text:
                                             dom
afsagt den 21. februar 2012 af østre landsrets 5. afdeling
(landsdommerne lone kerrn-jespersen, henrik gam og tine egelund thomsen (kst.)).
5. afd. nr. b-1151-11:
dracco company ltd.
(advokat martin bekker henrichsen)
mod
skatteministeriet
(kammeradvokaten v/advokat bodil søes petersen)
denne sag, der er anlagt ved københavns byret den 22. december 2009, er ved byrettens
kendelse af 3. juni 2010 i medfør af retsplejelovens § 226, stk. 1, henvist til behandling ved
østre landsret. landsretten har på grund af en fejlekspedition i byretten først modtaget sagen
den 7. april 2011.
sagen angår, om dracco company ltd. (herefter dracco company), der er hjemmehørende i
hongkong, er begrænset skattepligtig efter selskabsskattelovens § 2, stk. 1, litra f, af
honorarer på i alt 900.000 kr. for ydelser leveret i 2002 til virksomheden xinox danmark a/s
(herefter xinox danmark), der er hjemmehørende i danmark.
dracco company har påstået skatteministeriet dømt til at anerkende, principalt at dracco
company ikke er skattepligtig til danmark i indkomståret 2002 af honorarer modtaget fra
xinox danmark, subsidiært at dracco companys indkomst for indkomståret 2002 nedsættes
med 900.000 kr., og mere subsidiært hjemvisning til ligningsmæssig behandling ved skat.
                                               - 2 -
skatteministeriet har påstået frifindelse, subsidiært hjemvisning til fornyet ansættelse af
dracco companys skattepligtige indkomst for indkomståret 2002.
sagsfremstilling
den 30. september 2009 afsagde landsskatteretten følgende kendelse vedrørende ansættelsen
af dracco companys skattepligtige indkomst for indkomståret 2002:
      ”…
      sagen drejer sig om, hvorvidt modtagne honorarer er skattepligtige til danmark
      efter selskabsskattelovens § 2, stk. 1, litra f.
      landsskatterettens afgørelse
      skat har ansat selskabets skattepligtige indkomst til 540.000 kr.
      selskabet har ikke selvangivet en indkomst.
      landsskatteretten forhøjer selskabets skattepligtige indkomst med 360.000 kr. til i
      alt 900.000 kr.
      møde mv.
      klagerens repræsentant har drøftet sagen med landsskatterettens sagsbehandler.
      repræsentanten og henrik andersen har endvidere haft lejlighed til at fremlægge
      sagen for rettens medlemmer på et retsmøde.
      sagens oplysninger
      kapitalen i dracco company ltd. (selskabet) er 100% ejet af jacob andersen.
      selskabet er beliggende i hong kong.
      jacob andersen og dennes bror, henrik andersen, ejer endvidere kapitalen i
      selskabet j&h andersen invest aps, hver med 50%.
      j&h andersen invest aps ejer 90% af kapitalen i xinox danmark a/s (nu
      dracco scandinavia a/s), hver med 45%. de resterende 10% ejes af tredjemand,
      tristate holding aps.
      ifølge xinox danmark a/s’ årsrapport for 2001/2002 (2. regnskabsår) udgør
      hovedaktiviteten import af handelsvarer i form af køkkenartikler og legetøj med
      tilhørende salg på hjemmemarkedet og med eksport til skandinavien. aktiviteten
      var i 2001 overtaget fra selskabet xinox trading a/s, der var gået i
      betalingsstandsning. xinox trading a/s var ejet af jacob og henrik andersen.
      xinox danmark a/s har regnskabsår fra 1. oktober til 30. september.
                                            - 3 -
xinox danmark a/s ejer 100% af kapitalen i dracco international ltd., der er
beliggende i hong kong. aktiviteten i dracco international ltd. blev pr. 31. marts
2002 solgt til selskabet.
ved aftale dateret den 9. februar 2002 indgik selskabet en serviceaftale med
xinox danmark a/s, hvoraf bl.a. fremgår følgende:
”serviceaftale mellem xinox danmark a/s (…) og dracco company ltd. (…) i det
følgende tilsammen parterne og hver for sig part,
hvor                xinox er en grossistvirksomhed med registreret forretningssted i
                    danmark, og som driver virksomhed primært i de nordiske lande:
                    danmark, sverige, island, norge og finland, (i det det følgende
                    territoriet), med salg af køkkenudstyr og andre husholdningspro-
                    dukter, varer til hus og have samt legetøjsprodukter,
hvor                xinox sælger varer indenfor de anførte områder både med opkøb fra
                    producenter af varer dels på basis af egen udvikling dels på basis af
                    producenternes udvikling og ved at være forhandler af andres
                    produkter,
hvor                dracco, der har registreret forretningssted i hong kong, er etableret
                    med det formål at yde serviceydelser forbundet med at tilvejebringe
                    egnede vareemner og assistere med køb, kontrol og forsendelse af
                    varerne fra østen til europæiske samarbejdspartnere,
hvor                dracco ønsker at tilbyde sine serviceydelser til xinox, og idet xinox
                    ønsker at benytte sig af draccos serviceydelser,
har parterne indgået følgende serviceaftale.
1.                   serviceydelserne
1.1                  de ydelser som dracco yder i henhold til nærværende kontrakt er
1.1.1                identifikation af produkter herunder også dillevarer, som skønnes at
                     være velegnet til afsætning i territoriet baseret på den forventede
                     efterspørgsel i markedet, varens pris og varens kvalitet, inden for
                     xinox’ forretningsområde til opfyldelse af xinox’s behov i henhold
                     til den af xinox løbende udarbejdet salgskalender, der omfattende
                     projektet salg pr. kunde pr. hovedvareområde.
1.1.2                assistance eller repræsentation af xinox ved forhandling med pro-
                     ducenter om køb af varer (repræsentationen omfatter ikke fuldmagt
                     til at afslutte en handel, før der foreligger endelig og skriftlig ordre
                     fra xinox).
1.1.3                førelse af løbende kontrol med produktionen af ordrede varer til sik-
                     ring af, at varer bliver produceret i overensstemmelse med en god-
                     kendt vareprøve eller skriftlig aftalt kvalitetsbeskrivelse.
1.1.4                sikring af at alle certifikater, herunder analyser og test, som måtte
                     være foreskrevet i territoriet for import og/eller salg af varerne i
                     territoriet, foreligger, hvis xinox anmoder derom, forinden varerne
                     afskibes fra producenten, for xinox’s regning.
1.1.5                varetagelse af kvalitetskontrol og kvantitetskontrol forinden varerne
                     afskibes fra producenten hvis xinox anmoder derom for xinox’s
                     regning.
1.1.6                sikring at varerne er behørigt emballeret.
1.1.7                sikring at varerne afskibes rettidigt og i henhold til indgået købsaf-
                     tale, herunder at der afgives behørig reklamation i tilfælde af over-
                     skridelse af evt. delterminer og slutterminer.
                             - 4 -
1.1.8 at fremkomme med ideforslag til og evt. skitseforslag til nye varer
      og emballage til nærmere udvikling.
1.1.9 assistance med alle forhold i forhold til lokale myndigheder, forsik-
      ringsselskaber, speditører, befragtere, redere m.v.
1.2   serviceydelserne ydes primært i kina og øvrige asien.
2     draccos juridiske stilling
2.1   dracco handler i enhver henseende i eget navn og for egen regning.
      dracco er en uafhængig virksomhed både i forhold til leverandører
      og kunder m.v.
2.2   dracco skal effektivt virke for opfyldelsen af de i pkt. 1 anførte op-
      gaver uden at være bemyndiget til at handle i xinox’s navn. dracco
      skal varetage og beskytte xinox’s interesser som en ansvarlig virk-
      somhed og skal løbende holde xinox orienteret om sine aktiviteter
      og om markedssituationen.
2.3   (…)
3     xinox’s forpligtelser
3.1   xinox vil løbende holde dracco orienteret om, hvilke varer marke-
      det i territoriet forventes at efterspørge, herunder krav til prisniveau
      og kvalitet (…)
4     vederlag
4.1   for de serviceydelser, som dracco yder til xinox, er dracco beretti-
      get til et vederlag, der udgøres af et fast vederlag og et variabelt ve-
      derlag.
4.2   det faste vederlag udgør kr. 60.000 pr. måned for januar til og med
      september og kr. 180.000 pr. måned for oktober til og med december
      og betales i danske kroner til en af dracco anvis[t] konto. beløbet
      betales hver den 1. i en måned for den da forudgående måned.
4.3   med baggrund i xinox’s realiserede bd på partivarer excl. videova-
      rer, skal udbetales en årsbonus hvis følgende db er nået:
      xinox realiseret db%         årsbonus
      40%-44,99%                        5%
      45%-59,99%                       10%
      > 60%                            15%
      årsbonussen beregnes på xinox’s totale indkøb af partivarer excl.
      videovarer hos dracco. (…).
7.    aftalens ikrafttrædelse, løbetid og opsigelse.
7.1   nærværende aftale trådte i kraft med virkning fra den 1. januar
      2002.
7.2   aftalen løber i en periode på 12 måneder, hvorefter den automatisk
      fornys, såfremt den ikke er blevet opsagt af en af parterne med 3
      måneders varsel til en måneds udgang. aftalen kan dog til enhver tid
      af hver part opsiges med 6 måneders varsel.
