text:
                      højesterets kendelse
                          afsagt torsdag den 31. marts 2011
sag 319/2010
a
(advokat poul helmuth petersen, beskikket)
mod
rigspolitichefen
(kammeradvokat k. hagel-sørensen)
i tidligere instanser er afsagt kendelse af københavns byret den 22. august 2010 og af østre
landsrets 11. afdeling den 4. oktober 2010.
i påkendelsen har deltaget syv dommere: poul søgaard, niels grubbe, poul dahl jensen, jens
peter christensen, michael rekling, hanne schmidt og lars hjortnæs.
påstande
kærende, a, har nedlagt påstand om, at frihedsberøvelsen af ham den 20. august 2010 med
henblik på at sikre muligheden for udvisning kendes ulovlig og ikke burde have været
opretholdt ved københavns byrets kendelse af 22. august 2010.
indkærede, rigspolitichefen, har påstået stadfæstelse.
supplerende sagsfremstilling
af anmeldelsesrapport af 20. august 2010 fremgår, at a af patruljerende politibetjente blev
fundet i et forladt hus på amager – det tidligere posthus på amagerfælledvej – i færd med at
bryde låsen på en cykel op ved hjælp af en skruetrækker. han blev anholdt og sigtet for
husfredskrænkelse, jf. straffelovens § 264, ved at have skaffet sig adgang til det tidligere
posthus samt for ulovlig omgang med hittegods, jf. straffelovens § 277, ved at have tilegnet
sig en låst cykel, der befandt sig på stedet.
                                                - 2 -
det er i afhøringsrapport af 20. august 2010 anført, at a erkendte de påsigtede forhold. han
forklarede ifølge rapporten, at han havde været i danmark i to dage, og at han havde
overnattet i det tidligere posthus, hvor han også havde fundet cyklen. han havde ikke
umiddelbart penge til sit ophold, men håbede at finde arbejde som murer. han havde tidligere
rejst mellem forskellige lande og havde tjent penge ved at samle flasker, sælge skrot eller
tigge.
ved københavns politis skrivelse af 20. august 2010 blev a i anledning af de påsigtede
forhold meddelt en advarsel (tiltalefrafald) i medfør af retsplejelovens § 722, stk. 1, nr. 1.
den 31. august 2010 blev a udsendt til rumænien.
anbringender
a har anført bl.a., at det følger af udlændingelovens § 37 og bestemmelserne i den
europæiske menneskerettighedskonventions artikel 5, 6 og 13, at domstolsprøvelse af fri-
hedsberøvelse i medfør af udlændingelovens § 36 skal være af samme intensitet som dom-
stolskontrol med administrativ frihedsberøvelse i henhold til grundlovens § 71, stk. 6, således
at der skal foretages en sådan prøvelse af grundlaget for frihedsberøvelsen, at domstolen kan
tage stilling til lovligheden heraf. dette følger endvidere af den europæiske unions charter
om grundlæggende rettigheder, idet domstolsprøvelse i henhold til grundlovens § 63 og ud-
lændingelovens § 52 af en administrativ udvisningsafgørelse ikke kan anses for at være ef-
fektive retsmidler som forudsat i charterets artikel 47, stk. 1, da en sådan prøvelse først finder
sted lang tid efter, at frihedsberøvelsen er iværksat.
er højesteret ikke enig i det anførte om domstolsprøvelsens intensitet, anmoder a om, at eu-
domstolen forelægges præjudicielle spørgsmål om fortolkningen af charterets artikel 47, stk.
1.
det er usikkert, om a har tilstået overtrædelse af straffelovens § 277 om ulovlig omgang med
hittegods, idet der ikke i afhøringsrapporten er spurgt ind til, om han havde det fornødne
forsæt til tilegnelse af cyklen. hvis as forklaring i byretten om, at cyklen skulle bruges til at
transportere tomme flasker med, blev lagt til grund, ville der formentlig alene have foreligget
en overtrædelse af straffelovens § 293 om brugstyveri, som ikke kan danne grundlag for
                                               - 3 -
udvisning efter den påberåbte hjemmelsbestemmelse i udlændingelovens § 25 a, stk. 1, nr. 1.
sigtelse for overtrædelse af straffelovens § 264 om husfredskrænkelse forudsætter endvidere,
at der foreligger en aktuel påtalebegæring, hvilket der ikke gjorde.
frihedsberøvelsen af a er under alle omstændigheder ikke lovlig, idet udvisning af ham er i
strid med eu-opholdsdirektivets artikler 27 og 28, som disse bestemmelser er fortolket af eu-
domstolen. det er alene forholdet vedrørende ulovlig omgang med hittegods med hensyn til
en cykel, som danner grundlag for afgørelsen om udvisning. denne kriminalitet er af helt
ubetydelig karakter, hvilket ses af, at sagen er afgjort med en advarsel, som ikke er en straf,
men har begunstigende karakter, og som udlændingemyndighederne ud fra lighedshensyn er
forvaltningsretligt bundet af ved deres afgørelse. den begåede kriminalitet kan således ikke
anses som en adfærd, der udgør en reel, umiddelbar og tilstrækkelig alvorlig trussel, der
berører en grundlæggende samfundsinteresse jf. artikel 27. det vil endvidere være uproportio-
nalt at udvise a, når henses til den vurdering af strafværdigheden, der ligger i den udstedte
advarsel.
afgørelsen om udvisning er endvidere ikke i overensstemmelse med administrativ praksis,
som den er beskrevet i udlændingeservices vejledning af 28. juni 2010 med bilag, og fravi-
gelsen er ikke nærmere begrundet.
rigspolitichefen har anført bl.a., at domstolsprøvelse af frihedsberøvelse efter udlændingelo-
vens § 36 ikke kan omfatte udlændingemyndighedernes skønsmæssige vurdering af, at as
adfærd udgør en reel, umiddelbar og tilstrækkelig alvorlig trussel, der berører en
grundlæggende samfundsinteresse. prøvelsen kan heller ikke omfatte eventuelle sagsbehand-
lingsfejl ved den administrative afgørelse om udvisning. disse spørgsmål vil kunne prøves
ved søgsmålet mod udlændingemyndighederne efter grundlovens § 63.
rigspolitichefen har protesteret mod, at der forelægges præjudicielle spørgsmål om fortolk-
ningen af den europæiske unions charter om grundlæggende rettigheder artikel 47, stk. 1,
for eu-domstolen.
for det tilfælde, at der skal ske en prøvelse som anført af a, gøres det gældende, at
udvisningsbeslutningen er lovlig og gyldig.
                                                - 4 -
det fremgår af udlændingelovens system, at de konkrete sanktioner ikke har betydning ved
afgørelser om administrativ udvisning.
det følger af opholdsdirektivets artikel 27, at der kan ske udvisning af en unionsborger, så-
fremt udlændingen udgør en reel, umiddelbar og tilstrækkelig alvorlig trussel, der berører en
grundlæggende samfundsinteresse, og det fremgår af eu-domstolens praksis, at medlemssta-
terne har et betydeligt skøn med hensyn til, hvad hensynet til den offentlige orden i medlems-
staten tilsiger, og at dette skøn kan variere fra land til land og fra periode til periode. ved ud-
formningen af bestemmelsen i udlændingelovens § 25 a, stk. 1, nr. 1, har folketinget udpeget
bestemmelser i straffeloven, der vedrører en grundlæggende samfundsinteresse.
det må tillægges betydning, at kriminaliteten er begået kort tid efter as indrejse i danmark,
og at han ikke har været i besiddelse af midler, så han kunne forsørge sig selv uden at begå ny
kriminalitet, og han har ikke haft et dokumenterbart formål med sit ophold, der tyder på, at
han vil være erhvervsaktiv i lovligt erhverv eller kommer som turist.
