text:
- sba
                                        udskrift
                                            af
                       sø- & handelsrettens dombog
                                       ____________
                                          dom
afsagt mandag den 10. november 2014.
p-1-11
                                interessentskabet af 1. januar 2001
                                statsautoriseret revisionsvirksomhed
                                (advokat søren lundsgaard)
                                mod
                                1) ibm danmark aps
                                (advokat frank bøggild)
                                2) …
                                3) …
                                4) fortis lease danmark a/s
                                (advokat niels thestrup)
                                5) ...
                                6) …
                                7) fortis lease danmark a/s ændret fra
                                de lage landen finans danmark
                                (advokat niels thestrup)
                   -2-
       8) …
       9) …
       10) …
og
p-2-11
       henning børgesen (fri proces)
       (advokat mikkel mathias steinø e.o.)
       mod
       1) ibm danmark aps
       (advokat frank bøggild)
       2) …
       3) …
       4) fortis lease danmark a/s
       (advokat niels thestrup)
       5) ...
       6) …
       7) fortis lease danmark a/s ændret fra
       de lage landen finans danmark
       (advokat niels thestrup)
       8) ...
       9) …
       10) …
p-3-13
       interessentskabet af 1. januar 2001
       statsautoriseret revisionsvirksomhed
       (advokat søren lundsgaard)
                                                -3-
                                    mod
                                    fortis lease danmark a/s
                                    (advokat niels thestrup)
og
p-10-14
                                    interessentskabet af 1. januar 2001
                                    statsaut. revisionsvirksomhed
                                    (advokat søren lundsgaard)
                                    mod
                                    fortis lease danmark a/s
                                    (advokat niels thestrup)
indledning
disse sager angår sø- og handelsrettens prøvelse af en række krav, der er anmeldt i it fac-
tory a/s under konkurs (i det følgende benævnt it factory), jf. konkurslovens § 133. sagerne
er anlagt af henholdsvis interessentskabet af 1. januar 2001 statsautoriseret revisionsvirk-
somhed (i det følgende benævnt kpmg) og henning børgesen (fri proces) mod en række
kreditorer, der på flere fordringsprøvelsesmøder har fået godkendt deres krav af kurator.
kpmg har rejst et eventualkrav for det tilfælde, at konkursboet og skandinaviska enskilda
banken ab måtte få medhold i et erstatningssøgsmål anlagt ved østre landsret. henning
børgesen har først anmeldt et tilsvarende eventualkrav mod konkursboet efter hovedfor-
handlingens begyndelse den 3. november 2014. fordringerne er ikke prøvet i konkursboet.
der er i nærværende kompleks tale om fire sager, der er behandlet i forening med hinanden.
i sagerne p 1-11 og p 2-11 har de to sagsøgere endvidere hver anlagt sag mod ti fordringsha-
                                                -4-
vere. sagen mod sagsøgte 1 – ibm danmark aps (i det følgende benævnt ibm) og mod sag-
søgte 4 – fortis lease danmark a/s (i det følgende benævnt fortis) er udskilt som prøvesa-
ger. sagen mod sagsøgte 7, der oprindelig var anlagt mod de lage landen finans danmark,
er ændret, og angår nu tillige fortis, der har indfriet dennes krav og herefter er indtrådt som
sagsøgte 7. sagerne p 3-13 og p 10-14 vedrører en række yderligere krav, der er anmeldt af
fortis og godkendt af kurator i it factory, og som alene er bestridt af kpmg.
it factory blev taget under konkursbehandling den 1. december 2008 på grundlag af en
egenbegæring, og advokat bors frederiksen blev udpeget som kurator.
problemstillinger
sø- og handelsretten har i medfør af retsplejelovens § 337 ved hovedforhandlingens begyn-
delse opfordret parterne til at udtale sig om skifterettens kompetence.
denne del af sagen er derfor foreløbig begrænset til, om sø- og handelsrettens skifteret er
kompetent til at behandle indsigelser, der er rejst af sagsøgerne, og som er afledt af den i
østre landsret verserende erstatningssag.
påstande i hovedsagerne
kpmg har nedlagt følgende påstande:
1. over for ibm:
den af kurator som simpel fordring den 8. december 2010 godkendte del på 100.467.058,47
kr. af det af ibm i it factory under gældbog nr. 3 anmeldte krav afvises som fordring i it
factory.
påstanden nedlægges med subsidiær modifikation.
                                                 -5-
2. over for fortis:
sagen p 1-11:
a) det af kurator som simpel fordring den 8. december 2010 godkendte krav på 58.284.400 kr.
anmeldt af fortis i it factory under gældbog nr. 10, afvises som fordring i it factory,
og sideordnet hermed
b) den af kurator som simpel fordring den 8. december 2010 godkendte del på 18.562.271 kr.
af det af ibm i it factory under gældbog nr. 10, løbenr. 2, anmeldte krav afvises som for-
dring i it factory .
begge påstande nedlægges med subsidiær modifikation.
sagen p 3-11:
det af kurator som simpel fordring den 19. december 2012 godkendte krav på 24.799.937,54
kr. anmeldt af fortis i it factory under gældbog nr. 10, afvises som fordring i it factory.
påstanden nedlægges med subsidiær modifikation.
sagen p 10-14
det af kurator som simpel fordring den 27. marts 2014 godkendte krav på 12.245.700 kr. an-
meldt af fortis i it factory under gældbog nr. 10, afvises som fordring i it factory.
påstanden nedlægges med subsidiær modifikation.
3. over for ibm i p 1-11 og fortis i p 1-11, p 3-13 og p 10-14:
de sagsøgtes hævdede krav på negativ kontraktsinteresse afviser sø- og handelsretten at
behandle under disse sager.
henning børgesen har nedlagt følgende påstande:
                                               -6-
1. over for ibm:
den af kurator som simpel fordring den 8. december 2010 godkendte del på 100.467.058,47
kr. af det af ibm i it factory under gældbog nr. 3 anmeldte krav, afvises som fordring i it
factory.
2. over for fortis
a) det af kurator som simpel fordring den 8. december 2010 godkendte del på 58.284.400 kr.
anmeldt af fortis i it factory under gældbog nr. 10, løbenummer 1, afvises som fordring i it
factory,
og
b) den af kurator som simpel fordring den 8. december 2010 godkendte del på 18.562.271 kr.
af det af de lage landen finans danmark a/s under gældbog 10, løbenummer 2 anmeldte
og senere af fortis overtagne krav i it factory afvises som fordring i it factory.
ibm har nedlagt en principal påstand om afvisning, subsidiært frifindelse.
ibm har til støtte for afvisningspåstanden gjort gældende, at kurators godkendelse af en for-
dring kræver søgsmål mod konkursboet og ikke fordringsanmelderen.
fortis har påstået frifindelse
saglig kompetence
i relation til spørgsmålet om sø- og handelsrettens saglige kompetence er der nedlagt føl-
gende påstande:
kpmg og henning børgesen har begge udtalt sig imod, at sø- og handelsretten ex officio
afviser sagen. de har subsidiært påstået henvisning af sagen.
                                                  -7-
ibm og fortis har ikke afgivet en udtalelse under behandlingen af spørgsmålet, men har til-
kendegivet, at de forbeholder sig deres retsstilling under denne videre behandling.
sagens nærmere omstændigheder er følgende
den 1. oktober 2009 blev kpmg og henning børgesen stævnet af it factory under konkurs
og skandinaviska enskilda banken ved østre landsret med påstand om betaling af
920.718.458 kr. og 66.432.684 kr. af konkursboets stævning fremgår bl.a.:
      ”… kurator har i forbindelse med fordringsprøvelsen generelt opfordret de sagsøgte til at
      anfægte kurators indstillinger under fordringsprøvelsen, såfremt de sagsøgte ikke kan an-
      erkende de anmeldte krav, som de bliver indstillet til helt eller delvis godkendelse.
      kurator har endvidere – såfremt de pågældende indstillinger trods eventuel uenighed
      fastholdes af kurator under fordringsprøvelsen – opfordret de sagsøgte til at anlægge sag
      om fordringsprøvelsen, jf. herved konkurslovens § 133. …
      det bemærkes, at kurator i forbindelse med den videre fordringsprøvelse vil opfordre de
      sagsøgte til at anfægte kurators indstillinger under fordringsprøvelsen, såfremt de sag-
      søgte ikke kan anerkende de anmeldte krav, som de bliver indstillet til hel eller delvis god-
      kendelse.
      såfremt de pågældende indstillinger trods eventuel uenighed fastholdes af kurator under
      fordringsprøvelsen, opfordres de sagsøgte til at anlægge sag om fordringsprøvelsen, jf.
      herved konkurslovens § 133…”
ved brev af 12. marts 2010 anmeldte kpmg et eventualkrav i konkursboet. det hedder i bre-
vet bl.a.:
      ”… it factory a/s under konkurs – anmeldelse af krav
      i ovennævnte sag skal jeg på vegne af interessentskabet af 1. januar 2001, statsautorise-
      ret revisionsvirksomhed (kpmg), anmelde krav i it factory a/s under konkurs.
      krav anmeldes for så vidt angår enhver udgift påført kpmg i anledning af tab opstået
      som følge af de bedrageriske forhold i it factory a/s (nu under konkurs). anmeldelsen
      indbefatter de af it factory a/s under konkurs og skandinaviska enskilda banken a/s
      rejste erstatningskrav. søgsmålet er fra sebs side muligt et udtryk for, at en ikke-
      anmeldelsesberettiget kreditor gør krav gældende overfor kpmg på særskilt grundlag.
      anmeldelsen gælder også sådanne/tilsvarende krav.
                                                    -8-
      nævnte erstatningssag verserer … i østre landsret, hvor kpmg er mødt med krav fra
      it factory a/s og skandinavska enskilda bannken, danmark store 920.718.458 kr. og
      66.432.684 kr. begge med tillæg af sædvanlig procesrente fra sagens anlæg den 1. oktober
      2009 til betaling sker.
      til støtte for anmeldelsen af nærværende krav gøres gældende, at it factory a/s er den
      primært ansvarlige for de hævdede opståede tab. der henvises blandt andet til, at selska-
      bets direktør, bestyrelsesmedlem og væsentligste personlige interessent ved bedrageri af
      særlig grov beskaffenhed og dokumentfalsk af særlig grov karakter har iscenesat de af sag-
      søgerne i ovennævnte sag hævdede tab.
      for det tilfælde, at kpmg mod vor bestemte forventning måtte skulle udrede noget beløb
      i sagens anledning, er det vores standpunkt, at kpmg kan anmelde et hertil svarende be-
      løb i it factory a/s under konkurs. anmeldelsen sigter særligt til en situation, hvor der
      ved endelig dom måtte blive statueret en betalingsforpligtelse for kpmg med præmisser
      afspejlende, at kpmg ikke lykkedes med at afsløre de bedrageriske forhold i selskabet.
      kravet anmeldes for nuværende med et beløb stort kr. 987.151.142 med tillæg af proces-
      rente fra 1. oktober 2009 svarende til de af seb og konkursboet indtalte krav over for
      kpmg.
      der er tale om et eventualkrav, og dettes eksistens, relevans og bedømmelse må i sagens
      natur bero på den endelige dom i erstatningssagen…”
den 24. november 2010 sendte kurator et indstillingsbrev til ibm i forbindelse med et for-
dringsprøvelsesmøde den 8. december 2010. i brevet blev det anmeldte krav på 124.932.933
kr. indstillet til godkendelse som simpelt krav i boet med 100.467.058,47 kr. det fremgår bl.a.
af brevet:
      ”… såfremt de måtte ønske at protestere mod den afgivne indstilling, skal jeg opfordre
      dem til at meddele mig dette skriftligt inden det oven for anførte mødetidspunkt, alterna-
      tivt i forbindelse med det oven for anførte møde.
      såfremt de ikke senest i forbindelse med det oven for anførte møde protesterer mod den
      afgivne indstilling, er fordringen endeligt prøvet i overensstemmelse med det oven for an-
      førte, jf. konkurslovens § 132.
      såfremt de måtte ønske at protestere mod den afgivne indstilling, og såfremt de i øvrigt
      opfylder den ovenfor beskrevne fremgangsmåde, skal jeg for god ordens skyld gøre dem
      opmærksom på, at det, jf. konkurslovens § 133, påhviler dem inden 4 uger at regne fra
      den 8. december 2010 at anlægge sag ved skifteretten, jf. konkurslovens § 133, stk. 1, idet
      konkursboets indstilling i modsat fald er endelig.
