text:
v0073000 - jf
                                     udskrift
                                         af
                     sø- & handelsrettens dombog
                                    ____________
den 24. januar 2005 blev af retten i sagen
v-73-01
1) sanofi aventis s.a.
2) sanofi synthélabo a/s
3) sanofi synthélabo ab
(advokat katja høegh for alle)
mod
handelsselskabet af 5. januar 2002 a/s under likvidation (tidl. orifarm)
adciterede:
    1) orifarm a/s
    2) medipack a/s
(advokat jens jakob bugge for alle)
afsagt sålydende
                                       d o m:
indledning og påstande
sagen vedrører i det væsentlige spørgsmål om handelsselskabets og de adcite-
redes berettigelse til at foretage ompakning og ommærkning samt co-branding
af en række produkter produceret af sagsøgerne.
sagsøgerne betegnes under ét som sanofi. sagsøgte og de adciterede betegnes
under ét som orifarm. det sagsøgte selskab betegnes som handelsselskabet.
adciterede 1 betegnes som orifarm a/s, mens adciterede 2 betegnes som medi-
pack.
 sanofis påstande:
påstand 1
orifarm, subsidiært handelsselskabet og medipack, mere subsidiært handelssel-
skabet, tilpligtes at anerkende at de er og har været uberettiget til at anbringe
varemærket deprakine® på de af orifarm i de af medipack fremstillede pak-
ninger med trekantdråbe-design udbudte produkter, deprakine® retard, 500
mg, 100 depottabletter varenr. 16 12 16 (bilag 1), deprakine®, 500 mg, 100
enterotabletter, varenr. 38 50 96 (bilag 2), deprakine®, 500 mg, 200 entero-
tabletter, varenr. 38 51 04 (bilag 3), deprakine®, 300 mg, 100 enterotablet-
ter, varenr. 15 64 71 (bilag 4), deprakine®, 300 mg, 300 enterotabletter, va-
renr. 15 66 95 (bilag 5), og deprakine® retard, 300 mg, 100 depottabletter,
varenr. 16 11 90 (bilag q).
påstand 2
orifarm, subsidiært handelsselskabet og medipack, mere subsidiært handelssel-
skabet, tilpligtes at anerkende at de er og har været uberettiget til at anbringe
varemærket deprakine® på de af handelsselskabet i de af medipack fremstille-
de pakninger med "bjælke-design" udbudte produkter, deprakine® retard,
500 mg, 100 depottabletter, varenr. 16 12 16 (bilag r), deprakine®, 500 mg,
100 enterotabletter, varenr. 38 50 96 (bilag s), deprakine®, 500 mg, 200 en-
terotabletter, varenr. 38 51 041, deprakine®, 300 mg, 100 enterotabletter,
varenr. 00 75 04 (bilag t), deprakine®, 300 mg, 300 enterotabletter, varenr.
15 66 95 (bilag u) og deprakine® retard, 300 mg, 100 depottabletter, va-
renr. 16 11 90 (bilag 6).
påstand 3
orifarm a/s og medipack tilpligtes at ophøre med at anbringe varemærket de-
pakine® på de af orifarm a/s i de af medipack fremstillede pakninger udbudte
produkter depakine® 500 mg, 200 enterotabletter, varenr. 00 75 04 med
"bjælke-design", (bilag 20).
påstand 4
orifarm tilpligtes at anerkende at de er og har været uberettiget til at ommærke
de af sanofi under henholdsvis varemærkerne depakine crono® og depakine
chrono® udbudte produkter som markedsførtes af handelsselskabet og mar-
kedsføres af orifarm a/s i de af medipack fremstillede pakninger som depaki-
1
  bilag vedrørende denne pakning, som sagsøgte/de adciterede har oplyst at have markeds-
ført, jf. bilag ah, mangler, men pakningen formodes at have set ud som de øvrige pakninger
omfattet af påstand 2 (pakningen er afløst af den ikke ommærkede, men ompakkede "bjælke
design-pakning" vist som bilag 20).
                                                                                2
 ne® retard 500 mg, 100 depottabletter, varenr. 00 74 67, (bilag 18), og de-
pakine® retard 300 mg, 100 depottabletter, varenr. 00 74 90, (bilag 21).
påstand 5
orifarm a/s og medipack tilpligtes at ophøre med at ommærke de af sanofi un-
der henholdsvis varemærkerne depakine crono® og depakine chrono®
udbudte produkter som markedsføres af orifarm a/s i de af medipack fremstille-
de pakninger som depakine® retard 500 mg, 100 depottabletter, varenr. 00
74 67, (bilag 18), og depakine® retard 300 mg, 100 depottabletter, varenr.
00 74 90, (bilag 21).
påstand 6
orifarm tilpligtes at anerkende at de er og har været uberettiget til at anbringe
orifarms firmanavn og varemærke "orifarm" således som anbragt på de af han-
delsselskabet og orifarm a/s udbudte produkter i de af medipack fremstillede
pakninger, der er fremlagt som bilag 18, 19 og 21.
påstand 7
orifarm a/s og medipack tilpligtes at ophøre med at anbringe orifarms figurva-
remærke orifarm på de af orifarm a/s udbudte produkter i de af medipack frem-
stillede pakninger, der er fremlagt som bilag 18, 19 og 21.
påstand 8
handelsselskabet og medipack, subsidiært handelsselskabet, tilpligtes at betale
til sanofi kr. 500.000 i vederlag for handelsselskabet og medipacks indgreb i
sanofis ret til varemærkerne som angivet i påstand 1 med sædvanlig procesren-
te i relation til handelsselskabet fra indgivelsen i hovedsagen af stævningen den
15. juni 2001, og med hensyn til de adciterede fra indgivelsen af processkrift i
den 21. marts 2002 i hovedsagen, subsidiært fra indgivelse af adcitationsstæv-
ningen den 7. august 2002, til betaling sker.
påstand 9
orifarm, subsidiært handelsselskabet og medipack, mere subsidiært handelssel-
skabet, tilpligtes at betale til sanofi kr. 200.000 i vederlag for deres indgreb i
sanofis ret til varemærkerne som angivet i påstand 2-7 med sædvanlig proces-
rente i relation til handelsselskabet fra indgivelsen i hovedsagen af stævningen
den 15. juni 2001, og med hensyn til de adciterede fra indgivelsen af proces-
skrift i den 21. marts 2002 i hovedsagen, subsidiært fra indgivelsen af adcita-
tionsstævningen den 7. august 2002 til betaling sker.
                                                                                3
 orifarm påstår frifindelse.
sagsfremstilling
parterne
sanofi aventis s.a. er indehaver af varemærket deprakine der i danmark er re-
gistreret den 15. januar 1988 for varer i klasse 5 (farmaceutiske produkter).
varer under dette navn distribueres af sanofi synthélabo a/s. sanofi synthélabo
ab er indehaver af markedsføringstilladelserne.
handelsselskabet af 5. januar 2002 a/s under likvidation hed tidligere orifarm
a/s. selskabet gik i betalingsstandsning på grund af en række krav mod selska-
bet for uberettiget markedsføring af parallelimporterede produkter. i den forbin-
delse ændrede selskabet navn til handelsselskabet af 5. januar 2002 a/s der nu
er under solvent likvidation. orifarm a/s overtog den af det tidligere orifarm
drevne virksomhed. medipack a/s varetager ompakning og distribution af paral-
lelimporterede produkter efter retningslinjer givet af orifarm a/s.
sagen vedrører følgende produkter:
1.
navn i danmark:            deprakine retard
navn i eksportland:        depakine crono
orifarm navn:              deprakine retard
logo eller lign.:          trekant med cirkler
pakning i danmark:         100 stk.
pakning i eksportland:     60/100 stk.
ompakket:                  ja
ommærket:                  ja
1:1:                       ja
salgsperiode:              12/96-05/00
omfattet af påstand        1
bilag                      1
2.
navn i danmark:            deprakine retard
navn i eksportland:        depakine crono
orifarm navn:              deprakine retard
logo eller lign.:          skråstreger
pakning i danmark:         100 stk.
pakning i eksportland:     60/100 stk.
ompakket:                  ja
ommærket:                  ja
1:1:                       ja
salgsperiode:              05/00-09/01
omfattet af påstand        2
bilag                      r
3.
navn i danmark:            deprakine retard
navn i eksportland:        depakine crono
orifarm navn:              depakine retard
logo eller lign.:          orifarm (med særlig skrift)
                                                                                4
 pakning i danmark:     100 stk.
pakning i eksportland: 60/100 stk.
ompakket:              nej
ommærket:              ja
1:1:                   ja
salgsperiode:          09/01-
omfattet af påstand    4,5,6,7
bilag                  18
4.
navn i danmark:        deprakine
navn i eksportland:    depakine
orifarm navn:          deprakine
logo eller lign.:      trekant med cirkler
pakning i danmark:     100 stk.
pakning i eksportland: 100 stk.
ompakket:              ja
ommærket:              ja
1:1:                   ja
salgsperiode:          11/96-09/00
omfattet af påstand    1
bilag                  2
5.
navn i danmark:        deprakine
navn i eksportland:    depakine
orifarm navn:          deprakine
logo eller lign.:      skråstreger
pakning i danmark:     100 stk.
pakning i eksportland: 100 stk.
ompakket:              ja
ommærket:              ja
1:1:                   ja
salgsperiode:          09/00-09/01
omfattet af påstand    2
bilag                  s
6.
navn i danmark:        deprakine
navn i eksportland:    depakine
orifarm navn:          depakine
logo eller lign.:      orifarm (med særlig skrift)
pakning i danmark:     100 stk.
pakning i eksportland: 100 stk.
ompakket:              nej
ommærket:              ja
1:1:                   ja
salgsperiode:          09/01-
omfattet af påstand    6,7
bilag                  19
7.
navn i danmark:        deprakine
navn i eksportland:    depakine
orifarm navn:          deprakine
logo eller lign.:      trekant med cirkler
pakning i danmark:     200 stk.
pakning i eksportland: 20/100 stk.
ompakket:              ja
ommærket:              ja
                                                   5
 1:1:                   nej
salgsperiode:          11/96-09/01
omfattet af påstand    1
bilag                  3
8.
navn i danmark:        deprakine
navn i eksportland:    depakine
orifarm navn:          depakine
logo eller lign.:      0
pakning i danmark:     200 stk.
pakning i eksportland: 20/100 stk.
ompakket:              ja
ommærket:              nej
1:1:                   nej
salgsperiode:          09/01-
omfattet af påstand    3
bilag                  20
9.
navn i danmark:        deprakine
navn i eksportland:    depamide
orifarm navn:          deprakine
logo eller lign.:      trekant med cirkler
pakning i danmark:     100 stk.
pakning i eksportland: 30 stk.
ompakket:              ja
ommærket:              ja
1:1:                   nej
salgsperiode:          06/99-11/00
omfattet af påstand    1
bilag                  4
10.
navn i danmark:        deprakine
navn i eksportland:    depamide
orifarm navn:          deprakine
logo eller lign.:      skråstreger
pakning i danmark:     100 stk.
pakning i eksportland: 30 stk.
ompakket:              ja
ommærket:              ja
1:1:                   nej
salgsperiode:          11/00-05/01
omfattet af påstand    2
bilag                  t
11.
navn i danmark:        deprakine
navn i eksportland:    depamide
orifarm navn:          deprakine
logo eller lign.:      trekant med cirkler
pakning i danmark:     300 stk.
pakning i eksportland: 30 stk.
ompakket:              ja
ommærket:              ja
1:1:                   nej
salgsperiode:          06/99-09/00
omfattet af påstand    1
bilag                  5
                                           6
 12.
navn i danmark:        deprakine
navn i eksportland:    depamide
orifarm navn:          deprakine
logo eller lign.:      skråstreger
pakning i danmark:     300 stk.
pakning i eksportland: 30 stk.
ompakket:              ja
ommærker               ja
1:1:                   nej
salgsperiode:          09/00-05/01
omfattet af påstand    2
bilag                  u
13.
navn i danmark:        deprakine retard
navn i eksportland:    depakine crono
orifarm navn:          deprakine retard
logo eller lign.:      trekant med cirkler
pakning i danmark:     100 stk.
pakning i eksportland: 60/100 stk.
ompakket:              ja
ommærket:              ja
1:1:                   ja
salgsperiode:          12/96-05/00
omfattet af påstand    1
bilag                  q
14.
navn i danmark:        deprakine retard
navn i eksportland:    depakine crono
orifarm navn:          deprakine retard
logo eller lign.:      skråstreger
pakning i danmark:     100 stk.
pakning i eksportland: 60/100 stk.
ompakket:              ja
ommærket:              ja
1:1:                   ja
salgsperiode:          05/00-09/01
omfattet af påstand    2
bilag                  6
15.
navn i danmark:        deprakine retard
navn i eksportland:    depakine crono
orifarm navn:          depakine retard
logo eller lign.:      orifarm (med særlig skrift)
pakning i danmark:     100 stk.
