text:
b1751006 - ppm
                                           udskrift
                                                af
                              ostre landsrets dombog
                                              dom
afsagt den 26. september 2017 af @stre landsrets 9. afdeling
(landsdommerne steen mejer, gitte rubek pedersen og janni christoffersen)
9. afd. nr. b- 1751- l6:
telenor a/s
(advokat slren stenderup jensen)
mod
tdc a/s
(advokat rend offersen)
frederiksberg rets dom     af5.juli  2016 (bs g-31ll20l5) er anket af telenor a/s med
pistand om, at tdc a./s d6mmes til at betale 2.181.551 kr. til telenor med procesrente fra
sagens  anlirg, subsidiaert 1.634.295 kr. med procesrente fra sagens anleg.
lndstevnte, tdc a/s, har pistiet stadfrstelse, subsidieert frifindelse mod betaling af
 1.634.295 kr. med   tilleg af procesrente fra sagens anlag.
supplerende sagsfremstilling
ved afgorelser af 30. oktober 2009 og 29. oktober 2010 fastsatte it- og telestyrelsen i
henhold til de relevante bestemmelser i lralc-bekendtg6relsen maksimale samtrafikpri-
ser for henholdsvis 2010 og     201i efter lraic-prisfastsaettelsesmetoden.
                                                  1
telenor a/s piklagede ikke afgorelserne til teleklagenievnet.
for 2012 traf erhvervsstyrelsen afggrelse om fastsattelse af maksimale netadgangspriser
efter lraic-metoden       - fastnet - den 7. december 201 i . den 12. decemb er 2ol2 traf er-
hvervsstyrelsen imidlertid en "tillagsafgorelse om fastsettelse af maksimale netadgangs-
priser for r& kobber og kobber bit stream access efter lraic-metoden for 2012."
af tillegsafgorelsen fremgar blandt andet:
        1.      indledning
       erhvervsstyrelsen opdaterer dn gang irligt lraic-modellen for det faste net,
       nlr der trreffes prisafgorelse for det kommende ir. i forbindelse med opdate-
       ringen af modellen til brug for lralc-afgorelsen for 2013 kunne erhvervssty-
       relsen konstatere forkerte oplysninger i tdc a/s's (tdc) indberetninger i for-
       hold til antallet af forbindelser uden samproduktion.
       disse oplysninger ville efter erhvervsstyrelsens vurdering have betydning for
       "afgorelse om fastsattelse af maksimale netadgangspriser efter lraic-
       metoden for 2012 - fastnet", som blev truffet den 7. december 201 l. styrelsen
       anmodede pi denne baggrund ved brev af 7. september 2012 tdc om en ny
       opgorelse af antallet af forbindelser uden samproduktion for 201 i med henblik
       pi at kunne vurdere afgorelsen af 7. december 201 i .
       tdc indsendte ved brev af 17. september 2012 reviderede opgorelser for 201l.
       pl baggrund af tdc's nye indberetninger kan erhvervsstyrelsen konstatere, at
       styrelsens beregning af priserne for 2012 er baseret pi fejlagtige indberetnin-
       ger.
       det skal bemerkes, at der med nervarende afgorelse ikke er truffet beslutning
       onr tilbagekaldelse af de relevante lralc-prisafgprelser for 6rene 2006-2011.
       2.       afgorelse
       erhvervsstyrelsen treffer hermed f6lgende afg6relse:
       erhvervsstyrelsens "afgorelse om fastsrettelse af maksimale netadgangs-
       priser efter lraic-metoden for 2012 - fastnet" af 7. december 201l, truf-
       fet i henhold til henholdsvis "markedsafgorelse over for tdc pi engros-
       markedet for fysisk netverksinfrastrukturadgang (marked 4)" af l. maj
       2009, som senere endret ved erhvervsstyrelsens markedsafggrelse af 16.
       august 2012 pi engrosmarkedet for fysisk netvrerksinfrastrukturadgang
       (marked 4), samt "markedsafg6relse over for tdc pi engrosmarkedet for
       bredbindstilslutninger (marked 5)" af 22. december 2009, som senere en-
       dret ved erhvervsstyrelsens markedsafggrelse af 16. august 2012 pi en-
       grosmarkedet for bredbindstitslutninger (marked 5), tilbagekaldes og
       rendres for si vidt angir de endelige priser, der vasentligt pivirkes afde
       korrigerede indberetninger, i overensstemmelse med nedenst6ende.
                                          -)
3.       sagens faktiske omstandigheder
tdc indberettede den22. august 201 i data til brug for opdateringen af
lraic-modellen for prisfastsettelsen for 20 i 2.
af tdc's indberetning fremgik det, at den samlede andel af linjer uden sam-
produktion var opgjort til 5l pct. denne procentsats blev anvendt i modellen,
der blev sendt i h6ring den i 2. september 201 2.
af lralc-arbejdsgruppens hpringssvar af 7. oktober 201 i fremgik det, at ar-
bejdsgruppen fandt, at andelen af linjer uden samproduktion var for lav. sale-
des kunne arbejdsgruppen - pi baggrund af tdc's fakturering for 4. kvartal
201 i - konstatere, at andelen af aftagne forbindelser uden samproduktion ud-
gjorde mere end 80 pct.
arbejdsgruppen anmodede pi denne baggrund styrelsen om at tilsikre, ar der
blev indhentet et opdateret og retvisende grundlag for fastsettelsen af dette in-
put i modellen. erhvervsstyrelsen fremsendte pa denne baggrund arbejdsgrup-
pens kommentarer lil tdc med henblik pi at fi tdc's bemrrkninger.
tdc svarede den 14. oktober 201 l. af svzuet fremgik det, at tdc kunne kon-
statere en fejl i det indberettede tal pa 5l pct. tallet var i stedet 43 pct.
erhvervsstyrelsen anmodede pi baggrund af tdc's bemarkninger selskabet
om at fremsende de bagvedliggende beregninger. erhvervsstyrelsen modtog
beregningerne den 24. oktober 201l. erhvervsstyrelsen kunne ikke konstatere
fejl i tdc's beregninger. disse li siledes til grund for den prisafgorelse, der
blev notificeret til europa-kommissionen den 2. november 201l.
efter notifikationen fremforte arbejdsgruppen i mail af 14. november 2011, at
arbejdsgruppen fortsat fandt, at andelen af linjer uden samproduktion var for
lavt sat i modellen. pi baggrund af interne data og offentligt tilgaengeligt in-
formation, herunder tdc's regnskaber og telestatistikken, havde arbejdsgrup-
pen beregnet andelen til 59 pct.
erhvervsstyrelsen fremsendte den 23. november 201 i arbejdsgruppens bereg-
ninger til tdc med henblik pa kommentarer.
tdc svarede den 28. november 201l, at de fortsat ikke kunne pivise nogen
fejl i selskabets indberettede data. tdc pipegede endvidere tre forhold, hvor
selskabet mente, at arbejdsgruppens beregninger afveg fra virkelige forhold.
s6fremt arbejdsgruppens beregninger korrigeredes herfor, var der ikke en stor
uoverensstemmelse i forhold til tdc's indberettede data. den 7. december
201 i traf styrelsen saledes endelig afgorelse pa baggrund af de af tdc frem-
sendte data.
arbejdsgruppen var tidligere blevet forelagt tdc's forklaring og havde pi
denne baggrund nogle opfolgende spprgsmil, der blev fremsendt til tdc den
 19. december 201 l erhvervsstyrelsen modtog svar fra tdc den 2 i . december
                                          -4-
201l.  pfl baggrund af tdc's forklaring fandt erhvervsstyrelsen fortsat, at der
ikke var grund til at tro, at det anvendte data i modellen ikke var retvisende.
erhvervsstyrelsen afholdte den 24. januar 2012 en h6ring over principper og
inputparametre i lraic-modellen. i denne forbindelse blev det i h6ringsnota-
tet af 28. marts 2012 fastsat, at tdc skulle opdele andelen af forbindelser uden
samproduktion pl interne og eksterne kunder.
i tdc's dataindberetning af 20. august 2012 havde selskabet udelukkende op-
lyst den samlede andel af forbindelser uden samproduktion. selskabet angav i
denne forbindelse f6lgende:
 "tdc har ikke i standards y-stenteme udtntk sont understqtter opdeling af
samproduktionsandele fitr eksterne og inteme linjer, men kan alen opgpre den
samlede andel af linjer med /uden samproduktion. tdc finder imidlertid oesd
dette tilstrckkeligt og pd linje med metodikken anvendt tidligere dr."
den 22. august 2012 anmodede erhvervsstyrelsen tdc om at opg0re andelen
af forbindelser uden samproduktion pi interne og eksterne kunder. tdc svare-
de den 29. august 2012, at selskabet nu havde vrret i stand til at foretage en
mere detaljeret analyse, siledes at den onskede opdeling kunne ske. dette be-
tod samtidig, at mangderne - og hermed den samlede andel af forbindelser
uden samproduktion - var iendret i forhold til den tidligere indmelding.
af indberetningen fremgik siledes, at den samlede andel af forbindelser uden
samproduktion forjuli 2012 var opgiort til 60 pct. dette skal ses i forhold til
den samlede andet pi 46 pct. som selskabet indberettede den 20. august 2012.
ved brev af 7. september 2012 anmodede erhvervsstyrelsen - til brug for vur-
dering af om der var grundlag for tilbagekaldelse og andring af lraic-
afgorelsen for 2ol2 - tdc om en redegprelse for forl6bet omkring indberet-
ningerne i 201i og 2012. erhvervsstyrelsen anmodede ved samme lejlighed om
en berigtiget indberetning af andelen af forbindelser uden samproduktion for
201l
tdc indberettede ved brev af 17. september 2012 den berigtigede andel af for-
bindelser uden samproduktion omkring indberetningerne i 201 i og 2ol2.tdc
fremkom endvidere i samme brev med anbringender i forhold til erhvervssty-
relsens overvejelser om tilbagekaldelse og andring af afgorelsen af 7. decem-
ber 201  i .
erhvervsstyrelsen sendte den 5. oktober 2012 udkast til afgorelse i h6ring hos
tdc og branchen. ud over tdc har styrelsen modtaget et falles hpringssvar
fra telia og telenor.
