text:
                             højesterets dom
                             afsagt fredag den 1. juni 2012
sag 10/2011
(2. afdeling)
a
(advokat christian dahlager, beskikket)
mod
udlændingestyrelsen (tidligere udlændingeservice) og
justitsministeriet (tidligere ministeriet for flygtninge, indvandrere og integration)
(kammeradvokat k. hagel-sørensen for begge)
i tidligere instans er afsagt dom af østre landsrets 1. afdeling den 7. januar 2011.
i pådømmelsen har deltaget syv dommere: peter blok, per walsøe, jytte scharling, thomas
rørdam, jon stokholm, hanne schmidt og oliver talevski.
påstande
appellanten, a, har gentaget sine påstande.
de indstævnte, udlændingestyrelsen og justitsministeriet, har påstået stadfæstelse.
anbringender
a har yderligere anført, at udlændingemyndighedernes beslutning om at iværksætte
kontrolforanstaltninger over for ham ikke kun er truffet ud fra legitime udlændingeretlige
kriterier, men tillige ud fra hensynet til statens sikkerhed og terrorbekæmpelse. han er ikke til
fare for statens sikkerhed, og under alle omstændigheder er et sådant hensyn ulovligt, da til-
svarende foranstaltninger ikke kan gennemføres over for danske statsborgere, som anses at
udgøre en fare for statens sikkerhed. der foreligger derfor forskelsbehandling på grundlag af
nationalitet i strid med artikel 14 i den europæiske menneskerettighedskonvention sammen-
holdt med artikel 2 i tillægsprotokol 4.
                                                - 2 -
i relation til anbringendet om, at artikel 2 i tillægsprotokol 4 er krænket, har han supplerende
anført, at landsretten ukorrekt har antaget, at domstolenes prøvelse er begrænset til hans for-
hold på tidspunktet for afgørelsen, således at efterfølgende forhold kun kan inddrages, hvis de
kan belyse, om de administrative afgørelser var rigtige eller forkerte, da de blev truffet. det er
forudsat i forarbejderne, at begrundelsen for at opretholde et indgreb kan mindskes over tid,
og myndighederne har en selvstændig pligt til løbende at kontrollere, at betingelserne er op-
fyldt. myndighederne har ikke på noget tidspunkt foretaget en revurdering af behovet for at
opretholde indgrebene, selv om det har stået myndighederne klart i hele forløbet, at han øn-
sker en lempelse af opholdspligten og meldepligten.
udlændingestyrelsen og justitsministeriet har for så vidt angår as anbringende vedrørende
artikel 14 i den europæiske menneskerettighedskonvention anført, at det ikke giver mening
at sammenligne restriktioner over for ham med restriktioner over for danske statsborgere. han
er dømt til udvisning, og opholdspligten og meldepligten er i hans tilfælde ikke begrundet i
hensynet til statens sikkerhed, men i et ønske om at sikre en aktuel viden om hans ophold, så
en udvisning kan effektueres. det fremgår imidlertid af artikel 3 i tillægsprotokol 4, at en stat
ikke kan udvise sine egne statsborgere. selve forskelsbehandlingen i udvisningsspørgsmålet
mellem egne statsborgere og udlændinge er således anerkendt i konventionen, og sondringen
kan derfor ikke være i strid med diskriminationsforbuddet i artikel 14.
udlændingestyrelsen og justitsministeriet har i relation til artikel 2 i tillægsprotokol 4 sup-
plerende anført, at det som udgangspunkt tilkommer en stat selv at afgøre, hvem der lovligt
befinder sig inden for statens grænser. dette er senest fastslået i den europæiske menneske-
rettighedsdomstols dom af 31. januar 2012 i sag m.s. mod belgien. det fremgår af denne
dom, at m.s., som var på tålt ophold, ikke efter belgisk ret havde lovligt ophold i belgien.
menneskerettighedsdomstolen fastslog derfor, at han ikke var omfattet af artikel 2 i tillægs-
protokol 4. det følger imidlertid af forarbejderne til lov nr. 1397 af 27. december 2008, at de
begrænsninger i udlændinges ophold i danmark, der følger af loven, skal anvendes proportio-
nalt, og at denne proportionalitet skal bedømmes i forhold til artikel 2 i tillægsprotokol 4. det
ville have været muligt at udforme udlændingeloven på den måde, at personer på tålt ophold
blev anset for ikke at have lovligt ophold i danmark med den virkning, at de slet ikke kunne
                                                - 3 -
påberåbe sig artikel 2 i tillægsprotokol 4. i relation til a må det imidlertid lægges til grund, at
hans forhold skal bedømmes efter denne bestemmelse.
supplerende sagsfremstilling
det fremgår af østre landsrets ankedom af 23. juni 2006, at a blev fundet skyldig i medvir-
ken til hashhandel på christiania ved at have været en del af et vagtkorps. han blev i medfør
af straffelovens § 191 idømt fængsel i 1 år og 6 måneder og udvist med indrejseforbud i 10 år.
landsretten stadfæstede herved københavns byrets dom af 8. juli 2005.
i landsretten stemte fire voterende for udvisning, idet de herom anførte bl.a.:
       ”… at a … i 1993 som 21-årig kom til danmark, hvor han året efter fik opholdstilla-
       delse under henvisning til herboende ægtefælle, som han i 2004 blev skilt fra. han har
       gennem årene lært sig dansk og været i forskellige arbejdsforhold. han har ingen børn,
       og af familie her i landet har han alene en bror, men efter det oplyste har han dog ikke
       længere familiemæssig tilknytning til iran, bortset fra sin 84-årige far.
