text:
- ldh
                              udskrift
                                  af
                 sø- & handelsrettens dombog
                             ____________
den 29. juni 2007 blev af skifteretten i sagen
o-4-06
j. m. holding aps
(advokat torben mauritzen)
mod
phoenix fondsmæglerselskab a/s i likvidation
(advokat jesper trommer volf)
o-5-06
bengt jørgensen
(advokat torben mauritzen)
mod
phonix fondsmæglerselskab a/s i likvidation
(advokat jesper trommer volf)
o-7-06
direktør niels søren kornerup
(advokat torben mauritzen)
mod
phoenix fondsmæglerselskab a/s i likvidation
(advokat jesper trommer volf)
                                      - 2 -
afsagt sålydende
                                     d o m:
disse     sager     drejer     sig   om,    hvorvidt    sagsøgte,     phoenix
fondsmæglerselskab a/s i likvidation, er erstatningsansvarlig over for de
tre sagsøgere, i forbindelse med at disse foretog investering i et produkt,
der hed phoenix managed account. dette er solgt af sagsøgtes
moderselskab     phoenix     kapitaldienst  gmbh.    sagerne     angår  tillige
spørgsmålet     om    opgørelsen   af  sagsøgernes   tab.   spørgsmålet     om
ansvarsgrundlaget er i medfør af retsplejelovens § 253, stk. 1 og stk. 2,
foreløbig udskilt til særskilt behandling og afgørelse.
sagerne er i medfør af retsplejelovens § 254 behandlet i forbindelse med
hinanden.
j.m. holding aps har nedlagt påstand om, at sagsøgte principalt dømmes
til at betale 215.005,67 euro, subsidiært et efter skifterettens skøn
fastsat beløb, med procesrente fra sagens anlæg den 28. juni 2006.
bengt jørgensen har nedlagt påstand om, at sagsøgte principalt dømmes
til at betale 74.566,94 euro, subsidiært et efter skifterettens skøn fastsat
beløb, med procesrente fra sagens anlæg den 28. juni 2006.
niels søren kornerup har nedlagt påstand om, at sagsøgte principalt
dømmes til at betale 354.339,68 euro, subsidiært et efter skifterettens
skøn fastsat beløb, med procesrente fra sagens anlæg den 29. juni 2006.
sagsøgte har i relation til alle tre sagsøgere påstået frifindelse.
sagens nærmere omstændigheder er følgende:
i 1977 etablerede dieter breitkreuz selskabet phoenix kapitaldienst
gmbh, der var hjemmehørende i frankfurt am main i tyskland. dieter
breitkreuz var eneejer af og administrerende direktør i selskabet, der
bl.a. havde en filial i danmark. selskabet havde til formål at købe
optioner på vegne af investeringsvillige kunder. da dette viste sig at
                                    - 3 -
være tabgivende, besluttede dieter breitkreuz i stedet på vegne af
phoenix kapitaldienst gmbh at købe optioner, således at disse indgik i en
puljeordning for samtlige investorer. produktet fik navnet phoenix
managed      account    (i   det    følgende    benævnt    pma).    dette
investeringsprodukt har herefter været udbudt i perioden fra 1992 til
2005 og på grundlag af et særligt udbudsmateriale.
i 1996 erhvervede phoenix kapitaldienst gmbh 95 % af aktierne i det
sagsøgte selskab. dette havde tidligere tilhørt claus schäfer, der havde
været ansat i den danske filial af phoenix kapitaldienst gmbh. han havde
forinden forladt dette selskab og havde i 1993 erhvervet det sagsøgte
selskab, hvori han var registreret som direktør. claus schäfer fortsatte
efter overdragelsen som direktør frem til den 11. april 2005. det er om
den øvrige aktieandel på 5 % oplyst, at denne fra oktober 2003
udelukkende tilhørte claus schäfers ægtefælle. det sagsøgte selskab
havde alene til opgave at formidle salg af pma i de nordiske lande, og
sagsøgerne har alle investeret heri. bengt jørgensen har således
foretaget flere investeringer i perioden fra den 27. marts 1996 til 31.
marts 2004, og han har i forbindelse med den sidste investering
tilkendegivet i en særlig rådgiverprotokol, at han ikke var økonomisk i
stand til at bære et eventuelt tab. j.m. holding aps har investeret i
perioden fra den 28. februar 2002 til den 13. december 2004, og niels
søren kornerup fra maj 2002 til december 2004. pma var sagsøgtes
eneste produkt, og sagsøgte har frem til den 11. april 2005 haft
autorisation som fondsmægler. i perioden fra den 20. august 1996 til den
7. april 2004 var dieter breitkreuz tillige formand for bestyrelsen i
datterselskabet. bestyrelsen bestod af flere medlemmer, herunder
advokat carsten pals, der den 20. august 1996 var indtrådt som
næstformand. ifølge en udskrift fra erhvervs- og selskabsstyrelsen kunne
selskabet fra dette tidspunkt tegnes af den samlede bestyrelse eller af
bestyrelsesformanden alene. som følge af en ændring i lov om finansiel
virksomhed, jf. nærmere § 66, ændrede sagsøgte sine vedtægter den 16.
december 2003, således at selskabet fremover skulle tegnes af den
samlede bestyrelse eller af bestyrelsesformanden i foreningen med en
direktør.
                                    - 4 -
der er under domsforhandlingen dokumenteret et betydeligt antal
bestyrelsesmødereferater fra perioden 14. august 1996 til den 26. marts
2004 i det sagsøgte selskab. det fremgår heraf, at dieter breitkreuz har
deltaget    i  alle   møder,    og    at   han     har     underskrevet     alle
bestyrelsesmødereferaterne. det fremgår tillige, at han har taget del i
bestyrelsens beslutninger.
den 7. april 2004 omkom dieter breitkreuz ved en flyveulykke. i
forbindelse hermed blev der indsat en ny ledelse i moderselskabet.
datterselskabets tidligere næstformand, advokat carsten pals, blev den
23. april 2004 indsat som ny bestyrelsesformand i det sagsøgte selskab.
den 10. marts 2005 nedlagde det tyske finanstilsyn (bafin) forbud mod,
at   moderselskabet    modtog    yderligere    kundeindskud      eller  foretog
udbetalinger, ligesom selskabet ikke længere havde tilladelse til at drive
finansiel virksomhed. den 14. marts 2005 udsendte samme tilsyn en
pressemeddelelse, hvoraf bl.a. fremgik, at moderselskabet var insolvent,
og at der var indledt insolvensprocedure ved retten i frankfurt am main.
insolvensbegæringen     var    begrundet    i,   at    der   var    konstateret
uregelmæssigheder i selskabet, idet dette via en vekselerer (broker) i
london havde udført fiktive forretninger for kunderne. moderselskabet
blev herefter erklæret konkurs. ifølge kontoudtog for sagsøgerne
udgjorde deres respektive tilgodehavender hos moderselskabet omkring
dette tidspunkt de i påstandene anførte beløb. det er efterfølgende
konstateret, at der er foretaget fiktive tilskrivninger af afkast på de
investeringskonti, der er ført af moderselskabet. den 15. marts 2005
fastslog det tyske finanstilsyn derfor, at der forelå et dækningsberettiget
tilfælde,  der   var  omfattet   af  den   tyske     lov   om   indskuds-    og
investorgarantiordninger.    denne     dækning      er   dog    beløbsmæssig
begrænset.
den 11. april 2005 traf sagsøgte beslutning om at træde i solvent
likvidation, og samme dag tiltrådte advokat finn mejnertsen og advokat
jesper trommer volf som likvidatorer. på selskabets foranledning inddrog
finanstilsynet i danmark selskabets tilladelse til at drive virksomhed som
fondsmæglerselskab. der er i dag aktiver for ca. 70 mio. kr. i det
sagsøgte selskab.
                                        - 5 -
sagsøgerne har den 27. april 2005 anmeldt de opgjorte erstatningskrav
over for sagsøgte. da likvidatorerne ikke kunne anerkende kravene, gav
de  i   medfør     af  aktieselskabslovens     §   123,    stk. 3,  sagsøgerne
underretning herom den 29. marts 2006, og sagsøgerne har derfor
indbragt disse spørgsmål for skifteretten den 28. og 29. juni 2006.
kravene er endvidere anmeldt over for moderselskabet under konkurs,
dødsboet efter dieter breitkreuz og den tyske indskyderordning.
michael milde, der var ansat som chefdealer i phoenix kapitaldienst
gmbh, er ved en dom af 11. juli 2006 fra landgericht frankfurt am main
idømt fængsel i 7 år og 4 måneder for bedrageri i forbindelse med
dokumentfalsk over for phoenix kapitaldienst gmbh. det hedder i denne
dom bl.a.:
     ”… på handlen, som milde i begyndelsen afviklede via brokeren
     mocatta, en afdeling af standard chartered bank (scb) i london,
     samt via en såkaldt "introducing broker", firmaet mastmann wells
     ltd., ligeledes med hjemsted i london, opstod der imidlertid fra start
     store tab. mens pma's handelstab i 1993/1994 lå på i alt ca. 3,2
     millioner eur, steg det årlige tab allerede i 1995 til omkring 21
     millioner eur. året 1998 sluttede også med et tab på 17,1 millioner
     eur. de handelsresultater, der blev opnået i pma, var således hele
     vejen igennem meget utilfredsstillende. ideen om at tjene penge på
     optionshandel med tilsyneladende sikre covered call writing-
     forretninger havde således vist sig ikke at holde stik.
     breitkreuz og milde forsøgte imidlertid i første omgang at rette op
     på de opståede tab, som de over for sig selv bortforklarede med
     ugunstige markedsforhold, ved at indskyde større pengebeløb. for at
     undgå at skulle oplyse om tabene, som de kun anså for forbigående,
     fik de allerede i midten af 1993, omkring et halvt år efter pma's
     start, den ide ikke længere at værdiansætte de forpligtelser
     hidrørende fra løbende optionsforretninger, som phoenix havde
     indgået, til den aktuelle markedsværdi - settlement-værdien, men
     derimod "optimistisk" til "nul", hvorved de pyntede på pma's resultat,
     således at man på papiret kunne fremvise en kontinuerlig
     værditilvækst over for distributørerne og investorerne. …
     da de positive handelsresultater for pma, som breitkreuz og
     milde havde håbet på, imidlertid heller ikke kom i den efterfølgende
     tid, gik de i løbet af 1994 over til at "forlænge" optioner - dvs. at
     erstatte den forfaldne kontrakt med en ny kontrakt med senere
     forfaldsdato - og at generere nye likvide midler gennem indtjeningen
     af nye optionspræmier i forbindelse hermed, selvom de begge var
     klar over, at denne fremgangsmåde økonomisk set var meningsløs,
     da den kun kunne tjene til at vinde tid og den samlede gæld
     hidrørende fra optionshandlen i sidste ende steg. breitkreuz og
     milde - der gennemførte handlerne via brokeren - håbede imidlertid
     stadig på, at markederne fremover ville udvikle sig mere fordelagtigt,
     navnlig da salget samtidig var i kontinuerlig markant fremgang. mil-
     de og breitkreuz fortsatte derfor med denne strategi, indtil de
                                    - 6 -
indgåede forpligtelser og de lidte tab endelig i 1997 havde tæret så
meget på den kundekapital, de havde anvendt hos brokeren, at den
end ikke længere var tilstrækkelig til at opnå et præsentabelt
resultat med "forlængelsen" til nye optioner og de derved modtagne
optionspræmier. ganske vist modtog phoenix fortsat løbende nye
kundemidler til pma af betydeligt omfang, men da breitkreuz for
størstedelens vedkommende tilbageholdt disse på girokonti i
tyskland og ikke længere anvendte dem til handlen med optioner,
skete det stadig hyppigere, at brokeren fremtvang en lukning af
positioner, da der ikke længere stod tilstrækkelig kapital til rådighed
på brokerkontoen som "margin" - den sikkerhed, som phoenix skul-
le stille til afdækning af risikoen på terminspositioner. da situationen
derfor spidsede mere og mere til, lavede milde en kasseopgørelse
vedrørende pma. her regnede han ud, at den i årenes løb
akkumulerede difference i pma mellem den værdi, der blev angivet
over for kunderne, og den realistiske markedsværdi efterhånden
beløb sig til ca. 50 millioner us-dollar.
