text:
 jem
                                        udskrift
                                             af
                         sø- & handelsrettens dombog
                                       ____________
                                        kendelse
afsagt den 6. marts 2015.
b-18-14
s aps under konkurs
(advokat nete weber)
mod
x
(advokat ole larsen)
indledning
denne sag drejer sig om konkurskarantæne i tilknytning til behandling af konkursboet efter
s aps. selskabet blev taget under konkursbehandling den 24. januar 2014, og advokat nete
weber blev samtidig udpeget som kurator. x har ifølge en fuldstændig rapport fra erhvervs-
styrelsen siden den 1. april 2013 og frem til den 10. december 2013, hvor skifteretten efter
anmodning fra erhvervsstyrelsen traf beslutning om likvidation og udpegede advokat nete
weber som likvidator, været registreret som direktør i selskabet.
                                                       -2-
påstande
i et processkrift, modtaget i sø- og handelsretten den 27. juni 2014, har kurator nedlagt på-
stand om, at x pålægges konkurskarantæne i tre år.
da x var registreret med ”ukendt adresse”, beskikkede retten i medfør af konkurslovens §
163 den 30. juni 2014 advokat ole larsen for x med henblik på at etablere kontakt med den
pågældende samt at varetage dennes interesser.
efter anmodning fra den beskikkede advokat henvendte retten sig ved brev af 19. august
2014 til københavn politi for at opnå politiets bistand til at skaffe kontakt til x. københavns
politi meddelte i brev af 29. august 2014, at x ifølge cpr-oplysninger var udrejst til et ikke
nærmere specificeret udland den 22. juli 2014.
den 19. september 2014 indrykkede retten annonce i statstidende med oplysning om, at der
var indledt konkurskarantænesag mod x og med opfordring til, at den pågældende kontak-
tede den beskikkede advokat snarest.
hverken retten eller den bekikkede advokat blev kontaktet af x.
sagen er herefter behandlet på skriftligt grundlag.
den beskikkede advokat har i sit svarskrift af 17. oktober 2014 nedlagt påstand om frifindel-
se, subsidiært at der pålægges konkurskarantæne i et af retten fastsat kortere tidsrum end tre
år.
oplysninger i sagen
det hedder i kurators processkrift blandt andet:
       ‛… s aps (herefter ‘selskabet’) blev erklæret konkurs ved dekret afsagt af sø- og handelsrettens skifteret
       den … 2014 på grundlag af en egen konkursbegæring. boets fristdag er den 4. november 2013.
       selskabet var forud herfor taget under tvangsopløsning af sø- og handelsrettens skifteret den 10. decem-
       ber 2013 på grundlag af en opløsningsbegæring af 4. november 2013 fra erhvervsstyrelsen.
                                                    -3-
under konkursboets foreløbige behandling har der været gennemført undersøgelser af dispositioner fore-
taget i regi af selskabet. … (der) fremlægges redegørelser i medfør af konkurslovens § 125, stk. i og 2, af
henholdsvis 13. februar 2014 og 23. maj 2014. redegørelserne indeholder en detaljeret beskrivelse af de
konstaterede forhold, hvortil overordnet henvises.
selskabet blev stiftet med navnet selskab1 aps den 4. oktober 2012 af p1 med en kapital, stor kr.
[80.000]. baseret på konkursboets undersøgelser er det konstateret, at selskabskapitalen ikke blev afregnet
over for selskabet, svarende til at selskabet ikke havde rådighed over den angivne kapital.
selskabets registrerede formål var ‚drive virksomhed med vikarbureau og anden virksomhed beslægtet
hermed.‛
p1 tiltrådte som direktør for selskabet ved stiftelsen af dette, men pågældende fratrådte på ny med angi-
ven ændringsdato den 5. oktober 2012, hvor p2 tiltrådte som direktør for selskabet. registreringerne om
de nævnte ændringer blev først foretaget den 21. november 2012. med angiven ændringsdato den 1. april
2013, hvorom foretoges registrering den 23. april 2013, fratrådte p2, medens x tiltrådte som direktør.
der foretoges ikke yderligere ændringer i selskabets ledelse forud for tvangsopløsningsbegæringen den 4.
november 2013. fuldstændig selskabsudskrift fremlægges …
for selskabet blev der ikke aflagt årsrapport. udskrifter af bogføring, råbalancer, regnskabsbilag m.m. er
ikke udleveret, svarende til, at det ikke har været muligt at fastslå omfanget af selskabets drift, stiftede
forpligtelser m.m., jf. dog tillige nedenfor.
selskabet var registreret i medfør af momsloven og som indeholdelsespligtig arbejdsgiver i medfør af kilde-
skatteloven m.fl. fra 4. oktober 2012, henholdsvis 30. december 2012. der blev ikke foretaget angivelser af
nogen art over for skat.
ved afgørelse af 24. juni 2014 … har skat ændret selskabets moms for perioden fra 1. juli 2013 til 31.
december 2013. det følger af afgørelsen, at skat har konstateret, at selskabet udstedte fakturaer i den
nævnte periode for et samlet beløb, stort kr. 607.500 inkl. moms. fakturaer blev udstedt til selskab2 aps
og selskab3 aps. moms af de udstedte fakturaer udgjorde kr. 121.500. der var foretaget foreløbige fast-
sættelser for 3. og 4. kvartal 2013 med kr. 8.000 pr. kvartal, hvorfor ændringen resulterer i en efterop-
krævning på kr. 105.500.
af sagsfremstillingen følger, at skat havde modtaget kopier af de nævnte fakturaer fra selskabets kun-
der. der var udstedt fire fakturaer over for selskab2 aps for samlet kr. 510.000, medens der kun var ud-
stedt én faktura over for selskab3 aps på kr. 97.500. skat har konstateret, at fakturaer udstedt til sel-
skab2 aps afviger betydeligt i udseende fra den faktura, der blev udstedt over for den anden kunde. det er
videre konkluderet, at fakturaerne ikke opfylder kravene i momsbekendtgørelsens § 61, stk. 5.
videre fremgår det, at skat har indhentet oplysninger fra p/f banknordik angående posteringer på den
for selskabet oprettede bankkonto i perioden fra 5. juli 2013 til 17. september 2013. på kontoen var kredi-
teringer af større beløb på samlet kr. 630.750, hvoraf kr. 616.360 blev overført til p3 (kr. 233.450), p4 (kr.
330.910) og x (kr. 52.000).
på bankkontoen kan ikke konstateres posteringer af almindelige driftsudgifter. selskabet har ikke haft an-
satte i 2013. videre fremgår det:
        ‚samtidig foreligger der ikke oplysninger om, at selskabet har indlejet arbejdskraft fra underleve-
        randører. på den baggrund er det skats opfattelse, at der ikke rådes over arbejdskraft, der kan ud-
                                                     -4-
        lejes til kunder. indsætninger på selskabets bankkonto er overført til konti tilhørende p3, p4 og x.
        selskabets midler ses således ikke anvendt til indlejning af arbejdskraft. på selskabets bankkonto er
        indsat betaling for faktura udstedt af selskab4 aps til virksomheden firma1. der er således en
        sammenblanding af selskaberne s aps og selskab4 aps.
        konklusion:
        det er skats opfattelse, at der ikke er realitet bag fakturaerne udstedt af selskabet. fakturaerne
        anses for fiktive. det er yderligere skats opfattelse, at selskabet er en del af en kæde af underleve-
        randører, der er etableret for at dække over sort arbejdskraft.
        der er særlig henset til,
              at fakturaer udstedt til forskellige kunder afviger betydeligt i udseende,
              at der ikke ses hævninger på bankkonto til almindelige løbende driftsudgifter,
              at indsætninger på selskabets bankkonto overføres til p3, p4 og x, og dermed ikke ses an-
                 vendt til at indleje arbejdskraft,
              at der ikke har været arbejdskraft at udleje, idet selskabet dels ikke har haft ansatte dels ikke
                 ses at have indlejet arbejdskraft,
              at den formelle stifter ikke har kendskab til at selskabet er stiftet,
              at der på selskabets bankkonto indsættes beløb, der vedrører andet selskabs salg.‛
det følger endvidere af afgørelsen, at momsbeløbet skal betales til skat, men at berigtigelse kan ske ved
udstedelse af kreditnotaer over for kunderne. i sidstnævnte tilfælde er det dog tillige et krav, at selskabet
fuldstændigt afværger risikoen for tab af momsindtægter, hvilket forudsætter, at kunder tilbagebetaler he-
le den fratrukne moms til skat.
selskabet må ifølge de foreliggende oplysninger anses at have været anvendt til kædesvig, hvorved skat
er påført tab, hvilket foreløbigt kan opgøres til kr. 121.500, svarende til moms af de udstedte fakturaer, jf.
ovenfor.
det følger af oplysninger fra p/f banknordik, at den bankkonto, der blev anvendt til de oven for nævnte
transaktioner, blev oprettet den 22. maj 2013. aftalen om oprettelse af kontoen var underskrevet af x, der
samtidig fik enefuldmagt til at disponere på bankkontoen.
det bemærkes, at x var registreret som direktør for selskabet i perioden fra den 23. april 2013 og frem til
tidspunktet for tvangsopløsningsbegæringen den 4. november 2013. der er imidlertid endnu ikke frem-
kommet oplysninger, som indikerer, at der var aktiviteter i regi af selskabet forud for den 5. juli 2013
og/eller efter den 17. september 2013, svarende til den periode, der danner grundlag for agterskrivelsen.
det er kurators opfattelse, at de ovenfor beskrevne forhold sammenholdt med afgørelsen fra skat under-
støtter, at x bør pålægges konkurskarantæne.
x må på grund af groft uforsvarlig forretningsførelse anses for at være uegnet til at deltage i ledelsen af
en erhvervsvirksomhed.
ved vurderingen er det tillagt vægt, at selskabet ikke kan konstateres at have haft kapital efter 22. novem-
ber 2012. selskabet ses således ikke at have haft kapital, da xs tiltrådte som direktør for selskabet.
der er ingen oplysninger om, hvor selskabets regnskabsmateriale måtte bero. pligter til at foretage bogfø-
ring og opbevare regnskabsmateriale må anses at være tilsidesatte.
videre er det tillagt betydning, at der ikke blev foretaget angivelser af nogen art over for skat. selskabet
må på grundlag af de foreliggende oplysninger anses at have udstedt fiktive fakturaer og være anvendt til
moms- og skattesvig for at dække over sort arbejdskraft.
