text:
- jf
                                       udskrift
                                            af
                        sø- & handelsrettens dombog
                                      ____________
den 6. november 2008 afsagde retten i sagen
s‐13‐06
nordea bank danmark a/s
(advokat henrik thal jantzen)
mod
mahé freight a/s
(advokatfuldmægtig philip a. borreschmidt)
biintervenienter:
1. orion europe a/s under konkurs (nu afviklingsselskabet af 1/4 2006 under konkurs)
(advokat alex laudrup)
2. tryg forsikring a/s
(advokat jesper windahl)
følgende
                                          dom:
indledning
                                                 ‐2‐
sagen vedrører spørgsmålet om erstatningsansvar som følge af at seks forsendelser til orion
europe a/s (nu under konkurs) (orion) som mahé freight a/s, nu scan global logistics a/s
(mahé) udleverede til orion uanset at det på fragtbrevet var angivet at nordea bank den‐
mark a/s (nordea)var modtager (”consignee”), herunder om et ansvar er begrænset og om
det er forældet. i forbindelse hermed behandles et spørgsmål om mahés regreskrav mod
orion er sikret ved pant i medfør af nsab § 14.
sagsfremstilling
1. samarbejdet mellem orion og mahé
mahé fungerede i flere år som orions speditør og transportør navnlig vedrørende forsendel‐
ser af dele til fjernsyn fra østen til danmark. forsendelserne skete på grundlag af fragttil‐
bud, hvoraf er fremlagt et par eksempler fra 2001, hvorpå forneden er angivet at alle opgaver
udføres i henhold til nsab med henvisning til bestemmelserne om ansvarsbegrænsning,
forældelse og panteret.
        forsendelserne skete på remburs. i rembursvilkårene var angivet ”air waybill
consigned to nordea bank denmark a/s, notify applicant marked
freight collect”.
        der er for en af forsendelserne fremlagt pakkeliste og faktura samt rembursdoku‐
ment til orion hvoraf fremgår at nordea fra korrespondentbanken havde modtaget doku‐
menter under rembursen med oplysning om at beløbet, 740.000 usd, forfaldt den 29. april
2005 og ville blive hævet på orions konto to dage inden. endvidere var anført at orion først
måtte disponere over dokumenterne, når orion havde godkendt dem via et punkt i trade
finance net service. for forsendelsen er fremlagt air waybill der er udfyldt i overensstem‐
melse med rembursvilkårene.
        der er enighed om at alle forsendelser der er omfattet af sagen er foregået på samme
måde. forsendelserne blev afsendt den 30. marts, 16. juni, 17. juni, 24. juni, 28. juni og den 14.
juli 2005. de ankom til danmark den 28. juni, 20. juni, 29. juni, 29. juni, 1. juli og 1. august
2005.
        der er fremlagt et eksempel på air waybill i nordeas besiddelse på hvilket nordea
med stempel har anført at forsendelsen kan udleveres til orion mod betaling af omkostnin‐
ger
2. samarbejdet mellem orion og nordea
                                                      ‐3‐
i brev af 11. april 2005 angav nordea de retningslinjer banken ønskede for samarbejdet (til‐
sagnsskrivelse):
”det forretningsmæssige samarbejde
med baggrund i vores møde i pandrup den 15. marts 2005 samt det efterfølgende modtagne
budgetmateriale for regnskabsåret 2005/06 har vi vurderet bankens muligheder for at stille de
fornødne kreditfaciliteter til rådighed.
i den forbindelse vil vi indledningsvis kort skitsere bankens vurdering af de seneste måneders
udvikling i det forretningsmæssige samarbejde.
efter vores møde i københavn den 13. december 2004 besluttede vi som bekendt at lempe væ‐
sentligt på sikkerheds‐ og øvrige engagementsvilkår.
de efterfølgende regnskabsmæssige opfølgninger udviste dog stærkt skuffende resultater på
trods af, at vi er enige med aktionærerne i, at det i så kraftigt et voksende marked og set i rela‐
tion til de historiske resultater bør være muligt at realisere positive resultater.
hertil kommer at der periodevis er konstateret væsentlige uoverensstemmelse mellem bankens
forudsætninger om kontant deponering og de faktiske muligheder som selskabet har haft.
vi føler derfor, at der i perioder er lagt betydelig pres på banken, og at vi har strukket os langt
for at imødekomme selskabets ønsker og behov.
i forbindelse med ovennævnte møde i københavn blev det fra ledelsen hos orion europe a/s
meddelt banken, at der forelå finansieringstilsagn fra andre pengeinstitutter.
som følge af ovennævnte forløb er det derfor nordeas opfattelse, at selskabet i de kommende
måneder bør søge at indgå aftale med et andet pengeinstitut.
med baggrund i bankens mål om tæt partnerskab med vores kunder vedstår vi naturligvis vores
rolle som bank for orion europe a/s i den forestående proof of concept‐periode.
ved bevillingen af nedennævnte rammer har banken lagt afgørende vægt på, at aktionærkred‐
sen understøtter selskabet kombineret med, at der i den kommende periode styres efter et re‐
duceret aktivitetsniveau med henblik på at bevise at forretningsmodellen holder.
                                                      ‐4‐
vi tilbyder derfor at stille:
                                  importrembursramme: dkk 165.000.000,00
til rådighed frem til 31. august 2005.
rammen kan i perioden udnyttes som følger:
         •   dkk 150.000.000,‐ frem til den 31. maj 2005
         •   dkk 125.000.000,‐ i perioden 01. juni til 31. juli 2005
     •   dkk 165.000.000,‐ i perioden 31. juli 2005 til 31. august 2005
sidstnævnte forhøjelse til dkk 165.000.000,‐ forudsætter, at den regnskabsmæssige opfølgning
frem til 30. juni 2005 som minimum svarer til det budgetterede samt at der er en nærmere
afklaring omkring den mere langsigtede styrkelse af selskabets kapitalgrundlag.
banken er desuden indstillet på uændret at stille:
                                               otc‐ramme: dkk 1.500.000,00
til rådighed frem til den 31. august 2005.
som sikkerhed for rammerne forudsættes følgende nye sikkerheder:
     •   dkk 25.000.000,‐ selvskyldnerkaution fra et til formålet etableret garantiselskab, der ejes
         af ld og dansk kapitalanlæg. som sikkerhed for denne kautionsforpligtelse forudsættes
         der tilsvarende deponering dkk 25.000.000,‐.
i forbindelse med etablering af denne sikkerhed tilbyder vi at ophæve forudsætningen om
kontant deponering på 20 % af de stillede remburser frem til 30. april 2005 og 30 % af de stillede
remburser efter den 30. april 2005.
dette frigør ifølge vores beregninger op til dkk 45.000,000,‐ i driftslikviditet til selskabet i
perioden frem til 31. august 2005.
i det omfang importrembursbehovet eventuelt overstiger dkk 125.000.000,‐ forudsættes der
dog deponeret kontanter for 20 % af det overstigende rembursbehov. ved et samlet rembursbe‐
hov på dkk 150.000.000,‐ svarer dette til en kontant deponering på dkk 5.000.000,‐.
herudover forudsætter vi uændret følgende sikkerheder:
                                                      ‐5‐
     •  transport i alle de eksportremburser der er åbnet over for selskabet. disse transporter skal
        minimum udgøre 50 % af værdien af de til enhver tid åbnede importremburser.
     •  indtrædelsesret i lejekontrakt i lejet ejendom i pandrup.
     •  ejerpantebrev dkk 9.500.000,‐ med pant i erhvervsejendommen beliggende jens juuls
        vej 22,viby j.
     •  pant i varer under importremburser
i forbindelse med sidstnævnte sikkerhed havde vi oprindelig en forudsætning om, at lange remburser
(defineret som remburser hvor varerne er stillet til rådighed for selskabet) kunne udgøre op til
40 % af importrembursrammen.
med baggrund i behovet for at flyve komponenter ind er denne grænse frem til 30. april forhøjet
til 60 %.
banken er dog indstillet på at lempelsen på 40 % forlænges til 30. juni 2005. herefter forud‐
sættes grænsen hævet til 50 % frem til 31. juli 2005 og til de oprindelige 60 % med virkning fra den
01. august 2005.
