text:
                             højesterets dom
                       afsagt torsdag den 22. december 2011
sag 33/2010
(2. afdeling)
skatteministeriet
(kammeradvokaten ved advokat lars apostoli)
mod
dsv a/s
(advokat svend erik holm)
i tidligere instans er afsagt dom af østre landsrets 14. afdeling den 16. december 2009.
i pådømmelsen har deltaget fem dommere: per walsøe, lene pagter kristensen, poul
søgaard, michael rekling og lars hjortnæs.
påstande
appellanten, skatteministeriet, har påstået frifindelse.
subsidiært har skatteministeriet påstået, at ministeriet skal anerkende, at indstævnte, dsv
a/s, har fradragsret for tab på gæld svarende til værdien på tildelingstidspunktet af de inter-
mediate capital group plc. (icg) tildelte tegningsretter (warrants), herunder ”back end fee”,
dog således at spørgsmålet om eventuel reduktion af fradraget i medfør af kursgevinstlovens §
7, stk. 2, foreløbig er udskudt til senere afgørelse.
dsv a/s har påstået stadfæstelse og har gentaget sine subsidiære påstande.
anbringender
skatteministeriet har til støtte for frifindelsespåstanden navnlig anført, at tab på tegningsretter
til aktier ikke kan få karakter af kurstab i kursgevinstlovens forstand og dermed ikke kan være
                                               - 2 -
fradragsberettiget som tab på gæld i medfør af lovens § 6. kurstab på gæld foreligger alene,
hvis gælden indfries med et større pengebeløb end det beløb, som skyldneren modtog ved
stiftelsen af gælden, jf. lovens dagældende § 26, stk. 4 (nu stk. 3).
de skatteretlige konsekvenser af tab på andre forpligtelser end forpligtelser til at betale pen-
gebeløb beror på regler i anden lovgivning. den eneste undtagelse herfra er tab på visse finan-
sielle kontrakter, jf. kursgevinstlovens § 1, stk. 1, nr. 3, men aftaler om tegningsretter til aktier
er ikke omfattet af denne undtagelsesregel, jf. lovens § 30, stk. 1, nr. 2, jf. stk. 6. den skatte-
mæssige behandling af tab på tegningsretter til aktier (warrants) er reguleret i aktieavancebe-
skatningsloven.
da der således gælder forskellige skatteregler om henholdsvis tab på gældsforpligtelser og tab
på tegningsretter til aktier, skal de skattemæssige konsekvenser af dsvs gældsforpligtelse og
af dsvs tildeling af tegningsretter til aktier bedømmes hver for sig, selv om tildelingen af
tegningsretterne var en betingelse for, at icg ville yde det pågældende lån til dsv. det er
ubestridt, at reglerne i aktieavancebeskatningsloven ikke giver hjemmel til at fradrage tab på
de tildelte tegningsretter i den foreliggende sag. tegningsretterne var en del af den pris, som
dsv skulle betale for lånet fra icg, men den skatteretlige bedømmelse må afhænge af den
vederlagsform, som parterne rent faktisk har aftalt, og det kan således ikke føre til en anden
vurdering, at parterne som en del af prisen i stedet kunne have valgt f.eks., at lånet skulle til-
bagebetales til overkurs, hvilket ville have medført et fradragsberettiget kurstab for dsv efter
reglerne i kursgevinstloven. parterne kunne også have valgt at forhøje renten, hvilket ville
have givet fradragsret efter reglerne i statsskattelovens § 6, stk. 1, litra e. det er således ikke
sådan, at enhver forpligtelse, der er en del af prisen for et lån, udgør et kurstab eller en låne-
omkostning i kursgevinstlovens forstand, og der er ikke grundlag for i strid med parternes
aftale at anse en del af låneprovenuet for at være en betaling til dsv for tegningsretterne, så-
ledes at lånet er indfriet til overkurs.
det skatteretlige låneomkostningsbegreb er ret snævert og omfatter alene betaling af stiftel-
sesprovisioner, kurtage og gebyrer m.v. samt stempelafgifter og andre udgifter, som er tæt
knyttet til selve låneoptagelsen. det er også naturligt at afgrænse egentlige låneomkostninger
snævert efter samme principper som dem, der gælder om afgrænsningen af egentlige handels-
omkostninger, der kan medregnes ved opgørelsen af anskaffelsessummen for et aktiv, jf. her-
                                                - 3 -
ved højesterets dom i ufr 2009.449. en snæver afgrænsning af de omkostninger, der kan
indgå i tabsopgørelsen efter kursgevinstloven, stemmer også med kursgevinstlovens forarbej-
der og med ligningsvejledningen.
til støtte for den subsidiære påstand har skatteministeriet navnlig anført, at kursgevinstlovens
dagældende § 26, stk. 4 (nu stk. 3), hverken efter ordlyden eller forarbejderne fraviger de al-
mindelige skatteretlige regler om rette indkomstperiode og retserhvervelsesprincippet. at ta-
bet efter kursgevinstlovens § 26, stk. 4, skal opgøres som forskellen mellem gældens værdi
ved påtagelsen og værdien ved frigørelsen, indebærer således ikke, at gældens værdi afhænger
af aktiernes værdi på det tidspunkt, hvor icg valgte at udnytte de aktietegningsretter, som
selskabet havde fået tildelt af dsv, hvilket i den foreliggende sag også ville indebære, at det
hverken ved lånets stiftelse eller indfrielse er muligt at opgøre gældens værdi, idet tegnings-
retten først blev udnyttet i senere indkomstår. en fravigelse af det almindelige retserhvervel-
sesprincip kræver lovhjemmel som f.eks. ligningslovens § 28, der imidlertid ikke gælder ge-
nerelt for tildeling af aktietegningsretter, men alene ved tildeling af tegningsretter til medar-
bejdere som led i en aflønningsordning. ligningslovens regler om, at udnyttelsestidspunktet
er afgørende, gælder således ikke ved selskabers aftaler om tildeling af tegningsretter i andre
tilfælde, og det fremgår også af denne lovs forarbejder, at det uden for særreglens
anvendelsesområde er retserhvervelsesprincippet, som gælder.
det følger heller ikke af højesterets dom i ufr 2003.330 eller af told- og skattestyrelsens
cirkulære nr. 6 af 20. januar 2003, som blev udstedt i anledning af denne dom, at det er for-
skellen mellem aktiernes børskurs og tegningskursen på udnyttelsestidspunktet, som skal
lægges til grund i en situation som den foreliggende, hvor der går flere år mellem tildelingen
af tegningsretterne og udnyttelsen af disse. højesteretsdommen og cirkulæret angår således
nogle særlige medarbejderaktieordninger, hvor udnyttelsen af tegningsretterne sker meget
kort tid efter tildelingen.
dsvs synspunkt om (jf. dsvs subsidiære påstand), at kontraktforholdet mellem dsv og icg
kan bedømmes således, at en del af det pengebeløb, som dsv har modtaget, skal anses som
vederlag for tegningsretterne med den virkning, at dsv har tilbagebetalt lånet til overkurs,
indebærer i givet fald, at overkursen ville svare til værdien af tegningsretterne på tildelings-
tidspunktet, og dsv har derved indirekte erkendt, at tegningsretternes værdi på tildelingstids-
                                                - 4 -
punktet i oktober 2000 er afgørende. synspunktet om en opdeling har imidlertid ingen støtte i
parternes aftale, og der kan derfor ikke ske en sådan opdeling.
det honorar kaldet ”back end fee”, som dsv i henhold til aftalen om mezzaninlånet betalte til
icg, må efter aftalens indhold og i overensstemmelse med dsvs egen opfattelse og argu-
mentation under landsskatteretssagen betragtes som en integreret del af tegningsretterne.
dette støttes også af revisors redegørelse af 22. december 2006 til brug for landsskatterettens
behandling af sagen. derfor må den skattemæssige behandling af dsvs betaling af honoraret
følge den skattemæssige behandling af tildelingen af tegningsretterne.
fradragsbegrænsningsreglen i kursgevinstlovens § 7, stk. 2, bliver aktuel, hvis det lægges til
grund, at dsv har haft et fradragsberettiget tab vedrørende tegningsretterne. det gælder, uan-
set om tabet skal opgøres på grundlag af tegningsretternes værdi på udnyttelsestidspunktet,
således som landsretten har lagt til grund, eller om fradraget bliver mindre, fordi det er teg-
ningsretternes værdi på tildelingstidspunktet, der er afgørende. derfor er det formentlig en
fejl, at landsretten har afsagt dom i sagen i stedet for at anvende kendelse som afgørelsesform.
dsv a/s har navnlig anført, at dsv ved opgørelsen af gældens værdi efter kursgevinstlovens
§ 26, stk. 4, har ret til at medregne værdien af de aktietegningsretter, som icg modtog i for-
bindelse med ydelsen af mezzaninlånet på 750 mio. kr., og af det ”back end fee”, som skulle
betales til icg, når icg udnyttede tegningsretterne. når et selskab vælger som en del af pri-
sen for et lån at udstede en tegningsret til aktier, skal tab på tegningsretten skattemæssigt be-
handles som tab på lånet. dette følger af højesterets dom i ufr 2003.330, idet der ikke er
forskel på, om tegningsretter benyttes som et lønaccessorium eller som en del af prisen for at
opnå et lån. i førstnævnte situation er tab på tegningsretten fradragsberettiget efter statsskat-
teloven som driftsomkostning (lønudgift), og i sidstnævnte situation er tab på tegningsretten
fradragsberettiget efter kursgevinstloven som tab på lånet. den skattemæssige behandling af
gevinst og tab på aktietegningsretter er ikke reguleret i aktieavancebeskatningsloven, der
alene omfatter afståelse og ikke udstedelse af tegningsretter.
dsvs tab i forbindelse med lånet fra icg skal opgøres som forskellen mellem forpligtelsens
værdi ved påtagelsen og værdien ved frigørelsen eller indfrielsen, jf. ligningsvejledningen for
2000, pkt. a.d.2.15. værdien ved påtagelsen skal fastsættes til et beløb svarende til værdien
                                                - 5 -
af det nettolåneprovenu, som icg udbetalte til dsv i henhold til låneaftalen, mens værdien
ved frigørelsen/indfrielsen skal fastsættes til et beløb svarende til værdien af samtlige for-
pligtelser, som dsv har påtaget sig som betingelse for at opnå lånet hos icg, og som dsv
derfor har måttet opfylde for at blive frigjort i henhold til aftalen. værdien skal således fast-
sættes på grundlag af den samlede økonomiske belastning, som gældsforpligtelsen har påført
dsv, dvs. ikke kun af icgs ”pengekrav”. tab på et obligationslån er f.eks. fradragsberettiget
efter kursgevinstloven, selv om skyldneren vælger at indfri lånet ved at levere obligationer til
kreditor, hvilket er det typiske ved realkreditlån.
begrebet låneomkostninger skal forstås i en langt bredere betydning end begrebet handelsom-
kostninger, som anvendes ved kapitalgevinstbeskatningens avanceopgørelser. som låneom-
kostninger skal således ikke kun anses accessoriske udgifter til tredjemand, men også skyld-
nerens betalinger til kreditor, som indgår i den samlede pris for lånet.
det er tegningsretternes værdi på udnyttelsestidspunktet, der skal anvendes for at fastsætte
gældens værdi ved frigørelsen/indfrielsen, idet dsv, indtil tegningsretterne var udløbet, først
blev frigjort for sine forpligtelser i henhold til låneaftalen, når icg havde udnyttet tegnings-
retterne. dette er også i overensstemmelse med told- og skattestyrelsens cirkulære nr. 6 af
20. januar 2003. hvis højesteret ikke er enig heri, må tegningsretternes værdi i overensstem-
melse med det almindelige retserhvervelsesprincip fastsættes på det tidspunkt, hvor icg er-
hvervede endelig ret til tegningsretterne, det vil sige på tildelingstidspunktet.
