text:
- jen
                                        udskrift
                                             af
                         sø- & handelsrettens dombog
                                       ____________
                                           dom
afsagt den 15. maj 2009
p‐27‐08
                                       james solomon
                                 (advokat michael amstup)
                                            mod
                                 strauss aps under konkurs
                               (advokat boris k. frederiksen)
indledning
denne sag, der er anlagt den 26. august 2008 ved københavns byret og den 2. oktober 2008
henvist til behandling ved sø‐ og handelsretten i medfør af konkurslovens § 133, angår
spørgsmålet, om sagsøger, james solomon, har krav på at få udleveret køretøjet audi rs6
stationcar, stelnr. wau zzz 4b7 3n9 039 50, fra strauss aps´ konkursbo, jf. konkurslovens §
82.
påstande
                                               - 2 -
sagsøger, james solomon, har nedlagt påstand om, at sagsøgte, strauss aps under konkurs,
tilpligtes at anerkende, at sagsøger er separatist vedrørende et styk bil, audi rs6 stationcar
med stelnr. wau zzz 4b7 3n9 039 50, samt anerkende at være pligtig til at udlevere den
pågældende bil til sagsøger straks.
 sagsøgte, strauss aps under konkurs, har påstået frifindelse.
oplysningerne i sagen
ved ”bill of sale” af 16. februar 2006 erhvervede sagsøger den sagen omhandlede bil af
hassan nafie for 59.500 euro. strauss aps drev virksomhed med udlejning af ikke ‐
afgiftsberigtigede biler under en særlig valutaordning, hvorefter bl.a. danskere med fast
bopæl i udlandet har adgang til leje af afgiftsfrie biler. den 11. april 2006 indgik sagsøger en
aftale med strauss aps om udlån af bilen til strauss aps. det fremgår af låneaftalen, at bilen
efter låneperioden skulle returneres til james solomon, at bilen til enhver tid tilhører
sagsøger, og at den ikke kan gøres til et aktiv i strauss aps. der er ikke fastsat nogen
låneperiode i aftalen. ved udateret lejekontrakt lejede sagsøger bilen af strauss aps på
nærmere anførte vilkår, herunder at den månedlige leje var 2.000 kr. inklusive moms.
lejeperioden var aftalt fra den 11. april 2006 til den 10. april 2007. lejeaftalen blev senere
blevet forlænget. den 3. april 2006 havde strauss aps foretaget afgiftsanmeldelser af bilen til
skat. af udateret toldattest fra skat fremgår blandt andet, at strauss aps er registreret
som ejer af bilen. ifølge registreringsattest af 18. april 2006 er strauss aps indehaver af
registreringsattesten. det fremgår af registreringsattesten, at indehaveren af
registreringsattesten ikke herved er identificeret som civilretlig ejer af køretøjet. bilen var
omfattet af strauss aps´ motorkøretøjforsikring hos codan forsikring a/s.
skat udtog i 2006 strauss aps til kontrol efter valutaordningen, hvilket førte til et
afgiftskrav på 19.311.252 kr. mod strauss aps. afgørelsen blev indbragt for
landsskatteretten, hvor sagen endnu ikke er afgjort. til sikkerhed for kravet blev der den 12.
oktober 2007 ved fogedretten på frederiksberg foretaget arrest i blandt andet den sagen
omhandlede bil. fogedretten traf samtidig afgørelse om, at bilen skulle fratages strauss aps.
                                             - 3 -
den 12. oktober 2007 inddrog skat strauss aps´ tilladelse til at udleje valutakøretøjer. den
17. oktober 2007 orienterede skat sagsøger om fogedrettens afgørelser om arrest og
rådighedsfratagelse af bilen og anmodede om at få bilen udleveret. sagsøger afleverede bilen
til skat den 24. oktober 2007. den 16. november 2007 blev strauss aps erklæret konkurs på
grundlag af en konkursbegæring om afgiftskravet, som skat havde indgivet den 5.
november 2007. advokat boris k. frederiksen blev udpeget som kurator. den 3. april 2008
fremsatte sagsøger krav over for kurator om udlevering af bilen under henvisning til
låneaftalen med strauss aps. kurator afslog at udlevere bilen den 21. april 2008 under
henvisning til igangværende undersøgelser om ejerforholdet. sagsøger anmeldte herefter et
separatistkrav i konkursboet. ved brev af 17. juli 2008 meddelte kurator sagsøger, at det
anmeldte krav under en fordringsprøvelse den 6. august 2008 ville blive indstillet til
afvisning efter konkurslovens § 82. sagsøger kunne ikke anerkende sagsøgers indstilling og
har derfor anlagt denne sag.
kurator har under hovedforhandlingen oplyst, at der efter det foreliggende skønsmæssigt vil
blive udloddet 40 % i dividende til simple fordringer efter konkurslovens § 97.
forklaringer
der er under sagen ikke afgivet forklaringer.
sagsøger har på trods af sin tilkendegivelse under sagens forberedelse ikke ønsket at afgive
forklaring under hovedforhandlingen. sagsøgte har under sagens forberedelse opfordret
sagsøger til at afgive partsforklaring.
parternes synspunkter
sagsøger har i påstandsdokument af 6. februar 2009 anført følgende:
”…
                                                - 4 -
at   sagsøger er den retsmæssige ejer af den omhandlede bil, hvilket understøttes af den …
fremlagte købsaftale,
at   det forhold, at sagsøger først udlejer til strauss aps og derefter lejer bilen tilbage igen,
ikke medfører en ændring af ejendomsretten til bilen,
at   den anvendte fremgangsmåde alene er anvendt med henblik på at få bilen indregistreret
og få danske nummerplader,
at   den valgte fremgangsmåde ikke fratager sagsøger ejendomsretten til bilen,
at   sagsøgte ikke har dokumenteret, at ejendomsretten til bilen på noget tidspunkt er
overgået til strauss aps, herunder at sagsøgte ikke har kunnet dokumentere nogen
udveksling af betaling eller andet mellem parterne,
at   sagsøgtes opfattelse …, hvorefter den mellem parterne indgåede låneaftale er oprettet
efter konkursens indtræden, ikke er underbygget af konkret bevisførelse, og således alene
kan anses som et udokumenteret postulat,
at   sagsøgtes opfattelse af parternes lejeaftale …, hvorefter det forudsættes, at strauss aps
var ejer, er ukorrekt, idet bilen i første omgang var udlånt af sagsøger,
at   sagsøgtes i øvrigt påståede dokumentation for ejendomsretten til køretøjet ikke
understøttes af dokumentationens eget indhold, gældende lovgivning eller afgørelsespraksis
i øvrigt, idet det af sagsøgte fremlagte bilag ikke vedrører sagsøgers ejendomsret, men alene
er udtryk for strauss aps opfattelse af ejerforholdet,
at   det af sagsøgte påståede om, at indholdet af bilens registreringsattest … understøtter
sagsøgtes påståede ejendomsret over bilen, er ukorrekt, idet det direkte fremgår af
registreringsattesten, at indehaveren af registreringsattesten ikke på den baggrund er
identificeret som civilretlig ejer af bilen,
at   sagsøgte ikke har dokumenteret på objektiv vis, at sagsøger ikke, i øvrigt i strid med de
fremlagte …, skulle være den retmæssige ejer af bilen,
at   sagsøger uretmæssig har været frarøvet rådigheden over bilen i den periode, sagsøgte
har haft bilen i besiddelse,
at   sagsøgte er forpligtet til at udlevere bilen til sagsøger, idet ejendomsretten til bilen
tilkommer sagsøger ”.
sagsøgte har i påstandsdokument af 4. februar 2009 anført følgende:
                                                   - 5 -
” det gøres gældende, at sagsøgeren ikke har dokumenteret, at køretøjet audi rs6
stationcar, stelnr. wau zzz 4b7 3n9 039 50, tilhører ham.
til støtte herfor henvises for det første til at sagsøgeren på tidspunktet for konkursdekretets
afsigelse den 16. november 2007 lejede køretøjet af strauss aps. lejeaftalen …. forudsætter,
at udlejer, dvs. strauss aps, var ejer af køretøjet.
for det andet henvises til køretøjets toldattest …, hvoraf fremgår, at strauss aps er ejer af
køretøjet.
