text:
- mah
                                        udskrift
                                             af
                          sø- & handelsrettens dombog
                                       ____________
                                      kendelse
afsagt den 30. november 2016
a-20-16
                                  leo pharma a/s
                                  (advokat peter-ulrik plesner)
                                  mod
                                  sandoz a/s
                                  (advokat jeppe brinck-jensen)
sagens baggrund og parternes påstande
denne sag drejer sig om, hvorvidt leo pharma a/s har retlig interesse i at forbyde sandoz
a/s’ salg af en salve, som leo pharma a/s mener, krænker to forskellige patenter, efter at
sandoz a/s under sagen i forhold til det ene patent har taget bekræftende til genmæle og ef-
terfølgende taget salven af markedet.
leo pharma a/s har under sagen nedlagt følgende påstande:
                                               -2-
påstand 1: det forbydes sagsøgte, sandoz a/s, i danmark at udbyde, bringe i omsætning eller
anvende lægemidlet calcipotriol/betamethasone "sandoz", salve, under d.sp.nr. 29647 eller
importere eller besidde det med et sådant formål, så længe dansk patent nr. dk/ep 2 455 083
er i kraft.
påstand 2: det påbydes sagsøgte, sandoz a/s, at tilbagekalde allerede skete leverancer af cal-
cipotriol/betamethasone "sandoz", salve, omhandlet af d.sp.nr. 29647, fra samtlige grossister
og apoteker, hvor levering er foretaget af sandoz a/s.
påstand 3: det forbydes sagsøgte, sandoz a/s, i danmark at udbyde, bringe i omsætning eller
anvende lægemidlet calcipotriol/betamethasone "sandoz", salve, under d.sp.nr. 29647 eller
importere eller besidde det med et sådant formål, så længe dansk patent nr. dk/ep 2 450 043
er i kraft.
sandoz a/s har taget bekræftende til genmæle over for leo pharma a/s’ påstand 1 og 2 med
virkning fra den 24. oktober 2016.
sandoz a/s har i den forbindelse anmodet om, at følgende føres til retsbog:
       ”sandoz’ beslutning om at tage bekræftende til genmæle er alene udtryk for en
       kommerciel beslutning og på ingen måde en anerkendelse af krænkelse eller af
       [patent nr. dk/ep 2 455 083]’s gyldighed.
       sandoz a/s tager udtrykkeligt forbehold for at begære det midlertidige forbud
       ophævet samt kræve erstatning, såfremt [patent nr. dk/ep 2 455 083] på nogen
       måde indskrænkes eller ugyldiggøres.”
over for påstand 3 har sandoz a/s nedlagt påstand om afvisning, subsidiært ønsker sandoz
a/s af procesøkonomiske årsager ikke at bestride krænkelse eller gyldigheden af patent nr.
dk/ep 2 450 043 i forbindelse med en sag om midlertidigt forbud i danmark.
                                                     -3-
sandoz a/s har i den forbindelse anført, at denne beslutning tilsvarende alene er udtryk for
en kommerciel beslutning og på ingen måde en anerkendelse af krænkelse eller af gyldighe-
den af patent nr. dk/ep 2 450 043. sandoz a/s tager endvidere udtrykkeligt forbehold for at
begære et midlertidigt forbud i relation til patent nr. dk/ep 2 450 043 ophævet samt kræve
erstatning, såfremt patent nr. dk/ep 2 455 083 og/eller patent nr. dk/ep 2 450 043 på nogen
måde indskrænkes eller ugyldiggøres.
oplysninger i sagen
leo pharma a/s og stridspatenterne
leo pharma a/s (herefter leo) er en uafhængig, forskningsbaseret lægemiddelvirksomhed,
der sælger lægemidler i over 100 lande med mere end 5.000 medarbejdere globalt. leo er
indehaver af patent nr. dk/ep 2 455 083 t3 med titlen ”farmaceutisk sammensætning til
dermal anvendelse omfattende calcipotriol og betamethasone til behandling af psoriasis”
(stridspatent 1), der blev meddelt den 18. september 2013, og patent nr. dk/ep 2 450 043 t3
med titlen ”farmaceutisk sammensætning til anvendelse på hud til behandling af psoriasis
omfattende calcipotriol og betamethason” (stridspatent 2), der blev meddelt den 17. august
2016, og valideret i danmark den 12. september 2016. begge stridspatenter er afdelt fra den
europæiske stamansøgning 0090 14 83.8.
stridspatent 1 beskytter ifølge krav 1:
      ”1. ikke-vandig topisk farmaceutisk sammensætning i form af en salve, en creme, en loti-
      on, et liniment eller et andet flydende eller halvflydende præparat, der kan fordeles til
      dermal anvendelse ved behandling af psoriasis, sebopsoriasis eller seborrhoisk dermatitis
      hos mennesker og andre pattedyr, hvilken sammensætning omfatter en første farmako-
      logisk aktiv komponent a bestående af calcipotriol og en anden farmakologisk aktiv
      komponent b bestående af betamethason eller en ester deraf og mindst en farmaceutisk
      acceptabel bærer, opløsningsmiddel eller fortyndingsmiddel.”
stridspatent 2 beskytter ifølge krav 1:
                                                   -4-
      ”1. ikke-vandholdig farmaceutisk sammensætning i formen af en salve, en creme, en loti-
      on, et liniment eller andet spredbar flydende eller semi-flydende præparat til anvendelse
      på hud til behandling af psoriasis i mennesker og andre pattedyr, hvilken sammensæt-
      ning omfatter en første farmakologisk aktiv komponent a bestående af calcipotriol eller
      dets hydrat og en anden farmakologisk aktiv komponent b bestående af betamethasone
      eller en ester deraf og mindst en farmaceutisk acceptabel bærer, solvent eller fortynder,
      hvor sammensætningen påføres en gang dagligt i en medicinsk tilstrækkelig dosis.”
sandoz a/s og det omtvistede produkt
sandoz a/s (herefter sandoz) er en del af den verdensomspændende novartis-koncern. no-
vartis er delt op i et område med nye, originale lægemidler og et område, der forhandler ge-
neriske lægemidler. sidstnævnte område varetages gennem sandoz. sandoz fik den 13. janu-
ar 2016 markedsføringstilladelse til i danmark at markedsføre en salve indeholdende calci-
potriol og betamethason dipropionat som aktivstoffer (herefter det omtvistede produkt); et
produkt, som sandoz introducerede på det danske marked den 20. juni 2016.
sagens udvikling
leo indleverede den 10. juni 2016 forbudsrekvisition til sø- og handelsretten indeholdende
sagens påstand 1 og 2 og en krænkelsesvurdering mellem stridspatent 1 og det omtvistede
produkt.
i svarskrift af 29. juni 2016 påstod sandoz frifindelse, subsidiært at forbud blev nedlagt mod
sikkerhedsstillelse. sandoz gjorde i svarskriftet under henvisning til en verserende indsigel-
sessag ved epo blandt andet gældende, at stridspatentet var ugyldigt.
sagen blev på et telefonisk retsmøde den 6. juli 2016 berammet til hovedforhandling til fore-
tagelse den 1., 2. og 7. november 2016.
indsigelsessagen blev mundtligt forhandlet ved epo den 7. juli 2016, og i forlængelse heraf
fremkom epo med en mundtlig afgørelse, hvorved det omstridte patent blev opretholdt i
uændret form. den skriftlige begrundelse for afgørelsen foreligger endnu ikke.
                                                   -5-
i forlængelse af epos afgørelse var der mellem parterne korrespondance om sagen, herunder
om hovedforhandlingen i november kunne begrænses og dermed omberammes.
epo udstedte den 17. august 2016 stridspatent 2.
samme dag meddelte advokat peter-ulrik plesner sandoz, at stridspatent 2 ville blive vali-
deret i danmark hurtigst muligt, og at der med replikken ville blive nedlagt sålydende på-
stand 3:
       ”det forbydes sagsøgte, sandoz a/s, i danmark at udbyde, bringe i omsætning eller an-
       vende lægemidlet calcipotriol/betamethasone ”sandoz”, salve, under d.sp.nr. 29647 eller
       importere eller besidde det med et sådant formål, så længe patent nr. ep 2 450 043 er i
       kraft.”
ved replik af 29. august 2016 blev påstand 3 nedlagt med ovennævnte ordlyd, og det frem-
går af replikken, at stridspatent 2 vil blive valideret i danmark hurtigst muligt, og at et mid-
lertidigt forbud baseret på påstand 3 først vil skulle være gældende fra patentets validering i
danmark. leo fremlagde med replikken oversættelse af patentkravene i stridspatent 2. der
blev med replikken endvidere fremlagt erklæring af 26. august 2016 fra sven frøkjær, erklæ-
ring af 27. august 2016 fra lars køber og erklæring af 29. august 2016 fra jesper wengel.
stridspatent 2 blev bekendtgjort 12. september 2016 med patent nr. dk/ep 2 450 043 t3.
i duplik af 26. september 2016 tilkendegav sandoz, at de havde truffet en kommerciel be-
slutning om med virkning fra den 24. oktober 2016, at ophøre med at udbyde, bringe i om-
sætning eller anvende det omtvistede produkt så længe stridspatent 1 var i kraft i dets nu-
værende form, ligesom det blev understreget, at den nuværende form var patentnummer
dk/ep 2455083 t3. sandoz meddelte videre, at man den 24. oktober 2016 ville tilbagekalde
allerede skete leverancer på datoen for det midlertidige forbud. sandoz gjorde gældende, at
der som betingelse for forbud og påbud skulle stilles sikkerhed på mindst 3 mio. kr. sandoz
gjorde vedrørende leos påstand 3 gældende, at der herefter ikke længere forelå retlig inte-
                                                  -6-
resse, hvorfor påstand 3 skulle afvises og anmodede om, at den berammede hovedforhand-
ling blev aflyst.
ved brev af 27. september 2016 protesterede advokat peter-ulrik plesner mod aflysningen af
hovedforhandlingen og fastholdt, at leo havde retlig interesse i, at forbuddet også blev ned-
lagt efter påstand 3.
ved processkrift 1 af 3. oktober 2016 anførte leo blandt andet, at sandoz ikke ved duplikken
havde taget bekræftende til genmæle i forhold til formuleringen af påstand 1. leo fastholdt
endvidere, at der skulle nedlægges forbud også på baggrund af påstand 3.
på telefonmøde den 12. oktober 2016, kl. 9.00, bemærkede retten, at sandoz a/s havde taget
bekræftende til genmæle vedrørende påstand 1 og 2. advokat jeppe brinck-jensen under-
stregede, at sandoz ville tage produkterne omfattet af påstand 1 af markedet den 24. oktober
2016. parternes stillingtagen til påstand 3 blev dernæst drøftet, og advokat jeppe brinck-
jensen meddelte, at han den 14. oktober 2016 ville forholde sig til det af leo anførte vedrø-
rende påstand 3.
i e-mail senere samme dag meddelte advokat mette-marie henrichsen, at påstand 3 i det
sammenfattende processkrift ville blive tilføjet ”dk” ved patentnummeret, således at på-
standen ville have følgende ordlyd:
      ”det forbydes sagsøgte, sandoz a/s, i danmark at udbyde, bringe i omsætning eller an-
      vende lægemidlet calcipotriol/betamethasone ”sandoz”, salve, under d.sp.nr. 29647 eller
      importere eller besidde det med et sådant formål, så længe patent nr. dk/ep 2 450 043 er
      i kraft.”
sandoz afgav den 14. oktober 2016 processkrift a i sagen, hvor sandoz accepterede, at for-
buddet blev nedlagt i overensstemmelse med leos påstand 1. sandoz tog samtidig udtryk-
keligt forbehold for at begære det midlertidige forbud ophævet, såfremt stridspatent 1 på
                                                  -7-
nogen måde blev indskrænket eller ugyldiggjort. sandoz fastholdt afvisningspåstanden ved-
rørende leos påstand 3 og tog subsidiært påstanden bekræftende til genmæle.
det omstridte produkt blev den 24. oktober 2016 taget af markedet.
parternes synspunkter
for leo er der i det væsentlige procederet i overensstemmelse med det sammenfattende
processkrift af 25. oktober 2016, hvoraf fremgår blandt andet:
      ”indledning
      [sandoz] har fra den 24. oktober 2016 taget bekræftende til genmæle overfor på-
      stand 1 og 2 som nedlagt af [leo]. sandoz har dog betinget sø- og handelsret-
      tens meddelelse af forbuddet og påbuddet af, at leo stiller sikkerhed på ikke
      under dkk 3.000.000. leo har accepteret en sikkerhedsstillelse på dkk
      3.000.000. sø- og handelsretten kan således udstede et forbud og et påbud i over-
      ensstemmelse med leos påstand 1 og 2 betinget af, at leo stiller sikkerhed her-
      for.
      denne forbudssag drejer sig derfor nu kun om, hvorvidt leo har en retlig inte-
      resse i at få nedlagt et forbud også efter påstand 3. såfremt retten måtte finde, at
      leo har en retlig interesse i påstand 3, vil et forbud således tillige skulle udste-
      des efter påstand 3, idet sandoz har oplyst, at såfremt retten måtte finde, at leo
      har en retlig interesse i påstand 3, så vil sandoz ikke i nærværende sag om mid-
      lertidigt forbud gøre ugyldighed eller ikke-krænkelse gældende.
