text:
- rld
                                          udskrift
                                               af
                          sø- & handelsrettens dombog
                                         ____________
                                             dom
afsagt den 16. april 2015.
p-17-14
                                     whp windpark hurrel/plietenberg
                                     gmbh & co kg
                                     (advokat jens arnesen)
                                     mod
                                     green wind invest a/s under konkurs
                                     (advokat john sommer schmidt)
                                     (ved advokat rune richelsen)*
indledning
       sagen handler om, hvorvidt det af sagsøger whp windpark hurrel/plietenberg gmbh
& co kg anmeldte krav i green wind invest a/s under konkurs har status som krav efter
konkurslovens § 94 krav § 97 eller som krav efter konkurslovens § 97*. fordringen stammer
fra salget af en vindmølle til et kommanditselskab, k/s vindindvest 23, som senere ophørte
ved konfusion (manglende komplementar) på et tidspunkt hvor anparterne forinden var
blevet købt af green wind invest a/s.
                                                -2-
påstande
       sagsøger har nedlagt påstand om at sagsøgte, green wind invest a/s under konkurs,
tilpligtes at anerkende, at sagsøgers krav mod green wind invest a/s under konkurs med
status i medfør af konkurslovens § 94, stk. 2, udgør 18.277.799,09 kr., subsidiært et af retten
fastsat mindre beløb.
       sagsøgte har nedlagt påstand om stadfæstelse af kurators indstilling af 7. april 2014 af
det af whp windpark hurrel/plietenberg gmbh & co kg i konkursboet anmeldte krav re-
gistreret under gældbogsnr. 14. sagsøgte har nedlagt subsidiær påstand om, at whp wind-
park hurrel/plietenberg gmbh & co kg alene kan være dividendetagende af et beløb på
11.205.000 kr. som et § 94 krav.
oplysningerne i sagen
       windpark hurrel/plietenberg gmbh & co kg (herefter benævnt whp) og green
wind invest a/s (herefter benævnt gwi) tilhørte begge oprindeligt green wind koncernen.
                                                     -3-
       whp var et tysk kommanditselskab, som solgte en række vindmøller til danske kom-
manditselskaber, herunder en vindmølle til k/s vindinvest 23 ved købsaftale af 30. december
2007. det beløb sagsøger har anmeldt i whps konkursbo udgør restfordringen i forbindelse
med overdragelsen. alle kommanditanparter i whp var ejet af green wind energi a/s.
amagerbanken fik sikkerhed i vindmøllerne ved whps køb af disse og senere, i maj 2011 i
forbindelse med rekonstruktionen, også transport i tilgodehavender fra salg af 9 vindmøller,
bl.a. vindmøllen solgt til k/s vindinvest 23. efterhånden som øvrige sikkerheder er blevet
realiseret blev resultatet, at aktiverne i k/s vindinvest 23 er ubehæftede.
       kristian bendz juul erhvervede i 2007 alle anparterne i k/s vindinvest 23. k/s vindin-
vest 23´s komplementar var aps damhus torvegaard komplementar, som ligeledes var ejet
af kristian bendz juul. aps damhus torvegaard komplementar blev taget under konkurs-
behandling den 12. maj 2009, og advokat pernille bigaard blev udpeget som kurator. kon-
kursbehandlingen blev afsluttet den 2. februar 2012. den 27. maj 2009 blev kristian bendz
juul taget under konkursbehandling med advokat boris frederiksen som kurator.
       som følge af manglende indlevering af årsrapport blev k/s vindinvest 23 den 1. sep-
tember 2009 slettet fra erhvervsstyrelsens registrering i medfør af § 12 i lov om visse er-
hvervsdrivende virksomheder. den 1. november 2010 overdrog kristian bendz juul under
konkurs ved kurator advokat boris frederiksen samtlige kommanditanparter i k/s vindin-
vest 23 til gwi. af overdragelsesaftalen fremgår blandt andet:
       ”…
       2.          overdragelse af komanditanparter
                   …
       2.8         køber er bekendt med og accepterer, at selskabet ikke er registreret i over-
                   ensstemmelse med reglerne i lov om visse erhvervsdrivende virksomheder,
                   at selskabet er pligtig at lade sig registrere i medfør af lovens § 10, at selska-
                   bet er blevet afregistreret i medfør af lovens § 12, at selskabet er pligtig at la-
                   de sig genregistrere, at genregistrering blandt andet er betinget af indleve-
                   ring af årsregnskaber for perioden 1.1.2008 - 31.12.2009, samt at genregistre-
                   ring vil medføre, at selskabets øverste ledelsesorgan vil blive pålagt afgift ef-
                   ter reglerne i årsregnskabslovens §§ 151-152. køber afholder endeligt alle
                   udgifter i forbindelse med enhver afgift der vil blive pålagt noget medlem af
                   ledelsen af selskabet i medfør af årsregnskabslovens §§ 151-152.
                   …
       4.          særlige pligter for køber
                                                        -4-
       4.1            køber forpligter sig til at videresælge kommanditandele og anparter til en
                      uafhængig tredjepart, samt ved dette salgs gennemførelse at fremsende
                      købsaftalen angående salget af kommanditandele og anparter til tredje-
                      mand til sælger uden unødigt ophold.
       4.2            køber har for sælger erklæret, at salget jf. punkt 4.1 vil ske med et tab for
                      køber i forhold til nærværende aftale. såfremt salget medfører en gevinst for
                      køber i forhold til nærværende aftale, er køber forpligtet til at aflægge den-
                      ne gevinst til fordel for sælger med fradag af købers rimelige omkostninger
                      i forbindelse med salget ifølge punkt 4.1.
       …”
       aftalen er underskrevet af advokat boris frederiksen for det sælgende konkursbo og af
john hansen på vegne gwi. endvidere fremgår det af to afsluttende afsnit i aftaledokumen-
tet, at køber er godkendt af whp og at salget er godkendt af amagerbanken som panthaver.
       gwi blev taget under rekonstruktion den 23. maj 2011 med advokat john sommer
schmidt som rekonstruktør. sagsøgers moderselskab, gw energi a/s, blev den 10. juni 2011
taget under rekonstruktion med advokat john sommer schmidt og advokat thomas færch
som rekonstruktører.
       i forbindelse med rekonstruktionerne havde klimainvest a/s den 8. november 2011 af-
givet et samlet bud på overtagelse af aktiekapitalen i gw energi a/s. under forhandlingerne
afgav klimainvest a/s i januar måned 2012 endvidere et separat bud på overtagelse af
gwi´s kommanditanparter i k/s vindinvest 23 a/s. den 10. januar 2012 havde marc jeilman,
der var den administrerende direktør i klimainvest a/s, anmeldt en ny komplementar til
k/s vindinvest 23 til erhvervsstyrelsen.
       på grund af de modstridende interesser mellem gwi og gw energi a/s blev advokat
jørgen hauschildt den 27. januar 2012 udpeget som ad hoc rekonstruktør i gwi under re-
konstruktion. advokat jørgen hauschildt udarbejdede et notat dateret den 27. februar 2012.
notatet blev udarbejdet i forbindelse med klimainvest a/s´ afgivne bud. det fremgår blandt
andet af notatets konklusion:
       ”…
       det vurderes, at k/s´et er endeligt opløst, at vindmøllen er overdraget til gwi, og vind-
       møllen er følgelig ikke længere ejet af k/s´et eller dens residualform, som må være opstå-
       et ved k/s´ets opløsning. vindmøllen må anses at være ejet af gwi, og gælden i k/s´et
       må tillige være overtaget af gwi. den overtagne gæld til whp har ud fra de foreliggende
       oplysninger ikke fortrinsstilling/separatiststilling, hverken ud fra interessentskabsretlige
       regler eller i form af pant eller anden sikkerhed i vindmøllen…”
                                                 -5-
       gwi blev taget under konkursbehandling den 4. april 2012, og advokat john sommer
schmidt blev udpeget som kurator.
       den 7. maj 2012 stadfæstede sø-og handelsrettens skifteafdeling rekonstruktionsfor-
slaget i green wind energi a/s.
forklaringer
       thomas hvalsø hansen, direktør og ejer af en andel af gw energi a/s, har forklaret,
at han afgav et bud til rekonstruktørerne baseret på, hvor vindmøllen var placeret. vindmøl-
lens placering var udsalgsgivende i forhold til den dividende, der skulle forhandles på plads
med rekonstruktørerne. k/s vindinvest 23 var en ud af 9 ens k/s´er, der drev vindmøller i
den samme vindmøllepark. de havde i forbindelse med overtagelsen udregnet, at en vind-
mølle i parken kunne genere en fri likviditet på 1,8-1,9 mio. kr. pr. år i et normalt vindår.
gældsbrevet var attraktivt. der var gæld på 16-17 mio. kr. og en årlig ydelse på 1,8-1,9 mio.
kr. i en periode frem til ultimo 2022 med tysk statsgaranti. derudover var der eventuelt mu-
lighed for forlængelse af perioden. ud fra den betragtning ville man kunne indvinde det ful-
de beløb inkl. renters rente. den i sagen omhandlede type vindmølle er meget driftsikker, og
han forventede, at driften kunne fortsætte efter 2023. i det prospekt, der blev udbudt af sø-
lund invest, nu gw management, opererede man med en rente på 6 %, hvilket er en meget
attraktiv rente på et gældsbrev. de var opmærksomme på, at amagerbanken kunne blive
fuldt indfriet ved værdien af de øvrige gældsbreve. det var afgørende for dem, da de ikke
var interesseret i at have finansiel stabilitet med.
       de afgørende forhandlinger i rekonstruktionen blev ført af advokat john sommer
schmidt og advokat thomas færch. rekonstruktørerne havde ikke garanteret, at det krav
man havde mod k/s vindinvest 23 var et § 94 krav. det var omtalt som en mulig upside i re-
konstruktionsplanen, at hvis det var muligt at indvinde midler i k/s vindinvest 23, så skulle
det deles i et givet forhold til kreditorerne. det var hans klare opfattelse, at der forud for for-
handlingerne var sket noget, der ikke var korrekt i forhold til, at man i stedet for at have en
vindmølle endte som en kreditor i et konkursbo.
