derfor til en vis grad på en tilfældighed. det sidste spørgsmål
var ikke indlysende, og det rigtige svar kunne formentlig lige så godt have været det
ene som det andet. det afhang derfor i nogen grad af tilfældigheder, om man fik
svaret rigtigt på spørgsmålene.
      hvor hurtigt man kunne svare på spørgsmålene, afhang af deltagerens
kendskab til ringenes herre universet. jo bedre kendskab, jo hurtigere kunne man
svare. endvidere afhang hurtigheden af, hvor fingernem deltageren var på ved
                                          - 12 -
telefonens taster. denne færdighed har børn, som konkurrencen havde som
målgruppe, i højere grad end voksne opøvet via spil på computere og playstations og
via afsendelse af sms-beskeder.
       retten finder, at kombinationen af, at en del af spørgsmålene krævede
kendskab til ringenes herre universet, og at der skulle svares på tid, må bevirke, at
ringenes herre konkurrencen ikke var en tilfældighedskonkurrence.
       antallet af præmier kan ikke i sig selv føre til at anse konkurrencen for
tilfældighedspræget, hvis præmierne er uddelt efter objektive kriterier som her, hvor
det afgørende var, hvem der hurtigst svarede rigtigt på alle spørgsmål.
forbrugerombudsmanden har da heller ikke bestridt, at fordelingen af præmierne er
sket efter hvem, der hurtigst havde svaret rigtigt.
       herefter kan en konkurrence som ringenes herre konkurrencen ikke forbydes
efter markedsføringslovens § 9, og da der ikke findes at have været nogen
vildledende præsentation af konkurrencevilkårene eller utilbørlig udnyttelse af børns
indsigt, er konkurrencen heller ikke i strid med markedsføringslovens §§ 1 og 2.
       quaker frifindes derfor for den mere subsidiære del af forbrugermandens
påstand.
                          t h i k e n d e s f o r r e t:
sagen afvises for så vidt angår den principale og subsidiære del af
forbrugerombudsmandens påstand 1 og påstand 2.
       i øvrigt frifindes quaker oats scandinavia.
       hver part bærer egne sagsomkostninger.
kai wöldike bested                                                      rut jørgensen
                                    michael b. elmer
ole marker                                                            kirsten nielsen
                                          (sign.)
                                       ___ ___ ___
                            udskriftens rigtighed bekræftes
                            p.j.v. sø- og handelsretten, den


text:
                             højesterets dom
                      afsagt mandag den 26. september 2011
sag 204/2010
ejendomsselskabet kirsten bang aps
(advokat kristian mølgaard)
mod
isenkræmmer lars bjørn hansen
(advokat lars langkjær)
i tidligere instanser er afsagt dom af retten i nykøbing falster den 12. januar 2009 og af
østre landsrets 19. afdeling den 16. marts 2010.
i pådømmelsen har deltaget fem dommere: børge dahl, asbjørn jensen, jens peter
christensen, michael rekling og hanne schmidt.
sagen er behandlet skriftligt, jf. retsplejelovens § 387.
påstande
appellanten, ejendomsselskabet kirsten bang aps, har gentaget sine påstande og har her-
udover nedlagt påstand 4 om, at sagen hjemvises til østre landsret, subsidiært boligretten ved
retten i nykøbing f.
indstævnte, isenkræmmer lars bjørn hansen, har påstået stadfæstelse og har over for påstand
4 påstået frifindelse.
anbringender
ejendomsselskabet kirsten bang aps har for højesteret ikke gjort gældende, at aftalen om
lejefastsættelse i lejekontrakten fra 2002 skal tilsidesættes i medfør af erhvervslejelovens § 7,
jf. aftalelovens § 36. den oprindelige lejekontrakt fra 1975 må anses for bortfaldet, og det er
                                                  - 2 -
alene den nye lejekontrakt, der er gældende. den oprindelige lejekontrakt med senere tillæg
kan heller ikke indgå som et fortolkningsbidrag til forståelsen af den nugældende kontrakt.
det kan lægges til grund, at den nye lejekontrakt fra 2002 indeholder en pristalsregulerings-
klausul, og at der ikke er taget forbehold for markedslejeregulering. det kan imidlertid ikke
lægges til grund, at parterne har ønsket at afskære adgangen til markedslejeregulering.
efter erhvervslejelovens § 13, jf. § 4, er det klare udgangspunkt, at parterne har adgang til
markedslejeregulering, medmindre andet er aftalt. lovforslaget til erhvervslejelovens § 13
(folketingstidende 1999-2000, tillæg a, lovforslag nr. l 33, s. 966) tager ikke eksplicit stil-
ling til, hvad der skal til for at aftale sig ud af § 13, men må ud fra en formålsfortolkning for-
stås sådan, at det positivt skal fremgå, hvis muligheden for markedslejeregulering skal afskæ-
res. endvidere bruges her formuleringen ”fraskrive sig retten” i forbindelse med omtalen af
muligheden for at fravige § 13, hvilket forudsætter, at parterne skal gøre noget positivt for at
aftale sig ud af § 13. det fremgår også af forarbejderne til § 9, at parterne hver for sig og gen-
sidigt kan give afkald på regulering til markedsleje, hvilket med formuleringen ”give afkald”
ligeledes signalerer en positiv stillingtagen.