5.       begrundelse
det er erhvervsstyrelsens vurdering, at nervzerende sag helt grundleggende
handler om, hvilken betydning fremkomsten af nye vaesentlige oplysninger skal
have for den geldende prisafg6relse af7. december 201l.
 der er med andre ord tale om en vurdering af, hvorvidt der er forn6dent grund-
lag til at tilbagekalde og endre den afgorelse, der er baseret pi et forkert faktu-
elt grundlag.
erhvervsstyrelsen har ved denne vurdering lagt vagt pi, at der ikke er tale om
en revurdering af allerede kendte oplysninger, men at der er tale om nye oplys-
ninger, som kun tdc har haft adgang til.
det forkerte faktuelle grundlag angiir andelen af forbindelser uden samproduk-
tion. andelen anvendes i beregning af lraic-priser for blandt andet ri kobber
og bsa og har stor betydning for den endelige pris pi disse produkter.
fejlen medf6rer siledes, at tdc oppebarer en betydelig overkompensation for
tredjemandsadgang til selskabets kobbernet set i forhold til de omkostninger,
en beregning baseret pi korrekt data ville berettige selskabet til. en sidan
overkompensation er ikke i overensstemmelse med formilene med teleloven
generelt eller de specifikke formal forbundet med pileggelsen af en priskon-
trolforpligtelse.
erhvervsstyrelsen finder pi denne baggrund, at der er forngdent grundlag for
tilbagekaldelse og endring af afgorelsen af 7. december 201 l.
under henvisning til at der ikke eksisterer nogen udtrykkelig hjemmel til tilba-
gekaldelse i henhold til teleloven, skal en eventuel tilbagekaldelse derfor ske i
henhold til den almindelige forvaltningsretlige tilbagekaldelseslere. der er si-
ledes tale om en afvejning mellem de berettigede forventninger, som tdc har
haft som f6lge af erhvervsstyrelsens afgorelse, og pi den anden side de beskyr
telsesvrrdige hensyn, der er til fx de 6vrige udbydere pl telemarkedet.
tdc's be rettigede .fort,etininge r
i forbindelse med indberetningen af data til brug for prisfastsettelsen for 2012
udtrykte lralc-arbejdsgruppen den 7. oktober og 14. novenrber 201i betyde-
lig tvivl om tdc's indberetninger. arbejdsgruppens kommentarer blev begge
gange sendt i horing hos tdc.
det kan efter erhvervsstyrelsen opfattelse lagge til grund, at arbejdsgruppens
tvivl angik, om tdc's angivelse af andelen af linjer uden samproduktion var
for lav.
dette burde havde stiet klart for tdc, og tdc havde derfor i mindst to om-
gange anledning til at unders0ge, om de indberettede oplysninger var korrekte.
tdc unders6gte siledes ogsi tallet ved den forste henvendelse. og tdc kon-
stalerede ibrev af 14. oktober 201l, at der var fej i i den indberettede andel.
tdc rettede herefter selskabets indberetning fra 5l pct. til 43 pct. altsl en kor-
rektion i modsat retning af hvad man burde vere niet frem til.
en korrekt verifikation kunne fx vtere sket ved brug af columbussystemet, som
tdc netop den 29. august 2012 identificerede linjerne med. det kunne mulig-
vis ogsi vere sket pi anden mide. arbejdsgruppen var siledes ud fra relativt
simple og offentligt tilgtengelige oplysninger i stand til at beregne en samlet
andel af linjer uden samproduktion, der var tat pi den korrekte vaerdi, som
tdc burde have indberettet.
                                          -6-
efter at erhvervsstyrelsen havde truffet sin lraic-afgorelse, fortsatte styrel-
sen med at unders6ge validiteten af tdc's oplysninger, jf. styrelsens e-mail af
19. december 201 i til tdc og tdc's svar til styrelsen af 2[. december 201l.
den 24. januar 2012 foretog styrelsen endvidere en h6ring over nye principper
for tdc's indberetning til lraic-modellen.
tdc var saledes bekendt med, at erhvervsstyrelsen ogsi efter lraic-
afgorelsen for 2ol2 var truffet undersogte validiteten af tdc's oplysninger
tdc var endvidere bekendt med andelen af forbindelser uden samproduktions
betydning for prisfastsaettelsen af produkterne ri kobber og bsa, men selska-
bet tog f6rst efter den 20. august 2012 skridt tii at verificere den opgiorte andel
pi baggrund af den af erhvervsstyrelsen i h6ringsnotatet af 28. marts 2012 op-
lyste metodeendring for opgorelse af andelen.
disse forhold. der primrrt angir tdc's subjektive forhold, underbygges end-
videre af mere objektivt konstaterbare forhold, herunder at tdc som f6lge af
de forkerte oplysninger har opniet en merindtegt fra en for h6j betaling for
tredjemands adgang til kobbernettet.
det er erhvervsstyrelsens opfattelse, at de ovenfor anf6rte forhold medforer, at
tdc ikke fuldt ud har haft en berettiget forventning om at kunne indrette sig i
ovelensstemmelse med afgorelsen af7. december 201l.
modstderule inleresser
de ovrige udbydere pi telemarkedet har en berettiget forventning om en pris-
fastsaettelse baseret pi faktuelt korrekte oplysninger.
de relevante modstflende interesser udgores i det konkrete tilfielde afde sel-
skaber, der aftager tredjemandsadgang til tdc's kobbernet. de pigeldende
udbydere er ud fra en snever forvaltningsretlig fortolkning ikke egentlige par-
ter i prisafgorelserne over for tdc. der er siledes ikke tale om en partstvist,
hvor adgangen til tilbagekaldelse som udgangspunkt er videre end i sager med
kun en part.
som det fremgir af nedenstiende reviderede beregninger giver berigtigelsen af
andelen af forbindelser uden samproduktion imidlertid anledning til betydelige
andringer i de fastsatte priser for 201 2.
priserne for leje af hel rfl kobber smat lag 2 og lag 3 bsa uden samproduktion
er, jf. afgorelse af 7. december 201 i , fastsat til henholdsvis 820 kroner, 1.342
kroner og 1.419 kroner. sifremt andelen af forbindelser uden samproduktion
rettes til den korrekte vardi pii 57 ,2 pct. beregnes nye priser for de tre engros-
produkter pi henholdsvis 789 kroner, 1.309 kroner og 1.386 kroner. prisen for
ra kobber har endvidere betydning to de regulerede priser for gensolgte fastnet-
abonnementer (marked l) og pi engrosmarkedet for terminerende segmenter af
faste kredslob (marked 6).
der er siledes efter erhvervsstyrelsens opfattelse tale om si vesentlig en over-
betaling for tredjemandsadgang til tdc's kobbernet, at det me hgges til
                                                  7-
      grund, at der over for tdc's begrrnsede berettigede forventninger om at kun-
      ne indrette sig i overensstemmelse med afgorelsen af7. december 201 i er vae-
      sentlige modstiende interesser hos de ovrige udbydere pi markedet, som, uag-
      tet at der ikke er tale om parter, ma inddrages i vurderingen af, om der er
      grundlag for tilbagekaldelse.
      konklusion
      samlet set er det erhvervsstyrelsens opfattelse, at der pe baggrund af det kon-
      krete handelsesforlpb kun ibegranset omfang skal tages hensyn til tdc's be-
      rettigede forventninger, mens de modstiende hensyn til de gvrige udbydere har
      betydelig vegt.
      pi  denne baggrund er det erhvervsstyrelsens opfattelse, at tdc mi vere den
      n&rmeste til at brere risikoen for indberetningen afde forkerte oplysninger og
      den deraf f6lgende fejl i lraic-beregningerne.
      erhvervsstyrelsen finder siledes en tilbagekaldelse og andring af de vrsentligt
      pavirkede priser i erhvervsstyrelsens "afgorelse om fastsettelse af maksimale
      netadgangspriser efter lralc-metoden for 2012 - fasrner" af 7. december
      201 i for forholdsmeessig set i forhold til de hensyn, erhvervsstyrelsen ved af-
      gorelsen skal varetage."
af erhvervsstyrelsens brev af 20. december      201 2 til tdc a/s i "sag om eventuel genop-
tagelse af lralc-afgprelser for 2010- 201     l"  fremgflr blandt andet:
      "l forhngelse    af erhvervsstyrelsens sag "tillagsafgorelse om fastsettelse af
      maksimale netadgangspriser for ri kobber og kobber bit stream access efter
      lraic-metoden for 2o12" anmodede erhvervsstyrelsen ved brev af 12. okto-
      ber 2ol2 tdc om supplerende oplysninger vedrorende tdc's indberetninger
      af forbindelser uden samproduktion for irene 2009 og 2010.
      de pigeldende indberetninger blev indhentet med henblik pa en vurdering af,
      om der er grundlag for en tilbagekaldelse og endring af erhvervsstyrelsens
      lralc-afgorelser for det faste net grldende for 2010 og 201 l.
      tdc fremsendte ved e-mail af 6. november        201 2 korrigerede indberetninger
      samt en beskrivelse af selskabets procedurer for kvalitetssikring af dataindbe-
      retninger til erhvervsstyrelsens prisfastsettelse    pi baggrund af lraic-
      metoden.
      erhvervsstyrelsen har vurderes sagens omstendigheder i forhold til den almin-
      delige forvaltningsretlige tilbagekaldelsesadgang. pi baggrund af en samlet
      vurdering har erhvervsstyrelsen valgt ikke at foretage sig yderligere i sagen.
      ved vurderingen af om der er grundlag for genoptagelse af lraic-
      afgorelserne, har erhvervsstyrelsen afvejet hensynet til tdc's berettigede for-
      ventninger om at kunne indrette sig i overensstemmelse med erhvervsstyrel-
      sens afgorelser for de pagaldende i.r over for navnlig hensynet til de 6vrige ak-
                                           -8-
t@rer  pi markedet og dermed tdc's konkurrenter        og engroskunder. i denne
sammenheeng har     bide sagens subjektive forhold i form af vegten af de beret-
tigede forventninger og mere objektivt betingede forhold sflsom fejlindberet-
ningens betydning for de endelige priser veret inddraget i vurderingen.
det er alene tdc, der har veret i besiddelse af de ngdvendige data til at berig-
tige de relevante indberetninger, og udgangspunktet mi derfor vere, at det er
tdc, der berer ansviuet for de fejlbehaftede indberetninger.
indberetningen af forbindelser uden samproduktion er imidlertid kun en mindre
delmrngde af de omfattende indberetninger. tdc foretager i forbindelse med
den irlige opdatering af lraic-modellen.
erhvervsstyrelsen har siledes lagt vcgt pa, at den aftdc beskrevne procedure
for kvalitetssikring af de indberettede data til lraic i lyset af indberetninger-
nes kompleksitet og omfang generelt set mi betragtes som et fornuftigt ud-
gangspunkt, herunder navnlig hvis det forudsattes, at der som oplyst aftdc
lobende sker en udvikling af procedurerne ud fra de tekniske muligheder og
omstandigheder i 6vrigt. erhvervsstyrelsen skal dog bemerke, at tilfpjelsen af
periodiske stikprover i forhold til v{rsentlige datakilder kunne mindske risikoen
for lignende sager betydeligt.
erhvervsstyrelsen har ligeledes lagt vagt p&, at styrelsen ikke er bekendt med
forhold, der i irene forud for indberetningen til 2dl2-afgorelsen, serligt skulle
have givet tdc anledning til at betvivle indberetningernes validitet, modsat
hvad der var tilfaldet i forbindelse med forberedelsen af 20|2-afgarelse og den
efterfglgende proces, hvor lraic-arbejdsgruppen gentagne gange pipegede
verdien af de indberettede data.
fravieret af et lignende sagsforlgb de tidligere ir medforer, at tdc efter er-
 hvervsstyrelsens vurdering i hojere grad kan stotte ret pi selskabets berettigede
 forventninger om at kunne indrette sig itillid til erhvervsstyrelsens afgorelser,
end det var tilfeldet med 20l2-afgorelsen. det tidsmassige aspekt understotter
endvidere dette.
 pi baggrund af de indberettede data fra irene 2009 og 2010 har erhvervsstyrel-
 sen foretaget en rakke beregninger med henblik pi at vurdere de mere objekti-
 ve forhold.
 tdc's reviderede dataindberetning for 2009 viser, at andelen af forbindelser
 uden samproduktion er 35 pct. (28 pct. i den oprindelige dataindberetning). s5-
 fremt den relevante version af lralc-modellen opdateres, slledes at al til-
 grngelig information afspejles, resulterer det samlet set i en begrrenset reduk-
 tion af 2010-priserne. opdateringen af andelen af forbindelser uden sampro-
 duktion forer isoleret set til en storre prisreduktion, men dette udjevnes til dels,
 nir modellen tilrettes, si antallet af kobberpar beregnes korrekt [note udeladt].
 prisreduktionerne ville i givet fald udggre cirka en tredjedel afde tilsvarende
 prisreduktioner i den reviderede 20 i 2-prisafgorelse.
