text:
h002200q - kj
                                      udskrift
                                           af
                     sø- & handelsrettens dombog
                                     ____________
den 3. februar 2004 blev af retten i sagen
h-22-01
1) h. hoffmann & sønner a/s
  (advokat john korsø jensen)
2) skanska danmark a/s
  (advokat john korsø jensen)
  mod
spæncom a/s
(advokat henrik schütze)
afsagt sålydende
                                         d o m:
denne sag vedrører spørgsmålet om, hvilke ordrer en bonusaftale indgået mellem
sagens parter omfatter, idet der dels er tvist om den tidsmæssige skæring, dels om
hoffmann & sønner a/s har krav på bonus af køb, der er foretaget af et konsortium,
aircon jv i/s, som selskabet var deltager i.
                                          - 2 -
påstande
sagsøger 1, hoffmann & sønner a/s (herefter hoffmann), har nedlagt påstand
om principalt, at sagsøgte, spæncom, skal betale hoffmann 2.443.741 kr. med pro-
cesrente af 1.732.638 kr. fra den 28. april 2000, af 63.731 kr. fra den 28. juli 2000, af
208.760 kr. fra den 28. oktober 2000, af 417.768 kr. fra den 28. januar 2001, af
14.557 kr. fra den 28. april 2001 og af 6.287 kr. fra den 28. juli 2001, subsidiært at
beløbet forrentes med procesrenter fra sagens anlæg den 19. februar 2001, mere sub-
sidiært et af retten fastsat mindre beløb end det i den principale påstand indeholdte
inklusive renter beregnet efter de i den principale påstand indeholdte terminer, subsi-
diært alene med procesrenter fra sagens anlæg.
sagsøger 2, skanska danmark a/s (herefter skanska), har nedlagt påstand om, at
sagsøgte, spæncom, skal betale skanska 6.549.420 kr. med procesrente af 3.333.737
kr. fra den 28. april 2000, af 1.749.594 kr. fra den 28. juli 2000, af 652.960 kr. fra
den 28. oktober 2000, af 737.233 kr. fra den 28. januar 2000 og af 78.152 kr. fra den
28. april 2001.
sagsøgte, spæncom a/s (herefter spæncom), har principalt påstået afvisning over
for hoffmanns påstand i det omfang, den vedrører aircon jv´s køb af betonelemen-
ter, og subsidiært frifindelse. sagsøgte har nedlagt påstand om frifindelse for hoff-
manns påstand i øvrigt.
sagsøgte, spæncom, har påstået frifindelse over for skanskas påstand.
sagsfremstilling
hoffmann og skanska (tidl. c.g.jensen a/s), der begge gennem mange år har været
blandt danmarks største entreprenørselskaber, indledte i 1990 et samarbejde omkring
produktion af betonelementer. samarbejdet etableredes på dette tidspunkt på den
måde, at hoffman og c.g.jensen a/s etablerede et aktieselskab under navnet beton-
elementvarefabrikken a/s, der var ejet af sagsøgerne med halvdelen hver. dette sel-
skab købte den af hoffman ejede betonelementfabrik. på dette tidspunkt var der til
de fleste store danske entreprenørvirksomheder knyttet egne, helt eller delvist ejede
betonelementproducenter. den selskabsretlige struktur ændredes i 1993, således at
                                         - 3 -
sagsøgerne i stedet etablerede dansk betonelementfabrik i/s. i 1995 rettede spæn-
com, der producerer betonelementer, henvendelse til bestyrelsen for dansk beton-
elementfabrik i/s med henblik på at købe produktionsretten med dertil hørende tek-
niske anlæg, men sagsøgerne kunne ikke acceptere forhandlingsoplægget.
indgåelse af bonusaftalen
dansk betonelementfabrik i/s realiserede i 1994, 1995 og 1996 i hvert af årene et
underskud på ca. 2,5 mio. kr. i efteråret 1997 etableredes på ny kontakt mellem sag-
søgerne og spæncom. den 15. oktober 1997 sendte spæncoms administrerende di-
rektør søren thomsen til selskabets bestyrelsesformand advokat frederik ipsen en
skrivelse med overskriften ”overvejelser omkring køb af dansk betonelementfabrik
i/s”. i skrivelsen blev blandt andet nævnt en minimumskøbspris på 10 mio. kr. og en
tillægspris i form af bonus for et samlet elementkøb for årene 1998 og 1999 udover
160 mio. kr. ud fra en betragtning om, at c.g. jensen og hoffmanns normale køb hos
spæncom ville være omkring 80 mio. kr. om året i hvert af årene 1998 og 1999. der
blev herefter indledt forhandlinger mellem parterne. det første udkast til aftale forelå
den 13. november 1997 og indeholdt både en købsaftale omfattende produktions-
midler, ordrer og personale og en bonusaftale. der blev herefter udarbejdet en række
udkast, men således at det første udkast blev opdelt i en bonusaftale og en købsaftale
alene omfattende den forretningsmæssige aktivitet, goodwill, immaterialrettigheder,
driftsmateriel og varelager, men ikke ejendommen, ordrer og personale.. i udkastet til
bonusaftale af 9. december 1997 er der af advokat korsø jensen eller dennes sekre-
tær tilføjet med håndskrift: ”bonus beregnes af skriftlige ordrer, der er indgået til
spæncom efter den 1. januar 1998”. denne passus blev indføjet i udkastet af 12. de-
cember 1997. den 15. december 1997 blev der indgået en købsaftale, hvorefter nær-
mere angivne aktiviteter blev overdraget til spæncom for 11,2 mio. kr. samtidig blev
der indgået en bonusaftale, der efter dens præambel blev indgået under hensyntagen
til, at hoffmann og c.g. jensen ophørte med produktion og salg af betonelementer i
dansk betonelementfabrik i/s. bonusaftalens §§ 1 og 2 fik følgende indhold:
                                           §1.
        bonus ved køb af betonelementer
        stk. 1.
                                      - 4 -
spæncom indrømmer hhs og cgj samt datterselskaber heraf med virk-
ning fra den 1. januar 1998 en ret til, efter de nævntes eget valg, at købe
betonelementer fra spæncom til den til enhver tid gældende markedspris.
markedsprisen fastsættes som den pris, iso-certificerede betonelement-
fabrikker i danmark udbyder/sælger sine varer til.
stk. 2.
den i stk. 1. anførte ret skaber ingen pligt til køb hos spæncom for de i
stk. 1. anførte selskaber.
stk. 3.
spæncom tiltræder at betale til de i stk. 1. anførte selskaber en bonus, der
beregnes som en procentuel andel af selskabernes samlede omsætning
(excl. moms) for hvert kalenderår ved de i stk. 1 anførte selskabers køb af
betonelementer (excl. montage) til markedspris hos spæncom.
bonus beregnes efter følgende principper:
(i)      ved samlede indkøb fra kr. 0 til kr. 40.000.000 betales 2,5% her
         af eller op til kr. 1.000.000 (excl. moms);
(ii)     ved samlede indkøb fra kr. 40.000.000 til kr. 60.000.000 betales
         4,5% heraf eller op til kr. 900.000 (excl. moms):
(iii)    ved samlede indkøb fra 60.000.000 til kr. 80.000.000 betales
         6,5% heraf eller op til kr. 1.300.000 (excl. moms);
(iv)     ved samlede indkøb fra kr. 80.000.000 til kr. 100.000.000 betales
         9,0% heraf eller op til kr. 1.8000.000 (excl. moms);
(v)      ved samlede indkøb over kr.100.000.000 betales 10% heraf
         (excl. moms).
bonusen beregnes af skriftlige ordrer, der er indgået til spæncom efter
den 1. januar 1998.
stk. 4.
hhs og cgj forpligter sig til, senest 14 dage efter udgangen af hver tre
måneders periode, første gang inden den 14. april 1998, skriftligt at med-
dele spæncom størrelsen af de i den foregående tre måneders periode fo-
retagne og betalte samlede køb af betonelementer hos spæncom samt den
deraf følgende bonus, respektive dennes fordeling mellem de i stk. 1 an-
førte selskaber.
spæncom forpligter sig til, senest 14 dage efter at have modtaget nævnte
meddelelse, at foretage udbetaling til de i meddelelsen anførte selskaber
af sådanne bonusbeløb.
stk. 5.
                                            - 5 -
       den i nærværende bestemmelse indeholdte ret til køb samt den deraf føl-
       gende bonus er gældende indtil den af spæncom opsiges med et varsel på
       tre måneder til udgangen af et kvartal, idet opsigelse tidligst kan afgives
       til udgangen af december 1999.
                                            § 2.
       tavshedspligt.
       stk. 1.
       der er mellem hhs og cgj på den ene side og spæncom på den anden
       side enighed om, at indholdet af nærværende aftale behandles fortroligt.”
om afregning af bonus
bonusaftalen blev administreret af regnskabschef jan giversen fra hoffmann og
økonomichef per frost fra spæncom. det foregik således, at bonus blev udregnet
kvartalsvis ud fra, hvilke ordrer der var blevet betalt i det forudgående kvartal. jan
giversen fremsendte udkast til opgørelse til per frost, og de blev herefter enige om
den endelige opgørelse. i forbindelse med den første kvartalsopgørelse skrev direktør
søren thomsen følgende til jan giversen:
       ”køb af betonelementer.
       hermed skal jeg bede dem sagssmæssigt at specificere deres køb.
       opmærksomheden henledes på at det registrerede køb kun må omfatte
       ordrer, der er indgået efter 1. januar 1998.”
der er fremlagt en ordrebekræftelse af 13. januar 1998 fra spæncom til c.g. jensen
a/s vedrørende levering til byggeriet cmc control & maintenance center. parterne
er enige om, at ordren ikke var omfattet af bonusaftalen, da aftalen om leveringen
blev mundtligt indgået i 1997.
da jan giversen og per frost opgjorde bonus for 1999, begyndte man i 1. kvartal fra
0 kr., men ordrer indgået i 1998, som først blev leveret i 1999, indgik i beregnings-
grundlaget for 1999.
i 1998 blev der i henhold til de løbende kvartalsopgørelser opgjort en omsætning på
55.178.837 kr., hvilket medførte udbetaling af en bonus på 1.683.048 kr. til sagsø-
gerne.
                                          - 6 -
i 1999 blev der i henhold til de løbende kvartalsopgørelser opgjort en omsætning på
98.501.734 kr., hvilket medførte udbetaling af en bonus på 4.865.156 kr. til sagsø-
gerne.
aircon jv i/s
i september 1998 stiftede hoffman sammen med monberg & thorsen et interessent-
skab aircon jv med det formål at opføre copenhagen airport hilton hotel for kø-
benhavns lufthavne a/s i henhold til en totalentreprisekontrakt af 20. august 1998.
et evt. overskud eller tab skulle deles ligeligt mellem interessenterne. den 19. januar
1999 underskrev hoffman og monberg & thorsen konsortieaftalen om byggeriet.
den 6. januar 1999 fandt en telefonsamtale sted mellem direktør palle jeppesen,
hoffman, og teknisk direktør jens westh, spæncom. af et telefonnotat, udarbejdet af
palle jeppesen, fremgår følgende:
      ”6/1/99
      talt med jens westh, spæncom
      vedr. hilton
      jens westh mener vi har presset prisen så langt ned, at der ikke er plads
      til bonus. jeg har meddelt, at vi i.h.t. aftalen (bonus) finder, at hhs bør
      have bonus for halvdelen af ordren.”
den 27. januar 1999 fremsendte spæncom en revideret ordrebekræftelse til aircon
jv c/o monberg & thorsen a/s på køb af elementer for godt 25 mio. kr., hvoraf
fremgår, at det var aftalt at lade for max. 1,5 mio. kr. udgå af leverancen for støbning
hos chr. jensens sønner næstved a/s. dette selskab var et datterselskab af hoff-
mann.
i kvartalsafregningen vedrørende bonus for 2. kvartal 1999 indgik aircon jv´s ind-
køb med 50 %. da jan giversen ikke selv havde tallene for aircon jv, blev bonusaf-
regningen fremsendt med følgende skrivelse:
      specifikation vedrørende køb af elementer – 2. kvartal 1999
      hej per!
