text:
- jbj
                                         udskrift
                                             af
                         sø- & handelsrettens dombog
                                        ____________
                                           dom
afsagt den 19. februar 2016
s-10-14
                                   tryg forsikring a/s
                                   (advokat jesper windahl)
                                   mod
                                   1) ups danmark a/s
                                   og
                                   2) ups asia group pte. ltd.
                                   c/o ups danmark a/s
                                   (advokat rasmus alleslev køie)
indledning og parternes påstande
sagen hovedspørgsmål er, om de sagsøgte er erstatningsansvarlige som kontraherende
transportører for tryg forsikrings tab som følge af, at skibet ”mol comfort” forliste i det in-
diske ocean den 17. juni 2013 med deraf følgende tab af den last, som blev transporteret fra
                                                  -2-
hong kong til århus for tryg forsikrings forsikringstager, m-comp a/s. sagen omfatter og-
så et spørgsmål om betydningen af en begrænsningsfond oprettet i japan i anledning af forli-
set. sagen er anlagt den 17. juni 2014.
tryg forsikring a/s har nedlagt påstand om, at de sagsøgte in solidum, subsidiært alternativt,
skal betale 435.934,39 kr.
ups danmark a/s og ups asia group pte. ltd. har nedlagt påstand om frifindelse, subsidi-
ært frifindelse mod betaling af et mindre beløb.
oplysninger i sagen
skibet mol comfort forliste i det indiske ocean den 17. juni 2013. om bord på skibet havde
selskabet m-comp a/s 32 kolli indeholdende elektriske komponenter (lcd moduler) frem-
stillet af selskabet emerging display technologies corp. til en værdi af 72.960 usd, der skul-
le fragtes fra hong kong til århus.
tryg forsikring har som vareforsikrer udbetalt erstatning til m-comp a/s på 435.934,39 kr.
og er indtrådt i m-comps eventuelle krav mod ups danmark a/s og ups asia group pte.
ltd.
parterne er enige om, at et eventuelt erstatningskrav kan begrænses til 32 kolli à 667 sdr, i
alt 21.344 sdr, jf. sølovens § 280, stk. 1, 1. pkt.
aftaleforholdet
den 3. oktober 2012 indgik m-comp a/s en rammeaftale om transport med ups danmark
a/s (bilag 5), hvoraf almene vilkår for parternes samarbejde fremgår, herunder bl.a. følgen-
de:
        ”aftale
                                                   -3-
      dette dokument angiver vilkårene for en aftale mellem ups danmark a/s (efterfølgende kal-
      det ”ups”) og m-comp a/s, denne er indgået mellem ovennævnte parter og inkluderer alle
      enheder nævnt i tillæg a.”
      …
      ”5. udbredelse af aftalen: m-comp a/s er forpligtet til at bringe en kopi af nærværende
      aftale videre til alle enheder anført i tillæg a, samt at understrege, at nærværende aftale er
      endelig og bindende, ikke alene mellem kunden og ups, men også mellem enhver enhed og
      ups.
      …
      11. vilkår og betingelser: ups transportvilkår og –betingelser udgør en væsentlig del af
      nærværende aftale, som kunden bekræfter at have modtaget. den gældende version er ved-
      hæftet denne aftale.”
den 5. juni 2013 blev de elektriske komponenter lastet fra havnen i hong kong ombord på
skibet mol comfort.
der er i den forbindelse fremlagt en fragtseddel udstedt den 5. juni 2013 af ups asia group
pte. ltd. i hong kong (bilag i) til afsenderen, emerging display technologies corp. af do-
kumentet fremgår ups scs (asia) limited som ”forwarding agent” og ups scs
(denmark) aps som ”delivery agent”.
som følge af mol comforts forlis den 17. juni 2013 skrev claus kjaer fischer fra ups scs
(denmark) aps den 25. juni 2013 en e-mail til chrestine nordberg-hansen fra m-comp a/s,
hvoraf det bl.a. fremgår, at konkret information om m-comp a/s’ forsendelse endnu ikke
var tilgængelig. ved e-mail af 26. juni 2013 skrev lars nordberg-hansen fra m-comp a/s
følgende til claus kjaer fischer:
      ”vi holder hermed ups ansvarlig for de eventuelle skader/tab, der måtte opstå som følge af
      mol comforts skibsforlis. vi kan endvidere oplyse, at sagen er blevet anmeldt til vores varefor-
      sikring hos tryg.”
der er desuden fremlagt en faktura udstedt den 4. september 2013 af shipco transport den-
mark a/s på 872,71 kr. for ”ocean freight” og ”terminal hndl. charge” i tilknytning til den
planlagte søtransport fra hong kong til århus af de i sagen omhandlede elektroniske kom-
ponenter. på fakturaen er ups scs (asia) limited med adresse i hong kong anført som af-
sender, og ups scs danmark aps med adresse i tåstrup er anført som modtager.
                                                    -4-
skibet og dets forlis
skibet mol comfort var et containerskib fra bahamas bygget i 2008. den 17. juni 2013 forliste
skibet som anført under en sejlads i det indiske ocean fra singapore til jeddah i saudi ara-
bien. skibet blev splittet i to dele, som herefter drev rundt, indtil delene sank.
der er under sagen fremlagt oplysninger om skibets tilstand forud for forliset. således frem-
går det af en såkaldt ”survey status” fra klassifikationsselskabet nippon kaiji kyokai
(”classnk”), at mol comfort blev efterset i perioden fra den 1. december 2012 til den 22. de-
cember 2012 i guangzhou, kina. skibet blev endvidere efterset den 29. maj 2013 i tokyo, ja-
pan. under disse besigtigelser blev der ikke registreret deformationer i skroget eller lignende
tilstande, der kunne medføre, at skibet var usødygtigt.
ved de førnævnte besigtigelser af skibet var der tale om et såkaldt ”special survey”, der på-
begyndtes i perioden fra den 1. december 2012 til den 22. december 2012 og blev afsluttet
den 29. maj 2013. en sådant special survey af skibet er den mest omfattende besigtigelse, der
foretages af klassifikationsselskabet som forudsætning for, at der kan ske fornyelse af klassi-
fikationsgodkendelsen, og skibet kan bevare sin registrering.
efter forliset har den japanske havarikommission (committee on large container ship safe-
ty japan) udarbejdet en foreløbig havarirapport fra december 2013 (bilag a) og en endelig
rapport fra marts 2015 (bilag d). det fremgår af rapporternes præambel, at formålet med ha-
varikommissionens undersøgelser har været præventivt.
i den foreløbige rapport fra december 2013 omtaler havarikommissionen resultatet af under-
søgelsen og tre mulige årsager til havariet (rapportens s. 5);
              “the ship experienced hogging (convex deformations in the longitudinal direction), caus-
       ing the ship’s midship to fracture. according to observation of the progression following the
       outbreak of the accident, the upper deck area was the last part to fracture. from this, it can be
       assumed that the crack which trigged the fracture began below the waterline in the bottom part
                                                   -5-
    of the ship’s hull and then progressed upwards along the side of the ship. the fracture is be-
    lieved to have originated in the bottom shell plates of no. 6 cargo hold.
           safety inspections of the ship's sister ships (large container ships of the same design as
    “the ship”) have found buckling deformations (for example, measuring approximately 20mm
    in height) on the bottom shell plates.
           an investigation of the ship's maintenance and inspection records also found buckling
    deformations on the bottom shell plates of the no. 5 cargo hold forward of the presumed frac-
    ture point.
           structural analyses (simulations) were carried out using 3 hold fe model representing
    the midship part in order to simulate the fracture of the ship. meanwhile wave-load analyses
    under the sea state condition at the time of the accident were also carried out.
           as a result, the hull strength of the ship was calculated to be 14.0 x 106 kn-m. on the
    other hand, the estimated load acting on the hull was found to be 9.4 x 106 kn-m. this indicates
    that the estimated load equated to only approximately 67 % of the hull strength.
           structural simulations were also conducted to simulate the buckling deformations (ap-
    prox. 20mm) found on the bottom shell plates during the safety inspections of the sister ships,
    but such buckling deformations did not occur even when applying loads near the ultimate hull
    girder strength.
           uncertain factors, in the estimation of structural strength such as the possible presence of
    residual deformations approximately 20mm in height on the bottom shell plates along the butt
    joint of the ship bottom (the welded areas between the blocks in which the hull was built) were
    quantitatively assessed. furthermore, the cargo loading effect on the simulations of acting loads
    were quantitatively assessed. however, the conditions for fracture were not able to be simu-
    lated.”
    …
    “assessment of investigation results
           the load acting on the ship under the sea state at the time of the accident is esti-
    mated to be 9.4 x 106 kn-m by the committee. however, according to the navigation
    records, the ship had encountered sea states in which it withstood a load of approximate-
    ly 10.0 x 106 kn-m around three and a half years prior to the accident, and no such frac-
    turing accident had occurred in that instance. since fracturing accident occurred after this
    event, three possibilities are hypothesized that:
(1) the real loads acting on the hull at the time of the accident exceeded the estimation;
(2) the ship’s hull strength had been reduced due to possible presence of residual buckling
    deformations on the bottom shell plates or any other reasons; or
(3) both of the above elements were combined.
    for this reason, it is necessary to conduct further verification of both load and strength re-
    lated simulations, including consideration of the effect of the uncertain factors in the si-
    mulations.
    furthermore, with regards to the fact that the deformations of approximately 20 mm
    were found on the bottom shell plates during the safety inspections of the sister ships,
    given that the deformations could not be simulated even when loads very close to the ul-
                                                    -6-
      timate hull grinder strength were applied, and that some buckling deformations of the
      bottom shell plates of the ship had been found even though she is presumed not to have
      encountered loads close to her hull strength, it is necessary to clarify the mechanism of
      these buckling deformations by both full-scale stress measurements of actual ships and
      numerical simulations.”
i den foreløbige rapport er det fremhævet, at der ved yderligere undersøgelser af skibets
skrogstyrke i forhold til belastningen (og således den mulige årsag til skibsforliset) skulle
inddrages usikkerhedsmomenter så som fordelingen af lasten og effekten af udbulinger i
bunden af skibet.
for så vidt angår effekten af lasten, herunder dennes vægt og fordeling på skibet, set i for-
hold til skibets bøjningsmoment er det i den foreløbige rapport anført, at skibets bøjnings-
moment ifølge efterfølgende beregninger blev anslået til at være belastet med mere end 100
% (rapportens s. 44):
      “6.3.1 effects of loading
             while there have been debates at the international maritime organization (imo)
      related to enforcement of container weight verification prior to loading, the container
      cargoes on the ship were lost when it sank. therefore, the actual weight of cargo in each
      container and its loading position cannot be verified. data was collected in order to un-
      derstand the trend of the relationship between the estimated hull deflection from meas-
      ured draught values [dybdeforskelle] and the still water vertical bending moment, in-
      cluding data of the sister ships so as to study the effects of loading of container cargoes.
      study for the ship
             the deflection of the hull obtained by reading the measured draught values was
      0.63 meters at the time of departure of the ship before the accident. the still water vertic-
      al bending moment estimated using the loading calculator when the container cargoes
      were loaded in accordance with the declared container weights and loading plan was 103
      % of the allowable design value. on the other hand, the still water bending moment esti-
      mated by direct calculation using full-ship fem model for hull deflection (0.63 m) was
      126 % of the allowable value. (if the effect of buoyant force due to deflection was consi-
      dered, the result obtained was 118 % of the allowable value.) the considerations below
      were made with regard to the relationship among cargo weight, hull deflection, and still
      water vertical bending moment.
             firstly, the difference in magnitude of the loaded weight of container cargoes from
      the declared value was calculated so as to reach the still water bending moment to 126 %
      of the allowable value. the results of the calculation showed that when the total cargo
      weight was the same as the declared total weight, if the weight near amidships was re-
      duced by 14 %, the weight near the stern and near the bow was each increased by 13 %,
      then the still water vertical bending moment became equal to 126 % of the allowable val-
      ue *…+. on the other hand, there was also the viewpoint that it was difficult to imagine
      that the actual loading on the ship was considerably different from the declared cargo
      weight and the loading plan. the actual loading in the ship could not be verified due to
                                                        -7-
      the sinking. moreover, there could be errors in draught measurements, and effects of
      heeling of the ship, therefore, investigations and validation studies using the sister ships
      are necessary henceforth.”
som følge af mol comforts forlis har klassifikationsselskabet, classnk, i september 2014 ud-
arbejdet en rapport om ”structural safety on large container ships” (bilag l), hvori der er
opstillet følgende usikkerhedsfaktorer, der kunne have betydning for vurderingen af skibets
skrogstyrke i forhold til belastningen:
              “3.3 estimation of strength and load in consideration of deviation of uncertainty fac-
      tors
              the five factors listed below were considered as the uncertainty factors in this investiga-
      tion. strength and loads were estimated in the consideration of their deviations within reasona-
      ble ranges instead of giving uniquely defined values.