...”
af en oversigt over orions engagement den 17. juni 2005 fremgår bl.a.:
orion europe                                   ramme              125.000.000
rembursramme cms                                  dkk
korte med pant                                1.044.395
korte uden pant                                       0
lange med pant                                9.458.778
lange uden pant                               2.447.785
vekselfordringer                            83.378.458
                                                                                dkk
udnyttelse remburs                          96.329.416    kontant deponering      20 %             0
                                                         (saldo over 125 mio.)
samlet overtræk                                       0   kontant deponering     100 %             0
                                                              deponering i alt
remburser uden pant                         85.826.243
saldo opbevarede dokumenter                   9.943.558
nette remburser uden pant                   75.882.685 må maksimalt udgøre        60 %    75.000.000
transport eksport remburser                 17.309.360 skal minimum udgøre        50 %    48.164.708
…
                                                       ‐6‐
status
kontant deponering                                   990
andel remburser uden pant                       ‐882.625
transport eksport remburser                  ‐30.855.348
den 23. juni 2005 sendte nordea følgende tilsagn til orion:
”det forretningsmæssige samarbejde
med baggrund i vores møde i århus den 7. juni 2005 samt det efterfølgende modtagne budgetma‐
teriale for regnskabsåret 2005/06 har vi vurderet bankens muligheder for at stille de fornødne
kreditfaciliteter til rådighed frem til 31. august 2005.
i forhold til bankens tilsagnsskrivelse af 11. april 2005 kan vi således konstatere, at der er behov
for justeringer, idet selskabet ikke p.t. har mulighed for at opfylde forudsætningen omkring
størrelsen af transporter i eksportremburser.
med hensyn til behovet for importrembursramme efter 01. august 2005 må vi fastholde vores forud‐
sætninger i ovennævnte tilsagnsskrivelse omkring en nærmere afklaring af selskabets fremtidige
kapitalgrundlag m.v.
som drøftet finder vi det derfor afgørende, at der afholdes et møde med deltagelse af bankens
ledelse så hurtigt som muligt.
…
vi må derfor fastholde bankens opfattelse af, at selskabet i de kommende måneder bør søge at
indgå aftale med et andet pengeinstitut.
med baggrund i bankens mål om tæt partnerskab med vores kunder vedstår vi naturligvis fort‐
sat vores rolle som bank for orion europe a/s i den igangværende proof of concept‐periode.
frem til 31. august 2005 tilbyder vi derfor fortsat at stille:
                            lmportrembursramme:          dkk 125.000.000,00
til rådighed.
banken er desuden indstillet på uændret at stille:
                                                      ‐7‐
                                                otc‐ramme: dkk 1.500.000,00
til rådighed frem til den 31. august 2005.
som sikkerhed for rammerne forudsættes følgende nye sikkerheder:
     •   transport i alle selskabets fremtidige kundefordringer etableret via nordea finans med
         transport til nordea som sikkerhed for importrembursrammen.
denne sikkerhed forudsættes etableret som kompensation for at forudsætningen omkring transport i
importremburser ikke p.t. kan opfyldes.
som følge af det p.t. store varelager forudsætter vi endvidere, at den aktuelle udnyttelse af im‐
portrembursrammen ikke kan udgøre mere end 75 % af det bogførte varelager ind. varer under
søtransport.
herudover forudsætter vi uændret følgende sikkerheder:
         •    [uændret i forhold til brev af 11. april 2005]
i forbindelse med sidstnævnte sikkerhed havde vi oprindelig en forudsætning om, at lange remburser
(defineret som remburser hvor varerne er stillet til rådighed for selskabet) kunne udgøre op til
40 % af importrembursrammen.
med baggrund i behovet for at flyve komponenter ind er denne grænse frem til 30. juni 2005
forhøjet til 60 %.
herefter forudsættes grænsen hævet til 50 % frem til 31. juli 2005 og til de oprindelige 60 % med
virkning fra den 01. august 2005.”
arne frøkjær, nordea, har den 25. oktober 2007 udarbejdet følgende notat med angivelse af
status på forudsætningerne for bankens kreditgivning på tidspunkterne for fejludleverin‐
gerne (beløb er i mio. dkk):
1. dato ankomst           2. beløb fejludle‐ 3. opfyldelse af      4. opfyldelse af    5. konklusion –
pandrup                   vering             bankens krav til pant bankens krav til    hvad havde vi gjort
                                             i importvarela‐       pant i importvare‐
                                             ger (uden             lager (efter
                                             fejludleveringer):    fejludlevering):
status inden første                                    +1,5
fejludlevering
20.06.2005                        2,4                  ‐0,9                 ‐o,9       udlevering nægtet
                                                    ‐8‐
28.06.2005                      4,5                 +1,8                     ‐5,1     udlevering nægtet
29.06.2005                      2,4                 +7,5                     ‐1,8     udlevering nægtet
9.06.2005                       0.4                 +7,5                    ‐ 2,2     udlevering nægtet
01.07.2005                      4,1                + 10,0                   ‐ 3,8     udlevering nægtet
01.08.2005                      1 .1               + 1,1                    ‐13,8     udlevering nægtet
hertil har arne frøkjær knyttet følgende kommentarer:
”kolonne 1 angiver den dato hvor varen iflg. orion europe a/s er ankommet til pandrup – vi
har jo ikke selv registreringer på hvornår varen er udleveret.
kolonne 2 angiver for hvilket beløb der uretmæssigt er udleveret varer for.
kolonne 3 angiver om selskabet har opfyldt kravet om hvor stor en del af importvarelageret der
skulle opretholdes pant i. et minus angiver således i hvilket omfang kravet ikke er opfyldt
mens et plus angiver, i hvilket omfang der er ʺluftʺ i forhold til dette krav.
kolonne 4 svarer til kolonne 3 – dog med den ændring, at der her er korrigeret for de
fejludleveringer der er sket. hvis vi havde accepteret disse udleveringer ville status på kravet
om hvor stor en andel af remburserne der skulle være pant i svare til dette – at der i alle
de pågældende tilfælde ikke ville have været tilstrækkeligt pant.
i ovennævnte periode var det en klar forudsætning, at der kun kunne ske udlevering hvis
kravet til pant i importvarelager var opfyldt. dette skyldes naturligvis, at netop denne
sikkerhedsforudsætning havde en reel sikkerhedsværdi der reducerede blancoelementet.
derimod så vi mere let på forudsætningen omkring status f.s.v. angår transport i eksportrem‐
burser, idet disse jo ikke kunne tillægges en reel sikkerhedsværdi som følge af, at værdien først
opstod fra det øjeblik hvor varerne var produceret og afsendt til kunden.
kolonne 5 angiver hvad konklusionen ville være blevet hvis vi som aftalegrundlaget foreskrev, var
blevet spurgt om vi kunne udlevere de ønskede varer på de pågældende tidspunkter uden at der var
blevet tilbudt anden sikkerhedsstillelse. som det fremgår af kommentarboksen ville vi i givet fald
have nægtet udlevering i alle de konkrete tilfælde, idet orion europe a/s ikke ville kunne opfylde
forudsætningen omkring pant under remburserne.
                                                      ‐9‐
i givet fald ville vi som forudsætning for udlevering helt klart have krævet anden sikkerhed,
hvilket bl.a. fremgår af diverse korrespondance til selskabet i denne periode, f.eks. i skrivelse
dateret den 23. juni 2005. denne skrivelse er fremsendt til orion europe a/s få dage før stør‐
stedelen af fejludleveringerne finder sted ultimo juni 2005, og i skrivelsen stiller vi krav om nye
sikkerheder i form af transport i alle selskabets fremtidige kundefordringer.
med baggrund i ovennævnte er der ingen tvivl om, at vi alene ville have godkendt de pågæl‐
dende udleveringer hvis vi sikkerhedsmæssigt var blevet kompenseret via f.eks. transport i
kundefordringer, forøget sikkerhedsstillelse fra garantiselskabet og/eller nøglepant.”
nordea har meddelt følgende oversigt over udviklingen i forholdet til orion i træk under
rembursramme i 2005
             uge                 gennemsnitlig
                                træk under rem‐
                                bursramme t.kr.