                                          - 7 -
       vedlagt fremsendes specifikation iht. den indgåede aftale. beløbene er
       ekskl. jv aircon (hilton), som du iht. aftale af d.d. medtager via jeres
       registreringer.
       såfremt ovennævnte måtte give anledning til spørgsmål eller bemærk-
       ninger er du velkommen til at kontakte undertegnede.”
kvartalsafregningen for 3. kvartal 1999 blev fremsendt ved ligelydende skrivelse af
12. oktober 1999. ligeledes blev der i skrivelse af 11.januar 2000 vedrørende bonus
for 4. kvartal anført: ”beløbene er eksl vor andel (50 %) af køb fra jv aircon (hil-
ton), som vi iht. korrespondance med deres søren thomsen finder skal indgå i bo-
nusberegningen - …”. ved telefonsamtale af 1. november 1999 havde direktør palle
jeppesen på ny overfor direktør søren thomsen rejst spørgsmålet om, hvorvidt bo-
nusaftalen var gældende på hilton-leverancen. parterne korresponderede herefter om
tvisten, men der kunne ikke opnås enighed.
om opsigelse af bonusaftalen
den 25. maj 1998 holdt søren thomsen møde med skanskas direktør peter war-
ming, hvor man drøftede skanskas indkøb hos spæncom. søren thomsen tilkende-
gav, at han fandt, at skanska ikke levede op til hensigten med aftalen. tilsvarende
møde blev holdt igen den 29. januar 1999 og 24. juni 1999, hvor søren thomsen gav
udtryk for, at skanska fortsat ikke levede op til hensigten, og på mødet i juni tillige,
at skanska måtte forvente, at aftalen ville blive opsagt i september. den 22. septem-
ber 1999 opsagde spæncom bonusaftalen til udgangen af 1999.
korrespondance om bonus for uafsluttede ordrer optaget i 1998 og 1999
kvartalsafregningen for 4. kvartal 1999 blev fremsendt af jan giversen ved skrivelse
af 11. januar 2000. der er uenighed mellem parterne om, hvorvidt det i forbindelse
med drøftelsen heraf mellem jan giversen og per frost kom frem, at der var uenig-
hed, om ordrer indgået i årene 1998 og 1999 skulle indgå i bonusberegningsgrundla-
get, såfremt der først skete betaling efter den 31. december 1999.
ved skrivelse af 14. april 2000 til spæncom fremsendte jan giversen bonusopgørel-
ser vedrørende 1998 og 1999, hvor ordretidspunktet var lagt til grund, således at be-
                                         - 8 -
talinger i 1. kvartal 2000 vedrørende leverancer, der efter sagsøgernes opfattelse var
ordret i 1998 eller 1999, indgik i bonusberegningsgrundlaget.
tvistepunkterne mellem parterne:
spæncom er uenig i, at ordretidspunktet skal lægges til grund for, hvorvidt en ordre
er omfattet af bonusaftalen.
dernæst er der uenighed mellem parterne om, hvilke år en række leverancer skal
anses for ordret i. de omtvistede leverancer er:
fisketorvet
den 15. januar 1999 underskrev spæncom skrivelse af 14. januar 1999 fra skanska
om levering af betonelementer til byggeriet handelscentret – fisketorvet. i skrivelsen
har skanska blandt andet skrevet ”vi skal hermed acceptere deres reviderede tilbud,
dateret 07.01.99, på …” der er uenighed mellem parterne om, hvorvidt aftalen alle-
rede var indgået i december 1998. den endelige kontraktsum blev på 70.009.568 kr.
den 2. september 1999 blev der indgået aftale mellem skanska og spæncom om le-
vering af betonelementer til cinema center på fisketorvet. den endelige kontrakt-
sum blev på 13.513.758 kr.
ved ordrebekræftelse af 9. november 1999 fra spæncom til skanska blev der indgået
aftale om levering af betonelementer til rundkørsel i forbindelse med fisketorvet.
den endelige kontraktsum blev på 3.917.280 kr.
parterne er enige om, at reguleringerne i kontraktsummerne vedrørende de tre fiske-
torvsbyggerier skyldes mængdereguleringer, som må anses for ordret samtidig med
de respektive hovedordrer.
hilton-hotellet (aircon jv)
den oprindelige aftale om leverance til hilton-hotellet blev indgået den 20. januar
1999 og havde en kontraktsum på 25.746.000 kr. den endelige leverance blev på
24.179.345 kr. den 11. april 2000 blev indgået en aftale om leverance vedr. p-huset
                                         - 9 -
med en kontraktsum på 18.470.000 kr. den endelige kontraktsum blev på 16.305.000
kr.
farum park
ved ordrebekræftelse af 15. september 1999 fra spæncom til hoffmann blev der
indgået aftale om levering af betonelementer til farum park. kontraktsummen var på
4.811.000 kr., der senere i 1999 blev reguleret til 4.879.000 kr. den endelige kon-
traktsum blev på 5.663.534 kr. parterne er uenige om, hvorvidt ekstraarbejder for
784.534 kr. ifølge spæncoms opgørelse, der blev ordret efter den 31. december 1999,
er omfattet af bonusaftalen.
kulturhuset i lyngby
ved ordrebekræftelse af 21. oktober 1999 indgik skanska og spæncom aftale om
levering af betonelementer til byggeriet kulturhuset i kgs. lyngby. kontraktsummen
var på 17.200.000 kr. den endelige kontraktsum blev på 27.612.066 kr. parterne er
uenige om, hvorvidt differencen på 10.412.066 kr. ifølge spæncoms opgørelse, der
udspringer af ekstraarbejder ordret efter den 31. december 1999, er omfattet af bo-
nusaftalen.
bryggen 45
ved ordrebekræftelse af 17. december 1999 fra spæncom til skanska har spæncom
bekræftet ordre på betonelementer til byggeriet bryggen 45. kontraktsummen var på
5.343.000 kr. den endelige kontraktsum blev på 5.515.822 kr., hvori indgår et fra-
drag på 150.000 kr. parterne er uenige om, hvorvidt ekstraarbejde for 322.822 kr. i
henhold til skrivelse af 27. september 2000 fra spæncom er omfattet af bonusaftalen.
århus idrætspark
den 28. december 1999 indgik skanska og spæncom aftale om levering af elementer
til byggeriet århus idrætspark. kontraktsummen var på 6.050.000 kr. den endelige
kontraktsum blev på 7.482.020 kr. parterne er uenige om, hvorvidt ekstraarbejder for
1.432.020 kr. ifølge spæncoms opgørelse, der blev ordret efter den 31. december
1999, er omfattet af bonusaftalen.
                                           - 10 -
forklaringer
palle jeppesen har forklaret, at han har været ansat hos hoffmann siden 1967 og
som direktør siden 1997.
interessenterne i dansk betonelementfabrik i/s var to datterselskaber af henholdsvis
hoffmann og c.g. jensen. markedet for betonelementer udviklede sig i begyndelsen
af 1990´erne således, at udbudet oversteg efterspørgslen, hvilket indebar, at det efter
i en årrække havde været fordelagtigt at have en betonfabrik, blev det en dårlig for-
retning. sagsøgerne havde haft følere ude hos andre betonproducenter, inden man
indgik i konkrete drøftelser med spæncom om et samarbejde. parternes drøftelser
blev indledt mellem hans jørgen jensen fra c.g. jensen og søren thomsen fra
spæncom. kort efter blev han orienteret og fik kopi af skrivelsen af 15. oktober 1997
fra søren thomsen til fredrik ipsen. han betragtede oplægget som et internt notat.
under forhandlingerne drøftedes blandt andet, hvordan der kunne opstilles en bo-
nusmodel, som ville animere sagsøgerne til køb. parterne endte med at vedtage en
gradueret model. han nævnte over for søren thomsen, at en bonus på 10 % for den
del af indkøbene, der lå over 100 mio. kr. om året, var meget stor, og spurgte, om
spæncom kunne klare det. bonusaftalen indeholder ikke en pligt til at købe elemen-
ter fra spæncom, da de enkelte projektledere er meget selvstændige, og søren thom-
sen var klar over, at en sådan klausul ville indebære, at projektlederne ville modar-
bejde spæncom. aftalen blev indgået for to år, men det var hensigten, at den skulle
fortsætte ud over de to år. en etårig aftale var ikke interessant for sagsøgerne. der
var enighed om, at markedsprisen i aftalens § 1, stk. 1, skulle fastsættes som den pris,
iso-certificerede betonelementfabrikker i danmark udbyder/sælger sine varer til, for
at sikre sig mod dumpning af priserne. han deltog ikke inden aftalens indgåelse i
drøftelserne omkring formuleringen og forståelsen af aftalens § 1, stk. 1. første gang,
han overvejede betydningen heraf, var den 14. april 1998, hvor jan giversen skulle
opgøre bonus for aftalens 1. kvartal. han anbefalede jan giversen at udarbejde et
udkast og sende det til spæncom, således at man kunne få fastlagt retningslinier for,
hvilke indkøb der skulle indgå i opgørelsen. ved skrivelse af 21. april 1998 meddelte
søren thomsen blandt andet, at opgørelsen af køb i perioden kun måtte omfatte or-
drer, der var indgået efter den 1. januar 1998. han er enig heri. også efter hans op-
fattelse er det korrekt, at aftaler indgået i 1997 eller tidligere, som først faktureredes
og betaltes i 1998, ikke skulle indgå i opgørelsen. for eksempel indgik hoffmann
                                          - 11 -
mundtligt en aftale med spæncom i december 1997, og aftalen blev underskrevet i
1998, men som følge af det aftalte princip blev den ikke medtaget i opgørelsen. det
var hans indtryk, at jan giversen og per frost fra spæncom klarede de løbende opgø-
relser i 1998 uden problemer. per frost fra spæncom oplyste jan giversen om, hvor-
vidt der var sket betaling af fakturaer. per frost var ligeledes behjælpelig med infor-
mation om, hvilke aftaler der var indgået efter den 1. januar 1998.
i sommeren 1998 etablerede hoffmann sammen med monberg & thorsen et interes-
sentskab, aircon jv, i forbindelse med afgivelse af tilbud på byggeriet af hotel hil-
ton. det er almindeligt, at man ved tilbudsgivning tiltræder en hensigtserklæring om,
at man vil indgå i et joint venture, hvis man får ordren. efter telefonsamtale med jens
westh fra spæncom den 6. januar 1999 skrev han et notat om samtalen, hvorunder
jens westh tilkendegav, at prisen for leverancer til aircon jv var presset så langt
ned, at der ikke var plads til bonus. heroverfor anførte han, at hoffmann burde have
bonus for halvdelen af ordren i henhold til bonusaftalen. diskussionen udsprang af,
at han i anden sammenhæng nævnte, at han anså det for en formalitet, hvis hoffmann
ikke skulle have bonus af aftalen, og mente, at det ville være misligholdelse af bo-
nusaftalen over for skanska fra hoffmanns side, hvis hoffmann foretog indkøb hos
spæncom uden om den fælles bonusaftale. hoffmann kunne ikke sige til monberg &
thorsen, at sagsøgerne havde en bonusaftale, da den var fortrolig. af konkurrence-
mæssige årsager var det tillige vigtigt, at den blev holdt hemmelig. han konstaterede
således, at han og jens westh var uenige, men han gik ud fra, at de kunne finde ud af
det hen ad vejen, som de plejede. det vigtigste var, at leverancen var på plads. jens
westh nævnte ikke under samtalen, at der ikke var mulighed for at yde kulancemæs-
sig rabat fra spæncoms side henset til den lave pris. han deltog i øvrigt ikke i for-
handlingerne om spæncoms leverance til aircon jv.
