text:
                                          udskrift
                                               af
                              østre landsrets dombog
                                         ____________
                                             dom
afsagt den 12. september 2012 af østre landsrets 3. afdeling
(landsdommerne norman e. cleaver, ejler bruun og søren stig andersen (kst.)).
3. afd. nr. b-1095-11:
foa som mandatar for
a
(advokat anne qvortrup (prøve))
mod
y kommune
(advokat david neutzsky-wulff (proc.till.))
sagen er den 15. november 2010 anlagt ved retten y og ved kendelse af 1. april 2011 henvist
til behandling ved østre landsret i medfør af retsplejelovens § 226, stk. 1.
sagen drejer sig om, hvorvidt det var i strid med forskelsbehandlingsloven, at y kommune
ved to lejligheder i 2009 gav afslag på a’s anmodning om yderligere tjenestefrihed i anled-
ning af hendes datters psykiske problemer. sagen drejer sig endvidere om, hvorvidt a er be-
rettiget til 3 måneders løn som følge af afskedigelse uden retmæssigt opsigelsesvarsel.
foa som mandatar for a har nedlagt principal påstand om, at y kommune tilpligtes at betale
543.225,84 kr. med tillæg af procesrente fra den 31. december 2009 af 271.612,92 kr., fra den
31. januar 2010 af 22.634,41 kr., fra den 28. februar 2010 af 22.634,41 kr., fra den 31. marts
2010 af 22.634,41 kr. og fra sagens anlæg af 203.709,69 kr. samt at indbetale 7.866,34 kr. til
                                              - 2 -
feriekonto, subsidiært et af retten fastsat mindre beløb med tillæg af procesrente som anført
ovenfor.
y kommune har påstået frifindelse, subsidiært frifindelse mod betaling af et mindre beløb
end påstået af sagsøger med tillæg af renter beregnet fra sagens anlæg.
den principale betalingspåstand er opgjort således:
       ”krav om godtgørelse for krænkelse af forskels-      dkk       203.709,69
       behandlingsloven som følge af det meddelte op-
       hør af ansættelsen ved brev af 11. september
       2009, 9 måneder á 22.634,41 kr.
       krav på løn for tiden 1. januar – 31. marts 2010,    dkk        67.903,23
       3 måneder á 22.634,41 kr.
       krav om godtgørelse for krænkelse af forskels-       dkk       271.612,92
       behandlingsloven som følge af ophævelsen den
       9. december 2009, 12 måneder á 22.634,41 kr.
       i alt                                                dkk       543.225,84
       krav på feriegodtgørelse – 12,5 % af oven-           dkk          7.866,34
       nævnte lønkrav”
sagsfremstilling
x skole og sfo er en institution for udviklingshæmmede børn, som drives af y kommune. i
xs brev af 28. november 2007 til a hedder det blandt andet:
     ”du ansættes som tilkaldevikar i y kommune, med tjeneste indtil videre ved x
     pr. 01.12.2007.
     ansættelsen er med hele y kommune som ansættelsesområde, hvorfor du er plig-
     tig til at gøre tjeneste overalt i kommunen.
     arbejdstid: gennemsnitlig 20 timer pr. uge.
     du er omfattet af overenskomsten for pædagogmedhjælpere indgået mellem kl
     og foa.
     …
     overenskomstens opsigelsesbestemmelser er gældende.
     …
                                                - 3 -
       aftale om fravær af familiemæssige årsager mellem kl og kommunale tjene-
       stemænds og overenskomstansattes organisation er gældende.”
ved brev af 25. marts 2008 meddelte x a, at hendes arbejdstid med virkning indtil den 1.
oktober 2008 blev øget til gennemsnitlig 30 timer ugentlig.
ved lægeerklæring af 21. november 2008 blev a erklæret uarbejdsdygtig med startdato den
20. oktober 2008 og en skønnet varighed på 2 måneder. som årsag anførtes ”sygdom”.
den 19. december 2008 skrev skolelederen på x, l, en e-mail til socialrådgiver …, y kom-
mune, med følgende indhold:
       ”jeg har pr. tlf talt med a i dag. vi er indstillet på at bevillige a orlov uden løn i 3
       mdr. da a p.t. er sygemeldt og jeg ikke synes det er korrekt, da det jo ikke er a
       der er syg, er vi selvfølgelig interesseret i at orloven træder i kraft så hurtigt som
       muligt. så vi forventer at høre mere.”
ved ls brev af 6. januar 2009 fik a bevilget tjenestefrihed uden løn (orlov) i perioden 1. ja-
nuar – 31. marts 2009. i brevet anførtes:
       ”den bevilligede orlov er bindende af hensyn til vikardækningen.
       såfremt du ikke ønsker at vende tilbage til x, y kommune pr. 01.04.2009, beder
       vi dig om at give meddelelse herom tidligst muligt.”
ved brev af 23. januar 2009 fra ... blev a i medfør af servicelovens § 42 bevilget tabt arbejds-
fortjeneste på baggrund af datteren b’s depression, og ved brev af 20. marts 2009 fra l blev
a’s orlov forlænget fra den 1. april 2009 til og med den 16. august 2009.
af et notat af 31. juli 2009 undertegnet ulla svendsen, x, fremgår, at det mellem l og a var
aftalt, at sidstnævnte skulle vende tilbage efter sin orlov til skolens start den 12. august 2009,
og ifølge lønspecifikationer vedrørende august og september 2009 har a modtaget løn i disse
måneder.
i notat af 7. september 2009 undertegnet ulla svendsen hedder det:
       ”blev d.d. kontaktet af a pr. telefon. hun ville meddele, at hun fik erstatning for
       tabt arbejdsfortjeneste af kommunen fra og med i dag. jeg gjorde hende opmærk-
       som på, at hun jo skulle søge orlov fra sin stilling igen. hun ville tage kontakt til
       viseskoleinsp. s senere i dag.”
                                               - 4 -
i brev af 11. september 2009 fra l til a hedder det:
      ”efter en sygefraværsperiode har du den 7.09.09 pr. telefon meddelt os, at du fra
      samme dag har fået bevilget tabt arbejdsfortjeneste. derfor betragter vi dig som
      fratrådt din stilling som vikar ved x fra samme dag.
      du har haft orlov uden løn i perioden fra den 1.01.09 – 31.03.2009. denne orlov
      blev efterfølgende forlænget til den 12.08.09.
      af hensyn til xs drift er det desværre ikke muligt for os at tilbyde dig orlov endnu
      en gang.
      såfremt din situation stabiliseres er du velkommen til at søge arbejde hos os
      igen.”
i brev af 16. september 2009 fra faglig sekretær lene bech madsen, foa, til x, er anført:
      ”jeg er blevet kontaktet af pædagogmedhjælper a, som er ansat på x 30 timer pr
      uge og som er bevilliget orlov af børnecenter y med tabt arbejdsfortjeneste jf.
      servicelovens § 42.
      a undrer sig over det brev som hun har modtaget og hvori det meddeles at a be-
      tragtes som fratrådt, da x ikke kan tilbyde orlov endnu en gang.
      i henhold til kto-aftalen om fravær af familiemæssige årsager § 36, har en ansat
      ret til tjenestefrihed 1 år med tabt arbejdsfortjeneste med mulighed for forlæn-
      gelse, efter servicelovens § 42. derfor kan x ikke afslå a at forlænge sin orlov.
      hvis x ønsker at opsige a fra sin stilling som pædagogmedhjælper, skal dette ske
      efter overenskomstens § 18a og funktionærlovens § 2. det vil sige at opsigelsen
      skal være begrundet og ske med overenskomstmæssigt varsel, med en fratrædel-
      sesdato svarende til den periode den ansatte har været ansat.
      disse betingelser tilsidesættes i det brev a har modtaget og derfor må a stadig
      betragtes som ansat på x.”
i brev af 17. september 2009 fra l til foa og med kopi til a hedder det:
      ”vi har på x ikke været opmærksomme på, at den erstatning for tabt arbejdsfor-
      tjeneste som a pr. telefon har meddelt os, er i henhold til §42 i lov om social ser-
      vice.
      da a har haft orlov fra x siden 1.01.09, erkender vi, at a i henhold til §36 i kto
      aftalen om fravær af familiemæssige årsager, har ret til tjenestefrihed i op til et år.
      da a har haft orlov af familiemæssige årsager, siden 1. januar 2009, har hun ret til
      orlov indtil 31.12.09.
