text:
‐ evh
                                        udskrift
                                             af
                          sø- & handelsrettens dombog
                                       ____________
den 19. juni 2008 afsagde sø‐ og handelsretten i sagen
f 7‐07
finansforbundet som mandatar for aa, bb, cc, dd, ee, ff, gg, hh, jj, kk, ll og mm
(advokat jacob goldschmidt)
mod
finanssektorens arbejdsgiverforening som mandatar for sparekassen lolland a/s
(advokat merete preisler)
følgende
                                            dom:
indledning
                                              - 2 -
dommen afgør et spørgsmål om ansatte der er i opsagt stilling eller fratrådt, har krav på tilde‐
ling af medarbejderobligationer, jf. funktionærlovens § 17 a eller denne bestemmelses analogi.
lignende spørgsmål behandles i sagerne f 2‐07, f 3‐07, f 5‐07, f 8‐07, f 9‐07, f 13‐07, f 17‐07 og
f 20‐07 der afgøres samtidig.
påstande
sagsøgerne
1. aa:
1.1 sparekassen lolland skal på anfordring udlodde til aa medarbejderobligationer på 4.500 kr.
som udstedt 1. september 2004.
1.2 sparekassen lolland skal på anfordring udlodde til aa medarbejderobligationer på 1.125 kr.
som udstedt 1. september 2005..
2. bb:
2.1 sparekassen lolland skal på anfordring udlodde til bb medarbejderobligationer på 4.500 kr.
som udstedt 1. september 2004.
2.2 sparekassen lolland skal på anfordring udlodde til bb medarbejderobligationer på 2.250 kr.
som udstedt 1. september 2005.
3. cc:
3.1 sparekassen lolland skal på anfordring udlodde til cc medarbejderobligationer på 4.500 kr.
som udstedt 1. september 2004.
3.2 sparekassen lolland skal på anfordring udlodde til cc medarbejderobligationer på 3.000 kr.
som udstedt 1. september 2005.
4. dd:
4.1 sparekassen lolland skal på anfordring udlodde til dd medarbejderobligationer på 4.500 kr.
som udstedt 1. september 2004.
4.2 sparekassen lolland skal på anfordring udlodde til dd medarbejderobligationer på 3.375 kr.
som udstedt 1. september 2005.
5. ee:
5.1 sparekassen lolland skal på anfordring udlodde til ee medarbejderobligationer på 4.500 kr.
som udstedt 1. september 2004.
                                                - 3 -
5.2 sparekassen lolland skal på anfordring udlodde til ee medarbejderobligationer på 3.375 kr.
som udstedt 1. september 2005.
6. ff:
6.1. sparekassen lolland skal på anfordring udlodde til ff medarbejderobligationer på 4.500 kr.
som udstedt 1. september 2005.
7. gg:
7.1. sparekassen lolland skal på anfordring udlodde til gg medarbejderobligationer på 4.500
kr. som udstedt 1. september 2005.
8. hh:
8.1. sparekassen lolland skal på anfordring udlodde til hh medarbejderobligationer på 4.500
kr. som udstedt 1. september 2005.
9. jj:
9.1. sparekassen lolland skal på anfordring udlodde til jj medarbejderobligationer på 4.500 kr.
som udstedt 1. september 2005.
10. kk:
10.1. sparekassen lolland skal på anfordring udlodde til kk medarbejderobligationer på 2.250
kr. som udstedt 1. september 2005.
11. ll:
11.1. sparekassen lolland skal på anfordring udlodde til ll medarbejderobligationer på 4.500
kr. som udstedt 1. september 2005.
12. mm:
12.1. sparekassen lolland skal på anfordring udlodde til mm medarbejderobligationer på 4.500
kr. som udstedt 1. september 2005.
for alle sagsøgerne i tillæg til ovenstående påstande:
sparekassen lolland skal anerkende at være forpligtet til at betale renter af det pålydende obli‐
gationsbeløb med samme rentesats og på samme tidspunkter, som obligationerne forrentes over
for medarbejdere, der fortsat er ansat, og at efterbetale ikke udbetalte rentebeløb efter 1. sep‐
tember 2004, henholdsvis 1. september 2005.
                                                     - 4 -
sparekassen lolland a/s har principalt nedlagt påstand om frifindelse, subsidiært om at de an‐
satte vederlægges mod at obligationerne deponeres i henhold til den gældende ordning.
sagens faktum
sparekassen lolland tildelte medarbejderobligationer første gang den 1. september 2004 på
4.500 kr. af direktørens medarbejderorientering af 5. marts 2004 fremgår følgende:
      ”medarbejderobligation
      på det netop afholdte regnskabsmøde [den 18. februar 2004] orienterede jeg om bestyrelsens
      beslutning om at tildele ”medarbejderobligationer” som påskyndelse for de senere års meget
      tilfredsstillende regnskabsresultater.
      på mødet nævnte jeg de igangværende forhandlinger om forhøjelse af den skattefrie bund‐
      grænse fra 1.800 kr. til 4.500 kr. disse forhandlinger er nu afsluttet med mulighed for tilde‐
      ling af 4.500 kr. årligt, som efter en bindingsperiode på 5 år kan udbetales skattefrit. obliga‐
      tionen vil blive forrentet med en grundrente (mindsterenten) samt en bonusrente. såvel
      grundrente som bonusrente udbetales årligt og er skattepligtig.
      selve tildelingen forventes at ske i løbet af 2. kvartal i år og vil omfatte de medarbejdere, der
      på tildelingstidspunktet er ansat i sparekassen.
      som nævnt på regnskabsmødet vil sparekassen gerne tilkendegive en lignende tildeling i
      2005, såfremt sparekassen også i 2004 leverer et tilfredsstillende resultat.
      i forbindelse med tildelingen vil der blive givet en nærmere information om enkelthederne i
      medarbejderobligationen.
      …”
af en medarbejderorientering af 27. august 2004 fremgår:
      ”medarbejderobligationer
      sparekassen udsteder den 1. september d.å. en medarbejderobligation stor kr. 4.500,‐ til alle
      fastansatte medarbejdere, som er beskæftiget med sparekassearbejde.
      obligationen vil i 5 år fra den 1. september d.å. årligt blive forrentet med en fast grundrente
      på 3 % p.a. plus en bonusrente på 5 % p.a., der opnås, hvis sparekassens budgetmål opnås i
      det enkelte år. derudover er der mulighed for at opnå en yderligere bonusrente på 5 p.a.,
      hvis samtlige filialer opnår deres budgetmål i de enkelte år. renteindtægterne er skatteplig‐
      tig kapitalindkomst for hver enkelt medarbejder.
      obligationen er båndlagt indtil den 1. januar 2010, og udbetalingen er skattefri.
      der udstedes et obligationsbevis til hver enkelt medarbejder.
      …”
obligationerne udstedt den 1. september 2004 indeholder blandt andet følgende tekst:
      ”…
      obligationen udbetales til kurs 100 ved bindingsperiodens udløb den 1. januar 2010. obliga‐
      tionen er udstedt efter reglerne i ligningslovens § 7a.
      bindingsperioden er 5 år, der regnes fra udløbet af det kalenderår, hvor obligationen er ud‐
      stedt.
                                                      - 5 -
       obligationen er båndlagt fuldstændigt i bindingsperioden. båndlæggelsen medfører, at obli‐
       gationsejeren ikke kan disponere over obligationen ved overdragelse eller pantsætning. li‐
       geledes kan obligationen ikke gøres til genstand for udlæg eller anden kreditorforfølgning.