det er endvidere i strid med erhvervs- og byggestyrelsens tjekliste til erhvervslejekontrakter i
§ 13 at indfortolke et krav om, at der skal være et forbehold for markedslejeregulering i for-
bindelse med en pristalsklausul. af tjeklisten fremgår det derimod, at ”hvis § 13 fraviges, bør
dette fremgå af aftalen for at undgå tvivl”.
det må lægges til grund, at det aldrig har været berørt mellem lars hansen og den tidligere
administrator, hvorvidt adgangen til markedslejeregulering skulle afskæres. der foreligger
derfor ikke en viljeserklæring fra en af parterne, hvilket er en forudsætning for at afskære
muligheden for markedslejeregulering.
når der må anses at være en adgang til markedslejeregulering, er der ikke noget til hinder for,
at højesteret tager stilling til spørgsmålet om lejeniveauet, jf. påstand 2 og 3. for det tilfælde,
at højesteret ikke tager stilling til påstand 2 og 3, bliver det relevant at tage stilling til
spørgsmålet om hjemvisning. hjemvisning bør ske til landsretten, da spørgsmålet om leje-
niveauet har været procederet i både byret og landsret.
                                                - 3 -
isenkræmmer lars bjørn hansen har anført, at det ved fortolkning af kontrakten er vigtigt at
have for øje, at udlejer i og med indføjelsen af en pristalsklausul træffer et valg mellem på den
ene side regulering efter en aftalt klausul og på den anden side adgangen til at følge den al-
mindelige prisudvikling i samfundet og regulere efter den aktuelle markedsleje. når en pris-
talsklausul eller tilsvarende klausul er indføjet i en erhvervslejekontrakt, må udlejer antages at
have fravalgt retten til markedslejeregulering. udlejer kunne have valgt at kombinere indeks-
regulering med markedslejeregulering, men det skete ikke.
der er heller ikke i forarbejderne holdepunkter for den fortolkning af erhvervslejelovens § 13,
som ejendomsselskabet har gjort gældende. hvis denne ”formålsfortolkning” af lovmotiverne
var rigtig, ville den være i strid med ordlyden af de pågældende lovbestemmelser.
ejendomsselskabets synspunkt om, at lejekontrakten positivt ved siden af klare lejeaftaler om
lejeregulering af anden art skal tage stilling til brugen af erhvervslejelovens § 13, vil næsten
svare til at kræve ”udtrykkeligt frafald”, hvilket ville være en spejlvending af den tidligere
gældende regel i erhvervslejereguleringslovens § 9, stk. 4. det harmonerer ikke med, at alle
bestræbelser forud for erhvervslejeloven gik i modsat retning, nemlig at fjerne tidligere gæl-
dende formkrav.
der er ikke i lejekontrakten henvist til erhvervs- og byggestyrelsens tjekliste, ligesom listen
ikke er vedføjet kontrakten. denne liste er i øvrigt ikke en retskilde, men er udelukkende ment
som en vejledning, og kan derfor ikke tillægges betydning.
retsgrundlag
erhvervslejelovens § 4 er sålydende:
      ”§ 4. lovens fravigelige bestemmelser finder anvendelse, medmindre andet er aftalt
      mellem lejer og udlejer eller må anses for indeholdt i aftalen.”
i erhvervslejelovens § 9 og § 13, stk. 1, der er placeret i lovens kapitel 3 med overskriften
”lejefastsættelse, lejeregulering og ændring af lejevilkår”, hedder det:
      ”§ 9. fastsættelse af lejens størrelse ved lejeaftalens indgåelse og lejens regulering i le-
      jeperioden sker efter parternes aftale.
      stk. 2 er lejens størrelse ikke aftalt, anses den for at udgøre det beløb, der svarer til
      markedslejen for det pågældende lejeforhold, jf. § 13, stk. 1, 2. og 3. pkt.
                                                  - 4 -
       § 13. hver part i lejeforholdet kan i lejeperioden forlange lejen reguleret til markeds-
       lejen, hvis den gældende leje er væsentligt lavere eller væsentligt højere end mar-
       kedslejen. ved markedslejen forstås den leje…”
i lovforslaget til erhvervslejeloven (folketingstidende 1999-2000, tillæg a, lovforslag nr. l
33, s. 985, 986, 991, 994 og 995) hedder det bl.a.:
       ”lovforslagets opbygning
       forslaget indeholder generelt set en liberalisering af de gældende regler for erhvervs-
       lejemål. hvor det nugældende regelsæt er præget af mange lejerbeskyttelsesregler, fore-
       slås det, at der indføres en høj grad af aftalefrihed for parterne i lejeforholdet, dels for at
       markere, at der er tale om en aftale mellem to kyndige parter, dels for at tilvejebringe et
       smidigere erhvervslejemarked. efter forslaget skal parterne derfor som overvejende ho-
       vedregel frit kunne indgå aftaler om lejeforholdets enkelte vilkår.
       på en række centrale områder i lejeforholdet om lejens størrelse og regulering, mangler
       ved det lejede, forbedringer, betaling for varme og vand og lejerens fraflytning supple-
       res aftalefriheden af deklaratoriske regler, dvs. regler, der finder anvendelse, medmindre
       parterne har aftalt andet.