      …
      5      forbudsbetingelserne
      det gøres gældende, at alle betingelserne for nedlæggelse af et midlertidigt for-
      bud og påbud er opfyldt, jf. retsplejelovens kapitel 40 (materialesamlingen fra s.
      5).
      for så vidt angår retsplejelovens § 413, nr. 1 (materialesamlingen s. 5), henvises
      der til det ovenfor anførte om stridspatent 1's og stridspatent 2's gyldighed og
      sandoz' krænkelse heraf, hvorved leo har godtgjort eller i hvert fald sandsyn-
      liggjort, at de handlinger, der søges forbudt, strider mod leos ret, hvilket san-
      doz i nærværende sag ikke bestrider.
                                           -8-
5.1 leos retlige interesse i et forbud efter påstand 3
af punkt 2 i processkrift a (ekstrakten s. 62) samt punkt 3 i duplikken (ekstrak-
ten s. 52) fremgår det, at sandoz påstår afvisning af leos påstand 3 med henvis-
ning til, at spørgsmålet om et midlertidigt forbud på baggrund af stridspatent 2,
efter at sandoz har taget bekræftende til genmæle over for påstand 1, nu er hypo-
tetisk.
leo er ikke enig heri.
da leo ved brev af 17. august 2016 (bilag 11) (ekstrakten s. 101) gjorde sandoz
opmærksom på, at leo i replikken ville nedlægge en yderligere påstand 3 ved-
rørende krænkelse af stridspatent 2, markedsførte sandoz de lægemidler, som
også krænker stridspatent 2, og sandoz havde ikke på daværende tidspunkt eller
ved leos indlevering af replikken den 29. august 2016 taget bekræftende til
genmæle over for påstand 1, hvorfor et spørgsmål om nedlæggelse af forbud på
baggrund af påstand 3 under alle omstændigheder ikke var hypotetisk.
sandoz markedsførte endvidere fortsat sit produkt, da leos stridspatent 2 blev
valideret i danmark, og da det validerede stridspatent 2 blev indgivet i nærvæ-
rende sag den 12. oktober 2016 (ekstrakten s. 167).
at sandoz nu i processkrift a har taget bekræftende til genmæle over for påstand
1 og 2 ændrer ikke ved, at sandoz indtil i går, den 24. oktober 2016, foretog mar-
kedsføring mv. af lægemidlet calcipotriol/betamethasone "sandoz", som også
krænker stridspatent 2, hvilket sandoz ikke i denne sag bestrider. det bemærkes
i denne forbindelse, at det fremgår af medicinpriser.dk at lægemidlet calci-
potriol/betamethasone "sandoz", salve, fra den 24. oktober 2016 ikke længere er i
pristaksten, og følgelig ikke længere bliver markedsført i danmark.
sandoz har dog ikke frivilligt trukket sit produkt fra markedet men har alene op-
hørt med markedsføringen på betingelse af, at leo stiller sikkerhed for medde-
lelsen af det midlertidige forbud og udstedelse af påbud. der skal således også
anlægges hovedsag om spørgsmålet efter retsplejelovens § 425. det er åbenbart,
at sandoz under hovedsagen forbeholder sig ret til at gøre gældende, at såvel
stridspatent 1 som stridspatent 2 ikke er gyldige og ikke er krænket.
af punkt 2 i processkrift a (ekstrakten s. 62) samt duplikkens punkt 7 (ekstrakten
s. 52) fremgår det endvidere udtrykkeligt, at sandoz forbeholder sig ret til at på-
begynde markedsføring af calcipotriol/betamethasone "sandoz", hvis stridspa-
tent 1 helt eller delvist ugyldiggøres. det er altså klart, at sandoz ikke agter at re-
spektere stridspatent 2, hvis stridspatent 1 senere (helt eller delvist) bliver ugyl-
diggjort.
i denne forbindelse bemærkes det, at da stridspatent 2 blandt andet på grund af
træk 7 i krav 1 har et begrænset omfang i forhold til stridspatent 1, kan det ikke
udelukkes, at det ene patent vil blive erklæret ugyldigt, mens det andet er gyl-
                                            -9-
digt. det understreges, at det er leos opfattelse, at begge stridspatenter såvel
ved epo som ved de danske domstole vil blive opretholdt som gyldige.
sandoz' adfærd nødvendiggør således et forbud også på baggrund af påstand 3,
jf. retsplejelovens § 413, nr. 2 (materialesamlingen s. 5).
det er desuden helt sædvanligt at få nedlagt et forbud på baggrund af flere ret-
tigheder. eksempelvis kan der henvises til u 2009.733 h (materialesamlingen fra
s. 76), hvor et forbud blev nedlagt både på baggrund af et patent og en brugsmo-
del.
retsplejelovens § 413, stk. 3 er tillige opfyldt for så vidt angår begge stridspaten-
terne.
sikkerhedsstillelse
sandoz har i duplikken fremsat krav om, at leo som betingelse for meddelelse
af det midlertidige forbud og påbud skal stille en sikkerhed på mindst dkk
3.000.000 for den skade og ulempe, som påføres sandoz ved forbuddet og på-
buddet.
leo skal, som tillige nævnt ovenfor, herved acceptere en sikkerhedsstillelse på
dkk 3.000.000 som betingelse for udstedelse af forbuddet og påbuddet efter de
tre nedlagte påstande.
sagsomkostninger
som det fremgår af forbudsrekvisitionen gøres det gældende, at leo skal tillæg-
ges sagsomkostninger i henhold til retsplejelovens § 421 (materialesamlingen s.
8), og at der skal tages stilling til sagsomkostninger i forbindelse med forbudssa-
gen.
efter praksis anses sagens værdi at udgøre det dobbelte af sikkerhedsstillelsen.
i duplikkens punkt 6 (ekstrakten s. 52) anfører sandoz, at ved leos krav på
sagsomkostninger bør retten bemærke, at hovedforhandlingen først er berammet
til november, og at der indtil sandoz' duplik kun var indleveret 3 processkrifter.
heroverfor bemærkes, at idet sandoz ikke ved duplikken imødekom alle leos
tre påstande fuldt ud, kunne denne sag ikke afsluttes på daværende tidspunkt,
og der påløber følgelig stadig omkostninger til udfærdigelse af processkrifter.
endvidere gøres opmærksom på, at nærværende sag allerede havde medført be-
tydelige omkostninger for leo, herunder til dækning af advokatbistand og til
indhentelse af eksperterklæringer. leo har været nødsaget til at forberede sagen
i fuldt omfang, idet leo blandt andet ikke - til trods for fremsatte provokationer
af 4. august 2016 (bilag 27) (ekstrakten s. 99) - har kunne få afklaret, om sandoz
ville gøre ikke-krænkelse gældende, og i så fald i hvilket omfang. for på forsvar-
                                                 - 10 -
       lig vis at være forberedt på ikke-krænkelsesindsigelser fra sandoz, har det derfor
       været nødvendigt for leo at indhente to eksperterklæringer til støtte for kræn-
       kelse (bilag 28 (ekstrakten s. 117-126) og bilag 30 (ekstrakten s. 133-164)).
       sandoz gjorde i svarskriftet meget ud af gyldighedsspørgsmålet. efter epos op-
       position divisions' mundtlige afgørelse den 7. juli 2016 i den ved epo verserende
       indsigelsessag mod stridspatent 1's gyldighed, og til trods for leos opfølgende
       anmodning i brev af 8. juli 2016 (bilag 41) (ekstrakten s. 89) om omgående at
       stoppe markedsføringen mv. af calcipotriol/betamethasone "sandoz", undlod
       sandoz at frafalde ugyldighedsindsigelsen. først med duplikken oplyser sandoz,
       at man ikke længere gør ugyldighed gældende. leo har derfor også ved udar-
       bejdelse af replikken måtte forberede gyldighedsspørgsmålet grundigt. leo har i
       denne forbindelse blandt andet været nødt til at indhente en eksperterklæring
       om brugen af metaanalyser (bilag 18, ekstrakten s. 127-132) til imødegåelse af
       sandoz' indsigelser mod, hvilke konklusioner som kan drages af bilag k, der er
       central i spørgsmålet om gyldighed.”
leo har under proceduren til støtte for spørgsmålet om retlig interesse vedrørende påstand
3 supplerende gjort gældende, at såfremt stridspatent 1 senere bliver ophævet og stridspa-
tent 2 opretholdt, vil der foreligge en situation, hvor sandoz kan kræve erstatning på bag-
grund af et midlertidigt forbud givet alene på baggrund af stridspatent 1, uanset at der også
foreligger en krænkelse af stridspatent 2. leo har i den anledning yderligere gjort gældende,
at såfremt stridspatent 1 senere bliver ophævet, vil der da kunne foreligge passivitet i en
midlertidig forbudssag i forhold til stridspatent 2.
for sandoz er der i det væsentlige procederet i overensstemmelse med det sammenfattende
processkrift af 26. oktober 2016, hvoraf fremgår blandt andet:
       ”2. bekræftende genmæle overfor påstand 1 og 2
       sandoz ønsker følgende ført til retsbogen:
       sandoz' beslutning om at tage bekræftende til genmæle er alene udtryk for en
       kommerciel beslutning og på ingen måde en anerkendelse af krænkelse eller af
       stridspatent 1's gyldighed.
       sandoz tager udtrykkeligt forbehold for at begære det midlertidige forbud op-
       hævet samt kræve erstatning, såfremt stridspatent 1 på nogen måde indskrænkes
       eller ugyldiggøres, jf. retsplejelovens § 426, stk. 2, nr. 1 og § 428.
                                               - 11 -
argumenter for afvisning af påstand 3
parterne er uenige om, hvorvidt leo har retlig interesse i at få påstand 3 pådømt
af retten.
3.1 betingelserne for nedlæggelse af forbud
før retsplejereformen i 2013 kunne et forbud nedlægges, hvis rekvirenten godt-
gjorde eller sandsynliggjorde, (jf. den tidligere retsplejelovs § 642 m5):
       1)     at de handlinger, der søges forbudt, strider imod rekvirentens ret,
       2)     at rekvisitus vil foretage de handlinger, som søges forbudt, og
       3)     at formålet vil forspildes, såfremt rekvirenten henvises til at gøre sin
       ret gældende ved almindelig rettergang.
af forarbejderne til bestemmelsen (forslagets § 643) fremgår, jf. betænkning
1107/1987:
       "de foreløbige retsmidler forudsættes alene at skulle tages i anvendelse for at for-
       hindre retstab hos rekvirenten ved at skulle afvente almindelig rettergang. disse
       retsmidler er således subsidiære i forhold til den sædvanlige fremgangsmåde med
       domserhvervelse og efterfølgende tvangsfuldbyrdelse på grundlag af dommen."
