text:
- evh
                                      udskrift
                                          af
                     sø- & handelsrettens dombog
                                     ____________
den 10. juni 2008 blev af retten i sagen
h‐30‐06
henryk thomsen
(advokat christian b. elmer)
mod
1) boguslaw walendzik
2) malernes fagforening storkøbenhavn
3) bo rosschou
(advokat peter breum for alle)
afsagt sålydende
                                        d o m:
indledning og påstande
denne sag vedrører ansvaret for en lønmodtager, bugoslaw walendzik, en
fagforening, malernes fagforening storkøbenhavn, og dennes næstformand, bo
rosschou, for indgivelse af en konkursbegæring mod henryk thomsen.
                                          - 2 -
henryk thomsen har nedlagt påstand om, at bugoslaw walendzik, malernes
fagforening københavn og bo rosschou (samlet de sagsøgte) tilpligtes in solidum
at betale 278.315,98 kr. med tillæg af procesrente fra sagens anlæg den 3. april 2006.
boguslaw walendzik har påstået afvisning, subsidiært frifindelse.
malernes fagforening storkøbenhavn (herefter mfs) har påstået frifindelse.
bo rosschou har påstået frifindelse.
sagens omstændigheder
henryk thomsen var tidligere direktør i selskabet trio entreprise dk aps (trio
entreprise). selskabet, der nu er under solvent likvidation, drev
entreprenørvirksomhed, herunder bl.a. som totalentreprenør. i den forbindelse
benyttede trio entreprise forskellige underentreprenører, herunder det polske
selskab ods sp. zo.o. (herefter ods).
      henryk thomsen driver i personligt regi en taxavognmandsforretning.
      den 27. december 2005 fremsendte bo rosschou for mfs et brev til henryk
thomsen, hvori der blev gjort krav på betaling af 44.282 kr., hvilket oplystes at
udgøre skyldig løn til boguslaw walendzik. boguslaw walendzik er polak og havde
arbejdet i danmark som håndværker i forbindelse med trio entreprises
byggeprojekter. brevet angav 3 dages betalingsfrist og indeholdt samtidig trussel
om indgivelse af konkursbegæring, såfremt beløbet ikke blev betalt.
      henryk thomsen og bo rosschou havde herefter en telefonsamtale,
hvorunder henryk thomsen bestred fordringens eksistens. uanset dette indgav
mfs den 2. januar 2006 konkursbegæring mod henryk thomsen til sø‐ &
handelsrettens skifteafdeling (herefter skifteretten).
      i skrivelse af 3. januar 2006 fra henryk thomsens advokat til mfs blev kravet
bestridt, og der blev samtidig taget forbehold for fremsættelse af erstatningskrav i
anledning af den indgivne konkursbegæring.
      den 18. januar 2006, forinden konkursbegæringens behandling i skifteretten
fremsendte mfs et brev til skifteretten, hvori man meddelte på grundlag af en
medarbejderliste over polske håndværkere fra trio entreprise, som mfs var ved at
                                                   - 3 -
gennemgå for skyldige lønkrav, at det reelle krav mod henryk thomsen nærmere
beløb sig til mere end 2 mio. kr., og at mfs var af den opfattelse, at henryk
thomsen var den faktiske arbejdsgiver. i den forbindelse henvistes til den vedlagte
udtalelse af 7. november 2005 fra udlændingestyrelsen til politimesteren i hvidovre
som begrundelse for fastholdelsen af konkursbegæringen. det fremgår blandt andet
heraf:
   ”politimesteren i hvidovre har ved brev af 19. september 2005 anmodet udlændingestyrelsen om
   en udtalelse om, hvorvidt følgende polske statsborger har arbejdet lovligt her i landet:
   [navn slettet og fremgår ikke af udtalelsen]
   på baggrund af det fremsendte materiale er det udlændingestyrelsens vurdering, at ovennævnte
   udlænding har arbejdet uden fornøden tilladelse i danmark.
   sagens faktiske omstændigheder:
   det fremgår af politiets anmeldelsesrapport af 13. september 2003, at [navn slettet]
   indledningsvist havde oplyst til sagen, at han havde været ansat i det polske firma ods sp zo.o.
   siden den 1. april 2005. pågældende havde siden denne dato været udstationeret til danmark,
   hvor han arbejde[de] for firmaet trio entreprise aps. pågældende havde inden sin afrejse fra
   polen underskrevet en ansættelseskontrakt der indeholdt regler om arbejdstid og løn. denne aftale
   var senere mundtligt blevet ændret.
   det fremgår endvidere af sagen, at henryk thomsen der ejer trio entreprise tillige ejer en del af
   aktierne i det polske firma ods.
   …
   pågældende oplyste nærmere vedrørende den konkrete udførelse af arbejdet, at det var henryk
   thomsen der var ansvarlig for anvisning af arbejdet, arbejdsforhold, lønudbetaling samt kost og
   logi – herunder at det var henryk thomsen eller sjakformanden der oplyste, hvor de skulle arbejde.
   det blev tillige oplyst til sagen, at den skriftlige aftale der blev indgået i polen med direktør [navn
   slettet] der er medejer af firmaet ods, mundtligt blev ændret her i landet af henryk thomsen.
   for så vidt angår lønforholdene har [navn slettet] oplyst, at det i polen blev aftalt, at han skulle
   arbejde 10 timer om dagen fra mandag til fredag og 6 timer om lørdagen. det var endvidere aftalt,
   at lønnen var 4000 zloty om måneden for 224 timers arbejde. denne aftale blev imidlertid ændret i
   danmark, idet de arbejdede mere end 224 timer om måneden. det blev nu aftalt, at de fik 33 kr. i
   timen og 50 kr. for hver time i overtid. i polen blev det aftalt, at lønnen skulle overføres til en
                                               - 4 -
konto i polen, men i danmark foretog henryk thomsen kontant udbetaling i danske kroner mod
udlevering af en kvittering.
…
der er ikke i sagen fremsendt ansættelseskontrakter mellem firmaet ods og [navn slettet].
udlændingestyrelsens udtalelse
…
ud fra oplysningerne om arbejdsforholdende og omstændighederne omkring aftalens indgåelse –
herunder de efterfølgende ændringer af lønaftalen – er det imidlertid styrelsens opfattelse, at der
ikke har været tale om udstationering af medarbejdere med henblik på levering af en tjenesteydelse
i danmark fra firmaet ods til trio huse, men snarere om udlejning af arbejdskraft.
 styrelsen har herved lagt vægt på, at [navn slettet] under udførelsen af arbejdet er blevet
instrueret af ejeren af trio huse aps henryk thomsen, da det var ham, der var ansvarlig for
anvisning af arbejdet samt arbejdsforhold.
styrelsen har endvidere lagt vægt på, at desuagtet det er firmaet ods, der har ansat [navn slettet]
og har udfærdiget ansættelseskontrakten, så er disse arbejdsvilkår mundtligt blevet ændret her i
landet af henryk thomsen, hvilket nærmere taler for, at der direkte er indgået et
ansættelsesforhold mellem trio huse og [navn slettet].
styrelsen har tillige lagt vægt på, at aftalen om lønudbetalingen er blevet ændret her i landet af
henryk thomsen, samt at der nu bliver aflønnet direkte mellem ejeren af trio huse henryk
thomsen og [navn slettet], hvilket understreger, at der nærmere er tale om ansættelsesforhold end
udstationering som et led i levering af tjenesteydelse her i landet.
styrelsen har endvidere lagt vægt på det personsammenfald der er i medarbejderstaben i de to
virksomheder, hvor henryk thomsen efter det oplyste optræder som medejer af såvel det polske
ods som trio huse aps.
styrelsen har endelig lagt vægt på, at det er henryk thomsen, der er ansvarlig for kost og logi.
det har endvidere indgået i styrelsens vurdering, at [navn slettet]i forhold til trio huse aps, der
står som bygherre, reelt har indtaget en stilling som arbejdstager og ikke som udstationeret
medarbejder.
….”
                                                   - 5 -
         henryk thomsen var ikke blevet hørt, inden styrelsen kom med sin udtalelse i
sagen, der ikke vedrørte boguslaw walendzik. henryk thomsen bestrider i det hele
oplysningerne i udtalelsen.
         efter forespørgsel fra henryk thomsens advokat har politimesteren i
hvidovre oplyst, at han den 25. oktober 2005 havde meddelt henryk thomsen
påtaleopgivelse i medfør af retsplejelovens § 721, stk. 1, nr. 2, i en nærmere angiven
sag, og at der ikke i den forbindelse i øvrigt var rejst sigtelse mod henryk thomsen.
         den 20. januar 2006 blev konkursbegæringen behandlet i skifteretten. mfs
begærede konkursdekret afsagt. henryk thomsen bestred, at konkursbetingelserne
var opfyldt. det fremgår af retsbogen, at henryk thomsen gjorde gældende, ” at
kravet ikke eksisterer, idet skyldneren ikke driver virksomhed og derfor ikke har haft nogen ansatte.
skyldneren er anpartshaver i trio huse aps som driver entreprenørvirksomhed. selskabet benytter et
polsk selskab, ods, hvori der er ansat polske arbejdere.”
         skifteretten berammede herefter procedure om, hvorvidt
konkursbetingelserne var opfyldt, til foretagelse den 1. marts 2006.
         den 26. januar 2006 var følgende bl.a. at læse på 3f´s hjemmeside:
    ”...
    en kultur med trusler og tæv
    tv2´s dags dato søndag afdækkede, hvorledes jaroslaw henryk thomsen og hans firmaer ikke bare
    snyder polakkerne. samtidig er sløret løftet for en kultur, hvor der vanker fysisk afstraffelse, hvis
    man er utilfreds – eller blot kræver sin løn.
    de københavnske fagforeninger har ved flere lejligheder overfor jaroslaw henryk thomsen krævet
    nogle af polakkernes tilgodehavender.
    jaroslaw henryk thomsen har afvist kravet. han mener, de alle har fået, hvad de skal have.
    samtidig understreger han, at polakkerne ikke har arbejdet for ham personligt men derimod for
    firmaer, som han er eller har været medejer af.
    det har fået byggefagenes samvirke til at kræve thomsen personlig konkurs. sø‐ og handelsretten
    har indledt behandling af begæringen.
    ...”
         på hjemmesiden var også at se et billede af henryk thomsen, der var taget på
tæt hold af ham foran skifteretten.
