text:
                      højesterets kendelse
                           afsagt torsdag den 23. april 2015
sag 250/2014
hejls entreprenøren ved michael erik kristiansen
(advokat claus guldbrand)
mod
atriumweb aps
(advokat stephan ravn berg)
i tidligere instanser er afsagt kendelse af retten i kolding den 19. august 2014 og af vestre
landsrets 14. afdeling den 28. oktober 2014.
i påkendelsen har deltaget fem dommere: poul søgaard, jytte scharling, poul dahl jensen,
lars hjortnæs og kurt rasmussen.
påstande
kærende, hejls entreprenøren ved michael erik kristiansen, har nedlagt påstand om, at
landsrettens afgørelse ophæves, og at sagen hjemvises til realitetsbehandling ved landsretten.
indkærede, atriumweb aps, har påstået stadfæstelse.
sagsfremstilling
michael erik kristiansen blev ved udeblivelsesdom afsagt af retten i kolding den 26. maj
2014 dømt til at betale 19.233,75 kr. med renter samt sagens omkostninger med 6.300 kr. til
atriumweb aps.
michael erik kristiansen anmodede om at få sagen genoptaget, og retten i kolding meddelte
den 12. juni 2014, at sagen kunne genoptages på betingelse af, at michael erik kristiansen
                                                 - 2 -
inden den 23. juni 2014 indbetalte de idømte sagsomkostninger til retten eller stillede sikker-
hed for betalingen, jf. retsplejelovens § 367, stk. 1. da retten ikke modtog sikkerhedsstillel-
sen, afviste retten den 25. juni 2014 at genoptage sagen.
michael erik kristiansen anmodede herefter den 15. juli 2014 om genoptagelse af sagen med
henvisning til, at han ikke havde set rettens mail om, hvad han skulle indbetale for at få sagen
genoptaget.
ved kendelse af 19. august 2014 afviste retten i kolding at genoptage sagen med henvisning
til, at rettens meddelelse om fristen for sikkerhedsstillelse måtte anses for at være kommet
frem til michael erik kristiansen den 12. juni 2014.
michael erik kristiansen kærede afgørelsen til vestre landsret, som ved kendelse af 28. ok-
tober 2014 afviste kæremålet med følgende begrundelse:
        ”efter retsplejelovens § 389 a kan kendelser og andre beslutninger, der afsiges af byret-
        ten under hovedforhandlingen eller under dennes forberedelse, ikke kæres uden proces-
        bevillingsnævnets tilladelse.
        en afgørelse om ikke at genoptage en sag, hvori der er afsagt udeblivelsesdom, indebæ-
        rer en stillingtagen til, om sagens forberedelse skal genoptages. afgørelsen må derfor
        anses for truffet under forberedelsen af sagen. kære kan derfor alene ske med procesbe-
        villingsnævnets tilladelse, og da en sådan tilladelse ikke foreligger, afviser landsretten
        kæremålet.”
anbringender
hejls entreprenøren ved michael erik kristiansen har anført, at byrettens kendelse af 19. au-
gust 2014 ikke er afsagt i forbindelse med forberedelse af sagen, men efter at der var afsagt
udeblivelsesdom, og kære kræver derfor ikke tilladelse fra procesbevillingsnævnet. formålet
med indførelsen af retsplejelovens § 389 a var at begrænse adgangen til frit at kære afgørelser
truffet af byretterne i forbindelse med en civil sags forberedelse, bl.a. for at nedbringe sagsbe-
handlingstiden ved byretten, så unødige kæremål kunne undgås. der er hverken efter place-
ringen af § 367 i retsplejeloven, forarbejderne til retsplejelovens § 389 a eller bestemmelsens
ordlyd belæg for at fortolke § 389 a således, at afgørelser, der materielt vedrører betingelserne
for genoptagelse af en sag, henhører under ”sagens forberedelse”.
                                                - 3 -
atriumweb aps har anført, at forberedelsen af sagen er genåbnet ved byrettens beslutning om
at genoptage sagen betinget af sikkerhedsstillelse. den manglende sikkerhedsstillelse med-
førte, at byretten under sagens forberedelse traf afgørelse om, at genoptagelse ikke skulle ske.
en afgørelse truffet af byretten under sagens forberedelse kan efter retsplejelovens § 389 a
kun kæres med procesbevillingsnævnets tilladelse, og denne tilladelse foreligger ikke.
retsgrundlag
retsplejelovens § 367 om genoptagelse af udeblivelsesdomme lyder således:
       ”§ 367. den, der er dømt som udebleven, kan kræve sagen genoptaget, når han skriftligt
       indgiver anmodning herom til retten inden 4 uger fra dommens afsigelse. retten kan
       undtagelsesvis genoptage sagen, hvis anmodning indgives senere, men inden ét år efter
       afsigelsen. retten kan betinge genoptagelse af, at sagsøgte betaler de sagsomkostninger,
       der er pålagt ham, eller stiller sikkerhed for betalingen. anmodning om genoptagelse af
       en sag har samme opsættende virkning som anke, jf. § 480.
         stk. 2. genoptages sagen, træffer retten bestemmelse om sagens behandling. udebli-
       ver den, der har krævet sagen genoptaget, under genoptagelsen, afvises genoptagelsen.”
efter retsplejelovens § 389 kan kendelser og beslutninger, der er afsagt af en byret, kæres til
den landsret, i hvis kreds byretten ligger, medmindre andet er bestemt i loven.
ved lov nr. 737 af 25. juni 2014 blev der indført en kærebegrænsningsregel i retsplejelovens §
389 a. bestemmelsen, der trådte i kraft den 1. juli 2014 og finder anvendelse på afgørelser
truffet efter denne dato, har følgende ordlyd:
       ”§ 389 a. kendelser og andre beslutninger, der afsiges af byretten under hovedforhand-
       lingen eller under dennes forberedelse, kan ikke kæres. procesbevillingsnævnet kan dog
       meddele tilladelse til kære, hvis kendelsen eller beslutningen angår spørgsmål af væ-
       sentlig betydning for sagens forløb eller af afgørende betydning for parten og der i øv-
       rigt er anledning til at lade afgørelsen prøve af landsretten som 2. instans.
          stk. 2. ansøgning om kæretilladelse efter stk. 1 skal indgives til procesbevillings-
       nævnet, inden 2 uger efter at afgørelsen er truffet.”
af forslaget til lov nr. 737 af 25. juni 2014, de almindelige bemærkninger, fremgår bl.a.:
       ”1. indledning
                                          - 4 -
…
1.2. udvalget om bedre og mere effektiv behandling af civile sager ved domstolene har
belyst behovet og mulighederne for at foretage tilpasninger af domstolenes virkemåde
for så vidt angår behandlingen af civile sager ved byretterne, landsretterne og højeste-
ret. udvalget er i den forbindelse kommet med forslag til en række tiltag, der kan sikre
en bedre og mere effektiv og fleksibel behandling af civile sager samtidig med, at der
fortsat er den rette balance i forhold til kvalitet og retssikkerhed.
…
lovforslaget har på den baggrund for det første til formål at udmønte udvalgets forslag
om bedre og mere effektiv behandling af civile sager ved domstolene. der henvises til
lovforslagets pkt. 2.1.
lovforslaget indeholder endvidere en række forslag vedrørende adgangen til appel i ci-
vile sager. således foreslås det bl.a., at appelgrænsen hæves til 20.000 kr., at adgangen
til at anke sager om tvangsanbringelse af børn begrænses, at landsretterne får mulighed
for at afvise 2. instans ankesager uanset sagens økonomiske værdi, og at adgangen til at
kære kendelser og beslutninger, der afsiges under hovedforhandlingen eller dennes for-
beredelse, begrænses. der henvises til lovforslagets pkt. 2.2.
…
2. opfølgning på anbefalinger fra udvalget om bedre og mere effektiv behandling af ci-
vile sager ved domstolene
2.1 bedre og mere effektiv behandling af civile sager ved domstolene
2.1.1. indledning
2.1.1.1. det er afgørende for regeringen at sikre, at de danske domstole fortsat kan fun-
gere effektivt til gavn for borgere og virksomheder, så retstvister kan afklares tilstræk-
keligt hurtigt. det er samtidig helt centralt, at retssagsbehandling fortsat sker på helt be-
tryggende vis, uden at retssikkerheden sættes over styr. det er således helt afgørende at
fastholde den meget høje tillid, som domstolene nyder blandt befolkningen.
…
2.2. adgangen til appel i civile sager
2.2.1. indledning
2.2.1.1. i dansk ret gælder et toinstansprincip, således at en sag som udgangspunkt frit
kan prøves i to instanser. for visse sager om mindre økonomiske krav gælder dog, at det
er nødvendigt med tilladelse fra procesbevillingsnævnet for, at sagen kan prøves i 2. in-
stans.
med domstolsreformen blev byretterne den almindelige førsteinstans i civile sager. det
bør derfor være udgangspunktet, at langt de fleste sager finder deres endelige afgørelse
her. samtidig anvendes der i landsretterne generelt flere ressourcer på den enkelte sag,
og det er derfor også væsentligt, at de sager, der indbringes for landsretten, kan be-
grunde den ressourceanvendelse, der er et led i en kollegial behandling.
                                          - 5 -
toinstansprincippet er et grundlæggende princip i dansk retspleje, men hensynet til
toinstansprincippet må efter regeringens opfattelse også afvejes over for hensynet til, at
tvister for domstolene løses inden for rimelig tid og på en måde, der sikrer, at omkost-
ningerne er acceptable både for parterne og samfundet. der bør således være sammen-
hæng mellem de ressourcer, som anvendes på en sag, sagens betydning og udsigterne til
at opnå et andet resultat ved appel. denne afvejning er bl.a. kommet til udtryk i de gæl-
dende regler, hvorefter appel i visse sager kræver procesbevillingsnævnets tilladelse.
2.2.1.2. lovforslaget indeholder på den baggrund en række forslag, som begrænser den
fri adgang til appel i civile sager, idet adgang til appel med procesbevillingsnævnets
tilladelse fortsat opretholdes:
…
- adgangen til at kære afgørelser om sagens forberedelse begrænses, således at kære
     til landsretten som hovedregel ikke kan ske. dog kan kendelser og beslutninger, der
     angår spørgsmål af indgribende eller afgørende betydning for parten, eller som er af
     væsentlig betydning for sagens forløb, kæres til landsretten med procesbevillings-
     nævnets tilladelse.
…
2.2.2.3. kære af afgørelser om sagens forberedelse
…
2.2.2.3.2. udvalgets overvejelser
2.2.2.3.2.1. den ændring af instansordningen, som blev gennemført med domstolsre-
formen, og hvorefter byretterne er den almindelige førsteinstans i civile sager, har bety-
det bl.a., at landsretterne nu modtager et stort antal kæremål vedrørende byretternes af-
gørelser under sagernes forberedelse.
udover at der er tale om et stort antal sager, hvilket belaster landsretterne, betyder ind-
bringelse af disse spørgsmål for landsretten typisk, at sagsbehandlingstiden i byretten
forlænges, da der ofte er tale om kæremål, som skal afgøres, inden sagens behandling
kan fortsætte ved byretten. kæremålet tillægges således i praksis ofte reelt opsættende
virkning.
når en afgørelse om et processuelt spørgsmål under sagens forberedelse kæres til lands-
retten, udsættes sagen således ofte med henblik på at afvente landsrettens afgørelse.
der er en kærefrist på 2 uger, og herudover skal sagen sendes fra byretten til landsretten
inden en uge efter modtagelsen af kæreskrift eller tilførsel til retsbog om kære. lands-
rettens sagsbehandlingstid i kæresager om retsplejemæssige spørgsmål er i gennemsnit
ca. 40-50 dage. disse kæremål kan således betyde en samlet forlængelse af sagsbehand-
lingstiden i byretten i størrelsesordenen 2-3 måneder.
en begrænsning i adgangen til at kære disse afgørelser vil derfor i mange tilfælde be-
tyde, at sagsbehandlingen i byretten vil kunne fremmes, og sagsbehandlingstiden der-
med bliver kortere.
udvalget finder på den baggrund, at muligheden for frit at kære byrettens afgørelser un-
der sagen, både af hensyn til at aflaste landsretterne og for at nedbringe sagsbehand-
                                         - 6 -
lingstiden ved byretten bør begrænses. udvalget finder imidlertid, at muligheden for at
kære byrettens afgørelser ikke helt bør afskæres.
udvalget lægger i den forbindelse vægt på, at udgangspunktet skal være, at sagen får sin
endelige afgørelse ved byretten. det er derfor væsentligt, at en part ikke får den ople-
velse, at byretsbehandlingen blot skal overstås for, at sagen kan prøves ved anke til
landsretten. dette kunne blive konsekvensen, hvis alle afgørelser under byrettens be-
handling af sagen var endelige. visse spørgsmål vil kunne være af så afgørende og væ-
sentlig betydning for sagen, at en manglende kæremulighed må antages at ville med-
føre, at den part, som ikke fik medhold, herefter under alle omstændigheder vil anke
dommen til landsretten.
