text:
 mhn
                                         udskrift
                                              af
                          sø- & handelsrettens dombog
                                        ____________
                                         kendelse
afsagt den 1. juli 2015.
b-11-14
s a/s
under konkurs
(advokat bo vadt christensen)
mod
x
(advokat ole larsen e.o.)
indledning
denne sag drejer sig om konkurskarantæne i tilknytning til behandling af konkursboet efter
s a/s. selskabet er ifølge en fuldstændig rapport fra erhvervsstyrelsen stiftet den 1. oktober
2000 med en selskabskapital på 500.000 kr., der blev indbetalt kontant til kurs 100. x har iføl-
ge samme rapport siden den 4. september 2012 og frem til den 2. december 2013 været regi-
streret som direktør i selskabet. selskabets formål var at ”drive holdingvirksomhed og køb
                                                     -2-
og salg af fast ejendom i ind- og udland”. erhvervsstyrelsen traf den 4. november 2013 be-
slutning om tvangsopløsning af selskabet, og den 2. december 2013 blev advokat bo vadt
christensen udnævnt som likvidator. på dennes anmodning blev selskabet den … 2014 taget
under konkursbehandling, og likvidator blev samtidig udpeget som kurator i konkursboet.
skifteretten har den 28. maj 2014 taget kurators indstilling om at indlede konkurskarantæne-
sag mod x til følge.
den relevante periode for bedømmelse af konkurskarantæne efter konkurslovens § 157, stk.
1, løber derfor fra den 4. november 2012.
påstande
i et processkrift modtaget i sø- og handelsretten den 18. juni 2014 har kurator nedlagt på-
stand om, at x og tre andre tidligere medlemmer af selskabets ledelse pålægges konkurska-
rantæne i tre år.
processkriftet er forgæves forsøgt forkyndt for x. advokat ole larsen blev herefter beskikket
for ham, og ved annonce i statstidende den 15. november 2014 blev han opfordret til at kon-
takte advokat ole larsen. advokat ole larsen har ligeledes forgæves forsøgt at komme i
kontakt med x.
advokat ole larsen har i et svarskrift modtaget den 13. februar 2015 nedlagt påstand om fri-
findelse.
oplysninger i sagen
det hedder i kurators processkrift af 16. juni 2014 blandt andet:
      ”… selskabet blev stiftet den 1. oktober 2000 af selskab1 og er erhvervet som skuffeselskab af en ukendt
      ejerkreds. minimum 5 % af aktiekapitalen ejes af firma1, som har adresse i malaysia. på stiftelsestids-
                                                  -3-
punktet var selskabets navn selskab2, hvilket ved en vedtægtsændring den 22. juli 2000 blev ændret til s
a/s i forbindelse med erhvervelsen af selskabet.
forud for konkursdekretets afsigelse var selskabet taget under tvangsopløsningsbehandling på grundlag
af erhvervsstyrelsens beslutning herom af 4. november 2013 … erhvervsstyrelsens beslutning er truffet
på grundlag af manglende indlevering af selskabets årsrapport for perioden 1. januar 2012 - 31. december
2012. undertegnede blev i den forbindelse udpeget som likvidator.
under tvangsopløsningsbehandlingen konstateredes det, at der ikke var aktiver til at dække omkostnin-
gerne herved, hvorfor der blev indgivet konkursbegæring. på baggrund heraf afsagde sø- og handelsret-
tens skifteret konkursdekret den … 2014.
1.1     grundlag for konkurskarantæne
i perioden et år før erhvervsstyrelsens beslutning om tvangsopløsning af selskabet har følgende personer
været registreret hos erhvervsstyrelsen som medlemmer af selskabets ledelse:
tidligere direktør x, ukraine, tiltrådt den 4. september 2012
tidligere bestyrelsesmedlem p1, ukraine, tiltrådt den 29. marts 2013
tidligere bestyrelsesmedlem p2, moldova, tiltrådt den 2. december 2012
tidligere bestyrelsesmedlem p3, rusland, tiltrådt den 2. april 2013
tidligere bestyrelsesmedlem p4, ukraine, i perioden 4. juni 2010 – 2. april 2013
tidligere bestyrelsesmedlem p5, rusland, i perioden 30. juni 2009 – 29. marts 2013
tidligere bestyrelsesmedlem p6, danmark, i perioden 28. november 2007 – 2. december 2012
der er således alene nedlagt påstand om konkurskarantæne mod de seneste ledelsesmedlemmer.
som kurator har jeg i forbindelse med konkursbehandlingen gennemgået tilgængelige oplysninger fra er-
hvervsstyrelsen og forsøgt at fremskaffe oplysninger fra skat, som imidlertid ikke havde yderligere in-
formationer. der foreligger ingen oplysninger om bankforbindelse eller noget bogføringsmateriale, hvorfor
det ikke har været muligt at vurdere selskabets økonomiske forhold.
selskabets seneste årsrapport foreligger pr. 6. juli 2012 og omhandler perioden 1. januar 2011- 31. de-
cember 2011 ... årsrapporten er underskrevet af p7, som på daværende tidspunkt var direktør i selskabet.
                                                         -4-
     det fremgår af årsrapporten, at revisor ved revideringen af årsrapporten ikke har været i stand til at opnå
     tilstrækkeligt og egnet revisionsbevis, der kunne danne grundlag for en konklusion om regnskabet. ifølge
     revisor har ledelsen ikke kunne skaffe dokumentation for tilstedeværelsen af de i årsrapporten nævnte ak-
     tiver, herunder selskabets grunde og ejendomme samt kapitalandele i tilknyttede virksomheder.
     i årsrapporten fremgår det endvidere, at årets resultat var usd 2.410.278, at selskabet havde aktiver for i
     alt usd 8.729.768, samt at der var en egenkapital på usd 8.641.664. selskabets gældsforpligtelser ud-
     gjorde alene usd 88.104.
     der er uden held forsøgt at opnå kontakt til den seneste registrerede ledelse, som er bosat i henholdsvis
     ukraine, moldova og rusland, og der er afholdt møde med tidligere bestyrelsesmedlem p6, som udtrådte
     af bestyrelsen den 2. december 2012, og som er det seneste tilknyttede bestyrelsesmedlem med adresse i
     danmark.
     inden mødet foretog kurator en nærmere undersøgelse af p6, hvor af det fremgik, at hun har været nævnt
     i medierne i forbindelse med, at hun muligvis har markedsført danmark som et skattely for selskaber for
     østlande.
     p6 kunne på mødet oplyse, at hun ikke har været involveret i selskabet siden 2011, selvom hun først blev
     registreret som udtrådt af bestyrelsen den 2. december 2012. hun oplyste, at selskabet var et holdingsel-
     skab i danmark, som ejede aktiver i rusland og ukraine. hun oplyste endvidere, at hun alene havde
     kendskab til selskabet i forbindelse med, at hun ejede administrationsselskabet selskab3, der fungerede
     som administrationsselskab for det nu konkursramte selskab.
     det er herefter kurators opfattelse, at der er i en længere periode ikke er foretaget bogføring, hvilket er i
     strid med bogføringslovens §§ 6, 7, 8, 9 og 10, og i grove tilfælde strafbart i henhold til straffelovens §
     302. det findes endvidere ansvarspådragende, at en egenkapital på usd 8.641.664 er forsvundet, uden at
     der findes et eneste bilag vedrørende selskabets forhold. alternativet er, at seneste årsrapport er afgivet på
     grundlag af fiktive opgørelser, hvilket er strafbart i henhold til straffelovens § 296…”
det hedder i advokat ole larsens svarskrift af 13. februar 2015 blandt andet:
     ”… det bemærkes indledningsvist at det ikke har været muligt at komme i kontakt med de sagsøgte.
                                                       -5-
     det er således ikke på nuværende tidspunkt muligt at imødekomme kurators opfordring om at fremlægge
     selskabets bogføringsmateriale eller dokumentation for de i den seneste aflagte årsrapport foretagne vær-
     diansættelser.
     seneste årsrapport er for perioden 1. januar 2011 til 31. december 2011 og blev godkendt af selskabets le-
     delse den 4. juli 2012. det fremgår af årsrapporten, at selskabets hovedaktivitet har bestået i at drive hol-
     dingselskab ...
     kurator anfører i sit processkrift af 16. juni 2014, at p6 ikke havde et særligt kendskab til selskabet. p6
     må dog under alle omstændigheder kunne redegøre nærmere for særligt værdiansættelserne i den seneste
     aflagte årsrapport, idet hun har underskrevet årsrapporten som bestyrelsesmedlem.
     kurator opfordres til (1) at kontakte p6 på ny med henblik på at få en nærmere redegørelse for værdian-
     sættelsen.
     x var registreret som selskabets direktør i perioden 4. september 2012 til 4. november 2013.
     p1 var registreret som bestyrelsesmedlem i selskabet i perioden 29. marts 2013 til 4, november 2013. p2
     var registreret som bestyrelsesmedlem i selskabet i perioden 2. december 2012 til 4. november 2013. p3
     var registreret som bestyrelsesmedlem i selskabet i perioden 2. april 2013 til 4. november 2013.
     de sagsøgte har således ikke aflagt eller godkendt årsrapporten for 2011.
     erhvervsstyrelsen fremsendte opløsningsbegæring til skifteretten den 4. november 2013. skifteafdelingen
     tog herefter selskabet under konkursbehandling den … 2013 på baggrund af konkursbegæring modtaget i
     skifteafdelingen den 19. december 2013, som var fremsendt af den af skifteafdelingen udpegede kurator…”
det hedder i kurators replik af 2. marts 2015 blandt andet:
     ”… de nedlagte påstande og anbringender fastholdes.
     ad den relevante periode for bedømmelsen:
     med henvisning til sø- og handelsrettens kendelse af 30. januar 2015 (bs-16-14) gøres det gældende, at
     de relevante perioder for bedømmelsen af, om de sagsøgte skal pålægges konkurskarantæne, går længere
     tilbage end et år forud for fristdagen, som de sagsøgte lægger til grund.
                                                        -6-
     de relevante perioder er for de enkelte sagsøgte fra de respektive tidspunkter, de hver især er indtrådt i
     selskabets ledelse og frem til de udtræder (jf. ordlyden af konkurslovens § 157, stk. 1), dog således, at an-
     svaret for forsvarlig og sikker opbevaring af bogføringsmateriale også udstrækker sig til tiden efter frist-
     dagen.
     ad p6:
     p6 oplyste allerede på mødet på kurators kontor, at hun overhovedet ikke havde noget kendskab til selska-
     bets økonomiske forhold, herunder regnskab, hvorfor det ikke tjener noget formål, at få hende til at redegø-
     re nærmere for de foretagne værdiansættelser.
     ad selskabets årsrapport for 2011 …:
     det fremgår af årsrapporten, at revisor på ingen måde har kunnet opnå dokumentation og revisionsbevis
     (jf. kurators 1. processkrift), ligesom der er anført lån til selskabets ledelse og virksomhedsdeltagere for
     mere end usd i mio.
     det gøres på denne baggrund gældende, at de sagsøgte ved deres indtræden som ledelse i selskabet har
     haft en skærpet forpligtelse til at sikre tilstedeværelsen af bogføring og bogholderi, når der så tydeligt er
     mangler ved den seneste årsrapport.
     det bemærkes endvidere, at selskabet har haft en negativ bruttofortjeneste på usd -119.624. dette do-
     kumenterer, at selskabet har haft udgifter, hvorfor der uden tvivl har været transaktioner i selskabet, der
     udgør grundlag for bogføringsmæssige posteringer.