              24                      95.682
              25                      94.453
              26                     103.719
              27                     112.058
              28                     117.114
              29                     124.150
              30                     120.031
              31                     120.124
              32                     118.869
              33                     120.633
              34                     119.521
              35                     120.451
3. opgørelse af tab mv.
i brev af 15. april 2005 meddelte mahé nordea at mahé i henhold til nsab 2000 havde pan‐
teret i orions varer oplagret hos mahé med nærmere angivelse af pantets omfang, omkost‐
ninger og at frigivelse af gods ville ske mod betaling af de påløbne omkostninger. i brevfo‐
den var der den tidligere nævnte henvisning til nsab 2000.
         på betalingsstandsningsdagen den 21. september 2005 skrev nordea til mahé at mahé
havde erkendt i strid med nogle air waybills at have udleveret de i fragtbrevene nævnte va‐
rer på trods af at nordea var anført som varemodtager (”consignee”) i de nærmere angivne
                                                   ‐ 10 ‐
fragtbreve vedrørende varer til en indkøbskurs på 2.437.333 usd svarende til knap
15.000.000 dkk. nordea forbeholdt sig at gøre erstatningsansvar gældende mod mahé.
        mahés advokat anførte i brev af 4. oktober 2005 til nordeas advokat at mahé agtede
at udøve tilbageholdsret i henhold til nsab § 14 dels for manglende betaling af fragt, 3,0
mio. kr., dels for mahés krav mod orion som følge af orions begæring om at få udleveret va‐
rer uanset at disse varer ikke var frigivet af nordea.
        orion europe a/s under betalingsstandsning, mahé og nordea indgik herefter
følgende aftale af 14. oktober 2005:
”…
    1   baggrund og formål
1.1             samhandel og sikkerhed
nordea etablerede den 29. september 2004 en ramme for importremburser til orion. importrembur‐
serne blev fra dette tidspunkt åbnet med nordea som ladningsmodtager, og nordea opbevarede som
følge heraf transportdokumenterne vedrørende importremburserne indtil det tidspunkt, hvor orion
havde behov for at få varerne udleveret til produktion.
mahé fungerede i en række tilfælde som speditør og agent for de enkelte transporter, og opbevarede
på nordeas vegne varepartierne indtil disse blev frigivet til orion.
når orion havde behov for at få det enkelte vareparti udleveret, rettede orion henvendelse til nor‐
dea, der påtegnede transportdokumentet herom. mahé udleverede herefter efter anmodning fra orion
varepartiet til orion.
medio/ultimo september 2005 konstaterede nordea, at mahé i 7 tilfælde, jf. punkt 1.2, efter anmod‐
ning fra orion havde udleveret varepartier til orion i strid med transportdokumenterne, idet nordea
var angivet som ladningsmodtager i dokumenterne og ikke havde frigivet varepartierne.
1.2             fejludleverede varepartier
[7 varepartier, hvoraf de 6 der har betydning for sagen, har en samlet værdi af 2.428.000 usd med
nærmere angivelser herunder ankomsttidspunkter]
1.3             tilbageholdsret/panteret
                                                    ‐ 11 ‐
ved skrivelse af 21. september 2005 har nordea taget forbehold for at gøre et erstatningskrav gæl‐
dende mod mahé, i det omfang nordea måtte lide tab som følge af fejludleveringer af varepartierne.
mahé har bestridt dette erstatningskrav.
mahé opbevarer samtidig andre varepartier til en samlet værdi, der den 10. oktober 2005 af mahé blev
oplyst at andrage ca. dkk 37,8 mio. værdien er opgjort på baggrund af de af orion oplyste indkøbs‐
priser. …
mahé har gjort gældende at have et regreskrav mod orion, svarende til det beløb som nordeas erstat‐
ningskrav i givet fald udgør, med sikkerhed i form af tilbageholdsret/panteret i varepartierne i medfør
af nsab 2000 § 14. mahé har derfor afvist at udlevere yderligere varepartier. orion har ikke bestridt
dette regreskrav.
orion og nordea har bestridt, at nsab § 14 hjemler mahé adgang til at foretage en tilbageholdelse af
varepartierne.
1.4            betalingsstandsning
orion anmeldte den 21. september 2005 betalingsstandsning til skifteretten i brønderslev. retten be‐
skikkede advokat aage tang‐andersen som tilsynsførende.
2              parternes indbyrdes mellemværende.
2.1             parterne er enige om, at der allerede fra den 11. oktober 2005 om morgenen sker
udlevering til orion af de af mahe tilbageholdte varer til en værdi af ca. dkk 37,8 mio. udleveringen
skal ske successivt i takt med, at varepartierne skal anvendes i orions produktion. nordea skal
tiltræde udleveringen ved frigivelse af transportdokument i det omfang disse beror hos nordea.
orions anmodning om udlevering skal endvidere tiltrædes af tilsynet. baggrunden herfor er, at det for
orion er afgørende, at varerne indgår i orions produktion den 11. oktober 2005, da orion ellers ikke
vil være i stand til at opfylde en stor ordre med deraf følgende negative økonomiske konsekvenser.
2.2            parterne er enige om, at parternes mellemværende skal reguleres som følger med
baggrund i de vareudleveringer, der er sket fra mahé til orion fra og med den 11. oktober 2005 og
fremover.
nordea erklærer overfor mahé, at maksimum for det af nordea mod mahe rejste erstatningskrav
(dkk 15.000,000) reduceres med 60 % af værdien (som opgjort i bilag 1) af de varer, der således udle‐
                                                    ‐ 12 ‐
veres fra og med den 11. oktober 2005 fra mahés lager til orion, når der er tale om udlevering af pa‐
nels. når der er tale om andre varer end panels reduceres kravet tilsvarende med 10 % af værdien
(som opgjort i bilag 1) af de udleverede varer. denne aftalte reduktion af maksimum for nordeas er‐
statningskrav bortfalder, såfremt det ved forlig eller endelig dom mellem nordea og mahé fastslås, at
mahé ikke havde tilbageholdsret/panteret, jf. nsab § 14, i de førnævnte hos mahé beroende varer til‐
hørende orion. i bilag 1 er under ʺestimeret realisation” anført det beløb der ved udleveringen skal
fratrækkes for de enkelte varepartier.
måtte det omvendt ved forlig eller endelig dom blive fastslået, at mahé havde en sådan tilbageholds‐
ret/panteret og endvidere blive fastslået, at nordea havde et erstatningskrav mod mahé, som på
grund af nærværende aftale er blevet reduceret, kan nordea kræve en sådan reduktion af erstatnings‐
kravet betalt af orion som krav med status, jf. konkurslovens § 94.
…”
de panels som nordea havde pant i, blev solgt til fakturaprisen til orion europe a/s i beta‐
lingsstandsning.
        der er fremlagt kontoudskrifter vedrørende orions konto 6263678573 i nordea, ori‐
ons anfordringskonto. kontoudtogene er i det væsentlige ikke benyttet under sagen. af en
oversigt fremgår at der efter en fejludlevering den 30. marts 2005, som senere er udgået af
sagen, indtil betalingsstandsningen er indbetalt i alt ca. 51 mio. kr. på kontoen.
        poul henrik hauge, amitech, har på forespørgsel fra nordeas advokat vedrørende
de 6 fakturaer på panels som sagen vedrører oplyst at det ville have været muligt at sælge
panels omfattet af de fem fakturaer i juli‐september 2005: ”der var stor efterspørgsel på de
størrelser og prisen var ”skarp”. man kunne have forsøgt at sælge dem til forskellige produ‐
center. her ville man kunne få fakturaprisen (det bemærkes at panelerne er fløjet op, så man
har den nyeste pris – klar til levering i europa – det er 5‐15 usd værd pr. panel). alternativt
kunne man have valgt at gå til en ”broker” og sælge dem alle i et ”hug” – og så har man
skullet slippe 5‐10 usd i rabat pr. panel – men så var det afsat.” om den sidste forsendelse
anføres at den ville have været muligt at sælge til en broker.
påstande
nordea har nedlagt følgende påstande:
                                                 ‐ 13 ‐
1. mahé tilpligtes at betale nordea 14.814.442 kr., subsidiært modværdien i dkk på beta‐
lingsdagen af 2.428.000 usd, med procesrente fra den 21. oktober 2005.