                                                        -9-
        nærværende skrivelse er for god ordens skyld fremsendt dels ved anbefalet brev og dels
        pr. mail, ligesom skrivelsen tillige er fremsendt i kopi til interessentskabet af 1. januar
        2001, statsautoriseret revisionsvirksomhed, der af kurator er opfordret til at varetage si-
        ne interesser i forbindelse med fordringsprøvelsen…”
ved brev af 7. december 2010 til kurator fremkom kpmg med indsigelse mod kurators ind-
stillingsskrivelse. det fremgår bl.a. af brevet:
        ”... vi skal hermed på vegne interessentskabet af 1. januar 2001 statsautoriseret revisi-
        onsvirksomhed (kpmg) fremsætte indsigelse mod kurators indstillinger vedrørende ibm
        … fortis ...
        vi er ikke enige i kurators vurderinger og anser det tilvejebragte oplysningsgrundlag for
        utilstrækkeligt. …”
ved brev af 7. december 2010 til kurator fremkom henning børgesen ligeledes med indsigel-
se mod kurators indstillingsskrivelse. det fremgår bl.a. af brevet:
        ”… jeg anerkender modtagelsen af deres brev af den 24. november 2010 bilagt indstil-
        lingsliste for fordringsprøvelsen af i alt 14 leasingkreditorer (ovennævnte gældbogsnum-
        re) i konkursboet for it factory a/s samt kopier af de enkelte breve til leasingkreditorer-
        ne. …
        for god ordens skyld skal jeg gøre dem opmærksom på, at jeg på min klients vegne be-
        strider boets anbringender og konklusioner anført i relation til de enkelte leasingkredito-
        rer. boets indstilling sker for boets egen risiko og har ingen præjudice i relation til min
        klient i forhold til den retssag, der er anlagt af boet overfor min klient…”
på fordringsprøvelsesmødet den 8. december 2010 var foruden kurator tillige kpmg og for-
tis til stede.
der har efterfølgende været afholdt en række yderligere fordringsprøvelsesmøder hos kura-
tor bl.a. i december 2012 og marts 2014. hverken ibm, fortis eller andre kreditorer har ind-
bragt kurators prøvelse af kravene for skifteretten.
efter at sø- og handelsretten ved hovedforhandlingens begyndelse havde rejst spørgsmålet
om rettens kompetence, anmeldte henning børgesen ved e-mail af 4. november 2014 til ku-
                                                   - 10 -
rator et eventualkrav i konkursboet. anmeldelsen er i det væsentlige identisk med kpmgs
anmeldelse fra den 12. marts 2010.
sagsøgerne har under hovedforhandlingen bekræftet, at de ikke har gjort modregning gæl-
dende i forbindelse med den anlagte erstatningssag for østre landsret. de har endvidere op-
lyst, at deres eventualkrav alene vil blive fastholdt over for konkursboet, hvis de dømmes til
at betale erstatning.
parternes synspunkter
kpmg har i et processkrift af 5. november 2014 henvist til lovgivning, lovforarbejder og lit-
teratur og har herefter bl.a. anført følgende:
       ”… af relevant retspraksis foreligger, så vidt ses, alene sø- og handelsrettens skifteafde-
       lings dom af 21. september 2007, …
       det fremgår af dommen, at kurator i en håndboldsklub under konkurs havde anlagt sag
       mod klubbens tidligere bestyrelse med krav om erstatning på ca. kr. 850.000 begrundet i
       bestyrelsens ledelsesansvar. i konkursboet havde lønmodtagernes garantifond anmeldt et
       krav på ca. kr. 694.000, som kurator havde indstillet til godkendelse. et af bestyrelsens
       medlemmer anfægtede kurators indstilling, som alene kunne godkendes for så vidt angår
       et beløb på ca. kr. 422.000, og det pågældende bestyrelsesmedlem anlagde sag ved sø- og
       handelsrettens skifteafdeling mod lønmodtagernes garantifond med påstand om, at fon-
       den skulle tilpligtes at anerkende, at lg’s i konkursboet anmeldte krav alene kunne god-
       kendes med de nævnte ca. kr. 422.000. under sagen nedlagde lønmodtagernes garanti-
       fond en principal påstand om afvisning, der blev udskudt til særskilt afgørelse.
       lønmodtagernes garantifond begrundende afvisningspåstanden med, at bestyrelsesmed-
       lemmet ikke var kreditor i konkursboet, subsidiært blev anført, at bestyrelsesmedlemmet
       savnede retlig interesse, og at bestyrelsesmedlemmet under erstatningssagen kunne gøre
       de indsigelser gældende, som bestyrelsesmedlemmet gjorde gældende som anbringender
       overfor lønmodtagernes garantifond.
       i dommens præmisser har skifteretten udtalt følgende:
              ”forud for lovændringerne i konkursloven i 1996 fremgik det af den dagæl-
              dende konkurslovs § 133, stk. 1, omkring fordringsprøvelsen, at hvis der ikke
              fremsættes indsigelser mod indstillingen, var denne endelig godkendt. det
              hedder i bet. 606/1971 s. 219 om denne bestemmelse (udkastets § 128) bl.a.:
                                                - 11 -
            ”… har hverken, skyldneren eller fordringshavernes rejst nogen ind-
            sigelser mod en anmeldt fordring eller taget forbehold, kan der efter
            skiftesamlingen ikke mere rejses nogen indsigelse mod fordringen. …”
i forbindelse med lovændringerne i 1996 blev fordringsprøvelsen i et vist omfang overladt
til kurator, men såfremt der fremsættes og opretholdes en indsigelse mod kurators indstil-
ling, må den, der ikke kan anerkende indstillingen, anlægge sag ved skifteretten, jf. § 133,
stk. 1. det hedder om denne bestemmelse bet. 1273/1994 s. 66 f bl.a.:
        ”… den pågældende bestemmelse udtaler sig ikke om, hvem det påhviler at
        tage initiativ til indbringelse af en tvist for skifteretten i de tilfælde, hvor tvi-
        sten ikke består mellem boet og anmelderen, men indsigelsen fremsættes af
        en anden fordringshaver i boet. … ved udkastet præciseres, det, at initiativet
        til at indbringe en tvist for skifteretten, påhviler den, der ikke vil acceptere
        kurators endelige indstilling. …”
det er således forudsat i forarbejderne til bestemmelsen, at initiativet til indbringelse af
tvister for skifteretten, normalt kommer fra kurator, skyldneren eller fordringshaverne,
hvilket hænger naturligt sammen med, at det er denne kreds, der har en retlig interesse i
fordringsprøvelsen.
da sagsøgeren ikke tilhører denne kreds, og da der i det foreliggende tilfælde heller ikke i
øvrigt er grundlag for at tillægge denne en søgsmålsinteresse, finder skifteretten, at sagen
bør afvises. …”
kpmg’s kreditorstatus
det gøres gældende, at kpmg er kreditor i it factory a/s’ konkursbo i overensstemmel-
se med indholdet af kpmg’s oven omtalte anmeldelsesskrivelse af 12. marts 2010 … det
bemærkes herved, at det ikke fratager kpmg kreditorstatus, at det i konkursboet anmeld-
te krav er et eventualkrav, der er betinget af, at boet på sin side helt eller delvist opnår
medhold i sin påstand overfor kpmg.
endvidere bemærkes, at kpmg’s anmeldte krav ikke er prøvet af kurator. det følger af
konkurslovens ordning, at skifteretten ikke er kompetent til at foretage nogen prøvelse af
eventualkravet, så længe kurator på sin side ikke har forholdt sig til det anmeldte krav.
konkurslovens § 133 efterlader ingen tvivl om, at fordringshavere i et konkursbo omfattes
af konkurslovens § 133.
kpmg’s retlige interesse i øvrigt
det gøres … gældende, at søgsmålsret i henhold til konkurslovens § 133 har den, der har
en individuel, væsentlig interesse i at anlægge sag.
                                               - 12 -
det gøres gældende, at kpmg, der af it factory a/s’ konkursbo er sagsøgt til betaling af
underbalancen, selvsagt har en væsentlig interesse i at kunne opnå skifterettens prøvelse
af de i konkursboet anmeldte og af kurator godkendte krav, eftersom konkursboets erstat-
ningskrav modsvarer disse krav.
det gøres endvidere gældende, at forarbejderne til konkurslovens § 133 må og skal læses
således, at ikke alene fordringshaverne i et konkursbo og skyldneren kan fremsætte indsi-
gelse og kræve skifterettens prøvelse af anmeldte krav, som kurator har godkendt.
i bemærkningerne til lovforslagets § 128, stk. 3 indeholdt i betænkning 606/1971 er bl.a.
udtalt …:
       ”fremsætter skyldneren eller en fordringshaver en indsigelse, men fastholdes
       den ikke, er dom heller ikke nødvendig, og det samme gælder naturligvis,
       hvis kurator på mødet frafalder en indstilling om forkastelse af en fordring,
       og ingen anden tager bestridelsen af fordringens rigtighed op.” (min under-
       stregning).
”ingen anden” må semantisk nødvendigvis referere til andre end skyldneren eller en for-
dringshaver. henvisningen kan i øvrigt kun forstås som sigtende til andre end skyldne-
ren og fordringshavere, der (ligeledes) måtte have en retlig interesse i relation til kurators
indstilling. denne opfattelse er i harmoni med, hvad der sædvanligvis gælder inden for
retsplejelovens område, hvor enhver, der har en retlig interesse vedrørende en nærmere
bestemt forhold, har søgsmåls-/indsigelseskompetence.
i sø- og handelsrettens dom af 21. september 2007 er som ovenfor nævnt i præmisserne
anført … at det om bestemmelsen i konkurslovens § 133 i betænkning nr. 1273/1994 bl.a.
hedder:
       ”… den pågældende bestemmelse udtaler sig ikke om, hvem det påhviler at
       tage initiativ til indbringelse af en tvist for skifteretten i de tilfælde, hvor tvi-
       sten ikke består mellem boet og anmelderen, men indsigelsen fremsættes af
       en anden fordringshaver i boet…”
citatet i præmisserne er ikke korrekt, idet der i betænkningen står ”den gældende be-
stemmelse…”, hvorved der udtrykkeligt er henvist til bestemmelsen i den dagældende §
133, stk. 1 i konkursloven.
i dommens præmisser er som nævnt videre udtalt …, at
       ”det er således forudsat i forarbejderne til bestemmelsen, at initiativet til
       indbringelse af tvister for skifteretten, normalt kommer fra kurator, skyldne-
       ren, fordringshaverne…”
det er givetvis korrekt, at det normale er – forstået som det oftest forekomne – at indbrin-
gelser af tvister for skifteretten sker på initiativ af skyldneren eller fordringshaverne.
                                                    - 13 -
    konstateringen heraf begrunder imidlertid ikke at alle andre end de nævnte er udelukket
    fra at anfægte kurators indstilling. det afvises i øvrigt, at kurator i noget tilfælde kan ta-
    ge initiativ i medfør af konkurslovens § 133 med hensyn til indbringelse af en tvist for
    skifteretten vedrørende et af kurator godkendt anmeldt krav.
    i sø- og handelsrettens skifteafdelings dom … er som tidligere nævnt slutteligt anført,
           ”da sagsøgeren ikke repræsenterer denne kreds (dvs. kurator, skyldneren og
           fordringshaverne) og da der i det foreliggende tilfælde heller ikke i øvrigt er
           grundlag for at tillægge denne en søgsmålsinteresse, finder skifteretten, at
           sagen bør afvises.”
    det fremgår ikke entydigt, hvad skifteretten herved har tillagt særligt betydning, men det
    må formodes, at det er tillagt afgørende betydning, at lønmodtagernes garantifond havde
    tilkendegivet, at fonden i relation til konkursboet ville respektere den afgørelse angående
    fondens krav, som der i erstatningssagen måtte blive tilkendegivet. det må på denne bag-
    grund formentlig antages, at skifteretten efter en konkret vurdering har fundet, at det på-
    gældende bestyrelsesmedlem ikke havde fornøden retlig interesse.
