text:
                        h øjestere ts d om
                     afsagt torsdag den 18. oktober 2018
sag bs-9266/2018-hjr
(1. afdeling)
hoffmann a/s
(advokat michael vindfeldt)
mod
jyske bank a/s
(advokat ulrik holsted-sandgreen)
i tidligere instanser er afsagt dom af københavns byret den 28. september 2016
og af østre landsrets 20. afdeling den 23. oktober 2017.
i pådømmelsen har deltaget fem dommere: henrik waaben, michael rekling,
hanne schmidt, jens kruse mikkelsen og lars apostoli.
påstande
appellanten, hoffmann a/s, har nedlagt påstand om, at indstævnte, jyske bank
a/s, skal betale 756.966,79 kr. med tillæg af procesrente.
jyske bank har nedlagt påstand om stadfæstelse af landsrettens dom.
anbringender
jyske bank har supplerende anført, at domstolene kan tage bankens anbringen-
de om nedskrivning af garantisummen til 2 % af entreprisesummen under på-
dømmelse, idet dette angår spørgsmål om udbetaling under garantien, som er
undtaget fra voldgiftsaftalen. banken er således ikke afskåret fra
                                           2
domstolsprøvelse af sit argument om, at stadeforretningen den 28. oktober 2013
i relation til spørgsmålet om nedskrivning af garantien har virkning som en
aflevering af entreprisen, og at banken med den begrundelse med rette havde
nedskrevet garantien til 2 % af entreprisesummen, da hoffmann gjorde krav på
garantitræk i juli 2015 – mere end et år efter afleveringstidspunktet.
hoffmann har heroverfor fastholdt, at parternes tvist om afleveringstidspunkt
og nedskrivning af garantien er omfattet af voldgiftsaftalen med den virkning,
at banken er henvist til at gøre sine indsigelser herom gældende under den
verserende voldgiftssag. spørgsmålene kan derfor ikke prøves under denne
retssag. i den foreliggende situation, hvor der er enighed om, at hoffmanns
udbetalingsanmodning er tilstrækkeligt specificeret, og at der ikke er fremsat
begæring om sagkyndig beslutning efter reglerne i ab 92 § 46, jf. § 6, stk. 7, er
banken derfor forpligtet til at betale garantisummen efter påkrav.
højesterets begrundelse og resultat
sagens baggrund og problemstilling
sagen angår et betalingskrav, som hoffmann a/s har rettet mod jyske bank a/s
med henvisning til en entreprenørgaranti, som banken har stillet til sikkerhed
for entreprenørfirmaet a a/s’ forpligtelser i henhold til en entreprisekontrakt
med hoffmann, der var hovedentreprenør.
den 23. oktober 2013 ophævede hoffmann entreprisekontrakten på grund af as
misligholdelse, og samme dag gik a konkurs. det er uomtvistet, at ophævelsen
af kontrakten var berettiget. der blev gennemført stadeforretning den 28. okto-
ber 2013, og hoffmann indgik herefter en aftale med et nystiftet selskab, b a/s,
om færdiggørelse af entreprisen. jyske bank ønskede ikke at stille garanti for
det nye selskab, og i stedet stillede nykredit bank a/s garanti for dette selskabs
forpligtelser over for hoffmann.
i forbindelse med fremsendelse af staderapporten til jyske bank den 11. decem-
ber 2013 meddelte hoffmanns advokat, at der ikke var konstateret mangler ved
det arbejde, som a havde udført, og at der derfor ikke var behov for at trække
på entreprenørgarantien. advokaten tog dog forbehold for det tilfælde, at der
senere måtte vise sig mangler ved arbejdet.
inden gennemførelse af afleveringsforretning gik b konkurs den 3. marts 2015,
og ved brev af 9. marts 2015 til jyske bank tog hoffmanns advokat forbehold
om krav i henhold til entreprenørgarantien for as forpligtelser over for hoff-
mann. den 28. juli 2015 fremsatte advokaten krav mod banken om betaling af
915.465,29 kr. med henvisning til garantien. samme dag fremsatte advokaten
også krav mod nykredit bank med henvisning til denne banks entreprenørga-
ranti for b.
                                             3
jyske bank har efterfølgende betalt 158.498,50 kr. med tillæg af rente, svarende
til 2 % af entreprisesummen ifølge kontrakten mellem a og hoffmann, men
banken har gjort krav på tilbagebetaling af beløbet under en voldgiftssag mod
hoffmann ved voldgiftsnævnet for byggeri og anlæg.
jyske bank har begrænset udbetalingen til 2 % af entreprisesummen med hen-
visning til, at det er et vilkår for garantien, at den nedskrives til 2 % af entrepri-
sesummen et år efter afleveringstidspunktet. det er bankens synspunkt, at sta-
deforretningen den 28. oktober 2013 har virkning som afleveringstidspunkt i re-
lation til entreprenørgarantien, og at 1-årsfristen derfor var udløbet, inden hoff-
mann fremsatte krav om udbetaling af garantien.
hoffmann har anfægtet, at jyske bank er berettiget til at nedskrive entreprenør-
garantien, med henvisning til at der ikke er sket aflevering af entreprisen i 2013,
og at stadeforretningen den 28. oktober 2013 ikke kan sidestilles med en afleve-
ring. endvidere er det hoffmanns opfattelse, at der er tale om et spørgsmål,
som ifølge voldgiftsklausulen i garantierklæringen henhører under voldgift, og
at banken derfor er afskåret fra at få prøvet dette under denne retssag. det bety-
der, at banken efter hoffmanns opfattelse er forpligtet til efter påkrav at betale
hele det krævede beløb ifølge garantien, dog med mulighed for efterfølgende at
gøre krav på tilbagebetaling under voldgiftssagen.
saglig kompetence
det fremgår af garantierklæringen fra jyske bank, at bortset fra ”spørgsmål om
udbetaling under garantien” behandles tvister mellem banken og bygherren af
en voldgiftsret nedsat af voldgiftsnævnet for byggeri og anlæg. højesteret fin-
der, at denne voldgiftsklausul skal fortolkes således, at spørgsmål om garanti-
ens størrelse, herunder nedskrivning og ophør i henhold til garantierklæringens
bestemmelser herom, skal anses for spørgsmål om udbetaling under garantien,
som er undtaget fra aftalen om voldgiftsbehandling af tvister.
højesteret tiltræder herefter, at spørgsmålet om berettigelsen af bankens ned-
skrivning af garantien til 2 % af entreprisesummen kan prøves under denne
sag.
berettigelsen af bankens nedskrivning af garantien
ved hoffmanns ophævelse af entreprisekontrakten med a ophørte denne en-
treprenørs ret og pligt til at færdiggøre entreprisen. as arbejde for hoffmann
skal derfor anses for afsluttet i den stand, som blev konstateret ved stadeopgø-
relsen efter stadeforretningen den 28. oktober 2013.
højesteret finder, at stadeforretningen, der blev gennemført i overensstemmelse
med reglerne i ab 92 § 44, under de anførte omstændigheder må sidestilles
                                           4
med aflevering i relation til garantierklæringens vilkår om, at garantien udgør
15 % af entreprisesummen, indtil aflevering har fundet sted, og at den nedskri-
ves til 10 %, når aflevering har fundet sted, og til 2 % et år efter aflevering, så-
fremt bygherren (her hovedentreprenøren hoffmann) ikke forinden skriftligt
har fremsat krav om afhjælpning af mangler.
stadeforretningen var gennemført mere end et år før, hoffmanns advokat første
gang fremsatte anmodning om udbetaling af garantien den 28. juli 2015, og
hoffmann havde ikke inden dette tidspunkt rejst mangelskrav. på den bag-
grund tiltræder højesteret, at jyske bank var berettiget til at nedskrive garan-
tien til 2 % af entreprisesummen, med den virkning at garantien på dette tids-
punkt var begrænset til det beløb, som banken har betalt til hoffmann.
konklusion
højesteret stadfæster landsrettens dom.
                           thi kendes for ret:
landsrettens dom stadfæstes.
i sagsomkostninger for højesteret skal hoffmann a/s betale 75.000 kr. til jyske
bank a/s.
de idømte sagsomkostningsbeløb skal betales inden 14 dage efter denne høje-
steretsdoms afsigelse og forrentes efter rentelovens § 8 a.

source: retspraksis

LICENSE:
Creative Commons Legal Code

CC0 1.0 Universal

type: caselaw

jurisdiction: Denkmark


text:
                             højesterets dom
                       afsagt tirsdag den 17. november 2015
sag 248/2014
(2. afdeling)
a
(advokat karsten høj, beskikket)
mod
tryg forsikring a/s
(advokat pernille nordskov)
i tidligere instanser er afsagt dom af retten i odense den 21. juni 2012 og af østre landsrets
15. afdeling den 23. april 2014.
i pådømmelsen har deltaget fem dommere: jytte scharling, jon stokholm, michael rekling,
lars hjortnæs og lars apostoli.
påstande
appellanten, a, har nedlagt påstand om betaling af 939.515,56 kr. med tillæg af rente i med-
før af erstatningsansvarslovens § 16 fra den 24. december 2010. over for tryg forsikring
a/s’ tilbagebetalingspåstande har a påstået frifindelse.
indstævnte, tryg forsikring a/s, har påstået stadfæstelse med den ændring, at domsbeløbet
ikke skal forrentes, og at a derfor skal tilbagebetale principalt 21.015,25 kr., subsidiært
19.400 kr. og mere subsidiært 1.407 kr.
anbringender
parterne har i det væsentlige gentaget deres anbringender. i overensstemmelse med landsret-
tens afgørelse har tryg forsikring a/s (tryg) dog anerkendt at være forpligtet til at betale
yderligere 78.651,98 kr., som udgør renter efter erstatningsansvarslovens § 16 for perioden fra
                                                - 2 -
den 21. juni 2007 til den 18. juli 2009 af as krav på yderligere erhvervsevnetabserstatning.
rentekravet er en konsekvens af, at tryg i overensstemmelse med landsrettens dom har aner-
kendt, at erhvervsevnetabet i forbindelse med arbejdsskadestyrelsens udtalelse af 21. maj
2007 burde have været ansat til 25 % i stedet for 15 %.
trygs tilbagebetalingspåstande skyldes, at selskabet blev dømt til yderligere at betale rente af
rentekravet. betingelserne for et krav om renters rente er efter selskabets opfattelse ikke op-
fyldt i denne sag. tryg har dog under forbehold om tilbagesøgning opfyldt dommen og gør
derfor krav på tilbagebetaling af 21.015,25 kr., som udgør renten af 78.651,98 kr. for perioden
fra den 24. december 2010 til den 2. maj 2014, hvor betaling af beløbet fandt sted. de subsi-
diære tilbagebetalingspåstande bliver aktuelle, hvis a har krav på renters rente, men først med
virkning fra henholdsvis den 19. marts 2014 eller fra sagens anlæg.
a har anført, at betingelserne for at pålægge tryg at betale renters rente er opfyldt i denne
sag, og at hun derfor ikke skal betale noget tilbage til tryg.
højesterets begrundelse og resultat
sagen angår i første række, om as ret til erstatning for tabt arbejdsfortjeneste ophørte ved
arbejdsskadestyrelsens vejledende udtalelse af 21. maj 2007. tryg har for højesteret aner-
kendt, at a fra denne dato var berettiget til en erstatning for erhvervsevnetab samt renter heraf
på yderligere 10 % i forhold til de 15 %, som arbejdsskadestyrelsen skønnede i den nævnte
udtalelse.