hvis højesteret finder, at tab på aktietegningsretterne ikke kan medregnes ved fastsættelsen af
gældens værdi, gøres det til støtte for den subsidiære påstand gældende, at en del af det beløb
på 750 mio. kr., som icg lånte dsv, må anses som betaling for tegningsretterne. hvis der
skattemæssigt skelnes mellem dsvs tildeling af aktietegningsretter og tilbagebetaling af lå-
net, må der således foretages en tilsvarende opdeling af icgs udbetaling. en sådan opdeling
ændrer ikke ved, at lånet skulle indfries af dsv med 750 mio. kr., men opdelingen indebærer,
at gældens værdi ved påtagelsen reduceres med tegningsretternes værdi på tildelingstids-
punktet, og at dsv derfor ved at indfri lånet til overkurs med 750 mio. kr. led et kurstab sva-
rende til tegningsretternes værdi. en sådan opdeling af et vederlag, der dækker flere aktiver,
som undergives en forskellig skattemæssig behandling, er i overensstemmelse med principper
i anden skattelovgivning for opdeling af købesummer m.v., når købesummen udgør betaling
                                                   - 6 -
for flere aktiver, jf. eksempelvis afskrivningslovens § 45, stk. 2, og ejendomsavancebeskat-
ningslovens § 4.
uanset om tabet vedrørende aktietegningsretterne kan medregnes ved fastsættelsen af gældens
størrelse, udgør honorarbeløbet (”back end fee”) i henhold til aftalens pkt. 11.3 et gældsfor-
hold i kursgevinstlovens forstand, selv om betalingsforpligtelsen var betinget af udnyttelse af
aktietegningsretterne. der må i så fald ske en opdeling af aktietegningsretterne og ”back end
fee”. forpligtelsens værdi ved påtagelsen er 0 kr., mens den ved indfrielsen må fastsættes til
det faktisk betalte beløb, idet dsv først blev frigjort på betalingstidspunktet.
supplerende sagsfremstilling
i en redegørelse af 22. december 2006 fra dsvs revisor til brug for landsskatterettens be-
handling af sagen hedder det bl.a.:
       ”pari-pari lån
       i henhold til den indgåede låneaftale har dsv lånt et beløb på 750 mio. kr. heraf skal
       450 mio. kr. tilbagebetales i danske kroner, mens 300 mio. kr. skal tilbagebetales i euro
       med 40.336.134 euro. vi henviser til låneaftalens afsnit 3 og 10 om lånets tilbagebeta-
       ling.
       der er således indgået aftale om tilbagebetaling af præcis det beløb, der er lånt med
       tillæg af renter.
       landsskatteretten anfører, at back end fee er udtryk for en indeksreguleret hovedstol, jf.
       kursgevinstlovens § 7, stk. 1 og 2, således at lånet indfries til en forud fastsat overkurs.
       vi er ligesom skat ikke enige i dette synspunkt.
       der er ikke tale om en regulering af hovedstolen eller regulering efter et indeks.
       omkostningerne til tegningsretterne og back end fee skal betales helt uafhængigt af til-
       bagebetalingen af lånet. for så vidt angår back end fee udgør dette enten 48,15 kr. eller
       0 kr. pr. tegningsret, afhængig af om tegningsretterne udnyttes eller ej, og uden sam-
       menhæng med lånets tilbagebetaling. betaling af back end fee kan således ikke siges at
       udgøre en indeksregulering af hovedstolen, hverken i sproglig eller skattemæssig for-
       stand.
       intet i låneaftalen tilsiger, at det lånte beløb skal indeksreguleres, eller at lånet i øvrigt
       skal tilbagebetales til overkurs.
       …
       i nærværende sag var det uvist, om back end fee ville blive betalt (hvilket forudsatte
       udnyttelse af tegningsretterne). det kunne således forekomme, at nogle af tegningsret-
       terne blev udnyttet, mens andre (eller alle) udløb uudnyttede. back end fee ville dermed
                                            - 7 -
udgøre 0 kr., ca. 76 mio. kr. eller et beløb der imellem. der foreligger således ikke en
aftale om tilbagebetaling af lånet til en forud fastsat overkurs, hvorfor undtagelsesbe-
stemmelsen i § 7, stk. 2 ikke finder anvendelse.
hvis det som anført af landsskatteretten skulle lægges til grund, at back end fee udgør
en del af lånets tilbagebetaling, ville back end fee således være fradragsberettiget som et
kurstab ved lånets tilbagebetaling efter hovedreglen i kursgevinstlovens § 6.
vi må imidlertid fastholde, at der er tale om et pari-pari lån, det vil sige at gælden er
stiftet og indfriet til pari. der skal altså tilbagebetales 1 kr. for hver 1 kr., der er lånt, og
1 euro for hver 1 euro, der er lånt.
det fremgår af tfs 2003, 449 v, at låneomkostninger afholdt i forbindelse med pari-
pari lån er fradragsberettigede.
…
back end fee en integreret del af tegningsretterne
tværtimod er det vores opfattelse, at forholdene omkring lånets optagelse og ydelsen af
tegningsretterne klart viser, at back end fee er en integreret del af tegningsretterne, hvil-
ket vil blive underbygget i det følgende.
under forhandlingerne med icg blev det aftalt, at icg som delvis vederlag for at yde
lånet skulle have tegningsretter, der skulle kunne udnyttes til tegning af aktier til kurs
200. vi henviser til dsv’s bestyrelsesreferat af 31. august 2000, punkt 7, hvor købet af
dfds dan transport group blev drøftet. følgende fremgår af referatet under omtalen
af finansieringen af købet:
”mødet med fire pensionskasser blev gennemgået: atp, pfa, ld og mercury assets.
de stillede samlet kr. 750 mio. til rådighed som egenkapital til tegnet kurs 200.
derudover var et equity selskab, der hed icg fra london, der stillede yderligere kr. 750
mio. til rådighed efter nærmere fastsatte betingelser, hvor ca. kr. 350 mio. skulle kon-
verteres til aktier, når det passer dem til kurs 200. forhandlingerne vedr. betingelserne
på dette punkt som bankfinansieringsforhandlinger er ikke tilendebragt. tilsagnet lig-
ger der.” (vores understregning).
på daværende tidspunkt udgjorde børskursen på dsv’s aktier kurs 200.
det bemærkes, at ovenstående uddrag af bestyrelsesreferatet er fra før den endelige lå-
neaftale faldt på plads. efter den endelige låneaftale fik dsv udbetalt et lån på 750 mio.
kr. herudover har icg som led i udnyttelsen af tegningsretterne indbetalt yderligere
248,15 kr. pr. tegningsret til dsv.
de endelige lånedokumenter blev underskrevet den 19. oktober 2000, og tegningsret-
terne blev ligeledes udstedt denne dag, hvor kursen på dsv’s aktier var steget til kurs
248,15. det blev aftalt at fastholde kurs 200, men således at tegningskursen udgjorde
248,15 kr. kombineret med, at dsv samtidig med udnyttelsen – og betinget af denne –
skulle betale et kontant beløb på 48,15 kr. til icg. vi henviser til låneaftalens afsnit
11.3, som er citeret oven for.
                                           - 8 -
reelt udgjorde tegningskursen 200 kr. pr. aktie, men formelt blev det aftalt, at tegnings-
kursen skulle udgøre 248,15 kr. kombineret med en betaling af et back end fee fra dsv
på 48,15 kr.
baggrunden var de selskabsretlige regler om fortegningsret til hidtidige aktionærer, jf.
aktieselskabslovens § 40b (om tegningsretter), § 30 (om fortegningsret), § 79 (om kva-
lificeret majoritet). vi henviser til a/s-loven med kommentarer, 6. udgave, note 6 til §
30, hvor det anføres:
”tillægges tegningsretten andre end medarbejdere i selskabet eller dettes dattersel-
skab, og sker tegningen til favørkurs, vil beslutningen kræve 9/10 majoritet efter § 79,
stk. 2, nr. 1, om vedtægtsændring, hvorved aktionærernes ret til udbytte eller udlodning
formindskes.”
det vil altså kræve kvalificeret flertal på generalforsamlingen, hvis tegningsretterne
blev tildelt til kurs 200. i denne forbindelse bemærkes, at der i relation til aktiesel-
skabslovens terminologi alene foreligger favørkurs, når tegningskursen er mindre end
den aktuelle værdi af aktierne på tidspunktet for beslutningen om udstedelse af teg-
ningsretterne. skattemæssigt foreligger der favørkurs, når der betales et vederlag for
tegningsretterne, der er mindre end tegningsretternes markedsværdi, jf. nærmere herom
nedenfor. som nævnt betaltes intet vederlag for tegningsretterne.
som følge af de selskabsretlige regler blev det derfor besluttet at anvende en tegnings-
kurs på 248,15 kr. og samtidig aftale, at icg modtog en kontant betaling på 48,15 kr.
for hver udnyttet tegningsret, således at den reelle tegningskurs fortsat udgjorde 200 kr.
det er en udtrykkelig betingelse for opnåelse af back end fee på 48,15 kr., at tegnings-
retterne udnyttes. udnyttes tegningsretterne ikke, bortfalder back end fee. vi henviser
til låneaftalens afsnit 11.3.
dette begivenhedsforløb viser med al tydelighed, at back end fee har en klar og entydig
sammenhæng med tegningsretterne, der er ydet i forbindelse med lånets optagelse.
vi gør opmærksom på, at skat i sin udtalelse er enig heri. under punkt 3 i sin udta-
lelse fastholder skat i overensstemmelse med sin tidligere opfattelse, at back end fee
er en del af tegningsretterne, hvilket vi er enige i.
dette begrunder skat nærmere således:
     •   at det af hensyn til selskabsretlige regler var nødvendigt indsætte bestemmelsen
         om back end fee, som vel at mærke kun ville forfalde til betaling, såfremt teg-
         ningsretterne blev udnyttet
     •   at den reelle virkning er, at icg kan tegne til kurs 200
     •   at betalingen af back end fee er helt afhængig af tegningsretternes udnyttelse
     •   at forpligtelsen til at betale back end fee er uafhængig af lånets tilbagebetaling
         og følgelig ikke bortfalder, selvom lånet bliver endeligt afviklet
skat konkluderer:
                                                 - 9 -
       ”henset til ovenstående er det således fortsat skats opfattelse, at fee’et er en integre-
       ret del af tegningsretterne og således ikke tilknyttet icg-lånet som antaget af lsrs
       kontor.”
       dette er vi helt enige i. realiteten er, at tegningsretterne er tildelt til kurs 200 på et tids-
       punkt, hvor kursen på dsv’s aktier udgjorde 248,15 kr. på tilsvarende måde som i co-
       loplastsagen.”
supplerende om retsgrundlaget
i bemærkningerne til § 1 og § 5 i forslag nr. l 19 fremsat den 2. oktober 1985 til lov om
skattemæssig behandling af gevinst og tab på fordringer og gæld (folketingstidende 1985-86,
till. a, sp. 583 og sp. 587) hedder det bl.a.:
                                                    ”til § 1
       i denne bestemmelse foreslås det, at gevinster og tab på obligationer, pantebreve,
       gældsbreve og andre pengefordringer skal medregnes ved opgørelsen af den skatteplig-
       tige indkomst efter lovforslagets regler. bestemmelsen omfatter som udgangspunkt alle
       fordringer, uanset deres art. det er således uden betydning på hvilken måde, kravet er
       opstået. afgørende for bedømmelsen er alene, om der foreligger et retligt krav på beta-
       ling i form af penge.
