text:
                             højesterets dom
                          afsagt onsdag den 21. marts 2012
sag 73/2010
(1. afdeling)
jetsmark idrætsforening
(advokat ole borch)
mod
jammerbugt kommune
(advokat mogens moe)
biintervenienter til støtte for appellanten:
danmarks idræts-forbund,
danske gymnastik- og idrætsforeninger og
dansk firmaidrætsforbund
(advokat ole borch for alle)
biintervenient til støtte for indstævnte:
kommunernes landsforening (kl)
(advokat mogens moe)
i tidligere instans er afsagt dom af vestre landsrets 8. afdeling den 2. februar 2010.
i pådømmelsen har deltaget fem dommere: per walsøe, poul søgaard, jens peter christensen,
hanne schmidt og lars hjortnæs.
påstande
appellanten, jetsmark idrætsforening, har gentaget sin påstand.
indstævnte, jammerbugt kommune, har påstået stadfæstelse.
                                                 - 2 -
anbringender
jetsmark idrætsforening har supplerende anført, at de pågældende baner er stillet til rådighed
for foreningen som fodboldbaner, hvilket de også er indrettet til, og fodboldspil er banernes
primære brug i folkeoplysningslovens forstand. da banerne ikke er egnede og anvendelige til
fodboldspil uden opkridtning, og da kommunen i medfør af folkeoplysningsloven er forpligtet
til at sørge for, at banerne kan anvendes til det, de er anvist til, nemlig fodboldspil, må kridt-
streger på banerne anses som ”fornødent udstyr” i lovens forstand. hvis kommunen overlader
til idrætsforeningen at stå for opkridtningen eller kræver vederlag herfor, opfylder man endvi-
dere ikke lovens krav om, at udendørsanlæg skal stilles vederlagsfrit til rådighed.
jammerbugt kommune har supplerende anført, at når en skole anvender de pågældende ba-
ner, er atletik og andre boldspil end fodbold den primære anvendelse, og hvis der spilles fod-
bold, klarer skolen sig med at sætte hjørneflag op. det er i overensstemmelse med folkeoplys-
ningsloven og forarbejderne hertil, at kommunen alene stiller de pågældende baner til rådig-
hed for idrætsforeningen med det udstyr, som kommunen også selv bruger. udtrykket ”fornø-
dent udstyr” i folkeoplysningslovens § 22 omfatter ikke, hvad der måtte være fornødent for
aktiviteterne i den forening, der får stillet et udendørsareal til rådighed, men alene hvad der er
nødvendigt, for at anlægget kan fungere på samme måde, som når kommunen i øvrigt anven-
der det. at kommunen ikke opkridter banerne for idrætsforeningen er heller ikke i strid med
folkeoplysningslovens krav om, at ledige udendørsarealer skal stilles vederlagsfrit til rådig-
hed.
supplerende sagsfremstilling
for højesteret er fremlagt et notat om resultatet af en spørgeundersøgelse, som danmarks
idræts-forbund har foretaget, om praksis med hensyn til, hvem der står for opkridtning af de
fodboldbaner, som kommunerne stiller til rådighed for idrætsforeninger. det fremgår heraf, at
i årene 2009 og 2010 varetog ca. 60 % af kommunerne opkridtningen, enten ved at foretage
opkridtningen selv eller ved at betale foreningen for at gøre det.
retsgrundlag
ved lovbekendtgørelse nr. 854 af 11. juli 2011 er folkeoplysningslovens §§ 2, 21 og 22 affat-
tet således:
        ”§ 2. kommunalbestyrelsen skal sikre rammerne for, at børn, unge og voksne kan
        etablere og tage del i den fri folkeoplysende virksomhed, jf. stk. 2-4.
        stk. 2. kommunalbestyrelsen yder tilskud til
                                              - 3 -
1) undervisning, studiekredse, foredragsvirksomhed, debatskabende aktiviteter og aktivite-
   ter tilrettelagt som fleksible tilrettelæggelsesformer for voksne og for børn og voksne
   sammen, jf. kapitel 4 om folkeoplysende voksenundervisning,
2) aktiviteter for børn og unge, herunder fritids- og ungdomsklubber, og eventuelt til
   aktiviteter for voksne, jf. kapitel 5 om det frivillige folkeoplysende foreningsarbejde.
   stk. 3. kommunalbestyrelsen stiller lokaler til rådighed, jf. kapitel 6 om anvisning af lo-
   kaler og udendørsanlæg.
   stk. 4. kommunalbestyrelsen yder tilskud til lokaler, jf. kapitel 7 om tilskud til private
   lokaler mv.
   § 21. kommunalbestyrelsen anviser i prioriteret rækkefølge til den frie folkeoplysende
   virksomhed følgende til formålet egnede ledige lokaler, herunder idrætshaller og andre
   haller samt udendørsanlæg, som tilhører kommunen eller er beliggende i denne:
   1) kommunale lokaler mv.
   2) lokaler mv., der benyttes til udbud af uddannelser med godkendelse efter lov om in-
   stitutioner for almengymnasiale uddannelser og almen voksenuddannelse mv., lokaler,
   der benyttes til udbud af uddannelserne til social- og sundhedshjælper, social- og sund-
   hedsassistent, sygeplejerske og radiograf, og af den pædagogiske grunduddannelse og
   lokaler, der benyttes til aktiviteter efter lov om centre for undervisningsmidler mv.
   3) regionale lokaler mv.
   4) statslige lokaler mv.
   stk. 2. den, der skal stille et af de i stk. 1, nr. 2, nævnte lokaler til rådighed, kan dog
   stille et andet tilsvarende egnet lokale til rådighed.
   stk. 3. ved anvisning af lokaler og udendørsanlæg skal kommunalbestyrelsen normalt
   prioritere i følgende rækkefølge:
   1) aktiviteter for børn og unge.
   2) folkeoplysende voksenundervisning, herunder aktiviteter i tilknytning hertil.
   3) aktiviteter for voksne.
   stk. 4. ved anvisning af lokaler, der er særlig egnede til folkeoplysende virksomhed for
   handicappede, skal anvisning til sådan virksomhed dog normalt ske før anden anvis-
   ning.
   stk. 5. det er en betingelse for anvisning af lokaler, at foreningen opfylder lovens til-
   skudsbetingelser, men det er ikke en betingelse, at virksomheden får tilskud til under-
   visningen eller aktiviteten, jf. dog stk. 6. der kan herunder anvises lokaler til aktiviteter
   i tilknytning til undervisning.
   stk. 6. har kommunalbestyrelsen ydet tilskud til en aktivitet efter § 6, stk. 1, nr. 3, anvi-
   ses der lokaler til denne aktivitet efter stk. 1-4.
   stk. 7. kommunalbestyrelsen kan forlange at få de oplysninger meddelt, som er nød-
   vendige for en vurdering af, om et anvist lokale er anvendt efter loven ud fra de forud-
   satte betingelser for folkeoplysende virksomhed.
   § 22. de i § 21 nævnte lokaler og udendørsanlæg stilles vederlagsfrit til rådighed med
   el, varme, rengøring og fornødent udstyr.
   stk. 2. kommunalbestyrelsen afholder eventuelle udgifter til el, varme og rengøring i
   forbindelse med benyttelse af de i § 21, stk. 1, nr. 2-4, nævnte lokaler mv.
   stk. 3. lokaler og udendørsanlæg stilles til rådighed med den indretning og det inventar,
   der er til rådighed, når lokalerne anvendes til deres primære brug.
   stk. 4. hvis kommunalbestyrelsen inden for den folkeoplysende voksenundervisning, jf.
   kapitel 4, eller det frivillige folkeoplysende foreningsområde, jf. kapitel 5, yder frivil-
   lige supplerende tilskud til driftsudgifterne ved brug af foreningens egne eller lejede
   private lokaler, kan kommunalbestyrelsen beslutte, at der opkræves et gebyr ved brug af
   anviste lokaler, herunder haller og udendørsanlæg. gebyret skal indgå i den pulje, som
                                               - 4 -
       kommunalbestyrelsen anvender til frivillige supplerende lokaletilskud inden for det på-
       gældende område.
       stk. 5. kommunalbestyrelsen fastsætter gebyrets størrelse, jf. stk. 4. det samlede op-
       krævede beløb fra hvert område, jf. stk. 4, må ikke overstige den samlede udgift til de
       frivillige supplerende lokaletilskud på hvert område i kommunen, og det må ikke over-
       stige udgiften ved kommunalbestyrelsens drift af de anviste lokaler.
       stk. 6. undervisningsministeren kan fastsætte nærmere regler om anvisning af lokaler
       og udendørsanlæg, herunder hvad der forstås ved et egnet lokale samt om opkrævning
       af gebyr.”
bestemmelserne er ikke ændret på punkter, der har betydning for sagen, i forhold til lovbe-
kendtgørelse nr. 535 af 14. juni 2004, som er gengivet i landsrettens dom.
højesterets begrundelse og resultat
efter folkeoplysningslovens § 2 påhviler det en kommune at sikre rammerne for, at børn,
unge og voksne kan etablere og deltage i den frie folkeoplysende virksomhed. dette sker efter
bestemmelsen ved, at kommunen yder økonomiske tilskud og stiller ledige lokaler og uden-
dørsanlæg til rådighed. som udgangspunkt skal lokaler og udendørsanlæg stilles vederlagsfrit
til rådighed.
efter loven er det den enkelte kommune, der fastsætter det økonomiske niveau for støtten til
folkeoplysningsområdet i kommunen, og kommunalbestyrelsen fastsætter nærmere regler for,
hvordan den økonomiske ramme, der er afsat til hele området, skal administreres. dette sker i
et samspil mellem kommunalbestyrelsen og et folkeoplysningsudvalg, som er sammensat med
bl.a. repræsentanter for det folkeoplysende foreningsarbejde.
efter lovens § 21 skal kommunalbestyrelsen bl.a. anvise ledige og til formålet egnede uden-
dørsarealer. det fremgår af bestemmelsens forarbejder, at forpligtelsen alene omfatter eksiste-
rende anlæg, mens der ikke er pligt til nyanlæg, og at der ved anvisning bl.a. må tages hensyn
til, om det pågældende anlæg er anvendeligt til den aktivitet, der skal finde sted.
efter lovens § 22, stk. 1, skal lokaler og udendørsanlæg, som anvises efter § 21, stilles til rå-
dighed med el, varme, rengøring og fornødent udstyr. efter § 22, stk. 3, skal anviste lokaler
og udendørsanlæg have samme indretning og inventar, som når de anvendes til deres primære
brug. efter bestemmelsens forarbejder indebærer dette, at et anlæg, der er stillet til rådighed
for en idrætsforening, samt det udstyr, som anlægget er forsynet med, skal kunne fungere på
samme måde, som når det i øvrigt anvendes. der kan ikke stilles krav om særlig indretning af
                                               - 5 -
eller særligt udstyr til et udendørsanlæg, fordi det er blevet anvist til en folkeoplysende virk-
somhed.
på den anførte baggrund finder højesteret, at folkeoplysningslovens bestemmelser om kom-
munens anvisning af lokaler og udendørsanlæg må forstås således, at der alene er pligt til at
stille eksisterende kommunale udendørsanlæg til rådighed, hvis anlægget er ledigt og er an-
vendeligt til den pågældende virksomhed, og at anlægget i givet fald skal stilles til rådighed
med den indretning og det udstyr, som anlægget er forsynet med, og som er nødvendigt for, at
anlægget kan fungere på samme måde, som når det i øvrigt bruges af kommunen. der er såle-
des ikke pligt for kommunen til at udføre særlige tjenesteydelser for de foreninger mv., der får
et udendørsanlæg stillet til rådighed.
det er ubestridt, at jammerbugt kommune ikke opkridter banerne ved jetsmark stadion i for-
bindelse med sin egen brug af dem.
højesteret tiltræder herefter, at jammerbugt kommune ikke er forpligtet til at iværksætte og
opretholde opkridtning af fodboldbanerne ved jetsmark stadion, og højesteret stadfæster der-
for dommen.