sagen angår for højesteret endvidere, om a har krav på rente af det rentebeløb, hun blev til-
kendt ved landsrettens dom.
efter erstatningsansvarslovens § 2, stk. 1, skal der, når det må antages, at skadelidte vil lide et
erhvervsevnetab, ydes erstatning for tabt arbejdsfortjeneste indtil det tidspunkt, hvor det er
muligt midlertidigt eller endeligt at skønne over skadelidtes fremtidige erhvervsevne. retten
til erstatning for tabt arbejdsfortjeneste kan i denne situation kun ophøre, hvis skadelidte må
antages at lide et varigt erhvervsevnetab, der berettiger til erstatning herfor –
dvs. et erhvervsevnetab på 15 % eller mere – og hvis der foreligger et forsvarligt grundlag for
det konkrete skøn. i tilfælde, hvor der indhentes en udtalelse fra arbejdsskadestyrelsen om
                                               - 3 -
erhvervsevnetabsprocenten, jf. erstatningsansvarslovens § 10, skal der således foreligge et
forsvarligt grundlag for styrelsens skøn over det varige erhvervsevnetab. det gælder ikke kun,
når der er tale om et endeligt skøn, men også selv om skønnet er af foreløbig karakter (”mid-
lertidigt”), fordi den skadelidtes situation endnu ikke er afklaret, idet der skal være en begrun-
det formodning om, at den skadelidte rent faktisk vil lide et varigt erhvervsevnetab.
af de grunde, som landsretten har anført, tiltræder højesteret, at der ikke er grundlag for at
tilsidesætte arbejdsskadestyrelsens vurdering, hvorefter der ved udtalelsen af 21. maj 2007
var et forsvarligt grundlag for at skønne over as fremtidige erhvervsevne. højesteret tiltræder
endvidere, at det er uden betydning for spørgsmålet om, hvorvidt der forelå et forsvarligt
grundlag for udtalelsen, at erhvervsevnetabet ikke blev skønnet til 25 % i stedet for 15 % ved
udtalelsen af 21. maj 2007.
på den anførte baggrund tiltræder højesteret, at as krav på erstatning for tabt arbejdsfortjene-
ste ophørte den 21. maj 2007.
højesteret finder, at der ikke er særlige omstændigheder, der giver grundlag for at pålægge
tryg at betale rente af rentekravet på 78.651,98 kr.
højesteret stadfæster herefter landsrettens dom med den ændring, at domsbeløbet på
78.651,98 kr. ikke skal forrentes. a skal derfor tilbagebetale 21.015,25 kr. til tryg.
                                      thi kendes for ret:
landsrettens dom stadfæstes med den ændring, at domsbeløbet ikke skal forrentes.
i sagsomkostninger for højesteret skal statskassen betale 70.000 kr. til tryg forsikring a/s.
sagsomkostningsbeløbet skal betales inden 14 dage efter denne højesteretsdoms afsigelse og
forrentes efter rentelovens § 8 a.


text:
                                          dom
afsagt den 16. marts 2012 af østre landsrets 22. afdeling
(landsdommerne jens kruse mikkelsen, niels boesen og gunst andersen).
22. afd. nr. b-1494-10:
a
(advokat nicolai b. sørensen)
mod
skatteministeriet
(kammeradvokaten v/advokat steffen sværke)
og
22. afd. nr. b-1492-10:
a
(advokat nicolai b. sørensen)
mod
s7
(advokat søren halling-overgaard)
og
22. afd. nr. b-1493-10:
a
(advokat nicolai b. sørensen)
mod
r
(advokat søren halling-overgaard)
                                                - 2 -
sagerne, der er anlagt ved københavns byret den 9. januar 2009 (b-1492-10), den 3. februar
2009 (b-1493-10) og den 22. oktober 2009 (b-1494-10), er ved kendelse af 17. maj 2010
henvist til behandling ved østre landsret i medfør af retsplejelovens § 226, stk. 1.
sagen b-1494-10 drejer sig om, hvorvidt skattecenter københavn var berettiget til at tilbage-
kalde en tilladelse til a til skattefri ombytning af hans aktier i s1 (skattesagen).
sagerne b-1492-10 og b-1493-10 drejer sig om, hvorvidt r og s7 er erstatningsansvarlige for
rådgivning til a om et påtænkt generationsskifte, hvori aktieombytningen indgik (erstatnings-
sagen).
a har over for skatteministeriet nedlagt påstand om, at skatteministeriet tilpligtes at aner-
kende, at hans aktieindkomst for indkomståret 2005 nedsættes med 35.294.817 kr.
skatteministeriet har nedlagt påstand om frifindelse.
a har efter sin endelige påstand over for r og s7 (herefter revisionsfirmaet) nedlagt påstand
om, at de tilpligtes in solidum til ham at betale 18.120.709 kr. med tillæg af procesrente fra
den 13. oktober 2009.
r og revisionsfirmaet har påstået frifindelse, subsidiært frifindelse mod betaling af et beløb
mindre end 1.547.144 kr. efter rettens nærmere skøn med tillæg af procesrente fra 13. oktober
2009, og mere subsidiært frifindelse mod betaling af et beløb mindre end 16.078.903 kr., men
større end 1.547.144 kr., efter rettens nærmere skøn med tillæg af procesrente fra 13. oktober
2009.
as erstatningspåstand og rs og revisionsfirmaets subsidiære påstande bygger på forskellige
opgørelser af den kapitaliserede værdi af udgiften til finansiering af den fremrykkede skatte-
betaling på 15.163.781 kr.
sagsfremstilling
a var oprindelig eneaktionær i selskabet s1.
                                                - 3 -
i anledning af en forespørgsel fra as daværende revisor h af 22. august 2002 afgav toldskat
københavn den 26. maj 2003 en bindende forhåndsbesked, hvoraf blandt andet fremgår:
      ”spørgsmål
      1) kan b succedere i faderens skattemæssige stilling med hensyn til
           anskaffelsesprisen på aktierne.
      2) kan a … overdrage aktieselskabet s1 (cvr …) til sin søn b … til en pris kr.
           500.000 kr. svarende til en kurs på 100.
      svar
      efter bemyndigelse fra ligningsrådet har regionen truffet følgende afgørelse
      1) nej, se sagsfremstillingen.
      2) nej, se sagsfremstillingen.
      …
      sagsfremstilling og begrundelse
      revisionskontoret h.i.r. v/ h har på vegne af a anmodet om bindende
      forhåndsbesked på den skattemæssige virkning i forbindelse med overdragelse af
      sit selskab til sin søn b.
      selskabets navn er s1, et unoteret selskab med en aktiekapital på kr. 500.000. sel-
      skabet beskæftiger sig hovedsaglig med import og eksport af mobiltelefoner og i
      mindre omfang med kopimaskiner og fax. herudover har selskabet en mindre de-
      tailforretning.
      …
      ifølge regnskabet for 2001/02 udgør den likvide beholdning pr. 30. september
      2002 kr. 123.402.235 ud af samlede aktiver på kr. 126.098.995 dvs. langt over
      50%.
      omsætningen i selskabet har været inde i en betydelig fremgang fra kr.
      87.088.088 i 199/00 til kr. 3.693.745.111 i regnskabet for 2001/02, der må således
      være en ikke ubetydelig skjult goodwill i selskabet.
      …
      med hensyn til succession skal regionen bemærke, at aktieavancebeskatningslo-
      ven § 11, stk. 1, nr. 4 ikke tillader overdragelse ved succession, hvis virksomhe-
      den i overvejende grad består i besiddelse af kontanter, jf. stk. 9, der præciserer,
      hvornår der er tale om overvejende grad.
      overvejende grad forstås her, hvis kontanter enten på overdragelsestidspunktet
      eller opgjort, som gennemsnit af de seneste tre regnskabsår udgør mindst 50% af
                                                  - 4 -
       handelsværdien af selskabets samlede aktiver. af ovenstående opgørelser fremgår
       at dette er tilfældet i s1, og der vil således ikke kunne ske succession.
       overdragelse er således nød til at ske ved gave eller handel til markedsværdi.
       …
       det har ikke på baggrund af det fremsendte materiale været muligt at fastsætte
       goodwillen, men da egenkapitalen udgør kr. 20.698.135 anses en kurs på 100 for
       utilstrækkelig til at kunne udgøre handelsværdien.”
omkring et år senere kom a i kontakt med statsautoriseret revisor r, som i forlængelse af et
møde den 4. juni 2004 den 11. juni 2004 fremsendte et udkast til et oplæg på 25 sider om for-
skellige modeller for et generationsskifte af s1 ved overdragelse fra a til b. de tre hovedmo-
deller i oplægget var henholdsvis (1) etablering af et holdingselskab for a og b og salg af
driftselskabet efter tre års ejertid, (2) overdragelse af aktierne i s1 fra a til b ved anvendelse
af succession og udstedelse af et gældsbrev, som afdrages ved en årlig gave på 51.500 kr.
samt (3) stiftelse af et nyt holdingselskab og et nyt driftsselskab til b og salg af aktiviteterne
fra det nuværende s1 til et nyt driftselskab.
det fremgår af følgebrevet af 11. juni 2004 til b, at r ud over at rådgive om skatteplanlæg-
ning og generationsskifte tilbød at være sparringspartner ved optimering af driften i s1 og at
stå for revisionen af selskabets årsregnskaber. honoraret for beregninger og ansøgninger til
brug for generationsskiftet blev anslået til 20.000-25.000 kr. plus moms.
den 19. juni 2004 fremsendte r et engelsk resumé af oplægget om generationsskifte til b.
herudover fremgår blandt andet følgende af følgebrevet:
       ”som omtalt på vores møde den 4. juni 2004 indeholder årsregnskabet for
       2002/2003 for s1 regnskabsmæssige fejl, ligesom der efter min vurdering ikke er
       rådgivet optimalt vedrørende skatteoptimering og betaling af selskabsskat.
       dette vil blive korrigeret hvis du vælger at indgå samarbejde med undertegnede.
       revisionshonoraret for 2002/2003 for s1 har udgjort kr. 77.500 excl. moms.
       jeg kan tilbyde dig, at udføre revisionen og opstilling af årsregnskabet for regn-
       skabsåret 2003/2004 for et samlet honorar på kr. 70.000 kr. excl. moms.
       tilbuddet er excl. rådgivning, regnskabsmæssig assistance og skattemæssig assi-
       stance.
                                               - 5 -
      …
      jeg kan således tilbyde dig en bedre løsning til en lavere pris.”
r blev aldrig antaget til at revidere s1’ årsregnskaber, men den 10. juli 2004 indsendte han – i
overensstemmelse med model 1 i oplægget om generationsskifte – en ansøgning til told- og
skattestyrelsen om skattefri aktieombytning i henhold til de dagældende regler i aktieavance-
beskatningslovens § 13, stk. 1, 3. pkt., og stk. 2, for a. af ansøgningen fremgår blandt andet:
      ”sagens omstændigheder er som følger:
      1) a driver en virksomhed, der beskæftiger sig med import og eksport af
          handelsvarer hovedsagligt mobiltelefoner samt handel med valuta og værdi-
          papirer gennem det af ham 100 % ejede selskab, s1, cvr- nr. …
      2) s1 er stiftet den 15. maj 1996 af cand. polit c, og den 23. april 1998 erhver-
          ver a hele selskabskapitalen for kr. 200.000, og ændre navn til s2. selskabet
          er den 18. september 2000 omdannet til aktieselskab ved en kapitaludvidelse
          med fondsaktier på nom. kr. 300.000. selskabet er således 100 % ejet af a
          med en skattemæssig anskaffelsessum på kr. 200.000.
