text:
                             højesterets dom
                           afsagt onsdag den 13. april 2011
sag 109/2007
(2. afdeling)
acs vertrieb gmbh og
rbs performance ltd.
(advokat philip graff for begge)
mod
nørresundby bank a/s
(advokat peder fihl)
i tidligere instans er afsagt dom af vestre landsrets 14. afdeling den 26. februar 2007.
i pådømmelsen har deltaget fem dommere: peter blok, per walsøe, poul søgaard, niels
grubbe og henrik waaben.
påstande
appellanterne, acs vertrieb gmbh og rbs performance ltd., har gentaget deres påstande.
indstævnte, nørresundby bank a/s, har påstået stadfæstelse med den ændring, at acs skal
betale 417.188,15 kr. med rente fra den 18. marts 2005.
supplerende sagsfremstilling
ved kreditkontrakt af 29. januar 2004 om midlertidig trækningsret på konto nr. 7452 1204987
i nørresundby bank fik principia a/s en kreditramme på 500.000 kr., hvorefter kreditrammen
på kontoen udgjorde i alt 1.200.000 kr. i kreditkontrakten bestemmes bl.a., at ”den midlerti-
dige trækningsret ophører med virkning fra den 20.04.2004.” endvidere fremgår det, at
”trækningsretten udløber 20.4.2004 eller til betaling af fakturaer/varer leveret i tiden indtil
31.3.2004”.
                                             - 2 -
ved pantsætningserklæring af 29. januar 2004 stillede rbs sikkerhed med 500.000 kr., som
ifølge erklæringen blev stillet:
      ”til sikkerhed for opfyldelse af midlertidig udvidelse af faktureringskredit (dækkende
      de engelske og tyske fakturaer) med kr. 500.000, i henhold til vedhæftede allonge af
      28/1-2004 …”
til pantsætningserklæringen er knyttet den i landsrettens dom citerede allonge.
alle lånedokumenterne vedrørende kreditudvidelsen på 500.000 kr. blev underskrevet af ad-
vokat oluf hjortlund, dels for principia, dels for rbs i henhold til fuldmagt af 29. januar
2004 fra ronald robinson og yvonne robinson.
ved kreditkontrakt af 2. februar 2004 om midlertidig trækningsret på konto nr. 7452 1204987
blev principias trækningsret yderligere forhøjet. det anføres i kontrakten om trækningsretten:
      ”kr. 900.000,00
      dette er en forhøjelse af trækningsretten med kr. 400.000,00.
      kreditrammen udgør herefter ialt kr. 1.600.000,00.”
kreditkontrakten indeholder bestemmelser om afvikling af den midlertidige trækningsret sva-
rende til bestemmelserne i kreditkontrakten af 29. januar 2004.
ved pantsætningserklæring af 3. februar 2004 stillede acs sikkerhed med 400.000 kr., som
ifølge erklæringen blev stillet:
      ”til sikkerhed for opfyldelse af midlertidig udvidelse af faktureringskredit … [ikke læ-
      seligt] de engelske og tyske fakturaer) med kr. 400.000 i henhold til vedhæftede allonge
      af 28/1-2004 …”
til pantsætningserklæringen er knyttet den i landsrettens dom citerede allonge.
alle lånedokumenterne vedrørende kreditudvidelsen på 400.000 kr. blev underskrevet af ad-
vokat oluf hjortlund, dels for principia, dels for acs i henhold til fuldmagt dateret 28. januar
2004 fra acs ved roger milenk.
                                                 - 3 -
af en posteringsoversigt af 15. februar 2005 fra nørresundby bank vedrørende konto nr.
7452 1204987 fremgår, at kontoen er åbnet den 20. marts 2003 og fortsat til den 30. juni
2004, hvor kontoen gik i 0 efter overførsel af en negativ restsaldo på 736.234,97 kr. til andre
konti. den 22. januar 2004 var der trukket 699.117,44 kr. på kontoen. den 30. januar 2004
blev trækket øget til 1.199.648,14 kr. ved tre fakturabelåninger. den 4. februar 2004 blev
trækket yderligere øget til 1.599.641,47 kr. ved tre fakturabelåninger af 3. og 4. februar 2004
og to mindre gebyrbetalinger af 30. januar 2004 og 2. februar 2004. det fremgår af de
fakturaoversigter, hvorved principia sendte fakturaer til banken med anmodning om belåning,
at de seks fakturabelåninger af 30. januar 2004, samt 3. og 4. februar 2004 skete på grundlag
af nærmere angivne fakturaer udstedt til acs og rbs i perioden fra 7. til 30. januar 2004.
ifølge en af nørresundby bank udfærdiget specifikation over posteringer på fakturabelå-
ningskonto nr. 7452 1204987 har acs i perioden fra og med den 22. januar 2004 til og med
den 31. marts 2004 indbetalt 1.301.893,50 kr.
ifølge en af acs udfærdiget udateret udbetalingsoversigt har acs i perioden fra 1. april 2004
til 4. maj 2004 betalt i alt 277.320,89 kr. til faktureringsbelåningskontoen vedrørende faktu-
raer fra før 31. marts 2004.
ved bankoverførsler af 6. februar 2004 og 18. marts 2004 overførte rbs henholdsvis 400.000
kr. og 100.000 kr. til principia. beløbene blev sat ind på principias kassekredit i nørresundby
bank. det fremgår af en posteringsoversigt udskrevet den 10. maj 2007 fra rbs, at rbs regi-
strerede betalingerne under betegnelsen ”payment on account”. af en oversigt af 11. maj
2004 fra principia vedrørende det økonomiske mellemværende med rbs fremgår, at princi-
pia havde bogført betalingerne under betegnelsen ”pre-payment”.
af en oversigt af 4. juni 2004 fra principia vedrørende det økonomiske mellemværende med
acs fremgår, at saldoen på tre konti vedrørende vareleverancer og varer i kommission ud-
gjorde 616.916,70 kr., 97.520,21 kr. og -861,92 kr., i alt 713.574,99 kr. i principias favør.
saldoen på en konto vedrørende faktureringer fra acs udgjorde 265.219,07 kr. i acs’ favør.
det fremgår endvidere, at der var udestående lån fra acs på 200.000 kr., og at acs havde et
indestående på 400.000 kr. på sikringskonto i banken.
                                                          - 4 -
den 15. juni 2004 overførte nørresundby bank indeståendet på de to sikringskonti på
500.000 kr. og 400.000 kr., begge med rentetilskrivninger, til fakturabelåningskontoen.
det fremgår af en udskrift af 29. juni 2004 af en debitorliste for principia a/s under konkurs,
at saldoen på de tre konti vedrørende vareleverancer og varer i kommission udgjorde
547.274,68 kr., 97.520,21 kr. og -861,92 kr., i alt 643.932,97 kr. i principias favør.
i et brev af 12. august 2004 til nørresundby bank anmodede advokat philip graff for acs og
rbs om tilbagebetaling af sikkerhederne på henholdsvis 400.000 kr. og 500.000 kr. og afgav
samtidig rentepåkrav.
statsautoriseret revisor per have jensen har i en skønserklæring af 8. december 2008 udtalt
bl.a.:
       ”spørgsmål 1:
       i henhold til spørgsmål 1 fremgår det, at:
       ”revisor bedes på grundlag af sagens bilag, herunder navnlig bilagene 10 og g opgøre
       hvilke vareleverancer acs vertrieb gmbh (acs) har modtaget i henhold til dette mate-
       riale i følgende perioder:
                               22. januar til 31. marts 2004
                               2. februar til 31. marts 2004”
       på baggrund af bilagene 10, 12-20, bilag g samt modtagne bilag i øvrigt kan de af acs
       modtagne vareleverancer opgøres således:
       fra og med 22. januar 2004 – til 31. marts 2004
                                                                    bilag g og 10  bilag 12-20   i alt
       vareleverancer i perioden ………………………………...                    1.760.293 kr.  130.615 kr.   1.890.908 kr.
       udstedte kreditnotater vedrørende fakturaer i perioden……        -24.756 kr.  -20.700 kr.     -45.456 kr.
       værdi af vareleverancer fratrukket konkrete kreditnotaer ... 1.735.537 kr.  109.915 kr.   1.845.452 kr.
       fra og med 2. februar 2004 – til 31. marts 2004
                                                                    bilag g og 10  bilag 12-20   i alt
       vareleverancer i perioden…………………………………..                     1.155.729 kr.  130.615 kr.   1.286.344 kr.
       udstedte kreditnotaer vedrørende fakturaer i perioden……..        -3.728 kr.   -20.700 kr.    -24.428 kr.
       værdi af vareleverancer fratrukket konkrete kreditnotaer….   1.152.001 kr.  109.915 kr.   1.261.916 kr.