 tdc's reviderede dataindberetning for 201 0 viser, at andelen af forbindelser
 uden samproduktion er 47 pct. (36 pct. i den oprindelige dataindberetning). i
 tdc's oprindelige dataindberetning var der imidlertid ligeledes fej i i forbrugs-
                                            -9-
data for bsa. tdc anmodede pi denne baggrund om en tilbagekaldelse og
endring af lralc-afgorelsen af29. oktober 2010. pi baggrund afen konkret
vurdering af blandt andet aktprernes berettigede forventninger fandt erhvervs-
styrelsen ikke grundlag for tilbagekaldelse. erhvervsstyrelsens afgprelse blev
stadfrstet af teleklagenrvnet ved afgorelse af l. juni 201 l.
det er erhvervsstyrelsens vurdering, at ved en eventuel tilbagekaldelse af
201 l-afgorelsen vil denne fejl ligeledes skulle rettes med henblik pi at opni en
si retvisende prissatning som muligt.
opdateres den relevante version af lraic-modellen med al tilgengelig infor-
mation, ville reduktionen i prisen i givet fald for ri kobber i 201l-afgorelsen
n&sten v&re pi niveau med prisreduktionen i z0l2-afgarelsen. priser for lag 2
bsa og lag 3 bsa vil derimod stige markant som fglge af det opdaterede for-
brugsdata for bsa, hvilket begrenser den samlede betydning af fejlindberet-
ninger.
det er sflledes erhvervsstyrelsens vurdering, at den samlede prisrndring, en
tilbagekaldelse af afg6relserne fra 2010 og 201 i ville medfore, vil vere vae-
sentligt mindre end det er tilfeldet med tillrgsafgorelsen for 2012. hermed mi
erhvervsstyrelsen i den samlede vurdering tillagge hensynet til tdc's konkur-
renter og engroskunder vesentligt lavere betydning.
i den konkrete sag vurderer erhvervsstyrelsen derfor samlet set, at hensynet til
tdc's berettigede forventninger om al kunne indrette sig i tillid til lraic-
afgorelserne vejer tungere end hensynet til tdc's konkurrenter og engroskun-
der. det er siledes styrelsens samlede vurdering, at der pi det foreliggende
grundlag ikke er basis for en tilbagekaldelse og endring af erhvervsstyrelsens
lralc-afgorelse for det faste net for 2010 og 201l.
lraic-afgorelser frem til 2010
tdc's berettigede forventninger om at kunne indrette sig i titlid til lraic-
afgorelserne vil, medmindre sarlige forhold gor sig geldende, have stigende
vegtjo liengere tid der er gaet, siden afgorelsen blev truffet. alt andet lige be-
tyder det, at der er mindre grundlag for at tilbagekalde og endre en lraic-
afgorelse, jo l:engere tid det er siden, den blev truffet.
yderligere vurderer erhvervsstyrelsen, at det for afgorelserne for 2010 vil have
begranset betydning, sifremt andelen af forbindelser uden samproduktion re-
videres.
det skyldes, at andelen af forbindelser uden samproduktion angiver andelen af
bredbindskunder, som ikke ogsii aftager traditionelt pstn-telefoni. de seneste
 ir er bredbindstelefoni blevet mere udbredt, og som konsekvens herafer ande-
 len af bredbflndskunder, som !!f,g ogsi aftager traditionelt pstn-telefoni, ste-
 get. det vil altsl sige, at for tidligere lralc-afgorelser (for 2010) er andelen
 af forbindelser uden samproduktion begrenset sammenholdt med de senere af-
 ggrelser. hvis andelen af forbindelser uden samproduktion revideres, vil den
 faktiske aendring i antallet af forbindelser uden samproduktion derfor vitre be-
 grenset, og derfor vil det ogsi have begraenset betydning for priserne.
                                                   - l0-
       erhvervsstyrelsen vurderer siledes, at der pe det foreliggende grundlag ej hel-
       ler vil vare grundlag for tilbagekaldelse og endring af lraic-afgorelserne
       gaeldende for irene indtil 2010, og styrelsen agter derfor ikke at foretage sig
       yderligere som f6lge af den fejlbeheftede indberetning af forbindelser uden
        samproduktion."
telenor a/s modtog erhvervsstyrelsens brev af 20. december 2012 til orientering
p& foresporgsel    tia telenor a/s oplyste erhvervsstyrelsen i en e-mail af 8. oktober     201 5, at
styrelsen opfattede sin beslutning af 20. december 2ol2 om ikke at foretage sig yderligere i
sagen om eventuel genoptagelse af lraic-afgprelser som en procesledende beslutning,
der ikke er en afgorelse i forvaltningsretlig forstand. styrelsen bemarkede, at dette under-
streges af, at styrelsen ikke gav telenor klagevejledning, da brevet      til tdc blev  sendt til
orientering til telenor. styrelsen tilfojede, at det er teleklagenevnet, der har kompetence
til at afggre, om telenor a"/s ville kunne piklage erhvervsstyrelsens beslutning       til nevnet.
der har for landsretten varet enighed om den belobsmirssige opg6relse af pastandene.
forklaringer
der er i landsretten afgivet supplerende forklaringer af morten petersen og christian
halgreen.
morten petersen h:r forklaret , at erhvervsstyrelsen har stiet for udviklingen af lraig-
modellen, der kan beskrives som en stor regnearksmodel. der er kommet input fra tdc og
de andre teleoperat6rer. oplysningerne        til brug for anvendelsen af modellen kommer et
langt stykke af vejen    irligt fra tdc, nogle af oplysningerne kommer dog fra erhvervssty-
relsen selv. telenor far kendskab     til dele af oplysningeme men ikke alle.
i princippet har man tre kundetyper. de kunder der kun har bredband, dem der kun har
telefoni, og dem der har begge dele. det kan bide vare tdc's egne kunder og en gros
kunder. oplysningerne herom til brug for anvendelsen af lraig-modellen kommer fra
tdc.
det er meget usaedvanligt, at erhvervsstyrelsen omgor tidligere trufne afgorelser. da han
 selv sad i styrelsen, var der en praksis om meget nodigt at ggre det. parterne mitte selv
ordne det eller eventuelt gi til domstolene.
                                               - ll -
i telenor blev det ikke overvejet, om man kunne paklage afggrelsen om at fastholde de
tidligere trufne afgorelser om maksimalpriser for 2010 og 201l. telenor opgjorde det tab,
man havde haft, og onskede at rette krav direkte mod tdc. da telenor accepterede
modregningen med bsa kravet fra tdc, var det ud fra et synspunkt om, at det var
naturligt, at tdc giorde kavet galdende.
byrettens dom har ikke veret dr6ftet med de andre operatgrer.
christian halgren har lbrklaret , at det var i august 2012, at tdc blev bekendt med de
fej lagtige indberetninger.
en del udbydere af bredbind har telefoni koblet henil, og i den situation er der ikke nogen
samproduktion. det gor sig i hojere grad geldende for andre operatorer end tdc. der har
v&ret en udvikling henimod, at flere kunder ikke har telefoner.
tdc har haft internt salg af kobberlinjer. tidligere sondrede man ikke mellem internt og
eksternt salg heraf ved indberetningerne, og fra tdc's side havde man ikke haft opfattel-
sen af, at man var blevet bedt herom. man havde ikke umiddelbart tal herfor       i de systemer,
som man hentede oplysninger fra     til brug for indberetning. i den uge, der gik, for tdc
svarede erhvervsstyrelsen i august 2012, lagde man hovedet i blod for at finde ud       ai
hvordan man kunne finde de tal frem, som erhvervsstyrelsen onskede- man fandt ud af, at
man kunne fremfinde oplysninger om mangden af samproduktion ved            hjalp afet register
over telefonlinjer, tdc havde. tallene var en overraskelse, og man fandt ud af, at man
tidligere havde opereret med en fejl, der kunne henfores til de kilder, man anvendte.
der har veret en lobende proces, hvor der er blevet stillet stadig stprre krav   til
indberetningerne bl.a. med hensyn til detaljeringsgrad.
procedure
parterne har for landsretten gentaget deres anbringender for byretten og har procederet      i
overensstemmelse hermed. dog har tdc ikke gentaget anbringenderne om passivitet og
om foraldelse.
                                                  -t2-
landsrettens begrundelse og resultat
ved erhvervsstyrelsens afgorelse af [2. december 2012 blev der truffet bestemmelse om at
tilbagekalde og andre den tidligere af erhvervsstyrelsen trufne afggrelse af 7. december
201i om fastsettelse af maksimale netadgangspriser efter lraig-metoden for 2012. det
skete efter, at der var konstateret  fejl i de indberetninger, som tdc havde foretaget til brug
for fastsettelsen af de maksimale priser. afgorelsen blev truffet efter, at der var foretaget
hgring, hvor sflvel tdc som branchen, herunder telenor, havde haft lejlighed til at frem-
komme med bemarkninger.
i afg6relsen af 12. december 2012 blev det anf6rt, at der ved denne ikke var truffet beslut-
ning om tilbagekaldelse af lraig-prisafgorelser for erene 2006-201          l.
ved brev af20. december 2012, der blev sendt bide til tdc og til telenor, meddelte er-
hvervsstyrelsen, at man efter en samlet vurdering ikke fandt grundlag for at tilbagekalde og
andre styrelsens lralg-afgorelser for 2010 og 201 l. i brevet er der bl.a. redegjort for, at
man havde indhentet supplerende oplysninger fra tdc med henblik            pi  at vurdere, om der
grundet fejlindberetninger fra tdc ogsi vedrorende disse ar var grundlag for at tilbagekal-
de og   rndre de tidligere trufne afgorelser om fastsrttelse af maksimalpriser efter lraig-
metoden for 2010 og 201     l. der er endvidere redegjort for, hvad erhvervsstyrelsen ved sin
vurdering af, om der var grundlag for at tilbagekalde og endre de tidligere afgorelser, lag-
de vagt p&.
efter indholdet af brevet af 20. december 201 2 udgor erhvervsstyrelsens stillingtagen en
forvaltningsretlig afgorelse. brevets form og det forhold, at der ikke er givet klagevejled-
ning, endrer ikke herpi.
telenor har ikke haft indbragt erhvervsstyrelsens afggrelse af20. december 2012 om ikke
at tilbagekalde og endre de tidligere for 2010 og 201      i trufne afgorelser om maksimalpriser
efter lraig-metoden for teleklagen@vnet. telenor har heller ikke ved domstolene haft
rettet et sogsmel mod erhvervsstyrelsen. den trufne afgorelse stir siledes ved magt. det
samme gor de tidligere trufne afgorelser om maksimalpriser for arene 2010 og 201           l.
de irlige afgorelser, der trieffes orn fasts.ettelse af rnaksimalpriscr cftcr lraig-metoden,
normerer vilkiirene for alle   pi telemarkedet, og landsretten finder', at telenor i den tbrelig-
                                              - 13 -
gende situation ikke kan rejse krav over for tdc om tilbagebetaling vedrprende de beta-
linger, der har fundet sted pi baggrund af de for 2010 og 201i fastsatte maksimalpriser.
efter sagens udfald skal telenor a,/s i sagsomkostninger for landsretten betale 100.000 kr.
eksklusiv moms til tdc a/s. ved fastsattelsen af bel6bet, der er til daekning af udgifterne
til advokatbistand, er der ud over sagens vrrdi   taget hensyn til sagens omfang og forl6b.
                                 thi kendes f or ret:
byrettens dom stadfastes.
i sagsomkostninger for landsretten skal telenor a/s betale 100.000 kr. til tdc a/s.
det idomte skal betales inden l4 dage efter denne doms afsigelse
sagsomkostningerne forrentes efter rentelovens $ 8 a.
