text:
                             højesterets dom
                            afsagt onsdag den 22. maj 2019
sag 220/2018
(1. afdeling)
anklagemyndigheden
mod
t1
(advokat jesper storm thygesen, beskikket)
og
t2
(advokat michael sahl nielsen, beskikket)
i tidligere instanser er afsagt dom af københavns byret den 8. juni 2018 og af østre landsrets
6. afdeling den 28. september 2018.
i pådømmelsen har deltaget fem dommere: thomas rørdam, marianne højgaard pedersen,
henrik waaben, michael rekling og lars apostoli.
påstande
dommen er anket af t1 og t2 med påstand om formildelse af straffen, navnlig således at
straffene gøres betinget med vilkår om samfundstjeneste, og frifindelse for udvisning.
anklagemyndigheden har nedlagt påstand om skærpelse af straffen og stadfæstelse af afgørel-
sen om udvisning med indrejseforbud i 6 år.
supplerende sagsfremstilling
der er også for højesteret afspillet videooptagelser fra kameraer i den 7-eleven-butik, hvor
overfaldet fandt sted.
                                                 - 2 -
anbringender
t1 har til støtte for påstanden om formildelse anført navnlig, at volden opstod spontant i
nattelivet og ikke medførte varige skader for forurettede, som han ikke kendte på forhånd.
alle var berusede og i et vist omfang provokerende. han har gode personlige forhold og er
ikke tidligere straffet af betydning for sagen.
udvisning vil navnlig være i strid med opholdsdirektivets artikel 27 og udlændingelovens §
26, stk. 2, jf. § 26 b.
han har i snart 8 år haft lovligt ophold i danmark, hvor han bor med sin danske kæreste. han
har under sit ophold i danmark lært sig dansk, været i beskæftigelse, betalt skat og har ikke
modtaget sociale ydelser. han har derfor både socialt, økonomisk og familiemæssigt en meget
stærk tilknytning til danmark. han har et dårligt forhold til sine forældre, som bor i england
sammen med hans øvrige søskende.
hans personlige adfærd udgør ikke en reel, umiddelbar og tilstrækkelig alvorlig trussel, der
berører en grundlæggende samfundsinteresse. han er idømt en forholdsvis kort fængselsstraf
for spontan vold i nattelivet mellem berusede parter. der er ikke en reel risiko for gentagelse.
udvisning er derfor ikke nødvendig af hensyn til at beskytte den offentlige orden, jf. opholds-
direktivets artikel 27, stk. 1, og vil være i strid med proportionalitetsprincippet.
t2 har til støtte for påstanden om formildelse anført navnlig, at der ikke var nogen
forudgående planlægning af slagsmålet, som pludselig udspillede sig efter en kort optakt. på
den baggrund bør forholdet henføres under straffelovens § 248 og straffelovens § 82, nr. 3 og
5.
hans personlige forhold taler for formildelse, idet han er hidtil ustraffet, har et velbetalt arbej-
de og er socialt veltilpasset, har god økonomi, gode boligforhold og et fast forhold til en
dansk kvinde, som han bor sammen med.
udvisning vil være i strid med opholdsdirektivet. hans overtrædelse af straffeloven er ikke af
en sådan karakter, at udvisning kan ske af hensyn til den offentlige orden eller sikkerhed, li-
gesom det vil være i strid med proportionalitetsprincippet.
                                                 - 3 -
selv om han i byretten og landsretten blev dømt for at have udøvet grov vold efter straffelo-
vens § 245 i forening med sin bror, skal udvisning efter opholdsdirektivets artikel 27, stk. 2,
begrundes i hans personlige adfærd og hans andel i kriminaliteten, som efter hans forklaring
er højst to knytnæveslag.
han har en stærk tilknytning til danmark, hvor hans bror og kæreste befinder sig.
anklagemyndigheden har til støtte for påstanden om strafskærpelse eller stadfæstelse anført
navnlig, at forarbejderne til lov nr. 152 af 18. februar 2015 om ændring af reglerne om sam-
fundstjeneste mv. skal fortolkes sådan, at straffen for grov vold som udgangspunkt er ubetin-
get fængsel.
der er ikke i den konkrete sag særlige omstændigheder, som efter en individuel vurdering kan
føre til, at straffen undtagelsesvis gøres betinget med vilkår om samfundstjeneste. der henvi-
ses herved til grovheden og karakteren af den udøvede vold, herunder at overfaldet blev begå-
et af to gerningsmænd i forening.
om udvisning gøres det gældende, at betingelserne for at udvise t1 efter udlændingelovens §
23, nr. 1, jf. § 22, nr. 6, og for at udvise t2 efter udlændingelovens § 24, nr. 1, jf. § 22, nr. 6,
er opfyldt.
det bestrides ikke, at udvisning vil være et indgreb i de tiltaltes privat- eller familieliv efter
den europæiske menneskerettighedskonventions artikel 8, men indgrebet er berettiget, jf.
artikel 8, stk. 2. udvisning vil ikke være uproportional, når karakteren og grovheden af den
begåede kriminalitet sammenholdes med de tiltaltes stærke tilknytning til hjemlandet, hvor de
er født og opvokset og fortsat har størstedelen af deres familie.
i forhold til eu-retten bemærkes det om t1, at han har opnået ret til tidsubegrænset ophold,
jf. artikel 16 i direktiv 2004/38/ef af 29. april 2004 (opholdsdirektivet). han er derfor udover
opholdsdirektivets artikel 27, stk. 1, omfattet af direktivets artikel 28, stk. 2, hvorefter
udvisning af eu-borgere ikke kan ske, medmindre det skyldes alvorlige hensyn til den
offentlige orden eller sikkerhed.
                                               - 4 -
t2 har haft lovligt ophold i danmark i ca. 1½ år og er dermed omfattet af opholdsdirektivets
artikel 27, stk. 1, hvorefter udvisning af eu-borgere kun kan ske, hvis det skyldes hensyn til
den offentlige orden eller sikkerhed.
det følger af eu-domstolens praksis, at medlemsstaterne har et betydeligt skøn i forhold til,
hvad hensynet til den offentlige orden i medlemsstaten tilsiger, og at dette skøn kan variere
fra land til land og fra periode til periode.
under henvisning til karakteren af den udøvede vold, herunder at forholdet er begået under
anvendelse af en flaske, som knustes, at den er udøvet i forening, at den blev fortsat på et
tidspunkt, hvor forurettede lå på gulvet og havde vanskeligt ved at forsvare sig, og at volden
er udøvet som en usædvanlig voldsom reaktion på en i givet fald banal provokation i natteli-
vet, er kriminaliteten udtryk for en voldsparat adfærd, som udgør en reel, umiddelbar og til-
strækkelig alvorlig trussel, der berører en grundlæggende samfundsinteresse, jf. opholdsdirek-
tivets artikel 27, stk. 2, 2. led.
efter en samlet vurdering af sagens omstændigheder vil udvisning af t1 og t2 således ikke
være i strid med den europæiske menneskerettighedskonventions artikel 8 og
opholdsdirektivet.
retsgrundlag
i udlændingeloven (lovbekendtgørelse nr. 239 af 10. marts 2019) hedder det bl.a.:
       § 26.
       …
       stk. 2. en udlænding skal udvises efter §§ 22-24 og 25, medmindre dette med sikkerhed
       vil være i strid med danmarks internationale forpligtelser, jf. dog § 26 b.
       …
       § 26 b.
       for udlændinge, som er omfattet af eu-reglerne, kan udvisning kun ske i overensstem-
       melse med de principper, der efter eu-reglerne gælder for begrænsning af retten til fri
       bevægelighed.”
udlændingeloven gennemfører dele af europa-parlamentets og rådets direktiv 2004/38/ef af
29. april 2004 om unionsborgeres og deres familiemedlemmers ret til at færdes og opholde sig
                                                - 5 -
frit på medlemsstaternes område (opholdsdirektivet). af dette direktivs præambel og artikel
27, 28 og 33 fremgår bl.a.:
       ”(23) udsendelse af unionsborgere og deres familiemedlemmer af hensyn til den offent-
       lige orden eller sikkerhed er en foranstaltning, der kan være en alvorlig belastning for de
       personer, der har gjort brug af de traktatfæstede rettigheder og friheder, og som reelt er
       integreret i værtsmedlemsstaten. omfanget af sådanne foranstaltninger bør derfor be-
       grænses i overensstemmelse med proportionalitetsprincippet og under hensyntagen til
       graden af de pågældende personers integration, varigheden af deres ophold i værtsmed-
       lemsstaten, deres alder, helbredstilstand, familiemæssige og økonomiske situation samt
       deres tilknytning til oprindelseslandet.
       …
                                                kapitel vi
                        begrænsninger i retten til indrejse og ophold af hensyn til
                               den offentlige orden, sikkerhed eller sundhed
                                                 artikel 27
                                            generelle principper
       1. med forbehold af bestemmelserne i dette kapitel kan medlemsstaterne begrænse den
       frie bevægelighed og ophold for en unionsborger eller et familiemedlem uanset nationa-
       litet af hensyn til den offentlige orden, sikkerhed eller sundhed. der må ikke lægges
       økonomiske betragtninger til grund.
       2. foranstaltninger truffet af hensyn til den offentlige orden eller sikkerhed skal være i
       overensstemmelse med proportionalitetsprincippet og kan udelukkende begrundes i
       vedkommendes personlige adfærd. en tidligere straffedom kan ikke i sig selv begrunde
       anvendelsen af sådanne foranstaltninger.
       den personlige adfærd skal udgøre en reel, umiddelbar og tilstrækkelig alvorlig trussel,
       der berører en grundlæggende samfundsinteresse. begrundelser, der ikke vedrører den
       individuelle sag, eller som har generel præventiv karakter, må ikke anvendes.
       …
                                                 artikel 28
                                        beskyttelse mod udsendelse
       1. værtsmedlemsstaten skal, før den træffer afgørelse om udsendelse med begrundelse i
       den offentlige orden eller sikkerhed, bl.a. tage hensyn til varigheden af den pågældendes
       ophold på værtsmedlemsstatens område, den pågældendes alder, helbredstilstand, fami-
       liemæssige og økonomiske situation, samt sociale og kulturelle integration i værtsmed-
       lemsstaten og tilknytning til hjemlandet.
       2. værtsmedlemsstaten må ikke træffe en udsendelsesafgørelse vedrørende en unions-
       borger eller dennes familiemedlemmer, uanset nationalitet, når de har opnået ret til tids-
       ubegrænset ophold på værtsmedlemsstatens område, medmindre det skyldes alvorlige
       hensyn til den offentlige orden eller sikkerhed.
       …
                                                 - 6 -
                                                   artikel 33
                              udsendelse som straf eller retlig følgevirkning
       1. værtsmedlemsstaten kan kun træffe udsendelsesafgørelse som straf eller som retlig
       følgevirkning til en fængselsstraf, hvis betingelserne i artikel 27, 28 og 29 er opfyldt.
