text:
                                          udskrift
                                               af
                          sø- & handelsrettens retsbog
                                         ____________
                                             dom
afsagt den 22. december 2006 af sø- og handelsretten sammensat af retsformanden, vicepræsident
michael b. elmer, og de sagkyndige medlemmer, direktør ole lundsgaard andersen, bestyrelsesfor-
mand bjarne egedal, direktør hans jørgen nielsen og direktør lars krobæk.
v 151/05 og v 152/05                kate trine kuhlmann
                                     (advokat jes andersen)
                                     mod
                                     gyldendalske boghandel, nordisk forlag a/s
                                     (advokat martin dahl pedersen)
                                     og
                                     generaldirektør kenneth plummer
                                     (advokat peter lambert)
sagen drejer sig om, hvorvidt gyldendalske boghandel, nordisk forlag a/s (i det følgende:
gyldendal), henholdsvis generaldirektør for danmarks radio (i det følgende: dr) kenneth
plummer har handlet i strid med god markedsføringsskik, jf. markedsføringslovens § 1, og
skal betale godtgørelse for tort til kate trine kuhlmann bl.a. ved at have udgivet bogen
”efter drabet”, henholdsvis at have udsendt programmet ”med ret til at dræbe”, begge om
besættelsestidens stikkerlikvideringer og visende et fotografi af en mand set bagfra liggende
livløs hen over et bord efter at være blevet skudt gennem hovedet (i det følgende:
fotografiet). manden på fotografiet var kate trine kuhlmanns morfar, gunnar siim.
                                              - 2 -
bogen
gyldendal udgav i 2001 peter øvig knudsen: efter drabet (i det følgende: bogen) om de
såkaldte stikkerlikvideringer, som medlemmer af den danske modstandsbevægelse foretog
under 2. verdenskrig.
      bogen omtaler side 115-117, hvordan modstandsmanden ”leif”, alias politibetjent
einar sørensen, foretog likvideringen af gunnar siim. denne likvidering er beskrevet i flere
bøger om danmarks frihedskamp, bl.a. ebbe munck og børge outze: danmarks frihedskamp
(1948-1949). omstændighederne i forbindelse med likvideringen har endvidere dannet
forlæg for en roman af tage skou-hansen: dagstjernen (1962).
      øverst side 117 er fotografiet gengivet med billedteksten: ”teglværksformand gunnar
siim blev dræbt af einar sørensen den 29. august 1944, mens et orkester spillede op til dans
på hotel hattenæs ved brassø ved silkeborg. einar sørensen havde siddet ved et nabobord
og drukket en øl, indtil han rejste sig og skød gunnar siim to gange i nakken.”
      fotografiet er gengivet på bogens omslag, på hvis inderside der står: ”forsidefoto:
teglværksformand gunnar siim blev likvideret på hotel hattenæs ved silkeborg den 29.
august 1944.” omslaget og fotografiet vises her med samtykke fra sagens parter:
                                              - 3 -
gyldendal havde fået fotografiet udleveret til bogen af nationalmuseet – frihedsmuseet.
      bogen udkom i ordinærudgave i marts 2001 og i hardbackudgave i marts 2002, og
disse udgaver solgte tilsammen ca. 10.000 eksemplarer. omslagene med fotografiet er
enkelte gange indgået i gyldendals sædvanlige annoncering i dagbladene og har været vist
på gyldendals hjemmeside indtil juni 2004, hvor også bogens forfatter ophørte med at vise
disse forsider på sin forfatterside. i marts 2003 var bogen udkommet i en paperbackudgave
med en anden forside uden fotografiet. senest er der udkommet en paperbackudgave
sammen med en dvd med det nedenfor omtalte program ”med ret til at dræbe”.
gyldendals salgsrepræsentanter har forevist udgaverne for en udvalgt del af boghandelen
på gyldendals sædvanlige salgsrejser.
      kate trine kuhlmann anmodede den 11. december 2003 gennem sin advokat
gyldendal om at trække endnu ikke solgte eksemplarer af bogen tilbage. advokaten anførte,
at gyldendal ved at bringe fotografiet havde overtrådt straffelovens § 264 d (om uberettiget
videregivelse af billeder af en anden under omstændigheder, der åbenbart kan forlanges
unddraget offentligheden), og at gyldendals markedsføring var i strid med markedsførings-
lovens § 1 om god markedsføringsskik.
      det afviste gyldendal bl.a. under henvisning til, at fotografiet ikke vedrørte
omstændigheder, der åbenbart kan forlanges unddraget offentligheden, men var et
værdifuldt bidrag til belysning af et historisk forløb. kate trine kuhlmann burde endvidere
have gjort indsigelse på et tidligere tidspunkt og således ikke først, efter at der var gået mere
end 3 år, siden bogen blev udgivet, bl.a. under betydelig presseomtale.
programmet
dr2 udsendte i foråret 2004 i 4 afsnit dokumentarprogrammet ”med ret til at dræbe” (i det
følgende: programmet), som var baseret på bogen. her berettede tidligere modstandsfolk
om, hvordan likvideringerne af danskere under mistanke for stikkervirksomhed blev
besluttet og gennemført. fotografiet blev vist under omtalen af den pågældende likvidering.
                                              - 4 -
        en sammenklippet version af programmet er senere blevet vist flere gange på dr1 og
dr2. endvidere udlånes programmet gennem bibliotekerne, ligesom det sælges på vhs og
dvd, bl.a. sammen med en paperbackudgave af ”efter drabet”.
        allerede forud for den første udsendelse havde kate trine kuhlmanns advokat rettet
henvendelse til dr og under henvisning til straffelovens § 264 d anmodet om, at fotografiet
ikke blev vist.
        dr afslog at undlade at vise fotografiet under henvisning til, at dette var optaget på
frit tilgængeligt sted og ikke viste gunnar siim under omstændigheder, der åbenbart kan
forlanges unddraget offentligheden. en væsentlig samfundsmæssig interesse i programmet
medførte endvidere, at visningen af fotografiet ikke indebar nogen overtrædelse af
straffelovens § 264 d og ikke var retsstridig.
beslutningen om ikke at rejse tiltale for overtrædelse af straffelovens § 264 d
kate trine kuhlmann har anmodet anklagemyndigheden om at rejse tiltale for overtrædelse
af straffelovens § 264 d i anledning af visningen af fotografiet.
        kate trine kuhlmanns advokat har under sagen oplyst, at anklagemyndigheden har
afvist at rejse sådan straffesag under henvisning til, at der ikke er begået noget strafbart
forhold.
påstande
kate trine kuhlmann har nedlagt påstand om, at
     - gyldendal skal anerkende at have handlet i strid med god markedsføringsskik, betale
         hende 30.000 kr. med sædvanlig procesrente fra den 14. oktober 2005 og tilbagekalde
         alle endnu ikke solgte eksemplarer af bogen med billeder af gunnar siim, herunder
         eksemplarer med medfølgende dvd med billeder af gunnar siim
     - kenneth plummer skal undlade at fremvise programmet eller dele heraf med billede af
         gunnar siim.
gyldendal og kenneth plummer har påstået frifindelse.