       på denne baggrund finder disse voterende, at en udvisning af a … på grund af hans
       grove narkotikakriminalitet, for hvilken han nu er idømt fængsel i 1 år og 6 måneder,
       ikke vil være i strid med udlændingelovens § 26, stk. 2, eller det proportionalitetskrav,
       som følger af den europæiske menneskerettighedskonventions artikel 8. de forelig-
       gende oplysninger giver endvidere ikke grundlag for at antage, at der består en reel ri-
       siko for, at a … i iran vil blive strafforfulgt og idømt dobbeltstraf for det begåede for-
       hold.”
to voterende ville frifinde for påstanden om udvisning og anførte bl.a.:
       ”… at a … udrejste af iran som 17-årig i 1988 og fra 1990 havde ophold hos sine for-
       ældre i sverige. han indrejste i danmark i 1993 og fik opholdstilladelse i juli 1994 som
       anført af flertallet. ved anholdelsen den 26. maj 2004 havde han haft ophold i danmark
       i ca. 11 år. han havde før varetægtsfængslingen forskellige arbejdsforhold og har efter
       løsladelsen fra varetægt den 14. januar 2005 fået fast ansættelse. der foreligger positive
       arbejdsgiverudtalelser fra hans ansættelsesforhold. han må anses for såvel sprogligt
       som arbejdsmæssigt velintegreret og har ikke længere kontakt til iran bortset fra telefo-
       nisk kontakt med sin 84-årige far. hans bror i danmark har efter det oplyste særlige hel-
       bredsproblemer.
       selvom tiltalte er idømt fængsel i 1 år og 6 måneder for overtrædelse af straffelovens §
       191, lægger disse voterende ved proportionalitetsafvejningen mellem kriminalitetens al-
       vor og konsekvenserne af udvisning vægt på, at tiltalte, der hidtil er ustraffet, er dom-
       fældt for deltagelse i vagtkorpset i en periode på ca. 5 måneder, hvor tiltalte havde ud-
                                              - 4 -
      viklet et betydeligt hashmisbrug, at han er ophørt med at ryge hash, og at han har fast
      arbejde som bekræftet af hans arbejdsgiver. han modtager fortsat psykologbistand, og
      hans kontakt til iran er alene som anført.
      disse voterende finder herefter, at de grunde, der er anført i udlændingelovens § 26, stk.
      1, efter en samlet vurdering taler afgørende imod, at udvisning finder sted, jf. udlændin-
      gelovens § 26, stk. 2, og stemmer derfor for frifindelse for udvisningspåstanden.”
i en politirapport af 4. juli 2007 vedrørende a er anført bl.a.:
      ”i forbindelse med, at ovennævnte udlænding skulle løslades efter afsoning af dom …
      rettede politiassessor peter rydder, østjyllands politi fredag d. 290607 tlf. henvendelse,
      idet han havde gennemgået sagen m.h.p. at fremstille ovennævnte til fortsat varetægts-
      fængsling, jfr. udlændingeloven.
      han mente, at det ville være svært at få pgl. varetægtsfængslet under hensyntagen til, at
      pgl. efter dommen med udvisning havde været på fri fod og var mødt op til afsoningen,
      som var foregået i et åbent fængsel, hvor han ”bare kunne gå sin vej”, hvis han ville det.
      det blev efter en gennemgang af sagen, samt ovenstående, besluttet, at pgl. kunne løsla-
      des uden fremstilling, men at han skulle opfordres til at rette henvendelse for indloge-
      ring i drk/sandholm, idet han ønsker sin asylansøgning genoptaget
      …
      a rettede d. 020707 henvendelse og blev indlogeret drk/sandholm.”
der er for højesteret enighed om, at a må anses for at have fået påbud om ophold i center
sandholm fra den 2. juli 2007.
i en politirapport af 15. januar 2009 vedrørende a hedder det bl.a.:
      ”udlændingen forklarede med hensyn til familie i danmark, at han har en tidligere æg-
      tefælle. han har lidt kontakt med hende.
      han har en bror … broderen har boet i danmark siden midten af 1980 og er dansk
      statsborger. broderen er fraskilt og har en søn på 23 år og en datter på 11 år der bor hos
      moderen.
      han forklarede, at han dagligt er hos sin bror, der ikke kan klare sig selv p.g.a. sukker-
      syge, knogleskørhed, dårligt syn m.v.
      han forklarede, at han har været i praktik, men udlændingeservice/drk satte det i bero
      umiddelbart inden jul 2008.
                                                - 5 -
       han modtager lommepenge fra drk hver 2 uge. han betaler selv for transport, idet han
       gennem en stor omgangskreds får penge til det.
       udlændingen forklarede med hensyn til rejsedokumenter at han aldrig har fået pas i
       iran. han kom til danmark på familiesammenføring. han forklarede, at da han første
       opholdstilladelse var ved at udløbe rettede han henvendelse på iran’s ambassade, hvor
       han mod betaling af 11.000 kr. købte et iransk pas. udlændingeservice stemplede efter-
       følgende en ny opholdstilladelse i passet. han er ikke længere i besiddelse af passet.
       udlændingen ved ikke, hvor han skulle rejse hen hvis han ellers havde rejsedokument.”