udvisningen er ikke uproportional.
der er ikke af a påvist elementer i sagen, som er forbigået af domstolene, eller som burde
have ført til et andet resultat.
højesterets begrundelse og resultat
efter udlændingelovens § 25 a, stk. 1, nr. 1, kan en udlænding, som ikke har haft lovligt op-
hold her i landet i længere tid end de sidste 6 måneder, udvises, bl.a. hvis den pågældende er
dømt for overtrædelse af straffelovens § 277 (ulovlig omgang med hittegods) eller over for
politiet har erkendt overtrædelsen eller er pågrebet under eller i umiddelbar tilknytning til ud-
øvelsen af det strafbare forhold. udvisning af udlændinge, der er omfattet af eu-reglerne, kan
dog kun ske i det omfang, det er foreneligt med disse regler, jf. udlændingelovens § 2, stk. 3.
udlændingeservices afgørelse om udvisning kan påklages til integrationsministeriet. ministe-
riets afgørelse kan af udlændingen kræves indbragt for domstolene efter grundlovens § 63.
der er fastsat regler om en særlig procedure for indbringelsen for domstolene, jf. udlændin-
gelovens § 52.
                                               - 5 -
hvis det er nødvendigt for at sikre, at udvisning af en udlænding i medfør af udlændingelo-
vens § 25 a, stk. 1, nr. 1, kan gennemføres, kan politiet i medfør af § 36, stk. 1, frihedsberøve
udlændingen. i tilfælde af frihedsberøvelse skal udlændingen fremstilles for retten, der tager
stilling til frihedsberøvelsens lovlighed og fortsatte opretholdelse, jf. udlændingelovens § 37.
som anført i højesterets kendelse af 2. juli 2008 (ufr 2008.2394) er udlændingelovens § 37
baseret på den opfattelse, at personer, der underkastes frihedsberøvelse i henhold til udlæn-
dingeloven, med hensyn til domstolskontrol ikke bør være ringere beskyttet end personer, der
undergives anden administrativ frihedsberøvelse, og der er med bestemmelsen lagt op til en
domstolskontrol af samme intensitet som domstolskontrol i henhold til grundlovens § 71, stk.
6. det blev i kendelsen desuden fastslået, at selv om beslutningen om frihedsberøvelse sker
for at sikre gennemførelsen af udvisningsafgørelsen, og selv om gyldigheden af denne afgø-
relse ikke kan prøves under en sag om frihedsberøvelse i henhold til § 37, skal kontrol af fri-
hedsberøvelsens lovlighed indebære en vis prøvelse af grundlaget for afgørelsen. den kon-
krete sag angik udvisning af hensyn til statens sikkerhed efter en farevurdering på grundlag af
fortrolige oplysninger, og der blev krævet en rimelig sandsynliggørelse af, at der havde været
et sådant faktuelt grundlag, at frihedsberøvelsen ikke kunne anses for uhjemlet eller ubegrun-
det.
højesteret finder, at prøvelsen efter § 37 skal omfatte en rimelig sandsynliggørelse af, at det
grundliggende faktum er fastslået med rette efter de foreliggende oplysninger. endvidere in-
debærer prøvelsen, at retten skal tage stilling til, om betingelserne for at udvise på dette
grundlag må anses for opfyldt, og herunder prøve den retlige subsumption og om udvisningen
er proportional.
domstolsprøvelsen af frihedsberøvelsens lovlighed vil således – på det foreliggende faktuelle
grundlag – indebære en stillingtagen til udvisningen, uanset at der består en særskilt adgang
til administrativ klage over og domstolsprøvelse af gyldigheden af udvisningen, og uanset om
der måtte versere en sådan sag. muligheden for en sådan prøvelse af udvisningen kan ikke
føre til en begrænsning af domstolenes prøvelse af frihedsberøvelsens lovlighed i et system,
der er tilrettelagt med henblik på en hurtig prøvelse efter de regler, der gælder for administra-
tivt bestemt frihedsberøvelse.
                                                - 6 -
efter det anførte om prøvelsen finder højesteret, at de spørgsmål, som a ønsker stillet til eu-
domstolen, ikke vil have betydning for afgørelsen af sagen, og der er derfor ikke grundlag for
at forelægge spørgsmål for eu-domstolen.
efter de foreliggende oplysninger kan det lægges til grund, at a over for politiet har erkendt
overtrædelse af straffelovens § 277 (ulovlig omgang med hittegods). han forsøgte at bryde
låsen op på en cykel, der stod på en grund ved et forladt hus, hvor der lå meget affald og
mange andre cykler, som var smidt på grunden. der var ikke medgerningsmænd. sagen er
afgjort med en advarsel. forholdet er begået kort tid efter hans indrejse i danmark. han er
ikke tidligere straffet her i landet. han har ingen tilknytning til danmark.
betingelserne efter udlændingelovens § 25 a, stk. 1, nr. 1, jf. § 26, stk. 1, for at udvise a må
herefter på det foreliggende grundlag anses for at være opfyldt.
det bemærkes, at forholdet vedrørende husfredskrænkelse ikke kan danne grundlag for udvis-
ning i medfør af den påberåbte hjemmelsbestemmelse i udlændingelovens § 25 a, stk. 1, nr. 1.
uanset at det forhold, som er påberåbt som grundlag for udvisningen af a, er begået kort tid
efter indrejsen til danmark, har det haft en sådan tilfældig karakter og må antages at have haft
så begrænset skadevirkning, at hans adfærd ikke kan anses for at udgøre en reel, umiddelbar
og tilstrækkelig alvorlig trussel, der berører en grundlæggende samfundsinteresse, jf. artikel
27, stk. 2, 2. led, i direktiv 2004/38/ef af 29. april 2004 (opholdsdirektivet). udvisning af a
vil derfor være uforenelig med opholdsdirektivet, og frihedsberøvelsen af ham har således
været uhjemlet, jf. herved udlændingelovens § 2, stk. 3.
højesteret tager herefter as påstand til følge.
                                        thi bestemmes:
frihedsberøvelsen af a den 20. august 2010 med henblik på at sikre muligheden for
udvisning kendes ulovlig og burde ikke have været opretholdt ved københavns byrets ken-
delse af 22. august 2010.


text:
                        højesterets kendelse
                          afsagt torsdag den 11. oktober 2012
sag 148/2012
advokat søren kjær jensen kærer østre landsrets salærafgørelse i sagen:
ankestyrelsen
(kammeradvokaten ved advokat henrik nedergaard thomsen)
mod
a
(advokat søren kjær jensen, beskikket)
i tidligere instans har østre landsrets 16. afdeling truffet beslutning af 18. januar 2012 vedrø-
rende salær til den beskikkede advokat. procesbevillingsnævnet har den 23. april 2012 med-
delt tilladelse til, at afgørelsen indbringes for højesteret.
i påkendelsen har deltaget tre dommere: per walsøe, poul søgaard og vibeke rønne.
påstande
kærende, advokat søren kjær jensen, har påstået sig tillagt et højere salær.
ankestyrelsen, der ikke har modtaget underretning om kæremålet, har ikke udtalt sig herom.