                                               - 5 -
forklaringer
kate trine kuhlmann har forklaret, at hun, der er uddannet farmakonom, er førtidspensionist
efter at have været udsat for en trafikulykke. da hendes morforældre blev skilt, blev hendes
morbror boende hos morfaren, mens hendes mor, der nu er død, blev boende hos hendes
mormor. morbroren lever fortsat og har 3 børn. hun har selv en bror.
       morfarens død under krigen har været et stort tabuemne i familien. hendes mor havde
hele sit liv søgt at få at vide, hvordan hendes far var død, og havde uden held søgt
oplysninger herom, bl.a. i rigsarkivet. hun har selv først fået kendskab til sandheden om
morfarens død, da omstændighederne herved blev beskrevet i bogen.
       hun har kun sporadisk kontakt til sin morbror, der hverken fysisk eller psykisk er i
stand til at tage stilling til den foreliggende sag. hun har dog tæt forbindelse til morbrorens
ældste datter, hendes kusine, der også var den, der orienterede hende om bogen. hun havde
forinden hørt om bogen.
       hun havde aldrig set fotografiet før, og det har aldrig været kendt i familien, at det
fandtes. det var hele hendes families historie, som herved blev gjort levende for hende, og
det var ydmygende for hendes morfar og for hele familien at se morfaren ligge på den måde.
hun finder væmmelse ved at se billedet af sin morfar, som hun i øvrigt ikke har noget som
helst kendskab til.
       bogen er fremragende, og historien om likvideringerne er vigtig at få fortalt – men det
behøver ikke at ske ved yderligere at krænke de personer, som likvideringerne gik ud over.
       hun købte bogen, straks da hun af kusinen fik kendskab til denne, og reagerede straks
ved at søge at få udgivelsen standset. det er rigtigt, at hendes daværende advokat lod mere
end et år hengå, fra gyldendal tog forsiden fra sin hjemmeside, og indtil der på ny blev rettet
henvendelse til gyldendal.
litterær direktør hos gyldendal, johannes riis, har bl.a. forklaret, at peter øvig knudsen
havde udbygget en serie artikler med interviews med modstandsfolk, som havde været
bragt i weekendavisen, til bogen, som gyldendal gerne ville udgive, idet forlaget fandt det i
offentlighedens interesse, at der blev kastet nyt lys over besættelsestidens historie. det
                                              - 6 -
unikke ved bogen er, at den får nuanceret debatten om besættelsestidens likvideringer og får
nye aspekter frem, og bogen er derfor også værdsat af faghistorikere. forlaget har modtaget
mange tilkendegivelser fra pårørende til dræbte, som har været taknemmelige for, at tabuer
er blevet brudt gennem bogens behandling af likvideringerne. derimod har der været
modstandsfolk, som ikke har været så glade for bogen.
      fotografiet på forsiden af bogen relaterer sig til begivenheder, som er beskrevet i
bogen, og er i øvrigt dækkende for de blodige og ubehagelige sandheder, som bogen
beretter om.
      bogen har været markedsført i overensstemmelse med forlagets sædvanlige procedure
bl.a. med gengivelse af forsiden i kataloger mv. han kan ikke sige, om ændringen af
omslaget har haft betydning for salget. efter at omslaget blev ændret i forbindelse med
udgivelsen af paperback-udgaven, hørte forlaget ikke mere til sagen fra kate trine
kuhlmanns side.
peter øvig knudsen har forklaret, at han er uddannet journalist og har arbejdet på forskellige
aviser og skrevet omkring 10 bøger om forskellige emner. ”efter drabet” fik han inspiration
til, mens han arbejdede på weekendavisen, og begyndte at interviewe modstandsfolk, der
havde udført drabene. det viste sig at være et stort set ubeskrevet emne, og han begyndte at
brede sin interesse herfor ud. det viste sig, at der var en kategori af ofre, som likvideringerne
og de tabuer, der fulgte med, havde særlig betydning for. han undersøgte derfor på den ene
side frihedskæmpernes motiver, og hvad det betød for dem at udføre disse drab, og på den
anden side virkningen for de dræbtes familier af, at man hemmeligholdt disse drab, således
at de pårørende ikke fik de mest elementære oplysninger herom.
      han fik adgang til sagerne fra besættelsestiden og opdagede, at det kun var i få
tilfælde, man kunne bevise, at de dræbte var stikkere. der viste sig allehånde forskellige
motiver til drabene, som tit blev gennemført på baggrund af hurtige og meget tilfældige
beslutninger.
      at man efter krigen har besluttet ikke at undersøge disse drab nærmere, har bevirket
en smerte for begge parter, navnlig de pårørende, som ikke kunne forstå, hvorfor deres far
skulle slås ihjel.
