text:
 -
                                   udskrift
                                       af
                      sø- og handelsrettens dombog
                                   ──────────
den 23. oktober 2001 blev af retten i sagen
p-0051-98
europavion a/s under konkurs
(advokat ole erlich-eriksen)
   mod
tommy boserup jensen
(advokat k. l. németh)
afsagt sålydende
                                      d o m:
under denne sag har sagsøgeren, europavion a/s under konkurs, principalt nedlagt påstand
om, at sagsøgte, tommy boserup jensen, tilpligtes at betale konkursboet 964.105,45 kr. med
tillæg af sædvanlig procesrente fra sagens anlæg og til betaling sker, subsidiært at sagsøgte
tilpligtes at betale konkursboet 824.100,37 kr., mere subsidiært at sagsøgte tilpligtes at betale
et mindre beløb med renter som fastsat af retten.
                                               - 2 -
sagsøgte har påstået frifindelse subsidiært betaling af et mindre beløb fastsat efter rettens
skøn.
sagen angår spørgsmålet om, hvorvidt konkursboet har et krav mod selskabets tidligere
direktør, tommy boserup jensen, i henhold til dennes mellemregningskonto i europavion a/s.
parterne har vedtaget skifteretsbehandling.
sagens nærmere omstændigheder er følgende:
tommy boserup jensen var direktør i europavion a/s fra selskabets etablering til selskabets
konkurs.
europavion a/s er ifølge stiftelsesoverenskomst og udskrift fra erhvervs- og selskabsstyrelsen
stiftet den 25. september 1997. den 24. februar 1998 blev der i sø- og handelsretten afsagt
konkursdekret over selskabet.
amz holding aps og b.j. holding aps (boserup jensen holding aps) ejede hver 50 % af
europavion a/s.
både b.j. holding aps (boserup jensen holding aps) og amz holding aps blev stiftet den 15.
april 1997 af helle jensen, tommy boserup jensens hustru, med henblik på at stifte
europavion a/s. anpartsselskabernes anpartskapital på hver 250.000 kr. blev indskudt kontant
i europavion a/s.
ifølge overdragelsesaftale har helle jensen overdraget anparterne i selskabet amz holding aps
under stiftelse til michael zepralka for 250.000 kr.
en af sagens tvister angår spørgsmålet om, hvorvidt anpartskapitalerne vedrørende b.j.
holding aps (boserup jensen holding aps) og amz holding aps, i alt 500.000 kr., er betalt og
indskudt i europavion a/s af michael zepralka, eller om 250.000 kr. er betalt af tommy
boserup jensens hustru i forbindelse med stiftelsen af b.j. holding aps.
advokat gregers lauridsen forestod stiftelsen af ovennævnte tre selskaber.
                                               - 3 -
det fremgår af sammenskrevet resumé fra erhvervs- og selskabsstyrelsen, at europavion a/s
er stiftet af boserup jensen holding aps, at selskabets direktør er tommy boserup jensen, at
bestyrelsen består af bestyrelsesformanden lars leo thylander, michael franco, tommy
boserup jensen og michael zepralka, og at selskabet tegnes af en direktør eller af den samlede
bestyrelse.
formålet med europavion a/s var at sælge lavpris kosmetikprodukter i europa.
der er under sagen fremlagt to kontrakter angående tommy boserup jensens ansættelse som
direktør i europavion a/s. kontrakterne er med håndskrift dateret henholdsvis den 15. april
1997 og den 1. juni 1997. begge kontrakter er underskrevet af tommy boserup jensen og
bestyrelsesmedlemmet michael zepralka.
parterne er uenige om, hvilken kontrakt der er gældende.
af kontrakten af 15. april 1997 fremgår følgende:
"...ansættelse som administrerende direktør for europavion a/s og adskillige af selskabets
datterselskaber indebærer, at tommy jensen har det overordnede ansvar for adskillige af
selskabets og datterselskabernes aktiviteter.
i sin egenskab af administrerende direktør refererer tommy jensen til selskabets bestyrelse.
bestyrelsen fastsætter selskabets struktur, herunder økonomiske og strategiske retningslinier,
som tommy jensen er forpligtet til at følge.
tommy jensen har suverænitet for så vidt angår gennemførsel af adskillige strategiske
beslutninger i overensstemmelse med de af bestyrelsen fastlagte retningslinier.
tommy jensen har ret til at ansætte og afskedige medarbejdere i selskabet.
parterne har indgået en konkurrenceklausul, som er gæl dende i hele ansættelsesperioden. det
indebærer, at tommy jensen ikke kan søge ansættelse i en virksomhed, der konkurrerer med
europavion i en 3-årig periode efter sin fratræden.
                                                - 4 -
tommy jensen modtager kr. 150.000 månedligt, hvilket beløber sig til kr. 1.800.000 årligt.
i lønnen er indeholdt et månedligt vederlag på kr. 50.000 som kompensation for
konkurrenceklausulen med et tillæg for bil, telefon, tv mv.
lønnen reguleres årligt med mindst 10%. tommy jensen kan vælge at få lønnen reguleret
efter selskabets resultat.
denne ansættelsesaftale er uopsigelig for begge parter i de næste fem år. efter denne 5-årige
periode forhandles en ny aftale for de følgende 5 år...."
kontrakten af 1. juni 1997 har bortset fra ovennævnte afsnit om tommy boserup jensens løn
samme ordlyd som kontrakten af 15. april 1997.
af kontrakten af 1. juni 1997 fremgår følgende om aflønningen af tommy boserup jensen:
".....................
tommy jensen modtager vederlag i henhold til bestyrelsens retningslinier.
i lønnen er indeholdt kompensation for konkurrenceklausulen og eventuelle yderligere beløb,
som bestyrelsen måtte anse for passende og godkende.
lønnen reguleres årligt efter bestyrelsens retningslinier og vurdering. tommy jensen kan
vælge at få lønnen reguleret efter selskabets resultat.
............................................."
tommy boserup jensen havde en mellemregningskonto i eu ropavion a/s.
af kontoudtoget, sagens bilag a, vedrørende tommy boserup jensens mellemregningskonto
fremgår, at europavion a/s har et tilgodehavende på 964.105,45 kr. hos tommy boserup jen-
sen.
nedennævnte oversigt viser, hvorledes beløbet fremkommer. de angivne datoer er datoen for
                                              - 5 -
debiteringen henholdsvis krediteringen på mellemregningskontoen, de angivne bilagsnumre
henviser til bilagsnumrene angivet på mellemregningskontoen, de angivne underbilag henviser
til regnskabsbilagene i det omfang, disse findes, og de anførte beløb angiver med hvilket beløb,
der er debiteret eller krediteret tommy boserup jensens mellemregningskonto, idet kreditering
er angivet med "-" før beløbet.
oversigt over posteringer på mellemregningskontoen i henhold til støttebilag fremlagt under
sagen:
emne                   bilag a                     underbilag        beløb
vine:                  dato    / bilagsnr.
                       01-05-97/972058             ax                7.119,00
                       30-05-97/972041             av                3.728,25
                       30-05-97/972042             au                  488,81
                       06-08-97/972209             ap                3.491,83
                       12-08-97/972210             ao                  131,25
                       13-08-97/972247             al                  707,54
                       27-08-97/972284             am                2.109,00
                       17-10-97/972425             aj                  424,75
                       21-10-97/972452             ai                1.086,46
                       22-10-97/972453             ah                  254,75
                       24-10-97/972454             ag                  254,75
                                                             19.796,39
malerier:
                       26-06-97/971066             b                 3.500,00
                       19-08-97/971139             c                 5.000,00
                       22-08-97/971141             d          10.000,00
                       05-09-97/971176             e                 2.500,00
                       21-11-97/971325             o          15.000,00
01-12-97/971340        f/bu                        5.000,00
                       15-12-97/971354             g/bå              4.000,00
                                                             45.000,00
                                - 6 -
overdragelse
amz:           15-04-97/1           ej bilag  250.000,00
udbetalt á
conto:         06-08-97/971122      ej bilag        60.000,00
               02-09-97/971212      å               60.000,00
               26-09-97/971214      bd                100,00
               22-10-97/971263      z               60.000,00
               12-11-97/971308      ej bilag          100,00
               21-11-97/971326      n                7.000,00
               04-12-97/971344      bv              10.000,00
               11-12-97/971347      by              10.000,00
               15-12-97/971349      bæ               7.830,00
               15-12-97/971358      ej bilag          100,00
               30-12-97/971353      ej bilag   -3.500,00
               05-01-98/971375      cc              40.000,00
               05-02-98/971444      ca                100,00
               05-02-98/971444      cj        121.200,00
                                             372.930,00
vita lev. mad:
               08-08-97/971125      ej bilag         1.000,00
cerberus
alarm:         25-08-97/972282      an               4.780,00
               15-09-97/972331      ak                397,50
                                                     5.177,50
hotel
østrig:        26-08-97/971144      ej bilag        19.225,08
udlæg datea:
               10-12-97/971365      cb              31.897,05
                                 - 7 -
vejle rejser l.
thylander:      04-08-97/972221      aq                 6.920,00
div.
udgifter:       15-04-97/971160      m        -        335.000,00
                30-09-97/971271      ac       -    1.140,00
                31-12-97/971388      bn         6.337.319,41
                31-12-97/971432      ba       -6.324.229,73
                31-12-97/971432      ba                248.288,49
                31-12-97/971434      ej bilag            6.920,00
                31-12-97/971434      ej bilag            4.491,83
                31-12-97/971434      ej bilag           40.000,00
                31-12-97/971435      cf                  2.500,00
                31-12-97/971437      cg                 45.276,53
                31-12-97/971438      ch                  1.970,59
                05-02-98/971446      cl                  5.208,01
                                                        71.605,13
vejle rejser -
hong kong:      23-02-98/971466      cm                 48.277,00
udbetalte rej-
seforskud:      10-06-97/971047      at                 10.033,00
                25-06-97/971080      ar                 32.815,56
                25-07-97/971111      ej bilag           25.000,00
                29-07-97/971106      ej bilag           17.952,50
                25-08-97/971143      ej bilag           17.827,50
                20-10-97/971252      ab                 20.729,50
                23-10-97/971266      y                  11.686,00
                12-12-97/971348      bz                 13.860,00
                                                       149.904,06
rejseafreg-
                               - 8 -
ninger:       13-06-97/971050       as        -   4.400,00
              26-08-97/971274       ae        -  16.062,35
              08-09-97/971276       af        -  4.477,00
              08-09-97/971277       ad      - 2.243,00
              10-10-97/971280       x      - 11.244,35
              22-10-97/971299       t      - 2.823,10
              31-10-97/971294       u      - 4.952,50
              01-11-97/971315       r      - 1.569,50
              08-11-97/971323       q      - 1.284,00
                                          - 57.626,76
            omposteringer
emne          bilag a               underbilag        beløb
overførsler
usa:          15-04-97/1         bl                -2.288.234,75
              15-04-97/971420    bl                 2.288.234,73
              10-06-97/971048    ay                -1.107.775,00
              10-06-97/971421    bk                 1.107.775,00
              31-07-97/971348    ej bilag          - 946.014,72
              31-07-97/971422    bj                  946.014,76
              31-07-97/971350    ej bilag          - 103.985,28
              31-07-97/971422    bj                  103.985,28
              12-08-97/971131    ej bilag          - 353.295,00
              12-08-97/971423    bi                  353.295,00
              13-08-97/971132    ej bilag          -  91.994,50
              13-08-97/971424    bh                   91.994,50
              13-08-97/971133    ej bilag          - 261.800,50
              13-08-97/971425    bg                  261.800,50
              02-09-97/971167    az                - 172.675,00
              26-09-97/971193    aø                - 101.242,50
              26-09-97/971427    be                  101.242,50
              26-09-97/971194    aæ                - 236.302,50
              26-09-97/971428    be                  236.302,50
              21-10-97/971250    aå                - 775.790,00
                                              - 9 -
                      21-10-97/971429           bc                   775.790,00
                      01-12-97/971339           bt                 - 135.120,00
                      01-12-97/971431           bm                   135.120,00
betaling
a-skat:               10-10-97/971231           æ                  -  92.185,00
                      23-10-97/971267           ø                     92.185,00
                      10-12-97/971346           bx                 - 130.273,00
                      05-02-98/971445           ck                   130.273,00
                      19-01-97/971394           cd                 - 156.212,00
                      05-02-97/971445           ck                   156.212,00
sterner:
                      01-11-97/971317           s                  -  19.600,00
                      01-11-97/971430           bb                    19.600,00
der er ikke aflagt regnskab for europavion a/s.
