text:
                             højesterets dom
                          afsagt onsdag den 9. januar 2013
sag 41/2011
(2. afdeling)
sparta atletik og motion
(advokat jens jakob bugge)
mod
alt for damerne a/s (egmont magasiner a/s)
(advokat frank bøggild)
i tidligere instans er afsagt dom af sø- og handelsretten den 9. februar 2011.
i pådømmelsen har deltaget fem dommere: marianne højgaard pedersen, jon stokholm, jens
peter christensen, henrik waaben og kurt rasmussen.
påstande
appellanten, sparta atletik og motion, har gentaget sin påstand om frifindelse og gentaget
sine selvstændige påstande 1, 3, 4 og 5. ved påstand 3 er angivelsen ”det første” dog frafal-
det.
indstævnte, alt for damerne a/s (egmont magasiner a/s), har påstået stadfæstelse samt
nedlagt en subsidiær påstand 2 a, hvorefter sparta forbydes ved markedsføring og salg af mo-
tionsløb og deltagelse heri at gøre brug af betegnelsen alt for damerne, som sket i bilag 15,
17, 18, 19 og/eller 20.
supplerende sagsfremstilling
den fulde ordlyd af den e-mail, som susanne dam sendte til niels jørgen holdt den 23. sep-
tember 2009, er som følger:
                                               - 2 -
      ”hej niels jørgen,
      jeg er lige kommet ud af mit møde og vi er blevet enige om at vi bliver nødt til at gå lidt
      i tænkeboks omkring hvordan vi kan tjene penge på alt for damernes kvindeløb,
      jævnfør vores dialog i morges på telefonen, hvorfor vi ikke er klar til at mødes i dag.
      jeg vil vende tilbage til dig vedr. et nyt mødeforslag i næste uge.
      …”
egmonts påstand 2 b vedrører fire fotos i spartas løbsbrochure (bilag 16). disse fotos er gen-
givet i bilaget til denne dom.
forklaringer
til brug for højesteret er der afgivet supplerende forklaringer af niels jørgen holdt og an-
nette k. thygesen samt forklaringer af johnny nielsen og lone helleskov.
niels jørgen holdt har supplerende forklaret bl.a., at sparta er en demokratisk idrætsforening,
der siden 1970-erne har arrangeret løb. i 1980 blev copenhagen maraton afholdt for første
gang, og i 1981 blev kvindeløbet afholdt. i perioden fra 1981-85 var rollefordelingen mellem
sparta og alt for damerne, at sparta stod for alt det praktiske i forbindelse med løbet, og at
alt for damerne omtalte løbet i deres blad i månederne op til løbet. det var dengang noget
nyt at arrangere kvindeløb, og der var første år 700-800 deltagere. deltagerantallet steg de
følgende år. sparta stod for alt det praktiske, herunder bestilling og produktion af startnumre
med alt for damernes logo samt start- og slutbanner. derudover annoncerede sparta for
løbet i andre blade. tilmelding til løbet skete ikke kun gennem alt for damerne, men også
gennem sparta. sparta har siden 1982 haft en selvstændig girokonto til tilmeldinger, og i
1981 skete betalingerne ved check, som sparta også modtog. allerede i 1980 oprettede sparta
et egentligt løbskontor, der skulle håndtere maratonløbet, kvindeløbet mv. økonomien ved
kvindeløbet har i alle årene været spartas, og sparta fik overførsler fra alt for damerne, der
således ikke oppebar nogen indtægt fra deltagergebyret.
det var tre forskellige kvindeløb, der blev afholdt i henholdsvis københavn, århus og
odense. det eneste, der var fælles for løbene, var alt for damernes logo på startnummeret.
der var eksempelvis ikke noget fælles indkøb af startnumre. i 1986 stoppede alt for da-
merne som sponsor, og sparta fortsatte løbet blot med en anden sponsor. løbene i århus og
odense fortsatte på tilsvarende måde. alt for damerne stoppede efter eget udsagn som spon-
sor af økonomiske årsager. løbets ”set-up” blev ikke ændret, og det var samme koncept fra
                                                - 3 -
1986-96. i den periode var bl.a. inspiration navnesponsor, og der blev lavet nye bannere, og
inspiration kom på startnumrene. rollefordelingen mellem sparta og inspiration var den
samme som med alt for damerne. der var en tæt dialog med inspiration. forskellen på en
navnesponsor og øvrige sponsorer er, at navnesponsoren er på løbsnavnet og på start- og slut-
banneret. det var først fra 1987 og frem, at der kom andre sponsorer til. der kom en vækst i
hele markedet for løb, og mens månedsmagasinet in var sponsor, steg deltagerantallet. andre
sponsorer fik nu øje på muligheden for sponsorering. det var ikke navnesponsorer, men øv-
rige sponsorer. månedsmagasinet in havde også tilmeldingsblanketter i deres blad, og sparta
fik overført deltagergebyrer og tilmeldingsblanketter.
i 1997 blev alt for damerne igen sponsor for kvindeløbet. alt for damerne havde i et par
år forinden arrangeret et parløb, der ikke blev den store succes. alt for damerne kontaktede
sparta med henblik på at købe sig ind i løbet. tilbuddet fra alt for damerne var så ekstraor-
dinært højt, at sparta valgte at opsige aftalen med månedsmagasinet in. tilbuddet fra alt for
damerne lød på 100.000 kr., hvilket var et enormt beløb. set-uppet blev i øvrigt bibeholdt, og
der kom siden flere og flere deltagere, hvilket gav mulighed for at tegne yderligere sponsora-
ter. deltagerantallet steg ikke nævneværdigt i starten – dette skete først senere. deltagergeby-
ret tilfaldt fortsat sparta. i perioden fra 1997 og frem har sparta haft nike og marathon sport
og senere powerade som sponsorer. alt for damerne har ikke kendskab til indholdet af disse
sponsoraftaler. det er sparta, der har den fulde kontakt til disse sponsorer. der er ikke den
store forskel på behandlingen af en navnesponsor i forhold til de forskellige løb. der er selv-
følgelig en dialog med navnesponsoren, der har et ønske om at blive profileret i forbindelse
med løbet. sparta registrerer alle deltagere i et løbskartotek og har dermed et kundegrundlag
til de næste års løb. løbskartoteket består i dag af 40.000 personer. sparta udsender indbydel-
ser til personerne i løbskartoteket vedrørende næste års løb.
foreholdt samarbejdsaftalen for 2005, hvoraf det fremgår, at 30 kr. af deltagergebyret tilfaldt
alt for damerne, forklarede han, at alt for damerne på det tidspunkt ønskede, at deltagerne
fik en t-shirt. deltagergebyret blev derfor sat op, således at udgiften til en t-shirt samt en
taske blev dækket ind. alt for damerne afholdt udgiften til t-shirten og tasken, og beløbet
på 30 kr. tilfaldt derfor alt for damerne. marathon sport solgte i lighed med alt for da-
merne også startnumre og overførte efterfølgende pengene til sparta. tilmelding kunne såle-
des ske til sparta, alt for damerne og marathon sport. i alle tilfælde blev pengene overført
til sparta. det var i samtlige år sparta, der indhentede de nødvendige tilladelser til løbet fra
                                               - 4 -
kommunen og politiet. det var altid den lokale klub, der indhentede disse tilladelser, og dette
gjaldt også for århus og odense. der var et kæmpe arbejde forbundet med løbet, herunder
udsendelse af indbydelser, opsætning af løbet og telte, afspærring af rute, start- og målportaler
samt pakning af gaveposen til deltagerne. gaveposen indeholdt forskellige sponsorers gaver,
herunder bladet alt for damerne. det var en kæmpelogistik, der hvert år skulle falde på
plads. løbet blev afholdt over tre dage. selve løbet tog en time med starter hvert femte minut.
efter løbet var der oprydning af 1½ dags varighed. de adskillige diplomer, der er fremlagt i
sagen, tilhører bente frøkjær, der er medlem af sparta.