                                              - 7 -
       fotografiet har han fundet på frihedsmuseets arkiver sammen med et andet billede af
en navngiven dræbt person, som også er vist i bogen, og som har været vist flere gange før.
der findes vist nok et tredje billede, men man har ikke navnet på den dræbte og kan ikke
med sikkerhed sige, om dette billede forestiller en likvideret stikker. han vil tro, at
fotografiet er taget af politiet, men det kan også være taget af en gæst på restaurationen. han
tør ikke sige, om fotografiet tidligere har været vist i aviser eller lignende i forbindelse med
omtale af drabet, idet han ikke har undersøgt det. han gav oplysning om billedet til
gyldendal, der herefter søgte og fik nationalmuseet – frihedsmuseets tilladelse til at
anvende billedet uden nogen begrænsninger.
       det var oplagt at anvende ét af de to billeder på bogens forside, og man valgte
fotografiet, da dette ikke havde været vist før og derfor ikke var så kendt som det andet.
parternes synspunkter
kate trine kuhlmanns advokat har gjort gældende, at gyldendal skal trække bogen tilbage og
betale godtgørelse for tort. gyldendal har handlet i strid med god markedsføringsskik ved i
bogen, på dennes forside og i markedsføringsmateriale at benytte fotografiet af kate trine
kuhlmanns morfar, gunnar siim, liggende hen over et bord og skudt igennem hovedet.
gyldendal har ikke fået samtykke hertil fra afdødes familie. der er ingen rimelig
begrundelse for, at gyldendal har brugt fotografiet til at markedsføre bogen, og gyldendal
har herved påført kate trine kuhlmann tort, således at gyldendal skal betale hende
godtgørelse med 30.000 kr. efter erstatningsansvarslovens § 26.
       generaldirektør kenneth plummer er som generaldirektør for dr ligeledes ansvarlig
for, at dr har påført kate trine kuhlmann tort ved at bringe fotografiet i programmet, og
generaldirektøren skal derfor sørge for, at programmet trækkes tilbage og ikke fremvises.
       kate trine kuhlmann købte bogen, så snart en kusine havde gjort hende bekendt med
dens eksistens og omtale af morfarens død, og hun rettede straks herefter gennem en
advokat henvendelse til gyldendal med anmodning om, at bogen skulle trækkes tilbage.
gyldendals advokat har gjort gældende, at gyldendals anvendelse af fotografiet i bogen, på
dennes forside og i markedsføringsmateriale ikke er i strid med god markedsføringsskik, jf.
                                              - 8 -
markedsføringslovens § 1. gyldendal har handlet i berettiget varetagelse af åbenbar
almeninteresse ved at udgive bogen og ved at bruge fotografiet, som er et af blot to
eksisterende billeder af personer, som har været udsat for modstandsbevægelsens såkaldte
stikkerlikvideringer, til dokumentation af de forhold, om hvilke der berettes i bogen. bogen
er blevet til ved peter øvig knudsens interviews og research i sager fra besættelsestiden, og
bogen har været med til at løfte sløret for barske og ubehagelige hændelser.
       denne research har bragt fotografiet for dagen, som hidtil har været ukendt selv for
den dræbtes familie, og fotografiet er en vigtig dokumentation af beretningen om de
historiske begivenheder. hvordan skulle man kunne dokumentere begivenheder, som rent
faktisk har fundet sted, hvis man ikke kunne vise de billeder, der udgør dokumentationen
herfor?
       markedsføringslovens § 1 beskytter mod kommerciel snyltning, men det er der på
ingen måde tale om her, idet bogen giver en sober og nuanceret redegørelse for de historiske
begivenheder, og idet fotografiet bruges på loyal og relevant måde og i saglig sammenhæng
med fremstillingen i bogen.
kenneth plummers advokat har gjort gældende, at fotografiet er over 20 år gammelt, og at det
derfor følger af princippet i straffelovens § 274, stk. 2, at det frit kan bruges, så længe der
ikke sker bagvaskelse. beskyttelsen af den personlige integritet ophører således en kortere
årrække efter den pågældendes død, og brug, som ellers ville være ulovlig, bliver herved
lovlig, således at oplysninger og billeder kan anvendes til belysning af historien.
       anklagemyndigheden har da også truffet bindende afgørelse om, at visningen af
fotografiet ikke indebærer nogen overtrædelse af straffelovens § 264 d.
       hertil kommer, at kate trine kuhlmann som barnebarn ikke kan påtale nogen
eventuel krænkelse, jf. princippet i retsplejelovens § 725, stk. 1, 3. pkt. man ved heller ikke,
hvordan gunnar siims øvrige efterkommere, herunder hans søn og øvrige fire børnebørn,
stiller sig til brugen af fotografiet.
       markedsføringsloven gælder ikke for dr’s visning af programmer, som hører under
medieansvarsloven.
                                                 - 9 -
sø- og handelsrettens afgørelse
det lægges ved afgørelsen i overensstemmelse med parternes oplysninger til grund, at
anklagemyndigheden har truffet afgørelse om ikke at rejse påtale for overtrædelse af
straffelovens § 264 d, idet visningen af fotografiet i bogen og programmet ikke udgør noget
strafbart forhold.
       det lægges endvidere til grund, at nationalmuseet – frihedsmuseet har tilladt, at
fotografiet, der nu er over 60 år gammelt og ét af kun to fotografier, som med sikkerhed
forestiller en likvideret person, anvendes i forbindelse med bogens og programmets behand-
ling af besættelsestidens likvideringer.
       retten finder efter en gennemgang af bogen og programmet, at fotografiet er anvendt
på relevant og loyal måde i forhold til emnet og i det hele er dækkende for de begivenheder,
som bogen og programmet på saglig og nuanceret måde fremstiller, afdækker og stiller
spørgsmålstegn ved, herunder omstændighederne i forbindelse med drabet af gunnar siim,
som også er beskrevet i andre værker om besættelsestidens historie.
       fotografiet viser en person set bagfra i en positur, hvor den pågældende ikke kan
genkendes. da der endvidere knytter sig en åbenbar almeninteresse til anvendelsen af
fotografiet som historisk dokumentationsmateriale i bogen og programmet, findes
visningen heraf ikke retsstridig.
       det samme gælder brugen af fotografiet på bogens forside og visningen af denne
forside i forbindelse med gyldendals markedsføring af bogen, idet forsidebilledet er relevant
og dækkende for bogens indhold, og idet markedsføringen er foregået på sædvanlig måde.
       allerede af disse grunde tages gyldendals og kenneth plummers frifindelsespåstande
til følge, således at det ikke er nødvendigt at tage stilling til gyldendals og kenneth
plummers øvrige indsigelser, herunder om kate trine kuhlmann som ét ud af gunnar siims
fem børnebørn overhovedet ville have kunnet påtale en eventuel krænkelse af gunnar siim,
jf. princippet i retsplejelovens § 725, stk. 1, 3. pkt.
       kate trine kuhlmann skal betale de sagsomkostninger, som er fastsat nedenfor, til
dækning af gyldendals og kenneth plummers udgift til advokat.