      3) den 18. september 2000 indtræder sønnen b i direktionen og den 28. april
          2003 indtræder b også i bestyrelsen, fra den 28. april 2003 overtager sønnen
          b den daglige ledelse af selskabet som selskabets ene direktør.
      4) efter sønnen b er indtrådt i ledelsen af selskabet er det regnskabsmæssige
          overskud forøget fra ca. kr. 1,5 mio. til ca. kr. 17,4 mio. faderen a er 57 år
          og sønnen b er 31 år og familien ønsker, at gennemføre et generationsskifte
          med påbegyndelse af overdragelse af aktierne i s1 fra fader til søn.
      5) umiddelbart efter stiftelsen af s2 ønsker sønnen via sit eget selskab s3,
          cvr.- nr. …, at nytegne yderligere aktiekapital i s1. nytegningen vil foregå
          til en værdiansættelse beregnet i henhold til toldskat cirkulære nr. 2000-09
          vedrørende værdiansættelse af aktier og anparter. værdiansættelsen og nyteg-
          ningen forventes gennemført i 4. kvartal 2004, således at s3 får en ejerandel
          på mellem 20 % og op til maksimalt 49 %.
      6) faderens nystiftede selskab, s2 vil således opretholde en ejerandel på mindst
          51 % i mindst 3 år fra stiftelsestidspunktet. der vil ikke blive foretaget nogen
          kapitalnedsættelse i mindst 3 år fra stiftelsen af s2. der vil ikke ske ændrin-
          ger i vedtægternes udbyttebestemmelser, således at den oprindelige aktionær
          får hele eller en forholdsvis større del af udbyttet.
      7) efter en periode på mindst 3 år fra stiftelsen af s2 forventes sønnens selskab
          s3, at købe de resterende aktier i s1, således at s3 bliver 100 % ejer af aktie-
          kapitalen i s1.
                                                 - 6 -
       8) sammenskrevet resume fra erhvervs- og selskabsstyrelsen for s1 vedlægges.
             selskabets kapital andrager i alt nom. kr. 500.000, men er ved en fejl fra regi-
             streret revisor orla bentzen, anført til kr. 600.000 i det seneste årsregnskab
             pr. 30. september 2003.
       9) selskabets direktør er b.
       10) indskuddet skal ske til en kurs, der afspejler aktiernes markedsværdi, herun-
             der selskabets indre værdi. den værdi kan opgøres, når stiftelsesdagen kan
             fastsættes.
       11) de to selskaber påtænkes at have sammenfaldende regnskabsår og revisor. s2
             påtænkes at have en direktion bestående af a.
       12) s2, vil opretholde en ejerandel på mindst 51 % af aktierne i s1, i mindst 3 år
             efter stiftelsen.
       ønsket om omstrukturering – og herved ansøgning om tilladelse til aktieombyt-
       ning, jfr. aktieavancebeskatningslovens § 13, stk. 1 og § 13 stk. 2 – skal søges i
       rent selskabsretlige og forretningsmæssige betragtninger, idet a ønsker etablering
       af en ”ren koncernstruktur” således, at det kun er holdingselskabet der besidder
       de af a ejede aktier i datterselskabet. a ønsker ved en ændring af selskabsstruktu-
       ren, at åbne mulighed for at udvide ejerkredsen i s1. til at understøtte dette for-
       hold henvises til det planlagte generationsskifte med sønnen b.”
ved afgørelse af 3. november 2004 meddelte toldskat københavn tilladelse til den ansøgte
skattefrie aktieombytning. ved tilladelsen blev der lagt vægt på den oplyste baggrund for øn-
sket om omstrukturering. tilladelsen blev givet på følgende vilkår:
       ”hvis deres klient indenfor tre (3) år efter at ombytningen er gennemført ønsker
       at ændre den ved ombytningen etablerede koncernstruktur, eller hvis der sker væ-
       sentlige ændringer i forhold der dokumenterer at der ikke foreligger skatteundgå-
       else eller skatteunddragelse, skal deres klient senest tre (3) måneder før ændrin-
       gen ønskes gennemført underrette toldskat københavn om den ønskede ændring.
       det samme gælder hvis der i øvrigt sker ændringer i forhold der har betydning for
       stillingtagen til, om tilladelsen kan opretholdes."
i april 2005 stiftede a s4 og gennemførte aktieombytningen. i den forbindelse skrev r ved
brev af 25. april 2005 til b blandt andet:
       ”jeg har udarbejdet følgende plan for finansieringen af dit kapitalindskud i s1
       når din faders holdingselskab, s4, er stiftet og registreret i erhvervs- og selskabs-
       styrelsen, kan dette selskab modtage et lån fra s1 på i alt kr. 33.942.796.
                                                - 7 -
      s4 kan herefter videreudlåne beløbet på kr. 33.942.796 til s3.
      i henhold til gældende skatteregler skal der betales en årlig rente på 3% af indlån
      og udlån mellem koncernforbundne selskaber. dette vil medføre, at s4 skal betale
      renteudgifter på lånet fra s1 på i alt kr. 1.018.284 pr. år og s4 modtager tilsva-
      rende renteindtægter på i alt kr. 1.018.284 pr. år. renteindtægterne i s4 skal beta-
      les fra dit selskab s3.
      dit selskab – s3 – vil således blive belastet af en årlig renteudgift på kr.
      1.018.284, som skal betales til din faders holdingselskab s4.
      s3 anvender beløbet på kr. 33.942.796 til at nytegne en ejerandel i s1, svarende til
      49%
      såfremt s1 realiserer et årligt overskud svarende til kr. 12 mio. efter skat, kan
      dette overskud udloddes som udbytte, og 49% heraf vil tilfalde s3. s3 vil således
      modtage ca. kr. 5.880.000 i udbytte pr. år. det årlige udbytte kan anvendes til be-
      taling af renter til s4, og afdrag på lånet fra s4. mine beregninger viser, at et årligt
      overskud efter skat på kr. 12 mio. i s1 vil medføre en afdragsperiode på ca. 7 år
      for s3, efter en periode på 7 år, vil s3 således have tilbagebetalt lånet til din faders
      holdingselskab, og samtidig hermed kunne betale en årlig rente på 3% pro anno.
      dit selskab s3 vil på grund af renteudgifterne i afdragsperioden på 7 år akkumu-
      lere et skattemæssigt underskud på ca. kr. 7.126.000. dette skattemæssige under-
      skud kan fremføres ubegrænset, og kan anvendes til modregning i fremtidige
      skattepligtige indtægter i s3.”
samme dato anmodede r på vegne af s3 (bs selskab) toldskat om bindende ligningssvar
vedrørende værdien af nytegning af aktier i s1. der blev spurgt om nytegningen kunne ske til
kurs 7.065,65. ved bindende svar af 28. juli 2005 blev spørgsmålet besvaret med ”nej. ny-
tegning kan ske til kurs 7098,96.”
ved brev af 15. august 2005 fremsendte r anmeldelsesdokumenterne vedrørende kapitalfor-
højelsen til a. i den forbindelse skrev han blandt andet:
      ”handlingsplan ved kapitaludvidelsen i s1:
      s1 låner dit holdingselskab, s4, et lån på i alt kr. 34.102.863.
      s4 kan herefter videreudlåne beløbet på kr. 34.102.863 til b’s s3.
      i henhold til gældende skatteregler skal der betales en årlig rent på 2% af indlån
      og udlån mellem koncernforbundne selskaber. dette vil medføre, at s4 skal betale
      renteudgifter på lånet fra s1 på i alt kr. 682.057 pr. år, og s4 modtager tilsvarende
                                                 - 8 -
       renteindtægter på i alt kr. 682.057 pr. år. renteindtægterne i s4 skal betales af b’s
       selskab s3.
       b’s selskab – s3 – vil således blive belastet af en årlig renteudgift på kr. 682.057,
       som skal betales til dit holdingselskab, s4.
       s3 anvender lånet på kr. 34.102.863 til at nytegne en ejerandel i s1, svarende til
       49%, i henhold til tilsagnet fra det bindende ligningssvar fra københavns kom-
       mune.
       såfremt s1 realiserer et årligt overskud svarende til kr. 12 mio. efter skat, kan
       dette overskud udloddes som udbytte, og 49% heraf vil tilfalde s3. s3 vil således
       modtage ca. kr. 5.880.000 i udbytte pr. år. det årlige udbytte kan anvendes til be-
       taling af renter til s4, og afdrag på lånet fra s4. mine beregninger viser, at et årligt
       overskud efter skat på kr. 12 mio. i s1 vil medføre en afdragsperiode på ca. 6 ½ år
       for s3, efter en periode på 7 år, vil s3 således have tilbagebetalt lånet til dit hol-
       dingselskab s4, og samtidig kunne betale en årlig rente på 2 % pro anno.
       b’s selskab, s3, vil på grund af renteudgifterne i afdragsperioden på ca. 6 ½ år
       akkumulerer et skattemæssigt underskud på ca. kr. 4.433.471. dette skattemæs-
       sige underskud kan fremføres ubegrænset, og kan anvendes til modregning i
       fremtidige skattepligtige indtægter i s3.”
den 25. august 2005 nytegnede s3 aktier i s1 for 34.102.863 kr., svarende til 49 procent af
den samlede aktiekapital. beløbet på 34.102.863 kr. havde s3 lånt af s2, der havde lånt belø-
bet af s1. beløbet blev via bankoverførsler overført fra s1 til s2 og herfra til s3 og herfra
tilbage til s1 samme dag.
den 20. februar 2006 skiftede s4 navn til s5, og s3 overtog navnet og hedder herefter s2.
i marts 2006 gennemførtes en udbytteudlodning i s1 på 40.000.000 kr. heraf modtog s2 (tid-
ligere s3) 19.600.000 kr., svarende til ejerandelen på 49 procent. beløbet blev anvendt til del-
vis indfrielse af gælden til s1.
ved afgørelse af 20. maj 2008 tilbagekaldte skattecenter københavn tilladelsen til a til skat-
tefri aktieombytning, da vilkårene i tilladelsen ikke var overholdt. af afgørelsen fremgår
blandt andet:
       ”da de ikke har underrettet skat om, at den beskrevne koncernstruktur indebar,
       at deres søns selskabs nytegning af aktier i s1 til en kursværdi på kr. 34.102.863
       reelt skulle finansieres af s1, er vilkåret om at underrette told&skat om væsent-
       lige ændringer senest tre måneder før ændringen ikke opfyldt.
                                              - 9 -
     det vurderes, at den benyttede finansiering, der reelt betyder, at s1 har udlånt
     midler til nytegningen af aktier, er en overtrædelse [af] selvfinansieringsforbudet i
     § 115 stk. 2 i aktieselskabsloven.
     den nytegnede aktiepost er tilgået s2 (bs holdingselskab) uden anden udgift end
     2 % p.a. lånerente på lånet fra s5 (der har lånt samme beløb fra s1) i låneperioden
     indtil skattefrit udbytte har muliggjort tilbagebetaling af lånet. konstruktionen
     hviler ultimativt på lån på 34.000.000 dkk optaget i s1. samme beløb tilbagefø-
     res samtidig til s1 som indbetaling af ny aktiekapital. vilkåret i toldskats tilla-
     delse til skattefri aktieombytning er ikke opfyldt, da det ikke er oplyst, at nyteg-
     ningen skulle finansieres af s1.
     hvis finansieringsmetoden havde været lagt klart frem, ville overtrædelsen af §
     115 stk. 2 have betydet, at tilladelse ikke var givet.”
a klagede over skattecenter københavns afgørelse til landsskatteretten, som den 18. sep-
tember 2009 stadfæstede skattecentrets afgørelse.
af landsskatterettens afgørelser fremgår blandt andet:
     ”skattecenter københavns afgørelse
     skat har tilbagekaldt tilladelsen til skattefri aktieombytning, og har som følge
     heraf forhøjet [as] aktieindkomst med avance ved afståelse af aktier i s1 ansat til
     35.294.817 kr.
