text:
                             højesterets dom
                            afsagt tirsdag den 4. april 2017
sag 52/2016
(1. afdeling)
a/b trylleskovparken
(advokat thomas schioldan sørensen, beskikket)
mod
nykredit bank a/s
(advokat henriette gernaa)
i tidligere instanser er afsagt dom af københavns byret den 3. juni 2014 og af østre landsrets
2. afdeling den 29. oktober 2015.
i pådømmelsen har deltaget syv dommere: jytte scharling, jon stokholm, jens peter
christensen, oliver talevski, jan schans christensen, kurt rasmussen og jens kruse
mikkelsen.
påstande
appellanten, a/b trylleskovparken, har nedlagt påstand om, at landsrettens dom ophæves, og
at sagen hjemvises til byretten, subsidiært at indstævnte, nykredit bank a/s, skal anerkende,
at der for så vidt angår trylleskovparkens materielle påstande ikke er indtrådt forældelse eller
bortfald på grund af passivitet.
nykredit bank a/s har påstået stadfæstelse.
supplerende sagsfremstilling
andelsboligforeningen trylleskovparken blev stiftet den 6. marts 2003 med det formål at er-
hverve en ejendom i solrød strand.
                                                - 2 -
købet af ejendommen til en samlet pris på 86.450.000 kr. blev finansieret ved, at andelsha-
verne i foreningen foretog et kontant indskud på 25.200.000 kr. svarende til ca. 29 % af købe-
summen, mens resten blev finansieret ved to realkreditlån, som hver havde en hovedstol på
30.625.000 kr. og en løbetid på 35 år. det ene lån var et f1-lån, mens det andet lån var et
f10-lån. med virkning fra den 1. januar 2005 blev f1-lånet omlagt til et f3-lån.
på trylleskovparkens ordinære generalforsamling den 11. maj 2005 blev det drøftet, at finan-
sieringen var et problem for omsætningen af andelene, idet en række købere var sprunget fra
efter råd fra deres bankrådgivere, og at dette var en af konsekvenserne ved en højrisikofinan-
siering.
under et møde den 8. september 2005 rådgav nykredit trylleskovparkens bestyrelse om en
renteswapaftale. det fremgår af nykredits præsentation bl.a., at foreningen ved indgåelse af
en renteswap opnåede en sikring mod stigende renter.
på en ekstraordinær generalforsamling den 1. november 2005 besluttede trylleskovparken
bl.a., at f10-lånet skulle rentesikres fra refinansieringen den 31. december 2012 og frem til
den 31. december 2022.
den 1. november 2005 indgik trylleskovparken og nykredit en rammeaftale, hvorved ny-
kredit stillede en renteswap til rådighed for trylleskovparken til afdækning af foreningens
realkreditlån. det fremgår af rammeaftalens punkt 15, at ”handel med finansielle instrumenter
kan være forbundet med betydelige risici.”
handelsbekræftelsen på 2005-renteswapaftalen er dateret 2. november 2005. fra den 17. no-
vember 2005 sendte nykredit månedlige opgørelser over markedsværdien af renteswapaftalen
samt kvartalsvise betalingsnotaer og halvårlige rentenotaer til trylleskovparkens administra-
tor, datea a/s, hvor foreningen har registreret adresse. det fremgår af de månedlige opgørel-
ser over markedsværdien, at trylleskovparken modtog en variabel cibor6-rente og betalte en
fast rente på 4,53%. det fremgår endvidere, at markedsværdien er opgjort på baggrund af de
senest kendte rente- og valutakurser på opgørelsesdagen. ifølge markedsværdiopgørelserne
var 2005-renteswappens markedsværdi negativ fra november 2005 til marts 2006, og mar-
kedsværdien var herefter positiv fra april til september 2006. markedsværdien var svingende i
                                               - 3 -
perioden fra oktober 2006 til juni 2007. i juni 2007 var markedsværdien positiv med 657.176
kr.
under et møde den 26. juni 2007 rådgav nykredit foreningens bestyrelse om fastlåsning af
renten på trylleskovparkens f3-lån ved indgåelse af endnu en renteswapaftale. foreningen
besluttede på en ekstraordinær generalforsamling samme dag at indgå en renteswapaftale med
rentetrappe. handelsbekræftelsen på 2007-renteswapaftalen er dateret 27. juni 2007. det
fremgår af handelsbekræftelsen, at renteswapaftalens startdato er den 28. december 2007.
denne renteswapaftale har en løbetid på 30 år. nykredit sendte herefter månedlige opgørelser
over markedsværdien af begge renteswapaftaler samt kvartalsvise betalingsnotaer og halvårli-
ge rentenotaer til trylleskovparkens administrator, datea. det fremgår af de månedlige opgø-
relser over markedsværdien af 2007-renteswapaftalen, at trylleskovparken modtog en varia-
bel cibor6-rente og betalte efter en rentetrappe stigende fra en rente på 4,11% fra den 28. de-
cember 2007 til en fast rente på 5,685 % fra den 29. december 2017. det fremgår endvidere,
at markedsværdien er opgjort på baggrund af de senest kendte rente- og valutakurser på opgø-
relsesdagen. ifølge markedsværdiopgørelserne var 2007-renteswappens markedsværdi negativ
fra juli 2007, og den har ikke siden været positiv. markedsværdien på 2005-renteswappen har
været negativ siden den 30. december 2008.
renteswapaftalernes markedsværdi blev første gang indregnet i trylleskovparkens egenkapi-
tal i årsrapporten for 2009. dette skete efter en generel udtalelse fra erhvervs- og byggesty-
relsen af 12. februar 2010 om behandlingen af renteswapaftaler ved opgørelsen af andelsbo-
ligforeningers formue og værdien af andelene. den negative værdi af renteswapaftalerne blev
i årsrapporten opgjort til 6.392.199 kr.
ved brev af 25. marts 2010 indkaldte datea på vegne af trylleskovparkens bestyrelse andels-
haverne til ordinær generalforsamling, bl.a. med henblik på forelæggelse og godkendelse af
årsrapporten. det fremgår af brevet, at 2009-årsrapporten var vedlagt. generalforsamlingen
blev afholdt og årsrapporten godkendt den 13. april 2010.
trylleskovparken og nykredit afholdt møde den 13. september 2010. det fremgår af nykre-
dits præsentation fra mødet, at renten var faldet kraftigt siden indgåelsen af renteswapaftaler-
                                                - 4 -
ne. endvidere indeholder præsentationen en redegørelse om finansielle instrumenters påvirk-
ning af andelskronen.
den 17. august 2011 afholdt parterne endnu et møde. nykredits præsentation fra mødet inde-
holdt bl.a. en planche, som viser ændringen i markedsværdi over tid af en fastrenteswap.
ved brev af 12. oktober 2011 til nykredit klagede trylleskovparken over nykredits opkræv-
ning af et rentetillæg ved refinansiering af foreningens lån. trylleskovparken gav endvidere
udtryk for, at det var yderst betænkeligt og kritisabelt, at nykredit havde tilbudt en andelsbo-
ligforening en uprøvet, uigennemskuelig og meget usikker finansieringsløsning, som blev
præsenteret som et finansielt trygt produkt. trylleskovparken afsluttede klagen med en be-
mærkning om, at man så frem til et udspil vedrørende rentetillægget.
ved brev af 23. november 2011 afviste nykredit trylleskovparkens klage. det fremgår af
brevet bl.a., at usikkerheden ved renteniveauet var væsentligt mindre, end hvis foreningen
havde indgået et variabelt forrentet lån, og hvis foreningen havde indgået et fastforrentet real-
kreditlån, havde renten været endnu højere.
trylleskovparken og nykredit afholdt møde den 28. marts 2012, og to medarbejdere fra ny-
kredit deltog i foreningens ordinære generalforsamling den 25. april 2012.
ved brev af 31. januar 2013 til trylleskovparken frafaldt nykredit retten til at kræve sikker-
hedsstillelse for den negative markedsværdi af renteswapaftalerne.
ved brev af 20. marts 2013 til nykredit meddelte trylleskovparkens daværende advokat bl.a.,
at foreningen ikke anså sig bundet af renteswapaftalerne, da foreningen i forbindelse med
indgåelsen af swapaftalerne ikke havde fået tilstrækkelig information om konsekvenserne af
aftalerne, herunder navnlig ikke om konsekvenserne ved et rentefald.
den 11. april 2013 anlagde trylleskovparken denne sag mod nykredit ved københavns byret
med påstand om, at renteswapaftalerne er ugyldige, subsidiært at nykredit er erstatningsan-
svarlig for trylleskovparkens tab som følge af renteswapaftalerne. spørgsmålene om foræl-
delse og passivitet er udskilt til særskilt behandling, jf. retsplejelovens § 253.
                                              - 5 -
anbringender
trylleskovparken har anført navnlig, at foreningens materielle påstande om erstatningsansvar
og ugyldighed ikke er bortfaldet ved forældelse eller passivitet.
det beror på en uagtsomhedsbedømmelse, om trylleskovparken kendte eller burde kende til
grundlaget for at fremsætte indsigelser mod nykredits rådgivning og de afledte aftaler, og om
forældelsen var suspenderet. renteswapaftaler er komplekse højrisikoprodukter, der er van-
skelige at gennemskue, og foreningens indsigelser mod nykredit vedrører skjulte mangler ved
rådgivningen af betydelig grov karakter. der skal derfor stilles lempelige krav til uagtsom-
hedsbedømmelsen. for 2007-swapaftalens vedkommende blev den høje risiko betydeligt for-
stærket ved, at der er tale om en løbetid på 30 år.
trylleskovparken er en andelsboligforening med en beboersammensat bestyrelse. fra 2005 og
frem bestod bestyrelsen af personer uden kendskab til og erfaring med finansielle produkter,
herunder renteswap. trylleskovparken var således en ukyndig kunde med forbrugerstatus,
hvorimod nykredit som en af landets største finansielle virksomheder er underlagt en profes-
sionsansvarsnorm. denne forskel i parternes faglige styrkeforhold skal komme foreningen
bevismæssigt til gode ved uagtsomhedsbedømmelsen.
foreningen modtog ikke oplysninger om, at det var forbundet med etableringsomkostninger –
dvs. en rentemarginal – at indgå swapaftalerne, og at denne rentemarginal skulle betales i hele
den normerede løbetid, selv om renteswapaftalerne måtte blive lukket før tid. det blev endvi-
dere ikke oplyst, at markedsværdien af aftalerne udvikler sig asymmetrisk til fordel for långi-
ver, hvilket andre pengeinstitutter i samme periode oplyste om. foreningen modtog heller
ikke oplysning om, at markedsværdien af renteswapaftaler er negativ fra start, at en renteswap
er et komplekst højrisikoprodukt, der ikke var foreneligt med foreningens utvetydige ønske
om finansiering med lav risiko, eller at hovedstolen på den 30-årige renteswap var højere end
obligationsrestgælden på det kreditforeningslån, som renteswappen skulle afdække. derud-
over oplyste nykredit ikke efterfølgende om, at de negative markedsværdier kunne have ind-
virkning på andelskronen og værdiansættelsen af et andelsbevis ved salg.
