text:
                             højesterets dom
                           afsagt torsdag den 18. maj 2017
sag 4/2017
(1. afdeling)
anklagemyndigheden
mod
t
(advokat klaus ewald, beskikket)
i tidligere instanser er afsagt dom af retten i randers den 4. marts 2016 og af vestre lands-
rets 4. afdeling den 30. september 2016.
i pådømmelsen har deltaget syv dommere: thomas rørdam, poul søgaard, marianne
højgaard pedersen, poul dahl jensen, vibeke rønne, henrik waaben og jan schans
christensen.
procesbevillingsnævnet har den 30. december 2016 meddelt begrænset tilladelse til anke til
højesteret, således at tilladelsen alene omfatter spørgsmålet om straffastsættelse.
påstande
dommen er anket af anklagemyndigheden med påstand om skærpelse, således at t dømmes
til forvaring, subsidiært fængsel i 8 år.
t har påstået formildelse, således at han idømmes en tidsbestemt straf af fængsel i ikke over 5
år.
anbringender
anklagemyndigheden har anført navnlig, at det efter forarbejderne til straffelovens § 70, stk.
2, ikke kan tillægges afgørende betydning, at t ikke tidligere er dømt for seksualforbrydelser.
                                                  - 2 -
han er nu dømt for flere meget grove seksualforbrydelser i form af bl.a. medvirken til andre
personers voldtægt mv. af børn under 12 år, herunder spædbørn, begået over en årrække.
mentalerklæringen, herunder den psykologiske erklæring, samt retslægerådets udtalelse vi-
ser, at t er til fare for andre, og at der er en væsentlig risiko for gentagelse. en tidsbestemt
fængselsstraf vil ikke være tilstrækkelig til at forebygge denne risiko, og forvaring er derfor
påkrævet.
t har anført navnlig, at der må lægges betydelig vægt på, at han ikke tidligere er straffet for
seksualforbrydelser. der skal også tages hensyn til, at han i vidt omfang er blevet frifundet, og
at de alvorligste af de forhold, som han er dømt for – sagens forhold 9 b og 10 b – ikke er fo-
retaget af ham selv, men af andre brugere af de to websider. ved vurderingen af mentalunder-
søgelsen skal det tages i betragtning, at der ved udarbejdelsen af denne ikke har kunnet tages
hensyn til hans forklaring for byretten om sine personlige forhold, herunder at han nu ønsker
hjælp og i dag godt kan se, at det, han har foretaget sig, var forkert og synd for børnene. rets-
lægerådets udtalelser har varieret og er blevet skærpet uden en ny mentalundersøgelse. rådets
to første udtalelser bygger på bl.a. sagens forhold 8, som er sagens alvorligste forhold, og som
han blev frifundet for. på denne baggrund er der ikke tilstrækkeligt grundlag for at dømme
ham til forvaring, hvilket også højesterets praksis viser. han bør derfor straffes med en tids-
bestemt frihedsstraf på ikke over 5 års fængsel.
retsgrundlag
ved lov nr. 274 af 15. april 1997 om ændring af bl.a. straffeloven blev adgangen til at idøm-
me forvaring efter straffelovens § 70 i sager om voldtægt eller anden alvorlig seksualforbry-
delse eller i forsøg herpå udvidet. straffelovens § 70, stk. 2, har følgende ordlyd:
       ”stk. 2. en person kan endvidere dømmes til forvaring, hvis
       1) han findes skyldig i voldtægt eller anden alvorlig seksualforbrydelse eller i forsøg
       herpå, og
       2) det efter karakteren af det begåede forhold og oplysningerne om hans person, her-
       under om tidligere kriminalitet, må antages, at han frembyder væsentlig fare for andres
       liv, legeme, helbred eller frihed, og
       3) anvendelse af forvaring i stedet for fængsel findes påkrævet for at forebygge denne
       fare.”
                                                - 3 -
i de almindelige bemærkninger til lovforslaget hedder det bl.a. (folketingstidende 1996-97,
tillæg a, lovforslag nr. l 12, s. 100 f.):
       ”3.5. justitsministeriets overvejelser
       3.5.1. generelle synspunkter
       efter justitsministeriets opfattelse er der behov for en forstærket indsats mod seksual-
       forbrydelser, herunder navnlig seksualforbrydelser mod børn.
       der er voksende enighed om, at personlighedsmæssige forstyrrelser og seksuelle af-
       vigelser for så vidt angår seksualforbrydelser indgår som meget væsentlige faktorer i
       både førstegangskriminalitet og tilbagefald (recidiv) til lignende kriminalitet.
       et centralt element i indsatsen bør derfor være en øget behandlingsindsats over for per-
       soner, der begår seksualforbrydelser, for at forebygge denne særlige kriminalitet og på-
       virke allerede dømte personer til ikke at begå ny lignende kriminalitet. …
       …
       3.5.2. forvaring
       anvendelse af den tidsubestemte foranstaltning forvaring kommer på tale ved grove
       seksualforbrydelser som middel til at forebygge alvorlige krænkelser af andre menne-
       sker. der er ved lovændringen i 1973 sat snævre grænser for denne foranstaltning, bl.a.
       fordi det er en stor belastning for den dømte ikke at vide, på hvilket tidspunkt der kan
       forventes løsladelse. gennemsnitlig idømmes årligt kun 2-3 personer forvaring.
       som anført ovenfor under pkt. 3.3.2. er det erfaringen i anstalten ved herstedvester, at
       navnlig personer, der er idømt en tidsbestemt fængselsstraf, undertiden modsætter sig
       behandling i anstalten, selv om det har den følge, at de ikke prøveløslades, men må af-
       sone den fulde straf.
       da der ikke er – og af etiske grunde heller ikke bør være – mulighed for tvungen be-
       handling af personer, der ikke er sindssyge og dermed ude af stand til at handle for-
       nuftsmæssigt, må man i anstalten af og til løslade indsatte med tidsbestemte straffe uden
       at have været i stand til at iværksætte en behandling af disse personer.
       erfaringen viser, at indsattes villighed til at indgå i en behandling ofte er begrundet i
       ønsket om at opnå forskellige frihedsgoder, herunder prøveudskrivning fra forvaring.
       ved denne tidsubestemte foranstaltning ligger tilskyndelsen til at lade sig behandle i, at
       behandling kan være en forudsætning for at opnå prøveudskrivning. der er endvidere i
       forbindelse med prøveudskrivning fra forvaring i princippet mulighed for at fastsætte
       vilkår om tidsubestemt tilsyn og om at fortsætte en påbegyndt psykiatrisk behandling
       eventuelt kombineret med kønsdriftsdæmpende medicin. dette kan være nødvendigt, da
       medicinsk, kønsdriftsdæmpende behandling (”medicinsk kastration”) ikke har en egent-
       lig langtidsvirkning, men skal fortsættes for at være effektiv.
       ved de grove seksualforbrydelser vil det derfor efter justitsministeriets opfattelse være
       rimeligt at anvende forvaring i lidt videre omfang end hidtil over for personer, hvor be-
       handling skønnes at kunne forhindre yderligere kriminalitet af denne art. der foreslås
                                                 - 4 -
      derfor en mindre lempelse af betingelserne i straffelovens § 70 for anvendelse af forva-
      ring ved disse lovovertrædelser.
      …
      justitsministeriet er opmærksom på den belastning, der er forbundet med, at en dom til
      forvaring indebærer, at frihedsberøvelsen er tidsubestemt. dette forhold må imidlertid
      afvejes over for hensynet til at forhindre fremtidige forbrydelser af lignende karakter.
      under hensyn til, at der alene er tale om en mindre lempelse af betingelserne for anven-
      delse af forvaring, finder justitsministeriet den foreslåede ordning forsvarlig. hertil
      kommer, at det forhold, at den dømte indgår på behandling, kan medføre, at den pågæl-
      dende på et (langt) tidligere tidspunkt end ellers kan blive prøveudskrevet. og anklage-
      myndigheden vil føre løbende tilsyn med, om der er grundlag for at ophæve eller ændre
      en dom til forvaring.”
i de specielle bemærkninger til den foreslåede bestemmelse hedder det bl.a. (folketingstiden-
de 1996-97, tillæg a, lovforslag nr. l 12, s. 111):
      ”de foreslåede ændringer af straffelovens § 70, indebærer en mindre udvidelse af ad-
      gangen til at idømme forvaring for så vidt angår grove seksualforbrydelser. baggrunden
      for forslaget er beskrevet i de almindelige bemærkninger, pkt. 3.5.2.
      efter forslaget tilføjes der til § 70 et nyt stk. 2, som indeholder de lempeligere betingel-
      ser for idømmelse af forvaring for disse lovovertrædelser.
      den nugældende § 70, der bliver § 70, stk. 1, vil fremover alene omfatte de øvrige lov-
      overtrædelser, der kan medføre forvaring, dvs. drab, røveri, frihedsberøvelse, alvorlig
      voldsforbrydelse, trusler eller brandstiftelse. i forhold til denne bestemmelse lempes be-
      tingelserne for så vidt angår grove seksualforbrydelser, idet ordet ”navnlig” udgår af
      farlighedskravet (§ 70, stk. 2, nr. 2), ligesom ordet ”nærliggende” i samme bestemmelse
      ændres til: ”væsentlig”. det indebærer, at en ”væsentlig fare” ikke altid vil være ”nær-
      liggende”, mens en ”nærliggende fare” altid forudsættes at være ”væsentlig”.
      i dag er det ofte først ved tiltaltes tredje dom for seksualforbrydelser, at anvendelse af
      forvaring kommer på tale. fremover bør forvaring kunne komme på tale også ved anden
      dom, hvor grovheden af den seneste seksualforbrydelse eller antallet af forhold under
      denne straffesag sammenholdt med oplysninger om tiltaltes aktuelle farlighed taler for
      en tidsubestemt foranstaltning, hvor der bliver mulighed for ved behandling at modvirke
      risikoen for gentagelse.
      det skal heller ikke være udelukket at idømme forvaring allerede første gang en person
      tiltales for grove seksualforbrydelser, hvis der efter oplysningerne om tiltaltes person er
      betydelig risiko for gentagelse, som bør forhindres.
      efter den gældende bestemmelse idømmes årligt kun 2-3 personer forvaring. ændringen
      af § 70 vil formentlig højst indebære, at yderligere 2-3 personer i gennemsnit årligt
      dømmes til forvaring. justitsministeriet vil anmode rigsadvokaten om at sikre, at der
      alene bliver nedlagt påstand om forvaring i overensstemmelse hermed.”