for at skjule dette tab for kunderne blev milde og breitkreuz på
et møde enige om ganske enkelt at tilskrive pma differencen på
omkring 50 millioner us-dollar som cash-beløb i phoenix' interne
bogholderi - som for pma's vedkommende blev lavet af milde i et
administrationsprogram, som han selv havde skrevet til dette formål.
denne fremgangsmåde kommenterede milde ved mødets afslutning
i spøg med en bemærkning om, at "det vel var en slags overførsel af
overskud", hvilket breitkreuz mødte med begejstring.
i den efterfølgende tid handlede milde fortsat uden afgørende
succes med de pengebeløb, der endnu fandtes på brokerkontoen, i
det omfang det var muligt. samtidig fastsatte breitkreuz og milde
nu måned for måned det - fiktive - cash-beløb, hvormed differencen
mellem pma's reelle og fiktive beholdning blev udlignet, og tilskrev
pma dette beløb.
samtidig frigav breitkreuz fra 1997 stadig mindre beløb af de
kundemidler, der fortsat indgik i betydeligt omfang, til pma til den
faktiske handel med optioner. mens der i årene 1994-1996 årligt blev
anvendt mellem 13,5 og 14,3 millioner eur til handel, blev der i
1997, hvor kundeindbetalingerne androg 16,5 millioner eur, kun
indbetalt 3,8 millioner eur til brokeren med henblik på handel. langt
den overvejende del af investorernes indskud blev fra 1997 rent
faktisk ikke længere anvendt til børsforretninger. fra dette tidspunkt
blev investorernes midler i stedet ved hjælp af et "sneboldsystem"
anvendt til alle udbetalinger til de gamle investorer og til betaling af
phoenix' og selskabets distributionspartneres løbende forretnings-
og driftsomkostninger.
i starten af 1998 opsagde … samarbejdet med det selskab, der nu
hed scotia mocatta, og skiftede til firmaet ed & f man international
ltd. som introducing broker. samtlige … kunder blev overdraget til
ed & f man international ltd. ved en såkaldt clearing. phoenix
opsagde for sit vedkommende sit kontraktsforhold med scotia
mocatta den 25.06.1998 og opfordrede selskabet til at overføre hele
formuen … til ed & f man.
breitkreuz og tiltalte milde oprettede herefter en konto hos ed & f
man den 30.06.1998. de kundekonti, som phoenix på dette
tidspunkt havde hos ed & f man var kontiene med nummer m 2539
og …, der blev oprettet ud over den eksisterende hovedkonto m
                                   - 7 -
2538. den 02.04.2001 skiftede firmaet ed & f man international
ltd. navn til man financial ltd. (herefter: man) …
på grund af lovændringer, der blev gennemført med den tyske lov
om værdipapirhandel, var phoenix pr. 31.12.1997 for første gang
forpligtet til at fremlægge et årsregnskab, der var revideret af en
revisor, for det tyske finanstilsyn.
denne opgave blev overdraget til vidne og revisor dr. puckler, der
var blevet anbefalet af … advokat dr. graf praschma - firmaet
phoenix' advokat gennem mange år - og førstnævnte påbegyndte
sit arbejde i slutningen af 1998 og mødte milde for første gang i
begyndelsen af 1999. i denne forbindelse stod breitkreuz og
milde over for det problem, hvordan de over for revisoren kunne
give en plausibel forklaring på de cash-beløb, der helt fiktivt var
tilskrevet pma. i starten af 1999 holdt de derfor en krisemøde, hvor
de blev enige om, at få værdierne i pma til at stemme på
brokersiden, og at foretage en "opfedning" af den konto, der blev ført
hos firmaet mocatta med nr. m 2539, med det opfundne cash-
beløb. da dr. puckler i forbindelse med årsregnskabet for 1997
ville se udtogene vedrørende konto m 2539 pr. 31.12.1997,
besluttede milde og breitkreuz i fællesskab at tilføje så mange
fiktive beholdningspositioner på den sidste side af det originale
kontoudtog fra mocatta vedrørende konto m 2539 pr. december
1997, at det afspejlede det manglende cash-beløb, der imidlertid var
opfundet af dem - breitkreuz og milde - måned for måned.
samtidig gik de dermed over til på papiret, i modsætning til
oplysningerne i tegningsprospektet, at foregive, at der i stedet for
covered      call     writing   blev    købt   optioner,    hvilket    i
optionshandelssproget betegnes som at være "long" i stedet for
"short", fordi denne type forretninger ikke krævede nogen margin,
det vil sige ingen sikkerhed.
i praksis realiserede breitkreuz og milde dette, ved at milde i en
word-fil først skrev den sidste side af kontoudtoget m 2539 pr.
31.12.1997 af og dernæst efter de - reelle - positioner tilføjede de
fiktive og til sidst, efter han havde formateret font og fontstørrelse i
overensstemmelse med de af moccata anvendt fonts og
tegnstørrelser, printede den forfalskede sidste side af kontoudtoget
på blankt papir fra moccata, som han havde fået udleveret af
breitkreuz, og satte det sammen med de foregående sider i det
originale kontoudtog. derefter gav han det manipulerede kontoudtog
til breitkreuz, der udleverede dette direkte til dr. puckler i
forbindelse med revisionen af årsregnskabet. milde og breitkreuz
anvendte samme fremgangsmåde i det efterfølgende år på
kontoudtoget pr. 31.12.1998 vedrørende konto m 2539, der nu blev
ført hos man.
dr. puckler opdagede hverken på grundlag af udtogets form eller
indhold, at der var tale om forfalskninger, og attesterede i
årsregnskaberne på grundlag af disse kontoudtog, at den fingerede
forvaltede formue rent faktisk forefandtes. da breitkreuz desuden
forklarede ham, at materialet vedrørende phoenix var gået tabt hos
brokerne i forbindelse med skiftet fra moccata til man, undlod dr.
puckler også at indhente saldobekræftelser direkte hos hhv.
moccata og man.
da der fremover hvert år skulle laves årsregnskab med deraf
følgende revision udført af en revisor, fik breitkreuz efterfølgende
den tanke, at det ville være enklere at "udskille" de fiktive
                                  - 8 -
forretninger og lade dem fremgå af en fiktiv man-konto med det
opfundne nummer m 2540 i stedet for hvert år eller i løbet af året at
skulle manipulere de originale kontoudtog vedrørende m 2539 som
beskrevet ovenfor, når dr. puckler ønskede at få forelagt sådanne
udtog.
milde var indforstået hermed og udarbejdede første gang pr.
31.12.1999 et rent fiktivt kontoudtog til månedens udgang
vedrørende den ikke-eksisterende konto m 2540 hos man. i dette
udtog angav tiltalte milde så fiktive køb af reelt eksisterende
optionsserier inden for optioner på valutafutures og aktieindekser på
børsen i chicago, chicago mercantile exchance (herefter: cme), idet
han ved hjælp af microsoft office-programmet ”word” efterlignede
kontoudtogets skrift og layout i bekræftelserne fra man vedrørende
reelt eksisterende konti, så det til forveksling lignede det ægte. den
tilsyneladende handel, der var fremstillet i kontoudtoget, gengav
optionsserier inden for køb af optioner på valutafutures og
aktieindekser, der rent faktisk var blevet handlet på cme, i
usædvanligt store kontraktstørrelser, der hver især omfattede flere
hundrede lots. de settlement-priser, der var opført i kontoudtoget,
svarede til de af cme noterede slutkurser, som milde forinden havde
gjort sig bekendt med. endvidere forsynede milde de enkelte
positioner med af ham opfundne man-referencenumre, som han sy-
stematisk byggede op på samme måde som de af man anvendte
referencenumre. det kontoudtog, som han havde udarbejdet på
denne måde, printede han derefter på en kopi af et blankt ark man-
brevpapir - han havde inden da fjernet en skrivelse fra man med tip-
ex og derefter kopieret det. det af ham udfærdigede fiktive
kontoudtog m 2540 adskilte sig, selv når man betragtede det nøje, i
det ydre ikke fra et kontoudtog vedrørende konto m 2539, som man
førte.
i den efterfølgende tid udfærdigede milde på førnævnte måde hver
måned fiktive kontoudtog … vedrørende den fiktive konto m 2540,
idet han sørgede for, at konto m 2540 udviste månedlige overskud. …
milde oplyste hver måned ved månedens begyndelse overskuddet i
pma for den forgangne måned, som han havde manipuleret, i
phoenix' forretningslokaler i frankfurt am main. det af ham
annoncerede månedlige overskud blev derefter videregivet direkte
telefonisk af phoenix' medarbejdere til distributionspartnerne - der
var i god tro - og ofte også direkte til investorer eller oplyst på fore-
spørgsel fra disse. tiltalte milde vidste, at distributørerne hvervede
kunder i tyskland og i andre lande på grundlag af de månedlige
kontoudtog og de deri udviste overskud, han udfærdigede. milde
vidste og billigede endvidere, at phoenix af de indgående
kundebetalinger beregnede sig de provisioner, der var aftalt i
forbindelse med pma – 30 % af det fiktive overskud samt yderligere
6 % af den fiktive beholdning. desuden fik milde provision, der
ligeledes blev beregnet på grundlag af det - fiktive - overskud i pma.
…
i forbindelse med de efterfølgende årsregnskaber krævede revisoren
dr. puckler med hensyn til konto m 2540 ud over forelæggelse af
de af milde udfærdigede kontoudtog vedrørende m 2540 også
tilsvarende saldobekræftelser fra brokeren man vedrørende denne
konto pr. 31.12. i det pågældende år.
breitkreuz havde aftalt med vidnet dr. puckler, der ikke
gennemskuede, hvad der i virkeligheden lå bag, at de pågældende
                                        - 9 -
     rekvisitionsskrivelser til brokeren ikke skulle gå gennem revisoren –
     dvs. dr. puckler -, men udelukkende gennem ham - breitkreuz.
     breitkreuz rekvirerede for det første saldobekræftelser vedrørende
     de reelt eksisterende konti hos brokeren, for det andet udfærdigede
     milde efter aftale med ham saldobekræftelsesskrivelser vedrørende
     den fiktive konto m 2540 på mans brevpapir i forbindelse med de
     efterfølgende årsregnskaber.
     nærmere bestemt udfærdigede milde til brug for årsregnskabet pr.