     ad sagsøgte 1 — x:
     det bemærkes, at sagsøgte 1 er indtrådt i ledelsen den 4. september 2012, hvilken dato ligger 2 måneder
     efter, at selskabet har aflagt årsrapport for 2011. ved sin tiltræden så kort tid efter har sagsøgte 1 haft en
     yderligere tilskyndelse til at sikre bogføring og bogholderi…”
det hedder i sagsøgtes duplik af 25. marts 2015 blandt andet:
     ”… det er fortsat ikke lykkes at komme i kontakt med de sagsøgte…”
synspunkter
                                                          -7-
kurator har i sit processkrift af 16. juni 2014 til støtte for påstanden blandt andet anført:
      ”… det gøres i henhold til påstanden om, at x pålægges konkurskarantæne gældende,
      at      x har handlet i strid med bogføringslovens §§ 6, 7, 8, 9 og 10, idet der ikke er foretaget bogføring
              eller foreligger noget bogføringsmateriale, hvilket i grove tilfælde er strafbart efter straffelovens §
              302,
      at      x som direktør for selskabet har handlet i strid med selskabslovens §§ 117 og 118, idet han ikke har
              sikret, at selskabets bogføring er sket under iagttagelse af lovgivningens regler herom, og at for-
              mueforvaltningen er foregået på betryggende måde,
      at      selskabets årsrapport ikke er afgivet på grundlag af dokumenterede faktiske oplysninger, hvilket
              kan være strafbart i henhold til straffelovens § 296,
      at      x som direktør er ansvarlig for afgivelse selskabets af årsrapport,
      at      ovennævnte forhold udgør groft uforsvarlig forretningsførelse, og
      at      x derfor er uegnet til at deltage i ledelsen af en erhvervsvirksomhed, hvorfor han skal pålægges
              konkurskarantæne i tre år…”
advokat ole larsen har i sit svarskrift af 13. februar 2015 til støtte for sin påstand blandt an-
det anført:
      ”… den relevante periode for bedømmelse af dispositioner, der kan medføre pålæg af konkurskarantæne,
      er derfor fra den 4. november 2012 til 4. november 2013, jf. konkurslovens § 157, stk. 1.
      bogføringslovens §§ 6-10 og straffelovens § 302:
      selskaber, der alene driver aktiviteter som holdingselskab, har sædvanligvis ikke en egentlig drift. når der
      ikke er nogen drift i selskabet, så er der heller ikke transaktioner i selskabet, der udgør grundlag for bogfø-
      ringsmæssige posteringer. der ville i sådan en situation ikke foreligge materiale eller alene meget begræn-
      set materiale, der skal opbevares i medfør af bogføringslovens § 10.
      det er endvidere ikke muligt at fastslå, hvorvidt x eller selskabet i øvrigt har bogført og opbevaret selska-
      bets materiale i overensstemmelse med bogføringslovens §§ 6-10. der er udelukkende tale om kurators
      formodning herfor, idet det ikke har været muligt for kurator at komme i kontakt med x. det kan derfor
      ikke udelukkes, at der foreligger en fuldstændig bogføring i selskabet.
      selskabslovens §§ 117-118:
      der er ikke fremlagt oplysninger, der godtgør, at x skulle have tilsidesat sine forpligtelser iht. selskabslo-
      vens § 117 og 118. der er udelukkende tale om kurators formodning herfor, idet det ikke har været muligt
      for kurator at komme i kontakt med x.
      straffelovens § 296:
      kurator har i sit processkrift meddelt, at den seneste årsrapport fra 2011 kan være afgivet på grundlag af
      fiktive opgørelser, hvilket kan være strafbart i henhold til straffelovens § 296.
                                                        -8-
     årsrapporten for 2011 er fremlagt og godkendt på selskabets ordinære generalforsamling den 4. juli 2012
     og underskrevet af selskabets daværende ledelse, jf. bilag 4, s. 1 og 3. årsrapporten er derfor ikke aflagt af
     de sagsøgte og kan således ikke inddrages i bedømmelsen om pålæg af konkurskarantæne.
     groft uforsvarlig forretningsførelse:
     der foreligger på baggrund af de af kurator fremlagte dokumenter i nærværende sag ikke grundlag for at
     konkludere, at der foreligger groft uforsvarlig forretningsførelse, der kan begrunde et pålæg af konkurska-
     rantæne.
     såfremt retten måtte finde, at der foreligger groft uforsvarlig forretningsførelse, foreligger denne kun i
     mindre grad, hvorfor der ikke med rimelighed kan pålægges konkurskarantæne…”
kurator har i sin replik af den 2. marts 2015 til støtte for sin påstand blandt andet anført:
     ”… de tidligere fremsatte anbringender fastholdes, idet det yderligere gøres gældende,
     at     den relevante periode for bedømmelsen af, om de sagsøgte skal pålægges konkurskarantæne, er fra
            tidspunktet for deres respektive indtræden i selskabets ledelse, jf. konkurslovens § 157, stk. 1
     at     de sagsøgte har undladt at medvirke til sagens oplysning, hvilket skal tillægges processuel skades
            virkning, jf. konkurslovens § 162, stk. 6
     at     det er strid med god bogføringsskik, jf. bogføringslovens § 6, såfremt et kapitalselskabs bogfø-
            ringsmateriale ikke kan lokaliseres
     at     selskabet i 2011 har haft en negativ bruttofortjeneste på usd -119.624, hvilket dokumenterer, at
            selskabet har haft udgifter og dermed pligt til at bogføre og registrere disse transaktioner, jf. bogfø-
            ringslovens § 7
     at     de sagsøgte i strid med bogføringslovens § 10 har undladt at sikre opbevaring af bogføring og
            regnskabsmateriale
     at     sikker og forsvarlig opbevaring af dette materiale er af afgørende betydning for, at der kan udarbej-
            des et retvisende regnskab, samt for kurators efterfølgende mulighed for at kontrollere og følge
            transaktionsspor
     at     de sagsøgte dermed i strid med bogføringslovens § 12 ikke har påset, at regnskabsmaterialet er op-
            bevaret på en sådan måde, at det uden vanskeligheder kan gøres tilgængeligt her i landet for offent-
            lige myndigheder m.fl., som i henhold til anden lovgivning har ret til at kræve indsigt i regn-
            skabsmaterialet, herunder kurator
     at     de sagsøgte i henhold til bogføringslovens § 13, som den senest fungerende ledelse i selskabet, bæ-
            rer ansvaret for, at bogføringsmaterialet opbevares i henhold til bogføringslovens bestemmelser
     at     de sagsøgte som ansvarlig ledelse for selskabet i strid med årsregnskabslovens §§ 2 og 8 har und-
            ladt at lade udarbejde og indgive årsrapport for regnskabsåret 2012, hvilket i grove tilfælde kan
            være strafbart, jf. straffelovens § 302, stk. 4, nr. 4
                                                          -9-
      at      det som følge af det manglende materiale er umuligt for kurator at vurdere, hvorvidt selskabet har
              været skattepligtigt i danmark, om selskabet ejer aktiver, eller om der foreligger omstødelige di-
              spositioner …
      at      det er skærpende for bedømmelsen, at de sagsøgte ved deres indtræden som ledelse i selskabet har
              kunnet konstatere væsentlige mangler ved årsregnskabet og et ulovligt lån, jf. selskabslovens §
              210, stk. 1, på mere end usd 1 mio., hvorfor behovet for sikring af bogførings- og regnskabsmate-
              riale må anses for at have været større end sædvanligt
      at      der i øvrigt foreligger groft uforsvarlig forretningsførelse fra ledelsens side, hvis et dansk kapital-
              selskab ikke kan kontaktes på sin hjemstedsadresse, og selskabets ledelse i øvrigt ikke kan kontaktes,
              idet der herved klart foreligger manglende udøvelse af ledelsesbeføjelser, jf. betænkningen s. 96
      at      et kapitalselskabs ledelsesmedlemmer ikke bør kunne undgå pålæg af konkurskarantæne, blot fordi
              man ikke kan opnå kontakt til de pågældende…”
advokat ole larsen har i sin duplik af 25. marts 2015 til støtte for sin påstand blandt andet
anført:
      ”… den relevante periode for bedømmelse af konkurskarantæne:
      kurator har i sin replik henvist til kendelse af den 30. januar 2015 afsagt af sø- og handelsretten under
      sagsnummer b-16-14. kendelsen er efter afsigelsen blevet kæret og blev ved kendelse af den 5. marts 2015
      afsagt af østre landsret, 15. afdeling, under sagsnummer b-365-15 ophævet. østre landsret fremhævede
      ved afsigelse af kendelsen følgende:
          ”(…) som det fremgår, forudsættes det, at den groft uansvarlige adfærd skal have fundet sted senere
          end 1 år før fristdagen.
          det må efter de foreliggende oplysninger lægges til grund, at skat’s krav på moms, a-skat og am-
          bidrag er opstået i perioden fra den 1. august 2011 til den 30. juni 2012 og dermed forud for 1 år før
          fristdagen.
          herefter, og da de hævninger fra selskabets konto i nordea bank, der er foretaget senere end 1 år før
          fristdagen, ikke i sig selv findes at være af en sådan karakter, at disse kan danne grundlag for at på-
          lægge konkurskarantæne, jf. konkurslovens § 157, stk. 1 og 2, ophæves sø- og handelsrettens skifte-
          rets afgørelse.”
      det fastholdes således, at den relevante periode for bedømmelse af dispositioner, der kan medføre pålæg af
      konkurskarantæne er perioden fra den 4. november 2012 til 4. november 2013.
      forhold og dispositioner, der er sket uden for ovennævnte periode, kan således ikke inddrages i nærværen-
      de sag. dette gør sig særligt gældende omkring de påberåbte forhold vedrørende den af selskabet aflagte
      årsrapport for 2011, der i øvrigt ikke er aflagt af de sagsøgte.
      årsrapport og konkursbegæring:
      et selskab er ikke forpligtet til at udarbejde og indgive årsrapport, såfremt der ikke er midler i selskabet til
      at få årsrapporten udarbejdet.
                                                        - 10 -
      der kan heller ikke stilles krav om, at selskabets ledelse for egne midler skal afholde kr. 30.000 til indgivel-
      se af konkursbegæring, når ledelsen bliver klar over, at virksomhedens drift ikke forsvarligt kan fortsættes,
      hvis selskabet er uden midler til selv at kunne indgive egen konkursbegæring.
      groft uforsvarlig forretningsførelse:
      i vurderingen af, om der foreligger groft uforsvarlig forretningsførelse, fremhæves det i bemærkningerne
      til lovforslag nr. 131 om ændring af konkursloven m.fl. fremsat den 30. januar 2013 i folketingssamling
      2012-13 under bemærkningerne til § 157, at der i vurderingen navnlig skal indgå om konkursen har ført
      til betydelige tab for fordringshavere.
      der ses ikke at være lidt betydelig tab i forbindelse med konkursdekretets afsigelse … samt ovennævnte
      afsnit om årsrapport og konkursbegæring.
      det kan således konkluderes, at der ikke foreligger sådan en grad af groft uforsvarlig forretningsførelse,
      der begrunde et pålæg om konkurskarantæne.
      andet:
      det forekommer på det foreliggende grundlag, at sagen forekommer mere egnet til at blive oplyst ved en
      politimæssig efterforskning end ved en konkurskarantænesag, jf. konkurslovens § 110, stk. 4…”
sø- og handelsretten skal udtale:
som anført i indledningen af denne kendelse er den relevante periode for bedømmelse af
konkurskarantæne perioden fra den 4. november 2012, jf. konkursloven § 157, stk. 1, og
østre landsrets afgørelse i b-365-15. perioden løber frem til den 2. december 2013, hvor sel-
skabet blev taget under likvidation. x indtrådte i selskabet som direktør den 4. september
2012 og har således været selskabets direktør i hele den relevante periode. han havde der-
med ansvar for manglende regnskab og manglende tilstedeværelse af bogføring, regnskabs-
bilag m.v., og tilsidesættelse af disse pligter kan i visse sammenhænge ses som groft ufor-
svarlig forretningsførelse.
efter forarbejderne til konkurslovens regler om konkurskarantæne skal det i vurderingen af,
om der skal ske pålæg af konkurskarantæne, navnlig tillægges vægt om selskabets kreditorer
har lidt ”betydelige tab”, jf. betænkning nr. 1525, side 94. i denne sag er der ikke anmeldt
andre krav end omkostningerne ved likvidationsbehandlingen, hvortil forventeligt vil kom-
me et tab i form af statskassens udgift til selve konkursbehandlingen. det er naturligvis kor-
rekt som anført af kurator, at det som følge af det manglende bilags- og bogføringsmateriale
ikke er muligt at vurdere, om selskabet faktisk er skattepligtigt eller har foretaget omstødeli-
                                                - 11 -
ge dispositioner. imidlertid er der ikke godtgjort andre forhold, der i afgørende grad kan
medvirke til at statuere, at den tidligere ledelse har udvist groft uforsvarlig forretningsførel-
se, og da der ikke er egentlige selskabskreditorer, må det efter en samlet vurdering medføre,
at x frifindes for påstanden om konkurskarantæne.