                                      thi kendes for ret:
landsrettens dom stadfæstes.
i sagsomkostninger for højesteret skal jetsmark idrætsforening betale 50.000 kr. til
jammerbugt kommune.
sagsomkostningsbeløbene skal betales inden 14 dage efter denne højesteretsdoms afsigelse og
forrentes efter rentelovens § 8 a.


text:
p000200a - kj
                         udskrift
                             af
              sø- & handelsrettens dombog
                        ____________
den 10. september 2002 blev af skifteretten i sagen
p-0002-02
intercargo danmark a/s
(advokat jesper windahl)
            mod
selskabet af 20.2.2000 a/s
under konkurs
(advokat anne birgitte gammeljord)
afsagt sålydende
                          d o m:
under denne sag skal der tages stilling til, hvorvidt an-
melderen, intercargo danmark a/s, ved subrogation er ind-
trådt i konkursboets, selskabet af 20.2.2000 a/s, rettig-
heder overfor direktoratet for fødevareerhverv og som en
følge heraf har krav på udbetaling af et beløb fra kon-
kursboet i medfør af konkurslovens § 82.
                           - 2 -
påstande
anmelderen har nedlagt påstand om, at konkursboet til-
pligtes at udlevere et beløb, stort 10.000 kr. med tillæg
af procesrente fra den 14. januar 2002, til anmelder i
henhold til konkurslovens § 82.
konkursboet har nedlagt påstand om frifindelse.
sagens omstændigheder
selskabet af 20.2.2000 a/s drev handel med slagterivarer,
herunder eksport til østeuropa. anmelderen, intercargo
danmark a/s, udførte fragtydelser for selskabet af
20.2.2000 a/s.
det fremgår af sagen, at direktoratet for fødevareerhverv
i forbindelse med eksport af visse landbrugsvarer til
lande udenfor eu udbetaler eksportrestitution til ekspor-
tøren med henblik på at opnå en pris svarende til fælles-
markedsprisen.
i forbindelse med en transport, som anmelderen udførte
for selskabet af 20.2.2000 a/s, udbetalte direktoratet
for fødevareerhverv ikke den forventede eksportrestituti-
on på 10.587,15 kr. på grund af  en fejl begået af anmel-
deren. som følge heraf modregnede selskabet af 20.2.2000
a/s ved faktura af 11. marts 1999 10.000 kr. i anmelders
fragttilgodehavende hos selskabet af 20.2.2000 a/s.
ved dekret af 17. marts 2000 tog sø- og handelsrettens
skifteret selskabet af 20.2.2000 a/s  (tidligere danica
food a/s) under konkursbehandling. advokat anne birgitte
gammeljord blev udpeget som kurator.
                            - 3 -
den 29. juni 2000 udbetalte direktoratet for fødevareer-
hverv på foranledning af anmelderen restitution på
10.587,15 kr. direktoratet udbetalte beløbet til selska-
bet af 20.2.2000 a/s under konkurs, da direktoratet ikke
havde fået anden instruks.
intercargo danmark a/s anmeldte den 28. august 2001 et
krav på 10.587,15 kr. overfor boet i medfør af konkurslo-
vens § 82. kurator afviste kravet.
procedure
anmelderen har gjort gældende, at selskabet af 20.2.2000
a/s er blevet fyldestgjort for det mistede restitutions-
beløb ved modregningen foretaget den 11. marts 1999 over-
for anmelder. det fremgår af teorien, at den, der således
indfrier et krav, træder i kreditors sted ved subroga-
tion. anmelderen er således ved subrogation indtrådt i
boets rettigheder overfor direktoratet for fødevareer-
hverv. denne subrogation indebærer, at ejendomsretten til
fordringen vedrørende restitution er overført til anmel-
der.
den fordring, som anmelder forud for konkursens indtræden
havde opnået ejendomsret til ved subrogation, blev efter
konkursens indtræden indbetalt til konkursboet, således
at de indbetalte midler er individualiserede.
herefter, og da konkursboet ikke bør have beløbet vedrø-
rende restitutionen betalt to gange, har anmelder ret til
at få beløbet udleveret i henhold til konkurslovens § 82.
ved overførsel af en fordring ved subrogation gælder der
ikke et krav om foretagelse af sikringsakt i henhold til
gældsbrevslovens § 31, stk. 1, og boet har således ikke
                           - 4 -
eksstingveret anmelders ejendomsret til det omhandlede
beløb.
konkursboet har gjort gældende, at anmelderen ikke ved
subrogation er indtrådt i boets rettigheder mod direkto-
ratet for fødevareerhverv. efter teorien kan en tredje-
mand ikke uden videre indtræde i aftaleforhold, og tred-
jemands indfrielse af en fordring vil normalt ikke inde-
bære subrogation. subrogation er mest nærliggende ved af-
taler vedrørende særligt kostbare ydelser med en lang le-
vetid samt ved informations- og rådgivningsydelser o.l.
her er vi udenfor disse tilfældegrupper. endvidere bør
der udvises tilbageholdenhed med subrogation i konkurssi-
tuationen, da indrømmelse af direkte krav medfører et
brud på det fundamentale ligedelingsprincip. der bør så-
ledes tages hensyn til boets øvrige kreditorer.
direktoratet er ikke blevet anmodet om at udbetale resti-
tutionsbeløbet til anmelder, og der var ikke tale om en
fejl, da direktoratet udbetalte beløbet til boet.
der er ikke tilsagt konkursboet sikkerhed i form af
transport i restitutionen fra direktoratet for fødevare-
erhverv.
kravet er opstået før konkursens indtræden og er som så-
dant et krav mod boet, som er omfattet af konkurslovens §
97.
rettens bemærkninger
det er ubestridt, at eksportrestitutionen ikke blev udbe-
talt til selskabet af 20.2.2000 a/s i forbindelse med
eksporten på grund af en fejl fra anmelders side, og at
selskabet af 20.2.2000 a/s derfor modregnede et beløb på
10.000 kr. overfor anmelder. det er endvidere ubestridt,
                           - 5 -
at restitutionen på et senere tidspunkt alligevel blev
udbetalt, og at denne udbetaling skete til konkursboet,
da direktoratet for fødevareerhverv ikke havde fået anden
instruks.
subrogation forudsætter, at der består et krav mod kredi-
tor på det relevante tidspunkt. der er ikke under sagen
oplyst nærmere om proceduren i forbindelse med eksportre-
stitutionsudbetaling, og det fremgår således ikke præ-
cist, hvornår og under hvilke omstændigheder retskravet
på restitution opnås. det er ubestridt, at der bestod et
krav mod direktoratet for fødevareerhverv vedrørende re-
stitutionsudbetaling på tidspunktet for modregningen.
herefter findes det godtgjort, at anmelderen ved den fo-
retagne modregning er indtrådt i kravet mod direktoratet
for fødevareerhverv ved subrogation.
det er imidlertid en forudsætning for at opnå ejendoms-
retlig beskyttelse af kravet, at der er foretaget behørig
sikringsakt. direktoratet for fødevareerhverv modtog ikke
underretning om overførslen af kravet til anmelderen og
udbetalte derfor restitutionen til konkursboet. under
disse omstændigheder findes anmelderens krav ikke at være
omfattet af konkurslovens § 82.
                   thi kendes for ret:
konkursboet, selskabet af 20.2.2000 a/s, frifindes.
intercargo danmark a/s skal inden 14 dage efter denne
doms afsigelse betale 5.000 kr. i sagsomkostninger til
selskabet af 20.2.2000 a/s under konkurs.
                   beth von tabouillot
                              - 6 -
                             (sign.)
                          ___ ___ ___
udskriftens rigtighed bekræftes. sø- & handelsrettens kontor, den
                              p.j.v.

source: retspraksis

LICENSE:
Creative Commons Legal Code

CC0 1.0 Universal

type: caselaw

jurisdiction: Denkmark


text:
                             højesterets dom
                         afsagt torsdag den 15. august 2013
sag 1/2013
(1. afdeling)
a
(advokat flemming s. hedegaard, beskikket)
mod
købstædernes forsikring g/s
(advokat marlene gjedde)
i tidligere instans er afsagt dom af vestre landsrets 8. afdeling den 12. november 2012.
i pådømmelsen har deltaget fem dommere: thomas rørdam, jens peter christensen, henrik
waaben, lars hjortnæs og oliver talevski.
påstande
appellanten, a, har gentaget sine påstande, således at indstævnte, købstædernes forsikring
g/s, skal betale 1.240.000 kr., subsidiært et mindre beløb, med rente efter erstatningsan-
svarslovens § 16 fra den 10. februar 2011.
købstædernes forsikring g/s har påstået stadfæstelse.
supplerende sagsfremstilling
der er for højesteret fremlagt yderligere oplysninger, herunder om frafaldsprocenter på er-
hvervsuddannelser og om antallet af indgåede uddannelsesaftaler på bl.a. handelsskolen sil-
keborg.
forklaringer
til brug for højesteret har hans christian justesen supplerende forklaret bl.a., at han fortsat
er vicedirektør og nu også udviklingsdirektør på handelsskolen silkeborg. han har fungeret
som vicedirektør siden 1993.