der er under sagen afgivet forklaringer af tommy boserup jensen, dorthe philipsen, michael
zepralka, lars thylander og gregers lauridsen.
tommy boserup jensen har forklaret, at han i januar eller februar 1997 begyndte at arbejde
som direktør i europavion a/s. boserup jensen holding aps og amz holding aps ejede hver 50
% af europavion a/s. både boserup jensen holding aps og amz holding aps blev stiftet af
vidnets hustru. michael zepralka indbetalte anpartskapitalen i amz holding aps med 250.000
kr. kontant. hans hustru indskød anpartskapitalen på 250.000 kr. til boserup jensen holding
aps kontant. han indskød ikke selv anpartskapitalen i boserup jensen holding aps, da han
ikke havde mulighed herfor på grund af en personlig konkurs. anpartsselskaberne indskød
deres kapitaler i europavion a/s i forbindelse med stiftelsen af dette selskab.
der er udarbejdet to direktørkontrakter vedrørende vidnets ansættelse i europavion a/s.
ansættelseskontrakten af 15. april 1997 var den oprindeligt udarbejdede. det var denne
kontrakt, der var gældende. kontrakten var godkendt af den samlede bestyrelse. det var
                                               - 10 -
således aftalt, at han skulle oppebære en månedlig løn på 150.000 kr. som direktør for
selskabet. grunden til, at der efterfølgende blev udarbejdet endnu en ansættelseskontrakt, var,
at der skulle udarbejdes et prospekt med henblik på at skaffe yderligere investorer. direktør-
kontrakten skulle indgå i dette prospekt, men da det ikke er almindeligt, at direktørens løn
fremgår af sådanne prospekter, blev ansættelseskontrakten af 1. juni 1997 udarbejdet. det har
imidlertid hele tiden været ansættelseskontrakten af 15. april 1997, der var gældende. han
havde aftalt med bestyrelsen, at han indtil selskabet var tilstrækkeligt etableret alene hævede
mindre beløb som acontoløn. der skulle efterfølgende ske en regulering, således at han fik den
i kontrakten af 15. april 1997 aftalte løn for hele ansættelsesperioden. der er ikke afregnet løn
i overensstemmelse med det aftalte. han har således et større lønkrav mod boet. han har ikke
anmeldt sit lønkrav i boet, da der ikke er midler i boet til betaling heraf.
han havde som direktør en mellemregningskonto i europavion a/s. de amerikanske investorer
overførte kapital til selskabet via vidnets mellemregningskonto. en af de amerikanske
investorer, sal franco, havde forskellige problemer i usa. sal franco ønskede derfor ikke at
figurere som investor, hvilket var årsagen til, at investorerne overførte penge til selskabet via
hans mellemregningskonto. mellemregningskontoen blev ligeledes anvendt, når han fik acon-
tolønninger, afregnede forretningsrejser med videre.
forevist sagens bilag a, kontoudtog vedrørende tommy boserup jensens mellemreg-
ningskonto, oplyste tommy boserup jensen, at der er foretaget adskillige ukorrekte po-
steringer på mellemregningskontoen.
han forstår ikke, hvorfor han er debiteret 250.000 kr. vedrørende overdragelse af amz. der er
ikke grundlag for denne debitering.
han står uforstående overfor krediteringen af 335.000 kr. vedrørende en motorbåd. han har
ikke overdraget en motorbåd til europavion a/s. han skrev på et tidspunkt en faktura på en af
selskabets computere, hvorved han overdrog sin hustrus motorbåd til selskabet for at udligne
michael zepralkas privatforbrug, som var debiteret selskabet. han printede aldrig fakturaen ud,
og har således aldrig afleveret den til bogholderiet.
han har købt vin på vegne selskabet til brug for repræsentation. han købte aldrig vin for
selskabets midler til privat brug. samtlige af de vinindkøb, i alt 19.796,39 kr., der figurerer på
mellemregningskontoen, angår repræsentation for selskabet.
                                               - 11 -
han rejste en del for selskabet. rejseforskuddet på 10.033 kr. angår køb af valuta på vegne et
af michael zepralkas selskaber. udgiften er fejlagtigt debiteret mellemregningskontoen. han
står ligeledes uforstående overfor de øvrige foretagne debiteringer angående rejseforskud.
rejseforskuddet på 20.729,50 kr. kan være køb af valuta til en forretningsrejse, men han
erindrer det ikke nærmere. han har altid foretaget korrekt rejseafregning overfor selskabet
efter en forretningsrejse. han var meget omhyggelig hermed. han har aldrig foretaget private
rejser på selskabets regning.
han erindrer ikke et udlæg på 19.225,08 kr. til et hotel i østrig, men han foretog på et
tidspunkt en forretningsrejse til østrig sammen med bestyrelsesformanden lars thylander. de
skulle deltage i et møde arrangeret af sal franco. debiteringen på 6.920 kr. den 4. august
1997 angår lars thylanders flyrejse til østrig til dette møde.
han var på forretningsrejse til hong kong, hvor han deltog i en kosmetikmesse. debiteringen
på 48.277 kr. angår denne rejse. denne udgift er ligeledes fejlagtigt debiteret hans
mellemregningskonto. samtlige udgifter til hoteller, valuta og rejser skal debiteres selskabet og
ikke mellemregningskontoen.
han bestilte på et tidspunkt nogle malerier af maleren steen lundstrøm. malerierne hang i
selskabets reception. han har efterfølgende købt malerierne af konkursboet. der er således
ikke noget mellemværende mellem boet og ham vedrørende lundstrøm malerierne.
han fik installeret en alarm i sit hjem af cerberus. han fik udgiften, som han ikke nærmere
husker størrelsen af, betalt af europavion a/s som acontoløn.
han har kun kendskab til få af de på mellemregningen anførte debiteringer under "udbetalt
aconto". debiteringen den 21. november 1997 på 7.000 kr. er en privat udgift, hvilket
debiteringen den 15. december 1997 på 7.830 kr. også er. europavion a/s betalte disse ud-
gifter for ham som acontoløn. debiteringen den 22. oktober 1997 på 60.000 kr. er udbetaling
af acontoløn. debiteringen den 4. december 1997 på 10.000 kr. er ligeledes udbetaling af
acontoløn. udlægget på 10.000 kr. debiteret den 11. december 1997 angår selskabets it-
ansatte marcel østergreen. han mener, at der er tale om acontoløn til marcel østergreen. han
har ikke kendskab til de øvrige debiteringer nævnt under "udbetalt aconto".
                                              - 12 -
debiteringen på 31.897,05 kr., "udlæg datea", den 10. december 1997 er en privat udgift, som
blev betalt af selskabet som acontoløn.
han kender kun en enkelt af debiteringerne benævnt "diverse udgifter". det drejer sig om
debiteringen på 45.276,53 kr. beløbet er sammensat af udgifter til beklædning til ansatte, der
skulle deltage i en messe, betalinger af michael zepralkas parkeringsbøder, blomster til jubilæ-
er, indramning af billeder, betaling af selskabets mobiltelefoner og private udgifter betalt af sel-
skabet i form af acontoløn. han kan ikke forklare, hvorfor disse beløb er lagt sammen og
bogført som én postering på mellemregningskontoen.
han erindrer ikke udgifter til levering af mad, men udgifter hertil må angå selskabet.
han har ikke kendskab til de på mellemregningskontoen foretagne omposteringer. der er
foretaget adskillige posteringer på mellemregningskontoen efter, at han har forladt selskabet.
han forlod selskabet en uge før konkursen. indtil da havde han løbende sørget for, at
mellemregningskontoen blev reguleret, som den skulle.
dorthe philipsen har forklaret, at hun er uddannet revisor. hun var ansat som regnskabschef
og bogholder i europavion a/s i perioden 1. juli 1997 til 28. februar 1998. hun var den eneste
regnskabsansatte i selskabet. da hun blev ansat, var der ikke foretaget bogføringer i selskabet.
der lå en bunke bilag, som hun bogførte. alle posteringer i selskabet er således foretaget af
vidnet.
forevist sagens bilag a oplyste vidnet, at bilaget er tommy boserup jensens
mellemregningskonto med europavion a/s. bilag a er udskrevet af vidnet, hvilket fremgår af
bilaget ved, at hun på udskriften er anført som bruger. datoen for udskriften er den 11. marts
1998. der findes ikke andre versioner af mellemregningskontoen. hun har ikke ændret på
mellemregningskontoen efter, at selskabet gik konkurs. hvis vidnet var i tvivl om, hvor en
udgift skulle bogføres, spurgte hun tommy boserup jensen. vidnet gættede sig aldrig frem.
alle posteringer på tommy boserup jensens mellemregningskonto er foretaget efter aftale med
tommy boserup jensen. selskabet havde en særskilt repræsentationskonto, hvor udgifter til
vin, gaver og anden repræsentation blev udgiftsført. de vinudgifter, der er debiteret tommy
boserup jensens mellemregningskonto, er debiteret kontoen ifølge aftale med tommy boserup
jensen. han oplyste, at disse udgifter skulle debiteres hans mellemregningskonto, og ikke
                                               - 13 -
selskabets repræsentationskonto. det var vin indkøbt af og til tommy boserup jensen.
vidnet debiterede ligeledes betalingerne til steen lundstrøm på tommy boserup jensens
mellemregningskonto efter aftale med tommy boserup jensen. betalingerne angik nogle male-
rier, som tommy boserup jensen havde købt. tommy boserup jensen gav udtryk for, at det
var nogle gode malerier, og at købet var en god investering. der hang nogle malerier af steen
lundstrøm i selskabets lokaler. vidnet har ikke kendskab til ejerforholdene vedrørende
malerierne.
vidnet har ikke nærmere kendskab til debiteringen den 15. april 1997 på 250.000 kr.
debiteringen skete efter anvisning fra tommy boserup jensen.
baggrunden for krediteringen den 15. april 1997 af 335.000 kr. på tommy boserup jensens
mellemregning var, at tommy boserup jensen overdrog sin motorbåd til selskabet.
den 6. august 1997 blev der på anmodning af tommy boserup jensen udstedt en check til
ham på 60.000 kr., ligesom han fik 60.000 kr. af selskabet den 2. september 1997 og den 22.
oktober 1997. tommy boserup jensen fik ikke løn over dataløn som de øvrige ansatte. vidnet
gik ud fra, at udbetalingerne var løn. tommy boserup jensen sagde nogle gange: "nu skal jeg
have nogle penge". han fik de penge, han bad om. dette skyldes, at hun af tommy boserup
jensen havde fået at vide, at de penge, der blev tilført selskabet fra usa, kom fra ham, og at
han ejede europavion a/s, hvorfor selskabets penge indirekte tilhørte ham. hun fandt således
ikke, at det tilkom hende at spørge til berettigelsen af udbetalingerne til tommy boserup
jensen. debiteringen den 11. december 1997 på 10.000 kr. på mellemregningskontoen skete
ligeledes efter anmodning fra tommy boserup jensen, da han fik udbetalt 10.000 kr. vidnet fik
at vide, at udbetalingen angik marcel østergreen, som på et tidspunkt var ansat i europavion
a/s. de øvrige debiteringer nævnt under "udbetalt aconto" er sket på foranledning af tommy
boserup jensen. i de tilfælde, hvor udgifterne angik selskabet, og hvor der var regninger på
udgifternes afholdelse, er der altid efterfølgende sket debitering på en af selskabets konti.
tommy boserup jensen fik eksempelvis den 5. februar 1998 udbetalt 121.200 kr. på en check.
beløbet blev debiteret tommy boserup jensens mellemregningskonto, idet tommy boserup
jensen efterfølgende skulle komme med dokumentation for, hvad udgiften angik. det skete
ikke, da tommy boserup jensen pludselig forsvandt fra firmaet, og udgiften er således fortsat
anført på mellemregningskontoen.