løbet startede i 1981 og de følgende 10-15 år ved gefionspringvandet. derefter blev løbet ét
år afholdt på kastellet, og herefter flyttede løbet til fælledparken. det var efterhånden ikke
længere teknisk muligt at have så mange mennesker ved gefionspringvandet. løbet er altid
blevet afholdt i juni måned. med hensyn til kvindeløbet i 1982 i århus er hans forklaring del-
vist korrekt gengivet i dommen. situationen var den, at sparta fik en henvendelse fra alt for
damerne, og sparta kendte århus 1900 og matchede herefter de to ting. alt for damerne
ville gerne være synlige i århus og sponsere et løb, men alt for damerne var ikke selv i
stand til at arrangere det. alt for damerne blev navnesponsor for løbet ligesom i københavn.
allerede dengang var århus 1900 og odense gymnastikforening stærke løbsarrangører. der
var ingen fælles økonomi med århus 1900 og odense gymnastikforening. alt for damerne
var igen med i odense i 2009 og i 5-6 år i århus. alt for damerne havde forinden bedt
sparta om at skabe en kontakt til det eksisterende kvindeløb i odense. alt for damerne blev
betragtet som en bladsponsor af de andre klubber, dvs. at alt for damerne udleverede et blad
til deltagerne.
foreholdt marketingchef susanne dams forklaring for sø- og handelsretten, har han forkla-
ret, at det ikke er korrekt, at egmont (alt for damerne) var hovedansvarlig for markedsfø-
ringen af løbet. alt for damerne markedsførte ikke løbet andre steder end i deres blad. alt
for damerne lavede kun kreativt layout til en tryksag, og det var først i 2009, at der stod i af-
talen, at alt for damerne markedsførte løbet. indtil da havde alt for damerne ingen pligt til
at omtale løbet, men sparta forventede, at alt for damerne gjorde det. alt for damerne fik i
2009 en hjemmeside, der gav nye markedsføringsmuligheder. sparta sendte derimod indby-
delser ud hvert år og annoncerede på hjemmesiden, via andre løb og i løbebladene. foreholdt
en indbydelse til alt for damernes kvindeløb 2008, har han forklaret, at sparta udsendte
denne indbydelse i januar måned til hele løberkartoteket. foreholdt spartas løbsoversigt for
                                               - 5 -
2008, har han forklaret, at den blev udsendt i oktober måned 2007. løbsoversigten blev pro-
duceret i september måned og udsendt den 1. oktober. den blev vedlagt indbydelse til poten-
tielle maratonløbere. dette var sket i mange år. i løbsoversigten var der også en omtale af
alt for damernes kvindeløb. foreholdt et kontoudtog for 1. kvartal 2008, har han forklaret,
at der er tale om en oversigt over spartas portoudgifter for 2008, herunder udsendelsen af
15.000 breve. der er endvidere fremlagt en tilsvarende for det følgende år, herunder med ud-
sendelse af 15.612 breve, samt en ”produktionsplan” for hele året, hvoraf det fremgår, at ind-
bydelsen til kvindeløbet blev indleveret til posten den 24. januar.
sparta havde hvert år den 1. oktober udsendt en løbsoversigt. den havde i mange år været
udsendt før aftalen med alt for damerne for det følgende års løb faldt på plads. han formo-
der, at alt for damerne var bekendt med dette. sparta havde et langvarigt samarbejde med
sponsorerne, og han havde derfor ikke set dette som et problem. efter at marketingchef su-
sanne dam i sin e-mail af 23. september 2009 havde meddelt, at alt for damerne ”gik i tæn-
keboks”, havde han intet hørt. alt for damerne indkaldte ikke til et nyt møde. han havde
efterfølgende en e-mailkorrespondance med susanne dam vedrørende det økonomiske mel-
lemværende for 2009-løbet. han forventede, at han fik en orientering fra alt for damerne
om, hvad der skulle ske. sparta indrykkede en annonce i trimguiden, hvor sidste frist for ind-
levering var den 1. oktober. trimguiden er motionsløbernes bibel, så det var meget vigtigt, at
løbet kom med heri. han blev siden kontaktet af erling jensen fra odense gymnastikfor-
ening, der fortalte, at de var blevet indkaldt til et møde med ssport, og at ssport skulle over-
tage afviklingen af kvindeløbet. han sendte straks en e-mail til susanne dam og gjorde det
klart, at sparta under ingen omstændigheder kunne indgå i et samarbejde med ssport. ssport
har deres eget skomærke, hvilket konflikter med spartas aftale med nike. derudover ville
sparta selv stå for kontakten til deres sponsorer. som følge heraf fjernede sparta al omtale af
alt for damernes kvindeløb på hjemmesiden, og de fik stoppet produktionen af trimguiden
og rettede annoncen. alle steder, hvor sparta kunne slette sporet efter alt for damerne,
gjorde de det. på et tidspunkt skete der noget på spartas hjemmeside. i forbindelse med, at en
medarbejder aktiverede en side, kom der en løbsliste frem fra et tidligere år eller det nye år
med alt for damernes kvindeløb. dette blev stående i 14 dage, indtil det blev opdaget og
fjernet. med hensyn til brochuren for kvindeløbet 2010 var sparta aldrig tidligere blevet mødt
med et krav om, at de ikke måtte bruge billeder fra et tidligere løb med afbildning af en spon-
sors logo. dette er tværtimod kutyme i branchen, hvor der ofte skiftes sponsorer undervejs.
foreholdt hans tidligere afgivne forklaring om, at situationen i efteråret 2009 var helt usæd-
                                               - 6 -
vanlig, forklarede han supplerende, at det skyldtes, at alt for damerne ville have andel i
løbsindtægterne, og at dette var helt uhørt. der havde aldrig tidligere været problemer mellem
parterne.
flyeren nike marathontest 1-2-3 blev udsendt til alle personer i løbskartoteket. alt for da-
merne har formentlig også fået løbsoversigten. han ved ikke, om alt for damerne havde set
spartas markedsføringsplaner. sparta havde ikke en aftale med alt for damerne eller andre
sponsorer om, at sparta måtte udsende løbsoversigten, inden sponsoraftalerne var på plads.
der er ikke to sponsoraftaler, der er ens. et navnesponsorat har en noget større værdi end et
almindeligt sponsorat. sparta havde hverken kendskab til eller indflydelse på alt for damer-
nes landsdækkende sponsorater. det var først efter samarbejdets ophør, at sparta gjorde indsi-
gelse mod alt for damernes brug af udtrykket ”det første, største og bedste” på t-shirten,
også selv om udtrykket tillige blev brugt til løbet i århus. t-shirten var en fællesproduktion til
alle løbene. det var alt for damerne, der fandt på udtrykket ”det første, største og bedste”.
han rykkede ikke susanne dam efter hendes e-mail af 23. september 2009, da han i stedet af-
ventede et svar fra susanne dam. sparta havde ikke drømt om, at alt for damerne som
sponsor ville overtage arrangementet. han har ikke kendskab til andre tilfælde i idrætsverde-
nen, hvor en sponsor er løbet med selve arrangementet.
annette k. thygesen har supplerende forklaret bl.a., at hendes forklaring må være blevet lidt
misforstået i sø- og handelsretten. i århus 1900 havde hun gennem 18 år haft med kvindelø-
bet at gøre, heraf først 4 år som ansvarlig for økonomien og derefter 14 år som formand for
løbet. det første løb blev afholdt i 1982, og det blev arrangeret i et samarbejde mellem niels
jørgen holdt fra sparta og århus 1900. alt for damerne var bladsponsor. hun husker ikke,
om der var en egentlig sponsoraftale med alt for damerne. deltagerne fik en løbspose, og
alt for damerne leverede fra 1982-85 et blad til denne løbspose. sparta hjalp det første år
med at sætte løbet op. der var også andre sponsorer, såsom matas, biotherm, carlsberg og
århus stiftstidende. i 1986 trak alt for damerne sig som sponsor og ønskede århus 1900
held og lykke med at finde en ny sponsor. århus 1900 fortsatte med løbet, der herefter hed
kvindeløbet århus 1986, 1987 osv. siden blev bl.a. oriflame og månedsbladet in navne-
sponsor. i nogle af årene var der ingen bladsponsor. hun var ikke selv med til det første løb i
1982 og heller ikke i 1985, men hun havde læst om det passerede i foreningens blade.