                                               - 6 -
nykredit tilbageholdt både i forbindelse med rådgivningen og efterfølgende væsentlige oplys-
ninger mod bedre vidende. oplysningerne var påkrævet for at yde en fyldestgørende rådgiv-
ning, ligesom de var bestemmende for foreningens beslutning om at indgå renteswapaftalerne.
dertil kommer, at de tilbageholdte oplysninger netop udgjorde indsigelsesgrundlaget, hvilket
nykredit var bekendt med.
nykredit bør pålægges bevisbyrden for, at trylleskovparken ikke var i utilregnelig uvidenhed.
hvis der ikke er grundlag for at vende bevisbyrden, skal der i hvert fald stilles lempelige krav
til trylleskovparkens bevisbyrde.
det skriftlige materiale, som dannede grundlag for trylleskovparkens beslutning om at indgå
swapaftalerne, indeholdt ikke oplysninger angående indsigelsesgrundlaget. indsigelsesgrund-
laget fremgik således hverken af præsentationsmaterialet fra 2005 og 2007, rammeaftalen,
betalingsnotaer, rentenotaer eller markedsværdiopgørelserne.
trylleskovparken havde efter retsforholdets karakter ikke nogen undersøgelsespligt, og hvis
foreningen havde en undersøgelsespligt, må der stilles lempelige krav til, hvornår foreningen
burde have anstillet undersøgelser. nykredit oplyste første gang foreningen om asymmetrien
den 17. august 2011, selv om nykredit allerede efter 2009 rådgav andre om asymmetri. det
vil derfor ikke være rimeligt at lægge til grund, at foreningen burde have fået kendskab til
asymmetrien forud for den 17. august 2011, når nykredit har tilbageholdt oplysninger herom i
strid med egen praksis. af samme grund må der stilles lempelige krav til foreningens agtpågi-
venhed ved bedømmelsen af, fra hvilket tidspunkt foreningen havde lejlighed til at anstille
undersøgelser om rigtigheden af rådgivningen. foreningen havde ikke anledning til særlig
agtpågivenhed, idet foreningen blev stillet i udsigt, at en renteswap var forbundet med lav
risiko. trylleskovparken henholdt sig i det hele til nykredits rådgivning og var ikke bistået af
ekstern rådgiver i forbindelse med indgåelsen af renteswapaftalerne.
det forhold, at nykredit sendte markedsværdiopgørelser til trylleskovparken, kan ikke til-
lægges betydning for, hvornår foreningen burde have foranstaltet undersøgelser. i øvrigt har
markedsværdien ikke sammenhæng med foreningens øvrige indsigelser. markedsværdien
viser således ikke den asymmetriske udvikling af swapaftalerne. derudover var markedsvær-
dien ved udsendelsen af årsrapporten for 2009 den 25. marts 2010 ikke betydeligt negativ.
                                               - 7 -
endvidere kan foreningen tidligst anses for at have fået kendskab til grundlaget for indsigel-
serne vedrørende renteswapaftalernes markedsværdi og den asymmetriske udvikling af rente-
swapaftalerne på mødet med nykredit den 17. august 2011 og for så vidt angår de øvrige ind-
sigelser den 20. marts 2013.
der er derfor ikke indtrådt forældelse, idet suspensionen ikke er ophørt mere end tre år før
sagens anlæg.
trylleskovparken har for højesteret frafaldet anbringendet om, at foreningens krav er under-
lagt 10-årig forældelse, jf. forældelseslovens § 6 om forældelse af fordringer i henhold til
pengelån eller ubevilgede overtræk på konti i pengeinstitutter.
trylleskovparken har reklameret rettidigt og ikke udvist passivitet med hensyn til erstatnings-
kravet og påstanden om ugyldighed ved i umiddelbar forlængelse af mødet den 17. august
2011 at reklamere den 12. oktober 2011 over rådgivningen.
nykredit kan ikke med føje have indrettet sig på, at trylleskovparken ikke ville komme med
indsigelser, idet indsigelserne var kendelige for nykredit, og idet indsigelserne ikke umiddel-
bart var konstaterbare for foreningen. der må gives foreningen en vis reaktionstid, idet der var
tale om en ulønnet, beboersammensat bestyrelse, og foreningen må også ved passivitetsbe-
dømmelsen nyde en vis forbrugerbeskyttelse.
det bestrides, at trylleskovparken ved sine løbende betalinger i henhold til renteswapaftaler-
ne har ratihaberet disse, allerede fordi reklamationen den 12. oktober 2011, advokatbrevet af
20. marts 2013 og stævningen er en klar protest mod renteswapaftalerne. nykredit kan derfor
ikke have indrettet sig efter, at trylleskovparken skulle have frafaldet indsigelserne mod afta-
lerne.
selv hvis trylleskovparkens erstatningskrav må anses for forældet, gøres det gældende, at
foreningen kan modregne i tilbagebetalingsforpligtelsen i henhold til den enhver tid værende
negative markedsværdi samt de løbende forfaldne nettorentebetalinger, jf. forældelseslovens §
24. trylleskovparken har for højesteret frafaldet anbringendet om, at der efter bestemmelsen
                                                - 8 -
kan modregnes i tilbagebetalingsforpligtelsen i henhold til de bagvedliggende kreditfore-
ningslån.
den negative markedsværdi er en gæld til nykredit, og denne gæld er indregnet i foreningens
årsrapport. markedsværdien er således en tilbagebetalingsforpligtelse, der kan danne grundlag
for modregning på samme måde som en kassekredit eller et uforfaldent lån.
det er ubestridt, at der er tale om konnekse fordringer. nykredits krav på betaling af den ne-
gative markedsværdi var afviklingsmodent allerede på tidspunktet for renteswapaftalernes
indgåelse, idet der ved afviklingsmodenhed må forstås frigørelsestidspunktet. modregnings-
retten er ikke fortabt ved passivitet, idet en rettighedsfortabelse ved passivitet ikke er forene-
lig med formålet med forældelseslovens § 24.
nykredit har anført navnlig, at trylleskovparkens påståede erstatningskrav er støttet på et
anbringende om mangelfuld rådgivning, og at et sådant krav er undergivet den 3-årige foræl-
delsesfrist i forældelseslovens § 3, stk. 1. forældelsesfristen skal regnes fra tidspunktet for
den påståede misligholdelse, jf. lovens § 2, stk. 3. ved krav i anledning af fejlagtig rådgivning
regnes forældelsesfristen fra det tidspunkt, hvor fejlen blev begået, eller hvor det fejlagtige
råd blev givet. forældelsesfristen skal derfor regnes senest fra tidspunktet for indgåelsen af
renteswapaftalerne den 2. november 2005 og den 27. juni 2007.
trylleskovparken har bevisbyrden for, at forældelsesfristen har været suspenderet, og denne
bevisbyrde har foreningen ikke løftet. trylleskovparken var allerede ved aftaleindgåelsen be-
kendt med risiciene ved swapaftalerne, og forældelsesfristen har derfor ikke været suspende-
ret. forud for indgåelsen af swapaftalerne modtog trylleskovparken på møderne med nykre-
dit rådgivning om konsekvenserne af swapaftalerne. derudover indeholder parternes skriftlige
aftalegrundlag oplysninger om de betydelige risici, der er forbundet med en renteswapaftale.
selv hvis det antages, at forældelsesfristen har været suspenderet, er suspensionsperioden op-
hørt mere end tre år før sagens anlæg. en række omstændigheder fører således hver for sig
eller tilsammen til, at trylleskovparken inden den 11. april 2010 – dvs. mere end tre år før
sagens anlæg – blev bragt ud af en eventuel utilregnelig uvidenhed om et muligt erstatnings-
krav. for det første kunne trylleskovparken ved modtagelsen af de kvartalsvise betalingsno-
                                              - 9 -
taer og halvårlige rentenotaer gøre sig bekendt med cibor6-renten for den kommende periode,
og konstatere om rentebyttet for den kommende periode var i trylleskovparkens eller nykre-
dits favør. for det andet kunne trylleskovparken ved de månedlige markedsværdiopgørelser,
som datea modtog på vegne af trylleskovparken, gøre sig bekendt med markedsværdiens
udvikling ved stigende og faldende renter. for det tredje fik trylleskovparken mulighed for at
realisere markedsværdien af 2005-swappen, som i juni 2007 var positiv, hvilket man imidler-
tid ikke ønskede, da foreningen ville fastholde den lave rente efter aftalen. for det fjerde mod-
tog trylleskovparken yderligere rådgivning om værdiregulering af andelskronen, da nykredit
den 7. april 2008 sendte et overblik over finansieringsmuligheder til trylleskovparkens for-
mand. nykredit henviste til bankens faktaark over renteswapaftaler, som var tilgængeligt på
bankens hjemmeside. for det femte indregnede trylleskovparken ved regnskabsaflæggelsen
for 2009 den samlede negative markedsværdi af renteswapaftalerne ved opgørelsen af egen-
kapitalen. senest den 25. marts 2010, hvor datea på bestyrelsens vegne udsendte regnskabet
og indkaldte til ordinær generalforsamling, var bestyrelsen bekendt med den negative mar-
kedsværdi.
nykredit bestrider, at der ved vurderingen af ophør af en eventuel suspension af forældelses-
fristen skal foretages en ”betydelighedsvurdering” af markedsværdiernes udvikling. vurde-
ringen af trylleskovparkens kendskab til omstændigheder, som kunne begrunde et muligt
erstatningskrav, forudsætter ikke en bestemt negativ markedsværdi. de løbende markedsvær-
diopgørelser gjorde det muligt for trylleskovparken at gøre sig bekendt med, at markedsvær-
dierne kunne svinge ved en stigende henholdsvis faldende rente. hvis trylleskovparken ikke
mente at være blevet rådgivet om rentens påvirkning af markedsværdierne, måtte trylleskov-
parken have reageret. under alle omstændigheder indtrådte der et markant fald i markedsvær-
dien i efteråret 2008, som i sig selv burde have givet anledning til en reaktion. parternes styr-
keforhold ændrer ikke ved vurderingen af, hvornår trylleskovparken var eller burde have
været bekendt med de omstændigheder, der begrundede det påståede erstatningskrav. det
bemærkes i den forbindelse, at trylleskovparkens bestyrelsesformand på tidspunkterne for
indgåelsen af renteswapaftalerne var henholdsvis jurist og bankuddannet. endelig traf besty-
relsen beslutning om finansiering af en belåning på 60-70 mio. kr. med afdækning ved rente-
swapaftaler, hvilket må fordre en rimelig agtpågivenhed og opfølgning på modtagne oplys-
ninger.
