text:
h014400i - msl
                                    udskrift
                                         af
                    sø- & handelsrettens dombog
                                  ____________
den 17. januar 2003 blev af retten i sagen
h-144-99
pro design international a/s
(advokat johan løje)
  mod
jørgen vesterby
(advokat ole ravnsbo)
afsagt sålydende
                                       d o m:
sagens hovedspørgsmål er om jørgen vesterby har misligholdt en med pro design
indgået samarbejdsaftale, og om pro design som følge heraf er berettiget til erstat-
ning.
                                           - 2 -
påstande
pro design har nedlagt følgende påstande:
1. jørgen vesterby tilpligtes at anerkende at have brudt den mellem parterne indgå-
   ede samarbejdsaftale dateret januar 1998 ved
   a. uberettiget at have solgt brilledesigns til konkurrerende virksomheder i aftale-
       perioden;
   b. uberettiget at have kontaktet pro designs leverandører og agenter i udlandet ef-
       ter samarbejdsaftalens ophør som sket;
   c. at have handlet illoyalt overfor pro design som dennes repræsentant.
2. jørgen vesterby tilpligtes at anerkende at være uberettiget til at deltage i konkurre-
   rende virksomhed i form af udvikling, markedsføring og salg af briller i danmark,
   herunder i forbindelse med firmaet eye-z-denmark i en af retten fastsat tids-
   periode på ikke under et år, principalt fra dommens afsigelse, subsidiært fra sam-
   arbejdets ophør den 16. oktober 1999 at regne.
3. jørgen vesterby forbydes at markedsføre og sælge de i bilag 15 og 18 viste bril-
   lemodeller i danmark såvel som i udlandet.
4. jørgen vesterby tilpligtes at anerkende at pro designs ophævelse af samarbejds-
   aftalen som sket den 9. november 1999 var berettiget.
5. jørgen vesterby tilpligtes at anerkende at pro design er berettiget til at fortsætte
   produktion og salg af de pr. 9. november 1999 modtagne og accepterede designs
   principalt uden afregning af royalty til jørgen vesterby, subsidiært med afregning
   af royalty til jørgen vesterby.
6. jørgen vesterby skal betale 200.000 kr. til pro design med tillæg af procesrente
   fra sagens anlæg til betaling sker.
                                          - 3 -
sagsøgerens påstand 2 var indtil påstandsdokumentet i sagen formuleret således:
jørgen vesterby tilpligtes at anerkende at være uberettiget til at deltage i konkurre-
rende virksomhed i form af udvikling, markedsføring og salg af briller i danmark,
herunder i forbindelse med firmaet eye-z-denmark i en af retten fastsat tids-
periode på ikke under et år fra samarbejdets ophør den 16. oktober 1999 at regne.
jørgen vesterby har protesteret mod udvidelsen af påstand 2 og har i øvrigt nedlagt
påstand om frifindelse.
sagens omstændigheder
pro design er en virksomhed, der i mange år har udviklet nye brillestel. stellene bli-
ver produceret i østen og afsættes hovedsagligt til udlandet.
jørgen vesterby er medstifter af pro design og var i en årrække administrerende
direktør for pro design og medlem af bestyrelsen. med virkning fra 1. februar 1994
blev jørgen vesterby ansat i pro design som kreativ direktør. dette ansættelsesfor-
hold ophørte pr. 31. december 1997 og blev afløst af en samarbejdsaftale hvoraf føl-
gende bl.a. fremgår:
      ”…
                                                1.
      jørgen vesterby (jv) er som designer og produktudvikler tilknyttet pro design
      international a/s (pdi) på free lance basis. jv er som sådan frit stillet med
      hensyn til at tegne og udvikle bl.a. brillestel til hvem som måtte efterspørge så-
      danne ydelser. denne sidste bestemmelse træder dog først i kraft den 1. februar
      1999.
                                                2.
      brillemodeller og serier designet af jv og accepteret af pdi må ikke tilbydes
      eller fremvises til andre, så længe pdi producerer/sælger de pågældende mo-
      deller. der må endvidere ikke designes for andre i en stil, der kan forveksles
      med de designs og/eller modeller jv har designet til pdi, og som rettidigt er
      antaget til anvendelse af pdi jfr. pkt. 3, stk. 2. pdi skal altid have en første ret
      til nye designs. afslår pdi at markedsføre et nyt produkt, er jv frit stillet til at
      sælge til anden side.
                                             - 4 -
        …
                                                  5.
        jv oppebærer en royalty på 3 % på de op til 1.1.98 introducerede produkter og
        6 % på produkter efter denne dato, baseret på nettoudfakturering fra pdi. roy-
        alty afregnes hver måned inden den 10. jv kan på forlangende få revisor-
        dokumentation for beregningsgrundlaget for hvert års afslutning.
        royalty udgør for perioden 1.1.1998 til 31.1.1999 dog mindst kr.
        90.000,00/mdr.
        hver ny model berettiger til en minimumsroyalty på kr. 15.000,00.
        jv oppebærer en royalty af plato serien i den nuværende form på 1 %. nyud-
        viklinger i plato konceptet vil være royaltyberettiget, men kræver særskilt af-
        tale herom.
                                                  6.
        der påhviler ingen af parterne nogen forpligtelse til at levere eller aftage givne
        mængder. såfremt en brille er accepteret af pdi og indgår i kollektionen, kan
        royaltyaftalen ikke opsiges eller trækkes tilbage vedrørende denne model.
        fremtidigt samarbejde kan af begge parter opsiges med et varsel på 6 måneder,
        dog tidligst efter 1. februar 1999.
        …”
i et tillæg til aftalen af 4. juni 1998 blev aftalt at minimumsroyaltyen blev nedsat til
85.000 kr. pr. måned, og at royaltyen af de efter 1.1.1998 introducerede produkter pr.
1.2.1999 blev nedsat til 5 % indtil royaltyen udgjorde 700.000 kr. desuden fremgår
følgende:
        ”jv’s aktiviteter efter 1.2.99 foregår i et tæt samarbejde med pdi ud fra den
        forudsætning at pdi samarbejdet har en høj prioritet. overskuddet af disse ak-
        tiviteter, defineret som indtægten minus de omkostninger der har været i den
        enkelte opgave deles med 80 % til jv og 20 % til pdi. opgørelsen foretages
        hvert år den 31. marts.
        jv er forpligtet til udover eksisterende aftales bestemmelse om pdi’s ”first
        right”, løbende at holde pdi’s ledelse skriftligt orienteret om hvilke aktiviteter
        der pågår og hvilke forventninger der er til nærmeste fremtid. jv har pligt til
        skriftligt løbende at holde pdi’s ledelse orienteret om hvilke leverandører han
        har kontakt med.
        …”
ved e-mail af 24. september 1998 orienterede jørgen vesterby pro designs bestyrel-
sesformand anders hallen pedersen om aktiviteter han havde planlagt ved siden af
sit samarbejde med pro design. der var tale om konsulent- og designarbejde for
                                          - 5 -
thiele-koncernen, et samarbejde med nyt syn og et muligt agentur i norden ved-
rørende en eksisterende brillekollektion. anders hallen pedersen tilkendegav ved e-
mail af 28. september 1998 at han mente at der var en konflikt i forhold til aftalen
med pro design. parterne enedes om at drøfte dette nærmere på et møde.
på et innovationsmøde den 11. november 1998 fremviste jørgen vesterby 87 nye
modeller som han havde designet. pro design udvalgte 19 modeller til brug for deres
marts kollektion.
af pro designs katalog for 1999 fremgår at alle stel på nær et enkelt på det tidspunkt
var designet af jørgen vesterby.
i midten af marts 1999 modtog pro design ved en fejl en sending på knap 2.000 bril-
lestel fordelt på seks forskellige modeller. sendingen var bestemt for jørgen vester-
by. der er i sagen fremlagt en faktura dateret 18. januar 1999 hvorved jørgen vester-
by fakturerer alle stel til pro design finland oy der er pro designs delvist ejede dat-
terselskab. der er desuden fremlagt en faktura af 15. marts 1999 hvoraf fremgår at
1.828 stel faktureres til pro design finland samt faktura af 28. marts 1999 hvor de
resterende 150 stel faktureres til rønne optik. fejlleverancen gav anledning til en
påtale fra anders hallen pedersens side.
ved e-mail af 17. april 1999 orienterede jørgen vesterby på ny anders hallen pe-
dersen om sine aktiviteter ved siden af samarbejdet med pro design, herunder at han
havde tilbudt nogle af de af pro design fravalgte designs til nyt syn, thiele og moth
eyewear.
ved e-mail af 20. april 1999 meddelte anders hallen pedersen jørgen vesterby at
pro design fremover betragtede ham som konkurrent, og at man derfor ikke ønskede
at han havde kontakt med pro designs kunder på fremtidige messer.
den 24. maj 1999 udtrådte jørgen vesterby af pro designs bestyrelse.
den 19. august 1999 skrev jørgen vesterby til pro design om betaling af royalty.
den 10. september 1999 rykkede jørgen vesterby for betaling af royalty for august
1999. samme dag skrev pro designs økonomichef til jørgen vesterby om beregnin-
                                           - 6 -
gen af royalty. det blev samtidig oplyst at royalty for august ville blive udbetalt i uge
37.
den 11. oktober 1999 rykkede jørgen vesterby for betaling af royalty for september
1999. han bad samtidig om at royaltybeløbet var ham i hænde senest den 15. oktober
1999. i modsat fald ville han betragte samarbejdsaftalen som misligholdt fra pro de-
signs side.
ved brev af 16. oktober 1999 ophævede jørgen vesterby aftalen med pro design.
som begrundelse for ophævelsen henviste han til pro designs manglende overhol-
delse af fristen for betaling af royalty og til at han i løbet af de sidste 4 måneder hav-
de rykket fire gange for betaling af royalty. han bemærkede samtidig at han i rime-
ligt omfang ville stå til rådighed på silmo-messen som er en vigtig messe i brillever-
denen.
på silmo-messen i slutningen af oktober 1999 blev der introduceret en ny brillekol-
lektion under navnet eye-z-denmark. jørgen vesterbys hustru, dorthe vesterby,
david fellah og tony jenkin har erklæret at de stod bag kollektionen. det fremgår af
en udskrift af www.register.com at vesterby design & consulting står som registrant
af domænenavnet eye-z.com oprettet den 15. august 1999, og at jørgen vesterby er
administrativ kontakt.
ved brev af 9. november 1999 bemærkede pro designs administrerende direktør
mogens frederiksen at pro design fandt jørgen vesterbys ophævelse uberettiget.
samtidig ophævede pro design kontrakten med omgående virkning under påberåbel-
se af grov misligholdelse fra jørgen vesterbys side. der blev i den forbindelse bl.a.
henvist til at man var af den opfattelse at jørgen vesterby stod bag eye-z-denmarks
kollektion og til hans manglende bidrag til pro designs produktudvikling.
både før og efter ophævelsen af samarbejdskontrakten var der en del kontakt mellem
pro designs asiatiske leverandører og jørgen vesterby om pro designs økonomiske
situation og om den manglende betaling af leverandørerne.
den 1. januar 2000 stiftede jørgen vesterby selskabet eye eye denmark sammen
med sin hustru, dorthe vesterby, david fellah og tony jenkin.