       (afsnit 3.5.4 m17)
om dagældende ret (§ 648, stk. 1) fremgår det, jf. betænkning 1107/1987, afsnit
3.1.2.3 (m13):
       "i praksis vil handlinger, forbudet retter sig imod, ofte have karakter af gentagel-
       seshandlinger, og i disse tilfælde vil de allerede foretagne handlinger - som ikke
       rammes af forbudet - som oftest være tilstrækkelig dokumentation for, at betingel-
       serne i retsplejelovens § 648, stk. 1, om den truende retskrænkelse er opfyldt. fore-
       ligger der ikke en gentagelseshandling må det kræves, at der i rekvisiti adfærd el-
       ler ytringer forud for eller under forbudsforretningen er holdepunkter for at anta-
       ge, at han - såfremt forbud ikke nedlægges - inden for en ret snæver tidsramme vil
       foretage bestemte angivne handlinger, som strider mod rekvirentens ret *…+
       må det skønnes, at civilt søgsmål kan gennemføres, før den retskrænkende hand-
       ling eventuelt foretages, er forbud udelukket.” (min fremhævning)
specifikt for immaterielle rettigheder anførtes dog i relation til betingelse 3, at et
forbud kunne ”udgøre den primære sikring mod retskrænkelse”, jf. lff 2012-2013.1.47
(leos materialesamling s. 58).
                                              - 12 -
forarbejderne understøttede således, at vurderingen af potentielle fremtidige
krænkelser skal baseres på en vurdering af, om krænkende handlinger vil blive
foretaget inden for en snæver tidsramme (betingelse 2).
niels m. andersen m.fl. anførte i relation til betingelse 2, jf. retshåndhævelse af
immaterialrettigheder, 2006, at:
      "det skal, for at denne betingelse kan anses for opfyldt, sandsynliggøres, at der fo-
      religger en konkret risiko og ikke bare en hypotetisk risiko. *…+
      betingelsen medfører, at et fogedforbud kun rettes mod igangværende, men endnu
      ikke afsluttede krænkelser og fremtidige krænkende handlinger *…+. der kan såle-
      des ikke nedlægges fogedforbud mod krænkende handlinger, der er udført, afslut-
      tet eller ophørt og dermed ikke mod en allerede etableret retsstridig tilstand." (s.
      287 m29) (min fremhævning)
og
      "i andre sager meddeler rekvisitus omvendt, at han er ophørt eller vil ophøre med
      at foretage de krænkende handlinger, og at der derfor ikke er grundlag for at ind-
      lede fogedforbudssag eller endsige at nedlægge fogedforbud. hvis dette skal til-
      lægges betydning, skal det være funderet i objektivt konstaterbare forhold." (s. 289
      m31) (min fremhævning)
retspraksis støtter denne opfattelse, jf. u 1980.604 s, hvor forbud blev afvist mod
en kommunal vejviser, der allerede var distribueret, (m45) og u 1997.1266 v,
hvor forbud blev afvist mod bilkas markedsføring og salg af udsolgte regnjakker
(m52).
tilsvarende anførte clement salung petersen om betingelse 2 i immaterialrettig-
heder og foreløbige forbud, 2008, s. 433f (m34):
      "hvis de konkrete omstændigheder klart indikerer, at de pågældende handlinger
      ikke vil blive foretaget, er betingelsen derimod ikke opfyldt.”(min fremhævning)
salung petersen støttede sig bl.a. på u 1987.250 h (m48), hvor rekvisitus opfyldte
det begærede forbud forud for forbuddets nedlæggelse af fogedretten, og hvor
højesteret fastslog, at betingelse 2 (dagældende § 648, stk. 1) ikke var opfyldt,
idet sagsøgte havde tilkendegivet sin hensigt om at aftage produkter fra sagsøger
[og dermed efterleve et eventuelt forbud], så snart dette var muligt.
endelig fastlog højesteret i u 2011.2501 h (m58), at:
      "teva denmark havde forud for og under forbudssagen erklæret, at selskabet ikke
      havde aktuelle planer om at markedsføre lægemidler ideholdende valsartan i
      denmark, og der forelå ikke konkrete forhold, som kunne skabe tvivl om rigtighe-
      den af denne erklæring.
                                              - 13 -
       højesteret tiltræder herefter, at betingelsen i retsplejelovens § 642, nr. 2, for at ned-
       lægge fogedforbud ikke var opfyldt."
litteraturen og retspraksis forud for retsplejereformen i 2013 afviste således fo-
gedforbud, hvis de krænkende handlinger var afsluttet, eller hvis konkrete, ob-
jektivt konstaterbare forhold sandsynliggjorde, at handlingerne ikke ville blive
fortaget.
ved retsplejereformen blev retsplejelovens § 642 ændret til § 413 (m6). ændrin-
gen omfattede enkelte sproglige ændringer, men var i øvrigt en videreførelse af
de gældende betingelser, jf. betænkning 1530/2012, s. 66 (m23). jeg henviser til
clement salung petersen m.fl., judicielle forbud/påbud og immaterialretsproces,
2015, s. 175 (m39).
sammenfattende følger det derfor af retsplejelovens § 413, nr. 2, at et forbud ikke
kan nedlægges, såfremt den krænkende adfærd er ophørt, eller hvis konkrete
omstændigheder udelukker, at modparten indenfor en ret snæver fremtid vil fo-
retage de pågældende handlinger, hvis forbud ikke meddeles.
3.2 sandoz udfører ikke – og kan ikke længere udføre – de omstridte handlinger
i denne sag ophørte sandoz den 24. oktober 2016 med at udbyde, bringe i om-
sætning eller anvende calcipotriol/betamethasone "sandoz", salve, under d.sp.nr.
29647, så længe stridspatent 1 er i kraft.
sandoz udfører derfor ikke længere de handlinger, som leo vil have forbudt i
medfør af påstand 3.
leo blev bekendt hermed allerede den 26. september 2016, hvilket var inden leo
fremlagde stridspatent 2 i valideret form den 12. oktober 2013 (bilag 44), og in-
den leo nedlagde sin endelige påstand 3 i det sammenfattende processkrift.
sandoz er desuden som følge af forbuddet efter påstand 1 forhindret i for fremti-
den at udføre de handlinger, som påstand 3 vedrører.
sandoz kan således ikke vælge ikke at respektere stridspatent 2, som leo synes
at hævde i det sammenfattende processkrift.
situationen adskiller sig derfor i øvrigt fra situationen i østre landsrets kendelse
af 14. august 2015 i sag b-146-15 (leos materialesamling s. 153-154), hvor lands-
retten angav, at det ikke ”med den fornødne sikkerhed [kunne] afvises, at [de omstridte]
produkter fortsat vil blive udbudt og være i omsætning.”
hertil kommer, at hvis stridspatent 1 indskrænkes eller ugyldiggøres, og sandoz
derfor begærer forbuddet i relation til stridspatent 1 ophævet, har leo på et så-
dant tidspunkt mulighed for på at anmode om midlertidigt forbud på baggrund
af stridspatent 2.
                                                - 14 -
      sandoz gør derfor gældende, at sandoz’ handlinger ikke nødvendiggør et for-
      bud, jf. 413, nr. 2, og at leos mulighed for at håndhæve sin ret i øvrigt ikke for-
      spildes, såfremt sandoz' afvisningspåstand tages til følge, jf. § 413, nr. 3.
      3.3 subsidiært – hvis retten pådømmer påstand 3
      såfremt retten alligevel finder, at leo har retlig interesse i at få påstand 3 på-
      dømt, og at forbudsbetingelserne er opfyldt, ønsker sandoz af procesøkonomiske
      årsager ikke at bestride krænkelse eller gyldigheden af stridspatent 2 i forbindel-
      se med en sag om midlertidigt forbud i danmark.
      denne beslutning er tilsvarende alene udtryk for en kommerciel beslutning og på
      ingen måde en anerkendelse af krænkelse eller af stridspatent 2's gyldighed.
      sandoz tager endvidere udtrykkeligt forbehold for at begære et midlertidigt for-
      bud i relation til stridspatent 2 ophævet samt kræve erstatning, såfremt stridspa-
      tent 1 og/eller stridspatent 2 på nogen måde indskrænkes eller ugyldiggøres, jf.
      retsplejelovens § 426, stk. 2, nr. 1 og § 428. dette ønsker sandoz' i givet fald til-
      svarende ført til retsbogen.
      4. sikkerhedsstillelse
      parterne er enige om, at leo skal stille sikkerhed på dkk 3.000.000 som betingel-
      se for meddelelse af det midlertidige forbud og påbud i henhold til påstand 1 og
      2, jf. retsplejelovens § 415, stk. 1.
      5. sagsomkostninger
      ved fastsættelsen af sagsomkostninger bør retten bemærke, (i) at sandoz allerede
      den 26. september 2016 accepterede at trække de omstridte produkter fra marke-
      det (af praktiske grunde først med virkning fra 24. oktober 2016), (ii) at sagsførel-
      sen siden 26. september 2016 alene har skyldtes leos forhold, (iii) at hovedfor-
      handlingen er begrænset til en halv retsdag, men også at sandoz’ opfattelse er, at
      nærværende strid burde have været behandlet skriftligt, (iv) at leo nedlagde en
      foreløbig påstand 3 den 29. august 2016, men først den endelige påstand 3 den
      25. oktober 2016, og endelig (v) at der forud for sandoz' bekræftende genmæle
      alene var indleveret 3 processkrifter.”
sandoz har under proceduren supplerende gjort gældende, at påstand 3 var nedlagt, inden
stridspatent 2 havde retskraft i danmark. leo havde først formuleret en påstand 3, der kun-
ne håndhæves den 25. oktober 2016, hvor sandoz havde taget bekræftende til genmæle ved-
rørende påstand 1 og 2. sandoz kunne rent formelt ikke før den 25. oktober 2016 tage be-
kræftende til genmæle over for påstand 3.
                                                  - 15 -
sandoz har vedrørende påstand 3 ikke krævet forhøjelse af sikkerhedsstillelsen.
sø- og handelsrettens begrundelse og resultat
påstand 1 og 2
sandoz har taget bekræftende til genmæle over for påstand 1 og 2, der herefter tages til følge
under betingelse af, at der stilles sikkerhed på 3 mio. kr.
påstand 3
påstand 3 blev nedlagt med sin foreløbige formulering ved replik af 29. august 2016, hvoraf
tillige fremgår, at stridspatent 2 vil blive valideret i danmark hurtigst muligt, og at oversatte
patentkrav den 25. august 2016 var indsendt til patent- og varemærkestyrelsen. det fremgår
endvidere af replikken, at et forbud først skulle være gældende fra stridpatent 2’s validering
i danmark. stridspatentet blev valideret den 12. september 2016. på dette tidspunkt mar-
kedsførte sandoz det omtvistede produkt på det danske marked.
under hensyn til dette og til parternes konkurrencesituation i øvrigt finder retten, at sandoz
på tidspunktet, hvor de tog bekræftende til genmæle over for påstand 1 og 2, var eller i hvert
fald burde have været bekendt med, at stridspatent 2 var blevet valideret i danmark. retten
finder endvidere, at sandoz på dette tidspunkt var eller burde være bekendt med, at det nu
validerede stridspatent 2 således fra den 12. september 2016 indgik i denne forbudssag un-
der påstand 3, uanset at påstanden med sin endelige formulering først formelt blev nedlagt
den 25. oktober 2016.
det kan ikke udelukkes, at stridspatent 1 bliver indskrænket eller erklæret ugyldigt, mens
stridspatent 2 opretholdes i sin helhed. når dette sammenholdes med forbeholdet i duplik-
ken, der er gentaget i sandoz’ sammenfattende processkrift, kan det have betydning for
blandt andet en eventuel senere erstatningssag i medfør af retsplejelovens § 428, om et for-
bud mod det omstridte produkt tillige er nedlagt på grundlag af stridspatent 2.