                                               - 10 -
trylleskovparkens påståede krav og indsigelser er endvidere fortabt ved passivitet eller mang-
lende rettidig reklamation. trylleskovparken fremsatte først den 20. marts 2013 et synspunkt,
der kunne forstås som en indsigelse om, at renteswapaftalerne var uforbindende, hvilket var
mere end 7 år og 4 måneder efter indgåelsen af 2005-renteswapaftalen og mere end 5 år og 9
måneder efter indgåelsen af 2007-renteswapaftalen. trylleskovparken klagede den 12. okto-
ber 2011 til nykredit over et rentetillæg (refinansieringstillæg), der ikke er en del af sagen, og
kritiserede i brede vendinger, at trylleskovparken var blevet tilbudt renteswapaftaler. dette
var ca. 1½ år efter den 25. marts 2010, hvor trylleskovparken senest havde kendskab til om-
stændigheder, der kunne begrunde et eventuelt erstatningskrav. derefter ventede trylleskov-
parken yderligere ca. 1½ år, før ugyldighedsindsigelsen blev fremsat den 20. marts 2013.
trylleskovparken har på denne baggrund ikke fremsat ugyldighedsindsigelsen inden rimelig
tid og har derfor ved passivitet fortabt retten til at gøre ugyldighedsindsigelsen gældende.
selv hvis man måtte antage, at trylleskovparken først senere end tre år fra sagens anlæg fik
tilstrækkelig viden om sit krav, er ugyldighedsindsigelsen fortabt. for det første fordi forenin-
gen senest på mødet den 13. september 2010 fik tilstrækkelig viden om et muligt krav. trylle-
skovparken fremsatte imidlertid først ugyldighedsindsigelsen den 20. marts 2013, dvs. 2 år og
5 måneder senere. for det andet fordi præsentationen fra mødet den 17. august 2011 viser
rentens konveksitet (asymmetri) og dens påvirkning af markedsværdien. alligevel blev denne
indsigelse til støtte for ugyldighed først fremsat den 22. juni 2015 under sagens behandling
ved landsretten.
trylleskovparken fortsatte med at betale de løbende renteopkrævninger og opfylde rente-
swapaftalerne uden forbehold efter at være blevet bekendt med markedsværdiens asymmetri-
ske udvikling og andre tekniske indsigelser. trylleskovparken har herved ratihaberet rente-
swapaftalerne.
de konkrete forhold, som trylleskovparken har anført til støtte for, at nykredits rådgivning
skulle have været mangelfuld, kan ikke føre til en ændret vurdering af spørgsmålet om foræl-
delse og passivitet. trylleskovparkens synspunkt er uforeneligt med forældelsesreglernes ge-
nerelle formål om at skabe sikkerhed og klarhed. trylleskovparkens synspunkt ville indebære,
at der gælder forskellige forældelsesfrister for et eventuelt erstatningskrav, der overordnet
støttes på anbringender om utilstrækkelig rådgivning ved aftaleindgåelsen, alt efter hvornår
                                              - 11 -
trylleskovparken havde kendskab til eller burde have haft kendskab til hver enkelt af de på-
beråbte forhold. trylleskovparkens synspunkt indebærer også, at trylleskovparken kan af-
bryde forældelsesfristen ved et sagsanlæg under henvisning til andre indsigelser end de indsi-
gelser, som ifølge trylleskovparken skulle danne grundlag for beregning af forældelsesfri-
sten. en sådan retstilstand er uforenelig med formålet bag reglerne om passivitet og forældel-
se.
det bestrides, at forældelseslovens § 24 skulle give trylleskovparken adgang til modregning,
og at de almindelige modregningsbetingelser i øvrigt skulle være opfyldt. et krav fortabt ved
passivitet kan ikke anvendes til modregning, da et sådant krav ikke er omfattet af forældelses-
loven. trylleskovparkens påståede modregningsadgang kan derfor afvises, allerede hvis tryl-
leskovparkens mulige krav er fortabt ved passivitet eller manglende rettidig reklamation. ny-
kredit har endvidere ikke nogen fordring (et hovedkrav) mod trylleskovparken, som trylle-
skovparken kan modregne i efter forældelseslovens § 24. det bestrides således, at en tilbage-
betalingsforpligtelse i henhold til den enhver tid værende negative markedsværdi udgør en
fordring for nykredit. heller ikke de forfaldne nettorentebetalinger, som løbende er blevet
betalt, udgør en fordring for nykredit. endvidere har trylleskovparken ikke nedlagt en beta-
lingspåstand eller sandsynliggjort et tab eller størrelsen af et sådant tab. trylleskovparken har
derfor ikke nogen fordring (et modkrav) mod nykredit, som kan anvendes til modregning
efter forældelseslovens § 24.
højesterets begrundelse og resultat
sagens baggrund og problemstilling
andelsboligforeningen trylleskovparken og nykredit bank a/s indgik den 1. november 2005
en rammeaftale, hvorved nykredit stillede en renteswap til rådighed for trylleskovparken til
afdækning af foreningens realkreditlån. parterne indgik herefter renteswapaftaler den 2. no-
vember 2005 og den 27. juni 2007.
trylleskovparken anlagde den 11. april 2013 sag mod nykredit med påstand om, at nykredit
skal anerkende, at renteswapaftalerne er ugyldige, subsidiært at nykredit skal anerkende at
være erstatningsansvarlig for trylleskovparkens tab som følge af indgåelsen af renteswapafta-
lerne. nykredit har påstået frifindelse.
                                                - 12 -
spørgsmålene, om trylleskovparkens krav om erstatning og ugyldighed er bortfaldet ved
forældelse eller passivitet, er udskilt til særskilt behandling, jf. retsplejelovens § 253. det er
herefter et hovedspørgsmål, hvornår trylleskovparken havde eller burde have kendskab til
omstændigheder, der kunne begrunde erstatningskravet og ugyldighedsindsigelsen.
trylleskovparkens erstatningskrav
det er for højesteret ubestridt, at trylleskovparkens mulige erstatningskrav er omfattet af den
3-årige forældelse, jf. forældelseslovens § 3, stk. 1, og at forældelsen for et sådant erstat-
ningskrav i kontraktforhold skal regnes fra misligholdelsen, jf. lovens § 2, stk. 3. i forhold til
påstået fejlagtig rådgivning indebærer dette, at forældelsesfristen skal regnes fra datoerne for
handelsbekræftelserne vedrørende renteswapaftalerne den 2. november 2005 og den 27. juni
2007, hvor rådgivningen senest burde være ydet.
det følger af forældelseslovens § 3, stk. 2, at var fordringshaveren ubekendt med fordringen,
regnes forældelsesfristen først fra den dag, da fordringshaveren fik eller burde have fået kend-
skab hertil.
højesteret tiltræder af de grunde, som landsretten har anført, at trylleskovparken senest ved
udsendelsen til andelshaverne den 25. marts 2010 af årsrapporten for 2009 havde det fornødne
grundlag for at kende de omstændigheder, som kunne begrunde et muligt erstatningskrav mod
nykredit for mangelfuld rådgivning. dette gælder, selv om trylleskovparken først senere end
den 11. april 2010 måtte være blevet bekendt med mulige indsigelser om f.eks. rentemarginal,
konveksitet (asymmetri) og overdækning på den 30-årige renteswapaftale, idet alle disse ind-
sigelser må anses for at vedrøre nykredits påståede mangelfulde rådgivning.
trylleskovparkens krav om erstatning var herefter forældet ved indlevering af stævning den
11. april 2013.
trylleskovparkens ugyldighedsindsigelse
højesteret finder, at trylleskovparken senest den 25. marts 2010, hvor foreningens årsrapport
for 2009 blev udsendt, havde det fornødne grundlag for at kende de omstændigheder, som
begrunder trylleskovparkens indsigelse om, at renteswapaftalerne er ugyldige.
                                              - 13 -
ved brev af 12. oktober 2011 klagede trylleskovparken over, at nykredit opkrævede et rente-
tillæg ved refinansieringen af foreningens lån. trylleskovparken gav endvidere udtryk for, at
det var yderst betænkeligt og kritisabelt, at nykredit havde tilbudt foreningen en uprøvet,
uigennemskuelig og meget usikker finansieringsløsning, som blev præsenteret som et finan-
sielt trygt produkt. trylleskovparken afsluttede klagen med en bemærkning om, at man så
frem til et udspil vedrørende rentetillægget. klagen kan ikke forstås således, at foreningen
anfægtede renteswapaftalernes gyldighed. nykredit afviste klagen ved brev af 23. november
2011. trylleskovparken fortsatte med at betale de løbende renter.
først ved brev af 20. marts 2013 meddelte foreningens daværende advokat, at foreningen ikke
anså sig for bundet af renteswapaftalerne, da foreningen i forbindelse med indgåelsen af
swapaftalerne ikke havde fået tilstrækkelige oplysninger om konsekvenserne af aftalerne, her-
under navnlig ikke om konsekvenserne af et rentefald.
højesteret finder, at trylleskovparken under disse omstændigheder ikke har fremsat indsigel-
sen om ugyldighed inden for rimelig tid, og at indsigelsen er bortfaldet ved passivitet.
modregning
trylleskovparken har gjort gældende, at foreningen – selv om kravet om erstatning er for-
ældet – efter forældelseslovens § 24 kan modregne sit erstatningskrav i nykredits krav på
betaling af den til enhver tid værende negative markedsværdi samt i de løbende forfaldne net-
torentebetalinger.
efter forældelseslovens § 24 bevarer fordringshaveren ret til modregning over for krav, som
udspringer af det samme retsforhold, og som er stiftet, inden forældelse indtrådte.
trylleskovparkens erstatningskrav og nykredits eventuelle krav på betaling af en negativ
markedsværdi samt de løbende forfaldne nettorentebetalinger udspringer alle af renteswap-
aftalerne. modregning forudsætter herefter bl.a., at trylleskovparkens erstatningskrav (mod-
kravet) ikke var forældet på det tidspunkt, hvor nykredits krav (hovedkravet) blev stiftet.
                                              - 14 -
den negative markedsværdi har siden 2009-regnskabet påvirket trylleskovparkens egenkapi-
tal – og dermed også foreningens andelskrone – i negativ retning. renteswapaftalerne er imid-
lertid ikke bragt til ophør. højesteret finder herefter, at nykredit ikke på det tidspunkt, hvor
forældelse af trylleskovparkens erstatningskrav indtrådte, havde et hovedkrav (en fordring)
om betaling af den negative markedsværdi, som kunne danne grundlag for modregning efter
forældelseslovens § 24.
de forfaldne nettorentebetalinger bliver opgjort løbende på baggrund af forskellen mellem de
faste rentesatser i henhold til renteswapaftalerne og den variable cibor6-rente, og nykredit
havde på tidspunktet for forældelsens indtræden ikke et uopfyldt hovedkrav mod trylleskov-
parken på betaling af nettorente, som kunne danne grundlag for modregning efter forældel-
seslovens § 24.
der er således ikke noget hovedkrav at modregne i.
konklusion
højesteret stadfæster landsrettens dom.
                                      thi kendes for ret:
landsrettens dom stadfæstes.
i sagsomkostninger for højesteret skal statskassen betale 200.000 kr. til nykredit bank a/s.
de idømte sagsomkostningsbeløb skal betales inden 14 dage efter denne højesteretsdoms af-
sigelse og forrentes efter rentelovens § 8 a.


text:
7h0043000 - kre
                                     udskrift
                                         af
                      sø- & handelsrettens dombog
                                    ____________
den 13. september 2005 blev af retten i sagen
h-43-04
tøttrup a/s
(landsretssagfører arne homann)
  mod
ll
(advokat kim utzon jybæk
v/ advokat marianne pedersen)
afsagt sålydende
                                       d o m:
indledning og påstande
sagen drejer sig om, hvorvidt sagsøgte, ll, som direktør for og bestyrelsesmedlem i
inter select by polti a/s (i det følgende inter select), er ansvarlig overfor sagsøger,
tøttrup a/s, for dette selskabs krav mod inter select. kravet er opstået i forbindelse
med et samarbejde om udviklingen af ”cyklonen” (en maskine beregnet til rengøring
af tandlægeudstyr).