                                                         -5-
     x var ene om at kunne disponere over den for selskabet oprettede bankkonto, hvorfra de krediterede beløb
     blev overført til den tidligere direktør og 2 andre personer. retmæssige grundlag for overførsler af samlet
     kr. 616.360 til de 3 personer kan ikke identificeres …‛
det hedder i den beskikkede advokats svarskrift blandt andet:
     ‛… det har ikke været muligt at komme i kontakt med x …‛
det hedder i kurators replik af 28. november 2014 blandt andet:
     ”… sagsfremstillingen udarbejdet på vegne af x efterlader det indtryk, at man gør gældende, at den tid-
     ligere direktør ikke kan pålægges konkurskarantæne, fordi konkursboet — der ikke har kunnet skabe kon-
     takt til ham — ikke har ført tilstrækkeligt bevis for, at virksomheden blev drevet groft uforsvarligt. det
     bemærkes, at advokaten heller ikke har kunnet skabe kontakt.
     de manglende oplysninger om selskabets forhold kan udelukkende tilskrives det forhold, at x har efterladt
     selskabet uden mulighed for, at offentlige myndigheder, kuratorer mfl. kan skabe kontakt til ham.
     formålet med konkurskarantænereglerne er at fratage en person, der har drevet en virksomhed groft ufor-
     svarligt, muligheden for i en periode på som udgangspunkt 3 år at deltage i ledelsen af en erhvervsvirk-
     som hed. formålet med reglerne er tillige at gribe ind over for konkursmisbrug/konkursrytteri.
     i betænkning nr. 1525 om konkurskarantæne side 93f er det om definitionen af, hvad der forstås ved groft
     uforsvarlig forretningsførelse blandt andet anført:
         ‛… er det efter en samlet vurdering konkursrådets opfattelse, at konkurskarantæne kun bør anvendes
         i tilfælde, der både objektivt og subjektivt henseende kan betegnes som grove og har karakter af mis-
         brug af reglerne. som nærmere beskrevet i det følgende er der tale om forhold, hvor gerningsindholdet
         i en strafbestemmelse (i modsætning til en særlovsbestemmelse) typisk objektivt vil være realiseret, og
         hvor den pågældende vil have udvist grov uagtsomhed.‛
     i nærværende sag har skat ved den gennemførte kontrol konstateret forhold, der svarer til moms- og
     skattesvig. det er skats vurdering, at selskabet har været en del af en kæde af underleverandører, der
     har været etableret for at dække over ‘sort’ arbejdskraft.
     der henvises til sagsfremstillingen i processkriftet af 27. juni 2014 samt sagens bilag 6.
     undersøgelserne foretaget af skat har været grundige og baseret på objektivt konstaterbare penge-
     strømme på den for selskabet oprettede bankkonto. resultatet af undersøgelserne viser betydelige og grove
     pligtforsømmelser i forhold til offentlige myndigheder (skat), hvorved disse myndigheder er påført bety-
     delige tab.
     det bemærkes fortsat, at x var registreret som direktør for selskabet i perioden fra den 23. april 2013 og
     frem til tidspunktet for tvangsopløsningsbegæringen den 4. november 2013. de forhold, som skat har
     konstateret, er således pågået i den periode, hvor x var direktør for selskabet.
                                                           -6-
       der er ikke i svarskriftet fremkommet oplysninger, som konkret giver anledning til en ændret bedømmel-
       sen af de af skat afdækkede forhold, hvorfor de af skat konstaterede forhold må lægges til grund for
       bedømmelsen af, om der skal pålægges konkurskarantæne.
       det forhold at relevant regnskabsmateriale ikke har kunnet fremskaffes understøtter blot formodningen
       for, at x ikke har ønsket at varetage selskabets interesser. det bestrides, at den omstændighed, at det ikke
       kan udelukkes, at bogføring har været foretaget, skal tillægges betydning for afgørelsen af sagen.
       udbetalingerne hhv. den 5. august 2013 (kr. 32.000) og den 17. september 2013 (kr. 20.000) under angi-
       velse af, at disse beløb skulle udgøre løn til x, ændrer ikke på den omstændighed, at pengestrømme på
       bankkontoen understøtter, at virksomheden har været drevet groft uforsvarligt.
       tværtimod.
       selskabet foretog ikke angivelser af løn i 2013, og der er ikke grundlag for at antage, at der er svaret a-
       skat af udbetalingerne til x, der dermed også modtog ‘sort’ løn af selskabet.
       et retmæssigt grundlag for overførsler af samlet kr. 616.360 til hhv. p3, p4 og x kan fortsat ikke identifi-
       ceres …‛
den beskikkede advokat har i duplik af 9. januar 2015 meddelt, at kurators replik ikke har
givet anledning til supplerende sagsfremstilling.
synspunkter
kurator har i sit processkrift til støtte for påstanden anført:
       ‛… at selskabets tidligere direktør, x, inden for det sidste år forud for fristdagen, den 4. november 2013,
har drevet virksomheden groft uforsvarligt,
       at x dermed er uegnet til at deltage i ledelsen af en erhvervsvirksomhed, og
       at x derfor skal pålægges konkurskarantæne i tre år.‛
den beskikkede advokat har i sit svarskrift til støtte for sin påstand anført:
       ”… bogføringsmateriale og udarbejdelse af regnskab:
       det er ikke muligt at fastslå, hvorvidt x eller selskabet i øvrigt har bogført i overensstemmelse med bogfø-
       ringslovens bestemmelser herom. der er udelukkende tale om kurators formodning, idet det ikke har været
       muligt for kurator at komme i kontakt med x. det kan derfor ikke udelukkes, at der foreligger en fuld-
       stændig bogføring i selskabet.
                                                         -7-
     yderligere kan der ikke stilles krav om, at selskabet skal aflægge årsregnskab, hvis selskabet er uden mid-
     ler hertil.
     x:
     x har ikke haft nogen usædvanlig vinding ved at være direktør i selskabet. det fremgår af skat’s afgø-
     relse af 24. juni 2014 side 2 (bilag 6), at x den 5. august 2013 har modtaget kr. 32.000 i løn og den 17.
     september 2013 har modtaget kr. 20.000 i løn – en gennemsnitlig månedsløn på kr. 26.000, hvilket ikke er
     usædvanligt for en direktør.
     skat’s afgørelse:
     der er ikke ført bevis for, at x har medvirket eller anstiftet til udstedelse af fiktive fakturaer og dermed er
     skyldig i groft uforsvarlig forretningsførelse.
     der er alene tale om formodninger på baggrund af skat’s opfattelse i en foreløbig afgørelse på baggrund
     af ensidige indhentede oplysninger, at de pågældende fakturaer skulle være fiktive, jf. bilag 6, som alene er
     sendt til kurator efter at x er udtrådt af ledelsen.
     endvidere er der ikke ført bevis for, at selskab2 aps eller selskab3 aps ikke har modtaget den ydelse, der
     ligger til grund for de i bilag 6 oplistede fakturaer.
     bagatelgrænse:
     manglende indberetning og efterfølgende afregning af salgsmoms for kr. 105.500 (beregnet: kr. 121.500
     … fratrukket kr. 16.000 i foreløbige fastansættelser for 3. og 4. kvartal 2013) i den sidste korte periode (2.
     august 2013 til 4. november 2013) før selskabet blevet taget under tvangsopløsning er ikke i sig selv nok
     til at kunne begrunde konkurskarantæne iht. betænkning nr. 1525 om konkurskarantæne side 97ø. ud-
     drag indsat neden for:
          ‛heri ligger også, at det normalt ikke i sig selv vil kunne begrunde en konkurskarantæne, hvis virk-
          somheden alene har tilsidesat pligter til bogføring og angivelse af moms eller a-skat i den sidste korte
          periode, før virksomhedens drift ophørte, eller før virksomheden blev taget under rekonstruktionsbe-
          handling eller konkursbehandling‛.‛
kurator har i sin replik til yderligere støtte for påstanden anført:
     ‛… at det i svarskriftet anførte vedrørende en given bagatelgrænse er uden betydning i situationer, hvor
     der bevidst er disponeret til skade for skat ...‛
den beskikkede advokat har i sin duplik til yderligere støtte for sin påstand anført:
    ‛‛… at x ikke har haft nogen usædvanlig vinding ved at være direktør i selskabet,
     at det alene er skat’s vurdering, at selskabet har været en del af en kæde af underleverandører, der har
                                                          -8-
       været etableret for at dække over sort arbejde,
       at der ikke er ført bevis for, at x har medvirket eller anstiftet til udstedelse af fiktive fakturaer,
       at en eventuel manglende indberetning og efterfølgende afregning af salgsmoms for kr. 105.500 falder
       ind under den bagatelgrænse, der ikke kan medføre konkurskarantæne, hvorfor
       at der i nærværende sag ikke foreligger groft uforsvarlig forretningsførelse, der kan begrunde et pålæg af
       konkurskarantæne…‛.
sø- og handelsrettens afgørelse
efter de foreliggende oplysninger lægger retten til grund, at x var registreret som direktør
for selskabet i perioden 1. april 2013 – 10. december 2013, og at han i denne periode var ene
om at kunne disponere over selskabets bankkonto. retten lægger videre efter oplysningerne
fra skat til grund, at selskabet i perioden deltog i moms- og skattesvig, herunder at selska-
bet medvirkede til at dække over ”sort” arbejde. retten lægger også til grund, at skat som
følge af den anvendte svig er blevet påført et tab på ikke under 212.500 kr. der findes her-
med at være disponeret til skade for skat i et ikke ubetydeligt omfang.
det er ubestridt, at der for den periode, hvor x var registreret som direktør, ikke forefindes
bogføring, der nærmere kan belyse, hvad der er foregået i selskabet. da det ikke har været
muligt, hverken for kurator eller den beskikkede advokat, at komme i forbindelse med x, har
det heller ikke været muligt at få be- eller afkræftet, hvorvidt der faktisk skete bogføring i
selskabet. ansvaret for dette var og er imidlertid xs. det forhold, at det ikke har været mu-
ligt at få kontakt med ham, fjerner ikke dette ansvar.
henset til ovenstående finder sø- og handelsretten samlet set, at x har gjort sig skyldig i
groft uforsvarlig forretningsførelse, og at han derfor er uegnet til at deltage i ledelsen af en
erhvervsvirksomhed.
herefter, og under hensyn til hans handlemåde og omstændighederne i øvrigt, finder sø- og
handelsretten, at det er rimeligt at pålægge x konkurskarantæne, jf. konkurslovens § 157,
stk. 1 og 2.
                                              -9-
den pålagte karantæne løber i tre år, jf. konkurslovens § 158, stk. 1, og regnes fra det tids-
punkt, hvor kendelsen er endelig.
x betaler sagens omkostninger, herunder også omkostningerne til den beskikkede advokat.
                                    derfor bestemmes:
x pålægges konkurskarantæne i tre år.
x betaler inden 14 dage sagens omkostninger med 22.500 kr.
                                     jeanette melchior
                                            (sign.)
