text:
                                             dom
afsagt den 4. maj 2016 af vestre landsrets 11. afdeling (dommerne vogter, malene urup og
sine nascou (kst.)) i 1. instanssag
v.l. b–1012–14
a
(advokat rikke lenette omme, esbjerg)
mod
ankestyrelsen
(kammeradvokaten v/advokat flemming orth, københavn)
påstande mv.
denne sag, der er anlagt ved retten i esbjerg den 28. august 2013, er ved kendelse af 6. maj
2014 henvist til behandling ved vestre landsret i medfør af retsplejelovens § 226, stk. 1.
sagen drejer sig om, hvorvidt sagsøgeren, a, som følge af en arbejdsskade, der indtraf den 30.
januar 2007, har pådraget sig et erhvervsevnetab på 65 %. sagsøgte, ankestyrelsen, har den 6.
marts 2014 truffet afgørelse om, at as erhvervsevnetab udgør 50 %.
a har nedlagt endelig påstand om, at ankestyrelsen skal anerkende, at a efter sin
arbejdsulykke har et erhvervsevnetab på 65 %.
ankestyrelsen har nedlagt påstand om frifindelse.
der har efter bevisførelsens afslutning ikke været tvist om størrelsen af as varige mén, og om
ankestyrelsens berettigelse til at inddrage topdanmarks overvågningsmateriale. sagen
vedrører derfor alene spørgsmålet om fastsættelse af størrelsen af as tab af erhvervsevne.
                                                - 2 -
civilstyrelsen har den 22. august 2013 meddelt a fri proces til at anlægge sag mod
ankestyrelsen.
sagsfremstilling
den 30. januar 2007 blev a under sit arbejde på x industri a/s udsat for en arbejdsulykke,
idet han fik en 250-300 kg tung port i hovedet. a henvendte sig samme dag på skadestuen.
af journal af 30. januar 2007 fra sydvestjysk sygehus, akut område, er anført følgende:
                ”…
                patienten har hertil morgen fået en port ned i hovedet på sit arbejde. har på-
                draget sig en lille sårskade, som ikke har blødt sønderligt.
                har ikke været bevidstløs og benægter commotiosymptomer.
                objektivt
                findes patienten at være fuldstændig upåfaldende. adipøs.
                svarende til hovedbunden ses en overfladisk skramme på ca. 4 x 4 cm. denne
                kan ikke sys.
                ingen mistanke om underliggende brud.
                pupiller runde og egale, reagerer naturligt for lys.
                bt 161/109 puls 87
                behandling:
                ingen yderligere behandlingstiltag herfra.
                patienten har fået en revaccine.
                med fortsatte gener henvendelse hos egen læge. ved pludselig forværring i
                tilstanden kontaktes skadestuen.
                med hensyn til blodtryk henvendelse hos egen læge.”
den 1. februar 2007 startede a i behandling for nakkesmerter hos kiropraktor sven g.
frandsen. det fremgår af journaludskrift af 8. juni 2010 fra kiropraktor sven g. frandsen, at
a har modtaget behandlinger fra 1. februar 2007 til 14. april 2009.
den 8. februar 2007 opsøgte a egen læge, da han havde vedvarende hovedpine og smerter i
nakken. a blev den 13. februar 2007 akut indlagt på sydvestjysk sygehus til observation for
blødning i hjernen. sydvestjysk sygehus foretog en ct-skanning, der ikke viste tegn på
blødning i hjernen. af konklusionen fra journalen fra sydvestjysk sygehus fremgår:
                ”…
                                             - 3 -
                konklusion
                patienten kan            udskrives
                til hjemmet d.d.
                tilrådes sygemelding 1 måned. tilrådes ligeledes at få kontrolleret bt hos
                egen læge om 1 uge, samt at egen læge henviser til klinisk diætist med henblik
                på kostomlægning.”
as anmeldelse af skaden som en arbejdsskade er modtaget den 12. marts 2007.
a kontaktede den 18. marts 2007 vagtlægen, da han stadig døjede med tilbagevendende
svimmelhed og venstresidig hovedpine. han havde forsøgt at genoptage sit arbejde, men det
havde ikke været muligt på grund af den tilbagevendende svimmelhed. vagtlægen henviste a
til ørelæge. a blev den 21. marts 2007 undersøgt af speciallæge i øre-næse- og halssygdomme
ole kai jensen, der i erklæring af 22. marts 2007 konkluderede, at svimmelheden mest
lignede noget post commotionelt.
a blev henvist til neurolog, og han var den 3. september 2007 til en indledende undersøgelse
ved neurologisk ambulatorium på sygehus sønderjylland, sønderborg. ved undersøgelsen
blev der ikke fundet tegn på svær systemisk neurologisk sygdom. der blev iværksat
symptomatisk smertebehandling, og i forbindelse med undersøgelsen foretog man ct-
scanning. ct-scanning påviste ingen unormale forhold.
a var den 28. november 2007 til kontrol på neurologisk ambulatorium på sygehus
sønderjylland, sønderborg, hvor a fik udført smerteblokade ved nakkeområdet med
injektionsbehandling.
den 9. januar 2008 traf esbjerg kommune afgørelse om, at a skulle starte i et
revalideringsforløb med henblik på en afklaring af hans arbejdsevne og for at få en beskri-
velse af de helbredsmæssige forholds betydning for arbejdsevnen. a startede den 28. januar
2008 hos reva esbjerg på metalværkstedet.
a var den 3. marts 2008 igen til kontrol på neurologisk ambulatorium på sygehus
sønderjylland, sønderborg, hvor der blev fastsat ny behandlingsplan, og a blev i forlængelse
heraf henvist til undersøgelse og udredning ved glostrup smerteklinik.
                                               - 4 -
af speciallægeerklæring udfærdiget af speciallæge i neurologi michael binzer den 3. maj
2008 fremgår bl.a.:
              ”…
              resumé og konklusion:
              34-årig tidligere i det væsentlige rask specialarbejder som 30.01.2007 var udsat
              for en arbejdsskade, da han fik en 250-300 kg tung genstand ned på hovedet,
              som faldt fra 3 meters højde. han har efterfølgende haft vedvarende problemer
              med dagligt optrædende venstresidig hovedpine som forværres ved selv yderst
              beskeden både fysisk og mental aktivitet. herudover har der været problemer
              med svimmelhed, koncentrationsproblemer og hukommelsesvanskeligheder,
              nedstemthed, øget irritabilitet, fonofobi samt summende i hovedet.
              symptomerne har været så udtalte, at skadelidte ikke har været i stand til at
              fortsætte på arbejdsmarkedet, og han har været langtidssygemeldt siden marts
              2007. han er aktuelt i arbejdsprøvning, men han klarer kun 2-3 timer dagligt,
              og der foreligger ingen konkrete planer på længere sigt. der opleves væsentlige
              restriktioner i dagligdagen.
              objektivt er der fundet udtalt palpationsømhed højt cervikalt på venstre side og
              endvidere palpationsømhed af mere moderat grad midt thorakalt og lavt
              lumbalt. der er ingen neurologiske udfald.
              aktuelt uheld har således resulteret i en commotio (hjernerystelse). skadelidte
              har efterfølgende haft svær posttraumatisk hovedpine, og herudover er der
              endvidere både autonome og kognitive symptomer. symptomerne er så udtalte,
              at der foreligger et klart reduceret funktionsniveau, som har resulteret i svære
              begrænsninger både arbejdsmæssigt samt i dagligdag og fritid. således er
              skadelidte fremdeles langtidssygemeldt, og der foreligger aktuelt ingen
              konkrete socialmedicinske planer. det er således på nuværende tidspunkt
              uafklaret, om og i givet fald hvornår og i hvilket omfang skadelidte evt. vil
              være i stand til at genoptage en kontakt med arbejdsmarkedet. som tilstanden
              er nu, vil han i bedste fald være i stand til at klare yderst skåneprægede og
              varierede arbejdsopgaver i stille og roligt miljø med lavt støjniveau få timer
              dagligt. de nuværende symptomer har ikke ændret sig væsentligt gennem det
              sidste års tid, og der er ikke umiddelbart udsigt til ændringer af betydning
              indenfor den nærmeste fremtid, medens det dog ikke kan udelukkes, at der på
              længere sigt vil kunne ske en let symptomremission. der er ikke fundet
              indikation for yderligere diagnostiske eller terapeutiske tiltag. skadelidte er
              henvist til smerteklinik i glostrup, men det er ikke umiddelbart sandsynligt, at
              evt. tiltag her vil være i stand til drastisk at ændre på situationen. det er således
              vanskeligt på nuværende tidspunkt at vurdere skadelidtes fremtidige
              erhvervsevne, og arbejdsskadestyrelsen kan derfor overveje fornyet vurdering
              om ½-1år.”
den 8. august 2008 foretog specialist i neuropsykologi og psykotraumatologi per bernth
jensen en neuropsykologisk undersøgelse af a. erkæringen er dateret den 10. august 2008. af
erklæringens sammenfatning og konklusion fremgår blandt andet:
                                              - 5 -
               ”…
               klager ved aktuelle undersøgelse primært over smertekomplekset, d.v.s.
               daglig hovedpine, smerter ned mellem skulderbladene, ganesmerte i bag-
               hovedet. let balancebesvær.
               fremtræder umiddelbart psykisk naturlig.