                                                   - 6 -
         i januar 2006 var følgende bl.a. at læse på mfs’ hjemmeside:
    ”..
    i sø‐ og handelsretten har jaroslaw henryk thomsen afvist en konkursbegæring mod ham med
    henvisning til, at det er hans selskaber og ikke ham selv der er ansvarlig for aftaleforholdene.
    over for fagforeningerne er det oplyst, at københavns politi har samlet efterforskningsmaterialet i
    sagen fra forskellige politikredse og at man i øjeblikket vurderer dette.
    fagforeningerne anser sagen for at have baggrund omfattende organiseret kriminalitet, hvor flere
    personer har arbejdet sammen med det formål at omgå dansk lovgivning, for at opnå en betragtelig
    økonomisk gevinst.
    forholdet blev første gang afdækket og politianmeldt af malernes fagforening i april 2005 og
    efterfølgende er der – i takt med at sagen har udviklet sig og flere personers medvirken er blevet
    afdækket – etableret blokader på en række arbejdspladser.
    de involverede bagmænd fortsætter deres virksomhed på flere byggeopgaver med et nyt hold polske
    migranter.
    ...”
         af mfs’ processkrift af 3. februar 2006 i forbindelse med konkursbegæringens
behandling fremgår, at der fremsættes yderligere lønkrav på vegne af dariusz
zabek, robert liss, ciok piotr, gogoc bogdan og andrzej golebiewski, og at der
ville blive rejst lønkrav for yderligere tre polske arbejdere. som dokumentation for
de fremsatte krav var vedlagt fuldmagter fra hver enkelt lønmodtager til mfs, den
enkeltes håndskrevne opgørelse samt opgørelse af kravet for hver enkelt, udarbejdet
af mfs.
         i processkrift af 10. februar 2006 fra henryk thomsens advokat blev
erstatningskravet for uberettiget indgivet konkursbegæring opgjort til 200.000 kr.
med dette fremsendtes registreringsbevis af 31. januar 2006 for det polske selskab
ods, hvoraf det fremgår, at selskabets anpartshavere er morten nielsen og
malgorzata elzbieta thomsen, der er henryk thomsens hustru. endvidere var
vedlagt attest fra den polske sygesikring angående boguslaw walendzik, hvoraf
fremgår, at arbejdsgiver er ods, og at boguslaw walendzik siden 14. april 2005 har
været ansat i ods, men udstationeret fra den 26. april til 30. november 2005 til trio
                                            - 7 -
huse aps, ansættelseskontrakt, oversat til dansk, mellem boguslaw walendzik og
ods, underskrevet den 1. oktober 2004 af boguslaw walendszik, og tidsbegrænset
ansættelseskontrakt, oversat til dansk, for perioden 14. april 2005 til 20. november
2005, lønsedler for boguslaw walendzik for april, maj, juni, juli 2005 og 1.‐15. august
2005, samt en opsigelse af 15. august 2005 af boguslaw walendzik under henvisning
til grov tilsidesættelse af sine forpligtelser, da denne uberettiget har forladt
arbejdspladsen. boguslaw walendzik havde nægtet at underskrive opsigelsen.
       andrzej golebiewski, for hvem mfs tillige havde bebudet et krav, havde ved
arbejdsretten i gdynia stævnet ods med påstand om genansættelse efter at være
blevet afskediget den 10. september 2005. andrzej golebieswski havde under
arbejdsretssagen fremlagt bevis for, at han i perioden fra marts til september 2005
var ansat i ods. disse oplysninger fremgik af et brev fra en polsk advokat, der
repræsenterede ods under sagen. brevet var vedlagt processkriftet af 10. februar
2006. andrzej golebiewski har i samme periode påstået sig ansat i danmark.
       i processkrift af 15. februar 2006 fra henryk thomsens advokat anmodedes
om en udskillelse af erstatningskravet og kravet på godtgørelse for tort til særskilt
behandling i medfør af retsplejelovens § 253.
       den 20. februar 2006 tilbagekaldte mfs konkursbegæringen. spørgsmålet om
erstatning for uberettiget konkursbegæring blev udskilt til særskilt behandling.
henryk thomsen henvistes til at indgive stævning til sø‐ og handelsrettens
retsafdeling.
erstatningskravets opgørelse
henryk thomsen har under sagen opgjort sit samlede erstatningskrav til 368.172,11
kr., men begrænset påstandsbeløbet til 278.315,98 kr.
advokatudgifter
henryk thomsens har betalt 81.322 kr. til sin advokat for bistand med at få afværget
konkursen. beløbet dækker sagens behandling i perioden 20. januar til 1. marts
2006. beløbets størrelse er ikke bestridt.
juridisk konsultation i polen
                                           - 8 -
henryk thomsen har haft udgifter til bistand af polsk advokat. af faktura af 28.
februar 2006 fremgår, at konsultationerne vedrører ”a. golebiowskis sag i
forbindelse med den sag, der behandles af statslige organer i danmark; forberedelse
af bevismateriale i denne sag til brug for en domstol i danmark. beløbet er opgjort
til 9.760 zloty svarende til 18.745 kr. beløbets størrelse er ikke bestridt.
revisorbistand
revisorbistand fra polsk revisor for assistance i forbindelse med gennemgang og
godkendelse af dokumenter for 2005 og udarbejdelse af dokumenter i a.
golebiowskis sag er faktureret den 8. marts 2006 med et beløb på 15.748,92 kr.
beløbets størrelse er ikke bestridt.
faktura fra ods
ods´ bistand vedrørende sagen og de rejste krav er faktureret med et beløb på
134.343,75 kr. af fakturaen, dateret den 12. marts 2006, fremgår, at ods´ bistand
dækker 105 timer anvendt til møder med henryk thomsen, domsforhandlinger,
advokat og andre møder, hvilket faktureres med et beløb på 26.250 kr. fremfinding
af papirer, mødeforberedelse og forberedelse til oversættelse er faktureret med
24.000 kr. med et anvendt timeforbrug på 96 timer. der er i forbindelse med sagen
foretaget 3 rejser til polen, herunder afholdt møder mv. svarende til et faktureret
beløb på 45.300 kr. i forbindelse med konkursbegæringens behandling var 3 vidner
fløjet fra polen. udgifter til transport og ophold mv. til 3 vidner, der stod stand‐by i
forbindelse med sagens behandling er samlet faktureret til et beløb på 11.950 kr.
henryk thomsen har a conto betalt 120.000 kr. til ods den 11. november 2006.
tolkebistand
henryk thomsens udgifter i henhold til faktura af 20. februar 2007 for
oversættelsesarbejde og faktura af 20. februar 2007 for tolkning i forbindelse med
møder er opgjort til i alt 30.513,13 kr. beløbets størrelse er ikke bestridt.
tabt arbejdsfortjeneste
henryk thomsen har anslået sin tabte arbejdsfortjeneste til 150 timer á 250 kr.
svarende til 37.500 kr.
tort
                                          - 9 -
tort efter konkurslovens § 28 er opgjort til 50.000 kr.
forklaringer
henryk thomsen har forklaret, at han i mange år i personligt regi har drevet
taxavognmandsforretning. han taler, skriver og forstår polsk.
      i 2003 begyndte han sammen med to bekendte, morten nielsen og steen
jensen at drive virksomhed i trio‐huse aps, der beskæftigede sig med opførelsen
af præfabrikerede huse og fabrikation af vinduer. i 2005 tog morten nielsen af
kassen, hvorefter han selv ufrivilligt blev direktør. trio entreprise aps overtog
trio‐huse aps’ byggeengagementer. i flere år havde de samarbejdet med en polsk
leverandør, men de besluttede at erhverve i et polsk firma, ods, af hensyn til dels
bedre produktion af vinduerne og reklamationsforpligtelserne.
      han har fået en advokat til at udarbejde et notat om anvendelse i danmark af
polske underentreprenører. overordnet fik trio entreprise at vide, at de absolut
ikke måtte anvise arbejde og heller ikke udbetale løn til de polske arbejdere.
      trio entreprise brugte altid danske underentreprenører, hvor der krævedes
autorisation i forbindelse med arbejdets udførelse eller, hvor arbejdets udførelse
krævede en finere finish, mens selskabet til det meste af andet arbejde anvendte
polske underentreprenører. trio entreprise indgik ikke ansættelsesaftaler med eller
udbetalte løn til håndværkerne.
      han var direktør i trio entreprise. på et tidspunkt opfandt bo rosschou
begrebet ”den virkelig arbejdsgiver”, og dette startede diskussionen, om danske
selskabers ejerskab til polske virksomheder. i begyndelsen af 2005 valgte han at
udtræde af ods og solgte aktierne i selskabet.
      han deltog i byggemøder på byggepladser med polske underentreprenører,
når det var aftalt. der var oftest også en repræsentant fra ods, hvilket kunne være
steen jensen. han holdt meget på formalia, fordi han vidste, at de polakker, der
kom op til danmark, ville ”spise” én, hvis man havde kontakt med dem. i deres
øjne var han ”den store sherif”.
      han har aldrig indgået aftaler med polakker, og han har aldrig udbetalt dem
penge. han har i øvrigt ikke haft nogen kontakt til de polske arbejdere ud over, at
han en enkelt gang har sat nogle drikkevarer til dem. han har aldrig givet dem
instrukser.
                                           - 10 -
       han har fået fortalt, at boguslaw walendzik var meget hurtig til at bruge sin
løn. ”sjakbajsen” skulle have tilbudt boguslaw walendzik at opbevare lønnen.
sjakbajsen skulle derefter have brugt den til egne investeringer og kunne derfor ikke
betale boguslaw walendzik. efter råd fra direktøren i ods besluttede han ikke at
ville hjælpe boguslaw walendzik. han har aldrig ansat bougslaw walendzik, og
han ville ikke kunne genkende ham.
       allerede fra første dag fik han problemer med mfs. bo rosschou anmeldte
trio entreprise til politiet og meddelte, at de polske medarbejdere ikke havde
arbejdstilladelse. dette skete, uanset at bo rosschou var bekendt med, at de polske
arbejdere var i besiddelse af de nødvendige tilladelser til at arbejde i danmark. et
par gange afhentede politiet alle polske håndværker til afhøring. efter at der var
forevist de nødvendige dokumenter, lod politiet alle gå. der er aldrig kommet noget
strafferetligt efterspil. det føltes, som om fagforeningerne forsøgte at skræmme
visse bygherrer. han er blevet afhørt mange gange, også med en sigtets rettigheder.
       han kender intet til udlændingestyrelsens udtalelse af 7. november 2005. han
har først set den i forbindelse med denne sag, og det, som udlændingestyrelsen
lægger til grund, er ikke rigtigt.
       inden konkursbegæringen mod ham blev indgivet, var han blevet kontaktet af
tv og journalister. han har dernæst været udsat for telefonopkald fra hemmelige
telefonnumre. han fortalte dem, at han intet havde med alt dette at gøre.
       alle de polske håndværkere modtog opsigelser den 5. oktober 2005, og ods
udbetalte deres tilgodehavender og betalte deres færgebilletter hjem.
       han så brevet af 27. december 2005, da han kom hjem fra juleferie, og skrev
straks en indsigelse, som blev sendt pr. telefax.