østre landsrets 16. afdeling har henholdt sig til den trufne afgørelse.
sagsfremstilling
a anlagde den 10. maj 2007 sag mod ankestyrelsen ved retten i odense med påstand om, at
ankestyrelsen skulle anerkende, at hendes nakke/skulderlidelse var omfattet af lov om
forsikring mod følger af arbejdsskade § 9, jf. § 10, stk. 1. ankestyrelsen påstod frifindelse.
sagen angik prøvelse af ankestyrelsens afgørelse af 13. december 2004, hvorved der blev
                                               - 2 -
givet afslag på at anerkende lidelsen som en erhvervssygdom. ved dom af 16. juni 2009 fik a
medhold i påstanden.
dommen blev anket til østre landsret. under landsrettens behandling af sagen blev der ind-
hentet en udtalelse fra retslægerådet. på baggrund af denne udtalelse genoptog ankestyrelsen
sin afgørelse af 13. december 2004 og hjemviste sagen til arbejdsskadestyrelsen med be-
mærkning om, at sagen skulle forelægges for erhvervssygdomsudvalget, før arbejdsskadesty-
relsen traf afgørelse i sagen.
arbejdsskadestyrelsen meddelte den 16. december 2011 på ny afslag på at anerkende as
lidelse som en erhvervssygdom. denne afgørelse var i overensstemmelse med
erhvervssygdomsudvalgets nye indstilling af 6. december 2011. arbejdsskadestyrelsen har
efterfølgende genoptaget sagen på grund af en sagsbehandlingsfejl.
parterne tilkendegav under hovedforhandlingen for landsretten, at de ønskede landsrettens
afgørelse i sagen på trods af, at der efter genoptagelsen af sagen ikke forelå en endelig admi-
nistrativ afgørelse.
ved landsrettens dom af 18. januar 2012 blev ankestyrelsen frifundet. statskassen blev sam-
tidig pålagt at betale ankestyrelsen 4.000 kr. til dækning af retsafgift og 86.000 kr. til dæk-
ning af udgifter til advokatbistand.
advokat søren kjær jensen fremkom ved brev af 20. december 2011 til landsretten med sine
bemærkninger til salærfastsættelsen. i brevet hedder det bl.a.:
       ”til brug for landsrettens fastsættelse af mit honorar skal jeg bemærke, at arbejdet i
       denne sag, grundet væsentlige principielle problemer og væsentlige ekstraordinært
       vanskelige problemer, har nødvendiggjort ekstraordinært meget arbejde fra min side.
       som følge af appellantens ensidige henvendelse til retslægerådet… har undertegnede
       måttet anvende adskillige timers arbejde alene desangående…, efterfølgende
       forberedende retsmøde, ligesom der har skullet anvendes arbejde på de efterfølgende
       supplerende spørgsmål til retslægerådet, henholdsvis til retslægerådet som sådan, og
       til overlæge johan hviid andersen…
                                              - 3 -
      dernæst har undertegnede naturligvis også måttet anvende en del arbejde som følge af,
      at ankestyrelsen flere måneder efter retslægerådets seneste svar hjemviste sagen til
      arbejdsskadestyrelsen, med henblik på forelæggelse for erhvervssygdomsudvalget…,
      idet det har været nødvendigt at forholde sig til indstillingen fra arbejdsskadestyrelsens
      sekretariat til erhvervssygdomsudvalget… og mine bemærkninger… med efterfølgende
      yderligere bemærkninger…
      hertil kommer, at sagen indeholder mange komplekse problemer af både lægefaglig og
      belastningsmæssig art.”
landsretten bestemte i retsbogen af 18. januar 2012, at advokat søren kjær jensen skulle til-
lægges et salær for sagens behandling ved landsretten på 86.000 kr. med tillæg af moms samt
12.500 kr. i udlægsgodtgørelse, hvilke beløb skulle udredes af statskassen. det hedder i rets-
bogen bl.a.:
      ”ved salærfastsættelsen er der taget udgangspunkt i sagens værdi men samtidig taget
      hensyn til sagens karakter, arbejdets omfang og det opnåede resultat. efter en samlet
      vurdering finder landsretten, at et passende salær kan fastsættes til 86.000 kr. + moms.
      det bemærkes, at beskikkelsen og salæret ikke omfatter det arbejde, advokaten har
      udført i forbindelse med genoptagelsen af as sag i det administrative system.”
vedrørende arbejdet i forbindelse med den administrative genoptagelse af sagen har advokat
søren kjær jensen anslået sit salærkrav til 20.000 kr. + moms, og i en faktura af 2. februar
2012 til foa – fag og arbejde, som under sagen har optrådt som mandatar for a, er arbejdet
beskrevet således:
      ”mit arbejde med sagen, der ikke er omfattet af fri proces bevillingen, i form af
      arbejdsskadestyrelsens genbehandling efter ankestyrelsens hjemvisning, herunder
      korrespondance med ankestyrelsen om indholdet af hjemvisningen; efterfølgende
      korrespondance med arbejdsskadestyrelsen herom; gennemgang af arbejdsskadesagens
      akter, herunder særligt fornyet speciallægeerklæring, indstilling til erhvervssyg-
      domsudvalget, kommentarer hertil, indstilling til afgørelsen og især korrektion
      vedrørende problemstilling om faktuel forværring, herunder arbejde med at fremskaffe
      de lægeakter, der måtte henvises til.”
anbringender
advokat søren kjær jensen har til støtte for kæremålet anført bl.a., at hjemvisningen til for-
nyet administrativ behandling under en anlagt retssag må indebære, at bevillingen til fri pro-
ces også omfatter det arbejde, der er nødvendigt at udføre i den forbindelse. den fornyede
administrative sagsbehandling, der bl.a. bestod i indsamling af oplysninger og forelæggelse
                                               - 4 -
for erhvervssygdomsudvalget, vil have væsentlig betydning for afgørelsen. henvisning til
fornyet administrativ behandling må ligestilles med et syn og skøn eller forelæggelse for
retslægerådet. det er afgørende i en sag som denne, at den advokat, der er beskikket for bor-
geren, kan varetage borgerens interesse under den sagsbehandling, som myndighederne har
besluttet at foretage efter sagsanlægget. arbejdet forbundet med den administrative genbe-
handling pågik helt frem til få dage før hovedforhandlingen i landsretten. salæret for arbejdet
i forbindelse med den administrative genbehandling vurderes at udgøre 20.000 kr. med tillæg
af moms. et samlet salær på 106.000 kr. med tillæg af moms ligger inden for de vejledende
satser for dækning af udgifter til advokatbistand med en sagsgenstand på 1 mio. kr. hvis salæ-
ret ikke også omfatter den administrative behandling under retssagen, ville borgeren blive
urimeligt ringe stillet over for myndighederne, og det vil være i strid med princippet om
”equality of arms”, hvis en myndighed blot ved at hjemvise sagen administrativt, kan løfte
sagen ud af retssagens rammer og dermed berøve borgeren den relevante advokatbistand til
behandling af sagen.
højesterets begrundelse og resultat
beskikkelsen af advokat søren kjær jensen omfatter i overensstemmelse med bevillingen til
fri proces udførelsen af ankesagen for landsretten. arbejdsskademyndighedernes genoptagelse
af behandlingen af as arbejdsskadesag var ikke et led i retssagen, selvom genoptagelsen blev
iværksat, mens sagen verserede for landsretten, og skete på baggrund af en udtalelse fra
retslægerådet indhentet under retssagen.
der foreligger ikke oplysning om, at landsretten på forhånd har haft lejlighed til at tage stil-
ling til, om advokatarbejdet i forbindelse med genoptagelsen af den administrative sagsbe-
handling undtagelsesvis har kunnet forventes dækket under den frie proces. det bemærkes
endvidere, at der ikke er hjemmel i arbejdsskadesikringsloven til at erstatte skadelidtes
eventuelle advokatomkostninger.
det merarbejde, som advokaten måtte få under selve retssagen som følge af genoptagelsen
hos arbejdsskademyndighederne, vil derimod kunne indgå ved salærfastsættelsen.
højesteret tiltræder således, at der ikke har været grundlag for at tilkende advokat søren kjær
jensen salær for arbejdet i forbindelse med genoptagelsen hos arbejdsskademyndighederne.