pakning i eksportland: 60/100 stk.
ompakket:              nej
ommærket:              ja
1:1:                   ja
salgsperiode:          09/01-
omfattet af påstand    4, 5, 6, 7
bilag                  21
                                                   7
 trekantmærket (trekantdråbe-design) er en grøn trekant anbragt på forsiden af
yderpakningen nederst i højre hjørne. på og uden for trekanten er anbragt et
antal blå og hvide cirkler af forskellige størrelser
skråstreger (bjælke-design) er to streger blå og grøn anbragt på forsiden ne-
derst i højre hjørne.
navn betyder orifarm med særlig skrift anbragt på yderpakningen.
på alle pakninger er med neutral skrift anført at produktet er importeret og om-
pakket af orifarm a/s (med adresseangivelse).
i brev af 4. juli 1997 gjorde sanofis advokat indsigelse mod handelsselskabets
ommærkning i et tilfælde af depakine crono til deprakine retard og to tilfælde
af depakine til deprakine. advokaten anmodede om at handelsselskabet stand-
sede markedsføringen inden to uger.
efter yderligere brevveksling anmodede sanofis advokat i brev af 11. september
1997 orifarm om inden fire dage at bekræfte at man ville standse markedsførin-
gen af de pågældende produkter.
i brev af 30. maj 2000 forlangte sanofis advokat på ny at markedsføringen af de
tre produkter ophørte. brevet blev besvaret af orifarms advokat den 9. juni
2000 der bl.a. henviste til sø- og handelsrettens dom i sagen v 56/98 marion
roussel s.a. mod orifarm a/s (u 2002.1523 h).
den 3. april 2001 gentog sanofis advokat indsigelserne mod markedsføringen af
de tre produkter og inddrog yderligere tre produkter hvor der efter sanofis op-
fattelse var foretaget unødvendig ompakning og ommærkning. orifarms advokat
besvarede dette brev den 23. april 2001. i brevet foreslog advokaten sagen ud-
sat på sagen mellem løvens kemiske fabrik produktionsaktieselskab og orifarm
a/s (u 2003.630 h)
sanofi anlagde herefter sag mod orifarm den 15. juni 2001 med påstand om at
orifarm ophørte med markedsføring af de tidligere nævnte seks produkter samt
om betaling af 1 mio. kr.
forklaringer
jeanett dimsits forklarede at hun er medicinsk direktør i sanofi. sanofi er en
forskningsbaseret medicinalvirksomhed med hovedsæde i frankrig. virksomhe-
                                                                                8
 den er ved fusioner blevet europas største og verdens tredje største medicinal-
virksomhed.
deprakine er et produkt udviklet til behandling af epilepsi. produktet findes i for-
skellige varianter, så alle patientgrupper kan tilgodeses uanset behov. der er
tale om et begrænset fagområde med en lille målgruppe.
sanofi brandes samlet som virksomhed. sanofis produkter har derfor virksom-
hedens grønne og blå farver og genkendelige striber. når et sanofi-produkt bli-
ver ompakket, ommærket og co-branded, kan vidnet ikke genkende det som et
sanofi-produkt. det samme gør sig gældende ved markedsføring af et sanofi-
produkt i en helt hvid pakning.
de forskellige pakningsstørrelser har ikke noget med videnskabelig dokumenta-
tion eller behandling at gøre. forskelle mellem sydeuropa og nordeuropa med
hensyn til pakningsstørrelser skyldes forskelle i forholdet mellem læge og pati-
ent. i sydeuropa går man oftere til lægen og er mere behandlingsorienteret,
mens man i nordeuropa får sygdomsforholdet klarlagt og derefter uden yderlige-
re konsultationer tager medicinen i en længere periode.
vidnet har aldrig hørt om en aftale mellem synthélabo og orifarm. den eneste
tilbageværende medarbejder fra synthélabo har heller ikke hørt om en aftale
mellem virksomhederne, der skulle være indgået mellem hans bøgh sørensen og
synthélabos tidligere direktør albert draaijer. efter fusionen mellem synthélabo
og sanofi er der ikke indgået aftaler som den påståede med orifarm om udleve-
ring af salgsoplysninger, og sanofi har ikke accepteret ompakning af deres pro-
dukter.
hans bøgh sørensen forklarede at han er direktør i orifarm a/s. efter råd fra
selskabets advokat isolerede man eventuelle krav i det gamle orifarm, nu han-
delsselskabet af 5. januar 2002. man overdrog aktiviteterne til det nye orifarm
og bevarede derved kontrollen over salgsselskabet. det gamle orifarm er nu
under solvent likvidation.
orifarm kom ind på det danske marked i 1995. i forbindelse med orifarms be-
slutning om at gå ind på det svenske marked etablerede de selskabet medipack
a/s. medipack står for indkøb og ompakning af produkter til orifarms markeder.
medipack benytter et par underleverandører til pakning af omkring 20–30% af
varerne.
                                                                                9
 salgsselskabet har markedsføringstilladelsen. når salgsselskabet afgiver ordrer
til medipack, modtager medipack en nøje instruks om pakning og etiket. medi-
pack har ingen selvstændig kompetence i forhold til pakning og etikettering. det
er farmaceuten i salgsselskabet der frigiver en vare til det konkrete marked.
forevist et eksempel på bundtning af to hundredestyks pakninger af deprakine
foretaget af paranova forklarede vidnet at det bundtede produkt alene blev solgt
til sygehuse. det bundtede produkt fremkom efter en licitation foretaget af am-
gros.
orifarm har deres egen pakningsudformning. det går tilbage til 1995 hvor apo-
tekerne nødig ville sælge parallelimporterede produkter. apotekerne fremhæve-
de at pakningerne skulle se ordentlige ud og kunne adskilles fra andre produk-
ter.
foreholdt orifarms førstegenerationspakninger med trekantmærket erklærede
vidnet at højesteret har taget stilling til at denne pakningsudformning var i strid
med varemærkeindehaverens rettigheder.
foreholdt orifarms andengenerationspakninger med skråstreger forklarede vid-
net at udformningen blev valgt efter at orifarm tabte i højesteret. ved udform-
ningen tog orifarm udgangspunkt i en sag fra sø- og handelsretten hvor para-
nova havde fået medhold. orifarm ønskede et design der kunne holde i retten.
orifarm lod deres striber gå på en anden måde end paranovas for at adskille
virksomhederne fra hinanden.
for at minimere enhver form for risiko fjernede orifarm alle farver fra deres pak-
ninger. orifarm havde ikke en omsætningsnedgang efter ændringen, men de
hvide neutrale pakninger kunne give problemer blandt andet på grund af for-
vekslingsrisiko.
der er svært at opnå markedsadgang hvis produktet skal markedsføres under et
andet navn end det der i damark er almindeligt for produktet. derfor omdøbte
orifarm deprakine-produkterne. europharm der solgte deprakine i danmark un-
der betegnelsen der blev anvendt i eksportlandet, fik kun en meget lille mar-
kedsandel. europharm var den eneste virksomhed der ikke solgte deprakine i
ommærkede pakninger.
en egen markedsføring over for læger er en umulig opgave for parallelimportø-
rerne, fordi omkostningerne vil overstige indtjeningen på produktet. det ville
                                                                                10
 heller ikke være rimeligt at pålægge parallelimportørerne at foretage selvstæn-
dig markedsføring over for læger og andre, for parallelimportørerne har betalt
fuld pris for produktet i eksportlandet og har derved også betalt for produktets
markedsføring. orifarm har i øvrigt tidligere haft konsulenter ansat, men læger-
ne ville ikke høre om parallelimporterede produkter.
i august 1997 modtog vidnet en opringning fra albert draaijer der var nytiltrådt
direktør for synthélabo i danmark. albert draaijer ønskede en fortrolig samtale
om et fremtidigt samarbejde mellem originalimportør og parallelimportør således
som han var vant til det i holland. synthélabo ønskede orifarms månedlige
salgstal, særligt vedrørende produktet stilnox. vidnet ville som modydelse sikres
imod retssager. aftalen var mundtlig. synthélabo tilbød endvidere direkte leve-
rancer. albert draaijer skulle have tilladelse til aftalen hvorfor han clearede afta-
len længere op i systemet. parterne holdt herefter et møde i begyndelsen af
1998 hvor vidnet foreviste orifarms pakninger for albert draaijer. denne havde
ikke indvendinger mod udseendet af orifarms pakninger. aftalen løb fra 1998 og
indtil 2000 da albert draaijer blev forflyttet, og fusionen med sanofi faldt på
plads.
sanofi fremsatte deres indsigelser i 1997, men orifarm hørte først fra sanofi
igen 3-4 år senere. orifarm havde henlagt sagen da man antog at sanofi havde
opgivet sagen.
efter nogle højesteretsdomme, navnlig i sagen vedrørende løvens kemiske fa-
brik (u 2003.630 h), gik man bort fra at anvende eget mærke. hvor orifarm
anvender navne der afviger fra det i danmark af fabrikanten benyttede, har man
kun 60–65 % af markedet, selvom orifarms produkt er billigere. ved anvendelse
af samme navn har orifarm typisk 85-90 % af markedet.
ragnhild b. jensen forklarede at hun er uddannet farmaceut og har været an-
sat i orifarm de sidste 10 år.
i begyndelse anvendte orifarm deres egen pakningsudformning for at adskille
produkterne i forhold til styrke og tablettype. ved udformningen lagde orifarm
sig tæt op ad original producenten. dengang havde de 350 varenumre. man har
drøftet en egen designlinie, men det vil ikke kunne gennemføres på grund af det
nuværende antal af varenumre og den store produktudskiftning.
orifarm har markedsføringstilladelserne til produkterne, og det er orifarm der
frigiver produkterne til markederne. det er orifarm der afgør hvilke produkter
                                                                                11
 som skal introduceres. orifarm retter henvendelse til medipack der foretager
indkøb og ompakning efter aftale med orifarm. medipack har ingen selvstændig
indflydelse på pakningen.
peter haastrup forklarede at han er apoteker i middelfart. ved modtagelsen af
en recept der angiver præparat og dosering, kontrolleres recepten, inden pro-
duktet findes, og en etiket udfærdiges. herefter kontrolleres produktet og etiket-
ten. kontrollen gentages ved udlevering af produktet. trods kontrollen fore-
kommer fejludleveringer, i gennemsnit konstateres 1,8 fejl pr. måned ved udle-
vering til kunden. fejl kan skyldes at produktet ikke har et visuelt kendetegn,
eller at navn og mængde ikke er tydeligt angivet. grafiske elementer eller andre
kendetegn kan øge sikkerheden i forbindelse med udlevering af medicin. jo flere
visuelle kendetegn produktet har, jo færre fejl forekommer.
foreholdt nogle deprakine-produkter ompakket i orifarms pakninger forklarede
vidnet at det ikke er logo eller grafik der bidrager til at adskille disse produkter
fra hinanden. det afgørende er en god angivelse af produktnavn og mængden.
endvidere er det vigtig at man kan se om produktet kommer fra orifarm eller for
eksempel paranova.
parallelimport medfører at et præparat skifter navn mange gange. det må apo-
tekerne så forklare forbrugerne. det er vigtigt for forbrugeren at kunne genken-
de produktet, herunder navnlig farven på tabletten.
vidnet har ikke været ude for tilfælde af bundtning, men véd at det er forekom-
met i supermarkedernes håndkøbsudsalg. han håber ikke at apotekerne kommer
til at forhandle bundtede produkter. bundtede pakninger vil give problemer i
forbindelse med etikettering – skal etiketten sidde på en pakning eller på omsla-
get? det vil være forbundet med sikkerhedsmæssig risiko hvis etiketten sidder
på omslaget eller kun på den ene pakning. vidnets edb-system kan ikke håndte-
re udskrivning af to eller flere etiketter. endvidere vil bundtning give problemer i
forhold til kvalitetssignalet, når apoteket skal sætte en etiket på de bundtede
pakninger samtidig med parallelimportørens etiket og den udenlandske skrift.
anders bjørnsbo forklarede at han er uddannet mejeriingeniør og civiløkonom.
han arbejdede i 1997 for orifarm som markedschef. i midten af 1997, kort efter
ansættelsen, blev vidnet orienteret om et møde mellem orifarms direktør hans
bøgh sørensen og synthélabos direktør albert draaijer. vidnet skulle have været
med til mødet, men kort inden mødet sagde hans bøgh sørensen at draaijer af
diskretionsgrunde havde bedt om at vidnet holdt sig væk. hans bøgh sørensen
                                                                                12
 fortalte at synthélabo ønskede oplysninger om orifarms køb og salg af synthé-
labos produkter, særligt stilnox. synthélabo ønskede disse oplysninger for at
kompensere den danske stilnox-forhandler for deres markedsføringsindsats, dvs.
der skulle på en eller anden måde gå penge fra den spanske forhandler til den
danske. synthélabo havde endvidere spurgt om orifarm var interesseret i direkte
leverancer, og det var orifarm.
