text:
                             højesterets dom
                        afsagt fredag den 13. september 2013
sag 306/2012
(1. afdeling)
a
(advokat gunnar homann)
mod
justitsministeriet
(kammeradvokat k. hagel-sørensen)
biintervenient til støtte for appellanten:
institut for menneskerettigheder - danmarks nationale menneskerettighedsinstitution
(advokat christian alsøe)
i tidligere instans er afsagt dom af østre landsrets 2. afdeling den 7. september 2012.
i pådømmelsen har deltaget ni dommere: børge dahl, poul søgaard, jytte scharling, thomas
rørdam, jens peter christensen, henrik waaben, hanne schmidt, lars hjortnæs og oliver
talevski.
påstande
appellanten, a, har påstået sagen hjemvist til landsretten med henblik på realitetsbehandling
af hans principale og subsidiære påstand.
indstævnte, justitsministeriet, har påstået stadfæstelse.
anbringender
a har til støtte for sin påstand om hjemvisning supplerende anført, at den principale påstand
har til formål at få prøvet ved domstolene, om han i strid med danmarks internationale for-
pligtelser blev udsat for usaglig forskelsbehandling, da indfødsretskontoret i integrationsmini-
steriet ved bedømmelsen af, om sagen skulle forelægges for folketingets indfødsretsudvalg
                                                - 2 -
med henblik på dispensation, undlod at foretage en konkret og individuel vurdering af graden
af hans ptsd-lidelse og alene foretog en vurdering af lidelsens karakter. han ønsker endvi-
dere godtgørelse for den uberettigede forskelsbehandling.
a har vedrørende den subsidiære påstand supplerende anført, at formålet med påstanden ikke
er at få prøvet indholdet af den daværende integrationsministers brev af 7. juni 2006 til insti-
tut for menneskerettigheder, men at få dom for, at integrationsministeriet (nu justitsministe-
riet) ved blåstemplingen og den fortsatte administration af note 3 i cirkulæreskrivelse nr. 61 af
22. september 2008 ikke kan anses for at have levet op til sit ansvar som ressortministerium
på området, og at ressortministeriet derved har forvoldt en konventionskrænkelse, som bør
udløse en godtgørelse på 25.000 kr. til ham. ved hjemvisning af sagen til landsretten med
henblik på realitetsbehandling vil hans subsidiære påstand blive præciseret i overensstem-
melse hermed.
biintervenienten, institut for menneskerettigheder – danmarks nationale menneskerettig-
hedsinstitution, har tilsluttet sig as anbringender og har overordnet anført, at danske domstole
er kompetente til at prøve ethvert spørgsmål om øvrighedsmyndighedens grænser, herunder
ethvert statsligt indgreb over for borgere af konkret eller individuel karakter. domstolene kan
i den forbindelse prøve retsforskrifter udarbejdet af statsorganer og disses overensstemmelse
med folkeretlige forpligtelser og grundloven. instituttet har herved henvist til grundlovens § 3
og § 63, forfatningsretlige sædvaner om domstolsprøvelse, lov om den europæiske menneske-
rettighedskonvention, den europæiske menneskerettighedskonventions artikel 13, fn’s kon-
vention om borgerlige og politiske rettigheder artikel 2, stk. 3, samt artikel 12 i europarådets
konvention om statsborgerskab.
justitsministeriet har i relation til as principale påstand supplerende anført, at as anbringen-
der går ud på, at indfødsretskontoret ved behandlingen af hans ansøgning om statsborgerskab
ikke foretog en konkret og individuel vurdering af graden af hans lidelse i form af ptsd og
hans indlæringsvanskeligheder som følge deraf og derved udelukkede ham fra at få ansøgnin-
gen forelagt indfødsretsudvalget. a kunne imidlertid have skrevet til folketingets indfødsrets-
udvalg eller et medlem af folketinget, hvis han ikke ville acceptere de procedurer, som fulgte
af den politiske aftale indgået den 22. september 2008, og i øvrigt mente, at indfødsretsudval-
get kunne forventes at give ham en dispensation.
                                                - 3 -
manglende prøvelse af indfødsretskontorets brev af 26. marts 2009 er ikke i strid med dan-
marks internationale forpligtelser. det bemærkes herved, at artikel 12 i den europæiske kon-
vention om statsborgerret ikke gælder for danmark.
justitsministeriet har i relation til as subsidiære påstand supplerende anført, at det ikke gør
nogen forskel for as manglende retlige interesse, at påstanden indeholder et betalingskrav.
supplerende sagsfremstilling
integrationsministerens brev af 7. juni 2006 indeholder en række bemærkninger til det notat
vedrørende den politiske aftale af 8. december 2005, som institut for menneskerettigheder
den 10. januar 2006 havde sendt til integrationsministeren. integrationsministerens brev inde-
holder således svar på en række spørgsmål, som instituttets notat behandlede, herunder vedrø-
rende de nye regler om kriminalitet, de nye regler om selvforsørgelse og de skærpede krav til
danskkundskaber mv.
integrationsministeriets cirkulæreskrivelse nr. 61 af 22. september 2008 om naturalisation er
ophævet med virkning fra 15. juni 2013, hvor cirkulæreskrivelse nr. 9253 af 6. juni 2013 tråd-
te i kraft.
højesterets begrundelse og resultat
baggrund og problemstilling
ved brev af 26. marts 2009 meddelte indfødsretskontoret i ministeriet for flygtninge, ind-
vandrere og integration (integrationsministeriet) a, at han ikke kunne blive dansk statsborger
nu. ministeriet henviste som begrundelse herfor til, at han ikke opfyldte de gældende krav om
dokumentation for danskkundskaber. ministeriet fandt ikke grundlag for at forelægge hans
sag for folketingets indfødsretsudvalg med henblik på dispensation fra kravet om danskkund-
skaber mv., idet han ikke havde dokumenteret at lide af en fysisk eller psykisk sygdom af me-
get alvorlig karakter. ministeriet lagde i den forbindelse til grund, at han led af ptsd, de-
pression samt demens i let grad, men fandt, at disse lidelser ikke var af en sådan karakter, at
de i sig selv ville kunne danne grundlag for forelæggelse for folketingets indfødsretsudvalg.
a blev herefter ikke medtaget i ministerens forslag til lov om indfødsret, og han kom heller
ikke med i loven.
                                                - 4 -
a har anlagt sag mod justitsministeriet (tidligere integrationsministeriet), hvorunder han har
nedlagt to påstande, som han ønsker domstolenes prøvelse af.
landsretten har afvist sagen fra domstolene, og for højesteret angår sagen, om afvisningen er
sket med rette, eller om der er grundlag for at ophæve landsrettens dom og hjemvise sagen til
landsretten med henblik på dennes stillingtagen til påstandene.
indfødsretsordningen og domstolsprøvelse
det følger af grundlovens § 44, stk. 1, at ingen udlænding kan få indfødsret uden ved lov.
som led i den ordning, der er etableret, gennemføres der årligt indfødsretslove, hvorved en
række enkeltpersoner, der er medtaget i lovforslag med navns nævnelse, meddeles indfødsret.
ministeriets behandling af ansøgninger om indfødsret sker i praksis på grundlag af en aftale
mellem politiske partier. aftalen indeholder generelle retningslinjer for ministerens udarbej-
delse af lovforslag om indfødsret, herunder om forelæggelse for folketingets indfødsretsud-
valg af enkelte ansøgninger forud for fremsættelse af lovforslag.
højesteret tiltræder, at ministerens beslutninger om at undlade at optage en ansøger på et for-
slag til lov om indfødsret eller at undlade at forelægge en ansøgning for folketingets indføds-
retsudvalg er et led i lovgivningsprocessen. grundlovens § 63, hvorefter domstolene er beret-
tiget til at påkende ethvert spørgsmål om øvrighedsmyndighedens grænser, finder ikke an-
vendelse på disse beslutninger, da der ikke er tale om udøvelse af øvrighedsmyndighed, jf.
herved højesterets dom gengivet i ufr 1972 s. 903.
danmark har tilsluttet sig den europæiske menneskerettighedskonvention og en række andre
internationale konventioner, der kan have betydning for behandlingen af ansøgninger om eller
for tildeling af statsborgerskab (indfødsret). danmark har herved påtaget sig en række folke-
retlige pligter, som også i forarbejder til indfødsretsloven forudsættes efterlevet ved folketin-
gets og indfødsretsudvalgets udøvelse af skønnet over, om dansk indfødsret skal meddeles en
ansøger, jf. herved lovforslag l 69, folketingstidende 1998-99, tillæg a, s. 1794. en ansøger,
der ikke er blevet medtaget i en lov om indfødsret, kan derfor ved domstolene få prøvet, om
folkeretlige forpligtelser er krænket, og om ansøgeren i den anledning har krav på erstatning
eller godtgørelse. en sådan domstolsprøvelse vil ikke være i strid med regeringens eller fol-
                                               - 5 -
ketingets kompetence efter grundlovens § 21 og § 41, stk. 1, vedrørende lovforslags fremsæt-
telse eller grundlovens § 44, stk. 1. disse bestemmelser udelukker derimod f.eks. domstols-
prøvelse af påstande om, at ansøgeren skal medtages i et lovforslag om indfødsret eller skal
meddeles indfødsret ved lov.
den principale påstand
andet led i as principale påstand går ud på, at justitsministeriet skal betale ham 25.000 kr.
med rente. dette led i påstanden må ses i lyset af as grundlæggende synspunkt, hvorefter mi-
nisteriet ved behandlingen af hans ansøgning om indfødsret har udsat ham for usaglig
forskelsbehandling i strid med danmarks internationale forpligtelser. det er denne påståede
forskelsbehandling, som han ønsker kompensation for. a har nærmere anført, at den usaglige
forskelsbehandling består i, at ministeriets indfødsretskontor ikke som for andre lidelser fo-
retog en konkret og individuel vurdering af graden af hans lidelse (ptsd) med henblik på
forelæggelse for folketingets indfødsretsudvalg om dispensation fra sprogkravet mv. høje-
steret finder, at disse spørgsmål efter det ovenfor anførte kan prøves ved domstolene.
første led i as principale påstand går ud på, at justitsministeriet (integrationsministeriet) skal
anerkende, at ministeriet ikke burde have afvist at forelægge hans ansøgning om statsborger-
skab for folketingets indfødsretsudvalg. a påberåber sig dette led i påstanden til støtte for
påstandens andet led om betaling af en godtgørelse på 25.000 kr. første led i påstanden må
således reelt anses for at være et anbringende til støtte for påstandens andet led. første led i
den principale påstand afvises derfor. højesteret har herefter ikke anledning til at tage stilling
til, om første led i den principale påstand, som dette er formuleret, kan prøves ved domsto-
lene.
den subsidiære påstand
integrationsministerens brev af 7. juni 2006 indeholder ikke en beslutning vedrørende a, men
er en generel udtalelse om retstilstanden med kommentarer til en henvendelse herom fra in-
stitut for menneskerettigheder. rigtigheden af en sådan generel udtalelse kan a ikke få prøvet
ved domstolene. højesteret tiltræder derfor, at den subsidiære påstand er afvist.
konklusion og sagsomkostninger
højesteret ophæver herefter landsrettens dom og hjemviser sagen til prøvelse af andet led i as
principale påstand.
                                              - 6 -
sagsomkostningerne for landsret og højesteret for denne del af sagen fastsættes af landsretten
i forbindelse med sagens afslutning.
højesteret finder ikke grundlag for at pålægge eller tilkende biintervenienten, institut for
menneskerettigheder - danmarks nationale menneskerettighedsinstitution, sagsomkostninger
for højesteret.
                                     thi kendes for ret:
landsrettens dom ophæves, og sagen hjemvises til landsretten til realitetsbehandling af andet
led i as principale påstand om, at justitsministeriet (tidligere ministeriet for flygtninge, ind-
vandrere og integration) til a skal betale 25.000 kr. med procesrente fra sagens anlæg.


text:
- lca
                                        udskrift
                                            af
                         sø- & handelsrettens dombog
                                      ____________
                                          dom
afsagt den 28. november 2016
v-73-15
                                  dutch toys group b.v.
