text:
                             højesterets dom
                          afsagt onsdag den 5. oktober 2011
sag 400/2008
(1. afdeling)
nassau verzekering maatschappij n.v.
(advokat georg lett)
mod
plumrose usa inc.
(advokat jens rostock-jensen)
og
sag 406/2008
(1. afdeling)
plumrose usa inc.
(advokat jens rostock-jensen)
mod
nassau verzekering maatschappij n.v.
(advokat georg lett)
og
cfs slagelse a/s
(advokat michael steen wiisbye)
i tidligere instans er afsagt dom af østre landsrets 10. afdeling den 18. november 2008.
i pådømmelsen har deltaget fem dommere: asbjørn jensen, poul søgaard, niels grubbe, jens
peter christensen og oliver talevski.
                                              - 2 -
påstande
plumrose usa inc. har nedlagt påstand, om at nassau verzekering maatschappij n.v. og
cfs slagelse a/s principalt solidarisk, subsidiært alternativt, skal betale til plumrose, for så
vidt angår nassau modværdien i eur, og for så vidt angår cfs modværdien i dkk, af prin-
cipalt usd 10.716.505, subsidiært et af retten fastsat mindre beløb, dog for så vidt angår nas-
sau med fradrag af eur 1.000.000, med tillæg af procesrenter fra 7. oktober 2005.
nassau har påstået frifindelse, subsidiært frifindelse mod betaling af et mindre beløb end på-
stået.
cfs har påstået stadfæstelse, subsidiært betaling af et mindre beløb end påstået.
nassau har ikke gentaget friholdelsespåstanden over for cfs.
sagen mod nassau er anlagt den 7. oktober 2005 og mod cfs den 21. februar 2006.
opgørelse af plumroses påstand
plumroses påstand om betaling af usd 10.716.505 bygger på følgende opgørelse:
       ”estimeret replacement cost
       - faktiske produktionsomkostninger                                             9.632.748
       - regulering fragt                                                               283.907
       - regulering truly fixed cost                                                            0
       - regulering udvikling omkostninger                                            (643.417)
       - regulering other labor cost                                                     33.712
       additional cost
       - overtid reproduktion                                                           258.660
       - destruktionsomkostninger                                                       185.766
       - ekstern oplagring                                                              262.968
       - undersøgelses- og rejseomkostninger                                             65.924
       tabt fortjeneste                                                                 281.160
       krisestyring og konsulentomkostninger                                            355.077
       erstatningskrav                                                              10.716.505”
                                                - 3 -
anbringender
nassau har for højesteret frafaldet anbringendet om, at plumroses krav skal bortfalde eller
reduceres, fordi plumrose kan opnå dækning under andre forsikringer.
plumrose har til støtte for sin påstand over for cfs yderligere gjort gældende, at kødhakke-
maskinens konstruktion var i strid med de offentlige forskrifter, som gjaldt på det tidspunkt,
hvor maskinen blev solgt, jf. dagældende § 308.5, litra a, i den amerikanske code of federal
regulations.
cfs har bestridt, at den nævnte bestemmelse har betydning for sagen, og anført, at kødhak-
kemaskinens konstruktion under alle omstændigheder levede op til bestemmelsen.
supplerende sagsfremstilling
forsikringsaftalen
i bilag 4 til forsikringsaftalen (”endorsement no. 4”) hedder det bl.a.:
       “accidental product contamination shall mean:
       (1)      any accidental and unintentional:
                contamination, impairment or mislabeling … during the manufacture, blending,
                mixing, compounding, packaging, labelling, preparation, production or proces-
                sing of the named insured’s product(s) (including their ingredients or compo-
                nents), or publicity implying such, or
       (2)      fault in design specification or performance of the named insured’s product(s),
       provided always that the consumption or use of the named insured’s contaminated
       product(s) has, within 120 days of such consumption or use, either resulted, or may
       likely result in physical symptoms of bodily injury, sickness or disease or death of any
       person(s) and/or animals including livestock.
       (3)      product(s) being injurious to health and unfit for human consumption, and
                where a recall of product(s) are required by a competent authority to be recalled
                in order to comply with regulation on food safety.”
olien i kødhakkemaskinen
som anført af landsretten anvendte plumrose i den omhandlede periode en olie af mærket
sunoco ultra 5 w30 motor oil. i et datablad vedrørende denne olie hedder det under afsnittet
”health hazard data” bl.a.:
                                                - 4 -
       ”…health hazards – acute and chronic ......                      … [ingest] practi-
                                                                        cally non toxic.
       …
       emergency/first aid procedures ……….                              …[ingest] practi-
                                                                        cally non toxic.
                                                                        induction of vo-
                                                                        miting not re-
                                                                        quired. obtain
                                                                        emergency med
                                                                        attention. small
                                                                        amounts which
                                                                        accidententally
                                                                        enter mouth
                                                                        should be rinsed
                                                                        out until taste
                                                                        of it is gone.”
plumroses undersøgelse af årsag og myndighedernes involvering
det fremgår af de seks påbud til plumrose om tilbageholdelse af kødprodukter, som den ame-
rikanske myndighed food safety and inspection service (fsis) udstedte i perioden fra den
17. februar til den 4. marts 2005, at produkterne blev tilbageholdt, fordi de var ”adulterated”. i
fire af påbuddene var under afsnittet ”description” anført, at det drejede sig om ”unauthori-
zed substance (foul odor and/or foul taste)”. i de to andre påbud var anført ”possible con-
tamination”.
det amerikanske regelgrundlag
dagældende § 308.5, litra a, i code of federal regulations havde følgende ordlyd:
       ”equiment and utensils to be easily cleaned; those for inedible products to be so
       marked; pcp-containing equipment.
   (a) equipment and utensils used for preparing or otherwise handling any edible product or
       ingredient therof in any official establishment shall be of such material and construction
       as will facilitate their thorough cleaning and insure cleanliness in the preparation and
       handling of all edible products and otherwise avoid adulteration and misbranding of
       such products…”.
                                       i fsis directive af 24. maj 2004 hedder det bl.a.:
                           ”recall of meat and poultry products
       i. purpose
                                                  - 5 -
       this directive provides the terminology, responsibilities, and public notification proce-
       dures regarding the voluntary recall of fsis-inspected meat and poultry products.
       …
       vi. terminology
       the following are common terms fsis uses related to recalls:
                a. recall. a firm’s voluntary removal of distributed meat or poultry products
       from commerce when there is reason to believe that such products are adulterated or
       misbranded under the provisions of the federal meat inspection act (fmia) or the
       poultry products inspection act (ppia). “recall” does not include a market withdrawal
       or a stock recovery.
                b. market withdrawal. a firm’s removal or correction on its own volition of a
       distributed product that involves a minor infraction that would not warrant legal action
       by fsis and constitutes no health hazard.
                c. stock recovery. a firm’s removal or correction of product has not been mar-
       keted or that has not left the direct control of the firm. for example, product is located
       on premises owned by, or under the control of, the firm, and no portion of the lot has
       been released for sale or use.
                d. recall classifications. fsis assesses the public health concern or hazard pre-
       sented by a product being recalled, or considered for recall, whether firm-initiated or re-
       quested by fsis, and classifies the concern as one of the following:
                1. class i. this is a health hazard situation where there is a reasonable probabil-
       ity that the use of the product will cause serious, adverse health consequences or death.
       an example of a class i recall is the presence of pathogens in ready-to-eat product or
       the presence of e. coli o157:h7 in raw ground beef.
                2. class ii. this is a health hazard situation where is a remote probability of ad-
       verse health consequences from the use of the product. an example of a class i recall is
       the presence of undeclared allergens such as very small amounts of potential allergenic
       substance (soy) or small sized non-sharp edged foreign material (plastic).
                3. class iii. this is a situation where the use of the product will not cause ad-
       verse health consequences. an example of a class iii recall is the presence of un-
       declared generally recognized as safe non-allergenic substances, such as excess water.
       …”
reklamationer over kødhakkemaskinen
cfs har fremlagt yderligere oplysninger om reklamationer fra kunder, som havde købt en
kødhakkemaskine af den omhandlede type. i perioden fra 1993 til 2006 drejede det sig om i
alt ca. 20 maskiner med defekte gear eller akselpakninger. i omkring halvdelen af tilfældene
var det konstateret, at olie var trængt fra gearet og ud i produktionszonen. problemet blev
normalt løst ved udskiftning af pakninger eller i visse tilfælde ved installering af nyt gear. i et
                                                - 6 -
af tilfældene er det i fejlrapport af 22. september 1997 anført bl.a., at det ”efterhånden [var] et
generelt problem, som skal løses, idet dette skaber en del bekymring hos vore kunder, idet en
sammenblanding af kød og gearolie vil give reklamationer og erstatningskrav”. problemet i
den pågældende sag blev søgt løst ved fremsendelse af en ny pakning.
forklaringer
til brug for højesteret er der afgivet forklaring af preben sunke om navnlig opgørelsen af
tabet.
højesterets begrundelse og resultat
sagen mellem plumrose usa inc. og nassau verzekering maatschappij n.v.
af de grunde, som landsretten har anført, finder højesteret det godtgjort, at kød forarbejdet i
kødhakkemaskinen på fabrikken i council bluffs fra den 20. august 2004 til den 29. januar
2005 blev forurenet med olie fra maskinens gearboks.
det fremgår af forsikringsaftalens bilag 4, punkt 1, at dækning efter forsikringen bl.a. forud-
sætter, at indtagelsen af det kontaminerede produkt inden for 120 dage efter indtagelsen har
”resulted, or may likely result in physical symptoms of bodily injury, sickness or disease or
death of any person(s)…” efter punkt 3 dækker forsikringen endvidere produkter ”being inju-
rious to health and unfit for human consumption, and where a recall of product(s) are required
by a competent authority to be recalled in order to comply with regulation on food safety.”
spørgsmålet er herefter, om plumrose har godtgjort, at betingelsen for dækning efter punkt 1
eller 3 i forsikringsaftalens bilag 4 er opfyldt.
plumrose anvendte i den omhandlede periode en olie af mærket sunoco ultra 5 w30 motor
oil. af rapporten af 1. marts 2005 fra chemir analytical services fremgår, at en prøve af det
olieforurenede kød fra august 2004 viste olierester i en koncentration på ca. 6 ”ppb” (dele pr.
milliard). der foreligger ikke andre undersøgelser om mængden af olierester i det kød, som
blev forarbejdet fra den 20. august 2004 til den 29. januar 2005. af rapporten af 17. februar
2005 fra grauvogel & associates fremgår, at olien ikke er giftig ved indtagelse, og at en vok-
sen person, som vejer 80 kilo, vil skulle indtage mere end 2,6 pund på én gang for, at det skal
have nogen virkning. af databladet for motorolien fremgår, at indtagelsen af olie er ”practi-
                                                - 7 -
cally non toxic”. spørgsmålet om oliens mulige sundhedsskadelige virkning er ikke i øvrigt
belyst under retssagen.
de seks påbud til plumrose om tilbageholdelse af kødprodukter, som fsis udstedte i perioden
fra den 17. februar til den 4. marts 2005, var begrundet i, at produkterne var ”adulterated”.
efter de foreliggende oplysninger om de amerikanske regler må det lægges til grund, at et
produkt kan være ”adulterated”, hvis det er uegnet som menneskeføde, selv om indtagelsen
ikke er sundhedsskadelig. i fire af tilbageholdelsespåbuddene var anført, at produkterne inde-
holdt ”unauthorized substance (foul odor and/or foul taste)”, mens der i de to andre påbud
var anført ”possible contamination”. koden 1 blev anvendt i begrundelsen for alle seks på-
bud, og denne kode omfatter ifølge fsis’ brev af 18. april 2005 produkter, som indeholder en
”harmful or unauthorized chemical substance…” hverken fsis’ e-mail af 28. februar 2005
eller fsis’ erklæring af 6. september 2005 viser, at myndighederne anså indtagelsen af de
tilbageholdte kødprodukter for at være sundhedsskadelig, selv om produkterne skulle destrue-
res. de amerikanske myndigheder pålagde ikke plumrose af hensyn til sundhedsrisiko at til-
bagekalde de olieforurenede kødprodukter, som fortsat var på markedet. der kan efter bevis-
førelsen ikke ses bort fra, at der i slutningen af februar 2005 var en betydelig mængde oliefor-
urenede kødprodukter i butikkerne og hos forbrugerne. bevisførelsen giver således ikke
grundlag for at fastslå, at fsis fandt, at indtagelsen af de olieforurenede kødprodukter var
sundhedsskadelig.
på denne baggrund finder højesteret, at plumrose ikke alene ved oplysningerne om de seks
forbrugerklager vedrørende symptomer efter indtagelse af olieforurenede kødprodukter har
godtgjort, at betingelsen for dækning efter punkt 1 eller 3 i forsikringsaftalens bilag 4 var op-
fyldt.
højesteret tager herefter nassaus påstand om frifindelse til følge.
sagen mellem plumrose og cfs slagelse a/s
højesteret finder det ikke godtgjort, at kødhakkemaskinens konstruktion var i strid med da-
gældende § 308.5, litra a, i code of federal regulations. herefter og af de grunde, som lands-
retten har anført, tiltræder højesteret, at det ikke er godtgjort, at kødhakkemaskinen var defekt
som følge af en konstruktionsfejl, da den blev solgt i 1999.