i begyndelsen af 1998 afholdtes endnu et møde mellem orifarm og synthélabo.
vidnet deltog i mødet. orifarm medbragte oplysninger om orifarms salg af
synthélabos produkter. vidnet deltog ikke i diskussionen vedrørende modydelsen
for oplysningerne, men hans bøgh sørensen fortalte at der ikke ville blive anlagt
retssager mod orifarm, og han fortalte at albert draaijer havde tilkendegivet at
orifarms pakninger så fine ud. albert draaijer havde fået grønt lys til at den
spanske producent via synthélabo i danmark (lone dahl) kunne levere til ori-
farm. orifarm modtog løbende leveringer, og samarbejdet forløb problemfrit.
efter et opfølgende møde i begyndelsen af 1999 stoppede albert draaijer hos
synthélabo i danmark. vidnet forsøgte uden held at få en ny aftale hvorefter den
tidligere aftale løb ud i sandet.
parternes procedure
sanofi:
orifarm har uden samtykke egenhændigt påført sanofis varemærke på en ny
yderemballage og en indlægsseddel i strid med varemærkeloven, jf. § 4, såvel
som markedsføringslovens §§ 1 og 5.
for så vidt angår de i henhold til ef-traktatens bestemmelser om fri varebevæ-
gelighed fastsatte begrænsninger i adgangen til at påberåbe sig en varemærke-
ret, er retstilstanden efter adskillige års retssager i ind- og udland nu klart fast-
lagt, jf. særligt ef-domstolens dom i de forenede sager c-427/93 bristol-myers
squibb, jf. dom af 11. november 1997 i sag c-349/95 loendersloot mod ballan-
tine, jf. dom af 12. oktober 1999 i sag c-379/97 pharmacia & upjohn som nu
bekræftet i ef-domstolens domme af 23. april 2002, i sag c-143/00, boehringer
ingelheim og sag 443/99 merck sharp & dohme, jf. højesterets domme af 11.
marts 1999 og 2. juli 1999 i bayer mod paranova-sagen og astra mod paranova-
sagen, jf. højesterets domme af 4. januar 2002, orifarm mod astrazeneca (u
2002.696 h), af 22. april 2002, orifarm mod hoechst marion roussel (u
2002.1523 h) og af 19. december 2002, handelsselskabet af 5. januar 2002 a/s
(tidligere orifarm a/s) mod løvens kemiske fabrik (u 2003.630 h) samt høje-
sterets domme af 28. maj 2003 i sagerne paranova a/s mod pharmacia a/s (tid-
                                                                                13
 ligere pharmacia & upjohn a/s) (u 2003.1807 h), paranova a/s mod c.h. boeh-
ringer sohn gmbh, boehringer ingelheim kg og boehringer ingelheim a/s (u
2003.1826 h), paranova a/s mod bristol-myers squibb company og bristol
myers squibb danmark (u 2003.1825 h), paranova a/s mod astrazeneca ab og
astrazeneca a/s (u 2003.1844 h).
det er fastslået i såvel ef-domstolens som i national praksis at ompakning og
ommærkning af parallelimporterede lægemidler med genanbringelse/anbringelse
af producentens varemærke udgør en varemærkekrænkelse, med mindre om-
pakningen er nødvendig for at sikre importøren en effektiv adgang til markedet i
importlandet og i så fald sker under overholdelse af en række yderligere betin-
gelser. det at parallelimportøren søger at opnå en kommerciel fordel, gør ikke
ompakning eller ommærkning nødvendig, jf. særligt ef-domstolens dom af 12.
oktober 1999 i sag c-379/97, pharmacia & upjohn.
der foreligger for så vidt angår pakningerne vist i bilag 1, 2, q (påstand 1)
og r, s og 6 (påstand 2) én-til-én ompakninger der ikke er nødvendige, jf.
herved højesterets domme af 28. maj 2003 i sagerne paranova a/s mod
c.h. boehringer sohn gmbh, boehringer ingelheim kg og boehringer ingel-
heim a/s (u 2003.1826 h) og paranova a/s mod bristol-myers squibb com-
pany og bristol myers squibb danmark (u 2003.1825 h) samt paranova a/s
mod astrazeneca ab og astrazeneca a/s (u 2003.1844 h).
vedrørende ommærkningen fra depakine® til deprakine®, påstand 1
(pakningerne vist i bilag 1, 2, 3, 4 og q) samt påstand 2 (pakningerne vist i
bilag r, s, t, u og 6)2 bemærkes at det følger af ef-domstolens dom af 12.
oktober 1999 i sag c-379/97, pharmacia & upjohn, at ommærkning be-
dømmes efter samme nødvendighedskriterium som ompakning. varemærke-
indehaverens brug af forskellige pakningsstørrelser eller varemærker inden
for eu er således ikke et forhold som i sig selv (eller "de facto") bidrager til
en kunstig opdeling af markedet og berettiger en parallelimportør som de
sagsøgte at ommærke.
som antaget af højesteret i afgørelserne af 19. december 2002 handelsselska-
bet af 5. januar 2002 a/s (tidligere orifarm a/s) mod løvens kemiske fabrik
produktionsaktieselskab (u 2003.630 h) og af 28. maj 2003 i sagerne paranova
a/s mod pharmacia a/s (tidligere pharmacia & upjohn a/s) (u 2003.1807 h), er
2
  påstand 2 omfatter herudover et ommærket bjælkedesign ompakket deprakine, 500 mg,
200 enterotabletter, v.nr. 385104, som sagsøgte/adciterede har oplyst at have markedsført,
jf. bilag ah.
                                                                                14
 det ikke nødvendigt at ommærke for at opnå effektiv adgang til det danske mar-
ked.
dette gælder både historisk, før der blev indført såkaldt generisk eller original
substitution, og under de nugældende regler i receptbekendtgørelsen.
"nødvendighed" af ommærkning foreligger alene såfremt det i eksportlandet
anvendte navn ikke kan anvendes, herunder navnlig hvis dette ikke tillades an-
vendt af sundhedsmyndighederne i importlandet, jf. pharmacia & upjohn-
dommen. dette er ikke tilfældet i nærværende sag. da den foretagne ommærk-
ning fra depakine® til deprakine® har været og er unødvendig, foreligger der
en varemærkekrænkelse såvel som en krænkelse efter markedsføringsloven.
handelsselskabet og orifarm a/s og efter 5. januar 2002 orifarm a/s og medi-
pack har endvidere foretaget uberettiget ommærkning ved henholdsvis at fjerne
dele af sanofis varemærke, kendetegn eller markør, dvs. chrono eller crono,
og erstatte det med "retard". denne ommærkning er ikke nødvendig og er
derfor i strid med sanofis varemærkerettigheder samt rettigheder efter mar-
kedsføringsloven. ommærkningen opfylder heller ikke ef-domstolens krav om
en neutral og nænsom tillægsetikettering, jf. navnlig ef-domstolens dom af 11.
november 1997 i sag c-349/95, loendersloot mod ballantine, præmis 46, hvor-
efter pakningen, dvs. varemærke og andre kendetegn, som anvendes af vare-
mærkeindehaveren så vidt muligt skal efterlades intakt.
vedrørende co-branding anføres at det følger af ef-domstolens praksis, jf.
navnlig ef-domstolens dom af 11. november 1997 i sag c-349/95, loen-
dersloot mod ballantine, præmis 46 at ompakning og ommærkning (for så
vidt som dette er nødvendigt) og tillægsetikettering skal være så neutral og
nænsom som muligt og dermed ikke må være mere omfattende end nød-
vendig. nødvendighed af at ompakke, ommærke eller tillægsetikettere be-
rettiger således ikke parallelimportøren til at fremme egne logoer og andre
forretningskendetegn under udnyttelse af den til varemærket knyttede
goodwill. dette fremgår af højesterets domme af 4. januar 2002, orifarm
mod astrazeneca (u 2000.696 h), af 22. april 2002, orifarm mod hoechst
marion roussel (u 2002.1523 h) og af 19. december 2002, handelsselska-
bet af 5. januar 2002 a/s (tidligere orifarm a/s) mod løvens kemiske fa-
brik (u 2003.230 h) som er i overensstemmelse med ef-domstolens prak-
sis.
                                                                                15
 det følger endvidere selvstændigt af den danske markedsføringslov, jf. navnlig
generalklausulen i § 1 samt § 5 at en parallelimportør ikke kan benytte den und-
tagelsesvise adgang til at gribe ind i og ændre originalproducentens pakkede-
sign, varemærker og andre beskyttede kendetegn til på originalproducentens
bekostning at opbygge en egen særskilt brandidentitet ved brug af distinktive
egne forretningskendetegn i co-branding (sam-mærkning) med originalprodu-
centens kendetegn og varemærke.
de som bilag 1-5 samt q fremlagte pakninger overskrider langt det tilladelige
idet pakningerne sammenstiller sanofis varemærke og anvendte blå/grønne far-
ver med handelsselskabets karakteristiske trekantmærke og en fremhævelse af
sanofis navn. det fremgår af de nævnte højesteretsdomme.
det samme gælder skråstregerne på de af påstand 2 og 3 omfattede pak-
ninger (bilag r, s, t, u, 6 og 20). 3 den måde hvorpå skråstregerne er påført
pakninger og etiketter nederst i højre hjørne af pakningen, svarer til han-
delsselskabets oprindelige trekantmærke. desuden er skråstregerne udført i
henholdsvis en blå og grøn nuance som er identisk med farverne anvendt i
trekantmærket. skråstriberne er således en simpel videreførelse af det ulov-
lige trekantdesign og er påført som egenbranding for at give produkterne et
særpræg der er fælles for orifarms produkter. allerede derfor udgør stre-
gerne en ulovlig krænkelse af sanofis rettigheder.
at skråstreger udgør ulovlig co-branding er i øvrigt slået fast af svea hovrätt ved
kendelse af 13. juli 2001 af i sag nr. ö 4898-01, orifarm ab mod løvens kemi-
ske fabrik produktionsaktieselskab mfl., jf. sø- og handelsrettens dom af 28.
februar 2000 i sagen merck & co. inc. mod cross pharma a/s (v-103/99).
orifarm har herudover anbragt firmanavnet og varemærket orifarm trykt med
karakteristiske bogstaver ved siden af en gengivelse af en blisterpakning på
pakninger der er fremlagt som bilag 18, 19 og 21. anbringelsen af handelssel-
skabets tidligere og orifarm a/s' nuværende firmanavn på denne karakteristiske
måde overskrider ligeledes det tilladelige, eftersom det fremhæver navnene og
logoerne på bekostning af det originale varemærke og på en måde hvorved
goodwill knyttet til dette overføres til orifarm. den foretagne fremhævning er
unødvendig eftersom handelsselskabet og de adciterede som krævet i henhold
til lovgivningen også har anført firmanavnet i forbindelse med indholdsbeskrivel-
sen som den virksomhed der er ansvarlig for import og ompakning af produktet.
3
  påstand 2 omfatter herudover et ommærket bjælkedesign ompakket deprakine, 500 mg,
200 enterotabletter, v.nr. 385104, som sagsøgte/adciterede har oplyst om.