                                                - 5 -
højesterets begrundelse og resultat
sagens hovedspørgsmål er, om betingelserne i straffelovens § 70, stk. 2, for at dømme t til
forvaring er opfyldt. han er ikke tidligere dømt for seksualforbrydelser, men er i 2010 straffet
med fængsel i 6 måneder for bl.a. vold af særlig rå og brutal karakter og for frihedsberøvelse.
det fremgår af forarbejderne til § 70, stk. 2, at det ”ikke [skal] være udelukket at idømme
forvaring allerede første gang en person tiltales for grove seksualforbrydelser, hvis der efter
oplysningerne om tiltaltes person er betydelig risiko for gentagelse, som bør forhindres.” hø-
jesteret finder, at disse bemærkninger må forstås sådan, at det i sager, hvor den tiltalte ikke
tidligere er dømt for en alvorlig seksualforbrydelse, må kræves, at de begåede forhold og op-
lysningerne om tiltaltes person i særlig høj grad giver grundlag for at antage, at der er en risi-
ko for gentagelse, som gør forvaring påkrævet.
t er nu dømt for andet seksuelt forhold end samleje med børn under 12 år og blufærdigheds-
krænkelse (forhold 1 og 3). han er endvidere dømt for optagelse, besiddelse og – til dels un-
der særligt skærpende omstændigheder – udbredelse af børnepornografiske fotos (forhold 2
og 4) samt for besiddelse og udbredelse af børnepornografiske fotos og videoer (forhold 5-7).
herudover er t dømt for som administrator og co-administrator af to websider at have med-
virket til besiddelse og systematisk eller organiseret udbredelse af børnepornografisk materi-
ale, til dels som forsøg (forhold 9 a og 10 a). endelig er t dømt for medvirken, til dels som
forsøg, til andre personers seksuelle overgreb mod børn ved som administrator og co-
administrator af to websider med børnepornografisk materiale at have tilskyndet andre til at
begå overgreb i form af bl.a. voldtægt og andre seksuelle forhold end samleje over for børn,
herunder spædbørn og de pågældende personers egne børn (forhold 9 b og 10 b). i de to sidst-
nævnte forhold blev han tillige dømt for blufærdighedskrænkelse og for medvirken til op-
tagelse, besiddelse og systematisk eller organiseret udbredelse af børnepornografisk materia-
le. forholdene er begået over en periode på ca. 6 år frem til juni 2014, hvor t blev varetægts-
fængslet.
højesteret finder, at der blandt de forhold, som t er dømt for, indgår en række forhold, som er
omfattet af straffelovens § 70, stk. 2, nr. 1. dette gælder navnlig forhold 1, 3, 9 b og 10 b.
spørgsmålet er herefter, om det efter karakteren af de begåede forhold og oplysningerne om
ts person må antages, at han frembyder væsentlig fare for andres liv, legeme, helbred eller
                                                 - 6 -
frihed, og om anvendelse af forvaring i stedet for fængsel findes påkrævet for at forebygge
denne fare, jf. § 70, stk. 2, nr. 2 og 3.
retslægerådet har udtalt, at t er omfattet af straffelovens § 69, men at der ikke kan peges på
foranstaltninger, jf. § 68, 2. pkt., som mere formålstjenlige end straf til imødegåelse af en be-
tydelig risiko for fremtidig ligeartet kriminalitet. retslægerådet har endvidere vurderet, at han
på grund af sin svære personlighedsforstyrrelse og omfanget og arten af den tidligere og nu-
værende kriminalitet udgør en så væsentlig fare for andres liv, legeme, helbred eller frihed, at
forvaring findes påkrævet for at forebygge denne fare.
på baggrund af omfanget, karakteren og grovheden af de begåede seksualforbrydelser sam-
menholdt med oplysningerne om ts person, herunder retslægerådets udtalelse, finder høje-
steret, at også betingelserne i straffelovens § 70, stk. 2, nr. 2 og 3, er opfyldt.
den omstændighed, at overgrebene i forhold 9 b og 10 b ikke er foretaget af t selv, men af
andre efter hans tilskyndelse, kan ikke føre til en anden bedømmelse af risikoen for, at han
selv eller andre med hans medvirken begår nye overgreb mod børn.
højesteret tager herefter anklagemyndighedens påstand om forvaring til følge.
da sagen er indbragt for højesteret navnlig med henblik på stillingtagen til anvendelse af for-
varing, når den tiltalte ikke tidligere er straffet for seksualforbrydelser, finder højesteret, at
statskassen skal betale sagens omkostninger for højesteret.
t har fortsat været fængslet under anken.
                                       thi kendes for ret:
t dømmes til forvaring.
statskassen skal betale sagens omkostninger for højesteret.


text:
                             højesterets dom
                          afsagt tirsdag den 11. august 2015
sag 104/2014
(1. afdeling)
dansk erhverv som mandatar for skibby supermarked a/s
(advokat peter vibe)
mod
hk/danmark som mandatar for a
(advokat michael møllegaard jessen)
i tidligere instans er afsagt dom af østre landsrets 5. afdeling den 2. juni 2014.
i pådømmelsen har deltaget fem dommere: poul søgaard, niels grubbe, vibeke rønne,
oliver talevski og lars apostoli.
påstande
parterne har gentaget deres påstande.
betalingspåstanden på 655.594 kr. udgør summen af en erstatning svarende til 5 måneders løn
med tillæg af feriegodtgørelse (156.094 kr.) og en godtgørelse i henhold til forskelsbehand-
lingsloven svarende til 18 måneders løn (499.500 kr.).
anbringender
dansk erhverv som mandatar for skibby supermarked a/s har supplerende anført, at hvis det
lægges til grund, at as leddegigt havde karakter af et handicap i forskelsbehandlingslovens
forstand, havde skibby supermarked ikke kendskab hertil og burde heller ikke have haft det. i
den forbindelse kan der alene lægges vægt på oplysninger, der forelå på opsigelsestidspunktet.
                                               - 2 -
endvidere har skibby supermarked som nyt anbringende gjort gældende, at et eventuelt krav
på yderligere løn skal reduceres med 81.467 kr. svarende til de sygedagpenge, som a har
modtaget i hele opsigelsesperioden. i hvert fald skal der ske fradrag med 32.587 kr. svarende
til sygedagpengene for den del af opsigelsesperioden, som rækker ud over minimalerstat-
ningsperioden på 3 måneder, jf. funktionærlovens § 3, stk. 2. dette følger af de almindelige
erstatningsregler og af sygedagpengelovens regler om, at en arbejdsgiver indtræder i løn-
modtagerens ret til sygedagpenge, når der ydes løn under sygdom. a har således ikke krav på
at blive stillet bedre, end hvis opsigelse var sket med 6 måneders varsel. resultatet følger
også af princippet om dobbeltforsørgelse samt den almindelige berigelsesgrundsætning.
hk/danmark som mandatar for a har anført, at skibby supermarked havde kendskab til hen-
des handicap og det heraf følgende behov for tilpasningsforanstaltninger.
hun bestrider ikke at have modtaget sygedagpenge i hele opsigelsesperioden, men gør gæl-
dende, at dette ikke kan begrunde en reduktion af lønkravet mod skibby supermarked. ud-
betalingen af sygedagpenge er et mellemværende mellem hende og kommunen. en fradrags-
ret for arbejdsgiveren måtte forudsætte et hjemmelsgrundlag i lov eller aftale, og et sådant
grundlag foreligger ikke.
supplerende sagsfremstilling
for højesteret er der fremlagt yderligere oplysninger til belysning af as sygdom mv. speci-
allæge i reumatologi og intern medicin per johansen har i en erklæring af 28. februar 2011
udtalt bl.a.:
       ”aktuelt.
       …
       hun har problemer med hævelser og smerter i håndleddene. tåler ikke at overanstrenge
       sig eller overskride sine grænser. får hurtigt tilbagefald, hvis hun gør det. også proble-
       mer med smerter i venstre hofte. nogen morgenstivhed. bliver hurtigt træt ved arbejde.
       …
       konklusion.
       …
       fik diagnosen leddegigt stillet i 2008. på diagnosetidspunktet havde hun allerede ud-
       viklet irreversible ledskader i håndleddene.
       …
       sygdommen er kronisk.
       den er livslang.
                                              - 3 -
      der findes ingen helbredende behandling, men sygdommen kan holdes i ro med medi-
      ciner.
      …
      funktionsevnen er nedsat og den er varigt nedsat.”
i en udtalelse af 8. januar 2014 fra overtandlæge susanne friis, tandklinikken lejre kom-
mune, hedder det:
      ”a blev ansat ved lejre kommunale tandpleje i et tidsbegrænset flexjob 1-1-2011. an-
      sættelsen blev fra 1-4-2011 ændret til flexjob uden tidsbegrænsning.
      a varetager tandplejens bogholderi. det drejer sig om betaling af regninger, udskrivning
      af regninger, bogføring og kvartalsregnskaber i samarbejde med lejre kommunes regn-
      skabsafdeling. desuden står a for kontakten til tandplejens privatpraktiserende samar-
      bejdspartnere, i alt ca. 100 privatpraktiserende tandlæger.
      derudover udfører a receptionsarbejde og kundebetjening samt diverse administrative
      opgaver.
      a har nemt ved at sætte sig ind i nye systemer og arbejdsgange. hun arbejder hurtigt og
      præcist med stor omstillingsevne og samarbejdsvilje.
      a fik 1-4-2013 tildelt kvalifikationstillæg for selvstændigt arbejde med administrative
      opgaver.
      i forhold til kollegaer er a hjælpsom, samarbejdsvillig og initiativrig og er derfor en
      værdifuld og afholdt medarbejder på tandklinikken.”
forklaringer
til brug for højesteret er der afgivet forklaring af statsautoriseret revisor allan østergaard
jørgensen samt supplerende forklaring af michael thomsen og a.
statsautoriseret revisor allan østergaard jørgensen har forklaret bl.a., at han har været revisor
for skibby supermarked siden stiftelsen og således også for niels-henrik hoffmann i 2009.
han udfører den lovpligtige revision af selskabet, herunder årsrapport, baseret på det materi-
ale, han modtager fra butikken. derudover foretager han løbende rådgivning f.eks. vedrørende
skat. han får leveret et fuldt afstemt og gennemgået materiale fra klienten. han foretager ikke
regnskabsmæssig assistance med bistand til bogholderiet. dette foretager virksomheden selv,
herunder afstemning. han havde ikke indgående kendskab til den medarbejder, som udførte
bogholderiarbejdet, da virksomheden blev overdraget til niels-henrik hoffmann. efter over-
dragelsen blev bogholderen udskiftet.