                                               - 7 -
i 2000 rettede hun henvendelse til alt for damerne vedrørende et bladsponsorat. alt for
damerne var dog ikke interesseret. året efter kontaktede hun igen alt for damerne, der her-
efter blev bladsponsor fra 2002. der blev indgået etårige sponsoraftaler med alt for da-
merne, hvorefter alt for damerne skulle levere det nyeste blad til deltagerne, samt omtale
løbet 1-3 gange i bladet. på et tidspunkt blev der også indsat en tilmeldingsblanket til løbet i
bladet. deltagergebyret tilfaldt århus 1900. alt for damerne havde bannere overalt på ruten
og var med til at speake under løbet samt delte lodtrækningspræmier ud. århus 1900 stod for
hele afviklingen af løbet, herunder ansøgninger til kommune og politi, der blev sendt allerede
sommeren før. århus 1900 annoncerede også i århus stiftstidende og sendte indbydelser ud
til løberne.
i 2009 ophørte samarbejdet med alt for damerne. parterne plejede at forny sponsoraftalen
om efteråret, dvs. i september eller oktober måned. om efteråret begyndte århus 1900 nor-
malt markedsføringen af løbet på hjemmesiden, og i oktober måned blev annoncen i trimgui-
den indrykket, og sidst på året blev brochuren sendt ud. århus 1900 rykkede alt for da-
merne for en aftale, da brochuren skulle trykkes og udsendes til deltagerne. alt for damerne
havde de sidste par år hjulpet med brochurens layout, der var ensrettet for alle løbene. der var
enkelte år, hvor deltagergebyret ikke var det samme i københavn og århus, men hun husker
ikke, om alt for damerne bestemte deltagergebyrets størrelse i 2009. alt for damerne
meddelte nu, at de var ”gået i tænkeboks”. erling jensen fra odense gymnastikforening op-
dagede undervejs, at sparta ikke var med på e-mailkorrespondancen, og han underrettede der-
for niels jørgen holdt om, at alt for damerne havde meddelt, at ssport fremover skulle stå
for afviklingen af løbet. dette kunne århus 1900 ikke acceptere, og annoncen i trimguiden
blev derfor med det samme trukket tilbage. odense gymnastikforening gjorde det samme. i
2010 meddelte alt for damerne, at de ville afholde et løb i silkeborg, hvilket fandt sted da-
gen før århus 1900’s løb, og endnu et løb syv dage efter i århus. det skabte megen forvirring
blandt deltagerne. foreholdt et brev af 3. marts 2010 fra århus 1900 til egmont, har hun for-
klaret, at århus 1900 her har anført, at alt for damerne markedsførte sig med sloganet ”det
første, største og bedste”, og at dette var spartas slogan, og at sparta og århus 1900 i 1982
arrangerede det første kvindeløb i århus. hun betragtede det derfor også som århus 1900’s
slogan. hun anså i den forbindelse sparta og århus 1900 som en enhed.
johnny nielsen har forklaret bl.a., at han er sportmarketing manager hos nike denmark. han
har til opgave at indgå sponsorater og/eller enkeltkontrakter med atleter eller klubber. nike
                                              - 8 -
har en 4-årig sponsoraftale med sparta. sponsorsamarbejdet mellem parterne har eksisteret
siden 1995. aftalen omfatter bl.a. co-sponsorat på nogle løb og fuldt sponsorat på andre løb
samt sponsorering af divisionsholdene i atletik på herre- og damesiden. med hensyn til spar-
tas kvindeløb har nike været co-sponsor siden 1995, herunder leveret trøjer til løbet og været
synlige på henholdsvis banneret over løbet, flyeren, startnummeret og hjemmesiden. der var
tale om et ganske almindeligt sponsorat, og det var en måde at blive ”brandet” på. der var
ingen skriftlige aftaler med sparta om selve afviklingen af kvindeløbet, men nike havde ad-
gang til alle spartas løb. derudover er det et sponsorsamarbejde, et såkaldt cross-promotion
samarbejde, mellem de øvrige sponsorer, og der var også tiltag til et mellem nike og alt for
damerne.
forevist en folder med alt for damernes kvindeløb 2010, hvor nikes logo er synligt på et
foto, har han forklaret, at egmont ikke havde spurgt om tilladelse til at bruge billedet. såfremt
egmont havde spurgt, ville han have sagt ja til brugen. det var ikke en unormal situation, da
sponsorer undervejs udskiftes, og da det ikke er muligt at ændre tilbage i tiden. i reklamefilm
f.eks. vm i fodbold eller optakter til events kan en ny sponsor vise billeder fra tidligere begi-
venheder med afbildning af andre sponsorer. nike har aldrig sponseret et løb, som de efterføl-
gende selv har stået som arrangør af.
lone helleskov har forklaret bl.a., at hun er magasinchef i egmont, og at hun siden 2009 har
været chefredaktør for bladet fit living. i perioden fra 1996 til oktober 2009 var hun sund-
hedsredaktør på alt for damerne og med på alt for damernes kvindeløb. hun skulle i ma-
gasinet og på hjemmesiden markedsføre løbet, herunder udsende pressemeddelelser og ind-
bydelser. i fællesskab med alt for damernes marketingchef stod hun for alt det redaktio-
nelle, der kom ud i forbindelse med kvindeløbet. hun stod for 25-30 redaktionelle sider for-
delt over 6 blade. indbydelserne var ens for københavn, århus og odense, og der blev ud-
sendt pressemeddelelser til alle danske medier i forbindelse med kvindeløbet. på løbsdagen
har alt for damerne de seneste 6 år haft en event med ekstrapræmier. i begyndelsen var der
ekstrapræmier for 60.000 kr. og til sidst for 150.000 kr. præmierne blev skaffet af alt for
damernes marketingchef. der var et fast team af både redaktions- og pr-medarbejdere, der var
til stede på løbsdagen i alt for damernes telt. der var også nogle fra redaktionen, der deltog
i selve løbet. alt for damerne hyrede også fotografer og havde efterfølgende en stor redak-
tionel reportage fra løbet. alt for damernes chefredaktør og marketingchef stod for samar-
bejdet med de forskellige løbeklubber. sparta var efter hendes opfattelse en teknisk løbsar-
                                                - 9 -
rangør. hun havde kun kontakt til klubberne i forbindelse med indbydelsen. for alt for da-
mernes vedkommende var der tale om et samlet koncept med tre landsdækkende løb. løbet
skulle være ens i alle tre byer. løbet blev omtalt som alt for damernes kvindeløb i samar-
bejde med henholdsvis sparta, århus 1900 og odense gymnastikforening. efter løbene blev
der afholdt et evalueringsmøde på redaktionen om differentieringen i forhold til andre konkur-
renter. udtrykket ”det første, største og bedste” blev opfundet i 1997. der skulle laves løbe-
trøjer, og der skulle være et pay-off til løbet. dette pay-off blev sloganet ”det første, største og
bedste”. hun mener, at det var hende, der fandt på sloganet. sloganet blev brugt til alle tre
løb, herunder på løbetrøjen, der var ens for alle løb. kvindeløbet var en alt for damerne
event og for hendes vedkommende klart den største event. spartas markedsføring af løbet
begyndte i hvert fald før alt for damernes markedsføring. alt for damerne begyndte i april
måned med markedsføring af løbet i magasinet. hun mener, at hun i marts måned har set en
artikel fra sparta om løbet i østerbro avis. hun har selv deltaget i løbet, men hun har ikke
personligt modtaget en løbsoversigt fra sparta.
højesterets begrundelse og resultat
sparta atletik og motion arrangerede fra 1981 til 1985 og igen fra 1997 til 2009 i samarbejde
med alt for damerne a/s (egmont magasiner a/s) kvindeløb i københavn under navnet
”alt for damernes kvindeløb”. aftalerne blev indgået fra år til år. i august 2009 indledte
parterne drøftelser om det kommende års løb. i slutningen af september 2009 må det have
stået parterne klart, at der ikke var nogen sikkerhed for, at der kunne indgås en aftale for
2010.
højesteret finder, at spartas udsendelse under disse omstændigheder i oktober 2009 til alle i
klubbens løberkartotek (ca. 32.000) af en ”flyer” (bilag 15) med omtale af 2010-løbet som
”alt for damernes kvindeløb” uden samtykke fra egmont indebærer en krænkelse af eg-
monts rettigheder til varemærket alt for damerne. tilsvarende gælder med hensyn til angi-
velsen ”alt for damernes kvindeløb” i udskriften af spartas hjemmeside, menupunkt ”delta-
gerliste” (bilag 17), i ”trimguiden” (bilag 18), i udskriften af hjemmesiden www.dourun.com
(bilag 19) og i udskriften af hjemmesiden www.marathonsport.dk (bilag 20). det kan ikke
føre til en anden vurdering, at sparta kan have handlet i tillid til, at parterne senere ville blive
enige om en aftale om afholdelse af 2010-løbet. højesteret bemærker herved, at risikoen for,
at en sådan aftale ikke blev indgået, må påhvile sparta, når klubben iværksatte sin markedsfø-
ring af 2010-løbet uden at have en aftale med egmont på plads.