supplerende om retsgrundlaget
i betænkningen af 12. december 2008 over forslaget til lov nr. 1397 af 27. december 2008 om
ændring af udlændingeloven (l nr. 69, folketingstidende 2008-2009, tillæg b, s. 344), anførte
et flertal i udvalget for udlændinge- og integrationspolitik (venstre, dansk folkeparti og det
konservative folkeparti) bl.a.:
       ”de pågældende skal naturligvis behandles i overensstemmelse med de internationale
       konventioner – men heller ikke mere end det. kan der strammes op på vilkårene, skal vi
       gøre det. det er ikke acceptabelt, hvis udlændinge på tålt ophold behandles for lempe-
       ligt. alt skal gøres for, at de pågældende bliver udsendt af danmark. venstre, dansk
       folkeparti og det konservative folkeparti finder derfor, at der på kort sigt bør stram-
       mes så meget som muligt på kontrollen inden for det gældende kompetence- og prøvel-
       sessystem.
       venstre, dansk folkeparti og det konservative folkeparti har i den forbindelse noteret
       sig, at både afgørelser om daglig meldepligt og kontrol med ophold i center sandholm
       skal træffes individuelt og konkret og i overensstemmelse med konventionerne.”
i forbindelse med folketingets behandling af forslaget til den nævnte lov stillede udvalget for
udlændinge- og integrationspolitik en række spørgsmål til integrationsministeren.
spørgsmål nr. 4 og integrationsministerens svar herpå lyder således (l nr. 69, folketingsti-
dende 2008-2009, tillæg b, s. 360):
       ”spørgsmål 4:
       hvordan vil proportionalitetsprincippet tage sig ud i praksis efter de foreslåede stram-
       ninger, vil ministeren eksempelvis opretholde, at alle personer på tålt ophold, uanset
       grunden til at de befinder sig på tålt ophold, og uanset om de udgør en risiko for statens
       sikkerhed eller den offentlige orden, på livstid skal være pålagt daglig meldepligt og
       opholdspligt på center sandholm?
                                                 - 6 -
       svar:
       lovforslaget ændrer ikke ved den gældende praksis for, hvornår udlændinge på tålt op-
       hold skal pålægges at tage ophold i center sandholm, jf. udlændingelovens § 42 a, stk.
       8. lovforslaget vedrører således heller ikke spørgsmålet om, hvor længe et påbud om at
       tage ophold i center sandholm kan opretholdes.
       for så vidt angår meldepligt bemærkes, at det er politiet, som træffer afgørelse herom
       med klageadgang til integrationsministeriet.
       det følger af lovforslaget, at politiet kun kan undlade at pålægge meldepligt dagligt,
       hvis det vil være uproportionalt i forhold til danmarks internationale forpligtelser, eller
       hvis der foreligger andre særlige grunde, f.eks. sygdom. i sådanne tilfælde kan melde-
       pligt pålægges efter politiets nærmere bestemmelse, herunder med længere mellemrum.
       det afhænger således af en konkret vurdering i den enkelte sag, om udgangspunktet om
       daglig meldepligt kan fraviges, og hvor længe en afgørelse om daglig meldepligt kan
       opretholdes.”
i integrationsministerens svar på spørgsmål 31 hedder det bl.a. (a.st., s. 362 f.):
       ”justitsministeriet har oplyst følgende:
       ”1. det følger af den europæiske menneskerettighedsdomstols praksis vedrørende den
       europæiske menneskerettighedskonventions artikel 5 om ret til frihed og sikkerhed, at
       der ved vurderingen af, om der foreligger frihedsberøvelse i artikel 5’s forstand, skal ta-
       ges udgangspunkt i sagens konkrete omstændigheder, og at en række kriterier, såsom
       type, varighed, virkning og måden hvorpå foranstaltningen bliver gennemført, skal tages
       i betragtning, jf. herved guzzardi mod italien, dom af 6. november 1980, præmis 92.
       det følger af den nævnte doms præmis 94, at særlig overvågning ledsaget af krav om
       tvungen bopæl i et bestemt område ikke i sig selv udgør frihedsberøvelse i artikel 5’s
       forstand. det anføres dog samtidig, at det ikke følger heraf, at implementeringen af en
       sådan foranstaltning aldrig vil kunne medføre, at der foreligger frihedsberøvelse.
       som det fremgår af afsnit 4 i lovforslagets almindelige bemærkninger, indebærer de fo-
       reslåede bestemmelser om at skærpe meldepligten samt styrke kontrollen med, at på-
       buddet om at tage ophold i center sandholm overholdes, indgreb, der er omfattet af ar-
       tikel 2 (om frihed til valg af opholdssted) i 4. tillægsprotokol til den europæiske men-
       neskerettighedskonvention. det følger af den nævnte bestemmelse, at enhver, der lovligt
       befinder sig på en stats område, inden for dette skal have ret til at færdes frit og til frit at
       vælge sit opholdssted. beskyttelsen omfatter også udlændinge, herunder udlændinge,
       der er på tålt ophold. retten er dog ikke absolut, idet der kan gøres indgreb i denne ret,
       hvis det er i »overensstemmelse med loven« og er nødvendigt i et demokratisk samfund
       af hensyn til bl.a. den nationale sikkerhed og den offentlige orden. det indebærer bl.a.,
       at indgrebet skal være proportionalt i hvert enkelt tilfælde.