inden jan giversen fremsendte bonusopgørelsen for 2. kvartal 1999 til spæncom,
havde han gjort jan giversen opmærksom på jens wesths opfattelse, men sagt, at jan
giversen desuagtet skulle medtage aircon jv’s køb i opgørelsen og få tallene på
indkøbene fra spæncom, således at monberg & thorsen ikke blev opmærksom på
dette forhold. monberg & thorsen stod for aircon jv´s regnskab, hvorfor hoffmann
ikke selv havde tallene. han var bekendt med, at bonusaftalen var opsagt, da han
sendte skrivelsen af 5. november 1999 til spæncom, hvor han blandt andet anførte, at
han fandt det illoyalt over for skanska, hvis man ikke medtog 50 % af aircon jv´s
                                         - 12 -
køb i bonusopgørelsen. hoffmann havde været indstillet på at opgive bonuskravet
vedrørende aircon jv, men da spæncom yderligere nægtede at give bonus på faktu-
reringer fra 2000, der udsprang af ordrer indgået i 1998 og 1999, blev det for meget.
overskuddet i aircon jv bliver delt ligeligt, men bonus i henhold til aftalen med
spæncom ville alene komme hoffmann til gode. hoffmann købte ikke i eget navn
leverancerne fra spæncom til aircon jv.
peter warming har forklaret, at han i dag er ansat som projektchef i et andet firma.
han var i den relevante periode direktør i skanska.
han deltog ikke selv i aftaleindgåelsen, men han blev løbende informeret om for-
handlingerne og har set kontraktudkastene.
han holdt et møde den 25. maj 1998 med søren thomsen. det fremlagte mødereferat
er udarbejdet af søren thomsen. han husker ikke de enkelte emner. hovedtemaet
var imidlertid, at skanska ikke efter spæncoms opfattelse levede op til hensigten
med bonusaftalen, idet spæncom mente, at skanska ikke lagde en tilstrækkelig stor
del af sine ordrer hos spæncom. de talte om, hvordan denne situation skulle håndte-
res fremover. efter hans opfattelse havde skanska ikke handlet i strid med aftalen.
skanska var ikke forpligtet i henhold til kontrakten til at lægge en vis mængde af sine
ordrer hos spæncom. endvidere var det ikke muligt at håndhæve et krav over for
medarbejderne om, at de skulle placere ordrer hos spæncom. den 29. januar 1999
holdt de på ny et møde. han lovede ikke bedring på mødet, men han lovede at kom-
munikere aftalen ud til sine medarbejdere, da der var mange nye. på mødet den 24.
juni 1999 sagde han, at skanska ville leve op til ordlyden, men søren thomsen men-
te, at skanska skulle forhandle med spæncom som første mulige leverandør. samta-
len sluttede med, at søren thomsen meddelte, at den eneste mulighed så var en opsi-
gelse. da opsigelsen kom, tog skanska den til efterretning, og han videresendte den
til palle jeppesen.
købene i henhold til den fremlagte ordrebekræftelse af 13. januar 1998 fra spæncom
til c.g. jensen vedrørende leverancer til byggeriet cmc control & maintenance
center blev ikke medtaget i bonusopgørelsen, idet han blev ringet op af jens westh,
som oplyste, at aftalen blev indgået i 1997, hvorfor den ikke var omfattet af bonus-
aftalen, hvilket skanska accepterede. aftaletidspunktet blev således helt generelt
                                            - 13 -
anvendt som det afgørende kriterium for, hvorvidt købene var omfattet af bonusafta-
len. jan giversen fra hoffmann havde mandat til at opgøre bonus på vegne af skan-
ska. han fik oplysninger til brug herfor fra medarbejdere hos skanska. han har ikke
drøftet opgørelsesprincipperne med jan giversen. han anså det for et rent bogholde-
rimæssigt anliggende. han er ikke klar over, om andre medarbejdere hos skanska har
drøftet principperne med jan giversen. når bonusbeløbet blev udbetalt, kontrollerede
bogholderiet, at beløbet stemte. opgørelsesprincipperne blev ikke drøftet på møderne
med søren thomsen. på det tidspunkt var der ikke uenighed om forståelsen af afta-
len.
det er hans opfattelse, at indkøbene af betonelementer fra spæncom til byggerierne
fisketorvet, lyngby kulturhus, århus stadion, bryggen 45 samt farum park alle
udspringer af aftaler indgået i aftaleperioden. aftalen om leverancerne til fisketorvet
blev indgået den 15. december 1998 og den 31. december 1998, men aftalen blev
først underskrevet i 1999, da man samlede alle aftaler op i en aftale. aftalen om leve-
rancerne til cinema centeret i forbindelse med fisketorvet blev indgået selvstændigt,
og det skete først i 1999.
torben johansen har forklaret, at han er ansat som direktør hos hoffmann. han var
leder af regionalafdeling øst indtil maj 1998, hvor han tiltrådte som administrerende
direktør i hoffmanns datterselskab chr. jensen sønner a/s.
han havde ikke deltaget i forhandlingerne omkring bonusaftalen, men han havde
kendskab til den. han blev først involveret i debatten omkring bonus for leverancer
til aircon jv ultimo 1998. forhandlingerne med spæncom om leverancerne til air-
con jv blev indledt af preben mahler og niels christensen, der begge var monberg
& thorsen medarbejdere. på et tidspunkt overtog han selv forhandlingerne, der fore-
gik med kenneth aagaard fra spæncom. i den afsluttende fase førte han forhandlin-
gerne alene efter, at der havde været parallelløb med monberg & thorsen et stykke
tid. han informerede preben mahler om de vigtige ting i afslutningsfasen. det var
vigtigt, at det blev en del af aftalen, at elementerne i et vist omfang skulle støbes hos
chr. jensens sønner. det lykkedes, og ordredelen på 1,5 mio. kr. betød meget for
chr. jensens sønner, idet selskabets årsomsætning var på omkring 7-8 mio. kr. som
bilag til ordrebekræftelsen af 27. januar 1999 var blandt andet en mængdespecifika-
tion. man kendte således den forholdsmæssige pris, men mængderne kunne godt
                                          - 14 -
variere, og faktisk endte man med en større mængde. i forbindelse med forhandlin-
gerne drøftede han ikke bonus med spæncom. emnet blev dog berørt under forhand-
lingerne, da kenneth aagaard foreslog, at den del af elementerne, som skulle støbes
hos chr. jensens sønner, skulle faktureres direkte fra dette selskab til aircon jv,
således at det ikke indgik som køb under bonusaftalen. det er i øvrigt hans klare op-
fattelse, at indkøbene fra spæncom til aircon jv var omfattet af bonusaftalen. han
har ikke selv haft drøftelser om bonus med jens westh, og han var ikke under for-
handlingerne bekendt med palle jeppesens telefonsamtale med jens westh den 6.
januar 1999.
søren thomsen har forklaret, at han er tidligere administrerende direktør hos spæn-
com.
hans skrivelse af 15. oktober 1997 til advokat frederik ipsen omkring overvejelser
om køb af dansk betonelementfabrik i/s var en orienteringsskrivelse. der var to
interesser forbundet med at købe fabrikken. dels kunne man slippe af med en kon-
kurrent, som dumpede priserne, og dels fik man knyttet nærmere kontakt til to store
entrepenører på markedet. sælgernes interesse var, at de kunne få solgt en virksom-
hed, som gav underskud.
i årene op til bonusaftalen havde samhandlen med sagsøgerne været op til 160 mio.
kr. om året, hvorfor det ikke var nødvendigt at give bonus op til denne omsætning.
hans forslag vedrørende bonusmodel i orienteringsskrivelsen til frederik ipsen er
udtryk herfor. han nævnte ikke datterselskaber i skrivelsen, da det endnu ikke var et
tema. først under forhandlingerne kom denne præcisering af aftalen ind. spæncom
accepterede, at datterselskabernes indkøb blev omfattet, da det var overkommelige
mængder. han selv, frederik ipsen og jens westh repræsenterede spæncom i for-
handlingerne. de forhandlede med palle jeppesen og hans jørgen nielsen. forhand-
linger om køb af fabrikken var strandet to år tidligere, så han var klar over, at der
skulle noget ekstraordinært til for at få sagsøgerne til at sælge fabrikken. de holdt
både møder og havde telefonsamtaler enkeltpersoner i mellem. han gik alene til mø-
derne. vedrørende bonusaftalen var det hans klare opfattelse, at kun fakturerede og
betalte ordrer var omfattet heraf. det har aldrig været meningen, at bonusaftalen
skulle opfattes som en agent- eller provisionsaftale. købsaftalen og bonusaftalen blev
underskrevet på et møde den 15. december 1997. på mødet blev der foretaget nogle
                                         - 15 -
justeringer af aftalen. ændringerne var navnlig i købsaftalen vedrørende betonele-
mentfabrikken, og de var ikke af indholdsmæssig karakter. spæncom havde advo-
katbistand i forbindelse med aftalens indgåelse, idet spæncoms bestyrelsesformand
frederik ipsen er advokat, og derudover havde advokat lennart ricard gennemgået
aftalen for spæncom. parterne ønskede ikke, at det skulle skrives i aftalen, at der var
pligt for hoffmann og c.g. jensen til at foretage deres indkøb hos spæncom, idet
medarbejderne inden for denne branche ikke vil finde sig i sådanne begrænsninger,
og antageligvis vil gøre det stik modsatte.
hans skrivelse af 21. april 1998 til hoffmann, hvor han angiver, at registrerede køb i
henhold til bonusaftalen kun må omfatte ordrer, der var indgået efter den 1. januar
1998, var for at præcisere aftalens begyndelsestidspunkt.
han holdt møde med peter warming den 25. maj 1998, idet skanska ikke levede op
til aftalen. i flere tilfælde var spæncom end ikke blevet bedt om at afgive bud på
væsentlige leverancer. formålet med aftalen var, at spæncom skulle være primær
leverandør til aftalepartnerne. principperne for bonusberegningen var ikke et tema på
møderne med peter warming. spæncom opsagde aftalen, da hensigten fortsat ikke
blev efterlevet af skanska, og peter warmings tilkendegivelser på møderne ikke blev
fulgt op. han havde løbende gjort opmærksom på, at dette ville blive konsekvensen.
han havde også haft telefonisk kontakt med palle jeppesen, men i forhold til hoff-
mann var stemningen en anden.
han hørte først i januar 2000 i en telefonsamtale med palle jeppesen om, at sagsø-
gerne fremsatte krav vedrørende leverancer, der lå efter aftaleperioden. af telefon-
samtalen fremgik, at tvisten omkring leverancerne til aircon jv var den faktor, som
udløste, at hoffmann fremsatte yderligere krav. han fornemmede, at hoffmann ledte
efter noget, som kunne stille dem bedre i forhandlingerne om bonus vedrørende leve-
rancerne til aircon jv.
jens westh har forklaret, at han er teknisk direktør hos spæncom.
han bistod søren thomsen med udarbejdelsen af notatet af 15. oktober 1997 om
overvejelser omkring køb af dansk betonelementfabrik i/s til advokat frederik ip-
sen. spæncom ønskede at opkøbe fabrikken af konkurrencemæssige årsager. samti-
                                         - 16 -
dig kunne spæncom indgå en bonusaftale med ejerne for at forøge sin omsætning.
