text:
                             højesterets dom
                          afsagt onsdag den 4. februar 2015
sag 146/2013
(1. afdeling)
vognmandsforeningen nortra ved formand lars hirsch
som mandatar for jørn færch
(advokat nikolaj nikolajsen)
mod
trafikstyrelsen
(kammeradvokaten ved advokat niels banke)
i tidligere instans er afsagt dom af vestre landsrets 12. afdeling den 18. april 2013.
i pådømmelsen har deltaget syv dommere: poul søgaard, niels grubbe, thomas rørdam, jon
stokholm, vibeke rønne, michael rekling og jens kruse mikkelsen.
påstande
appellanten, vognmandsforeningen nortra som mandatar for jørn færch, har nedlagt på-
stand om, at indstævnte, trafikstyrelsen, skal anerkende,
1)     at styrelsens afgørelse af 17. juni 2010 er ugyldig,
2)     at styrelsens afgørelse af 28. april 2011 er ugyldig,
3)     at jørn færch ved at følge overenskomst af 1. marts 2010 mellem vognmandsforenin-
       gen nortra og chaufførforeningen nortra har overholdt vilkårene for de udstedte
       – nu ombyttede – tilladelser til offentlig servicetrafik, udstedt i henhold til buslovens §
       18, stk. 2,
4)     at jørn færch ved at følge transportoverenskomsten mellem kristelig fagforening og
       kristelig arbejdsgiverforening, herunder det mellem foreningerne indgåede protokollat
                                                 - 2 -
       af 10. februar 2011, har overholdt vilkårene for de udstedte – nu ombyttede – tilladelser
       til offentlig servicetrafik, udstedt i henhold til buslovens § 18, stk. 2, og
5)     at jørn færch ved at følge transportoverenskomsten mellem kristelig fagforening og
       kristelig arbejdsgiverforening, herunder det mellem foreningerne indgåede protokollat
       af 10. februar 2011, har overholdt vilkårene for de udstedte tilladelser til offentlig ser-
       vicetrafik, udstedt i henhold til taxilovens § 5, stk. 5.
trafikstyrelsen har påstået principalt afvisning, subsidiært frifindelse, for så vidt angår på-
stand 1 og 2, der svarer til de subsidiære påstande 2 og 3, der blev afvist ved landsrettens ken-
delse af 2. oktober 2012, og stadfæstelse for så vidt angår påstand 3, 4 og 5, der svarer til
henholdsvis påstand 1, 2 og 4 i landsrettens dom.
anbringender
vognmandsforeningen nortra som mandatar for jørn færch har supplerende anført, at
bestemmelserne i buslovens § 18, stk. 2, og taxilovens § 5, stk. 5, udgør delegation af lovgiv-
ningskompetence til private i strid med grundloven. bestemmelsernes henvisning til ”de på-
gældende kollektive overenskomster” er endvidere uklar og lever ikke op til den danske og
eu-retlige grundsætning om retssikkerhed, da trafikstyrelsen ikke har offentliggjort oplys-
ninger om, hvilken kollektiv overenskomst, som efter styrelsens opfattelse skal lægges til
grund.
ugyldighed, jf. påstand 1 og 2, må være den relevante reaktion, hvis trafikstyrelsens afgørel-
ser er truffet på grundlag af lovgivning, der strider mod grundloven, eller hvis jørn færch
anses for at have overholdt vilkårene for sine tilladelser.
trafikstyrelsen har supplerende anført, at bestemmelserne i buslovens § 18, stk. 2, og taxilo-
vens § 5, stk. 5, alene henviser til en norm og ikke er udtryk for delegation af lovgivnings-
kompetence, og bestemmelserne er dermed ikke i strid med grundlovens § 3. bestemmelserne
er endvidere ikke i strid med eu-retten, herunder det eu-retlige retssikkerhedsprincip.
jørn færch har ikke den fornødne aktuelle, retlige interesse i at få prøvet påstand 1 og 2. de
afgørelser, påstandene angår, drejer sig om jørn færchs tilladelser til offentlig servicetrafik i
henhold til busloven, og disse tilladelser har han tilbageleveret til trafikstyrelsen i 2012 i for-
                                                - 3 -
bindelse med udstedelse af nye tilladelser i henhold til taxiloven. en eventuel dom i overens-
stemmelse med påstand 1 og 2 vil ikke have betydning for jørn færchs retsstilling.
supplerende om retsgrundlaget
godskørselslovens § 6, stk. 3 (tidligere stk. 2 eller stk. 5), taxilovens § 5, stk. 5, og buslovens
§ 18, stk. 2 (tidligere stk. 3), indeholder følgende identiske bestemmelse:
       ”indehaveren af en tilladelse […] skal følge de bestemmelser om løn- og arbejdsvilkår
       for chauffører, der findes i de pågældende kollektive overenskomster.”
bestemmelsen er indsat i godskørselsloven ved lov nr. 293 af 23. maj 1973. forarbejderne til
den oprindelige bestemmelse (§ 6, stk. 2), der er gengivet i landsrettens dom, fremgår af fol-
ketingstidende 1972-73, tillæg a, sp. 5727 og 5736. forarbejderne til den nugældende,
uændrede bestemmelse (dengang § 6, stk. 5, nu § 6, stk. 3), der også er gengivet i landsrettens
dom, fremgår af folketingstidende 1988-89, 1. samling, tillæg a, lovforslag nr. l 52, sp.
1561.
bestemmelsen er indsat i busloven ved lov nr. 364 af 6. juni 1990. forarbejderne til bestem-
melsen, der er gengivet i landsrettens dom, fremgår af folketingstidende 1989-90, tillæg a,
lovforslag nr. l 120, sp. 3253.
bestemmelsen er indsat i taxiloven ved lov nr. 329 af 14. maj 1997. forarbejderne til be-
stemmelsen, der er gengivet i landsrettens dom, fremgår af folketingstidende 1996-97, tillæg
a, lovforslag nr. l 141, sp. 3146.
højesterets begrundelse og resultat
efter buslovens § 18, stk. 2, og taxilovens § 5, stk. 5, skal indehaveren af en tilladelse efter de
to love følge de bestemmelser om løn- og arbejdsvilkår for chauffører, der findes i ”de pågæl-
dende kollektive overenskomster”. sagens hovedspørgsmål er, om jørn færch overholdt disse
lovbestemmelser ved at følge overenskomsten mellem vognmandsforeningen nortra og
chaufførforeningen nortra (nortra-overenskomsten) og bestemmelserne om provisi-
onslønnede taxichauffører i transportoverenskomsten mellem kristelig fagforening og kri-
stelig arbejdsgiverforening (krifa-overenskomsten).
                                                 - 4 -
af de grunde, som landsrettens mindretal har anført, finder højesteret, at jørn færch både ved
at følge nortra-overenskomsten og bestemmelserne om provisionslønnede taxichauffører i
krifa-overenskomsten har opfyldt kravene i buslovens § 18, stk. 2, og taxilovens § 5, stk. 5.
højesteret tager herefter jørn færchs påstand 3, 4 og 5 til følge.
der er endvidere spørgsmål om, hvorvidt jørn færch har fornøden interesse i en prøvelse af,
om trafikstyrelsens afgørelser af 17. juni 2010 og 28. april 2011 er ugyldige (påstand 1 og 2).
ved afgørelserne af 17. juni 2010 og 28. april 2011 fastslog trafikstyrelsen, at jørn færch
ikke overholdt buslovens § 18, stk. 2, ved at følge nortra-overenskomsten og bestemmel-
serne om provisionslønnede taxichauffører i krifa-overenskomsten. disse afgørelser bygger
på trafikstyrelsens fortolkning af buslovens § 18, stk. 2, der tillige er prøvet ved højesterets
stillingtagen til påstand 3 og 4. herefter, og idet afgørelserne angår tilladelser udstedt i hen-
hold til busloven, som senere er annulleret i forbindelse med, at der er givet jørn færch tilla-
delser efter taxiloven, vil en stillingtagen til påstand 1 og 2 være uden betydning for hans rets-
stilling, og højesteret afviser derfor påstand 1 og 2.
sagsomkostningerne er fastsat til dækning af advokatudgift for begge instanser med 200.000
kr. og af retsafgift for begge instanser med 5.500 kr., i alt 205.500 kr.
                                       thi kendes for ret:
trafikstyrelsen skal anerkende,
−     at jørn færch ved at følge overenskomst af 1. marts 2010 mellem vognmandsforeningen
      nortra og chaufførforeningen nortra har overholdt vilkårene for de udstedte – nu
      ombyttede – tilladelser til offentlig servicetrafik, udstedt i henhold til buslovens § 18, stk.
      2,
−     at jørn færch ved at følge transportoverenskomsten mellem kristelig fagforening og
      kristelig arbejdsgiverforening, herunder det mellem foreningerne indgåede protokollat af
      10. februar 2011, har overholdt vilkårene for de udstedte – nu ombyttede – tilladelser til
      offentlig servicetrafik, udstedt i henhold til buslovens § 18, stk. 2, og
                                                - 5 -
−    at jørn færch ved at følge transportoverenskomsten mellem kristelig fagforening og
     kristelig arbejdsgiverforening, herunder det mellem foreningerne indgåede protokollat af
     10. februar 2011, har overholdt vilkårene for de udstedte tilladelser til offentlig service-
     trafik, udstedt i henhold til taxilovens § 5, stk. 5.
påstand 1 og 2 fra vognmandsforeningen nortra som mandatar for jørn færch afvises.
i sagsomkostninger for landsret og højesteret skal trafikstyrelsen betale 205.500 kr. til
vognmandsforeningen nortra ved formand lars hirsch som mandatar for jørn færch. det
idømte beløb skal betales inden 14 dage efter denne højesteretsdoms afsigelse og forrentes
efter rentelovens § 8 a.


text:
                              højesterets dom
                      afsagt mandag den 30. september 2013
sag 305/2011
(1. afdeling)
a og b
(advokat henrik andersen for begge)
mod
c og d
(advokat eivind f. kramme for begge)
biintervenient til støtte for de indstævnte: kolonihaveforbundet
(advokat eivind f. kramme)
i tidligere instans er afsagt dom af østre landsrets 15. afdeling den 25. oktober 2011.
i pådømmelsen har deltaget fem dommere: børge dahl, lene pagter kristensen, niels
grubbe, marianne højgaard pedersen og jens kruse mikkelsen.
påstande
parterne har gentaget deres påstande.
supplerende sagsfremstilling
i forbindelse med landbrugsministeriets overvejelser om overførsel af påtaleretten i henhold
til servitutter om pligt til medlemskab af kolonihaveforbundet udarbejdede ministeriet den
24. november 1994 en liste over 15 haveforeninger, der blev delt op i tre kategorier. for det
første fem haveforeninger, hvor servitutforpligtelsen automatisk ophørte 20 år efter lånets
indfrielse. for det andet seks haveforeninger, hvor servitutforpligtelsen ikke automatisk op-
hørte, og hvor landbrugsministeriet alene var påtaleberettiget, og for det tredje fire havefor-
eninger, hvor servitutforpligtelsen ikke automatisk ophørte, og hvor landbrugsministeriet og
                                               - 2 -
kolonihaveforbundet var påtaleberettigede. carl nielsens minde er placeret i den anden kate-
gori.
i forbindelse med overvejelserne om overdragelse af påtaleretten besvarede jordbrugsdirekto-
ratet den 19. december 1994 i et notat en række spørgsmål fra ministeriet. heraf fremgår bl.a.:
       ”spørgsmål stillet på mødet den 15/12 1994 i departementet vedrørende kolonihavefor-
       hold.
       1. hvad er baggrunden for, at en haveforening ønsker servitutten om medlemspligt af-
           lyst?
       2. …
       3. …
       4. definition på parcelforeninger/haveforeninger og andelshaver?
       5. …
       6. skal en eventuel ændring af kongresbestemmelsen fra 1958 forelægges jordbrugs-
           direktoratet til godkendelse?
       ad 1)
       oftest er baggrunden for en forenings/den enkelte haveejers ønske om at blive løst for
       pligten til medlemskab af kolonihaveforbundet den, at efter lånets indfrielse ejer for-
       eningen og dermed medlemmerne selv jorden m.m. man ønsker ”at lægge afstand” til
       de bindinger, der kan være i forbindelse med et medlemskab af kolonihaveforbundet –
       ikke mindst i en salgssituation, hvor haveforeningen er underlagt kolonihaveforbundets
       vurderingsregler.