for det tredje, at køretøjet var omfattet af strauss aps motorkøretøjforsikring hos codan a/s
…, hvilket ligeledes forudsatte, at køretøjet tilhørte strauss aps.
for det fjerde henvises til, at det af køretøjets registreringsattest … fremgår, at strauss aps er
indehaver af registreringsattesten. registreringsattesten forudsætter altså, at strauss aps er
ejer af køretøjet.
det bemærkes for det femte, at strauss aps v/direktør thomas strauss selv har angivet over
for skat, at køretøjets ejer var strauss aps, jf. anmeldelsesblanket af 3. april 2006 … og
afgiftsfritagelse af 3. april 2006 … – begge underskrevet af direktør thomas strauss.
for det sjette bemærkes, at de forhold, at sagsøgeren uden at protestere afleverede køretøjet
til skat den 24. oktober 2008 på trods af, at skat forinden havde skrevet til ham, at
arresten var foretaget i strauss aps´ aktiver, og at sagsøgeren først den 3. april 2008 rettede
henvendelse til konkursboet, understøtter, at sagsøgeren ikke er ejer af køretøjet. arresten
omfattede selvsagt kun aktiver i strauss aps. det er således ikke korrekt, at sagsøgeren var
retslig forpligtet til at aflevere køretøjet til skat, såfremt han – som senere hævdet ‐ virkelig
var ejer af køretøjet.
det er sagsøgtes opfattelse, at den … fremlagte ”låneaftale” mellem sagsøger og strauss aps
er oprettet af sagsøgeren – evt. i samarbejde med strauss aps´ tidligere direktør thomas
strauss – efter konkursens indtræden med henblik på kreditorunddragelse. dokumentet er
således ikke reelt. dokumentets formulering, hvorefter ”bilen tilhører til enhver tid j. solomon
og kan ikke gøres til et aktiv i strauss aps” underbygger blot sagsøgtes opfattelse.”
                                             - 6 -
sagsøgte har endvidere i påstandsdokumentet gjort gældende, at sagsøgers undladelse af at
afgive forklaring under hovedforhandlingen må tillægges processuel skadevirkning, jf.
retsplejelovens § 344, stk. 2.
parterne har i det væsentligste procederet i overensstemmelse hermed.
skifterettens afgørelse
strauss aps er anført på toldattesten som ejer af bilen. dette ejerforhold er i
overensstemmelse med de oplysninger, som strauss aps har angivet i forbindelse med
bilens afgiftsmæssige behandling i danmark. strauss aps har endvidere været bilens
forsikringstager, og bilens registreringsattest er udstedt til dette selskab. der må på denne
baggrund være en klar formodning for, at strauss aps også har været bilens reelle ejer.
sagsøger har gjort gældende, at bilen efter sagsøgers køb blev udlånt til strauss aps, og at
der herefter blev indgået en lejeaftale mellem de samme parter om sagsøgers leje af bilen. i
forbindelse hermed skulle sagsøger betale en ikke ubetydelig månedlig leje til strauss aps.
et sådant aftalekompleks, hvorefter sagsøger blandt andet skulle betale den nævnte leje for
en bil, som sagsøger angiveligt selv var ejer af, er usædvanligt og må anses at have
formodningen mod sig. sagsøger findes derfor at have bevisbyrden for, at de reelle forhold
var i overensstemmelse hermed. sagsøger har ikke løftet denne bevisbyrde alene ved
sagsøgers henvisning til, at de angivne aftaler mellem sagsøger og strauss aps reelt
udelukkende blev indgået med henblik på at få bilen indregistreret i danmark på danske
nummerplader.
sagsøger fremsatte først den 3. april 2008 krav på bilen, efter at han den 24. oktober 2007
havde afleveret bilen til skat. sagsøger har på trods af sin tilkendegivelse under sagens
forberedelse ikke ønsket at afgive forklaring under hovedforhandlingen. sagsøgte har under
sagens forberedelse og i sit påstandsdokument fastholdt, at det var nødvendigt, at sagsøger
afgav forklaring under hovedforhandlingen. på denne baggrund og henset til det i øvrigt
ovenfor anførte, findes sagsøger ikke alene ved den fremlagte ”bill of sale” af 16. februar
                                              - 7 -
2006 og den fremlagte aftale af 11. april 2006 fornødent at have godtgjort sit ejerskab til bilen.
heller ikke sagens øvrige oplysninger findes at kunne føre til et sådant resultat.
konkursboets påstand tages derfor til følge.
henset til sagens udfald, omfang og forhold i øvrigt forholdes der med sagens omkostninger
som nedenfor bestemt, idet bemærkes, at sagsøgte, der er momsregistreret, alene har haft
udgift til advokatbistand.
                                t h i k e n des f o r r e t:
sagsøgte, strauss aps under konkurs, frifindes.
i sagsomkostninger betaler james solomon 35.000 kr. til strauss aps under konkurs.
                                          dorrit lilholt
                                             (sign.)
                                          ___ ___ ___
                                udskriftens rigtighed bekræftes
                        p.j.v. sø- og handelsretten, den 15. maj 2009


text:
- pej
                                            udskrift
                                                af
                           sø- & handelsrettens dombog
                                           ____________
                                              dom
afsagt den 14. januar 2013 af sø- og handelsretten sammensat af michael b. elmer (retsformand) og
de sagkyndige medlemmer lisbet friis og poul hartvig nielsen
v-82-11                               poul stig briller a/s
                                      (advokat henrik amand holtegaard)
                                      mod
                                      poul stig holding a/s
                                      (advokat heidi højmark steen jensen)
poul stig havde igennem mange år designet brillestel og solgt briller, kontaktlinser mv. fra
forretningen poul stig briller, som han drev han gennem selskabet poul stig briller a/s, som
var et datterselskab af poul stig holding a/s.
      ved aftale af 14. september 2005 (i det følgende: aftalen) overdrog poul stig holding
a/s (i det følgende: sælger) hele aktiekapitalen i poul stig briller a/s (i det følgende: det
solgte selskab eller blot: selskabet) til mc axel holding a/s, som ejes af morten og charlotte
axel.
                                                      -2-
       under denne sag skal retten tage stilling til forskellige påstande vedrørende rettighe-
derne til at bruge varemærkerne poul stig og poul stig briller, som det solgte sel-
skab havde taget i brug for briller og kontaktlinser på tidspunktet for overdragelsen af aktie-
kapitalen, men endnu ikke registreret i varemærkeregistret.
       retten til domænenavnene www.poulstig.dk og www.poulstigbriller.dk tilkom ube-
stridt det solgte selskab på tidspunktet for overdragelsen af aktiekapitalen.
aftalen
aftalen af 14. september 2005 fastsatte bl.a. følgende:
       ”…
       10. sælgers indeståelser og garantier
       …
       10.5. sælger indestår for, at der ikke siden afslutning af regnskabsåret 2004/2005 har væ-
       ret væsentlige ændringer i selskabets virksomhedsførelse, økonomiske stilling eller er
       sket væsentlige ændringer i forbindelse med de lejede lokaler, hvorfra selskabet driver
       virksomhed, herunder …
              (v) at selskabet ikke har solgt eller på anden måde overdraget rettigheder til
              selskabets uregistrerede varemærker ”poul stig briller” og ”poul stig” i
              danmark til tredjemand eller i øvrigt forringet værdien af selskabets imma-
              terielle værdier, idet sælger samtidig oplyser, at selskabet ikke har nogen
              rettigheder til design, brugsmodeller eller lignende til de briller, der bærer
              navnet ”poul stig”…
       18. ret til navn og varemærke
       18.1. overdragelsen omfatter selskabets navn (”poul stig briller”) og logo. det er dog af-
       talt mellem parterne, at sælger er berettiget til at fastholde sit navn ligesom sælgers nu-
       værende (gitte og poul stig design aps) og eventuelle fremtidige koncernforbundne sel-
       skaber er berettiget til at anvende navnet ”poul stig”
       18.2. gitte og poul stig design aps har i forbindelse med selskabets virksomhed ret til
       royaltyfrit at benytte varemærkerne ”poul stig briller” og ”poul stig”...”
det solgte selskabs senere varemærkeregistreringer
den 20. september 2010 har selskabet med virkning fra den 15. juni 2010 registreret ordmær-
ket poul stig briller for klasse 9, 10 og 44 (vr 2010 02421).