       …
                                                     til § 5
       bestemmelsen fastslår i hvilket omfang gevinster og tab hos skyldnere skal medregnes
       ved opgørelsen af den skattepligtige indkomst efter bestemmelserne i dette lovforslag.
       det fastslås som udgangspunkt, at de skattepligtige, der omfattes af § 2 (selskaber m.v.),
       skal medregne alle kursbevægelser på såvel fordringshaversiden som på skyldnersiden.
       forholdene for øvrige skattepligtige reguleres af de grundlæggende bestemmelser i
       statsskattelovens §§ 4-6. dette indebærer, at kursgevinst og -tab på gæld som udgangs-
       punkt ikke påvirker den skattepligtige indkomst.”
i bemærkningerne til § 1, nr. 18, i lovforslag nr. l 6 fremsat den 27. december 1990 om æn-
dring af bl.a. den ovenfor nævnte lov (folketingstidende 1990-91, till. a, spalte 141) hedder
det bl.a.:
       ”2) en ret udstedt af et selskab, som berettiger erhververen til at tegne nyudstedte aktier
             mv. eller konvertible obligationer i selskabet, er en tegningsret omfattet af aktie-
             avancebeskatningsloven. det foreslås, at sådanne retter fortsat skal beskattes efter
             aktieavancebeskatningsloven regler. betegnelsen warrant anvendes ofte synonymt
                                               - 10 -
             med option (køberet). i nogle tilfælde dækker begrebet dog den særlige køberet,
             som en aktietegningsret er. hvis dette er tilfældet, vil warrant’en fortsat skulle be-
             handles efter aktieavancebeskatningslovens regler.”
i bemærkningerne til § 1 i forslag nr. l 194 fremsat den 13. marts 1997 til lov om skattemæs-
sig behandling af gevinst og tab på fordringer, gæld og finansielle kontrakter (kursgevinstlo-
ven) er der med en henvisning til beskrivelsen i skatteministeriets cirkulære nr. 134 af 29. juli
1992, pkt. 4-6, redegjort for, at anvendelsesområdet for den hidtidige kursgevinstlov viderefø-
res (folketingstidende 1996-97, till. a, side 4071f).
højesterets begrundelse og resultat
intermediate capital group plc. ydede ved aftalen af 18. oktober 2000 dsv a/s en lånefaci-
litet på 750 mio. kr. på nærmere aftalte vilkår angående omkostninger, forrentning, tilbage-
betaling mv. om tilbagebetaling var aftalt, at faciliteten senest skulle være tilbagebetalt fuldt
ud 8 år efter udbetalingsdagen tillige med renter, omkostninger og andre skyldige betalinger i
henhold til aftalen. faciliteten blev indfriet før tid i 2003.
aftalen af 18. oktober 2000 angav i et særskilt punkt som betingelse for, at icg stillede faci-
liteten til rådighed for dsv, at icg skulle tildeles aktietegningsretter (warrants) i selskabet.
tegningsretterne skulle være udnyttet inden 2017, dog senest 30 hele kalendermåneder efter
fuld tilbagebetaling af lånet på 750 mio. kr. tegningskursen var fastsat til 248,15 kr. pr. aktie
svarende til markedskursen den 16. oktober 2000, men tildelingskursen var reelt 200, da det
tillige var aftalt, at icg skulle modtage ”back end fee” på 48,15 kr. pr. tegningsret, i det om-
fang tegningsretterne blev udnyttet. icg udnyttede i perioden fra den 4. februar 2004 til den
7. marts 2005 de tildelte tegningsretter til udnyttelseskursen og modtog den til tegningsret-
terne knyttede ”back end fee”. dsv har opgjort et tab herved til 348.110.877 kr. inklusive
”back end fee” på 76.344.762 kr.
dsv ønsker fradragsret efter kursgevinstloven for det samlede beløb, subsidiært for ”back
end fee”, idet det gøres gældende, at der er tale om tab ved frigørelse for gæld enten i form af
låneomkostninger eller kurstab.
efter dagældende § 26, stk. 4 (nu stk. 3), i kursgevinstloven opgøres gevinst eller tab på gæld
som forskellen mellem gældens værdi ved påtagelsen af gælden og værdien ved frigørelsen
                                                 - 11 -
for gælden. til værdien ved påtagelsen kan ifølge forarbejderne til bestemmelsen tillægges
omkostninger i forbindelse med erhvervelse/stiftelse af gæld, f.eks. gebyrer, kurtage, stiftel-
sesprovision og stempelafgifter. tilsvarende kan omkostninger i forbindelse med afståelse og
indfrielse fradrages i den faktiske afståelses- eller indfrielsessum.
når henses til karakteren af de eksempler på låneomkostninger, som er nævnt i bestemmel-
sens forarbejder, finder højesteret, at der skal være tale om omkostninger, som kan henføres
til selve gældens etablering eller indfrielse. da de beløb, som dsv ønsker fradrag for, ikke er
omkostninger af denne karakter, kan der ikke gives dsv medhold i, at det opgjorte tab er lå-
neomkostninger i kursgevinstlovens forstand.
med hensyn til, om dsvs omkostninger i forbindelse med de tildelte tegningsretter er fra-
dragsberettigede efter kursgevinstloven som kurstab, finder højesteret, at kursgevinstloven
efter dens ordlyd og forarbejder skal forstås således, at den regulerer den skattemæssige be-
handling af gevinst og tab ved frigørelse for pengegæld. loven regulerer ikke den skattemæs-
sige behandling af tegningsretter til aktier mv., der omfattes af aktieavancebeskatningsloven.
lånet til dsv og tildelingen af aktietegningsretter i dsv må efter deres karakter anses for to
separate ordninger, hvis skattemæssige behandling er reguleret af forskellige regelsæt. de to
ordninger er alene knyttet til hinanden ved, at tildeling af de pågældende aktietegningsretter i
mezzaninaftalen er gjort til en betingelse for ydelse af lånet. betingelsen vedrørende aktieteg-
ningsretterne påvirkede således ikke lånets værdi, hverken ved låneoptagelsen eller ved ind-
frielsen. på den baggrund kan der ikke gives dsv medhold i, at dsvs opgjorte tab vedrø-
rende tegningsretterne kan anses for kurstab i kursgevinstlovens forstand.
det anførte gælder tilsvarende for dsvs omkostninger ved opfyldelse af forpligtelsen til at
betale ”back end fee”, idet højesteret på baggrund af mezzaninaftalen af 18. oktober 2000
tiltræder, at forpligtelsen til at betale disse beløb må anses for en integreret del af dsvs for-
pligtelser i henhold til de tildelte tegningsretter og derfor skattemæssigt må behandles som
tegningsretterne.
selv om det fremgik af aftalen af 18. oktober 2000, at ydelsen af lånefaciliteten var betinget af
tildeling af tegningsretter, indebar vilkåret herom ikke, at der skete en nedsættelse af det af-
talte låneprovenu. der er heller ikke i øvrigt holdepunkter i parternes aftale for at antage, at en
                                                - 12 -
del af det udbetalte beløb i realiteten skal anses som vederlag for tegningsretterne. tilbage-
betalingen af lånet med 750 mio. kr. må således anses som tilbagebetaling af lånet til pari og
ikke som udtryk for tilbagebetaling til overkurs.
da der herefter ikke er fradragsret efter kursgevinstloven for det af dsv opgjorte tab, tager
højesteret skatteministeriets principale påstand til følge.
under hensyn til sagens omfang og værdi skal dsv i sagsomkostninger for landsret og høje-
steret til skatteministeriet betale 1.000.000 kr. til dækning af udgifter til advokatbistand og
6.000 kr. til dækning af retsafgifter, i alt 1.006.000 kr.
                                       thi kendes for ret:
skatteministeriet frifindes.
i sagsomkostninger for landsret og højesteret skal dsv a/s inden 14 dage efter denne høje-
steretsdoms afsigelse betale 1.006.000 kr. til skatteministeriet. beløbet forrentes efter rente-
lovens § 8 a.


text:
                                         udskrift
                                              af
                          sø- & handelsrettens dombog
                                        ____________
                                            dom
afsagt den 20. september 2006 af sø- og handelsretten sammensat af retsformanden, vicepræsident
michael b. elmer, og de sagkyndige medlemmer, kai wöldike bested, frede kristiansen, ole gernyx
og torkild justesen.
s 1/05                        w. bockstiegel reederei gmbh & co. kg
                              (advokat henrik thal jantzen)
                              mod
                              international transport workers federation
                              (advokat anders aagaard)
                              og
                              itf – foc campaign office
                              v/ inspektør kjartan gudmundsson
                              (advokat anders aagaard)
                                                 2
indledning og påstande
itf – foc campaign office ved inspektør kjartan gudmundsson (i det følgende: kjartan
gudmundsson) havde den 19. oktober 2004 på vegne international transport workers fe-
deration (i det følgende: itf), som er en sammenslutning af faglige organisationer, herunder
specialarbejderforbundet i danmark (nu og i det følgende angivet som: fagligt fælles for-
bund eller blot: 3f), opfordret w. bockstiegel reederei gmbh & co. kg (i det følgende: re-
deriet) til at indgå overenskomst med itf vedrørende rederiets skib m/s bbc chile, der er
registreret i antigua (i det følgende: skibet).
      efter at skibet om morgenen den 22. oktober 2004 var anløbet århus havn for at losse
vindmølledele, gik inspektør for itf kjartan gudmundsson kl. 07:15 om bord på skibet,
hvor han på vegne itf over for kaptajn valerij maissov stillede krav om, at rederiet indgik
overenskomst med tilbagevirkende kraft og herunder efterbetalte løn ifølge overenskomsten
mv. såvel til den daværende besætning som til fratrådte besætningsmedlemmer til itf.
      kjartan gudmundsson forlod skibet kl. 08:05 uden at have fået sine krav opfyldt. kl.
09:00, hvor kun en del af losningen var gennemført, indledte havnearbejderne en arbejds-
nedlæggelse, som deres organisation, 3f, senere erkendte, var overenskomststridig. havne-
arbejderne genoptog først arbejdet den 26. oktober 2004 efter underskriften den 25. oktober
2004 af overenskomsten og en aftale om betaling af 586.405 usd. heraf blev 108.049 usd
udbetalt til skibets daværende besætning, som efterfølgende har tilbagebetalt beløbet til re-
deriet.
      under sagen skal der navnlig tages stilling til, om itf og kjartan gudmundsson skal
betale erstatning til rederiet.
      rederiet har nedlagt påstand om, at itf og kjartan gudmundsson én for begge og
begge for én skal betale rederiet modværdien af 518.109,46 usd med procesrente fra den 6.
januar 2005. beløbet udgøres af 467.592 usd, som itf havde opkrævet som efterbetaling til
fratrådte besætningsmedlemmer, og 10.764 usd, som efter den indgåede overenskomst blev
betalt til itf angiveligt som ”entrance/membership fees” og ”welfare funds contribution”,
med tillæg af rederiets rejse- og advokatudgifter i forbindelse med indgåelsen af overens-
komsten.
      itf og kjartan gudmundsson har påstået frifindelse.
                                                   3
oplysningerne i sagen
på grundlag af et bareboat-certeparti med dollart shipping limited var rederiet ifølge certi-
fikat af 10. december 2002 registreret som ”owner” af skibet i antigua. rederiet er kom-
manditist i w. bockstiegel redeerei gmbh & co. ms ”atlantic island” (i det følgende: ”at-
lantic island”), der driver managementvirksomhed, og som ifølge udskrift fra handelsregi-
streret i emden, tyskland, har til formål at drive virksomhed med søfart. rederiet havde i
2004 tidsbortfragtet skibet til marlow navigation co. ltd. (i det følgende: marlow). skibets
besætning på 12 mand var ansat i henhold til overenskomster med international seamen’s
mutual labour association (i det følgende: isla) og black sea seaman’s trade union (i det
følgende: bsstu).
      kjartan gudmundsson var som inspektør for itf blevet opmærksom på, at skibet for-
ventedes at anløbe århus havn, og sendte den 19. oktober 2004 rederiet følgende telefax
med overskriften: ”urgent!”:
      ”… please remind that your vessel is flying a flag of convenience and therefore should
      be covered by an ”itf-agreement”. we hereby request you to enter into negotiations for
      an itf standard collective agreement covering all officers and ratings on board under
      terms and conditions as recognised by all seafarers unions affiliated to the itf. …
             awaiting your immediate confirmation!”
om morgenen den 22. oktober 2004 anløb skibet århus havn med henblik på losning af
vindmølledele til lasteejeren, vestas wind systems a/s.
      efter at inspektør kjartan gudmundsson som nævnt ovenfor om bord på skibet sam-
me dag mellem kl. 07:15 og 08:05 havde stillet krav om indgåelse af de nævnte aftaler mv.,
og efter at havnearbejderne kl. 09:00 havde indledt aktionen mod skibet, skrev advokat
henrik thal jantzen på vegne rederiet i en mail af 24. oktober 2004 til kjartan gudmunds-
son og itf, at det var ulovligt for itf at iværksætte sympatistrejke og boykot over for skibet
med henblik på indgåelse af overenskomst. advokaten henviste i den forbindelse til ar-
bejdsrettens dom af 4. april 1997 i sag 96.217, hvor en itf-overenskomst, som et rederi hav-
de indgået med itf repræsenteret af daværende inspektør john jacobsen, var blevet tilside-
sat som ugyldig, da den var gennemtvunget under lignende omstændigheder.