                                  (advokat jens krogh petersen v/ advokat joachim kun-
                                  dert jensen)
                                  mod
                                  euro play aps
                                  (advokat kenneth cramer v/ advokat lisbeth elmgaard)
sagens baggrund og parternes påstande
sagen handler om, hvorvidt euro play aps (herefter euro play) har krænket dutch toys
group b.v.’s (herefter dutch toys group) registrerede eu-design vedr. exit fodboldmål, og
om der er sket krænkelse af dutch toys groups rettigheder vedr. exit fodboldmål og exit
kickback rebounder efter markedsføringslovens § 1 ved euro plays salg og markedsføring af
my hood munich fodboldmål og my hood rebounder.
sagsøger har nedlagt følgende endelige påstande:
                                                -2-
påstand 1         euro play aps tilpligtes at anerkende, at være uberettiget til at fremstille,
                  udbyde og bringe i omsætning my hood munich fodboldmål afbilledet i
                  bilag 7.
påstand 2         euro play aps tilpligtes at anerkende, at være uberettiget til at fremstille,
                  udbyde og bringe i omsætning my hood rebounder som afbilledet i bilag
                  8.
påstand 3         det forbydes euro play aps at fremstille, udbyde og bringe i omsætning
                  my hood munich fodboldmål, som afbilledet i bilag 7.
påstand 4         det forbydes euro play a/s at fremstille, udbyde og bringe i omsætning
                  my hood rebounder afbilledet i bilag 8.
sagsøgte har nedlagt endelig påstand om frifindelse.
oplysninger i sagen
dutch toys group driver virksomhed med udvikling, produktion og salg af remedier til ak-
tiv udendørs leg, herunder særligt sportsrelateret leg. dutch toys group har siden 2011 pro-
duceret, markedsført og solgt fodboldmål i forskellige størrelser under varemærket exit,
med bl.a. navne som exit coppa og exit maestro mål. dutch toys group har endvidere ud-
viklet en “rebounder”, der bruges til at spille bold imod. rebounderen med produktnavnet
“exit kickback rebounder” forhandles i tre størrelser.
det fremgår af salgskontrakt mellem dutch toys group og en kinesisk producent, qingdao
dateret den 9. december 2011, at der er leveret 464 exit panna mål, 420 exit maestro og 450
exit coppa mål. den 14. december 2011 blev målene exit panna, maestro, og coppa testet af
et laboratorium tüv rheinland
                                           -3-
exit fodboldmål leveres med skudtræningsdug og forankringsspyd. produktfoto af exit
maestro og exit kickback rebounder gengives nedenfor:
den 14. marts 2012 fik dutch toys group holding b.v. eu-designregistrering på deres de-
sign af exit fodboldmålets stel.
                                               -4-
euro play driver virksomhed med såvel egenproduktion samt forhandling af tredjemands-
udviklede produkter forbundet med leg, herunder sportsrelateret leg.
i februar 2012 indledte dutch toys group et samarbejde med euro play, hvorefter euro play
blev forhandler af exit produkter, bl.a. fodboldmål og rebounder til andre butikker og direk-
te til forbrugere i danmark.
euro play markedsfører nu egenproducerede fodboldmål, bl.a. et fodboldmål benævnt my
hood munich, der leveres med skudtræningsdug og rebounder benævnt my hood reboun-
der, som ses afbilledet nedenfor, som bilag 7 og 8:
 -5-                                                      -6-
den 1. april 2015 blev dutch toys group opmærksom på, at en dansk forhandler, davidsen,
tilsyneladende solgte exit fodboldmål og rebounder til en lavere pris end sædvanligt.
det viste sig imidlertid, at davidsen markedsførte my hood produkter produceret af euro
play som værende exit produkter, idet davidsen anvendte markedsføringsmateriale og bil-
leder af exit mål og rebounder.
dutch toys group og euro play indledte derefter en e-mail korrespondance i perioden 10-
15. april 2015.
niels erik thomsen fra euro play skrev bl.a. følgende til marcel dijk fra dutch toys group i
e-mail af 10. april 2015:
      “…
      i called davidsen, and told them, that they can not use your photos in their marketing,
      as they are selling another goal from us.
      i was told that a desktopper at davidsen used wrong material/photo. and they appollog-
      ize for that. i offcourse told them that its not acceptable. they promissed that they will
      use other photos for their marketing material.
      i have attached a couple of photos of items which has been sold to davidsen. as you can
      see, this is clearly a my hood goal and rebounder.
      yes... its black, but the specs, pole sizes, packaging, net, name and look is different from
      your goals. it has never been the intention to make a goal which could be confussed with
      your product.
      it would also make no sense for us to buy a container of goals from you, which we did, if
      we could buy the same product as a copy from someone else.
      we are solely looking at the my hood goals/rebounders as a supplement to your goals.
      we do want to develope a strong relationship with dutch toygroup. but you have to un-
      derstand, that it is a small market, and we need products in various price segments. i do
      not hope that still feel that we have stapped you in the back. (looking at it from your
      perspective looking at the photo they used, i do understand your anger.)
den 14. april 2015 skrev søren blume schmidt fra euro play til marcel dijk og forklarede, at
euro play godt forstod, at dutch toys group var vred over ”davidsen” sagen, og at euro
play ikke havde nogen intention om at krænke dutch toys groups brand som et: ”top
                                                     -7-
quality brand”, som euro play ønskede udvide salget af. det hedder bl.a. videre i e-mailen
at:
      “…
      we had no chance to sell exit goal to davidsen, as their tagetprice was too low - there-
      fore we made a goal with other specs for them. it is black and the net looks like your net,
      but that is the only thing that is like the exit goal - the poles dosen’t even have the same
      size, it is from same factory that we get 3 other goals.
      you have been in denmark and seen what we do - we allready have 6 different goals
      produced in china with our name on - and they are alt similar to the one we have made
      now - only this goal is black, (but not the same black color as the exit goal.) i can asure
      you that we are not trying to move clients from exit goals to myhood goals, but we are
      trying to increase our share of the “lower segment market”, and therefore we made this
      goal.
      what can i/we do to convince you that we have no bad intentions? we still want to coo-
      perate with you, as i think we can have great advantage off each other in future busi-
      ness!”
marcel dijk besvarede søren blume schmidt og niels erik thomsen i e-mail af 15. april 2015.
dutch toys group havde modtaget vareprøver af euro plays produkter, og de havde valgt
at kontakte en dansk advokat med henblik på at gå videre med sagen, idet følgende fremgår
af mailen:
      “…
      davidsen was told they would get exit goals and rebounders, but just without the exit
      logo’s.... in the meantime it is clear how you dealt with that.
      also, davidsen has informed us they want euro play to take back the stock you sold to
      them; they informed us you refused this.
      the sample they have received is of an exit goal and even the pictures you sent them are
      of exit goals and rebounders. these pictures are also on their websites and printed cata-
      logues.
      we take this very seriously and we will have to take the issue forward with a danish
      lawyer.
      …”
niels erik thomsen besvarede mailen sammen dag og forsikrede, at det ikke var euro plays
intention at kopiere exit produkterne, samt at euro play producerede deres egne produkter
med deres egne logoer. niels erik thomsen skrev videre, at euro play ikke var klar over, at
                                                 -8-
davidsen havde anvendt exit produkter i deres markedsføring af euro plays produkter, og
at davidsen var ophørt med dette, og beklaget overfor euro play.
sagsøgte har under sagen fremlagt billeder med eksempler på tredjemands markedsføring af
fodboldmål, bl.a. maxwel 2016, derbyrun180, goldcup240 og champion360 samt eksem-
pler på fodboldmål fra bl.a. webshoppen www.moreland.dk, dateret den 15. juni 2016.
forklaringer
der er under sagen afgivet forklaring af marcel dijk, leopold van os og niels erik thomsen.
marcel dijk har forklaret bl.a., at han ejer en tredjedel af dutch toys group holding b.v. de
er tre medejere. de startede selskabet i september 2011. dutch toys group holding ejer 100
% dutch toys group b.v. de tre fungerer som direktører i begge selskaber. han er primært
ansvarlig for salg, mens leopold van os og stijn driever står for udvikling. det var dem, der
udviklede målet i 2011.
det startede med, at de selv ville designe og sælge kvalitetsmål. udgangspunktet var, at de
ville være anderledes end de andre aktører på markedet. fokus var således ikke kun på pri-
sen, men også på forbrugeren og design. de undersøgte markedet for fodboldmål til haver,
og konstaterede, at der var mange grimme mål. de valgte derfor, at designe deres mål og re-
bounder i en anden farve end de mål, der blev markedsført, og i en god kvalitet. målene
skulle derudover være lette at opstille og robuste. målene produceres i 6 størrelser, mens de-
res rebounder produceres i 3 størrelser.
både mål og rebounder blev udviklet i 2011. begge produkter blev udviklet med fokus på
design, kvalitet, volume samt at de skulle være nemme at samle. dutch toys group modta-
ger under 0,2 % klager om året.
det er dutch toys group holding b.v., der er indehaver af designregistreringen af målet, og
det er dutch toys group b.v., der sælger det. der er ikke en formel nedskrevet licensaftale
                                                -9-
mellem selskaberne, men der er en mundtlig aftale indenfor ejerkredsen, hvorefter dutch
toys group b.v. er bemyndiget til at forfølge designrettighederne.
samarbejdet med euro play startede med, at niels erik thomsen og søren schmidt besøgte
dutch toys groups stand på en messe i tyskland i 2012, hvor de fik forevist produkterne.
euro play var interesseret i at købe produkterne med henblik på videresalg. det var særligt
sportsprodukterne, euro play var interesseret i - herunder målet exit maestro.
de havde et fint og positivt samarbejde. euro play solgte godt, og der var ikke mange klager.
de startede med at sælge mål og derefter rebounders og andre sportsprodukter til euro play.
dutch toys groups salg af produkter til forhandlere sker online. forhandlerne får tildelt en
kode, hvorefter de selv logger ind og foretager deres bestilling. på forhandlersiden finder
man billeder af dutch toys groups produkter med markedsføringstekst, manualer, pro-
duktspecifikationer og andet materiale.
i april 2015 blev han kontaktet af en forhandler i danmark. denne forhandler gjorde ham
opmærksom på, at dutch toys groups mål blev solgt af en anden forhandler ved navn da-
vidsen til en billigere pris. dutch toys group havde ikke en forhandler ved navn davidsen.
da han konstaterede, at dutch toys groups materiale lå på davidsens hjemmeside, blev han
meget vred og kontaktede davidsen. davidsen var forvirret, og troede, at selskabet solgte
exit produkter. han kontaktede derefter euro play, der havde solgt kopiprodukter til david-
sen.
han er meget skuffet over euro play. dutch toys group havde haft et godt samarbejde og
euro play havde fordoblet deres salg. dutch toys group får gode anmeldelser af deres exit
mål. de har ikke tidligere oplevet, at nogen har kopieret deres produkter. konsekvensen af
det passerede er, at de ikke vil fortsætte samarbejdet med euro play.