                                         - 7 -
forklaringer
mogens frederiksen har forklaret at han blev ansat som administrerende direktør
for pro design den 1. september 1999. han havde inden da været administrerende
direktør for red/green i 7 år. han havde erfaring med udvikling af nye produkter,
men ikke med brilledesign. pro design havde økonomiske problemer i hele 1999, og
lagertallet steg dramatisk. det var hans opgave at finde ud af, hvad der skulle ske
med selskabet.
han mødte jørgen vesterby første gang i forbindelse med en ansættelsessamtale i
juli 1999 hvor jørgen vesterby fortalte om design m.v. jørgen vesterbys opgave i
pro design var på det tidspunkt at forestå udviklingen af nye brillestel frem til hånd-
prøven, dvs. den model som producenten laver før designet bliver endeligt godkendt
i innovationsgruppen og en egentlig produktion bliver sat i gang. udviklingen af nye
brilledesigns er en omfattende proces der kan tage op til 12 måneder. det kræver et
tæt samarbejde med leverandørerne. ham bekendt var det kun jørgen vesterby som
besøgte leverandørerne i asien. jørgen vesterby forestod også prisforhandlingerne i
forhold til leverandørerne. det var ikke praktisk gennemførligt at adskille udvikling
og økonomi i forhold til leverandørerne.
da han tiltrådte som direktør, blev der fortsat i stort omfang sat lighedstegn mellem
jørgen vesterby og pro design, noget som jørgen vesterby selv lagde op til. jørgen
vesterby var særdeles vigtig for pro design. pro design var kendt for hans design,
og hele omsætningen var båret af dette design. desuden havde jørgen vesterby en
god kontakt til leverandørerne.
samarbejdsaftalen mellem jørgen vesterby og pro design blev forstået således at
jørgen vesterby ind til den 1. februar 1999 alene skulle arbejde med udvikling af
briller for pro design, mens tilknytningen efter 1. februar 1999 blev løsere. det var
dog hele tiden en betingelse at pro design havde førsteret til jørgen vesterbys brille-
designs, og at jørgen vesterby ikke måtte sælge fravalgte designs til andre hvis de-
signet lå for tæt op ad pro designs.
                                         - 8 -
han deltog første gang i et innovationsmøde den 27. august 1999. på mødet var der
en dårlig stemning og stor skuffelse over det som jørgen vesterby præsenterede.
reelt blev der kun præsenteret et nyt koncept, nemlig ”better color”-serien, mens de
øvrige forslag var en videreudvikling af tidligere modeller. konceptet var blevet
drøftet på tidligere møder i 1999, men modellen blev først forelagt på dette møde.
det var tanken at brillen skulle lanceres på silmo-messen i oktober. ”better color”-
serien var reelt det eneste man havde at satse på. det viste sig senere at serien blev en
fiasko. de øvrige modeller som man valgte ud på mødet, kom aldrig i produktion.
betalingen af royalty til jørgen vesterby skete med 4-5 dages forsinkelse i september
og oktober 1999. det skyldtes dels den kaotiske økonomiske situation i pro design,
dels at royaltyberegningen var kompliceret. betalingen af royalty for september 1999
skete pr. check som blev sendt den 15. oktober 1999. der er ikke siden blevet betalt
royalty til jørgen vesterby.
han bad jørgen vesterby deltage på silmo-messen hvor han skulle varetage kon-
takten til leverandørerne. han kender ikke til den senere drøftelse mellem allan ras-
mussen og jørgen vesterby. han deltog ikke selv på messen da han var på ferie i
udlandet. da han vendte tilbage fra ferie, blev han orienteret om at det var gået dår-
ligt på messen for pro design. firmaets stand havde haft en dårlig placering, og sal-
get havde kun været det halve af det normale. desuden havde der været konkurrence
fra eye-z-denmark hvis design lå tæt op ad pro designs design.
den 1. november 1999 holdt han et møde med jørgen vesterby hvor han tilbød at
jørgen vesterby kunne trække sin ophævelse af samarbejdsaftalen tilbage. jørgen
vesterby tilkendegav imidlertid at han ikke ønskede at udvikle flere brillestel for pro
design. jørgen vesterby foreslog på mødet at man lod pro design gå konkurs og i
stedet indledte et samarbejde med eye-z-denmark. det afslog vidnet.
efter mødet drøftede han samarbejdet med jørgen vesterby med pro designs besty-
relse. drøftelserne resulterede i ophævelsesskrivelsen af 9. november 1999.
han er bekendt med at jørgen vesterby kontaktede alle pro designs leverandører i
efteråret 1999 med oplysning om at pro design var tæt på en konkurs. jørgen
                                            - 9 -
vesterby har også efter samarbejdets ophør været i kontakt med pro designs leve-
randører ved flere lejligheder.
han kendte ikke til jørgen vesterbys andre aktiviteter eller de tidligere orienteringer
fra jørgen vesterby som lå forud for vidnets tiltræden som direktør. det er hans vur-
dering at jørgen vesterby har været med i eye-z-denmark på et tidligt tidspunkt.
designet minder om pro designs, bl.a. serien z-200’s der svarer til ”better color”-
serien, og selskabet bruger de samme leverandører som pro design. i dag er der in-
gen konkurrencemæssige problemer da eye-eye denmark og pro design har udvik-
let sig i forskellig retning.
han kender ikke david fellah, men ved at han tidligere er kommet med et forslag til
et brilledesign for pro design. stellet kom ikke i produktion. dorthe vesterby var
mangeårig sælger hos pro design. hun havde ingen kontakt med leverandørerne og
havde intet at gøre med designet. tony jenkin var pro designs importør i england.
han havde kun kontakt til leverandørerne vedrørende brillestel af acetat.
i september 1999 blev afholdt en brillemesse i las vegas. pro design havde ikke
selv en medarbejder med på messen, men var repræsenteret ved sin amerikanske
salgsorganisation. han er bekendt med at jørgen vesterby deltog på messen sammen
med david fellah og carsten moth. carsten moth har senere fortalt ham at eye-z-
denmarks’s første kollektion blev præsenteret af leverandøren kelfred på denne
messe. carsten moth syntes at kollektionen var meget lig pro designs og valgte der-
for ikke at deltage i samarbejdet om eye-z denmark.
pro design finland var et salgsselskab som var delvist ejet af pro design. i 2000
indgav pro design konkursbegæring mod selskabet som skyldte pro design godt
375.000 kr. vidnet fik senere adgang til selskabets lager og konstaterede dér at der
var leveret et betydeligt antal briller fra jørgen vesterbys virksomhed. brillerne var
identiske med de stel som pro design modtog ved en fejl i marts 1999. ved at sam-
menligne med det af jørgen vesterby fremlagte forlæg kan det konstateres at desig-
net er ændret i forhold til forlægget.
                                           - 10 -
jørgen vesterby har forklaret at han blev uddannet optiker i 1966 og videreuddan-
nede sig til optometrist i 1968. han stiftede pro design i 1973 og var ejer og admini-
strerende direktør indtil 1994.
i 1994 blev anders hallen pedersen investor i pro design. deres verdener var vidt
forskellige, og det viste sig hurtigt at kemien ikke fungerede mellem dem. i slutnin-
gen af 1997 besluttede anders hallen pedersen derfor at opsige hans kontrakt som
kreativ direktør og i stedet tilknytte ham som designer gennem samarbejdsaftalen.
afholdelse af foredrag og salg af andres brilledesigns var efter hans opfattelse ikke
reguleret af aftalen.
i 1998-99 havde han kontakten til leverandørerne indtil der var fremstillet en hånd-
prøve. medarbejderne i pro design forestod selv det videre forløb i relation til leve-
randørerne når innovationsgruppen havde vedtaget at sætte en model i produktion.
flere af pro designs medarbejdere har besøgt leverandørerne i asien og har haft mø-
der med dem her i danmark.
han lavede altid en rapport fra innovationsmøderne fordi det var vigtigt for ham at
have dokumentation for hvilke produkter pro design havde valgt. alle mødedelta-
gere fik udleveret en scanning af hver brillemodel. på mødet i november 1998 valgte
pro design 19 modeller ud af 87 mulige.
salget af brillestel til pro design finland kom i stand ved at carsten moth hjem-
bragte seks brillestel som en finsk optikerkæde ønskede produceret i titanium. han
bad kelfred lave en kopi af modellerne i titanium. han har ikke udført nogen de-
signmæssig opgave i relation til denne produktion. han har ikke været involveret i
eventuelle ændringer af modellerne. der blev anvendt standardelementer ved frem-
stillingen. brillestellene blev leveret den 15. marts 1999 mod kontant betaling. fak-
turaen dateret den 18. januar 1999 er kun en ordrebekræftelse.
han har under samarbejdet med pro design ikke lavet andre brilledesigns end dem
som pro design har fået forevist. i 1998 arbejdede han udelukkende med designs for
pro design. han har ikke solgt brillestel til anden side før 15. marts 1999. han har
solgt syv fravalgte modeller til anden side i april og august 1999 som omtalt i hans
brev af 15. november 1999 til pro design. han havde desuden en aftale med carsten
                                         - 11 -
moth om, at denne måtte sælge fravalgte modeller til udlandet og modtage ordrer på
produktion af andres brilledesigns. det var gennem carsten moth at han fik kontakt
til brillefirmaet anthony som bad ham sætte en produktion i gang af brillestel desig-
net af anthony. samarbejdet med thiele bestod i at han fungerede som en slags ind-
pisker for medarbejderne, ligesom han satte en produktion af brillestel i gang for
virksomheden. han udførte ikke noget designarbejde for thiele.
på innovationsmødet den 27. august 1999 præsenterede han modellerne ”best tita-
nium” og ”better titanium”. ”better color”-serien var allerede blevet valgt på et in-
novationsmøde i januar, men på mødet i august anmodede allan rasmussen ham om
at udvikle nye ideer til ”better color”-serien. kollektionen blev en fiasko fordi de
farvede ringe der kunne udskiftes på stellet, krympede.
hovedformålet med hans deltagelse på messen i las vegas i september 1999 var at
præsentere pro designs nye kollektion for virksomhedens medarbejdere i usa. des-
uden havde han et møde med en af pro designs leverandører som gav ham håndprø-
ver på nogle af de nye modeller. han deltog ikke i drøftelser om eye-z-denmark
kollektionen.
i løbet af sommeren og efteråret 1999 rykkede han flere gange pro design for beta-
ling af royalty. han vidste at der var økonomisk kaos i pro design. kassen var tom,
og leverandørerne fik ikke deres penge. desuden havde anders hallen pedersen til-
kendegivet at der ikke ville blive skudt flere penge i foretagendet. han troede at pro
design ville lukke, og valgte derfor at ophæve samarbejdsaftalen da han ikke modtog
royaltybetaling for september.
på vej til silmo-messen blev han ringet op af lars toftdahl fra pro design som bad
ham være til stede på pro designs stand. senere talte han med allan rasmussen om
det samme. han orienterede allan rasmussen om sin hustrus firma. allan rasmus-
sen forelagde dette for mogens frederiksen og vendte tilbage med meddelelse om at
det var deres opfattelse at han burde være til stede på pro designs stand under mes-
sen, hvilket han accepterede. han lovede samtidig at han ikke ville fortælle sælgerne
om eye-z-denmark, eller at han havde ophævet samarbejdsaftalen. han stod til rå-
dighed på pro designs stand på silmo-messen. han bad allan rasmussen deltage i et
                                        - 12 -
møde med en af leverandørerne, men det ønskede allan ikke. allan rasmussen ori-
enterede ham ikke om andre møder.