                                       derfor bestemmes:
x frifindes for den nedlagte påstand om konkurskarantæne.
statskassen betaler sagens omkostninger.
                                        jeanette melchior
                                              (sign.)
                                          ___ ___ ___
                                udskriftens rigtighed bekræftes
                              sø- og handelsretten, den 1. juli 2015


text:
                                              dom
afsagt den 15. juli 2016
rettens nr. 1a-2262/2016
politiets nr. 1200-73241-00413-15
anklagemyndigheden
mod
t
der har medvirket domsmænd ved behandlingen af denne sag.
anklageskrift er modtaget den 5. april 2016.
t, er tiltalt for
legemsangreb af særlig rå, brutal eller farlig karakter efter straffelovens § 245, stk. 1,
ved den 11. oktober 2015 ca. kl. 04.00 på parkeringspladsen ud for diskoteket æ, i y-by, at
have sparket og trampet f adskillige gange på kroppen og i ansigtet mens denne lå værgeløs
på jorden.
påstande
anklagemyndigheden har nedlagt påstand om straf.
tiltalte har nægtet sig skyldig.
sagens oplysninger
der er under hovedforhandlingen i sagen afgivet forklaring af tiltalte og af vidnerne f, b og
c.
tiltalte, t, har forklaret, at han den omhandlede aften var i byen. han havde fået en del at
drikke - nok 20 genstande. det er meget normalt for sådan en aften. han kan huske, at han var
udenfor, men han ved ikke hvorfor. han talte med politiet. det er aldrig sket før for ham, at
han ikke har nogen erindring om, hvad der er passeret. han var sammen med en veninde og
en kammerat, husker han. han husker også, at han var på diskotek æ, men ikke hvad der er
sket. da han talte med politiet, var han på parkeringspladsen, men han husker ikke, hvad de
talte om.
foreholdt sagens bilag 4, side 4, billeder af sko, forklarede tiltalte, at det godt kan ligne hans
sko. han husker ikke, at der blev optaget billeder af dem.
anklageren dokumenterede fra bilag 3, side 2, nederst, iagttagelser omkring sko.
tiltalte forklarede videre, at han aldrig har mødt f, og derfor kan de heller ikke være uvenner.
han tror ikke, han vil kunne genkende ham, hvis han mødte ham på gaden. han ved, at de har
fælles omgangskreds, idet tiltalte kender dem, der skal vidne i dag.
f har som vidne forklaret, at han var med kammerater i byen på diskotek æ. de havde bestilt
bord, og de sad og drak. i løbet af aftenen - han husker ikke lige hvornår - skrev en kammerat
                                               - 2 -
til ham, om han ville komme ud. da han var udenfor, kunne han ikke se kammeraten, men
han hørte noget på parkeringspladsen og så tiltalte, t, og sikkert hans veninde, stå og skæn-
des. han så ikke andre. det var cirka 50 meter fra diskoteket. han ville lægge en dæmper på
det og prøvede at skille dem ad. han husker så ikke mere, før han lå mellem to biler. han
havde ikke skubbet til t, men havde sagt "rolig nu". som sagt vågnede han mellem to biler og
rejste sig af sig selv. så kom der kammerater hen til ham. det var c og b, og der kom politi
og ambulance. han så ikke t. der var flere biler på parkeringspladsen. der var vel cirka 1
meter mellem de biler, som han lå mellem. da politiet kom, spurgte de ind til, hvad der var
sket med ham, og de tog en masse billeder af ham. så kom ambulancen, og han kom på hospi-
talet og blev tjekket der.
anklageren dokumenterede sagens bilag 4, billeder. vidnet forklarede, at han var til et tand-
lægetjek bagefter. tandlægen sagde, at der var en rod, der var gået løs, men den kunne sætte
sig fast af sig selv, og det har den heldigvis også gjort. han var hjemme en 2-3 dage med ho-
vedpine og tandpine. han har beruset den pågældende aften. det var sådan, at han kunne
mærke det, men ellers kan han godt huske alt andet, hvad der er sket.
anklageren dokumenterede sagens bilag 13, politiattest.
vidnet forklarede, at skaderne stemmer overens med det, som han har oplevet. han mener
ikke, at han har sagt til lægen, at der var flere gerningsmænd. han havde ikke noget forudgå-
ende kendskab til tiltalte.
adspurgt af forsvareren forklarede vidnet, at der vist var noget tumult, og at det var derfor
kammeraten skrev, at han skulle komme ud.
b har som vidne forklaret, at der den pågældende aften blev skrevet på facebook, at de skulle
komme ud, fordi der var noget ballade. f var den første, der kom ud fra diskoteket. vidnet var
sammen med blandt andet c og f og flere andre. da vidnet kom ud, konstaterede han, at der
stod en og hoppede med en arm på hver sin bil. han så ikke, hvad det var, den pågældende
hoppede på. han gik der over, og helt henne ved bilerne så han f ligge med blod i hele hove-
det. han hjalp f op. han så, at den pågældende, som havde hoppet, gik hen og satte sig på
noget rækværk sammen med en pige og en anden. han kunne se, at det var t. det var den
eneste, der var. der var ikke andre. først, da han gik derover, så han, at det var en person, der
var blevet hoppet på. han ved ikke, hvor mange gange, der blev hoppet, men det var flere
gange. han kendte t i forvejen. han har gået i skole med ham. der var andre til stede, men
han ved ikke, om der var nogen i nærheden af bilerne. vidnet var godt beruset, men han kun-
ne sagtens tage beslutninger, som f.eks. at ringe efter ambulance. f var blodig og trykket. han
havde skoaftryk i ansigtet. han ved ikke, om han havde skader andre steder. han mindes ikke
at have talt med t efter episoden, men før.
foreholdt sagens bilag 8, side 2, 4. afsnit, politirapport, afhøring af vidnet, forklarede vidnet,
at det godt kan passe, at han har sagt sådan til politiet. han regnede sig frem til, at f var ble-
vet sparket i hovedet, da han så skaderne.
adspurgt af forsvareren forklarede vidnet, at han så, at t sad sammen med andre på rækvær-
ket. de var tre, t - en pige og en dreng.
c har som vidne forklaret, at han var i byen sammen med f og b og nogle andre. der var tu-
mult udenfor, og han skrev til de andre, at de skulle komme ud. vidnet gik så ind igen, men f
                                                - 3 -
gik ud. da vidnet så kom ud anden gang, så han en masse mennesker, og der lå en nede mel-
lem to biler. det var på parkeringspladsen en 50-100 meter væk. vidnet gik derhen og så en
ligge mellem bilerne. han kunne genkende t på tøjet, og det så ud som om, han holdt fast i
bilerne og hoppede på en person. vidnet gik derhen og så, at det var f, der lå ned, og b hjalp
f op. der var blevet hoppet på fs hoved, for han havde aftryk i hele hovedet. vidnet vil kalde
det hop, og han så, at det skete en til to gange. da vidnet kom ud anden gang, var det faktisk
ved at stoppe. der var mange på parkeringspladsen. han kunne ikke se nogen være en del af
episoden ud over pågældende.
foreholdt sagens bilag 7, side 2, 2. afsnit, forklarede vidnet, at han har forklaret sådan til poli-
tiet, og det er også sådan, det er foregået.
f kunne dårligt snakke, og han havde aftryk i hele hovedet. vidnet tog med f på hospitalet.
det var kun fs hoved, der blev tjekket, da han ikke havde ondt andre steder. vidnet havde
selv drukket, og han har formentlig være beruset i middel grad.
adspurgt af forsvareren forklarede vidnet, at der var en 5-6 mennesker uden for på parke-
ringspladsen. de var ikke henne ved selve tumulten, men var en cirka 10 meter derfra. bagef-
ter kom der mange mennesker til.
                                                 ***
af politiattest fremgår, at f den 11. oktober 2015 henvendte sig på skadestuen. det fremgår af
politiattesten under objektive fund følgende:
       "blod på tøjet.
       munden: sår på indersiden af over- og underlæbe samt overside af ve. overlæbe.
       hovedet: ca 15 mindre overfladiske sår på hø. side baghovedet, størrelse mellem
       0,5x0,5 til 1x2 cm. størknet blod i håret.
       ansigt: indtørret blod flere steder og flere overfladiske skrammer. hævelse svarende til
       hele venstre side af ansigtet, tydeligt sko aftryk på samme side.
       arme: på begge underarme og hænder ses afværgeskader i form af hudafskrabninger og
       mindre sår.
       ingen tandskader, eller mistanke om knoglebrud."
personlige forhold.
tiltalte er ikke tidligere straffet af betydning for denne sag.
kriminalforsorgen har oplyst, at tiltalte er egnet til at modtage en betinget afgørelse, herunder
med vilkår om samfundstjeneste.
rettens begrundelse og afgørelse
efter vidnernes beskrivelse af episoden sammenholdt med billeder af forurettede, f, og det
anførte i politiattesten kan det lægges til grund, at gerningsmanden op til flere gange har hop-
pet/sparket på fs hoved på den af vidnerne anførte måde. det kan ikke lægges til grund, at der
samtidig er hoppet/sparket på fs krop, men at han havde afværgeskader på armen.
henset til vidnernes beskrivelse af volden, hvorefter gerningsmanden har holdt med armene
på to biler for at få kraft i sine hop/spark, og at dette er sket på ansigtet på en person, som i
                                                - 4 -
situationen, hvor han lå mellem to biler, havde meget vanskeligt ved at forsvare sig, findes
volden omfattet af straffelovens § 245, stk. 1.
retten finder, at det udenfor rimelig tvivl er godtgjort, at det er tiltalte, der er gerningsman-
den. f har forklaret, at han gik hen for at stoppe en konflikt mellem to personer, hvor den ene
var en pige, og at han herefter vågnede op mellem to biler. b har forklaret, at han så ger-
ningsmanden gå hen til et rækværk, og at han genkendte vedkommende som tiltalte, som han
kendte i forvejen. c har forklaret, at han genkendte tiltalte på tøjet. hertil kommer, at tiltalte
har forklaret, at de sko, som er gengivet på fotos i sagen, ligner hans.
tiltalte findes i det angivne omfang skyldig efter anklageskriftet, idet det som anfør ikke er
godtgjort, at tiltalte har sparket f på kroppen.
straffen fastsættes til fængsel i 60 dage, jf. straffelovens § 245, stk. 1.
straffen skal ikke fuldbyrdes, hvis tiltalte overholder de betingelser, som er angivet nedenfor,
jf. straffelovens § 62 og § 63, jf. § 56, stk. 1. tiltalte skal herunder udføre samfundstjeneste i
80 timer indenfor en længstetid på 6 måneder.
retten har fundet det forsvarligt at gøre straffen betinget med vilkår om samfundstjeneste
henset til tiltaltes særdeles gode personlige forhold.
thi kendes for ret:
tiltalte t skal straffes med fængsel i 60 dage.
straffen skal ikke fuldbyrdes, hvis tiltalte overholder følgende betingelser:
1.              tiltalte må ikke begå noget strafbart i en prøvetid på 1 år fra endelig dom.
2.              tiltalte skal inden for en længstetid på 6 måneder fra endelig dom udføre uløn-
                net samfundstjeneste i 80 timer.
3.              tiltalte skal være under tilsyn af kriminalforsorgen i prøvetiden.
                tiltalte skal betale sagens omkostninger.