                                                   -6-
       john sommer schmidt, rekonstruktør i green wind energi a/s og gwi og senere ku-
rator i gwi, har forklaret at han første gang blev bekendt med overdragelsesaftalen af 1. no-
vember 2010 ved etableringen af datarum i forbindelse med salg af aktiviteterne i koncernen.
på grund af problemstillingen var ingen interesseret i at købe k/s vindinvest 23.
       han fik ikke forelagt overdragelsesaftalen af 1. november 2010, og den blev heller ikke
drøftet i forbindelse med bestyrelsesmøderne, hvorfor en mulig indtræden i aftalen heller al-
drig blev drøftet. efter hans opfattelse, var det heller ikke en mulighed at videreføre aftalen.
aftalen var både indgået og pengene var betalt længe før rekonstruktionen. han havde hel-
ler ikke på noget tidspunkt over for ledelsen eller andre aktører indikeret, at whp´s krav
skulle have § 94 status. han har læst aftalens pkt. 2.8 som en ansvarsfraskrivelse for kurator,
og ikke som en handlepligt til at genregistrere selskabet. vedrørende aftalens pkt. 4 blev han
ikke kontaktet af advokat boris frederiksen. han læste bestemmelsen som en pligt til at vi-
deresælge selskabet uden for koncernen, i så fald man solgte k/s vindinvest 23. efter hans
vurdering var der ikke en pligt til videresalg, da der i så fald må have været oplyst en frist
herfor. han ville ikke mene, at man kunne få en gevinst for salget. vindmøllen var pantsat til
amagerbanken, og selskabet havde en stor underbalance. bestemmelsen må være indsat
som en sikkerhedsventil for kurator.
       da han fandt ud af, at der var en interessekonflikt mellem gw energi a/s og gwi an-
modede han den 17. januar 2012 skifteretten om, at advokat jørgen hauschildt blev udpeget
som ad hoc rekonstruktør. på grund af interessekonflikten foretog han kun overordnede un-
dersøgelser, da han netop ikke kunne forholde sig til problemstillingen. interessekonflikten
opstod i forbindelse med, at tilstrækkelig mange af de andre k/s´er blev solgt, og amager-
banken derved blev indfriet, hvorfor k/s vindinvest 23 dermed blev et ubehæftet aktiv.
       da han anmodede om, at der blev udpeget en ad hoc rekonstruktør var han af den op-
fattelse, at der var en forpligtelse til at lade k/s vindinvest 23 genregistrere. den opfattelse
har han ikke længere. på grund af interessekonflikten foretog han ikke en egenbedømmelse
af advokat jørgen hauschildt´s notat. han forholdte sig til, at konklusionen i notatet var klar,
og uden forbehold.
       såfremt ad hoc rekonstruktør advokat jørgen hauschildt i notatet var kommet frem til,
at det ville være muligt at genregistrere k/s vindinvest 23, ville han ikke tage stilling til, om
                                                  -7-
genregistrering skulle forsøges. han var fortsat i en interessekonflikt, og han ville derfor ha-
ve bedt ad hoc rekonstruktør om at tage stilling hertil.
       ham bekendt blev der kun afholdt bestyrelsesmøder i gw energi a/s ikke i gwi. på
bestyrelsesmøderne blev kun gw energi a/s drøftet, da bestyrelserne i gw energi a/s og
gwi ikke var identiske. han påtalte ikke de manglende afholdelse af møder i gwi. de var
ugentligt tilstede på adressen og havde daglig kontakt med ledelsen.
       for så vidt angår bestyrelsesmødet afholdt den 21. november 2011, fremgår det af refe-
ratet, at det blev besluttet, at der skulle ske genoptagelse af k/s vindinvest 23. thomas
færch ville gerne have amagerbanken ud af gw energi a/s, da han ikke ville have finansiel
stabilitet ind over sagen. en af de ting man kunne gøre var at forsøge at få selskabet genregi-
streret. efter hans opfattelse kunne ledelsen i gw energi a/s ikke beslutte at genoptage sel-
skabet. en sådan beslutning kunne kun træffes af ledelsen i gwi. der var flere problemstil-
linger i forhold til at få selskabet genoptaget. der var ikke udarbejdet regnskaber, og der var
ingen penge hertil. han anmodede en medarbejder hos gorrisen federspiel om at sætte sig
ind i, om selskabet kunne genregistreres, men han kan ikke huske hvilken medarbejder. han
fik tilbagemelding om, at det var en meget kompleks juridisk problemstilling.
       i forbindelse med, at marc jeilman fik komplementarselskabet til k/s vindinvest 23
genregistreret, havde marc jeilman ikke haft adgang til selskabets bilag, selskabets ledelse el-
ler revisor. der manglede regnskaber tilbage fra 2008, og det var ikke bare lige at genetablere
disse. så vidt han har forstået, tog man et af de andre k/s´ers regnskab og skrev en ny for-
side.
       han tog sig af salgsprocessen og advokat thomas færch tog sig af ansvarsforhold. for
at undgå dobbeltarbejde har han ikke forholdt sig til de afsnit, som advokat thomas færch
har skrevet i rekonstruktionsforslaget. han var ikke enig i advokat thomas færchs vurde-
ring af, at gw energi a/s havde et separatistkrav. han har ikke forholdt sig til redegørelsen
af 1. februar 2012 om rekonstruktørernes undersøgelser vedrørende omstødelige dispositio-
ner og ansvarspådragende forhold. redegørelsen er skrevet af advokat thomas færch.
       michael jahn har forklaret, at han i dag er cfo i gw energi a/s. under rekonstrukti-
onen var han underdirektør i gw management a/s og ansvarlig for administrationen af
k/s´erne i koncernen.
                                                 -8-
        der blev afholdt bestyrelsesmøder for hele koncernen, og de enkelte selskaber blev
skilt i punkter. som regel blev bestyrelsesmøderne i selskaberne afholdt samme dag. der er
formentlig ikke skrevet referater fra bestyrelsesmøderne i gwi. henrik møgelmose var an-
svarlig for referaterne, og det var også henrik møgelmose han sendte referaterne til, når han
havde været referent.
        koncernen blev bekymret over kristian bendz juuls konkurs. de undersøgte hvorvidt
der var muligt at hæve handlen vedrørende k/s vindinvest 23 eller flytte k/s´et til et andet
sted. som administrationsansvarlig havde han ansvaret for økonomien. da vindmøllerne
blev solgt ud i de 9 k/s´er, blev vindmøllerne ikke individualiseret. de gik derfor i gang med
at lave en sikkerhedspakke med individualiseringen af de 9 vindmøller. alle indtægterne fra
k/s´erne gik ind på en konto tilhørende whp i tyskland, og regninger til k/s´erne blev be-
talt fra denne konto. overskuddet fra k/s vindinvest 23 blev overført til gwi, når gwi
manglede penge.