                                             - 5 -
efter de foreliggende oplysninger om sagens værdi, karakter og omfang finder højesteret her-
efter ikke grundlag for at ændre landsrettens salærfastsættelse, som derfor stadfæstes.
                                      thi bestemmes:
landsrettens beslutning stadfæstes.

source: retspraksis

LICENSE:
Creative Commons Legal Code

CC0 1.0 Universal

type: caselaw

jurisdiction: Denkmark


text:
                                             dom
afsagt den 17. januar 2014 af østre landsrets 4. afdeling
(landsdommerne michael dorn, karen hald og sune dalgaard-nielsen (kst.)).
4. afd. nr. b-830-13:
atradius, filial af atradius credit insurance n.v. holland
(advokat niels wive kjærgaard)
mod
a/b dokhuset ved
formand claus halle
(advokat klaus søborg jørgensen)
frederiksberg rets dom af 1. marts 2013 (bs j-600/2012) er anket af atradius, filial af
atradius credit insurance n.v. holland (herefter atradius), med påstand om frifindelse,
subsidiært stadfæstelse.
indstævnte, a/b dokhuset ved formand claus halle, har for så vidt angår sin påstand 1 for
byretten påstået stadfæstelse. endvidere har a/b dokhuset for landsretten gentaget sin
påstand 2 om, at atradius tilpligtes at anerkende, at garanti nr. 245.571 udstedt af atradius
den 28. december 2004 ikke er nedskrevet til mindre end 10 %, subsidiært 2 %, af
entreprisesummen.
supplerende sagsfremstilling
den omhandlede garantierklæring er blandt andet sålydende:
          ”på foranledning af:                      rk entreprise a/s
          …
                                                - 2 -
          indestår vi herved over for               ks dokhuset c/o keops
                                                    development a/s
                                                     … (bygherren)
          som garant for betaling af indtil i alt    kr. 5.022.231,00
          …
          som sikkerhed for opfyldelse af alle entreprenørens forpligtelser omfattende
          udførelse af:
          totalentreprise, holbæk havn.
          garantien påvirkes ikke af, at bygherren giver entreprenøren udsættelse med
          hensyn til opfyldelse af dennes forpligtelser.
          krav omfattet af garantien bortfalder ikke, selv om bygherren efter
          afleveringen udbetaler entreprisesummen eller dele deraf til entreprenøren.
          …
          ii. garantiens nedskrivning og ophør (frigivelse)
          a. når aflevering har fundet sted, jf. abt 93 § 28, nedskrives garantien til
          10 % af entreprisesummen, jf. abt 93 § 6, stk. 2.
          b. 1 år efter afleveringstidspunktet nedskrives garantien til 2 %, jf. abt 93 §
          6, stk. 3. dette gælder dog ikke, såfremt bygherren forinden over for
          entreprenøren skriftligt har fremsat krav om afhjælpning af mangler. i så fald
          nedskrives garantien, når manglerne er afhjulpet.
          c. garantien ophører 5 år efter afleveringstidspunktet, jf. abt 93 § 6, stk. 4.
          dette gælder dog ikke såfremt bygherren forinden over for entreprenøren
          skriftligt har fremsat krav om afhjælpning af mangler. i så fald ophører
          garantien, når manglerne er afhjulpet.”
k/s dokhuset transporterede den 3. maj 2005 sine rettigheder i henhold til garantien til
sparekassen sjælland. sparekassen sjælland har under ankesagen oplyst, at sparekassens krav
i henhold til garantien ophørte ultimo 2006.
der er under sagen fremlagt referater af møder vedrørende byggeriet afholdt henholdsvis den
10. august 2006, den 16. marts 2007, den 12. april 2007 og den 8. februar 2008 mellem
repræsentanter for a/b dokhuset og keops development a/s (herefter keops) indeholdende
mangellister. der er endvidere fremlagt korrespondance med kommentarer til
mødereferaterne og de udarbejdede mangellister. der er enighed om, at rk entreprise a/s
(herefter rk entreprise) ikke har deltaget i disse møder og ikke har fået kopi af referaterne.
den 31. januar 2007 fremsendte peer sjødahl fra keops en e-mail med emnelinjen:
”revideret 1 årsliste dokhuset” til tine skovshoved fra rk entreprise, og det fremgik blandt
andet af e-mailen, at rk entreprise skulle rekvirere udbedring af fuger, rykke ”hsb” og
ellers igangsætte arbejdet ved en anden entreprenør samt rykke for dokumentation hos vvs
vedrørende ventilindstilling.
                                                - 3 -
arkitekt michael norup har for keops udarbejdet en oversigt over mangler fra 1-
årsgennemgang den 17. januar 2008. i oversigten, der er udfærdiget i skemaform, indgår
blandt andet en kolonne med kommentarer fra rk entreprise og en kolonne med
kommentarer fra keops.
i en e-mail af 13. april 2008 til claus halle oplyste michael norup hansen fra keops, at han
havde haft et afklarende møde med rk entreprise om resterende mangeludbedring.
keops tilbød den 28. maj 2008 a/b dokhuset en kompensation på 840.000 kr. for forhøjet el-
forbrug.
den 26. juni 2008 fik claus halle fra keops oplysning om, at rk entreprise var i
økonomiske vanskeligheder. dagen efter oplyste michael norup hansen ham om, at man fra
keops’ side var færdig med de mangellister, der var aftalt med rk entreprise, og at keops
havde mulighed for at trække på rk entreprises garanti, hvis rk entreprise ”drejede nøglen
om”, forudsat at forsikring og advokat kom ind over. rk entreprise gik efter det oplyste i
betalingsstandsning den 1. juli 2008. i en e-mail af 30. juli 2008 oplyste michael norup
hansen claus halle om, at rk entreprise var blevet erklæret konkurs, og at keops da havde
lavet de mangellister, som skulle afleveres ”til garantiholderen samt rk entreprise”.
michael norup hansen meddelte den 17. august 2008 claus halle, at keops også havde
finansielle problemer, og at han var blevet nødt til at standse alle de ting, som var iværksat.
keops blev erklæret konkurs den 16. juni 2009, og a/b dokhhuset anmeldte den 29. juni
2009 krav i konkursboet med i alt 3.475.000 kr. for henholdsvis kompensation vedrørende
forhøjet elforbrug, manglende udbedring af fejl og mangler, opdeling af p-kælder, flytning af
vand- og el-målere samt aftale om dækning af advokatomkostninger.
claus halle rettede i juni 2009 henvendelse til michael norup hansen for at få nærmere
oplysninger om den garanti, som rk entreprise havde stillet over for keops. via tidligere
medarbejdere i keops blev det bekræftet, at der skulle være en garanti, og a/b dokhuset blev
henvist til at rette henvendelse til kurator herom. efter først forgæves at have rettet
henvendelse til kurator i keops’ konkursbo, advokat søren aamann jensen, og kurator i rk
                                                - 4 -
entreprises konkursbo, advokat jørgen elmer, med forespørgsel til en garanti med relation til
a/b dokhuset, fik a/b dokhuset i april 2010 via en henvisning til sparekassen sjælland
oplysninger om, at atradius havde stillet den omhandlede garanti.
a/b dokhuset anmodede herefter i brev af 15. april 2010 atradius om udbetaling af
garantien. som svar anmodede atradius a/b dokhuset om dokumentation for transport af
garantien fra k/s dokhuset til a/b dokhuset. det er under sagen oplyst, at a/b dokhuset
herefter har forsøgt at få tiltransporteret garantien, og at kuratellet i keops’ konkursbo havde
meddelt, at konkursboet var indstillet på at give transport i garantien. transporten blev
imidlertid ikke gennemført af andre årsager.
