text:
- mne
                                       udskrift
                                           af
                         sø- & handelsrettens dombog
                                      ____________
                                         dom
afsagt den 29. juni 2016
v-29-15
                                 djeeo a/s
                                 (advokat peter schønning)
                                 mod
                                 university college sjælland
                                 (advokat christina wiesner færch)
sagens baggrund og parternes påstande
sagen angår, om university college sjælland ved at udvikle sit eget digitale læringsspil har
tilsidesat djeeo a/s’ rettigheder i henhold til den såkaldte ”informationsaftale” indgået
med center for undervisningsmidler sjælland, og/eller har overtrådt markedsføringsloven.
                                                      -2-
djeeo a/s har nedlagt påstand om, at university college sjælland skal betale 1.500.000 kr.
med sædvanlig procesrente fra sagens anlæg.
university college sjælland har påstået frifindelse, subsidiært betaling af et mindre beløb.
oplysningerne i sagen
djeeo a/s (djeeo) er en mindre dansk software virksomhed, som blev stiftet i 2007. i 2008
lancerede djeeo det digitale læringsspil, djeeo education, som er et gps-baseret oriente-
ringsløb målrettet til elever i folkeskolen. spillet kombinerer bevægelse, samarbejde, kom-
munikation, læring og it.
university college sjælland (ucsj) er en professionshøjskole og fungerer som en selvejende
institution inden for den offentlige forvaltning.
det fremgår af ucsj’s vedtægter § 3, at professionshøjskolens opgave består i;
       ”… at udbyde og udvikle videregående uddannelse og at varetage praksisnære og an-
       vendelsesorienterede forsknings- og udviklingsaktiviteter og herigennem aktivt medvir-
       ke til, at ny viden tilvejebringes og bringes i anvendelse i såvel den private som offentlige
       sektor…”
i 2014 lancerede ucsj det digitale læringsmiddel xplore2learn, hvor der via en app kan af-
vikles orienteringsløb for skoleelever, hvor samarbejde, bevægelse og læring kombineres.
uscj indgår i samme organisation som center for undervisningsmidler sjælland (cfu),
som blandt andet distribuerer læremidler til skolerne.
cfus ret til at distribuere læremidler til skolesystemet fremgår af en særskilt aftale herom,
den såkaldte informationsaftale, som er indgået mellem professionshøjskolerne i danmark
ved center for undervisningsmidler danmark, forlæggerforeningen og brancheforeningen
for undervisningsmidler, senest den 17. januar 2012. det er oplyst, at djeeo er medlem af
denne brancheforening.
                                                       -3-
informationsaftalen fungerer som en samarbejdsramme mellem forlagene og cfu og omfat-
ter alle analoge og digitale materialer, der er fremstillet til brug for undervisning i grundsko-
lerne mv. djeeo education er også omfattet af aftalen.
ifølge informationsaftalen er forlagene forpligtet til at stille alle analoge og digitale materia-
ler til rådighed for centrene uden betaling, og centrene er herefter forpligtede til at aftage
minimum ét eksemplar af hvert materiale. herefter kan et center tilkøbe yderligere informa-
tionseksemplarer med 50 % rabat.
det fremgår af informationsaftalens krav til centrenes ressourcer og informationsaktivitet at:
       ”…
       centrenes virksomhed må ikke kompromittere deres evne til uvildig information.
       centrenes produktioner, der komplementerer og ikke konkurrerer med forlagenes un-
       dervisningsmaterialer er tilladt. i tvivlstilfælde kan en produktion forelægges til drøftelse
       i fui.
       …”
fui, fonden for undervisningsinformation, er øverste samarbejdsorgan for informationsaf-
talens aftaleparter og kan afgøre tvivlsspørgsmål vedrørende aftalens indhold og omfang.
i informationsaftalens bilag a, benævnt ”informationsaftalens fordelingsliste over cfu
centre”, fremgår bl.a. cfu sjælland (uscj).
de to produkter
både djeeo education og xplore2learn er digitale læringsmidler, der er udformet som ori-
enteringsløb henvendt til primært grundskolerne. djeeo education anvender ekstern gps-
teknologi og mobiltelefoner som led i spillet, hvorimod xplore2learn tilgås via en app på en
smartphone eller tablet.
                                              -4-
der er ikke gennemført syn og skøn eller indhentet sagkyndige udtalelser eller erklæringer
til brug for sagen, men michael holstein (medejer af djeeo) har til brug for sagen udarbej-
det en redegørelse, der sammenligner de to produkter, og som er gennemgået i retten.
det fremgår af redegørelsen, at mikael scheby og jacob kiellberg, som begge var/er ansat
hos cfu, er registrerede som aktive brugere af djeeo education, og at mikael scheby, ifølge
ucsjs vejledning i brug af djeeo education, yder førstehjælp til brugere af djeeo educa-
tion. mikael scheby er ifølge cfu sjællands nyhedsmail samtidig anført som kontaktperson
for xplore2learn.
i redegørelsen har michael holstein opsummeret nogle fælles nøgle karakteristika for de to
læringsmidler og har anført, at djeeo education og xplore2learn har fælles koncepter,
samme målgruppe, samme motivationsfaktorer, fokus på samarbejde og bevægelse, og at
der ved begge produkter er tale om et virtuelt orienteringsløb med poster undervejs.
michael holstein har endvidere redegjort for de konkurrerende produkter woop og mapop.
der er under sagen fremlagt procestegninger af den praktiske anvendelse af såvel djeeo
education som xplore2learn samt screendumps fra djeeo educations instruktionsvideo,
som i nærmere omfang er gennemgået under sagens forelæggelse.
ifølge xplore2learns procestegninger forudsætter brug af app’en ingen indkøb af hardware,
da eleverne bruges egne smartphones efter konceptet ”bring your own device”.
oprettelse og gennemførelse af løb
ifølge ucsjs redegørelse om de to produkter kan der oprettes et nyt orienteringsløb i djeeo
education ved at logge ind på gamemaster.djeeo.dk. herefter skal der indtastes forskellige
basisinformationer, herunder løbsnavn, hold, bane og emnepakker, oprettelse af base,
spørgsmål mv. efter oprettelsen printes opgavehæfter, en vejledning til hvert hold samt en
                                               -5-
gamemaster-vejledning til underviseren. underviseren skal derudover koordinere hvilke
gps-enheder, de forskellige hold får samt tænde dem.
for at anvende djeeo education skal skolen have en playbox. derudover kræver spillet et
device med adgang til internettet for at kunne være koblet til portalen under løbet. løbet
kræver endvidere mobiltelefoner med taletid, så eleverne kan ringe til basen undervejs. gps-
trackerne medfører, at grupperne og underviseren under spillet kan følge ”agenterne” i
marken på en skærm. underviseren kan tillige sætte spillet på pause.
ifølge ucsjs redegørelse skal der logges ind via uni-login, når et løb skal oprettes i xplo-
re2learn. efter forskellige løbs informationer, herunder navn, beskrivelse og egenskaber, op-
rettes poster til ruten med angivelse af svarmuligheder. eleverne logger herefter ind på
app’en med løb id og pin-kode. for at kunne anvende app’en kræves det under løbet, at ele-
verne har adgang til en smartphone/tablet med adgang til google android eller apple ios
styresystem. xplore2learn spilles offline, og der er ingen muligheder for at følge eleverne
undervejs i spillet.
det er i begge spil muligt at angive flere svarmuligheder til de enkelte spørgsmål efter prin-
cippet ”multiple choice”.
indtægtsdækket virksomhed
den 11. november 2014 skrev michael holstein til konkurrence- og forbrugerstyrelsen og
bad styrelsen om at forholde sig til, om ikke en offentlig institution var med til at skabe kon-
kurrenceforvridning ved udviklingen af xplore2learn, samt om cfu kan yde uvildig råd-
givning samtidig med, at de selv ejer et produkt.
af materialet til konkurrence- og forbrugerstyrelsen fremgår det blandt andet, at djeeo
havde mistet hedensted kommune som kunde, idet kommunen, ifølge deres hjemmeside,
havde fravalgt djeeo education til fordel for xplore2learn.
                                                    -6-
den 28. januar 2015 svarede daværende uddannelses- og forskningsminister, sofie carsten
nielsen, på et spørgsmål fra merete riisager fra liberal alliance, som bl.a. angik, om cfu
havde lovhjemmel til at fremstille egne undervisningsmidler til landets skoler. ifølge mini-
sterens svar var der i lov om centre for undervisningsmidler m.v. og i bekendtgørelse om
professionshøjskoler for videregående uddannelser hjemmel til, at centrene inden for visse
rammer må fremstille og sælge undervisningsmidler efter reglerne om indtægtsdækket virk-
somhed.
det fremgår af ucsjs årsrapport fra 2014, punkt 6 om indtægtsdækket virksomhed, at det
samlede resultat i 2014 for ucsjs aktiviteter var 705.000 kr.
ifølge deloittes revisionsprotokollat af 25. marts 2015 til årsrapporten fra 2014, fremgår det,
at de foretagne dispositioner i 2014 i al væsentlighed er foretaget inden for institutionens
vedtægtsmæssige formål samt at udbud af kurser og andre aktiviteter som indtægtsdækket
virksomhed er sket i overensstemmelse med reglerne for indtægtsdækket virksomhed.
det fremgår af bilaget over omkostninger forbundet med udvikling og drift af xplore2learn,
at der i perioden fra 2013 til 2017 er estimeret udgifter på i alt 1.665.581 kr. ifølge bilaget over
indtægter forbundet med salg af xplore2learn er indtægten i 2016 budgetteret til i alt 375.000
kr. nationalt og 200.000 kr. globalt.
den 27. oktober 2015 udtalte styrelsen for videregående uddannelser, efter indhentelse af en
redegørelse fra ucsj, blandt andet, at xplore2learn lå indenfor rammerne af, hvad der kunne
gennemføres som indtægtsdækket virksomhed. vedrørende prisfastsættelsen for produktet
bemærkede styrelsen:
      ”… det er styrelsens forståelse, at det modtagne budget kun delvist er omkostningsbase-
      ret, idet der ikke fremgår aktivering og afskrivning af udviklingsomkostningerne. styrel-
      sen forventer, at ucsj sikrer sig, at prisfastsættelsen er baseret på et omkostningsbaseret
      budget, der ikke udviser et akkumuleret resultat, som er negativt fire år i træk.
      det er styrelsens forståelse, at ucsj’s lærere og pædagoguddannelser anvender produk-
      tet. på den baggrund indgår der en positiv omkostning i budgettet, beregnet som pro-
      duktets pris ganget med antallet af studerende. styrelsen vurderer på det foreliggende
                                                    -7-
       grundlag, at der er tale om et internt salg fra den indtægtsdækkede virksomhed til den
       almindeligere virksomhed (lærer- og pædagoguddannelserne). styrelsen finder derfor, at
       posten bør indgå i budgettet, idet styrelsen forventer, at ucsj bogfører den interne trans-
       aktion mellem den indtægtsdækkede virksomhed og den almindelige virksomhed i regn-
       skabet.
       styrelsen noterer, at det modtagne budget indeholder indtægter fra nationalt og interna-
       tionalt salg. styrelsen forventer, at ucsj sikrer dækning af de langsigtede gennemsnits-
       omkostninger ved minimum årligt at følge op på opfyldelsen af forudsætningerne i det
       budget, der danner grundlag for prisfastsættelsen…”
den 10. november 2015 skrev konkurrence- og forbrugerstyrelsen i en e-mail til michael
holstein, at konkurrence- og forbrugerstyrelsen på baggrund af michael holsteins e-mail af
11. november 2014 og styrelsen for videregående uddannelsers udtalelse af 27. oktober 2015
ikke havde mulighed for at gå videre med den konkrete sag.
den 19. april 2016 sendte prorektor for ucsj, camilla wang, et brev til styrelsen for videre-
gående uddannelser med en redegørelse for de punkter, som styrelsen havde opstillet i ud-
talelsen af 27. oktober 2015, herunder særligt vedrørende prisfastsættelsen af xplore2learn.
camilla wang anførte blandt andet i brevet, at djeeo education ikke var taget i betragtning
ved prisfastsættelsen, da de to produkter ikke kunne sammenlignes, og redegjorde nærmere
herfor. hun anførte endvidere, at djeeo educations pris var fastsat ud fra antallet af elever,
mens xplore2learn blev fastsat ud fra antallet af læringsmedarbejdere, samt at xplore2learn
ikke var lønbærende i drift, idet der ikke blev ydet support eller lignende.
forklaringer
der er under sagen afgivet forklaring af michael holstein, bjørn ilsøe, mikael scheby, lasse
bjerregaard, viggo bundgaard, camilla wang og niels askær.
michael holstein har bl.a. forklaret, at han er uddannet ingeniør. han er medejer og stifter af
djeeo aps, og han har været med til at udvikle djeeo education, som blev lanceret i au-
gust 2008.