da notatet blev udarbejdet, var det ikke hensigten, at datterselskabers indkøb skulle
være omfattet af bonusaftalen. det var primært søren thomsen, der deltog i for-
handlingerne på vegne af spæncom. han var selv med til et møde i slutningen af
forhandlingerne, hvor palle jeppesen deltog. han husker ikke, om principperne for
bonusberegning blev drøftet på mødet, men det har hele tiden ligget fast, at det var
betalte fakturaer, der udløste bonus. det var hans opfattelse, at det var naturligt, at
datterselskaber blev omfattet af aftalen. han deltog ikke i underskriftsmødet den 15.
december 1997.
per frost varetog den løbende administration af aftalen for spæncom. han har aldrig
hørt, at der skulle have været uenighed mellem per frost og jan giversen, og det var
hans indtryk, at samarbejdet forløb godt. han hørte først om problemer efter aftale-
periodens udløb i begyndelsen af 2000, hvor søren thomsen orienterede ham om
uenigheden.
han havde en telefonsamtale med palle jeppesen den 6. januar 1999. i samtalen op-
lyste han palle jeppesen om, at leverancer til aircon jv ikke var omfattet af bonus-
aftalen. palle jeppesen gav udtryk for, at han mente, at de burde omfattes af bonus-
aftalen i hvert fald med 50 %. de drøftede det, og han sagde, at det var svært at med-
tage leverancerne kulancemæssigt i bonusopgørelsen, idet aircon jv havde fået en
god pris. han fastholdt gennem hele samtalen, at leverancerne ikke var omfattet. at
leverancerne til aircon jv alligevel blev medtaget af jan giversen og per frost i
bonusopgørelsen for 2. kvartal 1999, blev han først bekendt med i forbindelse med
opgørelsen for 3. kvartal 1999, hvor han ved et tilfælde blev opmærksom på, at leve-
rancerne til aircon jv var blevet medtaget i beregningerne. per frost kom ind til
ham under et møde for at få checken vedrørende 3. kvartal 1999 skrevet under, og
per frost bemærkede, at checken var så stor som følge af leverancerne til aircon jv.
han reagerede straks over for hoffmann, og spæncom modregnede det for meget
udbetalte vedrørende 2. kvartal 1999 i udbetalingen for 3. kvartal 1999.
der blev forhandlet mellem skanska og spæncom om leverancerne til byggeriet af
fisketorvets handelscenter i 1998. det var imidlertid først i 1999, at aftalen faldt på
plads. der havde indtil da været uenighed om størrelsen af dagbodsbetalingen.
spæncom havde også været inde i forhandlingerne vedrørende leverancer til restau-
                                          - 17 -
rantdelen af fisketorvet, men spæncom fik ikke denne ordre. da man gik i gang med
leverancerne til det første projekt vedrørende fisketorvet, var planerne om cinema
centeret ukendte. forhandlinger om leverancer hertil blev således først forhandlet i
1999. tilsvarende gjorde sig gældende vedrørende leverancerne til rundkørslen ved
fisketorvet.
han husker ikke noget om ordrebekræftelsen af 13. januar 1998 fra spæncom til
c.g. jensen vedrørende leverance til byggeriet cmc control & maintenance center.
jan giversen har forklaret, at han er ansat som regnskabschef hos hoffmann.
han var kun med til et møde i forbindelse med forhandlingerne omkring bonusafta-
lens indgåelse.
skrivelsen af 21. april 1998 fra søren thomsen til hoffmann, hvor søren thomsen
angiver, at registrerede køb i henhold til bonusaftalen kun må omfatte ordrer, der var
indgået efter den 1. januar 1998, gav anledning til, at han udarbejdede en ny opgø-
relse, hvor ordrene var mere udspecificerede. i det udkast til bonusopgørelse for 1.
kvartal 1998, som han fremsendte til spæncom ved skrivelse af 14. april 1998, var
der ikke medtaget leverancer, som var omfattet af ordrer aftalt inden den 1. januar
1998.
til brug for opgørelserne indhentede han oplysninger fra hoffmanns datterselskaber
og interessentskaber samt tilsvarende fra skanska. han sendte opgørelserne til per
frost, hvorefter de drøftede dem. det skete, at per frost gjorde opmærksom på, at en
leverance vedrørte en ordre aftalt før den 1. januar 1998, hvorefter den udgik af be-
regningen. de løbende opgørelser gik smertefrit, da han stolede på per frosts oplys-
ninger. der blev ikke medtaget leverancer, som var faktureret, men endnu ikke var
betalt. i de første opgørelser var der en kolonne med fakturerede leverancer, som
endnu ikke var betalt, men den kolonne udgik i de senere opgørelser, da den var ir-
relevant. ved opgørelserne blev omsætningen akkumuleret løbende inden for det
enkelte år, således at betalingstidspunktet var afgørende for, hvilken årsopgørelse
beløbet indgik i. således indgik beløb, som var faktureret i 1998, men først blev be-
talt i 1999, i opgørelsen for 1999. i forbindelse med de løbende opgørelser i 1998 og
                                          - 18 -
1999 var der ingen hos sagsøgerne, som skulle kontrollere hans opgørelser. per frost
var garant for, at tallene var korrekte.
aircon jv´s indkøb hos spæncom blev medtaget i kvartalsopgørelsen for 2. kvartal
1999. han havde talt med per frost om det tidligere på dagen, inden han sendte op-
gørelsen med skrivelse af 26. juli 1999. det er hans egen opfattelse, at indkøbet er
omfattet af bonusaftalen. per frost skulle have tallene for aircon jv´s indkøb hos
spæncoms bogholderi, idet monberg & thorsen stod for aircon jv´s regnskab, og
hoffmann havde tavshedspligt vedrørende bonusaftalen. da jens westh i forbindelse
med opgørelsen for 3. kvartal 1999 blev opmærksom på, at der krævedes bonus ved-
rørende aircon jv´s indkøb. samt at der var sket udbetaling af bonus vedrørende
dette køb i 2. kvartal 1999, nægtede spæncom udbetaling af denne del af bonusbelø-
bet i 3. kvartal 1999 og foretog modregning for den udbetalte bonus i 2. kvartal 1999.
herefter indgik aircon jv´s indkøb ikke i opgørelserne, idet han dog i fremsendel-
sesskrivelserne til per frost gjorde opmærksom på, at det fortsat var hoffmanns op-
fattelse, at disse indkøb burde indgå med 50 %.
i opgørelsen over sagsøgernes påstand er det beregnet, at indkøbene i 1. kvartal 2000
var på 41.468.123,84 kr. dette beløb er inklusive de afviste betalinger vedrørende
aircon jv, der burde være indgået i opgørelsen for 1999. princippet er det samme
ved de øvrige kvartalsopgørelser. i opgørelserne er medtaget alle betalinger, som
udspringer af ordrer indgået i 1998 og 1999. det var først i 3. kvartal 2000, at de sid-
ste betalinger vedrørende fisketorvet skete. der er også udarbejdet en opgørelse,
hvor beløbene er akkumuleret for henholdsvis 1998 og 1999 alene efter princippet
om, hvilket år aftalen om ordren er indgået. det er denne opgørelse, som danner
grundlag for sagsøgernes nedlagte påstande, idet beregningerne giver krav på
1.954.993 kr. med tillæg af moms til hoffmann og 5.229.536 kr. med tillæg af moms
til skanska. rentedatoerne i påstanden er fastsat ud fra, at bonus var til disposition
for sagsøgerne den 28. i måneden efter kvartalets udløb. i hans notat af 25. februar
2003 til brug for denne sag redegøres for differencen mellem beløbene i spæncoms
opgørelse af beregningsgrundlaget for bonus og sagsøgernes opgørelse af bereg-
ningsgrundlaget. differencen skyldes, at spæncom ikke har medtaget ekstraarbejde
udført efter den 31. december 1999. dette burde spæncom imidlertid have gjort, idet
medtagelse af ekstraarbejde efter den 31. december 1999 modsvares af, at ekstraar-
bejde udført i 1998 og 1999 på grundlag af ordrer indgået før den 1. januar 1998 ikke
                                         - 19 -
er medtaget i opgørelserne. indkøbene i henhold til ordrebekræftelse af 13. januar
1998 vedrørende byggeriet cmc control & maintenance center blev ikke medtaget
i bonusberegningen, idet aftalen om ordren var indgået mundtligt i 1997.
hvis man som anført af spæncom lægger til grund, at alle aftaler om fisketorvet
først blev indgået i 1999, vil det medføre, at bonusbeløbet samlet set bliver højere
som følge af, at den største del af indkøbene er sket i 1999, hvorfor indkøbene kom-
mer til at give højere bonusprocent grundet den progressive skala.
han er enig i spæncoms beregninger i bilaget benævnt ”korrigeret opgørelse af bo-
nus på grundlag af faktureret omsætning.” beregningerne er imidlertid baseret på
spæncoms forudsætninger om, at indkøb foretaget af aircon jv ikke skal indgå i
opgørelsen, at ekstraarbejder holdes udenfor, samt at alle indkøb til fisketorvet skal
indgå i 1999 grundlaget. det er således kun talbehandlingen, som han er enig i. hvis
indkøb foretaget af aircon jv ikke medtages, gør det en forskel på 925.492 kr. eks.
moms for hoffmanns vedkommende og 412.110 kr. eks. moms for skanskas ved-
kommende. der er ikke noget usædvanligt i, at der er ekstraarbejder. man har ved
ordrens indgåelse aftalt priser for enkeltelementer, og prisen for ekstraleverancerne
fastsættes på grundlag heraf. han har som regnskabschef ikke et præcist kendskab til,
hvilke poster der vedrører ekstraarbejde på de enkelte projekter. alle indkøb vedrø-
rende fisketorvet er i hans beregninger af påstandskravet medtaget i beregnings-
grundlaget for 1998, idet hovedordren blev aftalt i dette år.
han går ud fra, at posterne vedrørende man b & w i kvartalsopgørelserne fra 4.
kvartal 1998, 1. kvartal 1999 og i opgørelsen i forbindelse med denne sag vedrører
en og samme kontrakt, men for at han kan være sikker, skal han se de underliggende
papirer.