                                                   - 10 -
leopold van os har forklaret bl.a., at han ejer en tredjedel af dutch toys group. han er an-
svarlig for markedsføring og design. han har 15 års erfaring fra legetøjsbranchen, hvor han
udviklede legetøj.
i 2011 var hans søn 8-9 år. de havde et fodboldmål i haven. det var ikke et pænt mål, og det
gik nemt i stykker. derfor besluttede dutch toys group sig for at designe et nyt fodboldmål
ud fra kundernes behov. de undersøgte markedet, bl.a. hvilke bestanddele i mål, der ikke
fungerede. de så på forskellige typer net og materialer for at opnå et net med bedre kvalitet.
deres design var helt nyt, da det kom på markedet i 2011. netmaterialet er det samme, som
bruges til trampoliner, det er meget stærkt og uv resistent. derudover brugte de et helt an-
det materiale til at sætte nettet fast til målet. målenes rammer er kraftige og af galvaniserede
sorte rør. størrelsen af rør, design og kvalitet var ny i 2011, og det er sidenhen blevet kendt i
hele europa. med deres mål følger en skudtræningsdug til træning af skudteknikker. dugen
fastspændes med elastikker og målet fastgøres i plænen ved hjælp af forankringsspyd, der
placeres i to rør, der sidder i græsplænen, og som plæneklipperen nemt kan køre henover.
dutch toys group logo fremgår klart på deres produkter, så kunderne kan se, at det er dem,
der er producenter, og dermed at kvaliteten er god. de har ikke set andre tilsvarende mål af
samme kvalitet og design på markedet.
der findes mere end 100 forskellige fodboldmål på markedet, og der var ikke nogen grund
til, at euro play skulle lægge sig så tæt op af deres.
dutch toys groups rebounder blev designet i 2013. de havde studeret de rebounders, der
var på markedet og gennemtænkt forskellige forbedringer. bl.a. er rørene tykkere end i an-
dre rebounders, og der er tilføjet polstring langs rammen hele vejen rundt, med samme ma-
teriale som anvendes i en trampolin. deres rebounder er derfor langt mere modstandsdygtig
end andre producenters produkter. deres rebounders er designet i tre kvadratiske størrelser,
som dutch toys group selv har bestemt bl.a. 1,24x1,24 m. de andre på markedet har typisk
størrelserne 1x1 m eller 1,5x1,5 m. størrelserne på euro plays rebounder er identisk med
dutch toys groups.
                                                - 11 -
de havde søgt patent på deres net, men da det ikke havde nyhedsværdi, fik de det ikke god-
kendt. forankringssystemet til maestro målet er, som han husker det, patenteret. systemet
består af to dele, hvoraf den ene del sidder i jorden, og den anden sættes ind i røret i målet,
så målet står stabilt og fast.
niels erik thomsen har forklaret bl.a., at han er direktør i euro play og medejer. euro play er
en engrosvirksomhed, der udvikler, markedsfører og sælger legetøj til private og til instituti-
oner. de har siden 2008 bl.a. solgt rebounders og fodboldmål. de sælger både deres egne
producerede mål og tredjemands mål. de har selv designet mål siden 2008. de har haft en
skudtræningsdug på næsten alle deres mål de sidste 8 år. det er ikke noget nyt. stelstørrelse
har varieret. de bruger standard rør med standard dimensioner, der er bukket til formålet.
my hood munich er lidt anderledes end de første mål fra 2008, da markedet har udviklet sig.
hvis de ikke følger med efterspørgslen, hægtes de af markedet, og derfor foretages de nød-
vendige tilpasninger. de valgte at producere my hood munich stellet i sort, fordi det var
trenden. men grundlæggende er munich blot en videreudvikling af deres mål fra 2008. for-
ankringssystemet på my hood munich er anderledes end forankringssystemet på exit målet.
euro play anvender et spyd. polstringen langs stængerne er lavet for at dække åbningerne
af, men også fordi, den gør målene pænere og mere sikre. euro play har som noget nyt an-
bragt deres logo på de lodrette stolper og på overliggeren. de har dog hele tiden haft deres
logo trykt på nettet.
der er en prisforskel på 200 kr. mellem my hood mål til 699 kr. og exit mål, der typisk sæl-
ges til 899 kr.
euro play lancerede deres my hood rebounder og my hood munich mål som noget nyt i
foråret 2015. nettet på deres rebounder er fastgjort med elastikker, og der er en afdækning
for at skjule elastikkerne.
forskellen mellem exit rebounder og euro plays rebounder er låsen, typen af dug samt
vægtforskellen og farveforskellen. euro plays rebounder anvender klik lås og fremstilles i
                                                     - 12 -
mat sort i modsætning til exit, der anvender split lås og fremstilles i blank sort, ligesom der
er en forskel på 11 kg. i vægten mellem de to produkter.
euro plays aftale med dutch toys group om salg af exit produkter omfattede ikke eksklusi-
vitet eller et forbud mod salg af andre produkter. deres aftale var ikke formaliseret, og der
var ingen kundeklausuler. euro play sælger fortsat tredjemands produkter, og deres ophør
af salget af exit, har ikke berørt salget af deres andre produkter. euro plays munich og dutch
toys groups exit produkter konkurrerer ikke med hinanden. de komplementerer hinanden.
euro play ville gerne have fortsat salget af exit produkterne.
parternes synspunkter
for sagsøger, dutch toys group b.v., er der i det væsentlige procederet i overensstemmelse
med påstandsdokumentet af 13. september 2016, hvoraf fremgår bl.a.:
       ”…
       at     dutch toys groups designrettigheder er krænket;
              idet   det af euro play producerede, markedsførte og solgte produkt, myhood
                     munich i det hele fremstår som en slavisk kopi af det af dutch toys group
                     fremstillede produkt, exit maestro; og
              idet   det af euro play producerede, markedsførte og solgte produkt, myhood re-
                     bunder i det hele fremstår som en slavisk kopi af det af dutch toys group
                     fremstillede produkt, exit kickback rebounder l.
       at     sagsøgtes salg og markedsføring af myhood munich fodboldmål, som afbilledet i
              bilag 7 og myhood reboundere, som afbilledet i bilag 8, er i strid med markedsfø-
              ringslovens bestemmelser om god markedsføringsskik.
       at     euro play således ikke er berettiget til at producere, markedsføre, sælge eller på
              anden måde distribuere produkterne myhood munich og myhood rebounder.
       at     sagsøgte i al realitet har nægtet at besvare alle sagsøgers 5
              provokationer, hvilket bør tillægges processuel skadevirkning, jf. retsplejelovens §
              344, stk. 2. ”
for sagsøgte, euro play aps, er der i det væsentlige procederet i overensstemmelse med på-
standsdokumentet af 12. september 2016, hvoraf fremgår bl.a.:
                                               - 13 -
      ”…
      til støtte for den nedlagte påstand om frifindelse gør sagsøgte overordnet gæl-
      dende, at sagsøger ikke har løftet sin bevisbyrde.
      det bestrides, at sagsøger har dokumenteret at have særlige enerettigheder, der
      kan forbyde, at sagsøgte fremstiller, udbyder og bringer i omsætning sine pro-
      dukter benævnt myhood munich og myhood reboundere, endsige at sagsøger
      har dokumentet, at sagsøger kan påbyde sagsøgte at tilbagetrække produkterne
      benævnt myhood munich og myhood reboundere.
      det bestrides, at designloven indeholder hjemmel til at imødekomme sagsøgers
      påstande.
      sagsøgte bestrider at handle i strid med sagsøgers eventuelle rettigheder efter
      eu-designforordningen og/eller markedsføringsloven.
      det bestrides, at sagsøger har dokumenteret, at sagsøger er først i tid og dermed
      bedst i ret.
      sagsøgte bestrider, at sagsøger har dokumenteret, at sagsøgers produkter har ad-
      skillelsesevne, og at sagsøger og sagsøgtes produkter frembringer det samme
      helhedsindtryk.
      det bestrides, at sagsøgtes produkter er slaviske efterligninger af sagsøgers.”
sø- og handelsrettens begrundelse og resultat
indledningsvis bemærkes, at det i overensstemmelse med marcel dijk og leopold van os’s
forklaringer må lægges til grund, at dutch toys group er berettiget til at håndhæve den re-
gistrerede designret på dutch toys group holding b.v’s vegne.
dutch toys group har produceret og markedsført exit mål og rebounder siden henholdsvis
2011 og 2013, mens euro plays myhood munich fodboldmål og myhood rebounder først
kom på markedet i 2015.
ud fra helhedsindtrykket af dutch toys groups produkter, herunder nettenes udformning
og fastgørelse, placeringen og udformningen af logoerne samt stellets linjeføring og farve-
valg, har exit produkterne tilstrækkeligt særpræg til at nyde beskyttelse mod nærgående ef-
terligninger efter markedsføringslovens § 1.
                                                - 14 -
retten finder endvidere, at det visuelle helhedsindtryk af dutch toys groups og euro plays
produkter – uanset en række mindre forskelle - er ens, både for så vidt angår farve, placering
og udformning af logoer, nettenes fastgørelse samt stellenes linjeføring. retten finder derfor,
at der foreligger en betydelig risiko for forveksling mellem produkterne.
da euro play var forhandler af exit produkterne, og derved havde nøje kendskab til dutch
toys groups produkter, lægges det herefter til grund, at euro play har overtrådt markedsfø-
ringslovens § 1, stk. 1, ved at udbyde my hood produkterne til salg.
idet stellet på my hood målet i det væsentlige har samme karakteristika som exit målet, der
er designregistreret efter eu-designforordningen, og idet der ikke er grundlag for at tilside-
sætte denne registrering, må det endvidere lægges til grund, at euro plays produktion og
salg af my hood munich målet krænker dutch toys groups designrettigheder til exit målet.
som følge af det anførte tages dutch toys groups påstande til følge som nedenfor bestemt.
efter sagens forløb og udfald skal euro play betale 25.000 kr. inkl. moms i sagsomkostninger
til dutch toys group. af omkostningsbeløbet dækker 24.000 kr. advokatudgifter og 1.000 kr.
dækker udgiften til retsafgift.
                                       thi kendes for ret:
euro play aps tilpligtes at anerkende, at være uberettiget til at fremstille, udbyde og bringe i
omsætning my hood munich fodboldmål afbilledet i bilag 7.
euro play aps tilpligtes at anerkende, at være uberettiget til at fremstille, udbyde og bringe i
omsætning my hood rebounder som afbilledet i bilag 8.
det forbydes euro play aps at fremstille, udbyde og bringe i omsætning my hood munich
fodboldmål, som afbilledet i bilag 7.
                                              - 15 -
det forbydes euro play a/s at fremstille, udbyde og bringe i omsætning my hood reboun-
der afbilledet i bilag 8.
euro play a/s skal inden 14 dage betale sagsomkostninger til dutch toys group b.v.
med 25.000 kr.
sagsomkostningsbeløbet forrentes efter rentelovens § 8a.
 karin schou andersen                    b. vollmond                 christian hvidt
                                            (sign.)
                                        ___ ___ ___
                             udskriftens rigtighed bekræftes
                                 sø- og handelsretten, den

source: retspraksis

LICENSE:
Creative Commons Legal Code

CC0 1.0 Universal

type: caselaw

jurisdiction: Denkmark


text:
                             højesterets dom
                          afsagt onsdag den 1. februar 2017
sag 280/2015
(2. afdeling)
automester bramstrup aps
og
steen eithz bentsen
(advokat claes wildfang for begge)
mod
niels einar langkilde
(advokat sture rygaard)
i tidligere instanser er afsagt dom af retten i svendborg den 26. marts 2014 og af østre
landsrets 20. afdeling den 26. august 2015.
i pådømmelsen har deltaget fem dommere: lene pagter kristensen, poul dahl jensen, henrik
waaben, lars hjortnæs og anne louise bormann.
påstande
appellanterne, automester bramstrup aps og steen eithz bentsen, har påstået frifindelse.
indstævnte, niels einar langkilde, har påstået stadfæstelse.
forklaringer
der er afgivet forklaring af uffe knudsen, poul verner jørgensen, kent krogsgaard, jens
otto rasmussen, kaj nielsen, sven caning, kent serup jørgensen og charlotte langkilde.
uffe knudsen har forklaret bl.a., at han er uddannet murer og har drevet selvstændig murer-
forretning i 20 år. han bor i sønder nærå i årslev, hvor han har boet hele sit liv. han har
                                              - 2 -
igennem mange år været interesseret i herregårde og kirker. sønder nærå ligger cirka 6
kilometer fra herregården bramstrup. han har aldrig hørt, at der omkring herregården bram-
strup havde ligget en by, eller at området er betegnet bramstrup. han forbinder bramstrup
med herregården bramstrup. han mener ikke, at medarbejderboligerne på bramstrup (stik-
vejen fra bramstrupvej) udgør en by. der er eller har været medarbejderboliger på alle herre-
gårde.