                                                    -8-
det var elevernes behov for mere bevægelse og nye måder at samarbejde på, der resulterede
i udviklingen af djeeo education. det kostede i alt ca. 3 mio. kr. at udvikle djeeo educa-
tion, da det var nødvendigt at indhente viden fra folkeskolerne og hos dansk skoleidræt om
læring og bevægelse.
efter lanceringen af djeeo education gik salget godt. på det tidspunkt var det nytænkende
at kombinere motion med elektronisk udstyr. hans erfaring med djeeo education var, at
selv de uengagerede deltagere blev mere og mere engagerede undervejs i spillet, og at lærin-
gen var størst, når det skete under leg med andre.
det var ligeledes nyt inden for branchen, at spillet blev solgt som et abonnement. djeeo
education var længe førende på markedet for digitale læringsspil, og de forventede, at kon-
kurrenter til digitale læringsspil ville blive udviklet.
djeeo education sælges til hele skoler ad gangen eller samlet til den enkelte skoles klasse-
trin fra 3 til 9. klasse. spillet kostede i starten 19 kr. pr. elev. det er normalt at beregne prisen
pr. elev. skolerne kan herefter selv søge statsstøtte på 50 % af købsprisen, som også tildeles
pr. elev. djeeo education er det eneste læringsspil, der er berettiget til statsstøtte.
prisen er sidenhen nedsat til 15 kr. pr. elev på grund af konkurrencen fra det billigere pro-
dukt, xplore2learn. siden lanceringen af xplore2learn har der næsten ikke været salg til nye
kunder.
det er cfu, der køber det enkelte produkt af producenterne. i dette tilfælde købte cfu nog-
le abonnementer til djeeo education, der blev udlånt til skolerne, som herefter kunne af-
prøve produktet. flere ansatte fra cfu sjælland var på kursus hos djeeo om djeeo educa-
tion, herunder mikael scheby, som var kontaktperson for djeeo education og jacob kiell-
berg.
djeeo education og xplore2learn er sammenlignelige produkter. de bygger på samme kon-
cepter, samme begrebsverden og formål og har sammenlignelige produktbeskrivelser. spil-
                                                -9-
lene anvender gps og har fokus på undervisning, bevægelse og samarbejde. derudover an-
vender begge spil ruter/baner, og der er opgaver undervejs i spillet, der begge kan formule-
res som mutiple choice-spørgsmål. begge læringsspil har en opgavebank, således at lærerne
kan anvende hinandens opgaver. ved oprettelsen af spil, skal der i begge spil vælges fag og
klassetrin, og under oprettelsen er der den samme designfejl omkring skærmopløsningen i
begge spil. den anvendte skærmopløsning i djeeo education blev anvendt på de fleste sko-
ler, da spillet blev lanceret. skærmopløsningen er siden hen blevet konstant større. der bør
ligeledes anvendes pc ved oprettelsen af spil på xplore2learn.
forskellen mellem de to læringsmidler består i, at djeeo education anvender en særskilt
gps, hvorimod xplore2learn anvender smartphonens indbyggede gps og spilles via en app.
ucsj og cfu har været kunder siden 2010. mikael scheby og jacob kiellberg er anført som
aktive brugere af djeeo education. mikael scheby er samtidig anført som fagkonsulent for
xplore2learn og som eksperthjælp for djeeo education. der er således sammenfald af med-
arbejdere, som har beskæftiget sig med både djeeo education og xplore2learn.
vedrørende prisfastsættelse tager xplore2learn udgangspunkt i skælskør skole, men eksem-
plet er ikke retvisende, da der alene er 8 elever pr. lærer, hvorimod der på landsplan i gen-
nemsnit er 11 elever pr. lærer.
djeeo har lidt et tab i omfanget af 3.100.000 kr., efter at xplore2learn kom på markedet. be-
løbet er beregnet ud fra, hvad djeeos indtægt ville have været, hvis blot 50 % af kunderne,
som havde købt xplore2learn, i stedet havde købt djeeo education. procentsatsen er sat
væsentligt lavere end det reelle tab.
i djeeos årsregnskab fra juli 2013 til juli 2014 faldt omsætningen blandt andet fordi, de for-
søgte at sælge 3-årige abonnementer. i foråret 2014 var salget også påvirket af lærerkonflik-
ten. dog gik driften i den rigtige retning. markedet er nu vænnet til, at produkterne kan kø-
bes så billigt som xplore2learn, og kunderne er meget prisfølsomme. djeeos omkostninger
                                                 - 10 -
er ca. 75 % af salgsprisen, idet de eksterne omkostninger koster ca. 2.500 kr. og resten er de
øvrige faste omkostninger.
endomondo bruges primært af sportsfolk og er ikke tilpasset folkeskoler, hvorfor app’en ik-
ke anses som en konkurrent til djeeo education. han har aldrig stødt på geoquestor eller
aris hos folkeskolerne, da de har engelske brugerflader. mapop, der blev lanceret i april
2015, er en af konkurrenterne til djeeo education. mapop deltog på skolemessen i århus,
som var arrangeret af cfu. det var ucsj, der stod for det praktiske på messen.
bjørn ilsøe har bl.a. forklaret, at han er chef for cfu ved professionshøjskolen ucc i køben-
havn. han er formand for chef og lederkredsen for cfu danmark og herunder ansvarlig for
samarbejdsaftaler, som blandt andet omfatter informationsaftalen. han varetager den for-
melle kontakt med de forskellige brancher.
cfu udsprang fra amterne. de gamle amtscentraler blev formateret i professionshøjskoler.
cfu tager sig at de kortere kursus til folkeskoler og gymnasier, yder rådgivning, laver vej-
ledninger, udarbejder distributionsaftaler og leverer supplerende materialer til folkeskoler
og gymnasier. cfu har et tæt forhold til forlagene. cfu udlåner materialet fra forlagene til
skolerne og er på den måde med til at sikre, at folkeskolerne har supplerende lærermidler til
rådighed.
der er indgået en samarbejdsaftale, i form af informationsaftalen, med forlagene. forlagene
stiller deres materialer til rådighed i cfus samlinger. skolerne, primært grundskoler og
gymnasier, har herved let adgang til at orientere sig om de læremidler, der er tilgængelige på
markedet.
ifølge informationsaftalen behandler fui, hvor han er en del af styregruppen, tvister omfat-
tet af aftalen. sagen har været drøftet i fui, men det blev vurderet, at fui ikke kunne be-
handle sagen, da stifterne af xplore2learn ikke var ansat hos cfu. han ville nok selv have
håndteret sagen anderledes. siden han startede i 2002 har fui behandlet to andre tvister af
lignende karakter. i den ene sag blev produktet fjernet fra cfus sortiment.
                                               - 11 -
medlemmerne af fui er enige om, at informationsaftalen indeholder en konkurrenceklausul,
som ikke har et egentlig juridisk indhold men mere har karakter af en samarbejdsaftale. fui
ser helst at tvister løses i mindelighed. konkurrenceklausulen bør ændres, så den er mere ju-
ridisk bindende. i 2016 kom der en allonge til informationsaftalen. tvister skal nu afgøres
ved et nævn med repræsentanter for parterne.
mikael scheby har bl.a. forklaret, at han er uddannet lærer og var fra 2002 til 2014 ansat som
pædagogisk konsulent i matematik, naturfag og idræt hos cfu sjælland, som er en del af
ucsj. han varetog informationspligten omkring lærermidler. i 2014 startede han hos astra,
som er det nationale center for læring i natur, teknik og sundhed.
et af de læringsmidler som cfu håndterede var djeeo education. hans opgave var at sørge
for, at produktet fungerede hos skolerne. han var primært i kontakt med djeeo, hvis pro-
duktet ikke virkede.
idet han fungerede som fagkonsulent, var han bekendt med lovkrav og hvilke lærermidler,
der var relevante for fagene. han stod anført som kontaktperson for både djeeo education
og xplore2learn. han var dog stoppet hos ucsj, da xplore2learn blev sat i produktion, hvor-
for det ikke gav mening at han var anført som kontaktperson.
han var på kursus i 2011 hos djeeo, hvor han prøvede djeeo education. der var tale om et
almindeligt brugerkursus, og de fik alene almindelig bruger-viden om produktet. han har
længe før djeeo education blev lanceret, været involveret i orienteringsløb. han har været
med til at lave lærings-orienteringsløb for lyngby taarbæk kommune. dette var uden mo-
biltelefoner men med walkie-talkie. under disse orienteringsløb var der ligeledes en base,
hvorfra nogle deltagere guidede de andre rundt i marken. da han blev ansat hos cfu sjæl-
land lavede de kurser i radioorienteringsløb i tiden indtil, at de købte djeeo education.
xplore2learn blev udarbejdet af et par konsulenter og af lasse bjerregaard, som var chef for
cfu. de brainstormede omkring mulighederne for digitale løsninger for lærermidler i folke-
                                                  - 12 -
skolerne. lasse bjerregaard havde et ønske om at koble fysisk bevægelse sammen med en
platform, som fungerede via en app under tesen ”bring your own device”, også kaldet
byod. efter folkeskolereformen ville lærerne få mindre forberedelsestid end tidligere, og
der var et behov for, at det skulle være nemt, at planlægge og sætte eleverne i gang med en
aktivitet. der var ingen apps på markedet, der kunne dække dette behov. lasse bjerregaard
undersøgte, hvor mange elever, der havde smartphones og dermed adgang til internettet og
apps. det viste sig, at det typisk var elever fra 4. klasse og op, der havde egen smartphone.
i de indledende faser af udviklingen af xplore2learn, talte de talte ikke om djeeo educa-
tion, idet djeeo education var meget mere omfattende og kunne flere ting, end hvad målet
med xplore2learn var. det skulle med en app være muligt at anvende skolernes egne ipads
til de yngre elever, og til de elever som ikke havde smartphones. der er ikke tale om efterlig-
ning af djeeo education. djeeo education bruger ikke smartphones, og der skal printes en
del papirer til brug for spillet. de to spil er opbygget om forskellige databaser. lighederne er
alene, at der anvendes almindelige orienteringsløbsudtryk, samt at forberedelsen til begge
spil sker via en computer.
djeeo education anvender eksterne gps-trackere og traditionelle mobiltelefoner, så elever i
marken kan tale med eleverne på basen. i djeeo education udstyres basen med en stor-
skærm, som viser pointscoren i spillet og agenterne i marken. eleverne bliver herefter guidet
frem til posterne, og der dukker et spørgsmål op på storskærmen, som agenterne i marken
herefter kan finde i den medbragte papirudgave, som herefter skal løses. opgaverne kan ik-
ke løses alene, og djeeo education er bygget op omkring kommunikation.
det kræver et vist kendskab til djeeo education at kunne oprette og afvikle et spil. djeeo
education er et godt værktøj til teambuilding, og der er mange flere muligheder med djeeo
education, hvorfor det er naturligt, at skolerne har begge spil, og at det er dyrere end xplo-
re2learn. han var ikke med til prisfastsættelsen af xplore2learn. det er formentligt muligt, at
udvikle djeeo education til, at der anvendes smartphones med indbygget gps, således at
det bliver billigere.
