text:
                      højesterets kendelse
                          afsagt tirsdag den 19. januar 2016
sag 258/2015
anklagemyndigheden
mod
t
(advokat michael juul eriksen, beskikket)
sagen angår spørgsmålet om varetægtsfængsling af t under anke af østre landsrets dom af 6.
oktober 2015.
i påkendelsen har deltaget tre dommere: thomas peter rørdam, jens peter christensen og
hanne schmidt.
påstande
anklagemyndigheden har påstået t fortsat varetægtsfængslet i medfør af retsplejelovens §
769, stk. 3, jf. § 762, stk. 2, nr. 1, jf. § 767, stk. 2.
t har nedlagt påstand om afvisning af begæringen om varetægtsfængsling, subsidiært at han
ikke varetægtsfængsles.
sagsfremstilling
t blev ved næstved rets dom af 6. august 2015 for overtrædelse af straffelovens § 192 a, stk.
1, nr. 1, jf. våbenloven, og straffelovens § 266 idømt fængsel i 1 år og 3 måneder og udvist af
danmark med indrejseforbud i 12 år.
ved østre landsrets ankedom af 6. oktober 2015 blev t efter de samme bestemmelser idømt
fængsel i 1 år og 6 måneder, mens landsretten frifandt t for påstanden om udvisning.
                                                - 2 -
t har været anholdt og varetægtsfængslet under sagens behandling for byret og landsret siden
den 1. maj 2015. i forbindelse med domsafsigelsen traf landsretten bestemmelse om, at t i
medfør af retsplejelovens § 769, stk. 1, jf. § 762, stk. 1, nr. 1 og nr. 2, og § 762, stk. 2, nr. 1,
skulle forblive varetægtsfængslet, indtil fuldbyrdelse af straffen kunne iværksættes.
den 2. december 2015 meddelte procesbevillingsnævnet anklagemyndigheden tilladelse til
anke af landsrettens dom.
ved brev af 4. december 2015 indbragte rigsadvokaten sagen for højesteret med påstand om
skærpelse, herunder således at t i medfør af udlændingelovens § 49, stk. 1, jf. § 22, nr. 2, 3
og 8, udvises ubetinget med indrejseforbud i 12 år. rigsadvokaten fremsatte ikke ved ind-
bringelsen begæring om fortsat varetægtsfængsling af t.
den 15. december 2015 tilkendegav rigsadvokaten over for ts forsvarer, at t ikke længere
skulle være varetægtsfængslet i henhold til landsrettens afgørelse, og den 16. december 2015
blev t løsladt fra varetægtsfængsling og overført til afsoning af to tidligere domme, således at
han fortsat var frihedsberøvet.
samme dato, den 16. december 2015, meddelte højesteret rigsadvokaten, at sagen var be-
rammet til hovedforhandling den 2. maj 2016. samme dag anmodede rigsadvokaten i medfør
af retsplejelovens § 769, stk. 3, jf. § 762, stk. 2, nr. 1, samt § 767, stk. 2, om fortsat varetægts-
fængsling af t.
det er oplyst, at t forventes at have afsluttet afsoningen af de to tidligere domme den 14. fe-
bruar 2016.
anbringender
anklagemyndigheden har til støtte for påstanden om varetægtsfængsling anført, at kriminali-
tetens alvorlige karakter kræver, at t ikke er på fri fod under højesterets behandling af anke-
sagen, og at proportionalitetshensyn ikke er til hinder for varetægtsfængsling. t er idømt en
straf på fængsel i 1 år og 6 måneder for bl.a. besiddelse af et skydevåben isat magasin med
skarpladte patroner, ligesom han er dømt for have truet med at ville skyde de to forurettede i
sagen.
                                               - 3 -
proportionalitetshensyn er ikke til hinder for fortsat varetægtsfængsling. på tidspunktet for