      (uncertainty factors related to strength)
             yield stress [of steel]
             effect of local deformation of the bottom shell plates
             effect of residual stress of the fillet welding part of the bottom longitudinal
      (uncertainty factors related to the loads)
             sea state in connection with wave-induced vertical bending moment
             actual container weight in connection with still water vertical bending moment.”
            …
        “
            the possibility was considered that deformations might have existed in the bottom shell
             plates of the ship which had the similar mode to the local deformations found in the sister
             ships through the inspections after the accident. the effect of the local deformations in the
             bottom shell plates was considered to reduce the hull girder ultimate strength and esti-
             mated at maximum 4 %.
         it was estimated that the reduction of the hull girder ultimate strength due to the effect of
             the welding residual stress in the longitudinal direction caused by the fillet welding of
             longitudinal was maximum 5 %.
                the minimum hull girder ultimate strength corresponding to the minimum yield
        stress shown in the above table was multiplied by the two effects values of the strength
        reduction, that is to say one is due to the effect of the local deformations in the bottom
        shell plates and the other is due to the effect of the welding residual stress. the result-
        ing value of the hull girder ultimate strength was defined as the lower limit of the hull
        girder ultimate strength.
              table 3-1 shows the values of the hull girder ultimate strength of the ship thus calcu-
      lated.
                                   table 3-1 hull girder ultimate strength of the ship
                                      considering the deviation of uncertainty factors.
                                                                                (unit: kn-m)
                                                -8-
                     mean value
        of the hull girder ultimate strength
   (value corresponding to average yield                              14.8 x 106
   stress of bottom shell plates of the ship
         based on the mill sheet values)
                                                         case 1                      case 2
                                                 minimum yield stress       minimum yield stress
                                                     was estimated            was defined as the
     minimum hull girder ultimate strength            based on the            specified minimum
    corresponding to the minimum yield            deviation of the mill           yield stress
                        stress                    sheets values of the
                                                          ship
                                                       14.2 x 106                  13.2 x 106
      lower limit of the hull girder ultimate
                       strength
 (value calculated by multiplying minimum
   hull girder ultimate strength by 0.96 and           13.0 x 106                  12.0 x 106
      0.95 considering the effects of local
  deformation and welding residual stress,
                    respectively)
        3.3.2 estimation of wave-induced vertical bending moment in consideration of
deviation of uncertainty factors
        jg interim report estimated that the sea state at the time of the accident had a sig-
nificant wave height of 5.5 meters, the mean wave period of 10.3 seconds and the encoun-
tered wave direction of 114 degrees (oblique sea from bow and port side). it also pointed
out that the significant wave height might have variation from 0.5 meters to 2 meters due
to the measurement errors in the weather and sea states data used for the estimation.
        in the investigation of this chapter, wave-induced load simulations in a total of 27
different cases of sea states at the time of the accident were carried out combining signifi-
cant wave heights of 5.5 m, 6.5 m and 7.5 m, mean wave periods of 10.3 seconds, 12.5
seconds and 15 seconds and encountered wave directions of 120 degrees, 150 degrees and
180 degrees (head sea) to estimate the deviation of the wave-induced vertical bending
moment at the time of the accident under different conditions. appendix 4 describes the
details. the simulations showed the result that the upper limit of the wave-induced ver-
tical bending moment at the time of the accident was 7.23 x 10 6 kn-m including whipping
response component of 3.05 x 106 kn-m corresponding to the significant wave height of
7.5 meters, mean wave period of 15 seconds and encountered wave direction of 180 de-
grees (head sea).
        3.3.3 estimation of still water vertical bending moment in consideration of devi-
ation of uncertainty factors
        jg interim report concluded the still water vertical bending moment at the time of
the accident to be 6.0 x 106 kn-m. this value was calculated from the container weights
                                                       -9-
      declared by the shippers. in reality, there could have been gaps between the declared
      weight and the actual weight of the containers. this means that the actual still water ver-
      tical bending moment might have deviated from that which was calculated based on the
      declared weight. the investigation in this chapter took into consideration 10 % deviation
      at maximum from the calculated still water vertical bending moment in accordance with
      the investigation result of draught measurement data of the sister ships of the ship at the
      time of their departure as shown in appendix 5.
             3.3.4 lower limit of strength and upper limit of load
             as stated in 3.3.1 of this report, it is estimated that the lower limit of strength was
      13.0 x 106 kn-m in case 1 and 12.0 x 106 kn-m in case 2 respectively as shown in table 3-
      1.
             as stated in 3.3.2 and 3.3.3, the total vertical bending moment at the time of the ac-
      cident, the sum of the wave-induced vertical bending moment and the still water vertical
      bending moment, was estimated to be 13.8 x 10 6 kn-m (= 7.23 x 106 kn-m +6.0 x 106 kn-m
      x 1.1) as the upper limit.
             the results of the investigation on strength and loads considering the deviations of
      the five uncertainty factors listed in the beginning of this section indicate a possibility
      that the upper limit of the load (the vertical bending moment) may have exceeded the
      lower limit of the strength (the hull girder ultimate strength).”
i rapporten fremgår endvidere følgende figur (3-1), der ved en sandsynlighedsforde-
lingskurve viser forholdet mellem skibets skrogstyrke og belastningen på tidspunktet
for skibsforliset: ulykken:
                                                     - 10 -
i den endelige rapport fra marts 2015 har havarikommissionen bl.a. anført følgende om de
mulige årsager til havariet, herunder om betydningen af ”buckling deformations”:
      ”
      fig. 1.4.1 example of buckling deformations observed in the bottom shell plates in double
      bottom midship part found on the sister ship operated by the same operator of the ship
      (photo by mitsui o.s.k. lines, ltd.)
      fig. 1.4.1 shows an example of deformation observed in the sister ship operated by the
      same operator of the ship. the concave and convex buckling deformation of the bottom
      shell plates were observed between the bottom longitudinal stiffeners which were not de-
      formed.
      the maintenance records, as a part of safety management system, of the ship were in-
      vestigated. no deformation was recorded in the bottom shell plates under no. 6 cargo
      hold midship part, assumed to be the part where the fracture originated, but showed
      buckling deformations in bottom shell plates on both the port and starboard sides near
      the butt joint in vicinity of fr. 182 under no. 5 cargo hold locating one-hold forward.
      some similar deformations were recorded after 4 january 2010. since no repairs were rec-
      orded, such deformations my exist in the ship. in addition, there are no records regard-
      ing buckling deformations in the bottom shell plates during the periodic dry-docking
      surveys by the classification society.”
for at efterprøve konklusionen i klassifikationsselskabets rapport inddrages endvidere
i havarikommisionens endelige rapport usikkerhedsmomenter så som vejr- og havfor-
hold, som kan have betydning ved undersøgelsen af skibets skrogstyrke set i forhold til
belastningen:
      ”in order to verify the possibility of the accident, the simulation of acting loads was con-
      ducted by changing the condition of ship speed, significant wave height and mean wave
      period, taking into account deviation of the weather and sea conditions. and the result of
      this simulation was compared with ship structural strength simulated by calculation. in
                                                     - 11 -
       this simulation, ship speed and sea conditions (significant wave height, mean wave peri-
       ode and wave direction) were changed except for the wave direction order to confirm
       that the condition, set in the nk report which indicated the possibility of the accident,
       does not lead to peculiar results. consequently, it was verified that it is actually possible
       that ship fracture happened where the load of the vertical bending moment exceeded the
       ship structural strength at the time of the accident (…).”
det fremgår endvidere af den endelige rapport, at det som følge af mol comforts skibs-
forlis blev anbefalet, at kravene fra klassifikationsselskaber, herunder classnk og
iacs (international association of classification societies), til store containerskibes
konstruktionsstyrke blev ændret.
i tilknytning hertil er det dokumenteret, at iacs’ retningslinjer blev revideret (unified
requirement s11a) (bilag h), og det er endvidere oplyst, at klassifikationsselskabet,
classnk, i overensstemmelse hermed reviderede deres krav til store containerskibes
konstruktionsstyrke.
der er desuden fremlagt en udskrift af artiklen ”walking the line” fra den 13. oktober
2015, der blev bragt på http://www.rina.org.uk, hvoraf det bl.a. fremgår, at de tekniske
rapporter ikke kunne pege på en entydig årsag til mol comforts forlis (bilag j).
det er oplyst, at der som følge af skibets forlis blev oprettet en begrænsningsfond ved
tokyo district court i japan. tryg forsikring har ikke anmeldt sit krav i begrænsnings-
fonden.
der er endvidere under sagen dokumenteret retsbog mv. vedrørende en lignende sag
eller lignende sager, som verserer ved hanseatisches oberlandesgericht, hamburg (bi-
lag g og bilag 6), meddelelse fra et tysk advokatkontor vedr. en uidentificerbar sag, der
verserer ved hanseatisches oberlandesgericht, hamburg (bilag 7) samt et uidentificer-
bart tekstuddrag vedr. beregning af et ubestemt skibs bøjningsmoment mv. (bilag 9).
parternes synspunkter
                                                      - 12 -
for sagsøger, tryg forsikring a/s, er der i det væsentlige procederet i overensstemmelse
med påstandsdokumentet af 15. november 2015, hvoraf bl.a. fremgår:
      ”anbringender og indsigelser
      denne sag vedrører de sagsøgtes erstatningsansvar som transportører for tab af en containerfor-
      sendelse, som de sagsøgte havde påtaget sig at transportere fra hong kong til århus og som blev
      transporteret af de sagsøgtes undertransportør med skibet ”mol comfort”, der brækkede op i to
      dele under rejse i det indiske ocean.
                                                            ****
      1.   sagsøgte 1 er kontraherende transportør
      sagsøgte 1 fremsatte ved sin duplik (af den 31. juli 2015) et nyt synspunkt om, at sagsøgte 1 ikke
      skulle være kontraherende transportør. dette synspunkt, der er fremsat mere end et år efter, at
      krav i sagen blev fremsat over for sagsøgte 1, bestrides.
      sagsøgte 1 har ved afgivelsen af sit svarskrift tværtimod erklæret og tiltrådt, at sagsøgte 1 er kon-
      traherende transportør:
                       ”det kan tiltrædes, at der mellem sagsøger og sagsøgte har været indgået aftalte om trans-
                       port af gods fra århus til hong kong på vegne m-comp.”
      det fremgår af den fremlagte transportrammeaftale, at sagsøgte 1 er kontraherende transportør.