       …”
       den 1. september 2005 tildelte sparekassen lolland medarbejderobligationer på 4.500 kr
af medarbejderorientering af 2. september 2005 fremgår:
       ”sparekassen udsteder den 1. september d.d. som bekendt en medarbejderobligation stor kr.
       4.500,‐ til alle medarbejdere i uopsagt stilling, som er beskæftiget med sparekassearbejde.
       obligationen vil i 5 år fra den 1. september d.å. årligt blive forrentet med en fast grundrente
       på 3 % p.a. plus en bonusrente på 5 % p.a., der opnås, hvis sparekassens budgetmål opnås i
       de enkelte år. derudover er der mulighed for at opnå en yderligere bonusrente på 5 % p.a.,
       hvis samtlige filialer opnår deres budgetmål i de enkelte år. renteindtægterne er skatteplig‐
       tig kapitalindkomst for hver enkelt medarbejder.
       obligationen er båndlagt indtil den 1. januar 2011, og udbetalingen er skattefri.
       der udstedes et obligationsbevis til hver enkelt medarbejder.
       …”
       sagsøgerne 1‐5 har rejst krav i henhold til den første tildeling og delvis krav i henhold til
den anden tildeling. sagsøgerne 6‐12 har alle fået fuld tildeling i 2004 og har rejst krav i henhold
til den anden tildeling.
       sagsøgernes ansættelsesforhold og krav fremgår af følgende oversigt:
 aa
 ansat                                               1. august 1999
 fratrådt                                            31. marts 2004
 medarbejderobligationer 2004
 krav                                                fuld tildeling med tillæg af renter
 markedskurs / favørelement                          4.500 kr.
 medarbejderobligationer 2005
 krav                                                3 ud af 12 måneder med tillæg af renter
 markedskurs / favørelement                          1.125 kr.
 bb
 ansat                                               10. juni 1974
 fratrådt                                            30. juni 2004
 medarbejderobligationer 2004
 krav                                                fuld tildeling med tillæg af renter
 markedskurs / favørelement                          4.500 kr.
                              - 6 -
medarbejderobligationer 2005
krav                         6 ud af 12 måneder med tillæg af renter
markedskurs / favørelement   2.250 kr.
cc
ansat                        1. april 1980
fratrådt                     31. august 2004
medarbejderobligationer 2004
krav                         fuld tildeling med tillæg af renter
markedskurs / favørelement   4.500 kr.
medarbejderobligationer 2005
krav                         8 ud af 12 måneder med tillæg af renter
markedskurs / favørelement   3.000 kr.
dd
ansat                        1. august 2000
fratrådt                     30. september 2004
medarbejderobligationer 2004
krav                         fuld tildeling med tillæg af renter
markedskurs / favørelement   4.500 kr.
medarbejderobligationer 2005
krav                         9 ud af 12 måneder med tillæg af renter
markedskurs / favørelement   3.375 kr.
ee
ansat
fratrådt                     30. september 2004
medarbejderobligationer 2004
krav                         fuld tildeling med tillæg af renter
markedskurs / favørelement   4.500 kr.
medarbejderobligationer 2005
krav                         9 ud af 12 måneder med tillæg af renter
markedskurs / favørelement   3.375 kr.
ff
ansat                        1. august 1998
fratrådt                     31. marts 2005
medarbejderobligationer 2005
krav                         fuld tildeling med tillæg af renter
                              - 7 -
markedskurs / favørelement   4.500 kr.
gg
ansat                        1. august 1998
fratrådt                     31. marts 2005
medarbejderobligationer 2005
krav                         fuld tildeling med tillæg af renter
markedskurs / favørelement   4.500 kr.
hh
ansat                        1. juli 1998
fratrådt                     31. maj 2005
medarbejderobligationer 2005
krav                         fuld tildeling med tillæg af renter
markedskurs / favørelement   4.500 kr.
jj
ansat                        15. januar 1960
fratrådt                     30. juni 2005
medarbejderobligationer 2005
krav                         fuld tildeling med tillæg af renter
markedskurs / favørelement   4.500 kr.
kk
ansat                        1. juli 2004
fratrådt                     31. juli 2005
medarbejderobligationer 2005
krav                         6 ud af 12 måneder med tillæg af renter
markedskurs / favørelement   2.250 kr.
ll
ansat                        1. august 2000
fratrådt                     31. august 2005
medarbejderobligationer 2005
krav                         fuld tildeling med tillæg af renter
markedskurs / favørelement   4.500 kr.
mm
                                                 - 8 -
 ansat                                          1. august 2002
 fratrådt                                       30. september 2005
 medarbejderobligationer 2005
 krav                                           fuld tildeling med tillæg af renter
 markedskurs / favørelement                     4.500 kr.
forklaring
lynge tang jørgensen har forklaret at han har været direktør i sparekassen lolland siden den 1.
september 1994. sparekassen lolland har 16 filialer.
       sparekassen lolland har ikke tildelt medarbejderne obligationer før 2004. baggrunden for
tildelingen var at 2003 havde været et ekstraordinært år, og der var en forventning i sektoren
om en eller anden form for bonus som følge af salget af totalkredit til nykredit. sparekassens
bestyrelse besluttede derfor i 2004 at tildele medarbejderne obligationer for at indfri deres for‐
ventninger. den daværende skattemæssige grænse var på 4.500 kr. bestyrelsen ville gerne have
givet omkring 9.000 kr. til hver medarbejder, og man valgte derfor at skrive forventningen ind
om at der også ville ske tildeling i 2005 for regnskabsåret 2004. sparekassen har ikke siden da
tildelt medarbejderobligationer.
       baggrunden for sparekassen lollands tildelinger var ligningslovens krav om at tildelinger
for at være skattefri skal ske til medarbejdere i uopsagt stilling. sparekassen har ganske vist ikke
skrevet kravet om uopsagt stilling ind i tildelingsbetingelserne, men man har praktiseret ord‐
ningen således at medarbejderne skulle være i uopsagt stilling for at kunne få tildelt obligatio‐
ner. han ved ikke om medarbejderne har fået mundtlig besked om kravet om uopsagt stilling.
       sparekassen lollands ordning med medarbejderobligationer omfatter en grundrente på 3
% og derudover en bonusrente med 5 + 5 %. man kan ikke gøre krav på de yderligere 5 + 5 %
hvis man har fratrådt sin stilling, men fratrådte medarbejdere får 3 % grundrente. sparekassen
har kun udbetalt bonusrente én gang.
parternes argumenter
sagsøgerne
generelle bemærkninger (fælles for alle sagerne)
sagerne vedrører medarbejderaktier og medarbejderobligationer der omfattes af ligningslovens
§ 7 a. ydelser omfattet af ligningslovens § 7 a, stk. 1, skal efter bestemmelsen ikke medregnes
                                                - 9 -
til den skattepligtige indkomst. det er en betingelse at modtageren er ansat i virksomheden. er
skattefritagelsesbetingelserne ikke opfyldt, indkomstbeskattes lønmodtageren af ydelsen som
almindelig lønindkomst.
       selskabet kan fratrække tabet der opstår ved at medarbejderen erhverver aktien som løn‐
indkomst, som en lønudgift. det gælder også favørelementet ved favøraktier.