                                          - 10 -
                         thi kendes for ret
gyldendalske boghandel, nordisk forlag a/s og kenneth plummer frifindes.
     kate trine kuhlmann skal inden 14 dage i sagsomkostninger betale 10.000 kr. til
gyldendalske boghandel, nordisk forlag a/s og 10.000 kr. til kenneth plummer.
     lars krobæk                                               bjarne egedal
                                    michael b. elmer
                                     (retsformand)
     ole lundsgaard andersen                                  hans jørgen nielsen
                                          (sign.)
                                       ___ ___ ___
                            udskriftens rigtighed bekræftes
                            p.j.v. sø- og handelsretten, den

source: retspraksis

LICENSE:
Creative Commons Legal Code

CC0 1.0 Universal

type: caselaw

jurisdiction: Denkmark


text:
                                         udskrift
                                              af
                           sø- & handelsrettens dombog
                                        ____________
                                           dom
afsagt den 6. februar 2009 af sø‐ og handelsretten sammensat af retsformanden, vicepræsident
michael b. elmer, og to sagkyndige medlemmer, aksel gybel og per sjøqvist.
h 73/06                             basf health & nutrition a/s
                                    (advokat ole k. jeppesen)
                                    mod
                                    gumlink a/s
                                    (advokat torben brøgger)
indledning og påstande
sagen drejer sig om, hvorvidt gumlink a/s (i det følgende: gumlink) har brudt en kontrakt
med basf health & nutrition a/s (i det følgende: basf) ved ikke at aftage 14.368 kg af
aromastoffet dry cap menthol f001 (i det følgende: f001), som basf havde produceret i
marts 2005 med henblik på senere levering til gumlink, og derfor skal betale erstatning.
      basf har påstået gumlink dømt til at betale 555.035,84 € med procesrente fra den 19.
september 2006.
      gumlink har påstået frifindelse og har endvidere nedlagt forskellige subsidiære
påstande.
                                                    2
kontrakten
efter i 2002 at have frasolgt salgsaktiviteterne og varemærket dandy til cadbury‐
koncernen udvikler og producerer gumlink, der tidligere hed dansk tyggegummi fabrik
(dandy), bl.a. tyggegummi for andre virksomheder, herunder cadbury.
      dansk tyggegummi fabrik (dandy), der ønskede at forlænge smagen af mentol i
tyggegummi, gik med henblik på at få udviklet et mikroindkapslet mentolsmagsstof, f001, i
samarbejde med danochemo a/s, nu basf. der blev i den forbindelse i 1989 bl.a.
underskrevet en hensigtserklæring og en plan for udviklingsarbejdet. den seneste aftale
mellem parterne om bl.a. f001 er dateret den 23. og 28. december 1999 og indeholder bl.a.
følgende bestemmelser:
     ”…
     leveringstid
      hver december måned fremsender dandy et årsforecast til leverandøren [basf]. hvert
      kvartal fremsendes fast ordre for leverancer i kvartalet samt forecast for behovet i
      følgende kvartal.
             produkterne bliver … produceret i kampagner, hvilket påvirker
      leveringssituationen. for dry cap f001 forpligter dandy sig til at aftage produktet i 3
      tons poster …
      kvalitet
      leverandøren er ansvarlig for kvaliteten af den leverede vare, herunder overholdelse af
      aftalt produktspecifikation i henhold til vedlagte bilag. …
      samarbejdsrelationer
      leverandøren og dandy forpligter sig til … løbende at informere modparten om
      forhold som kan få såvel positiv eller negativ indflydelse på samarbejdet.
      …
      aftalen i øvrigt
      denne aftale angiver den forventede mængde, som dandy forventer at købe i den
      angivne periode og er således ikke bindende med hensyn til kvantum.
             kun skriftlige bestillinger med reference til indkøbsordrenummer er bindende for
      dandy.
      …
     opsigelsesvarsel
      aftalen kan opsiges af begge parter med varsel på minimum 18 måneder.
             såfremt dandy for op til 50 % af årsforbruget ønsker at anvende alternative
     leverandørmuligheder, skal der ligeledes gives et varsel på minimum 6 måneder.
     …”
                                                       3
produktion og levering af f001
i årene 2000‐2004 producerede og leverede basf følgende mængder f001 til gumlink:
                      2000: 15 t
                      2001: 16 t
                      2002: 24 t
                      2003: 21 t
                      2004: 12 t
         1. halvår    2005: 6 t
i december 2004 sendte gumlink en prisforespørgsel til basf vedrørende 4 forskellige
produkter, som basf leverede til gumlink, herunder f001, for kontraktperioden 1. januar til
1. juli 2005. heri var der for de tre andre produkter angivet et forecast over ca. mængden i
perioden, idet det i en note vedrørende f001 blev angivet, at ”6000 kg mangler at blive
trukket på eksisterende kontrakt”.
         i marts 2005 producerede basf uden forudgående bestilling fra eller drøftelse med
gumlink de 14.368 kg f001, som sagen angår.
         danochemo a/s har den 25. oktober 1993 over for dansk tyggegummi fabrik (dandy)
angivet holdbarheden af f001 i forseglet beholder til 12 måneder ved kølig opbevaring.
ændrede regler om brugen af ingredienserne i f001
f001 indeholder bl.a. natriumaluminiumsilikat (e 554), carnaubavoks (e 903) og kasein
(mælkeprotein).
         efter bilag iv til direktiv 1995/2/ef1, er natriumaluminiumsilikat (e 554) i tyggegummi
tilladt som antioxidant, dvs. med henblik på at forlænge dets holdbarhed ved at beskytte det
mod ødelæggelse ved iltning som f.eks. fedtharskning og misfarvning.