      2.   skibet mol comfort var usødygtigt ved rejsens begyndelse
      det gøres gældende, at skibet mol comfort ikke var sødygtigt ved rejsens begyndelse, idet havari-
      et, som indtrådte ved, at skibet brækkede i to dele, medens skibet befandt sig på åbent hav, selv-
      sagt ellers ikke kunne være indtrådt. det er ubestrideligt, at et havari, der opstår på denne måde er
      udtryk for, at skibet ikke var sødygtigt.
      de sagsøgte er præsumptivt ansvarlige som kontraherende transportører for tab af lasten ombord i
      skibet, jf. sølovens § 275, der gælder præceptivt for transporten, jf. § 252.
      det påhviler de sagsøgte at godtgøre, at der af de sagsøgte og de sagsøgtes undertransportører og
      disses kontrakthjælpere ikke er begået nogen fejl eller forsømmelse med henblik på at sørge for, at
      skibet var sødygtigt ved rejsens begyndelse. kredsen af personer, som de sagsøgte hæfter for i
      denne forbindelse omfatter i hvert fald de personer, der er omfattet af sølovens § 151.
      for at ansvarsfrihed efter sølovens § 276 kan komme på tale, må de sagsøgte således godtgøre,
            hvad der var årsagen - eller årsagerne - til havariet, og
            at de således påviste årsager ikke beroede på nogen fejl eller forsømmelse begået af nogen,
                som de sagsøgte svarer for.
                                                   - 13 -
det er ikke – og bør ikke være – muligt at opnå ansvarsfrihed ved benyttelse af et usødygtigt skib,
hvis årsagen til usødygtigheden og det deraf følgende havari ikke påvises af de sagsøgte.
3.   skibet var overlastet
vedrørende tillastningen af skibet og vægtfordelingen af lasten anføres det i den officielle japanske
undersøgelsesrapport, at havariet kan skyldes en overskridelse af skibets lasteevne, jf. s. 5 i rappor-
ten. denne mulighed angives som en af tre mulige årsager til havariet:
     since fracturing accident occurred after this event, three possibilities are hypothesized that:
      the real loads acting on the hull at the time of the accident exceeded the estimation
      the ship’s hull strength had been reduced due to possible presence of residual buckling deformations
         on the bottom shell plates or any other reasons; or
      both of the above elements were combined.
de sagsøgte er opfordret til at dokumentere, hvilke forholdsregler og undersøgelser der blev fore-
taget af rederiet for at sikre, at skibets last, herunder vægten af lastede containere, ballastvand,
m.v. ikke faktisk overskred skibets bæreevne. de sagsøgte har ikke besvaret den nævnte provoka-
tion.
det gøres gældende, at det ikke er godtgjort af de sagsøgte, at havariet ikke er forårsaget som en
faktisk overlastning og dermed overskridelse af skibets bæreevne, som ikke burde være forekom-
met, som påpeges som en mulig årsag til havariet i rapporten.
4.   skibets stabilitet var kompromitteret ved rejsens begyndelse
de sagsøgte er opfordret til at redegøre for og dokumentere skibets stabilitetsberegninger på tids-
punktet for rejsens begyndelse i singapore, herunder dokumentere skibets dybgang og bøjnings-
moment og redegøre for og dokumentere, at skibets stabilitetsberegninger var forsvarlige og hen-
sigtsmæssige
der er ikke af de sagsøgte tilvejebragt nogen dokumentation for, at der af rederiet blev foretaget
nødvendige, relevante og adækvate undersøgelser og vurderinger vedrørende skibets stabilitet.
der henvises til den fremlagte havarirapport afsnit 6.3.1 i bilag 1. af side 44 fremgår følgende
                 ”the deflection of the hull obtained by reading the measured draught values was 0.63 m at
                 the time of departure of the ship before the accident. the still water vertical bending mo-
                 ment estimated using the loading calculator when the container cargoes were loaded in ac-
                 cordance with the declared container weights and loading plan was 103% of the allowable
                 design value. on the other hand, the still water bending moment estimated by direct calcula-
                 tion using full-ship fem model for hull deflection (0.63 m) was 126% of the allowable value.
                 (if the effect of buoyant force due to deflection was considered, the result obtained was 118%
                                                 - 14 -
                 of the allowable value.) the considerations below were made with regard to the relationship
                 among cargo weight, hull deflection, and still water vertical bending moment.”
som det fremgår heraf, var skibets stabilitet kompromitteret ved rejsens begyndelse.
de sagsøgte har ikke godtgjort, at den kompromitterede stabilitet ikke kunne være undgået, og at
den ikke havde betydning for det indtrådte havari.
5.    buckling deformations
efter det foreliggende, herunder den officielle japanske undersøgelsesrapport, må det lægges til
grund, at de sagsøgte, eller nogen for hvilke de sagsøgte svarer, jf. sølovens § 151, var vidende om,
at der inden rejsens begyndelse var konstateret deformationer i bunden af skibets skrog.
uanset dette lod de sagsøgte rejsen påbegynde med det pågældende skib.
de sagsøgte har fremsat et synspunkt om, at det ikke skulle have nogen betydning for de sagsøgtes
ansvar, at der ikke blev foretaget nærmere undersøgelser af de ”buckling deformations”, der i 2010
blev konstateret af rederiet i bunden af ”mol comfort” ved lastrum nr. 5.
det gøres gældende, at de sagsøgte som kontraherende transportører hæfter for, at der ikke af re-
deriet blev foretaget nærmere undersøgelser i 2010 af årsagen til disse deformationer og ikke
mindst af deres betydning for skibets sødygtighed.
det er ikke godtgjort, at en adækvat professionel vurdering af årsagen til, at de pågældende de-
formationer var opstået og foretagelse af en forstærkning af skibet på dette punkt, som efterføl-
gende også blev foretaget af søsterskibene til mol comfort, ikke ville have forhindret, at mol
comfort brækkede i to dele.
i forhold til de sagsøgtes bemærkning om, at skibet ikke har fået pålæg af klassifikationsselska-
bet bemærkes, at det ikke er godtgjort,
       hvilke deformationer i skibet, der var tilstede på det pågældende tidspunkt, hvor et klas-
          se-survey blev foretaget,
       at klassen af rederiet blev gjort opmærksom på deformationerne,
       at klassens undersøgelse omfattede de pågældende deformationer.
det fremhæves endelig, at ansvaret for skibets sødygtighed påhviler skibets rederi, og at ansva-
ret for at sikre denne sødygtighed ikke kan delegeres til et klassifikationsselskab eller til andre.
6.    afgørelse truffet af hanseatic oberlandsgericht, hamburg
hanseatic oberlandsgericht, hamburg har i sag 413 hko 170/13 vedrørende det under denne
sag omhandlede spørgsmål, om en kontraherende transportørs (hæftelses)ansvar for rederiets
fejl tilkendegivet, på baggrund af en bevisbedømmelse af det materiale, som også indgår i den-
ne sag, at det ikke er godtgjort, at der af rederiet er udvist ”due diligence” i forhold til at foreta-
                                                   - 15 -
ge alle nødvendige forholdsregler for at sikre ”mol comforts” sødygtighed ved rejsens begyn-
delse.
det gøres gældende, at der ikke er grundlag for, at sø- og handelsretten skulle foretage en an-
den bedømmelse af dette spørgsmål end den, som er foretaget ved den tyske appelret, idet
nærværende sag vedrører de samme faktiske og retlige omstændigheder som den ved hansea-
tic oberlandsgericht pådømte sag. hensynet til at undgå uforenelige retsafgørelser taler med
vægt for, at den tyske appelrets afgørelse følges af sø- og handelsretten i denne sag.
                                                      ****
7.   oprettelse af en ansvarsbegrænsningsfond i japan
de sagsøgte har fremført et synspunkt om, at den i japan (ved tokyo district court) af rederiet
oprettede ansvarsbegrænsningsfond skulle have en betydning for denne sag. synspunktet be-
strides.
spørgsmålet om, hvilke parter, der er omfattet af den japanske ansvarsbegrænsningsfond (og
dermed berettiget til ansvarsbegrænsning i henhold til 1996-anvarsbegrænsningsreglerne) skal
afgøres af tokyo district court, hvorunder fonden er oprettet.
sø- og handelsretten i københavn har ikke kompetence til at afgøre dette spørgsmål.
det bemærkes ex tuto, at der verserer retssager i en lang række lande imod transportører, der –
som de sagsøgte i denne sag – som stykgodstransportører/kontraherende transportører har af-
givet transportløfte og påtaget sig ansvar for transport af forsendelser, der er tabt som følge af
”mol comforts” forlis. fastlæggelsen af kredsen af personer, der har ret til globalbegrænsning i
henhold til den japanske ansvarsbegrænsningsfond kan således ikke på nogen meningsfyldt
måde afgøres af andre domstole end tokyo district cour, ved hvilken ret fonden er oprettet.
de personer, der er omfattet af 1996-ansvarsbegrænsningsreglerne, er i konventionen angivet
som følger:
       article 1.
                 persons entitled to limit liability
                 1. shipowners and salvors, as hereinafter defined, may limit their liability in accordance
                 with the rules of this convention for claims set out in article 2.
                 2. the term "shipowner" shall mean the owner, charterer, manager and operator of a sea-
                 going ship.
som det fremgår, er en “stykgodstransportør” ikke angivet som en begrænsningsberettiget per-
son efter konventionens bestemmelser.
det fremhæves ex tuto, at tokyo district court allerede har tilkendegivet, at ”stykgodstrans-
portører” (nvoccs), i overensstemmelse med ordlyden af konventionens art. 1, ikke kan hen-
føres til kredsen af personer, der har ret til begrænsning af deres ansvar i henhold til den opret-
tede begrænsningsfond. det er af det japanske advokatfirma okabe & yamaguchi, 5th fl.,
pacific marks shinkawa, 5-17, shinkawa 1-chome, chuo-ku, tokyo 104-0033 japan oplyst føl-
gende herom:
                                                        - 16 -
                       “before the first creditors meeting, several japanese law firms representing various
                       nvoccs had submitted a joint paper to the court requesting that the court make notice
                       through official gazettes announcing that the nvoccs are the beneficiaries of mol li-
                       mitation fund. the court verbally rejected to do so because there is no proof showing that
                       nvoccs are categorized as “the owner, bareboat charterer, charterer. manager or opera-
                       tor of a ship”.
                                                           ****
      det fremhæves endelig, at spørgsmålet om de sagsøgte er omfattet af den beskyttede person-
      kreds under den japanske ansvarsbegrænsningsfond ikke har nogen betydning for denne rets-
      sag, idet et spørgsmål om globalbegrænsning alene vil kunne rejses og opstå i forbindelse med
      en fuldbyrdelse af sø- og handelsrettens dom.”
tryg forsikring a/s har under hovedforhandlingen supplerende anført, at rammeaftalen
indgået mellem m-comp a/s og ups danmark a/s omfatter den i sagen omhandlede sø-
transport. det er endvidere anført, at det forhold, at ups asia group pte. ltd. har udstedt en
fragtseddel, ikke er bevis for, at m-comp a/s ikke har indgået aftale med ups danmark a/s,
da et selskab kan udpeges som agent for en nærmere bestemt transport.
tryg forsikring har desuden anført, at det forhold, at tryg forsikring alene har fremsat krav
over for de sagsøgte og har valgt ikke at anmelde krav i begrænsningsfonden, ikke fører til,
at tryg forsikring ikke har iagttaget sin tabsbegrænsningspligt.
for sagsøgte, ups danmark og ups asia, er der i det væsentlige procederet i overensstem-
melse med påstandsdokumentet af 13. november 2015, hvoraf bl.a. fremgår:
      ”2. anbringender:
      2.1 til støtte for de nedlagte påstande gøres det gældende,
      at               sagsøgers forsikringstager, ikke har indgået søtransportaftale med sagsøgte 1,
      at               bilag 5 ikke dokumenterer, at der er indgået en aftale om søtransport mellem
                       sagsøgers forsikringstager og sagsøgte 1,
      at               sagsøges forsikringstager og sagsøgte 1 alene har indgået en aftale om kurérvirk-
                       somhed, der er denne sag uvedkommende,
      at              bilag i udgør et prima facie-bevis for, at der er indgået en aftale om søtransport
                     med sagsøgte 2,
                                             - 17 -
at            bevisbyrden for, at sagsøgers forsikringstager og sagsøgte 1 har indgået en aftale
              om søtransport påhviler sagsøger,
at           denne bevisbyrde ikke er løftet, og
at            sagsøgte 1 derfor ikke er debitor for sagsøgers eventuelle tab,
at           sagsøgte 1 derfor ikke er rette sagsøgte, og
at           sagsøgte 1 allerede af denne årsag skal frifindes.