                                               - 5 -
      spørgsmål 2:
      i henhold til spørgsmål 2 fremgår det, at:
      ”revisor bedes endvidere på grundlag af sagens bilag, herunder navnlig bilagene 46 og g
      opgøre, hvilke vareleverancer rbs performance ltd. (rbs) har modtaget (vores fremhæv-
      ning) fra principia a/s (principia) i henhold til dette materiale i følgende periode:
                          28. januar til 31. marts 2004”
      på baggrund af bilagene 46 og g samt modtagne bilag i øvrigt er det ikke muligt at udtale
      sig om hvilke vareleverancer rbs rent faktisk har modtaget i de omhandlede perioder, idet
      der kan være forskel på fakturadato og leveringsdato.
      i det omfang at spørgsmål 2 skal forstås således:
      ”revisor bedes endvidere på grundlag af sagens bilag, herunder navnlig bilagene 46 og g
      opgøre, hvilke vareleverancer rbs performance ltd. (rbs) faktisk er blevet faktureret for
      fra principia a/s (principia) i henhold til dette materiale i følgende periode:
                          28. januar til 31. marts 2004”
      kan de fakturerede beløb opgøres således:
      fra og med 28. januar 2004 – til 31. marts 2004
      fakturaer i perioden……………………………………………….                                      347.554 kr.
      samlet fakturabeløb……………………………………………….                                       347.554 kr.
      opgørelsen er opgjort som de fakturaer der er udstedt i perioden.
      i perioden fra og med 28. januar 2004 til 31. marts 2004 er der i alt udstedt 4 kreditno-
      taer for i alt 16.832 kr. det har på det foreliggende grundlag ikke været muligt at vur-
      dere om de har relationer til fakturaer udstedt i den pågældende periode.”
nørresundby bank har opgjort den selvstændige betalingspåstand over for acs således:
tilgodehavende pr. dekretdagen 28. juni 2004                                      643.932,97 kr.
lån fra acs                                                                     - 200.000,00 kr.
kreditnota 26921                                                                    - 4.828,80 kr.
fratrukket ikke krediterede forgafler                                             - 21.916,02 kr.
acs skyldig i alt                                                                 417.188,15 kr.
                                                - 6 -
acs har i en udateret oversigt betegnet ”det samlede økonomiske mellemværende mellem
parterne pr. konkursdagen” yderligere fradraget to poster:
i alt ifølge nørresundby banks opgørelse:                                           417.188,15 kr.
acs’ tilgodehavende iflg. fakturaer                                              - 266.089,94 kr.
garantiforpligtelser i forbindelse med reparation                                 - 111.600,00 kr.
acs skyldig i alt                                                                    39.498,21 kr.
fakturatilgodehavendet på 266.089,94 kr. er specificeret på en udateret oversigt over 22 fak-
turaer udstedt af acs til principia i perioden fra den 25. juli 2003 til den 19. april 2004 vedrø-
rende bl.a. teknisk bistand og andre ydelser.
forklaringer
der er til brug for højesteret afgivet supplerende forklaring af roger milenk og arne steens-
gård poulsen.
roger milenk har forklaret, at fra 1991 og frem købte acs såkaldte rammesæt fra principia.
et rammesæt bestod af et cykelstel og en forgaffel. leverancerne fra principia indeholdt des-
værre mange mangler allerede fra starten i 1991. således måtte acs sende mellem 10 og 20
% af rammerne tilbage igen. manglerne bestod f.eks. i, at for- og baghjul ikke flugtede, at der
var fejl ved gevindet, eller at overfladebehandlingen ikke var i orden. der var dog også andre
typer af fejl. når acs foretog reklamation, var der 3 fremgangsmåder. enten sendte man va-
ren tilbage og modtog kreditnota, eller man reparerede selv den mangelfulde vare, eller man
solgte varen som sekundavare med rabat. hovedsageligt anvendte man den førstnævnte mu-
lighed, og gennemsnitligt var der 10-15 kreditnotaer for hver ca. 100 regninger. når acs
sendte rammesæt tilbage, sendte principia relativt hurtigt kreditnotaer. det var altid muligt at
finde en løsning på problemet. han vil vurdere, at der igennem tiden fra 1991 og frem til kon-
kursen var mindst 500 af sådanne kreditnotaer.
når man i forholdet mellem acs og principia taler om forudbetaling, skal det opdeles i 2 ty-
per tilfælde. det første tilfælde var, når principia var i pengenød, og acs vidste, at ramme-
sættene var undervejs i produktionen. i sådanne situationer skete der forudbetaling, fordi
principia havde behov for penge for at kunne betale underleverandører. dette skete 4-5 gange
                                                - 7 -
i perioden fra 2000-2004. den anden type situation var, at man stemplede fakturaerne med
ordet ”forudbetaling”, når varerne ankom, enten fordi man foretog betaling forinden faktura-
beløbet var forfaldent, eller eventuelt fordi ikke samtlige varer var leveret endnu. acs lavede
for hver overførsel en liste, der nøjagtigt henførte de overførte beløb til de enkelte leverancer.
listen blev sendt samme dag eller dagen efter til principia. det var vigtigt for acs, at af-
stemningen skete løbende for samtlige fakturaer. listerne blev sendt til arne poulsen, som
var bogholder i principia. det var bogholderen i acs, irena, som forestod overførslerne. der
blev udarbejdet en specificeret liste over hver eneste overførsel til principia. i praksis var ty-
pisk situation 2 den mest gængse. han ved ikke, hvor tit der stod ”pre-payment” eller forud-
betaling på listen, idet det var en opgave, som irena stod for. generelt var det kun i få tilfælde,
at man påførte betalingerne forudbetaling.
indbetaling skete altid ved bankoverførsel til en af principias to konti i nørresundby bank.
umiddelbart efter, at bankoverførslen var gennemført, blev kopi herom sendt til principia, og
det blev altid angivet, hvilken faktura betalingen angik. der var ingen ændring i denne frem-
gangsmåde i 2003 eller 2004. fremgangsmåden gav ikke anledning til nogen problemer. han
vidste, at en del af fakturaerne i en eller anden form blev forelagt for nørresundby bank som
et led i principias mulighed for at udvide sin kreditmulighed i banken. han eller acs var dog
aldrig i kontakt eller forbindelse med banken. acs havde således ikke nogen kontaktperson i
banken, og acs har aldrig modtaget kontoudtog eller andre typer korrespondance fra banken.
hvis nørresundby banks optegnelse af mellemværendet mellem acs og principia ikke
stemte overens med acs’ interne afstemning af mellemværendet, ville man have opdaget en
eventuel uoverensstemmelse, hvis man havde modtaget kontoudtog. det var principia, der
anviste, til hvem acs skulle betale for de modtagne leverancer. nørresundby bank har aldrig
anvist betalingen. acs fulgte altid betalingsanvisning for principia, og der har aldrig været
fremsat protester fra nogen i den anledning. hvis nørresundby bank ville have modtaget be-
taling på en anden konto, ville acs have rettet sig efter sådanne anvisninger. dette skete
imidlertid aldrig.
