text:
h001900g - cfp
                          udskrift
                              af
               sø- & handelsrettens dombog
                         ____________
den 9. juli 2004 blev af retten i sagen
h-19-02
eva danmark a/s
(advokat peter-ulrik plesner)
   mod
nortinox utilidades domésticas lda.
(advokat frank bøggild)
afsagt sålydende
                           d o m:
i denne dom tages der stilling til, om der i medfør af
ef-domskonventionens art. 5, nr. 5 er værneting (”agen-
turværneting”) i danmark for den af sagsøgeren, eva den-
mark a/s, mod sagsøgte, det portugisiske selskab nortinox
uciliades doméstacas lda., ved sø- og handelsretten an-
lagte retssag.
der er enighed mellem parterne om, at sagen behandles ved
sø- og handelsretten, såfremt retten måtte finde, at der
er værneting i danmark.
                             - 2 -
værnetingsspørgsmålet er udskilt til særskilt behandling,
jf. retsplejelovens § 253.
sagsøgeren har nedlagt påstand om, at sagen realitetsbe-
handles ved sø- og handelsretten i københavn.
sagsøgte har nedlagt påstand om afvisning.
sagens omstændigheder
sagsøgeren har i stævningen nedlagt påstand om, at sag-
søgte skal tilpligtes at anerkende at være ansvarlig for
ethvert tab, sagsøgeren måtte lide som følge af mangel-
fulde leverancer af gryder og pander med silverstone-be-
lægning fra sagsøgte til sagsøgeren. sagsøgeren har op-
gjort et foreløbigt krav til 1.495.088,87 kr.
af sagsfremstillingen i stævningen fremgår:
        ”i 1996 aftalte sagsøger, der sælger kvalitetsgry-
        der, kasseroller og pander, mv. under varemærket
        eva-trio, med sagsøgtes agent i danmark, klint com-
        pany aps, at sagsøgte til sagsøger skulle levere en
        serie gryder og pander i rustfrit stål med belæg-
        ning.
        inden sagsøgte, der i en årrække havde leveret eva-
        trio gryder til sagsøger, påbegyndte produktionen
        af de belagte gryder og pander, anbefalede sagsøgte
        ved et møde, at gryderne og panderne blev leveret
        med en såkaldt silver-stone-belægning, der er en
        særlig slip-let belægning til gryder mv. i mødet
        deltog udover sagsøger og sagsøgte også repræsen-
        tanter fra sagsøgtes underleverandør, firmaet flu-
        pol, der skulle påføre silverstone-belægningen på
        gryderne.
        sagsøgte leverede som aftalt de bestilte gryder og
        pander, og i august 1996 påbegyndte sagsøger salget
        af de af sagsøgte leverede gryder.
        allerede i november 1996, kun ca. 3 måneder efter
        salget var påbegyndt, begyndte sagsøger imidlertid
        at modtage reklamationer fra kunder over, at belæg-
                           - 3 -
      ningen på de gryder, sagsøgte havde leveret, skal-
      lede af. da sagsøger aldrig tidligere havde oplevet
      et lignende problem, reklamerede sagsøger straks
      over for sagsøgte, der kontaktede sin underleveran-
      dør, flupol, hvorefter flupol kontaktede firmaet du
      pont, der leverede de til brug for silverstone-be-
      lægningen nødvendige kemikalier mv. til flupol, med
      henblik på at finde årsagen til problemet samt
      finde en for sagsøger fornuftig løsning på sagen.
      ved fax af 20. marts 1997 fra du pont til sagsøger
      (eva denmark a/s' tidligere navn var erik mangor
      a/s) ... erkendtes problemet med belægningen på de
      leverede gryder ... det blev endvidere oplyst, at
      sagsøgte for en vis periode ville acceptere, at de
      mangelfulde gryder blev returneret, og at sagsøgte,
      flupol og du pont efter udløbet af denne periode
      ville indgå en aftale om, hvorledes sagsøgtes ud-
      gifter i forbindelse med sagen skulle erstattes af
      de tre leverandørvirksomheder.
      i perioden fra november 1996 ... til 31. december
      1999 blev der afholdt adskillige møder mellem de
      involverede parter for at finde årsagen til proble-
      merne med belægningen og for at finde en løsning på
      sagen. der blev endvidere foretaget adskillige
      tests af de mangelfulde gryder, men den egentlige
      og utvivlsomme årsag til manglerne blev ikke fun-
      det. sagsøgte forsikrede dog løbende sagsøger om,
      at produktionen fremover ville være mangelfri,
      hvorfor sagsøger accepterede de fortsatte leveran-
      cer.
      sagsøger ... nægtede fra december 1998 at modtage
      flere gryder fra sagsøgte.
      som konsekvens af de foretagne tests resultater
      valgte du pont at holde sagsøger skadesløs ...
      under henvisning til at nye test foretaget af du
      pont selv efter sigende viste, at årsagen til mang-
      lerne skulle findes i, at silverstone-belægningen
      ikke var blevet påført korrekt af flupol ... har du
      pont fra og med 1. januar 2000 ... nægtet at dække
      yderligere af sagsøgers tab. ...”
der er til sagen fremlagt 6 ordrebekræftelser (oktober –
december 2001) fra sagsøgte til sagsøgeren og 2 rykker-
skrivelser af henholdsvis 20. december 2001 og 11. januar
2002 fra samme til samme, den første med kopi til klint
company aps. som bilag til nogle transportdokumenter er
                           - 4 -
der fremlagt kopier af yderligere 6 ordrebekræftelser.
nederst på alle ordrebekræftelserne ses som standardpas-
sus en enslydende værnetingsklausul, affattet på portugi-
sisk.
der er endvidere bl.a. fremlagt følgende bilag:
skrivelse af 14. juni 1993 fra sagsøgeren til sagsøgte om
sagsøgerens eventuelle salg af køkkengrej til sagsøgte,
hvoraf fremgår, at der omkring dette tidspunkt havde væ-
ret et møde mellem parterne i danmark. klint company er
ikke nævnt i skrivelsen.
fax af 8. november 1993 fra sagsøgeren til sagsøgte, der
illustrerer, at parterne skulle mødes den 18. november
1993 i portugal. klint company er ikke nævnt i faxen.
2 bilag af henholdsvis 17. november 1993 og 10. maj 1994
fra sagsøgeren til sagsøgte, der drejer sig om poser, som
sagsøgeren skulle forsyne sagsøgte med til brug for em-
balleringen af køkkentøjsleverancerne. klint company er
ikke nævnt i bilagene.
takkehilsen fra maj 1994 fra sagsøgerens tidligere admi-
nistrerende direktør erik mangor til ”mr. & mrs. silva /
mr. costa” hos sagsøgte.
skrivelse af 28. marts 1995 fra sagsøgeren til sagsøgte,
hvori omtales forskellige ordrespørgsmål med henvisning
til et møde mellem parterne i frankfurt. klint company er
ikke nævnt i skrivelsen.
”fcr-document” af 12. august 1996, hvoraf fremgår, at en
forsendelse af kasseroller skulle ske fra sagsøgte til
sagsøgeren på ”conditions” ”ex works free”.
                           - 5 -
6 ordresedler (oktober 1996 – juli 1998) fra klint com-
pany med angivelse af sagsøgte som ”factory” og sagsøge-
ren som ”client”. leveringsbetingelserne var ”dkk ex fac-
tory, incl. packing excl. cartons/pallets.” på sedlerne
var de enkelte varenumre, antal stk. samt pris angivet.
forneden på 5 af sedlerne fremgik: ”required: price and
deliverytime to be confirmed by factory. packing list and
invoice copy.”
skrivelse af 15. oktober 1996 fra sagsøgeren til sag-
søgte, ”att.: the board of management”, hvori bl.a. omta-
les behovet for hurtige leverancer. i skrivelsen er der
henvist til nogle informationer, som sagsøgeren har fået
fra jens klint.
fax af 10. januar 1997, hvori sagsøgeren anmoder sagsøgte
om at opgøre beholdningen af poser, etiketter mv. klint
company er ikke nævnt i faxen.
fax af 20. december 1999 til 5 navngivne personer hos
sagsøgte, hvori sagsøgeren takker for årets samarbejde.
faxen blev sendt i kopi til jens klint.
fax af 17. maj 2000 til sagsøgte, hvori sagsøgeren anmo-
der om en oversigt over beholdningen af poser, etiketter
mv. bl.a. til brug for den årlige lageropgørelse. klint
company er ikke nævnt i faxen.
forklaringer
administrerende direktør hos sagsøgeren, jan engelbrecht,
har forklaret, at sagsøgeren og sagsøgte har haft samhan-
del i alle de 10 år, han har været ansat hos sagsøgeren.
den årlige samhandel beløb sig til 8 – 10 mio. kr. sagsø-
geren havde ikke portugisisk talende personale, så alle
ordrer blev afgivet via jens klint, der også bekræftede
                           - 6 -
ordrerne. hvis leverancerne var forsinket fra sagsøgte,
rettede sagsøgeren henvendelse til jens klint herom, el-
ler jens klint kontaktede sagsøgeren. der var også di-
rekte kontakter mellem parterne, men alt vedrørende de
daglige forhold gik gennem jens klint. vidnet mener ikke,
at der i hans tid har været møder mellem parterne, uden
at jens klint har deltaget. jens klint fungerede som mø-
dereferent. vidnet formoder, at jens klint også deltog i
mødet i frankfurt i 1995, hvor begge parter udstillede på
messen. de forhandlinger, der på et tidspunkt var mellem
parterne om, at sagsøgte skulle forestå salg af sagsøge-
rens produkter, lå før vidnets tid. forhandlingerne førte
ikke til salgsaftaler. sagsøgeren har ikke længere sam-
handel med sagsøgte, der ikke har ønsket at levere til
sagsøgeren, efter at denne sag startede.
vidnet går ud fra, at jens klint har været orienteret om
faxen af 10. januar 1997 til sagsøgte om poser mv. det
kan være, at faxen blev afsendt på grundlag af jens
klints oplysninger om, at sagsøgte var løbet tør for po-
ser mv. sagsøgeren kunne ikke få varerne hjem uden po-
serne.
der ligger ikke noget særligt i den tidligere administre-
rende direktør, erik mangors takkerim til sagsøgte. erik
mangor var glad for at lave rim og lavede dagligt rim til
virksomheden. det er helt sædvanligt, at der gives gaver
forretningsforbindelserne imellem.
jens klint har forklaret, at han i regi af klint company
har drevet agenturvirksomhed indenfor husholdningsartik-
ler, gaveartikler mv. i ca. 40 år. klint company var
agent for sagsøgte og også andre portugisiske virksomhe-
der. samarbejdet med sagsøgte kom i stand i starten af
1980’rne. hans rolle i forhold til sagsøgte var at opsøge
potentielle kunder og gøre dem interesserede i sagsøgtes
                           - 7 -
produkter. på denne måde blev også kontakten etableret
til sagsøgte, der oprindeligt ønskede sit eget design.