       …
       ad 4)
       betegnelsen andelshaver er egentlig en tilsnigelse. kolonihaverne er som oftest parcel-
       haver, idet hver enkelt haveejer/lejer har sin parcel til rådighed. parcellen kan være op-
       målt og afmærket uden at være egentlig udstykket med selvstændig matrikulering, eller
       den kan være udstykket og matrikuleret. i begge tilfælde er der tale om parcelhaver. i
       det førstnævnte eksempel vil parcelhaverne fortsat udgøre en part af det oprindelige
       kollektive skøde, og haveejeren ejer således en andel af den jord, som foreningen er be-
       liggende på (samt andel af eventuelle fælles faciliteter). det er disse haver, som ofte
       bliver betegnet ”andelshaver”. i det sidstnævnte eksempel har den enkelte haveejer
       skøde på sin parcel. og det er disse sidste som uden [sværdslag] kan blive udmeldt af
       kolonihaveforbundet.
       …
       ad 6)
       en eventuel kongresændring af de i 1958 fastsatte udmeldelsesregler, skal ikke forelæg-
       ges jordbrugsdirektoratet.
       endelig er det af kolonihaveforbundet oplyst, at der ikke er flere haveforeninger med
       selvstændigt matrikulerede haver tilbage som medlemmer af forbundet.”
                                               - 3 -
af referatet fra kongressen i kolonihaveforbundet i 1958 fremgår bl.a. følgende vedtagelse:
       ”parcelforeninger, hvortil jorden er fremskaffet gennem statens jordlovsudvalg, eller
       hvor forbundet på anden måde har kautioneret for købesummen, kan udmelde sig af
       kolonihaveforbundet for danmark 20 år efter, at købesummen er betalt, dog tidligst 20
       år efter kongressen i maj 1958.
       …
       ved parcelforeninger menes udstykninger, hvor helårsbeboelse efter byplan er mulig.”
ministeriets tilsagn om overførsel af påtaleretten til de ti foreninger i kategori 2 og 3 i listen
fra 24. november 1994 – herunder carl nielsens minde – blev meddelt i et brev af 27. april
1995 til kolonihaveforbundet. af brevet fremgår, at det vil være en forudsætning for overdra-
gelsen af påtaleretten til kolonihaveforbundet, at den enkelte haveforenings medlemsforplig-
telse ikke fastholdes ud over de rammer, der er angivet i kolonihaveforbundets kongresvedta-
gelse fra 1958.
ændringen i påtaleretten blev tinglyst på carl nielsens mindes ejendom den 24. november
1995. forudsætningen vedrørende kongresvedtagelsen fra 1958 fremgår ikke af den tinglyste
erklæring om overdragelse af påtaleretten.
anbringender
a og b har uddybende navnlig anført, at der er modstrid mellem § 13.3 i vedtægterne for ha-
veforeningen ”carl nielsens minde” og kolonihaveforbundets regler om overdragelse af ko-
lonihaver, og kolonihaveforbundets regler kan derfor ikke gøres gældende over for dem som
sælgere af kolonihaven i carl nielsens minde.
siden carl nielsens minde i 1951 påtog sig at være medlem af kolonihaveforbundet, har
kolonihaveforbundet endvidere væsentligt ændret karakter fra at være en interesseorganisa-
tion til at være en organisation, som styrer medlemmerne på en økonomisk meget indgribende
måde, som ikke kunne forudses i 1951. carl nielsens minde, der ikke kan melde sig ud, kan
derfor ikke være forpligtet til at følge kolonihaveforbundets regler som følge af servitutbe-
stemmelsen fra 1951.
                                                - 4 -
det var kolonihaveforbundet, som tog initiativ til, at landbrugsministeriet i 1995 overførte
påtaleretten vedrørende bl.a. den på carl nielsens minde tinglyste servitutforpligtelse.
grundlaget for den tinglyste servitutforpligtelse var kolonihaveforbundets oprindelige kau-
tion i forbindelse med carl nielsens mindes køb af jorden til haveforeningen. med den betin-
gelse, der var knyttet til overførslen af påtaleretten, har landbrugsministeriet villet sikre en
administration i overensstemmelse hermed. carl nielsens minde har derfor siden 1995 kunnet
udmelde sig af kolonihaveforbundet, og den tinglyste servitutforpligtelse er uden betydning i
denne sag.
højesterets begrundelse og resultat
sagens problemstilling
c og d købte den 2. juli 2007 en kolonihave i haveforeningen ”carl nielsens minde” af a og
b. kolonihaven var af haveforeningen vurderet til 450.821 kr., og ifølge salgsaftalen (”køber-
/sælgererklæring”) var købsprisen opgjort til dette beløb med tillæg af løsøre/indbo, i alt
507.314 kr. køberne betalte imidlertid et samlet beløb på 794.818 kr. sagen angår, om kø-
berne af sælgerne i medfør af kolonihaveforbundets regler kan kræve tilbagebetaling af for-
skelsbeløbet på 287.504 kr., der ubestridt udgør en ulovlig overpris efter kolonihaveforbun-
dets regler.
kolonihaveforbundets bestemmelser om vurdering og maksimalpriser
højesteret har i dom af 14. september 2007 (ufr 2007 s. 3068) fastslået, at bestemmelserne
om vurdering og maksimalpriser i kolonihaveforbundets vedtægter § 2, stk. 2, og § 7, stk. 8,
indebærer, at salgsprisen ikke må overstige vurderingsbeløbet, og at en betalt overpris skal
tilbagebetales. højesteret har endvidere i dom af 8. december 2010 (ufr 2011 s. 769) fast-
slået, at bestemmelserne om vurdering og maksimalpriser også finder anvendelse på andels-
kolonihaver i haveforeninger, der er medlemmer af kolonihaveforbundet, og at et vilkår i en
andelskolonihaveforenings skøde, hvorefter foreningen skal være medlem af kolonihavefor-
bundet, indebærer, at foreningen og dens medlemmer er omfattet af kolonihaveforbundets
vurderings- og maksimalprisbestemmelser, jf. forbundets vedtægter § 4, stk. 1. højesteret har
i dommene lagt til grund, at vurderings- og maksimalprisbestemmelserne er gyldigt vedtaget
af forbundets kompetente organer.
                                                - 5 -
den konkrete sag
carl nielsens minde har siden 1951 haft pligt til at være medlem af kolonihaveforbundet og
har også været det. det følger herefter af højesterets praksis, at sælgerne er bundet af koloni-
haveforbundets vurderings- og maksimalprisbestemmelser. carl nielsens minde har efter § 7,
stk. 8, i forbundets vedtægter ikke uden godkendelse fra forbundet kunnet fravige forbundets
vurderings- og maksimalprisbestemmelser.
det kan ikke føre til et andet resultat, at bestemmelserne i kolonihaveforbundets vedtægter og
hovedbestemmelser om haveafståelser er vedtaget efter carl nielsens mindes indtræden som
medlem. det bemærkes herved, at bestemmelserne efter det oplyste er udformet ved en række
vedtagelser navnlig i perioden fra 1960’erne og frem til 1991. der foreligger ikke oplysninger
om indsigelser fra haveforeningen i denne forbindelse.
carl nielsens minde er pligtigt medlem af kolonihaveforbundet i kraft af haveforeningens
skødes punkt 8, der fortsat er tinglyst som servitut på foreningens ejendom. påtaleretten til-
kom oprindeligt landbrugsministeriet, men blev i 1995 overdraget til kolonihaveforbundet.
sælgerne har gjort gældende, at kolonihaveforbundet skulle være afskåret fra at påberåbe sig
servitutten på grund af manglende samtykke til eller ikke tinglyste forudsætninger for over-
dragelsen af påtaleretten. højesteret finder ikke grundlag for at fastslå dette og bemærker i
øvrigt, at disse spørgsmål om påtaleretten er uden betydning for afgørelsen af den forelig-
gende sag.
herefter har c og d i medfør af kolonihaveforbundets regler krav på tilbagebetaling af over-
prisen på 287.504 kr.
af de grunde, som landsretten har anført, tiltræder højesteret, at c og d ikke har fortabt deres
tilbagebetalingskrav ved passivitet.
højesteret stadfæster herefter landsrettens dom.
                                      thi kendes for ret:
landsrettens dom stadfæstes.
                                               - 6 -
i sagsomkostninger for højesteret skal a og b solidarisk betale 50.000 kr. i alt til c og d.
de idømte sagsomkostningsbeløb skal betales inden 14 dage efter denne højesteretsdoms af-
sigelse og forrentes efter rentelovens § 8 a.

source: retspraksis

LICENSE:
Creative Commons Legal Code

CC0 1.0 Universal

type: caselaw

jurisdiction: Denkmark


text:
                             højesterets dom
                         afsagt torsdag den 4. oktober 2012
sag 269/2011
(2. afdeling)
fagligt fælles forbund som mandatar for b
(advokat martin haug)
mod
topdanmark forsikring a/s
(advokat christina neugebauer)
i tidligere instans er afsagt dom af østre landsrets 15. afdeling den 15. september 2011.
i pådømmelsen har deltaget fem dommere: lene pagter kristensen, jytte scharling, marianne
højgaard pedersen, michael rekling og lars hjortnæs.
sagen er behandlet sammen med højesterets sag 54/2011. begge sager drejer sig om, hvor-
vidt løbende midlertidig erhvervsevnetabserstatning efter arbejdsskadesikringsloven efter de
dagældende regler skulle fratrækkes i differencekrav på erhvervsevnetabserstatning efter er-
statningsansvarsloven.
påstande
appellanten, fagligt fælles forbund som mandatar for b, har gentaget sin påstand.
indstævnte, topdanmark forsikring a/s, har påstået stadfæstelse.
anbringender
fagligt fælles forbund som mandatar for b har supplerende anført, at løbende ydelser som
midlertidig erhvervsevnetabserstatning efter arbejdsskadesikringsloven udgør forsørgelses-
grundlag for den skadelidte i en afgrænset periode på samme måde som erstatning for tabt
                                                 - 2 -
arbejdsfortjeneste efter erstatningsansvarsloven. midlertidig erhvervsevnetabserstatning efter
arbejdsskadesikringsloven adskiller sig fra den midlertidige erhvervsevnetabserstatning efter
erstatningsansvarsloven derved, at den ikke er en á conto udbetaling af den endelige erhvervs-
evnetabserstatning. den midlertidige erhvervsevnetabserstatning efter arbejdsskadesikrings-
loven må efter højesterets domme i ufr 2010.436 og ufr 2010.451 ses som en særlig post,
som dækker det lidte indtægtstab i en mellemperiode, som ligger efter den periode, hvor den
skadelidte kan få tabt arbejdsfortjeneste, og før tilkendelse af en endelig erhvervsevnetabs-
erstatning. da der således er tale om en særlig erstatningspost, som ikke dækkes efter erstat-
ningsansvarsloven, skal denne midlertidige erstatning ikke fratrækkes ved opgørelsen af diffe-
rencekrav på erhvervsevnetabserstatning efter erstatningsansvarsloven.
topdanmark forsikring a/s har supplerende anført, at b med sin påstand reelt ønsker at få
indført overlappende erstatning for tabt arbejdsfortjeneste efter erstatningsansvarsloven og
midlertidig erhvervsevnetabserstatning efter arbejdsskadesikringsloven. krav på midlertidig
erhvervsevnetabserstatning efter arbejdsskadesikringsloven har ikke som følge af de omtalte
højesteretsdomme fra 2010 sin egen ”tredje” kategori som hævdet af b. selv om en endelig
erhvervsevnetabserstatning først tilkendes senere, når den erhvervsmæssige situation er afkla-
ret, dækker den alligevel tilbage i tid.
højesterets begrundelse og resultat
det følger af arbejdsskadesikringslovens dagældende § 77 om såkaldte differencekrav, at den
tilskadekomnes krav mod en skadevolder, som har pådraget sig erstatningspligt, nedsættes i
det omfang, der er betalt eller er pligt til at betale ydelser til den pågældende efter arbejdsska-
desikringsloven. skadelidte kan ikke fremsætte krav mod den erstatningspligtige i anledning
af et tab, som han har fået eller vil få erstattet efter arbejdsskadesikringsloven.
det er fastslået i højesteretspraksis vedrørende den dagældende lovgivning, jf. bl.a. ufr
2010.451, at retten til erstatning for tabt arbejdsfortjeneste efter erstatningsansvarsloven op-
hørte, når der blev tilkendt midlertidig erhvervsevnetabserstatning efter arbejdsskadesik-
ringsloven, og at midlertidig erhvervsevnetabserstatning således ikke var det samme som er-
statning for tabt arbejdsfortjeneste. erstatning både for midlertidigt og varigt erhvervsevnetab
efter arbejdsskadesikringsloven er imidlertid ligesom erstatning både for tabt arbejdsfortjene-
                                              - 3 -
ste og varigt erhvervsevnetab efter erstatningsansvarsloven en kompensation for mistet ind-
tægt.
højesteret finder, at den dagældende § 77 i arbejdsskadesikringsloven må forstås således, at
erhvervsevnetabserstatning efter arbejdsskadesikringsloven ikke skal opdeles ved opgørelse af
differencekrav, sådan at en del heraf slet ikke fratrækkes i erstatningskravet efter erstatnings-
ansvarsloven. det gælder også for løbende ydelser som midlertidig erstatning, selv om disse
ydelser har nogle ligheder med erstatning for tabt arbejdsfortjeneste, og uanset at der i nogle
tilfælde muligt kan blive tale om underkompensation i forhold til sager, hvor der alene betales
erstatning efter erstatningsansvarsloven.
højesteret stadfæster herefter dommen.
under hensyn til sagens karakter og betydning for en række andre sager skal ingen af parterne
betale sagsomkostninger for højesteret til den anden part.
