text:
                             højesterets dom
                          afsagt tirsdag den 1. februar 2011
sag 238/2008
(1. afdeling)
dnb nor bank asa
(tidligere dnb nor finans as)
(advokat lars rosenberg overby)
mod
royal greenland seafood a/s
(advokat christian alsøe)
i tidligere instans er afsagt dom af vestre landsrets 5. afdeling den 9. maj 2008.
i pådømmelsen har deltaget fem dommere: poul søgaard, niels grubbe, poul dahl jensen,
henrik waaben og hanne schmidt.
påstande
appellanten, dnb nor bank asa, har principalt påstået indstævnte, royal greenland sea-
food a/s, tilpligtet at betale yderligere 9.057.172,10 kr. med rente som angivet i den subsidi-
ære påstand for landsretten, subsidiært et beløb fastsat efter højesterets skøn med rente efter
højesterets bestemmelse.
royal greenland har påstået stadfæstelse, subsidiært betaling af et mindre beløb.
opgørelse af krav og modkrav
dnb nor har opgjort sit krav således:
royal greenland har opfyldt landsrettens dom ved betaling af 718.847 kr. med rente. dnb
nor har anvendt betalingen til delvis opfyldelse af fakturakravene på i alt 1.826.145 kr. ved-
                                             - 2 -
rørende tre leverancer efter 1. maj 2005 med rente fra den 16., 18. og 25. juni 2005. restkra-
vet vedrørende disse fakturaer er ikke betalt, men dnb nor har anerkendt, at royal green-
land kan foretage modregning i dette krav med et eventuelt krav på erstatning for afbrydelsen
af leveringerne i maj 2005. det er ikke oplyst, at dnb nor har accepteret nogen del af det af
royal greenland rejste modkrav vedrørende erstatning og således har accepteret, at restkravet
vedrørende leverancerne er udlignet helt eller delvis. restkravet er imidlertid ikke medtaget i
påstanden for højesteret.
dnb nor’s principale påstand for højesteret, yderligere betaling af 9.057.173,10 kr. med
rente, er derfor den samme som den subsidiære påstand for landsretten og omfatter de i dom-
men nævnte fakturakrav vedrørende leverancer før 1. maj 2005.
royal greenland har anerkendt dnb nor’s fakturakrav på 9.057.173,10 kr., men har gjort
gældende, at kravet er udlignet ved modregning med det resterende modkrav vedrørende er-
statning, der udgør 10.164.471,69 kr.
det resterende erstatningskrav opgøres således:
dækningskøb, som opgjort for landsretten                                         6.544.627,99 kr.
returneret betalt straftold                                                      - 721.086,30 kr.
rest vedrørende dækningskøb                                                      5.823.541,69 kr.
betalt erstatning til lidl                                                       1.342.422,00 kr.
mistet dækningsbidrag (som følge af ”de-listning”)                               2.998.508,00 kr.
resterende erstatningskrav herefter                                            10.164.471,69 kr.
anbringender
dnb nor har for højesteret ikke bestridt, at der foreligger misligholdelse ved vestlax’ ophør
med leveringen af laks til royal greenland. dnb nor har endvidere accepteret, at royal
greenland kan foretage modregning med sit eventuelle erstatningskrav over for de faktura-
krav, som vedrører leverancer efter den 1. maj 2005.
dnb nor har yderligere anført, at vidneforklaringerne fra lars nielsen og jesper højer be-
kræfter, at aftalerne mellem royal greenland og vestlax må forstås sådan, at parterne var frit
stillet ved udløbet af de enkelte aftaler.
                                               - 3 -
kontraktsmængden i aftalen af 15. april 2005 udgjorde forventet 900-1.100 ton, og royal
greenlands eventuelle erstatningskrav må efter købelovens § 66 opgøres på baggrund af mi-
nimumsmængden på 900 ton. royal greenland var ikke retligt forpligtet over for lidl til at
betale en bod eller erstatning, og det betalte beløb kan derfor ikke kræves erstattet. kravet på
erstatning for mistet dækningsbidrag (som følge af ”de-listning”) er heller ikke berettiget, idet
lidls ”de-listning” må anses som en straf, der ikke kan kræves erstattet, og som i øvrigt heller
ikke var påregnelig for vestlax. royal greenland har heller ikke tilvejebragt sikre oplysninger
om, hvilke økonomiske konsekvenser vestlax’ manglende leverancer medførte for royal
greenland.
royal greenland har yderligere anført, at vidneforklaringerne afgivet af lars nielsen, jesper
højer og lars fanth for højesteret bestyrker opgørelsen af de enkelte poster i royal green-
lands krav på erstatning. der er således ikke grundlag for at nedsætte royal greenlands mod-
krav.
forklaringer
til brug for højesteret er der afgivet forklaring af lars nielsen, jesper højer og lars fanth.
lars nielsen har forklaret, at han den 1. august 2006 blev ansat som produktionsdirektør i
royal greenland seafood a/s og bl.a. er ansvarlig for virksomhedens tradingaktiviteter. han
var også ansat i royal greenland fra 1991 til 1999, i hvilken periode han bl.a. var planlæg-
ningschef. han var ikke ansat i royal greenland i maj 2005, da vestlax fik leveringsproble-
mer, og han var derfor ikke involveret i sagen på dette tidspunkt. ved sin tiltræden den 1. au-
gust 2006 blev han ansvarlig for vestlax/lidl-sagen, som han arvede fra lars fanth, hvis job
han delvis overtog. da han tiltrådte, havde royal greenland allerede indgået forlig med lidl
om betaling af 180.000 euro i erstatning.
han har ikke haft noget at gøre med de tre erstatningsposter vedrørende dækningskøb, der
fremgår af den opgørelse af royal greenlands erstatningskrav, som er gengivet i landsrettens
dom side 15. han har alene beskæftiget sig med posterne ”krav rejst af lidl” og ”tab for de-
listing”.
                                              - 4 -
når der indgås rammeaftaler med lidl – og andre detailkæder – får royal greenland en så-
kaldt listning, som angiver, dels hvilke varer der skal leveres, dels hvor varerne skal leveres,
samt en aftalt pris. royal greenland er herefter forpligtet til at levere det, lidl konkret bestil-
ler i henhold til rammeaftalen. når royal greenland forhandler rammeaftaler med lidl, for-
handler royal greenland samtidig med potentielle underleverandører. disse leverer i øvrigt
direkte til lidls depoter.
han har på baggrund af royal greenlands bogføring samt de bestillinger, lidl faktisk afgav,
lavet beregninger på, hvad royal greenland – via underleverandører – leverede til lidl i kon-
traktperioden 1. maj til 31. oktober 2005. beregningerne viser, at der blev underleveret med
ca. 1.000 ton i hele kontraktperioden, og at denne underlevering reelt kun vedrørte de fire før-
ste måneder af kontraktperioden.
i kontraktperiodens fire første måneder leverede royal greenland 790 ton. der blev dermed
underleveret ca. 1.000 ton i den periode. de håndskrevne notater på udskriften er hans egne
notater. af den mængde, der blev leveret til lidl, stammede 551 ton fra dækningskøb, som
royal greenland foretog hos halvard lerøy as, bakkafrost p/f og morpol s.a. resten af den
leverede mængde hidrørte fra bakkafrost, med hvem royal greenland i forvejen havde en
leveringsaftale.
royal greenland foretog dækningskøb af 551 ton laks. i praksis var vestlax’ levering af laks
jævnt fordelt ud over de enkelte aftaleperioder. vestlax skulle med en jævn fordeling af leve-
rancerne i kontraktperiodens fire første måneder have leveret ca. 733 ton. det betyder, at der
var en leverancemargin på ca. 182 ton.
hvis royal greenland ikke leverer den mængde, som lidl konkret bestiller, vil lidl ved næ-
ste bestilling ofte bede om at få leveret både den mængde, der aktuelt er behov for, samt her-
udover omtrent den mængde royal greenland tidligere har underleveret. efter lidl’s regi-
streringer står royal greenland til at have underleveret ca. 1.000 ton, men da der heri indgår
akkumulerede bestillinger, har den reelle underleverance været under 1.000 ton.
royal greenlands underleverandører – også vestlax – er bekendt med, at de faktiske bestil-
linger af laks kan afvige med 10-15 % i forhold til, hvad royal greenland efter de indgåede
                                               - 5 -
rammeaftaler med underleverandører skal aftage. lidl ville under normale omstændigheder
have bestilt cirka 1.600 ton over kontraktperiodens 6 måneder. over de 4 første måneder ville
lidl derfor have bestilt 4/6 af 1.600 ton svarende til ca. 1.100 ton. royal greenlands faktiske
levering til lidl i kontraktperioden var dog kun på 790 ton. royal greenland havde en leve-
ringsforpligtelse til en række lidl-depoter, som i hele kontraktperioden bestilte i alt 2.300 ton.
royal greenland var gearet til at levere 1.600 ton +/- 10-15 %, hvilket var det kvantum,
royal greenland havde indgået rammeaftaler med underleverandører om.
den leverancemargin på 182 ton, der var en følge af vestlax’ manglende leveringer, medførte
et erstatningsansvar for royal greenland over for lidl. han deltog ikke i de forhandlinger,
der mundede ud i, at royal greenland forligsmæssigt betalte 180.000 euro i erstatning til
lidl. royal greenland fik ikke bistand fra tyske advokater i forbindelse med forhandlingerne.
han synes, at royal greenland er sluppet rimeligt ved kun at have betalt 180.000 euro i er-
statning. på det tidspunkt, hvor forliget blev indgået, frygtede royal greenland både for en
de-listning og for tab af øvrige forretninger med lidl. med forliget er royal greenland slup-
pet billigere, end hvis man havde foretaget dækningskøb af de 182 ton laks.
i 2005 var royal greenlands omsætning med lidl på ca. 1 mia. kr. i dag ligger den på knap
1,1-1,2 mia. kr. og udgør cirka 20 % af royal greenlands samlede omsætning. da royal
greenland fik leveringsproblemer som følge af vestlax’ situation, meddelte lidl, at de ville
finde en ny leverandør.
i lidl’s standardkontrakt pr. 1. december 2004 kan man i et skema se den listning, som royal
greenland havde aftalt med lidl. som udgangspunkt skulle royal greenland levere til alle de
29 depoter, der er angivet i skemaet.
i løbet af kontraktperioden blev royal greenland de-listet med hensyn til 8 depoter. de-list-
ningen var en følge af royal greenlands leveringsproblemer. lidl lægger vægt på stabile le-
verandører og har formentlig af den grund valgt royal greenland i sin tid. det er hans ind-
tryk, at lidl ønsker at have få, men seriøse leverandører. baggrunden for en de-listning er, at
lidl ønsker at have en bestemt mængde varer i butikkerne. når lidl de-lister leverandører, er
det en straf for, at leverandørerne ikke kan levere det aftalte kvantum. først pr. 1. maj 2009
                                                - 6 -
har royal greenland igen fået mulighed for at levere til de 8 depoter, som blev de-listet.
royal greenland leverer i dag til 32 lidl-depoter.
royal greenland oplevede efter sagen med vestlax’ leveringsproblemer en faktisk nedgang
på 481 ton i den mængde, royal greenland leverede til lidl. denne nedgang er konstateret
ved at sammenholde den leverede mængde i perioden 1. maj 2004 til 30. april 2005 med,
hvad der faktisk blev leveret til lidl i perioden 1. maj 2005 til 30. april 2006. royal green-
land har en gennemsnitlig dækningsgrad på 3,7 % ved trading med lakseportioner, og det be-
tyder, at royal greenland har haft et årligt tab på ca. 1 mio. kr. for 3 år svarer det til et tab på
ca. 3 mio. kr. han vurderer imidlertid, at det reelle tab er større.
af omsætningen med lidl vedrører ca. 70 % royal greenlands egne produkter, og ca. 30 %
vedrører fremmede produkter. royal greenland har ikke mærket nedgang i lidl’s efterspørg-
sel på andre produkter end på lakseportionerne – på de øvrige produktområder har der faktisk
været en vækst. lidl har ekspanderet siden 2005 og har i dag flere butikker end dengang. når
lidl ekspanderer, bliver der naturligt efterspurgt mere laks hos royal greenland.