dette faldt på plads, og vidnets virksomhed har siden da
– fra midten af 1980’erne - fungeret som sagsøgtes agent
overfor sagsøgeren. opstod der problemer i portugal, blev
vidnet orienteret, og han tog herefter kontakt til sagsø-
geren herom. alt gik faktisk igennem vidnet. hvis han
modtog reklamationer, gav han dem videre til sagsøgte med
sin egen vurdering af, om reklamationen var rimelig. når
han modtog ordrer, kontrollerede han dem og udarbejdede
ordrebekræftelser til sagsøgeren og sagsøgte. han måtte
ofte rykke sagsøgte et par gange, før han modtog den for-
nødne bekræftelse. når sagsøgte manglede etiketter, poser
mv., blev besked herom givet til vidnet, der herefter
orienterede sagsøgeren. varerne blev leveret direkte til
sagsøgeren fra portugal. leveringsbetingelserne var ex
factory, så levering fandt teknisk sted i portugal, og
kunden betalte selv fragtomkostningerne.
der er stort set hvert år messe i frankfurt. messerne
blev brugt til møder mellem parterne, hvor samarbejdet
blev drøftet. vidnet deltog i disse møder, men har dog
også været forhindret i at deltage. det var ham, der ud-
arbejdede referater fra møderne. han har også deltaget i
møderne om mangelsproblemerne. måske var der et af disse,
han ikke deltog i.
vidnet ved ikke, hvor mange lande sagsøgte eksporterede
til. man var ikke særlig åben om sådanne forhold. sag-
søgte var i perioder meget stærk i bl.a. tyskland og eng-
land. sagsøgte havde ikke så mange kunder i danmark, men
der var bl.a. imerco, iversen, difa, magasin du nord.
sagsøgeren var en meget stor kunde.
der var ingen kontrakt mellem klint company og sagsøgte.
samarbejdet foregik på ad hoc basis. klint company kunne
                           - 8 -
ikke agere på egen hånd og kunne ikke selv give special-
priser. klint company kunne ikke binde sagsøgte på nogen
måde overhovedet. vidnet kendte ikke sagsøgtes produkti-
onsplanlægning, men var bekendt med sagsøgtes normalpri-
ser.
vidnet taler ikke portugisisk, men han forstår sproget.
sagsøgte er et familiefirma, hvor forældrene udelukkende
taler og forstår portugisisk, mens de to døtre forstår
engelsk. den ene af disse blev chef for produktionen, den
anden for den kommercielle del.
i forhold til sagsøgte måtte vidnet gerne udøve konkurre-
rende virksomhed. det var underforstået, men ikke aftalt,
at han skulle holde sig fra rustfrit stål-varer, mens det
var i orden med emaljevarer. sagsøgte havde ingen indfly-
delse på driften af klint company. sagsøgtes afregninger
til klint company skete på provisionsbasis.
procedure
sagsøgeren har anført, at der er værneting for sagen i
danmark i medfør af ef-domskonventionens art. 5, nr. 5,
der ikke kan betegnes som et undtagelsesværneting, men
som et supplerende værneting. sagsøgte har haft et agen-
tur i danmark – klint company -, der netop fremstod som
en varig repræsentation for sagsøgte, hvor sagsøgeren
havde mulighed for at henvende sig. klint company deltog
aktivt i løsning af konflikter mellem parterne og op-
trådte som mellemmand i tilfælde af forsinkelser mv. sag-
søgte, på hvis ordrebekræftelser der var trykt en værne-
tingsklausul, som man ikke havde grundlag for at påberåbe
sig, må anses at have accepteret at blive sagsøgt i dan-
mark. sagsøgte har først gjort værnetingsspørgsmålet gæl-
dende i duplikken. sagsøgeren har påberåbt sig ef-domsto-
                           - 9 -
lens domme i sag 33/78 (somafer), præmis 12 og 13, og sag
439/93 (lloyds register), særligt præmisserne 16 – 21.
sagsøgte har anført, at ef-domskonventionens art. 5, nr.
5, skal fortolkes indskrænkende, jf. sag 33/78 (somafer),
præmis 6. domskonventionen definerer ikke, hvad der skal
forstås ved et agentur, men der lægges efter retspraksis
bl.a. vægt på hovedvirksomhedens mulighed for at udøve
kontrol med agenten, herunder om der har været tale om
egentlige ledelsesmæssige funktioner, smh. ef-domstolens
dom i sag 14/76 (de bloos), præmis 20. noget sådant gør
sig ikke gældende i denne sag, hvor klint company har
virket helt selvstændigt uden kontrakt med sagsøgte.
klint company har ikke fungeret som et centrum for sag-
søgtes erhvervsudøvelse. der var direkte kontakt og også
møder mellem parterne, og da problemerne med mangler ved
grydebelægningen opstod, havde parterne igen direkte kon-
takt. klint company havde andre kunder end sagsøgte.
klint company optrådte i realiteten som et postkontor og
styrede ikke noget selv. ordrerne blev videreekspederet
til sagsøgte. klint company deltog ikke som sådan i par-
ternes møder, men havde funktion af referent. det vil
have vidtrækkende konsekvenser for udenlandske virksomhe-
der, hvis der på det foreliggende spinkle grundlag statu-
eres værneting i danmark. sagsøgte har yderligere påbe-
råbt sig ef-domstolens domme i sag c-439/93 (lloyd’s re-
gister), præmis 19, sag 139/80 (blanckaert), præmis 12,
og sag 33/78 (somafer), præmis 12 og 13, samt sø- og han-
delsrettens dom af 14. marts 2003 i sag v 19/01.
rettens bemærkninger
efter de foreliggende oplysninger havde sagsøgte ingen
indflydelse på driften af klint company. sagsøgtes samar-
bejde med klint company fungerede på ad hoc basis og var
ikke reguleret af en samarbejdsaftale. afregninger til
                           - 10 -
klint company var provisionsbaseret. klint company drev
agenturvirksomhed for andre kunder indenfor samme eller
beslægtet branche, hvilket var accepteret af sagsøgte.
klint company havde ikke kendskab til sagsøgtes produkti-
onsplanlægning og var ikke bemyndiget til at træffe afgø-
relser eller indgå aftaler med bindende virkning for sag-
søgte. klint company fungerede i alt væsentligt som for-
midler af ordrer uden at have del i afviklingen af disse,
reklamationer og visse andre praktiske informationer og
ekspeditioner. når aftaleparterne selv mødtes, var jens
klint hyppigt til stede med funktion som mødereferent.
uanset at klint companys nævnte praktiske funktion i re-
lation til parternes løbende samarbejde efter det oplyste
havde bestået gennem ca. 20 år, finder retten under de
anførte omstændigheder ikke tilstrækkelige holdepunkter
for at antage, at sagen, der angår eva denmarks erstat-
ningskrav på grundlag af påståede mangler ved nogle af
sagsøgte leverede partier af gryder, pander mv., vedrører
driften af en filial, et agentur eller lignende virksom-
hed, jf. ef-domskonventionens art. 5, nr. 5.
da der herefter ikke er værneting for sagen i danmark,
tages sagsøgtes afvisningspåstand til følge.
            t h i  k e n d e s   f o r  r e t:
sagen afvises.
inden 14 dage betaler sagsøgeren, eva denmark a/s, 50.000
kr. i sagsomkostninger til sagsøgte, nortinox utilidades
domésticas lda.
                   claus forum petersen
              - 11 -
              (sign.)
           ___ ___ ___
udskriftens rigtighed bekræftes
p.j.v. sø- og handelsretten, den


text:
                                            udskrift
                                                  af
                           sø- & handelsrettens dombog
                                           ____________
                                               dom
afsagt den 9. juli 2008 af sø‐ og handelsretten sammensat af retsformanden, vicepræsident michael
b. elmer og de sagkyndige medlemmer, afdelingschef helle lehmann og adm. direktør lars krobæk.
s 21/07                               ejerne af skibet ”an ho”, cosco bulk carrier co. ltd.
                                      (advokat jesper windahl)
                                      mod
                                      monjasa a/s
                                      (advokat niels jørn friborg)
indledning og påstande
sagen drejer sig om, hvorvidt monjasa a/s (i det følgende: monjasa) ved at modtage en
garanti havde forpligtet sig til at afstå fra at foretage arrest i skibet ”an ho” til sikkerhed for
betaling af en bunkersregning til ejeren, cosco bulk carrier co. ltd. (i det følgende: cosco).
       cosco har nedlagt påstand om, at monjasa skal anerkende, at monjasa fra den 8.
december 2006 har været uberettiget til at begære og foretage arrest til sikkerhed for betaling
af sin faktura nr. 16992 af 13. november 2006, stor 269.572,80 usd, i skibe eller andre aktiver
tilhørende cosco eller hermed koncernforbundne selskaber.
       monjasa har påstået frifindelse.
                                                - 2 -
oplysningerne i sagen
cosco er et statsejet kinesisk selskab, som ejer skibet ”an ho”, som er en bulkcarrier på
41.372 brt., og som tidsbortfragtes bl.a. til north america steamships ltd., canada.
       coscos agent i tallinn i estland, keep trade ltd., modtog torsdag den 7. december
2006 kl. 10:41 en e‐mail fra monjasa med meddelelse om, at ”an ho” ville blive arresteret
den følgende dag kl. 09:00 i muuga i estland, medmindre cosco forinden betalte 269.572,80
usd til monjasa. beløbet svarede til en bunkersfaktura for olie leveret til skibet den 5.
november 2006, som monjasa den 13. november 2006 havde udstedt til north america
steamships ltd., canada, med seneste rettidige betalingsdato den 3. december 2006. retten
skal ikke tage stilling til betalingsforpligtelsen.
       som følge af truslen om arrest anmodede coscos p&i club sin danske korrespondent,
p&i scandinavia aps ved advokat henrik nissen om samme dag at tage kontakt til monjasa
og forhandle betingelserne for, at monjasa ville afstå fra at foretage arrest som følge af
sikkerhedsstillelse for kravet. der var herefter telefoniske drøftelser mellem henrik nissen
og jan jacobsen hos monjasa om muligheden for at stille garanti.
       henrik nissen udformede et udkast til letter of undertaking som en sædvanlig
afværgegaranti. udkastet blev sendt til jan jacobsen med e‐mail den 7. december 2006 kl.