       da han mødte i skifteretten til behandling af konkursbegæringen, var der et
stort opbud af massemedier samt bo rosschou. han har ikke orienteret pressen om
sagens behandling i skifteretten. på skifteretsmødet kom et utal af mennesker med
ind. han dokumenterede, at han ikke var insolvent ved at fremvise et kontoudskrift
udvisende et indestående på ca. 1,2 mio. kr. efter skifteretsmødet blev han jagtet op
og ned af gangene af et filmhold. han har aldrig indbragt episoden for
pressenævnet eller rejst injuriesag. han har besluttet at afvente denne sags udfald.
       kort tid efter skifteretsmødet sendte ”dags dato” en udsendelse om brugen af
polsk arbejdskraft i danmark. han tror ikke, at der var et eneste sandt ord i den ud‐
                                        - 11 -
sendelse. på grund af den udsendelse mistede han rigtig mange kunder og anseelse
samt blev udsat for grov chikane. hans helbred blev påvirket væsentligt.
      regningen fra den polske revisor vedrører ajourføring af regnskaber.
revisoren foretog en gennemgang af personalemapper og lønudbetalinger for hver
enkelt ansat. regningerne fra den polske advokat vedrører 7‐8 møder efter
konkursbegæringens indlevering. den polske advokat har også været i danmark
grundet hans alvorlige sygdom.
      af regningen fra ods af 12. marts 2006 på 134.343,75 kr. har han accepteret at
betale 120.000 kr. steen jensen hjalp med at fremskaffe de nødvendige oplysninger,
men skulle selvfølgelig ikke gøre det gratis. det var steen jensen, der blandt andet
skulle fremskaffe timesedler for de ansatte. steen jensen har brugt rigtig meget tid
på at hjælpe ham i denne sag.
      det fremsatte krav på 37.500 kr. på tabt arbejdsfortjeneste er et anslået beløb,
der absolut ikke udtrykker det reelle tab, der er væsentlig højere.
      han er ikke efterfølgende blevet sagsøgt for lønkravene. det var bo rosschou,
der lavede et mediestunt, og bo rosschou har opnået, hvad denne ville, for trio
entreprise er nu under solvent likvidation.
      han har været involveret i en række selskaber. trio‐huse aps er gået
konkurs. trio huse vetterslev aps var et holdingselskab, der nu er opløst. eurodan
aps, der drev handel med kød i polen, er tvangsopløst. j.h. thomsen aps blev
taget under likvidationsbehandling, men selskabet havde ingen kreditorer. trio
entreprise er under solvent likvidation
bo rosschou har forklaret, at han har været næstformand i malernes fagforening
storkøbenhavn i 12 år. han beskæftiger sig med alt forefaldende arbejde. han er
også formand for byggefagenes koordinationsudvalg under byggefagenes
samvirke.
      efter polen var blevet medlem af eu, drøftede byggefagene, hvorledes
situationen skulle håndteres. konklusionen var, at udenlandske håndværkere skulle
arbejde på samme vilkår som danske håndværkere. det blev hans opgave at sikre
sig dette. den såkaldte østaftale blev indgået for at sikre, at man ikke fik et a‐hold
og et b‐hold. fagbevægelsen, arbejdsgiverne, udlændingestyrelsen, politiet m.fl.
indgik et samarbejde om at virkeliggøre aftalens indhold. der er to hovedmåder at
                                         - 12 -
benytte østeuropæisk arbejdskraft på 1) gennem udstationering ved eget polsk
firma og 2) som ansat i dansk virksomhed. dette kræver arbejdstilladelse for den
enkelte håndværker, og arbejdsgiveren skal være overenskomstdækket eller i det
mindste følge vilkårene i overenskomsten på det pågældende område
       i forbindelse med sit daglige virke har han ingen autoritative beføjelser, men
han er med til på samfundets vegne at sikre opfyldelse af østaftalen.
       i april 2005 mødte han nogle polakker på en byggeplads i st. kongensgade
efter at have modtaget en anonym henvendelse herom. han taler ikke polsk, men
han fik stukket henryk thomsens telefonnummer i hånden, efter at der var sagt
”boss”. henryk thomsen henviste ham til steen jensen, der oplyste, at ods og trio‐
huse var aftalepartnere. steen jensen henviste til en person ved navn rasmussen i
udlændingestyrelsen. rasmussen afviste ethvert kendskab til den konstruktion,
som steen jensen havde oplyst om. når han stod i den situation, var hans eneste
mulighed at kontakte politiet. han fandt adresserne på ods og trio‐huse og sendte
begge firmaer en overenskomst med en opfordring til at underskrive den. da det
ikke skete, indledte de blokade, således at ingen af deres medlemmer tog arbejde for
henryk thomsen, før der var indført lige vilkår for alle. dernæst blev der varslet
sympatikonflikt, således at de andre forbund kunne tilslutte sig blokaden.
       problemet for de polske håndværkere er ofte, at de ryger ud af landet, hvis de
så meget som ”blinker med et øje” til en fagforeningsmand. det er derfor bedre for
dem at gå til 22 – 30 kr. i timen i danmark end at være arbejdsløs i polen.
       boguslaw walendzik rejste først sit krav efter at være løst fra henryk
thomsen. han havde ikke mod til det, før dette var sket.
       på 12 forskellige arbejdspladser, som han besøgte, fandt han henryk
thomsens folk. han begyndte at interessere sig mere for henryk thomsen, og han
fandt ud af, at henryk thomsen og steen jensen stod bag ods og trio‐huse. på
baggrund af polakkernes forklaringer nåede mfs frem til den konklusion, at
henryk thomsen var hovedmanden.
       de fandt efterfølgende ud af, at 28 ud af de 41 polske arbejdere aldrig havde
arbejdet som håndværkere i polen. alle disse ansatte sagde, at henryk thomsen
havde betalt dem kontant. han har ingen kvitteringer, der viser, at henryk
thomsen har foretaget udbetalinger.
                                         - 13 -
       efter at have sendt brevet den 27. december 2005 ringede henryk thomsen og
afviste i en truende tone kravet fra boguslaw walendzik.
     sagen, som udlændingestyrelsen udtaler sig om i brevet af 7. november 2005,
mener han, angår en anmeldelse af henryk thomsen for vold mod en ansat polak. i
den forbindelse undersøgte politiet det underliggende arbejdsforhold og spurgte
formentligt udlændingestyrelsen.
       da konkursbegæringen skulle behandles il skifteretten, mødte henryk
thomsen med en ”flok af sine betroede folk”. han frygtede for sine egne folk på det
tidspunkt. forinden skifteretsmødet var han blevet telefonisk kontaktet af henryk
thomsen, der bad om politiets tilstedeværelse. han kontaktede ikke skifteretten og
blev enig med sig selv om, at politiet ville kunne kontaktes, hvis der opstod ballade.
han har hverken kontaktet tv2 eller andre medier forud for skifteretsmødet. han
husker, at henryk thomsen blev interviewet udenfor skifteretten. han blev selv
opsøgt privat og foreholdt henryk thomsens udlægning af sagen, hvortil han ingen
kommentarer havde.
       han har intet med 3f´s hjemmeside at gøre. mfs’ hjemmeside indeholdt kun
et referatet af faktum
       de polske håndværkeres krav er opgjort på grundlag af en timeløn på 99,15
kr., der svarer til 3f´s mindste lønsats på daværende tidspunkt. det svarer
formentlig til det beløb, som de har fået oplyst som timeløn. mfs har haft kontakt til
samtlige 41 polske arbejdere. alle sagde op på samme tid og stillede krav om
betaling af mindsteløn og hjemrejsebilletter.
       han var ikke bekendt med, at der verserede ansættelsessager i polen, før han
fik det at vide i skifteretten.
       han fastholdt kravet, uanset det blev bestridt, idet det plejer mfs at gøre. de
fleste krav løses uden en konkursbegæring ved telefonisk henvendelse til
arbejdsgiver. der indgives kun konkursbegæringer mod selskaber, der ikke har
overenskomst, idet msf ellers anvender det arbejdsretlige system. hvis han ikke
havde fastholdt kravet, havde mfs måske på grund af 6 måneders fristen mistet
muligheden for at gå til lønmodtagernes garantifond. de overvejede ikke et civilt
søgsmål, fordi retssystemet er lønmodtagervenligt i relation til konkursinstituttet.
alle lønmodtagerkravene udgjorde tilsammen mere end 2 mio. kr, hvilket beløb han
                                        - 14 -
mente, at henryk thomsen ville være ude af stand til at betale. han husker ikke at
have set kontoudtog som dokumentation for, at henryk thomsen var solvent.
slawomir fabianowski har forklaret, at han er uddannet mekaniker og arbejder
som chauffør i et transportfirma i polen.
      fra den 2. september 2005 begyndte han at arbejde for ods med
udstationering til danmark. der blev indgået ansættelsesaftale mellem ham og
ods. hans nettotimeløn var 34 kr. med tillæg af diæter på 45 kr. pr. dag.
      på byggepladserne i danmark var det altid en sjakbajs og en ingeniør, der gav
instruktioner. han havde ingen kontakt til henryk thomsen, men han vidste godt,
hvem henryk thomsen var. henryk thomsen talte altid med sjakbajsen og kun
sporadisk med ham og de andre arbejdere. henryk thomsen kunne godt finde på at
komme forbi og spørge til arbejdet, men han gav aldrig instruktioner. henryk
thomsen har ikke udbetalt penge til ham. han har ikke hørt om eller set nogen, der
har fået penge fra henryk thomsen. lønnen fra ods blev betalt af sjakbajsen,
ingeniøren eller kiertkowski.
      han er aldrig blevet kontaktet af mfs. han har ikke fået at vide, hvad han
skulle sige, hvis en fagforening kontaktede ham. han var klar over at kollegaerne
havde kontakt til mfs, og flere talte om at melde sig ind. kollegaerne talte om det
krav, de havde rejst over for henryk thomsen. han forstod det, således at mfs ville
have så mange som muligt til at vidne mod henryk thomsen for, at de kunne få
mere i løn og bedre arbejdsforhold. han har hørt kollegaer tale om en lønsats på
99,15 kr. i timen.
      ham bekendt har ods udbetalt den løn, som hans kollegaer skulle have.
steen jensen har forklaret, at han er uddannet klejnsmed og er direktør i det polske
firma ods. han taler ikke polsk, men han forstår enkelte gloser. oprindeligt stiftede
han, henryk thomsen og morten nielsen et selskab med henblik på
vinduesfabrikation. i 2005 og 2006 var ods underentreprenør for trio‐huse. de
polske arbejdere beskæftigede sig hovedsageligt med underentrepriser inden for
områder, hvor der ikke krævedes autorisation. den fornødne information på
byggepladsen fik de fra henryk thomsen eller kunden, hvorefter han tog fat i
folkene. henryk thomsen gav ikke instruktioner til håndværkerne.