                                           - 2 -
tøttrup a/s har nedlagt påstand om, at ll betaler 551.702,50 kr. med tillæg af pro-
cesrente fra den 25. november 1999.
ll har påstået frifindelse, subsidiært betaling af et mindre beløb end påstået.
denne sag er anlagt ved retten i helsingør og i medfør af den mellem parterne indgå-
ede værnetingsaftale henvist til sø- og handelsretten.
sagens faktum
sagens parter
tøttrup a/s er et ingeniør- og handelsfirma, der er ejet af børge tøttrup, der tillige
er direktør og daglig leder. selskabet beskæftiger sig med fremstilling af præcisions-
elementer, fortrinsvis til plastindustrien, handel med værktøj og værktøjsmaskiner og
rådgivning i tilknytning til selskabets aktiviteter.
ll var direktør og medlem af bestyrelsen i inter select, der var et datterselskab af
inter select by polti sa, luxembourg (75 %) og scan fresh holding aps (25 %).
sidstnævnte selskab var ejet af lls hustru. inter select havde en aktiekapital på 1
mio. kr., og bestyrelsen bestod foruden ll af bestyrelsesformand franz hahn og
fulvio riganelli. selskabet havde eneforhandlingsretten i norden til damprensema-
skiner fremstillet af det italienske selskab polti. af det danske selskabs forhandlings-
protokol § 8 fremgår, at det påhviler formanden at føre forhandlingsprotokol for be-
styrelsesmøderne, og at referat af bestyrelsesmøder skal underskrives af samtlige
bestyrelsesmedlemmer. inter select blev taget under konkursbehandling den 30. ja-
nuar 2003, og boet blev sluttet uden dividende til kreditorerne.
parternes samarbejde
inter select havde ved en overdragelses- og royaltyaftale af 22. september 1988 købt
patentrettighederne til cyklonen af morten skjødt nielsen, der var ansat i selskabet.
tøttrup a/s blev af inter select anmodet om at medvirke ved udviklingen af en pro-
totype og i 1999 af en produktionsmodel. inter select havde i 1998 oparbejdet bety-
delige fordringer på datterselskaber i de nordiske lande, men disse selskaber led i
                                           - 3 -
1998 betydelige tab, hvorfor der opstod store likviditetsproblemer i inter select. den
12. maj 1999 blev der afholdt et møde med deltagelse af ll, morten skjødt nielsen,
inter selects økonomichef lars brammer og børge tøttrup. af mødereferatet, udar-
bejdet af lars brammer, fremgår, at gælden til tøttrup a/s 165.574,79 kr. skulle
afdrages med 45.709,54 kr. kontant samme dag, mens det resterende beløb skulle
betales med halvdelen henholdsvis den 25. maj og den 10. juni 1999. beløbene blev
betalt, men lidt forsinket. det aftaltes endvidere, at børge tøttrup skulle udarbejde et
overslag over forventede faktureringer til inter select i de kommende 2-3 måneder til
brug for kapitalfremskaffelse til projektet og likviditetsbudgetteringen i inter select.
den 19. maj 1999 fremkom børge tøttrup med en skitsetegning med kommentarer. i
forbindelse med et møde samme dag mellem børge tøttrup og lars brammer har
sidstnævnte udarbejdet et notat, hvoraf fremgår, at restprisen på produktionsmodellen
blev anslået til 145.000 kr. inkl. igangværende arbejder og prisen på 20 testmaskiner
til ca. 300.000 kr. i skrivelse af 20. maj 1999 bekræftede børge tøttrup, at han af
lars brammer var blevet bedt om ikke at anvende mere tid på fremstilling af de 20
maskiner, at han skulle færdiggøre produktionsmodellen, og at han skulle få betalt
det allerede opståede tilgodehavende vedrørende de fremstillede udstillingsmodeller
samt alle udlæg i forbindelse med produktionsmodel 1 og de 20 maskiner. kravet
opgjordes således: arbejde indtil den 20. maj 1999 125.575 kr. , udlæg vedr. produk-
tionsmodel 1 9.828,50 kr., resterende arbejdstid ca. 20.000 kr., restmaterialer ca.
3.000 kr. og fremmede udviklingsomkostninger ca. 12-15.000 kr. samt allerede be-
stilte materialer til de 20 maskiner 61.500 kr. kravet opgjordes herefter samlet til
437.280 kr., hvilket inkluderede de resterende 119.865,25 kr., som der var lavet af-
dragsaftale om den 12. maj 1999.
den 14. juni 1999 afholdtes på ny et møde mellem ll, morten skjødt nielsen, lars
brammer og børge tøttrup. af lars brammers notat fremgår, at inter select skulle
betale produktionsmodellen anslået til 208.000 kr. + moms, at de 20 testmaskiner
først skulle sættes i gang 3 uger efter, at ce-ansøgning var indgivet, at disse maski-
ner skulle betales af det nye ”produktions/patentselskab”, og at tøttrup a/s skulle
have udbetalt 100.000 kr. a conto. dette beløb blev betalt den 25. juni 1999.
børge tøttrup bekræftede i skrivelse af 22. juni 1999 til inter select, at lars bram-
mer på mødet den 14. juni 1999 havde udtalt, at der ikke ville komme flere penge fra
                                           - 4 -
inter select udover de 100.000 kr. + moms, der var faktureret. endvidere indeholdt
skrivelsen en opgørelse over arbejdet til dato, forudsat at der ikke kom flere ændrin-
ger til produktionsmodellen, da der ingen sikkerhed var for at få resten af pengene.
den samlede pris på produktionsmodellen blev opgjort til 434.400 kr. (inkl. de
100.000 kr.) samt arbejde og materialer på testmaskinerne med 31.360 kr.
den 6. september 1999 skrev børge tøttrup til polti, italien, og tilbød, at han sam-
men med morten skjødt nielsen kunne overtage salget af de maskiner, som inter
select solgte. ligeledes tilbød morten skjødt nielsen i skrivelse af 14. september
1999 til polti, italien, at sælge poltis produkter, samtidig med at han omtalte ll og
lars brammer i meget negative vendinger. morten skjødt nielsen blev herefter bort-
vist af inter select.
inter selects advokat anmodede herefter i skrivelse af 22. september 1999 tøttrup
a/s om at udlevere alt vedrørende projektet om og med cyklonen samt specificere
beløbet 272.460 kr., som var faktureret i 1999. den 30. september svarede børge
tøttrup, at han ville opgøre sit tilgodehavende, men ville udøve tilbageholdsret i teg-
ninger, materialer og prototype, indtil selskabets tilgodehavende var betalt. den 25.
oktober 1999 fremsendte tøttrup a/s en faktura på 566.422 kr. ekskl. moms. inter
selects advokat kommenterede i skrivelse af 12. november 1999 fakturaen, henviste
til tidligere aftaler indgået i maj og juni samme år og anførte, at inter select kunne
være interesseret i færdiggørelse af projektet under forudsætning af, at der kunne
opnås enighed om prisen herfor. børge tøttrup svarede i skrivelse af 17. november
1999, at forudsætningen for en fortsættelse var betaling af det allerede udførte arbej-
de.
den 7. februar 2001 anlagde tøttrup a/s sag mod inter select med påstand om beta-
ling af 566.422 kr. ekskl. moms. ved hillerød rets dom af 26. juni 2002 tilpligtedes
inter select at betale 211.875 kr. dommen blev af inter select anket inden fuldbyr-
delsesfristen. i ankesvarskriftet gentog tøttrup a/s den for byretten nedlagte på-
stand. den 19. august 2002 indgav tøttrup a/s fogedrekvisition, da man mente, at
anken var temerær, og frygtede, at inter select var ved at afhænde selskabets ejen-
dom til en købesum under markedsværdien til et med inter select forbundet selskab.
den 27. november 2002 afholdtes møde i fogedretten, der tilkendegav, at betingel-
serne for udlæg ikke forelå, hvorefter sagsøger frafaldt begæringen. efter inter select
                                           - 5 -
var taget under konkursbehandling, meddelte kurator, at boet ikke ønskede at indtræ-
de i ankesagen, og tøttrup a/s frafaldt sin modpåstand, hvorefter ankesagen slutte-
des.
inter selects økonomiske forhold
af årsregnskabet for 1997, der var selskabet 5. regnskabsår, fremgår, at selskabet
havde aktiver på 25.204.568 kr., heraf var 9.880.602 kr. tilgodehavender fra salg, og
passiver på 20.823.278 kr. selskabets resultat efter skat var 2.873.388 kr. om begi-
venheder efter regnskabsårets udløb fremhæves, at selskabet havde en betydelig for-
dring, der var blevet risikobehæftet, men det skønnedes ikke at true selskabets sam-
lede kapitalforhold. om fremtiden anføres, at selskabet forventede et positivt resultat
for 1998, men kalkulerede med en væsentlig omsætningsnedgang.
i 1998 opstod der økonomiske problemer på grund af tab på tilgodehavender hos
koncernforbundne selskaber. på et bestyrelsesmøde den 30. oktober 1998 drøftedes
den økonomiske stramme situation, og af referatet fremgår, at der manglede en likvi-
ditet på 4 mio. kr., og at der ikke var likviditet til at afregne polti, italien, og offentli-
ge kreditorer, at budgettet frem til 31. januar 1999 udviste et underskud på 500.000
kr., samt at der skulle afskediges medarbejdere. lars brammer skulle udarbejde en
rapport til næste bestyrelsesmøde. ifølge rapporten, dateret den 9. november 1998,
havde selskabet haft et driftsunderskud frem til 30. september 1998 på ca. 250.000
kr., og underskuddet for oktober 1998 forventedes at blive ca. 500.000 kr. af sel-
skabets debitormasse på 13,5 mio. kr. forventedes alene indbetalinger i 1998 på 1,25
mio. kr., idet det øvrige tilgodehavende var hos insolvente koncernforbundne selska-
ber. selskabets forfaldne kreditorer udgjorde 4,545 mio. kr., heraf 750.000 kr. til lls
hustru. efter en gennemgang af den økonomiske situation i de nordiske selskaber
konkluderedes, at der forventedes en underbalance for koncernen ultimo 1998 på 6,8
mio. kr. den manglende likviditet på kort sigt var 2,07 mio. kr. og på langt sigt
670.000 kr. der blev gennemgået et løsningsforslag, hvorefter der bl.a. ved tilførsel
af 4,3 mio. kr. fra luxembourg kunne fremskaffes tilstrækkeligt til, at egenkapitalen
som minimum ville andrage 1,58 mio. kr. endvidere overvejedes salg af selskabets
aktiver, herunder den faste ejendom farum gydevej 89, der skønnedes at have en
friværdi (uden lejekontrakt) på 1,5 mio. kr. i forhold til bogført værdi.
                                             - 6 -
den 10. november 1998 afholdtes på ny bestyrelsesmøde, hvori foruden bestyrelsen
deltog lars brammer, selskabets advokat og revisor. det konstateredes indlednings-
vis, at selskabet reelt set var at betragte som værende i en ”stille betalingsstands-
ning”, og selskabets advokat anbefalede, at der ikke blev afregnet skat og moms, før
der forelå en samlet ordning. det besluttedes at tilføre 4,3 mio. kr. fra moderselska-
bet samt indefryse aktionærernes tilgodehavende, dog skulle lånet på 750.000 kr. til
scan fresh systems a/s (lls hustru) afvikles som aftalt med 50.000 kr. pr. måned.
endvidere skulle der udarbejdes akkordforslag for de nordiske selskaber, således at
der kunne opnås refusion fra toldskat. disse akkordaftaler blev indgået den 29. ja-
nuar 1999, men akkordaftalerne blev ikke overholdt.
lars brammer udarbejdede på ny en statusrapport, dateret den 4. maj 1999, for inter
select. pr. 28. april 1999 udgjorde selskabets aktiver 8,361 mio. kr. og passiver 9,914
mio. kr. gælden til scan fresh systems a/s var siden november 1998 afdraget med
500.000 kr. om årsagen til statusændringen anførtes bl.a. et yderligere driftsunder-
skud i inter select på 1,35 mio. kr., yderligere driftsunderskud i det koncernforbund-
ne selskab domotec nordic og direkte udviklingsomkostninger til cyklonen ca.