                                           - 7 -
det fremgår endvidere af bemærkningerne til lovforslagets § 1, nr. 1, at det forudsættes,
at politiet som udgangspunkt pålægger de udlændinge på tålt ophold, som er pålagt at
tage ophold i center sandholm, jf. udlændingelovens § 42 a, stk. 8, daglig meldepligt
hos politiet i centret, og at politiet således kun vil kunne undlade at pålægge daglig mel-
depligt, hvis det vil være uproportionalt i forhold til danmarks internationale forpligtel-
ser, eller hvis der foreligger særlige grunde, f.eks. sygdom.
derudover fremgår det af bemærkningerne til lovforslagets § 1, nr. 4, vedrørende for-
slaget om en styrket kontrol med overholdelse af påbud om at tage ophold i center
sandholm, at et sådant påbud indebærer, at den pågældende skal bo i centret og som
udgangspunkt overnatte dér. en udlænding, som er pålagt at tage ophold i center sand-
holm, må således alene overnatte uden for centret, hvis der er en særlig begrundelse her-
for, f.eks. at udlændingen er blevet indlagt på hospital, eller der er alvorlig sygdom i
udlændingens nærmeste familie eller lignende. det er i den forbindelse anført, at der al-
tid skal foretages en konkret vurdering af, om indgrebet er proportionalt, jf. lovforsla-
gets almindelige bemærkninger afsnit 4.
2. justitsministeriet har oplyst, at proportionalitetsbetragtninger indebærer, at de pågæl-
dende – uanset påbud om opholds- og meldepligt – i det daglige vil skulle have en be-
vægelsesfrihed i et sådant omfang, at der ikke pålægges uproportionale restriktioner
med hensyn til de pågældendes ret til at færdes uden for center sandholm. f.eks. vil
meldepligt ikke kunne pålægges kl. 12 midt på dagen eller på skiftende tidspunkter alle
ugens dage. derimod vil meldepligten f.eks. kunne pålægges hver morgen, eksempelvis
kl. 9.
endvidere indebærer de nævnte proportionalitetsbetragtninger og artikel 8 om retten til
respekt for familielivet i den europæiske menneskerettighedskonvention, at der skal
være mulighed for jævnlig kontakt til en eventuel herværende familie. i den forbindelse
skal de foreslåede regler administreres således, at hvis f.eks. familien bor i jylland, skal
der være mulighed for i rimeligt omfang at tage på weekendophold hos familien. der-
udover skal de foreslåede regler administreres således, at der – hvis der herudover er
rimelig anledning til yderligere besøg hos familien, f.eks. i forbindelse med vigtige fa-
miliebegivenheder – gives tilladelse hertil. i den forbindelse pålægges der meldepligt
hos det lokale politi.
lovforslaget vil således ikke indebære, at den pågældende udlænding hele tiden skal
opholde sig på center sandholm eller i umiddelbar nærhed heraf, og meldepligt skal
pålægges på en sådan måde, at den pågældende også reelt har mulighed for at færdes
uden for centret. lovforslaget er heller ikke til hinder for, at den pågældende kan opret-
holde kontakt med det omgivende samfund.
på den baggrund finder justitsministeriet ikke, at der vil være tale om indgreb af en så-
dan intensitet, at der vil foreligge frihedsberøvelse i den europæiske menneskerettig-
hedskonventions artikel 5’s forstand, således som denne bestemmelse er blevet fortolket
af den europæiske menneskerettighedsdomstol.
…”
                                                - 8 -
højesterets begrundelse og resultat
spørgsmålet om frihedsberøvelse efter den europæiske menneskerettighedskonventions arti-
kel 5
sagen angår udlændingeservices afgørelse af 16. februar 2009 om, at a fortsat skal opholde
sig i center sandholm, og afgørelsen af 29. september 2009 fra ministeriet for flygtninge,
indvandrere og integration (integrationsministeriet) om stadfæstelse af rigspolitiets afgørelse
af 16. februar 2009 om, at a skal melde sig til politiet i center sandholm mandag, onsdag og
fredag kl. 10. a har i første række gjort gældende, at afgørelserne er ugyldige, fordi de inde-
bærer en frihedsberøvelse af ham i strid med artikel 5 i den europæiske menneskerettigheds-
konvention. heroverfor har udlændingestyrelsen og justitsministeriet gjort gældende, at ind-
grebene ikke kan anses for frihedsberøvelse, der er omfattet af artikel 5.
det fremgår af den europæiske menneskerettighedsdomstols praksis, at der ved vurderingen
af, om der foreligger frihedsberøvelse i artikel 5’s forstand, skal tages udgangspunkt i sagens
konkrete omstændigheder, og at der må tages hensyn til en række kriterier, såsom type, varig-
hed, virkning og måden, hvorpå foranstaltningen bliver gennemført. forskellen mellem fri-
hedsberøvelse og en indskrænkning i bevægelsesfriheden består mere i indgrebenes grad og
intensitet end i deres natur og substans, jf. bl.a. præmisserne 92-93 i dom af 6. november 1980
i sagen guzzardi mod italien. overvågning ledsaget af krav om ophold på et geografisk af-
grænset område er ikke i sig selv omfattet af artikel 5, men dette udelukker ikke, at implemen-
teringen af en sådan foranstaltning kan føre til, at der foreligger en frihedsberøvelse i bestem-
melsens forstand, jf. dommens præmis 94.
en 24-timers husarrest anses i praksis for en frihedsberøvelse i artikel 5’s forstand, jf. f.eks.
præmis 17 i dom af 2. august 2001 i sagen mancini mod italien og præmis 73 i dom af 30.
marts 2006 i sagen pekov mod bulgarien. en husarrest, der indebærer, at den pågældende skal
opholde sig i sin bolig i et vist tidsrum, f.eks. om natten, anses derimod normalt ikke for fri-
hedsberøvelse i bestemmelsens forstand, jf. f.eks. præmis 39 i dom af 22. februar 1994 i sagen
raimondo mod italien og afgørelse af 17. marts 2005 i sagen haroldas trijonis mod litauen.
