text:
- cri
                         udskrift
                             af
              sø- & handelsrettens dombog
                        ____________
den 28. juni 2007, kl. 13.00 blev af retten i sagen
e-1-06
deutsche telekom ag
(advokat johnny petersen)
mod
1) teliasonera danmark a/s
(advokat janne glæsel)
2) telia danmark
filial af telia nättjänster norden ab
(advokat janne glæsel)
3) telia stofa a/s
(advokat janne glæsel)
                     afsagt sålydende
                     k e n d e l s e:
denne sag drejer sig om, hvorvidt rekvisiti, 1) teliaso-
nera danmark a/s, 2) telia danmark filial af telia nät-
tjänster norden ab og 3) telia stofa a/s (herefter samlet
betegnet telia) krænker rekvirenten, deutsche telekom ags
                           - 2 -
eu-varemærkeregistrering nr. 212.787 med den konsekvens,
at  der  skal nedlægges  forbud  mod  telias  brug af  en
magenta farve som varemærke og forretningskendetegn.
rekvirenten har nedlagt følgende påstande:
1.
principalt:
det forbydes telia at gøre erhvervsmæssig brug af magen-
tafarven benævnt pantone 227 i forbindelse med markedsfø-
ring, udbud og salg af telekommunikationsydelser i eu.
subsidiært:
det forbydes telia at gøre erhvervsmæssig brug af magen-
tafarven benævnt pantone 227 i forbindelse med markedsfø-
ring, udbud og salg af telekommunikationsydelser i dan-
mark.
2.
principalt:
det forbydes telia at gøre erhvervsmæssig brug af farven
magenta i eu på hjemmesiden under domænet telia.dk som
udvist af bilag 1.
subsidiært:
det forbydes telia at gøre erhvervsmæssig brug af farven
magenta i danmark på hjemmesiden under domænet telia.dk
som udvist af bilag 1.
2a.
principalt:
det forbydes telia at gøre erhvervsmæssig brug af farven
magenta i eu på hjemmesiden under domænet telia.dk som
udvist af bilag 61.
subsidiært:
det forbydes telia at gøre erhvervsmæssig brug af farven
magenta i danmark på hjemmesiden under domænet telia.dk
som udvist af bilag 61.
3.
principalt:
                           - 3 -
det forbydes telia i eu at gøre erhvervsmæssig brug af
reklamefilm, der indeholder farven magenta som udvist af
bilag 2.
subsidiært:
det forbydes telia i danmark at gøre erhvervsmæssig brug
af reklamefilm, der indeholder farven magenta som udvist
af bilag 2.
4.
principalt:
det forbydes telia at gøre erhvervsmæssig brug af logoet
telia i farven magenta som udvist af bilag 3 i relation
til markedsføring, udbud og salg af telekommunikations-
ydelser i eu.
subsidiært:
det forbydes telia at gøre erhvervsmæssig brug af logoet
telia i farven magenta som udvist af bilag 3 i relation
til markedsføring, udbud og salg af telekommunikations-
ydelser i danmark.
5.
principalt:
det forbydes telia i eu at gøre erhvervsmæssig brug af
brochuren ”mobil privat - det manglede da bare” indehol-
dende farven magenta som udvist af bilag 4.
subsidiært:
det forbydes telia i danmark at gøre erhvervsmæssig brug
af brochuren ”mobil privat - det manglede da bare” inde-
holdende farven magenta som udvist af bilag 4.
6.
principalt:
det forbydes telia i eu at gøre erhvervsmæssig brug af
reklamekataloget ”gode tilbud. ganske enkelt” indehol-
dende farven magenta som udvist af bilag 5.
subsidiært:
det forbydes telia i danmark at gøre erhvervsmæssig brug
af reklamekataloget ”gode tilbud. ganske enkelt” indehol-
dende farven magenta som udvist af bilag 5.
                           - 4 -
7.
principalt:
det forbydes telia i eu at gøre erhvervsmæssig brug af
brochuren ”on” indeholdende farven magenta som udvist af
bilag 6.
subsidiært:
det forbydes telia i danmark at gøre erhvervsmæssig brug
af brochuren ”on” indeholdende farven magenta som udvist
af bilag 6.
8.
principalt:
det forbydes telia i eu at gøre erhvervsmæssig brug af
dagbladsannoncen ”telia xpress tilbud” indeholdende far-
ven magenta som udvist af bilag 7.
subsidiært:
det forbydes telia i danmark at gøre erhvervsmæssig brug
af dagbladsannoncen ”telia xpress tilbud” indeholdende
farven magenta som udvist af bilag 7.
9.
principalt:
det forbydes telia i eu at gøre erhvervsmæssig brug af
dagbladsannoncen ”telia, telia ikke, telia” indeholdende
farven magenta som udvist af bilag 26.
subsidiært:
det forbydes telia i danmark at gøre erhvervsmæssig brug
af dagbladsannoncen ”telia, telia ikke, telia” indehol-
dende farven magenta som udvist af bilag 26.
10.
principalt:
det forbydes telia i eu at gøre erhvervsmæssig brug af
dagbladsannoncen ”kan man tage et teleselskab med pink
logo seriøst?” indeholdende farven magenta som udvist af
bilag 27.
subsidiært:
det forbydes telia i danmark at gøre erhvervsmæssig brug
af dagbladsannoncen ”kan man tage et teleselskab med pink
                           - 5 -
logo seriøst?” indeholdende farven magenta som udvist af
bilag 27.
11.
principalt:
det forbydes telia i eu at gøre erhvervsmæssig brug af
dagbladsannoncen ”50.000 har valgt pink til kontoret” in-
deholdende farven magenta som udvist af bilag 28.
subsidiært:
det forbydes telia i danmark at gøre erhvervsmæssig brug
af dagbladsannoncen ”50.000 har valgt pink til kontoret”
indeholdende farven magenta som udvist af bilag 28.
12.
principalt:
det forbydes telia i eu at gøre erhvervsmæssig brug af
dagbladsannoncen ”måske har du alligevel noget tilfælles
med din teenagedatter” indeholdende farven magenta som
udvist af bilag 29.
subsidiært:
det forbydes telia i danmark at gøre erhvervsmæssig brug
af dagbladsannoncen ”måske har du alligevel noget tilfæl-
les med din teenagedatter” indeholdende farven magenta
som udvist af bilag 29.
13.
principalt:
det forbydes telia i eu at gøre erhvervsmæssig brug af
dagbladsannoncen ”billund lufthavn har checket ind hos
telia” indeholdende farven magenta som udvist af bilag
30.
subsidiært:
det forbydes telia i danmark at gøre erhvervsmæssig brug
af dagbladsannoncen ”billund lufthavn har checket ind hos
telia” indeholdende farven magenta som udvist af bilag
30.
14.
principalt:
                           - 6 -
det forbydes telia i eu at gøre erhvervsmæssig brug af
reklamefilm, der indeholder farven magenta som udvist af
bilag 31.
subsidiært:
det forbydes telia i danmark at gøre erhvervsmæssig brug
af reklamefilm, der indeholder farven magenta som udvist
af bilag 31.
15.
principalt:
det forbydes telia i eu at gøre erhvervsmæssig brug af
brochuren ”med en telia mobil får du op til 35 % rabat på
stofanet bredbånd” indeholdende farven magenta som udvist
af bilag 32.
subsidiært:
det forbydes telia i danmark at gøre erhvervsmæssig brug
af brochuren ”med en telia mobil får du op til 35 % rabat
på stofanet bredbånd” indeholdende farven magenta som ud-
vist af bilag 32.
16.
principalt:
det forbydes telia i eu at gøre erhvervsmæssig brug af
brochuren ”home free - det bedste fra mobil-, fastnet- og
bredbåndstelefoni” indeholdende farven magenta som udvist
af bilag 33.
subsidiært:
det forbydes telia i danmark at gøre erhvervsmæssig brug
af brochuren ”home free - det bedste fra mobil-, fastnet-
og bredbåndstelefoni” indeholdende farven magenta som ud-
vist af bilag 33.
17.
principalt:
det forbydes telia i eu at gøre erhvervsmæssig brug af
brochuren ”erhvervsløsninger, der hænger sammen” indehol-
dende farven magenta som udvist af bilag 34.
subsidiært:
                              - 7 -
det forbydes telia i danmark at gøre erhvervsmæssig brug
af brochuren ”erhvervsløsninger, der hænger sammen” inde-
holdende farven magenta som udvist af bilag 34.
18.
principalt:
det forbydes telia i eu at gøre erhvervsmæssig brug af
brochuren ”ganske enkelt - for alle” indeholdende farven
magenta som udvist af bilag 35.
subsidiært:
det forbydes telia i danmark at gøre erhvervsmæssig brug
af brochuren ”ganske enkelt - for alle” indeholdende far-
ven magenta som udvist af bilag 35.
19.
telia påbydes at (1) tilbagekalde alle udestående ordrer
vedrørende markeds-føringsmateriale som udvist af bilag
4-6  samt  bilag   32-35,   samt   at   (2)   tilbagekalde   alt
markedsføringsmateriale    som   udvist    af  bilag  4-6   samt
bilag 32-35 fra samtlige telia forhandlere i danmark.