                                                - 13 -
xplore2learn tilgås via en app, hvor der indtastes et løb og en pinkode, hvorefter man bliver
guidet rundt til posterne. spørgsmålene kommer ind på app’en via en qr-kode. det er dog
ikke muligt at følge eleverne på denne app.
han var med til at planlægge standen som ucsj havde på skolemessen i københavn. han
kender ikke til app’en fra mapop.
lasse bjerregaard har bl.a. forklaret, at han er uddannet pædagog og har bl.a. været ansat
som chef for cfu sjælland og har herunder været chef for en tværgående forretningsudvik-
lingsenhed under ucsj med reference til prorektor lena venborg. han var ansat indtil
maj/juni 2015.
han var med til at udvikle ideen til xplore2learn, og han var ansvarlig for processen. efter
folkeskolereformen skulle der være mere fokus på bevægelse herunder igennem digitale læ-
rermidler. der var også behov for, at læringsmidlet var let at tilgå og kunne genbruges, da
lærerne manglede forberedelsestid. det var naturligt, at xplore2learn blev udviklet som app,
da skolerne har ipads, og de fleste elever har smartphones. han havde intet kendskab til
djeeo education, før djeeo selv rettede henvendelse om sagen.
han kan ikke se, at xplore2learn er en efterligning af djeeo education. han spurgte bo
møller fra html 24, som programmerede xplore2learn, om de havde kopieret djeeo edu-
cation, hvilket de afviste. der var ingen designfejl i xplore2learn, da det kun var sådan, det
kunne lave laves.
der var krav om, at xplore2learn gav overskud inden for en 4-årig periode. introprisen var
25 kr. pr. lærer, hvis der blev købt til min. 10 lærere, og der var krav om, at app’en blev købt
til alle skolens lærere. prisen blev fastsat pr lærer og ikke pr elev, da det var læreren, der
skulle bruge app’en, og det var nemt at finde ud af, hvor mange lærere, der var ansat på den
enkelte skole. som enkeltperson ville app’en koste 400 kr. de frygtede konkurrencen fra de
gratis apps. prisen blev ikke fastsat ud fra prisen for djeeo education, da han ikke kendte til
djeeos produkt.
                                               - 14 -
udviklingen af xplore2learn var ikke et cfu-projekt. den tid som mikael scheby, tom stub
christiansen og han selv brugte på projektet blev frikøbt af ucsj. det var derfor ucsj’s app.
det er misvisende, at xplore2learn omtales som ”vores app” på cfus hjemmeside. i adresse-
linjen fra skærmprintet står der uscj.
han har ikke ”liked” det fremlagte facebook opslag af 19. september 2014. han likede det
oprindelige opslag, som der herefter blev kommenteret på, hvorefter det fremstår som om, at
han likede det fremlagte opslag.
han kender godt til informationsaftalen, som blev underskrevet i 2012. da xplore2learn ikke
var et cfu projekt, var app’en ikke underlagt informationsaftalen.
viggo bundgaard har bl.a. forklaret, at han er ansat som økonomichef for ucsj. han har an-
svaret for, at reglerne om indtægtsdækket virksomhed (idv) bliver overholdt af ucsj. med
idv-bekendtgørelsen har blandt andet uscj mulighed for at lave kommercielle aktiviteter,
så længe aktiviteterne går i balance over en 48 måneders periode. før aktiviteterne begyndes,
skal der udarbejdes en business case, der viser at aktiviteterne vil gå i balance. efterfølgende
skal der laves et regnskab over aktiviteten.
xplore2learn er en idv-aktivitet, og reglerne er overholdt. styrelsen for videregående ud-
dannelser bemærkede i deres brev af 27. oktober 2015 til ucsj, at prisfastsættelsen skulle ske
ud fra et omkostningsbaseret budget, at de interne salg fra xplore2learn skulle indgå som en
indtægt i budgettet, samt at ucsj minimum én gang årligt skulle efterse prisfastsættelsen. i
brev af 19. april 2015 fremsendte ucsj et budget over både 3 og 8 års afskrivning af udvik-
lingsomkostningerne til styrelsen og bemærkede, at ucsj har fulgt styrelsens indstilling om
internt salg. der er ved prisfastsættelsen af app’en skelnet mellem elever og lærere, og et re-
visionsfirma har kigget på beregningerne og mener, at idv-bekendtgørelsen er overholdt.
vedrørende driftsomkostninger, er der ved efterkalkulationen korrigeret til 15.000 kr., og da
                                              - 15 -
produktet ikke vil blive markedsført internationalt, er budgettet korrigeret for, at der ikke vil
komme nogen indtægter fra internationalt salg.
den 1. august 2016 sættes prisen for xplore2learn op fra 25 kr. til 35 kr. pr. læringsmedarbej-
der, hvilket ligger inden for rammerne af idv-bekendtgørelsen. det er normalt, at prisen ef-
terfølgende justeres. det kan godt ske, at der ikke er overskud efter fire år på selve app’en,
men den samlede aktivitet for hele virksomheden skal være i balance.
prisen skal fastsættes ud fra sammenlignelige produkter, herunder woop og endomondo,
som begge er gratis produkter. han kender ikke til mapop. da djeeo education er mere
avanceret, er prisfastsættelsen ikke lavet under hensyn til djeeo education, og det er derfor
naturligt at produktet er dyrere. der er ved prisberegningerne, taget udgangspunkt i skæl-
skør skole. ved salg af xplore2learn til skælskør skole ville det koste 1.075 kr. og efter 1. au-
gust 2016 i alt 1.505 kr. til sammenligning ville det konkurrerende produkt, beacontime, ko-
ste 907,50 kr. djeeo education ville, ud fra den måde prisen fastsættes på, have kostet om-
kring 4.000 kr. med mulighed for 50 % i statsstøtte. skælskør skole er udvalgt som eksempel,
idet ham der har lavet beregningerne har gået på skolen.
xplore2learn er ucsj’s projekt, og kontostrengen identificerer, at det tilhører ucsj.
med ”overhead” menes den fortjeneste, der skal til for at drive det pågældende produkt.
lønomkostninger til marie kjær christiansen og tom stub christiansen er en del af over-
head-beregningerne.
camilla wang har bl.a. forklaret, at hun siden 1. maj 2015 har været rektor ved ucsj. ucsj
uddanner lærere til grundskolen, varetager lærernes efter- og videreuddannelse og laver
forsknings- og udviklingsaktiviteter til blandt andet grundskolerne. ucsj har derved kom-
petence til at lave læremidler, herunder digitale læringsmidler, som der er et stort politisk
pres for at udvikle.
                                                   - 16 -
xplore2learn er en naturlig udløber af forpligtelsen til øget digitalisering. efterspørgslen på
djeeo education har ikke ændret sig efter, at xplore2learn blev lanceret. der er skoler, der
bruger begge produkter, da de to produkter supplerer hinanden, da de kan noget forskelligt.
hun har ikke kendskab til, at ucsj skulle have udviklet andre produkter til folkeskolen.
ucsj har aldrig anset informationsaftalen for at indeholde en konkurrenceklausul, men der
er for tiden en vigtig debat om, hvad informationsaftalen medfører, også set i en mere bred
politisk sammenhæng i forhold til samarbejdet mellem offentlige og private virksomheder.
niels askær har bl.a. forklaret, at han er formand for brancheforeningen for undervisnings-
midler og direktør hos mv-nordic, som udvikler læse/skriveværktøjer til ordblinde og svage
læsere.
ifølge informationsaftalen må der ikke udarbejdes materialer, der kan konkurrere med andre
produkter. han kender ikke selv de to konkrete produkter i denne sag, men efter det, han
har hørt om dem, mener han, at der er stort slægtskab mellem produkterne. der står i infor-
mationsaftalen, at det er tilladt at udvikle produkter, der kan ”komplementere” forlagenes
undervisningsmidler. det betyder, at xplore2learn skal kunne bruges sammen med djeeo,
hvis det skal opfylde betingelsen i denne bestemmelse. informationsaftalen er ikke indgået
med professionshøjskolerne på vegne af cfu, men af professionshøjskolerne selv.
sagen har kort været omtalt i fui, men det var ikke en egentlig behandling af sagen, og der
blev ikke besluttet noget.
parternes synspunkter
for djeeo er der i det væsentlige procederet i overensstemmelse med påstandsdokumentet
af 11. april 2016, hvoraf bl.a. fremgår:
       ”vedr. værneting
       det gøres gældende, at sø- og handelsretten har kompetence til at behandle sagsøgers
       anbringender angående informationsaftalen […]; dennes klausul om, at tvister skal be-
       handles af et særligt samarbejdsorgan, er ikke nogen værnetingsklausul.
                                             - 17 -
oversigt over sagsøgers anbringender
til støtte for påstanden gøres det gældende,
       1) at sagsøgtes (ucsj) fremstilling af produktet xplore2learn (nu find2learn) er i
       strid med den bestemmelse i informationsaftalen, hvorefter professionshøjskoler
       ved centrene for undervisningsmidler ikke må fremstille produkter, der kon-
       kurrerer med forlagenes undervisningsmidler, og
       2) at sagsøgte har handlet i strid med god markedsskik og dermed overtrådt
       markedsføringslovens § 1.
hvad angår pkt. 2 indgår der tre elementer i dette anbringende:
       1. der er tale om utilbørlig produktefterligning.
       2. der er tale om misbrug af viden opnået ved parternes samarbejde.
       3. der er tale om manglende iagttagelse af reglerne for offentlige institutioners
       indtægtsdækkede virksomhed
ad 1) informationsaftalen
det gøres gældende, at ucsj’s fremstilling af xplore2learn er i strid med informationsaf-
talen […], der på s. 3 i et afsnit under overskriften ”krav til centrenes ressourcer og in-
formationsaktivitet” bestemmer: ”centrenes produktioner, der komplementerer og ikke
konkurrerer med forlagenes undervisningsmaterialer[,] er tilladt.” […]
xplore2learn er et konkurrerende produkt i forhold til djeeo education. hvordan sko-
lerne kategoriserer produkterne er i den forbindelse uden betydning. ucsj anfører selv i
svarskriftet […], at institutionen har foretaget en økonomisk vurdering af, om djeeo
education produktet havde en prissætning, som ucsj fandt rimelig i forhold til marke-
det, og at ucsj selv ville lave et produkt til folkeskolen, uagtet at der allerede fandtes
andre tilbud på markedet. det fremgår også af duplikken […].
ucsj er bundet af aftalen og har ellers ageret, som om ucsj var bundet af aftalen. xplo-
re2learn blev udviklet, mens informationsaftalen var gældende.
det gøres gældende, at det er uden betydning for sagen, hvilken del af ucsj der har stået
for produktion, salg og markedsføring af xplore2learn, og at ucsj som sådan også er
bundet af informationsaftalen i bilag 3, uanset om produktet må anses for fremstillet af
professionshøjskolens cfu-afdeling eller andre afdelinger. cfu sjælland er ikke nogen
selvstændig juridisk person, men blot en del af ucsj. derved er en forpligtelse for ucsj
en forpligtelse for cfu sjælland, og en forpligtelse for cfu sjælland en forpligtelse for
ucsj. det betyder, at der for denne sag ikke er forskel på ucsj og cfu sjælland.
der er ikke grundlag for, at ucsj skulle kunne omgå sine forpligtelser efter informati-
onsaftalen ved at lade bestemte afdelinger stå for udvikling og markedsføring af konkur-
rerende produkter.
vedrørende lov om professionshøjskoler for videregående uddannelser […] bemærkes, at
sagen drejer sig navnlig om levering af materiale til grundskolen. det fremgår af infor-
mationsaftalen, at den omfatter ”alle typer undervisningsmidler til grundskolen” […].
