text:
                                             dom
afsagt den 26. februar 2015 af østre landsrets 21. afdeling
(landsdommerne olaf tingleff, taber rasmussen og hanne weirup malten (kst.)).
21. afd. nr. b-1966-13:
foa som mandatar for
a
(advokat jacob goldschmidt)
mod
hørsholm kommune
(advokat søren eeg hansen, prøve)
helsingør rets dom af 31. maj 2013 (bs 1-810/2012) er anket af foa som mandatar for a
med påstand som for byretten om, at indstævnte, hørsholm kommune, skal betale 318.885,36
kr., subsidiært et mindre beløb, med tillæg af procesrente fra 7. juni 2012, til betaling sker.
hørsholm kommune har påstået stadfæstelse, subsidiært frifindelse mod betaling af et mindre
beløb.
supplerende sagsfremstilling
da hørsholm kommune bevilgede a orlov fra den 1. marts 2009, skete dette og de senere
forlængelser af orloven med hjemmel i en aftale mellem kommunernes landsforening og
foreningen af kommunale tjenestemænd og overenskomstansatte. denne aftale, der er ind-
gået i 2008 og er benævnt ”aftale om fravær af familiemæssige årsager”, indeholdt bl.a. føl-
gende bestemmelse:
       ”§ 36. pasning af børn med nedsat funktionsevne mv.
                                                   - 2 -
       ansatte har ret til tjenestefrihed svarende til det antal arbejdstimer, hvortil bopælskom-
       munen yder tabt arbejdsfortjeneste, når den ansatte i hjemmet forsørger et barn under 18
       år med betydelig og varig nedsat fysisk eller psykisk funktionsevne eller indgribende
       kronisk eller langvarig lidelse, og som i henhold til § 42 i lov om social service er be-
       rettiget til tabt arbejdsfortjeneste. arbejdsgiveren har dog mulighed for, at begrænse
       retten til tjenestefrihed til 1 år pr. barn. der kan herudover aftales yderligere tjenestefri-
       hed.”
i hørsholm kommunes opsigelse af a den 31. maj 2010 angav kommunen følgende begrun-
delse:
       ”…
       begrundelsen for opsigelsen er nednormeringer. den kommunale dagpleje i hørsholm
       kommune nednormeres med to dagplejerstillinger. vi er af din leder manne ljungberg
       blevet oplyst om, at det ikke vil være pædagogisk forsvarligt at flytte børn fra deres nu-
       værende dagplejer, til en for dem fremmed dagplejer. da du pga. sygdom og orlov ikke
       har fungeret som dagplejer siden januar 2009, bliver den ene af de to nednormeringer
       lagt på din stilling.
       …”
hørsholm kommune forlængede den 5. juli 2010 bevillingen af tabt arbejdsfortjeneste til a
og anførte følgende:
       ”i forbindelse med at din søn b ikke har haft et fuldtids skoletilbud og har gået til be-
       handling på børne- og ungdomspsykiatrisk center har du været bevilget tabt arbejds-
       fortjeneste på fuld tid frem til d. 31.07.10.
       b, som er 16 år og som har diagnoserne f 28.8 ikke organisk psykose, anden, f 42.2
       blandet obsessiv-kompulsiv tilstand og f 84.5 gennemgribende udviklingsforstyrrelse
       af asperger-typen, har nu fået et tilbud om start på ungdomsuddannelsen på center for
       autisme. hans første skoledag der er mandag d. 16.08.10.
       du har søgt om forlængelse af tabt arbejdsfortjeneste for at kunne indkøre b i ung-
       domsuddannelsen.
       i henhold til lov om social service § 42 bevilges der forlængelse af tabt arbejdsfortje-
       neste til dig på fuld tid frem til d. 31.08.10. …”
der er fremlagt udskrifter fra psykiatrifondens hjemmeside og netdoktor.dk, hvor diagnosen
aspergers syndrom beskrives.
på netdoktor.dk skriver overlæge torben isager om aspergers syndrom blandt andet:
       ”hvad er aspergers syndrom?
                                         - 3 -
aspergers syndrom (as) hører til gruppen af gennemgribende udviklingsforstyr-
relser (gu) i det internationale diagnosesystem icd-10. den kendteste form for
gu er autisme. gu er i disse år ved at skifte navn til autisme-spektrum
forstyrrelser (asf), som bliver samlebetegnelsen i næste udgave af diagnosesy-
stemet.
aspergers syndrom er en relativ mild form for autisme-spektrum-forstyrrelse og
kan betragtes som en mellemform mellem autisme og normalitet.
forstyrrelsen viser sig typisk i skolealderen, selvom tilbøjeligheden til at udvikle
aspergers syndrom er medfødt. personer med aspergers syndrom er normalt be-
gavede, og nogle endda meget højt begavede, selvom de kan have problemer med
at udnytte deres begavelse på grund af deres sociale handicap.
diagnosen aspergers syndrom blev først almindelig efter indførelsen af icd-10
diagnosesystemet. derefter er brugen af diagnosen vokset stærkt, så nogen har talt
om en ”epidemi” af autisme-spektrum-forstyrrelse. ved nærmere eftersyn viser
det sig dog, at der er tale opsporing af personer, som har de psykiske vanskelighe-
der, men ikke tidligere blev diagnosticeret.
hvor hyppig er aspergers syndrom?
aspergers syndrom ses hos cirka 0,3 procent af børn og unge, altså typisk et par
børn i hver skole.
børn med aspergers syndrom er som nævnt intellektuelt normalt fungerende, som
man kan måle det med en intelligensprøve - for eksempel wisc. aspergers syn-
drom er oftest en forholdsvis ”ren” form for autisme-spektrum-forstyrrelse, med
få ledsagehandicaps i form af for eksempel indlæringsvanskeligheder. den skæve
kønsfordeling er endnu mere udtalt end ved autisme, 4 – 6 gange så mange
drenge/mænd har aspergers syndrom i forhold til piger/kvinder.
hvad er symptomerne ved aspergers syndrom?
aspergers syndrom er defineret ved en kombination af forstyrrelse i gensidigt so-
cialt samspil, kommunikation og ensidige interesser, som man også kalder for
’særinteresser’.
…
hvordan behandler man aspergers syndrom?
de vigtigste elementer i behandlingen er de samme som ved autisme: oplysning,
specialpædagogik og forældrerådgivning samt for unge og voksne samtalebe-
handling, social træning i gruppefællesskaber og erhvervstræning. medicin kom-
mer kun på tale, hvis der udover selve syndromet også optræder for eksempel
depression eller adhd.
        oplysning
        oplysning om psykiske lidelser bliver også kaldt for ’psykoedukation’. det er
        vigtigt så tidligt som muligt at give barnet/den unge og familien en
        (selv)forståelse af handicappet. det skal helst ske mundtligt og gerne suppleres
        med henvisninger til litteratur og kurser.
                                       - 4 -
      forældrene er eksperter i deres eget barn og skal informeres med med så meget
      faglig ekspertviden, som de magter og finder mening i.
      specialpædagogik og forældrerådgivning
      indsigt i syndromet leder naturligt til en fornemmelse af, hvad der fremmer bar-
      nets stærke sider og dæmper konflikter og frustrationer. for eksempel er det
      vigtigt at formidle rammer og regler meget klart. det kan man gøre ved hjælp af
      skemaer med piktogrammer, som viser rækkefølgen i dagligdagens aktiviteter.
      når barnet lærer at læse, kan man skrive rammer og regler ned, og senere i bar-
      nets ungdomsliv kan man benytte mobilen som værktøj til at få hold på regler og
      rammer.
      det er en god idé at fastholde krav om at overstå det ”kedelige”, som alle børn
      bør lære, før barnet eventuelt bliver belønnet med at kunne dyrke sin særinte-
      resse. her er såkaldte adfærdsterapeutiske principper nyttige.
      jo mere ro og fast struktur, jo bedre muligheder for at udnytte begavelsen og de
      særlige evner til skoleindlæring og erhvervstræning. som almenskolen er ind-
      rettet i dag med store klasser, projektarbejde og flydende holddannelse – og
      deraf følgende store sociale krav – er det nødvendigt, at mange elever med
      aspergers syndrom går i små specialklasser med særlig ekspertise hos lærerne.
      hvis elever skal være ”enkeltintegrerede”, kræver det mindst lige så høj faglig
      ekspertise.
      samtalebehandling
      i teenageårene begynder de unge at reflektere over deres særpræg og har brug
      for hjælp til positiv selvforståelse og mestring af samvær med andre på deres
      specielle betingelser. en moderne vej til dette er ”ugesamtaler” med for eksem-
      pel en kontaktlærer. det er et stærkt pædagogisk-terapeutisk redskab indenfor en
      fast, tilbagevendende ramme at vende ugens begivenheder, både det der gik
      godt, og det der var svært. læreren har set, hvordan den unge klarer sig på ”li-
      vets bane” og kan støtte ham i at reflektere over det. det kan bidrage til den so-
      ciale træning, som skal foregå hele tiden.
      senere i livet kan psykologsamtaler, eventuelt i gruppe med ligestillede, være
      værdifulde.
      erhvervstræning
      det er vigtigt fra første færd at træne selvstændighed - så som personlig hygi-
      ejne, tage offentlig transport og møde til tiden. det er forudsætningen for at
      kunne få et almindeligt eller beskyttet job. nogle kan klare en gymnasie- og
      universitetsuddannelse. andre får brug for særlig tilrettelagt ungdomsuddan-
      nelse (stu), hvori der indgår praktikophold for at vurdere, hvor selvstændig den
      unge kan arbejde.
hvad er udsigten for fremtiden?