atradius var indkaldt til en 5-årsgennemgang af a/b dokhusets ejendom den 13. december
2010.
a/b dokhuset har under sagen påpeget, at fem poster, som er anført på en mangelliste
udarbejdet af ingeniørfirmaet jensen & partners i forbindelse med 5-årsgennemgangen, går
igen fra de udarbejdede mangellister fra 1-årsgennemgangen og for eksempel figurerer på en
oversigt udarbejdet i forbindelse med rk entreprises konkurs, ”dokhuset stade lejligheder
den 14.07.08 efter 1 års gennemgang samt diverse efterfølgende registreringer”. de anførte
punkter angår (1) problemer med varmt vand og el i pakhusstræde 6 til højre, (2)
brandtætning mellem rum, (3) mangelfuld isolering af gulve over kælder, (4) ingen stopning
af vinduer og døre og (5) mangelfuld randisolering ved døre og vinduespartier.
procedure
parterne har for landsretten i det væsentlige gentaget deres anbringender for byretten og har
procederet i overensstemmelse hermed.
atradius har herudover anført, at det vil være i strid med konkurslovens ligedelingsprincip og
i visse tilfælde også imod konkurslovens omstødelsesregler, hvis a/b dokhuset kunne gøre
krav gældende under garantien uafhængigt af k/s dokhusets konkursbo. det er endvidere
ikke hensigten, at arbejdsgarantien skal sikre senere erhververe mod en overdragers insolvens.
arbejdsgarantien skal sikre beneficianten mod hovedmandens insolvens, og hovedmanden er
                                                - 5 -
entreprenøren. ab 92/abt 93-garantier er således standarddokumenter inden for
entrepriseretten og altså stillet på ens vilkår uanset, om det er et byggeri eller anlæg, som
måske – måske ikke – bliver videreoverdraget. arbejdsgarantier i henhold til ab 92/abt 93
stilles således med samme ordlyd, uanset hvilken type byggeri eller anlæg, der er tale om, og
uanset om det er private eller offentlige bygherrer. byrettens præmis om, at det er
hovedreglen, at der ved nybyggeri sker overdragelse af ejendommen ved ejendommens
færdiggørelse er simpelthen ikke rigtig.
for så vidt angår den fremlagte transporterklæring til sparekassen sjælland og atradius’
notering heraf henledes opmærksomheden på, at såvel den generelle mulighed for, at en
bygherre kan transportere en arbejdsgaranti til tredjemand, som den konkrete transport netop
bekræfter atradius’ anbringende om, at arbejdsgarantien ikke automatisk kommer til at gælde
i forhold til den, der senere erhverver ejendommen. hvis der skulle ske automatisk
overdragelse af arbejdsgarantien til en senere erhverver af ejendommen, vil der opstå ganske
uoverskuelige prioritetskonflikter, hvis der også er givet regulær transport på bygherrens krav
mod entreprenøren og på arbejdsgarantien til tredjemand, for eksempel bygherrens bank.
a/b dokhuset har herudover anført, at den fremlagte transporterklæring til sparekassen
sjælland og atradius’ notering heraf ikke har betydning for a/b dokhusets ret til at indtræde
i rettighederne relaterende til garantien, men illustrerer blot og understøtter, at rettighederne i
relation til garantien kan transporteres/overføres, uden at atradius derved lider retstab, hvilket
således tillige understøtter, at garantien kan påberåbes uden egentlig transporterklæring. det
er endvidere ikke a/b dokhusets risiko, at afleveringstidspunktet ikke kan defineres helt
præcist, eller at tidspunktet og forløbet omkring 1-årsgennemgangen ikke kan defineres helt
præcist. det kan lægges til grund, at der inden for et år efter afleveringstidspunktet over for
entreprenøren blev fremsat krav om afhjælpning af en række mangler, herunder i forhold til
stopning af vinduer og døre, træk under vindues-/dørpartier/randisolering, isolering af gulve i
stueetage over kælder og elforbrug. opgørelsen og udbedringen af de ved 1-årsgennemgangen
konstaterede mangler var fortsat igangværende i sommeren/efteråret 2008. rk entreprise var
aktivt involveret i afhjælpningen af manglerne og modtog reklamationer i henhold hertil.
udbedringen gik i stå i sommeren/efteråret 2008, og manglerne blev ikke fuldt ud afhjulpet
og består i betydeligt omfang fortsat i dag, jf. herved registreringer ved 5-årsgennemgangen i
december 2010. det er hverken i henhold til abt 93 eller i henhold til garantidokumentet et
                                               - 6 -
krav for opretholdelse af garantien, at der reklameres direkte over for garanten (atradius).
a/b dokhuset har på fornøden vis fastholdt de påberåbte mangler, og a/b dokhuset skal ikke
lide retstab som følge af, at såvel entreprenøren som sælgeren gik konkurs. a/b dokhuset
havde endvidere ikke viden om, hvem garanten var, og opnåede således først i foråret 2010
grundlag for at påberåbe sig garantien over for atradius.
landsrettens begrundelse og resultat
parterne er enige om, at der ikke er sket transport af den omhandlede garanti til a/b
dokhuset. uanset karakteren og formålet med en byggegaranti af den omhandlede art finder
landsretten ikke grundlag for at antage, at en sådan garanti automatisk er omfattet af en
videreoverdragelse af ejendommen, i dette tilfælde fra k/s dokhuset til a/b dokhuset.
spørgsmålet er herefter, om a/b dokhuset på andet grundlag er indtrådt i retten til at gøre
garantien gældende mod atradius.
som altovervejende udgangspunkt har en aftale kun retsvirkninger for dens parter, medmindre
- bortset fra retsbrudstilfælde - ganske særlige forhold giver grundlag for at fravige dette
udgangspunkt.
to dommere udtaler (karen hald og sune dalgaard-nielsen):
for at fastholde udgangspunktet i denne sag taler, at garantien alene er stillet som sikkerhed
for opfyldelse af alle entreprenøren, rk entreprises, forpligtelser, men ikke for keops’ eller
k/s dokhuset’ insolvens. hvis keops og k/s dokhuset ikke var henholdsvis erklæret
konkurs og ophørt, kunne a/b dokhuset således gøre sit mangelkrav gældende mod
keops/k/s dokhuset som sælger. a/b dokhuset kunne endvidere have sikret sig transport i
den omhandlede garanti, enten i forbindelse med købet af ejendommen eller på et senere
tidspunkt. en transport havde således været mulig, selvom a/b dokhuset indtil 2006 skulle
stå tilbage for sparekassen sjællands rettigheder i henhold til transport fra k/s dokhuset.
for at antage, at der foreligger sådanne ganske særlige forhold, at udgangspunktet skal
fraviges, taler navnlig, at a/b dokhuset ikke har mulighed for at rette sit krav i anledning af
de ubestridte mangler mod andre end atradius, efter at både rk entreprise og keops/k/s
                                               - 7 -
dokhuset er erklæret konkurs. endvidere ville keops/k/s dokhuset både før og efter
konkursen frit kunne have transporteret sine rettigheder i henhold til garantien til a/b
dokhuset, og det beror efter det oplyste på en række andre omstændigheder, at dette ikke er
sket. det er således tilfældigt for atradius, at det ikke er beneficianten i henhold til garantien,
der har gjort kravet gældende. atradius ville således opnå en ugrundet berigelse, såfremt a/b
dokhuset i den foreliggende situation ikke kunne indtræde i keops’/k/s dokhusets ret til at
gøre krav gældende i henhold til garantien.