han var i 2003-2004 bekendt med, at der mellem principia og nørresundby bank var interne
aftaler, der vedrørte fakturaer. på grundlag af den måde, som acs og principia arbejdede
sammen og fakturerede på, vurderede han, at der var tale om en intern overdragelse af for-
dringen til banken. en sådan ordning kendes i tyskland. dette er imidlertid ikke det samme
                                               - 8 -
som factoring, som han kender fra andre forretningsmæssige sammenhænge. for ham var det
tydeligt, at der ikke var tale om et factoringarrangement. han havde således andre samar-
bejdspartnere, der havde et factoringarrangement, og i sådanne situationer havde han kontakt
direkte med den pågældende bank i stedet for med leverandøren, og han modtog ca. hver 3-4
uge et kontoudskrift fra banken. endvidere modtog han ved årets udgang en opgørelse fra
banken over mellemværendet. han var ikke bekendt med de erklæringer, som fremgik af
fakturaoversigterne, hvorved principia sendte fakturaer til nørresundby bank med anmodning
om belåning. han var bekendt med, at principia havde et kreditarrangement i nørresundby
bank, men han kendte ikke nærmere til indholdet af dette arrangement. han har i anledning af
nærværende sag gennemgået samtlige overførsler fra acs til principia fra marts 2003 til ul-
timo marts 2004 og har i den forbindelse fundet mange fejl og uoverensstemmelser. de lister,
som han har gennemgået, var de lister, som er fremlagt i sagen, og som indeholder oversigter
over principias fakturakopier til nørresundby bank. f.eks. opdagede han, at der på listerne
figurerede fakturaer, der for længst var betalt eller modregnet. der var tale om regninger, som
efter aftale med arne poulsen og seamus grannell var blevet modregnet. alligevel figurerede
disse fakturaer i 2003 og 2004 på de lister, der blev sendt fra principia til banken. han havde
dog ikke kendskab til eksistensen af disse lister, før denne sag opstod.
på et tidspunkt i januar eller februar 2004 stillede acs en sikkerhed på 400.000 kr. over for
nørresundby bank, for at principia kunne få adgang til en udvidet kredit. pengene var indsat
på en separat konto i nørresundby bank, som lød enten på acs’ navn eller advokat oluf
hjortlunds navn. sikkerheden blev ydet indtil ultimo marts 2004. i februar 2004 meddelte
principia acs, at kreditgrænsen næsten var nået. dette undrede ham noget og førte til, at han
via mail tog kontakt til bestyrelsesformanden i principia, advokat oluf hjortlund. han skrev
således en e-mail den 20. februar 2004 og modtog svar herpå den 23. februar 2004. advokat
hjortlunds svar stillede ham tilfreds og gav ham indtryk af, at alt var i orden.
ud over kreditnotaer i anledning af mangler udstedte acs også andre fakturaer til principia.
således købte acs gennem alle årene undertiden cykeldele for principia, som herefter blev
faktureret til principia. endvidere fakturerede man principia for diverse test, der blev udført i
et tysk institut, og for produktudvikling. i en oversigt af 4. juni 2004 fra principia vedrørende
det økonomiske mellemværende med acs kan man under pkt. b se et eksempel på en sådan
ydelse, som acs har faktureret til principia. endvidere ses et eksempel på en ydelse, der er
                                                - 9 -
faktureret under pkt. e. pkt. e vedrører teknisk support, som acs udførte for principia. der
var tale om udlejning af en medarbejder ved navn boris sirmnoff. den pågældende medar-
bejder deltog blandt andet i rejser til asien og varetog kvalitetssikring på det tyske institut.
derudover tog han ofte til nørresundby for at kontrollere produktionen. boris sirmnoff var
tillige ansvarlig for cyklernes kvalitet. det hele var afstemt og aftalt med principias direktør,
seamus grannell. den pågældende aftale vedrørende boris sirmnoff var i kraft fra 2002 til
2004. den 15. marts 2004 skrev han til principia og opsagde aftalen vedrørende boris sirm-
noff. seamus grannell kvitterede for opsigelsen med en anprisning af boris sirmnoff.
acs blev aktionær i principia i 2002. på samme tidspunkt blev rbs aktionær i principia.
acs og rbs havde ikke noget egentligt samarbejde, før principias solvensproblemer i starten
af 2002. acs og rbs valgte at træde ind i principia som aktionærer, fordi principia var deres
væsentligste leverandør. han var bestyrelsesmedlem i principia, men trådte sidenhen ud af
bestyrelsen. han husker ikke, hvornår han præcist trådte ud, men han var fortsat bestyrelses-
medlem den 19. maj 2004.
acs var minoritetsaktionær i principia. han følte, at acs havde mulighed for at udøve kon-
trol og indflydelse på principia i relation til produktudvikling og kvalitetssikring, men på alle
andre områder var acs helt uden indflydelse. acs havde således hverken indflydelse på eller
indsigt i principias økonomi, og acs havde ikke lov til at kontakte bogholderen i principia,
arne poulsen. al kontakt skulle således ske gennem direktøren, seamus grannell, og det var
også ham, der rapporterede til acs om økonomien. informationsniveauet var dog lavt, og
acs modtog således kun en debitor- og kreditorliste engang imellem, når principia var i øko-
nomiske vanskeligheder. han bad om mere information, men modtog ikke dette. når det i
vestre landsrets dom er angivet, at han ikke bekymrede sig om økonomien i principia, er det
ikke en korrekt gengivelse. han var meget interesseret i økonomien, men fik ikke de informa-
tioner, han ønskede. spørgsmål om informationsniveauet var et løbende stridspunkt mellem
ham og direktør seamus grannell. det er ikke korrekt, når det i vestre landsrets dom er an-
ført, at han i april 2004 stadig troede på, at principia havde en stor fremtid. han mener således
ikke, at han sagde sådan under landsretssagen. i begyndelsen af 2004 havde acs og rbs
besluttet ikke at punge flere penge i principia. de håbede og troede dog på, at principia ville
kunne klare sig med egne ressourcer.
                                                - 10 -
han havde ikke nogen viden om, hvorvidt der var en ”factoring-konto” i nørresundby bank.
han vidste, at principia forelagde visse regninger for banken, men han kendte ikke det præ-
cise aftaleforhold mellem banken og principia. han så således først kontooversigten for 987-
kontoen i forbindelse med nærværende sag. han havde ikke forud for sagens opståen fået in-
formation om 987-kontoen udover, at han vidste, at principia havde to konti i nørresundby
bank, hvoraf 987-kontoen var den ene. han husker ikke, hvilket kontonummer acs hoved-
sageligt indbetalte til, idet det var irena fra hans bogholderi og arne poulsen fra principias
bogholderi, der tog sig af sådanne spørgsmål. det var ikke vigtigt for acs at undersøge de
konkrete kontooplysninger, idet man i hvert enkelt tilfælde fulgte betalingsanvisningen fra
principia. der var for flere hundrede fakturaers vedkommende tale om, at der ikke var givet
særlige oplysninger om, hvortil betaling skulle ske. der var således ikke kun tale om næsten
100 fakturaer, således som det er anført i vestre landsrets dom.
den 28. januar 2004 underskrev han en fuldmagt til oluf hjortlund. på grund af større leve-
rancer var det nødvendigt, at kreditten blev hævet for at sikre tilstrækkelig likviditet til højsæ-
sonen, som var fra januar til marts, og acs accepterede derfor at betale en sikkerhed på
400.000 kr. han var ikke bekendt med indholdet af den i fuldmagten angivne ”factoring faci-
lity”. når acs betalte fakturaer til principia, skete betaling altid til en af de to konti i nørre-
sundby bank. der skete således aldrig betaling direkte til principia, f.eks. ved check. de lister
eller specifikationer, som blev sendt til arne poulsen fra principia ved hver betaling, blev
med sikkerhed ikke tillige sendt til nørresundby bank, idet acs aldrig havde haft kontakt til
nørresundby bank. sikkerheden gjaldt for vareleverancer indtil den 31. marts 2004. han ved
med sikkerhed, at acs betalte alle fakturaer i denne periode, idet acs løbende afstemte
mellemværendet med principia. man kan godt forestille sig, at nogle varer, som blev modta-
get i marts 2004, først skulle betales senere, idet der normalt var en betalingsfrist på 30 dage.
endvidere skete det, at fejl enten ved selve produkterne eller i fakturaen bevirkede, at der var
forhandlinger om fakturaerne i måske 3 eller 4 uger. et eksempel på det kunne være, at der
var mangler, som bevirkede, at der skulle udstedes kreditnotaer.
efter principias konkurs i juni 2004 fik acs diverse ekstraomkostninger. for det første stod
acs som ansvarlig for mangler, der var omfattet af garanti. acs måtte således i 2004 bytte
mange rammer eller sågar tage rammerne tilbage og give kreditnota. alene til kreditnota i
2004 betalte acs over 11.000 euro. derudover havde acs udgifter til opfyldelse af sponsor-
                                               - 11 -
aftaler og marketingaftaler. endeligt kommer, at acs i slutningen af maj eller begyndelsen af
juni 2004 sendte et parti forgafler til principia, for hvilke man aldrig modtog en kreditnota
eller eventuelt forgaflerne retur. forsendelsen havde en værdi af 2.948 euro. udgiften til at
bytte rammer androg mere end 11.000 euro.