man kan i dag ikke direkte behandle de biologiske og psykologiske processer bag
aspergers syndromet. det er dog sådan, at livskvaliteten kan blive god, hvis han-
                                               - 5 -
       dicappet bliver kendt tidligt, og barnet og familien får hjælp fra sagkyndige. i før-
       ste omgang skal omgivelserne tilpasse sig barnets behov. det gør man eksempel-
       vis ved, at barnet bliver grundigt forberedt på selv små forandringer, da det ned-
       sætter stress og forvirring. efterhånden skal den unge lære selv at udvælge sam-
       menhænge og aktiviteter, som er gode for ham eller hende, for eksempel samvær
       på tomandshånd med en kammerat med lignende interesser. selvopfattelsen kan
       ændre sig fra at være ”sær” til at være noget særligt. sociale kompecenter kan
       man til dels træne, selvom det kræver større anstrengelse for børn med aspergers
       syndrom end for alle andre børn.
       de fleste har brug for at bo længere hjemme end gennemsnittet, men en del kom-
       mer på specialefterskoler og flytter som voksne i bofællesskab eller beskyttet bo-
       lig. begavelsesniveauet har betydning for de faglige og erhvervsmæssige mulig-
       heder.
       mange bliver i ungdomsårene bevidste om deres anderledeshed og føler savnet
       ved ikke at være som andre, som i perioder kan give lav selvfølelse og en følelse
       af tristhed. man har imidlertid kendskab til mange personer med aspergers syn-
       drom, som er blevet forholdsvis velfungerende, selvstændige mennesker, der kan
       klare specielle jobs, omend de klart har deres særpræg og behov for skærmning.
       enkelte personer med aspergers syndrom kan leve i parforhold og stifte familie.”
forklaringer
der er i landsretten afgivet supplerende forklaringer af a og vidnerne personalekonsulent su-
sanne lyngsie og dagplejeleder susanne terkelsen.
a har forklaret blandt andet, at hendes søn, b, i perioden op til diagnosen gik til samtaler på
hillerød hospital hos psykolog, og at hun og hendes mand samtidig gik til samtaler hos en
sygeplejerske. det var nødvendigt med disse parallelle samtaleforløb, da bs virkelighed var så
fjern, at lægerne måtte høre deres virkelighed i forhold til bs version af virkeligheden. herved
kunne de se, om b var ved at få det bedre. diagnosen aspergers syndrom vil medføre, at b vil
have vanskeligheder resten af livet. han vil have vanskeligheder ved at omgås andre, få en
uddannelse og arbejde. da de fik diagnosen, fik de en pjece udleveret fra hospitalet. i den var
beskrevet, hvad det vil sige at have et asperger-barn. da hun læste det, var det tydeligt, at det
var sådan, b var. det var dejligt, at de endelig vidste, hvad det var. de havde længe været
bekymrede. det var både en stor sorg og en stor lettelse at få diagnosen. b havde det bedre
med sin psykose i 2010, og det er det, der beskrives i den fremlagte journal. der var og er
ikke forandringer i asperger-symptomer. selve asperger syndromet er der, og det kan ikke
                                                 - 6 -
behandles medicinsk. medicinen hjalp på psykosen. tvangshandlinger er en sidediagnose til
asperger-diagnosen.
det lykkedes dem i august 2010 at få b på autismecenterets skole, der er en særlig skole for
asperger-elever. det gik ikke så godt efter bs start på skolen, og han kom ikke af sted om
morgenen. b stoppede på skolen i januar-marts 2011. efter aftale med hørsholm kommune
fandt de et sted på lolland, for unge der har aspergers syndrom. her boede b fra august 2011
sammen med fire andre drenge med aspergers syndrom. de gik på en specialskole lige i nær-
heden af bostedet. stedet lukkede ned, og det var også svært for b at være så langt væk fra
dem. herefter flyttede han hjem til dem igen. bs udvikling gik herefter i stå. han flyttede til
hillerød den 1. august 2012 og gik på en skole lige ved siden af bostedet. det er en beskyttet
bolig, hvor der bor andre unge med adhd, aspergers og andre problemer. der er tilknyttet
psykologer og pædagoger hele døgnet i bolig og skole.
b blev 18 år i 2012. han var først glad for skolen i hillerød, men senere fik han det skidt, og
skolen kunne ikke hjælpe ham. herefter har han prøvet at arbejde i en hobbybutik i holte,
men det holdt kun i nogle måneder. i hunters house gik det rimeligt i nogle måneder, men
herefter gik det også dårligt, og nu er b ved at få tilkendt før-revalidering. b er asperger, og
det er han for livet. der er ingen tvivl om diagnosen.
hun gav susanne terkelsen oplysninger om autismeskolen før den e-mail, hvor hun skrev, at
b var blevet optaget. de var 15 voksne tilknyttet dagplejen. der var andre med fravær – c var
på barsel, d fik nye hofter, og en anden … havde dårlig ryg. d og c var også væk, mens hun
var på orlov. c havde kortere anciennitet end hun, og e blev også ansat efter hende. e havde
ikke nogen særlige kvalifikationer. hun havde selv en pædagogisk grunduddannelse og havde
arbejdet som pædagogmedhjælper. c havde heller ikke en pædagoguddannelse. det er rigtigt,
at det ikke er godt at flytte børnene. de prøver at skabe trygge rammer for børnene. men i
realiteten må børnene ved sygdom sendes rundt til andre dagplejere. ”hendes” børn overgik
direkte til f, som samtidig kom fra barsel. f kendte ikke børnene. det kan ikke altid lade sig
gøre, at børnene kan komme hos en dagplejer, som de kender. begrundelsen for fyringen af
hende var fjollet. det er rigtigt, at det helst skal undgås at flytte børnene, men i praksis er
dette ikke muligt at undgå.
                                              - 7 -
hun fik orlov indtil oktober 2010. i de to sidste måneder indtil fratrædelsesdatoen fik hun
besked på at passe dagplejebørn. hun skulle møde op i legestuen og passe børnene. hun syn-
tes, at det var svært at være der sammen med gamle kolleger. hun kontaktede derfor den in-
stitution, hvor hun tidligere havde arbejdet, og de havde brug for hende. hun startede der en
måned før hendes fratrædelse i dagplejen. det var kommunens plan, at hun skulle arbejde i
dagplejen indtil fratrædelsen. hun var i institutionen i 9 måneder. herefter var hun arbejdsløs
i nogle måneder, men hun blev i november 2012 kaldt til samtale i allerød, og hun blev ansat
pr. den 1. januar 2013.
hun har siden oktober 2010 kunnet passe b samtidig med, at hun havde job, bortset fra en
kort periode på 14 dage, hvor hun havde behov for en pause.
det er korrekt, at hun var dagplejer for børnene 1, 2 og 3. 1 og 2 må være startet i børnehave i
2010, og 3 må have været på vej dertil også. hvis hun skulle have været tilbage, skulle der
under alle omstændigheder have været en udskiftning af børnene.
i foråret 2010 skulle bs hverdag være meget forudsigelig. hun skulle hjælpe ham op om mor-
genen, give ham tøj på og lave et skema for, for hvad der skulle ske i løbet af dagen. når han
var i skole kørte hun ham i skole og hentede ham igen. hun hjalp ham med at lave lektier og
andre ting. hun skulle hjælpe ham med stort set alt, herunder hvad han skulle spise og hvor-
når, hvem der skulle på besøg, og hvornår det skulle ske.
i efteråret 2010, hvor b kom på center for autisme, var det meningen, at han skulle være der
det meste af dagen. det var herefter muligt for hende at hjælpe ham med at komme op om
morgenen samtidig med et dagplejerjob. hun fik ekstra orlov til indkøring på skolen, men
herefter var det muligt at arbejde. b boede stadig hjemme i oktober 2010. den store forskel på
foråret og oktober 2010 var at i foråret lavede b ikke noget, men gik hjemme hos hende. han
havde reelt ikke været i skole siden januar 2009. han var måske i skole én dag om ugen i for-
året 2010.
autismecenteret er en skole for børn med asperger-diagnoser. b gik i skole fra kl. 9 om mor-
genen til kl. 14-15 om eftermiddagen. det var forskelligt, hvor meget undervisning de havde i
løbet af dagen. der var også pædagogiske fag på skolen. b har en 9. klasses eksamen i mate-
                                                - 8 -
matik, som var det eneste, han var sikker i. b var god til matematik. det er, hvad b har af ek-
samener.
susanne lyngsie har forklaret blandt andet, at hun har været personalekonsulent siden no-
vember 2000. hun rådgiver medarbejdere i kommunen om løn m.v. hendes afdeling bliver
altid inddraget ved afskedigelser i kommunen. afdelingen havde ikke mange spørgsmål til
kapacitetsændringen, men de spurgte til, hvorfor der var peget på a og ikke på b. simon
lund, hendes kollega, havde drøftet hele sagen med personalechefen, henrik døssing, og han
havde fået ok for, at det var sådan de kørte sagen. hun satte sig ind i sagen, før hun skrev un-
der på afskedigelsen. hun skulle skrive under, fordi henrik døssing var sygemeldt. kommu-
nen beder som arbejdsgiver om dokumentation for tabt arbejdsfortjeneste. de går ikke i den
forbindelse ind i diagnosen. rammeaftalen omfatter fravær af familiemæssige årsager og gi-
ver mulighed for orlov i mange forskellige tilfælde, herunder barsel. det er områdets direktør,
der giver tilladelse til orlov. hvis situationen er omfattet af rammen, siges der aldrig nej. der
kan siges nej, hvis orloven overstiger et år, men ellers er det standard, at de siger ja.
det var den faglige ledelses vurdering, at a måtte anbefales til afskedigelse af pædagogiske
årsager. det var hende, der bedst kunne undværes. det var ikke pædagogisk forsvarligt at
flytte børn fra en dagplejer til en anden. de anfægtede ikke den faglige ledelses vurdering.
når de er inde i de faglige ting, støtter de sig til den faglige ledelse. ledelsen vurderede, at det
ikke var forsvarligt at flytte børnene. sager i kommunen bliver først forelagt de faglige ud-
valg, der herefter foretager en indstilling til kommunalbestyrelsen. administrationen kan
iværksætte sagerne, når de har været i fagudvalg. hvis kommunalbestyrelsen måtte mene an-
derledes, kunne de stoppe processen, da de blot var i gang med høringen. politikkerne har
bestemt, at der skal rettes til økonomisk, straks der er truffet beslutning. den første kapaci-
tetsændring skete på baggrund af en befolkningsprognose, der viste stærkt nedadgående bør-
netal. i maj viste det sig, at kommunen havde økonomiske problemer, og der blev indført et
ansættelsesstop.
de undersøgte ikke omplaceringsmuligheder, da de ikke vidste, hvornår a kom tilbage fra
orlov, samt under hensyn til ansættelsesstoppet. normalt vil de ved omplacering bede alle
ledere om at melde om ledige stillinger.