han er byggesagkyndig ved nr. lyndelse kirke. han har mødt niels langkilde i forbindelse
med byggesyn på nr. lyndelse kirke, idet niels langkilde sad i menighedsrådet. inden for de
sidste par år har hans murerfirma været ”husmurer” på herregården bramstrup. han har ikke
som barn kendt personer, der boede mellem volderslev og nr. lyndelse.
poul verner jørgensen har forklaret bl.a., at han er landmand og driver et mindre landbrug i
lumby mellem nr. lyndelse og årslev. han er født i 1947. gården, hvor steen eithz bentsen
driver sit værksted fra, er hans fødehjem. hans forældre boede på ejendommen indtil 1994, og
han ejer i dag det meste af ejendommens landbrugsjord, som han driver.
når han har hørt personer forklare, hvor de kom fra, til personer, som ikke var kendt i om-
rådet, sagde de, at de boede i bramstrup-området. hvis man taler om herregården bramstrup,
taler man om "nede på godset i bramstrup”. han har været til mange arrangementer på herre-
gården bramstrup, og når han har været af sted, har han sagt, at ”han har været på bramstrup
gods”.
han mener, at skellet for bramstrup-området mod nord går ved volderslev ved det sted, der
kaldes ”kirken”, og som ligger ved det gamle sogneskilt. mod øst går skellet ved kesselstedet
ved det gamle vandløb. mod syd er det sværere at sige, hvor skellet går, men et sted mellem
herregården bramstrup og nr. lyndelse. det er svært at sige, om hans fødehjem ligger i
bramstrup-området eller i nr. lyndelse. det er svært at sige, hvor skellet går mod vest. han
mener, at bramstrup er et område, og at der i tidernes morgen var en lille by, og herefter er
herregården bramstrup opstået. han ved ikke, hvor byen har ligget.
kent krogsgaard har forklaret bl.a., at han har boet på lumbyvej 54 i 37 år. han er kommet i
området omkring bramstrup hele sit liv. han kendte en person, som de kaldte thorkild træ-
                                               - 3 -
ben, der boede på kesselstedet. han kender ikke thorkild træbens rigtige efternavn. han
kendte thorkild træben i 3-4 år, før denne døde for 4-5 år siden. han har altid fået at vide, at
området hed bramstrup, og at herregården bramstrup var opkaldt efter området.
området øst for bramstrupvej blev betegnet bramstrup. thorkild træben, der boede på kes-
selstedet øst for kesselstedet 1, sagde altid, når han skulle hjem, at han skulle til bramstrup.
han vil betegne bramstrup som området fra kesselstedet mod nord til volderslev. han kan
ikke afgrænse det nærmere mod øst.
jens otto rasmussen har forklaret bl.a., at han bor i nr. lyndelse. han er født i 1947 i nr.
lyndelse, hvor han boede, indtil han var 23-24 år gammel. han kom tilbage til nr. lyndelse
sidst i 1990’erne. han har kendt vidnet poul verner jørgensen siden, de sammen startede i
skolen. han kom meget i poul verner jørgensens barndomshjem. når han skulle besøge poul
verner jørgensen, sagde han til sine forældre ”jeg smutter lige ud til bramstrup.” de kaldte
området for bramstrup. når han var med til klapjagt på herregården bramstrup, sagde de, at
de tog på ”godset bramstrup”.
det er svært at afgrænse området bramstrup, men han mener, at det mod nord afgrænses af
volderslev, mod syd mod nr. lyndelse. han kan ikke sige nøjagtig, hvor grænsen går mod
syd. mod øst afgrænses det ved kesselstedet, idet kesselstedet ikke er omfattet af bramstrup.
han har ikke, når han har omtalt området, sagt ”ude ved bramstrup". sortelung er ikke en by,
men et område. han kender gården frydenlund, der ligger på vejen til sortelung. han ved
ikke, om frydenlund ligger i bramstrup. efter hans mening er bramstrup et område og ikke
en by.
han får ikke repareret bil hos steen eithz bentsen. han har været på steen eithz bentsens
ejendom én gang, hvor steen eithz bentsen spurgte ham om noget. han har kendt steen eithz
bentsen i 1 år.
kaj nielsen har forklaret bl.a., at han har boet i nr. lyndelse siden 1971. han er født og
opvokset på bramstrup hos sine bedsteforældre, hvor han boede i medarbejderboligerne til
herregården bramstrup, der ligger på stikvejen bramstrup. han arbejdede i 50 år på kildemo-
es cykelfabrik i nr. lyndelse. han har kendt vidnet poul verner jørgensen siden, de var børn.
                                              - 4 -
de boede cirka 300 meter fra hinanden. når de var til fodbold, blev han og poul verner jør-
gensen kaldt ”de to ude fra bramstrup”. han tænker på bramstrup som et område.
han mener, at bramstrup-området strækker sig fra syd fra bramstrupvej-skiltet i nr. lyndelse
til volderslev mod nord på begge sider af bramstrupvej. mod øst afgrænses det af kessel-
stedet og mod vest ved vejene mod dømmestrup. området sortelung ligger sydøst for
området bramstrup. han kender ikke steen eithz bentsen. han har talt med poul verner
jørgensen, der spurgte ham om, hvad han kendte til bramstrup, og om han ville vidne i sagen.
sven caning har forklaret bl.a., at han siden 2006 har boet på radbyvej 5 i nr. søby, der
ligger cirka 3 kilometer fra herregården bramstrup. han har været medlem af og er nu sup-
pleant for lokalrådet for nr. søby/nr. lyndelse og omegne. lokalrådet mødes hvert kvartal
og drøfter forhold af betydning for lokalområdet. lokalrådet skal komme med input til faa-
borg midtfyn kommune. han har været medforfatter til ”udviklingsplan 2014-2020, nr.
lyndelse/nr. søby og omegne”. planen blev skrevet, fordi kommunen havde anmodet lokal-
rådet om at komme med input til, hvad der var vigtigt for borgerne i området.
lumby, freltofte og dømmestrup er landsbyer, og sortelung er et område, mens bramstrup er
herregården bramstrup. når de under ”styrker” henviser til bramstrup og søbysøgård, er der
tale om herregårdene bramstrup og søbysøgård. bramstrup refererer til herregården bram-
strup. i udviklingsplanen opfatter de bramstrup som herregården bramstrup.
han kender ingen personer, der bor øst for herregården bramstrup, og han kender heller ingen
i området nord for nr. lyndelse, syd for volderslev, øst for bramstrupvej og vest fra nr.
lyndelsevej.
han kender niels langkilde fra arbejdet med udviklingsplanen, idet lokalrådet hørte alle
interessenter i forbindelse med udarbejdelse af denne. udviklingsplanen er blevet til på bag-
grund af blandt andet borgermøder, ligesom lokalrådet indhentede oplysninger fra andre
kilder. beskrivelsen af herregården bramstrup i planen er inspireret blandt andet af et inter-
view med niels langkilde.
                                              - 5 -
kent serup jørgensen har forklaret bl.a., at han bor på freltoftevej i freltofte, der ligger cirka
6 kilometer fra herregården bramstrup. han har boet på den samme adresse fra han var 7 år,
bortset fra et afbræk på 13 år til københavn. efter hans overbevisning er det herregården
bramstrup, man mener, når man taler om bramstrup. han har ikke hørt bramstrup som be-
tegnelse for et område.
han er formand for nr. lyndelse og nr. søby idrætsforening, hvor han har været aktiv de
sidste 7 år. han har ikke hørt andre omtale bramstrup på anden måde end det, han har for-
klaret i retten i dag. han kender niels langkilde, idet de har/har haft børn på samme skole.
han mener, at han er indkaldt til at afgive vidneforklaring, fordi han er aktiv i lokalområdet.
charlotte langkilde har forklaret bl.a., at hun er niels einar langkildes søster. hun er født og
opvokset på godset bramstrup. hun flyttede fra godset i 1968 og bor i dag i københavn. hun
besøger sin bror og hans familie på godset flere gange om året.
hun er uddannet cand.ling.merc. og har arbejdet som translatør og tolk i mange år. hun er i
øjeblikket i gang med et bogprojekt om sin farfars søster, kirsten langkilde, som levede i
perioden 1873-1964, og som var en af de første kvinder i danmark, der blev uddannet på
universitetet. hun har i forbindelse med dette bogprojekt sat sig ind i godset bramstrups
historie. hendes research omfatter undersøgelser i rigsarkivet og lokalhistorisk arkiv.
der har i den ældste tid eksisteret en landsby ved navn bramstrup. landsbyen eksisterede
indtil omkring år 1600 og blev nedlagt af den daværende ejer af godset bramstrup. dette
fremgår af en arkæologisk undersøgelse, og hun havde også hørt om det, da hun var barn.
hun har gennem sin opvækst og research indgående kendskab til området ved godset bram-
strup. der eksisterer ikke en by ved navn bramstrup omkring godset bramstrup. periferien af
godset bramstrup er det samme som bramstrup, og bramstrup er således ensbetydende med
godset bramstrup. hun har ikke hørt, at andre skulle være af en anden opfattelse.
da hun boede på godset bramstrup, betragtede hun nr. lyndelse, volderslev og dømmestrup
som de nærmeste byer. hun har altid sagt, at hun kommer fra en gård mellem volderslev og
nr. lyndelse.
                                                - 6 -
højesterets begrundelse og resultat
sagen angår, om niels einar langkilde som ejer af godset bramstrup i medfør af almindelige
retsgrundsætninger kan forhindre automester bramstrup aps og steen eithz bentsen i at an-
vende navnet bramstrup erhvervsmæssigt. der skal i første række tages stilling til, om bram-
strup er et ”særegent navn på fast ejendom”, jf. bl.a. selskabslovens § 2, stk. 2, og varemærke-
lovens § 14, nr. 4. hvis dette er tilfældet, skal der tages stilling til, i hvilket omfang niels
einar langkilde er beskyttet mod, at andre anvender navnet bramstrup erhvervsmæssigt uden
niels einar langkildes samtykke.
som anført i landsrettens dom var bramstrup navnet på en landsby, som gav navn til det gods,
som niels einar langkilde ejer. landsbyen bramstrup blev nedlagt omkring år 1600. der fin-
des ikke på fyn i dag en by ved navn bramstrup, men bramstrup er anført som supplerende
bynavn i bygnings- og boligregistret (bbr) for bl.a. ejendommen bramstrupvej 27, hvor
steen eithz bentsen bor og driver sin virksomhed.
ifølge § 9 i bekendtgørelse om vejnavne og adresser, jf. senest bekendtgørelse nr. 436 af 2.
maj 2014, kan adressemyndigheden, som er kommunalbestyrelsen, for hver navngiven vej
fastsætte et eller flere supplerende bynavne, som tydeliggør beliggenheden af vejen og de
tilhørende adresser. som supplerende bynavn kan anvendes et egentligt bynavn eller et andet
lokalt stednavn, der er egnet til at præcisere adressebetegnelsen.
ud over i bbr er bramstrup angivet som supplerende bynavn som en del af adresseangivel-
sen på bl.a. steen eithz bentsens sundhedskort og valgkort. bramstrup er endvidere i ting-
bogen og i vejviserfyn angivet som supplerende bynavn for hans ejendom på bramstrupvej
og for et mindre antal ejendomme på vejene bramstrup, kesselstedet og skovstien, hvor nog-
le af ejendommene er medarbejderboliger, der hører til godset bramstrup.
vidnerne poul verner jørgensen, kent krogsgaard, jens otto rasmussen og kaj nielsen, der
alle har boet i området i en længere årrække, har for højesteret forklaret, at bramstrup ikke
kun anvendes som betegnelse for godset. det har i årtier også været anvendt som stedbeteg-
nelse for et område omfattende godset og et yderligere område tæt på dette.