1 http://eur‐lex.europa.eu/lexuriserv/lexuriserv.do?uri=consleg:1995l0002:20060815:da:pdf
                                                       4
         direktiv 2003/114/ef2, der skulle være gennemført af medlemsstaterne senest den 27.
juli 2005, ændrede direktiv 1995/2/ef således, at carnaubavoks kun må anvendes til
overfladebehandling af konfektureprodukter (herunder chokolade), idet der dog samtidig
fastsattes       en   maksimumsværdi          på    1200     mg/kg      for    stoffets anvendelse til
overfladebehandling af tyggegummi.
         kasein betragtes ikke som et tilsætningsstof i forhold til direktiv 1995/2/ef. imidlertid
har direktiv 2003/89/ef3, der skulle være gennemført af medlemsstaterne senest den 25.
november 2004, ændret direktiv 2000/13/ef4, således at det skal angives på et
levnedsmiddel, hvis dette indeholder mælk eller mælkeprodukter.
parternes drøftelser om betydningen af de ændrede regler
i maj 2005 rejste en medarbejder hos gumlink, lena stokholm, over for basf spørgsmål om,
hvorvidt de ændrede regler var til hinder for uændret brug af bl.a. f001 i tyggegummi. det
fremgik af en intern mail fra den pågældende medarbejder, at basf over for hende havde
svaret, at basf ikke ville bruge tid eller penge på at lovliggøre produktet, og at det nok ville
være en god ide, hvis gumlink hurtigst muligt fandt alternativer.
         den 15. september 2005 skrev gumlink således til basf:
        ”vi har igennem mange år brugt f001 …
                lovgivningen har ændret sig, og vi kan desværre ikke længere bruge
         smagsstofferne i vores produkt pga. legalitet. denne ændring træder i kraft som
         følgende:
                27524 f001          1/11 2005
        …
        produktet har været strategisk vigtigt for os, men da lovgivningen ikke tillader brugen,
        så er vi været nødsaget til at tage produktet ud. …”
der blev herefter igennem nogen tid ført drøftelser mellem parterne. herunder blev der den
4. oktober 2005 holdt et møde med deltagelse af cadbury, som var gumlinks aftager af de
tyggegummiprodukter, hvori f001 indgik. basf foreslog på mødet, at man udskiftede
natriumaluminiumsilikat (e 554) med et andet stof på positivlisten. gumlink fandt
imidlertid ikke dette forslag egnet til at løse de problemer, som f001 efter gumlinks
2 http://eur‐lex.europa.eu/lexuriserv/lexuriserv.do?uri=oj:l:2004:024:0058:0064:da:pdf
3 http://eur‐lex.europa.eu/lexuriserv/lexuriserv.do?uri=oj:l:2003:308:0015:0018:da:pdf
4 http://eur‐lex.europa.eu/lexuriserv/lexuriserv.do?uri=consleg:2000l0013:20040501:da:pdf
                                                  5
opfattelse gav anledning til i forhold til de omtalte regler. f001 indeholdt nemlig også
kasein, og gumlink ønskede ikke at sælge produkter, som indeholdt stoffer, der som kasein
kræver mærkning, fordi de kan fremkalde allergi. ifølge basfs udviklingsafdeling ville
udvikling af et erstatningsprodukt til kasein nødvendiggøre længere tids udviklingsarbejde.
      i et brev af 8. november 2005 gav basf udtryk for, at gumlink efter basfs opfattelse
var forpligtet til at aftage de ca. 14.368 kg f001, som basf havde på lager.
forklaringer
sven aamodt har forklaret, at han har været ansat hos basf siden 1986. han underskrev
aftalen med gumlink. den seneste aftale kom i stand efter initiativ fra gumlink. basf’s
produkter var strategisk vigtige for gumlink, som ønskede at sikre en produktion i tilfælde
af, at basf blev solgt. f001 er et avanceret og relativt dyrt produkt, da det tilfører
tyggegummiet en langvarig mentolsmag.
      basf producerer en lang række forskellige produkter, og der produceres i
kampagner, idet det bl.a. er nødvendigt at bruge nogle dage på rengøring af maskiner mv.,
hver gang der produceres mentol. man søgte at begrænse mentolproduktionen til nogle få
kampagner om året.
      basf kendte nogenlunde gumlinks forbrug og kunne derfor producere relativt store
mængder ad gangen. dandy afgav endvidere forecast, som gav et grundlag for fastsættelsen
af mængden. han gik ud fra, at dandy var bekendt med produktionsformen.
      prisen på f001 er med jævne mellemrum blevet drøftet mellem parterne. han er også
blevet kontaktet af cadbury’s indkøber af gumlinks produkt et par gange med henblik på
en drøftelse af prisen. da basfs samarbejdspartner ikke var cadbury, stillede han sig dog
afvisende overfor en drøftelse med cadbury. han orienterede sin kontaktperson hos
gumlink om henvendelserne, og de blev enige om ikke at foretage yderligere.
      gumlink har som politik at have mindst to leverandører pr. produkt, således at de var
sikret leverancer. gumlink havde imidlertid svært ved at finde en alternativ leverandør til
f001.
      f001 har efter hans opfattelse en holdbarhedstid på to år.
                                                6
       det seneste forecast af december 2004 opfattede han som en prisforespørgsel, idet der
ikke var angivet nogen mængde. han drøftede dette med alice grotkjær jensen fra gumlink
på den fødevaremesse, som årligt finder sted i begyndelsen af november. han spurgte,
hvorfor gumlink ikke havde anført, hvilken mængde de ønskede produceret, hvilket hun
ikke svarede på.
claus junge har forklaret, at han er indkøbsdirektør hos gumlink, hvor han har været i over
25 år.
       det daværende dandy påbegyndte i 1989 sammen med en anden virksomhed et
samarbejde om udvikling af produkter med forlænget smag. de skrinlagde dog projektet, da
effekten ikke blev god nok til at retfærdiggøre prisforøgelsen. senere genoptog gumlink
projektet og videreudviklede to mentolprodukter til en kunde i frankrig. de har nu 19
forskellige mentolprodukter.
       da basf overtog danochemo a/s, blev der indgået en aftale med gensidigt
opsigelsesvarsel på 18 måneder. alle produkter, som indgår i produktionen hos gumlink, er
vigtige, og de var bekymrede for fremtidige leveringer. på dette tidspunkt havde gumlink
fået en iso‐godkendelse. det fremgår heraf, at gumlink har to leverandører på alle
produkter. dette blev drøftet med basf og var baggrunden for, at aftalen i 1999 fik en
særlig klausul om skifte til anden leverandør for 50 % af årsforbruget. de fik imidlertid
oplyst, at basf havde patent på f001, hvorfor de opgav at finde en alternativ leverandør til
dette produkt.