                                               - 8 -
som anført af landsretten er der siden slutningen af 1960’erne solgt ca. 1.300 kødhakke-
maskiner af den omhandlede type. der blev i perioden fra 1993 til 2006 reklameret over de-
fekte gear eller pakninger vedrørende ca. 20 af de solgte maskiner. problemet blev normalt
løst ved udskiftning af pakninger eller i visse tilfælde installering af nyt gear. med denne be-
mærkning og af de grunde, som landsretten har anført, kan det ikke fastslås, at cfs ved salget
af maskinen i 1999 handlede ansvarspådragende ved at undlade at advare plumrose mod risi-
koen for oliekontaminering af kødprodukterne ved manglende undersøgelse og vedligehol-
delse i henhold til manualen. der er heller ikke grundlag for at fastslå, at cfs handlede an-
svarspådragende ved ikke efterfølgende at advare plumrose herimod, herunder oplyse, at der
var udviklet en opgraderingspakke til kødhakkemaskinen, hvorved risikoen for kontaminering
af produkterne ved olielækage blev imødegået.
højesteret stadfæster herefter dommen i forholdet mellem plumrose og cfs.
sagsomkostninger
sagsomkostninger til nassau for landsret og højesteret er fastsat til dækning af advokatudgift
med 3.500.000 kr., af retsafgift med 225.000 kr. og af andre udgifter med 90.386,40 kr., i alt
3.815.386,40 kr.
sagsomkostninger for højesteret til cfs er fastsat til 1.250.000 kr. til dækning af advokatud-
gift.
                                    thi kendes for ret:
landsrettens dom ændres, således at nassau verzekering maatschappij n.v. frifindes.
i forholdet mellem plumrose usa inc. og cfs slagelse a/s stadfæstes dommen.
i sagsomkostninger for landsret og højesteret skal plumrose usa inc. betale 3.815.386,40 kr.
til nassau verzekering maatschappij n.v.
i sagsomkostninger for højesteret skal plumrose usa inc. betale 1.250.000 kr. til cfs sla-
gelse a/s.
                                               - 9 -
de idømte sagsomkostningsbeløb skal betales inden 14 dage efter denne højesteretsdoms af-
sigelse og forrentes efter rentelovens § 8 a.


text:
retten i lyngby
udskrift af dombogen
dom
afsagt den 7. december 2016 i sag nr. bs 167-543/2016:
a
mod
dfim
philip heymans alle l
2900 hellerup
sagens baggrund og parternes påstande
sagen, der er anlagt den 15. april 2016, vedrører en cyklists erstatningskrav i
forbindelse med et færdselsuheld. denne dom er en delafgørelse, der alene
tager stilling til, om sagsøgte er erstatningsansvarlig i sin egenskab af erstat-
ningsorgan for uheld forvoldt af ukendte motorkøretøjer.
sagsøgeren er meddelt fri proces.
sagsøgerens påstand er, at sagsøgte tilpligtes at anerkende, at sagsøgte er er-
statningsansvarlig for den skade, som sagsøger var udsat for den 2. oktober
2014.
sagsøgtes påstand er frifindelse
oplysningerne i sagen
denne dom indeholder ikke en fuldstændig sagsfremstilling, jf. retsplejelovens
§ 218 a, stk. 2.
sagsøgeren kom den 2. oktober 2010 om morgenen til skade, da han styrtede på
sin cykel i forbindelse med hans arbejde som avisomdeler.
styrtet skete på et sted, hvor der var en delvis væltet lysmast.
a har forklaret, at han på skadestidspunktet var færdig med dagens avisruter og var på vej hjem.
da han kørte fra vejen ind på cykelstien ved x-vej, kørte han ind i noget, som ramte ham i hofte-
højde. genstanden lå ind over cykelstien og længere nede end, hvad der fremgår af billederne frem-
lagt som bilag 12. lyset i lysmasten var gået ud. han havde lys på cyklen. det sad ved narvet og
lyste ikke opad.
han husker ikke selve styrtet. da han lå ned, havde han ondt flere steder.
der kom et vidne, b, som hjalp ham op. b, som er elektriker, flyttede
                                                                                side 2/7
lysmasten væk fra cykelstien. han husker ikke, om b tog billeder, eller om
de talte om hjulspor ved masten. det var " bælgragende mørkt". te mperatu-
ren var lige omkring frysepunktet. han husker ikke, hvordan vejret havde
været, medens han delte aviser ud. han ved ikke, hvem, der har taget bille-
derne i bilag 12, eller hvornår det er sket.
han er stadig sygemeldt, men kommunen har nu raskmeldt ham.
han ved ikke, hvor meget b flyttede lysmasten.
b har forklaret, at han elektriker.
han passerer x-vej med kassecykel, når han kører sine børn i institution.
han så ikke a´s styrt, men han hø rte det som et brag l0-20 meter væk. han
kørte til stedet og hjalp a o p. han husker ikke, om han flyttede lysmasten,
men hvis den har spærret for cykelstien, er han sikker på, at han har gjort
det. han havde isolerende handsker på. a sagde, han var kørt ind i lysma-
sten.
der var mørkt på stedet. lyset i den væltede lysmast var gået ud.
ha n har selv monteret tilsvarende master. de er gravet 50-100 c m. ned, og
de har vinger for neden for at hindre, at de vælter. hvis de skal væltes ved
håndkraft, skal der bruges megen tid og mange kræfter.
han tog ikke billeder og ledte ikke efter hjulspor.
masten var ikke væltet dagen inden kl. 16, da han kørte hjem efter at have hen-
tet børn.
han husker ikke, hvordan vejret var. det regnede måske lidt, men ikke så me-
get, at han havde regnsæt på cyklen.
harbo ronnow larsen har forklaret, at han på uheldstidspunktet var
driftsle der ved kommunens belysningsafdeling.
den 2. oktober om morgenen fik kommunen en opringning, ko mmunen har
ikke registreret fra hvem, om, at der var en lysmast, der var væltet ind over en
cy kels ti. han kørte selv til stedet ved 10 tiden og tog billederne fremlagt
som bilag 12. først om eftermiddagen fik de oplyst, at et avisbud var kørt ind
i masten.
 han prøvede at flytte masten lidt, men den sad fast, så det kunne ikke lade
sig gøre. han fik derfor mandskab til at køre ud og flytte den.
 han så lidt hjulspor inde på græsarealet nordøst for lysmasten. masten hæld-
                                                               s roq61« 6-soi-s toi k19-, -tl. t 0\- 10(m0 26
                                                                                side 3/7
te i retning mod hjulsporene.
standarden er, at lysmaster som den påkørte er gravet 60 cm. ned. den ville
ikke kunne væltes af en cykelpåkørsel. den ville kunne væltes af "unge i
kådhed" , men så ville armaturet ikke blive smadret. han er ikke i tvivl om,
at der er sket en påkørsel af et motorkøretøj af en eller anden art, men de
kunne ikke finde lakskader på masten.
han ved ikke, hvor længe masten har været væltet.
lygtepælen blev smidt væk, så snart den blev udskiftet.
han husker ikke, om der var buler i masten.
jorden var meget blød.
parternes synspunkter
sagsøgeren har procederet i overensstemmelse med sit påstandsdokument,
hvoraf det fremgår:
"det gøres gældende, at sagsøgers skade er omfattet af færdselsloven, § 101,
stk. 1, og at sagsøgte, da skaden er forvoldt af et ukendt køretøj, er erstat-
ningsansvarlig, jf. bekendtgørelse om ansvarsforsikring for motorkøretøjer mv.,
§ 19, stk. 2.
sagsøger gør gældende, at det må anses for hævet over enhver tvivl, at lyg-
tepælen, som sagsøger påkørte, var væltet af en ukendt bil, da personer eller
cykler næppe ville have været i stand til at vælte lygtepælen på den skete må-
de.
dette støttes på,
at lygtepælen står i rabatten ved vejen,
at lygtepælen er væltet i kørselsretningen, og
at lygtepælen bar tydelige mærker, som tydede på en påkørsel.
sagsøger gør endvidere gældende, at lygtepælen må formodes at må være væl-
tet om aftenen eller natten op til ulykken, altså kort før ulykken, da kommunen
først fik underretning om den væltede lygtepæl efter ulykken.
 dette støttes på,
at ingen dagen før ulykken havde kontaktet kommunen om den væltede lyg-
tepæl, hvilket ville have været nærliggende, da der er tale om et beboelses om-
råde med en del færdsel, og at lygtepælen udgjorde en væsentlig fare for cykli-
ster,
at en medarbejder fra hededanmark rettede henvendelse til kommunen kort
efter ulykken, da han konstaterede den væltede lygtepæl, og
at det skete om formiddagen efter ulykken.
                                                              st1)1)61.u6-s0 1-stol •ki -tj.u) i•\.iq0..0 !6
                                                                                side 4/7
sagsøger gør endeligt gældende,
at skaden skete indenfor færdselslovens geografiske område,
at det må anses for hævet over enhver tvivl, at den ukendte bil ved påkørslen
af lygtepælen var i brug som trafikmiddel,
at det ikke har betydning for sagen, om der går et kortere eller længere tids-
rum fra påkørslen af lygtepælen, til sagsøgers ulykke, og
at det afgørende for sagen er, at sagsøgers ulykke er en direkte følge af den
ukendte bils påkørsel af lygtepælen.
kommer retten frem til, at sagsøgers skade ikke er omfattet af færdselslo-
vens § 101, stk. 1, gøres det gældende, at skaden er omfattet af færdselslo-
vens § 102, idet den der var ansvarlig for bilen har handlet uansvarligt og der-
ved erstatningspådragende ved at påkøre lygtepælen, hvorved den væltede
hen over cykelstien, således der var risiko for, at cyklende ville komme alvor-
ligt til skade. da bilen, der påkørte lygtepælen, er ukendt, påhviler erstat-
ningsansvaret sagsøgte.
sagsøger gør afslutningsvis gældende,
at beskyttelseshensynet i færdselslovens ansvars- og forsikringspligt og den
tilhørende garantiordning ville miste sin betydning, hvis forsikringspligten
kan afvises allerede med den begrundelse, at det ikke er muligt at fastslå
præcis, hvornår den ukendte bil påkørte og væltede lygtepælen, og
at det vil være en urimelig forskelsbehandling, som ikke er tilsigtet med lo-
ven, hvis erstatningsansvaret anerkendes, hvis skaden skete straks efter, at bi-
len havde påkørt og væltet lygtepælen, men afvises, hvis skaden skete efter et
noget længere tidsrum, blandt andet som følge af færdslen på stedet og
tidspunktet for påkørslen."
sagsøgte har procederet i overensstemmelse med sit påstandsdokument, hvor-
af det fremgår:
"til støtte for den nedlagte frifindelsespåstand gøres det herefter gældende, at
sagsøger som skadelidte og kravstiller har bevisbyrden for, at sagsøgte er erstat-
ningspligtig efter bekendtgørelse om ansvarsforsikring for motorkøretøjers § 19,
stk. 2.
sagsøgte skal godtgøre, at der er tale om et ukendt køretøj, samt at uheldet er
forvoldt ved et færdselsuheld jf. fl § 101, stk. 1. sagsøger skal godtgøre dette
med mere end overvejende sandsynlighed.
sagsøger så ikke umiddelbart et ukendt køretøj påkøre lygtepælen, ligesom der
ikke er oplysninger om andre vidner som har set lygtepælen blive påkørt.
 videre er der ikke i de fremlagte billeder dokumentation for dækaftryk om-
kring lygtepælen. dette på trods af vådt føre, hvor det må forventes at jorden
er mere eftergivende og dermed lettere modtageligt for dækaftryk.
 aalborg kommune har efter det oplyste udbedret skaden på lygtepælen,
                                                              std0614--u,-s0-1stoi k194-tl -loi-mf)(). dl6
                                                                                side 5/7
hvorfor der ikke længere er mulighed for at undersøge skadestedet for dæ-
kaftryk eller tegn på påkørsel på selve lygtepælen. den manglende bevissik-
ring og dermed bevisusikkerhed må komme sagsøger til skade.
sagsøger har derfor ikke dokumenteret, at et ukendt køretøj havde væltet
lygtepælen ud for x-vej i x-by forud for sagsøgers påkørsel og tilskade-
komst.
videre gøres det gældende, at skulle retten komme frem til, at et ukendt kø-
retøj havde påkørt og væltet den lygtepæl sagsøger efterfølgende påkørte er
det herefter en betingelse for, at sagsøgte er erstatningspligtig, at uheldet er
forvoldt ved et færdselsuheld som defineret i færdselslovens § 101, stk. 1.