       ydelserne som er behandlet i ligningsloven § 7 a, adskiller sig fra andre bonus‐, tantieme‐,
gratiale‐ eller lignende ydelser omfattet af funktionærlovens § 17 a bl.a. ved at 1. ydelsen skal
gives til/tilbydes alle ansatte i virksomheden, 2. der ikke må foretages nogen individuel vurde‐
ring af den enkelte ansatte, 3. der kun må differentieres i størrelsen af tildelingen i forhold til ob‐
jektive kriterier og 4. ydelsen skal båndlægges i 5 år (favøraktier) eller 7 år (gratisaktier) for at
være skattefri.
       tildeling af gratisaktier og medarbejderobligationer er ydelser omfattet af funktionærlo‐
vens § 17 a. tildelinger af favøraktier er ydelser omfattet af funktionærlovens § 17 a; subsidiært
gøres gældende at et mindre antal tildelinger efter rettens skøn afhængigt af favørkurselementet
er ydelser omfattet af funktionærlovens § 17 a.
       en eventuel bagatelgrænse for værdien af tildelte ydelser efter funktionærlovens § 17 a
skal sættes meget lavt; ethvert lønbeløb der overstiger lejlighedsgaver, er som udgangspunkt
omfattet af bestemmelsen, jf. u.2000.1242 v (lego).
       ydelser omfattet af de ni sager vedrører en optjeningsperiode hvor sagsøgerne har arbej‐
det. tildeling har ikke fundet sted fordi det var et vilkår for tildeling at de ansatte ikke var i
uopsagt stilling. dette vilkår er ugyldigt.
       der er ikke grund til at antage at ʺydelseʺ skal forstås forskelligt i ligningslovens § 7 a og i
funktionærlovens § 17 a, og det kan heller ikke antages at ʺvederlæggesʺ som anvendt i funktio‐
nærlovens § 17 a har et andet indhold end begrebet ʺydelseʺ som anvendes senere i bestemmel‐
sen.
       ved betaling af ydelsen overføres værdi fra arbejdsgiveren til lønmodtageren. bortset fra
lejlighedsgaver overfører en arbejdsgiver kun værdier til lønmodtagere for at stimulere eller be‐
lønne arbejdsindsatsen. uden sikre holdepunkter for andet vil ydelsen være vederlag for udført
arbejde, jf. h.g. carlsen, 6. udgave s. 177.
                                               - 10 -
       det er uden betydning om ydelsen tildeles bagudrettet for en allerede udført præstation,
fremadrettet for at fastholde personale, eller om tildelingen er begrundet i en kombination af
disse hensyn, jf. højesterets præmisser i intel‐dommen (ufr 2005.671 h).
       endvidere henvises til eu‐traktatens artikel 141 hvoraf fremgår at der ved løn skal forstås
ʺden almindelige grund‐ eller minimumsløn og alle andre ydelser, som arbejdstageren som føl‐
ge af arbejdsforholdet modtager fra arbejdsgiveren direkte eller indirekte i penge eller naturali‐
erʺ.
       jyske bank‐dommen (u 2006.901 s) er ikke et præjudikat. i jyske bank var det som anført i
præmisserne frivilligt for de ansatte at foretage den opsparing som var en betingelse for at købe
favøraktier. favørelementet var lille i jyske banks ordning.
       det kan ikke tillægges betydning at det er frivilligt at deltage. enten har medarbejderen et
retskrav, eller også har medarbejderen ikke et retskrav.
       den omstændighed at lønmodtageren skal betale et beløb for at modtage en favøraktie,
peger vel i retning af at der er tale om en investering og ikke en ydelse i et ansættelsesforhold,
men investeringen er beskeden i forhold til favørelementet, og risikoen ved investeringen er
overskuelig for medarbejderen. der er ikke grund til at sondre mellem de forskellige ordninger
ud fra risikoens, respektive gratiselementets størrelse. der er i alle sager tale om et betydeligt
favørelement.
       det gøres principalt gældende at alle tildelingerne er i henhold til ʺaftale eller sædvaneʺ,
allerede fordi alle ikke opsagte funktionærer modtager medarbejderaktier. dette følger af direk‐
te fortolkning eller ud fra en analogislutning ud fra formålet med funktionærlovens § 17 a og de
særlige karakteristika der er for en medarbejderaktieordning omfattet af ligningslovens be‐
stemmelser.
       der kan ikke opstilles krav om at den enkelte medarbejder forud for fratræden havde vi‐
den om at en tildeling kunne blive aktuel, se h.g. carlsen, dansk funktionærret, 6. udgave, s.
172 f. det er en typeforudsætning for lønmodtageren at han modtager den fulde ydelse eller en
forholdsmæssig andel heraf, da den er tildelt på objektivt grundlag og uden vurdering af den
enkelte ansattes personlige indsats. denne typeforudsætning har som konsekvens at medarbej‐
deren også har krav på tildelinger som den pågældende medarbejder ikke havde viden om.
       det gøres gældende at en aftale er indgået allerede ved virksomhedens meddelelse om til‐
deling af medarbejderaktier for et år. meddelelsen skal blot være offentliggjort af virksomhe‐
                                                 - 11 -
den. der kan ikke stilles krav om at den konkret er kommet frem eller er kommet til medarbej‐
deres kundskab; retskravet etableres allerede da meddelelsen blev givet på en sådan måde at
virksomheden måtte kunne påregne at medarbejderen blev bekendt hermed. det gøres princi‐
palt gældende at der etableres en aftale såfremt denne meddelelse er afgivet inden medarbejde‐
rens fratræden, subsidiært inden opsigelsen.
       en sædvane er etableret når medarbejderen havde føje til at tro at medarbejderen ville
modtage medarbejderaktier i år hvor der tildeles medarbejderaktier. principalt gøres gældende
at en sådan forventning etableres allerede efter første tildeling af medarbejderaktier fordi der
etableres en standardforudsætning om at være omfattet når alle skal have tilbuddet ifølge virk‐
somhedens generelle ordning. subsidiært gøres gældende at selv et forholdsvist kort åremål og
flere tildelinger uden regelmæssighed i denne forbindelse etablerer en sædvane.
       påregnelighed indebærer ikke at de ansatte fremadrettet har krav på at få et tilbud på
medarbejderaktier, men at det er påregneligt at medarbejderen får tilbudt medarbejderaktier i
de år der tildeles medarbejderaktier til ikke opsagte medarbejdere. ved vurderingen heraf er lig‐
hedsbetragtninger centrale.
       allerede efter én tildeling af medarbejderaktier skabes en forventning om tildeling i år
hvor andre medarbejdere får medarbejderaktier. det er ikke afgørende at den ansatte selv har
fået andel i de tidligere tildelte medarbejderaktier, når vedkommende gennem sin ansættelse
må antages at være vidende om at der tidligere er uddelt medarbejderaktier. der etableres i
hvert fald en forventning, når der i virksomheden har været flere tildelinger, eller når den på‐
gældende medarbejder konkret selv tidligere har fået tildelt medarbejderaktier, hhv. tidligere
har fået tildelt medarbejderaktier flere gange.
       blandede ordninger: i sagerne indgår tildelinger af gratisaktier der følger efter år med fa‐
vøraktier; det forekommer at banken overgår til gratisaktier, eller at den tildeler favøraktier i
visse år og gratisaktier andre år. i relation til funktionærlovens § 17 a skal medarbejderaktieord‐
ningerne imidlertid anses som et hele. arbejdsgiveren skal ikke ved at jonglere mellem favørak‐
tietildelinger og gratisaktietildelinger kunne undtage de gratisaktietildelinger der ellers ville
være omfattet af funktionærlovens § 17 a. måtte sø‐ og handelsretten nå frem til at favøraktie‐
ordninger generelt, eller i en eller flere af de konkrete sager, ikke er omfattet af ydelsen i funkti‐
onærlovens § 17 a, gøres gældende at tildelingerne på trods heraf skal indgå i vurderingen af
om gratisaktietildelingen skal anses for sket i henhold til aftale eller sædvane.