2.2.2.3.2.2. udvalget foreslår derfor, at det fremover skal være udgangspunktet, at ken-
delser og andre beslutninger, der afsiges under hovedforhandlingen eller under dennes
forberedelse, ikke kan kæres til landsretten, men derimod først kan indbringes for lands-
retten i forbindelse med den endelige afgørelse i sagen.
det skal dog ikke gælde kendelser og beslutninger, der angår spørgsmål af indgribende
eller afgørende betydning for parten, eller som er af væsentlig betydning for sagens
forløb. det kunne eksempelvis være kendelser eller beslutninger, som går ud på, at sa-
gen afvises eller hæves, om stedlig og saglig kompetence, habilitet og rette sagsøgte.
det vil imidlertid ikke være muligt at foretage en udtømmende opregning af, hvilke af-
gørelser der fortsat skal kunne kæres.
udvalget foreslår derfor, at der skal være mulighed for at søge om tilladelse hos proces-
bevillingsnævnet til at kære kendelser og beslutninger afsagt under sagens forberedelse
eller hovedforhandlingen.
betingelserne for at få kæretilladelse foreslås at være, at afgørelsen har afgørende og
væsentlig betydning for sagens forløb eller for parten, og at der også i øvrigt er anled-
ning til at lade afgørelsen prøve af landsretten som 2. instans. det forudsættes således,
at der udover en vurdering af afgørelsens karakter også foretages en vurdering af selve
afgørelsen, herunder af resultatet.
udvalget foreslår samtidig, at det præciseres i retsplejelovens § 395, at en ansøgning til
procesbevillingsnævnet om tilladelse til kære kan tillægges opsættende virkning. efter
udvalgets opfattelse bør det dog have undtagelsens karakter, at dette sker. det vil nor-
malt være den ret, hvis afgørelse ønskes prøvet, der kan tillægge en ansøgning til pro-
cesbevillingsnævnet opsættende virkning. i de tilfælde, hvor procesbevillingsnævnet
har imødekommet ansøgningen, og kærende har indbragt sagen for kæreinstansen, vil
kæreinstansen også kunne tillægge kæremålet opsættende virkning.
2.2.2.3.3. justitsministeriets overvejelser
justitsministeriet er enig i udvalgets overvejelser og forslag, og lovforslaget er udformet
i overensstemmelse med udvalgets lovudkast.
justitsministeriet har overvejet, om bestemmelsen bør udformes således, at den indehol-
der en opregning af, hvilke kendelser og beslutninger der fremover skal være mulighed
for at kære uden tilladelse. justitsministeriet finder imidlertid ligesom udvalget, at det
ikke vil være muligt at foretage en udtømmende opregning heraf. justitsministeriet er
                                               - 7 -
       derfor enig i udvalgets forslag om, at kendelser og beslutninger, der afsiges under ho-
       vedforhandlingen eller under dennes forberedelse, ikke skal kunne kæres til landsretten
       uden procesbevillingsnævnets tilladelse.”
af de specielle bemærkninger til den foreslåede § 389 a fremgår bl.a.:
       ”det foreslås, at muligheden for frit at kære byrettens afgørelser under sagen begrænses.
       kendelser og andre beslutninger, der afsiges af byretten under en hovedforhandling eller
       under dennes forberedelse, vil således – uanset den gældende bestemmelse i § 389, stk.
       1, som ikke foreslås ændret – fremover ikke kunne kæres frit til landsretten. der er dog
       mulighed for at få procesbevillingsnævnets tilladelse til at indbringe visse kendelser og
       beslutninger afsagt under sagens forberedelse eller hovedforhandlingen for landsretten.
       betingelserne for at få kæretilladelse er efter forslaget, at afgørelsen angår spørgsmål af
       væsentlig betydning for sagens forløb eller af afgørende betydning for parten.
       omfattet heraf vil eksempelvis være kendelser eller beslutninger, som går ud på, at sa-
       gen afvises eller hæves, om stedlig og saglig kompetence, habilitet og rette sagsøgte.
       det vil imidlertid bero på en konkret vurdering i det enkelte tilfælde, om en afgørelse
       har en sådan karakter og betydning, at der er grund til, at kæresagen skal kunne afgøres
       af landsretten som 2. instans, og der derfor skal meddeles kæretilladelse.
       det er desuden en betingelse, at der er anledning til at lade afgørelsen prøve af lands-
       retten som 2. instans. det forudsættes således, at der udover en vurdering af afgørelsens
       karakter også foretages en vurdering af selve afgørelsen, herunder af resultatet.
       forslaget tilsigter ingen ændringer af, hvilke afgørelser som er omfattet af § 253 om
       delafgørelser.
       bestemmelsen omfatter således ikke afgørelser om spørgsmål, der er afgørende for hele
       sagens behandling som f.eks. lovvalg, rettens kompetence og søgsmålsfrister og søgs-
       målskompetence, da der i overensstemmelse med gældende ret vil være tale om delaf-
       gørelser, der er omfattet af § 253, hvorfor tilladelse til at kære afgørelsen ligesom i dag
       vil skulle meddeles efter denne bestemmelse (som ændret ved lovforslagets § 1, nr. 28).
       …”
udvalget om bedre og mere effektiv behandling af civile sager ved domstolene havde den 1.
juli 2013 afgivet et delnotat om adgangen til appel i civile sager. af notatet fremgår bl.a.:
       ”8. udvalgets overvejelser om andre begrænsninger i adgangen til kære
       i civile sager
       udover en generel appelgrænse har udvalget overvejet, om det er hensigtsmæssigt
                                          - 8 -
herudover at begrænse adgangen til kære af afgørelser i civile sager.
8.1. kære af afgørelser om sagens forberedelse
den ændring af instansordningen, som blev gennemført med domstolsreformen, og
hvorefter byretterne nu er den almindelige førsteinstans i civile sager, har bl.a. betydet,
at landsretterne nu modtager et stort antal kæremål vedrørende byretternes afgørelser
under sagernes forberedelse. disse afgørelser registreres i domstolenes statistik under
kategorien retsplejemæssige spørgsmål.
udvalget finder det navnlig relevant at overveje en begrænsning i adgangen til at kære
disse afgørelser fra byretterne om ”retsplejemæssige spørgsmål”, da der, som det frem-
går … er tale om, at antallet af sager ved landsretterne i denne kategori har været sti-
gende siden domstolsreformen. kategorien retsplejemæssige spørgsmål dækker navnlig
over afgørelser vedrørende sagens forberedelse. det drejer sig f.eks. om afgørelser om
fremlæggelse af dokumenter, syn og skøn, vidner, habilitet og rette sagsøgte.
udover at der er tale om et stort antal sager, hvilket belaster landsretterne, betyder ind-
bringelse af disse spørgsmål for landsretten typisk, at sagsbehandlingstiden i byretten
forlænges, da der ofte er tale om kæremål, som skal afgøres, inden sagens behandling
kan fortsætte ved byretten. kæremålet tillægges således i praksis ofte reelt opsættende
virkning, selv om udgangspunktet efter retsplejelovens § 395 er, at kære ikke har op-
sættende virkning, medmindre andet er bestemt i loven, eller det bestemmes af byretten
eller landsretten.
som det fremgår ..., er antallet af modtagne kæremål vedrørende retsplejemæssige
spørgsmål steget fra 254 i 2007 til 912 i 2012. der er således sket en meget betydelig
stigning i antallet af disse kæremål ved landsretterne siden reformen.
når en afgørelse om et processuelt spørgsmål under sagens forberedelse kæres til lands-
retten, udsættes sagen ofte med henblik på at afvente en afgørelse fra landsretten. der er
en kærefrist på 2 uger, og herudover skal sagen sendes fra byretten til landsretten inden
en uge efter modtagelsen af kæreskrift eller tilførsel til retsbog om kære. endelig er
landsrettens sagsbehandlingstid i kæresager om retsplejemæssige spørgsmål i gennem-
snit ca. 40-50 dage, og samlet kan disse kæremål således betyde en forlængelse af sags-
behandlingstiden i byretten i størrelsesordenen 2-3 måneder. en begrænsning i adgan-
gen til at kære disse afgørelser vil derfor i mange tilfælde betyde, at sagsbehandlingen i
byretten vil kunne fremmes, og sagsbehandlingstiden dermed blive kortere.
efter de gældende regler kan alle kendelser og beslutninger afsagt af en byret under en
sag appelleres ved kære, så længe dom ikke er afsagt, jf. retsplejelovens § 389. når be-
handlingen af en sag er afsluttet ved afsigelse af dom, kan kendelser og beslutninger af-
sagt under sagen ikke appelleres særskilt, jf. retsplejelovens § 390, men anken kan om-
fatte afgørelser, der er truffet under sagen, jf. retsplejelovens § 368, stk. 4.
som udgangspunkt kan byrettens kendelser og beslutninger således kæres til landsret-
ten, medmindre der er afsagt dom i sagen, og afgørelsen kan inddrages under en senere
anke af dommen, jf. retsplejelovens § 368, stk. 4, og § 390, stk. 1.
                                          - 9 -
udvalget finder, at muligheden for frit at kære byrettens afgørelser under sagen bør be-
grænses, både af hensyn til at aflaste landsretterne og for at nedbringe sagsbehandlings-
tiden ved byretten. udvalget finder imidlertid ikke, at muligheden for at kære byrettens
afgørelser helt skal afskæres.
udvalget lægger i den forbindelse vægt på, at udgangspunktet skal være, at sagen får sin
endelige afgørelse ved byretten. derfor er det væsentligt, at en part ikke får den ople-
velse, at byretsbehandlingen blot skal overstås for, at sagen kan prøves ved anke til
landsretten. dette kunne blive konsekvensen, hvis alle afgørelser under byrettens be-
handling af sagen var endelige. visse spørgsmål vil således være af så afgørende og væ-
sentlig betydning for sagen, at en manglende kæremulighed må antages at ville med-
føre, at den part som ikke fik medhold, herefter under alle omstændigheder vil anke
dommen til landsretten.
udvalget foreslår derfor, at det fremover skal være udgangspunktet, at kendelser og an-
dre beslutninger, der afsiges under hovedforhandlingen eller under dennes forberedelse,
ikke kan kæres til landsretten, men derimod først kan indbringes for landsretten i for-
bindelse med den endelige afgørelse i sagen.
det skal dog ikke gælde kendelser og beslutninger, der angår spørgsmål af indgribende
eller afgørende betydning for parten, eller som er af væsentlig betydning for sagens
forløb. det kunne eksempelvis være kendelser eller beslutninger, som går ud på, at sa-
gen afvises eller hæves, om stedlig og saglig kompetence, habilitet og rette sagsøgte.
det vil imidlertid ikke være muligt at foretage en udtømmende opregning af, hvilke af-
gørelser der fortsat skal kunne kæres.
udvalget foreslår derfor, at der skal være mulighed for at søge om tilladelse til at kære
kendelser og beslutninger afsagt under sagens forberedelse eller hovedforhandlingen
hos procesbevillingsnævnet. betingelserne for at få kæretilladelse foreslås at være, at
afgørelsen har afgørende og væsentlig betydning for sagens forløb eller for parten, og at
der også i øvrigt er anledning til at lade afgørelsen prøve af landsretten som 2. instans.
det forudsættes således, at der udover en vurdering af afgørelsens karakter også foreta-
ges en vurdering af selve afgørelsen, herunder af resultatet.
udvalget foreslår samtidig, at det præciseres i retsplejelovens § 395, at en ansøgning til
procesbevillingsnævnet om tilladelse til kære kan tillægges opsættende virkning. efter
udvalgets opfattelse bør det dog have undtagelsens karakter, at dette sker. det vil nor-
malt være den ret, hvis afgørelse ønskes prøvet, der kan tillægge en ansøgning til pro-
cesbevillingsnævnet opsættende virkning. i de tilfælde, hvor procesbevillingsnævnet
har imødekommet ansøgningen, og kærende har indbragt sagen for kæreinstansen, vil
også denne kunne tillægge kæremålet opsættende virkning.
med hensyn til andre typer af kendelser og beslutninger henvises til afsnit 6 om appel-
begrænsninger på grundlag af sagens værdi, som får betydning for kæremål vedrørende
sagsomkostninger, salærafgørelser og udlæg.
for de øvrige typer af kendelser og beslutninger har udvalget ikke fundet anledning til
at foreslå begrænsninger i adgangen til appel.”