mange af leverandørerne kontaktede ham og bad om hans hjælp til at fremskynde
pro designs betaling af udeståender for leverede brillestel. gennem sit mangeårige
samarbejde med leverandørerne havde han fået et tæt forhold til dem, og for dem var
han fortsat identisk med pro design. han gjorde det klart for leverandørerne at han
ikke kunne overtage de brillestel som var produceret for pro design. under et møde
med en af leverandørerne fortalte han at han havde opsagt sin kontrakt med pro de-
sign fordi han ikke havde fået betaling. han husker ikke at han skulle have skrevet til
leverandørerne at de ikke måtte producere ”better color”-serien.
hans hustru dorthe vesterby forsøgte allerede i 1998 at starte eget firma, men dette
projekt strandede. i 1999 gik hun sammen med david fellah og tony jenkin om
eye-z-denmark. david fellah og tony jenkin stod for designet og hans hustru stod
for farvevalget. han så eye-z-denmark’s kollektion for 2000 for første gang i sep-
tember 1999 i sit eget køkken. der var tale om maskinprøver hvilket vil sige at de-
signet var helt færdigt. han har ikke deltaget i udviklingen af kollektionen. han vid-
ste godt hvad de havde gang i, men han ønskede ikke at se det. det var alt for tæt på
hans egne opgaver i forhold til pro design. hans hustru bad ham registrere eye-z-
denmark og flere andre navne som domænenavne.
firmaet eye-eye-denmark a/s blev etableret i januar 2000. han og hans hustru eje-
de 45 % af aktierne og holdit a/s som var holdingselskab for firmaet designit a/s,
ejede de resterende 55 % af aktierne. han indgår i et designteam med david fellah
og tony jenkin. den viste eye-z-denmark kollektion sælges ikke længere af eye-
eye-denmark.
allan rasmussen har forklaret at han blev ansat som eksportchef i pro design den
1. december 1998. jørgen vesterby havde opfordret ham til at søge i forbindelse med
en messe i november 1998.
han deltog i alle innovationsmøderne. ”better color”-serien blev præsenteret på et
møde i begyndelsen af 1999. der var tale om et helt nyt koncept. på mødet den 27.
august 1999 præsenterede jørgen vesterby to serier med hver 6-7 modeller. der var
                                         - 13 -
ikke meget nyt. det ene koncept var meget kedeligt. det andet var ude af propor-
tioner. det var klart under vanlig standard hvilket han har tilkendegivet over for jør-
gen vesterby. jørgen vesterby svarede at der ikke var nogen grund til at gøre mere
ud af udviklingen af nye stel, for der var lukket for leverancer af brillestel fra leve-
randørerne i hongkong.
jørgen vesterby havde kontakten til leverandørerne indtil den endelige prototype lå
klar. derefter tog innovationsgruppen over. det var jørgen vesterby der forhandlede
prisen med leverandørerne. han har deltaget i møder med leverandørerne på nogle af
messerne, men har ikke besøgt leverandørerne i hongkong og japan.
han så de fejlleverede briller. nogle af stellene lignede pro designs, nogle gjorde
ikke. han kender ikke forhistorien.
i 1999 var pro design i økonomisk krise. han drøftede de daglige dispositioner og
fremtiden med jørgen vesterby. jørgen vesterby tilkendegav i marts 1999 at det var
hans klare opfattelse at pro design ville lukke i september, og at han ville stå klar
med en række personer der kunne genskabe firmaet.
mogens frederiksen orienterede ham om jørgen vesterbys ophævelse af sin kontrakt
inden silmo-messen. han havde også hørt om eye-z-denmark inden messen. trods
ophævelsen af kontrakten var det et ønske at jørgen vesterby var til stede på pro
designs stand under messen. jørgen vesterby var meget erfaren og kendte alle. han
var fortsat pro designs frontfigur og var derfor meget vigtig for pro design. jørgen
vesterby ønskede imidlertid ikke at deltage i vidnets møder med leverandører og
ønskede heller ikke at vidnet deltog i de møder som han selv holdt med leverandører.
stemningen på standen var ubehagelig. det var tydeligt at jørgen vesterby havde
valgt sin egen vej. han så flere gange jørgen vesterby ved eye-z-denmarks stand i
samtale med kunder, venner og forretningsforbindelser.
david fellah har forklaret at han er uddannet industriel designer fra arkitektskolen i
århus i 1995-96. han er gennem holdingselskabet holdit a/s medejer af firmaet
designit a/s der har 25 ansatte.
                                          - 14 -
han har tidligere designet et brillestel for pro design sammen med sin partner mika-
el, men modellen blev opgivet på prototypestadiet.
han har selv fundet på navnet eye-z til den kollektion som han designede i samar-
bejde med tony jenkin i foråret/sommeren 1999. der var på det tidspunkt alene tale
om et samarbejde mellem designit, dorthe vesterby og tony jenkin. der blev først
formelt oprettet et selskab hvori arbejdet med udvikling af nye brillekollektioner fo-
regik, pr. 1. januar 2000. jørgen vesterby var ikke involveret i udviklingen af eye-z-
denmark-kollektionen, men har måske givet et par råd her og der. tony jenkin stod
for produktionsmodningen af vidnets designs. dorthe vesterby bidrog ved valg af
farver og stod for salget. de modtog håndprøver på kollektionen i september 1999.
han fik inspiration til modellerne fra tingene omkring ham og fra brillemesser i årene
inden 1999. hans modeller har rod i den skandinaviske designtradition. kombinatio-
nen af acetat og metal er ikke usædvanlig. han ved ikke hvorfra han fik ideen til
denne kombination. han ved ikke om den viste eye-z-denmark-kollektion fortsat
markedsføres af eye-eye-denmark, men han tror det ikke.
han deltog i messen i las vegas sammen med jørgen vesterby og carsten moth.
eye-z-denmark kollektionen blev ikke vist frem på denne messe.
han står nu for designet i samarbejde med jørgen vesterby. han deltager ikke i det
daglige arbejde i eye-eye-denmark, men har været med til at starte firmaet.
carsten moth har forklaret at han har været ansat i pro design i 18 år. han holdt op
i august 1998 og er i dag selvstændig agent i brillebranchen. han har bl.a. solgt ud-
gåede brilledesigns for pro design, eye-eye-denmark og mange andre brilleprodu-
center. han havde også en aftale med jørgen vesterby om at han kunne sælge de af
pro design fravalgte stel til anden side.
han havde i 1998-99 en løbende dialog med dorthe vesterby og david fellah om at
opstarte virksomhed. han blev præsenteret for david fellahs brilledesigns i form af
skitser og håndprøver inden messen i las vegas.
han rejste sammen med david fellah og jørgen vesterby til messen i las vegas.
hans formål var at møde sine agenturgivere på messen. han drøftede også etablerin-
                                           - 15 -
gen af et nyt selskab med david fellah og lidt med jørgen vesterby. han så ikke
eye-z-denmark kollektionen på messen. han havde et møde med producenten
kelfred som præsenterede ham for en ny standardkollektion, der hed ”inspira”. der
var tale om en lavpriskollektion i titanium. han er i dag agent for kollektionen i
skandinavien.
eye-z-denmark kollektionens modeller med kombination af acetat og titanium er
tidstypisk design. kombinationen har været kendt i årevis. nogle af modellerne lig-
ner nogle af de stel som pro design har solgt.
jørgen vesterby orienterede ham om sin ophævelse af samarbejdet med pro design
inden silmo-messen. han fik ikke at vide hvad jørgen vesterby så skulle lave.
han var involveret i levering af brillestel til pro design finland. han blev kontaktet
af en finsk forretningsforbindelse, som bad ham sætte nogle brillestel i produktion i
titanium. han fik tilsendt de brillestel som skulle kopieres, og bad jørgen vesterby
hjælpe med at få en produktion i gang. han valgte en standardstang til de fleste mo-
deller. produktet skulle være billigt, og det skulle gå hurtigt. produktionen blev sat i
gang i januar-februar 1999.
han forestod salget af brillestel til det schweiziske brillefirma anthony. han husker
ikke hvad det var for nogle stel.
han valgte ikke at gå ind i et samarbejde med david fellah, jørgen vesterby eller
andre. han fik et vældigt godt tilbud fra et italiensk firma om at være firmaets agent i
skandinavien og det afgjorde det hele.
dorthe vesterby har forklaret at hun tidligere var ansat i pro design som sælger.
hun holdt op i firmaet ved udgangen af august 1999.
hun havde ikke kontakt til pro designs leverandører. hun traf dem på messerne
sammen med sin mand, men ellers ikke.
hun deltog ikke i udviklingsarbejdet hos pro design, men var med i innovations-
gruppen fordi man vurderede at hun havde god smag.
                                        - 16 -
hun tog initiativ til udviklingen af eye-z-denmark-kollektionen i begyndelsen af
1999 og talte med david fellah og tony jenkin om ideen. hun havde allerede i 1998
overvejet at blive selvstændig sammen med en kollega, men det blev ikke til noget.
tony jenkin og david fellah arbejdede på kollektionen på skitseplanet. hun deltog
ikke i formgivningen på dette tidspunkt. hendes opgave var at vurdere formerne og
bestemme farvelægningen. dette skete først da håndprøverne var klar, 1-2 måneder
før silmo-messen.
hendes mand blev præsenteret for kollektionen i deres hjem i september 1999. hun
havde ikke drøftet design med ham da hun ikke havde med designet at gøre, men hun
havde talt med ham om sine planer om at blive selvstændig.
et samarbejde med carsten moth blev drøftet fra foråret 1999. carsten moth så eye-
z-denmark kollektionen i september 1999.
anders hallen pedersen har forklaret at han blev aktionær og bestyrelsesmedlem i
pro design i 1993. han var bestyrelsesformand fra 1993-97 og administrerende di-
rektør i 1997-98.
jørgen vesterby egnede sig efter hans mening ikke som direktør: han var bedst til at
designe. ved samarbejdsaftalen blev jørgen vesterby frigjort for alle øvrige forplig-
telser, så han kunne koncentrere sig om at designe. jørgen vesterby var pro designs
førende designer. han var vigtig for pro design, og man troede ikke at virksomheden
kunne klare sig uden ham. det var hensigten med aftalen at jørgen vesterby ikke
måtte optræde som selvstændig forretningsdrivende før 1. februar 1999.
leverandørerne blev orienteret om at jørgen vesterby fremover kun stod for det de-
signmæssige og ikke skulle forhandle priser. der var en vis frygt for at jørgen
vesterby ville forpligte pro design ud over hvad han måtte.
drøftelserne med jørgen vesterby om hans aktiviteter uden for pro design fik ikke
yderligere konsekvenser for jørgen vesterby, men vidnet var mere opmærksom på
forholdet mellem pro design og jørgen vesterby.