20.
telia påbydes i forhold til samtlige telia butikker til-
hørende telia at fjerne alt skiltning på facader, alt bu-
tiksinventar samt alt markedsføringsmateriale, der gør
brug af magentafarven benævnt pantone 227.
de begærede forbud påstås principalt nedlagt uden sikker-
hedsstillelse, subsidiært mod en af retten fastsat sik-
kerhed.
telia har nedlagt påstand om, at rekvirentens påstande om
forbud og påbud nægtes fremme.
telia har i øvrigt nedlagt påstand om, at der ved nedlæg-
gelse   af  forbud   –  og    påbud   -   skal   fastsættes   en
sikkerhedsstillelse på ikke under 200 mio. kr.
                            - 8 -
rekvirenten har til støtte for sine principale påstande
om forbud og påbud blandt gjort gældende, at rekvirentens
ef-varemærke nr. 212.787 er gyldigt og retskraftigt. sø-
og   handelsretten   skal  som    fogedretlig   ef-varemærke-
domstol under en forbudssag altid lægge til grund, at et
ef-varemærke er gyldigt, idet retten ikke har kompetence
til at udslette et ef-varemærke, jf. artikel 95, stk. 1.
der kan heller ikke fremsættes modkrav under en sådan
sag.
rekvirentens ef-varemærke nr. 212.787 opfylder under alle
omstændigheder formalitetsbetingelserne som fastlagt ved
ef-domstolens libertel-dom, da det af de offentligt til-
gængelige sagsakter ved ohim udtrykkeligt fremgår, at re-
kvirentens   ef-varemærke  nr.   212.787   blandt  andet  kan
identificeres ved farvekoden ral 4010. som følge af ohims
procedure er formkravene til ef-varemærker - som gældende
både før og efter libertel-dommen - efterlevet, da den
ansøgte farve er præcist og bestandigt fastlagt med den
fikserede, elektroniske version af farveprøven på papir,
der medfulgte ved indleverin-gen af varemærkeansøgningen.
fraværet  af   angivelsen af   en   internationalt  anerkendt
farveidentificeringskode i forbindelse med indgivelsen af
vare-mærkeansøgningen vil under alle omstændigheder ikke
kunne føre til vare-mærkets ugyldighed, idet der er tale
om    en   formalitetsmangel,     der    efterføl-gende   kan
afhjælpes, jf. varemærkeforordningens artikler 51-52, jf.
artikel 26.    hertil kommer, at varemærket har fornødent
særpræg eller i hvert fald ved indarbejdelse har opnået
et sådant. varemærkeretten er heller ikke fortabt ved
passivitet    eller   lignende     forhold,   som   nævnt   i
varemærkeforordningens artikel 50, stk. 1, litra b.
rekvirenten har til støtte for sine subsidiære påstande
blandt andet gjort gældende, at da telia har foretaget de
påtalte handlinger på det danske marked, er der – eller
                            - 9 -
vil der potentielt være - konkurrence mellem rekvi-renten
og telia. derfor kan rekvirenten tillige påberåbe sig be-
stemmelserne i markedsføringslovens §§ 1 og 18. sø- og
handelsrettens kompetence til at behandle sagen efter va-
remærkelovens § 43 c afskærer ikke rekvirenten fra at på-
beråbe sig andre materielle regler til støtte for de ned-
lagte påstande, jf. varemærkeforordningens artikel 14,
stk. 2, og artikel 97, stk. 2.
telias har med introduktion i 2004/2005 af en magenta
farve som forretnings-kendetegn og varemærke handlet i
strid med god markedsføringsskik, jf. markedsføringslo-
vens § 1, idet farven kan forveksles med rekvirentens ma-
genta farve.   telia snylter på rekvirentens goodwill ved
i ond tro at have valgt at gøre brug af et varemærke og
forretningskendetegn, der er nærmest identisk med rekvi-
rentens magenta farve. hermed har telia påført rekviren-
ten store kommercielle skadevirkninger i relation til re-
kvirentens muligheder for markedsopbygning og markedsud-
bygning i danmark, idet dette med-fører, at rekvirenten
må vælge en anden farve end telemagenta ved branding af
rekvirenten i danmark. branding af rekvirenten vil derfor
blive massivt dyrere. en sådan adfærd fra telias side er
i strid med markeds-føringslovens § 1.
for så vidt angår spørgsmålet om passivitet, har rekvi-
renten gjort gældende, at telia efter egne oplysninger
først  har   indledt  brugen   af  de(n)  påtalte  magenta
farve(r) omkring årsskiftet 2004/2005, og idet denne brug
er iværksat med viden om rekvirentens magenta varemærke
og  forretningskendetegn.   rekvirenten  skal derfor  ikke
tåle en sameksistens med telias yngre farve (mærke). re-
kvirenten har ikke før foråret 2006 været opmærksom på
telias brug af farven, men har straks påtalt denne og i
forlængelse heraf anlagt forbudssag. rekvirenten har så-
ledes ikke udvist retsfortabende passivitet. der er hel-
                             - 10 -
ler ikke i forhold til et proportionalitetshensyn nogen
begrundelse for at nægte forbud, idet de ulemper, som et
forbud måtte påføre telia, ikke kan antages at stå i
åbenbart misforhold til rekvirentens interesser.
i spørgsmålet om sikkerhedsstillelse har rekvirenten hen-
vist  til sit    økonomiske   fundament   sammenholdt   med   de
førte bevis for krænkelsen af rekvirentens varemærkeret.
rekvirenten har endvidere henvist til, at telia ikke er
fremkommet med dokumentation for det krævede beløb på 200
mio. kr.
telia har til støtte for sin påstand blandt andet gjort
gældende,  at    sø-   og   handelsretten    ikke   efter    ef-
varemærkeforordningens artikel 95, stk. 1, er forpligtet
til altid at anse et varemærke for gyldigt under en for-
budssag. ef-varemærkeforordningens artikel 95 finder ikke
anvendelse under en forbudssag, og rekvirenten kan derfor
ikke modsætte sig, at spørgsmålet om gyldighed behandles
under sagen, selvom der i den forbindelse ikke kan tages
stilling til spørgsmålet om udslettelse.
der er fast praksis i dansk ret for stillingtagen til
gyldigheden af registrerede immaterialrettigheder i for-
budssager, og telia har i øvrigt allerede anfægtet gyl-
digheden   af     rekvirentens    varemærkeret     ved     ohim.
rekvirentens   eu-varemærke    ikke   er   materielt   gyldigt.
ugyldigheden    skyldes   dels,    at    registreringen     ikke
opfylder kravene i ef-varemærkeforordningens artikel 4
til  grafisk   gengivelse    som  nærmere    fastlagt   af   ef-
domstolen i libertel-sagen, dels at registreringen var
baseret på utilstrækkelig dokumentation for, at mærket
havde fået fornødent særpræg, og dels at den farve, som
er registreret som varemærke, er af funktionel karakter.
manglerne  ved    rekvirentens   varemærke    vil  ikke    kunne
afhjælpes, jf. blandt andet libertel-dommens præmis 38,
                            - 11 -
hvorefter  eventuel   afhjælpning  ville   skulle  være   sket
forud for registreringen.
såfremt rekvirenten måtte have en gyldig varemærkeret,
giver denne heller ikke grundlag for et forbud, idet
telias brug af magenta farve ikke er som et kendetegn,
men  som  et   designelement.   brugen   er  udtryk   for   en
virksomhedsidentitet i forbindelse med telias firmanavn
og  fremstår  i  en  magenta  farve,   pantone  227,  der   er
forskellig fra rekvirentens. hertil kommer, at anvendelse
af magenta farver er almindelig og særdeles udbredt i
branchen, hvorfor rekvirentens varemærkeret må anses for
degenereret.
for så vidt angår rekvirentens henvisning til markedsfø-
ringslovens bestemmelser, bestrides det, at der under en
sag, der i henhold til ef-varemærkeforordningen er hen-
lagt til sø- og handelsretten som ef-varemærkedomstol i
første instans, er hjemmel til at bringe den danske mar-
kedsføringslov i anvendelse. ef-varemærkedomstols kompe-
tence er udtømmende reguleret i varemærke-forordningen,
jf. artikel 99, stk. 2 og artikel 94.
i øvrigt bestrides det, at telia har overtrådt markedsfø-
ringsloven. rekvirenten ikke dokumenteret brug, endsige
indarbejdelse, i danmark af magenta farve, og telias far-
vebrug giver ingen risiko for forveksling med rekviren-
tens farver. telia har derfor heller ikke snyltet på re-
kvirentens ”goodwill og værdi”.
endvidere har telia gjort gældende, at rekvirenten har
udvist retsfortabende passivitet. rekvirenten har haft
kendskab til telias visuelle identitet under anvendelse
af magenta farver i adskillige år og har længe før frem-
sættelsen af begæring om forbud mistet muligheden for at
påberåbe sig en rettighedskrænkelse. rekvirenten har sær-
                            - 12 -
ligt haft anledning til at reagere som følge af t-system
danmark a/s’ modtagelse af fakturaer og e-mails fra telia
med tydelig anvendelse af magenta farve i logo mv. hertil
kommer, at nedlæggelse af forbud vil påføre telia skade
eller ulempe, der står i åbenbart misforhold til rekvi-
rentens interesse i forbudets nedlæggelse, jf. proportio-
nalitetsprincippet i retsplejelovens § 643, stk.2.