                                              - 7 -
højesteret finder på den anførte baggrund, at det må lægges til grund, at bramstrup på egnen
ikke kun er anvendt som navn på godset bramstrup, og at niels einar langkilde således ikke
har godtgjort, at bramstrup er et særegent navn på hans faste ejendom. det kan ikke føre til et
andet resultat, at vidnerne uffe knudsen, kent serup jørgensen og charlotte langkilde har
forklaret, at de ikke har hørt bramstrup anvendt som betegnelse for andet end godset, og at
bramstrup i bl.a. avisartikler, der omtaler aktiviteter på godset, er anvendt som betegnelse for
godset.
med dette bevisresultat er parterne enige om, at niels einar langkilde ikke i medfør af almin-
delige retsgrundsætninger kan forhindre automester bramstrup aps og steen eithz bentsen i
at anvende navnet erhvervsmæssigt.
herefter, og da steen eithz bentsen som nævnt bor og driver virksomhed i et område, hvor
bramstrup ifølge offentlige registre indgår i adresseangivelsen, tager højesteret automester
bramstrup aps og steen eithz bentsens påstand om frifindelse til følge.
niels einar langkilde skal betale sagsomkostninger til automester bramstrup aps og steen
eithz bentsen for byret, landsret og højesteret med i alt 121.500 kr. heraf er 120.000 kr. til
dækning af udgifter til advokatbistand og 1.500 kr. til dækning af retsafgift.
                                     thi kendes for ret:
automester bramstrup aps og steen eithz bentsen frifindes.
i sagsomkostninger for byret, landsret og højesteret skal niels einar langkilde betale i alt
121.500 kr. til automester bramstrup aps og steen eithz bentsen.
sagsomkostningsbeløbet skal betales inden 14 dage efter denne højesteretsdoms afsigelse og
forrentes efter rentelovens § 8 a.


text:
- bej
                                       udskrift
                                            af
                         sø- & handelsrettens dombog
                                      ____________
                                          dom
afsagt den 3. august 2009
v‐107‐07
                                  1) hasbro europe, filial af hasbro international inc.
                                  2) hasbro scandinavia a/s
                                  (advokat frank bøggild v/advokat kolja staunstrup)
                                  mod
                                  vn legetøj a/s
                                  (advokat claus barrett christiansen)
indledning
sagen drejer sig om, hvorvidt vn legetøj a/s (vn legetøj) ved anvendelse af ordet
transformax som kendetegn for legetøj har krænket hasbro europe, filial af hasbro
international inc. og hasbro scandinavia a/s’ (herefter samlet hasbro) registrerede
ordmærke transformers, der ligeledes anvendes for legetøj, og tillige har handlet i strid
med varemærkeloven og markedsføringsloven. sagen vedrører ligeledes spørgsmålet, om
                                                   ‐2‐
vn legetøjs salg af et produkt under navnet x‐bot transformable er i strid med
varemærkeloven og markedsføringsloven i forhold til hasbros autobot‐produkt.
påstande
hasbro har nedlagt følgende påstande:
    1) vn legetøj skal anerkende at have handlet i strid med varemærkelovens § 4,
        varemærkeforordningens artikel 9 og/eller markedsføringslovens §§ 1 og 18 ved at
        have markedsført sig som vist i bilag 7‐9 og/eller udført de handlinger, der er
        omfattet af påstand 2.
    2) vn legetøj forbydes at a) importere, eksportere, sælge, markedsføre og/eller
        distribuere legetøj under betegnelserne transformax og x‐bot
        transformable og/eller emballeret som vist i bilag 8 og 9, samt b) bruge
        betegnelserne ʺtransformerʺ og ʺtransformersʺ ved salg og markedsføring af
        legetøj.
    3) vn legetøj skal betale 500.000 kr. med procesrente af 250.000 kr. fra sagens anlæg
        den 1. november 2007 og af det overskydende beløb fra 6. maj 2009.
vn legetøj har nedlagt påstand om frifindelse.
oplysningerne i sagen
hasbro er i en international legetøjskoncern, der udvikler, producerer, sælger og
markedsfører legetøj i store dele verden, herunder i danmark, hvor hasbro scandinavia a/s
fungerer som distributionsselskab.
      vn legetøj er en legetøjsgrossist, som importerer, eksporterer, sælger, markedsfører og
distribuerer legetøj, herunder i 11 buddy legetøjsforretninger i jylland og på fyn.
      transformers‐produkterne er plastikfigurer, der kan omdannes fra et objekt til et
andet, f.eks. fra en robot til en bil. de første blev lanceret i 1984. autobot er en gruppe af
transformers‐figurer.
                                                ‐3‐
      hasbro er indehaver af eu‐ordmærket transformers, ctm 000238410, der har
prioritet fra 1996, og dansk ordmærkeregistrering af the transformers, vr 1987 04066,
med prioritet fra 1985, begge i blandt andet klasse 28 (legetøj). hasbro har endvidere
registreret ordmærket (vr 1991 05320) autobot i klasse 28 (legetøj).
      transformers har været markedsført i danske blade og på tv, herunder blandt
andet i en række reklamespots fra 2006‐2007 og ved lanceringen af biograffilmen
”transformers” i 2007. i reklamespottet høres kommandoen ”transformer”, når
figurerne skal omdanne sig fra f.eks. en bil til en robot.
      autobot‐figurerne markedsføres blandt i en emballage, der har en rød
baggrundsfarve, brudt af sort farve ved transformers‐navnet samt et billede af en
hjelm.
       vn legetøj udsendte i september 2007 legetøjskataloget ”buddy fejrer fødselsdag”
(bilag 7). i kataloget er ordet transformax anvendt som kendetegn for
legetøjsprodukter, der kan omdannes fra én genstand til en anden. det anføres, at der er tale
om ”seje transformers, der kan omdannes fra robotter til jetfly”.
      vn legetøjs transformax‐produkter har blandt andet været solgt i buddy‐butik‐
kerne i forskellige emballager i overvejende blå farver med teksten ”robot transform into
jetfighters” (bilag 8), ligesom vn legetøj har eksporteret legetøjsprodukter til norge under
betegnelsen x‐bot transformable.
      x‐bot transformable‐figuren markedsføres i en emballage, der har en rød
baggrundsfarve, brudt af sort farve ved x‐bot transformable‐navnet samt et billede
af, hvad der ligner en maske eller en hjelm (bilag 9).
                                                    ‐4‐
       hasbros auto‐bot emballage                           vn legetøjs x‐bot emballage
                       ( bilag 10 )                                     ( bilag 9)
hasbros transformers‐omsætning, som dækker hele norden, men hvoraf omsætningen
i danmark udgør ca. 30 %, har udgjort 12.840 tkr. i 2005, 16.320 tkr. i 2006 og 41.100 tkr. i
2007 (til og med uge 43 i 2007). marketingsinvesteringerne har i de samme år udgjort
henholdsvis 975 tkr., 1.692 tkr. og 2.820 tkr.
        vn legetøjs omsætning af x‐bot‐produkter har udgjort 97.622 kr., mens omsætningen
af transformax‐produkter har udgjort 392.538 kr.
hasbro har opgjort på grundlag af vn legetøjs antal solgte styk sit mistede dækningsbidrag
til i alt 1.018.564 kr., såfremt hasbro havde solgt det tilsvarende antal.
skønserklæringer
seniorforsker jørgen schack fra dansk sprognævn har til brug for sagen afgivet følgende
skønserklæring af 22. december 2008:
        ”tak for dit brev af 9.12.2008 med 8 spørgsmål om transformers mv. her er mine svar:
                                                                                185
                                                      ‐5‐
     spørgsmål 1
     det engelske verbum transform har samme grundbetydning som det tilsvarende danske
     verbum, transformere, nemlig ʹforvandle, omformeʹ. transform er ikke en dansk ordform og
     har derfor ingen etableret betydning på dansk.
     spørgsmål 2
     det danske substantiv transformer (med flertalsformen transformere) har samme betydning som
     transformator, nemlig ʹapparat der omdanner en vekselstrøm fra én spænding til en
     andenʹ. den engelske ordform transformers er ubestemt flertal af transformer, der har
     samme betydning som det danske ord transformer. ordformen transformers har derudover
     en varemærkebetydning i dansk og vistnok mange andre sprog: transformers er som
     bekendt et velkendt varemærke for en bestemt slags legetøj.
     spørgsmål 3
     det engelske substantiv transformer er afledt af verbet transform. der er således en meget
     nær sproglig sammenhæng mellem de to ord.
     spørgsmål 4
     det engelske verbum transform er lånt fra middelfransk, transformer, der går tilbage til det
     latinske verbum transformare med betydningen ʹomformeʹ. om transformer, se spørgsmål 3.
     spørgsmål 5
     den engelske ordform transformers, flertal af substantivet transformer, ville kunne beskrive
     genstande som kan forvandles fra én genstand til en anden: ordet er som nævnt ovenfor
     afledt af verbet transform med grundbetydningen ʹforvandle, omformeʹ. dermed ikke sagt at
     ordformen transformers er beskrivende (i varemærkeretlig forstand) for fx legetøj. ordet
     transformer har jo en etableret betydning, nemlig ʹtransformatorʹ, jf. spørgsmål 2.
     spørgsmål 6
     det engelske substantiv transformer udtales [trænsʹfɔ:mǝ]. det tilsvarende danske substantiv,
     transformer, udtales [transʹfɔ:mɔ] ordformen transformax (med nonsensstavelsen –ax) har
     vistnok ikke nogen etableret udtale. en dansk sprogbruger vil sandsynligvis lægge trykket på
     anden stavelse: [transʹfɔ:mags] eller på tredje stavelse: [transfɔʹmags]. hvis ordformen af
     sprogbrugeren opfattes som engelsk, vil den blive udtalt på tilnærmet engelsk, dvs. med [æ] i
     stedet for [a] og med den engelske r‐lyd.
     spørgsmål 7
     en voksen dansktalende sprogbruger vil næppe opfatte transformers som et fantasiord, dvs. som et
     ord der ikke har nogen tydelig etymologisk relation til andre ord i det eksisterende ordforråd. dette
     gælder både i skrift og i tale. ordet vil højst sandsynligt blive erkendt som et engelsk ord eller (af
     sprogbrugere med ringe engelskkundskaber) som et ord der har relation til de danske ord
     transformere, transformator og transformer.
     spørgsmål 8
     det forhold at transformers har relation til legetøj, kan ikke formodes at have indvirkning på en
     dansk sprogbrugeres opfattelse af ordformens herkomst, jf. spørgsmål 7.”
professor, dr. pæd., birgitte tufte har den 19. januar 2009 afgivet følgende erklæring:
                                                                                187
                                              ‐6‐
”besvarelse af de i skønstemaet anførte to spørgsmål, henholdsvis:
1) må det formodes, at et dansktalende barn i alderen 5‐9 år vil opfatte ordet ʺtransformersʺ
som et fantasiord henholdsvis på skrift eller i tale?
2) i relation til spørgsmål 1, må det formodes at have en indvirkning på et dansktalende
barn i alderen 5‐9 års opfattelse af, om ʺtransformersʺ opfattes som fantasiord, at det bruges i
forbindelse med legetøj?
indledning
som medie‐ og børnekulturforsker har jeg, […] haft kendskab til produktet og fulgt den
udvikling, der har fundet sted, både i forhold til markedsføringen af produktet og ikke
mindst børns interesse for dette legetøj, og dermed forældrenes køb af dette.
transformers har udviklet sig i takt med udviklingen indenfor legetøj i almindelighed
og ikke mindst i relation til børns stigende brug af og interesse for medier i form af
tegneserier, tv, tegnefilm og internet‐hjemmesider. transformers har udviklet sig fra at
være små robotter, der kan lave sig om til f.eks. biler, fly, både, dyr m.m. til at være et helt
univers, hvor de gode i form af autobots kæmper mod de onde.
legetøj med betegnelsen transformax, er i danmark blevet udbudt af vn legetøj
a/s siden 2001. […]
bilagene, som er vedlagt sagen, er følgende:
bilag 1‐6: materiale til illustration af hasbros lancering af transformers. heraf
fremgår udviklingen af transformers fra 1984 til i dag, både med hensyn til figurernes
udvikling, medieformidlingen af produktet, ligesom der er dokumentation for marketing og
omsætning af produkterne.
bilag 7‐10: materiale til illustration af sagsøgtes brug af navnet transformax og x‐
bot transformable og autobot. heraf fremgår det, at transformax f.eks. i et
legetøjskatalog er markedsført som transformax – med undertitel ʺtransformer,
robot/jetflyʺ. […]
betegnelsen transformers er et mærke/brand, som siden 1984 har været markedsført i
danmark og kendt af mange danske børn. det er som betegnelse en nyskabelse rent
sprogligt og – til trods for, at det refererer til det engelske ord ʺtransformʺ – har det ikke
for danske børn været en sproglig reference, selv om der eksisterer det perspektiv, at der er
tale om objekter, der kan omdannes fra en genstand til en anden.
hvad angår betegnelsen autobot er det et konstrueret ord, der kobler automatik med
robotter. autobot er en af transformersʹ produktkategorier.
med henblik på at belyse skønsskemaets to spørgsmål har jeg, sammen med en studerende, i
begyndelsen af januar 2009 foretaget to mindre undersøgelser af henholdsvis:
1) kendskab blandt en række børn i alderen 5‐9 år til begrebet ʺtransformersʺ. for dem
signalerer navnet helt klart transformer‐legetøjet, med overvægt af kendskab hos
drengene. de taler ivrigt om transformers (de ønsker sig legetøjet eller har fået noget af
det til jul) med klar reference til hasbros produkt transformers.