       den daglige håndtering af f001 blev varetaget af alice jensen. da behovet for f001 var
stigende, var det vigtigt, at leverandøren fik et forecast, så de kunne være sikre på at
modtage de nødvendige leverancer. det samme gør sig gældende, når produktionen er for
nedadgående, så leverandøren ikke overproducerer. behovet toppede i 2002. herefter faldt
det med 13 % til 2004 og fra 2004 til 2005 med 43 %. behovet er faldet yderligere i 2005 og
2006.
       i februar 2005 blev der afholdt et møde med basf, da basf ønskede at præsentere en
ny medarbejder, lars christiansen. de drøftede på mødet, at det var gumlinks planer, at de
i 2005 skulle finde et alternativ til f001. der blev ikke drøftet mængder på mødet, og det
                                                 7
blev ikke oplyst, at basf ville køre en kampagne i marts måned. ligeledes drøftede de ikke
spørgsmålet om produktets lovlighed.
       gumlink har en legalitetsafdeling. hvis der som følge af legalitetsproblemer vil ske
prisstigninger, bliver ledelsen orienteret. han blev først orienteret om problemerne med
f001 i juni måned 2005, da basf havde afvist at ville bruge tid og penge på at lovliggøre
f001. gumlink måtte derfor finde en løsning, da de ellers ville få et problem med udgangen
af 2005 og starten af 2006.
       han var bekendt med, at alice jensen sendte en mail til basf den 5. september 2005.
de var hos gumlink kede af, at f001 måtte tages ud af produktionen, da samarbejdet havde
fungeret godt med basf siden 1993, og da de skulle bruge ressourcer på at finde
alternativer.
       der blev afholdt et møde den 20. december 2005, hvor basf ønskede at drøfte
legaliteten, hvilket han afviste, da han ikke havde forudsætninger for at drøfte dette emne
uden sin legalitetsafdeling, som ikke deltog i mødet. basf ønskede også at drøfte, hvorvidt
basf kunne producere uden forudgående forecast. han afviste også at drøfte dette emne.
han tilkendegav dog, at et forecast efter hans mening i så fald ville savne mening. gumlink
var fortsat meget interesseret i et fremadrettet samarbejde med basf under forudsætning af,
at basf udviklede og producerede et alternativt produkt til f001, som gumlinks
legalitetsafdeling kunne acceptere, og som kunden ønskede at aftage.
alice grotkjær jensen har forklaret, at hun er ansat hos gumlink, hvor hun forhandler
kontrakter og priser med leverandørerne. hun var ansvarlig for håndteringen af basf som
leverandør. det var hendes opgave at sikre, at leverandøren performede som aftalt. hun
sendte hver sjette måned et forecast til sven aamodt hos basf med angivelse af mængder.
de brugte det samme dokument hver gang. basf svarede tilbage, hvorefter de drøftede
prisen for den pågældende leverance. prisrubrikken på forecastet blev udfyldt af sven
aamodt.
       det sidste forecast i 2004 fik hun tilbage med en pris den 20. december 2004. hun og
sven aamodt drøftede prisen i forlængelse af, at hun havde sendt det til ham i november
2004. det kan godt passe, at det var på fødevaremessen, hun mødtes med sven aamodt.
                                                 8
       under mødet i februar 2005 talte de ikke om mængder. hun var ikke bekendt med, at
basf producerede 14 tons i marts 2005. i maj‐juni måned opstod der problemer med
legaliteten, og hun fik oplyst, at gumlink ikke længere kunne bruge produktet. hun fik ikke
at vide hvorfor, da det var noget, de tog sig af i legalitetsafdelingen.
       der blev afholdt et møde den 4. oktober 2005 med basf, hvori bl.a. hun deltog.
cadbury var ikke interesserede i at markedsføre produkter, der skulle allergimærkes. der
blev ikke fundet nogen løsning på dette møde.
rikke mikkelsen har forklaret, at hun er udviklingsdirektør hos gumlink og bl.a. beskæftiger
sig med produktlegalitet. i løbet af sommeren 2005 blev hun for første gang opmærksom på
problemerne med f001. alle produkter med f001 skulle allergimærkes. cadbury var ikke
interesseret i allergimærkede produkter.
       det ene problem med f001 var, at det indeholdt kasein, som er et mælkeprodukt. efter
lovændringerne skal dette angives synligt på emballagen, så allergikere kan se det. cadbury
ønskede ikke at sælge allergifremkaldende produkter, da det ville være ensbetydende med,
at en del forbrugere fravalgte deres produkt.
       det andet problem var, at der blev gennemført en mængdebegrænsning af
canaubavoks. stoffet blev brugt overfladebehandling af tyggegummiet. hvis stoffet blev
brugt som hidtil, ville mængdebegrænsningen ikke kunne overholdes.
       det tredje problem var indholdet af natriumaluminiumsilicat, som ikke længere var
tilladt som et tilsætningsstof til en aroma.
       f001 har en holdbarhedstid på 12 måneder i lukket emballage.
parternes synspunkter
basfs advokat har gjort gældende, at gumlink er forpligtet til at aftage og dermed betale for
den mængde f001, som basf havde fremstillet på baggrund af parternes aftale.
       gumlink var ikke berettiget til at ophøre med at aftage det produkt, som basf
igennem mange år havde leveret i overensstemmelse med parternes aftale, uden at iagttage
opsigelsesbestemmelserne, idet basf ikke havde misligholdt aftalen.