                                                     4
      efter begæring af havnearbejdernes arbejdsgiver, århus stevedore kompagni a/s, og
dennes organisation, hts-arbejdsgiverforeningen, blev der den 25. oktober 2004 afholdt
fællesmøde mellem på den ene side hts-arbejdsgiverforeningen og dansk arbejdsgiver-
forening og på den anden side 3f og landsorganisationen i danmark. følgende fremgår af
mødereferatet:
      ”… ved et fællesmøde d.d. i dansk arbejdsgiverforening behandledes en af hts ar-
      bejdsgiverforeningen rejst klage over, at et antal medlemmer af [fagligt fælles forbund]
      beskæftiget hos århus stevedore kompagni a/s … har etableret en overenskomststri-
      dig, kollektiv arbejdsnedlæggelse den 22. oktober 2004 kl. 9.00 på skibet bbc chile. …
      fra arbejdstagerside erkendte man …, at arbejdsnedlæggelsen er overenskomststridig,
      og man gav tilsagn om at pålægge arbejdstagerne at genoptage arbejdet snarest og se-
      nest den 26. oktober 2004 ved normal arbejdstids begyndelse. …”
den 25. oktober 2004 underskrev kjartan gudmundsson ”on behalf of the unions” følgende
overenskomst, som for den anden part blev underskrevet af kaptajn valerij maissov og crew
manager hos marlow, alfred von der hoeh:
      “…                                      between
         the international transport workers federation … and [fagligt
                        fælles forbund] (hereinafter called the ”unions”)
                                                  and:
      w. bockstiegel gmbh & co. reederei kg … (hereinafter called the ”company”)
      now it is agreed:
      article 1: the company undertakes as follows:
      a.     to employ each seafarer in accordance with the current terms of the itf standard
             collective agreement. …
      e.     to pay to the entrance/membership fees and the welfare fund contributions as
             stated in shedule 2 hereto. …
      k.     to reimburse the itf and its affiliates all reasonable costs and expenses incurring
             in taking action to enforce the company’s undertaking herein.
      article 6: the itf shall be entitled to change the rates of the itf standard agreement
      and the rates shown in schedule 2 hereto upon 2 months notice to the company where-
      upon the changed rates shall come into force from the date specified. …
                                             schedule 2
      ssd entrance/membership fees us $ 69 …                             total us$    828.00
      welfare fund us $ 230 …                                            total us$ 2,760.00
                                                 5
                                                         grand total us $ 3,588.00
       …”
endvidere indgik kjartan gudmundsson for itf med rederiet en ”settlement agreement”,
hvorefter rederiet forpligtede sig til at betale 108.049 usd i kontanter til de nuværende be-
sætningsmedlemmer og 467.592 usd med tilbagevirkende kraft til tidligere besætnings-
medlemmer, alt svarede til differencen mellem besætningens tidligere løn efter overens-
komsterne med isla og bsstu og lønnen efter itf-overenskomsten, og til at overføre
10.764 usd til itf, svarende til 3 gange de i overenskomstens artikel 1, litra e, og schedule
2, nævnte beløb.
       kaptajn valerij maissov og alfred von der hoeh forsynede rederiets eksemplar af de
nævnte dokumenter med påtegningen: ”signed under protest and illegal duress.”
       i forlængelse heraf modtog skibets besætning den 25. oktober 2004 om eftermiddagen
i alt 108.049 usd og nye ansættelseskontrakter med løn- og ansættelsesvilkår som angivet i
itf-overenskomsten.
       de 467.592 usd indsatte kjartan gudmundsson på en bankkonto oprettet i kjartan
gudmundssons eget navn, og omstændighederne herved belyses nærmere i hans forkla-
ring.
       efter at rederiet den 6. januar 2005 havde anlagt denne sag, har kjartan gudmunds-
son deponeret beløbet i arbejdernes landsbank. af deponeringskvitteringen fremgår føl-
gende:
       ”… deponeret af: itf-foc campaign office internat.transport workers fed. v/ inspek-
       tør kjartan gudmundsson … beløbet frigives ved domsafgørelse eller forlig i ovennævn-
       te sag …”
den 4. marts 2005 har kjartan gudmundsson underrettet de tidligere besætningsmedlem-
mer om den indgåede settlement agreement og om retssagen med oplysning om, at de vil
modtage et beløb, hvis itf vinder sagen.
                                                 6
forklaringer
direktør for rederiet werner bockstiegel har bl.a. forklaret, at rederiet ikke kender noget til
de fragtaftaler, som marlow indgår, og heller ikke véd, om marlow ved fragtaftalerne i for-
hold til sine afsendere og befragtere forpligter sig til at sørge for, at skibenes besætning er på
itf-overenskomst. atlantic island er managementselskab i forhold til et antal skibe med
forskellig ejerkreds og tager sig især af forholdet til kommanditisterne. de godt 500.000
usd, som blev betalt til itf, har atlantic island lagt ud for rederiet og marlow.
kjartan gudmundsson har forklaret, at itf er en paraplyorganisation for faglige organisatio-
ner inden for transportindustrien med i alt ca. 600 medlemsorganisationer, der i alt repræ-
senterer ca. 5 mio. ansatte. i danmark er 3f, dansk metal søfart, dansk maskinmester-
forening og restaurationsbranchens fagforening medlemmer (”affiliates”) af itf. itf’s
overenskomster er ikke underkastet hovedaftalen mellem da og lo.
      han er af itf ansat som inspektør med den opgave at påse, at skibe, der anløber dan-
ske havne, har itf-overenskomst, og at denne overholdes. aktioner som den i århus er
midler i itf’s arbejdskamp. før han blev ansat i itf i 1994, var han havnearbejder og til-
lidsmand i københavns havn, og han vil selv mene, at han er et særdeles kendt ansigt i
havnearbejderkredse. han er udpeget til stillingen af 3f, der også udbetaler hans løn, som
3f får refunderet fra itf’s hovedkontor i london.
      han kender fagforeningen isla, som populært bliver kaldt ”marlow’s sweet heart
union”, og bsstu, som han heller ikke har nogen som helst respekt for.
      det er meget sjældent, at de befragtningsaftaler, som marlow indgår med afsendere
og befragtere, ikke indeholder såkaldte itf-klausuler, men han ved, at marlow i 2/3 af sa-
gerne ”snyder” med overenskomsten.
      han ankom til århus et par dage før den 22. oktober 2004, men tog ikke kontakt til
havnearbejderne om skibet. ”det kan dog godt være”, at han har snakket med havnearbej-
dernes talsmand, eli lüth, og ”han kan ikke udelukke”, at han har nævnt sagen for ham.
      da han gik ombord på skibet den 22. oktober 2004 kl. 07:00 var havnearbejderne i
færd med at losse skibet, og han vil tro, at de så, at han gik ombord. han præsenterede kap-
tajnen for et udkast til overenskomst og en ”settlement agreement” om betaling af de tidli-
                                               7
gere besætningsmedlemmers løn. det var hans egen idé at stille krav om, at settlement
agreement indeholdt vilkåret om betaling med tilbagevirkende kraft.
      han var på ny om bord på skibet om eftermiddagen for at få udleveret nogle af ski-
bets papirer. i den forbindelse lagde han mærke til, at havnearbejderne havde nedlagt ar-
bejdet. næste dag mødtes han på skibet med alfred von der hoeh fra marlow, som han
præsenterede for udkastet til overenskomst og settlement agreement. alfred von der hoeh
begyndte at tale om principper og spurgte, om det var lovligt at ”backdate” overenskom-
sten. hertil svarede han, at han ikke var kommet for at diskutere religion og principper, og
han ”satte sit almindelige filter på, så han slap for at høre på ligegyldigt ævl og græker-
snak”. efterfølgende meddelte alfred von der hoeh ham telefonisk, at man nu ville under-
skrive overenskomst, og de aftalte derfor at underskrive overenskomsten den 25. oktober kl.
09:00. inden de underskrev overenskomsten, blev han den 25. oktober 2004 kontaktet af fag-
lig sekretær for 3f i århus, karsten grau, der spurgte ham, om problemet med ”vindmølle-
skibet” nu var løst.
      det var skibets kaptajn, der underskrev overenskomsten, mens alfred van der hoeh
hovedrystende underskrev settlement agreement, samtidig med at han sagde: ”i will sign
anything you come with”, og ”i have no other option than to give in to your claim”. efter at
overenskomsten og settlement agreement var underskrevet, forlod han skibet, men kom
tilbage igen om eftermiddagen sammen med itf-koordinator john jacobsen og karsten
grau fra 3f med henblik på kontrol af, at besætningen fik udbetalt de 108.049 usd og på
indgåelse af nye ansættelseskontrakter.
      de 467.592 usd og 10.764 usd blev indsat på en konto i arbejdernes landsbank, som
var oprettet i hans navn, og som han også bruger som mellemregningskonto for sine udlæg
for itf og 3f. han meddelte ikke noget om efterbetalingen til de tidligere besætningsmed-
lemmer, idet han fik instruks fra itf i london om, at han ikke måtte overføre pengene til
disse, og idet han havde på fornemmelsen, at itf ville bruge pengene til andre formål.
crew manager for marlow, alfred von der hoeh, har forklaret, at marlow indtil 2002 havde
overenskomst med itf i london, som dog ikke blev forlænget, efter at itf havde krævet, at
forlængelsen skete gennem itf’s tyske medlemsorganisation verdi (vereinte dienstlei-
stungsgewerkschaft) på vilkår, som marlow ikke kunne tiltræde.