2. mahè tilpligtes at anerkende at mahés tab som følge af erstatningsansvar over for nordea
ikke er sikret ved panteret i andet oplagret gods tilhørende orion europe a/s.
nordeas påstand 1 lød således indtil påstandsændring ved processkrift af 17. september
2008:
”mahé tilpligtes at betale nordea modværdien i dkk på betalingsdagen af 2.428.000 usd
med procesrente fra den 21. oktober 2005.
mahe, der ikke har ikke gjort indsigelse mod påstandsændringen, har påstået frifindelse.
orion europe a/s under konkurs er indtrådt i sagen som biintervenient til støtte for nordea.
tryg forsikring a/s er indtrådt i sagen som biintervenient til støtte for mahé.
nordeas påstand 2 synes efter ordlyden at forudsætte at en mulig forpligtelse for mahé som
debitor i forhold til nordea til betaling af erstatning skulle kunne være sikret i en panteret
som tilkommer mahé (i medfør af nsab § 14) i forholdet mellem mahé og orion samt i for‐
holdet mellem mahé og nordea. påstanden må imidlertid læses under hensyn til bestemmel‐
sen i parternes aftale af 14. oktober 2005, pkt. 2.2. og parterne standpunkter under sagen og
er rettet mod det forhold at mahé hævder at selskabets regreskrav mod orion som følge af
nordeas erstatningskrav er sikret ved pant efter nsab § 14 i andre tilbageholdte varepartier
end dem som denne sag vedrører.
parterne har angivet følgende som konsekvenser i henhold til aftalen af 14. oktober 2005:
sagsøgte                sagsøgtes panteret       konsekvenser for parterne
erstatningsansvarlig    nordeas påstand 2
nordeas påstand 1
ja                      ja                       nordea kan anmelde sit krav som
                                              ‐ 14 ‐
                                              massekrav af 2. klasse i orion
                                              europe a/s under konkurs
ja                      nej                   mahé skal svare erstatning over
                                              for nordea
nej                                           nordea kan anmelde sit krav som
                                              simpelt krav i orion europe a/s
                                              under konkurs
parterne er således enige om at konsekvensen af at tage påstand 2 til følge vil være at mahé
skal betale erstatning til nordea uden at kunne modregne med krav for fragt mv. for hvilket
krav der i forhold til orion var pantsikkerhed i det tilbageholdte gods. uanset formuleringen
af påstand 2 skal den i dommen forstås i overensstemmelse hermed.
forklaringer
arne frøkjær har forklaret at han har været ansat i nordea siden 1987. i 2005 var han senior
relationship manager hos erhvervsafdelingen i nordea århus, hvor han havde ansvaret for
de større kunder. han indstillede de erhvervsmæssige bevillinger og havde ansvaret for
kontrollerne.
        orions økonomiske forhold strammede kraftigt til i perioden op mod betalings‐
standsningen den 21. september 2005. engagementet havde derfor stor bevågenhed i afdelin‐
gen. allerede fra og med april måned 2005 var der en tæt, daglig styring i forhold til orion,
og banken opfordrede ved skrivelse af 11. april 2005 orion til at søge andet pengeinstitut.
nordea førte løbende tilsyn med orion, da orion i perioden genererede et underskud på 5 –
7 mio. kr. om måneden. engagementet med orion var ikke et traditionel kassekreditarran‐
gement, men et sikringsarrangement hvorved banken opnåede sikkerhed igennem remburs‐
ordningen. orion havde således i hovedsagen alene adgang til finansiering for så vidt angik
vareleverancer. i arrangementet var indeholdt en mindre frikredit. orions løbende betalinger
foregik via en anfordringskonto i nordea som fungerede sideløbende med rembursengage‐
mentet. anfordringskontoen blev brugt til orions løbende betalinger såvel som til betaling af
rembursen. indkom der midler på anfordringskontoen, gik disse ikke nødvendigvis direkte
til rembursen, da orion havde visse frie midler.
                                                ‐ 15 ‐
        den væsentligste sikkerhed bestod af sikkerhed i vareleverancerne. nordea udfyldte
og kontrollerede sikkerheden via et oversigtsskema, således som det i sagen er eksemplifice‐
ret ved oversigt af 17. juni 2005. der var således dagligt overblik over forholdet til orion. der
blev ikke foretaget kontrol af de fysiske sikkerheder; banken fandt det tilstrækkeligt at den
opbevarede transportdokumenterne, og at der ifølge transportdokumenterne alene kunne
udleveres til banken eller med dennes samtykke. nordea havde tillid til at mahé som profes‐
sionel aktør havde styr på udleveringsbetingelserne.
        nordea førte ikke kontrol med de enkelte indkøb som orion foretog, og orion kunne
generelt bestille varer som de ville. nordea anmodede dog på et tidspunkt orion om at re‐
ducere aktivitetsniveauet da produktionen var underskudsgivende.
        der var i 2005 en løbende korrespondance med orion omkring sikkerhedernes stør‐
relse, og nordea havde gjort klart over for orion at en større fravigelse af den procentdel,
hvormed det mellem nordea og orion var forudsat at der skulle foreligge sikkerheder, ikke
ville kunne accepteres. nordea ville ved en større fravigelse af den forudsatte sikkerhed have
krævet anden sikkerhed af orion eller have nægtet at frigive leverancerne. orion anmodede
normalt ikke nordea om udlevering hvis der ikke var plads i systemet, da orion var bekendt
med bankens holdning til spørgsmålet.
        det var orion selv som foretog oprettelse af remburserne i nordeas remburssystem.
nordeas trade finans‐afdeling i københavn modtog transportdokumenterne som kvittere‐
des og videresendtes til nordea i århus. orion rettede henvendelse til nordea århus som
udleverede varerne. før en udlevering til orion blev det kontrolleret i det daglige oversigts‐
skema over sikkerhederne om der var mulighed for udlevering.
        vidnet forklarede forholdt ”dokumentpræsentation remburs nr. 667‐01‐3142097”,
dateret den 14. april 2005, hvoraf fremgår at ”vi gør jer opmærksom på, at i først må dispo‐
nere over dokumenterne, når i har godkendt dem. i bedes straks godkende via punktet:
payment/acceptance i trade finans net services”, at der er tale om en standardfor‐
mulering som ikke er udtryk for det reelle forhold mellem parterne.
        foreholdt skrivelse af 23. juni 2005 fra nordea til orion forklarede vidnet at den i
skrivelsen omtalte ordning hvorefter orion skulle præstere nye sikkerheder, herunder i
fremtidige kundefordringer, formentlig ikke nåede at træde i kraft inden betalingsstands‐
ningen. han kan dog ikke redegøre nærmere herfor da han ikke havde ansvaret for etable‐
ringen af disse nye sikkerheder. dette arbejde henlå under nordea finans århus. remburs‐
                                                  ‐ 16 ‐
rammen var i forvejen udnyttet hvorfor der var tale om forlængelse af en forudgående kre‐
ditramme. forlængelse af kreditrammen var betinget af de nye sikkerheder.
        medio september 2005, kort før betalingsstandsningen, erfarede man hos nordea at
der var sket fejludleveringer til orion. nordea blev selv opmærksom på forholdet da man
lavede en dyberegående undersøgelse. i samarbejde med orion opdagede man at de
fejludleverede produkter var indgået i produktionen. indtægterne i forbindelse med pro‐
duktionen er indbetalt til nordea på anfordringskontoen. der foregik dog ikke som følge
heraf nogen ekstraordinær indbetaling i remburssystemet. vidnet kan ikke afgøre hvorvidt
dette har medført en mindre samlet gæld til nordea. banken havde ikke tidligere haft
formodning om at der kunne være sket fejludleveringer. nordea var ikke tidligere af hver‐
ken mahé eller orion orienteret om fejludleveringerne. nordea havde altid, undtaget i et en‐
kelt, specielt tilfælde, alene kontakt til orion og ikke til mahé. på tidspunktet hvor
fejludleveringerne angiveligt skete, ville der ikke kunne være sket udlevering af varer til
orion, da der ikke var plads i remburssystemet. var der på daværende tidspunkt kommet en
forespørgsel om udlevering af leverancer til orion, ville vidnet ikke have haft kompetence til
at foretage disse udleveringer. nordea ville formentlig have krævet yderligere sikkerhed
som betingelse for at give tilsagn til en udlevering.
        nordea havde ikke pant i alle orions varer. det var orion som udfyldte papirerne
hvorefter nordea skulle have pant i forsendelserne. orion havde også interesse heri. som
udgangspunkt havde nordea pant i orions panels. orion har også foretaget indkøb som ikke
var omfattet af remburssystemet, og som nordea dermed ikke havde sikkerhed i. nordea
havde pant i de i sagen omhandlede seks forsendelser hvor det i transportdokumenterne
fremgik at nordea var modtager, ”consignee”. for så vidt angik de varer, panels, som nor‐
dea havde pant i, blev der den 14. oktober 2005 indgået en aftale mellem orion, mahé og
nordea. trepartsaftalen blev indgået på baggrund af et telefonmøde. varerne blev købt af
orion under betalingsstandsning til indkøbspris. der var mangel på panels på verdensmar‐
kedet, og priserne var som følge heraf høje. panels er som udgangspunkt en standardvare,
og de panels som sagen vedrører, var ikke specialtilvirkede. nordeas tab i forbindelse med
orions konkurs kunne opgøres til ca. 30 mio. kr. der er sket fordringsprøvelse, og der er ikke
anlagt omstødelsessager over for nordea.