                                               - 5 -
      vi håber derfor, at situationen er således, at a er i stand til at genoptage sit an-
      sættelsesforhold på x pr. 1.01.2010.
      de driftsmæssige omstændigheder på x gør, at vi ikke ser os i stand til at for-
      længe orloven ud over den periode.
      af hensyn til xs drift, skal vi anmode om, at a giver os besked om forventet til-
      bagevenden så tidligt som muligt og senest en måned før.”
i brev af 27. november 2009 fra a til x hedder det:
      ”da jeg fortsat og frem til 31/6 2010 er bevilget tabt arbejdsfortjeneste fra kom-
      munen p.g.a. min datters sygdom, vil jeg gerne søge om fortsat orlov fra min an-
      sættelse på x, frem til 1/7 2010.”
i brev af 2. december 2009 fra l til a hedder det:
      ”x, y kommune, kan desværre ikke imødekomme din ansøgning modtaget her
      den 1. december 2009 om fortsat orlov fra din ansættelse som tilkaldevikar i peri-
      oden 1. januar til 30. juni 2010.
      du fik bevilget tjenestefrihed for perioden 1. januar til 31. december 2009 i hen-
      hold til kto-aftalen om fravær af familiemæssige årsager § 36. heraf følger at
      arbejdsgiveren har mulighed for at begrænse retten til tjenestefrihed til 1 år pr.
      barn. forlængelse kan kun ske efter aftale mellem arbejdsgiver og medarbejder …
      begrundelsen for afslaget på din ansøgning er, at fortsat tjenestefrihed betyder en
      uholdbar situation i forhold til løsning af arbejdsopgaver.
      hvis du ikke ønsker at genindtræde i din stilling som tilkaldevikar pr. 1. januar
      2010, betragter vi din ansættelse som ophørt med udgangen af december måned
      2009.
      du bedes venligst give os tilbagemelding senest mandag den 7. december 2009.”
i brev af 4. december 2009 fra a til x er anført:
      ”jeg har ikke mulighed for at genoptage mit arbejde d. 1/1 2010.
      jeg forstår, på det brev jeg har modtaget fra jer, at i af den grund opsiger min an-
      sættelse.
      jeg skal sørge for at de nøgler til skolen, som jeg har, bliver afleveret.”
i brev af 9. december 2009 fra l til a hedder det:
                                                 - 6 -
       ”med henvisning til dit brev af 7. december 2009 skal vi hermed bekræfte, at du
       opsiger din stilling som tilkaldevikar ved x skole, y kommune til fratræden ved
       udgangen af december måned 2009.
       samtidig vil jeg gerne benytte lejligheden til at sige dig tak for din arbejdsindsats
       for x skole i den tid, du har været ansat.”
ved brev af 18. februar 2010 anmodede foa x om en forhandling, da xs afgørelse efter
foa’s opfattelse var i strid med reglerne om lønmodtageres ret til fravær fra arbejde af sær-
lige familiemæssige årsager og afskedigelsen derudover i strid med overenskomstens regler
om opsigelse og opsigelsesvarsel. i brevet anføres blandt andet:
       ”a var indtil 31. december 2009 ansat som pædagogmedhjælper 20 timer pr uge
       på x. a har i hele 2009 haft orlov i henhold til kto-aftalen om ”fravær af fami-
       liemæssige årsager”.”
§ 36 i aftale indgået mellem kl og kommunale tjenestemænd og overenskomstansatte om
fravær af familiemæssige årsager (”kto-aftalen”) har følgende ordlyd:
       ”ansatte har ret til tjenestefrihed svarende til det antal arbejdstimer, hvortil bo-
       pælskommunen yder tabt arbejdsfortjeneste, når den ansatte i hjemmet forsørger
       et barn under 18 år med betydelig og varigt nedsat fysisk eller psykisk funktions-
       evne eller indgribende kronisk eller langvarig lidelse, og som i henhold til § 42 i
       lov om social service er berettiget til tabt arbejdsfortjeneste. arbejdsgiveren har
       dog mulighed for, at begrænse retten til tjenestefrihed til 1 år pr. barn. der kan
       herudover aftales yderligere tjenestefrihed.”
forklaringer
der er under sagen afgivet forklaringer af a, lise nyholm, l, lene bech madsen, s og ulla
svendsen.
a har forklaret, at hun er uddannet faglærer i billedkunst og håndarbejde, og at hun har pæda-
gogisk grunduddannelse. fra december 2007 var hun ansat på x som tilkaldevikar, hvilket
indebærer en fast løn, uden at man har fast skema. ansættelsesforløbet var godt. i september
2008 havde hendes datter, b, et stort sammenbrud. b fortalte om selvmordstanker og holdt op
med at gå i skole. i et par uger fortsatte hun med at gå på arbejde uden at fortælle om b’s til-
stand, men i oktober meldte hun sig syg. lægen, der udfærdigede lægeerklæring vedrørende
hendes tilstand, nævnte, at hun havde stresssymptomer. hendes arbejdsgiver kommenterede
ikke situationen nærmere. i forbindelse med forlængelsen af hendes orlov i marts 2009 sagde
                                                - 7 -
skolelederen, l, at man ikke på sigt kunne blive ved med at bruge hende som tilkaldevikar,
hvis hun ikke kunne varetage sine arbejdsopgaver. hun blev sammen med sin arbejdsgiver
enig om, at hun skulle starte igen i forbindelse med skolestart den 12. august 2009. hun følte
sig presset til at indgå denne aftale, idet hun ikke kendte kto-aftalen. hendes og b’s situa-
tion indebar imidlertid, at hun den 23. august 2009 måtte sygemelde sig igen. hun ringede til
skolen og talte med sekretariatslederen, ulla svendsen, der sagde, at hun måtte søge orlov
igen. efterfølgende ringede hun igen og talte med l, som fortalte, at hun ikke kunne få mere
orlov. hun kontaktede foa, som kontaktede skolen, hvorefter hun fik orlov fra den 18. sep-
tember 2009. hun havde ikke yderligere kontakt med skolen. ved brev af 27. november 2009
søgte hun om yderligere orlov. hun opfattede ls afslag af 2. december 2009 som en opsi-
gelse. der var i denne periode alene skriftlig kommunikation med skolen. ansættelsesforhol-
det ophørte den 31. december 2009, og hun havde ikke efterfølgende kontakt med skolen.
b har ingen kontakt til sin far, som er tysk og bor i tyskland. b’s sammenbrud i september
2008 påvirkede deres situation meget, idet b måtte have hjælp til alting. b’s situation blev så
dårlig, at der skete indlæggelse på bispebjerg. b var fra september 2008 – januar 2009 selv-
mordstruet. fra september 2008 – marts 2009 gik b ikke i skole og derefter kun sporadisk. da
b efter sommerferien startede i 10. klasse, havde hun et fremmøde på ca. 50 %, primært i
form af eneundervisning. b fik ikke noget ud af klasseundervisning og har over for hende, der
selv har erfaring med børn med adhd, beskrevet, hvordan det føltes, som om ”hun fløj af
sted”. stort set hele efteråret 2009 skulle b have hjælp til at sørge få noget at spise og til per-
sonlig hygiejne som f.eks. tandbørstning. allerede i september 2008 talte b om hallucinatio-
ner i form af stemmer, og disse hallucinationer tiltog i løbet af 2009, hvorefter lægerne i 2010
blev inddraget heri. b har i hele forløbet haft angstanfald. i efteråret 2009 var der dog tegn på
og forhåbning om bedringer i b’s tilstand. b har i marts 2010 fået diagnosen paranoid skizo-
freni. b er nu på kontanthjælp og kan ikke passe et almindeligt arbejde. b har forsøgt at flytte
hjemmefra, men bor nu igen hos hende. b skal måske have førtidspension.
lise nyholm har forklaret, at hun er overlæge og speciallæge i psykiatri og børn- og unge-
psykiatri. hun blev i februar 2009 involveret i behandlingen af bs sygdom som opfølgning på
indlæggelsen. i foråret 2009 var opmærksomheden rettet mod symptomer på adhd, og da b
ikke fik det bedre, og da der ikke var tale om en regelret depression, blev hun i efteråret 2009
screenet for adhd, autisme og spektrum forstyrrelser. screeningen førte til diagnoserne de-
pression og adhd. b’s symptomer var dog ikke fuldt ud karakteristiske for depression og
adhd, f.eks. indebærer adhd normalt ikke vanskeligheder med at varetage den personlige
                                               - 8 -
hygiejne. når en patient diagnosticeres som skizofren, bortfalder diagnoserne depression og
adhd. forløbet tyder på, at b ikke har haft adhd, men at der snarere har været tale om
forstadier til skizofreni. dette underbygges af de tegn på kognitive dysfunktioner, der allerede
kunne konstateres fra 2008. skizofreni starter således ofte med nogle uspecifikke forhold, så
som at patienten ikke rigtig fungerer og er utilfreds med sit liv. i efteråret 2009 var der imid-
lertid intet, der tydede på en psykotisk sygdom. i så fald ville man ikke have ordineret læge-
midlerne medikinet eller concerta, der kan forværre en psykose. det var først i marts 2010, b
oplyste om psykotiske symptomer.
det fremgår af notaterne i b’s journal, at der var store udsving i hendes tilstand, særlig i efter-
året 2009. at der også var tegn på bedring er ikke ensbetydende med, at b kunne have en
normal skolegang. samlet set kan b ikke anses for at have været i stand til at gå normalt i
skole gennem de 2 år, hun havde med b at gøre. b var heller ikke velfungerende, da hun som
18-årig blev tilknyttet voksenpsykiatrien.