20:28. af dette letter of undertaking fremgik, at det var en betingelse for garantien, at
monjasa, når garantien forelå, ville afstå fra at foretage arrest hos cosco eller hermed
koncernforbundne selskaber til sikkerhed for sit krav om betaling af bunkers. ved e‐mail af
7. december 2006 kl. 20:46 skrev henrik nissen til an shaoxiong, cosco europe bulk
shipping gmbh, hamburg, tyskland (i det følgende: cosco hamburg), at monjasa var
tilfreds med teksten, hvorefter an shaoxiong underskrev den originale garanti, som var i
overensstemmelse med det udkast, henrik nissen havde sendt til monjasa.
       efter at have modtaget den underskrevne garanti fra cosco hamburg videresendte
henrik nissen garantien ved e‐mail den 7. december 2006 kl. 21:56 til jan jacobsen. i
fremsendelsesteksten skrev henrik nissen, at han håbede, at den underskrevne garanti var i
orden, så skibet ikke blev arresteret dagen efter. endvidere skrev henrik nissen i en e‐mail
den 7. december 2006 kl. 22:02 til sine principaler, at monjasa havde givet udtryk for at være
                                              - 3 -
tilfreds med det underskrevne letter of undertaking, og at skibet ikke ville blive arresteret
den følgende dag. der findes ingen skriftlig accept fra monjasa af dette letter of
undertaking.
       den 10. december 2006 rettede jan jacobsen på ny henvendelse til henrik nissen om
afklaring af tilgodehavender vedrørende andre af coscos skibe.
       monjasa fik efterfølgende foretaget arrest for kravet i ”an ho” den 15. marts 2007 i
sydafrika, hvor der verserer justifikationssag. i forbindelse med arresten i sydafrika blev der
udstedt en ny afværgegaranti.
forklaringer
henrik nissen har forklaret, at han er advokat og leder af p&i scandinavia aps, som, bortset
fra tre, repræsenterer samtlige p&i clubs i verden. han har været chef for kontoret i 15 år og
har arbejdet branchen i 20‐25 år.
       p&i clubben udsteder mange garantier af denne art. når de får en ny sag ind,
undersøger de, om det er en tom trussel, og om der er indgivet arrestbegæring.
       han blev inddraget i sagen ved modtagelse af e‐mailen af 7. december 2006 kl. 15:45 fra
felix lai. han gik ud fra, at truslen om arrest var alvorligt ment. da muuga er en time forud,
og arresten skulle foretages den følgende dag, skulle der handles hurtigt. det ville være
vanskeligt at få udstedt en garanti, idet skibet var forsikret i hong kong p&i club, og da der
var tale om en defencesag. han talte derfor med peter patterson i p&i clubben i london om,
hvordan man kunne få cosco til at skrive en garanti. de var enige om, at henrik nissen
skulle prøve at få monjasa til at acceptere en garanti udstedt af cosco, og hvis det ikke kunne
lade sig gøre, ville patterson prøve at kontakte et bestyrelsesmedlem for at få ham til
undtagelsesvist at underskrive en garanti. han talte efterfølgende med coscos kontor i hong
kong, som henviste til det nærmeste cosco kontor, som var kontoret i hamborg. han fik fat i
an shaoxiong, som var indkaldt til kontoret af sine principaler i shanghai, og som havde
prokura til at underskrive. han ringede herefter til jan jacobsen hos monjasa. der er ingen
tvivl om, at jan jacobsen vidste, hvorfor han ringede.
       ved e‐mail af 7. december 2006 kl. 20:28 sendte han et udkast til en garanti til jan
jacobsen, idet han forinden havde fået garantien godkendt i hong kong og hamburg.
                                               - 4 -
garantien var blevet til efter en samtale med jan jacobsen og dækkede det krav, som
monjasa havde stillet. han havde forinden fortalt jan jacobsen, at der ville blive tale om en
garanti fra cosco, hvilket jan jacobsen mente var godt nok, idet cosco var et stort selskab.
efter afsendelsen af e‐mailen talte han igen med jan jacobsen, der ikke havde bemærkninger
til udkastet. beløbet på 300.000 usd svarede til det beløb, som jan jacobsen havde krævet.
han sendte herefter mailen af 7. december 2006 kl. 20.46 til cosco hamburg. an shaoxiong
kopierede teksten over på cosco hamburgs brevpapir, underskrev og scannede garantien,
der i indscannet form blev mailet tilbage til ham. han sendte garantien videre til jan
jacobsen kl. 21:56, hvilket var fem‐ti minutter, efter at han selv havde modtaget den. han
skrev ”håber den er i orden”, idet han gik ud fra, at skibet nu ikke blev arresteret næste
morgen. jan jacobsen sagde ikke noget om, at han ikke havde modtaget dokumentet eller
ikke havde haft adgang til at læse det. tværtimod sagde jan jacobsen, at garantien var ok.
han sendte derfor en mail samme aften kl. 22:02 til sit bagland, hvori han konstaterede, at
sagen var bragt i orden. han fandt derfor heller ikke nogen anledning til at advisere lokale
advokater, og han fik efterfølgende bekræftet, at skibet sejlede stille og roligt af sted den
næste dag. hvis nogen havde fortalt ham, at skibet alligevel ikke ville blive arresteret dagen
efter, ville han ikke have sat hele maskineriet i gang.
       der er tale om en standardgaranti, som udstedes i hobetal både herhjemme og andre
steder. garantien havde fået en udformning, som han forventede, at monjasa ville acceptere,
herunder dansk lovvalg og værneting. der kom heller ingen indvendinger fra jan jacobsen
vedrørende dette punkt. det udkast, som blev sendt til jan jakobsen, svarede til den endeligt
underskrevne garanti. han er ikke sikker på, at garantien efterfølgende er sendt til monjasa i
original udgave, men normalt sendes sådanne garantier kun i en scannet udgave. selv
forsvarskommandoen accepterer en sådan fremgangsmåde.
       han bad ikke om at få en skriftlig bekræftelse fra monjasa. det beder han aldrig om, og
i praksis får de aldrig skriftlige bekræftelser, idet garantien er indlysende. det er første gang
i hans karriere, at han har oplevet, at der er foretaget arrest i et skib, efter at der er udstedt en
garanti af denne art.
jan jacobsen har forklaret, at han er direktør i monjasa, som han stiftede i 2002. han ejer 51 %
af selskabet gennem monjasa holding a/s.
                                             - 5 -
      han sendte e‐mailen af 7. december 2006 kl. 10:41 med trussel om arrest af ”an ho” til
keep trade i tallinn. monjasa havde gennem længere tid søgt at få betaling for en faktura
fra north america steamships ltd. i canada og cosco. der lå en del tidsbefragtere imellem.
det var ikke lykkedes at få betaling, hvorfor monjasa ville lægge pres på cosco gennem en
arrest. han underskrev mailen med angivelsen ”monjasa a/s – legal dept.” for at fremhæve
alvoren i notifikationen om, at der ville blive foretaget arrest, og for at lade cosco forstå, at
sagen havde et juridisk aspekt. monjasa har ikke en advokat eller jurist ansat. der blev ikke
reageret på truslen indenfor normal arbejdstid, hvilket undrede ham. han blev ringet op af
henrik nissen senere samme dag. han havde inden da erfaret gennem en advokat i tallinn,
som monjasa samarbejdede med, at de ikke kunne nå at foretage den aktuelle arrest næste
dag, idet alle dokumenter skulle oversættes til estisk, notificeres og legaliseres. han havde
derfor fornemmelsen af, at han havde fået sendt en tom trussel. han fortalte dog ikke henrik
nissen, at en arrest under alle omstændigheder ikke kunne gennemføres den følgende dag.
      henrik nissen fortalte, at han repræsenterede cosco, og at han havde set
dokumenterne. henrik nissen gav udtryk for, at der ikke var tvivl om, at cosco skulle
betale, men at det ikke kunne nås den dag. henrik nissen foreslog, at der blev udstedt et
dokument, som kunne tilfredsstille monjasa, således at en arrest i estland kunne undgås.
han blev glad for opringningen og sagde, at det ville monjasa gerne være med til, hvis de fik
et dokument, hvori der stod, at cosco ville betale. de talte sammen flere gange i telefonen
over de næste timer mellem kl. 20 og 22. de talte om, hvilken garanti monjasa kunne
acceptere. monjasa ville have en betalingsgaranti, hvilket henrik nissen ikke kunne tilbyde.
henrik nissen tilbød i stedet et letter of undertaking, som nissen skrev udkastet til. henrik
nissen læste udkastet op for ham over telefonen, mens han var til julefrokost. han var ikke
enig i udkastet, hvilket han meddelte henrik nissen, idet det var for generelt, worldwide og
uden tidsfrist. han ville sikre sig, at monjasa ikke blev stillet ringere, end de var i forvejen.
han sagde til henrik nissen, at han alene ville acceptere, at arrest i estland blev afskåret. de
drøftede ikke garantigiveren, idet henrik nissen sagde, at han havde fået fat i en
repræsentant fra cosco i tyskland. han gik ud fra, at det var hovedrederiet cosco i kina, der
skulle udstede garantien, og han ville have været tilfreds hermed, hvis garantien var gået ud
på, at cosco i kina ville betale eksempelvis den følgende mandag. han var ikke indstillet på
                                               - 6 -
en betinget garanti, men ville have et betalingsløfte, hvilket han havde givet udtryk for over
for henrik nissen.
       henrik nissen ringede senere til ham og læste et udkast op for ham. han mener helt
bestemt, at han sagde til henrik nissen, at han var ude i byen og derfor ikke havde adgang
til at læse udkastet. henrik nissen arbejdede herefter videre på et nyt udkast, som han fik
læst op under en ny telefonsamtale. han sagde til henrik nissen, at han stadig var uenig i
indholdet, og at han havde svært ved at overskue, om udkastet indeholdt monjasas
betingelser. han bad derfor om at få udkastet tilsendt, og hvis han syntes, at det var godt
nok, ville han bekræfte, altså give henrik nissen en accept. han fik først læst udkastet efter
nogle dage, men han syntes, at det var for bredt og generelt, og han accepterede derfor aldrig
garantien, ligesom han omvendt heller ikke skrev, at han ikke kunne acceptere garantien.
han var bl.a. utilfreds med, at garantien var underlagt dansk ret, idet dansk ret ikke var
fordelagtig for monjasa, og idet skibet sejler i udlandet. han drøftede ikke udkastet med en
advokat. henrik nissen kunne efter hans opfattelse ikke gå ud fra, at manglende reaktion
var en accept, idet han netop havde sagt, at han i givet fald ville sende en bekræftelse.
       han havde opfattelsen af, at cosco ville betale udeståendet efter denne episode, men
det skete ikke. monjasa genoptog derfor ”jagten”, hvorefter ”an ho” blev arresteret i
sydafrika i april 2007. an ho er ejet af cosco i kina, mens andre skibe, som de havde
tilgodehavender for, er ejet af andre cosco selskaber, f.eks. i hong kong. disse fakturaer
blev betalt. han talte med monjasas bestyrelsesformand vedrørende garantien i den
sydafrikanske arrestsag, og spurgte, om monjasa havde ret til at foretage nye retsskridt, hvis
der ikke betaltes efter garantien. bestyrelsesformanden bekræftede dette. arrestsagen i
sydafrika førte til udstedelse af en garanti, ikke til betaling straks, men garantien blev
accepteret af monjasa, fordi den var udstedt i henhold til sydafrikansk ret, som var
fordelagtig for monjasa.
       han fik første gang opfattelsen af, at modparten mente, at der var indgået en aftale om
en garanti, da han skrev til p&i clubben i danmark for at advare om arrestsagen i sydafrika.
       han har været involveret i en håndfuld skibsarrestsager tidligere, også gennemførte
arrester. normalt får skibet lov til at sejle eller blive lastet, men det beror på lovgivningen i
det enkelte land. skibet kan sejle, når der er udstedt garanti.