550.000 kr. af konklusionen fremgår, at der forventedes et driftsunderskud i de
kommende måneder, indtil cyklonen var salgsklar, at selskabet derfor skulle have
tilført kapital, eller at der skulle stilles garanti overfor kreditorerne, men der var mu-
lighed for at realisere en gevinst ved salg af selskabets ejendom og cyklonen til et
andet selskab eller 3. mand. rapporten slutter med en note om, at toldskat efter
udarbejdelsen af rapporten har afvist at godkende momsfradraget, hvilket vil kunne
medføre en risiko for yderligere tab på min. 1,479 mio. kr. i forhold til den i rappor-
ten indeholdte status.
 toldskats afgørelse fremkom ved skrivelse af 4. maj 1999. afgørelsen blev påklaget
til landskatteretten, der ved afgørelse af 16. oktober 2000 ændrede toldskats af-
gørelse, således at der godkendtes fradrag for moms af tab på fordringer. den 21. maj
1999 havde told skat imidlertid foretaget udlæg i inter selects ejendom for
1.376.211,70 kr. inter select foreslog i skrivelse af 15. juni 1999 toldskat, at gæl-
den, som man bestred, blev afviklet med 150.000 kr. pr. måned og anførte om ejen-
dommen, at realkredit danmark havde vurderet ejendommen til 4.250.000 kr. og en
uafhængig ejendomsmægler til 4.500.000 kr.
                                          - 7 -
inter selects årsregnskab for 1998 blev indleveret til erhvervs- og selskabsstyrelsen
den 1. juli 1999. i ledelsens årsberetning nævnes, at den økonomiske udvikling havde
været påvirket af eksterne faktorer, som selskabet ikke havde haft mulighed for at
influere på, herunder grove besvigelser hos associerede virksomheder, hvilket havde
medført betydelige tab. om fremtiden nævnes, at selskabet forventede at opnå ver-
denspatent på et nyt produkt [cyklonen], som forventedes at ville bidrage positivt til
resultatet i 1999 og fremover. i revisionspåtegningen tages følgende forbehold: sel-
skabet har tabt hele sin aktiekapital og er omfattet af aktieselskabslovens § 69 a.
dette forbehold blev gentaget i de følgende årsregnskaber. årets resultat efter skat
var -11.706.454 kr., aktiver 10.178.219 kr., passiver 17.610.843 kr. og egenkapitalen
-7.432.424 kr. tab på debitorer i associerede selskaber udgjorde 11.624.142 kr.
inter selects årsregnskab for 1999 udviste et årsresultat på -2.783.097 kr. den pri-
mære drift gav et underskud på 1.986.640 kr., og der var en ekstraordinær udgift i
form af tab på tilgodehavender hos datterselskaber på 540.000 kr. selskabets aktiver
var nedbragt til 6.750.270 kr. og passiverne til 16.965.791 kr. af ledelsens årsberet-
ning fremgår, at året havde været præget af nedgang i salget til selskabets væsentlig-
ste kunder, og at den økonomiske udvikling i året havde været klart utilfredsstillende.
inter selects årsregnskab for 2000 udviste et årsresultat på 297.024 kr. den primære
drift gav et underskud på 1.221.548 kr., men der var en ekstraordinær indtægt ved
salget af selskabets ejendom på 1.610.588 kr. selskabets aktiver var nedbragt til
3.892.879 kr. og passiverne til 13.811.376 kr. årsregnskabet for 2001 udviste et
overskud på den primære drift på 254.492 kr., men på grund af store renteudgifter
blev årsresultatet efter skat på -21.762 kr. selskabets aktiver var 3.542.495 kr. og
passiver 13.482.754 kr., heraf gæld til tilknyttede selskaber med 9.355.595 kr.
den 31. januar 2003 blev inter select taget under konkursbehandling. boets aktiver
var ifølge cirkulæreskrivelse af 20. februar 2003 et depositum på 3.179,52 kr., og
boets passiver var anslået til ca. 11 mio. kr. af cirkulæreskrivelsen fremgår endvide-
re, at selskabet var indehaver af patentrettigheder til en ”cyklon”, men afgiften ved-
rørende patentet var ikke betalt, og samarbejdspartneren tøttrup a/s havde ikke vil-
let betale for at sikre opretholdelsen. under aktiver er nævnt, at selskabets faste ejen-
dom i juni 2002 blev afhændet til ll for 3 mio. kr, men ifølge oplysninger fra en
kreditor var ejendommen 4 mio. kr. værd. dispositionen ansås som mulig omstøde-
                                          - 8 -
lig. endvidere er det nævnt, at der den 31. december 2002 var indgået en aftale om
overdragelse af serviceaftaler til en værdi af 174.890,62 kr. mod udstedelse af en
kreditnota af samme størrelse. dispositionen ansås som omstødelig. af cirkulære-
skrivelse af 3. juni 2003 fremgår, at aftalen vedrørende serviceaftalerne rettelig var
indgået omkring 1. juli 2002. boets aktiver er nu opgjort til 72.128,12 kr., heraf
25.000 kr. for salg af patentrettigheder. kurator ville, såfremt ingen kreditor stillede
sikkerhed for førelse af omstødelsessagerne, indstille, at boet blev sluttet i medfør af
konkurslovens § 143, stk. 1.
cyklonen, dens værdi og salget af patentet
ll rettede i skrivelse af 26. oktober 1999 henvendelse til tøttrup a/s om, hvorvidt
selskabet var interesseret i at være medejer i en virksomhed omkring cyklonen, da
man aktivt arbejdede for et salg af produktet/patentet til en udenlandsk virksomhed.
børge tøtttrup bekræftede skriftligt den næste dag, at han gerne ville deltage i for-
handling herom. forhandlingerne brød imidlertid sammen, og der skete intet salg
inden inter selects konkurs. den 21. august 2000 meddelte inter selects patentbu-
reau, at der var sket patentregistrering af ”fremgangsmåde og apparatet til rengøring
og sterilisering af dentaludstyr”.
i konkursboets arkiver er fundet et udateret notat, udarbejdet af lars brammer, hvori
han anslår patentets værdi til 6 mio. kr. ved salg fra inter select til et nyt selskab. af
et andet notat fremgår, at udviklingsomkostningerne indtil 1. oktober 1999 anslås til
1.150.000 kr. morten skjødt nielsen købte patentet af konkursboet for 25.000 kr.
den faste ejendom, farum gydevej 89
inter select købte ejendommen i 1997 for 3,2 mio. kr. i skrivelse af 15. juni 1999 til
toldskat oplystes, at realkredit danmark havde vurderet ejendommen til 4.250.000
kr. og en uafhængig ejendomsmægler til 4.500.000 kr.
                                          - 9 -
i forbindelse med forligsforhandlinger mellem parterne oplyste inter selects advokat
i skrivelse af 15. maj 2002, at ejendommen alene ville kunne sælges for 3 mio. kr.
ejendommen blev pr. 1. juli 2002 solgt til ll for 3 mio. kr. ejendommen var da
lejet ud til scangas, der gik konkurs i 2002.
efter lls overtagelse af ejendommen blev den gennemgået med scangas for konsta-
tering af lejemålets tilstand. af en rapport af 4. september 2002 fremgår, at lokalerne
ikke var ryddeliggjorte, samt at der skulle foretages en del reparationer. et tilbud af
6. oktober 2002 på malerarbejdet er på 344.460 kr. ekskl. moms. på begæring af tøt-
trup a/s’ advokat vurderede edc-erhverv, københavn, i november 2002, at ejen-
dommen som tom ejendom havde en kontant pris på 4 mio. kr.
ejendommen blev af ll videresolgt til en uafhængig 3. mand pr. 16. august 2004 for
en kontantpris på 3,8 mio. kr.
forklaringer
børge tøttrup har forklaret, at han er direktør og eneejer af tøttrup a/s. samarbejdet
med inter select begyndte i 1997 omkring den første del af cyklonen. i 1999 frem-
stillede han en prototype, som kom på udstilling i bella centret, og i april 1999 blev
en prototype sendt til tyskland. opgaven med cyklonen fik han af morten skjødt
nielsen i inter select. i april 1999 indhentede han en kreditoplysning på inter select,
der ikke gav anledning til bekymring, og han fik betaling for udstillingsmodellerne.
han opfattede omtalen af likviditetsproblemer i inter select under mødet den 12. maj
1999 som noget forbigående, og han modtog ikke mødereferatet. i juni 1999 fik han
en del papirer om patentet fra inter select, og han blev bedt om at undersøge, om der
var noget til hinder for registrering. inter select betalte ikke altid til tiden, men han
ville ikke standse projektet af den grund. betalingsforsinkelse er helt normalt i indu-
strien.
den 19. maj 1999 blev han kaldt over til inter select, og han redegjorde for status for
produktionsmodellen, hvor der resterede arbejde for 145.000 kr. på baggrund af li-
kvidationsproblemerne anmodede han inter select om en bankgaranti, men fik det
ikke. han fortsatte alligevel og tænkte, at der måtte være tale om nogle forbigående
                                          - 10 -
problemer, som ikke havde betydning, når der stod et stort italiensk selskab bag, og
han troede på projektet. senere måtte han udvide restprisen til også at omfatte udgif-
ter til nødvendige ændringer af smøremaskindelen.
i brevet af 20. maj 1999 til inter select omtalte han berostillelsen af de 20 testmaski-
ner. inter select stillede ingen spørgsmål til hans opgørelse heri. der blev ikke aftalt
noget om testmaskinerne, efter at han blev bedt om at standse arbejdet med dem.
prototypen var derimod afgørende for, at cyklonen kunne sættes i produktion efter-
følgende. han havde hørt, at inter select ønskede at sælge cyklonen, og han blev
også selv spurgt herom under et møde i første halvdel af juni måned. oplysningerne
om de samlede omkostninger kom fra hans bogholderi, og så lagde han det til, som
var bestilt. han bestilte også dele til de 20 maskiner, da det var urentabelt kun at be-
stille dele til en maskine. desuden fortsatte han med arbejdet på de 20 maskiner på
de dele, der ikke skulle ændres.
den 22. juni 1999 skrev han til inter select om cyklonen og nævnte også de 20 ma-
skiner, da ordren både omfattede prototypen og testmaskinerne, som var udsat. der
var opstået nye problemer og ting, som skulle ændres, hvorfor totalprisen kunne op-
gøres til 434.400 kr. for produktionsmodellen. han talte med lars brammer, der ikke
gjorde indsigelse, og han modtog 100.000 kr. da han kom tilbage fra ferie, kontakte-
de han ll, der bekræftede, at prototypen selvfølgelig skulle færdiggøres. hvis han
havde standset arbejdet på prototypen, ville hele projektet have været ødelagt. det lå
i kortene, at han skulle producere cyklonen, for han var specialist på maskinen, og
han fik at vide, at ll og morten skjødt nielsen var ved at skaffe investorer. selv om
patentet blev solgt, ville det være svært at undvære hans deltagelse, da al elektronik-
ken var udviklet af ham. efter at ll havde bedt ham om at fortsætte, gik han i gang
med at lave en bedre sterilisationskasse. han indkøbte plader, blæsere, magneter,
slanger og fittings, og polti leverede ca. 10 % heraf. han var nødt til at fortsætte for
ikke at miste muligheden for at få sine tilgodehavender ud over de allerede betalte
100.000 kr.
morten skjødt nielsen var indimellem syg, og i juni-juli måned kom han sjældent
forbi, men de havde ofte telefonisk kontakt. han vidste, at det var morten skjødt
nielsen, der havde opfundet cyklonen, og at inter select havde patentet. han modtog
ikke yderligere oplysninger om inter selects økonomiske forhold, og han talte ikke
                                          - 11 -
med morten skjødt nielsen om selskabets økonomi. han gik ud fra, at morten
skjødt nielsen havde mandat til at handle på inter selects vegne.