                                          - 17 -
han har ikke nærmere kendskab til fejlleverancen af brillerne til finland. han opfat-
tede den pågældende sending til finland som udtryk for konkurrerende virksomhed.
det var hans opfattelse at jørgen vesterby skulle ud af pro designs bestyrelse hvis
han drev direkte konkurrerende virksomhed.
david fellah leverede i en længere periode pro designs reklamemateriale. desuden
kom han med et forslag til et brillestel som imidlertid ikke kom i produktion.
pro design havde alvorlige likviditetsvanskeligheder i sommeren 1999. han tror at
han har orienteret personalet om den økonomiske situation, men husker det ikke. han
har aldrig haft planer om at lukke selskabet.
parternes procedure
pro design har gjort gældende at pro design var berettiget til at ophæve samar-
bejdsaftalen idet jørgen vesterby har misligholdt samarbejdsaftalens bestemmelse
om at pro design havde førsteret til alle nye modeller designet af jørgen vesterby.
jørgen vesterby har i forbindelse med salget af brillestel til finland udført en de-
signmæssig opgave i form af tilpasninger i forhold til det modtagne forlæg. jørgen
vesterby har endvidere deltaget i udviklingen af eye-z-denmarks kollektion. kol-
lektionen lå meget tæt op ad de brillestel som jørgen vesterby designede for pro de-
sign. dette kan ikke være et tilfælde, men tyder på at jørgen vesterby er ophavsman-
den. david fellahs forklaring om hvorfra han fik inspiration til eye-z-denmark kol-
lektionen, forekommer utroværdig. det forekommer desuden usandsynligt at david
fellah med sin manglende erfaring inden for formgivning af brillestel skulle have
været i stand til at designe en kollektion med 40 modeller i løbet af blot tre måneder.
hans forklaring om at jørgen vesterby kom med enkelte råd, tyder også på at jørgen
vesterby har været inddraget i processen. jørgen vesterby har desuden registreret
eye-z-denmarks domænenavn.
jørgen vesterby har ved sin handlemåde endvidere handlet i strid med sin loyalitets-
pligt og overtrådt markedsføringslovens § 1.
                                          - 18 -
jørgen vesterby har også efter samarbejdets ophør optrådt illoyalt idet han har haft
en betydelig kontakt med pro designs leverandører og over for disse tilkendegivet at
pro design befandt sig i en vanskelig økonomisk situation.
jørgen vesterbys ophævelse af samarbejdsaftalen var uberettiget. der var tale om en
kompliceret royaltyberegning og kun en mindre, uvæsentlig forsinkelse med betalin-
gen af royalty.
det følger af samarbejdsaftalens § 6 at pro design er berettiget til fortsat at anvende
de modeller som er blevet accepteret af pro design inden samarbejdets ophør. royal-
tyaftalen er ikke en almindelig royaltyaftale, men skal sidestilles med en ansættelses-
kontrakt. som følge af ophævelsen og jørgen vesterbys illoyale adfærd har jørgen
vesterby intet krav på modtagelse af yderligere royalty for de af pro design anvend-
te modeller.
det er en følge af jørgen vesterbys overtrædelse af markedsføringslovens § 1 at det
skal forbydes jørgen vesterby i en periode at drive konkurrerende virksomhed.
pro design har lidt et betydeligt tab som følge af jørgen vesterbys illoyale adfærd og
jørgen vesterby er derfor forpligtet til at betale erstatning.
jørgen vesterby har gjort gældende at han ikke har misligholdt den med pro design
indgåede samarbejdsaftale. han har ikke i samarbejdsperioden udført nogen design-
mæssige opgaver der krænker aftalens bestemmelse om pro designs førsteret til hans
modeller. han har solgt syv af de modeller som pro design havde valgt fra, til anden
side hvilket er i fuld overensstemmelse med aftalen. salget af brillestel til finland er
ikke reguleret af samarbejdsaftalen. han udførte ingen designmæssige opgaver i rela-
tion til disse stel, men sørgede alene for at sætte en produktion i gang af de modtagne
modeller.
han har endvidere ikke designet eye-z-denmark’s brillekollektion. kollektionen er
designet af david fellah og produktionsmodnet af tony jenkin. pro design her ikke
bevist at det forholder sig anderledes. der er tale om ren spekulation fra pro designs
side. der er derfor heller ikke noget grundlag for at forbyde ham at sælge eye-z-
denmark kollektionen. i øvrigt markedsføres modellerne ikke længere.
                                         - 19 -
jørgen vesterby har ikke uopfordret kontaktet pro designs leverandører efter samar-
bejdets ophør. det der skete, var at leverandørerne henvendte sig til jørgen vesterby
fordi de ikke fik betaling fra pro design. leverandørerne havde gennem mange år
kendt jørgen vesterby som pro design, og det var derfor naturligt for dem at bede
om hans hjælp. pro design har ikke bevist at jørgen vesterby har udvist illoyal ad-
færd i den forbindelse.
pro design har udvidet sin påstand 2 kort før domsforhandlingen, hvilket er alt for
sent. der foreligger ingen undskyldende omstændigheder. denne del af påstanden
må derfor afvises. der er intet grundlag for at nedlægge det omtalte forbud. desuden
er der nu forløbet mere end et år siden samarbejdets ophør.
jørgen vesterbys ophævelse af samarbejdsaftalen var berettiget som følge af pro
designs forsinkede betaling af royalty. jørgen vesterby havde gentagne gange måttet
sende påkrav om betaling af royalty før pro design betalte. pro designs manglende
betaling inden for den af jørgen vesterby angivne frist var en væsentlig mislighol-
delse. ophævelsen skal også ses i lyset af at pro design havde alvorlige økonomiske
problemer hvilket jørgen vesterby var bekendt med.
efter ophævelsen af samarbejdsaftalen var pro design ikke berettiget til at gøre brug
af jørgen vesterbys modeller. bestemmelsen i aftalens § 6, 2. pkt. vedrører alene den
situation hvor aftalen opsiges. ved ophævelse af aftalen bortfalder alle rettigheder
ifølge aftalen. såfremt pro design må anses for berettiget til fortsat at markedsføre
modeller der indgik i pro designs kollektion inden samarbejdets ophør, kan benyt-
telsen af disse modeller under alle omstændigheder alene ske mod betaling af royalty
til jørgen vesterby.
jørgen vesterby har ikke pådraget sig et erstatningsansvar i forhold til pro design.
pro design har i øvrigt ikke bevist at der er lidt et tab.
                                          - 20 -
rettens begrundelse og resultat
det følger af samarbejdsaftalens § 2 at jørgen vesterby havde forpligtet sig til at
præsentere alle af ham nyudviklede brillestel til pro design før de blev tilbudt til
andre. det følger tillige af denne førsteret at jørgen vesterby under samarbejdet med
pro design ikke var berettiget til at udføre selvstændigt designarbejde for andre. pro-
duktion og salg af brillestel der ikke var designet af jørgen vesterby, er derimod ikke
reguleret af aftalen.
pro design har ikke godtgjort at jørgen vesterby har deltaget i formgivningen af de
brillestel som han solgte til finland, eller i formgivningen af eye-z-denmark kol-
lektionen. jørgen vesterby har således ikke misligholdt den mellem parterne indgå-
ede samarbejdsaftale
det er heller ikke godtgjort at jørgen vesterby i øvrigt under samarbejdet eller efter
dets ophør har optrådt illoyalt og derved overtrådt markedsføringslovens § 1.
i perioden op til jørgen vesterbys ophævelse af samarbejdsaftalen havde udbetalin-
gen af royalty flere gange været forsinket hvilket førte til at jørgen vesterby rykkede
for betaling. når henses hertil til at pro design ikke betalte inden for den af jørgen
vesterby fastsatte frist, og til pro designs kritiske økonomiske situation, findes jør-
gen vesterbys ophævelse berettiget.
det fremgår af samarbejdsaftalens § 6 at royaltyaftalen vedrørende en brillemodel
der indgår i pro designs kollektion, ikke kan bringes til ophør. det følger heraf at
pro design til trods for samarbejdets ophør er berettiget til fortsat at markedsføre de
modeller som indgik i kollektionen ved aftalens ophør. da royaltyaftalen i det hele
består for disse modeller, følger tillige at pro design skal afregne royalty til jørgen
vesterby for de benyttede modeller.
som følge af det anførte tages pro designs påstand 5 til følge, mens jørgen vesterby
i øvrigt frifindes.
                                         - 21 -
                             t h i k e n d e s f o r r e t:
jørgen vesterby skal anerkende at pro design international a/s er berettiget til at
fortsætte produktion og salg af de pr. 9. november 1999 modtagne og accepterede
designs mod afregning af royalty til jørgen vesterby.
i øvrigt frifindes jørgen vesterby.
i sagsomkostninger skal pro design international a/s inden 14 dage betale 36.000
kr. til jørgen vesterby.
                                      jens feilberg
ole faarup                                                                  ole jahn
                                         (sign.)
                                      ___ ___ ___
                           udskriftens rigtighed bekræftes
                           p.j.v. sø- og handelsretten, den


text:
- eju
                                        udskrift
                                            af
                         sø- & handelsrettens dombog
                                       ____________
                                           dom
afsagt den 11. juni 2015
v-75-14
                                   jørgen møller kyse aps
                                   (advokat kjeld fruensgaard)
                                   mod
                                   nicolaj odgaard
                                   (advokat martin hjelm kristensen v/advokat anders
                                   skov)
indledning og parternes påstande
sagen angår, om nicolaj odgaards brug af et figurmærke med en rendegraver krænker ret-
tighederne til jørgen møller kyse aps’ figurmærke, der ligeledes indeholder en rendegraver.
sagen er anlagt den 12. september 2014 ved retten i svendborg, som ved kendelse af 14. ok-
tober 2014 henviste sagen til sø- og handelsretten, jf. retsplejelovens § 225, stk. 3, jf. § 225,
stk. 2, nr. 4.
                                             -2-
jørgen møller kyse aps har nedlagt følgende påstande:
1     nicolaj odgaard skal ophøre med anvendelsen af logoet – gravemaskine figuren – som
      gengivet i sagens bilag 4-7.
2     nicolaj odgaard skal betale jørgen møller kyse aps 50.000 kr. med procesrente fra den
      17. februar 2015.
nicolaj odgaard har påstået frifindelse.
sagens oplysninger
jørgen møller kyse aps
jørgen møller kyse aps er stiftet den 3. marts 1988 og driver entreprenørvirksomhed fra
adressen harrested skovvej 17, 4700 næstved.
der fremgår af en udskrift af 25. september 2014 fra jørgen møller kyse aps’ hjemmeside
”www.jm-byg.net”        og   af    en  udskrift  af   samme     dato    fra  hjemmesiden
”www.bygdanmark.dk”, at jørgen møller kyse aps gør brug af følgende varemærke:
varemærket er designet af tina nisted fra nisted bruun reklamebureau a/s i foråret 2002.