                                            (sign.)
                   udskriftens rigtighed bekraftes, ostre landsret, den


text:
- maj
                                       udskrift
                                           af
                       sø- & handelsrettens dombog
                                      ____________
                                         dom
afsagt den 13. december 2017
s-7-17
                                    sam partner a/s
                                    (advokat michael rehling hedegaard)
                                    mod
                                    dachser denmark a/s
                                    (advokat rasmus alleslev køie)
sagens indledning og parternes påstande
sagens hovedspørgsmål er, om dachser denmark a/s (herefter dachser) skal betale er-
statning til sam partner a/s (herefter sam partner) for et tab opstået som følge af
øgede udgifter til transport af gods. retten skal i den anledning tage stilling til, hvilken
rolle dachser havde i forhold til sam partner.
                                                 -2-
sam partner har nedlagt endelig påstand om, at dachser skal betale 1.479.292,90 kr. til
sam partner med rente af 1.440.000,00 kr. fra sagens anlæg og af resten fra den 29. au-
gust 2017, subsidiært om betaling af et mindre beløb efter sø- og handelsrettens skøn.
dachser har nedlagt påstand om frifindelse.
oplysningerne i sagen
sam partner, der importerer bl.a. kampagnevarer til danmark, og dachser, der tilbyder
transportløsninger indenfor bl.a. søtransport, indledte i 2015 et samarbejde om sø-
transport af handelsvarer fra kina og drøftede indtil sommeren 2016 forskellige trans-
portmuligheder ud fra sam partners særlige ønsker.
i e-mail af 23. april 2015 fra peter winge petersen, country manager hos dachser, til
bjarne petersen, logistikchef hos sam partner, fremgår bl.a.:
       ”(…)
       i dag arbejder vi med en cost+ model for dine containere ind til ham der betyder at du
       afregnes vores net + aftalt tillæg med det rate niveau vi ser lige nu på de korte rater, så er
       det den bedste løsning for dig.. det var mit indtryk fra vores dialog under mødet hos dig
       at du var glad for dette..
       af den årsag er jeg ikke gået videre med en fast prissætning på dine sendinger ind til
       ham.
       vi kender ikke maj niveauet ind til ham endnu og ville egentlig fortsætte med den nu-
       værende cost+ aftale – med mindre du altså gerne vil have dette ændret?
       (…)”
der er i autosignaturen, som anvendes i mails fra dachser, henvist til, at alle dachsers
ydelser er omfattet af general conditions of the nordic association of freigh forwar-
ders (nsab) med link til dachsers forretningsbetingelser.
af e-mail af 9. juni 2015 fra bjarne petersen til jesper johansen, der var sam partners
daglige kontaktperson hos dachser, og robert møller-jensen fra sam partner fremgår
bl.a.:
                                                   -3-
      ”til orientering har jeg aftalt reducerede transport priser/container leverancer med era
      fra d.d.. og
      som jo afregnes via jer.
      vil i venligst sørge for at rette således vi får besparelsen omgående, tak.”
anmodningen blev samme dag bekræftet af robert møller-jensen.
af e-mail af 7. marts 2016 fra jesper johansen til bjarne petersen med en rateoversigt
over forskellige rederiers søfragtspriser med på containere fra kina til kolding for uge
10 fremgår bl.a.:
      ”rederier
      evergreen har ikke været konkurrencedygtig i en længere periode samtidig med at ever-
      green også har været længe om at opdatere deres priser. derfor har jeg erstattet ever-
      green med msc, som har haft billige rater i 2016 end flere andre rederier. msc’s priser er
      spotpriser og derfor vælger selv om msc vil afskibe vores containere på ae2 direkte til
      århus eller en af deres andre afgange”
i oversigten er anført ”fra fob havn: shanghai, ningbo og yantian”.
af e-mail af 9. marts 2016 fra jesper johansen til bjarne petersen fremgår bl.a.:
      ”jeg er allerede i fuld gang med at tale med flere rederier om en årsrate og jeg gør mit
      bedste således at i får den bedst mulige aftale.
      (…)
      til rederier fortæller jeg at:
      -    jeres firmanavn
      -    ca. 800 teu pr. år med diy produkter og ca. 500 teu med træ briketter (…)
      -    aftalen skal gælde fra 1. april 20[15] til 30 marts 20[17]
      -    der skal være plads- og containergaranti”
af e-mail senere samme dag fra jesper johansen til bjarne petersen, fremgår, at jesper
johansen i forbindelse med rateforhandlingerne har været i kontakt med rederierne
united arab emirates, msc, mærsk, cosco, apl og cma cgm, og at:
                                                    -4-
     ”jeg har oplyst rederierne at vi forhandler rater på vegne af jer, med en forventet volu-
     men på 1500 teu. desværre så var der ikke mange rederier der kendte jeres firma så det
     kræver lidt mere arbejde at få gjort jeres firma kendt blandt rederierne.
     (…)
     msc:
     viser også interesse og har mistet en del kunder til mærsk det seneste halve år, så msc er
     sulte efter at få fyldt deres skibe.”
herefter blev msc inddraget i forhandlingerne, og jesper johansen sendte den 30.
marts 2016 en e-mail til henrik gade, commercial manager & office manager hos
msc med bjarne petersen som cc., hvori han stillede følgende spørgsmål til henrik
gade:
     ”1) kan du bekræfte at der i holder de afgivet priser i 12 måneder, dvs. at i ikke komme
     med ekstra tillæg eller andre stigninger?
     2) kan du bekræfte at vi kan få en fast allocation på ae2?
     3) kan du bekræfte at vi kan afhente containere i århus og returnere containerne i frede-
     ricia?
     det betyder meget for at vi kan holde kvaliteten og at vi kan regne med priserne, så jeg
     håber på din forståelse at jeg igen spørger for at være helt sikker”
henrik gade svarede ved e-mail senere samme dag, hvoraf fremgår bl.a.:
     ”(…)
     1 - vores priser er låst i et år, hvilket virker begge veje.
     2 - jeg vil have mulighed for at sikre en fast ugentlig allocation, fastlagt efter god forecast.
     lad os tale om teu antal per uge.
     3 – containere er discharged i århus hvor i selv afhenter og vi har godkendt returnering
     af tomme containere i fredericia på denne sampartner forretning.
     jeg ser frem til at høre mere, forhåbentlig positivt, inden længe.”
den 31. marts 2016 opsummerede jesper johansen i en e-mail til bjarne petersen, hvad
de havde drøftet omkring deres fremadrettede samarbejde:
     ”(…)
     rederi
     i 2 kvartal skal vi dele volumen med ca. 50/50 mellem msc og mærsk på ae2 aftalen.
     mærsk q2 tilbud er accepteret og msc årsaftale bliver godkendt senere i dag, hvor vi
     mangler at få nogle detaljer på plads f.eks. evt. heavy weight surcharges, kredittid etc.
                                                   -5-
       nuværende bookinger skal bookes op med mærsk og må ikke forsinkes og når msc kon-
       trakten er helt på plads, begynder vi også at booke msc.
       (…)
       msc
       der er lovet en fast allocation til ae1 til dachser, som vi skal forsøge at opfylde, sådan at
       vi ikke mister vores plads på ae2.
       (…)”
bjarne petersen modtog ugentligt rateoversigter fra jesper johansen for bl.a. rederierne
mærsk og msc. ifølge fragtraten for uge 13 2016 var oversigten for msc ”fix”-rate
priser.
den 29. april 2016 sendte jesper johansen et referat af et møde mellem msc (herunder
henrik gade) og dachser (herunder jesper johansen) til bjarne petersen. vedrørende
pladsgaranti fremgår det af referatet at;
       ”pladsgaranti:
       vi skal lave en forecast til msc med hvor mange containere vi skal bruge pr. uge pr.
       havn og planen skal sendes 20 dage før et nyt kvartal. såfremt vi booker flere containere
       end planlagt i q1 kan vi risikere at vi ikke får ekstra plads uden at det kan koste os eks-
       tra. skulle det ske at vi ikke få den ønskede plads hos msc så kan vi stadig benytte ma-
       ersk, som vi også sejler med.
       (…)
       jeg håber at du kan bruge disse notater til at få et indtryk af hvad msc kan og msc vir-
       ker meget opsat på at få et samarbejde med dachser. dog skal vi først se at deres service
       også virker så det er kun begrænset containere som vi tester msc på, men virker deres
       service som de fortæller, så er jeres rater for især 1. kvartal meget skarp.”
i rateopdateringen for uge 18, 2016 varslede jesper johansen, at der ville ske stigninger
i spotraterne for bl.a. mærsk og msc. af opdateringen fremgår endvidere, at:
       ”(…) det er min vurdering at jeres fix maersk og msc aftale vil være bedre end spot ra-
       terne i det meste af maj. (…)”
den 17. maj 2016 skrev jesper johansen i en e-mail til bjarne petersen, at mærsks priser
vil stige til min. 1.400 usd pr. 40 fod container på grund af de stigende oliepriser og et
fuldt booket ae2. hertil svarede bjarne petersen, direkte i jesper johansens e-mail:
                                                 -6-
      ”jeg tror vi skal være meget glad for vores msc aftale (…)”
ifølge rateopdateringerne for ugerne 19, 20 og 21 lå mscs priser fortsat fast.
den 31. maj 2016 skrev jesper johansen en e-mail til bjarne petersen vedrørende 3.
kvartal i 2016, hvori han forudså, at mærsks priser formentlig ville stige til 2.200 usd
pr. 40 fod container i 3. kvartal, hvortil han bemærkede:
      ”(…) maersk ved godt at det er msc som vi har lavet en aftale med og jytte tror ikke at vi
      kan få den nødvendige plads hos msc på den direkte løsning til århus, når først raterne
      stiger så kraftigt, fordi mærsk har 77% af pladsen til aarhus og msc vil nok beskytte
      kunder som jysk og dansk supermarked.”
hertil svarede bjarne petersen i samme mail:
      ”msc bliver jo ikke noget problem for sam/dachser, du har jo styr på aftalen, så det skal
      bare klappe 100 %”
jesper johansen skrev videre i e-mailen:
      ”for at sikre pladsen vil vi sende en oversigt til msc, hvor vi ønsker at reservere 60 con-
      tainer pr. mdr. fra ningbo, shanghai og yantian, men for også at sikre noget plads hos
      maersk (som nok bliver næst billigste løsning) skal vi minimum booke 20 containere pr.
      måned (…)”
hertil svarede bjarne petersen:
      ”god idé og hvis maersk vil have vores containere skal de reducere prisen ellers er det
      msc aftalen der skal benyttes (med plads garanti) derfor lavede vi aftalen, og ud fra de
      priser vi har kalkuleret vores ordrer, som jeg forventer i har styr på msc.”
 af e-mail af 8. juni 2016 fra jesper johansen til bjarne petersen fremgår bl.a.:
      ”lige en kort status, så har jeg talt med henrik gade fra msc og han forsøger at få 30 teu
      pr. uge til jres containere fra kina (ningbo, shanghai og yantian) for 3 kvartal på den bil-
      lige rate og forhåbentlig for vi den plads bekræftet på fredag. alle nye aftaler som msc
      laver for 3. kvartal bliver alle på minimum 1200-1400 usd pr. 40 containere så jeg frygter
                                                   -7-
       at msc vælger at give pladsen til de containere der er bedst betalte, selvom henrik gade
       ikke mener det vil blive tilfældet ….. jeg er altid skeptisk ……”
den 9. juni 2016 holdt dachser og sam partner et møde om deres samarbejde. af mø-
dereferatet, udfærdiget af jesper johansen, fremgår det om rederiaftalerne for 3. kvar-
tal i 2016 at:
       ”dachser og sam partner foretrækker at arbejde med mærsk fordi service og sikkerhed
       er den højest mulige blandt rederierne, men på grund af den forventet store prisdifferen-
       ce mellem mærsk og msc skal dachser pr. 1. juli booke alle containere til msc. selvom
       at msc har lovet os 20 teu pr. uge er dachser meget skeptisk for om msc stadig vil give
       os den ønskede plads fordi raterne er meget lavere end de øvrige priser som msc tilby-
       der andre kunder, dog er der desværre ingen juridisk bindende garanti.”