jesper højer har forklaret, at han er indkøbsdirektør i lidl, holland. i 2005 var han ansat i
lidl, tyskland, hvor han var indkøber med ansvar for fiskeprodukter.
lidls samarbejde med royal greenland vedrørende laks begyndte i 2001. når lidl vælger
leverandører, sker det først og fremmest ud fra kriteriet kvalitet; dernæst ses der på prisen.
når lidl indgår aftaler med leverandører, er det almindeligt, at man aftaler varens art, aftalens
løbetid og prisen. aftaleperioden med leverandører er typisk 1 år. priserne aftales på bag-
grund af forventningerne til markedet. der aftales for det meste ikke bestemte mængder. hel-
ler ikke efter aftalen med royal greenland var lidl forpligtet til at aftage et bestemt kvantum.
royal greenland skulle levere det, som lidl konkret bestilte. de bestillinger, som lidl faktisk
afgiver i henhold til leverandøraftalerne, afstemmes sædvanligvis med leverandørerne.
aftaler om leverancer af laks forhandles sædvanligvis omkring marts måned. forhandlingerne
foregår typisk pr. telefon, og lidl følger en mundtligt indgået aftale op ved at fremsende en
skriftlig aftale til leverandøren. lidl indgår mange aftaler med leverandører, og derfor frem-
                                               - 7 -
sendes den skriftlige aftale ikke altid lige med det samme. leverandørkontrakter er ofte kun
på 1-2 sider.
i foråret 2005 indgik lidl endnu en aftale med royal greenland om levering af lakseportio-
ner. i maj 2005 opstod der problemer med levering af laks i hele europa. det betød, at lidl
ikke kunne tilfredsstille de kunder, som efterspurgte denne vare, hvilket medførte en nedgang
i lidls omsætning. lidl var meget opmærksom herpå, idet det naturligvis er et problem, hvis
lidls kunder må gå til en konkurrent for at købe fiskeprodukter. dette kan medføre, at kun-
derne også lægger deres køb af andre varer hos konkurrenterne. laks er et af de stærkeste
produkter, og lidl var den eneste detailkæde, som ikke havde eller kun havde lidt dybfrost-
laks på hylderne i den pågældende periode. når udbuddet af laks falder, sætter lidl ikke au-
tomatisk priserne op i forretningerne. prissætningen sker ved, at man forholder sig til konkur-
renternes priser.
de problemer, der var med levering af laks i europa i maj 2005, medførte også logistiske pro-
blemer for lidl, hvilket havde økonomiske konsekvenser. lidl mistede avance og fik øgede
omkostninger. i maj 2005 havde lidl ikke andre leverandører af lakseprodukter end royal
greenland. lidl forsøgte at få andre leverandører, men det var ikke muligt i første omgang.
først omkring oktober 2005 fandt lidl en anden leverandør.
ca. på dette tidspunkt i oktober 2005 meddelte lidl, at royal greenland ikke skulle levere
laks til så mange lidl-depoter i tyskland som hidtil. det var som følge af leveringsproble-
merne, at royal greenland blev de-listet på et betydeligt antal depoter. dette skete med hen-
blik på at få leveret det aftalte kvantum lakseportioner. det skete ikke for at straffe royal
greenland. lidl havde mistet tillid til royal greenland og fandt først en anden leverandør og
siden også en tredje leverandør af lakseprodukter. han mener, at lidl med de-listningen fjer-
nede omkring 30 % af royal greenlands leveringskvantum. de depoter, som udgik af royal
greenlands listning, var geografisk spredt over hele tyskland. i 2008 kom han til lidl, hol-
land, og på dette tidspunkt var der fortsat ikke sket ændringer i antallet af depoter, som royal
greenland leverede til.
efter den periode i 2005, hvor royal greenland havde haft problemer med at levere laksepor-
tioner, diskuterede parterne, hvordan problemet skulle løses. de blev enige om, at royal
                                                 - 8 -
greenland skulle betale en erstatning til lidl på 180.000 euro. denne forligsmæssige løsning
betød, at parterne kunne fortsætte samarbejdet. han konsulterede ikke nogen advokater i for-
bindelse med forhandlingerne og indgåelse af aftalen om betaling af 180.000 euro. denne
erstatning blev fastsat på baggrund af et skøn, som var baseret på estimeret tabt omsætning på
både laks og øvrige varer. han har heller ikke efter, at forliget blev indgået, drøftet erstatnin-
gens størrelse med advokater. lidl kunne formentlig have fået en højere erstatning, hvis man
havde søgt advokatbistand.
når en disponent på et lidl-depot skal bestille fiskeprodukter – og andre produkter – bestiller
disponenten både det kvantum, der aktuelt er brug for, samt herudover tilnærmelsesvis det
kvantum som tidligere skulle have været leveret, men som ikke er blevet det. der afgives så-
ledes en samlet bestilling, som tager højde for, hvad der mangler på det enkelte depots lager.
det skema, som fremgår af lidls standardkontrakt pr. 1. december 2004, skal forstås sådan, at
royal greenland var forpligtet til at levere til de depoter, som er markeret med et kryds.
royal greenland kunne kun levere til de depoter, som er markeret med prik, hvis lidl ønske-
de det. indtil royal greenland blev de-listet, leverede de rent faktisk til alle de lidl-depoter,
som fremgår af skemaet.
der kan være situationer, hvor lidl har forståelse for, at en leverandør har problemer med
eller ikke er i stand til at levere en bestemt vare. det kan f.eks. være i forbindelse med en fejl-
slagen høst. i sådanne situationer kræver lidl ikke erstatning af leverandøren. i forbindelse
med at royal greenland fik problemer med at levere til lidl i maj 2005, nævnte royal
greenland, at leverandøren vestlax havde problemer. royal greenland oplyste ikke, hvad
disse problemer nærmere bestod i. han var bekendt med, at vestlax gik konkurs. han var
også bekendt med, at den af eu indførte antidumpingtold medførte økonomiske problemer
for lakseproducenter og lakseimportører. disse forhold medførte dog ikke, at royal green-
land ikke var i stand til at levere laks. derfor krævede lidl erstatning af royal greenland.
han erindrer ikke, om royal greenland, da leveringsproblemerne indtraf, spurgte, om lidl
var indstillet på at betale en højere pris for lakseportionerne. hvis royal greenland havde
præsenteret lidl for et sådant forslag, ville lidl ikke have accepteret det. lidl og royal
                                                - 9 -
greenland havde i april 2005 aftalt en fast pris, og markedssituationen vedrørende laksepro-
dukter havde ikke ændret sig siden da.
lars fanth har forklaret, at han er shippinguddannet hos a. p. møller og nu er direktør i wrist
bulk a/s, aalborg. i 1997 blev han ansat i selskabet sevryba, som royal greenland seafood
a/s ejede med 50 %. i foråret 2002 blev han ansat i royal greenland seafood a/s og opholdt
sig fra starten i tyskland. efter ca. 3 måneder blev han administrerende direktør for royal
greenland gmbh i tyskland. i september 2004 kom han til danmark, hvor han blev direktør
for business development i royal greenland seafood a/s. han forlod royal greenland om-
kring september 2006.
royal greenlands business development beskæftiger sig med trading, dvs. indkøb af produk-
ter, som royal greenland ikke selv producerer. lidl ønskede nyheder i forretningerne hver
uge, og bl.a. af den grund tog royal greenland varer ind, som royal greenland ikke selv pro-
ducerede. laks var et stort produkt i den portefølje, og lidl aftog ca. 95 % af lakseprodukter-
ne, som primært blev leveret af royal greenlands faste partnere, vestlax og bakkafrost. der
var også et par andre leverandører. vestlax og bakkafrost satsede på lakseprodukterne og øn-
skede stabilitet i leveringerne. royal greenland blev ikke i forhandlinger mødt med, at de to
virksomheder ville sælge til anden side. vestlax og bakkafrost havde dog andre kunder end
royal greenland. samarbejdet mellem royal greenland og vestlax begyndte omkring 1999.
ca. hver 6. måned forhandlede lidl priser med royal greenland. aftaleperioderne var 1. maj
til 31. oktober og 1. november til 30. april. det var lidl, der tog kontakt, når der skulle for-
handles. det var navnlig prisen, der blev diskuteret, men også mængdeforventninger og leve-
ringssteder var til diskussion. han vil tro, at lidl forhandlede med andre end royal green-
land. i al fald fulgte lidl med i markedsprisen på laks.
han ved, at lidl omkring 2004 gjorde forsøg med indkøb af laks i chile. dette forsøg var
bl.a. forbundet med logistiske problemer for lidl, som på grund af den lange transport fra
chile skulle disponere meget tidligere end ved køb hos leverandører i f.eks. skandinavien.
han husker ikke, om lidl – da vestlax fik leveringsproblemer i maj 2005 – nævnte, at lidl
havde andre leverandører af laks. hvis royal greenland ikke kunne levere, ville lidl få en
manko.
                                              - 10 -
når lidl henvendte sig for at forhandle pris, tog royal greenland kontakt til underleveran-
dørerne og forhandlede med dem samtidig. fra september 2004 forestod han forhandlingerne
med vestlax. han var i kontakt med vestlax ca. tre gange om ugen, og vestlax regnede med,
at samarbejdet med royal greenland fortsatte. det var særligt pris og mængde, der blev for-
handlet. i perioder, hvor priserne var høje, kunne også varespecifikationerne blive diskuteret.
han vil betegne samarbejdet mellem royal greenland og vestlax som fast.
han har aldrig oplevet eller hørt om, at vestlax ikke kunne levere det aftalte kvantum. han
har kendskab til, at vestlax i nogle aftaleperioder har leveret mere end det kvantum, som var
angivet i aftalerne. han har ikke kendskab til, at vestlax for sådanne yderligere leverancer har
krævet en højere pris pr. kg end aftalt.
mængdeangivelsen i e-mail af 16. september 2004 fra royal greenland til vestlax var udtryk
for ”best guess”. det blev altid aftalt med vestlax, at kontraktmængden skulle ligge i et inter-
val, og kontraktmængden var en bindende ramme for begge parter. som udgangspunkt var det
lidls aftræk, der var afgørende for, hvor meget der skulle leveres. han har oplevet, at leve-
randører – men ikke vestlax – har ønsket en højere pris end den aftalte, hvis der i en kontrakt-
periode blev leveret ud over den angivne ramme.
han har aldrig oplevet, at lidl ikke aftog den mængde, som royal greenland havde aftalt
med leverandørerne. over tid aftog lidl stadigt stigende mængder laks. i årene 2000-2005
ekspanderede lidl voldsomt og gik fra ca. 5.000 til 7.500 salgssteder. fra efteråret 2004 til
foråret 2005 aftog lidl, hvad der svarede til de mængder, der var angivet i aftalen med vest-
lax.
den aftale, der fremgår af e-mail af 15. april 2005 fra royal greenland til vestlax, kom på
plads meget sent. direktøren i vestlax var fratrådt i december 2004, og royal greenland
kommunikerede derfor med vestlax’ salgschef, fridtjof torgaard, som skulle have grønt lys
fra norge. da aftalen blev indgået, var eu ved at indføre en antidumpingtold, og der blev
siden også indført mindstepriser på laks. disse spørgsmål indgik i forhandlingen mellem
royal greenland og vestlax. royal greenland forhandlede på dette tidspunkt også med andre
leverandører, og en enkelt af disse tog forbehold for eu's planer. denne leverandør ville
                                                - 11 -
royal greenland ikke lave aftale med. lidl ønskede en fast pris, hvorfor royal greenland
ville have en leverandøraftale uden forbehold. vestlax tog ikke forbehold.