               i psykisk henseende let rastløs adfærd, besvær med at stille sig ved opgaver,
               koncentrations- og hukommelsesbesvær, hurtig mental udtrætning, tendens til
               at måtte lede efter ordene. der angives videre let tankemylder. angiver videre
               besvær med at foretage tungere løft.
               der er videre angivelser af alkoholintolerance.
               angiver sig overordnet interesseret i at vende tilbage til arbejdet, men kan
               ikke overskue hvilket. ved selve testningen ses primært mental udtrætning.
               der ses svækket indlæring og hukommelse.
               de sproglige færdigheder findes primært intakte, men præget af mental
               udtrætning, hvorunder der ses let tendens til ordfindingsbesvær. der ses let
               atypiske præstationer ved undersøgelse af de perceptuelle forhold. der ses et
               almindeligt til godt visuelt-motorisk tempo ved helt simpel afprøvning, men
               til gengæld lette vanskeligheder ved simultan bearbejdning. der ses
               almindelige praktiske færdigheder.
               i rent neuropsykologisk henseende fremtræder klienten således med følger
               efter et egentligt post-commotionelt syndrom.
               konklusion:
               på baggrund af undersøgelsen mener jeg således det kan konkluderes til de
               stillede spørgsmål, nemlig – at det drejer sig om følger efter hjernerystelse,
               hvor der er problemer med den mentale udtrætning, der påvirker klientens
               koncentrationsevne, indlæring og hukommelse.
               herudover er der nedstemthed, øget irritabilitet.
               de kognitive vanskeligheder synes således at skulle ses på baggrund af
               smertekomplekset samt direkte følger af det post-commotionelle syndrom.
               kan ikke umiddelbart se øvrige medvirkende psykiske forhold.
               har ingen direkte behandlingsforslag, der vil kunne bedre klientens er-
               hvervsevne.
               klientens tilstand må nu anses for stationær.”
den 29. maj 2009 indstillede esbjerg kommune, at der blev startet sag om førtidspension.
af journalrapporten for den 29. maj 2009 vedrørende a fra jobcenter esbjerg fremgår:
              ”indstilling til start af sag om førtidspension
              konklusion/redegørelse jvf. lov om social pension § 19
              …
              a er ufaglært og har haft en stabil tilknytning til arbejdsmarkedet indenfor det
                                - 6 -
ufaglærte felt. senest har han været ansat ved måde industri fra år 2000 og
frem til aktuel sygemelding den 31.01.2007. der beskrives før sygemeldingen
helt almindelige gode arbejdsmæssige kompetencer.
helbred: a blev sygemeldt efter en arbejdsulykke, hvor han fik en port på
200-300 kg i hovedet. efterfølgende hovedpine, koncentrationsproblemer og
hukommelsesproblemer.
…
arbejdspraktikker: a er blevet fundet omfattet af revalideringsbe-
stemmelserne jf akl § 46 og der har været iværksat flere arbejdspraktikker
revacenter esbjerg fra den 28.02.2008 på metalværkstedet. omplaceres til
industriafdelingen den 07.04.2008 pga uhensigtsmæssige arbejdsstillinger i
metalafdelingen. magter i hele forløbet 2,5-3 timer idet han får tiltagende
hovedpine og mister koncentrationen. er mest frisk om morgenen. arbejder i
meget lavt tempo og sidder ofte … og stirrer ud i luften der har ikke været
nogen øgning af arbejdstiden selv om a bliver omplaceret
fra 19.06.2008 - 19.10.2008 ekstern arbejdspraktik ved tobakken. 4 timer
dagligt. arbejdsopgaver oprydning og ellers sige fra overfor opgaver han ikke
magter. det går rimeligt men der er enighed om af praktikken ikke tilgodeser
skånebehovene.
fra 20.10.2008-07.11.2008 pedelmedhjælper ved ucvest – skånebehovene
tilgodeses heller ikke her
fra 12-11-08 etableres virksomhedspraktik hos just & ask, herretøjsforretning
for store størrelser. det vurderes at skånebehovene tilgodeses. a er startet med
2-3 timer dagligt.
fra 01.01.2009-30.06.2009 optrænende forløb, revalideringsplan hvor planen
var at a langsomt øgede arbejdstiden til 37 timer ugentligt ved just ask
både arbejdsgiver og a er meget glad for forløbet men a formår max at
arbejde 15-17 timer ugl, og må holde pause ca hver ½ time. der har været
adskillige hele fraværsdage. det vurderes ikke at der findes arbejdsfunktioner
der bedre tilgodeser as skånebehov.
egen opfattelse: a har gerne villet bevare en tilknytning til arbejdsmarkedet,
men ser nu sig selv som pensionist
konklusion:
a har været arbejdsprøvet flere steder, men har kun formået et meget lavt
timetal og med nedsat effektivitet. det vurderes, at a har ydet det, han magtede
det er hans kroniske hovedpine, der er problemet, mens ryglidelsen ikke af-
giver nogen væsentlige problemer, når han ikke belastes i et tungt rygbe-
lastende arbejde. det drejer sig således om et kronisk hovedpine syndrom,
opstået efter hjernerystelse, og tilstanden må nu anses for stationær, og der er
ikke yderligere behandlingsmuligheder.
det vurderes, at skånebehovene var fuldt tilgodeset især i den seneste praktik
                                               - 7 -
               og at der nu er tilstrækkeligt med arbejdsmæssig dokumentation og beskrivelse
               af skånehensyn til at vurdere arbejdsevnen fremadrettet.
               med baggrund as helbredsproblemer, samt den praktiske afklaring/optræning,
               kan det konkluderes at der ikke kan tilbydes yderligere revaliderings-
               aktiverings eller behandlingsmæssige tilbud som vil kunne bedre as
               arbejdsevne. det må således anses for dokumenteret, at a ikke kan blive
               selvforsørgende, idet indplacering på arbejdsmarkedet på såvel ordinære som
               særlige betingelser er urealistisk.
               efter en samlet vurdering af de foreliggende oplysninger må det dokumenteres
               at a ikke kan blive selvforsørgende idet arbejdsevnen er nedsat til det
               ubetydelige i forhold til ethvert erhverv.
               indstilling om førtidspension:
               det indstilles der påbegyndes sag efter bestemmelserne i lov om social penisn
               § 18.”
a blev i afgørelse af 2. juni 2009 tilkendt førtidspension med virkning fra 1. juli 2009.
a blev den 5. oktober 2009 igen undersøgt af speciallæge i neurologi michael binzer. af
erklæring af samme dato fremgår blandt andet:
               ”…
               konsekvenserne af ovennævnte symptomer:
               …
            2) i det daglige må alle aktiviteter varetages i stille og roligt tempo og etapevis.
               skadelidte er i stand til at gå nogle små ture, og han følger også børnene i skole
               om morgenen. han er i stand til at deltage i lettere madlavning og lettere
               rengøringsopgaver. han går også af og til i fitness, og han kan klare nogle få
               lettere øvelser. han er i stand til ganske kortvarigt at se tv og checke mail og
               nyheder på computer. han er ikke i stand til at læse i mere end ganske kort tid
               af gangen. han er ikke i stand til at tumle med sine børn.
               …
               resumé og konklusion:
               …
               aktuel arbejdsskade har således resulteret i en commotio (hjernerystelse). han
               har efterfølgende haft svær posttraumatisk hovedpine, og herudover er der både
               autonome og kognitive symptomer. som følge af symptomerne foreligger der
               et klart reduceret funktionsniveau, som har resulteret i svære begrænsninger
               både arbejdsmæssigt samt i dagligdag og fritid. således har skadelidte ikke
               været i stand til at genoptage en kontakt med arbejdsmarkedet, og han har fået
               tilkendt helbredsbetinget førtidspension. der er store restriktioner i
               dagligdagen og dermed væsentlig reduceret livskvalitet i forhold i før. de
               nuværende symptomer har ikke ændret sig væsentligt gennem de sidste par år,
               og der er næppe udsigt til ændringer af betydning fremover. der er ikke fundet
                                                 - 8 -
                indikation for yderligere diagnostiske eller terapeutiske tiltag, og aktuel
                forsikringssag og/arbejdsskadesag kan nu afgøres.”
arbejdsskadestyrelsen traf afgørelse den 4. oktober 2010 og vurderede, at a som følge af
arbejdsskaden havde et varigt mén på 15% og et erhvervsevnetab på 65%. det fremgår af
afgørelsen blandt andet:
                                        ”tab af erhvervsevne
                afgørelse
                du har et tab af erhvervsevne på 65 %. du vil få udbetalt et fast, månedligt
                beløb på 14.503 kroner. erstatningen har virkning fra den 14. maj 2009.
                …
                begrundelse
                vi har vurderet dine muligheder for at tjene penge ved arbejde før arbejds-
                skaden i forhold til dine muligheder efter skaden.
                kommunen har tilkendt dig førtidspension på grund af arbejdsskaden.
                det er vores vurdering, at det alene er arbejdsskaden, der har været er-
                hvervshindrende for dig, så du ikke kunne vende tilbage til dit tidligere arbejde.
                dine tidligere ryggener har ikke været erhvervshindrende for dig før, og vi
                mener dermed ikke, at de med overvejende sandsynlighed har medvirkende
                årsag til, at du er tilkendt førtidspension.
                på grund af følgerne efter arbejdsskaden vil du have et moderat skånebehov
                inden for ethvert erhverv. vi vurderer, at du ikke vil kunne arbejde med dit
                tidligere arbejde. der skal tages hensyn til dine daglige gener i form af blandt
                andet hovedpine og nakkesmerter. i denne vurdering er også indgået din unge
                alder på arbejdsmarkedet, dine evner samt din uddannelsesmæssige baggrund.