     31.12.2001 en saldobekræftelse … samt en bekræftelsesskrivelse fra
     firmaet man financial, dateret den 22.05.2002, underskrevet med
     det opfundne navn "david webb" og stilet til revisoren dr. puckler
     … til brug for årsregnskabet pr. 31.12.2002 konciperede milde også
     en bekræftelsesskrivelse, dateret den 23.05.2003, … som han
     ligeledes underskrev med "david webb". milde udleverede i hvert
     enkelt tilfælde de af ham forfalskede skrivelser til breitkreuz, som
     denne derefter lagde i en kuvert fra man med engelsk frimærke, som
     han havde fremskaffet, og selv lagde i dr. pucklers postkasse.
     vidnet dr. puckler bemærkede - som i de foregående år - heller
     ikke disse forfalskninger. den omstændighed, at han modtog
     bekræftelserne vedrørende beholdningen på konto m 2540 separat
     fra de øvrige saldobekræftelser og med betydelig tidsmæssig
     forsinkelse, fik ham ikke til at betvivle ægtheden af de må-
     nedsopgørelser vedrørende m 2540, han fik forelagt, lige så lidt som
     den ham bekendte kendsgerning, at det alene var den stadige
     udvikling af overskuddet på konto m 2540, som var helt upåvirket af
     markedsbevægelser, der var kilden til pma's samlede overskud, idet
     der derimod på de øvrige brokerkonti med reel handel udelukkende
     blev oparbejdet tab. i modsætning til de reelle handler på de andre
     brokerkonti, hvor phoenix højst holdt optionsserierne 1-2 måneder,
     var holdeperioderne i henhold til angivelserne på konto m 2540 i
     reglen betydeligt længere, op til syv måneder. milde fremstillede
     også købene af det usædvanligt høje antal kontrakter som
     enkeltekspeditioner, selvom det ved så høje lot-tal var sædvane på
     markedet at foretage delekspeditioner. alt dette foranledigede ikke
     vidnet dr. puckler til at stille kritiske, dybdeborende spørgsmål.
     arbejdet for phoenix udgjorde i de sidste år langt over halvdelen af
     vidnets1 årlige omsætning. …
     den 07.04.2004 styrtede breitkreuz ned med sit privatfly, som
     han selv fløj, i schweiz og omkom - sammen med sin svigerdatter,
     sin kone og sine børnebørn. …
     milde, der var chokeret over breitkreuz' død, havde efterfølgende
     ikke mod til at afsløre sig selv. han havde ikke engang fortalt det til
     sin kone. han besluttede sig for herefter at fortsætte som hidtil på
     egen hånd med den fiktive handel og fremstillingen af de forfalskede
     månedsudtog vedrørende den fiktive konto m 2540 og de på denne
     konto angivne ikke-eksisterende handler. han havde ingen ”exit”-
     strategi. …”
det hedder endelig i dommen i forbindelse med strafudmålingen bl.a.:
     ”… yderligere skulle der i tiltalte mildes favør tages hensyn til, at
     ikke han, men breitkreuz i sin egenskab af direktør og
     firmaindehaver gennem mange år spillede den afgørende og centrale
     rolle i forbindelse med iværksættelsen, planlægningen og den
1
  pucklers
                                     - 10 -
      konkrete udformning af "pma-systemet". tiltalte milde var den, der i
      sidste ende udførte bedrageriet i praksis, da han var i besiddelse af
      den fornødne matematiske viden; ”spiritus rector” var imidlertid ikke
      ham, men breitkreuz. mens breitkreuz levede, indtog milde en
      ret underordnet rolle i forhold til ham, han planlagde ikke
      selvstændigt, men var ansvarlig for opretholdelsen og den
      håndværksmæssige realisering af bedrageriet. …”
forklaringer:
bengt jørgensen har forklaret, at han er pensioneret ingeniør, og at det
var i pensionsøjemed, at han fik interesse for at investere i pma. han
rettede selv henvendelse til sagsøgte i 1996 og investerede herefter
25.000 kr. som en prøve. han fik tilsendt kontooversigter hver måned,
og han kunne derfor løbende følge med i udviklingen af investeringens
over- og underskud. der var både perioder med tab og med overskud,
men det samlede årlige afkast var omkring 7-8 %, hvilket var bedre end i
andre investeringsforeninger. i 1998 fik han sune rasmussen som fast
konsulent. denne kontaktede ham mindst en gang om måneden for at
meddele ham en status, og sune rasmussen har også besøgt ham en
enkelt gang. da afkastet af hans første investering var positivt,
besluttede han sig for at investere yderligere 100.000 kr. han har aldrig
personligt besøgt sagsøgte eller moderselskabet, men han har løbende
stillet spørgsmål til sune rasmussen om karakteren af projektet og har
fået oplyst, at midlerne var investeret i guld, sølv, olie og metaller mv.
sune rasmussen lovede ikke mere end det, der fremgik af sagsøgtes
salgsmateriale.
den 24. februar 2004 bemærkede han, at phoenix kapitaldienst gmbh
var omtalt som det ”omstridte vekselererfirma” i ekstra bladet. i den
anledning rettede hans hustru henvendelse til den journalist, der havde
skrevet artiklen, og den pågældende oplyste, at der var foregået noget
svindel i selskabet. han kontaktede derfor sune rasmussen, der afviste
kritikken og redegjorde for forholdene. han og hustruen følte sig
beroliget. cirka 1 måned senere fik han udbetalt en kapitalpension på
300.000 kr., og han besluttede sig for at investere disse midler i pma.
han var bekendt med risikoen ved investering i optioner, men sune
rasmussen forsikrede han flere gange om, at selskabet var bæredygtigt,
                                    - 11 -
og at der var en minimal risiko ved investeringerne. i forbindelse med
den sidste investering udfyldte han en særlig rådgiverprotokol, hvori han
tilkendegav, at ”han ikke økonomisk var i stand til at bære et tab”. dette
førte ikke til en nærmere drøftelse med sune rasmussen, men denne har
senere oplyst, at det burde have ført til, at phoenix kapitaldienst gmbh
skulle have nægtet at modtage indskuddet.
kirsten jørgensen har forklaret, at hun er gift med bengt jørgensen, og
at hun er kontoruddannet. hun er i dag pensioneret. hun har løbende
fulgt med i ægtefællens investeringer fra sidelinien og har drøftet
investeringerne i pma med sune rasmussen. han oplyste, at afkastet af
investeringerne gik lidt op og ned, men at der var tale om en jævn
positiv udvikling. sune rasmussen har endvidere besøgt dem en enkelt
gang, og hun forhørte sig ved denne lejlighed om risikoen ved projektet.
sune rasmussen oplyste, at der ikke var nogen risiko, da hele
investeringen var underlagt det tyske finanstilsyn. på et tidspunkt
omtalte ekstra bladet phoenix kapitaldienst gmbh som et ”omstridt”
vekselererfirma. hun ringede derfor til journalisten, der oplyste, at
firmaet tidligere havde været meget omtalt, og at hun straks skulle sørge
for at få tilbagebetalt sine midler. hendes mand kontaktede derfor sune
rasmussen, der dementerede oplysningerne og forklarede, at han selv
havde en moder, der havde investeret i pma.
sune rasmussen har forklaret, at han er uddannet civiløkonom, og at
han i dag er ansat i investeringsafdelingen i forstædernes bank a/s. han
har været ansat som sælger hos phoenix kapitaldienst gmbh fra den 5.
juni 1994, hvor denne havde en filial i danmark, og har senere været
ansat i datterselskabet, frem til dette trådte i likvidation i 2005.
baggrunden for den selskabsretlige ændring hang sammen med, at et
eu-direktiv og en heraf afledet dansk lovændring i 1996 medførte, at
filialen – i modsætning til et selvstændigt selskab – ikke måtte drive
fondsmæglervirksomhed i danmark. claus schäfer, der tidligere havde
været ansat som chef for filialen af phoenix kapitaldienst gmbh, havde i
1993 erhvervet aktierne i det nu sagsøgte selskab, der havde adresse
lige over for filialen. trods uoverensstemmelser mellem claus schäfer og
dieter breitkreuz forhandlede de sig til rette om en overdragelse af
aktiemajoriteten i selskabet til phoenix kapitaldienst gmbh, mod at claus
                                    - 12 -
schäfer fortsatte som direktør. vidnet formidlede oprindelig investering i
enkeltoptioner i råvarer som f. eks. guld og sølv og senere også
investeringer i pma, der var et nyt produkt. dette gav i begyndelsen et
ringe afkast, men med tiden blev det væsentligt forbedret og blev herved
et populært investeringsprodukt, som herefter var det eneste, som
sagsøgte forhandlede. pma fik således et årligt stabilt afkast på 12-20 %.
vidnet havde 200-300 faste kunder, og investorerne var primært
selskaber,       herunder        advokatselskaber,       revisionsselskaber,
håndværkerfirmaer, banker mv. private investorer var ofte folk, der i
deres daglige profession var professionelle beslutningstagere. produktet
solgte    nærmest   sig  selv   gennem   omtale    i  dette  netværk.    den
overvejende del af indskuddene androg mere end 200.000 kr. pr.
investering. hans første månedsløn var på ca. 5.000 kr., mens hans
slutløn i 2005 androg mellem 80.000 – 90.000 kr. om måneden. andre
kollegaer havde en væsentlig højere indkomst, idet den gennemsnitlige
løn for de ansatte androg ca. 3 mio. kr. om året.
i danmark fik de ansatte kun meget begrænset information om, hvad der
foregik i phoenix kapitaldienst gmbh. der var dog fri adgang til at
besøge selskabet i tyskland sammen med kunderne, men han har aldrig
deltaget i et sådant kundebesøg. han har derimod været på kontoret i
tyskland i forbindelse med årlige festlige sammenkomster. michael milde,
der var dieter breitkreuz højre hånd, kom en sjælden gang til
københavn,     hvor  han   talte  om   produktet.    michael  milde  var  et
matematisk geni og virkede meget kompetent, når han udtalte sig om
investeringerne. hans personlighed var næsten selvudslettende og
beskeden, og vidnet ville aldrig have troet, at milde kunne være
involveret i et bedrageri. på kontoret i københavn sagde man dog lidt
ironisk på grund af det meget høje og stabile afkast, at enten var michael
milde genial, eller også var han en svindler. de havde dog ingen konkret
anledning til at mistro ham, hverken i relation til sagsgange, dokumenter
eller lignende. revisionsrapporterne var også i orden. alt så rigtig flot ud
på papiret, og hvis en kunde ønskede investerede midler retur, skete
dette også uden problemer. vidnet har også mødt dieter breitkreuz flere
gange både i københavn og i frankfurt. breitkreuz var konservativ,
streng og lidt faderlig, og der var ingen tvivl om, at det var breitkreuz,
der bestemte. direktøren, claus schäfer, var ikke hårdtarbejdende og var
                                    - 13 -
primært beskæftiget med regnskaber og budgetter og havde ingen
kundekontakt.
vidnet har haft bengt jørgensen som kunde. vidnet husker, at han havde
en samtale med bengt jørgensen som følge af en artikel, der havde
været bragt i ekstra bladet i februar 2004, og hvori phoenix kapitaldienst
gmbh var omtalt. han husker ikke, hvad de talte om. bengt jørgensen
har i forbindelse med en investering i 2004 i en rådgiverprotokol
markeret, at han ikke økonomisk var i stand til at bære et eventuelt tab.
han har i dag ingen nærmere erindring herom, men det burde have ført
til, at phoenix kapitaldienst gmbh burde have nægtet at modtage
indskuddet, da dette var i strid med deres interne regler.