                                         ___ ___ ___
                               udskriftens rigtighed bekræftes
                           sø- og handelsretten, den 6. marts 2015

source: retspraksis

LICENSE:
Creative Commons Legal Code

CC0 1.0 Universal

type: caselaw

jurisdiction: Denkmark


text:
v0062000 - jf
                                     udskrift
                                         af
                      sø- & handelsrettens dombog
                                    ____________
den 1. juli 2005 blev af retten i sagen
v-62-04
bestseller a/s
(advokat claus barrett christiansen)
   mod
rema 1000 danmark a/s
(advokat mogens birkebæk)
afsagt sålydende
                                       d o m:
indledning og påstande
sagens væsentligste spørgsmål er om rema 1000 danmark a/s (rema) ved salg
og markedsføring af en jakke har krænket bestseller a/s’ (bestseller) rettigheder
til en jakke af mærket vera moda i henhold til ophavsretsloven, markedsførings-
loven eller designlovgivningen.
bestseller har nedlagt følgende påstande:
     1. rema 1000 danmark a/s skal til bestseller a/s betale 370.084,60
         kr., subsidiært et mindre beløb, med procesrente fra sagens anlæg
         den 3. maj 2004.
                                        - 2 -
     2. det forbydes rema at importere, sælge eller på anden vis markeds-
          føre de af rema udbudte jakker vist på sagens bilag 1 og 2.
     3. rema skal destruere samtlige de af rema udbudte jakker vist på sa-
          gens bilag 1 og 2 som måtte henligge hos rema.
rema har påstået frifindelse, for betalingspåstandens vedkommende subsi-
diært mod betaling af et mindre beløb.
sagsfremstilling
i sommeren 2002 udbød bestseller en jakke af mærket vera moda, der er
afbilledet som sagens bilag 3, karakteriseret ved at være fremstillet i uld og
viskose med markerede sammensyninger og forsynet med revers og krave
der går ud i ét, samt manchetter i imiteret pels. jakken blev lukket med tre
lukninger i stof og en knap af benlignende kunststof formet som et horn.
der er forevist et eksemplar af jakken hvis stoffarve er mellemgrå melange.
der er endvidere fremlagt skitse til jakken, sagens bilag 4.
i september 2003 udbød rema en jakke af mærket soft style trend med til
dels samme karakteristika i farverne sort og grå melange. jakken var frem-
stillet i uld og polyester. knapperne var fremstillet af kunststof og havde
samme facon som bestsellers knapper, men var rent sorte. jakken blev
markedsført i en tilbudsavis hvori var oplyst at prisen var 199 kr. der er
forevist to eksemplarer af den pågældende jakke.
bestseller gjorde indsigelse mod remas markedsføring af jakken ved brev
af 25. september 2003. rema afviste i brev af 29. september 2003 at have
krænket rettigheder tilhørende bestseller, men meddelte at man uden præ-
judice havde valgt at tilbagekalde jakkerne fra deres butikker. rema oplyste
at jakkerne var indkøbt hos en agent, hjm steen birk andersen, hammel. i
brev af 7. november 2003 oplyste rema at man havde købt 2.160 stk. af
den pågældende jakke, og at man havde solgt 1.135 stk. indtil tilbagekal-
delsen.
bestseller har oplyst at man som følge af sagen besluttede at holde varela-
geret tilbage hvorefter lageret blev solgt i december 2003. man besluttede
endvidere i oktober 2003 som følge af fremkomsten af remas jakke at
ændre jakkens design således at den fik et længere snit, pelsbesætning på
lommerne og flere knapper.
                                           - 3 -
bestseller har oplyst følgende salgstal for deres jakker:
                juli 2003         stk.        2.928
                august 2003       stk.          456
                december 2003     stk.        3.212
bestseller har oplyst at selskabets dækningsbidrag er beregnet ud fra en
kostpris inkl. fragt og markedsføringsomkostninger på 130 kr. og en ud-
salgspris på 367,96 kr. ekskl. moms.
bestsellers krav i sagen fremkommer således:
       antal jakker solgt af rema             stk.         1135
       bestsellers dækningsbidrag pr. jakke   kr.        237,96
       tabt dækningsbidrag                    kr.    270.084,60
       markedsforstyrrelse                    kr.    100.000,00
       i alt                                  kr.    370.084,60
forklaringer
daniela gomig-hansen der er ansat som virksomhedsjurist i bestseller, har
forklaret at bestseller stort set designer alle deres produkter selv. bestseller
har omkring 60 designere og 40 indkøbere der arbejder sammen.
vidnet blev opmærksom på remas jakke da hun så den i remas tilbudsavis.
bestseller har fået reaktioner fra bestsellers kunder der mente at remas
jakke var en bestsellerjakke. remas jakke blev tilbudt til halv pris af best-
sellers.
bestsellers jakke blev færdigtegnet af deres designer marion mikkelsen i
sommeren 2002. designprocesser som denne tager fra et halvt til et helt år.
i designprocessen indgår valg fra tidens trend som ses på messer rundt
omkring i verden, input fra indkøbere vedrørende snit og stof og udarbej-
delse af den endelige skitse. i den videre proces deltager designer, indkøbe-
re og leverandører.
vidnet har bekræftet de af bestseller oplyste salgstal. butikkerne bestiller
om sommeren, og så producerer man det bestilte antal og lidt til. de jakker
der ikke var blevet solgt i juli og august 2003, blev holdt tilbage på grund af
sagen. man solgte herefter resten af jakkerne i december 2003. jakkerne
blev ikke solgt til udsalgspris – man har ikke en udsalgsperiode i vera mo-
da-butikkerne. som følge af sagen besluttede bestseller at stoppe produkti-
                                         - 4 -
onen af jakken og i stedet lave et nyt design. designprocessen blev sat i
gang i oktober 2003, og produktet var klar til salg i sommeren 2004.
jakken er blevet solgt meget bredt gennem bestsellers egne butikker, ca.
200 vero moda-butikker, og et antal selvstændige samarbejdspartnere
(franchisetagere).
vivian egebirk har forklaret at hun har været indkøber hos rema gennem 9
år, herunder af kampagnevarer som den foreliggende jakke. hun blev præ-
senteret for jakken af en agent, hjm steen birk andersen, hammel. hun
købte jakken ca. et halvt år før kampagnen. hun kendte ikke vero moda-
jakken før de modtog indsigelsen fra bestseller. rema har 105 butikker i
danmark i hvilke jakken er blevet solgt. rema købte som oplyst 2.160 stk.,
hvoraf 1.135 stk. blev solgt indtil tilbagekaldelsen. kampagnevarer bliver
markedsført én eller to gange. rema har ikke selvstændige tøjafdelinger
eller tøjafsnit i deres butikker og har heller ikke prøverum. beklædning, som
overvejende er strømper og undertøj, står kun for ca. 2,5% af omsætnin-
gen. vidnet har bekræftet de oplyste salgspriser. remas fortjeneste (dæk-
ningsbidrag 1) inden markedsføringsomkostninger var 34,36 kr. pr. jakke.
procedure
bestseller har gjort gældende at jakken vist som bilag 3 og 4 er beskyttet
efter ophavsretsloven og efter markedsføringsloven. jakken er designet af
en af bestsellers designere og er resultatet af en personlig skabende ind-
sats. det er ikke det funktionelle eller snittet der nyder beskyttelse, men
derimod pyntet (besætning og knapper) og helhedsindtrykket af jakken.
der er ikke fremlagt dokumentation for at andre udbydere havde et lignede
produkt.
remas jakker vist som bilag 1 og 2 er retsstridige, bevidste efterligninger af
bestsellers jakke og krænker dermed bestsellers nævnte rettigheder. pyntet
og helhedsindtrykket er det samme, og jakkerne fremtræder derfor som
identiske for en almindelig forbruger.
bestseller har derfor krav på erstatning og godtgørelse efter ophavsretslo-
ven og markedsføringsloven.
der henvises til u 2000.212s og sø- og handelsrettens dom af 24. marts
1998 i sagen v 0040-97.
                                         - 5 -
bestsellers jakke er beskyttede i henhold til designforordningen, rådets
forordning nr. 6/2002 af 12. december 2001 om ef-design. bestsellers jak-
ke indeholder et nyt design og har individuel karakter, jf. artikel 4, stk. 1,
og artiklerne 5 og 6. designet er beskyttet som ikke-registreret ef-design,
jf. forordningens artikel 11, i en treårig periode regnet fra den første offent-
liggørelse som i dette tilfælde kan sættes til sommeren 2002.
bestseller skal derfor også have godtgørelse og erstatning efter designfor-
ordningen i henhold til designloven.
bestseller har fremlagt opgørelse af salg og dækningsbidrag vedrørende
jakken. såfremt rema ikke havde udbudt en efterligning af bestsellers jak-
ke, ville jakken have været solgt i foråret 2004. remas markedsføring af
deres jakke betød at bestseller var nødt til at udvikle et nyt design som
først blev klar til salg i sommeren 2004. bestseller har derved lidt et tab og
haft omkostninger i forbindelse med udviklingen. hertil kommer de mar-
kedsforstyrrelser som remas markedsføring og salg gav anledning til.
rema har anført at bestsellers jakke ikke er et værk i ophavsretslovens for-
stand. jakken er ikke udtryk for en skabende selvstændig indsats, præget
af ophavsmandens individualitet. bestsellers jakke har heller ikke tilstræk-
keligt særpræg til at kunne beskyttes efter markedsføringsloven. hverken
enkeltheder, design eller materialevalg indeholder originale elementer. be-
klædning har en kort levetid, og markedet for modetøj er præget af mange
producenter der bruger de samme indtryk og tendenser. der må kræves
meget for at en jakke som den foreliggende kan nyde retlig beskyttelse.
hertil kommer at remas jakke ikke er forvekslelig med bestsellers. hel-
hedsindtrykkene af jakkerne er forskellige, og der er talrige detailforskelle.
rema har anført at parternes jakker bl.a. adskiller sig på følgende måder:
    a. ulden er forarbejdet anderledes.
    b. pelsbesætningen i remas jakker er med et mørkere og mindre blødt
       stof.
    c. knapperne på remas jakker er ensartet sorte, mens bestsellers knap-
       per har aftegninger.