                                                 ‐ 17 ‐
keld benjaminsen har forklaret at han er luftfartsansvarlig hos mahé. han har det overord‐
nede ansvar for afdelingen og ansvaret for de større kunder. han har selv været involveret i
flere af forsendelserne til orion. mahé var hovedtransportør for orion.
         samarbejdet med orion startede i 2002. samarbejdet voksede løbende. han havde
daglig kontakt med orions logistikchef, michael ingemann. der blev ikke etableret nogen
skriftlig kontrakt med orion. mahé havde rater for de forskellige områder i fjernøsten, og
man regulerede ud fra disse rater i forhold til markedsudviklingen. mahé havde ca. 15
ugentlige transporter til orion hvorfor det ikke var muligt at lave specifikke aftaler for hver
forsendelse. der var ikke drøftelser vedrørende pris, og han talte ikke altid med michael
ingemann forud for en forsendelse. normalt havde han dog kontakt med michael ingemann
forud for en forsendelse, således at leveringstid m.v. kunne aftales. mahé havde gjort det
klart for orion at man opererede efter nsab 2000. dette stod anført i e‐mails og i tilbud.
orion er aldrig fremkommet med indsigelser imod anvendelsen af nsab 2000.
         han var i praksis ikke i besiddelse af originalpapirerne, herunder fragtbreve. han fik
ved de fleste forsendelser papirerne i kopi af sine agenter. nogle gange fik man først efter‐
følgende dokumenterne. i de sidstnævnte tilfælde kontrolleredes leveringen af michael in‐
gemann. i visse tilfælde er der sket udlevering til orion, uden at man har haft originaldoku‐
menterne. dette skyldtes den tillid til orion som var opstået som følge af det langvarige
samarbejde. havde man ikke dokumenterne, fik man et manifest tilsendt hvori det som ho‐
vedregel stod hvem modtageren af varen var.
         mahé blev den 19.‐20. september klar over at der var et problem i forhold til udleve‐
ring til orion.
         de seks fejludleverede forsendelser er udleveret i lufthavnen i frankfurt og derefter
fragtet med vogn til orion. orion hentede aldrig selv varer i lufthavnen. mahé har ikke væ‐
ret tilstrækkeligt opmærksomme på problemstillingen i forbindelse med udlevering. han
kan ikke nærmere redegøre for detaljer omkring de seks fejludleveringer. de seks fejludleve‐
ringer kan godt være de leveringer som er beskrevet i aftale af 14. oktober 2005 mellem
orion, mahé og nordea. han har ikke været indblandet i aftalen.
         han har ikke kendskab til de varer som mahé opbevarer for orion. han ved dog at
der er tale om halvkomponenter.
michael ingemann har forklaret at han er tidligere logistikchef i orion, og at han i den for‐
bindelse har været involveret i det længerevarende samarbejde med mahé.
                                                ‐ 18 ‐
        der forelå ikke en skriftlig samarbejdsaftale med mahé. der lå nogle tilbud, og tin‐
gene justeredes løbende ud fra disse tilbud. han er bekendt med at mahé anvendte nsab
2000, da dette stod anført i tilbud og i e‐mails fra mahé. orion gjorde aldrig indsigelser imod
anvendelse af nsab 2000, da man antog at det var det som anvendtes i branchen.
        orion modtog ugentlig 10‐15 leverancer om ugen via mahé. mahé stod for 90 % af le‐
verancerne til orion. forsendelserne blev booket ind via agenter. der har ikke været tvivl om
at der skulle benyttes lufttransport. udleveringerne foregik nærmest automatisk. der var et
løbende flow af leverancer til lageret. han var ikke involveret i håndtering af dokumenterne
som blev varetaget af regnskabsafdelingen. han fik besked når der var problemer med udle‐
veringen af panels.
        vedrørende de seks fejlleverancer forklarede vidnet at de leverede panels sandsyn‐
ligvis indgik i produktionen da panels normalt blev brugt straks. de er derfor formentlig
også indgået i produktionen inden betalingsstandsningen indtrådte. produkter indehol‐
dende de fejludleverede panels er formentlig også solgt inden betalingsstandsningen, og
pengene indgået til nordea.
        han har først fået kendskab til fejludleveringerne og problemerne i forhold til nordea
efter betalingsstandsningen.
        foreholdt opgørelse af indbetalinger på sikringskonto, konto nr. usd‐5005 911437,
forklarede vidnet at de store indbetalinger kom fra fladskærmskunder.
        om orions økonomiske forhold forklarede vidnet at philips’ dumpning af priserne i
sommeren 2005 gjorde at orion måtte sænke udsalgspriserne. dertil kommer at panels er
sårbare for prisstigninger. på grund af julesalget er højsæsonen fra august/september til
januar. han kan ikke huske hvad prisniveauet var på panels. henrik clausen stod for for‐
holdet til banken og kreditfaciliteterne.
        det er ikke muligt at tage et hvilket som helst panel og indsætte det i et produkt. pa‐
nels fra udlandet er en standardvare. modifikationerne blev lavet internt hos orion.
henrik clausen har forklaret at han var økonomichef hos orion. det var ham som i 2005
håndterede rembursen i forhold til nordea. han havde den daglige kontakt med nordea.
        i praksis foregik udleveringen af varer ved at han ringede eller skrev til arne frøkjær
hos nordea. de aftalte så hvad der skulle til for at dokumenterne kunne frigives. arne frø‐
kjær fandt ud af om forholdene var i orden, og dokumenterne blev herefter sendt til orion.
                                                     ‐ 19 ‐
nogle gange blev dokumenterne sendt med bud. de kunne ikke få udleveret varer fra mahé
før papirerne var i orden.
        han fik fra nordea ugentligt et oversigtsskema som det der er eksemplificeret ved
oversigt af 17. juni 2005. når der ikke var plads til frigivelse i remburssystemet, forsøgte han
at løse problemet. han kunne ikke normalt få frigivet varer hvis der ikke var plads i rem‐
burssystemet. særligt det sidste halve år op til betalingsstandsningen var det svært at få tin‐
gene til at gå op. han havde næppe kunnet få udleveret varer i denne sidste periode. han
kan ikke huske om der har været en drøftelse af realsikkerhederne.
        han er ikke sikker på at det har medført en begunstigelse af nordea at panels fra de
seks fejlleverancer er indgået i produktionen. pengene er indgået på anfordringskontoen og
forbrugt. han har ikke indtryk af om der er indbetalt ekstraordinært til nordea i den sidste
periode frem til betalingsstandsningen.
        foreholdt skrivelse af 25. juni 2005 fra nordea til orion forklarede vidnet at leder‐
gruppen i januar 2005 blev lavet om således at han kom uden for ledelsesansvaret. han har
derfor ikke nærmere kendskab til baggrunden for skrivelsen. han var bekendt med at
orions økonomi gik dårligt på grund af høje produktionsomkostninger og faldende priser.
argumenter
nordea
nordeas påstand 1:
mahé har som kontraherende transportør forestået luftbefordringerne, og mahé har haft
ansvaret for og forestået udleveringen af forsendelserne. fragtbrevene angav nordea som
modtager; mahé har derfor handlet ansvarspådragende ved at udlevere forsendelserne til
orion uden nordeas accept.
        det følger af luftfartslovens (1985) § 102, stk. 1, jf. § 101, stk. 2, og luftfartslovens
(1994) § 102, stk. 1, jf. § 101, stk. 4, at det alene er modtager (consignee), der er berettiget til
at råde over godset; udleveringen til orion er således også i strid med luftfartslovens regler.