efter morten skjødt nielsen var blevet opsagt, skrev han til polti, italien, da han ger-
ne ville videreføre projektet. han ønskede et samarbejde med polti om dampmaski-
ner både til cyklonen og til en ny idé om dampanlæg til hospitaler.
i september 1999 var cyklonen tæt på at være færdig, og færdiggørelsen ville have
kostet et forholdsvis lille beløb. han meddelte, at han var interesseret i at erhverve
patentet, men han fik ingen tilbagemelding fra inter select. han ønskede ikke at være
aktionær i et nyt produktionsselskab. han ville selv producere cyklonen og tjene
penge på den måde.
han ville gerne have købt inter selects ejendom på farum gydevej for ca. 3,6 mio.
kr., da han skulle udvide sine produktionsfaciliteter grundet en stor ordre.
ll har forklaret, at han var direktør og bestyrelsesmedlem i inter select. han har
ingen forsikring for bestyrelsesansvar.
patentet for cyklonen købte inter select af morten skjødt nielsen, og der er muligt i
september 1998 indgået en royaltyaftale med ham. inter select havde dog ikke pligt
til at udvikle patentet, og aftalen var kun interessant for morten skjødt nielsen, hvis
der blev en indtjening ud over omkostningerne.
i maj måned 1999 blev det aftalt med tøttrup a/s, at arbejdet med cyklonen skulle
holdes inden for det af børge tøttrup fremlagte budget på 145.000 kr. der var tale
om produktionsmodellen. inter select var ikke i stand til at tage stilling til de øvrige
ting. det var afgørende, at cyklonen kunne blive godkendt hen over sommeren, og at
der ikke blev brugt flere penge. prisen steg alligevel med 208.000 kr., hvilket han
accepterede, men det svarede til en overskridelse på mere end 50 % af det budgette-
rede beløb. inter select havde bestilt en færdig produktionsmodel for 145.000 kr. og
ikke for et ubegrænset beløb. det er muligt, at der opstod yderligere problemer, men
”den økonomiske grænse var nået”.
                                         - 12 -
i begyndelsen var omkostningerne på et acceptabelt niveau, og morten skjødt niel-
sen havde kompetence til at bestille arbejde, men da udgifterne begyndte at stige, og
der opstod økonomiske problemer for virksomheden, blev morten skjødt nielsen
fuldmagt inddraget. der var ikke tale om en skriftlig fuldmagt. morten skjødt niel-
sen deltog i møderne og var klar over de økonomiske problemer i inter select. ll
fortalte børge tøttrup, at der ikke var flere penge, og at de søgte investorer. han kan
ikke huske, om børge tøttrup blev orienteret om det negative årsresultat for inter
select. børge tøttrup fik ikke yderligere informationer hen over sommeren 1999.
han var ikke hjemme fra den 19. juni til 15. juli 1999 og havde ikke kendskab til,
hvad børge tøttrup foretog sig frem til september 1999.
inter select var eneforhandler af poltis maskiner i norden, og det var selskabets vig-
tigste indtægtskilde i 1999. imidlertid skrev morten skjødt nielsen til polti om at
overtage forhandlingen, parallelimportede poltis produkter og solgte til selskabets
kunder, samtidig med at han fik løn af inter select. på den måde blev det professio-
nelle marked undermineret, og morten skjødt nielsen blev bortvist ultimo september
måned 1999.
efter ophævelsen af samarbejdet i september 1999 modtog inter select en slutopgø-
relse og meddelelse om, at børge tøttrup var interesseret i patentet. der blev holdt
møder med advokater helt ind i 2001 for at finde en løsning, men det endte med, at
ingen havde evne eller vilje til gå videre med cyklonen, hvorefter stævningen frem-
kom.
lars brammer havde det daglige regnskabsmæssige ansvar i inter select. de økono-
miske forhold blev drøftet i bestyrelsen. han var mindst en gang om ugen i kontakt
med de øvrige bestyrelsesmedlemmer via telefon eller møder. bestyrelsen var samlet
i danmark ca. 40 gange og i udlandet ca. 40 gange. der blev udarbejdet referater af
bestyrelsesmøderne. referaterne blev ikke lagt i den mappe, han havde fået udleveret
ved selskabets stiftelse, men blev sat i en mappe, der stod på lars brammers kontor.
alle selskabspapirer var samlet i den mappe. referaterne var på dansk og blev ikke
sendt til bestyrelsesmedlemmerne. der blev talt tysk under møderne.
primo maj måned 1999 drøftede bestyrelsen situationen, da egenkapitalen var nega-
tiv, hvorefter børge tøttrup med det samme fik besked om likviditetsproblemerne.
                                         - 13 -
kreditorerne blev ikke betalt fuldt ud, og hans hustrus firma købte inter selects bil
for 500.000 kr. og modregnede købesummen i sit tilgodehavende. gælden til et polti-
datterselskab, progresso casa, blev betalt. der blev i 1997 tænkt skatteteknisk ved at
betale tantieme mod lønnedgang, hvilket blev effektueret i 1998 og 1999. senere
arbejdede han gratis.
inter select gjorde alt, hvad de kunne, for at overleve i oktober 1998. ledelsen gen-
nemgik situationen og arbejdede aktivt for at få en god basis at fortsætte på. de for-
søgte at mindske omkostningerne, afskedigede mange ansatte, solgte aktiver til en
god pris, minimerede varelageret, rykkede debitorer, holdt kreditorerne hen og så
videre. der blev ikke indkaldt til en særskilt generalforsamling i anledning af den
negative egenkapital, men bestyrelsen tog stilling til problemerne under bestyrelses-
møderne, hvor hele aktiekapitalen var repræsenteret. tilførsel af midler fra inter se-
lect i tyskland og luxembourg sikrede selskabets likviditet. der var ingen grund til,
at midlerne blev konverteret til ansvarlig kapital, da inter select regnede med, at der
ville komme indtægter, og så ville et skattemæssigt underskud være at foretrække.
der blev lavet tilbagetrædelseserklæringer overfor bg bank vedrørende inter select
tysklands og luxembourgs tilgodehavender.
inter select havde kalkuleret med en meget stor omsætning i domotec selskaberne,
som var postordrevirksomheder. inter selects tilgodehavende hos domotec blev om-
fattet af en akkord, som blev udarbejdet med professionel bistand fra advokat og re-
visor, der oplyste, at inter select ville få et momsfradrag for den afskrevne del, og
derefter kunne selskaberne lukkes stille og roligt. hvis situationen ikke var blevet
værre, kunne konkurs have været undgået. akkorden blev imidlertid ikke opfyldt.
det var ikke muligt at lave en aftale med toldskat, og en medvirkende årsag hertil
var, at toldskat mente, at selskaberne var nærstående. dette var baseret på et internt
fortroligt notat, som nogen havde sendt til toldskat.
inter select forhandlede også med moulinex, hvilket ville have givet kunder for 120
mio. kr. og ville have vendt hele situationen. inter select gav tilbud på at overtage
moulinex-forhandlingen i foråret 2002, og det var meningen, at moulinex over 5 år
skulle overgå til et andet navn. i december 2002 stod det klart, at inter select var
blevet nummer 2 og derfor mistede dette marked.
                                        - 14 -
bg bank opsagde kreditten og var ikke interesseret i inter select som kunde, hvilket
var katastrofalt. det er muligt, at børge tøttrup ikke fik svar på sin henvendelse om
at købe ejendommen i farum, for det skete ultimo maj måned, lige før bg bank
skulle betales i juni for at undgå en konkursbegæring, og børge tøttrups bud var
ikke konkret. handlen blev gennemført på grund af bg bank, som ikke blev under-
rettet om forespørgslen fra børge tøttrup. inter select rådede over 20 % af ejen-
dommen og havde selv måttet flytte, hvis ejendommen var blevet solgt til anden side.
lejerens depositum indgik i handlen, men han modtog aldrig pengene fra inter se-
lect.
ejendommen var i en miserabel tilstand, for lejeren havde svejset overalt i hallerne,
og det flød med skrot udenfor. 18 dage efter, at han overtog ejendommen, gik lejeren
konkurs, og han anmeldte et krav i boet. ejendommen skulle sættes i stand, og alt
blev restaureret. dette arbejde udførte han selv med hjælp fra sin familie. der blev
lagt flere tusinde timer i ejendommen, og der blev købt materialer. arbejdet blev
udført stort set vederlagsfrit. sagens bilag t er kvitteringer for indkøb af materialer
og værktøj til brug for istandsættelsen af ejendommen. fakturaen af 16. september
2004 fra scan fresh systems a/s vedrørende malerarbejde omfatter arbejde udført
før overtagelsesdagen den 16. august 2004. vvs- og el-arbejde blev udført af pro-
fessionelle.
i dag arbejder han som provisionslønnet sælger i norden for vip domotec nordic
a/s. hans tidligere formue er stort set brugt.
lars brammer har forklaret, at han i dag er administrerende direktør i jmi services
a/s. han var regnskabs- og økonomichef i inter select fra 1995 til januar 2000.
årsagen til den økonomiske vanskelige situation for inter select i 1998 var, at inter
select havde satset voldsomt på postordre, da postordrefirmaerne havde klaret sig
rigtigt godt. i 1997 havde domotec været en betydelig kunde med 80 % af omsæt-
ningen, hvilket var en voldsom stigning i forhold til 1996, hvor postordredelen havde
udgjort 20 %. i løbet af 1998 gik det dårligt for domotec selskaberne, og inter se-
lects tilgodehavende hos domotec mistede sin værdi. vapo miljø norge as fik også
problemer, fordi ledelsen i norge havde tømt selskabet for aktiver og begyndt kon-
kurrerende virksomhed. de to største afsætningskanaler var hermed forsvundet. det
                                          - 15 -
var nødvendigt med en rekonstruktion, hvorfor inter select slankede organisationen,
opsagde medarbejdere, minimerede omkostningerne og fik tilført 4 mio. kr. fra mo-
derselskabet i luxembourg hen over sommeren 1998. der var også en gæld på 4
mio. kr. til et søsterselskab. der blev udarbejdet og underskrevet tilbagetrædelseser-
klæringer over for øvrige kreditorer vedrørende disse gældsposter. der blev også talt
om en akkord for at redde noget af mellemregningen med domotec og undgå domo-
tecs konkurs. inter select kunne få momsen tilbage på fordringerne. de koncernin-
terne mellemregninger medførte, at selskabet teknisk set var insolvent, men ikke illi-
kvidt, så længe aktionærerne ikke krævede sig betalt. de øvrige kreditorer blev be-
talt, og der blev ikke indgivet konkursbegæring. inter select overholdt generelt dog
ikke betalingsfristerne overfor tøttrup a/s. mellemregningen på 250.000 kr. med
bb var oprindelig 750.000 kr., men blev nedbragt med 500.000 kr. den 15. december
1998. beløbet var blevet lånt i oktober-november måneder til lønninger m.v., og der
var således tale om nyere gæld. han udarbejdede en handlingsplan i november 1998
for, hvordan inter select skulle klare driften. der blev gjort noget ved problemerne,
men egenkapitalen blev ikke reetableret i forbindelse med akkorden med vip domo-
tec nordic a/s og datterselskabet, da der ikke var likviditet i disse selskaber. akkor-
den blev indgået i januar 1999, og inter select havde indrettet sig i tillid til, at ak-
kordbeløbene ville komme. domotec betalte for løbende leverancer, og det var bedre
end konkurs, for så tilflød der likviditet. ultimo maj måned 1999 måtte inter select
konstatere, at akkordbeløbet ikke kom, og i juni 1999 indgav inter select konkursbe-
gæring mod vip domotec for at sikre tilbagebetaling af moms.