                                                  - 12 -
         de aktier som de sagsøgende medarbejdere har krav på, skal ikke båndlægges. konse‐
kvensen af at der gives sagsøgerne medhold i at de har ret til modtagelse af aktier, er som skat‐
teministeriet i forbindelse med dommen i jyske bank‐sagen har udtalt, at aktierne ikke er skatte‐
fri, jf. skatterådets afgørelse af 21. februar 2008 om samme. kravet om båndlæggelse er skatte‐
retligt og uden betydning for medarbejdernes krav i henhold til funktionærlovens § 17 a.
         hvis det antages at der er indgået en aftale mellem parterne der indebærer vilkår om
båndlæggelse, gøres det (subsidiært) gældende at det vil være urimeligt og stride mod redelig
handlemåde at opretholde denne aftale eller vilkåret, jf. aftalelovens § 36. båndlæggelse vil i de
foreliggende tilfælde ikke have noget fornuftigt formål. fratrådte eller opsagte medarbejdere
der får skattepligtige ydelser, stilles ikke bedre end øvrige medarbejdere der får skattefri ydel‐
ser. hverken virksomheden eller de øvrige medarbejdere påvirkes af at de fratrådte modtager
skattepligtige ydelser.
bemærkninger vedrørende denne sag
medarbejderobligationer skal sidestilles med gratisaktier.
         værdien af medarbejderobligationerne var ikke ubetydelig. tildelingen var fast påregne‐
lig i henhold til sparekassens løfte. tildelingen af medarbejderobligationerne kontoføres straks
ved tildelingen på den pågældende medarbejders konto, og medarbejderen får derved ejen‐
domsret til obligationen.
         sagsøgerne 1‐5 har krav på medarbejderobligationer som udstedt pr. 1. september 2004.
der er givet et bindende løfte om tildeling af medarbejderobligationer mundtligt på regnskabs‐
mødet den 18. februar 2004, og det er skriftligt bekræftet ved medarbejderorientering den 5.
marts 2004. der er ingen forbehold om at medarbejderne skal være i uopsagt stilling på tilde‐
lingstidspunktet. tildelingen baseres på forudgående regnskabsår hvor sagsøgerne 1‐5 har ar‐
bejdet hele året. der er herefter intet grundlag for at fratage sagsøgerne 1‐5 deres rettigheder i
henhold til det afgivne løfte. hvis der skal differentieres mellem de enkelte sagsøgere, skal i
hvert fald sagsøgerne 4‐5 have tildeling selvom retten måtte finde at sagsøgerne 1‐3 ikke har
krav på tildeling.
         alle sagsøgerne har helt eller delvist krav på medarbejderobligationer som udstedt pr. 1.
september 2005, idet der er givet et bindende løfte om tildeling af medarbejderobligationer
mundtligt på regnskabsmødet den 18. februar 2004 og skriftligt bekræftet ved medarbejderori‐
                                                 - 13 -
entering den 5. marts 2004. ved formuleringen er der givet et løfte, der alene er afhængigt af et
tilfredsstillende resultat. løftet er indfriet over for medarbejdere, der ikke var fratrådt eller i op‐
sagt stilling. vilkåret om at tildelingen kun vedrører ”medarbejdere i uopsagt stilling”, fremgår
første gang af medarbejderorientering af 2. september 2005. vilkåret fremgår ikke af det løfte
der er afgivet og i øvrigt af den ordning der var indført, og allerede af den grund kan vilkåret
ikke anses for en del af ordningen.
       vedrørende begge tildelinger gøres det subsidiært gældende at kravet kan støttes på funk‐
tionærlovens § 17 a eller en analogi heraf, jf. de almindelige bemærkninger herom.
       den ansættelsesretlige regulering i forholdet mellem parterne kan ikke fraviges eller mo‐
dificeres med støtte i skatteretlige regler. de skatteretlige regler må vige for de ansættelsesretli‐
ge regler.
       til støtte for at sagsøgerne også er berettiget til rente af obligationerne henvises til at der
ikke er begrænsninger i tilsagnene eller obligationerne om at fratrådte ikke kan få bonusrente,
og til at ikke fratrådte medarbejdere har ret til bonusrente.
sagsøgte
generelle bemærkninger (fælles for alle sagerne)
ved sø‐ og handelsrettens upåankede dom i jyske bank‐sagen (ufr 2006.901 sh) blev fastslået
at favøraktier og dertil hørende gratisaktier ikke var omfattet af funktionærlovens § 17 a. grun‐
den var at det var frivilligt for de ansatte at foretage den opsparing som var en betingelse for at
favøraktier, og det var frivilligt om de ansatte ville foretage investeringen, da opsparingen frit
kunne hæves. endvidere lagde retten vægt på, hvad der særligt har betydning for de forelig‐
gende sager, at købet var forbundet med en ikke uvæsentlig investering for de ansatte.
       de sagsøgte kan ganske henholde sig til den sidste betragtning. køb af aktier er ikke løn.
løn er noget man modtager som vederlag for udført arbejde, og ikke noget der skal betales for.
dette må gælde uanset favørelementets størrelse, så længe der er tale om mere end mere end en
symbolsk betaling, og så længe risikoen ved erhvervelsen ikke kan lades helt ude af betragtning.
i alle de foreliggende sager har de ansatte for så vidt angår favøraktier, erlagt betalinger der ik‐
ke er ubetydelige. der må herved ikke blot ses på investeringens størrelse i forhold til den aktu‐
elle kurs på aktien på erhvervelsestidspunktet; der må også lægges vægt på investeringens stør‐
relse i forhold til den pågældendes løn, og det må tages i betragtning at investeringen sker med
                                                - 14 -
beskattede midler. endelig bør det også i år med gunstige aktiemarkeder ikke glemmes at aktie‐
ejere kan komme ud for betragtelige tab, i værste fald tab af hele investeringen. salg af aktier til
favørpris er derfor ikke en ydelse der kan sidestilles med gratiale eller tantieme eller lignende
der anvendes til vederlæggelse af den ansatte, jf. funktionærlovens § 17 a. denne bestemmelse
vedrører ydelser i form af tantieme, gratiale eller lignende såsom bonus, men genstanden for en
gensidigt bebyrdende kontrakt kan ikke sidestilles med tantieme eller bonus. heraf følger at der
kan opstilles betingelser for erhvervelsen, herunder at den ansatte på tegningstidspunktet eller
for den sags skyld på et andet tidspunkt, skal være i uopsagt stilling.
       hvis de ansatte tildeles aktier, skal de båndlægges. det følger af bankens tilbud til medar‐
bejderne om at købe medarbejderaktier til favør at aktierne skal båndlægges. det samme følger
af sø‐ og handelsrettens dom i jyske bank‐sagen, jf. præmisserne: ʺda aktierne efter ligningslo‐
vens § 7 a skal være båndlagt i 5 år...ʺ . skatteministeriets udtalelse og skatterådets afgørelse
vedrører ikke det ansættelses‐ og funktionærretlige krav. hvis der ikke sker båndlæggelse, stil‐
les fratrådte medarbejdere bedre end medarbejdere der ikke er fratrådt deres stillinger ‐ hvilken
konsekvens er i strid med funktionærlovens § 17 a.