isaac international ejes af seamus grannell, yvonne robinson, ronald robinson og ham
selv. selskabet blev stiftet i 2002 eller i begyndelsen af 2003. selskabet importerer og udvik-
ler forgafler.
arne steensgård poulsen har forklaret, at acs som oftest skyldte principia penge, selv om
acs ved betalinger anførte, at der var tale om forudbetalinger. der var sjældent reklamationer
i anledning af beskadigede stel. der var dog reklamationer hver måned, som medførte udste-
delse af kreditnotaer. principia foretog fakturabelåning i nørresundby bank. han har ikke set
nogen skriftlig aftale, men han husker, at der var to fakturabelåningskonti; en til alle de de-
bitorer, der ikke samtidig var aktionærer, og en konto, der vedrørte betalinger fra acs og
rbs. principia afleverede fakturaer til nørresundby bank dagligt. det fungerede således, at
principia herefter fik udbetalt 90 % af fakturabeløbet, så vidt han husker. banken udbetalte
beløbet direkte til principias kassekredit i banken. de sidste 10 % blev stående på belånings-
kontoen. når en kunde betalte den konkrete faktura til banken, blev de sidste 10 % fortsat
stående på belåningskontoen. der var en grænse for belåningen på kontoen vedrørende acs
og rbs. det betød, at hvis grænsen blev nået, kunne principia ikke belåne yderligere faktu-
raer. han husker ikke i dag, hvilken beløbsgrænse der var tale om. han husker heller ikke, om
grænsen blev hævet på et tidspunkt. principia lå generelt i nærheden af låneloftet. hvis græn-
sen for belåning på et tidspunkt blev hævet, ville han tro, at det var fordi, at man lå tæt på
grænsen. i hans ansættelsestid i principia afleverede han en til to gange lister over udeståen-
der fra principias bogholderi til banken. han modtog i den forbindelse ikke noget svar tilbage
fra banken. så vidt han ved, blev alle fakturaer påstemplet en påtegning om, at fakturaen var
overdraget, og at betaling kun kunne ske med frigørende virkning til nørresundby bank. sy-
stemet fungerede efter hans opfattelse fint. forevist forskellige fakturaer uden dette stempel
forklarede han, at det undrer ham meget. han kan ikke give nogen præcis forklaring på dette
forhold. han tror, at der måske kan være tale om, at en faktura blev udskrevet i flere eksem-
plarer, hvoraf et eksemplar blev faxet direkte til acs, forinden den blev stemplet, hvorefter
                                                - 12 -
fakturaen i original blev stemplet og sendt med almindelig post. han havde ellers indskærpet,
at det var meget vigtigt, at alle fakturaer blev stemplet.
alle kreditnotaer, som principia udstedte, blev fremsendt til banken. han kan ikke udtale sig
om eventuelle uoverensstemmelser mellem bankens opgørelse af mellemværendet mellem
principia og acs’ opgørelse af mellemværendet. han afstemte løbende mellemværendet og
modtog løbende lister fra acs vedrørende de enkelte fakturaer. i det store og hele var
mellemværendet mellem acs og principia hele tiden up to date. det var hans opfattelse, at
acs vidste, at fakturaerne var belånt, fordi der var en løbende kontakt mellem direktøren
seamus grannell og acs og rbs. det stod derfor helt klart for ham, at acs selvfølgelig
kendte til overdragelsen af fakturaerne, men han havde dog ikke selv orienteret acs herom.
dette var hans vurdering udelukkende på baggrund af hans opfattelse af kontakten mellem
seamus grannell og acs.
det er ham, som har udarbejdet oversigten af 11. maj 2004 fra principia vedrørende det øko-
nomiske mellemværende med rbs. når han under posterne vedrørende indbetalingerne den
9. februar 2004 og den 18. marts 2004 på i alt 500.000 kr. har anført, at der var tale om forud-
betaling, var det på baggrund af, at rbs ikke var god til at henføre betalinger til bestemte
fakturaer. derfor bogførte han indbetalingerne som forudbetalinger.
han deltog i sin ansættelsestid i et til to formøder forud for bestyrelsesmøder, hvor han præ-
senterede regnskabet, men ellers deltog han ikke i bestyrelsesmøder. han husker ikke, om han
gennemgik aftalerne mellem principia og nørresundby bank under disse møder.
anbringender
rbs og acs har bl.a. anført, at der aldrig har været tale om fakturabelåning i egentlig for-
stand. banken har aldrig opfyldt de betingelser for fakturabelåning, som principia angav ved
fremsendelsen af fakturakopier til banken, og banken har aldrig givet sig til kende over for
rbs og acs, herunder ved fremsendelse af kontoudtog. banken har accepteret, at kun et få-
tal af principias fakturaer til rbs og acs indeholdt meddelelse om, at de var transporteret til
banken. og når der endelig blev givet meddelelse om transporten, indeholdt meddelelsen et
forkert kontonummer. bankens administration af kontoen var i det hele taget mangelfuld, her-
under idet der skete uretmæssige posteringer på kontoen, og idet banken ikke førte kontrol
                                               - 13 -
med de udstedte fakturaer og rbs’ og acs’ indbetalinger. der er strengere krav til den på-
passelighed og omhu, der kræves af et finansieringsinstitut, end den, der kræves af mindre
professionelle aktører.
pantsætningserklæringerne skal fortolkes sådan, at de ikke vedrører leverancer, som var sket
før sikkerhedsstillelsen.
de fakturaer, som rbs og acs stillede sikkerhed for, kunne de honorere ved betaling eller
modregning, herunder modregning med såvel konnekse som ikke-konnekse modkrav.
rbs har ifølge skønserklæringen af 8. december 2008 i garantiperioden fået leveret varer for
347.554 kr. det var sædvanligt, at rbs – ligesom acs – betalte principia i klumper, herun-
der under betegnelsen ”forudbetaling”, og det må accepteres også i forhold til pantsætnings-
erklæringerne. det følger heraf, at rbs’ betalinger den 6. februar 2004 og den 18. marts 2004
på i alt 500.000 kr. skal fradrages ved opgørelsen af, om leverancerne til rbs i garantiperio-
den er betalt. betingelsen for frigivelse af sikkerhederne – at de sikrede leverancer er betalt –
er derfor opfyldt for så vidt angår leverancer til rbs.
acs har ifølge skønserklæringen af 8. december 2008 i garantiperioden fået leveret varer for
1.261.916 kr. der må lægges vægt på perioden fra 2. februar 2004, da acs først på dette tids-
punkt indgik aftale om kreditudvidelsen og stillede sikkerheden. der må endvidere ske fra-
drag af modkrav, i hvert fald for så vidt angår de kreditnotaer, som skønsmanden har fradra-
get, idet der er tale om konnekse modkrav. acs har betalt i hvert fald de af banken aner-
kendte 1.301.893,50 kr., der er betalt i garantiperioden, men også de 277.320,89 kr., der efter
garantiperioden er betalt vedrørende de sikrede leverancer. betingelsen for frigivelse af sik-
kerhederne – at de sikrede leverancer er betalt – er derfor opfyldt også for så vidt angår leve-
rancer til acs.
for så vidt angår den selvstændige påstand om betaling til banken har acs modkrav, der om-
fatter bl.a. krav på 266.089,94 kr. i henhold til fakturaer udstedt af acs til principia i perio-
den 25. juli 2003 til 19. april 2004 vedrørende levering af bl.a. teknisk bistand. disse faktu-
raer er anerkendt af principia. i modkravene indgår endvidere garantiforpligtelser på 111.600
kr. vedrørende reparationer af stel leveret af principia.