den omfatter også enkelte uddannelser, bl.a. læreruddannelsen, men det er ikke centralt
                                             - 18 -
for den aktuelle diskussion. i lovens § 3 præciseres det, at professionshøjskolerne skal
”udbyde og udvikle videregående uddannelse” og ifølge § 5, stk. 1, skal en professions-
højskole ”med udgangspunkt i sit uddannelsestilbud tilvejebringe ny viden og konkrete
løsninger”. hverken lovtekst eller lovbemærkninger nævner grundskolen. tværtimod
kan man slutte modsætningsvis: når professionshøjskoler ikke udbyder grundskoleud-
dannelser, men alene videregående uddannelser, har de ikke noget grundlag for at lave
undervisningsmateriale til grundskolen (folkeskolen). det har alene centrene for under-
visningsmidlerne, herunder ucsj’s cfu-afdeling, cfu sjælland. det kan ske i henhold
til en særlig bekendtgørelse om professionshøjskolernes opgaver som centre for under-
visningsmidler […]. der gælder et særligt lovgrundlag for cfu’erne, nemlig lov om
centre for undervisningsmidler […].
i udtalelsen fra styrelsen for videregående uddannelser lægges det til grund, at xplo-
re2learn er fremstillet og solgt af cfu sjælland, dvs. ucsj’s center for undervisningsmid-
ler […].
sagsøgte oplyser i duplikken […], at det var lederen af cfu sjælland, lasse bjerregaard,
der var overordnet ansvarlig for udvikling af xplore2learn.
det må afvises, at klausulen i informationsaftalen, om at centrene for undervisningsmid-
ler ikke må lave produkter, der strider mod forlagenes undervisningsmaterialer, er i strid
med konkurrencelovens § 6. konkurrenceklausuler i forbindelse med fx virksomheds-
overdragelser er ikke forbudt, men kan være rimeligt begrundede konkurrenceretligt.
klausulen i informationsaftalen har da også snarere til formål at forhindre urimelig kon-
kurrence fra offentlige institutioner; der er og har hele tiden været en sund konkurrence
mellem forlagene. ifølge sagsøgers oplysninger har sagsøgte ikke indgivet klage til kon-
kurrence- og forbrugerstyrelsen.
ad 2.1) produktefterligning
det gøres gældende, at der foreligger retsstridig produktefterligning, at ucsj uberettiget
har fremstillet et produkt med det formål at substituere djeeo’s konkurrerende produkt,
og at ucsj dermed har foretaget en retsstridig markedsfortrængning af djeeo education
[…].
det fremgår af en meddelelse fra ucsj […], at xplore2learn blev udviklet, fordi djeeo
education blev vurderet til at være for dyr.
det fremgår bl.a. af redegørelsen […], at fejl i djeeo education også findes i xplo-
re2learn, hvilket er en indikation af bevidst produktefterligning. i svarskriftet […] erken-
der sagsøgte det faktiske forhold.
hedensted kommune har over for djeeo oplyst, at kommunen har substitueret djeeo
education med xplore2learn på grund af den lavere pris.
ucsj’s kontaktperson for djeeo education og xplore2learn har været den samme, nem-
lig mikael schebye...
djeeo er indehaver af enerettighederne til djeeo education og er dermed påtaleberetti-
get.
                                                 - 19 -
der er ikke i markedsføringsloven krav om forvekslelighed for at fastslå produktefterlig-
ning i strid med god markedsføringsskik. også andre momenter kan tillægges betydning,
herunder om der foreligger snylteri eller anden form for tilstræbt illoyal markedsfor-
trængning ved salg af et substituerbart produkt til sagsøgers kunder. der er under alle
omstændigheder tale om en helhedsvurdering.
i svarskriftet […] erkender sagsøgte, at ucsj ved beslutning om udvikling og produktion
af xplore2learn skelede til djeeo education.
ad 2.2) parternes samarbejde
cfu sjælland har i en årrække forhandlet (abonneret på) djeeo education og distribue-
ret spillet til landets skoler. i svarskriftet […] erkender sagsøgte at have købt 4 eksempla-
rer og 4 abonnementer. derved har sagsøgte fået en særlig indsigt i sagsøgers produkt,
som sagsøgte har kunnet udnytte til at fremstille sit konkurrerende produkt.
sagsøgte hævder i svarskriftet, at medarbejdere hos cfu sjælland ”ikke har fået særlig
fortrolig viden om djeeo education” […]. imidlertid har ucsj-medarbejdere været på
kursus i djeeo education hos djeeo.
det forhold, at ucsj som djeeo’s kunde har forhandlet djeeo education og gennem-
gået kurser i det, dvs. at parterne har haft et tæt samarbejdsforhold, bidrager til, at ucsj
har handlet i strid med god markedsføringsskik.
ad 2.3) indtægtsdækket virksomhed
det gøres gældende, at produktet xplore2learn/find2learn er udviklet, fremstillet og di-
stribueret i strid med reglerne om indtægtsdækket virksomhed, og at dette i sig selv ud-
gør en sådan konkurrenceforvridning, at det er i strid med markedsføringslovens § 1.
de af sagsøgte fremlagte bilag, herunder bilag v, dokumenterer ikke, at reglerne for ind-
tægtsdækket virksomhed er overholdt. at reglerne er overholdt, er udelukkende et po-
stulat fra sagsøgtes side. sagsøgte har alene fremlagt et generelt regnskab for indtægts-
dækket virksomhed, ikke et specifikt regnskab for xplore2learn. de grundlag, som sty-
relserne har haft for at komme med udtalelser om spørgsmålet, har ikke været fyldestgø-
rende.
det bemærkes, at sagsøgte i sit svarskrift oplyser, at de pr. 26. juni 2015 har tegnet 8.091
abonnementer. prisen på et årsabonnement er 25 kr. ekskl. moms. dvs. at man siden lan-
ceringen i august 2014 har haft en samlet omsætning på 202.275 kr. (i gennemsnit 18.389
kr. pr. måned).
det er ikke tilstrækkeligt præcist, når sagsøgte i duplikken […] angiver, at ucsj sælger
sin mobilapplikation find2learn til 25 kr. beløbet på 25 kr. er – i modsætning til djeeo
education og andre konkurrerende produkter, der har en pris pr. elev – en pris pr. un-
derviser (også benævnt ”læringsmedarbejder”, jf. svarskriftet […]), dvs. typisk prisen pr.
skoleklasse.
applikationen er og altid har været gratis og gives væk uden beregning til studerende og
elever. det er således misvisende, når ucsj anfører […], at man har prissat sit produkt
                                                  - 20 -
væsentligt dyrere end de mobilapplikationer, herunder djeeo education, som ucsj
sammenligner sig med for at kunne overholder reglerne for indtægtsdækket virksomhed.
dette fremgår af denne opgørelse, som også inkluderer det tredje konkurrerende produkt
på markedet, mapop. der forudsættes 25 elever i en skoleklasse.
produkt       find2learn             mapop          djeeo education
elever        gratis                 25 x 30 kr.    25 x 19 kr.
lærer         25 kr.                 gratis         gratis
total:        25 kr.                 750 kr.        475 kr.
ucsj sælger og markedsfører altså et produkt til en pris, der ligger på mellem ca. 1/20 og
1/30 af prisen hos de private danske producenter. dette er i strid med god markedsfø-
ringsskik.
i budgettet […] anfører ucsj, at de stiller produktet til rådighed for deres egne studeren-
de på professionshøjskolen. ucsj regner sig så frem til at de herved sparer abonne-
mentsomkostninger på ca. 300.000 kr. imidlertid har styrelsen for videregående uddan-
nelser i udtalelsen […], afvist denne opgørelse, dvs. korrigeret den, således at ucsj ikke
sparer disse omkostninger. dette beløb er væsentligt ud af et samlet budget på ca. 1,65
mio. kr. beløbet kan ikke indtægtsføres, da ucsj’s vederlag for xplore2learn er gratis for
studerende. dermed viser budgettet reelt et underskud i årene 2013-2016. ifølge reglerne
for indtægtsdækket virksomhed, må der ikke være underskud over en 4-årig periode.
dette krav lever projektet altså ikke op til.
desuden indeholder budgettet ingen poster til lønninger, og man budgetterer med nogle
urealistisk lave omkostninger til fx drift og markedsføring. eksempelvis var der til hele
året 2015 afsat i alt 10.000 kr. til it-drift og markedsføring, hvilket er et urealistisk lavt be-
løb. find2learn bruger uni-login, som alene koster 15.000 kr. i årlig licens, hvilket sag-
søgte erkender i duplikken […]; denne udgift synes ikke medtaget i budgettet […]. sty-
relsen for videregående uddannelser kritiserer da også budgettet for, at ”aktivering og
afskrivning af udviklingsomkostninger” ikke er aktiveret og afskrevet, således at ”det
modtagne budget kun er delvist omkostningsbaseret” […]. i duplikken […] erkender
sagsøgte, at man ikke har medregnet indirekte omkostninger for 2015.
i duplikken […] erkender sagsøgte, at ucsj ikke har overblik over medarbejdernes tids-
forbrug på xplore2learn, selv om der skal ske et ”frikøb” […].
ucsj medtager således ikke de reelle udgifter ved at drive sin forretning.
det gøres således samlet gældende, at omkostningerne i budgettet er sat urealistisk lavt,
hvilket er i strid med reglerne for indtægtsdækket virksomhed, jf. pkt. 7 i vejledningen
[…].
vedr. rimeligt vederlag og erstatning for tab
det gøres gældende, at sagsøger har krav på vederlag og erstatning, dels erstatning m.v.
for overtrædelsen af informationsaftalen, dels efter markedsføringslovens § 20.
bilag 16 […] belyser den omsætning, som djeeo er gået glip af som følge af ucsj’s rets-
stridige adfærd. kravet på vederlag (herunder afsætningstab) udgør den del af den mi-
                                                    - 21 -
     stede omsætning af djeeo education, der udgøres af det mistede dækningsbidrag. her-
     til skal lægges erstatning for markedsforstyrrelse.
     bilag 16 dokumenterer, at det fremsatte krav på 1,5 mio. kr. falder inden for rammerne af
     et rimeligt krav.
     en alternativ måde at beregne mistet vederlag og afsætningstab er denne: sagsøgte har i
     duplikken […] oplyst, at der i 2015/16 er ca. 6.100 brugere. hvis man overfører dette til
     djeeo’s prissætning, får man dette regnestykke:
     6.100 lærere/klasser x 25 elever x 19 kr. pr. elev = ca. 2,9 mio. kr.
     dette er altså mistet omsætning pr. år. hvis man ganger med 4 år (2014-2017) bliver det et
     samlet beløb på ca. 11,6 mio. kr.
     sagsøger har valgt ud fra et forsigtighedsprincip og af procesøkonomiske årsager at re-
     ducere det samlede krav til påstandsbeløbet på 1,5 mio. kr.
     kravet svarer til sagsøgtes egen angivelse af mistet fortjeneste, hvis der var blevet nedlagt
     et midlertidigt forbud mod xplore2learn […].
     hvad angår sagsøgers fald i omsætningen fra 2012/13 til 2013/14 […] skyldes nedgangen,
     at man i 2012/13 solgte abonnementer af 3 års varighed. i 2013/14 skiftede firmaet strategi
     og solgte i stedet et-årige abonnementer med en deraf følgende lavere omsætning. antal-
     let af abonnementer og nytegning af kunder fortsatte i samme takt som året før.
     sagsøgers tab for markedsforstyrrelse hænger sammen med sagsøgtes salg i strid med
     reglerne om indtægtsdækket virksomhed, da der er tale om salg under reel produktions-
     pris. ucsj har ved sin adfærd og lave prissætning reelt udelukket djeeo fra markedet
     fremover, da kunderne er væk. tabet er blevet større, end hvis sagsøger havde fået ned-
     lagt et midlertidigt forbud; sagsøgtes trussel om et krav om en sikkerhedsstillelse på 1,5
     mio. kr. […] umuliggjorde, at sagsøger forsøgte en sådan forbudsnedlæggelse.”