                                               - 4 -
bogholderiet i skibby supermarked er forbundet med en meget stor transaktionsmængde på
120.000-125.000 enkelttransaktioner om året, hvilket formentlig svarer til 25.000 enkeltbilag
om året. arbejdet kræver, at bogholderen har lang erfaring i bogholderi og uddannelsesmæs-
sige forudsætninger for at bestride jobbet. arbejdet indebærer arbejdsopgaver, som svarer til
arbejdet for en controller eller en ”halv” regnskabschef. den almindelige uddannelse som
bogholder varer 3 år. han ville nødigt selv ansætte en bogholder til jobbet i skibby super-
marked, som havde under 5-8 års praktisk erfaring med at stå alene med et bogholderi. en
nyuddannet bogholder kan ikke løfte opgaven alene. der er kun en bogholder ansat i skibby
supermarked.
det daglige bogholderiarbejde i skibby supermarked indebærer registrering af alle transak-
tioner, herunder varekøbstransaktioner og salgsafregninger fra kassesystemet. dertil kommer
registrering af omkostninger og lønbogholderi, herunder ansvaret for at løn udbetales korrekt
og til tiden. arbejdet omfatter desuden momsafregninger, anlægskartotek og periodiseringer,
hvor omkostninger og udgifter henføres til rigtige perioder. dertil kommer bankafstemninger,
der skal afstemmes løbende, afstemning af kasser og afstemning af dankort. på kreditorsiden
indebærer arbejdet afstemning af hovedkreditorer og oplæg til betalinger. dertil kommer al-
mindelig gennemgang og analyse af bogholderiet.
kontoplanen i skibby supermarked er på 650-800 konti. i et købmandsbogholderi er der ca.
90 købskonti, ca. 90 varelagerreguleringskonti mv., og derved bliver antallet af konti stort.
bogholderen udfører arbejdsopgaver, der normalt ville udføres af en regnskabschef, såsom
momsregnskab. bogholderen udfører desuden controlleropgaver med løbende at udarbejde
det grundlag, som virksomheden styres efter. det kan være afdelings- eller ad hoc regnskaber,
som f.eks. bruges til at analysere en uforklarlig udvikling. det er komplekse arbejdsopgaver,
og han vil fraråde at arbejdet udføres af en person uden bogholderiuddannelse og bogholderi-
erfaring. da der er tale om en stor mængde transaktioner, vil bogholderiet kunne ”vælte” i
løbet af dage eller uger og være vanskeligt at genoprette.
det vil ikke have betydning for processen med at oplære en bogholder til et supermarked som
skibby supermarked, om vedkommende har 10 års erfaring med at arbejde i butikken – heller
ikke hvis der er tale om erfaring med administrativ planlægning. det altovervejende vigtige
for at bestride jobbet er, at man har den erfaring og de kompetencer, som kræves.
                                               - 5 -
bogholderi indebærer i dag kun få arbejdsopgaver af simpel karakter, og der er ikke meget
manuelt arbejde. de simple arbejdsopgaver fylder ikke noget, fordi simple opgaver foretages
elektronisk. betaling af regninger foregår således elektronisk, og arbejdet med at lægge reg-
ninger ind i systemet er uvæsentligt. lønindberetning er kompliceret, da man skal kende bl.a.
skattereglerne på området.
michael thomsen har overordnet godkendt gengivelsen af sin forklaring i landsrettens dom.
yderligere har han forklaret, at da a i 2009 kom til ham, fortalte hun, at hun ikke kunne klare
sine opgaver i nonfoodafdelingen. han husker det sådan, at a ikke kunne klare de tunge ar-
bejdsopgaver med løft. han foreslog a at blive leder af kassen og kiosken, fordi det ikke var
lige så tungt som arbejdet for en almindelig afdelingsansvarlig. kassen og kiosken modtog
ikke så mange varer, og arbejdet var mere administrativt. han talte med a om, at arbejdet i
kassen og kiosken kunne være lettere, og om a ville kunne klare det. a svarede, at forslaget
ikke var interessant. han kan ikke huske, om hun uddybede sit svar.
lederen af kassen og kiosken skulle indgå i bemandingen af kasse og kiosk med omkring 70-
80 % af lederens arbejdstid, således at lederen i 70-80 % af arbejdstiden skulle sidde i kassen
eller stå i kiosken. lederen ville imidlertid selv kunne planlægge arbejdstiden og derved næ-
sten undgå at sidde i kassen, hvor arbejdet indebærer mange vrid i kroppen og er mere fysisk
krævende. lederen kunne i stedet stå i kiosken, hvor arbejdet udføres stående, hvor varerne
ikke er så tunge, og hvor arbejdet ikke er lige så fysik hårdt. han kan ikke huske, om han
sagde til a, at hun som leder af kassen og kiosken ikke ville behøve at sidde i kassen.
der var 4 kassesluser i skibby supermarked, hvoraf højst 2-3 var åbne i de almindelige dag-
timer. ved pauser afløste ansatte fra ”gulvet” i kassen. afløsning blev bestemt af den med-
arbejder, som lavede arbejdsplanen, hvilket på det tidspunkt var ham som butikschef, idet der
ikke var nogen leder af kassen og kiosken.
han foreslog a at blive leder af postafdelingen, som var post danmarks ”butik i butikken”,
og som supermarkedet bemandede. han tilbød a at blive leder af postafdelingen i forbindelse
med, at han tilbød hende at blive leder af kassen og kiosken. arbejdet i postafdelingen sva-
rede til arbejdet i kiosken, men var mere stille og kunne udføres siddende. a svarede også til
dette, at hun ikke var interesseret. som han husker det, sagde hun nej til tilbuddet, men han
                                               - 6 -
kan ikke huske, om hun uddybede sit svar. han er ret overbevist om, at de også talte om stil-
lingen i postafdelingen. han synes ikke, at a var positiv over for de forslag, hun fik tilbudt.
andre skånende arbejdsopgaver, som ikke indebar tungt arbejde, kunne være at lave arbejds-
tidsplaner. der udarbejdes arbejdsplan for 16 uger ad gangen, hvilket tager et par dage. der-
efter tager det ca. en halv time om dagen at foretage daglige rettelser vedrørende ferie og syg-
dom. dette arbejde udførte han som butikschef.
derudover var der skånende arbejdsopgaver i de enkelte afdelinger. der var fire afdelinger i
forretningen. de administrative opgaver i afdelingerne bestod i fakturabehandling, prissæt-
ning og skilteskrivning, som afdelingslederen foretog.
de enkelte afdelinger behandlede egne fakturaer og skilte, fordi de havde indblikket i afdelin-
gens varer, f.eks. af hensyn til prissætning i forhold til konkurrenter. afdelingerne havde de
bedste kompetencer til at løse disse opgaver, og det ville ikke være muligt at overføre opga-
verne til en, som også lavede arbejdsplaner, men som ikke havde indsigt i afdelingen. hvis a
skulle gives andre skånende opgaver, der kunne kombineres med at lave arbejdstidsplaner,
skulle det hele laves om. der var derfor ikke andre skånende arbejdsopgaver at kombinere
med. det var for hårdt for a at sidde i kassen. de eneste muligheder var som leder af kassen
og kiosken eller som leder af postafdelingen, hvilket a fik tilbudt.
fakturaerne fulgte varerne og blev behandlet i de enkelte afdelinger. når de modtog varer,
skulle fakturaen behandles elektronisk i systemet. arbejdsopgaven med at behandle fakturaer
skulle ligge i afdelingerne, som modtog varerne. afdelingslederen bestemte udsalgsprisen, og
det kunne en centralt placeret kontormedarbejder ikke gøre. der var vejledende avancer, men
for nogle varer havde afdelingslederen ansvaret for at vurdere prisen i forhold til varen. til-
budsvarer i kataloget havde faste priser, men det udgjorde en lille del af varerne. ved nye va-
rer skulle varen opdateres i systemet, og ved eksisterende varer skulle man forholde sig til,
om prisen skulle ændres i forhold til en eventuelt ændret indkøbspris. arbejdet med prisfast-
sættelse var en del af fakturabehandlingen. det kunne tage 2-20 minutter at behandle en fak-
tura for en enkelt levering, men sjældent 20 minutter. for hele butikken modtog de på ”små”
dage 20 fakturaer og på ”store” dage det dobbelte. arbejdet med at behandle fakturaer tog 10-
30 minutter pr. dag i food- og nonfoodafdelingerne, mens det i grønt- og slagterafdelingerne
tog 5 minutter pr. dag.