                                             - 10 -
vedrørende spartas løbsbrochure (bilag 16), der blev udsendt i januar 2010, finder højesteret,
at det som udgangspunkt ikke kan være udelukket at benytte fotos, hvorpå en tidligere spon-
sors varemærke fremgår. ved bedømmelsen af, om fire fotos i løbsbrochuren har krænket
egmonts varemærkeret, lægger højesteret vægt på, at varemærket alt for damerne på disse
er meget iøjnefaldende. da egmont i januar 2010 var konkurrerende løbsarrangør, kan høje-
steret tiltræde, at brugen af de nævnte fotos krænkede egmonts varemærke.
hvad angår egmonts principale påstand 2 a og påstand 2 c finder højesteret, at disse er for
vidtgående og ubestemte. som følge heraf tages egmonts subsidiære påstand 2 a til følge, og
sparta frifindes for påstand 2 c.
egmont har til støtte for sit økonomiske krav endvidere henvist til, at der er sket en overtræ-
delse af markedsføringsloven ved den pressemeddelelse, som sparta udsendte den 16. juni
2010. i pressemeddelelsen er benyttet udtryk som ”at stjæle”, ”usmagelige kamp”, ”grov il-
loyal vis at stjæle den goodwill”, ”åbenlyst i strid med markedsføringsloven”, ”stærkt illoyale
og aggressive vis forsøger at stjæle det brand sparta som arrangør har udviklet” og ”usmage-
lige måde”. højesteret finder, at pressemeddelelsen er i strid med markedsføringslovens § 1, §
3, stk. 2, og § 5, stk. 2, nr. 5.
på denne baggrund finder højesteret, at egmont har krav på erstatning og rimeligt vederlag
for krænkelse af varemærkeloven og markedsføringsloven. beløbet kan passende fastsættes til
100.000 kr.
efter ophævelsen af parternes samarbejde stod det dem hver især frit for at fortsætte med at
arrangere et motionsløb for kvinder i fælledparken. herefter, og i øvrigt af de grunde, som
sø- og handelsretten har anført, tiltræder højesteret, at egmont er frifundet for spartas selv-
stændige påstande.
                                     thi kendes for ret:
sø- og handelsrettens dom stadfæstes med følgende ændringer:
                                            - 11 -
sparta atletik og motion frifindes for den principale påstand 2 a og påstand 2 c, som alt for
damerne a/s (egmont magasiner a/s) har nedlagt.
sparta atletik og motion forbydes ved markedsføring og salg af motionsløb og deltagelse heri
at gøre brug af betegnelsen alt for damerne, som sket i bilag 15, 17, 18, 19 og 20.
i sagsomkostninger for højesteret skal sparta atletik og motion betale 100.000 kr. til alt
for damerne a/s (egmont magasiner a/s).
de idømte beløb skal betales inden 14 dage efter denne højesteretsdoms afsigelse.
sagsomkostningsbeløbene forrentes efter rentelovens § 8 a.


text:
                             højesterets dom
                       afsagt tirsdag den 29. september 2015
sag 69/2015
anklagemyndigheden
mod
t
(advokat mette lauritzen, beskikket)
i tidligere instanser er afsagt dom af retten i nykøbing falster den 5. november 2013 og af
østre landsrets 3. afdeling den 27. oktober 2014.
procesbevillingsnævnet har den 24. marts 2015 meddelt tilladelse til anke af østre landsrets
dom, således at tilladelsen alene omfatter spørgsmålet om, hvornår tidspunktet for førerrets-
frakendelsen skal regnes fra.
i pådømmelsen har deltaget fem dommere: niels grubbe, poul dahl jensen, vibeke rønne,
oliver talevski og jan schans christensen.
sagen er afgjort uden mundtlig forhandling, jf. retsplejelovens § 930 a.
påstande
dommen er anket af t med påstand om formildelse, således at førerretsfrakendelsen regnes
fra den 5. august 2013.
anklagemyndigheden har tilsluttet sig denne påstand.
supplerende sagsfremstilling
t blev den 5. august 2013 telefonisk orienteret af politiet om, at hans førerret var administra-
tivt inddraget pr. 5. august 2013. t oplyste i den forbindelse, at hans kørekort var bort-
kommet.
                                               - 2 -
sydsjællands og lolland-falsters politi traf den 7. august 2013 beslutning om, at førerretten
alligevel ikke skulle inddrages administrativt under sagens behandling, og anmærkningen i
kriminalregisteret blev slettet. t blev ikke skriftligt orienteret om denne beslutning, og sags-
behandleren hos politiet kan ikke erindre, om t fik telefonisk besked.
t blev ved retten i nykøbing falsters dom af 5. november 2013 dømt for spirituskørsel og
frakendt retten til at føre motordrevet køretøj, hvortil der kræves kørekort, i 3 år fra endelig
dom. østre landsret stadfæstede den 27. oktober 2014 byrettens dom, dog således at fører-
retsfrakendelsen ikke omfatter retten til at føre lille knallert.
oplysning om den administrative inddragelse af ts førerret indgik hverken i sagens behand-
ling i byretten eller landsretten.
anbringender
anklagemyndigheden har anført bl.a., at det kan lægges til grund, at t ikke blev orienteret
om, at beslutningen af 5. august 2013 om midlertidig inddragelse af førerretten var blevet
omgjort den 7. august 2013. det må herefter lægges til grund, at ts førerret må anses for at
have været midlertidigt inddraget af politiet siden den 5. august 2013. østre landsrets dom
bør derfor ændres, således at t ubetinget frakendes førerretten i 3 år fra den 5. august 2013.
t har tilsluttet sig anklagemyndighedens bemærkninger.
højesterets begrundelse og resultat
i overensstemmelse med parternes samstemmende påstande ændrer højesteret landsrettens
dom, således at frakendelsen af førerretten i 3 år regnes fra den 5. august 2013.
                                     thi kendes for ret:
landsrettens dom stadfæstes med den ændring, at frakendelsen af førerretten i 3 år regnes fra
den 5. august 2013, og at statskassen skal betale sagens omkostninger for landsretten.
statskassen skal betale sagens omkostninger for højesteret.

source: retspraksis

LICENSE:
Creative Commons Legal Code

CC0 1.0 Universal

type: caselaw

jurisdiction: Denkmark


text:
- eju
                                      udskrift
                                            af
                         sø- & handelsrettens dombog
                                     ____________
                                      kendelse
afsagt den 10. juni 2015
v-12-13
                                 ferring lægemidler a/s som mandatar for
                                 ferring b.v.
                                 (advokat thomas ryhl)
                                 mod
                                 orifarm a/s
                                 (advokat kim jensen)
1    indledning
1.1  sø- og handelsretten har ved kendelse af 20. oktober 2014 truffet beslutning om at ud-
     sætte sagen og indgive anmodning til eu-domstolen om en præjudiciel afgørelse ved-
     rørende fortolkningen af artikel 7, stk. 2, i europa-parlamentets og rådets direktiv
                                              -2-
    2008/95/ef af 22. oktober 2008 om indbyrdes tilnærmelse af medlemsstaternes lovgiv-
    ning om varemærker (kodificeret udgave) (eut 2008 l 299, s. 25–33).
2   sagens omstændigheder og tvisten i hovedsagen
2.1 hovedsagen er anlagt af ferring lægemidler a/s som mandatar for ferring b.v. (her-
    efter under ét ”ferring”) mod orifarm a/s (herefter ”orifarm”) og vedrører markeds-
    føring af lægemidler fremstillet af ferring, som orifarm har parallelimporteret fra
    norge til danmark.