                                                                                16
 det er ikke relevant hvorvidt pakningerne fremlagt som bilag 18, 19 og 21 og
skråstregerne på pakningerne omfattet af påstand 2 og 3 krænker sanofis ret-
tigheder i mere eller mindre grad end trekantsdråbelogoet. det afgørende er at
en parallelimportør som orifarm ikke er berettiget til på den egentlige varemær-
keindehavers bekostning at tiltage sig en egen identitet som selvstændig produ-
cent ved brug af en egen distinktiv mærkning som anvendes sammen med det
oprindelige varemærke. herved overfører parallelimportøren goodwill fra dette
mærke til sig selv.
orifarm har med ompakningen tilsigtet at udnytte sanofis rettigheder og good-
will i videst mulig udstrækning, dels ved at sikre sig en kommerciel fordel, dels
ved at lukrere på sanofis varemærke og markedsføringsmæssige indsats i relati-
on hertil, og dels ved samtidig at fremme eget logo i relation til produktet med
det resultat at forbindelsen mellem varemærket og dets indehaver udvandes, så
handelsselskabet får mulighed for delvist at "overtage" varemærket og værdien
heraf for således at nyde fordel af sanofis produktrettigheder på længere sigt.
denne markedsføring af sanofis produkter er illoyal og udgør en selvstændig
krænkelse af varemærkeloven og markedsføringsloven i tillæg til den krænkelse
som enhver ompakning eller tillægsetikettering indebærer. kun for så vidt som
denne "ekstra" krænkelse kan retfærdiggøres som nødvendig, ville den kunne
anses for tilladelig. dette er imidlertid ikke tilfældet, og det fremgår også af hø-
jesterets dom af 19. december 2002 i sagen handelsselskabet af 5. januar 2002
mod løvens kemiske fabrik produktionsaktieselskab (u 2003.630 h).
hverken efta-domstolens afgørelse af 8. juli 2003, den norske højesterets dom
af 4. juni 2004 i sag hr 2004-00981-a, paranova a/s mod merck & co. inc.
m.fl. eller den fornyede engelske forelæggelse fra court of appeal skaber beret-
tiget usikkerhed om hvorledes det af ef-domstolen fastlagte nødvendighedskri-
terium skal forstås i relation til den foreliggende sag, og skaber dermed heller
ikke usikkerhed om højesterets praksis.
det påpeges i den forbindelse særligt at såvel efta-domstolens afgørelse som
den norske højesterets afgørelse er forenelig med den danske højesterets prak-
sis. der henvises herved til at de spørgsmål der blev stillet til efta-domstolen,
var meget konkrete og vedrørte vertikale eller horisontale farvestriber, jf. dom-
mens pkt. 16 og 18 (som betragtes som ikke-distinktive grafiske elementer der
ikke kan henføres til en bestemt producent), men ikke andre grafiske elementer i
pakningens design og dermed heller ikke det spørgsmål om co-branding som er
                                                                                17
 afgørende i den foreliggende sag og har været det i de sager der har været for
højesteret.
det gøres i øvrigt supplerende gældende at det ved en retsanvendelse hvorefter
der tages udgangspunkt i varemærkedirektivets artikel 7, stk. 2, frem for direkte
i nødvendighedskriteriet ved bedømmelsen af den foreliggende co-branding, er
åbenbart at sanofi har skellig grund til at modsætte sig den af orifarm anvendte
pakningsudformning.
hertil kommer at den foreliggende co-branding - uanset hvad der måtte blive
anset for den rette test efter den harmoniserede varemærkelovgivning - utvivl-
somt udgør en krænkelse efter markedsføringsloven. en anvendelse af markeds-
føringsloven til at tilsidesætte orifarms pakkepraksis udgør herved ikke et eu-
retligt problem, i og med at det ikke er nødvendigt at co-brande de parallelim-
porterede produkter for at markedsføre dem i danmark.
det er ikke nødvendigt at foretage ompakning såfremt parallelimportøren kan
opnå den ønskede pakningsstørrelse uden ompakning. det gøres gældende at
parallelimportøren, som også fastslået i tysk og hollandsk praksis, skal benytte
bundtning i stedet for ompakning til ny æske med genanbringelse af varemærket
hvor dette er muligt. den ompakning der finder sted med hensyn til den som
bilag 20 viste pakning, er dermed unødvendig. parallelimportøren kunne ved
bundtning af to af de mindre pakker 100 stk. pakninger der kan købes i eksport-
landet, have opnået en pakningsstørrelse på 200 tabletter svarende til sanofis.
sanofi har i nærværende sag ikke ønsket at gøre et anbringende om pligt til
bundtning gældende for så vidt bundtningen indebærer at et større antal pak-
ninger skal bundtes for at opnå den størrelse som anvendes i danmark.
forbrugermodstand kan få betydning og berettige til ompakning hvis modstan-
den er væsentlig og vedrører en væsentlig del af forbrugerne, jf. ef-domstolens
afgørelse af 23. april 2002, boehringer mod swingward. sanofi gør imidlertid
gældende at forbrugermodstand er ganske udokumenteret, også for så vidt an-
går de foreliggende produkter. udleveringsreglerne om "omvendt" substitution
favoriserer parallelimporterede produkter og har ført til afsætning af disse pro-
dukter i betydeligt omfang. det har formodningen imod sig at danske forbrugere
som er vant til parallelimporterede og generiske produkter i forskellige pakninger
og med forskellige navne, i den grad skulle være modstandere af disse produkter
at der ikke er en effektiv adgang for produkterne til det danske marked.
                                                                                18
 med hensyn til ansvarsfordeling anføres at rette sagsøgte for så vidt angår
de påståede krænkelser af sanofis varemærke som har fundet sted forud for
overdragelsen af det tidligere orifarm a/s, nu handelsselskabet af 5. januar
2002 a/s' aktiver (eller hovedparten heraf) til det nystiftede orifarm a/s
(orifarm a/s), er handelsselskabet.
i hvert fald de krænkelser som har fundet sted efter denne dato, må tilskri-
ves det nystiftede selskab orifarm a/s. dette er orifarm a/s, så vidt ses,
enig i. sanofi har foreløbig, men alene i nærværende sag, valgt ikke at gøre
gældende at orifarm a/s fuldt ud har succederet i de forpligtelser det tidli-
gere orifarm a/s har påtaget sig før overdragelsen af aktiverne. ethvert
krav i så henseende forbeholdes imidlertid.
som følge af handelsselskabets finansielle situation har sanofi endvidere inddra-
get det selskab som siden handelsselskabet påbegyndte markedsføring af sano-
fis produkter som er omfattet af dette søgsmål, har været ansvarlig for og har
forestået ompakningen og tillægsetiketteringen af sanofis produkter, nemlig me-
dipack. dette selskab, som blev etableret 19. oktober 1995, har - så vidt ses
ubestridt - været ansvarlig for indkøb af originalprodukterne og fremstillingen af
pakninger og ompakningen og tillægsetiketteringen af handelsselskabets og ori-
farm a/s' produkter, siden disse første gang markedsførtes af handelsselskabet,
jf. herved det tidligere orifarm a/s' (nu handelsselskabets) egen erkendelse i
sø- og handelsrettens sag v 38/2000, løvens kemiske fabrik mod orifarm som
gengivet i højesterets dom af 19. december 2002 i sag 214/2001 (u 2003.630
h) såvel som østre landsrets kendelse af 2. december i sagen paranova dan-
mark a/s og paranova pack a/s mod beecham group plc mfl.
for så vidt angår spørgsmålet om passivitet, gøres det gældende at sanofi har
protesteret overfor orifarm inden for rimelig tid efter at være blevet opmærksom
på sagsøgtes og de adciteredes krænkelser af sanofis varemærke. at sanofi af
procesbesparende hensyn har afventet en afklaring fra ef-domstolen og sø- og
handelsretten af retstilstanden på området, kan ikke indebære at sanofis rettig-
heder fortabes. orifarm har ikke kunnet være i tvivl om at sanofi modsatte sig
de krænkelser orifarm har foretaget, og intet tyder på at orifarm frivilligt ville
have ophørt med krænkelserne hvis der tidligere var taget retsskridt.
særligt i forhold til medipack bemærkes at nødvendigheden af at inddrage dette
selskab i sagen alene skyldes orifarm-koncernens overførsel af aktiver og værdi-
er fra det tidligere orifarm a/s til et nyt markedsføringsansvarligt selskab ori-
                                                                                19
 farm a/s – en overførsel der af sanofi og andre kreditorer måtte opfattes som et
forsøg på at undslippe et ansvar.
med hensyn til stilnox® bemærkes at der er tale om tidligere leveringer fra et
opløst selskab, synthélabo scandinavia a/s, til handelsselskabet af et helt andet
produkt end de produkter som er genstand for denne sag. disse leveringer ved-
rører altså forhold som ikke er relevante for denne sag.
vedrørende erstatnings- og vederlagsopgørelsen gøres det gældende at orifarm i
overensstemmelse med fast praksis mindst skal betale et vederlag på 5 % af
omsætningen for den uberettigede brug af sagsøgers varemærker, jf. varemær-
kelovens § 43, såvel som en skønsmæssigt fastsat erstatning for markedsfor-
styrrelse, jf. markedsføringslovens § 13, stk. 2.
da orifarm fortsat sælger en del af produkterne i de pakninger der begæres for-
budt, tager den foretagne oprunding i påstand 8 og 9 højde herfor.
kravet fremkommer herefter således:
påstand 8:
omsætning påstand 1 trekantmærke-design (bilag 1 (v.nr.
161216), bilag 2 (v.nr. 385096), bilag 3 (v.nr. 385104), bi-
lag 4 (v.nr. 156471) og bilag 5 (v.nr. 156695) og bilag q               kr. 9.754.606,00
(varenr. 16 11 90) gip-priser, jf. bilag ah
5 % heraf                                                               kr.   487.730,30
i alt påstand 8 (afrundet opad)                                         kr.   500.000,00
påstand 9:
omsætning påstand 2 og 3 skråstreger
bilag r (v.nr. 161216), bilag s (v.nr. 385096), bilag 20                kr. 2.917.285,00
(v.nr. 007504), bilag t (v.nr. 156471) og bilag 6 (v.nr.
161190)4 gip-priser, jf. bilag ah
5 % heraf                                                               kr.   145.864,25
4
  i tallet indgår desuden et beløb på kr. 90.355 vedrørende den af påstand 2 omfattede bjæl-
ke-design ompakkede og ommærkede pakke deprakine® 500 mg, 200 enterotabletter, v.nr.
385104, som efterfølgende er afløst af den som bilag 20 viste pakning, som omfattes af på-
stand 3. der er ikke fremlagt nogen pakning visende den pågældende pakning, men sagsøg-
te/adciterede har oplyst om denne og omsætningen vedrørende denne pakning i bilag ah.
                                                                                20
 omsætning påstand 4-7 unødvendig ommærkning og co-
branding tillægsetikettering
påstand 4 bilag 18 (v.nr. 007467) og bilag 21 (v.nr.
007490),
påstand 5 (bilag 18 v.nr. 007467 og bilag 21, v.nr. 007490)
og                                                             kr.    679.116,00
påstand 6 og 7 (bilag 18 v.nr. 007467, bilag 19 v.nr. 007470
og bilag 21 v.nr. 007490)
tillægsetiketterede gip-priser, jf. bilag x
5 % heraf                                                      kr.     33.955,80
i alt påstand 9 (afrundet opad)                                kr.   200.000,00
orifarm:
de af ef-domstolen opstillede betingelser for at foretage parallelimport og om-
pakning samt ommærkning af sanofis produkter er opfyldt. sanofi har brugt sin
varemærkeret til at foretage en kunstig opdeling af markederne mellem med-
lemsstaterne ved at anvende forskellige pakningsstørrelser og navne i henholds-
vis eksport- og importlandet. sanofis priser på produkterne i eksportlandene og
danmark varierer med flere hundrede procent hvilket understreger sanofis kun-
stige opdeling af markederne.
det har været objektivt nødvendigt for handelsselskabet at foretage de pågæl-
dende indgreb i sanofis varemærkerettigheder for at få effektiv adgang til mar-
kedet. indgrebene opfylder de af ef-domstolen opstillede regler for ompakning:
indgrebet berører ikke produkternes originale tilstand, producentens navn og
identitet er angivet på emballagen, og det fremgår klart af pakningerne hvem
der har foretaget ompakningen eller ommærkningen. sanofi blev inden ompak-
ningen orienteret om handelsselskabets markedsføring af de pågældende pro-
dukter, og handelsselskabet har efter forudgående anmodning ikke nægtet at
udlevere vareprøver til sanofi.
ompakning har været objektivt nødvendig i relation til produkterne omfattet af
sagsøgers påstande (bilag 1-6 og 20) i de tilfælde hvor sanofi har anvendt for-
skellige pakningsstørrelser (40, 50, 60, 90, 100, 200 og 250 stk.) i henholdsvis
eksportlandene og danmark. regler, ordinationspraksis og forbrugerens reaktio-
ner nødvendiggør ompakning. ompakning er ikke udelukkende er sket for at
opnå en kommerciel fordel
                                                                                21
 vedrørende kravet om bundtning gøres gældende at handelsselskabet ikke er
forpligtet til at foretage bundtning. i realiteten er selskabet afskåret fra at fore-
tage bundtning. uanset at receptbekendtgørelsen giver mulighed for at udlevere
en afvigende mængde, følger det af retspraksis at parallelimportøren er beretti-
get til at foretage ompakning (uden for 1:1 situationen) og ikke forpligtet eller
berettiget til at foretage fortage bundtning. det anerkendes at der skal anvendes
det mindst indgribende middel ved gennemførelse af de tiltag der er nødvendige
for at opnå effektiv adgang til markedet. de foretagne indgreb (ompakning) har
udgjort de mindst indgribende foranstaltninger. bundtning vil være i strid med
den betingelse for parallelimport at emballagen ikke må fremstå som en inadæ-
kvat præsentation. uanset hvorledes bundtning måtte blive foretaget, vil der
være ganske betydelig risiko for at pakningerne vil fremstå meget rodede og
uhomogene. der er ligeledes risiko for at bundtede pakninger vil blive anset for
en inadækvat præsentation af produkterne.
bundtning af pakninger vil medføre en række betydelige ulemper som medfører
at en parallelimportør ikke kan pålægges at foretage dette. der vil være risiko
for at den originale emballage, som i eksportlandet er den ydre emballage, fejl-
agtig opfattes som værende den ydre emballage på det danske marked, i hvilket
tilfælde pakningerne vil være i strid med §§ 4, 7 og § 17 i mærkningsbekendtgø-
relsen. der foreligger således en betydelig risiko for at emballagen vil blive anset
for at være vildledende hvilket vil være i strid med §§ 4 og 7 i mærkningsbe-
kendtgørelsen, ligesom det må anses for sandsynligt at det ikke er praktisk mu-
ligt at opfylde kravene til den ydre emballage, jf. mærkningsbekendtgørelsen §
17, såfremt pakningerne bundtes. når bundtede pakninger skilles ad, vil der
kunne forekomme pakninger uden den foreskrevne indlægsseddel, og det er i
strid med mærkningsbekendtgørelsen. dette udgør en betydelig sundhedsrisiko
idet patienten ikke vil være i besiddelse af oplysninger som opbevaringsbetingel-
ser, bivirkninger m.v. den af apotekerne påførte og af receptudstedende læge
dikterede doseringsetiket på lægemiddelpakningerne vil ikke optræde på paknin-
gen såfremt de bundtede pakninger måtte blive adskilt, og det vil medføre bety-
delige sundhedsmæssige risici.
lægemiddelstyrelsen har i brev af 23. januar 2002 gengivet i odense fogedrets
kendelse af 1. marts 2001 i sag fs 237/2002 på forespørgsel fra rekvirentens
advokat i sagen bl.a. anført at
”reglerne i mærkningsbekendtgørelsen ikke er til hinder for at parallelimportere-
de lægemidler bundtes i deres originale emballage med henblik på salg i dan-
mark.