       …”
eu-domstolen har i sin dom af 2. maj 2018 i de forenede sager c-331/16 og c-366/16 (k
mod holland og h.f. mod belgien) som svar på spørgsmål om fortolkning af opholdsdirekti-
vets artikel 27, stk. 2, udtalt bl.a.:
       ”56. desuden bemærkes, at selv om konstateringen af en reel, umiddelbar og til-
       strækkeligt alvorlig trussel, der berører en grundlæggende samfundsinteresse som om-
       handlet i artikel 27, stk. 2, andet afsnit, i direktiv 2004/38, i almindelighed er ensbety-
       dende med, at den pågældende person vil være tilbøjelig til fortsat at udvise det nævnte
       forhold, der udgør en sådan trussel, i fremtiden, kan det også tænkes, at det tidligere be-
       gåede forhold i sig selv opfylder betingelserne for at kunne anses for en sådan trussel
       (dom af 27.10.1977, bouchereau, 30/77, eu:c:1977:172, præmis 29).”
højesterets begrundelse og resultat
sagens baggrund og problemstillinger
t1 og t2 er ved landsrettens dom fundet skyldige i legemsangreb af særlig rå, brutal eller
farlig karakter efter straffelovens § 245, stk. 1, ved en tidlig morgen i en 7-eleven-butik i
forening at have tildelt forurettede ikke under 10 knytnæveslag i hovedet samt have slået ham
i hovedet med en glasflaske, hvorved flasken blev knust. t1 og t2 blev begge idømt
ubetinget fængsel i 3 måneder og udvist af danmark med indrejseforbud i 6 år.
for højesteret angår sagen straffastsættelsen og spørgsmålet om udvisning.
straffastsættelsen
som anført af landsretten er der ikke grundlag for at henføre forholdet under straffelovens §
248 om legemsangreb under slagsmål eller bringe straffelovens § 82, nr. 3 eller 5, om straf-
formildende omstændigheder i anvendelse.
højesteret tiltræder henset til forholdets karakter og grovhed, at straffen er fastsat til fængsel i
3 måneder.
                                               - 7 -
spørgsmålet er herefter, om fængselsstraffen skal være ubetinget eller gøres helt eller delvist
betinget med vilkår om samfundstjeneste.
som anført senest i højesterets dom af 21. februar 2018 (ufr 2018.1775) er det i forarbejder-
ne til lov nr. 152 af 18. februar 2015 om ændring af reglerne om samfundstjeneste mv. forud-
sat, at udgangspunktet ved grov vold, jf. straffelovens § 245, fortsat er ubetinget fængsels-
straf, og at betinget dom med vilkår om samfundstjeneste kun vil kunne anvendes, hvis særli-
ge grunde taler for det. efter højesterets praksis beror det på en konkret vurdering af omstæn-
dighederne i den enkelte sag, om der foreligger sådanne særlige grunde, at straffen for grov
vold omfattet af straffelovens § 245 undtagelsesvis skal gøres betinget med vilkår om sam-
fundstjeneste. det er derfor ikke muligt udtømmende at angive området for samfundstjeneste
ved overtrædelse af straffelovens § 245. der er navnlig grund til at overveje spørgsmålet i
tilfælde, hvor der fastsættes en kortere fængselsstraf, hvor den tiltalte er ung og ustraffet og
har gode personlige forhold, hvor volden er udøvet som spontan reaktion på en forudgående
uoverensstemmelse med forurettede, og hvor volden kun har medført begrænset skade på for-
urettede.
fire dommere – thomas rørdam, marianne højgaard pedersen, henrik waaben og michael
rekling – udtaler:
t1 og t2 var på gerningstidspunktet henholdsvis 24 og 22 år. de begik i forening grov vold
mod forurettede, idet de tildelte ham ikke under 10 knytnæveslag i hovedet og slog ham i
hovedet med en glasflaske, der knustes ved slaget. de tiltalte og forurettede kendte ikke
hinanden og havde hver for sig forinden været på bar. efter landsrettens bevisresultat lægger
vi til grund, at forholdet blev begået som en spontan reaktion på en forudgående ordveksling,
men bevisresultatet giver ikke belæg for at antage, at der var en egentlig uoverensstemmelse.
uanset at der er tale om et enkeltstående voldsforhold, hvor volden kun har medført
begrænset skade på forurettede, og uanset at t1 og t2 er ustraffede og har gode personlige
forhold, finder vi efter en samlet vurdering, at der ikke er grundlag for undtagelsesvis at gøre
straffen helt eller delvist betinget med vilkår om samfundstjeneste.
dommer lars apostoli udtaler:
                                                   - 8 -
jeg lægger vægt på, at der er tale om vold i nattelivet, der er udøvet som en enkeltstående
spontan reaktion på en forudgående ordveksling mellem de involverede parter, der alle var
berusede, og at den forurettede ifølge sin egen forklaring muligt kan have bidraget til situatio-
nen og kan have virket provokerende, samt at han ikke var i en situation, hvor han var værge-
løs. herefter og under hensyn til, at skaderne på den forurettede var begrænsede, og at de til-
talte er ustraffede og har gode personlige forhold, er der efter min opfattelse tilstrækkeligt
grundlag for undtagelsesvis at gøre straffen betinget med vilkår om samfundstjeneste.
der træffes afgørelse efter stemmeflertallet, således at landsrettens dom om straf med ubetin-
get fængsel i 3 måneder stadfæstes.
samtlige dommere udtaler herefter:
udvisning
t1 og t2 er begge statsborgere i storbritannien. de har haft lovligt ophold i danmark i
henholdsvis ca. 7 år og i ca. 1 år og 6 måneder.
efter udlændingelovens regler har udvisning for t1s vedkommende hjemmel i lovens § 23,
nr. 1, jf. § 22, nr. 6, jf. § 26, stk. 2, og for t2s vedkommende i lovens § 24, nr. 1, jf. § 22, nr.
6, jf. § 26, stk. 2. da de er eu-statsborgere, kan udvisning dog kun ske, hvis det vil være i
overensstemmelse med de principper, der efter eu-retten gælder for begrænsning af retten til
fri bevægelighed, jf. udlændingelovens § 26 b.
efter opholdsdirektivets artikel 27, stk. 1, skal en begrænsning i retten til fri bevægelighed og
ophold kunne begrundes i hensynet til bl.a. den offentlige orden eller sikkerhed. efter artikel
27, stk. 2, skal udvisningen være i overensstemmelse med proportionalitetsprincippet og kan
udelukkende begrundes i vedkommendes personlige adfærd. en tidligere straffedom kan ikke
i sig selv begrunde udvisning. den personlige adfærd skal udgøre en reel, umiddelbar og til-
strækkelig alvorlig trussel, der berører en grundlæggende samfundsinteresse.
t1 og t2 er ikke tidligere straffet. de er i beskæftigelse i danmark, hvor de er fast
bosiddende, og begge har gode personlige forhold. henset hertil og til omstændighederne ved
                                               - 9 -
voldsforholdet er det efter højesterets opfattelse ikke sandsynligt, at t1 og t2 vil være
tilbøjelige til på ny at begå en strafbar handling som den, de er dømt for. højesteret finder
herefter, at deres adfærd ikke udgør en reel, umiddelbar og tilstrækkelig alvorlig trussel, der
berører en grundlæggende samfundsinteresse, jf. opholdsdirektivets artikel 27, stk. 2, 2. led.
højesteret har herefter ikke anledning til at tage stilling til, om udvisning tillige ville være i
strid med proportionalitetsprincippet, jf. opholdsdirektivets artikel 27 og 28.
da betingelserne for udvisning ikke er opfyldt, jf. udlændingelovens § 26 b, frifinder højeste-
ret t1 og t2 for påstanden herom.
samlet konklusion
højesteret stadfæster landsrettens dom med den ændring, at t1 og t2 frifindes for udvisning.
statskassen skal betale sagens omkostninger for landsret og højesteret.
                                       thi kendes for ret:
landsrettens dom stadfæstes med den ændring, at t1 og t2 frifindes for udvisning.
statskassen skal betale sagens omkostninger for landsret og højesteret.


text:
                             højesterets dom
                          afsagt torsdag den 31. marts 2016
sag 66/2015
(1. afdeling)
dansk metalarbejderforbund som mandatar for a
(advokat mads bendix skelbæk-knudsen)
mod
selskabet dgs af 2011 a/s under konkurs
(advokat jens lund mosbek)
i tidligere instanser er afsagt dom af sø- og handelsrettens skifteret den 4. oktober 2013 og af
østre landsrets 7. afdeling den 26. september 2014.
i pådømmelsen har deltaget fem dommere: poul søgaard, jytte scharling, thomas rørdam,
jon stokholm og jens peter christensen.
påstande
appellanten, dansk metalarbejderforbund som mandatar for a, har gentaget sin påstand.
indstævnte, selskabet dgs af 2011 a/s under konkurs, har påstået stadfæstelse.
anbringender
dansk metalarbejderforbund som mandatar for a har navnlig anført, at det centrale for sagen
er, at a under ferien på grund af den nye modregningsbestemmelse i punkt 3.11 i aftale-
grundlaget pr. 1. oktober 2010 opbyggede en ”skyld” på 40.695 kr., der medførte, at hans løn
i de måneder, der fulgte efter ferien, var reduceret. ændringen i aflønningsformen betød, at a
selv kom til at betale for sin ferie via lavere lønudbetalinger i månederne efter ferieperioden.
dermed blev han stillet ringere, end hvis ferie ikke var afviklet.
                                                 - 2 -
det er ikke korrekt, når selskabet dgs af 2011 a/s under konkurs (konkursboet) anfører, at
der blot skete en forskydning af indtægterne. realiteten er, at as indtægt blev vedvarende
reduceret i resten af hans opsigelsesperiode udelukkende som følge af, at han holdt ferie.
sagens problemstilling er opstået som følge af, at aflønningsformen for a under hans ansæt-
telse blev ændret fra en ordning med reel fast løn og provisionstillæg til en ordning, der nok
formelt opdelte lønnen i en grundløn og en provisionsdel, men som på grund af modregnings-
bestemmelsen reelt fik karakter af en ren provisionsaflønning med en aconto provision. det er
hverken sædvanligt eller berettiget at modregne en løn, som en medarbejder ubestridt har væ-
ret berettiget til, i andre efterfølgende løntilgodehavender.
havde aftalegrundlaget afspejlet realiteten i den ændrede ordning og betegnet den fast udbe-
talte andel af lønnen med dens rette navn, nemlig som en aconto provision, ville a have
modtaget feriegodtgørelse af hele den beregnede løn og ikke blot af den del, han modtog un-
der betegnelsen ”provisionsløn”, jf. ferielovens § 24.
den bærende præmis i landsrettens dom er, at a under sin ferie i sommeren 2011 modtog
både grundløn og feriegodtgørelse på 12,5 % af provisionsindtjeningen i det foregående år
som kompensation for den manglende provisionsindtjening. feriegodtgørelsen kompenserede
imidlertid kun for den manglende provisionsudbetaling under ferien (på grund af periodefor-
skydningen), men ikke for den manglende provisionsindtjening.
det må lægges til grund, at a ville have haft et nævneværdigt provisionsgivende salg i ferie-
perioden fra den 11. juli til den 7. august 2011, hvis ikke han havde holdt ferie.