                                               -3-
       den 27. april 2012 har selskabet endvidere med virkning fra den 22. november 2011 re-
gistreret ordmærket poul stig briller og kontaktlinser for klasse 9, 10 og 44 (vr
2012 01148).
       disse mærker anvender poul stig briller a/s på sine facadeskilte, på facebook og på
hjemmesiderne www.poulstig.dk og www.poulstigbriller.dk.
sælgers senere registreringer
den 6. maj 2008 har sælger under vr 2008 01730 registreret nedenstående figurmærke med
teksten poul stig (skrevet med to prikker over i’et) for:
klasse 9: videnskabelige, nautiske, geodætiske, fotografiske, kinematografiske og optiske ap-
parater og instrumenter samt apparater og instrumenter til vejning, måling, signalering, kon-
trol, livredning og undervisning; apparater og instrumenter til ledning, omkobling, trans-
formation, akkumulering, regulering eller kontrol af elektricitet; apparater til optagelse,
transmission og gengivelse af lyd eller billede; magnetiske databærere, lydplader; salgsau-
tomater og mekanismer til møntopererede apparater; kasseapparater, regnemaskiner og da-
tabehandlingsudstyr; ildslukningsapparater.
klasse 10: kirurgiske, medicinske, odontologiske og veterinære apparater og instrumenter
samt kunstige lemmer, øjne og tænder, ortopædiske artikler, suturmaterialer.
klasse 44: lægevirksomhed, veterinærvirksomhed, sundheds- og skønhedspleje af menne-
sker og dyr, landbrugs-, havebrugs- og skovbrugsvirksomhed.
det solgte selskab blev først senere opmærksom på registreringen, mod hvilken selskabets
advokat den 18. maj 2010 gjorde indsigelse under henvisning til selskabets varemærkerettig-
heder.
       den 11. juni 2011 har sælger endvidere registreret domænenavnet www.poulstig.com.
                                               -4-
påstande
det solgte selskab har nedlagt påstand om, at sælger skal anerkende, at registreringen under
vr 2008 01730 af figurmærket poul stig ophæves, og at sælger vederlagsfrit skal overføre
domænenavnet poulstig.com til selskabet, subsidiært anerkende at være uberettiget til at regi-
strere, anvende og opretholde dette domænenavn.
sælger har påstået frifindelse og nedlagt selvstændig påstand om, at det solgte selskab skal
anerkende at være berettiget til kun at anvende kendetegnet poul stig med tilføjelsen
briller uden yderligere tilføjelser, og forbydes at anvende dette kendetegn med tilføjelsen
briller og kontaktlinser i den udformning, der er vist i sagens bilag d og e, og i øv-
rige udformninger, hvor briller er i samme eller tilsvarende typografi som kontakt-
linser.
forklaringer
der er under sagen afgivet forklaring af morten og charlotte axel, af poul og gitte stig og af
advokat hans u.v. pedersen.
morten axel, hvis forklaring er tiltrådt af charlotte axel, har forklaret, at han blev uddannet
optiker i 1990, hvorefter han blev ansat hos poul stig og gitte stig. han var ansat frem til
2002, hvor han talte med dem om at købe forretningen. han havde dog ikke råd på dette
tidspunkt. i maj 2004 fortalte poul stig ham, at de nu gerne ville sælge forretningen. de lå
meget langt fra hinanden med hensyn til prisen, men enedes sluttelig om en meget høj købe-
sum. han og hans hustru charlotte blev præsenteret for et udkast til en overdragelsesaftale.
udkastet blev rettet undervejs i forløbet. de afholdt 2-3 møder sammen med begge parters
advokater.
      ifølge aftalen blev selskabets varemærker overdraget sammen med dette. det blev ik-
ke nævnt under drøftelserne, at varemærket poul stig ikke var omfattet af overdragelsen.
                                                 -5-
       bestemmelsen i aftalens punkt 18.2 var affattet af sælger. det var meningen, at poul
stig skulle tegne briller for dem i 5 år, og derfor accepterede de vilkåret. poul stig briller a/s
sælger også poul stigs design.
       poul stig fortsatte med at arbejde i forretningen hver lørdag i et par år efter salget, lige-
som han fortsatte med at tegne briller. poul og gitte stig kom i øvrigt ofte i forretningen,
men i dag er der ikke længere noget samarbejde med poul stig.
       han blev opmærksom på sælgers registrering af figurmærket poul stig i foråret 2010,
idet poul stig briller a/s gerne ville have registreret sit varemærke poul stig. han ringede
til poul stig, som mente, at han var i sin gode ret til at registrere mærket.
       de holdt et møde i forretningen i foråret 2011, men kunne ikke finde en løsning på
konflikten.
       skiltet på forretningen ser ud som i 2005, blot er den tegnede brille udskiftet med tek-
sten briller, ligesom skrifttypen er ændret i 2007. poul stig har helt sikkert set det nye
skilt, men har ikke kommenteret på det.
       varemærket poul stig briller og kontaktlinser tog de i brug, da de åbnede
en butik på strandvejen i hellerup i 2011. de sælger samme type briller i den nye forretning
som i forretningen på strøget i københavn. der står poul stig design copenhagen på alle de
briller, som de har købt af poul og gitte stig, og således ikke poul stig eller poul stig briller.
       selskabet markedsfører sig under kendetegnene poul stig og poul stig briller,
og de ønsker de at fortsætte hermed, idet de også er kendt under disse navne på messer og
lignende.
       de har registreret varemærket poul stig briller og kontaktlinser for at
kunne udvide varesortimentet. der var også salg af kontaktlinser, da poul og gitte stig ejede
forretningen, men det var ikke ret stort.
       de bruger ikke navnet poul stig alene, da alt i deres forretning relaterer sig til bril-
ler. han har forstået bestemmelsen i punkt 15.1 således, at poul stig ejer sit design og de ting,
som han selv har lavet, herunder ophavsrettigheder og brugsrettigheder. konkurrenceklau-
sulen i punkt 17 skal sikre, at poul og gitte stig ikke driver forretning på den anden side af
gaden.
                                                 -6-
poul stig, hvis forklaring er tiltrådt af gitte stig, har forklaret, at hans fulde navn er poul
korbæk stig. han er uddannet optiker og fik egen forretning i 1970. umiddelbart herefter
begyndte han at designe briller. han havde stor succes hermed, og i 1982, hvor de også solg-
te kontaktlinser, blev forretningen flyttet fra nørrebrogade til strøget i københavn.
       han og hustruen gitte stig solgte forretningen på strøget på grund af helbredsproble-
mer. de havde tænkte meget over det. der havde igennem årene været flere interesserede
købere. de ville imidlertid gerne sælge med hjertet og solgte til morten og charlotte axel.
       det var primært selskabet, der skulle sælges, og det var også det, de solgte ved afta-
len. de havde ingen planer om at sælge deres designvirksomhed, som har været hans hobby
i mange år. han designer fortsat.
       da de ejede forretningen på strøget, stod der poul stig briller med tekst på skil-
tet. det er ikke korrekt, at der var en tegning af en brille.
       i forbindelse med forhandlingerne blev det ikke drøftet, at køberen skulle have ret til
at bruge hans personnavn. det var kun forretningen, der skulle have ret hertil, og der blev
efter hans opfattelse ikke givet tilladelse til at bruge navnet alene. det har været en forud-
sætning for ham, at han frit kunne bruge sit eget navn i enhver henseende.
han bliver ofte spurgt af folk, om han har åbnet en ny forretning på strandvejen, fordi der
står poul stig på denne forretnings skilt. logoet poul stig briller & kontaktlinser
er skrevet, således at læseren hæfter sig ved navnet poul stig, idet de andre ord ikke er li-
ge så lette at læse.
       det er rigtigt, at han har registreret domænenavnet www.poulstig.com, men hvis man
går ind på denne internetadresse, vil man se, at der ikke knyttet nogen aktiv hjemmeside til
dette domænenavn.
parternes synspunkter
selskabet har gjort gældende, at aftalens punkt 10.5.(v) dokumenterer, at selskabet havde ret-
ten til de uregistrerede varemærker poul stig og poul stig briller på tidspunktet for
overdragelsen af aktiekapitalen heri. ved overdragelsen af selskabet fulgte disse varemærker
derfor med.