                                          - 15 -
      de rekrutterede håndværkere gennem annoncering og ved ”mund‐til‐mund”
metoden. de havde kontaktet både advokat i polen og i danmark og sørget for
registrering af selskabet. de gjorde meget for at sikre overholdelse af alle regler.
       han har ansat boguslaw walendzik. han kendte ham ikke i forvejen. en
ansat i ods forhandlede løn, som var lidt højere end i polen.
      i 2005 begyndte fagforeningerne at komme på pladserne. der blev talt om
ulovlig tilstedeværelse, og arbejderne blev anholdt af politiet. han faxede
ansættelsesaftalerne til politiet, der derefter lod arbejderne gå.
      han har det overordnede ansvar for lønudbetalingen, der både kunne være
kontakt eller ved overførsel. ods stod for udbetalingerne og fik kvittering herfor,
når lønnen blev udbetalt kontant. alle arbejderne har fået deres løn og penge til
hjemrejsen til polen.
      han var sammen med henryk thomsen i skifteretten ved
konkursbegæringens behandling. der var stort opbud og journalister og fotografer
alle vegne.
      herefter blev det sværere og sværere for trio entreprise at få opgaver, og de
brugte rigtig meget tid på at retfærdiggøre deres eksistens.
      fakturaen fra ods til henryk thomsen for bistand i forbindelse med
konkursbegæringens behandling på 134.343,75 kr. har han udarbejdet. han sagde til
henryk thomsen, at han ville have betaling for sin bistand. det accepterede henryk
thomsen. de aftalte ikke en fast timepris. han har brugt mere end 96 timer på bare
at finde oplysninger om 5 personer. der skulle gennemgås en masse dokumenter.
han var nødt til at tage mange gange til polen og i hvert fald flere end de 3 gange,
han har faktureret. han kan ikke huske datoerne for rejserne. han regnede sine
udgifter og tid sammen. der dukkede hele tiden nye ting op, der gjorde, at de var
nødt til at gennemgå alle 41 ansættelsesforhold. der var også en del oversættelse af
polske dokumenter. han havde mange møder med henryk thomsen. der kom 3
vidner til danmark, fordi han regnede med, at de skulle afgive forklaring i
forbindelse med konkursbegæringens behandling. udgifterne til disse 3 vidner
beløb sig til 8.925 kr. der var yderligere 3 arbejdere, der stod ”stand‐by” som
vidner, og de har haft et skønsmæssigt tab på 3.000 kr.
      ods danske adresse er i ørslev på stationsvej 59, 4100 ringsted, hvilket er
hans privatadresse.
                                        - 16 -
parternes argumenter
henryk thomsen har vedrørende afvisningspåstanden gjort gældende, at
boguslaw walendzik selv har indgivet konkursbegæringen i danmark, hvorved
han har skabt værneting, idet henryk thomsen fremsatte sit erstatningskrav under
behandlingens af konkursbegæringen. lugano konventionens artikel 5, nr. 3,
konstituerer endvidere værneting, idet skadestilføjelsen er sket i danmark.
       det gøres gældende vedrørende ansvarsgrundlaget, at de sagsøgte ikke
forinden konkursbegæringens indgivelse foretog nogen undersøgelse af, hvorvidt
kravet reelt bestod, samt om insolvensbetingelserne i konkurslovens § 17 var
opfyldt. kravet beroede alene på udtalelser fra boguslaw walendzik, og henryk
thomsen havde både mundtligt og skriftligt protesteret mod kravet, inden
konkursbegæringen blev indgivet. henryk thomsen har dokumenteret bl.a. ved
ansættelsesaftalen og lønsedler, at boguslaw walendzik var ansat hos ods. dette
måtte mfs have været bekendt hermed. de sagsøgtes processkrifter, der blev sendt
til skifteretten, indeholdt ingen dokumentation for kravets eksistens, og de sagsøgte
antog, at der forelå insolvens uden yderligere dokumentation. henryk thomsen
fremlagde dokumentation for, at kravet ikke bestod, men desuagtet fastholdt de
sagsøgte konkursbegæringen. mfs må have fejlfortolket udlændingestyrelsens
udtalelse af 7. november 2005.
       tv2 og andre medier var til stede uden for skifteretten, hvilket må tillægges
en særlig betydning, da det ikke var henryk thomsens ønske, at offentligheden fik
kendskab til dette udokumenterede krav, der dannede grundlag for
konkursbegæringen. henryk thomsen har ikke oplyst medierne om tidspunktet for
sagens behandling. dernæst skete der offentliggørelse af forskellige artikler, hvor
henryk thomsen blev hængt ud.
       først kort tid før proceduren den 1. marts 2006 blev konkursbegæringen
tilbagekaldt. konkursbegæringen har medført et betydeligt arbejde for henryk
thomsen. der foreligger politisk misbrug af konkursinstituttet, idet mfs blot
ønskede, at trio‐huse/trio entreprise skulle ophøre..
       de sagsøgte har handlet groft ansvarspådragende ved den beskrevne adfærd.
       ansvarsgrundlaget efter konkurslovens § 28, stk. 2, er objektivt. henryk
thomsen har på ingen måde udvist egen skyld, idet han har reageret både mundtlig
                                         - 17 -
og skriftligt allerede fra det tidspunkt, hvor han modtog brevet af 27. december
2005.
       der foreligger endvidere ansvar efter konkurslovens § 28, stk. 1, idet kravet
eksistens på intet tidspunkt har været dokumenteret og insolvensbetingelsen var
heller ikke opfyldt, jf. konkurslovens § 17. tidligere selskabers skæbne er ikke
tilstrækkeligt grundlag for at antage insolvens.
       i relation til mfs og bo rosschou gøres gældende, at der foreligger skærpet
ansvar, da det er en professionel organisation, der er aktør. det er ikke kun
fordringshaveren, der kan gøres ansvarlig, hvis en fordring ikke består. efter en
ordlydsfortolkning af konkurslovens § 28, stk. 2, er den, der medvirker, ligeledes
ansvarlig. fagorganisationer må derfor ifalde samme ansvar som advokat, idet de
handler på vegne af en lønmodtager. konkursinstituttet kan ikke bruges til
afklaring af et kravs eksistens. bo rosschou har personligt spillet en væsentlig rolle.
arbejdsmæssigt må hans rolle sidestilles med en advokats rolle. bo rosschou må
antages at have handlet udover sine beføjelser, hvorved han har pådraget sig et
selvstændigt ansvar. endvidere er konkursbegæringen omtalt på mfs’ hjemmeside.
       mfs og bo rosschou er endvidere ansvarlig efter dansk rets almindelige
regler.
       henryk thomsen skal stilles som om konkursbegæringen aldrig var indgivet
til skifteretten. det været nødvendigt for henryk thomsen at foretage et ganske
betydeligt stykke arbejde med at fremskaffe dokumentation for at tilbagevise
kravet. den juridiske bistand fra polsk advokat var nødvendig, idet der var varslet
lønkrav på mere end 2, 1 mio. kr. fra 41 personer. ods har udført et meget stort
arbejde ved at bistå henryk thomsen. udgifterne til translatørarbejdet har været
nødvendiggjort af, at sagen blev foretaget i danmark. beløbet på 37.500 kr. i tabt
arbejdsfortjeneste er skønsmæssigt anslået ud fra den betragtning, at henryk
thomsen driver taxavirksomhed. henryk thomsen skal have samtlige sine
omkostninger dækket. det har været en stor sag, hvor det har været helt nødvendigt
med advokatbistand til afværgelse af konkursbegæringen.
       tort tilkendes typisk, hvor erstatningskrav ikke kan dokumenteres.
konkursbegæringen har haft personlige følger for henryk thomsen og hans familie.
grovheden af de sagsøgtes handlinger er klart en skærpende omstændighed,
                                         - 18 -
herunder at der ikke er fremlagt dokumentation for kravet eksistens, at politiet er
blevet indblandet, og medieomtalen.
       beløbet på tort er fastsat skønsmæssigt, idet dette ikke kan dokumenteres. det
afgørende i denne vurdering er det følelsesmæssige og den eksponering, der er sket
af henryk thomsens personligt i medierne.
boguslaw walendzik har i relation til sin afvisningspåstand gjort gældende, at der
ikke er værneting her i landet, idet han har bopæl i polen. udskillelse af kravet i
medfør af retsplejelovens § 253 giver ikke værneting her i landet. henryk thomsen
har i skriftvekslingen alene påberåbt sig domskonventionen, som ikke finder
anvendelse i forhold til polen. først under domsforhandlingen er lugano
konventionen blevet påberåbt.
malernes fagforening storkøbenhavn har gjort gældende, at mfs ikke kan anses
for at være fordringshaver i henhold til konkurslovens § 28, stk. 1, og er derfor ikke
omfattet af bestemmelsen.
bo rosschou har gjort gældende, at han har handlet som næstformand på vegne af
mfs, hvorfor han ikke ifalder noget selvstændigt ansvar. han kan endvidere ikke
anses som fordringshaver i henhold til konkurslovens § 28, stk. 1.
boguslaw walendzik, mfs og bo rosschou gør i fællesskab gældende, at ingen af
de tre har optrådt ansvarspådragende i forbindelse med indgivelsen af
konkursbegæringen.
       det må lægges til grund, at henryk thomsen har foretaget lønudbetalinger
direkte til boguslaw walendzik og en række andre arbejdere og dermed optrådt
som arbejdsgiver. de sagsøgte har derfor været i kvalificeret god tro i relation til
arbejdsgiverforholdet, hvilket må indebære, at henryk thomsen er afskåret fra at
kræve både erstatning og godtgørelse for tort. henryk thomsen har heller ikke på
nogen måde medvirket til opklaring af sagen.
       for så vidt de enkelt poster gøres gældende:
                                          - 19 -
      advokatomkostninger er sagsomkostninger og ikke et tab. beløbets størrelse
bestrides dog ikke. regningen for bistand fra polsk advokat vedrører ikke denne
sag, hvorfor der ikke er årsagssammenhæng.
      udgiften til den polske revisor har heller ingen relation til denne sag. det er
ikke oplyst, hvilke dokumenter der er gennemgået, og hvad disse i givet fald er
brugt til i sagen.
      regningen fra ods for bistand må i det hele afvises. kravet er
udokumenteret, og steen jensen var end ikke i stand til at redegøre for opgørelsen.
      regningen for tolkebistand må anses som sagsomkostninger.
       størrelsen af kravet på tabt arbejdsfortjeneste foreligger der ingen
dokumentation for.
       tilkendelse af godtgørelse for tort kræver, at der er handlet groft
ansvarspådragende. tv2´s og 3f´s omtale er sket uden de sagsøgtes medvirken, og
mfs har loyalt viderebragt henryk thomsens indsigelser. hvis der tilkendes
godtgørelse for tort, kan beløbet maksimalt udgøre 5.000 kr.
rettens bemærkninger og resultat
værnetingsspørgsmålet i relation til boguslaw walendzik
denne sag er anlagt som erstatningssøgsmål i medfør af konkurslovens § 28 under
henvisning til uberettiget indgivelse af konkursbegæring til sø‐ & handelsrettens
skifteafdeling mod henryk thomsen i januar 2006. den skadegørende handling
som erstatningssøgsmålet relaterer sig til, er foretaget i sø‐ & handelsrettens
geografiske område. boguslaw walendzik har bopæl i polen. retten finder derfor, at
der i medfør af lugano konventionens artikel 5, stk. 3, er værneting for boguslaw
walendzik i relation til dette søgsmål. boguslaw walendziks påstand om afvisning
tages derfor ikke til følge.
ansvarsgrundlaget
efter konkurslovens § 28, stk.1, kan en fordringshaver ifalde ansvar, hvis han har
indgivet en konkursbegæring med urette. hverken forarbejder eller litteratur til
konkurslovens § 28 støtter en udvidende fortolkning af ordet ”fordringshaver”.
retten finder derfor, at det alene er kreditor, der kan gøres ansvarlig efter
konkurslovens § 28, stk. 1. der findes heller ingen holdepunkter for hverken i
                                          - 20 -
forarbejderne til konkursloven eller i litteraturen, der støtter et synspunkt om, at
lovgiver ved sit ordvalg af ”den, der begærede konkurs” i konkurslovens § 28, stk.