den etablerede ordning, hvorefter a reelt selv kom til at betale for sin ferie, er i strid med
såvel ferieloven som arbejdstidsdirektivets artikel 7. landsrettens begrundelse er på linje med
arbejdsgiverens og det forenede kongeriges regerings argumentation i eu-domstolens sag
c-539/12, lock. i sin dom af 22. maj 2014 i denne sag forkastede eu-domstolen imidlertid
argumentationen. der ses ikke at være relevante forskelle på den provisionsordning, som eu-
domstolen tog stilling til, og den provisionsordning, som a var omfattet af.
selskabet dgs af 2011 a/s under konkurs har navnlig anført, at punkt 3.8 i aftalegrundlaget
pr. 1. oktober 2010 er udarbejdet i nøje overensstemmelse og i fuld forenelighed med ferielo-
                                                - 3 -
vens § 23, stk. 2, og forarbejderne til denne bestemmelse, idet det i aftalen bestemmes, at ”der
ydes 12,5 % i feriegodtgørelse af provisionen i forbindelse med ferie, som i øvrigt følger fe-
rieåret”.
a er blevet fuldt ud kompenseret for den manglende mulighed for indtjening under ferieaf-
holdelsen. han er isoleret set blevet overkompenseret for ferieafholdelsen i juli måned 2011,
idet han i tillæg til sin grundløn i foråret 2011 fik udbetalt 15.891,01 kr. i feriegodtgørelse og i
juli 2011 fik udbetalt 3.993,00 kr. i provision, der var optjent i juni måned. overkompensatio-
nen i juli måned blev udlignet, da der ikke blev udbetalt provision i august på grund af den
manglende indtjening i ferieperioden. der skete således en forskydning af indtægterne. ferie-
godtgørelsen skulle reelt dække den manglende optjening af provision i ferieperioden.
efter aftalegrundlaget pr. 1. oktober 2010 er en medarbejder berettiget til løbende provisions-
udbetaling opgjort på månedsbasis, såfremt medarbejderen optjener et beløb, der overstiger
grundlønnen. de månedlige omsætningstal i aftalegrundlaget (dvs. grundlønnen) er udregnet
efter en årsnorm (target), hvori det er indregnet, at medarbejderen afholder 5 ugers ferie hvert
år i overensstemmelse med ferieloven, og der er dermed taget højde for, at medarbejderen
ikke omsætter under ferieafholdelse. det bestrides, at provisionsaftalens punkt 3.11 om over-
førsel af et negativt beløb til en efterfølgende måned giver adgang til at modregne ydelser i
forbindelse med en medarbejders ferie. a har modtaget grundløn og – under forudsætning af
tilstrækkelig optjening – provision hver måned samt feriegodtgørelse i overensstemmelse med
ferielovens regler, og han er ikke blevet pålagt at tilbagebetale noget.
den aflønningsform, der er afspejlet i aftalegrundlagets punkt 3.11, hvorefter provisionen
opgøres og udbetales månedligt og med udligningsadgang, er helt sædvanlig. a er ved punkt
3.11 blevet stillet bedre, end hvis provisionen var blevet opgjort og udbetalt ved regnskabs-
årets udløb. hvis dette var tilfældet, ville der i øvrigt med sikkerhed ikke kunne rejses
spørgsmål om provisionsordningens forenelighed med reglerne i ferieloven og eu-retten. fe-
rieloven og eu-retten regulerer ikke, hvordan provision skal optjenes og udbetales i et optje-
ningsår. udbetalingsterminer for provision er et forhold, som parterne frit kan indgå aftale
om.
det bestrides ikke, at muligheden for at opnå provision reduceres i de perioder, hvor en med-
arbejder holder ferie. herved adskiller den provisionslønnede sig imidlertid ikke fra andre
                                                - 4 -
medarbejdere, der honoreres efter timeindsats eller med et variabelt lønelement som bonus
eller andre resultatafhængige lønelementer.
der bør i øvrigt kræves et sikkert grundlag for, at en kollektiv overenskomst som det forelig-
gende aftalegrundlag pr. 1. oktober 2010, der er indgået mellem de gule sider a/s og dansk
metal, kan tilsidesættes, jf. ufr 2009.406 h. et sådant sikkert grundlag foreligger ikke.
det bestrides, at a ikke er blevet kompenseret under ferieafholdelsen i overensstemmelse
med arbejdstidsdirektivet. der er ikke med henvisning til eu-domstolens dom i lock-sagen
grundlag for at fastslå, at han har lidt et økonomisk tab som følge af ferieafholdelsen. denne
sag angik en anden situation end den foreliggende, idet lock i forbindelse med ferieafholdelse
alene modtog grundløn og således ikke provision, da han ikke havde mulighed for at optjene
provision i ferieperioder. lock blev ikke som a kompenseret for den manglende provisions-
indtjening med feriegodtgørelse eller på anden måde.
ferielovens regulering giver i øvrigt ikke anledning til fortolkningstvivl. hvis arbejdstidsdi-
rektivet måtte fortolkes således, at a ikke har modtaget tilstrækkelig kompensation under sin
ferie, kan dette ikke gøres gældende over for konkursboet, der har status som privat arbejds-
giver, jf. ufr 2014.914 h.
supplerende sagsfremstilling
af aftalegrundlag for løn og provision for mediekonsulenter ansat ved de gule sider a/s
gældende for perioden fra den 1. oktober 2010 til den 30. september 2011 fremgår yderligere
af punkt 3.2 om targetsætning, at der i targetsætningen bl.a. er taget højde for, at der vil være
feriedage.
det beløb på 15.891,01 kr., som a modtog i feriegodtgørelse i 2011, er beregnet på grundlag
af samlede provisionsindtægter i 2010 på ca. 127.000 kr.
han har i 2011 fået udbetalt i alt ca. 52.000 kr. i provision.
retsgrundlag
af eu-domstolens dom af 22. maj 2014 i sagen z.j.r. lock mod british gas trading limi-
ted, sag c-539/12, fremgår bl.a. følgende:
                                          - 5 -
”retsforskrifter
 eu-retten
3       artikel 7 i direktiv 2003/88 med overskriften »årlig ferie« er affattet således:
»1.      medlemsstaterne træffer de nødvendige foranstaltninger for at sikre, at alle ar-
       bejdstagere får en årlig betalt ferie af mindst fire ugers varighed i overensstem-
       melse med de kriterier for opnåelse og tildeling heraf, som er fastsat i national
       lovgivning og/eller praksis.
2.     den minimale årlige betalte ferieperiode kan ikke erstattes med en finansiel godt-
       gørelse, medmindre arbejdsforholdet ophører.«
…
tvisten i hovedsagen og de præjudicielle spørgsmål
6       z.j.r. lock har siden 2010 være ansat hos british gas som intern salgskonsulent
inden for energisalg (»internal energy sales consultant«). hans arbejde består i at få er-
hvervskunder til at købe hans arbejdsgivers energiprodukter.
7       hans løn består af to hovedelementer. det første er en grundløn, og det andet er
en provision. i den omtvistede periode svarede grundlønnen til et fast beløb på 1 222,50
engelske pund (gbp) pr. måned.
8       provisionen, der også betales på et månedligt grundlag, er variabel. den beregnes
på grundlag af realiserede salg og afhænger således ikke af den arbejdstid, der er leve-
ret, men af resultatet af dette arbejde, nemlig af antallet og typen af nye kontrakter, der
er indgået af british gas. provisionen udbetales ikke på det tidspunkt, hvor det arbejde,
der udløser provisionen, er blevet udført, men flere uger eller måneder efter indgåelsen
af salgskontrakten med british gas.
9       z.j.r. lock afholdt årlig betalt ferie fra den 19. december 2011 til den 3. januar
2012.
10      i den nævnte december måned var hans løn sammensat af grundlønnen på
1 222,50 gbp og en provision, som han havde optjent i de forudgående uger, på
2 350,31 gbp. i løbet af 2011 modtog z.j.r. lock en gennemsnitlig månedlig provi-
sion på 1 912,67 gbp.
11      da z.j.r. lock ikke udførte noget arbejde i den periode, hvor han afholdt årlig
ferie, kunne han ikke indgå nye salgsaftaler eller følge op på potentielle salgsaftaler i
den pågældende periode. følgelig kunne han ikke optjene provision i den nævnte peri-
ode. da denne omstændighed havde ugunstige indvirkninger på z.j.r. locks løn i må-
nederne efter den nævnte årlige ferie, besluttede z.j.r. lock at anlægge et søgsmål ved
den forelæggende ret med påstand om, at den løn, som skulle betales i forbindelse med
årlig betalt ferie (»holiday pay«), ikke var blevet betalt for perioden fra den 19. decem-
ber 2011 til den 3. januar 2012.
…
                                          - 6 -
de præjudicielle spørgsmål
om det første og det andet spørgsmål
13     med det første og det andet spørgsmål, som skal behandles samlet, ønsker den fo-
relæggende ret nærmere bestemt oplyst, om artikel 7, stk. 1, i direktiv 2003/88 skal
fortolkes således, at den er til hinder for nationale bestemmelser og en national praksis,
hvorefter en arbejdstager, hvis løn er sammensat af dels en grundløn, dels en provision,
hvis størrelse fastsættes i forhold til de kontrakter, der indgås af arbejdsgiveren som re-
sultat af denne arbejdstagers realiserede salg, kun har ret til en løn, der udelukkende be-
står af hans grundløn, i forbindelse med hans årligt betalte ferie.
14     herved bemærkes, at enhver arbejdstagers ret til årlig betalt ferie ifølge domsto-
lens faste praksis skal betragtes som et særligt vigtigt princip i den europæiske unions
sociallovgivning, der ikke kan fraviges, og som skal gennemføres af de kompetente na-
tionale myndigheder inden for de udtrykkelige grænser, der er fastsat ved selve direktiv
93/104, idet dette direktiv er blevet kodificeret ved direktiv 2003/88 (jf. dom khs, c-
214/10, eu:c:2011:761, præmis 23 og den deri nævnte retspraksis). denne ret fremgår i
øvrigt udtrykkeligt af artikel 31, stk. 2, i den europæiske unions charter om grundlæg-
gende rettigheder, som i medfør af artikel 6, stk. 1, teu har samme juridiske værdi som
traktaterne.
15     på denne baggrund skal artikel 7 i direktiv 2003/88 fortolkes i lyset af sin ordlyd
og det formål, som den forfølger.
16     selv om ordlyden af artikel 7 i direktiv 2003/88 ikke udtrykkeligt siger noget om,
hvilken løn en arbejdstager har krav på i forbindelse med sin årlige ferie, har domstolen
imidlertid allerede haft lejlighed til at præcisere, at udtrykket »årlig betalt ferie« i den
nævnte artikel 7, stk. 1, betyder, at løn under den »årlige ferie« i direktivets forstand
fortsat skal udbetales, og at arbejdstageren med andre ord skal modtage sin normale løn
under denne hvileperiode (jf. domme robinson-steele m.fl., c-131/04 og c-257/04,
eu:c:2006:177, præmis 50, og schultz-hoff m.fl., c-350/06 og c-520/06,
eu:c:2009:18, præmis 58).
17     direktiv 2003/88 behandler nemlig retten til årlig ferie og retten til betaling heraf
som værende to dele af samme rettighed. formålet med at betale denne ferie er under
denne ferie at stille arbejdstageren i en tilsvarende situation lønmæssigt som under en
arbejdsperiode (jf. domme robinson-steele m.fl., eu:c:2006:177, præmis 58, og
schultz-hoff m.fl., eu:c:2009:18, præmis 60).