                                              -3-
jørgen møller kyse aps har fremlagt kopi af en række kloaktegninger af 28. august 2003, 12.
december 2004, 6. januar 2005, 10. september 2005, 23. januar 2006, 25. januar 2007, 22. no-
vember 2007 og 26. maj 2008, der alle bærer følgende logo:
der er endvidere fremlagt kopi af en arbejdsrapport for januar 2007, der bærer følgende logo:
der er endelig fremlagt et fotografi af 14. august 2008 af en af virksomhedens mandskabs-
vogne, der bærer følgende logo:
den 29. juni 2014 ansøgte jørgen møller kyse aps om at få registreret nedenstående figur-
mærke som varemærke hos patent- og varemærkestyrelsen i klasse 37 for ”byggevirksom-
hed”, hvilket skete den 21. august 2014 (vr 2014 01810).
                                              -4-
nicolaj odgaard
nicolaj odgaards entreprenørvirksomhed, n.o. entreprenør v/nicolaj odgaard, er stiftet
den 28. september 2011 og drives fra adressen odensevej 37, 5600 faaborg.
det fremgår af en udskrift af 23. juni 2014 fra forsiden af nicolaj odgaards hjemmeside
”www.no-entreprenoer.dk”, at nicolaj odgaard gør brug af følgende varemærke, jf. bilag 7:
som bilag 4 og 6 er endvidere fremlagt fotografier af nicolaj odgaards varevogn, som bærer
følgende varemærker:
                                          (bilag 4)
                                                -5-
                                            (bilag 6)
som bilag 5 er fremlagt et meget utydeligt fotografi, der ligeledes viser bagenden af nicolaj
odgaards varevogn.
som dokumentation for tidspunktet for nicolaj odgaards ibrugtagning af sit varemærke er
fremlagt en faktura af 30. november 2011 fra piel danmark a/s vedrørende nicolaj odgaards
køb af beklædning påført nicolaj odgaards varemærke.
forklaringer
der er under sagen afgivet forklaring af gorm møller, nicolaj odgaard, carina junge og ti-
na nisted.
gorm møller har forklaret bl.a., at han er søn af jørgen møller, der grundlagde firmaet i 1988.
han har sidenhen overtaget halvdelen af firmaet sammen med sin storebror. han er for-
mand, tilbudsgiver, entrepriseleder og med i den daglige drift.
virksomheden er beskæftiget med alt entreprenørarbejde, herunder f.eks. murerarbejde, bro-
læggerarbejde, udstykninger, offentlig kloakering, belægning mv. det er både store og små
opgaver. de er omkring tyve mand. virksomheden havde sidste år en omsætning på ca. 4
mio. kr. pr. kvartal, og omsætningen kommer formentlig højere op i år. de arbejder på sjæl-
land og øerne, en smule i jylland og meget lidt i sverige. det er et tilfælde, at de fremlagte
kloaktegninger blot angår opgaver udført på sjælland.
                                                -6-
virksomhedens logo var en gave fra ham og hans storebror til deres far, da han fyldte 50 år.
de kontaktede designer tina nisted og bad hende om at designe logoet. den første maskine,
hans far købte, var en rendegraver. derfor valgte de, at der skulle være en rendegraver i lo-
goet. hvis et firma har en gravemaskine i sit logo, leder det efter hans opfattelse tankerne
hen på, at firmaet er en entreprenørvirksomhed. han og hans storebror forklarede tina ni-
sted, hvordan de syntes, at logoet skulle se ud, og ud fra det lavede hun det færdige design.
logoet blev lavet i 2002 og er sidenhen blevet benyttet på bl.a. beklædning, brevpapir, biler
og maskiner. de har 25-30 maskiner og biler, hvorpå deres logo er påtrykt.
i starten benyttede de altid hele logoet, dvs. både navnet og rendegraveren sammen, men i
dag anvender de tit rendegraveren alene. de begyndte at bruge rendegraveren alene for før-
ste gang i 2006-2007. på mange af deres ting er der kun trykt et billede af rendegraveren,
f.eks. på fronten af deres biler, på deres computere og på deres elværktøj.
de blev opmærksomme på nicolaj odgards varemærke for et lille års tid siden, da en af de-
res medarbejdere så det på en bil og først troede, at firmaet havde fået en ny bil, indtil han
blev opmærksom på, at der ikke stod jørgen møller neden under rendegraveren. medarbej-
deren tog derfor et billede af bilen og sendte det til ham. han ringede derefter til nikolaj
odgard for at høre, om han ville ophøre med at bruge rendegraveren, så de ikke behøvede at
køre en sag, men det ville han ikke.
han har været i entreprenørbranchen siden 1998, og han har ikke kendskab til, at der skulle
være andre entreprenørfirmaer, der benytter en lignende rendegraver i deres figurmærke.
deres kunder omtaler virksomheden som ”jørgen møller”. han har ikke oplevet, at der er
nogle af deres kunder, der har forvekslet de to virksomheder.
den udformning af deres logo, som de har valgt at registrere som varemærke, er valgt, fordi
det er sådan, de har benyttet varemærket siden 2002.
nicolaj odgaard har forklaret bl.a., at han etablerede ”n.o. entreprenør” i faaborg på syd-
fyn i 2011. han er underentreprenør for per aarsleff, som han altid har arbejdet for.
                                                 -7-
han kendte ikke til jørgen møller kyse aps og havde ikke set deres logo, da han startede sit
firma i 2011. hans logo er tegnet af hans kæreste, carina junge, i 2011. de valgte en rende-
graver, fordi det var nærliggende for en entreprenørvirksomhed. det sender et signal om,
hvad han laver. han har selv haft en rendegraver, men den er nu solgt. da han fik designet
sit logo med rendegraveren, var han ikke ejer af en rendegraver.
hans kunder kalder virksomheden for ”n.o. entreprenør”. han er ikke blevet kontaktet af
nogen, der forsøger at få fat i jørgen møller kyse aps. der er heller ikke rigtig nogen, der
ringer til ham, for han arbejder kun for per aarsleff.
han flyttede ind hos sin kæreste på skovbrynet i næstved i januar 2014. indtil da boede han
i faaborg. han har ikke udført arbejde i næstved, men kørte til arbejde fra sit hjem på skov-
brynet i næstved i varevognen.
carina junge har forklaret bl.a., at hun er kæreste med nicolaj odgaard. hun har designet
hans firmalogo i sensommeren 2011. hun kendte ikke til jørgen møller kyse aps og havde
ikke set deres logo, da hun designede logoet. hun boede på daværende tidspunkt sammen
med nicolaj odgaard på sydfyn. hun flyttede til næstved nogle måneder før, hun skulle
starte på fysioterapeutskolen i februar 2012. de ville gerne lave et logo, hvor nicolaj od-
gaards initialer kunne indgå i logoet, der også skulle bestå af noget, der kunne repræsentere
hans erhverv. nicolai odgaard laver krøller, når han laver sin underskrift, og det er derfor,
at rendegraverens bagende krøller. baggrunden er sort, fordi deres arbejdstøj er sort, så lo-
goet træder mere frem på en sort baggrund. hun har ingen egentlige designmæssige forud-
sætninger, men hun har altid tegnet og malet meget.
tina nisted har forklaret bl.a., at hun er uddannet grafisk formgiver i 1997. hun har drevet
et reklamebureau de sidste 10 år. hun laver logodesign, visuelle identiteter, hjemmesider,
brochuremateriale mv.
hun designede jørgen møller kyse aps’ logo i 2002. kunden ville gerne have et logo, der
skulle kunne bruges i alle medier, og som skulle være genkendeligt. de valgte en rendegra-
ver, så det var oplagt ud fra logoet at se, hvilken branche virksomheden befinder sig i. der er
mange, der bruger en meget naturalistisk tegning af en gravemaskine, men det ville hun
                                                 -8-
gerne adskille sig fra. hun valgte derfor at tegne rendegraveren i hånden på den måde, som
det er gjort, for at give figuren et unikt udtryk. rendegraveren blev først tegnet med pensel i
hånden og herefter tegnet op med computerprogrammet illustrator. logoet består af et bo-
mærke og nogle logotypes. hun har også designet mærkets tekst. den røde farve i mærket er
valgt for at fremhæve virksomhedens navn. det var tanken, at når man havde brugt figuren
og teksten sammen igennem et stykke tid, kunne man gå over til at bruge rendegraveren
alene.
det er efter hendes opfattelse rendegraveren, man lægger mest mærke til i logoet og kan
genkende, når man ser en bil køre igennem gadebilledet. som grafisk designer med 18 års er-
faring finder hun det bemærkelsesværdigt, hvis to mennesker uafhængigt af hinanden skulle
designe en rendegraver på samme måde med samme streg. hvis ikke man ser de to rende-
gravere ved siden af hinanden, så er de bemærkelsesværdigt ens.
parternes synspunkter
jørgen møller kyse aps har navnlig anført, at virksomheden har stiftet varemærkeret til det
omhandlede figurmærke ved ibrugtagning, hvilket er sket forud for nicolaj odgaards ibrug-
tagning i efteråret 2011 af sit figurmærke. gorm møller har således forklaret, at jørgen møller
kyse aps’ varemærke vedvarende er blevet brugt siden 2002, og det er også påvist ved
fremlæggelse af kloaktegninger og arbejdsrapporten samt billedet af virksomhedens ar-
bejdsvogn, der viser varemærket.
rendegraveren er den klart mest dominerende mærkebestandel af varemærket. teksten ne-
denunder rendegraveren er af underordnet betydning, jf. også tina nisteds forklaring. gorm
møller har også forklaret, at virksomheden i stigende grad er gået over til at benytte rende-
graveren alene, efterhånden som den er blevet indarbejdet som varemærke for virksomhe-
den. rendegraveren er desuden ikke deskriptiv i en sådan grad, at der ikke kan opnås vare-
mærkeretlig beskyttelse heraf. jørgen møller kyse aps’ rendegraver er udtryk for designe-
rens kunstneriske bearbejdelse af motivet og har det fornødne særpræg til at nyde beskyttel-
se i sig selv.