                                                - 7 -
arbejdet med skiltning bestod i at skrive prisskilte til varer i butikken. når prisen var fastsat,
blev der lavet et skilt i et skilteprogram, hvorfra de udskrev skilte i a4 format. skilte på hyl-
deforkanter foregik elektronisk. tilbudsskilte til aviskampagner var fortrykt centralt fra su-
permarkedskæden. nogle dage blev der ikke skrevet skilte, og andre blev der skrevet 10-15
skilte. det tog 1-1½ minut pr. skilt. han anslår, at skiltearbejdet tog 15-20 minutter pr. dag pr.
afdeling.
derudover var der ikke andre administrative opgaver end arbejdstidsplanlægning. han følte,
at de havde prøvet at sætte en stilling sammen til a.
hans forklaring gengivet i landsrettens dom om, at han antog, at han med opbakning fra
niels-henrik hoffmann ville have kunnet omstrukturere arbejdsopgaverne, således at der
kunne skabes en deltidsstilling til a, som hun kunne bestride med sin leddegigt, er ikke gen-
givet korrekt. der må være tale om en misforståelse. hans forklaring skal forstås sådan, at han
følte, at han havde opbakning fra niels-henrik hoffmann til at foretage de nødvendige tiltag
og lave om på nogle ting. det var de ting, som a blev tilbudt, men afslog. han har ikke drøf-
tet andre muligheder med niels-henrik hoffmann for omplacering af a end dem, hun blev
tilbudt. fleksjob eller deltidsjob var aldrig på tale, og han tror heller ikke, at det var as ønske.
a bad ikke om at få et fleksjob.
han havde ikke selv noget med bogholderiet at gøre. stillingen som bogholder var den eneste
administrative stilling. a havde ikke uddannelsesmæssig baggrund for at kunne bestride stil-
lingen, bl.a. på grund af de mange bilag, der skulle håndteres. han havde ikke selv indblik i
dette arbejde og forventede ikke, at a havde indblik i det. da niels-henrik hoffmann overtog
forretningen, var der en fuldtidsbogholder og muligvis en mere. efter overtagelsen blev en
bogholder rykket ned i butikken, og derefter var der en enkelt bogholder på fuld tid.
a har forklaret, at hun ikke fik noget tilbud om at blive leder af postbutikken. de talte slet
ikke om postdelen. michael thomsen tilbød hende et job som leder af kassen og kiosken. hun
spurgte med det samme, om det indebar arbejde i kassen, hvilket det gjorde. det er hendes
erfaring, at det ikke ville være muligt at planlægge sig ud af at sidde i kassen. det var michael
thomsen, der besluttede personalebemandingen, og der manglede tit personale, således at
man som leder skulle have siddet i kassen ved forfald, selv om man havde planlagt ikke at
                                               - 8 -
sidde i kassen. stillingen som leder af kassen og kiosken ville være belastende for hende,
fordi hun havde problemer med både håndled og hofter. stående arbejde i kiosken var derfor
ikke en mulighed. arbejdet i kiosken indebar desuden opfyldning af spiritus, hvilket er tungt.
hun kunne derfor ikke klare at stå i kiosken på fuld tid.
hun kan ikke genkende michael thomsens vurdering af tidsforbruget ved de administrative
opgaver. der blev brugt meget mere tid på de opgaver, som michael thomsen beskrev. ar-
bejdet med fakturaer bestod i at opdatere priser og at tage stilling til de forslag til prisopdate-
ring, som systemet foreslog, men arbejdet bestod også i at kontrollere, om papirfakturaer
stemte overens med de modtagne varer. dette arbejde blev udført af michael thomsen og
ikke af de enkelte afdelinger. når michael thomsen ikke var til stede, udførte hun opgaven
for alle afdelinger. de almindelige dagligvarer fremgik af de elektroniske fakturer. derudover
indkøbte afdelingerne selektive varer af sælgere, som kom i butikken, og disse varer prissatte
hver afdeling selv. der kom mere end 10 sådanne sælgere i butikken. det var ikke nødven-
digt, at fakturaarbejdet skulle udføres i de enkelte afdelinger. størstedelen af varerne var dag-
ligvarer og hyldevarer, hvor det ikke var nogen fordel, at afdelingslederen udførte arbejdet.
hun kunne have behandlet fakturaer for selektive varer og restvarer, hvor der skulle fastsættes
individuel pris efter instruks fra den enkelte afdeling.
arbejdet med skiltning bestod i, at de selv lavede skilte til selektive varer og tilbud for f.eks.
restvarer, mens der kom fortrykte skilte til tilbudsvarer i avisen.
michael thomsens tidsestimater er ikke realistiske. behandling af fakturaer tog 30-45 minut-
ter pr. afdeling pr. dag. arbejdet med skiltning skete løbende, og det kunne tage 1-1½ time pr.
dag for hele forretningen samlet.
hvis hun frit havde kunnet sammensætte en stilling, ville der have været tilstrækkelige opga-
ver, som ikke belastede hende, til at fylde en stilling ud. hun kunne påtage sig at lave vagt-
planer. hun udførte denne opgave, når michael thomsen ikke var til stede, og hun husker det
sådan, at hun dagligt havde et stort arbejde med opgaven. der var omkring 70 medarbejdere i
det hele, idet slagterafdelingen dog styrede sig selv. der var et kontor med to kontorpladser,
hvor hun kunne sidde. hun kunne også have udført arbejde med skilte, hyldeforkanter og
fakturaer. det ville absolut være en fornuftig måde at lave arbejdet på. arbejdet med skiltning
                                               - 9 -
kunne godt ”halte efter”, og det kunne have været en fordel for butikken, at en fast medarbej-
der udførte opgaven.
desuden kunne hun varetage opgaver vedrørende opfølgning på sælgeraftaler og kontrollere,
at der var givet korrekte rabatter. dette arbejde kunne tage ½ time om dagen. derudover
kunne hun trække lister fra lagerstyring og føre kontrol i forhold til varerne i forretningen,
således at forretningen kunne få en velfungerende og opdateret lagerstyring. hun foreslog
ikke michael thomsen, at hun kunne udføre disse opgaver med opfølgning på sælgeraftaler
og lagerstyring. på det tidspunkt havde hun det meget dårligt, og det drejede sig kun om at
komme igennem hver dag.
ikke-belastende arbejdsopgaver kunne have udfyldt en 37 timers arbejdsuge, hvis det var ble-
vet kombineret med andre administrative opgaver, f.eks. i bogholderiet. på sigt kunne det
også være kombineret med f.eks. kioskopgaver, hvis man havde givet det nogen tid. dette fo-
reslog hun ikke michael thomsen. det var hun ikke i stand til, da hun i den periode var meget
presset, bl.a. af købmanden, fordi hun skulle sørge for de samme arbejdsopgaver, som hun
hele tiden havde skullet, selv om hun var deltidssygemeldt.
det er rigtigt, at hun den 17. september 2008 fik en ny ansættelseskontrakt med ledelsesan-
svar for to medarbejdere, efter at lægen ved kontrol på reumatologisk ambulatorium den 11.
september 2008 havde tilrådet, at hun fik arrangeret andre arbejdsfunktioner. ved den nye
ansættelsesaftale fik hun mere ledelsesansvar med flere medarbejdere og flere afdelinger un-
der sig. før sin barsel havde hun ansvaret for nonfood. efter barslen kom rengøring og per-
sonlig hygiejne til. på det tidspunkt var købmanden og hans kone fuldt ud klar over hendes
situation. desuden fik hun to medarbejdere under sig og kunne fordele opgaver, som hun ikke
selv kunne varetage, til de to medarbejdere.
hun er stadig ansat i børnetandplejen med de samme arbejdsopgaver. jobbet som bogholder i
lejre kommunes børnetandpleje indebærer, at hun modtager og behandler 3-400 fakturaer
om måneden vedrørende vareindkøb, drift og regninger fra privatpraktiserende tandlæger,
som hun vurderer i forhold til overenskomstaftalen. hun udarbejder rykkerlister og sørger for,
at børn bliver indkaldt. derudover sørger hun for mellemkommunale afregninger, fakturaer
med opkrævning til private tandlæger og har klienttelefonkontakt. den medarbejder, som
havde jobbet før hende, var uddannet bogholder og ansat 37 timer om ugen.
                                              - 10 -
højesterets begrundelse og resultat
sagens hovedspørgsmål er, om skibby supermarked a/s over for a har tilsidesat forskelsbe-
handlingslovens forbud mod forskelsbehandling på grund af handicap.
handicap
som det fremgår af højesterets dom af 23. juni 2015 (sag 25/2014), skal begrebet handicap i
forskelsbehandlingsloven fortolkes i overensstemmelse med artikel 1 i rådets direktiv
2000/78/ef af 27. november 2000 om ligebehandling med hensyn til beskæftigelse og er-
hverv (beskæftigelsesdirektivet) samt eu-domstolens dom af 11. april 2013 i de forenede
sager c-335/11 og c-337/11. begrebet omfatter således en tilstand, der er forårsaget af en
lægeligt diagnosticeret helbredelig eller uhelbredelig sygdom, når denne sygdom medfører en
begrænsning som følge af bl.a. fysiske, mentale eller psykiske skader, som i samspil med for-
skellige barrierer kan hindre den berørte person i fuldt og effektivt at deltage i arbejdslivet på
lige fod med andre arbejdstagere, og denne begrænsning er af lang varighed. bevisbyrden for,
at der er tale om et handicap i lovens forstand, påhviler arbejdstageren.
a fik i sommeren 2008 stillet diagnosen leddegigt efter blodprøver og en røntgenundersø-
gelse, der havde vist destruktive forandringer i hendes håndled. hun blev bl.a. henvist til
kommunens hjælpemiddelcentral og fik håndledsskinner til brug under arbejdet. sygdommen
medførte væsentlige funktionsbegrænsninger, der bl.a. bevirkede, at hun af sin arbejdsgiver
blev fritaget for kassefunktionen i september 2008. i juni 2009 blev hun deltidssygemeldt på
grund af leddegigten.
højesteret finder, at funktionsbegrænsningen som følge af sygdommen herefter fremstod som
langvarig, og tiltræder, at der er tale om en sygdom, som er omfattet af forskelsbehandlings-
lovens handicapbegreb. det kan ikke føre til et andet resultat, at der i foråret 2009 havde væ-
ret en midlertidig forbedring af hendes tilstand.
arbejdsgiverens pligt til at foretage tilpasninger
efter forskelsbehandlingslovens § 2 a skal en arbejdsgiver træffe de foranstaltninger, der er
hensigtsmæssige i betragtning af de konkrete behov for at give en person med handicap ad-
gang til at udøve beskæftigelse, medmindre arbejdsgiveren derved pålægges en uforholds-
                                               - 11 -
mæssigt stor byrde, som ikke i tilstrækkeligt omfang lettes gennem offentlige foranstaltnin-
ger.
som det fremgår af højesterets dom af 23. juni 2015, er det en forudsætning for, at arbejdsgi-
veren kan anses for at have tilsidesat tilpasningsforpligtelsen, at arbejdstageren godtgør, at
arbejdsgiveren vidste eller burde vide, at arbejdstageren var handicappet i lovens forstand.