som bemærket af byretten i dommen fed2004.382v erstatter sagsøgte per-
sonskader efter samme regler som for kendte motorkøretøjer altså fæl §
101, stk. 1.
det er i retspraksis et klart udgangspunkt, at ved tab af køretøjets tilbehør og
lignende, herunder gods, da skal person- eller tingskaden ske i umiddelbar
tæt tidsmæssig tilknytning hertil, hvilket krav ikke er opfyldt i nærværende
sag, hvor den påståede påkørsel af lygtepælen sker nogen tid før, sagsøgers
uheld og hertil kommer også og yderligere, at der ikke er tale om, at et u-
kendt køretøjs tilbehør og lignende eller gods falder af dette køretøj, men
derimod, at dette påståede ukendte køretøj påkører en genstand/tin g , der he-
refter forvolder skade.
der er ikke i sagen nogen dokumentation for, hvornår og hvorfor lygtepælen
væltede, herunder om den overhovedet blev påkørt som påstået, men det må
dog lægges til grund, at hverken sagsøger eller øvrige vidner har set lygte-
pælen blive påkørt. det må derfor kunne lægges til grund, at sagsøger ikke
påkørte lygtepæle n i umiddelbar tæt tidsmæssig tilknyt til det tidspunkt, hvor
lygtepælen væltede.
sagsøgers påkørsel af den væltede lygtepæl kan derfor ikke anses for for-
voldt ved et færdselsuheld jf. fl § 101, stk. 1 og sagsøgte er derfor ikke for-
pligtet til at yde erstatning til sagsøger uanset, at retten måtte finde at lygte-
pælen blev påkørt af et ukendt køretøj.
på baggrund af ovenstående skal sagsøger i det hele frifindes."
rettens begrundelse og afgørelse
det følger af bkg. 579 af 6. juni 2007 om ansvarsforsikring m.v. § 19, stk. 2,
at dfim erstatter skader, der må antages forvoldt af et motordrevet køretøj.
som parterne er enige om, skal der være tale om en skade, som er omfattet af
enten det objektive ansvar i færdselslovens § 101 eller af culpaansvaret i
§ 102.
                                                               st006l o1"6- sqi .sto i kl 94•rj•l ol- \1(.i0-'0 26
 retten lægger efter bevisførelsen til grund, at a styrtede på sin cykel, da
han stødte ind i en delvis væltet lysmast.
på baggrund af de afgivne forklaringer herunder navnlig forklaringen afgivet
af driftsleder harbo rønnow larsen fra ålborg kommunes belysningsafde-
ling finder retten det med tilstrækkelig sikkerhed godtgjort, at masten må
være væltet ved påkørsel af et ukendt motorkøretøj.
på baggrund af forklaringen fra b lægger retten til grund, at påkørslen er
sket på et tidspunkt mellem den 1. oktober 2010 kl. 16 og uheldstidspunktet
den 2. oktober 2010 kl. 6.
det ligger fast, at det ukendte motorkøretøj ikke var på skadesstedet, da a
styrtede på cyklen, ligesom det ligger fast, at a ikke kørte ind i genstande,
der var gået løs fra eller var tabt fra det ukendte motorkøretøj. det ligger en-
delig fast, at skaden ikke skete i umiddelbar tilknytning til det ukendte mo-
torkøretøjs påkørsel af lysmasten.
af disse grunde finder retten ikke, at det ukendte motordrevne køretøj har
forvoldt skaden på a ved et færdselsuheld. dfim er derfor ikke erstatnings-
ansvarlig efter reglen om objektivt ansvar i færdselslovens § 101.
det vides ikke, hvordan påkørslen af lysmasten er sket. det er derfor ikke
muligt at fastslå, at der har foreligget culpa.
af denne grund er dfim ikke erstatningsansvarlig efter reglen om culpaan-
svar i færdselslovens § 102, hvorfor dfim frifindes.
 dfim skal som den vindende part have erstattet et passende beløb til dæk-
ning af advokatudgifter. beløbet fastsættes i overensstemmelse med de vej-
ledende satser med udgangspunkt i sagsgenstandensværdi. under hensynta-
gen til, at alene spørgsmålet om erstatningspligten har været hovedforhand-
let, fastsættes beløbet i den lave ende af intervallet. da sagsøgeren har fri
proces, betales beløbet af statskassen.
thi kendes for ret:
dfim frifindes.
statskassen skal inden 14 dage i sagsomkostninger til dflm betale 30.000
kr.
 parterne skal ikke i øvrigt betale sagsomkostninger til den anden part eller til
statskassen.

source: retspraksis

LICENSE:
Creative Commons Legal Code

CC0 1.0 Universal

type: caselaw

jurisdiction: Denkmark


text:
- jen
                                         udskrift
                                              af
                         sø- & handelsrettens dombog
                                        ____________
                                            dom
afsagt den 22. februar 2011 kl. 10.00.
p-41-10
                                    forbundet træ-industri-byg i dk som mandatar for a
                                    (adv. jacob holm)
                                    mod
                                    mogens eichen & sønner a/s u/konkurs
                                    v/kurator søren aamann jensen
                                    (kurator, adv. søren aamann jensen v/adv.fm. marianne
                                    borup)
indledning
denne sag drejer sig om, hvorvidt a havde krav på ekstra betaling for arbejde udført som
pladsformand, såkaldte ”formandstimer”, under sin ansættelse hos det nu konkursramte sel-
skab mogens eichen & sønner a/s, og i så fald om kravet er fortrinsstillet efter konkurslo-
vens § 95.
                                                -2-
påstande
forbundet træ-industri-byg som mandatar for a har nedlagt påstand om, at konkursboet ef-
ter mogens eichen & sønner a/s skal anerkende det af a anmeldte krav på 111.800 kr. som
fortrinsstillet efter konkurslovens § 95.
konkursboet efter mogens eichen & sønner a/s har nedlagt påstand om frifindelse.
oplysningerne i sagen
a blev den 24. maj 2004 ansat som tømrer hos mogens eichen & sønner a/s. i perioden fra
den 24. november 2005 til den 7. juli 2006 arbejdede han som pladsformand under renove-
ringen af shell-huset, som mogens eichen & sønner a/s var hovedentreprenør på. der blev
dog ikke udarbejdet en skriftlig aftale om arbejdet som pladsformand. formandsarbejdet
skulle ifølge a honoreres særskilt med et tillæg på 100 kr./time, såkaldte ”formandstimer”. a
udarbejdede i den forbindelse en timeopgørelse, hvoraf fremgik, at han i perioden havde ar-
bejdet 1.118 timer som formand. timeopgørelsen blev godkendt af b, der var byggeleder på
projektet. den 7. juli 2006 overgik a til arbejde på et andet byggeprojekt hos mogens eichen
& sønner a/s.
den 20. juli 2006 blev der afholdt afleveringsforretning vedrørende shell-huset. i forbindelse
med afleveringen var der enighed mellem bygherren og mogens eichen & sønner a/s om, at
arbejdet skulle anses som afleveret.
a fik imidlertid ikke udbetalt særskilt løntillæg for arbejdet som pladsformand. han ringede
derfor jævnligt til c, der var direktør i mogens eichen & sønner a/s, samt b, og rykkede for
betaling heraf. han fik dog aldrig udbetalt særskilt betaling for arbejdet som pladsformand.
a havde sin sidste arbejdsdag hos mogens eichen & sønner a/s den 16. maj 2007.
                                                -3-
ved dekret af 23. maj 2007 blev mogens eichen & sønner a/s taget under konkursbehand-
ling på grundlag af en egen konkursbegæring modtaget i skifteretten den 16. maj 2007. frist-
dagen er således den 16. maj 2007.
ved brev af 1. juli 2007 anmeldte a sit krav på betaling af løntillæg for 1.118 formandstimer
samt feriepenge og pension til lønmodtagernes garantifond. han anmodede samtidig om,
at kravet blev behandlet sammen med de krav, som hans fagforening, forbundet træ-
industri-byg, havde anmeldt på vegne af andre ansatte hos mogens eichen & sønner a/s.
ved brev af 27. august 2007 meddelte lønmodtagernes garantifond til forbundet træ-
industri-byg, der på et tidspunkt mellem den 1. juli og den 27. august 2007 var indtrådt i sa-
gen på as vegne, at kravet vedrørende formandstimerne skulle anmeldes i konkursboet, idet
garantifonden ikke fandt kravet tilstrækkeligt dokumenteret.
ved brev af 10. september 2007 anmeldte forbundet træ-industri-byg på vegne af a krav på
betaling af formandstimer i konkursboet.
den 2. marts 2010 bekræftede c over for konkursboet, at a havde et pænt formands-/ over-
tidsbeløb til gode.
den 4. marts 2010 afviste konkursboet at dække as krav under henvisning til, at kravet fort-
sat ikke var tilstrækkeligt dokumenteret. a anlagde herefter retssag mod konkursboet den
26. marts 2010, jf. konkurslovens § 133, stk. 1. der forventes en dividende til dækning af § 95-
krav på 15-20 %.
forklaringer
a har forklaret, at han er udlært tømrersvend. han blev første gang ansat hos mogens ei-
chen & sønner a/s i 1991 og har efterfølgende været ansat i perioder, afhængig af om der var
opgaver i firmaet. i november 2005 fik han til opgave at arbejde på renoveringen af shell-
huset. shell-huset var en helt barberet skal, og der skulle opbygges gulve, lofter og vægge.
det viste sig hurtigt, at der var problemer med nogle af arkitekttegningerne, og han hen-
                                                 -4-
vendte sig derfor til b, der var byggeleder på projektet. efter at han havde brokket sig til b i
14 dage, spurgte b, om han ikke ville være pladsformand, hvilket han sagde ja til. han havde
tidligere arbejdet som pladsformand på andre entrepriser. som pladsformand skulle han
holde orden samt stå for indkøb af værktøj og materialer. shell-huset er 9 etager fra top til
bund. der arbejdede mange forskellige kategorier af håndværkere, og der var tale om en stor
byggeplads. arbejdet som pladsformand betød, at han hele tiden blev kaldt rundt i huset, og
han kunne derfor umuligt følge den akkord, han ellers havde som almindelig svend. i for-
bindelse med at han accepterede stillingen som pladsformand, krævede han derfor et tillæg
på 100 kr. i timen, såkaldte ”formandstimer”. b drøftede dette med c og accepterede herefter
aftalen. der blev ikke i den forbindelse udarbejdet en skriftlig aftale. baggrunden herfor var,
at han havde været ansat hos mogens eichen & sønner a/s i mange år, og han havde tidlige-
re lavet aftaler ved håndslag, der alle blev overholdt. han havde ingen grund til at tro, at
denne aftale ikke også ville blive overholdt. det var en del af aftalen, at han først fik honore-
ring for timerne, når entreprisen var færdig. det var normalt, at han først fik betaling, efter
arbejdet var udført. han skrev derfor ned, hvor mange timer han arbejdede som formand. i
juli 2006 var han færdig som pladsformand, og han startede derfor med at arbejde på andre
opgaver. han fik at vide, at han først ville få betaling for formandstimerne, når byggeriet var
færdigt fra mogens eichen & sønner a/s’ side. et byggeri behøver ikke nødvendigvis være
”færdigt”, blot byggeriet skal afleveres. når der er deadline på et byggeri, forsøger man altid
at lave en afleveringsforretning. i den forbindelse kan afleveringen blive udskudt for at for-
bedre fejl og mangler. mogens eichen & sønner a/s fortsatte da også med at udbedre fejl og
mangler efter afleveringen den 20. juli 2006. han ved ikke, hvor lang tid udbedringen af fejl
og mangler fortsatte, men ifølge hans erfaring tager det som regel minimum 6 måneder, og
byggeprojektet blev vel egentlig aldrig færdigt. efter han forlod byggepladsen den 9. juli
2006, ringede han ofte til b og c for at rykke for betalingen. han ringede jævnligt, fordi der
var tale om mange penge. han fik i den forbindelse at vide, at byggeriet fortsat ikke var af-
sluttet. han fik også på et tidspunkt at vide af c, at firmaet afventede en større betaling, og at
han ville blive betalt, når denne blev modtaget. han brokkede sig engang imellem til c, men
han havde ingen betænkeligheder med at vente med at få betalingen. han er aldrig blevet
snydt af b eller c, og konkursen kom da også som en overraskelse. efter konkursen blev alle
                                                -5-
medarbejderne kaldt sammen til et møde med forbundet træ-industri-byg, der herefter
overtog sagen.