                                                - 7 -
parternes synspunkter
coscos advokat har gjort gældende, at monjasa har accepteret at modtage den foreliggende
afværgegaranti som betingelse for ikke at ville foretage arrest i ”an ho” i tallinn. det er
monjasa selv, der har givet anledning til udstedelse af garantien ved at fremsætte en trussel
om arrest, hvorom jan jacobsen har forklaret, at han underskrev sig som ”legal department”
for at give truslen mere vægt.
       det må lægges til grund, at henrik nissen har fået instruktion af sine principaler om at
forhandle en afværgegaranti på plads. udformningen af afværgegarantien har været forelagt
for, drøftet og forhandlet med monjasa, herunder med hensyn til indhold og vilkår, inden
den blev udstedt, uden at monjasa på noget tidspunkt tilkendegav ikke at ville modtage
garantien. henrik nissen handlede således på vegne cosco, og han aftalte med monjasa, at
cosco hamburg kunne udstede garantien. jan jacobsen frafaldt under en telefonsamtale
med henrik nissen sit krav om, at det skulle være en betalingsgaranti. der ville ikke have
været nogen mening i at sætte maskineriet i gang i forhold til cosco hamburg torsdag aften
kl. 20:46, hvis betingelserne ikke havde været forhandlet på plads. den underskrevne garanti
blev efterfølgende mailet til monjasa, der bekræftede, at garantien var modtaget og
acceptabel. jan jacobsen oplyste ikke over for henrik nissen, at arresten i tallinn under alle
omstændigheder ikke ville blive søgt gennemført den kommende dag. jan jacobsen havde
pligt til loyalt at gøre det klart for cosco, at arresten i tallinn ikke ville blive gennemført. det
kan ikke lægges til grund, at arresten i tallinn ikke blev gennemført alene på grund af
tidsnød, idet dette lige så vel kan være begrundet i, at monjasa handlede i overensstemmelse
med den stillede garanti. det må således lægges til grund, at parterne havde aftalt, at der
kunne stilles en afværgegaranti.
       monjasa er på dette grundlag forpligtet i overensstemmelse med de vilkår og
betingelser, der fremgår af garantien, idet monjasa i et forhold som det foreliggende har haft
en naturlig pligt til at meddele cosco, såfremt garantien ikke kunne accepteres, inden den
blev udstedt endeligt til monjasa. monjasa er også som følge heraf bundet af garantiens
vilkår og bestemmelser.
       garantien er underlagt dansk ret og jurisdiktion. garantien er i overensstemmelse med
de øvrige garantier, som henrik nissen udsteder, og tilnærmelsesvis identisk med den
                                              - 8 -
garanti, der er udstedt i forbindelse med den efterfølgende arrestsag i sydafrika. parterne
har aftalt vilkåret for garantien. vilkåret er ganske sædvanligt, og garantien stiller ikke
monjasa ringere, end monjasa ellers ville have været stillet, idet den arrest, som kunne have
været foretaget i tallinn, ikke kunne have ført til et andet resultat end udstedelse af en
afværgegaranti. cosco har haft både tidstab og omkostninger i forbindelse med arresten.
formålet med udstedelse af garantien var netop at undgå sådanne tab.
      der er herefter ikke tvivl om, at monjasa ikke var beføjet til at foretage arrest til
sikkerhed for det omhandlede krav, idet det udtrykkeligt fremgår af vilkårene i garantien, at
den er stillet for at undgå, at sådanne retsskridt foretages af monjasa.
monjasas advokat har gjort gældende, at der alene vil kunne gives cosco medhold i den
nedlagte påstand, hvis det lægges til grund, at der var indgået aftale mellem cosco og
monjasa om at undlade at arrestere skib eller andre aktiver tilhørende cosco eller hermed
koncernforbundne selskaber til sikkerhed for monjasas krav på betaling for den omhandlede
bunkersleverance. bevisbyrden for en sådan aftale påhviler cosco og er ikke løftet. der
foreligger ikke nogen accept fra monjasas side af coscos tilbud om at stille en garanti.
tværtimod har jan jacobsen efter sin forklaring sagt, at han ikke kunne acceptere den
generelle garanti og i forbindelse med telefonsamtalerne med henrik nissen fremsat en
række indvendinger mod garantien. henrik nissen bekræftede heller ikke garantien, men
skrev derimod i sin mail, at han håbede, at garantien var i orden, og at de kunne tale
sammen dagen efter. det ville han næppe have gjort, hvis monjasa allerede havde accepteret
garantien. ligeledes skrev cosco i den fremlagte udaterede e‐mail til monjasa, at man nu
håbede, at der ikke ville blive gennemført arrest.
      det af cosco hamburg udstedte ”letter of undertaking”, der, så vidt ses, aldrig er
modtaget af monjasa i original, udgør ikke behørig eller tilstrækkelig sikkerhedsstillelse til
afværgelse af arrest af skibet ”an ho” for monjasas krav på betaling for bunkersleverancen,
idet garantien blandt andet er udstedt af en med debitor forbunden garant, hvis økonomiske
situation monsjasa ikke kendte. i sydafrika fik monjasa en bankgaranti. en garanti, der ikke
som sædvanligt var enten en bankgaranti eller en garanti udstedt af en velestimeret p&i
club, skulle for at kunne accepteres være udstedt af hovedselskabet i kina, hvilket ikke er
tilfældet.
                                              - 9 -
       monjasa har under alle omstændigheder aldrig accepteret det pågældende ”letter of
undertaking”, endsige indgået aftale med cosco om at undlade at arrestere skib eller andre
aktiver tilhørende cosco eller et hermed koncernforbundet selskab til sikkerhed for
monjasas krav på betaling for bunkersleverancen.
sø‐ og handelsrettens afgørelse
det lægges ved afgørelsen til grund, at advokat henrik nissen torsdag den 7. december 2006
førte drøftelser med jan jacobsen, monjasa, om mulighederne for at afværge arrest i ”anho”
i tallinn den følgende dag gennem udfærdigelse af en garanti, og at henrik nissen i
forlængelse af disse drøftelser sendte en kopi af det letter of understanding, som coscos
europæiske repræsentant i den forbindelse havde udfærdiget, til monjasa, idet han gik ud
fra, at dette letter of understanding indholdsmæssigt svarede til, hvad parterne var blevet
enige om under disse samtaler, og idet han fulgte sædvanlig praksis i forbindelse med sådan
garantistillelse.
       det bemærkes herved, at indholdet af den afværgegaranti, som letter of
understanding indebar, indholdsmæssigt svarede til den garanti, som monsjasa krævede
som betingelse for at lade skibet afsejle fra sydafrika efter den arrestforretning, som
monsjasa havde gennemført dér, alene med den forskel, at garantien i sydafrika er udstedt af
en bank og ikke af et europæisk datterselskab af det statsejede cosco.
       i den e‐mail, hvorved henrik nissen sendte garantien til monjasa, skrev henrik
nissen, at han håbede, at denne var i orden, ”så skibet ikke bliver arresteret i morgen”. på
baggrund af denne mail og de forudgående drøftelser måtte jan jacobsen og monjasa efter
rettens opfattelse indse, at henrik nissen var gået ud fra, at det fremsendte letter of
understanding svarede til det, som parterne havde aftalt, jf. herved princippet i aftalelovens
§ 6, stk. 2. herefter, og idet monjasa faktisk ikke søgte arrest gennemført den følgende dag i
tallinn, måtte monjasa reklamere over for cosco og henrik nissen, såfremt monjasa ikke
ville være forpligtet af garantien og dermed pligten til at erlægge den angivne modydelse,
som bestod i at monjasa skulle afstå fra at foretage arrest i ”anho” for bunkerskravet.
       det bemærkes herved, at det er uden betydning for sagen, at jan jacobsen har forklaret,
at baggrunden for, at der ikke blev foretaget arrest fredag den 8. december 2000 i tallinn,
                                              - 10 -
var, at man ikke kunne nå at få foretaget de nødvendige oversættelser, idet jan jacobsen ikke
gjorde cosco eller henrik nissen bekendt hermed, men tværtimod undlod at oplyse dette
med henblik på ikke at svække truslen om arrest som led i de forhandlinger, som derefter
resulterede i garantien. der er i sagens oplysninger ingen støtte for jan jacobsens udtalelse
om, at monjasa skulle re‐bekræfte garantien for at være bundet heraf.
      retten finder på denne baggrund, at monjasa i forhold til cosco havde forpligtet sig til
ikke at foretage arrest i ”anho” for det pågældende krav, hvorfor coscos påstand, mod
hvilken der ikke i øvrigt er rejst indsigelse, tages til følge.
                                thi kendes for ret
monjasa a/s skal anerkende fra den 8. december 2006 at have været uberettiget til at begære
og foretage arrest til sikkerhed for betaling af sin faktura nr. 16692 af 13. december 2006, stor
269.572,80 usd, i skibe eller andre aktiver tilhørende ejerne af skibet ”an ho”, cosco bulk
carrier co. ltd., eller hermed koncernforbundne selskaber.
      i sagsomkostninger skal monjasa a/s inden 14 dage betale 15.000 kr., heraf 500 kr. til
dækning af retsafgift, til ejerne af skibet ”an ho”, cosco bulk carrier co. ltd.
helle lehmann                               michael b. elmer                       lars krobæk
                                              (retsformand)
                                               (sign.)