a orienterede sin arbejdsgiver om sin leddegigt og om det heraf følgende behov for tilpasning
af hendes arbejdsfunktioner, herunder om hendes manglende evne til at varetage kassefunk-
tionen. arbejdsgiveren vidste også, at hendes brug af håndledsskinner samt deltidssygemel-
dingen i juni 2009 var begrundet i denne sygdom. i juli 2009 rettede kommunens virksom-
hedskonsulent birgitte hentze henvendelse til skibby supermarked om muligheden for at
gennemføre hensigtsmæssige tilpasningsforanstaltninger. i fortsættelse heraf blev der i august
2009 afholdt et møde med deltagelse af bl.a. a, birgitte hentze og niels-henrik hoffmann
som ejer af skibby supermarked. i mødet drøftede de mulighederne for at fastholde a i be-
skæftigelse i virksomheden trods hendes funktionsnedsættelse på grund af leddegigten, her-
under muligheden for at give hende andre arbejdsopgaver.
på den anførte baggrund finder højesteret det godtgjort, at skibby supermarked i sommeren
2009 vidste eller burde vide, at a led af en sygdom, der indebar et handicap, som er omfattet
af forskelsbehandlingslovens handicapbegreb. skibby supermarked var derfor forpligtet til at
foretage tilpasningsforanstaltninger efter forskelsbehandlingslovens § 2 a.
forskelsbehandlingslovens § 2 a gennemfører beskæftigelsesdirektivets artikel 5 og skal for-
tolkes i lyset af dette direktiv, herunder de indledende betragtninger i direktivet. det fremgår
af forarbejderne til lovbestemmelsen og af direktivets betragtning nr. 17, at der ikke kræves
fortsat ansættelse af en person, der ikke er kompetent, egnet og disponibel til at udføre de væ-
sentlige funktioner i forbindelse med den pågældende stilling med de eventuelt påkrævede
tilpasninger. i direktivets betragtning nr. 20 anføres, at tilpasningsforanstaltninger kan være
f.eks. at tilpasse arbejdsmønstre og opgavefordeling. ved eu-domstolens dom af 11. april
2013 er det i præmis 55 fastslået, at også nedsættelse af arbejdstiden kan udgøre en tilpas-
ningsforanstaltning. beskæftigelsesdirektivets angivelse af hensigtsmæssige tilpasningsforan-
staltninger er ikke udtømmende. af direktivets betragtning nr. 21 fremgår, at der ved vurde-
ringen af, om relevante tilpasningsforanstaltninger vil indebære en uforholdsmæssigt stor
                                                - 12 -
byrde, navnlig bør tages hensyn til de omkostninger, der vil være forbundet dermed, og til
virksomhedens størrelse og finansielle midler samt muligheden for at opnå offentlige tilskud
eller anden støtte.
når en arbejdsgiver er blevet – eller burde være blevet – bekendt med en arbejdstagers handi-
cap og det heraf følgende behov for tilpasningsforanstaltninger, er arbejdsgiveren forpligtet til
at undersøge og eventuelt afprøve mulige, hensigtsmæssige tilpasningsforanstaltninger.
højesteret lægger til grund, at skibby supermarked tilbød a stillingen som leder af kasse og
kiosk, men at denne stilling ville indebære belastninger ved arbejde i kasse og opstilling af
varer i kiosken i et omfang, som a på grund af sit handicap ikke kunne klare, og højesteret
finder, at tilbuddet som tilpasningsforanstaltning derfor ikke var hensigtsmæssigt og ikke op-
fyldte arbejdsgiverens tilpasningsforpligtelse.
a har foreslået bl.a., at hun skulle varetage virksomhedens bogholderi. efter bevisførelsen,
herunder navnlig forklaringerne fra virksomhedens ledelse og revisor, lægger højesteret
imidlertid til grund, at denne opgave havde et omfang og en karakter, som krævede uddan-
nelse og erfaring som bogholder, som a ikke besad, og højesteret finder, at arbejdsgiveren
derfor var berettiget til at afvise dette forslag med henvisning til, at a ikke var kompetent og
egnet til at udføre de væsentlige funktioner i forbindelse med denne stilling. oplysningerne
om as nuværende job i den kommunale tandpleje, herunder med varetagelse af bogføring i
samarbejde med kommunens regnskabsafdeling, kan som følge af væsentlige forskelle i bog-
føringsopgavernes omfang og karakter ikke føre til andet resultat.
a har desuden foreslået, at hun kunne overtage behandlingen af fakturaer, prissætning og
skiltning fra lederne af alle supermarkedets afdelinger. efter bevisførelsen, herunder navnlig
forklaringerne fra virksomhedens ledelse, lægger højesteret imidlertid til grund, at disse op-
gaver var henlagt til lederne af de enkelte afdelinger på grund af sammenhængen med deres
forretningsmæssige opgaver, herunder deres kendskab til varerne og konkurrenceforholdene,
og højesteret finder, at arbejdsgiverens pligt til at træffe tilpasningsforanstaltninger ikke om-
fattede pligt til at etablere en sådan ny administrativ stilling og tilbyde den til a.
a har endvidere peget på muligheden for at give hende stillingen som leder af postafdelingen
i kombination med administrative opgaver som f.eks. udarbejdelse af arbejdsplaner, som hun
                                              - 13 -
tidligere havde varetaget, og på muligheden for ansættelse på deltid og etablering af fleksjob.
niels-henrik hoffmann har forklaret, at han ikke overvejede muligheden for at tilbyde a del-
tidsansættelse, eventuelt som fleksjob, og michael thomsen har forklaret om muligheden for
at kunne omstrukturere arbejdsgangene, således at der kunne skabes en deltidsstilling til
hende. på denne baggrund og efter bevisførelsen i øvrigt finder højesteret, at skibby super-
marked hverken har godtgjort, at de nævnte muligheder, samlet eller delvis, ikke kunne være
tilbudt hende som hensigtsmæssige tilpasningsforanstaltninger, eller at de ville medføre en
uforholdsmæssigt stor byrde.
højesteret finder herefter, at skibby supermarked ikke har opfyldt sin pligt efter forskelsbe-
handlingslovens § 2 a til at træffe foranstaltninger, der var hensigtsmæssige for at give a ad-
gang til fortsat beskæftigelse.
opsigelse efter 120-dages reglen – yderligere lønkrav
det fremgår af funktionærlovens § 5, stk. 2, at en funktionær, hvis der er indgået aftale
herom, kan opsiges med en måneds varsel, når funktionæren inden for et tidsrum af 12 på
hinanden følgende måneder har oppebåret løn under sygdom i 120 dage.
i dommen af 11. april 2013 har eu-domstolen fastslået, at det ikke er foreneligt med beskæf-
tigelsesdirektivet at bringe 120-dages reglen i anvendelse, når sygefraværet er en følge af, at
arbejdsgiveren har undladt at træffe hensigtsmæssige tilpasningsforanstaltninger. forskelsbe-
handlingsloven har som nævnt gennemført beskæftigelsesdirektivet i dansk ret og må fortol-
kes i overensstemmelse hermed.
det følger heraf, at 120-dages reglen i funktionærlovens § 5, stk. 2, ikke kan anvendes, heller
ikke af private arbejdsgivere, hvis et sygefravær er en følge af, at arbejdsgiveren har undladt
at træffe hensigtsmæssige tilpasningsforanstaltninger efter forskelsbehandlingslovens § 2 a.
skibby supermarkeds synspunkt om, at beskæftigelsesdirektivet ikke er direkte anvendeligt
over for private arbejdsgivere, kan ikke føre til en anden vurdering, idet retstilstanden som
nævnt følger af forskelsbehandlingslovens regler om forbud mod forskelsbehandling på grund
af handicap, og disse regler er både nyere og må anses for specielle i forhold til 120-dages
reglen i funktionærlovens § 5, stk. 2.
                                               - 14 -
skibby supermarked har som nævnt foran ikke overholdt sin forpligtelse til at tilbyde tilpas-
ningsforanstaltninger efter forskelsbehandlingslovens § 2 a, og det må lægges til grund, at as
sygefravær kunne have været afværget helt eller delvist ved sådanne foranstaltninger. betin-
gelserne for at anvende 120-dages reglen efter funktionærlovens § 5, stk. 2, var derfor ikke
opfyldt på opsigelsestidspunktet.
a har herefter som udgangspunkt krav på erstatning for løntab i yderligere 5 måneder, da hun
efter sin anciennitet skulle have været opsagt med 6 måneders varsel, jf. funktionærlovens § 3
eller dennes analogi.
a har modtaget sygedagpenge i hele den resterende opsigelsesperiode på 5 måneder, og det er
skibby supermarkeds synspunkt, at disse sygedagpenge skal fradrages i as krav på erstatning
for løntab. højesteret finder, at der ikke er grundlag for at fradrage de sygedagpenge, der er
udbetalt vedrørende minimalerstatningsperioden på tre måneder, jf. funktionærlovens § 3, stk.
1, men at erstatningskravet skal reduceres med de sygedagpenge, der er udbetalt vedrørende
den resterende opsigelsesperiode, jf. funktionærlovens § 3, stk. 2. i overensstemmelse med
skibby supermarkeds subsidiære anbringende herom skal de udbetalte sygedagpenge vedrø-
rende de to sidste måneder af opsigelsesperioden (32.587 kr.) derfor fradrages i hendes erstat-
ningskrav (156.094 kr.).
på den anførte baggrund skal skibby supermarked til a betale i alt 123.507 kr. i erstatning for
løntab.
godtgørelse efter forskelsbehandlingslovens § 7
krænkelse af en handicappet medarbejders rettigheder efter forskelsbehandlingsloven – her-
under uberettiget afskedigelse eller forsømmelse af pligten til at træffe hensigtsmæssige til-
pasningsforanstaltninger – kan begrunde et krav på godtgørelse efter lovens § 7.
som anført bl.a. i højesterets dom af 12. marts 2015 (ufr 2015.2027) skal der ved afgørelsen
af spørgsmålet om godtgørelse, herunder ved fastsættelsen af størrelsen af en godtgørelse,
lægges vægt på grovheden af overtrædelsen. i den forbindelse skal der bl.a. tages hensyn til
baggrunden for overtrædelsen og den krænkelse, der er påført den enkelte.