                                                 -7-
       aftalens punk1 18.1 omhandler alene selskabets navn, og punkt 18.2 ville savne me-
ning, såfremt ejendomsretten til varemærkerne var forblevet hos sælger, idet det i så fald ik-
ke ville have været nødvendigt at sikre, at gitte og poul stig design aps fortsat havde
brugsret til varemærkerne.
       det følger af varemærkelovens § 38, stk. 2, at når en virksomhed overdrages, går retten
til virksomhedens varemærker over til erhververen, med mindre andet er aftalt. såfremt va-
remærket poul stig ikke skulle have været overdraget til køber, måtte sælger have anført
dette i aftalen, som sælger i øvrigt selv konciperede.
       sælger foretog da også først registrering af figurmærket poul stig den 6. maj 2008 og så-
ledes 3 år efter overdragelsen, hvilket dokumenterer, at sælger selv var af den opfattelse, at
varemærket poul stig var overdraget sammen med selskabet. sælger har været uberetti-
get til at foretage registrering af figurmærket med teksten poul stig, og da registreringen her-
af er sket i ond tro, skal registreringen ophæves ved dom, jf. varemærkelovens § 28, jf. § 29.
       sælgers registrering af domænenavnet www.poulstig.com er i strid med varemærke-
lovens § 4 og markedsføringslovens §§ 1 og 5, idet domænenavnet er identisk med selska-
bets varemærke poul stig og købers domænenavn www.poulstig.dk, som ubestridt blev
overdraget ved aftalen. sælger bør derfor pålægges vederlagsfrit at overføre domænenav-
net.
       selskabet er som indehaver af varemærket poul stig berettiget til at anvende dette
mærke både med og uden tilføjelsen briller. dernæst er det i medfør af varemærkelovens §
24 tilladt at foretage en grafisk opstramning af et mærke, når helhedsindtrykket ikke ændres.
tilføjelsen af ordene briller og kontaktlinser i den udformning, som ses i bilag d,
kan ikke forbydes.
sælger har gjort gældende, at varemærket poul stig ikke tilhørte selskabet og derfor ikke
fulgte med dette ved aktieoverdragelsen.
       sælgers registrering af figurmærket poul stig er berettiget.
       det var hensigten, at poul stig fortsat skulle kunne bruge sit navn erhvervsmæssigt ef-
ter overdragelsen. retten hertil følger allerede af varemærkelovens § 5, hvorefter indehave-
ren af en varemærkeret ikke kan forhindre andre i at bruge deres eget navn. det følger end-
videre af aftalens punkt 18.1, at sælger fortsat var berettiget til at anvende sit navn.
                                                -8-
      aftalen kunne være formuleret mere klart. det er dog ikke dokumenteret, hvem der
har konciperet de enkelte bestemmelser. koncipistreglen finder ikke anvendelse, når begge
parter har været repræsenteret af en advokat.
      selskabet kan ikke få ophævet sælgers registrerede figurmærke, der ikke er forveksle-
ligt med et varemærke, hvortil retten tilkommer selskabet. der er heller ikke vareartslighed,
idet sælgers figurmærke f.eks. ikke er registreret i klasse 35, som relaterer sig til detailhandel
og reklamevirksomhed.
      sælger er ligeledes berettiget til at registrere domænenavnet www.poulstig.com. hr.
poul stig har en legitim interesse i at bruge sit navn og kan ikke pålægges at overføre do-
mænenavnet til selskabet. sælger havde alene til hensigt at sælge forretningen på strøget, og
aftalen skal forstås med denne forudsætning in mente.
      efter aftalens punkt 18.1. omfatter overdragelsen selskabets navn og logo. forretnin-
gen er konsekvent blevet omtalt som poul stig briller, hvorfor det ikke kan statueres, at der
eksisterede en varemærkeret til poul stig i selskabet. selskabet er alene berettiget til at an-
vende varemærket poul stig briller, men ikke poul stig alene uden tilføjelsen bril-
ler. af samme grund er selskabet heller ikke berettiget til at anvende kendetegnet poul
stig, som det er udformet i sagens bilag d, hvor poul stig står med store bogstaver og
briller og kontaktlinser med   små bogstaver.
sø- og handelsrettens afgørelse
det lægges ved afgørelsen til grund, at virksomhedsoverdragelsen skete ved, at sælger
overdrog 100 % af aktiekapitalen i selskabet til mc axel holding a/s. i mangel af modstå-
ende aftale forblev alle det solgte selskabs varemærkerettigheder i selskabet, jf. varemærke-
lovens § 38, stk. 2.
      ved punkt 10.5 i aftalen af 14. september 2005 tilsikrede (garanterede) sælger, at der
siden afslutningen af regnskabsåret 2004/2005 ikke var indtrådt væsentlige ændringer i sel-
skabets virksomhedsførelse, herunder at selskabet ikke havde overdraget rettigheder til sel-
skabets uregistrerede varemærker poul stig og poul stig briller til tredjemand. det
var således ved aftalen lagt til grund og således tiltrådt også af sælger, at det solgte selskab
allerede da var indehaver af begge disse varemærker, og det lægges efter poul stigs forkla-
                                                -9-
ring og det i øvrigt fremkomne til grund, at disse varemærkerettigheder var stiftet ved sel-
skabets ibrugtagning og vedvarende anvendelse af disse mærker for briller, kontaktlinser,
brilleetuier, pudseklude mv.
       det figurmærke, som sælger senere lod registrere, adskiller sig i realiteten alene fra
selskabets ordmærke ved, at der er to prikker over i’et i ordet stig. sælgers registrering af
dette figurmærke (vr 2008 01730) strider derfor mod selskabets rettigheder til ordmærket
poul stig for så vidt angår de varer, for hvilke selskabet havde taget ordmærket i brug,
dvs. briller, kontaktlinser, brilleetuier, pudseklude mv., og figurmærket kan derfor kræves
ophævet for så vidt angår disse varer.
       sælgers registrering af det nævnte figurmærke omfatter imidlertid tillige en lang ræk-
ke andre varer i klasserne 9, 10 og 44, og sælger kan for så vidt angår sådanne andre varer
fortsat nå at opfylde sin brugspligt efter varemærkelovens § 25. herefter, og idet det ikke er
gjort gældende, at varemærket poul stig er velkendt og derfor nyder beskyttelse også i
forhold til andre varer end dem, for hvilke det er taget i brug eller registreret, tages selska-
bets påstand om, at sælger skal anerkende, at registreringen under vr 2008 01730 af figur-
mærket poul stig ophæves, alene til følge for så vidt angår briller, kontaktlinser, brilleetui-
er, pudseklude mv.
       retten til domænenavnene www.poulstigbriller.dk og www.poulstig.dk tilhørte ube-
stridt det solgte selskab på tidspunktet for overdragelsen af aktierne heri. domænenavnet
www.poulstig.com retter sig i realiteten (også) mod danmark, og sælgers registrering af det-
te domænenavn strider derfor mod selskabets ret til varemærket poul stig for briller, kon-
taktlinser, brilleetuier, pudseklude mv.
       det er i den forbindelse uden betydning, at gitte og poul stig design aps og fremtidi-
ge koncernforbundne selskaber efter aftalens punkt 18.1 er berettigede til at anvende navnet
poul stig. på tidspunktet for indgåelsen af aftalen om overdragelse af aktierne i selskabet var
sælger, poul stig holding a/s, ikke noget fremtidigt selskab, men derimod et allerede eksi-
sterende selskab, som således ikke er berettiget til at anvende poul stig efter bestemmelsen i
aftalens pkt. 18.1. det kan ikke føre til noget andet resultat, at indehaveren af sælger er poul
stig, idet det ikke er poul stig, som har registreret domænenavnet, men derimod sælger,
poul stig holding a/s.