                                     thi kendes for ret:
landsrettens dom stadfæstes.
ingen af parterne skal betale sagsomkostninger for højesteret til den anden part.


text:
mir
                                         kendelse
afsagt den 4. juni 2015.
b-14-15
s aps u/konkurs
(advokat michael serring)
mod
x
indledning
denne sag drejer sig om konkurskarantæne i tilknytning til behandling af konkursboet efter
s aps. selskabet er ifølge en fuldstændig rapport fra erhvervsstyrelsen stiftet den 2. februar
2010 af p1 med en selskabskapital på 125.000 kr., der blev indbetalt i værdier til kurs 100. x
har ifølge samme rapport siden den 4. februar 2010 og frem til den 23. september 2014 været
registreret som direktør i selskabet. selskabets formål var at udføre almindelig rengøring i
bygninger.
erhvervsstyrelsen traf den 20. august 2014 beslutning om tvangsopløsning af selskabet, og
den 23. september 2014 blev advokat michael serring udnævnt som likvidator. på dennes
                                                          -2-
anmodning blev selskabet den … 2014 taget under konkursbehandling, og likvidator blev
samtidig udpeget som kurator i konkursboet.
skifteretten har den 6. januar 2015 taget kurators indstilling om at indlede konkurskarantæ-
nesag mod x til følge.
fristdagen er den 20. august 2014.
påstande
i et processkrift modtaget i sø- og handelsretten den 19.1.2015 har kurator nedlagt påstand
om, at x pålægges konkurskarantæne i tre år.
processkriftet er forkyndt for x den 22. januar 2015, hvor han samtidig bekræftede at have
modtaget rettens brev af 20. januar 2015 med bilag. brevet indeholdt en svarfrist på 14 dage
fra forkyndelsen. x har ikke efterfølgende svaret på rettens henvendelser og har således
hverken nedlagt en påstand eller anmodet om mundtlig behandling. sagen er herefter be-
handlet på skriftligt grundlag.
oplysninger i sagen
det hedder i kurators processkrift blandt andet.:
      ”… nærværende sag angår konkurskarantæne mod x i medfør af konkurslovens § 157 som følge af groft
      uforsvarlig forretningsførelse i forbindelse med xs ledelse af s aps…
      selskabets forhold – fristdag m.v.
      s aps blev stiftet 2. februar 2010 af p1 …
      p1 var direktør for selskabet i perioden fra stiftelsen indtil 4. februar 2010, hvor x indtrådte som direktør
      for selskabet. x var direktør for selskabet indtil 20. august 2014.
      selskabet har ikke haft nogen bestyrelse, og der har ikke været andre personer i selskabets direktion.
                                                 -3-
s aps drev rengøringsvirksomhed fra ….., taastrup, som også var p1’s … og x’s … adresse.
erhvervsstyrelsen anmodede 22. august 2011 om opløsning af s aps, men anmodningen blev tilbageta-
get af erhvervsstyrelsen 31. oktober 2011 (efter indlevering af årsrapport for 2010).
erhvervsstyrelsen anmodede 20. august 2014 om opløsning af s aps, idet selskabet ikke havde indleveret
årsrapport for 2013. på et møde i skifteretten 23. september 2014 … blev selskabet taget under likvidati-
on. det kunne dog hurtigt konstateres, at selskabet ikke kunne indfri sine forpligtelser, efterhånden som
de forfaldt, og der blev derfor indgivet konkursbegæring på vegne selskabet. konkursbegæringen blev
modtaget i skifteretten … 2014 …, og skifteretten afsagde samme dag konkursdekret over selskabet. frist-
dagen er 20. august 2014, der er datoen for erhvervsstyrelsens anmodning om opløsning af selskabet.
selskabets kapitalgrundlag m.v.
s aps blev stiftet 2. februar 2010 med en selskabskapital på kr. 125.000. selskabet blev stiftet ved indskud
af værdier ...
ifølge vurderingsberetning og åbningsbalance … udarbejdet af registreret revisor peter holm, blev sel-
skabet stiftet ved indskud af materielle anlægsaktiver med kr. 430.000, gæld til kreditinstitutter med kr.
291.000 og anden gæld med kr. 14.000. vurderingsberetning og åbningsbalance indeholder ingen specifi-
kation af de indskudte aktiver og passiver. åbningsbalancen blev på vegne selskabet påtegnet af x, og ikke
af stifteren p1.
peter holm har oplyst …, at selskabet, så vidt han husker, blev stiftet ved indskud af en bil til en værdi af
kr. 430.000. bilens værdi blev anslået ved opslag på en bilsalgsplatform. derudover blev gæld til finansie-
ringsinstitut vedrørende den indskudte bil indskudt med kr. 291.000 samt gæld til anpartshaver med kr.
14.000. selskabskapitalen udgjorde herefter kr. 125.000.
af r75s-udskrift … for selskabet fremgår det ikke, at s aps i 2010 var registreret som ejer af en bil. sel-
skabet kan ikke konstateres at være registreret som ejer af biler, førend pr. 12. december 2011 fsva. en fiat
punto, årgang 1997, og pr. 13. december 2011 fsva. en nissan navara, årgang 2007. da disse biler først
tilgik s aps mere end halvandet år efter selskabets stiftelse, og da disse ikke biler kan antages at have en
værdi svarende til det indskudte, er det usandsynligt, at det er en af disse biler, der indskydes i forbindelse
                                                  -4-
med selskabsstiftelsen. r75s-udskriften indeholder ingen oplysning om gæld til (eller konti i) bank- eller
kreditinstitutter i 2010.
på baggrund af det ovenstående forhold må s aps antages at være stiftet, uden at selskabskapitalen reelt
er tilgået selskabet, og selskabet må antages til stadighed at have været drevet, uden at selskabskapitalen
var til stede.
bankforhold
af r75s-udskrift for selskabet fremgår det, at s aps alene har haft bankengagement med danske bank i
form af én erhvervskonto ... kontoen blev oprettet pr. 20. januar 2012, og første postering skete pr. 12.
marts 2012. selskabet kan ikke konstateres at have haft en bankkonto før 20. januar 2012.
danske bank har oplyst …, at x har haft adgang til at disponere over selskabets bankkonto via netbank,
og at der har været udstedt et dankort tilknyttet kontoen i x’s navn.
af r75s-udskrift for selskabet … fremgår det, at s aps for 2010 havde indberettet salgsmoms på kr.
345.874 svarende til en omsætning på kr. 1.383.496 ex. moms samt købsmoms på kr. 309.792 svarende til
fradragsberettigede omkostninger for kr. 1.239.168 ex. moms.
for 2011 havde s aps indberettet salgsmoms på kr. 417.055 svarende til en omsætning på kr. 1.668.220
ex. moms samt købsmoms på kr. 373.603 svarende til fradragsberettigede omkostninger for kr. 1.494.412
ex. moms.
der foreligger ingen oplysninger angående, hvortil selskabets omsætning i 2010 og 2011 er betalt, og
hvordan selskabet har betalt sine kreditorer i 2010 og 2011.
af r75s-udskrift for selskabet fremgår det, at s aps for 2012 havde indberettet salgsmoms på kr.
489.181 svarende til en omsætning på kr. 1.956.724 ex. moms samt købsmoms på kr. 446.047 svarende til
fradragsberettigede omkostninger for kr. 1.784.188 ex. moms.
ved gennemgang af udskrifter af selskabets bankkonto hos danske bank … for perioden siden kontoens
oprettelse til 31. december 2012 fremgår det, at selskabet modtog indbetalinger, som må antages at hidrø-
re fra kunder, for i alt kr. 1.556.764. indbetalinger fra kunderne udgjorde derved ca. kr. 1.245.411 ex.
                                                 -5-
moms. der foreligger ikke oplysninger angående, hvortil selskabets øvrige angivne omsætning i 2012 på
ca. kr. 711.313 ex. moms er tilgået, udover at en mindre del af omsætningen formentlig kan være indbe-
talt til selskabets konto primo januar 2013.
alene en mindre del af posteringerne på erhvervskontoen synes at være relateret til selskabets virksom-
hed.
af r75s-udskrift for selskabet … fremgår det, at s aps for 2012 havde indberettet a-indkomst på kr.
211.413, hvoraf indeholdt a-skat udgjorde kr. 52.953. der er indberettet a-indkomst på to personnumre
... der foreligger ingen oplysninger angående navne på personerne for de to personnumre. dog kan det
udledes, at personerne er mænd, idet de sidste fire cifre er ulige tal. der er derfor ikke indberettet a-
indkomst for x.
selskabet lader til i væsentligt omfang at have anvendt midlerne på bankkontoen … til afholdelse af udgif-
ter, der tilsyneladende udgør privatforbrug (for x). der er fx konstateret køb i supermarkeder samt beta-
ling af mad og restaurationsbesøg samt overførsler til boligselskabet …, der må formodes at være x’s ud-
lejer.
derudover er der konstateret større kontante hævninger i pengeautomater samt overførsler til bankkonti,
der efter det oplyste tilhører henholdsvis p1 og x. x har pr. telefon oplyst, at selskabets midler ikke har
været anvendt til privat forbrug, og at disse midler er anvendt til betaling af en samarbejdspartner.
af saldobalance for 2012 … og kontospecifikationer for 2012 … fremgår det, at selskabet angiveligt an-
vendte en underentreprenør, idet der er bogført en række fakturaer med teksten ”…”. summen af disse
fakturaer udgjorde for 2012 kr. 1.730.102 ex. moms. ”…” må formodes at være selskab1 …, cvr-nr. …,
der er ophørt ved konkurs pr. … 2013. dette konkursbos kurator har i den afsluttende redegørelse oplyst,
at der er givet meddelelse i medfør af konkurslovens § 110, stk. 4 … angående mistanke om bl.a. hvidvask
af penge.
der er på kontoen alene indikation af, at der i 2012 er afregnet kr. 5.281 i a-skat og i alt kr. 27.827 i
moms. der er ingen indikationer af nogen art af, at der er afregnet a-skat, am-bidrag m.v. i forhold til de
tilsyneladende afholdte privatudgifter.
                                                   -6-
af r75s-udskrift for selskabet … fremgår det, at s aps for 2013 havde indberettet salgsmoms på kr.