for university college sjælland er der i det væsentlige procederet i overensstemmelse med
påstandsdokumentet af 11. april 2016, hvoraf bl.a. fremgår:
     ”markedsføringsloven
     djeeo gør under sagen gældende, at ucsj ikke har overholdt reglerne om indtægts-
     dækket virksomhed, og at dette udgør en overtrædelse af markedsføringslovens § 1, samt
     at ucsj's produkt, xplore2learn, udgør en ulovlig produktefterligning i strid med mar-
     kedsføringslovens § 1. jeg vil i det følgende redegøre for, hvorfor der ikke foreligger en
     overtrædelse af markedsføringslovens § 1.
     overholdelse af regler om indtægtsdækket virksomhed
     ucsj er reguleret ved lov om professionshøjskoler for videregående uddannelser, lbk
     nr. 936 af 25/08/2014. ucsj har i henhold til denne lov hjemmel til at udføre indtægts-
                                              - 22 -
dækket virksomhed. i tillæg til lovgrundlaget er der udarbejdet vejledning i indtægts-
dækket virksomhed, […] som præciserer de regler og bestemmelser, som institutionerne
skal efterleve i forbindelse med udbydelse af indtægtsdækkede virksomhedsaktiviteter.
ucsj er således berettiget til at udvikle og sælge produkter, herunder digitale læremid-
ler, i konkurrence med private firmaer, så længe dette sker i henhold til reglerne om ind-
tægtsdækket virksomhed.
ucsj har i forbindelse med udviklingen og salget af xplore2learn overholdt regelsættet
om indtægtsdækket virksomhed. dette er fastslået af styrelsen for videregående uddan-
nelser, der hører under uddannelses- og forskningsministeriet. som […], er fremlagt en
udtalelse af 27. oktober 2015 fra styrelsen for videregående uddannelser, hvori styrelsen,
efter en vurdering af den konkrete sag og gennemgang af ucsj's budgetter for xplo-
re2learn, konkluderer, at xplore2learn ligger inden for rammerne af, hvad der kan gen-
nemføres som indtægtsdækket virksomhed.
ucsj forventer, at xplore2learn inden for 4 år, som er tidshorisonten i henhold til vejled-
ning i indtægtsdækket virksomhed, vil akkumulere et overskud, hvilket understøttes af
budgetterne for xplore2learn, […]. ucsj har ved prissætningen af xplore2learn under-
søgt og forholdt sig til prisen for lignende produkter på markedet. det bemærkes i den
forbindelse, at xplore2learn er den dyreste app af denne type på markedet. de øvrige
sammenlignelige apps tilbydes enten gratis eller til maksimum usd 9,99 (cirka kr. 80), jf.
es195. xplore2learn kan derfor ikke prismæssigt udkonkurrere de andre produkter, der
er tilgængelige på markedet. da djeeo education er et helt andet produkt, baseret på en
anden teknologi, som bl.a. kræver særskilt hardware, er ucsj ikke forpligtet til at tage
prisen for djeeo education (eller andre produkter, baseret på anden teknologi end xplo-
re2learn) i betragtning ved prisfastsættelsen af xplore2learn.
efter modtagelse af udtalelsen fra styrelsen for videregående uddannelser traf konkur-
rence- og forbrugerstyrelsen den 10. november 2015 afgørelse om ikke at gå videre med
sagen indbragt af djeeo. i begrundelsen hedder det bl.a., […]:
"det fremgår ligeledes af svaret, at det regnskabsmateriale, som uc sjælland har fremlagt
over for styrelsen for videregående uddannelser har været tilstrækkeligt til at fastslå, at
prissætningen af xplore2learn er sket i overensstemmelse med reglerne om indtægts-
dækket virksomhed. det betyder, at uc sjællands udvikling, produktion og salg såvel
som prissætning af xplore2learn er sket i henhold til anden lovgivning []."
at ucsj har overholdt reglerne om indtægtsdækket virksomhed, er endvidere lagt til
grund af deloitte, som foretager revision af ucsj's årsrapporter. i revisionsprotokollat til
årsrapporten for 2014, anføres det […]:
"udbud af kurser og andre aktiviteter som indtægtsdækket virksomhed er efter vores
vurdering sket i overensstemmelse med bekendtgørelse."
på side 340 i revisionsprotokollatet, under afsnittet revisions- og kontrolområde, pkt. 5,
indtægtsdækket virksomhed, es193, bekræfter deloitte bl.a., at ucsj – efter revisors vur-
dering – afsætter sine produkter på vilkår, således at private udbydere ikke påføres ubil-
lig priskonkurrence, og har i øvrigt ingen anmærkninger.
                                               - 23 -
såvel styrelsen for videregående uddannelser, konkurrence- og forbrugerstyrelsen og
deloitte har således konkluderet, at ucsj's udvikling, produktion og salg såvel som pris-
sætning af xplore2learn er sket i overensstemmelse med gældende regler på området.
styrelsen for videregående uddannelser fastslår endvidere, at aktiviteten er en naturlig
udløber af den almindelige virksomhed for professionshøjskolens center for undervis-
ningsmidler.
for så vidt angår ucsj's ret og pligt til at udvikle læremidler kan i øvrigt henvises til § 5 i
lov om professionshøjskoler for videregående uddannelser […]:
§ 5. professionshøjskolen skal med udgangspunkt i sit uddannelsesudbud varetage prak-
sisnære og anvendelsesorienterede forsknings- og udviklingsaktiviteter i tæt samspil
med det aftagende arbejdsmarked, øvrige uddannelses- og videninstitutioner og det om-
givende samfund.
stk. 2. forsknings- og udviklingsaktiviteterne har til formål at tilvejebringe ny viden og
konkrete løsninger på udfordringer inden for de erhverv og professioner, som professi-
onshøjskolens uddannelser er rettet mod.
af bestemmelsen fremgår det udtrykkeligt, at professionshøjskolen skal varetage prak-
sisnære og anvendelsesorienterede forsknings- og udviklingsaktiviteter med det formål
at tilvejebringe ny viden og konkrete løsninger på udfordringer inden for de erhverv og
professioner, som professionshøjskolens uddannelser er rettet mod. tilsvarende fremgår
dette af ucsj's vedtægt, es110. professionshøjskolens uddannelser er bl.a. rettet mod
grundskolen, idet professionshøjskolen udbyder læreruddannelser. udviklingen af læ-
remidler til grundskolen, herunder udviklingen af xplore2learn, er derfor en naturlig ud-
løber af professionshøjskolernes virksomhed.
herudover kan der henvises til anbefalingerne fra arbejdsgruppen nedsat under under-
visningsministeriet, es120, hvori professionshøjskolerne udtrykkeligt opfordres til at ud-
vikle digitale læremidler. der er således fra politisk side opbakning til udviklingsindsat-
ser med udvikling af nye digitale læremidler ved uddannelsesinstitutionerne, herunder
ved professionshøjskolerne.
det er derfor grundløst, når djeeo gør gældende, at ucsj ved salget af xplore2learn ik-
ke har overholdt reglerne om indtægtsdækket virksomhed. herudover afvises det, at en
manglende overholdelse af reglerne om indtægtsdækket virksomhed i sig selv skulle ud-
gøre en overtrædelse af markedsføringsloven, som påstået af djeeo.
ikke produktefterligning
syn og skøn - bevisbyrde
den part der gør gældende, at der foreligger en produktefterligning, har bevisbyrden
herfor. den sædvanlige måde at få belyst, hvorvidt der foreligger en ulovlig produktef-
terligning, er ved afholdelse af syn og skøn, hvor skønsmanden blandt andet vil sammen-
ligne de to produkter, som sagen vedrører. dette særligt i sager, hvor en påstået efterlig-
ning er svær at vurdere.
                                              - 24 -
sagsøger har til trods for at denne sag vedrører to produkter, der er meget vanskelige at
sammenligne, valgt ikke at få afholdt syn og skøn. i stedet har sagsøger blot fremlagt
nogle dokumenter udarbejdet af sagsøgers ejer, michael holstein, hvori denne redegør
for hvorfor der, efter hans opfattelse, foreligger en efterligning. dette må nødvendigvis
komme sagsøger til skade, idet sagsøger herved ikke kan løfte bevisbyrden for, at der fo-
religger en produktefterligning.
ikke slavisk eller nærgående efterligning
for at der foreligger en ulovlig produktefterligning efter markedsføringslovens § 1, skal
der ifølge retspraksis være tale om en slavisk eller nærgående efterligning. det er grund-
betingelsen for at domsfælde for overtrædelse af markedsføringslovens § 1, jf. erling bor-
cher, produktefterligninger, 2. udgave, side 183 […].
den markedsføringsretlige sammenligningsmetode er baseret på en helhedsvurdering af
det fysiske sammenfald mellem originalproduktet og den påståede efterligning. det er
således fremtoningen af produktet, der skal sammenlignes, og ikke ideen bag produktet.
markedsføringsloven yder ikke og skal ikke yde idebeskyttelse, jf. "markedsføringsloven"
af erling borcher og frank bøggild, 3. udgave, side 81 […]. se også u.1994.72h, […] og
u.1999.786h, […].
sammenligner man djeeo education og xplore2learn, er det tydeligt, at xplore2learn
ikke er en slavisk eller nærgående efterligning af djeeo education. som bilag […], er
fremlagt screendumps af henholdsvis djeeo education og xplore2learn. sammenlignin-
ger man bilag […], kan man nemt konstatere, at udseendet, navnet, farvevalget, opbyg-
ningen og indholdet på produkterne er meget forskelligt.
de ligheder i elementer og betegnelser, som er mellem de to produkter, og som er frem-
hævet af djeeo, skyldes udelukkende, at netop sådanne elementer og betegnelser er al-
mindeligt udbredte i forbindelse med orienteringsløb eller i forbindelse med opgaver i
folkeskolen. djeeo har derfor ikke eneret til at benytte disse. som eksempel kan nævnes,
at begge spil er inspireret af det klassiske orienteringsløb. det er derfor naturligt at bruge
begreber og funktioner fra netop orienteringsløbet. som eksempel kan henvises til
idrætsbogen håndbog for lærere, skoleidræt, 1962, jul. gjellerups forlag, e99, der be-
skriver hvordan man som lærer kan arbejde med at lave et orienteringsløb for elever og
hvor der bruges betegnelser som "ruter", "poster" mv.
ordet "base" er også et helt almindeligt anvendt ord i forbindelse med orienteringsløb,
hvilket bl.a. fremgår af dansk orienterings-forbunds hjemmeside, e94. her anvendes
ordet "base" som betegnelse for det sted, hvor man starter og slutter et orienteringsløb.
at der i xplore2learn bruges pins til at vise, hvor posterne er placeret skyldes, at dette er
den mest almindelige måde at vise placeringer på et digitalt kort. der kan her henvises til
de største udbydere af digitale kort, nemlig google maps og yahoo maps, […].
programmet geoquestor, […], der ligner xplore2learn i både idé, opbygning og termino-
logi, bruger også meget af den samme terminologi, bl.a. pins, post og længde på løb.
xplore2learn henvender sig ligesom djeeo education bl.a. til folkeskolen, hvor beteg-
nelserne "bevægelse", "læring" og "motivation" er helt centrale, særligt efter implemente-
ringen af den nye skolereform. betegnelserne anvendes bl.a. af undervisningsministeriet,
                                              - 25 -
se udskrift fra undervisningsministeriet hjemmeside, e38. det er derfor ikke overrasken-
de, at disse begreber går igen i begge spil. det gælder også begreber som "fag" og "klasse-
trin" i opgavebanken, som i djeeo education i øvrigt kaldes for "univærelset" og i xplo-
re2learn for "opgavebank".
multiple choice-spørgeskemateknikken er også almindeligt kendt og anvendes hyppigt i
forbindelse med e-læringsværktøjer, quizsystemer og online undersøgelsesskemaer. mul-
tiple choice bruges også til spørgeskemaundersøgelser i skoleintra, […]. multiple choice-
metoden er valgt til xplore2learn, da det er den mest egnede spørgemetode til et løb, der
foregår udendørs, hvor eleverne kan afgive svar hurtigere end ved f.eks. tekstspørgsmål.