c har inden hovedforhandlingen afgivet forklaring for skifteretten den 13. oktober 2010 i
forbindelse med konkursbehandlingen. han har her forklaret, at a havde arbejdet med
shell-huset siden 2005. c var en af lederne af projektet. a blev antaget som formand, hvis job
bestod i tilsyn med svendene mv. ved opstarten af projektet blev det aftalt, at a skulle have
et tillæg på 100 kr./time. det var sædvanlig praksis, at der blev ydet disse løntillæg, og der
blev normalt udarbejdet et skriftligt tillæg til ansættelseskontrakten. aftalen blev indgået i
den tidlige fase af projektet, måske 1-1½ måned henne. han så aftalen, men han var ikke
med til udfærdigelsen heraf. a rykkede 2-3 gange telefonisk for betalingen, som udeblev.
han oplyste dog over for a, at pengene forhåbentlig nok skulle blive betalt, idet der var en
større betaling på vej ind. kontakten vedblev, indtil projektets aflevering i sommeren 2006,
hvor han så a ca. en gang om dagen. a rykkede endvidere jævnligt i perioden frem til afle-
veringen. han mente ikke, at selskabet hørte fra fagforeningen. han husker ikke en samtale
angående underskrift på en skylderklæring for det aftalte beløb. han husker heller ikke, om
hans mail af 2. marts 2010 var første skriftlige erkendelse af at være beløbet skyldigt, men det
kunne den sagtens være. han har formentlig ikke skrevet mailen på eget initiativ, men fordi
han blev rykket herfor.
c har endvidere skriftligt over for konkursboet erklæret på tro- og love, at ”have indgået
mundtlig aftale den 20. juni (eller deromkring) om betaling af udførte ”formandstimer” med
tidligere ansat i mogens eichen & sønner a/s, a. aftalen går ud på, at a skal honoreres med
100 kr. pr. udført ”formandstime” i perioden 24. november 2005 til 9. juli 2006.”
b har inden hovedforhandlingen afgivet forklaring for skifteretten den 13. oktober 2010 i for-
bindelse med konkursbehandlingen. han har her forklaret, at han blev ansat i mogens ei-
chen & sønner a/s omkring 2000-2001 som byggeleder. a var sjakbajs/pladsformand for ar-
bejdet med opførelsen af shell-huset. a fungerede som hans højre hånd, og de havde et tæt
samarbejde. 14 dage inde i byggeprojektets opstartsfase havde han et møde med a vedrø-
rende as ansættelse. der var en klar aftale, som han selv var med til at udfærdige, som inde-
                                                -6-
bar en honorering med 100 kr./time i tillæg. det samlede timetal var i omegnen af 1200 timer.
det var aftalen, at pengene skulle udbetales, når projektet var afsluttet. pengene blev aldrig
udbetalt til a, men han havde heller ikke noget med bogholderiet at gøre. efter projektets
færdiggørelse kontaktede a ham telefonisk 5-6 gange for at spørge til, hvordan det forholdt
sig med pengene som aftalt. han ophørte i selskabet omkring 2006.
parternes synspunkter
forbundet træ-industri-byg i dk smf. a har til støtte for sin påstand gjort gældende, at der i
forbindelse med opførelsen af shell-huset blev indgået en mundtlig aftale mellem a og mo-
gens eichen & sønner a/s om ansættelse som pladsformand og honorering med 100 kr. pr.
formandstime, hvilket også efterfølgende er blevet bekræftet af b og c. det blev ikke nærme-
re aftalt, hvornår betalingen forfaldt. b oplyste a om, at han først ville få betaling, når bygge-
riet var færdigt. dette tidspunkt kan ikke fikseres til afleveringstidspunktet, men må være
det tidspunkt, hvor de sidste håndværkere forlod byggepladsen. dette tidspunkt kan ikke
nærmere fastsættes, men det må ligge senere end 6 måneder før fristdagen. det var kutyme i
virksomheden, at betaling af formandstimer først skete, når byggeriet var færdigt. a har i
øvrigt søgt sit krav gennemført uden ugrundet ophold. han har således jævnligt rykket tele-
fonisk for betaling. han har ikke haft nogen grund til at tvivle på b eller c, og han har såle-
des berettiget kunne regne med, at betalingen ville ske.
konkursboet efter mogens eichen & sønner a/s har til støtte for sin påstand principalt gjort
gældende, at det ikke er tilstrækkeligt bevist, at der blev indgået en aftale mellem a og mo-
gens eichen & sønner a/s om ansættelse som pladsformand og honorering med 100 kr. pr.
formandstime. der foreligger således ikke nogen skriftlig aftale, og forklaringerne om aftale-
indgåelsen er ikke samstemmende. hverken forklaringerne eller de senere fremkomne er-
klæringer fra c kan således lægges til grund.
konkursboet efter mogens eichen & sønner a/s har subsidiært gjort gældende, at as even-
tuelle krav på betaling af formandstimer forfaldt tidligere end 6 måneder før fristdagen.
kravet på betaling forfaldt på det tidspunkt, a forlod byggepladsen den 9. juli 2007, eller i
hvert fald senest den 20. juli 2007, hvor afleveringsforretningen blev gennemført. a har ikke
                                                 -7-
efterfølgende ved sine telefoniske henvendelser til b og c forfulgt sit krav uden ugrundet
ophold. det må i den forbindelse tillægges betydning, at a allerede fra den 7. juli 2006 var i
besiddelse af alle fornødne oplysninger til at kunne gøre sit krav gældende. det er således as
egne forhold, der er grunden til, at han har forholdt sig stort set passiv i 10 måneder.
sø- og handelsrettens afgørelse
det er ubestridt, at a arbejdede som formand under renoveringen af shell-huset i perioden
fra november 2005 til medio juli 2006. under hensyn hertil, og efter as, bs og cs forklaringer
herom, findes det godtgjort, at der i november 2005 blev indgået en aftale mellem mogens
eichen & sønner a/s og a om ansættelse som formand og honorering herfor med 100 kr. i
timen. der er mellem parterne enighed om, at honoreringen kan opgøres til 111.800 kr.
a havde sin sidste arbejdsdag som pladsformand den 7. juli 2006, og byggeprojektet blev af-
leveret til bygherren den 20. juli 2006. a afleverede i forbindelse med ophøret på byggeplad-
sen en timeseddel, som blev godkendt af b. det er herefter udgangspunktet, at kravet på be-
taling af formandstimer forfaldt senest på dette tidspunkt. når endvidere henses til, at a
rykkede for betalingen kort tid efter ophøret på byggepladsen, findes det ikke tilstrækkeligt
godtgjort, at den mellem a og mogens eichen & sønner a/s indgåede mundtlige aftale in-
deholdt en aftale om at fravige dette udgangspunkt, eller at der i virksomheden forelå en ku-
tyme herom. kravet på betaling af formandstimer forfaldt således inden 6 måneder før frist-
dagen den 16. maj 2007.
a rykkede efter den 7. juli 2006 flere gange telefonisk for betaling af formandstimerne. a har
imidlertid ikke – hvilket er ubestridt - i perioden frem til konkursdekretet blev afsagt den 23.
maj 2007, fremsendt skriftlige påkrav eller rykkere, inddraget sin fagforening med henblik
på, at fagforeningen skulle forfølge kravet, eller i øvrigt foretaget retlige skridt med henblik
på at inddrive sit krav eller få fastslået kravet i form af et skriftligt tillæg til ansættelseskon-
trakten el.lign. han har derved indrømmet mogens eichen & sønner a/s en betydelig kredit
og ikke forfulgt sit krav uden ugrundet ophold, jf. konkurslovens § 95, stk. 1, nr. 5.
                                               -8-
under hensyn til sagens udfald, karakter og omfang forholdes med sagens omkostninger
som nedenfor anført. det tilkendte beløb dækker udgifter til advokatbistand samt udgifter til
bevisførelse.
                                     thi kendes for ret:
mogens eichen & sønner a/s under konkurs frifindes.
i sagsomkostninger skal forbundet træ-industri-byg i dk smf. a inden 14 dage betale
25.000 kr. til mogens eichen & sønner a/s under konkurs v/kurator søren aamann jensen.
sagsomkostningerne forrentes efter rentelovens § 8a.
                                    jakob a. ebbensgaard
                                            (sign.)
                                         ___ ___ ___
                              udskriftens rigtighed bekræftes
                              p.j.v. sø- og handelsretten, den


text:
                sø- og h and elsretten
                                     d om
                          afsagt den 16. maj 2019
sag bs-44200/2018-shr
hk danmark som mandatar for
a
(advokat tina sejr gad)
mod
di som mandatar for
j.p. group viborg a/s
(advokat annette fæster petersen)
denne dom er afsagt af vicepræsident lotte wetterling, vicepræsident mads
bundgaard larsen og konstitueret dommer peter juul agergaard samt de sag-
kyndige medlemmer peter steentoft og byrial rastad bjørst.
indledning
sagen er anlagt den 13. september 2018 ved retten i viborg, der ved kendelse af
13. november 2018 har henvist sagen til behandling ved sø- og handelsretten i
medfør af retsplejelovens § 227, stk. 1.
                                           2
sagen angår navnlig det principielle spørgsmål, om der ved opgørelsen af de
120 sygedage i funktionærlovens § 5, stk. 2, den såkaldte ’120-dages-regel’, ved
fuldtidssygefravær skal medtælles søn- og helligdage og andre arbejdsfri dage.
dette spørgsmål er efter fælles anmodning fra parterne udskilt til særskilt for-
handling og afgørelse i medfør af retsplejelovens § 253.
i delhovedforhandlingen deltog tre juridiske dommere, jf. retsplejelovens § 12,
stk. 3, samt to sagkyndige medlemmer, jf. retsplejelovens § 94, stk. 1.
sø- og handelsretten har, med en anden dommerbesætning, behandlet to andre
sager om samme principielle spørgsmål, der også er anlagt af hk danmark,
sagerne bs-34856/2018-shr (henvist fra retten i aarhus) og bs-42350/2018-shr
(henvist fra københavns byret), ved en tilsvarende delhovedforhandling den
27. februar 2019.
nærværende sag blev ikke delhovedforhandlet sammen med disse sager, fordi
den sagsøgte virksomhed her er repræsenteret af di, mens begge de sagsøgte
virksomheder i de andre sager er repræsenteret af dansk erhverv.
retten har dog besluttet at afsige dom i alle tre sager på samme tidspunkt.
parternes påstande
hk danmark som mandatar for a (herefter hk) har påstået følgende
i hovedsagen:
    1. j. p. group viborg a/s tilpligtes til hk danmark som mandatar for a at
        betale 155.960,00 kr. med tillæg af procesrente af 31.192,00 kr. fra den 31.
        maj 2018 og af 31.192,00 kr. fra den 30. juni 2018 og af 93.576,00 kr. fra
        sagens anlæg.
    2. endvidere tilpligtes j. p. group viborg a/s til as konto hos ferie konto
        for optjeningsåret 2018 at betale yderligere 7.000,00 kr. med tillæg af pro-
        cesrente fra sagens anlæg.
under delhovedforhandlingen:
    1. j. p. group viborg a/s tilpligtes til hk danmark som mandatar for a at
        betale 62.384,00 kr. med tillæg af procesrente af 31.192,00 kr. fra den 31.
        maj 2018 og af 31.192,00 kr. fra den 30. juni 2018.