18     henset til denne retspraksis har british gas og det forenede kongeriges regering
fremhævet, at formålet med artikel 7 i direktiv 2003/88, således som det er blevet for-
tolket af domstolen, ifølge de nationale bestemmelser og den nationale praksis er blevet
nået, da sagsøgeren i hovedsagen under sin årligt betalte ferie modtog en løn, der kunne
sammenlignes med den løn, som han modtog under arbejdsperioder, idet han under
denne periode rådede over ikke blot sin grundløn, men også den provision, der var re-
sultatet af de salg, som han havde realiseret i de uger, der lå forud for denne årlige fe-
rieperiode.
19     denne argumentation kan ikke tiltrædes.
                                           - 7 -
20     de betingelser, der er opstillet i artikel 7 i direktiv 2003/88, som fortolket af
domstolen, synes ganske vist overholdt ved de nationale bestemmelser og den nationale
praksis, da arbejdstageren i sin årlige ferieperiode råder over et beløb, der samlet set er
sammenligneligt med det beløb, der modtages i arbejdsperioderne. dette beløb, der ud-
betales dels i forbindelse med hans årlige ferie, dels for de salg, som han har realiseret i
de uger, der går forud for den årlige ferieperiode, gør det således muligt for arbejdstage-
ren at tage den ferie, han har ret til (jf. i denne retning dom robinson-steele m.fl.,
eu:c:2006:177, præmis 49).
21     det skal imidlertid bemærkes, at på trods af den løn, som arbejdstageren dispone-
rer over i den periode, hvor han faktisk afholder ferie, kan denne arbejdstager blive af-
skrækket fra at udøve sin ret til årlig ferie i betragtning af den forskudte, men rent fak-
tisk lidte økonomiske skade i den periode, der følger efter den årlige ferieperiode.
22     som british gas har medgivet under retsmødet, optjener arbejdstageren nemlig
ikke provision i sin årlige ferieperiode. som det fremgår af denne doms præmis 8, be-
tales der i den periode, der følger efter den årlige ferieperiode, følgelig kun en løn, der
er reduceret til arbejdstagerens grundløn. denne negative økonomiske virkning kan af-
skrække arbejdstageren fra faktisk at afholde den nævnte ferie, og denne afskrækkende
virkning er, som generaladvokaten anførte i punkt 34 i forslaget til afgørelse, så meget
desto mere sandsynlig i en situation som den, der gør sig gældende i hovedsagen, hvor
provisionen i gennemsnit udgør mere end 60% af arbejdstagerens løn.
23     en sådan nedsættelse af en arbejdstagers løn i forbindelse med hans årlige ferie,
der kan afskrække ham fra faktisk at udøve sin ret til en sådan ferie, er i strid med det
formål, der forfølges ved artikel 7 i direktiv 2003/88 (jf. i denne retning bl.a. dom willi-
ams m.fl., c-155/10, eu:c:2011:588, præmis 21). det forhold, at en sådan lønnedsæt-
telse, således som det er tilfældet i tvisten i hovedsagen, indtræder efter den årlige ferie-
periode, har i denne forbindelse ingen betydning.
24     henset til samtlige ovenstående betragtninger skal det første og det andet spørgs-
mål besvares med, at artikel 7, stk. 1, i direktiv 2003/88 skal fortolkes således, at den er
til hinder for nationale bestemmelser og en national praksis, hvorefter en arbejdstager,
hvis løn er sammensat af dels en grundløn, dels en provision, hvis størrelse fastsættes i
forhold til de kontrakter, der indgås af arbejdsgiveren som resultat af denne arbejdsta-
gers realiserede salg, kun har ret til en løn, der udelukkende består af hans grundløn, i
forbindelse med hans årligt betalte ferie.
det tredje spørgsmål
25     med det tredje spørgsmål ønsker den forelæggende ret nærmere bestemt oplyst,
om der, henset til det svar, der er givet på det første spørgsmål, i artikel 7 i direktiv
2003/88 er nogen indikationer med hensyn til metoderne for beregningen af den provi-
sion, som en arbejdstager, som sagsøgeren i hovedsagen, har ret til i forbindelse med sin
årlige ferie, og i givet fald hvilke.
26     i denne forbindelse bemærkes først, at den årlige ferieløn principielt skal bereg-
nes således, at den svarer til arbejdstagerens normale løn (jf. dom williams m.fl.,
eu:c:2011:588, præmis 21).
                                           - 8 -
27      når en arbejdstagers løn består af flere dele, kræver det imidlertid en nærmere
undersøgelse at fastslå denne normale løn, som arbejdstageren har ret til under sin årlige
ferie (jf. dom williams m.fl., eu:c:2011:588, præmis 22).
28      som det blev fastslået i denne doms præmis 7, er dette tilfældet for så vidt angår
z.j.r. locks løn. denne arbejdstager modtager nemlig som salgskonsulent, der er ansat
i en virksomhed, en løn, der er sammensat af en fast månedlig løn og en variabel provi-
sion, som er knyttet til de af arbejdsgiveren indgåede kontrakter som resultatet af de af
z.j.r. locks realiserede salg.
29      i forbindelse med den nærmere undersøgelse, som omhandlet i den førnævnte
retspraksis, står det fast, at enhver ulempe, som er forbundet med udførelsen af de op-
gaver, som påhviler arbejdstageren i henhold til hans ansættelseskontrakt, og som kom-
penseres med en godtgørelse, der indgår i beregningen af arbejdstagerens samlede løn,
nødvendigvis skal indgå i det beløb, som arbejdstageren har krav på under sin årlige fe-
rie (jf. dom williams m.fl., eu:c:2011:588, præmis 24).
30      domstolen har endvidere præciseret, at alle bestanddelene i den samlede løn, der
knytter sig til arbejdstagerens personlige og erhvervsmæssige status, fortsat skal udbe-
tales under hans årlige betalte ferie. som følge heraf skal tillæg, der i givet fald knytter
sig til den pågældendes ledelsesfunktion, anciennitet og erhvervsmæssige kvalifikatio-
ner, fortsat oppebæres (jf. i denne retning domme parviainen, c-471/08,
eu:c:2010:391, præmis 73, og williams m.fl., eu:c:2011:588, præmis 27).
31      ifølge samme retspraksis skal de dele af arbejdstagerens samlede løn, som ude-
lukkende har til formål at dække lejlighedsvise eller accessoriske omkostninger, som
indtræder i forbindelse med udførelsen af de opgaver, som påhviler arbejdstageren i
henhold til hans ansættelseskontrakt, derimod ikke tages i betragtning ved beregningen
af ferielønnen (jf. dom williams m.fl., eu:c:2011:588, præmis 25).
32      som generaladvokaten har anført i punkt 31-33 i forslaget til afgørelse, står den
provision, som z.j.r. lock modtager i hovedsagen, i direkte forbindelse med hans ar-
bejde i virksomheden. der er følgelig en iboende sammenhæng mellem den provision,
som z.j.r. lock får udbetalt hver måned, og udførelsen af de arbejdsopgaver, der på-
hviler ham i henhold til hans ansættelseskontrakt.
33      det følger heraf, at en sådan provision skal tages i betragtning ved beregningen af
den samlede løn, som en arbejdstager, som sagsøgeren i hovedsagen, har ret til i forbin-
delse med sin årlige ferie.
34      under disse omstændigheder tilkommer det den nationale ret i lyset af de nævnte
principper, der er opstillet i domstolens praksis, at vurdere, om de metoder for bereg-
ningen af den provision, der skal betales til en arbejdstager som sagsøgeren i hovedsa-
gen i forbindelse med dennes årlige ferie på grundlag af et gennemsnit i en referencepe-
riode, der anses for at være repræsentativ, i henhold til national ret, når det formål, der
forfølges med artikel 7 i direktiv 2003/88.
35      det følger heraf, at det tredje spørgsmål skal besvares med, at metoderne for be-
regningen af den provision, som en arbejdstager som sagsøgeren i hovedsagen har ret til
                                                 - 9 -
       i forbindelse med sin årlige ferie, skal vurderes af den nationale ret på grundlag af de
       regler og kriterier, der er opstillet i domstolens praksis, og i lyset af det formål, der for-
       følges med artikel 7 i direktiv 2003/88.”
højesterets begrundelse og resultat
a var under sin ansættelse hos de gule sider a/s beskæftiget med salg af annoncer. sagen
angår, om den provisionsordning, han var omfattet af, er i overensstemmelse med ferieloven
og eu-retten. der skal ved afgørelsen heraf tages stilling til, om han har modtaget tilstrække-
lig kompensation for manglende mulighed for provisionsindtjening under ferieafholdelse i
perioden fra den 11. juli til den 7. august 2011.
efter det aftalegrundlag for løn og provision, der var gældende for perioden fra den 1. oktober
2010 til den 30. september 2011, bestod as aflønning af en fast månedlig grundløn på 30.000
kr. og en provisionsdel. grundlønnen kom efter aftalegrundlaget til udbetaling uafhængigt af
as optjening, mens provision først blev optjent, hvis hans optjening i en måned oversteg
grundlønnen. var hans optjening i en måned mindre end grundlønnen, blev der beregnet et
negativt provisionsbeløb, som blev overført til den følgende måned. provision kom herefter
først til udbetaling, når det negative beløb var optjent i den eller de følgende måneder i tillæg
til den optjening, som skulle præsteres for isoleret set at kunne begrunde provisionsudbetaling
for de pågældende efterfølgende måneder. et negativt beløb ville derimod ikke kunne føre til
afkortning i grundlønnen.
det fremgår endvidere af aftalegrundlaget, at a havde krav på 12,5 % i feriegodtgørelse af
provisionen i forbindelse med ferie. der er enighed mellem parterne om, at det ikke med af-
talegrundlaget, som er indgået mellem de gule sider a/s og dansk metal, har været tilsigtet
at fravige ferielovens regler i medfør af ferielovens § 27.
det følger herefter af aftalegrundlaget og af ferielovens § 23, stk. 1 og 2, sammenholdt med
forarbejderne til § 23, stk. 2, 3. pkt., der er citeret i landsrettens dom, at a i forbindelse med
ferieafholdelse i 2011 havde krav på en feriegodtgørelse på 12,5 % af provisionsindtægterne i
2010 (15.891,01 kr.) samt udbetaling af grundløn (30.000 kr. pr. måned) i ferieperioden.