                                                 - 16 -
på denne baggrund finder retten, at sandoz ikke frit kan udvælge, hvilket stridspatent for-
buddet skal omfatte, og leo findes herefter – uanset at det omstridte produkt ubestridt er
taget af markedet den 24. oktober 2016 – at have den fornødne retlige interesse i at få nedlagt
et forbud efter påstand 3.
da sandoz her erklæret, at man herefter ikke vil bestride gyldighed eller krænkelse af strids-
patent 2, tages påstand 3 til følge betinget af, at den ovenfor nævnte sikkerhed på 3 mio. kr.
bliver stillet.
efter sagens udfald, værdi og omfang, herunder under hensyn til det udførte arbejde, der
var nødvendiggjort af sandoz’ indledende position i sagen, skal sandoz betale sagsomkost-
ninger med i alt 125.000 kr. heraf udgør 24.300 kr. honoraret til professor jesper wengel, og
21.000 kr. udgør honoraret til overlæge lars køber, der på tidspunktet for udfærdigelsen
findes at have været rimelige og påkrævede for sagens forsvarlige førelse, mens resten udgør
dækning af rimelig udgift til advokatbistand. der er ikke påvist sådanne særlige forhold i
sagen, der bevirker, at den opgjorte udgift til ulla klinges patentkyndig bistand på 166.736
kr., kan dækkes som en del af sagsomkostningerne under forbudssagen.
                                        thi bestemmes:
hvis leo pharma a/s senest den 7. december 2016 kl. 15.00 stiller en sikkerhed på 3 mio. kr.,
vil retten træffe følgende afgørelse om midlertidigt forbud og påbud:
”det forbydes sagsøgte, sandoz a/s, i danmark at udbyde, bringe i omsætning eller anvende
lægemidlet calcipotriol/betamethasone "sandoz", salve, under d.sp.nr. 29647 eller importere
eller besidde det med et sådant formål, så længe dansk patent nr. dk/ep 2 455 083 er i kraft.
det påbydes sagsøgte, sandoz a/s, at tilbagekalde allerede skete leverancer af calci-
potriol/betamethasone "sandoz", salve, omhandlet af d.sp.nr. 29647, fra samtlige grossister
og apoteker, hvor levering er foretaget af sandoz a/s.
                                               - 17 -
det forbydes sagsøgte, sandoz a/s, i danmark at udbyde, bringe i omsætning eller anvende
lægemidlet calcipotriol/betamethasone "sandoz", salve, under d.sp.nr. 29647 eller importere
eller besidde det med et sådant formål, så længe dansk patent nr. dk/ep 2 450 043 er i kraft.”
sandoz a/s skal i sagsomkostninger inden 14 dage betale i alt 125.000 kr. til leo pharma
a/s. beløbet forrentes efter rentelovens § 8 a.
                                     lise krüger andersen
                                             (sign.)
                                         ___ ___ ___
                               udskriftens rigtighed bekræftes
                            sø- og handelsretten, den 30-11-2016
                                        jeppe andersen
                                          kontorelev


text:
                      højesterets kendelse
                       afsagt tirsdag den 19. december 2017
sag 170/2017
d
(advokat sysette vinding kruse, beskikket)
mod
rigspolitiet
(advokat karsten hagel-sørensen)
i tidligere instanser er afsagt kendelse af københavns byret den 7. juni 2017 og af østre
landsrets 11. afdeling den 13. juni 2017.
i påkendelsen har deltaget tre dommere: poul dahl jensen, jens peter christensen og hanne
schmidt.
påstande
kærende, d, har nedlagt påstand om, at frihedsberøvelsen af hende ikke burde have været
kendt lovlig og opretholdt ved københavns byrets kendelse af 7. juni 2017, stadfæstet af
østre landsret den 13. juni 2017.
indkærede, rigspolitiet, har påstået stadfæstelse.
sagsfremstilling
af politirapport af 6. juni 2017 fremgår, at politiet samme dag kl. 6.16 ankom til ørstedspar-
ken, der er beliggende inden for tættere bebygget område i københavn. ved ankomst til stedet
observerede politiet fem rumænere, der havde etableret lejr. på græsset havde de indrettet sig
med madrasser, dyner, soveposer og tæpper. under madrasserne sås opskårne papkasser, som
blev benyttet som underlag. omkring dem sås deres øvrige ejendele, nogle af dem pakket på
                                              - 2 -
barnevogne. flere af personerne lå og sov under dynerne. lidt væk i et buskads fandt politiet
en overskåret sodavandsflaske, hvori der lå afføring med en metalske stukket ned i. der lå
endvidere afføring på græsset. politiet skønnede, at det var menneskelig afføring.
af afhøringsrapport af 6. juni 2017 fremgår, at d vedtog en bøde på 500 kr. for overtrædelse
af ordensbekendtgørelsens § 18, stk. 1, jf. § 3, stk. 4, ved i ørstedsparken, hvortil der er
almindelig adgang, at have etableret og opholdt sig i en lejr, som var indrettet med flere
madrasser, soveposer og med fire andre personer, hvilket var egnet til at skabe utryghed i
nærområdet. hun forklarede under afhøringen bl.a., at hun var i danmark for at samle flasker.
hun har ikke søgt arbejde, men har spurgt personalet på herberget, om de ikke kan hjælpe
hende med at få et arbejde. hun har overnattet en del i en kirke på nørrebro. hun kom til
danmark for ca. 3 måneder siden.
af politirapport af 6. juni 2017 fremgår om ds tidligere kontakt med politiet i danmark, at
hun den 24. januar 2017 blev anholdt og bortvist fra nytorv i københavn for betleri. den 29.
januar 2017 blev hun anholdt og bortvist fra kongensgade i københavn, hvor hun sammen
med tre andre rumænere havde slået lejr. den 17. marts 2017 blev hun meddelt en advarsel
for betleri på kongens nytorv. hun blev den 25. marts 2017 anholdt og bortvist fra kongens
nytorv, hvor hun sammen med fire andre rumænere overnattede på madrasser og soveposer.
den 31. marts 2017 blev hun anholdt og bortvist for betleri på kongens nytorv. den 16. maj
2017 blev hun anholdt og bortvist fra nikolaj plads i københavn, hvor hun sammen med
andre rumænere havde slået lejr. den 17. maj 2017 fik hun en bøde på 500 kr. for at overnatte
sammen med andre rumænere ud for trinitatis kirke. den 2. juni 2017 blev hun anholdt og
bortvist fra fredensborggade i københavn, hvor hun sammen med fire andre rumænere havde
taget ophold.
ved udlændingestyrelsens afgørelse af 6. juni 2017 blev d udvist af danmark med
indrejseforbud i 2 år, jf. udlændingelovens § 25 a, stk. 2, nr. 3, og § 32, stk. 4, 5. pkt.
københavns byret afsagde den 7. juni 2017 kendelse om frihedsberøvelsens lovlighed og
opretholdelse, jf. udlændingelovens § 36, stk. 1. i begrundelsen for kendelsen er anført:
                                         - 3 -
”retten finder, at der i udlændingestyrelsens afgørelse foreligger en rimelig sandsyn-
liggørelse af, at det grundlæggende faktum er fastslået med rette efter de foreliggende
oplysninger. retten har herved navnlig lagt vægt på politirapporterne i sagen, fotomate-
rialet fra ørstedsparken og udlændingens erkendelse af overtrædelse af ordensbekendt-
gørelsen. retten har således lagt til grund, at udlændingen i ørstedsparken, som er en
meget benyttet, offentlig tilgængelig park, sammen med flere andre personer har etable-
ret og opholdt sig i en lejr, som var indrettet med flere madrasser, soveposer, tæpper og
personlige effekter. endvidere fandtes der ved lejren diverse affald, herunder hvad der
må antages at være menneskelig afføring, dels direkte på græsset, dels i en overskåret
plastikflaske. dette var egnet til at skabe utryghed i nærområdet. retten lægger derfor
efter de foreliggende oplysninger til grund, at udlændingen, der er statsborger i rumæ-
nien, under sit ophold i danmark, har overtrådt ordensbekendtgørelsens § 18, stk. 1, jf.
§ 3, stk. 4.
udlændingen har som følge heraf over for politiet erkendt sig skyldig og har vedtaget
en bøde på 500 kr. for overtrædelse af ordensbekendtgørelsens § 18, stk. 1, jf. § 3, stk.
4.
udlændingen har oplyst, at hun ikke har nogen tilknytning til danmark, og at hun har
opholdt sig i danmark siden starten af marts 2017 som flaskesamler.
retten finder herefter, at betingelserne i udlændingelovens § 25 a, stk. 2, nr. 3, for at
udvise udlændingen på dette grundlag har været opfyldt. retten finder ikke, at udlæn-
dingen er omfattet af undtagelsen i § 25 a, stk. 2, nr. 3, 2. pkt.
det følger af udlændingelovens § 2, stk. 3, at de begrænsninger, der følger af udlændin-
geloven, kun finder anvendelse på udlændinge, der er omfattet eu-reglerne, i det om-
fang det er foreneligt med disse regler. det følger endvidere af udlændingelovens § 26
b, at for udlændinge, som er omfattet af eu-reglerne, kan udvisning kun ske i overens-
stemmelse med de principper, der efter eu-reglerne gælder for begrænsning af retten til
fri bevægelighed.
det fremgår af europa-parlamentets og rådets direktiv af 29. april 2004 om unionsbor-
geres og deres familiemedlemmers ret til at færdes og opholde sig frit på medlemssta-
ternes område mv. (opholdsdirektivet), artikel 27, blandt andet, at medlemsstaterne kan
begrænse den frie bevægelighed for en unionsborger af hensyn til blandt andet den
offentlige orden eller sundhed, og at foranstaltninger truffet af hensyn til den offentlige
orden eller sundhed skal være i overensstemmelse med proportionalitetsprincippet og
udelukkende kan begrundes i vedkommendes personlige adfærd. den personlige adfærd
skal udgøre en reel, umiddelbar og tilstrækkelig alvorlig trussel, der berører en grund-
læggende samfundsinteresse.
retten finder, at udlændingens adfærd må anses for at udgøre en sådan reel, umiddelbar
og tilstrækkelig alvorlig trussel, der berører en grundlæggende samfundsinteresse, jf. di-
rektiv 2004/38/ef af 29. april 2004 (opholdsdirektivet) artikel 27, stk. 2, 2. led. retten
har herved lagt vægt på den aktuelle overtrædelse af ordensbekendtgørelsen og karakte-
ren heraf, og på at udlændingen forud for denne sag, den 17. maj 2017 har vedtaget en
bøde for overtrædelse af ordensbekendtgørelsens § 18, stk. 1, jf. § 3, stk. 4, den 28. maj
2017 og den 29. januar 2017, den 25. marts 2017 og den 16. maj 2017 er bortvist som
                                              - 4 -
      overnatter på gaden, samt på, at udlændingen den 17. marts 2017 er meddelt en advarsel
      for betleri.
      retten finder derfor ikke, at udlændingens aktuelle overtrædelser af ordensbekendtgø-
      relsen har en tilfældig karakter med begrænset skadevirkning, idet retten finder, at der er
      tale om en systematisk adfærd som led i udlændingens ophold i danmark som
      flaskesamler.
      da udlændingen ikke har nogen tilknytning til danmark, kan udvisning af hende endvi-
      dere ikke anses for stridende mod proportionalitetsprincippet i direktivets artikel 27, stk.
      2, 1. led, sammenholdt med artikel 28, stk. 1. opholdsdirektivet er således ikke til
      hinder for udvisning, jf. udlændingelovens § 2, stk. 3, og § 26 b.
      retten finder ikke efter de foreliggende oplysninger holdepunkter for at antage, at ud-
      lændingen er handlet, jf. udlændingelovens § 26 a.
      retten finder herefter, at frihedsberøvelse af udlændingen har været og fortsat er nød-
      vendig for at sikre muligheden for udvisning, jf. udlændingelovens § 36, stk. 1. retten
      finder efter de foreliggende oplysninger om udlændingens personlige forhold ikke, at
      mindre indgribende foranstaltninger efter udlændingelovens § 34 er tilstrækkelige,
      hvorfor
      bestemmes:
      frihedsberøvelsen af udlændingen d findes lovlig, og den pågældende kan fortsat
      tilbageholdes indtil den 27. juni 2017.”