                                                  3
    2. endvidere tilpligtes j. p. group viborg a/s til as konto hos ferie konto
         for optjeningsåret 2018 at betale yderligere 7.000,00 kr. med tillæg af pro-
         cesrente fra sagens anlæg.
di som mandatar for j. p. group viborg a/s (herefter di) har påstået frifindelse
i det hele.
det er oplyst, at forskellen mellem hk’s påstand 1 i hovedsagen og påstand 1
under delhovedforhandlingen er et krav om betaling af godtgørelse for usaglig
afskedigelse i medfør af funktionærlovens § 2 b, som bortfalder, hvis j. p.
group viborg a/s frifindes for påstand 1 nedlagt under delhovedforhandlin-
gen.
oplysningerne i sagen
hk har endeligt opgjort delpåstanden således:
   erstatning for løn i sædvanlig opsigelsesperiode i medfør af funktionærlovens
   § 3, jf. § 2, svarende til løn for perioden juni- oktober 2018:
   grundløn                                  kr. 28.000,00
   fritvalg, 3,4%                            kr.    952,00
   arbejdsgivers pensionsbidrag, 8 %         kr. 2.240,00
                                             kr. 31.192,00
   minimalerstatning                                               kr. 62.384,00
   2 måneder á 31.192,00 kr.
   feriegodtgørelse, 12,5 % af 56.000,00 (2 x 28.000,00 kr.)       kr.   7.000,00
                                                                    kr. 69.384,00
der er fremlagt dokumentation for kravet, og den beløbsmæssige opgørelse af
delpåstanden er ubestridt.
a blev ansat som kvalitetsassistent hos j. p. group viborg a/s (herefter j. p.
group) med tiltræden den 28. september 2015.
a var ansat på fuld tid med 37 timer pr. uge, og det var aftalt, at funktionærlo-
vens § 5, stk. 2, (120-dages-reglen) var gældende for ansættelsen.
det er ubestridt, at a var fuldtidssygemeldt i følgende dage og perioder i 2017
og her var syg alle dage, inklusive søn- og helligdage og andre arbejdsfri dage:
                                              4
5. – 7. april, 19. maj, 9. juni, 10. august (6,5 timer), 11. – 15. august, 21. – 22. au-
gust, 30. august samt 13. oktober – 31. december 2017.
hun genoptog herefter arbejdet delvist frem til den 2. marts 2018, hvor hun blev
opsagt til fratræden den 30. april 2018, dvs. med forkortet varsel på en måned i
medfør af funktionærlovens § 5, stk. 2, med den begrundelse, at hun havde pas-
seret 120 sygedage inden for de seneste 12 på hinanden følgende måneder.
parterne har oplyst, at de er enige om, at sygefraværet i de sidste 12 måneder
forud for opsigelsen udgjorde mere end 120 dage på opsigelsestidspunktet, hvis
søn- og helligdage og andre arbejdsfri dage indregnes ved opgørelsen af de 120
dage.
parterne er endvidere enige om, at hvis søn- og helligdage og andre arbejdsfri
dage derimod ikke indregnes, ville a på opsigelsestidspunktet have været sy-
gemeldt færre end 120 dage.
hk protesterede mod grundlaget for opsigelsen i brev af 9. marts 2018 til j. p.
group, der i brev af 12. marts 2018 fastholdt, at betingelserne for opsigelse efter
120-dages reglen i funktionærlovens § 5, stk. 2, var opfyldt.
j. p. group oplyste her, at as sygefravær i de sidste 12 måneder forud for opsi-
gelsen udgjorde 123,66 dage på opsigelsestidspunktet.
hk fastholdt sin protest ved brev af 23. april 2018 og anmodede om en lokal-
forhandling i sagen. der kunne ikke opnås enighed ved lokalforhandlingen, og
hk anmodede herefter om et mæglingsmøde. af mødereferat fra mæglings-
mødet den 17. maj 2018 fremgår, at parterne ikke kunne nå til enighed.
hk rejste den 21. august 2018 krav over for j. p. group om betaling for løn i
sædvanlig opsigelsesperiode og betaling af feriegodtgørelse samt godtgørelse
for usaglig afskedigelse, jf. funktionærlovens § 2 b.
hk har fremlagt en opgørelse over as sygefravær opgjort på grundlag af
faktisk sygefravær, der udviser 92,53 sygedage i de seneste 12 måneder
forud for opsigelsen, svarende til, at 31 dage skal fragå i j. p. groups op-
gørelse af de 123,66 sygedage, hvis søn- og helligdage og andre arbejdsfri
dage ikke medtælles i opgørelsen.
hk har fremlagt dagpengespecifikationer for maj og juni 2018 vedrørende ud-
betaling af sygedagpenge til a.
parternes synspunkter
                                              5
for a er der i det væsentlige procederet i overensstemmelse med påstandsdo-
kumentet af 28. februar 2019, hvoraf fremgår:
  ”…
  anbringender
  til støtte for den nedlagte påstand om erstatning for løn i sædvanlig opsigelses-
  periode, jf. funktionærlovens § 3, jf. § 2, gøres det som hovedanbringende gæl-
  dende, at betingelserne for opsigelse i medfør af funktionærlovens § 5, stk. 2 (120
  dages reglen) ikke var opfyldt på opsigelsestidspunktet, idet sygefraværet den 2.
  marts 2018 alene udgjorde 92,5 dage.
  det er sagsøgers anbringende, at opgørelsen af 120 sygedage ved fuldtidssyge-
  fravær – i lighed med opgørelsen ved deltidssygefravær - skal opgøres med bag-
  grund i den faktiske fraværstid på arbejdsdage, men uden medtælling af arbejds-
  fri dage, weekends og helligdage, hvor der ikke var planlagt arbejde, hvilket
  medfører, at resultatet/retspraksis efter u.1 951.166/2s skal tilsidesættes.
  hverken efter ordlyden af eller formålet med funktionærlovens § 5, stk. 2 er der
  grundlag for at fastslå, at der ved en fuldtidssygemelding skal medregnes mel-
  lemliggende søn- og helligdage og andre arbejdsfri dage under en fuldtidssyge-
  melding, når dette ikke er tilfældet under en deltidssygemelding.
  ordlydsfortolkning af funktionærlovens § 5, stk. 2
  det bestrides, at det afgørende er, hvorvidt funktionæren har været syg på ar-
  bejdsfri dage, weekender og søgnehelligdage, idet det afgørende tværtimod må
  være, hvorvidt vedkommende funktionær har oppebåret løn under sygdom de
  pågældende dage, jf. ordlyden af funktionærlovens § 5, stk. 2: "..., når funktionæ-
  ren indenfor et tidsrum af 12 på hinanden følgende måneder har oppebåret løn
  under sygdom i i alt 120 dage." (min fremhævning). en funktionær modtager ik-
  ke løn for arbejdsfri dage og weekends, og alene månedslønnede med et fast
  timetal modtager løn under helligdage. det gøres følgelig gældende, at alene sy-
  gefravær på arbejdsdage skal medtælles i opgørelsen af de 120 sygedage, således
  at resultatet i u.1951.166/2s tilsidesættes. subsidiært gøres det gældende, at alene
  sygedage på helligdage, der falder på sædvanlige arbejdsdage, vil kunne med-
  tælles i 120 dages opgørelsen.
  funktionærloven opererer i andre bestemmelser, eksempelvis § 2, stk. 5 og § 5,
  stk. 4 med kalenderdage og ikke arbejdsdage. dette giver imidlertid god mening
  i relation til de respektive bestemmelsers indhold og formålet med bestemmel-
  serne. ligesom ordlyden af disse bestemmelser er en anden end i § 5, stk. 2, hvor
  det til forskel fra de øvrige bestemmelser fremgår, at det afgørende er, at ved-
  kommende har "oppebåret løn under sygdom i i alt 120 dage", mens fx § 5, stk. 4
  har ordlyden: "under sygdom af mere end 14 dages varighed... ".
  funktionærer defineres i kraft af karakteren af det af dem udførte arbejde, der
  skal være af en bestemt art, jf. funktionærlovens § 1, stk. l, litra a-d. yderligere er
                                             6
det et krav, at vedkommende gennemsnitligt er beskæftiget i mere end 8 timer
ugentligt hos den pågældende arbejdsgiver og indtager en tjenestestilling, jf.
funktionærlovens § 1, stk. 2.
at medarbejderen er månedslønnet er alene et vejledende moment, og i praksis
er en række funktionærer aflønnede på timebasis eller 14 dages lønnet, om end
hovedparten af fuldtidsansatte funktionærer er månedslønnede, baseret på et
månedligt timetal på 160,33, svarende til 37 timer om ugen.
lønnen betales som udgangspunkt for det udførte antal arbejdsdage henholdsvis
arbejdstimer. og sagsøger er følgelig ikke enig i, at der tillige betales løn for
weekender, helligdage og andre arbejdsfri dage, idet disse dage er "neutrale" ved
aflønningen.
mange funktionærer aflønnes i dag med vekslende månedslønninger baseret på
antallet af arbejdstimer i de respektive måneder og får således ikke betalt løn for
arbejdsfri dage, weekender, henholdsvis søgnehelligdage.
en fuldtidsansat funktionær vil således som udgangspunkt skulle arbejde 160,33
timer pr. måned eller 37 timer pr. uge, der typisk fordeles på 5 arbejdsdage. en
funktionær, der alene er ansat 30 timer om ugen, kan have sit arbejde fordelt på 4
arbejdsdage svarende til 130 timer pr. måned. vedkommende modtager så ikke
løn for 5 arbejdsdage, men alene for 4 arbejdsdage.
sagsøgers synspunkt understøttes af andre lovbestemmelser
såfremt en fuldtidsansat funktionær afholder en eller flere fridage uden at have
optjent ferie hertil, vil vedkommende blive fratrukket 4,8% af månedslønnen pr.
dag, der holdes fri, hvilket betyder, at weekender, fridage og helligdage ikke
indgår, jf. ferielovens § 8, stk. 2, ligesom der optjenes ret til 25 dages betalt ferie
pr. år (2,08 dag pr. måned), hvilket igen sker uden inddragelse af weekender, hel-
ligdage m.v., jf. ferielovens § 7.
ifølge ferielovens § 14 skal mindst 15 dage gives i sammenhæng (hovedferien),
og øvrige feriedage skal gives i sammenhæng af mindst 5 dages varighed (restfe-
rien), igen uden inddragelse af weekender, helligdage m.v.
ved ikke betalt frihed i øvrigt fratrækkes funktionærer sædvanligvis løn svaren-
de til antallet af fraværstimer, henholdsvis -dage baseret på, at månedslønnen
dækker x antal timer svarende til 160,33 ved fuldtidsansættelser.
efter lov om sygedagpenge, hvis formål bl.a. er at yde økonomisk kompensation
ved fravær på grund af sygdom, fremgår det af kapitel 17 - "beregningsgrundla-
get" - at sygedagpenge til lønmodtagere, der er fuldt uarbejdsdygtige på grund af
sygdom, beregnes på grundlag af det ugentlige timetal under sygefraværet og
den timefortjeneste, som lønmodtageren ville have været berettiget til under fra-
været efter fradrag af arbejdsmarkedsbidrag. til illustration henvises til bilag 12
(dagpengespecifikationer).
                                            7
tilsvarende gør sig gældende i relation til arbejdsgivers refusion af sygedagpen-
ge, jf. dagpengelovens § 54.
i lov om arbejdsløshedsforsikring sker beregning af dagpenge m.v. ligeledes på
timebasis svarende til 160,33 timer pr. måned for fuldtidsforsikrede, jf. lovens
kapitel 9, særligt § 46.
barsels dagpenge til lønmodtageren, jf. barselslovens kapitel 8 og 9, § 33, og til-
svarende arbejdsgivers refusionskrav, jf. kapitel 10 (§ 39), beregnes ligeledes på
timebasis.
i de pågældende regelsæt fremgår det af ordlyden, at det er "det ugentlige time-
tal", der er relevant ved beregningen af kompensationen under fraværet, mens
weekender og andre arbejdsfri dage ikke indgår.
formålet med 120-dages reglen
det bestrides, at det vil være i strid med formålet med 120 dages reglen, hvis ar-
bejdsfri dage, weekender og søgnehelligdage ikke kan indgå i beregningen af de
120 dage.
selvom arbejdsgiver har den økonomiske byrde vedrørende betaling af løn under
sygdom til en funktionær, udgør den reelle byrde et langt mindre beløb end løn-
nens størrelse, idet arbejdsgiver som alt overvejende hovedregel er berettiget til
refusion af sygedagpenge under fraværet. med udgangspunkt i as løn pr. måned
på 28.000,00 kr. og med fradrag af sygedagpenge for en tilsvarende måned,
160,33 timer á 116,22 kr. = 18.633,55 kr., udgør den reelle lønudgift pr. måned så-
ledes 9.366,45 kr. ekskl. feriepenge.
det forhold, at opsigelsestidspunktet ved sagsøgers beregningsmetode udskydes
i 1-2 måneder, vil derfor næppe bevirke, at konsekvensen af denne beregnings-
metode vil være, at arbejdsgiver tilskyndes til at opsige den sygemeldte funktio-
nær på et tidligere tidspunkt end 120 dages reglen legitimerer, idet der ved læn-
gerevarende ansættelsesforhold fortsat er en stor fordel for arbejdsgiveren i det
reducerede opsigelsesvarsel efter 120 dages reglen sammenholdt med gængs op-
sigelsesvarselefterfunktionærlovens § 2, stk.2 og 3. hertil kommer, at saglighe-
den af en opsigelse efter 120 dages reglen, der opfylder formalia, som udgangs-
punkt ikke kan anfægtes i modsætning til en opsigelse grundet sygdom med
sædvanligt varsel efter § 2, stk. 2 og 3.
opgørelse af 120 sygedage
det gøres gældende, at der ikke er hjemmel til eller andet belæg for, at arbejdsfri
dage, weekends og helligdage skal behandles forskelligt i relation til optællingen
af 120 sygedage, alt efter om funktionæren har fuldtidssygefravær eller delvis
sygefravær.
det bestrides, at højesteret ved dom trykt i u.2018.815h har taget stilling til,
hvorvidt friperioder kan indgå i beregningen af 120 sygedage i forbindelse med
                                               8
fuldtidssygdom, idet bemærkes, at højesteret tværtimod anfører i sine præmis-
ser:
    "på grundlag af denne dom [u.1951.166/2] har der udviklet sig en retspraksis,
    hvorefter søn- og helligdage og andre arbejdsfri dage medregnes i de 120 dage,
    hvis den ansatte har været fuldtidssygemeldt i dagen umiddelbart før og dagen
    umiddelbart efter den eller de pågældende arbejdsfri dage. parterne er derfor enige
    om [min fremhævelse], at søndage og andre arbejdsfri dage skal medregnes ved
    sygefraværet i de uger, hvor b var fuldtidssygemeldt, således at sygefraværet i dis-
    se uger var syv dage pr. uge ".