toldskat nægtede i maj måned 1999 momsfradraget, og bestyrelsen holdt kort efter
møde. situationen havde ikke betydning for egenkapitalen, da fradraget ikke havde
været indtægtsført tidligere, men var nævnt i en note i 1998-regnskabet. momsfra-
draget blev ikke accepteret af toldskat, fordi en medarbejder havde fremsendt de
interne rapporter til toldskat. samme medarbejder forsøgte at parallelimportere pol-
tis produkter. fradraget blev dog godkendt 1½ år senere ved landsskatterettens afgø-
relse. indtil da havde inter select afdraget med 150.000 kr. om måneden til toldskat.
han deltog altid i bestyrelsesmøderne og redegjorde for den økonomiske situation.
han udarbejdede referater, som blev underskrevet og indsat i en mappe på hans kon-
tor, dog ikke i stiftelsesmappen. han ved ikke, hvor referaterne befinder sig i dag.
alle mapper for alle selskaber befandt sig på hans kontor. indholdsfortegnelsen sad i
                                           - 16 -
stiftelsesmappen. bestyrelsen mødtes med varierende mellemrum, nogle gange 1
gang om måneden, andre gange hver 3.-4. måned. bestyrelsen mødtes i danmark.
referaterne blev oversat til tysk og sendt med post til bestyrelsesmedlemmerne.
han blev involveret i cyklonen i april-maj måned 1999, da det stod klart, at morten
skjødt nielsen ikke havde været flink til at oplyse om omkostningerne ved projektet,
og det væltede ind med regninger. han kender ikke royaltyaftalen med morten
skjødt nielsen, men det var inter select, der ansøgte om patentet. morten skjødt
nielsen var salgschef og havde reelt ikke noget mandat vedrørende projektet. mor-
ten skjødt nielsen var dog projektleder og havde en økonomisk interesse i cyklonen,
men han var helt klar over, hvordan inter selects økonomi så ud, og at der ikke var
penge til større investeringer. under mødet den 12. maj 1999 blev børge tøttrup
orienteret om likviditetsproblemerne i inter select. han ved ikke, hvordan dette blev
opfattet af børge tøttrup. han udarbejdede notatet fra mødet den 19. maj 1999 ved-
rørende projektets økonomi. det havde altid været tanken, at cyklonen skulle over-
drages til et produktionsselskab, for hvilket der skulle opstilles et budget af hensyn til
en ekstern investor. beløbet på 145.000 kr. var børge tøttrups oplysning under mø-
det om, hvor meget det ville koste at lave en godkendt prototype. fra første møde var
der lagt op til, at børge tøttrup og morten skjødt nielsen havde investormuligheder
til projektet. inter select havde ikke økonomi til at påtage sig flere udgifter. det blev
gjort klart den 19. maj 1999, og børge tøttrup bekræftede det i sit brev af 20. maj
1999. inter select skulle ikke udvikle, men sælge produktet. inter select skulle alene
levere damprensere. de 20 testmaskiner blev sat i bero, selvom børge tøttrup var
meget interesseret i at bestille varer til maskinerne.
den 14. juni 1999 vendte børge tøttrup tilbage med hensyn til status for projektet,
og det blev aftalt, at produktionsmodellen skulle koste 208.000 kr. ekskl. moms. han
meddelte derefter børge tøttrup, at der ikke ville blive betalt mere end 100.000 kr.
inter select var villig til at betale 208.000 kr., men fik en helt anden faktura. børge
tøttrup var meget engageret i projektet, for tøttrup a/s skulle stå for produktionen.
i årsregnskabet for 1998 havde han skrevet om inter selects fremtid, at selskabet
forventede et verdenspatent, som ville bidrage positivt til selskabets udvikling frem-
over. det var tanken, at patentet skulle sælges til det selskab, der skulle producere
cyklonen, og inter select skulle levere dampmaskinerne. projektet blev midlertidigt
                                         - 17 -
standset, indtil kapitalen var fremskaffet. ifølge morten skjødt nielsen havde paten-
tet formentlig en værdi på 6 mio. kr.
ejendommen farum gydevej 89 var blevet istandsat udvendigt omkring 1994-1995
af ll og dennes familie. brevet til toldskat den 15. juni 1999 var baseret på en vur-
dering af ejendommen uden lejere foretaget af en eller to ejendomsmæglere. på
grund af toldskats udlæg ønskede inter select at signalere en så høj værdi som mu-
lig. ejendommen blev udbudt til salg for 4,5 mio. kr., men der var ingen interesse.
efter hans fratræden blev en del af ejendommen lejet ud til scangas. ll tabte
300.000 kr. på refusionsopgørelsen ved overtagelsen af ejendommen og arbejdede
for en meget lille løn i en meget lang periode.
procedure
tøttrup a/s har gjort gældende, at tøttrup a/s utvivlsomt har krav på betaling for
arbejdet vedrørende produktionsmodellen indtil omkring den 1. juni 1999. der var
enighed om 208.000 kr., men til trods herfor betalte inter select kun 100.000 kr. inter
select protesterede ikke over tøttrup a/s’ opgørelse pr. den 21. juni 1999 på
531.560 kr. ekskl. moms, herunder testmaskinerne. samarbejdet fortsatte gennem
morten skjødt nielsen, og ll bekræftede, at produktionsmodellen skulle gøres fær-
dig, selv om lars brammer havde meddelt, at der ikke kom flere penge. børge tøt-
trups forklaring må lægges til grund, da tøttrup a/s ingen interesse havde i at udføre
arbejde uden betaling, selv om tøttrup a/s var interesset i at få den efterfølgende
produktion. inter select kunne ikke forvente, at tøttrup a/s udførte arbejdet veder-
lagsfrit, og opdraget var et bestillingskøb på fremstilling af en damprensemaskine –
cyklonen – hvorfor inter select havde påtaget sig at betale for udviklingsomkostnin-
gerne. inter select havde ganske vist likviditetsproblemer, men forventede at salget
af patentet ville redde selskabet, idet produktionsmodellen havde en værdi på 6 mio.
kr. først i september 1999 blev samarbejdet ophævet, og inter select var derfor for-
pligtet til at betale regningen fra tøttrup a/s for arbejdet frem til samarbejdets op-
hør, så længe regningen ikke var ubillig, hvilket ikke er bevist.
hillerød rets dom ville have fået et andet resultat, hvis de økonomiske forhold, som
de kendes i dag, var indgået i sagen. begge parter havde anket afgørelsen, og boet
ville ikke indtræde. en udeblivelsesdom ville ikke have været bindende for ledelsen
                                        - 18 -
af inter select, og da der ikke var dividende til simple kreditorer i boet, havde det
intet formål at opretholde anken. tøttrup a/s accepterede ikke byretsdommen ved at
hæve anken, og ll har da heller ikke påstået denne sag afvist. denne sag indeholder
nye oplysninger om de økonomiske forhold, hvorfor retten kan foretage fuld prøvel-
se.
ll er erstatningsansvarlig overfor tøttrup a/s efter en almindelig culpagrundsæt-
ning. aktieselskabslovens regler om, hvordan selskabet skal håndtere en situation,
hvor egenkapitalen mistes, blev ikke overholdt, hvilket er retsstridigt. referaterne af
bestyrelsesmøderne er bortkommet, selv om referaterne blev udsendt. beviskravet
for lls culpøse adfærd og det påregnelige tab skal lempes henset hertil. de formelle
krav blev ikke iagttaget, hvilket skal tillægges skærpende betydning, da der var tale
om et aktieselskab med sammenfald mellem ledelse og aktionærer. ifølge de frem-
lagte notater var inter select den 10. november 1998 klar over, at selskabet var i en
stille betalingsstandsning, men selskabet handlede ikke i overensstemmelse hermed.
tværtimod blev gælden til bb nedbragt efter dette tidspunkt. tilbagetrædelseserklæ-
ringerne fra de tilknyttede selskaber var også kritisable, for der var rettelig tale om
ansvarlig kapital. en konvertering ville have forhindret en anmeldelse i boet af et
simpelt krav fra aktionærerne. tilbagetrædelseserklæringerne blev kun givet over for
bg bank, men skulle have været afgivet over for leverandørerne. bestyrelsen havde
valget mellem en likvidation eller en reetablering, og selvom omkostningerne blev
nedbragt, var dette ikke tilstrækkeligt til at skabe bedre likviditet, hvorfor det var
ansvarspådragende at fortsætte driften med en negativ egenkapital. fra maj måned
1999 sikrede selskabets ledelse ikke, at der var mulighed for at betale tøttrup a/s,
hvilket er groft uforsvarligt.
børge tøttrup gjorde, hvad han kunne for at sikre sig mod uforudsete overraskelser
ved at undersøge inter selects økonomiske forhold. en vis risiko må altid accepteres,
men børge tøttrup fik ikke de relevante oplysninger til at imødegå risikoen.
parternes forligsforhandlinger før sagen i hillerød strandede på, at tøttrup a/s ville
have sikkerhed for betalingen. inter select blev dømt til at betale 211.000 kr., men
solgte den faste ejendom til ll for 3 mio. kr. i juni måned forinden fogedsagen.
ejendomsmægleren vurderede ejendommen til 4 mio. kr., og lars brammer har
overfor toldskat oplyst, at værdien var 4,5 mio. kr. selv om der var et prisfald på
                                           - 19 -
erhvervsejendomme i 2002, og ejendommen var dårligt vedligeholdt, kunne ll vide-
resælge ejendommen for 3,6 mio. kr. i 2003. denne fortjeneste burde være tilgået
tøttrup a/s. de fremlagte bilag på køb af materialer kan ikke anses som tilstrække-
lig dokumentation for afholdte udgifter til ejendommen. tøttrup a/s havde ikke mu-
lighed for at føre en omstødelsessag under bobehandlingen, da provenuet i så fald
ville have tilfaldet aktionærerne i form af dividende.
ll har således handlet groft uforsvarligt og i strid med aktieselskabslovens § 54, stk.