source: retspraksis

LICENSE:
Creative Commons Legal Code

CC0 1.0 Universal

type: caselaw

jurisdiction: Denkmark


text:
                      højesterets kendelse
                         afsagt tirsdag den 26. januar 2010
sag 265/2009
amanah kredit a/s
(advokat kristian elvang-gøransson)
mod
københavns byret (tidligere retten i tårnby)
i tidligere instanser har tinglysningsdommeren i tårnby den 13. marts 2009 afvist at tinglyse
et betinget skøde, hvilket østre landsrets 7. afdeling har stadfæstet ved kendelse af 28. maj
2009.
i påkendelsen har deltaget fem dommere: torben melchior, asbjørn jensen, lene pagter
kristensen, niels grubbe og henrik waaben.
påstande
kærende, amanah kredit a/s, har gentaget sin påstand om, at det betingede skøde fremmes
til tinglysning i adkomstrubrikken, subsidiært i byrderubrikken.
østre landsret har henholdt sig til afgørelsen.
sagsfremstilling
om baggrunden for handelsvilkårene er det oplyst, at amanah kredit er skandinaviens første
finansieringsinstitut, som tilbyder boliglån, der af hensyn til religiøse forskrifter for muslimer
er uden renter.
amanah kredit har indhentet en bindende forhåndsbesked af 22. januar 2008 fra skatterådet
vedrørende disse rentefrie boliglån. i anmodningen om bindende forhåndsbesked har amanah
kredit beskrevet finansieringsmodellen således:
                                               - 2 -
      ”kort forklaret vil boligkøberens finansiering ske i henhold til følgende model:
      amanah kredit a/s køber den ejendom, boligkøberen ønsker at erhverve. ejendommen
      er altså i første omgang fuldt ud ejet af amanah kredit a/s.
      amanah kredit a/s videresælger straks ejendommen til boligkøberen til samme pris på
      et betinget skøde. der er tale om en endelig overdragelse, men aftalen er betinget af, at
      boligkøberen overholder sin betalingsforpligtelse.
      købesummen fastsættes i euro. en del af købesummen, f.eks. 20%, betales ved under-
      skrift, mens den resterende købesum betales over f.eks. 30 år. betalingsforpligtelsen er
      dermed i euro, selv om indbetaling som udgangspunkt sker i danske kroner, idet indbe-
      talingen omregnes i forhold til euro-kursen på betalingstidspunktet, således at betalin-
      gen afhænger af euroens kursudvikling i forhold til danske kroner.
      for hver købsindbetaling der foretages, erhverver boligkøberen en tilsvarende del af
      ejendommen. boligkøberen opnår fuldt ejerskab, når hele købesummen er betalt.
      købsbetalingen udgør et stigende beløb over tid. foruden købsindbetalingen betaler bo-
      ligkøberen en ”aftalebetaling”, som udgør en vis procentdel af den manglende købsbe-
      taling. aftalebetalingen udgør en faldende betaling over tid, som er fastsat efter et ma-
      tematisk kursreguleringsprincip. den samlede årlige ydelse er fast. betalingsprofilen
      minder dermed mest om betalingsprofilen på et almindeligt annuitetslån, der er den al-
      mindelige betalingsprofil på et realkreditlån.
      …”
i anmodningen om bindende forhåndsbesked har amanah kredit om sin opfattelse af retsfor-
holdet endvidere anført bl.a.:
      ”det kan efter vores opfattelse ikke føre til et andet resultat, at ejendomsretten ifølge
      skødet går over i takt med købsbetalingen, da dette må sidestilles med en panteret. dette
      er i overensstemmelse med, at køberen i relation til tinglysning og ejendomsskatter an-
      ses for den fulde ejer, således at der betales fuld tinglysningsafgift og alle ejendoms-
      skatter mv.”
ved den bindende forhåndsbesked bekræftede skatterådet, at boligkøbere, der finansierer
deres boligkøb via amanah kredit, løbende har fradrag for aftalebetalingen i henhold til kurs-
gevinstlovens § 23, idet aftalebetalingen må kvalificeres som et kurstab på et eurolån og er
omfattet af kursgevinstloven.
amanah kredit indgik den 16. december 2008 en forhåndsaftale med a og b (kunden) om at
købe ejendommen matr. nr. 2 hq tømmerup by, tårnby, beliggende rotterdams allé 21,
2791 dragør. det fremgår, at erhvervelsen skulle ske ved, at amanah kredit skulle købe
                                               - 3 -
ejendommen på endeligt skøde af sælger og derefter videresælge den på betinget skøde til
kunden.
ifølge en kontant- og finansieringsopgørelse, der var bilag til forhåndsaftalen, skulle købe-
summen ved den første handel være kontant 2,5 mio. kr. og ved den anden handel 335.583,98
euro (modværdien af 2,5 mio. kr.). ved den anden handel skulle erlægges en kontant udbeta-
ling på 93.963,52 euro (modværdien af 0,7 mio. kr.). restbeløbet på 241.620,47 euro (mod-
værdien af 1,8 mio. kr.) skulle med tillæg af omkostninger på 9.297,02 euro, i alt 250.917,49
euro, finansieres.
ifølge en betalingsplan, der ligeledes var bilag til forhåndsaftalen, skulle finansieringen af-
vikles ved betaling af kvartårlige ydelser på 5.401,59 euro i 120 terminer, i alt 648.190,80
euro, hvoraf 397.273,31 euro var ”aftalebetaling”, og resten, 250.917,49 euro, var ”købsbeta-
ling”. det fremgår af betalingsplanen, hvorledes de enkelte terminsydelser gennem hele peri-
oden på 30 år skulle fordeles på aftalebetaling og købsbetaling, nemlig således at aftalebe-
talingen gradvis faldt, og købsbetalingen tilsvarende steg. betalingsplanen viser endvidere for
hver termin det resterende ”indfrielsesbeløb” efter fradrag af terminens købsbetaling, indtil
indfrielsesbeløbet er nedbragt til 0 euro i den sidste termin. de samlede finansieringsomkost-
ninger – omkostninger og aftalebetaling – udgjorde således 406.570,21 euro.
ved en købsaftale, som blev underskrevet af amanah kredit som køber den 18. december
2008 og af c som sælger den 23. december 2008, erhvervede amanah kredit ejendommen. i
et supplement til købsaftalen aftalte parterne, at da ejendommen købes af amanah kredit med
henblik på videresalg straks til selskabets kunde i forbindelse med finansiering af ejen-
dommen, er selskabets underskrifter betinget af, at selskabets kunde underskriver købsaftale
på videresalget og opfylder denne, idet selskabet i modsat fald ansvarsfrit kan træde tilbage.
det betingede skøde, der er underskrevet af amanah kredit den 29. december 2008 og af a
og b den 19. januar 2009, indeholder bl.a. følgende bestemmelser:
      ”undertegnede amanah kredit … sælger og skøder betinget af købesummens betaling,
      jf. punkt 7.0, herved … til medundertegnede … den sælger ifølge tinglyst adkomst til-
      hørende ejendom …
                                              - 4 -
     vilkårene for handlen er aftalt i købsaftale (tinglyses ikke) oprettet mellem parterne i
     forbindelse med handelens indgåelse. til brug for den tinglysningsmæssige registrering
     begæres tinglysning af følgende:
                                               vilkår
     …
     2.0     servitutter og byrder
     2.1   ejendommen overtages med de samme rettigheder, byrder, servitutter og
           forpligtelser, hvormed den har tilhørt amanah og tidligere ejere, i det omfang
           denne handel ikke ændrer disse forhold. der henvises til ejendommens blad i
           tingbogen. erhververen er bekendt med og respekterer de tinglyste servitutter.
            …
     6.0   købesummen og dens berigtigelse
     6.1   købesummen udgør eur 335.583,98 …, som berigtiges således:
     6.2   kontant udbetaling:
     6.2.1 erhververen har deponeret i amanahs pengeinstitut,
           sparekassen farsø, hvilket beløb frigives til amanah,
           når betinget skøde er tinglyst uden præjudicerende
           anmærkninger                                                    eur       93.963,52
     6.2.2 restbeløbet betales i h.t. særskilt aftale (tinglyses
           ikke), kontantværdien udgør                                     eur     241.620,47
           købesum i alt                                                   eur     335.583,98
           af hensyn til afgiftsberegningen oplyses, at købesummen omregnet til dkk ved
           anvendelse af den øverst på side 1 angivne krydskurs udgør dkk 2.500.436,20.
     7.0   betingelse
     7.1   nærværende skøde er betinget af købesummens fulde betaling. skødet begæres
           indført betinget i adkomstrubrikken, subsidiært byrderubrikken, uden frist, subsi-
           diært med frist 30½ år fra overtagelsesdagen til endelig indførsel, idet købesum-
           men først forventes endeligt betalt på dette tidspunkt.”
a og b og amanah kredit har henholdsvis den 29. december 2008 og den 7. januar 2009
underskrevet et tillæg til det betingede skøde. i tillægget anføres bl.a.:
     ”(formindskende musharaka med ijara med henblik på endeligt skøde)
     …
                                           - 5 -
følgende bestemmelser gælder som supplement til det betingede skøde, men tinglyses
ikke. tillægget går forud for det betingede skøde.
parterne er ved en forhåndsaftale blevet enige om at indgå en aftale om formindskende
musharaka med ijara med henblik på endeligt skøde vedrørende ejendommen på de vil-
kår, som fremgår af det betingede skøde og dette tillæg.
undertegnede amanah tilbyder hermed at sælge sin andel på 100 % af ejendommen2
hqtømmerup by, tårnby, beliggende rotterdam allé 21, 2791 dragør, i tårnby
kommune, til kunden, som hermed forpligter sig til at købe ejendommen, og amanah
skøder betinget, jf. punkt 1.0, ejendommen til kunden, således at endelig ejendomsret
overgår i overensstemmelse med punkt 1.0.
for handlen gælder de vilkår, som fremgår af købsaftale mellem amanah og c af 23.
december 2008 vedrørende ejendommen, medmindre der er sket fravigelse i dette tillæg
eller det betingede skøde. kunden har modtaget kopi af tillæget og det betingede skøde
incl. de deri nævnte bilag.
1.0      betingelse
1.1     den fulde ejendomsret overgår først til kunden, når købesummen er betalt fuldt
        ud, jf. bilag 1. ved skødets underskrift har kunden betalt cirka 28 % af købe-
        summen. endeligt skøde udstedes først, når 100 % af købesummen er betalt.
1.2     amanah – eller den amanah bemyndiger - bemyndiges til at meddele endeligt
        skøde samt til at lade skødet indføre endeligt i tingbogen, når købesummen er
        betalt fuldt ud. kunden meddeler hermed amanah fuldmagt til at lade det betin-
        gede skøde aflyse i tilfælde af amanahs ophævelse af handelen.
2.0      finansiering, betaling, løbende udgifter m.v.
2.1      betaling sker i overensstemmelse med bilag 1. kunden kan til en termin indfri
         restkøbesummen (betegnet som ”indfrielsessum” i bilag 1), hvorefter der udste-
         des endeligt skøde mod kundens betaling af et gebyr på kr. 500. der kan også
         ske delvis indfrielse, hvorefter såvel aftalebetaling som købsbetaling nedsættes
         forholdsmæssigt eller finansieringsaftalens restløbetid forkortes efter kundens
         valg.
…
2.7.1    amanah kan ikke opsige aftalen, men kan alene ophæve handelen som mislig-
         holdt fra kundens side i følgende tilfælde:
         a) hvis en betaling ikke foretages senest på forfaldsdagen. det er dog en betin-
             gelse for ophævelse, at kunden ikke har foretaget betalingen senest 7 dage
             efter, at skriftligt påkrav herom er afsendt eller fremsat. amanahs påkrav
             skal være afgivet efter sidste rettidige betalingsdag og skal udtrykkeligt an-
             give, at handelen kan ophæves, hvis betaling ikke sker inden fristens udløb,
             jf. herved pkt. 2.4,
         b) hvis bygninger af væsentlig betydning for ejendommens værdi nedrives,
             uden at der er stillet betryggende sikkerhed,
                                                 - 6 -
               c) hvis ejendommen i øvrigt væsentligt forringes eller vanrøgtes, uden at der
                     efter påkrav stilles betryggende sikkerhed,
               d) hvis kunden nægter amanah eller dennes fuldmægtig adgang til at efterse
                     ejendommen,
               e) hvis kunden udlejer ejendommen eller i øvrigt overlader brugen her af til
                     tredjemand uden amanahs forudgående skriftlige samtykke, eller
               f) hvis kunden ikke efter skriftligt påkrav fra amanah berigtiger manglende
                     betaling af de i punkt 2.7.2 anførte ydelser inden 14 dage fra påkravet
      …
      2.11     i tilfælde af brand (totalskade) eller anden totalskade, hvor ejendommen ikke
               genopføres, udbetales forsikringssummen til amanah, som efter fradrag af et
               beløb svarende til indfrielsessummen, jf. bilag 1, med tillæg af eventuelle andre
               skyldige beløb til amanah, udbetaler restbeløbet til kunden svarende til kun-
               den’s andel af ejendommen, og kunden modtager endvidere endeligt skøde.