                                        - 6 -
   d. stropperne på remas jakker er af imiteret læder. på bestsellers jakke
       er de bomuldssnører.
   e. bestsellers jakke er udført med et 4 cm smallere snit.
   f. bestsellers jakke er taljeret mere markant end remas.
   g. bestsellers jakke er med lyse syninger, mens remas er med syninger i
       samme farve som grundstoffet. syningerne på remas jakker er rette,
       mens bestsellers syninger er buede og understreger taljeringen.
   h. bestsellers pelsbesætninger er bredere end remas, således er man-
       chetbesætningen på bestsellers jakke ca. 4 cm bredere end remas.
   i. bestsellers jakke har lommer i modsætning til remas.
jakkerne distribueres af forskellige kanaler, bestsellers jakke som modeva-
re, mens remas jakke sælges som slagvare i remas almindelige dagligva-
rebutikker uden særlig præsentation og uden adgang til prøverum m.v.
det bestrides endvidere at bestsellers jakker er beskyttet af designforord-
ningen.
hvis det måtte antages at der objektivt foreligger en krænkelse af bestsel-
lers produkt, er det sket i god tro.
da produkterne som nævnt distribueres på forskellig måde og dermed hen-
vender sig til forskellige kundegrupper og adskiller sig på nogle punkter, er
der ikke grundlag for bestsellers antagelse om at en eventuel fortrængning
er sket i forholdet 1:1. remas jakke var en kampagnevarer og salget blev
stoppet med det samme. alle bestsellers jakker er blevet solgt, og det var
bestsellers eget valgt at stoppe produktionen og lave et nyt design. det
bestrides herudover at bestsellers opgørelse af mistet dækningsbidrag er
retvisende. bestsellers krav er i det hele taget hverken dokumenterede eller
sandsynliggjorte. der kan ikke være tale om markedsforstyrrelser. rema
havde kun et meget kortvarigt salg der straks blev indstillet efter bestsel-
lers indsigelse. bestsellers opgørelse af markedsforstyrrelse bestrides i øv-
rigt som udokumenteret.
rettens afgørelse
                                         - 7 -
vedrørende ophavsretlig beskyttelse:
retten finder ikke at bestseller har godtgjort at den markedsførte jakke
som udvist af bilag 3 og 4 er en et selvstændigt frembragt, kunstnerisk
værk der som brugskunst er beskyttet af ophavsretslovens § 1.
vedrørende designbeskyttelse:
der er ikke forelagt retten eksempler på jakker eller andet materiale der gør
det muligt at fastslå at bestsellers nævnte design, sagens bilag 3 og 4, der
fremtræder med et vist, begrænset særpræg, ikke opfylder nyhedskravet
som er angivet i artikel 5 i rådets forordning nr. 6/2002 om ef-design. af
samme grund må retten gå ud fra at designet har en individuel karakter
som angivet i artikel 6 i forordningen.
designet blev benyttet kommercielt fra juli 2003 og er derfor beskyttet som
et ikke-registreret ef-design i tre år fra dette tidspunkt.
bestseller kan derfor forbyde andre at gøre brug af designet såfremt brugen
skyldes en kopiering af bestsellers design, jf. forordningens artikel 19, stk.
2. retten må efter besigtigelse af jakkerne fastslå at remas jakke fremtræ-
der som en nærgående efterligning af bestsellers jakke. parternes jakker
fremtræder meget ensartet, og der er sammenfald på en række punkter,
herunder med hensyn til snittet, pelskrave/opslag, samlingerne der begge
er med overlock om end med forskellige farver, og knapperne der er et
markant element i fremtoningen. der er som påpeget af rema en række
forskelle, men disse må bedømmes som uvæsentlige for jakkernes samlede
fremtræden, særligt når jakkerne præsenteres hver for sig for almindelige
forbrugere. rema har ikke givet oplysninger om en selvstændig designpro-
ces der måtte ligge bag den af dem markedsførte jakke. remas jakke frem-
træder med en sådan lighed med bestsellers at det er vanskeligt at forestil-
le sig at jakken er blevet til uden kendskab til denne, jf. herved forordnin-
gens artikel 19, stk. 2., 2. led.
bestseller er derfor berettiget til godtgørelse og eventuelt erstatning samt
til at få nedlagt forbud mod og få beslaglagt remas jakke, jf. forordningens
artikel 89 og designlovens § 37 og 38.
retten finder det herefter ikke nødvendigt at tage stilling til den beskyttelse
som bestsellers jakke måtte tilkomme efter markedsføringsloven.
                                        - 8 -
ved fastsættelse af rimeligt vederlag for udnyttelsen af designet går retten
ud fra det af rema oplyste salg over en kortere periode af i alt 1.135 jakker
ud af et samlet køb på 2.160 stk. ved vurderingen af et eventuelt omsæt-
ningstab går retten ud fra de af bestseller oplyste omsætningstal og oplys-
ningerne om dækningsbidrag ved salg til egne butikker. dækningsbidraget
ved salg til selvstændige butikker må antages at være væsentlig mindre.
retten må imidlertid også gå ud fra at bestseller solgte de bestilte jakker
uden tab eller returnering, dvs. efter det oplyste et samlet salg på 6.596
jakker hvis afsætning ikke syntes at have været påvirket af tilstedeværel-
sen på markedet af remas jakker. der er derfor ikke grundlag for erstat-
ning for markedsfortrængning. derimod må remas uberettigede salg af
jakker have bevirket en vis markedsforstyrrelse for bestseller. på det anfør-
te grundlag tillægger retten bestseller 75.000 kr. i rimeligt vederlag for ud-
nyttelsen og som erstatning for markedsforstyrrelse.
endvidere tager retten bestsellers påstand 2 og 3 til følge, da der ikke fore-
ligger tilstrækkelige oplysninger om hvordan rema efter salget af 1.135
jakker ud af et samlet køb på 2.160 stk. har forholdt sig med restpartiet på
1.025 stk.
efter sagens udfald og under hensyn til remas tidligere betalingstilbud bør
hver part bære egne omkostninger.
                             thi kendes for ret:
1.    inden 14 dage skal rema 1000 danmark a/s til bestseller a/s betale
      75.000 kr. med procesrente fra sagens anlæg den 3. maj 2004.
2.    det forbydes rema 1000 danmark a/s at importere, sælge eller på
      anden vis markedsføre de af rema 1000 danmark udbudte jakker vist
      på sagens bilag 1 og 2.
3.    rema 1000 danmark a/s skal destruere samtlige de af sagsøgte ud-
      budte jakker vist på sagens bilag 1 og 2 som måtte henligge hos re-
      ma 1000 danmark a/s.
4.    hver part bærer egne sagsomkostninger.
    peter bernhoft                jens feilberg               jette gemzøe
                 - 9 -
              (sign.)
           ___ ___ ___
udskriftens rigtighed bekræftes
p.j.v. sø- og handelsretten, den


text:
                             højesterets dom
                          afsagt mandag den 24. april 2017
sag 109/2016
(2. afdeling)
a
(advokat charlotte gransøe)
mod
ankestyrelsen
(kammeradvokaten ved advokat flemming orth)
i tidligere instans er afsagt dom af vestre landsrets 11. afdeling den 4. maj 2016.
i pådømmelsen har deltaget fem dommere: jytte scharling, poul søgaard, jens peter
christensen, kurt rasmussen og anne louise bormann.
påstande
parterne har gentaget deres påstande.
supplerende sagsfremstilling
der er også for højesteret afspillet et uddrag af de videooptagelser, som topdanmark foretog
under observationerne af a i juni og oktober 2009 og i december 2010.
forklaringer
a har supplerende forklaret bl.a., at han begyndte arbejdsprøvning i januar 2008 hos reva
esbjerg. han begyndte i metalafdelingen, hvor han mødte kl. 8 og skulle være til kl. 11. ar-
bejdet bestod i betjening af en søjleboremaskine, hvor han skulle bore huller i nogle elemen-
ter. derudover skulle han betjene en anden maskine. arbejdet bestod i at fodre maskinen med
elementer. det var maskinen, der bestemte tempoet ud fra værkførerens programmering. han
vekslede mellem at stå op og sidde ned ved begge maskiner. det hjalp ikke at sidde ned ved
boremaskinen, for når han sad ned, skulle han have armene op, hvilket gav ham smerter. ved
                                              - 2 -
den anden maskine skulle han bøje sig fremover, når han fodrede maskinen. det tog ca. ½
min., hver gang han skulle fodre maskinen.
han fik besked på at holde de pauser, han havde brug for. for hver time var han nødt til at
holde en pause på en halv time. nogle gange var pausen på 15 min. når han holdt pause, gik
han ud i frokoststuen, hvor der ikke var larm. han var nødt til at holde pause, fordi han fik
hovedpine. når han holdt pause, kunne han selv stoppe maskinen, men skulle orientere værk-
føreren om det. flere gange om ugen var han nødt til at gå hjem efter kort tid. nogle gange
gik han hjem kl. 9, og andre gange 9.30.
omkring den 7. april 2008 blev han flyttet til industriafdelingen. i industriafdelingen var der
ikke den samme larm. arbejdet bestod i at pakke emner til en redningsflådefabrik i esbjerg.
arbejdstiden var også sat til 3 timer. det gik ikke så godt, da han skulle sidde foroverbøjet,
mens han arbejdede. han holdt lige så mange pauser, som da han var i metalafdelingen. han
var også nødt til nogle gange at gå hjem før tid. reva esbjerg prøvede at sætte ham op i tid, så
han skulle arbejde en halv time mere om dagen, men det kunne han ikke holde til.
han var til nogle samtaler hos reva esbjerg, og de blev enige om, at han skulle finde et andet
sted at blive arbejdsprøvet. han fandt selv en mulighed på tobakken i esbjerg, der er et spil-
lested, hvor der afholdes koncerter, teaterforestillinger, revyer mv. kommunen var indforstået
med, at han blev arbejdsprøvet der. han skulle udføre pedelarbejde. det var meningen, at han
skulle hjælpe med at sætte borde og stole op, men det viste sig, at han ikke kunne holde til at
køre bordene og stolene på en sækkevogn. hans arbejdsopgaver endte derfor med at bestå i at
lægge duge på bordene og feje. han havde nogle samtaler med lederen af tobakken, der sag-
de til ham, at han skulle holde de pauser, han havde brug for. han forsøgte at arbejde tre ti-
mer, men den effektive arbejdstid var højst én time på grund af pauserne. han var også her
nødt til at holde mange pauser, da han fik hovedpine. nogle dage var han nødt til at gå tidligt
hjem, ligesom da han var hos reva esbjerg.
derefter kom han til uc vest, der er et uddannelsessted i esbjerg, hvor der uddannes lærere,
pædagoger og sygeplejersker. han udførte det samme arbejde som på tobakken. også her fik
han at vide, at han skulle holde de pauser, han havde brug for, og også her var den effektive
arbejdstid højst en time. det gik ikke, og han stoppede efter tre uger efter aftale med lederen,
der havde drøftet det med kommunen.