                                               - 2 -
efter 2 år på grundforløbet kan eleverne søge det, som tidligere hed en praktikplads, og som
nu er en uddannelsesaftale. eleven har som udgangspunkt mulighed for at søge en uddannel-
sesaftale inden for kontor, handel og butik, og valgmuligheden er afhængig af elevens faglige
niveau.
før en elev starter på grundforløbet, gennemføres der en visitationssamtale med vedkom-
mende og typisk sammen med elevens forældre. der udarbejdes ingen uddannelsesplan under
visitationssamtalen, men skolen får under samtalen et indtryk af elevens ønske med hensyn til
studieretning. visitationssamtalen finder typisk sted i maj/juni måned før skolestart. herefter
er der et afklaringsforløb, og straks efter skolestart udarbejder eleven uddannelsesplanen, som
skal foreligge senest 14 dage efter studiestart. uddannelsesplanen skal godkendes af enten
kontaktlæreren eller studievejlederen, og i den forbindelse er der et møde mellem den pågæl-
dende lærer eller studievejleder og elev. efter efterårsferien - typisk i uge 43 eller 44 - er der
en yderligere samtale, som primært tager afsæt i visitationssamtalen, som der følges op på.
det fremgår ikke, hvornår uddannelsesplanen for a er udarbejdet. en uddannelsesplan kan
ændres flere gange i forløbet. det er formentlig den seneste uddannelsesplan for a, der er
fremlagt, og det fremgår af denne, at studieretningen er merkantil. a kom direkte fra skolen,
og det er hans opfattelse, at a ville have kunnet gennemføre grunduddannelsen. der er ingen
indikationer på det modsatte.
en erhvervsuddannelse er en praktisk uddannelse, der giver såvel erhvervskompetence som
studiekompetence. der indgår grundlæggende fag i grunduddannelsen, og de kan godskrives
eleven som gennemført ved studieskift.
de erhvervsfaglige uddannelser er uddannelser, som er udbudt af tekniske skoler, social- og
sundhedsskoler, landbrugsskoler og handelsskoler. handelsskolen silkeborg har detail-, han-
del- og kontoruddannelser.
det er hans opfattelse, at tekniske skoler, som tilbyder uddannelse af tømrere, smede og elek-
trikere, er sammenlignelige med hg-uddannelsen. det er sammenlignelige uddannelsesfor-
løb, idet der må lægges vægt på, at uddannelserne er omfattet af samme lovgivning, herunder
                                                - 3 -
af de samme bekendtgørelser såvel institutionelt som uddannelsesmæssigt. der er forskel på
grunduddannelsernes længder.
hg-uddannelsen er en populær uddannelse og et godt tilbud til den særlige gruppe elever,
som den appellerer til. uddannelsen er blevet noget "mudret" på grund af henvisning af elever
fra jobcentre, kommunen og a-kasser.
afhængig af elevens faglige niveau er der mulighed for at skifte speciale inden for kontor,
handel eller detail efter færdiggørelsen af grundforløbet, selv om eleven i uddannelsesplanen
har anført et andet speciale under hovedforløbet.
de frafaldsprocenter, han oplyste om i landsretten, er de rigtige. der er på landsplan sket et
væsentligt frafald mellem grundforløbets afslutning og hovedforløbet, men tallene for han-
delsskolen silkeborg er bedre end tallene på landsplan. problemet er gruppen af elever, der er
henvist fra bl.a. jobcentre, kommuner og a-kasser, som ikke har en uddannelsesparathed, som
gør dem velegnede til at gennemføre et hovedforløb/en uddannelsesaftale.
89 % af de elever, som har en uddannelsesaftale, gennemførte hovedforløbet i 2011, og tallet
er efterfølgende steget yderligere til 94 %.
han mener, at skolen bedst måles på, hvor mange elever der kommer i hovedforløbet. her
ligger skolen højt. i 2010 blev der ansat en yderligere jobkonsulent, således at skolen nu har
to jobkonsulenter, og indsatsen er blevet styrket siden 2010.
retsgrundlaget
erstatningsansvarsloven, jf. lovbekendtgørelse nr. 885 af 20. september 2005 med senere æn-
dringer, indeholder bl.a. følgende bestemmelser:
       ”§ 5. har en personskade medført varig nedsættelse af skadelidtes evne til at skaffe sig
       indtægt ved arbejde, tilkommer der skadelidte erstatning for tab af erhvervsevne.
       …
       stk. 3. skadelidtes erhvervsevnetab beregnes i procent (erhvervsevnetabsprocenten).
       der ydes ikke erstatning, såfremt erhvervsevnetabet er mindre end 15 %.
       § 6. erstatningen fastsættes til et kapitalbeløb, der udgør skadelidtes årsløn, jf. § 7, gan-
       get med erhvervsevnetabsprocenten, jf. § 5, stk. 3, og herefter ganget med 10.
       …
                                               - 4 -
      § 7. som årsløn regnes skadelidtes samlede erhvervsindtægt i det år, der går forud for
      datoen for skadens indtræden.
      stk. 2. årslønnen fastsættes dog efter et skøn, når særlige indtægts- eller ansættelsesfor-
      hold eller andre særlige forhold har gjort sig gældende.
      § 8. for en skadelidt, der ved skadens indtræden ikke er fyldt 15 år, fastsættes erstatnin-
      gen som et kapitalbeløb, der udgør 276.000 kr. ganget med méngraden, jf. § 4, og her-
      efter ganget med 10. ved en méngrad på under 5 pct. ydes ingen erstatning.”
den nugældende bestemmelse i erstatningsansvarslovens § 8 blev indført ved lov nr. 463 af 7.
juni 2001. bestemmelsen er baseret på betænkning nr. 1383/2000 vedrørende revision af er-
statningsansvarsloven.
efter den tidligere bestemmelse i erstatningsansvarslovens § 8 skulle erstatningen for en ska-
delidt, der i det væsentlige udnyttede sin erhvervsevne på en måde, som ikke medførte eller
kun i begrænset grad medførte erhvervsindtægt, og for børn, fastsættes på grundlag af den i §
4 nævnte méngrad, idet der dog ikke blev ydet nogen erstatning ved en méngrad på under 15
%. denne retstilstand gav anledning til kritik. det hedder herom i den ovennævnte betænk-
ning s. 63 f. bl.a.:
      ”for det andet er det påpeget, at reglerne i eal § 8 er for vidtrækkende. således har fx
      ptu anført, at § 8 kan føre til resultater, der forekommer tilfældige og urimelige. det
      skyldes bl.a., at der kan være stor forskel på méngraden (som bygger på en lægelig vur-
      dering) og erhvervsevnetabsprocenten (som bygger på en økonomisk vurdering af de
      fremtidige indtægtsmuligheder). kravet om en méngrad på mindst 15 pct. kan i visse til-
      fælde medføre, at en person ikke kan få nogen erhvervsevnetabserstatning, selv om den
      pågældende faktisk har mistet en betydelig del af sin arbejdsevne. dette vil ofte være
      tilfældet for personer, der har pådraget sig en piskesmældslæsion. ved piskesmældslæ-
      sioner er méngraden ofte under 15 pct., mens erhvervsevnetabsprocenten kan være me-
      get højere. i disse tilfælde medfører de gældende regler, at fx en jurastuderende ikke
      kan få nogen erhvervsevnetabserstatning, mens en nyuddannet, arbejdsløs jurist kan få
      erstatning, som beregnes med udgangspunkt i den forventede årsløn ved fuldtidsbe-
      skæftigelse.”
arbejdsgruppens flertal udtalte herefter følgende (a. st., s. 66):
      ”med hensyn til eal § 8 finder arbejdsgruppen, at den bør være så snæver som mulig,
      jf. beskrivelsen ovenfor af de konsekvenser reglen har haft i praksis. den medicinske
      méngrad bør kun anvendes, hvis ikke andet er muligt. reglen foreslås derfor begrænset
      til kun at omfatte børn, for hvem det på grund af lav alder ikke er muligt at opstille en
      erhvervsprognose. som aldersgrænse foreslås skadelidte, der ikke er fyldt 15 år, idet det
      i almindelighed ikke er muligt at fastslå erhvervsevnetabet for disse personer, da de
                                                - 5 -
       sædvanligvis endnu ikke har afsluttet deres grundskoleforløb på dette tidspunkt. samti-
       dig finder gruppen … at der bør anvendes en normalårsløn som beregningsgrundlag for
       erhvervsevnetabserstatningen.”
justitsministeriet var enig i arbejdsgruppens synspunkter, og lovforslaget til den nugældende
bestemmelse i erstatningsansvarslovens § 8 blev udformet i overensstemmelse hermed, jf.
lovforslag l 143, folketingstidende 2000-01, tillæg a, s. 3503.
i de specielle bemærkninger til § 8 hedder det bl.a. (lovforslag l 143, folketingstidende
2000-01, tillæg a, side 3529):
       ”det foreslås at begrænse bestemmelsens anvendelsesområde, således at erhvervsevne-
       tabserstatning kun beregnes på grundlag af den medicinske méngrad i tilfælde, hvor
       skadelidte var under 15 år på skadetidspunktet.
       forslaget indebærer, at lovens almindelige regler om fastsættelse af erhvervsevnetabs-
       erstatning, jf. §§ 5-7, skal gælde for alle skadelidte, der er fyldt 15 år.
       ændringen har bl.a. betydning for studerende og andre under uddannelse samt hjemme-
       arbejdende ægtefæller og samlevere, der hidtil har været omfattet af lovens § 8. den fo-
       reslåede ændring af § 8 indebærer, at årslønnen for disse grupper vil skulle fastsættes
       efter lovens § 7, stk. 2 (som ikke ændres), således at årslønnen fastsættes skønsmæssigt
       som et udtryk for den økonomiske værdi af skadelidtes arbejdskraft på skadestidspunk-
       tet.
       …
       … hvis skadelidte er under egentlig erhvervsrettet uddannelse, kan årslønnen for en ny-
       uddannet lægges til grund. er der ikke grundlag for at kunne skønne over årslønnen,
       f.eks. hvis skadelidte går i gymnasiet, vil den normalårsløn, der foreslås anvendt ved er-
       statningsberegning efter § 8, kunne være vejledende.
       for de nævnte grupper af skadelidte, der efter forslaget ”flyttes” fra § 8 til §§ 5-7, vil
       fastsættelsen af en erhvervsevnetabsprocent skulle ske efter lovens § 5. det indebærer,
       at det også skal vurderes konkret, hvad skadelidte vil kunne forventes at tjene i fremti-
       den.
       det foreslås endvidere at ændre udmålingsreglerne i § 8, således at erhvervsevnetabs-
       erstatning til børn under 15 år beregnes på samme måde som ellers, … blot med den
       forskel, at méngraden anvendes i stedet for erhvervsevnetabsprocenten, og at der an-
       vendes en normalårsløn på 276.000 kr. dette beløb svarer til den højeste løbende ydelse
       efter arbejdsskadesikringsloven for erhvervsevnetab (pr. 1. januar 2001).”
højesterets begrundelse og resultat
af de grunde, landsretten har anført, stadfæster højesteret dommen.
                                               - 6 -
                                     thi kendes for ret:
landsrettens dom stadfæstes.
i sagsomkostninger for højesteret skal statskassen betale 75.000 kr. til købstædernes forsik-
ring g/s.
de idømte sagsomkostningsbeløb skal betales inden 14 dage efter denne højesteretsdoms af-
sigelse og forrentes efter rentelovens § 8 a.


text:
- peh
                                          udskrift
                                               af
                          sø- & handelsrettens dombog
                                         ____________
                                             dom
afsagt den 18. september 2013
v-40-12
                                    1) danske familierestauranter a/s
                                    2) jensen´s bøfhus a/s
                                    (begge advokat dan bjerg geary)
                                    mod
                                    1) sæby fiskehal aps
                                    2) jacob jensen
                                    (begge advokat mette e. kammer pedersen)
indledning
denne sag vedrører spørgsmålet om, hvorvidt sæby fiskehal aps’ brug af navnet jensens
fiskerestaurant var en krænkelse af danske familierestauranter a/s’ og jensen’s bøfhus a/s’
rettigheder, herunder til jensens bøfhus, og om der var opnået en brugsbaseret ret til jen-
sen’s.
                                               -2-
påstande
danske familierestauranter a/s og jensen’s bøfhus a/s (herefter samlet sagsøgerne) har
nedlagt følgende påstande:
1. sæby fiskehal aps og jacob jensen forbydes at drive restaurationsvirksomhed under
    navnet ”jensens fiskerestaurant”, som det blandt andet er vist på bilag 1.
2. sæby fiskehal aps og jacob jensen skal in solidum, subsidiært individuelt efter et af ret-
    ten fastsat skøn, betale til danske familierestauranter a/s og jensen´s bøfhus a/s
    200.000,00 kr., med tillæg af procesrente fra sagens anlæg den 18. maj 2012.