[…]
konklusion
ad 1: det må konstateres, at et dansk barn i alderen 5‐9 år vil opfatte ordet
ʺtransformersʺ som et fantasiord, såvel på skrift som i tale. det må således formodes, at et
gennemsnitligt dansk barn ikke vil ikke relatere ordet ʺtransformersʺ til det danske ord
                                                                                2
                                                 ‐7‐
      ʺtransformatorʺ, med mindre han/hun har forældre, som jævnlig bruger dette ord konkret i
      forhold til deres arbejde.
      ad 2: det har en indvirkning på et dansktalende barn i alderen 5‐9 år, at ʺtransformersʺ
      som fantasiord er knyttet til en bestemt type af legetøj. det er tilsyneladende den eneste
      betydning, ordet ʺtransformersʺ har for børn i den pågældende alder.”
forklaringer
hans christian ulrich har forklaret, at han er marketingsdirektør hos hasbro. han har været
ansat siden august 2003 i forskellige marketingsstillinger.
       transformers blev opfundet i 1984, og transformers har været på markedet
mere eller mindre siden da, dog har der været opgangstider og nedgangstider. siden 2001‐
2002 har transformers kontinuerligt været distribueret relativt bredt i forskellige
legetøjsbutikker. de største spillere på markedet er toys ʹrʹ us, som har 15 butikker, br
legetøj, som har 150‐200 butikker, og legekæden, som også har en bred distribution. coop
og dansk supermarked fører også legetøjet.
       transformers‐brandet er stærkt i forhold til andre stærke mærker, og i 2007 var
transformers det stærkeste af deres varemærker, efterfulgt af star wars. man kan ikke
lancere drengelegetøj i dag, medmindre der er underholdning bag, f.eks. en tv‐serie, film
eller anden form for publiceret historie. transformers har haft tegneserier både på tv
samt på film, og der kommer en ny film i juni 2009. der har også været vist reklamspots på
dansk på tv2, cartoon network og på jetix. baggrunden for dvd’en ”the ultimate battle”
var at gøre reklame for mærket op til filmen. dvd’en er et sammentræk af det bedste fra tv‐
kanalerne og blev primært distribueret i toys ʹrʹ us. der er nok distribueret 30‐35.000 dvd’er
i danmark.
       boyzhood er et gratis magasin, som ligger i alle toys ʹrʹ us og br‐butikker, og som
distribueres i ca. 150.000 eksemplarer. tjeck magazine er et ungdomsmagasin, som
henvender sig til en lidt ældre målgruppe end hasbros målgruppe. de har brugt magasinet
alligevel, fordi der er et marked for samlere. tjeck magazine er gratis og distribueres på
gymnasier og tekniske skoler mv. transformers‐bladet var et indsalgskatalog til deres
kunder.
                                               ‐8‐
       i alle toys ʹrʹ us butikker i norden havde de fra juni 2007 til februar 2008 et shop‐in‐
shop‐koncept, hvor de dekorerede boyshoppen i toys ʹrʹ us for at vise, hvor fantastisk
produkterne var.
       han har fået oplyst fra paramount pictures, at 154.000 danskere så biograffilmen. der
er planer om en ny kampagne i forbindelse med den nye film, og toys ʹrʹ us‐butikkerne er
igennem de sidste 3 måneder blevet udsmykket igen i den anledning.
       forud for filmen i 2007 var der tegnefilm på cartoon network samt et computerspil,
hvilket der bliver lavet igen i forbindelse med den nye film.
       der skete en stigning i omsætningen i 2007 på grund af biograffilmen og
intensiveringen af markedsindsatsen. der kom en blockbusterfilm på markedet.
markedsinvesteringerne steg ikke med samme kraft, da paramount, som lancerede filmen,
også lagde markedsføring bag, hvorfor det ikke var nødvendigt for hasbro at markedsføre
meget i den anledning. alt, der relaterer sig til filmen, er derfor ikke med i de 2,8 mio. kr.,
som markedsinvesteringerne er opgjort til i 2007.
       ved beregningen af hasbros mistede dækningsbidrag er de tilsvarende hasbro‐
produkter udvalgt ud fra størrelse og efter, hvordan et barn vil se produktet. transformers
deluxe koster ca. 169 kr., og transformers voyager og transformers cinema koster ca. 299
kr. i butikkerne, svarende til hasbros indsalgspris til detailhandlen ganget med faktor 2,05.
de fortæller ikke forretningerne, hvad de skal tage for produkterne, men de har en
rekommanderet pris. der var ingen stigninger fra 2007 til 2008.
       hasbro giver licens til varemærket, og der bliver lavet blandt andet sko, tallerkener og
bestik til børn. de giver aldrig licens til andre legetøjsproducenter, kun til merchandise.
licensen er på 20‐25 %.
       hasbro fik kendskab til tranformax i 2007. da tranformax kom på markedet,
kunne de ikke umiddelbart mærke en nedgang i omsætningen, men der var netop også en
kraftig omsætningsstigning i perioden fra 2006 til 2007.
       det er svært at vurdere, om hasbros og vn legetøjs produkter er substituerbare i
forholdet 1:1. han skønner, at der er tale om en substitution på 50‐75 %, da der er tale om et
lignede produkt til en lavere pris. børn kan måske godt se forskel, men for en voksen vil
produkterne nok være substituerbare. forældre og bedsteforældre køber måske vn legetøjs
produkter i den tro, at det er rigtige transformers.
                                                ‐9‐
      han ved ikke præcist, hvorfor navnet transformers er valgt, men det kan være,
fordi figurerne kan transformere sig fra én ting til en anden. det er vigtigt for drenge at have
en relation til det univers, de leger ud fra, og derfor er der historier bag produktet. de har
også produkter, som ikke kan transformeres, blandt andet en collecter‐serie og produkter til
små drenge.
keld nielsen har forklaret, at han er direktør i vn legetøj. de fik transformax‐
produkterne tilbudt i 2006 og januar 2007 af to leverandører i hong kong, som de har
handlet med i 10‐15 år. de to fabrikker laver standardprodukter, og produkterne er ikke
lavet til vn legetøj. ifølge begge leverandører er de samme produkter solgt i mange andre
europæiske lande.
      da han blev introduceret for transformax, kendte han godt transformers,
men ikke autobot. han så ikke et problem i transformax i forhold til
transformers, da han mente, at produkterne ikke var forvekslelige. han har været 30 år
i branchen, og de har haft robotlignende ting i mange år, så det var ikke usædvanligt med
den slags varer. transformax og x‐bot er gode, gedigne dagligdagsvarer, hvoraf den
ene har solgt
godt, og de andre har solgt almindeligt. den ene udgave af transformax bragte de på
markedet midt i juli 2006.
      da de skrev ”transformer” i kataloget, ville de bare oplyse om, at legetøjet kunne
omformes. tranformax og x‐bot har været solgt hos 60‐80 forhandlere, hvoraf nogle
også forhandler transformers. produkterne har blandt andet været solgt i norge.
      han mener ikke, at transformax og transformers er substituerbare. hasbros
legetøj er relateret til film, mens vn legetøj bare sælger legetøj, der kan omformes. vn
legetøj leverer ikke til toys ʹrʹ us og br legetøj, mens transformers ikke bliver
forhandlet i fakta, som vn legetøjs produkter gør. den lille x‐bot transformable
sælges i fakta for 25 kr. og i andre butikker for 35‐39 kr.
      i den opgørelse, som hasbro har lavet over vn legetøjs omsætning og fortjeneste, er
der ikke taget højde for told og fragt. omsætningen er korrekt. når der tages højde for told
og fragt, har de en bruttoavance på ca. 40 %. deres resultat før skat er 10‐12 % ifølge
årsregnskabet.
                                               ‐ 10 ‐
       de handler også med licensvarer fra hasbro, men har ikke selv licenser. det er en
leverandør, der afregner licenserne på 8‐10 % til hasbro.
       transformax sælges nu under et nyt navn, transbuddies. produktet sælger
ganske udmærket og ikke dårligere end transformax. leverandørerne vil derimod ikke
ændre x‐bot‐navnet. vn legetøj har ingen af de omtvistede produkter på lager og tvivler
på, at deres forhandlere har. de har ikke solgt produkterne siden 2007.
parternes synspunkter
hasbro har gjort gældende, at transformers er et stærkt og velindarbejdet varemærke,
som har en udpræget grad af særpræg.
       varemærket er ikke beskrivende. i henhold til skønserklæringen fra dansk sprognævn
betyder ”transformer” en transformator, det vil sige et apparat, der omdanner. navnet
transformers er et fantasiord, som hasbro har skabt. navnet er inspireret af, at
produktet kan omforme sig, men navnet var en sproglig nyskabelse, da det blev lanceret i
1984, jf. skønserklæringen fra birgitte tufte. for børn har transformers den eneste
betydning, at det er knyttet til legetøj, og transformers er således ikke et beskrivende
varemærke til børn. at ordet ”transformers” ikke er beskrivende, ses også af sætningen ”seje
transformers, der kan omdannes fra robotter til jetfly” i vn legetøjs katalog, idet tilføjelsen i
så fald ville være unødvendig.
       antallet af andre registreringer kan være et indicium på, om et varemærke er
beskrivende, og der er ikke andre registrerede varemærker i klasse 28, som indeholder ordet
”transform”. hvis vn legetøj for alvor havde ment, at varemærket var beskrivende, kunne
de have nedlagt påstand om ophævelse af varemærkeregistreringerne.
       transformers er indarbejdet på verdensmarkedet gennem 25 år og er siden 2001
konstant blevet solgt i store legetøjskæder. hasbro har markedsført en lang række produkter
under brandet, blandt andet figurer, biograffilm, tegnefilm og –serier, spil og en optimus
prime‐hjelm. der er skabt et helt transformers‐univers, hvilket er baggrunden for
succesen, og transformers er ikke beskrivende for dette univers. der er brugt svimlende
beløb, og hasbros omsætning og markedsføringsomkostninger, herunder tallene for 2007,
viser, at der er tale om et stort brand. hertil kommer eksponering i forbindelse med
                                               ‐ 11 ‐
biograffilmen. transformers er også blevet brandet i børne‐ og ungdomsblade, og
brandet er markedsført i ekstra grad op til det tidspunkt, hvor vn legetøj kom på markedet
i 2006‐2007.
      begge skønsmænd udtaler, at der er tale om et velkendt varemærke for legetøj, og at
mærket er kendt af mange danske børn. der er således ikke tvivl om, at varemærket er
stærkt,    velindarbejdet    og    stærkt    beskyttet,    jf.  varemærkelovens       §    4   og
varemærkeforordningens art 9.
      for så vidt angår forvekslingsrisikoen mellem transformers og transformax
må der tages udgangspunkt i en syns‐ og lydsmæssig vurdering og det udviskede
erindringsbillede.
      der er tale om 100 % vareartslighed, og produktets målgruppe er børn, som er
væsentlig mere påvirkelige end voksne. ved markedsføring skal der udvises særlig omhu
over for børn, da børn mangler kritisk sans til at skelne mellem mærker, der minder om
hinanden.
      ved sammenligningen af mærkerne må man lægge vægt på, at der er tale om to lange
ord på henholdsvis 12 og 11 bogstaver, hvor to ud af tre stavelse er ens. kun den sidste
stavelse er anderledes, ”ers” over for ”ax”. ifølge retspraksis er forskel i endelserne af ordene
normalt utilstrækkeligt til at differentiere ordene fra hinanden, ligesom udtalelsen er vigtig
ved vurderingen af lighed mellem ordmærker. ifølge dansk sprognævn er det sandsynligt,
at der vil blive lagt tryk på anden eller tredje stavelse. endelsen er stort set ikke hørbar, og
det er svært at høre forskel på de to ord. i de domme, hvor et mærke ikke har nydt
beskyttelse, har begrundelsen været, at den første del af ordene har været beskrivende, og
dommene har vedrørt svage ordmærker, hvorfor de ikke er retningsgivende for denne sag.
      der må endvidere lægges vægt på skrifttyperne og den måde, ordmærkerne er skrevet
på såvel i vn legetøjs katalog (bilag 7) og emballagerne (bilag 8 og 9). der er tale om meget
lignende bogstavtyper, tredimensionerede versaler, der er kantede. s’et meget kantet, og
mest markant er a’et, hvor den tværgående streg er i bunden, frem for i midten og ikke
lukker bogstavet. det er tale om en relativ slavisk efterligning, og der er risiko for
forveksling.