i løbet af maj 2005 blev han ringet op af fridtjof torgaard, som sagde, at vestlax var nødt til
at indstille produktionen af laks. nogle dage efter gav royal greenland vestlax besked om, at
royal greenland var nødt til at foretage erstatningskøb. på grund af antidumpingtolden steg
priserne på laks meget. omkring den 20. juni 2005 blev han igen kontaktet af vestlax, som
gerne ville have en løsning på problemerne. royal greenland foreslog i den forbindelse at
betale tidligere, end man efter aftalen var forpligtet til. parterne holdt et møde, men udgangen
blev, at vestlax meddelte, at de var nødt til at sætte prisen op. det ville royal greenland ikke
acceptere. kort tid herefter gik vestlax i betalingsstandsning og siden konkurs.
han mener, at royal greenland gjorde lidl opmærksom på, at den indførte antidumpingtold
var et problem i forhold til at leve op til aftalen. han husker ikke den præcise reaktion, men
lidl har nok sagt, at det ikke var deres problem. pan fish vidste udmærket, at der var initia-
tiver på vej i eu-regi.
han husker ikke, om vestlax tilbød at fortsætte aftaleforholdet mod, at prisen blev hævet med
ca. 8 kr. pr. kg svarende til straftolden. da telefax af 2. maj 2005 fra vestlax til royal green-
land blev sendt, var der ingen, der vidste eller havde nogen formodning om, at den indførte
straftold ville blive ophævet.
han var involveret i de dækningskøb, som royal greenland foretog. der blev lavet aftaler
med tre forskellige leverandører, herunder det delvis royal greenland-ejede morpol s.a. da
vestlax fik problemer med at levere, søgte royal greenland med det samme juridisk bistand.
royal greenland blev rådet til at holde fast i aftalen med vestlax. derfor blev der ikke lavet
en ny aftale med vestlax. aftalen med lidl var baseret på royal greenlands aftale med
vestlax. en ny aftale med vestlax ville have medført tab for royal greenland. at royal
greenland på dette tidspunkt skyldte vestlax en del penge, havde ingen indflydelse på beslut-
ningen om ikke at lave en ny aftale med vestlax. royal greenland ville ikke have disponeret
anderledes, hvis vestlax ikke havde haft et tilgodehavende hos royal greenland.
                                               - 12 -
på det tidspunkt i 2006, hvor han forlod royal greenland, havde lidl fremsendt tre bøder à
60.000 euro. sagen var dog ikke afsluttet, da han stoppede. lidl fører statistik over både af-
givne bestillinger og faktiske leverancer. hvis leverandøren ikke lever op til det aftalte, giver
lidl bøder. bøderne er en slags straf. de-listning betyder, at man bliver frataget leverings-
steder. også de-listning er en straf eller et ”rap over fingrene” fra lidls side. hvis man bliver
de-listet, har det den konsekvens, at andre leverandører kommer ind i billedet. derfor har de-
listning langtvirkende konsekvenser. lidl er nogle hårde negle, men det er alle i
discountsektoren. lidl vil gerne sætte dagsordenen. det er dog muligt at komme igennem
med ændringsforslag i forbindelse med forhandlinger med lidl.
lidls reaktion på royal greenlands manglende levering var berettiget i henhold til aftalen.
lidl reagerer altid strengt. i denne situation reagerede lidl ikke voldsommere end normalt.
de-listningen er en sanktion, som lidl tager i brug, hvis en leverandør ikke performer i en
periode. han kan ikke forestille sig, at lidl har de-listet royal greenland, for at royal
greenland kunne opnå et større erstatningskrav mod vestlax.
han synes, at boden på 180.000 euro er stor, men han kan sagtens følge lidls beregninger og
opgørelse af kravet. i første omgang havde lidl præsenteret royal greenland for et meget
større krav på 800.000-900.000 euro. han har ikke selv set royal greenlands aftaler med
lidl. det er dog ikke usædvanligt, at det er aftalt, at der skal betales bod ved manglende leve-
ring. boden på 180.000 euro blev betalt på den måde, at lidl modregnede over for royal
greenland.
højesterets begrundelse og resultat
det er ubestridt, at vestlax’ afbrydelse af leverancer i aftaleperioden fra den 1. maj til den 31.
oktober 2005 var kontraktstridig, og at royal greenland – i det omfang selskabet har krav på
erstatning herfor – kan foretage konneks modregning i de til dnb nor overdragne faktura-
krav på betaling for tre leverancer i henhold til vilkårene af 15. april 2005, som fandt sted i
første halvdel af maj 2005 umiddelbart inden afbrydelsen.
modregning i krav vedrørende leverancer før 1. maj 2005
da vestlax i maj 2005 misligholdt sin pligt til levering af laks til royal greenland, havde der
uden afbrydelse siden begyndelsen af 2001 bestået en aftale mellem parterne om løbende le-
                                              - 13 -
vering til en fast pris af nærmere bestemte mængder. oprindeligt fastsatte aftalen pris og årlig
mængde som gældende indtil videre, men i forbindelse med senere justeringer af pris og
mængde blev det praksis at fastsætte disse vilkår for perioder på et halvt år ad gangen, mens
øvrige vilkår efter aftalen fortsatte uændret. disse justeringer er stedse blevet aftalt for en ny
periode inden udløbet af den tidligere periode. højesteret finder, at et sådant aftaleforhold må
anses for én vedvarende samhandelsaftale, der i forbindelse med halvårsvise aftaler om pris
og mængde løbende er blevet forlænget.
et køberkrav som det foreliggende på erstatning for kontraktstridig afbrydelse af levering i
henhold til en sådan vedvarende samhandelsaftale må i henseende til modregning anses for
konnekst med de overdragne sælgerkrav på betaling for leverancer – i hvert fald når disse som
her er sket kort forinden – uanset om leverancerne har fundet sted forud for den seneste for-
længelse af aftalen. der kan således ske modregning uden de begrænsninger, som følger af
princippet i gældsbrevslovens § 28.
herefter tiltræder højesteret, at royal greenlands eventuelle erstatningskrav kan modregnes i
hele dnb nor’s krav på betaling for de stedfundne leverancer, herunder også leverancerne
forud for den 1. maj 2005.
erstatningskravet
højesteret tiltræder af de grunde, der er anført af landsretten, at royal greenland har krav på
erstatning som følge af merudgifter ved dækningskøb af laks hos andre leverandører, og at det
resterende krav kan opgøres til 5.823.541,69 kr.
med hensyn til erstatningskravet på 1.342.422 kr. (modværdien af 180.000 euro) som royal
greenland har betalt til lidl, lægger højesteret til grund, at dette beløb ikke kan anses at over-
stige den erstatning, som lidl kunne kræve af royal greenland som følge af den manglende
levering af laks. med denne bemærkning og i øvrigt af de grunde, der er anført af landsretten,
tiltræder højesteret, at royal greenland kan kræve også dette beløb erstattet som følge af
misligholdelsen.
hvad endelig angår royal greenlands erstatningskrav på 2.998.508 kr. vedrørende mistet
dækningsbidrag tiltræder højesteret, at det er tilstrækkeligt sandsynliggjort, at royal green-
                                              - 14 -
land som direkte følge af misligholdelsen har mistet en omsætning i samhandelen vedrørende
laks med lidl, og at dette tab for vestlax var en påregnelig følge af afbrydelsen af leverancer-
ne i sommeren 2005. royal greenlands krav om erstatning er beregnet på grundlag af en op-
gørelse af forskellen i mængden af afsat laks i en 12 måneders periode forud for 1. maj 2005 i
forhold til afsætningen i en 12 måneders periode efter 1. maj 2005, idet royal greenland har
gjort gældende, at dette har været det årlige tab i 3 år. højesteret finder, at denne opgørelse af
tabet er behæftet med betydelig usikkerhed, herunder med hensyn til både tabets størrelse og
den periode, som tabet vedrører. herefter fastsætter højesteret efter et samlet skøn denne er-
statningspost til 750.000 kr.
konklusion
royal greenlands samlede krav på erstatning udgør på den baggrund 7.915.963,69 kr., der
kan modregnes i dnb nor’s krav på 9.057.172,10 kr. royal greenland skal herefter betale
det resterende beløb, 1.141.208,41 kr., til dnb nor.
højesteret stadfæster således dommen med den ændring, at royal greenland ud over det alle-
rede idømte beløb skal betale yderligere 1.141.208,41 kr. til dnb nor med rente efter rente-
lovens § 5, stk. 1, af 1.007.333,41 kr. fra den 12. juni 2005 og af 133.875 kr. fra den 13. juni
2005.
                                     thi kendes for ret:
royal greenland seafood a/s skal til dnb nor bank asa betale yderligere 1.141.208,41
kr. med rente efter rentelovens § 5, stk. 1, af 1.007.333,41 kr. fra den 12. juni 2005 og af
133.875 kr. fra den 13. juni 2005.
i sagsomkostninger for landsret og højesteret skal dnb nor bank asa betale 500.000 kr. til
royal greenland seafood a/s.
de idømte beløb skal betales inden 14 dage efter denne højesteretsdoms afsigelse. sagsom-
kostningsbeløbet forrentes efter rentelovens § 8 a.


text:
                             højesterets dom
                          afsagt tirsdag den 28. marts 2017
sag 116/2016
(2. afdeling)
landbrug & fødevarer og sydvestjysk landboforening
som mandatarer for i/s sommersgård
(advokat håkun djurhuus)
mod
miljø- og fødevareklagenævnet (tidligere natur- og miljøklagenævnet)
(kammeradvokaten ved advokat britta moll bown)
i tidligere instans er afsagt dom af vestre landsrets 13. afdeling den 11. maj 2016.
i pådømmelsen har deltaget fem dommere: lene pagter kristensen, poul dahl jensen, vibeke
rønne, lars hjortnæs og anne louise bormann.
påstande
landbrug & fødevarer og sydvestjysk landboforening har som mandatarer for i/s som-
mersgård nedlagt påstand om, at miljø- og fødevareklagenævnet skal anerkende, at nævnets
afgørelse af 11. april 2014 er ugyldig.
miljø- og fødevareklagenævnet har påstået stadfæstelse.
supplerende sagsfremstilling
for højesteret er fremlagt den første aftale om miljøvenlig drift af bl.a. det areal, som denne
sag omhandler. aftalen trådte i kraft den 1. august 1990, og det fremgår af aftalen, at arealer-
ne hidtil havde været benyttet til vedvarende græs til afgræsning, og at arealerne i aftaleperio-
den skulle ligge i vedvarende græs uden omlægning eller jordbearbejdning i aftaleperioden.