                …”
topdanmark observerede i juni 2009, oktober 2009 og december 2010 a blandt andet, mens
han cyklede, var på indkøb, var i fitnesscenter og slog græs med motorplæneklipper.
topdanmark optog en del af disse observationer på video. sekvenser af de samlede
videooptagelser har været afspillet under hovedforhandlingen i landsretten.
 i brev af 25. februar 2011 opfordrede topdanmark på baggrund af observationerne ar-
bejdsskadestyrelsen til at revurdere sagen. af brevet fremgår blandt andet:
                                 ”…
                                 vi har i nogle dage i juni og oktober 2009 og med opfølgning i
                                 december 2010 foretaget observationer af skadelidte og må på
                                               - 9 -
                              baggrund heraf konstatere, at skadelidtes reelle funktionsevne
                              står i skærende kontrast til det som fremgår af sagens lægelige
                              og sociale akter, herunder ovennævnte akter. ud fra de
                              videooptagelser der er foretaget i forbindelse med obser-
                              vationerne må det konstateres, at skadelidte blandt andet
                              tvangfrit kan cykle, slå græs og kontinuerligt udføre længere-
                              varende tung og belastende styrketræning. at kunne gøre alt
                              dette er efter vores opfattelse aldeles uforeneligt med de svære
                              gener skadelidte påstår han har som følge af skaden og som har
                              begrundet den tilkendte mén- og erhvervsevnetabserstatning.
                              skadelidte har bevisbyrden for, at der foreligger et mén og
                              erhvervsevnetab. med henvisning til ovenstående er det vores
                              opfattelse, at skadelidte ikke på nogen måde har løftet denne
                              bevisbyrde. såfremt styrelsen fastholder, at skadelidte har et
                              mén og erhvervsevnetab gøres det gældende, at dette ikke
                              skyldtes nærværende skade, men konkurrerende forhold af
                              social og lægelig karakter.
                              med henvisning til ovenstående skal vi opfordre styrelsen til at
                              revurdere sagen og træffe afgørelse om, at skadelidte ikke har
                              ret til erstatning for tab af erhvervsevne og varigt mén.
                              observationsrapport vedlægges. de tilhørende optagelser på
                              dvd fremsendes særskilt. endvidere fremsendes udskrifter fra
                              offentlige tilgængelige netsider vedrørende skadelidtes
                              deltagelse i en dartklub og de hermed forbundne aktiviteter,
                              herunder en fest. det skal i den forbindelse bemærkes, at
                              skadelidte har oplyst at have udtalt fonofobi.”
på foranledning af as advokat, advokat rikke lenette omme, har speciallæge i neurologi
michael binzer gennemgået observationsmaterialet fra topdanmark og har den 20. marts
2011 afgivet erklæring. af erklæringens samlede vurdering fremgår:
               ”samlet vurdering:
               skadelidte er aldeles veludredt. han har gennem længere tid været tilknyttet
               neurologisk afdeling på sønderborg sygehus, og han er vurderet af reuma-
               tolog. herudover er han også vurderet på hovedpinecenteret i glostrup, som er
               en specialklinik for patienter med særlige alvorlige hovedpinesyndromer. al
               involveret lægelig ekspertise har ikke været i tvivl om, at skadelidte har
               hovedpine, som kan relateres til arbejdsskaden 30.1.2007. denne diagnose kan
               efter undertegnedes vurdering ikke anfægtes. imidlertid kan sværhedsgraden af
               posttraumatiske symptomer naturligvis variere fra tilfælde til tilfælde, og ud fra
               de foreliggende lægelige og sociale akter har man vurderet, at der foreligger
               svære postkommotionelle gener.
               eftersom sværhedsgraden af de postkommotionelle gener ikke kan måles
                                               - 10 -
               objektivt hverken med kliniske eller ved parakliniske undersøgelser, vil en
               vurdering af sværhedsgraden af symptomerne altid bunde i oplysninger om de
               subjektive symptomer, de objektive fund samt en vurdering af funktions-
               niveauet.
               funktionsniveauet kan ikke vurderes ud fra en lægelig samtale eller en en-
               keltstående klinisk undersøgelse, og skadelidte har i forbindelse med speci-
               allægeerklæringen til forsikringen og arbejdsskadestyrelsen oplyst, at der
               foreligger et meget lavt funktionsniveau, og at de subjektive gener markant
               forværres ved selv yderst beskeden fysisk aktivitet.
               observationsrapporten indikerer, at skadelidtes funktions- og aktivitetsniveau
               måske er lidt højere, end hvad der fremgår af de lægelige akter. de fleste
               aktiviteter på de foreliggende dvd´er er dog relativt beskedne (cykling i
               moderat tempo, gå tempo og ikke løb på løbebånd, langsomt tempo i for-
               bindelse med øvelser i fitness center med flere pauser i mellem øvelserne), og
               observationsrapporten siger, ifølge min vurdering, intet sikkert om skadelidtes
               arbejdsevne. observationsrapporten tager heller ikke hensyn til evt. kognitive
               symptomers betydning for arbejdsevnen.
               det erindres også, at skadelidte har forhøjet blodtryk samt sukkersyge, og det
               derfor er vigtigt, at skadelidte forsøger at holde sig i gang og bevæger sig, det
               han kan, og et postkommotionelt syndrom kontraindicerer ikke cykling i
               moderat tempo samt øvelser i et fitness center i moderat tempo og med ilagte
               pauser. diagnosen kontraindicerer heller ikke lettere aktiviteter i husholdning
               og have såsom græsslåning med mere i langsomt tempo.
               det er undertegnedes vurdering, at skadelidtes erhvervsevne (eller mangel på
               samme) ikke kan udledes fra observationsrapporten, ligesom den heller ikke
               kan udledes fra en speciallægeerklæring, som grunder i subjektive
               anamnestiske oplysninger samt en enkeltstående klinisk undersøgelse.
               en betydelig mere sikker indikator for erhvervsevnen er længerevarende
               jobprøvninger via jobcenteret, og skadelidte har været afprøvet på reva og
               har gennemgået flere jobprøvninger, hvor man klart har vurderet, at skadelidte
               ikke har været i stand til at varetage nogen som helst form for erhvervsarbejde
               selv med optimale skånehensyn og på reduceret tid. det er således
               undertegnedes vurdering, at jobcenterets konklusion efter disse ar-
               bejdsprøvninger, og resulterende i førtidspension, er den sikreste garant for, at
               der foreligger et meget væsentligt erhvervsevnetab.”
ankestyrelsen traf den 24. januar 2013 afgørelse, hvorefter ankestyrelsen ændrede ar-
bejdsskadestyrelsens afgørelse og nedsatte godtgørelsen for varigt mén til 10 procent og
erstatningen for tab af erhvervsevne til 35 %.
efter at have modtaget as stævning af 26. august 2013 besluttede ankestyrelsen den 5.
december 2013 at genoptage sagen.
                                               - 11 -
ankestyrelsen anmodede speciallæge i neurologi michael bjørn russell om en lægefaglig
udtalelse til brug for ankestyrelsens afgørelse. af den lægefaglige udtalelse af 20. februar
2014 vedrørende a fremgår af konklusionen:
                ”…
                konklusion
                skadelidte blev den 30.1.2007 ramt i hovedet af en genstand som var årsag til
                et overfladisk sår på 4 x 4 cm i hovedet. ingen bevidstløshed eller com-
                motiosymptomer og neurologisk intakt umiddelbart efter ut og ingen kra-
                niebrud. udvikler venstresidig hovedpine og efter en uge svimmelhed, som
                begge provokeres af mindste fysisk og mentale belastning og forsvinder i hvile.
                posttraumatisk hovedpine er en dobbeltsidig daglig konstant hovedpine som
                kan fluktuere i smertestyrke, men ikke til ingen smerter som hos skadelidte. i
                sjældne tilfælde kan der være halvsidig posttraumatisk hovedpine som ek-
                sempelvis ved traumatisk sunct, men skadelidte symptomer er ikke for-
                enelige med denne diagnose. skadelidte smerter svarer til n. occipitalis major
                innervationsområde og tryk på denne kan provokere ventresidige smerter.
                imidlertid er blokade uden effekt, hvilket taler imod skade på n. occipitalis
                major. skadelidtes hovepine forværres ved mindste fysiske eller mentale
                belastning, hvilket er højst udsædvanligt. jeg er ikke bekendt med nogen
                hovedpine diagnose i den internationale hodepine klassifikation for
                hovedpine sygdomme iiiβ som harmonerer med dette symptombilled. der-
                udover harmonerer det ikke med at skadelidte fortager aktiviteter, som han selv
                angiver provokerer hovedpinen, uden at se smertepåvirket ud.
                objektivt er der diskripans mellem skadelidte oplysninger om funktionsniveau
                i halsen og de forskellige neurologiske undersøgelser som er samfaldende i tid.
                skadelidte oplyste selv til egen læge at det er rygsmerterne som er årsag til
                dårlig nattesøvn. de senere opståede kognitive symptomer har ikke brofor-
                bindelse med ut den 30.1.2007, men opstår i forbindelse med brystryg-
                smerterne i 2008.
                forhøjet bt, hyperkolesterolæmi og niddm (ikke insulin krævende suk-
                kersyge) er sekundære til adipositas. adiposisitas giver øget belastning af ryg,
                ben og fødder. skadelidte har haft smerteproblemer med skuldre, venstre albue,
                venstre håndled og finger 4 og 5, brystryg, lænderyg, fødder og har haft en del
                sygemeldinger på grund af dette forud for ut. om skadelidte ikke allerede var
                sygemeldt ville symptomer i brystryg som er særlig udtalte i 2008 have ført til
                sygemelding grundet stærke smerter og dårlig nattesøvn. ud fra et prognostisk
                synspunkt er det overvejende sandsynligt at mange af de andre
                smerteproblemer fra krop og lemmer fra tid til anden ville give anledning til
                sygemelding, tilsvarende som forud for ut.
                en neuropsykologisk test giver ikke et retvisende billede af testpersonen om
                                              - 12 -
               denne har dårlig humør eller ikke helhjertet ønsker at deltage i undersøgelsen
               tilsvarende gør sig gældende i en jobprøvning.