388.019 svarende til en omsætning på kr. 1.552.076 ex. moms samt købsmoms på kr. 346.110 svarende til
fradragsberettigede omkostninger for kr. 1.384.440 ex. moms.
ved gennemgang af udskrifter af selskabets bankkonto hos danske bank … for perioden siden 1. januar
2013 til 31. december 2013 fremgår det, at selskabet modtog indbetalinger, som må antages at hidrøre fra
kunder, for i alt kr. 2.040.242 inkl. moms. indbetalinger fra kunderne udgjorde derved kr. 1.632.193 ex.
moms.
selskabets midler lader til i højere grad end for 2012 at være anvendt til forpligtelser relateret til selska-
bets drift, bl.a. som følge af en tilsyneladende indgået betalingsordning med skat, hvor selskabet betalte
kr. 10.000 pr. måned i perioden fra januar 2013 til og med august 2013.
selskabets midler lader dog fortsat i det væsentligste at være anvendt til afholdelse af udgifter, der tilsyne-
ladende udgør privatforbrug for x. der er fx konstateret køb i supermarkeder samt betaling af mad og re-
staurationsbesøg, overførsler til boligselskabet … tillige med større kontante hævninger i pengeautomater
og overførsler til bankkonti, der efter det oplyste tilhører p1 og x.
af r75s-udskrift for selskabet fremgår det, at s aps for 2013 ikke havde indberettet a-indkomst. på
bankkontoen er der imidlertid en række udbetalinger, som lader til at angå lønninger. der er heller ikke
indikationer af nogen art af, at der er afregnet a-skat, am-bidrag m.v. i forhold til de tilsyneladende af-
holdte privatudgifter.
ved gennemgang af udskrifter af selskabets bankkonto hos danske bank … for perioden siden 1. januar
2014 til 15. september 2014 lader selskabets midler i det væsentligste til at være anvendt til afholdelse af
udgifter, der tilsyneladende udgør privatforbrug for x. der er fx konstateret køb i supermarkeder samt be-
taling af mad og restaurationsbesøg, overførsler til boligselskabet … tillige med større kontante hævnin-
ger i pengeautomater og overførsler til bankkonti, som formodes at tilhøre p1 og x. på bankkontoen er der
flere udbetalinger, som lader til at angå lønninger.
der er ingen indikationer af nogen art af, at der er afregnet a-skat, am-bidrag m.v. i forhold til hverken
de tilsyneladende afholdte privatudgifter eller de tilsyneladende lønninger.
regnskabsforhold mv.
                                                  -7-
via selskabets tidligere bogholder har jeg modtaget saldobalance og kontospecifikationer for 2012 …, for-
uden specifikationer til årsrapporten og skattemæssig opgørelse for 2012 ...
det har ikke hidtil været muligt at få adgang til selskabets eventuelle bogføring og tilhørende bogførings-
materiale … for perioden siden 1. januar 2013.
konkursbehandlingen har været vanskeliggjort af ikke at have adgang til eventuel bogføring og den tilhø-
rende dokumentation for selskabets aktiviteter og økonomiske situation i tiden forud for konkursen. der
henvises i den forbindelse også til det anførte ovenfor om, at en stor del af transaktionerne på bankkontoen
tilsyneladende udgør privatforbrug.
selskabet har aflagt årsrapport for regnskabsårene 2010, 2011 og 2012.
årsrapporten for 2010 … blev påtegnet af statsautoriseret revisor per krogh rants, mazars statsautori-
seret revisionspartnerselskab. revisionen har ikke givet anledning til forbehold.
årsrapporten indeholder oplysning om en bruttofortjeneste på kr. 241.394 og et resultat for 2010 på kr.
101.585 (før skat). årsrapporten indeholder oplysning om samlede aktiver pr. 31. december 2010 for kr.
488.818, hvoraf driftsmidler udgjorde kr. 380.889, tilgodehavender udgjorde kr. 105.765, og periodeaf-
grænsningsposter udgjorde kr. 2.164. egenkapitalen udgjorde kr. 215.436. årsrapporten indeholder op-
lysning om en gæld til kreditinstitutter på kr. 106.136. selskabets r75s-udskrift indeholder ingen oplys-
ning om gæld til (eller konti i) bank- eller kreditinstitutter i 2010. den anførte bruttofortjeneste er ikke i
overensstemmelse med momsangivelserne for 2010, som indikerer en bruttofortjeneste på ca. kr. 144.000.
årsrapporten for 2011 … er ikke revideret. årsrapporten indeholder oplysning om en bruttofortjeneste på
kr. 192.790 og et resultat for 2011 på kr. 75.014 (før skat). årsrapporten indeholder oplysninger om per-
sonaleomkostninger for kr. 60.227 mod indberettet a-indkomst for kr. 39.510. årsrapporten indeholder
oplysning om samlede aktiver pr. 31. december 2011 for kr. 474.913, hvoraf driftsmidler udgjorde kr.
327.140 og tilgodehavender udgjorde kr. 147.593. egenkapitalen udgjorde kr. 256.418. årsrapporten in-
deholder oplysning om en gæld til kreditinstitutter på kr. 66.290. selskabets r75s-udskrift indeholder in-
gen oplysning om gæld til (eller konti i) bank- eller kreditinstitutter i 2011. den anførte bruttofortjeneste
er ikke i overensstemmelse med momsangivelserne for 2011, som indikerer en bruttofortjeneste på ca. kr.
174.000.
                                                   -8-
årsrapporten for 2012 … er ikke revideret. årsrapporten indeholder oplysning om en bruttofortjeneste på
kr. 182.478 og et resultat for 2012 på kr. ÷77.303 (før skat). årsrapporten indeholder oplysninger om per-
sonaleomkostninger for kr. 203.069 mod indberettet a-indkomst for kr. 211.413. årsrapporten indeholder
oplysning om samlede aktiver pr. 31. december 2012 for kr. 461.334, hvoraf driftsmidler udgjorde kr.
273.390, tilgodehavender udgjorde kr. 165.000 og udskudt skatteaktiv udgjorde kr. 20.266. der er i års-
rapporten ikke anført nogen likvid beholdning, til trods for at saldo på selskabets bankkonto pr. 31. de-
cember 2012 udgjorde kr. 187.925. egenkapitalen udgjorde kr. 197.701.
oplysningerne i årsrapporten for 2012 … er en gengivelse af regnskabstallene angivet i saldobalancen for
2012 ... ved sammenholdelse af kontospecifikationer for 2012 og udskrifter for selskabets bankkonto for
2012 kan det imidlertid ikke konstateres, at posteringerne på selskabets bankkonto har sammenhæng med
det bogførte i kontospecifikationerne.
der er ikke aflagt regnskab for 2013.
på baggrund af det ovenfor anførte, kan selskabets årsrapporter ikke betragtes som et retvisende billede af
selskabets indtægter og udgifter, aktiver og passiver.
deltagelse i moms- og/eller skatteunddragelse
det fremgår af specifikationerne til årsrapporten for 2012 …, at s aps i 2012 havde anvendt underentre-
prenører for kr. 1.730.102 ex. moms svarende til en købsmoms på kr. 432.526. købsmomsen af disse fak-
turaer udgør dermed hovedparten af den indberettede købsmoms for 2012 (kr. 446.047).
der foreligger ingen form for dokumentation i form af fakturaer eller afregningsbilag for den over for
skat angivne købsmoms.
kontospecifikationerne … viser, at ”underentreprenøren” er ”…” – selskab1 ...
kontospecifikationerne … viser tilsvarende, at fakturaerne fra ”...” fremstår som betalt samme dag som
bogføringen af fakturaerne fra ”...”, hvilket indikerer en ikke-sædvanlig forretningsrelation mellem s aps
(selskabets ledelse) og ”...”, ligesom betalingerne til ”...” lader til at være sket via selskabets ledelse og ikke
direkte fra selskabet.
                                                         -9-
     tilsvarende viser bogføringen af selskabets angivelige omsætning …, sammenholdt med bogføringen af
     selskabets mellemværende med ledelsen …, at betaling for det udførte arbejde skete i forhold til ledelsen og
     ikke til selskabet. den tilsyneladende betaling af fakturaerne fra selskabet … har ingen sammenhæng med
     indbetalingerne til selskabets bankkonto ...
     indbetalingerne på selskabets bankkonto …, som lader til at hidrøre fra kunder (f.eks. indbetalingen af kr.
     166.443,75 fra selskab2 pr. 1. juni 2012) kan ikke genfindes i bogføringen.
     udover enkelte indbetalinger fra roskilde kommune hidrører de tilsyneladende kundeindbetalinger i løbet
     af 2012 fra to kunder, selskab2 og firma1. indbetalingerne er ikke registreret i bogføringen og dermed
     heller ikke indeholdt i momsangivelserne. indbetalingerne fra de to tilsyneladende kunder udgør, i løbet af
     7 måneder, ca. kr. 1.450.000, svarende til en moms på ca. kr. 290.000. hvis det antages, at indbetalinger-
     ne fra selskab2 og firma1 udgør betalinger for rengøring kan henføres til lønnen for de medarbejdere, der
     praktisk udfører arbejdet, er der uoverensstemmelse mellem betalingerne på ca. kr. 1.450.000 (ca. kr.
     1.160.000 med tillæg af moms) og indberetningen af a-indkomst med alene kr. 211.413 …, henholdsvis
     manglende udbetaling fra bankkontoen til eventuelle underleverandører.
     det må betyde, at s aps har deltaget i moms- og/eller skatteunddragelse, gennem ”sort arbejde”
     og/eller gennem kædesvindel.”
synspunkter
kurator har i sit processkrift til støtte for påstanden blandt andet anført:
   ”… til støtte for den nedlagte påstand gøres det gældende, at x har varetaget forretningsførelsen af s aps
   groft uforsvarligt ved, at
        selskabet er stiftet uden aktiver, idet selskabskapitalen ikke kan konstateres at være tilgået selskabet, og
         dermed har været drevet uden den foreskrevne selskabskapital,
        selskabets omsætning for 2010 og 2011 ikke kan konstateres at være tilgået selskabet,
        der må antages at være fragået selskabet betydelige midler til formål uvedkommende for selskabet,
         hvorved ledelsen har medvirket til at yde ulovligt lån til ledelsen og kapitalejerne i selskabet,
        der for perioden siden 1. januar 2012 ikke foreligger bogføring og underliggende bilagsmateriale for
         selskabet,
        bogføringen for 2012 i betydeligt omfang ikke er korrekt,
        selskabets årsrapporter ikke kan antages at udvise et retvisende af billede af selskabets indtægter og
         udgifter, aktiver og passiver, og
                                                     - 10 -
        selskabet må antages at have medvirket til moms- og/eller skatteunddragelse, gennem ”sort arbejde”
         og/eller kædesvig, hvorved statskassen har lidt væsentlige tab.
     x må på den baggrund anses for uegnet til at deltage i ledelsen af en erhvervsvirksomhed…”
sø- og handelsretten skal udtale:
efter de foreliggende oplysninger lægger retten som ubestridt til grund, at x der i perioden
20. august 2013 til selskabet blev taget under likvidation den 23. september 2014 var selska-
bets ansvarlige direktør og havde hæveadgang til selskabets bankkonto. x var således an-
svarlig for at sikre, at selskabet havde korrekt bogføring, og at selskabets midler ikke blev
benyttet til uvedkommende formål, som f.eks. hans egne private indkøb. efter de fremlagte
bilag, herunder særligt kontoudtog fra selskabets konto i danske bank, finder retten det
godtgjort, at x har benyttet selskabets midler til egne formål, og at der er fragået selskabet
ikke ubetydelige midler i denne forbindelse. det er også sandsynliggjort, at der hverken er
afregnet skat, am-bidrag m.v. for perioden uanset de mange udbetalinger, som fremstår
som lønudbetalinger. da der ikke er fremkommet noget bilagsmateriale eller nogen bogfø-
ring for perioden, finder retten det endelig godtgjort, at x har gjort sig skyldig i overtrædelse
af bogføringsloven.
herefter, og under hensyn til hans handlemåde, som gennem hele perioden udviser en groft
uforsvarlig forretningsførelse, og omstændighederne i øvrigt, finder skifteretten, at det er
rimeligt at pålægge x konkurskarantæne, jf. konkurslovens § 157, stk. 1 og 2.
den pålagte karantæne løber i tre år, jf. konkurslovens § 158, stk. 1, og regnes fra det tids-
punkt, hvor kendelsen er endelig.
                                           derfor bestemmes:
x pålægges konkurskarantæne i tre år.
x betaler inden 14 dage fra dato til statskassen sagens omkostninger med 10.000 kr.
                                            jeanette melchior


text:
                             højesterets dom
                       afsagt onsdag den 14. september 2016
sag 99/2016
(1. afdeling)
anklagemyndigheden
mod
t
(advokat henrik karl nielsen, beskikket)
i tidligere instanser er afsagt dom af retten på frederiksberg den 29. maj 2015 og af østre
landsrets 13. afdeling den 24. november 2015.
i pådømmelsen har deltaget fem dommere: jytte scharling, thomas rørdam, poul dahl
jensen, jens peter christensen og lars apostoli.
påstande
dommen er anket af t med påstand om frifindelse, subsidiært ophævelse af dommen og
hjemvisning af sagen til østre landsret.
anklagemyndigheden har påstået skærpelse.
supplerende personlige oplysninger
t er prøveløsladt den 13. juni 2012 efter afsoning af bl.a. retten i helsingørs dom af 29.
marts 2011 med en prøvetid på to år. der er ikke foretaget rettergangsskridt i den foreliggende
sag inden udløbet af prøvetiden den 13. juni 2014.