med baggrund i parternes enighed og dispositionsmaksimen har højesteret såle-
des ikke haft anledning til at forholde sig til denne problemstilling. det samme
gør sig gældende i relation til en række andre domme, hvor højesteret har lagt
tilsvarende til grund med baggrund i parternes enighed.
i u.2018.815 h fastslog højesteret, at der ikke i hverken ordlyd eller formålet
med funktionærlovens § 5, stk. 2 var belæg for at medtælle en skønnet fraværs-
værdi ved en deltidssygemelding ved mellemkommende weekender, søgnehel-
ligdage og andre arbejdsfrie dage.
det forekommer stødende, såfremt en fuldtidsansat fuldtidssygemeldt funktio-
nær, der normalt arbejder 5 dage pr. uge, skal medregne 7 dage pr. uge i opgørel-
sen af de 120 dage, og dermed kan være sygemeldt i godt 17 uger samlet (120 ti-
mer/7 dage=17 ,14 uger) eller knap 4 måneder, mens en fuldtidsansat deltidssy-
gemeldt funktionær, der har genoptaget arbejdet med ganske få timer, fx 1 time 3
gange om ugen, alene skal medregne 2 fuldtidsdage med tillæg af 2,59 dage (3
dage á 6,4 timer=19,2/7,4) eller samlet 4,59 dage pr. uge, svarende til at vedkom-
mende kan være sygemeldt i samlet godt 26 uger (120/4,59=26,14) eller 6,04 må-
neder, hvilket vil være konsekvensen af, at sagsøgte får medhold.
hvis praksis ændres
hvis praksis ændres, bestrides det, at dette alene skal have virkning for fremtidi-
ge opsigelser i henhold til 120 dages reglen, som gennemføres efter rettens afgø-
relse af denne sag. også i u.2018.815h fik afgørelsen virkning for den konkrete
sag.
afgørelsen må i givet fald som minimum få virkning for samtlige de opsigelser,
der er sket efter, at hk gjorde synspunktet gældende og i relation til samtlige de
opsigelser, der er omfattet af suspensionsaftaler indgået efter denne dato.
også ved deltidssygdom har det gennem en årrække været praktiseret, at ar-
bejdsfri dage, weekender og helligdage i visse situationer blev medtaget for-
holdsmæssigt ved en fast deltidssygemelding, jf. fx u.2012.102 v, hvilken praksis
som bekendt blev omstødt ved højesterets afgørelse i u.2018.815h for den kon-
krete sag på trods af, at denne afgørelse var et "brud" på tidligere optællings-
praksis ved længerevarende deltids sygefravær.
…”
                                               9
for j.p. group viborg a/s er der i det væsentlige procederet i overensstemmel-
se med påstandsdokumentet af 4. marts 2019, hvoraf fremgår:
   ”…
   anbringender
   det gøres til støtte for den nedlagte påstand om frifindelse gældende, at a er op-
   sagt i overensstemmelse med 120-dages reglen i funktionærlovens § 5, stk. 2.
   120-dages reglen skal forstås således, at funktionæren kan opsiges, når vedkom-
   mende har været syg i 120 dage inden for 12 måneder og har modtaget sin løn
   under sygdommen. sygedage tælles med, uanset om der er tale om sygdom på
   arbejdsdage eller arbejdsfrie dage, hvor funktionæren har været fuldtidssyg både
   før og efter den arbejdsfrie periode, eller det på anden vis kan lægges til grund, at
   funktionæren har været syg på fridagen. hvis funktionæren f.eks. afholder ferie,
   selv om vedkommende er syg, får funktionæren ikke løn under sygdom, og i så
   fald tælles dagene ikke med.
   det vil ikke stemme med ordlyden af eller formålet med bestemmelsen, eller
   sammenhængen med øvrige bestemmelser i funktionærloven i øvrigt, hvis kun
   arbejdsdage, hvor funktionæren er sygemeldt, tælles med i opgørelsen.
   det fremgår således ikke af bestemmelsen, at der skal være tale om sygdom i 120
   arbejdsdage, jf. tillige sø- og handelsrettens dom fra 1950 optrykt i ufr 1951,
   side 166/2s.
   det strider derudover mod formålet med 120-dages reglen i funktionærlovens §
   5, stk. 2, hvis weekender og øvrige arbejdsfri dage ikke kan tælles med i opgørel-
   sen af de 120 sygedage, da perioden, der går, inden funktionæren kan opsiges,
   dermed forlænges væsentligt. det vil særligt være tilfældet, hvis funktionæren
   arbejder mindre end 5 dage om ugen.
   reglens anvendelse umuliggøres således fuldstændigt, hvis en funktionær kun
   arbejder 1 eller 2 dage om ugen, hvilket ikke kan have været hensigten med be-
   stemmelsen.
   funktionærlovens § 2, stk. 5, og § 5, stk. 4, omhandler hhv. "14 dages varsel" og
   "14 dages varighed". begge bestemmelser skal efter fast praksis forstås som 14 ka-
   lenderdage - og ikke 14 arbejdsdage.
   desuden gøres det gældende, at højesteret i en række afgørelser, herunder ved
   de to domme afsagt den 22. november 2017 (optrykt i ufr 2018, side 815 h og
   822 h), har blåstemplet ovennævnte dom afsagt af sø- og handelsretten i 1950.
   bestemmelsen er gennem næsten 70 år blevet praktiseret og anvendt i retspraksis
   i overensstemmelse med denne dom.
                                            10
hk danmark har repræsenteret flere medlemmer i sager, der har været ført ved
højesteret, hvor den hidtidige praksis ubestridt er blevet lagt til grund.
der er enighed om, at a har været syg i 120 dage inden for en periode på 12 må-
neder.
der er således vished om, at a har været syg de omtvistede arbejdsfrie dage, og
der skal derfor ikke skønnes over en "faktisk fraværstid", som hvis der var tale
om arbejdsfrie dage ved en deltidssygemelding, jf. højesterets dom optrykt i ufr
2018, side 815 h.
højesteret har derudover tilkendegivet, at en arbejdsgiver kan forhindre deltids-
fravær ved at kræve, at funktionæren er fuldtidssygemeldt, jf. ufr 2018, side 815
og 822 h. det gøres gældende, at højesteret hermed har taget højde for, at 120-
dages reglen anvendes anderledes, hvis der er tale om deltidssygemelding, da
arbejdsfrie dage ikke tælles med, fordi det som nævnt ikke er muligt at skønne
over fraværet.
højesteret understregede i forbindelse med sin afgørelse i sagen optrykt i ufr
2018, 815 h, at det ikke skal være afgørende for planlægningen af en deltidssy-
gemelding, hvornår der efterfølgende er mulighed for opsigelse efter 120-dages
reglen.
imidlertid vil tilrettelæggelsen af en deltidsansat funktionærs arbejdstid – så-
fremt a får medhold - kunne være afgørende for, hvornår funktionæren i tilfælde
af fuldtidssygdom kan opsiges efter 120-dages reglen, da det vil afhænge af, hvor
mange dage timerne er fordelt på. det vil særligt være relevant for funktionærer,
hvor vagtplanen ikke ligger fast lang tid i forvejen.
det bestrides, at nettoudgifterne til sygeløn er ligegyldige for alle virksomheder.
i øvrigt er udgifterne i forbindelse med højtlønnede funktionærers sygefravær
langt højere, end det er tilfældet for j. p. group i denne sag, hvor udgiften også er
væsentligt højere end opgjort af a. arbejdsgiveren betaler under alle omstæn-
digheder de første 30 dages sygedagpenge, hver gang en funktionær har en sy-
geperiode, jf. sygedagpengelovens § 6, stk. 1, og regelsættet om refusion betyder,
at arbejdsgiveren ikke er garanteret refusion for de øvrige sygedage.
endelig vil det ofte være de driftsmæssige gener af omfattende sygefravær, der
er afgørende for, at funktionæren opsiges, og ikke virksomhedens økonomi ale-
ne.
det gøres gældende, at ferielovens ordning ikke er relevant for denne sag, her-
under fordi der afholdes 5 feriedage pr. ferieuge, uanset hvor mange dage en
funktionær reelt arbejder pr. uge, jf. ferielovens § 12, stk. 2. det var tidligere 6 fe-
riedage pr. uge.
det samme er tilfældet for sygedagpengelovens, dagpengelovgivningens og bar-
selslovens betalingsregler, der alle er baseret på en timeopgørelse, hvilket ikke er
                                             11
  tilfældet med 120-dages reglen, der tværtimod opererer med "sygedage", uanset
  timetallet de pågældende dage.
  en månedslønnet funktionær får løn for alle 365 dage om året. herunder søgne-
  helligdage, hvilket følger direkte af ferielovens § 23, stk. 1. derfor får funktionæ-
  ren løn for alle sygedage, uanset om der er tale om arbejdsdage eller arbejdsfrie
  dage.
  der er ikke grundlag for at behandle søgnehelligdage anderledes end andre fri-
  dage og weekender, jf. as subsidiære opgørelse.
  såfremt a får medhold i denne sag, skal en afgørelse kun have betydning for
  fremtiden, da retspraksis, herunder i sager for højesteret, i relation til medtælling
  af weekender og øvrige fridage ved en fuldtidssygemelding har ligget fast siden
  1950, og det derfor retssikkerhedsmæssigt er problematisk, hvis denne praksis
  ændres uden varsel.
  afgørelsen om funktionærlovens § 2a optrykt i ufr 1994, side 907 h, var be-
  grundet i, at pension på grund af ændrede samfundsforhold på dette tidspunkt
  blev anset som en naturlig del af lønnen, hvilket ikke tidligere havde været til-
  fældet. der er ikke en tilsvarende ændring i samfundsforhold eller lignende, der
  tilsiger, at en fast praksis om optælling af 120 sygedage skal ændres.
  desuden var det i den nævnte dom første gang, højesteret behandlede spørgs-
  målet om, hvorvidt pension er en del af lønnen. det er ikke tilfældet, for så vidt
  angår optælling af 120 sygedage i forbindelse med fuldtidssygdom, der som
  nævnt ovenfor har været behandlet af højesteret gentagne gange.
  der har ikke foreligget en tilsvarende fast praksis vedrørende medtælling af ar-
  bejdsfrie dage i forbindelse med en deltidssygemelding før højesterets dom op-
  trykt i ufr 2018, side 815 h.
  for så vidt angår sagsomkostninger gøres det gældende, at omkostningerne ikke
  skal ophæves.
  hvis j. p. group får medhold i denne sag, hvilket som nævnt vil medføre stadfæ-
  stelse af en helt fast ·praksis, skal der således fastsættes sagsomkostninger til
  dansk industri som mandatar for j. p. group.
  der kan i øvrigt henvises til højesterets domme i ufr 2018, side 822 h, ufr 2018,
  side 815 h, og ufr 2015, side 3827 h, hvor der ligeledes blev fastsat sagsomkost-
  ninger i alle instanser.
  …”
retsgrundlaget (lovgrundlaget og retspraksis)
                                              12
lovgrundlaget
funktionærloven har siden den første funktionærlov fra 1938, lov nr. 168 af 13.
april 1938 om retsforholdet mellem arbejdsgivere og funktionærer i private
erhvervsvirksomheder, indeholdt en særlig undtagelsesbestemmelse i § 5, stk.