bemærkninger vedrørende denne sag
       krav på medarbejderobligationer kan ikke støttes på hverken aftale eller funktionærlo‐
vens § 17 a. der er ikke givet et bindende løfte uden forbehold om at medarbejderne skal være i
uopsagt stilling. tilbuddet om medarbejderobligationer omfattede kun medarbejdere der var
ansat på tildelingstidspunktet.
       kravet kan heller ikke støttes på funktionærlovens § 17 a eller en analogi heraf. tilbuddet
om medarbejderobligationer omfattede kun medarbejdere ansat på tildelingstidspunktet hvor‐
for medarbejdere i opsagt stilling ikke var omfattet af tilbuddet. denne aftale er gyldig og kan
ikke tilsidesættes efter funktionærlovens § 17 a, jf. § 21, idet kravet ikke er omfattet af funktio‐
nærlovens § 17 a. der er ikke er tale om en ydelse ”ifølge aftale eller sædvane”: tildelingen var
et isoleret fænomen begrænset til to år og skete med baggrund i sparekassens salg af sin del af
totalkredit. tildelingen kan heller ikke anses for vederlag: værdien af medarbejderobligatio‐
nerne var mindre end 1% af sagsøgernes løn og må derfor anses for ubetydelig.
       til støtte for den subsidiære påstand gøres gældende at det følger af sparekassens tilbud
til medarbejderne at obligationerne skal båndlægges. det samme følger af jyske bank‐dommen.
                                                - 15 -
udlodning af aktierne til sagsøgerne vil betyde at medarbejdere der er fratrådt, stilles bedre end
medarbejdere der ikke er fratrådt deres stillinger, hvilken konsekvens er i strid med funktionær‐
lovens § 17 a.
       sparekassen har opdelt forrentningen i en grundrente som alle skal have og en bonusren‐
te. hvis man har fratrådt sin stilling, deltager man ikke længere i det arbejde, der er relevant i
forhold til beregning af bonusrente.
sø‐ og handelsrettens afgørelse
tildelingerne af medarbejderobligationer skete i henhold til de givne tilsagn for årene 2004 og
2005.
       for så vidt angår regnskabsåret 2004 var aa ansat tre måneder af året og skal derfor have
3/12 tildeling svarende til medarbejderobligationer for 1.125 kr. bb fratrådte den 30. juni 2004 og
skal have 6/12 tildeling svarende til medarbejderobligationer for 2.250 kr. cc, dd og ee skal på
tilsvarende vis have tildeling indtil deres ophørstidspunkter i 2004 svarende til henholdsvis
8/12, 9/12 og 9/12 tildeling. ingen af disse fem medarbejdere var ansat i 2005 og har derfor ikke
krav på tildeling af medarbejderobligationer udstedt den 1. september 2005.
       de medarbejdere, der fratrådte i regnskabsåret 2005 skal have forholdsmæssig tildeling
frem til deres ophørstidspunkt. således skal ff have 3/12 tildeling for 2005, gg ligeledes 3/12,
hh 5/12, jj 6/12, kk 7/12, ll 8/12 og mm 9/12 tildeling for 2005.
       udlodningen sker ikke efter ligningslovens bestemmelser, men som følge af den præcep‐
tive bestemmelse i funktionærlovens § 17a. der kan derfor ikke gives sparekassen lolland
medhold i den subsidiære påstand om båndlæggelse.
       der er ikke holdepunkter i de givne tilsagn for at medarbejdere der var fratrådt, ikke skal
have rente i samme omfang som ikke fratrådte. sagsøgerne skal derfor have medhold for så vidt
angår rentepåstanden.
       efter sagens udfald og parternes interesser i sagen skal hver part bære sine egne sagsom‐
kostninger.
                                          thi kendes for ret:
                                                  - 16 -
1.    sparekassen lolland a/s skal udlodde medarbejderobligationer som udstedt den 1. sep‐
tember 2004 til følgende:
              1. aa med 1.125 kr.
              2. bb med 2.250 kr.
              3. cc med 3.000 kr.
              4. dd med 3.375 kr.
              5. ee med 3.375 kr.
2.    sparekassen lolland a/s skal udlodde medarbejderobligationer som udstedt den 1. sep‐
tember 2005 til følgende:
              6. ff med 1.125 kr.
              7. gg med 1.125 kr.
              8. hh med 1.875 kr.
              9. jj med 2.250 kr.
              10. kk med 2.625 kr.
              11. ll med 3.000 kr.
              12. mm med 3.375 kr.
3.    sparekassen lolland a/s skal anerkende at være forpligtet til at betale rente af obligatio‐
nerne udstedt i henhold til pkt. 1 og 2 med samme rentesats og på samme tidspunkter som obli‐
gationerne forrentes over for medarbejdere der fortsat er ansat, og skal anerkende at være for‐
pligtet til at efterbetale rentebeløb efter 1. september 2004 henholdsvis 1. september 2005
4.    i øvrigt frifindes sparekassen lolland a/s.
5.    hver part bærer sine sagsomkostninger.
                                 - 17 -
aase weiler madsen          jens feilberg           søren theilgaard
                                 (sign.)
                              ___ ___ ___
                   udskriftens rigtighed bekræftes
                   p.j.v. sø- og handelsretten, den


text:
- evh
                                            udskrift
                                                af
                            sø- & handelsrettens dombog
                                           ____________
                                               dom
afsagt den 26. maj 2017
p-3-17
                                      michael casana
                                      (advokat michael casana)
                                      mod
                                      barfoed group p/s
                                      (advokat niels wegener)
indledning og parternes påstande
denne sag, der er rejst i medfør af konkurslovens § 28, drejer sig bl.a. om godtgørelse for tort
i forbindelse med indgivelse af en konkursbegæring den 16. marts 2017.
sagsøgeren, michael casana, (i det følgende benævnt casana) har nedlagt påstand om, at
sagsøgte, barfoed group p/s, (i det følgende benævnt barfoed)
       1. skal tilpligtes at betale 25.000 kr. med procesrente fra sagens anlæg, subsidiært et af
          retten fastsat mindre beløb med rente som anført, samt
       2. at denne skal anerkende ikke at være berettiget til at afkræve betaling af retsafgift
          forbundet med indgivelse af uretmæssig konkursbegæring.