    ”intensiteten” af ex officio-prøvelsen
    sø- og handelsrettens skifteafdeling bør udvise tilbageholdenhed med af egen drift at prø-
    ve forhold, hvorom der ikke er tvist mellem parterne.
    i relation til ex officio-bedømmelse må der tages udgangspunkt i, at to store internationa-
    le virksomheder, bistået af advokater, netop ikke har gjort synspunktet gældende. …
    parterne - og østre landsret - har med føje forudsat, at sø-
    og handelsrettens skifteafdeling ikke fandt anledning til
    ex officio afvisning
    … der henvises herved også til de hensyn, som ligger bag retsplejelovens § 232, stk. 2, 2.
    punktum.
    afslutningsvist kan vi tilslutte os det på vegne henning børgesen anførte. …”
henning børgesen har i et processkrift af 4. november 2014 bl.a. anført følgende:
    ”… sagsøgerens synspunkt om at fremme sagen støttes på, at skifteretten efter konkurs-
    lovens §§ 133, stk. 1 jf. § 242, stk. 1 er tillagt kompetence til at prøve en fordring i et
    konkursbo under forudsætning af, at kurator har indstillet fordringen til godkendelse, og
    at den, der ikke kan anerkende indstillingen, har anlagt sag ved skifteretten inden for 4
    uger.
                                                - 14 -
sagsøgerens forståelse af konkurslovens § 133 har støtte i (a) bestemmelsens ordlyd, (b)
bestemmelsens forarbejder, (c) retspraksis om bestemmelsen og (d) den juridiske littera-
turs behandling af bestemmelsen.
efter konkurslovens § 133 kan ”den, der ikke kan anerkende indstillingen, anlægge sag
ved skifteretten”. bestemmelsen benytter ordet ”den” ved beskrivelsen af, hvem der kan
anlægge retssag ved skifteretten. dette må opfattes som en generel henvisning til de per-
soner, som har retlig interesse. konkurslovens § 133 indeholder således ingen særlige be-
grænsninger i søgsmålskompetencen, ligesom bestemmelsen ikke tildeler eksklusiv søgs-
målskompetence til én eller flere aktører.
det bemærkes i tilknytning hertil, at konkursloven i visse tilfælde eksplicit angiver de
personer, som kan anlægge sag ved skifteretten som led i konkursbehandlingen. konkurs-
lovens § 137, der giver hjemmel til at anlægge retssag ved skifteretten om konkursboets
fordringer mod tredjemand, tildeler søgsmålskompetence til kreditorerne: …
dette står i kontrast til konkurslovens § 133, der har en neutral ordlyd og dermed rum-
mer mulighed for søgsmål fra enhver, der måtte have retlig interesse.
om forarbejderne skal det bemærkes, at der aldrig i konkursloven har været indføjet per-
sonbegrænsninger i, hvem der kan indlede søgsmål om fordringer ved skifteretten. den
første konkurslov af 1872 anviser ikke, hvem der kan anlægge sag. noget tilsvarende kan
siges om konkursloven af 1977, som erstattede den første lov. forarbejderne til de tidlige-
re udgaver af nugældende § 133 gør heller ingen begrænsninger i kredsen af søgsmålsbe-
rettigede.
i retspraksis findes der ét trykt eksempel på, at sø- og handelsrettens skifteret har aner-
kendt, at kreditorstatus ikke er en betingelse for at kunne anlægge sag efter konkurslovens
§ 133. det drejer sig om sø- og handelsrettens dom af 21. september 2007 i sag p-6-07,
hvis præmisser er sålydende:
      ”det er således forudsat i forarbejderne til bestemmelsen, at initiativet til indbringel-
      se af tvister for skifteretten, normalt kommer fra kurator, skyldneren eller fordrings-
      haverne, hvilket hænger naturligt sammen med, at det er denne kreds, der har en ret-
      lig interesse i fordringsprøvelsen.
          da sagsøgeren ikke tilhører denne kreds, og da der i det foreliggende tilfælde hel-
      ler ikke i øvrigt er grundlag for at tillægge denne en søgsmålsinteresse, finder skifte-
      retten, at sagen bør afvises” (understregning tilføjet)
de fremhævede passager underbygger, at sagsøgeren har søgsmålskompetence efter kon-
kurslovens § 133, såfremt han kan demonstrere en retlig interesse i søgsmålet.
dette støttes af litteraturen på området, jf. navnlig følgende citat fra torben kuld hansen
m.fl., insolvensprocesret, 2. udgave, karnov group danmark, 2012, side 258:
                                                - 15 -
      ”i langt de fleste tilfælde anlægges en sag af den fordringshaver, der har anmeldt et
      krav i boet, som kurator har afvist helt eller delvist. det fremgår dog ikke udtrykke-
      ligt af konkursloven, om også andre kan anlægge sag herom, idet det i § 133, stk. 1,
      blot er angivet, at initiativet påhviler den, der ikke kan anerkende indstillingen.
      søgsmålsretten må derfor bero på, om den gældende har en individuel, væsentlig in-
      teresse i at anlægge sag.” (understregning tilføjet)
som eksempler på, hvem der kan have interesse i et søgsmål efter konkurslovens § 133,
nævner forfatterne boets kreditorer og skyldneren. forfatterne åbner herefter op for, at og-
så andre med en aktuel interesse kan være søgsmålsberettigede, og fremfører følgende ek-
sempel:
      ”en kautionist, der endnu ikke har indfriet forpligtelsen, må således have den for-
      nødne interesse, når det blot er nogenlunde sandsynligt, at han vil blive afkrævet be-
      løbet.”
på denne baggrund er det sagsøgerens synspunkt, at konkurslovens § 133 skal forstås så-
ledes, at bestemmelsen giver hjemmel til søgsmål fra enhver, der har retlig interesse i at få
prøvet den pågældende fordring ved domstolene. om nærværende sags merit kan det i
øvrigt tilføjes, at det er en i sin natur sædvanlig domstolsprøvelse i konkursprocessen.
henning børgesen har retlig interesse i søgsmålet
sagsøgeren er søgsmålsberettiget, da han har en konkret, aktuel og væsentlig interesse i at
få skifterettens påkendelse af, om leasingkreditorernes fordringer mod it factory a/s un-
der konkurs kan anerkendes i konkursboet.
henning børgesen er som nævnt ovenfor, tillige med kpmg, sagsøgt af it factory a/s
under konkurs i en erstatningssag. under erstatningssagen påstår konkursboet revisor og
bestyrelsen dømt til at betale erstatning for de tab, der er lidt i it factory a/s.
langt hovedparten af underbalancen i konkursboet for it factory a/s vedrører forpligtel-
ser i henhold til leasingkontrakter indgået med selskabet, herunder leasingaftalerne ind-
gået med de sagsøgte.
da konkursboet søger erstatning hos kpmg og bestyrelsen for it factory a/s for selska-
bets tab ved indgåelse af leasingaftaler, har kpmg og sagsøgeren en interesse i at få skif-
terettens vurdering af, hvorvidt leasingaftalerne indgået med de sagsøgte er bindende for
it factory a/s.
skifteretten kan færdigbehandle sagen, da kompetencespørgsmålet først kommer
til afgørelse under hovedforhandlingen
hvis sø- og handelsrettens skifteret ikke finder, at der er hjemmel i konkurslovens § 133,
stk. 1, jf. § 242, stk. 1, til at behandle sagen, skal retten alligevel fortsætte behandlingen af
sagen på dette fremskredne stade, jf. retsplejelovens § 232, stk. 2, 2. pkt. bestemmelsen
                                              - 16 -
finder anvendelse for skifteretten, jf. konkurslovens § 243 eller som en analogi.
det fremgår direkte af bestemmelsen i retsplejelovens § 232, stk. 2, at kompetencespørgs-
mål, der først kommer til afgørelse under sagen, ikke nødvendigvis skal føre til afvisning
eller henvisning. i retspraksis har højesteret fortolket dette således, at bestemmelsen skal
bringes i anvendelse i tilfælde, hvor kompetencespørgsmål først opstår efter forberedelsens
afslutning, jf. ufr 1983.1026h og ufr 2003.664/3h. dette må gælde med meget stor
styrke i dette sagskompleks henset til, at det har taget næsten 4 år at få afsluttet skrift-
vekslingen samt udvalgt og berammet to prøvesager.
alle de mange involverede parter i denne sag synes at have lagt til grund, at sagen kan
behandles af skifteretten. parterne har indrettet sig på dette, og det vil medføre store om-
kostninger og betydelig forsinkelse af fordringsprøvelsessagerne og erstatningssagen, så-
fremt skifteretten ikke fremmer sagen.
det må tillægges vægt, at kpmg og henning børgesen af kurator under fordringsprø-
velsen blev opfordret til at varetage deres interesser ved at anlægge sag ved skifteretten, jf.
konkurslovens § 133. som konsekvens heraf har kpmg (i sagerne p-1-11, p-3-13 og p-
10-14) og henning børgesen (i sag p-2-11) indgivet stævning til skifteretten.
sagerne har verseret ved skifteretten i snart fire år. under sagernes behandling er kpmg
og henning børgesen ikke blevet mødt med en indsigelse fra de sagsøgte om manglende
søgsmålsberettigelse. dette på trods af, at de sagsøgte har påstået afvisning med henvis-
ning til, at de sagsøgte ikke er rette sagsøgte efter konkurslovens § 133. der har således
blandt de deltagende advokater, kurator og skifteretten været fokus på konkurslovens §
133, men ingen af de involverede parter har tidligere gjort gældende, at sagen skal afvises
grundet manglende kompetence.
under sagernes behandling har der været adskillige kæremål til østre landsret om for-
malitetsspørgsmål, herunder opsplitning af sagerne samt udvælgelse af prøvesager, hen-
visning til østre landsret og edition. det må fremhæves, at østre landsret har haft lej-
lighed til at udtale sig om, hvor sagerne mest hensigtsmæssigt skulle versere, jf. retspleje-
lovens § 254, stk. 2. i denne forbindelse har østre landsret tilkendegivet, at landsretten
ikke har indvendinger imod, at hovedforhandlingen i erstatningssagen udskydes indtil
fordringsprøvelsessagerne er afsluttet (eventuelt i to instanser). landsretten har også ud-
talt, at fordringsprøvelsessagerne behandles bedst ved skifteretten grundet den særlige
indsigt i konkurssager og fordringsprøvelse, som skifteretten besidder. i overensstemmelse
hermed har erstatningssagen i al væsentlighed været sat i bero siden 2011. det er vanske-
ligt at forene dette med, at sagen på dette meget fremskredne stade afvises eller henvises.
henvisning til rette domstol
hvis sø- og handelsretten endeligt finder, at retten ikke er kompetent, og at retten ikke er
indstillet på at fortsætte behandlingen af sagen, er det sagsøgerens synspunkt, at retten
ikke kan afvise sagen, men at sagen i givet må henvises til rette værneting, jf. retsplejelo-
                                                      - 17 -
       vens § 232, stk. 1, jf. konkurslovens § 243 eller som en analogi.
       sø- og handelsretten er en almindelig domstol, jf. retsplejelovens § 1, og skifteforvaltnin-
       gen henhører ligeledes til den egentlige retspleje, jf. retsplejelovens § 11, stk. 2. dermed
       giver retsplejelovens § 232 hjemmel til henvisning af sagen til andet (og efter sø- og
       handelsrettens opfattelse) rette værneting.
       det vil i givet fald næppe være relevant, at henvise sagen til behandling for østre lands-
       ret, der har udtalt sig imod dette ved tidligere lejlighed.
       bevisførelse
       … der henvises i øvrigt til synspunkter anført af kpmg under de med nærværende sag
       sambehandlede sager. henning børgesen tilslutter sig kpmg’s synspunkter. …”
sø- og handelsretten skal udtale:
det følger af konkurslovens § 133, at hvis der fremsættes og opretholdes en indsigelse mod
kurators indstilling, må den, der ikke kan anerkende indstillingen, anlægge sag ved skifteret-
ten. bestemmelsen er indsat i konkurslovens kapitel 16, der omhandler prøvelse af fordrin-
ger og krav, og angår den processuelle fremgangsmåde i relation til fordelingen af boets ak-
tiver mellem fordringshaverne.
det fremgår ikke af bestemmelsens ordlyd, hvem der kan rejse indsigelser over for kurators
indstilling. bestemmelsen fik sin nuværende ordlyd i forbindelse vedtagelsen af lov nr. 382
af 22. maj 1996, hvorved lovforslag nr. 79 af 22. november 1995 blev gennemført. det hedder
i bemærkningerne til dette lovforslag s. 17-18 bl.a.:
       ”… den gældende bestemmelse udtaler sig ikke om, hvem det påhviler at tage initiativ til
       indbringelse af en tvist for skifteretten i tilfælde, hvor tvisten ikke består mellem boet og
       anmelderen, men hvor en indsigelse mod en anmeldt fordring fremsættes af en anden for-
       dringshaver i boet. …
       bestemmelsen præciserer, at initiativet til at indbringe en tvist for skifteretten påhviler
       den, der ikke vil følge kurators indstilling …”
                                                     - 18 -
lovændringen byggede på betænkning nr. 1273/1994 om rationalisering og modernisering
af konkursbehandlingen, der side 66-67 i det væsentlige indeholder de samme bemærknin-
ger.