7.3   (…)
7.5   såfremt jacob andersen ikke flytter til hong kong i forbindelse
      med nærværende aftales ikrafttrædelse eller senest 1. juni 2002 eller
      på ny fraflytter hong kong i aftalens løbetid, er xinox berettiget til
      med 30 dages varsel at hæve aftalen, medmindre dracco og jacob
      andersen inden udløbet af de 30 dage på ny opfylder forpligtelsen
                                          - 5 -
                      om, at jacob andersen er ansat i dracco og bosat i hong kong.
8.                    (…)”
aftalen er for selskabet underskrevet af jacob andersen og for xinox danmark
a/s af peter kajholm skov, der sammen med flemming hermann udgør di-
rektionen i xinox danmark a/s.
jacob andersen flyttede til hong kong pr. 30. september 2002.
xinox danmark a/s har for perioden fra den 1. januar til 30. september 2002
betalt 900.000 kr. til selskabet. endvidere er der ydet refusion for rejser med
89.953 kr.
med virkning fra 1. oktober 2002 blev serviceaftalen ændret ved en ”corporation
agreement”. ifølge denne aftale er selskabet ansvarligt for ”product development,
design, and artwork for products, packings, sales material etc.”, medens xinox
danmark a/s er ansvarlig for ”contact to costumers, administrative tasks
(accounting, deliveries in scandinavia etc) and marketing campaigns”. det er
aftalt, at forskellige udgifter deles lige mellem de to selskaber og at net profit
deles med 40% til selskabet og 60% til xinox danmark a/s. aftalen, der er
udateret, angiver at udløbe den 30. september 2003.
xinox danmark a/s har indgået en enslydende kontrakt med dracco international
ltd.
til belysning af hvilket arbejde, selskabet har udført for xinox danmark a/s, har
repræsentanten fremlagt følgende for landsskatteretten:
  -   en e-mail af 2. september 2002 fra anne-dorthe rasmussen, xinox dan-
      mark a/s, til joyce shum (cc. monita ching, phileas cheng, jacob an-
      dersen og marlene roed), hvoraf fremgår ”please take action so all fact are
      correct in both offersheet and cost cal. (…)”
  -   en e-mail af 2. september 2002 fra anne-dorthe rasmussen til joyce shum
      (cc. monita ching, phileas cheng, jacob andersen og marlene roed),
      hvoraf fremgår ”please forward os 2118 and os 2117 to me urgently!!!
      (...)”
  -   en e-mail af 6. september 2002, hvori joyce shum bl.a. meddeler anne-
      dorthe rasmussen, at os 2118 og os 2117 er opdaterede.
  -   en e-mail dateret 20. november 2002, hvori anne-dorthe rasmussen beder
      angel eller monita om at opdatere valutakursen for et cost cal. sheet.
  -   kopi af seks regneark, der oplyses at være ”cost calculation sheets” udarbej-
      det af selskabet for xinox danmark a/s. produktbeskrivelserne er i vidt
      omfang anført på dansk, og i de øvrige tilfælde på engelsk. det fremgår ikke
      hvem, der har udarbejdet regnearkene og endvidere ikke hvornår de er
      udarbejdet.
  -   fem ”offer sheets” med billeder af bl.a. picnic tasker og skocreme., samt en
      meget kort beskrivelse af produktet. på alle arkene står ”xinox” skrevet
      øverst til venstre, og på to af arkene angives afsenderadressen endvidere at
                                          - 6 -
      være xinox danmark a/s’ adresse. det fremgår ikke hvem, der har lavet
      arkene, eller hvornår de er lavet.
  -    en mail dateret 30. januar 2003 fra peter kaiholm, hvori denne beskriver et
       trådløst termometer, han har købt [i] usa, og beder phileas cheng, angel
       tai og jacob andersen om at finde producenten eller nogen, der laver et
       tilsvarende produkt.
selskabet har endvidere samarbejdet med solit entertainment aps, der ligeledes
ejes af xinox danmark a/s og tristate holding aps.
ifølge repræsentanten har selskabet selv fået produceret varer, som er afsat på det
europæiske marked.
selskabet har ikke indsendt dansk selvangivelse.
selskabet har afvist at fremlægge regnskaber eller andet materiale vedrørende
selskabet og dets aktiviteter.
skat har registreret selskabet som startet den 1. januar 2002 og med et regn-
skabsår, der følger kalenderåret.
henrik andersen har på retsmødet bl.a. forklaret, at han og hans bror, jacob
andersen, tidligere havde ejet xinox trading a/s (det senere dracco scandinavia
a/s), der solgte boligartikler og dillevarer. selskabet gik konkurs, men brødrene
indgik en aftale med kurator og danske bank om køb af selskabets aktiver for 14
mio. kr. på grund [af]forskellige problemer stillede danske bank og kurator
senere krav om, at henrik andersen og hans bror udtrådte af ledelsen. i stedet
tiltrådte peter kajholm og fl. hermann. henrik andersen stiftede herefter et nyt
selskab, og jacob andersen tog til hong kong, hvor hans selskab, dracco
company ltd., havde til opgave at finde produkter og leverandører, sørge for
godkendelser, sikre kvaliteten af varer, sørge for afskibning osv. dette var en stor
opgave, og det viste sig hurtigt nødvendigt at ansætte flere personer. jacob
andersen har således kun udført en mindre del af arbejdet selv.
både henrik og jacob andersen var bebyrdet med store kautioner fra tiden med
xinox trading a/s, som danske bank ikke ville frigive. brødrene havde derfor
en stor interesse i, at virksomheden fortsatte, da de ellers personligt ville gå
konkurs. uanset om man ser på de 60.000 kr., der fremgår af aftalen, eller på de
100.000, der blev betalt, er der i virkeligheden betalt en klar underpris for det
arbejde, der blev udført i hong kong. havde selskabet valgt en uafhængig agent
skulle det mindst have betalt 10% i kommission, i stedet for de ca. 5%, der faktisk
er betalt. den fremlagte mailkorrespondance underbygger dette.
landsskatteretten har ved en kendelse (journalnummer 07-00729) dateret samme
dato som nærværende kendelse statueret, at det beløb, dracco scandinavia a/s
har betalt til selskabet, i alt 900.000 kr., skal anses for en fradragsberettiget
driftsomkostning.
skattecenter fredensborgs afgørelse
                                          - 7 -
skat har ansat selskabets skattepligtige indkomst til (60.000 kr. x 9 mdr.)
540.000 kr., idet selskabet er skattepligtigt af modtagne honorarer efter sel-
skabsskattelovens § 2, stk. 1, litra f.
de (40.000 kr. x 9 mdr.) 360.000 kr., der overstiger det aftalte honorar, anses for
et tilskud fra xinox danmark a/s til selskabet. beløbet er ikke skattepligtigt til
danmark.
det fremgår af selskabsskattelovens § 2, stk. 1, litra f, 1. punktum, at et selskab er
begrænset skattepligtigt af indkomst som rådgiver, konsulent, eller anden lignende
medhjælp for en virksomhed her i landet, når betingelserne i de efterfølgende
punkter om en persons kontrollerende indflydelse i selskaberne er til stede.
selskabet er enigt i, at de formelle betingelser for begrænset skattepligt efter
selskabsskattelovens § 2, stk. 1, litra f, 2. og 3. punktum, er til stede. tilbage står
således at vurdere, om de omhandlede honorarer falder under begrebet “indkomst
som rådgiver, konsulent eller anden lignende medhjælp”.
ud fra ordlyden af selskabsskattelovens § 2, stk. 1, litra f, kan der ikke være tvivl
om, at honorarerne er omfattet af den begrænsede skattepligt. i loven nævnes, at
det udenlandske selskab, bliver beskattet af indkomst som “rådgiver, konsulent
eller anden lignende medhjælp”. der er således tale om en bred formulering, som
dækker de opgaver, der er nævnt i samarbejdsaftalen. bestemmelsen nævner ikke
noget om, at det udenlandske selskab ikke må udøve anden aktivitet end
assistancen til det danske selskab, ligesom der ikke nævnes noget om, at
assistancen skal være udført af hovedaktionæren.
hernæst er det undersøgt, om der i cirkulære og lovens forarbejder er holde-
punkter for en indskrænkende fortolkning i forhold til lovens bogstav.
i cirkulære nr. 136 af 7. nov. 1988, punkt 20, fremgår, at formålet med reglen har
været at forhindre, at en konsulent undgår dansk skattepligt ved at sælge sine
tjenesteydelser gennem et udenlandsk selskab. det nævnes også i cirkulæret, at
danmark som hovedregel kun vil have mulighed for begrænset skattepligt, hvis
det kan statueres, at det udenlandske selskab har fast driftssted i danmark. dette
skyldes, at de fleste dobbeltbeskatningsaftaler tillægger domicillandet
beskatningsretten til indkomst ved frit erhverv, medmindre der er fast driftssted i
danmark.
i nærværende sag bliver denne begrænsning dog ikke aktuel, da danmark ikke har
nogen dobbeltbeskatningsaftale med hong kong. derudover kan der argu-
menteres for, at selskabet faktisk har et fast driftssted i danmark, idet selskabets
hovedaktionær, jacob andersen, fortsat boede i danmark gennem størstedelen af
2002, og han – ud over hjemmet – i sagens natur har haft mulighed for at benytte
xinox danmark a/s’ domicil.