                                                                                22
 da den ydre folie imidlertid bliver at ligestille med den ydre emballage, er det i
medfør af ovennævnte bekendtgørelse en betingelse, at den ydre folie mærkes i
overensstemmelse med reglerne for mærkning af ydre emballage ... det fremgår
af deres brev at bundtningen vil medføre, at mærkningen affattes på eksport-
landets sprog samt på dansk. af mærkningsbekendtgørelsens § 4, stk. 2 følger,
at mærkning af lægemidlet på flere sprog vil være i overensstemmelse med be-
kendtgørelsen, for så vidt det er de samme oplysninger der anføres ... det vil
således altid i sidste ende bero på en konkret vurdering om, hvorvidt der er
grundlag for at godkende et lægemiddel mærket i overensstemmelse med det af
dem i deres brev af 13. december 2001 [anførte]. med hensyn til deres spørgs-
mål om, hvorvidt lægemiddelstyrelsens opfattelse er anderledes, såfremt der er
tale om bundtning af 3 originale 30 stk. pakninger til en 90 stk. set i forhold til
en 100 stk. pakning kan styrelsen oplyse, at en parallelimportør selv kan be-
stemme, hvor store de pakninger, der skal markedsføres, skal være.”
lægemiddelstyrelsen har i et svar til parallelimportørforeningen af lægemidler
den 27. juni 2004 konkluderet at en bundtet pakning ikke opfylder mærknings-
bekendtgørelsens regler. foreningen beskrev bundtningen således at den:
”… består af et smalt omslag, som ikke dækker de udenlandske pakninger fuld-
stændig. de udenlandske pakninger er urørte ...
lægemiddelstyrelsen er af den opfattelse, at bundtede pakninger, således som
de beskriver dem, ikke opfylder mærkningsbekendtgørelsens regler.”
lægemiddelstyrelsen opfattelse beroede bl.a. på at det er sandsynligt at forbru-
geren vil skille pakningen ad og opbevare enkeltpakningerne hver for sig uden
tillige at opbevare den danske mærkning på omslaget hvormed bundtningen er
foretaget. en sådan pakning opfylder ikke de hensyn der ligger bag mærknings-
bekendtgørelsen.
uanset om de bundtede pakninger anses for at udgøre inadækvat præsentation,
må det antages at der er modvilje fra apotekernes eller forbrugernes side mod at
købe lægemidler som er bundtet. apoteker- eller forbrugermodvilje vil i sig selv
kunne udgøre hindring for den effektive adgang til markedet, jf. blandt andet ef-
domstolens afgørelse i sag c 427/93 m.fl., præmis 53, der fastslår at det
“for så vidt angår lægemidler må konstateres, at der er tale om et følsomt om-
råde, hvor aftagerkredsen er specielt krævende med hensyn til produktets kvali-
                                                                                23
 tet og integritet, og at produktets præsentationsmåde vil kunne indgive offent-
ligheden tillid i denne henseende, og at en defekt emballage, en emballage af
ringe kvalitet eller en, der fremtræder ufærdig, vil således kunne skade vare-
mærkets omdømme,”
konklusionen er at handelsselskabet således ikke vil være berettiget og endnu
mindre forpligtet til at bundte pakninger, således at den påkrævede paknings-
størrelse opnås. handelsselskabet har således ikke har kunnet opnå effektiv ad-
gang til markedet ved at foretage bundtning hvorfor ompakning har været nød-
vendig.
handelsselskabet har været berettiget til at foretage ommærkning af sagsøge-
rens produkter fra depakine crono, og depakine chrono til det af sagsøger
anvendte kendetegn deprakine, idet sanofis brug af forskellige navne i eks-
portlandene også i importlandet har gjort det objektivt nødvendigt at foretage
ommærkning for at få effektiv adgang til en væsentlig del af det danske marked.
sanofis brug af forskellige navne har bevirket at der er sket en kunstig opdeling
af markedet. ommærkningen har ikke udelukkende været begrundet i ønsket
om en kommerciel fordel.
kravet til effektiv adgang til markedet skal fortolkes bredt. det forhold at det
hypotetisk måtte være muligt at sælge et parallelimporteret lægemiddel, er ikke
ensbetydende med at der er en effektiv adgang til markedet.
reglerne for udlevering af lægemidler, jf. den gamle g-ordning, jf. bekendtgørel-
se nr. 294 af 9. maj 1995, og den omvendte g-ordning, jf. bekendtgørelse nr.
308 af 6. maj 1997 om recepter, jf. tillige lægemiddelkataloget, bevirker at han-
delsselskabet i nærværende sag hvor sanofi har anvendt så mange forskellige
navne for det samme lægemidler, har været tvunget til at omdøbe til de af sa-
nofi i danmark anvendte navne for at opnå en effektiv adgang til hele markedet.
den markedsafskærende effekt understreges yderligere i den situation hvor sa-
nofi som her har markedsført produktet under mange forskellige navne, således
at handelsselskabets eventuelle markedsføring i forhold til læger gøres helt illu-
sorisk. reglerne for udlevering af lægemidler medfører at parallelimporterede
lægemidler som har et navn der er forskelligt fra det ikke parallelimporterede
lægemiddel, udelukkes fra en væsentlig del af markedet, såfremt der ikke sker
omdøbning.
det er i strid med ef-domstolens praksis at stille krav om at handelsselskabet
skal foretage markedsføring over for lægerne for at henlede disses opmærksom-
                                                                                24
 hed på identiske lægemidler med andet navn i eksportlandet. en sådan mar-
kedsføring er i øvrigt meningsløs, da parallelimportøren modsat producenten
ikke er indehaver af de relevante oplysninger om lægemidlet.
konsekvensen af at opstille krav til særlig markedsføring er at samme krav kan
stilles i ompakningssituationen hvor parallelimportørerne så skal markedsføre sig
over for lægerne for så vidt angår brugen af afvigende pakningsstørrelse.
konsekvensen af markedsføringskravet er at alt vil kunne hævdes udelukkende
at være begrundet i ønsket om en kommerciel fordel. hvis man viderefører ar-
gumentationen, kunne man påstå at alle barrierer til et marked kan overvindes
ved markedsføring. et sådant standpunkt vil åbenlyst være i strid med ef-
domstolens praksis.
hidtidig dansk højesteretspraksis på området er således i strid med eu-retten,
og det synes anerkendt af kommissionen som har indledt en undersøgelse af om
dansk retspraksis er i strid med traktaten med henblik på stillingtagen til, om der
skal indledes en traktatkrænkelsessag mod den danske stat, jf. karen riis-
jørgensens (mep) brev af 23. juli 2004 og indenrigs- og sundhedsminister lars
løkke rasmussens brev af 15. september 2004.
i den forbindelse peges på at udvalget om medicinstilskud i en betænkning fra
maj 2004 om ”medicintilskud og rigtig anvendelse af lægemidler” fastslår at der
vil kunne være såvel sundhedsmæssige som økonomiske fordele forbundet med
at pålægge parallelimportører af lægemidler at markedsføre parallelimporterede
produkter under det samme navn som de direkte importører markedsfører de
tilsvarende produkter i danmark under. et udkast til forslag til ny lægemiddellov
indeholder i § 29, stk. 4, en hjemmel til at ”indenrigs- og sundhedsministeren
kan fastsætte regler om navngivning af parallelimporterede lægemidler”. denne
bestemmelse skal ifølge bemærkningerne anvendes til at pålægge parallelimpor-
tøren en pligt til at markedsføre det parallelimporterede lægemiddel under sam-
me navn som det navn den direkte importør anvender.
handelsselskabet har ikke ved at anvende to skråstriber (bjælke-designet) fore-
taget en så vidtgående egen udformning af pakningerne at dette krænker sano-
fis varemærkerettigheder eller er i strid med markedsføringslovens regler. dette
gælder uanset om retten finder at selskabets anvendelse af trekantudformningen
på pakninger var ulovlig. det følger af mærkningsbekendtgørelsens regler at en
parallelimportør er forpligtet til at give de ompakkede produkter en sådan ud-
formning for at undgå at der sker fejludleveringer og fejlbrug. handelsselskabet
                                                                                25
 har med sin ompakning ikke forvirret forbrugerne med hensyn til produkternes
oprindelse. det fremgår at produkterne er fremstillet af sanofi.
højesteret har ved dom af 19. december 2002 i sagen handelsselskabet af 5.
januar 2002 a/s (tidl. orifarm a/s) mod løvens kemiske fabrik produktionsak-
tieselskab (u 2003.360 h) utvetydigt fastslået at brugen af handelsselskabets
logo og navn på indlægssedler er lovlig. der henvises i den forbindelse tillige til
retten i første instans’ afgørelse i sag t-179/00.
det er anerkendt i dansk retspraksis at en parallelimportør i forbindelse med
ompakning lovligt kan benytte egen udformning af pakninger, herunder egne
varemærker eller designs. handelsselskabet er ikke gået videre med egen ud-
formning af pakningerne end hvad der har været tilladt i hidtidig retspraksis.
handelsselskabet har aldrig anvendt sit logo på emballagen til parallelimportere-
de produkter som varemærke, men alene som farmaceutiske markører. udform-
ningen af handelsselskabet pakninger og etiketter kan ikke føre til forvekslings-
risiko i varemærkeretlig forstand. aftagerne der foretager valgene af lægemidler,
er jo sagkyndige.
ved vurderingen af lovligheden af handelsselskabets brug af striber på visse af
de ompakkede produkter skal der ikke ske anvendelse af det af ef-domstolen i
sager om parallelimport af medicin udviklede nødvendighedskriterium. dette
kriterium finder kun anvendelse ved vurderingen af lovligheden af selve ompak-
ningen eller ommærkningen, og ikke ved vurderingen af andre forhold, herunder
parallelimportørens udformning af pakninger.
danske domstole, herunder højesteret, har fejlagtigt anvendt nødvendighedskri-
teriet på denne problemstilling. at denne opfattelse er urigtig, fremgår af afgø-
relse fra efta-domstolen, den engelske high court samt den norske højesteret,
jf. herved sø- og handelsrettens kendelse af 1. september 2004 i sag v 117-03.
bortset herfra er det orifarms opfattelse at nødvendighedskriteriet er opfyldt.
vedrørende sanofis anbringende om at orifarms mærkning medfører skade på
varens omdømme, har orifarm anført at en parallelimportør har en betydelig
frihed til egen udformning af pakninger, herunder med grafiske elementer, jf.
princippet i ef-domstolens dom i sagen c-337/97 (dior).
sanofi har ikke godtgjort at man lider skade på sit varemærkes omdømme ved
handelsselskabets brug af grafiske elementer, således at der foreligger rimelig
                                                                                26
 grund til at modsætte sig markedsføring af produkterne, jf. varemærkelovens §
6, stk. 2, og varemærkedirektivets artikel 7, stk. 2.
køberkredsen, det vil i forbindelse med receptpligtig medicin sige læger og apo-
tekere, forledes ikke til at tro at der foreligger en kommerciel forbindelse mellem
sanofi og handelsselskabet som følge af anvendelsen af handelsselskabets stri-
ber. der kan også i denne forbindelse henvises til den pakningsudformning som
paranova a/s anvendte i sagen e-3/02, paranova a/s mod merck & co, der be-
handledes i efta-domstolens dom af 8. juli 2003 samt den norske højesterets
dom af 4. juni 2004 i samme sag samt til principperne i ef-domstolens afgørel-
ser i c-63/97 (bmw).