forarbejderne beskriver således procesformen, og hvem der skal tage initiativ til at indbringe
en tvist for skifteretten, hvorimod kredsen ikke er udtrykkelig afgrænset. det er dog i moti-
verne forudsat, at der er tale om ”en anden fordringshaver i boet”.
det er ligeledes i teorien antaget, at kredsen omfatter skyldneren og boets øvrige kreditorer,1
dog således at kredsen kan udvides med en sagsøger, der har en aktuel og individuel, væ-
sentlig interesse i at anlægge sagen.2
civile tvister henhører under de almindelige domstole, medmindre der er gjort særskilt und-
tagelse herfor. dette gælder bl.a. prøvelse af fordringer i et konkursbo, der kan indbringes
for skifteretten, jf. konkurslovens § 133, idet det da samtidig påses, at boets aktiver fordeles i
overensstemmelse med konkursordnen i forhold til de enkelte fordringshavere. da kapitel 16
udelukkende angår forholdet mellem skyldneren og de enkelte fordringshavere, og da kura-
tors indstilling alene har bindende virkning i forhold til disse, finder sø- og handelsretten, at
bestemmelsen må fortolkes i lyset heraf, og at der derfor i overensstemmelse med almindeli-
ge fortolkningsprincipper kun i meget begrænset omfang er grundlag for at fortolke kredsen
i § 133 udvidende.
sagsøgernes krav er nu i begge tilfælde anmeldt som eventualkrav i konkursboet, men er ik-
ke gjort gældende som modkrav i erstatningssagen ved østre landsret. sagsøgerne har an-
ført, at de anmeldte eventualkrav alene vil blive fastholdt i tilfælde af, at de måtte ifalde an-
svar i erstatningssagen.
skifteretten finder, at sagsøgernes krav, der er uden enhver aktualitet i konkursboet, og hvis
eksistens tilmed er helt fjern og uvis, ikke kan begrunde en søgsmålskompetence i relation til
1
  der henvises f.eks. til konkursloven med kommentarer, 12. udgave s. 828.
2
  se hertil torben kuld hansen/lars lindencrone petersen: insolvensprocesret, 3. udgave s. 276.
                                                  - 19 -
fordringsprøvelsen. det bemærkes, at den omstændighed, at et eventualkrav først aktualise-
res efter at indsigelsesfristen over for de af kurator godkendte krav er udløbet, findes at være
uden betydning i det foreliggende tilfælde, hvor sagsøgerne ikke er afskåret fra at gøre mod-
regning gældende over for konkursboet i den anlagte erstatningssag, jf. konkurslovens § 42,
stk. 1. sagsøgerne vil da tilmed være bedre stillet end dividendetagende kreditorer i boet. en
anmeldelse af et eventualkrav fra sagsøgerne kan heller ikke ske med det formål at skabe
kompetence for sø- og handelsretten, idet denne ikke er undergivet parternes rådighed.
denne tvist angår reelt opgørelsen af selve tabet i den ved østre landsret verserende erstat-
ningssag mellem konkursboet og de to sagsøgere i egenskab af potentielle skadevoldere. in-
gen fordringshavere har derimod rejst indsigelse mod kurators indstilling, og de to sagsøge-
re har ingen aktuel interesse i, hvorledes konkursboets midler fordeles. skifteretten anser
derfor fordringerne fra de sagsøgte for endelig anerkendt af kurator, jf. konkurslovens § 132,
stk. 1, og skifteretten er herefter afskåret fra at prøve kravene.
det bemærkes i denne forbindelse, at hverken kpmg eller henning børgesen under østre
landsrettens prøvelse af, hvilke tab sagsøgerne måtte have påført boet, vil være bundet af
kurators godkendelse af kravene, når de ikke kan tillægges partsstatus efter konkurslovens §
133.
den omstændighed, at sagsøgerne har en interesse i søgsmålet i relation til den mulige opgø-
relse af tabet i erstatningssagen, findes heller ikke at kunne føre til et andet resultat. fastlæg-
gelsen af fordringernes antal og størrelse i konkursboet er principielt uden retskraft for sag-
søgerne, da anmeldelserne i boet alene angår forholdet mellem konkursboet og anmelderne,
ligesom sagsøgerne som ovenfor anført er uden interesse i, hvorledes boets aktiver fordeles.
denne retsopfattelse synes også at være lagt til grund i henning børgesens brev af 7. decem-
ber 2010, hvori han anfører, at ”boets indstilling sker for boets egen risiko og har ingen præ-
judice i relation til min klient i forhold til den retssag, der er anlagt af boet overfor min kli-
ent.” også ibms anmeldelse af eventualkravet synes at hvile på en forudsætning om, at
østre landsret er frit stillet ved den endelige bedømmelse af erstatningssagen. fastlæggel-
sen af et muligt tab må endelig anses for en naturlig og nødvendig del af den for østre
                                                 - 20 -
landsret verserende erstatningssag, som både omfatter en vurdering af ansvarsgrundlaget,
spørgsmålet om årsagssammenhæng og adækvans og endelig fastlæggelsen af størrelsen af
et eventuelt tab.
den omstændighed, at sagsøgerne ved at gøre sig til part i en fordringsprøvelsessag for der-
igennem at skabe den fornødne retskraft, findes ligeledes at være uden betydning, idet skif-
terettens saglige kompetence fastlægges på grundlag af objektive kriterier og derfor ikke er
undergivet hverken kurators eller parternes bestemmelse hverken ved en udtrykkelig eller
stiltiende procesaftale herom.
sø- og handelsretten finder på den baggrund, at sagsøgerne ikke har en aktuel og relevant
interesse i nærværende søgsmål. dette gælder ikke mindst i forhold til henning børgesen,
der først har rejst krav over for konkursboet, efter at spørgsmålet om kompetence er rejst,
men også i forhold til kpmg, der alene har et muligt (eventual)krav over for boet.
der ses dernæst ikke i de af østre landsret trufne afgørelser at foreligge en stillingtagen til
sø- og handelsrettens skifterets kompetence.
sø- og handelsretten finder heller ikke grundlag for i medfør af retsplejelovens § 232, stk. 2,
2. pkt. at færdigbehandle sagen, idet denne som nævnt overfor reelt har karakter af en opgø-
relse af tabet i forbindelse med den verserende erstatningssag for østre landsret, og hvor-
under sagsøgerne vil få afgjort selv samme spørgsmål. det bemærkes, at sø- og handelsret-
ten ikke vil kunne forholde sig til de nedlagte påstande og fremsatte anbringender uden at
komme til at skulle tage stilling til såvel bestyrelsens som revisionens adfærd og dermed hele
ansvarsgrundlaget i den ved østre landsret verserende sag. hertil kommer, at spørgsmålet
om, hvorledes boets aktiver skal fordeles mellem kreditorerne i forhold til sagsøgerne end-
videre er af en sådan uvis, fjern og helt teoretisk karakter, at skifteretten finder, at der er en
til vished grænsende sandsynlighed for, at fordringsprøvelsen i forhold til sagsøgerne må
anses for åbenbart overflødig og savner enhver relevans, hvorfor der heller ikke som følge
heraf er grundlag for at admittere sagen. endelig beror det udelukkende på sagsøgernes for-
                                               - 21 -
hold, at oplysningerne i relation til kompetencespørgsmålet først er kommet frem ved ho-
vedforhandlingens begyndelse. se til det anførte tillige u 1983.1026 h.
herefter, og da der ikke er grundlag for at henvise sagen, afvises denne.
da sagerne er anlagt på foranledning af kurator, og da spørgsmålet om skifterettens saglige
kompetence hidtil ikke har givet anledning til indsigelser fra de sagsøgte, men er rejst på sø-
og handelsrettens foranledning ved hovedforhandlingens begyndelse, og efter at der var til-
vejebragt nærmere oplysninger om sagsøgernes status, forholdes der med hensyn til om-
kostningerne som nedenfor bestemt.
                                      thi kendes for ret:
sagerne p 1-11, p 3-13 og p 10-14 anlagt af interessentskabet af 1. januar 2001 statsautoriseret
revisionsvirksomhed og p 2-11 anlagt af henning børgesen mod ibm danmark aps og for-
tis lease danmark a/s afvises.
sagernes omkostninger hæves.
                                        henrik rothe
            torben kuld hansen                                   thomas f. andersen
                                            (sign.)
                                        ___ ___ ___
                               udskriftens rigtighed bekræftes
                       sø- og handelsretten, den 10. november 2014


text:
- eju
                                        udskrift
                                            af
                         sø- & handelsrettens dombog
                                       ____________
                                          dom
afsagt den 21. august 2015
v-39-14
                                   supergroup plc
                                   (advokat malene fagerberg rosendahl)
                                   mod
                                   1) henry kjeldsen ringkøbing tømmerhandel a/s
                                   og
                                   2) y-connection aps
                                   (advokat søren wolder for begge)
indledning og parternes påstande
sagen angår, om de sagsøgte, henry kjeldsen ringkøbing tømmerhandel a/s og y-
connection aps, har markedsført og solgt varemærkeforfalskede t-shirts, og om de sagsøgte
skal betale erstatning mv. som følge heraf.
                                               -2-
supergroup plc har nedlagt følgende endelige påstande:
1    henry kjeldsen ringkøbing tømmerhandel og y-connection forbydes at importere,
     markedsføre og sælge produkter, jf. bilag 8, som bærer et eller flere varemærker tilhø-
     rende supergroup, jf. bilag 2 som er ctm 003528403 og ctm 008670051, uden at hid-
     røre fra supergroup.
2    henry kjeldsen ringkøbing tømmerhandel og y-connection skal in solidum betale til
     supergroup kr. 100.000 med tillæg af sædvanlig procesrente fra stævningens indgivel-
     se.
3    restlager af de omhandlede produkter udleveres til supergroup med henblik på de-
     struktion for henry kjeldsen ringkøbing tømmerhandels og y-connections regning.
4    henry kjeldsen ringkøbing tømmerhandel og y-connection skal offentliggøre en for
     henry kjeldsen ringkøbing tømmerhandel og y-connection fældende dom ved ind-
     rykning af en annonce med gengivelse af domskonklusionen i børsen, jyllands posten,
     politiken og berlingske tidende samt i 30 dage offentliggøre domskonklusionen på
     henry kjeldsen ringkøbing tømmerhandels og y-connections respektive hjemmesi-
     der.
henry kjeldsen ringkøbing tømmerhandel og y-connection har nedlagt følgende på-
stande:
1    over for påstand 1 påstås afvisning, subsidiært frifindelse.
2    over for påstand 2-4 påstås frifindelse.
sagens oplysninger
                                                 -3-
sagens parter
supergroup er en britisk detailvirksomhed, der producerer, markedsfører og sælger bl.a.
beklædning under varemærket superdry. supergroups helejede datterselskab, dkh re-
tail limited, står anført som indehaver af to eu-varemærkeregistreringer (ctm 003528403
og ctm 008670051 fremlagt som bilag 2) af såvel ordet superdry som en figurlig udform-
ning heraf, der er registreret i henholdsvis 2005 og 2010 for bl.a. beklædning. supergroup
sælger i danmark sine t-shirts igennem bl.a. sin hjemmeside ”www.superdry.dk”. der er
fremlagt en udskrift fra hjemmesiden af 26. juni 2014 med en t-shirt, der sælges for 349 kr.,
inkl. moms.
henry kjeldsen ringkøbing tømmerhandel (i det følgende ”henry kjeldsen”) driver virk-
somheden ”knock outlet”, der består af hjemmesiden ”www.knockoutlet.dk” samt fire bu-
tikker i holstebro, kibæk, spjald og varde. det fremgår af en udskrift fra hjemmesiden af 20.
maj 2014, at der i butikkerne og på hjemmesiden sælges en række forskellige produkter til
lave priser, herunder shampoo, cremer, makeup, barberblade, slik, beklædning, porcelæn,
brugskunst, sko, vaskepulver og opvasketabs.
y-connection driver ifølge sin hjemmeside www.y-connection.com primært virksomhed
med import og salg af især lysartikler og tilbehør.
sagens forløb
som bilag 8 er fremlagt fire billeder af en række t-shirts mærket superdry som præsente-
ret i henry kjeldsens knock outlet-butik i holstebro. billederne stammer fra et opslag af 2.
april 2014 på knock outlet holstebros side på facebook under overskriften ”så er der de fe-
deste superdry t-shirt i knockoutlet butikken til kun 195.,-kr kom og kig ind.”