betingelserne for nedlæggelse af forbud – og påbud – er
dermed ikke opfyldt.
for så vidt angår spørgsmålet om sikkerhedsstillelse, har
telia gjort gældende, at et forbud vil have økonomisk en
skadevirkning for telia svarende til et beløb på 200 mio.
kr. henset til de udgifter, der allerede er afholdt, de
udgifter der skal afholdes og til det forventelige tab af
goodwill, som vil være konsekvens af et forbud. der er
ikke  grundlag  for  at  tillægge  rekvirentens  økonomiske
fundament den betydning, at sikkerhedsstillelse skulle
være ufornøden.
telia har anmodet om at blive tillagt sagsomkostninger.
telias advokat har oplyst, at advokatomkostningerne over-
stiger 1 mio. kr., og at der er udlæg for 291.425 kr.
der er under sagens behandling afgivet forklaring for
retten af professor, dr. jürgen häusler, interbrand, lek-
tor, phd richard jones, copenhagen business school, pro-
fessor ronald schaul, hochschule der medien, stuttgart,
dr.  joseph  fesenmair,   partner,  bird &  bird,  münchen,
ilka-maria sühling, legal brand affairs, deutsche telekom
ag, karin moberg, vicepresident brand management, telia,
jens ottesen-støtt, juridisk direktør, telia, henrik an-
dersen,  sales  &   marketing  director,  telia,  og  søren
abildgaard, vice president for people and customer care,
telia.
                           - 13 -
der henvises til forklaringerne gengivet i retsbøgerne
fra retsmøderne den 24. og 25. maj 2007.
retten skal udtale:
det er ubestridt, at rekvirenten ved ohim den 3. august
2000 har fået registreret et varemærke, og at dette under
registreringspunktet ”indication of colour or colours” er
angivet som ”magenta”.    det er ligeledes ubestridt, at
telia i sin markedsføring og i forbindelse med sit navn
(logo) i danmark benytter en magenta farve, som efter de
foreliggende oplysninger kan identificeres som ”pantone
227”. endelig er det ubestridt, at denne farve blev taget
i brug ved årsskiftet 2004/2005, og at den afløste brugen
af en anden, næsten tilsvarende magenta farve, betegnet
”pantone 221”, som havde været benyttet siden 2002.
på baggrund af ilka-maria sühlings forklaring lægger ret-
ten til grund, at rekvirenten foretager en meget omhygge-
lig, international overvågning af brugen af varemærker
over hele verdenen, også på internettet. efter denne for-
klaring og efter de foreliggende oplysninger om varighe-
den af telias brug af farven ”pantone 227” og tidligere
af ”pantone 221”, samt efter forklaringerne om samarbej-
det mellem telia og t-systems a/s, herunder særligt jens
ottosen-støtts forklaring, finder retten, at rekvirenten
på et tidligere tidspunkt end foråret 2006 var eller
burde have været bekendt med telias brug af farven ma-
genta.
under disse omstændigheder findes det derfor ikke godt-
gjort eller sandsynliggjort, at formålet vil være for-
spildt, hvis rekvirenten henvises til at gøre sin ret
gældende ved almindelig rettergang.
                               - 14 -
da forbudsbetingelsen i retsplejelovens § 642, nr. 3, så-
ledes ikke er opfyldt, tages telias påstand, hvorefter de
begærede forbud og de begærede påbud nægtes fremme, til
følge.
for så vidt angår sagens omkostninger, fastsættes disse
under hensyn til sagens omfang og karakter, herunder med-
gået tid - seks retsdage med forberedelse - men også un-
der hensyn til, at der i forbindelse med sagen er indhen-
tet og fremlagt megen bevisførelse, som har været uden
betydning for sagen som fogedretssag.
                       thi     bestemmes:
de af rekvirenten, deutsche telekom ag, mod 1) teliaso-
nera danmark a/s, 2) telia danmark filial af telia nät-
tjänster norden ab og 3)telia stofa a/s nedlagte princi-
pale og subsidiære forbuds- og påbudspåstande 1-20 nægtes
fremme.
i sagsomkostninger betaler deutsche telekom ag inden 14
dage til 1) teliasonera danmark a/s, 2) telia danmark fi-
lial af telia nättjänster norden ab og 3)telia stofa a/s
i alt 100.000 kr. samt 40.000 kr. i udlæg.
                     jeanette melchior
                               (sign.)
                            ___ ___ ___
                 udskriftens rigtighed bekræftes
                 p.j.v. sø- og handelsretten, den
  mcj
                         udskrift
                            af
              sø- & handelsrettens retsbog
                       ____________
den 24. maj 2007 kl. 09:30 blev retten sat af
retsassessor jeanette melchior.
der foretoges:
e-1-06
deutsche telekom ag
mod
1) teliasonera danmark a/s
2) telia danmark
filial af telia nättjänster norden ab
3) telia stofa a/s
for rekvirenten mødte advokat johnny petersen med
advokatfuldmægtig lisbeth elmgaard.
for telia mødte advokat janne glæsel med advokat lisbeth
andersen.
der blev under retsmødet tolket simultant til og fra tysk
ved tolk.
der blev afgivet vidneforklaring af professor, dr. jürgen
häusler,   interbrand,    lektor,   phd  richard   jones,
copenhagen business school, og professor ronald schaul,
hochschule der medien, stuttgart.
                                - 2 -
jürgen häusler forklarede behørigt formanet, at han kan
vedstå den sagkyndige erklæring, som han har afgivet den
10. maj 2007. han har været ansat 15 år i interbrand,
hvor man siden 1991 har haft rekvirenten som kunde. han
har ikke været ansat direkte hos rekvirenten. han er
særdeles        godt        bekendt          med         rekvirentens
markedsføringsstrategi       og   med     den    præsentation,     som
findes i bilag 40. præsentationen viser udviklingen i
rekvirentens     den   brandingstrategi.         efter     den   tyske
postreform    i    1989    var    grundideen       at    støtte    det
kulturskifte,     der  lå   i   omdannelsen       af   en   statsejet
virksomhed   med    tjenestemand      til    en   konkurrencedygtig
virksomhed. her kom farvevalget ind i billedet, hvilket
også fremgår af strategien. man gik fra gul til magenta,
der fremstod som en dramatisk kontrast til den tidligere
farve.  udgangspunktet      var,    at   magenta     i   forbrugerens
hoved  skulle    forbindes    med    rekvirenten.      på   daværende
tidspunkt         var        der          ingen         andre        i
telekommunikationsbranchen,        der    benyttede    magenta.    den
farve blev på daværende tidspunkt forbundet med noget
sødt som babymad, slik, tekstiler m.v. rekvirenten troede
på, at man kunne ændre associationen hos kunderne. det
væsentlige var, at magenta i forbindelse med rekvirentens
øvrige farvevalg, grå hvid og sort, fremstod som den
eneste ekspressive farve. de fleste mennesker opfatter
hverken   sort   eller   hvid    som   farver.     hvid   og   grå  er
rekvirentens     sekundære      farver.      i    forbindelse      med
postreformen    i   1994   blev   den    på   daværende     tidspunkt
semistatsejet    virksomhed     omdannet     til    privatejet.    der
blev    foretaget       flere      regulatoriske         indgreb     i
markedsføringsplanen,      men    det    vigtige     var   at   bevare
farven  magenta     i  kundernes     hoved.     da   selskabet    blev
børsnoteret i 1996, var det klart, at et flertal af de
tyske    forbrugere      vidste,      at     ydelserne      kom    fra
                               - 3 -
rekvirenten.    rekvirenten    henvendte    sig   mere  og   mere
udover landegrænser til resten af europa. følgelig har
man anvendt farven magenta, ikke bare på hovedkontoret,
men også i forbindelse med lufthavne, på salgssteder over
alt i europa, hvor rekvirenten er inde på markedet, i
forbindelse med emballage, på nettet, i forbindelse med
messer og på telefonbokse. sidstnævnte står placeret på
offentlige   steder   som   en   del  af   bybilledet,   hvorfor
farven er meget væsentlig. man ser ikke så nemt logoet,
men kan derimod se farven på lang afstand. desuden har
rekvirenten væsentlige internationale sponsorater. det er
i den forbindelse ikke blevet noget problem for drenge at
bære den ellers feminine farve magenta, fordi farven har
skiftet   betydning.    det   skyldes    både    cykelteamet   og
støtten til fodbold. farven magenta har fået ny karakter
og mistet det babyagtige. ved at bære noget i magenta
viser   tilskuerne,   at   de   ”tilhører”    rekvirenten.    der
bruges    ca.    en   halv    milliard     euro    pr.   år    på
markedsføring/marketing. værdien af varemærket vil han
anslå til 15 milliarder euro. med varemærket skal forstås
det samlede brand, det vil sige både farve og udformning.
der er ikke lavet beregninger for farven alene. han har
også været med til at udforme de ”guidelines”, der findes
for brugen af rekvirentens magenta farve og ses af bilag
43. når man har ”guidelines”, er det for at få farven til
at fremtræde ens. de angivne ”guidelines” indeholder alle
regler for brugen af farven. de skal bruges både internt
og  hos   reklamebureauer     og   andre,    som   arbejder   for
rekvirenten,    således   at   disse   kan   forstå,   hvorledes
farven defineres. ønsket er, at farven skal kendes inde i
forbrugerens hoved. farvekortet viser den magenta farve i
fem forskellige nuancer. det er den midterste firkant,
der viser hvilken gengivelse, der ønskes af farven. de
fire øvrige farvenuancer er den magenta farve med de
nuancer,    der   kan   accepteres    fra    underleverandører.