2, har tilsigtet en udvidelse af personkredsen fra stk. 1 til stk. 2. retten finder derfor,
at det alene er kreditor, der er omfattet af bestemmelsen i konkurslovens § 28.
bisidderes, fuldmægtiges og andres ansvar må derfor afgøres efter de almindelige
erstatningsretlige regler og evt. efter anden lovgivning, der måtte regulere den
pågældende persongruppe.
       med den begrundelse er kun boguslaw walendzik ansvarlig efter
konkurslovens § 28.
       mfs indgav den 2. januar 2006 konkursbegæring på vegne af boguslaw wa‐
lendzik. der forelå ingen skriftlig dokumentation for et ansættelsesforhold mellem
henryk thomsen og boguslaw walendzik. efter bevisførelsen lægges det til grund,
at bo rosschou i april 2005 havde en form for kommunikation med nogle polske
arbejdere på en byggeplads. de kunne ikke tale sam‐men, da han ikke kan tale
polsk, og polakkerne hverken talte dansk eller engelsk, hvorfor kommunikationen
var sparsom og foregik ved enkelte gloser. bo rosschou fik af polakkerne i
forbindelse med ordet ”boss” udleveret et telefonnummer på henryk thomsen. bo
rosschou har endvidere selv forklaret, at han efter at have talt med de polske
håndværkere sendte udkast til overenskomst til trio‐ huse aps og ods med
opfordring til at indgå overenskomst. mfs var dernæst i besiddelse af en udtalelse
af 7. november 2005 fra udlændingestyrelsen til politimesteren i hvidovre i en ikke
nærmere konkretiseret sag. af udtalelsen fremgår, at den ansatte var udstationeret
til danmark af ods, polen, at der var tale om udlejning af arbejdskraft til trio‐ huse
aps, at den ansatte under udførelsen af arbejdet modtog instruktioner fra ejeren af
trio‐huse aps henryk thomsen, at arbejdsvilkårene mundtligt blev ændret af
henryk thomsen, hvilket kunne tale for en ansættelse hos trio‐ huse aps, og at
henryk thomsen var i ledelsen af såvel ods, polen som trio‐huse aps.
       henryk thomsen har forklaret, at han straks efter at været blevet bekendt med
brevet af 27. december 2005 fra mfs protesterede mundtligt ved telefonisk
henvendelse til bo rosschou, hvor han bestred fordringens eksistens, idet der ikke
forelå noget ansættelsesforhold mellem boguslaw walendzik og ham. endvidere
sendte han en telefax med indsigelse mod det fremsatte krav til mfs.
       på dette grundlag indgav mfs konkursbegæring mod henryk thomsen.
                                          - 21 -
       retten finder, at mfs ikke har haft grundlag for at antage, at henryk thomsen
var arbejdsgiver og dermed ansvarlig for kravet. mfs har derfor handlet culpøst
ved på bugoslaw walendziks vegne at indgive konkursbegæring, hvorfor mfs er
erstatningsansvarlige for det tab, som henryk thomsen herved har lidt.
       efter bevisførelsen findes det ikke godtgjort, at bo rosschou har handlet uden
for sin beføjelse som næstformand, idet det er et sædvanligt skridt for en
fagforening at indgive konkursbegæring på et medlems vegne, hvorfor bo rosschou
ikke er erstatningsansvarlig for tab i forbindelse med indgivelsen af
konkursbegæringen.
       der foreligger ikke dokumentation for, at bo rosschou skulle have underrettet
pressen om den indgivne begæring eller have underrettet 3f, ligesom det ikke er
godtgjort, at han er ansvarlig for mfs’ hjemmeside. bo rosschou frifindes derfor for
henryk thomsens krav.
tabsopgørelsen
retten bemærker indledningsvis, at udgifterne til henholdsvis advokatbistand,
polsk advokatbistand og revisorudgifter efter begæring burde have været tillagt
som sagsomkostninger i forbindelse med sagens behandling i skifteretten, men
henset til skifterettens beslutning om udskillelsen i medfør af retsplejelovens § 253
af kravet efter konkurslovens § 28, må beløbet som følge af boguslaw walendziks
og mfs’ skadegørende handling kunne betragtes som et tab for henryk thomsen,
således at det tages under påkendelse i denne sag.
        udgifterne til advokatomkostninger er opgjort 81.322 kr.
advokatomkostningerne relaterer sig alene til konkursbegæringens afværgelse, og
beløbet er heller ikke bestridt. retten finder, at boguslaw walendzik og mfs’
handlinger, særligt ved at fastholde konkursbegæringen under første
skifteretsmøde, har foranlediget, at henryk thomsen var nødsaget til at søge
advokatbistand i et omfang ud over det sædvanlige, hvorfor de in solidum skal
betale 81.322 kr.
        udgifterne på 18.745,06 kr. til polsk advokatbistand finder retten berettiget,
når henses til erklæringens indhold og formålet med bistanden. bugoslaw
walendzik og mfs skal in solidum betale 18.745,06 kr.
                                          - 22 -
        revisorudgifter på 15.748,92 kr. findes berettiget i relation til
konkursbegæringens afværgelse, idet mfs havde tilkendegivet, at der forelå
yderligere krav, der ville blive indtalt over for henryk thomsen. bugoslaw
walendzik og malernes fagforening skal derfor in solidum betale 15.748,06 kr.
        ods har fremsendt en faktura, dateret den 12. marts 2006 på 134.343,75 kr.
til henryk thomsen. beløbet er under sagen begrænset til 50.000 kr. det fremgår
blandt andet, at der er anvendt ca. 200 timer på diverse møder, mødeforberedelse og
fremskaffelse af dokumenter mv. dette timeantal findes meget højt, når henses til, at
fakturaen kun dækker over en periode på godt 2 måneder. steen jensen har ikke
under sin forklaring kunne redegøre nærmere for arbejdet og rejserne til polen
udover, at han har skullet fremfinde og afhente papirer i polen. disse papirer burde
kunne være fremskaffet på anden vis gennem instruktionsbeføjelse til sekretær eller
andre i polen, hvorfor retten ikke finder grundlag for at tilkende erstatning for
anvendte timer og rejseomkostninger. udgifterne til ophold mv. i danmark til
vidner fra polen i forbindelse med konkursbegæringens behandling i skifteretten
findes som følge af sagens omstændigheder berettiget. efter en vurdering fastsætter
retten herefter skønsmæssigt beløbet til 20.000 kr. boguslaw walendzik og mfs skal
in solidum betale 20.000 kr.
        tolkebistand har påført henryk thomsen en udgift på 30.513,13 kr. beløbets
størrelse er ikke bestridt, og retten finder, at dette har været nødvendigt til
varetagelse af henryk thomsens interesser. bugoslaw walendzik og malernes
fagforening skal in solidum betale 30.513,13 kr.
        kravet på tabt arbejdsfortjeneste på 37.500 kr. er hverken dokumenteret eller
sandsynliggjort, ligesom der normalt ikke tilkendes omkostninger for tidsforbrug til
varetagelse af egne interesser, medmindre der kan godtgøres et økonomisk tab.
bugoslaw walendzik og mfs frifindes derfor for dette beløb.
        godtgørelsen for tort er opgjort til 50.000 kr. boguslaw walendzik er på
objektivt grundlag ansvarlig efter konkurslovens § 28, stk. 2. det findes ikke
godtgjort, at mfs kan anses for ansvarlig for pressens fremmøde ved
konkursbegæringen eller for indholdet af 3f’s hjemmeside. heller ikke indholdet af
mfs’ hjemmeside findes at tilføje henryk thomsen en yderligere krænkelse.
erstatningen for tort fastsættes herefter skønsmæssigt til 10.000 kr.
                                           - 23 -
      da der efter dansk rets almindelige erstatningsregler ikke kan tilkendes
godtgørelse for tort, frifindes mfs for dette beløb.
       boguslaw walendzik skal herefter til henryk thomsen betale 176.329,11 kr. af
dette beløb hæfter mfs in solidum for 166.329,11 kr.
                                    thi kendes for ret:
boguslaw walendzik og malernes fagforening storkøbenhavn betaler in solidum
inden 14 dage 166.329,11 kr. med renter fra den 3. april 2006 til henryk thomsen.
boguslaw walendzik betaler inden samme frist 10.000 kr. med renter fra den 3. april
2006 til henryk thomsen.
bo rosschou frifindes.
boguslaw walendzik og malernes fagforening storkøbenhavn betaler in solidum til
henryk thomsen inden 14 dage 35.000 kr. inkl. moms i salær, 4.540 kr. til dækning
af retsafgift samt udgifter til tolkebistand under domsforhandlingen.
henryk thomsen betaler inden 14 dage 40.000 kr. inkl. moms i sagsomkostninger til
bo rosschou.
jørgen gawinetski                     mette christensen             søren theilgaard
                                           (sign.)
                                        ___ ___ ___
                             udskriftens rigtighed bekræftes
                             p.j.v. sø- og handelsretten, den


text:
- alj
                                      udskrift
                                          af
                         sø- & handelsrettens dombog
                                     ____________
                                    kendelse
afsagt den 24. februar 2016
a-50-15
                                 go dream a/s
                                 (advokat christina type jardorf)
                                 mod
                                 gogift.com a/s
                                 (advokat frank bøggild)
sagens baggrund og parternes påstande
denne sag, som er anlagt den 30. november 2015, handler om, hvorvidt go dream a/s som
indehaver af varemærket go dream kan få nedlagt midlertidigt forbud mod gogift.com
a/s’ anvendelse af kendetegnene ”gogift” og ”gogift.com”.