l har forklaret, at hun i den omhandlede periode i 2008-2009 var leder på x, der er en skole
for udviklingshæmmede børn med forskellige diagnoser og særlige behov. a blev ansat som
fast tilkaldevikar og havde adskillige længerevarende vikariater. disse vikariater var efter-
tragtede blandt vikarerne. da a fik nogle problemer med sin datter, tog de hensyn til dette. de
var meget glade for a, som var velkvalificeret til opgaverne. da skolen i oktober 2008 fik en
sygemelding fra a, gik det op for hende, at problemet var b’s sygdom. hun fandt det derfor
mest naturligt, at a kom på orlov. det er vanskeligt, når skolens medarbejdere tager orlov,
idet midlertidige vikarer dårligt kan varetage de særlige opgaver over for udviklingshæmmede
børn, der har behov for fast struktur og fast tilknyttede voksne. desuden får de midlertidige
vikarer hurtigt krav på fast ansættelse. men de ansatte har i et vist omfang ret til orlov.
da a vendte tilbage til skolen den 12. august 2009, tilbød hun a et lærervikariat, da det ville
give en mere forudsigelig dagligdag. de kunne ikke tilbyde en fast stilling, da a’s pædagogi-
ske grunduddannelse ikke er en egentlig pædagogisk uddannelse. hun mener, at hun nogle
gange i september 2009 forsøgte at ringe til a, men der kom først kontakt, da a kontaktede
skolen med henblik på at få yderligere orlov. da hun blev opmærksom på a’s ret til et års
orlov, reagerede hun samme dag med at rette fejlen. foa reagerede ikke på indholdet af hen-
des brev af 17. september 2009, og hun gik derfor ud fra, at a havde fået den orlov, hun
havde krav på efter kto-aftalen.
                                                - 9 -
skolen afviste a’s anmodning om yderligere orlov frem til 1. juli 2010, fordi de ikke i den
pågældende situation ville kunne få en ny fast vikar. hun har ikke kendskab til, at a skulle
være blevet udsat for mobning eller drilleri på grund af b’s sygdom. de tog tværtimod hensyn
og udviste empati. a havde også forud for afslaget på yderligere orlov fået besked om, at
hendes orlov udgjorde et driftsmæssigt problem.
hun modtog ikke en egentlig opsigelse fra a. i forbindelse med meddelelse om orlov skriver
hun til den ansatte, at der efter endt orlov skal anmodes om at genindtræde i en stilling. efter
hendes opfattelse indebærer undladelse heraf, at man ophæver sin stilling. hun sidestillede
a’s oplysning om, at hun ikke havde mulighed for at genoptage sit arbejde den 1. januar
2010, med en manglende tilkendegivelse af ønske om at genindtræde.
lene bech madsen har forklaret, at hun er faglig sekretær i foa på y, og at hun blandt andet
er sagsbehandler i ansættelsessager. hun blev kontaktet af a i september 2009. hun skrev til
x og fik hurtigt et svar, hvori skolen gav hende medhold. i december 2009 blev hun igen
kontaktet af a i anledning af, at a ikke kunne få yderligere orlov, og at a efter skolens op-
fattelse selv havde opsagt sin stilling. hun havde ikke i den forbindelse kontakt til x, før hun
den 18. februar 2010 skrev til skolen. når hun i dette brev skrev, at a havde haft orlov i hele
2009, skyldtes det, at hun ikke havde kendskab til a’s genoptagelse af arbejdet i august-sep-
tember 2009. kto-overenskomsten var i spil i september 2009, men ikke i december 2009.
under nogle forhandlinger med foa i april 2010 viste kommunen ingen tegn på samarbejds-
vilje i form af f.eks. tilbud om genansættelse. foa’s repræsentanter nævnte muligheden for
godtgørelse efter ligebehandlingsloven, men kommunen ville ikke imødekomme dette. ved-
rørende afslaget på yderligere orlov henviste kommunen til det tidligere anførte om drifts-
mæssige vanskeligheder.
s har forklaret, at hun i 2008-2009 var viceskoleleder på x. l fortalte hende efter en samtale
med a i forbindelse med sygemeldingen i efteråret 2008 om problemerne med a’s datter. a
havde fast skema, hvilket ikke var sædvanligt for skolens tilkaldevikarer. grunden var, at de
var glade for a og den måde, hun udførte sit arbejde. de afslog anmodningen om yderligere
orlov frem til den 1. juli 2010 af driftsmæssige grunde. skolen havde ca. 5 faste tilkaldevika-
rer, som de i videst muligt omfang forsøgte at erstatte a med. de prøvede i videst muligt om-
fang at tilrettelægge a’s skema således, at det tilgodeså hendes særlige behov. hun vidste, at
b havde psykiske problemer, men herudover ikke nærmere. hun var ikke involveret i den
videre proces. hun har ikke kendskab til, at a skulle være blevet udsat for mobning.
                                                - 10 -
ulla svendsen har forklaret, at hun i efteråret 2009 var sekretariatsleder på x. hun havde den
i telefonnotat af 7. september 2009 gengivne samtale med a. hun deltog i drøftelserne med
foa i april 2010 og erindrer ikke, at kto-aftalen blev drøftet i den forbindelse. hun har ikke
oplevet, at a er blevet mobbet eller lignende.
retsgrundlag
forskelsbehandlingsloven gennemfører rådets direktiv 2000/78/ef af 27. november 2000 om
generelle rammebestemmelser om ligebehandling med hensyn til beskæftigelse og erhverv.
betragtning 17 i direktivets præambel lyder:
       ”med forbehold af forpligtelsen til i rimeligt omfang at foretage tilpasninger af
       hensyn til personer med handicap kræver dette direktiv hverken ansættelse, for-
       fremmelse, fortsat ansættelse eller uddannelse af en person, der ikke er kompetent,
       egnet og disponibel til at udføre de væsentlige funktioner i forbindelse med den
       pågældende stilling eller at følge en given uddannelse.”
i direktivets artikel 2 hedder det:
       ”1. i dette direktiv betyder princippet om ligebehandling, at ingen må udsættes for
       nogen form for direkte eller indirekte forskelsbehandling af nogen af de i artikel 1
       anførte grunde.
       2. i henhold til stk. 1
       a) foreligger der direkte forskelsbehandling, hvis en person af en eller flere af de i
       artikel 1 anførte grunde behandles ringere, end en anden i en tilsvarende situation
       bliver, er blevet eller ville blive behandlet
       …
       3. chikane betragtes som forskelsbehandling som defineret i stk. 1, hvis en
       uønsket optræden i relation til en af de i artikel 1 anførte grunde finder sted med
       det formål eller den virkning at krænke en persons værdighed og skabe et truende,
       fjendtligt, nedværdigende, ydmygende eller ubehageligt klima. i den forbindelse
       kan begrebet chikane defineres i overensstemmelse med medlemsstaternes natio-
       nale lovgivning og praksis.”
direktivets artikel 10, stk. 1, har følgende ordlyd:
       ”medlemsstaterne træffer i overensstemmelse med deres nationale retsorden alle
       nødvendige foranstaltninger til at sikre, at det, når en person, der mener sig kræn-
       ket, fordi princippet om ligebehandling tilsidesættes i forhold til den pågældende,
       for en domstol eller en anden kompetent myndighed fremfører faktiske omstæn-
       digheder, som giver anledning til at formode, at der er udøvet direkte eller indi-
                                                - 11 -
      rekte forskelsbehandling, påhviler den indklagede at bevise, at princippet om lige-
      behandling ikke er blevet tilsidesat.”
i dom af 17. juli 2008 i sag c-303/06, coleman, konkluderede eu-domstolen følgende:
      ”1) rådets direktiv 2000/78/ef af 27. november 2000 om generelle rammebe-
      stemmelser om ligebehandling med hensyn til beskæftigelse og erhverv, og navn-
      lig artikel 1, artikel 2, stk. 1, og artikel 2, stk. 2, litra a), skal fortolkes således, at
      det heri fastsatte forbud mod direkte forskelsbehandling ikke er begrænset til per-
      soner, som selv har et handicap. når en arbejdsgiver behandler en ansat, der ikke
      selv har et handicap, ringere, end en anden ansat bliver, er blevet eller ville blive
      behandlet i en tilsvarende situation, og det er bevist, at den ringere behandling,
      som den ansatte har været udsat for, skyldes et handicap hos den pågældendes
      barn, som vedkommende yder hovedparten af den pleje, barnet har brug for, er en
      sådan behandling i strid med forbuddet mod direkte forskelsbehandling i artikel 2,
      stk. 2, litra a).