                                              - 10 -
højesterets begrundelse og resultat
tre dommere – poul søgaard, lars hjortnæs og kurt rasmussen – udtaler:
sagen angår forståelsen af bestemmelsen i retsplejelovens § 389 a, hvorefter kendelser og
andre beslutninger, der afsiges af byretten under hovedforhandlingen eller under dennes for-
beredelse, ikke kan kæres uden procesbevillingsnævnets tilladelse. nævnet kan efter bestem-
melsen tillade kære, hvis kendelsen eller beslutningen angår spørgsmål af væsentlig betydning
for sagens forløb eller af afgørende betydning for parten og der i øvrigt er anledning til at lade
afgørelsen prøve af landsretten som 2. instans.
det afviste kæremål vedrører byrettens afgørelse om, hvorvidt en sag, der er anlagt ved retten,
og hvori der er afsagt en udeblivelsesdom, skal genoptages.
anmodning om genoptagelse har samme opsættende virkning som anke, og hvis en sådan sag
genoptages, fortsætter sagens behandling ved retten, jf. retsplejelovens § 367. der er også en
mulighed for, at ansøgning til procesbevillingsnævnet om kæretilladelse vil kunne tillægges
opsættende virkning, jf. retsplejelovens § 395.
kærebegrænsningsreglen i § 389 a er i forarbejderne begrundet i et hensyn til at aflaste lands-
retterne og nedbringe sagsbehandlingstiden ved byretterne, og kæremål vedrørende genopta-
gelse af udeblivelsesdomme er inddraget i forbindelse med vurderingen af reglens admini-
strative konsekvenser.
afgørelser om genoptagelse af en sag, efter at der er afsagt en udeblivelsesdom, træffes i et
tidsrum mellem, at udeblivelsesdommen er afsagt, og at sagsbehandlingen i givet fald kan
fortsætte. behandlingen af en sag kan også genoptages, selv om udeblivelsesdommen ikke er
nået at blive afsagt endnu, jf. retsplejelovens § 346.
vi finder på den anførte baggrund, at selve den forudgående afgørelse af, om behandlingen af
en anlagt sag skal genoptages, må sidestilles med en afgørelse, der er truffet under forbere-
delse af hovedforhandlingen som anført i § 389 a.
                                              - 11 -
vi stemmer herefter for at stadfæste landsrettens kendelse.
dommerne jytte scharling og poul dahl jensen udtaler:
en afgørelse efter retsplejelovens § 367 af, om en sag skal genoptages, træffes tidsmæssigt
efter, at der er afsagt udeblivelsesdom. sker der ikke genoptagelse af sagen, står den afsagte
udeblivelsesdom ved magt og kan kun ændres ved anke, jf. herved retsplejelovens § 369, stk.
4. i denne situation genoptages sagens forberedelse således ikke i byretten. og i de tilfælde,
hvor sagen genoptages, kan forberedelsen efter vores opfattelse først anses for genoptaget i
byretten, når beslutning om genoptagelse er truffet og en eventuel betingelse om betaling af
eller sikkerhedsstillelse for sagsomkostninger er opfyldt.
på den baggrund finder vi, at selve afgørelsen af, om en sag, der er afgjort ved en udeblivel-
sesdom, skal genoptages, ikke kan anses for truffet ”under hovedforhandlingen eller under
dennes forberedelse”. byrettens afslag på genoptagelse er herefter ikke omfattet af kære-
begrænsningsreglen i retsplejelovens § 389 a, og vi stemmer derfor for at hjemvise sagen til
realitetsbehandling i landsretten.
afgørelsen træffes efter stemmeflertallet.
efter retsplejelovens § 312, stk. 2, skal den part, der taber en kæresag, som udgangspunkt er-
statte modparten de udgifter, kæresagen har påført modparten. da der er tale om kære af et
principielt spørgsmål om afgrænsning af anvendelsesområdet for en ny lovbestemmelse, fin-
der højesteret, at kæremålets omkostninger skal ophæves, jf. retsplejelovens § 312, stk. 3.
                                       thi bestemmes:
landsrettens kendelse stadfæstes.
ingen af parterne skal betale sagsomkostninger vedrørende kæresagen til den anden part.


text:
f0011000 - jf
                                         udskrift
                                              af
                          sø- & handelsrettens dombog
                                        ____________
den 18. maj 2006 blev af retten i sagen
f-11-04
hk danmark som mandatar for l
(advokat jacob goldschmidt)
mod
1) dansk handel & service som mandatar for independent solutions a/s
(advokat julie gerdes brandenhoff)
2) dansk tandlægeforening som mandatar for tandlæge anita degn larsson
(advokat helle nøhr larsen)
adciteret af de sagsøgte: tandlæge niels ole ingels
(advokat steffen schleimann)
afsagt sålydende
                                            d o m:
indledning og påstande
sagen vedrører spørgsmålet om virksomhedsoverdragelseslovens regler finder anvendel-
se i et tilfælde hvor en ansat i forbindelse med salg af virksomheden indgår ansættelses-
kontrakt med et selskab der ikke er erhverver af virksomheden, men som i henhold til
kontrakt med erhververen leverer denne lokaler, materiel og materialer til brug for er-
hververens drift af virksomheden.
                                              - 2 -
sagens parter:
tandlægeklinikassistent l der den 28. februar 2003 opsagde sin stilling hos tandlæge
niels ole ingels til fratrædelse den 31. marts 2003.
tandlæge niels ole ingels der ved kontrakt af 20. marts 2003 med overtagelsesdag 1.
april 2003 solgte sin klinik til anita larsson.
tandlæge anita larsson der ved kontrakt af 20. marts 2003 købte niels ole ingels’
tandlægepraksis.
independent solutions a/s (tidl. independent leasing a/s) der ved kontrakt af 26.
februar 2003 ansatte l som klinikassistent med virkning fra 1. april 2003, og som den
20. marts 2003 indgik aftale med anita larsson om levering af ydelser til brug for dennes
drift af tandlægevirksomhed fra independent solutions a/s’ lokaler. independent soluti-
ons a/s indehaves af blandt andre søskendeparret martin g. rode og anne charlotte
glahn der har det administrative, henholdsvis det tandlægefaglige ansvar.
hk har som mandatar for l nedlagt påstand om at de sagsøgte, dansk handel & service
for independent solutions a/s og dansk tandlægeforening for tandlæge anita degn
larsson, principalt solidarisk, subsidiært alternativt, til l skal betale 175.275 kr., subsi-
diært et mindre beløb, med procesrente af 1.215 kr. fra den 30. april 2003, af 1.215 kr.
fra den 31. maj 2003, af 1.215 kr. fra den 30. juni 2003, af 23.715 kr. fra den 31. juli
2003, af 23.715 kr. fra den 31. august 2003, af 23.715 kr. fra den 30. september 2003
samt af restbeløbet, 100.485 kr., fra den 22. november 2003.
påstandsbeløbet er opgjort således:
 løn i opsigelsesperiode, 3 mdr. a 22.500 kr.                                  67.500,00
 pensionsbidrag, 5,4%                                                           3.645,00
                                                                               71.145,00
 manglende afregning af pensionsbidrag april-juni                               3.645,00
 feriegodtgørelse juli og august                                                5.625,00
 godtgørelse i medfør af funktionærlovens § 2 b                                90.000,00
 pensionsbidrag heraf, 5,4%                                                     4.860,00
 i alt kr.                                                                    175.275,00
                                             - 3 -
der er ikke tvist om posterne beløbsmæssigt, og der er ikke gjort indsigelse mod rente-
datoerne.
dansk handel & service som mandatar for independent solutions a/s (independent so-
lutions) har over for l nedlagt påstand om frifindelse, subsidiært betaling af et mindre
beløb end påstået.
over for anita larsson har independent solutions nedlagt påstand om at hun solidarisk
med niels ole ingels, subsidiært alene, skal friholde independent solutions for ethvert
beløb, herunder rente og sagsomkostninger, som independent solutions måtte blive på-
lagt at betale til l.
over for niels ole ingels har independent solutions nedlagt påstand om at han solidarisk
med anita larsson, subsidiært alene, skal friholde independent solutions for ethvert be-
løb, herunder rente og sagsomkostninger, som independent solutions måtte blive pålagt
at betale til l eller anita larsson.
endelig har independent solutions over for anita larssons påstand om friholdelse ned-
lagt påstand om frifindelse.
dansk tandlægeforening som mandatar for tandlæge anita degn larsson (anita larsson)
har over for l nedlagt påstand om frifindelse, subsidiært betaling af et mindre beløb.
over for independent solutions har anita larsson nedlagt påstand om friholdelse for et-
hvert beløb som anita larsson måtte blive pålagt at betale til l.
over for niels ole ingels har anita larsson nedlagt påstand om at han sammen med in-
dependent solutions, subsidiært alene, skal friholde anita larsson for ethvert beløb, her-
under rente og omkostninger, som anita larsson måtte blive pålagt at betale til l eller
independent solutions.
endelig har anita larsson over for independent solutions’ krav om friholdelse nedlagt
påstand om frifindelse.
niels ole ingels har over for independent solutions og anita larsson nedlagt påstand om
frifindelse, subsidiært betaling af et mindre beløb end independent solutions eller anita
larsson måtte blive pålagt at betale til l.
                                             - 4 -
sagsfremstilling
l blev den 1. april 1992 ansat som klinikassistent hos tandlæge niels ole ingels der drev
sin virksomhed fra en andelslejlighed med adressen slagelsegade 3, 1., københavn ø.
den ugentlige arbejdstid var 37 timer med betalt frokostpause. lønnen var på tidspunk-
tet for sagen 22.500 kr. om måneden med et arbejdsgiverpensionsbidrag pr. 1. april
2003 på 5,4% af lønnen.
niels ole ingels overvejede efter 2000 at sælge klinikken, og i forbindelse med forhand-
linger med tandlæge anne charlotte glahn der sammen med martin g. rode udgjorde
direktionen i independent solutions, sendte hans advokat den 2. december 2002 materi-
ale vedrørende klinikken til anne charlotte glahn. det var oplyst at klinikkens udstyr var
ældre, og at en del istandsættelse måtte imødeses. antallet af sygesikringspatienter var
oplyst til ca. 635. prisen for klinikken var 1 mio. kr., 750.000 kr. for goodwill og 250.000
for inventar. lejlighedens pris var 550.000 kr. med tillæg for forbedringer.
om parternes forhandlinger og drøftelser henvises til forklaringerne.
den 26. februar 2003 ansatte independent solutions l som klinikassistent fra den 1.
april 2003 med arbejdssted tandlægeklinikken, fridtjof nansens plads 2, københavn ø.
lønnen var 22.500 kr. om måneden. arbejdstiden var 37½ time om ugen ekskl. frokost-
pause. de første tre måneder af ansættelsestiden var aftalt som prøvetid. selskabet hav-
de en pensionsordning som l skulle tiltræde efter prøvetiden. arbejdsgiverbidraget var
8%.
den 28. februar 2003 opsagde l på niels ole ingels’ anmodning sin stilling hos ham til
fratræden den 31. marts 2003.
samme dag skrev niels ole ingels’ advokat til anita larssons advokat at han havde mod-
taget udkast til overdragelsesaftale. niels ole ingels’ advokat havde forskellige tekniske
bemærkninger til udkastet. han oplyste i den forbindelse at l havde opsagt sin stilling til
fratræden med udgangen af marts 2003.
af aftalen mellem niels ole ingels og anita larsson der er dateret den 19. marts 2003,
men underskrevet den 20. marts 2003, fremgår at overdragelsesaftalen vedrører den af
niels ole ingels hidtil drevne tandlægepraksis. niels ole ingels skulle drive praksis videre
uden ændringer indtil overtagelsesdagen den 1. april 2003. overdragelsen omfattede
driftsmidler og inventar nævnt i bilag til aftalen, goodwill i form af kundekartotek og tele-
fonnummer.