               …”
ankestyrelsen traf herefter den 6. marts 2014 på ny afgørelse i as sag om arbejdsskade. af
afgørelsen fremgår blandt andet:
               ”ankestyrelsen har i møde truffet afgørelse om varigt mén og tab af er-
               hvervsevne som følge af arbejdsskaden den 30. januar 2007
            • vi har genoptaget vores afgørelse af 24. januar 2013 om spørgsmålene om va-
               rigt mén og tab af erhvervsevne på ulovbestemt grundlag og ophævet af-
               gørelsen
            vi har herefter vurderet din sag på ny og truffet følgende nye afgørelse.
            resultatet er
            • du har ret til godtgørelse for varigt mén på 10 procent. vi nedsætter derfor det
               varige mén fra 15 til 10 procent
            • du har ret til erstatning for tab af erhvervsevne på 50 procent. vi nedsætter
               derfor tabet fra 65 til 50 procent
               …
               begrundelsen for at genoptage vores afgørelse af 24. januar 2013 på
               ulovbestemt grundlag
               ved vores tidligere afgørelse af 24. januar 2013 har vi foretaget fradrag i det
               samlede tab af erhvervsevne for konkurrerende gener. vi vurderer imidlertid, at
               der ikke er juridisk grundlag for at opretholde dette fradrag.
               …
               begrundelsen for afgørelsen om tab af erhvervsevne
               vi vurderer, at du har påvist, at du har et tab af erhvervsevne som følge af
               arbejdsskaden på skønsmæssigt 50 procent.
               vi er opmærksomme på, at kommunen på baggrund af flere arbejdsprøvninger
               den 14. maj 2009 indstillede dig til og endeligt tilkendte dig førtidspension den
               1. juni 2009.
               fra 28. januar 2008 til starten af april 2008 blev du afprøvet på reva først i
               metalafdelingen 3 timer, men timetallet kunne ikke øges med en halv time
               dagligt på grund af hovedpinen. derfor overgik du til industriafdelingen. i juni
               til oktober 2008 var du i ekstern praktik ved tobakken 4 timer dagligt. fra
                               - 13 -
oktober til november 2008 var du pedelmedhjælper.
kommunen vurderede, at ingen af disse praktikker kunne tilgodese dine
skånebehov, der medfører, at du burde være beskæftiget i arbejdsfunktioner,
hvor hoveddrej samt op og nedad føring af hovedet skulle udføres så lidt som
muligt. herudover burde arbejdet som hovedregel foregå med armene så tæt
ind til kroppen som muligt, således at arbejde i yderstillinger burde undgås.
endeligt burde arbejdet være uden gentagne tunge løft
fra midten af november 2008 til juli 2009 har du været i virksomhedspraktik i
en herretøjsforretning. her har du lagt tøj sammen, mærket tøj, sat alarmer i
tøjet, udført oprydning og lavet kaffe. der har været forsøgt kundebetjening,
men det var opfattelsen, at du ikke kunne koncentrere dig længe nok til
ekspedition. ligeledes var det vurderingen, at du havde problemer med
hukommelsen i forhold til varernes placering i butikken. det var vurderingen,
at der var en effektiv arbejdstid på cirka halvdelen af den reelle arbejdstid på
15-17½ time ugentligt. det var kommunens vurdering, at dine skånehensyn
blev tilgodeset ved at du kunne tilrettelægge dine arbejdsopgaver selv og selv
bestemme hvornår du udførte opgaverne.
vi er opmærksomme på, at det af de lægelige akter, herunder speciallægeer-
klæringerne fra michael binzer fra 2008 og 2009, fremgår, at du har et meget
begrænset funktionsniveau.
således har du i brev modtaget i arbejdsskadestyrelsen 23. maj 2008 be-
skrevet, at du ikke kan dreje hovedet op, ned eller til siden. du kan ikke have
armene lige frem, bøje dig fremover eller fungere i larm og når der er for
mange mennesker.
ligeledes er det i erklæringen fra 2009 beskrevet, at du har daglig hovedpine,
som opstår ved selv yderst beskeden fysisk og mental aktivitet. du kan kun
kortvarigt være hovedpinefri hvis du sidder fuldstændig stille. du har derfor
svært ved at sidde foroverbøjet, ved at bevæge nakken og ved fysisk og mental
aktivitet, da dette forværrer smerterne.
det er ligeledes beskrevet, at der dagligt optræder svimmelhed specielt ved
bevægelse. du har oplyst, at i det daglige må alle aktiviteter foretages i stille og
roligt tempo og etapevis. du kan gå nogle små ture og følge børnene i skole om
morgenen. du kan deltage i lettere madlavning og lettere rengøringsopgaver og
du går af og til i fitness hvor du kan klare nogle lettere øvelser. ganske
kortvarigt kan du se tv og checke mail og nyheder på computeren, men du
kan kun læse i meget kort tid ad gangen og ikke tumle med dine børn.
vi vurderer imidlertid, at dit funktionsniveau er bedre end de beskrivelser der
er gengivet af dig selv, i de kommunale akter og i specialelægeerklæringerne.
vi har lagt vægt på topdanmarks observationsrapport, videoovervågnings-
materiale og fremsendte billeder fra en dartklub.
vi har lagt vægt på du i dette materiale foretager flere fysiske aktiviteter uden
                               - 14 -
at du umiddelbart ser smertepåvirket ud, ser svimmel ud eller på anden måde
kognitivt påvirket. du er for eksempel i supermarked, i skøjtehal, slår græs
med motorplæneklipper, sidder i en bar med en åbnet øl foran dig, cykler og
dyrker fitness.
vi er opmærksomme på, at aktiviteterne foregår i roligt tempo med indlagte
pauser. men ved ingen af aktiviteterne er din balance synligt påvirket og selv
ved de aktiviteter, der står på over længere tid f.eks. gang på løbebånd eller løft
af håndvægte, påvirkes du ikke synligt af smerte.
vi finder således, at den kommunale afklaring af din erhvervsevne ikke er
retvisende for dit reelle funktionsniveau.
vi har herefter lagt vægt på, at du nu kun er 40 år gammel. du har tidligere
været beskæftiget med både maskinarbejde, lagerarbejde og forefaldende
arbejde i en produktionsvirksomhed.
vi vurderer, at arbejdsskadens følger i form af hovedpine og kognitive van-
skeligheder efter hovedpine medfører et skånebehov i form af arbejde i rolige
omgivelser, strukturerede og overskuelige funktioner og mulighed for pauser.
vi har lagt vægt på at du på tidspunktet for arbejdsskaden havde en indtjening
på cirka 300.000 kr. dette svarer opreguleret til 2010-tal til små 335.000 kr.
vi vurderer, at arbejdsskadens følger har reduceret din evne til at skaffe dig
indtægt ved arbejde svarende til skønsmæssigt 50 procent.
vi har ikke fundet det overvejende sandsynligt, at din nuværende erhvervs-
mæssige evne er yderligere påvirket af andet end arbejdsskadens følger.
vi er opmærksomme på, at du udover arbejdsskaden har gener fra brystryggen
og at du har oplyst, at du sover dårligt om natten som følge af smerterne. vi har
imidlertid vurderet, at disse geners funktionsbegrænsninger er sammenfaldende
med de funktionsbegrænsninger der under alle omstændigheder er opstået som
følge af arbejdsskaden, idet de har medført øget trætbarhed og behov for at
skåne nakke og brystryg for løft.
vi har også lagt vægt på, at du tidligere i 2005 oplevede lignende gener uden at
din erhvervsevne var påvirket på tidspunktet for arbejdsskaden.
vi har også lagt vægt på, at det af sagens kommunale akter fremgår, at ar-
bejdsprøvningerne har vist, at dine ryggener ikke afgiver nogen selvstændige
problemer, når du ikke belastes i et tungt rygbelastende arbejde.
vi vurderer således, at vi ikke kan løfte bevisbyrden for, at brystryggenerne var
eller med overvejende sandsynlighed ville være blevet erhvervsbegrænsende
uafhængigt af om arbejdsskaden ikke var indtrådt.