østre landsret stadfæstede den 13. juni 2017 byrettens kendelse. i landsrettens begrundelse
henvises til de af byretten anførte grunde. d blev den 17. juni 2017 udsendt til rumænien.
anbringender
d har anført navnlig, at ordensbekendtgørelsens § 3, stk. 4, ikke objektivt er overtrådt. skulle
det imidlertid være en lejr, som hun befandt sig i, så er dette ikke tilstrækkeligt til at have
overtrådt bestemmelsen. lejren skal også være ”egnet til at skabe utryghed i nærområdet”.
uanset at der ikke skal være påvist en konkret utryghed efter ordensbekendtgørelsen, så skal
det dog indgå som moment, at hun og de andre rumænere bare lå og sov. de havde ikke
henvendt sig til andre mennesker ved truende eller chikanøs adfærd eller udøvet kriminalitet i
form af tyverier, og ingen i nærområdet havde klaget over dem. den vedtagne ændring af
ordensbekendtgørelsen har et diskriminatorisk sigte, som først og fremmest er mod ud-
lændinge.
                                                 - 5 -
måtte højesteret finde, at ordensbekendtgørelsens § 3, stk. 4, er overtrådt, gøres det gælden-
de, at udvisningen er i strid med opholdsdirektivets artikel 27, stk. 2. bøder for overtrædelse
af ordensbekendtgørelsen er ikke et led i et adfærdsmønster, der har så stor skadevirkning, at
adfærden udgør en reel, umiddelbar og tilstrækkelig alvorlig trussel, der berører en grundlæg-
gende samfundsinteresse. forholdet er under ”den nedre grænse” for anvendelse af undtagel-
sesbestemmelsen fra den frie bevægelighed i eu i opholdsdirektivets artikel 27, stk. 2.
spørgsmålet er om selv gentagne overtrædelser af sådanne bestemmelser som udmøntet i or-
densbekendtgørelsens § 3, stk. 4, skal kunne medføre udvisning af eu-borgere. d har ikke
under sit ophold i danmark begået tyveri eller andre lovovertrædelser, og hun har ikke i
forbindelse med overnatningen givet anledning til politianmeldelse for en aggressiv adfærd
eller forulempning af nogen. det er helt uproportionalt at udvise hende.
da der ikke ses afgørelser fra eu-domstolen om bagatelgrænsen i opholdsdirektivets artikel
27, stk. 2, anmodes højesteret om, at eu-domstolen forelægges følgende spørgsmål: ”når
opholdsdirektivets artikel 27 anvender udtrykket, at en adfærd skal udgøre en ’reel, umiddel-
bar og tilstrækkelig alvorlig trussel, der berører grundlæggende samfundsinteresser’, er der så
en nedre bagatelgrænse for den adfærd, der kan falde ind under dette begreb?”
rigspolitiet har anført navnlig, at d sammen med fire andre rumænere havde etableret en lejr
i ørstedsparken. lejrens tilstedeværelse i ørstedsparken, der er et yndet rekreationsområde
for byens befolkning, var utryghedsskabende, og der foreligger derfor en overtrædelse af
ordensbekendtgørelsens § 3, stk. 4. det bestrides, at ordensbekendtgørelsens § 3, stk. 4,
indeholder en diskriminerende kriminalisering af udlændinge.
d har forud for denne sag vedtaget en bøde for overtrædelse af ordensbekendtgørelsens § 18,
stk. 1, jf. § 3, stk. 4, er adskillige gange bortvist som overnatter på gaden og er meddelt en ad-
varsler for betleri. ds aktuelle overtrædelse af ordensbekendtgørelsen har derfor ikke en
tilfældig karakter med en begrænset skadevirkning. der er tale om en systematisk adfærd som
led i hendes ophold i danmark som flaskesamler og tigger.
efter rigspolitiets opfattelse er en forelæggelse af det anførte spørgsmål om opholdsdirek-
tivets artikel 27, stk. 2, ikke nødvendig for at tilvejebringe klarhed over det, som må anses
som tvistens genstand. problemstillingen angår spørgsmålet om anvendelsen af eu’s op-
                                                  - 6 -
holdsdirektiv i dansk kontekst. den ledende dom på området er fortsat eu-domstolens dom
af 4. december 1974 i sag c-41/74 (van duyn). eu-domstolen fastslog i præmis 18, at de
omstændigheder, der kan berettige anvendelsen af begrebet ”den offentlige orden”, kan være
forskellige fra land til land og fra periode til periode. dommen er et meget klart eksempel på,
at det er hver enkelt medlemsstats kompetente myndighed, der må afgøre, om en bestemt
virksomhed er i strid med den offentlige orden. i danmark har de kompetente myndigheder
forbudt både danske og udenlandske statsborgere at slå lejr i park mv., og forbuddet er straf-
sanktioneret.
retsgrundlaget
ordensbekendtgørelsen er udstedt i medfør af § 23 i lov nr. 444 af 9. juni 2004 om politiets
virksomhed. bestemmelsen i ordensbekendtgørelsens § 3, stk. 4, blev indført ved bekendtgø-
relse nr. 305 af 31. marts 2017. i bestemmelsen, der trådte i kraft den 1. april 2017, er anført:
       ”stk. 4. på steder, hvortil der er almindelig adgang, er det forbudt at etablere og opholde
       sig i lejre, som er egnede til at skabe utryghed i nærområdet.”
sanktionen fremgår af ordensbekendtgørelsens § 18, stk. 1, hvoraf bl.a. fremgår:
       ”§ 18. overtrædelse af §§ 3-13 og § 15, stk. 2, overtrædelse af de i medfør af § 14 og
       § 15, stk. 1, og § 16 udstedte regler og bestemmelser eller overtrædelse samt manglende
       efterkommelse af påbud eller forbud udstedt i medfør af § 3, stk. 5, § 4, stk. 2, § 6, stk.
       1-4, § 8, stk. 1, § 13, stk. 4, og § 17 straffes med bøde. ved fastsættelse af straffen skal
       der lægges betydelig vægt på hensynet til sikring af den offentlige orden og beskyttelse
       af enkeltpersoners og den offentlige sikkerhed…”
forud for ikrafttrædelse af ordensbekendtgørelsens § 3, stk. 4, besvarede justitsministeriet en
række spørgsmål fra folketingets retsudvalg. i besvarelse af spørgsmål nr. 858 stillet den 31.
august 2016 er bl.a. anført:
       ”det er afgørende for regeringen, at borgerne kan færdes trygt i det offentlige rum. op-
       hold i lejre, på veje og andre steder i det offentlige rum skal derfor kriminaliseres, og re-
       geringen foreslår endvidere, at der skal kunne meddeles zoneforbud ved gentagne over-
       trædelser heraf.”
i besvarelse af spørgsmål nr. 213 stillet den 6. januar 2017 redegjorde justitsministeriet for
ændringen, og hvad der forstås ved en lejr:
                                                 - 7 -
       ”den foreslåede ændring af ordensbekendtgørelsen indeholder et forbud mod at etablere
       og opholde sig i lejre, som skaber utryghed på steder, hvortil der er almindelig adgang.
       det foreslåede forbud indgår som en del af finanslovsaftalen for 2017.
       baggrunden for den foreslåede ændring er, at det i sommer blev konstateret, at der blev
       etableret lejrlignende ophold i det offentlige rum, f.eks. i offentlige parker og på offent-
       lige gader og veje, hvor de pågældende personer sov og opholdt sig – ofte i længere tid
       ad gangen. sådanne forhold kan indebære gener for omgivelserne i form af f.eks. støj,
       uro og uhumske sanitære forhold og kan give anledning til utryghed hos omkringboende
       og forbipasserende.
       den foreslåede ændring af ordensbekendtgørelsen indebærer ikke en kriminalisering af
       overnatning på steder, hvor der er almindelig adgang. formålet med ændringen er der-
       imod at kriminalisere utryghedsskabende lejre i det offentlige rum.
       ved en lejr forstås i overensstemmelse med almindelig sproglig forståelse, jf. eksem-
       pelvis ordbog over det danske sprog, bl.a. et sted under åben himmel, hvor
       (om)rejsende, omflakkende personer indretter sove- eller hvilepladser. der skal således
       være tale om en vis grad af etablering af soveplads eller lignende. opstilling af en enkelt
       madras eller sovepose vil i almindelighed ikke i sig selv være tilstrækkelig til at udgøre
       en lejr i bekendtgørelseændringens forstand, men hvis sovestedet efter sin indretning
       bærer præg af at have en mere varig karakter, f.eks. ved opstilling af telt eller hvis der er
       sat presenning op, kan det efter omstændighederne få karakter af en lejr.”
justitsministeriet har i besvarelsen ligeledes redegjort for, hvad der skal forstås ved begrebet
utryghedsskabende:
       ”ved vurderingen af om en lejr er egnet til at skabe utryghed, kan der bl.a. lægges vægt
       på antallet af personer i lejren, om lejren er placeret et befærdet sted, og om lejren fører
       til støjgener, trafikale gener eller andre gener i lokalområdet. der vil endvidere kunne
       lægges vægt på de tilstedeværende personers generelle adfærd, herunder om de
       pågældende begår strafbare forhold i området omkring lejren, f.eks. henkastning af
       affald, eller udviser chikanøs eller truende adfærd.
       det er ikke efter den foreslåede bestemmelse et krav, at der konkret skal være givet ud-
       tryk for en følelse af utryghed i forhold til en lejr, idet den pågældende lejr alene skal
       være egnet til at skabe utryghed, men henvendelser eller lignede fra personer, der ople-
       ver, at en lejr skaber utryghed, vil dog kunne indgå i den samlede vurdering af, om en
       lejr er omfattet af bestemmelsen.
       det er i sagens natur ikke muligt udtømmende at opliste, hvornår der er tale om en lejr,
       som er egnet til at skabe utryghed. det må imidlertid antages, at en kø foran en butik,
       ved indgangen til en koncert, festival eller lignende, hvor folk – afhængig af vejret –
       ligger med soveposer, formentlig sjældent vil have et mere varigt præg og være egnet til
       at virke utryghedsskabende i nærområdet.”
                                                - 8 -
højesterets begrundelse og resultat
efter udlændingelovens § 25 a, stk. 2, nr. 3, kan en udlænding, som ikke har haft lovligt op-
hold her i landet i længere tid end de sidste 6 måneder, udvises, hvis hensyn til den offentlige
orden tilsiger, at udlændingen ikke bør have ophold her i landet. udvisning af udlændinge,
der er omfattet af eu-reglerne, kan dog kun ske, i det omfang det er foreneligt med disse reg-
ler, jf. udlændingelovens § 2, stk. 3. hvis det er nødvendigt for at sikre, at udvisning af en ud-
lænding i medfør af udlændingelovens § 25 a, stk. 2, nr. 3, kan gennemføres, kan politiet i
medfør af § 36, stk. 1, frihedsberøve udlændingen. i tilfælde af frihedsberøvelse skal udlæn-
dingen fremstilles for retten, der tager stilling til frihedsberøvelsens lovlighed og fortsatte
opretholdelse, jf. udlændingelovens § 37. som anført i højesterets kendelser af 31. marts
2011 (ufr 2011.1788, ufr 2011.1794, ufr 2011.1799 og ufr 2011.1800) skal prøvelsen ef-
ter § 37 omfatte en rimelig sandsynliggørelse af, at det grundliggende faktum er fastslået med
rette efter de foreliggende oplysninger. endvidere indebærer prøvelsen, at retten skal tage
stilling til, om betingelserne for at udvise på dette grundlag må anses for opfyldt, og herunder
prøve den retlige subsumption, og om udvisningen er proportional.
efter de foreliggende oplysninger kan det lægges til grund, at d sammen med fire andre
rumænere havde indrettet sig med madrasser, dyner, soveposer og tæpper i ørstedsparken.
omkring dem var andre af deres ejendele. flere af personerne lå ved politiets ankomst og sov
under dynerne. d forklarede til politiet, at hun var i danmark for at samle flasker.
d har ved afhøringen erkendt at have overtrådt ordensbekendtgørelsens § 18, stk. 1, jf. § 3,
stk. 4, og har vedtaget et udenretligt bødeforelæg på 500 kr. højesteret tiltræder, at det efter
de foreliggende oplysninger er lagt til grund, at forholdet er omfattet af ordensbe-
kendtgørelsens § 3, stk. 4.