den 8. april 2014 fik supergroup i knock outlet-butikken i holstebro foretaget et prøvekøb
af fire af de omhandlede t-shirts for 195 kr., inkl. moms, per stk. (i alt 780 kr., inkl. moms).
ved brev af 15. april 2014 rettede supergroups advokat henvendelse til henry kjeldsen og
gjorde opmærksom på, at de indkøbte t-shirts var varemærkeforfalskede. supergroups ad-
                                                    -4-
vokat bad samtidig henry kjeldsen om bl.a. at stoppe al markedsføring og salg af de kræn-
kende produkter.
den 16. april 2014 meddelte jesper møller andersen fra y-connection på vegne af henry
kjeldsen via e-mail til supergroups advokat bl.a., at markedsføring og salg af de omhandle-
de t-shirts blev stoppet øjeblikkeligt, og at y-connection som leverandør af de omhandlede
t-shirts overtog sagen og det fulde ansvar for en eventuel krænkelse. jesper møller ander-
sen oplyste samtidig, at de omhandlede t-shirts var erhvervet ”under omstændigheder, som
i sig selv burde afkræfte formodningen om varemærkefalsk”, og han bad derfor supergroup
om mere konkret at uddybe, hvad påstanden herom var baseret på.
senere den 16. april 2014 bad leif lysgaard fra henry kjeldsen endvidere via e-mail til su-
pergroups advokat om at få tilsendt dokumentation for påstanden om, at de omhandlede t-
shirts skulle være varemærkeforfalskede.
den 22. april 2014 oplyste jesper møller andersen via e-mail til supergroups advokat bl.a.,
at y-connection havde solgt 1.851 af de omhandlede t-shirts til henry kjeldsen. ifølge je-
sper møller andersen havde henry kjeldsen på daværende tidspunkt videresolgt 89 t-shirts
til kunder i henry kjeldsens knock outlet-butikker, og de resterende 1.762 t-shirts befandt
sig på henry kjeldsens lager. jesper møller andersen oplyste endvidere, at de i relation til
spørgsmålet om, hvorvidt de omhandlede t-shirts var varemærkeforfalskede, var i gang
med at gennemgå deres dokumentation, og at han ville vende tilbage herom.
den 20. maj 2014 meddelte jesper møller andersen via e-mail til supergroups advokat føl-
gende:
       ”vi har endnu en gang drøftet sagen og gennemgået vores dokumentation og fastholder
       vores synspunkt.
       derfor agter vi at bringe varen til salg hurtigst muligt uagtet hvilke tiltag i føler er nød-
       vendige, herunder en eventuel stævning.”
                                             -5-
den 21. maj 2014 indleverede supergroup en anmodning til sø- og handelsretten om over
for henry kjeldsen og y-connection at nedlægge et midlertidigt forbud mod markedsføring
og salg af de omhandlede t-shirts samt at beslaglægge et eventuelt restlager heraf (sagsnr.
a-18-14).
med anmodningen var som bilag 13 vedlagt fire udaterede erklæringer udarbejdet af sylvia
noskowska, der er brand protection manager hos supergroup, vedrørende de fire t-shirts
indkøbt i knock outlet-butikken i holstebro. af erklæringerne fremgår bl.a.:
 -6- -7-                                               -8-
ved brev af 2. juni 2014 til sø- og handelsretten i sagen om midlertidigt forbud (a-18-14) er-
klærede henry kjeldsens og y-connections advokat, at henry kjeldsen og y-connection
ville afstå fra at sælge de omhandlede t-shirts frem til en eventuel retssag er overstået. ved
brev af 12. juni 2014 anmodede supergroups advokat på den baggrund om, at forbudssagen
blev sluttet, og at spørgsmålet om sagsomkostninger blev udskudt til hovedsagen, hvilket
blev ført til retsbogen af 13. juni 2014.
                                                   -9-
parterne forsøgte herefter at finde en forligsmæssig løsning, og det fremgår af en e-mail af
10. juni 2014 fra supergroups advokat til henry kjeldsens og y-connections advokat, at su-
pergroup ikke kunne acceptere et tilbud om betaling af 75.000 kr.
den foreliggende sag blev anlagt den 27. juni 2014.
henry kjeldsen og y-connection har under sagen oplyst, at de omhandlede t-shirts er pro-
duceret i tyrkiet, hvorfra de skulle være blevet solgt til en grossist i england, som har vide-
resolgt dem til defaso group international trading (i det følgende ”defaso group”). det er
under sagen endvidere oplyst, at y-connection i henhold til en faktura af 23. februar 2014
har købt 2.095 af de omhandlede t-shirts for 12,50 euro per stk. af defaso group, som den
23. marts 2014 udstedte en kreditnota vedrørende 244 af disse t-shirts, dvs. at y-connection
har købt i alt 1.851 t-shirts. i såvel den pågældende faktura som den pågældende kreditnota
er nederst anført følgende:
       ”hereby we confirm that the goods are genuine and coming from a trustful supplier with
       the permission to resell inside the european community”.
de 1.851 t-shirts er ifølge en faktura af 2. april 2015 alle videresolgt af y-connection for 15
euro per stk. til henry kjeldsen, som har solgt i alt 357 af de omhandlede t-shirts for 195 kr.
inkl. moms per styk.
der er under sagen endvidere fremlagt tre udskrifter af 26. juni 2014, 26. november 2014 og
24. april 2015 fra knock outlet holstebros side på facebook, hvoraf fremgår, at det oprinde-
lige opslag af 2. april 2014 med markedsføring og billeder af de omhandlede t-shirts på de
pågældende tidspunkter fortsat var at finde på siden. det pågældende opslag havde den 26.
juni 2014 fået syv ”synes godt om”, tre kommentarer og var blevet delt én gang, hvilket også
var tilfældet den 24. april 2015.
henry kjeldsen og y-connection har desuden fremlagt fire udskrifter fra hjemmesiden
”www.repertoriefashion.co.uk” af fire t-shirts mærket superdry i farverne rød, blå, mør-
keblå og grå.
                                                 - 10 -
henry kjeldsen og y-connection har endelig i danmark og i udlandet fået indkøbt en række
t-shirts mærket superdry i forskellige farver.
forklaringer
der er under sagen afgivet forklaring af sylwia noskowska og klaus mejlholm.
sylwia noskowska har forklaret bl.a., at hun er brand protection manager hos supergroup
og har ansvaret for emea-regionen. hun har været ansat hos supergroup i ét år og 4 måne-
der. hun har tidligere arbejdet som brand protection manager hos bmw. hendes primære
opgaver hos supergroup består i at identificere varemærkeforfalskninger og få dem fjernet
fra markedet. hun har gennemgået en uddannelse hos supergroup vedrørende identifikati-
on af ægte produkter. hun laver træningsprogrammer for toldmyndighederne og politiet og
har udarbejdet træningsbrochurer og -manualer. hun hjælper ofte købere af superdry t-
shirts med forespørgsler om ægthed. supergroup bruger årligt omkring gbp 750.000 på at
bekæmpe varemærkeforfalskninger og beskytte deres brand.
superdry er et ”premium brand”, og de sammenligner sig selv og konkurrer med f.eks.
ralph lauren, lacoste og calvin klein. superdry-produkter sælges via e-handel, grossi-
ster, franchises og forhandlere. superdry-produkter sælges i over 50 lande igennem deres
forhandlernetværk og i over 200 lande via e-handel. supergroup betragter danmark som et
af deres nøglemarkeder i europa. hun ved ikke, hvor stor supergroups omsætning er i
danmark.
supergroup får produceret deres produkter i 8 ”key manufacturing countries”, herunder
tyrkiet, hvor supergroup har 11 fabrikker. seks af fabrikkerne i tyrkiet producerer su-
perdry t-shirts. deres produkter bliver kun sendt fra disse ”key manufacturing countries”
til deres tre ”distribution centres” i storbritannien, belgien og hong kong. deres fabrikker i
tyrkiet har derfor ikke tilladelse til at sende produkter direkte til en engelsk grossist, som
det angiveligt skulle være sket i denne sag.
                                                 - 11 -
på tidspunktet for krænkelsen opererede supergroup i danmark igennem deres franchiseta-
ger smac a/s. smac a/s er sidenhen blevet opkøbt af supergroup, som i dag, så vidt hun
ved, opererer i danmark igennem selskabet superdry nordic og baltics. distributionen fo-
regår på den måde, at superdry nordic og baltics placerer en ordre hos supergroup uk,
som herefter placerer en ordre hos fabrikken. når produkterne er produceret, bliver de sendt
til en ”shipment partner”, hvor produkterne gennemgår en kvalitetsinspektion. herefter bli-
ver produkterne videresendt til deres ”distribution centre” i belgien. produkterne bliver her-
efter sendt direkte til et lager i århus. superdry nordic og baltics har herefter den fulde kon-
trol over distributionen af superdry t-shirts i danmark.
supergroup har en gang imellem restlagre af produkter, som sælges til lavere priser igen-
nem ebay eller via outlets. en sjælden gang imellem bruger supergroup også andre distribu-
tører, men når det sker, sker det ikke i europa, men på andre kontinenter. de omhandlede t-
shirts kan ikke være fra et restlager, for der er tale om varemærkeforfalskede produkter.
hun blev bekendt med henry kjeldsens salg af de omtvistede t-shirts i april 2014. hun blev
orienteret af smac a/s, der havde foretaget et prøvekøb. hun modtog de omtvistede t-shirts
og lavede sine undersøgelser på baggrund heraf. hun kan vedstå indholdet sine erklæringer.
de omtvistede t-shirts blev herefter forevist for retten, der af vidnet fik udpeget nogle af de
elementer, der er nævnt i de fire erklæringer. vidnet påpegede i den forbindelse, hvordan de
japanske bogstaver på de omhandlede t-shirts’ vaskelabels er ulæselige. vidnet demonstre-
rede endvidere, hvordan mærket superdry på de originale vaskelabels træder frem, når
man lyser på det med en særlig lygte på grund af det indeholdte uv-element. den samme
effekt fremkom ikke, når der blev lyst på de vaskelabels, som sidder i de omtvistede t-shirts.
vidnet forklarede hertil, at supergroup introducerede deres uv-vaskelabels i 2012. su-
pergroup har aldrig produceret vaskelabels, der ligner de vaskelabels, som optræder på de
t-shirts, der er blevet solgt af henry kjeldsen og y-connection. supergroup har flere data-
baser, hvor de kan finde alle deres stylenumre og se, hvilke farver der er produceret herun-
der. nogle t-shirts bliver lavet i f.eks. to farveversioner under ét stylenummer, mens andre
bliver lavet i f.eks. seks farveversioner under ét stylenummer. hun har tjekket oplysningerne
om stylenumrene i deres database, og hun har også fået oplysningerne dobbelttjekket af en
                                                 - 12 -
anden afdeling. hun har taget et print fra deres database, som hun gerne viser frem, hvis det
kræves.
alle de t-shirts, der er indkøbt af de sagsøgte, er efter hendes opfattelse irrelevante, for de
pågældende t-shirts’ stylenumre adskiller sig fra de stylenumre, som de omtvistede t-shirts
har. hun har ikke haft lejlighed til at gennemgå de indkøbte t-shirts forud for hovedfor-
handlingen. hun indvilligede imidlertid i at gennemgå dem i retten og konstaterede, at de
umiddelbart ser ægte ud. hun konstaterede endvidere, at de indkøbte t-shirts er produceret
i en periode, hvor supergroup gik fra deres tidligere vaskelabels til deres nuværende uv-
vaskelabels. derfor har produkterne fået forskellige stylenumre. nogle superdry t-shirts
bliver også fremstillet i to forskellige kvaliteter. nogle gange fremstiller de således det sam-
me design i en let og en tykkere version til brug i forskellige sæsoner.
det har været meget skadende for superdry-brandet at blive præsenteret som sket i knock
outlet holstebro, hvor de omhandlede t-shirts er blevet solgt ved siden af f.eks. batterier,
chips og slik. det er meget vigtigt for dem, at dommen bliver offentliggjort, da knock outlets
kunder bør gøres opmærksomme op, at de har købt falske t-shirts, så de ikke tror, at det er
originale t-shirts.
da supergroup modtog henry kjeldsens og y-connections tilbud om betaling af 75.000 kr.,
havde supergroup ikke modtaget dokumentation for omfanget af krænkelsen, og der var
forskellige uoverensstemmelser mellem de tal, som de havde fået oplyst. henry kjeldsen og
y-connection havde heller ikke oplyst, hvor produkterne oprindeligt kom fra, og de ville
heller ikke anerkende, at produkterne var varemærkeforfalskede. 75.000 kr. dækker desuden
ikke skaderne på deres brand eller deres omkostninger forbundet med sagen.
supergroup giver, så vidt hun ved, ikke licens til andre.
hun kender godt defaso group, der tidligere har solgt varemærkeforfalskede produkter i
europa. supergroup har ikke givet deres samtykke til markedsføring af de omtvistede t-
shirts. den erklæring om ægthed, der fremgår af defaso groups faktura og kreditnota, er
der derfor ikke noget grundlag for.