        kristian bendz juul havde været uenig i administrationsaftalen, da han selv ville fore-
stå administrationen i stedet for at betale for den. kristian bendz juul havde af den grund
kun betalt udbyderhonoraret. der stod derfor en bankkonto med 1,6 mio. kr. i amagerban-
ken, som k/s vindinvest 23 ejede. han blev nervøs for koncernens tabsrisiko, da det gik dår-
ligt for amagerbanken, og han ville have de 1,6 mio. kr. udbetalt. amagerbanken ville imid-
lertid ikke udbetale beløbet, da han ikke kunne tegne selskabet. han tog derfor kontakt til
kammeradvokaten og oplyste, at han gerne ville købe vindmøllen ud af konkursboet. de
blev enige om, at 153.000 kr. var en rimelig pris for kommanditanparterne, og der blev udar-
bejdet en overdragelsesaftale mellem kristian bendz juul under konkurs og gwi. det havde
været naturligt, hvis man havde købt vindmøllen ind i gw energi a/s, men der var mange
omkostninger forbundet hermed. endvidere var det normalt, at selskaber blev købt ind i
gwi. derfor valgte de, at det var gwi, der skulle købe vindmøllen. det var meningen, at
vindmøllen skulle have været videresolgt hurtigt. han var udelukkende interesseret i at få
kontrollen over selskabet, så amagerbanken ville overføre de 1,6 mio. kr. i forbindelse med
udarbejdelse af overdragelsesaftalen var det tanken, at komplementaren skulle udgå, og de
skulle indsætte en ny komplementar. endvidere skulle regnskaberne udarbejdes og indsen-
des til erhvervsstyrelsen. gw energi a/s opfattede dette som en pligt, for ellers havde de ik-
ke kontrol over selskabet. fra overdragelsen af vindmøllen og frem til rekonstruktionen blev
                                                -9-
han ikke kontaktet af sælger med henblik på opfølgning af registreringen. ifølge vedtægterne
til k/s vindinvest 23 var det direktøren for komplementaren, der tegnede selskabet. derfor
var det afgørende, at være direktør for komplementarselskabet, så de kunne tegne k/s´et.
desværre var det komplementarselskab, som gw energi a/s havde, under genoptagelse på
daværende tidspunkt på grund af manglende indlevering af regnskab. han havde derfor ik-
ke en komplementar, som han kunne indskyde hurtigt. der var mange problemer i koncer-
nen, og han tænkte primært på, at få de 1,6 mio. kr. overført. pengene blev overført så snart
aftalen var indgået, selvom der ikke blev indsat en ny komplementar. efter hans opfattelse
var sagen herefter lukket, og han havde nået sit mål. han havde ikke forudset de konsekven-
ser, som efterfølgende indtraf. overdragelsesaftalen blev så vidt han huser ikke fremlagt el-
ler gennemgået på bestyrelsesmøderne.
       i forbindelse med rekonstruktionen, skulle amagerbanken give rekonstruktionskredit-
ter. amagerbanken skulle derfor have yderligere sikkerheder, selvom de i forvejen havde
sikkerhed i stort set alt. han kan ikke huske, hvorvidt de på bestyrelsesmøderne drøftede
udpegning af rekonstruktørerne. det var amagerbanken, der bestemte, hvem der skulle væ-
re rekonstruktør.
       på bestyrelsesmødet afholdt den 21. november 2011 var der bred enighed om, at k/s
vindinvest 23 skulle genoptages. alle andre end rekonstruktør var enige om, at vindmøllen i
k/s vindinvest 23 tilhørte whp, og whp som eneste kreditor skulle have indtægterne fra et
salg. han skulle bruge en regnskabskyndig til at udarbejde regnskaberne, men de havde in-
gen penge hertil. der var enkelte elindtægter på gw energi a/s´ konto, men da der var tvivl
om ejerforholdene oprettede han efter instruks fra advokat marie-louise moltke-leth en
konto i k/s vindinvest 23´s navn under green wind a/s. han havde derfor ikke længere
adgang til pengene. da kontoen blev flyttet oktober/november 2011 stod der ca. 135.000 –
145.000 euro på kontoen i tyskland. der kom afregninger fra tyskland månedligt med ca.
150.000 kr. i gennemsnit. der må have været ca. 2 - 2,5 mio. kr. på kontoen, da vindmøllen
blev solgt, men han er ikke sikker. på et tidspunkt så han et kontoudtog, hvor der stod ca. 1
mio. kr.
       han forestod salgsbestræbelser af k/s vindinvest 23 i rekonstruktionen. på et tids-
punkt ringede marc jeilman til ham og spurgte, hvordan han kunne udarbejde regnskaber-
ne. han fortalte marc jeilman, at marc jeilman kunne se tallene fra de andre vindmøller i
                                                  - 10 -
prospektet. tallene for de 9 vindmøller var de samme med undtagelse af en mindre forskel i
anskaffelsesprisen. marc jeilman havde fået oplysning om startkapitalen på en bankkonto,
men havde ikke bilag eller andet bogføringsmateriale. han så selv regnskaberne i færdig
form. han havde ikke selv udarbejdet eller afleveret regnskaberne, da hans egen revisor ikke
ville godkende regnskaberne.
       med hensyn til samarbejdet med rekonstruktørerne var der hver 14. dag telefonmøde
med enten advokat marie-louise moltke-leth eller advokat john sommer schmidt. han var
også med til at levere data til datarummet. det var en medarbejder fra advokat john sommer
schmidts kontor, der havde ansvaret for at stille datarummet op.
       john hansen har forklaret, at han var direktør i gwi og gw energi a/s. i en periode
omkring 2009-2010 havde selskaberne en intern bestyrelse, hvor der ikke blev udarbejdet re-
ferater af bestyrelsesmøderne. senere hen blev de opmærksomme på, at det var nødvendigt
at tage referater. han husker ikke, om der blev taget selvstændige referater vedrørende gwi
i rekonstruktionsperioden.
       med hensyn til k/s vindinvest 23 og overdragelsesaftalen af 1. november 2010 var
denne forhandlet på plads af michael jahn. på daværende tidspunkt opfattede han ikke
overdragelsesaftalens afsnit om registrering som en pligt for selskabet til at blive genregi-
stret, og han tog heller ikke initiativ hertil. overdragelsesaftalen blev ikke fremlagt på et be-
styrelsesmøde, så advokat john sommer schmidt fik ikke lejlighed til at tage stilling til afta-
len.
       på bestyrelsesmødet den 21. november 2011 blev det besluttet, at der skulle ske genop-
tagelse af selskabet. beslutningen blev truffet, da marc jeilman gerne ville overtage k/s vin-
dinvest 23. han var ikke klar over problemstillingerne med hensyn til genoptagelsen.
       henrik møgelmose har forklaret, at han var bestyrelsesformand i green wind energy
a/s og gw energi a/s. efter indledningen af rekonstruktionen blev der så vidt han huskede,
ikke taget separate referater af bestyrelsesmøderne for gwi. der blev taget separate bestyrel-
sesreferater fra bestyrelsesmøderne i moderselskabet green wind energy a/s og gw energi
a/s, da det var her fokus var.
                                                  - 11 -
       overdragelsesaftalen af 1. november 2011 blev ikke diskuteret i bestyrelsen. på et tids-
punkt blev han opmærksom på, at der var et problem i forhold til k/s vindinvest 23. da be-
styrelsen ikke kendte ret meget til det, bad bestyrelsen michael jahn om at skrive en redegø-
relse. han fik ikke selve overdragelsesaftalen, men modtog et kort notat fra michael jahn.
       på bestyrelsesmødet den 21. november 2011 blev det besluttet, at k/s vindinvest skulle
genoptages. genoptagelsesbeslutningen var ikke truffet på baggrund af overdragelsesafta-
len, men af hensyn til marc jeilman, der var interesseret i at købe. på det tidspunkt var man
ikke klar over detaljerne og udfordringerne i forbindelse med genoptagelse af k/s vindin-
vest 23. det var først i januar måned 2012, at de blev klar over problematikken, hvor de på et
bestyrelsesmøde blev enige om, at der skulle udpeges en ad hoc rekonstruktør. på et tids-
punkt havde han en telefonisk drøftelse med poul erik olsen fra kpmg, hvor poul erik ol-
sen gav udtryk for, at det tidligere var lykkedes at få genregisteret et k/s i en tilsvarende si-
tuation. efter hans opfattelse var det ikke en forhindring, at selskabet ikke havde penge til at
udarbejde regnskaber.
       overdragelsesaftalen af 1. november 2011 kunne efter hans opfattelse læses på mange
måder. da han skrev e-mailen af 24. februar 2012 til advokat john sommer schmidt og advo-
kat rune richelsen var det på baggrund af overdragelsesaftalens pligt til at lade sig genregi-
strere. når han læser bestemmelsen i dag er han i tvivl om, hvorvidt kristian bendz juuls
konkursbo kunne kræve, at k/s vindinvest blev genregistreret, eller om der blot var tale om
en oplysning om den generelle pligt til at have selskaber registeret. hans fokus var alene at
få selskabet genregistreret, således at de kunne sælge k/s vindinvest 23 til marc jeilman.
       han har læst notatet fra ad hoc rekonstruktør advokat jørgen hauschildt, men han har
ikke forholdt sig til det. han undersøgte ikke selv spørgsmålet om konfusion, da det ikke var
hans opgave som bestyrelsesformand.
       boris frederiksen har forklaret, at han var kurator i kristian bendz juuls konkursbo.
han indgik en aftale om overdragelse af boets kommanditanparter i k/s vindinvest 23. på
daværende tidspunkt var der nærmere tale om overdragelse af et passiv. vindmølleparken
var pantsat til amagerbanken for et beløb, der oversteg den forventede værdi af vindmølle-
parken, og egenkapitalen var derfor negativ. kristian bendz juuls konkursbo havde en pligt
til fortsat at betale, hvorfor det var et passiv for konkursboet.