højesterets behandling af ankesagen, der er berammet til hovedforhandling den 2. maj 2016,
vil t have været varetægtsfængslet i mindre end 1 år. fortsat fængsling er således ikke – hel-
ler ikke under hensyn til en eventuel prøveløsladelse – uproportional. i øvrigt agter anklage-
myndigheden at fremsætte begæring om varetægtsfængsling efter dom i medfør af udlæn-
dingeloven, hvis højesteret træffer afgørelse om udvisning.
over for påstanden om afvisning anføres, at den fremsatte begæring opfylder betingelserne i
retsplejelovens § 769, stk. 3, idet begæringen blev fremsat samme dag, som højesteret oplyste
berammelsestidspunktet, og det på denne baggrund måtte vurderes, at varetægtsfængsling
ikke ville være uproportional. det forhold, at rigsadvokaten under en telefonsamtale tilken-
degav, at t ikke længere skulle sidde varetægtsfængslet, kan heller ikke føre til, at anklage-
myndigheden er afskåret fra at begære tiltalte varetægtsfængslet, da spørgsmålet om vare-
tægtsfængsling skal afgøres af højesteret, og da det på daværende tidspunkt var anklage-
myndighedens opfattelse, at proportionalitetshensyn medførte, at tiltalte måtte løslades.
t har til støtte for sin påstand om afvisning af anklagemyndighedens anmodning om fortsat
varetægtsfængsling anført, at spørgsmålet om varetægtsfængsling efter retsplejelovens § 769,
stk. 3, snarest skulle have været forelagt for højesteret, men at dette først skete den 16. de-
cember 2015, selv om sagen blev indbragt for højesteret allerede den 4. december 2015. da
han forud blev løsladt fra varetægtsfængslingen, skal anklagemyndighedens anmodning be-
tragtes som en helt ny begæring om varetægtsfængsling, der skal indbringes for byretten, og
han skal i medfør af retsplejelovens § 764, stk. 2, 1. pkt., have ret til at udtale sig i den forbin-
delse.
endvidere har rigsadvokaten den 15. december 2015 telefonisk meddelt, at han ville blive
løsladt i denne sag. selv om han umiddelbart herefter blev overført til afsoning af straf fra
tidligere domme, har rigsadvokaten herved skabt en berettiget forventning hos ham om løs-
ladelse, og rigsadvokaten kan derfor ikke på uændret grundlag begære varetægtsfængsling.
til støtte for, at der ikke skal ske varetægtsfængsling, har han anført, at retshåndhævelseshen-
syn ikke tilsiger, at han skal varetægtsfængsles. der er ingen personskade sket i sagen, og de
                                                - 4 -
trusler, som han er dømt for, var ukonkrete, ligesom han ikke fysisk var i besiddelse af skyde-
våbnet ved fremsættelse af truslerne.
endvidere medfører proportionalitetshensyn, at han ikke længere bør være varetægtsfængslet.
han har således allerede været varetægtsfængslet i 7 ½ måned af de 12 måneder, som han ved
en straf af en varighed af 1 år og 6 måneder kan forventes at skulle afsone, hvis der sker prø-
veløsladelse af ham efter afsoning af 2/3 af straffen.
højesterets begrundelse og resultat
anklagemyndigheden har nedlagt påstand om fortsat varetægtsfængsling af t i medfør af
retsplejelovens § 769, stk. 3, jf. § 762, stk. 2, nr. 1, jf. § 767, stk. 2. t har påstået afvisning af
anklagemyndighedens begæring om fortsat varetægtsfængsling, subsidiært at han ikke vare-
tægtsfængsles.
efter retsplejelovens § 769, stk. 3, skal spørgsmålet om fortsat varetægtsfængsling under an-