                                                8
       da skibet var på vej til århus, rettede verdi henvendelse og krævede overenskomst
”with immediate effect”. han holdt et møde i berlin den 22. oktober 2004 med verdi, der
bl.a. var repræsenteret af en person ved navn ali memon, der præsenterede ham for en
overenskomst. denne indeholdt ingen tilbagevirkende kraft.
       inden marlow havde besluttet sig for evt. at indgå overenskomst med verdi, fik han
oplyst, at losningen af skibet var stoppet om morgenen den 22. oktober 2004. han tog derfor
til århus og ringede til kjartan gudmundsson, der sagde til ham, at der først ville blive los-
set igen, når der var indgået overenskomst. efterfølgende kontaktede han advokat henrik
thal jantzen. kjartan gudmundsson var ikke åben for nogen som helst forhandling om-
kring kontrakten, det var ”take it or leave it”. det var hans helt klare indtryk, at kjartan
gudmundsson stod bag arbejdsnedlæggelsen. da han underskrev, sagde han, at han under-
skrev under protest, men kjartan gudmundsson afviste at lade overenskomsten få påteg-
ning herom. efter at kjartan gudmundsson var gået fra borde, tilbageleverede besætnings-
medlemmerne de beløb, som de havde fået udbetalt, og som de mente, at de ikke havde
krav på.
kaptajn valerij maissov har forklaret, at havnearbejderne nedlagde arbejdet, efter at de hav-
de losset en mindre del af lasten. umiddelbart efter, at rederiet havde betalt besætningen
den 25. oktober 2004, gik de igen i arbejde. han og de andre besætningsmedlemmer afleve-
rede frivilligt de modtagne kontantbeløb tilbage til marlow.
koordinator hos itf, john jacobsen, har forklaret, at han er kjartan gudmundssons overord-
nede i itf. han var til stede, da overenskomsten og settlement agreement blev underskre-
vet, og da besætningen fik udbetalt penge om eftermiddagen den 25. oktober 2004, idet han
gerne ville møde alfred von der hoeh, og idet han så vidt muligt deltager, når der under-
skrives overenskomster. de så fuldmagten til at underskrive fra rederiet, og de havde også
selv en fuldmagt med hertil, som de dog ikke blev bedt om at forevise. kaptajn valerij mais-
sov og alfred von der hoeh skrev under uden at protestere, og han så dem ikke tage noget
forbehold. han har selv tidligere indgået aftaler med tilbagevirkende kraft. faglig sekretær i
sid, karsten grau, var også med om bord på skibet om eftermiddagen den 25. oktober 2004.
                                                 9
da han og kjartan gudmundsson gik om bord på skibet, havde de hilst på karsten grau,
der stod ved skibets landgang, og grau gik så med ombord.
      han havde ikke gjort sig nogen overvejelser om, hvorfor havnearbejderne ikke arbej-
dede. itf benytter aldrig havnearbejdere som led i arbejdskampe. han mener ikke, han var i
kontakt med havnearbejderne eller deres repræsentanter under opholdet i århus. foreholdt,
at arbejdsretten i 1996 har tilsidesat en overenskomst, som han selv under ganske tilsvaren-
de omstændigheder havde indgået for itf, under henvisning til, at den var ugyldig som
følge af tvang, svarer han, at det slet ikke faldt ham ind, at der kunne være lighedspunkter
mellem de to sager.
koordinator for itf i bremen, ali memon, har forklaret, at han, inden skibet anløb århus,
forgæves havde afholdt møde med alfred von der hoeh med henblik på indgåelse af itf-
overenskomst. han var efterfølgende i kontakt med kjartan gudmundsson, der over for
ham oplyste, at havnearbejderne ville iværksætte blokade over for skibet. verdi indgår kun
overenskomster vedrørende fremtidige løn- og ansættelsesvilkår. verdi indgår aldrig over-
enskomster med tilbagevirkende kraft.
per nygaard har forklaret, at han er ansat hos århus stevedore kompagni a/s, der skulle fo-
restå losningen af skibet efter anmodning fra skibets agent carl elgaard shipping. tirsdag
den 19. oktober 2004 ringede havnearbejdernes talsmand, eli lüth, til ham og oplyste, at itf
havde rettet henvendelse til ham og oplyst, at der var problemer med løn- og arbejdsvilkår
for de ansatte på skibet. han blev bedt om at tage kontakt til skibsmægleren, elgaard ship-
ping, idet man nødig ville have problemer i form af en arbejdsnedlæggelse som sympatiak-
tion over for skibet. det var hans klare opfattelse, at itf var initiativtager til blokaden. han
oplever sådanne arbejdsnedlæggelser et par gange om året. sædvanligvis foregår det ved, at
havnearbejderne nedlægger arbejdet, efter at arbejdet er delvis udført, så skibet ikke kan sej-
le videre til en anden havn. det er et fællestræk for sådanne aktioner, at havnearbejderne
forlader skibet på et tidspunkt, hvor itf har været på skibet eller på kajen ved skibet. han
har ikke været ude for lignende aktioner, hvor itf ikke har været involveret.
                                                 10
agent og skibsmægler carl elgaard har forklaret, at havnearbejderne, der nedlagde arbejdet,
begrundede dette med, at der ikke var ordnede forhold på skibet, og at de derfor ophørte
med losningen. de sagde ikke til ham noget om, hvorfra de vidste dette. han havde en uges
tid forinden af per nygaard fået at vide, at der kunne være problemer, når skibet kom frem,
og det var underforstået, at det var itf, som havde en sag kørende eller under opsejling.
han har været agent og skibsmægler siden 1973 og har tidligere været ude for 5-8 lignende
tilfælde. mønstret er hver gang det samme. at itf er involveret, får de at vide af skibenes
kaptajner, der oplyser, at de har haft besøg af itf.
parternes synspunkter
rederiets advokat har gjort gældende, at rederiet er rette sagsøger, idet rederiet er registreret
ejer af skibet, har den kommercielle interesse i driften af skibet og har refunderet marlow
det udbetalte beløb, hvorved rederiet må anses for at være subrogeret i marlows oprindeli-
ge krav. rederiet er som reder og tidsbortfragter ikke forpligtet af, at marlow måtte have
indgået aftale med befragtere om kun at anvende itf-organiseret besætning, og rederiet
har ikke kendskab til marlows fragtaftaler. det kan ikke tillægges processuel skadevirkning
i forhold til rederiet, at rederiet ikke har fremlagt disse fragtaftaler under sagen.
       det må efter bevisførelsen, herunder carl elgaards, per nygaards og ali memons for-
klaring lægges til grund, at det var kjartan gudmundsson, der som inspektør for itf, der er
en paraplyorganisation med 3f som aktivt medlem, idet 3f udbetaler hans løn, stod bag ar-
bejdsnedlæggelsen, der da også ophørte, så snart der var indgået overenskomst, og besæt-
ningen og itf havde modtaget betaling i henhold til settlement agreement. 3f, der organi-
serede havnearbejderne, erkendte under fællesmødet den 25. oktober 2004, at arbejds-
nedlæggelsen var ulovlig. itf må i det hele identificeres med 3f, der er medlem af itf og
udbetaler lønnen til kjartan gudmundsson. 3f’s faglige sekretær, karsten grau, var da også
med ombord den 25. oktober 2004, hvor aftalen blev fuldbyrdet ved, at itf og besætningen
fik udbetalt pengene. itf og kjartan gudmundsson er herefter erstatningsansvarlige og har
pligt til at erstatte rederiet de betalte beløb og de udgifter, som indgåelsen af overenskom-
sten og settlement agreement påførte rederiet.
                                                  11
       selv for det tilfælde, at itf og kjartan gudmundssson ikke havde været initiativtagere
til arbejdsnedlæggelsen, indebar itf’s og kjartan gudmundssons handlemåde en retsstridig
udnyttelse af den opståede tvangssituation til at gennemtvinge indgåelsen af overenskom-
sten, som må medføre ugyldighed efter aftalelovens § 29, subsidiært § 36, således at der skal
ske tilbagebetaling af erlagte beløb. der henvises herved til arbejdsrettens dom af 4. april
1997 i sag nr. 96.217, hvor en overenskomst indgået af kjartan gudmundssons overordnede,
john jacobsen, som også var til stede ved denne aftales indgåelse, blev tilsidesat som ugyl-
dig.
       uanset at kjartan gudmundsson har handlet som ansat i itf, må han hæfte personligt
og solidarisk med itf for rederiets krav. vilkåret om tilbagevirkende kraft var helt usæd-
vanligt og i strid med itf’s almindelige politik. de 467.592 usd blev endvidere overgivet til
kjartan gudmundsson og af ham indsat på en konto i hans eget navn, ligesom de efter sa-
gens anlæg er blevet indsat på en konto, hvor de efter deponeringskvitteringen efter sagens
afslutning og ganske uden hensyn til sagens udfald vil blive frigivet til kjartan gudmunds-
son.
itf og kjartan gudmundssons advokat har gjort gældende, at rederiet blot er én blandt flere
kommanditister i ”atlantic island” og ikke er rette sagsøger i denne sag.
       det er ubestridt, at havnearbejdernes arbejdsnedlæggelse var overenskomststridig.
dette forhold er imidlertid ikke i sig selv tilstrækkeligt til at medføre, at en overenskomst
mv., der er indgået af itf under disse omstændigheder, er ugyldig som indgået under tvang
efter aftalelovens § 29. rederiet har således ikke godtgjort, at itf og kjartan gudmundsson
bevidst udnyttede arbejdsnedlæggelsen til at få rederiet til at indgå overenskomsten. hertil
kommer, at marlow efter alt at dømme i forhold til befragterne var forpligtet til alene at an-
vende en besætning, der var omfattet af en itf-overenskomst, således at indgåelsen af over-
enskomsten mv. og betalingen alene skete med henblik herpå, således at rederiet ikke har
lidt noget erstatningsberettiget tab. det må komme rederiet processuelt til skade, at det ikke
har efterkommet itf’s og kjartan gudmundssons opfordringer til at fremlægge disse fragt-
aftaler under sagen.
                                                  12
       rederiet har fortabt retten til at påstå overenskomsten tilsidesat som ugyldig ved først
at indgive stævning den 5. januar 2005. det burde have reageret umiddelbart efter, at pen-
gene var overført til kjartan gudmundsson.
       kjartan gudmundsson har alene handlet på vegne itf og i overensstemmelse med
itf’s almindelige politik og bør ikke pålægges personligt ansvar efter erstatningsansvars-
lovens § 23.
sø- og handelsrettens afgørelse
sø- og handelsretten finder, at rederiet må anses for rette sagsøger, idet rederiet er part i
den indgåede overenskomst og settlement agreement, og idet rederiet til itf og kjartan
gudmundsson har betalt det påstævnte beløb, som rederiet havde fået stillet til rådighed
herfor af sit holding- og managementselskab, atlantic islands.
       retten lægger til grund, at havnearbejdernes talsmand, eli lüth, den 19. oktober 2004
telefonisk over for per nygaard havde oplyst, at itf havde rettet henvendelse til lüth og
oplyst, at der var problemer med løn- og arbejdsvilkår for de ansatte på skibet, i hvilken an-
ledning nygaard blev bedt om at tage kontakt til skibsmægleren, elgaard shipping, idet
”man” nødig ville have problemer i form af en arbejdsnedlæggelse som sympatiaktion over
for skibet. kjartan gudmundsson havde efter sin forklaring opholdt sig nogen tid i århus i
forbindelse med sagen, og han ”kan ikke udelukke”, at han nævnte sagen under en samtale,
som ”det godt kan være”, at han havde med eli lüth. da kjartan gudmundsson gik om
bord på skibet fredag den 22. oktober 2004 om eftermiddagen, lagde han efter sin egen for-
klaring mærke til, at havnearbejderne havde nedlagt arbejdet. endvidere blev kjartan
gudmundsson om mandagen den 25. oktober 2004 kontaktet af karsten grau fra 3f, hvor
havnearbejderne er organiseret, der ville høre, ”om problemet med vindmølleskibet” var
løst. efter at overenskomsten og settlement agreement under medvirken af john jacobsen
var blevet underskrevet af kjartan gudmundsson på vegne itf og 3f, var karsten grau fra
3f med om bord på skibet da der skete betaling i overensstemmelse hermed. først herefter
ophørte den erkendt overenskomststridige arbejdsnedlæggelse, og havnearbejderne genop-
tog arbejdet med skibet.