                                               - 2 -
han er ved retten i glostrups dom af 28. juli 2015 straffet med bøde på 4.000 kr. for over-
trædelse af lov om euforiserende stoffer.
anbringender
t har navnlig anført, at landsretten – ligesom byretten – har lagt vægt på, at ”tiltalte ikke har
givet en sandsynlig forklaring på, hvorledes hans dna blev fundet på indersiden af det op-
brudte vindue”. dette er udtryk for anvendelse af en forkert bevisbyrderegel, idet bevisbyrden
herved er overført fra anklagemyndigheden til ham. landsretten har således i realiteten pålagt
ham at forklare og bevise sin uskyld og dømt ham, fordi han ikke var i stand til dette.
efter dansk ret påhviler bevisbyrden i straffesager anklagemyndigheden, og denne ordning
følger også af den europæiske menneskerettighedskonventions artikel 6, stk. 2. dommen er
derfor i strid med såvel dansk ret som menneskerettighedskonventionen, jf. herved menneske-
rettighedsdomstolens dom af 20. juni 2001 i sagen telfner mod østrig (nr. 33501/96).
da domfældelsen netop beror på anvendelsen af en forkert bevisbyrderegel, må den rette kon-
sekvens af en korrektion være frifindelse, subsidiært ophævelse af dommen og hjemvisning af
sagen til fornyet bevisbedømmelse ved landsretten.
der er ikke grundlag for skærpelse af straffen.
anklagemyndigheden har navnlig anført, at dommen ikke er udtryk for, at landsretten har
anvendt bevisregler forkert. i overensstemmelse med dansk ret og med den europæiske
menneskerettighedskonventions artikel 6, stk. 2, har landsretten lagt til grund, at bevisbyrden
påhviler anklagemyndigheden. ligesom byretten har landsretten fundet, at anklagemyndighe-
den i det konkrete tilfælde har løftet denne bevisbyrde. landsrettens bevisvurdering er resul-
tatet af en fri bevisbedømmelse, jf. retsplejelovens § 880, og landsretten har inddraget alle de
relevante bevismomenter. landsrettens konklusion på baggrund af en afvejning af bevisernes
vægt kan ikke efterprøves af højesteret, jf. retsplejelovens § 933, stk. 2, jf. § 912, stk. 1, nr. 4,
modsætningsvis.
i en situation som den foreliggende, hvor anklagemyndigheden har fremlagt stærke beviser
for tiltaltes skyld, herunder navnlig dna-spor fra tiltalte på indersiden af det opbrudte vindue,
                                               - 3 -
er det i overensstemmelse med både danske bevisregler og den europæiske menneskerettig-
hedsdomstols praksis, at landsretten bl.a. har lagt vægt på, at t ikke har givet en god forkla-
ring på, at der er afsat dna-spor fra ham på gerningsstedet. dette følger såvel af menneskeret-
tighedsdomstolens dom af 8. februar 1996 i sagen john murray mod storbritannien (nr.
18731/91) som af dommen af 20. juni 2001 i sagen telfner mod østrig (nr. 33501/96).
ved strafudmålingen er der ikke i fornødent omfang lagt vægt på, at forholdet er begået min-
dre end 3 år efter dommen af 29. marts 2011, hvor t blev idømt 10 måneders fængsel for en
lang række indbrudstyverier, og at forholdet er begået i prøvetiden efter løsladelsen fra denne
dom. derfor bør straffen skærpes, således at han straffes med fængsel i ikke under 60 dage.
højesterets begrundelse og resultat
højesteret kan ikke efterprøve den konkret foretagne bevisbedømmelse vedrørende skyld-
spørgsmålet, jf. retsplejelovens § 933, stk. 2, sammenholdt med § 912, stk. 1, nr. 4, modsæt-
ningsvis. højesteret kan imidlertid tage stilling til, om landsretten har anvendt bevisbyrde-
regler forkert.
den foreliggende sag rejste for byret og landsret spørgsmålet, om det i overensstemmelse med
de beviskrav, der gælder i straffesager, kunne lægges til grund, at det biologiske spor, som
blev fundet på gerningsstedet, indeholdt dna fra t. hvis det var tilfældet, skulle der i sagen
dernæst tages stilling til, om der kunne være en plausibel (ikke belastende) forklaring på, at
ts dna blev fundet på gerningsstedet.
byretten og landsretten har ved bevisbedømmelsen lagt vægt på den foreliggende dna-erklæ-
ring sammenholdt med, at t bor og færdes i området omkring gerningsstedet, og at han tidli-
gere er straffet for indbrudstyverier. byretten og landsretten har på baggrund heraf endvidere
taget hensyn til, at t ikke har givet en sandsynlig forklaring på, hvordan hans dna er kommet
på indersiden af det opbrudte vindue. højesteret finder, at dette ikke er udtryk for, at bevis-
byrden for ts skyld er blevet overført fra anklagemyndigheden til ham. der er alene tale om
en konstatering af, at der ikke foreligger en plausibel forklaring på, at det biologiske spor kan
være afsat på anden måde end i forbindelse med indbrudstyveriet.
                                               - 4 -
højesteret finder herefter, at byretten og landsretten ikke har anvendt bevisbyrderegler for-
kert, og tager derfor ikke ts påstand om frifindelse eller om ophævelse og hjemvisning til
følge.
under hensyn til at t ved retten i helsingørs dom af 29. marts 2011 er straffet med fængsel i
10 måneder for indbrudstyverier, jf. straffelovens § 286, stk. 1, jf. § 276, finder højesteret, at
tillægsstraffen bør forhøjes til fængsel i 60 dage, jf. straffelovens § 285, jf. § 276, jf. § 89.
                                      thi kendes for ret:
landsrettens dom stadfæstes med den ændring, at straffen fastsættes til fængsel i 60 dage.
t skal betale sagens omkostninger for højesteret.


text:
                      højesterets kendelse
                           afsagt onsdag den 8. august 2012
sag 348/2011
a
(advokat mikkel nøhr)
mod
hudevad a/s
(advokat lars lindevang madsen)
i tidligere instanser er afsagt kendelser af retten i esbjerg den 8. juli 2011 og af vestre
landsrets 11. afdeling den 14. september 2011.
i påkendelsen har deltaget tre dommere: børge dahl, vibeke rønne og jens peter
christensen.
påstande
kærende, a, har nedlagt påstand om, at landsrettens omkostningsafgørelse ændres, således at
hudevad a/s skal betale 18.750 kr. i sagsomkostninger for byretten til a.
indkærede, hudevad a/s, har påstået stadfæstelse.
sagsfremstilling
a fik i foråret 2006 lænderygsmerter og anmeldte sygdommen til arbejdsskadestyrelsen, der i
juni 2007 meddelte, at sygdommen ikke kunne anerkendes som en arbejdsskade, da kravene
til rygbelastende løftearbejde ikke var opfyldt.
i oktober 2008 anlagde a sag mod hudevad a/s med påstand om betaling af 7.611,30 kr.
beløbet vedrørte bl.a. svie og smerte, som angaves at skyldes rygbelas-tende arbejde. den 14.
november 2008 afsagde retten i esbjerg udeblivelsesdom i sagen.
                                              - 2 -
den 19. december 2008 anmodede a arbejdsskadestyrelsen om en udtalelse om méngraden
efter erstatningsansvarsloven. ved brev af 19. marts 2010 meddelte arbejdsskadestyrelsen, at
méngraden vurderedes til at være 15 %, uden at styrelsen dermed havde taget stilling til år-
sagssammenhæng. det fremgår af sagsfremstillingen i brevet, at styrelsen telefonisk var ble-
vet anmodet om at fastsætte méngraden uden stillingtagen til årsagssammenhængen.
a sendte udtalelsen til arbejdsgiverens forsikringsselskab, der den 11. maj 2010 afviste at be-
tale for varigt mén. forsikringsselskabet henviste til, at udtalelsen fra arbejdsskadestyrelsen
ikke kunne anvendes som dokumentation for krav mod hudevad, da det fremgik af arbejds-
skadestyrelsens vurdering, at der ikke var taget stilling til, om det varige mén skyldtes as ar-
bejde hos hudevad.
herefter udtog a stævning mod hudevad med påstand om betaling af 118.766 kr. i godtgø-
relse for varigt mén.
under sagens forberedelse blev der afsagt kendelse om, at hudevad kunne henvende sig til
arbejdsskadestyrelsen med henblik på besvarelse af spørgsmål om årsagssammenhæng, idet
den begærede bevisførelse ikke som anført af a, der ønskede en udtalelse om årsagssammen-
hæng fra retslægerådet, på forhånd kunne anses som overflødig.
den 8. april 2011 forelå en udtalelse fra retslægerådet, hvorefter det ikke kunne udelukkes, at
as arbejde for hudevad havde været medvirkende til skaden. retslægerådet havde dog ikke
tilstrækkelige oplysninger til at kunne foretage en præcis vurdering.
sagen blev herefter forligt, således at hudevad til a ”betaler til fuld og endelig afgørelse af
ethvert mellemværende uden anerkendelse af årsagssammenhængen i øvrigt kr. 37.600,00
med tillæg af procesrente”. parterne overlod det til byretten at træffe bestemmelse om sagens
omkostninger.
byretten tilkendte a 18.750 kr. til dækning af sagsomkostninger. byretten anførte, at udta-
gelse af stævning havde været nødvendig og tilkendte a omkostninger i forhold til det beløb,
som han havde fået medhold i.
landsretten ophævede sagens omkostninger med følgende begrundelse:
                                                - 3 -
       ”parternes forlig går ud på, at hudevad a/s betaler 37.600 kr. forliget indebærer såle-
       des, at a alene har fået medhold for så vidt angår mindre end 1/3 af sin påstand. på
       denne baggrund er det udgangspunktet, at a ikke skal tilkendes sagsomkostninger. det
       forhold, at sagen angår godtgørelse for varigt men, kan under de foreliggende omstæn-
       digheder ikke føre til en fravigelse af dette udgangspunkt.”
landsretten har i forbindelse med kæresagen udtalt følgende:
       ”afdelingen har taget udgangspunkt i de specielle bemærkninger til § 314 i forslaget til
       ændring af retsplejelovens regler om sagsomkostninger. med udtrykket ’under de fore-
       liggende omstændigheder’ sigtes til, at der med udtagelsen af stævning for et beløb, der
       langt oversteg forligsresultatet, og ved den måde, som spørgsmålet om årsagssammen-
       hæng blev grebet an på, er påført hudevad a/s ikke uvæsentligt forøgede omkostninger
       til advokatbistand.”
anbringender
a har navnlig anført, at det følger af ufr 2008 s.2252, at der skal tages hensyn til, om den del
af sagen, som sagsøgeren ikke har fået medhold i, har forøget udgifterne til sagsøgtes advokat.
det, at påstanden udgjorde 118.766 kr., har ikke påført hudevad merudgifter til advokat. på-
standen vedrørte i sin helhed godtgørelse for varigt mén, og det, som hudevad bestred, var
årsagssammenhængen. uanset påstandens størrelse skulle sagen have været forelagt retslæ-
gerådet. arbejdet med udfærdigelsen af spørgeskemaet og bilagsfortegnelse blev udført af as
advokat. forliget på 37.600 kr. kunne endvidere ikke være opnået uden iværksættelse af ret-
lige skridt.
dertil kommer, at a i henhold til mangeårig praksis ville have været berettiget til betaling af
rimelige advokatudgifter svarende til 50 % af det takstmæssige proceduresalær, hvis sagen var
blevet forligt inden indgivelse af stævningen, jf. ufr 2009 s.884. det vil medføre et utilsigtet
resultat, hvis hudevad kunne opnå en bedre retsstilling ved at afvise en udenretlig løsning.
hudevad a/s har heroverfor anført, at det er uden betydning for nærværende sag, at der fore-
ligger en ulovhjemlet praksis for at betale rimelige og nødvendige advokatudgifter ved uden-
retlig behandling af personskadesager. den måde, hvorpå a har grebet spørgsmålet om år-
sagssammenhæng an, kan ikke antages at være hverken rimelig eller nødvendig.
for så vidt angår retsplejelovens § 313, må hudevad i overvejende grad anses som vindende
part, idet a med forliget har fået medhold for 1/3 af påstanden. også i relation til dette punkt
                                             - 4 -
har as måde at gribe spørgsmålet om årsagssammenhængen an på, og som ligger til grund for
påstanden i stævningen, i særlig grad nødvendiggjort en i forhold til sagstypen væsentlig for-
øget arbejdsindsats for hudevad.
højesterets begrundelse og resultat
tvisten har angået, både om der var grundlag for et krav om godtgørelse for mén, og hvad
méngrad og godtgørelse i givet fald skulle udmåles til. der har derfor som udgangspunkt
skullet tilkendes sagsomkostninger i forhold til det vundne beløb, jf. højesterets sagsomkost-
ningsafgørelser i ufr 2004 s. 1313 og ufr 2008 s. 2252. der foreligger ikke oplysninger om
sådanne processkridt og ekstraomkostninger, som kan føre til en fravigelse af dette udgangs-
punkt. højesteret stadfæster derfor byrettens afgørelse, hvorefter hudevad a/s i sagsomkost-
ninger inden 14 dage skal betale 18.750 kr. til a.