chresten     aage   vesterager      har  forklaret, at han    er  uddannet
forsikringsmægler, og at han har været ansat i det sagsøgte selskab
siden 1991. selskabet var på daværende tidspunkt en filial af phoenix
kapitaldienst gmbh. hans opgave bestod i at sælge enkeltstående
optioner, men da disse ofte var tabgivende for kunderne, førte dette til,
at hovedkontoret i tyskland i stedet bad dem om at sælge produktet
pma. i begyndelsen gav dette nye produkt et tab på 7 %, men det
vendte og førte snart til et pænt overskud. i den sidste del af perioden
gav produktet tilmed et usædvanligt højt afkast. vidnet og de andre
rådgivere havde ingen indsigt i, hvorledes midlerne blev investeret i
tyskland. på et tidspunkt deltog han i et møde i frankfurt am main, hvor
der ligeledes var repræsentanter fra danske bank a/s til stede. da
repræsentanterne fra danske bank a/s ikke kunne gennemskue eller
forstå sammenhængen i produktet, ønskede banken ikke at investere
heri. michael milde har været i danmark nogle gange for at tale om
projektet. der var dog tale om en matematisk redegørelse, som vidnet
ikke forstod. selvom vidnet heller ikke kunne forstå sammenhængen i
produktet, havde han dog tillid til dette, fordi det var godkendt af både
det danske og tyske finanstilsyn, og fordi en række store kendte danske
virksomheder allerede havde investeret i det og fandt, at det var i orden.
de var oprindelig 10-12 rådgivere, og vidnet, der ikke havde nogen
ledende stilling, havde til sidst den største kundeportefølje. vidnet kørte
rundt i landet sammen med f.eks. sune rasmussen, og de typiske
                                   - 14 -
kunder var private virksomheder og professionelle investorer, som de fik
henvist fra advokater og revisorer. det var hans opgave at etablere
kontakten, mens hans kollega skulle redegøre for selve produktet. ca. 5
gange om året rejste han sammen med kunder til tyskland, hvor de bl.a.
traf dieter breitkreuz og michael milde. phoenix kapitaldienst gmbh var
på daværende tidspunkt ”rated” som et af verdens stærkeste selskaber.
hvis kunderne ønskede at få adgang til at undersøge materiale, stillede
selskabet dette til rådighed. det var dog ikke muligt for kunderne at
afdække det ”bluff”, som dieter breitkreuz og michael milde udførte. i et
enkelt tilfælde afviste en engelsk rådgiver dog produktet efter at have
haft lejlighed til at gennemse materiale i tyskland.
dieter breitkreuz var i modsætning til claus schäfer, der var den daglige
leder hos sagsøgte, en megen beskeden mand, men der herskede ingen
tvivl om, at det var dieter breitkreuz, der bestemte, også i forhold til
claus schäfer og det danske selskab. under en julefrokost i 2003 oplyste
en forretningsforbindelse, at dieter breitkreuz’ ”pyramidespil” var ved at
falde sammen. vidnet opfattede dette som en åbenlys provokation og tog
det ikke alvorligt. han har dog kontaktet det danske finanstilsyn flere
gange, når han syntes, at der var noget, der var forkert i det sagsøgte
selskab. dette kunne være i forbindelse med den måde, hvorpå
overskuddet skulle udloddes til kunderne. finanstilsynet afviste ham og
henholdt sig til, at selskabet var godkendt. han har også drøftet
selskabets forhold med advokat carsten pals, der sad i bestyrelsen, og
som ligeledes beroligede ham.
i den sidste del af perioden var der kunder, der investerede endog meget
store beløb – ofte en eller flere mio. kr. – i projektet. afkastet var da
meget højt, og der var sjældent tab. det førte til, at han i denne periode
havde en indtjening på ca. 1 mio. kr. om måneden.
dan benny mortensen har forklaret, at han har investeret i pma, og at
han har en militær lederuddannelse og en uafsluttet hd-uddannelse
inden for finansiering. han er i dag selvstændig erhvervsdrivende og
beskæftiger sig med forretnings- og virksomhedsstrategier. i 2001
rettede christian markholt, der var fondsmægler i det sagsøgte selskab,
uopfordret telefonisk henvendelse for at sælge investeringsproduktet
                                    - 15 -
pma. vidnet forsøgte at sætte sig grundigt ind i salgsmaterialet, da han
tidligere havde lidt store tab. han studerede salgsbrochuren fra selskabet
og var bekendt med, at der blev investeret i råvarer. han gennemgik
endvidere afkastfortegnelsen og undrede sig over det stabile høje afkast.
hans bankrådgiver i jyske bank a/s undrede sig ligeledes. han stillede
derfor adskillige gange spørgsmål omkring investeringsstrategien, men
han     fik  blot   oplyst,   at   dette    beroede    på  en    matematisk
forretningshemmelighed. han fattede alligevel stor tillid til christian
markholt, og efter 1½ års undersøgelse besluttede han at investere
midler i pma i foråret 2003. i november 2004 begyndte han på ny at
stille spørgsmål, da han intuitivt følte, at der var noget galt. han fik dog
fortsat ikke klare svar. i december 2004 konstaterede han, at afkastet
var lavere, end han havde forventet, og det samme var tilfældet i januar
og februar 2005. christian markholt kom med en længere forklaring, men
uden et reelt svar. det var dog vidnets klare opfattelse, at christian
markholt ikke på noget tidspunkt var klar over, hvad der foregik i det
tyske moderselskab. vidnet har på egne og familiemedlemmers vegne
samlet investeret midler for i alt 3 mio. kr. i pma.
advokat carsten pals har forklaret, at han har været næstformand og
fra maj 2004 tillige formand i det sagsøgte selskab. han kom oprindelig i
kontakt med dieter breitkreuz via en kollega, der havde varetaget en
række advokatopgaver for den danske filial af phoenix kapitaldienst
gmbh. som følge af en række ændrede eu-retlige regler skulle dette
selskab i 1996 etablere et egentlig fondsmæglerselskab i danmark, og
aktiviteterne    i  filialen skulle   således    overføres  hertil.  phoenix
kapitaldienst gmbh erhvervede derfor det sagsøgte selskab fra claus
schäfer. datterselskabet havde alene til opgave at formidle salg for
moderselskabet, der således var den egentlige medkontrahent i forhold
til investorerne. vidnet bistod sagsøgte i forbindelse med opnåelse af
finanstilsynets    godkendelse   som     fondsmæglerselskab,    hvilket  gav
anledning til særlige problemer, netop fordi medkontrahenten i forhold til
investorerne var det tyske selskab. der var derfor tillige forhandlinger
mellem det tyske og danske finanstilsyn. tilsynet foretog meget grundige
undersøgelser af pma, der var datterselskabets eneste produkt og som
bestod af handel med råvareoptioner. først i 1997 forelå den endelig
godkendelse til at drive fondsmæglervirksomhed. sagsøgte har løbende
                                   - 16 -
foretaget kvartalsvise indberetninger omkring selskabets soliditet til
tilsynet, og disse var forinden godkendt af selskabets revisor. det danske
selskab varetog salget af pma i de nordiske lande og har – ud af et
samlet kundegrundlag i phoenix kapitaldienst gmbh på 30.000 investorer
– tilvejebragt 1.800 kunder. der var dog tale om meget store
virksomheder i danmark og sverige, og investeringssummerne udgjorde
en meget stor del af de samlede beløb, der er indbetalt til phoenix
kapitaldienst gmbh. moderselskabet havde ikke datterselskaber i andre
lande, men havde en filial i holland samt tilladelse til at foretage
grænseoverskridende handel i frankrig.
dieter breitkreuz var en stærk og meget karismatisk person og en typisk
eksponent for en tysk leder. han deltog i alle bestyrelsesmøder i det
danske selskab og var således i danmark 2-3 gange om året. dieter
breitkreuz deltog også i beslutningerne. vidnet kan ikke udtale sig om,
hvorvidt dieter breitkreuz udøvede instruktionsbeføjelser over for de
ansatte hos sagsøgte, men han deltog i alle de overordnede beslutninger
på bestyrelsesmøderne. bestyrelsen sørgede bl.a. for på det overordnede
plan, at der blev lavet nogle markedsføringsmæssige tiltag med hensyn
til kundepleje og videreuddannelse af medarbejderne. på et tidspunkt
overvejede claus schäfer og dieter breitkreuz at udvide sagsøgtes
aktiviteter, idet man bl.a. ville påbegynde bankvirksomhed. som følge
heraf skete der en kapitaludvidelse fra 300.000 kr. til 50 mio. kr. i
perioden fra 1996 til 2004.
efter dieter breitkreuz’ død i april 2004 udnævnte hans søn og de
tidligere rådgivere en ny ledelse i moderselskabet. det skete med
godkendelse fra det tyske finanstilsyn. i maj s.å. overtog vidnet
formandsposten i datterselskabet. det var tanken, at han blot skulle
fungere som en overgangsfigur, indtil dieter breitkreuz’ søn kunne
overtage formandshvervet. vidnet havde i løbet af det følgende år meget
tæt kontakt med det tyske moderselskab, bl.a. fordi man overvejede at
udbyde nye produkter. den 10. marts 2005 om aftenen rettede claus
schäfer henvendelse til ham og oplyste, at der var konstateret
omfattende bedrageri i det tyske selskab. de var begge meget rystede.
vidnet foretog straks en gennemgang af hele handlingsforløbet, men
kunne ikke konstatere forhold, der burde havde indiceret over for
omverdenen, at dieter breitkreuz havde handlet ulovligt. vidnet tog
                                    - 17 -
samtidig initiativ til et møde den 11. marts 2005 med det danske
finanstilsyn. selskabet ophørte dog straks med at forhandle pma, og kort
tid   efter  inddrog   finanstilsynet  sagsøgtes   tilladelse    til  at  drive
fondsmæglervirksomhed.
statsautoriseret revisor steen blomquist har forklaret, at han er
partner i kpmg c. jespersen statsautoriseret revisionsinteressentskab.
han var revisor for filialen/selskabet fra 1993 og frem til 2005. i 1996 fik
selskabet autorisation som fondsmægler. som revisor for et selskab af
denne art er der knyttet særlige pligter, og han har bl.a. udarbejdet en
særlig revisionsstrategi. der var dog tale om en overskuelig opgave i det
sagsøgte selskab, da dette alene har indtaget en formidlerrolle i forhold
til  phoenix   kapitaldienst  gmbh.    sagsøgte   havde    således     hverken
modtaget ind- eller udbetalinger i forhold til investorerne, der indbetalte
midler direkte til moderselskabet. den revisionsmæssige opgave var
primært rettet mod lønningerne til de ansatte, og han har bl.a.
foranlediget, at forretningsgangen omkring beregningen af provisionerne
er ændret. han har i det hele taget påset, at der forelå betryggende
arbejdsgange hos sagsøgte. de modtog hver måned oversigter over
hvert    kundenummer      fra moderselskabet    i relation   til   de   enkelte
rådgivere, og ud fra disse oversigter og bilag fra de interne arbejdsgange
kunne man afstemme honorarerne. da han alene var revisor for det
danske datterselskab og ikke koncernrevisor, interesserede han sig kun
for en gennemgang af sagsøgtes forhold. det var direktør claus schäfers
opgave at kontrollere de oplysninger, der kom fra moderselskabet i
tyskland. alle væsentlige kritiske bemærkninger fra revisors side skulle
opsummeres i årsrapporten, og der har kun enkelte gange været
anledning til bemærkninger omkring nogle mindre formaliteter, hvor man
havde tilsidesat interne regler. der er således i realiteten givet blanke
revisionspåtegninger frem til 2003. i 2004 er der givet en bemærkning
om manglende påtegning af regnskabet fra dieter breitkreuz’ søn, der
var indtrådt i selskabets bestyrelse den 25. oktober 2004. finanstilsynet
har ført tilsyn hos sagsøgte i 1998, 2001 og i forbindelse med
likvidationen i 2005, og det var ligeledes kun formaliteter, der har været
påpeget under disse møder. han har endvidere modtaget kopi af
moderselskabets regnskaber til orientering, men dette skete som regel
                                    - 18 -
længe efter offentliggørelsen. han har dog ikke modtaget indikationer på,
at der foregik noget ulovligt i moderselskabet.