formålet med selskabsskattelovens § 2, stk. 1, litra f, var at stoppe skatteflugt, ved
at danske selskaber tømmes for formue ved udbetaling af konsulenthonorarer, der
uden lovbestemmelsen kunne overføres til udenlandske selskaber med lav eller
ingen beskatning. som formålet udtrykkes i forarbejderne og i cirkulæret tænkes
                                         - 8 -
på den situation, at konsulentydelserne er udført af en person, der har
dominerende indflydelse i begge selskaber.
i den foreliggende sag fremgår det klart af aftalen mellem de to selskaber, at det er
en betingelse, at jacob andersen flytter til hong kong, jf. aftalens punkt 7.5. det
fremgår endvidere, at xinox danmark a/s er berettiget til at hæve aftalen, hvis
jacob andersen ikke længere er ansat i selskabet, eller hvis han ikke bosætter sig i
hong kong. det må derfor lægges til grund, at arbejdet i det væsentlige skal
udføres af jacob andersen.
samtidig fremgår, at jacob andersens løn fra xinox danmark a/s falder væ-
sentligt i 2002 i forhold til 2001. differencen udgør ca. 300.000 kr. for de 9
måneder, aftalen har været gældende i. det fremgår, at lønnen er indtjent ved
arbejde i udlandet.
det fremhæves fra selskabets side, at jacob andersen ikke har hævet løn i sel-
skabet i 2002, hvorfor honoraret ikke kan være medgået til at dække jacob an-
dersens løn for arbejde i selskabet. dette må imidlertid anses for underordnet. det
afgørende er, om jacob andersen gennem selskabet har præsteret et arbejde, som
xinox danmark a/s har fundet grundlag for at honorere.
selskabet har efterfølgende specificeret størrelsen af sine omkostninger for det
pågældende år, men har fortsat valgt ikke at indsende regnskaber. de afgivne
regnskabsoplysninger er således udokumenterede oplysninger, der ikke kan
sammenholdes og vurderes med selskabets øvrige aktiviteter. for eksempel er der
tidligere afleveret en samarbejdsaftale med solit entertainment aps. det er
således ubestridt, at selskabet i 2002 har drevet anden aktivitet end at yde service
for xinox danmark a/s. der foreligger imidlertid ingen konkret viden om
fordelingen af selskabets omkostninger på selskabets aktiviteter.
da der ikke udover samarbejdsaftalen – hverken fra selskabets eller fra xinox
danmark a/s’ side – er fremlagt materiale, der nærmere underbygger den for-
retningsmæssige begrundelse for honorarets størrelse, og det heller ikke er
præciseret, hvilke af de nævnte arbejdsydelser, der måtte være præsteret af andre
end jacob andersen, er honoraret omfattet af skattepligten efter selskabs-
skattelovens § 2, stk. 1, litra f.
skat har gennemgået retspraksis uden at finde lignende afgørelser på selskaber.
derimod er fundet en afgørelse fra højesteret vedrørende “pendanten” om
begrænset skattepligt for personer i kildeskattelovens § 43, stk. 2, litra i: tfs
1998.354. afgørelsen støtter skats opfattelse af, at de konsulentydelser, der
leveres, skal fortolkes bredt.
klagerens påstand og argumenter
…
landsskatterettens bemærkninger og begrundelse
af selskabsskattelovens § 2, stk. 1, litra [f], fremgår bl.a., at selskaber m.v. som
nævnt i lovens § 1, stk. 1, der har hjemsted i udlandet, under visse betingelser er
                                                - 9 -
     skattepligtige her til landet af indkomst, som er oppebåret som rådgiver, konsulent
     eller anden lignende medhjælp.
     det er landsskatterettens opfattelse, at selskabets arbejde, således som det er
     beskrevet i aftalen af 9. februar 2002, omfattes af selskabsskattelovens § 2, stk. 1,
     litra f, og at repræsentantens forklaringer og oplysninger om det udførte arbejde
     ikke tilsiger en anden vurdering.
     der er enighed om, at de i selskabsskattelovens § 2, stk. 1, litra [f], i øvrigt nævnte
     betingelser for, at der er skattepligt til danmark af de i sagen omhandlede
     honorarer, er opfyldt.
     landsskatteretten har ved en kendelse dateret samme dato som nærværende
     kendelse (…) statueret, at hele det honorar dracco scandinavia a/s har betalt til
     selskabet, i alt 900.000 kr., skal anses for en fradragsberettiget driftsomkostning. i
     konsekvens af denne kendelse forhøjes selskabets skattepligtige indkomst med
     360.000 kr. til 900.000 kr., da hele det modtagne beløb da omfattes af den
     begrænsede skattepligt til danmark efter kildeskattelovens § 2, stk. 1, litra [f].
     …”
som nævnt traf landsskatteretten ligeledes den 30. september 2009 afgørelse vedrørende
ansættelsen af den skattepligtige indkomst for 2002 for dracco scandinavia a/s (tidligere
xinox danmark). af denne kendelse fremgår blandt andet:
     ”2002
     skat har forhøjet selskabets skattepligtige indkomst med 360.000 kr., idet
     beløbet anses for et ikke fradragsberettiget tilskud til dracco company ltd.
     selskabet har anset beløbet for en fradragsberettiget driftsomkostning.
     landsskatteretten nedsætter selskabets skattepligtige indkomst med 360.000 kr.
     …
     landsskatterettens bemærkninger og begrundelse
     efter statsskattelovens § 6, stk. 1, litra a, kan der foretages fradrag for driftsud-
     gifter, der i årets løb er anvendt til at erhverve, sikre og vedligeholde indkomsten.
     udgiften skal være direkte knyttet til indkomsten, og den skal ligge inden for
     virksomhedens naturlige rammer. det er skatteyderen, der skal godtgøre, at en
     udgift omfattes af bestemmelsen.
     på baggrund af de foreliggende oplysninger, herunder særligt henrik andersens
     forklaringer på retsmødet, finder landsskatteretten efter en konkret vurdering, at
     hele det beløb, selskabet har betalt til dracco company ltd., må anses for en
     fradragsberettiget driftsomkostning. den påklagede afgørelse nedsættes derfor
     med det forhøjede beløb, 360.000 kr.”
                                            - 10 -
landsskatteretten gav således dracco scandinavia a/s medhold i, at det samlede honorar på
900.000 kr., som xinox danmark udbetalte til dracco company i perioden 1. januar til 1.
oktober 2002, måtte anses for en fradragsberettiget driftsomkostning i indkomståret 2002.
dracco company har fremlagt et referat af et bestyrelsesmøde i xinox danmark den 4.
februar 2002. af referatet fremgår blandt andet:
      ”den 4. februar 2002 blev der afholdt bestyrelsesmøde i xinox danmark a/s
      (…) med deltagelse af
      bestyrelsen:       ole lund (…), formand
                         poul erik andersen (…), næstformand
                         arne løvbjerg (…)
                         claus petersen (…)
      samt adm.direktør peter kaiholm (…), marketingschef jacob andersen (…) og
      salgs- og indkøbschef steen højbjerg (…). desuden deltog henrik andersen (…),
      solit entertainment, og selskabets revisor peter hertz (…).
      …
      4.   budgettet for 2001/2002 udviser et beskedent overskud, men betegnes af le-
           delsen som realistisk/konservativt med mulighed for forbedringer. … vi er
           stadig løntunge, men med 16 ansatte tilbage er der reduceret 6-7 personer i
           den forgange periode. (jacob andersen indgår ikke længere i xinox lønsum,
           men xinox betaler ydelser til dracco company for ydelser såsom
           produktfremfinding til xinox. det beløb, som xinox betaler dækker ikke
           omkostningerne i dracco company ud over de direkte ydelser som xinox får
           og ønsker).”
den serviceaftale af 9. februar 2002, som dracco company og xinox danmark herefter
indgik, er gengivet i landsskatterettens kendelse af 30. september 2009 vedrørende dracco
company, jf. ovenfor.
dracco company har under sagen oplyst, at serviceaftalen blev genforhandlet på et tidspunkt i
2002, og at honoraret i den forbindelse blev ændret til et fast honorar på 100.000 kr. pr.
måned uden mulighed for bonus med tilbagevirkende kraft til den 1. januar 2002. aftalen om
ændringen af honoraret blev ikke nedfældet skriftligt.
                                            - 11 -
som anført i landsskatterettens kendelse blev serviceaftalen den 1. oktober 2002 afløst af en
”corporation agreement”.
det fremgår af en opgørelse over dracco companys omkostninger i perioden 1. januar til og
med 30. september 2002, som dracco company har udarbejdet, at selskabets samlede
omkostninger i denne periode udgjorde 1.903.065,94 hkd. dracco company har oplyst, at
de underliggende bogføringsbilag til denne opgørelse er blevet destrueret.
endvidere er det i en såkaldt cost-plus udregning, som dracco company har fremlagt, anført,
at dracco companys varekøb til xinox danmark i perioden 1. januar til 30. september 2002
udgjorde 16.141.500 kr., svarende til 66 % af selskabets omkostningsdel. der er ikke fremlagt
underbilag til denne udregning. endelig er det anført i et ”cost overview”, som dracco
company har fremlagt, at selskabet havde forskellige omkostninger, herunder aflønning af
medarbejdere, der pr. måned udgjorde et samlet beløb på 253.300 kr. der er med håndskrift
påført bilaget nogle procentangivelser ud for angivelsen af medarbejderne, phileas, monita,
jacob, joyce og patrick. det fremgår ikke af bilaget, hvilken periode det vedrører.
herudover har dracco company fremlagt uddrag af selskabets regnskaber for henholdsvis
perioden 20. juni 2001 til og med 31. marts 2002 og perioden 1. april 2002 til og med 31.
marts 2003. af regnskabet for den førstnævnte periode fremgår, at omsætningen i selskabet
udgjorde 2.937.381 hkd, hvoraf ”sales” udgjorde 2.648.480 hkd og ”commission”
288.901 hkd. endvidere fremgår, at overskuddet før skat udgjorde 25.410 hkd. af regn-
skabet for den sidstnævnte periode fremgår, at omsætningen i selskabet udgjorde 31.246.716
hkd, hvoraf ”sales” udgjorde 30.675.056 hkd og ”commission” 571.660 hkd. endvidere
fremgår, at overskuddet før skat udgjorde 884.199 hkd. i begge regnskaber er anført, at de er
”for management purposes only”.
forklaringer
der er afgivet partsforklaring af jacob ranis andersen og vidneforklaring af peter kajholm
skov, peter hertz, henrik ranis stokholm andersen samt claus hans børlum petersen.