årsagen til, at indkøb i henhold til samme ordre kan indgå både i 1998 og 1999, er,
at det under de løbende opgørelser ikke var praktisk at foretage opdeling efter ordre-
år. de betalinger, som indgik i 1999 på ordrer aftalt i 1998, er derfor medtaget i
1999. det er først i forbindelse med opgørelsen af påstandskravene i denne sag, at
man har henført beløbene til ordreårene. fremgangsmåden i forbindelse med de lø-
bende opgørelser blev fulgt, da den var praktisk. den havde ikke indebåret et pro-
blem, hvis aftalen ikke var blevet opsagt, da tallene i givet fald ville have udjævnet
                                          - 20 -
sig over årene. da aftalen blev opsagt, var man nødt til at tilbageføre beløbene til de
respektive år, idet det progressive element i bonusaftalen ellers ville blive udhulet.
faktisk er det til spæncoms fordel, at man har regnet tilbage ved opgørelsen af på-
standskravet, da beløbene herved ikke alle er henført til 1999. de løbende opgørelser
vedrørende 1998 og 1999 havde været endelige, hvis ikke aftalen var blevet opsagt.
det er først den 11. januar 2000, da han talte med per frost, at han blev opmærksom
på, at der var uenighed om periodiseringen. uenigheden kom frem ved, at han sagde,
at de taltes ved om et kvartal, hvortil per frost sagde, at det ikke var søren thomsens
opfattelse.
michael boje har forklaret, at han i 1999 var ansat som koncernsalgschef hos spæn-
com.
han var ansvarlig for forhandlingerne med skanska vedrørende århus stadion. ud-
over ham selv deltog ivan kristensen for spæncom. for skanska deltog kent peter-
sen samt en yderligere person. han var under forhandlingerne bekendt med bonus-
aftalen. de drøftede ikke bonusaftalen i forbindelse med aftaleindgåelsen.
per frost har forklaret, at han er ansat som økonomichef hos spæncom.
han var ikke involveret i forhandlingerne i forbindelse med indgåelsen af bonusaf-
talen. det var hans opfattelse, at han og jan giversen alene skulle foretage beregnin-
ger. de drøftede således ikke principper for opgørelsen af bonusgrundlaget, da de var
enige om, at kriteriet var, at indkøbene skulle være fakturerede og betalte. jan giver-
sen tog på intet tidspunkt forbehold for, at der var tale om foreløbige eller a conto
opgørelser. det var hans opfattelse, at der var tale om endelige opgørelser. han hørte
første gang i slutningen af januar 2000 fra spæncoms direktion om kravene fra sag-
søgerne vedrørende indkøb betalt efter 1999. i forbindelse med kvartalsopgørelsen
for 4. kvartal 1999 havde han som sædvanligt en samtale med jan giversen, der intet
nævnte om, at der var tale om en foreløbig opgørelse. han forventede derfor ikke at
modtage yderligere kvartalsopgørelser efter denne samtale.
jan giversen og han tog i forbindelse med kvartalsopgørelsen for 2. kvartal 1999
betalinger vedrørende indkøb til aircon jv med for 50 % i bonusgrundlaget, idet det
                                         - 21 -
var hans opfattelse, at købet skulle indgå på denne måde. han drøftede det ikke med
nogen hos spæncom. det var først i forbindelse med opgørelsen vedrørende 3. kvar-
tal 1999, at jens westh gjorde ham opmærksom på, at bonus vedrørende aircon jv´s
indkøb ikke skulle indgå. herefter meddelte han telefonisk jan giversen, at det var
direktionens opfattelse, at indkøbene ikke skulle indgå i grundlaget. han modreg-
nende det for meget udbetalte i bonus for 2. kvartal 1999.
kenneth aagaard har forklaret, at han har været ansat som salgschef hos spæncom,
men at han nu driver selvstændig virksomhed.
han forhandlede hotel hilton kontrakten på vegne spæncom. i begyndelsen foregik
forhandlingerne med monberg & thorsen. på et tidspunkt blev torben johansen fra
hoffmanns datterselskab chr. jensens sønner koblet på forhandlingerne. det var
hovedsagelig ham, som han drøftede priser med. han var bekendt med bonusaftalen,
men havde den ikke. efter hans opfattelse var den en velbevaret hemmelighed på
direktionsniveau. han drøftede bonusaftalen med torben johansen, og ingen af dem
vidste præcis, hvad den indebar. det var imidlertid ikke afgørende, idet det vigtige
for ham var, at han fik markedsprisen, og bonuselementet måtte andre tage sig af.
han har ikke tilkendegivet, at aircon jv´s indkøb skulle være omfattet af bonusaf-
talen. om det var tilfældet, drøftede de ikke.
at han i den reviderede ordrebekræftelse af 27. januar 1999 til monberg & thorsen
a/s vedrørende hotel hilton henviser til tilføjelser foretaget af spæncom den 29.
januar 1999 skyldes, at ordrebekræftelsen lå klar på computeren og blot afventede
tillægget. da tillægget kom, glemte han at ændre datoen. han vil tro, at mængdespe-
cifikationsbilaget er udarbejdet den 8. januar 1999. spæncom havde givet en god
pris, da ordren passede fint ind i deres produktionsplaner, men underskrift af tidligere
fremsendt aftale udeblev fra monberg & thorsen, hvorfor spæncom besluttede at
sende en ordrebekræftelse for at få låst tidsplanen fast. der kom som forventet be-
mærkninger til ordrebekræftelsen, og aftalen blev først endeligt indgået den 29. ja-
nuar 1999.
vedrørende ordrebekræftelse af 11. april 2000 om levering til udvidelse af hotel
hilton p-kælderen husker han ikke præcist, hvorfor der blev pålagt 1,8 mio. kr. i pri-
sen. det var noget med, at aircon jv ønskede at få leveringen udsat, hvilket med-
                                           - 22 -
førte et hul i produktionen for spæncom, og man nåede frem til, at prisen herfor skul-
le være 1,8 mio. kr. han mener, at den prisliste, der henvises til, svarede til den op-
rindelige. kontrakten om p-kælderen blev indgået i 2000 efter, at der forelå tilbud i
december 1999.
advokat frederik ipsen har forklaret, at han er bestyrelsesformand i spæncom.
spæncom havde tidligere i 1990´erne inden købet af betonelementfabrikken i/s købt
tre andre elementfabrikker, hvoraf to af dem blev købt for at lukke dem, da der var
overkapacitet på markedet. der havde i 1995 været forhandlinger om spæncoms køb
af betonelementfabrikken i/s. dengang tilbød spæncom en indekseret betaling på 10
mio. kr., hvilket ejerne afviste. spæncom ville ikke have indgået bonusaftalen med
sagsøgerne uden, at det indbefattede købet af betonelementfabrikken. spæncoms
største kunder på det danske marked er entreprenørfirmaer, og det er vigtigt, at fir-
maerne ved, at de får ens behandling. derfor var det helt undtagelsesvis, at spæncom
indgik bonusaftalen, som var et krav fra sagsøgerne. han deltog ikke i selve for-
handlingerne om bonusaftalen, men han blev løbende orienteret om forløbet af søren
thomsen. indholdet af bonusaftalen blev ikke drøftet på underskriftsmødet den 15.
december 1997. bonusaftalen omfatter kun indkøb, som er faktureret og betalt. for-
ståelsen har ikke været drøftet internt hos spæncom, inden sagsøgerne fremkom med
deres opfattelse af aftalen i januar 2000.
procedure
hoffmann og skanska har anført, at det centrale udgangspunkt for sagsøgernes bo-
nuskrav er aftalen. markedssituationen i 1997 var således, at spæncom var interesse-
ret i et køb. spæncoms oplæg er alene udtryk for spæncoms ønske, men aftalen blev
således, at spæncom købte sig til en omsætning og indgik en bonusordning som in-
citament. der er enighed om forhandlingsforløbet, og om, at der ikke var en pligt for
sagsøgerne til at købe eller give spæncom første ret til at levere. efter bonusaftalens
§ 1, stk. 3, beregnes bonus af selskabernes samlede omsætning for hvert kalenderår.
omsætning udspringer af ordrer, og omsætning i § 1, stk. 3, kan alene forstås som
ordrer. efter en ordre er afgivet, skal den leveres, faktureres og endelig betales, inden
der, jf. aftalens § 1, stk. 4, kan ske udbetaling af bonus. ordretidspunktet er således
det retstiftende tidspunkt. de øvrige punkter har alene betydning for forfaldstiden.
                                           - 23 -
dette følger også af, at § 1, stk. 4, alene har administrativ karakter, og bestemmelsen
er en beskyttelse af spæncoms likviditet. at ordretidspunktet er det afgørende tids-
punkt understøttes af, at det i forbindelse med licitationstilbud er vigtigt, at sagsø-
gerne kender prisen for de elementer, som skal bruges i tilbuddet. der kan gå lang tid
med en licitationsproces, og dermed inden levering faktisk skal ske. det er tillige
sædvanligt, at mængderne kan blive ændret væsentligt.
for tiden før 1. januar 1998 er der enighed om, at der ikke skal betales bonus af or-
drer optaget før denne dato. en bonus af disse ordrer ville være byrdefuldt for spæn-
com. for spæncom var det væsentligt, at kun ordrer indgået efter den 1. januar 1998
var bonusberettiget. i 1998 og 1999 kalkulerede både spæncom og sagsøgerne med,
at der skulle ydes en bonus på ordrer afgivet efter den 1. januar 1998. hvis ordrer,
der er betalt efter den 31. december 1999, ikke er omfattet af aftalen, vil det medføre
en ugrundet berigelse af spæncom. det må endvidere tillægges betydning, at par-
terne konsekvent har holdt sig inden for 1998 og 1999, når man har beregnet bonus.
der er således fremlagt eksempler på aftaler, der er indgået i 1997, men som først er
faktureret og betalt i 1998, og de er bevidst ikke medtaget i bonusopgørelsen. ende-
lig er aftalens § 1, stk. 3, formuleret efter samme model som agent- og provisionsaf-
taler. efter sådanne er det sædvanligt, at der gives bonus af de indgåede aftaler. i
1997 ønskede spæncom, at sagsøgerne skulle lægge en større volumen og var util-
freds med skanskas køb. i 1999, da markedet var vendt, ønskede spæncom derimod
at komme ud af kontrakten. selskabernes årsregnskaber kan ikke bruges til fortolk-
ning af bonusaftalen, og i øvrigt er spæncoms udlægning af regnskabsprincipperne
ukorrekt.
ved periodiseringen inden for 1998 og 1999 må det efter bevisførelsen lægges til
grund, at ordren vedrørende fisketorvet blev aftalt i 1998, og derfor skal indgå i be-
regningsgrundlaget for dette år, selvom det for sagsøgerne indebærer et mindre bo-
nusbeløb. da bonusaftalen er opsagt pr. 31. december 1999, er der intet incitament til
yderligere køb, hvorfor bonus ikke skal beregnes som en ren 2000/2001 bonus.
det gøres gældende, at sagsøgerne ikke har udvist passivitet. der var ikke anledning
til at tage forbehold eller rejse yderligere krav i forbindelse med de løbende bereg-
ninger i 1998 og 1999, da de skete i overensstemmelse med aftalens § 1, stk. 4. de
                                          - 24 -
yderligere krav forfaldt således først efter 1999 i forbindelse med betaling. de yder-
ligere krav, der blev gjort gældende i januar 2000, kunne først da opgøres.
vedrørende aircon jv´s indkøb gøres gældende, at hoffmann er rette sagsøger,
hvorfor der ikke er grundlag for afvisning.
indkøb foretaget af aircon jv i aftaleperioden skal indgå med 50 % i bonusbereg-
ningsgrundlaget, da konsortiet ikke er et fra selskabsinteressenterne adskilt rets-
subjekt. typisk har et interessentskab i byggebranchen et selvstændigt bogholderi-
kredsløb, men resultatet indgår i interessenternes regnskab. hvis hoffmann og skan-
ska havde stiftet et interessentskab, må det antages, at dette interessentskabs indkøb
havde været omfattet af bonusaftalen. når formålet med bonusaftalen var at få en
større omsætning, er det besynderligt, at spæncom ikke kan anerkende bonuskravet.
hvis spæncom på et tidligere tidspunkt havde tilkendegivet, at man fandt, at aircon
jv´s indkøb ikke var omfattet af bonusaftalen, havde hoffmann selv kunnet foretage
indkøbene og videresolgt elementerne til interessentskabet. det må endvidere tillæg-
ges betydning, at spæncom i 2. kvartal 1999 betalte bonus for aircon jv´s indkøb,
og der var lagt op til, at der også skulle ske betaling herfor i 3. kvartal 1999.
rentepåstanden følger af bonusaftalens § 1, stk. 4, subsidiært påståes procesrente fra
sagens anlæg.