      2) direktiv 2000/78, og navnlig artikel 1 og artikel 2, stk. 1 og 3, skal fortolkes
      således, at det heri indeholdte forbud mod chikane ikke er begrænset til personer,
      som selv er handicappet. når det er bevist, at den uønskede adfærd i form af chi-
      kane, som en ansat, der ikke selv lider af et handicap, har været udsat for, har re-
      lation til et handicap hos den pågældendes barn, som vedkommende yder hoved-
      parten af den pleje, barnet har brug for, er en sådan adfærd i strid med forbuddet
      mod chikane i artikel 2, stk. 3.”
procedure
foa som mandatar for a har i det væsentlige procederet i overensstemmelse med de i på-
standsdokumentet anførte anbringender, der er sålydende:
”til støtte for de nedlagte påstande gøres det overordnet gældende,
at      det følger af fast retspraksis såvel fra eu-domstolen i forhold til fortolkningen af det
        bagvedliggende eu-direktiv som i forhold til forskelsbehandlingsloven, der
        implementerer nævnte direktiv, at beskyttelsen mod diskrimination på grund af
        handicap ikke alene omfatter den handicappede selv, men at beskyttelsen tillige
        udstrækkes til at omfatte den handicappedes nærmeste pårørende, hvor disse varetager
        en særlig plejefunktion, …
at      a’s datter led af et handicap i forskelsbehandlingslovens forstand, …
at      a således er omfattet af beskyttelsen i forskelsbehandlingsloven, når henses til
        datterens helbredsmæssige situation, herunder at a sagsøgte bekendt var tilkendt tabt
                                               - 12 -
        arbejdsfortjeneste i medfør af servicelovens § 42 samt bevilliget orlov uden løn fra
        sagsøgte, jf. kto-aftalens § 36, sammenholdt med at a varetog væsentlige dele af
        plejefunktionen for sin datter, …
at      a ikke selv opsagde sin stilling hos sagsøgte/x, …
at      der er påvist faktiske omstændigheder, der giver anledning til at formode, at der er
        udøvet forskelsbehandling, idet ophævelserne af a’s ansættelsesforhold henholdsvis
        den 11. september 2009 og 9. december 2009, helt eller delvist var begrundet i a’s
        plejekrævende opgaver i forhold til hendes handicappede datter – i begrundelsen for
        ophævelserne henvises der direkte til a’s fravær, der notorisk skyldtes datterens
        handicap - hvorfor det påhviler y kommune at bevise, at ligebehandlingsprincippet
        ikke er blevet krænket jf. forskelsbehandlingslovens § 7 a.
i forhold til det af sagsøgte meddelte ophør af ansættelsen ved brev af 11. september 2009
gøres det gældende,
at      a i medfør af kto-aftalens § 36 havde et retskrav på orlov i henhold til denne
        bestemmelse på minimum 12 måneder, idet bemærkes at en begrænsning fra sagsøgtes
        side af retten til orlov herudover i øvrigt skal være sagligt begrundet, jf. almindelige
        forvaltningsretlige principper,
at      tidspunktet for a’s påbegyndelse af sin orlov, jf. kto-aftalens § 36, i korrespondance
        mellem to af sagsøgtes egne instanser, henholdsvis l og socialrådgiver ..., er fastlagt
        til den 1. januar 2009, …
at      begrundelsen for a’s orlov var hendes handicappede datters omsorgs- og
        plejekrævende situation,
at      skoleleder ls brev af 11. september 2009, der uden varsel, uden forudgående
        partshøring og med tilbagevirkende kraft meddelte a, at hendes ansættelsesforhold var
        ophørt med virkning fra 7. september 2009, som følge af a’s ønske om fortsat orlov,
        indebærer en direkte diskrimination som følge af handicap og dermed en krænkelse af
        forskelsbehandlingslovens § 2, idet ophøret direkte var begrundet i orloven
        nødvendiggjort af datterens handicap, …
                                                - 13 -
at      sagsøgte efterfølgende ved brev af 17. september 2009 har erkendt det retsstridige i
        sagsøgtes handling, …
at      a som følge heraf er berettiget til en godtgørelse, jf. forskelsbehandlingslovens § 7 –
        en godtgørelse, der passende kan fastsættes til et beløb svarende til 9 måneders løn.
        det bemærkes i den forbindelse, at der i sagen foreligger en række skærpende
        omstændigheder, herunder at det meddelte ophør var udtryk for kommunen, konkret
        skoleleder l, som offentlig myndigheds forsøg på at sanktionere a’s udnyttelse af
        retskravet på orlov i forbindelse med datterens handicap. hertil kommer, at den
        udøvede diskrimination og chikane er udøvet af en del af forvaltningen – en skole for
        handicappede, der i særlig grad burde have forståelse for handicappede og disses
        pårørendes vanskelige situation. ophævelsen er tillige udtryk for en krænkelse af de
        grundlæggende forvaltningsretlige krav, der tillige finder anvendelse i forbindelse med
        opsigelse af medarbejdere, herunder manglende partshøring – forvaltningsretlige krav,
        der tillige har til formål at sikre en materielt rigtig beslutning.
i forhold til den af sagsøgte meddelte ophævelse af a’s ansættelse ved brev af 9. december
2009 gøres det gældende,
at      a i medfør af kto-aftalens § 36 havde et retskrav på orlov i henhold til denne
        bestemmelse på minimum 12 måneder, idet bemærkes at en begrænsning fra sagsøgtes
        side af retten til orlov herudover i øvrigt skal være sagligt begrundet, jf. almindelige
        forvaltningsretlige principper,
at      sagsøgte i svarskriftet pkt. 3.12 har erkendt, at a ikke havde orlov i kto-aftalens
        forstand i perioden 12. – 24. august 2009, hvor hun var på arbejde, …
at      retten til orlov regnes fra tidspunktet, hvor a påbegyndte sin orlov, jf. kto-aftalens §
        36, nemlig den 1. januar 2009, men reelt var afbrudt i perioden 12. august 2009 og
        indtil 7. september 2009, hvor a atter modtog tabt arbejdsfortjeneste, …
at      ophævelsen/ophøret af a’s ansættelsesforhold pr. 31. december 2009 er udtryk for en
        krænkelse af grundlæggende forvaltningsretlige krav, herunder tillige de
        forvaltningsretlige krav, der følger af forvaltningslovens § 7 om vejledning – en pligt
                                          - 14 -
   der gælder for myndigheden til på eget initiativ, når der er anledning til det, at vejlede
   parten i en partstvist om sin retsstilling, herunder at redegøre for det retlige grundlag
   for det særdeles indgribende skridt i form af ophævelse/ophør af ansættelsesforholdet
   med forkortet varsel,
at a således havde retskrav på orlov i tiden efter den 31. december 2009, jf. kto-
   aftalens § 36,
at begrundelsen for a’s orlov var hendes handicappede datters omsorgs- og
   plejekrævende situation,
at skoleleder ls brev af 9. december 2009, hvori sagsøgte trods a’s flere tidligere og
   skriftlige indsigelser både den 16. september og 4. december 2009 uden varsel, uden
   forudgående partshøring og allerede med virkning fra 31. december 2009 meddelte a,
   at hendes ansættelsesforhold var ophørt, som følge af a’s ønske om fortsat orlov.
   ophævelsen/ophøret indebærer en direkte diskrimination som følge af handicap og
   dermed en krænkelse af forskelsbehandlingslovens § 2, idet ophøret direkte var
   begrundet i orloven nødvendiggjort af datterens handicap, …
at a som følge heraf er berettiget til en godtgørelse, jf. forskelsbehandlingslovens § 7 –
   en godtgørelse, der passende kan fastsættes svarende til 12 måneders løn. det
   bemærkes i den forbindelse, at der i sagen foreligger en række skærpende
   omstændigheder, herunder at det meddelte ophør var udtryk for kommunen, konkret
   skoleleder l, som offentlig myndigheds forsøg på at sanktionere a’s udnyttelse af
   retskravet på orlov i forbindelse med datterens handicap. hertil kommer, at den
   udøvede diskrimination og chikane er udøvet af en del af forvaltningen – en skole for
   handicappede, der i særlig grad burde have forståelse for handicappede og disses
   pårørendes vanskelige situation. ophævelsen er tillige udtryk for en krænkelse af de
   grundlæggende forvaltningsretlige krav, der tillige finder anvendelse i forbindelse med
   opsigelse af medarbejdere, herunder manglende partshøring og vejledning –
   forvaltningsretlige krav, der tillige har til formål at sikre en materielt rigtig beslutning.
   endelig har sagsøgte i forbindelse med opsigelsen ej heller iagttaget de særlige pligter
   der påhviler arbejdsgiver i forhold til handicappede, jf. forskelsbehandlingslovens § 2
   a, og
                                                - 15 -
at      det passerede henholdsvis den 11. september 2009 og i december 2009 udgør to
        selvstændige begivenheder, der hver for sig kan begrunde et krav om godtgørelse, jf.
        forskelsbehandlingslovens § 7 a.
subsidiært i forhold kravet om godtgørelse for handicapchikane gøres det gældende,
at      sagsøgte/xs retsstridige handlinger henholdsvis i september 2009 og december 2009
        ved at meddele, at a’s ansættelsesforhold var ophørt – en ganske usædvanlig
        retsstilling - i en situation hvor sagsøgte besad de fornødne oplysninger til at vurdere,
        at a havde et retskrav på fortsat orlov, jf. kto-aftalens § 36, skabte et
        velfærdstruende, krænkende, nedværdigende, ydmygende eller ubehageligt klima for
        a omfattet af chikanebegrebet, jf. forskelsbehandlingslovens § 1, stk. 4.