handelsselskabet har ved anvendelsen af den pågældende pakningsudformning
netop distanceret sig fra sanofis varemærker.
der foreligger ikke en vildledning, jf. markedsføringslovens § 2, eller risiko for
udvanding af sanofis varemærke, jf. varemærkedirektivets artikel 7, stk. 2, eller
varemærkelovens § 6, stk. 2. det har i denne henseende ingen betydning at der
er flere parallelimportører der anvender forskellige grafiske elementer på samme
produkt. det er blot en følge af at parallelimport finder sted.
proportionalitetsprincippet, det mindst mulige indgrebs princip, vedrører i hen-
hold til ef-domstolens praksis kun selve valget af indgreb, det vil sige ompak-
ning i forhold til tillægsetikettering og tillægsetiketteringens omfang, og ikke
spørgsmålet om tilføjelse af grafiske elementer.
mellem selskabet synthélabo og handelsselskabet blev indgået en aftale om at
synthélabo skulle levere produkter direkte til handelsselskabet, og et sådan salg
fandt da også sted. synthélabos administrerende direktør godkendte de af han-
delsselskabet anvendte pakninger hvor farmaceutiske markører var påført. sa-
nofi a/s er som følge af de selskabsretlige regler om hæftelse efter fusion bun-
det af denne aftale og godkendelse.
synthélabos handlinger og tilkendegivelser i forbindelse med aftalen må bevirke
at sanofi har udvist så høj grad af rettighedsfortabende passivitet at sanofi må
anses for at være uberettiget til at rejse indsigelser imod emballager som svarer
til eller i hvert fald ikke er mere vidtgående end de pakninger som sanofi ud-
trykkeligt godkendte og accepterede. hertil kommer at sanofi ved passivitet har
mistet retten til at gøre indsigelse imod en eventuel varemærkekrænkelse, jf.
princippet i varemærkelovens § 9. dette følger også af den almindelige passivi-
                                                                                27
 tetsgrundsætning hvorefter fordringer og indsigelser efter omstændighederne
falder bort i de tilfælde hvor krav eller indsigelser ikke er rejst tidligere, eller
hvor passiviteten har givet den forpligtede grund til at tro at der ikke vil blive
gjort noget krav gældende. det er ikke tilstrækkeligt at sanofi har gjort han-
delsselskabet opmærksom på at de finder at der er tale om en krænkelse. det
må kræves at kravet forfølges loyalt. undladelse af at forfølge kravet har kunnet
skabe berettigede forventninger hos handelsselskabet om at kravet ikke vil blive
forfulgt, og handelsselskabet har indrettet sig herefter. retsfortabelse vil især
være en konsekvens i de tilfælde hvor rettighedsindehaveren, som i nærværen-
de sag, har truet med særligt indgribende foranstaltninger inden kort tid uden at
truslen følges op af handling. der foreligger ikke rimelig grund til passiviteten.
en parts usikkerhed om retstilstanden fritager ikke parten for loyalt at forfølge
sit krav.
medicinalfirmaerne har pligt til at reagere overfor påståede krænkelse af deres
varemærkerettigheder, jf. ef-domstolens dom i sag c-143/00, boehringer-
ingelheim kg m.fl. mod swingward ltd. m.fl., jf. dommens præmis 65-67, hvor
ef-domstolen tilkendegiver at der ved stillingtagen til hvor hurtigt varemærke-
indehaveren bør reagere, skal tages hensyn til parallelimportørens interesse i at
kunne foretage markedsføring af det parallelimporterede produkt.
sanofi har ikke tidligere fremsat krav overfor medipack a/s. et eventuelt ansvar
for dette selskab er bortfaldet pga. sanofis passivitet.
der er ikke noget ansvarsgrundlag for medipack baseret på dansk rets almindeli-
ge erstatningsregel, og ej heller noget selvstændigt ansvarsgrundlag på vare-
mærkeretligt grundlag. der er ikke noget grundlag for solidarisk hæftelse for
medipack, da krav mod selskaberne må opgøres hvert selskab for sig, og da der
sondres mellem om det enkelte krav støttes på dansk rets almindelige erstat-
ningsregel eller vederlagssynspunkter. medipack har handlet som enhver anden
produktionsvirksomhed efter instruktion fra ordregiver og for dennes regning, og
medipack har hverken selvstændigt eller for egen regning bragt produkter i om-
sætning hvorfor der fuldt ud foreligger en adskillelse af de handlinger hver part
har udført.
med hensyn til erstatning eller vederlag gøres gældende at der ikke er mulighed
for at tilkende sanofi vederlag i henhold til varemærkelovens regler. handelssel-
skabet har handlet i begrundet god tro ved udformning af pakninger og indlægs-
sedler. vederlaget kan efter højesterets seneste afgørelser højst udgøre 5 % af
handelsselskabets omsætning (gip-priser). såfremt handelsselskabet måtte
                                                                                28
 blive dømt til at betale erstatning eller vederlag, bør der ved udmålingen tages
højde for den af sanofi udviste passivitet.
rettens afgørelse
ompakning
retten lægger til grund at orifarm i de tilfælde hvor ompakningen er foretaget i
andet forhold end 1:1, har været berettiget hertil efter de retningslinier der er
fastslået i ef-domstolens og højesterets praksis. orifarm har derimod ikke været
berettiget til at foretage ompakning i forholdene 1:1, jf. herved højesterets
domme af 19. december 2002, handelsselskabet af 5. januar 2002 a/s (tidl.
orifarm) mod løvens kemiske fabrik produktionsaktieselskab (u2003.630 h), og
af 28. maj 2003, paranova a/s mod c.h. boehringer ingelheim kg og boehrin-
ger ingelheim a/s (u 2003.1826 h), paranovna a/s mod bristol-myers squibb
company og bristol myers squibb denmark (u 2003.1825 h), og paranova a/s
mod hoffmann-la roche ag og roche a/s (u 2003.1845 h).
co-branding
efter de retningslinjer der er fastlagt i praksis, har orifarm ikke været berettiget
til at anbringe orifarms trekantmærke og skråstreger på de ompakkede produk-
ter. anbringelserne har ikke været nødvendige for at sikre en reel adgang til
markedet, og anbringelserne gør et utilstrækkeligt begrundet yderligere indgreb
i sanofis varemærkerettigheder.
orifarm har på pakken som foreskrevet med neutral skrift anført at produktet er
importeret og ompakket af orifarm a/s (med adresseangivelse). den yderligere
anbringelse af orifarm (med særlig skrift) kan ikke anses for berettiget. ét er at
orifarm som det må antages efter højesterets dom af 19. december 2002 (u
2003.1807 h), er berettiget til at anbringe logoet på den indlægsseddel som ori-
farm er ansvarlig for, noget andet er berettigelsen af at anbringe logoet på den
ydre pakning som anvendes til det ompakkede produkt, og som i sin udformning
hidrører fra varemærkeindehaveren sanofi. dette indgreb fra orifarms side er en
overflødig, selvstændig markering af parallelimportøren i strid med princippet
om at indgreb i varemærkerettigheder som tillades efter ef-domstolens praksis,
skal være så begrænsede som muligt, og markeringen kan alene tjene orifarms
egen kommercielle interesse i at markere sig på yderpakningen.
ommærkning
orifarm har ikke godtgjort at der foreligger sådanne særlige omstændigheder
der berettigede til de skete ændringer af produkternes navne fra de i eksportlan-
det anvendte til de navne som sanofi anvender i danmark, jf. herved hans bøgh
                                                                                29
 sørensens forklaring om de markedsandele orifarm har opnået selv i tilfælde af
afvigende navne.
bundtning
retten kan ikke følge sanofi for så vidt selskabet til støtte for påstand 3 gør
gældende at orifarm skal foretage bundtning af to pakker for at komme frem til
den i danmark gængse pakningsstørrelse. retten kan i denne henseende tiltræ-
de orifarms argumentation der i hovedsagen går ud på at et krav om bundtning i
hvert fald ikke i alle tilfælde vil være foreneligt med kravene i mærkningsbe-
kendtgørelsen, bekendtgørelse nr. 7 af 28. juli 1995 om mærkning af lægemid-
ler, og at resultatet af en bundtning vil kunne blive en pakning der fremstår som
en rodet, uhomogen og inadækvat præsentation af produktet, herunder at det
på grund af mærkningsetikettens placering på bundtningsmediet vil kunne være
vanskeligt for en forbruger at benytte produktet, jf. herved ef-domstolens afgø-
relse i c 427/93 m.fl., præmis 53. et ikke nærmere specificeret krav om bundt-
ning af to pakker til én vil kunne medføre at orifarm for disse produkters ved-
kommende således ikke kan opnå effektiv adgang til markedet.
aftale vedrørende synthélabo
de oplysninger der foreligger om en aftale indgået mellem orifarm og synthéla-
bo danmark a/s, kan ikke føre til at orifarm er berettiget til ommærkning i vide-
re omfang end tilladt efter de almindelige regler herom og navnlig ikke til at fo-
retage co-branding af de varer som denne sag drejer sig om. aftalens indhold er
ikke nærmere godtgjort, men det må stå fast at den vedrørte stilnox og to an-
dre, mindre produkter, som ikke er omfattet af den foreliggende sag. aftalen
ophørte uden opsigelse i 1999.
passivitet og vederlag
retten er enig med orifarm i at sanofi har udvist en betydelig mangel på iver
efter at forfølge sine krav, navnlig derved at der hengik 32 måneder fra et krav
blev gjort gældende i sanofis brev af 11. september 1997 til kravet blev rejst på
ny den 30. maj 2000, der dog først førte til sagsanlæg den 15. juni 2001. denne
passivitet kan imidlertid ikke føre til at sanofi varemærkerettigheder indholds-
mæssigt begrænses, således at orifarm på grund af dette forhold skulle få en
videre adgang til ommærkning eller co-branding, men disse omstændigheder må
føre til en begrænsning af sanofis krav på vederlag for benyttelse af og krænkel-
se af sanofis varemærker. efter oplysningerne om de perioder i hvilke orifarm
uretmæssigt har foretaget co-branding m.v., finder retten at sanofis påstand 8
alene bør tages til følge med 150.000 kr., mens påstand 9 tages til følge fuldt ud
med 200.000 kr.
                                                                                30
 ansvarsfordeling
af de grunde som sanofi har anført i denne henseende, tiltræder retten at medi-
pack er medansvarlig for krænkelserne af sanofis varemærkerettigheder. medi-
pack er et selskab i orifarm-koncernen, og selskabet må have været klar over at
de produkter som selskabet ompakkede og ommærkede, skulle distribueres på
det danske marked i strid med de nu fastslåede regler om markedsføring af pa-
rallelimporterede produkter.
efter sagens resultat og omfang bør orifarm betale 75.000 kr. i sagsomkostnin-
ger til sanofi.
                               thi kendes for ret:
1. handelsselskabet af 5. januar 2002 a/s under likvidation (tidl. orifarm), ori-
   farm a/s og medipack a/s skal anerkende at de er og har været uberettiget
   til at anbringe varemærket deprakine® på de af orifarm i de af medipack
   fremstillede pakninger med trekantdråbe-design udbudte produkter, depra-
   kine® retard, 500 mg, 100 depottabletter varenr. 16 12 16 (bilag 1), de-
   prakine®, 500 mg, 100 enterotabletter, varenr. 38 50 96 (bilag 2), depra-
   kine®, 500 mg, 200 enterotabletter, varenr. 38 51 04 (bilag 3), depraki-
   ne®, 300 mg, 100 enterotabletter, varenr. 15 64 71 (bilag 4), deprakine®,
   300 mg, 300 enterotabletter, varenr. 15 66 95 (bilag 5), og deprakine®
   retard, 300 mg, 100 depottabletter, varenr. 16 11 90 (bilag q).
2. handelsselskabet af 5. januar 2002 a/s under likvidation (tidl. orifarm), ori-
   farm a/s og medipack a/s skal anerkende at de er og har været uberettigede
   til at anbringe varemærket deprakine® på de af handelsselskabet i de af
   medipack a/s fremstillede pakninger med "bjælke-design" udbudte produkter,
   deprakine® retard, 500 mg, 100 depottabletter, varenr. 16 12 16 (bilag
   r), deprakine®, 500 mg, 100 enterotabletter, varenr. 38 50 96 (bilag s),
   deprakine®, 500 mg, 200 enterotabletter, varenr. 38 51 04, deprakine®,
   300 mg, 100 enterotabletter, varenr. 00 75 04 (bilag t), deprakine®, 300
   mg, 300 enterotabletter, varenr. 15 66 95 (bilag u) og deprakine® re-
   tard, 300 mg, 100 depottabletter, varenr. 16 11 90 (bilag 6).
3. orifarm a/s og medipack a/s skal ophøre med at anbringe varemærket de-
   pakine® på de af orifarm a/s i de af medipack fremstillede pakninger udbud-
   te produkter depakine® 500 mg, 200 enterotabletter, varenr. 00 75 04 med
   "bjælke-design", (bilag 20).