2.2 ferring lægemidler a/s og ferring b.v. er selskaber i ferring-koncernen. ferring-
    koncernen blev grundlagt i 1950 og producerer i dag lægemidler i 12 lande verden over
    og sælger disse gennem egne salgsselskaber i mere end 50 lande.
2.3 orifarm er et selskab i orifarm-koncernen, som siden 1994 har drevet virksomhed med
    parallelimport af lægemidler, der indkøbes i lande inden for eøs og markedsføres
    blandt andet i danmark.
2.4 siden 1959 har ferring markedsført et lægemiddel under varemærket klyx® i dan-
    mark. klyx er et laksativ, dvs. en væske som fremmer udtømning af kroppens affalds-
    stoffer gennem endetarmen. klyx markedsføres i dag også i norge, sverige og finland.
2.5 ferring markedsfører klyx i samme volume- og pakningsstørrelser i alle de eøs-lande,
    hvor lægemidlet udbydes til salg. i såvel norge som danmark markedsføres klyx så-
    ledes i to volumenstørrelser (120 ml og 240 ml) og begge disse volumenstørrelser mar-
    kedsføres i to pakningsstørrelser (10 stk.-pakninger og 1 stk.-pakninger).
2.6 orifarm indkøber i norge klyx i 10 stk.-pakninger, som herefter importeres, distribue-
    res og markedsføres i danmark, efter at de er blevet ompakket til nye 1 stk.-pakninger,
    hvorpå orifarm har genanbragt varemærket klyx.
                                                      -3-
2.7 spørgsmålet i hovedsagen er, om orifarm krænker ferrings varemærkerettigheder ved
    at ompakke klyx i nye ydre pakninger og genanbringe varemærket på dem inden
    markedsføringen i danmark.
3   retsforskrifter
3.1 europa-parlamentets og rådets direktiv 2008/95/ef af 22. oktober 2008 om indbyrdes
    tilnærmelse af medlemsstaternes lovgivning om varemærker (eut 2008 l 299, s. 25–33)
    kodificerer rådets direktiv 89/104/eøf af 21. december 1988 om indbyrdes tilnærmelse
    af medlemsstaternes lovgivning om varemærker og efterfølgende ændringer af dette
    direktiv (herefter under ét ”varemærkedirektivet”).
3.2 artikel 5 i varemærkedirektivet har overskriften ”rettigheder, der er knyttet til varemær-
    ket” og lyder som følger:
    ”1.   det registrerede varemærke giver indehaveren en eneret. indehaveren kan forbyde tredje-
          mand, der ikke har hans samtykke, at gøre erhvervsmæssig brug af
          a)     et tegn, der er identisk med varemærket, for varer eller tjenesteydelser af samme art
                 som dem, for hvilke varemærket er registreret
          b)     et tegn, der er identisk med eller ligner varemærket, når de varer eller tjenesteydel-
                 ser, der er dækket af varemærket, er af samme eller lignende art som dem, der er
                 dækket af det pågældende tegn, og der som følge heraf i offentlighedens bevidsthed er
                 risiko for forveksling, herunder at der er en forbindelse mellem tegnet og varemær-
                 ket.”
    2.    en medlemsstat kan ligeledes træffe bestemmelse om, at indehaveren kan forhindre tredje-
          mand, der ikke har hans samtykke, i at gøre erhvervsmæssig brug af et tegn, der er identisk
          med eller ligner varemærket, for varer eller tjenesteydelser af anden art end dem, for hvilke
          varemærket er registreret, når varemærket er renommeret i medlemsstaten, og brugen af
          tegnet uden skellig grund ville medføre en utilbørlig udnyttelse af varemærkets særpræg el-
          ler renommé eller sådan brug ville skade dette særpræg eller renommé.
    3.    såfremt betingelserne i stk. 1 og 2 er opfyldt, kan det bl.a. forbydes
          a)     at anbringe tegnet på varerne eller på deres emballage
          b)     at udbyde varerne til salg, at markedsføre dem eller oplagre dem med dette formål el-
                 ler at tilbyde eller præstere tjenesteydelser under det pågældende tegn
                                                       -4-
            c)      at importere eller eksportere varerne under det pågældende tegn
            d)      at anvende tegnet på forretningspapirer og i reklameøjemed.
    [...]”
3.3 artikel 7 i varemærkedirektivet har overskriften ”konsumption af de rettigheder, der er
    knyttet til varemærket” og lyder således:
    ”1.     de til varemærket knyttede rettigheder giver ikke indehaveren ret til at forbyde brugen af
    varemærket for varer, som af indehaveren selv eller med dennes samtykke er markedsført inden for
    fællesskabet under dette varemærke.
    2.      stk. 1 finder ikke anvendelse, såfremt skellig grund berettiger indehaveren til at modsætte
    sig fortsat markedsføring af varerne, især i tilfælde, hvor disses tilstand er ændret eller forringet,
    efter at de er markedsført.”
3.4 varemærkedirektivets artikel 5 og 7 er implementeret i dansk ret ved varemærkelo-
    vens § 4 og § 6, hvis ordlyd er stort set identisk med direktivets bestemmelser.
4   begrundelse for anmodningen om præjudiciel forelæggelse
    eu-domstolens praksis
4.1 ved eu-domstolens dom af 23. maj 1978 i sag 102/77, hoffmann-la roche & co. m.fl.
    mod centrafarm, fastslog domstolen, at ompakning af parallelimporterede lægemidler
    og genanbringelse af de oprindelige varemærker kan forbydes af varemærkeindehave-
    ren på baggrund af de varemærkeretlige regler, jf. præmis 8, medmindre, jf. præmis 14,
    ”< det godtgøres, at indehaverens benyttelse af varemærket sammenholdt med det
    salgssystem, som denne anvender, bidrager til en kunstig opdeling af markederne mel-
    lem medlemsstaterne;
    < det påvises, at ompakningen ikke kan berøre varens originale tilstand;
    < indehaveren af varemærket underrettes om salget af den ompakkede vare forud her-
    for; og
    < det på den nye emballage angives, hvem der har foretaget ompakningen.”
                                            -5-
ved dom af 11. juli 1996 i de forenede sager c-427/93, c-429/93 og c-436/93, bristol-
myers squibb mfl. mod paranova, præciserede eu-domstolen betingelserne vedrøren-
de ompakning. det hedder i dommen bl.a.:
”46  varemærkerettens genstand er ikke at tillade indehaverne at opdele de nationale
     markeder og derved medvirke til at opretholde de prisforskelle, der kan være mel-
     lem medlemsstaterne. *<+
47   ved besvarelsen af spørgsmålet om, hvorvidt den eneret, der tilkommer varemær-
     keindehaveren, omfatter beføjelsen til at modsætte sig tredjemands brug af vare-
     mærket efter ompakning af varen, må det tages i betragtning, at varemærkets ho-
     vedfunktion er at indestå for mærkevarens oprindelsesægthed over for forbruge-
     ren eller den endelige bruger, idet denne sættes i stand til at adskille varen fra va-
     rer af anden oprindelse uden risiko for forveksling. denne garanti for oprindelsen
     indebærer, at forbrugeren eller den endelige bruger kan være sikker på, at en
     mærkevare, som tilbydes ham, ikke på et tidligere omsætningstrin har været gen-
     stand for et indgreb, som er foretaget af en tredjemand uden varemærkeindehave-
     rens tilladelse, og hvorved varens oprindelige tilstand er berørt (jf. hoffmann-la
     roche-dommen, a.st., præmis 7, og pfizer-dommen, a.st., præmis 8).
     *<+
52   det må i denne henseende konstateres, at en varemærkeindehavers brug af vare-
     mærkeretten til at modsætte sig markedsføring under varemærket af produkter,
     der er ompakket af en tredjemand, vil kunne bidrage til en opdeling af markederne
     mellem medlemsstaterne, navnlig når varemærkeindehaveren har markedsført
     samme lægemiddel i forskellige pakninger i forskellige medlemsstater, og produk-
     tet ikke i den tilstand, hvori det af varemærkeindehaveren er markedsført i en
     medlemsstat, kan importeres og markedsføres af en parallelimportør i en anden
     medlemsstat.