forholdet er begået kort tid efter ds indrejse i danmark. hun har tidligere den 17. maj 2017
vedtaget en bøde for overtrædelse af ordensbekendtgørelsens § 18, stk. 1, jf. § 3, stk. 4, og
hun er bl.a. den 25. marts 2017 og den 16. maj bortvist som overnatter på gaden samt den 24.
januar 2017, den 17. og 31. marts 2017 meddelt advarsler for betleri. d har ingen tilknytning
                                               - 9 -
til danmark. betingelserne efter udlændingelovens § 25 a, stk. 2, nr. 3, for at udvise d må
herefter på det foreliggende grundlag anses for opfyldt.
spørgsmålet er herefter, om udvisning er forenelig med artikel 27, stk. 2, 2. led, i direktiv
2004/38/ef af 29. april 2004 (opholdsdirektivet). da anmodningen om præjudiciel forelæg-
gelse angår den konkrete anvendelse af eu-retten og ikke fortolkning, findes der ikke grund-
lag for præjudiciel forelæggelse for eu-domstolen, således som kærende har anmodet om.
højesteret finder, at ds adfærd udgør en reel, umiddelbar og tilstrækkelig alvorlig trussel, der
berører en grundlæggende samfundsinteresse. det bemærkes herved, at hensynet til den
offentlige orden også beskyttes efter opholdsdirektivet, og at den aktuelle overtrædelse
sammenholdt med de kort forud begåede overtrædelser af ordensbekendtgørelsen og
betlerireglerne ikke har en tilfældig karakter med begrænset skadevirkning, men må anses for
at være udslag af en systematisk adfærd som led i ds ophold i danmark som flaskesamler. d
har ikke tilknytning til danmark, hvorfor udvisning med indrejseforbud i 2 år ikke anses for
stridende mod proportionalitetsprincippet i opholdsdirektivets artikel 27, stk. 2, 1. led,
sammenholdt med artikel 28, stk. 1. opholdsdirektivet er således ikke til hinder for udvisning,
jf. herved udlændingelovens § 2, stk. 3.
højesteret tiltræder herefter, at frihedsberøvelsen af d var nødvendig for at sikre muligheden
for udvisning, idet mindre indgribende foranstaltninger efter det oplyste om hendes forhold
ikke var tilstrækkelige, jf. udlændingelovens § 36, stk. 1. højesteret stadfæster derfor
landsrettens kendelse.
                                        thi bestemmes:
landsrettens kendelse stadfæstes.

source: retspraksis

LICENSE:
Creative Commons Legal Code

CC0 1.0 Universal

type: caselaw

jurisdiction: Denkmark


text:
                             højesterets dom
                         afsagt torsdag den 25. august 2011
sag 97/2010
(1. afdeling)
ejendomskontoret ved i. e. jørgensen
(advokat michael holsting)
mod
a
(advokat john petersen)
i tidligere instanser er afsagt dom af københavns byret den 3. februar 2009 og af østre
landsrets 20. afdeling den 3. december 2009.
i pådømmelsen har deltaget fem dommere: børge dahl, asbjørn jensen, jytte scharling,
marianne højgaard pedersen og hanne schmidt.
sagen er behandlet skriftligt, jf. retsplejelovens § 387.
påstande
appellanten, ejendomskontoret ved i. e. jørgensen, har gentaget sin principale påstand om, at
indstævnte, a, skal anerkende, at lejemålet jellingegade 4, 3. tv., 2100 københavn ø, ved
brev af 15. januar 2008 er ophævet med rette, ligesom a tilpligtes at fraflytte lejligheden.
ejendomskontoret har frafaldet den subsidiære påstand.
a har påstået stadfæstelse.
anbringender
parterne er for højesteret enige om, at der ikke består et fremlejeforhold mellem a og b.
                                                 - 2 -
ejendomskontoret har navnlig anført, at der lejeretligt kun findes ét husstandsbegreb, og at
dette begreb skal forstås på samme måde, uanset om det vurderes efter lejelovens § 26, stk. 2,
§ 75, stk. 2, eller § 77 a. hensigten med reglen i lejelovens § 26, stk. 2, er at sikre udlejer en
vis kontrol med, hvilke personer der udnytter brugsretten til udlejers ejendom uden aftale med
udlejer. såfremt grænsen for husstandsbegrebet rykkes, bliver udlejere af boliglejemål for-
pligtet til at tåle, at lejerkredsen i ejendommen ændres, uden at udlejer har indflydelse herpå.
husstandsbegrebet forudsætter et fællesskab, der strækker sig ud over det blotte forhold, at
parterne deles om lejligheden, herunder økonomisk, og at de f.eks. laver mad sammen. såle-
des er det et krav, at der eksisterer en væsentlig og personlig tilknytning mellem parterne.
disse kriterier er ikke opfyldt i forholdet mellem a og b, og b er derfor ikke en del af a’s
husstand.
a har således anvendt det lejede ulovligt, jf. lejelovens § 93, stk. 1, litra f, ved at overlade
brugen af det lejede til andre end medlemmer af sin husstand, jf. lejelovens § 26, stk. 2.
a har anført, at der er tale om forskellige husstandsbegreber i henholdsvis lejelovens 26, stk.
2, § 75, stk. 2, og § 77 a. begrebet husstand i § 75, stk. 2, og § 77 a er mere snævert, idet der i
medfør af disse bestemmelser er tale om en pligt for udlejer til at acceptere en ny kon-
traktspart og dermed et debitorskifte. udlejers forpligtelse efter disse bestemmelser er således
mere indgribende end efter lejelovens § 26, stk. 2. i de sidstnævnte tilfælde er der kun er tale
om, at en lejers husstand udvides med et enkelt medlem, som udlejer typisk slet ikke vil be-
mærke, men ikke om en overgang af lejeretten fra en lejer til en anden. retspraksis om forstå-
elsen af husstandsbegrebet i lejelovens § 75, stk. 2, og § 77 a er derfor uden betydning for den
foreliggende sag, der vedrører forståelsen af begrebet husstand i § 26, stk. 2.
lejelovens § 26, stk. 2, er stort set identisk med de tidligere gældende bestemmelser i lejelo-
vens § 53, stk. 2, fra 1958 og § 45, stk. 2, fra 1937. det fremgår af forarbejderne til den sidst-
nævnte bestemmelse (betænkning afgivet af indenrigsministeriets huslejeudvalg af 1934,
side 43), at ”lejeren ikke skal have udlejerens samtykke til at optage personer som medlem-
mer af hans husstand. en kontrol med, om sådanne (f.eks. voksne børn, forældre, svigerforæl-
dre eller andre) deltager i udgifterne til leje mv., ville være upassende og i øvrigt også uigen-
                                               - 3 -
nemførlig.” disse bemærkninger er de eneste af betydning for forståelsen af husstandsbegre-
bet i lejelovens § 26.
i øvrigt kunne a have fremlejet et af lejlighedens værelser til b, hvis blot formalia var blevet
overholdt. det er ikke i overensstemmelse med denne forseelse af rent formel karakter, at
ejendomskontoret vil reagere med at sætte a på gaden.
retsgrundlag
i betænkning afgivet af indenrigsministeriets huslejeudvalg af 1934, s. 18, blev det foreslået
at formulere lejelovens § 45, stk. 1, således:
       ”lejeren maa ikke uden udlejerens samtykke overlade brugen af det lejede eller nogen
       del deraf til andre end medlemmer af hans husstand, hvad enten det sker mod eller
       uden vederlag til lejer.”
 i bemærkningerne i betænkningen s. 43 hedder det om denne bestemmelse:
       ”naar lejerens adgang til at overlade andre brugen af det lejede helt afhænger af ud-
       lejerens gode vilje, er denne stilling ringere, end en rimelig bedømmelse af de faktiske
       forhold synes at give grundlag for. udlejeren har vel krav paa beskyttelse mod, at det
       lejede overfyldes med logerende, og mod, at optagelse af fremmede udsætter ham for
       tab eller ulempe, men en beføjelse til suverænt at bestemme, hvem lejeren vil give
       adgang til varigt ophold hos sig, er et alt for vidtgaaende værn for udlejerens økono-
       miske interesser og kan give anledning til misbrug. den griber ogsaa alt for stærkt ind i
       lejerens personlige frihed.
       …
       i § 45, stk. 1, foreslaar man udtalt den almindelige regel, at det ikke uden udlejerens
       samtykke er tilladt lejeren at overlade brugen af det lejede eller nogen del deraf til an-
       dre end medlemmer af hans husstand, hvad enten det sker mod eller uden vederlag til
       lejeren. af affattelsen følger, at lejeren ikke skal have udlejerens samtykke til at op-
       tage personer som medlemmer af hans husstand. en kontrol med, om saadanne (f.eks.
       voksne børn, forældre, svigerforældre eller andre) deltager i udgifterne til leje m.v.,
       vilde være upassende og for øvrigt ogsaa uigennemførlig.”
disse bemærkninger blev gengivet uændret i forarbejderne til bestemmelsen i lejeloven, som
den blev affattet ved lov nr. 54 af 23. marts 1937, jf. herved rigsdagstidende 1935-36, tillæg
a, sp. 2841, og rigsdagstidende 1936-37, tillæg a, sp. 2727-28.
                                                 - 4 -
bestemmelsen i § 45, stk. 1, blev uden ændringer af betydning videreført i lejeloven frem til
lov nr. 237 af 8. juni 1979, hvor § 26 blev affattet således som den fortsat er:
        ”§ 26. lejeren må ikke uden udlejerens samtykke bruge det lejede til andet formål end
        aftalt.
        stk. 2. lejeren må ikke uden udlejerens samtykke overlade brugen af det lejede eller
        nogen del deraf til andre end medlemmer af sin husstand, jf. dog §§ 69 og 70.”
højesterets begrundelse og resultat
en lejer af en lejlighed har ret til at dele brugen af lejligheden med andre, ikke bare ved mid-
lertidige gæsteophold, men også varigt i kraft af fremlejeforhold, jf. lejelovens § 69, eller hus-
standsforhold, jf. lejelovens § 26, stk. 2.
ved bedømmelsen af, om en person kan anses at høre til lejerens husstand, må der foretages
en helhedsvurdering af de pågældendes relationer og benyttelse af det lejede.
a lod b flytte ind i sin lejlighed, fordi de var venner. de benyttede lejligheden i fællesskab,
og de var i et vist omfang fælles om husholdningen.
højesteret tiltræder, at b under disse omstændigheder kan anses for at høre til a’s husstand i
lejelovens forstand, og at udlejer derfor ikke har været berettiget til at ophæve lejemålet.
højesteret stadfæster herefter dommen.
                                        thi kendes for ret:
landsrettens dom stadfæstes.
i sagsomkostninger for højesteret skal ejendomskontoret ved i. e. jørgensen betale 25.000
kr. til a.
de idømte sagsomkostningsbeløb skal betales inden 14 dage efter denne højesteretsdoms af-
sigelse og forrentes efter rentelovens § 8 a.


text:
                      højesterets kendelse
                         afsagt fredag den 24. februar 2012
sag 44/2011
anklagemyndigheden
mod
t og
a
(advokat peter la cour for begge)
i tidligere instanser er afsagt kendelse af retten i glostrup den 22. oktober 2010 og af østre
landsrets 11. afdeling den 19. november 2010.
i påkendelsen har deltaget tre dommere: niels grubbe, vibeke rønne og jens peter
christensen.
påstande
anklagemyndigheden har nedlagt påstand om stadfæstelse af retten i glostrups kendelse af
22. oktober 2010.
t og a har påstået stadfæstelse af østre landsrets kendelse af 19. november 2010.
sagsfremstilling
københavns vestegns politi modtog den 24. august 2010 en henvendelse fra en borger vedrø-
rende en sort mercedes benz e 400 cdi med svenske nummerplader, som holdt parkeret ved
et lejlighedskompleks i herlev, og som dagligt blev ført af en ung mand. politiet konstaterede,
at nummerpladerne tilhørte en afmeldt svensk bil, og at nummerpladerne var indregistreret til
a, hvis datter, b, var tilmeldt folkeregistret på den adresse i herlev, i nærheden af hvilken
bilen holdt parkeret. politiet konstaterede endvidere, at bs søn, t, var den person, som havde
ført bilen. t var tilmeldt folkeregistret på en anden adresse end moderen.