                                                - 14 -
nørresundby bank har bl.a. anført, at der var tale om en egentlig og reel fakturabelåningsaf-
tale, hvor alle parter, herunder rbs og acs, agerede fuldt ud i overensstemmelse med afta-
len. banken modtog fra principia oversigter over og kopier af tiltransporterede fakturaer, og
banken kontrollerede, at der var overensstemmelse mellem oversigterne og fakturaerne, før-
end banken gjorde et tilsvarende beløb tilgængeligt for principia på fakturabelåningskontoen.
der var ejerinteresser og interessesammenfald i forholdet mellem på den ene side acs og
rbs og på den anden side principia, og acs og rbs må have været fuldt ud bekendt med
fakturabelåningen. de kan i hvert fald ikke have været uvidende herom. ejerinteresserne og
interessesammenfaldet mellem asc, rbs og principia medfører en skærpet bedømmelse af
acs og rbs på alle punkter i sagen.
pantsætningserklæringerne vedrørte perioden frem til den 31. marts 2004. det var en klar for-
udsætning for kreditudvidelsen for principia og for sikkerhedsstillelsen fra rbs og acs, at
det sikrede mellemværende på fakturabelåningskontoen kun kunne nedbringes med effektive
betalinger fra rbs og acs af de fakturaer, der blev belånt. dette følger også af pantsæt-
ningserklæringernes ordlyd, som er forfattet af rbs og acs. det er herved udelukket, at rbs
og acs har kunnet nedbringe den sikrede gæld ved andet end kontant betaling. enhver form
for modregning var således udelukket, herunder modregning under henvisning til indsigelser
vedrørende det leverede, som i det mindste måtte have krævet, at banken løbende blev orien-
teret om indsigelserne.
i forhold til rbs må der tages udgangspunkt i, at der som fastslået ved skønserklæringen af 8.
december 2008 er leveret varer for 347.554 kr. frem til den 31. marts 2004. kontant betaling
fra rbs, som ikke fra deres side var henført til en bestemt faktura eller levering, havde ban-
ken i henhold til almindelige kautionsretlige principper ret til at afskrive på usikret gæld. det
følger heraf, at banken har haft ret til at afskrive de uspecificerede forudbetalinger den 6.
februar 2004 og den 18. marts 2004 på anden gæld end den sikrede. der er herefter ikke
nogen betalinger fra rbs i perioden, som kan fradrages ved opgørelsen af, om de sikrede
leverancer til rbs er betalt. derfor er betingelsen for frigivelse af sikkerhederne ikke opfyldt
for så vidt angår leverancer til rbs.
                                              - 15 -
for så vidt angår leverancer til acs må det som opgjort af skønsmanden lægges til grund, at
der fra og med den 22. januar til og med den 31. marts 2004 er leveret varer til acs for
1.890.908 kr. acs har i perioden indbetalt 1.301.894 kr., hvorfor der mangler betaling af va-
releverancer for 589.014 kr., før betingelsen for frigivelse af sikkerhederne er opfyldt for så
vidt angår leverancer til acs.
da der således mangler betaling af 347.554 kr. og 589.014 kr., i alt 936.568 kr., har banken
været berettiget til som sket at anvende sikkerhederne på i alt 900.000 kr. ved overførsel af
indestående på sikringskontiene til factoringskontoen.
for så vidt angår den selvstændige påstand mod acs må der tages udgangspunkt i, at acs
havde en gæld på 643.932,27 kr. til principia på dekretdagen. acs har ikke dokumenteret, at
der består modkrav ud over de af banken anerkendte, hvorfor principia fortsat har et tilgode-
havende på 417.188,15 kr., som er tiltransporteret banken som forklaret af kurator for lands-
retten. hvis banken ikke frifindes for kravet om frigivelse af sikkerhedsstillelsen til acs, skal
den selvstændige påstand forhøjes med 400.000 kr., idet det må antages, at principia nedskrev
sit krav mod acs med 400.000 kr. som konsekvens af, at banken inddrog sikkerhedsstillel-
sen.
højesterets begrundelse og resultat
frigivelse af sikkerhedsstillelser
nørresundby bank a/s udvidede ved kreditkontrakter af 29. januar 2004 og 2. februar 2004
midlertidigt principia a/s’ faktureringskredit til den 20. april 2004 med henholdsvis 500.000
kr. og 400.000 kr., i begge tilfælde for varer leveret til og med den 31. marts 2004 til rbs
performance ltd. og acs vertrieb gmbh.
ved pantsætningserklæringer af 29. januar 2004 og 3. februar 2004 begge med allonger stil-
lede henholdsvis rbs og acs sikkerhed for de midlertidige kreditudvidelser ved pant i kon-
tante indskud i banken på henholdsvis 500.000 kr. og 400.000 kr. ifølge allongerne skulle
beløbene frigives, når fakturaer vedrørende leverancerne var betalt. efter at indskuddene var
foretaget, blev kreditudvidelserne åbnet henholdsvis den 30. januar 2004 og den 3. februar
2004.
                                               - 16 -
kreditudvidelserne omfattede alene belåning af vareleverancer til rbs og acs, og højesteret
finder, at aftalerne må forstås således, at sikkerhedsstillelserne var begrænset til tilgodeha-
vender for varer, der var leveret, efter at aftalerne om kreditudvidelserne var indgået, for den
første dels vedkommende den 29. januar 2004. da begge kreditudvidelser og sikkerhedsstil-
lelser angår vareleverancer til både rbs og acs, gælder dette også vareleverancer til acs,
selv om aftalen om den kreditudvidelse, som acs stillede sikkerhed for, først blev indgået
den 2. februar 2004, og acs først den 3. februar 2004 underskrev pantsætningserklæringen
og stillede sikkerheden.
frigivelse af sikkerhedsstillelserne var betinget af betaling af vareleverancerne, og højesteret
finder, at dette må forstås som effektiv betaling af de udstedte fakturaer med fradrag vedrø-
rende fejl og mangler i det leverede.
vareleverancer til rbs
der er enighed om, at der i tiden indtil den 31. marts 2004 under kreditten til rbs blev leveret
varer for 347.554 kr.
den 6. februar og 18. marts 2004 overførte rbs til principias kassekredit i banken henholds-
vis 400.000 kr. og 100.000 kr. rbs registrerede betalingen under betegnelsen ”payment on
account”, og betalingerne blev af principia bogført under betegnelsen ”pre-payment”. i par-
ternes samhandel var det sædvanligt, at betalinger for vareleverancer skete på denne måde
som runde beløb uden angivelse af, hvilke specifikke fakturaer betalingerne skulle udligne.
der foreligger ikke oplysninger om, at der på tidspunktet for indbetalingerne var indgået af-
tale mellem rbs og principia om ydelse af lån. på denne baggrund finder højesteret, at beta-
lingerne – uanset at de blev indsat på kassekreditten – må anses for at være sket til dækning af
varegæld.
da betalingerne er sket under den midlertidige kreditudvidelse, er betingelsen for frigivelse af
sikkerhedsstillelserne herefter opfyldt for så vidt angår leverancerne til rbs.
vareleverancer til acs
                                              - 17 -
højesteret lægger – ligesom parterne – skønsmandens opgørelse af vareleverancer til grund.
der må lægges vægt på opgørelsen af vareleverancer med fradrag af udstedte kreditnotaer
vedrørende fakturaer i perioden, idet disse må anses for at vedrøre fejl og mangler ved det
leverede. skønsmanden har på dette grundlag opgjort vareleverancerne til 1.845.452 kr. for
tiden fra og med den 22. januar til den 31. marts 2004, og til 1.261.916 kr. hvis perioden reg-
nes fra og med den 2. februar 2004. der foreligger ikke nogen opgørelse for tiden fra og med
den 29. januar 2004 og heller ikke sådanne specifikationer til skønsmandens opgørelse, at
omregning kan foretages nøjagtigt. på grundlag af oplysningerne om belåningerne under fak-
tureringskreditten finder højesteret imidlertid, at det kan lægges til grund, at vareleverancerne
til acs i tiden fra og med den 29. januar til den 31. marts 2004 ikke oversteg 1.500.000 kr.
det er ubestridt, at acs skal godskrives for betalinger i garantiperioden på 1.301.894 kr. der
må imidlertid tillige tages hensyn til betalinger, der er foretaget efter den 31. marts 2004, men
som vedrører varer leveret i garantiperioden. acs har opgjort sådanne betalinger til 277.321
kr., og højesteret finder, at denne opgørelse kan lægges til grund.
herefter finder højesteret, at betingelsen for frigivelse af sikkerhedsstillelserne er opfyldt
også for så vidt angår leverancerne til acs.