                                              - 15 -
skibby supermarked har forsømt pligten til at træffe hensigtsmæssige tilpasningsforanstalt-
ninger i henhold til forskelsbehandlingslovens § 2 a og har som følge heraf uberettiget gjort
brug af 120-dages reglen i funktionærlovens § 5, stk. 2. der er herved sket en krænkelse af as
rettigheder, som må begrunde et krav på godtgørelse efter lovens § 7.
ved fastsættelsen af godtgørelsens størrelse skal der ud over krænkelsens karakter lægges
vægt på, at a på opsigelsestidspunktet havde været ansat i virksomheden i knap 14 år. det
skal imidlertid også tages i betragtning, at der var usikkerhed om rækkevidden af pligten til at
træffe tilpasningsforanstaltninger og om muligheden for at anvende 120-dages reglen ved sy-
gefravær, der har sammenhæng med arbejdstagerens handicap. efter en samlet vurdering fin-
der højesteret herefter, at godtgørelsen passende kan fastsættes til et beløb svarende til 9 må-
neders løn. det betyder, at godtgørelsen fastsættes til 249.750 kr.
konklusion
a har krav på erstatning for et løntab på 123.507 kr. som følge af den uberettigede anvendelse
af 120-dages reglen ved opsigelsen af hende. yderligere har hun krav på en godtgørelse på
249.750 kr. efter forskelsbehandlingslovens § 7. det samlede krav udgør således 373.257 kr.
sagsomkostninger
i sagsomkostninger for landsret og højesteret skal dansk erhverv som mandatar for skibby
supermarked betale 109.260 kr. til hk/danmark som mandatar for a. heraf udgør 100.000
kr. dækning af udgifter til advokat og 9.260 kr. dækning af retsafgift for landsret i forhold til
det vundne beløb. beløbet til dækning af udgifter til advokat er ikke tillagt moms, da
hk/danmark har været repræsenteret ved en ansat advokat, jf. højesterets kendelse af 31.
marts 2015 (ufr 2015.2294).
                                     thi kendes for ret:
skibby supermarked a/s skal til a betale 373.257 kr. med procesrente fra den 17. juni 2010.
i sagsomkostninger for landsret og højesteret skal dansk erhverv som mandatar for skibby
supermarked a/s betale 109.260 kr. til hk/danmark som mandatar for a.
                                           - 16 -
de idømte beløb skal betales inden 14 dage efter denne højesteretsdoms afsigelse, og sags-
omkostningsbeløbet forrentes efter rentelovens § 8 a.

source: retspraksis

LICENSE:
Creative Commons Legal Code

CC0 1.0 Universal

type: caselaw

jurisdiction: Denkmark


text:
                             højesterets dom
                           afsagt onsdag den 29. april 2015
sag 265/2013
(2. afdeling)
a
(advokat mikael dreyer, beskikket)
mod
b
(advokat wilhelm dickmeiss, beskikket)
i tidligere instanser er afsagt dom af retten i odense den 15. august 2012 og af østre lands-
rets 23. afdeling den 15. april 2013.
i pådømmelsen har deltaget fem dommere: lene pagter kristensen, niels grubbe, michael
rekling, oliver talevski og lars apostoli.
sagen er behandlet skriftligt, jf. retsplejelovens § 387.
påstande
appellanten, a, har nedlagt påstand om, at indstævnte, b, skal betale 104.011 kr. med tillæg
af procesrente fra den 15. september 2012, subsidiært et mindre beløb.
b har påstået stadfæstelse, dog således at han skal betale 26.475 kr. med tillæg af procesrente.
anbringender
a har navnlig anført, at godtgørelsen for tort bør forhøjes til 75.000 kr. under hensyn til an-
tallet og grovheden af de billeder, som er lagt på internettet, hvorfra de ikke kan fjernes igen.
b er trængt ind på hendes facebook profil ved at udgive sig for en venindes lillebror. det er
                                               - 2 -
oprindeligt helt harmløse billeder, som b har hentet fra hendes facebook profil, og som han
herefter har lagt på hjemmesiden ”cum on printed pics” med opfordring til andre om at mani-
pulere dem, så de fremtræder pornografiske. det kan også være b selv, der har foretaget ma-
nipulationer med billederne f.eks. ved at sammensætte hendes ansigt med en kvinde i en
samlejesituation, uden at man kan se, at der er tale om billedmanipulation. når billederne her-
efter cirkulerer i lokalsamfundet, tror folk, at hun er en pornomodel.
på hjemmesiden, hvor b har fremsat krænkende opfordringer vedrørende hende, har han
yderligere givet oplysninger om hendes fulde navn og mailadresse mv. med den virkning, at
hun har modtaget krænkende henvendelser fra mænd fra forskellige steder i verden. han har
ifølge hendes optælling lagt 229 billeder af hende på hjemmesiden, heraf 56 billeder, som er
optaget, da hun var mellem 13 og 17 år.
de manipulerede billeder er stærkt krænkende og egnede til at nedsætte hendes omdømme og
agtelse, uden at hun selv på nogen måde har medvirket til det. hun har ikke accepteret b som
”ven” på facebook, idet han er trængt ind på hendes profil ved at udgive sig for en anden.
oplevelsen har taget hårdt på hende, hvilket også fremgår af psykologens erklæring om redu-
ceret livskvalitet og posttraumatisk belastningsreaktion. det største problem er, at det aldrig
vil være muligt for hende at lægge hændelsen bag sig, fordi billederne altid vil forblive på
internettet, hvor de f.eks. vil kunne komme hende til skade, hvis en mulig arbejdsgiver foreta-
ger en søgning vedrørende hende i forbindelse med overvejelser om ansættelse.
ud over godtgørelse for tort har hun også krav på erstatning for tabt arbejdsfortjeneste. er-
statningskravet er opgjort til 20.032 kr. med tillæg af feriepenge 2.504 kr. svarende til en må-
neds løn, hvilket er passende under hensyn til, at hun på grund af sagen følte sig nødsaget til
at opsige sin stilling. summen af disse beløb og en tortgodtgørelse på 75.000 kr. samt udgif-
ten til psykolog på 6.475 kr. udgør 104.011 kr. svarende til påstandsbeløbet.
b har navnlig anført, at han er enig i, at a har krav på godtgørelse for tort som følge af hans
handlinger, men at landsrettens bestemmelse om, at godtgørelsen bør fastsættes til 20.000 kr.,
er rimelig. han er også enig i, at hun har krav på erstatning for sine udgifter til psykologbi-
stand. der er derimod ikke grundlag for kravet om erstatning for tabt arbejdsfortjeneste. kra-
vet er udokumenteret, idet den mistede indtægt skyldes, at hun selv har sagt sin stilling op.
                                                - 3 -
der mangler i øvrigt også nærmere oplysninger om forløbet i forbindelse med hendes opsi-
gelse af stillingen.
ved fastsættelsen af tortgodtgørelsens størrelse bør der tages hensyn til, at han ikke selv har
manipuleret billederne, og at krænkelserne ikke kan sammenlignes med voldtægt. det bør
afspejles i niveauet for godtgørelserne, således at der er en rimelig proportion mellem godtgø-
relsen til a og de godtgørelser, der efter praksis udmåles i voldtægtssager.
supplerende sagsfremstilling
for højesteret er der fremlagt yderligere dokumenter, herunder print fra hjemmesiden ”cum
on printed pics”, der viser eksempler på manipulerede billeder af a, bl.a. en samlejescene. det
fremgår bl.a. af de pågældende sider, at b har fremsat følgende opfordring til andre besøgende
på hjemmesiden: ”please fake a the cum slut.” endvidere har han angivet hendes fulde navn
og mailadresse i forbindelse med billederne. der er også fremlagt eksempler på, at hun har
modtaget henvendelser fra forskellige fremmede mænd på baggrund af billederne.
i en psykologhenvisning fra hendes læge anja bjørg sørensen er bl.a. anført følgende:
      ”pt. har været udsat for ”stalking” af person som hun stort set ikke kender. personen har
      taget billeder af hende og hentet billeder andre steder fra og lagt dem til en udenlandsk
      hjemmeside, hvor billederne er blevet redigeret således, at pt. nu optræder på pornogra-
      fiske billeder og videosekvenser af særlig grov art…
      hun er meget påvirket af denne situation, der kan sidestilles med vold el voldtægt pga.
      den grove karakter … og hun udviser stressreaktioner med depressive træk.”
psykolog meri dandaki har i en erklæring af 11. marts 2013 bl.a. anført følgende:
      ”a har oplevet at hendes livskvalitet var svundet ind, idet hun havde en tendens til at
      trække sig tilbage fra sociale begivenheder. a har dog med tiden genvundet interessen
      for at deltage i vigtige aktiviteter og være sammen med andre…
      på baggrund af mit kendskab til a… er det min vurdering, at denne hændelse har været
      traumatisk for a…
      a har reageret meget emotionelt på begivenheden og har udvist symptomer, der kunne
      tyde på en posttraumatisk belastningsreaktion. hændelsen har påvirket hendes grund-
                                                - 4 -
       læggende følelse af selvværd og tillid til andre mennesker og igennem en længere peri-
       ode også hendes livskvalitet.”
i en udtalelse af 9. januar 2014 har læge anja bjørg sørensen oplyst følgende om sine kon-
sultationsnotater af 16. juli 2012:
       ”se henv til psykolog. magter ikke arbejde, kan ikke samle sig. hun er i en stressreak-
       tionstilstand med depressive træk og må sygemelde sig det hun har brug for, for ikke at
       falde helt fra hinanden. initialt 2-4 uger derefter opfølgning, hvis fortsat behov. har an-
       giveligt haft nogle sygedage allerede, får ikke helt fat i, om disse dage er sammenhæn-
       gende eller spredte og hvornår.”
til brug for sagen er der endvidere fremlagt en beretning fra a, der er født i januar 1992, om
hendes oplevelse af forløbet.
højesterets begrundelse og resultat
der er enighed om, at bs handlinger indebærer krænkelser, som berettiger a til godtgørelse
for tort, jf. erstatningsansvarslovens § 26, stk. 1 og 2.
tortgodtgørelsens størrelse skal fastsættes under hensyn til krænkelsernes grovhed, karakte-
ren af bs handlinger og omstændighederne i øvrigt.
krænkelserne er sket ved, at b ved at udgive sig for en anden er blevet godkendt af a som
hendes ”ven” på facebook og derved har skaffet sig adgang til et betydeligt antal almindelige
fotografier af hende, som hun har lagt på sin personlige facebook side, herunder billeder, der
viser hende som mindreårig. disse fotografier har han derefter uden sløring og med angivelse
af hendes fulde navn og mailadresse lagt på en pornografisk hjemmeside med det formål, at
der skulle foretages billedmanipulation mv. i den forbindelse omtalte han hende i ydmygende
vendinger og opfordrede andre til at gøre det samme. der blev herefter gennemført billedma-
nipulation, således at hun på et antal billeder fremstod som en pornomodel, der deltog i hård
porno, uden at det var muligt at se, at pornobillederne var forfalskninger. a var teenager, da
det skete, og blev psykisk hårdt ramt, da billederne blev kendt i hendes familie og omgangs-
kreds samt i lokalsamfundet. de findes fortsat på internettet i forbindelse med hendes fulde
navn, og det er efter det oplyste ikke muligt at fjerne dem. billederne har endvidere givet an-
ledning til en række uønskede henvendelser til hende fra fremmede mænd.