                                                ‐ 12 ‐
       markedsføringslovens § 1 beskytter mod snyltning og markedsforstyrrelse, og vn
legetøj    kom     på   markedet    med     transformax,         netop   da    brandværdien   af
transformers var på sit højeste på grund af transformers‐filmen.
for så vidt angår autobot og x‐bot transformable er der tale om typemæssigt ens
produkter. autobot har været heltene siden 1984, brandet er indarbejdet betragteligt, og
autobot er kendt. der er ikke tale om mærke‐lighed, men det forhold, at der er en anden
forstavelse på, udelukker ikke krænkelse. der kan være forvekslingsrisiko, selvom
mærkerne adskiller sig, når der er samme semantiske indhold, og det er samme varer.
       ved vurderingen må man se på helheden af emballagen, herunder det røde farvevalg
og anvendelsen af en hjelm som kendetegn. vn legetøj har søgt at skabe en forbindelse til
hasbros legetøj, og der er således sket en overtrædelse af både varemærkeloven og
markedsføringsloven.
vn legetøj kendte hasbros legetøj, da de solgte transformax‐produkterne. der er tale
om en forsætlig overtrædelse, som berettiger hasbro til erstatning og vederlag.
       ved fastsættelsen af vederlagskravet har sø‐ og handelsretten tidligere lagt en
licensafgift på 25 % af originalproduktets udsalgspris til grund. den samlede udsalgspris
ville i dette tilfælde have udgjort ca. 4 mio. kr., hvorefter licensen ville være i omegnen af 1
mio. kr. 25 % er ikke en urealistisk høj licens, og den bør ikke være lavere.
       ved fastsættelsen af erstatningsbeløbet må der lægges vægt på hasbros mistede
dækningsbidrag. produkterne er typemæssigt substituerbare, men der er nok ikke tale om
1:1 substitution. hvis substitutionen er 50 %, er der tale om et beløb på ca. 500.000 kr. det
forhold, at hasbro ikke har registreret en omsætningsnedgang, skyldes den massive
markedsføring, og det er derfor umuligt for hasbro at påvise et afsætningstab.
       ved ændring af varemærkedirektivet i 2004 blev der givet mulighed for at lægge vægt
på krænkerens uberettigede fortjeneste. en bruttoavance på 40 % af vn legetøjs omsætning
udgør omkring 200.000 kr. i dommen u 2009.1018 h (burberry) blev der udmålt en
erstatning, der var mindre end krænkerens fortjeneste, men der var ikke tale om
substituerbare produkter, og forholdet var fra før skærpelsen af varemærkeloven, hvorfor
dommen ikke er retningsgivende.
                                              ‐ 13 ‐
      hvis retten finder, at x‐bot transformable ikke krænker hasbros rettigheder, så
kan 75 % af vn legetøjs fortjeneste relateres til transformers. der er solgt ca. 18.000 af
de krænkende produkter gennem mange kanaler netop på det tidspunkt, hvor filmen blev
lanceret. hasbro har krav på erstatning for markedsforstyrrelse.
vn legetøj har gjort gældende, at transformers er et svagt varemærke, der kun nyder
mindre beskyttelse.
      varemærket      er  beskrivende    og   har   ikke  særligt   særpræg.    hasbros    store
markedsføringsmæssige indsats, og det faktum, at mange kender transformers, betyder
ikke, at mærket er stærkt. indarbejdelse kan ikke råde bod på et mærkes beskrivende
karakter.    ”transform” betyder ”omforme” eller ”omdanne”, og det er, hvad hasbros
produkter gør. i tegnefilm m.m. siger robotterne ”transformér” eller ”transform”, når de
omformer sig. selv hasbro anvender en del af mærket beskrivende. ifølge hans christian
ulrichs forklaring kan navnet være opstået, fordi figurerne kan transformere sig. de fleste
købere vil forbinde mærket med verbet ”transformere”.
      ifølge skønserklæringen fra dansk sprognævn vil en dansk sprogbruger sandsynligvis
lægge trykket på anden eller tredje stavelse. for en voksen sprogbruger er der ikke tale om et
fantasiord, og mærket har derfor mindre grad af særpræg.
      ifølge birgitte tuftes erklæring relaterer ordet ”transformer” sig til en type af legetøj,
der kan ændre sig, og altså ikke blot hasbros legetøj. tuftes rapport er mindre væsentlig og
sigter kun på børn, mens dansk sprognævns rapport gælder generelt. målgruppen for
legetøjet er børn, og børn er ikke mindre observante forbrugere end voksne. der er ikke
eneret til ordet ”transform”, ligesom der ikke er eneret til ordet ”princess”, der blandt andet
indgår i ”disney princess”.
      i relation til forvekslingsrisiko gælder reglen om, at man skal lægge størst vægt på
første del af varemærket kun, hvis den første del er den særprægede del. her er den første
del, ”transform”, beskrivende og har ikke særpræg, hvorfor man må fokusere på den sidste
del af ordet, ”max”, som er den dominerede del. ”x” anses som et generelt dominerende
bogstav, og ”x” er iøjnefaldende ved visuel sammenligning, når det står i enden af ordet.
mærkerne er herefter ikke forvekslelige ved visuel eller lydmæssig sammenligning.
                                              ‐ 14 ‐
konceptuelt er der udelukkende delvis forvekslelighed vedrørende den beskrivende del af
ordene, men sammenfattende er der ikke risiko for forveksling.
for så vidt angår autobot og x‐bot transformable gør samme argumentation sig
gældende. ”bot” er beskrivende for robot, og der er mange eksempler på, at andre bruger
betegnelsen ”bot” for robot. der er ikke forvekslelighed, idet vn legetøjs mærke
indeholder det distinkte bogstav x som forstavelse. hasbros synspunkter er udtryk for, at de
ønsker monopol.
      ved    sammenligningen       mellem    autobot       og   x‐bot    transformable‐
emballagerne må man foretage en helhedsbedømmelse. emballagerne er ikke ens og ligner
ikke hinanden mere end andre produkter til børn. vn legetøj har forskellige emballager.
hvis retten finder, at vn legetøj skal betale erstatning, må burberry‐afgørelsen være
retningsgivende.   ved     afgørelsen   lagde   højesteret  ikke   vægt   på   ændringen  af
varemærkeloven, og erstatningen blev udmålt til 100.000 kr., selv om krænkerens fortjeneste
var højere.
      hvis der skal tilkendes erstatning, udgør vn legetøjs fortjeneste 12 % af omsætningen
på ca. 500.000 kr., svarende til 60.000 kr. varerne er ikke substituerbare, og der er ikke
dokumenteret et omsætningstab. ifølge keld nielsens forklaring har det heller ikke haft
betydning for vn legetøjs salg, at navnet nu er ændret til transbuddies.
sø‐ og handelsrettens afgørelse
såvel transformers som transformax anvendes som kendetegn for legetøj, der kan
omformes fra én figur til en anden.
      det engelske verbum ”transform” betyder ”transformere”, ”omforme” eller
”forvandle”, og transformers‐navnet er inspireret af, at figurerne kan omforme sig. det
engelske substantiv ”transformer” (i flertal ”transformers”) betyder imidlertid
”transformator”, altså et apparat, der omdanner en vekselstrøm fra én spænding til en
anden. da hasbro lancerede transformers i 1984, var der således ikke tale om et
                                               ‐ 15 ‐
beskrivende varemærke, men derimod en sproglig nyskabelse, og mærket har via
indarbejdelse fået stort særpræg.
       både transformers og transformax indeholder tre stavelser, hvoraf de to
første, ”transform”, er identiske. ordmærkerne adskiller sig alene fra hinanden ved endelsen
”ers” over for ”ax”, hvilket kan være vanskeligt at høre, når mærkerne udtales. den
synsmæssige og lydmæssige lighed mellem mærkerne fører til, at der er risiko for
forveksling, navnlig i det udviskede erindringsbillede, når mærkerne, som her, bruges for
ensartede produkter. hertil kommer, at begge mærker er skrevet med karakteristiske store
og kantede bogstaver, og begge indeholder et a, hvor den tværgående streg er i bunden,
frem for i midten, og ikke lukker bogstavet sammen. vn legetøj har således overtrådt
varemærkelovens § 4, stk. 1, og varemærkeforordningens art. 9, stk. 1, litra b, samt
markedsføringslovens §§ 1 og 18.
for så vidt angår autobot og x‐bot transformable finder retten, at hasbros
varemærke har særpræg, men at der ikke er forvekslelighed mellem de to mærker.
mærkerne ligner ikke hinanden synsmæssigt eller lydmæssigt og endelsen ”bot”, der er
afledt af ordet robot, er en almindelig brugt tilføjelse i relation til robotter. vn legetøjs brug
af betegnelsen x‐bot transformable udgør således ikke en varemærkekrænkelse.
       den emballage, som x‐bot transformable markedsføres i, kan imidlertid i
relation til blandt andet farvevalg og anvendelsen af masken som kendetegn lede tankerne
hen på hasbros autobot‐produkt. ud fra en helhedsbedømmelse af sammenstillingen
finder retten, at anvendelsen af emballagen er i strid med markedsføringslovens §§ 1 og 18.
hasbros krav på et rimeligt vederlag kan ud fra oplysningerne om vn legetøjs omsætning
passende fastsættes til 100.000 kr.
       hasbro har ikke dokumenteret et afsætningstab, men retten finder det under de
oplyste omstændigheder godtgjort, at vn legetøjs produkter i et vist omfang har medført et
tab for hasbro som følge af mistet afsætning og markedsforstyrrelse. produkterne er delvis
substituerbare, da måske navnlig voksne kan forveksle produkterne, og vn legetøjs
produkter kom på markedet umiddelbart op til lanceringen af transformers‐filmen.
idet retten lægger til grund, at vn legetøjs bruttoavance har udgjort 40 %, kan erstatningen
                                                ‐ 16 ‐
med udgangspunkt i vn legetøjs uberettigede fortjeneste skønsmæssigt fastsættes til
150.000 kr.
        det samlede beløb, som vn legetøj skal betale til hasbro for krænkelserne, udgør
således 250.000 kr.
        efter sagens resultat skal vn legetøj endvidere i sagsomkostninger til hasbro betale
35.000 kr. til dækning af udgifter til advokatbistand, 6.300 kr. til dækning af retsafgift, 15.000
kr. til dækning af udgifter til syn og skøn og 4.919 kr. til dækning af udlæg.