tilbagebetaling af sikkerhedsdepoterne
herefter tager højesteret rbs’ og acs’ påstande om betaling af henholdsvis 500.000 kr. og
400.000 kr. til følge. beløbene skal som påstået forrentes fra den 12. september 2004, idet der
er fremsat rentepåkrav ved brev af 12. august 2004 fra advokat philip graff.
nørresundby banks selvstændige påstand over for acs
det må lægges til grund, at nørresundby bank efter aftale med principias konkursbo kan ind-
drive boets udestående fordringer, som er tiltransporteret banken. bankens krav er rejst på
dette grundlag, ikke på grundlag af factoringaftalen.
banken har opgjort kravet til 417.188,15 kr. der er enighed om de poster, der indgår heri.
bankens krav er opgjort med udgangspunkt i principias debitorliste pr. 28. juni 2004, hvor
konkursdekretet blev afsagt. efter principias tidligere opgørelser af mellemværendet senest
                                              - 18 -
den 4. juni 2004 lægger højesteret til grund, at principia ikke nedskrev tilgodehavendet som
følge af bankens overførsel den 15. juni 2004 af indeståenderne på de to sikkerhedskonti, her-
under sikkerhedsstillelsen på 400.000 kr. fra acs. højesteret giver derfor ikke banken med-
hold i kravet om forhøjelse af tilgodehavendet med 400.000 kr. som følge af afgørelsen om
tilbagebetalingen af sikkerhedsstillelsen.
acs har i en opgørelse over det samlede mellemværende yderligere fradraget to poster, der er
bestridt af banken.
den første angår en række fakturaer på i alt 266.089,94 kr. udstedt i perioden 25. juli 2003 til
19. april 2004 fra acs til principia vedrørende bl.a. teknisk bistand og andre ydelser, der er
nærmere angivet på fakturaerne. i principias tidligere opgørelser af mellemværendet senest
den 4. juni 2004 er medtaget en post på afrundet 265.000 kr., der må antages at vedrøre
samme mellemværende. herefter finder højesteret, at denne post skal fradrages i bankens
tilgodehavende.
acs har desuden fradraget en post på 111.600 kr. vedrørende ”garantiforpligtelser i forbin-
delse med reparation”. der er ikke under sagen fremlagt dokumentation for eller nærmere
opgørelser af denne post, og der har heller ikke været anden bevisførelse herom, bortset fra
forklaringen fra roger milenk. højesteret finder herefter, at der ikke foreligger fornøden do-
kumentation for dette modkrav.
efter acs’ modregning med kravet vedrørende fakturaer på i alt 266.089,94 kr. udgør ban-
kens resterende tilgodehavende 151.098,21 kr., og højesteret tager herefter bankens selv-
stændige påstand over for acs til følge for så vidt angår dette beløb med renter som påstået.
sagsomkostninger
acs og rbs har vundet sagen fuldt ud for så vidt angår kravet om frigivelse af sikkerheds-
stillelserne, og nørresundby bank har alene fået delvis medhold i sin selvstændige påstand
over for acs. højesteret finder herefter, at nørresundby bank i sagsomkostninger for begge
retter skal betale 150.000 kr. til dækning af advokatudgifter, 70.740 kr. til dækning af retsaf-
gift og 160.976 kr. til dækning af udgifter til syn og skøn, vidnegodtgørelse og oversættelse, i
alt 381.716 kr.
                                            - 19 -
                                    thi kendes for ret:
nørresundby bank a/s skal til acs vertrieb gmbh betale 400.000 kr. med rente efter ren-
teloven fra den 12. september 2004 og til rbs performance ltd. betale 500.000 kr. ligeledes
med rente efter renteloven fra den 12. september 2004.
acs vertrieb gmbh skal til nørresundby bank a/s betale 151.098,21 kr. med procesrente
fra den 18. marts 2005.
i sagsomkostninger for landsret og højesteret skal nørresundby bank a/s betale i alt 381.716
kr. til acs vertrieb gmbh og rbs performance ltd.
de idømte beløb skal betales inden 14 dage efter denne højesteretsdoms afsigelse. sagsom-
kostningsbeløbene forrentes efter rentelovens § 8 a.


text:
                                               dom
afsagt den 25. oktober 2017 af vestre landsrets 8. afdeling (dommerne esben hvam, olav d.
larsen og søren rune schrøder (kst.) med domsmænd) i ankesag
v.l. s–1693–17
anklagemyndigheden
mod
t
født den … 1994
(advokat berit ernst, aarhus)
retten i viborg har den 11. august 2017 afsagt dom i 1. instans (rettens nr. 977/2017).
påstande
tiltalte, t, har påstået formildelse samt frifindelse for påstanden om udvisning, således at der
alene sker betinget udvisning.
anklagemyndigheden har påstået skærpelse af straffen.
supplerende oplysninger
til brug for ankesagen har familieterapeut …, familiecenter silkeborg, afgivet en udtalelse af
24. august 2017 om tiltalte.
løsladelsen af tiltalte efter afsoning af dommen af 28. marts 2014 skete den 6. november
2014.
                                                - 2 -
retten i viborg har ved kendelse af 11. august 2017 bestemt, at den idømte fængselsstraf
fastsat ved dommen af 27. november 2015 i det hele skal fuldbyrdes.
forklaringer
tiltalte har for landsretten afgivet supplerende forklaring om sine personlige forhold. der er
endvidere afgivet forklaring af ....
tiltalte har om sine personlige forhold supplerende forklaret, at ... har hjulpet med at beskrive
familiens flugt fra irak til danmark via tyrkiet og bulgarien, som det er angivet i udtalelsen
af 24. august 2017.
han har nu i nogle uger deltaget i et kursusforløb arrangeret af silkeborg kommune.
kursusforløbet sigter mod senere at tage en uddannelse eller at få et arbejde. han har tidligere
gået på hg og hf, men har ikke færdiggjort en uddannelse. han har ikke noget job for tiden.
han har tidligere haft forskellige jobs.
han kender ingen i irak, og han vil ikke kunne klare sig i irak. han taler assyrisk og dansk
med sin familie. assyrisk er et mindretalssprog i irak. han kan ikke tale arabisk. hans
nærmeste familie er hans mor og tre søskende samt hans bedsteforældre. han bor hos sin mor
og stedfar. han har altid boet sammen med sin mor.
... har forklaret, at han er ansat som familieterapeut i silkeborg kommune. han har kendt
tiltalte siden januar 2017, hvor han blev tilknyttet familien. han besøger familien en gang om
ugen for at yde støtte og vejledning. familien omfatter tiltaltes mor og stedfar samt tiltalte og
tre mindre søskende. hans primære opgave er at støtte forældrene. hans kontakt med tiltalte
har været sporadisk. familien har økonomiske problemer. han er ikke involveret i spørgsmål
om tiltaltes uddannelse eller arbejde.
hans udtalelse af 24. august 2017 er udarbejdet i samarbejde med tiltaltes mor. oplysningerne
i udtalelsen stammer fra hende.
                                                 - 3 -
landsrettens begrundelse og resultat
landsretten er enig med byretten i, at der ved fastsættelsen af straffen skal tages hensyn til de
omstændigheder, som byretten har fremhævet, og at straffen skal fastsættes som en
tillægsstraf i forhold til dommen af 5. oktober 2016.
landsretten finder herefter, at straffen for den meningsløse vold skal fastsættes til fængsel i 6
måneder. anvendelse af betinget straf er udelukket.
ved afgørelsen af spørgsmålet om udvisning skal der, som byretten har anført, tages hensyn
til voldskriminalitetens grovhed samt tiltaltes tilknytning til danmark og meget begrænsede
tilknytning til irak. tiltalte, der nu er 22 år, har haft lovligt ophold i danmark i mere end 15
år, og tiltaltes mor og tre søskende bor i danmark. der skal også tages hensyn til, at tiltalte
ikke selv har stiftet familie i danmark. han har ikke gennemført en uddannelse, og han har
kun haft en beskeden tilknytning til arbejdsmarkedet. der skal yderligere tages hensyn til, at
tiltalte tidligere to gange er straffet for vold, og at han tidligere to gange er blevet udvist
betinget med en prøvetid på 2 år, senest ved dommen af 27. november 2015, der angik
narkokriminalitet.
landsretten tiltræder, at udvisning af tiltalte med et indrejseforbud på 6 år efter en samlet
vurdering må anses for en proportional foranstaltning, og at udvisning dermed ikke er i strid
med danmarks internationale forpligtelser, jf. udlændingelovens § 26, stk. 2, sammenholdt
med artikel 8 i den europæiske menneskerettighedskonvention.
med den anførte forhøjelse af straffen stadfæster landsretten dommen.