i forhold til a’s krav på løn og feriegodtgørelse for tiden 1. januar – 31. marts 2010 gøres det
gældende,
at      a, henset til at hun på ophævelsestidspunktet havde været ansat hos sagsøgte i godt 2
        år, var berettiget til et opsigelsesvarsel på 3 måneder til en måneds udgang.”
y kommune har i det væsentlige procederet i overensstemmelse med de i påstandsdokumen-
tet anførte anbringender, der er sålydende:
”1. til støtte for frifindelsespåstanden gøres det for så vidt angår kravet om løn i en 3 måne-
ders opsigelsesperiode gældende,
at      x ved brev af 17. september 2009 … og brev af 2. december 2009 … over for a oply-
        ste, at man ikke ville medvirke til en forlængelse af orloven ud over den 31. december
        2009,
at      x i brevet af 2. december 2009 anførte, at man ville betragte a’s ansættelse som op-
        hørt ved udgangen af december 2009, hvis hun ikke ønskede at genindtræde i sin stil-
        ling,
at      a ved brev af 4. december 2009 … oplyste, at hun ikke havde mulighed for at genind-
        træde i sin stilling pr. 1. januar 2010, og
                                                  - 16 -
at      a hermed selv bragte sin ansættelsesforhold til ophør med virkning fra udgangen af
        december 2009, hvilket y kommune bekræftede i sit brev af 9. december 2009.
måtte landsretten finde, at y kommune opsagde a , gøres det gældende,
at      kommunen bragte ansættelsesforholdet til ophør efter forudgående rettidigt varsel ved
        xs brev af 17. september 2009 …, hvoraf fremgår, at orloven ikke ville kunne forlæn-
        ges ud over den 1. januar 2010.
2. til støtte for frifindelsespåstanden gøres det for så vidt angår kravet om godtgørelse efter
forskelsbehandlingsloven gældende,
at       b datter ikke var handicappet i forskelsbehandlingslovens forstand,
herunder gøres det gældende,
        at    handicap ifølge forarbejderne til forskelsbehandlingsloven skal forstås som en fy-
              sisk, psykisk eller intellektuel funktionsnedsættelse, som afføder et kompensati-
              onsbehov for, at den pågældende kan fungere på lige fod med andre borgere i en
              tilsvarende livssituation,
         at   der ifølge fast praksis tillige stilles krav om, at funktionsnedsættelsen skal være
              kronisk eller langvarig,
        at    det er forholdene på tidspunktet for den påståede forskelsbehandling – det vil sige
              november-december 2009 – der er afgørende for vurderingen af, om b var handi-
              cappet i forskelsbehandlingslovens forstand,
         at   b i november-december 2009 led af depression og netop var blevet diagnosticeret
              med adhd,
        at    depression og adhd er sygdomme med meget varierende symptomer, prognoser
              og udfordringer,
                                                 - 17 -
       at    foa – trods opfordret hertil – ikke har dokumenteret, at lidelserne i det konkrete
             eksempel udgjorde en langvarig eller kronisk funktionsnedsættelse, som affødte et
             kompensationsbehov for, at b kunne fungere på lige fod med andre borgere i en
             tilsvarende livssituation, og
       at    det forhold, at a har fået bevilliget orlov i medfør af § 36 i kto-aftalen … og har
             modtaget tabt arbejdsfortjeneste i medfør af § 42 i serviceloven, ikke i sig selv
             udgør dokumentation for, at a’s datter led af et handicap i forskelsbehandlingslo-
             vens forstand, da der er tale om to forskellige regelsæt, der må vurderes særskilt.
måtte landsretten finde, at b var handicappet i forskelsbehandlingslovens forstand, gøres det
gældende,
at     forbuddet mod indirekte forskelsbehandling, jf. forskelsbehandlingslovens § 2, stk. 1,
       jf. § 1, stk. 3, og pligten til at træffe hensigtsmæssige foranstaltninger, jf. forskelsbe-
       handlingslovens § 2 a, alene gælder for personer med handicap og ikke for pårørende
       til personer med handicap,
herunder gøres det gældende,
       at    eu-domstolen i sag c-303/06 … fandt, at det eu-retlige forbud mod forskelsbe-
             handling på grund af handicap i visse situationer kan udstrækkes til pårørende til
             en handicappet person – men at afgørelsen kun vedrørte direkte forskelsbehand-
             ling og chikane,
       at    kommunen således kun kan anses for at have overtrådt forskelsbehandlingsloven,
             hvis kommunen har udsat a for direkte forskelsbehandling eller chikane begrun-
             det i hendes datters sygdom,
at     det er foa, der i henhold til forskelsbehandlingslovens § 7 a skal påvise faktiske om-
       stændigheder, som giver anledning til at formode, at a er blevet udsat for direkte for-
       skelsbehandling eller chikane på grund af sin datters sygdom, og
at     foa ikke har påvist faktiske omstændigheder, der giver anledning til en sådan
       formodning.
                                                 - 18 -
måtte landsretten finde, at foa har påvist faktiske omstændigheder for, at a er blevet udsat
for direkte forskelsbehandling eller chikane, gøres det gældende,
at       a ikke på grund af sin datters sygdom er blevet behandlet ringere end en anden medar-
         bejder bliver, er blevet eller ville blive behandlet i en tilsvarende situation, jf. forskels-
         behandlingslovens § 1, stk. 2, og
at       x ikke har krænket a’s værdighed eller skabt et truende, fjendtligt, nedværdigende,
         ydmygende eller ubehageligt klima for hende, jf. forskelsbehandlingslovens § 1, stk. 4.
måtte landsretten finde, at forbuddet mod indirekte forskelsbehandling, jf. forskelsbehand-
lingslovens § 2, stk. 1, jf. § 1, stk. 3, og/eller pligten til at træffe hensigtsmæssige foranstalt-
ninger, jf. forskelsbehandlingslovens § 2 a, også gælder for pårørende til personer med handi-
cap, gøres det gældende,
at       xs dispositioner, herunder beslutningen om ikke at forlænge a’s orlov, må anses for
        objektivt begrundet i saglige hensyn til xs drift, og
at      x ved at bevilge orlov til a traf alle relevante foranstaltninger for at fastholde hende i
        beskæftigelse, og at x opretholdt disse foranstaltninger, indtil hensynet til xs drift
        ikke tillod en yderligere forlængelse af orloven.
3. til støtte for frifindelsespåstanden gøres det i forhold til foa’s anbringender vedrørende
kto-aftalen (bilag 23) gældende:
at       a ikke i henhold til kto-aftalens § 36 havde krav på at få sin orlov forlænget ud over
         den 31. december 2009,
at       en afgørelse af dette spørgsmål skulle have været afklaret i det fagretlige system, da
         fortolkning af kto-aftalen falder uden for de almindelige domstoles kompetence, jf.
         arbejdsretslovens § 22, jf. § 21, nr. 1,
at       sagen derfor må afgøres på grundlag af de aftaler, der på individuelt plan er indgået
         mellem x og a om afholdelse af orlov, hvortil endelig kommer
                                                - 19 -
at       selv for det tilfælde, at der måtte have været hjemmel til at give a ca. 1 ekstra måneds
         orlov, kan forholdet kun få betydning for vurderingen efter forskelsbehandlingsloven,
         hvis a herved blev behandlet ringere end sine ikke-beskyttede kolleger, og såfremt
         den ringere behandling var begrundet i hendes barns sygdom – hvilket bestrides.
4. til støtte for den nedlagte subsidiære påstand gøres det gældende,
at       en eventuel godtgørelse til sagsøger efter forskelsbehandlingsloven henset til sagens
         omstændigheder alene kan udgøre et mindre beløb end af sagsøger påstået, og
at       procesrente tidligst skal beregnes fra tidspunktet for sagens anlæg, jf. rentelovens § 8,
         stk. 1, subsidiært 30 dage efter den dag, da foa fremsatte anmodning om betaling af
         godtgørelse, dvs. fra den 24. oktober 2010, jf. rentelovens § 3, stk. 2.”
endvidere er det gjort gældende, at x i december 2009 kunne hæve a’s ansættelsesforhold,
efter at hun havde tilkendegivet, at hun ikke havde mulighed for at genindtræde efter orlovs-
periodens ophør.
rettens begrundelse og resultat
det følger af eu-domstolens dom af 17. juli 2008 i sag c-303/06, coleman, at beskyttelsen
mod direkte forskelsbehandling og chikane i medfør af direktiv 2000/78/ef omfatter en ansat
med et handicappet barn.
sagsøgeren ses imidlertid ikke at have påvist omstændigheder, der giver en formodning for, at
xs afslag af 11. september og 2. december 2009 på hendes ansøgninger om yderligere tjene-
stefrihed er udtryk for forskelsbehandling eller chikane på grund af hendes datters sygdom.