                                                  - 10 -
       det solgte selskabs påstand om, at sælger vederlagsfrit skal overføre domænenavnet
poulstig.com til selskabet, tages herefter til følge.
       idet der i forbindelse med salget af aktiekapitalen i det solgte selskab ikke blev aftalt
nogen indskrænkninger i det solgte selskabs rettigheder til de nævnte varemærker, havde
det solgte selskab i forhold til sælger ret til at fortsætte med at anvende de nævnte vare-
mærker poul stig og poul stig briller for briller, kontaktlinser, brilleetuier, pudse-
klude og andre varer, for hvilke de var taget i brug, jf. herved varemærkelovens § 38, stk. 2.
       allerede fordi det solgte selskab havde taget varemærkerne i brug ikke blot for briller,
men tillige for kontaktlinser mv., som er tæt forbundet med og har nær vareartslighed med
briller, har selskabet ikke været uberettiget til at tage ordmærket poul stig briller og
kontaktlinser i brug herfor og at lade det registrere for klasse 9, 10 og 44 den 27. april
2012 med virkning fra den 22. november 2011 (vr 2012 01148).
       selskabet frifindes derfor for sælgers selvstændige påstand om at skulle anerkende
kun at måtte bruge varemærket poul stig med tilføjelsen briller uden yderligere tilfø-
jelser, og om at skulle forbydes at anvende dette kendetegn med tilføjelsen briller og
kontaktlinser i den udformning, der er vist i sagens bilag d og e, og i øvrige udform-
ninger, hvor briller er i samme eller tilsvarende typografi som kontaktlinser.
       efter sagens udfald skal sælger i sagsomkostninger til selskabet betale 15.000 kr. til
dækning af advokatomkostninger.
                           thi kendes for ret
poul stig holding a/s skal inden 14 dage fra denne doms dato anerkende, at registreringen
under vr 2008 01730 af figurmærket poul stig ophæves for så vidt angår briller, kontakt-
linser, brilleetuier, pudseklude mv., overføre domænenavnet www.poulstig.com til poul stig
briller a/s, og betale poul stig briller a/s 15.000 kr. i sagsomkostninger, der forrentes efter
rentelovens § 8 a.
       lisbet friis                   michael b. elmer             poul hartvig nielsen
                                       (retsformand)
               - 11 -
            (sign.)
         ___ ___ ___
udskriftens rigtighed bekræftes
  sø- og handelsretten, den

source: retspraksis

LICENSE:
Creative Commons Legal Code

CC0 1.0 Universal

type: caselaw

jurisdiction: Denkmark


text:
h018201x - kj
                                    udskrift
                                        af
                     sø- & handelsrettens dombog
                                   ____________
den 2. december 2003 blev af retten i sagen
h-182-98
eat spedition a/s
(advokat carsten mathiesen)
mod
adcit. 1) gottardo ruffoni sis spa
          (advokat sandra moll)
adcit. 2) varone domenico
adcit. 3) siclari snc (eurocarry)
afsagt sålydende
                                      d o m:
indledning og påstande.
denne sag vedrører erstatning for gods bortkommet under en transport fra århus til
palermo, italien. eat spedition a/s forestod transporten som udførende fragtfører
                                          - 2 -
for bryggerigruppen danmark a/s og anmodede sin lokale agent, adciterede 1, got-
tardo ruffoni sis spa, om at foranledige transporten gennemført.
gottardo ruffoni sis spa, antog adciterede 2, varone domenico, til at gennemføre
transporten.
varone domenico, antog adciterede 3, siclari snc (eurocarry), til at gennemføre
transporten. godset bortkom, mens det var i adciterede 3’s varetægt.
eat spedition a/s blev ved sø- og handelsrettens dom af 29. august 2000 som sag-
søgt af codan forsikring a/s, der havde udbetalt erstatning til bryggerigruppen
danmark a/s i anledning af godsets bortkomst, dømt til at betale 235.083,93 kr. med
tillæg af rente 5% fra den 1. august 1997 og til betaling sker samt 31.000 kr. i sags-
omkostninger. højesteret stadfæstede den 7. marts 2003 denne afgørelse og dømte
eat til i sagsomkostninger for højesteret at betale 40.000 kr. til codan.
sagen mellem eat og codan var af sø- og handelsretten blevet udskilt til særskilt
behandling i henhold til retsplejelovens § 253, hvorved afgørelsen af adcitationssa-
gen, der blev anlagt af eat den 29. juli 1998, blev udskilt til senere afgørelse.
adcitationssagen drejer sig efter højesterets afgørelse om, hvorvidt der er værneting
for eat´s krav mod de adciterede 1-3, og i givet fald om de adciterede 1-3 kan dra-
ges til ansvar efter cmr-loven eller andre bestemmelser, herunder om italiensk ret
eventuelt skal finde anvendelse.
eat´s påstand:
de adciterede 1-3 tilpligtes principalt solidarisk, subsidiært alternativt, at friholde
eat for det beløb, som højesteret ved dom af 7. marts 2003 i sag 418/2000 har
dømt eat til at betale til codan forsikring a/s, 235.083,93 kr. med tillæg af rente
på 5% p.a. fra den 1. august 1997, ligesom de adciterede 1-3 tilpligtes at friholde
eat for de sagsomkostninger, i alt 71.000 kr., som sø- og handelsretten og højeste-
ret har dømt eat til at betale til codan.
overfor de adciteredes påstand om afvisning nedlægges påstand om frifindelse.
                                          - 3 -
gottardo ruffoni sis spa´s påstand:
afvisning, subsidiært frifindelse.
varone domenicos påstand:
varone domenico har i svarskrift af 3. februar 1999 nedlagt påstand om principalt
afvisning, idet der ikke er værneting i danmark. subsidiært er nedlagt påstand om
frifindelse. denne principale og subsidiære påstand er fastholdt i påstandsdokument
af 21. august 2002.
siclari snc (eurocarry)´s påstand:
siclari snc (eurocarry) har i svarskrift af 6. april 1999 nedlagt påstand om princi-
palt afvisning, idet der ikke er værnting i danmark. subsidiært er nedlagt påstand om
frifindelse.
varone domenico og siclari snc (eurocarry) har ikke givet møde under domsfor-
handlingen og har ikke oplyst lovligt forfald.
parternes anbringender.
eat:
eat har til støtte for sin påstand gjort gældende, at kap. vi i cmr-loven om gen-
nemgående befordring finder anvendelse, uanset at tvisten i denne sag udspringer af
en fuldt ud videre kontraheret transport, jf. herved ufr.1986.947 sh.
der er værneting ved sø- og handelsretten for de adciterede, idet det følger af cmr-
lovens § 47, stk. 2, at søgsmål om regreskrav kan anlægges i en stat, hvor en af de
fragtførere, mod hvem sagen anlægges, har sit forretningssted eller filial eller agen-
tur, hvorigennem fragtaftalen blev indgået, og idet alle fragtførere kan sagsøges un-
der samme retssag.
                                            - 4 -
sagsøger i hovedsagen (codan) kunne have valgt at medinddrage de adciterede som
sagsøgte i hovedsagen, og de adciterede kan af den grund adciteres ved adcitantens
værneting.
adciterede 3 er ansvarssubjekt i henhold til cmr-lovens §§ 45 og 46, stk. 1, litra a,
idet denne var den sidste fragtfører i transportrækken, og idet godset bortkom, mens
det var i dennes varetægt. § 47, stk. 2, finder allerede af denne grund anvendelse for
så vidt angår denne fragtfører med retsvirkning som ovenfor nævnt.
cmr-lovens § 39 stk. 1, finder ikke anvendelse i nærværende sag, idet der netop er
tale om et regressøgsmål omfattet af reglerne om gennemgående befordringer, og
idet § 47, stk. 2, alene henviser til § 39, stk. 2, og ikke stk. 1, jf. tillige højesterets
dom af 28. august 2000, optrykt i ufr. 2000.2263h.
for det tilfælde, at retten finder, at cmr-lovens § 47, stk. 2, nok finder anvendelse,
men ikke medfører dansk værneting for de adciterede, medfører ef-domskonventio-
nen art. 6, nr. 2, om krav mod tredjemand, at der uafhængigt af cmr-lovens § 47,
stk. 2, er værneting i danmark. der er således i medfør af ef-domskonventionen,
som er tiltrådt af både danmark og italien, værneting for de adciterede 1-3 ved
samme værneting som i hovedsagen mod adcitanten. § 47, stk. 2, er i modsætning til
§ 39 ikke en eksklusiv bestemmelse eller en lex specialis og fortrænges derfor af
domskonventionens art. 6, nr. 2.