sagsøgte har principalt anført, at sagen må afvises i det omfang, hoffmanns påstand
er baseret på indkøb foretaget af aircon jv. rette sagsøger er aircon jv, som er et
registreret interessentskab og som sådan et selvstændigt retssubjekt. aircon jv kan
ikke ligestilles med hoffmann og kan ikke betragtes som et datterselskab. det opfyl-
der ikke betingelserne som fastlagt i aktieselskabslovens § 2, og hoffmann har ikke
en bestemmende indflydelse. det forhold, at der alene kræves bonus af halvdelen af
købet, ændrer ikke herved. hoffmann må derfor anerkende, at aircon jver et selv-
stændigt retssubjekt, hvorfor kravet må afvises.
subsidiært gøres det gældende, at indkøb foretaget af aircon jv ikke er omfattet af
bonusaftalen. i bonusaftalens § 1, stk. 1, er udtømmende angivet, hvilke retssubjekter
der er omfattet af aftalen. aircon jv falder ikke ind herunder. aftalen er indgået af
                                           - 25 -
professionelle parter, og det har været til genstand for forhandling, at datterselskaber
blev omfattet. derfor kan bestemmelsen ikke fortolkes udvidende til at omfatte et
interessentskab. det følger således direkte af aftalen, at sagsøgerne ikke er berettiget
til at medtage 50 % af aircon jv´s indkøb i bonusopgørelsen. heller ikke på andet
grundlag er aircon jv´s indkøb omfattet af bonusaftalen. det er således ikke doku-
menteret, at jens westh i telefonsamtalen med palle jeppesen den 6. januar 1999
skulle have tilkendegivet, at indkøb foretaget af aircon jv var omfattet heraf. efter
bevisførelsen må det lægges til grund, at det var en fejl, at der i 2. kvartal 1999 skete
udbetaling af bonus vedrørende aircon jv´s indkøb. jens westh reagerede øjeblik-
keligt, da han blev opmærksom på fejlen. der var således gået tre måneder, hvor
hoffmann kunne tro, at de havde ret til bonus. efter praksis havde spæncom under
disse omstændigheder krav på tilbagebetaling, og der er ikke udvist passivitet, idet
spæncom ikke havde givet hoffmann anledning til at tro, at spæncom var enig i, at
omsætning vedrørende aircon jv var bonusberettiget. at hoffmann kunne have købt
elementerne og videresolgt dem til aircon jv, er en hypotetisk situation og i øvrigt
ikke mulig, da aftalen skulle holdes hemmelig for monberg & thorsen.
det gøres gældende, at kun ordrer, der er ordret og betalt i 1998 og 1999, er omfattet
af bonusaftalen. efter bevisførelsen må det lægges til grund, at parterne i 1998 og
1999 var enige om, at det var betaling i perioden, som udløste bonus. ingen af sagsø-
gerne har således på noget tidspunktet i forbindelse med de løbende opgørelser an-
ført, at det var ukorrekt at opgøre kravene efter betalingstidspunktet. hvis sagsøger-
nes holdning havde været, at opgørelsen rettelig skulle ske efter ordretidspunktet,
kunne sagsøgerne have taget forbehold om, at der skulle ske regulering på et senere
tidspunkt. også efter opsigelsen fulgte sagsøgerne de hidtidige anvendte principper
uden at tage forbehold om yderligere krav. som følge heraf må betalingstidspunkts-
princippet være afgørende for, om bonus er optjent. at ordrer, der blev aftalt i 1997
og først betalt i 1998, ikke blev medtaget i bonusberegningsgrundlaget, var i over-
ensstemmelse med aftalen, der først havde virkning fra den 1. januar 1998, hvorfor
sådanne køb faldt uden for definitionen i aftalens § 1, stk. 4. en ordlydsfortolkning
støtter tillige, at betalingstidspunktet var afgørende. ”omsætning” i aftalens § 1, stk.
3, er ikke defineret, men i stk. 4, 1. pkt., er beregningsgrundlaget defineret. heraf
fremgår, at bonus optjenes i takt med betaling. der står intet i aftalens § 1, stk. 5, om,
hvorledes der skal forholdes med bonus efter aftalens opsigelse. det er naturligt at
forstå det således, at der ikke optjenes bonus efter aftalens ophør. efter det valgte
                                           - 26 -
princip begyndte parterne fra 0 kr., når et nyt år begyndte. heri ligger, at man har
forholdt sig til ophørssituationen og har lagt betalingstidspunktsprincippet til grund.
det må også tillægges betydning, at spæncom i 1998 og 1999 anvendte fakturerings-
princippet i sit årsregnskab. ab 92 var vedtaget for de omhandlede byggerier, og af
ab 92 pkt. 12 fremgår, at der ikke nødvendigvis sker levering før, end der sker fak-
turering. både forudsætningerne for aftalen, ordlyden af denne samt den måde, par-
terne har afregnet på, fører til, at betalingstidspunktet er afgørende for afregning af
bonus. man kan ikke sidestille aftalen med en provisionskontrakt eller agentaftale.
det kan kun ske, hvis det har været en fælles hensigt om at aftalen skulle fortolkes i
overensstemmelse med reglerne på et af disse retsområder, og der er ingen holde-
punkter herfor. det er også i strid med aftalens præambel, hvorefter aftalen havde et
helt specielt formål. aftalen kan derfor ikke fortolkes som en fritstående kontrakt.
subsidiært gøres det gældende, at sagsøgerne har udvist passivitet. hvis sagsøgerne
havde ment, at bonus skulle opgøres efter ordretidspunktet, kunne bonus løbende
være opgjort på grundlag af kontraktsummerne. da det ikke er sket, har sagsøgerne
udvist passivitet, idet spæncom måtte tro, at sagsøgerne var enige i spæncoms for-
ståelse af kontrakten. sagsøgerne burde have indset, at spæncom havde en berettiget
forventning om, at der ikke var yderligere bonuskrav efter den 31. december 1999.
på trods heraf tog sagsøgerne ikke forbehold i forbindelse med de løbende opgørel-
ser. sagsøgerne var således med til at udarbejde slutopgørelser vedrørende 1998 og
modtog betaling uden at tage forbehold. sagsøgerne burde have reageret løbende og
senest i forbindelse med årsopgørelserne.
det gøres endvidere gældende, at sagsøgernes påstand må være begrænset af den
omsætning, som er medtaget i deres årsregnskaber for 1998 og 1999. i omsætningen
indgår kun afholdte udgifter, hvilket vil sige fakturerede. derfor kan kun beløb, som
spæncom faktisk har faktureret sagsøgerne i 1998 og 1999, medtages i beregnings-
grundlaget.
det gøres gældende, at i hvert fald ekstraarbejder, der er ordret efter den 31. decem-
ber 1999, ikke er omfattet af bonusaftalen. et tilbud har en udløbsfrist, og prisen fra
det første tilbud ligger ikke fast. det er derfor maksimalt de ordrer, som der er opnået
endelig enighed om i 1998 og 1999, som kan medtages i beregningsgrundlaget. sag-
søgerne har ikke løftet bevisbyrden for, at ekstraarbejderne var aftalt i 1998 eller
                                         - 27 -
1999, ligesom de ikke har løftet bevisbyrden for, at der var indgået endelig aftale om
fisketorvet i 1998. endvidere gælder det for flere af ekstraarbejderne, at der ikke blot
er tale om mængdereguleringer. der var tale om regulære ekstraarbejder, som var
selvstændige nye ordrer.
sagsøgerne er momsregistreret og har derfor ikke krav på moms.
spæncom er enig i rentepåstanden, såfremt der gives sagsøgerne medhold.
retten skal udtale
vedr. aircon jv
der ses ikke at være grundlag for at afvise søgsmålet, for så vidt angår kravet hidrø-
rende fra aircon jv´s indkøb.
der er ikke i bonusaftalen taget direkte stilling til, hvorvidt indkøb foretaget af et
interessentskab med hoffmann, skanska eller et af deres datterselskaber som interes-
sent er omfattet af aftalen. hoffmann burde derfor have fået afklaret, hvorvidt indkø-
bene foretaget af aircon jv hos spæncom indgik i bonusberegningsgrundlaget, in-
den aftalen om levering til hotel hilton byggeriet blev indgået. indkøb foretaget af
aircon jv er ikke omfattet af bonusaftalens ordlyd. retten finder endvidere ikke, at
der i øvrigt er grundlag for, at aircon jv´s indkøb skal indgå i bonusberegnings-
grundlaget. det er således ikke godtgjort, at jens westh under telefonsamtalen med
palle jeppesen den 6. januar 1999 tilkendegav, at indkøbene var omfattet af bonus-
aftalen, idet telefonnotatet udarbejdet af palle jeppesen ikke i sig selv er dokumenta-
tion herfor. endelig finder retten ikke, at spæncom har udvist passivitet, idet spæn-
com reagerede over for hoffmann straks, da spæncoms ledelse blev bekendt med, at
der var sket udbetaling af bonus på grundlag af indkøb foretaget af aircon jv, hvor-
ved bemærkes, at økonomiafdelingernes kvartalsvise bonusopgørelser alene havde en
administrativ karakter.
                                            - 28 -
bonuskravet i øvrigt
ved vurderingen af, hvorvidt de enkelte ordrer, der er betalt senere end 1999, er om-
fattet af bonusaftalen, bemærkes, at der er tale om en sædvanlig bonusaftale, og det
ændrer ikke ved dens karakter, at den blev indgået på en særlig baggrund, og parter-
nes interne regnskabsprincipper findes at være uden betydning for fortolkningen af
aftalen. efter aftalens § 1, stk. 3, sidste pkt., er det afgørende for, hvorvidt en ordre er
omfattet af aftalen, hvornår ordren er indgået til spæncom. parterne har administreret
aftalen således, at ordrer indgået inden den 1. januar 1998, men som først blev betalt
i 1998, ikke indgik i bonusberegningsgrundlaget. retten finder herefter i overens-
stemmelse med den naturlige fortolkning af aftalen, at ordrer indgået i årene 1998 og
1999 er omfattet af bonusaftalen uanset leverings- og betalingstidspunktet, idet det
bemærkes, at aftalens § 1, stk. 4, alene indebærer, at bonusudbetaling er betinget af,
at der sker betaling af ordren. at økonomiafdelingerne ikke har håndteret de løbende
kvartalsopgørelser i overensstemmelse med ordretidspunktsprincippet, findes ikke at
kunne medføre, at sagsøger ved passivitet har accepteret betalingstidspunktet som
værende afgørende for retten til bonus, idet der ikke er holdepunkter for, at parterne
under den løbende administration har overvejet virkningerne af den administrative
praksis i en opsigelsessituation. ordrer indgået i perioden 1. januar 1998 til 31. de-
cember 1999 skal derfor indgå i bonusberegningsgrundlaget.
efter bevisførelsen findes det ikke godtgjort, at ordren om fisketorvet blev indgået
endeligt førend i 1999.
ved vurderingen af, hvorvidt ekstraarbejder er omfattet af bonusaftalen, findes or-
dretidspunktet for hovedordren at måtte lægges til grund, idet der altid er en usikker-
hed med hensyn til de endelige mængder, og de foreliggende udsving findes ikke at
gå ud over det forventelige, hvorved bemærkes, at det ikke er dokumenteret, at der er
indgået selvstændige ordrer vedrørende ekstraarbejderne.
der ses ikke at være grundlag for, at der skal betales moms af sagsøgernes krav.
efter rettens mundtlige tilkendegivelse har parter foretaget beregninger af bonusbe-
løbet.
                                            - 29 -
herefter har hoffmann et bonuskrav på 350.426 kr., og skanska har et bonuskrav på
5.277.933 kr. beløbene forrentes som anført i sagsøgerens principale påstand.