53   heraf følger, at varemærkeindehaveren ikke kan modsætte sig ompakning af pro-
     duktet i en ny ydre emballage, når den pakningsstørrelse, varemærkeindehaveren
     har benyttet i den medlemsstat, hvor importøren har indkøbt produktet, ikke kan
     markedsføres i importmedlemsstaten, især som følge af bestemmelser, som kun til-
     lader pakninger af en bestemt størrelse, en national praksis for brug af bestemte
     pakningsstørrelser, sygeforsikringsregler, hvorefter godtgørelse af udgifter til læ-
     gemidler afhænger af pakningsstørrelsen, eller en fast ordinationspraksis baseret
     eksempelvis på anbefalinger vedrørende pakningsstørrelser fra faglige sammen-
     slutninger eller sygesikringsinstitutioner.
54   i denne forbindelse må præciseres, at det, når varemærkeindehaveren benytter fle-
     re forskellige pakningsstørrelser i importmedlemsstaten i overensstemmelse med
     de regler eller den praksis, som gælder dér, ikke er tilstrækkeligt at konstatere, at
     en af disse pakningsstørrelser også markedsføres i eksportmedlemsstaten, for at
     fastslå, at en ompakning af produktet er unødvendig. der vil således foreligge en
     opdeling af markederne, hvis importøren kun kan markedsføre produktet på en
     begrænset del af markedet herfor.
                                            -6-
55   varemærkeindehaveren kan derimod modsætte sig ompakning af produktet i en
     ny ydre emballage, når importøren er i stand til at opnå en emballage, som kan
     markedsføres i importmedlemsstaten, ved f.eks. at anbringe nye mærkater affattet
     på importmedlemsstatens sprog på den originale ydre eller indre emballage, at til-
     føje en ny indlægsseddel på importmedlemsstatens sprog, eller at udskifte en til-
     lægsartikel, som ikke kan godkendes i importmedlemsstaten, med en lignende ar-
     tikel, som har en sådan godkendelse.
56   beføjelsen, der tilkommer indehaveren af en i en medlemsstat beskyttet varemær-
     keret, til at modsætte sig markedsføring af ompakkede produkter under brug af
     varemærket, må kun begrænses i det omfang, hvori den ompakning, importøren
     har foretaget, er nødvendig for at markedsføre produktet i importmedlemsstaten.”
af eu-domstolens dom af 26. april 2007 i sag c-348/04, boehringer ingelheim m.fl.
mod swingward m.fl, fremgår endvidere:
”14  det skal bemærkes, at det særlige formål med varemærkeretten er at give en garan-
     ti for oprindelsen af varen, der er forsynet med varemærket, og at tredjemands
     ompakning af varen uden varemærkeindehaverens tilladelse kan medføre reel ri-
     siko for denne oprindelsesgaranti (jf. dommen i sagen boehringer ingelheim m.fl.,
     præmis 29).
15   ifølge domstolens praksis er det ompakningen som sådan af lægemidler, der er
     forsynet med varemærket, som er til skade for det særlige formål med varemærket,
     og det er ikke nødvendigt i den forbindelse at foretage en vurdering af, hvilke
     konkrete virkninger parallelimportørens ompakning har haft (jf. dommen i sagen
     boehringer ingelheim m.fl., præmis 30).
*<+
18   det bidrager imidlertid til en kunstig opdeling af markederne mellem medlemssta-
     terne, at varemærkeindehaveren modsætter sig ompakning af lægemidlerne, når
     ompakningen er nødvendig for, at den parallelimporterede vare kan markedsføres
     i importstaten (dommen i sagen boehringer ingelheim m.fl., præmis 33).
19   det fremgår således af fast retspraksis, at den ændring, som enhver ompakning af
     et lægemiddel forsynet med et varemærke indebærer, og som i sagens natur med-
     fører en risiko for at skade lægemidlets oprindelige tilstand, kan forbydes af vare-
     mærkeindehaveren, medmindre ompakningen er nødvendig for at kunne mar-
     kedsføre de parallelimporterede varer, og varemærkeindehaverens retmæssige in-
     teresser i øvrigt er beskyttet (dommen i sagen bristol-myers squibb m.fl., præmis
     57, og dommen i sagen boehringer ingelheim m.fl., præmis 34).
*<+
                                                      -7-
    36    denne betingelse om nødvendighed er opfyldt, når importmedlemsstatens regler
          eller praksis forhindrer markedsføringen af nævnte varer på denne stats marked i
          den samme indpakning, som den varerne markedsføres i i eksportmedlemsstaten
          (jf. i denne retning upjohn-dommen, præmis 37-39 og 43).
    37    derimod er en sådan betingelse om nødvendighed ikke opfyldt, hvis ompaknin-
          gen af varen udelukkende kan forklares med, at parallelimportøren søger en
          kommerciel fordel (jf. upjohn-dommen, præmis 44).”
    bundesgerichtshofs dom af 9. oktober 2013
4.2 bundesgerichtshof afsagde den 9. oktober 2013 dom i sag zr 99/12, boehringer ingel-
    heim pharma gmbh mod eurim-pharm arzneimittel gmbh, der vedrørte ompakning
    i forbindelse med parallelimport af forskellige lægemidler, herunder et lægemiddel
    benævnt sifrol. det pågældende lægemiddel blev solgt i både frankrig og tyskland i
    30 stk.-pakninger og 100 stk.-pakninger. eurim-pharm arzneimittel indkøbte i frank-
    rig lægemidlet sifrol i 30 stk.-pakninger (3 blisterpakninger med 10 stk. i hver), som
    herefter blev importeret, distribueret og markedsført i tyskland efter ompakning til
    100 stk.-pakninger (10 blisterpakninger med 10 stk. i hver) påført varemærket sifrol.
    spørgsmålet i sagen var bl.a., om eurim-pharm arzneimittel herved krænkede boeh-
    ringer ingelheim pharmas varemærkerettigheder. herom anførte bundesgerichtshof
    følgende (oversat til dansk):
    ”29   de afgørende faktiske omstændigheder i forbindelse med dette lægemiddel adskiller sig alene
          fra den tidligere behandlede sag om import af "micardisplus" ved, at den i tyskland i langt
          overvejende grad efterspurgte pakningsstørrelse med 100 tabletter også er tilladt i handlen i
          frankrig og kan fremskaffes i mængder, som er tilstrækkelige til brug for parallelimport. i
          forbindelse med spørgsmålet om nødvendigheden af ompakningen skal der dog kun tages
          hensyn til det konkrete vareeksemplar, der er bragt i omsætning i det europæiske økono-
          miske samarbejdsområde (”bgh, urteil vom 12. juli 2007 i zr 148/04, bghz 173, 230
          rn. 33 – cordarone unter hinweis auf eugh, urteil vom 1. juli 1999 - c 173/98,
          slg. 1999, i-4103 = grur int. 1999, 870 rn. 19 f. - sebago”). som ankedomstolen med
          rette har antaget, er en ompakning kun tilladt, hvis den konkrete importerede vare i modsat
          fald ville være udelukket fra at blive markedsført på et delmarked i importmedlemsstaten.
          på tilsvarende vis må parallelimportøren ikke henvises til at betjene (også) af pakningsstør-
          relsen definerede delmarkeder i importmedlemsstaten ved opkøb af passende pakninger i
          eksportmedlemsstaterne.
    30    følgelig har sagsøger heller intet krav på, at det undlades at ompakke "sifrol"-tabletter,
          som er importeret fra frankrig i en pakningsstørrelse på 30 tabletter, til en pakningsstørrel-
          se på 100 tabletter til det tyske marked.”
                                               -8-
    argumenter fremført af parterne i hovedsagen
4.3 parterne er enige om, at en dom afsagt af bundesgerichtshof normalt må anses for at
    have en betydelig præjudikatsværdi i danmark. parterne er imidlertid ikke enige om,
    hvilken betydning bundesgerichtshofs dom af 9. oktober 2013 skal tillægges ved afgø-
    relsen af den foreliggende sag.