                                              - 3 -
derefter kom han til just ask. det var også et sted, han selv havde fundet. han havde talt med
ejeren, der havde foreslået, at han kunne blive arbejdsprøvet der, hvilket kommunen havde
accepteret. han kunne ikke arbejde som sælger, så hans arbejde bestod i at køre stativer ind i
forretningen og lægge tøj sammen. derudover lavede han kaffe og vaskede op. det var aftalt
med jobkonsulenten i esbjerg kommune, at han skulle være der i tre timer. det prøvede han,
men der var ikke så meget effektiv arbejdstid. det var det samme mønster som de andre ste-
der. han havde gode og dårlige dage, og på de dårlige dage tog han hjem efter én time. han
var der i ca. seks måneder indtil udgangen af juni 2009. han blev herefter tilkendt førtidspen-
sion.
han har altid haft fysisk arbejde, og han har derfor ikke tidligere trænet i fitnesscenter. efter
arbejdsulykken meldte han sig ind i et fitnesscenter, fordi han tog mere og mere på. han tog
kontakt til fitness dk, hvor han blev sat sammen med en træner, der var uddannet fysio-
terapeut. træneren sammensatte et program, der tog højde for de problemer, han havde. han
er stadig medlem, men om han kommer i fitnesscenteret afhænger af, hvordan han har det.
der er gode og dårlige dage. han står som regel op kl. 6 om morgenen og sender børnene
afsted i skole, og så vurderer han, hvordan han har det, før han tager i fitnesscentret. det er 3-
4 måneder siden, han sidst var der.
højesterets begrundelse og resultat
a var den 30. januar 2007 udsat for en arbejdsulykke, hvor han fik et slag mod hovedet, og
han har efterfølgende lidt af bl.a. hovedpine og kognitive vanskeligheder. der er enighed om,
at han som følge af arbejdsulykken har et erhvervsevnetab. sagen angår, om dette erhvervs-
evnetab skal fastsættes til 50 % eller 65 %.
ved afgørelse af 4. oktober 2010 fastsatte arbejdsskadestyrelsen på grundlag af speciallæge-
erklæringer, oplysninger fra kommunen om navnlig forløbet af arbejdsprøvninger og as egne
oplysninger hans erhvervsevnetab til 65 %.
i ankestyrelsens afgørelse af 6. marts 2014, som er til prøvelse i denne sag, har ankestyrelsen
fastsat erhvervsevnetabet til 50 %. det fremgår af begrundelsen herfor, at ankestyrelsen har
vurderet, at as funktionsniveau er bedre end de beskrivelser, der fremgår af spe-
ciallægeerklæringerne, de kommunale akter og as egen forklaring. ankestyrelsen har herved
                                                 - 4 -
lagt vægt på topdanmarks observationsrapport, videoovervågningsmateriale og billeder fra en
dartklub, hvor a ses at foretage flere fysiske aktiviteter uden umiddelbart at se smertepåvirket
eller svimmel ud eller være kognitivt påvirket. ankestyrelsens afgørelse er truffet efter vej-
ledning fra styrelsens lægekonsulent michael bjørn russell, som har vurderet, at observa-
tionsmaterialet viser, at oplysningerne i de lægelige akter ikke stemmer overens med de fakti-
ske forhold.
retslægerådet har i sin erklæring af 24. august 2015 i besvarelsen af spørgsmål 4 udtalt, at de
observerede fysiske aktiviteter ikke er uforenelige med generne, som er beskrevet i de lægeli-
ge akter. retslægerådet henviser i den forbindelse til sin besvarelse af spørgsmål 3, hvoraf
fremgår bl.a., at det ikke er usædvanligt for smertetilstande, at der er variation af generne i
løbet af en dag eller fra dag til dag, eller for kortere eller længere perioder ad gangen.
det er et spørgsmål af lægefaglig karakter, om de aktiviteter, som a har foretaget, er uforene-
lige med oplysningerne i erklæringerne fra de speciallæger, der har undersøgt ham. højesteret
finder, at retslægerådets vurdering heraf må lægges til grund.
efter retslægerådets udtalelse kan as funktionsevne ikke anses for at være bedre end det, der
fremgår af speciallægeerklæringerne og de kommunale akter mv. arbejdsskadestyrelsen har i
sin afgørelse af 4. oktober 2010 på grundlag af oplysningerne i speciallægeerklæringerne og
de kommunale akter mv. fastsat as erhvervsevnetab til 65 %. ankestyrelsens nedsættelse af
erhvervsevnetabet fra 65 % til 50 % er alene begrundet i ankestyrelsens antagelse om en bed-
re funktionsevne.
på den anførte baggrund finder højesteret, at a har godtgjort, at han som følge af arbejds-
ulykken har et erhvervsevnetab på 65 %, og højesteret tager derfor hans påstand til følge.
sagsomkostninger
parterne er enige om, at sagsomkostninger for landsret og højesteret skal fastsættes med ud-
gangspunkt i en sagsværdi på 449.760 kr., jf. retsafgiftslovens § 3, stk. 2.
ankestyrelsen skal betale sagsomkostninger til a for højesteret med 56.000 kr. heraf er
50.000 kr. til dækning af udgifter til advokat og 6.000 kr. til dækning af retsafgift. ankesty-
relsen skal betale sagsomkostninger til statskassen for landsretten med 64.000 kr. heraf er
                                               - 5 -
60.000 kr. til dækning af udgifter til advokat og 4.000 kr. til dækning af den retsafgift, som
skulle have været betalt, hvis der ikke var givet fri proces, jf. retsplejelovens § 332.
                                     thi kendes for ret:
ankestyrelsen skal anerkende, at as erhvervsevnetab som følge af arbejdsulykken den 30.
januar 2007 udgør 65 %.
i sagsomkostninger for højesteret skal ankestyrelsen betale 56.000 kr. til a. i sagsomkost-
ninger for landsretten skal ankestyrelsen betale 64.000 kr. til statskassen.
de idømte sagsomkostningsbeløb skal betales inden 14 dage efter denne højesteretsdoms af-
sigelse og forrentes efter rentelovens § 8 a.


text:
                             højesterets dom
                       afsagt onsdag den 16. december 2015
sag 253/2014
(1. afdeling)
advokatnævnet
(advokat martin simonsen)
mod
advokat a
(selv)
i tidligere instanser er afsagt dom af københavns byret den 31. maj 2013 og af østre lands-
rets 3. afdeling den 26. september 2014.
i pådømmelsen har deltaget fem dommere: poul søgaard, niels grubbe, hanne schmidt,
oliver talevski og lars apostoli.
påstande
appellanten, advokatnævnet, har nedlagt påstand om stadfæstelse af advokatnævnets ken-
delse af 3. juli 2012.
indstævnte, advokat a, har principalt påstået advokatnævnets kendelse af 3. juli 2012 ophæ-
vet, subsidiært at sanktionen ændres til en irettesættelse eller en mindre bøde.
supplerende sagsfremstilling
i august 2010 klagede advokat c også over advokat b til advokatnævnet. ved kendelse af 5.
juli 2012 pålagde advokatnævnet b en bøde på 20.000 kr. for tilsidesættelse af god advokat-
skik ved at have indgivet konkursbegæringen mod hende på vegne af x advokater aps og på
                                               - 2 -
vegne af business center hørsholm af 2005 aps. kendelsen blev stadfæstet af københavns
byret ved dom af 3. maj 2013.
ved københavns byrets dom af 20. august 2013 blev der truffet afgørelse om det økonomiske
mellemværende mellem y law ved advokat c og x advokater aps. ifølge dommen havde
hver af parterne et krav på 75.000 kr. mod den anden part, og ved dommen blev det bestemt,
at hver part skulle bære egne sagsomkostninger.
højesterets begrundelse og resultat
højesteret tiltræder af de grunde, som byretten og landsretten har anført, at advokat a har
tilsidesat god advokatskik, jf. retsplejelovens § 126, stk. 1, og at bøden som udgangspunkt
skal udmåles til 20.000 kr.
den samlede sagsbehandlingstid ved advokatnævnet var på ca. 22 måneder fra klagens
modtagelse den 30. august 2010 til afsigelsen af kendelsen den 3. juli 2012. sagen var ikke
ukompliceret, og parterne havde forskellig opfattelse af sagens faktum. efter partshøringen,
der blev afsluttet i oktober 2010, gennemførte nævnets sekretariat en juridisk sagsbehandling
og udarbejdede en indstilling til nævnet, som derefter behandlede sagen mundtligt og afsagde
kendelse. højesteret lægger til grund, at der har været en ikke ubetydelig periode uden akti-
vitet, der bl.a. skyldtes en midlertidig ophobning i nævnet af verserende sager som følge af
personalemangel og reorganisering af arbejdet i nævnets sekretariat.
efter en samlet bedømmelse og i betragtning af de hensyn, der begrunder reglerne om god
advokatskik og sanktion ved tilsidesættelse, finder højesteret ikke tilstrækkeligt grundlag for
at nedsætte bøden som følge af den meget lange sagsbehandlingstid, jf. princippet i straffelo-
vens § 82, nr. 13.
højesteret finder endvidere, at den samlede sagsbehandlingstid ved advokatnævnet og dom-
stolene ikke indebærer en krænkelse af artikel 6, stk. 1, i den europæiske menneskerettig-
hedskonvention.
højesteret tager herefter advokatnævnets påstand om stadfæstelse af nævnets kendelse af 3.
juli 2012 til følge.
                                               - 3 -
under hensyn til sagens karakter skal ingen af parterne betale sagsomkostninger for byret,
landsret eller højesteret til den anden part.
                                     thi kendes for ret:
advokatnævnets kendelse af 3. juli 2012 stadfæstes.
ingen af parterne skal betale sagsomkostninger for byret, landsret eller højesteret til den an-
den part.


text:
tfa
                                         udskrift
                                              af
                          sø- & handelsrettens retsbog
                                        ____________
                                         kendelse
afsagt den 6. november 2014.
b-23-14
s
under konkurs
(advokat bo lauritzen)
mod
x
indledning
denne sag drejer sig om konkurskarantæne i tilknytning til behandling af konkursboet s.
selskabet blev taget under konkursbehandling den 28. april 2014, og advokat bo lauritzen
blev samtidig udpeget som kurator. x har ifølge en fuldstændig rapport fra erhvervsstyrel-
sen siden stiftelsen den 14. januar 2013 og frem til den 3. februar 2014, hvor erhvervsstyrel-
sen traf beslutning om tvangsopløsning, været registreret som direktør i selskabet.
påstande
                                                       -2-
i et processkrift modtaget i sø- og handelsretten den 9. juli 2014 har kurator nedlagt påstand
om, at x pålægges konkurskarantæne i tre år.
processkriftet er brevforkyndt for x den 15. juli 2014, hvor han underskrev modtagelsesbevi-
set. brevet indeholdt en svarfrist på 14 dage fra forkyndelsen. x har ikke svaret på rettens
henvendelser og har således hverken nedlagt en påstand eller anmodet om mundtlig be-
handling. sagen er herefter behandlet på skriftligt grundlag.
oplysninger i sagen
det hedder i kurators processkrift blandt andet:
       ”… x stiftede den 14. januar 2012 aps 1 (cvr-nr. …), hvor han indtrådte som direktør.
       den 14. januar 2012 stiftede aps 1 selskabet s, jf. stiftelsesbrevet af 14. januar 2012
       fremlagt som bilag 2.