                                                13
      itf og itf’s inspektør, kjartan gudmundsson, hvis løn udbetales af 3f mod refusion
fra itf, hvoraf 3f er et aktivt dansk medlem, må i hvert fald under de foreliggende om-
stændigheder identificeres med 3f, således at itf og kjartan gudmundsson allerede af
denne grund anses medansvarlige for strejkens iværksættelse, opretholdelse og afslutning.
det bemærkes herved, at det ikke blot var itf, der var part i den overenskomst, som under
de nævnte omstændigheder blev indgået med rederiet, men tillige 3f, altså samme organi-
sation, som havnearbejderne var organiseret i, og som ved fællesmødet den 25. oktober 2004
erkendte, at arbejdsnedlæggelsen var overenskomststridig.
      ved bedømmelsen af itf’s ansvar må det endvidere anses som en særligt skærpende
omstændighed, at kjartan gudmundssons overordnede i itf, koordinator john jacobsen,
aktivt medvirkede til indgåelsen og fuldbyrdelsen af den foreliggende overenskomst og
settlement agreement på trods af, at arbejdsretten i 1996 under henvisning til aftalelovens §
29 om tvang havde erklæret en overenskomst ugyldig, som john jacobsen havde indgået for
itf ved under ganske tilsvarende omstændigheder retsstridigt at have fremkaldt eller ud-
nyttet en opstået tvangssituation til at gennemtvinge overenskomstens indgåelse. john ja-
cobsen burde i stedet have påset, at itf ikke på ny blev bragt i en tilsvarende situation.
      under disse omstændigheder findes det ubetænkeligt at lægge til grund, at indgåelsen
af overenskomsten og settlement agreement og den samlede betaling på 586.405 usd rets-
stridigt blev gennemtvunget ved den af itf, kjartan gudmundsson og 3f frembragte
tvangssituation, og at dette må have stået klart for kjartan gudmundsson og dermed for
itf. kjartan gudmundsson har således under sagen forklaret, at alfred von der hoeh pro-
testerede og spurgte, om itf kunne tillade sig at ”backdate” overenskomsten, men at kjar-
tan gudmundsson efter sin egen forklaring ikke gad forholde sig hertil, men blot satte ”sit
almindelige filter på, så han slap for at høre på ligegyldigt ævl og græker-snak”. alfred von
der hoeh sagde endvidere ifølge kjartan gudmundssons forklaring: ”i will sign anything
you come with”, og ”i have no other option than to give in to your claim”.
      herefter modtog kjartan gudmundsson endvidere den 25. oktober 2004 de 467.592
usd, som var beregnet som efterbetaling til tidligere besætningsmedlemmer, og satte dem
ind på en konto i sit eget navn uden at meddele noget til de pågældende tidligere besæt-
ningsmedlemmer, idet han efter eget udsagn fik instruks fra itf i london om, at han ikke
                                                14
måtte overføre pengene til disse, og idet han havde på fornemmelsen, at itf ville bruge
pengene til andre formål.
       retten finder, at det ved bedømmelsen af erstatningsansvaret både for itf og for kjar-
tan gudmundsson må anses som en skærpende omstændighed, at det modtagne beløb blev
indsat på kjartan gudmundssons egen konto uden at være adskilt fra andre midler, at de
tidligere ansatte søfolk, som itf og kjartan gudmundsson modtog pengene på vegne af, ik-
ke blev underrettet herom, og at itf og kjartan gudmundsson skabte risiko for, at beløbet
ikke kom søfolkene til gode, jf. også kjartan gudmundssons forklaring, hvorefter itf efter
hans opfattelse muligt ville bruge pengene til andet formål og således tilegne sig dem uden
at afregne med de tidligere søfolk. det var således først knap 6 måneder senere, den 4 marts
2005, og efter at rederiet havde anlagt sagen, at kjartan gudmundsson sendte brev om be-
talingen til søfolkene. den deponering, som kjartan gudmundsson har foretaget i arbej-
dernes landsbank efter sagens anlæg, kan ikke ændre noget ved denne vurdering, idet be-
løbet efter deponeringsvilkårene må antages til sin tid at skulle frigives til kjartan gud-
mundsson selv.
       om der i de certepartier, som marlow indgår med sine befragtere, måtte være klausu-
ler om, at marlow i forhold til disse befragtere har pligt til at have en itf-overenskomst med
sine besætninger, er uden betydning for denne sag, allerede fordi hverken itf, kjartan
gudmundsson eller rederiet er parter i sådanne certepartier og derfor hverken er berettige-
de eller forpligtede ved sådanne klausuler.
       da der ikke er rejst indsigelse mod erstatningsopgørelsen, og da itf og kjartan gud-
mundsson på intet tidspunkt har haft grundlag for at tro, at rederiet ville stå ved de frem-
tvungne aftaler og betalinger, tages rederiets påstand om betaling af en erstatning på
518.109,46 usd, mod hvis opgørelse der ikke er rejst indsigelse, til følge i forhold til itf.
       retten fastsætter efter erstatningsansvarslovens § 23, at kjartan gudmundsson skal
erstatte rederiet de 467.592 usd, som blev overgivet til ham med henblik på efterbetaling til
de tidligere besætningsmedlemmer, som af ham blev indsat på en konto i hans eget navn,
og som han senere har indsat på en anden konto, hvor de angivelig er deponeret, men hvor-
fra de efter deponeringsvilkårene til sin tid må antages at ville blive udbetalt til ham. kjar-
tan gudmundsson hæfter for dette beløb personligt og solidarisk med itf.
                                                  15
      efter sagens udfald pålægger retten itf og kjartan gudmundsson in solidum at betale
rederiet sagens omkostninger med 200.000 kr., hvoraf 69.480 kr. udgøres af retsafgift og
13.600 kr. af vidnegodtgørelse, mens resten er til dækning af salær til rederiets advokat.
                             thi kendes for ret
international transport workers federation og itf – foc campaign office ved inspektør
kjartan gudmundsson skal én for begge og begge for én inden 14 dage betale modværdien
af 467.592 usd med procesrente fra den 6. januar 2005 og 200.000 dkk i sagsomkostninger
og international transport workers federation yderligere modværdien af 50.517,46 usd
med procesrente fra den 6. januar 2005 til w. bockstiegel reederei gmbh & co. kg
      kai wöldike bested                                                 torkild justesen
                                        michael b. elmer
                                          (retsformand)
       frede kristiansen                                                   ole gernyx
                                               (sign.)
                                            ___ ___ ___
                                 udskriftens rigtighed bekræftes
                                 p.j.v. sø- og handelsretten, den

source: retspraksis

LICENSE:
Creative Commons Legal Code

CC0 1.0 Universal

type: caselaw

jurisdiction: Denkmark


text:
- cri
                                         udskrift
                                             af
                         sø- & handelsrettens dombog
                                       ____________
                                           dom
afsagt den 14. december 2009
v-123-08                           poul hansen lædervarer aps
                                   (advokat anders skov)
                                   mod
                                   inter leather a/s
                                   (advokat kolja staunstrup)
indledning
sagens spørgsmål er, om sagsøgte, inter leather a/s (herefter inter leather) ved at markeds-
føre en pungmodel 160266 af mærket montana (herefter model 160266) har krænket sagsøge-
ren, poul hansens lædervarer aps’ (herefter poul hansen lædervarer) rettigheder i hen-
hold til ophavsretsloven, designforordningen og markedsføringsloven til en pungmodel
7333 af mærket belsac (herefter model 7333).
påstande
                                               -2-
poul hansen lædervarer har nedlagt påstand om, at inter leather tilpligtes at anerkende at
være uberettiget til at lade producere, markedsføre og distribuere den i bilag 4 afbildede
pung, model 160226, og at inter leather tilpligtes til poul hansen lædervarer at betale
100.000 kr. med procesrente fra sagens anlæg den 18. december 2008.
inter leather har påstået frifindelse.
oplysningerne i sagen
poul hansen lædervarers model 7333, mærket ”belsac”, der markedsføres i brunt læder, ser
således ud:
 -3-                                             -4-
poul hansen lædervarer har oplyst, at model 7333 er udviklet af camilla dalager i septem-
ber 2006, og har fremlagt følgende designoplæg:
 -5-                                               -6-
der er fremlagt side 15 fra poul hansen lædervarers produktkatalog, benævnt bel sac wal-
lets, 7400 group, hvor bl.a. ses model 7415 og 7416, begge med lige frontklap. med buet
frontklap ses model 7410.
                                                 -7-
poul hansen lædervarer har oplyst, at model 7333 blev markedsført første gang i danmark i
november/december 2006 på rejsemesser. pungen ses annonceret som en del af et julegave-
sæt til brug for rejseudstillinger 5 steder i danmark.
pungmodellen er med i poul hansen lædervarers forårs-/sommerkatalog, ”catalogue
belzac”, på side 12. kataloget udkommer i januar. modellen ses endvidere blandt en række
andre modeller på en udskrift fra poul hansen lædervarers hjemmeside. udskriften er date-
ret den 2. december 2008.
inter leathers pung, model 160226, der markedsføres i brunt og sort, ser således ud:
 -8-                                                 -9-
på det øverste billede (side 8) mangler det lille vedhæng, som findes på modellens lynlås, og
som ses på det sidste billede.
inter leather har oplyst, at model 160226 er udviklet i samarbejde med den indiske produ-
cent, ”balaji leather creation”, hvis ejer, amatibh singh, har udarbejdet en erklæring af 29.
oktober 2008 til brug for sagen. erklæringen, der er stilet til ”ms. anni”, som er indkøber hos
inter leather, er sålydende:
      ”you are aware that we are 20 years in this business of making wallets and my sample
      department is constantly offering you new models.
      pls note that you should have no confusion of the fact that the subject styles (160226 +
      160227) were a result of our regular developmental process in our sampling depart-
      ment which you are well aware is very innovative. pls note that we also buy from the
      various shops in china several models and try to work on them and modify them ac-
      cording to the requirements of our customers.
      if you remember correctly firstly we have developed two models 160214 & 160215 for
      you in 2005 and they are very similar to the subject models. then we had a style called
      1600/04 from our scottish customer in the year 2006 and looked very similar to 160226 +
      160227.
      then alongwith 1600/04 and the earlier models 160214 & 160215, we worked and also
      took your suggestion and then modified a bit to arrive at 160226 & 160227 in the later
      part of 2006 both for you and my scottish customer.
      hence these two models 160226 & 160227 were just our research work alongwith your
      certain suggestions like making the flap a bit smaller or adding one more credit card
      slots from your side.
      pls do not hesitate to get back to us with any further clarifications if required and pls
      also look at the pictures of 1600/04 and 160214 & 160215. and also look at our style
      (int 2800) from where we have copied the flap …”
                                            - 10 -
den i erklæringen omtalte model 1600/04 ser således ud:
                                                - 11 -
inter leather har markedsført model 160226 siden starten af 2008.
inter leather har udarbejdet et bilag med 20 punkter, hvor parternes pungmodeller efter in-
ter leathers opfattelse adskiller sig fra hinanden. blandt disse er, at de på begge punge cen-
tralt placerede logoer på pungenes forside, belsac og montana, afviger markant fra hinan-
den, at model 160226 markedsføres i en anden skindtype end model 7333, at model 160226
                                              - 12 -
har inter leather logo placeret indvendigt på frontklappen, at formen på de rundende front-
klapper er forskellig, at hjørnerne på model 160222 er mere firkantede end på model 7333, at
lynlåsskyderen på forreste møntrum afviger de to punge imellem, at lynlåsskyderen på
møntrummet på bagsiden afviger de to punge imellem, at model 160226’s mobiltelefonrum
udgøres af et net med læderkant uden lynlås, at det indvendige stofbetræk er sort i model
7333, mens det er gråt i model 160226, og at montana-logoet er tydeligt placeret en række
steder indvendigt i model 160226, mens belsacs logo findes færre steder og i øvrigt er næsten
usynligt i model 7333.
der er fremlagt en lang række fotos af punge i inter leathers produktsortiment, herunder
modellerne 160227, 160214, 160215, 160056. 160075, 351, 352, 354, 355, 356, 208, 268, 470,
738159, 738191, 60056 og 799144, hvoraf en stor del ses med buet frontklap og flere med ind-
bygget kreditkortholder.
inter leather har oplyst, at modellerne 160214 og 160215 kom på markedet i 2007, og at disse
modeller er udviklet på baggrund af model in350/06, hvoraf der er fremlagt nogle fotos.
modellen ser således ud:
 - 13 -                                                - 14 -
 inter leather har særligt henvist til model 356, som inter leather anfører har den samme af-
rundede frontklap som modellen 160226, hvilket poul hansen lædervarer ikke er enig i.
model 356 kom på markedet i 1990/91. model 356 ser således ud:
model 738191 kom på markedet i 1999.
model 160075 med integreret kreditkortholder blev efter inter leathers oplysninger udviklet
i 2003 og ubestridt markedsført i 2004.
model 738159 med indbygget kreditkortholder (foto fremlagt) blev ubestridt udviklet i 2001
og solgt første gang i foråret 2002. inter leather har fremlagt fotos af yderligere to pungmo-
deller med indbygget kreditkortholder (model160056 og model 799144). dele af inter
                                                 - 15 -
leathers produktsortiment er yderligere illustreret ved udskrifter af inter leathers hjemme-
side.
andre producenter
der er fremlagt fotos af en række punge med frontklap fra andre producenter (adax, clau-
dio ferrici, hansson, crinkles) og bl.a. en pung af mærket ”stephanie” med rundet front-
klap. en del af disse punge er forevist i retten. der er særligt henvist til en udskrift fra fir-
maet hanssons hjemmeside, dateret den 10. juni 2009, vedr. pung af mærket mrk. texas
med rundet frontklap og centralt placeret logo.