                                              - 14 -
udgiften til vita for levering af mad er konteret på tommy boserup jensens mellemregning
ifølge aftale med ham.
tommy boserup jensen købte gennem cerberus en alarm til sin private bolig. de på tommy
boserup jensens mellemregning anførte debiteringer vedrørende cerberus angår tommy
boserup jensens private alarm. selskabet fik også installeret alarmer af cerberus, men
udgifterne hertil blev debiteret selskabet og ikke tommy boserup jensens
mellemregningskonto.
den 26. august 1997 er der debiteret en udgift på 19.225,08 kr. på mellemregningskontoen.
udgiften blev debiteret mellemregningskontoen, da den angik tommy boserup jensens ferie til
østrig.
den 4. august 1997 er der debiteret en udgift vedrørende en rejse foretaget af lars thylander
til østrig. vidnet spurgte tommy boserup jensen om, hvor udgiften skulle konteres, og fik at
vide, at den skulle på mellemregnings kontoen.
vidnet har den 10. juni 1997 udstedt en check på 10.033 kr. til tommy boserup jensen som
rejseforskud. debiteringerne på på 32.815,56 kr. den 25. juni 1997 og 25.000 kr. den 25. juli
1997 angår ligeledes rejseforskud til tommy boserup jensen. vidnet erindrer ikke debiteringer-
ne den 29. juli 1997 og den 25. august 1997 angivet som rejseforskud, men hun er helt sikker
på, at debiteringerne er sket efter aftale med tommy boserup jensen. debiteringen på
20.729,50 kr. den 20. oktober 1997 angår køb af usd 3.000 til tommy boserup jensen som
rejseforskud. debiteringen den 23. oktober 1997 på 11.686 kr. er ligeledes rejseforskud til
tommy boserup jensen. debiteringen på 13.860 kr. den 12. december 1997 angår køb af usd
2.000 til tommy boserup jensen. grunden til, at rejseforskuddene fortsat figurerer på
mellemregningskontoen, er, at der ikke efterfølgende er afleveret rejseafregninger, der
nærmere dokumenterer udbetalingernes berettigelse.
vidnet foretog efter aftale med tommy boserup jensen en del omposteringer den 31.
december 1997 på tommy boserup jensens mellemregningskonto. vidnet foretog ligeledes en-
kelte omposteringer på tommy boserup jensens mellemregningskonto efter anmodning fra
michael zepralka. der blev blandt andet debiteret 6.377.319,41 kr., som vidnet troede var
kapitaltilførsler fra tommy boserup jensen, men som hun efterfølgende fik at vide retteligt kom
fra amerikanske investorer. udgiften på 6.920 kr., som blev debiteret mellemregningskontoen
                                               - 15 -
den 31. december 1997, skete efter aftale med tommy boserup jensen. udgiften var oprin-
delig opført på selskabets driftsudgift, men vidnet fik af tommy boserup jensen at vide, at
udgiften alligevel ikke var en driftsudgift, men en afregning mellem tommy boserup jensen og
michael zepralka.
omposteringen den 31. december 1997 med 248.288,49 kr. blev debiteret
mellemregningskontoen efter aftale med michael zepralka. vidnet har ikke nærmere kendskab
til baggrunden herfor.
den 23. februar 1998 debiterede vidnet 48.277 kr. på tommy boserup jensens
mellemregningskonto efter anmodning fra michael zepralka, som fortalte, at udgiften angik en
rejse foretaget af tommy boserup jensen. michael zepralka oplyste, at rejsen ikke havde
noget med europavion a/s at gøre.
michael zepralka har forklaret, at han er ejer af amz holding aps, som ejede 50% af
europavion a/s. det var hensigten, at europavion a/s skulle sælge billige kosmetikprodukter i
europa, idet vidnet og hans amerikanske samarbejdspartnere, sal franco, michael franco og
joe domico mente, at der ville være et marked herfor i europa. vidnet og sal franco blev
introduceret for tommy boserup jensen, som virkede meget imponerende. tommy boserup
jensen blev derfor valgt som amerikanernes europæiske samarbejdspartner. det blev besluttet
at stifte europavion a/s. selskabet skulle ejes af to holdingselskaber. det blev i den forbindelse
meget stærkt antydet af tommy boserup jensen, at han ønskede en ejerandel. pengene til stif-
telsen af europavion a/s kom fra amz holding aps. vidnet bragte personlig checken på
500.000 kr. til den advokat, der sørgede for stiftelsen af selskabet. checken blev afleveret til
advokatens sekretær.
tommy boserup jensen nævnte på et tidspunkt, at han ville indskyde sin motorbåd i selskabet.
vidnet undrede sig herover og spurgte tommy boserup jensen om, hvorfor han ville indskyde
en båd i selskabet. han fik ikke nærmere svar herpå. tommy boserup jensen indskød ikke
andre aktiver end båden i europavion a/s.
vidnet underskrev to direktørkontrakter vedrørende tommy boserup jensen. det var
magtpåliggende for tommy boserup jensen, at vidnet underskrev kontrakten af 15. april 1997.
vidnet underskrev kontrakten efter en del diskussioner med tommy boserup jensen. vidnet
gjorde udtrykkelig tommy boserup jensen bekendt med, at kontrakten ikke var gældende før,
                                               - 16 -
den var godkendt af den øvrige bestyrelse. kontrakten blev aldrig forelagt den øvrige besty-
relse og var således ikke gyldig. det var desuden fuldstændig urealistisk, at tommy boserup
jensen på dette tidspunkt skulle have løn i den størrelsesorden som nævnt i kontrakten.
selskabet hav de slet ikke midler til at aflønne tommy boserup jensen med så store beløb. af-
talen var, at tommy boserup jensen ikke skulle have løn før, selskabet gav overskud. det er
således direktørkontrakten dateret den 1. juni 1997, der er den gældende kontrakt.
vidnet overførte løbende penge til selskabet. vidnet overførte på et tidspunkt, kort tid før han
skulle til danmark, usd 20.000 til selskabet. da vidnet kom til danmark, spurgte han
selskabets bogholder, dorthe philipsen, om pengene var kommet. hun svarede: "de 20.000
dollars fra tommy?". vidnet sagde nej, og forklarede dorthe philipsen, at han havde overført
20.000 dollars til selskabet. vidnet antog, at tommy boserup jensen også havde overført
20.000 dollars til selskabet. dorthe philipsen sagde, at selskabet havde modtaget 20.000 dol-
lars fra usa. tommy boserup jensen havde fortalt hende, at pengene kom fra ham, og at
pengene blev overført fra hans konto i schweiz via new york. vidnet dokumenterede overfor
dorthe philipsen, at pengene kom fra vidnet, og at de tidligere kapitaltilførsler ligeledes var
kommet fra ham og de øvrige amerikanske investorer.
tommy boserup jensen havde tidligere ringet til vidnet og fortalt, at han var blevet inviteret til
hong kong af aim cosmetics, der havde bedt ham om at deltage i et kosmetikshow i hong
kong. tommy boserup jensen ringede til vidnet fra hong kong og fortalte begejstret, at alt gik
godt. vidnet har efterfølgende talt med direktøren for aim cosmetics, der fortalte, at aim
cosmetics ikke på noget tidspunkt har haft noget med tommy boserup jensen at gøre. på
baggrund af denne oplysning sørgede vidnet for, at tommy boserup jensens udgift til hong
kong blev ført på tommy boserup jensens mellemregningskonto i europavion a/s, da rejsen til
hong kong således intet havde med europavion a/s at gøre.
lars thylander har forklaret, at han var bestyrelsesformand i europavion a/s. han husker
ikke et bestyrelsesmøde, hvor han blev valgt som formand for bestyrelsen. tommy boserup
jensen havde en direktørkontrakt, hvoraf fremgik, at han skulle aflønnes med 1,8 millioner kr.
årligt. vidnet har set kontrakten. vidnet ved ikke, om den øvrige bestyrelse har godkendt
kontrakten. direktørkontrakten har ikke været på et bestyrelsesmøde. forevist
direktørkontrakten af 1. juni 1997 oplyste vidnet, at han ikke er bekendt med, hvorfor tommy
boserup jensens løn ikke er nævnt i den kontrakt. tommy boserup jensen fik ikke sin fulde
direktørløn udbetalt, hvilket blandt andet var årsagen til, at selskabet gik konkurs. tommy
                                                - 17 -
boserup jensen fik nogle acontolønudbetalinger. vidnet ved ikke, om de øvrige be-
styrelsesmedlemmer kendte til acontolønudbetalinger til tommy boserup jensen. vidnet havde
ikke selv bemærkninger til tommy boserup jensens løn. lønnen skulle komme fra familien
franco, en velhavende familie fra new york, der skulle "fonde" selskabet.
der blev af og til købt vin til selskabet. vinen blev anvendt ved fredagsarrangementer for de
ansatte, ligesom selskabet købte vin til repræsentation.
vidnet og tommy boserup jensen blev på et tidspunkt af sal franco bedt om at deltage i et
forretningsmøde i wien for europavion a/s. mødet blev aflyst, men først efter, at vidnet og
tommy boserup jensen var ankommet til wien.
gregers lauridsen har forklaret, at han som advokat blev kontaktet af tommy boserup
jensen, som bad vidnet om at stifte to holdingselskaber, der herefter skulle stifte europavion
a/s. vidnet forestod stiftelsen af de tre selskaber. holdingsselskabernes anpartskapitaler blev
anvendt som ansvarlig aktiekapital i europavion a/s. vidnet modtog en check på 500.000 kr.
svarende til europavion a/s's selskabskapital. vidnet erindrer ikke, hvorledes checken kom
frem til hans kontor. han husker ikke, hvem der havde underskrevet checken. årsagen til, at
det i erhvervs- og selskabsstyrelsen alene er boserup holding aps, der er anført som stifter af
europavion a/s, er så vidt vidnet erindrer, at den person, der skulle underskrive for det andet
holdingselskab, var i usa, da europavion a/s blev stiftet.
sagsøgeren har til støtte for sin påstand gjort gældende, at sagsøgte skylder boet det
indstævnte beløb, således som beløbet fremgår af sagsøgtes mellemregningskonto i boet.
sagsøgte var klar over, at han havde en mellemregningskonto. det må lægges til grund, at
han som administrerende direktør løbende har kontrolleret, at konteringerne på
mellemregningskontoen skete korrekt, og at han ville have protesteret, hvis dette ikke var
tilfældet. sagsøgtes forklaring om, at samtlige debiteringer retteligt skulle være sket på
selskabets konti er hverken troværdig eller sandsynlig. der er afgivet en meget troværdig
forklaring af selskabets bogholder, hvorefter det kan lægges til grund, at hun ikke foretog
konteringer på mellemregningskontoen uden sagsøgtes godkendelse, og at debiteringerne
skete på sagsøgtes mellemregningskonto, fordi udgifterne intet havde med selskabet at gøre.
det er ikke godtgjort, at de afholdte udgifter er driftsrelaterede eller i øvrigt afholdt i selskabets
interesse. det må lægges til grund, at sagsøgte reelt trak penge ud af selskabet til sig selv på
bekostning af investorer og kreditorer. efter dorthe philipsens forklaring må det således lægges
                                               - 18 -
til grund, at samtlige på mellemregningskontoen debiterede vinudgifter, udbetalinger til steen
lundstrøm, udbetalte rejseforskud, udgifter til installering af alarm, rejser og hotelophold,
øvrige udbetalte acontobeløb og diverse udgifter er udgifter, der angår sagsøgte personligt og
ikke selskabet.