     …
     under sagens behandling ved landsskatteretten har skat anført, at kapitalfor-
     højelsen er omfattet af anmeldelsesvilkårets tredje del: ”hvis der i øvrigt sker æn-
     dringer i forhold der har betydning for stillingtagen til, om tilladelsen kan opret-
     holdes”. i sagens natur er vilkåret ikke eksemplificeret, men da ansøgningen om
     aktieombytning udtrykkeligt er båret af ønsket om at lade sønnens selskab ny-
     tegne aktier, er der god sammenhæng med, at tilladelsens grundlag indbefatter
     nytegningen af aktier og hermed at tilladelsen implicit er givet ud fra den forud-
     sætning, at finansieringen af nytegningen vil ske indenfor civilretligt gyldige og
     lovlige rammer. overtrædelse af aktieselskabslovens § 115, stk. 2, er ikke lovlige
     rammer. i henhold til udskrift fra erhvervs- og selskabsstyrelsen er der den 31.
     august 2005 gennemført en kapitalforhøjelse i s1 på 480.392 kr. indbetalt kontant
     til kurs 7.098,97. kreditorerne er herved informeret om, at egenkapitalen er øget
     med 34,8 mio. kr. – men da beløbet reelt hidrører fra selskabets egen kasse, er der
     ikke sket en forøgelse af selskabets kreditværdighed som signaleret. at selskabet
     senere ved en general-forsamlingsbeslutning den 28. marts 2006 har gennemført
     en udbytteudlodning i samme størrelsesorden, ændrer ikke ved overtrædelsen af §
     115, stk. 2, i 2005. der foreligger derfor et efterfølgende forhold, som ikke er an-
     meldt inden for fristen i vilkåret.
                                           - 10 -
de faktiske forhold som er beskrevet i anmodningen om skattefri aktieombytning
af 10. juli 2004 og i anmodningen om bindende svar om nytegning af 25. april
2005 omfatter intention om nytegning af 49 % af kapitalen, men intentionen om at
lade s1 finansiere nytegningen er ikke lagt frem.
[as] påstand og argumenter
[as] repræsentant har nedlagt påstand om, at [as] aktieindkomst nedsættes med
35.294.817 kr., idet der ikke er grundlag for skats tilbagekaldelse af tilladelsen
til skattefri aktieombytning af 3. november 2004.
…
landsskatterettens bemærkninger og begrundelse
kravet om tilladelse til skattefri aktieombytning i den dagældende aktieavancebe-
skatningslovs § 13, stk. 1 og 2, har baggrund i fusionsdirektiv 90/434/ eøf. ifølge
direktivets artikel 11, stk. 1, litra a, kan en medlemsstat fravige direktivet, når ho-
vedformålet eller et af hovedformålene bag en af de transaktioner, direktivet dæk-
ker, herunder ombytning af aktier, er skatteunddragelse eller skatteundgåelse. vi-
dere fremgår, at såfremt en transaktion ikke foretages ud fra forsvarlige økonomi-
ske betragtninger, såsom omstrukturering eller rationalisering af aktiviteterne i de
selskaber, der deltager i transaktionen, kan dette skabe en formodning om, at ho-
vedformålet eller et af hovedformålene med transaktionen er skatteunddragelse
eller skatteundgåelse.
en tilbagekaldelse af en tilladelse til skattefri aktieombytning skal ske ud fra
samme principper som anvendes ved tilladelser. der henvises til østre landsrets
dom af 22. december 2008 offentliggjort i skm 2009.91 ølr.
ved toldskats afgørelse af 3. november 2004 har [a] fået tilladelse til skattefri
aktieombytning af aktierne i s1, jf. den dagældende aktieavancebeskatningslovs §
13, stk. 1 og 2. ved tilladelsen blev der lagt vægt på den i anmodningen oplyste
begrundelse for ønsket om ombytning. af anmodningen fremgår, at ønsket om
aktieombytning var et forestående generationsskifte, som skulle ske ved at [as]
søn gennem eget holdingselskab skulle nytegne aktier i selskabet og derved få en
ejerandel på mellem 20 og 49 %.
tilladelsen blev givet med vilkår om, at hvis [a] indenfor tre år efter ombytnin-
gens gennemførelse ønskede at ændre den ved ombytningen etablerede koncern-
struktur, eller hvis der skete væsentlige ændringer i forhold, der dokumenterer, at
der ikke foreligger skatteunddragelse eller skatteundgåelse, skulle [a] senest tre
måneder før ændringen ønskedes gennemført, underrette toldskat københavn om
den ønskede ændring. det samme gjaldt hvis der i øvrigt skete ændringer i for-
hold, der havde betydning for stillingtagen til, om tilladelsen kunne opretholdes.
tre retsmedlemmer, herunder retsformanden, bemærker, at [as] søns selskabs ak-
tieerhvervelse finansieret ved lån fra s2 og s1 i strid med aktieselskabslovens §
115, stk. 1 og 2, bevirker, at der er grundlag for – uanset ønsket om generations-
skifte – at anse hovedformålet med aktieombytningen at være skatteunddragelse
eller skatteundgåelse, hvorfor der efter de stillede vilkår er pligt til at anmelde di-
spositionen. da dispositionen indebærer [as] søns helt eller delvist vederlagsfri
                                              - 11 -
       erhvervelse af kapitalandelen i s1, finder disse medlemmer at det er med rette, at
       tilladelsen er tilbagekaldt.
       et retsmedlem bemærker, at det forhold at [as] søns selskabs aktieerhvervelse
       blev finansieret ved lån fra s2 og s1, ikke er i strid med den forretningsmæssige
       begrundelse, der blev lagt til grund for tilladelsen. dette medlem finder således
       ikke, at forholdet medfører, at det må anses som et hovedformål med ombytnin-
       gen at opnå skatteundgåelse eller skatteudskydelse, og anser herefter ikke forhol-
       det som tilstrækkeligt grundlag for at tilbagekalde tilladelsen. berigtigelse bør i
       stedet foregå ved erhvervs- og selskabsstyrelsen.
       da der træffes afgørelse efter stemmeflertallet stadfæstes den påklagede afgørelse
       i overensstemmelse hermed.”
der verserer eller har verseret to andre skattesager vedrørende s1.
i den ene sag, der er afgjort af landsskatteretten ved kendelse af 8. juli 2009 (fradragssagen),
blev selskabet nægtet fradrag for provisionsbetalinger (anvisningshonorar) til et indonesisk
selskab s6 på i alt 95,7 mio. kr. for indkomstårene 2004 og 2005, mens landsskatteretten – i
modsætning til skat – ikke nægtede fradrag for tab på debitorer på 6,3 mio. kr. for indkomst-
året 2004. s1 indbragte sagen for domstolene, men hævede sagen kort før den berammede
hovedforhandling i byretten. der er i alt fra s1 overført 158,1 mio. kr. til det indonesiske sel-
skab s6 i perioden 2001-2005, men skat har alene anfægtet fradragene for indkomstårene
2004 og 2005.
i den anden sag, hvor københavns byret har afsagt dom den 11. oktober 2011, verserer anke-
sagen for landsretten. denne sag – der udspringer af, at der i forbindelse med revisorskift i
2006 blev konstateret en aktivmasse i de sambeskattede selskaber s1 og s5, som var 63,7
mio. kr. større end anført i årsregnskabet for regnskabsåret 2004/05 – angår periodisering af
de ikke-bogførte og ikke-beskattede indtægter.
det fremgår af årsrapporterne for s1, at selskabets likvide beholdninger udgjorde ca. 202 mio.
kr. pr. 30. september 2006, 67,8 mio. kr. pr. 30. september 2007 og 15,9 mio. kr. pr. 30. sep-
tember 2008. endelig fremgår det af selskabets årsrapport for regnskabsåret 2007/2008, at
skat efter statusdagen havde foretaget udlæg i selskabets likvide beholdninger.
                                              - 12 -
forklaringer
der er under sagen afgivet forklaringer af a, b, r og preben bang mikkelsen.
a har forklaret, at han er 64 år gammel og uddannet elektronikingeniør. han erhvervede akti-
erne i s1 i 1998. han drev i dette selskab sin virksomhed, der bestod i handel med elektronik-
udstyr, herunder mobiltelefoner. da hans søn, b var indtrådt i virksomheden som direktør
fortsatte han selv med at varetage de administrative opgaver i virksomheden. b var allerede
med i driften af virksomheden, da den blev drevet som en personligt ejet virksomhed. kon-
takten til revisor r blev etableret gennem en medarbejder, der kendte r. hans personlige hol-
dingselskab, s5, ejer fortsat 51 procent af aktierne i s1. han har ikke planer om at afhænde
sin ejerandel, da han fortsat gerne vil arbejde i s1. i 2004 ejede han ikke andre aktiver end
aktierne i s1. b fik i 2004 en normal aflønning efter danske forhold, og nogenlunde det
samme som han selv fik i løn. han vil antage, at b ikke havde opsparede midler af betydning i
2004. bs indtræden i virksomheden som medejer skulle finansieres som foreslået af r. han
ønskede i 2002 at afhænde aktierne i s1 til b, da revisor h rådede ham til det. b var på det
tidspunkt med i virksomhedens drift. han ønskede, at alle i familien skulle være medejere, da
det er normalt i indien. hele hans formue var placeret i selskabet. der var formentlig 5-6
møder med r, som b også deltog i. r fortalte, at der var fejl i regnskabet, som var udarbejdet
af revisor h. h fik regnskabsmateriale fra virksomheden en gang om måneden, hvorefter han
udførte bogføring. der var ikke kontanter i virksomheden, og derfor var der ikke en daglig
kasseafstemning. der blev gennem en bank betalt til en indonesisk samarbejdspartner. det var
kommissionshonorarer, der blev betalt. det er b, der kan forklare nærmere herom. r fik
kendskab til disse betalinger og kunne se, hvad disse betalinger omhandlede. r ønskede at
overtage revisoropgaven, men det var ikke et spørgsmål, som han alene kunne træffe
beslutningen om. det var en familiebeslutning, hvem der skulle være revisor for selskabet.
senere blev revisionsfirmaet ernest & young antaget som revisor for selskabet, da de blev
naboer. han var ikke utilfreds med r’s indsats. han var selv leder af virksomheden, indtil b
blev direktør. aftalen af 20. december 1999 med det indonesiske selskab, s6 er rettelig et
udkast til den senere aftale. aftalen blev indgået af b, hvorfor det er ham, der kan forklare
nærmere om aftalen, som handlede om fremskaffelse af kunder.