øvrige omstændigheder
ved brev af 18. september 2008 rettede poul hansen lædervarer henvendelse til inter
leather vedr. ”plagiat af belsac pung model 7333”, og henviste til, at inter leathers model
160226, som man havde indkøbt i en butik for 249,- kr., ”på alle relevante områder” fremstår
som en ”direkte og slavisk kopi” af model 8333, hvorfor inter leather blev anmodet om
straks at indstille salg mv. af pungen og trække den tilbage fra markedet.
i et brev af 6. oktober 2008 afviste inter leather, at der var tale om en krænkelse af poul han-
sen lædervarers rettigheder.
poul hansen lædervarers interne kostpris på model 7333 er 64,65 kr., og videresalgsprisen
160,- kr. ekskl. moms. inter leathers indkøbspris vedr. model 160224 er 37,14 kr. og videre-
salgsprisen 75,74 kr. beløbene er ubestridte.
forklaringer
poul hansen har forklaret, at han er administrerende direktør og medejer af poul hansen
lædervarer, som driver virksomhed med salg af bl.a. punge og tasker. han har 35 år i bran-
chen bag sig. model 7333 er udviklet af camilla dalager i 2006. det fandtes ikke på markedet
i forvejen, at der i pungen var plads til mobiltelefon og penge samtidig. sammen med desig-
net er modellen derfor unik. firmaet er ikke lagerførende. produkterne sælgers til læderva-
                                                 - 16 -
rehandlere, primært stormagasiner. pungene markedsføres på messer. de første salg skete i
oktober 2006. pungen var først hjemme i februar 2007. firmaet har givetvis haft andre punge
på markedet med afrundede frontklapper. de overvejede ikke at søge designet registreret.
sidst de prøvede dette, var for 20-30 år siden. det var bekosteligt og hjalp ikke noget, og det
ville det heller ikke gøre denne gang. de har omkring 300 modeller på markedet, og de kan
ikke produktbeskytte alle disse. de har solgt et par tusinde styk af model 7333. han kan ikke
sige det mere præcist.
vidnet, der har personligt kendskab til inter leathers direktør, gert axelsen, blev i septem-
ber 2008 af en af sine sælgere gjort opmærksom på, at inter leather solgte ”montana”-pun-
gen, model 160226, som gik lige lovlig tæt på deres egen model 7333. en række detaljer er
identiske.
poul hansen lædervarer har ikke foretaget sig noget i forhold til hansson-pungen af mærke
texas, men agter at gøre det efter denne sag. de må tage en sag ad gangen.
ved udvikling af nye modeller til markedet inspireres man af hinanden. man kender hinan-
den i branchen, som er en af danmarks mindste.
gert axelsen har forklaret, at han er administrerende direktør i inter leather, som han også
ejer. inter leather blev startet i 1957 og har siden da solgt tegnebøger. de er 10 i virksomhe-
den. inter leather er en af de store spillere på markedet. der findes vel 15. – 20.000 pungmo-
deller, og de sælger og markedsfører selv ca. 600, men har kun en meget lille egenproduk-
tion. inter leathers kunder er salling, magasin, neye mv. de har også individuelt salg, f.eks.
til novo nordisk.
vidnet kender poul hansens virksomhed og også poul hansen selv. man kender hinanden i
branchen.
pungmodeller ligner generelt hinanden, hvilket skyldes, at de produceres i samme råvarer,
at brancheaktørerne holder samme brancheblade, og at besøger samme udstillinger mv.
                                                - 17 -
mange detaljer går derfor igen, og nye modeller udvikles på grundlag af eksisterende mo-
deller. model 160226 er ikke udviklet med kendskab til poul hansen lædervarers model
7333 og har derfor ikke denne model som forbillede. inter leather har ikke behov for at føre
modeller, som andre har i forvejen.
i april 2006 sendte inter leathers indiske leverandør en prøve på model in 360/06, som er
næsten identisk med model 160215. denne sidstnævnte model kom først hjem ca. et år se-
nere. dette skyldtes det forhold, at inter leathers tidligere indkøber stoppede i april som føl-
ge af familiens flytning til fjernøsten. den nye indkøber, anni skov henriksen, der kom fra
tekstilbranchen, startede i maj og skulle lige sættes ind i tingene. hun er i kontakt med leve-
randøren hver dag og besøgte denne alene i november 2006. model 160226 blev udviklet i
løbet af 2006, men blev først indkøbt i december 2007. inter leather havde endre punge på
markedet, der solgte godt. inter leather har 2-4 andre pungmodeller, der er næsten identiske
med denne.
samarbejdet med den indiske leverandør er meget tæt og har stået på i en længere årrække.
når varen tages hjem, aner de ikke, om den kan sælges. de må bestille de modeller, de tror
på. fordelen er, at de kan levere, næsten straks efter bestillingen er indgået. inter leather har
jævnligt produkter liggende gennem f.eks. 3 år, før de kommer på markedet.
vidnet blev først opmærksom på poul hansen lædervarers pungmodel 7333 i september
2008, da der kom et brev fra poul hansen lædervarers advokat. pungene sælges jo på luk-
kede messer, og vidnet kan derfor ikke vide, hvad der kommer frem året efter. man kender
derfor først konkurrenterne nye produkter, når de ligger i butikkerne.
inter leather sætter aldrig lynlås i bagved, da den ridser mobiltelefonen, og inter leather har
altid gænge i pungene og endvidere altid net inden i.
inter leather markedsfører ikke længere model 160226, men leverer, såfremt der forespørges
på modelnummeret. inter leather har siden advokatens brev solgt ca. 250 stk., svarende til
                                               - 18 -
lagerbeholdningen. pungen har ikke været nogen stor sællert. de faste omkostninger er 35,7
%.
produkterne vist i neye-kataloget, bilag m, er, bortset fra raflebægeret, alle inter leather-
produkter. den viste pung er fra 1970’erne.
 bilaget, ”montana collection”, bilag o, er markedsføringsmateriale fra inter leather fra før
1999.
 med hensyn til de fremlagte eksempler på punge fra andre producenter forklarede vidnet,
at der findes masser af tilsvarende produkter. der er i hvert fald 10 leverandører med identi-
ske produkter.
inter leather har solgt ”montana”-punge i mere end 30 år og sælger stadig produkter, der er
mere end 10-15 år gamle – fordi der står ”montana” på. inden i pungene står der ”inter
leather”.
det er vidnets opfattelse, at markedet vil falde sammen, hvis inter leather taber denne sag.
camilla dalager har forklaret, at hun er medejer af poul hansen lædervarer og datter af
poul hansen. hun har en lang uddannelsesmæssig baggrund, også fra udlandet, og er bl.a.
handelsuddannet. hun arbejder med design og marketing hos poul hansen lædervarer, og
hun har designet den omtvistede pung model 7333. designet er baseret på en tidligere model
7415, som igen indeholder elementer fra model 7416 fra 1970’erne. begge modeller var poul
hansen lædervarers egne modeller. model 7415, der på det fremlagte materiale ses med lige
frontklap, havde tidligere haft buet frontklap. idéen til den buede frontklap stammede fra
model 7410, som er fra omkring 2003. kravet var, at den nye model skulle kunne rumme
mobiltelefonen, som man typisk har med sig i dag. til brug blev højden på model 7333 redu-
ceret. rummene blev ikke bredere, men smallere.
                                              - 19 -
den udviklingstegning, som er fremlagt i sagen, er den endelige udgave. hun kan dog ikke
udelukke, at hun har en korrektion liggende. hun mailede tegningen til leverandøren og fik
efterfølgende en fysisk model tilsendt.
når vidnet får en idé, tager det typisk en dag et udvikle den – også i dette tilfælde, hvor mo-
del 7333 blev tegnet færdig den 20. september 2006. der fandtes ikke tilsvarende pungmo-
deller på markedet på dette tidspunkt. pungen kunne leveres i foråret 2007, og den var på
poul hansen lædervarers hjemmeside i februar 2007.
vidnet henter også inspiration fra andre pungmodeller, som hun ser på internettet og i fag-
blade, og også poul hansen lædervarers egne taskekollektioner giver inspiration.
amitabh singh har på engelsk forklaret, at han er eneejer af det indiske firma, balaji leather
creation, der producerer punge til inter leather. samarbejdet er meget tæt og har stået på
gennem en årrække. han eksporterer også til kunder i f.eks. spanien, italien tyskland og
norge. inter leather er dog hans ”number one”-kunde.
nye varer udvikles af et hold designere på freelance basis. inspirationen kommer fra kunde-
feedback, kundekataloger, rejser mv.
det er hans firma, der har udviklet inter leathers model 160226. modellen blev udviklet med
modellerne 160214 og 160215 som forbilleder. disse modeller er fra ultimo 2005, og de blev
sendt op til inter leather i 2006. model 160226 endte med at have et mere feminint look end
de to nævnte modeller. frontklappen blev gjort mere smilende. en sådan mere smilende
model forelå i oktober 2006. også før modellerne 160214 og 160215 havde vidnets virksom-
hed en meget lignende model, også med plads til mobiltelefon.
da anni skov henriksen besøgte vidnets virksomhed i november 2006, var hun helt ny og
under oplæring. hun instruerede vidnet om, at pungen skulle have mere plads til kredit-
kort.
                                                - 20 -
vidnet så for første gang poul hansen lædervarers pungmodel 7333 for et par dage siden.
sådan en pung har vidnet haft i sit sortiment i mange år. der er 80-90 modeller, som vidnets
virksomhed ændrer frem og tilbage på til brug for det europæiske marked.
de første modeludgaver til kunden har vidnets eget nummer, f.eks. in/350/06, som blev
sendt frem til inter leather i april 2006. den afsluttende model tilføjes kundens eget model-
nummer. undervejs kan modellen være blevet ændret 2-3 gange. modellerne fremstilles altid
i mindst 2 eksemplarer, hvoraf vidnet beholder det ene.
når et modelnummer hos vidnet afsluttes med f.eks. /07, er det en angivelse af udviklings-
året for modellen. når en model, som f.eks. model in/350/06, er udviklet meget tæt op på et
nyt år, kan modelangivelsen godt få det nye år som sluttal.
et hurtigt blik på de to omtvistede pungmodeller viser, at modellerne ikke ser forskellige ud,
bortset fra nogle små forskelle. bagsiderne er forskellige. der findes masser af lignende mo-
deller på markedet.
parternes argumenter
poul hansen lædervarer har anført, at model 7333 blev designet af camilla dalager i sep-
tember 2006. modellen var herefter at finde på rejseudstillinger i oktober/november, den var
med i forårs- sommerkataloget, der forelå i januar 2007, og den kunne ses på poul hansen
lædervarers hjemmeside i februar 2007. markedsføringstidspunktet kan på denne baggrund
fastsættes til senest januar 2007.
en grundlæggende betingelse for at opnå eneretsbeskyttelse er, at produktet er nyt. denne
betingelse er opfyldt. inter leather har ikke kunnet påvise, at der fandtes andre punge med
de samme karakteristika. materialet fra inter leather er udateret. inter leathers direktør
estimerede, at der fandtes 15. – 20.000 pungmodeller på det danske marked, og alligevel er
det ikke lykkedes at finde en eneste, heller ikke fra inter leathers eget sortiment, som afgø-
rende minder om model 7333.