                                              - 12 -
jacob ranis andersen har forklaret blandt andet, at han stiftede dracco company i 2001. i
2002 ejede han gennem j & h andersen invest aps 45 % af aktierne i xinox danmark. der
var i selskabet indsat en professionel bestyrelse, der sammen med direktionen traf alle
beslutninger om selskabets forhold. hans bror, henrik andersen, og han var ikke en del af
ledelsen.
i 2002 var xinox danmark i en vanskelig økonomisk situation. selskabet havde således
overtaget aktiviteterne i xinox trading a/s i forbindelse med sidstnævntes konkurs og havde
en gæld herfor til konkursboet. denne gæld fremgår af xinox danmarks årsrapport for
2001/2002 som gæld vedrørende køb af aktivitet. han havde påtaget sig store kautioner for
xinox trading a/s og havde derfor tillige en stor personlig interesse i at holde kreditorerne i
konkursboet tilfredse.
xinox danmark stillede nogle hårde betingelser under forhandlingerne om serviceaftalen, og
aftalen blev ikke økonomisk fordelagtig for dracco company. han var ikke tilfreds med
resultatet af forhandlingerne, men han var i gang med at opbygge virksomheden og vidste, at
han kunne levere nogle gode resultater, som kunne danne grundlag for et samarbejde
fremadrettet. han havde tidligere været marketingschef i xinox danmark, så han vidste, hvad
selskabet søgte.
dracco company varetog alle de funktioner, som er beskrevet i serviceaftalen. dracco
company fandt produkter og leverandører til xinox danmark, udarbejdede lønsomheds-
rapporter, udarbejdede produktionsrapporter med produktinformation, billede og beskrivelse,
sørgede for korrekt produktion og sikrede sig, at varerne var behørigt emballeret. det var
xinox danmark, der betalte for tests af produkter samt kvalitets- og kvantitetskontrol. dracco
company forestod inspektionerne på de forskellige fabrikker.
xinox trading a/s indgik serviceaftalen, fordi det havde stor betydning for selskabet i
hongkong at have en indkøbsfunktion, der kunne kommunikere på kinesisk og i det hele taget
stå for alt det praktiske i asien. der var dermed tale om en lettelse af arbejdsbyrden for xinox
danmark, der i stedet kunne koncentrere sig om at sælge varerne.
                                               - 13 -
efter at serviceaftalen var trådt i kraft, udarbejdede han et "cost overview" for at vise, at det
aftalte honorar ikke kunne dække dracco companys omkostninger ved arbejdet for xinox
danmark. da serviceaftalen blev indgået, var der således kun to ansatte i hongkong, men han
var hurtigt nødt til at ansætte flere, ligesom han selv måtte arbejde mere end påregnet. han er
sikker på, at det er daværende økonomichef i xinox danmark, flemming herrmann, der i
hånden har skrevet på dette dokument, at 80-90 % af tidsforbruget i dracco company
almindeligvis kunne henføres til arbejdet for xinox danmark. serviceaftalen blev
genforhandlet omkring midt i perioden. han kan ikke huske i hvilken måned.
det blev aftalt, at han skulle bosætte sig i hongkong, fordi han derved kunne medvirke til at
udfinde nye koncepter og sjove varer. han havde også et godt kendskab til forholdene i kina.
selvom han først flyttede til hongkong i løbet af sommeren 2002, var det ikke på tale at hæve
serviceaftalen. han tilbragte i øvrigt det meste af tiden fra februar 2002 i hongkong.
han modtog ikke løn fra xinox danmark, mens serviceaftalen var i kraft, ligesom han ikke
forestod andet arbejde for dette selskab i den periode. han modtog heller ikke løn fra dracco
company, da der ikke var økonomi hertil i selskabet.
det er korrekt, at omkring 66 % af omkostningerne i dracco company i 2002 kunne henføres
til arbejdet for xinox danmark. foreholdt dracco companys to regnskaber for henholdsvis
perioden 20. juni 2001 til og med 31. marts 2002 og perioden 1. april 2002 til og med 31.
marts 2003 mener han, at "commission" er det honorar, som dracco company modtog fra
xinox danmark. han er i tvivl om, hvad "sales" omfatter. han kan ikke huske
faktureringsmønsteret, herunder om dracco company fakturerede xinox danmark til
kostpris. han kan ligeledes ikke huske, hvad dracco companys samarbejdsaftale med sel-
skabet solit entertainment gik ud på. den ”corporation agreement”, der afløste service-
aftalen, blev indgået, fordi dracco company ikke tjente penge på serviceaftalen.
peter kajholm skov har forklaret blandt andet, at han i 2002 var administrerende direktør i
xinox danmark, og sammen med bestyrelsesformand ole lund underskrev han serviceaf-
talen på dette selskabs vegne. da han blev ansat i xinox danmark i september 2001, var
jacob andersen marketingschef i selskabet.
                                             - 14 -
i forbindelse med indgåelsen af serviceaftalen vurderede xinox danmark, hvad dracco
companys arbejde ville være værd, og det dannede grundlag for honoraret. han kan ikke
huske, om dracco company købte varer for xinox danmark, men hvis det var tilfældet,
opnåede dracco company ikke en fortjeneste ved videresalget til xinox danmark. hvis
xinox danmark i stedet havde indgået en samarbejdsaftale med en lokal agent i hongkong,
ville agenten typisk have lagt sin avance oven i prisen på varen. på denne baggrund vurderede
xinox danmark, at det var økonomisk fordelagtigt at indgå serviceaftalen med dracco
company. serviceaftalen var vigtig for xinox danmark, fordi det var vanskeligt fra danmark
at styre hele processen fra at finde nye varer til indgåelsen af en ordre herom og endelig til
produktion og afskibning heraf. xinox danmark stillede krav om, at jacob andersen skulle
bo i hongkong, fordi han er meget innovativ og dygtig til at finde nye produkter, og disse
kompetencer kunne bedst udnyttes, hvis han boede i hongkong.
det arbejde, der er beskrevet i serviceaftalen, blev udført af dracco company. efter mod-
tagelsen af en ordre fra en kunde stod dracco company for hele opfølgningen i forhold til
produktionen af varen, herunder sikring af korrekt emballering, korrekte stregkoder, aftalte
farver, antal mv. han var løbende i dialog med dracco company og gav også input til dracco
company om nye produkter, når han eksempelvis så interessante produkter på messer rundt
omkring i verden.
han deltog i genforhandlingen af serviceaftalen, men han kan ikke huske, hvornår denne fandt
sted, eller hvordan parterne nåede frem til det ændrede honorar. han husker dog, at man på
begge sider havde svært ved at få økonomien til at hænge sammen. han kan ikke huske, om
jacob andersen fik løn fra xinox danmark i 2002, men han besøgte i hvert fald ikke kunder
og lignende i dette år.
peter hertz har forklaret blandt andet, at han var revisor for xinox danmark i 2002 og deltog
i alle bestyrelsesmøder.
bestyrelsen i xinox danmark var i 2002 en såkaldt ”professionel bestyrelse”, der havde klare
holdninger til, hvordan selskabet skulle drives og udvikles. bestyrelsen havde endvidere klare
retningslinjer for, hvordan forholdet skulle være mellem xinox danmark og de øvrige
selskaber, som jacob andersen og henrik andersen ejede.