efter michael zepralkas forklaring må det lægges til grund, at han personligt afleverede en
check på 500.000 kr. på advokat gregers lauridsens kontor i forbindelse med stiftelsen af
europavion a/s. det må endvidere lægges til grund, at pengene tilhørte michael zepralka. s-
agsøgtes forklaring om, at hans hustru indskød 250.000 kr. i boserup jensen holding aps, og
at disse penge efterfølgende er indskudt i europavion a/s, er ikke på nogen måde sandsyn-
liggjort eksempelvis ved et kontoudtog eller ved vidneafhøring af helle jensen. sagsøgtes
forklaring herom må derfor tilsidesættes. baggrunden for debiteringen på 250.000 kr. på
mellemregningskontoen er, at sagsøgte skulle betale sin del af aktiekapitalen i europavion a/s.
det må efter såvel dorthe philipsens som michael zepralkas forklaring lægges til grund, at
sagsøgte indskød sin hustrus motorbåd i europavion a/s. formålet hermed kan alene være at
at nedbringe sin gæld til selskabet, idet et kosmetikfirma ikke har noget at bruge en motorbåd
til.
det bestrides, at sagsøgte har et løntilgodehavende hos sagsøger. det bestrides, at sagsøgte
har krav på en løn på 150.000 kr. om måneden. ansættelseskontrakten, hvoraf denne løn
fremgår, er ikke godkendt af bestyrelsen, og er således ikke gyldig. michael zepralka havde
ikke mandat til at underskrive kontrakten på vegne bestyrelsen, hvilket sagsøgte var bekendt
med. den anførte løn på 150.000 kr. månedligt står desuden i misforhold til selskabets forhold
og er uforsvarlig i henhold til aktieselskabslovens ⌡ 64. sagsøgte har da heller ikke anmeldt
krav i boet. det må derfor lægges til grund, at sagsøgte ikke har et krav mod boet. det må
derimod lægges til grund, at sagsøgte ikke var berettiget til løn, før selskabet gav overskud.
sagsøgte har derfor ikke været berettiget til at hæve acontoløn eller lade private udgifter
betale af selskabet under angivelse af, at det er acontoløn. selv hvis det måtte lægges til
grund, at sagsøgte har et mindre løntilgodehavende, er betingelserne for at modregne ikke til
stede.
sagsøgte skal derfor betale beløbet som opgjort på mellemregningskontoen til sagsøgeren,
subsidiært et af retten fastsat mindre beløb.
sagsøgte har til støtte for sin påstand gjort gældende, at det ikke er godtgjort, at sagsøgte -
                                               - 19 -
skylder konkursboet det på mellemregningskontoen anførte beløb. sagsøgtes hustru har betalt
anpartskapitalen på 250.000 kr. kontant i forbindelse med stiftelsen af b.j. holding aps.
michael zepralka indskød kapitalen i amz holding aps, hvorefter europavion a/s
selskabskapital var tilvejebragt. sagsøgte har således ikke lånt penge til stiftelsen af b.j.
holding aps. der er således ikke grundlag for den foretagne debitering på 250.000 kr.
vedrørende amz. det bestrides, at sagsøgte har indskudt en motorbåd i europavion a/s, og at
dette skulle være sket for at nedbringe sagsøgtes gæld til selskabet.
hovedparten af de øvrige debiteringer på mellemregningskontoen angår reelt selskabets drift
eller er afholdt i selskabets interesse og angår således ikke sagsøgte som privatperson. sag-
søgte har aldrig foretaget private vinindkøb på selskabets regning. det fremgår da også af
nogle af underbilagene, at en del af indkøbene er vin i gaveæsker, hvilket tyder på, at
indkøbene er sket med henblik på repræsentation for selskabet. udgifterne til valuta, hotel-
ophold og rejseforskud angår udelukkende forretningsrejser foretaget af sagsøgte i sag-
søgerens interesse. lundstrøm malerierne til 45.000 kr. er købt af selskabet, og sagsøgte har
efterfølgende indgået forlig med konkursboet, hvorefter han har købt malerierne. det er
således ikke korrekt, at sagsøgeren har penge til gode hos sagsøgte vedrørende lundstrøm
malerierne.
europavion a/s har som forklaret af sagsøgte betalt enkelte af sagsøgtes private udgifter, men
udgifterne er betalt som acontoløn, ligesom selskabet har udbetalt beløb til sagsøgte som
acontoløn. dette er sket efter aftale med selskabets bestyrelse. sagsøgtes lønkrav overstiger
væsentligt det beløb, som sagsøger nu retter mod sagsøgte. sagsøgte har krav på løn som
angivet i ansættelseskontrakten af 15. april 1997. denne ansættelseskontrakt er underskrevet
af bestyrelsesmedlemmet michael zepralka. det bestrides, at michael zepralka ikke havde den
fornødne kompetence til at underskrive kontrakten. lars thylander har bekræftet, at han som
bestyrelsesmedlem var bekendt med størrelsen af sagsøgtes løn som direktør i selskabet. sag-
søgte har alene fået mindre acontolønudbetalinger, men sagsøgte har ifølge ansættelses-
kontrakten krav på løn på 9 millioner kr. grunden til, at sagsøgte ikke har anmeldt kravet i
konkursboet, er, at der ikke er midler til dækning af sagsøgtes krav, hvorfor det ikke tjener
noget formål at anmelde kravet. sagsøgtes lønkrav overstiger det eventuelle krav, sagsøgeren
måtte have mod sagsøgte i henhold til mellemregningskontoen. betingelserne for modregning
er opfyldt, hvorfor sagsøgeren ikke har et krav mod sagsøgte. boets indsigelse om, at den
aftalte løn er uforsvarlig, er ikke en relevant indsigelse under denne sag, da sagen ikke angår
erstatningsansvar som følge af dårlig ledelse.
                                              - 20 -
skifterettens bemærkninger:
retten lægger efter michael zepralkas forklaring til grund, at aktiekapitalen på 500.000 kr. til
stiftelsen af europavion a/s i sin helhed er betalt af ham.
det findes dermed ikke godtgjort, at anpartskapitalen på 250.000 kr. til stiftelsen af b.j. hol-
ding aps (boserup jensen holding aps), der skulle udgøre halvdelen af aktiekapitalen i
europavion, er betalt af sagsøgtes hustru, således som det antagelig oprindelig var hensigten.
skifteretten tillægger det i denne forbindelse afgørende bevismæssig betydning, at der ikke er
fremlagt antydningen af bilagsmateriale, der peger i retning af, at sagsøgte skulle tale sandt,
ligesom det må tillægges væsentlig vægt, at sagsøgtes hustru åbenbart ikke har ønsket at
afgive forklaring for skifteretten.
herefter, og da retten efter dorthe philipsens forklaring lægger til grund, at debiteringen på
250.000 kr. på sagsøgtes mellemregningskonto er foretaget på foranledning af sagsøgte,
findes debiteringen på 250.000 kr., uagtet at b.j. holding aps (boserup jensen holding aps)
ikke formelt ejes af sagsøgte, at være foretaget med rette.
retten lægger efter dorthe philipsens overordentlig troværdige og i forhold til samtlige sagens
oplysninger indholdsmæssigt sandsynlige forklaring til grund, at hovedparten af de på
sagsøgtes mellemregningskonto foretagne debiteringer er sket efter anvisning fra sagsøgte.
retten lægger i mangel af reelle holdepunkter for det modsatte yderligere til grund, at
størstedelen af de debiterede udgifter ikke er afholdt i selskabets interesse, men i sagsøgtes
personlige interesse, idet bemærkes, at sagsøgtes forklaring om, at debiteringerne fejlagtigt er
sket på hans mellemregningskonto, må tilsidesættes.
retten lægger efter michael zepralkas forklaring sammenholdt med forklaringen afgivet af lars
thylander til grund, at direktørkontrakten dateret den 15. april 1997 ikke er godkendt af den
samlede bestyrelse for europavion a/s, hvorfor det ikke er godtgjort, at sagsøgte har et
lønkrav mod sagsøgeren.
uagtet at der ikke foreligger regnskabsmæssig dokumentation herfor, findes det på den anden
side ikke at kunne udelukkes, at en mindre del af udgifterne debiteret sagsøgtes mellemreg-
                                               - 21 -
ningskonto er afholdt i selskabets interesse.
herefter, og da sagsøgeren efter at have indgået forlig med sagsøgte om lundstrøm-
malerierne ikke findes at kunne rette et krav mod sagsøgte vedrørende malerierne, fastsættes
sagsøgtes betaling til sagsøgeren skønsmæssigt til 800.000 kr.
             thi kendes for ret:
sagsøgte, tommy boserup jensen, betaler inden 14 dage til sagsøgeren, europavion a/s under
konkurs, 800.000 kr. med tillæg af procesrente fra den 1. marts 1999.
sagsøgte betaler inden 14 dage fra dato 48.900 kr. i sagsomkostninger til sagsøgeren.
                                 jørgen als andersen
                                      (sign.)
                          udskriftens rigtighed bekræftes
                   p. j. v. sø- og handelsretten, den 23/10-01

source: retspraksis

LICENSE:
Creative Commons Legal Code

CC0 1.0 Universal

type: caselaw

jurisdiction: Denkmark


text:
- evh
                                          udskrift
                                               af
                          sø- & handelsrettens dombog
                                         ____________
                                            dom
afsagt den 1. december 2017
v-2-17
                                   affinity petcare s.a.
                                   (advokat eva aaen skovbo
                                   v/ advokatfuldmægtig nick lissner)
                                   mod
                                   ultimate petfood
                                   (selv)
sagens baggrund og parternes påstande
sagen angår prøvelse af afgørelse af 16. juni 2015 fra ankenævnet for patenter og varemær-
ker, hvorefter det ældre eu-varemærke ”ultima” (ord) for varer i klasse 5, 44 og 31 (herun-
der næringsmidler til dyr) ikke var til hinder for registrering af følgende yngre danske fi-
gurmærke for varer i klasse 31, herunder næringsmidler for dyr:
                                                  -2-
oplysningerne i sagen
af ankenævnets afgørelse af 16. juni 2015 fremgår bl.a. følgende:
     ”ankenævnet for patenter og varemærker kan tiltræde patent- og varemærkestyrelsens vurde-
     ring, hvorefter ordet ”ultimate” i den foreliggende sag må anses som en beskrivende betegnel-
     se. under henvisning hertil og af de grunde, som er anført af styrelsen i afgørelsen af 12. august
     2014 og udtalelsen til ankenævnet af 3. marts 2015, og da det af klager anførte ikke kan føre til et
     andet resultat, stadfæster ankenævnet den påklagede afgørelse.
     herefter bestemmes:
     den påklagede afgørelse stadfæstes.
     sagens baggrund:
     den 30. september 2013 indleverede ultimate petfood en ansøgning om registrering af vare-
     mærket ultimate <fig> for:
     klasse 31: korn og landbrugs-, havebrugs- og skovbrugsprodukter (ikke indeholdt i andre klas-
     ser); levende dyr; frø og såsæd; naturlige planter og blomster; næringsmidler til dyr; malt.
     klasse 35: online engros- og detailhandel med dyrefoder og dyreartikler; eksportvirksomhed
     med dyrefoder og dyreartikler.
     varemærket blev registreret den 11. oktober 2013 og efterfølgende publiceret i dansk vare-
     mærketidende den 16. oktober 2013.
     fra patent- og varemærkestyrelsens indsigelsessag citeres følgende:
     ”… den 12. december 2013 gjorde patrade a/s indsigelse på vegne af affinity petcare,
     s.a. mod gyldigheden af det registrerede mærke ultimate. indsiger henviste til varemærkelo-
     vens § 23.