                              - 4 -
farvekortet       udleveres      til      alle     rekvirentens
underleverandører.     i   1992   blev   farven    defineret  i
farvesystemet ral, og den midterste farve blev i lak
betegnet som ral 4010. det er det ønskelige farveindtryk.
farven blev udviklet i et samarbejde med ral-instituttet,
som er et etableret og velkendt institut for lakfarver.
der bruges fortsat ral 4010, når der arbejdes i lak.
imidlertid må malerne altid tjekke farven efter, for det
giver et forskelligt farveindtryk, om der arbejdes på
glat eller porøs overflade. igennem de 15 år han har
arbejdet med rekvirenten, er farven ikke blevet ændret,
kun er der sket en defineret oversættelse til et nyt
farvesystem. tidligere var det kun muligt at arbejde med
et par hundrede farvepunkter, men på grund af computerne
er der i dag ca. 16 millioner forskellige farvepunkter at
arbejde ud fra. rekvirenten har altid søgt at fremkalde
de samme farveindtryk. farvens udtryk afhænger imidlertid
af det medium og det sted, hvor den bruges. som han har
beskrevet   i   sin   erklæring   af   10.   maj  2007,  bruges
farvekoder i praksis som vejledning, men et ens visuelt
udtryk er ikke sikkert blot ved brug af koder.
for så vidt angår hans sagkyndige erklæring, var denne
oprindeligt udfærdiget på tysk. alle spørgsmålene i hans
erklæring er besvaret ud fra en kommerciel synsvinkel.
svaret på det første underspørgsmål under pkt. 6 er, at
hvis man laver farven rigtigt, vil farven kunne fremstå
som den samme i forbrugernes øjne. forbrugere opfatter
dog  farver   forskelligt,    ligesom   gengivelse   på  nettet
viser   ens    farver    forskelligt.     dette   gælder   også
udskrifter af farveprøver fra ohim. en professionel vil
derfor også skulle se på det originale materiale, der er
registreret. man skal huske, at der er fejl og varianter
i  forbindelse   med   sådanne  gengivelser    af  farveudtryk.
hvis  han   skulle    være  forretningsmæssigt     100  procent
                                 - 5 -
sikker på en farveprøve, ville han ikke nøjes med en
udskrift    fra    et   register.     han   har     ikke    besvaret
erklæringens spørgsmål 8 som juridisk ekspert eller ud
fra en juridisk forudsætning. for så vidt angår spørgsmål
9, så er svaret givet ud fra et kommunikationssynspunkt
og set fra en forbrugers/et kommercielt synsvinkel. for
så vidt angår spørgsmål 10, ved han ikke, om rekvirenten
giver   en vejledning     i   brug   af  farven.    i  forhold   til
spørgsmål    11   så   kan    det   ikke   ud   fra   ohims    eller
rekvirentens hjemmeside ses, om farven er ”forståelig”
som ral 4010. for så vidt angår spørgsmål 12, så har han
forudsat, at alle data er arkiveret hos ohim, men det er
ikke noget, han har kontrolleret eller har mere konkret
viden om. han ved heller ikke, hvordan ohim opbevarer
papirprøver. for så vidt angår spørgsmål 13, har han
opfattet dette i en kommerciel forbindelse. spørgsmål 14
har han besvaret ud fra sin egen overbevisning og ikke ud
fra en videnskabelig. ved besvarelse af spørgsmål 15 har
han som begrebet ”varemærke” forstået det samlede mærke
med det store ”t” og med firkanterne. han har ikke været
involveret     i    noget     arbejde    med     at    rådgive    et
datterselskab    omkring    markedsføring     i  danmark.    for  så
vidt angår spørgsmål 16, så har han i forbindelse med sit
ophold i københavn set en af telias forretninger i den
indre by. en forbruger må nødvendigvis blive udsat for en
100   procents   forvekslingsrisiko       ved   synet    af   de  to
farver. det er ikke klart, hvad forskellen er. når der
kan   ske  forveksling      trods   det   forskellige     logo,   så
skyldes det, at normale mennesker ikke betragter det, der
står skrevet, men opfatter hvordan det virker. farven
magenta er på nuværende tidspunkt optaget i tyskland af
rekvirenten og i danmark af telia. det vil forbrugerne
ikke kunne finde ud af at forholde sig til. for så vidt
angår   besvarelsen    af    spørgsmål   17   om   ronald    schauls
erklæring    af  12.    april    2007,   så   er   den   pågældende
                               - 6 -
videnskabsmand, mens han selv og andre i højere grad
lever i virkeligheden og ikke i et laboratorium. de ser
derfor   tingene   forskelligt.     for  ham   at  se  er  ronald
schauls   forudsætninger    urealistiske.     han  har  dog   ikke
selv bevis for, at forbrugerne ikke kan se forskel på
farverne.
foreholdt    bilagene   55   og    57,   en   reklamefolder    fra
rekvirenten på tysk og en reklamefolder fra telia på
dansk, forklarede vidnet, at disse foldere sammen ville
give   anledning   til   forveksling.     farveklimaet   på   hvid
baggrund med grå skrift vil medføre, at identifikationen
skal ske gennem den magentarøde farve, og det vil med 100
procents    sikkerhed    medføre     forveksling.     tilsvarende
risiko for forveksling findes i forbindelse med folderen
fremlagt som bilag 32. telias foldere er lidt mørkere
her, men det er sandsynligt, at forveksling vil indtræde
på   grund   af  farven.    forevist    sammenligningen    mellem
rekvirentens og telias reklamer/farver (bilag 58, side 7)
på  computerskærm,    forklarede     vidnet,   at  der  af  disse
farver fremgår en forskel mellem farverne, men at der
fortsat vil kunne ske forveksling mellem de to selskabers
farver. det fremlagte bilag om telias brug af farver
(bilag 53) har han lavet for at anskueliggøre telias
ændrede strategi med hensyn til branding. han kendte godt
til telias præsentation fra perioden 2000 til 2003, idet
denne   var  udviklet   hos   interbrandt.    interbrand   rådgav
telia i en ca. toårig periode fra 1999 og frem. for ham
er det et helt irrationelt valg, at telia har ændret
farve, således som det er sket, idet det nye farvevalg
dramatisk   nærmer   sig   en   anden   europæisk    konkurrents.
normalt   søger   man  uanset    branche    at   undgå  at  ligne
konkurrenterne    og   ikke    det   modsatte.    med   telia   på
markedet med brug af den nuværende farve, vil rekvirenten
ikke have mulighed for at positionere sig på det danske
                               - 7 -
marked. rekvirenten vil som følge heraf lide skade, idet
der jo er et andet varemærke, som ligner rekvirentens.
der er for så vidt ingen afgørende økonomisk fordele ved
at benytte farven magenta i dag, hvor alle trykkerier kan
trykke  alle   farver.   hans   kendskab   til  telebranchen  i
henholdsvis skandinavien og på europæisk plan har ikke
været indgående, men han har løbende været med til at
undersøge markedet. det blev grundigt undersøgt i 1991,
men normalt undersøger man ellers kun de to eller tre
største på markedet. for eksempel ved han, at selskabet
”3”, som er globalt, bruger mange forskellige farver. han
har ikke kendskab til de fremlagte reklamer for f.eks.
british telecom eller sony erichsen. han ved ikke, om det
var interbrand, der lavede farveprøve til ohim. han ved
heller   ikke,   hvorledes     farveprøven   blev   indleveret.
magenta er en primær farve. ral 4010 er teknisk set ikke
rodaminrød, men vil være det i menneskets opfattelse.