                                                 9
       ef‐direktiverne 2003/89/ef og 2003/114/ef blev offentliggjort i ef‐tidende længe før
det tidspunkt, hvor gumlink første gang rejste spørgsmålet om legaliteten af f001 over for
basf. gumlink havde derfor rigelig tid til at opsige parternes aftale i overensstemmelse
med opsigelsesbestemmelsen. endvidere var gennemførelsesfristen for direktiverne så lang,
at det var muligt at bruge f001, indtil lagrene var udtømt. efter basfs opfattelse er de
nævnte eu‐direktiver i øvrigt ikke relevante for f001, som er et ingrediensstof og ikke et
smagsstof.
       aftalen     indeholder  bestemmelser      om    produktion    i  kampagner      og    om
leveringspræcision. basf var derfor forpligtet til at være på forkant med situationen og til at
tilrettelægge produktionen, således at de til enhver tid kunne imødekomme gumlinks krav.
tilrettelæggelsen skete på baggrund af forretningsmellemværendets hidtidige forløb.
gumlink kan ikke frigøre sig for sin pligt til at aftage f001 ved ikke at afgive årsforecasts og
ordrer. kombinationen af et normalt opsigelsesvarsel på 1 år og et opsigelsesvarsel på 6
måneder for 50 % af årsforbruget svarer til et opsigelsesvarsel på 1½ år for hele årsforbruget.
havde gumlink opsagt aftalen, skulle basf således fortsat levere i en periode på ét år.
gumlinks skrivelse af 15. september 2005 må betragtes som opsigelse, således at gumlink
var forpligtet at aftage f001 frem til den 15. september 2006. da det gennemsnitlige
årsforbrug var ca. 18 t, var gumlink således forpligtet til at aftage de 14.368 kg, for hvilke
der kræves betaling under sagen.
gumlinks advokat har gjort gældende, at gumlink skal frifindes, allerede fordi gumlink ikke
ønskede at aftage f001 efter gennemførelsen af ef‐direktiverne 2003/89/ef og 2003/114/ef.
parternes aftale indebar ikke nogen pligt for gumlink til at aftage f001, idet det udtrykkeligt
stod i aftalen, at den ikke var bindende med hensyn til kvantum, og at alene skriftlige
bestillinger med reference til indkøbsordrenummer var bindende for gumlink, der i øvrigt
hverken havde afgivet forecast eller skriftlige indkøbsordrer vedrørende 2005. det forhold,
at gumlink havde aftaget vekslende mængder af f001 igennem årene, medførte ikke nogen
pligt til at fortsætte hermed.
       selv hvis der efter parternes aftale havde været pligt for gumlink til at aftage f001,
følger det af almindelige køberetlige grundsætninger, at gumlink ikke længere havde pligt
hertil, efter at f001 ikke lovligt kunne anvendes i gumlinks produktion af tyggegummi.
                                                10
basf var fuldt på det rene med, at f001 indgik i gumlinks produktion af tyggegummi, og
det måtte derfor stå basf klart, at f001 skulle være egnet til sådan produktion, hvilket f001
ikke længere ville være, når direktiv 2003/89/ef og direktiv 2003/114/ef var gennemført.
       gumlink havde ikke noget ønske om at afbryde samarbejdet med basf og tog derfor
initiativ til at drøfte de problemer, som regelændringerne gav anledning til, med basf, der
imidlertid i maj 2005 gav udtryk for, de ikke ønskede at bruge tid og penge på at lovliggøre
produktet. selv under de drøftelser, som blev ført i efteråret 2005, ville basf ikke gå i reel
dialog, idet basf ikke ville forstå, at f001s indhold af carnaubavoks efter gennemførelsen
af direktiv 2003/114/ef ville medføre, at gumlinks tyggegummi var i strid med direktiv
1995/2/ef om tilsætningsstoffer i levnedsmidler, og idet basf ikke ønskede at medvirke til
at finde en erstatning for kasein, som gjorde det muligt for gumlink og cadbury at sælge
mentoltyggegummi uden allergimærkning.
       basf var klar over, at gumlink ikke havde behov for at aftage yderligere f001 det
første halvår 2005, da gumlink ikke havde forbrugt de 6000 t, der resterede fra 2. halvår
2004, og idet forbruget i hele 2004 kun havde været 12 t. på trods heraf valgte basf på egen
hånd at producere 14.368 kg f001 i marts 2005 uden at orientere gumlink herom førend
skrivelsen af 14. november 2005, hvor basf krævede, at gumlink aftog denne produktion,
hvilket i øvrigt også var bemærkelsesværdigt i betragtning af f001s korte holdbarhedstid på
12 måneder.
sø‐ og handelsrettens afgørelse
f001 var udviklet i et samarbejde mellem parterne med henblik på at give gumlinks
tyggegummi en forlænget mentoloplevelse. det lægges ved afgørelsen til grund, at gumlink
anså produktet for at være strategisk vigtigt, og at det forlængede opsigelsesvarsel navnlig
havde til formål at beskytte gumlink imod, at basf afbrød leverancerne, inden gumlink
havde fået udviklet et smagsstof, der kunne erstatte det. aftalen gav ud fra samme hensyn
gumlink adgang til at anvende et kortere opsigelsesvarsel med henblik på at øge sin
forsyningssikkerhed ved at anvende en alternativ leverandør af f001 for så vidt angår op til
50 % af årsforbruget.
                                               11
      aftalen forpligtede derimod ikke gumlink til at aftage bestemte mængder f001,
endsige til at anvende f001 i sin produktion, og hvis gumlink ønskede helt eller delvis at
ophøre med at bruge f001 i sin produktion, stod dette gumlink frit for.
      det fremgik af den forespørgsel, som alice grotkjær jensen i december 2004 på
gumlinks vegne sendte til basf, at gumlink manglede at trække 6.000 kg på den
eksisterende kontrakt, og denne mængde fik gumlink leveret i løbet af foråret 2005.
      på trods af det fald i gumlinks forbrug af f001, som var indtrådt i årene fra 2003, og
på trods af, at gumlink i foråret 2005 fik leveret de 6.000 kg, som gumlink manglede at
trække på den kontrakt, som var omtalt i alice grotkjær jensens forespørgsel af november
2004, producerede basf i marts 2005 yderligere 14.368 kg f001. under hensyn til, at basf i
2004 i alt havde leveret 12.000 kg f001, og at der i løbet af foråret 2005 blev leveret 6.000 kg,
som manglede at blev trukket på kontrakten fra 2004, oversteg det kvantum på 14.368 kg,
som basf producerede i marts 2005, i væsentlig grad det det kvantum, som basf kunne
regne med at skulle levere inden for det kommende års tid. selv hvis gumlink i 2005 havde
afgivet ordre om levering af samme mængder som i 2004, ville en betydelig del af den
producerede betydelige mængde f001 derfor komme til at overskride sin holdbarhedstid på
12 måneder, selv medens det henstod på basfs eget lager.