                                                 - 9 -
påbuddet om ophold i center sandholm indebærer pligt for a til at bo og overnatte i centret,
men ikke pligt for ham til at opholde sig i centret i løbet af dagen. han er endvidere pålagt at
melde sig til politiet i centret kl. 10 tre gange om ugen, men bortset herfra kan han frit færdes
uden for centret om dagen og have kontakt med det omgivende samfund. henset hertil kan
opholdspåbuddet og meldepligten efter højesterets opfattelse som udgangspunkt ikke anses
for frihedsberøvelse i artikel 5’s forstand.
de forhold, som a er undergivet under sit ophold i centret, og de vilkår, som i øvrigt gælder
for hans tålte ophold her i landet, giver efter højesterets opfattelse hverken hver for sig eller
tilsammen grundlag for at fravige udgangspunktet og fastslå, at opholdspåbuddet og melde-
pligten har en sådan intensitet, at der er tale om frihedsberøvelse i artikel 5’s forstand. heller
ikke varigheden af opholdspåbuddet og meldepligten kan efter højesterets opfattelse medføre,
at der foreligger frihedsberøvelse, men varigheden må indgå i vurderingen af, om indgrebet i
bevægelsesfriheden er uproportionalt, jf. artikel 2 i tillægsprotokol 4.
sammenfattende finder højesteret i overensstemmelse med det, som er kommet til udtryk i
forarbejderne til lov nr. 1397 af 27. december 2008 om ændring af udlændingeloven, at op-
holdspåbuddet og meldepligten ikke kan anses for frihedsberøvelse i henhold til artikel 5.
spørgsmålet om overtrædelse af den europæiske menneskerettighedskonventions artikel 14
a har i anden række gjort gældende, at udlændingeservices afgørelse af 16. februar 2009 og
integrationsministeriets afgørelse af 29. september 2009 er ugyldige, fordi afgørelserne er
begrundet i hensynet til statens sikkerhed og dermed er udtryk for forskelsbehandling på
grundlag af nationalitet i strid med den europæiske menneskerettighedskonventions artikel
14, jf. artikel 2 i tillægsprotokol 4. udlændingestyrelsen og justitsministeriet har anført, at
afgørelserne ikke er begrundet i hensynet til statens sikkerhed.
det er ikke under sagen gjort gældende, at a udgør en fare for statens sikkerhed, og det må
lægges til grund, at et sådant hensyn ikke er indgået i begrundelsen for de trufne afgørelser.
sagen rejser derfor ikke spørgsmål om, hvorvidt et påbud til en udlænding på tålt ophold om
ophold i center sandholm og pålæg til udlændingen om at give møde hos politiet i centret på
visse tidspunkter, der måtte være begrundet i hensynet til statens sikkerhed, indebærer for-
                                                  - 10 -
skelsbehandling i strid med artikel 14 sammenholdt med artikel 2 i tillægsprotokol 4, jf. her-
ved præmisserne 186-192 i den europæiske menneskerettighedsdomstols dom af 19. februar
2009 i sagen a m.fl. mod storbritannien.
spørgsmålet om overtrædelse af artikel 2 i tillægsprotokol 4
a har i tredje række gjort gældende, at udlændingeservices afgørelse af 16. februar 2009 og
integrationsministeriets afgørelse af 29. september 2009 er ugyldige, fordi de indebærer en
indskrænkning af hans bevægelsesfrihed i strid med artikel 2 i tillægsprotokol 4. udlændin-
gestyrelsen og justitsministeriet har gjort gældende, at indgrebene har hjemmel i artikel 2, stk.
3.
det følger af artikel 2, stk. 1, at enhver, der lovligt befinder sig på en stats område, inden for
dette skal have ret til at færdes frit og til frit at vælge sit opholdssted. i forarbejderne til lov nr.
1397 af 27. december 2008 om ændring af udlændingeloven er det anført, at artikel 2 også
omfatter udlændinge, der er på tålt ophold her i landet, og at de foreslåede regler om melde-
pligt og om ophold i center sandholm er indgreb i bevægelsesfriheden efter artikel 2, stk. 1.
det fremgår af artikel 2, stk. 3, at der kan gøres indgreb i bevægelsesfriheden, hvis det er i
overensstemmelse med loven, og hvis det er nødvendigt af hensyn til bl.a. opretholdelse af
den offentlige orden.
udlændingelovens § 42 a, stk. 8, og § 34, stk. 3, indeholder hjemmel til henholdsvis påbud
om ophold i center sandholm og pålæg om at give møde hos politiet i centret på bestemte
tidspunkter. spørgsmålet er herefter, om afgørelserne i denne sag opfylder det krav til pro-
portionalitet, som er indeholdt i artikel 2, stk. 3, jf. udtrykket ”nødvendigt”.
udlændingeservices afgørelse af 16. februar 2009 indebar, at a fortsat skulle være indkvarte-
ret i center sandholm, og at han kun måtte overnatte andre steder efter tilladelse fra udlæn-
dingeservice. rigspolitiets afgørelse af samme dato, som integrationsministeriet stadfæstede
den 29. september 2009, indebar en skærpelse af meldepligten fra én gang om ugen til tre
gange om ugen.