                                           ___ ___ ___
                                udskriftens rigtighed bekræftes
                                p.j.v. sø- og handelsretten, den

source: retspraksis

LICENSE:
Creative Commons Legal Code

CC0 1.0 Universal

type: caselaw

jurisdiction: Denkmark


text:
                             højesterets dom
                         afsagt mandag den 27. januar 2014
sag 85/2012
(1. afdeling)
takeda a/s (tidligere nycomed a/s og før det nycomed holding aps)
og
takeda pharma a/s (tidligere nycomed danmark aps)
(advokat svend erik holm for begge)
mod
skatteministeriet
(kammeradvokaten ved advokat steffen sværke)
i tidligere instans er afsagt kendelse af østre landsrets 22. afdeling den 17. august 2011.
i pådømmelsen har deltaget syv dommere: børge dahl, jytte scharling, niels grubbe,
marianne højgaard pedersen, jon stokholm, vibeke rønne og jan schans christensen.
påstande
appellanterne, takeda a/s og takeda pharma a/s, har påstået indstævnte, skatteministeriet,
dømt til at anerkende,
1) at omkostninger, som takeda a/s og takeda pharma a/s har afholdt til egne rådgivere, og
som alene vedrører låneoptagelsen, er fradragsberettigede efter kursgevinstlovens § 26, subsi-
diært dagældende ligningslovs § 8 j, og at sagen hjemvises til skat til opgørelse af størrel-
sen af de fradragsberettigede omkostninger, og
2) at rådgiveromkostninger, herunder til due diligence-undersøgelser, der er blevet afholdt
både af hensyn til virksomhedskøbet og af hensyn til låneoptagelsen, skal fordeles forholds-
                                               - 2 -
mæssigt mellem disse formål, og at den del af omkostningerne, som kan henføres til låneop-
tagelsen, er fradragsberettiget efter kursgevinstlovens § 26, subsidiært dagældende lignings-
lovs § 8 j, og at sagen hjemvises til skat til opgørelse af størrelsen af de fradragsberettigede
omkostninger.
skatteministeriet har påstået stadfæstelse.
processuelle oplysninger
landsretten udskilte fire påstande, som nycomed-selskaberne (nu takeda a/s og takeda
pharma a/s) havde nedlagt, til særskilt forberedelse og afgørelse, jf. retsplejelovens § 253,
stk. 1 og 2. landsretten traf afgørelse om disse påstande ved den indbragte kendelse af 17.
august 2011. den 14. februar 2012 imødekom højesteret selskabernes anmodning om appel
af påstandene 3 og 4, dog således at sagen fremmedes som ankesag, idet landsretten ved sin
afgørelse af de to påstande havde afsluttet landsrettens behandling af disse krav.
den 29. februar 2012 afsluttede landsretten behandlingen af sagen under henvisning til, at
højesteret havde besluttet at imødekomme anmodningen om appel og at behandle sagen som
en ankesag. parterne havde tidligere meddelt landsretten, at de havde opnået enighed om den
beløbsmæssige opgørelse af påstand 2 i landsrettens kendelse. den 18. april 2012 besluttede
landsretten, at nycomed-selskaberne skulle betale 250.000 kr. til skatteministeriet i delvise
sagsomkostninger.
anbringender
nycomed-selskaberne har navnlig anført, at nettoindkomstprincippet er gældende for kapital-
gevinstbeskatning. der er efter kursgevinstloven fradrag for alle handelsomkostninger, såle-
des at det alene er den reelle fortjeneste, som beskattes, henholdsvis således at det er det reelle
tab, det fulde tab, som er fradragsberettiget. der ikke hjemmel til at indskrænke omkostnings-
begrebet til kun at omfatte udgifter, der direkte angår gennemførelsen og berigtigelsen af lå-
neoptagelsen. udgifter til bistand til at finde en långiver og til at forhandle vilkårene på plads
og udfærdige låneaftalerne er således fradragsberettiget. tilvejebringelse af den såkaldte in-
formationspakke var efter låneaftalerne en betingelse for lånenes udbetaling, og det har derfor
været nødvendigt at afholde de dermed forbundne udgifter.
                                               - 3 -
såfremt omkostningerne ikke anses for fradragsberettigede låneomkostninger, må de som en
nødvendig følge heraf henføres til virksomhedskøbet. advokat- og revisoromkostningerne er
derfor fradragsberettigede efter dagældende ligningslovs § 8 j.
skatteministeriet har overordnet fremhævet, at nordic capital iii ltd. må sidestilles med en
projektudbyder og yderligere anført bl.a., at der er tale om omkostninger, som ikke kan træk-
kes fra efter kursgevinstloven, fordi de ikke har den nødvendige snævre sammenhæng med
låneoptagelsen. der er tale om omkostninger, som angår tilrettelæggelse og strukturering af
det overordnede projekt til anskaffelse af virksomheden.
om fradrag efter ligningslovens § 8 j har skatteministeriet anført, at der ikke kan gives fra-
drag, fordi der er tale om udgifter til den overordnede strukturering og tilrettelæggelse af et
investeringsprojekt, ikke til erhvervelse af en erhvervsvirksomhed. der er endvidere ikke fra-
drag, fordi der er tale om finansieringsudgifter, og der er efter bestemmelsen kun fradrag for
udgifter til erhvervelse af en virksomhed. der er heller ikke fradrag, fordi udgifterne ikke er
udgifter for nycomed-selskaberne. der er endelig ikke fradrag, fordi det ikke er nycomed-
selskaberne, der har udvidet eller etableret en erhvervsvirksomhed.
højesterets begrundelse og resultat
takeda a/s og takeda pharma a/s (nycomed-selskaberne, tidligere nycomed a/s og før det
nycomed holding aps henholdsvis nycomed danmark aps) optog i maj 1999 lån til finan-
siering i forbindelse med nordic capital iii ltd. og nycomed amersham benelux bv’s køb
af nycomed pharma-divisionen. sagen angår, om omkostninger til rådgivere er skattemæssigt
fradragsberettigede efter kursgevinstlovens dagældende § 26, stk. 4 (nu stk. 3), om gevinst
eller tab på gæld, subsidiært ligningslovens dagældende § 8 j, stk. 1, om udgifter til advokat
og revisor i forbindelse med etablering eller udvidelse af en erhvervsvirksomhed.
landsretten gav nycomed-selskaberne medhold i, at omkostninger til långivernes rådgivere,
som selskaberne efter låneaftalerne skulle betale, var fradragsberettigede efter kursgevinstlo-
vens dagældende § 26, stk. 4. dette spørgsmål er ikke omfattet af anken.
kursgevinstlovens dagældende § 26, stk. 4 (nu stk. 3)
                                                - 4 -
efter kursgevinstlovens § 26, stk. 4, opgøres skattepligtig gevinst eller tab på gæld som for-
skellen mellem gældens værdi ved påtagelsen af gælden og værdien ved indfrielsen. bestem-
melsen fik sin udformning ved lov nr. 439 af 10. juni 1997. ifølge lovforslagets bemærknin-
ger til bestemmelsen kan omkostninger i forbindelse med stiftelse af gæld, f.eks. gebyrer,
kurtage, stiftelsesprovision og stempelafgifter, tillægges anskaffelsessummen (folketingsti-
dende 1996-97, tillæg a, l 194, s. 4102).
i skatteministeriets meddelelse i tfs 1998.581 om praksis anførtes advokat- og revisorudgif-
ter som yderligere eksempler på omkostninger, der kunne medregnes i anskaffelsessummen
ved opgørelsen af gældens værdi.
i højesterets dom af 22. december 2011 gengivet i ufr 2012 s. 962 er det vedrørende kursge-
vinstlovens § 26, stk. 4, fastslået, at der – når henses til karakteren af de eksempler på låne-
omkostninger, som er nævnt i forarbejderne – skal være tale om omkostninger, som kan hen-
føres til selve gældens etablering (eller indfrielse).
på denne baggrund finder højesteret, at omkostninger til rådgivere kan medregnes i anskaf-
felsessummen ved opgørelsen af gældens værdi efter kursgevinstlovens § 26, stk. 4, såfremt
de angår bistand, som knytter sig direkte til den indgåede aftale om det lån, der optages, og til
gennemførelsen af låneoptagelsen. sådan bistand kan alt afhængig af lånets karakter og stør-
relse f.eks. omfatte forhandling om og affattelse af låneaftalen, afgivelse af udtalelser om af-
talens gyldighed og bindende virkning for låntager (legal opinions) samt bistand ved berigti-
gelse af sikkerhedsstillelse.
derimod kan omkostninger til rådgivere for bistand ved den overordnede strukturering og
tilrettelæggelse af lånefinansieringen, herunder afsøgning af lånemarkedet, ikke medregnes i
anskaffelsessummen efter kursgevinstlovens § 26, stk. 4, da sådan bistand ikke kan anses for
at knytte sig direkte til lånet som anført, selv om bistanden ydes som baggrund for låneopta-
gelsen. det samme gælder egne rådgiveres bistand vedrørende oplysning om, dokumentation
for og almen rådgivning om låntagers virksomhed, herunder due diligence-undersøgelser, selv
om bistanden ydes med henblik på kreditvurdering. det er herved uden betydning, om långi-
ver i låneaftalen har betinget lånets udbetaling af, at låntager fremlægger sådant materiale.
                                               - 5 -
det er skatteyderen, der har bevisbyrden for, at de omkostninger til egne rådgivere, der
ønskes medregnet i anskaffelsessummen ved opgørelsen af gældens værdi efter kursgevinstlo-
vens § 26, stk. 4, angår bistand af en sådan art, at de kan medregnes. det samme gælder op-
deling af rådgiveromkostninger på bistand, der kan medregnes, og bistand, der ikke kan, i
tilfælde hvor omkostningen omfatter begge elementer.
nycomed-selskabernes principale anerkendelsespåstande er ikke begrænset til de rådgiver-
omkostninger for bistand, som knytter sig direkte til aftalen om og gennemførelsen af låne-
optagelsen, og som efter det anførte kan medregnes. efter de foreliggende oplysninger om de
afholdte omkostninger har de som anført af landsretten karakter af honorar for den overord-
nede strukturering og tilrettelæggelse af investeringsprojektet uden den fornødne direkte til-
knytning til lånet. højesteret frifinder derfor skatteministeriet for nycomed-selskabernes
principale påstande.
ligningslovens dagældende § 8 j, stk. 1
efter ligningslovens dagældende § 8 j, stk. 1, kan der ved opgørelsen af den skattepligtige
indkomst fradrages udgifter til advokat og revisor, der er afholdt i forbindelse med etablering
af en erhvervsvirksomhed eller udvidelse af en bestående erhvervsvirksomhed, jf. herved
højesterets dom af 24. oktober 2007 gengivet i ufr 2008 s. 203.
nordic capital iii ltd. og nycomed amersham benelux bv’s køb af nycomed pharma-divi-
sionen skete på baggrund af fortrolighedsaftalen af 16. december 1998 og nordic capitals
indikative bud af 4. januar 1999. købet blev struktureret således, at nycomed pharma-divisi-
onen blev købt af et til formålet erhvervet skuffeselskab, nycomed holding aps. dette sel-
skab blev holdingselskab for nycomed danmark aps, som blev moderselskab for divisionens
øvrige selskaber.
den advokat- og revisorbistand, som sagen omfatter, må anses for ydet til nordic capital iii
ltd. eller nc advisory ab, der var investeringsrådgiver for nordic capital.
på denne baggrund finder højesteret, at disse omkostninger reelt angår en virksomhedsetable-
ring eller -udvidelse for nordic capital/nordic capital iii ltd., og at der derfor ikke tilkom-
                                             - 6 -
mer nycomed-selskaberne fradragsret efter ligningslovens dagældende § 8 j, stk. 1, jf. herved
højesterets dom af 11. januar 2012 gengivet i ufr 2012 s. 1111.
herefter frifinder højesteret skatteministeriet også for nycomed-selskabernes subsidiære
påstande.
                                    thi kendes for ret:
landsrettens kendelse stadfæstes, således at skatteministeriet frifindes.
i sagsomkostninger for højesteret skal takeda a/s og takeda pharma a/s inden 14 dage
efter denne højesteretsdoms afsigelse solidarisk betale 250.000 kr. til skatteministeriet.
sagsomkostningsbeløbene forrentes efter rentelovens § 8 a.