han har mødt dieter breitkreuz en enkelt gang i 1998, hvor advokat
carsten pals og de øvrige bestyrelsesmedlemmer ligeledes var til stede.
dieter breitkreuz havde kun en enkelt kortfattet bemærkning på dette
møde. finanstilsynet havde udtalt sig imod, at investorerne indbetalte
investeringssummer kontant af hensyn til hvidvaskningsrisikoen. dieter
breitkreuz bemærkede kort, at dette ikke kunne tillades for fremtiden, og
de ændrede efterfølgende forretningsgangene på dette område. dieter
breitkreuz har underskrevet samtlige årsregnskaber indtil sin død i 2004.
den 10. marts 2005 modtog vidnet underretning om, at der var
konstateret omfattende svindel i moderselskabet. det gav anledning til
en     undersøgelse     hos     kpmg    c.     jespersen      statsautoriseret
revisionsinteressentskab,     herunder    om     der    kunne    placeres   et
rådgiveransvar.      de   fandt   dog    ikke,     at    der   var    foregået
uregelmæssigheder i det danske selskab, der kunne indikere svindel.
otto lakies har forklaret, at han er skatterådgiver og revisor, og at han
har ledet efterforskningen i phoenix kapitaldienst gmbh. michael milde,
der fungerede som dieter breitkreuz’ højre hånd, har tillige været ansat i
det danske selskab og modtaget løn heri, men vidnet er ikke rigtig klar
over,    hvilke   opgaver  milde   varetog.  i    forbindelse   med    vidnets
undersøgelser er der ikke fundet forhold, der indicerer eller beviser, at
andre medarbejdere hos sagsøgte har været knyttet til bedrageriet i
moderselskabet. dette gælder også sagsøgtes direktør claus schäfer.
denne er dog tiltalt i tyskland for bedrageri, men vidnet kender ikke
indholdet af anklageskriftet. vidnet har været indkaldt til et retsmøde,
men forud for dette kontaktede han dommeren, der valgte at udsætte
sagen for at afvente udfaldet af undersøgelserne i danmark.
phoenix kapitaldienst gmbh har siden 1992 udbudt produktet pma, der
ifølge fiktive bilag gav et løbende afkast på mere end 10 % om året. i
perioden fra 1992 til 2005 har der dog, bortset fra et enkelt år, kun
været tab på produktet. fra 1997/98 er der ikke foretaget reinvestering
af de indkomne midler, der i stedet har været placeret på bankkonti i
tyskland. selskabet undlod dog at oplyse nærmere herom. i 1998 førte
                                   - 19 -
en ændret lovgivning til, at selskabet skulle undergives tilsyn af en
uafhængig revisor, og michael milde påbegyndte da en omfattende
forfalskning af bilag. michael milde foretog selve det ulovlige arbejde,
men vidnet er ikke i tvivl om, at dette skete på dieter breitkreuz’
foranledning, og at denne har været den drivende kraft. selskabets
revisor har dog ikke opdaget eller påtalt dette. revisoren fik dog også
mere end 50 % af sin årlige indkomst fra phoenix kapitaldienst gmbh og
var således afhængig af selskabet. der var dog tale om dygtigt udført
dokumentfalsk, hvor de forfalskede bilag rent visuelt ikke adskilte sig fra
ægte dokumenter, og hvor de indholdsmæssigt ikke var helt urealistiske.
sagsøgte var det eneste datterselskab, men phoenix kapitaldienst gmbh
havde fire selskabsretlige uafhængige distributører på bl.a. det franske
marked. disse varetog i hovedsagen de samme opgaver som det
sagsøgte selskab.
efter at dieter breitkreuz var afgået ved døden i 2004, konstaterede den
nye direktør efter ca. 1 måned, at selskabets indeståender reelt var ikke-
eksisterende. efter vidnets opfattelse burde der ved selskabets konkurs
have været omkring 700 mio. euro på selskabets konti, men der var
alene omkring 20 mio. euro. konkursboet har dog i dag en samlet
bomasse på ca. 230 mio. euro. phoenix kapitaldienst gmbh under
konkurs har foreløbig anmeldt 27 mio. euro i dieter breitkreuz’ dødsbo,
og der ville kunne rejses større krav. der er imidlertid næppe dækning i
dødsboet.
vidnet har været meget forundret over de store beløb, der er investeret
via det sagsøgte selskab. han vil anslå, at mellem 1/4 og 1/3 af det
samlede indskud stammer herfra, selvom dette kun hidrører fra en
mindre procentdel af det samlede antal kunder. investorerne i danmark
var typisk meget store kendte virksomheder.
statsautoriseret revisor flemming jack claus hansen har forklaret,
at   han   bl.a. beskæftiger   sig  med     rekonstruktion af   kriseramte
virksomheder. i juni 2005 valgte sagsøgte ham som revisor til afløsning
af det tidligere revisionsfirma kpmg c. jespersen statsautoriseret
revisionsinteressentskab.    han    er   tillige  på   den   efterfølgende
                                   - 20 -
ekstraordinære generalforsamling valgt som granskningsmand. han er i
den forbindelse kommet i besiddelse af det sagsøgte selskabs it-materiale
og har foretaget en gennemgang af dette med et særligt program, der
også benyttes af politiet i efterforskningsøjemed. han kan således med
meget stor sandsynlig sige, at der ikke er slettet filer, og bogholderiet var
i det hele taget meget velordnet. da granskningen pågik, var han
sideløbende i kontakt med otto lakies, der varetog efterforskningen af
forholdene i tyskland. de delte oplysninger og udvekslede konklusioner.
den 31. januar 2007 afgav han en granskningsrapport vedrørende
forholdene hos sagsøgte, hvor han bl.a. konkluderede, at der ikke forelå
tegn på, at hverken claus schäfer eller andre i ledelsen, bortset fra
dieter breitkreuz, eller sælgerne i det danske selskab havde deltaget i
eller havde været bekendt med den omfattende svindel i tyskland. det
har ikke været muligt at gennemgå alt materiale i det sagsøgte selskab,
men     undersøgelsen    har    omfattet   alle    relevante    dokumenter.
undersøgelsen har således også omfattet al e-post i perioden fra 3 uger
før den 10. marts 2005 og til 3 uger efter denne dato, ligesom der er
foretaget en særlig undersøgelse i relation til perioden omkring dieter
breitkreuz dødsfald i april 2004. han er overbevist om, at der ikke er
begået ulovlige forhold i det sagsøgte selskab, men han har dog fundet
flere bemærkelsesværdige forhold. afkastet i moderselskabet har således
været meget stabilt i en lang periode, hvilket var meget usædvanligt, da
marked har været meget svingende. på trods heraf har moderselskabet
været i stand til at generere et månedligt overskud i modsætning til alle
andre finansielle virksomheder, der har haft visse tab. et afkast på 10-20
% er ikke i sig selv usædvanligt, men det er tilfældet, når det sker over
en så lang periode. investorerne henvendte sig af sig selv, og sagsøgte
behøvede ikke at lave opsøgende arbejde. der var endvidere tale om
meget velrenommerede kunder, der investerede meget store beløb.
dette førte til meget store lønninger hos sagsøgte, hvor claus schäfer på
et i tidspunkt modtog 10 mio. kr. om året, mens flere dealere fik op til
flere mio. kr. i provision. det undrede derfor vidnet, at selskabet drev
forretning fra ganske beskedne lokaliteter.
parternes procedurer:
                                      - 21 -
sagsøgerne har gjort gældende, at sagsøgte er erstatningsansvarlig
over for sagsøgerne, uagtet sagsøgte alene har formidlet aftalerne
mellem sagsøgerne og phoenix kapitaldienst gmbh. dieter breitkreuz,
der var eneejer af moderselskabet, var den egentlige hovedmand bag
bedragerierne     i  moderselskabet,      og  da   han   samtidig  har   været
bestyrelsesformand fra den 22. maj 1996 og indirekte hovedaktionær i
det   sagsøgte     selskab,   der   ikke   har  kunnet    tegnes  uden    hans
godkendelse, har hans viden om de ulovlige forhold en sådan afsmittende
virkning på det sagsøgte selskab, at dette selskab ligeledes er ansvarligt
for de begåede forhold. ond tro hos et selskabs ledelse har efter
retspraksis betydning for selskabets retsstilling. sagsøgte har således ved
at undlade at informere investorerne handlet ansvarspådragende. det er
uden betydning, om de øvrige medlemmer af sagsøgtes bestyrelse ikke
kendte til den stedfundne svindel, ligesom det er uden betydning for
spørgsmålet om identifikation, at dieter breitkreuz afgik ved døden i
2004.
sagsøgerne har dernæst gjort gældende, at sagsøgte burde have vidst,
at phoenix kapitaldienst gmbh svindlede med midlerne i pma, herunder
sagsøgernes midler. sagsøgte har derfor handlet i strid med god skik-
reglerne for finansielle virksomheder, jf. § 43 i lov nr. 453 af 10. juni
2003     om    finansiel    virksomhed      med    efterfølgende    ændringer,
bekendtgørelse og vejledning, § 3 i lov nr. 501 af 7, juni 2001 om
finansiel virksomhed med efterfølgende ændringer, bekendtgørelse og
vejledning, god skik-reglerne for værdipapirhandlere, jf. §§ 3 og 5 i lov
nr. 1072 af 20. december 1995 om værdipapirhandel mv. med
efterfølgende    ændringer,     og    god   markedsføringsskik,   jf.  §  1  i
lovbekendtgørelse nr. 699 af 17. juli 2000, og ifalder herved et rådgiver-
og   professionsansvar.      det   er   i  den   forbindelse  en    skærpende
omstændighed, at afkastenes størrelse og stabilitet var påfaldende, og at
pma var det eneste produkt, som sagsøgte udbød, ligesom det er en
skærpende omstændighed, at både sagsøgte og sagsøgtes medarbejdere
har modtaget særdeles høje provisioner for salget af pma.
sagsøgeren har særligt for så vidt angår bengt jørgensen gjort
gældende, at sagsøgte ved ikke at modsætte sig en formidling af aftalen
efter at have modtaget erklæringen fra bengt jørgensen om, at han ikke
                                    - 22 -
var i stand til at bære et økonomisk tab, har handlet i strid med interne
regler og derved har garanteret sagsøger mod tab.
sagsøgte       har   gjort   gældende,   at  denne    ikke   har   handlet
ansvarspådragende over for sagsøgerne.
sagsøgte har alene formidlet investeringsaftalerne mellem sagsøgerne og
moderselskabet i tyskland, og der er alene foretaget indbetalinger hertil.
der er intet kontraktforhold mellem parterne, hvorfor sagsøgtes forhold
alene skal bedømmes efter reglerne om erstatning uden for kontrakt. da
den foreliggende praksis omkring identifikation mellem personer og
selskaber alene omfatter tilfælde, hvor der er et kontraktforhold, er der
ikke grundlag for at statuere, at den viden, der var hos dieter breitkreuz,
tillige har en afsmittende virkning på sagsøgte.