                                             - 5 -
overdragelsen omfattede ikke niels ole ingels’ varelager eller debitorer. købesummen
var 600.000 kr. hvoraf 50.000 kr. var for inventar m.v. og 550.000 kr. for goodwill.
om medarbejdere hedder det i pkt. 5.1:
”køber overtager ikke sælgers klinikassistent, l. det påhviler således sælger at afholde
alle forpligtelser over for den ansatte, herunder løn i opsigelsesperioden, godtgørelser og
feriepenge.”
bilag til aftalen består af en fortegnelse på syv sider med angivelse af overdraget materi-
el og inventar m.v.
anita larsson overtog ikke andelslejligheden slagelsesgade 3, 1. hvorfra klinikken blev
drevet.
niels ole ingels påtog sig ved aftalen pligt til ikke at drive tandlægevirksomhed fra
adressen slagelsegade 3, 1. efter overtagelsesdagen. endvidere påtog han sig en kunde-
klausul med hensyn til de overdragne patienter. endelig forpligtede han sig til på forlan-
gende at medvirke til en introduktionsskrivelse til patienterne.
independent solutions har til formål at ”udleje/lease klinikfaciliteter med dertil hørende
serviceydelser”. af samarbejdsaftalen mellem selskabet og anita larsson fremgår at sel-
skabet havde indrettet lokalerne fridtjof nansens plads 2 med fire tandlægeunits og le-
verede nogle i et bilag nærmere angivne ydelser til anita larsson. dennes betaling for
ydelserne var 582 kr. pr. time inkl. moms, hvoraf 206 kr. var for leje m.v., mens 376 kr.
vedrørte øvrige serviceydelser, herunder klinikassistent. om afholdelse af ferie var fast-
sat:
”ved b’s [anita larssons] afholdelse af mindst 2 ugers sammenhængende ferie samtidig
med klinikassistenten skal b alene betale andelen af lejen ...”
samarbejdsaftalen kunne opsiges med seks måneders varsel. der var aftalt en gensidig
prøvetid på tre måneder hvor aftalen kunne opsiges med 14 dages varsel.
anita larsson påtog sig en konkurrenceklausul, idet hun ved ophør ikke måtte drive klinik
inden for en radius af 750 m fra klinikken. anita larsson var ved ophør berettiget til at
medtage de patienter der var registreret under hendes navn.
i bilag 1 vedrørende de ydelser independent solutions leverer, hedder det om klinikassi-
stent:
                                             - 6 -
”klinikassistent:
veluddannet (ikke elever)
til rådighed i leaset tidsperiode (inden for normal åbningsperiode 08:00-18:00)
vikarassistance ved sygdom mere end 2 dage
supporterer receptionist ved div. patient-relaterede opgaver”
af bilag 2 til samarbejdsaftalen og af en til sagen udarbejdet oversigt over arbejdstider
for tandlægernes og klinikassistenternes arbejdstider fremgår at anita larsson og l hav-
de følgende arbejdstider:
                  anita larsson                   l
 mandag           13.00-18.00                     10.30-18.30
 tirsdag          08.00-15.00                     07.30-16.30
 onsdag           08.00-12.30                     07.30-16.30
 torsdag          08.30-12.30                     08.00-16.00
 fredag                                           08.00-16.00
af oversigten ses at anita larsson’ arbejdstider lå inden for ls arbejdstider. tilsvarende
gjorde sig gældende for de øvrige tandlæger på klinikken og de til dem primært knyttede
klinikassistenter.
om klinikkens organisation pr. 1. april 2003 er oplyst at den blev ledet af martin g. rode
der varetog administrationen, og anne charlotte glahn der varetog den tandlægefaglige
ledelse. i klinikken arbejdede fire tandlæger, herunder anita larsson, en receptio-
nist/klinikassistent og tre klinikassistenter, herunder l.
ved brev af 13. juni 2003 blev l sagt op til fratræden 30. juni 2003. hun blev fritstillet i
den resterende periode. i opsigelsen henvistes til et møde den 9. maj 2003 mellem mar-
tin g. rode, anne charlotte glahn og l hvor en række forhold var blevet påtalt. i brevet
anføres at
”din indlæringskurve på det administrative plan stadig er meget lidt stigende, men pri-
mært: du har svært ved at håndtere flere opgaver på en gang, specielt hvis de involverer
vore it-systemer. dit arbejde i receptionen er mandag formiddag og hele fredagen, hvil-
ket gør at det ikke er en ubetydelig tid og en ikke ubetydelig del af dit arbejde, der skal
udføres i receptionen med administrative opgaver til følge. du har bestemt vist en vilje
                                             - 7 -
og indstilling til at imødekomme vores kritikpunkter fra sidste møde, hvilket er prisvær-
digt.
efter flere og meget svære overvejelser har vi imidlertid besluttet os for, ikke at fortsæt-
te dit ansættelsesforhold hos os efter prøvetiden ... vi har vurderet, at denne type ar-
bejdsplads ej heller for dig vil være at foretrække på sigt. vi var ved din ansættelse op-
mærksom på, at der var meget stor forskel på hvorledes de to klinikker er opbygget,
intensiteten og kompleksiteten i arbejdets facetter, arbejdsmetoderne og teknologien, og
var klar over, at det var en stor omvæltning for dig, at skulle omstille sig på alle fronter.
vi ved samtidig, at situationen for anita m.h.t. indkøringen af patienterne fra ingels vil
blive vanskeliggjort betydeligt, men vi har valgt at se på vor samarbejde, for klinikken og
dets personale og tandlæger, på længere sigt og mener ikke at beslutningen skal forha-
les. ...”
hk gjorde ved brev af 7. juli 2003 indsigelse mod afskedigelsesvarslet idet man fandt at
forholdet var omfattet af virksomhedsoverdragelsesloven, og at l havde krav på seks
måneders opsigelsesvarsel. der blev på et senere tidspunkt i 2003 rejst krav om godtgø-
relse efter funktionærlovens § 2 b.
l fik andet arbejde og har derfor kun krævet opsigelsesløn for 3 måneder.
forklaringer
l har forklaret at niels ole ingels i 2000 i forbindelse med at han fyldte 60, nævnte at
han havde planer om at sælge klinikken. det havde ingen hast, og han skulle nok sørge
for at tage hånd om hende. det ville være en fordel for køber og patienter hvis hun fulgte
med klinikken. hun ville få samme forhold under en ny ejer.
hun var i forbindelse med hk i februar 2003 vedrørende et spørgsmål om sin overgang
fra niels ole ingels til anita larsson. hun var inden denne henvendelse klar over at hun
skulle ansættes af independent solutions som betalte hendes løn. det var på det tids-
punkt inde i billedet at hun skulle arbejde for anita larsson. den næste forbindelse hun
havde med hk, vedrørte understøttelse. hun har ikke drøftet modellen med ansættelse
hos independent solutions og arbejde for anita larsson med niels ole ingels eller rådført
sig med ham.
hun mødte martin g. rode og anne charlotte glahn en dag i januar 2003 de var på kli-
nikken. hun hilste blot på dem. niels ole ingels sagde bagefter at det var mulige købere
til klinikken. hun mødte anita larsson da handelen var gået i orden. de talte om patien-
terne og arbejdets tilrettelæggelse.
                                           - 8 -
hun var oppe at se klinikken på fridtjof nansens plads en aften. da hun blev inviteret til
dette, sagde niels ole ingels at handelen endnu ikke var helt i orden, derfor måtte hen-
des besøg vente. da hun var på klinikken på fridtjof nansens plads, oplyste martin g.
rode om hvordan klinikken blev drevet, og om forhold som arbejdstid og frokostpause.
det var et høflighedsvisit.
da handelen mellem niels ole ingels og independent solutions og anita larsson var ved
at være i orden, sagde martin g. rode til hende at det kun var hendes underskrift de
ventede på. derefter indgik hun ansættelsesaftalen med independent solutions. hun
havde en samtale med martin g. rode inden underskriften, men vil ikke betegne det som
en ansættelsessamtale. martin g. rode talte om den pensionsordning hun fik. den var
ifølge ham meget bedre end hendes daværende. det var ikke noget der interesserede
hende så meget. hun var lidt usikker på om hun skulle skrive under på ansættelsesafta-
len med independent solutions. martin g. rode sagde at det var en formssag og opfor-
drede hende til at skrive under. hun erindrer ikke at de talte om hendes anciennitet og
heller ikke om prøvetid i den nye ansættelse. martin g. rode eller anne charlotte glahn
sagde under samtalen at hun også ville komme til at arbejde for andre end anita. hun
skrev under et par dage efter denne samtale. det foregik i forbindelse med et besøg på
klinikken på fridtjof nansens plads som hun foretog i arbejdstiden.
den 28. februar 2003 sagde niels ole ingels efter samtale med sin advokat til hende at
de manglede hendes opsigelse. hun skrev straks sin opsigelse på et tilfældigt stykke pa-
pir. hun havde tidligere prøvet at sige op efter at have søgt et nyt job, men det var no-
get andet i den foreliggende situation hvor hun fortsatte sit arbejde.
hun arbejdede videre på klinikken i slagelsegade indtil den sidste dag og begyndte da-
gen efter på fridtjof nansens plads hvor hun arbejdede for anita larsson der var begyndt
samme dag, så de var begge to nye. mette holm andersen, der var klinikassistent, viste
dem til rette med hensyn til hvor tingene lå. hun arbejdede for anita og havde en del
arbejde med kalenderplanlægning og med at lægge journalerne ind i den elektroniske
journal på den ny klinik. hun har to gange arbejdet for tandlæge stine martoft. patien-
terne mødte hver halve time, ligesom de tidligere var mødt i slagelsegade. hun havde
ikke sagt meget til patienterne om flytningen. i forbindelse med overdragelsen blev der
optaget et billede af hende, anita og niels ole til brug for et kort der blev sendt ud til alle
niels oles patienter ca. en uge før overdragelsen.
efter nogen tid måtte anita udvide den tid hun var i klinikken, således at hun kom noget
af mandag formiddag og mere onsdag eftermiddag. herefter havde l kun nogle korte
tider mandag til torsdag samt hele fredagen til andet end arbejde ”i stolen”. arbejdet
uden for det kliniske bestod i mange ting: indkodning af patienter, kontrol med om de
                                             - 9 -
afsatte tider passede og evt. ændre dem, afslutte patienter, en række forskellige rengø-
ringsopgaver samt at bistå de andre når det var nødvendigt. hun havde ikke med pati-
entbetaling at gøre. der var meget at gøre, og en del var nyt for hende, men det gik
fremad. hun fik ikke kritik fra anitas side.
den 9. maj 2003 havde hun en samtale med martin g. rode og anne charlotte glahn. de
sagde at hun var for langsom og ikke kunne følge med. hun gav udtryk for at det kunne
hun ikke forstå, og at det hele var så nyt. hun havde tidligere talt med martin g. rode
om at der var meget nyt, og at det ville tage op til et halvt år at komme rigtigt ind i tin-
gene. det var først den 9. maj 2003 hun hørte at hun var for langsom. der var ikke påta-
ler mellem den 9. maj og den 13. juni 2003 hvor hun fik opsigelsen. hun blev fritaget for
at give møde og fik at vide at de ville ringe til hende hvis der var behov for oplysninger
fra hende.
hun kan bekræfte at det der stod på listen der var bilag til salgsaftalen, var hele inventa-
ret i slagelsegade. der blev ikke brugt ret meget af det på fridtjof nansens plads.
martin g. rode har forklaret at ideen med independent solutions er at selskabet skal
varetage det administrative arbejde, skaffe lokaler, udstyr og materialer til brug for tand-
læger som så som selvstændige erhvervsdrivende kan koncentrere sig om det tandlæge-
faglige arbejde. independent solutions driver ikke tandlægevirksomhed. selskabets om-
sætning består af de ydelser som det sælger til kunderne, dvs. de tandlæger man har
samarbejdsaftaler med. patienterne er tandlægernes kunder, og det er tandlægerne der i
forhold til patienterne har det tandlægefaglige ansvar.
vidnet ejer 40% af independent solutions og tager sig af det administrative. anne char-
lotte glahn ejer 40% og arbejder som tandlæge i klinikken. resten af selskabet tilhører
noget familie. i 2002 havde independent solutions to klinikker, én på strandvejen og
den på fridtjof nansens plads, hvor der var tre tandlæger, anita blev den fjerde.
det er vidnet der står for ansættelsen af klinikassistenter. anne charlotte glahn er med
til at ansætte dem. hvis en tandlæge ikke kan samarbejde med en assistent, er det in-
dependent solutions der må løse problemet. det er anne charlotte glahn der er ansvar-
lig for at instruere assistenterne om det faglige.
i det daglige arbejder en tandlæge og en assistent sammen som et fast team, men det
kan forekomme at en assistent må arbejde sammen med en anden tandlæge eller om-
vendt fx i tilfælde af sygdom. det er en del af konceptet at independent solutions kan
omrokere. vagtplan lægges af vidnet i samarbejde med den pågældende tandlæge.