kebehandlingen ”snarest” forelægges ankeinstansen. § 769, stk. 3, indeholder ikke en præcis
frist, og hverken bestemmelsen eller dens forarbejder angiver, hvilke retsvirkninger der er
knyttet til en tilsidesættelse af kravet om forelæggelse ”snarest”. herefter, og da spørgsmålet
om varetægtsfængsling blev forelagt for højesteret den 16. december 2015, hvilket var 12
dage efter sagens indbringelse for højesteret den 4. december 2015, finder højesteret, at der
ikke med henvisning til fristreglen i § 769, stk. 3, er grundlag for at afvise begæringen om
varetægtsfængsling.
højesteret finder, at heller ikke det forhold, at anklagemyndigheden den 15. december 2015
meddelte ts forsvarer, at der ikke ville blive fremsat anmodning om fortsat varetægts-
fængsling under ankebehandlingen for højesteret, kan føre til afvisning. det bemærkes her-
ved, at anklagemyndighedens begæring om varetægtsfængsling blev fremsat over for højeste-
ret den 16. december 2015, dvs. allerede dagen efter meddelelsen til tiltaltes forsvarer. bag-
grunden for anklagemyndighedens ændrede opfattelse var, at højesteret samme dag havde
berammet sagen til hovedforhandling den 2. maj 2016, hvorefter varetægtsfængsling under
anken efter anklagemyndighedens opfattelse ikke ville indebære en krænkelse af proportio-
nalitetskravet i retsplejelovens § 762, stk. 3. endvidere blev t ikke efter meddelelsen til for-
svareren sat på fri fod, men overgik den 16. december 2015 til afsoning af tidligere idømte
                                                - 5 -
straffe. under disse omstændigheder finder højesteret, at der ikke hos t er skabt en berettiget
forventning om løsladelse, der afskærer anklagemyndigheden fra at fremsætte begæring om
varetægtsfængsling i medfør af retsplejelovens § 769, stk. 3. højesteret finder endvidere, at
der ikke ved anklagemyndighedens meddelelse om løsladelse til forsvareren er sket en sådan
afbrydelse af den varetægtsfængsling, der blev bestemt i forbindelse med afsigelsen af lands-
rettens dom, at § 769, stk. 3, ikke længere kan anvendes som hjemmel for varetægtsfængsling.
højesteret behandler herefter begæringen om varetægtsfængsling i medfør af retsplejelovens
§ 769, stk. 3.
t er ved landsrettens dom idømt fængsel i 1 år og 6 måneder for besiddelse af en skarpladt
pistol i en lejlighed under særligt skærpende omstændigheder, jf. straffelovens § 192 a, stk. 1,
nr. 1, og for fremsættelse af trusler på livet i to tilfælde i forbindelse hermed. disse lovover-
trædelser er af en sådan karakter og grovhed, at betingelserne i retsplejelovens § 762, stk. 2,
nr. 1, for varetægtsfængsling af t under sagens behandling for højesteret er opfyldt. t har
været frihedsberøvet i anledning af sagen i 7 ½ måned fra den 1. maj 2015 til den 16. decem-
ber 2015. da hovedforhandling er berammet i højesteret den 2. maj 2016, kan fortsat vare-
tægtsfængsling frem til højesterets dom ikke antages at stå i misforhold til den straf, der kan
forventes i sagen.
anklagemyndighedens påstand om varetægtsfængsling af t frem til højesterets dom tages
herefter til følge i medfør af retsplejelovens § 769, stk. 3, jf. § 762, stk. 2, nr. 1, jf. § 767, stk.
2.
                                         thi bestemmes:
t skal forblive varetægtsfængslet frem til højesterets dom.