text:
                             højesterets dom
                           afsagt onsdag den 26. maj 2010
sag 516/2007
(1. afdeling)
europharma.dk aps
og
europharma.vet.dk aps
(advokat jørgen makholm for begge)
mod
eli lilly and company, a corporation of the state of indiana
(advokat martin dahl pedersen)
i tidligere instans er afsagt dom af sø- og handelsretten den 6. december 2007.
i pådømmelsen har deltaget fem dommere: poul søgaard, jytte scharling, marianne højgaard
pedersen, vibeke rønne og henrik waaben.
påstande
appellanterne, europharma.dk aps og europharma.vet.dk aps, har endeligt påstået fri-
findelse mod betaling af 143.360 kr.
indstævnte, eli lilly and company, a corporation of the state of indiana, har nedlagt påstand
om, at appellanterne solidarisk skal betale 528.231 kr.
parterne er enige om, at 20.000 kr. skal forrentes med procesrente fra sagens anlæg den 12.
juni 2006 og restbeløbet fra den 9. oktober 2007.
sagen for højesteret angår alene størrelsen af det beløb, som appellanterne skal betale til eli
lilly efter varemærkelovens § 43, stk. 1.
                                                - 2 -
supplerende sagsfremstilling
på grundlag af en erklæring af 15. juni 2008 fra statsautoriseret revisor jørgen villemoes er
parterne for højesteret enige om, at europharma.vet.dk’s salg af tailan ommærket som
tylan til eksterne kunder i perioden 1. januar 2004 til 31. december 2007 udgjorde 2.048 kg,
som blev solgt til en gennemsnitspris på 2.228,82 kr. pr. kg, svarende til en omsætning på
4.564.623,30 kr.
anbringender
europharma.dk aps og europharma.vet.dk aps har anført, at eli lillys krav på vederlag
for det uberettigede salg af tailan ommærket som tylan maksimalt kan beregnes på grundlag
af den solgte mængde på 2.048 kg til en gennemsnitspris på 1.400 kr. pr. kg, svarende til i alt
2.867.200 kr. det anerkendte beløb, 143.360 kr., udgør 5 % heraf. appellanterne har herved
nærmere henvist til, at eli lilly har haft en fortjeneste ved salget til det spanske marked, hvor
appellanterne indkøbte tailan, og denne fortjeneste, der må fastsættes skønsmæssigt, skal
trækkes fra i omsætningen af den ommærkede tailan i danmark, idet eli lilly i modsat fald
uberettiget vil få vederlag af sin avance i det tidligere led i omsætningen.
appellanterne har endvidere anført, at eli lilly ikke har krav på at modtage både vederlag
beregnet på grundlag af appellanternes omsætning af den ommærkede tailan og erstatning for
yderligere skade. de har herved henvist til, at eli lilly ikke har sandsynliggjort at have lidt et
tab, herunder i form af markedsforstyrrelse. eli lillys omsætningsnedgang på det danske
marked er ikke relevant, eftersom appellanternes parallelimport og salg af tailan i sig selv er
lovlig.
eli lilly har heroverfor anført, at selskabets avance i tidligere omsætningsled ikke er relevant
ved beregningen af det rimelige vederlag, som selskabet har krav på efter varemærkelovens §
43, stk. 1, nr. 1. efter højesterets praksis skal vederlaget beregnes som 5 % af appellanternes
uberettigede omsætning på 4.564.623 kr., svarende til 228.231 kr.
eli lilly har haft en omsætningsnedgang ved salget af tylan på det danske marked. denne
omsætningsnedgang, der skyldes et mindre salg og lavere priser, kan henføres til appellanter-
nes varemærkekrænkelse ved salget af den ommærkede tailan, og denne krænkelse har også
                                                - 3 -
påført eli lilly en markedsforstyrrelse. selskabet har derfor krav på yderligere erstatning efter
varemærkelovens § 43, stk. 1, nr. 2. erstatningen bør fastsættes under hensyntagen til appel-
lanternes fortjeneste, jf. § 43, stk. 2, og kan skønsmæssigt ansættes til 300.000 kr.
højesterets begrundelse og resultat
højesteret finder, at eli lilly i overensstemmelse med sædvanlig praksis ved varemærke-
krænkelser i forbindelse med parallelimport af medicin har krav på vederlag efter varemærke-
lovens § 43, stk. 1, nr. 1, beregnet som 5 % af appellanternes uberettigede omsætning af det
veterinære lægemiddel tailan ommærket som tylan. det er ubestridt, at appellanternes om-
sætning har udgjort 4.564.623 kr. højesteret finder ikke grundlag for ved beregningen af ve-
derlaget at reducere den samlede omsætning som følge af eli lillys avance ved salget af tai-
lan til det spanske marked. vederlaget til eli lilly kan herefter fastsættes til 228.231 kr.
højesteret finder endvidere, at eli lilly ikke har sandsynliggjort, at appellanternes varemær-
kekrænkelse i forbindelse med parallelimporten har medført yderligere skade for selskabet.
der er derfor ikke grundlag for i medfør af varemærkelovens § 43, stk. 1, nr. 2, at tilkende
erstatning for yderligere skade, herunder for markedsforstyrrelse.
højesteret tager herefter eli lillys påstand til følge med 228.231 kr., der forrentes som neden-
for bestemt.
under hensyn til sagens forløb og udfald for højesteret skal ingen af parterne betale sagsom-
kostninger for højesteret til den anden part, dog skal eli lilly refundere appellanterne halv-
delen af udgiften på 32.280 kr. til retsafgift og berammelsesafgift for højesteret. appellan-
terne skal selv endeligt afholde udgiften til revisorerklæringen.
under hensyn til de yderligere spørgsmål, der indgik i sagen for sø- og handelsretten, finder
højesteret ikke tilstrækkeligt grundlag for at ændre sø- og handelsrettens afgørelse om sags-
omkostninger.
                                       thi kendes for ret:
                                              - 4 -
europharma.dk aps og europharma.vet.dk aps skal solidarisk til eli lilly and company,
a corporation of the state of indiana, betale 228.231 kr. med procesrente af 20.000 kr. fra den
12. juni 2006 og af 208.231 kr. fra den 9. oktober 2007.
i sagsomkostninger for højesteret skal eli lilly and company, a corporation of the state of
indiana, til europharma.dk aps og europharma.vet.dk aps betale i alt 16.140 kr. i øvrigt
skal ingen af parterne betale sagsomkostninger for højesteret til den anden part.
sø- og handelsrettens afgørelse om sagsomkostninger stadfæstes.
de idømte beløb skal betales inden 14 dage efter denne højesteretsdoms afsigelse. sagsom-
kostningsbeløbene forrentes efter rentelovens § 8 a.


text:
                             højesterets dom
                         afsagt tirsdag den 21. oktober 2014
sag 107/2014
(2. afdeling)
rigsadvokaten
mod
t
(advokat peter hjørne, beskikket)
i tidligere instanser er afsagt dom af retten i hjørring den 5. september 2013 og af vestre
landsrets 6. afdeling den 14. februar 2014.
i pådømmelsen har deltaget fem dommere: thomas rørdam, jon stokholm, poul dahl
jensen, oliver talevski og lars apostoli.
påstande
dommen er anket af t med påstand om ændring, således at frakendelsestiden nedsættes til 3
år, subsidiært til mere end 3 år, men mindre end 5 år.
anklagemyndigheden har påstået skærpelse af den idømte bødestraf og stadfæstelse af afgø-
relsen om frakendelse af førerretten.
anbringender
t har navnlig gjort gældende, at der ikke er tilstrækkeligt grundlag for at forhøje bøden, som
efter en konkret vurdering er fastsat af byretten og stadfæstet af landsretten. oplysninger om
hendes indkomst i 2013 forelå ikke, da byretten afsagde dom i sagen, og landsretten har ikke
fundet tilstrækkelig anledning til at forhøje bøden, selv om oplysninger om hendes indkomst
var fremlagt i ankesagen. dette forekommer rimeligt særligt under hensyn til, at en forhøjelse
i overensstemmelse med rigsadvokatens påstand (til 27.500 kr.) indebærer, at bøden kommer
                                               - 2 -
til at overstige to måneders nettoløn, som bør være loftet for bødens størrelse, jf.
færdselslovens § 118 a, stk. 4, svarende til hvad der gælder efter § 117, stk. 2, nr. 3.
t har erkendt kørsel efter indtagelse af såvel alkohol som hash, og hendes alkoholpromille var
1,86. efter skærpelsen af sanktionerne ved lov nr. 184 af 8. marts 2011 skal overtrædelse af
færdselslovens § 54, stk. 1, 1. pkt. (om kørsel efter indtagelse af bevidsthedspåvirkende
stoffer) bedømmes på samme måde som spirituskørsel med en promille på 1,21 ved
fastsættelsen af frakendelsestiden. derfor bør frakendelsestiden for t være den samme som
ved spirituskørsel i et førstegangstilfælde med en promille på summen af 1,21 og 1,86 i alt
3,07, nemlig 3 år. i hvert fald bør frakendelsestiden ikke forlænges med mere end et halvt år i
forhold til de 3 år.
rigsadvokaten har navnlig gjort gældende, at bødestraffen for overtrædelse af såvel færd-
selslovens § 53, stk. 1, om spirituskørsel som § 54, stk. 1, 1. pkt., om kørsel efter indtagelse af
bevidsthedspåvirkende stoffer skal fastsættes således, at den svarer til summen af bøderne for
de to forhold bedømt hver for sig (absolut kumulation). det gælder også i tilfælde som det
foreliggende, hvor de to lovovertrædelser har fundet sted under samme kørsel, jf. færdselslo-
vens § 118 a, stk. 2. da bøden alene for spirituskørsel under de foreliggende omstændigheder
er 18.000 kr., og da bøden alene for kørsel efter indtagelse af hash er 9.500 kr., kan den sam-
lede bøde beregnes til 27.500 kr. der er ikke grundlag for at nedsætte bøden efter § 118 a, stk.
4.
i modsætning til bødestraffen skal frakendelsestiden for de to lovovertrædelser fastsættes efter
princippet om modereret kumulation. det fremgår af forarbejderne til ændringen af færdsels-
loven i 2005 (lov nr. 363 af 24. maj 2005). efter ændringen af færdselsloven i 2011 (lov nr.
184 af 8. marts 2011) har praksis i østre landsret og vestre landsret været forskellig. når
der er tale om et førstegangstilfælde af overtrædelse af § 53, stk. 1, og en overtrædelse af §
54, stk. 1, 1. pkt., under samme kørsel, har østre landsret således som udgangspunkt fastsat
frakendelsestiden til 4 år. vestre landsret har fulgt en praksis, hvor frakendelsestiden som
udgangspunkt er fastsat til 5 år. mest taler for at følge vestre landsrets praksis, bl.a. under
hensyn til farligheden af kørsel med såvel spiritus som narkotika i blodet. en streng bedøm-
melse stemmer også bedst med lovens forarbejder. derfor bør dommens bestemmelse om fra-
kendelsestiden i denne sag stadfæstes.