                                                 -9-
begge parter driver entreprenørvirksomhed, og der er derfor fuldstændig identitet mellem
de tjenesteydelser, der tilbydes. de to rendegravere er desuden reelt næsten identiske. der er
enkelte detailforskelle, men de ses kun, når mærkerne ses ved siden af hinanden, hvilket ikke
er tilfældet i praksis, og det er i øvrigt helhedsindtrykket, der er afgørende. nicolaj odgaard
kan ikke omgå den varemærkeretlige beskyttelse blot ved at sætte sit eget navn nedenunder
jørgen møller kyse aps’ rendegraver. nicolaj odgaards anbringende om manglende motiv-
beskyttelse er irrelevant, for nicolaj odgaard har ikke blot afbilledet en rendegraver, men
derimod en tro kopi af netop jørgen møller kyse aps’ rendegraver. varemærkerne er derfor
forvekslelige, og der foreligger herefter en varemærkekrænkelse.
markedsføringslovens §§ 1 og 18 er kun påberåbt for det tilfælde, at retten måtte finde, at
jørgen møller kyse aps’ varemærke ikke nyder beskyttelse efter varemærkeloven. i forhold
til spørgsmålet om krænkelse efter markedsføringsloven henvises derfor blot til det, der er
anført i relation til varemærkeloven.
retten må lægge til grund, at krænkelsen er sket med forsæt. det må anses for aldeles
usandsynligt, at carina junge på nogen måde skulle kunne lave et design, der ligger så tæt
på jørgen møller kyse aps’ varemærke, der er lavet af en professionel designer. der er i
hvert fald udvist uagtsomhed, idet carina junge må have set jørgen møller kyse aps’ vare-
mærke, da hun designede nicolaj odgaards figurmærke. jørgen møller kyse aps har derfor
krav på rimeligt vederlag og erstatning for markedsforstyrrelse, idet kopieringen af jørgen
møller kyse aps’ varemærke har skabt forvirring. kravet er opgjort skønsmæssigt.
nicolaj odgaard har navnlig anført, at det ikke bestrides, at jørgen møller kyse aps ved
ibrugtagning har opnået en uregistreret varemærkeret til jørgen møller kyse aps’ figur-
mærke i sin helhed som gengivet på jørgen møller kyse aps’ hjemmeside, og at det er sket
forud for nicolaj odgaards ibrugtagning af sit figurmærke. det bestrides imidlertid, at jør-
gen møller kyse aps har opnået en særskilt eneret til rendegraverfiguren. jørgen møller ky-
se aps har således konsekvent anvendt et sammensat figurmærke, hvor både figuren og
navnet fremgår. varemærkeregistreringen, der er ansøgt om efter nicolaj odgaards ibrug-
tagning af sit varemærke, vedrører da også det samlede varemærke, og gorm møller har
forklaret, at det er det mærke, jørgen møller kyse aps bruger. der er ikke fremlagt bevis for,
at rendegraveren alene er blevet indarbejdet på baggrund af brug, og der stilles i retspraksis
                                                - 10 -
store krav til indarbejdelse. rendegraveren er desuden beskrivende eller suggestiv for de
ydelser, der leveres. alle vidnerne og parterne har forklaret, at der ved brug af rendegrave-
ren sendes et signal om, hvilke ydelser parterne tilbyder. havde jørgen møller kyse aps an-
søgt om registrering af rendegraveren i sig selv, ville den være blevet afvist. det er orddelen
i logoet, der er årsag til, at mærket er blevet registreret. rendegraveren benyttes derfor slet
ikke som et kendetegn alene.
ved vurderingen af parternes varemærker, skal mærkerne betragtes i deres helhed. man kan
ikke nøjes med at sammenligne en del af hver af parternes varemærke. at mærkerne begge
indeholder en rendegraver, er ikke nok til at statuere forvekslelighed, idet der ikke kan op-
nås motivbeskyttelse i dansk ret. det er navnet, der er jørgen møller kyse aps’ kendetegn,
og dermed den del, der skal tillægges størst vægt. figuren kan ikke tillægges nogen betyd-
ning ved sammenligningen af mærkerne, eller den må i hvert fald tillægges meget lille be-
tydning. jørgen møller kyse aps’ figurmærke er endvidere udført på hvid baggrund med
grå og rød streg, der ikke brydes eller varieres. det er navnet ”jørgen møller”, der er
fremhævet med meget store, fede, røde typer, og det er også det, som virksomheden kaldes.
nicolaj odgaards varemærke er lavet på en helt sort baggrund, så både tekst og figur frem-
træder i negativ. der benyttes farverne gul, sort og mørkegrå, så mærket fremstår visuelt helt
anderledes, og mærkernes ordelementer er helt forskellige. der er heller ikke tilstrækkelig
identitet mellem de to gravemaskiner. der foreligger derfor ikke en varemærkekrænkelse.
når der ikke foreligger en krænkelse efter varemærkeloven, kan der ikke blive tale om en
krænkelse efter markedsføringsloven. der er heller ikke grundlag for at tilkende jørgen møl-
ler kyse aps vederlag og erstatning. der er ikke dokumenteret et tab, og parterne har selv
forklaret, at der ikke foreligger konkrete tilfælde af forveksling.
sø- og handelsrettens begrundelse og resultat
det er ubestridt, at entreprenørvirksomheden jørgen møller kyse aps i medfør af varemær-
kelovens § 3, stk. 1, nr. 2, ved ibrugtagning har stiftet en uregistreret varemærkeret til det fi-
gurmærke, der fremgår af den fremlagte udskrift af jørgen møller kyse aps’ hjemmeside
”www.jm-byg.net”, som består af en stiliseret rendegraver over virksomhedens navn, og at
jørgen møller kyse aps’ varemærkerettigheder til det pågældende figurmærke er stiftet for-
                                               - 11 -
ud for nicolaj odgaards ibrugtagning af sit figurmærke for sin entreprenørvirksomhed i
2011. jørgen møller kyse aps har endvidere den 21. august 2014 fået det pågældende figur-
mærke registreret som varemærke hos patent- og varemærkestyrelsen.
som sagen er oplyst har jørgen møller kyse aps endvidere forud for nicolaj odgaards
ibrugtagning af sit figurmærke i 2011 gjort brug af en række figurmærker, der alle består af
den samme stiliserede rendegraver oven over eller ved siden af virksomhedens navn. jørgen
møller kyse aps har imidlertid ikke fremlagt dokumentation for at have gjort brug af den
stiliserede rendegraver alene, eller at rendegraveren i sig selv skulle være blevet indarbejdet
som et varemærke eller forretningskendetegn for jørgen møller kyse aps. ved vurderingen
af, om nicolaj odgaards brug af sit figurmærke i de viste udformninger udgør en krænkelse
af jørgen møller kyse aps’ figurmærke, skal der derfor foretages en sammenligning med det
samlede figurmærke, der fremgår af jørgen møller kyse aps’ hjemmeside.
jørgen møller kyse aps’ figurmærke består af en stiliseret rendegraver udført med en grå
streg på en hvid baggrund over teksten ”entreprenørfirmaet jørgen møller ky-
se aps”, hvor ”jørgen møller” er særligt fremhævet med ekstra store bogstaver og rød
skrift.
brug af en rendegraver som kendetegn for en entreprenørvirksomhed er egnet til at skabe
associationer til de ydelser, som virksomheden tilbyder. brug af en rendegraver som kende-
tegn for en entreprenørvirksomhed må derfor som udgangspunkt anses for et svagt mærke-
element. selvom jørgen møller kyse aps’ rendegraver ud fra en synsmæssig betragtning
fylder meget i mærket, udgør den særprægede del af figurmærkets tekst, ”jørgen møl-
ler kyse”, hvor ”jørgen møller” som nævnt er særligt fremhævet med ekstra store
bogstaver og rød skrift, således et ligeså dominerende mærkeelement.
som sagen er oplyst anvender nicolaj odgaard tre figurmærker, der alle består af den sam-
me stiliserede rendegraver udført hovedsagelig med en grå streg (1) lige over virksomhe-
dens navn, (2) oven over og lidt til venstre for virksomhedens navn og (3) ved siden af virk-
somhedens navn. der er en meget betydelig grad af lighed mellem parternes rendegravere,
der ud fra en synsmæssig betragtning fylder meget i begge parters mærker. når nicolaj od-
gaard anvender et figurmærke, der består af en stiliseret rendegraver lige over virksomhe-
                                             - 12 -
dens navn, fremstår mærkerne endvidere ens i deres opbygning. en del af stregen i nicolaj
odgaards rendegraver er imidlertid udført i gul, så det danner nicolaj odgaards initialer og
første del af hans virksomhedsnavn, ligesom nicolaj odgaards mærker alene ses anvendt på
en sort baggrund. den særprægede del af figurmærkernes tekst, ”n.o. entreprenør”, der li-
gesom i jørgen møller kyse aps’ mærke må anses som et ligeså dominerende mærkeelement
som rendegraveren, er endvidere såvel synsmæssigt som lydligt helt forskelligt fra den sær-
prægede og fremhævede del af teksten i jørgen møller kyse aps’ mærke. ud fra en helheds-
bedømmelse fremstår mærkerne derfor forskellige, og der foreligger herefter ikke risiko for
forveksling af parternes varemærker.
nicolaj odgaard skal derfor frifindes.
efter sagens udfald skal jørgen møller kyse aps betale fulde sagsomkostninger til nicolaj
odgaard. beløbet fastsættes efter sagens værdi og omfang til 25.000 kr. til dækning af nicolaj
odgaards rimelige udgifter til advokatbistand.
                                     thi kendes for ret:
nicolaj odgaard frifindes.
i sagsomkostninger skal jørgen møller kyse aps inden 14 dage betale 25.000 kr. til nicolaj
odgaard. beløbet forrentes efter rentelovens § 8a.
    tina bøggild                       mette skov larsen                        jens krog
                                           (sign.)
                                        ___ ___ ___
                              udskriftens rigtighed bekræftes
                                  sø- og handelsretten, den

source: retspraksis

LICENSE:
Creative Commons Legal Code

CC0 1.0 Universal

type: caselaw

jurisdiction: Denkmark


text:
                             højesterets dom
                         afsagt tirsdag den 22. oktober 2013
sag 302/2011
(2. afdeling)
jeudan v a/s
(advokat christian alsøe)
mod
ejerforeningen matr.nr. 669 sankt annæ vester kvarter
(advokat erik kjær-hansen)
i tidligere instans er afsagt dom af østre landsrets 11. afdeling den 24. oktober 2011.
i pådømmelsen har deltaget fem dommere: jytte scharling, thomas rørdam, jon stokholm,
michael rekling og jens kruse mikkelsen.
påstande
parterne har gentaget deres påstande.
anbringender
jeudan v a/s har supplerende anført, at man ved at anerkende ejerforeningen som påtalebe-
rettiget alene anerkender, at ejerforeningen har en interesse og søgsmålskompetence i forhold
til parkeringsdeklarationens opretholdelse over for københavns kommune. jeudan bestrider
derimod, at ejerforeningen er tillagt rettigheder i øvrigt i henhold til deklarationen, og at ejer-
foreningen materielt er berettiget til faktisk at råde over de 13 parkeringspladser på matr.nr.
53.
supplerende sagsfremstilling
ud over de parkeringsdeklarationer, som er gengivet i landsrettens dom, er der på matr.nr. 55
(nu 713) sankt annæ vester kvarter (store kongensgade 63 a, københavn) den 7. november
1974 tinglyst følgende deklaration dateret 6. oktober 1970:
                                                - 2 -
       ”undertegnede ejere af ejendommen matr.nr. 55 sankt annæ vester kvarter, store
       kongensgade 63, forpligter herved os og alle efterfølgende ejere af nævnte ejendom og
       de parceller, hvori den måtte blive delt, til stedse at stille de projekterede pulterkamre
       og varmekælderen i gårdkælderen til rådighed for bebyggelsen på nabogrunden matr.nr.
       669 sankt annæ vester kvarter.
       samtidig erklærer vi os indforstået med, at arealet mellem værkstedsbygningen og
       skellene mod naboejendommene matr.nr.ne 53, 669 og 670 sankt annæ vester kvarter
       stedse skal stå til rådighed som parkeringsareal for bebyggelsen på matr.nr.ne 669 og
       som adgangsvej til parkeringskælderen på matr.nr.ne 53 og 670 samt til parkeringsplad-
       serne på gårdarealet på sidstnævnte ejendomme.
       påtaleret efter denne deklaration har alene københavns magistrats 4. afdeling, uden hvis
       samtykke deklarationen ikke må aflyses i tingbogen.”
af et referat fra ejerforeningens ordinære generalforsamling afholdt den 16. juni 2009 fremgår
bl.a.:
       ”formanden redegjorde herefter for historien om parkeringsproblematikken.
       parkeringssagen startede en gang i 2006, da den daværende bestyrelse blev gjort op-
       mærksom på et tinglyst papir, hvori der stod, at ejendommen havde ret til 35 p-pladser i
       nabogården, idet den daværende ejer af naboejendommen ville aflyse servitutten. sam-
       tidigt gik det op for ejerforeningen, at man ikke havde råderetten over egen gård. råde-
       retten er ifølge en ældre deklaration tillagt ejeren af borgergade 24.
       omtrent samtidigt blev bestyrelsen af andre gjort opmærksom på, at ejendommen yder-
       ligere havde ret til 13 p-pladser i nabogården.