                                              - 13 -
r har forklaret, at han blev statsautoriseret revisor i 1993. han har siden 1998 drevet egen
revisionsvirksomhed med blandt andet rådgivning om generationsskifte. gennem en advokat,
som havde en klient, der skulle etablere et samarbejde med s1, fik han forbindelse med b.
der blev under 5-6 møder drøftet generationsskifte og overtagelse af hvervet som revisor for
selskabet. han blev imidlertid ikke revisor for s1, og han kender ikke baggrunden herfor. han
satte honoraret for rådgivning til et beskedent beløb, da han gerne ville have revisorhvervet.
han blev opmærksom på et par fejl i det senest udarbejdede regnskab for selskabet. revisor h
deltog i nogle af møderne, og den ansøgning om overdragelse af s1 til b, som han havde
indgivet, blev nævnt. det var as ønske, at alle aktier i s1 skulle overgå til b. på grund af
”pengetankreglen” kunne det ikke anbefales. han fik ikke de oplysninger om a og bs
privatøkonomi, som han anmodede om. han orienterede om forskellige muligheder for
optimal håndtering af betaling af selskabsskat og udbetaling af udbytte. han rykkede flere
gange for svar på, om han kunne blive revisor, men fik ikke noget svar. ansøgningen af 10.
juli 2004 var drøftet med a, inden den blev indgivet. han fik ikke detaljerede oplysninger om,
hvad handlen med mobiltelefoner nærmere omfattede og heller noget om provisionsbeløb til
en samarbejdspartner. revisor h oplyste ikke om uregelmæssigheder i virksomheden. det var
hans indtryk, at b var den aktive i virksomheden, men at væsentlige beslutninger skulle
drøftes med a. baggrunden for de væsentlig forbedrede resultater for virksomheden, efter bs
indtræden som direktør, fik han forklaret med, at b var en ekstremt god handelsmand.
værdiansættelsen af aktierne foretog han ud fra de dagældende cirkulærebestemmelser. det
var tallene i de seneste 3 års regnskaber, der udgjorde beregningsgrundlaget, og det var for-
delagtigt med et generationsskifte i 2004/05, da der var en faldende indtægt i selskabet i den
periode. det blev meget tydeligt sagt og skrevet til klienten, at der ikke måtte ske en fuld-
stændig overdragelse af aktierne i 3 år.
selvfinansieringsforbudet i aktieselskabsloven var ikke noget, som han var opmærksom på,
og han kan i dag se, at der er en problematik, som han burde have været opmærksom på. di-
alogen om generationsskifte var hovedsagelig med b. det var den 5. marts 2008, at han første
gang fik oplyst, at der var problemer med generationsskiftet. havde han fået oplysninger, der
tydede på, at der foregik skatteunddragelse i s1, ville han ikke have ydet rådgivning. han vil
normalt anmode en klient om at finde en anden rådgiver, hvis han konstaterer forhold, som
han ikke er oplyst om, og som har betydning for tillidsforholdet. det var regnskabsmaterialet
for 2002/2003, der dannede grundlag for rådgivningen. han bad om dokumentation for, at
                                               - 14 -
pengene til betaling for aktierne, der blev tegnet af bs selskab, var indsat på en konto i et pen-
geinstitut til gennemførelse af transaktionen, og han så et kontoudtog fra jyske bank, der do-
kumenterede dette. han kendte ikke noget til bs private økonomi. det blev oplyst af b, at han
ikke ville betale renter til jyske bank, og derfor ikke ville låne i banken til generationsskiftet.
det udbytte, der skulle bruges til afdrag på gælden, kunne udtages skattefrit af det af b ejede
selskab.
b har forklaret, at han er uddannet elektronikingeniør og har stor erfaring med handel gennem
sin ansættelse i faderens virksomhed. den var oprindelig en handelsvirksomhed, men er se-
nere blevet en distributionsvirksomhed inden for navnlig omsætning af mobiltelefoner. der
arbejdes endvidere med finansielle transaktioner og herunder investering i råvarer. virksom-
heden har fået anerkendelser fra dagbladet børsen og elektroniktidsskrifter. kontakten med r
kom i stand gennem en kollega. r oplyste, at han var formand for en revisorforening og havde
en stor virksomhed inden for elektronikbranchen som klient. han havde stor erfaring med
rådgivning i relation til generationsskifte. der blev drøftet, om r skulle overtage hvervet som
revisor for selskaberne. det var fordi r arbejdede for en konkurrent, at han ikke fik hvervet.
det var for at beskytte virksomhedens forretningshemmeligheder. den indonesiske virksom-
hed s6 er et handelsselskab, der beskæftiger sig omsætning af blandt andet elektronikudstyr.
det er en virksomhed, der drives af personer, som har været 50-60 år i branchen. s6 skulle
hjælpe med at fremskaffe nye kunder. da han ikke selv havde kontakter til telekommunikati-
onsbranchen, var det en god samarbejdspartner. de indebar også, at s6 kunne anbefale s1
over for forretningsforbindelser. samarbejdet resulterede i en eksplosiv vækst i virksomhe-
dens omsætning og indtjening. der blev betalt 1 procent af den anviste omsætning i honorar.
da en betaling til s6 ikke kunne ske til den aftalte tid på grund af betalingsproblemer hos en
af s1’ kunder, ophørte samarbejdet. det var kundens bank, der var problemet. skattesagen,
der verserede ved københavns byret, blev opgivet på et tidspunkt, hvor den generelle øko-
nomiske krise ramte virksomheden. der var endvidere foretaget arrest fra de engelsk myndig-
heders side i virksomhedens aktiver. rådgiverne tilrådede, at sagen blev opgivet. skatten af
forhøjelsen er betalt. skattevæsenet havde været på kontrolbesøg i virksomheden og havde
ikke bemærkninger til udgifterne til s6 i de første år. den danske ambassade i jakarta har be-
kræftet virksomhedens eksistens. det er formentlig kun fordi tallene var store, at skattevæse-
net har interesseret sig for betalingerne til s6. revisor h havde vanskeligt ved at løse
bogføringsopgaven for virksomheden, da antallet af posteringer var blevet meget større end
                                              - 15 -
tidligere. det var revisor preben bang mikkelsen fra ernst & young, som opdagede fejl med
ikke bogførte aktiver på omkring 63 mio. kr., og han orienterede omgående skattevæsenet om
problemet. det var ikke muligt at finde en løsning på problemet ved at foretage en ny
bogføring. problemet blev løst ved at betale den skyldige skat. han havde ikke en privat for-
mue, som han kunne købe sin faders virksomhed for. r fik alle dokumenter om faderens og
hans egne økonomiske forhold, herunder lønsedler. der var på intet tidspunkt tale om, at han
skulle fremkomme med ca. 34 mio. kr. eller låne beløbet i jyske bank til at gennemføre gene-
rationsskiftet. der blev på et tidspunkt etableret en økonomifunktion i virksomheden, men
indtil det tidspunkt var det revisor hs kontor, der forestod bogføring mv. det var kun de
håndskrevne papirer, som udfyldes ved indgåelse af handler, der blev destrueret. de vigtigste
data om virksomhedens forhold er i et datasystem. der kan ikke printes fra datasystemet, da
man har villet hindre medarbejderne i at misbruge virksomhedens informationer. det er
forkert, hvad der står i landsskatterettens kendelse om, at der ikke er fremlagt oplysninger fra
selskabets database. oplysningerne fra databasen viser ikke, hvem der har anvist kunden i den
enkelte handel. der er mange fejl i afgørelsen. der er ikke afgivet divergerende forklaringer
om provisionsbetalingerne, sådan som det er anført i kendelsen. revisor h spurgte
skattemyndighederne om en overdragelse af aktierne, da det var en fejl, at de stod i faderens
navn. han er ikke klar over de økonomiske konsekvenser af det, som h spurgte skattevæsenet
om. revisionsfirmaet ernest & young er ikke længere revisor for familiens selskaber på
grund af dårlig omtale af dem.
preben bang mikkelsen har forklaret, at han er statsautoriseret revisor og tidligere har afgivet
en forklaring i københavns byret om s1’ skatteforhold mv., idet han har været revisor for
selskabet.
i dommen af 11. oktober 2011 fremgår:
       ”preben bang mikkelsen har forklaret, at han i perioden fra 1981 til 2010 var
       statsautoriseret revisor hos ernst & young statsautoriseret revisionsaktieselskab.
       i juni 2006 blev han revisor for [s1 og s5]. som det fremgår af årsopgørelsen for
       regnskabsåret 2005/2006 havde s1 siden årsregnskabet 2001/2002 hvert år haft en
       nettoomsætning, der oversteg 1 mia. kr., og i regnskabsåret 2005/2006 androg
       nettoomsætningen 5,7 mia. kr. den tidligere revisor havde forestået bogføring og
       revision som om, der var tale om en mindre erhvervsvirksomhed. der forelå såle-
       des ikke et kreditorsystem, og der forelå ikke specifikation af selskabets kredito-
       rer. der viste sig at være problemer med at få helt almindelige afstemninger til at
                                                - 16 -
      falde [på] plads. der var eksempelvis sket bogføring af samme faktura to gange,
      og der var eksempler på, at der var bogført med forkert kurs. det anvendte bogfø-
      ringssystem havde ikke kunnet håndtere de store talstørrelser, og der var eksem-
      pler på, at et ciffer i et beløb var blevet smidt ud af systemet. man stillede en lang
      række spørgsmål til den tidligere revisor vedrørende åbningsbalancen pr. 1. okto-
      ber 2005, men det førte ikke rigtig til noget. vidnet skrev til skat den 8. sep-
      tember 2006 og oplyste, at der var problemer med at få afstemt tidligere år der-
      med at få afstemt åbningsbalancen for 2005/2006. vidnet havde ikke det udfærdi-
      gende ansvar, og han har derfor ikke udarbejdet den som bilag 3 fremlagte ud-
      skrift fra ernst & youngs regnskabsafslutningssystem. bilaget viser efterposterin-
      gerne pr. 30. september 2006. d var regnskabschef hos s1 og udarbejdede opgø-
      relser til brug for nogle af reguleringerne. efterposteringerne førte til en forbed-
      ring af selskabets egenkapital før skat på ca. 63 mio. kr. og efter skat på ca. 42
      mio. kr. der blev iværksat en genbogføring, der blev udført af tidligere revisor,
      ansatte hos denne og personale fra s1. det lykkedes aldrig at få fat i tidligere revi-
      sors efterposteringer, og derfor førte genbogføringen til, at man kun 'nåede' ca. 46
      mio. kr. af det samlede beløb på ca. 63 mio. kr. det endelige resultat af genbogfø-
      ringen fyldte et par sider. genbogføringen viste, at de største uoverensstemmelser
      låi regnskabsårene 2001/2002, 2002/2003 og 2003/2004. som det fremgår af re-
      sultatopgørelsen for årsopgørelsen for 2005/2006 foretoges en korrektion over
      egenkapitalen for regnskabsåret 2004/2005 med beløbet på ca. 42 mio. kr. regn-
      skabet for 2005/ 2006 er korrekt, og skat har ikke foretaget korrektioner heraf.
      om brugen af formuleringen ”hovedparten af differencerne vedrører tidligere år” i
      forbeholdet i årsrapporten for 2005/2006 har vidnet forklaret, at han har formule-
      ret sig som sket på grund af den usikkerhed, som den manglende bogføring trods
      alt må føre til. dertil kommer, at der på tidspunktet for årsopgørelsen var en gen-
      bogføring og en dialog med skat i gang, og man vidste ikke, hvordan det endte.
      vidnet kan ikke med sikkerhed sige, at der ikke er uoverensstemmende forhold,
      der vedrører regnskabsåret 2005/2006. han er imidlertid overbevist om, at uover-
      ensstemmelserne vedrører tidligere år.
      han tror, at skat ikke fik udleveret sluttallene genbogføringen, fordi man ikke
      kunne få efterposteringerne fra tidligere revisor.”
han kan godkende gengivelsen i dommen af forklaringen, bortset fra at skrivelsen ikke var fra
8. september 2006, men rettelig fra 8. december 2006. han har supplerende forklaret blandt
andet, at det var navnlig fejl i omregningskurser og slåfejl, der gav store differencer i selska-
bets regnskab. han har ikke kontrolleret de korrektioner, som var på samlet 46 mio. kr., der
blev fundet af selskabets medarbejdere og den tidligere revisor. det anvendte bogføringssy-
stem var ikke egnet til en stor virksomhed. det var for eksempel ikke muligt at aflæse den
samlede gæld på en enkelt debitor. revisor h kom aldrig med de afstemninger, der skulle
bruges til korrektion af materialet, herunder om periodisering. en fornyet bogføring blev
aldrig afsluttet. han skrev efter aftale med selskabets ledelse til skattevæsenet om de
konstaterede forhold. det endte med, at korrektionerne blev foretaget i et enkelt års regnskab.