                                            -2-
go dream a/s (herefter ”go dream”) har nedlagt påstand om, at gogift.com a/s forbydes
at anvende kendetegnet gogift samt gogift.com som varemærke, selskabsnavn og do-
mænenavn i forbindelse med markedsføring og salg af gavekort, subsidiært at forbuddet
nedlægges mod sikkerhedsstillelse med et af retten fastsat beløb.
gogift.com a/s (herefter ”gogift.com”) har nedlagt påstand om, at anmodningen om mid-
lertidigt forbud nægtes fremme, subsidiært at et forbud i givet fald kun bør meddeles mod
sikkerhedsstillelse.
oplysningerne i sagen
sagens parter og deres rettigheder
go dream er et dansk aktieselskab, som blev stiftet den 28. marts 2006. selskabet har fra den
18. april 2012 drevet virksomhed under navnet go dream.
go dream beskæftiger sig med markedsføring og salg af gavekort til oplevelser, kaldet ”op-
levelsesgaver”. oplevelsesgaverne kan købes fysisk i detailforretninger i form af gavebokse
eller online på hjemmesiden www.oplevelsesgaver.dk.
der er under sagen fremlagt en række eksempler på markedsføring af go dream, herunder
uddrag af magasins og fonas julekataloger for 2015, en artikel fra penge og privatøkonomi
fra oktober 2014 vedrørende nicolai bille krogh og billeder fra events, som go dream har
sponsoreret. i 2014 blev go dream udnævnt til gazellevirksomhed af børsen.
go dream er indehaver af det danske ordmærke go dream, som er registreret i bl.a. klas-
serne 35, 36 og 43. go dream blev registreret uden særprægsindvendinger fra patent- og
varemærkestyrelsen. styrelsen har i sin søgningsrapport nævnt en række tidligere eu-
varemærkerettigheder, som styrelsen mente go dream lå for tæt på. disse varemærkeret-
tigheder indeholdt alle ordelementet ”dream” og ikke ordelementet ”go”.
                                              -3-
go dream gør brug af bl.a. følgende logo i sin markedsføring:
go dreams domænenavn, www.godream.dk, blev registreret den 15. juni 2009.
gogift.com er et dansk aktieselskab, som blev stiftet den 25. august 2003. den 2. september
2015 blev selskabets hovednavn ændret til gogift a/s. selskabet havde forinden drevet virk-
somhed under navnet gavekortet.dk a/s. fra den 7. december 2015 har selskabet haft go-
gift.com a/s som hovednavn.
gogift.com beskæftiger sig med markedsføring og salg af gavekort. gavekortene købes via
hjemmesiden www.gogift.com, som blev lanceret i november 2015.
der er fremlagt en række eksempler på markedsføring af gogift.com. gogift.com anvender
(udover ”gogift.com”) også kendetegnene ”gavekortet.dk” og ”good times” i sin markeds-
føring.
gogift.com har ansøgt om at få ordmærket gogift registreret i bl.a. klasserne 35, 36 og 43. af
brev af 4. september 2015 fra patent- og varemærkestyrelsen fremgår, at styrelsen ikke har
særprægsindvendinger mod gogift; styrelsen gør dog i en søgningsrapport gogift.com op-
mærksom på to ældre eu-varemærkerettigheder, gogifting og logo gift, som efter sty-
relsens vurdering ligger for tæt på gogift; go dream er ikke nævnt i søgningsrapporten.
gogift.com har endvidere søgt om dansk og eu-varemærkeregistrering bl.a. i klasserne 35,
36 og 43 af dette figurmærke:
                                               -4-
gogift.com fik den 11. februar 2015 registreret domænenavnet www.gogift.dk. domæne-
navnet www.gogift.com blev efter det oplyste registreret omtrent på samme tid.
øvrig brug af mærkeelementet ”go”
der er under sagen fremlagt en oversigt indeholdende en række eksempler på brugen af
mærkeelement ”go” i kombination med et efterstillet ord, f.eks. ”gopro” og ”gomore”, på
det danske marked. flere af de omhandlede kendetegn er varemærkeregistrerede i dan-
mark. ingen af kendetegnene bruges efter det oplyste inden for gavekort-markedet.
markedsundersøgelse
gogift.com har under sagens forberedelse ensidigt indhentet en markedsundersøgelse fra
analyseinstituttet tns gallup (herefter ”gallup”). gallups markedsundersøgelse er gennem-
ført i perioden fra den 10.-16. december 2015 og er baseret på ”webinterview” af 1.005 ”re-
præsentativt udvalgte respondenter landet over på 18 år eller derover”.
til spørgsmål 1: ”hvad kommer du til at tænke på, når du ser/hører navnet go dream?”, har re-
spondenterne svaret som følger:
         4,2 %   ”gavekort til oplevelser”
         3,1 %   ”gavekort”
         5,2 %   ”ferier mv.”
         11,3 %  ”senge mv.”
         3,7 %   ”andet”
         72,5 %  ”ved ikke/intet”
til spørgsmål 2: ”hvilke produkter/ydelser tror du, at virksomheden go dream udbyder”, har
respondenterne svaret som følger:
                                                  -5-
        3,3 %    ”gavekort til oplevelser”
        2,2 %    ”gavekort”
        12,2 %   ”ferier mv.”
        21,0 %   ”senge mv.”
        3,7 %    ”andet”
        57,6 %   ”ved ikke/intet”
til spørgsmål 3: ”kender du navnet/virksomheden go dream?”, har respondenterne svaret
som følger:
        79,9 %   ”nej”
        5,1 %    ”ja, jeg har hørt om go dream men ikke deres produkter/ydelser”
        8,4 %    ”ja, jeg kender virksomheden go dream og deres produkter/ydelser”
        6,6 %    ”ved ikke / intet”
til spørgsmål 3a: ”fortæl, hvad du kender til go dream?”, har de respondenter, der har be-
svaret spørgsmål 3 bekræftende (136 respondenter), svaret som følger:
        15,3 %   ”gavekort til oplevelser”
        12,3 %   ”gavekort”
        14,8 %   ”ferier mv.”
        1,2 %    ”senge mv.”
        18,4 %   ”andet”
        37,9 %   ”ved ikke/intet”
til spørgsmål 4: ”har du hørt om andre navne/virksomheder, der starter med ’go’?”, har respon-
denterne svaret som følger:
        38,3 %   ”nej”
        23,2 %   ”ja, noter”
        23,9 %   ”ja, jeg kan blot ikke lige komme i tanke om nogen”
        14,6 %   ”ved ikke / intet”
til spørgsmål 4a: ”hvilke andre virksomheder kender du, der starter med ’go’?”, har de respon-
denter, der har besvaret spørgsmål 4 bekræftende (233 respondenter), svaret som følger:
        49,2 %   ”go more”
        9,9 %    ”go’ morgen danmark”
        14,6 %   ”gopro”
        26,2 %   ”andet”
                                                   -6-
til spørgsmål 5: ”tænker du, at der er en forbindelse mellem go dream og gogift.com?”, har
respondenterne svaret som følger:
         6,8 %   ”ja, det må være to virksomheder, der hænger sammen eller samarbejder”
         42,2 %  ”nej, det er sikkert bare to virksomheder med navne, der begge starter med ’go’”
         0,4 %   ”andet”
         50,6 %  ”ved ikke / intet”
til spørgsmål 5a: ”hvorfor tænker du det?”, har de respondenter, der har besvaret spørgsmål 5
bekræftende (69 respondenter), svaret som følger:
         4,1 %   ”jeg kender virksomhederne og ved, at de hænger sammen”
         72,2 %  ”det tror jeg, fordi begge navne starter med ’go’”
         9,6 %   ”andet”
         14,1 %  ”ved ikke / intet”
gallup anfører følgende konklusioner på markedsundersøgelsen:
          ”…
               over 86% kender ikke (eller ved ikke, om de kender) virksomheden/navnet
                go dream.
                   under 8% tænker på/associerer go dream som udbyder af ’gavekort’
                       og ’gavekort til oplevelser’.
                   20% tror at virksomheden go dream udbyder tilbehør og ting til so-
                       veværelset.
               knap 50% af befolkningen har hørt om andre virksomheder der starter med
                go.
                   det er primært virksomheden go more der kendes.”
forklaringer
der er under sagen afgivet forklaring af nicolai bille krogh, henrik ravn og maya joensen.
nicolai bille krogh har forklaret bl.a., at han er hovedaktionær i go dream. han startede go
dream i 2007. han valgte navnet ”go dream”, fordi det beskrev hans mission, nemlig at give
folk mulighed for at udleve deres drømme. go dream er i dag den største spiller på marke-
det for ”oplevelsesgaver” i danmark. virksomheden sælger tillige oplevelsesgavekort i sve-
rige, norge og usa. go dreams hjemmeside har ca. 150.000 besøgene om måneden, og sel-
                                                -7-
skabet omsætter årligt for et trecifret millionbeløb. go dream bruger ca. 8 mio. kr. på mar-
kedsføring om året.
man kan købe go dreams gavekort både i forretninger og på internettet. det fysiske detail-
salg udgør i dag ca. 70 % af virksomhedens omsætning. go dreams gavekort står i standere i
mere end 2.600 forretninger i danmark; ofte side om side med standere fra andre gavekorts-
udbydere. et gavekort, som er købt online, bliver enten sendt med posten i form af en pakke
eller via e-mail som et e-gavekort. ca. 70 % af gavekortene, som købes online, bliver frem-
sendt til kunderne som e-gavekort.
go dream har valgt at fokusere på oplevelser, og virksomheden udbyder således gavekort til
en lang række forskellige typer af oplevelser, f.eks. madoplevelser, rejser, ture i sportsvogne,
luftbalonture m.v. på go dreams hjemmeside kan man købe gavekort til ca. 300 forskellige
oplevelser, mens der fysisk i forretningerne kun findes et udpluk af det samlede sortiment.
go dream sælger kun i mindre omfang gavekort til ”fysiske varer”; dette salg udgør omtrent
10 % af go dreams samlede omsætning.
i foråret 2015 gennemførte analyse danmark en markedsundersøgelse for go dream. mar-
kedsundersøgelsen var udelukkende baseret på go dreams primære målgruppe, som er per-
soner i alderen 30-50 år med højere indkomst fra større byer. af respondenternes svar på et
hjulpet spørgsmål fremgik, at go dream har en kendskabsgrad i markedet på hele 35 %. re-
spondenternes svar på det tilsvarende uhjulpne spørgsmål viste en kendskabsgrad på 10-15
%. de anderledes resultater i den markedsundersøgelse, som gogift.com har fremlagt, un-
drer ham ikke, når han ser på målgruppen og spørgsmålenes formulering. analyse dan-
marks markedsundersøgelse er ikke fremlagt under sagen, da den indeholder fortrolige, in-
terne, forretningsmæssige oplysninger.
han har tidligere været i dialog med egmont – nordisk film, som var interesseret i et part-
nerskab med go dream. han takkede imidlertid nej til deres tilbud. han mener, at egmont –
nordisk film er gået over stregen ved lanceringen af det nye navn ”gogift”. valget af dette
                                              -8-
navn er et bevidst forsøg på uberettiget at tage markedsandele fra go dream. de to virk-
somheders produkter og kundesegmenter er de samme.
henrik ravn har forklaret bl.a., at han er administrerende direktør i gogift.com. virksom-
heden blev startet som ”gavekortet.dk” i 2003. gavekortet.dk blev købt af egmont – nordisk
film i august 2014. nordisk film drev på dette tidspunkt i eget regi gavekonceptet ”good
times”. han fik til opgave at sammenlægge gavekortet.dk og good times under én samlet
gavekortsforretning under nordisk film.
sammenlægningen betød, at der skulle findes et nyt ”paraply-navn” for gavekortsforretnin-
gen. gavekortet.dk er et meget lidt internationalt brugbart navn, og han havde tidligere i re-
gi af gavekortet.dk drøftet et navneskift blandt andet til ”gogift”, som de var stødt på hos
en polsk partner, og som havde ”rumsteret” hos ham siden da. der var også andre navne i
spil, f.eks. ”gift to you” og ”gift me”. for ham er det vigtige element i navnet ”gift”. i be-
gyndelsen af 2015 fik de muligheden for at købe domænenavnet gogift.com, og dette blev
udslaggivende for valget af ”gogift”. han kendte til go dream, da de besluttede sig for det
nye navn. i slutningen af 2015 ændrede de på ny navn, denne gang til ”gogift.com”; de an-
vender således ikke længere navnet gogift.
gogift.com har i dag flere gavekort-brands. ”good times” er virksomhedens retail-brand.