                                           - 10 -
tandlægerne har krav på en vikar for en assistent i tilfælde af sygdom. hvis tandlægen
er syg, skal vedkommende desuagtet betale husleje.
independent solutions kom i forbindelse med anita ved et møde i dansk tandlægefor-
ening hvor han fortalte om independent solutions’ koncept. hun var interesseret i et
samarbejde. hun ville ikke starte fra 0 og ville derfor købe patienter. vidnet kom i forbin-
delse med niels ole ingels gennem en annonce indrykket af dennes advokat. han mod-
tog materialet fra advokaten og sendte det til anita. han og anne charlotte så på klinik-
ken i november måned 2002 og hilste i den forbindelse på l.
der var et møde hos niels ole ingels’ advokat i januar 2003. deltagerne var anita, den-
nes ægtefælle, anne charlotte, vidnet og advokat schleimann. vidnet var interesseret i
andelslejligheden, men det viste sig at den ikke kunne erhverves særskilt. anita var ale-
ne interesseret i patienterne. forhandlingerne fortsatte på den måde at anitas advokat
og advokat schleimann forhandlede om køb af patienter, og independent solutions for-
handlede med anita om samarbejde.
anita kunne stort set ikke bruge inventaret hos niels ole ingels. det eneste der kom med
til fridtjof nansens plads, var computeren med patientkartoteket og nogle bor. endvidere
overtog man telefonnummeret.
l var ikke en forudsætning for independent solutions’ aftale med anita. anita skulle blot
have en assistent pr. 1. april. man kunne godt bruge l, så sparede man også annonce-
omkostningerne. hun kendte patienterne og virkede sympatisk, så det var en optimal
løsning. virksomhedsoverdragelsesloven blev ikke drøftet i denne forbindelse. l har væ-
ret på besigtigelse på fridtjof nansens plads, for det er en lidt speciel klinik med meget
edb. independent solutions ville også se om kemien passede mellem l og anita og vid-
net. l oplyste sin løn, og det syntes vidnet var en meget høj løn.
på et senere møde i midten eller slutningen af februar drøftede vidnet arbejdsopgaver og
teknologi mv. med l. han gjorde det klart for hende at hun primært skulle arbejde for
anita, men også i et vist omfang for andre. l kom til mødet efter vidnets telefoniske an-
modning. l fik sin ansættelseskontrakt med eller fik den tilsendt. hun sagde at hun hav-
de drøftet med hk at hun skulle have sin anciennitet med. det afslog vidnet. da der var
væsentlige forbedringer for l i ansættelseskontrakten med independent solutions i for-
hold til kontrakten med niels ole ingels, navnlig højere pension, kunne hun ikke også få
ancienniteten overført. vidnet lagde ikke pres på l for at hun skulle lade sig ansætte. det
var hendes egen beslutning.
                                           - 11 -
på ansættelsestidspunktet var det sandsynligt at aftalen mellem anita larsson og niels
ole ingels kom i stand, og så havde man brug for en assistent til at servicere anita. det
var endvidere vidnets klare opfattelse at der ville komme en endelig aftale mellem anita
larsson og independent solutions. anita ville ikke skrive under på en samarbejdsaftale
med independent solutions før købet var blevet endeligt, og hun således havde patien-
terne.
anita havde i begyndelsen 20 timer om ugen, i dag har hun 25 timer.
efter at l var begyndt, viste det sig at hun var ekstremt langsom og ikke lærte ret me-
get. de andre klinikassistenter gik og ”øffede” over hende. en af tandlægerne, stine mar-
toft ville efter at have prøvet ikke samarbejde med hende. anita sagde at det gik lidt
langsomt, men havde i øvrigt ikke særlige bemærkninger. l var særlig langsom i recep-
tionen og i sterilisationen. han instruerede selv l i hvordan systemerne hang sammen
ved at vise hende det på overheads. l har fået samme oplæring i arbejdet, herunder i
receptionen, som de andre assistenter, men hendes indlæringskurve var næsten flad.
på mødet den 9. maj 2003 fortalte vidnet og anne charlotte l hvad der haltede, og at
hun skulle op på en højere klinge. han har helt utvivlsomt sagt at det skulle blive bedre.
han drøftede ls ansættelse med de andre, inkl. anita. der var enighed om at de måtte
afbryde ansættelsen.
anne charlotte glahn har forklaret at hun er medejer og faglig leder af independent so-
lutions som hun selv som tandlæge har en samarbejdsaftale med. hun instruerer klinik-
assistenterne, særlig om de ting som vedrører andet end samarbejdet med tandlægerne;
hun har også personaleudviklingssamtaler med dem. hun har om forhandlingerne med
niels ole ingels og anita larsson i det væsentlige forklaret som martin g. rode. der var
tre møder:
et aftenmøde med almindelig præsentation, hvorunder l oplyste om sin, efter vidnets og
martins opfattelse høje, løn.
et andet møde engang i februar hvor emnet var ansættelse af l hos independent soluti-
ons. de diskuterede ikke løn eller anciennitet. l fik en aftale med hjem til underskrift.
et tredje møde som vidnet ikke deltog i. hun véd at l kom ind på klinikken på fridtjof
nansens plads med en underskrevet ansættelseskontrakt.
vidnet har arbejdet sammen med l nogle få gange. hun er venlig og imødekommende,
men rent fagligt ikke så god. hun var temmelig usikker, og indlæringskurven var flad.
stine martoft gav udtryk for at hun af disse grunde ikke ville samarbejde med l. de an-
dre assistenter gav også udtryk for at det gik langsomt.
                                           - 12 -
på mødet den 9. maj 2003 sagde vidnet til l at de ikke havde set den udvikling de havde
ventet, og at det skulle blive bedre hvis hun skulle fortsætte.
afskedigelsen blev besluttet af hende og martin. de orienterede anita, der var ked af det,
men ikke modsatte sig.
anita larsson har forklaret at hun har været ansat tandlæge i mange år. hun sagde sin
stilling op i januar 2003. hun fik mod vederlag lov til at tage nogle af sine patienter med.
hun var interesseret i at købe flere. hun kom i forbindelse med independent solutions
på et møde i tandlægeforeningen. hun var til møde i januar 2003 hos advokat schlei-
mann sammen med martin g. rode. hun ville købe patienterne, martin g. rode var inte-
resseret i lejligheden. forhandlingerne mellem hende og niels ole ingels foregik gennem
deres advokater. vidnet har været på niels ole ingels’ klinik for at se hvordan den var,
og for at ingels kunne se hvem han skulle aflevere sine patienter til. hun har købt det
der fremgår af købekontakten mellem hende og niels ole ingels, men det var patienterne
der var det væsentlige. hun har kun benyttet meget lidt af det tandlægeudstyr der var i
klinikken. noget inventar tog hun med til sit sommerhus.
hun har ikke haft drøftelser med l om hendes ansættelse i independent solutions og har
ikke lovet hende noget. hun har ikke drøftet med l at denne skulle tage ansættelse i
independent solutions eller sige op hos niels ole ingels. det var ikke et ønske for hende,
og hun havde ikke forudsætninger om at l direkte eller via hende skulle tage ansættelse
hos independent solutions for at være assistent hos vidnet. hun kendte ikke ls ansæt-
telseskontrakt med independent solutions.
hun blev i slutningen af februar informeret om ansættelsen af l. på det tidspunkt var hun
ikke i tvivl om at hendes aftale med niels ole ingels ville falde på plads. pkt. 5.1. i afta-
len mellem hende og niels ole ingels var ikke særlig vigtig for hende, for på det tids-
punkt vidste hun at l havde sagt op hos niels ole ingels.
da de begyndte på fridtjof nansens plads, var de nye begge to, og der var travlt. l var
sød og god ved patienterne og i det hele god ”i stolen”, men hun var ikke hurtig. måske
blev hun også let forvirret. hun har ikke været blandet ind i ls arbejde med det admini-
strative. hun var ikke orienteret om samtalen den 9. maj på forhånd, men hun blev ori-
enteret bagefter.
hun blev den 13. juni 2003 ringet op af martin g. rode der sagde at de havde besluttet
at afskedige l. det blev hun ked af, men hun kunne godt se at det måske ikke var dér l
hørte hjemme.
                                            - 13 -
hun har ikke haft arbejdsgiverbeføjelser i forhold til l.
niels ole ingels har forklaret at han i et par år havde overvejelser om at sælge sin klinik.
han tilbød l at hun kunne gå med over i tilfælde af salg af klinikken, hvis ikke måtte hun
sige op, eller også måtte han sige hende op. han har sagt til l at det var almindeligt at
køberen overtog klinikassistenten, men at det også var muligt at det ikke ville ske.
det viste sig mod forventning at det var svært at sælge klinikken. i slutningen af 2002
kom der en henvendelse fra anne charlotte glahn eller martin g. rode der gerne ville se
klinikken. de så den engang i december 2002. der var senere et møde den 10. januar
med deltagelse af advokater, hvor niels ole ingels var forhindret. der skete ikke så me-
get før i slutningen af januar eller begyndelsen af februar. på et tidspunkt sagde l at
martin g. rode havde spurgt om hun ville se klinikken på fridtjof nansens plads, og det
gjorde hun. det gjorde hun også ved en senere lejlighed hvor der efter ls oplysninger
var en mere detaljeret samtale om klinikken og ansættelse af hende. på et tidspunkt ef-
ter den 10. januar sagde l at hun havde rejst spørgsmål om at overføre sin anciennitet,
men det havde martin g. rode afslået. til gengæld fik hun en større pension. noget se-
nere, den 26. februar 2003, sagde l at hun havde skrevet under på en ansættelseskon-
trakt, og at hun skulle begynde hos independent solutions den 1. april. inden hun un-
derskrev kontrakten, havde hun spurgt om niels ole ingels ville se på den. det ville han
ikke, men han tilbød at lade sin advokat se på den. det blev dog ikke til noget.
hans advokat sagde at når l skulle begynde et andet sted, så skulle niels ole ingels sør-
ge for at få hendes opsigelse over for ham, og det fik han. på det tidspunkt var der ikke
sikkerhed for at anita larsson ville købe klinikken. det skete først den 20. marts 2003.
hvis salget ikke var blevet til noget, havde han måttet finde en anden assistent og fort-
sætte indtil der kom en køber.
niels ole ingels stillede under salgsforhandlingerne ikke krav om at l skulle følge med
klinikken. han har afregnet sine forpligtelser over for l.
inventaret blev vurderet af en kyndig tandlæge der oprettede en fortegnelse over det
hele.
han har ikke haft mange drøftelser med anita larsson. den 31. marts 2003 kom hun
sammen med anne charlotte glahn og to mænd og udtog noget inventar. en del, bl.a. to
tandlægestole (units), blev efterladt. han var på et tidspunkt på fridtjof nansens plads
for efter aftale at tage sin printer. ved den lejlighed så han i kælderen en del af sit inven-
tar.