                                             - 10 -
da a har modtaget disse ydelser, er han således blevet kompenseret for den manglende mu-
lighed for provisionsindtjening under ferieafholdelsen i sommeren 2011 i overensstemmelse
med aftalegrundlaget og ferieloven.
det bemærkes herved, at højesteret finder, at der intet grundlag er for at fastslå, at den del af
as aflønning, der bestod i et fast månedligt beløb på 30.000 kr., reelt havde karakter af aconto
provision med den virkning, at a kan kræve feriegodtgørelse med 12,5 % også af denne del af
aflønningen.
det bemærkes endvidere, at der efter aftalegrundlaget ved fastsættelsen af mål for provisi-
onsindtjening (targetsætning) er taget højde for, at der vil være bl.a. feriedage. ordningen er
således baseret på, at manglende mulighed for at indtjene provision i ferieperioder udlignes i
årets løb. det er derfor ikke afgørende, om negative provisionsbeløb, der eventuelt opstår i
måneder, hvor der afholdes ferie, er større end feriegodtgørelsen på 12,5 % af det forudgående
års provisionsindtægter.
den kompensation, som a har modtaget, findes endvidere at være i overensstemmelse med
artikel 7 i arbejdstidsdirektivet (europa-parlamentets og rådets direktiv 2003/88/ef af 4. no-
vember 2003 om visse aspekter i forbindelse med tilrettelæggelse af arbejdstiden), jf. præmis
24 og 35 i eu-domstolens dom af 22. maj 2014 i sagen z.j.r. lock mod british gas trading
limited, sag c-539/12. denne sag angik – i modsætning til den foreliggende sag – en situa-
tion, hvor den delvist provisionslønnede medarbejder under ferieafholdelse udelukkende
modtog sin faste grundløn samt provision, som var optjent før ferieafholdelsen, og således
ikke fik kompensation for den manglende mulighed for provisionsoptjening under ferieafhol-
delsen.
højesteret stadfæster herefter landsrettens dom.
                                      thi kendes for ret:
landsrettens dom stadfæstes.
i sagsomkostninger for højesteret skal dansk metalarbejderforbund som mandatar for a be-
tale 40.000 kr. til selskabet dgs af 2011 a/s under konkurs.
                                              - 11 -
de idømte sagsomkostningsbeløb skal betales inden 14 dage efter denne højesteretsdoms af-
sigelse og forrentes efter rentelovens § 8 a.

source: retspraksis

LICENSE:
Creative Commons Legal Code

CC0 1.0 Universal

type: caselaw

jurisdiction: Denkmark


text:
                       højesterets kendelse
                      afsagt mandag den 19. september 2016
sag 92/2016
a a/s ved advokat peter appel
påkærer østre landsrets afgørelse om at henvise et krav om erstatning til civilt søgsmål
i sagen:
anklagemyndigheden
mod
t a/s
(advokat jens rostock-jensen),
t1
(advokat andro vrlic),
t2
(advokat sysette vinding kruse)
og
t3
(advokat casper andreasen)
i tidligere instans er afsagt kendelse af østre landsrets 22. afdeling den 27. april 2016.
i påkendelsen har deltaget tre dommere: poul dahl jensen, hanne schmidt og kurt
rasmussen.
påstande
kærende, a a/s, har nedlagt påstand om, at adhæsionsbegæringen imødekommes.
                                               - 2 -
de indkærede, t a/s, t1 og t2, har påstået afvisning, subsidiært stadfæstelse af landsrettens
kendelse.
indkærede, t3, har påstået afvisning.
t a/s og t1 har anmodet om mundtlig behandling af kæresagen.
sagsfremstilling
under landsrettens behandling af en straffeankesag vedrørende kursmanipulation fremsatte a
a/s et krav om erstatning på knap 83 mio. kr. for tab ved erhvervelsen af aktier i t a/s.
erstatningskravet havde ikke været fremsat under byrettens behandling af straffesagen.
landsretten afsagde den 27. april 2016 kendelse om spørgsmålet og henviste erstatningskra-
vet til civilt søgsmål.
a har den 10. maj 2016 påkæret landsrettens afgørelse til højesteret og har samtidig søgt
procesbevillingsnævnet om kæretilladelse. procesbevillingsnævnet har stillet nævnets
behandling af sagen i bero, indtil højesteret har truffet afgørelse.
anbringender
a a/s har anført, at landsrettens påkendelse af erstatningskravet ikke vil medføre en
påkendelse af erstatningsretlige spørgsmål, der efter deres karakter ikke egner sig til en
domsmandssag eller medfører en udvidelse af bevisførelsen ud over vurderingen af de fak-
tiske forhold, der skal lægges til grund for bevisvurderingen i straffesagen.
heller ikke to-instansprincippet er til hinder for, at as erstatningskrav påkendes i
ankebehandlingen for landsretten.
t a/s, t2 og t1 har gjort gældende, at det fremgår af retsplejelovens § 995, stk. 4, at
landsrettens afgørelse ikke kan kæres, og at det vil kræve særlig lovhjemmel at fravige
retsplejelovens § 995, stk. 4. retsplejelovens § 995, stk. 4, må anses som en lex specialis
bestemmelse i forhold til retsplejelovens § 968 a, stk. 4, hvorfor denne bestemmelse ikke
udgør en hjemmel til kære i den konkrete sag.
                                               - 3 -
as erstatningskrav vil i øvrigt efter sin karakter, omfang og kompleksitet kræve en betydelig
bevisførelse og en stillingtagen til komplicerede civilretlige spørgsmål om aftalens indgåelse,
mulige regresspørgsmål parterne imellem og tabsbegrænsningspligt for a.
der er tale om spørgsmål, som ikke egner sig til at blive bedømt under en domsmandssag, og
landsrettens kendelse bør derfor stadfæstes, hvis kæremålet ikke afvises.
t3 har tilsluttet sig disse synspunkter for så vidt angår hans påstand om afvisning.
anklagemyndigheden har anført, at uanset reglerne i retsplejelovens § 968, stk. 4, nr. 6, og §
968 a, stk. 4, følger det af bestemmelsen i retsplejelovens § 995, stk. 4, at der for så vidt angår
rettens afgørelse vedrørende borgerlige krav under en straffesag ikke er adgang til kære, hver-
ken med eller uden procesbevillingsnævnets tilladelse.
behandling af erstatningskravet under straffesagen vil endvidere kunne kræve bevisførelse
om aftaleindgåelse og tabsopgørelse, som ikke er omfattet af bevisførelsen i straffesagen, og
som kan forventes ikke at være ganske ukompliceret.
højesterets begrundelse og resultat
kære til højesteret efter bestemmelsen i retsplejelovens § 968 a, stk. 4, af en kendelse afsagt
af landsretten sker under tilsvarende betingelser som efter § 968 om kære af byretsafgørelser,
og det er efter den sidstnævnte bestemmelse (§ 968, stk. 1) bl.a. en forudsætning, at kære ikke
er afskåret ved andre bestemmelser i retsplejeloven.
ifølge retsplejelovens § 995, stk. 4, finder kære ikke sted over for rettens beslutninger vedrø-
rende borgerlige krav. højesteret finder, at denne bestemmelse må forstås således, at den af-
skærer kære af rettens afgørelse efter retsplejelovens § 991, stk. 4, hvorefter retten på ethvert
trin kan nægte et borgerligt kravs forfølgning under straffesagen, når den finder, at dets be-
handling under denne ikke kan ske uden væsentlig ulempe.
landsrettens kendelse om at henvise a a/s’ erstatningskrav mod de tiltalte i straffesagen til
civilt søgsmål kan derfor ikke kæres til højesteret, og højesteret afviser kæremålet.
                         - 4 -
                   thi bestemmes:
kæremålet afvises.


text:
- mc
                                          udskrift
                                              af
                         sø- & handelsrettens dombog
                                         ____________
                                             dom
afsagt den 15. maj 2012
h-99-09
                                    codan forsikring
                                     (advokat jakob rosing)
                                    mod
                                    1. baltship road a/s
                                        (advokat louise lundsby wessel)
                                    2. sula transport v/lars christensen
                                        (advokat henrik frandsen)
indledning
denne sag vedrører spørgsmålet om, hvorvidt baltship road a/s’ (herefter baltship) som
kontraherende fragtfører har ansvaret for en temperaturskade på et parti køle- og frysevarer
under en landstransport fra vejle til moskva med sula transport/v lars christensen (heref-
ter sula) som udførende fragtfører fra vejle til fredericia. codan forsikring (herefter codan)
har som vareforsikrer betalt erstatning til emborg foods a/s (herefter emborg) som vareejer.
                                                  -2-
påstande
codan har nedlagt påstand om, at baltship tilpligtes at betale usd 107.946,10 med tillæg af
rente 5 % p.a. fra den 5. marts 2009.
baltship har over for codan påstået frifindelse og har over for sula nedlagt påstand om, at su-
la tilpligtes at friholde baltship for ethvert beløb, inklusive renter og sagsomkostninger, som
baltship måtte blive pålagt at betale til codan.
sula har nedlagt påstand om frifindelse.
sagen mellem codan og sula er afsluttet.
der er enighed om den størrelsesmæssige opgørelse.
oplysningerne i sagen
emborg har gennem flere år haft et samarbejde med baltship om udførelse af køle- og fryse-
transporter af fødevarer.
       den 24. juli 2008 afgav emborg en instruks til baltship om at forestå en køle- og fryse-
transport til moskva. på instruksen fra emborg til baltship er anført, at godset består af 14
paller chilled food stuff og ca. 19 paller frozen food stuff, og om transportemperatur: ”køl
+2/+4 celsius/ frys – 18/-20 celsius”. lastedatoen er angivet til den 15. august kl. 8.00.
       der er enighed mellem parterne om, at temperaturinstruksen svarer til de tidligere af-
givne instrukser, og at instruksen skal forstås således, at kølegods skal placeres forrest i trai-
leren.
       baltship viderekontraherede transporten til sula.
       emborg havde i henhold til faktura af 15. august solgt godset til sit datterselskab i mo-
skva for en samlet pris af usd 87.956,88 på leveringsvilkår cip moskva.
        godset blev afhentet den 15. august 2008 i vejle. emborgs medarbejdere foretog læs-
ningen, og chaufføren michael andersen satte skillevæggen mellem køl og frys op. af sulas
kørselsrapport fremgår, at læsningen fra emborgs lager i vejle blev påbegyndt den 15. au-
                                                     -3-
gust kl. 8.00 og var afsluttet kl. 9.15, hvorefter chaufføren kørte til kolding for toldbehand-
ling og veterinærkontrol og herefter til fredericia for, at traileren kunne blive transporteret
med skib til klaipeda.
      af chaufførens kvittering for godset på følgesedlen fremgår, at varerne er modtaget i
ubeskadiget stand og ved en temperatur for frost på min - 18° c og for køl max. + 5° c.
      et par timer efter ankomst i fredericia konstaterede dfds, at anlægget var indstillet til
+2 og – 20, og temperaturen blev målt til +1.1 og – 17.9. i klaipeda blev godset overtaget af
transportøren uab ”pv transportas”. på det af pv transportas udstedte cmr-
fragtbrev er anført en temperatur ”+ 2- +5 c og – 20 c” samt at lasten var plomberet.
      da godset den 20. august ankom til moskva, kunne det konstateres, at frostvarerne var
placeret forrest i traileren og kølevarerne bagerst.
      samme dag meddelte emborg i mail til baltship, at der var sket en ombytning af va-
rerne, ”hvilket vil sige, at frostvarerne er blevet transporteret på +2/+5 deg. celsius og køle-
varerne er blevet transporteret -18 deg. celsius.” emborg gjorde samtidig ansvaret gældende
over for baltship. mailen blev samme dag videresendt til codan, der foranledigede survey
afholdt, hvilket skete den 21. august 2008. af rapporten fremgår bl.a.:
      ”…
      cause of loss
      the loss occurred during the transit through incorrect stuffing arrangements. the frozen cargo
      was placed into the refrigerator and other products which had to be in the refrigerator – into the
      freezing compartment.
      in the opinion of the attending surveyor the wrong storage arrangements could be attributed to
      rather unusual location of the compartments – as a rule the freezer is located in the front and
      the refrigerator – at the back, near the doors. this particular trailer was made in a different way
      – the freezer was at the back of the trailer and the refrigerator – near the cabin.
      the cargo was destroyed by ooo vtorindustria in accordance with instructions received from
      the consignees. the fact of destruction was confirmed by the statement signed by the repre-
      sentatives of emborg and ooo vtorindustria …”
      rapporten er vedlagt billeder, der viser temperaturer på – 18, 4 og + 4.6 grader, samt
varer, hvor plastfolie er brudt samt beskadigede varer.