§ 47, stk. 2 er ikke til hinder for supplerende værneting i henhold til domskonventio-
nen artikel 6, nr. 2, og domskonventionens artikel 57 hindrer ikke anvendelse af ad-
citationsværnetinget i artikel 6 nr. 2, idet artikel 57 er en undtagelsesbestemmelse,
der skal fortolkes indskrænkende.
adciterede 1 og 2 er erstatningsansvarlig over for adcitanten for det beløb, som ad-
citanten har måttet betale til codan. adciterede 1 og 2 har optrådt som mellem-
kontraherende fragtførere, mens adciterede 3 har optrådt som udførende fragtfører.
at adciterede 1 er speditør, ændrer ikke ved, at adciterede 1 i den foreliggende sag
ikke har optrådt som formidler uden fragtføreransvar, men som fragtfører.
                                           - 5 -
uanset om adciterede 1 og 2 kun måtte have haft indirekte kontrol over transportens
udførelse, er disse adciterede ansvarlige overfor adcitanten, jf. u 1976.337 h, u
1987.481 h og u 1997.76 h.
sø- og handelsretten er forpligtet til at afsige udeblivelsesdom over adciterede 2 og
adciterede 3, idet disse ikke har givet møde under domsforhandlingen. for så vidt
angår adciterede 2 er adcitationsstævningen mod dette selskab blevet behørigt for-
kyndt, og adciterede 2 har under hele forløbet været repræsenteret ved advokat, som
dog nu er udtrådt af sagen. for så vidt angår adciterede 3 er adcitationsstævningen
muligvis ikke behørigt forkyndt, men adciterede 3 har i første retsmøde givet møde
ved advokat, der har fremlagt svarskrift, hvorfor forkyndelse må betragtes som fra-
faldet af adciterede 3.
sø- og handelsretten afsagde i en lignende sag den 9. december 1998 udeblivelses-
dom over den udførende fragtfører, der var hjemmehørende i estland, jf. u
2000.1374h.
adciterede 2 (men ikke adciterede 1) har i sit adcitationssvarskrift af 3. februar 1999
gjort gældende, at italiensk ret skal finde anvendelse. idet italien har tiltrådt både
cmr-konventionen og ef domskonventionen er spørgsmålet om, hvorvidt italiensk
ret skal finde anvendelse et rent akademisk spørgsmål, idet det materielle retsgrund-
lag til afgørelse af både værnetingsspørgsmålet og ansvarsspørgsmålet er cmr-
konventionen og ef-domskonventionen.
gottardo ruffoni sis spa:
gottardo ruffoni sis spa har til støtte for sin principale påstand gjort gældende,
at rette værneting i en sag mod de 3 adciterede er det sted, hvor en af adciterede har
deres bopæl eller hovedforretningssted, jf. cmr-lovens § 47, stk. 2, hvilket ikke er i
danmark. der består ikke noget agentforhold mellem sagsøgeren og adciterede 1.
ef-domskonvention finder ikke anvendelse i sagen, jf. højesterets dom af 10. sep-
tember 2003 i sagen 517/2001, og parterne har ikke truffet aftale om, at cmr-lovens
bestemmelser om værneting skulle fraviges.
                                           - 6 -
til støtte for den subsidiære påstand gøres det gældende, at adciterede 1 ikke er
fragtfører, men alene speditør, hvorfor adciterede 1 ikke kan drages til ansvar efter
cmr-lovens § 4 .
cmr-lovens § 47, stk. 2, henviser til krav efter § 46, som alene pålægger ansvar på
den første fragtfører, den sidste fragtfører eller den fragtfører, som udfører den del af
befordringen, hvorunder den begivenhed, som har forårsaget skaden, indtraf. adcite-
rede 1 opfylder ikke nogen af disse krav.
rettens begrundelse og resultat.
søgsmål efter cmr-lovens § 46 om regreskrav mellem fragtførere kan anlægges her
i landet, hvis en eller flere af de mulige regrespligtige har den i § 47, stk. 2, be-
skrevne tilknytning til danmark. efter det for retten oplyste har ingen af de 3 adcite-
rede den i § 47, stk. 2, anførte tilknytning til danmark.
efter højesterets dom af 10. september 2003 i sagen 517/2001 er værnetingsreglerne
i § 47, stk. 2, udtømmende, hvorfor ef-domskonventionens artikel 6, nr. 1 og 2, jf.
artikel 57 ikke finder anvendelse.
der er herefter ikke værneting i danmark for de 3 adciterede.
efter retsplejelovens § 248, stk. 1, påser retten af egen drift, om sagen er indbragt for
rette værneting. fremsætter sagsøgte ikke indsigelse mod rettens kompetence i svar-
skriftet eller, hvis sagen ikke forberedes skriftligt, i det 1. retsmøde under forberedel-
sen, anses retten for rette værneting.
adciterede 2 nedlagde i svarskrift af 3. februar 1999 påstand om, at sagen afvises,
idet der ikke er værneting i danmark, og adciterede 3 nedlagde i svarskrift af 6. april
1999 ligeledes påstand om afvisning, idet der ikke er værneting i danmark.
uanset at adciterede 2 og 3 er udeblevet fra domsforhandlingen uden oplyst lovligt
forfald, kan der herefter ikke afsiges udeblivelsesdom over disse to adciterede.
sagen afvises herefter for så vidt angår alle 3 adciterede.
                                          - 7 -
                                  thi kendes for ret:
denne sag afvises for så vidt angår adciterede 1, gottardo ruffoni sis spa,
adciterede 2, varone domenico, og adciterede 3, siclari snc (eurocarry).
adcitanten, eat spedition a/s, betaler i sagsomkostninger 25.000 kr. inden 14
dage til adciterede 1, gottardo ruffoni sis spa.
                                      jens feilberg
henrik dam                                                   kaj flemming nielsen
                                         (sign.)
                                      ___ ___ ___
                           udskriftens rigtighed bekræftes
                           p.j.v. sø- og handelsretten, den


text:
                                              dom
afsagt den 18. december 2015
f-2-15
                                     hk/danmark som mandatar for
                                     a
                                     (advokat mette østergård)
                                     mod
                                     lønmodtagernes garantifond
                                     (advokat karsten holt)
sagens baggrund og parternes påstande
denne sag, der er anlagt den 15. oktober 2014, omhandler, hvorvidt lønmodtagernes
garantifond har været berettiget til ikke at udbetale værdien af fem feriefridage til a med den
begrundelse, at feriefridagene skal anses for afholdt i as fritstillingsperiode. hk har som
mandatar for a anført, at feriefridagene skal anses som løn i en konkurssituation og udbetales
i overensstemmelse hermed.
hk har nedlagt følgende påstand:
sagsøgte, lønmodtagernes garantifond, tilpligtes til sagsøger, hk/danmark som mandatar
for a, at betale 6.480 kr. med fradrag af indeholdelsespligtig a-skat med tillæg af procesrente
heraf fra sagens anlæg til betaling sker.
lg har nedlagt følgende påstand:
frifindelse.
oplysningerne i sagen
den 10. november 2008 blev a ansat som salgsassistent hos x a/s. for ansættelsesforholdet
gjaldt en ansættelsesaftale, hvoraf alene fremgik følgende vedrørende ferie:
      ”der tilkommer medarbejderen ferie med løn/feriegodtgørelse i overensstemmelse
      med ferieloven.”