                                            - 14 -
lidt inden overtagelsen af klinikken blev han, l og anita fotograferet af martin g. rode til
brug for et kort til patienterne hvor der stod at klinikken havde ændret adresse.
stine martoft har forklaret at hun har arbejdet som selvstændig tandlæge på klinikken på
fridtjof nansens plads siden 2002. hun har et par gange arbejdet sammen med l. ls
arbejde gik langsomt, og det sagde hun til anne charlotte glahn.
procedure
hk har anført:
ved bedømmelsen af sagen bør der tages udgangspunkt i følgende principper:
•        for at en lønmodtager kan miste anciennitet, skal den pågældende faktisk og
         effektivt fratræde sin stilling.
•        erhververen af en virksomhed indtræder efter virksomhedsoverdragelsesloven §
         2 i de rettigheder og pligter der gælder for ansættelsesforholdet, der er med an-
         dre ord fuld substitution.
•        fortolkning af virksomhedsoverdragelsesloven skal ske ud fra hensynet til be-
         skyttelse af den ansatte.
•        funktionærloven og virksomhedsoverdragelsesloven er præceptive. de kan alene
         fraviges hvis fravigelsen indebærer åbenbare fordele for den ansatte.
•        den retsstiftende kendsgerning i forhold til virksomhedsoverdragelsesloven er at
         den ansatte påbegynder arbejde det nye arbejdssted.
der foreligger en samlet overdragelse af niels ole ingels’ tandlægevirksomhed med pati-
enter, inventar og personale. efter arbejdstids ophør den 31. marts 2003 var der intet
tilbage af niels ole ingels’ virksomhed. den var overdraget til anita larsson og indepen-
dent solutions. l arbejdede indtil den 31. marts 2003 for niels ole ingels, og hun udførte
fra den 1. april 2003 tilsvarende arbejde som klinikassistent for tandlæge anita larsson.
anita larsson indgik den 20. marts 2003 ”aftale om overdragelse af virksomhed”. driften
af virksomheden skulle ske efter uændrede principper frem til overtagelsesdagen, og den
fortsættende virksomhed, drevet af anita larsson og independent solutions, bevarede
sin identitet.
der bør derfor ikke være tvivl om at samtlige karakteristika for en virksomhedsoverdra-
gelse efter virksomhedsoverdragelsesloven foreligger.
                                            - 15 -
den valgte konstruktion af den fortsættende virksomhed fører ikke til at l ikke er beskyt-
tet af virksomhedsoverdragelsesloven.
tandlæge anita larsson valgte at fortsætte driften af virksomheden under en konstrukti-
on med separate juridiske enheder, således at l formelt blev ansat hos independent so-
lutions, og således at independent solutions leverede andre for drift af en tandlægevirk-
somhed karakteristiske ydelser, men vurderet under ét foreligger fortsat alle centrale
elementer for en virksomhedsoverdragelse, eftersom produktionsmidler, kunder og ar-
bejdskraft er overdraget.
i relation til lønmodtagerens retsstilling ved virksomhedsoverdragelse er de facto etable-
ret et interessentskab med tandlæge anita larsson og independent solutions som inte-
ressenter med det formål at erhverve tandlæge niels ole ingels' tandlægeklinik. i relati-
on til lønmodtagerforpligtelserne i medfør af virksomhedsoverdragelsesloven hæfter inte-
ressenterne solidarisk.
det samlede aftalekompleks var alene til fordel for andre end l og er konstrueret på en
sådan måde at de øvrige parter alle opnår de fordele der er forbundet med en virksom-
hedsoverdragelse, uden at l, hvis der gives de sagsøgte medhold, opnår den beskyttelse
som virksomhedsoverdragelsesloven tilsigter.
det samlede aftalekompleks omfattede:
•         samarbejdsaftalen mellem independent solutions og anita larsson.
•         ansættelsesforholdet mellem independent solutions og l.
•         ls opsigelse af ansættelsesforholdet hos niels ole ingels.
der har under sagen været rejst spørgsmål om forelæggelse af spørgsmål for ef-
domstolen. efter hk’s opfattelse foreligger der eu-retligt i forhold til l utvivlsomt en virk-
somhedsoverdragelse. der overføres som anført klienter, materiel, materialer og telefon-
nummer samt den ansatte. overdragelsen ligger således klart over de minima der har
været diskuteret i eu-retten. hvis retten imidlertid måtte være i tvivl på dette punkt, må
den overveje en forelæggelse.
det er nødvendigt til imødegåelse af omgåelse af virksomhedsoverdragelsesloven at en
konstruktion som den foreliggende anses for omfattet af loven som i forhold til sådanne
konstruktioner ikke må fortolkes snævert. i denne forbindelse bemærkes at hk ved an-
vendelse af betegnelsen ”konstruktion” ikke ønsker at insinuere at der foreligger odiøse
forhold. opgavefordelingen mellem de sagsøgte kan være økonomisk og virksomheds-
                                            - 16 -
mæssigt velbegrundet og i enhver henseende på lovens grund. den valgte konstruktion
må blot ikke medføre at en ansats rettigheder tilsidesættes.
vedrørende ls opsigelse af ansættelsesforholdet hos tandlæge niels ole ingels gøres
gældende at de sagsøgte ikke kan støtte ret på opsigelsen af følgende grunde:
•       l fortsatte med at arbejde uden ophold og er dermed ikke fratrådt.
•       en opsigelse er uvirksom når den ansatte ikke fratræder.
•       opsigelsen fratager derfor ikke l beskyttelsen efter virksomhedsoverdragelseslo-
        ven.
•       l kan som nævnt ikke give afkald på ufravigelige rettigheder i medfør af funktio-
        nærloven.
•       l opnåede ingen fordele af betydning, om overhovedet nogen. arbejdsgiverpensi-
        onsbidraget blev øget med 2,6 procentpoint, men arbejdstiden blev reelt forlæn-
        get væsentligt, nemlig med tre timer om ugen.
•       ls opsigelse er provokeret af de sagsøgte og alene afgivet til fordel for dem.
med hensyn til den situation at retten ikke finder at der foreligger solidarisk ansvar for de
sagsøgte, er hk under nogen tvivl kommet frem til at ansvaret primært må påhvile anita
larsson som benytter ls arbejdskraft og betaler for den gennem aftalen med indepen-
dent solutions. der foreligger således i forhold til hende en fuldstændig aftale om virk-
somhedsoverdragelse.
i forhold til anita larsson og til den subsidiære påstand over for hende gøres således
gældende:
•        anita larsson hæfter som erhverver af virksomheden og som bruger af l som
         klinikassistent for de krav som l har i medfør af virksomhedsoverdragelsesloven.
•        det gør ikke nogen forskel at betaling for ls arbejdskraft sker indirekte gennem
         independent solutions.
•        anita larsson er aftalepart i aftalen med independent solutions og beskæftiger
         som sådan l mod betaling til independent solutions i den tandlægevirksomhed
         hvor l tidligere var ansat. der er derved overført en økonomisk enhed der har
         bevaret sin identitet, således som dette må forstås efter virksomhedsoverdragel-
         sesloven. anita larsson er således direkte forpligtet af virksomhedsoverdragel-
         sesloven.
mere subsidiært bør independent solutions være forpligtet. independent solutions har
ved ansættelsesaftalen påtaget sig det formelle arbejdsgiveransvar. independent soluti-
ons var fuldt ud bekendt med den samlede konstruktion som independent solutions i
                                             - 17 -
anden sammenhæng betegnede som en løsning der var optimal for alle parter. hertil
kommer at independent solutions forsømte at vejlede l behørigt om hendes retsstilling.
i forhold til independent solutions og til den subsidiære påstand over for dette selskab
gøres således gældende:
•        independent solutions har påtaget sig det formelle arbejdsgiveransvar i relation
         til sagsøger.
•        independent solutions har forhandlet den samlede aftalepakke og er derfor
         nærmest til at sikre ls rettigheder i medfør af virksomhedsoverdragelsesloven.
•        independent solutions er aftalepart i aftalen med anita larsson og modtager be-
         taling for anita larssons udøvelse af den tandlægevirksomhed, hvor l var ansat.
         tandlægevirksomheden er således opretholdt som en økonomisk enhed der har
         bevaret sin identitet, således som dette begreb må forstås i virksomhedsover-
         dragelsesloven, og således at independent solutions direkte er forpligtet af virk-
         somhedsoverdragelsesloven.
•        independent solutions var fuldt ud bekendt med omstændighederne bag ls op-
         sigelse af sin stilling hos niels ole ingels.
alternativt - hvis det antages at l ikke er beskyttet af virksomhedsoverdragelsesloven -
anføres at independent solutions i medfør af dansk rets almindelige erstatningsregler er
ansvarlig for det tab som hun har lidt ved at independent solutions på ansvarspådra-
gende vis har bragt hende i en situation hvor hun ikke har opnået beskyttelse i medfør af
virksomhedsoverdragelsesloven. tabet kan opgøres til det krav som hun havde haft så-
fremt ansættelsesforholdet var omfattet af virksomhedsoverdragelsesloven.
mest subsidiært gøres gældende at overdragelsesaftalen mellem tandlæge niels ole in-
gels og tandlæge anita larsson – i det omfang det er nødvendigt for sikring af ls rettig-
heder i medfør af virksomhedsoverdragelsesloven – bør tilsidesættes i medfør af aftalelo-
vens § 36.
vedrørende opgørelsen af kravet gøres gældende at l har krav på erstatning, jf. funktio-
nærlovens § 3, efterbetaling af pensionsbidrag, og godtgørelse efter § 2 b. vedrørende
sidstnævnte anføres at l i 11 år udførte arbejde som klinikassistent for niels ole ingels
uden påtaler eller lignende. henset til denne lange anciennitet blev hun ikke indrømmet
rimelig tid til at sætte sig ind i nye arbejdsformer. hun fik ikke påtale eller advarsel og fik
ikke mulighed for at rette for sig inden opsigelsen blev meddelt. opsigelsen kan herefter
ikke anses for rimelig begrundet i ls eller virksomhedens forhold hvorfor hun har krav på
en godtgørelse i medfør af funktionærlovens § 2 på eller tæt op til lovens maksimum i
det foreliggende tilfælde, 4 måneders løn.
                                             - 18 -
ved fastsættelse af sagsomkostninger bør der tages hensyn til at sagen er principiel idet
en tilsvarende konstruktion ikke tidligere har været prøvet ved domstolene, og at de sag-
søgte ved adcitation af tandlæge niels ole ingels har påført hk et ikke ubetydeligt ekstra
arbejde.
independent solutions har gjort gældende at samarbejdsaftalen indgået af lndependent
solutions og anita larsson og independent solutions' ansættelse af l ikke er omfattet af
virksomhedsoverdragelsesloven. der er ikke "de facto … etableret et interessentskab"
mellem independent solutions og anita larsson. anita larsson erhvervede en del af niels
ole ingels' praksis og er ikke en del af ejerkredsen i independent solutions. overdragel-
sesaftalen blev indgået mellem niels ole ingels og anita larsson, og independent soluti-
ons var ikke part i denne aftale.
independent solutions har alene indgået en samarbejdsaftale med anita larsson om at
stille klinikfaciliteter og andre serviceydelser til rådighed for denne.
independent solutions’ ansættelse af l var ikke en forudsætning for at samarbejdsafta-
len med anita larsson faldt på plads. independent solutions har ikke forhandlet en sam-
let aftalepakke omfattende l. independent solutions var ikke med i forhandlingerne om
overdragelsen af en del af niels ole ingels' tandlægepraksis. intet materiel, goodwill,
patienter eller andet fra virksomheden tilhørende niels ole ingels eller anita larsson er
overført til independent solutions.
independent solutions kan hverken teknisk, juridisk eller praktisk overtage en tandlæ-
gepraksis. independent solutions driver administrationsvirksomhed og virksomhed med
udlejning af klinik m.v. og har ikke autorisation til at drive tandlægevirksomhed.
efter overdragelsen af niels ole ingels' tandlægevirksomhed foreligger der ikke en øko-
nomisk enhed som har bevaret sin identitet, således som dette begreb må forstås efter
virksomhedsoverdragelsesloven.
independent solutions' udlejning af lokaler og klinikfaciliteter, herunder personale er ikke
en virksomhedsoverdragelse. formålet med ”konstruktionen” bag independent solutions
er selvsagt ikke at omgå ls eventuelle rettigheder, idet selskabet blev stiftet 14. septem-
ber 2001, 2½ år før ls ansættelse. independent solutions har i perioden fra januar 2002
og frem til marts 2003 indgået tilsvarende samarbejdsaftaler med tre andre tandlæger.
l har selv opsagt sin stilling hos niels ole ingels. independent solutions er ikke ansvarlig
herfor. opsigelsen er fuldt ud virksom og bindende for l.