                                       thi kendes for ret:
vn legetøj a/s skal anerkende at have handlet i strid med varemærkelovens § 4,
varemærkeforordningens artikel 9 og markedsføringslovens §§ 1 og 18 ved at have
markedsført transformax‐produkter som vist i sagens bilag 7 og 8 samt anerkende at
have handlet i strid med markedsføringslovens §§ 1 og 18 ved at have markedsført x‐bot
transformable emballeret som vist i bilag 9.
vn legetøj a/s forbydes at importere, eksportere, sælge, markedsføre og distribuere legetøj
under betegnelserne transformax samt x‐bot transformable emballeret
som vist i bilag 9 og bruge betegnelserne ʺtransformerʺ og ʺtransformersʺ ved salg
og markedsføring af legetøj.
vn legetøj a/s skal inden 14 dage til hasbro europe, filial af hasbro international inc. og
hasbro scandinavia a/s betale 250.000 kr. med tillæg af procesrente fra den 1. november
2007 samt sagsomkostninger med 61.219 kr. sagsomkostningsbeløbet forrentes efter
rentelovens § 8 a.
kaj bested                           mette christensen                          torben svanberg
               ‐ 17 ‐
             (sign.)
          ___ ___ ___
udskriftens rigtighed bekræftes
 p.j.v. sø- og handelsretten, d


text:
                             højesterets dom
                           afsagt torsdag den 10. juni 2010
sag 431/2008
(2. afdeling)
a
(advokat jakob juul)
mod
b, fhv. ansvarshavende chefredaktør for se og hør
(advokat per håkon schmidt)
som biintervenient til støtte for a:
dansk skuespillerforbund
(advokat jakob juul)
i tidligere instanser er afsagt dom af retten på frederiksberg den 13. december 2007 og af
østre landsrets 3. afdeling den 5. september 2008.
i pådømmelsen har deltaget fem dommere: børge dahl, poul søgaard, jytte scharling, poul
dahl jensen og michael rekling.
påstande
appellanten, a, har nedlagt følgende påstande:
forhold 1 – se og hør nr. 27/2006 solgt i perioden 6.-12. juli 2006:
1.    indstævnte, b, idømmes højest mulig straf efter straffelovens § 264 d.
2.    b skal betale en godtgørelse på 75.000 kr. med procesrente fra sagens anlæg.
forhold 2 – se og hør nr. 36/2007 solgt i perioden 6.-12. september 2007:
b skal betale en godtgørelse på 25.000 kr. med procesrente fra den 17. september 2007.
                                                 - 2 -
b har påstået stadfæstelse for så vidt angår spørgsmålet om straf og har over for godtgørelses-
kravene påstået frifindelse.
højesterets begrundelse og resultat
sagen angår privatlivets fred og retten til eget billede. privatliv omfatter ikke kun, hvad der
foregår i den egentlige privatsfære fri for offentlig iagttagelse, men i et vist omfang også,
hvad en person foretager sig uden for sit hjem i ordinære hverdagssituationer. beskyttelsen af
privatlivets fred og retten til eget billede er i dansk ret baseret på almindelige retsgrundsæt-
ninger og enkelte lovregler. der kan således efter almindelige retsgrundsætninger nedlægges
forbud mod retsstridige krænkelser af privatlivets fred og retten til eget billede, der kan kræ-
ves godtgørelse for tort efter reglerne i erstatningsansvarslovens § 26 om retsstridig krænkelse
af en andens frihed, fred, ære eller person, og der er for de groveste krænkelser et strafferetligt
værn i bl.a. straffelovens § 264 a og § 264 d. har krænkelsen tillige medført et økonomisk
tab, f.eks. ved tilegnelse af et billedes markedsføringsmæssige værdi, kan dette forlanges er-
stattet efter de almindelige erstatningsretlige regler.
sagen angår samtidig pressens ytringsfrihed og offentlighedens interesse i at blive informeret.
om pressen kan gengive et billede af en person eller oplysninger om dennes privatliv uden
samtykke, beror på en afvejning af hensynet til den enkelte over for hensynet til den sam-
fundsmæssige interesse i offentliggørelse. ved afgørelsen af, hvilken vægt der skal tillægges
hensynet til ytrings- og pressefrihed, spiller det en rolle, om offentliggørelse sker som led i en
behandling af samfundsmæssigt relevante spørgsmål. særligt om personer, der er kendte i
offentligheden, spiller det en rolle, om offentliggørelsen angår forhold, der er relevante i for-
hold til det, som vedkommende er kendt for.
hovedspørgsmålet under sagen er, om se og hør i forhold 1 og det efterfølgende forhold 2
har handlet lovligt eller retsstridigt med heraf følgende krav på godtgørelse for tort efter er-
statningsansvarslovens § 26. for så vidt angår forhold 1 er der endvidere spørgsmål om,
hvorvidt der foreligger en overtrædelse af straffelovens § 264 d, hvorefter den, der uberettiget
videregiver meddelelser eller billeder vedrørende en andens private forhold (1. led) eller i
øvrigt uberettiget videregiver billeder af den pågældende under omstændigheder, der åbenbart
kan forlanges unddraget offentligheden (2. led), straffes med bøde eller fængsel indtil 6 må-
neder.
                                               - 3 -
forhold 1
straf
a har nedlagt påstand om, at b skal straffes for overtrædelse af straffelovens § 264 d i anled-
ning af de billeder af hende og den ledsagende tekst, der blev bragt i se og hør nr. 27/2006.
i det pågældende nummer af bladet vises på forsiden og på siderne 8-11 billeder af a, der
bader på stranden topløs og i højgravid tilstand. på billederne side 8-11 ses hun sammen med
sin kæreste. der er tale om en offentlig, men næsten mennesketom strand, og billederne blev
taget med teleobjektiv uden hendes vidende og samtykke. billederne er ledsaget af en tekst,
der beskriver, hvad der ses på billederne.
det er en betingelse for strafansvar efter § 264 d, 1. led, at der foreligger meddelelser eller
billeder vedrørende den pågældendes "private forhold", f.eks. kæresteforhold, som den på-
gældende ikke har gjort offentligheden bekendt med. omtale med billedillustration af as kæ-
resteforhold og graviditetstilstand er derfor ikke i sig selv strafbar efter dette led.
billederne angår en ordinær, dagligdags situation ved stranden om sommeren, og de er ikke
optaget og bragt som led i en mere systematisk overvågning af as privatliv. højesteret finder,
at der – uanset at situationen for så vidt må anses for at henhøre under hendes privatliv – ved
offentliggørelsen af billederne og den ledsagende tekst ikke afsløres noget om hendes private
forhold i § 264 d’s forstand. højesteret tiltræder derfor, at offentliggørelsen ikke er strafbar
efter § 264 d, 1. led.
det er en betingelse for strafansvar efter § 264 d, 2. led, at der er tale om billeder af den på-
gældende under omstændigheder, der åbenbart kan forlanges unddraget offentligheden. det
fremgår af forarbejderne til bestemmelsen (straffelovrådets betænkning nr. 601/1971 om pri-
vatlivets fred, side 53), at den bygger på det hovedsynspunkt, at en person, der befinder sig
uden for det hjemlige område, må være forberedt på at kunne blive fotograferet, og at optagel-
sen kan blive brugt af pressen, uden at der bør være plads for nogen diskussion af, hvorvidt
offentligheden havde nogen berettiget interesse i at se optagelsen. kun i særlige tilfælde er
der givet et strafferetligt værn. dette gælder i tilfælde, hvor den private, uden selv at have haft
nogen direkte indflydelse på det, er bragt i en ekstraordinær situation – således som det f. eks.
vil være tilfældet med et offer for en trafikulykke. har den pågældende derimod selv bragt sig
i den ekstraordinære situation, bør der, selv om vedkommende ikke har tænkt på muligheden
                                               - 4 -
af fotografering, i almindelighed ikke blive tale om straf efter § 264 d, 2. led. som et eksem-
pel herpå nævnes i betænkningen et tilfælde, hvor en person, der dyrkede nøgenbadning på en
øde strand, uden at vide det var blevet fotograferet med teleobjektiv, og billedet derefter er
offentliggjort på en sådan måde, at identiteten fremgik.
på den baggrund tiltræder højesteret, at offentliggørelsen af billederne med a topløs på
stranden heller ikke er strafbar efter § 264 d, 2. led.
som følge af det anførte tiltræder højesteret, at b er blevet frifundet for overtrædelse af straf-
felovens § 264 d. kravene til beskyttelse af privatlivet efter den europæiske menneskerettig-
hedskonventions artikel 8 kan ikke føre til et andet resultat. det bemærkes i øvrigt, at beskyt-
telsen af privatlivet på dette område her i landet, når bortses fra de groveste tilfælde, hviler på
de civilretlige regler, jf. betænkningen om privatlivets fred side 53 og 64 ff.
godtgørelse
billederne af den højgravide a, der badede topløs på en næsten mennesketom strand, er som
nævnt optaget uden hendes vidende og samtykke. billederne har ingen sammenhæng med
hendes virke som radio- og tv-vært, og de indgår ikke som led i en omtale af samfundsmæs-
sigt relevante forhold.
under de nævnte omstændigheder finder højesteret, at en offentliggørelse af et billede af den
omhandlede karakter udgør en retsstridig krænkelse af a, der berettiger hende til en godtgø-
relse efter erstatningsansvarslovens § 26.
ved fastsættelsen af godtgørelsens størrelse må der lægges vægt på, at se og hør bragte et af
billederne på forsiden som bladets tophistorie, samt på, at der blev bragt ikke bare ét billede,
men en hel serie af billeder. der må endvidere i overensstemmelse med bemærkningerne i
betænkningen om privatlivets fred side 73 som en skærpende omstændighed tages hensyn til,
at krænkelsen er sket for vindings skyld samt til den økonomiske interesse, som se og hør må
antages at have haft i den retsstridige offentliggørelse. der er på denne baggrund ikke grund-
lag for at fastsætte en godtgørelse på mindre end det påståede beløb på 75.000 kr.
forhold 2 – godtgørelse
                                                - 5 -
forhold 2 angår et nummer af se og hør, hvor der på forsiden er et tidligere offentliggjort
foto af a med teksterne "hjemme hos den fraskilte tv-babe" og "viser det hele frem" samt et
billede af sengen i hendes soveværelse med teksten "i seng med andrea". i en artikel inde i
bladet på side 4-5 er der tidligere offentliggjorte fotografier af hende alene og sammen med
sin tidligere kæreste samt en række billeder af de forskellige værelser i deres tidligere fælles-
lejlighed. det fremgår af artiklen, at a – efter det i offentligheden kendte brud med kæresten
– i forbindelse med salg af lejligheden har valgt at lægge billeder af denne ud på internettet,
og forsideteksterne "hjemme hos ..." og "viser det hele frem" må ses som angivelser herom.
billederne af lejligheden var allerede forud for viderebringelsen i se og hør offentliggjort på
internettet af den ejendomsmægler, der havde fået til opgave at sælge lejligheden. under hen-
syn hertil samt efter en samlet vurdering af karakteren af billederne, tekstomtalen, overskrif-
terne samt as optræden i offentligheden, herunder hendes deltagelse i markedsføringen af
radio 100 fm og konkurrencen ”i seng med robbie williams”, tiltræder højesteret, at der
ikke i dette forhold er sket en retsstridig krænkelse, der berettiger hende til godtgørelse for
tort.
sagsomkostninger
sagsomkostningerne er fastsat til dækning af advokatudgift for byret, landsret og højesteret
med 150.000 kr. og af retsafgift for byret og højesteret med 5.260 kr., i alt 155.260 kr.
                                      thi kendes for ret:
b frifindes for straf.
b skal til a betale 75.000 kr. med procesrente fra den 19. juli 2006.
i sagsomkostninger for byret, landsret og højesteret skal b betale 155.260 kr. til a.
de idømte beløb skal betales inden 14 dage efter denne højesteretsdoms afsigelse. sagsom-
kostningsbeløbet forrentes efter rentelovens § 8 a.