                                                 - 2 -
det er ubestridt, at a under sin ansættelse optjente feriefridage, og at der således eksisterede
en uskreven aftale herom mellem a og hendes arbejdsgiver.
ved brev af 30. november 2011 blev a opsagt fra sin stilling hos x a/s med fratræden den
31. maj 2012. i brevet meddelte x a/s, at a ifølge funktionærloven kunne opsiges med fire
måneders varsel, men at x a/s gerne ville forlænge opsigelsesvarslet med yderligere to
måneder. as samlede fratrædelsesperiode var således på seks måneder fra den 30. november
2011 til den 31. maj 2012.
inden udløbet af fratrædelsesperioden, blev x a/s taget under konkursbehandling, og a blev
fritstillet i perioden fra den 10. maj 2012 til den 31. maj 2012. hk anmeldte herefter krav
vedrørende as fem uafholdte feriefridage i konkursboet. kravet blev afvist af konkursboet
med den begrundelse, at konkursboet anså feriefridagene for afholdt i opsigelsesperioden,
hvorefter hk indgav stævning mod konkursboet.
den 5. januar 2014 blev der afsagt dom i sagen mod konkursboet, idet konkursboet over for
hk’s påstand tog bekræftende til genmæle.
i forlængelse af dommen over konkursboet fremsatte hk kravet vedrørende feriefridagene
over for lg.
i brev af 8. april 2014 til hk traf lg afgørelse om det rejste spørgsmål. i brevet anførtes
blandt andet følgende:
        ”vurderet ud fra lønsedlerne ser det ud til, at dagene kunne afholdes fra de blev
        tildelt. det fremgår ikke af lønsedler, ansættelsesaftaler eller anden dokumentation
        vi har modtaget, at der er aftalt vilkår for at arbejdsgiver kan pålægge
        lønmodtager at afholde dagene fx i en opsigelsesperiode.
        lg accepterer efter sædvanlig praksis et aftalt vilkår om, at feriefridage fra
        arbejdsgiverside kan varsles afholdt som restferie iht. ferielovens regler. i mangel
        af en sådan aftale, er det lg’s opfattelse, at feriefridagene kan pålægges afholdt
        uden varsel.
        jeres medlem fritstilles 10. maj 2012 og hendes opsigelsesperiode løber til 31. maj
        2012.
                                               - 3 -
       jeres medlem har ikke afholdt ferie i opsigelsesperioden efter fritstilling, og der er
       ikke placeret feriefridage. der er derfor plads til at anse alle 5 feriefridage for
       afholdt i opsigelsesperioden.
       vi må derfor fastholde, at vi ikke kan udbetale feriefridage til jeres medlem, men
       at disse dage anses for afholdt i opsigelsesperioden og betalt med den løn, lg har
       betalt for perioden 10. til 31. maj 2012.”
i brev af 3. juli 2014 besvarede advokat mette østergaard fra hk lg’s afgørelse vedrørende
feriefridagene, og i brevet anførtes blandt andet følgende:
       ”det fremgår af jeres brev af 8. april 2014, at i lægger til grund, at når der ikke er
       aftalt vilkår vedrørende afholdelse af feriefridage i f.eks. en opsigelsesperiode,
       lægger lg til grund, at feriedagene vil kunne pålægges afholdt i
       opsigelsesperioden uden varsel. det er vi ikke enige i.
       vi er af den opfattelse, at aftalen må udfyldes for så vidt angår dette manglende
       vilkår. det er derfor oplagt at se på, hvilke vilkår der er gældende på
       overenskomstområdet for det pågældende arbejde.
       a var ansat som salgsassistent, jf. den i sagen foreliggende ansættelseskontrakt.
       den konkursramte virksomhed x a/s drev engroshandel med tekstiler.
       funktionæroverenskomsten for handel, viden og service, som er en
       landsoverenskomst mellem hk privat, hk handel og dansk erhverv, vil efter
       vores opfattelse være den relevante overenskomst. jeg vedhæfter uddrag af
       overenskomsten, hvoraf det fremgår under § 12, stk. 4:
       ’feriefridagene placeres efter samme regler som restferie, jf. ferieloven.
       feriefridage kan dog ikke varsles til afholdelse i en opsigelsesperiode efter
       virksomhedens opsigelse af medarbejderen.’
       som bekendt blev a opsagt af det nu konkursramte selskab, og derfor kan hun
       ikke pålægges at holde ferie i opsigelsesperioden
       på ovennævnte baggrund skal jeg opfordre lønmodtagernes garantifond til at
       revurdere sin afgørelse i sagen.”
hk har fremlagt uddrag af funktionæroverenskomst for handel, viden og service, hvoraf
fremgår følgende:
       ”§ 12 feriefridage
       1. medarbejdere, der har været beskæftiget i virksomheden uafbrudt i 9 måneder,
          er berettigede til 5 feriefridage.
                                              - 4 -
      2. feriefridagene omregnes til og afvikles som timer inden for ferieåret.
      3. feriefridagene betales som ved sygdom.
      4. feriefridagene placeres efter samme regler som restferie, jf. ferieloven.
         feriefridage kan dog ikke varsles til afholdelse i en opsigelsesperiode efter
         virksomhedens opsigelse af medarbejderen.
      5. holdes feriefridagene ikke inden ferieårets udløb, kan medarbejderen inden 3
         uger rejse krav om kompensation svarende til løn under sygdom for hver
         feriefridag, der ikke er blevet afholdt. kompensation udbetales senest sammen
         med lønnen for juni måned.
      6. der betales ikke feriegodtgørelse og ferietillæg af løn under feriefridage eller
         kompensation herfor.
      7. der kan uanset jobskifte ikke afholdes mere end 5 feriefridage i hvert ferieår.
      8.       ved fratræden skal virksomheden skriftligt oplyse, hvor mange
      feriefridage/ feriefridagstimer medarbejderen har til gode. den fratrådte
      medarbejder kan rejse krav om kompensation for ikke afholdte feriefridage i
      perioden fra den 1. maj til 30. september.”
i brev af 20. august 2014 meddelte lg, at man ikke var enige i hk’s opfattelse af, at as
ansættelsesaftale kunne udfyldes for så vidt angår manglende vilkår om feriefridage. lg
fastholdt følgelig afgørelsen, hvorefter de fem feriefridage kunne anses for afholdt i den
periode, hvorunder a var fritstillet.
hk har fremlagt følgende opgørelse over kravet i sagen:
værdi af feriefridage
                             6.000 kr.
pension, 8 %
                               480 kr.
i alt
6480 kr.
parternes synspunkter
                                             - 5 -
for sagsøger, hk, er der i det væsentlige procederet i overensstemmelse med
påstandsdokumentet af 26. oktober 2015, hvoraf fremgår blandt andet:
      ”til støtte for sagsøgers krav gøres det overordnet gældende, at feriefridage – som
      parterne er enige om ikke er omfattet af ferieloven - må betragtes som en
      lønandel, jf. højesterets dom af 3. november 2014, og som et sædvanligt vilkår i
      et ansættelsesforhold. følgelig kan sagsøgers tilgodehavende feriefridage ved
      opsigelsen af hende ikke anses for afholdt i opsigelsesperioden eller
      konkursreguleres, men skal anerkendes som løn i en konkurssituation og
      udbetales i overensstemmelse hermed.
      såfremt det efter rettens opfattelse måtte have betydning for sagens afgørelse,
      hvilke vilkår der var gældende vedrørende feriefridage i en opsigelsessituation for
      sagsøgers vedkommende, gøres det gældende, at sagsøgers ansættelsesvilkår må
      udfyldes på dette punkt, idet sagsøgers ansættelseskontrakt ikke regulerer
      spørgsmålet, og spørgsmålet heller ikke i øvrigt er reguleret ved mundtlig aftale.
      det gøres gældende, at det er nærliggende at udfylde kontrakten med vilkår
      vedrørende feriefridage på sammenlignelige områder, her overenskomstområdet
      for det pågældende arbejde, jf. ’funktionæroverenskomsten for handel, viden og
      erhverv’, jf. § 12, stk. 4 …. heraf fremgår, at feriefridage ikke kan varsles til
      afholdelse i en opsigelsesperiode efter virksomhedens opsigelse af medarbejderen,
      hvilken situation sagsøger er omfattet af. det bestrides, at dette vil være udtryk for
      en udvidende fortolkning af sagsøgers ansættelsesvilkår, der pålægger
      konkursboet og lg videregående forpligtelser, end hvad der kan udledes af
      parternes aftale.
      det gøres herefter samlet gældende, at den af sagsøgte påberåbte praksis …:
      ’lg accepterer efter sædvanlig praksis et aftalt vilkår om, at feriefridage fra
      arbejdsgivers side kan varsles afholdt som restferie iht. ferielovens regler. i
      mangel af en sådan aftale, er det lg’s opfattelse, at feriefridage kan pålægges
      afholdt uden varsel’.
      ikke har hjemmel i lovgivningen eller i konkrete aftaler vedrørende sagsøgers
      ansættelsesforhold.
      det bestrides endvidere overordnet, at krav på betaling af værdien af feriefridage
      kan karakteriseres som eller sidestilles med et forlænget opsigelsesvarsel eller
      som et alternativ hertil, der kan konkursreguleres. feriefridagene har ikke samme
      funktion som løn i et forlænget opsigelsesvarsel, men er snarere at anse som en
      form for uforfalden opsparing, såfremt feriefridagene ikke er afholdt ved
      opsigelsen.
      det er desuden helt ’tilfældigt’, hvilket krav der måtte være - eller om der måtte
      være et krav - i forbindelse med opsigelse, ligesom værdien af feriefridagene er
      forholdsvis begrænset, jf. størrelsen af sagsøgers påstand i sagen, herunder i
                                               - 6 -
      forhold sagsøgers årsløn på kr. 300.000,00 (månedslønnen udgjorde kr.