2, om adgang til opsigelse ved langvarig sygdom. efter sin gældende formule-
ring giver reglen mulighed for at aftale et forkortet opsigelsesvarsel i tilfælde af
sygdom i 120 dage, også kaldet ’120-dages-reglen’.
den fortsat gældende formulering af § 5, stk. 2, blev indsat i funktionærloven
ved en lovrevision i 1948 og lyder således:
   ”det kan dog ved skriftlig kontrakt i det enkelte tjenesteforhold bestemmes, at
   funktionæren kan opsiges med 1 måneds varsel til fratræden ved en måneds ud-
   gang, når funktionæren inden for et tidsrum af 12 på hinanden følgende måneder
   har oppebåret løn under sygdom i i alt 120 dage. opsigelsens gyldighed er betin-
   get af, at den sker i umiddelbar tilknytning til udløbet af de 120 dage, og medens
   funktionæren endnu er syg, hvorimod gyldigheden ikke berøres af, at funktio-
   næren er vendt tilbage til arbejdet, efter at opsigelsen er sket”.
i den første funktionærlov fra 1938 gav undtagelsesbestemmelsen i § 5, stk. 2,
mulighed for at aftale, at funktionærens ansættelse skulle betragtes som bort-
faldet uden særligt opsigelsesvarsel, når funktionæren inden for et tidsrum af
12 på hinanden følgende måneder havde oppebåret løn under sygdom i i alt
120 dage.
i betænkningen over lovforslaget, betænkning over forslag til lov om indivi-
duelle arbejdsaftaler, afgivet af folketingsudvalget den 6. april 1938 (rigsdags-
tidende 1937/38 tillæg b spalte 2076) er blandt andet anført følgende:
   ”…
   i § 5 foreslaas en bestemmelse om, at funktionærens tjenesteforsømmelse paa
   grund af sygdom skal betragtes som lovligt forfald for funktionæren, hvilket er
   i overensstemmelse med gældende retspraksis. en undtagelse gøres for de til-
   fælde, hvor funktionæren efter tjenestens tiltræden har forvoldt sygdommen
   ved forsæt eller grov uagtsomhed, eller han ved tiltrædelsen svigagtigt har for-
   tiet, at han led af den paagældende sygdom. under hensyn til, at der bør sættes
   en vis tidsbegrænsning for arbejdsgiverens pligt til at betale løn til den syge-
   meldte funktionær, og til, at det kan være i saavel arbejdsgiverens som funktio-
   nærens interesse at kunne ordne forholdet saaledes, at tjenesteforholdet uden
   forudgaaende opsigelsesvarsel betragtes som ophørt, naar sygdommen har varet
   en vis tid, foreslaas det endvidere, at det ved skriftlig kontrakt skal kunne be-
   stemmes, at funktionærens ansættelse betragtes som ophørt, naar funktionæren
   inden for et tidsrum af 12 paa hinanden følgende maaneder har oppebaaret løn
   under sygdom i i alt 120 dage…”
                                             13
funktionærlovens § 5, stk. 1, har haft samme ordlyd siden 1938.
ændringen af bestemmelsen i § 5, stk. 2, i 1948 indebar, at der blev indført krav
om, at anvendelsen af denne særlige opsigelsesregel forudsætter, at der er truf-
fet bestemmelse herom ”i det enkelte tjenesteforhold”, samt krav om et opsigel-
sesvarsel på 1 måned til udgangen af en måned, herunder sådan at en opsigelse
med forkortet varsel skal ske i umiddelbar tilknytning til udløbet af de 120 da-
ge.
betænkningen, der lå til grund for funktionærloven af 1948, blev afgivet i 1947
af et udvalg, der blev nedsat af arbejds- og socialministeriet den 16. april 1946.
det anføres i betænkningen side 41 om § 5, stk. 1, om sygdom som lovligt for-
fald blandt andet:
   ”…
   stk. 1 svarer til den gældende lovs § 5, 1. stk. bestemmelsen slaar fast, at ufor-
   skyldt sygdom, opstaaet under tjenesteforholdets forløb, betragtes som lovligt
   forfald, hvad der var antaget allerede før funktionærloven. det er en byrde, som
   man fra gammel tid har fundet det naturlige at lægge på arbejdsgiveren under
   hensyn til funktionærforholdets særlige karakter og de goder, som sikringen af
   den faste arbejdskraft byder arbejdsgiveren.”
om undtagelsesbestemmelsen i § 5, stk. 2, anføres i betænkningen s. 41-42
blandt andet:
   ”…
   ved bestemmelsen, der efter den gældende lov gaar ud på, at det ved skriftlig
   kontrakt kan bestemmes, at funktionærens ansættelse betragtes som bortfaldet
   uden særligt opsigelsesvarsel, naar funktionæren inden for et tidsrum af 12 paa
   hinanden følgende maaneder har oppebaaret løn under sygdom i ialt 120 dage,
   har det været tilsigtet kun at skabe en undtagelse fra hovedreglen i stk. 1 for at
   undgaa, at arbejdsgiveren straks af funktionærens sygdom skal føle sig tilskyn-
   det til at opsige denne, men ved at bestemmelsen i mange tilfælde har fundet
   optagelse i organisationernes aftaler, er den blevet led i de for organisationer-
   nes medlemmer gældende individuelle aftaler, hvorved den har mistet sin ka-
   rakter af en undtagelsesbestemmelse og i vidt omfang erstatter hovedreglen i
   stk. 1.
   denne udvikling strider ikke blot mod den ved funktionærloven tilsigtede fast-
   læggelse af dette forhold, men maa efter udvalgets opfattelse ogsaa anses for en
   for vidtgaaende beskæring af den funktionæren efter stk. 1 tilkommende ret.
   udvalget foreslaar derfor, at det udtrykkeligt udtales, at undtagelsesbestemmel-
   sen for at have gyldighed skal indføjes i den enkelte tjenestekontrakt.
                                             14
   ...
   det er endvidere udvalgets opfattelse, at undtagelsesbestemmelsen ved, saaledes
   som den er formuleret i den gældende lov, at give adgang til straks uden varsel
   at afskedige funktionæren efter 120 sygedage, rammer den ældre funktionær
   med den gennem aarene oparbejdede opsigelses-anciennitet for haardt, og man
   foreslaar derfor, at opsigelse skal ske med 1 maaneds varsel efter de 120 sygeda-
   ges udløb. det maa dernæst anses for en naturlig betingelse for benyttelsen af
   denne adgang til at opsige med forkortet varsel, at opsigelsen sker i umiddelbar
   tilknytning til udløbet af de 120 sygedage, og medens funktionæren endnu er
   syg. derimod skal det ikke udelukke reglens anvendelse, at funktionæren mel-
   der sig rask, inden fratræden skal ske, idet arbejdsgiveren ved at vente til udlø-
   bet af de 120 sygedage med sin opsigelse maa anses for at have taget fornødent
   hensyn til funktionærens interesse…”
der er i forbindelse med flere efterfølgende lovrevisioner af funktionærloven
ikke sket ændringer i ordlyden af funktionærlovens § 5, stk. 2.
den praktiske anvendelse af funktionærlovens § 5, stk. 2, og særligt principper-
ne for opgørelse af de 120 dage har været genstand for en del retssager siden
1948. retspraksis har således i høj grad bidraget til fortolkningen af bestemmel-
sen og beskrives derfor kort nedenfor.
som anført nedenfor var den første trykte dom om funktionærlovens § 5, stk. 2,
efter 1948 sø- og handelsrettens dom af 6. september 1950 (ufr 1951.166/2).
retten henviser i sin begrundelse for dommen til ’finansministeriets bekendt-
gørelse nr. 133 af 30. juni 1947’.
dette må rettelig være ’finansministeriets reglement om sygemeldte tjeneste-
mænds forhold nr. 133 af 30. juni 1947’, hvoraf fremgår blandt andet følgende:
   ”…
   2. under tjenestemænds sygdom vil der, såfremt lægeattesten giver haab om hel-
   bredelse, i almindelighed kunne hengaa indtil 1 aar, inden afskedigelse finder
   sted, hvilken frist dog under ganske særlige forhold kan forlænges. under hensyn
   til tidligere sygeperioder, vedkommendes alder og lign. vil dog nævnte tid kunne
   afkortes. naar lægeattesten ikke giver håb om helbredelse, bør der i almindelig-
   hed snarest foretages skridt til afskedigelse. det i tjenestemandslovens § 8, stk. 2,
   nævnte varsel bør gives saa betids, at ovennævnte frist ikke som følge af varslet
   forlænges.
   3. saafremt en tjenestemand har tilsammen 180 sygedage uden nogen sammen-
   hængende periode af 3 aar, i hvilken sygedagenes antal tilsammen ikke overstiger
   30, skal der for herefter for hver sygedag afdrages 1/1000 af den aarlige lønning
   indbefattet alle almindelige og særlige tillæg, jfr. dog tillige det foran anførte om
                                                 15
    synspunkterne for afskedigelse. herved bortses fra sygedage, der er en direkte
    følge af tilskadekomst i tjenesten, samt fra sygedage i de normale aarlige ferier el-
    ler andre sammenhængende tjenestefri perioder, f. eks. under landlov for fyr-
    skibspersonale. styrelsen vil dog være berettiget til ikke i tallet 180 dage at med-
    regne dageantallet for en enkelt alvorlig sygdom, naar spørgsmålet herom rejses
    under sygemeldingen eller umiddelbart efter tjenestens genoptagelse.
    for tjenestemænd over 50 aar forhøjes tallet 180 til 250, og de kan frigøre sig for
    tidligere sygedage ved i en sammenhængende periode af 2 aar efter det fyldte 50.
    aar ikke at have over 30 sygedage.
    …
    5. der føres for hver tjenestemand en liste til notering af sygedage. sygelisten, der
    bør følge tjenestemanden ved eventuel forflyttelse til anden styrelse, skal indehol-
    de oplysning om sygdommens art og varighed med angivelse af datoerne for
    sygdommens begyndelse og ophør samt det samlede antal noterede sygedage.
    endvidere skal listen indeholde oplysning om fritagelse og frigørelse for notering
    af sygedage samt om lønfradrag med angivelse af tidsrummet, for hvilket fradra-
    get foretages.
    sygelisten bør tillige føres for tjenestemandsaspiranter og ved forelæggelsen af
    spørgsmaalet om tjenestemandsansættelse vedlægges den i tjenestemandslovens §
    6, stk. 6, omhandlede helbredsattest.
    …”
retspraksis
første trykte dom efter vedtagelsen af ændringen af funktionærlovens § 5, stk.
2, i 1948 var sø- og handelsrettens dom af 6. september 1950 (ufr 1951.166/2).
sagen angik en funktionær, der havde været fuldtidssygemeldt i 100 hverdage
og 20 helligdage. retten fastslog her, at de 120 dage i funktionærlovens § 5, stk.
2, omfattede såvel arbejdsdage som søn- og helligdage, og udtalte blandt andet
følgende:
    ”…
    retten skal i tilslutning til det af parterne anførte udtale, at såfremt det havde
    været i lovgiverens hensigt, at opsigelse først kunne ske, når en funktionær har
    været syg i 120 arbejdsdage, må det antages, at dette var blevet udtrykkelig ud-
    talt i loven. lovens ord må herefter læses således, at de 120 dage ligesom andre i
    lovens angivne tidsfrister omfatter såvel arbejdsdage som søn- og helligdage,
    hvorved bemærkes, at denne fortolkning må antages at stemme med den inden-
    for statens tjeneste fulgte praksis med hensyn til beregningen af lønfradrag efter
    180 sygedage, se senest finansministeriets bekendtgørelse nr. 133 af 30. juni 1947.
    de sagsøgte vil følgelig være at frifinde.
    hver part findes efter omstændighederne at burde bære sine sagsomkostninger.”
                                                 16
i efterfølgende retspraksis er der endvidere taget stilling til en række andre
spørgsmål af betydning for opgørelsen af de 120 dage.
i vestre landsrets dom trykt i ufr1998.737 blev det således blevet fastslået, at
lørdage, søndage og helligdage (arbejdsfri perioder) kan tælles med ved opgø-
relsen af de 120 dage i funktionærlovens § 5, stk. 2, såfremt funktionæren har
haft sygefravær på begge sider af den arbejdsfri periode.
i højesterets dom trykt i ufr 1990.611 tog højesteret stilling til spørgsmålet, om
en arbejdsgiver ved opgørelsen af de 120 dage i funktionærlovens § 5, stk. 2, i
tilfælde af deltidssygefravær skulle medtælle dage, hvor den ansatte mødte tid-
ligere eller gik senere på grund af sygdom, som hele fraværsdage. højesterets
flertal udtalte her blandt andet:
     ”…
    der er hverken efter ordlyden af eller formålet med bestemmelsen i funktionær-
    lovens § 5, stk. 2, noget til hinder for, at delvis fravær en dag på grund af sygdom
    medregnes i de 120 sygedage med den faktiske fraværstid. derimod er der ikke
    grundlag for at fastslå, at en funktionærs sygefravær en del af en dag skal side-
    stilles med fravær hele dagen…”
højesteret dom trykt i ufr 2010.1922 angik, om kravet i funktionærlovens § 5,
stk. 2, om, at opsigelsen skal ske, mens funktionæren stadig er syg, var opfyldt.
i forbindelse med denne afgørelse udtalte højesteret sig også blandt andet om
spørgsmålet om medtælling af den faktiske fraværstid ved opgørelsen af de 120
dage i funktionærlovens § 5, stk. 2:
    ”…
    en funktionær, som alene er delvist uarbejdsdygtig som følge af sygdom, og som
    genoptager sit arbejde på deltid, oppebærer kun løn under sygdom for den af
    sygdommen udløste fraværstid; lønnen for den præsterede arbejdstid er løn for
    arbejde. der er således ikke grundlag for ved opgørelsen af de 120 sygedage at
    medregne de dage, hvor a var på arbejde i perioden fra den 25. november 2006
    indtil opsigelsen den 17. januar 2007...”
i to domme afsagt den 22. november 2017 (ufr 2018.815 og ufr 2018.822) har
højesteret behandlet yderligere spørgsmål om opgørelsen af de 120 dage i § 5,
stk. 2, i forbindelse med deltidssygefravær. højesteret har her fastslået, at der
ved deltidssygefravær alene kan medregnes den faktiske fraværstid og altså
ikke tillige en skønnet ’faktisk fraværstid’ for søn- og helligdage og andre ar-
bejdsfrie dage.