3. sæby fiskehal aps tilpligtes at overdrage internetdomænerne jensensfisk.dk og jensens-
    fiskerestaurant.dk til danske familierestauranter a/s.
4. sæby fiskehal aps og jacob jensen forbydes at anvende det logo, som er vist i bilag 23,
    til brug for restaurationsvirksomhed.
5. sæby fiskehal aps og jacob jensen forbydes at markedsføre restaurationsvirksomhed
    under ”jensens” som enkeltstående navn.
i forhold til sagsøgernes påstand 1 gøres det subsidiært gældende:
6. sæby fiskehal aps og jacob jensen forbydes at drive restaurationsvirksomhed under
    navnet ”jensens fiskerestaurant” uden for den nuværende restauration i sæby.
i forhold til sagsøgernes påstand 4 gøres det subsidiært gældende:
7. sæby fiskehal aps og jacob jensen forbydes at anvende logoet, som er vist i bilag 23, til
    brug for restaurationsvirksomhed uden for den nuværende restauration i sæby.
i forhold til sagsøgernes påstand 5 gøres det subsidiært gældende:
8. sæby fiskehal aps og jacob jensen forbydes at markedsføre restaurationsvirksomhed
    under ”jensens” som enkeltstående navn uden for den nuværende restauration i sæby.
                                                 -3-
sæby fiskehal aps og jacob jensen (herefter samlet de sagsøgte) har nedlagt følgende på-
stande:
1.   overfor sagsøgernes påstand 1:
     frifindelse.
2.   overfor sagsøgernes påstand 2:
     frifindelse.
3.   overfor sagsøgernes påstand 3:
     frifindelse.
4.   overfor sagsøgernes påstand 4:
     frifindelse, subsidiært at de sagsøgte fortsat kan anvende logo som vist i bilag k.
5.   overfor sagsøgernes påstand 5:
     frifindelse, subsidiært at de sagsøgte kan fortsætte med at markedsføre, som det er sket
     tidligere, jfr. l og n.
6.   overfor sagsøgernes påstand 6:
     frifindelse, subsidiært at de sagsøgte kan drive restaurationsvirksomhed i de byer, der
     tidligere har drevet restaurant fra.
7.   overfor sagsøgernes påstand 7:
     frifindelse, subsidiært at de sagsøgte fortsat kan anvende logo som vist i bilag k.
8.   overfor sagsøgernes påstand 8:
     frifindelse, subsidiært at de sagsøgte kan markedsføre sig, som det er sket tidligere, jfr.
     l og n.
oplysningerne i sagen
jensen’s bøfhus a/s driver en række restauranter under navnet jensen’s bøfhus. jensen’s
bøfhus a/s er stiftet i 1984, hvor den første restaurant blev åbnet i århus. i perioden frem til
2013 er der kontinuerligt åbnet og drevet restauranter, fra 1984 under navnet bøf espana,
derefter fra 1990 under navnet jensen’s bøfhus. der er i dag 48 restauranter i danmark, sve-
rige, norge og tyskland.
       danske familierestauranter a/s er moderselskab og ejer rettigheder til navne og fi-
gurmærker herunder blandt andre:
                                             -4-
  dansk varemærkeregistrering vr 1996 05663 af ordmærket ”jensen’s bøfhus”, an-
   søgt den 9. januar 1996 for varer og tjenesteydelser i klasse 43 for tilvejebringelse af
   mad og drikke.
  eu-varemærkeregistrering 000268144, ansøgt den 23. maj 1996 for varer og tjeneste-
   ydelser i klasse 42 for providing of food and drink.
  dansk varemærkeregistrering vr 2000 00862, ansøgt den 30. september 1999 for va-
   rer og tjenesteydelser i klasse 42 for figurmærket
  dansk varemærkeregistrering vr 2003 03834 af ordmærket ”jensen’s bøfhus”, an-
   søgt den 9. september 2003 for varer og tjenesteydelser i klasse 29, 30 og 43 for blandt
   andet restaurationsvirksomhed: catering, salg af færdige middagsretter.
  dansk varemærkeregistrering vr 2003 03835, ansøgt den 9. september 2003 for varer
   og tjenesteydelser i klasserne 29, 30 og 43 for blandt andet restaurationsvirksomhed,
   catering, salg af færdige middagsretter for figurmærket.
                                                -5-
    sagsøgerne har igennem en årrække anvendt navnet jensen’s i en række sammenhænge.
af menukort fra 1980’erne, 1990’erne og fra 2012 fremgår der gentagen brug af ordet jensen’s
herunder fx jensen’s gode bøffer, jensen’s favoritbøf, jensen’s foretrukne og jensen’s ta’ selv
soft ice. af menukortene fremgår det, at der udover bøf også kan bestilles for eksempel
snacks, fisk og kylling.
       sagsøgerne har i perioden 2000 til 2011 anvendt ca. 111 mio. kr. på markedsføring og
foretaget driftsinvesteringer til nye restauranter i samme periode på 257 mio. kr. antallet af
gæster i de danskejede restauranter har i årene 2007 til 2012 været stigende fra ca. 3 mio. til
ca. 3.7 mio., og med en omsætning på 452 mio. kr. i 2012.
       af en markedsundersøgelse, foretaget i perioden uge 51 i 2011 til uge 13 i 2012 fremgår
det, at der er en uhjulpet kendskabsgrad til jensen’s bøfhus på mellem 48 og 70 %, mens det
totale hjulpne kendskab udgør 99 – 100 %.
       gennem jensen foods a/s, der er beliggende i struer, sælges en række produkter så-
som spareribs, sovse mv. til detailhandlen og restauranter.
       sæby fiskehal aps, der ejes af jacob jensen, er stiftet i 1992 og har siden da drevet re-
stauranten jensens fiskerestaurant i sæby. selskabet blev den 10. juli 1992 registreret i det
centrale virksomhedsregister under branchekoden: restauranter.
       til dokumentation for brug har de sagsøgte fremlagt regninger, breve og anmeldelser
vedrørende jensens fiskerestaurant i sæby og skagen fra perioden april 2002 til juni 2005,
samt en anmeldelse af jensens fiskerestaurant i nordjyske stiftstiende 28. april 2005 (sagens
bilag l).
                                               -6-
      i foråret 2005 åbnede sæby fiskehal aps en fiskerestaurant i skagen under navnet jen-
sens fiskerestaurant, hvilket blev nævnt på nordjyske stiftstidendes hjemmeside den 25.
april 2005.
      den 22. marts 2006 fik sæby fiskehal aps registreret domænenavnene jensensfisk.dk
og jensensfiskerestaurant.dk.
      af en avisartikel den 22. marts 2008 i nordjyske stiftstidende (sagens bilag n) fremgår
under overskriften ”påsketravlt på havnen i sæby” bl.a. ”fortæller jacob jensen, der ejer jensens
fiskerestaurant”.
      i marts 2011 åbnede sæby fiskehal aps en restaurant i kerteminde og i februar 2012 en
restaurant i fåborg, begge under navnet jensens fiskerestaurant. restauranten i kerteminde
er lukket, og restauranten i fåborg er solgt og drives videre under et andet navn. i forbindel-
se med åbningen har der været avisartikler i fyens stiftstidende.
      jensens fiskerestaurant anvendte oprindeligt det nedenfor viste logo i deres menukort
for restauranterne i sæby og skagen, som gengivet i sagens bilag k:
i menukortet tilbydes for eksempel ”jensens frokostmenu” og ”jensens store fiskebord”.
      i annoncer for restauranten i kerteminde er logoet anvendt i lyse blå farver.
      jensens fiskerestaurant skiftede i 2011 til det nedenfor viste logo, der er gengivet i sa-
gens bilag 23 og bilag 1:
                                                  -7-
       af udskift fra sagsøgtes hjemmeside jensensfisk.dk fra maj 2012 fremgår samme logo,
samt brugen af ordet jensens, for eksempel ”nyd jensens gode mad der hjemme”.
       sagsøgerne gjorde ved brev af 22. februar 2012 indsigelse mod brugen af navnet jen-
sens fiskerestaurant.
       af en artikel i jyllands posten fra 21. november 2012 fremgår det, at jensen’s bøfhus
ved olso tingrett har tabt en sag til jensens biffhus. af artiklen fremgår blandt andet en ud-
talelse af pressechefen hos jensen’s bøfhus, hvoraf det fremgår, at han ikke mener, at jensen
er tilstrækkeligt særpræget til, at navnet ifølge norsk lovgivning kan få beskyttelse.
       som eksempel på tredjemands brug af navnet jensen er der fremlagt brev af 4. marts
1997 fra advokat jan i. kristensen til jensens pølse- og bøfhus v/ torben engelbret-pedersen,
hvoraf det fremgår, at sagsøgerne accepterer, at navnet anvendes i forbindelse med en pøl-
sevogn. endelig har der været vist billede af en dåse hummersuppe med navnet ”jensen’s
hummer soppa”
forklaringer
lars mose iversen har forklaret, at han er driftsdirektør i danske familierestauranter a/s
med overordnet ansvar for restauranterne jensen’s bøfhus i danmark, sverige og tyskland.
han refererer til direktør palle skov jensen, der ejer de sagsøgende selskaber. hans daglig-
dag er driftsorienteret og operationel. han møder gæster og medarbejdere og bruger en stor
del af sin tid på at besøge restauranterne. en del af hans opgaver er også at holde øje med
muligheder for nye restauranter.
       detailvirksomheden med salg af produkter er samlet i jensen’s foods a/s. de overtog
danish crowns faciliteter i struer i 2000. her produceres sovse, spareribs med mere, der
sælges gennem egne salgskanaler. han har ikke noget med denne del af virksomheden at
gøre.
       da restauranterne fra 1990 blev kaldt jensen’s bøfhus, var der ikke andre, der hed så-
dan på dette tidspunkt. i danmark havde de en god og kraftig ekspansion. de åbnede desu-
den restauranter i sverige i 1998, i tyskland i 2007 og i norge i 2012.
       jensen’s bøfhus er et utroligt stærkt brand, som alle kender. deres restauranter har rig-
tigt mange kunder og endnu flere køber detailprodukterne. det er den største mærkevare
indenfor spareribs. mærket betyder rigtigt meget, fordi kunderne er trygge ved jensen’s
                                                 -8-
produktet. der er synergi mellem restauranterne og detailprodukterne. sortimentet er udvik-
let over løbende i tæt samarbejde mellem restauranterne og supermarkederne. der er nu en
hel række produkter, og der kommer givet vis flere til. detailprodukterne sælges også i sve-
rige og i grænsebutikkerne i tyskland. jensen’s foods har en omsætning på ca. 220 mio. kr.