                                                - 3 -
retsgrundlaget
færdselslovens § 118 a, herunder bestemmelsen om absolut kumulation af flere samtidige
bøder for overtrædelser af færdselslovgivningen, blev indført ved lov nr. 475 af 31. maj 2000
om ændring af færdselsloven. i forarbejderne hertil er bl.a. anført (folketingstidende 1999-
2000, tillæg a, l 262, s. 7330 og s. 7333):
       ”almindelige bemærkninger
       …
       5. trafikministeriets overvejelser
       …
       5.3. bødefastsættelsen ved flere overtrædelser (kumulation), og gentagelsesvirkning
       …
       det foreslås …, at det indføres som almindelig regel, at der ved flere overtrædelser af
       færdselsloven som udgangspunkt udmåles den normale takstmæssige bødestraf for hver
       overtrædelse, uanset om overtrædelserne begås ved én eller flere handlinger, og uanset
       om pådømmelsen sker ved én eller flere sager (absolut kumulation).
       …
       trafikministeriet er imidlertid opmærksom på, at der vil kunne forekomme tilfælde,
       hvor en absolut kumulation af bøder vil medføre en meget høj bøde. i disse tilfælde vil
       domstolene og politiet kunne nedsætte disse, især hvis den sigtedes indkomstforhold gør
       det antageligt, at vedkommende næppe nogensinde vil være i stand til at betale bøden,
       ligesom der i konkrete tilfælde kan være behov for at nedsætte en kumuleret bøde, hvis
       den samlede størrelse i sig selv ikke forekommer rimelig.
       …
       bemærkninger til lovforslagets enkelte bestemmelser
       til § 1
       til nr. 1
       …
       da en regel om absolut kumulation ikke i alle tilfælde vil føre til et rimeligt resultat, fo-
       reslås det i § 118 a, stk. 5, at bestemmelserne i stk. 3 og 4 kan fraviges, når særlige
       grunde taler for det. dette vil eksempelvis kunne være tilfældet, såfremt en sammen-
       lægning af de forskyldte normalbøder fører til en uforholdsmæssig høj samlet bøde,
       herunder henset til forseelsernes karakter. bestemmelsen vil f.eks. også kunne finde an-
       vendelse i tilfælde, hvor reglerne om absolut kumulation ville betyde, at der skulle
       idømmes en mindre tillægsbøde til en længere frihedsstraf. det skal imidlertid fremhæ-
       ves, at der som alt overvejende hovedregel skal anvendes absolut kumulation.”
ved lov nr. 363 af 24. maj 2005 om ændring af færdselsloven blev bl.a. § 128, stk. 2, om
ubetinget frakendelse af førerretten i mindst 3 år som følge af spirituskørsel indsat i færdsels-
loven. i forarbejderne hertil er bl.a. anført (folketingstidende 2004-05, 2. samling, tillæg a, l
7, s. 149, s. 160 og s. 166):
                                                 - 4 -
      ”1. indledning
      1.1. lovforslaget formål
      …
      1.1.1.
      …
      lovforslaget bygger på betænkning nr. 1448/2004 om sanktioner for spirituskørsel og
      kørsel i frakendelsestiden afgivet af udvalget om sanktionsfastsættelse i sager om spi-
      ritus- og promillekørsel
      …
      1.1.2. justitsministeriet har ikke medtaget den del af udvalgets forslag, som vedrører ab-
      solut kumulation af frihedsstraf og frakendelsestid.
      justitsministeriet har anmodet straffelovrådet om en udtalelse om dette forslag, som i
      givet fald vil være en væsentlig strafferetlig nydannelse.
      …
      4.3. lovforslagets udformning
      …
      da justitsministeriet ikke har medtaget den del af udvalgets forslag, som vedrører ab-
      solut kumulation af frihedsstraf og frakendelsestid, jf. herom pkt. 1.1.2. ovenfor, vil
      straffen i disse tilfælde fortsat skulle fastsættes som en fællesstraf efter straffelovens §
      88.
      …
      6. frakendelse af førerretten
      …
      6.2. udvalgets overvejelser
      …
      udvalget foreslår, at der i tilfælde, hvor den dømte findes skyldig i flere tilfælde af spi-
      rituskørsel, skal ske absolut kumulation af frakendelsestiderne, dog således at den sam-
      lede frakendelsestid ikke vil kunne overstige 10 år, medmindre ovennævnte undtagel-
      sestilfælde måtte foreligge.
      …
      6.3. lovforslagets udformning
      …
      som nævnt i pkt. 1.1., har justitsministeriet … ikke medtaget den del af betænkningen,
      som vedrører absolut kumulation af frihedsstraf og frakendelsestid. fastsættelsen af fra-
      kendelsestiden i de situationer, hvor den pågældende findes skyldig i flere tilfælde af
      spirituskørsel, skal derfor foretages efter en konkret vurdering.”
bestemmelsen i § 54, stk. 1, 1. pkt., om en nulgrænse for kørsel med visse bevidsthedspåvir-
kende stoffer i blodet, blev indsat i færdselsloven ved lov nr. 524 af 6. juni 2007 om ændring
af færdselsloven. i forarbejderne til ændringsloven er anført bl.a. (folketingstidende 2006-07,
tillæg a, l 180, s. 6520, s. 6527, s. 6529 f., s. 6531, s. 6533 ff. og s. 6546):
      ”almindelige bemærkninger
      …
      1. indledning
      …
                                         - 5 -
1.2. lovforslagets baggrund
den 27. juli 2000 nedsatte den daværende regering et ”udvalg til forenkling af sank-
tionsfastsættelsen i sager om spiritus- og promillekørsel”. i forbindelse med regerings-
skiftet i 2001 fik udvalget udvidet sit kommissorium og ændrede navn til ”udvalget om
sanktionsfastsættelse i sager om spiritus- og promillekørsel mv.”
…
den 3. januar 2007 afgav udvalget sin anden delbetænkning (betænkning nr.
1486/2007) om alkoholkoncentration i udåndingsluft og en nulgrænse for euforiserende
stoffer mv.
…
lovforslaget bygger på betænkningen.
…
4. nulgrænse for kørsel med bevidsthedspåvirkende stoffer i blodet
…
4.2. udvalgets overvejelser og forslag
4.2.1. nulgrænse for kørsel med bevidsthedspåvirkende stoffer i blodet
…
udvalget har ved sin anbefaling af en nulgrænse lagt vægt på, at en række stoffer har en
bevidsthedspåvirkende virkning af en sådan art, at indtagelse af stofferne i almindelig-
hed vil medføre betydelig risiko for, at den pågældende bliver ude af stand til at føre
motordrevet køretøj på betryggende vis. udvalget har i den forbindelse peget på, at kør-
sel af motordrevet køretøj under påvirkning af euforiserende stoffer forøger risikoen for
færdselsulykker. dette gælder navnlig, hvis de euforiserende stoffer virker i sammen-
hæng med alkohol.
udvalget har endvidere lagt vægt på, at en nulgrænse for visse bevidsthedspåvirkende
stoffer i forbindelse med kørsel af motordrevet køretøj til fordel for færdselssikkerheden
vil kunne medføre en effektivisering af retshåndhævelsen af reglerne om kørsel under
påvirkning af bevidsthedspåvirkende stoffer.
…
4.3. justitsministeriets overvejelser
justitsministeriet kan af de grunde, som er anført af udvalget, tilslutte sig udvalgets
synspunkter og forslag om en nulgrænse for kørsel med visse bevidsthedspåvirkende
stoffer i blodet.
…
5. skærpelse af sanktionerne for kørsel under påvirkning af andet end alkohol
…
5.2. udvalgets overvejelser og forslag
udvalget har fundet, at sanktionsfastsættelsen i sager om overtrædelse af færdselslovens
§ 54 så vidt muligt bør ske efter retningslinjer, som er ensartede med sanktionsfastsæt-
telsen i sager om spirituskørsel. begrundelsen herfor er, at overtrædelser af færdselslo-
vens § 54 kan være lige så farlige for færdselssikkerheden som spirituskørsel. udvalget
har i den forbindelse peget på, at kørsel af motordrevet køretøj under påvirkning af eu-
foriserende stoffer forøger risikoen for færdselsulykker. dette gælder navnlig, hvis de
euforiserende stoffer virker i sammenhæng med alkohol.
…
5.2.2.1. overtrædelse af den foreslåede nulgrænse
udvalget har foreslået, at en fører af et motordrevet køretøj, der har overtrådt den fore-
slåede nulgrænse, i henseende til spørgsmålet om frakendelse af førerret skal sidestilles
med den, der gør sig skyldig i spirituskørsel med en promille på 0,51, og således skal
frakendes førerretten betinget. udvalget foreslår endvidere, at en overtrædelse af
                                          - 6 -
nulgrænsen også skal sidestilles med spirituskørsel med en promille på 0,51 i gentagel-
sestilfælde.
…
5.3. justitsministeriets overvejelser
justitsministeriet er af de grunde, som udvalget har anført, enig i, at sanktionsfastsættel-
sen i sager om overtrædelse af færdselslovens § 54 ved kørsel i motordrevet køretøj så
vidt muligt bør ske efter retningslinjer, som er tilnærmet sanktionsfastsættelsen i sager
om spirituskørsel.
…
justitsministeriet er også enig i udvalgets forslag om, at overtrædelser af færdselslovens
§ 53 om spirituskørsel, den foreslåede nulgrænse og føreevnekriteriet i færdselslovens §
54 tillægges fuldstændig indbyrdes gentagelsesvirkning i overensstemmelse med de ret-
ningslinjer, der på nuværende tidspunkt gælder for gentagelsesvirkning af domme for
spirituskørsel. ministeriet finder, at forslaget markerer, at overtrædelser af bestemmel-
serne om påvirkning af alkohol, stoffer og de øvrige tilstande, som er omfattet af fø-
reevnekriteriet i færdselslovens § 54, indebærer ligeartede, alvorlige risici for færdsels-
sikkerheden.
…
det bemærkes særligt om forslaget, at der vil kunne forekomme tilfælde, hvor en fører
samtidigt har overtrådt flere bestemmelser i færdselsloven og eventuelt også i andre
love. der kan f.eks. være tale om, at en fører samtidigt har kørt under påvirkning af al-
kohol og euforiserende stoffer. i sådanne tilfælde vil der skulle straffes for overtrædelse
af de relevante bestemmelser i sammenstød efter de almindelige regler herom.
…
endelig bemærkes det, at de foreslåede sanktionspositioner alene danner udgangspunkt
for strafudmålingen. da strafudmålingen henhører under domstolene, vil de foreslåede
sanktionspositioner efter de almindelige strafferetlige regler kunne fraviges i op- og
nedadgående retning af domstolene i sager, hvor de konkrete omstændigheder tilsiger
dette.