hverken ledelsen eller medarbejdere i det sagsøgte selskab har gjort sig
skyldige i strafbare eller ansvarspådragende handlinger i forbindelse med
formidling af aftalerne, som kan begrunde et solidarisk medansvar for
den adfærd, der er udvist i phoenix kapitaldienst gmbh. det egentlige
kontrolsvigt har fundet sted i moderselskabet, hvorimod der ikke er
konstateret uregelmæssigheder hos sagsøgte. sagsøgte har heller ikke
handlet i strid med god skik-reglerne, hverken i markedsføringsloven,
loven om finansielle virksomheder med tilhørende vejledninger eller i
værdipapirloven. sagsøgte har handlet i overensstemmelse med den
godkendelse, der var givet af finanstilsynet, og dette har ikke givet
anledning til påtale.
der er endvidere ikke grundlag for at pålægge sagsøgte ansvar for, at
dieter breitkreuz ikke har videregivet oplysninger om de ulovlige forhold i
moderselskabet til den øvrige ledelse hos sagsøgte, idet der ikke er
erstatningsansvar for rene undladelseshandlinger.
der er endelig ikke hjemmel til at pålægge sagsøgte et objektivt eller
andet skærpet ansvar for dieter breitkreuz’ adfærd, ligesom sagsøgte –
særligt i forhold til bengt jørgensen – har gjort gældende, at der ikke er
grundlag for at pålægge sagsøgte ansvar efter regler om garanti. den
omstændighed, at bengt jørgensen har erklæret i en rådgiverprotokol, at
                                    - 23 -
han ikke var i stand til at bære et økonomisk tab, er ikke udtryk for, at
sagsøgte har afgivet en garanti herimod. sagsøgeren havde på dette
tidspunkt investeret midler i mere end 8 år og havde da fuldt kendskab til
investeringsproduktet og risikoen herved.
skifteretten skal udtale:
skifteretten lægger til grund, at sagsøgte alene har formidlet salget af
pma for phoenix kapitaldienst gmbh, der således er sagsøgernes
medkontrahent, og at der i dette selskab er konstateret en underbalance
på omkring 680 mio. euro som følge af bedrageri og dokumentfalsk
begået af michael milde og med dieter breitkreuz som den egentlige
bagmand.
skifteretten lægger dernæst til grund, at ingen andre i det sagsøgte
selskab havde kendskab til de ulovlige forhold i moderselskabet.
det er ubestridt, at dieter breitkreuz var eneejer af phoenix kapitaldienst
gmbh,     og   at   dette  selskab  ejede   den  helt   overvejende  del   af
aktiekapitalen    i  det  sagsøgte   selskab.  skifteretten  lægger  i   den
forbindelse til grund, at dieter breitkreuz både var den formelle og reelle
leder – om end ikke den daglige leder – hos sagsøgte, der således ikke
kunne    tegnes     uden  hans   godkendelse,   og   at  han  deltog  i  alle
bestyrelsesmøder, i alle ledelsens beslutninger og underskrev selskabets
årsregnskaber.
skifteretten lægger endelig til grund, at phoenix managed account var
sagsøgtes eneste produkt, og at sagsøgtes overskud således reelt
hidrører fra investorerne.
det er ubestridt, at dieter breitkreuz har handlet ansvarspådragende, og
skifteretten finder, at dette er sket på en sådan måde, at sagsøgte i hvert
fald under de foreliggende omstændigheder tillige findes at være
ansvarlig herfor.
skifteretten har herved navnlig lagt vægt på omfanget og karakteren af
de begåede forhold i moderselskabet sammenholdt med oplysningerne
                                       - 24 -
om den rolle, som dieter breitkreuz indtog i såvel moder- som
datterselskabet, herunder at han som bestyrelsesformand i det sagsøgte
selskab fortiede endog meget væsentlige oplysninger om forhold, som
han var den egentlige ophavsmand til, og som vedrørte det eneste
produkt, som sagsøgte formidlede. skifteretten har endelig tillagt det
betydning, at sagsøgerne herved opnår fortrinsret til aktiverne i det
sagsøgte selskab på bekostning af aktionærerne, der i det væsentlige
alene omfatter det nu konkursramte moderselskab.
                             thi kendes for ret:
sagsøgte, *phoenix fondsmæglerselskab a/s i likvidation*, tilpligtes at
anerkende at være erstatningsansvarlig over for j.m. holding aps, bengt
jørgensen og niels søren kornerup.
* berigtiget i medfør af retsplejelovens § 221.
                             torben kuld hansen
                                       (sign.)
                                    ___ ___ ___
                         udskriftens rigtighed bekræftes
                         p.j.v. sø- og handelsretten, den


text:
p0017006 - kj
                                      udskrift
                                          af
                     sø- & handelsrettens dombog
                                     ____________
den 4. marts 2005 blev af skifteretten i sagen
p-17-04
elite miljø a/s
(advokat dorte thyrring)
  mod
københavns rengørings service aps
under konkurs
(advokat michael serring)
afsagt sålydende
                                        d o m:
denne sag, som er anlagt den 12. juli 2004, angår spørgsmålet, om anmelder, elite
miljø a/s, har et separatistkrav i konkursboet, københavns rengørings service aps
under konkurs ved kurator, advokat michael serring, hidrørende fra en før
konkursdekretet indgået aftale om overdragelse af kunder.
påstande:
                                                 - 2 -
anmelder har nedlagt påstand om, at københavns rengørings service aps under
konkurs ved kurator, advokat michael serring tilpligtes at anerkende det af anmelder
anmeldte separatistkrav stort 45.942,27 kr.
konkursboet, der størrelsesmæssigt har anerkendt det anmeldte beløb, har påstået
frifindelse mod, at beløbet anerkendes som simpelt krav, jf. konkurslovens § 97.
sagsfremstilling:
ved overdragelsesaftale af 18. juni 2003 solgte københavns rengørings service aps
sin kundeportefølje til elite miljø a/s for 350.000 kr. med overtagelsesdag den 1.
juni 2003. efter aftalens indhold skulle køber være berettiget til i købesummen at
modregne medarbejderforpligtelser for et beløb på 209.317,76 kr. køber indbetalte
differencen på 141.682,24 kr. til sælgers advokat, advokat jacob steen andersen,
den 20. juni 2003 tillige med et beløb på 95.000 kr. vedrørende køb af rengørings-
maskiner i henhold til en separat aftale.
af aftalen om overdragelse af kunder fremgår:
”…
                                                    8:
...
overdragelsessummen henstår på advokatens kontor frem til den 1. juli 2003 til sikkerhed for
honorering af mulige berettigede krav fra køber i anledning af nærværende kontrakt.
                                                    9:
der kan ikke indrømmes tredjemand sikkerhed i de deponerede midler, og sælger kan ikke råde over
midlerne førend de er frigivet, dog senest den 1. juli 2003.
…”
ved brev af 30. juni 2003 gjorde elite miljø a/s advokat jacob steen andersen
opmærksom på, at der skulle foretages yderligere modregning i det deponerede beløb
for så vidt angår medarbejderforpligtelser på 90.448,85 kr.
ved dekret af 13. august 2003 blev københavns rengørings service aps taget under
konkursbehandling på grundlag af en af selskabet indleveret konkursbegæring,
                                          - 3 -
modtaget i skifteretten den 27. juni 2003. skifteretten udpegede advokat michael
serring til kurator.
under skiftesamlingen den 13. august 2003 blev som aktiv bl.a. registreret et
indestående på ca. 200.000 kr. hos advokat jacob steen andersen. beløbet er
efterfølgende indbetalt til kurator.
anmelder har efter dekretets afsigelse over for kurator nedsat det ved brev af 30. juni
2003 til advokat jacob steen andersen anmeldte krav til 45.942,27 kr. kravet er
anmeldt som separatistkrav i boet, hvilket kurator har afvist.
anmelder kunne ikke godkende kurators indstilling og har derfor anlagt nærværende
sag.
kurator har under domsforhandlingen oplyst, at boet forventes sluttet med udlodning
af dividende på 25-30 % til anmeldte og anerkendte krav i henhold til konkurslovens
§ 95.
forklaringer:
advokat carsten ceutz har forklaret blandt andet, at han gav møde for kurator på
skiftesamlingen den 13. august 2003. ifølge vidnets noter fra mødet var selskabets
direktør abdelaziz bouhammouch og advokat jacob steen andersen mødt for
selskabet. om aktiverne oplystes blandt andet, at der henstod et beløb på ca. 200.000
kr. hos advokat jacob steen andersen. det blev oplyst, at en del af selskabets aktiver
var solgt til elite miljø a/s, men det blev ikke nævnt, at der skulle være
tilbageholdsret eller anden sikkerhed i det hos advokat jacob steen andersen
indestående beløb.
advokat jacob steen andersen har forklaret blandt andet, at han repræsenterede
københavns rengørings service aps vedrørende den aftale, der den 18. juni 2003
blev indgået med anmelder. det var vidnet, som konciperede aftalen. købesummen
vedrørende overdragelse af kunder og rengøringsmaskiner blev deponeret på en
klientkonto på vidnets advokatkontor. brevet af 30. juni 2003 fra elite miljø a/s
blev modtaget på vidnets kontor, medens han var på ferie. konkursbegæringen blev
                                            - 4 -
udfærdiget, medens han var på ferie. han var tilbage fra ferie medio juli 2003. han
besvarede ikke brevet af 30. juni 2003, da han fandt, at han ikke, inden der var afsagt
dekret, kunne oplyse, at der var indleveret konkursbegæring. de indbetalte beløb
stod fortsat på klientkontoen på hans kontor, da dekretet blev afsagt. indbetalte beløb
stod på samme konto uden at være adskilt. under retsmødet den 13. august 2003
oplyste han om, at der stod ca. 200.000 kr. på kontoen. han har ingen erindring,
hvorvidt han oplyste om fremsatte modkrav.
parternes synspunkter:
anmelder har navnlig gjort gældende, at anmelder i henhold til overdragelsesaftalen
har haft separatistkrav i det hos advokat jacob steen andersen deponerede beløb.
anmelder har inden 1. juli 2003 fremsat et berettiget krav i henhold til
overdragelsesaftalen over for advokat jacob steen andersen. boet kan i forbindelse
med udlevering af indeståendet hos advokat jacob steen andersen ikke få bedre ret
og skal derfor respektere de før konkursen foreliggende rettigheder, herunder
separatistkrav. boet er blevet behørigt orienteret om separatistkravet i forbindelse
med anmelders anmeldelse. boet er derfor forpligtet til at anerkende anmelders
separatistkrav i konkursboet.
konkursboet har navnlig anført, at det sagen omtvistede beløb er i behold og
henstår på boets konto. anmelder har ikke en tinglig beskyttet ret til udbetaling af
beløbet som et separatistkrav i konkursboet. kravet har derfor alene status som
simpelt krav i henhold til konkurslovens § 97. der er ikke i forbindelse med
udbetaling af beløbet fra advokat jacob steen andersen til boet gjort opmærksom på,
at beløbet eller dele heraf indestod hos advokat jacob steen andersen til sikkerhed
for eventuelle modregningskrav. sikkerheden for anmelders krav i det deponerede
beløb faldt bort ved advokat jacob steen andersens udbetaling til boet uden
forbehold. spørgsmålet, hvorvidt advokat jacob steen andersen har været berettiget
eller uberettiget til at udbetale beløb til kurator, er boet uvedkommende.
skifterettens afgørelse:
den mellem københavns rengørings service aps og anmelder, elite miljø a/s,
                                         - 5 -
aftalte overdragelsessum blev indbetalt til advokat jacob steen andersens kontor.
advokat jacob steen andersen repræsenterede københavns rengørings service
aps. en sådan indbetaling må som udgangspunkt sidestilles som betaling direkte til
københavns rengørings service aps. det kan lægges til grund, at anmelder
fremsatte sit modregningskrav ved almindeligt brev af 30. juni 2003. kravet blev
således præsenteret for københavns rengørings service aps tidligst den 1. juli
2003. det fremgår af den indgåede aftale, at den indbetalte overdragelsessum senest
på denne dato var til københavns rengørings service aps´ frie disposition. allerede
herefter findes den af anmelder foretaget indbetaling ikke at kunne nyde særlig
beskyttelse over for københavns rengørings service aps´ øvrige kreditorer.
konkursboets påstand tages herefter til følge.