        mahé var bekendt med at transporterne var underlagt remburs, og at nordea som
rembursudstedende bank havde sikkerhed i varerne. det var fast procedure at mahé kun
måtte udlevere varerne til orion, når orion præsenterede et originalt luftfragtbrev med
nordeas frigivelsespåtegning. mahé er derfor ansvarlig for at udlevere varerne til orion,
alene på orions begæring, uden præsentation af originale luftfragtbreve med frigivelses‐
                                                  ‐ 20 ‐
påtegning og uden at have sikret sig at udlevering var tiltrådt af nordea. mahé har ikke
grundlag for at hævde at det var praksis at orion blot kunne afhente varer som nordea
havde sikkerhed i, uden nordeas accept. alle parter har da også bekræftet at udleverings‐
proceduren var som beskrevet af nordea, og at udlevering til orion af de forsendelser sa‐
gen drejer sig om, var i strid med denne aftale, jf. også aftalen af 14. oktober 2005.
         mahés forpligtelse til at udlevere til modtager i henhold til fragtbrevene fremgår
som anført også af de enkelte luftfragtbreve, jf. fragtbrevenes pkt. 11.
         for en ordens skyld bemærkes at reglerne om nøglepant ikke har betydning i sagen.
det afgørende er mahés forpligtelser som transportør og speditør.
         det er fast praksis at en fragtfører pådrager sig et ansvar over for rette modtager,
hvis forsendelsen ikke udleveres i overensstemmelse med fragtbrevets angivelser, jf. bl.a.
dommene i u 2000.149 h og u 2004.1142 sh.
         nordeas retsstilling over for mahé bygger på at mahé udleverede forsendelserne til
orion i strid med nordeas rettigheder som modtager i henhold til luftfragtbrevene.
         mahé kan over for nordea ikke påberåbe sig reglerne i nsab 2000 som ikke er
vedtaget mellem mahé og nordea. nordea har ikke indgået nogen speditøraftale med
mahé og står ikke i noget kontraktforhold til mahé, ud over hvad der kan udledes af mahés
forpligtelser (og nordeas rettigheder) i henhold fragtbrevene.
         brevet fra mahé til nordea af 15. april 2005 medfører efter sit indhold og formål ikke
en ændring i dette retsforhold.
         nordeas rettigheder er altså ikke afledt af mahés transport‐ og speditøraftaler med
orion. mahés ansvar over for rette modtager følger direkte af principperne i luftfartslovens
§§ 101 og 102. det er rigtigt at nordea i sin egenskab af modtager i henhold til fragtbrevene
står i retsforhold til transportøren og vil være underlagt den (præceptive) lovgivning der
for den pågældende transport regulerer transportørens ansvar. dette gælder uanset om
modtageren står i direkte kontraktforhold til transportøren eller (som i denne sag) udleder
sin ret af fragtbrevene, jf. u 1995.502.h.
         det forhold at orion og mahé ‐ i tillæg til luftfartslovens regler ‐ muligvis har ind‐
gået supplerende speditøraftaler i henhold til nsab 2000, er uden betydning for nordea
når transportøren udleverer gods i strid med nordeas rettigheder.
         mahés ansvar er ikke underlagt ansvarsbegrænsninger. ansvarsbegrænsningsreg‐
lerne efter luftfartsloven omfatter ‐ på tilsvarende måde som de øvrige transportformer ‐
alene tab og skade opstået under selve transportens udførelse, hvorimod transportørens
                                                  ‐ 21 ‐
selvstændige ansvar for fejludlevering ‐ jf. luftfartslovens (1985) § 101, stk. 2, og luftfartslo‐
vens (1994) § 101, stk. 4 ‐ ikke er omfattet af disse regler, jf. u 1996.336 v og fed 1998.2095
sh. der kan videre henvises til bestemmelserne om ansvarsbegrænsning i luftfragtbrevenes
pkt. 4 der omfatter ʺloss, damage or delayʺ og ikke transportørens kontraktlige forpligtelse
til at udlevere til rette modtager.
         hvis luftfartslovens ansvarsregler måtte findes at omfatte mahés ansvar for
udlevering, udgør ansvarsbegrænsningsbeløbet sdr 17,00 pr. kg, eller da det
fejludleverede gods i alt vejer 42.315 kg et ansvarsbegrænsningsbeløb på sdr 719.355.00.
ansvarsbegrænsningsreglerne i nsab kan ikke påberåbes, jf. ovenfor. selv hvis nsab 2000
måtte finde anvendelse, følger det af nsab 2000 § 23 at ansvar og ansvarsbegrænsning
fortsat reguleres efter luftfartslovens regler, idet transporten i det hele er kontraheret og
udført som en luftbefordring. heller ikke nsabʹs ansvarsbegrænsningsregler omfatter
udleveringsansvar.
         nordea har ikke udvist passivitet eller reklameret for sent. udleveringerne foregik i
tiden fra den 21. juni til den 1. august 2005 og indsigelse fremkom den 21. september 2005
så snart som nordea blev klar over at fejludlevering havde fundet sted. der kan endvidere
peges på at mahé har handlet i strid med selskabets forpligtelser og udleveret forsendel‐
serne vel vidende at nordea ikke havde godkendt udleveringerne. så må det være udeluk‐
ket at mahé kan påberåbe sig reklamationsregler og passivitetsregler.
         nordeas erstatningskrav over for mahé er ikke forældet. forsendelserne er kontra‐
heret som luftbefordring i henhold til de udstedte luftfragtsbreve og udført som lufttrans‐
port. mahés ansvar som kontraherende luftbefordrer er derfor underlagt luftfartslovens
regler, herunder den 2‐års forældelsesfrist der følger af luftfartslovens (1985‐udgaven) § 118
og (1994‐udgaven) § 113, og som gælder præceptivt. da søgsmål blev udtaget inden 2‐års
fristen regnet fra godsets udlevering, er søgsmål indledt rettidigt, og kravet derfor ikke for‐
ældet. der henvises i den forbindelse til u 2008.1638 h (lakserognsagen).
         den 1‐årige forældelsesfrist i nsab 2000 § 30 finder ikke anvendelse, dels fordi
transporten er omfattet af luftfartslovens præceptive regler, dels fordi nsab 2000 ikke er
vedtaget i retsforholdet mellem nordea og mahé. i øvrigt er ansvaret efter nsab ikke for‐
ældet, for nordea fik først i september 2005 kendskab til mahés retsstridige udleveringer.
der kan her henvises til u 2001.1511 h.
         nordea har krav på erstatning af fakturaværdien af de fejludleverede varer, med‐
mindre transportøren kan påvise at tabet udgør et mindre beløb, jf. eksempelvis u 2000.676
                                                 ‐ 22 ‐
sh. mahé har ikke godtgjort at nordeas tab ikke svarer til forsendelsernes fakturaværdi.
det forhold at parterne i en betalingsstandsningssituation fastsatte (fiktive) værdier på an‐
dre panels til brug for en intern opgørelse mellem parterne, er uden bevismæssig værdi ved
fastsættelsen af mahés erstatningspligt som følge af foretagne fejludleveringer.
         det bestrides at nordea ville have accepteret at de pågældende panels ville blive
frigivet uden tilsvarende nedbringelse af nordeas tilgodehavende eller etablering af alter‐
nativ sikkerhed. der var ikke plads til at frigive de pågældende forsendelser. en frigivelse
ville have betydet at betingelsen om at importrembursrammen kun måtte udnyttes indtil en
vis procentdel uden tilsvarende pant i importvarerne, ikke længere var opfyldt.
         der er i det hele ikke holdepunkter for at nordea der fulgte sine sikkerheder nøje,
ville have frigivet varerne, dvs. ydet orion en yderligere usikret kredit. det havde orion
heller ikke forventninger om, for så ville man have spurgt.
         de frigivne forsendelser har ikke haft en positiv effekt på nordeas engagement.
orion var i en yderst betrængt økonomisk situation, og det der blev frigivet som følge af
udleveringerne, blev anvendt til at få tingene til at køre, lukke hullerne og holde produkti‐
onen i gang. et provenu ved salget vil ikke give et tilsvarende beløb til nedbringelse af kre‐
ditfaciliteten, for inden salget skal der afholdes betydelige omkostninger til færdiggørelse af
produktet. der har da heller ikke været et fald i mellemværendet mellem nordea og orion i
den relevante periode.