                                              -3-
indsiger gjorde gældende, at indsigers mærke ultima <fig> ctm 002866606 er forveksleligt
med indehavers mærke ultimate jf. varemærkelovens § 15, stk. 1, nr. 2.
udover at begrænse varefortegnelsen i klasse 31, har indehaver ikke svaret i sagen…”
den 12. august 2014 traf patent- og varemærkestyrelsen afgørelse i sagen. styrelsen tog ikke
indsigelsen til følge og opretholdt registreringen i sin helhed med følgende begrundelse:
”… 2. lovgrundlaget
i varemærkelovens § 15, stk. 1 nr. 2 står der, at et varemærke ikke kan registreres, hvis
2) der er risiko for forveksling, herunder at det antages, at der er en forbindelse med det ældre
varemærke, fordi det yngre mærke er identisk med eller ligner det ældre varemærke, og varer-
ne eller tjenesteydelserne er af samme eller lignende art."
3. vurdering og konklusion
indehavers mærke: , vr 2013 02332
registreret for: klasse 31: korn og landbrugs-, havebrugs- og skovbrugsprodukter (ikke inde-
holdt i andre klasser); levende dyr; frø og såsæd; naturlige planter og blomster; næringsmidler
til dyr; malt.
klasse 35: online engros- og detailhandel med dyrefoder og dyreartikler; eksportvirksomhed
med dyrefoder og dyreartikler.
indsigers mærke: ultima, ctm002866606
registreret for:
klasse 05 veterinærmedicinske præparater; tilsætningsstoffer til foder til medicinske formål.
klasse 31: landbrugs-, skovbrugs- og havebrugsprodukter samt korn (ikke indeholdt i andre
klasser); levende dyr; friske frugter og grøntsager; frø og såsæd, planter og blomster, nærings-
                                              -4-
midler til dyr; strøelse til dyr; malt; præparater til anvendelse som tilsætningsstoffer til dyrefo-
der;drikke til kæledyr;foder.
klasse 44: veterinærvirksomhed;sundheds- og skønhedspleje af dyr; landbrugs-, havebrugs- og
skovbrugsvirksomhed.
der er direkte sammenfald af varer mellem indehavers og indsigers registrering i 31.
endvidere kan visse af de tjenesteydelser, der er omfattet af indehavers klasse 35, være ligear-
tede med de varer, der er omfattet af indsigers registrering i klasse 31. i denne situation er der
lagt vægt på, at det ikke er ualmindeligt, at producenter markedsfører deres produkter gennem
egne salgskanaler, dvs. gennem egne butikker, ligesom det heller ikke er ualmindeligt, at man i
en detailhandel får produceret varer, der påføres detailhandelens eget varemærke. derudover
er ydelsen og varen i denne situation også indbyrdes afhængige, hvorfor de i nogen grad må si-
ges at supplere hinanden.
indsigers mærke består af ordet ultima og indehavers mærke består af ordet ultimate.
indehavers mærke består af 8 bogstaver fordelt på 4 stavelser ul-ti-ma-te. indehavers mærke
ultimate kan oversættes fra engelsk til dansk til ”ultimativ”, og det kan angive, at noget er
sidst, endeligt eller bedst.
indsigers mærke består af 6 bogstaver fordelt på tre stavelser ul-ti-ma. mærket har ikke no-
gen umiddelbar kendt betydning på dansk eller engelsk.
visuelt adskiller mærkerne sig udelukkende ved de to slutbogstaver te i indehavers mærke,
idet indsigers mærke således er helt indeholdt fuldstændigt i indehavers mærke.
lydligt er det styrelsens opfattelse, at mærkerne distancerer sig fra hinanden. indsigers mærke
ultima vil blive udtalt med dansk sprogtone og tydeligt u. i modsætning hertil vil indeha-
vers mærke ultimate naturligt blive udtalt med engelsk sprogtone, [ˈʌltɪmɪt].
under henvisning til den ovenfor anførte betydning af indehavers mærke ultimate er det
styrelsens opfattelse, at indehavers mærke er et særdeles svagt mærke med et ganske begrænset
beskyttelsesomfang, der udelukkende kan udstrækkes til næsten identiske mærker. dette bety-
                                               -5-
der omvendt også, at det derfor også kun er næsten identiske mærker, der vil blive betragtet
som forvekslelige med indehavers mærke.
det er på ovenstående baggrund styrelsens opfattelse, at mærkerne ikke ligner hinanden. den
visuelle lighed, der måtte være mellem mærkerne, bliver til fulde opvejet af den tydelige lydlige
forskel mellem mærkerne, i hvilken forbindelse forskellen mellem dansk og engelsk udtale bør
tillægges vægt, samt den væsentlige omstændighed, at indehavers mærke er særdeles svagt.
ud fra en helhedsvurdering af ligheden mellem mærkerne og vareligheden, samt af mærkernes
distinktivitet, er det styrelsens vurdering, at mærkerne ikke er forvekslelige, herunder at der er
risiko for, at der kan antages en forbindelse mellem mærkerne.
vi henviser i øvrigt til patent- og varemærkestyrelsens indsigelsesafgørelse af 25. maj 2012,
hvor ultimate ikke fandtes at være forveksleligt med ultima.
vi tager ikke indsigelsen til følge, og registreringen er fortsat gyldig.
vi har afgjort sagen efter varemærkelovens § 15, stk. 1, nr. 2…”
denne afgørelse blev med brev af 9. oktober 2014 fra patrade a/s på vegne klager, affinity
petcare s.a., indbragt for ankenævnet for patenter og varemærker med følgende påstand:
”… med henvisning til varemærkelovens § 46 ankes hermed patent- og varemærkestyrelsens
afgørelse af 12. august 2014 i indsigelsessagen
”ultima” <w>
(ctm 002866606)
vs.
“ultimate” <fig>
(vr 201302332)
med følgende:
påstand:
                                              -6-
patent- og varemærkestyrelsens afgørelse af 12. august 2014 i indsigelsessagen imod vr
201302332 ultimate <fig> omgøres i overensstemmelse med indsigers oprindelige indsigelses-
påstande.
til støtte for ovenstående påstand fremsættes følgende:
anbringender:
det gøres gældende at varemærkerne er identiske jf. varemærkelovens § 15, stk. 1 nr. 1, fsva.
varerne i klasser 31;
at varemærkerne er forvekslelige, herunder at det antages, at der er en forbindelse mellem va-
remærkerne, jf. varemærkelovens § 15, stk. 1 nr. 2, fsva. mærkernes visuelle, fonetiske og kon-
ceptuelle fremtoning samt tjenesteydelserne i klasse 35, og identiske fsva. varerne i klasse 31…”
med brev af 9. december 2014 fremsendte patrade a/s på vegne klager, affinity petcare s.a.,
supplerende klage som følger:
”… i forlængelse af styrelsens afgørelse i indsigelsessagen
”ultima”
(ctm 002866606)
vs.
”ultimate” <fig>
(vr 2013 02332)
og den efterfølgende anke af 9. oktober 2014, skal appellanten hermed fremkomme med følgen-
de bemærkninger.
generelle kommentarer:
når det af varemærkelovens § 2 fremgår, at et varemærke kan bestå af alle tegn, der er egnet til
at adskille én virksomheds varer fra en anden virksomheds varer, må forvekslelighedsvurde-
ringen i indsigelsestilfælde fokusere på, om netop dette grundlæggende adskillelseskriterie er
opfyldt for det ansøgte varemærke.
forvekslelighedsvurderingen skal derfor, med udgangspunkt i ovenstående, foretages ud fra en
helhedsbedømmelse, hvor alle relevante faktorer kan indgå, men hvor specielt mærkernes visu-
                                               -7-
elle, fonetiske og konceptuelle lighed, samt de varer varemærkerne er ansøgt for, spiller den be-
tydeligste rolle.
det er desuden vigtigt at være opmærksom på, at forvekslelighedsvurderingen ikke skal fore-
tages ved direkte sammenligning af varemærkerne, men under hensyntagen til, at forbrugerne
ofte ikke har mulighed for at se varemærkerne ved siden af hinanden, men blot har det udvi-
skede erindringsbillede af de respektive varemærker, og må basere deres køb herpå.
idet styrelsen i sin afgørelse af 12. august 2014 allerede har tiltrådt appellantens påstand om va-
reidentitet i klasse 31, og sammenfald mellem varerne i appellantens klasse 31 og ansøgers tje-
nesteydelser i klasse 35, skal forvekslelighedsvurderingen derfor udelukkende tage stilling til,
om der er risiko for, at forbrugerne kan tage fejl af varemærkerne eller tro, at der er en kommer-
ciel forbindelse mellem dem.
fonetisk:
af styrelsens afgørelse fremgår det, at appellantens varemærke består af 6 bogstaver fordelt på
3 stavelser, og varemærket har – efter styrelsens opfattelse – ikke nogen kendt betydning på
dansk.
ansøgers varemærke består af 8 bogstaver fordelt på 4 stavelser og kan oversættes fra engelsk
til dansk til ”ultimativ”, og kan angive, at noget er sidst, endeligt eller bedst.
appellantens varemærker er fuldstændigt indeholdt i ansøgers varemærke, som kun adskiller
sig med tilføjelsen af endelsen ”te”.
ovenstående til trods, er det styrelsens opfattelse, at varemærkerne rent faktisk adskiller sig fo-
netisk, idet appellantens varemærke vil blive udtalt med dansk tone og tydeligt ”u”, mens an-
søgers varemærke vil blive udtalt med engelsk tone.
dette er der imidlertid ikke belæg for at antage, og faktisk taler en række forhold for det stik
modsatte resultat.
                                               -8-
for det første afslører et opslag på henholdsvis http://ordbogen.com og http://dictionary.com, at
appellantens varemærke kun har en betydning på engelsk, mens ansøgers varemærke har en
betydning på både dansk og engelsk, samt at begge varemærker udtales som trestavelsesord.
[…]
med udgangspunkt i ovenstående, må det således være nærliggende at antage, at fordi appel-
lantens varemærke ikke har nogen betydning på dansk, så vil forbrugerne bruge den engelske
(kendte) udtale. det fremgår ligeledes både af styrelsens afgørelse og ovenstående tabel, at an-
søgers varemærke har samme udtale og betydning på både dansk og engelsk. dette indebærer,
at den korrekte fonetiske sammenligning mellem varemærkerne må være:
[uhl-tuh-muh] vs. [uhl-tuh-mit]
der er således fonetisk fuldstædigt sammenfald mellem de første 2 stavelser i henholdsvis
”ultima” og ”ultimate”.
hertil kommer, at der er en vis fonetisk lighed mellem [muh] og ”mate”, som anhængig af ud-
talen, bliver mere eller mindre tydelig.
af styrelsens guidelines fremgår det, at varemærker på fire stavelser ofte ligner varemærker på
tre stavelser, når de to første stavelser er identiske og samtidig udgør mindst halvdelen af va-
remærkerne, eller tre-stavelsesordet er indeholdt i fire-stavelsesord, og der blot er føjet en ekstra
stavelse ind.
denne praksis har desuden ført til følgende afgørelser:
  larafyro = larami
  medilana = medilav
  ansatipin = antipin
sammenfattende er det appellantens opfattelse, at mærkerne klart er fonetisk forvekslelige –
endog identiske afhængig af udtalen – hvorfor varemærkerne også af denne grund må antages
at bibringe forbrugerne en opfattelse af kommerciel sammenhæng.
konceptuelt/visuelt.