                                                - 2 -
supplerende om retsgrundlaget m.v.
naturbeskyttelseslovens § 5, stk. 1, har følgende ordlyd:
     ”§ 5. miljø- og fødevareministeren kan fastsætte regler om, at bestemmelserne i § 3, stk. 1-
     3, ikke skal gælde for nærmere angivne kategorier af de pågældende naturtyper.”
af pkt. 9 i de specielle bemærkninger til §§ 3, 4, 5, 6 og 7 i lovforslag nr. l 70 af 24. oktober
1991 om naturbeskyttelse (folketingstidende 1991-92, tillæg a, sp. 1440f) fremgår bl.a.:
     ”9.1. i § 5 stk. 1 er der i lighed med den gældende lov hjemmel for miljøministeren til gene-
     relt at undtage bestemte kategorier af de beskyttede naturtyper fra reglerne i §§ 3 og 4. i na-
     turfredningsloven er denne hjemmel udnyttet til i et vist omfang at fritage heder, strandenge
     og strandsumpe fra beskyttelsesordningen, når disse er beliggende i byzone eller i sommer-
     husområde, jf. § 2 i miljøministeriets bekendtgørelse nr. 40 af 9. februar 1984 om tilladelse
     m.v. efter naturfredningslovens kapitel v til ændringer af heder, strandenge og strandsum-
     pe. det er hensigten at videreføre denne ordning og - udover de nævnte naturtyper - også at
     lade den omfatte ferske enge og overdrev, jf. forslagets § 3, stk. 2.
     i miljøministeriets bekendtgørelse nr. 615 af 23. august 1991 er der i medfør af naturfred-
     ningslovens §§ 43-43 b fastsat regler, som undtager områder, der som følge af plejeaftaler
     og lign. vokser sig ind under den generelle beskyttelsesordning. det er hensigten at videre-
     føre denne ordning med hjemmel i lovforslagets § 5, stk. 1, jf. afsnit 5 ovenfor.”
af skov- og naturstyrelsens meddelelsesblad om naturbeskyttelseslovens § 3 og § 4 ”nyt
om § 3 og § 4” nr. 136 fra oktober 1994 fremgår bl.a.:
     ”en anden interesseorganisation anmodede om en redegørelse for forholdet mellem na-
     turbeskyttelseslovens § 3 og status for de arealer, som hidtil har været omfattet af mfo-
     kontrakter, men som ikke kan inddrages under de nye tilskudsordninger.
     baggrunden for forespørgslen er, at mfo-områderne blev udpeget, før naturbeskyttel-
     sesloven trådte i kraft. mange af de arealer, der i dag er omfattet af en mfo-kontrakt,
     var på tidspunktet for kontrakternes indgåelse ikke omfattet af beskyttelsesbestemmel-
     serne i den dagældende naturfredningslov, men er ved naturbeskyttelseslovens ikraft-
     træden blevet omfattet af beskyttelsen efter denne lovs § 3. …
     styrelsen anførte bl.a. ”at det ikke har været hensigten med undtagelsesordningen efter
     § 2 i den ovennævnte bekendtgørelse at indskrænke den generelle beskyttelsesordning
     for naturtyper.
     ordningen tager sigte på at sikre den enkelte grundejer mod, at han ved at indgå en tids-
     begrænset aftale om en særlig driftsform med en offentlig myndighed, pålægges be-
     grænsninger med hensyn til arealets fremtidige drift efter aftalens ophør – begrænsnin-
     ger som ellers ikke nødvendigvis ville have været gældende. undtagelsesordningen
     gælder derfor kun for arealer, hvor det er godtgjort ved aftalens indgåelse, at de ikke var
                                                    - 3 -
       omfattet af naturbeskyttelseslovens § 3 eller tidligere naturfredningslovens §§ 43-43 b,
       men som ”vokser sig ind i” beskyttelsen som følge af aftalens efterlevelse.
       undtagelsesordningen i § 2 tager derimod ikke direkte sigte på den situation, at et areal,
       mens det er omfattet af en af de nævnte aftaler, bliver omfattet af den generelle beskyt-
       telsesordning som følge af gennemførelse af ny lovgivning.
       styrelsen er imidlertid af den opfattelse, at bestemmelsen i § 2 i disse situationer bør
       fortolkes på tilsvarende måde, således at arealer, der er blevet beskyttet, mens mfo-
       aftalen var gældende, inden 1 år efter aftalens ophør kan inddrages i almindelig omdrift,
       uanset hvorledes arealet blev drevet på tidspunktet for aftalens indgåelse, ( på hvilket
       tidspunkt arealet ikke var beskyttet efter naturfredningsloven). begrundelsen herfor er,
       at ejeren, såfremt en mfo-aftale ikke var gældende for arealet, ville have været beretti-
       get til at opdyrke f.eks. en fersk eng inden den 1. juli 1992 og dermed sikre at arealet
       ikke blev ”grebet” af beskyttelsen efter naturbeskyttelseslovens § 3.”
naturklagenævnet tog i en afgørelse af 26. september 2006 vedrørende en ejendom i åbybro
stilling til den fortolkning af naturtypebekendtgørelsens § 2, stk. 1, som er omhandlet i skov-
og naturstyrelsens meddelelsesblad fra 1994. af afgørelsen fremgår bl.a.:
       ”i nærværende sag har de pågældende arealer siden 1990 været omfattet af mfo-aftaler,
       undtagen delområde 2, som først er blevet omfattet af en aftale i 1995. på aftaleindgåelses-
       tidspunktet var arealerne 1,3 og 4 således ikke omfattet af en generel beskyttelse.
       bemyndigelsesbestemmelsen i naturbeskyttelseslovens § 5 er generelt formuleret og inde-
       holder ikke nærmere retningslinjer for under hvilke betingelser, der kan fastsættes undtagel-
       sesbestemmelser.
       bestemmelsen er en videreførelse af en lignende bestemmelse i naturfredningsloven. i be-
       mærkningerne til § 5 redegøres for, hvordan bestemmelsen hidtil har været udnyttet, herun-
       der til undtagelse af områder, der som følge af plejeaftaler og lign. vokser sig ind under den
       generelle beskyttelsesordning. det anføres, at det er hensigten at videreføre denne ordning
       med hjemmel i § 5 stk. 1.
       der er hverken i bekendtgørelsen eller i bemærkningerne til naturbeskyttelsesloven taget
       stilling til den situation, at et areal, mens det er omfattet af en aftale, bliver omfattet af den
       generelle beskyttelsesordning som følge af gennemførelse af ny lovgivning.
       skov- og naturstyrelsen har i 1994 udtalt, at situationen må sidestilles med de tilfælde som
       er omfattet af naturtypebekendtgørelsens § 2, stk. 1, hvorefter arealer, som er ”vokset sig”
       ind i en § 3-beskyttelse, mens mfo-aftalen var gældende, indtil 1 år efter aftalens ophør
       kan inddrages i almindelig omdrift, uanset hvorledes arealet blev drevet, da aftalen blev
       indgået.
       på baggrund af ovenstående udtaler naturklagenævnet herefter:
       for så vidt angår område 2, som først er blevet omfattet af mfo-aftaler i 1995, finder na-
       turklagenævnet, at dette areal er direkte omfattet af bekendtgørelsens § 2, stk. 3, idet arealet
       på aftaleindgåelsestidspunktet var omfattet af naturbeskyttelseslovens § 3.
                                                - 4 -
      amtet har registreret område 1, 3 og 4 som natureng og et mindre delområde som kultu-
      reng. under henvisning til det af amtet anførte vedrørende driftsformen forud for aftalerne i
      1990, lægger naturklagenævnet til grund, at arealerne opfyldte kriterierne for ferske enge
      på lovens ikrafttrædelsestidspunkt.
      naturklagenævnet finder ikke, at den foreliggende situation, hvor arealet som følge af ny
      lovgivning bliver omfattet af naturbeskyttelseslovens § 3, er omfattet af ordlyden til be-
      kendtgørelsens § 2, stk. 1, idet den ferske eng ikke er dannet, fordi der har været gennem-
      ført en særlig driftsform efter aftale med en offentlig myndighed. en sådan yderligere und-
      tagelse har således ikke hjemmel i bekendtgørelsen.
      skov- og naturstyrelsen har i brevet af 15. juli 1994 til amtsrådsforeningen i danmark side-
      stillet den i sagen omhandlede situation med undtagelsen i bekendtgørelsens § 2, stk. 1. sty-
      relsen har herved lagt vægt på hensynet til ejeren.
      efter almindelige forvaltningsretlige fortolkningssynspunkter er det som udgangspunkt ikke
      berettiget ud fra en analogislutning at anvende bestemmelserne i en bekendtgørelse på situa-
      tioner, som ikke er omfattet af ordlyden.
      naturklagenævnet finder ikke, at hensynet til grundejeren i en situation som den foreliggen-
      de, hvor der er tale om en undtagelse fra en generel beskyttelsesordning kan føre til at et
      andet resultat. det bemærkes i den forbindelse, at ministeren ved en ændring af bekendtgø-
      relsen vil kunne supplere undtagelserne til at omfatte det foreliggende tilfælde.
      sammenfattende finder naturklagenævnet således ikke, at arealerne 1,3 og 4 er omfattet af
      undtagelsesbestemmelsen i bekendtgørelsens § 2, stk. 1, eller dennes analogi. nordjyllands
      amts registrering af områderne som § 3 områder er således berettiget. der kan derfor ikke
      gives medhold i klagen.
      det bemærkes, at naturklagenævnet ved nærværende afgørelse ikke har taget stilling til,
      hvordan arealerne 1,3 og 4 kan benyttes efter udløbet af den seneste aftale.”
naturklagenævnets afgørelse blev indbragt for retten i hjørring, som ved dom af 24. januar
2008 frifandt naturklagenævnet.
anbringender
landbrug & fødevarer og sydvestjysk landboforening som mandatarer for i/s sommersgård
har for højesteret frafaldet anbringendet om såkaldt bonusvirkning af naturklagenævnets
fredningsafgørelse af 24. juni 2004 i henhold til naturbeskyttelseslovens § 38, stk. 6.
landbrug & fødevarer og sydvestjysk landboforening har om anvendelsen af naturtypebe-
kendtgørelsens § 2, stk. 1, supplerende anført bl.a., at den første aftale om miljøvenlig drift i
1990 alene blev indgået, fordi sommersgård og de øvrige lodsejere udtrykkelig blev lovet, at
indgåelse af aftalerne ikke ville forhindre dem i senere på ny at genoptage sædvanlig land-
brugsmæssig drift af områderne efter aftaleudløb.
                                               - 5 -
hensigten med § 2, stk. 1, skal inddrages i fortolkningen. der henvises herom til skov- og
naturstyrelsens meddelelsesblad ”nyt om § 3 og § 4” nr. 136 fra 1994, hvoraf fremgår, at §
2, stk. 1, bør fortolkes således, at den også omfatter den situation, at et areal, mens det er om-
fattet af en aftale med en offentlig myndighed om en særlig driftsform, bliver omfattet af den
generelle beskyttelsesordning som følge af ny lovgivning.
det afgørende er ikke, om arealet blev fersk eng som følge af en aftale om miljøvenlig drift.
det afgørende er, om arealet var omfattet af en aftale om miljøvenlig drift eller ej. hele for-
målet med bekendtgørelsen var at sikre, at landmændene ikke ville afholde sig fra at indgå
aftaler om miljøvenlig drift på grund af frygt for at blive fanget af beskyttelsesbestemmelser-
ne. bestemmelsen i § 2, stk. 1, var således lavet for at tage hensyn til eksisterende miljøvenli-
ge aftaler.
sommersgård ville som utallige andre landmænd have pløjet engarealerne op før den 1. juli
1992, hvor ferske enge blev inddraget under beskyttelsen efter naturbeskyttelseslovens § 3,
hvis sommersgård ikke havde været fuldt ud betrygget af de løfter, man modtog i forbindelse
med 1990-aftalens indgåelse, og den retsstilling, der fulgte af naturtypebekendtgørelserne.
miljø- og fødevareklagenævnet har supplerende anført bl.a., at det fremgår af ordlyden af § 2,
stk. 1, i naturtypebekendtgørelsen, at undtagelsen fra naturbeskyttelseslovens § 3 omfatter
bl.a. ferske enge, ”der er dannet, fordi” der er indgået en aftale om miljøvenlig drift. der er
tale om en undtagelse fra lovens beskyttelse, der efter almindelige fortolkningsprincipper ikke
kan anvendes på den foreliggende situation, som ikke er omfattet af den nævnte ordlyd.
skov- og naturstyrelsens udsagn i 1994 om fortolkningen af naturtypebekendtgørelsens § 2,
stk. 1, er underkendt ved natur- og miljøklagenævnets afgørelse fra 2006. nævnet udtalte i
afgørelsen, at ministeren ved en ændring af bekendtgørelsen kunne supplere undtagelserne til
at omfatte det foreliggende tilfælde. dette er ikke sket.
højesterets begrundelse og resultat
sagen angår gyldigheden af natur- og miljøklagenævnets (nu miljø- og fødevareklagenæv-
net) afgørelse af 11. april 2014 om ophævelse af ringkøbing-skjern kommunes afgørelse af
26. august 2013 og hjemvisning af sagen til fornyet behandling ved kommunen.