                                              - 15 -
han kender serviceaftalen i hovedtræk. serviceaftalen var fordelagtig for xinox danmark,
fordi selskabet sikrede sig en organisation i hongkong, der kunne forestå processen med at
finde nye produkter i kina og overvåge produktionen heraf samt sørge for rettidig afskibning
til danmark. dracco companys arbejde i hongkong viste sig at være mere omfattende end
forventet. det var på denne baggrund, at serviceaftalens bestemmelse om honorar blev
ændret. han husker ikke, hvornår genforhandlingen fandt sted.
henrik ranis stokholm andersen har forklaret blandt andet, at han er adm. direktør i dracco
scandinavia a/s. i 2002 ejede han gennem selskabet j & h andersen invest aps 45 % af
aktierne i xinox danmark.
xinox danmark var i en presset økonomisk situation i 2002, fordi selskabet havde påtaget sig
en gældsbyrde ved købet af aktiviteterne i xinox trading a/s. der skulle derfor genereres et
betydeligt cash flow hurtigt, således at man kunne påbegynde afviklingen af denne gæld.
baggrunden for indgåelsen af serviceaftalen var, at jacob andersen havde en særlig ekspertise
i at finde nye produkter, der ville være salgbare i europa.
han udarbejdede til brug for sagens behandling i landsskatteretten på grundlag af bl.a.
dracco companys og xinox danmarks regnskaber en cost-plus udregning for perioden 1.
januar til 1. oktober 2002. han husker ikke længere, hvor samtlige de tal, der indgår i ud-
regningen, stammer fra. han mener, at man på baggrund af udregningen kan konkludere, at
serviceaftalen var yderst økonomisk fordelagtig for xinox danmark.
selskabet solit entertainment aps udviklede produkter og designs i forbindelse hermed, og
selskabet samarbejdede med dracco company om lancering af produkter i europa.
claus hans børlum petersen har forklaret blandt andet, at han var medlem af bestyrelsen i
xinox danmark i 2002.
der var en meget stram økonomi i xinox danmark i 2002. det var bestyrelsen, der besluttede
at indgå serviceaftalen med dracco company. xinox danmark foretog i forbindelse hermed
reduktioner i sin medarbejderstab, da en række opgaver herefter blev udført af dracco
                                               - 16 -
company i hongkong. xinox danmark fastsatte størrelsen af dracco companys honorar i
serviceaftalen, som fik tilbagevirkende kraft til årsskiftet 2001/2002, fordi man påbegyndte
samarbejdet, inden aftalen var forhandlet på plads.
dracco company udførte et stort arbejde med at finde de rigtige produkter og producenter til
xinox danmark og forestod derudover en række andre funktioner som beskrevet i ser-
viceaftalen. han tror ikke, at xinox danmark havde kunnet finde andre, der kunne udføre
dette arbejde lige så godt til samme pris. jacob andersen havde stor viden om det danske
marked og var meget dygtig til at finde nye produkter. det var derfor vigtigt for xinox
danmark, at jacob andersen boede i hongkong.
han husker ikke, hvornår genforhandlingen af serviceaftalen fandt sted, eller hvorfor man
endte på et honorar på 100.000 kr.
retsgrundlag
selskabsskattelovens § 2, stk. 1, litra f, har følgende ordlyd, jf. lovbekendtgørelse nr. 1376 af
7. december 2010 om indkomstbeskatning af aktieselskaber m.v. med ændringer:
      ”skattepligt i henhold til denne lov påhviler endvidere selskaber og foreninger
      m.v. som nævnt i § 1, stk. 1, der har hjemsted i udlandet, for så vidt de
      …
      f) oppebærer indkomst som rådgiver, konsulent eller anden lignende medhjælp
         for en virksomhed her i landet. det er dog en betingelse, at en person, der er
         eller har været skattepligtig efter kildeskattelovens § 1, nr. 1, har direkte eller
         indirekte del i ledelsen af, kontrollen med eller kapitalen i det udenlandske
         selskab eller den udenlandske forening mv. og har eller på noget tidspunkt
         inden for de seneste 5 år forud for ophøret af den fulde skattepligt har haft
         direkte eller indirekte del i ledelsen af, kontrollen med eller kapitalen i den
         virksomhed her i landet, der udreder vederlaget. ved afgørelsen heraf henses,
         når der er tale om et selskab mv., til, om personen ejer eller har ejet 25 pct.
         eller mere af aktiekapitalen eller råder eller har rådet over mere end 50 pct. af
         stemmeværdien i selskabet. bestemmelserne i aktieavancebeskatningslovens §
         4, stk. 2, finder tilsvarende anvendelse. er den udbetalende virksomhed
         personligt ejet, henses til, om den pågældende person ejer eller har ejet 25 pct.
         eller mere af egenkapitalen eller har eller har haft afgørende indflydelse i
                                                 - 17 -
            virksomheden. de for aktionærer gældende kriterier finder tilsvarende
            anvendelse,”
bestemmelsen blev indført ved lov nr. 309 af 25. maj 1987 om ændring af forskellige
skattelove (skattepligt).
ved samme lov blev der indført en tilsvarende bestemmelse i kildeskattelovens § 43, stk. 2,
litra i, om visse vederlag, som en person, der har været skattepligtig efter lovens § 1, nr. 1,
modtager fra en virksomhed her i landet som rådgiver, konsulent eller anden lignende
medhjælp for virksomheden.
af de almindelige bemærkninger til lovforslaget hertil (lovforslag nr. l 207 fremsat den 18.
februar 1987) fremgår blandt andet, jf. folketingstidende 1986-87 (1. samling), tillæg a,
spalte 4397:
        ”1. lovforslaget er et led i aftalen af 19. juni 1985 mellem regeringspartierne (…),
        socialdemokratiet og det radikale venstre om en skattereform.
        ifølge denne aftale skal der gennemføres regler, der modvirker skatteflugt. det
        skal ved disse regler tilstræbes, at indtægt, der optjenes her i landet, også beskattes
        her. … de ændrede regler skal tillige begrænse mulighederne for at undgå be-
        skatning gennem udnyttelse af forskelle i de enkelte landes skatteregler.”
af de specielle bemærkninger til lovens § 1, nr. 2 og 12 (om blandt andet kildeskattelovens §
43, stk. 2, litra i) fremgår om gældende ret blandt andet, jf. folketingstidende 1986-87 (1.
samling), tillæg a, spalte 4402-4403:
        ”1. de gældende regler om begrænset skattepligt af konsulenthonorarer m.v.
        …
        det ses stadig oftere, at personer, der er fraflyttet danmark, lader sig udbetale
        store beløb i såkaldte konsulenthonorarer fra deres herværende virksomhed.
        tilsvarende udbetalinger kan også forekomme fra virksomhed, som er afstået i
        tilknytning til fraflytningen, og hvori personen havde en væsentlig indflydelse.
        der er tale om vederlag for arbejde, som personen på konsulentbasis skal udføre
        for virksomheden, og som skal udføres i personens domicil i udlandet. da arbejdet
        ikke er udført i danmark, foreligger der efter de gældende regler ikke begrænset
        skattepligt med hensyn til disse vederlag.
                                               - 18 -
       udbetalingerne af konsulenthonoraret kan frembyde en nærliggende mulighed for
       at ”tømme” en virksomhed, når konsulenten har eller har haft en væsentlig
       indflydelse på den virksomhed, der udbetaler honoraret.”
endelig fremgår det af de specielle bemærkninger til selskabsskattelovens § 2, stk. 1, litra f),
jf. folketingstidende 1986-87 (1. samling), tillæg a, spalte 4423-4424:
       ”til nr. 4 (konsulenthonorarer)
       for at imødegå, at en konsulent, for at undgå skattepligt til danmark, sælger sine
       tjenesteydelser gennem et udenlandsk selskab, foreslås det, at den begrænsede
       skattepligt for selskaber på visse betingelser udvides til at omfatte konsu-
       lenthonorarer.
       …
       forslaget følger forslaget til ændring af kildeskatteloven, hvorefter konsulent-
       honorarer, der udbetales til en person, der har eller har haft direkte eller indirekte
       del i ledelsen af, kontrollen med eller kapitalen i den virksomhed, der udreder
       honoraret, gøres begrænset skattepligtig, når personen har været fuldt skattepligtig
       efter kildeskattelovens § 1, nr. 1.
       efter forslaget til ændring af selskabsskatteloven er det en betingelse for, at det
       udenlandske selskab bliver begrænset skattepligtig af konsulenthonoraret, at
       personen tillige har direkte eller indirekte del af ledelse af, kontrollen med eller
       kapitalen i det udenlandske selskab.
       endelig omfatter den foreslåede udvidelse også udenlandske selskaber m.v., hvor
       personen fortsat er fuldt skattepligtig efter kildeskattelovens § 1, nr. 1.”
procedure
dracco company har til støtte for sin principale påstand gjort gældende, at selskabet har
forestået xinox danmarks indkøbsfunktion i hong kong/kina i henhold til den indgåede
aftale med ændringer. det bestrides derfor, at dracco company har leveret ydelser til xinox
danmark som ”rådgiver, konsulent eller anden lignende medhjælp”. bevisbyrden for, at der
måtte være leveret ydelser som ”rådgiver, konsulent eller anden lignende medhjælp”, som
hævdet af skat, påhviler skatteministeriet.
til støtte for, at dracco company har leveret ydelser ved foreståelse af xinox danmarks
indkøbsfunktion i hong kong/kina, henvises der til den detaljerede opregning af arbejds-
                                                - 19 -
opgaverne i aftalen, der har udgjort rammen for og afspejlet det udførte arbejde i 2002.
således har arbejdet bl.a. omfattet:
  •    identifikation af produkter efter xinox danmark a/s’ retningslinjer.
  •    forhandlinger med kinesiske producenter om indkøb af varer.
  •    løbende kontrol med vareproduktion hos kinesiske producenter.
  •    sikring af certificering afhængigt af modtagerland.
  •    kvalitetskontrol ved modtagelse af varer fra de kinesiske leverandører.
  •    emballering af varerne.
  •    sikring af rettidig afskibning.
  •    komme med idéer til nye varer.