efter en samlet afvejning af disse hensyn, og da der ikke er holdepunkter for at antage, at
identiteten på beneficianten i henhold til garantien havde nogen betydning for atradius, finder
disse dommere, at der er grundlag for at fravige det anførte udgangspunkt. med denne
begrundelse tiltræder vi, at a/b dokhusets påstand 1 er taget til følge.
for så vidt angår a/b dokhusets påstand 2 finder vi det efter indholdet af den e-mail, der blev
sendt til rk entreprise den 31. januar 2007, og som ikke ses fulgt op af efterfølgende
skriftlige henvendelser til rk entreprise, sammenholdt med de senere påberåbte og langt
mere omfattende mangler, ikke godtgjort, at bygherren forinden 1 år efter
afleveringstidspunktet skriftligt har fremsat krav om afhjælpning af de nu påberåbte mangler
over for entreprenøren som foreskrevet i garantiens punkt ii b. herefter tiltræder vi, at
garantien er nedskrevet til 2 %.
en dommer udtaler (michael dorn):
efter sit indhold er den omhandlede garantierklæring alene afgivet over for k/s dokhuset c/o
keops development a/s. der er hverken efter kautionsretlige regler eller principper om
indtrædelsesret grundlag for at anse garantien som afgivet til fordel for eller som overdraget
til a/b dokhuset. denne dommer stemmer derfor for at tage atradius’ påstand om frifindelse
til følge.
der træffes afgørelse efter stemmeflertallet.
atradius skal herefter, jf. retsplejelovens § 313, stk. 1, betale delvise sagsomkostninger for
landsretten til a/b dokhuset med i alt 62.500 kr. beløbet omfatter udgifter til advokatbistand
                                             - 8 -
inkl. moms. ved fastsættelsen af beløbet er der taget hensyn til sagens værdi, forløb og
udfald.
                                 t h i k e n d e s f o r r e t:
byrettens dom stadfæstes.
i sagsomkostninger for landsretten skal appellanten, atradius, filial af atradius credit
insurance n.v. holland, betale 62.500 kr. til indstævnte, a/b dokhuset ved formand claus
halle.
det idømte betales inden 14 dage efter denne doms afsigelse.
sagsomkostningerne forrentes efter rentelovens § 8 a.


text:
                             højesterets dom
                           afsagt mandag den 14. maj 2012
sag 223/2010
(2. afdeling)
hk danmark som mandatar for a
(advokat peter breum)
mod
dansk erhverv som mandatar for b
(advokat peter vibe)
i tidligere instans er afsagt dom af sø- og handelsretten den 22. juni 2010.
i pådømmelsen har deltaget fem dommere: peter blok, per walsøe, jytte scharling, thomas
rørdam og oliver talevski.
påstande
appellanten, hk danmark som mandatar for a, har nedlagt påstand om, at b til a yderligere
skal betale 399.710,60 kr., subsidiært 47.451,40 kr., med procesrente af 700 kr. fra 30. sep-
tember 2007, af 700 kr. fra 31. oktober 2007, af 700 kr. fra 30. november 2007, af 700 kr. fra
31. december 2007, af 700 kr. fra 31. januar 2008 og af 700 kr. fra 28. februar 2008 samt af
resten fra sagens anlæg den 5. februar 2009.
indstævnte, dansk erhverv som mandatar for b, har påstået frifindelse og har endvidere ned-
lagt selvstændig påstand om, at a til b skal betale 10.000 kr. med procesrente fra den 25. juni
2010, subsidiært fra påstandens nedlæggelse den 14. september 2010.
det er oplyst, at sø- og handelsrettens dom er blevet opfyldt. domsbeløbet på i alt 44.089,60
kr. er fradraget i appellantens påstande, som i øvrigt er opgjort som anført i sø- og handels-
rettens dom.
                                                 - 2 -
indstævntes selvstændige påstand angår godtgørelsen på 10.000 kr. for overtrædelse af ligebe-
handlingslovens § 4, jf. § 14. godtgørelsen kræves tilbagebetalt, hvis a får medhold i sit krav
om efterregulering af løn.
supplerende sagsfremstilling
der er for højesteret fremlagt en oversigt over ansatte indkøbsassistenters løn i perioden 1.
januar 2006 til december 2008. oversigten, der også omfatter a, angår i alt 19 personer, heraf
3 mænd. af disse er der fire personer, inkl. a, som ikke fik lønforhøjelse i 2007. en af de tre
andre personer (mand) tiltrådte den 1. november 2006, mens en anden (kvinde) først tiltrådte
den 1. maj 2007. lønstigningerne varierede fra 500 kr. til 2.420 kr. om måneden. den løn-
stigning på 700 kr., som a har rejst krav om, ligger under gennemsnittet for lønstigningerne i
2007.
i den e-mail, som a den 17. maj 2008 sendte til michael hansen, hedder det ud over det, som
er citeret i sø- og handelsrettens dom, bl.a.:
       ”1. jeg er godt klar over at jeg ikke var tilknyttet din afd. men derfor kan jeg godt syntes
       at det er for dårligt, bare fordi man er på barsel er man jo stadigvæk ansat og derfor bug-
       te b, havde indkaldt til mus, med evt. løn stigninger.”
anbringender
hk danmark som mandatar for a har gentaget sine anbringender og supplerende i relation til
kravet om efterregulering af løn anført, at oversigten over lønregulering i den periode, hvor a
var på barsel, viser, at den manglende lønregulering alene skyldtes fraværet på grund af gra-
viditet og barsel. der er givet lønforhøjelse med forskellige beløb, og det vil i sagens natur
være umuligt at finde frem til det beløb, som ville have været resultatet af en reel lønregule-
ringssamtale. indstævnte må bære risikoen herfor. der kan godt ske en ligelønskrænkelse for
et enkelt lønvilkårs vedkommende. det er således ikke en forudsætning for at konstatere, at
der er sket krænkelse, at der foretages en helhedsvurdering af lønforholdene.
i relation til kravet om godtgørelse for, at a ikke blev indkaldt til lønsamtale, er det supple-
rende anført, at der er hjemmel til både at tilkende en lønefterregulering i henhold til lige-
lønslovens § 2 og en godtgørelse efter ligebehandlingslovens § 14, jf. § 4.
                                               - 3 -
dansk erhverv som mandatar for b har gentaget sine anbringender og i relation til appellan-
tens krav om efterregulering af løn supplerende anført, at oversigten over lønregulering i 2007
viser, at a ikke blev stillet dårligere end andre sammenlignelige medarbejdere af modsat køn.
ved vurderingen af, om der er tale om en lavere løn, skal der endvidere ses på medarbejde-
rens aktuelle samlede løn, eventuelt før og efter en lønstigning, i forhold til sammenlignelige
medarbejdere af modsat køn. det er derfor ikke spørgsmålet om lønstigning eller ikke løn-
stigning, som er afgørende for, om en arbejdsgiver lever op til ligelønsloven. lønniveauet for
den enkelte medarbejder beror i øvrigt på en individuel forhandling på baggrund af kvalifi-
kationer, indsats, anciennitet m.v., jf. overenskomstens § 4. det er derfor udokumenteret, at a
ville have fået en lønstigning på netop 700 kr. at denne lønstigning er under gennemsnittet
for afdelingen, er uden betydning.
den selvstændige påstand er nedlagt for det tilfælde, at a får medhold i, at hendes løn skal
efterreguleres som påstået. i så fald er der ikke hjemmel til eller grundlag for også at tilkende
hende en godtgørelse for krænkelse af ligebehandlingslovens § 4. en sådan godtgørelse bør,
hvis den tilkendes, nedsættes under hensyn til lønefterreguleringen.