                                               - 9 -
susanne terkelsen har forklaret blandt andet, at hendes primære arbejdsopgaver på dagplejer-
området er at sørge for trivsel, overblik over pædagogisk udvikling hos børnene, sikkerhed,
legestuen samt dagplejernes faglige udvikling. ved as første sygemelding fik hun ikke at
vide, at det skyldtes sønnen. hun var derimod klar over, at den senere orlov var på grund af b.
manne ljungberg og hun drøftede as anmodning om orlov. as børn blev fordelt på to for-
skellige dagplejere. børnene kendte dagplejerne fra legestuen. de forsøgte at placere børnene
ved kendte ansigter fra legestuen. det er vigtigt, da de har så små børn, og der er tit sarte børn
med særlige behov. det er især vigtigt for forældrene, at der er kendte ansigter. hun var lø-
bende i telefonisk kontakt med a. kontakten skete også pr. e-mail. hun ringede for at få en
status og for at høre, hvornår a kunne vende tilbage. hun havde en samtale i foråret 2010
med a, hvor status for det hele blev drøftet. hun fik på et tidspunkt at vide, at b var i gang
med udredning, samt at han havde fået plads på en skole. hun hjalp manne ljungberg med at
finde nednormeringen på deres område. de skulle nedjustere 13 enheder svarende til 2 dag-
plejere. der var en, der gik på efterløn, så de skulle finde en mere. hun foretog en vurdering
ud fra, hvad der var bedst for dagplejen som helhed. det var a, der bedst kunne undværes. a
havde været væk i lang tid, og der var få børn, der kendte hende. legestuegrupperne kørte
fint. bs sygdom betød ikke noget i den forbindelse. det er vigtigt, at børnene kender deres
dagplejer. de har børn ned til 8-9 måneder, og de har brug for kendte rammer. hertil kommer
at pasningen foregår i private hjem. det skal være forudsigeligt, og børnene skal kende de
voksne omkring dem. a fik yderligere orlov indtil de 2 sidste måneder af opsigelsesperioden.
a kom tilbage, og de indgik en aftale om, at hun indtil sin fratræden var i legestuen, som hun
kendte fra tidligere.
vidnet blev ansat i september 2008. hun har ingen tilknytning til a fra tidligere. hun kender
a fra 4 måneders samarbejde, hvorefter a blev sygemeldt og fik orlov. der har ikke hende
bekendt været samtaler om, at a ikke udførte sit arbejde ordentligt. hun har heller ikke selv
oplevet dette. hun huskede ikke, hvornår hun blev bekendt med as uddannelse. de medar-
bejdere, der kom retur fra barsel og hofteoperation fik nye børn. hvis a var kommet tilbage,
var hun også startet med nye børn. situationen for a og de andre, der vendte tilbage, ville
have været den samme.
procedure
                                               - 10 -
parterne har for landsretten gentaget deres anbringender for byretten og har i det væsentlige
procederet i overensstemmelse hermed.
landsrettens begrundelse og resultat
der er ikke grundlag for at antage, at a er blevet udsat for direkte forskelsbehandling efter §
1, stk. 2, i * forskelsbehandlingsloven.
efter § 1, stk. 3, foreligger der indirekte forskelsbehandling, hvis et kriterium, der tilsynela-
dende er neutralt, stiller personer med handicap ringere end andre personer, med mindre krite-
riet (betingelsen) er objektivt begrundet i et sagligt formål, og midlerne til at opfylde det er
hensigtsmæssige og nødvendige.
i eu-domstolens dom af 17. juli 2008 i coleman-sagen (c-303/06) konkluderer domstolen,
at det er i strid med ligebehandlingsdirektivets forbud mod forskelsbehandling at behandle en
ansat ringere end andre ansatte, hvis dette skyldes, at den ansatte har et barn med et handicap,
og at den ansatte yder hovedparten af den pleje, barnet har brug for. sagen vedrører direkte
forskelsbehandling. efter landsrettens opfattelse må direktivet forstås således, at også tilsva-
rende indirekte forskelsbehandling på grund af børns handicap kan være i strid med direktivet
og dermed * forskelsbehandlingsloven.
as søn b blev efter et længere forløb diagnosticeret med aspergers syndrom i marts 2010.
for at hjælpe og pleje sønnen, der boede hjemme, var a fraværende fra sit arbejde som dag-
plejer i hørsholm kommune fra januar 2009. hun havde fra den 1. marts 2009 plejeorlov i
henhold til § 36 i den kollektive aftale herom og med lønkompensation efter § 42 i lov om
social service. dette var kommunen bekendt med som ansættelsesmyndighed.
da kommunen den 31. maj 2010 afskedigede a som led i en nednormering, havde hun stadig
plejeorlov. det fremgår af begrundelsen i afskedigelsesbrevet, at kommunen fandt det pæda-
gogisk uforsvarligt at flytte børn fra deres nuværende dagplejer til en dagplejer, som de ikke
kendte. for at undgå dette, blev a, der allerede havde været fraværende gennem en længere
periode, udvalgt til afskedigelse.
                                              - 11 -
ved fastlæggelsen af kriterierne for, hvem der skulle afskediges blev a stillet dårligere end de
andre ansatte, og der var tydelig årsagssammenhæng mellem opsigelsen og det fravær, som
pasningen af b og plejeorloven indebar. a har dermed påvist faktiske omstændigheder, som
giver anledning til at formode, at der er udøvet ulovlig forskelsbehandling, og det påhviler
derfor i medfør af **forskelsbehandlingslovens § 7 a hørsholm kommune at bevise, at lige-
behandlingsprincippet ikke er blevet krænket.
i den forbindelse har kommunen påberåbt sig, at afskedigelsen af a var objektivt begrundet i
det saglige formål, der blev forfulgt med ønsket om, at nednormeringen skulle medføre det
mindst mulige miljøskift for børnene.
efter bevisførelsen må det lægges til grund, at børnene på dagplejeområdet undertiden i til-
fælde af sygdom og andet fravær blandt dagplejerne både midlertidigt og permanent måtte
flyttes til andre af kommunens dagplejere, som de ikke altid kendte i forvejen. der er endvi-
dere ikke forelagt landsretten oplysninger, der gør det muligt nærmere at efterprøve grundla-
get for kommunens bedømmelse, hvorefter det af hensyn til børnene var nødvendigt at ud-
vælge netop a til afskedigelse.
på denne baggrund har kommunen ikke løftet sin bevisbyrde for, at de af kommunen an-
vendte kriterier har været nødvendige i ** forskelsbehandlingslovens § 1, stk. 3´s forstand, og
landsretten lægger herefter til grund, at a har været udsat for indirekte forskelsbehandling i
strid med ** forskelsbehandlingslovens § 2, stk. 1. der tilkommer derfor a en godtgørelse i
henhold til § 7, stk. 1.
godtgørelsen fastsættes med udgangspunkt i de retningslinjer, der har udviklet sig i praksis
ved afskedigelse i strid med ligebehandlingslovens § 9, og der er ikke i den foreliggende sag
grundlag for at fravige dette udgangspunkt i op- eller nedadgående retning. godtgørelsen fast-
sættes derfor til 318.885,36 kr. svarende til 12 måneders løn.
landsretten tager herefter as påstand til følge.
hørsholm kommune skal betale sagsomkostninger for begge instanser med i alt 88.000 kr.
beløbet omfatter 8.000 kr. til retsafgift og 80.000 kr. til dækning af udgifter til advokatbi-
                                            - 12 -
stand. ved fastsættelsen af beløbet til dækning af udgifterne til advokatbistand er der ud over
sagens værdi taget hensyn til sagens omfang og varighed.