                                                   - 12 -
       han husker ikke, om det var aamagerbanken, der kontaktede konkursboet, men man
ønskede at overdrage anparterne til et selskab anvist af green wind koncernen. han var ku-
rator sammen med advokat pernille bigaard. advokat pernille bigaard var alene kurator i
komplementarselskabet aps damhus torvegaard komplementar. anparterne havde reelt en
negativ værdi på tidspunktet for overdragelsen. de 153.000 kr., som blev aftalt som købs-
sum, var nærmere fastsat på baggrund af konkursboets omkostninger i forbindelse med af-
hændelsen. overdragelsesaftalen af 1. november 2010 blev tiltrådt af whp og amagerban-
ken. whp tiltrådte aftalen som kreditor, da de, så vidt han vidste, var den eneste kreditor ud
over amagerbanken. i sagens bilag mangler bilag 1 og 2, som var en del af overragelsesafta-
len. af bilag 2 dateret den 5. november 2010, som er en erklæring underskrevet af kurator
advokat pernille bigaard på vegne af aps damhus torvegaard komplementar, fremgår, at
komplementar selskabet erklærede sig indforstået med, at kristian bendz juuls konkursbo
overdrog kommanditanparterne til gwi. det fremgår endvidere, at aps damhus torve-
gaard komplementar er udtrådt som komplementar med virkning den 5. november 2010.
       overdragelsesaftalens pkt. 2.8 skal læses sammen med ansvarsfraskrivelsen i pkt. 2.5
og 2.7, hvor køber skal acceptere, at selskabet ikke er registreret og at selskabet, dvs. ikke kø-
ber, er pligtig til at lade sig registrere. bestemmelsen blev indsat for at undgå, at køber på et
senere tidspunkt kunne påberåbe sig registreringsmangler. konkursboet var således op-
mærksomt på, at selskabet ikke var registeret.
       de havde ikke adgang til amagerbankens engagement med green wind koncernen.
han kunne konstatere, at møllen var pantsat til et beløb, der oversteg den forventede værdi.
han kan ikke huske, hvorvidt kuratorerne spurgte amagerbanken herom. det var alles op-
fattelse, at møllen var overbehæftet.
       pkt. 4.1 og 4.2 i overdragelsesaftalen blev indsat, da konkursboet ville undgå, at køber
videresolgte med gevinst. det var et sikkerhedsnet for konkursboet. konkursboet fik oplyst,
at kommanditanparterne skulle videresælges, så derfor står der i overdragelsesaftalen, at
kommanditanparterne skal videresælges.
       efter hans opfattelse var der tale om salg af et aktiv, hvor man havde sikret sig, at
panthaver og kreditor var indforstået med aftalen. konkursboet havde ikke nogen forvent-
ning om at kunne tjene på overdragelsesaftalen, det var på det tidspunkt usandsynligt. kon-
kursboet anså derfor aftalen som værende afsluttet på tidspunktet for udveksling af ydelser-
                                                - 13 -
ne, det vil sige ved overførslen af kommanditanparterne på den ene side og købesummen på
den anden side.
       marie-louise moltke-leth har forklaret, at hun har arbejdet meget med sagen sam-
men med advokat john sommer schmidt.
       hun hørte på et tidspunkt om genoptagelsesspørgsmålet, formentlig i forbindelse med
etableringen af datarummet i salgsprocessen. hun blev ikke bedt om at forholde sig til pro-
blematikken. de blev heller ikke bedt om at tage stilling til, hvorvidt de ville indtræde i
overdragelsesaftalen.
        hun skrev anmodningen til skifteretten om, at advokat jørgen hauscildt blev udpeget
som ad hoc rekonstruktør. hun gjorde sig bekendt med overdragelsesaftalen. på det tids-
punkt var det hendes opfattelse, at der bestod en pligt til at genregistrere selskabet. i dag er
hun ikke af den opfattelse, at pligten følger af aftalen, men derimod af loven. da hun skrev
anmodningen var hun af den opfattelse, at k/s vindinvest 23 var ophørt, og det derfor ikke
eksisterede. hun vil formode, at hun i forbindelse med anmodningen undersøgte den sel-
skabsretlige litteratur, men det var ikke hendes opgave, da det netop var ad hoc rekonstruk-
tør, der skulle forholde sig til dette. hun havde ingen mening om notatet skrevet af advokat
jørgen hauscildt. det var netop meningen, at de ikke skulle forholde sig til notatet, da advo-
kat john sommer schmidt var i en interessekonflikt.
       i forbindelse med, at marc jeilman fik k/s vindinvest 23 registreret, havde hun en dia-
log med marianne ploug fra erhvervsstyrelsen. marianne ploug oplyste først telefonisk, at
komplementarselskabet var endeligt ophørt ved indtrædelsen af konkurs. den opfattelse
ændrede marianne ploug efterfølgende. marianne ploug kontaktede hende og oplyste, at
erhvervsstyrelsen nu var af den opfattelse, at komplementarselskabet først ophørte ved af-
slutningen af konkursboet. hun kunne ikke huske, hvornår hun talte med marianne ploug,
men det var efter muligheden for genregistrering, da konkursboet var afsluttet.
       hun er indledende forfatter på rekonstruktionsforslaget, men hun har ikke skrevet pkt.
3.1.1 vedrørende upsides. punktet må være skrevet af advokat thomas færch. hun havde
forslaget til gennemlæsning, men kan ikke huske, om hun havde bemærkninger til punktet.
efter hendes opfattelse var det ikke en mulig upside, at anlægge sag mod gwi under kon-
                                                 - 14 -
kurs med påstand om separatiststilling i forhold til vindmøllen. hun husker ikke, hvorvidt
den opfattelse blev delt ud af huset.
        med hensyn til afvisningen af 7. april 2014 af whp´s anmeldelse i konkursboet har hun
gengivet ad hoc rekonstruktørens opfattelse af konfusionstidspunktet. hun har ikke forholdt
sig til problemstillingen i den mellemliggende periode.
        i statusoversigten i kreditorinformation nr. 4 af 19. august 2014 er de oplyste 480.000
kr. i kontanter blandt andet løbende driftsindtægter i k/s vindinvest 23. tilgodehavende re-
gres på 2.289.414,85 kr. er interne mellemregninger imellem koncernforbundne selskaber ef-
ter indtrædelse af rekonstruktionen, og der er ikke driftsindtægter heri. i november måned
2011 blev der oprettet en konto under gwi. det er en del af de 480.000 kr. vindmøllen gene-
rede driftsindtægter på ca. 2. mio. kr. frem til salget. herfra er fragået administrationsom-
kostninger, forsikringer og strømafregninger. beløbet blev overført til konkursboets konto,
hvor der har været et underskud.
        jørgen hauschildt har afgivet vidneerklæring, som parterne er enige om indholdet af.
i vidneerklæringen dateret den 26. januar 2015 fremgår:
        ”underegnede jørgen hauschildt, c/o bech bruun, værkmestergade 2, 8000 aarhus c,
        afgiver herved følgende vidneerklæring indeholdende de samme udsagn, som jeg ville
        have afgivet, hvis jeg under strafansvar havde afgivet udsagnene i sø- og handelsret-
        ten under sagens hovedforhandling.
1       for at blive indsat i sagen afholdt jeg den 20. januar 2012 et møde med advokaterne
        john sommer schmidt og marie-louise moltke-leth, hvorunder jeg modtog en række
        dokumenter om sagen.
2       de efterfølgende dage blev der desuden sendt yderligere materiale om sagen fra re-
        konstruktør i green wind invest a/s under rekonstruktion john sommer schmidt.
                                               - 15 -
3    den 30. januar 2012 modtog jeg fra sø- og handelsretten retsbog om min udpegning
     den 27. januar 2012 som ad hoc rekonstruktør i green wind invest a/s under rekon-
     struktion.
4    uden at have foretaget egne undersøgelser af det rejste spørgsmål om, hvorvidt k/s
     vindinvest 23 havde retsevne og lovligt kunne genregistreres, overgav jeg efter ud-
     pegning af ad hoc rekonstruktør sagen til advokat rune richelsens videre behandling.
5    den 27. februar 2012 gennemgik jeg et udkast til et notat, som jeg uden på egen hånd at
     efterse teori og praksis vedrørende de rejste spørgsmål ikke havde nogen bemærknin-
     ger til, og i konsekvens heraf oplyste jeg advokat rune richelsen om, at notatet kunne
     fremsendes.
6    det udkast, advokat rune richelsen foreviste mig, er identisk med det som bilag 10
     (ekstraktens side 122) i sagen fremlagte notat, der således er endeligt uagtet, at det ikke
     bærer min eller rune richelsens underskrift.