højesterets begrundelse og resultat
spørgsmålet om efterregulering af løn efter ligelønslovens § 2
hk danmark har anført, at a har krav på efterregulering af sin løn med 700 kr. om måneden
med virkning fra den 1. september 2007, hvor hun vendte tilbage til sit arbejde efter forældre-
orlov. dansk erhverv har på vegne af b bestridt, at der er grundlag for lønefterregulering.
det følger af den dagældende ligelønslov (lovbekendtgørelse nr. 906 af 27. august 2006 om
lige løn til mænd og kvinder), at der ikke på grund af køn må finde lønmæssig forskelsbe-
handling sted. dette gælder både direkte og indirekte forskelsbehandling, jf. lovens § 1, stk. 1.
en arbejdsgiver skal yde kvinder og mænd lige løn, herunder lige lønvilkår, for samme ar-
bejde eller for arbejde, der tillægges samme værdi, jf. § 1, stk. 3. hvis en lønmodtager, der
anser sig for krænket, påviser faktiske omstændigheder, som giver anledning til at formode, at
der er udøvet direkte eller indirekte forskelsbehandling, påhviler det arbejdsgiveren at bevise,
                                               - 4 -
at ligebehandlingsprincippet ikke er blevet krænket, jf. § 6, stk. 2. en lønmodtager, hvis løn i
strid med § 1 er lavere end andres, har krav på forskellen, jf. § 2.
højesteret finder, at det udgør en direkte eller indirekte forskelsbehandling i strid med lige-
lønslovens § 1, stk. 1, hvis en kvinde, der har barsels- eller forældreorlov, af denne grund bli-
ver afskåret fra at få en lønforhøjelse. det er i denne situation uden betydning, om kvindens
samlede løn er mindre end den samlede løn for sammenlignelige medarbejdere af modsat køn.
hvis kvinden efter § 6, stk. 2, har påvist faktiske omstændigheder, der giver anledning til at
formode, at hun som følge af sin barsels- eller forældreorlov er gået glip af en lønforhøjelse,
skal arbejdsgiveren bevise, at dette ikke er tilfældet. kan denne bevisbyrde ikke løftes, har
kvinden krav på efterregulering af sin løn i henhold til § 2.
a gik på barsel i august 2006 og vendte tilbage fra sin forældreorlov den 23. august 2007.
hun blev under sin barsels- og forældreorlov ikke indkaldt til en mus- og lønsamtale, som
normalt afholdes i løbet af foråret. b har anerkendt, at der herved er sket krænkelse af ligebe-
handlingslovens § 4, hvorefter en arbejdsgiver, der beskæftiger mænd og kvinder, skal be-
handle dem lige for så vidt angår arbejdsvilkår. b afholdt i foråret 2007 mus- og lønsamtaler
med alle de ansatte, som ikke var på barsels- eller forældreorlov, og i langt de fleste tilfælde
resulterede samtalerne i månedlige lønstigninger, som gennemsnitligt oversteg de 700 kr., a
har rejst krav om. a havde i marts 2008 en mus- og lønsamtale med sin chef michael han-
sen, som resulterede i, at hun i april 2008 med virkning fra den 1. marts 2008 fik en månedlig
lønstigning på 700 kr.
på denne baggrund finder højesteret, at a har påvist faktiske omstændigheder, som giver an-
ledning til at formode, at reglerne om ligeløn er krænket, fordi hun ikke fik en lønstigning
med virkning fra den 1. september 2007, hvor hun var vendt tilbage til sit arbejde efter foræl-
dreorlov, jf. ligelønslovens § 6, stk. 2. dette gælder, uanset at lønnen efter overenskomstens §
4 forhandles individuelt.
b må herefter bevise, at ligebehandlingsprincippet ikke er blevet krænket. højesteret finder,
at b ikke har ført dette bevis. a har derfor krav på en efterregulering af sin løn med virkning
fra den 1. september 2007, jf. ligelønslovens § 2, og højesteret finder, at efterreguleringsbe-
løbet passende kan fastsættes til 700 kr. pr. måned som påstået.
                                                - 5 -
spørgsmålet om godtgørelse for krænkelse af ligebehandlingslovens § 4
b har som anført anerkendt, at ligebehandlingslovens § 4 er blevet krænket, fordi a ikke blev
tilbudt en mus- og lønsamtale under sin barsels- og forældreorlov.
det følger af ligebehandlingslovens § 14, at personer, hvis rettigheder er krænket ved over-
trædelse af bl.a. ligebehandlingslovens § 4, kan tilkendes en godtgørelse. højesteret finder, at
der kan tilkendes en godtgørelse ved siden af efterregulering i medfør af ligelønslovens § 2,
og tiltræder, at godtgørelsen efter forholdets karakter er fastsat til 10.000 kr.
herefter tages hverken as påstand om tilkendelse af en højere godtgørelse eller bs påstand
om tilbagebetaling af den allerede tilkendte godtgørelse til følge.
spørgsmålet om krænkelse af ligelønslovens § 3, stk. 1
en arbejdsgiver må ikke afskedige en lønmodtager, fordi denne har fremsat krav om lige løn,
herunder lige lønvilkår, jf. dagældende ligelønslovs § 3, stk. 1. arbejdsgiveren skal bevise, at
afskedigelsen ikke er sket i strid med denne bestemmelse, hvis afskedigelsen finder sted inden
1 år efter, at lønmodtageren har fremsat krav om lige løn, jf. § 3, stk. 2.
b opsagde a ved brev af 30. maj 2008 til fratræden pr. 31. oktober 2008. a har gjort gæl-
dende, at opsigelsen var begrundet i, at hun kort forinden havde fremsat krav om lige løn som
nævnt i § 3, stk. 1. dette har b bestridt.
som anført havde a i marts 2008 en mus- og lønsamtale med sin chef michael hansen,
hvorefter hun i april 2008 fik besked om, at hun havde fået en månedlig lønstigning på 700 kr.
med virkning fra den 1. marts 2008.
i en e-mail af 8. maj 2008 til michael hansen skrev a bl.a., at hun var skuffet over lønstig-
ningen, og anførte, at hun ikke var indkaldt til mus-samtale under sin barsel, og at hun ikke
var indstillet til mere i løn på grund af sin barsel. michael hansen svarede ved e-mail af 17.
maj 2008 bl.a., at hun ikke var tilknyttet hans afdeling, mens hun var på barsel, og at det ikke
var korrekt, at hun på grund af barsel ikke var indstillet til mere i løn. ved e-mail af samme
dag skrev a bl.a., at det var for dårligt, at b ikke havde indkaldt hende til mus-samtale ”med
                                               - 6 -
evt. lønstigninger”. hun fastholdt endvidere, at det var på grund af hendes barsel, at hun ikke
var indstillet til mere i løn. michael hansen svarede ikke på denne e-mail.
højesteret finder, at a ved e-mailene af 8. og 17. maj 2008 havde rejst krav om lige løn som
anført i ligelønslovens § 3, stk. 1. da hun blev opsagt ved brevet af 30. maj 2008, skal b her-
efter bevise, at opsigelsen ikke var begrundet i hendes krav om lige løn, jf. § 3, stk. 2.
det fremgår af opsigelsesbrevet, at opsigelsen skyldes ”samarbejdsvanskeligheder”. bevisfø-
relsen giver imidlertid ikke grundlag for at fastslå, at a inden opsigelsen havde udvist en ad-
færd, der kan karakteriseres som ”samarbejdsvanskeligheder”.
herefter og efter bevisførelsen i øvrigt finder højesteret, at b ikke har bevist, at opsigelsen af
a ikke var begrundet i, at hun kort forinden havde fremsat krav om lige løn.
a har derfor krav på en godtgørelse, der skal fastsættes ”under hensyntagen til lønmodtage-
rens ansættelsestid og sagens omstændigheder i øvrigt”, jf. ligelønslovens § 3, stk. 3. a havde
været ansat i b siden den 1. august 2000. henset hertil og til forholdets karakter finder høje-
steret, at godtgørelsen passende kan fastsættes til 136.358,40 kr. svarende til 6 måneders løn.
konklusion og sagsomkostninger
b skal efter det anførte til a betale 4.200 kr. (lønregulering), 525 kr. (feriepenge heraf),
10.000 kr. (godtgørelse efter ligebehandlingslovens § 14) og 136.358,40 kr. (godtgørelse efter
ligelønslovens § 3, stk. 3) med fradrag af det allerede betalte beløb på 44.089,60 kr., dvs.
yderligere 106.993,80 kr. beløbet skal forrentes som påstået.
dansk erhverv som mandatar for b skal betale sagsomkostninger for begge retter til hk dan-
mark som mandatar for a med i alt 83.260 kr. heraf er advokatudgiften for begge retter fast-
sat til 75.000 kr., mens retsafgiften af det vundne beløb for sø- og handelsretten er godtgjort
med 3.940 kr. og for højesteret med 4.320 kr.