                                                 - 5 -
efter en samlet vurdering finder højesteret, at tortgodtgørelsen passende kan fastsættes til
40.000 kr.
det er ikke dokumenteret, at krænkelserne har ført til den krævede tabte arbejdsfortjeneste.
højesteret tager derfor ikke påstanden om erstatning for tabt arbejdsfortjeneste til følge.
da begge parter har fri proces for højesteret, skal ingen af parterne betale sagsomkostninger
for højesteret til den anden part eller til statskassen.
                                     thi kendes for ret:
b skal inden 14 dage efter denne højesteretsdoms afsigelse til a betale 46.475 kr. med proces-
rente fra den 15. september 2012.
ingen af parterne skal betale sagsomkostninger for højesteret til den anden part eller til
statskassen.


text:
 - abj
                                   udskrift
                                       af
                      sø- og handelsrettens dombog
                                   ──────────
den 10. august 2001 blev af retten i sagen
v-0089-00
munthe plus simonsen a/s
(advokat eva aaen)
   mod
blues a/s
(advokat johan løje)
afsagt sålydende
                                     d o m:
denne sag drejer sig om, hvorvidt et par bukser med en trekantlukning foran, designet
af sagsøger, munthe plus simonsen a/s, nyder beskyttelse efter markedsføringsloven,
særligt henset til, at munthe plus simonsens bukser kun blev markedsført og solgt i
sommerkollektionen 1999, hvorimod sagsøgte blues a/s' bukser, designet med til-
svarende trekantlukning, blev markedsført og solgt i sommerkollektionen 2000.
                                              - 2 -
påstande:
sagsøger, munthe plus simonsen a/s, har nedlagt følgende påstande:
principalt: sagsøgte, blues a/s, tilpligtes at betale kr. 60.000,00 med tillæg af
procesrente fra sagens anlæg den 3. august 2000.
subsidiært: sagsøgte tilpligtes at betale et mindre beløb fastsat efter rettens skøn.
sagsøgte, blues a/s, har nedlagt påstand om frifindelse.
sagsfremstilling:
munthe plus simonsen a/s (herefter mps) er et tøj-designfirma stiftet i 1994 og ejet af
naja munthe og karen simonsen shargawi.
mps lancerede i sommeren 1999 et par bukser benævnt "anti-pants". bukserne har
bred benvidde, snorelukning med et tyndt bindebånd, som bag på bukserne går
igennem en lukket løbegang. bukserne har bagpå 2 indstik og foran 2 stropper samt
en trekantlukning. bukserne blev solgt i to varianter, henholdsvis i et tyndt ensfarvet
stof eller med påtrykt print.
bukserne i ensfarvet version blev solgt for kr. 949,00 og i version med print for kr.
1.049,00.
bukserne blev produceret hos det italienske firma varos. første produktionsordre var
på 758 stk., men modellen blev genbestilt med 210 stk., hvorfor der ialt blev pro-
duceret 968 stk. til sommerkollektionen 1999. bukserne blev ikke produceret og solgt i
2000.
der er under sagen fremlagt en skitse visende bukserne benævnt som "anti-pants"
style 1017, hvoraf trekantlukningens udformning fremgår, og der er fremlagt et ek-
semplar af bukserne som "prototype" samt et eksemplar af den solgte buks med
                                                  - 3 -
påtrykt print.
yderligere er fremlagt mps' lookbook, hvori sommerkollektionen for 1999 fremgår i en
billedeserie. en look- book anvendes i forretningerne til inspiration for kunderne til
forskellig sammensætning af kollektionen.
der er fremlagt eksempler fra danske og udenlandske aviser samt modemagasiner,
hvor mps' design og designere omtales, til belysning af kendthedsgraden af mps.
blues a/s er et modehus, der siden 1995 har produceret modetøj til mænd under
varemærket blues original, og i 1997 introducerede blues også modetøj til kvinder.
blues lancerede i sommerkollektionen 2000 et par bukser - "sella". disse bukser har
tilsvarende benlængde og bredde som mps' "anti-pants" og er ligeledes produceret i et
tyndt materiale. bukserne har en trekantlukning for og er forsynet med snorelukning
gennem 5 stropper. der er 2 indstik bag.
der er enighed mellem parterne om, at designet er tilnærmelsesvis ens.
bukserne er solgt for kr. 800,00 pr. stk.
det fremgår af faktura af 3. februar 2000, at blues har bestilt ialt 456 stk. af bukserne
"sella" hos deres producent.
ved skrivelse af 24. marts 2000 rettede mps' advokat henvendelse til blues, efter at
mps var blevet bekendt med blues' lancering af bukserne "sella", og gjorde gældende,
at der forelå en retsstridig efterligning af mps bukser.
blues kunne ikke anerkende dette, men hjemkaldte dog bukserne fra både egne
forretninger og kunder.
af faktura af 27. september 2000 fremgår det, at blues har solgt 377 stk. bukser
"sella" til kr. 40,00 pr. stk. til et fransk firma.
forklaringer:
                                              - 4 -
naja munthe, medindehaver af mps, har forklaret, at mps er en designvirksomhed,
der blev etableret i 1994 af hende og karen simonsen.
allerede ved etableringen besluttede de at lave tøj
med højt profileret og i mere særpræget design. der foreligger derfor ikke
masseproduktion, men små serier.
mps' særlige kendetegn er, at tøjet hænger løst, og at der er et særligt print på
stoffet. desuden har tøjet ofte snorelukninger, hvilket overordnet gør tøjet meget sær-
præget.
virksomheden sælger til hele verden og har haft show i danmark og udlandet bl.a. i
paris.
ved fremstillingen af de i sagen omhandlede bukser blev der indledningsvis lavet en
skitse af karen simonsen og vidnet. det var nok i juli/august 1998. de drøftede
skitsen og udarbejdede ændringer, hvorefter den endelige tegning blev overdraget til
deres konstruktør, som herefter producerede et eksemplar af bukserne, så de kunne
vurdere de forskellige skæringer og indsnit. herved sikrer man sig, at bukserne sidder
optimalt, før endelig produktion iværksættes.
de færdigarbejdede mønstre blev videresendt til den italienske producent, som
udarbejdede en prototype, som hun og karen simonsen godkendte, hvorefter
produktionen blev igangsat. bukserne blev vist ved et show på charlottenborg i august
1998, hvor der blev foretaget indsalg, og forretningerne fik leveret bukserne i februar
1999.
de udarbejder altid mange tegninger til et design, og deres research består i indbyrdes
at drøfte designet. deres udviklingsomkostninger er meget høje, bl.a. fordi
produkterne bliver omsyet adskillige gange før godkendelse.
det unikke ved netop disse bukser er helheden. både trekantlukningen og
snoretrækket er specielt, og vidden i bukserne samt det luftige materiale, de er
produceret i, er kendetegnende for mps. trekantlukningen kan ses på bukserne, når
                                               - 5 -
de bæres, hvilket netop skal motivere kunden til at købe bukserne, idet der betales for
designudviklingen og det særpræg, bukserne har.
bukserne var ubetinget en succes, da de kom på markedet, hvorfor de helt
ekstraordinært valgte at producere et yderligere antal, hvilket de normalt aldrig gør,
netop for at bibeholde eksklusiviteten. bukserne blev solgt i skandinavien, frankrig og
england. ca. 70 % af det samlede producerede antal er solgt i danmark, og der er
stadig efterspørgsel på bukserne.
der var ikke tale om, at bukserne passede til den modemæssige trend i 1999. mps kan
ikke overleve, såfremt de blot følger trenden. de lever af at designe tøj, som ikke
ligner det øvrige på markedet. de laver ikke "evergreens" i klassisk forstand, men
deres designs kan alligevel anvendes af kunden i flere sæsoner, hvilket kunderne gør i
følge de tilbagemeldinger, de har fået fra deres sælgere.
de anvender ikke "look-bøger" eller modemagasiner til inspiration, idet de designer 1½
år frem i tiden samt udvikler de design, de selv ønsker at bære. deres tøj får herved et
anderledes look, men de kan også ramme forkert i forhold til deres kundekreds' smag.
selv om de rejser meget, er ingen af rejserne deciderede inspirationsrejser.
mps er meget udsatte for efterligninger, men de er normalt ikke krakilske omkring
dette. kun i meget grove tilfælde har de gjort noget for at forhindre markedsføring og
salg af en efterligning. blues og mps har en delvist overlappende kundekreds, og mps
fandt det ukollegialt af blues at foretage en så eksakt kopiering. hvis man fjerner
mærkerne på bukserne, ville kunden ikke kunne se forskel, hvilket også støttes af, at
kunder har spurgt mps, om de har solgt deres design til blues.
blues' kopiering underminerer mps' marked, idet kunderne kunne få den opfattelse, at
de blot skal vente en sæson, hvorefter mps' design sælges langt billigere af blues. mps
har haft store udviklingsomkostninger på bukserne, hvilket blues ikke har haft, og med
en kostpris på ca. kr. 65, har blues haft en god indtjening på bukserne, som blues
solgte til kr. 800.
mps produktionspris er ca. kr. 100 for materiale, og hertil kommer opsyning samt
fragt og moms.