alle mennesker opfatter de samme farver ens, hvis de ser
ens ud. han ved ikke, hvorfor der ikke har været bilagt
farveprøverne til ohim en nærmere teknisk specifikation
med kode. foreholdt farveprøven fra ohim (bilag af) og en
reklame fra telia (bilag y) forklarede vidnet, at der som
sådan  ikke    vil  være   nogen    forvekslingsrisiko   mellem
farverne. det samme gælder for en sammenligning mellem
rekvirentens farve i henhold til udskriften fra ohim og
en anden reklame for telia (bilag 3). for så vidt angår
det fremlagte bilag om brugen af rekvirentens varemærke
(bilag    40)   forklarede     vidnet,    at   fotografiet   af
forretningen på side 16 viser det aktuelle udseende af på
en af rekvirentens forretninger i tyskland. han ved ikke
med sikkerhed, om de tyske reklamer, der vises i bilaget,
bruges i danmark, men det er muligt, at de benyttes,
f.eks.  i   lufthavne.  renoveringen     af  brandenburger  tor
blev sponseret af rekvirenten, og det er derfor, at det
indgår  i   en  reklame   for   rekvirenten.   det  fremgår  af
                                  - 8 -
bilaget, side 32, at den magentarøde farve er gået fra at
være  en   ”piget”     farve   til   at  være   hightech.      det  er
formentlig også derfor, at andre telia-selskaber i dag
benytter    farven.      foreholdt     rekvirentens      reklame     i
berlingske tidende af 11. april 2007 (bilag 41) og telias
reklame i børsen den 24. august 2006 forklarede vidnet,
at forbrugerne ved en sammenligning let kunne tro, at der
var en forbindelse mellem de to selskaber. annoncerne vil
forvirre    forbrugerne,       idet   farven    magenta      i   begge
annoncer er så dominerende, at det ikke er til at se,
hvilken der er rekvirenten. i danmark vil forbrugeren
formentlig   forbinde     farven    med  telia.    foreholdt     flere
annoncer   (bilag     av)   i    farverne   magenta     fra    diverse
konkurrenter forklarede vidnet, at disse annoncer også
alle   kunne   give     anledning    til   forvirring.      foreholdt
rekvirentens    annonce     (bilag    41)   i   sammenligning      med
telias folder (bilag 3) forklarede vidnet, at farverne
ganske vist fremstår som lidt forskellige, men at en
forbruger vil opfatte disse som ens farver. farverne vil
begge blive opfattet som magenta. magenta er som den
ekspressive farve den, som skal hjælpe forbrugeren med at
identificere afsenderen. generelt bruges farven magenta
til   at   fange      opmærksomheden      fra    forbrugere.      hvis
rekvirenten i dag skulle ind på det danske marked, ville
rekvirenten    på    grund    af   telias   markedsføring       skulle
lancere sig med en anden farve. når forbrugerne på grund
af  brugen   af   magenta    skal   bruge   unødig    energi    på  at
fastslå,   hvilket     selskab    budskabet    kommer,    bliver    de
forvirrede.   det    ville    ikke   være   korrekt    at   sige,   at
rekvirenten, hvis denne havde eneret til farven magenta,
dermed ville eje en tredjedel af alle farver. der kan
fortsat trykkes i millioner af farver. de farvenuancer,
der   fremgår     af    sagens     bilag   43a,     det   vil     sige
”hovedfarven” og de fire nuancer hertil, er dem, der må
bruges   af   rekvirenten       og   dennes   samarbejdspartnere.
                                 - 9 -
tredjemand må ikke bruge nogen af disse farver. det er
set fra rekvirentens synsvinkel kun den midterste farve,
som er den rene magenta farve. han kan ikke sige noget
nærmere om, hvor langt fra denne magenta en konkurrent
skal være. det drøftes i almindelighed i de individuelle
sager,     hvor     man     har     modtaget       henvendelser       om
farvespørgsmålet.      i   2000    var   telia     ikke    for   tæt  på
rekvirentens    farve,     men   er   det    i  2005.    han    er  ikke
bekendt   med,    om   telias     reklamespots       med    høns   eller
foldere   med    grise    findes    i    lignende     udformning     hos
rekvirenten.
richard jones forklarede behørigt formanet, at han i fire
år har været lektor ved copenhagen business school. han
har tidligere har været ansat på syddansk universitet,
har en ph.d. og har forsket i blandt andet branding og
kommunikation. han kan vedstå sin erklæring af 14. maj
2007. hans kendskab til telebranchen i henholdsvis norden
og europa har ikke været specifik, men på grund af denne
sag har han interesseret for forholdene og er blevet
opmærksom på, at der er hård konkurrence på området.
farver er en del af de symbolske attributter, et selskab
kan    benytte     i    forbindelse        med    konkurrence.       når
konkurrencen er hård, fokuseres der på produktudvikling
og   i   en   servicevirksomhed         på    brands.     varerne    kan
forekomme     håndgribelige        for     kunderne,      hvorfor     de
symbolske     attributter       bliver      vigtige      i    kundernes
vurdering.    forskningsmæssigt        peges    der   på,    at   farver
bruges     internationalt,         fordi       det     medfører      let
genkendelighed      og   betyder,      at   forbrugeren       indlægger
fortolkninger i de pågældende farver. i denne sag er det
farven pink, som kan symbolisere både noget feminint, men
også   noget   sportsligt     eller    noget     andet.    for   ham  er
farven pink ikke en ”kategorifarve” modsat f.eks. farven
blå, der kan betragtes som en bankfarve. pink virker
                                - 10 -
derimod lidt chokerende. for så vidt angår konklusionen i
hans svar til spørgsmål 9 i erklæringen af 14. maj 2007,
skyldes   denne,   at   de   to   selskabers    produktudbud     hos
forbrugerne opfattes så ens, at selskaberne er nødt til
at bruge andre symbolske attributter for at blive adskilt
i forbrugernes øjne. i danmark er farven magenta som
beskrevet    i   svaret    ”optaget”      af   telia.     foreholdt
avisannoncer    fra   telia    (bilag   7   og   27)   og   en   fra
rekvirenten    (bilag    41)    forklarede    vidnet,    at    disse
annoncer forekommer meget ens, og derfor vil forvirre
forbrugerne. forbrugerne vil blive tvunget til at tænke
godt   efter,     hvilket     teleselskab     det    faktisk     er,
annoncerne refererer til. hvis rekvirenten arbejdede på
det danske marked, ville telias reklamer gøre rekvirenten
skade, fordi så meget af brandet ligger i farven. det vil
også  være   vigtigt   for   rekvirenten     at  kunne    fastholde
brandet udover landegrænser, for farver har en større
universalitet end anden branding. de øvrige symboler, som
fremgår af bilagene 7, 27 og 41, har mindre betydning,
for  i  disse   reklamer    er   det  farven,    der   bruges    til
kommunikation. i telias reklame (bilag 4) er der også
andre forskellige symboler i farven, men den gennemgående
farve   er    den   lyserøde.      telias    navn    ligner     også
brandingmæssigt rekvirentens. det gør mange af navnene i
branchen. forskelligt var kun f.eks. ”orange”. der er,
som det også fremgår af øvrige bilag (bilag av) andre
eksempler på brug af mere lilla farver, men det er ikke
hans   opfattelse,     at   farven    i    andre   teleselskabers
reklamer er så gennemgående som i telias. farver skal i
øvrigt ses i kontekst. et navn kan betyde noget, men er
overfladisk et dårligt middel at bruge internationalt.
farven   lyserød     fremstår      i   vores    kultur     som    en
kontrastfarve og skaber dermed en dissonans. det kan man
gøre brug af i telebranchen. han forbinder ikke farven
med en modefarve, men associerer den nærmere med noget
                              - 11 -
feminint og noget sportsligt, men den slags opfattelser
ændres i øvrigt altid langsomt hos forbrugerne. for så
vidt angår den foretagne forbrugerundersøgelse (bilag 54)
virker   undersøgelsens    resultater    realistiske    omkring
kendskabet til telia i forbindelse med farven. det viser,
at det vil vanskeliggøre rekvirentens indtrængen på det
danske marked. det vil faktisk være enormt svært for
rekvirenten at komme ind på markedet, og telias brug af
farven vil virke som en slags handelshindring. det er
ikke sammenligneligt med for eksempel bankers brug af den
blå farve, for den giver et helt andet helhedsindtryk,
hvor mennesker eller logoer betyder langt mere. svaret på
spørgsmål 11 i hans erklæring skal forstås således, at
rekvirenten vil være afhængig af for eksempel at ændre
sit logo for at komme ind på det danske marked. det vil i
øvrigt afhænge af et helhedsbillede. han kan ikke nærmere
fremvise nogen undersøgelse, der støtter påstanden om, at
der ville skulle ske en forøgelse af farvebrugen med 70
procent.
ronald schaul forklarede behørigt formanet, at han er
professor   i   reproduktion   og  har  siden   1994  arbejdet
teknisk   med   print   og  farver.   han   har  blandt   andet
uddannelse    som   teknisk   ingeniør.    han   fungerer   som
rådgiver for både små og store virksomheder. han kan
vedstå sin ekspertudtalelse (bilag m). for så vidt angår
besvarelsen    af   spørgsmål   1,  så   opfatter   han   ordet
”magenta” blot som et ord. der er mange versioner af
farven magenta, idet der findes mellem 1 og 1,5 millioner
farver, der kan opfattes med øjet. heraf befinder cirka
en sjettedel sig inden for magentaområdet, det vil sige
ca. 200.000 forskellige magentafarver. han er tekniker og
ud fra hans synspunkt er en farveangivelse en upræcis
gengivelse, medmindre der findes information nok til at
reproducere farven. han er bekendt med libertel-dommen og
                              - 12 -
dens præmisser, og efter hans opfattelse mangler disse at
være opfyldt i forbindelse med rekvirentens varemærke.
farven magenta ligger i farveskalaen mellem rød og blå,
men det er ikke nærmere muligt at sige, hvad for en farve
magenta egentlig er. han ved ikke, hvad farveprøven, som
blev indgivet til ohim, er trykt på, men normalt holder
en farveprøve kun to til fem år. de undersøgelser, han
har foranstaltet til sagen af henholdsvis rekvirentens
farvebrug og telias farvebrug (bilag h 1-6 og bilag 3 og
4), viser, at der er en variation mellem rekvirentens
foldere  i   bilagene    h  og   telias    farver.   der    er   en
”farveafstand” på 10-18 mellem de to parters farver. for
at en forskel skal kunne ses med det blotte øje, skal den
blot være på 1. der er dermed klar forskel på de to
farver. den magentafarve, som vises gennem onlineprint
fra ohim (bilag 15) som værende rekvirentens, viser en
sammensætning    af   mange     farver    fra   rød    til     blå.