djeeo anfører, at der i både djeeo education og xplore2learn er samme designfejl,
hvilket viser, at xplore2learn er kopieret fra djeeo education. dette er helt forkert. der
er ikke nogen designfejl i xplore2learn. designet i xplore2learn er således, fordi ucsj øn-
skede, at brugerne skulle foretage hele oprettelsen på én side og ikke skulle gå fra
skærmside til skærmside. hjemmesiden har et såkaldt responsivt design, dvs. at man kan
oprette løb på smartphone, tablet eller computer, og indholdet tilpasses den valgte
skærm. det af djeeo fremlagte screendump […] er i øvrigt yderst misvisende, da det er
taget ved en skærmopløsning på 1024x768, som kun anvendes af ca. 1 % af befolkningen,
es90. tager man et screendump af et løb på xplore2learn med en mere almindeligt an-
vendt opløsning, nemlig 1920x1080, […] vil man ikke skulle scrolle ned, […].
samlet set er der så mange tydelige og væsentlige forskelle mellem djeeo education og
xplore2learn, at der ikke er tale om en slavisk eller nærgående efterligning.
ikke risiko for forveksling
såfremt der skal ske domfældelse for produktefterligning efter markedsføringslovens § 1,
så skal der foreligge risiko for forveksling mellem produkterne. hvis der ikke er risiko
for, at den relevante kundegruppe forveksler produkterne, er der ikke tale om en pro-
duktefterligning efter markedsføringslovens § 1, jf. ulrich birch eriksen, markedsførings-
lovens § 1, […].
henset til de mange tydelige forskelle i fremtoningen af xlore2learn og djeeo educa-
tion, herunder navne, farvevalg, opbygning og markedsføring, er der ingen risiko for
forveksling mellem produkterne. at der ikke er risiko for forveksling understøttes end-
videre af det forhold, at de to produkter er baseret på helt forskellige teknologier, hvorfor
de tilgås og anvendes på helt forskellige måder. djeeo education er baseret på gps-
sendere (selvstændigt hardware) og en webbaseret spilleplatform. i djeeo education
indgår således både ekstern hardware og software. til gennemførelse af et løb kræver
djeeo education derfor en printer til at printe opgavemapper, som eleverne skal have
med under løbet, gps-sendere, at løbet udføres i grupper, at der sidder elever i et kon-
trolcenter, og at svar på opgaver indtastes i websystemet af eleverne i kontrolcenteret.
xplore2learn er en app, som downloades til smartphones/tablets, der hvor orienterings-
løbet afvikles. der anvendes ikke ekstern hardware - kun smartphones/tablets. allerede
af denne grund er både udformningen og brugen af produkterne meget forskellige. i
xplore2learn bruges udelukkende en smartphone/tablet, alt er digitalt, der bruges ikke
papir, opgaven præsenteres direkte på den mobile enhed i elektronisk digitalt format, og
svaret foretages også direkte på enheden og skal ikke indtastes efterfølgende. efter endt
løb sendes data automatisk til serveren.
                                              - 26 -
fordi xplore2learn er en app, har xplore2learn da også langt flere ligheder med de øvrige
orienteringsløbsapps, som allerede eksisterede da ideen til xplore2learn opstod, end med
djeeo education, se sammenligning af pris og egenskaber ved de mest sammenlignelige
apps og ved djeeo education, […].
samlet set er der så mange tydelige og væsentlige forskelle mellem djeeo education og
xplore2learn, at der ikke foreligger risiko for forveksling.
ikke renommésnyltning
renommésnyltning i strid med markedsføringslovens § 1 forudsætter tilstedeværelsen af
forveksling eller anden association med en anden virksomhed, og at forveksleligheden el-
ler associeringen opfattes hos aftagerkredsen, jf. ulrich birch eriksen, markedsføringslo-
vens § 1, […].
som redegjort for ovenfor, er der ikke nogen risiko for forveksling mellem xplore2learn
og djeeo education. der foreligger heller ikke anden association mellem xplore2learn
og djeeo education eller mellem ucsj og djeeo. ucsj har på ingen måde lagt sig op af
djeeo ved markedsføringen af xplore2learn, og har ikke henvist til djeeo eller på an-
den vis forsøgt at snylte på djeeo.
henset til at xplore2learn er baseret på en helt anden og nyere teknologi end djeeo
education, og at djeeo er en lille ukendt virksomhed med en årlig omsætning på om-
kring 1 mio., der i øvrigt var faldende på det tidspunkt hvor xplore2learn blev opfundet,
så havde ucsj da heller ingen grund til at snylte på djeeo eller djeeo education. der
kan naturligvis kun forekomme renommésnyltning, hvis der er noget at snylte på.
der foreligger således ikke renommésnyltning, som påstået af djeeo.
ikke retsstridig markedsfortrængning
djeeo gør i øvrigt gældende, at ucsj har handlet i strid med markedsføringslovens § 1
ved med salget af xplore2learn retsstridigt og illoyalt at fortrænge djeeo education fra
markedet.
en domfældelse efter markedsføringslovens § 1 kræver, at der skal være tale om en sla-
visk eller nærgående efterligning oftest udtrykt i konstateringen af risiko for forveksling,
jf. erling borcher, produktefterligninger, […]. disse krav gælder også i sager om påstået
markedsfortrængning.
allerede fordi xplore2learn ikke er en slavisk eller nærgående efterligning af djeeo
education, og der ikke foreligger risiko for forveksling, foreligger der ikke en retsstridig
eller illoyal markedsfortrængning efter markedsføringslovens § 1.
herudover afvises det, at ucsj ved at udbyde xplore2learn skulle have ageret på en så-
dan dadelværdig måde, at der – uanset at der ikke er tale om en slavisk eller nærgående
efterligning eller risiko for forveksling – skulle foreligge en overtrædelse af markedsfø-
ringslovens § 1.
                                               - 27 -
som redegjort for under afsnittet "overholdelse af regler om indtægtsdækket virksom-
hed" har ucsj ret til at udvikle digitale læremidler i konkurrence med private virksom-
heder. xplore2learn blev udviklet, fordi skolerne manglede et orienteringsløbsspil baseret
på smartphone-/tablet-teknologi målrettet skolerne. da idéen til xplore2learn opstod,
brugte mange skoler og elever allerede de andre orienteringsløbsapps, som er på marke-
det, fordi apps er billige, lette og hurtige at bruge og ikke kræver særskilt hardware eller
printede opgaver. xplore2learn indgik derfor i et allerede eksisterende marked for apps
med orienteringsløb, hvoraf de fem mest sammenlignelige er woop, geoquestor, aris
game, endomondo og gps quiz, som xplore2learn har flere ligheder med end djeeo
education, jf. sammenligningsskemaet […].
da xplore2learn blev lanceret i august 2014, var djeeo education allerede ved at blive
udkonkurreret af disse andre apps, hvilket højst sandsynligt skyldes, at folk i dag fore-
trækker smartphones/tablets i langt højere grad end tidligere. set i forhold til apps er
djeeo education forældet teknologi. djeeo's omsætning faldt da også ca. 25 % fra regn-
skabsåret 2012/13 til 2013/14, jf. årsrapport for djeeo for 2013/14 […], altså længe før
xplore2learn overhovedet var udviklet. hvis djeeo education fortrænges fra markedet,
så skyldes det, at produktet ikke er fulgt med udviklingen.
for så vidt angår prissætningen af xplore2learn, så er denne sket i overensstemmelse
med reglerne om indtægtsdækket virksomhed, jf. bl.a. revisionsprotokollat udarbejdet af
deloitte […], udtalelse fra styrelsen for videregående uddannelser […] og afgørelse fra
konkurrence- og forbrugerstyrelsen […], hvorfor prisfastsættelsen ikke kan medføre, at
der foreligger retsstridig markedsfortrængning.
djeeo anfører herudover, at cfu sjælland har forhandlet djeeo education og fået for-
trolig viden om djeeo education, hvilket gør at ucsj's salg af xplore2learn udgør en
retsstridig og illoyal markedsfortrængning.
for det første har cfu sjælland ikke forhandlet djeeo education. cfu sjælland har ud-
lånt og formidlet viden om djeeo education til skoler. til brug herfor har cfu sjælland
indkøbt 4 eksemplarer af spillet samt 4 abonnementer af djeeo education. cfu sjælland
har ikke videresolgt disse eksemplarer eller i øvrigt tjent penge på udlånene. det skal i
den forbindelse bemærkes, at djeeo education er ét blandt flere tusinde læremidler,
som cfu sjælland udlåner og formidler viden om til skoler. cfu sjælland har derfor ik-
ke særligt fokus på eller særlig viden om djeeo education i forhold til de øvrige tusinde
læremidler, som de formidler til skolerne.
for det andet er den viden, som nogle få medarbejdere hos cfu sjælland har fået om
djeeo education, yderst begrænset og består udelukkende af offentligt tilgængelig vi-
den, som enhver bruger af djeeo education har eller kan få adgang til bl.a. via djeeo’s
egen hjemmeside og introduktionsvideoer på youtube. cfu sjælland, herunder mikael
scheby og jacob kielberg, har derfor ikke fået særlig fortrolig viden om djeeo educa-
tion, som anført af djeeo. det skal i øvrigt bemærkes, at jacob kielberg først er tiltrådt
den 1. august 2014, altså efter, at xplore2learn var blevet udviklet og lanceret.
for det tredje bevirker det forhold, at cfu sjælland har udlånt og formidlet viden om
djeeo education til skoler ikke, at der for ucsj opstår en forpligtelse til ikke at udvikle
nye produkter, der måtte have en vis idémæssig lighed med djeeo education. produkt-
efterligningsbeskyttelsen kan ikke udvides til at omfatte produkter, der ikke i øvrigt
fremstår som en nærgående efterligning eller som er forvekslelig med original produktet
                                              - 28 -
uanset parternes samarbejde. i overensstemmelse hermed anføres det i erling borcher,
produktefterligninger, 2. udgave, side 195, […]:
"produkter, der har en reel fremtoningsmæssig distance til originalproduktet, må anses
for lovlige uanset det tidligere samarbejde."
der kan også henvises til u1986.39h, […], hvor sø- og handelsretten fastslog, at der i en
række henseender var betydelige forskelle mellem de to stole i sagen, hvilket gjorde, at
"der ikke, selv når parternes samarbejdsforhold tages i betragtning, er fornødent grund-
lag for at fastslå, at sagsøgte ved sin produktion og markedsføring af "sit"-stolen har
handlet i strid med god markedsføringsskik." dommen blev stadfæstet af højesteret.
endelig bemærkes, at de cfu centre, som har djeeo education (via, ucl, uc syd,
ucc, ucn), ikke har erstattet djeeo education med xplore2learn. djeeo education
formidles og udlånes stadig til skolerne via disse cfu centre, herunder cfu sjælland, og
cfu sjælland alene betaler stadig årligt ca. kr. 32.000 i djeeo education abonnementer.
når lærerne/skolerne foretrækker at afvikle orienteringsløb med gps-sendere og printe-
de opgaver, så vælger de stadig djeeo education, og når de foretrækker at bruge ele-
vernes smartphones, så vælger de xplore2learn eller en af de andre orienteringsløbs apps
på markedet. xplore2learn har derfor ikke fortrængt djeeo education fra markedet.
det skal derfor afvises, at ucsj ved udviklingen af xplore2learn skulle have foretaget en
retsstridig markedsfortrængning af djeeo education eller i øvrigt handlet i strid med
markedsføringslovens § 1.
informationsaftalen
værnetingsklausul
informationsaftalen indeholder en værnetingsklausul, der fastslår, at tvivlsspørgsmål
vedrørende aftalens indhold og omfang skal afgøres af fonden undervisningsinformati-
on (fui), jf. aftalens afsnit "øverste samarbejdsorgan", […]:
"som øverste samarbejdsorgan for de tre aftaleparter afgør fonden undervisningsinfor-
mation – fui – tvivlsspørgsmål vedrørende aftalens indhold og omfang. alle sager afgø-
res ved simpelt flertal."