       …
       formanden per erik carlsen oplyste, at han havde drøftet problemstillingen omkring
       håndhævelsen af parkeringspladser med ejerforeningens tidligere vicevært gennem 27
       år bjarne nørgaard. denne havde oplyst, at de 13 parkeringspladser i henhold til den
       ene af deklarationerne aldrig havde været anvendt i hans tid. dette punkt rejste dog en
       tvivl blandt nogle af de tilstedeværende.”
af et brev af 17. december 2009 fra københavns kommune til ejerforeningens daværende
advokat i anledning af en procestilvarsling til denne sag fremgår bl.a.:
       ”af vore [tidligere] breve fremgår det, at etablering af 13 parkeringspladser på ejen-
       dommen matr.nr. 53 sankt annæ vester kvarter, københavn, har været en del af forud-
       sætningen for, at der kunne gives tilladelse til opførelse af bebyggelsen i borgergade 26.
       forvaltningen er alene påtaleberettiget vedrørende overholdelse af de betingelser, der er
       stillet i forbindelse med godkendelse af en bebyggelse.
                                                 - 3 -
       da der fortsat er etableret parkeringspladser på ejendommen matr.nr. 53 sankt annæ
       vester kvarter, københavn, er forudsætningen for den givne tilladelse til opførelse af
       bebyggelsen borgergade 26 stadig opfyldt.
       vi må fastholde, at spørgsmålet om hvorledes brugsretten og et eventuelt vederlag for
       brugsretten reguleres, er et privatretligt forhold, som er forvaltningen uvedkommende.
       vi agter derfor ikke at intervenere i en kommende retssag.”
i et brev af 27. april 2010 har københavns kommune besvaret en række spørgsmål vedrø-
rende muligheden for at indbetale til en parkeringsfond i de tilfælde, hvor en bygherre ikke
etablerer de krævede parkeringspladser, således:
       ”lovgrundlaget vedrørende parkeringsfonde findes i byggelovens § 22, stk. 6, der be-
       stemmer, at der kan fastsættes bestemmelser for kommuners adgang til at gøre en fravi-
       gelse fra bestemmelser om tilvejebringelse af parkeringsarealer på egen grund betinget
       af, at der sker indbetaling til en kommunal parkeringsfond.
       adgangen til at oprette en parkeringsfond er imidlertid ikke udnyttet i københavns
       kommune.
       hvis der ikke er fysisk mulighed for tilstrækkelig parkering på grunden – hvilket ofte er
       tilfældet pga. den høje bebyggelsesprocent, der er kendetegnende for københavns
       kommune, sammenholdt med den høje prioritering af opholdsarealerne – kan kravet om
       tilstrækkelige parkeringsarealer fraviges mod, at der tinglyses en deklaration på ejen-
       dommen.
       parkeringsdeklarationen udsætter parkeringskravet, idet ejeren forpligtes til at indrette
       de pågældende pladser ved udførelse af eller deltagelse i et parkeringsanlæg i kvarteret,
       eller til at indbetale til en parkeringsfond, såfremt en sådan måtte blive oprettet.
       metoden har været anvendt siden midten af halvfjerdserne, og der er tinglyst et antal
       deklarationer svarende til omkring 14.000 parkeringspladser.
       kommunen har på denne måde søgt at sikre sig, at parkeringsforpligtelserne kan aktua-
       liseres efterfølgende, når der er behov herfor.”
  parterne er enige om, at vicevært bjarne nørgaard – i tillæg til hvad der fremgår af lands-
  rettens dom – under afhøringen for landsretten forklarede følgende:
       ”bjarne nørgaard forklarede, at han flere gange løbende gennem årene er blevet spurgt
       af beboere fra ejerforeningen, om de måtte parkere på de 21 pladser på matr.nr. 53. til
       dette svarede han altid nej. bjarne nørgaard forklarede endvidere, at han fungerede som
       vicevært fra 1981 eller 1982 (og ikke fra begyndelsen af 1980’erne, som det er proto-
       kolleret).”
                                                 - 4 -
højesterets begrundelse og resultat
sagen angår om, og i givet fald på hvilke vilkår, jeudan v a/s som ejer af ejendommen
matr.nr. 53 sankt annæ vester kvarter (st. kongensgade 59, københavn) efter en tinglyst
deklaration på ejendommen er forpligtet til at stille 13 parkeringspladser til rådighed for ejer-
foreningen matr.nr. 669 sankt annæ vester kvarter (borgergade 26, københavn).
højesteret finder, at parkeringsdeklarationen – ud over at opfylde vilkåret i københavns
kommunes byggetilladelse af 20. april 1970 – også indeholder en privatretlig forpligtelse
over for den til enhver tid værende ejer af matr.nr. 669 til at stille de pågældende parkerings-
pladser til rådighed. det kan ikke føre til et andet resultat, at alene københavns kommune er
anført som påtaleberettiget.
der er efter bevisførelsen ikke grundlag for at fastslå, at der i forholdet mellem de daværende
ejere af de to ejendomme har været en fælles forudsætning om, at deklarationen ikke skulle
skabe en sådan forpligtelse.
spørgsmålet er herefter, om retten til de 13 parkeringspladser i forholdet mellem ejerne af
matr.nr. 669 og matr.nr. 53 er bortfaldet som følge af frihedshævd eller passivitet.
højesteret tiltræder, at det efter bevisførelsen ikke er godtgjort, at jeudan og de tidligere ejere
af matr.nr. 53 selv har rådet over parkeringspladserne på en sådan måde og i et sådant tids-
rum, at man har hindret ejerforeningen i at råde over dem. det bemærkes herved, at det, i
hvert fald indtil jeudan overtog matr.nr. 53, var ejeren af matr.nr. 670, der rådede over parke-
ringspladserne. jeudan er derfor ikke over for ejerforeningen frigjort fra forpligtelsen efter
deklarationen som følge af frihedshævd.
der er efter bevisførelsen – herunder oplysningerne om, hvordan udnyttelsen af parkerings-
pladserne i gården mellem de berørte ejendomme er blevet administreret – ikke grundlag for
at fastslå, at ejerforeningen på et tidligere tidspunkt end 2006 har haft anledning til at påbe-
råbe sig parkeringsdeklarationen. ejerforeningen har således ikke udvist retsfortabende passi-
vitet.
                                               - 5 -
højesteret tiltræder endelig, at det ikke er godtgjort, at jeudan har krav på vederlag for at
stille parkeringspladserne til rådighed for ejerforeningen, hverken efter deklarationens ordlyd
eller på andet grundlag. deklarationen må ses i lyset af de øvrige deklarationer om adgangs-
og parkeringsforhold i gården mellem de berørte ejendomme, som der efter det oplyste ikke
kræves vederlag for.
højesteret stadfæster herefter dommen.
                                      thi kendes for ret:
landsrettens dom stadfæstes.
i sagsomkostninger for højesteret skal jeudan v a/s betale 50.000 kr. til ejerforeningen
matr.nr. 669 sankt annæ vester kvarter.
de idømte sagsomkostningsbeløb skal betales inden 14 dage efter denne højesteretsdoms af-
sigelse og forrentes efter rentelovens § 8 a.


text:
                                               dom
afsagt den 31. oktober 2017 af vestre landsrets 4. afdeling (dommerne ida skouvig, kirsten
thorup og joy winter (kst.) med domsmænd) i ankesag
v.l. s–1076–17
anklagemyndigheden
mod
t
født den 30. december 1987
(advokat lars thousig, viborg)
retten i sønderborg har den 18. maj 2017 afsagt dom i 1. instans (rettens nr. k01-995/2017).
påstande
tiltalte, t, har påstået frifindelse for den del af tiltalen, som vedrører indførsel af amfetamin,
subsidiært formildelse.
anklagemyndigheden har påstået skærpelse.
forklaringer
tiltalte og vidnerne a og c har for landsretten i det væsentlige forklaret som i 1. instans.
tiltalte har supplerende forklaret, at han skulle køre lastbilen, fordi han arbejdede i firmaet.
han skyldte ikke penge til e. han skulle køre skunk fra spanien til norge. det blev ikke aftalt
hvor meget, eller at han skulle tage andre stoffer med. han skulle have 10.000 €. han ville
ikke have sagt ja til at køre amfetamin. han var bange for at sige nej. han mødtes med e tre
gange. det var nødvendigt, selv om e bestemte det hele. den ene gang drejede det sig om,
                                                - 2 -
hvor han skulle aflevere i norge. de mødtes og snakkede om turen. han og t1 stoppede på et
tidspunkt for at hvile sig. det var ikke aftalt på forhånd, at de skulle mødes med e i holland.
de sendte en sms-besked til e med vejens nr., og på hvilken tankstation de stod. med
”mellemstationen” mente e ”norge”. han kan ikke huske alle sms’erne. i holland arbejdede
e med lastbilen, mens han og t1 var inde i lastbilen. det tog ikke lang tid. han vidste ikke, at
der var lavet noget ved tanken. de fotos vedrørende tanken, der er fundet på hans telefon, har
ikke noget at gøre med tankens ombygning til at kunne indeholde skunk. det er fotos af tanke
til en helt anden lastbil. inden afrejsen blev tankene fyldt op. arket med notater skulle
afleveres i norge til den samme person, som skulle have skunken. da han så, at notatet
handlede om andet end skunk, tænke han ikke noget ved det. han overvejede ikke, om der
skulle smugles andet end skunk. initialerne i den lille notesbog (z, k, h, k) er forbogstaverne
i fornavne. han har 14-16 ansatte, og det er deres fornavne. han ved ikke, hvem der ejer
blackberry telefonen. det er ikke hans telefon. det er ikke rigtigt, at han i grundlovsforhøret
erkendte at have indført både skunk og amfetamin.
da politiet fandt amfetaminen, var han ikke til stede. han blev afhørt den 18. oktober 2016 fra
kl. 20 til 22.45, som det fremgår af politirapporten af samme dag. det fremgår også af
rapporten, at han blev sigtet for indførsel af ca. 25 kg skunk og ca. 35 kg metamfetamin, men
oplysningen om amfetamin kom først senere. han fik ikke mulighed for at gennemlæse
rapporten senere. forklaringen blev ikke printet, mens han var til stede. betjenten brugte ikke
udtrykket ”metamfetamin” under afhøringen. politiet brugte udtrykket ”narkotika”, og tolken
oversatte med ”narkotika”. da han i grundlovsforhøret erkendte sig skyldig, dog således, at
han ikke var bekendt med mængden af stoffer, mente han alene, at han erkendte sig skyldig i
indførsel af skunk. i sin forklaring brugte han kun ordene ”stoffet” og ”narkotika”.