…”
                                              - 15 -
under sagens behandling for landsretten er der blevet stillet en række spørgsmål til rets-
lægerådet, som den 24. august 2015 har afgivet følgende besvarelse:
              ”med sagens tilbagesendelse skal retslægerådet besvare de stillede spørgsmål
              således:
              spørgsmål 1:
              retslægerådet bedes oplyse, hvilke skader a pådrog sig ved arbejdsulykken
              den 30. januar 2007.
              sagsøger pådrog sig den 30.01.07 et slag mod hovedet som medførte en
              overfladisk skramme i hovedbunden på ca. 4x4 cm uden tegn på dyberelig-
              gende læsioner eller commotio (hjernerystelse) og udvikler i de efterfølgende 2
              uger nakkesmerter, hovedpine og svimmelhed.
              spørgsmål 2:
              retslægerådet bedes oplyse, hvilke symptomer skader af denne type giver, og
              sammenholde disse med as symptomer.
              de under besvarelsen af spørgsmål 1 anførte symptomer er forenelige med det
              beskrevne traume, men retslægerådet vurdere det som usædvanligt, at
              symptomerne ikke fortog sig i løbet af et par uger.
              spørgsmål 3:
              retslægerådet bedes oplyse, om sagsøgers gener er beskrevet som konstante
              fra ulykken og frem til overvågningen i juni og oktober 2009, eller om generne
              varierer såvel over tid, som fra dag til dag.
              såfremt retslægerådet finder, at generne varierer, bedes retslægerådet oplyse,
              om dette er atypisk for denne type skade.
              der beskrives i egen læges journal den 08.02.07 ”nakkesmerter og vedvarende
              hovedpine” og den 13.02.07 indlægges sagsøger akut på grund af forværring af
              svimmelhed.
              i speciallægeerklæring af 03.05.08 (bilag 11) beskrives, at generne ikke har
              ændret sig væsentligt det sidste år, og i speciallægeerklæring af 05.10.09 (bilag
              14) beskrives generne fortsat i det væsentlige uændret.
              det er ikke usædvanligt for smertetilstande med variation i generne i løbet af
              en dag eller fra dag til dag, eller for kortere/længere perioder af gangen. en
              sådan variation kan optræde uden umiddelbar kendt årsag eller være relateret
              til fysisk, psykisk eller social belastning.
              spørgsmål 4:
              retslægerådet bedes oplyse, hvorvidt oplysningerne i de lægelige akter om-
              kring sagsøgers helbredsmæssige tilstand er uforenelige med de fysiske ak-
              tiviteter, som sagsøger er blevet observeret i at udføre.
              i bekræftende fald bedes retslægerådet angive, hvilke aktiviteter, der er
                                  - 16 -
   uforenelige med de oplysninger, der foreligger om sagsøgers helbredsmæssige
   tilstand samt angive, hvori det uforenelige ligger?
   i benægtende fald bedes retslægerådet nærmere angive, hvorfor der ikke er
   tale om uforenelighed.
   de observerede fysiske aktiviteter vurderes ikke uforenelige med generne som
   beskrevet i de lægelige akter – der henvises i øvrigt til besvarelsen af
   spørgsmål 3.
   spørgsmål 5:
   retslægerådet bedes oplyse, om der er nogen hovedpine diagnose i den in-
   ternationale klassifikation af hovedpinesygdomme iiiβ, der er forenelig med de
   symptomer, som a angiver at have?
   symptomerne opfylder kriterierne for posttraumatisk hovedpine i henhold til
   international headache society classification udgave iiiβ 2013. (5.1 ”
   persistant headache attributed to traumatic injury of the head”).
   spørgsmål 6:
   retslægerådet bedes oplyse, om der i forhold til de skader og symptomer, der
   følger af svarene på spørgsmål 1 og 2, er overensstemmelse mellem as
   subjektive klager og de objektive fund.
   retslægerådet bedes i forbindelse med besvarelsen gennemgå følgende dele af
   topdanmarks overvågningsmateriale (bilag 19-20), hvor man ser a, og anføre,
   hvilken betydning det måtte have for besvarelsen. det drejer sig om
   sekvenserne, hvor a ses:
1) cykle…
2) være på indkøb …
3) …
4) træne i et fitness center …
   der er ved flere lejligheder konstateret ømhed af nakkemuskulaturen. for
   resten af spørgsmålene henvises der til besvarelsen af spørgsmål 4.
   spørgsmål 7:
   retslægerådet bedes oplyse, om der efter beskrivelserne i egen læges journal
   umiddelbart efter arbejdsskaden den 30. januar 2007 (bilag 1, s. 9 f.f.), i den
   neurologiske speciallægeerklæring af 3. maj 2008 (bilag 11) og i den
   neurologiske speciallægeerklæring af 5. oktober 2009 (bilag 14) er sket en
   udvikling/forværring af as de subjektive klager og de objektive fund, og om den
   i givet fald måtte forventes eller er upåregnelig?
   der henvises til besvarelsen af spørgsmål 1, 2 og 3.
   spørgsmål 8:
   retslægerådet bedes oplyse, om de beskrevne gener i brystryggen er forårsaget
   af arbejdsskaden den 30. januar 2007.
                                             - 17 -
               retslægerådet bedes anføre, hvilken betydning de følgende uddrag af sagens
               lægelige akter har for svaret:
               …
               retslægerådet bedes endvidere anføre, hvilken betydning as mail af 8. oktober
               2008 til egen læge, hvori han angav at have ”store smerter omme i min ryg.
               det er oppe imellem skulderbladene og går så ud i begge sider af min ryg.
               (…)” har for svaret.
               supplerende til de anførte citater finder retslægerådet, at der december 2005 er
               beskrevet kiropraktorkrævende gener fra brystryggen. de billeddiagnostiske
               forandringer i brystryggen påvist den 05.09.08 og den 19.10.10 blev allerede
               påvist i december 2005. det er derfor retslægerådets vurdering, at generne fra
               brystryggen ikke er forårsaget af skaden den 30.01.07.
               spørgsmål 9:
               giver sagen i øvrigt retslægerådet anledning til bemærkninger?
               nej.
               …”
forklaringer
a, speciallæge michael binzer, lægekonsulent michael bjørn russel og flemming andersen
har afgivet forklaring for landsretten.
afhøringen af speciallæge michael binzer er sket som videoafhøring via retten i esbjerg, og
afhøringen af lægekonsulent michael bjørn russell er sket via skypeforbindelse til norge.
michael binzer har forklaret, at han har arbejdet som neurologisk speciallæge siden 1992.
han arbejdede før som overlæge på sønderborg sygehus, men er nu praktiserende speci-
allæge i neurologi. han erindrer videooptagelserne af a, men husker ikke samtalerne med
ham. han kom frem til diagnosen postkommotionelt syndrom ud fra symptombeskrivelsen
med hovedpine og lydoverfølsomhed. ved en sådan diagnose finder man som udgangspunkt
ikke noget på en scanning. man foretager imidlertid scanningen alligevel, da der kan være
små blødninger. han gennemgik dvd’erne. han mener ikke, at der i forhold til diagnosen er
diskrepans, bortset fra as angivelse af at være påvirket af enhver fysisk aktivitet. der er flere
sværhedsgrader af postkommotionelle gener. det kan svinge fra dag til dag. der kan være
dage, hvor man intet mærker til generne og dage, hvor man kun mærker lidt til generne.
                                               - 18 -
optagelserne er ikke egnede til at afkræfte eller bekræfte graden af gener. symptomerne kan
være forskellige time for time. på grund af det stille tempo, aktiviteterne bliver udført i, mener
han ikke, det, han ser på optagelserne, er uforeneligt med diagnosen. hvis a anvendte tunge
vægte eller var til spinning, hvor pulsen kommer højt op, ville det være uforeneligt med
diagnosen. det er ikke odiøst, at a cykler. man kan sjældent se på folk, om de har hovedpine.
det er en subjektiv vurdering. det er hans vurdering, at man ikke ud fra 20 minutters over-
vågningsoptagelser kan vurdere erhvervsevnen. om der er tale om en méngrad efter mén-
tabellens pkt. a.4.1.2 eller a.4.1.3 er svært at vurdere. vurderingen skal foretages ud fra de
subjektive oplysninger, ellers skal der være tale om en observation over en længere periode,
f.eks. en arbejdsprøvning over en længere periode. man kan ikke sætte folk i rette bås ved en
observation over nogle få timer. der er ikke objektive fund. hans diagnose er alene baseret på
as egne oplysninger. a beskrev svær til middelsvær hovedpine i venstre side af hovedet.
hovedpinen kunne også komme fra nakken. vurderingen af a skulle foretages ud fra, hvad a
var i stand til at foretage sig i dagligdagen. ud fra optagelserne vurderer han dog, at as
aktivitetsniveau er lidt højere, end han havde forventet. han havde indtryk af, at der skulle
ekstremt lidt til for at generere en stærk hovedpine. selvom man har en hovedpine vurderet
til 1-3 på skalaen, kan man godt være lidt aktiv og bide smerten i sig.