7    jeg er af den opfattelse, at k/s vindinvest 23 ved notatets fremsendelse den 27. februar
     2012 var uden retsevne og ikke lovligt kunne genregistreres i erhvervsstyrelsen, idet
     k/s vindinvest 23 var ophørt ved konfusion på grund af kommanditistens og kom-
     plementarens konkurs, ligesom at jeg er af den opfattelse, at whp windpark hur-
     rel/plietenberg gmbh & co kg` s krav i green wind invest a/s under konkurs er et
     simpelt krav jf. konkurslovens § 97.
     henset til den efterfølgende kendelse afsagt af østre landsret den 7. maj 2013 (bilag
     11) (ekstraktens s. 156) vurderes det dog, at ophøret af k/s vindinvest 23 skete ved
     komplementarselskabets slettelse i erhvervsstyrelsen i henhold til konkurslovens § 143
     den 2. februar 2012.”
     rune richelsen har forklaret, at han er enig med advokat jørgen hauschildt´s vidne-
erklæring vedrørende tilblivelsen af notatet. i forbindelse med tilblivelsen af notatet fik han
                                               - 16 -
bistand af sidsel marie kristensen og mads rossen, som er fra den selskabsretlige afdeling.
han kunne ikke huske alt den juridiske litteratur, der blev inddraget i forbindelse med ud-
arbejdelse af notatet. han huskede dog, at selskabsformerne, dansk selskabsret og den juri-
diske vejledning fra erhvervsstyrelsen blev brugt. han vil ikke afvise, at artiklen
fdr2005.2.4 skrevet af advokat jens jerslev blev inddraget. han fik ikke hjælp fra advokat-
firmaet gorrissen federspiel. han er i dag enig i, at notatets konklusion med hensyn til kon-
fusionstidspunktet er forkert.
       såfremt de var kommet frem til i notatet, at genregistrering var en mulighed, tror han
ikke, at man havde tilladt dette, da genregistrering ikke var i selskabets/kreditorernes inte-
resse.
       han var ikke bekendt med, at advokat marie-louise moltke-leth telefonisk havde fået
oplyst, at erhvervsstyrelsen havde ændret opfattelse vedrørende tidspunktet for konfusion.
parternes argumenter
whp har i påstandsdokumentet gjort følgende gældende:
”3.          anbringender – kravets fortrinsret
3.1.         gæld pådraget med rekonstruktørens samtykke
3.1.1        k/s vindinvest 23’s aktiver og passiver er overgået til green wind ved kon-
             fusion den 2. februar 2012 eller den 27. februar 2012 – i begge fald på et tids-
             punkt, hvor green wind var under rekonstruktion. denne konfusion omfa t-
             ter k/s vindinvest 23’s gæld til whp, svarende til den af sagen omhandlede
             påstand. konfusion etablerer således en variant af debitorskifte, der er k a-
             rakteriseret ved, at det ikke – som vanligt – kræver kreditors samtykke.
3.1.2        det gøres herved gældende, at overgangen af k/s vindinvest 23’s vindmølle
             til green wind den 2. eller 27. februar 2012 til substitution af kommandita n-
                                          - 17 -
      parterne i k/s vindinvest 23 må være tidsmæssigt sammenfaldende med
      green winds overtagelse af k/s vindinvest 23’s forpligtelse overfor whp.
3.1.3 det bestrides følgelig, at status for whp’s krav mod green wind-boet skal
      bedømmes ud fra tidspunktet for stiftelsen af k/s vindinvest 23’s forpligte l-
      se den 30. december 2007 (der således ligger forud for indledningen af re-
      konstruktionen).
3.1.4 green wind må anses for at have pådraget sig gælden til whp med samtyk-
      ke af en rekonstruktør, der er beskikket af skifteretten, jf. konkurslovens §
      94, nr. 2.
3.1.5 forholdet om k/s vindinvest 23, og herunder aftalen med bendz’ konkurs-
      bo, havde en meget fremtrædende plads i green wind-ledelsens og re-
      konstruktørens bevidsthed og den fulde opmærksomhed blev etableret, da
      det ydermere stod klart, at k/s vindinvest 23’s skæbne indgik i vurderingen
      af, hvordan i hvert fald dele af green wind-koncernen kunne rekonstrueres.
3.1.6 opnåelse af § 94-status kræver blot en rekonstruktørs viden om det relevan-
      te forhold. i denne sag har rekonstruktøren indtaget en langt mere fremtr æ-
      dende og aktiv rolle, idet han direkte har været afgørende for, at k/s vin-
      dinvest 23 ikke blev genregistreret med den følge, at green wind opnåede
      tilført det frie aktiv i form af vindmøllen.
3.1.7 ledelsen i green wind og rekonstruktøren var eller burde have været be-
      kendt med alle relevante kendsgerninger for at kunne bedømme forholdet
      om green winds kommanditanparter i k/s vindinvest 23, og herunder kon-
      sekvenserne af ikke at foretage de nødvendige handlinger med henblik på
      genregistrering.
3.1.8 rekonstruktøren og senere ad hoc kurators retsvildfarelse om muligheden
      for genregistrering af k/s vindinvest 23, kan ikke regnes whp til skade.
                                         - 18 -
3.1.9  det bestrides endvidere, at green wind i noget omfang kan støtte ret på
       indholdet af erhvervsstyrelsens mail af 26. januar 2012 (bilag f), der baserer
       sig på en vildfarelse om, at k/s vindinvest 23 var ophørt på grund af kom-
       plementarens og kommanditistens konkurser.
3.1.10 det fremhæves i den forbindelse, at rekonstruktøren uden retstab for green
       wind fx kunne have efterkommet ledelsens ønske om genregistrering ved
       enten at have berigtiget (ratihaberet) marc jeilmans manglende bemyndige l-
       se til anmeldelsen af den nye komplementar eller have foranlediget indsæt-
       telse af en ny komplementar for at efterleve forpligtelserne i overdragelse s-
       aftalen af 2. november 2010 (bilag 9).
3.1.11 det bestrides videre, at klimainvest a/s’ uhjemlede genregistrering af k/s
       vindinvest 23 var en nullitet, fordi den først blev registreret efter k/s vin-
       dinvest 23’s ophør den 2. februar 2012. ansøgningen om genregistrering var
       blevet indgivet manuelt den 10. januar 2012, idet sådan genregistrering ikke
       lader sig gennemføre elektronisk. som det også gælder andre frister for regi-
       strering i erhvervsstyrelsen, er anmeldelsestidspunktet afgørende.
3.1.12 det bestrides herved, at det er afgørende for spørgsmålet om samtykke, om
       en opgave om genregistrering af et kommanditselskab sædvanligvis henhø-
       rer under en rekonstruktørs virke.
3.1.13 det gøres yderligere gældende, at green wind ved under rekonstruktionen
       at have afledt sin ret til at opnå adkomst til vindmøllen fra overdragelsesaf-
       talen med bendz konkursbo (bilag 9) skal anses for at have videreført denne
       med den virkning, at whp’s krav direkte eller efter en analogi af konkurs-
       lovens § 12 p, jf. § 12 o, alternativt § 12 s, skal nyde status i medfør af kon-
       kurslovens § 94.
                                               - 19 -
3.2        misligholdelse
3.2.1      green wind har ved ikke at opfylde aftalen med bendz’ konkursbo om at
           sørge for genregistrering af k/s vindinvest 23 (bilag 9) misligholdt sine for-
           pligtelser, herunder overfor whp, der netop ved påtegning af aftalen nyder
           status som beskyttelsessubjekt med den følge, at whp kan påberåbe sig de
           beføjelser, der følger af misligholdelsen. den relevante beføjelse er erstat-
           ningsbeføjelsen.
3.2.2      da green winds misligholdende adfærd er udvist under rekonstruktionen –
           eller i hvert fald kunne have været afhjulpet under rekonstruktionen – gøres
           denne erstatningsbeføjelse subsidiært gældende til støtte for, at whp’s krav
           skal anerkendes med status i henhold til konkurslovens § 94.
3.2.3      det bestrides herved, at et erstatningskrav, når det udspringer af en aftale,
           indgået før rekonstruktionen, må have status som § 97-krav. det afgørende
           tidspunkt er tidspunktet for den ansvarspådragende adfærd.
3.3        kravets størrelse
3.3.1      det gøres gældende, at der ikke er grundlag for reduktion af det anmeldte
           krav som anført under green wind-boets subsidiære påstand, herunder idet
           whp ikke skal stilles som var vindmøllen blevet realiseret.”
gwi har i påstandsdokumentet gjort følgende gældende:
”2.1       principal påstand
           til støtte for den principale påstand, gøres det gældende,
                                       - 20 -
    at udgangspunktet i konkursloven, er at alle krav mod et konkursbo er simple, jf.
    konkurslovens § 97, medmindre der er hjemmel i loven for, at kravet skal tillæg-
    ges en anden status.