hertil kommenterede bjarne petersen:
       ”her for en god ordens skyld en gentagelse af mine kommentarer fra mødet. sp har lov-
       ning fra dachser på langt flere containere på msc årsaftalen end de 20 teu per uge, og
       med pladsgaranti hver gang. sp forventer og vil naturligvis fastholde den aftale over-
       for dachser.
       vi har forståelse for, at i har et issue med at få msc til at ”holde ord” og derfor også be-
       lejligt, at der lige nu er færre containere fra sp side, så mon ikke vi kan drible perioden
       igennem uden de store problemer, men som informeret kalkulerer vi vore tilbud/priser
       ud fra de aftale års rater og derfor skal de aftalte rater naturligvis fastholdes.
       en supplerende aftale med mærsk på q3, vil kunne hjælpe begge parter igennem de ud-
       fordringer der tilsyneladende er med msc og som sagt kan jeg se en god mening i at
       kunne trække på både mærsk/msc, hvis prisen ikke afviger markant, så er vi indstillet
       på at hjælpe/samarbejde herom (…)”
af e-mail af 10. juni 2016 fra peter winge petersen til bjarne petersen fremgår bl.a.:
       ”(…)
       i fremtidssikringen af vores samarbejde herunder kvaliteten, der leveres gennem vores
       samarbejde med forskellige rederier er vi meget opmærksomme på de begrænsninger vi
       ser netop nu fra msc og søger løsninger så vi har det bedste udgangspunkt til der igen
       bliver tryk på med de mange flere containere, der skal håndteres.”
hertil svarede bjarne petersen i samme e-mail:
                                                 -8-
      ”tak, msc må stå på mål for de aftaler de har indgået idet vi som bekendt har kalkuleret
      vores container fragter ud fra denne aftale – det ser så ud til i kan drible jer igennem
      msc, og med en ny q3 aftale med mærsk hvis ellers prisen kan landes.”
den 29. juni 2016 skrev camilla hersby fra dachser til henrik gade, at de havde fået
afvist samtlige bookinger på msc ditte på trods af, at bookingerne var sket flere uger
forinden. det fremgår derudover at:
      ”(…)
      vores sam partner aftale er i bund og grund fuldstændig ubrugelig, og selvom i før har
      nævnt, at high-paying cargo får prioritet, så synes jeg, det er meget kritisabelt, at vi ikke
      engang kan få bekræftet bookinger, som er lagt hos msc flere uger i forvejen.
      jeg kan forstå, at vi kan få afviste bookinger, såfremt vi booker ind på et tidspunkt, hvor
      skibet allerede er ved at være fully booked, men at vi ikke kan få bekræftet vores bookin-
      ger, som er lagt ind til msc for flere uger siden, det er yderst uheldigt, og det har vi
      svært ved at kunne bruge til noget.
      (…)”
henrik gade besvarede samme dag e-mailen om afvisningen af sam partners bookin-
ger hos msc. af hans e-mail fremgår bl.a.:
      ”(…)
      som jeg løbende har talt med jesper johansen om, er pladsen på nuværende tidspunkt
      meget begrænset, medmindre fragtraterne er over low-paying-limit.
      som varslet har slut juni 2016 været ekstremt plads presset, hvilket også er tilfældet for
      msc. de rater vi har tilbudt jer/sampartner er grundlæggende subject-to-space, uanset
      hvornår bookingen er placeret.
      jeg har løbende arbejdet på at sikre så mange sampartner bookings accepteret som mu-
      ligt, men den seneste uge er sampartner raterne kommet for langt under den rate der sik-
      rer plads = low paying limit.
      (…)”
dagen efter skrev bjarne petersen i en e-mail til jesper johansen, at sam partner var
skuffede over, at dachser løb fra deres aftale, men at sam partner af hensyn til deres
kunder var nødsaget til at betale den højere pris for at få containerne med, og at der ef-
terfølgende måtte tages stilling til konsekvenserne heraf.
den 1. juli 2016 skrev peter winge petersen til bjarne petersen i en e-mail bl.a.:
                                                -9-
      ”(…)
      dette er for at bekræfte situationen, som den desværre over den sidste korte periode har
      udviklet sig. vi har set markante ratestigninger i markedet pr. 1. juli samt et massivt pres
      på skibene ud af kina. som en konsekvens af markedssituationen har vi oplevet et svigt
      fra msc, som jo er det rederi der understøtter vores aftale frem tom q1 2017.
      vi har ikke tidligere oplevet et svigt som dette fra et rederi og vi er ligeledes ekstremt
      skuffet over situationen hvilket jeg kan forsikre dig for msc ikke er i tvivl om. når det er
      sagt så går vores erfaringer med msc, som også tidligere åbent delt til dig, ikke meget
      længere tilbage end denne aftale og også derfor er det jo vi tidligere har anbefalet vi hav-
      de et ”ekstra ben at stå på” for ikke at være afhængige af msc. som du ved har vi for-
      handlet med maersk for at sikre dette ”ekstra ben” men niveauet som maersk kunne til-
      byde, langt over msc, er tidligere afvist af dig. vi noterer os faktisk også at andre store
      msc kunder ligeledes er blevet svigtet på samme måde som vi.”
hertil svarede bjarne petersen i samme e-mail:
      ”det er uheldigt og et kæmpe svigt fra rederiets og dachers side, og det fritager jer ikke
      fra den aftale vi har. jeg har været åben overfor en supplerende aftale der kunne benyttes
      supplerende og i enkelte tilfælde hvor i måtte have problemer med msc, såfremt denne
      kunne landes i et niveau omkring msc og der blev diskuteret et niveau der lå ca. usd
      200. – højere på 40’ cont, men det i kom tilbage med var dobbelt up. så derfor blev det af-
      vist med baggrund i at vi jo havde en aftale på msc.
      af andre kunder jfr. dig og har haft tilsvarende problemer bekræfter blot at msc har
      problemer, men det fritager jer ikke for at opfylde jeres aftale med sam partner.”
peter winge petersen skrev videre i e-mailen:
      ”effekten af ovenstående har været at msc har afvist vores bookinger med henvisning til
      der ikke har været plads på skibene for containere der ligger i det pris niveau (usd
      350/600/600), når der samtidig er så stor en efterspørgsel i et markant højere rateniveau
      (usd 700/1200/1250).”
hertil svarede bjarne petersen i samme e-mail:
      ”det er muligt, men i vores aftale har vi plads garanti og pris garanti. hvis ikke dachser
      har styr på sin aftale med msc må i jo søge alternative løsninger som kan opfylde den af-
      tale der er indgået.”
peter winge petersen skrev derudover i e-mailen:
                                                  - 10 -
       ”forventningen fra msc er at de igen, på et tidspunkt når presset er taget af, på ny vil
       kunne honorere vores aftale, men det er uklart hvornår dette vil ske, da det afhænger af
       efterspørgslen. det er klart at denne oplevelse har fjernet tilliden til msc fra vores side og
       da vi er ved at rettidig levering er afgørende for sam partner, så vil vi anbefale at vi igen
       søger tilbage til ”sikker havn” hos mærsk i et højere rate niveau og kun anvender msc
       som en løsning for gods der kan leve med forsinkelser, og kun når/hvis de igen åbner op
       for service under den oprindelige aftale.”
hertil svarerede bjarne petersen i samme e-mail:
       ”og nu er der så etableret en ny aftale med mærsk for som allerede skrevet i tidligere
       mail ved jeg helt sikkert vi bliver mødt med krav fra vores kunder, hvis ikke vi overhol-
       der vores forpligtelser, og vi er derfor nødt til at betale for at få containerne med. l. beta-
       lingen sker derfor for at undgå yderligere tab.”
peter winge petersen skrev afslutningsvist i e-mailen:
       ”vi beklager dybt denne oplevelse op aftalen fra msc som vi jo har formidlet i vores
       cost+ aftale. vi håber meget at vores samarbejde kan overleve dette. vi gør alt hvad der
       står i vores magt for at få godset ud og sejle på andre løsninger men kan desværre ikke i
       situationen tilbyde at dække differencerne i fragt priserne.”
hertil svarerede bjarne petersen i samme e-mail:
       ”vi supporter jer og har sat medarbejdere på udelukkende til at presse leverandører og
       fremskynde vores ordre i produktionen så vi kan få dem ud at sejle tidligere hvis muligt,
       men jeg må forbeholde mig til vores rettigheder herunder vores aftale, men jer og nu er
       det er alles interesse at transporterne gennemføres og så må vi efterfølgende tage stilling
       til konsekvenserne, økonomien og samarbejdet.
       (…)”
dachser har under sagen fremlagt deres forretningsbetingelser som bl.a. henviser til, at
alle rater er v.a.t.o.s (valid of time of shipment) og til bestemmelserne i nsab2000.
sam partner har fremlagt en række bilag til dokumentation af merudgifter sam part-
ner har haft i forbindelse med transporten af deres gods som følge af den afviste con-
tainerplads til en fast pris.
                                            - 11 -
forklaringer
der er under sagen afgivet forklaring af bjarne petersen, peter winge petersen og jes-
per johansen.
bjarne petersen har forklaret bl.a., at han er ansat som logistikchef hos sam partner.
han har været ansat siden virksomhedens opstart i 2003 og har ansvaret for transpor-
ter og logistik, herunder søtransporter. han er uddannet inden for shipping.
særligt samarbejdet med jesper johansen fra dachser, som var sam partners kontakt-
person, har været godt og tæt. han havde daglig kontakt med jesper johansen om
sam partners transporter og om markedet i øvrigt.
han drøftede forskellige muligheder for sam partners søtransporter med jesper jo-
hansen. de talte om at prøve noget usædvanligt og kreativt og kom ind på en aftalt fast
årsrate kombineret med pladsgaranti. en sådan aftale ville passe ham godt. han øn-
skede at kende fragtraterne langt frem i tiden, da sam partner normalt indgår købsaf-
taler med deres kunder 6-8 måneder frem i tiden. det er særligt vigtigt med en plads-
garanti, da deres varer, der som oftest er sæsonbetonede kampagnevarer, skal være
fremme til tiden. dachser kan ikke have været i tvivl om, at dette var vigtig for sam
partner.
forhandlingerne om årsraten forløb godt. jesper gav ham pladsgarantien mundtligt. i
juli 2016 regnede derfor han med, at de havde msc-aftalen frem til 30. marts 2017, og
han var derfor ganske tryg ved de meldinger, han fik fra jesper johansen.
han husker ikke, om de under forhandlingerne drøftede dachsers forretningsbetingel-
ser eller nsab vilkårene. han var bekendt med, at de var vedhæftet de ugentlige rate-
oversigter.