michael bjørn russel har forklaret, at han er speciallæge i neurologi og lægekonsulent for
ankestyrelsen. han har beskæftiget sig med hovedpine i 25 år. han er ansat som overlæge i
oslo. han beskæftiger sig med sygdomme i hjernen og nervesygdomme og har speciale i
hovedpine. han har skrevet 200-250 artikler om hovedpine. han skønner i sin erklæring, at a
har et mén på 10% svarende til middelsvær daglig hovedpine. a beskrev daglig hovedpine og
led af svimmelhed. a beskrev selv svær hovedpine, men på overvågningsoptagelserne virkede
a objektivt upåvirket og så ikke voldsomt forpint ud. det er højst usædvanligt, at a ikke har
hovedpine, hvis han holder sig i ro, og vidnet har ikke tidligere hørt om sådanne tilfælde. hvis
man har hjernerystelse, eller der er noget andet galt med hovedet, har man typisk hele tiden
hovedpine.
forholdt, at retslægerådet i besvarelsen af spørgsmål 5 har oplyst, at de symptomer, a
angiver at have, opfylder kriterierne for posttraumatisk hovedpine i henhold til international
headache society classification udgave iiiβ 2013, har han forklaret, at a også har fået
hovedpine efter et traume, men det er som også anført af retslægerådet ved besvarelsen af
                                              - 19 -
spørgsmål 2 usædvanligt, at symptomerne bliver ved med at være der. desuden er
svimmelheden først kommet til senere. man kan på optagelserne se, at a cykler stille og
roligt, og han mister ikke balancen. han går ligeledes og taler i telefon med den ene hånd i
lommen imens, hvilket ikke tyder på svimmelhed. as nakkesmerter kom først til senere. han
mener, der er diskrepans mellem optagelserne og de lægelige akter i sagen. a har ligeledes
oplyst, at han er lydoverfølsom, hvilket ikke stemmer overens med, at han på optagelserne ses
med en motorplæneklipper. det, der er forklaret i de lægelige akter, stemmer derfor ikke
overens med de faktiske forhold.
flemming andersen har forklaret, at han er skadeinspektør hos topdanmark. han har været
ansat i 10 år. han har tidligere været ansat ved politiet i 20 år. han undersøger sager, hvor der
kan være mulighed for svindel. det sidste skridt i forbindelse med en undersøgelse er en
observation med dvd-optagelse. de er 4-5 mand beskæftiget dagligt i forbindelse med en
observation med dvd-optagelse, så det er ressourcekrævende. de er alle tidligere ansatte i
politiet. beslutningen om observation bliver taget af ledelsen. formålet er at skabe det mest
korrekte billede af forsikringstager. han har selv foretaget en del af observationerne. han var
ikke tovholder på denne sag, men assisterede alene. forvist observationsrapporten på
ekstraktens side 191 har han forklaret, at han var med til at observere den 5. oktober 2009. de
startede observationen klokken 07.36. de skulle ved observationen være opmærksomme på
as bevægelser og tegn på smerte. hvis der i observationsrapporten ikke er noteret noget i
dokumentationsfeltet, er det en observation foretaget med egne øjne af den pågældende
observant. han har ikke været indkaldt til afhøring hos politiet i forbindelse med de konkrete
observationer. han har hørt, at topdanmark af datatilsynet har fået en bøde i forbindelse med
en af observationerne, men han husker ikke hvorfor. observationer bliver planlagt ud fra de
indhentede lægelige oplysninger. der udfærdiges på baggrund af de lægelige oplysninger en
plan for, hvordan opgaven skal udføres.
a har forklaret, at han ikke har en uddannelse. efter 1 års handelsskole arbejdede han på en
sodavandsfabrik frem til 2000, hvor fabrikken lukkede. herefter kom han til x industri a/s,
hvor han kom til skade den 30. januar 2007. han skulle lukke en port. porten skulle hives ned
manuelt. en portsektion røg ud af skinnerne, og han fik porten i hovedet. han havde det ikke
så godt bagefter. han så sol, måne og stjerner. han følte sig noget groggy og svimmel og gik
ud til sin kollega. han ringede efter sin hustru, der hentede ham, og senere på dagen kørte de
                                              - 20 -
på skadestuen. han blev hjemme fra arbejde resten af ugen. han tog på arbejde ugen efter,
men blev svimmel og så dobbelt. han kontaktede sin egen læge tre gange. han blev akut
indlagt på neurologisk afdeling på esbjerg sygehus. han havde været svimmel og havde
konstant hovedpine, og han var bange for, hvad det var. han blev indlagt og scannet for at se,
om der var en blødning i hjernen. han fik samme aften besked på, at der ikke var en blødning.
han blev sendt til neurologisk afdeling i sønderborg. her fik han medicinsk behandling. han
fik op til 18 piller om dagen og medicinen gjorde ham meget træt. han fik lavet en blokade
uden effekt. topdanmark tilbød ham at komme i psykologbehandling. behandlingen ved
psykolog var koncentreret om arbejdsskaden.
han blev af esbjerg kommune i januar 2008 henvist til et afklaringsforløb på reva. han
skulle arbejde ved maskiner, og der var meget støj. på grund af hans højde skulle han stå med
hovedet bøjet for at lave arbejdet. det forværrede hans tilstand. han måtte tage pauser og
nogle gange også gå hjem, da han ikke kunne holde til arbejdet. han blev i stedet for tilknyttet
industriafdelingen, hvilket dog ikke var bedre.
han blev henvist til glostrup hovedpinecenter og havde samtaler med lægerne. han fik
desuden lagt en blokade. gennem en kammerat kom han i arbejdsprøvning på spillestedet
tobakken. han udførte typisk pedelarbejde. han dækkede blandt andet borde, men kunne
ikke foretage løfteopgaver. ved arbejdsprøvningens afslutning sagde han derfor også, at
pedelarbejde ikke var noget for ham, men alligevel fik han endnu en arbejdsprøvning som
pedelmedhjælper. herefter kom han i virksomhedspraktik i tøjbutikken just ask. indehaveren
af butikken havde troet, at han kunne fungere som sælger. det måtte indehaveren dog opgive,
da han blev usikker, når han stod over for kunderne. hans opgave blev herefter at lægge tøj på
plads og andet forefaldende arbejde. han forsøgte at være på arbejde 3 timer om dagen. han
blev udmattet, hvis han øgede antallet af timer. han har haft svært ved at acceptere, at han
ikke kan præstere det samme som tidligere. når han kom hjem fra butikken, gik han enten i
seng, eller også gik han op i stuen på tredje sal, hvor han kunne være for sig selv. hans børn
ved, at han har behov for ro, når han er oppe i stuen. kommunens jobkonsulent ringede i juni
2009 og fortalte ham, at han var blevet bevilget pension og ønskede ham tillykke. han kunne
ikke se, at der var noget at juble over. han ville hellere have fortsat på arbejdsmarkedet og
arbejdet 37 timer. han syntes, det var flovt at komme på pension. i dag har han lært at leve
med det.
                                               - 21 -
efter arbejdsskadestyrelsens afgørelse i oktober 2010 ringede hans advokat til ham. hun
fortalte ham om overvågningsoptagelserne. han blev meget chokeret og gal. han følte ikke, at
han havde gjort noget galt. da ankestyrelsen nedsatte hans erhvervsevnetab og varige mén,
valgte han at gå til medierne. ankestyrelsen ændrede sin afgørelse den 6. marts 2014. der er
nu gået 9 år siden ulykken, og han har lært at leve med sine gener. han er ikke svimmel hele
tiden, det afhænger af, hvad han laver. hvis han er hjemme, kan han godt være fri for
hovedpine. han har hovedpine i dag i retten. han er i stand til at se en film, men han kan ikke
længere læse bøger. da han blev undersøgt af speciallæge binzer og speciallæge bernth
jensen, svarede han efter bedste evne på deres spørgsmål. han kan i dag ved selskabelige
lejligheder nyde en øl. hans hustru kan ikke slå græsset, og han er derfor nødt til at slå
græsset. han har fået lavet nogle særlige ørepropper. han bruger altid sine ørepropper, hvis
der er meget støj. arbejdet som holdleder består i at fylde vanddunke op med vand. han
træner i fitnesscenter og har fået lavet et program af centrets fysioterapeut. programmet tager
hensyn til hans gener. han har siden 2009 spillet i dartklubben om torsdagen. det er et slags
frirum for ham med en masse glade mennesker. hans hovedpine bliver blandt andet udløst,
hvis han leger med børnene, hvis han foretager tunge løft, eller hvis han laver havearbejde
eller gør rent. han kan godt få hovedpine af at træne i fitnesscenter, men han vil gerne tabe
sig og træner derfor. han bider smerten i sig og slapper af, når han kommer hjem.
procedure
a har til støtte for påstanden gjort gældende, at han har været udsat for en arbejdsskade, der er
anerkendt af arbejdsskadestyrelsen. han har ikke siden ulykken været i stand til at komme
tilbage på arbejdsmarkedet og er efter flere arbejdsprøvninger tilkendt førtidspension, da han
af kommunen er vurderet til at have et erhvervsevnetab på 65%. det følger af
arbejdsskadesikringslovens § 12, stk. 2, at et påvist tab af erhvervsevne anses for at være en
følge af en anerkendt arbejdsskade, medmindre overvejende sandsynlighed taler imod. det
påhviler derfor ankestyrelsen at løfte bevisbyrden for, at as erhvervsevnetab enten reelt ikke
er så stort eller skyldes andre forhold. beviset herfor hviler fra ankestyrelsens side primært
på det overvågningsmateriale, som topdanmark har ladet udarbejde og indsendt som
grundlag for deres klage. overvågningsmaterialets bevisværdi er svagt, da der er tale om
øjebliksbilleder, som i øvrigt ikke vidner om et særligt højt aktivitetsniveau. retslægerådet
                                               - 22 -
har endvidere ikke fundet, at de aktiviteter, topdanmark har optaget a udføre, er uforenelige
med angivelserne i de lægelige akter og oplyser i besvarelsen, at det ikke er usædvanligt, at
smertetilstanden ved en skade, som den a har pådraget sig, kan variere dag for dag.