årligt.
       de 48 restauranter, heraf 33 i danmark, er forholdsvis store og kræver derfor et vist vo-
lumen gæster. restauranterne ligger primært i de større byer, det vil sige byer med mere end
30.000 indbyggere, men der er undtagelser, hvis der er en unik beliggenhed. omsætningen i
restaurationsdelen er i danmark på ca. 480 mio. kr. årligt.
       de har nok en offensiv tilgang, men de har også lukket restauranter, sådan som det er
sket i herning. de vil altid have de bedste beliggenheder, uanset om der er tale om bymidte
eller et center. der er derfor store omkostninger til lokaler, ligesom indretningen med lys,
lyd, møbler og kunst er dyr. der er ikke usædvanligt, at de bruger 4-5 mio. kr. på indretning
af en ny restaurant. de har ingen restauranter i sæby og frederikshavn, men de har en som-
merrestaurant i skagen. de har haft restauranten i skagen siden 1996, men har ellers ikke er-
faringer med sommerrestauranter. i praksis fungerer det sådan, at de hver sommer flytter
medarbejdere til skagen. restauranten er normalt åben fra omkring påske til september. de
har heller ikke restauranter i kerteminde eller i faaborg. de har en stor restaurant i odense
og en i svendborg på franchisebasis. de har ikke konkrete planer om yderligere ekspansion i
udlandet.
       jensen’s bøfhus benytter sig rigtigt meget af out-door reklamer med meget stor synlig-
hed, f.eks. på busser. de har også reklamer på rutebiler, da de kan se, at restauranterne træk-
ker gæster til fra oplandet. de har også tv reklamer 3-4 gange om året, typisk op til højsæ-
sonen. reklamer i de trykte medier er derimod for nedadgående, mens online markedsføring
er i stigning. de bruger ca. 11 mio. kr. årligt på markedsføring af restauranterne, men der er
ofte tale om ”co-branding”, således at detailsalget også får glæde af reklamerne. sidste år
havde de for eksempel en tv-reklame med sovs, der havde stor effekt i restauranterne. de re-
klamerer normalt ikke specifikt for en ny restaurant, men det sker, hvis for eksempel en re-
staurant har det svært, eller hvis der er noget specielt, for eksempel som i skagen. det er vel
90 % af markedsføringen, der er fælles for hele koncernen. det vigtige er kendskabet og
branding af kæden.
                                                 -9-
      de har en database med 200.000 personer, der modtager sms’er, og yderligere 70.000
personer, der modtager nyhedsmails. der er 1,3 mio. besøgende på hjemmesiden, der også
bruges til bordreservation. de vil gerne have en bred målgruppe som gæster, dvs. alt fra fa-
milier over forretningsfolk til unge, der skal have en snack.
      han havde ikke hørt om jensens fiskerestaurant før denne sag.
      de bruger ikke ressourcer på at undersøge, om der er mulige krænkelser, heller ikke på
nettet. det er organisationen for lille til, men de reagerer på det, de ser. de forfølger tilfælde,
hvis der er sammenfald mellem koncept og navn. de har derfor ikke reageret overfor for ek-
sempel jensens fisk og vin, jensens madblog, jensens jordbær eller jensens mad.
      fra hovedkontoret har han hørt om sagen med pølsevognen, og der har også været talt
om fiskerestauranterne på fyn. palle juul jensen er blandt andet blevet spurgt, om de var
ved at starte på fyn.
      han kender kun overfladisk sagen i norge. han mener, at sagen er forligt. de har sta-
dig en restaurant i norge.
jacob jensen har forklaret, at han altid er blevet kaldt jensen, måske fordi der var to, der hed
jacob i klassen. siden er han gået under navnet jensen.
      i 1992 så han en annonce for en fiskehandel, der var til salg på havnen i sæby. fiske-
handlen hed sæby fiskehal. der var gros salg, men også et mindre udsalg og en lille bistro.
han overtog forretningen og udvidede bistroen hen ad vejen. bistroen hed oprindeligt fi-
skebistroen, men folk begyndte hurtigt at kalde den jensens fiskebistro.
      somrene i 96 og 97 var gode, og han nåede op på 120-130 siddepladser, og forretningen
gik rigtigt fint. han havde forsat en gros salg.
      i sommeren 98 var det dårligt vejr, og han besluttede sig for at bygge ud ovenpå fiske-
forretningen, så folk kunne sidde i læ. han fik tilladelsen fra kommunen i år 2000.
      det begyndte at være svært at følge med i køkkenet, og han besluttede derfor at lave
buffet. i begyndelsen var det en spartansk buffet, men den er siden blevet meget større. si-
den 2001 har restauranten aldrig heddet andet end jensens fiskerestaurant.
      restauranten er åben fra lige før påske til efteråret. konceptet er fiskebuffet, hvilket
fremgår af hans skilte.
                                               - 10 -
      det var en stor nyhed, at han åbnede restaurant, og det havde også stor mediebevå-
genhed fra nordjyske stiftstidende. han behøvede derfor ikke egentlig markedsføring. alle
kendte jensen. kunderne kommer fra hele nordjylland, men der er også kunder fra resten af
jylland og fyn. han har ikke lagt særligt mærke til, hvilken målgruppe der kommer i restau-
ranten, men det er nok folk i 40’erne og op. der er ingen balloner eller softice. der kommer
også turister fra hele norden.
      i 2005 mødte han en, der havde et lokale i skagen. lokalet lå på 1. sal i havnegade,
hvor 95 % af alle, der gå rundt i skagen, kommer forbi. nogle venner tilbød at drive restau-
ranten, hvis han ville levere råvarer. han mener, at menukortene i disse år var grå, og at de
menukort, han har fremlagt i sagen, er nyere. der blev lavet menukort for at illustrere, at der
nu var to restauranter.
      der kom en journalist fra avisen i skagen i forbindelse med åbningen. desuden havde
han sat bannere op, så alle på havnegade kunne se dem, og der lå menukort på turistbu-
reauet og på campingpladser mv. der kom vel 15.000 gæster årligt. restauranten blev over-
taget af andre efter 2006 og hed herefter grås fiskerestaurant.
      han vidste ikke, at der også var et jensen’s bøfhus i skagen. han ser ikke jensen’s bøf-
hus som en konkurrent, fordi 95 % af hans gæster ønsker fiskebuffet, men det er klart, at han
er nødt til at have andet end fisk på menukortet, hvorfor han tilbyder en bøf, men uden no-
gen variationer.
      restauranten i kerteminde blev åbnet, fordi han under en køretur fik øje på et godt lo-
kale. han spurgte en dygtig medarbejder fra sæby, om hun havde lyst til at flytte til kerte-
minde. åbningen blev annonceret på brugsens opslagstavle. der var også mediebevågenhed
fra kerteminde avis og fyns stiftstidende, hvor der også blev indrykket en åbningsannonce.
billederne i annoncen viser buffeten i sæby og bygningen i kerteminde. der var kun 52 sid-
deplader, så han ville ikke bruge mere end højest nødvendigt på annoncer.
      der kom flere i kerteminde, som kendte ham fra sæby. han var selv i kerteminde en
uges tid. han leverede fisk fra sæby. det gik rigtigt fint, og der kom vel 20-25.000 gæster, og
han omsatte for 6,7 mio. kr. i de 6 måneder, han havde restauranten
      hans bror ville gerne prøve kræfter med branchen og åbnede derfor en restaurant i
faaborg. broderen stod for driften, mens han selv leverede fisk fra sæby. markedsføringen
                                                - 11 -
blev lavet på samme måde som i kerteminde. broderen har aldrig fortalt, at der var nogen,
der forvekslede restauranten med jensen’s bøfhus.
       han har aldrig selv oplevet, at der er nogen, der har forvekslet ham med jensen’s bøf-
hus, og der er ingen, der ringer forkert. han har heller ikke haft intentioner om, at hans re-
staurant skulle kunne forveksles med jensen’s bøfhus.
       han opgav restauranterne i kerteminde og fåborg, da han havde lidt for mange bolde
i luften. hans organisation består stort set kun af ham selv og en ansat kok. restauranten i
faaborg blev solgt til et ungt par for et par hundrede tusinde, mens restauranten i kertemin-
de blot gik tilbage til ejeren af lokalerne.
       den store kanal til markedsføring er i dag facebook. der er 3500 tilkendegivelser ved-
rørende jensens fiskerestaurant. han bruger ikke ret mange penge på markedsføring. alle i
nordjylland ved, hvem han er, og han har 40-45.000 gæster i sæby. sådan har det været i 4
år. han omsætter for 11 mio. kr. årligt.
       det er primært hans kone, der står for hjemmesiden. han ved ikke, om den bliver be-
søgt meget. der modtages ikke bestillinger på hjemmesiden, men man kan godt købe gave-
kort.
       der blev lavet et nyt menukort for 2 år siden. hans kone havde kontakt til en webde-
signer, som lavede både menukort og nyt logo. når webdesigneren ændrede det, var det for
at få en større synlighed. fisken går igen i begge logoer. han tænkte ikke over, om det ligne-
de jensen’s bøfhus’ logo. han havde nok sagt ja, uanset hvilket forslag webdesigneren havde
foreslået. han er egentligt godt tilfreds med det nye logo. logoet går igen på facaden og på
hjemmesiden. indholdsmæssigt er menukortet kun ændret med en wienerschnitzel og en
burger, ellers har kortet været uændret i mange år.
parternes synspunkter
sagsøgerne har anført, at de har eneret til varemærket jensen’s og jensen’s bøfhus til brug
for restaurationsvirksomhed og kan derfor forbyde de sagsøgtes brug af jensens fiskerestau-
rant. sagsøgerne har siden 1992 brugt jensen’s i en række sammenhænge og har derved ind-
arbejdet det som varemærke, således at forbrugerne i dag forbinder jensen’s med sagsøger-
nes restaurationer.
                                                  - 12 -
       jensen’s og jensen’s bøfhus nyder en udvidet beskyttelse, da der er tale om velkendte
varemærker. kendskabet til sagsøgernes restaurationer er på 99-100 %, sagsøgernes hjemme-
side besøges af 1,1 mio., og der er investeret meget store beløb i markedsføring. varemær-
kerne risikerer udvanding som følge af de sagsøgtes utilbørlige brug, idet forbrugerne vil
tro, at der er forbindelse mellem de to restaurationsvirksomheder, ligesom der er risiko for,
at forbrugerne vil forveksle restaurationerne. der er mærkelighed mellem jensen’s og jen-
sen’s bøfhus på den ene side og jensens fiskerestaurant på den anden side, da det domine-
rende element er ordet jensens, mens bøfhus og fiskerestaurant alene er deskriptive. desu-
den foreligger der fuld varelighed. der er udvidet beskyttelse, da sagsøgerne anvender sine
mærker, så de har karakter af serie/familievaremærker.
       jacob jensen bruger ikke sit eget navn i overensstemmelse med god markedsførings-
skik. da sæby fiskehal aps ikke bærer navnet jensen, kan de sagsøgte ikke anvende argu-
mentet om eget navn.
       sagsøgerne har taget de nødvendige skridt til at forhindre de sagsøgtes brug af jensens
fiskerestaurant og har derfor ikke udvist passivitet. sagsøgerne burde ikke have været be-
kendt de sagsøgtes brug, før åbningen af restauranterne i kerteminde og faaborg, idet re-
stauranterne i sæby og skagen var rent lokale. denne lokale brug kan ikke medføre, at de
sagsøgte får varemærkeret til navnet, da der ikke foreligger indarbejdelse.
       som følge af krænkelsen skal de sagsøgte betale erstatning og rimeligt vederlag. det
skal ved udmålingen tages i betragtning, at de sagsøgte har solgt de to restauranter på fyn,
og at sagsøgerne har anvendt store udgifter til markedsføring.
       de sagsøgtes registrering af domænerne jensensfisk.dk og jensensfiskerestaurant.dk
udgør en krænkelse af varemærkeloven, af markedsføringsloven og er desuden i strid med
god domænenavnsskik.
       brugen af det nye logo, som vist i bilag 23, udgør en krænkelse af varemærkeretten til
jensen’s og jensen’s bøfhus og er desuden en overtrædelse af markedsføringsloven. logoets
dominerende element er jensens, mens fiskerestaurant er skrevet med væsentligt mindre
bogstaver, og fremstår ikke som en del af navnet. logoet er udført i en orange farve, der lig-
ner den, som sagsøgerne anvender. heller ikke i forhold til logoet har sagsøgerne udvist pas-
sivitet, da logoet først for nylig er taget i brug.