                                              - 12 -
jesper johansen nævnte ikke under forhandlingerne, at dachser alene optrådte som
formidler.
han fik hver uge sendt en rateoversigt af jesper johansen, hvilket var fin service fra
dachser. ved tidspres kunne de bruge spot-rate ellers brugte de fix-rater. det er ikke
kun de tre oplistede havne på rateoversigterne, som var omfattet af årsrateaftalen. der
var ikke plads til at opliste alle de kinesiske havne på den ugentlige oversigt. de øvrige
havne var også omfattet af årsrateaftalen med msc, og søtransporter herfra blev afreg-
net til den aftalte fixpris.
da sam partner fandt ud af, at de ikke længere havde en transportør, havde de en
masse varer, der skulle fragtes ud af kina. dette var særligt et problem i første kvartal
af 2017. der var indgået købsaftaler på nogle af varerne i forvejen, og andre blev lavet
efterfølgende.
ved opgørelsen af sam partners krav er udgifterne til g-funder, som er et søstersel-
skab til sam partner, og som nogle gange fik transporteret gods med sam partner, ta-
get ud.
peter winge petersen har forklaret bl.a., at han er uddannet speditør og har arbejdet i
branchen i mere end 20 år, herunder inden for søtransport. han har i 3 ½ år været an-
sat hos dachser, hvor han for tiden er country manager. sam partner var én af deres
større kunder. jesper johansen refererede til ham.
han har ikke tidligere oplevet, at der er givet pladsgaranti inden for søtransport. ud-
buddet og priserne skifter konstant, og markedet er ustabilt. jesper johansen kunne ik-
ke indgå aftaler om pladsgaranti uden hans accept, hvilket også var derfor, at han blev
involveret i drøftelserne herom.
der er ikke indgået en aftale om pladsgaranti mellem dachser og sam partner, hvilket
jesper johansen har bekræftet over for ham. der har alene været en dialog med msc
                                            - 13 -
om muligheden for en pladsgaranti, men det lykkedes ikke at indgå en endelig aftale
herom.
v.a.t.o.s (valid of time of shipment) er et forbehold, de bliver nødt til at tage, da de
ikke kan forudse alle gebyrer, lovgivningsmæssige tiltag mv. forbeholdet er afgørende
for deres forretning og synlig for deres kunder. forbeholdet for plads- og equipment-
mangel er nødvendigt, da der kan opstå situationer, der er uden for dachsers kontrol.
når der ikke er plads på skibene, er dette omfattet af plads- og equipment-garantien.
dachser er medlem af brancheforeningen for danske speditører. dachser indgår altid
aftaler på nsab-vilkår, hvilket også fremgår af al deres materiale.
der var ikke tvivl om, hvilke rederier dachser var i dialog med. dette fremgår af uge-
oversigterne med en opdateret dollarkurs. de afregnede til dollarkursen, der var gæl-
dende for den dag, som varerne ankom til havnen. dachsers handling-fee var mellem
130 og 160 usd.
i samarbejdet med sam partner fungerede dachser som formidler. jesper johansen har
oplyst ham om, at dette løbende blev gjort klart over for sam partner.
msc havde accepteret bookingen af sam partners containere, men containerne kom
ikke med. det er ikke en garanti for at containerne kommer med, selvom der er booket
i god tid. hvis dachser havde givet en pladsgaranti, ville dachser have haft et ansvar,
uanset vatos bestemmelsen.
der er fakturaer for ca. 88.000 kr. i de fremlagte bilag, der vedrører g-funder. der er
også fakturaer for ca. 580.000 kr. vedrørende gods, der er afskibet fra andre havne end
de tre, som er anført på rateoversigten. endvidere er der medtaget fakturaer for ca.
650.000 kr. med gods, der er ankommet til andre ankomsthavne end til aarhus (frede-
ricia og taulov). de andre havne er omfattet af en cost+ aftale. fakturaer, der vedrører
ankomsten til gdansk, københavn, hamborg mv., beløber sig til ca. 140.000 kr. derud-
                                               - 14 -
over er der medtaget fakturaer for ca. 23.000 kr. for transport i 45 fods containere, hvil-
ken ikke er en type container, der er tilgængelig hos msc. dertil kommer, at der er
medtaget fakturaer for ca. 11.700 vedrørende stykgodsforsendelser, selvom der i par-
ternes samarbejde kun er givet priser på fulde containere. endelig er der ikke taget
hensyn til stigningen i dollarkursen med i alt ca. 83.000 kr.
jesper johansen har forklaret bl.a., at han er uddannet speditør i 1995 og har arbejdet
inden for branchen siden da. han var daglig kundeansvarlig for sam partner. samar-
bejdet med bjarne petersen var meget tæt, og de drøftede idéer om, hvordan transpor-
terne kunne løses bedst muligt. sam partner ved godt, hvad costpris og handlingfee
er.
dachser havde tidligere haft sam partner som kunde og kendte derfor til sam part-
ners krav om, at containerne skulle leveres til tiden. der kan være store forsinkelser på
transporter fra asien til europa, og i perioder er det kun 40 - 50 % af containerne, der
ankommer til tiden. det mest rettidige rederi er mærsk, som de havde med i stort set
alt.
raterne var lave i foråret 2016, men mærsk var væsentlig dyrere end deres konkurren-
ter. da prisforskellen til sidst blev for stor, blev dachser og sam partner blev enige om
at undersøge mulighederne for at anvende andre rederier. de modtog et oplæg med en
rate, der skulle være gældende for et år fra msc, som havde et samarbejde med
mærsk. oplægget var markant billigere end andre rederiers. han var meget forbehol-
den over for msc på trods af rederiets størrelse. dachser mødtes med mscs ledelse for
at sikre, at de kunne stå inde for den faste lave pris og en lovning for fast plads. bjarne
petersen krævede, at msc skulle give sam partner pladsgaranti.
han har ikke givet bjarne petersen lovning på pladsgaranti, og peter winge petersen
har ikke godkendt en sådan aftale.
                                           - 15 -
han har alene til bjarne petersen videreformidlet, hvad msc har sagt til ham i deres
drøftelser, og på den baggrund anbefalet sam partner, hvad han syntes, at de skulle
gøre. han har ligeledes videreformidlet sam partners krav til msc, ligesom han vide-
resendte, det han modtog fra msc til sam partner og omvendt. det er usædvanligt at
give pris- og pladsgarantier inden for transportbranchen, men han mener, at msc og
sam partner havde en årsaftale om søbefragtning med pladsgaranti.
han talte med peter winge petersen om, at msc skulle bekræfte, at de ville give sam
partner den containerplads, som de ønskede. msc ønskede til gengæld en læsseplan.
den fik msc ikke. han forventede ikke, at msc ville give sam partner hele den nød-
vendige containerplads og bookede derfor mere plads end nødvendigt til sam part-
ner.
da priserne for transporter fra kina begyndte at stige fra midten af juni til slutningen
af august, frygtede han, at msc ville løbe fra aftalen. han var i tvivl om, hvorvidt pri-
serne kunne holde, da priserne var væsentlig under kostpris. han anbefalede sam
partner, at de lavede en aftale med mærsk om nogle af transporterne.
der kunne også være afgang andre havne end de, der fremgik af rateoversigterne. der
findes 5-6 andre hovedhavne i kina.
han talte ikke med bjarne petersen om dachsers forretningsbetingelser og om nsab.
betingelserne og henvisningen til nsab befandt sig i regnearket, som løbende blev
skubbet længere og længere ned i regnearket. ved samarbejdets opstart skrev han i en
e-mail til sam partner, at dachser var formidler af transporterne. dette var da cost+ af-
talerne var gældende.
en plads på et skib er ikke ensbetydende med, at der så også er plads på det skib, man
gerne vil have. den endelige bekræftelse på en plads sker ved bill of loading. han hu-
sker ikke, om han oplyste sam partner om dette.
                                                  - 16 -
parternes synspunkter
for sagsøger, sam partner a/s, er der i det væsentlige procederet i overensstemmelse
med påstandsdokumentet af 25. september 2017, hvoraf fremgår bl.a.:
      ”til støtte for den nedlagte påstand gøres det gældende,
      at     sagsøgte har været sagsøgers kontraktspart,
      at     sagsøgte i samhandelsforholdet ikke har præciseret over for sagsøger, at
             sagsøgte alene anså sig som formidler og ikke som kontraktspart,
      at     sagsøger og sagsøgte i marts/april måned 2016 har indgået fastprisaftale
             med garanti for plads i et omfang, der er aftalt mellem parterne med msc
             som rederi,
      at     sagsøgte har misligholdt denne aftale, ved fra slut juni 2016 ikke at ville
             transportere containere til den faste pris, men alene ville transportere con-
             tainere til en langt højere pris end den aftalte, hvilket sagsøger var tvunget
             til at acceptere af hensyn til driften af sin virksomhed
      at     nsab2000/2015 ikke er vedtaget mellem parterne,
      at     såfremt nsab2000/2015 anses for vedtaget, gælder de i nsab2000/2015 an-
             førte forbehold for plads til containere ikke, idet aftalen mellem parterne har
             forrang for nsab2000/2015 og således at den aftalte pladsgaranti er gæl-
             dende og kan påberåbes af sagsøger
      at     sagsøger som følge af sagsøgtes misligholdelse af aftalen og nægtelse af
             transport af containere til den aftalte pris har lidt et tab, svarende til forskel-
             len mellem den aftalte faste pris for msc og den faktisk betalte fragtpris
             frem til udgangen af marts 2017,
      at     tabet er dokumenteret ved det fremlagte bilag 27 med underbilag, og
      at     sagsøger har iagttaget sin tabsbegrænsningspligt
      vedrørende regulering af påstanden:
      sagsøger har reguleret sin påstand med kr. 52.255,70.
      disse reguleringer vedrører faktura 5080359730 (…), faktura 5080356668/
      5080356669 (…), faktura 5080355958 (…) og faktura 5080360805 (…).
      reguleringerne består i følgende, idet der henvises til sidetal i underbilag til bilag
      27:
      ad faktura 5080359730 (…)
      på side 1 linje 1 fremgår cod fee                                        kr. 10.499,40
      på side 2 linje 6 fremgår kørsel hamborg                                 kr. 4.940,00
      hvilke beløb bør trækkes ud.
      ad faktura 5080356668/5080356669, (…)
      afregningen omhandler for størstedelen af containeren
      g. funder som påstanden nedreguleres med.                                kr.27.691,33
                                                 - 17 -
      ad faktura 5080355958, (…)
      på side 2 linje 6 fremgår customs inspection
      bremerhaven                                                                kr. 1.858,97
      beløbet trækkes ud
      ad faktura 5080360805, (…)
      på side 2 linje 6 +7 fremgår cod fee cph og indleverings fee                kr 7.266,00
      hvilket der reguleres for.
      i alt                                                                      kr. 52.255,70
for sagsøgte, dachser denmark a/s, er der i det væsentlige procederet i overensstem-
melse med påstandsdokumentet af 22. september 2017, hvoraf fremgår bl.a.:
      ”2.1. samarbejdet og retsgrundlaget:
      samarbejdet mellem parterne reguleres af nsab 2000/2015, idet disse bestemmel-
      ser løbende har været henvist behørigt til i korrespondancen mellem parterne. det-
      te ses for det første af den som sagens bilag 5 fremlagte e-mailkorrespondance,
      hvori den på tidspunktet hos dachser ansatte, jesper johansen, har anført en behø-
      rig henvisning til nsab 2015.
      for det andet ses dette af det rateblad, i form af et regneark, som jesper johansen
      løbende, primært ugevis, fremsendte til sam partner. disse betingelser har indgå-
      et i regnearket løbende og vedblivende, og har været en del heraf i samtlige de for-
      skellige versioner, som løbende er opdateret og fremsendt til sam partner, (…)
      herudover reguleres parternes forhold, i påkommende fald jfr. nedenfor, ex lege af
      søloven for så vidt angår ansvar for konkrete søtransportaftaler.
      såvel nsab 2000 som nsab 2015 har aftaleretligt status af agreed documents, idet
      disse dokumenter er tilblevet som resultat af forhandlinger mellem repræsentanter
      for såvel speditører som disses ordregivere. dokumenterne er derfor velafbalance-
      rede, og bl.a. som konsekvens heraf kræver vedtagelsen alene, at der ved aftale-
      indgåelsen henvises hertil på samme måde, som er foretaget af sagsøgte, idet der er
      anvendt den almindeligt anerkendte henvisningsklausul, og idet anvendelsen af
      nsab løbende og kontinuerligt i forbindelse med aftaleindgåelsen er kommunike-
      ret eksplicit af sagsøgte i såvel e-mailkorrespondance, som direkte i det fremsendte
      materiale, (…).
      særligt vedrørende de rateblade, som sagsøgte løbende på ugentlig basis frem-
      sendte til sagsøger (og hvoraf et eksempel er fremlagt i uddrag som sagens bilag
      22) bemærkes følgende: dokumentet udgør et regneark, som løbende er blevet op-
      dateret, idet der er tilføjet nyt faneblad for den pågældende uge, og således, at dis-
      se nye faneblade er indsat forrest i arket. tidligt i forløbet ville forretningsbetingel-
      serne derfor naturligt fremstå nærmere starten. faktum er derfor, at for alle frem-
      sendte regneark, har forretningsbetingelserne hver eneste gang fulgt med.