                                                - 2 -
københavns vestegns politi foretog den 31. august 2010 en foreløbig beslaglæggelse af bilen.
beslaglæggelsen skete med henvisning til, at bilen ikke var afgiftsberigtiget i danmark, og
skulle tjene til sikkerhed for betaling af afgifter, bøder og eventuelle sagsomkostninger.
t blev sigtet for overtrædelse af registreringsafgiftslovens § 27 ved i perioden fra den 10. juli
til den 31. august 2010 at have importeret personbil stelnummer …, og fortiet oplysninger om
dette for afgiftskontrollen.
t anmodede om, at beslaglæggelsen blev indbragt for retten.
under retten i glostrups behandling af sagen forklarede a som part i sagen, at hun er ejer af
bilen.
ved kendelse af 22. oktober 2010 godkendte retten i glostrup beslaglæggelsen under henvis-
ning til, at betingelserne i toldlovens § 83 og retsplejelovens § 802, stk. 1 og stk. 2, var op-
fyldt.
østre landsret ophævede den 19. november 2010 beslaglæggelsen. det var ubestridt, at a var
ejer af bilen, og at hun ikke var mistænkt i sagen. der var derfor ikke hjemmel til beslaglæg-
gelsen efter retsplejelovens § 802, stk. 2. endvidere var der ikke efter § 802, stk. 1, hjemmel
til beslaglæggelse med henblik på at sikre det offentliges krav på bøde og sagsomkostninger.
anbringender
rigsadvokaten har til støtte for sin påstand navnlig anført, at det må lægges til grund, at t
med rimelig grund er mistænkt for overtrædelse af registreringsafgiftslovens § 27, stk. 1, nr.
3, ved at have anvendt et afgiftspligtigt køretøj, som ikke er afgiftsberigtiget. efter indholdet
af og motiverne til toldlovens § 192, stk. 1, nu toldlovens § 83, stk. 1, 2. pkt., må bestemmel-
sen forstås således, at den indeholder en selvstændig hjemmel til beslaglæggelse, således at
henvisningen til retsplejelovens kapitel 74 alene angår de processuelle regler herom, herunder
navnlig om forelæggelse af beslaglæggelsen for retten, jf. retsplejelovens § 806. toldlovens §
83, stk. 1, 2. pkt., stammer fra ændringen af toldloven i 1965, hvor bestemmelsen blev indsat
som toldlovens § 192, stk. 1, og dengang formuleret som en henvisning til retsplejelovens §
745 og § 746, som angik dels betingelserne for at foretage beslaglæggelse, dels fremgangs-
måden ved en beslaglæggelse, og som ikke indeholdt en sondring mellem mistænktes gods og
ikke mistænktes gods. i forbindelse med senere ændringer af retsplejelovens regler om be-
                                                  - 3 -
slaglæggelse er henvisningen hertil i toldloven løbende blevet ændret, uden at dette har givet
anledning til særlige bemærkninger i de pågældende lovforslag. efter forarbejderne må det
antages, at baggrunden for, at der blev indsat en henvisning i toldloven til retsplejelovens be-
slaglæggelsesregler, var en usikkerhed om, hvorvidt beslaglæggelsen kunne besluttes alene af
toldvæsenet eller politiet (hvilket under alle omstændigheder er tilfældet efter § 83, stk. 1, 1.
pkt., der ikke indeholder en henvisning til retsplejeloven), eller om den afgiftspligtige kunne
begære beslaglæggelsen indbragt for retten efter retsplejelovens regler herom. der er derimod
ikke holdepunkter i forarbejderne for, at man ville fravige den hidtidige praksis, hvorefter ind-
smuglede varer mv. kunne tages i forvaring, uanset hvem der var ejer af varerne.
såfremt det antages, at toldlovens § 83, stk. 1, 2. pkt., skal forstås sådan, at der i det hele hen-
vises til retsplejelovens kapitel 74 om beslaglæggelse, herunder § 802 om betingelserne for
beslaglæggelse, har rigsadvokaten tilsluttet sig, at der på det foreliggende grundlag, hvor
indtil videre alene t er mistænkt for overtrædelse af registreringsafgiftsloven, ikke er grund-
lag for beslaglæggelse efter retsplejelovens § 802, stk. 1, som angår genstande, som en mis-
tænkt har rådighed over.
t og a har anført, at beslaglæggelsen skal ophæves, da henvisningen i toldlovens § 83, stk. 1,
til retsplejelovens kapitel 74 fører til, at betingelserne i retsplejelovens § 802, stk. 1, og 2, skal
være opfyldt, hvilket ikke er tilfældet. dette understøttes af, at det ikke kan have været me-
ningen, at der kan foretages beslaglæggelse af et køretøj, der er stjålet i udlandet og indført i
danmark, idet ejeren naturligvis må have krav på udlevering. der er ikke i retspraksis belæg
for rigsadvokatens fortolkning af toldlovens § 83, stk. 1, 2. pkt. bestemmelsens henvisning
til retsplejelovens kapitel 74 og dermed til § 802, må naturligt forstås således, at der skal fo-
religge et mistankegrundlag. a er ikke mistænkt i sagen, og der er ikke ført bevis for, at hun
som ejer af bilen har været i ond tro om bilens ophold i danmark.
retsgrundlaget
da retten i glostrup og østre landsret traf afgørelser i sagen, havde toldlovens § 83 følgende
ordlyd:
        ”§ 83. varer, der smugles eller forsøges smuglet eller findes i forbindelse med undersø-
        gelse efter § 24, samt varer, for hvilke der i strid med § 11, stk. 1-3, samt § 11 a, stk. 1,
        er unddraget eller søgt unddraget afgifter, tages i bevaring af told- og skatteforvaltnin-
        gen eller af politiet på told- og skatteforvaltningens vegne. i øvrigt kan indsmuglede va-
        rer eller andre varer, med hensyn til hvilke told eller afgifter er unddraget eller søgt und-
                                                 - 4 -
      draget det offentlige, tages i bevaring eller beslaglægges af de nævnte myndigheder un-
      der iagttagelse af retsplejelovens kapitel 74 om beslaglæggelse.
      …
      stk. 3. når skyldige told-, afgifts- og bødebeløb og sagsomkostninger er betalt, udleve-
      res varer, der er taget i bevaring eller beslaglagt, under iagttagelse af de gældende al-
      mindelige indførselsforskrifter til den, hos hvem de er taget i bevaring eller beslaglagt,
      eller til en anden, der godtgør at være berettiget til varerne…
      et eventuelt overskud udbetales til ejeren, såfremt denne melder sig inden forløbet af 3
      år efter auktionen og behørigt godtgør sin ejendomsret til de bortsolgte varer.
      …
      stk. 5. med hensyn til sikring og inddrivelse af bødekrav og sagsomkostninger finder
      stk. 3 kun anvendelse med de begrænsninger, som er fastsat i straffelovens § 76 vedrø-
      rende konfiskation efter samme lovs § 75, stk. 2.”
retsplejelovens kapitel 74, som der henvises til i § 83, stk. 1, 2. pkt., indeholdt bl.a. § 802,
hvor det i stk. 1 og 2 var anført:
      ”§ 802. genstande, som en mistænkt har rådighed over, kan beslaglægges, såfremt
      1)     den pågældende med rimelig grund er mistænkt for en lovovertrædelse, der er
      undergivet offentlig påtale, og
      2)     der er grund til at antage, at genstanden kan tjene som bevis eller bør konfiskeres,
      jf. dog stk. 2, eller ved lovovertrædelsen er fravendt nogen, som kan kræve den tilbage.
      stk. 2. gods, som en mistænkt ejer, kan beslaglægges, såfremt
      1)     den pågældende med rimelig grund er mistænkt for en lovovertrædelse, der er
      undergivet offentlig påtale, og
      2)     beslaglæggelse anses for nødvendig for at sikre det offentliges krav på
      sagsomkostninger, krav på konfiskation efter straffelovens § 75, stk. 1, 1. pkt., 2. led, og
      2. pkt., og stk. 3, § 76 a, stk. 5, og § 77 a, 2. pkt., bødekrav eller forurettedes krav på er-
      statning i sagen.”
en bestemmelse svarende til toldlovens § 83 fandtes oprindeligt i § 192, der ved lov nr. 213 af
4. juni 1965 om ændringer i forskellige lovbestemmelser om straf, konfiskation mv. fik føl-
gende ordlyd:
      ”§ 192. varer, der forefindes under indsmugling eller forsøg herpå eller i forbindelse
      med undersøgelse efter § 11, stk. 2, tages i bevaring af toldvæsenet eller af politiet på
      toldvæsenets vegne. i øvrigt kan indsmuglede varer eller andre varer, med hensyn til
      hvilke told eller afgift er unddraget eller søgt unddraget det offentlige, tages i bevaring
      eller beslaglægges af de nævnte myndigheder under iagttagelse af de i §§ 745 og 746 i
      lov om rettens pleje fastsatte regler om beslaglæggelse af ting, der findes at burde konfi-
      skeres.
      stk. 2. når skyldige told-, afgifts- og bødebeløb og sagsomkostninger er betalt, udleve-
      res varer, der er taget i bevaring eller beslaglagt, under iagttagelse af de gældende al-
      mindelige indførselsforskrifter til den, hos hvem de er taget i bevaring eller beslaglagt,
      eller til anden, der godtgør at være berettiget til varerne … et eventuelt overskud udbe-
                                                - 5 -
      tales til ejeren, såfremt han melder sig inden forløbet af 3 år efter auktionen og behørigt
      godtgør sin ejendomsret til de bortsolgte varer.
      stk. 3. med hensyn til sikring og inddrivelse af bødekrav og sagsomkostninger finder
      stk. 2 kun anvendelse med de begrænsninger, som er fastsat i borgerlig straffelovs § 76
      vedrørende konfiskation efter samme lovs § 75, stk. 2.”
af de særlige bemærkninger til bestemmelsen om ændring af toldloven, jf. lovforslagets §
119 (ft 1964-65, tillæg a, sp. 1910) fremgår, at de foreslåede ændringer i toldloven i alt væ-
sentligt var i overensstemmelse med straffelovrådets indstilling i betænkning nr. 355/1964. i
denne betænkning er anført bl.a. (s. 59 ff.):
      ”til nr. 2 (§ 192). efter den gældende regel i § 192 skal varer, der er indsmuglet eller
      forsøgt indsmuglet, tages i bevaring af toldvæsenet eller af politiet på toldvæsenets
      vegne. såfremt de forskyldte bøde-, told- og afgiftsbeløb betales inden 2 måneder efter
      sagens endelige afslutning, kan varerne udleveres til den, hos hvem de er taget i forva-
      ring. i modsat fald bortsælges varerne af toldvæsenet ved offentlig auktion til fordel for
      statskassen. betales beløbene rettidigt, men hentes varerne ikke, oplægges de på statens
      transitoplag for den bødefældtes regning.
      denne bestemmelse blev indsat i toldloven af 1959 og trådte da i stedet for den tidligere
      toldlovgivnings regler om konfiskation af indsmuglede varer.
      rådet har ikke fundet anledning til at foreslå nogen væsentlig ændring af § 192. man
      foreslår nogle mindre ændringer, hvis formål er dels at klargøre bestemmelsen, dels at
      bringe den i nærmere overensstemmelse med almindelige strafferetlige og straffepro-
      cessuelle synspunkter.
      efter den gældende bestemmelse er det tvivlsomt, om de pågældende varer i alle til-
      fælde kan tages i forvaring efter toldvæsenets eller politiets beslutning eller retsplejelo-
      vens regler om beslaglæggelse i visse tilfælde skal iagttages, jfr. sag nr. 45 i folketingets
      ombudsmands beretning for 1962, s. 103 ff. det foreslås nu præciseret, at beslaglæg-
      gelse m.v. uden iagttagelse af retsplejelovens § 745 og § 746 forudsætter, at varerne fo-
      refindes under indsmugling eller forsøg herpå eller i forbindelse med en undersøgelse
      efter toldlovens § 11, stk. 2 (”… i middelbar fortsættelse af forfølgelsen”).