       … x indtrådte som direktør for s.
       der er ikke udarbejdet ejerbog for s, men efter det oplyste ejer aps 1 anparterne i selska-
       bet. anparterne i aps 1 ejes efter det oplyste af x og faderen y med 50 % hver.
       ifølge erhvervsstyrelsen blev s stiftet digitalt af robert conner, landwell skat aps. det
       fremgår af udskriften fra erhvervsstyrelsen, at selskabskapitalen på kr. 80.000 blev indbe-
       talt kontant på konto i pengeinstitut, jf. bilag 4.
       virksomheden skulle efter oplysninger fra x og y oprindeligt beskæftige sig med
       indscanning af byggetegninger. reelt blev selskabet, så vidt kurator kan vurdere, anvendt
       til køb af aktiver af y og til kreditkøb til brug for dennes personlige virksomhed, v.
       selskabet købte den 29. februar 2012 en storformatprinter med tilhørende farvemagasiner
       af y for kr. 47.500 uden, at beløbet blev betalt, jf. bilag 5.
       derudover havde selskabet den 15. maj 2012 købt en bil af y for kr. 27.000, men heller ik-
       ke dette beløb blev betalt, jf. slutsedlen fremlagt som bilag 6.
       der er herudover købt folie hos reklame og folie danmark aps for kr. 3.856,56, jf. faktu-
       raen af 25. september 2012 fremlagt som bilag 7.
       tillige har firmaet e michaelis & co a/s leveret folie mv. til s og har anmeldt et krav på
       kr. 14.119,62 i konkursboet, jf. fakturaerne fra 4. marts 2013 til 30. juni 2013 fremlagt
       som bilag 8.
                                                   -3-
     endvidere er der anmeldt krav i boet fra blandt andre lasertryk.dk a/s på kr. 9.926,28.
     ifølge oplysninger fra y vedrørte dette tryk af reklamefoldere for s.
     endelig har post danmark a/s anmeldt kr. 3.769,58. dette vedrører ifølge y forsendel-
     sesomkostninger i hans personlige virksomhed v.
     da selskabet ikke indleverede årsrapport for perioden fra stiftelsen og frem til den 30. juni
     2013, afsendte erhvervsstyrelsen den 3. februar 2014 opløsningsbegæring til sø- og
     handelsrettens skifteret, jf. bilag 9.
     den 24. marts 2014 tog sø- og handelsrettens skifteret selskabet under tvangslikvidation
     og udpegede undertegnede som likvidator, jf. bilag 10.
     i egenskab af likvidator indgav jeg konkursbegæring mod selskabet, der blev taget under
     konkursbehandling ved dekret af 28. april 2014, hvor jeg blev udpeget som kurator, jf. ud-
     skriften af skifteprotokollen fremlagt som bilag 11.
     som led i bobehandlingen rekvirerede jeg r 75 udskrifter fra skat vedrørende selskabets
     forhold i 2013. det fremgik heraf, at selskabet ikke havde en bankkonto, jf. bilag 12.
     x og y har samstemmende oplyst, at indskudskapitalen ikke er indbetalt, og at selskabet
     aldrig har haft en konto i et pengeinstitut.
     der foreligger ingen bogføring. der er ikke modtaget andre bilag fra ledelsen end de frem-
     lagte. x har den 19. maj 2014 udarbejdet en oversigt over selskabets økonomi, jf. bilag 13.
     der er i et vist omfang afdraget på selskabets gæld, jf. overførselsbekræftelsen af 20. janu-
     ar 2014 fremlagt som bilag 14.
     herudover er der ydet betaling til reklame og folie danmark aps, men betalingen er
     kommet fra xs private konto, jf. overførselsbekræftelsen af 9. august 2013 fra sydbank
     fremlagt som bilag 15.
     aps 1 blev taget under tvangslikvidation den 18. marts 2014 og under konkurs den 30.
     april 2014. …”
synspunkter
kurator har i sit processkrift til støtte for påstanden anført:
     ”… til støtte for den nedlagte påstand gøres det gældende, at x, der har været direktør
     for s, på grund af groft uforsvarlig forretningsførelse er uegnet til at deltage i ledelsen af
     en erhvervsvirksomhed, jf. konkurslovens § 157, stk. 1.
     ad straffeloven
                                                     -4-
      det gøres herunder gældende, at x er ansvarlig for, at selskabet blev stiftet uden sel-
      skabskapital, og for, at selskabet foretog kreditkøb, selvom det stod klart, at selskabet ikke
      havde, eller ville få, midler til betaling heraf. dermed har x i forhold til selskabets kredi-
      torer realiseret det objektive gerningsindhold i straffelovens bestemmelse om bedrageri, jf.
      straffelovens § 279.
      det gøres endvidere gældende, at x har ladet selskabet afholde driften uvedkommende
      udgifter og dermed har bedraget, eller medvirket til at bedrage, selskabet. dermed har x i
      forhold til selskabet realiseret det objektive gerningsindhold i straffelovens bestemmelse
      om bedrageri, jf. straffelovens § 279.
      subsidiært gøres det gældende, at x har skaffet sig eller andre uberettiget vinding og har
      påført selskabet et formuetab ved at misbruge adgangen til at handle med retsvirkning for
      selskabet, hvorved det objektive gerningsindhold i straffelovens bestemmelse om mandat-
      svig er opfyldt, jf. straffelovens § 280.
      ad særlovgivningen
      det gøres gældende, at x som selskabet ledelse ikke har aflagt årsrapport og ikke har sik-
      ret, at bogføringen var tilrettelagt og udført i overensstemmelse med god bogføringsskik,
      herunder at selskabets indtægter og udgifter blev bogført i fuldt omfang, og at der i fornø-
      dent omfang forelå dokumentation i form af bilag for samtlige ind- og udbetalinger, jf.
      straffelovens § 302, stk. 1, nr. 1-2 og nr. 4, jf. årsregnskabslovens § 164, stk. 1, jf. § 3 og
      § 8 samt bogføringslovens § 16, stk. 1, jf. § 6, stk. 1, jf. § 7, stk. 1-3 og § 9, stk. 1.
      ad andre konkurser
      x var tillige stifter og direktør i aps 1, der blev taget under konkursbehandling ved de-
      kret af 30. april 2014. …”
sø- og handelsrettens afgørelse
x var registreret som direktør for selskabet fra stiftelsen den 14. januar 2012 og frem til den 3.
februar 2014, hvor erhvervsstyrelsen traf beslutning om tvangsopløsning.
det lægges efter det af kurator oplyste til grund, at indskudskapitalen på 80.000 kr. aldrig
blev indbetalt til selskabet.
det lægges videre efter det af kurator oplyste til grund, at der ikke foreligger bogføring i sel-
skabet, og at kurator ikke har modtaget bilag ud over de i sagen fremlagte.
                                                 -5-
det lægges endelig efter det af kurator oplyste til grund, at selskabet blev anvendt til køb af
aktiver af y og til kreditkøb til brug for ys personlige virksomhed, v.
på dette grundlag finder sø- og handelsretten, at x har udøvet groft uforsvarlig forretnings-
førelse og af denne grund er uegnet til at deltage i ledelsen af en erhvervsvirksomhed.
herefter, og under hensyn til hans handlemåde og omstændighederne i øvrigt, finder sø- og
handelsretten, at det er rimeligt at pålægge x konkurskarantæne, jf. konkurslovens § 157,
stk. 1 og 2.
den pålagte karantæne løber i tre år, jf. § 158, stk. 1, og regnes fra det tidspunkt, hvor ken-
delsen er endelig.
x betaler sagens omkostninger som nedenfor bestemt.
                                        derfor bestemmes:
x pålægges konkurskarantæne i tre år.
x betaler inden 14 dage sagens omkostninger med 7.500 kr. til statskassen.
den pålagte konkurskarantæne løber i 3 år regnet fra det tidspunkt, hvor kendelsen er ende-
lig.
                                     thomas finne andersen
                                               (sign.)
                                            ___ ___ ___
                                  udskriftens rigtighed bekræftes
                                     sø- og handelsretten, den


text:
 cri
                                        udskrift
                                            af
                       sø- & handelsrettens dombog
                                      ____________
den 21. december 2007 blev af retten i sagen
v‐25‐06
scanomat a/s
(advokat christian levin nielsen)
mod
restaurationsselskabet dag hammarskjölds allé 38 af 18/8‐2004
(advokat niels christian døcker)
afsagt sålydende
                                          d o m:
indledning og påstande:
amokka a/s solgte ved aftaler af 20. august 2004 selskabets restaurationsvirksomhed
amokka, dag hammarskjölds allé 38, til restaurationsaktieselskabet dag
hammarskjölds allé 38 af 18/8 2004, herefter dag h. i henhold til aftalen med amokka
a/s havde dag h ret til at benytte amokkas varemærker så længe en samhandelsaftale
var gældende mellem selskaberne.
      scanomat a/s producerer og sælger kaffemaskiner og importerer og sælger kaffe.
selskabet erhvervede ved aftale af 13. januar 2005 de amokka a/s tilhørende aktiviteter
                                               ‐2‐
der ikke allerede var overdraget til dag h, herunder ordmærket amokka og
figurmærket amokka. den 25. februar 2005 opsagde dag h samhandelsaftalen med
virkning fra udgangen af marts 2005.
      sagens spørgsmål er herefter om dag h’s benyttelse efter den 1. april 2005 af
mokka på markiser mv. og af amokka‐navnet på dankortkvitteringer mv. samt
figurmærket på en trappesten har krænket scanomats rettigheder til varemærkerne.
scanomat har nedlagt følgende påstande:
1.     dag h tilpligtes at anerkende ved sin adfærd at have krænket varemærkerne vr
       1998 01015 amokka <w>, vr 2000 04301 <fig> og vr 2002 03016 amokka <w>,
       jf. varemærkelovens § 4, stk.1.
2.     dag h skal betale vederlag og erstatning til scanomat med 1.350.000 kr. med
       procesrente fra sagens anlæg den 3. marts 2006.