                                                                                31
 4. handelsselskabet af 5. januar 2002 a/s under likvidation (tidl. orifarm,) ori-
   farm a/s og medipack a/s skal anerkende at de er og har været uberettiget
   at ommærke de af sanofi aventis, sanofi synthélabo a/s og sanofi synthéla-
   bo ab under henholdsvis varemærkerne depakine crono® og depakine
   chrono® udbudte produkter, som markedsførtes af handelsselskabet og
   markedsføres af orifarm a/s i de af medipack fremstillede pakninger som de-
   pakine® retard 500 mg, 100 depottabletter, varenr. 00 74 67, (bilag 18),
   og depakine® retard 300 mg, 100 depottabletter, varenr. 00 74 90, (bilag
   21).
5. orifarm a/s og medipack a/s skal ophøre med at ommærke de af sanofi
   aventis, sanofi synthélabo a/s og sanofi synthélabo ab under henholdsvis
   varemærkerne depakine crono® og depakine chrono® udbudte pro-
   dukter, som markedsføres af orifarm a/s i de af medipack fremstillede pak-
   ninger som depakine® retard 500 mg, 100 depottabletter, varenr. 00 74
   67, (bilag 18), og depakine® retard 300 mg, 100 depottabletter, varenr.
   00 74 90, (bilag 21).
6. handelsselskabet af 5. januar 2002 a/s under likvidation (tidl. orifarm), ori-
   farm a/s og medipack a/s skal anerkende at de er og har været uberettiget
   at anbringe handelsselskabets og orifarm a/s’ firmanavn og varemærke "ori-
   farm" således som anbragt på de af handelsselskabet og orifarm a/s udbudte
   produkter i de af medipack fremstillede pakninger, der er fremlagt som bilag
   18, 19 og 21.
7. orifarm a/s og medipack a/s skal ophøre med at anbringe handelsselska-
   bets/de adciteredes figurvaremærke orifarm på de af orifarm a/s udbudte
   produkter i de af medipack fremstillede pakninger, der er fremlagt som bilag
   18, 19 og 21.
8. handelsselskabet af 5. januar 2002 a/s under likvidation (tidl. orifarm) og
   medipack a/s skal inden 14 dage til sanofi aventis s.a., sanofi synthélabo
   a/s og sanofi synthélabo ab betale 150.000 kr. i vederlag for handelsselska-
   bets og medipack a/s’ indgreb i sagsøgernes ret til varemærkerne som angi-
   vet i påstand 1 med sædvanlig procesrente i relation til handelsselskabet fra
   indgivelsen i hovedsagen af stævningen den 15. juni 2001, og med hensyn til
   de adciterede fra indgivelsen af adcitationsstævningen den 7. august 2002, til
   betaling sker.
                                                                                32
 9. handelsselskabet af 5. januar 2002 a/s under likvidation (tidl. orifarm), ori-
   farm a/s og medipack a/s skal inden 14 dage til sanofi aventis s.a., sanofi
   synthélabo a/s og sanofi synthélabo ab betale 200.000 kr. i vederlag for de-
   res indgreb i sagsøgernes ret til varemærkerne som angivet i påstand 2-7
   med sædvanlig procesrente i relation til handelsselskabet fra indgivelsen i ho-
   vedsagen af stævningen den 15. juni 2001, og med hensyn til de adciterede
   fra indgivelsen af adcitationsstævningen den 7. august 2002, til betaling sker.
10. handelsselskabet af 5. januar 2002 a/s under likvidation (tidl. orifarm),
     orifarm a/s og medipack a/s skal inden 14 dage til sagsøgerne betale
     75.000 kr. i sagsomkostninger.
kaj wöldike bested                  jens feilberg                 aksel gybel
                                       (sign.)
                                   ___ ___ ___
                        udskriftens rigtighed bekræftes
                        p.j.v. sø- og handelsretten, den
                                                                                33


text:
v004400k - kj
                                    udskrift
                                         af
                    sø- & handelsrettens dombog
                                   ____________
                            afsagt den 24. februar 2004
sag v 44/03               håndbold spiller foreningen
                          (advokat lars halgreen)
                            mod
                          aller press a/s
                          (advokat per håkon schmidt)
                                      dom:
indledning og påstande
efter at det danske kvindelandshold havde vundet europamesterskabet i håndbold,
bragte ugebladet se og hør i nr. 51/2002 et indstik i stort format med et fotografi på
den ene side af holdet med sejrstrofæet og guldmedaljerne og på den anden af
turneringsvinderen, målmand karin mortensen.
      under anbringende af, at billederne blev bragt uden samtykke og i kommercielt
øjemed, har håndbold spiller foreningen (i det følgende spillerforeningen) som
mandatar for det danske kvindelandshold i håndbold og karin mortensen påstået
udgiveren af se og hør, aller press a/s (i det følgende aller), dømt til at betale
                                         - 2 -
200.000 kr., subsidiært et mindre beløb, med tillæg af sædvanlig procesrente fra
sagens anlæg den 28. marts 2003, til betaling sker.
       aller har påstået frifindelse.
sagsfremstilling
europamesterskabet blev afholdt i danmark i dagene 6.-15. december 2002.
danmark vandt i finalen 25-22 over norge. mesterskabet blev dækket af en dansk tv
station og af et stort antal pressefotografer, som var akkrediteret af europæisk
håndbold forbund gennem dansk håndbold forbund.
      efter at have modtaget mesterskabstrofæet og guldmedaljerne stillede
landsholdet op til fotografering, ikke blot med henblik på optagelsen af det officielle
holdbillede, som landsholdets sponsor, e-boks, har eneretten til at udnytte i
kommercielt øjemed, men tillige med henblik på, at de akkrediterede
pressefotografer kunne optage billeder af holdet med mesterskabstrofæet og
guldmedaljerne.
      reportager med billeder fra finalekampen den 15. december 2002 blev samme
dag bragt i de elektroniske medier og den følgende dag i dagspressen, bl.a. med
billeder af holdet med mesterskabstrofæet og guldmedaljerne.
      se og hør nr. 51/2002, der udkom torsdag den 19. december 2002, bragte på
side 10-11 en artikel om ”landsholdsspiller rikke hørlykkes og klavs bruun
jørgensens mareridt, der blev forvandlet til guldglæde”, på side 12-13 en artikel om
”karins aften” og på side 14-15 en artikel om ”karin mortensen og kristine
andersens juleindkøb”, hvor disse landsholdsspillere fortalte om deres planer for
julen og blev afbildet stående foran magasin i århus med fyldte juleindkøbsposer fra
dette stormagasin.
      se og hør blev den pågældende uge solgt i en plastpose, hvori det nævnte
indstik lå bag ved bladet. indstikket var i udfoldet form næsten i dobbelt størrelse (53
x 42 cm) af et normalt opslag på 2 sider i se og hør (på 42 x 28 cm). fotografiet af
holdet med mesterskabstrofæet og guldmedaljerne fyldte hele den ene side af det
udfoldede indstik, og brystportrættet af karin mortensen i en karakteristisk positur
med spredte arme fyldte hele den anden side. begge billeder var forsynet med en kort
tekst og med se og hørs logo. på forsiden af bladet, som kunne ses gennem
plastposen, var der blandt andet et mindre billede af landsholdet og af karin
mortensen samt teksten ”stort billede af em-holdet”.
                                          - 3 -
forklaringer
rasmus haagensen, har forklaret, at spillerforeningen, som han er daglig leder af, er
en forening for elitehåndboldspillere i de to øverste rækker i danmark. foreningen
varetager tillige landsholdsspillernes interesser i forhold til dansk håndbold forbund
og står for fordelingen af det vederlag, som forbundet og sponsorerne betaler til
landsholdstruppen.
       forbundet     anerkender      gennem     en    aftale    med    spillerforeningen
landsholdspillernes     ret   til   eget  navn    og    billede.   hovedsponsoren     og
materialesponsorer har ret til at bruge det officielle holdbillede i kommercielt
øjemed. hovedsponsoren må tillige anvende actionbilleder, dvs. billeder optaget af
spillerne under kampene, i kommercielt øjemed. spillerforeningen og dansk
håndbold forbund har endvidere aftalt, at den almindelige dagspresse har adgang til
at bruge billeder redaktionelt.
       billedet af landsholdet på indstikket i se og hør er ikke det officielle billede,
men et af de billeder, som blev optaget af holdet efter, at det havde modtaget
mesterskabstrofæet og medaljerne. spillerne var bekendt med, at der blev taget
billeder af dem ved denne lejlighed og under kampene af de akkrediterede fotografer.
spillerne har imidlertid ikke givet tilladelse til, at billeder af dem anvendes i
kommercielt øjemed af andre end sponsorerne.
       se og hørs indstik indebar en brug af billederne til en slags idolplakat. det var
ikke redaktionel brug, men derimod en kommerciel brug af billederne, som spillerne
kun vil tillade mod betaling af et nærmere aftalt honorar.
       spillerforeningen ville i givet fald have krævet et honorar pr. billede på
100.000 kr. for at give samtykke til denne brug.
       man har ikke tidligere solgt billeder af hele holdet, men der er eksempler på, at
8-10 spillere har fået hver 40.000 kr. for, at en materialesponsor brugte deres portræt
på håndbolde.
karin mortensen har forklaret, at det er kutyme, at landsholdet stiller op for de
akkrediterede     fotografer,    således  at   de   kan    tage   et  holdbillede   efter
medaljeoverrækkelsen. spillerne er naturligvis også bekendte med, at de bliver
fotograferet under kampene. deri ligger der dog ikke noget samtykke til at bruge
billederne til plakater eller andet reklamemateriale, og den eneste, der må bruge
                                          - 4 -
sådanne billeder til plakater og andre reklamemæssige formål uden forudgående
samtykke fra spillerne, er hovedsponsoren.
      man kan ikke hindre en avis i at bruge et actionbillede i en reportage fra en
håndboldkamp. det har hun ikke noget imod. hun vil derimod selv bestemme, om
hun skal bruges kommercielt som ”folde-ud pige”.
      billederne til se og hørs artikel om hendes og kristine andersens juleindkøb i
magasin blev taget dagen efter guld-kampen. aftalen om medvirken i artiklen var
blevet indgået i forbindelse med et pressemøde et par dage før finalekampen. hun og
kristine andersen fik hver betaling for deres medvirken i form af et gavekort til
magasin til en værdi af 5.000 kr. hun ville ikke stille op uden at modtage honorar.
      hun har tidligere modtaget honorar for at tillade brug af sit billede i
kommercielt øjemed. således har hun og kristine andersen hver modtaget et honorar
på 60.000 kr. som betaling for, at firmaet longovital bruger deres billede i en
brochure i perioden august 2003 til januar 2004.
se og hørs chefredaktør henrik qvortrup har forklaret, at hans blad har 1 mio.
læsere. billeder er en meget væsentlig del af se og hørs karakter. bladet er et
billedugeblad. se og hør s redaktionelle indhold er de ting, som interesserer dets
læsere, og det er kendtes, især danskes, gøren og laden, skæbnehistorier om
almindelige mennesker, der kommer godt eller galt af sted, og store offentlige
begivenheder, for så vidt de er båret af personer.
      em i damehåndbold 2002 optog danskerne og scorede høje seertal i tv,
hvilket er rettesnoren for se og hør ved vurderingen af, hvad der optager danskerne.
      se og hør er redaktionelt og trykketeknisk delt således op, at en tredjedel af
bladet, ca. 14-16 sider, indeholder aktuelt stof, som har deadline mandagen, før
bladet udkommer på den faste ugedag, som er torsdag. deadline for aktuelt stof til nr.
51/2002 var således mandag den 16. december 2002. se og hør er et billedmedie, og
det var oplagt at bringe billederne af landsholdet med mesterskabstrofæet og
medaljerne og af karin mortensen til læsernes kundskab.
      det er normalt, at fotografier i se og hør er forsynet med tekst, og teksten på
disse billeder var længere end normale billedtekster i se og hør. på store billeder er
der plads til store tekster. se og hørs logo blev sat på billederne på indstikket på
samme måde, som det er tilfældet med visse andre billeder, der kan blive betragtet
løsrevet fra bladet. det er en service for læserne, så de kan huske, at det er se og
hør, der har bragt billedet.