         nordea har på opfordring fremlagt samtlige posteringer på nordeas konti med
orion i den relevante periode. disse er end ikke benyttet af mahé til at påvise at der skulle
være sket nedbringelse af orions gæld som følge af frigivelserne.
         det forhold at de pågældende panels ikke længere forefindes, men derimod uret‐
mæssigt er indgået i orions produktion, skyldes alene mahés ansvarspådragende adfærd.
mahé bør derfor ikke kunne drage bevismæssig fordel af at opstille udokumenterede og
hypotetiske scenarier om hvorledes der ville have været forholdt hvis varen ikke var udle‐
veret, såvel som udokumenterede postulater om at nordea skulle være beriget af disse
udleveringer.
         til støtte for at den principale påstand skal følges, anføres: påstandsbeløbet svarer til
værdien af de fejludleverede varer omregnet efter usd‐kursen den 21. september 2005, den
dag hvor nordea rejste krav over for mahé. tabet som nordea lider som følge af nedgan‐
gen i kursen på usd, er erstatningsberettiget, jf. principperne i gældsbrevslovens § 7, stk. 2.
hvis varerne ikke var blevet fejludleveret, ville nordea have realiseret pantet og indkasse‐
                                                ‐ 23 ‐
ret provenuet, enten i dkk eller i usd, men ville i sidstnævnte tilfælde straks have
omvekslet til dkk.
nordeas påstand 2:
mahés panteret giver ikke sikkerhed for det tab mahé måtte lide som følge af at mahé bli‐
ver pålagt ansvar i nærværende sag. i aftalen mellem orion og mahé er ikke vedtaget
nsab 2000, og særligt er panteretsbestemmelsen i nsab 2000 § 14 ikke vedtaget mellem
disse parter. nordea er ikke part i disse aftaler. panteretten i henhold til nsab 2000 § 14
knytter sig til de udlæg og omkostninger mahé som speditør måtte have over for sin ordre‐
giver.
         i tilfælde hvor mahés ʺtabʺ skyldes et ansvarspådragende forhold i forbindelse med
opdragets udførelse, er der ikke belæg for at et sådant tab skal være omfattet af speditørens
panteret. speditøren har i et sådant tilfælde ingen beskyttelsesværdig interesse i at opnå
sikkerhed til dækning af sit eget erstatningsansvar til skade for ordregiverens andre kredi‐
torer. bestemmelsen må derfor forstås således at speditørens panteret alene omfatter om‐
kostninger og udlæg knyttet til speditørens udførelse af sit opdrag, men i mangel af særlige
holdepunkter for andet ikke et erstatningsansvar som det foreliggende. dette kan støttes på
ordlyden af nsab 2000 § 14, stk. 1. det kan videre anføres at en udstrækning af panteretten
til berigelse af en kreditor med tilsvarende tab for de øvrige kreditorer efter almindelige
konkursretlige principper må fordre sikre holdepunker for at en sådan sikkerhed har været
aftalt, og sådanne holdepunkter foreligger ikke. i øvrigt henvises på dette punkt til orions
indlæg.
orion har i det væsentlige tilsluttet sig nordeas synspunkter og har særlig anført:
         mahé har pådraget sig et udleveringsansvar som transportør ved at have udleveret
godset til orion uden nordeas samtykke. mahé havde ved udleveringen af godset
kendskab til at det var omfattet af et rembursarrangement hos nordea, og at nordea af
samme grund stod som modtager af godset i luftfragtbrevene.
         nsab 2000 § 14 finder ikke anvendelse på mahés regreskrav mod orion.
bestemmelsen kan ud fra sin ordlyd eller sit formål ikke udstrækkes til at omfatte et
erstatningskrav for fejludlevering af godset. dette støttes tillige på bestemmelsens ensidige,
meget speditørvenlige karakter samt vedtagelsesformen i øvrigt som må medføre at selv de
fremhævede, vedtagne nsab 2000‐bestemmelser skal fortolkes indskrænkende. panteret‐
                                                 ‐ 24 ‐
ten i henhold til nsab 2000 § 14 må ‐ som en fravigelse af dansk rets almindelige udgangs‐
punkt ‐ fortolkes indskrænkende, og nsab 2000 § 2, hvortil § 14 henviser, omfatter ikke er‐
statningskrav af den foreliggende art.
         i forhold til nordea finder nsab 2000 ikke anvendelse ved siden af de præceptive
bestemmelser som regulerer de enkelte lufttransporter. nsab 2000 § 14 kan derfor ikke
danne grundlag for et pantesikret regreskrav mod orion. nordea står ikke i et kontraktfor‐
hold til mahé og bliver derfor ikke bundet af mahés aftaler med orion. der henvises til u
2000.1736 h hvorefter nsab 2000 § 14 ikke kunne finde anvendelse mellem parterne ved
siden af de præceptive regler i cmr‐lovens § 22 og 23.
         hvis luftfartsloven eller luftfragtbrevenes ansvarsbegrænsningsbestemmelser finder
anvendelse på mahés fejludleveringer, kan mahés ansvar begrænses til sdr 17,00 pr. kg
fejludleveret gods, svarende til et samlet ansvarsbegrænsningsbeløb på sdr 719.355. hvis
nsab 2000 § 22 skulle finde anvendelse, udgør ansvarsbegrænsningsbeløbet sdr 8,33 pr.
kg. fejludleveret gods, svarende til sdr 352.483,95.
         forholdet mellem mahé og nordea reguleres af luftfartsloven. kravet er derfor om‐
fattet af den 2‐årige forældelsesfrist, som fremgår af både luftfartsloven og luftfragtbrevene.
         om panteret og tilbageholdsret anføres at ordlyden af bestemmelsen i nsab 2000 §
14, stk. 1, sammenholdt med § 2 ikke indicerer at erstatningskrav som det foreliggende
skulle være omfattet. ingen af opgaverne nævnt i § 2 vedrører udlevering af gods eller indi‐
kerer, at transportørens erstatningskrav mod transportkunden i forbindelse med fejludleve‐
ring skulle være omfattet. der foreligger således langt fra det klare aftalemæssige grundlag,
som må kræves for at mahé kan indrømmes pantesikkerhed for sit krav i strid med de øv‐
rige kreditorers interesser.
         kravet er opstået som følge af mahés eget uforsvarlige forhold, og der er derfor intet
hensyn at tage til mahé.
         mahé har ikke en tilbageholdsret i henhold til almindelige danske regler. årsagen til
at mahé har fået orions varer i sin besiddelse er, at mahé har transporteret disse varer. re‐
greskravet opstod fordi nordea gør et erstatningskrav gældende mod mahé for udlevering
af varer i strid med luftfragtbrevene. der er ikke er sammenhæng mellem mahés besiddelse
af varerne og mahés regreskrav mod orion der udspringer af to vidt forskellige retsforhold.
der er således ikke konneksitet mellem mahés krav og besiddelsen af godset.
mahé:
                                                  ‐ 25 ‐
i forholdet mellem mahé og orion gælder nsab 2000. det er vedtaget mellem disse parter,
og det var nordea klar over efter modtagelsen af brevet af 15. april 2005. et udleveringsan‐
svar er omfattet af nsab 2000 § 14. nsab 2000 er et agreed document og skal derfor ikke
fortolkes indskrænkende. nordeas krav er afledt af retsforholdet mellem mahé og orion;
nsab 2000 finder derfor også anvendelse på dette krav. nordea er ikke en uden for trans‐
portforholdet stående part, men deltager i en trepartsaftale og må støtte sit krav på denne
aftale.
        mahé har tilbageholdsret for sit krav som udspringer af et løbende mellemværende
der var længerevarende og omfattede et betydeligt antal transporter, 10 ‐ 15 om ugen.
        nordea har udvist egen skyld ved ikke at føre tilsyn med transporterne. nordea var
klar over at transporterne var hastende, og at varerne skulle hurtigt ud i omsætningen. det
var derfor det var lufttransporter. nordea har ikke kontrolleret sin sikkerhed, hverken ved
fysisk kontrol eller revision af lagerlister eller lignende, selv om man var klar over at orions
økonomi var tyndslidt. nordea har passivt forladt sig på at man havde en ret som consig‐
nee. men denne ret er uden større realitet, sådan som udleveringerne er foregået.
        mahé har derfor ikke pådraget sig ansvar ved at udlevere godset til orion uden
formel tilladelse fra nordea.