3.     dag h idømmes straf i form af bøde for forsætlig krænkelse af scanomats
       varemærkeret efter rettens bestemmelse.
scanomats krav i påstand 2 svarer til en licensbetaling på 18% af dag h’s omsætning i
perioden 1. april 2005 til 1. oktober 2005, hvilken omsætning udgjorde 6.335.853 kr.
dag h har påstået frifindelse.
scanomats mærker er:
      vr 1998 01015 amokka <w> for kaffe, the og spisechokolade samt café‐ og
restaurationsvirksomhed.
      vr 2000 04301 <fig>
                                                 ‐3‐
for kaffe, the og konfekturevarer, herunder især chokolade samt for café‐ og
restaurationsvirksomhed.
vr 2002 03016 amokka <w> for opbevaringsbeholdere, herunder især kaffe‐ og
kagedåser, kaffeservicer, kaffekander, drikkeglas og for kaffe, the og konfekturevarer
samt café‐ og restaurationsvirksomhed.
øvrige oplysninger
af overdragelsesaftalen af 20. august 2004 mellem dag h og amokka fremgår at amokka
a/s i aftalens pkt. 2.9 forpligtede sig til hverken direkte eller indirekte at ”drive
konkurrerende virksomhed, hvorved alene forstås restaurations‐ eller cafévirksomhed,
bar eller lignende, hvor navnet amokka … anvendes, inden for en radius af 2000 m i
luftlinje fra restauranten dag hammarskjölds allé 38”. der var fastsat en
konventionalbod på 1 mio. kr. pr. overtrædelse. klausulen var også gældende i tilfælde af
at amokka a/s solgte bl.a. varemærket. overdragelsesaftalen er paraferet af scanomats
ejer, kim vibe‐petersen, sammen med repræsentanter for aftalens parter.
       samhandelsaftalen fastsatte at dag h havde ret, men ikke pligt til at drive cafeen
restauranten dag hammarskjölds allé 38 under navnet amokka; så længe navnet
amokka blev benyttet, var dag h forpligtet til udelukkende at købe kaffe mv. hos
amokka a/s på en række nærmere angivne vilkår. aftalen var uopsigelig fra amokka
a/s’ side. for dag h var aftalt en prøveperiode på 6 måneder fra den 1. oktober 2004.
aftalen kunne opsiges med en måneds varsel i prøveperioden. efter prøveperioden var
aftalen uopsigelig fra dag h’s side indtil den 1. oktober 2007 og kunne herefter opsiges
med 6 måneders varsel.
       som nævnt opsagde dag h samhandelsaftalen der var overgået til scanomat, med
virkning fra 31. marts 2005. der blev afholdt et møde om fortsat anvendelse af amokka‐
navnet, og scanomat tilbød den 30. marts 2005 dag h en licensaftale med en afgift på en
procentuel andel af omsætningen i dag h. dag h afslog tilbuddet den 31. marts 2005.
       den 8. august 2005 krævede scanomat at dag h betalte en licens på 18% for brugen
af mærkerne. den 15. august 2005 meddelte dag h at man havde besluttet sig for et nyt
navn til cafeen, at alle spor efter amokka og varemærket amokka var blevet slettet, samt
at det sidste man manglede, var at få fjernet markisen hvilket ville ske i løbet af kort tid. i
                                              ‐4‐
brev af 25. august 2005 gjorde scanomat gældende at dag h fortsat krænkede scanomats
rettigheder.
      med brevet fulgte en række billeder:
      sagens bilag 5 der er et foto af markisen med (a)mokka:
      sagens bilag 6 der viser det samme tegn på døren:
      sagens bilag 7 der viser en trappesten med amokka‐figurmærket:
      sagens bilag 8 der viser en særlig amokka‐kop med stiliserede hvide og brune
kaffebønner og en sukkerpose med amokka‐figuren og med amokka.
      sagens bilag 9 der viser en sukkerpose med stiliserede kaffebønner og med
amokka.
      sagens bilag 10 med billede af levnedsmiddelkontrollens rapport vedrørende besøg
den 15. marts 2005. rapporten er udstedt til virksomheden amokka restaurant
a/s.
                                               ‐5‐
scanomat har gjort gældende at dag h uberettiget har benyttet amokka‐mærkerne på
følgende måder:
      1.    dag h overmalede bogstavet a på markise og indgangsdør, men bibeholdt
            mokka i samme skriveform, jf. ovenstående foto angivelig af den 23. august
            2005.
      2.    dag h undlod at tildække en trappesten med amokka‐figuren.
      3.    dag h bibeholdt ”cafe amokka” på nogle dankortkvitteringer. der er
            fremlagt en dankortkvittering 30. juni 2005 hvoraf dette fremgår.
      4.    dag h benyttede sukkerposer med såvel ord‐ som figurmærket amokka.
      5.    dag h benyttede kopper designet af amokka.
      6.    i berlingske tidendes tillæg aok den 13. maj 2005 er dag h omtalt som
            cafeen uden navn og som ”det tidligere amokka”. det samme fremgår af
            portalen med samme navn. der er fremlagt en udskrift af vedkommende side
            på portalen af 15. august 2005.
      7.    visning af levnedsmiddelkontrollens rapport vedrørende besøget den 15.
            marts 2005 med angivelse af virksomhedsnavnet amokka restaurant
            a/s.
      8.    i en annonce i berlingske tidende den 15. januar 2006 annoncerede dag h
            efter en restaurantchef. brødteksten indledtes med: ”dag h (tidligere café
            amokka) …”
 dag h’s revisor har oplyst følgende om omsætningen i restaurationsaktieselskabet dag
 hammarskjölds allé 38 af 18/8 2004:
               1. april ‐ 31. august 2005             kr.             5.401.136
               1. april ‐ 30. september 2005          kr.             6.335.853
               hele 2005                              kr.            11.598.600
forklaringer
adm. direktør kim vibe‐petersen, scanomat a/s, har redegjort for scanomats
virksomhed. selskabets amokka‐forretning i grønnegade sælger alt inden for kaffe og
tilbehør hertil, og på det seneste også coffee to go. forretningen har ikke
                                                ‐6‐
restaurationsbevilling og har hverken stående eller siddende servering og heller ingen
toiletfaciliteter.
        vidnet har redegjort for de fremlagte fotos der viser benyttelse af amokka‐tegn
(mokka‐tegn) og –mærker. billederne er optaget kort før scanomats brev af 25. august
2005.
       scanomat og dag h har ikke haft samhandel efter den 31. marts 2005.
kim christensen der er medejer af dag h, har redegjort for købet af restauranten dag
hammarskjölds allé 38 og overtagelsen den 1. oktober 2004. ejerne var ikke sikre på
hvilket navn restauranten skulle have; derfor hed den amokka i den første tid i henhold
til samarbejds‐ og købsaftalen. omkring den 20. januar 2005 hørte han at der skete noget
med overdragelse af rettighederne til amokka, men han fik ikke nærmere at vide. der
kom ikke henvendelser fra scanomat der havde købt varemærkerettighederne mv. dag h
så sig nødsaget til at sige op, da de ellers skulle fortsætte den handel de havde haft med
amokka, med scanomat, og det ønskede de ikke. amokkas kaffe er specialprodukter,
mens scanomat mest gør i instant coffee. han regnede med at dag h kunne fortsætte med
at benytte amokka mod en symbolsk betaling til scanomat; da det viste sig ikke at være
tilfældet, måtte man med meget kort varsel i gang med at ændre navne og logoer mv. det
var et omfattende arbejde for restauranten dag hammarskjölds allé 38 var fuldstændig
”amokkaseret” således som det fremgår af en række billeder (sagens bilag d, e, f, h, k, l,
m, p og q) der alle er optaget før overtagelsen, og som de fik af den tidligere ejer,
amokka a/s. de fjernede hvad de kunne, overmalede det første a i amokka på
markisen, klippede markisens tunger af og skrabede det første a væk fra amokka på
indgangsdøren. terminalerne blev stillet om, men han overså en bærbar
”sommerterminal” som derfor ikke blev omstillet. sukkerposerne var fra et stort parti
man havde købt af amokka a/s. de mente de havde ret til at benytte poserne efter den 1.
april 2005. i marts 2005 begyndte de at tage fat på brandingen af restauranten dag
hammarskjölds allé 38; det var mere end et spørgsmål om at finde et navn.
       trappestenen blev overmalet på et senere tidspunkt.
       omsætningen i dag h var i 2006 15,5 mio. kr. i 2004 var omsætningen i amokka 8,7
mio. kr.
                                              ‐7‐
      der var også efter 1. april 2005 samhandel mellem dag h og scanomat;
samhandelen gik begge veje.
adm. direktør erik bresling, sovino a/s, har som sagkyndigt vidne udpeget af dansk
erhverv på begæring af scanomat redegjort for sædvanlige afgifter inden for
franchisebranchen mv. afgifter bestemmes af en lang række forhold, men ligger ofte på
12‐15% af omsætningen. visse steder er afgiften lavere, 8‐10%, men her er det ofte aftalt at
franchisetageren skal deltage i afholdelsen af ”fælles” markedsføringsomkostninger. i
tivoli hvor vidnet driver en af sine restauranter, er forpagtningsafgiften som regel 15%.
en afgift på 18% aftalt mellem uafhængige parter vil vidnet ikke betegne som urimelig.
lasse thielfoldt der tidligere ejede amokka a/s, har forklaret at selskabets virksomhed
blev solgt i to omgange, restauranten til dag h og resten til scanomat. samhandelsaftalen
mellem amokka a/s og dag h blev paraferet af kim vibe‐petersen, så man kunne se at
han kendte aftalen. amokka a/s drev bl.a. også en butik i grønnegade med salg af kaffe
og kafferelaterede produkter, men ikke coffee to go. man lavede kun smagsprøver.
amokka a/s er nu tvangsopløst.
nicolai svane har forklaret at han var restaurantchef på amokka og senere dag h fra
november 2004 til foråret 2006. den 31. marts 2005 fik vidnet til opgave at fjerne alt
amokka‐relateret fra restauranten, dvs. overmaling af det første a i amokka på
markise og dør, overdækning af amokka‐figuren, ændring af navn på kasseboner osv.
de fjernede alt hvad de kunne nå, og hvad de kunne få øje på. alt dette skete den 31.
marts 2005. i telefonen præsenterede restauranten sig herefter blot som ”cafeen”. man
opdagede efter nogen tid at en terminal til udendørs anvendelse, vistnok en stationær
terminal, som blev taget i brug efter den 31. marts 2005, ikke var blevet ændret. den
kafferister som amokka a/s, senere scanomat, havde stående i et lokale ved restauranten,
blev flyttet kort efter navneændringen. restauranten købte en del produkter hos
scanomat i den forbindelse; han er ikke sikker på om parterne handlede med hinanden
derefter. inden den 1. april 2005 havde restauranten købt et større lager af sukkerposer
med amokka.