                                  t h i k e n d e s f o r r e t:
hørsholm kommune skal betale 318.885,36 kr. til a med tillæg af procesrente fra 7. juni
2012.
i sagsomkostninger for begge instanser skal hørsholm kommune betale 88.000 kr. til foa
som mandatar for a.
det idømte skal betales inden 14 dage efter denne doms afsigelse.
sagsomkostningerne forrentes efter rentelovens § 8 a.
berigtiget den 5. marts 2015 i medfør af retsplejelovens § 221, stk. 1, således:
        *”ligebehandlingsloven” ændret til ”forskelsbehandlingsloven”
        **”ligebehandlingslovens” ændret til ”forskelsbehandlingslovens”.


text:
 -
                                udskrift
                                    af
                     sø- og handelsrettens dombog
                               ──────────
den 21. august 2002 blev af retten i sagen
s-0017-00
groupama navigation et transports
(advokat bjørn groth-andersen)
   mod
1) elite rederi a/s
   (advokat michael villadsen)
2) a.c. ørssleff's eftf. a/s
   (advokat michael villadsen)
afsagt sålydende
                                  d o m:
sagen vedrører spørgsmålene, om der opstod ladningsskade under søtransport, om ladningen
havde manko, og om ejeren og tidsbefragteren af skibet har krav på demurrage over for
ladningsassurandøren.
påstande
                                                  - 2 -
sagsøger, groupama navigation et transports, har nedlagt påstand om, at de sagsøgte,
elite rederi a/s og a.c. ørssleff's eftf. a/s dømmes til in solidum at betale modværdien
på betalingsdagen i dkk af usd 58.248,44 samt procesrente heraf fra sagens anlæg den 14.
april 2000, subsidiært betaling af et mindre beløb efter rettens skøn.
de sagsøgte, elite rederi a/s og a.c. ørssleff's eftf. a/s har nedlagt påstand om
frifindelse, subsidiært betaling af et mindre beløb.
de sagsøgte har nedlagt selvstændig påstand om, at
sagsøger dømmes til at betale usd 16.909,74 med tillæg af procesrente fra den 15. februar
2001, subsidiært
betaling af et mindre beløb.
de sagsøgte har endvidere alternativt gjort kravet gældende til kompensation.
over for de sagsøgtes selvstændig påstand har sagsøger nedlagt påstand om frifindelse.
sagsfremstilling
elite rederi a/s (elite) er ejer af m/s arktis pearl.
marden overseas s.a., panama, var i den relevante periode befragter af skibet, medens a.c.
ørssleff's eftf. a/s (ørssleff) var tidsbefragter. ørssleff påtog sig ved certeparti af 17. marts
1999 at transportere "a full and complete cargo... of bulk agriprods" (herefter foderstoffet) fra
conakry (vestafrika) til san juan (puerto rico).
foderstoffet var solgt af agrocean s.a. til nutrimix
feed co. inc. (i det følgende også kaldet modtager). i faktura af 6. april 1999 er købsprisen for
1.822,49 mt (metric tons) foderstof opgjort til 163.122,86 usd, idet prisen er usd 89,50 pr.
mt cif, "free out san juan".
arktis pearl blev lastet i conakry fra 27. marts til 1. april 1999, foretog sejladsen til san juan
fra 1. april til 16. april og blev losset fra 16. april til 29. april 1999.
                                                - 3 -
nutrimix feed co. inc. gjorde den 27. april 1999 gældende, at ladningen havde lidt skade.
der blev den 28. april 1999 foretaget besigtigelse af ladningen af bl.a. surveyor john rosado
fra octagon marine services, inc., san juan, repræsenterende groupama navigation et
transports (groupama), og af surveyor john lipuscek, marine consultants, inc., san juan,
repræsenterende elite og ørssleff.
efter losningen var afsluttet, blev det gjort gældende, at ladningen led af en manko.
groupama har som ladningsassurandør betalt erstatning til agrocean s.a., der har betalt
erstatning til nutrimix feed co. inc. groupama er derfor subrogeret i et eventuelt krav mod
elite og ørssleff.
elite og ørssleff er enige i, at de hæfter solidarisk i det omfang, der er erstatningsansvar.
elites og ørssleffs selvstændige påstand vedrører et krav på betaling for demurrage.
om ladningsskade
surveyor john rosado afgav den 29. april 1999 en foreløbig rapport til dispachørerne cesam,
comité d'etudes et de services des assureurs maritime et transports de france, hvori det
anføres:
"...
vendor: agrocean s.a. ...
...
approx. 600 m/t in wet damaged condition from hatch no. 2 upper and lower holds. consignee
is conditionally accepting the damaged cargo for 75% discount from invoice amount, approx. $
40,275.00 claim.
...
the product was found with mould and hot to touch due to moister contamination.
moderate water drip pattern was found in the way of cargo hatch covers. sweat was also
evident on the inside of the vessels shell plating.
                                               - 4 -
main problem is that during unloading the damaged cargo mixes with the sound cargo
contaminating the same and spreading the damage.
..."
til denne rapport er der vedhæftet billeder af ladning og stuverum.
surveyor john lipuscek afgav den 5. maj 1999 en rapport, hvori det hedder bl.a.:
"...
survey
...
...after an inspection of the cargo from the top at the after end of number two hold, we agreed
to take samples of the grain cargo from three locations. samples were taken at the bottom of
number two hold, two feet from the top and the extreme top. during the taking of samples,
cargo recievers made various comments relative to the temperature of the cargo, moisture
content and amount of mold on the cargo.
cargo samples
sample            temperature        moisture content
bottom           84 degrees f.         11.2 %
2'from top       90 degrees f.         13.4 %
top            94 degrees f.          14.3 %
conclusions
the purpose of taking three cargo samples in various locations was to get a good cross
representation of the cargo. receivers alleged cargo temperature was excessively high
attempting to support the theory that as the temperature became elevated the indication of
excessive moisture in the grain would rise. we believe the moisture content as supported by
laboratory analysis was not unusually high and was in fact consistent with the type of cargo
imported from africa. there was a very small degree of mold found on the grain pellets taken
from the bottom of the cargo hold. we estimate that about 1% of the approximately 500
metric tons of cargo re- maining in number two hold may have been effected. it is interesting
to note that the vessel was de- layed for eight days in the discharging schedule, and receivers
may be responsible for demurrage during this periode. another interesting fact remains in that
                                              - 5 -
there was no complaint concerning the approximate 1300 metric tons initially discharged.
..."
surveyor john rosado fremsendte den 28. maj 1999 følgende meddelelse til cesam, hvor
agrocean benævnes "shipper":
"...
the total amount unloaded with damages is 433.94 m/t.
as per consignee this amount was placed on top of 181.44 m/t previously loaded onto the flat
storage facility at nutrimix, consequently contaminating said amount. therefore a total of 615
m/t would be the claim amount.
the consignee is requesting 75% discount on invoice value for 615 m/t = usd 41,281.87.
cause of damage: water ingress through cargo hatch covers, sweat in the way of vessels side
shell plating.
..."
surveyor john rosado afgav den 10. juni 1999 sin endelige rapport om besigtigelsen. det
fremgår heraf bl.a.:
"...
narrative
...
from a total of 1744.04 discharged 615.40 m/t were reported as damaged due to moisture
causing mould, fungus and bacteria. water ingress was evident in the way of the cargo hatch
covers seams. sweat was also evident on the vessels interior shell plating in the cargo holds.
at the time the damaged was established 4/27/99, 1310.10 m/t had been unloaded. the
balance of 433.94 m/t was objected by consignee, including 181.44 m/t contaminated at the
flat storage by
this balance load.
...
                                               - 6 -
summary of events
...
our inspection revealed compaction, water ingress was noted due to water marks on the
consignment in the way of hatch covers seams, approx. 2' down in hot condition and extremely
compacted. mould and fungus was severe to moderate on the 2' deep upper layers area.
mould and fungus was severe on about a 4'' layer against the shell plating of the vessels cargo
holds due to sweat.
...
the consignee is claiming a 75% allowance an invoice value for 433.94 m/t unloaded as
damaged and 181.44 m/t which was contaminated by the unloaded damaged cargo at the flat
storage.
..."
om manko
arktis pearl blev den 1. april 1999 færdiglastet med foderstoffet i conakry.
der blev af sgs guinée conakry s.a. den 2. april 1999 udstedt et certifikat for vægten, hvoraf
det fremgår, at sgs ved dybgangsmåling havde beregnet den lastede mængde til 1,822.49
mt. samme vægt er anført i bill of lading af 1. april 1999.
intertek testing services, caleb brett, foretog vejnin- gen af ladningen efter losning. det
anføres i losserapporten, som er dateret den 16. - 29. april 1999, at "shore tons" er
1.744,03 mt, hvorfor der er en manko mellem lastningsvejning og losningsvejning på 78,46
mt. kaptajnen på arktis pearl, peter hansen, har underskre- vet losserapporten, men har
tilføjet "all cargo dischar- ged as manifested".
caleb brett afgav den 29. april 1999 på vegne af agro- cean s.a. letter of protest til kaptajn
peter hansen, hvori det angives, at der er losset 78,46 mt mindre, end der er lastet ifølge bill
of lading. kaptajn peter hansen har ikke underskrevet letter of protest.
                                                - 7 -
af surveyor john rosados endelige rapport om besigtigelsen den 10. juni 1999 fremgår bl.a.:
"...
narrative
...
as per bill of lading ...the shipment of west african wheat pellets bran in bulk with a weight of
1822.490 m/t but proofed to be a short shipment from origin, roman weight scale revealed
that 1744.03 m/t were discharged with a shortage of 78.46 m/t, ..."
surveyor john rosado gentog i rapport af 20. juli 1999, at "the shortage of 78m/t was due to a
short shipment from origin".
om demurrage
det fremgår af certeparti af 17. marts 1999 indgået mellem ørssleff og marden overseas s.a.
(charterers), at:
"...
5. cargo shall be loaded ... at the expense and risk of shippers/charterers and cargo shall be
discharged at the expense and risk of receivers/charterers within 6 total weather working days
of 24 consecutive hours, sundays and holidays excluded, even if used.
...
9. demurrage is payable by charterers at the rate of usd 2.500 per day of 24 consecutive
hours or pro rata.
..."
der gives i certepartiet lien (sikkerhed) i lasten for krav på demurrage.
det fremgår af tillæg til certerpartiet:
"any force majeure cause including government interference, occurring beyond
shippers/receiver's control which may prevent the loading and/or discharging of the vessel are
not to count as loading/discharging laytime."