                                              - 13 -
      brugen af jensens som enkeltstående navn i de sagsøgtes markedsføring udgør en
krænkelse af varemærkeloven og markedsføringsloven.
sagsøgte har anført, at der gennem brug og indarbejdelse igennem 10-20 år er opnået ret til
brugen af navnet jensens fiskerestaurant, og at der ikke er tale om en krænkelse af markeds-
føringsloven. det bestrides, at sagsøgerne har eneret til navnet jensens. forbrugerne forbin-
der ikke jensens med sagsøgernes restaurationer og vil ikke tro, at der er forbindelse mellem
sagsøgerne og de sagsøgte.
      det bestrides, at sagsøgernes varemærker udvandes, idet det er blevet tilladt andre at
anvende jensen i forbindelse med restaurant.
      der er ikke varelighed, idet de sagsøgtes primære varer er fisk og skaldyr, hvilket nav-
net også understøtter, mens sagsøgernes primære varer er bøf/kød, hvilket sagsøgernes navn
ligeledes understøtter. tilsvarende anvender de sagsøgte en fisk i deres logo, mens sagsø-
gerne anvender en ko/okse.
      flere af sagsøgernes varemærker er registreret, efter de sagsøgte påbegyndte virksom-
hed, hvorfor de sagsøgte ikke er erstatningsansvarlige.
      det centrale element i de sagsøgtes domænenavn er ikke jensens, hvorfor sagsøgerne
ikke kan forbyde brugen af domænenavnene eller kræve disse overdraget. de sagsøgtes
virksomhed har ikke kun lokalt præg, da der er kunder fra hele danmark og desuden en del
turister. desuden har de sagsøgte drevet virksomhed på fyn.
      de sagsøgte markedsfører sig ikke under navnet jensens, idet dette alene anvendes på
menukortet sammen med arten af menuen. desuden har navnet jensens ikke særpræg og er
derfor ikke beskyttet.
      sagsøgerne har ikke dokumenteret noget tab og har derfor ikke krav på vederlag eller
erstatning.
      sagsøgerne har udvist passivitet, idet de skulle have reageret langt tidligere, og må nu
acceptere, at parternes mærker eksisterer ved siden af hinanden. sagsøgte har drevet sin
virksomhed i 20 år og restauranten siden år 2000. der er ikke undskyldende omstændighe-
der, da sagsøgerne har kunnet søge på internettet. hvis der var gjort indsigelser i 2000, ville
sagsøgernes varemærke ikke have været så stærkt som i dag, og derfor skal den relevante
vurdering foretages på dette tidspunkt. sagsøger har også via medarbejdere, eksternt ansat-
                                                  - 14 -
te, markedsføringsbureauer haft mulighed for at stifte kendskab til de sagsøgte for lang tid
siden.
sø- og handelsrettens afgørelse
danske familierestauranter a/s fik i 1996 registret ordmærket jensen’s bøfhus for varer og
tjenesteydelser i bl.a. klasse 43 for ”tilvejebringelse af mad og drikke”. danske familierestau-
ranter a/s har desuden bl.a. i klasse 43 registret en række figurmærker, der indeholder orde-
ne jensen’s bøfhus, jensen’s foods, jensen’s steakhouse, jensen’s to go, jensen’s food
group og jensen’s. sidstnævnte mærke er et registreret eu-varemærke, der i det væsentlige
fremstår som en ellipse med en bjælke, der følger formen på figurens øverste del. i logoet ses
en større ko/okse og teksten jensen’s. logoet er udført i pantone 202 c (rød) og pantone 138
c (gul). i de øvrige registrerede figurmærker, hvori indgår ord, der relaterer sig til kød, ind-
går samme ko/okse på en rød eller bordeaux baggrund.
        jensen’s bøfhus a/s har siden 1990 har drevet restaurationsvirksomhed under navnet
”jensen´s bøfhus”, og der er i dag 33 restauranter i danmark, hovedsagligt beliggende i stør-
re danske byer. gennem en betydelig markedsføringsindsats i flere medier er der skabt en
sådan kendskabsgrad til navnet, at det må anses for velkendt.
       jensen’s bøfhus anvender ordet jensen’s enten alene eller sammen med andre ord på
bl.a. deres menukort og på deres hjemmeside
       sæby fiskehal aps har siden 2001 i forbindelse med sit udsalg af fiskeprodukter drevet
sommerrestaurant under navnet jensens fiskerestaurant på havnen i sæby samt i 2005 og
2006 haft en sommerrestaurant i skagen, og i 2011 og 2012 sommerrestauranter i kerteminde
og faaborg. sæby fiskehal aps’ restaurationskoncept baserer sig på fiskeretter, herunder
navnlig en fiskebuffet.
       sæby fiskehal aps’ kendetegn jensens fiskerestaurant består af navnet jensens, der
ikke i sig selv har særpræg, og fiskerestaurant, der alene er deskriptiv. sæby fiskehal aps’
oprindelige logo er karakteriseret ved oval ring, hvori var en fisk med jensens fiskerestau-
rant trykt med samme skriftstørrelse og typografi samt angivelse af stednavn. dette var trykt
i blå farver.
       det nye logo - bilag 23 - består af en cirkel med teksten jensens trykt med store typer i
enkelt typografi samt, adskilt horisontalt af en streg, teksten fiskerestaurant med kursiv og
                                                 - 15 -
størrelsesmæssigt ca. en fjerdedel af jensens. øverst i logoet er vist en art stiliseret fisk. lo-
goet er udført i en orange rød farve.
       begge virksomheder har henholdsvis enkeltstående fiske- og kødretter på menukortet,
hvilket begge parter anser for nødvendigt for at tilbyde retter til gæster, der ikke ønsker
henholdsvis kød og fisk.
       retten finder ikke, at sæby fiskehal aps’ brug af navnet jensens fiskerestaurant med-
fører forvekslingsrisiko med sagsøgerens mærker eller forretningskendetegn, idet mærkerne
adskiller sig fra hinanden. retten har herved lagt vægt på, at jensen i sig selv er et særdeles
udbredt dansk efternavn, der ikke i sig selv er egnet til at adskille varer og tjenesteydelser.
       der er ikke hjemmel til at tillade lokale mærker efter varemærkeloven eller markedsfø-
ringsloven.
       sæby fiskehal aps frifindes derfor for påstand 1 og 6.
       da ordet jensen i sig selv mangler særpræg og ikke gennem indarbejdelse har opnået
særpræg for jensen’s bøfhus a/s’ restaurationsvirksomhed, og da sæby fiskehal aps’ brug
af ”jensens” som enkeltstående navn ikke findes at være i strid med god markedsførings-
skik, frifindes sæby fiskehal aps for påstanden om forbud af at markedsføre restaurations-
virksomhed under ”jensens” som enkeltstående navn.
       sæby fiskehal aps frifindes derfor for påstand 5 og 8.
       da sagsøgerne efter det ovenfor anførte ikke kan anses at have opnået eneret til brug af
betegnelsen jensens for restaurantvirksomhed eller for salg af fisk, findes de registrerede
domæner ikke at være i strid med god domænenavnskik.
       sæby fiskehal frifindes derfor for påstand 3.
       når parterne driver virksomhed indenfor beslægtede områder under navne, der er al-
mindelige efternavne, må der kræves en vis differentiering fra den yngre virksomhed ved
udformningen af forretningskendetegn for at undgå forvekslingsrisiko. retten finder, at sæ-
by fiskehal aps ved udformningen af logoet vist i bilag 23, med hensyn til form og farver,
og med fremhævelsen af jensens ikke har udvist god markedsføringsskik, jf. markedsfø-
ringslovens § 1, hvorfor sagsøgernes påstand 4 tages til følge.
       da sagsøgerne ikke har dokumenteret noget omsætningstab eller markedsforstyrrelse,
frifindes sæby fiskehal aps for påstand 2
                                               - 16 -
       efter de afgivne forklaringer findes det ikke godtgjort, at jacob jensen driver restaura-
tionsvirksomhed, og da der ikke er gjort anbringender gældende til støtte for et personligt
ansvar for jacob jensen, frifindes han for de af sagsøgerne nedlagte påstande.
efter sagens udfald og omfang skal danske familierestauranter a/s og jensen’s bøfhus a/s
in solidum betale sagsomkostninger til sæby fiskehal aps og jacob jensen med i alt 40.000
kr.
                                      thi kendes for ret:
sæby fiskehal aps forbydes at anvende det logo, som er vist i bilag 23, til brug for restaura-
tionsvirksomhed.
sæby fiskehal aps frifindes for danske familierestauranter a/s og jensen´s bøfhus a/s øv-
rige nedlagte påstande.
jacob jensen frifindes for de af danske familierestauranter a/s og jensen´s bøfhus a/s ned-
lagte påstande.
danske familierestauranter a/s og jensen´s bøfhus a/s skal in solidum inden 14 dage betale
sagsomkostninger med i alt 40.000 kr. til sæby fiskehal aps og jacob jensen.
          karin schou andersen            mette christensen            søren rathmann
                                             (sign.)
                                         ___ ___ ___
                               udskriftens rigtighed bekræftes
                                   sø- og handelsretten, den


text:
                                              dom
afsagt den 2. maj 2016 af østre landsrets 5. afdeling
(landsdommerne ulla langholz, nikolaj aarø-hansen og klaus rugaard (kst.)).
5. afd. nr. b-303-15:
dansk erhverv som mandatar for
eniro danmark a/s
(advokat peter steentoft)
mod
dansk metal som mandatar for
a
(advokat peter nisbeth)
glostrup rets dom af 27. januar 2015 (bs 10e-1670/2013) er anket af dansk erhverv som
mandatar for eniro danmark a/s med påstand som for byretten om frifindelse, subsidiært
betaling af et mindre beløb efter rettens skøn.
indstævnte, dansk metal som mandatar for a, har påstået stadfæstelse.
supplerende sagsfremstilling
af en mail fra den 10. februar 2012 kl. 8:24 fra a til k fremgår blandt andet:
      ”hej anette.
      …
      jeg er meget interesseret i at blive overdraget til eniro – men bliver det med de
      rettigheder som jeg havde hos dgs (løn og anciennitet følger med, ligesom …, …
      og …) og derefter skrive under på en ny kontrakt på samme vilkår som mine tid-
      ligere kolleger og derefter komme over på en ny overenskomst.
      pga. jeg har været fællestillidsmand for dgs.