                                                -9-
det er svært at forestille sig, at den visuelle og konceptuelle lighed/identitet mellem varemær-
kerne i praksis spiller så lille en rolle, som styrelsens afgørelse giver udtryk for, og der er næp-
pe tvivl om, at dette skyldes, at der ikke findes valide argumenter for at antage, at varemærker-
ne ikke forvekslelige.
henset til den konceptuelle og visuelle identitet, er der ingen tvivl om, at varemærkerne klart
vil associere forbrugerne samme sted hen, når forvekslelighedsvurderingen foretages under
hensyntagen til det udviskede erindringsbillede. dette er særligt klart, når varerne ovenikøbet
er identiske.
varemærkernes særpræg:
slutteligt begrunder styrelsen sin afvisning af indsigelse med, at ansøgers
”varemærke er særdeles svagt og med et ganske begrænset beskyttelsesomfang, der udeluk-
kende kan udstrækkes til næsten identiske varemærker”
dette skulle således betyde, at ”det derfor også kun er næsten identiske varemærker, der vil
blive betragtet som forvekslelige med ansøgers varemærke.”
dette er simpelthen ikke korrekt.
hvis praksis skulle være således som styrelsen skitserer ovenfor, ville dette betyde, at en an-
søgning om et svagt fonetisk varemærke, automatisk ville opnående den særlige fordel, at kun
næsten identiske varemærker succesfuldt ville kunne nedlægge indsigelser herimod.
situationen er imidlertid den, at et svagt fonetisk varemærke, i angrebssituationen er begrænset
af det manglende særpræg, men naturligvis ikke omvendt.
hvis man tillod tredjemand at inkorporere særprægede varemærker i almindelige ord, og regi-
strere disse som figurvaremærker, ville man komplet udvande adskillelseskriteriet og vare-
mærkets funktion.
konklusion:
når appellantens argumenter omkring forvekslelighed sammenholdes med funktionen af et va-
remærke, og når denne vurdering fortages under hensyntagen til de almindelige principper,
som det udviskede erindringsbillede og helhedsindtrykket, må appellantens indsigelser føre til,
at det ansøgte varemærke nægtes registrering.
                                             - 10 -
det er ikke grund til at tro, og styrelsen har ej heller fremlagt argumenter for at antage andet
end at forbrugerne, når disse konfronteres med henholdsvis ”ultimate” og ”ultima” på
præcis de samme varer, vil få den opfattelse, at varerne stammer fra samme kommercielle op-
rindelse og i værste scenario forveksle disse og købe det ”forkerte” produkt.
af de af appellanten fremførte grunde, skal ”ultimate” <fig> (vr 2013 02332) nægtes regi-
strering.
appellanten beder således ankenævnet for patenter og varemærker om at omgøre styrelsens
afgørelse i indsigelsessagen…”
med brev af 3. marts 2015 afgav patent- og varemærkestyrelsen følgende udtalelse:
”… som svar på ankenævnets brev af 18. februar 2015 skal styrelsen udtale følgende:
det fremgår af styrelsens afgørelse af 12. august 2014, at der i vurderingen af risikoen for for-
veksling mellem mærkerne er lagt endog betydelig vægt på, at ordet ultimate har en anpri-
sende betydning på engelsk.
styrelsen kan i den forbindelse oplyse, at det engelske ord ”ultimate”, der er indeholdt i det an-
grebne mærke, både af styrelsen og ohim ved adskillige lejligheder er blevet anset for at være
et rent beskrivende ord. således har styrelsen tidligere afslået registrering af mærkerne ulti-
mate bain douche for varer i klasse 11 (mp863343), the ultimate method to fluent danish
(va 2007 04015) for tjenesteydelser i klasse 41 og ultimate (va 2012 00716) for varer i klasse
10 og 28.
tilsvarende har ohim bl.a. afslået eu011960283 ultimate for varer i klasse 29, 30 og 31,
eu010242972 ultimate for varer i klasse 28, eu009249046 ultimate for varer i klasse 12,
eu008421836 ultimate for varer i klasse 9 og 15, og eu003400331 ultimate for varer og
tjenesteydelser i klasse 18, 28 og 41.
de nævnte afslag fra ohim er blot eksempler og en oversigt over samtlige fremkomne mærker
fundet ved søgning i ohim’s afgørelsesdatabase efter mærker, der indeholder ordet ulti-
                                              - 11 -
mate og er afslået efter varemærkeforordningens artikel 7, stk. 1, litra b eller litra c, vedlægges
som bilag a.
styrelsen skal dog også bemærke, at styrelsens praksis i forhold til ordet ”ultimate” har ændret
sig over tid. således har styrelsen tidligere accepteret følgende mærker til registrering:
[…]
det kan i den forbindelse endvidere oplyses, at indehaveren af registreringen vr 1995 08191,
ultimate <w>, den 16. september 2011 fremsatte indsigelse mod registreringen vr 2011
01783, ultima <w>. i denne indsigelsessag traf styrelsen den 25. maj 2012 afgørelse om, at
mærkerne ikke var forvekslelige, idet styrelsen bl.a. henviste til, at ordet ”ultimate kan over-
sættes fra engelsk til dansk til ”ultimativ”, som igen kan angive, at noget er sidst, endeligt eller
bedst”, hvorfor styrelsen fandt, ”at indsigers mærke er et særdeles svagt mærke med et ganske
begrænset beskyttelsesomfang, der udelukkende kan udstrækkes til helt identiske mærker.”
på trods af de nævnte tidligere registreringer finder styrelsen det mest rigtigt at anse ordet ”ul-
timate” som et for danske forbrugere kendt engelsk ord, der i relation til de i denne sag om-
handlede varer og tjenesteydelser i klasse 31 og 35 blot vil blive betragtet som en almindelig
anprisende betegnelse, og følgelig må anses for at være beskrivende og uden særpræg.
såfremt ankenævnet er enigt med styrelsen i, at ordet ”ultimate” må anses for beskrivende, er
det herefter spørgsmålet, i hvilket omfang en sådan konklusion skal påvirke vurderingen af ri-
sikoen for forveksling mellem mærkerne.
efter styrelsens opfattelse skal den beskyttelse et registreret varemærke tildeles ses i lyset af va-
remærkelovens § 16, stk. 1 og § 5, nr. 2. af disse bestemmelser fremgår klart, at en varemærke-
ret ikke omfatter sådanne dele af varemærket, der ikke selvstændigt kan registreres, og at va-
remærkeindehaveren følgelig heller ikke kan hindre tredjemands brug af beskrivende betegnel-
ser, så længe denne brug sker i overensstemmelse med god markedsføringsskik.
de nævnte bestemmelser vedrører begrænsninger i varemærkeindehaverens rettigheder. i nær-
værende sag er det imidlertid ikke det ældre varemærke, der indeholder en beskrivende beteg-
nelse, men derimod det angrebne mærke.
dette forhold bør imidlertid efter styrelsens opfattelse ikke ændre på, at tilstedeværelsen af et
beskrivende ord i et varemærke ikke i sig selv kan føre til, at mærket skal anses for at være for-
                                              - 12 -
veksleligt med et andet mærke, der indeholder det samme eller et lignende ord. tværtimod må
der også i denne situation tages skyldigt hensyn til, at beskrivende betegnelser som det klare
udgangspunkt frit skal kunne benyttes af alle erhvervsdrivende, og at øvrige elementer i mær-
kerne, herunder figurlige elementer, skal tillægges en større vægt i vurderingen af risikoen for
forveksling.
en sådan konklusion synes også at være i overensstemmelse med flere af ankenævnets tidlige-
re afgørelser og dansk retspraksis i øvrigt.
[…]
endeligt skal henvises til højesterets afgørelse af 17. december 2008 i sag 103/2008, i hvilken
højesteret erklærede sig enig i ankenævnets afgørelse om, at mærkerne minimal <fig> og mi-
nimax <w> ikke er forvekslelige. i denne sag fandt såvel ankenævnet og højesteret bl.a., at
det i det angrebne figurmærke indeholdte ord ”minimal” var uden særpræg, hvilken konklusi-
on må antages at have haft en ikke ubetydelig indflydelse på vurderingen af risikoen for for-
veksling mellem mærkerne.
på tilsvarende vis finder styrelsen, at det forhold, at ordet ”ultimate” må betragtes som en an-
prisende, usærpræget og beskrivende betegnelse for de i denne sag omhandlede varer og tjene-
steydelser, bør have en ikke ubetydelig indflydelse på vurderingen af risikoen for forveksling
mellem mærkerne.
således bør det efter styrelsens opfattelse tages i betragtning, at særpræget i det angrebne mær-
ke fremkommer ved de figurlige elementer i dette mærke, hvorimod særpræget i indsigers
mærke er knyttet til det forhold, at ordet ultima alene er suggestivt og ikke direkte beskri-
vende. begge mærker må således anses for at være særdeles svage, hvortil kommer, at de sær-
prægede elementer i mærkerne adskiller sig fra hinanden.
hertil kommer endvidere, som dette tillige er anført i styrelsens afgørelse af 12. august 2014, at
ordene ultima og ultimate adskiller sig ved deres udtale. således må det engelske ord ”ul-
timate”, som må forventes at være kendt af den relevante omsætningskreds, mest naturligt bli-
ve udtalt med engelsk sprogtone, hvorimod ultima, der udgør de første tre stavelser af det
danske ord ”ultimativ”, må forventes at blive udtalt dansk sprogtone.
                                                    - 13 -
      med disse yderligere bemærkninger fastholder styrelsen således afgørelsen af 12. august 2014
      og den under behandlingen fremførte argumentation og vurdering.
      styrelsen skal således henstille til ankenævnet, at den trufne afgørelse stadfæstes…”
      med brev af 7. april 2015 fremsendte patrade a/s på vegne klager, affinity petcare s.a., følgen-
      de kommentarer til styrelsens udtalelse:
      ”… idet der henvises til styrelsens høringssvar af 3. marts 2015, skal appellanten blot meddele,
      at det fortsat er dennes opfattelse, at styrelsens vurdering af forveksleligheden bygger på for-
      kert grundlag.
      det må kunne lægges til grund, at såfremt et varemærke kan registreres som ordmærke, så in-
      debærer den opnåede beskyttelse, at der succesfuldt kan nedlægges indsigelse imod ansøgnin-
      ger, som indeholder ord, som klart må anses som forvekslelige hermed.
      nærværende sag er ingen undtagelse.
      samtlige af styrelsens fremdragne eksempler vedrører figurmærker indeholdende generiske
      ord, og at disse skal tages til indtægt for, at indehaveren af et ordvaremærker, som i øvrigt op-
      fylder kravene til registrering for så vidt angår særpræg, ikke efterfølgende kan nedlægge ind-
      sigelse imod et næsten identisk varemærke for identiske varer, er naturligvis et skråplan uden
      juridisk begrundelse.
      …”
forklaringer
der er under sagen afgivet forklaring af direktør harry larsen, ultimate petfood.
harry larsen har forklaret bl.a., at han er uddannet inden for handel og teknik. han har væ-
ret iværksætter og kom ind på dyrefoder, fordi hans hund havde problemer med foder. han
                                                - 14 -
købte en virksomhed, som producerede dyrefoder, i 2013, og det var meningen, at ”ulti-
mate” skulle være hovedbrandet, men det viste sig svært på grund af sagsøgeren i denne
sag. han kaldte foderet ultimate, fordi det er det ultimative foder. de googlede det og så, at
der ikke var andre virksomheder, som hed det. først søgte han om registrering af ordmærket
”ultimate”, men det fik han afslag på. han fik imidlertid vejledning om, at de kunne udfor-
me et figurmærke i stedet, og så gjorde de det og fik registreringen.
han har meget stor viden om sammensætningen af dyrefoder, og også derfor ved han, at ul-
timate er langt bedre kvalitetsprodukt end de produkter, han har set fra ultima, herunder
idet der er fersk kød af kvalitet i ultimate.
han har også andre mærker for virksomhedens produkter, herunder ”duke”. en stor del af
salget af ultimate foregår på facebook grupper, men det har kørt en del på vågeblus på
grund af sagen her. det er også derfor, at der ikke er en hjemmeside for ultimate.
ultimates produkter bliver ikke solgt i butikker. der er dyrlæger, der gerne vil sælge det,
men det afventer sagen her.
først gang, han hørte om ultima, var, da der kom en indsigelse fra dem i sagen her. han
kendte ikke mærket ultima tidligere.
der vil ikke være risiko for forveksling mellem ultima og ultimate i en butik, herunder på
grund af det forskellige indhold og pris.
det var den lokale bogtrykker, der kom med forslaget til den konkrete figur.
alt andet lige er der i hvert fald 20- 25 % forskel på prisen på de to forskellige produkter.