landsretten lægger herved til grund, at xs afslag af 11. september 2009 på yderligere tjene-
stefrihed skyldtes manglende viden om indholdet af kto-aftalens § 36, og at x redresserede
denne fejl hurtigst muligt, efter man af foa var blevet gjort opmærksom herpå. for så vidt
angår xs afslag på at forlænge tjenestefriheden efter den 31. december 2009 lægges det til
grund, at a havde haft tjenestefrihed i medfør af kto-aftalens § 36 netop på grund af sin
datters nedsatte funktionsevne eller lidelse, hvorfor xs afslag på yderligere tjenestefrihed ikke
kan formodes at være udtryk for negativ forskelsbehandling i forhold til andre ansatte. det
                                              - 20 -
findes uden betydning, at a efter kto-aftalens § 36 rent faktisk havde krav på yderligere
tjenestefrihed på grund af den midlertidige genoptagelse af tjenesteforholdet i august-septem-
ber 2009, idet forholdet ikke er gjort gældende på det relevante tidspunkt.
y kommunes frifindelsespåstand tages derfor til følge for så vidt angår a’s godtgørelseskrav,
uden at landsretten har fundet anledning til at tage stilling til, hvorvidt a’s datter i efteråret
2009 var handicappet i forskelsbehandlingslovens forstand.
for så vidt angår a’s krav på løn for perioden 1. januar – 31. marts 2010 findes x at have
været berettiget til i december 2009 uden sædvanligt opsigelsesvarsel at ophæve ansættelses-
forholdet, da a havde tilkendegivet, at hun ikke ville genindtræde i sin stilling, når hendes
tjenestefrihed ophørte den 1. januar 2010. y kommunes frifindelsespåstand tages derfor også
til følge for så vidt angår denne del af a’s påstand.
til dækning af advokatomkostninger skal foa betale sagsomkostninger for landsretten til y
kommune med 75.000 kr., idet der ud over sagsgenstanden er taget hensyn til sagens omfang
og varighed.
                                   thi kendes for ret:
y kommune frifindes.
i sagsomkostninger skal foa inden 14 dage efter denne doms afsigelse betale 75.000 kr. til y
kommune.
sagsomkostningerne forrentes efter rentelovens § 8 a.


text:
v0086000 - kga
                              udskrift
                                   af
                  sø- & handelsrettens dombog
                             ____________
den 6. april 2006 blev af retten i sagen
v-86-05
terpager dental a/s
(advokat jørgen makholm)
  mod
idé holding aps
(advokat hans henrik skjødt)
afsagt sålydende
                                d o m:
indledning og påstande
sagens spørgsmål er om idé holding aps har overtrådt markedsførings-
loven ved sin omtale af terpager dental a/s i et brev til nogle af terpa-
ger dental a/s’ kunder.
                                   - 2 -
terpager dental a/s (terpager) har nedlagt påstand om at idé holding
aps skal betale en bøde, og om at idé holding aps skal betale erstatning
på ikke under 50.000 kr. med procesrente fra sagens anlæg den 22.
marts 2005.
idé holding aps (idé holding) har nedlagt påstand om frifindelse.
sagen er ved retten i brøndbyernes kendelse af 4. maj 2005 henvist til
sø- og handelsretten.
sagsfremstilling
sagen er en udløber af en tvist mellem parterne om rettighederne til at
anvende navnet white smile i forbindelse med markedsføring af tand-
blegningsprodukter i danmark.
ud over denne sag har der mellem parterne verseret en sag ved domæ-
neklagenævnet om rettighederne til internet-domænet white-smile.dk.
domæneklagenævnet bestemte den 28. december 2004, at white-
smile.dk skulle overdrages til idé holding der i forvejen havde registreret
domænet whitesmile.dk, og som forhandlede produkter under mærket
white smile der var registreret af den tyske producent af produkterne.
endvidere har der verseret en ophævelsessag ved patent- og varemær-
kestyrelsen om det af max terpager registrerede figurmærke white smi-
le. ved afgørelse af 20. februar 2006 har patent- og varemærkestyrelsen
bestemt at registreringen af mærket ophæves for klasse 3 (blegemidler,
præparater til polering, kosmetiske præparater og tandplejemidler) og 44
(sundheds- og skønhedspleje af mennesker), men opretholdes for klas-
serne 7 (maskiner) og 10 (odontologiske apparater og kunstige instru-
menter, tænder).
under ophævelsessagen ved patent- og varemærkestyrelsen udsendte
idé holding den 22. februar 2005 en række enslydende breve til terpa-
gers kunder (tandlæger):
”vedr.: orientering om brug af white smile navnet i danmark
kære …
                                      - 3 -
til orientering skal vi informere om at der verserer en sag imellem max
terpager og nyt smil (idé holding aps), hvor nyt smil har bedt vare-
mærkestyrelsen om at ophæve den varemærkeregistrering på navnet
white smile, som max terpager har foretaget, idet den er i strid med den
brugsret som nyt smil har oparbejdet via flere års salg af de originale
white smile produkter fra white smile gmbh i tyskland.
første del af sagen har nyt smil allerede vundet, idet domæneklagenæv-
net ubetinget har givet os medhold i at internet domænenavnet white-
smile.dk skal overdrages til os.
anden del af sagen kører stadig i varemærkestyrelsen, og vi forventer
ligesom i domænesagen at vinde uden problemer, da vi brugte og solgte
de originale white smile produkter i danmark, længe inden max terpager
påførte et klistermærke med white smile navnet på en maskine oprinde-
ligt kaldet remecure.
når vi overhovedet informerer jer om denne sag, er det fordi at vi erfarer
at terpager har bedt nogle af vores kunder om at ophøre med brugen af
navnet white smile, inden der foreligger en afgørelse fra varemærkesty-
relsen … hvilket er helt utilbørligt. terpager har tilsyneladende også hæv-
det at de har vundet sagen, hvilket er direkte usandt.
vi forventer at vinde sagen i løbet af foråret, da vi som sagt har en
brugsret der går forud for en varemærkeregistrering. på dette tidspunkt
vil vi tilsende jer information om hvordan i skal forholde jer mht. brugen
af white smile navnet fremover. indtil da kan i trygt bruge navnet. så-
fremt vi som forventet vinder sagen, vil vi også give jer en rimelig frist til
at fjerne navnet white smile fra terpager produkterne, samt selvfølgelig
tilbyde jer de originale white smile produkter til rigtig konkurrence-
dygtige priser.
seneste prisliste vedlægges og i er meget velkomne til at lave en prøve-
bestilling. frem til 30.03 giver vi endda 25 % rabat på første indkøb over
1.000 kr. se f.eks. white smile klinikblegning, der virker både med og
uden brug af laser/lys og kun koster 216-432 kr. pr. patient. den er fær-
                                      - 4 -
digblandet og holder åbnet i op til 6 måneder i køleskab. vi laver også
professionelle blegeskinner til hjemmeblegning for kun 200 kr. pr. sæt
ved samtidig køb af blegemiddel. rekvirer en gratis forsendelsesæske til
at sende os et alginataftryk den dag i ønsker at prøve kvaliteten.
vi vil gøre vores yderste for at servicere jer bedst muligt og skulle i have
nogle spørgsmål, er i mere end velkomne til at kontakte os.”
de påklagede forhold kan efter terpagers opfattelse nærmere angives
således:
    1. anden del af sagen kører stadig i varemærkestyrelsen, og vi for-
        venter ligesom i domænesagen at vinde uden problemer, da vi
        brugte og solgte de originale white smile produkter i danmark,
        længe inden max terpager påførte et klistermærke med white
        smilenavnet på en maskine oprindeligt kaldet remecure,
    2. når vi overhovedet informerer jer om denne sag, er det fordi at vi
        erfarer at terpager har bedt nogle af vores kunder om at ophøre
        med brugen af navnet white smile, inden der foreligger en afgø-
        relse fra varemærkestyrelsen … hvilket er helt utilbørligt,
    3. terpager har tilsyneladende også hævdet at de har vundet sagen,
        hvilket er direkte usandt,
    4. såfremt vi som forventet vinder sagen, vil vi også give jer en ri-
        melig frist til at fjerne navnet white smile fra terpager produkter-
        ne, samt selvfølgelig tilbyde jer de originale white smile produkter
        til rigtig konkurrence-dygtige priser,
alt i forbindelse med at idé holding vedlagde prisliste m.v.
forklaringer
max terpager har forklaret at hans virksomheder beskæftiger sig med alt
inden for tænder, dvs. broer, implantater mv. han driver et dentallabora-
torium med 25 ansatte som er et af de fire største dentallaboratorier i
danmark. derudover driver han også virksomhed med salg af forskellig-
                                    - 5 -
artet tandlægeudstyr til tandlægeklinikker i danmark. han har ca. 400
tandlæger som faste kunder i danmark og en markedsandel på ca. 15-
20 %. endelig er han medlem af bestyrelsen for en større medicinalvirk-
somhed i danmark. han er et kendt navn i branchen.