2.2 endvidere gøres gældende
at            skibet antageligvis forliste som følge af det man i rapporten kalder for ”hogging”,
              der efterfølgende fik skibet til at gå i to dele,
at            en af flere mulige årsager til forliset kan henføres til skibets konstruktion,
at            det kan lægges til grund, at skibet blev udsat for et obligatorisk 5-årigt serviceef-
              tersyn blot 19 dage inden sørejsens begyndelse,
at            skibet blev klassegodkendt på baggrund af serviceeftersynet d. 29. maj 2013, altså
              blot 19 dage forud for forliset,
at            undersøgelser af skibets forlis, foretaget af den japanske stat, fastslår, at skibet
              var bygget efter de på tidspunktet internationalt anerkendte tekniske krav og
              standarder, jf. bilag a, s. 10, og bilag d, s. 6,
at            det derfor kan lægges til grund, at skibet ikke led af sådanne mangler, man som
              transportør kunne konstatere eller burde have konstateret ved et almindeligt
              grundigt tilsyn efter standarderne i branchen på tidspunktet for rejsens begyn-
              delse,
at            eftersynet d. 29. maj 2013 ikke gav anledning til nogen bemærkninger for så vidt
              angår forekomsten af ”buckling deformations”,
at            havariet har ført til, at man har ændret de internationale tekniske krav og stan-
              darder, jf. bilag h og bilag d, s. 5,
at            det ikke ved lov, domspraksis eller andet sted stilles krav om, at sagsøgte skal
              dokumentere, hvordan havariet konkret indtrådte, men at sagsøgte alene skal
              sandsynliggøre, hvordan havariet indtrådte,
at            fremlagte rapporter og vurderinger fra den japanske stat i bilag a og bilag d
              sandsynliggør, hvordan havariet indtrådte,
at            det afgørende for, om skibet var sødygtigt skal vurderes på baggrund af den
              tekniske viden og kunnen på tidspunktet for havariet,
                                  - 18 -
at nordisk praksis på området lægger afgørende vægt på, om skibet var klassegod-
   kendt, idet der henvises til nd 1981.53 (bilag f),
at klassegodkendelsen d. 29. maj 2013 dokumenterer, at skibet var sødygtigt med
   den viden, man havde på tidspunktet for klassegodkendelsen,
at domspraksis fra andre lande, der benytter konventionsbaseret lovgivning, skal
   inddrages, hvorfor der henvises til lg hamburg, 28.08.2014, 409 hko 5/14 (bi-
   lag g), hvor en transportør om samme havari som i nærværende sag blev frifun-
   det, idet retten fandt, at en transportør ikke kunne eller burde have haft kend-
   skab til skibets eventuelle konstruktionsfejl.
at bilag 6, 7 og 9 udgør partsindlæg mv. fra udenlandsk, uafsluttet og irrelevant
   retspraksis, der ikke kan lægges til grund for rettens bedømmelse af sagen,
at sagsøger burde have anmeldt et krav i begrænsningsfonden,
at manglende anmeldelse skal have processuel skadevirkning for sagsøger, således,
   at erstatningen nedsættes forholdsmæssigt, idet manglende anmeldelse har med-
   ført, at sagsøger ikke har iagttaget sin pligt til tabsbegrænsning,
at der for de sagsøgte er fremlagt al for de sagsøgte tilgængeligt materiale til belys-
   ning af sagens faktum vedrørende skibets tilstand ved afsejling, og at denne do-
   kumentation påviser oprindelig sødygtighed,
at de til sagen vedlagte tekniske rapporter i bilag a og d, herunder rapporten fra
   klassifikationsselskabet i bilag l og bilag j, ikke kan påpege en entydig årsag til
   forliset, men at det er sandsynligt, at forliset indtraf
   1.   som følge af skibets konstruktion, eller
   2.   som følge af fejl i behandlingen af skibet,
at diskussionen omkring ”buckling deformations” i søsterskibenes bund fremstår irre-
   levant for bedømmelsen af de sagsøgtes agtsomhed,
at de sagsøgte derfor har anvendt et skib, som var sødygtigt ved rejsens begyndel-
   se,
at de sagsøgtes ansvar skal bedømmes på baggrund af sølovens § 275, stk. 1, hvor-
   efter de sagsøgtes ansvar bedømmes som et culpaansvar med omvendt bevis-
   byrde,
at bevisbyrden tager hensyn til sagens faktiske omstændigheder, herunder, at de
   sagsøgtes bevisbyrde forudsætter bevismulighed
at enhver forespørgsel, fra sagsøgte eller nogen sagsøgte svarer for, til rederiet eller
   enhver anden, ikke ville have frembragt afgørende og væsentlige informationer
   om skibet, der kunne have forpligtet sagsøgte til at handle anderledes,
at de sagsøgte derfor har løftet bevisbyrden for ikke at have handlet uagtsomt for-
   ud såvel som under transportens udførelse, og
                                                        - 19 -
       at                de sagsøgte derfor skal frifindes for ansvar.
       3.3 endvidere gøres det gældende
       at               skibets forlis må ses at være indtruffet som følge af fejl i behandlingen af skibet,
       at                fejl i behandlingen af skibet reguleres af sølovens ansvarsfrihedsgrund i sølovens
                         § 276, stk. 1,
       at                de sagsøgte er fri for ansvar for et sødygtigt skib, hvis bevisbyrden i bestemmel-
                         sens stk. 1 og 2 anses for løftet,
       at                den pågældende fejl ifølge de tekniske rapporter i bilag a, d, og bilag l opstod
                         som en kombination af de faktiske forhold på tidspunktet for skibets forlis, så-
                         som bølgehøjde, bølgefrekvens, skibets ladning, skibets konstruktion og klasse,
       at                skibet var konstrueret i henhold til de for klassen gældende regler og normer,
       at                fejlen ikke med tilbørlig omhu forud for rejsens begyndelse kunne have været
                         konstateret af de sagsøgte idet der henvises til de tekniske rapporter fremlagt i
                         sagen,
       at                de fremlagte tekniske rapporter beviser, der er udvist tilbørlig omhu forud for
                         rejsens begyndelse,
       at                rettens bedømmelse af transportørens bevisbyrde i henhold til sølovens § 276
                         forudsætter, at der foreligger bevismulighed, og
       at                bevisbyrden derfor er løftet, hvorfor de sagsøgte skal frifindes.
       såfremt retten måtte finde, at de sagsøgte ikke af de ovennævnte grunde kan frifindes, gøres
       det til støtte for den af de sagsøgte nedlagte subsidiære påstand gældende,
       at                sagsøgte er berettiget til at begrænse sit ansvar efter sølovens 275 stk. 1, jf.§ 280,
                       således
       at                sagsøgte under alle omstændigheder maksimalt kan tilpligtes at svare sagsøger
                         erstatning med sdr 667 pr. kollo, svarende til 21.344 sdr, idet det af vedlagte bi-
                         lag c fremgår, at godset bestod af 32 kolli.”
sø- og handelsrettens begrundelse og resultat
ups danmark a/s og m-comp a/s indgik den 3. oktober 2012 en rammeaftale om transport.
det er ubestridt, at denne aftale fortsat var gældende, da søtransporten i denne sag blev ud-
ført, og det må derfor lægges til grund, at denne søtransport var omfattet af aftalen. det for-
                                                - 20 -
hold, at fragtsedlen af 5. juni 2013 er udstedt af ups asia group pte. ltd., og at m-comp a/s
i forbindelse med forliset korresponderede med ups scs (denmark) aps ændrer ikke ved,
at ups danmark a/s må anses for kontraherende transportør.
efter skibet mol comforts forlis i det indiske ocean den 17. juni 2013 åbnede tokyo district
court i japan på foranledning af skibets operatør den 16. juli 2013 en begrænsningsfond i
overensstemmelse med 1976-konventionen om ansvarsbegrænsning som ændret i 1996. åb-
ningen af en begrænsningsfond i en anden konventionsstat hindrer hverken ifølge konventi-
onen eller søloven anlæggelse af retssag om krav som følge af forliset i danmark. derfor skal
sø- og handelsretten under denne sag tage stilling til det krav, som tryg forsikring a/s har
rejst over for ups danmark a/s og ups asia group pte. ltd. som kontraherende transportø-
rer.
det fremgår af sølovens § 275, stk. 1, at transportøren er ansvarlig som følge af, at godset går
tabt, mens det er i dennes varetægt, medmindre den pågældende godtgør, at fejl eller for-
sømmelse af vedkommende selv eller nogen, denne svarer for, ikke har forårsaget eller med-
virket til tabet.
der er fremlagt en oversigt over klasseeftersyn, hvoraf fremgår, at mol comfort blev besigti-
get af klassifikationsselskabet uden bemærkninger i perioden fra den 1. december 2012 til
den 22. december 2012 og igen den 29. maj 2013.
af rapporterne fra den japanske havarikommission fremgår bl.a., at man på baggrund af en
målt dybdegangsforskel på 0,63 meter ved en efterfølgende gennemgang af den deklarerede
vægt på skibet ved én beregningsmetode fandt, at skibets bøjningsmoment var belastet med
103 % og ved andre beregningsmetoder mere.
endvidere fremgår, at der i skibets vedligeholdelsesrapporter var registreret udbulinger
(”buckling deformations”) under det femte lastrum, (hvor revnen i skibet antages at være
udgået fra det sjette lastrum), og at der ikke senere var registreret reparationer i den anled-
ning.
                                                - 21 -
i den endelige havarirapport anføres det på baggrund af de samlede undersøgelser bl.a., at
der på tidspunktet for forliset var mulighed for, at der kunne opstå frakturer i skibet, og i
den forbindelse omtales bl.a. de anførte udbulinger samt lastningen af skibet.
retten finder, at der efter den skete bevisførelse fortsat består en sådan usikkerhed om årsa-
gerne til forliset og transportørernes mulige fejl eller forsømmelser i den anledning, at trans-
portørerne ikke kan anses for at have løftet bevisbyrden for, at forliset ikke kan tilregnes dem
eller nogen, de svarer for, som anført i sølovens § 275, stk. 1.
som følge af det anførte skal ups danmark a/s og ups asia group pte. ltd. betale erstat-
ning til tryg forsikring a/s. det forhold, at tryg forsikring a/s har valgt ikke at anmelde
kravet i begrænsningsfonden, bevirker ikke, at tryg forsikring a/s derved ikke har iagttaget
sin tabsbegrænsningspligt, og at erstatningskravet af den grund skal nedsættes.
da der er enighed om, at transportørerne kan begrænse deres ansvar i medfør af sølovens §
280, tager retten tryg forsikring a/s’ påstand om erstatning til følge for et beløb svarende til
modværdien i dkk på betalingsdagen af 21.344 sdr, jf. sølovens § 280, stk. 1, 1. pkt., jf. §
152, stk. 2, 2. pkt. med rente som påstået.
som følge af sagens udfald skal ups danmark a/s og ups asia group pte. ltd. in solidum
betale sagsomkostninger til tryg forsikring a/s med 40.000 kr., hvoraf 5.340 kr. udgør for-
holdsmæssig retsafgift og resten udgift til advokatbistand inklusiv moms. der er ved fast-
sættelsen af sagsomkostningsbeløbet taget hensyn til sagens karakter, størrelsen af det
vundne beløb og sagens omfang og forløb.
                                      thi kendes for ret:
ups danmark a/s og ups asia group pte. ldt. skal in solidum betale modværdien i dkk
på betalingsdagen af 21.344 sdr til tryg forsikring a/s med procesrente fra den 17. juni
2014.