                        t h i k e n d e s f o r r e t:
konkursboet, københavns rengørings service aps under konkurs ved kurator,
advokat michael serring, frifindes.
inden 14 dage betaler anmelder, elite miljø a/s, 8.000 kr. i sagsomkostninger til
konkursboet, københavns rengørings service aps under konkurs ved kurator,
advokat michael serring.
                                     dorrit lilholt
                                        (sign.)
                                     ___ ___ ___
                          udskriftens rigtighed bekræftes
                          p.j.v. sø- og handelsretten, den

source: retspraksis

LICENSE:
Creative Commons Legal Code

CC0 1.0 Universal

type: caselaw

jurisdiction: Denkmark


text:
dom
afsagt den 11. maj 2015 i sag nr. bs 26b-697/2013:
a
…
mod
udlændingestyrelsen
og
justitsministeriet
sagens baggrund og parternes påstande
denne sag, der er anlagt den 12. februar 2013, angår spørgsmålet, om de sagsøgte
har handlet erstatningspådragende over for sagsøger i forbindelse med, at sagsøger
efter at være dømt til udvisning har været pålagt indkvartering og meldepligt under
tålt ophold i danmark og i bekræftende fald, om sagsøger har et godtgørelseskrav
for ikke-økonomisk skade.
sagsøger, a, har nedlagt påstand om, at de sagsøgte in solidum til sagsøger skal
betale 100.000 kr. med tillæg af procesrente fra sagens anlæg.
de sagsøgte, udlændingestyrelsen og justitsministeriet, har påstået frifindelse.
sagen er behandlet under medvirken af 3 dommere, jf. retsplejelovens § 12, stk.
3, nr. 3.
dommen indeholder ikke en fuldstændig sagsfremstilling, jf. retsplejelovens
§ 218 a.
sagsøger, der ikke har retshjælpsforsikring, er meddelt fri proces under sagen.
oplysningerne i sagen
ved højesterets dom af l. juni 2012 (u 2012.2874h) blev de sagsøgtes afgørelser om, at
sagsøger skulle bo og ovematte i center sandholm, og at sagsøger var pålagt meldepligt i
center sandholm, kendt ugyldige.
af højesterets dom fremgår blandt andet, at sagsøger, der er iransk statsborger, kom i
1993 som 21-årig til danmark. ved østre landsrets ankedom af 23. juni 2006 blev
sagsøger idømt fængsel i l år og 6 måneder for overtrædelse af straffelovens § 191 og
udvist af landet med indrejseforbud i 10 år. i forbindelse med løsladelsen den 2. juli
2007 fik sagsøger pålæg om at tage ophold i center sandholm. den 5. oktober 2007
                                                        - 2 -
meddelte udlændingestyrelsen sagsøger afslag på opholdstilladelse efter
udlændingelovens § 7. afgørelsen blev indbragt for flygtningenævnet, der den 3.
april2008 stadfæstede udlændingestyrelsens afgørelse og pålagde sagsøger at udrejse
straks. i følge flygtningenævnets afgørelse kunne sagsøger, såfremt han ikke udrejste
frivilligt, ikke udsendes tvangsmæssigt til iran, jf. udlændingelovens § 31, stk. l, jf.§ 7,
stk. 2.
ved afgørelse truffet den 14. maj 2008 af rigspolitiet blev sagsøger pålagt meldepligt en
gang om ugen hos rigspolitiet i center sandholm.
den 27. maj 2008 traf udlændingestyrelsen afgørelse om, at sagsøger fortsat skulle været
indkvarteret i center sandholm.
efter en ændring af udlændingelovens§ 42a, stk. 8, nu stk. 9, om tålt ophold traf
udlændingeservice den 16. februar 2009 afgørelse om, at sagsøger fortsat skulle være
indkvarteret i center sandholm.
den 16. februar 2009 traf rigspolitiet i medfør af udlændingelovens § 34, stk. 3, ny
afgørelse om meldepligt, således at sagsøger skulle melde sig til politiet i center
sandholm tre dage ugentligt. afgørelsen blev den 29. september 2009 stadfæstet af
ministeriet for flygtninge, indvandrere og integration (nu justitsministeriet).
sagsøger anlagde den 26. oktober 2009 sag mod udlændingestyrelsen (tidl.
udlændingeservice) og justitsministeriet (tidl. ministeriet for flygtninge, indvandrere og
integration) med påstand om, at udlændingestyrelsen skulle anerkende, principalt at
udlændingeservices afgørelse af 16. februar 2009 om, at han skulle bo og ovematte i
center sandholm var ugyldig, subsidiært at afgørelsen skulle hjemvises til fornyet
behandling i udlændingestyrelsen. overfor justitsministeriet nedlagde sagsøger påstand
om, at afgørelsen af 29. september 2009 om meldepligt i center sandholm var ugyldig,
subsidiært at afgørelsen skulle hjemvises til fornyet behandling i ministeriet.
ved østre landsrets dom af7. januar 2011 blev de sagsøgte frifundet.
ved højesterets dom af 1. juni 2012 blev de sagsøgte frifundet for så vidt angår
sagsøgers anbringender om, at afgørelserne indebar en frihedsberøvelse af ham i strid med
den europæiske menneskerettighedskonventions arti kel 5, stk. l. af dommen fremgår
blandt andet:
"...påbuddet om ophold i center sandholm indebærer en pligt for a til at bo og overnatte i centret, men
ikke en pligt for ham til at opholde sig i centret i løbet af dagen. han er endvidere pålagt at melde sig til
politiet i centret kl. l o tre gange om ugen, men bortset herfra kan han frit færdes uden for centret om dagen
og have kontakt med det omgivende samfund. henset hertil kan opholdspåbuddet og meldepligten efter højesterets
opfattelse som udgangspunkt ikke anses for en frihedsberøvelse i artikel 5's forstand.
de forhold, som a er undergivet under sit ophold i centret, og de vilkår, som i øvrigt gælder for hans tålte
ophold her i landet, giver efter højesterets opfattelse hverken hver for sig eller tilsammen grundlag for at
fravige udgangspunktet og fastslå, at opholdspåbuddet og meldepligten har en sådan intensitet, at der er tale
om en frihedsberøvelse i artikel 5 's forstand. heller ikke varigheden af opholdspåbuddet og meldepligten
kan efter højesterets opfattelse medføre, at der foreligger frihedsberøvelse, men varigheden må indgå i
                                                         - 3 -
   vurderingen af, om indgrebet i bevægelsesfriheden er uproportionalt, jf. artikel 2 i tillægsprotokol 4.
   sammenfattende finder højesteret i overensstemmelse med det, som er kommet til udtryk i forarbejderne til
   lov nr. 1397 af27. december 2008 om ændring af udlændingeloven, at opholdspåbuddet og meldepligten
   ikke kan anses for en frihedsberøvelse i henhold til artikel
   5.
   11
   vedrørende spørgsmålet om overtrædelse af artikel 2 i tillægsprotokol 4 an
   førte højesteret blandt andet:
11
   •••på den anførte baggrund finder højesteret efter en samlet vurdering, at udlændingeservices afgørelse af 16.
   februar 2009 om, at a skal bo og overnatte i center sandholm, i hvert fald på nuværende tidspunkt udgør et
   uproportionalt indgreb i hans bevægelsesfrihed i strid med artikel 2 i tillægsprotokol 4. afgørelsen må derfor
   ophæves som ugyldig.
   som konsekvens heraf må også integrationsministeriets afgørelse af 29. september 2009 om meldepligt i
   center sandholm ophæves som ugyldig. dette udelukker ikke, at der kan træffes en ny afgørelse om
   meldepligt.
   "
   den 4. juni 2012 traf rigspolitiet afgørelse om at suspendere sagsøgers meldepligt med
   øjeblikkelig virkning og indtil videre.
   ved brev af 8. juni 2012 meddelte udlændingestyrelsen sagsøgers advokat, at sagsøger
   ikke længere var pålagt at bo og overnatte i center sandholm, men fortsat var under
   udlændingestyrelsens forsørgelse. udlændingestyrelsen anmodede derfor om at få oplyst,
   hvor sagsøger fremtidigt ønskede at ta ge ophold.
   ved brev af 22. november 2012 meddelte udlændingestyrelsen sagsøgers advokat, at man
   tog til efterretning, at sagsøger ønskede at opholde sig hos c/o …, men at sagsøger fortsat
   var tilknyttet center sandholm og der ville kunne modtage kontante ydelser og fornøden
   sundhedsmæssige ydelser.
   den l0. januar 2013 traf rigspolitiet afgørelse om meldepligt hver anden torsdag kl. l
   0.00 i center sandholm. det understregedes, at sagsøger, der ikke havde lovligt ophold i
   danmark, havde pligt til at udrejse af landet. afgørelsen blev den 4. april 2013 ændret
   til, at meldepligten skulle være hver an den torsdag kl. 10.00 hos københavns politi,
   station bellahøj, borups alle.
   politidirektøren indbragte den 29. oktober 2013 sagsøgers anmodning om, at østre
   landsrets dom af 23. juni 2006 om udvisning blev ophævet. ved østre landsrets
   kendelse af3. oktober 2014, der stadfæstede københavns byrets kendelse af 21. februar
   2014, blev dommens bestemmelse om udvisning ophævet, idet landsretten fandt, at der
   nu var indtrådt sådanne væsentlige ændringer i sagsøgers forhold, jf. udlændingelovens §
   50.
   parternes synspunkter
                                             - 4 -
sagsøger har i påstandsdokument af 2. marts 2015 anført følgende:
sagsøger er enig med de sagsøgte i, at kompensationskravet ikke er et erstatningskrav,
men et godtgørelseskrav for ikke-økonomisk skade. sagsøger er også enig i, at der ikke
foreligger en krænkelse af artikel 5.
sagsøger kan ikke tiltræde, at emd's dom af 17. april2012, kammeradvokatens
påstandsdokument, side 4, nederst, kan fortolkes så vidt, at sagsøger allerede af den grund
ikke har krav på godtgørelse.
afgørende for sagen er derfor i første række, om sagsøger efter dansk ret har krav på
godtgørelse i anledning af, at de sagsøgte har krænket artikel2, til lægsprotokol4 ved at
opretholde indgrebet overfor sagsøger i en uforholdsmæssig lang periode. det bestrides,
at der her har været tale om en ganske beskeden periode således som anført af de
sagsøgte. det gøres gældende, at det må være op til myndighederne nærmere at godtgøre
i hvilken periode, indgrebet har været lovligt.
i anden række angår (sagen) spørgsmålet, hvilken ansvarsnorm, der gør sig gældende ved
bedømmelsen af myndighedernes ansvar. det er her tvivlsomt, om der efter dansk ret
ved krænkelse af den europæiske menneskerettighedskonvention gælder et culpaansvar,
en objektiverende tendens eller et rent objektivt ansvar samt om bevisbyrden bør vende
om til fordel for den krænkede. der henvises her navnlig til professor palle bo madsen i
juristen nr. 9, 2011, herunder med gennemgang af dansk og svensk praksis. der hen
vises endvidere til u 2012.1439 ø, hvor det må antages, at østre landsret har lagt til
grund, at der gælder et objektivt ansvar for krænkelser af artikel 3 i den europæiske
menneskerettighedskonvention.