2.2 konfusion – konkurslovens § 94, nr. 2
    whp havde tilbage i år 2007 ydet k/s vindinvest 23 et usikret lån i forbindelse
    med k/s vindinvest 23’s erhvervelse af en vindmølle.
    ved ophør af k/s vindinvest 23 sker der konfusion, og gælden i k/s vindinvest
    23 overgår automatisk og uden en viljeserklæring fra gwi a/s under rekonstruk-
    tion eller rekonstruktør som en retlig konsekvens af, at k/s vindinvest 23 har mi-
    stet sin retsevne ved det endelig ophør af komplementarselskabet, aps damhus
    torvegaard, den 2. februar 2012, da komplementarselskabet aps damhus tor-
    vegaard under konkurs blev afsluttet. det bemærkes, at whp er enig med kon-
    kursboet om dette.
    k/s vindinvest 23’s gæld til whp overgik således automatisk ved konfusion til
    gwi a/s under rekonstruktion ved k/s vindinvest 23’s endelige opløsning.
    hvis man tillagde det af whp’s usikrede krav i k/s vindinvest 23 status som et
    privilegeret krav ved konfusion, ville kreditor dermed få en bedre retsstilling i
    konkursboet end de øvrige kreditorer, hvilket vil være i strid med konkursorde-
    nen. whp’s krav har således ikke separatiststatus (whp havde netop ikke pant i
    vindmøllen) i konkursboet, eller anden fortrinsstilling (§ 94-status) frem for de
    øvrige kreditorer i konkursboet.
    konkurslovens § 94, nr. 2, er ikke møntet på, at allerede stiftet gæld forud for
    indledningen af rekonstruktionen i gwi skal kunne få en særstatus (fortrinsret),
    medmindre rekonstruktør ved en viljeserklæring utvetydigt måtte samtykke her-
    til.
                                       - 21 -
    det vil sågar endsige være i strid med konkursordenen, hvis rekonstruktør måtte
    samtykke hertil (kreditorforrykkende).
    kravet må således i overensstemmelse med konkurslovens ligelighedsprincip
    være et simpelt § 97-krav på lige fod med den øvrige gæld stiftet forud for ind-
    ledningen af rekonstruktionen.
    rekonstruktør john sommer schmidt har således på intet tidspunkt samtykket
    til, at whp’s stiftede krav på k/s vindinvest 23 forud for indledningen af rekon-
    struktionen i gwi skulle løftes op på § 94-niveau – dette er sket helt automatisk
    ved konfusion ved k/s vindinvest 23’s endelige opløsning.
    det forhold, at rekonstruktøren foranlediger den af marc jeilman uhjemlede gen-
    registrering af k/s vindinvest 23 afregistreret, kan på ingen måde betragtes som
    et samtykke til at bringe whp’s allerede stiftede krav op på § 94-niveau. det er
    derimod blot en helt naturlig handling ved en uvedkommendes person uberetti-
    gede råden over gwi a/s under rekonstruktions aktiver/selskab. i øvrigt var
    marc jeilmans uberettigede – og på urigtigt grundlag skete – genregistrering, der
    skete den 14. februar 2012, en nuliltet, da k/s vindinvest 23 allerede på det tids-
    punkt var endeligt ophørt, hvilket skete den 2. februar 2012 ved aps damhus
    torvegaard’s endelige ophør ved stadfæstelse af boregnskabet.
2.3 erstatningskrav imod gwi - misligholdelse
    det bestrides, at whp har et erstatningskrav imod gwi.
    det bestrides således, at gwi havde en pligt til at genregistrere k/s vindinvest
    23 i henhold til overdragelsesaftale af 1.10.2010 (bilag 9), hvorfor manglende gen-
    registrering af k/s vindinvest 23 ikke kan danne grundlag for et erstatningskrav
    af whp, idet der ikke er et ansvarsgrundlag.
                                     - 22 -
overdragelsesaftalens (bilag 9) punkt. 2.8 er således ikke udtryk for en pligt for
køber til at foretage genregistrering, men der er med oplysningen i punkt. 2.8
alene sigtet på at give køber en orientering om, at k/s vindinvest 23 ikke var re-
gisteret i overensstemmelse med reglerne i lov om visse erhvervsdrivende virk-
somheder.
i øvrigt gøres det gældende, at whp ikke er part til overdragelsesaftalen af 1.
november 2010, idet parterne alene er gwi og kristian bendz juul under kon-
kurs, og at whp ikke kan støtte ret på overdragelsesaftalen (bilag 9).
herudover har whp’s ledelse ikke i perioden fra den 1. november 2010 til primo
2012 gjort tiltag til genregistreringen af k/s vindinvest 23 (påberåbt sig denne
over for gwi), selvom ledelsen i whp udgjordes af john stig hansen, der tillige
var direktør i gwi, jf. bilag d.
såfremt retten mod forventning lægger til grund, at whp har et erstatningskrav
imod gwi, gøres det gældende, at erstatningskravet i så fald er et simpelt § 97-
krav.
i henhold til konkurslovens regler kan et erstatningskrav i henhold til en kon-
trakt alene være et § 94-krav, hvis aftalen er videreført, jf. konkurslovens § 12 p
sammenholdt med konkurslovens § 12 o.
overdragelsesaftalen af 1. november 2010 (bilag 9) er en afsluttet overdragelses-
aftale mellem kristian bendz juul under konkurs (”sælger”) og green wind in-
vest a/s (”køber”), der er aftalens parter.
således har sælger inden indledningen af rekonstruktionen overdraget anparter-
ne til k/s vindinvest 23, og køber har overført købesummen.
                                           - 23 -
      ledelsen i gwi eller andre har aldrig forelagt overdragelsesaftalen af 1. novem-
      ber 2010 til rekonstruktør john sommer schmidt med henblik på samtykke til vi-
      dereførelse af aftalen, idet alle har betragtet aftalen som en afsluttet aftale, som
      ikke omfattes af konkurslovens § 12 o.
      det gøres således gældende, at der overhovedet ikke kunne gives samtykke af
      rekonstruktør til videreførelse af overdragelsesaftalen af 1. november 2010, alle-
      rede fordi overdragelsesaftalen af 1. november 2010 var afsluttet, og i konsekvens
      heraf kan krav (evt. erstatningskrav), der måtte udspringe af overdragelsesafta-
      len, ikke løftes op på § 94-niveau jf. konkurslovens § 12 p.
      det gøres i øvrigt gældende, at eventuelt erstatningskrav imod gwi, hvad enten
      der er tale om et erstatningskrav inden eller udenfor kontrakt, er et simpelt § 97-
      krav.
      for det tilfælde, at retten måtte nå frem til, at der forelå en pligt for gwi til at
      genregistrere k/s vindinvest 23 i henhold til overdragelsesaftalen af 1.november
      2010 eksisterede denne handlepligt allerede på tidspunktet for rekonstruktionens
      indledning den 23. maj 2011, og i så fald må erstatningskravet tillige være et sim-
      pelt § 97-krav, også selvom skaden for whp eventuelt kunne være afværget un-
      der rekonstruktionen.
      hvis retten måtte finde, at der foreligger erstatning i kontrakt, gøres det gæl-
      dende, at kravet må anses for at være omfattet af konkurslovens § 97, idet det er
      tidspunktet for indgåelsen af aftalen (den 1. november 2010), der må anses for at
      være tidspunktet for skadens indtræden, hvilket ligeledes er forud for rekon-
      struktionens indledning, hvorfor et sådant krav – såfremt det består – også må
      være simpelt, jf. konkurslovens § 97.
2.3.1 samtykke - konkurslovens § 12 o
                                         - 24 -
     for det tilfælde at retten mod forventning måtte komme frem til,
     1) at overdragelsesaftalen af 1. november 2010 ikke var en afsluttet aftale og om-
     fattes af konkurslovens § 12 o,
     2) at whp kan støtte ret på overdragelsesaftalen af 1. november 2010, og
     3) at whp har et erstatningskrav som følge af manglende genregistrering af k/s
     vindinvest 23, gøres det gældende,
     at det er et krav i henhold til konkurslovens § 12 o, at rekonstruktørs samtykke
     til videreførelse af aftalen skal være utvetydigt, og at der ikke foreligger et sådant
     utvetydigt samtykke fra rekonstruktør john sommer schmidt, hvorfor et eventu-
     elt erstatningskrav fra whp ikke kan løftes op på § 94-niveau.
     marc jeilman, klimainvest a/s’ tilbud til gwi på køb af k/s vindinvest 23 aktua-
     liserede en stillingtagen til, om k/s vindinvest 23 skulle genregistreres, og det
     blev i den forbindelse i første omgang besluttet at lade en uvildig ad hoc re-
     konstruktør, jørgen hauschildt, forholde sig til om k/s vindinvest 23 lovligt
     kunne genregistreres.
     ad hoc rekonstruktør konkluderede den 27. februar 2012, at k/s vindinvest 23
     var uden retsevne og ikke lovligt kunne genregistreres, hvis konklusion re-
     konstruktør i gw energi a/s, advokat thomas færch i øvrigt var enig i.
     der var ikke hermed taget stilling til af rekonstruktør john sommer schmidt, om
     k/s vindinvest 23 - hvis dette lovligt kunne genregistreres – skulle genregistre-
     res, idet dette spørgsmål i så fald tillige skulle lægges ud til en ad hoc re-
     konstruktør, idet rekonstruktør john sommer schmidt var rekonstruktør i både
     gwi a/s under rekonstruktion og gw energi a/s under rekonstruktion, der eje-
     de whp (der forelå en interessekonflikt).