                                              - 17 -
han var ikke opmærksom på, at der kunne være en problemstilling med selvfinansiering i
forbindelse med generationsskiftet, før skattevæsenet skrev om dette. i 2010 fratrådte han som
revisor for selskabet.
procedure
skattesagen
a har til støtte for sin påstand over for skatteministeriet gjort gældende, at der ikke foreligger
ulovlig selvfinansiering. skattecenter københavn har som begrundelse for at tilbagekalde til-
ladelsen til skattefri aktieombytning alene henvist til, at der skulle foreligge ulovlig selvfinan-
siering. aktieombytningen og den efterfølgende kapitaludvidelse er to selvstændige og tids-
mæssigt klart adskilte dispositioner, der både civilretligt og skatteretligt skal bedømmes hver
for sig. de to dispositioner er også funktionelt adskilte, idet aktieombytningen kunne gennem-
føres uden at den efterfølgende kapitalforhøjelse blev foretaget og omvendt. de to dispositio-
ner er hver især både civilretligt og skatteretligt gyldige, og de medfører hver sine civilretlige
og skattemæssige konsekvenser, der begge hver især er forudsat i den skatteretlige og civil-
retlige lovgivning.
a har yderligere gjort gældende, at skattecenter københavn ikke havde hjemmel til at påse
overholdelse af den dagældende bestemmelse i aktieselskabslovens § 115 stk. 2, heller ikke i
forbindelse med administration af reglerne i den dagældende bestemmelse i aktieavancebe-
skatningslov § 13 om udstedelse af tilladelse til skattefri aktieombytning og derfor heller ikke
i forbindelse med en tilbagekaldelse af en sådan tilladelse. kompetencen til at påse overhol-
delsen af aktieselskabslovens § 115, stk. 2, tilkom alene erhvervs- og selskabsstyrelsen. der
er tale om en bedømmelse af rent selskabsretlige forhold, som skattecenter københavn burde
have forelagt erhvervs- og selskabsstyrelsen til bedømmelse, hvis man i den skatteretlige
afgørelse ønskede at lægge til grund, at der var tale om ulovlig selvfinansiering. han har der-
med heller ikke haft mulighed for at få spørgsmålet om ulovlig selvfinansiering prøvet ved
erhvervsankenævnet, der er klageinstans for erhvervs- og selskabsstyrelsens afgørelser. det
forhold, at hverken erhvervs- og selskabsstyrelsen eller erhvervsankenævnet som de kom-
petente organer har statueret, at der skulle foreligge ulovlig selvfinansiering, må bevirke en
formodning imod, at der foreligger en overtrædelse af aktieselskabslovens § 115, stk. 2. at
                                               - 18 -
der ikke foreligger ulovlig selvfinansiering støttes også af, at erhvervs- og selskabsstyrelsen
heller ikke efterfølgende – heller ikke efter denne sags opståen – har pålagt s1 bødestraf efter
aktieselskabslovens § 161. hensynet bag aktieselskabslovens § 115, stk. 2, er endvidere alene
at beskytte selskabets kreditorer, idet det er afgørende, at den kapital, der tegnes, også faktisk
indbetales til selskabet. dette hensyn har ikke været tilsidesat i denne sag. hensynet bag ord-
ningen med skattefri aktieombytning er alene fiskalt, idet hovedformålet med en skattefri om-
strukturering ikke må være skatteunddragelse eller skatteudskydelse (hvilket også er baggrun-
den for ejertidskravet på 3 år). den påståede overtrædelse af aktieselskabslovens § 115, stk. 2,
skete først sker ved den efterfølgende kapitaludvidelse, der ligger lang tid efter aktieombyt-
ningen. der forelå ingen skatteunddragelse eller skatteudskydelse ved at aktieombytningen.
den efterfølgende finansiering af kapitaludvidelsen har derfor ingen relevans for bedømmel-
sen af, om der er grundlag for at tilbagekalde tilladelsen til aktieombytning.
endelig gøres det gældende, at der ikke var grundlag for at trække den begunstigende forvalt-
ningsakt tilbage selv i tilfælde af, at der faktisk måtte have foreligget ulovlig selvfinansiering
og selv i tilfælde af, at skattecenter københavn skulle påse overholdelsen af de selskabsret-
lige regler i aktieselskabslov. den efterfølgende disposition (finansieringen af s2´ kapitalfor-
højelse i s1) havde ikke sammenhæng med de vilkår, der var stillet i tilladelsen til skattefri
aktieombytning, og den efterfølgende finansiering af kapitalforhøjelsen var således ikke i
modstrid med vilkårene for den oprindelige tilladelse. den efterfølgende kapitalforhøjelse
medførte ikke, at formålet med den tidligere foretagne aktieombytning pludselig ændrede sig
med tilbagevirkende kraft. a oplyste i sin anmodning om bindende svar om samtlige omstæn-
digheder, herunder også det planlagte generationsskifte og nytegningen af aktier i s1.
spørgsmålet omkring selve finansieringen af nytegningen er således ikke et forhold, der
kunne begrunde en tilbagekaldelse af tilladelsen. i øvrigt meddelte a den 25. april 2005
toldskat, at man ville gennemføre den påtænkte – og i anmodningen om tilladelse beskrevne
– kapitalforhøjelse. kapitalforhøjelsen blev først gennemført 30. august 2005, og a havde
således mere end 3 måneder før ændringen faktisk anmeldt de dispositioner, der blev foreta-
get. efter almindelige forvaltningsretlige principper om tilbagekaldelse må der endelig foreta-
ges en afvejning mellem hensynet til adressaten for afgørelsen og formålet med tilbagekaldel-
sen, ligesom tilbagekaldelsen ikke må være i strid med proportionalitetsprincippet.
                                               - 19 -
skatteministeriet har til støtte for sin påstand gjort gældende, at hovedformålet eller et af ho-
vedformålene bag as ønske om aktieombytning var skatteunddragelse eller skatteundgåelse.
hvad enten denne hensigt var til stede på tidspunktet for aktieombytningen eller senere, var
skat berettiget til at tilbagekalde tilladelsen. a udnyttede s1’ ulovlige selvfinansiering til dels
at overføre betydelige værdier til sin søn, b, uden at han selv blev beskattet ved en overdra-
gelse af aktier til sønnen, ligesom sønnen heller ikke blev gavebeskattet af den betydelige
gave.
der foreligger ulovlig selvfinansiering, idet bs nytegning af aktier i s1 blev finansieret af lån
ydet af s1 selv. det er uden betydning for denne vurdering, at erhvervs- og selskabsstyrelsen
ikke har truffet afgørelse om overtrædelsen.
det følger af den dagældende aktieavancebeskatningslov § 13, stk. 1, jf. fusionsskattelovens
§§ 9 og 11, at en aktionær har adgang til skattefri ombytning af sine aktier i et selskab med
aktier i et holdingselskab på betingelse af godkendelse fra skattemyndighederne. aktieavan-
cebeskatningslovens § 13 er en implementering af fusionsskattedirektivet (direktiv 90/434) og
skal fortolkes i overensstemmelse med direktivet. fusionsskattedirektivets artikel 11, stk. 1,
litra a, fastslår, at skattemyndighederne kan nægte skattefri aktieombytning eller tilbagekalde
en tilladelse til skattefri aktieombytning, hvis formålet eller et af hovedformålene med aktie-
ombytningen er skatteunddragelse eller skatteundgåelse. hvis aktieombytningen ikke foreta-
ges af gyldige forretningsmæssige årsager som f.eks. omstrukturering eller rationalisering af
aktiviteterne i de selskaber, som deltager i transaktionen, kan der være grund til at formode, at
hovedformålet eller et af hovedformålene med transaktionen er skatteunddragelse eller skatte-
undgåelse.
vurderingen af, om en aktieombytning er forretningsmæssigt begrundet og ikke har skatte-
unddragelse eller skatteundgåelse som et af sine hovedformål, skal foretages ud fra de sam-
lede konkrete omstændigheder, og den sammenhængende kæde af dispositioner, som aktie-
ombytningen er et led i, jf. ef-domstolens dom af 17. juli 1997 i sag c-28/95 (leur-bloem-
sagen), præmis 41. generationsskiftet var planlagt ud fra, at bs nytegning af aktier skulle fi-
nansieres af s1, jf. revisionsfirmaets brev af 15. august 2005. aktieombytningen skal således
vurderes i sammenhæng med den efterfølgende, men forudsatte ulovlige selvfinansiering, idet
generationsskiftet skulle være den forretningsmæssige begrundelse for aktieombytningen. af
                                              - 20 -
revisionsfirmaets skrivelse af 25. april 2005 fremgår, at r foreslog, at finansiering skulle ske
ved den ulovlige selvfinansiering, og at tilbagebetaling af det ulovlige lån skulle ske ved
skattefrie udbytter. a har ikke påvist, at der skulle have foreligget andre finansieringsplaner.
som følge af den ulovlige selvfinansiering var generationsskifteplanen ikke baseret på for-
svarlige økonomiske betragtninger. det giver en formodning om, at skatteundgåelse eller
skatteunddragelse var hovedformålet eller et af hovedformålene ved aktieombytningen. dette
medfører, at det påhviler a at godtgøre, at skatteundgåelse eller skatteunddragelse ikke var
hovedformålet. denne bevisbyrde har han ikke løftet. aktieombytningen var således ikke be-
grundet i s1’ interesser. uden aktieombytningen ville finansieringsmåden af de nytegnede
aktier ikke være attraktiv for a og b, idet as privatøkonomi ville blive belastet af udbyttebe-
skatning i forbindelse med de udbytteudlodninger, der skulle anvendes til tilbagebetalingen af
lånet i s1. denne efterfølgende udlodning af 40 mio. kr. fra s1 er med til at bestyrke, at det
fra starten var bestemt, at sønnens selskabs tegning af aktier i s1 skulle finansieres ved det
ulovlige lån, der så skulle tilbagebetales med udlodningerne fra s1 selv. at det forholder sig
på denne måde, bestyrkes af de stærkt usædvanlige forhold i s1, jf. de to andre skattesager
vedrørende s1 om henholdsvis fradrag for anvisningshonorar til et indonesisk selskab og pe-
riodisering af ikke selvangivne indtægter på 63 mio. kr. den aftalte rente på 2 procent var
desuden for lav i forhold til markedsrenten. aktieombytningen skulle således indgå som et
nødvendigt led i den ulovlige finansiering af bs nytegning af aktier, og transaktionen havde
således skatteundgåelse som et af sine hovedformål. tilladelsen til skattefri aktieombytning
ville således ikke være blevet givet, hvis a havde oplyst skattemyndighederne om, at det før-
ste led af generationsskiftet skulle gennemføres ved en finansiering i strid med aktieselskabs-
lovens § 115, stk. 2.