                                             - 19 -
der blev gennemført en ansættelsessamtale med l hvorunder det blev gjort klart at der
var tale om et nyt ansættelsesforhold, og l havde lejlighed til at drøfte den nye ansæt-
telse med hk og med niels ole ingels’ advokat. independent solutions var ikke i medfør
af virksomhedsoverdragelsesloven forpligtet til at ansætte l.
ls ansættelse hos independent solutions er ikke omfattet af virksomhedsoverdragelses-
loven. der skal efter ef-domstolens praksis foretages en samlet vurdering af transaktio-
nen hvorved der særlig lægges vægt på arten af virksomheden, de overdragne materielle
og immaterielle aktiver, om den ansatte har samme eller andre funktioner i den nye virk-
somhed, kundekredsene og kontinuiteten, se i det hele spijker-dommen, dom af 18.
marts 1996, sag 24/85, süzen-dommen, dom af 11. marts 1997, sag c 13/95 og liiken-
ne-dommen, dom af 25. januar 2001, sag c 172/99.
hk’s interessentskabskonstruktion bestrides. det er forfejlet når det hævdes at der er et
samvirke om drift af tandlægevirksomhed. independent solutions’ kunder er de tandlæ-
ger man har samarbejdskontrakt med. tandlægernes kunder er patienterne.
ingen af parterne har i øvrigt forudsat eller været bekendt med at der eventuelt måtte
foreligge en virksomhedsoverdragelse omfattet af virksomhedsoverdragelseslovens reg-
ler. parterne har ikke haft til hensigt at omgå virksomhedsoverdragelsesloven.
independent solutions har derfor heller ikke ved ansættelsen af l været forpligtet til at
sikre hendes eventuelle rettigheder efter virksomhedsoverdragelsesloven.
independent solutions er ikke erstatningsansvarlig overfor l på andet grundlag. det be-
strides videre at der er grundlag for at bringe aftalelovens § 36 i anvendelse.
independent solutions' opsigelse af l den 13. juli 2003 er afgivet med retmæssigt opsi-
gelsesvarsel. opsigelsen var begrundet i saglige hensyn. independent solutions havde
gjort hvad man kunne mht. oplæring af l. der var givet en advarsel i forbindelse med
samtalen den 9. maj 2003. hvis der skal tilkendes l godtgørelse for usaglig opsigelse,
skal den ansættes til et væsentligt lavere beløb end påstået.
i forhold til anita larsson og niels ole ingels gøres gældende at anita larsson og niels
ole ingels i det indbyrdes opgør er nærmest til at bære risikoen for ls krav.
såfremt retten måtte finde at der foreligger en overdragelse af niels ole ingels' tandlæ-
gepraksis omfattet af virksomhedsoverdragelseslovens regler, er en sådan overdragelse
                                             - 20 -
ikke sket ved aftale mellem den hidtidige arbejdsgiver niels ole ingels og lndependent
solutions.
anita larsson og niels ole ingels har ved overdragelsesaftalen aftalt at det påhviler niels
ole ingels at afholde alle forpligtelser overfor l, herunder løn i opsigelsesperioden, godt-
gørelse og feriepenge. der er således taget stilling til placering af risikoen for ls krav,
herunder også for så vidt kravet beroende på hendes anciennitet. independent solutions
ikke er part i denne aftale.
anita larsson har over for l i tilslutning til de synspunkter der er anført af independent
solutions, gjort gældende at l ikke indgik i overdragelsen af dele af tandlæge niels ole
ingels' tandlægeklinik til anita larsson der alene overtog nogle aktiver fra niels ole in-
gels, men ikke virksomheden som sådan. anita larsson fortsatte ikke driften af niels ole
ingels' tandlægevirksomhed. hun erhvervede ved aftale af 20. marts 2003 dele af tand-
læge niels ole ingels' tandlægepraksis, herunder særlig patientkartoteket, telefonnum-
meret og nogle specificerede driftsmidler, men udtog ikke det for en tandlægevirksom-
hed nødvendige, herunder særligt ikke materiel.
anita larsson ønskede at arbejde som tandlæge, men ikke at være arbejdsgiver. derfor
indgik hun aftale med independent solutions om at selskabet skulle stille tandlægeklinik,
klinikassistent og kontoradministration til rådighed for hende. på det tidspunkt hvor anita
larsson indgik aftalen med independent solutions, havde independent solutions indgået
lignende aftaler med 3 andre tandlæger, og independent solutions havde som led i disse
samarbejdsaftaler ansat flere klinikassistenter til at assistere klinikkens tandlæger.
som følge af at anita larsson ikke ønskede at erhverve niels ole ingels' tandlægevirk-
somhed, men alene enkelte dele af virksomheden, aftalte hun med ham at hun ikke skul-
le overtage hans klinikassistent. i henhold til aftalen påhvilede det niels ole ingels at
afholde alle forpligtelser over for l, herunder løn i opsigelsesperioden, godtgørelse og
feriepenge. l var hverken forpligtet eller berettiget til at fortsætte som klinikassistent hos
anita larsson i forbindelse med at anita larsson startede sin tandlægevirksomhed.
l opsagde af egen drift og uden anita larssons medvirken sin stilling hos niels ole ingels
og tog, ligeledes uden anita larssons medvirken, pr. 1. april 2003 ansættelse hos inde-
pendent solutions som klinikassistent. anita larsson ikke kan gøres ansvarlig såfremt l
pga. sin egen opsigelse over for niels ole ingels har lidt et tab.
anita larsson kan ikke betragtes som arbejdsgiver for l. hun har ikke haft eller udøvet
almindelige arbejdsgiverbeføjelser i forhold til l. hun har kun haft instruktionsbeføjelser
som tandlæge i forhold til klinikassistent.
                                             - 21 -
l kan ikke påberåbe sig virksomhedsoverdragelsesloven over for anita larsson i forbin-
delse med sin ansættelse hos independent solutions. anita larsson er derfor ikke for-
pligtet til at betale hende løn i opsigelsesperioden, pensionsbidrag, feriegodtgørelse eller
godtgørelse i henhold til funktionærlovens § 2 b.
der er ikke grundlag for at vurdere anita larssons erhvervelse af enkelte aktiver fra niels
ole ingels og independent solutions' ansættelse af l som en samlet disposition. den
konstruktion som hk henviser til som et interessentskabslignende forhold, eksisterer ik-
ke. accept af denne konstruktion forudsætter at retten tilsidesætter de aftaler der er ind-
gået mellem anita larsson og niels ole ingels og mellem independent solutions og l.
heller ikke de afgivne forklaringer tyder på en sammenhæng mellem aftalerne. dermed
falder også hk’s omgåelsessynspunkt sammen. det bør i den forbindelse påpeges at ani-
ta larsson sagde sin stilling op allerede i januar 2003, på et tidspunkt hvor hun hverken
havde kontrakt med independent solutions eller med niels ole ingels og på et tidspunkt
hvor l ikke havde sagt op. det tyder ikke på at der foreligger et sammenhængende afta-
lekompleks, men viser snarere at der er tale om flere selvstændige aftaler.
det samlede aftalekompleks, samarbejdsaftalen mellem independent solutions og anita
larsson, ansættelsesaftalen mellem independent solutions og l, ls opsigelse af ansæt-
telsesforholdet hos niels ole ingels og overdragelsesaftalen mellem niels ole ingels og
anita larsson kan ikke tilsidesættes i henhold til aftalelovens § 36.
særligt vedrørende kravet om godtgørelse efter funktionærlovens § 2b gøres gældende:
    •   anita larsson var ikke arbejdsgiver for l.
    •   anita larsson har ikke afskediget l.
    •   anita larsson har ikke haft mulighed for at håndtere opsigelsessituationen.
    •   opsigelsen af l må efter det oplyste anses for sagligt begrundet.
    •   hvis der skal tilkendes en godtgørelse, skal den ansættes til et væsentligt lavere
        beløb end krævet af sagsøger.
over for independent solutions anføres at selskabet i det indbyrdes forhold mellem anita
larsson og independent solutions er nærmest til at bære risikoen for ls krav. indepen-
dent solutions ansatte l uden at anita larsson havde nogen beføjelser i denne forbindel-
se. independent solutions har derved påtaget sig alle forpligtelser vedrørende ansættel-
sesforholdet, og disse forpligtelser er anita larsson uvedkommende.
over for niels ole ingels gøres gældende at han er økonomisk ansvarlig såfremt l får
medhold i nogen del af det rejste krav:
                                            - 22 -
    •    anita larsson og niels ole ingels indgik aftale om at hun pr. 1. april 2003 skulle
         overtage nogle aktiver fra niels ole ingels, men ikke hans tandlægevirksomhed
         som sådan.
    •    i overdragelsesaftalen blev bestemt at anita larsson ikke skulle overtage klinikas-
         sistenten.
    •    det påhvilede niels ole ingels at afholde alle forpligtelser over for l, herunder løn
         i opsigelsesperioden, godtgørelse og feriepenge.
hvis retten skulle nå frem til at anita larsson skal betale løn i opsigelsesperioden, pensi-
on, feriegodtgørelse og godtgørelse til l, skal niels ole ingels derfor, evt. solidarisk med
independent leasing, friholde anita larsson for ethvert krav.
niels ole ingels har gjort gældende at l efter egen beslutning opsagde sit ansættelses-
forhold hos niels ole ingels. hk har konstrueret en sag for at få et opsigelsesvarsel over-
ført til deres medlem. dette er imidlertid en tvist mellem l på den ene side og indepen-
dent solutions og anita larsson på den anden side, ikke en sag der vedkommer niels ole
ingels. dersom ls opsigelse af ansættelsesforholdet er provokeret af independent solu-
tions eller af anita larsson, er disse nærmere til at bære et tab end niels ole ingels.
der foreligger ikke en omgåelse af virksomhedsoverdragelseslovens regler. l valgte selv
efter konsultation af hk at gå ind på en nyansættelse i independent solutions på lidt
andre vilkår end de hidtidige hos niels ole ingels. hendes stilling hos niels ole ingels var
usikker fordi denne ville holde op, og så foretrak hun den mere sikre ansættelse hos in-
dependent solutions. hendes opsigelse af sin stilling hos niels ole ingels skete et par
dage efter aftalen med independent solutions og var mest for en ordens skyld. hun hav-
de jo allerede valgt den nye ansættelse.
niels ole ingels har ikke forhandlet med eller indgået aftale med independent solutions
om overdragelse af ansættelsesforholdet. set fra niels ole ingels side har der ikke været
tale om en virksomhedsoverdragelse. ls opsigelse af ansættelsesforholdet fandt sted 3–4
uger inden der blev indgået endelig overdragelsesaftale mellem niels ole ingels og anita
larsson. da l ensidigt har opsagt sit ansættelsesforhold, har hun dermed også ensidigt
frasagt sig sine rettigheder hvilket ikke strider mod funktionærlovens § 21.