2. 4 subsidiær påstand
                                                 - 25 -
             til støtte for den subsidiære påstand gøres det gældende,
             at vindmøllen, som gwi har erhvervet ved konfusion af konkursboet, er solgt
             for et beløb på kr. 10.725.000,00, og at whp’s krav derfor alene kan være divi-
             dendetagende af dette beløb som et § 94-krav, idet whp ikke vil kunne opnå en
             fortrinsberettiget dividende af øvrige aktiver i konkursboet.”
       gwi har under sagen forhøjet sin subsidiære påstand således, at whp alene kan være
dividendetagende af et beløb på 11.205.000 kr. som et § 94 krav, da der til de oprindelige
10.725.000 kr. skal tillægges 480.000 kr., som udgør løbende driftsindtægter i k/s vindinvest
23 i rekonstruktionsperioden.
sø- og handelsrettens afgørelse
       skifteretten bemærker indledningsvist, at parterne er enige om, at ophør af k/s vind-
invest 23/konfusionstidspunktet er den 2. februar 2012, hvilket er datoen for stadfæstelsen af
boregnskabet i konkursboet aps damhus torvegaard komplementar. skifteretten har lagt
dette til grund for afgørelsen, uanset at advokat boris frederiksen under sagen har oplyst, at
aps damhus torvegaard komplementar som led i overdragelsesaftalen om anparterne ud-
trådte som komplementar med virkning den 5. november 2010, hvilket også skulle fremgå af
et bilag 2 (ikke fremlagt under sagen) til aftalen om overdragelsen af anparterne fra kristian
bendz juuls konkursbo til gwi. der henvises endvidere til michael jahns forklaring om bag-
grunden for den manglende registrering af ny komplementar.
       overdragelsesaftalen af 1. november 2010 blev indgået imellem gwi og kristian bendz
juul under konkurs. whp var således ikke part i aftalen, men har som fordringshaver god-
kendt køber og var bekendt med aftalens indhold og daværende status for k/s vindinvest
23. efter ordlyden af overdragelsesaftalen og forklaringen fra advokat boris frederiksen
lægges det til grund, at aftalen var afsluttet på tidspunktet for indledning af rekonstruktion
for gwi den 23. maj 2011, og at aftalens afsnit 2.8 vedrørende pligt til registrering – der ikke
senere har været gjort gældende af aftaleparter eller andre før under denne sag - alene blev
medtaget for at undgå, at gwi på et senere tidspunkt kunne påberåbe sig registreringsmang-
ler. krav der udspringer af aftalen er således som udgangspunkt krav med status efter kon-
kurslovens § 97. det forhold at aktiverne i k/s vindinvest 23 ved konfusion indgår i gwi på
                                                  - 26 -
et tidspunkt efter rekonstruktionens indledning – idet konfusionstidspunktet som ovenfor
nævnt fastlægges til 2. februar 2012 - kan ikke bedømmes således, at whps krav er
(gen)stiftet på dette tidspunkt ved at rekonstruktør aktivt beslutter ikke at søge k/s vindin-
vest 23 genregistreret, med den virkning at kravet herefter skulle få status i gwis konkursbo
efter konkurslovens § 94. rekonstruktør anses således hverken direkte eller indirekte at have
samtykket til gælden.
       skifteretten finder endvidere ikke, at kravet kan få status efter konkurslovens § 94 med
baggrund i at rekonstruktør har handlet ansvarspådragende ved ikke at genregistrere k/s
vindinvest 23. overdragelsesaftalen kan på baggrund af de afgivne forklaringer ikke fortol-
kes som en absolut pligt hertil i forhold til hverken sælger eller whp. det må i den forbin-
delse tillægges vægt, at baggrunden for salget af kommanditanparterne til gwi var koncer-
nens ønske om at frigøre indeståendet på 1,6 mio kr. i amagerbanken, hvorimod det først
senere blev klart, at vindmøllen efter realisation af andre sikkerheder kom til at udgøre et
ubehæftet aktiv, og at der således kunne være en interesse i at opretholde eller genregistrere
k/s vindinvest 23. på dette tidspunkt var der en interessekonflikt mellem gwi og gw ener-
gi a/s, der nu begge var under rekonstruktion, og der må således antages at skulle foreligge
helt særlige omstændigheder for at rekonstruktør skulle have pligt til aktivt at gå ind i gen-
registreringen af k/s vindinvest 23.
       med hensyn til sagsomkostninger forholdes som nedenfor bestemt. der er ved om-
kostningsfastsættelsen taget hensyn til kravets størrelse, sagens omfang og resultat.
                                         thi kendes for ret:
       kurators indstilling af 7. april 2014 af det af whp windpark hurrel/plietenberg gmbh
& co kg anmeldte krav registreret under gældbogsnr. 14 stadfæstes, således at kravet afvi-
ses som krav efter konkurslovens § 94 og registreres som krav efter konkurslovens § 97.
       i sagsomkostninger betaler whp windpark hurrel/plietenberg gmbh & co kg
400.000 kr. inden 14 dage til green wind invest a/s under konkurs.
                                           mette bøcher
                                                - 27 -
                                              (sign.)
                                          ___ ___ ___
                                 udskriftens rigtighed bekræftes
                                   sø- og handelsretten, den
*berigtiget den 23. april 2015 i medfør af retsplejelovens § 221, stk. 1.
                                          mette bøcher


text:
                             højesterets dom
                        afsagt torsdag den 16. oktober 2014
sag 89/2013
(2. afdeling)
a
(advokat carsten lyngs)
mod
advokatnævnet
(advokat dorthe horstmann)
i tidligere instanser er afsagt dom af retten i holstebro den 25. januar 2012 og af vestre
landsrets 6. afdeling den 11. januar 2013.
i pådømmelsen har deltaget fem dommere: thomas rørdam, poul dahl jensen, lars
hjortnæs, oliver talevski og lars apostoli.
påstande
appellanten, a, har principalt påstået byrettens dom stadfæstet, således at advokatnævnets
kendelse ophæves, subsidiært idømmelse af en mildere sanktion.
indstævnte, advokatnævnet, har påstået stadfæstelse af landsrettens dom.
anbringender
a har navnlig gjort gældende, at der alene er tale om en ekspeditionsfejl på hans kontor, som
var uden skadevirkning for klienten, eftersom han i sit brev af 24. august 2010 til klientens
nye advokat erkendte fejlen og advokatkontorets erstatningsansvar for det eventuelle tab, som
fejlen måtte give anledning til. da han således med det samme rettede for sig, var klienten
økonomisk stillet på samme måde, som hvis fejlen ikke var sket. fejlen skete i forbindelse
med den praktiske del af opgaven, der gik ud på overførsel af købesummen til en depone-
                                                 - 2 -
ringskonto i sælgers bank – en ekspedition, som han havde overladt til sin sekretær, der efter
mere end 25 års ansættelse havde stor erfaring.
ved vestre landsrets dom af 1. november 2012 blev hans kontor frifundet i erstatningssagen,
som klienten havde anlagt, netop fordi klienten ikke havde ført bevis for, at fejlen havde for-
voldt noget tab.
det er i strid med advokatnævnets egen praksis at bedømme ekspeditionsfejl, der ikke har
forvoldt klienten tab eller skade, som overtrædelse af god advokatskik.
subsidiært bør sanktionen ændres i formildende retning, fordi en bøde på 20.000 kr. ikke står
i rimeligt forhold til fejlen, heller ikke når de tidligere sanktioner fra advokatnævnet tages i
betragtning.
advokatnævnet har navnlig gjort gældende, at der er tale om en grov ekspeditionsfejl, som
ved almindelig agtpågivenhed kunne være undgået. deponering af en købesum er en sædvan-
ligt forekommende og rutinepræget opgave på et advokatkontor, og det medførte gene,
ulempe og – i hvert fald oprindeligt – også usikkerhed om risiko for tab, at købesummen som
følge af fejlen blev udbetalt til sælgers frie rådighed i stedet for at blive indsat på en depone-
ringskonto. fejlen har således bl.a. frataget klienten den gunstige forhandlingsposition i for-
hold til sælger, som klienten ville have haft, hvis købesummen ikke var blevet indbetalt di-
rekte på sælgerens konto, men var blevet indsat på en deponeringskonto som aftalt.