                                               - 21 -
med hensyn til spørgsmålet om beskyttelse efter ophavsretsloven bemærkes, at beskyttel-
sestidspunktet er september 2006, hvor modellen blev frembragt. modellen, der er udviklet
ved camilla dalagers selvstændigt skabende indsats, har værkshøjde med æstetiske kvali-
teter udover den tekniske funktion. kravene til ophavsretlig beskyttelse er ikke store, men
beskyttelsen er snæver.
model 7333 er endvidere beskyttet som uregistreret ef-design, jf. designforordningens art 5,
der opererer med et snævert nyhedskrav, smh. designlovens § 3. betingelserne er opfyldt,
hvis designet er af en vis individuel karakter og efter en helhedsbedømmelse ikke er identisk
med tidligere designs. ved vurderingen skal der tages hensyn til designerens frihedsgrad.
beskyttelse efter markedsføringsloven forudsætter et vist særpræg og en vis selvstændig
indsats ved frembringelsen. disse betingelser er opfyldt, og det gøres gældende, at model
7333 har markedsføringsretlig beskyttelse, såfremt retten ikke måtte finde, at modellen er be-
skyttet efter ophavsretsloven eller designloven.
vidnet amitabh singhs forklaring og vidnets erklæring af 29. oktober 2008 kan kun tillægges
meget begrænset betydning. der består et betydeligt interessefællesskab mellem vidnet og
inter leather, som er vidnets ”number one”-kunde. inter leather har ikke bevist en udvik-
lingsgang, hvor modellerne går frem og tilbage mellem producenten og inter leather. den
eneste dokumentation er ”purchase order”, dateret den 12. december 2007, hvilket ikke pe-
ger på, at der er sket udvikling af modellen i 2006. med hensyn til de pungmodeller fra inter
leathers eget sortiment, som inter leather har henvist til, bemærkes, at materialet enten er
udateret eller senere end model 7333, eller også er de uden relevans for sagen.
modellerne 160215 og 160215 er indvendigt helt anderledes indrettet end model 160226, og
modellerne 354, 355, 356 og in 350/06 giver et helt andet indtryk end model 160226.
ved vurderingen af den ophavsretlige krænkelse skal der foretages en konkret lighedsbe-
dømmelse. de omtvistede pungmodeller har mange lighedspunkter og fremstår identiske.
                                                  - 22 -
forskellene er ubetydelige. inter leather har med fremlæggelse af en række øvrige pungmo-
deller illustreret, at det er muligt at differentiere sig. det må anses for usandsynligt, at inter
leather har kunnet kreere en pung, der ligner model 7333 så meget uden kendskab til denne
model. model 7333 er endvidere beskyttet mod kopiering efter designforordningen art 19,
stk. 2. om forvekslelighedsvurderingen henvises til det, der er anført vedr. ophavsretsloven,
hvilket også gør sig gældende vedr. markedsføringsloven, der som selvstændigt krav har, at
der foreligger et minimum af selvstændig indsats. dette krav er opfyldt.
en ophavsretlig og designretlig krænkelse kræver, for at erstatningsansvar kan komme på
tale, at der foreligger forsæt eller uagtsomhed. denne betingelse er klart opfyldt. inter
leathers pung kan ikke tænkes produceret uden kendskab til model 7333, der blev markeds-
ført i januar 2007. man søger i branchen, som gert axelsen forklarede, i vidt omfang inspira-
tion hos hinanden. den 18. september 2008 skrev poul hansen lædervarer til inter leather,
og fra den dag må der under alle omstændigheder forelægge ond tro.
poul hansens lædervarers vederlagskrav må tage udgangspunkt i en licenssats på 10 %.
ved udmålingen af erstatningskravet må det tages i betragtning, at pungene er fuldstændig
substituerbare. ved salg af model 7333 var fortjenesten 95,35 kr. pr. pung. fortjenesten ved
inter leathers salg af model 160266 var 40,65 kr. pr. pung. inter leather havde pr. 23. oktober
2009 solgt 1288 punge. efter 19. september 2008 solgte man omkring 250 punge. poul hansen
lædervarer har endvidere krav på erstatning for markedsforstyrrelse efter rettens skøn. et
vederlags- og erstatningskrav på 100.000 kr. er rigeligt begrundet i de nævnte oplysninger.
inter leather har anført, at poul hansen lædervarer i sin procedure blot bestred alt, hvilket
ikke er seriøst. poul hansens lædervarers designoplæg svarer ikke præcist til model 7333,
men minder mere om inter leathers gamle model 356. inter leather må frifindes, allerede
fordi det ikke er godtgjort, at poul hansen lædervarer var først på markedet med sin pung-
model.
inter leather har gjort meget for at illustrere, at inter leathers model 160226 er udviklet selv-
stændigt, hvilket ikke er usandsynligt. der findes 15. – 20.000 pungmodeller på markedet, og
                                                - 23 -
det vil derfor være mærkeligt, hvis ingen af disse lignede hinanden. producenterne henter
deres inspiration fra samme kilder, messer, kataloger, internettet mv. punge er modevarer.
møbler og tekstiler har nogle af de samme karakteristika, og der henvises til sø- og handels-
retsdommen af 21. april 2006 i sagen v-42-03 (tvillum-scanbirk), som er udtryk for det prin-
cip, at helt basale idéer ikke er beskyttet.
det medgives, at amitabh singhs forklaring om produktnumrene var lidt upræcis, men der
kan ikke herske skyggen af tvivl om, at han ved udviklingen af model 160266 ikke havde set
model 7333 først. model 356, som ubestridt er fra 1990’erne, har samme buede frontklap og
andre karakteristika til fælles med model 160226. indvendig og udvendig lynlås ses på andre
modeller, og det er også tilfældet med indretning til kreditkort og plads til mobiltelefon,
f.eks. model in/350/06, der blev sendt til inter leather i april 2006. at inter leather ventede
med at købe modellen hjem, skyldtes dels, at man havde modeller på markedet i forvejen,
der solgte godt, og dels at der var kommet en helt ny indkøber hos inter leather. men ingen
kendte model 7333.
de enkeltelementer, som model 160266 består af, f.eks. lynlås bagpå, 3 lynlåsrum, kredit-
kortrum, mobiltelefonplads, buet frontklap, er alle nogle, som inter leather havde haft i an-
dre og tidligere modeller.
det eneste, som kunne diskuteres i sagen, er den buede frontklap, men den har inter leather
jo ikke kopieret; den har man benyttet på forskellige modeller gennem mange år.
model 7333 er ikke beskyttet efter ophavsretsloven. der er ingen dokumentation for, at pun-
gen har værkshøjde. der har ikke været udmeldt syn og skøn, og der foreligger ingen sag-
kyndige erklæringer. ophavsretlig beskyttelse er sjælden, når der er tale om modeprodukter.
poul hansen lædervarer har bevisbyrden for, at model 7333’s design er nyt og individuelt,
og uanset at inter leather allerede i svarskiftet bestred, at disse forhold var til stede, har poul
hansen lædervarer intet gjort for at belyse forholdene, men har blot lænet sig tilbage og hå-
bet, at bevistvivl ville komme inter leather til skade. men poul hansen lædervarer kunne
                                                - 24 -
blot havde ladet designet registrere; dette ville have vendt bevisbyrden. det forekommer
klart, at modellens design ikke opfylder kravene til at være designbeskyttet.
ved vurderingen af spørgsmålet om beskyttelse efter markedsføringsloven skal det erindres,
at beskyttelse kun opnås, hvis produktet har et vist særpræg eller adskillelsesevne. udvik-
lingsindsatsen og markedsføringsindsatsen skal tages i betragtning. det tog kun max en en-
kelt dag at udvikle pungmodellen, og poul hansen lædervarer har intet gjort for at mar-
kedsføre den. såfremt model 160266 forbydes, vil det have en ødelæggende effekt på marke-
det.
hvis sø- og handelsretten ikke er enig i det anførte, gøres det under alle omstændigheder
gældende, at beskyttelsesomfanget er snævert. der er en lang række forskelle på parternes
produkter. forskellene er oplistet som 1 – 20 i bilag æ.
poul hansen lædervarer har ikke forsøgt at dokumentere et eventuelt afsætningstab og ej
heller markedsforstyrrelse, hvorfor der ikke er grundlag for at udmåle nogen erstatning.
sø- og handelsrettens afgørelse
det lægges efter bevisførelsen til grund, at der findes et meget betydeligt antal modeller på
markedet for punge, som er modeartikler. de enkelte producenters udvikling af nye pung-
modeller har, hvilket parterne er enige om, i vidt omfang fælles inspirationsmæssig bag-
grund, og allerede eksisterende modeller er ofte, som det også har været tilfældet i nærvæ-
rende sag, direkte forbilleder for den nye model, hvis endelige udformning derved kommer
til at fremstå som en videreudvikling i forhold til en tidligere model i ganske få proportions-
og formgivningsmæssige detaljer.
de formgivningselementer, herunder den afrundede frontklap, som parternes pungmodeller
er sammensat af, må anses for almindelige og basale og frit tilgængelige for den enkelte pro-
ducent at benytte. ingen af elementerne kan således anses for nye, og sammensætningen af
disse kan ikke antages at give nogen af modellerne noget væsentligt særpræg.
                                                 - 25 -
under de anførte omstændigheder er poul hansen lædervarers pungmodel 7333 ikke be-
skyttet efter ophavsretsloven eller som uregistreret ef-design, og dens markedsføringsretlige
beskyttelse, hvor tillige den beskedne udviklings- og markedsføringsindsats må tages i be-
tragtning, må anses for overordentlig snæver.
pungmodellerne 160266 og 7333 adskiller sig fra hinanden, bl.a. ved at lædermaterialet er af
forskellig kvalitet, at flere detaljer på pungenes bagsider er forskellige, at nogle ganske små
detaljer på frontklapperne og pungenes forsider, når frontklapperne er åbnet, ikke er helt
ens, at pungenes dimensioner ikke er helt de samme, at inter leather har eget logo trykt på
frontklappens inderside, at model 160226 i modsætning til model 7333 markedsføres med
lædersnip i lynlås, og mest markant at de centralt placerede og tydelige varemærker på
frontklappernes forsider er forskellige – såvel i henseende til mærkernes orddel som figur-
mæssigt, hvor model 7333 fremtræder med seks fritstående små bogstaver i logotypes (bel-
sac), mens model 160266 fremtræder med syv store bogstaver (montana) i anden typo-
grafi, placeret inden for en karakteristisk ramme.
under disse omstændigheder har inter leather, uanset om model 160266 er udformet med
kendskab til model 7333, ikke overtrådt markedsføringsloven ved at markedsføre sin pung-
model 160226.
som følge af det anførte frifindes inter leather.
poul hansen lædervarer skal under hensyn til sagens udfald betale 30.000 kr. i sagsomkost-
ninger til inter leather.
                                         thi kendes for ret:
inter leather a/s frifindes.
                                                - 26 -
inden 14 dage betaler poul hansen lædervarer aps til inter leather a/s 30.000 kr. i sagsom-
kostninger.
beløbet forrentes efter rentelovens § 8 a.
                                     claus forum petersen
jette gemzøe                                                                    lisbet friis
                                              (sign.)
                                           ___ ___ ___
                                udskriftens rigtighed bekræftes
                                p.j.v. sø- og handelsretten, den