  •    assistance i alle forhold i relation til lokale myndigheder i hong kong/kina.
begrebet ”rådgiver, konsulent eller anden lignende medhjælp” skal fortolkes indskrænkende i
den situation, hvor der ydes en reel og indholdsmæssig serviceydelse af det udenlandske
selskab, som selskabet ellers skulle have købt hos tredjemand, idet formålet med
selskabsskattelovens § 2, stk. 1, litra f, var at værne imod, at en hovedaktionær kunne tømme
sin virksomhed efter fraflytningen til udlandet.
til støtte for den subsidiære påstand gøres det, såfremt retten måtte finde, at dracco company
er begrænset skattepligtig af honorarbetalingerne for det udførte arbejde med indkøb mv.,
gældende, at dracco company har ret til fradrag for de dermed forbundne omkostninger efter
statsskattelovens § 6 a. da disse omkostninger væsentligt overstiger det modtagne honorar,
skal dracco companys skattepligtige indkomst til danmark i 2002 nedsættes til 0 kr. som
dokumentation for omkostningerne har dracco company fremlagt kontospecifikationer, hvor
de enkelte underposteringer fremgår. de underliggende bogføringsbilag til opgørelsen findes
ikke længere, idet disse er destrueret i overensstemmelse med kravene til opbevaring af
bogføringsbilag i skattelovgivningen i hong kong. det bemærkes, at selskabet i
overensstemmelse med de tilsvarende danske regler i mindstekravsbekendtgørelsen § 10
kunne have destrueret bogføringsbilagene efter 5 år. det gøres derfor gældende, at det ikke –
nu 9 år senere – skal komme dracco company bevismæssigt til skade, at bilagene ikke
længere findes, og at oplysningerne i kontospecifikationen derfor skal lægges til grund som
dokumentation for de afholdte udgifter. til støtte herfor henvises til almindelige
civilprocessuelle bevisbyrdeprincipper, forvaltningsretlige grundprincipper og den euro-
pæiske menneskerettighedskonvention art. 6.
                                                - 20 -
til støtte for den mere subsidiære påstand gøres det gældende, at såfremt retten måtte finde, at
dracco company er begrænset skattepligtig af honorarbetalingerne for det udførte arbejde
med indkøb mv., men ikke finder at kunne opgøre fradraget for de afholdte omkostninger, må
sagen hjemvises til fornyet behandling ved skat med henblik på opgørelse af
omkostningsbeløbet og dermed selskabets fradrag i den sammenhæng efter statsskattelovens §
6 a.
skatteministeriet har til støtte for frifindelsespåstanden gjort gældende, at den omhandlede
indtægt skal bedømmes som vederlag for en ydelse af den i selskabsskattelovens § 2, stk. 1,
litra f, nævnte art (konsulentydelse), og at også de øvrige betingelser for begrænset skattepligt
i henhold til selskabsskattelovens § 2, stk. 1, litra f, er opfyldt.
det bemærkes i den forbindelse, at ejeren af dracco company er jacob andersen, som i det
omhandlede indkomstår (2002) var henholdsvis havde været fuldt skattepligtig til danmark i
medfør af kildeskattelovens § 1, stk. 1, nr. 1, og at han såvel før som efter ophøret af den
fulde skattepligt til danmark havde direkte eller indirekte del i ledelsen af og kontrollen med
kapitalen i det selskab, der har udredt det omtvistede vederlag på i alt 900.000 kr.
der er ikke grundlag for den indskrænkende fortolkning af konsulentkriteriet, som dracco
company gør gældende. ifølge loven skal ydelsen, som vederlaget dækker, ligge inden for
rammen af ”indkomst som rådgiver, konsulent eller anden lignende medhjælp for en virk-
somhed her i landet.” den ydelse, der er beskrevet i serviceaftalen, er netop af den karakter,
som er omfattet af loven.
det var en forudsætning for aftalen, at jacob andersen var ansat i dracco company, og
xinox kunne endvidere hæve aftalen, hvis ikke jacob andersen senest i juni 2002 bosatte sig i
hong kong. det må på den baggrund lægges til grund, at arbejdet i det væsentligste skulle
udføres af jacob andersen.
allerede i skats afgørelse blev det fremhævet, at der ikke udover samarbejdsaftalen –
hverken fra dracco companys eller fra xinox danmarks side – er fremlagt materiale, der
nærmere underbygger den forretningsmæssige begrundelse for honorarets størrelse, og at det
heller ikke er præciseret, hvilke af de nævnte arbejdsydelser der måtte være præsteret af andre
                                              - 21 -
end jacob andersen. på trods heraf har dracco company under såvel landsskatteretssagen
som for østre landsret til belysning af det arbejde, der skulle være udført med baggrund i den
omhandlede serviceaftale alene fremlagt de i landsskatterettens kendelse side 5-6 beskrevne e-
mails samt kopi af seks regneark, der oplyses at være ”cost calculation sheets” udarbejdet af
selskabet for xinox danmark a/s. vedrørende disse regneark fremgår det – som anført i
landsskatterettens kendelse – ikke, hvem der har udarbejdet dem, eller hvornår de er
udarbejdet. for så vidt angår de fremlagte e-mails er alene de tre førstnævnte e-mails, dateret
henholdsvis 2. og 6. september 2002, udvekslet i den periode, hvor serviceaftalen var
gældende. disse tre e-mails vedrører fremsendelse og opdatering af nogle ”offersheets”
henholdsvis en ”cost calculation”. det bemærkes i den forbindelse, at dette arbejde ikke
nødvendigvis er sket i henhold til serviceaftalen, at disse ganske få e-mails under alle
omstændigheder ikke afkræfter, at arbejdet i henhold til serviceaftalen i det væsentligste
skulle udføres af jacob andersen, og at det er særdeles bemærkelsesværdigt, at selskabet ikke
har været i stand til at fremlægge en i omfang og tidsmæssig udstrækning dækkende
dokumentation for karakteren og udførelsen af de ydelser, der er leveret i henhold til
serviceaftalen. det er naturligvis i særlig grad bemærkelsesværdigt, at dracco company har
afvist at fremlægge regnskaber og andet materiale vedrørende selskabet og dets aktiviteter.
dette gælder såvel i relation til en belysning af selskabets aktiviteter i den omhandlede
periode som i relation til dracco companys anbringende om, at der har været udgifter
forbundet med erhvervelsen af honoraret i henhold til serviceaftalen – endda udgifter, der
oversteg honorarets størrelse. dette bestrides som helt udokumenteret. det gøres herved
gældende, at der i mangel af dokumentation for udgifter afholdt i forbindelse med
serviceaftalen ikke er grundlag for at nedsætte det skattepligtige beløb overhovedet.
det er ubestridt, at selskabet i 2002 har haft andre aktiviteter end at yde service for xinox
danmark. som allerede anført af skat i den påklagede afgørelse er de afgivne regn-
skabsoplysninger i mangel af bl.a. regnskaber udokumenterede oplysninger, der ikke kan
sammenholdes med og vurderes i forhold til selskabets øvrige aktiviteter, og der foreligger
ingen konkret viden om fordelingen af selskabets omkostninger på selskabets aktiviteter, jf.
landsskatterettens kendelse. dette har imidlertid ikke fået selskabet til under retssagen at
fremlægge dokumentation herfor.
                                                - 22 -
i relation til den fremlagte oversigt over omkostninger bemærkes, at det ikke af bilaget
fremgår, hvilke omkostninger der kan henføres til arbejdet udført for xinox danmark i
henhold til serviceaftalen. det fremgår ganske vist under kontoen for exchange difference -
realized, at formålet (”purpose”) i visse tilfælde har været ”xinox”. dette er imidlertid ikke
ensbetydende med, at disse poster vedrører den omhandlede serviceaftale. det bemærkes
herved, at dracco company i marts 2002 overtog aktiviteten i dracco international. det
bemærkes endvidere, at der er ydet refusion for rejser med 89.953 kr. dette tyder ikke på, at
der med serviceaftalen med xinox danmark var forbundet udgifter, som det påhvilede dracco
company at afholde.
endelig bestrides det, at det skulle være i strid med de civilretlige bevisbyrderegler, for-
valtningsretlige grundprincipper eller emrk artikel 6, hvis oversigten over omkostninger
ikke kan lægges til grund i sagen. dette gælder allerede fordi, skat traf afgørelse i sagen
den 8. december 2006. på daværende tidspunkt var selskabet stadig forpligtet til at opbevare
sine bogføringsbilag for indkomståret 2002, og det stod selskabet frit for at fremlægge dette
materiale i forbindelse med skats behandling af sagen. den omstændighed, at selskabet
undlod dette og i mellemtiden har destrueret materialet, må selskabet selv bære risikoen for.
hertil kommer, at selskabet naturligvis som altid bærer bevisbyrden for, at der skulle være
afholdt fradragsberettigede udgifter i forbindelse med erhvervelsen af de omhandlede
indtægter, og at selskabet har afvist at fremlægge sine regnskaber.
landsrettens begrundelse og resultat
dracco company, der er hjemmehørende i hongkong, var i 2002 ejet af jacob andersen. på
dette tidspunkt ejede jacob andersen gennem selskabet j&h andersen invest aps tillige 45
% af aktierne i xinox danmark, der er hjemmehørende i danmark. der er mellem parterne
enighed om, at de formelle betingelser for, at dracco company er begrænset skattepligtig
efter selskabsskattelovens § 2, stk. 1, litra f, dermed er til stede, jf. bestemmelsens 2. og 3.
punktum.