                                              - 22 -
ups danmark a/s og ups asia group pte. ldt. skal endvidere in solidum betale sagsom-
kostninger med 40.000 kr. til tryg forsikring a/s.
beløbene skal betales inden 14 dage.
sagsomkostningsbeløbet forrentes efter rentelovens § 8 a.
jens boye                          mette skov larsen                        henrik dam
                                            (sign.)
                                        ___ ___ ___
                               udskriftens rigtighed bekræftes
                                 sø- og handelsretten, den


text:
                                           udskrift
                                                 af
                            sø- & handelsrettens dombog
                                          ____________
                                             dom
afsagt den 17. juli 2008 af sø‐ og handelsretten sammensat af retsformanden, vicepræsident michael
b. elmer, og de sagkyndige medlemmer, lars kristiansen og kai wöldike bested.
f 1/08                               hesselholt fisk eksport a/s
                                     (advokat christopher bering)
                                     mod
                                     ftf og safu som mandatarer for
                                     f
                                     (advokat michael møllegaard jessen)
indledning og påstande
f, der var ansat som sælger med en konkurrence‐ og kundeklausul, blev den 31. maj 2007 på
grund af arbejdsgiverens økonomiske situation opsagt af hesselholt fisk eksport a/s (i det
følgende hesselholt fisk) til fratræden den 31. august 2007 og samtidig anmodet om indtil
fratrædelsen at gå hjemme og stå til rådighed for arbejdsgiveren. i forbindelse med opsigel‐
sen afleverede f sin arbejdscomputer til arbejdsgiveren, der i den følgende tid på denne
modtog et antal mails, hvoraf det fremgik, at f med hesselholt fisks kunder havde indgået
                                                     - 2 -
aftaler om levering af fisk til et firma, som f havde oprettet, i direkte konkurrence med hes‐
selholt fisk, der som følge heraf den 8. juni 2007 bortviste f.
       under anbringende af, at f har overtrådt konkurrence‐ og kundeklausulerne ved med
hesselholt fisks samarbejdspartnere og leverandører at indgå aftale om levering af fisk mv.
til sin egen virksomhed, mens han stadig var ansat i hesselholt fisk, og derfor skal betale
bod, har hesselholt fisk nedlagt påstand om, at f dømmes til at betale 357.000 kr. med pro‐
cesrente fra den 2. januar 2008.
       f har under anbringende af, at bortvisningen var uberettiget, påstået frifindelse og
nedlagt selvstændig påstand om, at hesselholt fisk dømmes til at betale ham 181.865 kr.,
svarende til hans løn fra den 9. juni til den 31. august 2007 med tillæg af feriegodtgørelse, alt
med rente fra forfaldstidspunkterne for de enkelte dele af kravet.
oplysningerne i sagen
f blev den 17. marts 2006 ansat hos hesselholt fisk eksport a/s som sales manager for salgs‐
afdelingen østeuropa. i kontrakten var indeholdt følgende konkurrence‐ og kundeklausul:
       ”4.1. opsiger funktionæren sin stilling i firmaet, uden at dette er begrundet i firmaets
       misligholdelse af ansættelseskontrakten, eller bliver funktionæren opsagt af firmaet un‐
       der omstændigheder, hvorved funktionæren selv har givet firmaet rimelig grund til op‐
       sigelsen, er funktionæren i 12 måneder efter ansættelsesforholdets endelige ophør uberet‐
       tiget til noget sted – direkte eller indirekte – at være beskæftiget eller interesseret i nogen
       virksomhed, som ved produktion, forhandling eller på anden måde driver konkurreren‐
       de virksomhed med selskabet.
       …
       4.3. ved endeligt ophør i § 4.1. og fratrædelse i § 4.5. forstås opsigelsesperiodens udløb,
       såfremt funktionæren modtager løn i opsigelsesperioden, uanset funktionæren faktisk er
       fratrådt forinden.
       …
       4.8. under de samme omstændigheder, som nævnt i § 4.1. er funktionæren i 12 måneder
       efter ansættelsesforholdets endelige ophør uberettiget til at tage ansættelse hos eller di‐
       rekte eller indirekte til at have erhvervsmæssig kontakt med firmaets kunder og andre
                                                 - 3 -
      forretningsmæssige forbindelser, som funktionæren selv har haft kontakt med indenfor
      de seneste 18 måneder før fratrædelse…
      4.9. vedrørende definitionen af endeligt ophør henvises til § 4.3.
      …
      4.13. overtrædelse af kunde‐ og/eller konkurrenceklausulen medfører – foruden sædvan‐
      ligt erstatningsansvar – en konventionalbod svarende til 6 måneders løn med tillæg af et
      beløb svarende til det beløb, som er udbetalt i kompensation for konkurrenceklausulen
      forud for overtrædelsen, for hver gang en af klausulerne overtrædes.”
efter godt 1 års tid ansættelse blev f opsagt den 31. maj med sidste arbejdsdag den 31. au‐
gust 2007. opsigelsen var begrundet i selskabets økonomiske situation. det er ubestridt, at
opsigelsesskrivelsen er modtaget og underskrevet af f.
      på foranledning af hesselholt fisk fik f kontakt med headhunter jens ole dall.
      i forbindelse med opsigelsen udleverede f sin arbejdscomputer til hesselholt fisk og
fik udleveret en bærbar pc til privat brug.
      de mails, der indkom i mailboksen på den afleverede computer, blev læst af hesselholt
fisks direktør, claus raabye, i det omfang, hvori han skønnede dem arbejdsrelevante. i da‐
gene efter opsigelsen indkom bl.a. en mail dateret 1. juni 2007, der viste, at f anmodede en
person ved navn dzian martin om at sende en ordrebekræftelse, som f tidligere havde sendt
på vegne hesselholt fisk, samt mail fra firmaet via maris, hvoraf fremgår, at f anmodede
via maris om at sende et tilbud, som han dagen før havde afgivet på vegne hesselholt fisk.
endvidere fremgår det af den fremlagte mailkorrespondance, at f havde kontakt til et firma i
malaysia med håb om fremtidigt samarbejde samt et firma ved navn contimax. i mailen til
contimax anmodede f contimax om at sende materiale til hans privatadresse og tilføjede:
”please also keep it confidential – as only you (contimax) and me (kingfood) should know
about it.” mailen var underskrevet med navnet kingfood – denmark. f korresponde‐
rede endvidere med det tyske firma noord food og det russiske firma north alliance, som
han bl.a. anmodede om at kontakte ham på hans privat eller mobil telefon, og om, at samta‐
lerne blev hemmeligholdt. endelig modtog f mail fra firmaet seafood sales vedhæftet tilbud
fra seafood sales til northalliance.
                                                - 4 -
       ved mail af 6. juni 2007 udfærdigede fs fagforening, safu, udkast til brev til hessel‐
holt fisk med anmodning om oplysning om, hvorvidt kundeklausulen ville blive håndhæ‐
vet.
       det er ubestridt, at i hvert fald en del af den fremlagte mailkorrespondance blev sendt
til fs personlige mailadresse, f@tdcspace.dk, og at disse mails indgik i på hans arbejdsmail‐
boks som følge af en indstilling af vedkommende mailserver til automatisk videresendelse af
mails til arbejdsmailboksen, som f selv havde foretaget.
       på baggrund af de mails, som indkom på arbejdscomputeren, besluttede hesselholt
fisk at bortvise f, hvilket blev meddelt ham ved brev af 8. juni 2007. brevet er efter det oply‐
ste sendt med almindelig post fredag den 8. juni 2007, og f har oplyst, at han modtog brevet
mandag den 11. juni. den 17. juli 2007 fremsatte hesselholt fisk krav om, at f skulle betale
konventionalbod svarende til 6 gange månedslønnen, i alt kr. 357.000.
       det fremgår af mail dateret den 11. juni 2007, at f samme dag havde et møde med mor‐
ten klæstrup, seafood sales, der bl.a. refererede følgende fra mødet:
       ”planen/forslaget:
       ‐   du starter som agent
       ‐   efter udløb af din kundeklausul‐periode – dag 1 – registrerer du ”kingfood” aps…
       business nu:
       ‐   de handler som kan køres igennem nu, af seafood sales – køres igennem
       ‐   du laver al korrespondance/tilbud på vores papir, sender det til mig og fortæller mig
           alt hvad jeg skal/bør vide.
       ‐   du instruerer mig om hvor/hvem/hvad vi gør, og benytter seafood sales til at køre
           korrespondancen igennem.
       ‐   …”
forklaringer
claus raabye har forklaret, at han siden 2005 har været administrerende direktør for hessel‐
holt fisk, der har to forarbejdningsfabrikker med en omsætning på 850 mio. kr. årligt.
                                              - 5 -
       f blev i 2006 ansat som salgschef med ansvar for opbygning af østeuropa. ansættel‐
sesforholdet gik godt, der var ingen problemer af nogen art, og han gjorde sit job godt.
       det er standard for alle sælgere i virksomheden, at man aftaler en konkurrence‐ og
kundeklausul med henblik på at beskytte firmaets interesse i det, som det investerer i sæl‐
gerne, så investeringen ikke går tabt fra en dag til den næste. klausulerne gælder efter hans
opfattelse også under ansættelsen. der er aftalt en bod, og det er lettere at forholde sig til,
hvis der sker en overtrædelse, i stedet for at skulle opgøre et evt. tab ved en overtrædelse.
       f blev opsagt, idet hesselholt fisk var kommet dårligt ud af de forudgående 4 måne‐
der uden udsigt til forbedring. de omstrukturerede, så østeuropa lå på et mindre niveau. f
blev bedt om at holde sig hjemme og stå til rådighed, hvis der var noget. de beholdt arbejds‐
computeren, idet det er den, som alle informationer om kunder ligger på. mobiltelefonen fik
han lov til at beholde, så de kunne komme i kontakt med ham. vidnet sagde ikke i forbindel‐
se med opsigelsen, at det var ligegyldigt med klausulerne. f sagde, at hans egen computer
ikke virkede, og at han havde brug for en, så han kunne skrive ansøgninger, hvorfor de gav
ham en laptop med. det var en ubehagelig situation, og de forsøger altid at hjælpe medar‐
bejderen hermed.
       efter at de havde sendt f hjem, tjekkede de, om der kom mail ind fra kunder, og de så,
at der også kom de ovenfor omtalte mails. der var også private mails om fodbold m.v. ‐ det
var en skov af mails, som kom ind. de private mails åbnede de ikke. de mails, som er frem‐
lagt i sagen, blev åbnet, fordi hesselholt fisk kunne se, at de var firmarelaterede, idet de var
fra samarbejdspartnere. dzian er indkøberen hos firmaet partners i slovakiet, og ordrebe‐
kræftelsen havde f sendt for hesselholt fisk, mens han var ansat. viamaris er en kunde. p.d.
jaring var en leverandør, hvor f under ansættelsen var ved at opbygge et samarbejde, og han
havde været i malaysia på besøg hos den pågældende. da vidnet så mailen fra kingfood,
blev han noget harm. north alliance er en kunde i rusland. de andre mails er fra hesselholt
fisks samhandelspartner i tyskland, henholdsvis fra en kunde, konkurrent og kollega. de
tog kontakt til deres advokat, og reaktionen var en bortvisning af f på grund af konkurrence
og illoyal optræden.
       det ville ikke være udelukket, at jens ole dall kunne skaffe et job til f, som de kunne
acceptere, men det ville forudsætte, at jobbet ikke direkte konkurrerede med deres egen for‐
                                               - 6 -
retning. i så fald kunne man opretholde kunde‐ og konkurrenceklausulen med visse be‐
grænsninger i forhold til den pågældende arbejdsgiver.
       de pågældende mails lå i indbakken. for ikke at skulle åbne fs computer for at læse
mails, indstillede han den til at videresendte samtlige mails til sin egen mailboks.