terpager solgte dels det kemiske middel til blegning af tænder, dels ma-
skinerne til brug hertil. terpager anvendte white smile-navnet på begge
dele. han valgte navnet fordi han syntes det var godt og havde med
tandblegning at gøre. han kendte i maj 2003 ikke til at andre produkter
også hed white smile. remecure er navnet på fabrikken i belgien hvor
produkterne blev fremstillet.
idé holdings beskrivelse af max terpager i brevet af februar 2005 gav
alvorlige problemer for ham og hans virksomheder. jim groser, idé hol-
ding, havde taget tandlægernes adresser fra en liste på terpagers hjem-
meside som skulle anvendes af forbrugerne når de skulle vælge en tand-
læge som markedsførte terpagers produkter.
tæppet blev med ét trukket væk under terpagers tandblegningsproduk-
ter. tandblegningsdelen var mindre end de andre af terpagers forret-
ningsområder, men var stadigvæk en millionforretning. omsætningen var
på tidspunktet for idé holdings brev ca. 3 mio. kr. om året med et dæk-
ningsbidrag 35-40 %. det var helt umuligt at komme ind på markedet for
tandblegningsprodukter igen. derudover ramte brevet også de andre dele
af max terpagers forretninger, idet en række af de tandlæger der mar-
kedsførte terpagers blegningsprodukter, også var kunder i andre dele af
max terpagers virksomheder.
max terpager blev i brevet fremstillet som en der var fuld af løgn. da der
endvidere var vedlagt en prisliste med 25 % rabat, så var det for at slå
hårdt til. han fik rasende kunder i telefonen da de modtog brevet fra idé
holding, det var ikke kunder der før havde handlet med idé holding. bre-
vet blev udsendt samtidig med at idé holding lukkede terpagers tidligere
hjemmeside white-smile.dk ned. kunderne mente at han havde leveret et
system som han ikke længere kunne understøtte når hjemmesiden var
lukket.
                                    - 6 -
tabet i blegningsdelen og i de andre dele af max terpagers virksomheder
udgør meget mere end 50.000 kr. han ville ikke have sit navn forbundet
med en sag som den foreliggende og valgte derfor at lukke blegningsde-
len ned fuldstændigt. der er i de andre dele af virksomheden anvendt
ekstra midler til markedsføring. det er formentlig mere end 50.000 kr.,
men det kan ikke opgøres præcist.
max terpager kan huske at have talt med marina christensen. hun var
kunde hos ham i meget beskedent omfang. en dag han var på kundebe-
søg hos hende, så han at hun havde et skilt stående på gaden med idé
holdings white smile-navn. han sagde da til hende at det var dumt, for
navnet var hans.
domænesagen vedrørende white-smile.dk blev opgivet fordi man ikke
regnede med at kunne vinde, da idé holding havde registreret whitesmi-
le.dk først.
adspurgt af idé holdings advokat vil max terpager ikke afvise at han
havde kendskab til whitesmile.dk-domænet forud for registreringen af
white-smile.dk. han må endvidere svare ja til at han i dag har fået regi-
streret internetdomænet whitesmile.as. han kan ikke se nogen provoka-
tion heri, tværtimod føler han at han selv er blevet provokeret.
jim groser har forklaret at idé holding blev stiftet i begyndelsen af 1995.
i 2002 begyndte selskabet at beskæftige sig med salg af tandblegemid-
ler. jim groser havde selv fået lavet en tandblegning og kunne ikke for-
stå at det skulle være så dyrt. han fandt derefter et produkt i tyskland,
white smile. efter forhandlinger blev han i efteråret 2002 eneforhandler
for skandinavien. det første han gjorde, var at oprette hjemmesider,
whitesmile.dk og nytsmil.dk. han antog en sælger der tog rundt til skøn-
hedsklinikker. selv tog han sig af tandlægerne.
nyt smil aps er binavn til idé holding aps. en meget stor del af omsæt-
ningen sker via hjemmesiderne. der sælges både til forbrugere og til
tandlæger.
                                     - 7 -
han hørte første gang om max terpager i april 2003. max terpager rin-
gede og spurgte om han måtte købe domænet whitesmile.dk. max ter-
pager skulle bruge domænet til nogenlunde det samme som jim groser.
han afviste max terpagers tilbud.
omkring 1 år senere fik han et brev fra terpager om at han, jim groser,
skulle ophøre med at benytte navnet white smile med den begrundelse
at det var terpagers registrerede varemærke. jim groser havde ikke lagt
mærke til terpagers ageren i markedet i den mellemliggende periode.
jim groser reagerede på terpagers brev ved at indgive klage til domæ-
neklagenævnet og indsigelse til patent- og varemærkestyrelsen.
baggrunden for udsendelse af brevet af 22. februar 2005 var at jim gro-
ser kort tid inden var blevet ringet op af en ny kunde, marina christen-
sen. hun sagde at hun havde fået at vide at jim groser var en værre
fupmager, og at han slet ikke havde ret til at anvende navnet white smi-
le. over for dette kunne han ikke lade stå til. han hørte også tilsvarende
fra andre, men disse har han dog lovet ikke at blande ind i sagen. han
blev forskrækket, for hvis dette var noget som fortsatte, måtte hans for-
retning lukke.
brevet af 22. februar 2005 blev sendt til terpagers kunder hvis adresser
var tilgængelige for enhver på terpagers hjemmeside. der blev udsendt i
alt 70-100 breve. han ønskede ikke at involvere hele branchen. nogle af
tandlægerne havde idé holding handlet med før, andre ikke. i januar
2005 havde samtlige 2.556 tandlæger i danmark modtaget det vedlagte
markedsføringsmateriale ved en samlet udsendelse. der er ingen der har
kommenteret brevet. efterhånden er der nok flere af terpagers kunder
der er begyndt at købe hos idé holding, men ikke særlig mange. jim
groser ved ikke hvor mange af de 70-100 tandlæger der i dag er kunder
hos idé holding.
omsætningen for tandblegning svinger lidt frem og tilbage. det er nok
ikke helt ved siden af at omsætningen i dag er nogenlunde den samme
som i foråret 2005. siden 2002 har der år for år været en stigende om-
sætning, dog med et lille fald i efteråret 2005 i forhold til efteråret 2004.
                                    - 8 -
erling timann jensen har forklaret at han driver en større tandklinik på
vestsjælland. han beskæftiger sig bl.a. med tandblegning og er kunde
hos max terpager. han har ikke været kunde hos idé holding. han er
meget konservativ i sit valg af leverandører. det er de fleste tandlæger.
det er en broget flok leverandører der agerer, navnlig på blegemarkedet.
det er derfor vigtigt med gennemtestede og gennemprøvede produkter.
terpager hører fortsat til de større leverandører.
erling timann jensen modtog idé holdings brev i sagen. det var temme-
lig kompromitterende for max og også postulerende. brevet sluttede oven
i købet af med at ville sælge produkter. det var en for branchen usæd-
vanlig form for markedsføring, og erling timann jensen husker kun ét
fortilfælde. han har talt med max terpager om brevet, men har ikke drøf-
tet det med andre kolleger.
jens blok har forklaret at han er tandlæge og har fem ansatte på sin kli-
nik. han handler hos forskellige leverandører, herunder terpager. han
har aldrig været kunde hos idé holding. han modtog idé holdings brev i
februar 2005. der var ikke så meget at sige til brevet. brevet var ikke
positivt over for terpager. det anklagede ham for at tale usandt, jf. ”di-
rekte løgn”. jens blok har ikke diskuteret brevet med kolleger.
marina christensen har forklaret at hun blev udlært som klinisk tandtek-
niker i 1995. hun driver en klinik i esbjerg, marinas tandproteseklinik,
som åbnede i oktober 2004. hun forhandler idé holdings white smile og
reklamerede også herfor. det foregik via annonce i budstikken, en lokal-
avis i esbjerg. på et tidspunkt fik hun en telefonisk henvendelse fra max
terpager. han havde set hendes reklame i avisen den 16. februar 2005.
han sagde at hun ikke måtte bruge navnet white smile. han havde købt
navnet, og det var derfor ikke en god idé at marina christensen brugte
det. der var kun den ene telefonopringning fra max terpager. hun øn-
skede ikke at komme i klemme og ringede derfor til jim groser og spurg-
te hvordan det hang sammen. jim groser var meget åben og sendte
hende papirer om parternes kontroverser. hun er fortsat med at rekla-
mere for jim grosers produkt med angivelsen ”nyt smil”, men har ikke
anvendt navnet white smile i annoncer.