                                     t h i k e n d e s f o r r e t:
byrettens dom stadfæstes med den ændring, at straffen forhøjes til fængsel i 6 måneder.
tiltalte skal betale sagens omkostninger for landsretten.

source: retspraksis

LICENSE:
Creative Commons Legal Code

CC0 1.0 Universal

type: caselaw

jurisdiction: Denkmark


text:
mc
                                     udskrift
                                          af
                    sø- & handelsrettens dombog
                                    ____________
den 27. februar 2009 blev af retten i sagen
v‐122‐07
a.møller v/
anita paludan møller
mod
dansk supermarked a/s
(advokat claus barrett christiansen)
afsagt sålydende
                                        d o m:
indledning og påstande
denne sag vedrører spørgsmålet om, hvorvidt det af a. møller registrerede
figurmærke indeholdende ordene ”churros spanske vafler” er til hinder for, at
dansk supermarked a/s kan markedsføre og sælge et produkt under navnet
churros.
                                          - 2 -
a. møller har nedlagt følgende endelige påstande:
1. dansk supermarked a/s tilpligtes at anerkende krænkelse af a. møllers
registrerede rettigheder til kendetegnet churros.
2. dansk supermarked a/s og dennes underafdelinger, netto a/s, føtex a/s, bilka
a/s, tilpligtes at anerkende, at disse har været uberettiget til hverken helt eller
delvist at markedsføre og sælge produktet churros.
3. dansk supermarked a/s tilpligtes at anerkende, at dennes markedsføring og salg
af produktet churros er i strid med markedsføringslovens §§ 1, 2, 5 og 18.
4. dansk supermarked a/s og dennes underafdelinger, netto a/s, føtex a/s, bilka
a/s, forbydes enhver anvendelse af betegnelsen churros i forbindelse med
kommerciel omsætning, herunder fremstilling, indkøb, import, distribution,
markedsføring og salg, af det i bilag 4 og bilag 14 gengivne produkt samt tilpligtes
at tilbagekalde og tilintetgøre produktet og materialer, der anvender betegnelsen
churros for så vidt angår de i bilag 2 anførte varer inden for klasse 29 og 30.
5. dansk supermarked a/s tilpligtes at anerkende håndhævelsen af trussel fremført
mod a. møller af det i bilag 12 gengivet.
6. dansk supermarkeds repræsentant pålægges en bøde for videregivelse af
fortrolige oplysninger.
dansk supermarked a/s har nedlagt påstand om frifindelse over for påstand 1 ‐ 6.
sagen er anlagt den 13. december 2007.
retten har i medfør af retsplejelovens § 366 og med parternes samtykke bestemt, at
sagen afgøres uden mundtlig hovedforhandling.
sagens faktum
                                          - 3 -
anita møller driver virksomhed med salg af forskellige madvarer på festivaler,
markeder og til private fester.
      a. møller har fra begyndelsen af 2003 gjort brug af ordet churros, da hun
forpagtede en forretning, lune spanskrør churros, i tivoli. a. møller fik med
virkning fra 3. juni 2005 under vr 2005 03920 registreret det nedenfor viste
figurmærke i klasse 29 fastfood og i klasse 30 omfattende bl.a. brød og konditori‐ og
konfekturevarer.
a. møller har siden 2005 udbredt konceptet og produktet på markeder og til
arrangementer samt på skanderborg festivalen.
      i en tilbudsavis for uge 48 i 2007 markedsførte netto churros i den nedenfor
gengivne form:
                          bilag 4
                                            - 4 -
      a. møller gjorde i brev af 3. december 2007 indsigelse over for dansk
supermarked a/s, idet hun fandt, at nettos markedsføring krænkede hendes
varemærke og koncept, og foreslog, at parterne fandt en løsning.
      i brev af 4. december 2007 afviste dansk supermarked a/s, at der forelå en
krænkelse af varemærket, og henviste a. møller til at rette et evt. krav mod
leverandøren, anbo foods.
      a. møller havde i brev af 27. november 2007 gjort indsigelse over for
producenten, gedesco, barcelona og foreslog en forhandling. efter yderligere
korrespondance bestred gedescos advokat i brev af 19. december 2007 (bilag 12), at
der forelå en krænkelse, og anførte bl.a.:
      ”we hope this facsimile letter has been useful to clarify that “churros” is a generic
      term and you may not forbid its use in commerce.
      we have been advised that you are threatening gedesco’s client in denmark, basing
      your claim in supposed and inexistent senority of its name churros in that country.
      we summon you to stop these actions immediately or we will be obliged to begin
      legal actions against you in order to obtain reparations for all damages by your rash
      acts and for withdrawing your trademark registration.”
      den 17. juli 2007 ansøgte a. møller om registrering af ordmærket churros.
dette blev afslået ved brev af 25. april 2008 fra patent‐ og varemærkestyrelsen med
begrundelsen, at det manglede særpræg, fordi det var egnet til at angive varens art.
i maj 2008 annoncerede netto på ny i en tilbudsavis med churros.
      a. møller rejste ved ohim indsigelse mod registrering af ordmærket señor
churros. ved ohims afgørelse af 27. oktober 2008 fik a. møller medhold i, at señor
churros ikke kunne registreres i klasse 29, 30, 43 og 11, idet der forelå risiko for
forveksling. om churros kan anses for generisk i danmark anføres i præmis 40:
      conceptually, the word ”churros” does not have any meaning in danish, nor is it
      likely that its meaning in spanish will be understood by the danish public. the
      expression “spanske vafler (spanish waffles) is generic and will naturally be
      perceived as such by the danish public. …”
den 2. februar 2009 fik a. møller, efter at hun have rettet telefonisk henvendelse
herom til patent‐ og varemærkestyrelsen, en endelig registrering af ordmærket
churros i klasse 11, 12, 16 og 39 og en foreløbig registrering af samme ordmærke i
klasse 29, 30 og 35. der er rejst indsigelse mod registreringen i klasse 29, 30 og 35.
                                           - 5 -
       i sagen er af dansk supermarked a/s fremlagt udskrifter fra en række danske
og udenlandske hjemmesider om churros, deres oprindelse og fremstilling af dem,
samt hjemmesider fra virksomheder som fremstiller maskiner til brug for
produktion af ”churros”.
parternes argumentation
a. møller har anført, at hendes varemærke er velkendt, jf. varemærkelovens § 4, stk.
2, idet det har været brugt siden 2003 ved forskellige events, arrangementer og
festivaler samt i tivoli, ligesom det er kendt gennem mund‐til‐mund metoden.
       det er ubestridt, at der er tale om varer af samme art, selvom der er tale om
henholdsvis et frisklavet og frossent produkt. dansk supermarked a/s har dog søgt
at skabe en association til, at deres produkt er frisklavet ved at pynte det med friske
bær. der kan derfor opstå risiko for forveksling, idet forbrugeren kan tro, at der er
en forbindelse mellem a. møllers produkt og dansk supermarked a/s’ produkt.
       a. møller har opnået eneret til betegnelsen churros, som er det dominerende
element i det registrerede figurmærke. dernæst har a. møller eneret til ordmærket
churros i klasserne 11, 12, 16, 29, 30, 35 og 39. dansk supermarked a/s kunne
endvidere siges at have krænket a. møllers rettigheder i klasse 16 (for produktets
emballage), klasse 35 (for reklamer, også online) og klasse 39(for distribution af
produktet).
       det er ikke godtgjort, at churros er en generisk betegnelse i danmark, hvor
produktet sælges under navnene spanskrør eller spanske vafler. der henvises
herom til afgørelsen af 27. oktober 2008 fra ohim. patent‐ og varemærkestyrelsen
har også ændret holdning, idet der nu er sket registrering af ordmærket churros, og
patent‐ og varemærkestyrelsen har anset protestsagen som afsluttet.
       ved at anvende ordet churros skabes der en risiko for forveksling, idet en
forbruger kunne forledes til at tro, at der er en forbindelse mellem de to produkter,
især når henses til, at forbrugerne ikke ser produkterne samtidigt
       dansk supermarked a/s har krænket a. møllers varemærke ved i sin
markedsføring at have anført ordet churros og utilbørligt udnyttet a. møller
markedsføring og dermed handlet i strid med god markedsføringsskik. dansk
supermarked a/s har anvendt en emballage i orange, der ligger nært op ad a.
møllers røde farve i varemærket, især når denne farve ses i sollys udendørs.