parternes synspunkter
                                               - 15 -
sagsøgeren, affinity petcare s.a., har til støtte for sin påstand anført, at ifølge varemærkelo-
vens § 28 kan varemærke registreret i strid med bestemmelserne i varemærkeloven ophæves.
ifølge varemærkelovens § 15, stk. 1, nr. 2, er et varemærke udelukket fra registrering, hvis
der er risiko for forveksling, herunder at det antages, at der er en forbindelse med det ældre
varemærke, fordi det yngre varemærke er identisk med eller ligner det ældre varemærke, og
varerne eller tjenesteydelserne er af samme eller lignende art.
sammenligning af mærkerne ultima og ultimate
ifølge c-251/95, sabel bv mod puma ag, præmis 22 og 23, skal ”risiko for forveksling” ske
efter en helhedsvurdering af mærkerne, hvori indgår visuelle, lydlige og begrebsmæssige
ligheder.
affinity petfoods varemærke ultima er registreret som ordmærke uden nogen særlig fi-
gurlig udformning. det er således ordet i sig selv, der nyder beskyttelse.
ultimate petfoods varemærke består af ordet ultimate i en almindelig og velkendt skrift-
type, hvor prikken over i’et er erstattet med et hjerte. der er påført en hundepote som bag-
grund på varemærkets endelse ”-ate”. se sammenligningen nedenfor.
ultima
affinity petfoods’ mærke                          ultimate petfoods mærke
                                                  - 16 -
som det ses af ovenstående sammenligning, adskiller ordet sig i ultimate petfoods vare-
mærke sig alene ved tilføjelsen af bogstaverne ”-te”. selve den visuelle læsning af dette ord
forstyrres dog af den grafiske hundepote, hvilket medfører, at forbrugernes øjne fokuserer
mere på den indledende del af ordet, nemlig ”ultim-”.
i u1992.647s nåede sø- og handelsretten frem til, at mærkerne pikasol og pufasol var
forvekslelige under hensyntagen til, at der alene var adskillelse mellem mærkerne på 2 bog-
staver – det andet og det tredje bogstav. det må således være nærliggende, at mærkerne i
nærværende sag ligeledes er forvekslelige, idet der ligeledes er tale om to bogstaver til for-
skel, henset særligt til at disse bogstaver udgør en mindre adskillelse i kraft af deres place-
ring sidst i ultimate petfoods varemærke.
det er et almindeligt anerkendt princip i forvekslelighedsbedømmelsen, at begyndelsen af
varemærker som oftest tillægges en større betydning i bedømmelsen, da forbrugerne er vant
til at læse denne del først i kraft af den almindelige læseretning. forbrugerne vil således have
en tendens til alene at genkende ordet frem for at læse ordet fuldstændigt, hvilket ligeledes
taler for, at der består en risiko for, at forbrugerne kan forveksle mærkerne.
lydligt udtales mærkerne næsten identisk, idet affinity petfoods mærke vil blive udtalt
”ul-ta-ma”, mens ultimate petfoods mærke vil blive udtalt ”ul-ti-ma-te”. det er såvel
for det lydlige som for det visuelle alene tilfældet, at der tilføjes et enkelt element.
ultima og ultimate mærkerne besidder således betydelige ligheder, grænsende til det
identiske, både visuelt og lydligt. det vil på denne baggrund være vanskeligt for forbrugerne
at adskille varemærkerne i markedet.
ovenstående understøttes yderligere af princippet om det udviskede erindringsbillede, som
beskriver den situation, som forbrugerne oftest står i, når de køber varer. forbrugerne har
nemlig sjældent mulighed for direkte at sammenligne ét varemærke med et andet, hvorfor
forbrugerne i stedet er nødt at støtte sig til det udviskede erindringsbillede, som forbrugerne
                                                - 17 -
måtte have af det oprindelige varemærke. det vil være vanskeligt for forbrugerne at skelne
mærkerne fra hinanden alene ud fra sin hukommelse.
sammenligning af varer
der består en stor vareartslighed mellem varemærkerne, hvilket illustreres i nedenstående
skema, hvor de identiske varer i klasse 31 er sat op over for hinanden:
ultima <w>                                         ultimate <fig>
landbrugs-, skovbrugs- og havebrugsprodukter       korn og landbrugs-, havebrugs- og skovbrugs-
samt korn (ikke indeholdt i andre klasser)         produkter (ikke indeholdt i andre klasser)
levende dyr                                        levende dyr
frø og såsæd                                       frø og såsæd
planter og blomster                                naturlige planter og blomster
næringsmidler til dyr                              næringsmidler til dyr
malt                                               malt
som det ses af ovenstående sammenligning, genfindes alle varerne i klasse 31 i ultimate pet-
foods registrering hos affinity petfoods registrering.
ultimate petfood har derudover registreret følgende ydelser i klasse 35:
online engros- og detailhandel med dyrefoder og dyreartikler; eksportvirksomhed med dyrefoder og
dyreartikler.
disse ydelser indebærer alle online salg, enten i form af engros- eller detailhandel, af varerne
omfattet af klasse 31. ydelserne omfatter således, at der sælges varer omfattet af affinity pet-
foods registrering eksempelvis via en hjemmeside. det vil dermed være nærliggende for for-
                                                     - 18 -
brugerne at forveksle oprindelsen på varerne fra denne hjemmeside, med affinity petfoods
varer, idet varemærkerne har en meget høj grad af lighed, og idet der sælges identiske varer.
affinity petfoods registrering omfatter desuden ”veterinærvirksomhed”. det er sædvanligt, at
der i forbindelse med drift af veterinærvirksomhed, sælges dyrefoder og dyreartikler. også
henset hertil vil der være en stor risiko for, at forbrugerne kan forveksle ultimate petfoods
onlinesalg af dyrefoder og dyreartikler og med affinity petfoods varemærke.
opsummering
som det følger af det forudgående, består der både en betydelig mærkelighed og en betyde-
lig vareartslighed mellem ultima og ultimate, hvorfor der er en nærliggende risiko for,
at forbrugerne vil forveksle de pågældende varemærker med hinanden.
det gøres på denne baggrund gældende, at vr 2013 02332, ultimate <fig>, er registreret i
strid med varemærkeloven.
det skal yderligere bemærkes, at ultima er et ord uden betydning eller mening på dansk.
på engelsk betyder ordet ”den sidste stavelse i et ord”. som dokumentation herfor fremlæg-
ges udskrift fra meyers fremmedordbog som bilag 6. ordet vil således enten blive forstået
som et varemærke uden mening eller som henvisning til den engelske betydning. ordet har
dermed særpræg for de omfattede farer:
    •   5 veterinærmedicinske præparater; tilsætningsstoffer til foder til medicinske formål.
    •   31 landbrugs-, skovbrugs- og havebrugsprodukter samt korn (ikke indeholdt i andre klasser);
        levende dyr; friske frugter og grøntsager; frø og såsæd, planter og blomster, næringsmidler til
        dyr; strøelse til dyr; malt; præparater til anvendelse som tilsætningsstoffer til dyrefoder; drikke
        til kæledyr; foder.
    •   44 veterinærvirksomhed; sundheds- og skønhedspleje af dyr; landbrugs-, havebrugs- og skov-
        brugsvirksomhed.
                                              - 19 -
det følger af varemærkelovens § 15, stk. 1, nr. 2, at et varemærke er udelukket fra registre-
ring, hvis der er risiko forveksling, herunder at det antages, at der er en forbindelse med det
ældre varemærke, fordi det yngre mærke er identisk med eller ligner det ældre varemærke,
og varerne eller tjenesteydelserne er af samme eller lignende art.
det er affinity petcares opfattelse, at ordet ultimate også besidder nogen grad af sær-
præg. styrelsen og ankenævnet har henvist til, at forbrugerne vil opfatte ordet som beskri-
vende, idet ordet kan angive, at der er tale om ”ultimative produkter”. dette er en sproglig
teoretisk udlægning, som ikke genfindes i købssituationen. som ultimate er præsenteret i
det registrerede varemærke, kommunikeres der alene, at der er tale om en angivelse af op-
rindelse – at der er tale om varer fra ultimate.
det må i nærværende sag være ubestridt, at der er tale om varer og tjenesteydelser af samme
eller lignende art.
når et varemærke kan registreres som ordmærke i henhold til varemærkelovens bestemmel-
ser, herunder at varemærket har særpræg, må det være en naturlig følge, at den opnåede be-
skyttelse indebærer, at der succesfuldt kan nedlægges indsigelse mod ansøgninger, som in-
deholder ord, som må anses for at være forvekslelige hermed.
affinity petcare har allerede argumenteret for mærkernes forvekslelighed i stævningen,
hvorfor følgende således alene er supplerende og uddybende.
i det følgende uddybes således alene om patent- og varemærkestyrelsens (herefter ”styrel-
sen”) og ankenævnets fejlagtige konklusioner omkring forveksleligheden.
styrelsen og ankenævnet har afvist, at varemærkerne ultima og ultimate <fig> skulle
være forvekslelige ud fra den betragtning, at ordet ultimate ikke har særpræg. denne
konklusion er baseret på en fejlagtig fortolkning af varemærkeretten. de hensyn, som ligger
bag denne konklusion er hjemlet dels i varemærkelovens § 13, stk. 1 og 2, varemærkelovens
                                              - 20 -
§ 5 og varemærkelovens § 16, stk. 1. samtidig har eu domstolen i sin fortolkning i c-102/07,
præmis 30-31, direkte taget afstand herfor, hvilket uddybes længere nede.
for så vidt angår hensynene bag i varemærkelovens § 13, vedrører disse spørgsmålet om det
ældre varemærke har særpræg for at sikre, at der ikke kan opnås en konkurrencebegræn-
sende rettighed til almindelige ord. ultima har særpræg, hvilket i øvrigt også er anerkendt
af styrelsen og ankenævnet. disse hensyn er således mindre relevant i nærværende sag. det
samme kan siges om hensynene bag varemærkelovens § 16, stk. 1.
de hensyn, som styrelsen og ankenævnet således støtter sig til, er hensynene bag varemær-
kelovens § 5. det følger af disse, at en varemærkeret ikke kan bruges til at forbyde andre at
gøre brug af angivelser vedrørende varens egenskaber. det følger i tillæg hertil at sådanne
angivelser skal gøres i overensstemmelse med god markedsføringsskik.
hensynene knytter sig til den faktiske brug, og der er tale om en undtagelse til varemærke-
lovens § 4 om varemærkeindehaverens indgriben over for faktisk brug. bestemmelsen ved-
rører således ikke det registreringsmæssige. der findes ingen pendant i forhold til varemær-
kelovens § 15, hvorefter et varemærke er udelukket registrering, hvis det er forveksleligt med
et ældre varemærke.
der må således foretages væsentlig sondring mellem situationen i forhold til varemærkelo-
vens § 4, hvor varemærkelovens § 5 er en lovfæstet undtagelse af de hensyn, som styrelsen
og ankenævnet fremhæver, mens varemærkelovens § 15 ikke har en sådan lovfæstet undta-
gelse. sondringen er særlig relevant, idet varemærkelovens § 5 vedrører angivelser, som ikke
nødvendigvis omfatter varemærker. til illustration er der stor forskel på, om man anvender
angivelsen ”buy the ultimate food for your pet” i forhold til brugen af ultimate som va-
remærke. det følger af varemærkelovens § 5 og hensynene bag, at den første nævnte angivel-
se ikke kan forbydes. når ultimate derimod anvendes som varemærke, vil det også blive
forstået sådan og sammenlignet med andre varemærker, herunder ultima. hvorvidt den
sidstnævnte brug, brugen af ultimate som varemærke, vil være omfattet af varemærkelo-
vens § 5 afhænger af, om brugen vil kunne siges at være i overensstemmelse med god mar-
                                                    - 21 -
kedsføringsskik. det følger heraf, at såfremt brugen er egnet til at skabe forveksling med det
ældre varemærke, da vil der varemærkelovens § 5 ikke fungere som en undtagelse.
ovenstående underbygges i det hele taget af eu domstolens fortolkning i c-102/07, præmis
30-31, hvoraf det fremgår om faktorerne, som indgår i forvekslelighedsbedømmelsen:
”30. den omstændighed, at der for de erhvervsdrivende er et behov for at friholde tegn, kan ikke udgø-
re en del af disse relevante faktorer. som det nemlig følger af ordlyden af direktivets artikel 5, stk. 1,
litra b), og af ovennævnte retspraksis, bør svaret på spørgsmålet, om der er risiko for forveksling, base-
res på den opfattelse, som offentligheden dels har af varer omfattet af varemærkeindehaverens vare-
mærke, dels har af varer omfattet af det tegn, som tredjemand bruger.