f har forklaret, at han er 42 år og tysk statsborger og siden 1995 har boet i danmark, hvor
han er gift. han blev headhuntet til hesselholt fisk af jens ole dall, som tilbød ham jobbet i
skagen. tidligere havde han solgt sild. det var en nyoprettet stilling og afdeling, hvor han
skulle opbygge salg til østeuropa.
       man havde ikke tidligere haft de emner i østeuropa, så han skulle finde dem. de var i
alt tre personer i afdelingen, herunder en russisk pige. han var ikke leder af afdelingen. de
begyndte 1. maj, og sommerperioden er ikke højsæson, det er mest i efteråret, der er travlt.
den russiske kollega blev ikke erstattet, da hun stoppede, og den danske kollega blev opsagt
i starten af 2007, hvorefter han var alene tilbage.
       på sin kones fødselsdag blev han bedt om at rydde skrivebordet. der havde været be‐
styrelsesmøde, hvor det blev besluttet ikke at videreføre afdelingen for frossen fisk, men at
koncentrere sig om laks. han var chokeret og spurgte claus raabye, hvad han skulle gøre,
idet han lige havde bygget sit hus færdigt. claus raabye mente, han hurtigt ville finde noget
nyt, idet han var en dygtig sælger, og at nordic seafood ville kunne bruge ham, og det ville
claus raabye gerne hjælpe til med. claus raabye ringede også til jens ole dall og fortalte
ham, hvad der var sket, og dall lovede at vende tilbage, når han kom hjem fra cuba. han
drøftede med claus raabye, hvad de skulle gøre med klausulerne, og claus raabye mente,
at de nok fandt ud af det. claus raabye sagde til ham, at han var fritstillet, det er han helt
sikker på, og han gik ud fra, at et ord er et ord. han drøftede ikke klausulerne med jens ole
dall, idet claus havde udtrykt over for ham, at de ikke var gældende, og idet to tidligere
medarbejdere var startet i konkurrerende virksomheder.
       dall omtalte et job hos en konkurrerende virksomhed, nowaco, hvor han kom til sam‐
tale i begyndelsen af juni uden at få jobbet.
       viamaris var et helt nyt kundeemne fra 2006, hvor de havde ét køb og ikke nogen i
2007. michael lau solgte han indfrysningsmaskiner til i 2000 til 2004, han er producent i ma‐
                                               - 7 -
laysia og hverken konkurrent eller kunde til hesselholt fisk. hesselholt fisk besøgte ham én
gang for at se, hvad han kunne tilføre dem, men det førte ikke til noget brugbart.
       dominik fra contimax sælger sild i glas og dåser, som han var interesseret i at aftage,
men hesselholt fisk var ikke interesseret i at købe sild i dåse eller glas. det er rigtigt, at con‐
timax var kunde hos hesselholt fisk, men de var dårlige betalere, som man derfor ikke ville
levere til i 2007.
       han fik fra hesselholt fisks husspeditør, som også lagrer varerne for hesselholt fisk,
nogle priser for det tilfælde, at han blev selvstændig.
       der har været forretningsmæssig forbindelse mellem hesselholt fisk og de firmaer,
han havde taget kontakt til efter opsigelsen, men kun begrænset salg.
       morten klæstrup er en privat ven, som han har kendt siden 1995. han havde fortalt
morten, at han var blevet fritstillet. morten definerede en kalkulation for laks for ham, idet
han ikke selv havde erfaring hermed, og morten gav ham også gode råd om, hvordan han
kunne blive selvstændig.
       han havde to planer, a at blive selvstændig, idet han havde kendskab til fisk, og det
kunne være en mulighed for at komme videre, b at søge et job i branchen. han havde ingen
bagtanke om at være gedulgt. at han valgte at indhente tilbud under navnet kingfood, var
en fejl. selskabet kingfood oprettede han i den første uge af juni efter opsigelsen
       den 11. juni 2007 modtog han efter at være kommet hjem fra mødet med morten
klæstrup en kuvert fra hesselholt fisk med bortvisningen, som kom bag på ham. han var
meget chokeret. han ringede til morten klæstrup og sagde, at de ikke kom videre, og at det
skulle stoppes, og så gik han efter plan b. han har ikke tjent en krone på sine henvendelser
til leverandører mv., men har tværtimod mistet en masse penge, idet ingen af handlerne blev
gennemført.
       han har søgt uden for branchen, og pr. 1. januar 2008 har han fået job i telebranchen.
først fra august‐september 2007 modtog han dagpenge, og for at have noget at leve af måtte
han bl.a. hæve sine børns børneopsparinger.
morten klæstrup har forklaret, at han har kendt f siden 1995. han fik den 5. juni 2007 at vide,
at f var fritstillet. de holdt møde tidligt om morgenen, efter at han var vendt hjem fra sin rej‐
se. f ønskede at etablere sin egen virksomhed. han gav ham ikke nogen rådgivning om nav‐
                                                    - 8 -
net på selskabet. han talte ikke med hesselholt fisk herom. det var ikke meningen, at f
skulle arbejde som agent for seafood sales i sin opsigelsesperiode, men han måtte gerne bru‐
ge seafood sales’ brevpapir fra dagen, hvor de havde holdt deres møde. f måtte ikke præ‐
sentere sig som seafood sales og måtte ikke skrive under på brevpapir for seafood sales, det
skulle vidnet selv gøre.
henning harbøl har forklaret, at han er juridisk konsulent hos safu, som er en lille faglig or‐
ganisation for funktionærer under ftf. hans første kontakt med f var kort efter opsigelsen,
hvor f ringede ham op. han blev opmærksom på, at der var nogle klausuler, hvor konkur‐
renceklausulen efter begrundelsen for opsigelsen efter hans opfattelse var bortfaldet, og f
sagde til ham, at kundeklausulen ikke var noget problem, idet han havde en aftale herom
med arbejdsgiveren. han mente det dog sikrest at rette henvendelse herom til arbejdsgive‐
ren, så det kunne blive afklaret. derfor sendte han et forslag til et brev til arbejdsgiveren til f
adresseret til hans personlige mail og er overrasket over, at denne mail er åbnet af arbejdsgi‐
veren. han anmeldte claus raabye til politiet, der dog har opgivet påtale.
erklæring fra jens ole dall
jens ole dall har skriftligt erklæret bl.a.:
      ”3. hvornår og af hvem blev de kontaktet vedrørende netop opsagte medarbejder f?
      hesselholts administrerende direktør claus raabye ringede til mig på min mobiltelefon
      en af de sidste dage i maj eller 1. juni 2007…
      4. blev der ved henvendelsen fra hesselholt fisk eksport a/s omtalt tilstedeværelsen af kunde‐ og
      konkurrenceklausuler?
      nej.
      5. blev det af hesselholt fisk eksport a/s meddelt dem,
      ‐    om f var suspenderet eller fritstillet?
           nej.
      ‐    om hesselholt fisk eksport a/s ville gøre kunde‐ og konkurrenceklausuler gældende eller ej?
           nej.
      ‐    at f kunne tiltræde et job uanset om dette måtte være hos en konkurrent med øjeblikkelig
           virkning uden betingelser?
                                                        - 9 -
            nej, men jeg forstod opringningen … på den måde, at claus raabye gerne så, at jeg
            var f behjælpelig med at finde et nyt job så hurtigt som muligt. dette gjorde jeg om‐
            gående, idet jeg var uvidende om, at kunde‐ og konkurrenceklausulerne var opret‐
            holdt. jeg præsenterede f for en arbejdsgiver allerede den 8. juni. f fik imidlertid ik‐
            ke jobbet.
       7. beskriv venligst forløbet med f fra start til slut.
       …
       da jeg efterfølgende blev orienteret om kunde‐ og konkurrenceklausulernes opretholdel‐
       se, hvilket ville betyde brancheskift, har jeg ikke haft faglig kontakt med f, idet jeg ude‐
       lukkende beskæftiger mig med fødevarefirmaer herunder fiskeprodukter, som var fs
       speciale.”
parternes synspunkter
hesselholt fisks advokat har gjort gældende, at f har handlet illoyalt ved at søge at tilegne sig
hesselholt fisks kunder og herunder i et enkelt tilfælde forsøgt at få en konkret ordre over‐
ført til sig selv. f kontaktede allerede dagen efter opsigelsen hesselholt fisks forretningsfor‐
bindelser og forsøgte at indgå ordrer. hesselholt fisk har krævet bod i overensstemmelse
med kontraktens pkt. 4.13. kontrakten indeholder både en kunde‐ og konkurrenceklausul,
og hesselholt fisk oplyste i forbindelse med opsigelsen, at kundeklausulen var gældende, og
at også konkurrenceklausulen må gælde under ansættelsesforholdet. bodens størrelse frem‐
går klart af ansættelseskontrakten som seks gange månedslønnen. det er herved muligt un‐
der ansættelsen at forhindre illoyal adfærd.
       f bad en kunde returnere et tilbud, der var skrevet dagen forinden, mens han stadig
var ansat hos hesselholt fisk, og f har således forsøgt at flytte en ordre fra hesselholt fisk til
sig selv efter aftale med den pågældende kunde, hvilket f også har bekræftet i sin forklaring
for retten. han har endvidere drevet konkurrerende virksomhed under navnet kingfood, der
er direkte forveksleligt med hesselholt fisks varemærke kingfish, hvilket f også har erkendt
under sin forklaring for retten.
       f gjorde det i sin korrespondance klart, at han kunne tilbyde det samme som hessel‐
holt fisk. af korrespondancen med morten klæstrup fremgik endvidere, at disse drøftede et
tilbud med north alliance, der var hesselholt fisks forretningsforbindelse. ifølge morten
                                               - 10 -
klæstrup foregik samarbejdet på den måde, at f korresponderede på seafood sales brevpa‐
pir, men således at fs navn blev holdt skjult for omverdenen. denne adfærd er stærkt illoyal
og strider mod såvel kunde‐ som konkurrenceklausulen, hvorfor der skal betales bod. hes‐
selholt fisk har ikke givet f nogen berettiget forventning om, at klausulerne ikke skulle være
gældende i opsigelsesperioden. af opsigelsesbrevet af 31. maj 2007 fremgår det netop, at sid‐
ste arbejdsdag er den 31. august 2007. det fremgår derimod ikke, at f skulle være fristillet,
men alene at arbejdscomputeren skulle afleveres, således at de nye folk, der skulle overtage
efter f, havde adgang til oplysningerne i computeren. at hesselholt fisk antog en headhun‐
ter til at bistå f med at finde nyt job i fiskebranchen, kan ikke ændre herved, idet dette alene
skete for at hjælpe ham til at få et nyt job.
       f er bortvist med rette og har ikke krav på godtgørelse for uberettiget bortvisning. der
skal derfor ikke betales yderligere i løn.
       der er ingen formildende omstændigheder, der kan medføre bortfald eller nedsættelse
af boden. f har med fuldt overlæg allerede dagen efter opsigelsen taget systematisk kontakt
til hesselholt fisks samhandelspartnere og næsten direkte kopieret hesselholt fisks vare‐
mærke og endog forsøgt at flytte hesselholt fisks ordrer over i hans eget regi. tre dage efter
bortvisningen havde f endvidere et møde med morten klæstrup om, hvorledes deres frem‐
tidige samarbejde skulle fungere, hvilket giver en formodning for, at samarbejdet også var
forløbet således hidtil. en bortvisning gælder fra fremkomsten heraf og ikke først fra kund‐
skabstidspunktet.
fs advokat har gjort gældende, at såvel konkurrence‐ som kundeklausulerne blev uvirksom‐
me fra opsigelsestidspunktet, jf. ansættelseskontraktens § 4, stk. 1, og stk. 8. samarbejdet
med f ophørte som følge af hesselholt fisks opsigelse, der var begrundet i hesselholt fisks
økonomiske situation. f var således uden skyld i, at ansættelsen ophørte. efter kontraktens
pkt. 4.1 gælder konkurrenceklausulen kun, såfremt den ansatte selv opsiger sin stilling, eller
såfremt den ansatte selv er anledning til opsigelsen, men derimod ikke hvor arbejdsgiveren
selv opsiger og selv er skyld heri.
       det følger således af klausulens ordlyd, at den ikke gælder, når opsigelsen er begrun‐
det i arbejdsgiverens forhold. efter ansættelseskontraktens pkt. 4.8 er kundeklausulens be‐
skyttelsesområde det samme som konkurrenceklausulens, hvorfor også denne er bortfaldet.