bestemmelsen er tilstrækkelig klar til, at den forpligter parterne til at henvise tvivl-
spørgsmål omkring informationsaftalen – som i dette tilfælde bestemmelsen omkring
centrenes produkter - til fui. se herom u1998.998ø, hvor landsretten ikke gav sagsøger
medhold i, at en voldgiftsklausul var uklar, utydelig og upræcis. se også u.2002.681ø,
hvor retten i en tvist om en værntingsbestemmelse anførte: "der er ikke ved det frem-
komne grundlag for at antage, at det har været hensigten at give parterne adgang til
umiddelbart at anlægge sag ved de almindelige domstole."
sø- og handelsretten har derfor ikke kompetence til at afgøre denne del af sagen, som
skal afvises og henvises til fui til behandling.
ikke misligholdelse
                                            - 29 -
ucsj bestrider, at den omhandlede bestemmelse i informationsaftalen kan fortolkes som
en konkurrenceklausul, der forbyder ucsj, at sælge xplore2learn, som påstået af djeeo.
bestemmelsen i informationsaftalen lyder som følger:
”centrenes produktioner, der komplementerer og ikke konkurrerer med forlagenes un-
dervisningsmaterialer er tilladt.”, […].
for det første er bestemmelsen for uklart formuleret til at udgøre en egentlig konkurren-
ceklausul. såfremt bestemmelsen skulle være en konkurrenceklausul i normal forstand
med de vidtgående konsekvenser, der følger af en sådan konkurrenceklausul, så måtte
bestemmelsen være formuleret mere klart.
for det andet har det aldrig være intentionen med aftalen, at bestemmelsen skulle udgøre
en egentlig konkurrenceklausul. en egentlig konkurrenceklausul ville forhindre cfu'er-
ne (og professionshøjskolerne) at udvikle læremidler, som det sker i dag.
herudover fremgår det af bestemmelsen, at det er "centrenes produktioner" der er omfat-
tet, dvs. en produktion fra et cfu center. dette understøttes af det faktum, at samarbej-
det og aftalegrundlaget mellem bfu, forlæggerforeningen og cfu'erne stammer fra en
tid, hvor cfu'erne var selvstændige juridiske enheder og ikke var en integreret del af
professionshøjskolerne. da cfu'erne blev en del af professionshøjskolerne blev det ikke
overvejet om aftalegrundlaget af denne grund skulle ændres. xplore2learn er ikke en
produktion fra et cfu center, idet produktet ikke ligger under eller er betalt af cfu sjæl-
land. xplore2learn er således ikke omfattet af bestemmelsen.
det fremgår i øvrigt af bestemmelsen, at produktioner der komplementer forlagenes un-
dervisningsmaterialer er tilladt. da aftalen vedrører undervisningsmaterialer, må kom-
plementere forstås således, at undervisningsmaterialerne godt kan vedrøre samme emne
og fag, blot de supplerer hinanden. xplore2learn komplementerer djeeo education.
som beskrevet ovenfor er xplore2learn baseret på en helt anden teknologi end djeeo
education. nogle lærere foretrækker djeeo education, da man til det bruger gps sende-
re og printede opgaver, og andre lærere foretrækker xplore2learn, hvor man bruger ele-
vernes smartphones. fordi de to produkter er så forskellige, udelukker det ene produkt
ikke det andet. produkterne komplementerer hinanden.
at produkterne er komplementerende understøttes også af det forhold, at de efter en
sædvanlig kategorisering af læremidler, jf. bogen fælles mål og midler, læremidler og
læreplaner i teori og praksis af thomas illum hansen […], bliver kategoriseret forskelligt.
xplore2learn kategoriseres som et såkaldt funktionelt læremiddel, dvs. et redskab eller
værktøj, der bruges til at formidle et indhold, som læreren eller instruktøren selv define-
rer, hvorimod djeeo education kategoriseres som et såkaldt didaktisk læremiddel, dvs.
et fagligt læringsspil med didaktisk indhold.
ucsj har af disse grunde ikke misligholdt informationsaftalen ved salget af xplore2learn.
ugyldighed
såfremt bestemmelsen i informationsaftalen må anses for at være en egentlig konkurren-
ceklausul, som forbyder ucsj at fremstille og sælge konkurrerende produkter, så gøres
det gældende, at bestemmelsen er i strid med konkurrencelovens § 6, […].
                                                 - 30 -
konkurrencelovens § 6 forbyder aftaler mellem virksomheder, vedtagelser inden for en
sammenslutning af virksomheder og samordnet praksis mellem virksomheder, der direk-
te eller indirekte har til formål eller til følge at begrænse konkurrencen mærkbart.
virksomhedsbegrebet i konkurrencelovens § 6 skal fortolkes bredt, jf. lovens § 2, stk. 1.
med økonomisk virksomhed menes virksomhed, der består i at udbyde varer eller tjene-
ste- ydelser på et bestemt marked, uanset i hvilken form virksomheden drives, og uanset
om den drives med økonomisk gevinst for øje eller som et non profit foretagende.
konkurrenceloven omfatter også sammenslutninger af virksomheder, herunder branche-
organisationer af enhver art, jf. konkurrencelovens § 6, stk. 3.
eftersom såvel bfu, forlæggerforeningen og professionshøjskolerne/cfu'erne alle ud-
byder undervisningsmidler på markedet for undervisningsmidler i danmark, er der tale
om erhvervsvirksomhed i lovens forstand.
uanset om professionshøjskolerne/cfu'erne betragtes som en part eller flere selvstændi-
ge parter, er der tale om en aftale i konkurrencelovens forstand indgået mellem to bran-
cheforeninger og en række professionshøjskoler og/eller cfu'er.
eftersom der er tale om en horisontal aftale, dvs. en aftale mellem virksomheder, der
konkurrerer på samme relevante marked, og hvorefter en af disse virksomheder skal af-
stå fra at markedsføre og sælge konkurrerende produkter, har bestemmelsen i informati-
onsaftalen såvel til formål som til følge at begrænse konkurrencen.
idet klausulen begrænser produktion og salg, jf. konkurrencelovens § 7, stk. 2, nr. 2, fin-
der de kvantitative bagatelgrænser i § 7 ikke finder anvendelse, jf. § 7, stk. 2.
fordi klausulen således er i strid med konkurrencelovens § 6 er bestemmelsen ugyldig, jf.
lovens § 6, stk. 5, […].
djeeos erstatningskrav
såfremt sø- og handelsretten måtte komme til det resultat, at ucsj har handlet i strid
med markedsføringsloven eller informationsaftalen, bestrides djeeo's erstatningsopgø-
relse.
erstatningskrav efter markedsføringsloven skal opgøres på baggrund af skadelidtes tab
og ikke skadevolders eventuelle fortjeneste, se "markedsføringsloven" af erling borcher
og frank bøggild, 3. udgave, side 540 […].
tabet skal dokumenteres som en omsætningsnedgang, som følge af den skadevoldende
handling set i forhold til den forventede omsætning. se "markedsføringsloven" af erling
borcher og frank bøggild, 3. udgave, side 543, […]. det skal i den forbindelse bemærkes,
at djeeo's omsætning før xplore2learn blev lanceret var faldende og fra regnskabsåret
2012/13 til 2013/14 faldt ca. 25 % (fra 1.316.565 til kr. 987.726), jf. årsrapport for djeeo for
2013/14 […]. man må forvente, at djeeo's omsætningsnedgang vil fortsætte fremover
grundet den teknologiske udvikling. folk foretrækker i dag smartphones og tablets, og
djeeo education er i den henseende forældet. en eventuel omsætningsnedgang hos
djeeo efter lanceringen af xplore2learn skal derfor ses i forhold til den allerede forven-
                                                      - 31 -
       tede omsætningsnedgang, som ikke skyldes xplore2learn, men den generelle konkurren-
       ce fra andre alternative produkter baseret på nyere teknologi.
       djeeo har ikke løftet bevisbyrden for at have lidt et afsætningstab som følge af xplo-
       re2learn, ligesom djeeo ikke har bevist eller sandsynliggjort, at der skulle være indtrådt
       nogen markedsforstyrrelse.
       ucsj skal derfor frifindes for djeeo's erstatningskrav. subsidiært skal erstatningen fast-
       sættes til et betydeligt lavere beløb fastsat af sø- og handelsretten.”
sø- og handelsrettens begrundelse og resultat
markedsføringsloven
efter det foreliggende kan det lægges til grund, at de to produkter, djeeo education og
xplore2learn, har samme målgruppe og begge er orienteringsspil, der navnlig har til formål
at kombinere fysisk aktivitet med læring, samarbejde og kommunikation mv. særligt efter
forklaringen fra mikael scheby, som også demonstrerede spillenes virkemåde i retten, kan
det imidlertid samtidig lægges til grund, at spillene virker meget forskelligt og på en række
afgørende punkter, også rent teknisk, ikke er sammenlignelige. forklaringen fra vidnet niels
askær om, at spillene minder om hinanden, har ikke betydning i denne sammenhæng, idet
vidnet netop udtrykkeligt gjorde opmærksom på, at han ikke kender de konkrete produkter,
men blot udtalte sig i generelle vendinger om denne type af spil.
xplore2learn er herefter ikke en produktefterligning af djeeo education i markedsførings-
lovens forstand.
efter oplysningerne om vidnet mikael schebys stilling i forhold til djeeo og hans kendskab
til spillet djeeo education er der ikke grundlag for at antage, at han skulle have udnyttet en
særligt fortrolig viden om djeeo education til at udvikle xplore2learn.
med hensyn til reglerne om indtægtsdækket virksomhed bemærkes, at det må medgives, at
nogle af tallene i ucsj’s regnskaber umiddelbart kan forekomme noget rodede, men efter de
fremlagte oplysninger fra ucsj’s revisor deloitte, herunder det seneste revisionsprotokollat,
                                               - 32 -
og styrelsen for videregående uddannelser, er der ikke grundlag for at statuere, at ucsj
skulle have tilsidesat gældende regnskabsregler.
informationsaftalen
informationsaftalen har karakter af en brancheaftale og indeholder en særskilt bestemmelse
benævnt ”øverste samarbejdsorgan”, hvorefter fonden undervisningsinformation (fui)
som øverste samarbejdsorgan for de tre aftaleparter afgør tvivlsspørgsmål vedrørende afta-
lens indhold og omfang.
den bestemmelse, som tvisten i denne sag angår, lyder således: ”centrenes produktioner,
der komplementerer og ikke konkurrerer med forlagenes undervisningsmaterialer er tilladt.
i tvivlstilfælde kan en produktion forelægges til drøftelse i fui.”
det kan lægges til grund, at denne sag ikke har været genstand for egentlige drøftelse eller
beslutning i fui, og at dette navnlig skyldes, at ucsj på et tidligere tidspunkt modsatte sig,
at sagen blev behandlet i fui, hvilket ucsj imidlertid nu har erklæret sig indforstået med.
det kan endvidere lægges til grund, at parterne er meget uenige om forståelsen og række-
vidden af den omtvistede bestemmelse, og at der ikke under rettens behandling af sagen er
fremkommet nogen sikre fortolkningsbidrag hertil.
på denne baggrund findes det både nødvendigt og også mest hensigtsmæssigt for parterne,
at sagen først drøftes og afgøres i parternes fælles samarbejdsorgan fui i overensstemmelse
med aftalen, og sø- og handelsretten afviser derfor at tage stilling til denne del af sagen.
ucsj frifindes herefter i det hele for djeeo’s betalingspåstand.
sagsomkostninger
efter sagens udfald skal djeeo betale sagsomkostninger til ucsj, men dog alene delvist,
idet ucsj efter det oplyste om sagens baggrund og hidtidige forløb i vidt omfang selv har
medvirket til, at tvisten om informationsaftalen ikke er blevet løst internt i fui, jf. ovenfor.