                                                      -4-
       i sagen er fremlagt en udskrift (sagens bilag d) udvisende temperaturen i traileren
samt temperaturindstillingen. indstillingen har været konstant under hele transporten med
en indstilling for frys på – 20° c og for køl på + 2° c.
       returluften (das 1 og das 3) ligger i hele transportperioden mellem 1-4,7 °c i køle-
temperatur og mellem - 14-20° c i frysetemperatur, med undtagelse af den 15. august, hvor i
perioden fra kl. 9.33 til kl. 9.43 for kølesektionen falder fra 1.7 til -1,5° c for derefter at stige
til 1,5° c kl. 10,43, og for frostsektionen i perioden fra kl. 8.28 til kl. 9.41 at stige fra – 1,8 til 5,3
og derefter til – 10,6° c kl. 10,43, samt den 19. august, hvor temperaturen i tidsrummet 9.55
til 11.55 når op på henholdsvis 8,1 og -3,1.
       ejeren af pv transportas har i erklæring af 14. juni 2010 oplyst, at ”during the trans-
port there has been no irregular things happening, such as reloading of the trailer or other
thing like this.”
       sagen blev hovedforhandlet den 30. juni 2010, men på rettens opfordring om forståel-
sen af de udsving, som temperaturrapporten udviste, blev der indhentet erklæring fra w
haustein aps om forståelsen af oversigtens over temperaturerne målt under transporten.
baltship har endvidere indhentet erklæringer fra de russiske toldmyndigheder.
       af erklæringen fra w. haustein aps fremgår bl.a:
       1.  skønsmanden bedes angive, hvad de i bilag 3 i kolonnen benævnt das 1 under transportforløbet
           målte temperatur dækker over?
            ”das 1” dækker over temperaturer målt i umiddelbar nærhed af det forreste(inderste) kø-
            leanlægs indtag til returluft og vil derfor med få tidendels grad udsving stemme overens
            med målingerne i kolonnen ”ret” (return air”).
       2.  skønsmanden bedes angive, hvad de i bilag 3 i kolonnen benævnt ”das 3” under transportforløbet
           målte temperaturer dækker over:
             ”das 3” dækker, i denne trailer(…), over temperaturer målt enten i umiddelbar nærhed af
            den bagerste fordampers indtag for returluft – eller ved øverste kantliste. måleresultaterne
            for ”das 3” bør derfor stemme nogenlunde overens med målingerne i kolonnen ”ret 2”
       3.  skønsmanden bedes oplyse på hvilket tidspunkt efter kl. 08.00 trailerens køle-/fryseanlæg blev startet:
            efter den udleverede udskrift startes trailerens køleanlæg d.15 august 2008 kl. 09.41.
                                                   -5-
4. skønsmanden bedes angive de mulige årsager til, at de måltetemperaturer anført i kolonnen benævnt
   ”das 1” falder til under frysepunktet efter at oplastning af godset fandt sted den 15. august 2008 i
   tidsrummet fra kl. ca. 0.28 til kl. ca.9.43:
    det er sandsynligt, at der ved læsning af frostvarer i køletrailerens bagerste ende er trængt
    kold luft ind i det forreste rum – den kolde luft ville i givet fald have lagt sig i bunden af
    det forreste rum af køletraileren, og ved opstart af køleanlægget er denne relativt kolde luft
    suget frem til køleanlæggets indtag til returluft, hvorefter temperaturen hurtigt er blevet
    stabiliseret. en dårlig isoleret skillevæg mellem køle- og fryserummet ville have fremmet
    dette forhold.
5. skønsmanden bedes angive de mulige årsager til, at de målte temperaturer anført i kolonnen benævnt
   ”das 3” stiger til over frysepunktet efter at oplastning af godset fandt sted den 15. august i tids-
   rummet fra kl. ca. 8.28 til kl. ca. 9.41:
    uden at kende de forhold, hvorunder læsningen foregik, er det sandsynligt, at der er
    trængt varm omgivelsesluft ind i bagenden af traileren under læsningen, selvom der var
    sluse ved den rampe, hvor traileren blev læsset. denne varme luft vil lægge sig under kø-
    lekassens loft, hvor også føleren, der målte ”das 3” befandt sig.
6. skønsmanden bedes oplyse, i hvilket omfang en fejllastning af forsendelsen sådan at de 19 frostpaller
   var blevet oplastet i køletrailerens forreste (inderste) del, hvor køleanlægget var indstillet til en tem-
   peratur på plus 2 grader celsius, og kølegodset i en bagerste (yderste) del, hvor køleanlægget var ind-
   stillet til en temperatur på minus 20 grader celsius, ville påvirke de under ”das 1” og ”das 3” an-
   førte temperaturmålinger i tidsrummet efter endt læsning og frem til afskibning af forsendelsen i
   fredericia:
    i tilfælde af en fejllæsning (frost forrest og køl bagerst) ville behovet for varme i forreste
    rum have været betydeligt og ville have været synligt under kolonnen ”sup”, ligesom
    temperaturen i det bagerste rum, i de perioder, hvor bagerste fordamper ikke er tilkoblet,
    ville stige kraftigt. ud fra registreringerne i kolonnerne ”das 3” og ”ret 2” i den givne
    periode, ses det ikke at være tilfældet. så ud fra temperaturforløbet i perioden er der ikke
    noget der tyder på fejllastning.
7. skønsmanden bedes oplyse, om de under ”das 1” og ”das 3” anførte temperaturer i tidsrummet
   efter endt læsning og frem til afskibning af forsendelsen i fredericia kan være forårsaget af
   a) indvirkning fra udetemperaturen (ca. 18 grader celsius)
   b) perioden som forløb inden køle-/fryseanlægget blev startet op efter læsning
   c) at kølegodset har afgivet varme til trailerens bagerste (yderste) del, hvor køleanlægget var indstil-
      let til en temperatur på plus 2 grader celsius
   d) at frysegodset har afgivet kulde til køletrailerens forreste (inderste) del, hvor køleanlægget var
      indstillet til en temperatur på plus 2 grader celsius,
   ad a): er besvaret under pkt. 5
                                                    -6-
    ad b): i yderst ringe grad og uden indvirkning på varerne
    ad c & d): i forbindelse med læsning sker der en udveksling af luft mellem kølekassens in-
                  dre og omgivelserne, således også mellem 2 rum i kølekasse. denne udskiftning
                  vil under de givne forhold med temperaturdifferencer kunne ses på tempera-
                turmålingerne under læsning og perioden frem til, at køleanlægget har etableret
                de programmerede forhold.
8.  endelig bedes det oplyst, hvorledes et temperaturforløb, som det i bilag 3 i kolonnerne ”das 1” og
    das 3” angivne normalt vil se ud, hvis det i øvrigt lægges til grund, at oplastning af godset blev fo-
    retaget i overensstemmelse med afsenders instruks, sådan at kølegodset blev indlastet i køletrailerens
    forreste (inderste) del, hvor køleanlægget var indstillet til en temperatur på plus 2 grader celsius, og
    frysegodset i den bagerste (yderste) del af køletraileren, hvor køleanlægget var indstillet til en tempe-
    ratur på minus -20 grader celsius.
     efter lastning af partiet med forskellige temperaturer adskilt af løs, isoleret skillevæg, er
     det meget normalt, at der sker en ”udligning” mellem lufttemperaturerne, som efterføl-
     gende reguleres ved opstart af køleanlægget.
9.  det fremgår af skønsmandens besvarelse af spørgsmål 6&7 (c) og (d), at det ville have været synligt
    under kolonnen ”sup”, såfremt godset havde været fejllæsset, således at frysegods var blevet oplastet
    i trailerens forreste del, og kølegodset i den bagerste del. skønsmanden bedes oplyse om det på bag-
    grund af temperaturloggens målinger efter skønsmandens vurdering er sandsynligt, at skaden er
    indtruffet som følge af, at godset er blevet omlastet under transportens udførelse, således at frysegod-
    set er blevet placeret forrest og kølegodset bagerst.
     ud fra de registrerede temperaturer, umiddelbart efter opstart af køleanlægget, d. 19. au-
     gust 2008 kl. 11.40, eller på noget andet tidspunkt under transporten, er der intet, der indi-
     kerer, at kølegods er blevet placeret i frostrummet og/eller at frostvarer er blevet placeret i
     kølerum. det kan derfor udelukkes, at godset har været fejllæsset.
10. i benægtende fald bedes skønsmanden oplyse, om det på baggrund af temperaturloggens målinger
    kan udelukkes, at en sådan omlastning foretaget under transportens udførelse kan have forvoldt ska-
    den.
     hvis der var sket en omlæsning, som anført, ville der umiddelbart efter omlæsningen være
     et behov for varme i det kølerum, hvor frostvarerne var indlæsset, for at bringe temperatu-
     ren i kølerummet op til de indstillede + 2° c; ligesom, der i frostrummet, hvor der, i givet
     fald, var indlæsset kølegods, ville være et stærkt behov for kulde for, at tvinge temperatu-
     ren ned på de ønskede - 20° c.
     det kan, derfor udelukkes, at der er sket en omlastning under transporten.