                                                - 6 -
der er enighed om, at det areal, som sagen omhandler, havde karakter af fersk eng, da den
sidste aftale om miljøvenlig drift udløb i 2011.
spørgsmålet er for det første, om arealet i medfør af § 2, stk. 1, i bekendtgørelse om beskytte-
de naturtyper (nu bekendtgørelse nr. 865 af 27. juni 2016) er undtaget fra forbuddet mod til-
standsændringer i naturbeskyttelseslovens § 3. hvis det ikke er tilfældet, er spørgsmålet, om
den omlægning fra græs til græs, som afgørelsen vedrører, i medfør af naturtypebekendtgørel-
sens § 2, stk. 3, kan ske uden dispensation fra naturbeskyttelseslovens § 3.
efter naturtypebekendtgørelsens § 2, stk. 1, er ferske enge, der er dannet, fordi der efter aftale
med en offentlig myndighed i en nærmere angivet periode er gennemført en særlig driftsform
på arealet, undtaget fra bestemmelserne i naturbeskyttelseslovens § 3, stk. 1-3, medmindre
andet er bestemt i aftalen.
af de grunde, der er anført af landsretten, tiltræder højesteret, at der ikke er grundlag for at
tilsidesætte natur- og miljøklagenævnets vurdering, hvorefter arealet havde karakter af fersk
eng, inden den første aftale om miljøvenlig drift blev indgået i 1990. den ferske eng er derfor
ikke dannet som følge af den aftalte miljøvenlige drift.
naturtypebekendtgørelsens § 2, stk. 1, udgør en undtagelse fra lovens generelle forbud mod
ændringer i tilstanden af beskyttede naturtyper. der er i ordlyden af bekendtgørelsens § 2, stk.
1, ingen holdepunkter for at forstå bestemmelsen således, at den også undtager arealer, hvor
naturtypen ikke er dannet som følge af en aftale om miljøvenlig drift, men hvor naturtypen – i
det foreliggende tilfælde fersk eng – er opretholdt, fordi ejeren eller brugeren af arealet som
led i opfyldelsen af en sådan aftale har undladt at pløje arealet op, inden naturbeskyttelseslo-
vens bestemmelse om beskyttelse af naturtypen trådte i kraft. der er heller ikke i forarbejder-
ne til naturbeskyttelseslovens § 5 holdepunkter for en sådan forståelse.
højesteret tiltræder derfor, at arealet ikke i medfør af naturtypebekendtgørelsens § 2, stk. 1, er
undtaget fra naturbeskyttelseslovens § 3.
højesteret tiltræder af de grunde, som landsretten har anført, at den fejlagtige retsopfattelse,
der er kommet til udtryk i naturklagenævnets afgørelse af 24. juni 2004, heller ikke kan føre
til, at arealet er undtaget fra naturbeskyttelseslovens § 3.
                                              - 7 -
højesteret tiltræder endvidere af de grunde, som landsretten har anført, at den omlægning af
arealet fra græs til græs, som afgørelsen angår, ikke i medfør af naturtypebekendtgørelsens §
2, stk. 3, kan ske uden dispensation fra naturbeskyttelseslovens § 3.
højesteret stadfæster herefter landsrettens dom.
                                     thi kendes for ret:
landsrettens dom stadfæstes.
i sagsomkostninger for højesteret skal landbrug & fødevarer og sydvestjysk landbofor-
ening som mandatarer for i/s sommersgård solidarisk betale i alt 40.000 kr. til miljø- og fø-
devareklagenævnet.
det idømte sagsomkostningsbeløb skal betales inden 14 dage efter denne højesteretsdoms
afsigelse og forrentes efter rentelovens § 8 a.

source: retspraksis

LICENSE:
Creative Commons Legal Code

CC0 1.0 Universal

type: caselaw

jurisdiction: Denkmark


text:
                                              dom
afsagt den 27. maj 2016.
f-4-15
                                     pharmadanmark
                                     som mandatar for
                                     a
                                     (advokat arvid andersen)
                                     mod
                                     dako denmark a/s
                                     (advokat morten langer)
sagens baggrund og parternes påstande
sagen drejer sig om, hvorvidt bonus i henhold til parternes bonusaftale udgør en ydelse
omfattet af funktionærlovens § 17 a, stk. 1, og i givet fald om optjeningsprincippet i
bonusaftalen er i strid med funktionærlovens § 17 a, stk. 1, jf. § 21.
sagsøger, pharmadanmark som mandatar for a, har nedlagt påstand om, at sagsøgte til
sagsøger skal betale 144.351,69 kr. og feriegodtgørelse heraf 18.043,96 kr. til sagsøgers konto
hos feriekonto, svarende til i alt 162.395,65 kr. med tillæg af procesrenter fra den 1. februar
2016.
sagsøgte, dako denmark a/s, har nedlagt påstand om frifindelse.
sagen er anlagt ved retten i glostrup og blev ved kendelse af 19. november 2015 henvist til
sø- og handelsretten i medfør af retsplejelovens § 227, stk. 1.
                                               - 2 -
oplysningerne i sagen
a blev ansat som general manager europe i dako denmark a/s (i det følgende dako) med
virkning fra den 1. oktober 2010. det fremgår bl.a. af ansættelseskontrakten, at hans
månedsløn var 65.000 kr., og at han var berettiget til en årlig bonus på op til 15 % af hans
grundløn.
det er oplyst, at dako i 2012 blev solgt til det amerikanske selskab agilent technologies (i
det følgende agilent).
med virkning fra den 1. januar 2013 blev a omfattet af 3-årig bonusordning, der løb frem til
den 31. december 2015. bonusaftalen benævnt ”addendum to the employment contract” er
ikke underskrevet af parterne, men det er ubestridt, at indholdet heraf udgør vilkårene for
den omtvistede bonusordning i sagen.
det fremgår bl.a. af bonusordningen, at medarbejderens ret til bonus afhang af følgende tre
kriterier:
    1) bonuspuljens størrelse,
    2) ansættelsens længde og
    3) medarbejderens performance.
det fremgår bl.a. af as bonusordning, at bonuspuljen udgjorde 1,2 mio. kr., og at ordningen
var baseret på et pointsystem. den andel af bonuspuljen, medarbejdere kunne få adgang til,
afhang således af, hvor mange måneder af den samlede bonusperiode, den pågældende
havde været ansat og dermed, hvor mange point den pågældende havde optjent.
for hver måned i bonusperiodens løb optjente medarbejdere et vist antal point.
pointsystemet var opbygget på følgende måde:
                                              - 3 -
det samlede antal point, a kunne optjene i bonusperioden, var således 5.990 point, hvilket
gav ham ret til en bonus på 1,2 mio. kr.
det fremgår endvidere af bonusordningen, at medarbejderens performance skulle vurderes
til mindst 3 på en skala fra 1-5.
det er oplyst, at den fremlagte udskrift af en powerpoint præsentation har været anvendt af
dako som led i en ”manager training”. heraf fremgår bl.a. en ”rating scale” fra 1-5, hvori der
er fastsat en række nærmere kriterier til brug for vurderingen af den enkelte medarbejders
performance. en bedømmelse på 3 opnås for ”good performance”, mens en bedømmelse på
2 og 4 opnås for hhv. ”need to improve performance” og ”very good performance”.
det fremgår desuden af bonusordningen, at bonus ville blive udbetalt i slutningen af januar
2016, såfremt medarbejderen opfyldte de fastsatte kriterier.
der er fremlagt en ansættelseskontrakt med virkning fra den 1. november 2013, der
erstattede den tidligere kontrakt mellem parterne. det fremgår bl.a. heraf, at as
stillingsbetegnelse herefter var head of global marketing, og at hans månedsløn var 103.175
kr.
om bonusordningen fremgår følgende af ansættelseskontrakten:
                                                  - 4 -
       “7.0     bonus
       7.1      the employee will participate in the company’s pay for results bonus scheme.
       any bonus payment, which may differ from one year to the next, is conditional upon
       the performance of the employee as well as the financial performance of the
       company.
       the annual bonus targets relevant for the employee and the company will be
       communicated to the employee on a continuous basis.
       the terms and conditions of the company’s pay for results bonus scheme and the
       individual performance bonus (ipb) are available on the company’s intranet.
       7.2      the employee is entitled to participate in agilent’s employee stock purchase
       plan (espp).
       the terms and conditions of the espp are available on the company’s intranet.
       7.3      the employee is eligible for a retention bonus in accordance with the terms and
       conditions of the bonus scheme as set out in the addendum to the employee’s
       previous employment contract.”
i perioden fra den 10. marts 2014 til den 31. oktober 2014 fik a tildelt ansvaret for det
såkaldte ”fda-projekt”. i den forbindelse blev der indgået en aftale om, at han med virkning
fra 1. marts 2014 var omfattet af en supplerende 8 måneders bonusordning, hvor hans ret til
bonus bl.a. afhang af hans performance på projektet.
den 30. august 2014 opsagde a sin stilling til fratræden 31. oktober 2014. det fremgår bl.a.
heraf, at han ønskede at få udbetalt sin retention bonus med det samme under henvisning til,
at dette var blevet tilbudt ved et møde mellem ham, den daværende administrerede direktør
for dako, britt meelby jensen, og den hr-ansvarlige for agilent i norden, lene klejs stuhr.
ved mail af 11. september 2014 skrev lene klejs stuhr til a, at hun var indstillet på at
udbetale bonussen med den sidste lønudbetaling, men at det forudsatte, at de kunne indgå
en aftale til ”full and final settlement”. hun foreslog derfor, at a talte med sin fagforening
om, hvorvidt han kunne acceptere dette.
opgørelsen af as krav
                                                 - 5 -
det er ubestridt, at den 3-årige bonusordning er blevet honoreret ved, at dako har udbetalt
662.604,35 kr. til a beregnet på grundlag af pointsystemet i bonusordningen, jf. ovenfor.
det er ubestridt, at det påstævnte beløb på 162.395,65 kr. udgør forskellen mellem en
beregning af bonussen på grundlag af pointsystemet i bonusaftalen og en beregning på
grundlag en ligefrem proportional optjeningsordning.
det er oplyst, at det påstævnte beløb er baseret på, at bonusordningen trådte i kraft den 1.
januar 2013, og at a fratrådte sin stilling den 31. oktober 2014. han var således ansat i dako i
22 ud af de 36 måneder, bonusperioden løb. da bonuspuljen beløb sig til 1,2 mio. kr., har
pharmadanmark som mandatar for a gjort gældende, at han ud fra en forholdsmæssig
beregning er berettiget til en bonus på 733.333,33 kr. med tillæg af feriegodtgørelse heraf på
91.666,67 kr., hvilket i alt beløber sig til 825.000 kr., fratrukket det allerede betalte beløb på
662.604,35 kr., svarende til 162.395,65 kr.
forklaringer
der er under sagen afgivet forklaring af a og lene klejs stuhr.
a har forklaret bl.a., at han er uddannet farmaceut fra 1995, og at han herudover har læst en
erhvervsøkonomisk lederuddannelse (mba). han har tidligere bl.a. været ansat ved
selskabet lundbeck, og med virkning fra 1. oktober 2010 blev han ansat som general
manager europe ved selskabet dako. da han tiltrådte stillingen fik han ansvaret for salg i
europa.
det fremgår af hans ansættelseskontrakt fra 17. september 2010, at han i tillæg til sin løn,
pensionsbidrag og andre personalegoder var berettiget til en årlig bonus på op til 15 % af sin
grundløn.
i august 2012 blev han forfremmet til vice president of marketing. i perioden op til
forfremmelsen fik han udbetalt en årlig bonus på 15 % af sin grundløn samt en yderligere
bonus, da han levede op til de salgsmål, der var sat for ham. hans forfremmelse førte bl.a. til,
                                               - 6 -
at hans bonusordning blev reguleret, således at han herefter fik udbetalt en årlig bonus på op
til 40 % af sin grundløn.
med virkning fra 1. januar 2013 blev han desuden omfattet af en 3-årig bonusordning.
efter sin forfremmelse i august 2012 havde han hørt, at nogle medarbejdere havde fået en
såkaldt retention bonus, og han forhørte sig derfor om mulighederne for at få en sådan hos
sin nye chef, c.
i november eller december 2012 deltog han i et møde med c og hr chefen, jørgen andersen.
under mødet drøftede de lønvilkår for en amerikansk medarbejder, som de ønskede at
udnævne som chef for marketing. de ville dog ikke give vedkommende så meget i løn, som
han forlangte. jørgen andersen foreslog, at de kunne give vedkommende en retention bonus
frem for at give ham mere i løn. under mødet kiggede han på c, der sagde: ”you’ll get one
too.”. på den baggrund blev han omfattet af den 3-årige bonusordning. han opfattede den
aftalte retention bonus som en kompensation for sit arbejde.
det er korrekt, at han løbende fik lønforhøjelser, herunder ved forfremmelsen til vice
president of marketing, hvor hans løn steg fra ca. 70.000 kr. pr. måned til ca. 100.000 kr. pr.
måned. da han havde påtaget sig en stor opgave for dako, ville han imidlertid forhøre sig
om, hvorvidt selskabet kunne tilbyde ham noget udover denne lønforhøjelse og reguleringen
af hans bonus fra 15 % til 40 %.
han spurgte ind til, hvad der lå i bonusordningens krav om, at hans performance skulle
vurderes til 3 på en skala fra 1-5. han blev oplyst om, at han ville få udbetalt bonus, hvis han
leverede en god performance svarende til 3 beregnet som et gennemsnit over den 3-årige
periode. herudover stillede han ikke spørgsmål til bonusordningen, herunder pointsystemet
heri. han havde ikke set en lignende bonusordning før, og han fandt derfor ikke anledning
til at stille yderligere spørgsmål, da han ikke havde et sammenligningsgrundlag, som han
kunne vurdere bonusordningen på baggrund af.