                                               17
det er oplyst, at hk’s beslutning om at anlægge nærværende sag - og flere lig-
nende sager, der er sat i bero herpå - er baseret på indholdet af højesterets dom
trykt i ufr 2018.815. dommen omtales derfor nærmere.
sagen i ufr 2018.815 angik en funktionær ansat med en ugentlig arbejdstid på
32 timer, der i flere perioder havde været deltidssygemeldt i forskelligt omfang,
således at hun ikke var på arbejde om tirsdagen i nogle uger og om tirsdagen og
onsdagen henholdsvis mandagen og onsdagen i andre uger. på et tidspunkt
blev hun fuldtidssygemeldt, hvilket varede frem til, at hun blev opsagt med
forkortet varsel efter funktionærlovens § 5, stk. 2. spørgsmålet i sagen var navn-
lig, om søn- og helligdage og andre arbejdsfri dage i et vist omfang skulle med-
regnes i opgørelsen af de 120 dage.
af højesterets begrundelse og resultat fremgår blandt andet følgende:
   ”…
     der er hverken i funktionærloven eller i forarbejderne hertil taget stilling til,
   hvordan de 120 dage efter § 5, stk. 2, skal opgøres.
     det følger af sø- og handelsrettens dom af 6. september 1950 (ufr 1951.166/2),
   at ikke kun arbejdsdage, men også søn- og helligdage skal medregnes ved opgø-
   relsen af de 120 dage i perioder, hvor en funktionær er fuldtidssygemeldt. på
   grundlag af denne dom har der udviklet sig en retspraksis, hvorefter søn- og hel-
   ligdage og andre arbejdsfri dage medregnes i de 120 dage, hvis den ansatte har
   været fuldtidssygemeldt i dagen umiddelbart før og dagen umiddelbart efter den
   eller de pågældende arbejdsfri dage. parterne er derfor enige om, at søndage og
   andre arbejdsfri dage skal medregnes i sygefraværet i de uger, hvor b var fuld-
   tidssygemeldt, således at sygefraværet i disse uger var syv dage pr. uge.
     spørgsmålet er herefter, hvordan opgørelsen af de 120 sygedage skal ske for så
   vidt angår de uger, hvor b var deltidssygemeldt.
     højesteret fastslog i dom af 19. april 2010 (ufr 2010.1922), at de dage, hvor en
   deltidssygemeldt funktionær har været på arbejde hele dagen, ikke kan medreg-
   nes ved opgørelsen af de 120 dage, idet funktionæren for de dage modtager løn
   for arbejde og ikke løn under sygdom. der kan således ikke anvendes en bereg-
   ning på grundlag af forholdet mellem ugentlige fraværstimer og ugentlige ar-
   bejdstid, der indebærer, at en del af de dage, hvor funktionæren har arbejdet fuld
   tid, tælles med som sygedage.
     højesteret finder, at det må følge af ordlyden af funktionærlovens § 5, stk. 2,
   hvorefter sygefraværet opgøres i dage, at hvis funktionæren har været fraværen-
   de på grund af sygdom en hel dag, hvor den pågældende skulle have været på
   arbejde, må dette anses som én sygedag, uanset hvor mange timer funktionæren
   skulle have arbejdet den pågældende dag. der kan således heller ikke for de fak-
   tiske hele fraværsdage ske en omregning baseret på forholdet mellem fraværsti-
   mer og ugentlig arbejdstid.
                                               18
     i de perioder, hvor b var deltidssygemeldt, indgår således henholdsvis en og to
   dage om ugen i opgørelsen af de 120 sygedage, mens de dage, hvor hun var på
   arbejde fuld tid, ikke indgår.
     tilbage er spørgsmålet, om og i givet fald i hvilket omfang søn- og helligdage
   og andre arbejdsfri dage – for b´s vedkommende hver torsdag og hver anden
   lørdag – skal medregnes i de 120 sygedage i de perioder, hvor hun var deltidssy-
   gemeldt.
     det følger af højesteretsdom af 19. juni 1990 (ufr 1990.611), at sygefravær en
   del af en dag medregnes i de 120 sygedage med den faktiske fraværstid. der er
   ikke i dommen taget stilling til spørgsmålet om medregning af arbejdsfri dage.
     højesteret finder, at der hverken efter ordlyden af eller formålet med funktio-
   nærlovens § 5, stk. 2, er fornødent grundlag for at fastslå, at der ved en deltidssy-
   gemelding kan medregnes en skønnet ”faktisk fraværstid” for søn- og helligdage
   og andre arbejdsfri dage. ved en deltidssygemelding kan derfor alene det fakti-
   ske fravær medregnes i de 120 dage, uanset om sygefraværet er placeret som hele
   fraværsdage eller som fravær en del af en eller flere ugentlige arbejdsdage. her-
   ved kan arbejdsgiveren og funktionæren tilrettelægge arbejdstiden under en del-
   tidssygemelding, så der tages hensyn til arbejdspladsens behov og funktionærens
   helbred, uden at placeringen af fraværet har betydning for opsigelse efter 120-
   dages-reglen. det bemærkes herved, at arbejdsgiveren ikke har pligt til at accep-
   tere, at en funktionær, som er delvist uarbejdsdygtig på grund af sygdom, arbej-
   der på nedsat tid, jf. herved højesterets samtidige dom af 22. november 2017 i u
   2018.822.
     højesteret finder herefter, at i de uger, hvor b var delvist sygemeldt, kan alene
   de dage, hvor hun var fraværende på grund af sygdom – først en dag og senere
   to dage om ugen – medregnes ved opgørelsen af hendes sygedage efter 120-
   dages-reglen.
   …”
højesterets samtidigt afsagte dom trykt i ufr 2018.822h angik også spørgsmå-
let om opgørelsen af de 120 dage i § 5, stk. 2, i forbindelse med deltidssygefra-
vær. i denne sag dog i relation til et tilfælde, hvor den pågældende funktionær
ikke var deltidssygemeldt, idet arbejdsgiveren ikke havde accepteret at indgå
aftale om deltidssygemelding. højesteret udtalte her blandt andet:
   ”…
     en arbejdsgiver har ikke pligt til at acceptere, at en funktionær, som er delvis
   uarbejdsdygtig på grund af sygdom, arbejder på nedsat tid.
     højesteret finder, at konsekvensen heraf må være, at en arbejdsgivers afslag på
   et tilbud om, at funktionæren kan arbejde på nedsat tid i en sygeperiode, ikke
   kan medføre, at den periode, hvor funktionæren herefter modtager løn under sit
   sygefravær, ikke fuldt ud kan medregnes i de 120 dage med løn under sygdom,
   jf. funktionærlovens § 5, stk. 2.
   …”
                                            19
rettens begrundelse og resultat
denne afgørelse angår det udskilte principielle spørgsmål, om der ved opgørel-
sen af de 120 dage i funktionærlovens § 5, stk. 2, for funktionærer, der er fuld-
tidssygemeldt, fortsat skal indregnes søn- og helligdage og andre arbejdsfri da-
ge, jf. sø- og handelsrettens dom trykt i ufr 1951.166/2, eller om der er grund-
lag for at ændre denne retstilstand som følge af højesterets dom trykt i ufr
2018.815 om opgørelsen af de 120 dage for funktionærer, der er deltidssyge-
meldt.
det er ubestridt, at parterne på arbejdsmarkedet siden sø- og handelsrettens
nævnte dom blev afsagt den 6. september 1950 har fulgt den praksis at indregne
søn- og helligdage og andre arbejdsfri dage ved opgørelsen af de 120 dage for
fuldtidssygemeldte, jf. nærmere ovenfor om ’retsgrundlaget’, og at hk dan-
marks begrundelse for at anlægge blandt andet nærværende sag - og flere lig-
nende sager, der er sat i bero herpå – navnlig er indholdet af højesterets nævnte
dom trykt i ufr 2018.815, afsagt den 22. november 2017.
fire dommere - lotte wetterling, mads bundgaard larsen, peter juul ager-
gaard og peter steentoft - udtaler:
vi finder, at der hverken efter ordlyden af eller formålet med funktionærlovens
§ 5, stk. 2, og heller ikke efter højesterets dom af 22. november 2017 (ufr
2018.815) er grundlag for at fastslå, at søn- og helligdage og andre arbejdsfri
dage ikke fortsat skal indregnes ved opgørelsen af de 120 dage for fuldtidssy-
gemeldte, jf. også sø- og handelsrettens dom trykt i ufr 1951.166/2, der siden
har været fulgt i praksis uden indsigelser.
vi bemærker herved, at højesterets nævnte dom (ufr 2018.815) alene tager stil-
ling til spørgsmål om opgørelsen af de 120 dage i funktionærlovens § 5, stk. 2,
for funktionærer, der er deltidssygemeldt, og at der ikke efter indholdet af hø-
jesterets begrundelse for resultatet af denne dom, jf. citatet ovenfor om ’rets-
grundlaget’, er grundlag for at fastslå, at afgørelsen om, hvordan de 120 dage
skal opgøres for deltidssygemeldte, kan overføres til også at skulle gælde for
fuldtidssygemeldte.
tværtimod tilføjer højesteret til sidst den bemærkning, at en arbejdsgiver ikke
har pligt til at acceptere, at en funktionær, som er delvist uarbejdsdygtig på
grund af sygdom, arbejder på nedsat tid, jf. herved højesterets samtidige dom
af 22. november 2017 (ufr 2018.822).
                                          20
dette er væsentligt, idet arbejdsgiveren ved selv at kunne afgøre, om man vil
acceptere, at en funktionær kan være deltidssygemeldt, hermed også selv er
med til at acceptere den medfølgende konsekvens, at metoden til at opgøre
de 120 dage i funktionærlovens § 5, stk. 2, samtidig ændres, således at der vil
kunne gå længere tid, før arbejdsgiveren kan vælge eventuelt at opsige den
deltidssygemeldte funktionær med forkortet varsel.
vi bemærker videre, at funktionærlovens § 5, stk. 2, fik sin fortsat gældende
ordlyd i 1948, og at bestemmelsen ikke er blevet ændret i forbindelse med de
flere senere ændringer af funktionærloven. det kan ikke i sig selv føre til en
ændret fortolkning af bestemmelsen, at der siden 1948 er gennemført omfatten-
de ændringer af arbejdsmarkedet i øvrigt, herunder at lørdag ikke længere er en
normal arbejdsdag.
vi stemmer derfor for at frifinde j.p. group viborg a/s.
dommer byrial rastad bjørst udtaler:
der er hverken i funktionærloven eller i forarbejderne hertil taget stilling til,
hvordan de 120 dage efter § 5, stk. 2, skal opgøres. efter hidtidig praksis regnes
arbejdsfrie dage som sygedage, når funktionæren har sygedage på begge sider
af de arbejdsfrie dage.
i dommen af 22. november 2017 (2018.815h) fastsatte højesteret, at for så vidt
angår deltidssygemeldte skal arbejdsfri dage ikke skal medregnes i opgørelsen
af de 120 dage. herved har højesteret brudt med den hidtidige praksis. hver-
ken lovteksten eller dommen anfører et grundlag for at § 5, stk. 2 skal fortolkes
forskelligt alt efter om en funktionær er deltidssyg eller fuldtidssyg, hvorfor
reglen må anvendes ens på begge grupper.
det konstateres, at ens behandling af fultids- og deltidssyge vil medføre ens
behandling af time- og månedslønnede funktionærer. man vil også undgå at
120-dagesreglen direkte giver arbejdsgiver et incitament til at afslå funktionæ-
rens tilbud om delvis genoptagelse af arbejdet. denne retsstilling vil være i god
overensstemmelse med lovgives ønske om at fremme delvis genoptagelse af
arbejdet.
jeg stemmer derfor for at give a medhold i den nedlagte påstand.
der træffes afgørelse efter stemmeflertallet.
parterne har oplyst, at de er enige om, at retten efter resultatet af denne afgørel-
se ikke har anledning til at behandle sagsøgers udskilte, yderligere betalingspå-
stand, der angår krav om godtgørelse i medfør af funktionærlovens § 2 b.
                                         21
da afgørelsen således afslutter sagens behandling ved retten, træffes den i form
af dom.
efter sagens principielle juridiske karakter og generelle betydning for forholdet
mellem arbejdsgivere og arbejdstagere, herunder at sagen er udtaget som prø-
vesag blandt flere andre sager om samme spørgsmål, finder retten, at sagens
omkostninger bør ophæves, således at hver part skal bære egne sagsomkost-
ninger.
                             thi kendes for ret:
j.p. group viborg a/s frifindes.
ingen af parterne skal betale sagsomkostninger til den anden part.