…
bemærkninger til lovforslagets enkelte bestemmelser
til § 1
…
til nr. 3 (færdselslovens § 54)
…
der vil også kunne forekomme tilfælde, hvor en fører har været påvirket af såvel alko-
hol som bevidsthedspåvirkende stoffer og derfor har overtrådt både reglerne om spiri-
tuskørsel i færdselslovens § 53 og de foreslåede bestemmelser i § 54, stk. 1 eller 2. der
vil endvidere kunne forekomme tilfælde, hvor føreren af et motordrevet køretøj er på-
virket af euforiserende stoffer og har været årsag til en færdselsulykke med materielle
skader og personskader til følge. i givet fald vil føreren kunne have overtrådt såvel de
foreslåede bestemmelser i § 54, stk. 1 eller 2, som f.eks. færdselslovens § 3 om hen-
synsfuldhed og agtpågivenhed i trafikken eller straffelovens § 241 om uagtsomt mand-
drab. i tilfælde, hvor flere bestemmelser i færdselsloven og eventuelt bestemmelser i
straffeloven er overtrådt, vil der efter de almindelige regler skulle straffes for overtræ-
delse af de pågældende bestemmelser i sammenstød.
i tilfælde, hvor der er sket overtrædelse af både de foreslåede bestemmelser i § 54, stk. 1
eller 2, og overtrædelse af andre regler i færdselsloven, overtrædelse af regler udstedt i
medfør af færdselsloven eller overtrædelse af andre love, vil færdselslovens § 118 a,
stk. 3 og 4 [nugældende stk. 2 og 3], finde anvendelse. det følger af disse bestemmel-
                                                - 7 -
      ser, at der gælder særlige regler om såkaldt absolut kumulation af bødestraf. det bety-
      der, at der skal foretages en selvstændig vurdering af, hvilken bødestraf hver enkelt
      færdselslovsovertrædelse medfører, og at disse bøder lægges sammen uden, at der fore-
      tages et samlet skøn over straffen for alle overtrædelser.
      …
      i øvrigt vil de almindelige regler om udmåling af straf i straffelovens 10. kapitel finde
      anvendelse i de situationer, hvor der skal straffes for overtrædelse af flere bestemmelser
      i sammenstød.”
i betænkning nr. 1486/2007 om alkohol i udåndingsluft og en nulgrænse for euforiserende
stoffer mv. hedder det i afsnit 6.4.1. om euforiserende stoffers trafikfarlighed bl.a. (s. 92 f.):
      ”i forbindelse med en fransk undersøgelse af færdselsulykker i årene 2001-2003 er der
      foretaget analyse af førere i 6.766 ulykker med henblik på at konstatere risikoen ved
      kørsel under påvirkning af euforiserende stoffer.
      undersøgelsen viste, at førere, der var ansvarlige for en dødsulykke, i 2,5 pct. af døds-
      ulykkerne var påvirket af thc (hash, cannabis). 1,5 pct. af de førere, som var involveret
      i, men ikke ansvarlig for en ulykke, var påvirket af thc.
      undersøgelsen viste endvidere, at førere, som kører under påvirkning af thc, har en
      overrisiko på 1,8 gange for at være ansvarlige for en færdselsulykke, mens overrisikoen
      for som fører at være involveret uden at være ansvarlig for en ulykke er 1,5 gange.
      dette skal sammenholdes med at overrisikoen ved indtagelse af alkohol ifølge samme
      undersøgelse var 8,5 gange for ansvarlige førere. i tilfælde, hvor den ansvarlige fører
      både har indtaget thc og alkohol, vil overrisikoen ifølge undersøgelsen være 15 gange.
      …
      der henvises i øvrigt til notat af 28. juni 2006 om medicin og euforiserende stoffer i tra-
      fikken i danmark. notatet er optrykt som bilag 3 til denne betænkning. det kan særligt
      fremhæves, at det fremgår af notatet, at der er en overrisiko for færdselsuheld for førere,
      som er påvirket af medicin eller narkotika. denne overrisiko er dog mindre end for fø-
      rere, som er påvirket af spiritus. risikoen for uheld er dog mange gange forøget, hvis
      føreren tager flere slags stoffer eller blander stoffer med alkohol.”
sanktionerne for overtrædelse af § 54, stk. 1, 1. pkt., blev skærpet ved lov nr. 184 af 8. marts
2011 om ændring af færdselsloven, bl.a. således at bestemmelsen i § 128, stk. 2, om ubetinget
frakendelse af førerretten blev udvidet til også at omfatte overtrædelse af § 54 stk. 1 og 2. i
forarbejderne til ændringsloven er anført bl.a. (folketingstidende 2010-11, 1. samling, tillæg
a, l 101, s. 4 og s. 25 f.):
      ”1. indledning
      formålet med lovforslaget er at forbedre færdselssikkerheden ved … en skærpelse af
      reglerne om førerretsfrakendelse for kørsel efter indtagelse af euforiserende stoffer mv.
      …
                                                 - 8 -
       5. kørsel under påvirkning af euforiserende stoffer mv.
       …
       5.2. justitsministeriets overvejelser
       5.2.1. straf og førerretsfrakendelse for overtrædelse af nulgrænsen
       …
       i forbindelse med indførelsen af nulgrænsen i 2007 blev det overvejet, om det var mu-
       ligt at indføre en ordning med kvantitative grænser for indholdet af stoffer i blodet sva-
       rende til den kvantitative grænse for indhold af alkohol i blodet. som det fremgår af
       bemærkningerne i det pågældende lovforslag, findes der imidlertid ikke tilstrækkeligt
       medicinsk videnskabeligt grundlag for at sammenkæde en bestemt koncentration af et
       stof i blodet med en forringelse af evnen til at føre motordrevet køretøj på fuldt betryg-
       gende måde. ikke desto mindre har en række euforiserende stoffer mv. en bevidstheds-
       påvirkende virkning af en sådan art, at indtagelse af stofferne i almindelighed vil med-
       føre betydelig risiko for, at den pågældende bliver ude af stand til at føre motordrevet
       køretøj på betryggende vis. hertil kommer, at euforiserende stoffer – i modsætning til
       alkohol – i sig selv som udgangspunkt er ulovlige at besidde mv.
       disse forhold finder justitsministeriet i højere grad bør afspejles i strafudmålingen, uan-
       set om føreevnen i det konkrete tilfælde beviseligt har været påvirket. herunder finder
       justitsministeriet, at kørsel under påvirkning af euforiserende stoffer, som øger risikoen
       for trafikulykker, i sig selv er udtryk for en sådan risikoadfærd, at reaktionen bør være
       en ubetinget frakendelse af førerretten. på den baggrund foreslås det, at overtrædelse af
       nulgrænsen, der begås med andre motordrevne køretøjer end lille knallert, som ud-
       gangspunkt bør sidestilles med de grader af spirituskørsel, som medfører ubetinget fra-
       kendelse af førerretten, dvs. spirituskørsel med en promille på over 1,20.
       …
       i overensstemmelse med forslaget om at sidestille overtrædelse af nulgrænsen – bortset
       fra såkaldte ”receptoverskridelser” – med spirituskørsel med en alkoholpromille på 1,21
       i relation til spørgsmålet om førerretsfrakendelse, foreslår justitsministeriet færdselslo-
       vens § 128, stk. 2, ændret således, at frakendelsestiden for sådanne overtrædelser – lige-
       som ved spirituskørsel – skal ske for et tidsrum af mindst 3 år.
       …
       med den ændrede formulering af § 128, stk. 2, er det hensigten, at der ved alle spiritus-
       kørsler og overtrædelser af § 54, stk. 1 eller 2, som udløser en ubetinget frakendelse,
       skal udmåles en frakendelsestid på mindst 3 år.”
højesterets begrundelse og resultat
t har ved samme kørsel overtrådt færdselslovens § 53, stk. 1 (om spirituskørsel) og § 54, stk.
1, 1. pkt. (om kørsel efter indtagelse af bevidsthedspåvirkende stoffer). der er tale om
førstegangsovertrædelser, og straffen for de enkelte overtrædelser er bøde, jf. færdselslovens
§ 117, stk. 1. ifølge lovens § 118 a, stk. 2, skal bødestraffene for de enkelte overtrædelser
sammenlægges ved udmålingen af den samlede bødestraf (absolut kumulation). reglen om
absolut kumulation ved fastsættelsen af bødens størrelse kan dog fraviges, når særlige grunde
taler herfor, jf. § 118 a, stk. 4.
                                                - 9 -
bødestraffen for overtrædelse af færdselslovens § 53, stk. 1, og af § 54, stk. 1, 1. pkt., udmå-
les under hensyntagen til den pågældendes indtægtsforhold på gerningstidspunktet, jf. § 117
b, stk. 1, 1. pkt. ved udmåling af bødestraf for spirituskørsel, jf. § 53, stk. 1, skal der endvi-
dere tages hensyn til alkoholkoncentrationen i blodet, jf. § 117 b, stk. 1, 2. pkt.
ts bruttoindkomst i 2013 var 240.393 kr., og hun havde en alkoholpromille på 1,86
(mindsteværdi). bøden alene for spirituskørslen er herefter 18.000 kr. bøden alene for
overtrædelsen af § 54, stk. 1, 1. pkt., er 9.500 kr. ved absolut kumulation er den samlede
bødestraf derfor 27.500 kr. højesteret finder, at hverken ts indkomstforhold eller andre
forhold kan føre til, at reglen om absolut kumulation fraviges, jf. § 118 a, stk. 4. bøden
fastsættes derfor til 27.500 kr.
en førstegangsovertrædelse af færdselslovens § 53, stk. 1, medfører ubetinget frakendelse af
førerretten i 3 år, når alkoholkoncentrationen overstiger 1,2 promille, jf. § 126, stk. 1, nr. 1, jf.
§ 128, stk. 2. en førstegangsovertrædelse af § 54, stk. 1, 1. pkt., har samme konsekvens, jf. §
126, stk. 1, nr. 2, jf. § 128, stk. 2.
ved en førstegangsovertrædelse af såvel færdselslovens § 53, stk. 1, som § 54, stk. 1, 1. pkt.,
ved samme kørsel må den samlede frakendelsestid i overensstemmelse med lovforarbejderne
fastsættes ved en konkret vurdering og efter princippet om modereret kumulation, jf. straffe-
lovens § 88. navnlig under hensyn til det, der er anført i forarbejderne om farligheden af kør-
sel under påvirkning af såvel alkohol som narkotika, finder højesteret, at den samlede fraken-
delsestid ved en førstegangsovertrædelse under samme kørsel af § 53, stk. 1, og § 54, stk. 1, 1.
pkt., som udgangspunkt bør fastsættes til 5 år.
højesteret finder, at der i den foreliggende sag ikke er grundlag for at fravige udgangspunktet,
således at frakendelsestiden fastsættes til et kortere tidsrum end 5 år.
højesteret stadfæster herefter landsrettens dom med den ændring, at bøden forhøjes til 27.500
kr.
højesteret finder, at statskassen skal betale sagens omkostninger for landsret og højesteret,
idet der har foreligget forskellig praksis ved østre landsret og vestre landsret.
                                          - 10 -
                                  thi kendes for ret:
landsrettens dom stadfæstes med den ændring, at bøden forhøjes til 27.500 kr.
statskassen skal betale sagens omkostninger for landsret og højesteret, medens t skal betale
sagens omkostninger for byretten.