                                                - 33 -
djeeo skal således alene betale et beløb til dækning af advokatudgifter svarende til den del
af sagen, der har angået påstanden om overtrædelse af markedsføringsloven. dette beløb
kan efter værdien af denne del af sagen samt sagens omfang og forløb fastsættes til 55.000 kr.
de betalte retsafgifter relaterer sig kun til djeeo’s betalingspåstand, der angår overtrædelse
af markedsføringsloven, og skal derfor endeligt bæres af djeeo alene.
                                       thi kendes for ret:
university college sjælland frifindes.
djeeo a/s skal betale 55.000 kr. i delvise sagsomkostninger til university college sjælland.
beløbet skal betales inden 14 dage og forrentes efter rentelovens § 8 a.
flemming bent lindeløv                lotte wetterling            lars almblom jørgensen
                                              (sign.)
                                          ___ ___ ___
                                udskriftens rigtighed bekræftes
                                    sø- og handelsretten, den


text:
                                             udskrift
                                                 af
              højesterets anke- og kæremålsudvalgs dombog
                       højesterets kendelse
                          afsagt mandag den 14. marts 2011
sag 219/2010
nykredit forsikring a/s
(advokat jesper ravn)
mod
kim ole jørgensen
(advokat svend-aage dreist hansen)
i tidligere instanser er afsagt kendelse af retten i roskilde den 21. december 2009 og af østre
landsrets 10. afdeling den 19. februar 2010.
i påkendelsen har deltaget fem dommere: niels grubbe, vibeke rønne, jens peter
christensen, hanne schmidt og oliver talevski.
påstande
kærende, nykredit forsikring a/s, har påstået stadfæstelse af byrettens kendelse.
indkærede, kim ole jørgensen, har påstået stadfæstelse af landsrettens kendelse.
sagsøgeren i hovedsagen, lars busk a/s (tidligere ingeniør & entreprenør lars busk aps),
har henholdt sig til det af nykredit forsikring anførte.
landsretten har henholdt sig til afgørelsen.
anbringender
nykredit forsikring har om kumulation navnlig anført, at der ikke er nogen undskyldelig år-
sag til, at forsikringsselskabet først blev inddraget i hovedsagen den 29. juli 2009, idet kim
                                               - 2 -
ole jørgensen straks under hovedsagen kunne og burde have foretaget adcitation af forsik-
ringsselskabet.
vedrørende spørgsmålet om nyt syn og skøn har forsikringsselskabet navnlig anført, at den
altovervejende hovedregel er, at en skønserklæring, der er indhentet i en sag mellem to parter,
ikke kan anvendes i en sag mod en tredje part, der først inddrages på et senere tidspunkt i sa-
gen. forsikringsselskabet er frataget muligheden for partsbeføjelser i form af bl.a. indflydelse
på valget af skønsmand, på udformning af skønstema og på, hvilke bilag der tilgår skønsman-
den. ingeniør niemanns statiske beregninger af eksisterende spær (bilag 1) er en helt åbenbart
ensidigt indhentet erklæring efter sagsanlæg, og skønsmanden har besvaret spørgsmål, der har
eller kan have betydning for vurderingen af spørgsmålet om dækning under ejerskifteforsik-
ringen.
kim ole jørgensen har om kumulation navnlig anført, at årsagen til, at nykredit forsikring
ikke blev inddraget i sagen før afholdelsen af syn og skøn, bl.a. er, at han først efter dette
tidspunkt fik retshjælpsdækning og kendskab til den opsatte indvendige beklædning som den
mulige årsag til tagets deformering. der skal stilles supplerende spørgsmål i hovedsagen, og
der vil derfor ved en fortsat samlet behandling af sagerne ikke ske en udsættelse af hoved-
sagen.
om nyt syn og skøn har kim ole jørgensen navnlig anført, at skønsmanden på nuværende
tidspunkt ikke er blevet spurgt til forhold, der vedrører en mulig skade, som skal dækkes af
ejerskifteforsikringen. disse forhold skal først nu afklares ved et supplerende syn og skøn.
nykredit forsikring har mulighed for at udøve partsbeføjelser i forbindelse med de supple-
rende spørgsmål til skønsmanden, og forsikringsselskabet har ikke oplyst omstændigheder,
som gør, at skønsmanden ikke er egnet til at svare på supplerende spørgsmål af betydning for
forsikringsdækningen. der har ikke for skønsmanden været fremlagt dokumenter, som ikke
tidligere har været en del af sagen mellem kim ole jørgensen og forsikringsselskabet.
sagsfremstilling
kæremålet udspringer af en sag anlagt ved retten i roskilde den 6. marts 2008 af ingeniør &
entreprenør lars busk aps (nu lars busk a/s) mod kim ole jørgensen om bl.a. manglende
betaling for arbejde udført i forbindelse med en renovering af kim ole jørgensens ejendom.
                                               - 3 -
i 2006 indgik parterne aftale om renovering af kim ole jørgensens ejendom, bl.a. med ud-
skiftning af tagbeklædning.
i forbindelse med renoveringsarbejdet konstaterede lars busk a/s i 2007, at der var proble-
mer med tagkonstruktionen.
tagkonstruktionen blev herefter undersøgt af ingeniør morten niemann, som på grundlag af
statiske beregninger konkluderede, at det bestående tag ikke havde den fornødne styrke. hans
beregninger er fremlagt i form af en rapport af 20. august 2007 ”nyt tag. statiske beregnin-
ger” (bilag j) og en rapport af 16. juni 2008 ”eksisterende spær. statiske beregninger” (bilag
1).
den 6. juni 2007 anmeldte kim ole jørgensen forholdet til nykredit forsikring som en skade,
der var dækningsberettiget under en ejerskifteforsikring, der var tegnet hos selskabet.
til brug for besvarelse af forsikringsselskabets anmodning om nærmere oplysninger oplyste
ingeniør morten niemann i en mail af 11. juni 2007 til kim ole jørgensen bl.a.:
       ”skaden kan i korthed beskrives som følgende:
       taget er udført med en trempelkonstruktion hvor tremplen er afstivet med den skrå
       trykdiagonal.
       diagonalen er tilsyneladende fjernet nogle steder hvorved de vandrette kræfter i taget
       ikke kan føres ned til etageadskillelsen men virker som en udadrettet kraft på tremplen.
       denne vandrette bevægelse resulterer i en tilsvarende lodret deformation.
       …
       for god ordens skyld må jeg anføre, at jeg ikke kan afgøre om konstruktionen er født
       fejlkonstrueret eller den på et tidspunkt er ændret.”
den 27. juni 2007 afslog nykredit forsikring forsikringsdækning efter besigtigelse ved en
bygningskonsulent, der fandt, at en understøtning af tagkonstruktionen ikke var nødvendig.
kim ole jørgensen klagede den 16. juli 2007 over afslaget.
på grundlag af ingeniør morten niemanns forslag til, hvordan tagkonstruktionen kunne æn-
dres før opsætning af ny tagbelægning, havde lars busk a/s den 8. juni 2007 givet tilbud på
afstivning af tagkonstruktionen.
                                              - 4 -
ved mails af 17. juli 2007 og 21. august 2007 accepterede kim ole jørgensen tilbuddet og
igangsatte arbejdet, selvom spørgsmålet om forsikringsdækning endnu ikke var afklaret.
på nykredit forsikrings anmodning foretog cunningham lindsey leif hansen a/s besigti-
gelse af ejendommen den 16. oktober 2007 og 13. marts 2008 og afgav rapporter herom hen-
holdsvis den 6. november 2007 og udateret kort efter besigtigelsen den 13. marts 2008. af
rapporterne, der den 21. april 2008 blev sendt til kim ole jørgensens daværende advokat,
fremgår bl.a., at der oprindeligt kun var placeret trempelstolper ved hvert tredje spær, og at
dette var i overensstemmelse med almindelig byggeskik på tidspunktet for ejendommens op-
førelse.
nykredit forsikring fastholdt herefter afslaget på forsikringsdækning under henvisning til, at
der ikke kunne konstateres konstruktionsfejl eller skader på taget.
hovedspørgsmålet i sagen mellem lars busk a/s og kim ole jørgensen er, om lars busk
a/s ydede korrekt rådgivning ved at anbefale en forstærkning af tagkonstruktionen på kim
ole jørgensens ejendom.
den 1. maj 2009 udmeldte retten i roskilde efter forslag fra voldgiftsnævnet for bygge- og
anlægsvirksomhed ingeniør, tømrer michael krog hansen fra kim olsson a/s, rådgivende
ingeniørfirma, som skønsmand.
den 9. juni 2009 blev der afholdt syn og skøn i sagen, og den 31. juli 2009 modtog retten i
roskilde kim ole jørgensens adcitationsstævning mod nykredit forsikring.
skønsmanden afgav erklæring den 7. august 2009. heraf fremgår bl.a., at taget oprindeligt
havde været udført med stormbånd på hvert tredje spær i trempelkonstruktionen, og at dette
var almindeligt for tagkonstruktioner på tidspunktet for ejendommens opførelse, jf. skøns-
mandens besvarelse af spørgsmål 1. af svaret på spørgsmål 2 fremgår bl.a., at tagkonstruktio-
nen siden opførelsen yderligere er belastet med vægten af en indvendig isolering i lægtefor-
skalling.
kim ole jørgensen har i anledning af skønsmandens svar på spørgsmål 2 udarbejdet et udkast
til supplerende skønstema af 1. december 2009, hvor skønsmanden anmodes om at oplyse
                                                - 5 -
bl.a., om den aptering, der har været opsat under tagkonstruktionen, har medført en vægtfor-
øgelse, der har været den afgørende årsag til deformeringen af tagkonstruktionen.
højesterets begrundelse og resultat
kumulation
en afklaring af de faktiske forhold ved tagkonstruktionen før ombygningen har betydning for
afgørelsen af begge tvister. højesteret tiltræder derfor, at der er den fornødne sammenhæng
mellem kravene, jf. retsplejelovens § 250, stk. 2, nr. 3.
højesteret lægger til grund, at kim ole jørgensen først i forbindelse med afholdelse af skøns-
forretningen i juni 2009 fik kendskab til, at opsætningen af den indvendige beklædning under
taget kan være årsag til tagets deformering. herefter og efter oplysningerne om baggrunden
for, at nykredit forsikring a/s afslog forsikringsdækning, tiltræder højesteret, at kravet mod
forsikringsselskabet ikke er afvist efter retsplejelovens § 250, stk. 5, 1. pkt.
på denne baggrund tiltræder højesteret, at kravet mod nykredit forsikring inddrages under
sagen.
syn og skøn
det forhold, at nykredit forsikring først blev adciteret efter udmeldelse af syn og skøn og
afholdelse af syns- og skønsforretning, kan ikke i sig selv føre til, at der skal iværksættes et
nyt syn og skøn, jf. retsplejelovens § 210.
det tiltrædes af de grunde, som landsretten har anført, at skønsmanden fik forelagt ingeniør
niemanns statiske beregninger af eksisterende spær. der har ikke i øvrigt været konkrete ind-
sigelser mod skønsmanden, skønstemaet, grundlaget for eller afviklingen af skønsforretnin-
gen. forsikringsselskabet har heller ikke i øvrigt anført omstændigheder, der gør det antage-
ligt, at selskabet ikke vil kunne varetage sine interesser bl.a. ved at stille supplerende spørgs-
mål til skønsmanden. højesteret tiltræder herefter, at der ikke iværksættes nyt syn og skøn.
det kan ikke føre til et andet resultat, at skønsmanden har svaret på spørgsmål, der kan få be-
tydning for forsikringsselskabets retsstilling.
højesteret stadfæster herefter kendelsen.
                                          - 6 -
                                   thi bestemmes:
landsrettens kendelse stadfæstes.
kæremålsomkostningerne for højesteret fastsættes i forbindelse med sagens endelige afgø-
relse.
                                        --oo0oo--
                             udskriftens rigtighed bekræftes.
                                     højesteret, den

source: retspraksis

LICENSE:
Creative Commons Legal Code

CC0 1.0 Universal

type: caselaw

jurisdiction: Denkmark