                                                                   - 8 -
                   det fremgår af "statement of fact" fra san juan, at arktis pearl ankom den 16. april 1999
                   til san juan og begyndte at losse kl. 14.45. den 17. april 1999 blev losningen afbrudt kl. 7.00.
                   den 25. april 1999 kl. 14.00 blev losningen genoptaget, men blev afbrudt den 27. april 1999
                   kl. 15.10 på grund af regn, og siden kl. 16.10, hvorefter surveyors blev afventet. efter besigti-
                   gelse af ladningen genoptoges losningen den 28. april 1999 kl. 23.00 og afsluttedes den 29.
                   april 1999 kl. 13.20.
                   i surveyor john lipusceks rapport af 5. maj 1999 anføres herom:
                   "...
                   particulars of discharge
                   the vessel arrived in san juan on 16 april 1999 at 0940 hours and was alongside the multi mix
                   pier at 1030 hours. discharging commenced at 1300 hours and continued until 0700 hours, 17
                   april when the vessel was ordered to anchorage to make room for united states registered
                   grain barges. grain from the two grain barges was completed on 25 april. the m.v. "arktis
                   pearl" remained at anchor in san juan bay until 25 april 1999 when the vessel was ordered
                   back alongside the multi mix pier. discharge was commenced and continued until 0900 hours
                   on 28 a- pril when discharging of cargo was ordered stopped by multi mix. there remained
                   about 500 metric tons to be discharged from the after end of number two hold.
                   ..."
                   i surveyor john rosado rapport af 10. juni 1999 anføres herom:
                   "...
                   summary of events
                   ...
stopped discharge and vessel sent to anchorage to give way to another vessel for discharge at consignee's
                   facilities. discharge from the "arktis pearl" was interrupted until april 25,1999, the later was
                   requested by the consignee. ...
                   ..."
                                              - 9 -
opgørelsen af groupamas krav
det påstævnte beløb fremkommer som opgjort af advokat eric teisserenc, paris, i telefax af
14. april 2000:
"...
the amount of the claim is usd 58,248.44 plus interests and costs :
  - damage                      usd 45,438.61
  - corresponding costs           usd     519.44
  - loss                      usd 5,930.14
  - corresponding costs           usd     296.50
  - supplementary costs at discharge usd 4,407.50
  - survey costs                usd 1,656.25
..."
de enkelte poster i opgørelsen er nærmere dokumenteret ved følgende noter fra dispachører
fra cesam, idet citaterne er oversat til dansk:
note af 30. juni 1999: "... nærværende opgørelse skal erstatte gebyr og honorar til octagon
marine service til et beløb af usd 1.145,00 ...".
note af 19. juli 1999: "... det kan udledes af den tekniske rapport, at der er konstateret en
læk på en last på 615,38 mt, for hvilken der er bevilget en erstatning på 75%, hvilket udgør af
den forsikrede værdi: 616,38 mt x 75% = 461,54 mt x usd 98,45 = usd 45.438,61
     gebyr for indgriben usd 519,44 ...".
     note af 5. august 1999:
"...
vægt ved pålæsning :........ tm 1 822.490
vægt ved aflæsning : ........tm 1 744.030
                      tm   78.460
med fradrag af 1%           tm   18.255
                                                                     - 10 -
                               total            tm     60.235
                     hvilket iht. forsikringsværdien giver:
                     usd 98.45 x tm 60.235 =..............usd. 5.930,14
                     med tillæg af gebyr for indgriben....usd      296.50
                              total.....................usd 6.226,64.
                     ..."
note af 14. september 1999: "nærværende opgørelse er lavet for at erstatte de supplerende omkostninger i
                     forb. m. aflastning til den forsikrede. som en følge af lækken og accepteret af eksperten: usd
                     4.407,50".
                     note af 30. september 1999: "nærværende opgørelse skal erstatte gebyr og honorar til
                     octagon marine service til et beløb af usd 511.25".
                     i noterne angives agrocean s.a. som "assure (insured)".
                     den udgift, der i opgørelsen benævnes "supplementary costs at discharge" på usd 4.407,50,
                     belyses af erklæring af 20. juli 1999 fra surveyor john rosado:
                     "...
                     insured: agrocean s.a.
                     ...
irst:the consignee states that the additional cost for unloading is in comparison to other discharges of the same
                     commodities from other vessels.
  is based on the rate per hour of discharge due to the configuration of the vessel and or condition of the cargo.
.
ot being able to use a bull dozer or a bobcat to speed the unloading operation caused a slow rate of discharge,
                     approximately 20 m/t per hour.
                     it is the undersigned's opinion that the slow rate of discharge was due to the vessels
                     configuration, presence of pontoons in each hold and not enough space between decks. and
                     not due to excessive compactation of the product. compactation was minimum and normal.
                                              - 11 -
..."
opgørelsen af elite og ørssleffs krav
elites og ørssleffs opgørelse af kravet på demurrage svarer til 6 dage, 18 timer og 20
minutters forsinkelse à usd 2.500 pr. dag, hvorved kravet på usd 16.909,74 fremkommer.
efter elites og ørssleffs beregning blev der i conakry anvendt 3 dage og 10 timer af laste- og
lossetiden på 6 dage, og losningen i san juan antages påbegyndt fredag den 16. april 1999 kl.
14.00. demurrage indtrådte herefter den 22. april 1999 kl. 19.00, idet weekenden den 17. og
18. april samt helligdag den 19. april 1999 er fratrukket.
da losningen afsluttedes den 29. april 1999 kl. 13.20, er forsinkelsen beregnet til 6 dage, 18
timer og 20 minutter.
der er således ikke i beregningen foretaget fradrag for den periode, hvor arktis pearl måtte
opankre på grund af losning af amerikanske barges eller for den periode, der gik med survey.
det er spørgsmålet, om disse to perioder indgår i beregningen af laste- og lossetiden, som par-
terne strides om, medens den beløbsmæssige opgørelse ikke er genstand for tvist.
forklaring
peter hansen har forklaret, at han har sejlet 30 år som skibsfører og nu er gået på pension.
han har været skibsfører knap 10 år på skibet arktis pearl og var det også i april 1999.
han husker rejsen, men ikke i detaljer. ladningen var affaldsprodukter, som var
sammenpresset til foderstof.
han kan bekræfte, at han i bill of lading har skrevet under på, at vægten efter draft survey var
1822 mt. han deltog i beregningen heraf, som foregik i hans salon. styrmanden var med til at
foretage målingerne. der blev målt dybgang for, agter og midtskibs, og det var fint vejr til at
foretage målingerne. conakry ligger oppe ad en flod, så der var ikke bølger. han mener, at
nedtrykningen ved fuld last er 7 tons pr. centimeter for arktis pearl. mankoen svarer til en
nedtrykning på ca. 8 cm, og så meget kan man ikke tage fejl af, så målingen kan ikke forklare
mankoen.
                                               - 12 -
i lastehavnen tjærede man lugerne til ved hjælp af tjæretape og gasbrændere, hvilket man
altid gjorde før sejlads på lange distancer. herved bliver lugerne helt tætte. man ventede med
at fjerne tapen, til modtagerens repræsentant havde været om bord, så modtager kunne se, at
man passede på ladningen.
undervejs blev der ventileret 24 timer i døgnet i det omfang, vejret tillod det.
i puerto rico var der 25-30 grader, og solen bagte fra en skyfri himmel.
det var ikke muligt i lossehavnen at lave draft survey, og han så heller ikke nogen forsøge på
det. han fik at vide, at lasten blev vejet over en vægtskala på land, og flere oplysninger fik han
ikke om vejningen. han ville ikke skrive under på letter of protest, men underskrev i stedet
losserapporten. al last, som var taget om bord, blev udlosset. der blev ikke tabt noget
undervejs. lasten blev "grabbet op", og resten blev taget med sugning, så spildet var ikke så
stort.
den 16. april 1999 begyndte man at losse, men losningen blev afbrudt næste dag kl. 7, da der
kom nogle amerikanske skibe, som havde fortrinsret til losning. modtageren sagde, at arktis
pearl måtte vente, og skibet lå for anker og ventede på atter at kunne komme til. den 25. blev
losningen genoptaget. den 27. begyndte det at regne, så losningen måtte afbrydes kl. 15.10.
det regnede kraftigere, end det gør ved dansk sommerregn, og det tog nogen tid at lukke
lugerne, så der kom noget regn ned i lastrummet. da losningen atter var blevet påbegyndt,
blev den afbrudt, da der for første gang blev klaget over ladningen. modtageren sagde, at den
var muggen og våd. der var vel på det tidspunkt 400-500 tons tilbage, hvilket udgjorde ca. en
fjerdedel af lasten, og der var losset i bund nogle steder. det undrede ham, at der ikke var kla-
get før, hvis der var problemer med lasten. det var rigtigt, at lasten var en smule våd på et
stykke øverst i lasten, hvor man ikke havde nået at lukke lugerne. han er ikke enig i, at lasten
var muggen. lasten var som sædvanligt blevet behandlet mod insekter ved, at der blev
placeret en stor mængde insektgift på toppen af lasten. han går ud fra, at "muggen" er pletter
efter insektgiften. pletterne er skredet ned, da ladningen blev losset, idet der blev losset fra en
ende af.
det var noget svært at komme til at losse, da der ud over last på mellemdæk var lastet i
underrum og oven på pontonerne, hvor der ikke kunne arbejdes med bobcat eller andet
                                              - 13 -
hjælpemiddel. modtageren brokkede sig over højden i underrummene, men det skyldtes, at
modtageren fejlagtigt troede, at de havde chartret en anden form for skib.