       …
       lovforslagets hovedindhold
       lejens fastsættelse og regulering
       som anført ovenfor kan parterne ved aftalens indgåelse aftale den leje og de lejevilkår,
       som stemmer bedst med lejeforholdet.
       herudover indeholder forslaget regler om lejens størrelse og regulering, som finder an-
       vendelse, hvis parterne ikke har aftalt andet.
       …
       til § 4
       …
       det har i praksis givet anledning til fortolkningsproblemer, at der efter lejelovens § 4,
       stk. 2, gælder en speciel regel om, at ændring af lejerens retsstilling til skade for lejeren
       i forhold til retsstillingen efter loven skal være udtrykkelig.
       det foreslås derfor, at kravet om, at aftalen udtrykkeligt skal tage stilling til en fravigel-
       se af lejelovgivningens regler, ikke medtages. herefter vil det bero på en fortolkning af
       aftalen efter aftalerettens almindelige regler, om der i et konkret tilfælde er aftalt en
       fravigelse.
       den foreslåede bestemmelse svarer til bl.a. købelovens, forsikringsaftalelovens og
       kommissionslovens bestemmelser.
       …
       til kapitel 3
       kapitlet indeholder for det første bestemmelser om fastsættelse og regulering af lejens
       størrelse og for det andet bestemmelser om ændring af lejevilkår i lejeforholdet.
                                                - 5 -
       da det gennemgående træk i kapitlet er aftalefrihed, er der grundlæggende tale om de-
       klaratoriske bestemmelser, der altså kan fraviges ved parternes aftale.
       …
       til § 9
       …
       ovennævnte bestemmelser foreslås erstattet af § 9 i nærværende forslag, hvorefter fast-
       sættelsen af lejens størrelse ved lejeaftalens indgåelse og lejens senere regulering under
       lejemålets beståen overlades til parternes frie aftale. med forslaget overlades det til
       parterne frit at aftale begyndelseslejen, samt hvor ofte og hvordan lejen reguleres.
       …
       endelig skal forslaget ses i sammenhæng med, at der i § 13 foreslås en adgang for
       begge parter i lejeforholdet til at kunne kræve lejen reguleret, således at den svarer til
       markedslejen, dvs. den leje som en kyndig lejer og en kyndig udlejer ville aftale for det
       pågældende lejeforhold. bestemmelsen kan fraviges ved parternes aftale. parterne kan
       både hver for sig og gensidigt give afkald på regulering til markedslejen, og der stilles
       ikke særlige krav til en aftale herom.
       …
       til § 13
       …
       § 13 kan fraviges ved aftale, hvilket indebærer, at parterne står frit med hensyn til at af-
       tale en regulering af lejen i lejeperioden. parterne kan eksempelvis både hver for sig og
       gensidigt uden særlige krav til aftalen derom fraskrive sig retten til at kræve lejen regu-
       leret til markedslejen.
       …”
højesterets begrundelse og resultat
ifølge erhvervslejelovens § 9, stk. 1, sker fastsættelse af lejens størrelse ved lejeaftalens ind-
gåelse og lejens regulering i lejeperioden efter parternes aftale. ifølge § 13, stk. 1, 1. pkt., kan
parterne i et erhvervslejeforhold i lejeperioden forlange lejen reguleret til markedslejen, hvis
den gældende leje er væsentligt lavere eller væsentligt højere end markedslejen.
den fravigelige bestemmelse i erhvervslejelovens § 13 om markedsregulering finder efter
lovens § 4 anvendelse, medmindre andet er aftalt.
i lejekontrakten, der blev indgået i august 2002 mellem den tidligere udlejer og isenkræmmer
lars bjørn hansen, aftalte parterne en årlig regulering af lejen på grundlag af et nettopris-
indeks. der er ikke holdepunkter for at forstå parternes aftale således, at der tillige skal kunne
ske regulering af lejen til markedslejen efter erhvervslejelovens § 13.
                                               - 6 -
højesteret stadfæster herefter dommen.
                                     thi kendes for ret:
landsrettens dom stadfæstes.
i sagsomkostninger for højesteret skal ejendomsselskabet kirsten bang aps betale 50.000
kr. til isenkræmmer lars bjørn hansen.
de idømte sagsomkostningsbeløb skal betales inden 14 dage efter denne højesteretsdoms af-
sigelse og forrentes efter rentelovens § 8 a.