4.4 ferring har navnlig anført, at orifarms ompakning ikke er nødvendig og dermed ube-
    rettiget. da ferring på alle de markeder, hvor lægemidlet klyx udbydes til salg, mar-
    kedsfører lægemidlet under samme navn og varemærke (klyx), i de samme volumen-
    størrelser (120 ml og 240 ml) og i de samme pakningsstørrelser (10 stk.-pakninger og 1
    stk.-pakninger) kan ompakning af klyx i nye ydre pakninger, hvorpå varemærket gen-
    anbringes, ikke ske lovligt. betingelsen om nødvendighed er således ikke opfyldt, når
    ompakningen af varen udelukkende kan forklares med, at parallelimportøren søger en
    kommerciel fordel. bundesgerichtshofs dom af 9. oktober 2013 lader sig vanskeligt
    forene med eu-domstolens praksis, hvoraf følger, at en varemærkeindehaver princi-
    pielt er berettiget til at modsætte sig enhver ompakning af lægemidler, og kun som en
    fravigelse fra dette principielle udgangspunkt må tåle ompakning i en situation, hvor
    varemærkeindehaveren selv har anvendt et salgssystem — f.eks. forskellige paknings-
    størrelser i forskellige medlemsstater – som kombineret med varemærkeindehaverens
    brug af varemærkeretten til at forhindre ompakning ville føre til en kunstig opdeling af
    det indre marked.
4.5 orifarm har navnlig anført, at orifarms ompakning har været objektivt nødvendig for
    at få effektiv adgang til markedet. det parallelimporterede produkt er ompakket og
    bragt på markedet under iagttagelse af de krav til parallelimportøren, som eu-
    domstolen har opstillet i den efterhånden meget omfattende retspraksis herom. om-
    pakning er nødvendig, når de konkret importerede varer (her; 10 stk.-pakninger) ellers
    ville være afskåret fra et delmarked (her; markedet for 1 stk.-pakninger) i importlandet.
    når orifarm ikke kan sælge en 10 stk.-pakning fra norge som en 1 stk.-pakning i
                                                   -9-
      danmark, foreligger der en kunstig opdeling af markedet alene af den grund. parallel-
      importøren kan ikke henvises til at købe passende mængder af den anden paknings-
      størrelse i eksportlandet. bundesgerichtshofs dom er i overensstemmelse med eu-
      domstolens praksis.
      rettens begrundelse for sin tvivl om fortolkningen
4.6   der foreligger fra eu-domstolen en omfattende praksis om, hvornår en parallelimpor-
      tør har ret til at ompakke et parallelimporteret lægemiddel. eu-domstolen har imidler-
      tid ikke tidligere klart forholdt sig til, om det kan være nødvendigt for en parallelim-
      portør at foretage ompakning i forbindelse med parallelimport i en situation som den
      foreliggende, hvor det omhandlede lægemiddel markedsføres af producenten under
      samme varemærke og i de samme volumen- og pakningsstørrelser i samtlige lande,
      hvor lægemidlet er bragt på markedet af producenten.
4.7   på den baggrund – og henset til resultatet af bundesgerichtshofs dom af 9. oktober
      2013 i sag zr 99/12 – har retten i henhold til artikel 267 i traktaten om den europæiske
      unions funktionsmåde besluttet at udsætte sagen og anmode eu-domstolen om en
      præjudiciel afgørelse i sagen.
5     de præjudicielle spørgsmål
5.1   på baggrund af ovenstående anmodes eu-domstolen om at besvare de spørgsmål, der
      er anført nedenfor.
                                         thi bestemmes:
sø- og handelsretten anmoder eu-domstolen om at besvare følgende spørgsmål:
spørgsmål 1
                                                - 10 -
skal artikel 7, stk. 2, i europa-parlamentets og rådets direktiv 2008/95/ef af 22. oktober 2008
om indbyrdes tilnærmelse af medlemsstaternes lovgivning om varemærker og den tilknytte-
de retspraksis fortolkes således, at en varemærkeindehaver lovligt kan modsætte sig fortsat
markedsføring af et lægemiddel foretaget af en parallelimportør, når importøren har om-
pakket lægemidlet i en ny, ydre emballage og genanbragt varemærket i en situation, hvor
varemærkeindehaveren har markedsført lægemidlet i samme volumen- og pakningsstørrel-
ser i alle de eøs-lande, hvor lægemidlet udbydes til salg?
spørgsmål 2)
skal det første spørgsmål besvares anderledes, hvis varemærkeindehaveren i såvel eksport-
landet som i importlandet har markedsført lægemidlet i to forskellige pakningsstørrelser,
nemlig 10 stk.-pakninger og 1 stk.-pakninger, og importøren har indkøbt 10 stk.-pakninger i
eksportlandet og ompakket dem til 1 stk.-pakninger, hvorpå varemærket er genanbragt, in-
den markedsføringen i importlandet?
                                     mads bundgaard larsen
                                             (sign.)
                                          ___ ___ ___
                                 udskriftens rigtighed bekræftes
                                   sø- og handelsretten, den


text:
                      højesterets kendelse
                            afsagt fredag den 20. april 2012
sag 238/2011
anklagemyndigheden
mod
a a/s
(advokat jakob s. arrevad)
i tidligere instanser er truffet afgørelse af retten i helsingør den 13. oktober 2010 og afsagt
kendelse af østre landsrets 9. afdeling den 28. marts 2011.
i påkendelsen har deltaget tre dommere: thomas rørdam, henrik waaben og hanne schmidt
påstande
kærende, a a/s, har principalt påstået hjemvisning, subsidiært at statskassen betaler sagens
omkostninger. a har mere subsidiært påstået, at selskabet friholdes for betaling af nogen del
af de afholdte omkostninger til revisorbistand på 255.295 kr., at selskabet betaler 75.000 kr. af
omkostningerne på 150.000 kr. til den beskikkede forsvarer, og at statskassen betaler den an-
den halvdel på 75.000 kr.
indkærede, rigsadvokaten, har påstået stadfæstelse.
landsretten har henholdt sig til sin afgørelse.
sagsfremstilling
a a/s blev i marts 2006 sigtet for i strid med fn´s handelsembargo at have udført ulovlig
samhandel med irak, men påtale blev senere på året opgivet. efterforskningen fortsatte dog
med henblik på vurdering af konfiskationsansvar. efterforskningen pågik indtil begyndelsen
af 2008, hvor drøftelser om konfiskation blev indledt. det var as opfattelse, at selskabet
                                                - 2 -
havde haft en negativ indtjening på den ulovlige samhandel på ca. 157.000 kr., mens ankla-
gemyndigheden havde opgjort den ulovlige fortjeneste til 2.684.340 kr., jf. herved en af revi-
sionsfirmaet kpmg udarbejdet opgørelse af 9. marts 2009. den 2. september 2009 indbragte
anklagemyndigheden herefter sagen for retten i helsingør.
i marts-april 2010 blev forligsforhandlingerne genoptaget uden at føre til noget resultat. som
følge af parternes forskellige standpunkter anmodede anklagemyndigheden i marts 2010 på ny
revisionsfirmaet kpmg om en gennemgang af sagen, herunder en gennemgang af as opgø-
relse. redegørelsen fra revisionsfirmaet forelå i maj 2010. den 17. juni 2010 anmodede an-
klagemydigheden retten i helsingør om at beramme sagen og oplyste samtidig, at udgifterne
til kpmg vedrørende arbejdet i marts-maj 2010 med a beløb sig til 255.295 kr. advokat ja-
kob arrevad blev orienteret herom.
ved brev af 26. juli 2010 anmodede advokat jakob arrevad anklagemyndigheden om, at for-
ligsforhandlingerne blev genoptaget, og konfiskationsdrøftelserne sluttede endeligt den 13.
august 2010, hvor a og anklagemyndigheden indgik en såkaldt tilkendegivelse om udenretlig
konfiskation, ifølge hvilken a skulle betale et konfiskationsbeløb på 1.000.000 kr.
af tilkendegivelsen fremgår bl.a.:
       ”sagen kan afsluttes uden retssag, såfremt a a/s vedtager tilkendegivelsen og betaler
       1.000.000 kr. svarende til det efter forhandling skønnede udbytte, jf. retsplejelovens §
       832, stk. 5, jf. § 2 i bekendtgørelse nr. 850 af 27. oktober 1993 om udenretlig konfiska-
       tion.
       beløbet er fastsat efter vurdering af handlen i relation til a a/s, dets datterselskab, s1
       og moderselskabet s2 og disses involvering i den angivne leverance og efter forhand-
       ling.
       beløbet tilfalder statskassen.
       ved accept af udenretlig konfiskation er beløbet til fuld og endelig afgørelse.
       såfremt der senere i anledning af det i sagen omhandlede forhold fremsættes krav om
       tilbagebetaling af de ovenfor nævnte ulovlige særskilte betalinger på 10 % (”third party
       commission” eller ”aftersale service fees”) af fn eller andre institutioner eller myndig-
       heder, vil statsadvokaturen forestå den videre behandling af et sådant krav, som herefter
       er a a/s uvedkommende.”