      2.12     a. ved ophævelse af handelen skal kunden fraflytte ejendommen straks. sker
               dette ikke, kan amanah kræve sig indsat i ejendommen ved en umiddelbar fo-
               gedforretning uden sikkerhedsstillelse. kunden skal betale omkostningerne ved
               en sådan fogedforretning. ved ophævelse af handelen foretager amanah et gen-
               salg af ejendommen i fri handel, og nettoprovenuet, dvs. salgsprisen efter fra-
               drag af salgsomkosninger, liggeomkostninger (herunder aftalebetalinger, admi-
               nistrationsomkostninger mv. indtil salgstidspunktet) samt indfrielsessum opgjort
               pr. ophævelsesdagen tilfalder kunden. såfremt nettoprovenuet er negativt, skal
               kunden refundere dette beløb til amanah. i øvrigt henvises til den mellem par-
               terne indgåede forhåndsaftale.
      …”
et engelsk datterselskab af en arabisk bank har på sin hjemmeside (www.alburaq.co.uk) en
ordliste, hvor udtrykkene ”formindskende musharaka” og ”ijara” forklares således:
      ”diminishing musharaka
      diminishing musharaka allows participation and sharing of profit on a pro rata basis but
      also provides a method through which the bank's ownership of the project decreases
      with each payment and ultimately transfers the asset onto the participant.”
      “ijara
      an arrangement under which an islamic bank leases equipment, a building or other fa-
      cility to a client against an agreed rental …”
tidligere instansers begrundelse og resultat
retten i tårnby, tinglysningsafdelingen, afviste den 13. marts 2009 det betingede skøde fra
tingbogen med følgende begrundelse:
      ”afvist fra tingbogen den 13.03.2009
                                                 - 7 -
       da dokumentets vilkår ikke ses endeligt fastsat under hensyn til karakteren af tilbud og
       accept kombineret med en tidsfrist på mere end 30 år og et ejendomsforbeholdslignende
       bestemmelse i pkt. 7.1 og følgende del af dokumentet.
       da der ikke i et skøde kan tages ejendomsforbehold.
       da købesummen ikke er betalt, og skal betales over mere end en 30årig periode. dette er
       en så lang periode, at det ikke i et skøde-men nok i et pantebrev-kan anses for en ende-
       lig aftale.
       da købesummens berigtigelse fremgår af et bilag, der er beskrevet i dokumentet, men
       som ikke er indeholdt i genparten
       da dokumentet i væsentlige passager fremtræder som et pantebrev, men betingelserne
       der fremgår i tinglysningsbekendtgørelsen for tinglysning af pantebreve ses ikke op-
       fyldt, herunder hvilken pantebrevsformular, der er aftalt, ligesom formularen ikke er en
       del af dokumentet, da der ikke kan tinglyses dokumenter, der benævnes adkomstdoku-
       menter, men reelt er pantebrev.
       …”
ved kendelse af 28. maj 2009 stadfæstede østre landsret byrettens afgørelse med følgende
begrundelse:
       ”det fremgår af det betingede skøde, at vilkårene for handlen er aftalt i en købsaftale
       mellem parterne, som ikke tinglyses, men som efter skødets punkt 2.1 eventuelt inde-
       holder vilkår, der ændrer rettigheder og forpligtelser m.v. vedrørende den faste ejen-
       dom. allerede herefter findes dokumentet af en så væsentlig uklarhed, at dokumentet
       skal afvises fra tingbogen, jf. tinglysningslovens § 10, stk. 3.”
amanah kredits anbringender
amanah kredit har anført bl.a., at kravet i tinglysningslovens § 10, stk. 2, om, at et skødes
indhold må være endelig fastsat, hvis skødet skal kunne tinglyses, indebærer, at der stilles
samme krav, som for at man overhovedet kan tale om et løfte. dette krav er opfyldt, eftersom
skødet fastslår, hvad rettigheden over den faste ejendom går ud på, nemlig ejendomsret, og at
denne rettighed bliver aktuel, når købesummen er berigtiget.
købesummens berigtigelse og sammensætning fremgår af det betingede skødes punkt 6.2 og
7.1, og det kan alene ud fra det betingede skøde konstateres, under hvilke betingelser køberne
kan få endeligt skøde på ejendommen. det var derfor ved anmeldelsen til tinglysning hverken
nødvendigt at forevise købsaftale med den oprindelige sælger, forhåndsaftalen med underbi-
lag, tillægget til betinget skøde eller at indlevere genparter heraf. der er i øvrigt ikke noget i
vejen for i det betingede skøde at henvise til andre aftaledokumenter eller til bilag hertil, selv
om aftalen eller bilaget ikke vedlægges, jf. u 1965.688 v og u 1995.709/1 ø. det betingede
skøde skal blot gengive de vigtigste dele af aftalen. det betingede skødes punkt 2.1 er en
                                               - 8 -
standardbestemmelse, som formentlig findes i samtlige tinglyste skøder i danmark igennem
de seneste år, og det pågældende punkt henviser hverken til købsaftalen med den oprindelige
sælger, til forhåndsaftalen med underbilag eller til tillægget til det betingede skøde, men til
ejendommens blad i tingbogen.
med kæremålet ønskes det afgjort, om den islamiske finansieringsmodel også kan anvendes i
danmark, således som den kan i mange andre vestlige lande, herunder england og usa.
højesterets begrundelse og resultat
det fremgår af skødets punkt 7.1, at skødet er betinget af købesummens fulde betaling. ifølge
punkt 6.2 er en del af købesummen kontant deponeret, mens restbeløbet betales i henhold til
særskilt aftale. i bestemmelsen oplyses restbeløbets kontantværdi, men ikke den nominelle
sum, der efter aftalen skal betales. det fremgår heller ikke, hvornår betaling kan eller skal ske.
det oplyses alene, at ”købesummen først forventes endeligt betalt” 30½ år efter overtagelses-
dagen, jf. punkt 7.1. betingelserne for købernes ret til at få endeligt skøde er således ikke fast-
sat i det betingede skøde.
det fremgår af sidste afsnit af skødets indledende bestemmelser, at vilkårene for handlen er
aftalt i købsaftale oprettet mellem parterne i forbindelse med handlens indgåelse. det tillæg til
betinget skøde, der er underskrevet af køberne samtidig med det betingede skøde, må antages
at være omfattet af denne henvisning. tillægget angiver, at dets bestemmelser gælder som
supplement til det betingede skøde, men det fastsættes tillige, at tillægget går forud for det
betingede skøde.
tillægget er forsynet med overskriften ”formindskende musharaka med ijara med henblik på
endeligt skøde” og angiver i en indledende bestemmelse, at parterne har indgået ”en aftale om
formindskende musharaka med ijara med henblik på endeligt skøde”. dette betegner en ord-
ning med successiv overgang af ejendomsretten, således som amanah kredit også har anført i
beskrivelsen af finansieringsmodellen i forbindelse med indhentelsen af den bindende for-
håndsbesked af 22. januar 2008. i overensstemmelse hermed fastsætter tillæggets punkt 2.11,
at amanah kredit i tilfælde af forsikringsdækning efter totalskade uden genopførelse af ejen-
dommen udbetaler en del af forsikringssummen til kunden (køberen) ”svarende til kundens
andel af ejendommen”.
                                               - 9 -
en sådan successiv overgang af ejendomsretten er imidlertid ikke i overensstemmelse med
første afsnit af det betingede skødes indledende bestemmelser, hvorefter amanah kredit
”sælger og skøder betinget af købesummens betaling” til køberne den sælger tilhørende ejen-
dom, idet denne klausul sædvanligvis forstås således, at ejendomsretten overgår fuldt ud til
køberne, men betinget af købesummens betaling.
på baggrund af det anførte finder højesteret, at det betingede skøde rummer sådanne uklarhe-
der, at dets indhold ikke kan anses for endelig fastsat, og højesteret tiltræder med denne be-
grundelse, at skødet er afvist fra tinglysning i medfør af tinglysningslovens dagældende § 10,
stk. 3 (nu stk. 2).
det betingede skødes punkt 2.1, hvorefter ”ejendommen overtages med de samme rettighe-
der, byrder, servitutter og forpligtelser, hvormed den har tilhørt … tidligere ejere, i det om-
fang denne handel ikke ændrer disse forhold” kan efter omstændighederne rumme en uklar-
hed om, i hvilket omfang eksisterende rettigheder og pligter respekteres. højesteret bemær-
ker, at en sådan uklarhed ikke i sig selv er til hinder for tinglysning af skødet, men kan give
anledning til en retsanmærkning.
højesteret bemærker endvidere, at der ikke ved denne kendelse er taget stilling til, om ufravi-
gelige regler i tinglysningslovens kapitel 6 om pant ville være til hinder for tinglysning af
skødet, jf. tinglysningslovens § 15, stk. 2, 1. led.
                                        thi bestemmes:
landsrettens kendelse stadfæstes.


text:
                      højesterets kendelse
                            afsagt tirsdag den 12. juni 2018
sag 242/2017
a
(advokat claus hastrup knudsen)
mod
x aps og y aps
(advokat bent stamer for begge)
og
skat
(advokat trine irene brodersen)
i tidligere instanser er afsagt kendelser af sø- og handelsrettens skifteret den 10. februar 2017
og af østre landsrets 9. afdeling den 27. september 2017.
i påkendelsen har deltaget tre dommere: jon stokholm, lars hjortnæs og jens kruse
mikkelsen.
påstande
kærende, a, har nedlagt påstand om stadfæstelse af sø- og handelsrettens skifterets kendelse
af 10. februar 2017.
indkærede, skat, har nedlagt påstand principalt om stadfæstelse af landsrettens kendelse af
27. september 2017, subsidiært om ophævelse af sø- og handelsrettens skifterets kendelse af
10. februar 2017 og hjemvisning til fornyet behandling i sø- og handelsrettens skifteret.
indkærede, x aps og y aps, som for højesteret er indtrådt som part i sagen i stedet for z
aps, har nedlagt påstand om stadfæstelse af landsrettens kendelse af 27. september 2017.
                                               - 2 -
sagsfremstilling
efter begæring fra a indledte sø- og handelsrettens skifteret den 17. januar 2017 rekonstruk-
tionsbehandling af a.
den 10. februar 2017 blev der afholdt planmøde og afstemningsmøde, hvor følgende for-
dringshavere var til stede:
- x-bank med et krav på ca. 6,9 mio. kr.
- skat med et krav på ca. 1,2 mio. kr.
- z aps med et krav på 840.496,40 kr.
- y-realkreditinstitut med et krav på 376.987,40 kr.
- z-sparekasse med et krav på ca. 14,4 mio. kr.
på mødet blev der stemt om rekonstruktørens forslag til rekonstruktionsplan. da et flertal af
de fremmødte fordringshavere efter fordringernes beløb ikke stemte imod forslaget til rekon-
struktionsplanen, var den vedtaget, jf. konkurslovens § 11 e, stk. 2.
på mødet redegjorde rekonstruktøren for et rekonstruktionsforslag, som gik ud på, at a skulle
betale 251.960 kr. til fordringshaverne svarende til en dividende på 1,03 %.
rekonstruktøren oplyste på mødet den 10. februar 2017 bl.a., at de anmeldte krav hoved-
sageligt vedrørte as personlige konkurs i 2009. konkursboet blev sluttet i 2012. a blev i
2014 straffet for underslæb begået i 2008. der blev ikke under straffesagen taget stilling til et
civilretligt erstatningskrav fra z aps, og der verserer en civil retssag herom.
rekonstruktøren oplyste endvidere bl.a., at dividenden i tilfælde af konkurs ville udgøre 0, og
at rekonstruktøren og den regnskabskyndige tillidsmand på den baggrund havde fundet, at
rekonstruktionsforslaget indebar en rimelig løsning.
da et flertal af fordringshaverne efter fordringernes beløb ikke stemte imod rekonstruktions-
forslaget på mødet, var det vedtaget, jf. konkurslovens § 13 d, stk. 1. z-sparekasse var den
klart største fordringshaver, jf. ovenfor.