sammenligner han dette print med rekvirentens og telias
brug af magenta i forbindelse med foldere og lignende, så
er  telias   farve   mere   rettet    mod   blå   nuancer,     mens
rekvirentens   er   rettet   mod   lyse   eller   røde   nuancer.
rekvirentens farve ser forskellig ud alt efter hvilken
printer, udskriften er lavet på, men den er i hvert fald
lysere. han har lavet forsøg med at udskrive på flere
forskellige farveprintere flere gange, men er hver gang
kommet til et forskelligt resultat. det beror på ens
synsopfattelse og på printerens tryk hvilken farve, der
nøjagtig   vises.    det   er    ikke   muligt     nøjagtigt     at
identificere rekvirentens farve ud fra hverken bilaget 15
eller bilaget af. der er også blot tale om print, hvortil
der   mangler    yderligere     information     om,    hvad     der
oprindeligt   var   indgivet    til   ohim.   det   er   i   denne
forbindelse   de  manglende    tekniske   oplysninger,     som   er
væsentlige.     under    alle     omstændigheder      ville      et
papireksemplar hos ohim ikke have været nok, for det
                            - 13 -
skulle have været erstattet efter to til fem år. hvis man
skal beskrive en farve objektivt, vil der skulle indgå
både     målingsdato,     farvekode,      farveprøve    og
farvetolerancer samt for eksempel prøver med og uden lak.
man kan ikke nøjes med en farveprøve. farven afhænger af
omstændighederne for trykningen. beder man verden over om
magentafarve, vil man få forskellige resultater. telias
farve, betegnet pantone 227, er en magentafarve. for så
vidt angår specifikationerne i bilag 43, side 13, vil
disse heller ikke være fyldestgørende, idet der mindst
vil   være    fire    forskellige    definitioner.   under
pantonebegrebet mangler en definition efter årstal, og
for så vidt angår ral er denne mest brugt til lak. også
under euroskalaen er der flere muligheder. telias pantone
221 er også en magentafarve, og tilsvarende var telias
tidligere farve pms 1945, nr. 1016015.
vidnet kan bekræfte sine tillægsredegørelser, statement 1
og 2 (bilag aj og bilag ak) og har ikke nogen anledning
til at ændre sit udsagn, uanset indholdet af de andre
sagkyndiges rapporter. besvarelsen af spørgsmål 2 i den
oprindelige udtalelse er ikke baseret på nogen egentlig
forbrugerundersøgelse, men på almindelig viden. for så
vidt angår spørgsmål 6.3, så har han ikke kendskab til
ohim’s interne opbevaringsproces af farveprøver, ligesom
han ikke har noget førstehåndskendskab til ohim’s øvrige
procedurer   omkring    farveprøverne.   betegnelsen   let
tilgængelige i besvarelsen af spørgsmål 6.5 skal forstås
juridisk, men han er enig i, at han ikke er juridisk
ekspert. i forbindelse med besvarelsen af spørgsmål 6.7e,
er han ikke klar over, om der reelt findes en backup, men
han gik ud fra, at der kun var indleveret en enkelt
prøve, og at denne ikke var delt i to og opbevaret to
forskellige steder. for så vidt angår spørgsmål 6.8, så
mener han ikke, at gengivelsen er objektiv, idet det, der
                                 - 14 -
kan   modtages    via      internettet,         ikke    muliggør   en
reproduktion. han har ikke udtalt sig om den farveprøver,
der er blevet indgivet, men kun om den, der kan findes
gengivet på nettet. for så vidt angår spørgsmål 8g, så er
besvarelsen baseret på noget rent måleteknisk og ikke på
forbrugerundersøgelser.        i   besvarelsen      af  spørgsmål  8i
skal hans udtalelser forstås således, at han ikke som
sådan har udtalt sig om statistik, men at han er sikker
på, at farveprøverne kan adskilles. en farveafstand på en
kan opfattes af øjet, og her er farveforskel på mellem 14
og  18,   og  det er    således      langt    væk   fra  den  mindste
synbarhedsgrænse.
for så vidt angår spørgsmål 10d, så har han baseret sit
svar på en oplysning i forbindelse med spørgsmålet, men
han ved ikke, hvorledes ohim faktisk lavede scanningen.
den afsluttende udtalelse i hans ekspertudtalelse skal
forstås som en teknisk vurdering ud fra libertel-dommen
og ikke en juridisk udtalelse. forbrugere, som ser en
farve   i   magentaområdet,        vil   for     nogens   vedkommende
betegnes som en magenta, men for de flestes vedkommende
som alt andet, for eksempel som lyserød eller rød. i
daglig tale vil der være mange forskellige fortegnelser.
sagen udsat til den 25. maj 2007 kl. 9.30.
retten hævet kl. 16.05.
                       jeanette melchior
                                 (sign.)
                              ___ ___ ___
                   udskriftens rigtighed bekræftes
                   p.j.v. sø- og handelsretten, den
 - 15 -  mcj
                           udskrift
                              af
               sø- & handelsrettens retsbog
                         ____________
den 25. maj 2007 kl. 09:30 blev retten sat af
retsassessor jeanette melchior.
der foretoges:
e-1-06
deutsche telekom ag
mod
1) teliasonera danmark a/s
2) telia danmark
filial af telia nättjänster norden ab
3) telia stofa a/s
for   rekvirenten    mødte   advokat   johnny  petersen  med
advokatfuldmægtig lisbeth elmgaard.
for telia mødte advokat janne glæsel med advokat lisbeth
andersen.
der blev under retsmødet tolket simultant til og fra tysk
ved tolke.
der fremlagdes yderligere:
bilagene 16 og 23 i oversættelse og bilagene 59-75.
der  blev  afgivet   forklaring   af  dr.  joseph fesenmair,
partner, bird & bird, münchen, ilka-maria sühling, legal
brand   affairs,   deutsche    telekom   ag,  karin  moberg,
                                - 2 -
vicepresident    brand    management,     telia,    jens   ottesen-
støtt, juridisk direktør, telia, henrik andersen, sales &
marketing   director,    telia,    og   søren   abildgaard,     vice
president for people and customer care, telia.
joseph   fesenmair   forklarede     behørigt   formanet,     at  han
siden maj 1996 har været in-house-advokat hos rekvirenten
i dennes varemærkeafdeling. fra 2001 var han i 1½ år i en
anden afdeling, og i 2003 ophørte hans ansættelse hos
rekvirenten.    han   var   ikke   med   til   at   få   varemærket
magenta registreret, for det var allerede gjort, da han
blev ansat. han ved ikke, hvorfor der i forbindelse med
varemærkeregistreringen       blev    sat    kryds    i   rubrikken
”ordmærke”, men har efterfølgende hørt, at der ikke var
andre muligheder for afkrydsning. det tog lang tid at få
varemærket godkendt, fordi der var mange diskussioner med
varemærkekontoret. det skyldtes, at det var i starten af
farvevaremærkeregistreringerne,        hvorfor    de   havde   megen
korrespondance     med    kontoret     og   måtte     sende    meget
materiale. de kunne heller ikke få en bred godkendelse af
farvevaremærket, men kun i klasserne 38 og 9. han var
selv   med   til   møder    to   gange     med   ohim    vedrørende
varemærket, men ved ikke, hvor mange gange rekvirentens
eksterne advokat var til møder vedrørende samme. det var
nok en eller to gange. han har ikke i forbindelse med
møderne i ohim selv set det originale farvevaremærke fra
interbrand.    ham    bekendt    stillede     ohim    heller    ikke
spørgsmål til farvevaremærkeprøver.
ilka-maria sühling forklarede behørigt formanet, at hun
blev ansat hos rekvirenten i dennes mærkeretsafdeling i
2001. hun har tidligere som advokat rådgivet rekvirenten
omkring varemærker. den afdeling, hun arbejder i, tager
sig   af    alle    varemærkeområder,       både    nationale     og
internationale, og tager sig også af datterselskabernes
                               - 3 -
varemærkespørgsmål. rekvirenten er repræsenteret på det
danske marked ved t-systems international. det selskab
deltager  i   rekvirentens     aktiviteter    og   er   bundet  af
rekvirentens    valg    af   farve,     t-mærket    med    videre.
rekvirenten   blev   opmærksom    på   telias   brug    af  farven
magenta i slutningen af april 2006, hvor rekvirentens
amerikanske advokatforbindelse gjorde opmærksom på det.
der findes ikke interne regler for alle medarbejdere med
pligt   til   at    reagere,     når   disse     konstaterer    en
varemærkeovertrædelse,       men     der     sker      i    øvrigt
internationalt   overvågning     fra  rekvirentens      side  over
hele  verden.   det   er  en   meget  omhyggelig     overvågning.
rekvirenten   korresponderer     verdensdækkende      med  omkring
140 advokater, som er eksperter inden for området. da
rekvirenten   blev   gjort   opmærksom    på   telias    optræden,
kontaktede   man  i   første    omgang   den   danske    juridiske
forbindelse for at vurdere omfanget af telias brug.