                                         - 18 -
det fastholdes på den baggrund, at nsab finder anvendelse i forholdet mellem
sagsøger og sagsøgte, ligesom de i forretningsbetingelserne anførte forbehold er
gældende mellem parterne.
årsagen til at der henvises til nsab 2000 såvel som til nsab 2015 er, at nsab
2000 – som følge af forhandlinger mellem speditions- og logistikkøberinteresser –
blev revideret og afløst af nsab 2015 med virkning fra 1. januar 2016. i den for-
bindelse blev de nye bestemmelser implementeret af dachser, som af den danske
og nordiske speditionsbranches aktører i øvrigt, på et for den enkelte virksomhed
passende tidspunkt. det gøres herom gældende, at det i materien er underordnet,
hvilken version, der anvendes, idet reguleringen vedrørende såvel 1) netværks-
princippet (nsab 2000 § 23/nsab 2015 § 2), 2) ansvarsgrundlaget for formidlerrol-
len (nsab 2000 § 24/nsab 2015 § 22) og 3) reglen om rettighedsfortabende rekla-
mationsfristoverskridelse (nsab 2000 § 29/nsab 2015 § 27) er uændret i såvel ord-
lyd som formål i de to bestemmelsessæt.
2.2. dachsers juridiske rolle:
dachser har overfor sam partner for så vidt angår de omhandlede søtransportafta-
ler med rederiet msc (som i det hele taget vedrørende øvrige forhold til sam
partner) alene optrådt som formidler, men derimod ikke som (kontraherende) sø-
transportør.
som følge heraf har dachser ikke selvstændigt ansvar for selve udførelsen af de
konkrete søtransporter, herunder vedrørende disses eventuelle forsinkelser/og el-
ler ”rulning”, idet dachser i egenskab af formidler alene er ansvarlig for ved sin
formidling at have varetaget sam partners interesser med tilbørlig omhu, men
derimod netop ikke har selvstændigt ansvar for transporternes konkrete udførsel.
sådanne krav skaber potentielt og i påkommende fald i stedet forpligtelser og ret-
tigheder direkte mellem sam partner og de(-n) transportør(-er) til hvem søtrans-
portopgaven er formidlet af dachser.
i den sammenhæng er det væsentligt at påpege, at dachsers løbende oplysning til
sam partner vedrørende priser, alle har været nettofragtrater vedrørende søtrans-
porten, idet dachser alene selvstændigt er blevet honoreret for ”handling fee”,
hvilket har været tydeliggjort ved selvstændige prisoplysninger herfor i de løben-
de fremsendte rateblade. disse nettofragtrater er endvidere forhandlet i fuld for-
ståelse med sam partner, som løbende har deltaget i møder inkluderende for-
handlinger med netop rederierne. endvidere er identifikationsoplysninger vedrø-
rende de pågældende rederier eksplicit blevet givet fra dachser til sam partner,
således at sam partner har været fuldt bekendt med præcis hvilke søtransportører,
der har været tale om, herunder msc.
der har således været tilvejebragt fuld forretningsmæssig og økonomisk transpa-
rens, ligesom det eksplicit under hele forløbet har været oplyst og understreget, at
dachser alene påtog sig rollen som formidler, hvilket vil blive yderligere belyst
under sagens vidneforklaringer.
det gøres endvidere i den forbindelse gældende, at det ikke er afgørende for sag-
søgtes formidlerstatus, at det er sagsøgte, der har forestået faktureringen af også
søtransportfragten; dette er netop karakteristisk for en transportformidler, idet
                                              - 19 -
cash flow vedrørende i særdeleshed også fragtbetaling flyder gennem formidleren.
det afgørende er, at prisen for de konkrete ydelser specificeres, hvilket netop er
sket, idet den fakturerede søfragt er nettoprisen; den samme som af sagsøgte er be-
talt til det pågældende rederi. (…)
hertil kommer, at de øvrige betingelser for påberåbelse af formidlerrollen, som
nævnt i svarskriftet, er opfyldt – hvilket under samarbejdet i øvrigt har været un-
derstreget ved sagsøgers bjarne petersens ofte meget detailorienterede specifice-
ring af valg af transportør; undertiden helt ned til hvilket konkret skib, der ønske-
des anvendt til gennemførsel af en bestemt søtransport.
det er endvidere ikke afgørende for sagsøgtes rolle som formilder vedrørende sø-
transport (hvilket denne sag omhandler), hvorvidt sagsøgte overfor sagsøger for
andre ydelser måtte have påtaget sig rollen som kontraherende transportør med
selvstændigt ansvar for transportens konkrete gennemførsel. ligeledes er det på
ingen måde relevant for vurderingen af sagsøgtes juridiske rolle, hvordan det an-
vendte materiel måtte fremstå fysisk.
til yderligere dokumentation for, at dachser har optrådt som formidler henvises til
sagens bilag g, hvoraf fremgår, at bjarne petersen selvstændigt har forhandlet pri-
ser med en transportør (vognmandsvirksomheden era), og at der instrueres til
dachser om at tilrette i overensstemmelse med denne selvstændige forhandling,
idet pengestrømmen vedrørende betaling af denne vognmand (som det er kende-
tegnende for en formidler) foregik gennem dachser. det er på samme baggrund
hermed dokumenteret, at det således heller ikke er korrekt, når sagsøger i sit pro-
cesskrift 1, afsnittet ”ad 1.3. sagsøgtes status som formidler”, tredje afsnit, andet pkt.,
anfører at sagsøger på intet tidspunkt har ”… været i kontakt med rederier eller vogn-
mænd eller flyselskaber eller andet, idet kontakten og dermed også kontrakten alene har væ-
ret mellem sagsøger og sagsøgte.”
det i sagsøgers processkrift 1, afsnittet ”ad 1.3. sagsøgtes status som formidler”, sub-
sidiært anførte bestrides i sin helhed.
endvidere henvises til sagens bilag h, hvoraf eksplicit fremgår, at dachser arbej-
der med en ”cost+ model”, som betyder, at der ”… afregnes […] net + aftalt tillæg…”.
det gøres på den baggrund gældende, at der hermed er skabt fuld transparens
vedrørende de økonomiske aspekter af aftalen, idet der har været komplet pris-
gennemsigtighed.
når hertil lægges, at også forholdende vedrørende anvendte udførende transpor-
tører har været fuldt oplyst, gøres det gældende, at samtlige betingelser for påbe-
råbelse af formidlerrollen er opfyldt
dachser er som følge heraf ikke ansvarlig for eventuel ”rulning”, forsinkelse eller
lignende udvist af rederiet, jfr. nsab 2000 § 24, stk. 2, henholdsvis nsab 2015 §
22, 2. pkt., idet dachser har udvist tilbørlig omhu overfor sam partner i valget af
rederi, hvorfor dachser allerede derfor skal frifindes
                                            - 20 -
2.3. vedrørende den påståede pladsgaranti:
dachser har aldrig afgivet et løfte til sam partner indeholdende en pladsgaranti
hos msc.
der er derfor aldrig indgået en aftale om pladsgaranti mellem parterne.
det gøres gældende, at uden en sådan aftale om pladsgaranti har sam partner ik-
ke været berettiget til at få godset transporteret til de anførte priser, når der var
kapacitetsmangel.
det er korrekt, at der blev indledt drøftelser herom mellem parterne, og at dachser
tog tiltag til en undersøgelse af mulighederne i markedet herfor, både involveren-
de msc såvel som andre rederier.
drøftelserne vedrørende muligheden for opnåelse af en aftale med pladsgaranti
fandt primært sted fra slutningen af maj måned og ind i juni 2016. for overhovedet
at kunne have mulighed for at forhandle en pladsgarantiaftale, var det en afgøren-
de nødvendighed, at kunne præsentere realistiske ”forecasts” til rederiet. drøftel-
serne herom fremgår af e-mailkorrespondance, (…). dachser modtog imidlertid
aldrig en sådan forecast fra sam partner.
dachser forsøgte på baggrund af ønsket fra sam partner, at indgå aftaler med
pladsgaranti, hvilket blandt andet meddeltes i e-mailkorrespondance af 8. juni
2016, jfr. sagens bilag e. det lykkedes ikke på det i e-mailen omtalte møde med
msc, at fremskaffe en aftale, som på betryggende vis garanterede plads ombord
på msc’s skibe. dette blev også helt eksplicit meddelt sam partner. netop forhol-
det vedrørende den manglende pladsgaranti er endvidere udtrykt af dachser over-
for sam partner i e-mailkorrespondance af 24. juni 2016, (…).
dachser har kontinuerligt taget eksplicit forbehold for blandt andet netop plads
ombord på skibene. dette fremgår af det som bilag c fremlagte faneblad. heri er
for det første eksplicit oplyst: ”alle rater er v.a.t.o.s.”. ”v.a.t.o.s.” er en i spedi-
tions- og søtransportbranchen almindeligt anvendt forkortelse for ”valid at time
of shipping”, og betyder, at de anførte priser er afgivet under forbehold om, at de
konkrete fragtrater på tidspunktet for faktisk afskibning vil være gældende.
endvidere er der taget udtrykkeligt ”…forbehold for plads- og equipmentmangel…”.
netop det sidste er helt eksplicit udtryk for, at plads ombord på skibe-
ne/kapaciteten ikke er garanteret.
sagsøgte kan i den forbindelse tilslutte sig, at sagsøgers primære kontaktperson,
bjarne petersen, antageligvis i egenskab af sin shippinguddannelse, har fremstået
som en særligt transportkyndig transportindkøber, og det gøres på den baggrund
gældende, at sagsøger i det hele derfor må betragtes som en professionel aftalepart,
med særlig brancheindsigt; hvilket ikke påvirkes af, at den pågældende medarbej-
ders uddannelse eventuelt ikke måtte være blevet opdateret siden 1970’erne, her-
under således, at den korrekte forståelse af almindelige termers indhold derved
måtte være blevet misforstået eller på anden måde negligeret af sagsøger i forbin-
delse med aftaleindgåelsen.