                                               - 7 -
den ”rating scale” fra 1-5, der omtales i bonusordningen, er den, der ses i powerpoint
præsentationen anvendt under en ”management training”.
som en del af hans ansættelse blev der hvert år sat nogle mål, som han skulle opnå eller
arbejde hen imod. der var ikke nogle af disse mål, der relaterede sig til agilents integration
af dako. han havde ét sæt mål, som han arbejdede ud fra, og som han blev vurderet på
baggrund af. der blev således ikke foretaget separate vurderinger af ham til brug for
forskellige bonusprogrammer.
dako var allerede blevet opkøbt af agilent, da mødet mellem ham, c og jørgen andersen
blev afholdt. det blev ikke på noget tidspunkt kommunikeret til ham, at han fik retention
bonussen som led i en integrationsproces, hvor selskabet ønskede at fastholde ham som
medarbejder.
da han i påsken 2012 blevet indkaldt til et møde med deres ceo, hvor han blev orienteret
om, at agilent ville opkøbe dako, blev han ikke tilbudt en retention bonus, ligesom han ikke
i forbindelse med den officielle annoncering heraf blev tilbudt en sådan.
han arbejdsopgaver ændrede sig desuden ikke, efter agilent havde opkøbt dako. den
integration, der fandt sted, var i første omgang fokuseret på hhv. finans- og hr-afdelingen,
men efter et års tid blev han involveret i integrationsprocessen.
i marts 2014 blev han ansvarlig for det såkaldte ”fda-projektet”, der håndterede en
advarsel, som selskabet havde fået fra den amerikanske ”food and drug administration”.
han vidste, at projektet ville blive krævende, og derfor bad han om at få en yderligere
kompensation for at påtage sig ansvaret for det. der blev herefter indgået en supplerende 8
måneders bonusaftale, hvori han ændrede betingelsen for at få bonus fra ”projektets succes”
til ”hans performance” på projektet, da han ikke kunne garantere, at projektet blev en succes,
men han derimod kunne garantere, at han ville arbejde for det.
                                               - 8 -
han valgte at opsige sin stilling i august 2014, da han havde fået et andet tilbud, og
mulighederne for folk med hans ambitioner var begrænsede i dako.
lene klejs stuhr har forklaret bl.a., at hun er hr-ansvarlig for agilent i norden. hun har
haft denne stillingsbetegnelse siden 2013, og hun har været ansat i dako siden 2000.
hun og hendes team stod bl.a. for den bonusordning, som a blev tildelt. as bonus steg fra
15 % til 40 % af hans grundløn.
i 2012 blev dako overtaget af agilent. agilent beskæftiger sig primært med miljø- og
fødevaresikkerhed, og selskabet opkøbte dako, da agilent ønskede at tilføje
cancerdiagnostik til deres forretning.
agilents filosofi er at integrere de selskaber, de opkøber. efter opkøbet harmoniserede
agilent derfor ansættelseskontrakterne.
da agilent opkøbte selskabet i 2012, blev det drøftet, at 15 nøglemedarbejdere skulle tilbydes
en retention bonus. det var agilents ledelse, der vurderede, hvem de anså for at være
nøglemedarbejdere. direktionen i dako diskuterede ligeledes, hvem man anså for at være
nøglemedarbejdere, og hvem man ønskede at få med igennem integrationsprocessen, og i
den proces fandt man frem til 8 medarbejdere.
i løbet af en integrationsproces bliver man udsat for mange udfordringer og forandringer.
der var derfor en potentiel risiko for, at nogle af medarbejdere ville springe fra. opkøbet
medførte store ændringer i ledelsesstilen, og store beslutninger skulle efter opkøbet træffes
af ledelsen i usa frem for lokalt i danmark.
det var den danske ledelse, der besluttede at lave et retentionprogram til 8 medarbejdere. a
var en del af den gruppe, som blev tilbudt et sådant program. der var store udfordringer i
den marketingsafdeling, som a overtog. der var ingen tvivl om, at a var en nøglespiller, og
at c var meget afhængig af ham. c og jørgen andersen oplyste hende om, at det var vigtigt,
                                               - 9 -
at a blev omfattet af bonusordningen. udover bonusordningen fik a løbende løntillæg i takt
med sine forfremmelser.
dako stod i den situation, at de skulle holde forretningen ”kørende”, mens integrationen
fandt sted. for at sikre den fortsatte drift var det nødvendigt, at de havde de rigtige
medarbejdere. de ville derfor give topledelsen og det næste niveau incitament til at blive ved
at tilbyde en retention bonus. tidshorisonten for bonusordningen var 3 år, hvilket skyldtes et
estimat over integrationsprocessen på daværende tidspunkt.
hun udformede as bonusordning. pointsystem er indskrevet i ordningen i erkendelse af de
udfordringer, der er forbundet med en integrationsproces. grunden til, at de vedtog
bonusordningen, var at gøre det lettere for medarbejderne at acceptere de ændringer, der
fulgte af integrationsprocessen.
bonusordningen var afhængig af, at medarbejderens performance blev vurderet til mindst 3
på en skala fra 1-5. et 3-tal på skalaen svarede til, at en medarbejder lavede det, der blev
forventet af vedkommende. det var ikke tænkt som et krav om, at den enkelte medarbejder
præsterede noget udover det sædvanlige. det havde ingen betydning for en medarbejders
ret til bonus efter denne ordning, om den pågældende blev vurderet til 3, 4 eller 5.
der er forskel på agilents bonussystem og det bonussystem, man tidligere anvendte i dako-
regi. i agilents system afhænger bonus alene af virksomhedens performance. i dako-tiden
var medarbejderes ret til bonus både afhængig af virksomhedens præstation og den
individuelle præstation i forhold til de udmeldte mål.
hun tog stilling til de spørgsmål, a havde til bonusordningen. hun mener, at der var tale
om 7 spørgsmål, der angik ordningens performancekrav. a stillede således ikke spørgsmål
til optjeningsprincippet i bonusordningen.
                                              - 10 -
det er korrekt, at der i den 3-årige bonusordning ikke er angivet et formål med ordningen.
bonusordningen blev som udgangspunkt tilbudt medarbejdere efter en samtale mellem
leder og medarbejder, og ordningen blev etableret som led i integrationsprocessen.
i opkøbsfasen udpegede agilent 15 nøglemedarbejdere, der fik en form for retention bonus.
denne bonus blev dog indgået på nogle andre vilkår end den retention bonus, a fik.
herudover udpegede direktionen i dako 8 medarbejdere, herunder a, som blev tilbudt en
retention bonus. de vilkår, de 8 medarbejdere fik tilbudt, var ensartede. bonuspuljen var dog
individuel, da den svarede til den pågældende medarbejders årsløn, og
ikrafttrædelsestidspunkterne var forskellige. bonusperioden var dog 3 år for samtlige
bonusordninger. der var forskel på ikrafttrædelsestidspunkterne, da nogle medarbejdere
først blev omfattet af ordningen på et senere tidspunkt. dette skyldtes, at det var forskelligt,
hvornår de drøftede med ledelsen i agilent, om den enkelte medarbejder kunne omfattes af
bonusordningen.
det var ikke almindeligt kendt, at der var en gruppe medarbejdere, der var blevet tilbudt en
bonusordning.
hun ved ikke, hvad tanken bag performancekravet var, da hun sad ikke med til
direktionsmødet, hvor det blev vedtaget, at et sådant krav skulle indgå i bonusordningen.
der var ingen målsætning for a i relation til bonusordningen, da formålet med den var at
fastholde a i hans stilling. det er korrekt, at evalueringen af a til brug for denne
bonusordning skete som led i den almindelige evalueringsproces. der skete således ikke en
specifik evaluering af a i forhold til denne bonusordning.
parternes synspunkter
for sagsøger, pharmadanmark som mandatar for a, er der i det væsentlige procederet i
overensstemmelse med påstandsdokumentet af 17. marts 2016, hvoraf bl.a. fremgår:
       ”anbringender
                                                  - 11 -
   sagen rejser to spørgsmål.
1) udgør sagsøgers ret til betaling af bonus i henhold til parternes bonusaftale, jf. bilag 2,
   løn, således som dette begreb skal forstås i henhold til funktionærloven, herunder
   bestemmelsen i lovens § 17 a, stk. 1?
2) hvis retten finder, at dette er tilfældet, skal retten dernæst retten tage stilling til, hvorvidt
   den i aftalen fastlagte optjeningsordning, der er baseret på en progressiv og ikke en
   ligefrem proportional optjening af ret til bonus, er i overensstemmelse med det i henhold
   til funktionærlovens § 17 a, stk. 1, gældende – og jf. lovens § 21 præceptive –
   optjeningsprincip, jf. ordene ”… en i forhold til hans ansættelsestid i regnskabsåret afpasset
   andel …”
   til støtte for den nedlagte påstand gør sagsøger gældende,
   ad lønbegrebet
   at         den i henhold til bilag 2 aftalte bonus udgør en del af det samlede aftalte
   vederlag (løn) for sagsøgers arbejdspræstation,
   at         dette blandt andet følger af, at retten til bonus er baseret på en vurdering af
   sagsøgers arbejdsindsats,
   at         det tillige udtrykkeligt fremgår af aftalen, at bonussen indgår i grundlaget for
   beregning af sagsøgers feriepenge, og
   at         bonussen derfor udgør en ydelse omfattet af funktionærlovens § 17a, stk. 1.
   ad optjeningsprincippet
   at         sagsøger har krav på en i forhold til sin ansættelsestid i bonusperioden afpasset
   ligefrem proportional andel af den ydelse, han ville have fået udbetalt ved
   bonusperiodens afslutning,
   at         sagsøger derfor har krav på en forholdsmæssig andel af den aftalte bonus i
   forbindelse med sin fratræden baseret på, at sagsøger har været ansat i 22 ud af 36
   måneder i bonusperioden,
   at         det af sagsøgte fastlagte optjeningsprincip – baseret på optjening af point,
   hvorefter størrelsen af den tildelte bonus stiger progressivt efter ansættelsesforholdets
   varighed – ikke er i overensstemmelse med optjeningsprincippet i funktionærlovens § 17
   a, stk. 1, jf. § 21, og derfor skal tilsidesættes som ugyldigt,
   at         den beregnede økonomiske difference mellem den på den ene side det af
   sagsøgte etablerede optjeningsprincip – som er baseret på et pointsystem med progressiv
   optjening – og på den anden side en ligefrem proportional optjeningsordning, i sig selv er
   urimelig, og også af denne grund skal tilsidesættes jf. aftalelovens § 36,
   at         sagsøgers bonus derfor skal opgøres til kr. 733.333,33, svarende til 22/36 af kr.