31 desuden kan tegn, som i princippet bør stå til rådighed for alle erhvervsdrivende, misbruges med
det formål at foranledige, at der i forbrugerens bevidsthed sker forveksling. hvis tredjemand i denne
forbindelse kunne gøre friholdelsesbehovet gældende for frit at bruge et tegn, uanset at det ligner va-
remærket, uden at varemærkeindehaveren under påberåbelse af risikoen for forveksling ville kunne gø-
re indsigelse herimod, ville det skade den effektive anvendelse af reglen i direktivets artikel 5, stk. 1, lit-
ra b).” (fremhævet her)
nærværende sag vedrører alene spørgsmålet om varemærket er registreret i strid med vare-
mærkelovens bestemmelser, hvorfor det alene er nødvendigt at forholde sig til det registre-
rede varemærke, som altså tiltænkes anvendt netop som kendetegn/varemærke på samme
måde, som ultima anvendes. som uddybet ovenfor, har styrelsen og ankenævnet således
støttet sig til nogle forkerte hensyn i vurderingen, som dermed har fået et fejlagtigt udfald.
selv i det tilfælde at man i nogen grad måtte støtte sig til sådanne hensyn, er det afgørende,
at man støtter sig til hensynene i sin helhed og således ikke undlader væsentlige aspekter
heraf navnlig de hensyn, der tilsiger, at varemærkelovens § 5 indeholder som betingelse, at
brugen sker i overensstemmelse med god markedsføringsskik. hvis de samme hensyn an-
vendes i registreringsregi, må der tages højde herfor. eftersom der er tale om en varemærke-
registrering, er det fuldstændig givet, at det ansøgte mærke vil stå for sig selv og i domine-
                                                - 22 -
rende/fremtrædende del af den øvrige emballage, markedsføring, o.l. det er også givet, at
forbrugerne vil henvise til ultimate i tale og i visuel genkendelse. denne situation giver
anledning til, at forbrugerne kan forveksle varemærkerne med hinanden.
når forbrugerne i en butik efterspørger dyrefoder fra ultimate, kan det på grund af or-
dets natur kun ske på en måde, hvor angivelsen vil blive opfattet som et varemærke. alter-
nativt skal ordet indgå i en længere og usædvanlig forbrugerformulering på engelsk, hvor
man efterspørger ”the ultimate food for pets”. dette er højst usædvanligt for den danske for-
bruger. hvis en forbruger eksempelvis efterspørger dyrefoder fra ultima i en butik, men
butikken alene sælger ultimate, vil sælgeren i butikken utvivlsomt vende tilbage med
ultimate-produkter. det samme er tilfældet i den omvendte situation. hvis en sælger,
mod forventning, solgte produkter fra begge varemærker, vil sælgeren nødvendigvis være
nødt til at stille forbrugeren et afklarende spørgsmål; nemlig hvilken af de to mærker, som
forbrugeren ønsker.
disse situationer skyldes først og fremmest, at varemærkerne minder så meget om hinanden.
derudover skyldes det, at forbrugerne vil have større tendens til at lægge vægt på de indle-
dende bestanddele nemlig ”ultima-”, som fremgår af begge mærker. i tillæg hertil vil
mærkerne ikke have en egentlig dansk udtale, da der ikke er tale om danske ord, hvorfor ud-
talen vil variere fra person til person og/eller blive udtalt på engelsk, som alene er den dan-
ske forbrugers andetsprog. også denne situation tilsiger, at der er risiko for, at varemærker-
ne vil blive forvekslet med hinanden, hvilket netop bekræftes af eu domstolen i c-102/07,
præmis 30.
styrelsen og ankenævnet har anført, at der ved forvekslelighedsbedømmelsen skal lægges
vægt på mærkernes forskellige bestanddele og særpræget af disse. dette er for så vidt også
den gængse opfattelse i teorien, men hertil må tilføjes, at denne bedømmelse ikke står alene.
det følger da også netop af eu domstolens fortolkning i 102/07, præmis 30, at et friholdel-
sesbehov ikke udgør en af de relevante faktorer. dette gængse forvekslelighedsvurderings-
princip må således ikke inddrage friholdelsesbehovet, som styrelsen og ankenævnet har
gjort.
                                               - 23 -
der skal derimod som udgangspunkt lægges vægt på det helhedsindtryk, som varemærker-
ne hver især giver. herunder, skal der lægges vægt på særpræg og en lang række andre
mindst lige så vigtige og afgørende faktorer.
der skal ligeledes lægges vægt på de dominerende elementer og det udviskede erindrings-
billede, og det er almindeligt kendt praksis, at ordelementer er dominerende, da forbrugerne
har for vane at henvise til varemærkerne i tale og med ord snarere end beskrivelser af de fi-
gurlige elementer.
når dette medtages i vurderingen, er det tydeligt, at ultimate er en dominerende be-
standdel, som har afgørende betydning i forvekslelighedsbedømmelsen, selvom denne ord-
del er med en lav grad af eller muligvis helt uden særpræg. det udviskede erindringsbillede
tilsiger ydermere, at forbrugerne vanskeligt vil kunne huske, om varemærket slutter med ”-
ma” eller ”-mate”. at ultimate ligeledes har tilføjet et grafisk element i form af en pote,
som er generisk for de ansøgte varer, ændrer ikke ved ”ultima-”-delen i ultimate vil
tiltrække størst opmærksomhed både ved vurderingen og efterfølgende i det udviskede er-
indringsbillede. i tillæg hertil må det holdes for øje, at affinity petcares varemærke er et
ordmærke, som således kan gribe ind over for forvekslelige ord.
tilføjelsen af poten som grafisk element har endog yderligere den konsekvens, at bogstaver-
ne ”ultim-” og delvist ”a” fremstår mere dominerende, som det ses af gengivelsen neden-
for.
yderligere omkring manglende særpræg hos det yngre mærke må det holdes for øje, at et
beskrivende ord som udgangspunkt ikke kan registreres som varemærke. dette lader sig
dog alligevel gøre i visse tilfælde, eksempelvis hvis varemærket indeholder tilstrækkeligt
                                                - 24 -
med figurlige elementer. hvis styrelsen og ankenævnets praksis ukritisk opretholdes, vil
det i altid være muligt at gå tæt på et eksisterende varemærke alene ved at registrere et be-
skrivende ord i en figurlig udformning.
denne situation er ikke hensigtsmæssig – hverken for erhvervsdrivende eller forbrugere,
hvilket eu domstolen netop bekræfter i c-102/07, præmis 31. det er derfor nødvendigt i
vurderingen at lægge større vægt på, om varemærkerne kan forveksles af forbrugerne. en
sådan situation er da heller ikke omfattet af de friholdelseshensyn, som er beskrevet ovenfor
og yderligere i det følgende.
hensynene bag reglerne omkring særpræg vedrører i bund og grund friholdelsesbehov. er-
hvervsdrivende har brug for at kunne anvende almindelige ord til at markedsføre og beskri-
ve deres produkter. dette hensyn omfatter dog ikke brugen af ordene som varemærker. der
eksisterer nemlig ikke noget særligt friholdelsesbehov for brugen af beskrivende ord som va-
remærker.
varemærker skal derimod være egnet til at adskille sig fra hinanden. selvom ultimate
som ord har en lav grad af eller intet særpræg, er det uhensigtsmæssigt i markedet, at to va-
remærker minder så meget om hinanden, som er tilfældet er i nærværende sag. hvis forbru-
gerne har købt ultimate og forbinder det med ultima, kan det have en ukontrollerbar
indvirkning på affinity petcares ry og goodwill.
hvis det registrerede varemærke opretholdes, vil det kunne udgøre en potentiel fremtidig ri-
siko for affinity petcare, idet det registrerede varemærke vil kunne opnå særpræg som følge
af indarbejdelse.
hvis dette sker, vil det registrerede varemærke potentielt kunne bruges til at hindre affinity
petcares fremtidige registreringer, hvad end der er tale om figurmærker, ordmærker, omre-
gistreringer, udvidelse af varefortegnelse, mv. det er derfor nødvendigt for affinity petcare
at kunne varetage sine interesser på nuværende tidspunkt, hvor registreringen alene frem-
står som et ikke-indarbejdet varemærke.
                                                - 25 -
på baggrund af det ovenstående fastholder affinity petcare, at ultimate er registreret i
strid med varemærkelovens § 15.
sagsøgte, ultimate petfood, har som selvmøder henholdt sig til afgørelsen fra ankenævnet
for patenter og varemærker og begrundelsen i denne afgørelse.
sø- og handelsrettens begrundelse og resultat
retten lægger til grund som ubestridt, at der er direkte varesammenfald mellem de to mær-
kers registrering for så vidt angår registreringen i klasse 31.
som udgangspunkt må sammenligningen af de to mærker foregå med en indledende konsta-
tering af, at det dominerende element i sagsøgtes figurmærke er ordet ”ultimate”, som dog
er undergivet en figurlig udformning og tilføjet en dyrepote. retten kan imidlertid tiltræde
ankenævnets angivelse af, at der ved vurderingen af forvekslelighed må lægges vægt på, at
ordet ultimate i den foreliggende sag må anses for en beskrivende betegnelse, og at sagsøg-
tes figurmærke som følge heraf (og som følge af den konkrete figurlige udformning) er sær-
deles svagt. retten finder således, at ankenævnet ligesom styrelsen med rette har lagt vægt
på, at beskrivende betegnelser – også når de forekommer i det angrebne, yngre mærke – som
det klare udgangspunkt frit skal kunne benyttes af alle erhvervsdrivende, med den konse-
kvens for denne sag, at der ved vurderingen af risiko for forvekslelighed må lægges større
vægt på den figurlige udformning af sagsøgtes mærke. det skal bemærkes, at spørgsmålet
om brug i strid med god markedsføringsskik ikke er relevant i den foreliggende sag.
også med ovenstående indgang til spørgsmålet om forvekslelighed må retten dog indled-
ningsvis konstatere, at visuelt set er sagsøgerens ordmærke ”ultima” fuldstændig indeholdt
i ordet ”ultimate” i sagsøgtes mærke, som på dette punkt kun afskiller sig fra sagsøgerens
mærke ved de to sidste bogstaver.
                                              - 26 -
lydligt set adskiller mærkerne sig fra hinanden, idet retten lægger til grund, at ultimate – i
modsætning til ultima – vil blive udtalt på engelsk af den relevante kundekreds (og af den
væsentligste del af den danske befolkning i det hele taget).
efter en samlet vurdering finder retten navnlig på baggrund af de indledende bemærkninger
ikke grundlag for at tilsidesætte ankenævnets afgørelse, hvorefter der ud fra en helhedsvur-
dering ikke foreligger forvekslelighed mellem de to mærker, herunder risiko for, at der kan
antages at være en forbindelse mellem mærkerne. retten frifinder derfor sagsøgte.
sagsøgte er selvmøder og der er ikke grundlag for at tilkende sagsøgte sagsomkostninger.
                                     thi kendes for ret:
sagsøgte, ultimate petfood, frifindes.
flemming skouboe                     mads bundgaard larsen                     jakob sørensen
                                            (sign.)
                                         ___ ___ ___
                               udskriftens rigtighed bekræftes
                                  sø- og handelsretten, den