                                      thi bestemmes:
hudevad a/s skal i sagsomkostninger for byretten betale 18.750 kr. til a.
i sagsomkostninger i forbindelse med kæremålet skal hudevad a/s betale 5.000 kr. til a.
de idømte beløb skal betales inden 14 dage fra denne kendelses afsigelse og forrentes efter
rentelovens § 8 a.
kæremålsafgiften tilbagebetales kærende.


text:
dom
afsagt den 10. december 2015 i sag nr. bs r4-611/2014:
hk/danmark s.m.f. b
weidekampsgade 8
0900 københavn c
mod
a
tandlæge
…
sagens baggrund og parternes påstande
sagen, der er anlagt den 8. august 2014 af hk/danmark som mandatar for b mod a, drejer
sig om, hvorvidt betingelserne for at anvende 120 dages reglen i funktionærlovens § 5, stk. 2
var opfyldt ved opsigelsen af b, og om opsigelsen var usaglig i henhold til funktionærlovens §
2 b.
sagsøgeren, hk/danmark som mandatar for b, har nedlagt påstand om, at sagsøgte, a, skal
betale 190.833 kr. med procesrente fra den 2. august 2014.
sagsøgeren, hk/danmark som mandatar for b, har endvidere nedlagt påstand om, at
sagsøgte, a, skal betale 12.395 kr. til bs konto hos feriekonto med proceserente fra den 2.
august 2014.
sagsøgte, a, har nedlagt påstand om frifindelse.
oplysningerne i sagen
b blev ansat som klinikassistent hos tandlæge ... aps den 1. august 2006 på fuldtid. med
virkning fra den 1. oktober 2013 overtog a tandlægeklinikken.
der fremgår følgende af ansættelseskontraktens pkt. 10:
              "opsigelse med forkortet opsigelsesvarsel
              det er aftalt, at hvis klinikassistenten inden for et tidsrum af 12
              på hinanden følgende måneder har oppebåret løn under
              sygdom i ialt 120 dage, kan opsigelse ske med én måneds
              varsel til fratræden ved en måneds udgang. opsigelsens
              gyldighed er betinget af, at den sker i umiddelbar tilknytning
              til de 120 dage og mens den ansatte endnu er syg, jf. ful § 5,
              stk. 2."
da a overtog tandlægeklinikken, var der udover b ansat yderligere en klinikassistent, c.
den 8. november 2013 havde b og a en diskussion, som førte til, at b sygemeldte sig og tog
hjem.
                                                - 2 -
a ansatte den 13. november 2013 e som klinikassistentvikar. ansættelsen blev flere gange
forlænget. e blev efterfølgende fastansat.
den 2. december 2013 deltog b i en sygefraværssamtale med a.
a indgik den 2. december 2013 aftale om tilbud efter lov om en aktiv beskæftigelsesindsats
vedrørende d. d skulle i arbejdsprøvning i tandlægeklinikken. det fremgår af aftalen, at
perioden skulle være fra 4. december 2013 til 17. januar 2014, og at det ugentlige timetal var
12 timer. af aftalen fremgår blandt andet følgende:
              "...
              formålet med tilbuddet
              fastholde tilknytning til arbejdsmarkedet (aktivt tilbud)
              obs: der er aftalt ferie i perioden 23.12.13 til 05.01.14
              jobbetegnelse: klinikassistent, aftalt med arbejdsgiver, at der
              skal være adm. opgaver kombineret med klinikfunktion.
              timetal: 3 timer dagligt, undtagen tirsdag hvor tandlæge
              a ikke er på klinikken
              skånehensyn: ingen tunge løft, fokus på opdeling af
              arbejdsfunktioner, varierende arb. stillinger, obs på
              arbejdsstillinger i yder positionere.
              opfølgning: 18. december kl. 10.00 (kontakt mig venligst for
              evt. ændring)
              ..."
den 19. december 2013 mødte b op på tandlægeklinikken efter at have været hos sin egen
læge. b meddelte a, at hun kunne vende tilbage på arbejde den 6. januar 2014 med 20 timer
om ugen.
a reagerede ved brev af 2. januar 2014 til b, hvor der blandt andet fremgår følgende:
              "...
              torsdag den 19. december 2013 meddelte du, at du fra den 6.
              januar 2014 kom tilbage på deltid, da du stadigvæk er syg.
              med baggrund i klinikkens drift bliver jeg nødt til at afvise
              dette forslag, da jeg har brug for en klinikassistent på 32 timer,
              og som jeg ved kommer på arbejde. derfor bliver jeg nødt til
              at holde fast i vores vikar mens du er sygemeldt.
              derfor vil du være at betragte som fuldtidssygemeldt under
              hele din sygemelding og skal først komme tilbage på arbejdet,
              når du er helt rask til at varetage dine normale arbejdstider.
                                               - 3 -
              anmodning om varighedsattest
              da du har været sygemeldt siden den 11. november 2013 skal
              jeg hermed anmode om, at der udarbejdes en varighedsattest.
              varighedsattesten skal udarbejdes af din egen læge, på
              baggrund af en samtale mellem dig og din læge, og udgifter
              forbundet med udarbejdelse af varighedsattesten vil blive
              afholdt af mig.
              varighedsattesten bedes indeholdt nærmere oplysninger om
              varigheden af sygdommen.
              varighedsattesten bedes fremsendt snarest muligt og skal
              senest være undertegnede i hænde den 10. januar 2014.
              ..."
den 7. januar 2014 udarbejdede bs læge, randi kristensen, en varighedserklæring med
blandt andet følgende indhold:
              "...
              ovennævnte der er min patient, har været sygemeldt. kan
              starte på halv tid med 20 timer fra den 06.01.14 og forventes at
              kunne gå på fuldtid fra den 03.02.14.
              ..."
b blev raskmeldt den 3. februar 2014, hvor hun mødte på arbejde.
den 4. februar 2014 kvitterede b, under protest over indholdet, for at have modtaget en
advarsel af 3. februar 2014 fra a med blandt andet følgende indhold:
              "...
              advarsel
              der meddeles dig hermed en skriftlig advarsel.
              advarslen er begrundet i din adfærd og reaktioner over for mig
              i patienternes påhør, senest fredag den 8. november 2013 som
              ikke hører til på en arbejdsplads.
              jeg kan desværre konstatere, at det ikke er første gang du har
              råbt af mig og modsagt mine instrukser om, hvordan arbejdet
              skal gøres, foran patienterne.
              derfor må jeg indskærpe over for dig, at din adfærd ikke er
              acceptabel og derfor skal forbedres.
              grundet sygefravær og mit ønske om at aflevere advarslen
              personligt, gives advarslen d.d.
              mandag den 3. februar 2014 vil jeg følge op på ovenstående,
                                               - 4 -
               og såfremt der ikke ses ændringer i attitude/opførsel, vil dette
               få konsekvenser for ansættelsesforholdet.
               ..."
den 13. februar 2014 sygemeldte b sig på ny.
b blev opsagt ved brev af 21. marts 2014 fra a, hvor der blandt andet fremgår følgende:
               "...
               det er med beklagelse, at jeg må meddele dig, at jeg pr. dags
               dato har valgt at opsige dig fra din stilling som klinikassistent.
               begrundelsen for opsigelsen er, at du pr. dags dato har
               oppebåret løn under sygdom i 122 dage indenfor de sidste 12
               måneder. der henvises til bestemmelsen herom i dit
               ansættelsesbevis.
               i denne situation gælder et særligt opsigelsesvarsel på 1
               måned, hvilket betyder at du har den sidste arbejdsdag den 30.
               april 2014.
               der afregnes tilgodehavende i henhold til overenskomsten
               mellem hk og tandlægeforeningen samt overføres efter
               gældende regler til feriekonto.
               ..."
hk/midt protesterede ved brev af 16. april 2014 mod opsigelsen med henvisning til, at der
kun havde været 108 sygedage, idet den periode fra 6. januar til 2. februar 2014, hvor b
stillede sin arbejdskraft til rådighed med 20 timer om ugen, kun kunne medtælles i forhold til
deltids- sygemeldingen, hvilket vil sige med 17 timer ugentligt.
tandlægeforeningen svarede på vegne af as ved e-mail af 29. april 2014, hvor der blandt
andet fremgår følgende:
               "...
               vi fastholder, at opsigelsen den 21. marts 2014 er sket i
               henhold til 120 dages reglen. i vores beregning havde hun den
               21. marts 2014 122 sygedage. årsagen til opsigelsen er derfor,
               at hun har opnået 122 sygedage og derfor kan opsiges med
               forkortet varsel efter 120 dages reglen.
               dette betyder, at vi fastholder varslet i opsigelsen med
               fratrædelse den 30. april 2014.
               af driftsmæssige årsager kunne det ikke lade sig gøre, at
               b kunne komme tilbage på klinikken på deltid i janaur.
               b startede op på klinikken igen den 3. februar efter at
               sygemeldingen udløb og var på arbejde indtil den 12. februar. i
               den periode fastholdte a deres vikar, så b var en
               ekstra ressouce og dermed kunne komme stille og rolig tilbage
                                               - 5 -
               til arbejdet. den 12. februar sygemeldte b sig igen.
               ..."
hk/danmark fastholdte ved e-mail af 2. juli 2014, at forudsætningerne for at anvende 120-
dages reglen ikke var opfyldt, og at b derfor rettelig skulle have været opsagt med 5 måneders
varsel. udover løn i opsigelsesperioden blev der rejst krav om godtgørelse i henhold til
funktionærlovens § 2b.
parterne er enige om, at hvis bs sygemelding kun skal medtælles med 17 timer ugentligt i
perioden 6. januar 2014 - 2. februar 2014, da havde hun ved opsigelsen været sygemeldt
under 120 dage. hvis dagene i perioden 6. januar 2014 - 2. februar 2014 derimod skal
medtælles i fuldt omfang, da havde b 122 sygedage på tidspunktet for opsigelsen.
bs krav fremkommer på følgende måde:
erstatning for løn
løn 1. maj – 31. august 2014
4 måneder á 24.790,00 kr.                                 kr.       99.160,00
pension 1. maj – 31. august 2014
4 måneder á 2.231,10 kr.                                  kr.        8.924,40
fritvalg 1. maj – 31. august 2014
4 måneder á 247,90 kr.                                    kr.          991,60
feriegodtgørelse, 12,5% af 99.160,00                      kr.       12.395,00
                                                          kr.      121.471,00
godtgørelse for usaglig opsigelse
3 måneder á 27.269,00                                     kr.       81.807,00
i alt                                                     kr.     203.278,00
forklaringer
b har forklaret, at hun havde et godt samarbejde med den tidligere tandlæge, .... c var
ligeledes ansat under den tidligere tandlæge. de er begge rutinerede klinikassistenter og
arbejdede på skift en halv dag på kontor og en halv dag klinik, hvor de assisterede med
patienter.
den 8. november 2013 var der undervisning på klinikken i et nyt system. samme dag var der
ligeledes sat patienter på. a var en smule stresset. b gjorde, hvad a sagde under arbejdet på
klinikken. da en patient var gået, overfaldt a hende verbalt. hun forstod ikke, hvad der skete.
a var af den opfattelse, at hun "overrulede" a foran patienterne. de var ikke enige. det b
gjorde, var ikke godt nok. hun kunne ikke klare det og gik hjem. samme dag tog hun til egen
læge.