metamfetamin blev ikke nævnt i grundlovsforhøret. der var fejl i politirapporten. i
grundlovsforhøret fik han ikke lov til at rette fejlene. han blev også afhørt af politiet den 28.
december 2016. han præciserede der, at han kun tilstod skunkdelen. med narko mener han
”skunk”. han har brugt ordet i samme betydning, da han afgav forklaring under grund-
lovsforhøret. når han i byrettens dom er citeret for at sige, at han ikke har haft med ”skunk
eller narko” at gøre, betyder det ikke, at han skelner mellem skunk og narko.
han anså risikoen ved at køre med skunk for lille. han vurderede risikoen uden at kende
mængden af stof. det var jo begrænset, hvad der kunne være i lastbilen. han havde gæld, men
                                                - 3 -
han var ikke i en desperat situation. hans sms-korrespondance med e i holland var deres
eneste kontakt.
a har supplerende forklaret, at det antageligt ville være muligt at lægge amfetaminen ind,
uden at anhængeren var tilkoblet. de brugte først et rullebræt, som blev kørt ind under
lastbilen, i forsøg på at fjerne amfetaminen, indtil de fandt ud af at fjerne risten og tage
amfetaminen ud oppefra. han var ikke med til rekonstruktionen. personligt vil han mene, at
sættevognen skulle være koblet fra, når man skulle anbringe amfetaminen. amfetaminen blev
fundet 2 forskellige steder. i kanalerne under sættevognen kunne man se træklodserne. stoffet
kunne kun være placeret nedefra. der blev også funder poser med amfetamin ved
gearkasser/batterikassen. han forsøgte at tage dem ud nedefra, mens han lå på et rullebræt.
det tog lang tid at få stoffet ud, også fordi politiet sikrede poserne bevismæssigt undervejs.
adgangsforholdene var jo besværlige, og i denne ene kanal lå poserne meget langt inde.
c har supplerende forklaret, at det var muligt at tanke i begge sider af lastbilen. tankene skal
påfyldes separat. tankene er synlige udefra. det er tydeligt, at den venstre burde kunne
indeholde meget mere end den højre. der var åbnet for kugleventilerne på højre tank.
ventilerne på den venstre var lukkede. man har altså taget diesel fra den højre tank. man kan
kun dreje på ventilerne udefra. det er almen kendt viden. hvis man ville have diesel fra den
venstre tank, skulle man åbne fra ventilerne. hulrummet var udført af en meget dygtig
svejser. anhængeren kobles af udefra, men man skal have adgang til førerhuset.
landsrettens begrundelse og resultat
tiltalte blev standset ved indrejsen til danmark med 25.549 g skunk og 33.284 gram amfe-
tamin skjult i lastbilen.
tiltalte erklærede sig i grundlovsforhøret skyldig i den rejste sigtelse, dog således, at han ikke
havde kendskab til de præcise mængder, men han har senere fragået denne tilståelse for så
vidt angår amfetaminen.
tiltalte har forklaret om en person, e, som var den, der havde hvervet tiltalte til opgaven mod
en betaling på 10.000 €, som havde anbragt stofferne, mens tiltalte både i spanien og i
                                                 - 4 -
holland efter sin forklaring var i lastbilen uden at involvere sig i, hvad der blev anbragt og
hvordan, og som havde kontakten til modtagerne i norge. tiltalte har tillige forklaret, at han
frygtede e, som han var mødtes med tre gange i anledning af turen.
efter indholdet af tiltaltes notater, som omtaler priser i norske kroner på hash, ”græs” og
”koks”, og som skulle overgives til modtagerne i norge, er det på denne baggrund ubetæn-
keligt at anse det for bevist, at tiltalte med hensyn til indførsel af amfetamin havde det for-
nødne forsæt i form af dolus eventualis i den variant, som betegnes ”positiv indvilligelse”.
tiltalte har således indset, at det var muligt, at der tillige blev indført andre stoffer, herunder
hårde stoffer, og psykologisk forholdt sig accepterende til denne mulighed for det tilfælde, at
det faktisk var tilfældet.
landsretten tiltræder således, at tiltalte er fundet skyldig også i den del af tiltalen, som ved-
rører indførsel af 33.284 gram amfetamin.
straffen fastsættes med henvisning til de bestemmelser, som byretten har nævnt, under hensyn
til de omhandlede mængder skunk og amfetamin og til, at indsmuglingen som anført af
byretten må anses for at være sket som led i international, organiseret narkokriminalitet, uden
at tiltaltes rolle dog nærmere kan anses for klarlagt.
landsretten tiltræder, at amfetaminens renhed ikke er tillagt betydning, og at straffen herefter
er udmålt til fængsel i 12 år.
landsretten stadfæster derfor byrettens dom.
tiltalte har fortsat været frihedsberøvet under anken.
                                     t h i k e n d e s f o r r e t:
byrettens dom stadfæstes.
tiltalte skal betale sagens omkostninger for landsretten.
 - 5 -


text:
                        h øjestere ts d om
                      afsagt tirsdag den 12. februar 2019
sag bs-15394/2018-hjr
(1. afdeling)
tørring ridecenter ved torben frandsen
(advokat sophus bøgeskov christensen)
mod
x ved a under konkurs
(advokat jens jepsen)
i tidligere instanser er afsagt dom af retten i randers den 2. juni 2017 og af
vestre landsrets 3. afdeling den 7. november 2017.
i pådømmelsen har deltaget fem dommere: thomas rørdam, poul dahl jensen,
vibeke rønne, henrik waaben og kurt rasmussen.
påstande
appellanten, tørring ridecenter ved torben frandsen, har nedlagt påstand om
frifindelse og om, at indstævnte, x ved a under konkurs, skal tilbagebetale
533.583,09 kr. med procesrente fra den 17. april 2018.
tilbagebetalingspåstanden er nedlagt på baggrund af, at ridecentret efter
landsrettens dom har betalt det pågældende beløb til konkursboet med
forbehold om tilbagesøgning. ifølge brev af 22. november 2017 fra ridecentrets
advokat til kurator består beløbet af provenu fra salget af hesten y (446.484 kr.),
sagsomkostninger for byret og landsret (i alt 145.499,09 kr. inkl. rente af
sagsomkostningerne for byretten) og med fradrag af ridecentrets
tilgodehavende for opstaldning og træning mv. efter konkursen (58.400 kr.).
                                            2
x ved a under konkurs har påstået stadfæstelse og frifindelse for
tilbagebetalingspåstanden.
anbringender
tørring ridecenter har for højesteret frafaldet anbringenet om, at der er sket
udskillelse af hesten y ifølge regelmæssig drift, jf. tinglysningslovens § 37, og
anbringendet om, at tilbageholdsret i hesten kan udøves på baggrund af
samarbejdsaftalen af 1. september 2010.
supplerende sagsfremstilling
for højesteret er der foretaget supplerende syn og skøn vedrørende værdian-
sættelsen af hesten y.
højesterets begrundelse og resultat
sydbank a/s havde håndpant i et tinglyst ejerpantebrev i ejendommen …, og
det er ubestridt, at bankens panteret omfattede hestebesætningen, herunder
hingsten y, og at bankens panteret var stiftet forud for det tidspunkt, da
tørring ridecenter ved torben frandsen fik y i sin besiddelse.
sagen angår, om tørring ridecenter kan udøve tilbageholdsret i hesten for sit
tilgodehavende for opstaldning, træning, pasning mv. af hesten, eller om syd-
banks ældre panteret er til hinder derfor.
som anført i højesterets dom af 12. februar 2014 (ufr 2014.1458) skal tilbage-
holdsretten, der hviler på et ulovreguleret grundlag, som udgangspunkt re-
spektere ældre rettigheder, men kan, bl.a. afhængig af karakteren af det krav,
der udøves tilbageholdsret for, i visse tilfælde gå forud for allerede bestående
rettigheder.
spørgsmålet er således, om der i det foreliggende tilfælde er grundlag for at fra-
vige udgangspunktet om, at den senere stiftede tilbageholdsret skal respektere
den ældre panteret i samme aktiv.
tørring ridecenter ved torben frandsen fik y i sin besiddelse i henhold til
samarbejdsaftale af 1. september 2010 mellem x og ridecentret. efter
samarbejdsaftalen skulle torben frandsen stå for opstaldning, uddannelse,
ridning, pasning og deltagelse i konkurrencer med y. som vederlag herfor
skulle x betale ridecentret 7.200 kr. + moms om måneden. endvidere skulle x
betale udgifterne ved hestens transport, deltagelse i stævner mv. beløbene
forfaldt først til betaling ved salg af hesten eller samarbejdsaftalens
forudgående ophør og/eller flytning af hesten fra ridecentret. udgifter til
                                            3
dyrlæge og smed skulle dog refunderes løbende. efter samarbejdsaftalen havde
ridecentret tilbageholdsret i hesten til sikkerhed for betaling af de nævnte beløb.
x ved a blev erklæret konkurs den 27. marts 2014. ved brev af 1. april 2014
anmeldte tørring ridecenter ved torben frandsen i henhold til
samarbejdsaftalen et krav i konkursboet på i alt 490.610 kr., hvoraf 396.000 kr.
inkl. moms vedrørte opstaldning og træning af y, og 94.610 kr. angik diverse
udgifter vedrørende stævner mv. kravet vedrørte perioden fra september 2010
til april 2014. den 18. januar 2015 solgte torben frandsen hesten y for 60.000
euro (svarende til 446.484 kr.).
ridecentrets tilgodehavende på konkurstidspunktet angår primært betaling for
opstaldning, træning og pasning af hesten samt deltagelse i stævner med den.
selv om afholdelsen af disse udgifter for en stor dels vedkommende kan siges
at have til formål at bevare hestens værdi som konkurrencehest, er arrangemen-
tet ikke i sydbanks interesse som panthaver, såfremt banken skal respektere til-
bageholdsretten. dette skyldes, at værdien af bankens pant i så fald vil blive
forringet i takt med, at ridecentrets tilgodehavende vokser. pantets værdi for
sydbank risikerer således at blive ”spist op” af udgifterne ved opstaldning, træ-
ning mv. denne risiko er særlig stor, når der er tale om et længerevarende eller
tidsubestemt samarbejdsforhold, og udgifterne ikke betales løbende, men akku-
muleres. højesteret finder, at banken ikke kan pålægges at tåle en sådan risiko
for forringelse af pantet, medmindre den har givet sit samtykke til ordningen.
et sådant samtykke er ikke givet.
på den baggrund tiltræder højesteret, at der ikke er grundlag for at fravige ud-
gangspunktet om, at den senere stiftede tilbageholdsret skal respektere den æl-
dre panteret i samme aktiv.
højesteret stadfæster herefter dommen og frifinder konkursboet for ridecentrets
tilbagebetalingspåstand.
                           thi kendes for ret:
landsrettens dom stadfæstes.
x ved a under konkurs frifindes for tilbagebetalingspåstanden.
i sagsomkostninger for højesteret skal tørring ridecenter ved torben frandsen
inden 14 dage efter denne højesteretsdoms afsigelse betale 50.000 kr. til x ved a
under konkurs. beløbet forrentes efter rentelovens § 8 a.