                                             - 21 -
det har da også formodningen imod sig, at der skulle være indgået en sådan aftale,
endsige være afgivet en egentlig garanti, uden at denne manifesteredes i en egent-
lig, skriftlig kontrakt, idet indgåelse af kombinerede fastpris- og pladsgarantiafta-
ler på internationale søtransportaftaler i et notorisk volatilt fragtmarked ikke er
sædvanligt forekommende.
det gøres gældende, at bevisbyrden for, at en sådan aftale om pladsgaranti skulle
være indgået, alene påhviler sagsøger, ligesom det bestrides, at denne bevisbyrde
er løftet.
det af sagsøger i replikkens afsnit ”ad. 2.3. pladsgaranti” anførte bestrides. forbe-
holdene for plads- og equipmentmangel, såvel som for vatos, kan ikke – som
dette ses udlagt af sagsøger – betragtes som en art force majeure-regulering. det
afgørende er således ikke, om der ingen plads overhovedet var på skibe, som i pe-
rioden besejlede de relevante ruter, men om der var plads nok på skibene til med-
tagelse af den samlede mængde gods, som samtlige ordregivere ønskede transpor-
teret; altså om der i dette højt volatile fragtmarked var underkapacitet. netop disse
markedsspecifikke forhold ses da også fuldt ud anerkendt af sagsøger, jfr. stæv-
ningen, p. 3.
2.4. vedrørende sam partners påståede tab:
2.4.1. generelt:
sagsøgers tab bestrides, såvel vedrørende den materielle baggrund herfor, jfr. tid-
ligere og ovenfor anførte, som vedrørende opgørelsen/beregningsmetoden og pe-
riodiseringen. i særdeleshed bestrides det, at indholdet af det som bilag 27 frem-
lagte regneark, samt de dertil fremlagte underbilag i form af fakturakopier, hvorpå
sagsøger baserer sin reviderede påstand, skulle kunne anvendes til dokumentation
for at sam partner har lidt et erstatningsberettiget tab svarende til påstandsbelø-
bet.
det ses heller ikke godtgjort, hvorledes sam partner som følge af den (påståede)
misligholdelse har foretaget effektiv tabsbegrænsning. sam partner ses i den for-
bindelse ikke på tilstrækkelig måde at have opfyldt dachsers processuelle opfor-
dring a herom.
særligt vedrørende den tidsmæssige udstrækning af den relevante periode for sag-
søgers påståede tab, bestrides det, at sagsøger på nogen måde måtte være beretti-
get til at medtage perioden efter udgangen af 2016, idet sagsøger opsagde samar-
bejdet med sagsøgte pr. udgangen af 2016.
det gøres gældende, at bevisbyrden for, at der er lidt et erstatningsberettiget tab
alene påhviler sam partner, og at denne bevisbyrde ikke er løftet.
2.4.2. usd-kursudviklingen er ikke indregnet:
det fremgår af bilag 27, at referencegrundlaget (”reelle aftalt pris” (sic.)) er fastsat til
et beløb i dkk. der tages herved ikke højde for den faktiske udsving i usd-
kursen, som ville have medført et anderledes referencegrundlag, hvorfor bereg-
                                          - 22 -
ningsgrundlaget er uegnet til korrekt tabsopgørelse. jfr. sagens bilag i ses, at der
har været betydelige kursudsving, generelt med en stigende usd-kurs.
2.4.3. ydelserne er ikke sammenlignelige:
som underbilag til det som bilag 26 fremlagte regneark har sam partner fremlagt
en mængde fakturaer. ved en umiddelbar gennemgang af dette materiale, er der
fundet yderligere diskrepanser, som bevirker, at den beregning, som sam partner
har anvendt som grundlag for sit påståede tab, ikke er retvisende (hvorom bemær-
kes, at disse dokumenter fremlagdes af sam partner få dage før der indtrådte
præklusion i sagens forberedelse). blandt andet er konstateret følgende: for det
første indeholder opgørelsen forsendelser til havne, der ikke var aftalt msc-rater
på med dachser. for det andet indeholder sam partners beregningsgrundlag
lcl-sendinger/konsoliderede forsendelser prissat på w/m-basis (altså ud fra god-
sets konkrete vægt og/eller volumen), hvorfor disse ikke er sammenlignelige med
de priser, som dachser havde indhentet hos rederiet msc, der baserede sig på full
load-/fcl-forsendelser. endvidere indeholder den såkaldt ”relle aftalt pris” en
standard (og dermed prisbillig) kørsel fra aarhus/kolding/fredericia og størstede-
len af forsendelserne er transporteret til andre destinationer (fx retur til aarhus, le-
vering i gesten, levering i løsning etc.) til en anden pris og dermed på et usam-
menligneligt grundlag. den leveringspris, som antageligt indgår i ”relle aftalt pris”
(og altså for hele perioden) blev hævet i sommeren 2016 og udløb pr. 31. december
2016. beløbet kan derfor ikke anvendes som beregningsgrundlag. der vil blive re-
degjort yderligere herfor under sagens vidneforklaringer, ligesom det forbeholdes
at påpege yderligere diskrepanser end de allerede konstaterede.
2.4.4. erstatningskøbet er ikke sammenligneligt:
det gøres gældende, at det påståede tab er inadækvat allerede fordi det ikke kan
lægges dachser til last, at en tredjemand (angiveligt dsv) ikke ville underskrive en
aftale. hertil kommer, at det alene kan være sam partners egen risiko, at man efter
det oplyste har forliget sig på en endnu ikke indgået aftale. det er hertil væsentligt
at bemærke, at sam partner in confesso netop ikke koncentrerede sig om at få en
fast pris og pladsgaranti. prissætningen for de foretagne (påståede erstatnings-)køb
er derfor tilvejebragt som følge af, at sam partner har bragt sig i en presset for-
handlingssituation grundet egne utilstrækkelige forhandlingsevner. dette kan ikke
lægges dachser til last.
det forekommer herudover påfaldende og højst usædvanligt, at der angiveligt
skulle være indgået aftale mellem sam partner og tredjemand om søtransport fra
fjernøsten til danmark af 600 containere uden nogen form for skriftligt grundlag,
end ikke blot en simpel mailkorrespondance, prisblade eller ordrebekræftelse.
såfremt det – mod forventning – måtte findes, at der skulle være indgået en plads-
garantiaftale mellem parterne, skal det erindres, at denne i påkommende fald un-
der alle omstændigheder alene vedrørte søtransporter med msc.
                                                  - 23 -
      2.4.5. overvæltning:
      sam partner har ikke dokumenteret ikke at have overvæltet den påståede merom-
      kostning på næste forretningsled, altså sam partners kunder. overvæltning vil i
      sig selv medføre, at der ikke er lidt et tab hos sam partner.
      det gøres til støtte herfor gældende, at transportpriserne i den relevante periode
      generelt var stigende. til dokumentation herfor henvises til sagens bilag j, shan-
      ghai container freight index (”scfi”), hvoraf fremgår, at teu-fragtraterne fra
      østen til danmark lå lavt i april 2016 og efterfølgende er gennemsnitligt stigende
      for den relevante periode. idet transportpriserne således er generelt stigende, og
      dermed udgør et almindeligt forekommende produktionsvilkår, vil udviklingen i
      disse priser i almindelighed også indvirke på sam partners konkurrenters pris-
      sætning, hvorfor sam partner tilsvarende ville kunne kompensere herfor ved at
      hæve priserne overfor næste omsætningsled uden at miste konkurrenceevne. dette
      ses ikke dokumenteret, og det gøres gældende, at manglende iagttagelse af dette
      forhold udgør tilsidesættelse af sam partners almindelige tabsbegrænsningspligt.
      2.5. sam partners rettighedsfortabende reklamationsfristoverskridelse:
      det gøres gældende, at dachsers eventuelle ansvar for ansvarspådragende hand-
      linger og/eller undladelser vedrørende konkrete transporter ex lege reguleres af sø-
      lovens kapitel 13, jfr. sølovens § 252, og i øvrigt også jfr. nsab 2000 § 23 henholds-
      vis nsab 2015 § 2, og supplerende hertil af nsab 2000/2015.
      det følger heraf, at reklamationer vedrørende forsinkelse med afhentnin-
      gen/påbegyndelse af søtransport skal afgives inden 14 dage, jfr. nsab 2000 § 29,
      stk. 2, 3. pk.t, henholdsvis nsab 2015 § 27, stk. 4, idet overskridelse af fristen med-
      fører rettighedstab.
      på den baggrund gøres det gældende, at sam partners ret til erstatning – om en
      sådan måtte findes at bestå, hvad bestrides – i påkommende fald derfor er fortabt
      ved rettighedsfortabende reklamationsfristoverskridelse, da sam partner ikke har
      reklameret indenfor 14 dage, og at dachser også af denne grund skal frifindes.”
sø- og handelsrettens begrundelse og resultat
retten lægger til grund, at dachser i autosignaturer anvendt i hovedparten af e-mails
sendt fra dachser og i en fane i den ugentlige rateoversigt henviste til medlemskabet af
nordisk speditørforbund, og til at alle opgaver udføres i henhold til nordisk speditør-
forbunds almindelige bestemmelser. nsab er et “agreed document”, der anvendes
som almindeligt forretningsgrundlag mellem speditionsvirksomheder og deres kun-
der. herefter og da sam partner må anses som professionel transportindkøber, finder
retten, at nsab i sin helhed må anses for vedtaget mellem parterne.
                                             - 24 -
da parterne indledte deres samarbejde i 2015 regulerede nsab 2000 deres indbyrdes
forhold. det er ubestridt, at dachser ikke har udført transporter for sam partner med
eget transportmiddel, og at dette heller ikke har været hensigten med samarbejdet.
endvidere findes dachser efter bevisførelsen hverken generelt i samarbejdet eller kon-
kret for de enkelte transporter i 2015 over for sam partner at have påtaget sig et ansvar
som transportør, jf. nsab 2000 § 2a. som følge af dette var dachser i 2015 i forhold til
sam partner ansvarlig for transporter som formidler, jf. nsab 2000 § 2b.
der er herefter en stærk formodning for, at dachser også generelt i samarbejdet og i re-
lation til de konkrete transporter i 2016 varetog en rolle som formidler.
det er ubestridt, at en søtransportaftale med fast pris i et år i kombination med en
pladsgaranti er ganske usædvanlig i branchen, ligesom det er ubestridt, at der ikke fo-
religger et skriftligt aftalegrundlag herom. herefter og under hensyn til, at jesper jo-
hansen har bestridt, at en sådan aftale mundtligt skulle være indgået mellem dachser
og sam partner, og at dette understøttes af parternes korrespondance i foråret 2016,
finder retten, at sam partner ikke har godtgjort, at dachser skulle være direkte kon-
traktspart i en særskilt årsrateaftale med pladsgaranti med sam partner.
endvidere findes parternes korrespondance i foråret 2016 at understøtte, at dachsers
formidlerrolle hverken generelt eller konkret for de enkelte transporter efter nsab
2015’s ikrafttræden den 1. januar 2016 ændrede sig til en transportørrolle.
da dachser således alene har optrådt som formidler og ikke som transportør eller som
sam partners direkte kontraktspart i en årsrateaftale med pladsgaranti, og da sam
partner ikke har godtgjort et erstatningsansvar efter nsab § 22, vil dachser være at fri-
finde for sam partners påstand.
efter sagens udfald, værdi, karakter og omfang skal sam partner betale sagsomkost-
ninger til dachser med 75.000 kr., som udgør et passende beløb til advokatudgifter.
                                          - 25 -
                               thi kendes for ret:
dachser denmark a/s frifindes.
sam partner a/s skal inden 14 dage betale 75.000 kr. i sagsomkostninger til dachser
denmark a/s.
sagsomkostningsbeløbet forrentes efter rentelovens § 8 a.
     ole sehested                lise krüger andersen            per palludan
                                       (sign.)
                                   ___ ___ ___
                         udskriftens rigtighed bekræftes
                            sø- og handelsretten, den

source: retspraksis

LICENSE:
Creative Commons Legal Code

CC0 1.0 Universal

type: caselaw

jurisdiction: Denkmark