                                                - 3 -
tilkendegivelsen er formuleret af anklagemyndigheden, dog er teksten ”ved accept af uden-
retlig konfiskation er beløbet til fuld og endelig afgørelse.” formuleret og indsat efter ønske af
a.
af retten i helsingørs beslutning af 13. oktober 2010 fremgår bl.a.:
       ”retten bemærkede, at forliget er udtryk for den endelige afgørelse af spørgsmålet om
       konfiskation, og at der ikke herved er taget stilling til spørgsmålet om sagsomkostnin-
       ger.
       sagsomkostningerne i denne sag består af udgift til revisorbistand, 255.295,00 kr., og til
       forsvarerbistand. salæret til den beskikkede forsvarer fastsættes til 120.000,00 kr. med
       tillæg af moms svarende til 150.000,00 kr. incl. moms.
       retten bestemte, at den samlede udgift til revisor- og forsvarerbistand på 405.295,00 kr.
       foreløbigt betales af statskassen. særligt under hensyn til sagens udfald i forhold til det
       oprindelige konfiskationskrav bestemte retten, at 200.000,00 kr. endeligt afholdes af
       tiltalte, og at det resterende beløb endeligt afholdes af statskassen.”
a indbragte herefter beslutningen for landsretten, som ved kendelse af 28. marts 2011 stadfæ-
stede byrettens kendelse med følgende begrundelse:
       ”efter det, der er oplyst for landsretten, herunder om udgifterne til revisor findes der
       ikke grundlag for at tilsidesætte det af byretten udøvede skøn om fordelingen af sags-
       omkostninger, …”
anbringender
a a/s har til støtte for hjemvisningspåstanden anført, at landsrettens afgørelse er mangelfuldt
begrundet og truffet på ufuldstændigt grundlag, idet det af kendelsen ikke fremgår, at lands-
retten var i besiddelse af alle sagens akter.
til støtte for sin subsidiære påstand har a navnlig gjort gældende, at det indgåede udenretlige
forlig er til fuld og endelig afgørelse, ligesom det var kendeligt for anklagemyndigheden, at a
ønskede en samlet og endelig afgørelse. det kan således ikke pålægges a at betale yderligere
beløb til statskassen i anledning af tilkendegivelsen, idet der ved vedtagelsen tillige er gjort op
med spørgsmålet om sagsomkostninger.
til støtte for den mere subsidiære påstand har a navnlig gjort gældende, at forliget er indgået
på skønsmæssigt grundlag og uden anvendelse af kpmg’s rapport fra maj 2010. rapporten er
                                                - 4 -
et ensidigt partsindlæg fra anklagemyndigheden, og omkostningerne til udarbejdelse af nota-
ter, der ikke vil kunne anvendes som bevis, er ikke omkostninger, der efter retsplejeloven kan
pålægges en tiltalt. omkostningerne til revisionsmæssig bistand erstatter anklagemyndighe-
dens interne omkostninger, og omkostningerne til tredjemands gennemgang af fakturaer er
desuden sket ud fra egne opstillede forudsætninger. omkostningerne har derfor ikke været
”nødvendige” i retsplejelovens forstand. for så vidt angår et eventuelt pålæg af advokatom-
kostninger er det retsplejelovens § 1008, stk. 4, og ikke § 1008, stk. 1, der skal anvendes.
rigsadvokaten har for så vidt angår påstanden om hjemvisning henvist til, at landsretten har
haft de fornødne sagsakter til rådighed for at kunne afgøre spørgsmålet om sagsomkostninger,
ligesom højesteret, som også har samtlige relevante sagsakter til rådighed, under alle om-
stændigheder vil kunne tage stilling til spørgsmålet uden at hjemvise sagen. landsrettens
kendelse er tilstrækkeligt begrundet.
til støtte for påstanden om stadfæstelse har anklagemyndigheden navnlig anført, at der med
tilkendegivelsen ikke er taget stilling til spørgsmålet om sagsomkostninger, hvilket følger af
en naturlig sproglig forståelse af tilkendegivelsen, ligesom der er henvist til reglerne om uden-
retlig konfiskation. en forståelse af forliget, hvorefter udgifterne til kpmgs redegørelse
skulle afholdes af statskassen, ville udgøre en fravigelse af udgangspunktet i retsplejelovens §
1008, stk. 1, hvorefter den, der findes skyldig, skal betale sagens omkostninger. teksten om,
at beløbet er til fuld og endelig afgørelse, relaterer sig naturligt til det følgende afsnit i tilken-
degivelsen, der vedrører eventuelle efterfølgende krav fra fn eller andre myndigheder eller
institutioners side, som vil være a uvedkommende. såfremt spørgsmålet om sagsomkostnin-
ger skulle have været en del af forliget, burde a have inddraget dette i forligsforhandlingerne.
udgifterne til revisionsmæssig bistand i forbindelse med fastlæggelsen af konfiskationskra-
vets størrelse må betragtes som nødvendige for sagens behandling med henblik på at få en
faglig vurdering af den opgørelse, som a havde udarbejdet, idet a i forbindelse med forligs-
forhandlingerne, og efter fremkomsten af kpmgs første rapport i 2009, fortsat henviste til, at
de i stedet for en fortjeneste havde haft et tab på 157.796 kr. dertil kommer, at det på tids-
punktet for indhentelsen af kpmgs udtalelse i 2010, var særdeles usikkert, om man ville nå
til enighed om et forlig, og udtalelsen var således også indhentet til brug for en indenretlig
behandling af sagen.
                                                 - 5 -
højesterets begrundelse og resultat
højesteret finder ikke grundlag for at antage, at landsretten ved afsigelsen af sin kendelse af
28. marts 2011 ikke var i besiddelse af de relevante sagsakter. højesteret tager derfor ikke a
a/s’ påstand om hjemvisning til følge.
efter retsplejelovens § 1008, stk. 1, er en sigtet, der findes skyldig, pligtig at erstatte det of-
fentlige de nødvendige udgifter til sagens behandling. retsplejelovens § 1010, stk. 1, be-
stemmer, at hvis tiltalte frifindes, eller hvis sagen i øvrigt ender uden at have ført til sigtedes
domfældelse, påhviler der ikke den pågældende pligt til at udrede omkostninger, medmindre
omkostningerne er forårsaget ved den pågældendes tilregnelige og retsstridige handlinger el-
ler undladelser. spørgsmålet om erstatning af omkostninger afgøres af retten, jf. § 1012, stk.
1. i § 1012, stk. 4, er det imidlertid fastsat, at i sager, der afgøres med udenretlig vedtagelse i
medfør af § 832, kan tillige spørgsmålet om erstatning af omkostninger afgøres med vedta-
gelse.
tilkendegivelsen om udenretlig konfiskation, som a vedtog den 13. august 2010, henviser til
retsplejelovens § 832, stk. 5 (nu stk. 4), og til § 2 i bekendtgørelse nr. 850 af 27. oktober 1993
om udenretlig konfiskation. i tilkendegivelsen er det fastsat, at ved accept af udenretlig konfi-
skation er beløbet til fuld og endelig afgørelse. der er ikke i tilkendegivelsen taget forbehold
for betaling af sagsomkostninger.
på den anførte baggrund finder højesteret, at der efter as vedtagelse af tilkendegivelsen ikke
er grundlag for yderligere at fremsætte krav over for selskabet om betaling af sagsomkostnin-
ger til dækning af udgifterne til revisionsbistand og salær til den beskikkede forsvarer.
højesteret tager derfor as subsidiære påstand til følge.
                                         thi bestemmes:
statskassen skal betale de sagsomkostninger, der var forbundet med den sag, der blev sluttet
ved a a/s’ vedtagelse af tilkendegivelsen af 13. august 2010.