                                             - 23 -
der er endvidere mellem parterne enighed om, at dracco company leverede ydelser til xinox
danmark i perioden 1. januar til 1. oktober 2002 og modtog honorar herfor på i alt 900.000
kr. karakteren af ydelserne er omtvistet.
efter bevisførelsen lægger landsretten til grund, at dracco company leverede de ydelser til
xinox danmark, som er beskrevet i serviceaftalen. efter karakteren af disse ydelser,
sammenholdt med, at dracco company ikke havde selvstændig kompetence til at indgå
aftaler på xinox danmarks vegne, finder landsretten, at dracco company herved oppebar det
modtagne honorar som ”rådgiver, konsulent eller anden lignende medhjælp” for xinox
danmark i den forstand, som dette må forstås efter selskabsskattelovens § 2, stk. 1, litra f.
der er efter ordlyden af selskabsskattelovens § 2, stk. 1, litra f, sammenholdt med forarbej-
derne hertil ikke holdepunkter for at foretage en indskrænkende fortolkning af begrebet
"rådgiver, konsulent eller anden lignende medhjælp" i den situation, hvor der rent faktisk er
leveret en ydelse for det modtagne honorar.
det tiltrædes derfor, at dracco company er begrænset skattepligtig af honoraret på 900.000
kr. modtaget fra xinox danmark i indkomståret 2002.
det påhviler dracco company at dokumentere, at der er afholdt fradragsberettigede udgifter
for mindst 900.000 kr. i forbindelse med erhvervelsen af honoraret fra xinox danmark, hvis
selskabet skal have medhold i sin subsidiære påstand, eller for et mindre beløb, hvis selskabet
skal have medhold i sin mere subsidiære påstand. landsretten finder ikke, at dracco
company har dokumenteret, at dette er tilfældet. efter oplysningerne i uddragene af
regnskaberne for dracco company må det lægges til grund, at selskabet havde andre
betydelige forretningsmæssige aktiviteter i den pågældende periode end serviceaftalen, og det
er ikke muligt på baggrund af de fremlagte oplysninger at henføre nogen del af udgifterne til
serviceaftalen, ligesom det må lægges til grund, at ydelserne i henhold til serviceaftalen i det
væsentligste skulle leveres af jacob andersen, der varetog tilsvarende arbejdsopgaver i xinox
danmark forud herfor. endelig findes dracco company at måtte bære risikoen for, at
selskabet destruerede sine bogføringsbilag for den pågældende periode på et tidspunkt, hvor
tvisten om begrænset skattepligt i danmark af det modtagne honorar var opstået.
                                             - 24 -
på denne baggrund tager landsretten skatteministeriets påstand om frifindelse til følge.
dracco company skal betale 35.000 kr. til skatteministeriet til dækning af ministeriets
udgifter til advokatbistand inkl. moms. ved fastsættelsen af beløbet er der henset til sagens
værdi, forløb og udfald.
                                   thi kendes for ret:
skatteministeriet frifindes.
i sagsomkostninger skal dracco company ltd. inden 14 dage betale 35.000 kr. til skatte-
ministeriet. beløbet kan hentes fra dracco company ltd.’s sikkerhedsstillelse for sagsom-
kostninger på i alt 40.000 kr., som beror i københavns byret. de resterende 5.000 kr. kan
herefter frigives til dracco company ltd.
sagsomkostningerne forrentes efter rentelovens § 8 a.


text:
sag 321/2012
n
(selv)
mod
marius pedersen a/s
(advokat jens rysgaard)
der fremlagdes brev af 14. oktober 2012 fra n, der anmoder om tilladelse til ekstraordinær
genoptagelse af retten i lyngbys udeblivelsesdom af 30. juni 2011, telefax af 13. december
2012, brev af 17. januar 2013 med bilag og brev af 31. januar 2013 fra marius pedersen a/s
ved advokat jens rysgaard samt brev af 31. januar 2013 med bilag fra n.
da højesteret ikke har hjemmel til at træffe bestemmelse om genoptagelse af en sag, der er
afgjort af en byret, jf. retsplejelovens § 399, stk. 1, har højesteret behandlet sagen som en
anmodning om ekstraordinær anke af byrettens dom, jf. § 369, stk. 4.
sagen angår en faktura af 20. september 2010 på 26.522,18 kr. n har anført, at han i oktober
2010 afviste kravet over for marius pedersen a/s, da det fakturerede arbejde ikke er udført.
han har intet hørt om retssagen, før han i oktober 2012 blev kontaktet af et inkassofirma. i
mellemtiden har han været udrejst af danmark, og stævningen er ikke forkyndt for ham.
det fremgår af sagen, at n er dømt som udeblevet på grund af manglende svarskrift.
stævningen er forkyndt på adressen x-vej 15 b, 2800 lyngby, den 11. juni 2011. af udskrift
fra det centrale personregister fremgår, at n i perioden 15. februar 2011 – 1. marts 2012 var
udrejst til island fra adressen. n har oplyst, at hans bror i perioden boede i huset på x-vej.
efter votering besluttede ankeudvalget (børge dahl, vibeke rønne og henrik waaben) at
meddele tilladelse til anke af dommen i medfør af retsplejelovens § 399, stk. 2, jf. stk. 1. an-
kestævningen skal indleveres til østre landsret inden 4 uger fra meddelelsen af denne tilla-
delse.
sagen sluttet.

source: retspraksis

LICENSE:
Creative Commons Legal Code

CC0 1.0 Universal

type: caselaw

jurisdiction: Denkmark


text:
                       højesterets kendelse
                          afsagt fredag den 12. august 2016
sag 62/2016
t
(advokat stine gry johannessen, beskikket)
mod
den uafhængige politiklagemyndighed
i tidligere instanser er afsagt kendelse af retten i aarhus den 7. august 2015 og af vestre
landsrets 5. afdeling den 4. december 2015.
i påkendelsen har deltaget tre dommere: poul søgaard, thomas rørdam og hanne schmidt.
påstande
politiassistent t har nedlagt påstand om, at advokat torben koch beskikkes som forsvarer for
ham.
den uafhængige politiklagemyndighed har påstået stadfæstelse.
supplerende sagsfremstilling
ved brev af 29. februar 2016 underrettede procesbevillingsnævnet den uafhængige politikla-
gemyndighed om, at nævnet i medfør af retsplejelovens § 1020 j, jf. § 973, havde meddelt
politiassistent t tilladelse til kære af landsrettens afgørelse om at nægte at beskikke advokat
torben koch som forsvarer for ham i en sag omfattet af retsplejelovens kapitel 93 c (straffe-
sager mod politipersonale). procesbevillingsnævnet anmodede samtidig politiklagemyndighe-
den om at indbringe sagen for højesteret.
ved brev af 15. marts 2016, som blev modtaget af vestre landsret den 17. marts 2016 efter
først at være sendt til højesteret, sendte politiklagemyndigheden sagen til landsretten.
                                                - 2 -
anbringender
t har navnlig anført, at højesteret ved kendelser af 17. december 2013 (ufr 2014.903 og
ufr 2014.905) har fastslået, at der gælder en forhåndsformodning for, at der er en interesse-
konflikt mellem flere sigtede i tilfælde, hvor der er tale om grov kriminalitet begået af flere i
forening, og hvor kriminaliteten samtidig er banderelateret, eller der er en særlig forbindelse
mellem de sigtede. ingen af disse situationer er relevante i denne sag, og der gælder derfor
ingen forhåndsformodning. der må i stedet foretages en konkret vurdering af risikoen for en
interessekonflikt.
der er intet, der underbygger, at der skulle være modsatrettede interesser mellem politiassi-
stent t2 og ham. det forhold, der undersøges, er, hvorvidt en magtanvendelse ved brug af
peberspray er foretaget inden for politilovens rammer. magtanvendelsen er sket som led i en
sædvanlig politiforretning. sagen er særdeles godt belyst, herunder ved døgnrapporter, indbe-
retning om brug af peberspray og vidneafhøringer. politiassistent t2 har afgivet fuldstændig
forklaring om deres rolle i hændelsesforløbet. denne forklaring understøttes af sagens øvrige
dokumenter. han har desuden selv afgivet en udførlig indberetning om brugen af peberspray.
de har ikke anden tilknytning til hinanden end, at de er kolleger, som den pågældende dag var
sammen på patrulje. de er ikke sigtet i sagen, hvilket de ville være blevet, såfremt politikla-
gemyndigheden havde vurderet, at der var grundlag herfor.
politiklagemyndigheden har anført bl.a., at det forhold, at højesteret i ufr 2014.903 og ufr
2014.905 har udtalt, at der navnlig eksisterer en nærliggende risiko for modsatrettede interes-
ser i sager om grov kriminalitet begået af flere i forening, f.eks. narkotikakriminalitet og per-
sonfarlige forbrydelser, ikke kan antages at indebære, at der i andre kategorier af alvorlige
straffesager kan ske beskikkelse af advokater fra samme advokatkontor som forsvarere for
flere sigtede, selv om der er risiko for modsatrettede interesser.
som anført i bl.a. ufr 2014.903 h varetager retsplejelovens § 734, stk. 2, grundlæggende
retsplejemæssige hensyn til som led i en retfærdig rettergang at sikre et troværdigt og effektivt
forsvar for personer, der er sigtede i straffesager. i den konkrete sag er der en sådan nærlig-
gende risiko for modstridende interesser mellem de anmeldte polititjenestemænd, at de
nævnte retsplejemæssige hensyn tilsiger, at beskikkelse af forsvarere fra samme advokatkon-
                                                - 3 -
tor må nægtes i medfør af retsplejelovens § 734, stk. 2, sammenholdt med § 1020 g. beskik-
kelse vil kunne indebære risiko for, at en sandfærdig forklaring undertrykkes til mulig skade
for den enkelte polititjenestemands forsvar. sagen vedrører bl.a. mulig vold ved brug af pe-
berspray samt langvarig pacificering på gulvet. der er efter anmeldelsen tale om en sag vedrø-
rende alvorlig personfarlig kriminalitet begået af politipersonale mod en civil borger. forsva-
ret af politiassistent t2 og politiassistent t bør derfor ikke varetages af forsvarere fra samme
advokatkontor.