   1.200.000,00,
                                            - 12 -
at        sagsøgers bonus i henhold til ordningen tillige skal indgå i grundlaget for
beregning af feriegodtgørelse,
at        feriegodtgørelsen skal beregnes og opgøres på grundlag af et udbetalingsprincip,
og
at        sagsøgers feriegodtgørelse af bonus udgør kr. 91.666,67, svarende til 12,5 % af kr.
733.333,33.
det gøres supplerende gældende, at det ansættelsesretlige/funktionærretlige
udgangspunkt er, at enhver ydelse, der tildeles en lønmodtager/funktionær af
arbejdsgiveren, har karakter af vederlag for den samlede modydelse, lønmodtageren
leverer i form af sin arbejdskraft.
alene ydelser, der enten udtrykkeligt ved lov er undtaget fra den enkelte lovs
anvendelsesområde (fx udgør arbejdsgiverens bidrag til en pensionsordning ikke løn i
ferielovens forstand, jf. den udtrykkelige undtagelse i ferielovens § 26) eller har anden
obligationsretlig karakter i form af lån, gave eller lejebetaling, vil ikke være omfattet af
det ansættelsesretlige lønbegreb. ingen af disse undtagelser er gældende i relation til den
bonusordning, der er genstand for tvist i nærværende sag. bonusydelser er således som
absolut hovedregel omfattet af det ansættelsesretlige lønbegreb, herunder af det
lønbegreb, der af domstolene er knæsat i relation til funktionærlovens
anvendelsesområde i fx lovens § 2 a og § 17 a, stk. 1.
det er endvidere arbejdsgiveren (sagsøgte), der bærer bevisbyrden for at afkræfte
formodningen for, at de ydelser, som betales af arbejdsgiveren eller stilles funktionæren i
udsigt i tilknytning til ansættelsesforholdet, har karakter af løn. denne bevisbyrde har
sagsøgte ikke løftet.
sagsøgte har gjort gældende, at bonusordningen som følge af sit formål ikke er omfattet
af det lønbegreb, der er gældende i henhold til funktionærlovens § 17 a, stk. 1. det
bestrides, at ydelsens formål, herunder arbejdsgiverens generelle ønske om eller behov
for at fastholde medarbejderen i ansættelsesforholdet, i sig selv indeholder en hjemmel til
at gøre undtagelse fra anvendelsesområdet for funktionærlovens § 17 a, stk. 1.
undtagelsen i dommen u 2012.1315 h omhandlede en helt særlig bonusordning, som
alene blev ydet med det formål at fastholde de medarbejdere, som kunne sikre, at
energinets kontrolrum var bemandet med de medarbejdere, der havde erfaring med
arbejde af netop denne karakter helt frem til nedlæggelsen af arbejdspladsen den 30. juni
2008. det er ikke ethvert driftsmæssigt hensyn, der kan begrunde en fravigelse fra lovens
klare udgangspunkt. i u 2012.1315 h skulle de af bonusordningen omfattede
medarbejderes arbejdsplads nedlægges, hvorfor de utvivlsomt havde et betydeligt
incitamentet til at søge anden beskæftigelse, inden virksomheden havde afsluttet den
vitale, veldefinerede og tidsmæssigt afgrænsede opgave, som var forbundet med
nedlukning og overflytning af kontrolcentret, og som alene ville kunne løftes af lige
netop disse medarbejdere.
allerede fordi der ikke i denne sag er tale om ophør af arbejdspladsen eller lignende,
foreligger der ikke i denne sag sådanne tungtvejende driftsmæssige forhold, og sagsøgte
har ikke ført bevis for sådanne forhold.
                                                   - 13 -
      i nærværende sag fremgår det udtrykkeligt, at udbetaling af bonus var betinget af en
      bedømmelse af sagsøgers arbejdsmæssige performance, og at bedømmelsen blev fastsat
      til minimum 3 på sagsøgtes interne skala, jf. bilag 8. der er således tale om en
      præstationsbetinget bonusordning.
      det særlige optjeningssystem, som er indeholdt i den som bilag 2 fremlagte
      bonusordning, er baseret på en progressiv og ikke en forholdsmæssig (ligefrem
      proportional) optjening i takt med ancienniteten under ordningen. denne ordning
      indebærer reelt en fravigelse af det optjeningsprincip, som fremgår af funktionærlovens §
      17 a, stk. 1, og er derfor ugyldig, jf. funktionærlovens § 21.
      progressive ordninger som i nærværende sag underminerer beskyttelsesformålet i
      funktionærlovens § 17 a, stk. 1, idet princippet om ret til en forholdsmæssig ydelse
      derved kan omgås ved at forskyde udbetalingen i bonusprogrammer til programmets
      sidste fase. på den måde undgår arbejdsgiveren at yde den forholdsvise del ”i forhold til
      [funktionærens] ansættelsestid”, som funktionæren efter loven er berettiget til. progressive
      ordninger kan således føre til, at alle omfattede vederlag af funktionærlovens § 17 a, stk.
      1 kan omlægges til de facto-fastholdelsesprogrammer, hvorved undtagelsen i u
      2012.1315 h bliver til hovedreglen. derved vil den tilsigtede balance i funktionærlovens §
      17 a, stk. 1, mellem ydelse og modydelse blive forrykket til skade for funktionæren. hvis
      det anerkendes, at retten til bonus kan baseres på et pointsystem svarende til det system,
      som sagsøgte har etableret, vil det således reelt indebære en betydelig risiko for omgåelse
      af det ufravigelige optjeningsprincip funktionærlovens § 17 a, stk. 1, er udtryk for.”
for sagsøgte, dako, er der i det væsentlige procederet i overensstemmelse med
påstandsdokumentet af 17. marts 2016, hvoraf bl.a. fremgår:
      ”anbringender
      til støtte for den nedlagte påstand gøres det for så vidt angår aftalegrundlaget
      gældende,
      at det grundlæggende udgangspunkt for vurderingen af en aftale er det almindelige
      princip om aftalefrihed,
      at   indholdet af den i bilag 2 indgåede bonusaftale er klart og utvetydigt,
      at der i den sammenhæng ikke baseret på aftalens ordlyd er tvivl om, hvordan bonus
      beregnes ved fratrædelse,
      at baggrunden for og formålet med bonusprogrammet i bilag 2 var klart for jacob
      mohr christensen, og
      at sagsøger følgelig ikke kan have en på aftalens ordlyd eller baggrund støttet
      forventning om, at bonus ved fratrædelse før bonusperiodens udløb ville blive beregnet
      på anden måde, end i overensstemmelse med aftalens ordlyd.
                                             - 14 -
for så vidt angår funktionærlovens § 17 a gøres det gældende,
at der i dansk ret er mulighed for at give en funktionær en fastholdelsesbonus som
præmiering for at forblive ansat hos arbejdsgiveren i en nærmere bestemt periode, hvis
det er begrundet i hensynet til vellykket gennemførelse af fx omstruktureringer hos
arbejdsgiveren, jf. u 2012.1315 h (sagsøgtes materialesamlings side 100),
at det i bilag 2 nævnte bonusprogram er givet i tillæg til sagsøgers normale vederlag,
inklusiv sagsøgers sædvanlige bonusordning,
at    bonus efter aftalen i bilag 2 ikke udgør påregnelig løn,
at    dette også følger af bonusaftalens ordlyd (aftalens punkt 1.2),
at    bonus efter aftalen i bilag 2 følgelig ikke er omfattet af funktionærlovens § 17 a.
det gøres endvidere gældende,
at bonusprogrammet i bilag 2 var ekstraordinært og konkret begrundet i den
gennemgribende integrationsproces, som sagsøgte gennemgik i kraft af salget af
selskabet til den amerikanske koncern, agilent technologies,
at    bonusprogrammet havde en relativ kort varighed,
at bonus også ville komme til udbetaling                      ved   selskabets  opsigelse af
ansættelsesforholdet – uanset begrundelse herfor,
at størrelsen af tildeling efter bonusprogrammet beroede på, om den enkelte omfattede
medarbejder forblev ansat hos sagsøgte i hele eller den væsentligste del af
bonusperioden,
at det foruden den enkelte medarbejders forbliven hos sagsøgte også var en betingelse
for udbetaling af bonus, at medarbejderen blev scoret til 3 i sagsøgtes performance
management system, hvor scoren 3 er et middel performanceniveau,
at dette kriterium ikke fører til, at bonusprogrammet kan anses for at indeholde
kompensation for merarbejde eller performance, og
at bonus efter bonusprogrammet i bilag 2 følgelig ikke kan anses for vederlæggelse for
arbejdsydelse, jf. funktionærlovens § 17 a, alt med det resultat,
at    sagsøgte skal frifindes for den nedlagte påstand.
særligt om bevisbyrden gøres det gældende,
at der ikke i nærværende sag gælder særlige bevisbyrderegler, og det således er dansk
rets almindelige regler herom, der finder anvendelse, men
                                                 - 15 -
       at sagsøgte under alle omstændigheder har godtgjort, at bonusprogrammet i bilag 2
       ikke udgjorde en del af jacob mohr christensens påregnelige vederlag i ansættelsen.
       såfremt sø- og handelsretten måtte finde, at bonusprogrammet i bilag 2 må anses for
       løn i funktionærlovens forstand, gøres det gældende,
       at den stigende optjening af bonus må sidestilles med et midlertidigt, stigende
       løntillæg, og
       at et sådant løntillæg ikke vil være omfattet af, endsige i strid med, funktionærlovens §
       17 a.
       særligt for så vidt angår aftalelovens § 36 gøres det gældende,
       at det ikke i sig selv gør et aftalevilkår urimeligt, at optjening af en ret til bonus stiger
       progressivt, og
       at den i bilag 2 indgåede bonusaftale ikke er urimelig over for sagsøger, jf. aftalelovens
       § 36.”
sø- og handelsrettens begrundelse og resultat
sø- og handelsretten finder i lighed med den dissentierende dommer i u 2012.1315 h, at et
vederlag, som en arbejdsgiver betaler sin ansatte for, at denne forbliver i sin stilling i en
nærmere bestemt periode – en såkaldt fastholdelsesbonus – må anses for omfattet af
bestemmelsen i funktionærlovens § 17 a, stk. 1, om tilfælde, hvor en funktionær ”delvis
vederlægges med tantieme, gratiale eller lignende ydelser”, idet sådanne tildelinger forud
for gennemførelsen af undtagelsesbestemmelsen i funktionærlovens § 17 a, stk. 2, blev anset
for omfattet af den dagældende § 17 a også i tilfælde, hvor formålet med tildelingen var at
fastholde de ansatte i en periode.
højesterets flertal har i den ovennævnte dom udtalt, at en fastholdelsesbonus, som ydes
udover basisløn, ferietillæg, vagttillæg, overarbejdsbetaling og mulighed for bonus i forhold
til målopfyldelse efter omstændighederne falder uden for § 17 a, stk. 1, når
fastholdelsesbonussen alene ydes med et meget specifikt formål i tilfælde, hvor
virksomheden har tungtvejende interesser i at fastholde medarbejderen i en bestemt periode
til udførelse af opgaver, og bonussen derfor ikke har karakter af løn.