                                                - 13 -
klaus mejlholm har forklaret bl.a., at han er sales & buying manager hos y-connection. han
ejer også 50 % af virksomheden. han varetager både indkøb og salg. y-connection er pri-
mært beskæftiget med salg af lamper til forbrugere. y-connection har også agentur på black
& decker haveredskaber i danmark. derudover laver y-connection kampagner til detail-
markedet i skandinavien, storbritannien og tyskland. y-connection har ni ansatte i dan-
mark og 11-12 ansatte i shanghai. henrik skov jensen er en af deres tidligere ansatte. jesper
møller andersen er eksportchef.
y-connection har tidligere handlet med parallelimporterede tekstilvarer. y-connection har
købt de omtvistede t-shirts af defaso group. de blev henvist til defaso group af produkt-
chefen for herretekstil hos dansk supermarked, hvor klaus mejlholm selv har en fortid. y-
connection har forud for indkøbet af det omtvistede parti t-shirts købt 10-12 forskellige va-
repartier fra defaso group. de har tidligere fra defaso group købt varer af mærkerne hu-
go boss, lacoste, fred perry, burberry og gant, der er blevet videresolgt til danske kunder,
og det har ikke givet anledning til retslige efterspil. de har ikke en samarbejdsaftale med de-
faso group. de har nu indstillet alt samarbejde med defaso group, indtil denne sag er løst.
de har, så vidt han husker, kun handlet med defaso group efter at have modtaget et kon-
kret tilbud fra defaso group om køb af nogle bestemte varer. det var også tilfældet for så
vidt angår de omtvistede t-shirts. de modtog en e-mail fra defaso group med billeder af
nogle t-shirts, der lå i papkasser og hang på et tøjstativ, samt et regneark med information
om antal t-shirts i de forskellige størrelser. det gav indtryk af, at der var tale om et restparti.
y-connection har kun købt dette parti varer af mærket superdry. y-connection har ikke
tilbudt det konkrete vareparti til andre end henry kjeldsen. y-connection modtager normalt
vareprøver, hvis de rekvirerer det, men han kan ikke huske, om de modtog vareprøver fra
det omtvistede parti t-shirts. han studsede ikke over, at erklæringen om ægthed i fakturaen
gik igen på kreditnotaen.
y-connection får normalt altid udarbejdet en advokaterklæring, også når de handler med
defaso group. en advokaterklæring indeholder normalt information om, at advokaten har
set fakturakæden helt tilbage til indehaveren af rettighederne. dansk supermarked forlanger
                                               - 14 -
f.eks. altid, at der foreligger en advokaterklæring. de fik ikke udarbejdet en advokaterklæ-
ring vedrørende de omtvistede t-shirts, fordi det ikke var et krav fra henry kjeldsen. det
var af økonomiske årsager, for de betaler normalt selv for de advokaterklæringer, de indhen-
ter. de havde også stor tiltro til defaso group, da de havde fået defaso group anbefalet af
dansk supermarked, da de tidligere havde købt varer af defaso group, og da y-connection
havde modtaget en inspektionsrapport fra defaso group. y-connection har en aftale med
defaso group om, at y-connection betaler et ekstra beløb for at få lavet en inspektion af va-
rerne i det land, hvor varepartiet befinder sig. en sådan inspektion dækker, at defaso group
udfører kvalitetstest på hver enkelt vare, der bl.a. dækker undersøgelser af vaskelabels og
kvalitet. det dækker også ægthed. han kan ikke svare på, hvorfor y-connection ikke har
fremlagt den pågældende inspektionsrapport.
han husker ikke, om henry kjeldsen modtog en vareprøve forud for henry kjeldsens køb af
de omtvistede t-shirts. henry kjeldsen udbad sig ikke dokumentation for ægtheden af de
omtvistede t-shirts.
da de modtog indsigelsen fra supergroup, gik de i dialog med defaso group. de fik end-
videre foretaget nogle testindkøb af originale superdry t-shirts i spanien, grækenland og
danmark. det var en repræsentant fra defaso group, der foretog et testkøb i grækenland.
det var ham selv, der foretog et testkøb i marbella, spanien. det var en medarbejder hos y-
connection, der foretog et testkøb hos zalando. de gik herefter produkterne igennem, så
godt de nu kunne. de var meget i tvivl, om de omtvistede t-shirts var varemærkeforfalske-
de. han lagde ikke mærke til, at man ikke kan læse de japanske tegn på de omtvistede t-
shirts. da de den 20. maj 2014 skrev tilbage til supergroups advokat, havde de fortsat ikke
set dokumentation for, at de omtvistede t-shirts skulle være varemærkeforfalskede. han
modtog først erklæringerne fremlagt som bilag 13 i forbindelse med sagen om midlertidigt
forbud.
han kan bekræfte, at de standsede salget af de omtvistede t-shirts den 2. juni 2014. de ind-
samlede herefter de resterende t-shirts, der blev filmet, pakket og stillet på deres lager, hvor
de nu befinder sig. de pågældende t-shirts blev sendt retur til y-connection efter aftale med
henry kjeldsen.
                                                - 15 -
y-connection har altid samarbejdet henry kjeldsen. y-connection har en samarbejdsaftale
med henry kjeldsen. y-connection har fået mandat fra henry kjeldsen til at varetage denne
sag. y-connection har bekræftet overfor henry kjeldsen, at y-connection vil holde henry
kjeldsen skadesløs i forbindelse med denne sag.
de har ikke modtaget samtykke fra supergroup til at markedsføre de omhandlede t-shirts.
han ved ikke, hvor de omtvistede t-shirts kommer fra, og han kender ikke fakturakæden.
han ved ikke, om der findes en ubrudt fakturakæde, der går tilbage til supergroup. det er
defaso group, der har oplyst, at de omtvistede t-shirts kommer fra england. de har spurgt
om navnet på den engelske leverandør, men det vil defaso group ikke oplyse, hvilket vist
skyldes, at defaso group og den pågældende leverandør har en del samhandel. da de blev
bekendt med indsigelsen fra supergroup, spurgte de, om defaso group kunne fremlægge
oplysninger om leverandørkæden, men det har de ikke kunne få oplyst. y-connection har
fået en mundtlig tilkendegivelse fra defaso group om, at y-connection vil blive holdt ska-
desløs af defaso group, hvis y-connection måtte blive dømt til at betale kompensation til
supergroup.
y-connection tilbød supergroup at forlige sagen mod betaling af 75.000 kr. og destruktion af
de omtvistede t-shirts, fordi de gerne ville have sagen afsluttet hurtigst muligt. forligstil-
buddet blev ikke accepteret af supergroup.
parternes synspunkter
supergroup har navnlig anført, at supergroup med analysen af og erklæringerne vedrøren-
de de fire testindkøbte t-shirts har bevist, at de omhandlede t-shirts er varemærkeforfalske-
de. det afgørende er, at det viste stylenummer for de pågældende t-shirts kun findes i de fi-
re viste farvekombinationer, der er vist i bilag 13. stylenumrene ms1hx071 og ms1ha741
passer således ikke med farvekombinationerne for de originale t-shirts. det er således ikke
relevant at lave sammenligninger med andre originale t-shirts, der indeholder helt andre
stylenumre end ms1hx071 og ms1ha741. hertil kommer alle de andre kendetegn nævnt i
erklæringerne på, at de testindkøbte t-shirts er varemærkeforfalskede. supergroup har ikke
                                                - 16 -
givet samtykke til henry kjeldsens og y-connections markedsføring og salg af de omhand-
lede t-shirts, og henry kjeldsen og y-connection har ikke løftet deres bevisbyrde for, at de
omhandlede t-shirts er bragt i omsætning med supergroups samtykke. henry kjeldsens og
y-connections brug af supergroups varemærker er dermed i strid med varemærkelovens §
4 og markedsføringslovens § 18.
der er ikke grundlag for at afvise påstand 1, der henviser til de relevante varemærker og de
omhandlede t-shirts afbilledet i bilag 8.
det kan lægges til grund, at henry kjeldsen og y-connection, der begge er professionelle er-
hvervsdrivende, forud for købet ikke undersøgte de omhandlede t-shirts, og en simpel un-
dersøgelse ville have vist, at der er tale om falske produkter. de har endvidere ikke bedt om
oplysninger vedrørende fakturakæden, fået udarbejdet en advokaterklæring eller på anden
vis sikret sig, at der var tale om originale t-shirts. y-connection har heller ikke fremlagt den
rapport, de påstår at have fået udleveret fra defaso group. der er endvidere tale om et me-
get stort parti t-shirts i mange forskellige farver og størrelser, der ikke fremstår som et rest-
parti. henry kjeldsen og y-connection har således forsømt deres undersøgelsespligt og her-
ved handlet i ond tro inden indgåelsen af købet af de omhandlede t-shirts. det ændrer ikke
herpå, at der i fakturaen fra defaso group står, at varerne er ægte, da det alene er en vag og
generel frase fra en udenlandsk mellemhandler, som endda også fremgår af kreditnotaen,
uden nogen form for bagvedliggende dokumentation.
da henry kjeldsen og y-connection har handlet forsætligt eller groft uagtsomt eller som
minimum uagtsomt, har supergroup krav på rimeligt vederlag for udnyttelsen af varemær-
kerne samt erstatning for den yderligere skade, som krænkelsen har medført jf. varemærke-
lovens § 43, stk. 1 og 2, og markedsføringslovens § 20, stk. 3, samt godtgørelse for ikke-
økonomisk skade efter varemærkelovens § 43, stk. 3, og markedsføringslovens § 20, stk. 2.
efter retspraksis fastsættes rimeligt vederlag som en hypotetisk licensafgift på mellem 10% -
25%. ved 10% er vederlaget 1.851 t-shirts x 349 kr. x 0,8 x 0,1 = 51.679,92 kr. eksl. moms. ved
25% er vederlaget 1.851 t-shirts x 349 kr. x 0,8 x 0,25 = 129.199,80 kr. eksl. moms.
                                               - 17 -
supergroup’s krav på erstatning ud over rimeligt vederlag og godtgørelse kan efter praksis
opgøres som erstatning for tabt fortjeneste og markedsforstyrrelse samt andet tab. su-
pergroup bør under alle omstændigheder tilkendes erstatning mindst svarende til henry
kjeldsens og y-connections fortjeneste.
y-connection har solgt de omhandlede t-shirts til henry kjeldsen for eur 15 (112 kr.) per t-
shirt med en uberettiget fortjeneste på eur 2,50 (18,65 kr.) per t-shirt, eksl. moms. for y-
connections salg af de 1.851 t-shirts er den uberettigede fortjeneste således 34.521,15 kr.
ekskl. moms, og for salget af de videresolgte 357 t-shirts 6.658 kr. ekskl. moms.
henry kjeldsen har videresolgt de omhandlede t-shirts for 195 kr. inkl. moms (153,50 kr.
ekskl. moms). henry kjeldsen uberettigede fortjeneste er således 41,50 kr. ekskl. moms per t-
shirt. for salget af de 1.851 t-shirts er henry kjeldsens uberettigede fortjeneste 76.816,00 kr.
ekskl. moms, og for de solgte 357 t-shirts 14.815 kr. ekskl. moms.
henry kjeldsens og y-connections uberettigede fortjeneste ville have været i alt 111.000 kr.
ekskl. moms, hvis alle t-shirts var blevet solgt. henry kjeldsens og y-connections uberetti-
gede fortjeneste for det aktuelle salg udgør 21.473 kr. ekskl. moms.
supergroup sælger de originale t-shirts for 349 kr. inkl. moms (279,20 kr., ekskl. moms). de
omhandlede produkter er substituerbare og solgt som værende ægte, og supergroups tab
for den tabte omsætning er opgjort som 1-til-1 tab. for de indkøbte 1.851 t-shirts udgør su-
pergroups mistede omsætning 279,2 kr. x 1.851 = 516.799,20 kr. ekskl. moms. for de solgte
357 t-shirts udgør supergroups tabte omsætning 279,20 kr. x 357 = 99.674,40 kr. ekskl.
moms.