sygesamtalen den 2. december 2013 fandt sted på arbejdspladsen sammen med b, bs
ægtefælle og a. det var en meget akavet samtale. ingen af parterne havde prøvet det før. a
sagde, at hun ikke anede, hvad det drejede sig om, men at hun havde læst om det på
                                                - 6 -
internettet. de skulle tale om, hvordan b kom tilbage på arbejde igen. b fortalte, at det gik
meget bedre, og at hun var hos lægen hver 14. dag. a syntes ikke, at det var nogen god idé at
komme tilbage stille og rolig, da hun mente, at der var for mange bolde i luften. under mødet
fortalte a, at der skulle en person i jobprøvning på klinikken, idet de altid kunne bruge ekstra
hænder, og da det var gratis arbejdskraft. der blev ikke nævnt noget om en vikar. hun gik fra
mødet med den tanke, at a ikke ville have hende tilbage.
den 19. december 2014 havde hun været hos lægen. hun følte, at hun ville give det en chance
og komme tilbage. det skulle ikke være så få timer, at det ikke gav mening. lægen sagde, at
hun skulle kontakte arbejdspladsen og meddele, at hun kom tilbage den 6. januar 2014 i 20
timer om ugen.
samme dag ankom hun til arbejdspladsen i frokostpausen. hun havde ikke givet besked i
forvejen, da hun tænkte, at det passede perfekt at komme på dette tidspunkt. c, d, a og b var
til stede i frokoststuen. e kom efterfølgende. hun ved ikke, hvad e hørte.
hun oplyste a om, at hun kunne komme tilbage den 6. januar 2014 i 20 timer om ugen. a
spurgte ikke ind til det. dette havde a ikke lige ventet. a sagde "nå" og tog sig madpakke.
når hun blev raskmeldt 20 timer, kunne hun varetage alle sædvanlige funktioner, men dette
blev ikke diskuteret. placering af de 20 timer blev heller ikke drøftet. hvis det var blevet bragt
op, hvordan timerne skulle placeres, så ville det være op til a at placere de 20 timer, da hun er
chefen. hun - b - ville have været fleksibel. hun husker ikke, at hun skulle have sagt til a, at
hvis hun blev dårlig i løbet af dagen, så ville hun gå hjem.
der var ikke kontakt mellem parterne, indtil hun modtog brevet fra af 2. januar 2014 fra a.
hun kontaktede hk og egen læge, da hun undrede sig over, at a afslog, at hun kunne arbejde
20 timer om ugen. der gik lang tid, før a meldte dette ud. hun tænkte på, om a havde lov til
at afslå at modtage hendes arbejdskraft i 20 timer om ugen. hendes egen læge oplyste hende
om, at en arbejdsgiver ikke må vurdere, om en medarbejder er syg. hun reagerede ikke på as
brev af 2. janaur 2014.
hun blev raskmeldt og vendte tilbage på arbejde den 3. februar 2014. c og e var i klinikken,
da hun kom tilbage. d var der ikke længere.
efter endt arbejdsdag den 3. februar 2014 fik hun advarslen. advarslen blev drøftet mellem
parterne. hun - b - fastholdt, at hun ikke havde modsat sig instrukser foran patienterne. det,
som hun gjorde, var hele tiden forkert. der har været et enkelt skænderi i frokoststuen, men
der var ikke patienter til stede.
a kører psykisk på folk, idet hun ruller med øjnene af personalet. det sker, at a er
modbydelig over for personalet i patienternes påhør. hun følte sig chikaneret og mobbet. hun
har lidt af arbejdsrelateret stress og har gået til psykolog.
der var ikke kontakt mellem parterne efter sidste sygemelding den 13. februar 2014 og indtil
den 21. marts 2014, hvor hun blev opsagt. a kaldte hende ikke til samtale eller bad om en
lægeerklæring.
a har forklaret, at hun har været tandlæge i over 35 år. hun overtog klinikken den 1. oktober
2013. det var en veldrevet klinik af den gamle skole. den tidligere ejer havde været der i 42
år. der var ansat to klinikassistenter, c og b, da hun overtog klinikken. klinikassistenterne
                                               - 7 -
roterede mellem opgaverne, således at der hele tiden var en klinikassistent i klinikken og en
bagstopper. den tidligere ejer deltog ikke i overdragelsen.
den 8. november 2013 havde de en kursusdag, hvor der var sat lidt patienter på. en patient
spurgte, om der var tid til at få renset tænder i dag. hun svarede "ja", men b sagde: "nej, du
skal ud og have en ny tid". de diskuterede frem og tilbage. noget sådan, foran en patient, er
uacceptabelt. b skulle ikke sige til patienten, at patienten skulle have en ny tid, når tandlægen
havde sagt, at patienten godt kunne få det gjort. dette så ikke godt ud.
a fornemmede, at b ikke brød sig om hende. hun arbejder anderledes end den tidligere
tandlæge. de er nærmest som dag og nat. hun kan godt sætte sig ind i bs situation. b brød sig
ikke om as måde at lede klinikken på. da hun havde haft klinikken i en måned, gik hun i
gang med at få den gammeldags drevne klinik digitaliseret. når sådan en forandring skal ske,
så handler det om at være med på "beatet".
der er brug for to klinikassistenter, så arbejdspresset ikke bliver for stort. da b sygemeldte
sig den 8. november 2014, fik hun kort tid efter fat i e, som skulle være vikar for b. hun
vidste ikke, hvor længe b ville være sygemeldt.
under sygefraværssamtalen den 2. december 2014 fortalte hun b, at det var første gang, at
hun afholdt en sådan samtale. b fortalte, at hun var syg. deltidssygemelding blev ikke drøftet.
næste gang hun havde kontakt med b var den 19. december 2013, hvor hun mødte uanmeldt
op i klinikken. det var en travl dag. indimellem at hun løb ud og ind til patienter, så hun, at c,
b og d sad og hyggede sig. hun havde ikke en seriøs samtale med b. hun - a - sad der i 5
minutter og huggede en mad i sig. b sagde, at hun ville raskmelde sig på deltid fra den og den
dato. det kan godt være, at b nævnte 20 timer. hun spurgte, hvordan b ville placere timerne.
b svarede, at når hun havde det godt, så kom hun, og når hun havde det skidt, så kom hun
ikke, men at det passede hende bedst om formiddagen. hun løb ind og ud af lokalet og kunne
ikke lige forholde sig til det, som b havde sagt. da b ikke lovede noget fast, skulle stillingen
dækkes ind med en fuldtidsstilling. hun havde aldrig hørt om noget sådan før, og hun ringede
derfor til tandlægeforeningen. her blev hun oplyst om, at hvis hun havde lyst til, at b skulle
på deltid, så var det i orden, men at hun ikke havde pligt til at acceptere, at b kunne vende
tilbage på deltid, når det ikke var noget fast.
es vikariat blev hele tiden forlænget en måned. hun ville ikke arbejde mindre end 33 timer
om ugen, idet hun skulle leve af det.
b reagerede ikke på brevet af 2. januar 2014, hvor hun afslog at b kunne komme tilbage på
arbejde på deltid. den eneste respons var lægens erklæring af 7. januar 2014.
b mødte bare op på dagen den 3. februar 2014. e var ansat indtil den 13. februar 2014, så b
kunne starte langsomt op.
hun har ikke udsat b for psykisk mobning. b følte sig ikke godt tilpas i klinikken og havde
ikke overskud til at gå ind i tingene. b var ikke dynamisk, omstillingsparat og positiv. dette
var vigtigt, når de skulle arbejde så tæt sammen.
efter sygemeldingen den 13. februar 2014 var der ikke nogen dialog mellem parterne. e blev
fastansat lang tid senere.
                                                - 8 -
d havde brug for arbejdsprøvning for at komme videre i sit liv. hun havde hun kortvarigt
mødt d på en anden arbejdsplads. d var velkommen. det gik fint med arbejdsprøvningen. de
havde ikke brug for hende, og hun gik blot ind og hjalp, hvor hun havde lyst. d var ikke en
fast del af bemandingen, da der var dobbelt klinikassistent på. d var overflødig. hun gjorde
blot d en kortvarig tjeneste. det har aldrig været på tale, at hun skulle blive. ud over
skånebehov er d ikke fleksibel i forhold til sit privatliv. hun havde ikke lyst til at beholde d.
d spurgte til fastsansættelse. hun har et stardardsvar til alle, der lyder på, at lige nu har vi
ikke behov, men man ved jo ikke, hvad er sker i fremtiden. ds arbejdsprøvning havde ikke
noget at gøre med bs sygemelding.
først i april 2014 kontaktede f klinikken med henblik på virksomhedspraktik.
c blev afskediget, fordi hun to dage inden for en uge forlod arbejdspladsen i arbejdstiden
uden at oplyse, hvor hun tog hen.
d har forklaret, at hun var i arbejdsprøvning hos a i perioden 4. december 2013 -17. januar
2014. de havde tidligere arbejdet sammen i det gule pakhus. hun havde brug for
arbejdsprøvning, da hun havde været sygemeldt og skulle prøve, om hun kunne komme
tilbage til sit erhverv. det var d, der tog initiativ til arbejdsprøvningen. hun er uddannet
klinikassistent og kunne derfor varetage både administrative funktioner og klinikfunktionen.
på klinikken arbejdede hun sammen med klinikassistent c, klinikassistent e, som var vikar,
og a.
der var ikke en fast plan over, hvad hun skulle lave. det afhang af hendes ryg, hvad hun
kunne og ikke kunne klare. hun arbejdede tre timer om dagen, som blev tilrettelagt efter de
nødvendige skånehensyn.
hun husker, at b kom til klinikken den 19. december 2013 efter hun havde været hos lægen.
b fortalte, at hun kunne komme tilbage på arbejde på nedsat tid. hun husker ikke, om antal
timer blev drøftet, eller hvordan det skulle tilrettelægges.
hun havde en fornemmelse af, at a havde det svært, hvis det øvrige personale havde det godt
sammen. det virkede som om, at a ønskede at skabe splid.
kommunen ønskede, at arbejdsprøvningen skulle ende med en fastansættelse. hun drøftede
fastansættelse med a, men hun husker ikke grunden til, at det ikke blev til noget.
under arbejdsprøvningen hos a havde hun smerter. efterfølgende havde hun også smerter.
c har forklaret, at hun blev ansat af den tidligere tandlæge i 2009 og fortsatte i klinikken, da
a overtog den.
e blev ansat som vikar, da de ikke vidste, hvor længe b ville være syg. e havde ikke så
mange administrative opgaver, men var mest på klinikken. der var behov for to
klinikassistenter.
d startede den 4. december 2013, idet hun skulle i arbejdsprøvning. d havde samme opgaver
som c, men det afhang af ds helbred, hvad hun kunne lave.
                                                - 9 -
c vidste, at b skulle til læge den 19. december 2013, og at hun ville give besked bagefter.
hun viste dog ikke, at b ville komme til klinikken. b sagde, at hun kunne komme tilbage i 20
timer om ugen. d og a var ligeledes til stede. a svarede "nå". det blev ikke drøftet, hvordan
timerne skulle placeres.
f kom i virksomhedspraktik i april 2014 og arbejdede 12 eller 15 timer.
c fratrådte sin stilling i august eller september 2014. på dette tidspunkt var hun sygemeldt på
grund af arbejdsrelateret stress.
e har forklaret, at hun blev ansat i et vikariat som klinikassistent hos a den 13. november
2013. hun var vikar for b, som var sygemeldt. den 19. december 2013 mødte hun b
kortvarigt i køkkenet. hun ved ikke, hvad der blev talt om den dag. efterfølgende mødte hun
b i et par uger i februar 2014, inden b blev sygemeldt på ny.
vikariatet blev løbende forlænget, indtil hun blev fastansat den 1. maj 2014. fra starten blev
hun ansat i en måned. det var en usikker ansættelse. hun vidste ikke, hvor længe hun kunne
blive.
hendes ugentlige arbejdstid var på 33 timer. hun husker ikke, om a spurgte hende, om hun
ville gå længere ned i tid, men dette ville hun ikke have været interesseret i, da det så ikke var
muligt at opretholde fulde dagpenge. en sådan situation var ikke attraktiv.
da c blev sygemeldt, klarede hun sig på klinikken, men hun måtte løbe stærkere.
f startede i virksomhedspraktik i slutningen af april 2014 og var der i 3 måneder. hun
startede i 10 timer om ugen, hvilket blev forhøjet til 15 timer om ugen.
hun - e - opsagde sin stilling den 29. juni 2015.
g har forklaret, at hun er tandplejer og har egne patienter. hun er ansat hos a. i starten
arbejdede hun kun om fredagen. efterfølgende blev hun fastansat i en fuldtidsstilling pr. 1.
marts 2014. hun - g - styrer klinikken. hun var "inde over", da a skulle købe klinikken.
klinikassistenterne skal få tingene til at glide. dette er en vigitg funktion. b og c kendte
patienterne. de var gode til at få hende ind i jobbet. det var en turbulent tid i starten.
da b havde meddelt a, at hun kunne komme tilbage på arbejde i 20 timer om ugen, drøftede
a situationen med hende. a fortalte, at b ikke kunne sige, hvornår hun kunne komme, men at
dette var, når b var i humør til det. de talte om, at det kunne de ikke bruge til noget. a
spurgte hende, hvad de skulle gøre, da det blev for rodet, og da det ville blive svært at finde
en vikar, der ville arbejde på den måde. de var enige om, at e skulle blive som vikar, så
længe b var sygemeldt.
d var ikke en fast del af bemandingen. de var dækket ind på det tidspunkt, fordi de havde en
vikar for en sygemeldt.
hun har ikke deltaget i møderne med b og har kun hørt a tale om tingene.