                                thi kendes for ret:
spæncom a/s betaler inden 14 dage til h. hoffmann & sønner a/s 350.426 kr. med
procesrente fra den 28. april 2000 samt i sagsomkostninger 35.000 kr.
spæncom a/s betaler inden samme frist til skanska danmark a/s 5.277.933 kr. med
procesrente af 1.359.796,38 kr. fra den 28. april 2000, af 2.052.191,58 kr. fra den 28.
juli 2000, af 891.474,93 kr. fra den 28. oktober 2000, af 907.007,57 kr. fra den 28.
januar 2001 og af 69.468,54 kr. fra den 28. april 2001 med fradrag af renter af 2.006
kr. fra den 28. juli 2001, alt til betaling sker, samt i sagsomkostninger 300.000 kr.
otto raben                    mette christensen             ole lundsgaard andersen
                                            (sign.)
                                        ___ ___ ___
                            udskriftens rigtighed bekræftes
                            p.j.v. sø- og handelsretten, den


text:
                          udskrift
                              af
               sø- & handelsrettens dombog
                         ____________
den 9. august 2005 blev af sø- og handelsretten i sagen
h 85-2004
zhejiang ocean fisheries group co. ltd.
(advokat mogens bach)
   mod
jyske bank a/s
(advokat kjeld kaalund)
afsagt sålydende
                      k e n d e l s e:
i denne kendelse tages der stilling til, om sagen er en
handelssag, som i medfør af retsplejelovens § 9, stk. 3,
nr. 1, jf. § 6, stk. 5, hører under sø-og handelsretten,
eller om sagen skal henvises til østre landsret.
sagsøgeren, det kinesiske handelsfirma zhejiang ocean
fisheries group co. ltd (herefter: zheijang), har i stæv-
ningen nedlagt påstand om, at sagsøgte, jyske bank a/s
(herefter: jyske bank), tilpligtes at betale usd
218.670,00 med procesrente af usd 111.000,00 fra den 2.
januar 2004 og af usd 107.670,00 fra den 25. januar 2004.
                           - 2 -
jyske bank har i svarskrift af 21. september 2004 princi-
palt nedlagt påstand om, at sagen afvises fra sø- og han-
delsretten og henvises til østre landsret, subsidiært
frifindelse for tiden, mere subsidiært frifindelse og
mest subsidiært, at jyske bank tilpligtes at betale et
mindre beløb end det påstævnte med procesrente fra sagens
anlæg.
overfor jyske banks henvisningspåstand har zhejiang på-
stået frifindelse, således at sagens behandling fortsæt-
ter ved sø- og handelsretten.
spørgsmålet om sagens henvisning har været udskilt til
særskilt behandling og procedure, jf. retsplejelovens §
253.
sagsfremstilling
zhejiangs påstand relaterer sig til to leverancer af
frosne fiskeprodukter i januar 2004 til den danske køber,
international frozen foods aps (herefter: frozen foods).
betaling for leverancerne skulle ske til jyske banks af-
deling på vesterbrogade i københavn, der skulle stå for
udlevering til frozen foods af de til indløsning af va-
rerne nødvendige dokumenter.
ifølge inkassoopdrag (”collection schedule”) af henholds-
vis 12. og 24. november 2003 fra den kinesiske bank, in-
dustrial & commercial bank of china (herefter: bank of
china), til jyske bank var ”delivery condition” ”d/p re-
lease docs against payment”. om forfaldstid var anført
“20 days after sight”. som ”drawer” var anført zhejiang,
og som ”drawee” frozen foods. af teksten fremgik end-
videre bl.a.:
                           - 3 -
  ”unless otherwise specified this collection is subject
  to uniform rules for collections 1995 revision, icc
  publication no. 522.”
til inkassoopdragene var bl.a. vedlagt fakturaer fra zhe-
jiang til frozen foods, på 111.000 usd og 107.670 usd,
dateret henholdsvis den 9. oktober og 4. november 2003.
jyske bank udleverede dokumenterne til indløsning af va-
rerne til frozen foods uden samtidig at modtage betaling,
men mod accept af veksel. frozen foods indløste efterføl-
gende vareforsendelserne, men undlod at betale for disse,
idet det blev gjort gældende, at varerne var behæftet med
mangler.
af en e-mail af 1. juli 2004, kl. 7:57, fra frozen foods,
michael fossum, til jyske bank, thomas feder, fremgik
bl.a..
  ”...
  3) opprinnelig betalingsavtale.
  det foreligger ingen tvil fra vores side att vi skulle
  betale 20 dager efter godkjenning av varen. dette bevi-
  ses også gjennem det faktum att zheijang i novem-
  ber/december kommuniserte direkte med oss om når beta-
  ling kunne finne sted og ikke med banken.
  vi har aldrig avtalt noe ”cash against documents 20
  days at sight”, dette ville väre helt uforenlig med
  prinsipper, risikoanalyse og avtaler.
  ...”
af et brev, ligeledes af 1. juli 2004, fra jyske bank,
morten ulrik gade, til frozen foods fremgik det bl.a.:
  ”...
  som det fremgår ... agter advokat mogens bach på vegne
  af sin klient nu at udtage stævning mod jyske bank i
  anledning af erstatningskrav på usd 218.670 ...
  efter en nærmere juridisk vurdering af sagen er vi kom-
  met frem til den konklusion, at vi meget vanskeligt kan
  undgå at skulle betale ... og for at undgå retssag med
                           - 4 -
  deraf følgende omkostninger agter banken at betale be-
  løbet senest 8. juli 2004, mod at banken får transport
  i alle rettigheder i henhold til de veksler på hen-
  holdsvis usd 111.000 og usd 107.670, som de står som
  vekselskyldner på, og som er udstedt i anledning af de-
  res køb af varer fra ovennævnte leverandør.
  ...
  jeg har d.d. talt med advokat mogens bach herom, og han
  er tilsyneladende indforstået med denne løsning. mogens
  bach vil vende tilbage med en endelig, skriftlig be-
  kræftelse herpå, når han har talt med sin klient og den
  kinesiske bank.
  banken agter herefter at gøre vekselkravene, samt ren-
  ter, gældende mod dem som vekselskyldner.
  ...”
frozen foods protesterede overfor jyske bank i en e-mail
samme dag, kl. 15:38, hvoraf bl.a. fremgik:
  ”...
  1) betaling.
  det er helt klart i vores avtaler med kineserne, att
  varen ikke skal betales för den er godkjent af myn-
  digheter etc. dette korresponderer ikke med 20 dager at
  sight. jeg har heller aldrig mottat noen krav eller do-
  kument som viser 20 dager at sight. så vidt jeg har
  forstått, er dette endret fra kinsesisk side senere.
  ...”
zheijangs principale anbringende i stævningen er, at jy-
ske bank er pligtig at betale det påstævnte beløb under
henvisning til betalingstilsagn, afgivet af banken over-
for advokat mogens bach. subsidiært er det gjort gæl-
dende, at jyske bank er ansvarlig for zhejiangs tab, idet
jyske bank har tilsidesat såvel den klare instruktion fra
den kinesiske bank som reglerne i icc’s publikation nr.
522, ”idet der i [bank of china’s] inkassoinstruktioner
under ”leveringsbetingelser” udtrykkeligt er anført ”d/p
release docs against payment” ..., idet der i icc’s ens-
artede inkassoregler, artikel 7, skelnes mellem frigi-
velse af dokumenter mod accept (d/a) og frigivelse af do-
kumenter mod betaling (d/p). i artikel 7 er der indgående
redegjort for betydningen af d/a ... contra d/p ...”
                           - 5 -
jyske bank, der i svarskriftet har redegjort for forløbet
af et antal bankforretninger, som samhandelen mellem zhe-
jiang og frozen foods i 2003 og 2004 har givet anledning
til, har blandt sine anbringender gjort gældende, at in-
gen bank eller tredjemand i øvrigt kan ændre de mellem de
oprindelige parter aftalte betalingsvilkår, at betaling-
betingelserne ikke var ”payment against documents”, at
der i perioden 4.juni 2003 til 24. november 2003 var
enighed om, at betaling skete med veksler, der skulle be-
tales 20 dage efter accept, at der mellem de to banker –
og som følge af identifikation også zhejiang – var enig-
hed om at se bort fra teksten ”delivery conditions: d/p
release docs against payment”, at uniform rules for col-
lections 1995 revision, icc publication no. 522 kun gæl-
der for pengeinstitutter, der har tiltrådt reglerne, og
at zhejiang derfor ikke kan påberåbe sig disse regler, at
de omhandlede fremsendelsesbreve ikke har været tilstræk-
kelig klare og præcise til, at jyske bank ved sin handle-
måde kan anses at være erstatningsansvarlig, at det på-
stævnte beløb skal reduceres med et beløb svarende til
værdiansættelsen af mangler, at zhejiang ikke har konsta-
teret et tab, før der har været foretaget en udtømmende
retsforfølgning mod frozen foods, og at det bestrides, at
jyske bank har afgivet et betalingsløfte.
jyske bank har i svarskriftet fremsat begæring om, at
zhejiang pålægges at fremlægge den ”omfattende korrespon-
dance med frozen foods”
procedure
jyske bank har til støtte for henvisningspåstanden an-
ført, at sagen ikke er en handelssag. afgørelsen af zhe-
jiangs principale anbringende, hvorefter jyske bank hæv-
des at have givet et bindende tilsagn om betaling, vil
                           - 6 -
alene bero på sædvanlig aftalefortolkning, der ikke kræ-
ver kendskab til handelsforhold. zhejiangs subsidiære an-
bringende om erstatning forudsætter, at der tages stil-
ling til, om vilkårene i de to inkassopdrag fra bank of
china også har været aftalt mellem de oprindelige parter,
hvilket bestrides. også afgørelsen af dette spørgsmål er
rent juridisk aftaleretligt. de internationale icc-regler
gælder kun for de lande, der har tiltrådt dem, hvilket
ikke er tilfældet mht. kina. rigtigheden af erstatnings-
opgørelsen hviler ligeledes på rent juridiske betragtnin-
ger og skal afgøres efter dansk rets almindelige erstat-
ningsregler. frozen food burde have været stævnet før jy-
ske bank. kun hvis frozen food ikke betaler, kan et er-
statningskrav mod jyske bank blive aktuelt. fagkundskab
til handelsforhold herunder til internationale handels-
forhold er således i det hele uden betydning for sagens
afgørelse.
zhejiang har anført, at sagen er en handelssag og derfor
med rette anlagt ved sø- og handelsretten, jf. retspleje-
lovens. § 9, stk. 3, nr. 1, jf. § 6, stk. 5.
begrebet ”handelssag” skal ifølge retspraksis undergives
en bred fortolkning. fagkundskab til handelsforhold skal
alene være af betydning for sagen, jf. retsplejelovens §
6, stk. 5. der stilles ikke krav om ”væsentlig” betyd-
ning.
denne forståelse af den nugældende retsplejelovs § 6,
stk. 5, har støtte i tidligere love og forarbejder, jf.
lov om københavns sø- og handelsret af 19. februar 1861,
§ 13, lov nr. 90 af 11. april 1916 om rettens pleje, § 9,
stk. 8, og lov nr. 151 af 10. maj 1967 om ændring af lov
om rettens pleje § 1 (bl.a. om ændring af formuleringen
af § 6, stk. 5, der herved fik sin nuværende formule-
ring), samt betænkning om behandling af søsager nr.