                                                    -2-
barfoed har påstået frifindelse.
parterne er enige om, at sagen kan afgøres på skriftligt grundlag.
sagens nærmere omstændigheder
det hedder i stævningen bl.a.:
       ”… ved dom afsagt af københavns byret den 10. april 2014 blev sagsøger og sagsøgers
       samlever, janne kryger nielsen, dømt til in solidum at betale sagsøgte 21.500 kr. med til-
       læg af procesrente. ingen af parterne blev pålagt at betale sagsomkostninger til den anden
       part.
       sagsøgte ankede boligrettens dom til østre landsret, og efter landsrettens tilkendegivelse
       i sagen den 31. marts 2015 accepterede sagsøger og janne kryger nielsen at skulle betale
       46.500 kr. til sagsøgte med tillæg af procesrenter. landsretten bestemte, at sagsøger og
       janne kryger nielsen in solidum skulle betale sagsomkostninger til sagsøgte med i alt
       7.500 kr.
det hedder herefter i en e-mail af 22. april 2015 fra casana til barfoeds advokat bl.a.:
       ”… under henvisning til vores telefonsamtale i dag skal jeg bekræfte, at vi kan tilbyde at
       betale 1.000 kr. månedligt for nuværende.
       henset til rentetilskrivningen, har vi bestemt ingen interesse i at afdrage over længere
       tid, og jeg forventer også at kunne indfri det fulde beløb inden årets udgang eller i hvert
       fald inden for 1 års tid… ”
den 18. juni 2015 indgik parterne aftale om, at sagsøger og janne kryger nielsen skulle beta-
le 3.000 kr. hver måned og indfri restbeløbet senest den 1. juli 2016. den følgende dag betalte
casana 9.000 kr., og det hedder herefter i en e-mail af 19. juni 2015 fra barfoeds advokat bl.a.:
       ”… næste afdrag kr. 3.000,00 skal … betales den 1. august 2015 og herefter hver den 1. i
       måneden, dog således at hele gælden skal være indfriet til betaling senest den 1. juli
       2016… ”
det hedder dernæst i stævningen bl.a.:
       ”… på det tidspunkt, da afviklingsaftalen blev indgået, havde sagsøger netop startet selv-
       stændig advokatvirksomhed igen og var i færd med at etablere konsulentvirksomhed.
       afviklingsaftalen blev punktligt overholdt frem til og med april måned 2016, hvor der var
       afdraget i alt 36.000 kr. på mellemværendet og manglede at blive betalt 27.000 kr.
                                                      -3-
       ultimo april måned 2016 meddelte sagsøger af egen drift til sagsøgtes advokat, niels we-
       gener, at man ikke så sig i stand til [at] overholde aftalen om indfrielse af restskylden og
       udbad sig henstand… ”
det hedder således i en e-mail af 27. april 2016 fra casana bl.a.:
       ”… som bekendt havde jeg forventet, at jeg kunne indfri mellemværendet fuldt ud inden
       for et års tid; men situationen er desværre den, at jeg ikke har fået betaling i en række sa-
       ger.
       senest er jeg kommet i klemme hos f group (fona), hvor min konsulentvirksomhed har
       et tilgodehavende stort 800.000 kr.
       derfor er jeg lige nu ude af stand til at betale de aftalte afdrag og må bede om henstand.
       vi har kun jannes indkomst at leve af, indtil mine tilgodehavender bliver betalt, og/eller
       jeg får betaling på nye sager.
       kan vi aftale, at afviklingen sættes i bero i 3 måneder og genoptages den 1. august d.å.?
       det handler ikke om manglende betalingsvilje, og det er fortsat min intention at indfri he-
       le mellemværendet snarest muligt. …”
det hedder videre i en e-mail af 29. april 2016 fra casana til barfoeds advokat bl.a.:
       ”… når jeg henvender mig til dig nu og beder om henstand, så er det fordi, at vi ikke kan
       betale, før jeg har fået betaling eller indtægt på andre sager. …”
det hedder herefter i stævningen bl.a.:
       ”… da sagsøgte ikke ville acceptere, at restgælden ikke blev indfriet, indbragte sagsøgte
       janne kryger nielsen og sagsøger for fogedretten og foretog registrering i bl.a. rki.
det hedder således i en udskrift fra den 19. august 2016 af fogedbogen for københavns byret
bl.a.:
       ”… michael casana erklærede sig ude af stand til at betale… ”
det hedder videre i stævningen bl.a.:
       ”… umiddelbart efter fogedretsmødet henvendte sagsøger sig på ny til advokat wegener
       og tilbød at betale 1.000 kr. pr. måned indtil videre og frem til det tidspunkt, hvor sagsø-
       gers virksomhed var kommet oven vande igen. …”
det hedder således i en e-mail af 19. august 2016 fra casana til barfoeds advokat bl.a.:
                                                    -4-
     ”… i den e-mail, som gik forud for nedenstående, oplyste jeg dig, at janne og jeg var
     voldsomt pressede, fordi jeg ikke havde fået betaling for større arbejder. derfor bad jeg om
     henstand (en ny aftale om afviklingen af skylden).
     janne og jeg har, så længe vi kunne, overholdt den oprindelige aftale. vi har således
     punktligt afdraget 36.000 kr. ud af 63.000 kr. frem til april måned d.å. … svarende til ca.
     60% af skylden inkl. påløbne renter. og jeg har meddelt dig, at jeg agter at genoptage af-
     viklingen og i øvrigt fuldt ud indfri skylden, så snart jeg kan.
     men jeg/vi kan nu engang ikke betale, når ikke vi har midlerne til det.
     det turde være åbenbart for dig (om ikke for din klient), at jeg ved, at jeg står mig bedst
     ved at få mellemværendet afviklet. tror du, jeg ønsker at blive trukket i fogedretten og re-
     gistreret i rki?
     jeg vil gøre endnu et forsøg på at få løst denne sag i fordragelighed: kan din klient accep-
     tere, at vi betaler 1.000 kr. pr. måned for nuværende? jeg kan af gode grunde ikke garan-
     tere noget; men jeg kan give mit ord på, at jeg — fortsat — agter at indfri restskylden
     fuldt ud eller afvikle yderligere, så snart jeg kan. hvad mister din klient ved at indgå en
     aftale, hvor restskylden dog bliver afviklet — om end (måske) knapt så hurtigt?
     uanset svaret, så vil jeg gerne have en opgørelse af skylden. i april måned i år var skylden
     ca. 27.000 kr. … og i fogedindkaldelsen var skylden angivet til ca. 28.000 kr.…”
sagsøgte afviste det fremsatte tilbud.
den 1. marts 2017, og efter at der var forløbet mere end 6 måneder fra det seneste fogedrets-
møde, sendte barfoeds advokat en e-mail til casana. det hedder heri bl.a.:
     ”… eftersom der ikke er blevet betalt på den skyldige gæld til barfoed, da vil jeg høre om
     det vil være muligt for jer, at betale gælden eller indgå en afdragsordning om betaling af
     minimum dkk 3.000 om måneden?
     alternativt vil min klient indbringe jer begge for fogedretten på ny, idet der nu er forlø-
     bet mere end 6 måneder fra sidste indbringelse… ”
casana besvarede henvendelsen ved en e-mail af samme dag, hvori det bl.a. hedder:
     ”… for nuværende er den økonomiske situation uændret
     jeg forventer dog at kunne indfri det skyldige beløb inden udgangen af maj måned d.å.
     kan det gå an? …”
mailen blev fulgt op af barfoeds advokat den 3. marts 2017, hvori det hedder bl.a.:
                                                     -5-
      ” … efter jeg sendte min mail … har jeg drøftet denne sag med min klient, og de er vi-
      dende om, at der er aktivitet i det datterselskab, hvor min klient har udlæg i samtlige an-
      parter i holdingselskabet. på den baggrund ønsker de den fulde betaling af det skyldige be-
      løb nu.
      gælden kan d.d. opgøres til dkk 71.247,81 inklusiv tillagte renter.
      min klient vil give dig 10 dage til at betale dette beløb, og i modsat fald forbeholder min
      klient sig retten til at indgive en konkursbegæring… ”
parterne udvekslede herefter en række mails bl.a. om restgældens størrelse, hvorefter casana
den 6. marts 2017 skrev til barfoeds advokat bl.a.:
      ”… under henvisning til din e-mail af d.d. har jeg noteret mig, at du opgør restmellem-
      værendet til knap 33.000 kr.