foderstoffet var undervejs blevet meget sammenpresset, og den oprindelige gulbrune farve var
gået over til en mere bleggul farve i toppen og en tomme eller halvanden ned. afhængig af
rejsens længde sker der altid en tilsvarende afblegning. han vil tro, at mellem 4 til 7 tons var
misfarvet. der var ingen ubehagelig lugt fra lasten. det lugtede ikke anderledes, end da det
blev lastet. der havde klistret sig noget foderstof fast til stålsiderne, hvilket næsten også altid
ses ved rislaster. det er kondensvandet, der er årsagen. flagerne blev skrabet ned og taget
med ved losning. det giver normalt ikke anledning til problemer, men her blev der klaget over
klumper i lasten. det var rigtigt, at der rundt omkring i lasten var klumper af sammenpresset
eller sammenvarmet foder- stof, men hvis man tog fat i klumperne og pressede, så løsnede de
sig. sådanne klumper er meget normale, og der var også mange klumper i foderstoffet, da
skibet blev lastet. han lavede noget vrøvl over klumperne ved lastningen, men fik at vide, at
klumperne skyldtes, at foderstoffet var det sidste fra et varehus.
der blev herefter losset færdigt, og han har ikke hørt noget efter afholdt survey, heller ikke at
skadet foderstof skulle være blandet sammen med ikke-skadet foderstof.
peter hansen har forklaret om de fremlagte fotografier i overensstemmelse med den forklaring,
han i øvrigt har afgivet.
procedure
groupama har anført, at den vejning, der blev foretaget ved losningen af skibet, var så god,
som det var teknisk muligt, og denne vejning påviste en manko. der er ikke foretaget nogen
vægtkontrol fra skibets side. kaptajn peter hansens forklaring om, at al ladningen blev udlos-
set, kan ikke modbevise, at der foreligger en manko.
de rapporter, der er fremlagt, dokumenterer efter praksis i tilstrækkelig grad, at der er opstået
en ladningsskade, og de fremlagte fotos støtter dette. elite og ørssleff har ikke gjort gældende,
at der foreligger disculperende omstændigheder. ved vægtningen af rapporternes bevisværdi
bemærkes, at ladningsassurandørens surveyor tjener afbalancerede interesser, og denne
surveyor bekræfter, at ladningen var muggen og fugtig.
                                                - 14 -
det er transportørens ansvar, at skadet foderstof er blevet losset på uskadet foderstof.
efter sølovens § 279, stk. 1, skal erstatning beregnes efter værdien på det sted, hvor godset er
eller skulle være udleveret. der er fast praksis for at tage udgangspunkt i varens cif-værdi.
det kan diskuteres, i hvilket omfang konsekvenstab eller andre afledte skader afskæres af §
279, men besigtigelsesomkostningerne kan tages med i erstatningsopgørelsen. i fakturaen er
prisen angivet som cif med tilføjelsen free out. losseomkostningerne har måske været nogle
dollars pr. ton. det er uafhængige dispachører, der har udregnet erstatningen, og der må
overlades disse et vist skøn. der skal derfor betales erstatning som påstået. subsidiært kan
retten fastsætte erstatningen efter et skøn.
hvis retten ikke finder, at groupama kan kræve erstatning, opstår spørgsmålet, om groupama
skal betale for det tidstab, som rederiet har haft, altså om ladningsassurandøren kautionerer
for en eventuel demurrageforpligtelse. der er ingen hjemmel til at stille et sådant krav og ingen
praksis herom.
et krav om demurrage vil derimod som udgangspunkt kunne gøres gældende til kompensation.
muligheden for en sådan modregning fremgår af gældsbrevslovens § 28 og forudsætter, at der
modregnes over for den rigtige part. debitor for demurrage er befragteren af lasten, marden
overseas, panama, og ikke modtageren, nutrimix feed co., som er kreditor for kravet på
ladningsskade. modtageren kan ikke pålægges at hæfte for demurrage i forhold til et
certeparti, modtageren ikke kender eller er kontrakts- part i.
hvis modtageren har handlet culpøst, vil der derimod kunne rettes et krav direkte mod
modtageren for tidstabet. agroceans involvering i fragten er helt uden relevans i forhold til
hæftelsen for demurrage. den tid, som arktis pearl måtte afvente losningen af de amerikanske
barges, er undtaget i tidsberegningen, hvis det skyldtes et myndighedskrav. kaptajn peter
hansen forklarede, at disse barges havde fortrinsret i san juan. denne forsinkelse skyldtes
derfor ikke modtagerens forhold, og elite og ørssleff har ikke bevist et culpagrundlag for
modtageren i forhold til demurrage.
at et certeparti hjemler lien i lasten, er ikke ensbetydende med, at der er et personligt krav
mod ejerne af godset, og mulighed for lien er ophørt ved udleveringen af godset.
elite og ørssleff har anført, at der ikke er sket nogen beskadigelse af godset. godset skulle
                                               - 15 -
angiveligt være blevet beskadiget ved vandindtrængning og kondens, men der er ikke belæg
herfor. lugerne blev tapet til efter
lastningen, og det fremgår ikke, at tanktoppen skulle være utæt. de vandspor, som ses på
fotografierne, skyldes sandsynligvis nyligt regnvejr. fugtigheden i foderet og
sammenpresningen heraf var normal, og klumperne var til stede ved lastningen. der er ingen
analyser, der viser, at foderstoffet var skadet. muggen udgør efter surveyor john lipusceks
rapport af 5. maj 1999 ca. 1% af de resterende 500 tons, hvilket svarer til kaptajn peter han-
sens forklaring. efter denne forklaring er der endvidere snarere tale om misfarvning, som er
fremkommet ved anvendelse af insektgift. temperaturerne i foderet svarer til, at det var
umådeligt varmt i san juan. mere end to tredjedele var endvidere losset, før der blev klaget.
groupamas besigtigelsesmand udtaler sig ikke som vanligt om, hvorvidt kravet er rimeligt og
korrekt. der er således ikke dokumenteret nogen skade.
hvis det lægges til grund, at der var ladningsskade, har modtageren ikke opfyldt sin
tabsbegrænsningspligt, da modtageren lossede 434 tons skadet foderstof på 181 tons uskadet
foderstof. der må i givet fald ske en tilsvarende reduktion af kravet. transportøren kan ikke
have ansvaret herfor, da godset ikke længere var i transportørens varetægt.
for så vidt angår mankoen svarer denne til ca. 4,3% af ladningen. ladningen er vejet i land,
og der er ikke afgivet nærmere oplysninger herom. når godset forlader skibet, er transportøren
ikke længere ansvarlig herfor, og der er ikke sikkerhed for, at godset ikke er blevet væk
herefter. efter kaptajn peter hansens forklaring blev alt losset. som det fremgår af
besigtigelsesmand john rosados rapport, synes der at være tale om, at der er lastet for lidt.
der er derfor ikke dokumenteret nogen manko.
efter fakturaen var cif prisen 89,50 usd/tons, medens kravet gøres gældende for 98,45
usd/tons. det svarer til en 10% forøgelse, som ligner en tilskrivning af avance. der er ikke
dokumentation for losseomkostninger, og størrelsen heraf kendes ikke.
der er endvidere i erstatningsopgørelsen medtaget po- ster, som udgør forsikringsagentens
honorar, hvilket ikke er berettiget efter sølovens § 279. det er også uklart, hvad
"supplementary cost at discharge" skal dække. at det tog længere tid at losse skibet, fordi
modtager havde regnet med, at skibet var af en anden type, er ikke de sagsøgtes risiko.
det følger af besigtigelsesrapporten af 10. juni 1999 fra john rosado, at losningen af arktis
                                              - 16 -
pearl måtte vige for losning af amerikanske barges efter modtagerens ordrer. det er derfor
modtagerens forhold, der bevirker forsinkelsen, og der er derfor krav på demurrage. efter
certepartiet er der lien for demurrage, men befragteren forbliver ansvarlig. herved er der to at
holde sig til, dels modtageren, dels befragteren. modtageren hæfter derfor for demurrage både
efter søloven og efter certepartiet. den, der er skyld i forsinkelse, hæfter ligeledes herfor efter
almindelige erstatningsregler.
groupama har betalt erstatning til agrocean, som inden da havde betalt erstatning til nutrimix.
ved den erstatningsudbetaling indtræder groupama i krav mod de sagsøgte, men opnår ikke
bedre ret end den oprindeligt berettigede. der subrogeres i rettigheder og pligter. de sagsøgte
kan derfor modregne demurragekravet over for groupama.
der er endvidere tale om et krav, som kan fremsættes selvstændigt og ikke kun til
kompensation. det fremgår af sagen, at agrocean har været meget involveret i fragten.
agrocean optræder i sagens dokumenter både som shipper, modtager og forsikrer, og
agrocean vidste, at der var et krav på demurrage. der er ikke nærmere kendskab til
befragteren, marden overseas, panama, som sandsynligvis blot optræder i sagen af navn og
ikke af gavn. agrocean har derfor været den egentlige befragter, og da groupama har valgt at
udbetale erstatningsbeløbet til agrocean, bærer groupama risikoen for, at der ikke er sket
betaling af demurrage til de sagsøgte. kravet på demurrage kan derfor gøres selvstændigt
gældende mod groupama.
rettens afgørelse
henset til klimaforholdene i san juan finder retten ikke, at de temperaturer og
fugtighedsgrader, der er blevet målt i foderstoffet, i sig selv peger på, at dele af dette skulle
være skadet. heller ikke de fremlagte billeder sandsynliggør, at dele af foderstoffet skulle være
skadet. retten lægger herved det af skibsfører peter hansen forklarede om foderstoffets
klumpning og om, at særlig fugtighed visse steder i foderstoffet skyldtes nyligt regnvejr, til
grund.
der foreligger derfor alene oplysninger i surveyrapporterne om, at dele af foderstofpartiet
skulle være skadet. efter surveyor john rosados rapport var ca. 600 tons af foderstoffet
mugnet på grund af fugtskade. efter surveyor john lipusceks rapport var fugtigheden ikke u-
sædvanlig for den type ladning fra afrika, og alene omkring 1% af ca. 500 tons var skadet af
                                              - 17 -
mug. efter peter hansens forklaring var foderstoffet ikke muggent, men dele heraf almindeligt
misfarvet af vejret og af anvendt insektgift.
retten finder det herefter ikke tilstrækkeligt godtgjort, at dele af foderstofpartiet er blevet
skadet, medens det var i m/s arktis pearls varetægt.
ud over, at der er tale om en vejning over vægtskala i land, foreligger der ingen nærmere
oplysninger om, hvordan vejningen, foretaget af caleb brett, er foregået. det må efter
kaptajnens forklaring lægges til grund, at der ikke blev foretaget en dybgangsmåling i
lossehavnen.
retten finder at kunne lægge peter hansens forklaring om, at skibet fik losset alt det foderstof,
som skibet var blevet lastet med, til grund.
retten finder herefter, at det ikke er godtgjort, at der er opstået en manko, medens
foderstoffet var i skibets varetægt.
der er ikke noget aftalegrundlag for at rejse krav om demurrage mod groupama, og groupama
har heller ikke ansvaret for de omstændigheder, som eventuelt kan begrunde et krav om
demurrage. groupama frifindes derfor for de sagsøgtes selvstændige påstand.