        udleveringer har efter det nu foreliggende fundet sted i tiden fra den 21. juni 2005
til den 1. august 2005. reklamation eller indsigelse mod udlevering skete først 7 uger efter
den sidste udlevering, og dermed længe efter at nordea havde mulighed for at reagere.
        nsab 2000 finder anvendelse på regreskrav som mahé har på ordregiveren. mahé
har panteret for samtlige krav, såvel konnekse som ikke konnekse. mahés regreskrav mod
orion er omfattet af nsab 2000 § 14, da kravet vedrører oplagringen af godset.
        nordea og orion har som anført fortabt eventuelle krav ved passivitet. der er tillige
indtrådt forældelse, jf. nsab 2000 § 30. et eventuelt krav er begrænset til 50.000 sdr pr.
vareparti, jf. nsab 2000 § 26.
        nordea har ikke godtgjort at have lidt et tab. der er ikke en formodning for at tabet
der lides ved en fejludlevering, svarer til fakturabeløbene. det gøres gældende at nordea
ikke har lidt et tab ved udleveringerne, idet varerne indgik i produktionen og blev solgt.
orion producerede ikke til lager. salgsprovenuerne blev anvendt til nedbringelse af mel‐
lemværendet mellem orion og nordea, hvad enten varerne blev solgt i danmark eller blev
eksporteret. hvis nordea får medhold, får banken dobbelt dækning, i hvert fald delvist.
der må videre tages hensyn til at varerne i tilfælde af tvangssalg ville indbringe et mindre
                                                ‐ 26 ‐
beløb end fakturapriserne. erklæringerne fra amitech er ikke tilstrækkelige til godtgørelse
af et tab.
         vedrørende nordeas nye principale påstand: nordea valgte at stævne for et beløb
opgjort som modværdien i dkk af et usd‐beløb på betalingsdagen. det må være bindende
for nordea. man kan ikke senere vælge at stævne for beløbet opgjort i dkk på grundlag af
den dagældende usd‐kurs blot fordi usd‐kursen har udviklet sig ugunstigt. det skyldfor‐
hold som efter nordeas opfattelse består, er ikke omfattet af princippet i gældsbrevslovens
§ 7.
tryg forsikring a/s har procederet til støtte for de af mahé nedlagte påstande og i alt væ‐
sentligt tilsluttet sig mahés anbringender. mahé var berettiget til at tilbageholde et af orion
oplagret vareparti til sikkerhed for sit regreskrav mod orion for det tilfælde at mahé måtte
blive pålagt erstatningsansvar over for nordea. dette følger af almindelige regler om tilba‐
geholdsret og af nsab 2000 § 14 som omfatter speditørens erstatningskrav mod sin ordre‐
giver (orion) som følge af dennes retsstridige dispositioner over for speditøren. det er
orion der retsstridig har formået mahé til at udlevere godset, og det er orion der har haft
fordel af udleveringen ved at man kunne anvende produkterne i produktionen og salget.
         det er som anført af mahé ikke godtgjort at nordea var berettiget til at modsætte sig
eller faktisk ville have modsat sig en udlevering af godset. endvidere har nordea ikke
godtgjort at have lidt et tab, ligesom størrelsen af et eventuelt tab ikke er godtgjort.
rettens begrundelse og resultat
udgangspunktet er at mahé i 2005 udleverede seks forsendelser med panels til orion, og at
nordea var anført som modtager i transportdokumenterne vedrørende disse forsendelser.
           der er ikke grundlag for anvendelse af nsab 2000 i forholdet mellem mahé og
nordea. dette følger allerede af at der ikke er et kontraktforhold mellem mahé og nordea;
forholdet mellem nordea og mahé reguleres af luftfartslovens bestemmelser samt af angi‐
velserne i transportdokumenterne.
           mahé har pådraget sig ansvar ved at have udleveret godset til orion uden nordeas
samtykke. dette er i strid med transportdokumenterne hvori det er anført at “on arrival of
the goods at the place of destination, subject to the acceptance of other instructions from the
shipper prior to arrival of goods at the place of destination, delivery will be made to, or in
                                                ‐ 27 ‐
accordance with the instruction of the consignee.”, og i strid med luftfartslovens § 102, stk. 1
jf. § 101, stk. 4.
           retten er enig med nordea i at luftfartsloven og transportdokumenternes
ansvarsbegrænsningsbestemmelser ikke skal finde anvendelse da der foreligger uberettigede
udleveringer og ikke tab, skade eller forsinkelse som anført i luftfartsloven eller bortkomst
forringelse eller beskadigelse (nsab § 26). erstatningskravet må således som udgangspunkt
opgøres til fakturaværdien af de fejludleverede varer, usd 2.428.000 omregnet fra usd til
dkk på datoen, den 21. september 2005 hvor nordea rejste erstatningskrav overfor mahé.
           efter vidneforklaringerne, navnlig forklaringerne afgivet af henrik clausen og arne
frøkjær, er det ikke godtgjort at nordea ville have accepteret udlevering af forsendelserne til
orion i tilfælde hvor betingelserne herfor i henhold til parternes finansieringsaftale ikke var
opfyldt.
           mahé har ikke godtgjort eller sandsynliggjort at det forhold at de fejlagtigt udleve‐
rede panels er indgået i produktion hos orion, har haft positiv indvirkning på nordeas en‐
gagement, og at udleveringen således ikke har medført et tab for nordea svarende til den
usikrede kredit som nordea ved mahés udlevering blev påført.
           de fejludleverede forsendelser er afsendt i perioden fra den 30. marts – 14. juli 2005
og er ankommet til danmark i perioden fra den 28. juni – 1. august 2005. sagen er anlagt den
31. august 2006. erstatningskravet er omfattet af den 2‐årige forældelsesfrist i luftfartsloven
hvorfor forældelse ikke er indtrådt.
           nordea har heller ikke som følge af passivitet fortabt retten til at gøre erstatnings‐
kravet gældende, idet nordea jf. skrivelse af 21. september 2005 til mahé, har gjort kravet
gældende, så snart man blev vidende om, at fejludleveringerne var sket.
           herefter tages nordeas påstand 1 til følge.
nsab 2000 finder anvendelse mellem mahé og orion. af de af nordea og orion anførte
grunde som retten kan tiltræde, kan bestemmelsen i nsab 2000 § 14 sammenholdt med § 2
ud fra bestemmelsernes ordlyd eller deres formål ikke udstrækkes til at omfatte mahés
regreskrav mod orion. retten finder heller ikke, ligeledes af de af nordea og orion anførte
grunde, at mahé på andet grundlag har tilbageholdsret i det oplagrede gods, idet der ikke er
konneksitet imellem mahés krav og besiddelsen af godset.
           herefter tages nordeas påstand 2 til følge. der er mellem parterne enighed om at
konsekvensen af at retten tager påstand 2 til følge er, at mahé skal betale erstatning til nor‐
                                                 ‐ 28 ‐
dea uden at kunne modregne med krav for fragt mv. for hvilket krav der i henhold til orion
var pantesikkerhed i det tilbageholdte gods.
          henset til sagens udfald betaler mahé 550.000 kr. i sagsomkostninger til nordea,
hvoraf 150.000 kr. udgør nordeas udgift til afholdt retsafgift og 400.000 kr. vedrører nordeas
udgift til advokatbistand. der er ved fastsættelsen af sagsomkostningerne taget hensyn til
sagens karakter og hovedforhandlingens varighed.
                                       thi kendes for ret:
inden 14 dage skal mahé freight a/s betale 14.814.442 kr. til nordea bank danmark a/s.
beløbet skal forrentes med procesrente fra den 21. oktober 2005.
inden samme frist skal mahé freight a/s til nordea bank danmark a/s i sagsomkostninger
betale 550.000 kr. beløbet forrentes efter rentelovens § 8 a.
mahe freight a/s skal anerkende at mahe freight a/s’ tab som følge af erstatningsansvaret
over for nordea bank danmark a/s ikke er sikret ved panteret i andet oplagret gods tilhø‐
rende orion europe a/s.
  jens fehrn‐christensen                       jens feilberg                   fritz ganzhorn
                                                 (sign.)
                                             ___ ___ ___
                                 udskriftens rigtighed bekræftes
                                 p.j.v. sø- og handelsretten, den

source: retspraksis

LICENSE:
Creative Commons Legal Code

CC0 1.0 Universal

type: caselaw

jurisdiction: Denkmark