det gøres gældende, at de sagsøgtes ansvar skal bedømmes på baggrund af et objektivt
ansvar, subsidiært et culpaansvar, og at bevisbyrden for, at der ikke foreligger en
erstatningspådragende krænkelse, bør pålægges de sag søgte.
de sagsøgte har i påstandsdokument af 27. februar 2015 anført følgende:
i sagsøgers stævning er påstandsbeløbet på kr. l 00.000,- side 2 karakteriseret som "krav
på erstatning i anledning af, at det ved højesterets dom af l. juni 2012 blev fastslået, at
de sagsøgtes afgørelser af 16. februar 2009 og 29. september 2009 var ugyldige." senere
i stævningen omtales kravet som et kompensationskrav.
da det ikke skyldes de to afgørelser fra de sagsøgte om ophold i center sandholm og
meldepligt, at a ikke har kunnet tage arbejde, idet dette er en følge af østre landsrets
udvisningspåbud, er påstandsbeløbet ikke et erstatningskrav, men et godtgørelseskrav for
ikke-økonomisk skade.
det gøres gældende, at det for bedømmelsen af sagsøgers krav er helt centralt, at
højesteret fastslog, at de to omtvistede afgørelser ikke er i strid med emrk artikel 5, der
bestemmer, at retten til frihed og personlig sikkerhed ikke må berøves nogen undtagen i
nærmere opregnede tilfælde. efter artikel 5, stk. 5, har medlemsstaterne følgende
                                               - 5 -
forpligtelse:
"enhver, der har været anholdt eller frihedsberøvet i strid med bestemmelserne i denne
artikel skal have ret til erstatning."
denne bestemmelse foreskriver således en selvstændig bedømmelse af myndighedernes
ansvar, der skal foretages uanset, om frihedsberøvelsen måtte være i overensstemmelse
med national ret.
men når der ikke er tale om en krænkelse af artikel 5, og derfor ikke forelig ger en
frihedsberøvelse, er ansvarsnormen alene national ret og emrk arti kel 13, hvorefter
enhver, hvis rettigheder og friheder efter denne konvention er blevet krænket, "skal have
adgang til effektive retsmidler herimod for en national myndighed, uanset om krænkelsen
er begået af personer, der handler i embeds medfør."
det gøres gældende, at artikell3 ikke indebærer en ændring af udgangspunktet i dansk
ret, hvorefter myndigheder kun er erstatningsansvarlige efter en almindelig
culpastandard.
emrk indeholder også i artikel 41 en bestemmelse om erstatning, der kan udmåles af
den europæiske menneskerettighedsdomstol:
"artikel41. hvis domstolen finder, at der er sket en krænkelse af konventionen eller de
dertil knyttede protokoller, og hvis vedkommen de høje kontraherende parts interne ret
kun tillader delvis skadesløsholdelse, skal domstolen om nødvendigt tilkende den
forurettede part passende erstatning."
rækkevidden af denne bestemmelse illustreres af menneskerettighedsdomstolens dom af
17. april 2012 i sagen sarkizov m.fl. mod bulgarien. sagen drejede sig om nogle
personer, der var dømt for rufferivirksomhed og var blevet pålagt et udrejseforbud efter
endt afsoning. de gjorde gældende, at dette forbud var i strid med bl.a. tillægsprotokol 4,
artikel 2, om indskrænkninger i bevægelsesfriheden, og dette fik de medhold i ved
menneskerettighedsdomstolen, jf. præmis 61-69.
til spørgsmålet, om de skulle tillægges erstatning af domstolen efter konventionens
artikel 41, anfører domstolen i dommen præmis 74-77, at kravet, der var nedlagt for
domstolen, og som gik ud på tilkendelse af 25.000 € til hver sagsøger, ikke kunne tages
til følge, med følgende begrundelse (præmis 77):
"77. the court considers that in the circumstances of the present case the finding of a
violation constitutes sufficient just satisfaction for any non-pecuniary damage which the
second and the fourth applicants may have suffered."
det gøres gældende, at retspraksis fra danske domstole viser, at overtrædelse af
menneskerettighedskonventionen, bortset fra krænkelser af artikel 5, kun udløser
godtgørelse for ikke-økonomisk skade, hvis myndigheden har handlet culpøst. der
henvises herved til dommene i u.2005, side 523h, u.2011, side 24600, u.2011, side
                                               - 6 -
2695h og u.2012, side 14390.
det gøres endvidere gældende, at hverken udlændingestyrelsen eller justits-
ministeriet har handlet culpøst.
særligt for så vidt angår dommen i u.2011, side 2695h, som sagsøger har henvist til i
replikken side 3, gøres det gældende, at den situation, der forelå i den pågældende sag,
adskiller sig markant fra as forhold. først og fremmest var grundlaget for, at den
pågældende udlænding i sagen blev meddelt et påbud om ophold i center sandholm med
meldepligt, at integrationsministeren havde inddraget hans opholdstilladelse og udvist
ham under de ganske særligt skærpede bestemmelser i udlændingeloven, der angik per-
soner, der blev mistænkt for at udøve terrorvirksomhed. under behandlingen
af spørgsmålet om gennemførelsen af udvisningen var den pågældende frihedsberøvet, og
da der efterfølgende blev meddelt et påbud om ophold i center sandholm, var det med et
ledsagende påbud om daglig meldepligt.
højesterets dom i sagen faldt i forbindelse med prøvelsen af spørgsmålet om gyldigheden
af ministerens udvisnings beslutning, og resultatet var, at beslutningen blev underkendt.
i den foreliggende sag er der imidlertid, som anført indledningsvis, ikke tvist om, at
udvisningspåbuddet er gyldigt, idet det blev truffet i forbindelse med udmåling af straf
for as hashhandel på christiania. påbuddet om at tage ophold i center sandholm og det
ledsagende påbud om meldepligt var således et accessorium til en lovlig og gyldig
afgørelse, mens det i u .2011, side 2695h, var et accessorium til en afgørelse, der viste
sig at være ugyldig.
hertil kommer naturligvis, at højesteret i nærværende sag underkendte på buddet om at
tage bopæl i center sandholm ud fra en proportionalitetsvurdering, der lægger afgørende
vægt på den tid, der var gået siden as løsladelse fra afsoning, at der fortsat ikke var
udsigt til, at udvisningen af ham kunne effektueres, og at der fortsat ikke var nogen
konkret risiko for, at han ville skjule sig for politiet.
når proportionalitetsprincippets rækkevidde afhænger af, at tiden går, er det med rette, at de
sagsøgte har lagt vægt på, at højesteret i præmisserne har henvist til, at udlændingestyrelsens
afgørelse af 16. februar 2009 "i hvert fald på nuværende tidspunkt udgør et uproportionalt
indgreb i hans bevægelsesfrihed i strid med artikel 2 i tillægsprotokol 4."
det gøres derfor gældende, at de afgørelser, som sagsøger under denne sag mener bør
udløse en økonomisk kompensation, kun har været uproportionale i en ganske beskeden
periode, således at den krænkelse, a har været udsat for, er væsentligt kortere end den,
udlændingen i u .2011, side 2695h, var udsat for.
det gøres gældende, at myndighederne handlede i overensstemmelse med lovgivningen,
og at overtrædelsen af proportionalitetsprincippet højst kan karakteriseres som et fejlskøn,
hvis skadevirkning for den udvisningsdømte a er beskeden og undskyldelig.
det gøres endvidere gældende, at sagsøgers krav om tilkendelse af kr. 100.000,- i denne sag
er ude af proportion med den konstaterede beskedne krænkelse. i u.2011, side 2695h, blev
                                                - 7 -
udlændingen tilkendt en godtgørelse på kr. 25.000,-, hvortil kom kr. 10.000,- som erstatning
for transportudgifter. i nærværende sag er der ikke nedlagt påstand om kompensation for
udgifter til transport, og der er heller ikke nogen dokumentation for, at der skulle bestå et
erstatningskrav. der kan derfor under ingen omstændigheder blive tale om at tilkende
sagsøger mere end kr. 25.000,-, men i lyset af den ovenfor refererede afgørelse fra den
europæiske menneskerettighedsdomstol i sagen sarkizov m.fl. mod bulgarien, gøres det
gældende, at selve konstateringen af, at der har foreligget en krænkelse af artikel 2 i
tillægsprotokol 4 udgør en tilstrækkelig oprejsning for sagsøger, og at der ikke herudover er
anledning til at tilkende ham noget beløb i godtgørelse.
parterne har i det væsentligste procederet i overensstemmelse hermed.
rettens begrundelse og afgørelse
højesteret fastslog ved dommen af l. juni 2012, at afgørelserne af 16. februar 2009 om
sagsøgers pligt til at bo og ovematte i center sandholm og af 29. september 2009 om
meldepligt tre gange om ugen i center sandholm ikke var i strid med artikel 5 i den
europæiske menneskerettighedskonvention. højesteret fandt, at afgørelsen af 16. februar
2009 i hvert fald på doms tidspunktet udgjorde et uproportionalt indgreb i sagsøgers
bevægelsesfrihed i strid med artikel 2 i tillægsprotokol 4.
artikel 2 i tillægsprotokol 4 i den europæiske menneskerettighedskonvention indeholder
ikke - som konventionens artikel 5 - en ret til erstatning på objektivt grundlag. det ses
heller ikke at følge af den europæiske menneskerettighedsdomstols praksis i sager
vedrørende krænkelse af artikel 2 i til lægsprotokol4, at den krænkede part på objektivt
grundlag har krav på godtgørelse for ikke-økonomisk skade. det ses endvidere ikke at
følge af dansk retspraksis vedrørende erstatning eller godtgørelse i anledning af
krænkelse af den europæiske menneskerettighedskonvention, at der ved enhver
krænkelse tilkendes erstatning eller godtgørelse på objektivt grundlag.
spørgsmålet om, hvorvidt sagsøger som følge af afgørelserne den 16. februar 2009 og 29.
september 2009 har krav på godtgørelse for ikke-økonomisk skade findes herefter at
skulle bedømmes efter en almindelig culpastandard, hvor bevisbyrden for, at der er
handlet erstatningspådragende og størrelsen af en eventuel godtgørelse, påhviler sagsøger.
det lægges efter højesterets dom af l. juni 2012 til grund, at afgørelserne af
16. februar 2009 og 29. september 2009 kun i en kortere periode kan have været
uproportionale. retten finder ikke, at sagsøger har godtgjort, at denne periode har haft en
sådan længde, at dette kan begrunde et krav på godtgørelse. de sagsøgtes afgørelser blev
endvidere umiddelbart efter højesterets dom ophævet med virkning for fremtiden.
under disse omstændigheder finder retten ikke, at der er grundlag for at til kende
sagsøger godtgørelse for ikke-økonomisk skade.
de sagsøgtes frifindelsespåstande tages derfor til følge.
efter sagens udfald skal sagsøger betale sagsomkostninger til de sagsøgte. efter sagens
                                             - 8 -
værdi og forløb, herunder at hovedforhandlingen har været af kortere varighed, fastsættes
beløbet til hver af de sagsøgte til dækning af ud giften til advokatbistand til 20.000 kr.
incl. moms.
thi kendes for ret:
de sagsøgte, udlændingestyrelsen og justitsministeriet, frifindes.
inden 14 dage betaler statskassen til hver af de sagsøgte 20.000 kr. i sags omkostninger.
de idømte sagsomkostninger forrentes efter rentelovens § 8a.