                                               - 16 -
sø- og handelsretten finder ikke, at betingelserne for den meget snævre ramme for fravigelse
af hovedreglen i § 17 a, stk. 1, som højesteret har opstillet, kan anses for opfyldt under den i
denne sag indgåede bonusaftale.
sø- og handelsretten har herved lagt vægt på, at der efter aftalens indhold indgår en
præstationsbaseret evaluering, og at bonussen i øvrigt er afhængig af størrelsen af
bonuspuljen og den ansattes anciennitet.
det kan endvidere ikke lægges til grund, at der under det møde, hvor det blev oplyst, at a
ville få tildelt bonus, blev angivet særlige formål med bonussen, som bringer den uden for
området af § 17 a, stk. 1.
for så vidt angår pointsystemet i bonusordningen bemærker sø- og handelsretten, at
funktionærlovens § 17 a, stk. 1, fastsætter, at hvis en funktionær, der ifølge aftale delvis
vederlægges med tantieme, gratiale eller lignende ydelser, fratræder sin stilling i et løbende
regnskabsår, tilkommer der ham en i forhold til hans ansættelsestid i regnskabsåret afpasset
del af den ydelse, han ville have fået udbetalt, hvis han havde været ansat i virksomheden
ved regnskabsåret afslutning eller på det tidspunkt, ydelserne i øvrigt udbetales.
sø- og handelsretten finder på baggrund af bonusaftalens indhold sammenholdt med
formålet med § 17 a og for at modvirke risikoen for omgåelse, at a efter funktionærlovens §
17 a, stk. 1, der ikke kan fraviges til ugunst for funktionæren, jf. funktionærlovens § 21, har
krav på forholdsmæssigt vederlag for det regnskabsår, hvor han er fratrådt.
herefter, og idet der ikke er tvist om det påstævnte beløb, gives pharmadanmark som
mandatar for a medhold i den nedlagte påstand.
sagens resultat bliver herefter, at dako skal betale 162.395,65 kr. til a med tillæg af
procesrente fra den 1. februar 2016.
                                              - 17 -
dako skal efter sagens karakter, resultat og forløb betale sagsomkostninger til
pharmadanmark som mandatar for a med 30.000 kr., hvoraf 4.200 kr. udgør udgifter til
retsafgift og 25.800 kr. udgør udgifter til advokatbistand ekskl. moms.
                                      thi kendes for ret:
dako denmark a/s skal til a inden 14 dage betale 162.395,65 kr. med tillæg af procesrente
fra den 1. februar 2016.
dako denmark a/s skal inden 14 dage betale sagsomkostninger til foreningen
pharmadanmark med 30.000 kr. sagsomkostningsbeløbet forrentes efter rentelovens § 8 a.


text:
                             højesterets dom
                           afsagt fredag den 15. april 2011
sag 393/2008
(2. afdeling)
trygvesta forsikring a/s
(advokat christina neugebauer)
mod
a
(advokat karsten høj, beskikket)
i tidligere instans er afsagt dom af østre landsrets 6. afdeling den 7. november 2008.
i pådømmelsen har deltaget fem dommere: peter blok, poul søgaard, jens peter christensen,
henrik waaben og hanne schmidt.
påstande
appellanten, trygvesta forsikring a/s, har gentaget sine påstande.
indstævnte, a, har påstået stadfæstelse. subsidiært påstås, at trygvesta skal betale et af høje-
steret fastsat mindre beløb.
anbringender
parterne er for højesteret enige om, at a’s erhvervsevnetab udgør 65 % som vurderet af ar-
bejdsskadestyrelsen i udtalelsen af 29. januar 2008, men der er fortsat uenighed om, i hvilket
omfang dette erhvervsevnetab hidrører fra påkørslen den 19. juni 1998. a har frafaldet an-
bringendet om, at trygvesta som følge af formuleringen af selskabets brev af 17. maj 2002 er
afskåret fra at gøre gældende, at erhvervsevnetabet som følge af skaden er lavere end 60 %.
                                               - 2 -
supplerende sagsfremstilling
i a’s skadeanmeldelse af 25. juni 1998 til forsikringsselskabet om færdselsuheldet den 19.
juni 1998 er under rubrikken ”skade på modpart/skadelidtes ejendele eller køretøj – skade på
person” angivet ”ingen – piskesmæld”.
af udskrift af journalen af 10. juli 1998 fra a’s egen læge fremgår bl.a.
      ”dato: 10 07 1998 …
      d. 19.06.98 udsat for whiplashtraume. holdt for rødt og blev påkørt bagfra. den første
      time ingen sm. men derefter hovedpine og svimmelhed. dette har stort set persisteret.
      hovedpinen sidder i nakken og stråler ud i panden. svimmelheden er nærmest som lidt
      søsyge. hun føler sig også mere træt. går tidlig i seng. om morgenen går det nogen-
      lunde. det største problem er en form for desorientering, hvor hun i ganske få sekunder
      ikke kan huske hvor hun er. er anmeldt til forsikringen.”
det fremgår endvidere af udskriften af journalen, at a ved en række senere konsultationer,
herunder i august og november 1998 og i januar, marts, juni, august og november 1999 samt
senere, har klaget over symptomer af tilsvarende art samt yderligere over koncentrationsbe-
svær og læseproblemer.
retslægerådet har i en supplerende erklæring af 8. oktober 2009 besvaret bl.a. følgende
spørgsmål således:
      ”spørgsmål 9:
      kan de beskrevne kognitive gener antages at være en indirekte følge af ulykken?
      spørgsmål 10:
      kan det antages, at de beskrevne kognitive gener er en følge af et kronisk smertesyn-
      drom?
      ad spørgsmål 9 og 10
      kognitive gener forekommer ved kroniske smertetilstande.
      årsagen til at nogle personer udvikler kroniske smerter er ikke kendt. årsagen kan (jf.
      besvarelse af spørgsmål 2) ikke alene tilskrives den fysiske påvirkning ved et uheld (jf.
      besvarelse af spørgsmål 1), men skal vurderes i et samspil mellem personens konstitu-
      tion samt andre psykiske og sociale forhold, jf. beskrivelsen af indstævntes sårbarhed og
      forekomst af familiære og arbejdsmæssige belastninger (bilag g og h samt egen læges
      journal).
      …
                                              - 3 -
      spørgsmål 14:
      er det vanligt forekommende, at der ikke er overensstemmelse med de objektive læge-
      lige fund, og de subjektive klager ved varige følger efter whiplash læsioner?
      ja.”
i en yderligere erklæring af 16. juli 2010 har retslægerådet besvaret bl.a. følgende spørgsmål
således:
      ”spørgsmål 15:
      der er efter retslægerådets besvarelse af spørgsmål 7 og … fremlagt delvist nye læge-
      lige oplysninger, hvortil bemærkes, at der ifølge a ikke er foretaget yderligere undersø-
      gelser m.m. for hjernesygdomme, stofskiftesygdom eller depression mv. ud over dem,
      der fremgår af det for retslægerådet nu forelagte samlede lægelige materiale.
      herefter spørges:
      15a) er der tegn på, at a har lidt eller lider nogen af de i indledningen til spørgsmålet
      nævnte sygdomme?
      15b) er a tilstrækkeligt undersøgt/udredt for disse sygdomme?
      …
      15a)    det fremgår af bilagene, især 29 og 31, at depression har været overvejet, og af
              bilag 31, at sagsøger har været undersøgt i hjerneskadecenter. materiale fra hjer-
              neskadecenter, eventuelt foretagne laboratorieundersøgelser samt egen læges
              journal forud for 23.06.97, har ikke været forelagt retslægerådet.
              konklusion: det forelagte materiale rummer ikke dokumentation for, at sagsøger
              lider af nogen af de i spørgsmålet nævnte sygdomme.
      15b)    beslutninger om eventuelt supplerende undersøgelser baseres på kliniske
              vurderinger. der er ikke i de forelagte sagsakter dokumentation for, at sagsøger
              ikke skulle være tilstrækkelig undersøgt.
              der henvises desuden til svaret på spørgsmål 15a).”
højesterets begrundelse og resultat
der er mellem parterne enighed om, at a’s erhvervsevne er nedsat med 65 %. der er derimod
ikke enighed om årsagen hertil.
det fremgår af journalen vedrørende a’s henvendelse til egen læge den 10. juli 1998, at a
oplyste, at hun den 19. juni 1998 var blevet påkørt bagfra og ”udsat for whiplash traume”.
hun oplyste, at hun ca. en time efter påkørslen fik symptomer i form af hovedpine og svim-
                                               - 4 -
melhed, og at hun i tiden herefter fortsat havde lidt af hovedpine, svimmelhed, træthed og
desorientering. det fremgår endvidere af journalen, at a ved en række senere henvendelser i
1998 og 1999 har klaget over problemer efter whiplashlæsionen, herunder yderligere over
gener bl.a. i form af koncentrationsbesvær.
i en erklæring af 17. januar 2000 har neuropsykolog kirsten godtfredsen, amtssygehuset
roskilde, bl.a. udtalt at: ”pt. frembyder alle de almindelige senfølger efter whiplashtraume
juni 98 i form af lettrættelighed, koncentrations- og hukommelsesproblemer, svimmel-
hed/faldtendens, øresusen, synskoordinationsproblemer”. afdelingslæge torben bøge-
rasmussen, neurokirurgisk afdeling på rigshospitalet, har i en erklæring af 11. april 2000
udtalt bl.a.: ”skadelidte har nu kroniske følger efter piskesmældslæsion mod halshvirvelsøjlen
uden udsigt til bedring på længere sigt. var tidligere at betragte som værende rygrask, ulyk-
ken har utvivlsomt været årsagsgivende til aktuelle gener. der er god årsagssammenhæng.”
på denne baggrund og i øvrigt af de grunde, der er anført af landsretten, finder højesteret, at
det i overensstemmelse med arbejdsskadestyrelsens vurdering må anses for godtgjort, at det
fulde erhvervsevnetab er forårsaget af færdselsuheldet den 19. juni 1998. retslægerådets sup-
plerende erklæringer for højesteret kan ikke føre til et andet resultat.
fire dommere – poul søgaard, jens peter christensen, henrik waaben og hanne schmidt –
udtaler herefter:
vi finder af de grunde, der er anført af landsrettens mindretal, at der ikke foreligger sådanne
særlige indtægts- eller ansættelsesforhold eller andre særlige forhold, at årslønnen skal fast-
sættes skønsmæssigt i medfør af erstatningsansvarslovens § 7, stk. 2. a’s erhvervsevnetab-
serstatning skal herefter fastsættes på grundlag af en årsindtægt på 135.000 kr., jf. erstatnings-
ansvarslovens § 7, stk. 1. ved denne årsløn og et erhvervsevnetab på 65 % skal trygvesta
betale 526.500 kr. til a, hvoraf 486.000 kr. allerede er betalt.
vi stemmer herefter for at pålægge trygvesta at betale yderligere 40.500 kr. til a.
dommer peter blok udtaler:
                                                - 5 -
som anført af landsrettens flertal må det lægges til grund, at a på ulykkestidspunktet var i
besiddelse af fuld arbejdsevne, at hun udnyttede denne dels i en halvtidsstilling som hjælpe-
præst, dels ved arbejde i hjemmet, og at hendes ægtefælle var fuldtids udearbejdende. jeg
finder ligesom landsrettens flertal, at a’s årsløn under disse omstændigheder i medfør af er-
statningsansvarslovens § 7, stk. 2, jf. § 1, stk. 3, skal fastsættes til, hvad lønnen ville have væ-
ret, hvis hun havde været udearbejdende på fuld tid, jf. de af landsretten citerede lovbemærk-
ninger.
jeg stemmer derfor for at stadfæste landsrettens dom.
der afsiges dom efter stemmeflertallet.
sagsomkostningerne for landsret og højesteret er fastsat til delvis dækning af advokatudgif-
ter.
                                      thi kendes for ret:
trygvesta forsikring a/s skal til a betale 40.500 kr. med rente efter renteloven fra den 19.
juni 1998.
i sagsomkostninger for landsretten skal a betale 40.000 kr. til trygvesta forsikring a/s.
i sagsomkostninger for højesteret skal statskassen betale 40.000 kr. til trygvesta forsikring
a/s.
de idømte beløb skal betales inden 14 dage efter denne højesteretsdoms afsigelse. sagsom-
kostningsbeløbene forrentes efter rentelovens § 8 a.