                                      - 9 -
hun har handlet med terpager og har ikke noget udestående med ham.
procedure:
terpager har anført at domænesagen og varemærkesagen ikke medfører
at idé holding har ret til at skrive så bastant som man har gjort i brevet
af 22. februar 2005. der foreligger en overtrædelse af markedsføringslo-
vens § 1, § 2, stk. 2, jf. stk. 1, og § 5.
for det første skrev idé holding i brevet at idé holding havde markeds-
ført white smile ”længe inden” terpager. ”længe inden” kan gradbøjes,
men når man siger længe inden, så siger man også indarbejdelse, jf. va-
remærkelovens § 4, og der foreligger ikke en indarbejdelse på et par
måneder. derfor er ”længe inden” objektivt forkert.
dernæst skrev idé holding i brevet at nogle af idé holdings kunder af
terpager var blevet bedt om at ophøre med brugen af navnet white smi-
le. marina christensen forklarede ikke at hun var blevet bedt om at ophø-
re med at bruge white smile. det er ikke dokumenteret at der var flere
kunder end marina christensen der henvendte sig til idé holding.
henvendelsen til marina christensen er endvidere ikke ”helt utilbørlig”
sådan som der står i idé holdings brev. ligeledes er det forkert og kræn-
kende at hævde at max terpager taler usandt.
endelig gives der i idé holdings brev en ”rimelig frist” for kunderne til at
fjerne terpagers produkter lige efter at man har sagt at max terpager
har truet kunder og talt objektivt usandt, og at man har haft rettigheder-
ne længe. alt kædes sammen med at det er et brev til kunder. der gives
tilmed rabat på første indkøb.
det er urigtige, vildledende og urimeligt mangelfulde angivelser man
kommer med. markedsføringslovens § 2, stk. 2, jf. stk. 1, er dermed
overtrådt.
der er tale om en meget grov overtrædelse idet man direkte udnytter
terpagers kundeliste. hvis man bekymrede sig om markedet, hvorfor
henvendte man sig så kun til terpagers kunder. og hvordan hænger
                                    - 10 -
denne bekymring sammen med fremsættelsen af tilbuddet. erling timann
jensen sagde at brevet var kompromitterende for max terpager. jens
blok sagde direkte at der stod at det max terpager sagde, var løgn.
for så vidt angår erstatningen er der en udvikling i gang på området for
immaterialretskrænkelser, jf. bl.a. direktiv 2004/48/ef af 29. april 2004,
retshåndhævelsesdirektivet     der  for  immaterialretslovgivningens   ved-
kommende er gennemført ved lov nr. 1420 af 21. december 2005 med
ikrafttræden den 1. januar 2006. idé holding er gået ind og snyltet. bre-
vet går på max terpager og hans virksomhed samlet, ikke bare bleg-
ningsdelen. domstolene bør give betydelige erstatninger eller vederlag i
sådanne tilfælde.
idé holdings retorsionsanbringende er nyt. der er ikke grundlag for re-
torsion på grundlag af en henvendelse som den max terpager foretog til
marina christensen.
idé holding har anført at der ikke foreligger en overtrædelse af markeds-
føringslovens §§ 1, 2 eller 5.
markedsføringslovens § 1 har ikke nogen selvstændig betydning i forhold
til markedsføringslovens § 2. markedsføringslovens § 5 er ikke relevant
da der ikke er tale om en varemærkeretlig brug af navne i idé holdings
brev.
idé holdings brev indeholder ikke urigtige eller utilbørlige angivelser,
hverken i forhold til terpager eller kunderne. det er rigtigt at man har
påberåbt sig brugsret til støtte for sit synspunkt over for patent- og va-
remærkestyrelsen. endvidere er det rigtigt at idé holding har brugt nav-
net white smile gennem flere år. det er også rigtigt at idé holding har
vundet sagen i domæneklagenævnet.
brevets tredje afsnit er også rigtigt og tilstrækkeligt fyldestgørende. der
er tale om en pæn og sober redegørelse for den konflikt som parterne
har. det er ikke retsstridigt at orientere kunder om immaterialretskræn-
kelser.
                                    - 11 -
man refererede til ophævelsessagen som idé holding havde en forvent-
ning om at vinde. og man har da også vundet sagen i hvert fald på de
centrale områder. klasse 3 er det centrale i sagen, og der har idé holding
fået medhold.
for så vidt angår brevets fjerde afsnit, er det tilstrækkeligt godtgjort at
max terpager havde rettet henvendelse til marina christensen, og at han
– i hvert fald indirekte – havde sagt at hun ikke måtte bruge navnet
white smile. og det havde i hvert fald den effekt at marina christensen
holdt op med at bruge white smile. der var andre henvendelser, men de
pågældende ville ikke blandes ind i sagen. det er således rigtigt hvad der
står. idé holding forsøgte med brevet at værge sig imod at terpager ret-
tede henvendelse til idé holdings kunder.
der er ikke fremkommet sikkert bevis for at terpager har sagt at de hav-
de vundet sagen i patent- og varemærkestyrelsen. sætningen i idé hol-
dings brev om at dette var direkte usandt, er imidlertid ikke markant, og
idé holding mener ikke at dette bør føre til straf eller erstatning.
brevets femte afsnit er en pæn og sober måde at oplyse kunderne om
hvordan de skulle forholde sig. det er ikke retsstridigt at udsende tilbud.
man må sende tilbud til hvem man har lyst til når det er offentligt tilgæn-
gelige adresser.
eventuel forskyldt straf eller erstatning bør bortfalde efter retorsions-
synspunkter.
hvis retten alligevel finder at idé holdings brev er retsstridigt, bemærkes
at markedsføringslovens § 1 ikke er strafbelagt. for så vidt angår over-
trædelse af markedsføringslovens § 5, kan der kun straffes hvis der fore-
ligger en forsætlig overtrædelse hvilket ikke er tilfældet. for så vidt an-
går markedsføringslovens § 2, kan der alene blive tale om en mindre bø-
de.
det er udokumenteret at idé holdings brev har haft nogen økonomisk
effekt for terpager. ved erling timann jensens og jens bloks forklaringer
                                    - 12 -
er det vel godtgjort de ikke blev påvirket af brevet. der er ikke i øvrigt
noget der peger i retning af at terpager har mistet kunder.
rettens begrundelse og resultat
idé holdings brev af 22. februar 2005 må ses i sammenhæng med den
forudgående tvist mellem parterne om rettighederne til white smile-nav-
net, herunder bl.a. terpagers registreringer af internetdomænet white-
smile.dk og af figurvaremærket white smile.
brevet indeholder oplysninger om de nævnte sager. idé holdings angivel-
se af at man forventede at vinde varemærkesagen ”uden problemer”,
fordi man havde solgt white smile-produkter ”længe inden” terpager,
indeholder idé holdings opfattelse og vurdering af sagen og af faktum.
meddelelse af sådanne vurderinger må inden for vide rammer være an-
svarsfri, og retten finder ikke at disse rammer er overskredet i det fore-
liggende tilfælde.
det er ikke dokumenteret at terpager har rettet henvendelse til andre
end marina christensen om brugen af white smile-navnet. at idé holding
i brevet omtaler at terpager skulle have rettet henvendelse til flere af idé
holdings kunder, er imidlertid en i denne sammenhæng mindre væsentlig
omstændighed som ikke i sig selv findes at indebære en strafbar over-
trædelse af markedsføringsloven.
udsagnet i idé holdings brev om at terpager ”tilsyneladende også [har]
hævdet at de har vundet sagen, hvilket er direkte usandt” indeholder en
sigtelse vedrørende et forhold der er af betydning for terpagers kundere-
lationer. det er ikke godtgjort at terpager har udtalt sig som anført. bre-
vet indebærer endvidere en utilbørlig kobling mellem udsagnet om ter-
pagers påståede manglende sandfærdighed og markedsføring af produk-
ter fra idé holding. brevet der alene blev sendt til terpagers kunder, in-
debærer derved et målrettet forsøg på under brug af den urigtige sigtelse
at få terpagers kunder til at handle hos idé holding. der foreligger derfor
ved den beskrevne adfærd en overtrædelse af markedsføringslovens § 2,
stk. 2, jf. stk. 1.
                                      - 13 -
der foreligger ikke overtrædelse af markedsføringslovens § 5 da idé hol-
dings brev ikke udgør varemærkeretlig brug af navnet white smile.
for overtrædelse af markedsføringslovens § 22, stk. 3, jf. § 2, stk. 2, jf.
stk. 1, idømmes idé holding en bøde på 10.000 kr.
det er ikke på nogen måde godtgjort eller sandsynliggjort at terpager
har lidt et tab som følge af de retsstridige udsagn. idé holding frifindes
derfor for påstanden om erstatning.
idé holding skal betale sagens omkostninger med 15.750 kr., hvoraf vid-
negodtgørelse udgør 3.000 kr. og retsafgift 750 kr.
                            thi kendes for ret:
idé holding aps idømmes en bøde på 10.000 kr.
idé holding aps frifindes i øvrigt.
i sagsomkostninger betaler idé holding aps 15.750 kr. til terpager den-
tal a/s.
 ole lundsgaard andersen                jens feilberg      uffe thustrup
                                      (sign.)
                                   ___ ___ ___
                        udskriftens rigtighed bekræftes
                        p.j.v. sø- og handelsretten, den

source: retspraksis

LICENSE:
Creative Commons Legal Code

CC0 1.0 Universal

type: caselaw

jurisdiction: Denkmark