                                                - 10 -
hun er glad for at arbejde hos a. der er passende med udfordringer. på grund af et travlt
miljø kræver det, at der er den nødvendige bemanding, der arbejder sammen som et team, da
det ellers "hænger" hele tiden.
parternes synspunkter
hk danmark har som mandatar for b gjort gældende, at bs sygefravær fra 6. januar - 2.
februar 2014 kun kan medtælles i forhold til det reelle sygefravær, idet b tilbød at stille sin
arbejdskraft til rådighed med 20 timer ugentligt med virkning fra 6. januar 2014. det må
tillægges vægt, at bs delvise raskmelding skete på grundlag af en lægefaglig vurdering.
as synspunkt om, at fraværet kan medtælles som hele sygedage, selv om arbejdskraften
delvist er stillet til rådighed, strider imod sygedagpengelovens intentioner i relation til
reglerne om lovpligtige sygefraværssamtaler mv., som tråde i kraft den 4. januar 2010. det
fremgår blandt andet af sygedagpengelovens afsnit 2, at der løbende skal foretages en
opfølgning over for en medarbejder, der er sygemeldt. dette er netop med henblik på, at den
pågældende kan komme hurtigt tilbage i beskæftigelse og fastholde sin ansættelse. det
fremgår af sygedagpengelovens § 7, stk. 5, at sygedagpengene ophører helt eller delvist den
dag, hvor lønmodtageren eller den selvstændige erhvervsdrivende er helt eller delvist
arbejdsdygtig, uanset om den pågældende genoptager arbejdet eller raskmelder sig. endvidere
fremgår det af sygedagpengelovens § 7 a, stk. 1, at arbejdsgiveren skal indkalde en sygemeldt
lønmodtager til en personlig samtale om, hvordan og hvornår lønmodtageren kan vende
tilbage til arbejdet. samtalen skal holdes senest 4 uger efter den første sygedag. derudover
fremgår det af sygedagpengelovens § 7 b, at arbejdsgiveren og lønmodtageren udarbejder
fastholdelsesplanen sammen. planen beskriver, hvordan lønmodtageren hurtigst muligt kan
vende helt eller delvist tilbage til arbejdspladsen.
såfremt det måtte kunne lægges til grund, at fravær kan medtages som hele dage, selv om
arbejdskraften er stillet delvist til rådighed, gøres det subsidiært gældende, at det forudsætter,
at afvisningen af at modtage arbejdskraften på deltid er sagligt begrundet. a har bevisbyrden
for saglighed. a har ikke løftet denne bevisbyrde. den manglende saglighed underbygges
blandt andet af, at d blev ansat til at arbejde 12 timer ugentligt fra den 4. december 2013 - 17.
januar 2014, således at hendes og bs samlede arbejdstid udgjorde 32 timer ugentligt, som a
gør gældende, at der var behov for. den manglende saglighed underbygges endvidere af, at
der igen blev ansat en ny person, f, i jobtræning i slutningen af april 2014 og af, at e blev
ansat med en arbejdstid på 33 timer allerede den 13. november 2013, altså 5 dage efter at b
havde sygemeldt sig. a har således ikke bevist, at det ikke var muligt at tilrettelægge
arbejdspladsens behov med en genoptagelse af arbejdstiden på 20 timer, ligesom det ikke er
bevist, at der var behov for netop 32 timers klinikassistentarbejde. dette underbygges af
ansættelsen af e.
som følge af ovenstående havde b ikke været fraværende i 120 dage på opsigelsestidspunktet,
og opsigelsen kunne således alene ske med sædvanligt opsigelsesvarsel, jf. funktionærlovens
§ 2, stk. 2 og 3. b har derfor krav på erstatning for løn svarende til 4 måneders løn, jf.
funktionærlovens § 3, samt feriegodtgørelse heraf, jf. ferielovens regler.
b har krav på godtgørelse for usaglig opsigelse allerede som følge af, at funktionærlovens § 5,
stk. 2 var uanvendelig på opsigelsestidspunktet. da opsigelsen alene var begrundet i, at b,
ifølge a, havde oppebåret løn under sygdom i 122 dage inden for de sidste 12 måneder, er
opsigelsen ikke rimeligt begrundet i hverken bs eller as forhold.
                                                - 11 -
subsidiært gøres det gældende, at a ikke udviste rimelige bestræbelser på at medvirke til at
fastholde b på arbejdspladsen og ikke har dokumenteret, at det ikke var muligt at tilrettelægge
arbejdet i hendes klinik ved, at b delvist genoptog arbejdet. a burde have indhentet
oplysninger om varigheden af bs sygemelding forud for opsigelsen, og også som følge heraf
er opsigelsen usaglig. b har derfor krav på en godtgørelse i henhold til funktionærlovens § 2
b, der passende kan fastsættes til 3 måneders løn henset til bs ansættelsestid og i særdeleshed
sagens omstændigheder.
a har gjort gældende, at der ved beregning af sygedage i relation til 120 dages reglen ikke
skal tages hensyn til bs tilbud om at arbejde på nedsat tid. tilbuddet var ikke foreneligt med
hendes virksomhed, idet hun havde behov for en klinikassistent på 32 timer. hendes klinik er
afhængig af, at der er en klinikassistent til at modtage kunder, tage imod telefonopkald,
klargøre instrumenter mv. og være tandlægen behjælpelig i forbindelse med den egentlig
tandpleje. hvis der mangler en klinikassistent, vil arbejdsdagen således ikke kunne fungere. i
den forbindelse skal det afvises, at en løsning kunne have været en kombination af d og b. d
indgik ikke på lige fod med det øvrige personale i forhold til driften af klinikken og kunne
derfor ikke fungere som en fuldstændig erstatning for en klinikassistent. hun forsøgte en
løsning, hvor e kunne gå ned i tid, men idet hun ikke var indstillet herpå, var det heller ikke
en mulighed. en fastholdelse af e på fuldtid var i øvrigt også den eneste mulighed henset til
bs uklare melding omkring genoptagelsen af arbejdet. alternativt skulle hun have fundet en
anden vikar, som var villig til at arbejde maksimalt 12 timer om ugen i en ikke nærmere
angivet periode, hvilket formentlig ikke var lykkedes. hvis hun så alligevel havde fundet en
anden vikar, som var villig til at arbejde under disse vilkår, så skulle vedkommende også være
klar til at springe til, hvis b igen sygemeldte sig, hvilket yderligere havde været et
usikkerhedsmoment i forhold til driften af klinikken. det eneste fornuftige var at forlænge es
vikariat således, at det var sikret, at klinikken var fuldt bemandet.
ud fra driftsmæssige hensyn var det altså ikke muligt for b at vende tilbage til arbejdet i
januar 2014. derfor fastholdes det, at hun har været berettiget til at afslå bs tilbud om arbejde
på nedsat tid.
hun har været berettiget til at opsige b i henhold til funktionærlovens § 5, stk. 2. som følge
heraf afvises det også, at b har krav på et opsigelsesvarsel som påstået af b eller krav på
godtgørelse i henhold til funktionærlovens § 2 b. det afvises endvidere, at der skulle foreligge
andre særlige omstændigheder, således at b i øvrigt skulle være berettiget til godtgørelse i
henhold til § 2 b som følge af den skete opsigelse. med hensyn til bs henvisning til
sygedagpengeloven, herunder reglerne om lovpligtige sygesamtaler, skal der henvises til
u2015.799v. ved landsrettens afgørelse er der gjort op med beregningen af sygedag i
relation til 120 dages reglen i funktionærlovens § 5, herunder i forhold til tilbud om at arbejde
på nedsat tid. det fastholdes således, at der ved beregning af sygedage i relation til 120 dages
reglen ikke skal tages hensyn til b tilbud om at arbejde på nedsat tid. funktionærloven og lov
om sygedagpenge mv. varetager forskellige hensyn, hvorfor intentionerne bag den ene lov
ikke egner sig som fortolkningsbidrag i forhold til den anden lov.
rettens begrundelse og afgørelse
retten bemærker indledningsvist, at vestre landsret i en afgørelse af 5. november 2014,
gengivet i u2015.799v, har fastslået, at i en situation, hvor en arbejdsgiver - berettiget - har
afslået et tilbud fra en sygemeldt ansat om at arbejde på deltid under sygdommen, og hvor den
                                               - 12 -
ansatte derfor ikke arbejder i perioden, hvor vedkommende oppebærer løn under sygdom,
sker der ikke en udvidelse af perioden på de 120 dage med løn under sygdom.
landsretten har samtidig fastslået, at dette også gælder i en situation, hvor den sygemeldte
ansatte tilbyder at arbejde et bestemt antal timer om ugen.
spørgsmålet er herefter, om a har været berettigt til at afslå bs tilbud om at arbejde på deltid
under sygdomsforløbet, da dette er afgørende for, om der skal ske en udvidelse af perioden på
de 120 dage med løn under sygdom
efter oplysningerne i sagen lægger retten til grund, at det var aftalt mellem parterne, at b
kunne opsiges i overensstemmelse med 120 dages reglen i funktionærlovens § 5, stk. 2,
såfremt b i et tidsrum af 12 på hinanden følgende måneder oppebar løn under sygdom, og
såfremt opsigelsen skete i umiddelbar tilknytning til udløbet af de 120 sygedage, og mens b
endnu var syg.
parterne er enige om, at b havde oppebåret løn under sygdom i 122 dage og fortsat var syg,
da hun blev opsagt den 21. marts 2014.
efter oplysningerne i sagen lægger retten til grund, at b tilbød at arbejde på deltid under sit
sygdomsforløb med 20 timer om ugen i perioden 6. januar 2014 - 2. februar 2014.
efter de afgivne forklaringer, og da a få dage efter bs sygemelding ansatte en vikar for b,
lægger retten til grund, at a havde brug for to klinikassistenter for at varetage de nødvendige
opgaver i klinikken.
under hensyn til, at d ifølge aftalen indgået den 2. december 2015 om arbejdsprøvning var
ansat med betydelige skånehensyn, og da dette er i overensstemmelse med de afgivne
forklaringer, lægger retten endvidere til grund, at d ikke var en del af den faste bemanding.
retten finder herefter, at a fortsat ville have haft behov for en vikar for b, uanset om b
vendte tilbage i 20 timer om ugen.
efter es forklaring om, at hun ikke var interesseret i at gå længere ned i tid, da hun ellers ikke
ville optjene ret til fulde dagpenge, finder retten, at a ikke var forpligtet til at forsøge at finde
en ny vikar, der kunne arbejde 12 timer om ugen i en kort periode, men at a var berettiget til
at afslå bs tilbud om at arbejde på deltid under sygdomsforløbet og fastholde e som vikar for
b.
på denne baggrund har a været berettiget til at opsige b med forkortet varsel i medfør af
funktionærlovens § 5, stk. 2.
retten tager herefter as påstand om frifindelse til følge.
hk/danmark skal som mandatar for b betale sagsomkostninger til a med 32.840 kr.
retten har ved fastsættelsen af sagens omkostninger lagt vægt på sagens omfang og
kompleksitet, samt sagens udfald sammenholdt med parternes påstande. 340 kr. dækker
udgiften til vidneførsel, og 32.500 kr. dækker udgiften til advokatbistand inklusiv moms.
                                           - 13 -
thi kendes for ret:
a frifindes.
inden 14 dage skal/hk danmark som mandatar for b betale 32.840 kr. i sagsomkostninger til
a.
sagsomkostningerne forrentes efter rentelovens § 8 a.