                                                 ‐8‐
mark hammerich der gennem firmaet ignite driver virksomhed med
forretningsudvikling, har forklaret at han kom i forbindelse med dag h i april 2005. han
ydede bistand med rebranding af restauranten. de fandt frem til navnet dag h i maj 2005,
og i juni eller juli 2005 kom navnet op på markiser mv. forevist foto fra august 2005 af
markiser med overmalede a‐er i amokka, måtte vidnet erkende at nye markiser altså
var kommet senere.
stine mortensen der er medindehaver af den tøjforretningen moshi moshi, dag
hammarskjölds allé 40, har forklaret at hun har været hyppig gæst på restauranten ved
siden af. en dag i marts 2005 blev alt med amokka pludselig fjernet. hun blev på et
tidspunkt bedt om at se efter om alt vedrørende amokka‐mærkerne var fjernet, og hun
konstaterede sammen med sin medejer rikke rasmussen at det var det. før marts 2005
var der amokka‐figurer og – mærker ”alle steder”. hun bistod dag h ved valget af nye
uniformer. efter overtagelsen kom der væsentlig flere gæster i restauranten.
journalist else bjørn har forklaret at hun arbejder på internet‐byguiden aok. noget af det
der er på denne portal, kommer også i magasinet aok der er fredagstillæg til berlingske
tidende. hun har skrevet en omtale af restauranten som hun benævnte cafeen uden
navn, ligesom hun bl.a. skrev at den ikke længere hed amokka; hun har formentlig også
valgt overskriften, cafeen uden navn. hun har som angivelse af navn og adresse skrevet
(a)mokka, dag hammarskjölds alle osv., for mokka som navn ville ikke kunne
anvendes. artiklen er skrevet helt uden påvirkning fra dag h’s side.
parternes argumenter
scanomat har gjort gældende at dag h ved den fortsatte brug af amokka‐navnet og –
mærket har krænket scanomats rettigheder til varemærkerne. scanomat er derfor
berettiget til betaling i form af en licens for brugen af amokka‐navnet og ‐mærket. dag h
opsagde samhandels‐ og dermed aftalen om brug af amokka og var fra den 1. april
2005 uberettiget til at bruge scanomats mærker. det bragte dag h i en vanskelig situation,
fordi selskabet ikke havde sørget for at andet navn, men det var selskabets eget valg.
       til trods for at dag h var klar over at selskabet ikke var berettiget til at anvende
scanomats mærker, fortsatte det i et halvt år med at referere til det kendte varemærke
                                               ‐9‐
amokka, herunder i den forvanskede form hvori mærket fremtrådte på markiserne –
med en plet maling over a‐et og med mokka med samme skrift som hidtil. der
foreligger klart misbrug af en andens varemærke, herunder af mærket i en forvansket
form, der påfører amokka en betydelig skade.
      som mærkeindehaver har scanomat ret til at kræve den licens som man finder
rimelig, jf. det almindelige obligationsretlige princip der findes i købelovens § 5. dag h
valgte at fortsætte med at tilegne sig scanomats mærker og må derfor betale den pris som
scanomat forlanger, medmindre den er urimelig. den krævede licens er som forklaret af
det sagkyndige vidne, erik bresling, ikke urimelig.
      endvidere skal dag h idømmes bøde efter varemærkelovens § 42, stk. 1 og stk. 2, l.
punktum, fordi der foreligger en forsætlig krænkelse af scanomats mærker. ved
fastsættelse af bødens størrelse bør der tages hensyn til at overtrædelsen er bevidst, grov
og foregået over længere tid.
      konkurrenceklausulen som dag h har påberåbt sig til støtte for et kompenserende
modkrav, er uden betydning. scanomat driver ikke cafevirksomhed eller hvad der kan
sidestilles hermed i grønnegade.
dag h har anført at selskabet hverken har handlet forsætligt eller uagtsomt i relation til
de påståede varemærkekrænkelser. dag h gjorde alt hvad man kunne for at fjerne
scanomats varemærker ved ophøret af samhandelsaftalen. de påberåbte forhold har ikke
karakter af erhvervsmæssige krænkelser af scanomats mærker. angivelse af amokka på
en dankortstrimmel beror på en simpel forglemmelse eller uopmærksomhed.
udviskningen af det første a i amokka bevirkede at der herefter var en generisk
angivelse på markise og på døren. anvendelsen af amokka på fødevarekontrollens
rapport beroede ikke på dag h og er i øvrigt ikke erhvervsmæssig. sukkerposerne var
købt i fri handel; der foreligger derfor konsumption af scanomats varemærkerettigheder.
kvindefigurerne på trappestenen kan næppe tillægges nogen særlig varemærkeretlig
betydning
      de angivne forhold er under hensyn til de særlige omstændigheder i forbindelse
med ophøret af aftalen om samhandel og brug af mærket af en så undskyldelig karakter
at en varemærkekrænkelse ikke kan siges at have fundet sted
      dag h er uden ansvar for artiklen i berlingske og aok.
                                                ‐ 10 ‐
       den af scanomat krævede licensafgift er helt urimelig. ved fastsættelse af vederlag
eller erstatning bør det tages i betragtning at scanomat indtil den 31. marts 2005 overlod
benyttelsen af mærkerne uden vederlag.
       der er ikke grundlag for bødestraf. scanomat har ikke bevist at dag h’s adfærd
skulle være af en sådan karakter at bøde kan idømmes.
       til støtte for det af dag h rejste krav (foreløbig til kompensation) gøres det
gældende at scanomat er bundet af konkurrenceklausulen i aftalen af 20. august 2004
mellem amokka restaurant a/s og dag h. salget af coffee to go fra forretningen i
grønnegade der ubestridt ligger under 2.000 m fra dag hammarskjölds allé 38, må
sidestilles med restaurationsvirksomhed. scanomat skal derfor betale en konventionalbod
der foreløbig er opgjort til 19 mio. kr., og dette beløb gøres gældende til kompensation.
rettens begrundelse og resultat
dag h købte ved aftalen af august 2004 cafeen og restauranten der indtil da var kendt
som amokka, med overtagelsesdag den 1. oktober 2004. overdragelsen omfattede ikke de
i hvert fald i københavnsområdet kendte amokka‐varemærker der senere, den 13. januar
2005, blev overdraget til scanomat, men dag h fik ved overdragelsesaftalen ret til at
benytte navnet amokka så længe en samhandelsaftale bestod.
       samarbejdsaftalen blev ved dag h’s brev af 25. februar 2005 til scanomat opsagt til
ophør den 31. marts 2005, og dag h var efter denne dato ikke berettiget til at benytte
amokka‐varemærkerne. dag h overmalede det første a i amokka på restaurantens
markise og dækkede det første a i amokka på indgangsdøren, men mokka fremstod i
den givne sammenhæng som et med amokka forveksleligt mærke for ganske samme
ydelser som amokka havde stået for. dag h benyttede endvidere amokka‐figurmær‐
ket på trappestenen foran indgangen og anvendte fortsat i et begrænset omfang
amokka på dankortkvitteringer.
       benyttelsen af sukkerposerne med amokka må i sammenhæng med de øvrige
krænkelser af scanomats mærker også anses for at være en tilsidesættelse af scanomats
varemærkerettigheder, da poserne er erhvervet af dag h i henhold til den efter 1. april
2005 ikke længere gældende samhandelsaftale der berettigede brugen af amokka‐mær‐
kerne.
                                                ‐ 11 ‐
      dag h’s uberettigede benyttelse af varemærkerne strakte sig over en periode fra den
1. april 2005 til i hvert fald slutningen af august 2005.
      angivelsen af restaurant amokka a/s på levnedsmiddelkontrollens angivelse af
15. marts 2005 af restaurantens standard kan ikke anses som en af dag h foretaget
uberettiget, erhvervsmæssig anvendelse af en andens varemærke.
      der er ikke grundlag for at antage at benyttelsen af scanomats amokka‐varemærker
medførte et tab for scanomat, og der er heller ikke ført bevis for at benyttelsen var
markedsforstyrrende for scanomat.
      dag h skal for den uberettigede benyttelse af amokka‐mærkerne, navnlig
benyttelsen af det med amokka forvekslelige mærke på markisen, betale et vederlag
herfor. vederlaget fastsættes efter benyttelsesperiodens længde, den kraftige eksponering
af mærket på dag hammerskjölds allé og oplysningerne om dag h’s omsætning i
halvåret 1. april til 30. september 2005 til 300.000 kr.
      overtrædelserne er begået i fortsættelse af en berettiget benyttelse og adskiller sig
derved noget fra typiske varemærkekrænkelser. de er endvidere begået efter at dag h i
øvrigt har bestræbt sig på at fjerne amokka‐mærkerne, og overtrædelserne er efter
deres karakter snarere udtryk for efterladenhed end for snyltning. der skal derfor ikke
pålægges straf for overtrædelserne.
      den af dag h påberåbte konkurrenceklausul i aftalen mellem dag h og det tidligere
ejerselskab, der nu er ophørt, er ikke tiltrådt af scanomat. scanomat driver i øvrigt en
butik i grønnegade med salg af kaffe og kafferelaterede varer og af coffee to go, men
uden servering på stedet hverken til stående eller siddende gæster.
konkurrenceklausulen kan derfor heller ikke efter sit indhold finde anvendelse på
butikken i grønnegade. dag h har således ikke et modkrav der kan gøres gældende til
kompensation.
      scanomat skal derfor have medhold i påstand 1 og i påstand 2 for så vidt angår
300.000 kr., mens dag h frifindes for påstand 3.
      sagsomkostningerne fastsættes til 37.500 kr. hvoraf 7.500 kr. er godtgørelse for
retsafgift.
                                       thi kendes for ret:
                                                ‐ 12 ‐
1.    restaurationsaktieselskabet dag hammarskjölds allé 38 af 18/8 2004 skal anerkende
      ved sin adfærd at have krænket varemærkerne vr 1998 01015 amokka <w>, vr
      2000 04301 <fig> og vr 2002 03016 amokka <w>.
2.    restaurationsaktieselskabet dag hammarskjölds allé 38 af 18/8 2004 skal inden 14
      dage til scanomat a/s betale 300.000 kr. med procesrente fra den 3. marts 2006.
3.    restaurationsaktieselskabet dag hammarskjölds allé 38 af 18/8 2004 dag h
      frifindes for den af scanomat a/s nedlagte påstand om straf.
4.    i sagsomkostninger skal restaurationsaktieselskabet dag hammarskjölds allé 38 af
      18/8 2004 inden14 dage til scanomat betale sagens omkostninger med 37.500 kr.
      beløbet forrentes efter rentelovens § 8 a.
   bjarne egedal                        jens feilberg               kai wöldike bested
                                              (sign.)
                                           ___ ___ ___
                               udskriftens rigtighed bekræftes
                                p.j.v. sø- og handelsretten, den