det må ved opgørelsen af supergroups krav anses for en skærpende omstændighed, at hen-
ry kjeldsen og y-connection har markedsført og solgt de omhandlede t-shirts som værende
originale, at såvel indkøbs – som videresalgsprisen har været uhørt lav, at der er tale om en
massiv markedsføring via butikker og facebook og et stort parti varer, at henry kjeldsen og
y-connection fortsatte salget af de omhandlede t-shirts i perioden fra den 22. april - 7. maj
2014, hvor der blev solgt en hel del flere t-shirts, selvom de var blevet gjort opmærksomme
                                               - 18 -
på, at de omhandlede t-shirts var falske, at billedet med de falske t-shirts fortsat er at finde
på knock outlet holstebros side på facebook, og at henry kjeldsen ikke vil afgive forklaring
for retten, hvorfor supergroup bl.a. ikke kan få oplyst det fulde omfang af krænkelsen.
af procesøkonomiske grunde har supergroup opgjort sit krav til 100.000 kr.
henry kjeldsen og y-connection skal endvidere betale for destruktion af de 1.494 t-shirts,
som aktuelt befinder sig på y-connections lager, jf. varemærkelovens § 44, stk. 1, nr. 3 og 4.
offentliggørelse af en fældende dom er endelig en nødvendig sanktion for at sikre su-
pergroups reetablering af sin markedsposition over for sine kunder såvel som over for de
forbrugere, der i god tro har købt de omhandlede kopiprodukter hos henry kjeldsen og risi-
kerer at få en dårlig oplevelse med produkterne uden at vide, at produkterne er kopier. ved
offentliggørelse får forbrugerne også en mulighed for at returnere produkterne mod tilbage-
betaling af købsprisen.
henry kjeldsen og y-connection skal bære sagens omkostninger, herunder for sagen om
midlertidigt forbud (a-18-14). supergroup havde på tidspunktet for henry kjeldsens og y-
connections tilbud om at forlige sagen mod betaling af 75.000 kr. ikke modtaget dokumenta-
tion for krænkelsens omfang. henry kjeldsen og y-connection havde endvidere umiddel-
bart forud for forligstilbuddet genoptaget salget af de krænkende produkter, hvilket nød-
vendiggjorde en sag om midlertidigt forbud. det tilbudte forløb var endvidere for lavt, og
tilbuddet er endeligt ikke blevet fremsat på ny under sagen. parterne har forsøgt at opnå en
forligsmæssig løsning i november 2014 og april 2015, men der har ikke kunnet opnås enig-
hed.
henry kjeldsen og y-connection har navnlig anført, at supergroup ikke har godtgjort, at de
omhandlede t-shirts er varemærkeforfalskede. det er ikke dokumenteret, hvilke systemer
supergroup anvender, når de skal vurdere, om en t-shirt er falsk. det er endvidere blevet
forklaret, at det er relativt nyt, at der anvendes uv-koder på vaskelabels, og at der findes
forskellige originale kvaliteter og tryk. kvaliteten på de omtvistede t-shirts afviger ikke fra
kvaliteten på de originale t-shirts, og det er samlet set ikke godtgjort, at der foreligger vare-
mærkeforfalskede produkter. påstand 1 er desuden for bredt formuleret til at kunne danne
                                              - 19 -
grundlag for en dom, da den vedrører et generelt fremadrettet forbud over for enhver er-
hvervsmæssig disposition, og da påstanden ikke er begrænset til de omtviste produkter.
hvis retten finder, at der er tale om varemærkeforfalskede t-shirts, har henry kjeldsen og y-
connection handlet i god tro i forbindelse med indkøbet heraf. de omhandlede t-shirts er
ikke indkøbt for en særligt lav pris, og det fremstod som et restparti. klaus mejlholm har
endvidere forklaret, at y-connection havde fået anbefalet defaso group af dansk super-
marked, som man normalt kan have tillid til, og y-connection havde forinden hos defaso
group foretaget 10-12 indkøb, som ikke har givet anledning til problemer. y-connection an-
vender normalt advokaterklæringer, men da henry kjeldsen ikke havde bedt om det, valgte
y-connection det af omkostningsmæssige årsager fra. det kan på baggrund af den tidligere
samhandel med defaso group imidlertid lægges til grund, at y-connection ville have fået
en advokaterklæring, hvis man havde anmodet herom. det fremgår endvidere af fakturaen
fra defaso group, at der var tale om ægte produkter, og der kan ikke lægges noget i, at er-
klæringen også fremgår af kreditnotaen. supergroup fremlagde ikke med sit brev af 15. april
2015 dokumentation for påstanden om, at de omhandlede t-shirts var varemærkeforfalske-
de. da supergroup ikke fremsendte en sådan dokumentation, genoptog man salget. man
standsede så salgte på ny, da forbudssagen kom, og supergroup fremkom med sine erklæ-
ringer. der er således ikke udvist uagtsomhed, og der foreligger derfor ikke et ansvarsgrund-
lag.
supergroup har ikke dokumenteret eller sandsynliggjort noget økonomisk tab. der er ikke
fremlagt oplysninger om nedgang i salget, der er ikke oplyst salgstal for de pågældende de-
signs, og supergroup har ikke opgjort en tabt avance. det er en forudsætning for at tage
hensyn til den uberettigede fortjeneste, at der er dokumenteret et tab. henry kjeldsens for-
tjeneste må desuden opgøres ud fra det faktisk realiserede salg, dvs. 357 t-shirts x 41,50 kr. =
14.815 kr.
supergroup har endvidere ikke dokumenteret størrelsen på en royaltysats til brug for be-
regning af størrelsen på et eventuelt vederlag, og satsen kan derfor fastsættes til mellem 5 –
10 % af den uberettigede omsætning, ekskl. moms, dvs. 10% af 55.692 kr. (357 t-shirts x 156
kr.) = 5.569,20 kr.
                                               - 20 -
der foreligger desuden ikke nogen markedsforstyrrelse som følge af henry kjeldsens og y-
connections handlinger, subsidiært er en markedsforstyrrelse (og det dertil hørende tab)
minimal. der er således blot sket en markedsføring på facebook i en kort periode af fire out-
let-butikker i vestjylland, og der er kun opnået et samlet salg på 357 t-shirts. det kan ikke
tillægges betydning, at opslaget med billederne fortsat er at finde på knock outlet holste-
bros side på facebook, idet der er tale om historisk markedsføring.
supergroup har endvidere hverken dokumenteret eller sandsynliggjort, at der foreligger en
ideel skade for supergroup, der kan berettige til en godtgørelse for ikke-økonomiske tab.
der er derudover ikke givet et tilsagn fra henry kjeldsen til y-connection om, at henry
kjeldsen vil hæfte solidarisk med y-connection. der er derfor ikke hjemmel til at pålægge
henry kjeldsen at hæfte solidarisk med y-connection.
efter praksis skal der ske frifindelse for påstanden om offentliggørelse af dommen, når der
ikke er tale om en krænkelse af større omfang, som i denne sag.
krænkelsens omfang var supergroup bekendt, da henry kjeldsen og y-connection tilbød at
forlige sagen mod betaling af 75.000 kr. supergroups processkridt må derfor betragtes som
unødig procesførelse, og henry kjeldsen og y-connection skal som følge heraf tilkendes
sagsomkostninger uanset sagens udfald i øvrigt.
sø- og handelsrettens begrundelse og resultat
supergroup er indehaver af varemærkerettighederne i eu til ordet superdry og en figur-
lig udformning heraf for beklædning, jf. bilag 8.
primo 2014 købte y-connection af defaso group i alt 1.851 t-shirts med disse mærker. de
omhandlede t-shirts blev umiddelbart herefter solgt til henry kjeldsen, som efter det oply-
ste videresolgte i alt 357 af de omhandlede t-shirts i sine fire knock outlet-butikker i hol-
stebro, kibæk, spjald og varde i perioden fra den 2. – 16. april 2014 og igen fra den 20. maj –
                                                  - 21 -
2. juni 2014. de omhandlede t-shirts blev desuden markedsført af henry kjeldsen i et opslag
af 2. april 2014 på knock outlet holstebros side på facebook.
på baggrund af de af sylwia noskowska udarbejdede erklæringer og hendes forklaring for
retten vedrørende de fire t-shirts, der er købt den 8. april 2014 i knock outlet-butikken i
holstebro, samt rettens egen besigtigelse af disse fire t-shirts sammenholdt med originale t-
shirts, finder retten det godtgjort, at samtlige 1.851 t-shirts er påført supergroups varemær-
ker uden supergroups samtykke, og at de omhandlede t-shirts dermed er varemærkeforfal-
skede.
henry kjeldsens og y-connections køb, markedsføring og salg af de omhandlede t-shirts
udgør derfor en krænkelse af supergroups varemærkerettigheder, jf. rådets forordning nr.
207 af 26. februar 2009 om ef-varemærker (ef-varemærkeforordningen), artikel 9, stk. 1, litra
a. supergroup skal derfor have medhold i påstand 1, der efter sin endelige udformning ale-
ne retter sig imod de relevante varemærkeregistreringer og de omhandlede t-shirts, og som
efter rettens opfattelse ikke er for bred til at kunne tages under påkendelse. henry kjeldsens
og y-connections påstand om afvisning af påstand 1 tages dermed ikke til følge.
y-connection og henry kjeldsen skal endvidere udlevere det tilbageværende restlager på ef-
ter det oplyste 1.494 t-shirts til supergroup med henblik på destruktion for henry kjeldsen
og    y-connections     regning,    jf.  varemærkelovens     §   44,   stk.  1  og  3,  jf. ef-
varemærkeforordningens artikel 102, stk. 2.
det kan på baggrund af klaus mejlholms forklaring lægges til grund, at y-connection ikke
forud for sit køb af de omhandlede t-shirts bad om at få dokumentation for, om de omhand-
lede t-shirts hidrørte fra supergroup. y-connection bad af omkostningsmæssige årsager
heller ikke om at få udarbejdet en advokaterklæring om, hvor de omhandlede t-shirts hid-
rørte fra, hvilket klaus mejlholm har forklaret, at y-connection ellers normalt plejede at få
udarbejdet, også når y-connection handlede med defaso group. der er ikke afgivet forkla-
ring for retten på vegne af henry kjeldsen, og retten lægger på baggrund af klaus mejlholms
forklaring herefter til grund, at henry kjeldsen heller ikke bad om at få udarbejdet en advo-
katerklæring om, hvor de omhandlede t-shirts hidrørte fra, eller i øvrigt bad om at modtage
                                                 - 22 -
dokumentation herfor. henry kjeldsen og y-connection har dermed ved end ikke at have
forsøgt at sikre sig, at de omhandlede t-shirts hidrørte fra supergroup, hver især handlet
uagtsomt og ifalder som følge heraf erstatningsansvar over for supergroup, jf. varemærke-
lovens § 43, stk. 1, nr. 1 og 2, jf. ef-varemærkeforordningens artikel 102, stk. 2.
supergroup har ikke fremlagt oplysninger om sit dækningsbidrag ved salg af tilsvarende
originale t-shirts. retten finder på den baggrund ikke fornødent grundlag for at tilkende
supergroup erstatning for afsætningstab.
supergroup er imidlertid berettiget til rimeligt vederlag for udnyttelsen af supergroups va-
remærker. der er ved udmålingen heraf navnlig lagt vægt på, at henry kjeldsen og y-
connection begge har købt i alt 1.851 varemærkeforfalskede t-shirts, men at henry kjeldsen
alene har videresolgt 357 stk. heraf. der er endvidere især lagt vægt henry kjeldsens videre-
salgspris.
det må endvidere antages, at y-connections og henry kjeldsens markedsføring og salg af de
omhandlede t-shirts har medført en vis markedsforstyrrelse for supergroup. henset til op-
lysningerne om antallet af t-shirts solgt af henry kjeldsen, at henry kjeldsens salg af de
omhandlede t-shirts alene er sket i fire outlet-butikker i et begrænset geografisk område, og
at markedsføringen af de omhandlede t-shirts efter det oplyste alene er sket ved et enkelt
opslag på knock outlet holstebros side på facebook, må markedsforstyrrelsen imidlertid
anses for meget begrænset.
efter en samlet skønsmæssig vurdering findes et passende beløb til dækning af rimeligt ve-
derlag og erstatning for markedsforstyrrelse herefter at kunne fastsættes til 25.000 kr., og y-
connection og henry kjeldsen, der begge har medvirket til krænkelserne, hæfter solidarisk
herfor.
efter sagens karakter og omfang er der ikke grundlag for at tilkende supergroup en godtgø-
relse for ikke-økonomisk skade i medfør af varemærkelovens § 43, stk. 3, jf. ef-
varemærkeforordningens artikel 102, stk. 2.