”gavekortet.dk” fungerer som virksomhedens gavekortportal i danmark. under brandet,
gogift.com, driver de et nyt mobildrevet koncept. gavekortene købes online, og gavemod-
tageren indløser dem via sin smartphone. der er tale om en ny type gavegivning, som går ud
på, at man ikke nødvendigvis skal nøjes med at give gaver i anledning af større begivenhe-
der, såsom fødselsdage og jubilæer; konceptet fokuserer således i lige så høj grad på gave-
givning i det daglige. det primære fokusområde for gogift.com er forhandling af gavekort
til butikker, herunder særligt små lokale butikker. gogift.com udbyder dog også i mindre
omfang oplevelsesgavekort, f.eks. til zoo og legoland. gogift.com har i alt 600-700 samar-
bejdspartnere i danmark. det primære kundesegment for gogift.com er ”tv2-befolk-
ningen”. det er meningen, at gogift.com skal favne aldersmæssigt bredt og ikke kun være et
                                                -9-
”københavner-fænomen”, men nå ud nationalt. der er indtil nu solgt nogle få tusinder gave-
kort via gogift.com, men der er brugt rigtig mange ressourcer på at ”brande” gogift.com.
maya joensen har forklaret bl.a., at hun er underdirektør hos analysevirksomheden gallup,
hvor hun blandt andet fungerer som ekspert indenfor produkt- og koncepttest. hun var in-
volveret i udarbejdelsen af markedsundersøgelsen om kendskabet til go dream. markeds-
undersøgelsen er udarbejdet efter henvendelse fra gogift.com og er foretaget på baggrund
af et repræsentativt udvalg af den danske befolkning med hensyn til fordelingen på køn, al-
der, region samt uddannelse. hvis man i stedet havde fokuseret på en specifik målgruppe,
f.eks. unge, veluddannede eller folk fra storbyerne, kunne resultatet godt have været ander-
ledes. undersøgelsen er internetbaseret. respondenterne har kun set de 7 spørgsmål og
svarmulighederne i sort/hvid tekst. respondenterne har ikke set go dreams logo i forbindel-
se med deres besvarelser.
spørgsmål 2 i markedsundersøgelsen er et eksempel på et åbent, uhjulpet spørgsmål. her får
man respondenternes spontane svar på spørgsmålet. gallup gennemgik manuelt de mod-
tagne besvarelser og grupperede dem under nogle dækkende overskrifter. spørgsmål 3 i un-
dersøgelsen er omvendt et eksempel på et lukket spørgsmål, da der her er indsat svarmulig-
heder.
de fleste af spørgsmålene i markedsundersøgelsen har store svarbaser, så der skal meget til
for at ”tippe” resultaterne. hvis der var spurgt en smule anderledes i disse spørgsmål, ville
det formentlig alene kunne ”tippe” resultaterne 1-2 %, hvilket falder inden for den statiske
usikkerhed i spørgsmålene. andre af spørgsmålene i undersøgelsen har omvendt meget små
svarbaser; det drejer sig bl.a. om svarene på spørgsmål 5a, som alene er stillet til de 6,8 % / 69
respondenter, som besvarede spørgsmål 5 med ”ja”. i forhold til svarene på dette spørgsmål
er den statistiske usikkerhed hele 5 %. man vil normalt kræve en svarbase på mindst 100 re-
spondenter for at kunne udlede noget sikkert resultat af svarene.
                                                    - 10 -
parternes synspunkter
go dream har i det væsentlige procederet i overensstemmelse med påstandsdokument af 13.
januar 2016, hvoraf bl.a. fremgår:
      ”3.    argumenter for meddelelse af forbud – påstand 1
      det følger af retsplejelovens § 413, at den part, der anmoder om meddelelse af forbuddet,
      skal godtgøre eller sandsynliggøre:
         1) at parten har den ret, der søges beskyttet ved forbuddet eller påbuddet,
         2) at modpartens adfærd nødvendiggør, at der meddeles forbud eller påbud, og
         3) at partens mulighed for at opnå sin ret vil forspildes, hvis parten henvises til at af-
             vente tvistens retlige afgørelse.
      3.1    den ret, der søges beskyttet (§ 413, nr. 1)
      registreringer
      varemærket go dream … er registreret hos patent og varemærkestyrelsen som ord-
      mærke vr 2012 02334 for følgende [varer] og tjenesteydelser:
      …
      klasse 35: …
      klasse 36: …
      …
      klasse 43: …
      derudover har kendetegnet go dream været registreret som selskabsnavn siden 2012 …
      samt domænenavn siden 2009 … og nyder beskyttelse som rettighed i konsekvens heraf i
      henhold til varemærkelovens §3, selskabslovens §2, og markedsføringslovens §§1 og 18.
      særpræg
      der har ikke i forbindelse med behandlingen af ansøgningen af go dream været sær-
      prægsindvendinger fra patent og varemærkestyrelsen.
      i forhold til gogifts argument om at kendetegnselementet ”go” er almindeligt fore-
      kommende og uden særpræg gøres det gældende, at dette ikke er tilfældet indenfor
      branchen for gavekort og oplevelsessegmentet, hvor go dream er eneste aktør, der an-
      vender ”go”. det forhold, at go efterhånden anvendes hyppigt, som en del af andre
      kendetegn indenfor andre brancher, er alene et udtryk for det varemærkeretlige princip
      omkring sameksistens af identiske/lignende kendetegn for ikke-identiske/ikke-
      forvekslelige varer og tjenesteydelser.
      i forhold til kendetegnet gogift.com gøres det gældende, at ordelementet gift må ka-
      rakteriseres som værende direkte beskrivende i forhold til ”gavekort” og helt uden sær-
      præg.
                                               - 11 -
det forhold at gogift efter sagens anlæg har ændret navn til gogift.com ændrer ikke ved
navnets særpræg, idet det følger af administrativ praksis hos myndighederne, at tilføjelse
af et almindeligt top level domæne (tld) ikke i sig selv bidrager til at give et mærke
særpræg. endelsen er alene en indikation af, at et mærke også anvendes på internettet.
det gøres endvidere gældende, at det ansøgte figurmærke … alene er ordet i almindelig
font i en blå cirkel, som må betragtes, som en helt almindelig geometrisk figur. den figur-
lige udformning bidrager derfor ikke til mærkets særpræg eller adskillelsesevne.
indarbejdelse i markedet – eksisterende markedsposition for go dream
go dream har været intensivt markedsført og solgt i danmark og udlandet siden lance-
ringen i 2011, som et populært og banebrydende gavekort indenfor oplevelsessegmentet
jf. den fremlagte dokumentation … herunder er godream kåret til gazelle virksomhed i
2014, ligesom man har bidraget med sponsorater til store markante events og ikke mindst
som sponsor i tivoli på såvel luftballongyngerne, turpas mv.
go dream gør derfor overordnet gældende, at go dream nyder beskyttelse som følge af
sine registreringer af kendetegnet go dream samt i forhold til den udviste omfattende
brug og indarbejdelse i markedet. som følge af sin markedsføring og bekendthedsgrad
har navnet derfor erhvervet udvidet særpræg og adskiller sig kommercielt fra andre
konkurrenter i markedet.
3.2     rekvisiti adfærd nødvendiggør, at der meddeles forbud (§ 413, nr. 2)
forvekslelighed
den kendetegnsretlige forvekslingsvurdering skal foretages mellem
go dream
go (gift.com – uden særpræg)
ud fra almindelige forvekslingsprincipper gøres det gældende, at go er det indledende
ord i begge mærker, og fuldt indeholdt og således visuelt, lydligt og konceptuelt giver
samme indtryk mærkerne imellem.
det er højst sandsynligt, at gogift vil efterspørges af købere i det helt identiske markeds-
segment, som go dream henvender sig til, og/eller at forbrugeren vil forledes til at tro, at
der er tale om produkter hidrørende fra et økonomisk relateret selskab. begge selskaber
tilbyder deres ydelser og produkter via samme markedsføringskanaler til forbrugere og
virksomheder, herunder via hjemmesiden og andre on- og offline medier.
go dream kan derfor forbyde konfliktende brug under henvisning til varemærkelovens §
4, selskabslovens § 2 samt markedsføringslovens §§ 1-18.
det fremgår af korrespondancen, at go dream har gjort gogift.com opmærksom på, at
man opfatter en brug af kendetegnet gogift og gogift.com for konkurrerende ydelser,
som en krænkelse af go dreams rettigheder og i strid med god markedsføringsskik. go-
gift har afvist at stoppe markedsføring og salg af sine ydelser under dette kendetegn,
som er gået i luften ultimo november 2015 – lige op til julesalget.
                                              - 12 -
henset til at gogift.com herefter har lanceret sin hjemmeside i en endelig version og
markedsfører sine ydelser til såvel partnere, som forbrugere via såvel annoncer, som re-
klamer i biografen, er det således dokumenteret, at gogift agter at fortsætte den kræn-
kende markedsføring og udbud.
3.3     go dreams' mulighed for at opnå sin ret forspildes (§ 413, nr. 3)
da gogift.coms markedsføring af konkurrerende gavekortydelser kan medføre stor for-
virring i markedet blandt forbrugerne, som kan forledes til at tro, at der er tale om et nyt
produkt hidrørende fra go dream eller et dertil relateret selskab, vil det skade go
dreams rettigheder, omdømme og markedsposition, såfremt gogift.com kan fortsætte
salg og markedsføring af gavekort under brug af kendetegnet gogift.com. ikke mindst
set i lyset af, at gogift, som den primære konkurrent, allerede kontrollerer de øvrige to
konkurrerende udbydere af oplevelsesgavekort, nemlig good times og gavekortet.dk,
hvor gogift.com allerede samkøres med. der vil således være en høj grad af risiko for
snyltning og forveksling ved en sådan fortsat lancering og markedsføring af gogift.
go dreams mulighed for at opnå sin ret forspildes derfor, såfremt go dream henvises til
at afvente tvistens retlige afgørelse ved almindelig rettergang.