                                      thi kendes for ret:
                                             - 7 -
b skal til a yderligere betale 106.993,80 kr. med procesrente af 700 kr. fra 30. september
2007, af 700 kr. fra 31. oktober 2007, af 700 kr. fra 30. november 2007, af 700 kr. fra 31. de-
cember 2007, af 700 kr. fra 31. januar 2008 og af 700 kr. fra 28. februar 2008 samt af resten
fra den 5. februar 2009.
a frifindes for bs selvstændige påstand om betaling af 10.000 kr.
i sagsomkostninger for sø- og handelsretten og højesteret skal dansk erhverv som mandatar
for b betale 83.260 kr. til hk danmark som mandatar for a.
de idømte beløb skal betales inden 14 dage efter denne højesteretsdoms afsigelse.
sagsomkostningsbeløbet forrentes efter rentelovens § 8 a.


text:
- msl
                                     udskrift
                                          af
                      sø- & handelsrettens dombog
                                    ____________
den 27. oktober 2008 blev af retten i sagen
p-10-08
a/b rødovre mejeri
(advokat bjørn wittrup)
mod
rødøvre modelfabrik a/s under konkurs
(advokat jørgen b. elmer)
afsagt sålydende
                                        d o m:
sagsøgeren, a/b rødovre mejeri, har nedlagt påstand om, at rødovre modelfabrik
a/s under konkurs skal tilpligtes at anerkende, at konkursboet til a/b rødovre
mejeri skal frigive et deponeret beløb stort 1.000.000 kr. med tillæg af påløbne
renter, der henstår på selskabets konto nr. 5475 274182-7 i forstædernes bank a/s,
hvidovrevej 94, 2650 hvidovre.
konkursboet har påstået sagen afvist.
sagen er behandlet på skriftligt grundlag, jf. retsplejelovens § 366, stk. 1.
                                          - 2 -
sagens omstændigheder.
a/b rødovre mejeri købte i august 2006 en ejendom af rødovre modelfabrik a/s. i
forbindelse med ejendomshandlen blev det aftalt, at 1 mio. kr. af købesummen skulle
forblive deponeret i sælgers bank, indtil der forelå anmærkningsfrit skøde, og
kommunen havde meddelt ibrugtagningstilladelse til alle 26 andelslejligheder.
i forbindelse med afleveringen af byggeriet konstaterede andelsboligforeningen en
række fejl og mangler ved ejendommen, og en syn- og skønserklæring fastslog, at
der var mangler for ca. 2,9 mio. kr., hvilket beløb rødovre modelfabrik a/s blev
dømt til at betale andelsboligforeningen den 13. september 2007.
den 14. november 2007 blev rødovre modelfabrik a/s taget under
konkursbehandling på grundlag af en konkursbegæring indgivet af a/b rødovre
mejeri.
en arkitekt har beregnet udgifterne til fremskaffelse af ibrugtagningstilladelse til ca.
1,2 mio. kr., og andelsboligforeningen har på den baggrund anmodet kurator om at
udbetale det deponerede beløb til dækning af denne udgift. kurator har afslået dette
under henvisning til, at kravet ikke er fuldt ud dokumenteret.
kurator har ikke prøvet a/b rødovre mejeris krav under henvisning til, at der ikke
er midler i konkursboet, som derfor forventes sluttet i medfør af konkurslovens §
143. a/b rødovre mejeri udtog på den baggrund stævning mod konkursboet den 26.
februar 2008.
parternes synspunkter.
a/b rødovre mejeri har gjort gældende, at andelsboligforeningen har et
separatistkrav til det deponerede beløb, og at kravet kan gennemføres uafhængigt af
konkursen, jf. konkurslovens § 91. andelsboligforeningen er som separatist
berettiget til at sagsøge konkursboet direkte og uafhængigt af den indtrufne konkurs,
og skal ikke vente på, at kurator prøver kravet, som kurator i øvrigt har meddelt, at
der ikke er midler i boet til at prøve. andelsboligforeningens ret til det deponerede
                                              - 3 -
beløb er at sidestille med en håndpanteret i beløbet. udgifterne til fremskaffelse af
ibrugtagningstilladelse udgør mindst 1,3 mio. kr., og konkursboet har derfor pligt til
at frigive det deponerede beløb til andelsboligforeningen. når endelig henses til, at
kurator i sin cirkulæreskrivelse af 17. marts 2008 har anført, at boet agter at opgive
kravet, og da ingen kreditorer har erklæret, at de agter at indtræde i sagen i medfør af
konkurslovens § 137 eller denne bestemmelses analogi, må konkursboet anses for
ikke at have svaret i sagen. dermed skal der afsiges dom i overensstemmelse med
andelsboligforeningens påstand.
konkursboet har gjort gældende, at der er tale om en fordringsprøvelsessag, og at
der ikke kan anlægges sag ved skifteretten, så længe kravet ikke er prøvet i boet.
rettens bemærkninger:
sagen drejer sig om, hvorvidt a/b rødovre mejeri har et separatistkrav i
konkursboet.
et separatistkrav skal i lighed med andre krav mod boet anmeldes i boet og prøves af
kurator, jf. konkurslovens § 128 og §§ 130-131. nærværende krav er ikke blevet
prøvet af kurator. før dette er sket, kan der ikke anlægges sag ved skifteretten, jf.
konkurslovens § 133 og øl b 1523-07.
det forhold, at kurator ikke har prøvet kravet under henvisning til, at boet er uden
midler, ændrer ikke ved ovennævnte. som konkursrekvirent og den der har en
interesse i, at kurator tager stilling til, om der består et separatistkrav, hæfter a/b
rødovre mejeri for omkostningerne ved konkursbehandlingen i det omfang, der ikke
er midler til dækning heraf i konkursboet, jf. konkurslovens § 27, herunder
omkostningerne ved den fornødne fordringsprøvelse.
som følge af det anførte afvises sagen.
med hensyn til sagens omkostninger bemærkes, at sagsanlægget er foranlediget af, at
kurator har afvist at prøve kravet under henvisning til, at der ikke er midler i boet,
uagtet at der henstår et deponeret beløb i det konkursramte selskabs navn, som a/b
                                           - 4 -
rødovre mejeri har hævdet at have krav på. under disse omstændigheder finder
skifteretten, at hver part bør bære egne omkostninger.
                                   thi kendes for ret:
sagen afvises.
ingen af parterne betaler omkostninger til den anden part.
                                    mette skov larsen
                                          (sign.)
                                       ___ ___ ___
                            udskriftens rigtighed bekræftes
                            p.j.v. sø- og handelsretten, den