foreholdt   at   også    andre    konkurrerende      selskaber   i
reklamer benytter farven magenta, forklarede vidnet, at
der i 2005 har været en diskussion med british telecom
omkring  brug   af   farven.    denne   benyttes    dog   ikke  af
british telecom som et identificerende brand, og british
telecom gør i øvrigt ikke mere brug af farven udover til
differentiering.     tilsvarende      gælder      debitel.    hvis
rekvirenten bliver opmærksom på brug af farven magenta,
undersøges    det    grundigt.     hvis    der     er    tale   om
varemærkebrug, reageres der over for den, der benytter
farven. det er korrekt, at den forelæggende afgørelse fra
landsretten i hamborg om motorolas brug af farven er en
udeblivelsesafgørelse. sagen er efterfølgende forligt med
motorola. for så vidt angår selskabet ”3”, så har dette
selskab et flerfarvet koncept og bruger også mange andre
farver. da ”3” benyttede farven i forbindelse med en
julekampagne i 2006, gjorde rekvirenten ”3” opmærksom på,
                               - 4 -
at der eventuelt var tale om et brud på lovgivningen, og
”3” har ikke siden benyttet farven. for så vidt angår
”dna”s brug af farven, blev rekvirenten gjort opmærksom
på denne af den amerikanske advokatforbindelse, og sagen
er ved at blive fulgt op over for ”dna”. der er ikke
andre  teleselskaber,     som  har   benyttet   farven   magenta,
uden at rekvirenten har reageret over for den, som har
gjort    det.     andres    farvebrug     overvåges     også    på
internettet, men der er som sådan ikke ansat nogen til
specielt til at gå rundt og se på forretninger i andre
lande og kontrollere andres brug af farven. ipods er i
denne forbindelse ikke relevante. den indgivne begæring
om udslettelse af rekvirentens varemærkeret til farven
skal ses i den kontekst, at der er tale om en meget
offensiv modstrategi fra en konkurrent. det er en lokal
konkurrent    i   tyskland,   som   samtidig   har    anmodet   om
udslettelse af fire andre varemærker, herunder ordmærker
hos  rekvirenten.     konkurrenten    gør  gældende,    at   flere
farvemærkerettigheder       ikke    kan    beskyttes,     og    at
registreringen derfor er ugyldig. sagen verserer fortsat.
rekvirentens politik omkring håndhævelse af varemærker er
meget konsekvent, da det er et meget sensibelt retsgode,
som kræver utrolig megen opmærksomhed. retsafgørelsen fra
retten i düsseldorf vedrører en markedsføringssag, som
blev appelleret helt til den tyske højesteret, men der
var tale om en national sag.
forevist   en   sammenligning    de  farver,   der   benyttes   af
rekvirenten og telia, forklarede vidnet, at farverne er
forskellige,    men   at  der   også   er  tale   om   farver   på
forskelligt underlag. som jurist derimod må hun opfatte
farverne som tæt på hinanden. hun ved, at det er ral
4010, som benyttes som lakfarve. hun er ikke enig i, at
det for en konkurrent vil være svært at finde ud af, hvad
varemærkeretten     omfatter.    såfremt   en  konkurrent     skal
                                 - 5 -
finde   frem    til   rekvirentens     varemærkeret      til    farven
magenta,    så   kan   konkurrenten      bare   se   på,    hvorledes
rekvirenten      optræder    farvemæssigt        eller     i    øvrigt
kontrollere i registret.
den  farve,    rekvirenten     benytter,    er    den   registrerede
farve, som på forskelligt materiale ser forskellig ud,
men befinder sig inden for en tolerancegrænse. hun mener,
at der tidligere har været reklameret i danmark for t-
systems a/s med farven magenta, men ved ikke nærmere
hvornår. domænenavnet blev registreret i 2001. hun er
bekendt med forhandlingerne med telia omkring freemove og
ved,  at   der    blev   holdt    møder   både    i   sverige    og  i
tyskland. rekvirenten nøje analyseret de øvrige reklamer,
som er forelagt under sagens bilag ax, og kun reageret
over   for   produkter,    som     bruger   den    egentlige     farve
magenta.   i   flere   tilfælde     er  der   tale   om   helt   andre
farver    som    for   eksempel      lakserød.     den    farve    har
rekvirenten ikke ret til. der er ikke reageret over for
sony erichsson eller samsung.
karin moberg forklarede behørigt formanet, at hun har
været   ansat    i   telia   siden     1994.    hun    arbejder    med
marketing    på   højt   niveau     og   er   også   ansvarlig     for
marketing i danmark. teliasonera er sat sammen af flere
selskaber og agerer også i baltikum. marketingsmæssigt
benyttes farven blå i alle andre lande end danmark og
sverige. farvevalget skyldes imidlertid lokale valg, idet
telia løbende har overtaget lokale teleselskaber. af den
grund benyttes udover den blå farve for eksempel farven
rød  og   farven   grøn-grå    i   litauen.    ideen    var,   at  der
skulle   ske   mindst   mulig    forandring     set   med   kundernes
øjne, når der blev opkøbt en forretning i et nyt land. i
1990’erne var telias farve blå/rød. da man gik på børsen
i 2000 i forbindelse med privatiseringen, skiftede man
farve   for   at   lægge   det    statslige    udseende     bag   sig.
                               - 6 -
interbrandt    i  amsterdam    var   blevet    sat   på   opgaven.
interbrandt lavede analyser af markedet, konkurrenter med
videre. det juridiske arbejde omkring farvevalget blev
ligeledes   ledet  af   interbrandt.    telias    egen   juridiske
afdeling var dog også med i arbejdet. hun ved ikke, om
man dengang også tjekkede rekvirentens farve, da hun ikke
selv deltog i arbejdet. den første nye farve var pms
1945, som blev brugt i ca. to år. i perioden 2001-2004
ændrede man blandt andet varemærket ved at fjerne de små
prikker ved siden af navnet. de var for svære at trykke
og fyldte for meget. der var også for mange farver i
varemærket, og man fjernede så nogle af dem. det betød
imidlertid, at det blev kedeligt, og derfor ændrede man i
2002 farven til pantone 221. telia benyttede pantone 221
frem til 2004. farven blev benyttet både i danmark og
sverige. i 2004 ønskede man at friske farven op, da den
så  for  dårlig   ud  i  forbindelse    med   print.    telia   var
samtidig   gået   sammen   med   sonera    og   fik   dermed    nye
værdier, hvorfor man ønskede at ændre farve. der blev sat
et  konsulentfirma    på   vedrørende    farvevalget.     det   var
konsulentfirmaets    jurister,     der   undersøgte      det   rent
juridiske.   telias   egne   jurister    var   dog   også    med  i
processen. hun deltog i arbejdet og ved, at telia ønskede
at gøre det, som var juridisk korrekt. selskabet var
delvis statsejet og ønskede derfor ikke at agere som
konkurrenterne. i sverige var det det største teleselskab
og i danmark blandt de tre største. det var vigtigt at
skille  sig   ud.  kundeundersøgelser      fra   2004   viste,   at
pantone 227 var en tillidsvækkende farve, som også var
stærk   og   fremstod    som    ”bedste    ven”.    derimod     var
rekvirentens magentafarve mere partyorienteret. nuancerne
blev drøftet, men formålet var at teste pantone 227. de
øvrige farver, som blev testet, var bare med som en del
af  testen.   navnet  ”telia”    fremstår    som   det   egentlige
varemærke med den måde, det er skrevet på. det er ikke
                             - 7 -
farven,   der  er   det   væsentligste,   men   farven   skal
understrege det stærke og venlige og dermed underbygge og
signalere  over  for   forbrugerne.  der  er  hende  bekendt
mange teleselskaber, der benytter farven magenta. det er
ikke noget problem, men skal ses i en sammenhæng med den
øvrige reklame. hun mener ikke, at forbrugerne kan blive
forvirrede, for det er sammensætningen, det kommer an på.
det væsentlige er, hvilken presse selskabet har, hvilken
ventetid brugerne er vant til, om de ansatte er venlige,
om der er gode tilbud, om de har de nyeste mobiltelefoner
og så videre. telia har fire sekundære farver. ingen af
dem er grå. marketingsmæssigt er der investeret omkring
to milliarder svenske kroner i alt. hun har ikke selv før
for to uger siden bemærket reklamer for rekvirenten med
dennes brug af magenta. hun ser ellers til daglig både
danske og svenske aviser.
forhandlingerne i 2003 omkring freemove foregik på et
højt niveau, og man mødtes også i sverige i nakkestrand,
hvor  telias  har   hovedkontor.  på  kontoret   ses   farven
pantone 227 tydeligt af navnet, men bygningerne er nok
ikke malet i den farve. telia købte ”orange” i 2005, og i
den forbindelse skiftede ”orange” navn til telia. ud fra
det fremlagte reklamemateriale er det vidnets opfattelse,
at den røde farve er forbundet med navnet telia, men at
den ikke ville virke uden navnet telia. pantene 227 er en
del af genkendelsen af navnet. hun ved ikke, om telia i
sin  tid  overvejede   rekvirentens  brug  af  magenta.   hun
kendte rekvirentens farve, men ikke farvedetaljerne. hun
så ikke selv et problem markedsføringsmæssigt, og juraen
var overladt til juristerne.