ankestyrelsen har derfor ikke løftet bevisbyrden for, at der efter arbejdsskadesikringslovens §
12, stk. 2, kan foretages fradrag i as erhvervsevnetab efter arbejdsulykken på 65 %. antages
det, at a som anført af ankestyrelsen har bevisbyrden for størrelsen af de påberåbte
erhvervsevnetab, er denne bevisbyrde efter indholdet af de kommunale og lægelige akter og
forløbet af de gennemførte arbejdsprøvninger løftet.
ankestyrelsen har til støtte for sin frifindelsespåstand navnlig gjort gældende, at der ikke er
grundlag for at tilsidesætte ankestyrelsens udmåling af erhvervsevnetabet som følge af
arbejdsskaden. a har ikke løftet sin bevisbyrde på dette punkt. bevisformodningsreglerne i
arbejdsskadesikringslovens § 12, stk. 2, finder kun anvendelse, når skadelidte har påvist et
erhvervssevnetab. ankestyrelsen er ikke ved sin afgørelse vedrørende tab af erhvervsevne
efter arbejdsskadesikringslovens § 17 bundet af kommunens afgørelse vedrørende
førtidspension efter lov om social pension §§ 16 og 20. den omstændighed, at a af
kommunen er tilkendt førtidspension, bevirker således ikke, at der derved er påvist et samlet
tab af erhvervsevne på 65 % i henhold til arbejdsskadesikringslovens § 17. fastsættelsen af
det samlede erhvervsevnetab sker efter en vurdering af, hvor meget den skadelidtes evne til at
skaffe sig indtægt ved arbejde er nedsat som følge af arbejdsskaden, jf.
arbejdsskadesikringslovens § 17, stk. 1. ved bedømmelsen heraf indgår omfanget af de
funktionsmæssige begrænsninger som følge af arbejdsskaden samt økonomiske og sociale
forhold, jf. § 17, stk. 2. ankestyrelsen har i afgørelsen af 6. marts 2014 udførligt begrundet
fastsættelsen af as erhvervsevnetab. ankestyrelsen har blandt andet lagt vægt på
uoverensstemmelsen mellem på den ene side de skriftlige lægelige akter på sagen og på den
anden side den aktivitet, der fremgår af overvågningen og de fremlagte billeder. der er heller
ikke overensstemmelse mellem på den ene side resultaterne af de arbejdsprøvninger og
praktikforløb, som a gennemgik i 2008 og 2009 på reva, ved tobakken, som
pedelmedhjælper og i en herretøjsforretning og på den anden side den aktivitet, der fremgår af
overvågningen og af billederne. der er ikke påvist et lægeligt grundlag for at tilsidesætte
ankestyrelsens afgørelse. retslægerådet udtaler sig ikke om erhvervsevnene, og
ankestyrelsen har ved fastsættelsen af erhvervsevnetabet taget højde for retslægerådets
udtalelse om, at observationerne ikke er uforenelig med de gener, der er beskrevet i de
                                              - 23 -
lægelige akter. det må efter lægekonsulentens udtalelse og forklaring lægges til grund, at der
er en vis discrepans mellem as egne oplysninger om funktionsniveau og det, han rent faktisk
kan udføre ifølge observationerne. endelig skal der lægges vægt på, at a kun er 40 år gammel
og har relevant erhvervserfaring. det gøres på denne baggrund gældende, at as aktuelle
lægelige og sociale situation efter en samlet vurdering kun berettiger ham til erstatning for tab
af erhvervsevne med 50%.
landsrettens begrundelse og resultat
fastsættelsen af det samlede erhvervsevnetab sker efter en vurdering af, hvor meget den
tilskadekomnes evne til at skaffe sig indtægt ved arbejde er nedsat som følge af arbejdsskaden
efter arbejdsskadesikringslovens § 17, stk. 1. tabet af erhvervsevne fastsættes efter lovens §
17, stk. 2, på baggrund af et skøn, der tager udgangspunkt i skadelidtes evner, uddannelse,
alder og mulighed for erhvervsmæssig omskoling og optræning.
ankestyrelsen har i afgørelsen af 6. marts 2014 i medfør af arbejdsskadesikringslovens § 17,
stk. 1 og 2, truffet afgørelse om, at as arbejdsskade har medført et erhvervsevnetab og fastsat
dette til 50 %.
det fremgår af ankestyrelsens afgørelse, at ankestyrelsen har fortaget en samlet vurdering af
oplysningerne vedrørende as lægelige og sociale situation. ankestyrelsen har blandt andet
lagt vægt på de kommunale akter, hvoraf det fremgår, at a bl.a.gennem reva har været i
arbejdsprøvninger og praktikforløb, og at kommunen på denne baggrund den 2. juni 2009 har
tilkendt a førtidspension. ankestyrelsen har endvidere lagt vægt på sagens lægelige
oplysninger, herunder særligt speciallægeerklæringerne fra michael binzer fra 2008 og 2009.
desuden har ankestyrelsen lagt vægt på topdanmarks observationsrapport,
videoovervågningsmateriale og fremsendte billeder fra en dartklub. ankestyrelsen har
vurderet, at der som følge af as gener fra brystryggen ikke er grundlag for at nedsætte
erstatningen efter arbejdsskadesikringslovens § 12.
der er for landsretten afgivet forklaringer af a, speciallæge michael binzer, ankestyrelsens
lægekonsulent michael bjørn russel og skadekonsulent flemming andersen, ligesom der har
været stillet spørgsmål til retslægerådet, der har vurderet, at as aktiviteter på
                                              - 24 -
overvågningsoptagelserne ikke er uforenelige med generne beskrevet i de lægelige akter. der
er efter bevisførelsen ikke fremkommet væsentlige nye oplysninger i forhold til de
oplysninger, ankestyrelsen lagde til grund ved sin afgørelse.
arbejdsulykken har medført en meget betydelig nedsættelse af as erhvervsevne. landsretten
finder imidlertid ikke, at a alene med henvisning til, at han den 2. juni 2009 er blevet tilkendt
førtidspension, til forløbet af arbejdsprøvningerne, og på baggrund af retslægerådets
besvarelse, har tilvejebragt oplysninger, der giver det fornødne sikre grundlag for at
tilsidesætte ankestyrelsens afgørelse, hvorefter ankestyrelsen efter en samlet vurdering og
med lægefaglig bistand, har fastsat as erhvervsevnetab til 50 %. tilkendelse af førtidspension
bygger på et andet retligt og faktisk grundlag, og ankestyrelsen har med bistand fra
lægekonsulenten foretaget en samlet vurdering af as funktionsevne, som retslægerådets
besvarelse ikke giver grundlag for at anfægte.
landsretten tager derfor ankestyrelsens påstand om frifindelse til følge.
efter sagens udfald sammenholdt med parternes påstande skal statskassen betale sagsom-
kostninger til ankestyrelsen med 120.000 kr. beløbet omfatter udgifter til advokatbistand og
er med moms.
landsretten har ved fastsættelsen af beløbet lagt vægt på sagens økonomiske værdi, omfang
og forløb, herunder at sagen har været forelagt retslægerådet.
                                   t h i k e n d e s f o r r e t:
sagsøgte, ankestyrelsen, frifindes.
statskassen skal betale sagens omkostninger til ankestyrelsen med 120.000 kr.
de idømte sagsomkostninger skal betales inden 14 dage og forrentes efter rentelovens § 8 a.

source: retspraksis

LICENSE:
Creative Commons Legal Code

CC0 1.0 Universal

type: caselaw

jurisdiction: Denkmark


text:
                             højesterets dom
                           afsagt onsdag den 10. juni 2015
sag 37/2014
(2. afdeling)
ftf som mandatar for bupl
som mandatar for a
(advokat søren kjær jensen)
mod
ankestyrelsen
(kammeradvokaten ved advokat henrik nedergaard thomsen)
i tidligere instans er afsagt dom af østre landsrets 2. afdeling den 8. januar 2014.
i pådømmelsen har deltaget fem dommere: jon stokholm, vibeke rønne, michael rekling,
oliver talevski og jens kruse mikkelsen.
påstande
appellanten, ftf som mandatar for bupl som mandatar for a, har gentaget sin subsidiære
påstand, hvorefter ankestyrelsen skal anerkende, at ankestyrelsen har været uberettiget til at
træffe afgørelse af 13. maj 2013 om at genoptage spørgsmålet om anerkendelse på ulov-
bestemt grundlag og hjemvise spørgsmålet om anerkendelse til arbejdsskadestyrelsen samt
ophæve arbejdsskadestyrelsens afgørelse af 19. juli 2010 om anerkendelse.
indstævnte, ankestyrelsen, har påstået stadfæstelse, subsidiært hjemvisning til ankestyrelsen.
anbringender
ftf har navnlig anført, at ankestyrelsens afgørelse af 13. maj 2013, der ophæver arbejds-
skadestyrelsens afgørelse af 19. juli 2010 om anerkendelse af as arbejdsskade, er ugyldig.