3, og § 69a, og dermed pådraget sig et erstatningsansvar efter aktieselskabslovens §
140 og dansk rets almindelig erstatningsregler.
ll har gjort gældende, at tøttrup a/s’ krav udspringer af kravet mod inter select,
som blev fastslået i dommen fra retten i hillerød. under parternes møde den 19. maj
1999 blev restprisen opgjort til 145.000 kr., den 20. maj 1999 til 173.000 kr. og den
14. juni 1999 til 208.400 kr. den 20. maj 1999 bekræftede børge tøttrup, at arbejdet
var stillet i bero, men alligevel fortsatte prisen med at stige. tøttrup a/s har ikke ført
bevis for, at stigningen vedrørte arbejde udført før dette tidspunkt. ll gav ikke i juli
måned tøttrup a/s besked om at fortsætte arbejdet, og børge tøttrup vidste, at inter
select var uden midler og søgte investorer. det må derfor have stået børge tøttrup
klart, at inter select ikke kunne betale for arbejdet. tvisten mellem parterne opstod,
fordi fakturaen var dobbelt så høj som den aftalte pris.
ll var ikke tøttrup a/s’ kontraktspart og kan alene gøres erstatningsansvarlig, hvis
tabet er påført culpøst og påregneligt. at inter selects egenkapital var negativ med
11 mio. kr. statuerer ikke i sig selv et ansvar. det bestrides ikke, at der ikke blev ind-
kaldt til generalforsamling i henhold til aktieselskabslovens § 69a. i stedet blev der
afholdt bestyrelsesmøde den 30. oktober 1998, hvor hele selskabskapitalen var re-
præsenteret. selv om ledelsen ikke har nogen handlepligt, gjorde den det, der er på-
krævet efter aktieselskabslovens § 69a. ledelsen fulgte udviklingen løbende og holdt
bestyrelsesmøde igen den 10. november 1998. tilstedeværelsen af 2 mødereferater
peger på, at der generelt blev udarbejdet referater af møderne, og ll har ingen inte-
resse haft i at bortskaffe dette materiale. ledelsen fortsatte initiativerne ved at føre
sag om momsrefusion, tilbageføre provision fra moder-/søsterselskabet, afskedige
medarbejdere, reducere lønudgifter og frasælge bil og andet løsøre. ledelsen var helt
bevidst om alvoren ved den stille betalingsstandsning, og tiltagene bevirkede, at virk-
                                         - 20 -
somheden fortsatte, og at den samlede gæld blev reduceret. problemerne omkring
momsfradraget kom som en overraskelse, men inter select håbede, at patentet kunne
afhændes, og i 2002 satsede selskabet på at overtage salget af moulinex. der gik 4
år, fra de økonomiske problemer begyndte, til konkursen eller 3½ år fra tøttrup a/s’
krav opstod. der var en reel overlevelsesmulighed ved at søge kapital til cyklonen,
og kreditorernes tab ville have været større i 1999 end i 2003. der er ingen årsags-
sammenhæng mellem de af ledelsen foretagne dispositioner og tøttrup a/s’ tab.
børge tøttrup kendte den økonomiske situation og bad om en bankgaranti, ligesom
det fremgår af hans breve, at han vidste, at der ikke var sikkerhed for betalingen af
tøttrup a/s’ tilgodehavende. alligevel fortsatte samarbejdet, og det må lægges til
grund, at dette skyldtes tøttrup a/s’ egen interesse heri, herunder muligheden for
masseproduktion. tøttrup a/s påtog sig en kommerciel risiko for en eventuel fremti-
dig gevinst. inter selects årsregnskab for 1998 blev modtaget den 1. juli 1999 i er-
hvervs- og selskabsstyrelsen, men børge tøttrup søgte ikke oplysninger heri,
tværtimod fortsatte tøttrup a/s oparbejdelsen af sit krav. efter oktober 1999 forfulg-
te tøttrup a/s ikke sit krav før indgivelse af stævning ca. 1½ år senere.
ejendommen i farum blev solgt for at undgå en tvangsauktion. tøttrup a/s fremkom
ikke med et konkret bud. en erhvervsejendom kan vurderes meget forskelligt, og
tøttrup a/s har ikke bevist, at salget til ll skete til underpris. ll foretog efter over-
tagelsen forbedringer og udførte en stor del af arbejdet selv, hvilket medførte en
værdiforøgelse. handlen var således ikke en uforsvarlig disposition, og inter select
sparede penge ved ikke at skulle betale husleje.
et eventuelt erstatningsansvar for ll skal lempes henset til, at ll er uden formue,
ikke fik løn i en længere periode, ikke har forsikring og kun oppebærer provisions-
indtægt i dag.
rettens bemærkninger
retskraft af hillerøds dom
ved dom af 26. juni 2002 bestemte civilretten i hillerød, at inter select skulle betale
211.875 kr. med tillæg af renter til tøttrup a/s vedrørende udviklingen af cyklonen.
inter select ankede dommen med påstand om frifindelse, men efterfølgende gik sel-
                                           - 21 -
skabet konkurs. da konkursboet ikke indtrådte i anken, bortfaldt sagen. konkursboet
blev sluttet efter konkurslovens § 143 uden dividende til kreditorerne. under disse
særlige omstændigheder, og da parterne ikke er de samme, kan inter select ikke an-
ses for endeligt at have accepteret byrettens dom, hvorfor retten ikke er afskåret fra
under denne sag at foretage en fuld prøvelse af tøttrup a/s’ krav vedrørende cyklo-
nen.
tøttrup a/s’ krav vedrørende cyklonen
det er ubestridt, at inter select indgik en aftale med tøttrup a/s om at udvikle en
prototype af cyklonen, produktionsmodel og testmaskiner. der blev ikke aftalt en
fast pris for projektet. i hvert fald den 12. maj 1999 blev børge tøttrup orienteret om
inter selects økonomiske vanskeligheder og blev bedt om at opgøre omkostningerne
for de kommende måneders arbejde med henblik på, at inter select kunne fremskaffe
den nødvendige kapital. henset hertil og til de afgivne forklaringer kan det lægges til
grund, at det senest i maj måned 1999 var klart for begge parter, at produktionen af
cyklonen skulle lægges over i et selvstændigt selskab, hvortil der skulle skaffes in-
vestorer.
den 19. maj 1999 mødtes parterne. ifølge morten skødt nielsens og lars brammers
håndskrevne stikordsreferater oplyste børge tøttrup under mødet, at det ville koste
ca. 145.000 kr. at færdiggøre produktionsmodellen, og at testmaskinerne ville koste
ca. 300.000 kr. ifølge referaterne fremsatte børge tøttrup et ønske om en bankgaran-
ti for det arbejde, der ikke var faktureret. efter mødet fik tøttrup a/s besked på at
standse arbejdet med testmaskinerne, hvilket børge tøttrup bekræftede ved brev af
20. maj 1999. tøttrup a/s skulle imidlertid færdiggøre produktionsmodellen og op-
gjorde sit krav vedrørende udført arbejde med testmodellerne til 61.500 kr. og esti-
merede restbeløbet for produktionsmodellen til ca. 158.000 kr. med tillæg af 12-
15.000 kr. til fremmede omkostninger.
ifølge lars brammers referat af mødet den 14. juni 1999 accepterede inter select at
betale estimeret 208.000 kr. for produktionsmodellen, men testmaskinerne skulle
fortsat betales af et kommende produktionsselskab. tøttrup a/s fik endvidere tilsagn
om betaling af 100.000 kr. a conto, og dette blev betalt. ved brev af 22. juni 1999
opgjorde tøttrup a/s sit krav til 208.400 kr. for produktionsmodellen med tillæg af
                                          - 22 -
yderligere omkostninger og opgjorde kravet til testmaskinerne til samlet 131.360 kr.
samtidig bekræftede børge tøttrup, at han havde modtaget inter selects meddelelse
om, at der ikke ville komme yderligere betaling end de 100.000 kr.
på dette grundlag finder retten, at inter select accepterede at betale 61.500 kr. for
testmodellerne for perioden indtil 20. maj 1999 og 208.000 kr. for færdiggørelse af
produktionsmodellen. det må have stået børge tøttrup klart, at der var tale om et
fast beløb, som ikke kunne ændres væsentligt. tøttrup a/s var således kun berettiget
til betaling af 208.000 kr. og 61.500 kr., i alt 269.500 kr., med tillæg af moms, hvoraf
100.000 kr. blev betalt. dette er i overensstemmelse med resultatet af civilretten i
hillerøds dom.
inter selects fortsatte drift og reetablering af selskabskapitalen
det fremgår af inter selects årsregnskaber, at 1998 var et katastrofalt år for selska-
bets økonomi. den negative egenkapital skyldtes blandt andet en væsentlig og lang-
fristet gældspost til inter selects moderselskab og søsterselskab. efter bevisførelsen
findes det godtgjort, at moder- og søsterselskaberne gav afkald på sine tilgodehaven-
der til fordel for de øvrige kreditorer. den kortfristede gæld faldt i perioden 1998-
2001. det følger videre af regnskaberne og forklaringerne, at inter select i forbindel-
se med den negative udvikling søgte at tilpasse organisationen ved blandt andet at
reducere antallet af medarbejdere og frasælge driftsmidler og maskiner.
inter select gik konkurs i januar 2003, hvilket var 3½ år efter, at de økonomiske van-
skeligheder var indtrådt. det kan efter lars brammers forklaring lægges til grund, at
inter select i denne periode fortsatte den daglige drift med en passende likviditet,
således at de almindelige betalingsforpligtelser blev overholdt.
tøttrup a/s ses ikke at have forfulgt sit krav fremsat den 25. oktober 1999 kontinu-
erligt frem til indgivelsen af stævningen i februar 2001. der er afgivet modstridende
forklaringer om parternes forhandlinger om overdragelse af patentet vedrørende cy-
klonen til tøttrup a/s i denne periode. henset til tøttrup a/s’ brev af 27. oktober
1999 findes det godtgjort, at der fandt sådanne forhandlinger sted, og at stævningen
mod inter select blev indgivet, da forhandlingerne brød sammen.
                                           - 23 -
under disse omstændigheder finder retten ikke, at det var uforsvarligt at fortsætte
inter selects drift efter 1998, hvorfor forholdene vedrørende selskabets kapital og
den daglige økonomiske drift ikke findes at have været ansvarspådragende for sel-
skabets direktør.
overholdelse af formelle krav
efter lars brammers forklaring blev der afholdt bestyrelsesmøder, når det var nød-
vendigt, og der blev udarbejdet referater. ifølge lars brammers og lls forklaringer
tog bestyrelsen stilling til inter selecets kapitalberedskab m.v., hvilket støttes af de af
lars brammer udarbejdede økonomiske redegørelser til bestyrelsen. det forhold, at
der ikke formelt blev indkaldt til generalforsamling efter aktieselskabslovens § 69a,
ses ikke at have haft nogen betydning for beslutningerne om selskabets økonomiske
forhold, blandt andet fordi hele aktiekapitalen var repræsenteret under bestyrelses-
møderne, eller at have haft nogen konkret indflydelse på tøttrup a/s’ tab.
købet af ejendommen
lls ansvar som direktør for inter select må i relation til salget af ejendommen fa-
rum gydevej 89 bedømmes i forhold til, om inter select solgte ejendommen for bil-
ligt til ll. der var tale om en erhvervsejendom, hvorfor en relativ stor margin for
prisfastsættelse af ejendommen må accepteres. der er ikke under sagen fremlagt op-
lysninger om prisudviklingen for denne type ejendomme for perioden 1997-2002,
men inter select erhvervede ejendommen for 3,2 mio. kr. i 1997. ejendommen blev
ifølge lars brammers forklaring og selskabets meddelelse til toldskat vurderet til
4,5 mio. kr. uden lejere i 1999. ll erhvervede ejendommen for 3 mio. kr. i 2002 og
videresolgte ejendommen for 3,6 mio. kr. i 2004. ll har forklaret, at inter select
måtte foretage et strakssalg, da bg bank krævede sit tilgodehavende indfriet. ll har
fremlagt dokumentation for, at det var nødvendigt at udføre malerarbejde på ejen-
dommen for ca. 300.000 kr., og har forklaret, at han med hjælp fra familie og venner
udførte reparationsarbejde. inter select betalte ikke husleje til ll og en lejerens de-
positum blev ikke overført fra selskabet til ll.
                                        - 24 -
under disse omstændigheder finder retten ikke, at ll i forbindelse med erhvervelsen
af ejendommen fra inter select handlede ansvarspådragende efter selskabslovgivnin-
gen.
lls frifindelsespåstand tages herefter til følge, og tøttrup a/s skal i sagsomkostnin-
ger til ll betale 38.000 kr. inkl. moms, hvilket svarer til advokatsalær i forhold til
sagens værdi.
                                  thi kendes for ret
ll frifindes.
tøttrup a/s betaler inden 14 dage 38.000 kr. i sagsomkostninger til ll.
                                  mette christensen
hans havsager                                                         søren rathmann
                                        (sign.)
                                     ___ ___ ___
                          udskriftens rigtighed bekræftes
                          p.j.v. sø- og handelsretten, den

source: retspraksis

LICENSE:
Creative Commons Legal Code

CC0 1.0 Universal

type: caselaw

jurisdiction: Denkmark