                                          - 6 -
endvidere skaber billedet af frisk frugt på dansk supermarked a/s’ emballage en
association til et frisk produkt. når henses til, at churros er det dominerende i det
registrerede varemærke, er dansk supermarked a/s’ markedsføring egnet til at
fremkalde forveksling med a. møllers produkt, hvorfor dansk supermarked a/s
har overtrådt markedsføringslovens § 1 og § 18.
       dansk supermarked a/s’ omfattende krænkelse af a. møllers
varemærkerettigheder har foregået på a. møllers eneste eksisterende marked og
dermed en trussel for selve eksistensgrundlaget for hendes virksomhed. dansk
supermarked a/s har en sådan dominerende størrelse og har rådighed over større
ressourcer, som de kan vælge at bruge til at underminere den konkurrencefordel,
som a. møller burde have haft ved et registreret varemærke. det er vigtigt at sende
et signal til koncerner, der bremser innovation ved misbrug af deres dominerende
stilling, jf. rådets direktiv 2004/48.
       dansk supermarked a/s må derfor forbydes at anvende ordet churros, jf.
varemærkelovens § 4, stk. nr. 2 og markedsføringslovens § 18, jf. § 5, stk. 2, nr. 4.
       vedrørende påstand 5 gøres det gældende, at brevet af 19. december 2007 fra
gedesco’s advokat indeholder en trussel mod hendes varemærkerettigheder og
hendes virksomhed, hvilken trussel dansk supermarked a/s må tillægges en del af
ansvaret for, da dansk supermarked a/s ikke har taget afstand herfra. der henvises
til rådets direktiv 2004/48 angående håndhævelse af intellektuelle
ejendomsrettigheder, hvori fremhæves betydningen af beskyttelse af sådanne
rettigheder.
       vedrørende påstand 6 gøres det gældende, at sagsøgte har lækket fortrolige
oplysninger fra en anden verserende sag, forhalet processen og ikke opretholdt
normal retsprocedure til skade for a. møller, og at videregivelsen af oplysningerne
er i strid med straffelovens § 152 b, idet sagerne ikke er sammenlagt.
dansk supermarked a/s har anført, at dansk supermarked a/s ikke har krænket
a. møllers varemærke eller forretningskendetegn.
       det bestrides, at a. møllers varemærke er indarbejdet i en sådan grad, at det
kan anses for velkendt i relation til varemærkelovens § 4, stk. 2.
       det gøres gældende, at churros er en generisk betegnelse, der dækker over et
bagværk af spansk oprindelse. efter omfanget og karakteren af de fremlagte
                                           - 7 -
udskrifter fra internettet, der omfatter både danske og udenlandske hjemmesider,
må dette anses for godtgjort. dette støttes tillige af patent‐ og varemærkestyrelsens
afgørelse i forbindelse med a. møllers anmodning om registrering af churros
som ordmærke. det må lægges til grund, at a. møller ved at acceptere den delvise
registrering har givet afkald på registrering i klasse 29 og 30. da churros må anses
for en generisk betegnelse, kan det ikke beskyttes som varemærke, jf.
varemærkelovens § 3, stk. 2, jf. § 13, stk. 2, nr. 2.
       da såvel ordet churros som spanske vafler er beskrivende for det produkt, der
sælges, må beskyttelsen af a. møllers varemærke begrænses til meget nærliggende
efterligninger af figurmærkets visuelle udtryk. der er derfor heller ikke risiko for
forveksling mellem den af dansk supermarked a/s anvendte betegnelse churros og
a. møllers varemærke.
       den af dansk supermarked a/s anvendte betegnelse på produktet afbilledet i
bilag 4 har alene ordbestanddelen ”churros” til fælles med a. møllers
varemærke, hvorfor det ikke kan anses for en overtrædelse af varemærkelovens § 4,
stk. 1, da churros må anses for en generisk betegnelse,
       det bestrides, at der foreligger en krænkelse af a. møllers
forretningskendetegn, idet et eventuelt særpræg alene kan henføres til det visuelle
udtryk og ikke til ordbestanddelen i kendetegnet. dansk supermarked a/s har
derfor ikke overtrådt markedsføringslovens § 1, 5 og 18. heller ikke det forhold, at
dansk supermarked a/s har markedsført sit produkt under angivelse af, at
produktet kan indtages sammen med de samme produkter, som a. møller nævner,
kan medføre, at der foreligger en krænkelse.
       markedsføring og salg af produktet afbilledet i bilag 4 udgør derfor ikke en
overtrædelse hverken af varemærkeloven eller markedsføringsloven.
       vedrørende påstand 5 gøres det gældende, at dansk supermarked ikke rette
sagsøger, da ytringer ikke af fremsat af dem, men af deres leverandør.
       vedrørende påstand 6 gøres gældende, at dansk supermarked a/s ikke er
rette sagsøgte.
rettens begrundelse og resultat
ad påstand 1‐4:
                                          - 8 -
anita møllers registrerede mærke et figurmærke bestående af et rødt rektangel,
hvori der er foruden en komet med teksten spanske vafler, er ordet churros.
       det findes ikke godtgjort, at a. møllers varemærke er indarbejdet, jf.
varemærkelovens § 4, stk. 2.
       churros er et dominerende element i figurmærket..
       churros er på spansk en generisk betegnelse for friturestegte ringe af
beignetdej. ved søgning på internettet på churros fremkommer 841.000 hits,
herunder 9.360 hits på dansk.
       når henses til, at der er tale om en generisk betegnelse for et produkt, som må
kunne produceres, importeres og sælges af alle, er der et behov for friholdelse af
ordet på linje med en række udenlandske betegnelser på fødevarer, som er blevet en
sædvanlig bestanddel af varer i danmark, og som har beholdt deres navn på
oprindelseslandets sprog som f. eks. croissant. dette gælder også, selvom ordet ikke
er et dansk ord. a. møller kan derfor ikke have eneret til at anvende ordet churros,
der er navnet på varen.
       dansk supermarked a/s’ har derfor ikke krænket af a. møllers registrerede
varemærke.
       den emballage, som dansk supermarked a/s har anvendt ved salget, eller
den annonce, som dansk supermarked a/s har haft indrykket, er hverken i farve,
grafik eller på anden måde forvekslelig med a. møllers varemærke, hvorfor der
heller ikke foreligger en krænkelse af markedsføringslovens § 1, 2, 5 og 18.
       dansk supermarked a/s kan efter det ovenfor anførte ikke forbydes enhver
anvendelse af ordet churros ved salg af de nævnte produkter og skal heller ikke
tilbagekalde og tilintetgøre produktet og materialer.
       herefter frifindes dansk supermarked a/s for påstand 1‐4.
ad påstand 5:
da det ikke er godtgjort, at dansk supermarked a/s har været bekendt med
indholdet af brevet inden dets afsendelse og ikke har medvirket til dets
fremsendelse, og da der i en situation som den foreliggende ikke kan pålægges
ansvar for undladelse, frifindes dansk supermarked a/s:
ad påstand 6:
                                        - 9 -
allerede fordi dansk supermarkeds repræsentant ikke er sagsøgt under sagen,
afvise påstanden.
efter sagens omfang og resultat skal a. møller i sagsomkostninger betale 15.000 kr.
til dansk supermarked a/s.
                                 thi kendes for ret
dansk supermarked a/s frifindes for påstand 1‐ 5.
påstand 6 afvises.
i sagsomkostninger betaler a. møller 15.000 kr. til dansk supermarked a/s.
aksel gybel                  mette christensen             jens zimmer christensen
                                        (sign.)
                                     ___ ___ ___
                          udskriftens rigtighed bekræftes
                          p.j.v. sø- og handelsretten, den