                               thi kendes for ret:
de sagsøgte, elite rederi a/s og a.c. ørssleff's eftf. a/s, frifindes.
sagsøger, groupama navigation et transports, frifindes for de sagsøgtes selvstændige
påstand.
i sagsomkostninger betaler sagsøger, groupama navigation et transports, inden 14 dage til de
sagsøgte, elite rederi a/s og a.c. ørssleff's eftf. a/s, 20.000 kr.
                                 mette christensen
jørn hansen                                                     frede kristiansen
                      - 18 -
              (sign.)
 udskriftens rigtighed bekræftes
p. j. v. sø- og handelsretten, den

source: retspraksis

LICENSE:
Creative Commons Legal Code

CC0 1.0 Universal

type: caselaw

jurisdiction: Denkmark


text:
v0024000 - asn
                                    udskrift
                                        af
                     sø- & handelsrettens dombog
                                   ____________
den 22. december 2006 blev af retten i sagen
v-24-05
aktieselskabet af 21. november 2001
(advokat claus barrett christiansen)
   mod
e. tjellesen a/s
(advokat jan erik kornerup jensen v/advokat simon hauch)
afsagt sålydende
                                      d o m:
indledning og påstande
sagen drejer sig om, hvorvidt rettighederne til varemærket exit er overdraget
til sagsøgeren, aktieselskabet af 21. november 2001 (aktieselskabet), og om et
eventuelt krav på erstatning og vederlag mod sagsøgte, e. tjellesen a/s (e. tjel-
lesen), er bortfaldet som følge af passivitet eller forældelse.
aktieselskabet har nedlagt påstand om, at e. tjellesen til aktieselskabet skal
betale 100.000 kr. med tillæg af procesrente fra sagens anlæg den 31. januar
2005.
e. tjellesen har nedlagt påstand om frifindelse.
                                           - 2 -
sagsfremstilling
aktieselskabet er et selskab i bestseller-koncernen. koncernen omfatter blandt
andet selskaberne mthp a/s og bestseller holding a/s, der blev stiftet ved en
spaltning af holdingselskabet af 25/3 1983 a/s.
bestseller a/s er en dansk tøjproducent, der forhandler sit tøj under forskellige
varemærker, herunder varemærket exit, der henvender sig til børn og unge.
varemærket exit er registreret for alle varer i klasse 25.
e. tjellesen er producent af parfumeartikler. i januar 1997 søgte e. tjellesen om
registrering af varemærket ”exit” i klasse 3, der omfatter parfumerivarer mv.
varemærket blev registreret den 7. februar 1997. e. tjellesen begyndte i 1998
at anvende varemærket exit i sin markedsføring i forbindelse med salg af toilet-
artikler i en række varehuse, herunder kvickly.
i brev af 12. april 1999 anmodede holdingselskabet af 25/3 1983 a/s patent- og
varemærkestyrelsen om at ophæve e. tjellesens varemærke, hvilken anmodning
styrelsen imødekom i afgørelse af 3. november 2000. e. tjellesen påklagede op-
hævelsen, som imidlertid blev stadfæstet af patentankenævnet den 28. oktober
2002. denne afgørelse blev ikke indbragt for domstolene, hvorefter e. tjellesens
varemærke blev udslettet af varemærkeregisteret den 21. marts 2003.
i en spaltningsplan underskrevet den 17. januar 2001 med spaltningsdato den 1.
august 2000 blev holdingselskabet af 25/3 1983 a/s spaltet i to nye selskaber,
der fik navnene mthp a/s og bestseller holding a/s. af spaltningsplanen frem-
går blandt andet:
”1.            spaltningens gennemførelse
1.1.           spaltningen gennemføres ved, at samtlige aktiver og gæld i holdingselska-
               bet af 25/3 1983 a/s overføres til to nystiftede selskaber, hvorefter det
               overdragende selskab ophører uden likvidation, således som det fremgår af
               vedlagte udkast til regnskabsopstilling og åbningsbalance.
               …”
den i spaltningsplanen omtalte regnskabsopstilling og åbningsbalance er ikke
fremlagt under sagen.
af aftale dateret 21. december 2001 indgået mellem mthp a/s og aktieselskabet
om overdragelse af varemærker fremgår blandt andet:
                                           - 3 -
”1.           baggrund
1.1           ved spaltningen af holdingselskabet af 25/3 1983 a/s [] blev samtlige va-
              remærker overført til mthp a/s. ….
2.            genstand
2.1           overdragelsesaftalen omfatter samtlige de varemærker, der tilhører mthp
              a/s i danmark, eu og alle øvrige lande, uanset om varemærkerne er regi-
              streret, under registrering eller blot taget i brug (i det følgende kaldet ”va-
              remærkerne”).
2.2           overdragelsesaftalen omfatter tillige de verserende sager vedrørende va-
              remærkerne med registreringsmyndighederne eller tredjemand, herunder
              de verserende krænkelsessager.       ….”
i brev af 27. marts 2003 anmodede advokat kjeld skov e. tjellesen ved advokat
jan erik kornerup jensen om at få oplyst, hvor stor en omsætning e. tjellesen
havde haft på produkter med varemærket exit, ligesom der blev fremsat krav
om erstatning.
brevet blev besvaret af advokat kornerup jensen i brev af 2. maj 2003, hvoraf
blandt andet fremgår, at exit-serien blev påbegyndt solgt i september 1998 og
udfaset i løbet af 2001, og at der bortset fra salg af et restparti i begyndelsen af
2002 ikke havde fundet salg og markedsføring sted siden 2001. advokaten oply-
ste videre, at årsagen til, at patentankenævnets afgørelse ikke var blevet ind-
bragt for sø- og handelsretten, var, at e. tjellesen ikke længere havde interesse
i mærket. endelig afviste advokaten, at e. tjellesen skulle have pådraget sig no-
gen form for erstatningsansvar.
det restparti, der er omtalt brevet af 2. maj 2003, blev annonceret i kvicklys til-
budsavis for uge 14 (2.-6. april 2002).
efter advokat kornerup jensens afvisning af erstatningskrav skete der ikke vide-
re i sagen i 1 år og 9 måneder. herefter blev der udtaget stævning den 31. ja-
nuar 2005.
aktieselskabet fremsatte under sagens forberedelse begæring om, at sø- og
handelsretten pålagde e. tjellesen at fremkomme med oplysninger om salgstal
samt -pris for exit-produkter fra e. tjellesen i perioden 1. januar 2001 til 31.
december 2005. endvidere ønskedes oplyst, hvorvidt de exit-produkter der blev
udbudt i kvicklys tilbudsavis for uge 14, var købt som et restparti, og om e. tjel-
lesen havde bidraget til markedsføringen af kvicklys tilbudsavis.
                                         - 4 -
i en e-mail af 19. april 2006 fra per sjøqvist, juridisk direktør i coop danmark
a/s, til aktieselskabets advokat oplyste per sjøqvist, at de exit-varer, der blev
udbudt i kvicklys tilbudsavis for uge 14 var købt som et restparti, og at e. tjelle-
sen ikke havde ydet noget tilskud til coop danmark a/s´ markedsføring af oven-
nævnte tilbudsavis.
editionsbegæringen blev senere frafaldet, ligesom aktieselskabet under sagen
har frafaldet at afhøre vidner fra coop danmark a/s til nærmere belysning af e.
tjellesens omsætning.
forklaringer
daniela gomig-hansen har forklaret, at hun er virksomhedsjurist i bestseller-
koncernen.
i 2000 var holdingselskabet af 25/3 1983 a/s indehaver af exit-varemærket.
holdingselskabet blev spaltet, og varemærket blev overdraget til mthp a/s og
senere videreoverdraget til aktieselskabet, der i dag varetager alle varemærker-
ne. meningen med aftalen om overdragelse af varemærkerne var at overdrage
alle rettigheder til varemærkerne, herunder alle verserende sager vedrørende
varemærker. de havde på daværende tidspunkt ca. 10 andre verserende sager.
der foreligger ikke sideaftaler til overdragelsesaftalen. hun kan ikke huske, om
krav vedrørende krænkelsessager var medtaget i regnskaberne.
de vidste ikke noget om tidspunktet for e. tjellesens markedsføring af exit-
produkterne, før de modtog brevet af 2. maj 2003 fra advokat jan erik kornerup
jensen. det var tilfældigt, at hun fandt tilbudsavisen, som hun sendte til advokat
kjeld skov i maj 2002. sagen lå hos advokat skov, da det var ham, der kørte
krænkelsessagen mod e. tjellesen. de aftalte, at når ankesagen vedrørende op-
hævelse af registreringen var sluttet, ville de fortsætte erstatningssagen, da va-
remærket var krænket. hun sendte den originale tilbudsavis til kjeld skov. ori-
ginalen blev efterfølgende væk, hvorfor de rekvirerede en ny fra det kongelige
bibliotek. hun har ikke kendskab til, at e. tjellesen har markedsført produktet
senere end april 2002.
grunden til, at der ikke blev fulgt hurtigere op på sagen, var, at hun gik på bar-
selsorlov, hvorefter den vikar, der var ansat i hendes stilling, selv gik på barsels-
orlov. sagen lå ikke øverst i hendes bunke, men det var aldrig på tale at opgive
kravet mod e. tjellesen.