                                                 - 23 -
efter krænkelsens karakter, sagens forløb og udfald finder retten, at en offentliggørelse i 30
dage på y-connections og henry kjeldsens respektive hjemmesider af uddrag af dommen,
bestående af oplysning om dommens datering, sø- og handelsrettens journalnummer, par-
ternes navne og en gengivelse af dommens konklusion, er en nødvendig sanktion, jf. vare-
mærkelovens § 44a, jf. ef-varemærkeforordningens artikel 102, stk. 2. retten har herved
navnlig lagt vægt på krænkelsens karakter og y-connections og henry kjeldsens adfærd,
herunder deres fortsatte salg af de omhandlede t-shirts efter at være blevet gjort opmærk-
som på, at de var varemærkeforfalskede, samt deres manglende vilje til at fjerne det pågæl-
dende billede af de omhandlede t-shirts fra knock outlet holstebros side på facebook. ret-
ten har endvidere lagt vægt på, at henry kjeldsens kunder, der har købt de omhandlede t-
shirts i den tro, at der er tale om originale produkter, bør gøres opmærksomme på, at det ik-
ke er tilfældet. der er herudover ikke grundlag for at tage påstanden om offentliggørelse i
pressen til følge.
ved fastsættelsen af sagsomkostninger har retten navnlig lagt vægt på, at y-connection og
henry kjeldsen henset til udfaldet af den foreliggende sag må anses for de tabende parter i
begge sager, jf. retsplejelovens § 312, stk. 1. henset til sagens udfald skal supergroup desu-
den tilkendes fulde sagsomkostninger. de anførte oplysninger om, at y-connection og hen-
ry kjeldsen forud for sagens anlæg har tilbudt at betale 75.000 kr. til supergroup, kan ikke
føre til andet resultat.
i sagsomkostninger, herunder for sagen om midlertidigt forbud, skal henry kjeldsen og y-
connection herefter til supergroup betale 33.180 kr. beløbet omfatter et beløb til advokatud-
gifter på 30.000 kr. inkl. moms, erstatning af retsafgift i forbudssagen og forholdsmæssig
retsafgift i denne sag med 2.400 kr. og erstatning af udgifter til prøvekøb med 780 kr. ved
udmålingen af sagsomkostninger har retten lagt vægt på sagens værdi, karakter og omfang.
                                       thi kendes for ret:
henry kjeldsen ringkøbing tømmerhandel a/s og y-connection aps forbydes at importe-
re, markedsføre og sælge produkter, jf. bilag 8, som bærer et eller flere varemærker tilhøren-
                                               - 24 -
de supergroup plc, jf. bilag 2 som er ctm 003528403 og ctm 008670051, uden at hidrøre fra
supergroup plc.
henry kjeldsen ringkøbing tømmerhandel a/s og y-connection aps skal in solidum betale
til supergroup plc 25.000 kr. med procesrente fra den 27. juni 2014.
restlager af de omhandlede produkter skal udleveres til supergroup plc med henblik på de-
struktion for henry kjeldsen ringkøbing tømmerhandel a/s’ og y-connection aps’ reg-
ning.
henry kjeldsen ringkøbing tømmerhandel a/s og y-connection aps skal i 30 dage offent-
liggøre oplysning om dommens datering, sø- og handelsrettens journalnummer, parternes
navne og en gengivelse af dommens konklusion på henry kjeldsen ringkøbing tømmer-
handel a/s’ og y-connection aps’ respektive hjemmesider.
i sagsomkostninger skal henry kjeldsen ringkøbing tømmerhandel a/s og y-connection
aps i fællesskab betale 33.180 kr. til supergroup plc.
de idømte beløb skal betales inden 14 dage efter denne doms afsigelse, mens dommens be-
stemmelse om offentliggørelse skal efterkommes inden 30 dage efter denne doms afsigelse.
sagsomkostningsbeløbet forrentes efter rentelovens § 8a.
poul hartvig nielsen                 mads bundgaard larsen                henrik kirketerp
                                             (sign.)
                                          ___ ___ ___
                               udskriftens rigtighed bekræftes
                                  sø- og handelsretten, den

source: retspraksis

LICENSE:
Creative Commons Legal Code

CC0 1.0 Universal

type: caselaw

jurisdiction: Denkmark


text:
                                             dom
afsagt den 31. maj 2016 af østre landsrets 11. afdeling
(landsdommerne ole græsbøll olesen, peter mørk thomsen og peter rostgaard ahleson
(kst.)).
11. afd. nr. b-1168-15:
a
(advokat christian dahlager, besk.)
mod
1) udlændingestyrelsen
2) udlændinge-, integrations- og boligministeriet
(kammeradvokaten v/advokat karsten hagel-sørensen)
københavns byrets dom af 11. maj 2015 (bs 26b-697/2013) er anket af a med påstand om,
at de indstævnte, udlændingestyrelsen og udlændinge-, integrations- og boligministeriet, in
solidum dømmes til at betale 50.000 kr. med procesrente fra sagens anlæg.
udlændingestyrelsen og udlændinge- integrations- og boligministeriet har påstået stadfæstel-
se.
procedure
parterne har for landsretten gentaget deres anbringender for byretten og har procederet i over-
ensstemmelse hermed.
a har for landsretten præciserende anført, at hans krav på godtgørelse for ikke-økonomisk
skade som følge af den skete krænkelse af den europæiske menneskerettighedskonvention
skal bedømmes ud fra en objektiveret ansvarsnorm, men at der ikke gøres et objektivt ansvar
gældende.
landsrettens begrundelse og resultat
                                                - 2 -
som anført af byretten har højesteret ved dommen af 1. juni 2012 fastslået, at udlændinge-
services afgørelse af 16. februar 2009 om, at a skulle bo og overnatte i center sandholm, var
ugyldig, idet den i hvert fald på tidspunktet for højesterets dom udgjorde et uproportionelt
indgreb i hans bevægelsesfrihed i strid med artikel 2 i tillægsprotokol 4 til den europæiske
menneskerettighedskonvention. som konsekvens heraf fastslog højesteret endvidere, at inte-
grationsministeriets afgørelse af 29. september 2009 om meldepligt i center sandholm, der
var en stadfæstelse af rigspolitiets afgørelse af 16. februar 2009, var ugyldig.
efter den europæiske menneskerettighedskonventions artikel 13 skal den, hvis rettigheder i
henhold til konventionen er blevet krænket, have adgang til effektive retsmidler herimod for
en national myndighed. bestemmelsen skal ses i sammenhæng med artikel 41, hvorefter den
europæiske menneskerettighedsdomstol i tilfælde af en krænkelse af konventionen eller de
dertil knyttede protokoller om nødvendigt kan tilkende den forurettede part passende erstat-
ning. det følger af den europæiske menneskerettighedsdomstols praksis, at national ret så
vidt muligt skal fortolkes i overensstemmelse med menneskerettighedsdomstolens praksis
efter artikel 41, jf. menneskerettighedsdomstolens dom af 29. marts 2006 i sagen scordino
mod italien (præmis 64). henset hertil finder landsretten, at erstatningsansvarslovens § 26
eller princippet heri skal fortolkes i overensstemmelse med menneskerettighedskonventionens
artikel 13 og 41, og at der som en følge af den skete konventionskrænkelse vil kunne være
grundlag for at tilkende a en godtgørelse. den konstaterede konventionskrænkelse udgør med
andre ord i sig selv et ansvarsgrundlag, der vil kunne begrunde en godtgørelse efter princippet
i erstatningsansvarslovens § 26.
spørgsmålet om godtgørelse beror herefter i første række på en vurdering af, om a kan siges
at have fået fuld oprejsning efter artikel 13, allerede fordi højesteret ved sin dom af 1. juni
2012 har erklæret myndighedernes afgørelser for ugyldige.
højesteret fremhævede i sin begrundelse for afgørelsen blandt andet, at afgørelserne af 16.
februar 2009 samlet set måtte anses at udgøre et væsentligt indgreb i as bevægelsesfrihed, at
han alene var straffet ved østre landsrets ankedom af 23. juni 2006 med fængsel i 1 år og 6
måneder for overtrædelse af straffelovens § 191 for medvirken til hashhandel på christiania
(deltagelse i vagtkorpset), at der ikke havde været eller fortsat var nogen konkret risiko for, at
han ville skjule sig for politiet, herunder at han var på fri fod under anken og på fri fod efter
                                                - 3 -
landsrettens dom, hvorefter han afsonede i et åbent fængsel, at der heller ikke havde forelig-
get og forsat ikke forelå konkrete holdepunkter for at antage, at han ville begå ny kriminalitet,
at der fortsat ikke var udsigt til, at udvisningen af ham kunne effektueres, at han reelt ikke
havde mulighed for at udrejse frivilligt til iran eller noget andet land, og at der i bedømmelsen
for proportionaliteten måtte lægges vægt på, at a allerede den 2. juli 2007 fik påbud om op-
hold i center sandholm, og at han i foråret 2008 fik pålæg om at melde sig hos politiet i cen-
tret en gang om ugen.
indgrebet i as bevægelsesfrihed indebar således i hvert fald på tidspunktet for højesterets
dom en krænkelse af artikel 2 i tillægsprotokol 4 til den europæiske menneskerettigheds-
konvention. højesteret forholder sig i dommen (bortset fra bemærkningen ”i hvert fald på
nuværende tidspunkt”) ikke nærmere til, hvilken periode indgrebet har været uproportionelt
og derved udgjort en konventionskrænkelse. som anført af menneskerettighedsdomstolen i
dom af 23. august 2006 (riener mod bulgarien), som højesteret henviser til, vil et sådant
indgreb i bevægelsesfriheden imidlertid til at begynde med kunne være berettiget, men hvis
det automatisk udstrækkes over en længere periode, kan det føre til, at indgrebet bliver upro-
portionelt, jf. præmis 121.
dommerne peter mørk thomsen og peter rostgaard ahleson udtaler herefter:
efter en samlet bedømmelse af de momenter, som højesteret har lagt vægt på i sin dom til
brug for at finde afgørelserne ugyldige, finder vi, at det må lægges til grund, at indgrebet har
måttet anses for uproportionelt i en periode, der rækker noget forud for højesterets dom.
vi finder, at i et tilfælde som det foreliggende – hvor der er tale om et væsentligt indgreb i as
bevægelsesfrihed, der uberettiget har stået på i en ikke ubetydelig periode – kan det ikke anses
for tilstrækkelig oprejsning, at krænkelsen ved rettens afgørelse blot konstateres og bringes til
ophør.
under hensyn hertil finder vi, at der skal ske kompensation for krænkelsen i form af en godt-
gørelse, der passende kan udmåles til 15.000 kr.
dommer ole græsbøll olesen udtaler:
                                               - 4 -
a var ved østre landsrets dom af 23. juni 2006 på tidspunktet for afsigelsen af højesterets
dom den 1. juni 2012 udvist af danmark med indrejseforbud i 10 år, men kunne som følge af
forhold, der ikke kan henføres til den danske stat, ikke tvangsmæssigt udsendes eller udrejse
frivilligt til iran.
på baggrund af højesterets dom og oplysningerne heri, hvilke oplysninger vedrørende tiden
forud for dommen ikke er blevet suppleret under nærværende sag, finder jeg ikke grundlag for
at fastslå, at den uberettigede del af indgrebene i as bevægelsesfrihed har haft en sådan tids-
mæssig udstrækning, at der skal tilkendes ham godtgørelse efter princippet i erstatningsan-
svarslovens § 26. jeg finder således, at a har fået tilstrækkelig oprejsning ved, at indgrebene i
hans bevægelsesfrihed blev kendt ugyldige ved højesterets dom, og stemmer derfor for at
stadfæste dommen.
der afsiges dom efter stemmeflertallet.
efter sagens karakter og udfald skal udlændingestyrelsen og udlændinge-, integrations- og
boligministeriet betale sagens omkostninger for begge retter til statskassen med hver 30.000
kr.
                                    t h i k e n d e s f o r r e t:
udlændingestyrelsen og udlændinge-, integrations- og boligministeriet skal in solidum betale
15.000 kr. med procesrente fra den 12. februar 2013 til a.
i sagsomkostninger for begge retter skal udlændingestyrelsen og udlændinge-, integrations-
og boligministeriet betale hver 30.000 kr. til statskassen.
det idømte skal betales inden 14 dage efter denne doms afsigelse.
sagsomkostningerne forrentes efter rentelovens § 8 a.