skatteministeriet har endvidere gjort gældende, at tilladelsen til skattefri aktieombytning med
rette blev tilbagekaldt som følge af, at hovedformålet eller et af hovedformålene med aktie-
ombytningen reelt var skatteunddragelse eller skatteundgåelse. den ulovlige selvfinansiering
var en planlagt eller forudsat del af det generationsskifte, som begrundende ansøgning om
skattefri aktieombytning. a oplyste således ikke skat om alle relevante faktuelle omstændig-
heder, og tilladelsen til skattefri aktieombytning blev derfor givet på grundlag af urigtige for-
udsætninger. det var et vilkår ved tilladelsen, at a skulle underrette skat senest tre måneder
før bl.a. væsentlige ændringer i forhold, der dokumenterede, at der ikke forelå skatteundgåelse
                                               - 21 -
eller skatteunddragelse, eller øvrige ændringer, der havde betydning for stillingtagen til, om
tilladelsen kunne opretholdes. as oplysninger om generationsskifteplanen, som i stort omfang
bestod af nytegningen af aktier, var misvisende, når nytegningen ikke skulle foregå med lov-
lig finansiering, og når aktieombytningen var et nødvendigt led for at undgå den beskatning,
som a ellers ville være blevet pålagt ved de udbyttebetalinger, der var forudsat til brug for
tilbagebetalingen af det ulovlige lån. det er derfor berettiget, at tilladelsen blev tilbagekaldt,
da skat blev bekendt med, at hovedformålet eller et af hovedformålene med aktieombytnin-
gen var skatteunddragelse eller skatteundgåelse. der foreligge ikke særlige omstændigheder i
denne sag, som kunne begrunde, at der ikke skulle ske tilbagekaldelse.
erstatningssagen
a har til støtte for sin påstand over for r og revisionsfirmaet gjort gældende, at de er erstat-
ningsansvarlige for den rådgivning, der er ydet i forbindelse med planlægningen og gennem-
førelse af ”det optimale generationsskifte”. de har selv foreslået den finansieringsform, som
skattecenter københavn efterfølgende har fastslået er ulovlig selvfinansiering. det var ude-
lukkende den ulovlige selvfinansiering, der medførte, at skattecenter københavn traf afgø-
relse om at trække tilladelsen til skattefri aktieombytning tilbage. rådgivningen om finansie-
ringsmodellen indebar – hvis landsretten er enig i, at der foreligger ulovlig selvfinansiering –
en særdeles grov overtrædelse af en ufravigelig og alment kendt regel, som r i sin profession
burde være bekendt med. a er ikke af dansk afstamning og taler ikke sproget, ligesom han
ikke har nogen indsigt i skattemæssige forhold. han har således forladt sig på, at rs rådgiv-
ning var korrekt. r har præsenterede sig som særdeles professionel og med dyb indsigt i de
forhold, som han rådgav om.
a har bestridt, at der skulle foreligge en ansvarsfritagende ”oprindelig ugyldighed” ved tilla-
delsen til skattefri aktieombytning, fordi der ikke foreligger en forretningsmæssigt begrundet
aktieombytning på grund af to andre ligningsmæssige forhold hos s1, og fordi skattecenter
københavn ikke ville have udstedt den pågældende tilladelse, hvis skattecenteret havde haft
viden om disse ligningsmæssige forhold hos s1. bevisbyrden for begge disse forhold påhviler
r og revisionsfirmaet, og den er ikke løftet. de ligningsmæssige forhold i driftsselskabet s1
var ikke relevant for spørgsmålet om, hvorvidt der forelå en forretningsmæssig begrundelse
for at foretage en aktieombytning. dette støttes yderligere af, at aktieombytningen hverken
                                                 - 22 -
skatteretlig eller civilretligt vedrørte eller berørte s1. afgørende for, om der skulle gives tilla-
delse til en ansøgning om skattefri aktieombytning var udelukkende, om formålet med selve
aktieombytningen måtte antages at være skatteunddragelse eller skatteudskydelse. de to andre
skattesager angår i øvrigt almindelige ligningsmæssige spørgsmål og har derfor ingen rele-
vans for denne sag. skattecenter københavn har således heller ikke begrundet sin afgørelse
om at trække tilladelsen til aktieombytningen tilbage i de driftsmæssige og ligningsmæssige
forhold i s1. såfremt de ligningsmæssige forhold i s1 havde haft nogen form for relevans for
at trække tilladelsen til aktieombytning tilbage, ville skattecenter københavn naturligvis have
angivet dette som led i begrundelsen for sin afgørelse. det påhviler også r og revisionsfir-
maet at bevise, at skattecenter københavn ikke ville have udstedt den tilladelsen til skattefri
aktieombytning, hvis man havde haft viden om de to ligningsmæssige spørgsmål i s1, og
denne bevisbyrde er ikke løftet.
vurderingen af, om der skal udstedes tilladelse til skattefri aktieombytning beror grundlæg-
gende på, om selve aktieombytningen medfører skatteunddragelse eller skatteundgåel-se, her-
under skatteudskydelse. det forhold, at et selskab har fået ændret sin skatteansættelse som
følge af regnskabsmæssige fejl, medfører ikke, at der ikke kan gives tilladelse til ombytning.
r har i øvrigt selv i sit brev af 19. juni 2004 gjort opmærksom på, at han havde opdaget regn-
skabsmæssige fejl i driftsselskabet, men han valgte alligevel at rådgive positivt om gennemfø-
relse af aktieombytningen. det kan derfor ikke lægges til grund, at r ikke ville have forestået
den omhandlede rådgivning, hvis han havde været bekendt med de ligningsmæssige forhold.
as tab er opstået som følge af skattecenterets afgørelse om, at tilladelsen til skattefri aktie-
ombytning trækkes tilbage, idet skattecenter københavns afgørelse er begrundet med, at den
finansieringsform, som r anbefalede, ansås for at være ulovlig selvfinansiering. tabet er så-
ledes en direkte følge af rs rådgivning, og tabet må anses for en påregnelig følge af den råd-
givning, der er ydet i strid med selskabsretlige regler og skatteretlig praksis.
med hensyn til beviskravene til størrelsen af as tab, bør der tages hensyn til, at rs fejl – hvis
landsretten er enig i, at der foreligger ulovlig selvfinansiering – har været af særdeles grov
karakter. sagsøgers tab består i, at skattebetalingen er blevet fremrykket i forhold til det for-
ventede fremtidige tidspunkt, hvor skatten ville være kommet til betaling. sagsøgers tab er
således det likviditetsmæssige tab, der er opstået som følge af den fremrykkede og ikke forud-
                                              - 23 -
sete skattebetaling, og kan opgøres til den mérudgift, han har fået som følge af, at han skal
låne penge til at betale skatten. tages der udgangspunkt i den rente, som lønmodtagere har
skullet betale for at låne penge i perioden 2006-2010, har den gennemsnitlige rente ifølge
danmarks statistik udgjort 7,8 procent. tages der derimod udgangspunkt i den gennemsnit-
lige rente for personligt ejede virksomheder, har den gennemsnitlige rente i samme periode
været 7,2 procent. der kan derfor passende tages udgangspunkt i en rente på 7,5 procent. det
er uvist, hvornår skattebyrden ville være blevet udløst. det kan dog på nuværende tidspunkt
konkluderes, at der er gået 6 år fra ombytningen, hvorfor der som absolut minimum skal ka-
pitaliseres med faktor 6. det fremgår af højesterets dom i ugeskrift for retsvæsen 2007, side
1104, at erstatningen skal fastsættes skønsmæssigt med udgangspunkt i virksomhedens for-
hold og sagsøgers alder. i denne sag var a 58 år i 2004. han er dog fortsat i besiddelse af sine
aktier, og det er hans hensigt at fortsætte driften af selskabet i mange år endnu. desuden har
hans hustru mulighed for at succedere i hans aktier, når han går bort. der er på denne bag-
grund intet grundlag for at reducere kapitaliseringsfaktoren til at være under 10. den bør
tværtimod fastsættes til faktor 15, idet der skal tages hensyn til de konkrete forhold i denne
sag, herunder særligt størrelsen af det udløste skattetilsvar på over 15 mio. kr. kapitaliserings-
faktoren bør sættes højere end normalt, da a ikke har mulighed for at finansiere betalingen af
differencebeløbet.
med hensyn til r og revisionsfirmaets bemærkninger om betydningen af den likviditetsmæs-
sige situation i s1 for tabsopgørelsen har a gjort gældende, at skattekravet er rejst mod ham
personligt og ikke mod selskabet, og selskabet i øvrigt ikke længere havde likvide beholdnin-
ger, da skattekravet blev rejst i 2008. det er derfor uden betydning for tabsopgørelsen, hvilke
likvide beholdninger s1 havde i 2006.
r og revisionsfirmaet har til støtte for deres principale påstand gjort gældende, at der ikke er
handlet ansvarspådragende allerede fordi, der ikke foreligger selvfinansiering, subsidiært at en
eventuel selvfinansiering ikke medfører at tilladelsen til aktieombytningen bortfalder, når
henses til de konkrete omstændigheder, herunder selvfinansieringens karakter, samt det for-
hold at den var ophørt, før skat i maj 2008 tilbagekaldte tilladelsen til skattefri aktieombyt-
ning.
                                               - 24 -
hvis landsretten finder, at der foreligger selvfinansiering, og at dette medfører, at tilladelsen
til skattefri aktieombytning skal anses for bortfaldet, gøres det gældende, at dette ikke giver a
grundlag for at gøre et erstatningskrav gældende mod r og revisionsfirmaet, idet der hverken
foreligger et ansvarsgrundlag eller den fornødne årsagsforbindelse i forhold til disse. r ville
ikke have rådgivet omkring generationsskiftet og den skattefri aktieombytning, hvis han
havde været bekendt med, at ledelsen i s1 uretmæssig havde foretaget skattefradrag i forbin-
delse med overførsel af ca. 160 mio. kr. til et indonesisk selskab i perioden 2000 til 2006.
sagsøgeren var forud for aktieombytningen eneaktionær, sad i bestyrelsen, og deltog – i hvert
fald frem til 28. april 2003 – i selskabets daglige ledelse. de uretmæssige overførsler medfø-
rer, at der som minimum forelå skatteundgåelse eller ikke-forretningsmæssig begrundet skat-
teudskydelse, jf. fusionsdirektivet og aktieavancebeskatningslovens § 13. hvis skat i 2004-
2005 ved behandlingen af ansøgningen om skattefri aktieombytning havde haft kendskab til,
at s1 uretmæssigt havde nedbragt den skattepligtige indkomst med ca. 160 mio. kr. i perioden
fra 2000/2001 til 2005/2006, så hverken kunne eller ville skat have givet tilladelse til skattefri
aktieombytning, eftersom der – som minimum – forelå skatteundgåelse/ikke-forretningsmæs-
sig begrundet skatteudskydelse. de uretmæssige fradrag havde yderligere den betydning, at
den goodwill, der blev beregnet i s1 i forbindelse med generationsskiftet, blev fastsat for lavt,
og dermed erhvervede bs holdingselskab 49 procent af s1 til en alt for fordelagtig pris. disse
forhold i s1 medfører, at tilladelse til skattefri aktieombytning som skat gav den 3. november
2004 kunne/skulle bortfalde. jf. herved højesterets dom gengivet i ugeskrift for retsvæsen
2009, side 1181, idet a ikke loyalt overfor skattemyndighederne (og r) havde oplyst om s1'
skattemæssige forhold i forbindelse med ansøgningen om skattefri aktieombytning og derved
opnåede han, at skat gav tilladelse til skattefri aktieombytning på et utilstrækkeligt og ulovligt
grundlag. a har derfor på intet tidspunkt – uanset hvilken betydning den af skat påståede
selvfinansiering tillægges – opfyldt kravene for at få tilladelse til skattefri aktieombytning, og
tilladelsen var derfor ugyldig og skulle annulleres. konsekvensen af denne oprindelige ugyl-
dighed er således, at den gennemførte aktieombytning i skatteretlig henseende skal behandles
som en skattepligtig afståelse, eftersom den skattefrihed, der følger af tilladelsen af 3. novem-
ber 2004, bortfalder.