                                                 - 6 -
hun arbejder i øjeblikket på en videreudvikling af bukserne til sommerkollektionen
2002. de vil bl.a. ikke have samme print, men ideen med trekantlukning vil blive
bibeholdt.
tim olsen, økonomi- og administrationsansvarlig i blues, har forklaret, at blues har
eksisteret siden 1995 og har nu ca. 50 ansatte. de har 3 butikker beliggende hen-
holdsvis i århus, københavn og göteborg.
i 1999 havde de 2 designere ansat. disse får bl.a. deres inspiration fra messer og
rejser til udlandet. han ved ikke, om designerne kendte til mps' bukser, men en ansat
i blues havde købt et par af mps' bukser, og det er nærliggende at tro, at designerne
har set disse bukser. blues kopierer aldrig andres design, og der må derfor være tale
om en enkeltstående situation. det har ej heller været bevidst fra blues' side at
kopiere bukserne, og disse er ikke identiske, idet løbegangen og stropperne ikke er
ens. bukserne er også udarbejdet, så de matcher blues' målskema.
bukserne er ikke specielt særprægede, selv om designere foretrækker at sætte deres
lille præg på produktionen. lukningen er set i mange variationer på forskellige bukser,
uden han dog kan nævne et specifikt mærke.
bukserne passede til trenden i sommerkollektionen 2000, hvor vidde og lukning uden
knapper var bærende, men blues havde formentlig ikke andre bukser med snoreluk-
ning.
blues valgte dog at trække bukserne tilbage fra markedet, både fra egne forretninger
samt deres kunders forretninger, fordi blues ikke ønskede denne sag. bukserne blev
herefter solgt til et fransk firma for kr. 40 pr. stk., hvilket gav blues et stort tab.
produktionsprisen - syprisen uden metervarer - var ca. kr. 65, og materialeprisen var
ca. kr. 108, hvortil kommer fragt og moms - sammenlagt ca. kr. 200. blues' engrospris
var kr. 320.
blues har solgt 173 par bukser i danmark, heraf 28 par til egne butikker. de har i alt
produceret 456 par bukser. normalt produceres et langt større antal, men in- denfor
dette design har kun 24 kunder i danmark købt modellen, hvorfor en større produktion
                                               - 7 -
ikke var interessant.
procedure:
munthe plus simonsen har anført, at bukserne "anti- pants" og "sella" er stort set
ens. bukserne har samme lukning, er lavet af let stof med flagrende fald, har ens mål
og samme indsnit og sømme.
efter tim olsens forklaring er det ikke utænkeligt, at mps' bukser, der blev købt af en
hos blues ansat, kan være set og til dels efterlignet af blues' designere.
det kan ihvertfald ikke være tilfældigt, at buksernes udseende er ens. mps følger ikke
trenden, de sætter den snarere.
markedsføringsloven beskytter en erhvervsmæssig indsats mod produktefterligning og
deraf følgende fortrængning fra markedet. det centrale er, om efterligneren utilbørligt
har tilegnet sig et produkt.
bukserne "anti-pants" er utvivlsomt designet af mps, og produktet har det til
beskyttelse efter markedsføringsloven fornødne særpræg. der stilles for beskyttelse
efter markedsføringsloven ikke krav om værkshøjde, men at produktet afspejler en
kommerciel nyhed. bukserne har efter en helhedsvurdering særpræg og er også en
kommerciel nyhed.
blues har utvivlsomt tilstræbt en efterligning af mps' bukser, og det er ikke
sandsynligt, at der er tale om en dobbeltfrembringelse.
indenfor modebranchen er der en vid efterligningsadgang, men der er i denne sag ikke
tale om almindeligt modetøj, men derimod et unikt produkt, der ikke følger nogen mo-
demæssige trend.
det er korrekt, at bukserne markedsføres i to forskellige kollektionsår, men mps mister
kun sin beskyttelse efter markedsføringsloven, såfremt det definitivt er besluttet, at
produktionen og salg skal ophøre. mps har tværtimod besluttet at fortsætte
udviklingen af designet til sommerkollektionen 2002. mps' design er dernæst tid- løs,
hvorfor beskyttelsen må strække sig udover 1 år.
                                                 - 8 -
der er derfor tale om en overtrædelse af markedsføringslovens ⌡ 1, når blues kopierer
mps' bukser fra kollektionsåret 1999 til produktion og salg året efter.
når blues har handlet i strid med markedsføringslovens regler, skal der betales
erstatning efter dansk rets almindelige regler, jf. markedsføringslovens ⌡ 13, stk. 2.
der er intet krav om dokumentation af tabet, alene om sandsynliggørelse.
det i påstanden anførte beløb kr. 60.000 er skønsmæssigt ansat i forhold til de
oplysninger om salg, som blues har fremlagt, herunder at disse tal har været præget
af usikkerhed. såfremt det antages, at blues har produceret 456 stk., men videresolgt
377 stk. til frankrig, er der solgt i alt 79 stk. med sædvanlig fortjeneste, hvilket giver
en fortjeneste på knap kr. 38.000. hvis det derimod antages, at der kun er
tilbagekaldt bukser fra egne forretninger, er der reelt solgt 173 bukser, hvorefter
fortjenesten vil beløbe sig til ca. kr. 80.000.
blues bør endvidere betale et vederlag for at have snyltet på mps' udviklings- og
markedsføringsindsats, idet der foreligger en markedsforstyrrelse.
blues har anført, at det ikke bestrides, at de to modeller ligner hinanden meget, men
det gøres gældende, at modellerne savner særpræg. ingen af parterne har fremlagt
dokumentation for, hvordan trenden har været på markedet i 1999 og 2000, men
begge modeller er udformet i en afslappet stil uden knapper og lynlåse. selve luk-
ningen med overlappende stykker stof kendes fra andre designs fx. herreundertøj og
har ikke det fornødne særpræg til beskyttelse efter markedsføringsloven. samtidig kan
trekantlukningen ikke ses, når bukserne anvendes, hvorfor der er tale om en teknisk
løsning.
mps har ikke dokumenteret nogen særlig udviklingsindsats, og selv om det ikke
bestrides af blues, at det er mps, der har tegnet bukserne, bestrides det, at der har
været nogen udviklingsproces.
mps har kun produceret ialt 968 stk. bukser, som er solgt i hele vest-europa, hvorfor
buksernes placering på markedet er relativt nicheagtigt og dermed ikke indarbejdet i
forbrugernes bevidsthed eller i øvrigt i branchen.
                                              - 9 -
når bukserne ikke har det til beskyttelse efter markedsføringsloven fornødne særpræg,
har blues ikke krænket nogen ret, som tilkommer mps.
såfremt det antages, at bukserne besidder fornødent særpræg til at opnå beskyttelse
efter markedsføringslovens regler, har blues fortsat ikke krænket nogen ret, idet
grundprincippet i markedsføringsloven er en beskyttelse mod den
konkurrencemæssige krænkelse på markedet. det produkt, der krænkes, må derfor
aktuelt være på markedet eller må som følge af krænkelsen være fortrængt fra mar-
kedet.
bukserne "anti-pants" blev produceret, markedsført og solgt i perioden medio 1998 til
ultimo 1999. mps hverken producerede, markedsførte eller solgte bukserne i som-
merkollektionen 2000, hvor blues introducerede sine bukser på markedet.
man kan kun beskytte selve modellen gennem mønsterbe- skyttelse, idet beskyttelsen
efter markedsføringsloven bortfalder, når markedsføringen indstilles.
om erstatning har blues anført, at det er de almindelige erstatningsregler, der finder
anvendelse, hvorfor mps skal dokumentere at have lidt et tab, eller at krænkelsen har
bevirket en markedsforstyrrelse.
der er ikke dokumenteret eller sandsynliggjort et tab, idet mps er ophørt med at
producere "anti-pants", inden blues introducerede "sella", hvorfor der ej heller fore-
ligger en markedsforstyrrelse.
der er ingen hjemmel til at tilkende mps en vederlagsbaseret erstatning.
rettens begrundelse og resultat:
efter najas munthes forklaring findes det godtgjort, at bukserne "anti-pants" er
designet af mps, og der bag designet ligger en kreativ kunstnerisk proces. bukserne
har en designmæssig kvalitet samt et kunstnerisk særpræg, der ikke - som sagen er
oplyst - fulgte den modemæssige trend for sommerkollektioner i 1999. idéen med en
trekantslukning var, selvom alle overlaplukninger er kendte, ikke for bukser en del af
                                              - 10 -
modebilledet i 1999. buksernes design med trekantlukningen findes derfor på dette
tidspunkt at være særegent og er med til at danne det helhedsindtryk, som findes at
være et image for mps's design.
udgangspunktet for beskyttelse efter markedsføringsloven er produktets konkrete
markedsmæssige position. når der ikke er tale om traditionelt masseproduceret
modetøj, men derimod tøj, som fremstår med et særegent design, der ikke følger den
almindelige modemæssige trend, men med et design, der er virksomhedens image,
findes be skyttelsen mod direkte kopiering at burde strækkes en vis periode efter
markedsføringen, idet en sådan kopiering af dette design kan udvande markedet
fremover samt skade mps's image, når henses til at mps og blues' produkter i
hovedsagen afsættes til samme eksklusive kundegruppe. hertil kommer, at mps ikke
definitivt har opgivet salget af bukserne.
de af mps' designede bukser "anti-pants" findes derfor at være beskyttet i medfør af
markedsføringsloven, og blues findes at have overtrådt markedsføringslovens ⌡ 1, ved
at producere og sælge et par bukser, der tilnærmelsesvis er en kopi af mps's design.
det lægges til grund, at blues har foretaget en bevidst kopiering af mps' produkt,
hvilket støttes af tim olsens forklaring og det forhold, at bukserne er tilnærmelsesvis
ens.
mps har hverken dokumenteret eller sandsynliggjort et egentligt tab, men retten
finder, at der er sandsynliggjort en markedsforstyrrelse, særligt henset til naja
munthes forklaring om kundernes reaktioner på blues introduktion af bukserne "sella",
herunder at mps' renommé kan skades. denne markedsforstyrrelse ansættes
skønsmæssigt til kr. 30.000.
                        t h i k e n d e s f o r r e t:
sagsøgte, blues a/s, skal inden 14 dage betale kr. 30.000 med tillæg af procesrente
fra sagens anlæg den 3. august 2000 til sagsøger, munthe plus simonsen a/s.
inden samme frist betaler blues a/s kr. 9.000 i sagsomkostninger til munthe plus
                                     - 11 -
simonsen a/s.
                       mette christensen
mogens trepka                jette gemzøe
                            (sign.)
               udskriftens rigtighed bekræftes
              p. j. v. sø- og handelsretten, den