                                                - 3 -
z aps og x-bank anmodede under mødet skifteretten om at nægte at stadfæste det vedtagne
rekonstruktionsforslag i medfør af konkurslovens § 13 e, stk. 3 og 5.
ved kendelse afsagt den 10. februar 2017 stadfæstede skifteretten rekonstruktionsforslaget
med følgende begrundelse:
      ”skifteretten kan nægte at stadfæste et vedtaget rekonstruktionsforslag i medfør af kon-
      kurslovens § 13 e, stk. 3 og stk. 5.
      for så vidt angår § 13 e, stk. 3, nr. 1, finder skifteretten ikke, at der er sket fejl i frem-
      gangsmåden under behandlingen af forslaget. skifteretten finder efter et skøn over op-
      lysningerne i forslaget, oplysningerne fremsendt i de fremlagte brev fra rekonstruktør til
      kreditorerne og de under retsmødet i dag fremkomne oplysninger ikke, at der er ufuld-
      stændighed i oplysningerne, der må antages at have haft væsentlig betydning for stem-
      meafgivningen. skifteretten har herved lagt vægt på, at der er givet tilstrækkelige op-
      lysninger om straffedommen, ligesom rimelighedserklæringerne fra rekonstruktør og til-
      lidsmand fremgår af forslaget og er uddybet på retsmødet i dag.
      for så vidt angår § 13 e, stk. 3, nr. 3, finder skifteretten ikke grundlag for at konstatere,
      at skyldneren har tilsagt nogen kreditorer fordele uden for rekonstruktionen. det be-
      mærkes i den forbindelse, at skyldneren under strafansvar har erklæret, at han ikke har
      tilsagt nogen kreditorer fordele uden for rekonstruktionen.
      for så vidt angår § 13 e, stk. 5, finder skifteretten endelig ikke grundlag for at konstate-
      re, at forslaget står i misforhold til skyldnerens økonomiske stilling. skifteretten har
      herved lagt vægt på oplysningerne om skyldnerens økonomiske forhold, herunder
      skyldnerens indtægt, samt at dividenden i tilfælde af konkurs er anslået til at udgøre 0.
      det bemærkes i den forbindelse, at reglerne for gældssanering eller principperne herfor
      ikke finder anvendelse i rekonstruktion.”
det af skifteretten stadfæstede rekonstruktionsforslag er sålydende:
      ”a tilbyder kreditorerne, dvs. de simple usikrede kreditorer, at afdrage dkk 5.610 pr.
      måned i en tre årig periode. det vil give et samlet beløb på dkk 201.960 til kredi-
      torerne. i tillæg hertil lånet a dkk 50.000 fra nærtstående, således at a betaler kredito-
      rerne dkk 251.960, hvilket giver en dividende på 1,03 %. beløbet fordeles mellem
      kreditorerne i overensstemmelse med konkurslovens regler herom, ligesom resterende
      krav akkorderes til dkk 0. rekonstruktionsomkostningerne, jf. konkurslovens § 94, be-
      tales særskilt af a og i tillæg til akkordbeløbet på dkk 251.960.
      forfald
      beløbene forfalder til betaling som følger:
                                              - 4 -
      lån: dkk 50.000 (30 dage efter endelig stadfæstelse af rekonstruktion)
      afbetaling – 1 år efter betaling af dkk 50.000 dkk 67.320
      afbetaling – 2 år efter betaling af dkk 50.000 dkk 67.320
      afbetaling – 3 år efter betaling af dkk 50.000 dkk 67.320”
z aps og skat kærede skifterettens kendelse til østre landsret.
ved kendelse af 27. september 2017 nægtede landsretten at stadfæste det vedtagne rekon-
struktionsforslag for a.
landsrettens begrundelse er sålydende:
      ”formålet med reglerne om rekonstruktion, som trådte i kraft den 1. april 2011, og som
      byggede på konkursrådets overvejelser og forslag i betænkning nr. 1512 fra 2009, var
      som angivet i forarbejderne at forbedre mulighederne for, at virksomheder, der har øko-
      nomiske vanskeligheder, kan videreføres i stedet for at blive erklæret konkurs. som li-
      geledes angivet i forarbejderne indebar vægtningen af virksomhedernes fortsatte drift, at
      det overordnede hensyn bag konkursrådets overvejelser var varetagelsen af fordrings-
      havernes fælles interesser med et fortsat rimeligt hensyn til skyldneren. det var på bag-
      grund af kommissoriet for konkursrådets arbejde ikke et selvstændigt mål at forbedre
      skyldnerens retsstilling.
      det fremgår af bemærkningerne til lovforslaget, der førte til rekonstruktionsreglerne, at
      det altovervejende hovedområde og sigte for anvendelse af rekonstruktionsreglerne vil
      være selskaber og andre erhvervsdrivende, men at fysiske personer, der ikke driver er-
      hvervsvirksomhed, ikke vil være udelukket fra at anvende reglerne om rekonstruktion.
      landsretten finder, at formålet med de indførte regler om rekonstruktion må inddrages
      ved vurderingen af, i hvilke tilfælde en stadfæstelse af det vedtagne rekonstruktionsfor-
      slag bør nægtes i medfør af reglen i konkurslovens § 13 e, stk. 5, hvorefter skifteretten
      kan nægte stadfæstelse, hvis vilkårene i rekonstruktionsforslaget står i misforhold til
      skyldnerens økonomiske stilling. de forskellige regler, der blev gennemført og ændret i
      forbindelse med rekonstruktionsinstituttet og baggrunden herfor må ligeledes indgå.
      efter oplysningerne i sagen lægger landsretten til grund, at a personligt er blevet er-
      klæret konkurs, og at konkursboet blev sluttet i 2012. det lægges endvidere til grund, at
      de under rekonstruktionsbehandlingen rejste krav hovedsageligt vedrører as personlige
      konkurs. herefter og henset til sagens øvrige omstændigheder, herunder indholdet i re-
      konstruktionsforslaget, finder landsretten, at en stadfæstelse af det vedtagne rekon-
      struktionsforslag bør nægtes i medfør af konkurslovens § 13 e, stk. 5.”
                                                - 5 -
procesbevillingsnævnet har den 9. november 2017 meddelt a tilladelse til at kære landsret-
tens kendelse til højesteret.
anbringender
a har anført navnlig, at flertallet af kreditorerne har godkendt rekonstruktionsforslaget, og at
der ikke i medfør af konkurslovens § 13 e, stk. 3 eller stk. 5, er grundlag for at tilsidesætte
dette. det kan lægges til grund, at der i forbindelse med skifterettens behandling af sagen ikke
fremkom indsigelser mod de anmeldte krav, og derfor var det et flertal af fordringshaverne,
som stemte for rekonstruktionsforslaget. hvis fordringerne var blevet bestridt, ville skifteret-
ten have truffet afgørelse herom. skifterettens afgørelser om fordringernes stemmeret efter §
13 d, stk. 2, 2. pkt., jf. §§ 120 og 121, og § 13 d, stk. 2, 3. og 4. pkt., kan ikke indbringes for
højere ret. skifteretten har specifikt anført, at der ikke har været ufuldstændighed i oplysnin-
gerne for skifteretten, der må antages at have haft betydning for stemmeafgivningen. rekon-
struktøren og den regnskabskyndige tillidsmand har undersøgt og godkendt de anmeldte krav,
og der er ikke grundlag for at tilsidesætte denne vurdering. rekonstruktøren har foretaget en
grundig og seriøs behandling af rekonstruktionsboet og har i den forbindelse prøvet de an-
meldte krav. ingen kreditorer er tilsagt særlige fordele for at tiltræde rekonstruktionen, jf.
konkurslovens § 13 e, stk. 3, nr. 3. landsrettens begrundelse er i strid med konkursloven og
forarbejderne til rekonstruktionsreglerne. det følger af forarbejderne til rekonstruktionsreg-
lerne, at de også kan finde anvendelse ved rekonstruktion af fysiske personer. ved at afvise
rekonstruktionsforslaget efter konkurslovens § 13 e, stk. 5, tilsidesætter landsretten tillids-
manden og rekonstruktørens vurdering af aktiverne. tillidsmanden og rekonstruktøren har
vurderet, at konkurs vil være et dårligere resultat for kreditorerne, og denne vurdering kan
retten ikke tilsidesætte. hensigten med bestemmelsen har været, at kreditorerne på baggrund
af rekonstruktøren og tillidsmandens vurdering skulle kunne afgive deres stemme i vished
om, at rekonstruktionen blev gennemført, såfremt flertallet stemte for dette. det har ikke væ-
ret meningen med reglerne at tillægge retten en skønsmæssig beføjelse, når flertallet har stemt
for rekonstruktionsforslaget. bestemmelsen i konkurslovens § 13 e, stk. 5, har til formål at
sikre, at ingen kreditorer bliver stillet væsentligt ringere, end den pågældende ville være ble-
vet stillet i tilfælde af skyldnerens konkurs. skifteretten skal alene vurdere, om der er et mis-
forhold i forhold til skyldnerens økonomiske stilling, hvis den dividende, som opnås ved re-
konstruktionen, er væsentligt ringere end den forventede konkursdividende. da den dividen-
de, der opnås ved rekonstruktionen, er højere end den, der opnås ved konkurs, kan rekonstruk-
                                              - 6 -
tionsforslaget ikke nægtes fremme. hertil kommer, at der ikke vil være nogen konkursdivi-
dende i as personlige konkursbo, hvorfor rekonstruktionsforslaget heller ikke af den grund
kan nægtes i medfør af konkurslovens § 13 e, stk. 5. konsekvensen af landsrettens afgørelse
er, at skyldneren tvinges i konkurs, og fordringshaverne tvinges derved til at acceptere en di-
vidende, som er ringere end den, som opnås med rekonstruktionen.
skat har anført navnlig, at det ikke er korrekt, at der ikke blev fremsat indsigelser mod de
anmeldte krav. z-sparekasse var den eneste kreditor, som stemte for rekonstruktionsforslaget,
mens de øvrige kreditorer gjorde indsigelse mod rekonstruktionsplanen og -forslaget. det er
ikke tilført retsbogen, at skat, z aps og x-bank stemte imod rekonstruktionsforslaget. det
fremgår af advokat bent stamers redegørelse i skifteretten, at z-sparekasse havde en væ-
sentlig interesse i gennemførelsen af rekonstruktionen, fordi rekonstruktionen ville indebære
en mulighed for, at a kunne få overdraget anparterne i selskabet … holding aps – som z-
sparekasse er bankforbindelse for – samt datterselskaber. det fremgår af udskrift fra er-
hvervsstyrelsen, at a er registreret som direktør bl.a. i … holding aps og i dette selskabs dat-
terselskaber. det fremgår endvidere, at a har været direktør og bestyrelsesmedlem i en lang
række selskaber, som alle er tvangsopløst eller opløst efter konkurs. sagen handler ikke om
kære af spørgsmål, som ikke kan kæres, jf. konkurslovens § 249, men om sø- og handelsret-
tens skifteret burde have nægtet at stadfæste det vedtagne rekonstruktionsforslag, jf. konkurs-
lovens § 13 e, stk. 3 og 5. der er ikke fremkommet nye oplysninger for højesteret, og derfor
bør landsrettens kendelse stadfæstes. det fremgår af bemærkningerne til lovforslaget om re-
konstruktionsreglerne, at det altovervejende hovedområde og sigte med anvendelsen af rekon-
struktionsreglerne er selskaber og andre erhvervsdrivende, men at fysiske personer, der ikke
driver erhvervsvirksomhed, dog ikke er udelukket fra at anvende reglerne om rekonstruktion.