4.      sikkerhedsstillelse
idet go dream har godtgjort sine rettigheder og henset til at der er tale om en konflikten-
de brug mellem to direkte konkurrenter og identiske ydelser skal der ikke stilles sikker-
hed, jf. retsplejelovens § 415.
såfremt retten alligevel når frem til, at go dream skal stille sikkerhed, gøres det gælden-
de, at sikkerhedsstillelsen skal fastsættes under hensyntagen til, at gogift.com kun lige er
lanceret og således ikke har etableret nogen væsentlig markedsposition ud over den, som
følger at brugen via de søsterrelaterede sites som gavekortet.dk, goodtimes.dk mv. samt
at gogift.com i tilfælde af et forbud, vil kunne fortsætte sin forretning straks via et af dis-
se søsterrelaterede sites.
5.      øvrigt
go dream gør gældende, at bilag k – en markedsundersøgelse fra gallup – er en ensidigt
indhentet erklæring/udtalelse, som er udarbejdet og indhentet efter sagens anlæggelse.
dette bilag skal derfor alene tillægges ganske beskeden bevisværdi, om nogen. go dream
har ikke været bekendt med udarbejdelsen af denne undersøgelse, endsige været invol-
veret i udarbejdelsen heraf og er således ikke bekendt med hvilke kriterier der ligger til
grund for denne.
go dream gør endvidere gældende, at sådanne undersøgelser på ingen måde giver et
retvisende billede af markedssituationen, idet flere af de underliggende spørgsmål har
karakter af hjulpne spørgsmål (lukkede/åbne spørgsmål), som kan påvirke responden-
terne fejlagtigt i deres besvarelse af de fremsatte spørgsmål … ligeledes er der ikke fore-
taget en komparativ analyse for gogift.com, således at forskelle i kendskabsgrader mv.
kan blive redeligt og objektivt belyst. endeligt bemærkes, at de af gogift fremhævede
”konklusioner” på undersøgelsen er subjektive, idet der er matematisk belæg for at lave
modsatrettede konklusioner, hvorfor den ensidigt indhentede undersøgelse ikke doku-
menterer gogift påstande og anbringender.”
                                                    - 13 -
gogift.com har i det væsentlige procederet i overensstemmelse med påstandsdokument af
13. januar 2016, hvoraf bl.a. fremgår:
       ”hovedanbringender …
       1. sagens kerne: i denne sag skal det ukendte ordmærke go dream forbyde go-
          gift.com. men der er ikke ét eneste fælles bogstav i de dominerende led gift og
          dream, som heller ikke ser ens ud, udtales ens, eller har ens meningsindhold. eneste
          fællestræk i de to mærker er ”go”, men det er en svag, beskrivende og almindeligt fo-
          rekommende mærkebestanddel. der er absolut ingen risiko for forveksling hos gen-
          nemsnitsforbrugeren: hele 93% siger nej eller ved ikke mht. at der skulle være en for-
          bindelse mellem go dream og gogift.com (bilag k).
       2. markedsføringsloven: der er tale om en ren varemærketvist, og markedsføringslovens
          §§ 1 og 18 er uden enhver relevans for sagen. dette gælder særligt i lyset af den vidt
          forskellige markedsføring og logobrug:
       3. krænkelsesvurdering: brugen af gogift er ophørt, men hverken gogift eller gogift.com
          kan krænke go dream-betegnelsen: a) go dream består af to ord, mens go-
          gift.com (eller gogift) er ét ord, b) go dream består af syv bogstaver, mens go-
          gift.com og gogift består af 9, henholdsvis 6, bogstaver, c) go dream opfattes som
          to verber, der giver en vis sproglig mening, mens gogift opfattes som et verbum og et
          substantiv, der ikke direkte giver sproglig mening, d) gogift.com er og opfattes som
          et domænenavn, e) de to betegnelsers dominerende led – dream og gift – har som
          allerede nævnt ikke ét fælles bogstav, f) de dominerende led hverken ser ens ud, udta-
          les ens, eller har ens meningsindhold, og g) der er ingen reel forvekslingsrisiko hos
          gennemsnitsforbrugeren.
       4. tnt-gallup: ifølge tnt-gallup-analysen (bilag k) er der a) under 7% af forbrugerne,
          der tror, at der er en sammenhæng mellem go dream og gogift.com, b) over 86%,
          der ikke kender (eller ikke ved, om de kender) go dream, og c) under 8% der får as-
          sociationer til gavekort til oplevelser med go dream. særligt i lyset heraf er der in-
          tet belæg for, at der skulle være risiko for forveksling hos gennemsnitsforbrugeren,
          heller ikke ved at det antages, at gogift.com har en forbindelse med go dream.
          tværtimod støtter analysen, at go dream hverken er indarbejdet eller velkendt – fx
          tror 20%, at go dream udbyder ting til soveværelset!
       5. go-betegnelsen: eneste fællestræk er med andre ord ”go”, men netop ”go” udgør en
          yderst svag og beskrivende mærkebestanddel, ikke mindst for tjenesteydelser, der an-
          går aktiviteter og oplevelser, fx gavekort til oplevelser. kendetegn bestående af ”go”
          + et efterstillet ord er blevet populære og almindeligt forekommende, også i danmark
          … ofte opfattes ”go” som et udsagnsord i bydeform i forhold til det efterstillede ord,
          som dermed repræsenterer meningsindholdet i forhold til den udbudte vare eller tje-
          nesteydelse. forvekslingsrisiko ville særligt derfor kræve meget stor lighed mellem de
          efterstillede dominerende led, hvilket der som nævnt ikke foreligger.
                                                  - 14 -
      6. go dream søgningsrapport: ifølge go dream a/s blev der ved ansøgningen for go
         dream ikke i søgningsrapporten nævnt tidligere varemærker med mærkeelementet
         ”go”. de mærker, som blev nævnt i rapporten indeholdt alene tidligere rettigheder til
         ”dream” … men når pvs ikke har nævnt go-mærker i søgningsrapporten skyldes
         det netop, at go dream – på grund af det svage mærkeelement ”go” – blev anset
         for at kunne eksistere side om side med disse mærker uden forvekslingsrisiko. når
         pvs har fremdraget tidligere rettigheder med ordet ”dream”, er det omvendt netop
         fordi dream er anset som det stærkeste mærkeelement i go dream. go dream
         søgningsrapporten understøtter derfor, at ”go” er et svagt mærkeelement i go
         dream.
      7. gogift-søgningsrapporten: pvs’ søgningsrapport for gogift angav to potentielle hin-
         dringer, nemlig eu-ordmærkerne ctm 10241735, gogifting og ctm 12638938, logo
         gift … go dream blev ikke nævnt, hvilket stærkt indikerer, at gogift ikke er for-
         veksleligt med go dream. der er ikke tale om en maskinel, vejledende søgning men
         om en nuanceret og konkret vurdering af eksisterende rettigheder fra en computerge-
         nereret liste, og pvs nævner i søgningsrapporter kun rettigheder, som kan risikere at
         blive anset for at være forvekslelige med det ansøgte mærke, jf. pvs’ vejledning om
         forvekslelige varemærker …
      8. forbudsbetingelserne: go dream har således ikke sandsynliggjort at have en ret, der
         krænkes af gogift.com. et forbud ville desuden betyde, at gogift.com skulle imple-
         mentere et kendetegnsskifte, og erhverve et nyt domænenavn, hvilket vil påføre go-
         gift.com en skade og ulempe, der står i åbenbart misforhold til interessen i et forbud,
         som derfor i givet fald også skulle betinges af en betydelig sikkerhedsstillelse, jf. rets-
         plejelovens §§ 413 - 415.”
sø- og handelsrettens begrundelse og resultat
det er ubestridt, at go dream har en varemærkeret i danmark til go dream, og at ord-
mærkerne go dream og gogift/gogift.com hver for sig har tilstrækkeligt særpræg til
at blive registreret. det er ligeledes ubestridt, at go dream og gogift.com i et vist omfang
udbyder de samme produkter, og at de i deres markedsføring gør brug af logoer, der visuelt
adskiller sig fra hinanden.
det engelske ord ”go” indgår i både go dream og gogift/gogift.com og er alminde-
ligt anvendt som bestanddel i danske kendetegn. ordet må derfor anses for en svag be-
standdel af ordmærkerne. den resterende del af ordmærkerne, ”dream” henholdsvis
”gift” og ”gift.com”, er syns- og lydmæssigt vidt forskellige og har forskellig betydning.
                                               - 15 -
på denne baggrund, og da der ikke findes grundlag for at antage, at varemærket go
dream har en sådan kendthed i branchen, at der tilkommer varemærket en udvidet beskyt-
telse, finder retten efter en helhedsvurdering, at der ikke foreligger en risiko for forveksling
mellem go dream og gogift/gogift.com, herunder en risiko for antagelser om, at der
er en forbindelse mellem ordmærkerne. gogift.com’s anvendelse af gogift og go-
gift.com som varemærke, selskabsnavn og domænenavn findes herefter ikke at krænke
go dreams varemærkerettigheder.
på samme grundlag og da go dream ikke har sandsynliggjort, at gogift.com har handlet il-
loyalt over for go dream, eller at go dreams renommé har lidt skade ved gogift.com’s
markedsføring, finder retten ligeledes, at der ikke er sandsynliggjort en overtrædelse af mar-
kedsføringslovens §§ 1 og 18.
betingelserne for meddelelse af forbud findes herefter ikke at være opfyldt, jf. retsplejelovens
§ 413, hvorfor gogift.com skal frifindes.
efter sagens udfald skal go dream betale sagsomkostninger til gogift.com. beløbet fastsæt-
tes efter et skøn over sagens værdi samt efter sagens karakter og omfang til 25.000 kr. eks.
moms. beløbet dækker ikke udgifter til markedsundersøgelsen, hvis størrelse ikke er blevet
dokumenteret for retten.
                                      thi kendes for ret:
gogift.com a/s frifindes.
go dream a/s skal i sagsomkostninger inden 14 dage betale 25.000 kr. til gogift.com a/s.
beløbet forrentes efter rentelovens § 8 a.
gitte forsberg                       lise krüger andersen                      jens krog
                   - 16 -
                 (sign.)
              ___ ___ ___
     udskriftens rigtighed bekræftes
sø- og handelsretten, den 24. februar 2016

source: retspraksis

LICENSE:
Creative Commons Legal Code

CC0 1.0 Universal

type: caselaw

jurisdiction: Denkmark