      25.000,00) eksklusive tillæg.
      såfremt retten måtte nå frem til, at en aftale om konvertering af uafviklede
      feriefridage kan sidestilles med et forlænget opsigelsesvarsel eller som et
      alternativ hertil, gøres det gældende, at feriefridagsordningen er rimelig og
      sædvanlig, herunder fordi ordningen er udbredt på arbejdsmarkedet. der er derfor
      ikke hjemmel til konkursregulering efter konkurslovens § 61.
      sagsøger kan således ikke anses for at have afholdt feriefridagene i
      opsigelsesperioden, men har krav på, at værdien af feriefridagene anerkendes som
      løn og dermed som et privilegeret krav.”
for sagsøgte, lg, er der i det væsentlige procederet i overensstemmelse med
påstandsdokumentet af 26. oktober 2015, hvoraf fremgår blandt andet:
      ”til støtte for frifindelsespåstanden gør lønmodtagernes garantifond (lg) som
      principalt hovedanbringende gældende, at det er a, der har bevisbyrden for, at hun
      har et økonomisk krav, der er omfattet af konkurslovens § 95, og dermed af lg´s
      dækning. denne bevisbyrde har a ikke løftet.
      det bestrides i denne forbindelse, at en lønmodtager kan tillægges økonomiske
      rettigheder, som ikke er aftalt i ansættelsesforholdet, herunder ved analog
      anvendelse af kollektive overenskomster, som ikke er gældende for
      ansættelsesforholdet.
      dette følger for så vidt allerede af det helt grundlæggende aftaleretlige princip,
      hvorefter et løfte må fortolkes i retning af den forståelse, der er mindst byrdefuld
      for løftegiveren (minimumsreglen).
      det gøres i den forbindelse gældende, at en kutymemæssig ret til betalt frihed
      under ansættelsesforholdet ikke uden aftale herom kan konverteres til en
      lønudbetaling, subsidiært at det i hvert fald ikke kan ske uden for tilfælde, hvor
      medarbejderen har været fuldstændigt afskåret fra at benytte sig af retten til betalt
      frihed.
      det gøres hertil gældende, at sagsøgeren har haft betalt frihed i form af
      fritstillingsperioden fra den 10. til den 31. maj 2011, og at denne periode således
      kunne rumme feriefridagene, idet der ved et ulovbestemt gode som feriefridage
      ikke kan stilles krav om varsling med et bestemt varsel, med mindre et sådant
      varsel er aftalt.
      som subsidiært hovedanbringende gøres det gældende, at selv hvis sagsøger måtte
      kunne rejse det opgjorte krav mod en arbejdsgiver i levende live, afskæres dette i
      konkurssituationen pga. konkursregulering, jf. konkurslovens § 61.
                                        - 7 -
det gøres overordnet gældende, at et aftalt forbud mod at placere feriefridage i en
opsigelsesperiode, hvor lønmodtageren er fritstillet, savner rimelighed, og derfor
ikke kan fastholdes i konkurssituationen til skade for boet øvrige kreditorer.
det gøres i den forbindelse gældende, at feriefridage først og fremmest er en ret til
betalt frihed, på ganske samme måde som ferie. hvis feriefridagene i
konkurssituationen skal kunne anmeldes som et lønkrav, forudsætter dette således,
at det på grund af opsigelsesvarslets længde eller arbejdsgivers behov for
arbejdskraften i opsigelsesperioden ikke er muligt at placere feriefridagene i
opsigelsesperioden.
en bestemmelse, hvorved den af konkursen følgende opsigelse i sig selv medfører
automatisk konvertering af frihed til løn, rammer på urimelig og byrdefuld måde
boets øvrige kreditorer, hvilket er i strid med det almindelige princip om
kreditorernes ligestilling i konkurs, idet konkurssituationen er en ganske særlig
situation, der ikke kan sammenlignes med opsigelse af et ansættelsesforhold hos
en ’levende’ arbejdsgiver.
dette ligestillingsprincip har f.eks. har fundet udtryk ved den i ferielovens § 16
stk. 3, nr. 2 indførte undtagelse, hvorefter det er muligt at anse ferie afholdt i en
opsigelsesperiode, selv hvor lønmodtageren de facto ikke har haft en arbejdsfri
periode.
krav om betaling af feriefridage i en situation, hvor lønmodtageren de facto har
fri i opsigelsesperioden, kan således fuldt ud sidestilles med betaling af løn i en
aftalt forlænget opsigelsesperiode. dette strider mod det grundlæggende princip i
konkursloven om, at man alene skal have dækket sit tab, jf. konkurslovens § 59.
en fravigelse af dette princip kræver lovhjemmel.
lgs synspunkt er i overensstemmelse med gældende ret, jf. herved sø- og
handelsrettens dom af 12. november 2013 (p-31-12) samt sø- og handelsrettens
dom af 20. oktober 2015 (p-60-14), der begge vedrørte specifikke
overenskomstbestemmelser om forbud mod at placere feriefridage i en
opsigelsesperiode, og hvor konkursregulering i begge sager blev godkendt.
når man i de to domme konkursregulerer klart formulerede
overenskomstbestemmelser om forbud mod at placere feriefridage i en
opsigelsesperiode, må dette så meget desto mere gøre sig gældende, når der end
ikke er nogen aftalt bestemmelse om et sådant forbud, men hvor dette blot søges
indfortolket i ansættelsesforholdet ud fra en udfyldende fortolkning baseret på
kollektive overenskomster, der ikke er en del af parternes aftalegrundlag.
det strider således imod dette grundlæggende princip om ligebehandling af boet
kreditorer, hvis man – som sagsøger gør gældende – skulle fortolke en
aftale/kutyme udvidende, således at den pålægger arbejdsgiveren – og i
særdeleshed konkursboet og lg videregående forpligtelser, end hvad der kan
udledes af parternes aftale. man kan ikke udstrække aftalen til andet, end hvad der
med sikkerhed fremgår af denne.”
                                              - 8 -
sø- og handelsrettens begrundelse og resultat
i fraværet af bestemmelser i ansættelsesaftalen mellem x a/s og a vedrørende afholdelse af
feriefridage vil udgangspunktet være, at afholdelse af feriefridagene kunne pålægges uden
varsel, således at as feriefridage kan anses for afholdt i fritstillingsperioden.
overenskomstbestemmelser bør kun undtagelsesvist anvendes til udvidende fortolkning af
individuelle ansættelsesaftaler. efter bevisførelsen finder retten det ikke godtgjort, at der i
ansættelsesaftalen mellem x a/s og a er støtte for at anvende en udfyldende fortolkning, som
gør den af hk påberåbte overenskomst anvendelig i denne sag. dette så meget desto mindre
eftersom der i en konkurssituation som den foreliggende skal tages hensyn til princippet om
ligestilling af kreditorerne.
herefter, og idet de fem feriefridage under alle omstændigheder kunne afholdes i
opsigelsesperioden, frifindes lg for hk’s krav.
henset til sagens karakter ophæves sagens omkostninger, således at hver part skal bære egne
omkostninger.
                                       thi kendes for ret:
lønmodtagernes garantifond frifindes.
ingen af parterne skal betale sagsomkostninger for sø- og handelsretten til den anden part.