                                               - 11 -
det anføres i forarbejderne til lov nr. 1397 af 27. december 2008 om ændring af udlændinge-
loven, at proportionalitetsbetingelsen løbende skal være opfyldt, og at det med tiden kan blive
vanskeligere at begrunde sådanne indgreb, f.eks. hvis det viser sig fortsat at være umuligt at
udsende den pågældende. det anføres desuden, at afgørelserne om meldepligt og påbud om
ophold vil kunne indbringes for domstolene efter grundlovens § 63, og at udlændingemyn-
dighederne og politiet ”skal kunne godtgøre, at indgrebene i hvert enkelt tilfælde er proporti-
onale. heri ligger bl.a., at myndighederne skal kunne fremlægge oplysninger, der viser, at der
er et rimeligt grundlag for indgrebene af hensyn til at sikre de pågældende personers tilstede-
værelse med henblik på udsendelse”.
højesteret finder på denne baggrund og under hensyn til, at der er tale om løbende indgreb i
bevægelsesfriheden, at det under denne sag ikke alene kan prøves, om de nævnte afgørelser
om pligt til at bo og overnatte i center sandholm og om meldepligt tre gange om ugen var
proportionale i artikel 2’s forstand på afgørelsestidspunktet, men også, om afgørelserne, der
endnu ikke er ophævet, fortsat opfylder kravet om proportionalitet.
der ses ikke at være domme fra den europæiske menneskerettighedsdomstol, som tager stil-
ling til spørgsmålet om proportionalitet af indgreb i bevægelsesfriheden over for udlændinge,
som er på tålt ophold. på andre områder er der taget stilling til, om et indgreb i bevægelsesfri-
heden er proportionalt. i dom af 23. august 2006 i sagen riener mod bulgarien, som drejede
sig om et forbud over for klageren mod at forlade bulgarien som følge af klagerens betydelige
skattegæld, udtalte domstolen, at selv om et indgreb i bevægelsesfriheden i begyndelsen er
berettiget, kan den automatiske udstrækning over en længere periode føre til, at indgrebet bli-
ver uproportionalt, jf. præmis 121. i dom af 10. juli 2008 i sagen hajibeyli mod aserbajdsjan,
som drejede sig om et forbud over for klageren mod under en straffesag at forlade den by, han
boede i, udtalte domstolen, at begrænsninger i bevægelsesfriheden alene kan retfærdiggøres i
en given sag, hvis der er klare indikationer af en ægte offentlig interesse, som vejer tungere
end individets ret til bevægelsesfrihed, jf. præmis 63.
i bedømmelsen af proportionaliteten må der lægges vægt på, at a allerede den 2. juli 2007 fik
påbud om ophold i center sandholm, og at han i foråret 2008 fik pålæg om at melde sig hos
                                                - 12 -
politiet i centret en gang om ugen. der må endvidere lægges vægt på, at afgørelserne af 16.
februar 2009 samlet set må anses for at udgøre et væsentligt indgreb i as bevægelsesfrihed.
det må tillige indgå i vurderingen, at a alene er straffet ved østre landsrets ankedom af 23.
juni 2006, hvorved han blev idømt fængsel i 1 år og 6 måneder for overtrædelse af straffelo-
vens § 191 for medvirken til hashhandel på christiania.
det må desuden tillægges vægt, at det efter oplysningerne om as hidtidige adfærd og person-
lige forhold må lægges til grund, at der ikke har været og fortsat ikke er nogen konkret risiko
for, at han vil skjule sig for politiet. det bemærkes herved, at a var på fri fod under anken af
københavns byrets dom af 8. juli 2005, og at han også var på fri fod efter afsigelsen af lands-
rettens dom, hvorefter han afsonede i et åbent fængsel.
der har heller ikke foreligget og foreligger fortsat ikke konkrete holdepunkter for at antage, at
a vil begå ny kriminalitet.
endelig må der lægges vægt på, at der efter det oplyste fortsat ikke er udsigt til, at udvisnin-
gen af a kan effektueres, og at han som følge af risikoen for tortur eller anden umenneskelig
eller nedværdigende behandling ikke reelt har mulighed for at udrejse frivilligt til iran, lige-
som der heller ikke er noget andet land, han kan udrejse til.
på den anførte baggrund finder højesteret efter en samlet vurdering, at udlændingeservices
afgørelse af 16. februar 2009 om, at a skal bo og overnatte i center sandholm, i hvert fald på
nuværende tidspunkt udgør et uproportionalt indgreb i hans bevægelsesfrihed i strid med arti-
kel 2 i tillægsprotokol 4. afgørelsen må derfor ophæves som ugyldig.
som konsekvens heraf må også integrationsministeriets afgørelse af 29. september 2009 om
meldepligt i center sandholm ophæves som ugyldig. dette udelukker ikke, at der kan træffes
en ny afgørelse om meldepligt.
højesteret tager herefter as påstande om ugyldighed til følge.
                                              - 13 -
i sagsomkostninger for landsret og højesteret skal udlændingestyrelsen og justitsministeriet
solidarisk betale 100.000 kr. til statskassen til dækning af udgiften til advokatbistand for
begge retter.