niels ole ingels bestrider at ls egen opsigelse kan føre til at hun kan opnå retsstilling
efter virksomhedsoverdragelsesloven. niels ole ingels skal ikke godtgøre lndependent
solutions eller anita larsson løn eller godtgørelse, pension eller lignende opgjort på bag-
grund af ansættelsesvilkår som niels ole ingels ikke har haft indflydelse på. niels ole
ingels skal ikke betale løn i en opsigelsesperiode hvor independent solutions og anita
                                              - 23 -
larsson ikke har gjort brug af ls arbejdskraft og dermed ikke har overholdt den alminde-
lige pligt til tabsbegrænsning.
bestemmelsen i kontraktens pkt. 5.1 kan ikke føre til at anita larsson kan rette et krav
mod niels ole ingels. bestemmelsen kan efter sit indhold alene vedrøre krav der består
på aftaletidspunktet. bestemmelsen vedrører det interne forhold mellem anita larsson og
niels ole ingels og kan ikke føre til at anita larsson eller andre kan rette krav mod ham
fordi l i forhold til disse andre får et retskrav der bygger på virksomhedsoverdragelseslo-
ven, og slet ikke på grund af et krav der støttes på funktionærlovens § 2 b.
niels ole ingels har opfyldt sine forpligtelser efter bestemmelsen i pkt. 5.1. han har af-
regnet alle sine forpligtelser over for l indtil fratrædelsesdagen.
i forhold til independent solutions anføres at der ikke har været et retsforhold mellem
dette selskab og niels ole ingels der kan medføre at independent solutions kan rette
krav mod niels ole ingels.
med hensyn til omkostninger gøres gældende at begge de adciterende skal betale fulde
omkostninger til niels ole ingels.
rettens begrundelse og resultat
virksomhedsoverdragelsen: independent solutions indgik den 26. februar 2003 aftale
med l om ansættelse af hende, og det må antages at det var med henblik på at hun for-
trinsvis skulle arbejde for anita larsson med de patienter som denne på grundlag af hvad
der foreligger oplyst om forhandlingerne om salget af klinikken, må antages at have for-
ventet at ville købe af niels ole ingels. l fortsatte med at arbejde for niels ole ingels
med dennes patienter på klinikken i slagelsegade indtil den 31. marts 2003 hvorefter
hun fortsatte på klinikken på fridtjof nansens plads med at arbejde for anita larsson der
nu var tandlæge for disse patienter.
ved aftalen af 20. marts 2003 mellem anita larsson og niels ole ingels købte anita lars-
son patienter (kundekartotek), inventar og andre aktiver samt telefonnummer for at be-
handle patienterne på independent solutions’ klinik på fridtjof nansens plads. uanset
om anita larsson i større eller mindre omfang gjorde brug af inventaret og behandlings-
udstyret, må det fastslås at hun ved købet af niels ole ingels’ patienter overtog helt cen-
trale dele af niels ole ingels’ tandlægepraksis.
                                            - 24 -
anita larsson og independent solutions indgik den 20. marts 2003 aftale om at selska-
bet fra den 1. april 2003 skulle stille tandlægestol og andet udstyr samt materialer og
klinikassistent til rådighed for anita larssons behandling af de patienter som hun havde
købt af niels ole ingels.
ved aftalerne der som anført alle fik virkning fra den 1. april 2003, overførtes således
den af niels ole ingels drevne virksomhed, der ophørte den 31. marts 2003, til fortsat
drift i et samvirke mellem independent solutions og anita larsson på grundlag af deres
samarbejdskontrakt. overførelsen omfatter de klart væsentligste dele af niels ole ingels’
virksomhed til fortsat drift i det beskrevne samvirke. overførelsen må samlet set i for-
holdet til l anses for en virksomhedsoverdragelse der er omfattet af loven herom.
denne opfattelse er i overensstemmelse med den af ef-domstolen fastslåede forståelse
af direktiv 77/1987 om tilnærmelse af medlemsstaternes lovgivning om varetagelse af
arbejdstagernes rettigheder i forbindelse med overførelse af virksomheder, bedrifter eller
dele af bedrifter. formålet med direktivet er at sikre en fortsættelse af de bestående ar-
bejdsforhold inden for en økonomisk enhed selv om den skifter indehaver. det afgørende
kriterium ved vurderingen af om der foreligger en overførelse i direktivets forstand, er
om den pågældende enhed har bevaret sin identitet. overførelsen skal derfor vedrøre en
økonomisk enhed, dvs. en organiseret helhed af personer og aktiver der gør det muligt at
udøve en økonomisk virksomhed med et selvstændigt formål. ved bedømmelsen af om
betingelserne for at der er tale om overførelse af en enhed, er opfyldt, må der tages hen-
syn til alle de faktiske omstændigheder omkring overførelsen, herunder til hvilken form
for virksomhed eller bedrift der er tale om, hvorvidt der er sket en overførelse af materi-
elle aktiver, f.eks. bygninger og løsøre, værdien af de immaterielle aktiver på tidspunktet
for overførslen, om den nye indehaver har overtaget størstedelen af arbejdsstyrken, om
kundekredsen overføres, samt til i hvor høj grad aktiviteterne før og efter overførelsen er
de samme, og hvor længe disse eventuelt har været indstillet. alle disse omstændighe-
der kan dog kun indgå som enkelte aspekter af den samlede bedømmelse der skal fore-
tages, og de kan derfor ikke vurderes isoleret, jf. præmis 23 og 24 i ef-domstolens dom
af 24. januar 2002 i sag c 51/2000 (temco) med henvisninger til praksis.
retten finder ikke at spørgsmålet om der foreligger en overførelse af niels ole ingels’
virksomhed til independent solutions og anita larsson, kan være behæftet med nogen
usikkerhed der kan føre til overvejelser om at forelægge spørgsmål for ef-domstolen.
det er i forhold til virksomhedsoverdragelsesloven uden betydning at den fortsatte drift
af virksomheden på grundlag af samarbejdskontrakten blev varetaget af anita larsson
for så vidt angår den tandlægelige del, og af independent solutions for så vist angår le-
vering af lokaler, udstyr og materiel. en modsat antagelse kan ikke støttes på virksom-
                                             - 25 -
hedsoverdragelseslovens ordlyd eller formål og kunne føre til det uantagelige resultat at
ansatte ved overførelse af den samlede virksomhed til to eller flere samarbejdende par-
ter mistede deres rettigheder i henhold til loven.
afskedigelsen af l der skete uden dokumenteret advarsel efter ret kort tids ansættelse
under for hende nye forhold, og uden at det er dokumenteret at hun fik den fornødne tid
og lejlighed til at sætte sig ind i de i administrativ henseende nye forhold, kan ikke anses
for rimeligt begrundet i ls eller virksomhedens forhold. hun har derfor krav på en godt-
gørelse der inden for rammerne af funktionærlovens § 2 b, stk. 2, passende kan fastsæt-
tes til et beløb svarende til 3 måneders løn.
herefter tages ls påstand til følge over for independent solutions og anita larsson for så
vidt angår følgende beløb med renter som påstået:
 løn i opsigelsesperiode, 3 mdr. a 22.500 kr.                                    67.500,00
 pensionsbidrag, 5,4%                                                              3.645,00
                                                                                71.145,00
 manglende afregning af pensionsbidrag april-juni                                  3.645,00
 feriegodtgørelse juli og august                                                   5.625,00
 godtgørelse i medfør af funktionærlovens § 2 b                                  67.500,00
 pensionsbidrag heraf, 5,4%                                                        3.645,00
 i alt                                                                          151.560,00
der er ikke grundlag for at fastslå at den ene af de samarbejdende parter frem for den
anden i forhold til l alene skal hæfte for dennes krav i henhold til funktionærloven eller
virksomhedsoverdragelsesloven. der må derfor gives l medhold i det synspunkt at inde-
pendent solutions og anita larsson hæfter solidarisk i forhold til l med hensyn til hendes
rettigheder i henhold til virksomhedsoverdragelsesloven.
i forholdet mellem anita larsson og independent solutions må independent solutions
som den der over for l påtog arbejdsgiveransvaret, og som i henhold til samarbejdskon-
trakten havde forpligtelsen til at stille arbejdskraft til rådighed for anita larsson, friholde
hende for forpligtelserne i henhold til virksomhedsoverdragelsesloven, herunder forplig-
telsen til efterbetaling af pensionsbidrag. endvidere skal independent solutions som ar-
bejdsgiver friholde anita larsson for følgerne af den afskedigelse som independent solu-
                                              - 26 -
tions iværksatte. der gives derfor anita larsson medhold i hendes påstand over for inde-
pendent solutions, og hun frifindes for independent solutions påstand over for hende.
i forholdet mellem anita larsson og niels ole ingels tages dennes frifindelsespåstand til
følge. rækkevidden af bestemmelsen i overdragelsesaftalen pkt. 5.1 er mindre klar, men
bestemmelsen må mest nærliggende forstås således at den sigter til opfyldelsen af niels
ole ingels’ forpligtelser over for l indtil ansættelsesforholdets ophør, dvs. til den 31.
marts 2003. der er heller ikke efter andre synspunkter, herunder refusionsregler, grund-
lag for at pålægge niels ole ingels at friholde anita larsson.
i forholdet mellem independent solutions og niels ole ingels må sidstnævnte grunde
føre til at niels ole ingels også skal frifindes for den af independent solutions over for
ham nedlagte påstand.
sagens omkostninger skal betales som følger
independent solutions og anita larsson skal efter sagens omfang og principielle betyd-
ning in solidum til l betale 94.110 kr., heraf retsafgift 4.110 kr. i det indbyrdes forhold
skal independent solutions bære det fulde beløb.
independent solutions skal endvidere til anita larsson betale 30.000 kr.
endelig skal independent solutions og anita larsson til niels ole ingels hver betale
25.000 kr.
                                      thi kendes for ret:
dansk handel & service som mandatar for independent solutions a/s og dansk tandlæ-
geforening som mandatar for tandlæge anita degn larsson skal in solidum til hk dan-
mark som mandatar for l betale 151.560 kr. med procesrente af 1.215 kr. fra den 30.
april 2003, af 1.215 kr. fra den 31. maj 2003, af 1.215 kr. fra den 30. juni 2003, af
23.715 kr. fra den 31. juli 2003, af 23.715 kr. fra den 31. august 2003, af 23.715 kr. fra
den 30. september 2003 samt af restbeløbet, 76.770,00 kr., fra den 22. november 2003.
dansk handel & service som mandatar for independent solutions a/s skal friholde
dansk tandlægeforening som mandatar for tandlæge anita larsson for ethvert beløb,
herunder rente og omkostninger, som hun betaler til hk danmark som mandatar for l.
                                             - 27 -
dansk tandlægeforening som mandatar for tandlæge anita degn larsson frifindes for
den af dansk handel & service som mandatar for independent solutions a/s over for
anita degn larsson nedlagte påstand.
niels ole ingels frifindes for de påstande der er nedlagt over for ham af dansk handel &
service som mandatar for independent solutions a/s og af dansk tandlægeforening som
mandatar for tandlæge anita degn larsson.
i sagsomkostninger skal dansk handel & service som mandatar for independent soluti-
ons a/s og dansk tandlægeforening som mandatar for tandlæge anita degn larsson in
solidum til hk danmark som mandatar for l betale 94.110 kr. i det indbyrdes forhold
skal dansk handel & service som mandatar for independent solutions a/s bære det ful-
de beløb.
i sagsomkostninger skal dansk handel & service som mandatar for independent soluti-
ons a/s til dansk tandlægeforening som mandatar for anita degn larsson betale 30.000
kr.
i sagsomkostninger skal dansk handel & service som mandatar for independent soluti-
ons a/s og dansk tandlægeforening som mandatar for tandlæge anita degn larsson
hver betale 25.000 kr. til niels ole ingels.
de idømte beløb skal betales inden 14 dage.
jørgen gavinetski                      jens feilberg                  aase weiler madsen
                                             (sign.)
                                          ___ ___ ___
                               udskriftens rigtighed bekræftes
                               p.j.v. sø- og handelsretten, den

source: retspraksis

LICENSE:
Creative Commons Legal Code

CC0 1.0 Universal

type: caselaw

jurisdiction: Denkmark