det fremgår af landsrettens kendelse, at landsretten tillægger det betydning, at a allerede har
været under konkursbehandling, at konkursboet blev afsluttet i 2012, og at en stor del af gæl-
den vedrører denne konkurs, og dette må forstås sådan, at landsretten tillægger det betydning,
at formålet med rekonstruktionsreglerne, herunder et hensyn til en videreførelse af en virk-
somhed, undgåelse af en konkurs samt kreditorernes fælles interesser i en videreførelse af en
virksomhed, ikke gør sig gældende i denne sag. rekonstruktionsforslaget er således alene
båret af et hensyn til a personligt og ønsket om en akkordering af en gammel gæld. landsret-
ten kan derfor nægte at stadfæste et vedtaget rekonstruktionsforslag, selv om et flertal af for-
                                               - 7 -
dringshaverne ikke stemte imod rekonstruktionsforslaget. z-sparekasse kunne vedtage rekon-
struktionsforslaget alene.
til støtte for den subsidiære påstand har skat anført navnlig, at rekonstruktionen er haste-
behandlet uden nærmere begrundelse, og at der er en række forhold, som burde have været
undersøgt nærmere med henblik på at afdække, om rekonstruktionsforslaget burde nægtes
stadfæstet, jf. konkurslovens § 13 e, stk. 3 og stk. 5. der bør bl.a. ske en undersøgelse af og
fremlæggelse af dokumentation for as engagement med z-sparekasse, herunder vilkårene for
engagementet og den høje rente på 25,5 pct. af et lån på ca. 8 mio. kr.
x aps og y aps, har gjort de samme anbringender gældende for højesteret, som z aps
gjorde gældende for landsretten.
højesterets begrundelse og resultat
efter det oplyste vil rekonstruktionsforslaget indebære en dividende på 1,03 %, mens divi-
denden i tilfælde af konkurs ville være 0 %. som anført af landsretten må det lægges til
grund, at de krav, som er rejst under rekonstruktionsbehandlingen, hovedsagelig vedrører as
personlige konkurs i 2012. rekonstruktionsforslaget vil således næsten udelukkende tilgodese
as interesse i at få slettet en personlig gæld.
herefter og i øvrigt af de grunde, som landsretten har anført, tiltræder højesteret, at stad-
fæstelse af det vedtagne rekonstruktionsforslag bør nægtes, jf. konkurslovens § 13 e, stk. 5.
højesteret stadfæster derfor landsrettens kendelse.
                                         thi bestemmes:
landsrettens kendelse stadfæstes.
ingen af parterne skal betale kæremålsomkostninger til nogen anden part.


text:
v016100l - haf
                                          udskrift
                                                af
                           sø- & handelsrettens dombog
                                         ____________
                                    afsagt den 14.oktober 2005
v-161-03                             asani holdings ltd.
                                     (advokat per hansen)
                                     mod
                                     holbech holding aps
                                     (advokat claus spangenberg)
                                             dom
indledning og påstande
den 8. oktober 2002 har holbech holding aps (i det følgende: holbech holding) med virkning
fra ansøgningens dato, den 21. september 2002, fået følgende figurmærke med teksten asa-
ni registreret for klasse 25: lingeri, undertøj, nattøj, badetøj (vr 2002 03513):
                                            - 2 -
den 7. februar 2003 har holbech holding endvidere fået det samme figurmærke registreret
under madrid-protokollen for klasse 25: lingerie, underwear, swimwear, med designering af
østrig, benelux, finland, tyskland, island, norge og sverige og med notifikationsdato den
15. maj 2003 (wipo 800 654).
      asani holdings limited (i det følgende: asani holdings) har under denne sag nedlagt
påstand om, at holbech holding skal anerkende, at retten til varemærket asani som ord-
mærke og figurmærke for klasse 25: lingeri, undertøj, nattøj og badetøj tilkommer asani
holdings, og at registreringerne vr 2002 03513 og wipo 800 654 skal udslettes eller ophæ-
ves, subsidiært at holbech holding skal underskrive de erklæringer og øvrige dokumenter,
som er nødvendige for, at de nævnte registreringer overføres til asani holdings mod refusi-
on af registreringsgebyrerne.
      holbech holding har nedlagt påstand om frifindelse.
tidligere registreringer af figurmærker med teksten asani
den 22. juli 1996 ansøgte holbech a/s om eu-registrering af et med vr 2002 03513 og wipo
800 654 identisk figurmærke for klasse 25: clothing made of jersey and knitted fabrics, in
particular underwear, night-dresses and pyjamas. efter at ohim (office for harmonization
in the internal market) havde rykket for registreringsgebyr, og dette ikke var blevet betalt,
meddelte ohim den 29. september 1999 holbech a/s, at ansøgningen blev betragtet som til-
bagekaldt.
      et med vr 2002 03513 og wipo 800 654 identisk figurmærke (vr 1992 01593) var regi-
streret for klasse 25: dameundertøj, korsettering og nattøj fra den 20. marts 1992 til den 20.
                                               - 3 -
marts 2002, hvor asani holdings registrering ophørte på grund af manglende betaling af
fornyelsesgebyr. holbech a/s og scanlace a/s havde tidligere været registreret som indeha-
vere af mærket.
      et andet figurmærke med teksten asani og et noget ældre udseende var registreret
for klasse 25: trikotage (beklædning), særlig natkjoler og pyjamas (vr 1952 01244) fra den 6.
september 1952 til den 6. september 2002, hvor asani holdings registrering ophørte på
grund af manglende betaling af fornyelsesgebyr. scanlace a/s, holbech a/s og asani inter-
national ltd. havde tidligere været registreret som indehavere af mærket.
parterne
asani holdings er et selskab, som er registreret på british virgin islands, og som har forret-
ningssted i hong kong og er kontrolleret af steen rasmussen, der tillige kontrollerer selska-
berne asani australia pty ltd. og asani international ltd.
      holbech holding ejes af henrik holbech og er stiftet den 16. oktober 2000 ved apport-
indskud af hans aktier i holbech a/s. henrik holbech er direktør for begge selskaber.
      holbech a/s blev stiftet i 1994 under navnet asani aps og solgte i danmark lingerivarer
indkøbt i fjernøsten under figurmærket asani på licens fra den daværende varemærkeinde-
haver asani international ltd. steen rasmussen indtrådte senere i 1994 som bestyrelsesfor-
mand i selskabet, der i februar 1996 blev omdannet til et aktieselskab under navnet asani
(danmark) a/s. indtil december 1998 ejedes selskabet herefter af asani australia pty ltd.
med 25 %, asani holdings med 26 % og henrik holbech med 49 % af aktiekapitalen. på
grund af samarbejdsproblemer mellem henrik holbech og steen rasmussen blev der den 9.
juni 1998 afholdt en ekstraordinær generalforsamling, hvor aktionærerne bl.a. besluttede at
afvikle selskabets erhvervsmæssige aktiviteter, ligesom steen rasmussen udtrådte af besty-
relsen. i den forbindelse blev der bl.a. indgået følgende aftale mellem aktionærerne:
      ”… asani-navnet er i dag registreret ved patentdirektoratet i dk med selskabet som ejer.
      …
                                                 - 4 -
       steen rasmussen har bedt om en transferering af mærket til asani holdings ltd., hong
       kong, fra hvem det blev overdraget i forbindelse med registreringerne i europa. dette
       skal være gennemført senest 01.09.98 uanset om eu-registreringen er på plads eller ej. …”
mellem asani holdings – i aftalen benævnt asani holdings ltd. og med en nærmere angi-
ven adresse i hong kong - og asani australia pty ltd. på den ene side og henrik holbech
på den anden blev der med virkning fra den 31. december 1998 truffet aftale om, at henrik
holbech skulle erhverve 98 % af aktierne i selskabet, der i 1999 ændrede navn til holbech
a/s. af aftalen af 31. december 1998 fremgik tillige følgende:
       ”… parterne er enige om, at alle rettigheder til selskabsnavnet og varemærket ”asani” og
       selskabsnavne eller varemærker, hvori …”asani” … indgår tilhører [asani holdings].
       hverken [henrik holbech] eller [holbech a/s] skal således være berettiget til at benytte
       … ”asani” … i nogen sammenhæng …”
denne aftale blev underskrevet af alfred yeung på vegne asani holdings, af steen rasmus-
sen på vegne asani australia pty ltd. og af henrik holbech. forinden var en næsten iden-
tisk aftale indgået mellem parterne, hvor steen rasmussen havde underskrevet på vegne
asani holdings.
       asani holdings gav tilladelse til, at varemærket asani blev anvendt i 1999 af holbech
a/s i forbindelse med salg af selskabets restlager.
forklaringer
steen rasmussen har forklaret, at han i dag bor i australien, og at han ikke har boet i dan-
mark i de seneste 38 år. da han registrerede sit selskab, asani holdings, på british virgin is-
lands, boede han i hong kong, hvor det var en almindelig måde at etablere selskaber på.
henrik holbech var med til at bestemme, at selskabet skulle placeres på british virgin is-
lands.
       alfred yeung er en del af ledelsen i selskabet, og efter at have flyttet forretningsadresse
flere gange har selskabet i dag kontorfællesskab på queens road i hong kong sammen med
alfred yeung.
                                            - 5 -
      han har ikke kendskab til andre selskaber med navnet asani, men han har flere andre
selskaber, herunder 2-3 i australien, samt asani international ltd., som er registreret i hong
kong.
      asani er indehaver af varemærket asani. han fik retten til varemærket omkring
1988/1989, hvor han var adm. direktør for et tøjfirma i australien. i den forbindelse var han
på en udstilling i paris, hvor han mødte palle baunsgaard fra scanlace a/s. palle baunsgaard
spurgte, om han ville se scanlace a/s’ produktion i viborg, idet scanlace a/s ønskede at
sælge blonder til australien og hong kong. efter et par måneders forhandling nåede de til
en aftale. han skulle hjælpe scanlace a/s til et salg på 18 mio. kr. i hong kong, og scanlace
a/s skulle overføre varemærket asani til asani international ltd. i hong kong. de disku-
terede tillige muligheden for at sælge asani-produkter i danmark, og han blev anbefalet at
kontakte henrik holbech.
      asani aps blev stiftet i 1994 med henrik holbech og et selskab kontrolleret af ham
som anpartshavere. opgavefordelingen var således, at henrik holbech tog sig af salget,
mens han stod for produktionen, da han havde alle kontakterne i hong kong. kunderne, der
aftog asani-produkter, var fdb samt føtex og bilka, og i 1995-1996 var der en omsætning
på omkring 12-14 mio. kr. selskabet købte for omkring 1 mio. kr. blonder af scanlace a/s.
frem til 1999 havde selskabet nok solgt for omkring 20-30 mio. kr., hvoraf 5-6 mio. kr. ved-
rørte asani-produkter til fdb og føtex.
      i 1997 blev to varemærker, indeholdende navnet asani, registreret som tilhørende
asani (danmark) a/s. asani-produkter solgtes flere steder i europa, og henrik holbech
havde oplyst, at det var nemmere at administrere salget, hvis varemærkerne blev registreret i
danmark. det var ikke meningen, at varemærkerne skulle tilhøre asani (danmark) a/s.
      i 1998 indgik han aftale med henrik holbech om overdragelse af aktierne i asani (dan-
mark) a/s til henrik holbech, som det var umuligt at videreføre samarbejdet med.
      det blev besluttet at afhænde restlageret for at betale selskabets gæld, og at henrik
holbech måtte benytte asani-varemærket i ét år til dette formål. der var aldrig tvivl om, at
asani var hans og asani holdings eget varemærke, og dette blev skrevet ind i aftalen. asa-
ni holdings ønskede at bruge varemærket mere udbredt, og selskabet havde planer om en
omfattende introduktion af mærket i bl.a. danmark, hvor han ikke har brugt det siden 1999.