                                              - 11 -
      subsidiært må konkurrenceklausulen være bortfaldet efter aftalelovens § 38, stk. 2, idet
f ikke har givet rimelig anledning til opsigelsen, og da kundeklausulen har samme indhold
som konkurrenceklausulen, gælder det samme for den.
      hesselholt fisk opsagde f den 31. maj 2007 til fratræden den 31. august 2007, men op‐
hævede først den 8. juni 2007 ansættelsesforholdet med deraf følgende retsvirkninger. en al‐
lerede bortfalden konkurrenceklausul kan imidlertid ikke vågne til live igen, blot fordi der
senere sker en ophævelse, og det samme må gælde den parallelle kundeklausul.
       herudover havde f en berettiget forventning om, at klausulerne var bortfaldet, idet
han var af den klare overbevisning, at han var blevet fristillet, hvilket understøttes af, at han
fortalte dette til andre, at han skulle aflevere sin arbejdscomputer, og at han ikke længere
havde adgang til virksomheden. jens ole dall, der blev kontaktet af hesselholt fisk med
henblik på at undersøge mulighederne for at finde en passende stilling til f, har endvidere
erklæret, at han ikke af hesselholt fisk blev gjort opmærksom på nogen klausuler, hvilket
havde været naturligt, såfremt man ønskede at gøre dem gældende, når jens ole dall skulle
placere f i samme branche, idet jens ole dalls firma, dallka, er specialiseret i headhunting
inden for fødevarehandel.
      efter ansættelseskontraktens § 4.3. får konkurrenceklausulen først virkning fra det øje‐
blik, hvor medarbejderen ophører med at få udbetalt løn, hvilket harmonerer med funktio‐
nærlovens § 18, stk. 1, pkt. 5. idet der er parallelitet mellem bodsansvar og kompensation, er
hesselholt fisk ikke berettiget til bod, eftersom der ikke er sket en overtrædelse af ansættel‐
seskontraktens § 4.
      skulle retten finde konkurrenceklausulen overtrådt, gøres det subsidiært gældende, at
hesselholt fisk ikke har dokumenteret noget tab.
      der var ikke grundlag for bortvisningen, og f er derfor berettiget til løn og feriegodtgø‐
relse i resten af opsigelsesperioden.
sø‐ og handelsrettens afgørelse
ved afgørelsen lægges det til grund, at f efter den 31. maj 2007 at være blevet opsagt til fra‐
træden den 31. august 2007 tog kontakt til et antal af hesselholt fisks forretningsforbindelser
                                              - 12 -
med henblik på at etablere egen virksomhed inden for samme branche og i den forbindelse i
et enkelt tilfælde ligefrem søgte at få en ordre flyttet fra hesselholt fisk over til sit eget firma.
       opsigelsen bragte først ansættelsesforholdet til ophør med virkning fra udgangen af
august måned 2007. f var således fortsat ansat hos hesselholt fisk og havde derfor også efter
opsigelsen af 31. maj 2007 og indtil fratrædelsen den 31. august 2007 pligt til at optræde loy‐
alt i forhold til hesselholt fisk, og den beskrevne adfærd findes at være en tilsidesættelse af
denne pligt til at optræde loyalt i forhold til den fortsatte arbejdsgiver.
       uanset hvad direktør claus raabye under samtalen i forbindelse med afskedigelsen
måtte have tilkendegivet vedrørende konkurrence‐ og kundeklausulerne, finder retten intet
grundlag for at antage, at hesselholt fisk skulle have givet afkald på fs loyalitetspligt i re‐
sten af ansættelsesperioden og have tilkendegivet, at man var indforstået med, at f under sin
fortsatte ansættelse ligefrem etablerede en med hesselholt fisk direkte konkurrerende selv‐
stændig virksomhed.
       bortvisningen findes herefter berettiget, og hesselholt fisk frifindes for fs selvstændi‐
ge krav.
       konkurrenceklausulen i kontraktens pkt. 4.1 og kundeklausulen i pkt. 4.8 udstrækker
visse af de pligter, som gælder under selve ansættelsesforholdet, til også at gælde efter an‐
sættelsesforholdets ophør og er efter deres indhold i overensstemmelse med aftalelovens §
38, stk. 2, begrænset til at gælde i tilfælde, hvor funktionæren selv har opsagt sin stilling, el‐
ler hvor funktionæren er opsagt under omstændigheder, hvor funktionæren selv har givet
rimelig grund til opsigelsen. hesselholt fisks opsigelse af f ved skrivelsen af 31. maj 2007 var
imidlertid ikke begrundet i fs forhold, men derimod i hesselholt fisks egne forhold. opsi‐
gelsen af 31. maj 2007 bevirkede således ikke, at f i medfør af klausulerne fik forbud mod
ansættelse i eller drift af konkurrerende virksomhed og mod at have kontakt med kunder i
tiden efter, at ansættelsesforholdet som følge af opsigelsen endeligt ophørte ved udløbet af
opsigelsesperioden den 31. august 2007.
       de handlinger, som efter hesselholt fisks anbringender indebærer en overtrædelse af
konkurrence‐ og kundeklausulerne og dermed begrunder hesselholt fisks krav om, at f skal
betale bod herfor, er imidlertid alle foretaget i tidsrummet fra den 31. maj 2007 og indtil f
blev bekendt med bortvisningen, hvilket han efter det oplyste blev den 11. juni 2007, da han
kom hjem fra mødet med morten klæstrup.
                                                - 13 -
        det er efter kontraktens pkt. 4.13 en betingelse for, at der kan kræves bod, at der er sket
overtrædelse af konkurrence‐ eller kundeklausulen. uanset om konkurrence‐ og kundeklau‐
sulerne måtte få virkning ved bortvisningen, ville de heraf følgende forbud mod ansættelse i
eller drift af konkurrerende virksomhed og mod at have kontakt med kunder først få virk‐
ning fra ansættelsesforholdets endelige ophør ved bortvisningen og således ikke på noget
tidspunkt, der lå forud for bortvisningen.
        herefter, og idet f som nævnt ovenfor har foretaget de pågældende handlinger, inden
han blev bortvist og således inden ansættelsesforholdets ophør, er betingelserne for, at der
kan pålægges bod allerede af disse grunde ikke opfyldt. retten har herefter ikke anledning
til at tage stilling til, om konkurrence‐ og kundeklausulerne, som ikke var blevet virksomme
som følge af opsigelsen, blev virksomme som følge af bortvisningen. f frifindes derfor for
sagsøgerens krav på konventionalbod.
                                 thi kendes for ret
f og hesselholt fisk eksport a/s frifindes.
hver part bærer sine egne omkostninger.
lars kristiansen                      michael b. elmer                     kai wöldike bested
                                         (retsformand)
                                                (sign.)
                                             ___ ___ ___
                                  udskriftens rigtighed bekræftes
                                  p.j.v. sø- og handelsretten, den

source: retspraksis

LICENSE:
Creative Commons Legal Code

CC0 1.0 Universal

type: caselaw

jurisdiction: Denkmark


text:
                      højesterets kendelse
                            afsagt fredag den 12. juni 2015
sag 57/2015
anklagemyndigheden
mod
t1
og
t2
(advokat sysette vinding kruse, beskikket for begge)
i tidligere instanser er afsagt kendelser af københavns byret den 31. januar 2015 og af østre
landsrets 11. afdeling den 3. februar 2015.
i påkendelsen har deltaget tre dommere: niels grubbe, lars hjortnæs og lars apostoli.
påstande
t1 og t2 har nedlagt påstand om, at anklagemyndighedens påstand om varetægtsfængsling
efter udlændingelovens § 35, stk. 1, nr. 1, ikke burde være taget til følge som sket ved byret-
tens kendelse af 31. januar 2015, der blev stadfæstet af landsretten den 3. februar 2015.
anklagemyndigheden har nedlagt påstand om stadfæstelse.
sagsfremstilling
t1 og t2, der begge er svenske statsborgere bosiddende i sverige, blev den 30. januar 2015
anholdt i københavns lufthavn, da de var i besiddelse af 5 kufferter indeholdende 92 kg khat.
de blev fremstillet i grundlovsforhør i københavns byret den 31. januar 2015, hvor de begge
nægtede sig skyldig. de forklarede, at de havde fået kufferterne af en person i etiopien (addis
ababa) med besked om, at de skulle aflevere kufferterne til en person i sverige. modtageren
ville kontakte dem på hovedbanegården i stockholm. de forklarede endvidere, at det er en
                                                 - 2 -
tradition, at man hjælper hinanden med bagage frem og tilbage til etiopien, og de havde ikke
kigget i kufferterne.
t1 og t2 fremviste begge svenske pas, da de blev anholdt, hvoraf fremgår, at de er svenske
statsborgere. ingen af dem er tidligere straffet. under afhøringen inden grundlovsforhøret
oplyste t1 og t2 deres adresser i stockholm, hvor de har fast bopæl.
t2 har efter det oplyste boet i sverige siden 1987, han har kone og børn i sverige, og han ejer
en café i stockholm.
t1 har efter det oplyste boet i sverige i 28 år, han har søskende i sverige, og han har arbejde
som taxachauffør.
byretten afsagde kendelse om varetægtsfængsling efter udlændingelovens § 35, stk. 1, nr. 1.
det hedder i byrettens begrundelse:
       ”efter de foreliggende oplysninger er der begrundet mistanke om, at de anholdte har
       gjort sig skyldige i den rejste sigtelse.
       da lovovertrædelsen på det foreliggende grundlag ikke kan ventes at medføre straf af
       fængsel i over 30 dage, findes betingelserne for varetægtsfængsling efter retsplejelovens
       regler ikke at være opfyldt, jf. § 762, stk. 3.
       under hensyn til, at udlændingene ikke har fast bopæl her i landet, og da der er begrun-
       det mistanke om, at de har begået en lovovertrædelse, der kan medføre udvisning efter
       udlændingelovens §§ 22 – 24, findes betingelserne i udlændingelovens § 35, stk. 1, nr.
       1, opfyldt.”
t1 og t2 kærede byrettens kendelse til østre landsret, der den 3. februar 2015 stadfæstede
kendelsen. det hedder i landsrettens begrundelse bl.a.:
       ”den adfærd, som t1 og t2 er sigtet for, må anses for at udgøre en reel, umiddelbar og
       tilstrækkelig alvorlig trussel, der berører en grundlæggende samfundsinteresse, jf. arti-
       kel 27, stk. 2, 2. led, i direktiv 2004/38/ef af 29. april 2004 (opholdsdirektivet). da de
       pågældende ikke har nogen tilknytning til danmark, kan udvisning af dem ikke anses
       for stridende mod proportionalitetsprincippet i direktivets artikel 27, stk. 2, 1. led, sam-
       menholdt med artikel 28, stk. 1. opholdsdirektivet kan derfor ikke antages at være til
       hinder for udvisning, jf. herved udlændingelovens § 2, stk. 3.