                                      thi kendes for ret:
udlændingestyrelsen skal anerkende, at udlændingeservices afgørelse af 16. februar 2009 er
ugyldig.
justitsministeriet skal anerkende, at ministeriet for flygtninge, indvandrere og integrations
afgørelse af 29. september 2009 er ugyldig.
i sagsomkostninger for landsret og højesteret skal udlændingestyrelsen og justitsministeriet
inden 14 dage efter denne højesteretsdoms afsigelse solidarisk betale 100.000 kr. til statskas-
sen.
sagsomkostningsbeløbet forrentes efter rentelovens § 8 a.


text:
                             højesterets dom
                           afsagt torsdag den 23. juni 2011
sag 469/2007
(1. afdeling)
bendt knutssøn
(advokat claus ulrik holberg, beskikket)
mod
skatteministeriet
(kammeradvokaten ved advokat kim lundgaard hansen)
i tidligere instans er afsagt dom af østre landsrets 14. afdeling den 24. september 2007.
i pådømmelsen har deltaget fem dommere: asbjørn jensen, jytte scharling, niels grubbe,
vibeke rønne og lars hjortnæs.
påstande
appellanten, bendt knutssøn, har gentaget sin påstand.
indstævnte, skatteministeriet, har påstået stadfæstelse.
supplerende sagsfremstilling
bendt knutssøn har for højesteret oplyst, at det navnlig var skattemyndighedernes krav om
sikkerhedsstillelse og bestemmelsen om det løbende tillæg, der var årsag til beslutningen om
likvidation af selskabet i forbindelse med hans fraflytning.
skatteministeriet har anført, at man ikke under denne sag vil bestride bendt knutssøns oplys-
ninger om, hvilke personlige overvejelser der dannede grundlag for hans beslutning om at
likvidere selskabet.
                                                  - 2 -
retsgrundlag
i generaladvokatens forslag til afgørelse i sag c-470/04 (n-sagen) hedder det bl.a.:
       ”100. den vurdering af bestemmelserne om skat ved fraflytning, jeg har givet udtryk for
       her, synes ved første øjekast at være i strid med de lasteyrie du saillant-dommen. i den
       dom afviste domstolen, at sikringen af fordelingen af beskatningskompetencen kunne
       udgøre en begrundelse. formålet med de på daværende tidspunkt omtvistede bestem-
       melser var ifølge den franske regering imidlertid alene at hindre skatteunddragelse og
       ikke ”generelt at sikre beskatningen af avancer i tilfælde, hvor en skattepligtigs hjem-
       sted flyttes fra frankrig, for så vidt som bestemmelsen vedrører avancer, der er opnået
       under den skattepligtiges ophold på fransk område”.
       101. de nederlandske bestemmelser har derimod ikke kun til formål at hindre skatte-
       unddragelse. formålet med dem er også faktisk at muliggøre en opkrævning af neder-
       landske skatter i henhold til den tilladte fordeling af skattekompetencen, der er aftalt
       mellem nederlandene og det forenede kongerige. hvis skatten ikke var ansat inden
       fraflytningen, skulle den fortjeneste, der var opnået under opholdet i nederlandene,
       nemlig have været beregnet efterfølgende. alt efter afståelsestidspunktet kunne det
       blive nødvendigt at beregne denne fortjeneste flere år senere, hvilket – som den tyske
       regering med rette har anført – ville være forbundet med betydelige praktiske vanske-
       ligheder.
       …
       125. inden besvarelsen af det fjerde spørgsmål skal det først bemærkes, at skatteansæt-
       telsen i tilknytning til fraflytningen fortsat har gyldighed og – som anført – også er lov-
       lig. den omstændighed, at der til skatteansættelsen oprindeligt var knyttet en forplig-
       telse til at stille sikkerhed, berører ikke lovligheden heraf. der må derimod klart sondres
       mellem selve skatteansættelsen og den omstændighed, at der kun blev ydet henstand
       med skattebetalingen mod sikkerhedsstillelse.”
højesterets begrundelse og resultat
det følger af eu-domstolens dom i sag c-470/04 (n-sagen), at en skatteordning, der er ud-
formet på en sådan måde, at den er egnet til at afholde personer fra at bruge deres ret til at
etablere sig i et andet eu-land, udgør en hindring i strid med ef-traktatens artikel 43 (nu
euf-traktatens artikel 49) (præmis 31-39). det fremgår endvidere af denne dom, at en
foranstaltning, der udgør en sådan hindring, dog kan tillades, hvis den forfølger et formål af
almen interesse, er egnet til at sikre virkeliggørelsen af dette formål, og ikke går ud over, hvad
der er nødvendigt for at opnå det formål, den forfølger (præmis 40). det fremgår yderligere af
dommen, at opretholdelse af en fordeling af beskatningskompetencen mellem
medlemsstaterne er et lovligt formål, at medlemsstaterne er kompetente til at fastlægge
kriterier for fordelingen af deres respektive beskatningsbeføjelser, enten gennem
overenskomst eller på egen hånd, bl.a. for at undgå dobbeltbeskatning, at det i den forbindelse
                                                - 3 -
kan være hensigtsmæssigt at beskatte fortjeneste ved afståelse af aktier efter en model, hvor
der skal betales skat af fortjeneste, der er konstateret, mens den skattepligtige boede i det
pågældende land, således at beløbet opgøres på fraflytningstidspunktet, og der bliver givet
henstand med betalingen, indtil aktierne faktisk sælges, og at en sådan ordning er egnet til at
virkeliggøre formålet (præmis 41-47).