                                                  -7-
af erklæringen fra de russiske toldmyndigheder fremgår, at der ikke blev foretaget omlad-
ning i forbindelse med toldbehandlingen, dog udtaler toldstedet sebech kun, at der ikke blev
udtaget prøver.
forklaringer
svend sørensen har forklaret, at han tidligere var driftschef hos emborg, men fratrådte den
1. september 2008. som driftschef var han praktikeren omkring læsning mv. af containere
sammen med 3 medarbejdere. i perioden 1996-2008 blev der hos emborg læsset 2 biler om
ugen til rusland. fra 1996 til 2008 var han ansvarlig for lastning af transporterne til rusland,
og han har deltaget i de fleste.
        i begyndelsen, da der kun var et køleanlæg, var fryseafdeling forrest ved transport til
rusland. fra 2003 og frem har man ombygget trailerne til rusland, sådan at fryseafdelingen
er bagerst, hvorved akseltrykket ændres. der er aldrig sket fejl under læsning. tre personer
kontrollerede, at lastningen var i orden. en person læsser, mens chaufføren oftest vil stå tæt
ved døren. de begynder med at læsse de største paller inderst, da vejene i rusland hælder
meget. man vil aldrig sætte de lave frostpaller forrest, som vist på de fremlagte fotos.
       hans funktion var at sørge for, at godset blev læsset, som det skulle. han læssede det
selv ind med en truck, efter at andre havde kørt det frem. køl blev læsset ind først, og så sat-
te chaufføren skillevæg op. til sidst blev frostvarerne taget ud af kølerummet og læsset ind
til sidst. når der blev læsset en trailer tjekkede han om den var ren og om skillevæggen slut-
tede tæt.
       han er sikker på, at han var til stede ved læsningen den 15. august. det var specielt for
”russerbilerne”, at frysevarerne skulle ind bagerst. han og benny var de eneste på lageret.
       michael andersen var vellidt og dygtig og har hentet mindst 100 transporter hos em-
borg. han mener, at michael andersen ankom den 15. august mellem kl. 11. og 11.30. der er
tre køreramper, og michael andersen kørte hen til skrårampen ved kølerummet, hvor 95 %
af ”russertransporterne” læsses. michael andersen stod ved døren under læsningen og kun-
ne se, hvorfra pallerne blev hentet, herunder om de kom fra køle- eller fryserum. undervejs i
læsningen kan chaufføren have været henne at stille på frysemaskine og måske også fået en
kop kaffe på lagret. der kan være ca. 32 paller på en trailer. i den aktuelle transport mener
han, at der var ca. 28 paller, nogle af disse var dog nok ”amerikanerpaller” der fylder lidt
                                                -8-
mere. det tager ca. 20-30 minutter at laste en forsendelse som den aktuelle. han var til stede
da michael andersen satte skillevæggen op, men han kan ikke nærmere huske, hvor skille-
væggen var sat op. da man var færdig med at læsse, ville han tro, at der måske var plads til
et par ekstra paller bag i. emborg fyldte altid hele traileren, og der var ikke ”fremmede” va-
rer i.
       man vil ikke ændre på fordelingen med kølevarer forrest og frysevarer bagerst, selv
om der var relativt tunge varer blandt nogle af varerne. han kan ikke huske, hvornår han fik
at vide, at lasten var blevet beskadiget.
       af dfds’ modtagelseskvitteringen fra fredericia havn kan han ikke se, at der skulle
være noget unormalt ved, at temperaturen er målt til +1.1 grader og – 17.9 grader.
benny sørensen har forklaret, at han har arbejdet i godt 8 år hos emborg og fratrådte den 15.
september 2008. han har læsset ”russerbilerne” hundredevis af gangen. ved læsning hente-
de han kølevarerne først og kørte varerne frem, hvorefter svend sørensen så læssede dem
ind i bilen. han er sikker på, at han har læsset den aktuelle bil, da det altid var ham og
svend, der læssede ”russerbilerne”.
       man ville aldrig læsse som vist på billederne, da læsset ville vælte under en opbrems-
ning. der har aldrig været sager, hvor det er påstået, at emborg har læsset forkert. michael
andersen kunne fra bagenden se, når man åbnede frostrummet, som lå så tæt på som 4 me-
ter fra rampen, og når man åbner døren står det ud med kulde. man benyttede den første
port op til kontoret, og det var altid den, man brugte til ”russerbiler”. han mener, at chauffø-
ren kom omkring kl. 11.00, og at michael andersen stod ved porten. chaufføren ville kunne
se, at der var kondensvand på pallerne, når frostvarerne kom ind. det var ikke afgørende,
om der var mærkater på alle paller og kasser. han kan ikke huske, hvor skillevæggen stod,
og mener, at lastvognen var helt fuld eller næsten fuld. han mener, at han fik at vide af
svend, inden han fratrådte, at det var gået galt med transporten.
peter nielsen har forklaret, at han er koncerndirktør i group transport uhrenholdt. uhren-
holdt købte i 2007 emborg, men man brugte fortsat navnet emborg i 2008. man sender flere
hundrede læs til rusland om året, og uhrenholdt har godt 300 ansatte i rusland.
                                                 -9-
       i forbindelse med toldbehandlingen sætter skat sætter en plomb med en rød snor og
en lille blyklump i. traileren køres til fredericia og sejles til klaipeda, hvor der kommer en
ny trækker og kører godset til moskva. ved den lettisk/russiske grænse kontrolleres af vete-
rinære hensyn, om traileren er plomberet. ofte laves der en kontrol, og der sker en kontrol-
vejning. da vægten i rusland ikke altid er god, opstår der afvigelser mellem vægtangivelse i
transportaftalen og det, russerne har vejet godset til. han kender til mange tilfælde, hvor de
russiske toldere har åbnet bilerne og indlastet varerne bagefter. man får ikke besked fra de
russiske toldere, hvis der sker toldkontrol. det samme gælder, at chaufføren ikke giver be-
sked om mindre toldkontroller. der gives først en besked, hvis lastbilen opholdes i ”længere
tid” på grænsen. der kan godt gå en dag eller to, før der kommer meddelelse fra chauffø-
ren/vognmand og typisk, hvis der er krav om ”detention”.
       på fakturaen er anført et f for dybfrost, et c for køl, og et o for varer, der skal have en
ordinær temperatur. ”løstfrosne” varer som f.eks. blæksprutter vil tø hurtigt op.
       når bilen kommer til moskva, sker der ny toldbehandling, hvor det kontrolleres, om
forseglingen er intakt. de plomber, der kontrolleres er de plomber, der er sat på ved den rus-
sisk/lettisk grænse.
       de har i denne sag ikke fra toldmyndighederne eller andre fået besked om, at der evt.
var sket toldbehandling. man får kun en sådan besked, hvis der er særlige problemer. hvis
der udtages varer fra lastbilerne, kan det ske at alt tages ud. det gælder især, hvis der er tale
om blandet gods. sådanne kontroller sker på grænsestationen, som er en lang træbygning.
omlastning vil også kunne ske på grænsestationen, idet der er personer med trucks til stede.
i de tilfælde, hvor der er taget fuld omlastning, er det ikke givet, at det medfører forsinkelse,
idet en omlastning kan ske inden for ca. en times tid. en fuld omlastning og toldkontrol kan
således foretages på nogle timer.
       køleanlægget i en lastbil er ”intelligent” således, at det køler, indtil godset har den ret-
te temperatur. hvis frysegods kommer ind i en kølevogn, vil man ikke nødvendigvis kunne
se det på returluften, at der er kommet meget kolde varer ind i det relativt varme rum. den
håndskrevne angivelse af, at der er målt ca. 1,1 og minus 17,9 grader viser intet alarmerende.
chauffør arunas budraika har gennem tolk forklaret, at han har arbejdet som chauffør siden
1986 og været ansat i 4 år hos pv transportas. han har kørt ruten klaipeda – moskva med
                                                - 10 -
gods fra emborg mange gange, og denne transport adskilte sig ikke fra andre transporter.
der har ikke tidligere været problemer ved disse transporter. han hentede traileren på dfds
terminalen i klaipeda den 18. august 2008. traileren var forseglet. han kontrollerede, om
numrene og temperaturen på bilen stemte med papirerne. der blev foretaget toldkontrol ca.
300 m efter dfds terminalen i klaipeda. ved denne kontrollerede toldmyndighederne
plomberne og satte herefter deres egne plomber på. de brød ikke de allerede påsatte plom-
ber. der blev ikke åbnet rum i traileren under grænsekontrollen i klaipeda.
       han kom til den russisk/lettiske grænse efter ca. 9 timers kørsel, dvs. omkring aftens
tid. der blev foretaget lettisk kontrol ved passagen til rusland, og tolderne kontrollerede kun
plomber og papirerne. traileren blev ikke åbnet. herefter er der russisk grænsekontrol. det
er en meget langsom grænsekontrol med meget papirarbejde, og russerne har egen dyrlæge
med. de tager alle plomberne af og erstatter dem med russiske. han åbnede i den forbindel-
se dørene, men de blev lukket igen kort efter. godset var meget højt stablet. dørene var kun
åbnet i et til halvandet minut. straks herefter sattes der russiske plomber på begge dørene,
og man fortsatte med papirarbejde. han kan ikke huske, hvor længe han var ved den russi-
ske grænse, men han overnattede på en parkeringsplads hvor der er vagt og kamera. her
overnattede han i bilen. han sikrede sig, at alle plomber var i orden, da han kørte fra græn-
sekontrollen. fra han forlod grænsen, til han var i moskva, blev dørene ikke åbnet. han me-
ner ikke, at de russiske toldere ville omlaste varerne. han har ikke oplevet, at frostvarer bli-
ver kontrolleret ved den russiske grænse, og så vidt han ved, har russerne ikke fryserum ved
grænsen. turen fra den russiske grænse til moskva tager ca. 10 timer på grund af de dårlige
veje. han mener, at han kom til moskva ca. kl. 1 om natten. her kom der en vagt, der kon-
trollerede papirerne og plomberne, hvorefter han fik lov til at komme ind på et bevogtet om-
råde. plomberne var intakte.
       moskvas toldmyndigheder begynder først at arbejde kl. 9 om morgenen. kl. 11 kom en
repræsentant fra emborg, som tog plomberne af. dørene blev ikke åbnet, og han var hele ti-
den i nærheden af traileren. herefter blev papirarbejdet lavet. da papirerne var færdige, kør-
te han til emborgs adresse i moskva. under kørslen fra moskvas told til emborg bruges der
en midlertidig plombering, som moskvas told har sat på. der blev ikke her foretaget nogen
kontrol, fra moskvas toldterminal til emborgs lager er der ikke langt, men det kan på grund
af trafikken tage fra 1 til 3 timer. da han kom til emborgs lager, var dette åbent, men kom-
                                                        - 11 -
mer man sent om eftermiddagen sker der ingen aflæsning. traileren blev stillet på en bevog-
tet plads. her blev han igen i bilen. det var meningen, at der skulle losses kl. 9, men så snart
man så, at der var ”frosne tændstikker” i lasten, stoppede man aflæsningen, indtil der kom
en uafhængig ekspert. aflæsning fortsatte kl. 11, og traileren var helt fuld. han lagde mærke
til, at der var tændstikker og ketchup bagerst i bilen og forrest i bilen var der bl.a. frosset fisk,
som var helt tøet op. han mener, at skillevæggen var placeret tættere på midten af traileren,
så den bagerste del af traileren var mindre end vist på tegningen. det vil sige, at der var en
forholdsmæssigt større del optøede frosne varer forrest i bilen end vist på tegningen. man
ville ikke kunne have omladet varerne, så de frosne varer blev byttet om og sat foran uden
flytte skillevæggen. han ved ikke, hvor længe det vil tage at omlæsse varerne, da han ikke
plejer at læsse.
michael andersen har afgivet følgende erklæring:
        jeg, michael andersen, … bekræfter herved som chauffør med lastbil at have udført transport
        af trailer lv 7706 fra emborg foods i vejle fredag den 15. august 2008 fra emborg foods i vejle
        til dfds torline på havnen i fredericia.
        jeg har været hos sula transport i christiansfeld i ca. 8 år og har kørt med trailere med gods fra
        emborg foods ca. 100 gange. normalt afhentes traileren på en plads i kolding eller ved dfds
        torline på havnen i fredericia, køres til emborg foods i vejle, hvor traileren læsses med va-
        rer/gods. herefter kører til tolden i kolding, hvor traileren plomberes. efter veterinærkontrol
        hos emborg foods, kører jeg traileren til fredericia og afleverer den til dfds torline.
        jeg afhentede trailer lv 7706 på pladsen i kolding og kørte den til emborg foods i vejle, hvor
        jeg bakkede til rampen, hvorefter personalet hos emborg foods læssede traileren med varer.
        mens personalet læssede godset, indstillede jeg trailerens kølemaskine.
        fra baltship road a/s havde vi modtaget instrukser omkring temperaturen ”+2/-20 grader”,
        hvilket efter min opfattelse skal forstås således, at der i traileren transporteres kølegods i traile-
        rens forreste del og frysegods i trailerens bagerste del. jeg indstillede kølemaskinen i overens-
        stemmelse med de modtagne instruktioner fra baltship road a/s, således at kølemaskinen kø-
        lede i trailerens forreste afdeling, og frøs i trailerens bagerste afdeling.
        efter læsning kørte jeg trailern frem, steg ud af lastbilen og lukkede trailerens bagdør.
        traileren blev afleveret hos dfds torline i fredericia ca. kl. 12.30 – det vil sige tre timer efter
        oplæsning hos emborg foods.