                                            - 5 -
parternes argumenter
aktieselskabet har anført, at det af spaltningsplanen af 17. januar 2001 og
overdragelsesaftalen af 21. december 2001 fremgår, at rettighederne til vare-
mærkerne er overdraget til aktieselskabet. af aftalens punkt 2.2. fremgår det
videre, at også verserende sager blev overdraget, hvilket er blevet bekræftet af
daniela gomig-hansen, der har oplyst, at denne sag ikke var den eneste verse-
rende på daværende tidspunkt. aktieselskabet må på denne baggrund antages
at være rette sagsøgte.
der skal ikke under denne sag ske en prøvelse af, om e. tjellesens varemærke
krænker aktieselskabets, idet dette er afgjort ved patentankenævnets upåanke-
de afgørelse.
med hensyn til passivitet har aktieselskabet undladt at forfølge sit krav fra den
2. maj 2003, hvor advokat kornerup jensen afviste erstatningskravet, og indtil
stævning blev udtaget 1 år og 9 måneder senere. e. tjellesen har imidlertid ikke
indrettet sig i tillid til, at erstatningskravet ikke blev fulgt op, og e. tjellesen er
ikke blevet stillet ringere, fordi aktieselskabet ventede med at udtage stævning.
endvidere var e. tjellesen i hvert fald fra den 3. november 2000, hvor patent- og
varemærkestyrelsen traf afgørelse om at ophæve registreringen af e. tjellesens
varemærke, i ond tro om, at der skete en krænkelse af aktieselskabets ret. af
den grund er der derfor heller ikke indtrådt passivitet. hvis der statueres passivi-
tet, får det karakter af en kortere forældelsesfrist end den, der følger af 1908-
loven.
erstatningskravets størrelse er ansat skønsmæssigt, da aktieselskabet ikke har
haft oplysninger om størrelsen af salget og dækningsbidraget. under forberedel-
sen af sagen har aktieselskabet forsøgt at fremprovokere disse oplysninger. e.
tjellesen har imidlertid ikke medvirket til at fremskaffe oplysningerne, og dette
må komme e. tjellesen til skade, således at aktieselskabets skøn lægges til
grund.
med hensyn til kravet på vederlag skal der ikke dokumenteres noget tab, da der
skal tilkendes et rimeligt beløb for udnyttelsen af varemærket.
vedrørende indsigelsen om forældelse er dette reguleret i 1908-loven. forældel-
sesfristen begyndte i denne sag at løbe den 21. marts 2003, hvor e. tjellesens
varemærke blev udslettet af varemærkeregisteret, og aktieselskabet med rime-
lighed havde anledning til at gøre kravet gældende. stævning blev udtaget i ja-
                                        - 6 -
nuar 2005. da e. tjellesen ikke har fremlagt oplysninger om, hvordan salget for-
delte sig, må dette komme e. tjellesen til skade, således at det lægges til grund,
at forældelse ikke er indtrådt på nogen del af salget.
e. tjellesen har anført, at aktieselskabet ikke er rette sagsøger, da det ikke er
dokumenteret, at et eventuelt krav på erstatning og vederlag i henhold til den
påståede krænkelse, der ligger før spaltnings- og overdragelsesaftalen, er over-
ført til aktieselskabet.
kravet er endvidere bortfaldet som følge af passivitet. e. tjellesen har på intet
tidspunkt erkendt, at der er sket en krænkelse, men har tværtimod bestridt, at
der skulle foreligge erstatningspligt. dette er senest gjort klart for aktieselskabet
i brevet af 2. maj 2003, hvorefter der er gået 1 år og 9 måneder, uden at aktie-
selskabet har foretaget sig noget. aktieselskabet har talrige gange truet e. tjel-
lesen med at gøre et krav gældende. i en sådan situation skærpes kravet til, at
man følger op på sine trusler, hvis man vil fastholde sin ret. aktieselskabet har
derfor ved sin handlemåde stiltiende accepteret e. tjellesens afvisning af at væ-
re erstatningspligtig, og e. tjellesen har indrettet sig i tillid hertil.
aktieselskabet har endvidere under sagens forberedelse erkendt, at selskabet
havde accepteret e. tjellesens afvisning af erstatningspligt. det fremgår således
af processkrift i, at ”sagsøgers forudsætninger for i første omgang ikke at forføl-
ge krav om vederlag og erstatning [] er bristede”.
der er endvidere ikke fremkommet nye oplysninger, der kan begrunde, at aktie-
selskabet på ny fremsætter et krav, som tidligere er blevet opgivet. aktieselska-
bet var således fuldt ud bekendt med markedsføringen i kvicklyavisen, og e.
tjellesen har igennem hele sagsforløbet afgivet korrekte oplysninger om sit salg
af exit-produkterne.
vedrørende det fremsatte krav på erstatning har aktieselskabet ikke godtgjort at
have lidt noget tab. når der ikke foreligger nogen nærmere redegørelse for
sammensætningen af kravet, eller dokumentation for tabet i øvrigt, er der ikke
noget grundlag, som et eventuelt skøn kan baseres på. aktieselskabet kan end-
videre ikke antages at have lidt noget tab på grund af markedsforstyrrelse, da
der ikke var tale om konkurrerende produkter, idet parterne solgte henholdsvis
tøj og kosmetikprodukter.
aktieselskabet har ved at frafalde sin editionsbegæring og afhøring af vidner
undladt at benytte de muligheder, man havde for at fremskaffe oplysninger om
                                            - 7 -
e. tjellesens salg af exit-produkter. dette må komme aktieselskabet og ikke e.
tjellesen til skade.
den del af aktieselskabets krav, der støttes på krænkelser, der ligger mere end
5 år forud for sagens anlæg den 31. januar 2005, må endvidere antages at være
forældet.
rettens begrundelse og resultat
ved aftale af 21. december 2001 overdrog holdingselskabet af 25/3 1983 a/s
det i klasse 25 registrerede varemærke exit til aktieselskabet. af aftalen frem-
går, at overdragelsen også omfattede de verserende krænkelsessager. af danie-
la gomig-hansens forklaring fremgår, at overdragelsen tillige omfattede rettig-
heder i tilknytning til varemærket. på denne baggrund finder retten, at aktiesel-
skabet er indtrådt i et eventuelt krav mod e. tjellesen og derfor er rette sagsø-
ger.
den 28. oktober 2002 stadfæstede ankenævnet for patenter og varemærker pa-
tent- og varemærkestyrelsens afgørelse om, at der skulle ske ophævelse af e.
tjellesens varemærke exit, registreret i klasse 3. denne afgørelse blev ikke ind-
bragt for domstolene. uagtet begrundelsen for den manglende indbringelse fin-
des e. tjellesens brug af varemærket exit derfor at være en krænkelse af aktie-
selskabets varemærkeret.
aktieselskabet anvendte sit varemærke i forbindelse med salg af børnetøj, mens
e. tjellesen anvendte sit (samme) varemærke for parfumerivarer. det eventuelle
tab, som e. tjellesens salg måtte have medført, vil derfor alene kunne have væ-
ret i form af markedsforstyrrelse. da aktieselskabet ikke har godtgjort et sådant
tab, findes dette selskab ikke at have krav på erstatning. derimod findes aktie-
selskabet at have krav på et vederlag for den uberettigede brug af varemærket.
i mangel af oplysninger om procentsatsen for licens fastsættes vederlaget til
50.000 kr. med tillæg af renter fra 31. januar 2005.
da e. tjellesen siden den 3. november 2000, hvor patent- og varemærkestyrel-
sen traf afgørelse om ophævelse af e. tjellesens varemærke, har været bekendt
med, at markedsføringen af parfumerivarer under varemærket exit var i strid
med aktieselskabets varemærkerettigheder, og da e. tjellesen ikke kan antages
at have indrettet sig i tillid til, at aktieselskabet havde opgivet kravet, finder ret-
ten ikke, at aktieselskabets krav er bortfaldet som følge af passivitet.
                                         - 8 -
under henvisning til, at e tjellesen ikke har oplyst nærmere om, hvornår mar-
kedsføringen af virksomhedens exit-produkter fandt sted, finder retten det ikke
godtgjort, at forældelse er indtrådt for nogen del af krænkelserne af aktieselska-
bets varemærkeret.
efter sagens omfang og udfald skal e. tjellesen til aktieselskabet betale 10.000
kr. i sagsomkostninger samt 500 kr. til dækning af retsafgift.
                                 thi kendes for ret:
inden 14 dage betaler e. tjellesen a/s til aktieselskabet af 21. november 2001
50.000 kr. med tillæg af procesrente fra den 31. januar 2005.
inden for samme frist betaler e. tjellesen a/s i sagsomkostninger til aktiesel-
skabet af 21. november 2001 10.000 kr. til dækning af udgifter til advokat og
500 kr. til dækning af retsafgift.
jette gemzøe                     mette christensen            hans jørgen nielsen
                                        (sign.)
                                     ___ ___ ___
                         udskriftens rigtighed bekræftes
                          p.j.v. sø- og handelsretten, den