a kan ikke opnå en bedre retsstilling, end den han kunne have opnået, hvis han havde givet
fyldestgørende oplysninger om de uretmæssig udeholdte skattepligtige indtægter på ca. 160
mio. kr. i s1 til r og skat. det forhold, at skat konkret har valgt at tilbagekalde tilladelsen til
                                                - 25 -
skattefri aktieombytning med henvisning til at der – efter skats opfattelse – foreligger andre
efterfølgende grunde i form af påstået selvfinansiering, ændrer ikke herved. a har på denne
baggrund aldrig har haft en berettiget forventning om at få tilladelse til at gennemføre en
skattefri aktieombytning. ved vurderingen af, om der foreligger skatteundgåelse eller ikke-
forretningsmæssig begrundet skatteudskydelse, skal generationsskiftet betragtes som et samlet
hele.
a har endvidere udvist en sådan grad af egen skyld, at et eventuelt erstatningsansvar skal
bortfalde helt eller delvist, idet han undlod at oplyse r om væsentlige og helt afgørende for-
hold i s1, hvis aktier skulle være genstand for generationsskiftet/aktieombytningen. subsidi-
ært skal erstatningen bortfalde eller nedsættes efter princippet i erstatningsansvarslovens § 24,
dels med henvisning til karakteren af de uretmæssig udeholdte indtægter, dels med henvisning
til, at r og og s7 alene har en forsikringsdækning på 2.367.000 kr.
der forligger herudover ikke et erstatningsrelevant tab, idet a aldrig kunne have opnået tilla-
delse til en skattefri aktieombytning, såfremt skat havde været bekendt med de reelle faktu-
elle omstændigheder i s1. dermed vil a opnå en ubegrundet berigelse, hvis han får erstat-
ning. subsidiært har r og revisionsfirmaet gjort gældende, at i det omfang landsretten finder,
at der er lidt et erstatningsrelevant tab, er det væsentligt mindre end det tab, a har opgjort.
tabet skal i overensstemmelse med højesterets dom i ugeskrift for retsvæsen 2007, side
1104, fastsættes skønsmæssigt med udgangspunkt i den konkrete finansieringsbyrde, aktionæ-
rens alder og forholdene i øvrigt. for så vidt angår finansieringsbyrden fremgår det af sagen,
at de selskaber, som a ejede, i 2006 havde mere end 200 mio. kr. i positiv likviditet, hvorfor
der ved opgørelsen tages udgangspunkt i en gennemsnitlig indlånsrente anslået til 3,5 procent.
i sagen fra 2007 var skadelidte 33 år, og såfremt man beregner den pågældendes erhvervsak-
tive alder frem til 65 år, vil dette give en mulig skatteudskydelsesperiode på 32 år. i nærvæ-
rende sag vil der tilsvarende være tale om en mulig skatteudskydelsesperiode på 7 år, når hen-
ses til sagsøgerens alder i 2004 på 58 år. i højesterets afgørelse fra 2007 var der pålignet en
skat på 2.144.955 kr., men højesteret fandt – ved anvendelsen af de anførte parameter – at
tabet skønsmæssigt kunne fastsættes til 1.000.000 kr. r og revisionsfirmaet har derfor gjort
gældende, at ved anvendes tilsvarende principper i denne sag – men med korrektion for al-
dersforskellen – kan as tab opgøres til 15.163.731 kr. x 1000/2144 x 7/32, svarende til
1.547.144 kr.
                                                - 26 -
landsrettens begrundelse og resultat
skattesagen
i 2003 fik a afslag fra skat på at overdrage sine aktier i s1 til sin søn, b, efter reglerne om
skattemæssig succession, det vil sige uden selv at blive beskattet af aktieavancen, og uden at
b blev gavebeskattet.
a fik derimod i november 2004 tilladelse af skat til at foretage en skattefri aktieombytning af
sine aktier i s1, som han dengang var eneejer af med henblik på at gennemføre et gennemføre
et generationsskifte i selskabet. i overensstemmelse med ansøgningen til skat blev as aktier i
s1 i april 2005 overført til as helejede selskab s5, hvorefter b i august 2005 gennem sit he-
lejede selskab s2 erhvervede 49 procent af aktierne i s1 i forbindelse med en kapitaludvidelse
i s1. derimod blev det ikke oplyst til skat, at b finansierede sit kapitalindskud i s1 ved et lån
fra s5, som havde lånt det samme beløb hos s1.
i marts 2006 gennemførtes en udbytteudlodning i s1 på 40 mio. kr., hvoraf s2 modtog 19,6
mio. kr. svarende til ejerandelen på 49 procent. beløbet blev anvendt til delvis indfrielse af
det lån, der finansierede bs delvise overtagelse af s1.
det fremgår af revisionsfirmaets breve af 25. april og 15. august 2005 sammenholdt med bs
forklaring for landsretten, at det på intet tidspunkt havde været overvejet at finansiere genera-
tionsskiftet på anden måde end gennem lånet fra s1 via as holdingselskab og med tilbagebe-
taling via de skattefri udbyttebetalinger fra s1. uanset de enkelte led i lånet (fra datterselska-
bet s1 til as moderselskab s5 og igen herfra til bs holdingselskab s2) ikke var ulovlige, må
den forud planlagte samlede transaktion – hvor det samlede beløb på ca. 34,1 mio. kr. via
bankoverførsler på den samme dag blev udlånt af s1 og tilbageført til selskabet som betaling
for de nytegnede aktier – anses for ulovlig selvfinansiering efter den dagældende bestemmelse
i aktieselskabslovens § 115, stk. 2.
efter de dagældende bestemmelser i aktieavancebeskatningslovens § 13, stk. 1 og 2, fusions-
skattelovens §§ 9 og 11 sammenholdt med fusionsskattedirektivets artikel 11, stk. 1, litra a,
                                                - 27 -
var det en betingelse for skattefri aktieombytning, at hovedformålet eller et af hovedformålene
ikke var skatteunddragelse eller skatteundgåelse.
uden aktieombytningen ville den ovenfor beskrevne finansiering af bs nytegnede aktier i s1
ikke have været attraktiv for a og b, idet a ville være blevet beskattet af sin andel af udbyt-
teudlodningerne fra s1, hvoraf b efter revisors ”handlingsplan” skulle anvende sin andel til at
tilbagebetale lånet. med den beskrevne og hele tiden forudsatte finansiering af generations-
skiftet, kan generationsskiftet ikke i sig selv anses for en relevant forretningsmæssig begrun-
delse for aktieombytningen, idet transaktionen indebar, at b gennem s2 reelt vederlagsfrit
overtog den nytegnede kapitalandel på 49 procent af s1 uden gavebeskatning, og uden at a
blev beskattet af aktieavancen ved afståelsen af sine aktier. a har hverken påberåbt sig eller
godtgjort andre, forretningsmæssige hensyn bag aktieombytningen. hensynet til at få en
skattemæssig fordel må derfor anses for at reelt at have været den væsentligste – om ikke den
eneste – årsag til as ønske om den selskabsmæssige omstrukturering.
under disse omstændigheder var betingelserne for at få tilladelse til skattefri aktieombytning
ikke opfyldt, og det var berettiget, at skat tilbagekaldte sin tilladelse, da man blev bekendt
med den beskrevne finansieringsmodel, som ikke var oplyst i as ansøgning. det er i den for-
bindelse helt sædvanligt, at skat som led i skatteligningen først må foretage en civilretlig –
herunder selskabsretlig – vurdering af transaktioner med skattemæssige konsekvenser, og det
kan derfor ikke føre til et andet resultat, at erhvervs- og selskabsstyrelsen ikke var inddraget i
vurderingen af, om der forelå ulovlig selvfinansiering.
landsretten frifinder derfor skatteministeriet.
erstatningssagen
landsretten lægger efter bevisførelsen til grund, at a og b henvendte sig til r og revisions-
firmaet med et ønske om bistand til at planlægge og gennemføre det ”det optimale generati-
onsskifte”, men uden forudfattede forslag eller tanker herom. r kom selv med forslaget om –
og anbefalede – den model for generationsskiftet, som endte med at blive gennemført. r var
efter sin egen forklaring i den forbindelse ikke opmærksom på det dagældende selvfinansie-
ringsforbud i aktieselskabsloven. dette må betegnes som en klar og ansvarspådragende fejl.
                                              - 28 -
da r påtog sig og udførte opgaven for a og b havde skat endnu ikke over for s1 anfægtet
fradragene for provisionsbetalinger til det indonesiske selskab s6, og de væsentlige fejl i bog-
føringen foretaget af den tidligere revisor h var ikke blevet opdaget. det kan allerede af
denne grund ikke fritage r og revisionsfirmaet for ansvar, at hverken de eller skat var oplyst
herom. r og revisionsfirmaet har heller ikke godtgjort, at a – hvis der ses bort fra den
ulovlige selvfinansiering – aldrig opfyldte kravene for at få tilladelse til skattefri aktieombyt-
ning.
landsretten finder ikke grundlag for at lempe erstatningen på grund af egen skyld hos a eller
efter princippet i erstatningsansvarslovens § 24.
fastsættelsen af as tab må i overensstemmelse med højesterets dom i ugeskrift for retsvæ-
sen 2007, side 1104, fastsættes skønsmæssigt med udgangspunkt i udgiften til finansiering af
skattebetalingen og under hensyn til as alder og oplysningerne om virksomhedens forhold.
de likviditetsmæssige forhold i s1 er i denne forbindelse uden betydning, idet skattebetalin-
gen påhviler a personligt. efter en samlet vurdering af de ovennævnte faktorer fastsættes er-
statningen til 5 mio. kr.
sagsomkostninger
under hensyn til sagernes værdi, omfang og udfald skal a i sagsomkostninger for landsretten
betale 450.000 kr. inklusive moms til skatteministeriet, og r og revisionsfirmaet skal solida-
risk i sagsomkostninger for landsretten betale 200.000 kr. inklusive moms til a.
                                   thi kendes for ret:
skatteministeriet frifindes.
r og revisionsfirmaet s7 skal solidarisk betale 5.000.000 kr. til a.
i sagsomkostninger for landsretten skal a betale 450.000 kr. til skatteministeriet, og r og
revisionsfirmaet s7 skal solidarisk betale 200.000 kr. til a.
                                           - 29 -
det idømte skal betales inden 14 dage efter denne doms afsigelse.
sagsomkostningerne forrentes efter rentelovens § 8 a.