det kan ikke ændre bedømmelsen af fejlens karakter, at advokat a efterfølgende erkendte
fejlen og vedstod ansvaret for et eventuelt formuetab som følge af fejlen.
advokatnævnets kendelse er i overensstemmelse med praksis, og sanktionen forekommer
passende under hensyn til de tidligere sanktioner for advokat as overtrædelse af god advokat-
skik. fejlen er i øvrigt hverken bagatelagtig eller undskyldelig, og der foreligger heller ikke
andre formildende omstændigheder.
supplerende sagsfremstilling
ved vestre landsrets dom af 1. november 2012 blev advokat as kontor, firma 2 i/s, frifun-
det i en sag, anlagt af firma 1 aps (tidligere firma 1 ved b). sagen angik spørgsmålet om
                                                - 3 -
advokatkontorets forpligtelse til at erstatte selskabet udgiften til købesummen vedrørende
grussorteringsmaskinen fra irland (18.500 euro) samt udgiften til pladsleje (19.437,50 kr.) for
en periode, hvor maskinen henstod uafhentet på havnen i esbjerg. i dommens præmisser hed-
der det bl.a.:
       ”det var, som erkendt af advokat a, en ansvarspådragende fejl, at købesummen ikke
       var blevet deponeret.
       forudsætningen for, at fejlen kan antages at have været tabsforvoldende for firma 1
       aps som anført af selskabet og dermed erstatningspådragende for advokatkontoret, er
       imidlertid, at det kan konstateres, at maskinen led af så væsentlige mangler, at det var
       berettiget at hæve handelen, og at det har vist sig ikke ved sædvanlige retsskridt at være
       muligt at opnå tilbagebetaling af købesummen og erstatning af udgiften til pladsleje.
       allerede fordi firma 1 aps ikke har taget skridt hertil, tages advokatkontorets påstand
       om frifindelse til følge.”
højesterets begrundelse og resultat
sagens hovedspørgsmål er, om advokat a har overtrådt god advokatskik ved ikke at sikre sig,
at købesummen for en maskine, som hans klient, firma 1 ved b, havde købt i irland, blev
deponeret og alene frigivet til sælger efter advokatens accept.
efter retsplejelovens § 126, stk. 1, skal en advokat udvise en adfærd, der stemmer overens
med ”god advokatskik”. advokaten skal herunder udføre sit hverv grundigt, samvittigheds-
fuldt og i overensstemmelse med, hvad berettigede hensyn til klientens tarv tilsiger, og sagen
skal fremmes med fornøden hurtighed.
det er efter praksis ikke en hvilken som helst fejl fra en advokats side, der anses for tilside-
sættelse af god advokatskik. det kræves, at fejlen har en vis grovhed, og det er en nødvendig,
men ikke en tilstrækkelig betingelse, at advokaten personligt har handlet culpøst.
tre dommere – lars hjortnæs, oliver talevski og lars apostoli – udtaler herefter:
vi lægger ligesom advokatnævnet til grund, at det mellem advokat a og klienten var aftalt, at
klienten skulle indbetale købesummen for maskinen til advokatens kontor, og at advokat a
herefter skulle deponere den på ”sælgers konto”, hvilket må forstås som en særlig depone-
ringskonto oprettet af sælger i sin irske bank.
                                               - 4 -
sælgeren oplyste køberen om iban-nummeret på en konto, som købesummen skulle ind-
sættes på, og køberen videregav denne oplysning til advokat as kontor, hvorefter beløbet blev
overført til den pågældende konto. kontoen viste sig efterfølgende ikke at være en depone-
ringskonto, men en konto, som sælgeren kunne disponere over.
vi finder, at advokat a burde have sikret sig, at hans kontor inden købesummens overførsel
til den konto, sælgeren havde oplyst, havde kontrolleret, at sælgeren ikke frit kunne råde over
kontoen, og at den irske bank ville respektere deponeringsklausulen. ved at undlade dette har
advokat a handlet culpøst.
ved bedømmelsen af, om advokat a herved også har handlet i strid med god advokatskik, må
der efter vores opfattelse lægges vægt på, at der er tale om en fejl i forbindelse med den prak-
tiske ekspedition af en opgave af rutinepræget karakter, og at ekspeditionen var overladt til en
erfaren sekretær. det må endvidere tillægges vægt, at sælgeren må antages at have handlet i
strid med parternes aftale ved at oplyse en konto, som ikke var en deponeringskonto, og at
advokat a, da fejlen blev opdaget, påtog sig ansvaret på en sådan måde, at klienten i den fo-
religgende situation blev stillet i det væsentlige, som om beløbet var blevet deponeret korrekt.
i så fald ville det således også have været nødvendigt for klienten at få fastslået, at den købte
maskine led af hævebegrundende mangler, for at få krav på tilbagebetaling af den deponerede
købesum.
efter en samlet vurdering finder vi herefter, at advokat a ikke har handlet i strid med god ad-
vokatskik, og vi stemmer derfor for at tage hans principale påstand om ophævelse af advo-
katnævnets kendelse til følge.
dommerne thomas rørdam og poul dahl jensen udtaler:
advokat a havde af firma 1 fået i opdrag at sørge for deponering i en irsk bank af købesum-
men for en grussorteringsmaskine, som værket havde købt hos en irsk sælger. ved en fejl blev
købesummen imidlertid ikke deponeret som aftalt, men indsat på en konto, som sælgeren frit
kunne råde over. fejlen skete ved, at advokat a gav grønt lys for overførslen af købesummen
uden at sikre sig, at det kontonummer (iban-nummer) i den irske bank, som hans advokatse-
kretær i mail af 18. marts 2010 til ham havde oplyst, at hun havde modtaget ”via fax fra fruen
til b”, angik en særskilt deponeringskonto. vi finder, at advokat a herved har begået en fejl,
                                               - 5 -
der må karakteriseres som forholdsvis grov, og at han har gjort sig skyldig i en forsømmelse,
der isoleret set indebærer en tilsidesættelse af god advokatskik. spørgsmålet er, om det for-
hold, at advokat a efterfølgende, da fejlen blev opdaget, anerkendte at være erstatningsan-
svarlig for tab, som klienten måtte lide som følge af fejlen, kan føre til en anden bedømmelse.
ved brev af 11. maj 2010 til den irske sælger af maskinen ophævede advokat a på klientens
vegne købet af maskinen med henvisning til væsentlige mangler. den irske sælger bestred
berettigelsen af ophævelsen. efter at advokat a ved brev af 24. august 2010 havde anerkendt
erstatningspligten over for firma 1, var situationen den, at klienten var henvist til at anlægge
en sag mod den irske sælger med henblik på en afklaring af spørgsmålet om berettigelsen af
ophævelsen af købet af maskinen. som anført af vestre landsret i dommen af 1. november
2012 i erstatningssagen mellem firma 1 og as advokatkontor, var det en forudsætning for
advokatkontorets erstatningsansvar, at det var konstateret, at maskinen led af så væsentlige
mangler, at det var berettiget at ophæve købet, og at det havde vist sig, at det ved sædvanlige
retsskridt ikke havde været muligt at opnå tilbagebetaling af købesummen fra sælger.
vi finder, at advokat as klient herved blev stillet mindre fordelagtigt, end hvis købesummen
var blevet deponeret som forudsat, idet advokat a efter deponeringsvilkåret kunne have for-
hindret frigivelse af de deponerede midler til den irske sælger, indtil spørgsmålet om beretti-
gelsen af ophævelsen af købet var blevet afklaret, hvilket ville have medført fordele for kli-
enten, navnlig en stærkere forhandlingsposition over for den irske sælger.
efter en samlet vurdering af karakteren af advokat as fejl og fejlens betydning for hans klient
tiltræder vi, at advokat a har tilsidesat god advokatskik.
af de grunde, der er anført af landsretten, tiltræder vi endvidere, at sanktionen er fastsat til en
bøde på 20.000 kr.
vi stemmer herefter for at stadfæste landsrettens dom.
der træffes afgørelse efter stemmeflertallet, således at advokat as principale påstand om op-
hævelse af advokatnævnets kendelse af 2. februar 2011 tages til følge.
                                              - 6 -
efter sagens udfald og omfang skal advokatnævnet betale sagsomkostninger for byret, lands-
ret og højesteret med i alt 77.000 kr., hvoraf 75.000 kr. er til dækning af advokatudgifter og
2.000 kr. til dækning af retsafgifter.
                                      thi kendes for ret:
byrettens dom stadfæstes, således at advokatnævnets kendelse af 2. februar 2011 ophæves.
i sagsomkostninger for byret, landsret og højesteret skal advokatnævnet inden 14 dage efter
denne højesteretsdoms afsigelse betale 77.000 kr. til a. beløbet forrentes efter rentelovens § 8
a.

source: retspraksis

LICENSE:
Creative Commons Legal Code

CC0 1.0 Universal

type: caselaw

jurisdiction: Denkmark