                                                - 2 -
      eller bliver det en ny ansættelse fra scratch?”
af en mail fra den 10. februar 2012 kl. 15:44 fra k, eniro, til a fremgår blandt andet:
      ”hej a.
      jeg har lige forhørt mig lidt nærmere – her en uddybning af mit mundtlige svar:
      de medarbejdere, du henviser til, har eniro overtaget i forbindelse med en virk-
      somhedsoverdragelse. det betyder, at eniro hæfter for deres løn, feriegodtgørelse
      mv. som de havde optjent hos de gule sider. alle de øvrige medarbejdere, her-
      under dig, var inden overdragelsen blevet opsagt og fritstillet.
      det betyder, at din ansættelse ikke har været omfattet af virksomhedsoverdra-
      gelsen.
      til gengæld får du dækket dit krav på løn og feriegodtgørelse hos lønmodta-
      gernes garantifond, således at du ikke lider noget tab i forbindelse med de gule
      siders konkurs og din opsigelse.
      en eventuel ansættelse hos eniro vil derfor være en helt ny ansættelse, således at
      du optjener ny anciennitet, får prøvetid mv., da du ikke har været omfattet af virk-
      somhedsoverdragelsen.”
forklaringer
der er i landsretten afgivet supplerende forklaringer af a, d (tidligere …) og f.
a har supplerende forklaret blandt andet, at han som sælger i de gule sider a/s solgte tele-
fonbøger og internetreklamer. problemet for virksomheden var, at omsætningen lå i de fysiske
bøger, mens folk i stigende grad begyndte at anvende internettet. de forsøgte derfor at flytte
omsætningen til internetannoncer. de virksomheder, der betalte mest, fik deres annoncer vist
mest fordelagtigt. ved ”nysalg” menes salg over for virksomheder, der ikke i forvejen var
kunder hos de gule sider a/s. ved gensalg menes salgsvirksomhed over for eksisterende
kunder. man kan ikke undgå at beskæftige sig med begge typer af salg, hvis man vil have
succes. han foretog nok omkring 30 % nysalg. en key large-kunde er en stor kunde, der er
baseret i et lokalområde. en key-kunde er derimod landsdækkende. han har haft til opgave at
sælge til begge typer af kunder. salgsvirksomheden over for de to grupper er identisk. da
key- og key large-afdelingen, der tidligere lå sammen, blev splittet op, ville begge chefer ger-
ne have ham i deres team, fordi han gjorde det rigtig godt. han fik en god løn, fordi han var
god til sit arbejde. han vil tro, at han blandt sælgerne i hvert fald lå i top 3-5 målt på omsæt-
                                               - 3 -
ningen og den løn, han fik. han har været tillidsrepræsentant siden 2006 og har været aner-
kendt som sådan. de var oprindeligt 2 tillidsrepræsentanter, men det sidste års tid inden kon-
kursen var de 3 tillidsrepræsentanter. den sidst tiltrådte tillidsrepræsentant, …, repræsentere-
de salgsdelen i øst. tillidsrepræsentant … var ikke i salgsorganisationen, men i kundeservice
i ballerup. selv repræsenterede han alle ansatte i virksomheden. når der i byrettens gengivel-
se af hans forklaring står, at der ikke var nogen af hans ”medarbejdere”, der gik med over, er
det ikke sådan, at han var deres leder. det, han forklarede, var, at der ikke var nogen af hans
kolleger fra den afdeling, han var i, som blev overdraget. han havde ikke nogen ga-
rantiprovision under sin ansættelse hos de gule sider a/s. hvis han ikke havde været til-
lidsmand, havde hans opsigelsesvarsel i de gule sider a/s været 5 måneder. efter at have
overtaget virksomheden fortsatte eniro navnet de gule sider, der var meget kendt, og hans
kunder fortsatte også som kunder i de gule sider efter, at eniro havde overtaget virk-
somheden. ”splinks”-stillingen, som han forklarede om i byretten, var slået op på eniros
hjemmeside i begyndelsen af januar 2012. det er ikke rigtigt, at han ikke var interesseret i
ny-salg. det ville han have accepteret. hvis han havde fået sine vilkår med over, ville han nok
også have accepteret et job som telesælger. det er også det, han foretager hos topdanmark.
sidste år tjente han omkring 950.000 kr. de sælgere, som han i sin mail af 10. februar 2012
sammenlignede sig med, …, … og …, havde i de gule sider a/s stilling som key-sælgere
inden overtagelsen. de pågældende varetog efter overtagelsen salg i forhold til hans tidligere
kunder.
d (tidligere …) har supplerende forklaret blandt andet, at der rettelig i alt var 20 kørende sæl-
gere, hvoraf de 3 var key-sælgere. hun er fortsat ansat i eniro som hr businesspartner. af
due-diligence-rapporten fremgik blandt andet de ansattes afdeling, stilling og løn. de måtte
ikke kontakte medarbejderne for boet. de overtog 6 kørende sælgere i jylland, heraf 3 ny-
salgssælgere og 3 key account-sælgere. de overtog blandt andet en ansat på barsel og en til-
lidsrepræsentant. det antal, de overtog, var det, de mente, de havde brug for. der var tale om
et forceret forløb på grund af julen. de havde reelt kun den 22. og den 23. december til at
vælge, hvilke medarbejdere de ville overtage. det er rigtigt, at de ikke overtog ansatte fra as
afdeling. de slog ingen stillinger op i kørende salg i 2012. derimod slog de nogle telesalgs-
stillinger op i den jyske afdeling, måske 6-10 i løbet af foråret. det skyldtes dels, at der var
stor udskiftning i afdelingen, dels at de blev klogere i forhold til, hvor mange de havde brug
for. key account-sælgerne var vigtige at få med på grund af deres forhold til de vigtige kun-
                                               - 4 -
der. nysalgs-sælgere var svære at få fat på. derfor vurderede de, at de særligt havde brug for
at overtage disse kompetencer. derimod var der ikke behov for yderligere gensalgssælgere
eller porteføljesælgere. en ansættelse af a som telesælger ville være et karriereskridt ned for
ham. de tilbød a to stillinger. dels som kørende nysalgssælger og dels som ”splinks”-sælger,
der ikke var en del af de gule sider, men et separat og relativt nyt markedsområde. hun for-
moder, at de først i løbet af foråret 2012 blev klar over, at de manglede sælgere til ”splinks”-
delen. hvis a helst ville have en nysalgsstilling, kunne de have flyttet en allerede ansat
nysalgsælger til ”splinks”-delen. derfor kunne de tilbyde a begge stillinger, da ”splinks”-
stillingen skulle besættes. efter overtagelsen forsøgte de at bevare de eksisterende kunder i de
gule sider. hun kan ikke svare på, om de sælgere, der blev overtaget, fortsatte med de samme
kunder. hun kan se, at der blev besat stillinger til ”splinks”-delen pr. 1. marts 2012.
f har supplerende forklaret blandt andet, at han rettelig var salgschef i hele perioden – ikke
large account manager. a havde – så vidt han husker – primært porteføljesalg (gensalg), men
der var også nysalg. han mener, at han i byretten blev bedt om at vurdere a på en skala fra 1-
10, og det var på den baggrund, han vurderede ham til en 10’er. han vil i hvert fald mene, at
blandt alle sælgerne var i en top 10. i eniro blev han chef for 2 eller 3 sælgere, der var over-
taget fra de gule sider a/s, samt en række andre sælgere. sælgerne fra de gule sider lavede
ikke det samme i eniro, som de havde gjort inden overdragelsen. man forsøgte at redde så
meget af omsætningen fra de gule sider a/s som muligt og at transformere omsætningen til
online-delen. de opgav ingen kunder. efter 2-3 måneder begyndte der at dukke kendte ansig-
ter fra de gule sider a/s op som ansatte i eniro. det var fortrinsvis i en afdeling, der beskæf-
tigede sig med ”splinks”.
procedure
parterne har for landsretten gentaget deres anbringender for byretten og har procederet i over-
ensstemmelse hermed.
landsrettens begrundelse og resultat
det fremgår af lov om lønmodtageres retsstilling ved virksomhedsoverdragelse, at erhver-
veren ”umiddelbart indtræder i de rettigheder og forpligtelser, der bestod på overtagelses-
tidspunktet” i henhold til blandt andet kollektiv overenskomst og aftale samt individuel aftale
om løn- og arbejdsforhold. loven finder – i modsætning til det bagvedliggende direktiv, jf.
                                                - 5 -
direktivets artikel 5, som loven i øvrigt har til formål at implementere – også anvendelse på
overdragelser, der sker fra et konkursbo, jf. virksomhedsoverdragelseslovens § 1, stk. 3.
virksomheden de gule sider a/s blev ved konkursdekret af 24. november 2011 taget under
konkursbehandling. den 23. december 2011 blev virksomheden af kurator solgt til eniro
danmark a/s med virkning fra den 30. december 2011. den 27. december blev a opsagt og
fritstillet. han arbejdede herefter ikke i virksomheden indtil overtagelsestidspunktet, og der er
efter bevisførelsen for landsretten, herunder det oplyste om de efterfølgende, mislykkede for-
handlinger om at ansætte ham i eniro danmark a/s, ikke grundlag for at anse fritstillingen
for ikke at være reel og definitiv.
da as ansættelsesforhold hos de gule sider a/s herefter ikke bestod på overtagelsestids-
punktet, er eniro danmark a/s efter § 2, stk. 1, i lov om lønmodtagernes retsstilling ved virk-
somhedsoverdragelse ikke indtrådt i de gule siders forpligtelser, og de gule sider a/s under
konkurs er derfor heller ikke frigjort for denne virksomheds forpligtelser over for ham.
herefter, og da det, dansk metal som mandatar for a i øvrigt har anført, ikke kan føre til et
andet resultat, tager landsretten dansk erhverv som mandatar for eniro danmark a/s’ frifin-
delsespåstand til følge.
efter sagens udfald, forløb og omfang skal dansk metal som mandatar for a betale sagsom-
kostninger for begge retter til dansk erhverv som mandatar for eniro danmark a/s med i alt
171.840 kr. beløbet omfatter 31.840 kr. til retsafgift i landsretten og 140.000 kr. til udgifter til
advokatbistand i begge instanser. beløbet til dækning af udgifterne til advokatbistand er uden
moms, da dansk erhverv er momsregistreret.
                                    t h i k e n d e s f o r r e t:
dansk erhverv som mandatar for eniro danmark a/s frifindes.
dansk metal som mandatar for a skal i sagsomkostninger for begge retter betale 171.840 kr.
til dansk erhverv som mandatar for eniro danmark a/s.
                                           - 6 -
de idømte sagsomkostninger, der forrentes efter rentelovens § 8 a, skal betales inden 14 dage
efter denne doms afsigelse.