højesterets kendelser af 17. december 2013 og 18. august 2015
højesterets kendelser af 17. december 2013 i sag 172/2013 og sag 208/2013 (ufr 2014.903
og ufr 2014.905) angik straffesager og spørgsmålet, om en advokat er afskåret fra at blive
beskikket som offentlig forsvarer, fordi en anden advokat fra samme kontor er beskikket som
forsvarer for en medsigtet.
det hedder i højesterets begrundelse i disse afgørelser bl.a.:
       ”bestemmelsen i retsplejelovens § 734, stk. 2, varetager – ligesom andre bestemmelser i
       retsplejelovens kapitel 66 om sigtede og hans forsvar, herunder bl.a. § 730 om sigtedes
       ret til at vælge en forsvarer og § 736, stk. 1, hvorefter en beskikkelse af en offentlig for-
       svarer kan tilbagekaldes, når det findes nødvendigt i forsvarets interesse – grundlæg-
       gende retsplejemæssige hensyn til som led i en retfærdig rettergang at sikre et trovær-
       digt effektivt forsvar for personer, der er sigtede i straffesager, jf. herved også artikel 6,
       stk. 3, litra c, i den europæiske menneskerettighedskonvention.
       bestemmelsen i § 734, stk. 2, må således også ses i sammenhæng med retsplejelovens §
       126, hvorefter advokater skal udvise en adfærd, der stemmer med god advokatskik, og
       med advokatrådets vejledende advokatetiske regler.
       efter § 734, stk. 2, kan samme person kun være beskikket som forsvarer for flere sig-
       tede under samme sag, når de sigtedes interesser under sagen ikke er modstridende. for
       at den samme advokat kan beskikkes som forsvarer for flere sigtede i samme sag, skal
       der være en høj grad af sandsynlighed for, at der ikke kan opstå modstridende interes-
       ser. bag bestemmelsen ligger en formodning for modstridende interesser blandt flere
       sigtede i samme sag såvel med hensyn til skyldspørgsmålet, hvis de nægter sig skyldige,
       som med hensyn til grundlaget for strafudmålingen.
       også hvor flere sigtede i samme sag ønsker advokater fra samme kontor beskikket som
       forsvarere, er der et behov for særligt at sikre, at forsvaret for den enkelte tilrettelægges
       og fremstår som tilrettelagt udelukkende i den enkelte sigtedes interesse og uafhængigt
       af forsvaret af de øvrige. de nævnte retsplejemæssige hensyn kan derfor begrunde, at
       beskikkelse af flere forsvarere fra samme kontor for flere sigtede i samme sag må næg-
                                                  - 4 -
        tes, når de sigtedes interesser under sagen er modstridende, eller der er nærliggende ri-
        siko herfor.
        en sådan nærliggende risiko vil navnlig kunne være til stede, hvis der er tale om grov
        kriminalitet begået af flere i forening, f.eks. narkotikakriminalitet og personfarlige for-
        brydelser. hvis kriminaliteten samtidig er banderelateret, eller hvis der på anden måde
        er en særlig forbindelse mellem de sigtede, f.eks. i kraft af familierelationer, vil de rets-
        plejemæssige hensyn i almindelighed føre til, at der ikke bør ske beskikkelse af flere
        forsvarere fra samme kontor. det spiller også en rolle, om de sigtede ikke eller kun i be-
        grænset omfang har afgivet forklaring om egen eller andres rolle i hændelsesforløbet. i
        sidste ende beror det på en konkret vurdering af samtlige sagens omstændigheder, om
        der på grund af risiko for interessekonflikter er grundlag for at afslå beskikkelse.”
højesterets kendelser af 18. august 2015 i sag 181/2014, 182/2014 og 183/2014 angik til-
fælde, hvor det i medfør af retsplejelovens § 1020 g var besluttet at beskikke forsvarer for
polititjenestemænd i sager omfattet af retsplejelovens kapitel 93 c, selv om polititjenestemæn-
dene ikke var sigtet i sagerne. spørgsmålet var, om en advokat er afskåret fra at blive beskik-
ket som offentlig forsvarer for en polititjenestemand, når den samme advokat er beskikket
som forsvarer for en anden polititjenestemand i sagen.
det hedder i højesterets begrundelse i disse afgørelser bl.a.:
        ”efter retsplejelovens § 734, stk. 2, kan en advokat kun være beskikket som forsvarer
        for flere sigtede under samme sag, når de sigtedes interesser under sagen ikke er mod-
        stridende. højesteret finder, at § 734, stk. 2, finder anvendelse også på beskikkelse af
        forsvarer for en polititjenestemand i en sag, der behandles efter kapitel 93 c, selv om der
        ikke er rejst sigtelse i sagen, jf. herved retsplejelovens § 1020 j.
        det følger af højesterets kendelser af 17. december 2013 i sagerne 172/2013 og
        208/2013 (ufr 2014.903 og ufr 2014.905), at der bag bestemmelsen i retsplejelovens
        § 734, stk. 2, ligger en formodning for modstridende interesser blandt flere sigtede i
        samme sag. den samme advokat kan kun beskikkes som forsvarer for flere sigtede i
        samme sag, hvis der er en høj grad af sandsynlighed for, at der ikke kan opstå modstri-
        dende interesser.”
højesterets begrundelse og resultat
højesterets behandling af kæremålet
når en polititjenestemand i en sag omfattet af retsplejelovens kapitel 93 c får procesbevil-
lingsnævnets tilladelse til at kære en kendelse, påhviler det i medfør af retsplejelovens § 1020
j, jf. § 968 a, stk. 3, den uafhængige politiklagemyndighed at indbringe kæresagen for retten.
                                                  - 5 -
fristen herfor er 14 dage efter, at procesbevillingsnævnet har underrettet politiklagemyndig-
heden om tilladelsen. kæremålet fremsættes for den ret, hvis beslutning påklages, jf. retsple-
jelovens § 1020 j, jf. § 970, stk. 1.
politiklagemyndigheden indbragte først kæremålet efter udløbet af denne frist og direkte for
højesteret. da fristoverskridelsen ikke kan tilregnes politiassistent t, jf. retsplejelovens §
1020 j, jf. § 969, stk. 1, jf. § 910, stk. 2, finder højesteret ikke grundlag for at afvise kæremå-
let som følge af fristoverskridelsen.
spørgsmålet om forsvarerbeskikkelse
kæremålet angår, om en advokat er afskåret fra at blive beskikket som forsvarer for en politi-
tjenestemand i en sag omfattet af retsplejelovens kapitel 93 c, fordi en advokat fra samme
kontor er beskikket som forsvarer for en anden polititjenestemand i sagen.
det er i højesterets kendelser af 17. december 2013 (ufr 2014.903 og 905) fastslået, at be-
skikkelse af flere forsvarere fra samme kontor må nægtes, når de sigtedes interesser under
sagen er modstridende, eller der er nærliggende risiko herfor. det fremgår endvidere af afgø-
relserne, at en sådan nærliggende risiko navnlig vil kunne være til stede, hvis der er tale om
grov kriminalitet begået af flere i forening, f.eks. narkotikakriminalitet og personfarlige for-
brydelser. hvis kriminaliteten samtidig er banderelateret, eller hvis der på anden måde er en
særlig forbindelse mellem de sigtede, f.eks. i kraft af familierelationer, vil retsplejemæssige
hensyn i almindelighed føre til, at der ikke bør ske beskikkelse af flere forsvarere fra samme
kontor. det spiller også en rolle, om de sigtede ikke eller kun i begrænset omfang har afgivet
forklaring om egen eller andres rolle i begivenhedsforløbet. i sidste ende må det bero på en
konkret vurdering af samtlige sagens omstændigheder, om der på grund af risiko for interes-
sekonflikter er grundlag for at afslå beskikkelse.
disse retningslinjer finder også anvendelse i sager, der behandles efter retsplejelovens kapitel
93 c, selv om der ikke er rejst sigtelse, jf. ufr 2015.3865 h.
anmeldelsen mod politiassistenterne t og t2 angår uberettiget magtanvendelse i form af brug
af peberspray og pacificering over for en beboer på bostedet x, som havde raseret sit værelse,
samt for sen indberetning om brug af peberspray.
                                               - 6 -
der er afgivet detaljerede forklaringer om begivenhedsforløbet af tre af de fire involverede
polititjenestemænd og af to pædagogiske medhjælpere på bostedet, som overværede forløbet,
ligesom den fjerde politiassistent, t, har afgivet en redegørelse om brugen af peberspray.
efter de foreliggende oplysninger findes der ikke grundlag for at antage, at t og t2s interes-
ser under sagen er modstridende, eller at der er en nærliggende risiko herfor. højesteret tager
derfor ts påstand om beskikkelse af advokat torben koch som forsvarer for ham til følge.
statskassen skal betale omkostningerne ved kæremålet.
                                       thi bestemmes:
advokat torben koch beskikkes som forsvarer for t.
statskassen skal betale omkostningerne ved kæremålet.