      jeg/vi kan ikke indfri restskylden p.t.; men jeg forventer som meddelt, at jeg kan indfri
      mellemværendet ved udgangen af maj måned d.å.
      det afhænger dog af, om jeg modtager betaling af beløb, som jeg har til gode hos andre.
      det siger sig selv, at hvis man ikke oppebærer forventede indtægter og selv savner beta-
      ling, så bliver det vanskeligt at svare sit. og det var grunden til, at jeg ikke til fulde kun-
      ne indfri mellemværendet sidste år, som jeg havde forventet.
      jeg foreslår, at vi indgår en aftale om betaling af 3.000 kr. hver den første … første gang
      den 1. april d.å. kan jeg ikke indfri mellemværendet ved udgangen af maj, fortsætter vi
      med at afdrage 3.000 kr., indtil skylden er betalt, herunder eventuelt ved fuld indfrielse
      senere på året. jeg har — som jeg har skrevet flere gange — alene interesse i at få skylden
      indfriet hurtigst muligt… ”
barfoeds advokat besvarede denne mail den 7. marts 2017, hvori det hedder bl.a.:
      ”… udestående med rente udgør d.d. i alt dkk 32.615,50.
      jeg har forelagt din mail nedenfor for min klient, og de fastholder, at det fulde beløb skal
      være dem i hænde senest den 13. marts 2017, idet der ellers vil blive indgivet en konkurs-
      begæring… ”
casana besvarede denne mail samme dag, hvori det hedder bl.a.:
      ”… hvordan kan kreditor selv foreslå, at der skal afvikles med 3.000 kr. månedligt, og så
      nogle få dage senere — når debitor er gået i brechen for at gøre det muligt — afvise den
      afviklingsordning? det er uanstændigt. og så meget desto mere når man ser på omstæn-
      dighederne i den konkrete sag, herunder de betalinger, der et foretaget.
                                                   -6-
      du har tidligere — da jeg satte spørgsmålstegn derved — forsikret mig, at det for din kli-
      ent alene handlede om at blive betalt og ikke om at føre hetz eller forsøge at ødelægge til-
      værelsen for mig og min familie. har du/din klient en forventning om, at din klient i hø-
      jere grad opnår betaling, endsige betaling overhovedet, såfremt jeg bliver erklæret kon-
      kurs?
      det er svært at se, at det handler om indfrielse, hvis man er villig til at betale det samme
      beløb, som man har til gode, for at forfølge sit krav på en måde, hvorved man med sikker-
      hed gør det vanskeligere — om ikke ligefrem umuligt — for skyldneren at tjene, så der
      kan betales.
      har du i øvrigt orienteret din klient om, at omkostningerne forbundet med en konkursbe-
      gæring og møde i skifteretten m.v. ikke kan væltes over på skyldneren, hvis ikke konkurs-
      begæringen fremmes? mig bekendt er konkurskriteriet, at betalingsudygtigheden ikke er
      forbigående.
      for det tilfælde at du uden videre indgiver en konkursbegæring på det foreliggende
      grundlag, skal jeg varsle, at jeg vil indgive en adfærdsklage til advokatnævnet. man kan
      ikke foreslå afdragsordninger, som man ikke står ved, og man skal i det hele taget udvise
      en vis varsomhed med at true med konkursbegæringer— især når man ikke har gjort sig
      den ulejlighed at undersøge skyldners betalingsmuligheder, herunder betalingsudygtig-
      hedens midlertidighed.
      jeg kommer gerne forbi dit kontor til et møde i indeværende uge… ”
den 16. marts 2017 sendte barfoeds advokat en konkursbegæring til sø- og handelsretten.
den følgende dag betalte casana det skyldige beløb, og samme dag blev konkursbegæringen
tilbagekaldt.
parternes synspunkter
casana har gjort gældende, bl.a.:
      ”... at sagsøgte har indgivet konkursbegæring mod sagsøger personligt, uden at konkurs-
      betingelserne var opfyldt, og at dette kunne være undgået ved fornøden agtpågivenhed fra
      sagsøgtes side.
      på sagsøgtes vegne fremsatte advokat wegener den 1. marts 2017 et tilbud om en af-
      dragsordning med betaling af 3.000 kr. månedligt, hvilket tilbud kom til sagsøgers kund-
      skab.
                                               -7-
sagsøger har ikke afvist det fremsatte tilbud om afvikling ved blot at forhøre sig om sag-
søgtes indstilling til fuld indfrielse inden for kort tid, især ikke henset til at advokat we-
gener forespurgte på muligheden for fuld indfrielse. og sagsøger har inden for ganske
kort tid accepteret tilbuddet.
insolvenskriteriet i konkurslovens § 17, stk. 2, var ikke opfyldt; ej heller selvom der ses
bort fra den aftalte afviklingsordning, således at det skyldige beløb skulle betales fuldt ud.
sagsøger var ikke ude af stand til at indfri restskylden i marts 2017, hvor sagsøger rent
faktisk også betalte. sagsøger ville dog ikke acceptere, at sagsøgtes advokat først tilbød en
afviklingsordning og så uden videre krævede fuld indfrielse under trussel om konkursbe-
gæring, når sagsøger endda havde meddelt, at indfrielse af mellemværendet ville ske se-
nest inden tre måneder.
sagsøgte(s advokat) kunne have erfaret dette, såfremt advokat wegener havde mødtes
med sagsøger, eller såfremt advokat wegener alternativt havde udbedt sig nærmere op-
lysninger fra sagsøger. i den forbindelse bemærkes, at advokat wegener heller intet nær-
mere har foretaget sig for at få belyst den medhæftende skyldners økonomiske forhold for-
ud for indgivelse af konkursbegæring mod sagsøger.
hvad der passerede på fogedretsmødet den 29. august 2016 – altså mere end 6 måneder
tidligere – kan ikke tages til indtægt for, at sagsøger (og sagsøgers samlever) var ude af
stand til at betale.
såfremt advokat wegener har lagt til grund, at sagsøgers e-mail af 1. marts 2017 … måt-
te forstås således, at sagsøger ikke var i stand til at indfri restskylden, måtte sagsøgtes ad-
vokat efter det i e-mailen oplyste også have lagt til grund, at betalingsudygtigheden alene
var forbigående. i hvert fald burde sagsøgte(s advokat) have udvist omhu og yderligere
agtpågivenhed som følge af sagsøgers svar.
det gøres endvidere gældende, at selv hvis sagsøger havde været insolvent, savnede sag-
søgte retlig interesse i at få konkursbegæringen mod sagsøger fremmet.
dette må have været klart, såfremt situationen var uændret siden fogedretsmødet.
hvis sagsøgte derimod var af den opfattelse, at der nu var udsigt til dækning ved kon-
kurs, må sagsøgte jo have vurderet, at sagsøger savnede vilje – og ikke evne – til at betale.
i så fald burde sagsøgte have indbragt sagsøger for fogedretten på ny ...