      …
      efter den nuværende affattelse kan indsmuglede varer tages i forvaring og realiseres,
      uanset om de tilhører den, der er ansvarlig for smugleriet. for så vidt angår sikring og
      inddrivelse af bødekrav og sagsomkostninger betyder denne ordning en betænkelig fra-
      vigelse af almindelige strafferetlige regler for ansvarets placering. der foreslås derfor i
      stk. 3 en bestemmelse om, at den i paragraffen hjemlede fremgangsmåde for så vidt an-
      går sikring og inddrivelse af bødekrav og sagsomkostninger kun kan anvendes med de
      begrænsninger, der er fastsat i udkastet til borgerlig straffelovs § 77 a vedrørende konfi-
      skation efter samme lovs § 77, stk. 2. der sigtes herved navnlig til begrænsningen i § 77
      a, stk. 2, hvorefter varerne skal tilhøre den, der er ansvarlig for smugleriet, eller den, på
      hvis vegne smugleren har handlet.”
                                               - 6 -
de bestemmelser i retsplejelovens § 745 og § 746, som der blev henvist til i § 192, stk. 1, 2.
pkt., havde dengang følgende ordlyd:
       ”§ 745. ting, der antages at være af betydning som bevismidler eller at burde konfiske-
       res, eller som ved forbrydelsen er fravendte nogen, af hvem de kan kræves tilbage, ta-
       ges i bevaring, hvor dette skønnes fornødent. udleveres saadanne ting ikke frivillig af
       den, i hvis besiddelse de er, eller kræves de tilbage af nogen, der frivillig har udleveret
       dem, kan de beslaglægges overensstemmende med nedenstaaende regler.
       stk. 2…
       § 746. beslutning om beslaglæggelse tages af retten. politiet kan dog, hvor saadan be-
       slutning ikke uden fare kan afventes, foretage en foreløbig beslaglæggelse, men beret-
       ning om denne maa da uden ophold og senest inden 24 timer forelægges for retten,
       der afgør, om beslaglæggelsen skal opretholdes. samme beføjelse som politiet har en-
       hver anden, naar den paagældende træffes i udførelsen af en forbrydelse eller paa fri-
       ske spor. kan i dette tilfælde forelæggelse for retten ikke straks finde sted, skal det
       beslaglagte uopholdelig afleveres til politiet, som afkræver nøjagtig forklaring om det
       forefaldne og paalægger vedkommende private, hvis beslaglæggelsen ikke straks hæ-
       ves, at møde for retten, der træffer afgørelse.
       stk. 2…”
bestemmelsen i retsplejelovens dagældende § 797, der senere blev overført til § 802, stk. 2,
blev der derimod ikke henvist til i toldlovens § 192, stk. 1, 2. pkt.
§ 797, stk. 1, var sålydende:
       ”§ 797. beslaglæggelse af en mistænkts gods til sikkerhed for sagens omkostninger og
       erstatningsansvar kan, hvor og i saadant omfang, som retten maatte finde det fornø-
       dent, finde sted ifølge rettens kendelse efter begæring af påtalemyndigheden eller den
       ved forbrydelsen forurettede.”
bestemmelserne i retsplejelovens dagældende §§ 745, 746 og 797, blev ved lov nr. 243 af 8.
juni 1978 og lov nr. 227 af 6. juni 1985 flyttet til henholdsvis § 824 og § 825 (i kapitel 75 b)
og § 804 (i kapitel 74).
ved lov nr. 524 af 18. december 1970 og lov nr. 519 af 13. december 1972 blev bestemmel-
sen i toldlovens § 192 flyttet til § 126.
ved lov nr. 193 af 18. maj 1982 og lov nr. 700 af 22. november 1988 blev henvisningen i
toldlovens § 126 til retsplejelovens § 745 og § 746 ændret til de tilsvarende dagældende be-
stemmelser i retsplejelovens § 824 og § 825.
                                                 - 7 -
ved lov nr. 1116 af 22. december 1993 blev bestemmelsen i toldlovens § 126 flyttet til § 83.
ved samme lov blev henvisningen i bestemmelserne til retsplejelovens § 824 og § 825 ændret
til en henvisning til kapitel 75 b, hvor disse bestemmelser fandtes. retsplejelovens § 804 stod
da i kapitel 74.
ved lov nr. 229 af 21. april 1999 § 1, nr. 22, blev retsplejelovens kapitel 74 omskrevet, og §
802 fik et indhold svarende til det nugældende. ændringen byggede på strafferetsplejeudval-
gets betænkning nr. 1223 fra 1991. i bemærkningerne til de enkelte bestemmelser fremhæves
om § 802, at stk. 1 angår samme tilfælde som den hidtidige § 824, stk. 1, og at stk. 2 svarer til
den hidtidige § 804, stk. 1, dog med tilføjelse af bødekrav (betænkningen s. 52 og 56). for så
vidt angik beslaglæggelse til sikkerhed for afgiftskrav skete der således blot en flytning af
hjemlen fra retsplejelovens § 804 til § 802, stk. 2, men ikke en ændring af retstilstanden, her-
under betingelsen om, at ejeren af det beslaglagte skulle være mistænkt. der blev ikke samti-
dig foretaget ændring af toldlovens § 83, der fortsat henviste til retsplejelovens kapitel 75 b,
skønt reglerne om beslaglæggelse nu var samlet i kapitel 74.
ved lov nr. 387 af 6. juni 2002 § 1, nr. 4, blev henvisningen i toldlovens § 83 til retsplejelo-
vens kapitel 75 b rettet til kapitel 74. i bemærkningerne i lovforslaget anføres, at ændringen
”er en ajourføring af bestemmelserne, og er en følge af en tidligere ændring af retsplejelo-
ven”.
højesterets begrundelse og resultat
den omstridte beslaglæggelse af bilen er sket i medfør af toldlovens § 83, stk. 1, 2. pkt., jf.
stk. 3, til sikkerhed for betaling af afgifter, bøde og sagsomkostninger. det fremgår af toldlo-
vens § 83, stk. 1, 2. pkt., at varer, med hensyn til hvilke afgifter er unddraget det offentlige,
kan beslaglægges under iagttagelse af retsplejelovens kapitel 74. ifølge retsplejelovens § 802,
stk. 2, der indgår i kapitel 74, kan der ske beslaglæggelse af gods, som en mistænkt ejer, så-
fremt den pågældende med rimelig grund er mistænkt, og beslaglæggelsen er nødvendig for at
sikre krav på sagsomkostninger, bøde eller erstatning, hvorunder det offentliges krav på af-
gifter hører.
bilens ejer, a, er ikke mistænkt i sagen. betingelsen i § 802, stk. 2, om, at ejeren er mistænkt,
er således ikke opfyldt. spørgsmålet er herefter, om dette bevirker, at beslaglæggelse efter
toldlovens § 83, stk. 1, 2. pkt., er afskåret.
                                                - 8 -
henvisningen i toldlovens § 83, stk. 1, 2. pkt. blev indføjet ved lov nr. 213 af 4. juni 1965 om
ændring i toldloven i den dagældende § 192, stk. 1, 2. pkt., som en henvisning til retsplejelo-
vens dagældende § 745 og § 746. disse bestemmelser indeholdt regler om kompetence og
fremgangsmåde ved beslutning om beslaglæggelse i gods, men ikke en betingelse om, at god-
sets ejer skulle være mistænkt. en bestemmelse herom fandtes derimod i dagældende retsple-
jelovs § 797, som toldloven ikke henviste til.
efter baggrunden for og formålet med toldlovens § 192, stk. 1, 2. pkt., samt bestemmelsens
sammenhæng med dels § 192, stk. 2 og 3 (nu § 83, stk. 3 og 5) finder højesteret, at henvis-
ningen i toldlovens dagældende § 192, stk. 1, 2. pkt., til retsplejelovens dagældende § 745 og
§ 746, men ikke til § 797 ikke udelukkede beslaglæggelse af varer, med hensyn til hvilke af-
gift var unddraget, i tilfælde hvor ejeren ikke var mistænkt for overtrædelse af afgiftsbestem-
melserne.
ved en række senere ændringer af toldloven og retsplejeloven er bestemmelsen i toldlovens
dagældende § 192, stk. 1, 2. pkt., flyttet til § 83, stk. 1, 2. pkt., og henvisningen til retsplejelo-
vens § 745 og § 746 er ændret til en henvisning til retsplejelovens kapitel 74, hvortil retsple-
jelovens dagældende § 797 er flyttet som indarbejdet i § 802, stk. 2. højesteret finder, at det
med disse lovændringer ikke var tilsigtet at afskære muligheden for efter toldlovens § 83 at
foretage beslaglæggelse til sikkerhed for afgiftskrav i varer, med hensyn til hvilke afgift var
unddraget, selv om ejeren ikke var mistænkt.
efter forhistorien bag toldlovens § 83, stk. 1, 2. pkt., samt bestemmelsens sammenhæng med
§ 83, stk. 3 og 5, finder højesteret således, at henvisningen i toldlovens § 83, stk. 1, 2. pkt., til
retsplejelovens kapitel 74 ikke indebærer, at det er udelukket at beslaglægge varer, med hen-
syn til hvilke afgift er unddraget, selv om ejeren ikke er mistænkt for overtrædelse af afgifts-
bestemmelserne, og betingelsen i retsplejelovens § 802, stk. 2, om mistanke til ejeren, således
ikke er opfyldt.
spørgsmålet er herefter, om beslaglæggelse efter toldlovens § 83, stk. 1, 2. pkt., i det forelig-
gende tilfælde kan ske til sikkerhed ikke kun for afgiftskrav, men også for bødekrav og sags-
omkostninger.
det følger som udgangspunkt af toldlovens § 83, stk. 3, at der kan ske beslaglæggelse til sik-
kerhed for betaling ikke blot af afgift, men også af bøde og sagsomkostninger. det fremgår
                                               - 9 -
nemlig af bestemmelsen, at ”når skyldige … afgifts- og bødebeløb og sagsomkostninger er
betalt, udleveres varer, der er … beslaglagt, … til den, … der godtgør at være berettiget til
varerne”. imidlertid bestemmer § 83, stk. 5, at ”med hensyn til sikring … af bødekrav og
sagsomkostninger finder stk. 3 kun anvendelse med de begrænsninger, som er fastsat i straf-
felovens § 76 vedrørende konfiskation efter samme lovs § 75, stk. 2.” straffelovens § 75, stk.
2, nr. 3, angår konfiskation af ”genstande, med hensyn til hvilke der i øvrigt er begået en
strafbar handling”. ifølge § 76, stk. 2, kan ”konfiskation af de i § 75, stk. 2 …, nævnte gen-
stande … ske hos den, der er ansvarlig for overtrædelsen, og hos den på hvis vegne han har
handlet.” bestemmelsen i toldlovens § 83, stk. 5 (dengang § 192, stk. 3) blev indføjet ved lov
nr. 213 af 4. juni 1965 om ændring i toldloven. af forarbejderne til bestemmelsen fremgår
udtrykkeligt, at der med bestemmelsen sigtes til begrænsningen, ”hvorefter varerne skal til-
høre den, der er ansvarlig for smugleriet, eller den, på hvis vegne smugleren har handlet.”
som anført er bilens ejer, a, ikke mistænkt, og højesteret finder, at den mistænkte, t, ikke
kan anses at have handlet på hendes vegne. højesteret finder derfor, at beslaglæggelsen ikke
kan ske til sikkerhed for betaling af bøde og sagsomkostninger, men kun til sikkerhed for af-
giftskravet.
herefter stadfæster højesteret byrettens kendelse med den ændring, at beslaglæggelsen er til
sikkerhed for det offentliges krav på betaling af afgifter, men ikke af bøde og sagsomkostnin-
ger.
                                        thi bestemmes:
retten i glostrups kendelse af 22. oktober 2010 stadfæstes med den ændring, at beslaglæggel-
sen er til sikkerhed for det offentliges krav på betaling af afgifter, men ikke af bøde og sags-
omkostninger.