      retten finder, at basf har udvist betydelig uforsigtighed ved under disse
omstændigheder i marts 2005 at producere de 14.368 kg f001 uden at underrette gumlink
herom og uden at sikre sig, at gumlink kunne og ville aftage produktet på et tidspunkt,
hvor det fortsat kunne betragtes som friskproduceret.
      begge parter måtte endvidere som professionelle inden for levnedsmiddelområdet
følge nøje med i udviklingen i lovgivningen i eu og danmark om tilsætningsstoffer og
herunder være opmærksomme på, at der i 2005‐2006 ville opstå problemer med
anvendelsen i gumlinks tyggegummi af nogle af de stoffer, som indgik i f001. i maj måned
2005 søgte gumlink loyalt, om end noget sent i forhold til vedtagelsen af de pågældende
eu‐regler, at komme i dialog med basf om, hvordan man kunne løse dette problem og
problemet med angivelse på tyggegummiets ingrediensliste af f001s indhold af
kasein/mælkeprotein, idet der samtidig blev givet basf oplysning om holdningen til dette
spørgsmål hos cadbury, der var gumlinks eneste kunde til produkter med indhold af f001.
imidlertid meddelte basf, at basf ikke ville bruge tid og penge på at udvikle produktet.
                                                 12
       under disse omstændigheder havde gumlink hverken efter kontraktens bestemmelser
eller efter almindelige kontraktretlige regler om loyal optræden over for og hensyntagen til
medkontrahenten pligt til at aftage yderligere kvanta af f001 fra basf, der som anført
ovenfor selv havde udvist betydelig uforsigtighed ved under de beskrevne omstændigheder
at lade de 14.368 kg f001 producere i marts 2005.
       gumlink skal derfor frifindes.
       basf skal under hensyn til sagens resultat og omfang betale 150.000 kr. i
sagsomkostninger til gumlink.
                               thi kendes for ret
gumlink a/s frifindes.
       basf health & nutrition a/s skal inden 14 dage til gumlink a/s betale 150.000 kr. i
sagsomkostninger.
       aksel gybel                   michael b. elmer                    per sjøqvist
                                       (retsformand)
                                              (sign.)
                                           ___ ___ ___
                                 udskriftens rigtighed bekræftes
                        p.j.v. sø- og handelsretten, den 6. februar 2009


text:
                             højesterets dom
                          afsagt onsdag den 31. august 2011
sag 60/2010
(2. afdeling)
e-docu.net aps
(advokat henrik hein)
mod
al finans a/s
(advokat bjørn wittrup)
biintervenient til støtte for al finans a/s:
finans & leasing
(advokat erik malberg)
i tidligere instans er afsagt dom af østre landsrets 4. afdeling den 1. marts 2010.
i pådømmelsen har deltaget fem dommere: per walsøe, lene pagter kristensen, niels
grubbe, poul dahl jensen og henrik waaben.
sagen er behandlet skriftligt, jf. retsplejelovens § 387.
påstande
appellanten, e-docu.net aps, har gentaget sin påstand.
indstævnte, al finans a/s, har påstået stadfæstelse.
anbringender
al finans har frafaldet sit anbringende om, at edmware aps’ kunder ikke har reklameret
rettidigt over for al finans efter de køberetlige regler.
                                                - 2 -
højesterets begrundelse og resultat
de rejste krav angår tilbagebetaling af vederlag for levering af edb-programmer efter ophæ-
velse af leveringsaftalerne som følge af leverandørens misligholdelse. kunderne har krævet
tilbagebetaling fra al finans a/s, der som led i en factoringordning havde erhvervet veder-
lagskravene og forud for ophævelserne modtaget betaling af dem.
sagen angår, om e-docu.net aps, der har overtaget kundernes krav, kan kræve tilbage-
betaling fra al finans i medfør af princippet i gældsbrevslovens § 27.
det fremgår af gældsbrevslovens § 27, at hvis et simpelt gældsbrev overdrages til eje eller
pant, får erhververen ikke bedre ret end overdrageren, medmindre andet følger af særlige rets-
regler. dette princip gælder tilsvarende for en fordring, for hvilken der ikke er udstedt et
gældsbrev.
bestemmelsen i gældsbrevslovens § 27 angår efter sin ordlyd de rettigheder, som tilkommer
erhververen, og den regulerer i forholdet mellem skyldneren og erhververen spørgsmålet om,
hvorvidt skyldneren over for erhververen kan nægte betaling under henvisning til indsigelser,
herunder om misligholdelse og ophævelse af den aftale, som fordringen udspringer af. be-
stemmelsen angår derimod ikke spørgsmål om erhververens mulige forpligtelser, herunder
om pligt til tilbagebetaling i tilfælde, hvor fordringen er opfyldt ved betaling.
højesteret finder, at heller ikke hensynet bag § 27 til, at skyldnerens forpligtelse ikke må for-
øges ved overdragelsen af fordringen, kan føre til, at skyldnerens retsstilling skal forbedres
som følge af overdragelsen, hvilket ville være tilfældet, hvis tilbagebetalingskrav kunne rettes
mod både overdrageren og erhververen.
det bemærkes, at det ved kreditaftalelovens § 33, stk. 1 og 2 (tidligere kreditkøbslovens § 12,
stk. 1), er forudsat, at gældsbrevslovens § 27 ikke hjemler skyldneren tilbagebetalingskrav
mod erhververen.
                                               - 3 -
det følger således ikke af princippet i gældsbrevslovens § 27, at e-docu.net’s krav om
tilbagebetaling af de betalte vederlag kan rettes ikke alene mod leverandøren (overdrageren af
fordringerne), men tillige mod al finans, selv om dette selskab som erhverver af fordrin-
gerne har modtaget betalingerne. et sådant krav mod erhververen måtte bero på, om det fulgte
af en aftale eller kunne støttes på andre regler, f.eks. reglerne om tilbagebetaling af beløb er-
lagt i urigtig formening om skyld.
højesteret stadfæster herefter landsrettens dom.
                                      thi kendes for ret:
landsrettens dom stadfæstes.
i sagsomkostninger for højesteret skal e-docu.net aps betale 50.000 kr. til al finans
a/s.
de idømte sagsomkostningsbeløb skal betales inden 14 dage efter denne højesteretsdoms af-
sigelse og forrentes efter rentelovens § 8 a.