                                                    -8-
     som følge af det ovenfor anførte skal sagsøgte betale sagsøger godtgørelse for tort, jf. kon-
     kurslovens § 28, stk. 1.
     det er en skærpende omstændighed, at rekvisitus er advokat. i medfør af retsplejelovens §
     119, stk. 2, nr. 2, ville sagsøger ikke kunne virke som advokat, såfremt konkursdekret blev
     afsagt, og det er i øvrigt særligt belastende for en advokats omdømme blot at blive forbun-
     det med personlig konkurs.
     for det første burde sagsøgte også af den grund have udvist større agtpågivenhed, forin-
     den sagsøgte indgav begæring om konkurs mod sagsøger.
     for det andet ville et konkursdekret ødelægge sagsøgers erhvervsvirke og dermed sagsø-
     gers indtægts- og betalingsmuligheder. sagsøgte havde ingen retlig interesse i at få
     fremmet konkursbegæringen.
     for det tredje skal udmålingen af godtgørelsen til sagsøger ske i lyset af sagens forhold,
     herunder at sagsøger er advokat, samt at der var fremsat og accepteret en afdragsordning.
     efter retspraksis kan godtgørelsen fastsættes til det i sagsøgers principale påstand anførte
     beløb. ...”
barfoed har gjort gældende bl.a.:
     ”... at konkursbetingelserne var opfyldt på tidspunktet for indgivelsen af konkursbegæ-
     ringen …
     endvidere gøres det gældende, at eftersom konkursbegæringen blev trukket tilbage dagen
     efter den blev indgivet (som følge af sagsøgers betaling), da er betingelserne for at gøre
     krav om betaling af tort erstatning ikke tilstede, idet sagen end ikke nåede at blive regi-
     streret i sø- og handelsretten. ...
     til støtte for den nedlagte påstand da gør sagsøgte følgende gældende:
     1.1.   at sagsøgtes krav mod sagsøger er fastslået ved østre landsrets dom af 31. marts
            2015.
     1.2.   at sagsøger var insolvent på tidspunktet, hvor konkursbegæringen blev varslet,
            idet sagsøger meddelte, at hans økonomiske situation var uændret, hvilket alene
            kan føres hen til det passerede på fogedretsmødet den 29. april 2016, hvor sagsøger
            oplyste, at han var ude af stand til at betale.
     1.3.   det har ingen relevans for sagen, at sagsøger nu gør gældende, at han kunne have
            betalt og derfor ikke var insolvent. sagsøgte kan selvsagt alene forholde sig til de
            oplysninger som sagsøger selv afgav.
                                             -9-
     endvidere tog sagsøger intet initiativ til at betale fordringen i perioden fra vars-
     ling af konkursbegæring den 3. marts 2017 til den blev indgivet den 16. marts
     2017.
     tværtimod skrev sagsøger i e-mail den 3. marts 2017 … følgende: ”for det andet
     kan jeg/vi nu engang ikke betale, når vi ikke har pengene til det, uanset om din kli-
     ent så kræver det”. endvidere ”tror du/din klient, at jeg har midlerne til at indfri
     din klient, men vælger at pådrage mig renter og sagsomkostninger?”
     yderligere den 6. marts 2017 … hvor sagsøger erklærede at ”jeg/vi kan ikke indfri
     restgælden p.t.”
     sagsøger meddelte derfor såvel den 1. marts, 3. marts og 6. marts 2017 at han ikke
     var i stand til at betale.
     sagsøgers e-mail af 7. marts 2017 … indeholdt heller ikke den mindste indikation
     om, at han var i stand til at betale beløbet, idet sagsøger tværtimod gjorde gælden-
     de, at en konkursbegæring vil gøre det umuligt at tjene til betalingen af kravet.
1.4. i forlængelse af punkt 1.3., da forekommer det mærkværdigt, at sagsøger gør gæl-
     dende, at sagsøgte burde have foretaget yderligere undersøgelser af sagsøgers øko-
     nomiske forhold eller have inviteret sagsøger til møde.
     hvis sagsøger kunne have betalt burde han have gjort dette uden afholdelse af mø-
     de. forholdet er nærmere, at sagsøger blot ikke ønskede at betale beløbet til sagsøgte
     og prøvede at tvinge endnu en henstands-/afdragsperiode igennem.
     det er derfor ikke sagsøgte der ikke har udvist den fornødne agtpågivenhed, men
     derimod sagsøger der i givet fald afgav urigtige oplysninger den 1. 3, 6 og 7 marts
     2017 om at den ”økonomiske situation var uændret” og at ”jeg/vi kan ikke indfri
     restgælden p.t.” og ”for det andet kan jeg/vi nu engang ikke betale, når vi ikke har
     pengene til det, uanset om din klient så kræver det”.
1.5. på baggrund af punkt 1.2. til 1.4 gøres det gældende, at sagsøgte har foretaget de
     nødvendige undersøgelser af økonomien, og sagsøgte har jo ikke andre muligheder
     end at spørge sagsøger om situationen. sagsøger har ikke blot henvist til tidligere
     fogedmøde, men har i e-mails af 1, 3, 6 og 7 marts bekræftet, at han ikke kunne be-
     tale.
     sagsøger har således meddelt 4 gange, at han ikke var i stand til at betale.
1.6. endelig gøres det gældende, at sagsøgte havde en retlig interesse i konkursen hen-
     set til aktiverne i såvel anpartsselskab samt det 100% ejede datteraktieselskab.
                                                    - 10 -
       1.7.  eftersom der var grundlag for indgivelsen af konkursbegæringen, da er sagsøgte
             selvsagt også berettiget til at opkræve gebyret på dkk 750,- overfor sagsøger. …”
sø- og handelsrettens skifteret skal udtale:
kravet er fastslået ved østre landsrets tilkendegivelse af 31. marts 2015.
der har efterfølgende været indgået en afdragsordning, hvorefter gælden skulle være afvik-
let senest den 1. juli 2016. da denne aftale ikke blev overholdt, er tilgodehavendet forgæves
forsøgt inddrevet i fogedretten den 19. august 2016, hvor casana afgav insolvenserklæring.
efter fredningsperiodens udløb, opfordrede barfoed til, at der blev betalt minimum 3.000 kr.
om måneden, men fragik efterfølgende dette, da der blev konstateret aktivitet i et dattersel-
skab. parterne forhandlede herefter om en afviklingsordning, uden at der blev indgået en
endelig aftale herom. barfoeds advokat fastsatte herefter den 7. marts 2017 en frist til betaling
senest den 13. marts 2017, idet det samtidig blev tilkendegivet, at manglende betaling ville
medføre, at der ville blive indgivet konkursbegæring.
da betaling fortsat ikke fandt sted, sendte barfoeds advokat den 16. marts 2017 en konkurs-
begæring til skifteretten. betaling fandt herefter sted den 17. marts 2017, og konkursbegæ-
ringen blev samme dag tilbagekaldt.
når henses til hele forløbet i sagen, og herunder navnlig at betaling først fandt sted ca. 2 år
efter, at kravet var fastslået, finder retten, at der ikke er grundlag for at tilkende casana
godtgørelse i anledning af den indgivne konkursbegæring, hvorfor barfoed frifindes for alle
de nedlagte påstande.
                                           thi kendes for ret:
barfoed group p/s frifindes.
michael casana betaler inden 14 dage fra dato sagens omkostninger med 10.000 kr.
det idømte forrentes efter rentelovens § 8 a.
                                          torben kuld hansen
              - 11 -
            (sign.)
         ___ ___ ___
udskriftens rigtighed bekræftes
  sø- og handelsretten, den

source: retspraksis

LICENSE:
Creative Commons Legal Code

CC0 1.0 Universal

type: caselaw

jurisdiction: Denkmark