                            - 7 -
368/1964 s. 36 (bemærkninger til lovudkastet), hvor det i
1. spalte bl.a. er anført:
  ”... ved anvendelse af den nævnte bestemmelse har der i
  praksis med rette været en tendens til at opfatte ud-
  trykket ”handelsforhold” i vid betydning svarende til
  det engelske udtryk ”commerce”. ... det bør fortsat i
  hvert enkelt tilfælde afgøres, om ”kendskab til ...
  handelsforhold” i den hidtil anvendte vide betydning af
  dette begreb er nødvendig. ...”.
på intet tidspunkt gennem ca. 150 år er der således sket
en indskrænkning af begrebet.
at også bankforhold er omfattet af ”handelsforhold” har
direkte støtte i 1861-loven, § 13, stk. 3: ”sager, be-
træffende vexel-, bankier- og mæglerforretninger mellem
vexelerere, bankierer og mæglere eller mellem disse og
handlende ...”
tvisten mellem parterne udspringer af en international
handelsaftale mellem en kinesisk sælger og en dansk kø-
ber, hvorunder internationale handelsdokumenter skal vur-
deres. hvis den af jyske bank fremsatte editionsbegæring
imødekommes, vil der blive fremlagt et større antal doku-
menter, der illustrerer parternes internationale handels-
relationer. det var efter zhejiangs opfattelse aftalt, at
jyske bank alene måtte udlevere varedokumenterne mod be-
taling (”d/p”), og de internationale icc-regler (det in-
ternational handelskammers publikation nr. 522 - de in-
ternationale inkassoregler) er aftalt at finde anven-
delse, hvor navnlig artikel 7 er central for sagen. for-
ståelsen af begreberne ”d/p release docs against payment”
og ”20 days after sight” har betydning for sagens afgø-
relse, og det må anses at være en væsentlig fordel for
sagen, at retten beklædes med sagkyndige medlemmer, der
har indsigt i disse forhold.
                           - 8 -
jyske bank har i relation til erstatningsspørgsmålet
bl.a. gjort gældende, at vareleverancen var mangelfuld,
og at denne omstændighed skal medføre en reduktion i det
opgjorte erstatningskrav – en problematik, der i sig selv
sædvanligvis ville henhøre under sø- og handelsrettens
kompetence.
det må således sammenfattende antages og kan i hvert fald
ikke udelukkes, at vurderingen af handelsforhold vil få
betydning for sagen. den omstændighed, at zhejiangs prin-
cipale anbringende er, at jyske bank har afgivet et bin-
dende betalingstilsagn, gør ikke, at sagen efter en sam-
let vurdering ikke skal anses for en handelssag. det kan
i øvrigt ikke udelukkes, at handelsretlige omstændigheder
også vil indgå i afgørelsen af dette spørgsmål.
rettens bemærkninger
der er efter de foreliggende oplysninger i sagen bl.a.
spørgsmål om indholdet af de handels- og aftalemæssige
relationer mellem de erhvervsdrivende selskaber zhejiang
og frozen foods og disse forholds betydning for det af
zhejiang mod jyske bank under sagen rejste erstatnings-
krav. der er endvidere spørgsmål om rækkevidden og for-
ståelsen af vilkårene i de to ”collection schedules” (in-
kassoopdrag) og herunder om, hvorvidt de internationale
inkassoregler (det internationale handelskammers (icc)
publikation nr. 522) finder anvendelse mellem parterne.
der er endelig yderligere bl.a. spørgsmål om opgørelsen
af zhejiangs erstatningskrav, herunder hvorvidt dette
skal reduceres med et beløb, svarende til en værdiforrin-
gelse af de foreliggende frostvarer, der af jyske bank
gøres gældende at have været leveret med mangler.
da det under hensyn til disse spørgsmål må antages, at
fagkundskab til handelsforhold vil have betydning for sa-
                            - 9 -
gens afgørelse, henhører sagen under sø- og handelsret-
ten, jf. retsplejelovens § 9, stk. 3, jf. § 6, stk. 5.
jyske banks påstand om henvisning af sagen til østre
landsret tages derfor ikke til følge.
                t h i  b e s t e m m e s:
sagen fremmes ved sø- og handelsretten.
                   claus forum petersen
              - 10 -
              (sign.)
           ___ ___ ___
udskriftens rigtighed bekræftes
p.j.v. sø- og handelsretten, den

source: retspraksis

LICENSE:
Creative Commons Legal Code

CC0 1.0 Universal

type: caselaw

jurisdiction: Denkmark


text:
                             højesterets dom
                         afsagt fredag den 15. oktober 2010
sag 299/2009
(1. afdeling)
danske bank a/s
(advokat mariann norrbom)
mod
finansforbundet som mandatar for
eigil kurt johannesen,
hanne haarup-jensen,
kaare kirk og
per e. andersen
(advokat jacob goldschmidt)
i tidligere instans er afsagt dom af sø- og handelsretten den 30. oktober 2009.
i pådømmelsen har deltaget syv dommere: per sørensen, per walsøe, lene pagter
kristensen, niels grubbe, marianne højgaard pedersen, jens peter christensen og michael
rekling.
påstande
appellanten, danske bank a/s, har påstået frifindelse.
indstævnte, finansforbundet som mandatar for eigil kurt johannesen, hanne haarup-jensen,
kaare kirk og per e. andersen, har påstået stadfæstelse.
anbringender
danske bank har præciserende anført, at det tillige gøres gældende, at gratisaktier ikke udgør
et vederlag, der er omfattet af funktionærlovens § 17 a.
                                               - 2 -
finansforbundet har fastholdt, at gratisaktier er vederlag omfattet af bestemmelsen.
parterne er enige om, at det er længden af ansættelsesperioden i optjeningsåret, der er afgø-
rende for den eventuelle forholdsmæssige reduktion af medarbejdernes krav, som skal foreta-
ges i medfør af funktionærlovens § 17 a, stk. 1.
højesterets begrundelse og resultat
efter ligningslovens § 7 a, stk. 2, er det en betingelse for skattefrihed af ordninger med ud-
lodning af medarbejderaktier, at de ansatte på erhvervelsestidspunktet er ansat i uopsagt stil-
ling. højesteret finder imidlertid, at betingelserne for skattefrihed i ligningsloven ikke er afgø-
rende for retsforholdet mellem arbejdsgiver og funktionær efter funktionærlovens § 17 a.
det fremgår af funktionærlovens § 17 a, at en funktionær, der ifølge aftale eller sædvane del-
vis vederlægges med tantieme, gratiale eller lignende ydelser, og som fratræder sin stilling i et
løbende regnskabsår, har ret til en i forhold til hans ansættelsestid i regnskabsåret afpasset
andel af den ydelse, han ville have fået udbetalt, hvis han havde været ansat ved årets slutning
eller på udbetalingstidspunktet. bestemmelsen kan ikke fraviges til ugunst for funktionæren,
jf. funktionærlovens § 21.
højesteret finder, at udlodning af gratis medarbejderaktier indebærer overførsel af en økono-
misk værdi til medarbejderne som vederlag i ansættelsesforholdet, og at sådanne ydelser kan
sidestilles med tantieme og gratiale i relation til funktionærlovens § 17 a. det forhold, at akti-
erne i løbet af en båndlæggelsesperiode kan miste deres værdi, kan ikke føre til en anden be-
dømmelse, jf. herved bl.a. højesterets domme af 11. marts 2004 (ufr 2004 s. 1480) og af 23.
november 2004 (ufr 2005 s. 671).
højesteret finder endvidere, at en generel ordning med vederlæggelse med ydelser som nævnt
i funktionærlovens § 17 a, der er blevet bekendtgjort af arbejdsgiveren over for medarbej-
derne ved en cirkulæreskrivelse, over intranet eller på lignende måde, indebærer et løfte fra
arbejdsgiveren, der er bindende i forhold til en medarbejder, som ordningen omfatter, også
selv om den pågældende ikke ved bekendtgørelsen har fået kundskab om ordningen. det gæl-
der også, hvis den manglende kundskab skyldes, at medarbejderen var fratrådt ved bekendtgø-
relsen, forudsat at den pågældende i øvrigt er omfattet af ordningen. et sådant løfte om ydel-
                                                  - 3 -
ser til alle medarbejdere, der har været ansat i en for ordningen relevant periode, kan efter
funktionærlovens § 21, jf. § 17 a, ikke over for en funktionær gøres betinget af, at funktionæ-
ren fortsat er i uopsagt stilling ved periodens afslutning eller ved udbetalingen af ydelserne. i
en sådan ordning med udlodning af medarbejderaktier må der derfor bortses fra en betingelse
herom. ordningen indebærer dermed, at fratrådte eller opsagte medarbejdere på lige fod med
de fortsat ansatte medarbejdere får ret til udlodning, dog afpasset således at der tages hensyn
til længden af den pågældendes ansættelsestid i den relevante periode.
danske bank a/s’ generelle ordning med tildelinger i 2005 og 2006 af medarbejderaktier i
form af gratisaktier blev bekendtgjort over for medarbejderne ved meddelelser på intranettet
stilet til alle medarbejdere. de for tildelingen relevante perioder var regnskabsårene forud for
tildelingsårene, det vil sige 2004 og 2005.
på baggrund af det anførte finder højesteret, at medarbejderaktierne var ydelser omfattet af
funktionærlovens § 17 a, som de indstævnte ifølge aftale havde krav på uanset vilkårene om
fortsat ansættelse i uopsagt stilling på tildelingstidspunktet.
i overensstemmelse med parternes samstemmende anbringender lægger højesteret til grund,
at det er længden af ansættelsesperioden i optjeningsåret, der er afgørende for den eventuelle
forholdsmæssige reduktion af medarbejderens krav, som skal foretages i medfør af bestem-
melsen i § 17 a, stk. 1.
tildeling af medarbejderaktier til de indstævnte i henhold til den generelle ordning må som
udgangspunkt skulle ske på samme vilkår, som gælder for medarbejdere i fortsat ansættelse,
herunder vilkår om, at aktierne skal båndlægges i nærmere angivne perioder. det forhold, at
båndlæggelse er en betingelse for skattefrihed efter ligningslovens § 7 a, og at de indstævnte
ikke opnår skattefrihed, allerede fordi de på erhvervelsestidspunktet ikke var ansat i uopsagt
stilling, kan ikke i sig selv føre til, at vilkåret om båndlæggelse bortfalder i forhold til dem.
det bemærkes herved, at der ikke kan bortses fra, at vilkåret kan være stillet også af andre
grunde end for at imødekomme kravene i ligningslovens § 7 a. der er heller ikke grundlag
for i medfør af aftalelovens § 36 at tilsidesætte vilkåret om båndlæggelse, idet det ikke kan
anses for urimeligt, at pengeinstituttet fastholder, at de fratrådte medarbejdere på dette punkt
skal behandles på samme måde som pengeinstituttets øvrige medarbejdere.
                                              - 4 -
danske bank skal betale udbytte af aktierne i det omfang, medarbejdere i ikke-opsagt stilling
har modtaget udbytte.
højesteret tager herefter finansforbundets påstand til følge, dog således at aktierne skal
båndlægges i samme periode, som medarbejdere i ikke-opsagt stilling måtte tåle.
sagsomkostningerne er fastsat til dækning af advokatudgift for sø- og handelsretten og høje-
steret med 125.000 kr. og af retsafgift for sø- og handelsretten med 500 kr., i alt 125.500 kr.
der er ved fastsættelsen af sagsomkostningerne til dækning af advokatudgift taget hensyn til
sagens principielle karakter og arbejdets omfang.
                                    thi kendes for ret:
sø- og handelsrettens dom stadfæstes med den ændring, at de indstævnte skal anerkende, at
aktierne skal båndlægges i samme periode, som medarbejdere i ikke-opsagt stilling måtte tåle.
i sagsomkostninger for sø- og handelsretten og højesteret skal danske bank a/s inden 14
dage efter denne højesteretsdoms afsigelse betale 125.500 kr. til finansforbundet. beløbet
forrentes efter rentelovens § 8 a.