                                                - 6 -
      han havde ikke kendskab til, at varemærkerne skulle fornys, idet han ikke havde fået
dette oplyst af hverken henrik holbech eller palle baunsgaard fra scanlace a/s.
      han blev i 2003 opmærksom på, at hans varemærke var taget i brug af andre.
henrik holbech har forklaret, at han har beskæftiget sig med afsætning af tekstiler fra asien i
europa i 20 år.
      asani aps blev stiftet af steen rasmussen og ham selv med det formål at få liv i det
gamle asani-mærke, hvilket lykkedes. mærket ejedes dengang af scanlace a/s, og asani
aps fik rettighederne til navnet efter aftale mellem steen rasmussen og scanlace a/s. der
var en gentleman-agreement om, at selskabet måtte anvende varemærket i danmark under
forudsætning af, at scanlace a/s’ blonder blev anvendt til tøjet.
      licensaftalen blev indgået mellem asani international ltd. og asani aps, der betalte
royalty i hvert fald i ét regnskabsår.
      da samarbejdet mellem ham og steen rasmussen begyndte at gå dårligt, ønskede han
samarbejdet ophævet på en generalforsamling i 1998.
      aktieoverdragelsesaftalen blev udfærdiget i to versioner, idet steen rasmussen var
ked af, at han i den første version havde underskrevet på vegne asani holdings. den anden
version blev derfor underskrevet af alfred yeung i hong kong.
      da han fortsatte selskabet, var han i en periode nødt til at bruge varemærket for at få
afviklet et varelager, som han ikke var interesseret i at købe. efter den 31. december 1998
brugte han ikke længere varemærkerne.
      han forestod overførslen af varemærket. hverken asani australia pty ltd. eller asani
holdings havde interesseret sig for eu-registreringen. han videresendte et brev fra ohim af
30. marts 1999 vedr. betaling af registreringsafgift til en adresse i hong kong. i øvrigt anså
han det ikke for at være hans opgave at videresende korrespondance til asani holdings.
      holbech holding blev stiftet i 2001 af strategiske årsager. holbech holding lever af si-
ne aktiver, og der er ingen drift i selskabet.
      i forbindelse med, at fdb i 2001/2002 anmodede ham om at være leverandør på et va-
remærke, som kunne bruges til ”promotion”, kom han i tanke om asani-mærket. han kon-
taktede derfor telefonisk patent- og varemærkestyrelsen, som oplyste, at mærket ikke længe-
re var registreret, idet registreringen var udløbet på grund af manglende betaling. da mær-
                                              - 7 -
ket således var frit tilgængeligt, valgte han den 21. september 2002 at lade holbech holding
ansøge om registrering. den tidligere registrering udløb i marts 2002, men havde frist til be-
taling af fornyelsesgebyret indtil den 20. september 2002.
       holbech holding modtager som vederlag for brugen af varemærket asani 2 % af om-
sætningen af varer med dette mærke. vederlaget for regnskabsåret 2003/2004 var i alt på
63.000 kr. i de første 9 måneder af 2004/2005 har vederlaget været på i alt 38.000 kr.
       fdb designer i vid udstrækning selv produkterne. der er ikke andre kunder i dan-
mark end fdb, der har fået lov til at bruge varemærket asani.
parternes synspunkter
asani holdings advokat har gjort gældende, at rettighederne til varemærket asani tilhører
asani holdings. ved aktieoverdragelsesaftalen af 1998 blev der er indgået en klar aftale her-
om mellem asani holdings og henrik holbech, og holbech holding må i dette tilfælde
identificeres med henrik holbech, der er direktør og eneanpartshaver i selskabet, og med
det i aftalen omtalte selskab holbech a/s, idet dette er nødvendigt for at modvirke omgåelse
af aftalens klare og entydige bestemmelser. holbech holdings brug af varemærket har derfor
været uberettiget.
       det fremgår tillige af referatet for den ekstraordinære generalforsamling, at parterne
var enige om, at asani-varemærket efter ophøret af deres samarbejde skulle tilhøre asani
holdings.
       det er uden betydning, at holbech a/s i en tidsbegrænset periode kunne benytte va-
remærket, da tilladelsen hertil netop var tidsbegrænset og indgået alene med henblik på, at
holbech a/s kunne afhænde sit restlager af disse varer. efter udløbet af denne overgangspe-
riode på et år måtte varemærket ikke benyttes af holbech eller hans selskaber.
       henrik holbechs kontraktlige forpligtelse til at afstå fra enhver anvendelse af vare-
mærket asani er ikke tidsmæssigt begrænset og er ikke betinget af, at asani holdings an-
vender varemærket eller anvender dette på nogen bestemt måde. det er uden betydning for
dette aftalemæssige forbud mod, at holbech og hans selskaber benytter navnet, om vare-
mærket er registreret eller ej.
                                              - 8 -
       asani holdings havde i øvrigt også varemærkeret som følge af asani holdings brug af
varemærket varemærket, dvs. i 5 år fra 1999.
       registreringerne vr 2002 03513 og wipo 800 654 er herefter i strid med varemærkelo-
vens § 15, stk. 1, nr. 1, og skal ophæves i medfør af varemærkelovens § 28. subsidiært må va-
remærkerne overføres til asani holdings.
       asani holdings har den fornødne retlige interesse i at få sine påstande påkendt.
holbech holdings advokat har gjort gældende, at holbech holding er registreret ejer af figur-
mærket vr 2002 03513 og wipo 800 654, idet registreringerne af varemærket er tilvejebragt i
overensstemmelse med gældende lov.
       asani holdings kan ikke støtte ret på de to tidligere danske varemærkeregistreringer,
vr 1952 01244 og vr 1992 01593, som begge var ophørt, før holbech holding ansøgte om
registrering. da asani holdings registreringer ophørte, blev det muligt for enhver og herun-
der også for holbech holding at ansøge om registrering af det figurmærke, som nu ikke
længere var registreret i varemærkeregistret. i øvrigt ville registreringerne under alle om-
stændigheder være bortfaldet den 31. december 2003 på grund af manglende brug af vare-
mærkerne i tiden efter den 31. december 1998, jf. varemærkelovens § 25.
       asani holdings har ikke været indehaver af ordmærket asani, da de to tidligere dan-
ske varemærkeregistreringer begge alene angik figurmærker. det må i den forbindelse til-
lægges processuel skadesvirkning, at asani holding har undladt at dokumentere, at asani
holding var indehaver af ordmærket asani.
       asani holding kan ikke i forhold til holbech holding støtte ret på aktieoverdragelses-
aftalen mellem asani holding og henrik holbech, idet holbech holding ikke er part i denne
aftale. der er ikke grundlag for at statuere identitet mellem henrik holbech og holbech
holding. tilsidesættelse af gyldigt etablerede selskabsskel bør kun undtagelsesvist accepte-
res, f.eks. ved overtrædelse af skattelovgivningen. holbech holding har ikke forsøgt at omgå
aktieoverdragelsesaftalen. asani holdings er end ikke selv part i aftalen, og trods opfordring
hertil har asani holdings ikke dokumenteret at være identisk med det selskab af samme
navn, der er nævnt i aftalen.
       endvidere er aftalens forbud mod brug af navnet asani bortfaldet ud fra et forud-
sætningssynspunkt. det var således en afgørende forudsætning for holbech a/s og henrik
                                             - 9 -
holbech, at asani holdings var indehaver af rettighederne til varemærket asani, og at asa-
ni holdings havde en reel forretningsmæssig interesse i at benytte varemærket.
       da holbech holdings varemærke ikke er registreret i strid med varemærkelovens § 15,
er der ikke hjemmel til at begære ophævelse heraf, jf. varemærkelovens § 28. asani holdings
har ikke godtgjort, at et ældre eksisterende mærke har været brugt i overensstemmelse med
varemærkelovens § 25, jf. varemærkelovens § 28, stk. 5. det bestrides, at varemærkelovens §
28 eller § 29 hjemler adgang til at kræve ophævelse af en wipo-registrering, og det bestrides,
at der er hjemmel til at pålægge holbech holding at overføre sine varemærkeregistreringer
til asani holdings.
       endelig gøres det gældende, at asani holdings savner retlig interesse i at gøre krav på
varemærket asani. asani holdings har således ladet eu-varemærkeansøgningen bortfalde
samt ladet varemærkeregistreringerne vr 1952 01244 og vr 1992 01593 ophøre ved ikke at
betale de nødvendige gebyrer. asani holdings har ikke benyttet varemærket asani over-
hovedet i perioden fra den 31. december 1998 og frem til dato.
sø- og handelsrettens afgørelse
det lægges til grund, at det sagsøgende selskab i denne sag, asani holdings ltd., er det sel-
skab, som den 31. december 1998 sammen med asani australia pty ltd.. indgik aftale med
henrik holbech om, at alle rettigheder til selskabsnavnet og varemærket asani og alle sel-
skabsnavne og varemærker, hvori asani indgår, tilhører asani holdings, og at hverken
henrik holbech eller holbech a/s er berettiget til at benytte asani i nogen sammenhæng.
asani holdings har således retlig interesse i at påtale overtrædelser af denne aftale.
       henrik holbech og holbech a/s var allerede ifølge aftalen af 31. december 1998 uberet-
tiget til at benytte asani i nogen sammenhæng i forhold til asani holdings, og henrik hol-
bech og holbech a/s kan under de foreliggende omstændigheder ikke slippe uden om den-
ne forpligtelse ved at indskyde holbech a/s i det af henrik holbech 100 % procent ejede og
kontrollerede holdingselskab, som derefter søger at tilegne sig varemærket.
       holbech holdings registrering og brug af mærket var imidlertid også i strid med asani
holdings rettigheder ifølge varemærkeloven til varemærket asani, idet asani holdings
havde erhvervet retten til dette varemærke ved aktionæraftalen af juni 1998 og ved at gøre
                                               - 10 -
brug heraf i 1998-1999. det bemærkes herved, at også holbech a/s’ brug af asani-mærket i
1999 i forbindelse med afviklingen af restlageret indebar, at asani holdings brugte sit mær-
ke, idet holbech a/s brugte mærket efter aftale med asani holdings. retten til et figurmær-
ke, som består af et ord, skaber samtidig varemærkeret til dette ord. uanset at registreringen
af varemærket ophørte i 2002 som følge af manglende betaling af fornyelsesgebyr, havde
asani holdings således erhvervet ret til figur- og ordmærket asani som følge af brugen
heraf indtil 1999, jf. varemærkelovens § 3, stk. 1, nr. 2, og denne ret var ikke ophørt den 29.
december 2003, hvor asani holdings anlagde denne sag.
      de figurmærker, som holbech holding i 2002 og 2003 har fået registreret som vr 2002
03513 og wipo 800 654, er identiske med asani holdings figur- og ordmærke asani, og
holbech holding har ubestridt brugt mærkerne for samme varer som asani holdings. hol-
bech holding har således krænket asani holdings ved brug erhvervede ret til figur- og
ordmærket asani ved den 22. september 2002 at lade mærket registrere og ved mod beta-
ling af licensafgift at have tilladt andre at producere lingeri mv. under dette mærke.
      holbech holding skal således i overensstemmelse med asani holdings påstand aner-
kende, at retten til varemærket asani som ordmærke og figurmærke inden for klasse 25:
lingeri, undertøj, nattøj og badetøj, tilhører asani holding, og at registreringerne vr 2002
03513 og wipo 800 654 skal udslettes eller ophæves.
      retten finder, at asani holdings burde have interesseret sig noget mere for, hvordan
det gik med selskabets varemærkeregistreringer, og navnlig have sikret sig, at asani hol-
dings modtog meddelelser eller opkrævninger vedrørende selskabets varemærkeregistrerin-
ger. ved ikke at gøre dette har asani holdings et vist medansvar for, at holbech holding
kunne få gennemført de varemærkeregistreringer, som sagen angår, og dermed for, at tvi-
sten er opstået. hver part skal bære derfor sine egne sagsomkostninger.
                                 thi kendes for ret
holbech holding aps skal anerkende, at retten til varemærket asani som ordmærke og fi-
gurmærke for klasse 25: lingeri, undertøj, nattøj og badetøj tilkommer asani holdings ltd.,
og at registreringerne vr 2002 03513 og wipo 800 654 skal udslettes eller ophæves.
                                            - 11 -
hver part bærer sine egne sagsomkostninger.
                                      michael b. elmer
     uffe thustrup                                             jette gemzøe
                                            (sign.)
                                         ___ ___ ___
                              udskriftens rigtighed bekræftes
                              p.j.v. sø- og handelsretten, den