eu-domstolen fandt i n-sagen, at den pågældende beskatningsordning gik videre, end hvad
der var nødvendigt for at opnå sit formål, fordi ordningen var udformet sådan, at der skulle
stilles sikkerhed for at få bevilget henstand med betaling af skatten, og at der ikke fuldt ud
blev taget hensyn til kurstab på aktierne, der måtte være indtrådt efter, at den skattepligtige
var flyttet ud af landet (præmis 51-55).
på et spørgsmål om, hvorvidt hindringen, der var i strid med ef-traktatens artikel 43 (nu
euf-traktatens artikel 49), kunne ophæves med tilbagevirkende kraft alene ved at frigive den
sikkerhed, der var blevet stillet for at opnå henstand med betaling af skatten, svarede eu-
domstolen benægtende med henvisning til, at der normalt er omkostninger forbundet med en
sikkerhedstillelse (præmis 56-57). eu-domstolen anførte, at det tilkommer national ret at
regulere spørgsmålet om, hvorvidt der skal betales morarenter til udligning af eventuelle
omkostninger i forbindelse med sikkerhedsstillelsen (præmis 59-61).
efter den dagældende aktieavancebeskatningslovs § 13 a skal der ved ophør af en persons
skattepligt bl.a. ved fraflytning ske en beskatning af fortjeneste på aktier m.v., som vedkom-
mende ejer på fraflytningstidspunktet, i samme omfang, som hvis aktierne var afstået på dette
tidspunkt.
i den foreliggende sag skal der tages stilling til, om beskatning i medfør af den dagældende
aktieavancebeskatningslovs § 13 a er pålagt bendt knutssøn med urette, mens der som anført
af landsretten ikke skal tages stilling til, om kravet om sikkerhedsstillelse og eventuelle andre
eu-retsstridige elementer i beskatningsordningen kan give anledning til andre krav, herunder
om erstatning.
det første spørgsmål er, om beskatningsordningen efter lovens § 13 a forfølger et formål af
almen interesse.
                                               - 4 -
det fremgår af de specielle bemærkninger til § 13 a i lovforslaget til lov nr. 310 af 25. maj
1987 om ændring af avancebeskatningsloven m.v. (folketingstidende 1986-87, tillæg a, sp.
4461), at formålet med denne ændring er, at der i forbindelse med fraflytning skal ske beskat-
ning af aktieavancer, der er optjent, mens aktionæren har været skattepligtig her i landet. det
fremgår af lovforslagets almindelige bemærkninger om lovens formål, at det med forslaget
tilstræbes, at indtægt, der optjenes her i landet, også beskattes her, og at de ændrede regler
tillige skal begrænse mulighederne for at undgå beskatning gennem udnyttelse af forskelle i
de enkelte landes skatteregler (sp. 4451). under bemærkningerne om lovforslagets provenu-
mæssige virkninger er det anført, at forslaget antages at modvirke ikke ubetydelige provenu-
tab, og at lovforslagets væsentligste formål er at imødegå skattetænkning (sp. 4454).
på den anførte baggrund finder højesteret, at beskatningsordningen efter den dagældende
aktieavancebeskatningslovs § 13 a forfølger et formål af almen interesse og er egnet til at
sikre virkeliggørelsen af dette formål, jf. herved også præmis 41-47 i eu-domstolens dom i
n-sagen.
det næste spørgsmål er, om beskatningsordningen er udformet sådan, at den går ud over,
hvad der er nødvendigt for at opnå det formål, den forfølger.
skatteministeriet har anerkendt, at reglen om, at skatteyderen skal søge om tilladelse og stille
sikkerhed for at kunne få henstand med betaling af skatten, går videre, end det er nødvendigt,
og at det samme gælder reglen om betaling af et tillæg, når der er givet henstand.
der må herefter tages stilling til, om det forhold, at beskatningsordningen således på visse
punkter går videre, end det er nødvendigt, medfører, at hele beskatningsordningen skal til-
sidesættes, eller om det kun er de punkter, som er for vidtgående, der skal tilsidesættes.
højesteret finder, at det forhold, at den i øvrigt lovlige beskatningsordning indeholder visse
retsstridige elementer, ikke kan medføre, at hele ordningen bliver ugyldig, men kun, at de
retsstridige elementer tilsidesættes. dette resultat må fastholdes, selv om skatteyderen for at
undgå sikkerhedsstillelse og skattetillæg vælger at afstå aktierne, her ved likvidation. eu-
                                              - 5 -
domstolens dom i n-sagen bygger da også på en forudsætning om, at en i øvrigt lovlig be-
skatningsordning ikke skal tilsidesættes.
det forhold, at der muligt er andre ulemper knyttet til beskatningsordningen – f.eks. i hen-
seende til omstrukturering og succession – kan ikke føre til et andet resultat for så vidt angår
beskatningen af bendt knutssøn, der ikke efter det oplyste har været berørt af sådanne mulige
ulemper.
højesteret stadfæster herefter dommen.
under hensyn til sagens baggrund, herunder at skatteministeriet har anerkendt, at beskat-
ningsordningen indeholder eu-retsstridige elementer, skal ingen af parterne betale sagsom-
kostninger for højesteret til den anden part.
                                    thi kendes for ret:
landsrettens dom stadfæstes.
ingen af parterne skal betale sagsomkostninger for højesteret til den anden part.

source: retspraksis

LICENSE:
Creative Commons Legal Code

CC0 1.0 Universal

type: caselaw

jurisdiction: Denkmark