                                          - 5 -
       der ville være 4 sider mindre at gøre godt med til aktuelt stof, hvis man havde
bragt billederne inde i selve bladet. der blev i det samme nummer som et opslag på 2
sider bragt en idolplakat af skuespilleren viggo mortensen, men den var ikke som
normalt midt i bladet, idet der her var en reklame for bt, og den kunne derfor ikke
tages ud og hænges op, således som se og hørs idolplakater normalt kan.
       det er ikke særlig tit, der følger et sådant indstik med se og hør, og han kan
ikke på stående fod huske andre tilfælde, så det må nok betegnes som meget
sjældent.
       der er forskelligt, om bladet sælges i en plastpose. undertiden folierer man det,
f.eks. hvis der følger en cd eller lignende med bladet.
       det er bladets forside, der sælger bladet, og derfor har forsiden en kort omtale
af indholdet.
       det er sædvanligt, at se og hørs oplagstal stiger i uge 51, hvor mange gerne vil
se, hvad der kommer i fjernsynet i juledagene.
lars rønbøg har forklaret, at han er freelance fotograf og var akkrediteret til em i
håndbold 2002. der er ingen begrænsninger i, hvad man må tage billeder af, når man
er akkrediteret, men begrænsninger for, fra hvilke steder man må fotografere. han
tog    fotoet   af   holdet   med     mesterskabstrofæet    og   guldmedaljerne    efter
præmieoverrækkelsen, hvor holdet stillede op til fotografering. der var ikke under 25
fotografer, som tog fotos af landsholdet ved denne lejlighed. han tog også fotos af
spillerne under kampen. han fik 2.500 kr. for holdbilledet.
hans bølcho har forklaret, at han er freelance fotograf og fast knyttet til se og hør.
han var akkrediteret til em i håndbold 2002. det er ham, der har taget det billede af
karin mortensen, som se og hør bragte på indstikket. han får normalt 4.000 kr. for
en dobbeltside. han havde under kampene koncentreret sig om at tage billeder af
karin mortensen, idet han havde på fornemmelsen, at hun ville blive mesterskabets
profil. det var også ham, der indgik aftale med karin mortensen og kristine
andersen om deres deltagelse mod honorar i artiklen om deres juleindkøb.
chefredaktør niels lunde har forklaret, at det var en vigtig sportsnyhed, at damerne
vandt em i håndbold, og at hans avis, berlingske tidende, gav denne nyhed stor
omtale med mange billeder. der var ikke ret mange medier, der ikke gav denne
begivenhed stor omtale, bortset fra erhvervspressen.
                                           - 6 -
       et stort billede kan være godt redaktionelt stof, hvis det har afsæt i en tekst
eller en nyhedsbegivenhed og berlingske tidende anvender store billeder med små
tekster som en del af det redaktionelle stof. efter hans opfattelse indebar indstikket i
se og hør ikke nogen særlig kommerciel udnyttelse af karin mortensen, idet det
havde afsæt i en begivenhed, der var omtalt i bladet.
       det redaktionelle stof i et blad beskriver alt, hvad der foregår i danmark og
verden og sætter det i perspektiv. hvad der er det modsatte af redaktionelt stof, véd
han ikke.
       et billede af et landshold er efter hans opfattelse redaktionelt stof, hvis det har
afsæt i en tekst eller i en nyhedsbegivenhed. berlingske tidende har f.eks. bragt et
billede over 6 spalter af frederiksberg have til illustration af frosten med en lille
tekst.
       berlingske tidende har også bragt en forside med søstrene williams, der er
kendte tennisstjerner, med en henvisning til en artikel om dem i magasinet, der er
anden sektion af avisen. de to søstre fik ikke noget herfor.
       hvis man skulle betale sportsfolk for at bringe billeder af dem fra
sportsbegivenheder, de i fuld offentlighed har medvirket i, ville det skabe problemer
med at dække døgnets begivenheder.
parternes synspunkter
spillerforeningens advokat har henvist til retspraksis, hvorefter kendtes ret til eget
billede    er   beskyttet   mod    kommerciel     udnyttelse   efter   bestemmelsen      i
markedsføringslovens § 1 og almindelige retsgrundsætninger.
       det fremgår af u 2003.686 sh, at se og hør igennem mange år havde bragt
idolbilleder af kendte sportsfolk. imidlertid blev aller ved sø- og handelsrettens
dom af 30. april 2002 i denne sag dømt til at betale en erstatning på 50.000 kr. i
anledning af, at se og hør i nr. 46/1999 uden samtykke havde bragt 3 billeder af
fodboldspilleren martin jørgensen iført landsholdsdragt i spilsituationer på en såkaldt
idolplakat, som forsynet med se og hørs logo var indhæftet som bladets 2
midtersider og omtalt på forsiden. at brugen martin jørgensens billede på
idolplakaten og henvisningen hertil på forsiden havde et rent kommercielt formål,
blev i den pågældende sag gjort særligt tydelig ved, at der i radio- og tv-reklamer for
se og hør var et speak med: ”ekstra - idolplakat med martin jørgensen”.
                                          - 7 -
      se og hørs brug uden samtykke af billeder af kvindelandsholdet i håndbold og
af målmand karin jørgensen på et indstik, som uden at være indhæftet i bladet blev
solgt sammen med dette i en plastpose, er på tilsvarende måde retsstridig og i strid
med god markedsføringsskik. indstikket var i udfoldet form næsten dobbelt så stort
som et normalt opslag på 2 sider i se og hør og havde især karakter af en idolplakat,
som var beregnet til at blive anvendt uden sammenhæng med bladet og herunder til,
at børn og andre fans kunne hænge plakaten med idolerne op. dette understreges af,
at se og hørs logo ifølge chefredaktør henrik qvortrup blev sat på billederne som er
en service for læserne, så de kan huske, at det er se og hør, der har bragt billedet, når
billederne betragtes og bruges løsrevet fra bladet. at der var korte billedtekster, gør
ikke nogen forskel, idet de ikke forstyrrede synet af billederne, som var i meget stort
format.
      denne anvendelse af billederne på en plakat beregnet til at håndteres løsrevet
fra bladet indebar i sammenhæng med henvisningen på forsiden en klar kommerciel
udnyttelse til fordel for se og hør af den betydelige folkelige bevågenhed, som netop
kvindelandsholdet og karin mortensen havde fået gennem europamesterskaberne i
håndbold, som ikke i øvrigt var omtalt i bladet.
      sagen er således fuldstændig parallel med martin jørgensen sagen, og det må
ved vurderingen tillægges betydelig vægt, at se og hør blot et halvt år forinden i
denne anden sag var blevet dømt for på retsstridig måde at krænke en
fodboldlandsholdsspillers     ret  til  eget   billede  og    herved   overtræde     god
markedsføringsskik.
      erstatningen må udmåles til 100.000 kr. pr. billede. det var en af de største
danske sportsbegivenheder i mange år, at kvindelandsholdet vandt guld på dansk
grund, og landsholdets og den populære turneringsvinder karin mortensens billede
blev udnyttet i kommercielt øjemed i forbindelse med se og hørs julenummer, som
blev solgt i et meget stort oplag. karin mortensen har forklaret, at hun tidligere har
fået et honorar på 60.000 kr. for brug af et lignende, men mindre billede i
kommercielt øjemed.
allers advokat har gjort gældende, at sagen adskiller sig afgørende fra martin
jørgensen sagen.
      se og hør er et billedugeblad, der bringer det stof, som interesserer den
almindelige dansker, og brugen af billederne var i pagt med bladets almindelige
redaktionelle linje. indstikket med de to fotos blev bragt med afsæt i bladets
                                           - 8 -
redaktionelle indhold, idet der var artikler om håndboldpiger i bladet, og idet
billederne var forsynet med en forholdsvis lang tekst i sammenligning med
sædvanlige billedtekster i se og hør. der var tale om en yderst aktuel
sportsbegivenhed, som interesserede alle danskere og dermed også og især se og
hørs læsere, og der var saglig sammenhæng mellem billederne og artiklerne i bladet.
fotografierne var trykt i samme høje kvalitet som se og hørs andre billeder, men
svarede i øvrigt til de billeder, der blev bragt i dagspressen.
      fotografierne blev taget ved en offentlig sportsbegivenhed af akkrediterede
fotografer i overensstemmelse med de vilkår, som var fastsat af arrangørerne. alle
medvirkende har vidst og samtykket i, at de pågældende billeder blev optaget. der
var 25-35 fotografer, der knipsede løs, da holdbilledet blev taget, efter at hele
landsholdet og trænerne havde stillet sig op med henblik på fotografering sammen
med sejrstrofæet og med guldmedaljerne om halsen. karin mortensen var
turneringens bedste spiller, og det var helt naturligt, at der blev taget særligt mange
billeder af hende under kampene.
      en eventuel erstatning kan ikke udmåles til så stort et beløb som krævet af
spillerforeningen. dennes direktør, rasmus haagensen, kunne i sin vidneforklaring
ikke nævne noget eksempel på, at man havde solgt et holdbillede, og det var ren
spekulation, når han mente, at prisen for et sådant billede ville være 100.000 kr. det
er også ganske andre og lavere beløb, som målmand karin mortensen har modtaget i
honorar for kommerciel brug af sit billede. det bør ikke koste en bondegård at være
3½ mm på den forkerte side af stregen.
sø- og handelsrettens afgørelse
retten har ikke fået forelagt de aftaler, der er indgået mellem spillerne, sponsorerne
og dansk, henholdsvis europæisk håndbold forbund. der er heller ikke forelagt
retten nærmere oplysninger om de vilkår, som gjaldt for fotografer, der blev
akkrediteret til europamesterskaberne i håndbold for kvinder 2002.
      efter rasmus haagensens og karin mortensens forklaringer lægges det til
grund, at der mellem spillerne, dansk håndbold forbund og hovedsponsoren er
indgået aftale om, at denne kan anvende det såkaldte officielle holdbillede og billeder
fra kampene i reklamemæssigt øjemed. det ville være naturligt, at der i forlængelse
af disse aftaler blev fastsat nærmere regler om retten til at bruge billeder optaget
under kampene i forbindelse med, at der gennem akkreditering blev givet fotografer
                                          - 9 -
ret til at optage fotos. det må imidlertid i overensstemmelse med såvel rasmus
haagensens som lars rønbøgs og hans bølchos forklaringer lægges til grund, at
spørgsmålet om retten til at bruge de optagne billeder og i givet fald spørgsmålet om
pligt til at betale honorar for sådan brug ikke var reguleret i forbindelse med
akkrediteringen af fotografer til de pågældende mesterskaber.
       spørgsmålet om retten til uden samtykke at bruge billeder af sportsstjerner
optaget på eller uden for banen afhænger herefter af almindelige grundsætninger om
retten   til  eget    billede,   sammenholdt     med    god   markedsføringsskik,     jf.
markedsføringslovens § 1.
       pressen er i almindelighed berettiget til uden samtykke at bringe fotografier af
personer som led i eller i tilknytning til referat, analyse eller perspektivering af
begivenheder, herunder i sportens verden. derimod må erhvervsdrivende ikke uden
samtykke udnytte fotografier af f.eks. kendte personer til at reklamere for varer eller i
øvrigt i kommercielt øjemed. dommen i          u 2003.686 sh har i overensstemmelse
hermed fastslået, at heller ikke billedugeblade uden samtykke må bruge fotografier af
kendte sportsfolk til at markedsføre sig ved at bringe idolplakater af dem uden
sammenhæng med redaktionelt indhold i bladet.
       det lægges til grund, at se og hør bragte fotografierne af kvindelandsholdet og
af karin mortensen i form af et indstik, der kunne foldes ud til en plakat i dobbelt
størrelse af et normalt opslag på 2 sider i bladet. fotografierne var uden
sammenhæng med tekst, billeder, referat, analyse eller perspektivering inde i bladet
af begivenheder som f.eks. europamesterskaberne i håndbold for kvinder.
       indstikket var lagt bag ved bladet i en yderpakning af klar folie og var egnet til
at blive hængt op som idolplakat eller i øvrigt at blive set og anvendt løsrevet fra
bladet og dettes redaktionelle indhold og således med en længere levetid end selve
bladet. se og hørs logo var tydeligt angivet på begge fotografier, der i øvrigt var
forsynet med en overskrift, der forstærkede, og en billedtekst, der ikke forstyrrede,
det visuelle indtryk.
       retten finder, at se og hørs brug uden samtykke af de to fotografier under
disse omstændigheder havde karakter af en sådan snyltning på kvindelandsholdets og
karin mortens bekendthedsgrad med henblik på markedsføring af se og hør, at
brugen var retsstridig og i strid med god markedsføringsskik.
       se og hør findes efter et samlet skøn at skulle betale håndbold spiller
foreningen 100.000 kr. i erstatning for den skete krænkelse.
                                        - 10 -
                            t h i k e n d e s r e t:
aller press a/s skal inden 14 dage til håndbold spiller foreningen som mandatar for
det danske kvindelandshold i håndbold og for karin mortensen betale 100.000 kr.
med tillæg af sædvanlig procesrente fra den 28. marts 2003, til betaling sker, og
20.000 kr. i sagsomkostninger.
      bjarne egedal                     elmer.                   aksel gybel
                                        (sign.)
                                     ___ ___ ___
                          udskriftens rigtighed bekræftes
                          p.j.v. sø- og handelsretten, den

source: retspraksis

LICENSE:
Creative Commons Legal Code

CC0 1.0 Universal

type: caselaw

jurisdiction: Denkmark