text:
                      højesterets kendelse
                       afsagt onsdag den 19. november 2014
sag 135/2014
a
(advokat svend-aage dreist hansen, beskikket)
mod
faxe vandforsyning a/s
(advokat sten corfix jensen)
i tidligere instanser er afsagt kendelse af retten i næstved den 4. april 2014 og af østre
landsrets 6. afdeling den 26. maj 2014.
i påkendelsen har deltaget fem dommere: poul søgaard, niels grubbe, thomas rørdam, jens
peter christensen og oliver talevski.
påstande
kærende, a, har nedlagt påstand om, at advokat jesper køppen mieritz beskikkes til at bistå
a med den i retten verserende sag, bs 50-904/2013, mod faxe vandforsyning a/s.
indkærede, faxe vandforsyning a/s, har nedlagt påstand om stadfæstelse.
sagsfremstilling
den 7. juni 2013 indleverede advokat kim steen på vegne a en stævning mod faxe
vandforsyning a/s ved retten i næstved med påstand om tilbagebetaling af 30.000 kr. i for
meget betalt vand og afgifter. advokat kim steen udtrådte den 9. december 2013 af sagen.
under et telefonmøde den 19. december 2013 forhøjede a sin påstand til 100.000 kr., og faxe
vandforsyning anmodede om, at sagen ikke blev behandlet efter retsplejelovens kapitel 39 om
                                                - 2 -
”behandling af sager om mindre krav”. byretten bestemte derefter ved kendelse af 17. januar
2014, at sagen ikke skulle behandles efter reglerne i retsplejelovens kapitel 39.
ved kendelse af 4. april 2014 pålagde byretten a at lade sagen udføre af en advokat. byretten
fandt i den forbindelse, at der på det foreliggende grundlag ikke var særlige hensyn, der talte
for, at retten i medfør af retsplejelovens § 259, stk. 3, 2. pkt., skulle beskikke en advokat for
a.
a kærede personligt byrettens kendelse til østre landsret, der ved kendelse af 26. maj 2014
afviste kæremålet. i landsrettens kendelse hedder det bl.a.:
       ”kærende har nedlagt følgende påstande; at den opkrævede retsafgift modregnes i til-
       godehavende i b-2259/2008, at påstanden i sagen forhøjes som begæret, at der ikke
       meddeles kærende advokatpålæg, at der meddeles kærende fri proces og beskikkes ad-
       vokat, og at retsafgiften udgør 2.000 kr. endvidere har kærende anmodet om, at sagen
       overføres til østre landsret.
       indkærede har nedlagt påstand om, at kæremålet afvises, da kærende er meddelt advo-
       katpålæg.
       …
       efter votering afsagdes sålydende
                                               kendelse:
       det bemærkes indledningsvist, at landsretten under et kæremål alene kan træffe afgø-
       relse vedrørende de af en byret afsagte kendelser og beslutninger, jf. retsplejelovens §
       389, stk. 1. landsretten kan således ikke under et kæremål behandle spørgsmål, der ikke
       har indgået i byrettens behandling af sagen.
       efter retsplejelovens § 259, stk. 2, 2. pkt., kan rettens pålæg til en part om at lade sagen
       udføre af en advokat ikke indbringes for højere ret.
       da kæreskriftet for landsretten endvidere er indgivet af kærende selv, efter at kærende
       er meddelt advokatpålæg, anses kæreskriftet som ikke indgivet, jf. retsplejelovens §
       259, stk. 3.
       landsretten afviser derfor kæremålet.
                                         thi bestemmes:
       kæremålet afvises.”
                                                 - 3 -
den 28. maj 2014 indleverede advokat jesper køppen mieritz på vegne a et sammenfattende
processkrift til byretten til brug for den i retssagen berammede hovedforhandling.
procesbevillingsnævnet meddelte den 7. juli 2014 a tilladelse til kære til højesteret af
landsrettens kendelse, dog således at tilladelsen blev begrænset til spørgsmålet, om
landsretten skulle have taget stilling til spørgsmålet om advokatbeskikkelse, jf. retsplejelovens
§ 259, stk. 3.
anbringender
a har anført bl.a., at der foreligger særlige hensyn til støtte for at beskikke en advokat for
ham. sagen adskiller sig fra en sædvanlig sag om pengekrav derved, at faxe vandforsyning
har overdraget til skattemyndighederne at modregne faxe vandforsynings påståede
tilgodehavende i hans moms- og skattetilgodehavender mv. han har bestridt eksistensen af
faxe vandforsynings krav, hvilket krav faxe vandforsyning til stadighed har afstået fra at
dokumentere, idet faxe vandforsyning har opfordret ham til selv at godtgøre, at faxe vand-
forsynings krav ikke eksisterer.
a er meddelt advokatpålæg, hvilket behov han erkender. han har imidlertid ikke haft held til
at rekvirere en advokat, uden at advokaten har forbeholdt sig, at dette kræver, at advokaten
bliver beskikket. som følge af advokatpålægget og den nægtede beskikkelse risikerer han at
blive dømt som udebleven for modregnede krav, som faxe vandforsyning har afstået fra at
redegøre for. der foreligger dermed særlige hensyn til støtte for at beskikke advokat jesper
køppen mieritz som advokat for ham.
a bestrider i øvrigt, at han siden 8. maj 2014 har været repræsenteret ved dreist advokater.
derimod har han siden 28. maj 2014 været og er fortsat foreløbigt repræsenteret ved advokat
jesper køppen mieritz i den ved retten i næstved verserende retssag, hvoraf nærværende
kæremål udspringer. den omtalte henvendelse af 30. juli 2014 vedrørte retssagen og ikke
kæremålet. advokat svend-aage dreist hansen er først indtrådt i kæresagen i forbindelse
med, at a den 1. august 2014 blev meddelt fri proces af civilstyrelsen.
faxe vandforsyning har anført bl.a., at a siden den 8. maj 2014 har været repræsenteret ved
dreist advokater, og at han fortsat er det. dreist advokater har senest den 30. juli 2014 rettet
                                                - 4 -
henvendelse på vegne a i sagen. det har dermed været muligt for a at finde og lade sig
repræsentere ved advokat, og det er hverken godtgjort eller sandsynliggjort, at der skulle være
betingelser om beskikkelse tilknyttet denne repræsentation. den påkærede afgørelse er afsagt
i perioden, hvor a har været repræsenteret ved advokat, og der har således ej heller været
behov for at tage særskilt stilling til beskikkelse af advokat i forbindelse med det af østre
landsret stadfæstede advokatpålæg.
retsgrundlaget
i den dagældende retsplejelovs § 259 (lovbekendtgørelse nr. 1139 af 24. september 2013)
hedder det bl.a.:
       ”enhver kan både som sagsøger og som sagvolder gå i rette for sig selv.
       stk. 2. retten kan pålægge en part at lade sagen udføre af en advokat, dersom den ikke
       finder det muligt at behandle sagen på forsvarlig måde, uden at parten har sådan bistand.
       pålægget kan ikke indbringes for højere ret.
       stk. 3. efterkommes et pålæg efter stk. 2 ikke, betragtes processkrifter, der indgives af
       parten efter pålæggets meddelelse, som ikke indgivne, ligesom parten anses for udeble-
       vet fra de retsmøder, der afholdes efter pålæggets meddelelse. hvor særlige hensyn taler
       derfor, kan retten dog beskikke parten en advokat.”
bestemmelsen i § 259, stk. 3, 2. pkt., blev indsat i retsplejeloven ved lov nr. 253 af 4. juni
1969 om ændring af lov om rettens pleje.
i bemærkningerne til bestemmelsen (folketingstidende 1968-69, tillæg a, sp. 2897) hedder
det bl.a.:
       ”til nr. 7. [§ 259, stk. 2, og stk. 3]
       …
       efter den gældende bestemmelse i § 259, stk. 2, kan højesteret og landsret samt under-
       retten, når den medvirker ved forberedelsen af en landsretssag, tilbagevise en parts pro-
       cesskrifter, når de findes uforståelige, og tilkendegive ham, at han må lade sagen udføre
       af en advokat. på tilsvarende måde kan de nævnte retter under den mundtlige forhand-
       ling afvise en part og henvise ham til at lade en advokat møde for sig, når det viser sig,
       at parten ikke kan fremstille sagen med tilbørlig ro eller klarhed. efterkommes pålægget
       ikke, anses parten som den, der ikke har indgivet de pågældende processkrifter, eller
       som den, der udebliver under pågældende mundtlige forhandling.
           i overensstemmelse med udvalgets indstilling foreslås der åbnet mulighed for, at ret-
       ten i særlige tilfælde kan beskikke parten en advokat i stedet for at lade de lige nævnte
                                                - 5 -
       retsvirkninger indtræde. formålet hermed er at give retten adgang til at afværge de
       uheldige følger, som en anvendelse af § 259, stk. 2, ellers kan medføre. reglen er såle-
       des ikke i første række givet af hensyn til parten, men derimod af hensyn til retten, der
       ikke bør tvinges til at medvirke til reelt utilfredsstillende resultater. der vil i det her
       nævnte tilfælde formentlig ofte være anledning for retten til at gøre brug af den foreslå-
       ede bestemmelse i § 335 (forslagets nr. 9), således at det pålægges parten at refundere
       statskassen dennes udgifter i anledning af advokatbeskikkelsen.”
det udvalg, der henvises til i bemærkningerne, er det af justitsministeriet den 2. november
1960 nedsatte udvalg, der afgav betænkning nr. 404/1966 om ændring af reglerne om fri pro-
ces og organisation af den vederlagsfri retshjælp. også i udvalgets betænkning er det anført,
at formålet med § 259, stk. 3, 2. pkt., om advokatbeskikkelse er som angivet i de ovenfor cite-
rede bemærkninger.
højesterets begrundelse og resultat
byretten pålagde ved kendelse af 4. april 2014 a at lade sagen udføre af en advokat, jf.
retsplejelovens § 259, stk. 2, 1. pkt. byretten afslog ved samme kendelse at beskikke en
advokat for ham, jf. retsplejelovens § 259, stk. 3, 2. pkt.
a har ved et kæreskrift, der er udfærdiget af ham personligt, indbragt bl.a. byrettens afslag på
advokatbeskikkelse for landsretten. sagen angår, om landsretten har været berettiget til at
afvise at behandle byrettens afslag.
efter retsplejelovens § 259, stk. 2, 2. pkt., kan rettens pålæg til en part om at lade sagen ud-
føre af en advokat ikke indbringes for højere ret. en tilsvarende afskæring af retten til at kære
gælder ikke med hensyn til rettens afslag på advokatbeskikkelse efter retsplejelovens § 259,
stk. 3, 2. pkt. byrettens afslag på advokatbeskikkelse i denne sag kan derfor påkæres til lands-
retten efter de almindelige regler herom.
det følger af retsplejelovens § 259, stk. 3, 1. pkt., at i de tilfælde, hvor et advokatpålæg efter §
259, stk. 2, ikke efterkommes, betragtes processkrifter, der indgives af parten efter meddelel-
sen af pålægget, som ikke indgivne, ligesom parten anses for udeblevet fra retsmøder, der
afholdes efter pålæggets meddelelse.
                                                - 6 -
et kæreskrift, der indgives af parten personligt, efter at advokatpålæg er meddelt, omfattes af
retsvirkningen efter § 259, stk. 3, 1. pkt. højesteret finder, at dette også gælder kæremål om
afslag på advokatbeskikkelse efter § 259, stk. 3, 2. pkt. højesteret lægger herved vægt på, at
der hverken i ordlyden af denne bestemmelse eller i forarbejderne er holdepunkter for at an-
tage, at en part, der har fået afslag på beskikkelse af advokat, kan kære afslaget personligt,
uanset at den pågældende har fået meddelt et advokatpålæg.
det bemærkes, at landsretten – i stedet for at se bort fra partens personlige kæreskrift – efter
omstændighederne kan beskikke en advokat for parten under behandlingen af kæremålet, jf.
princippet i § 259, stk. 3, 2. pkt.
højesteret stadfæster herefter landsrettens kendelse.
i kæremålsomkostninger for højesteret skal a betale 5.000 kr. til faxe vandforsyning til
dækning af advokatudgifter.
                                         thi bestemmes:
landsrettens kendelse stadfæstes.
i kæremålsomkostninger for højesteret skal a (dennes retshjælpsforsikring), subsidiært
statskassen, betale 5.000 kr. til faxe vandforsyning a/s.
kæremålsomkostningerne skal betales inden 14 dage efter afsigelsen af denne kendelse og
forrentes efter rentelovens § 8 a.