                                                   - 12 -
       der var under hændelsesforløbet den pågældende dag ikke noget usædvanligt at bemærke. jeg
       blev først gjort opmærksom på de påståede temperaturskader lang tid senere og fik fra dfds
       torline interchange receipt, hvor der ikke var noget usædvanligt at bemærke omkring tempera-
       turerne i traileren. ”
parternes synspunkter
parterne har efter den mundtlige procedure og fremkomsten af nyt bevismateriale fremsendt
yderligere processkrifter.
codan har anført, at det afgørende er, om der er sket ombytning, mens godset var i transpor-
tørens varetægt, eller om det skete under lastningen hos emborg. er ombytningen sket, mens
godset var i transportørens varetægt, har denne ansvaret for skaden, jf. cmr lovens § 24.
chaufføren har kvitteret for 19 paller frostvarer og 10 paller kølevarer. det forekommer ikke
sandsynligt, at varerne skulle være placeret forkert ved læsningen i vejle, da det var erfarne
medarbejdere hos emborg, der udførte læsningen. begge har afgivet en udførlig forklaring
om lastningsmåden og har forklaret, at der ikke er læsset, som fotografierne i surveyrappor-
ten viser, idet det ville være helt forkert at stable lavt gods forrest i lastbilen. michael ander-
sen var endvidere en erfaren chauffør, og han må antages at have været til stede praktisk ta-
get under hele lastningen. det forekommer usandsynligt, at nogen af de tre erfarne medar-
bejder skulle have taget fejl og placeret godset forkert. desuden viser modtagelsesdokumen-
tet fra dfds temperaturen af godset ved deres modtagelse. dette støtter, at der blev stuvet
på den rigtige måde. herudover viser en ”termograf”, at der den 19 august 2008 er en ”ud-
fald” på godt 2 timer, fra kl. 9,50 til kl. 11.40, hvor køleanlægget har været ude af drift.
chaufførens forklaring om, at han ikke har slukket køleanlægget, kan ikke være rigtig henset
til termografens udvisende. det er ligeledes svært forståeligt, at chaufføren husker så mange
detaljer henset til, at han har så mange ture for emborg.
       sagsøgte har gjort gældende, at der ikke kunne ske optøning af de mange frost paller
ved en kort udlæsning. da der var tale om meget ”løsfrossen” gods, kan det godt tøs op på et
par døgn. efter vidneforklaringen fra peter nielsen må det lægges til grund, at varerne fak-
tisk kunne optøs i det tidsrum hvor fragtførerne havde godset i sin varetægt. det er endvide-
                                                 - 13 -
re ikke usandsynligt at der er sket omlastning, jf. bl.a. peter nielsens forklaring om at der of-
te foretages udtagning på russiske grænse.
       hvis retten måtte finde, at der skete forkert læsning hos emborg, skulle michael an-
dersen have gjort opmærksom herpå, hvis han fandt, at lastningen af fryse/kølevarer ikke
var forsvarlig. hvis det var tale om en åbenbar stuvefejl, er der praksis for, at chaufføren har
pligt til at gøre opmærksom på dette.
       i de skriftlige indlæg afgivet på grundlag af de indhentede oplysninger efter hovedfor-
handlingen har codan anført, at baltship ikke på grundlag af skønserklæringen fra haustein
har løftet bevisbyrden for, at der er sket fejllastning, idet det i erklæringen konkluderes, at
der hverken er sket fejllastning eller omlastning. der er heller ikke grundlag for at antage, at
varerne ved lastning havde en anden temperatur end angivet i følgesedlen., og der blev de
også ved modtagelsen givet ren kvittering. heller ikke erklæringerne fra de russiske myn-
digheder er enstydige, idet rapporten fra toldstedet sebezh ikke udtaler sig herom.
baltship har gjort gældende, at der er sket fejl ved lastningen, der er udført i strid med em-
borgs egne forskrifter.
       codan har bevisbyrden for, at godset ved ankomst var lastet anderledes ved afgangen
fra vejle. codan har ikke tilvejebragt bevis for, at der er sket omladning undervejs til mo-
skva. skaden kan kun være sket ved en oprindelig fejllastning. først ca. to døgn før ankom-
sten til moskva har der været mulighed for at omlaste varerne. disse ville ikke kunne nå at
nedkøle/optø inden for dette tidsrum henset til det store kvantum.
       desuden måtte skillevæggen være flyttet, da der var flest frostvarer. termologgen vi-
ser, at der ikke har været udsving, der kan afstedkomme en total optøning og nedfrysning.
termologgen er ganske vist slukket kortvarigt, men loggen viser, at man hurtigt har genop-
nået køletemperaturen. desuden har chaufføren, hvis arbejdsgiver ikke er part i sagen, for-
klaret, at dørene kun kortvarigt har været åbnet, og at der ikke er udtaget varer af lastbilen.
       vidneforklaringerne fra emborgs folk var meget detaljerede, hvilket er tankevækken-
de, da de har foretaget i hundredvis af sådanne lastninger. de mener også, at michael an-
dersen kom kl. 11, selv om køresedlen viser, at han kom til emborg kl. 8.00 om morgenen.
                                                    - 14 -
       det har formodningen imod sig, at tolderne skulle have taget godset ud, kontrolleret
det og have sat det ind igen, uden at der mangler noget, eller at der er brudt hul på emballa-
gen, hvilket der ikke var.
       michael andersen har ikke haft nogen form for kontrol med læsningen, men skulle
alene indstille temperaturen.
       efter. § 25, stk. 1, c er det tilstrækkeligt, at fragtføreren har en risiko for, at der er sket
fejllæsning. når denne risiko er blevet påvist, er det codan, der skal løfte bevisbyrden efter §
25, stk. 2, og denne er ikke løftet. hvis retten mener, at michael andersen har lavet fejl, må
sula friholde baltship.
       i det skriftlige indlæg afgivet på grundlag af de indhentede oplysninger efter hoved-
forhandlingen har baltship anført, at det må anses for udelukket, at der er sket omlastning
undervejs. endvidere giver skønsrapporten anledning til at tro, at frostvarerne har været op-
tøet inden lastning, og at kølevarerne har været frosset.
sula har anført, at hvis skaden ikke skyldes en fejllæsning, er sula ansvarsfri, da sula ikke
var involveret i transporten fra fredericia til moskva.
       michael andersen og de ansatte hos emborg har mange års erfaring, og der har ikke
tidligere været fejl. endvidere var kølemaskine indstillet korrekt. på dfds kvittering frem-
går det, at temperaturen er henholdsvis +1,1° c og - 17,9° c, hvilket efter forklaringerne er i
orden. når der er tale om en transportkæde, og skaden konstateres ved udleveringsstedet,
er der en kraftig formodning for, at det er sidste led i kæden, der er ansvarlig. ifølge fragt-
brevet var godset i orden, da baltship modtog det. intet tyder på, at skaden er sket, mens su-
la havde det i hænde.
       hvis retten finder, at fejlen er sket ved lastningen, fremgik det af vidneforklaringerne,
at det var svend sørensen, som klart bestemte, hvordan der blev lastet. chaufføren var nok
til stede, men ikke hele tiden, og det kan ikke lægges til grund, at sula var bekendt med og
nærmest medvirkende til en eventuel fejllastning. det var heller ikke chaufførens ansvar at
læsse; det er afsenderens. chaufførens kontrolpligt angår alene materiellet, der anvendes, og
ikke en eventuel fejllastning af godset. det kan heller ikke antages, at der er tale om en åben-
bar stuvefejl.
                                                - 15 -
sø- og handelsrettens afgørelse
af chaufførens kvittering på følgesedlen fremgår, at godset havde temperatur på henholds-
vis - 18° c og + 5° c. der er intet grundlag for efter forklaringerne at antage, at denne tempe-
ratur angivelse var ukorrekt.
       af den af arunas budraika afgivne forklaring fremgår, at der ikke skete noget usæd-
vanligt under transporten, og at ingen af toldmyndighederne har foretaget omladning. af
forklaringerne fremgår endvidere, at der i tilfælde af omladning skulle foretages en ændring
i skillevæggenes placering.
       den af haustein afgivne erklæring synes ikke entydig. udskriften over temperaturen
viser to markante afvigelser fra indstillingerne. den ene er allerede under læsning, hvor
temperaturen i køledelen trods indstillingen +2° c falder til minusgrader, og at der i frysede-
len efter lastning sker en forøgelse af temperaturen til plusgrader. efter de sagkyndiges vur-
dering, som retsformanden kan tilslutte sig, kan dette kun forklares med, at der er lastet fry-
sevarer i køledelen og omvendt. ændringen i temperaturerne den 19. august viser derimod
en kortvarig stigning i begge temperaturer, hvilket ikke indikere udtagning af godset, og en
efterfølgende ændret placering.
       herefter findes baltship at være ansvarsfri, jf. cmr-lovens § 25, stk. 1, litra c.
michael andersens opgaver ved læsning var alene at opstille skillevæggen og lukke dørene
efter endt lastning. retten finder ikke, at michael andersen havde anledning til at foretage
nærmere undersøgelser om, hvorledes godset var lastet, ligesom godset ikke umiddelbart
gav michael andersen anledning til at tro, at der var sket fejl. der findes derfor ikke art kun-
ne pålægges sula ansvar for den forkerte placering af godset.
i forholdet mellem codan og baltship skal codan betale 60.000 kr. til dækning af advokat-
omkostninger samt 26.771,85 kr til dækning af afholdte omkostninger., i alt 86.771,85 kr.
i forholdet mellem baltship og sula skal baltship skal baltship betale 40.000 kr. til sula.
sagsomkostninger er fastsat under hensyn til sagens værdi og arbejdets omfang.
                                              - 16 -
                                     thi kendes for ret:
baltship road a/s frifindes for den af codan forsikring a/s nedlagte påstand.
sula transport v/ lars christensen frifindes for den af baltship road a/s nedlagte påstand
codan forsikring a/s betaler inden 14 dage i sagsomkostninger 86.771,85 kr. til baltship a/s.
baltship a/s betaler inden 14 dage i sagsomkostninger 40.000 kr. til sula transport v/lars
christensen.
sagsomkostningsbeløbene forrentes efter rentelovens § 8a.
henrik dam                          mette christensen            kaj flemming nielsen
                                            (sign.)
                                         ___ ___ ___
                               udskriftens rigtighed bekræftes
                       p.j.v. sø- og handelsretten, den 15. maj 2012