                                               - 2 -
ankestyrelsens adgang til at genoptage arbejdsskadestyrelsens afgørelse om anerkendelse på
ulovbestemt grundlag må være underlagt mindst de samme betingelser, som arbejdsskadesty-
relsen selv er underlagt i forhold til at kunne tilbagekalde sin egen afgørelse af 19. juli 2010.
sidstnævnte afgørelse kan ikke tilbagekaldes med henvisning til forhold, som forelå på tids-
punktet for afgørelsen, når der ikke var fremkommet nye faktiske oplysninger af væsentlig
betydning eller forelå et nyt retligt grundlag, men der alene var tale om, at den overordnede
myndighed havde en anden opfattelse af, hvordan sagsbehandlingen skulle have været tilret-
telagt.
selv i de situationer, hvor der foreligger et nyt retsgrundlag, herunder ny højesteretspraksis,
må der stilles strenge krav, før der under en efterfølgende sag om udmåling kan ske tilbage-
kaldelse af en tidligere truffet afgørelse om anerkendelse. i modsat fald vil det føre til en høj
grad af vilkårlighed. en skadelidts sag om udmåling som følge af efterfølgende ændrede for-
hold bør ikke indebære en latent risiko for, at et tidligere afgjort spørgsmål om anerkendelse
kan anfægtes.
hvis en af parterne i en arbejdsskadesag – skadelidte eller forsikringsselskabet – er utilfreds
med arbejdsskadestyrelsens afgørelse, må der lægges betydelig vægt på, om den pågældende
har klaget til ankestyrelsen inden for klagefristen.
særligt i en partstvist som den foreliggende må der være en særdeles begrænset adgang til at
anfægte en tidligere afgørelse, når der ikke er fremkommet nye retlige eller faktiske forhold af
væsentlig betydning. der må endvidere stilles større krav til tilbagekaldelse til ugunst for ska-
delidte end til ugunst for skadevolder.
ankestyrelsen etablerede i lyset af dommen i ufr 2006.3370 h en administrativ praksis, jf.
forvaltningsretsinfo nr. 6/0 af 14. juni 2007, hvorefter man i en sag om klage over erstat-
ningsspørgsmål ikke kan forholde sig til en ”eventuel tvivlsom anerkendelse i sin tid”. der er
ikke grundlag for at skærpe eller ændre denne administrative praksis, sådan som det er sket
ved forvaltningsretsinfo nr. 12/0 af 20. november 2009.
ankestyrelsen har navnlig anført, at ankestyrelsen ikke er bundet af parternes påstande, men
er – for at opnå en materielt korrekt afgørelse – berettiget til at tage stilling til ethvert spørgs-
                                              - 3 -
mål, som klagesagen måtte give anledning til, også selv om det måtte føre til frakendelse eller
nedsættelse af den tilkendte erstatning. det fremgår dels af retssikkerhedslovens § 68 og
præmisserne i ufr 2006.3370 h, dels af ankestyrelsens praksis, som er beskrevet i forvalt-
ningsretsinfo nr. 12/0, der præciserer den tidligere praksis efter forvaltningsretsinfo nr. 6/0.
der er dermed ikke tale om en fravigelse af administrativ praksis i strid med den almindelige
lighedsgrundsætning.
angivelsen af, at as håndeksem debuterede i 2005, beroede alene på hendes egne oplysninger
og er ikke i øvrigt dokumenteret med lægelige oplysninger. det anførte under ”aktuelle syg-
dom” i speciallægeerklæringen af 14. april 2010 beror således alene på hendes egne oplysnin-
ger. egen læges journal forelå ikke og kunne derfor ikke verificere oplysningen. derfor skrev
ankestyrelsen i brev af 22. november 2012, at arbejdsskadestyrelsen kunne have begået fejl i
forbindelse med sagens oplysning, nemlig ved ikke at søge as egen oplysning om symptom-
debut belyst med lægelige oplysninger herom. det fremgår af oplysninger indhentet efter
hjemvisning af sagen, at as oplysning om sygdomsdebut var forkert, og at hun allerede i 2003
konsulterede sin læge om håndeksemet.
supplerende sagsfremstilling
i forlængelse af ankestyrelsens afgørelse af 13. maj 2013 om ophævelse og hjemvisning af
spørgsmålet om anerkendelse er der til brug for arbejdsskadestyrelsens fornyede vurdering
indhentet supplerende oplysninger fra as tidligere praktiserende læge og receptudskrifter.
arbejdsskadestyrelsen har den 4. maj 2015 afgjort, at den sygdom, som a har anmeldt, ikke
kan anerkendes som arbejdsskade. bupl har den 20. maj 2015 klaget over afgørelsen til an-
kestyrelsen på vegne af a.
højesterets begrundelse og resultat
under behandlingen af en klage fra a over arbejdsskadestyrelsens afslag af 4. juni 2012 på
erstatning for tab af erhvervsevne annullerede (ophævede) ankestyrelsen en tidligere, ikke
påklaget afgørelse fra arbejdsskadestyrelsen af 19. juli 2010, hvor hendes håndeksem blev
anerkendt som en arbejdsskade. ankestyrelsen hjemviste endvidere spørgsmålet om anerken-
delse til fornyet behandling ved arbejdsskadestyrelsen. sagen angår, om ankestyrelsen var
berettiget til at annullere og hjemvise som sket.
                                               - 4 -
det fremgår af retssikkerhedslovens § 68, der også finder anvendelse ved klager over afgørel-
ser efter arbejdsskadesikringsloven, jf. sidstnævnte lovs § 44, stk. 4, at ankestyrelsen ved
afgørelse af den enkelte sag ikke er bundet af parternes påstande (§ 68, stk. 1), og at afgørel-
sen kan gå ud på afvisning, stadfæstelse, hjemvisning, ophævelse eller ændring af den afgø-
relse, der er klaget over (§ 68, stk. 2).
disse bestemmelser tilsigter efter forarbejderne at give ankestyrelsen mulighed for at træffe
den korrekte afgørelse, uanset om klageren selv måtte ønske en anden afgørelse. bestemmel-
serne indebærer derfor, at ankestyrelsen kan ændre arbejdsskadestyrelsens afgørelse til
ugunst for den skadelidte, der har klaget over afgørelsen, jf. herved bl.a. højesterets dom af
29. september 2006 (ufr 2006.3370).
en afgørelse om anerkendelse af en arbejdsskade er en forudsætning for, at arbejdsskadesty-
relsen i forbindelse hermed eller efterfølgende kan træffe afgørelse om ydelser efter loven,
f.eks. godtgørelse for men eller erstatning for tab af erhvervsevne. påklages en afgørelse om
ydelser efter loven til ankestyrelsen, vil det derfor være naturligt og i overensstemmelse med
det formål, som bestemmelserne i retssikkerhedslovens § 68 efter det foran anførte skal vare-
tage, at ankestyrelsen også kan tage stilling til spørgsmålet om, hvorvidt arbejdsskadestyrel-
sens afgørelse om anerkendelse af en arbejdsskade er gyldig. dette gælder, selv om anerken-
delsesafgørelsen er truffet tidligere og ikke selvstændigt er påklaget. en sådan prøvelseskom-
petence for ankestyrelsen vil også sikre, at unødvendige søgsmål ved domstolene undgås. det
bemærkes herved, at sager om arbejdsskader angår retsstillingen mellem to parter – på den
ene side skadelidte og på den anden side forsikringsselskabet eller arbejdsmarkedets er-
hvervssygdomssikring.
højesteret finder herefter, at ankestyrelsen i forbindelse med en klage over ydelser efter ar-
bejdsskadesikringsloven er berettiget til at annullere en tidligere afgørelse om anerkendelse af
arbejdsskade, som må anses for ugyldig efter forvaltningsrettens almindelige ugyldigheds-
regler, selv om den tidligere afgørelse ikke er påklaget til ankestyrelsen.
højesteret tiltræder, at arbejdsskadestyrelsens afgørelse af 19. juli 2010 om anerkendelse af
as arbejdsskade lider af en væsentlig retlig mangel på grund af utilstrækkelig sagsoplysning.
                                                - 5 -
der foreligger ikke særlige omstændigheder, som afgørende taler imod ugyldighed, og afgø-
relsen må derfor anses for ugyldig efter de almindelige forvaltningsretlige regler herom.
ankestyrelsen har derfor været berettiget til at annullere (ophæve) afgørelsen og hjemvise
spørgsmålet om anerkendelse til fornyet behandling ved arbejdsskadestyrelsen.
højesteret har herved ikke taget stilling til, om betingelserne for at anerkende as håndeksem
som en arbejdsskade må anses for opfyldt på grundlag af de oplysninger, der nu er tilvejebragt
efter ankestyrelsens afgørelse af 13. maj 2013.
højesteret stadfæster herefter dommen.
                                     thi kendes for ret:
landsrettens dom stadfæstes.
i sagsomkostninger for højesteret skal ftf som mandatar for bupl som mandatar for a be-
tale 50.000 kr. til ankestyrelsen.
de idømte sagsomkostningsbeløb skal betales inden 14 dage efter denne højesteretsdoms af-
sigelse og forrentes efter rentelovens § 8 a.