                                               - 3 -
       landsretten tiltræder af de af byretten anførte grunde, at betingelserne for varetægts-
       fængsling af t1 og t2 efter udlændingelovens § 35, stk. 1, nr. 1, er opfyldt…”
københavns byret afsagde den 19. februar 2015 dom i straffesagen mod t1 og t2. begge
blev straffet med fængsel i 30 dage og udvist af danmark med indrejseforbud i 6 år.
anbringender
t1 og t2 har nærmere anført bl.a., at der hverken i by- eller landsrettens kendelser er givet
anden begrundelse for nødvendigheden af fængslingen, end at de ikke havde bopæl i dan-
mark, og at de havde begået en lovovertrædelse, der kunne medføre udvisning. dette er ikke
tilstrækkelig begrundelse, da der skal være bestemte grunde til at anse fængsling for nødven-
dig. uanset det må antages, at tærsklen for at fængsle efter udlændingelovens § 35 ligger la-
vere end efter retsplejelovens § 762, stk.1, nr. 1, må det indgå i bedømmelsen, hvilke oplys-
ninger der foreligger om personlige forhold, herunder bopæl og sagens karakter.
der var ikke tale om et indviklet sagskompleks. der var tale om en sigtelse mod to udlændin-
ge for i forening at have medbragt 90 kg khat til danmark, som efter praksis straffes med
fængsel i 30 dage, hvilket de blev idømt den 19. februar. de er begge svenske statsborgere, de
har haft fast bopæl i sverige i over 20 år, og de har arbejde og familie i sverige. der var ikke
grundlag for at tro, at de ikke ville komme til danmark til en hovedforhandling, og såfremt de
udeblev, kunne de udleveres til danmark efter reglerne om den nordiske arrestordre.
de var begge i besiddelse af svenske pas, hvoraf fremgår, at de er svenske statsborgere. i
grundlovsforhøret oplyste de begge deres adresse i sverige. de blev ikke på noget tidspunkt
spurgt om deres tilknytning til sverige, herunder om arbejde og familie. der var ikke grund-
lag for at fængsle på grund af usikkerhed om identitet.
på grundlag af oplysningerne om statsborgerskab, identifikationsoplysninger og sagens ka-
rakter var der ikke bestemte grunde til at anse varetægtsfængsling for nødvendig.
anklagemyndigheden har nærmere anført bl.a., at det er ubestridt, at der var begrundet mis-
tanke om et strafbart forhold, der kunne medføre udvisning. udlændingelovens § 35 er et
supplement til retsplejelovens § 762, stk. 1, nr. 1, og finder navnlig anvendelse i sager, hvor
                                               - 4 -
den forventede straf er 30 dages fængsel eller derunder. det er ikke en betingelse for vare-
tægtsfængsling efter udlændingelovens § 35, at der er bestemte grunde til at antage, at den
pågældende vil unddrage sig forfølgningen i sagen. bestemmelsen er tiltænkt anvendelse i
sager, hvor en afgørelse om udvisning ikke kan træffes med det samme, og det er nødvendigt
at sikre udlændingens tilstedeværelse under sagen og eventuel appel, indtil en bestemmelse
om udvisning kan fuldbyrdes.
t1 og t2 har ikke nogen tilknytning til danmark. såfremt de skulle udleveres fra sverige,
ville der være tale om ekstra sagsbehandlingsskridt, som besværliggør og forlænger proces-
sen. hertil kommer, at oplysningerne om deres tilknytning til sverige alene bygger på deres
egne udtalelser, som myndighederne ikke nødvendigvis har mulighed for at verificere, i hvert
fald ikke inden for de tidsfrister, der gælder for en fremstilling i grundlovsforhør. en vare-
tægtsfængsling er i den type sager reelt den eneste mulighed for at sikre udlændingens til-
stedeværelse under sagen, mens oplysningerne om en påstået tilknytning til et eu-land for-
søges verificeret. hertil kommer, at det f.eks. i sager med omrejsende kriminelle, der kan have
en vis tilknytning til flere europæiske lande, kan vise sig vanskeligt efterfølgende at lokalisere
dem og dermed vanskeligt at fastslå, hvortil en arrestordre skal stiles.
retsgrundlag
udlændingelovens § 35, stk. 1, lyder:
       ”en udlænding kan varetægtsfængsles, når der er bestemte grunde til at anse varetægts-
       fængsling for nødvendig for at sikre udlændingens tilstedeværelse under sagen og under
       eventuel appel, indtil en eventuel bestemmelse om udvisning kan fuldbyrdes, og når:
       1.  udlændingen ikke har fast bopæl her i landet, og der er begrundet mistanke om, at
           udlændingen har begået en lovovertrædelse, der kan medføre udvisning efter §§ 22-
           24.
       2.  udlændingen er indrejst i strid med et indrejseforbud”
bestemmelsen er indføjet i loven efter forslag i betænkning nr. 968/1982 om udlændinge-
lovgivningen. i betænkningens lovudkast stod bestemmelsen i § 27. det hedder i betænknin-
gen bl.a. (side 64):
       ”udvalget foreslår endvidere, at der i udlændingeloven optages en særlig bestemmelse
       om varetægtsfængsling af udlændinge, der ikke har fast bopæl her i landet, jfr. lov-
                                              - 5 -
     udkastets § 27. i betænkning nr. 728/1974 om anholdelse og varetægt, der ligger til
     grund for de nuværende regler om varetægtsfængsling i retsplejelovens kapitel 70, er
     der side 24 redegjort for, at der uden for retsplejeloven kan være behov for en særlig
     fængslingshjemmel i udlændingeloven for så vidt angår udlændinge, der sigtes for
     overtrædelse af et tidligere meddelt udvisningstilhold, og som på grund af tvivl om til-
     holdets eksistens eller gyldighed ikke straks kan dømmes for den påsigtede lovover-
     trædelse.
     hvis udvalgets forslag om, at udvisning på grund af strafbart forhold fremtidig skal ske
     ved dom i forbindelse med straffesagens behandling, gennemføres, vil der desuden være
     behov for en særlig fængslingshjemmel til sikring af udlændingens tilstedeværelse un-
     der straffesagen og under eventuel appel, indtil dommens bestemmelse om udvisning
     kan fuldbyrdes. herved undgår man også, at udlændinge, der idømmes frihedsstraf for
     overtrædelse af et udvisningstilhold, blot ved at anke eller udbede sig betænkningstid
     med henblik på appel undgår fuldbyrdelse af straffedommen, idet de har måttet udsen-
     des straks. det er uforeneligt med bestemmelserne i grundlovens § 71 at anvende admi-
     nistrativ frihedsberøvelse i sådanne tilfælde. bestemmelserne i retsplejelovens § 762,
     stk. 1, tillader imidlertid kun varetægtsfængsling for lovovertrædelser, der efter loven
     kan medføre fængsel i 1 år og 6 måneder eller derover, og adgangen til udvisning på
     grund af strafbart forhold er hverken i flertallets eller mindretallets udkast til § 18 be-
     grænset til sådanne lovovertrædelser, når det drejer sig om udlændinge, der ikke har bo-
     pæl her i landet.
     udvalget finder derfor, at der bør tilvejebringes en særlig fængslingshjemmel i udlæn-
     dingeloven som supplement til retsplejelovens regler, for så vidt angår udlændinge, der
     kan forventes udvist ved dom, eller som kan dømmes for overtrædelse af et indrejse-
     forbud, og hvis tilstedeværelse det af hensyn hertil er nødvendigt at sikre. der henvises
     herved også til mindretalsudtalelsen i betænkning nr. 728/1974, side 29, 2. spalte.”
i bemærkningerne til udkastets § 27 anføres (side 189):
     ”bestemmelsen, der er ny, er en følge af udkastets forslag om, at udvisning på grund af
     strafbart forhold fremtidig skal ske ved dommen i straffesagen, jfr. bemærkningerne i
     kapitel 5.3. side 63 f om baggrunden for udkastet. reglen supplerer bestemmelserne om
     varetægtsfængsling i retsplejelovens kapitel 70. den kan kun anvendes over for udlæn-
     dinge, der ikke har fast bopæl her i landet. udlændinge, der har fast bopæl i landet, bør i
     henseende til varetægtsfængsling være ligestillet med danske statsborgere.
     varetægtsfængsling efter § 27 vil kunne finde sted i to situationer: når der er begrundet
     mistanke om, at udlændingen har begået lovovertrædelse, der kan medføre dom til ud-
     visning, og når udlændingen er indrejst i strid med et indrejseforbud. i begge tilfælde
     kræves, at der er bestemte grunde til at anse varetægtsfængsling for nødvendig for at
     sikre udlændingens tilstedeværelse under sagen og under eventuel appel, jfr. herved
     retsplejelovens § 762, stk. 1, nr. 1.”
lov nr. 226 af 8. juni 1983 om udlændinge byggede på lovudkastet i betænkning nr.
968/1982. bemærkningerne til § 35, der med redaktionelle ændringer svarede til lovudkastets
                                                - 6 -
§ 27, indeholder alene en henvisning til bemærkningerne i betænkningen (folketingstidende
1982-83, tillæg a, sp. 2060).
artikel 2 i konventionen af 15. december 2005 om overgivelse for strafbare forhold mellem
de nordiske lande (nordisk arrestordre) (bekendtgørelse nr. 4 af 4. februar 2014) er sålydende:
       ”artikel 2
       anvendelsesområde for den nordiske arrestordre
         1. en nordisk arrestordre kan udstedes for forhold, der efter det udstedende lands lov-
       givning kan straffes med frihedsstraf eller en anden frihedsberøvende foranstaltning
       (strafforfølgning), eller når der er idømt en frihedsstraf eller pålagt en anden friheds-
       berøvende foranstaltning (straffuldbyrdelse).
         2. overgivelse til strafforfølgning eller straffuldbyrdelse for flere strafbare forhold kan
       finde sted, uanset at betingelserne i stk. 1 kun er opfyldt med hensyn til et af forholdene.
         3. lovovertrædelser som defineret i det udstedende lands lovgivning medfører fuld-
       byrdelse på grundlag af en nordisk arrestordre på de betingelser, der er fastsat i denne
       konvention, og uden kontrol af dobbelt strafbarhed.”
højesterets begrundelse og resultat
højesteret tiltræder, at der på fængslingstidspunktet var begrundet mistanke om, at t1 og t2,
der ikke havde fast bopæl her i landet, havde gjort sig skyldig i en lovovertrædelse, som
kunne medføre udvisning efter udlændingelovens §§ 22-24, og at der derfor var hjemmel til
varetægtsfængsling af dem, hvis der var bestemte grunde til at anse varetægtsfængsling for
nødvendig for at sikre deres tilstedeværelse under sagen og under eventuel appel, indtil en
eventuel bestemmelse om udvisning kunne fuldbyrdes, jf. udlændingelovens § 35.
t1 og t2 er svenske statsborgere begge med fast bopæl på en oplyst adresse i stockholm. det
er ubestridt, at de har gode og stabile personlige forhold. det er oplyst, at t1 har boet i sve-
rige i 28 år, at han har søskende i sverige, og at han har arbejde som taxachauffør. det er
endvidere oplyst, at t2 har boet i sverige siden 1987, at han har kone og børn i sverige, og at
han ejer en café i stockholm.
efter en samlet vurdering af t1s og t2s personlige forhold og den straf, der kunne forventes,
finder højesteret, at der ikke var bestemte grunde til at anse varetægtsfængslingen for nød-
vendig for at sikre deres tilstedeværelse under straffesagen, og indtil en eventuel udvisning
kunne fuldbyrdes. det bemærkes herved, at der i tilfælde af udeblivelse ville kunne ske udle-
                                               - 7 -
vering af dem til danmark efter reglerne i konventionen om overgivelse for strafbare forhold
mellem de nordiske lande (nordisk arrestordre).
betingelserne for varetægtsfængsling af t1 og t2 var herefter ikke opfyldt, jf. udlændinge-
lovens § 35, og de burde som følge heraf ikke have været varetægtsfængslet som sket.
det bemærkes i øvrigt, at hverken byrettens eller landsrettens begrundelser opfylder kravet i
retsplejelovens § 764, stk. 4, 2. pkt., da kendelserne mangler en angivelse af de bestemte
grunde til at anse varetægtsfængsling for nødvendig.
                                         thi bestemmes:
påstanden om varetægtsfængsling af t1 og t2 burde ikke være taget til følge.
statskassen skal betale kæremålsomkostningerne for landsretten og højesteret.