foreholdt, at telia på sin webside har ændret den røde
farve  i  løbet  af   de  seneste  dage  (bilag   61 og   62)
                                 - 8 -
forklarede vidnet, at hun ikke vidste dette var sket, og
at hun ikke ved, hvorfor det er sket.
jens ottosen-støtt forklarede behørigt formanet, at han
er   juridisk     direktør    i   telia.    han   er    oprindeligt
advokatuddannet og har siden 1996 været ansat i telia.
der har været samarbejde mellem telia og t-systems a/s på
to   områder.    i   2003   ønskede    telia   en   mere   effektiv
international trafik, hvilket vil sige en mere effektiv
vej til slutbrugere ude i den øvrige verden. i denne
forbindelse overtog t-systems a/s ”sluttrafikken”, mens
telia overtog noget andet fra t-systems a/s. t-systems
a/s   købte    samtidig    kredsløb    af   telia    for   at   opnå
forbindelse for sine kunder ned igennem europa. disse
internationale     kredsløb    blev   faktureret    på   fakturaer,
hvoraf telias navn og farve fremgår. t-systems a/s fik
også en aftale med telia i danmark, hvorefter t-systems
a/s fik adgang til to lokaler hos telia i et såkaldt
”telehouse”. der er tale om tekniklokaler, men der er
alligevel telia logoer på stedet. disse logoer er holdt i
sædvanlig    telia   farve.   selv   opfatter    han  rekvirentens
farve som langt mere pink end telias. han kender den også
fra cykelholdet. der er i perioden november 2003 til
april 2007 fakturaer for 633.586 euro totalt fra telia
vedrørende ”trafikken” til t-systems a/s (bilag ab). på
alle   disse   faktura    har   der  været   logo   i   henholdsvis
pantone 221 og siden i pantone 227. for kredsløbet er der
fra første kvartal 2005 faktureret for mindst en million
danske    kroner    pr.   kvartal   med    en   stigning    i   hele
perioden. i 2004 indførte telia den pantonefarvede bjælke
i forbindelse med mails. han kan ikke nærmere sige i
hvilken nuance af pantone 227, disse mails har fremstået.
han    kan   imidlertid      bekræfte,    at    der    har    fundet
mailkorrespondance sted mellem juni 2005 og 21. september
2006 (bilag e) med brug af telias farver. han har ikke i
                                 - 9 -
denne   forbindelse       hørt     om    nogen    indsigelser      fra
rekvirentens side. t-systems a/s har siden 2006 været
medlem   af   telekommunikationsbranchens            organisation    i
danmark. han er selv formand for denne. i organisationen
stiller    alle     medlemsvirksomhederne         medlemmerne      til
rådighed for underudvalg, der alle har en formand. det er
formændene, der formidler mails. han har selv i denne
forbindelse sendt mange mails ud med telias logo og farve
til de forskellige udvalgsformænd. telia har ham bekendt
tre til fire formandsposter i disse udvalg. medlemmerne
må derfor have modtaget mange mails med telias logo og
farve. for så vidt angår hans svar på rekvirentens brev
af 2. juni 2006 med indsigelsen over for telias brug af
den røde farve, skyldtes udformning af hans svar, at han
sådant set ikke syntes, at der var nogen lighed mellem de
to farver. han ville imidlertid gerne svare høfligt og
vise   lidt    venlighed.       da    telia    ikke     er    specielt
interesseret    i   cykelryttere,      var   det  uproblematisk     at
love ikke længere at bruge sådanne i forbindelse med
reklamer.    det     er    telias      politik     i    forhold    til
konkurrerende    virksomheder,       at  man   skal    vise   respekt,
idet ”show respect” er en af telias værdier. et eventuelt
forbud vil koste telia ikke under 200 mio. kr. i form af
rebranding,       udskiftning        af     materialeforretningers
udseende    m.v.     det    vil    også    medføre      et    voldsomt
arbejdspres hos telia. telias nuværende branding kostede
over   90   mio.     kr.   for    så    vidt    angår     de   enkelte
forbudspåstande,      kan   han   vedrørende     disse    oplyse,   at
bilag 1 (påstand 2) er ændret, bilag 2, 4, 5, 7, 26, 27,
28, 29 og 30 (påstandene 5, 6, 8, 9, 10, 11, 12 og 13) er
udgået,   mens    bilagene    3,    6,   31,   32,    33,   34  og  35
(påstandene 4, 7, 14, 15, 16, 17 og 18) fortsat bruges.
da han modtog brevet af 2. juni 2006 fra rekvirenten,
undersøgte han ikke selv forholdet, men han mener, at han
drøftede det med advokat janne glæsel. han er bekendt
                             - 10 -
med, at der er sket et farveskift på websiden inden for
de sidste dage. han har fået oplyst, at det skyldes, at
man havde konstateret, at den farve, der fremtrådte på
skærmen, var forkert i forhold til den, telia ønsker.
pantone kan ikke bruges på websiden.
henrik andersen forklarede behørigt formanet, at han har
været  ansvarlig   direktør   for   salgs-   og  markedsføring
siden 1. januar 2007. han kom til telia fra telia mobil,
hvor han var ansat fra 2000 til 2005. han kan bekræfte de
tal,  som  foreligger  i   sagens   bilag  z   fra tns   gallup
vedrørende  midler   brugt   til   markedsføring   i   perioden
2000-2006. i 2001 blev farvevalget for telia i danmark
truffet af moderselskabet i sverige. i danmark var man
konsekvente i brug af farven i det omfang, der var penge
til det. telia i danmark havde til opgave at vende et
underskud.     pantone   221   var   blevet   indført,   men  i
begyndelsen blev der også brugt andre farver. det fremgår
blandt andet af bilag 53, side 7, som var en taktisk
annonce, der kun blev omdelt én gang med søndagsavisen.
side 11 i samme bilag viser en meget grøn reklame, som
udløste den største salgssucces hos unge nogen side. side
14 viser en annonce, som er nokias. det vigtige for telia
er, at navn og logo bliver genkendt af forbrugeren, og
det kræver, at navnet er med. det giver visuel identitet.
det, man værner om, er selve brandet, hvilket vil sige
logoet. han er glad for telias farvevalg, for forbrugeren
kan aldrig være i tvivl om afsenderen. det er vigtigt, at
farven ser ens ud uanset mediet, for det giver visuel
identitet. i perioder skal ”posen rystes”, og der skal
ske ændringer, men ellers skal mærket være det samme. han
har aldrig hørt nogen sige, at rekvirentens farve ligner
telias og heller aldrig selv tænkt på det. han oplever
dem derimod som meget forskellige. han har set masser af
tyske telefonbokse uden at tænke på telias farvebrug. den
                            - 11 -
seneste farveændring på websiden skyldes, at afdelingen
mandag morgen fra søsterselskabet telia stofa fik besked
om, at farven på websiden fremstod forkert. man har ikke
kunnet forklare, hvorledes det er sket, men farvekoden og
dermed farven er nu rettet.
søren  abildgaard  forklarede   behørigt    formanet,   at  han
oprindeligt kom til telia fra ”orange”. han har været
ansvarlig for markedsføring siden 2005. ved overtagelsen
af  ”orange”  blev   der  lanceret   en   kort,   men   kraftig
reklamekampagne med angivelse af telias navn i pantone
227. det har ikke strejfet ham, at rekvirentens og telias
farver skulle være ens. for ham er rekvirenten farve en
”high-light”-farve. telias brug af pantone 227 skyldtes
moderselskabet i sverige. forskellen består også i, at
der er konsistent brug af telias logo sammen med farven.
desuden er rekvirenten ikke på det danske marked. en
farve kan være et stærkt element, men afgør ikke isoleret
set noget i sig selv. det er forbrugerens opfattelse, der
er  vigtig,  og   en  farve   kan   være   en   del  af   denne
opfattelse.
forvist telias forskellige reklamer forklarede vidnet, at
telia er ude efter de unge forbrugere, hvilket kræver en
mere frisk reklamestrategi. der er i dag en kendskabsgrad
på 70-75 til telia (bilag ø) og over 4.000 udsalgssteder.
telias  logo  i   pantone   227   er  på   alle   produkter/al
materiale. der har fra 1. kvartal af 2005 været brugt
over 1 milliard kr. i markedsføring (bilag am). hans
udtalelse om, at ”derfor har telia brug for eneret på
deres  farve  magenta”   som  citeret   fra   hans  oplæg   ved
patent- og varemærkestyrelsens 125 års jubilæum, skyldtes
hans fejlopfattelse af, at magenta var den samme farve
som pantone 227 (bilag 24a).
                               - 12 -
advokat janne glæsel anmodede om, at der i forbindelse
med  proceduren  må    ske     afhøring     af    advokat wallberg
vedrørende  dennes   erklæring.        advokat     johnny petersen
kontakter advokat wallberg.
sagen i øvrigt udsat på procedure til den 20. juni 2007
kl. 9.30.
retten hævet.
                     jeanette melchior
                               (sign.)
                            ___ ___ ___
                 udskriftens rigtighed bekræftes
                 p.j.v. sø- og handelsretten, den

source: retspraksis

LICENSE:
Creative Commons Legal Code

CC0 1.0 Universal

type: caselaw

jurisdiction: Denkmark