source: retspraksis

LICENSE:
Creative Commons Legal Code

CC0 1.0 Universal

type: caselaw

jurisdiction: Denkmark


text:
                          h øjestere ts d om
                         afsagt fredag den 4. januar 2019
sag bs-13444/2018-hjr
(2. afdeling)
strandhuset aps
(advokat søren lehmann nielsen)
mod
skatteministeriet
(advokat per lunde nielsen)
i tidligere instanser er afsagt dom af retten på frederiksberg den 10. august
2016 og af østre landsrets 20. afdeling den 16. oktober 2017.
i pådømmelsen har deltaget fem dommere: poul dahl jensen, henrik waaben,
michael rekling, jens kruse mikkelsen og anne louise bormann.
påstande
appellanten, strandhuset aps, har nedlagt følgende påstande:
1.     indstævnte, skatteministeriet, skal anerkende, at ejendommen hyllinge-
       bjergvej 70, 3360 liseleje, indtil den 29. juli 2015 kunne overdrages til
       svend petersen for 5 mio. kr., subsidiært at ejendommen indtil den 29. juli
       2015 kunne overdrages til svend petersen for en af højesteret nærmere
       fastsat pris, der er lavere end 10 mio. kr., og mere subsidiært, at sagen
       hjemvises til fornyet behandling hos skattestyrelsen.
2.     skatteministeriet skal betale 269.543,92 kr. med procesrente fra den 30. ok-
       tober 2017, subsidiært fra den 10. april 2018, til strandhuset.
                                           2
påstand 2 angår tilbagebetaling af de sagsomkostninger, som strandhuset har
betalt for byret og landsret.
strandhuset har for højesteret frafaldet påstanden om, at der ved opgørelsen af
ejendommens handelsværdi skal tages højde for den tinglyste deklaration om
brugsret for svend petersen.
skatteministeriet har over for påstand 1 påstået stadfæstelse, subsidiært frifin-
delse og mere subsidiært hjemvisning til fornyet behandling hos skattestyrel-
sen. over for påstand 2 har skatteministeriet påstået frifindelse.
højesterets begrundelse og resultat
denne sag angår, om strandhuset aps i skattemæssig henseende var berettiget
til at sælge ejendommen hyllingebjergvej 70 til svend petersen for 5 mio. kr.
svarende til den seneste offentlige ejendomsvurdering.
efter ligningslovens § 2 skal der ved transaktioner mellem interesseforbundne
parter ved opgørelsen af den skattepligtige indkomst anvendes priser og vilkår
i overensstemmelse med, hvad der kunne være opnået, hvis transaktionen var
afsluttet mellem uafhængige parter (armslængdeprincippet). der er enighed
om, at svend petersen og strandhuset er interesseforbundne parter omfattet af
ligningslovens § 2.
efter administrativ praksis, jf. skats dagældende juridiske vejledning 2014-1,
afsnit c.b.3.5.4.3, anvendes ved bedømmelsen af, om et salg er sket i overens-
stemmelse med armslængdeprincippet, som udgangspunkt den seneste offent-
lige ejendomsvurdering som udtryk for handelsværdien, men hverken skatte-
myndighederne eller parterne er bundet af denne vurdering, hvis den ikke gi-
ver et retvisende udtryk for handelsværdien ved aftalens indgåelse.
højesteret finder, at den part, der gør gældende, at den offentlige ejendomsvur-
dering ikke giver et retvisende udtryk for handelsværdien, har bevisbyrden for
dette. landsskatteretten har i sin afgørelse vurderet, at skat ikke havde løftet
denne bevisbyrde. som anført af landsretten indebærer dette ikke, at lands-
skatteretten har foretaget en skønsmæssig ansættelse af ejendommens værdi.
sagen angår således også for højesteret i første række, om skatteministeriet har
løftet bevisbyrden for, at den offentlige ejendomsvurdering ikke var retvisende
for handelsværdien.
højesteret tiltræder af de grunde, som landsretten har anført, at skatteministe-
riet har godtgjort, at den seneste offentlige ejendomsvurdering for ejendommen
hyllingebjergvej 70 ikke var et retvisende udtryk for ejendommens handels-
værdi. overdragelse af ejendommen til svend petersen for 5 mio. kr. var derfor
ikke i overensstemmelse med armslængdeprincippet.
                                           3
da den offentlige ejendomsvurdering ikke var retvisende, har skat været be-
rettiget til skønsmæssigt at ansætte ejendommens handelsværdi. af de grunde,
som landsretten har anført, tiltræder højesteret, at der ikke er grundlag for at
tilsidesætte skats skøn, hvorefter handelsværdien af ejendommen i 2014 var
10 mio. kr. overdragelse til svend petersen til en pris, der er mindre end 10
mio. kr., er således heller ikke i overensstemmelse med armslængdeprincippet.
højesteret stadfæster herefter dommen, således at skatteministeriet frifindes for
strandhusets påstand 1, herunder den subsidiære og den mere subsidiære på-
stand.
efter sagens udfald, og da højesteret ikke finder grundlag for at fravige ud-
gangspunktet om, at den tabende part skal betale sagsomkostninger, frifindes
skatteministeriet endvidere for strandhusets påstand 2 om tilbagebetaling af
sagsomkostninger.
                          thi kendes for ret:
landsrettens dom stadfæstes.
skatteministeriet frifindes for strandhuset aps’ påstand 2.
i sagsomkostninger for højesteret skal strandhuset aps betale 125.000 kr. til
skatteministeriet. beløbet skal betales inden 14 dage efter denne højesterets-
doms afsigelse og forrentes efter rentelovens § 8 a.


text:
                             højesterets dom
                      afsagt mandag den 15. september 2014
sag 42/2013
(2. afdeling)
b
(advokat søren zinck)
mod
a kapitaldienst gmbh under konkurs
(advokat bo vadt christensen)
i tidligere instans er afsagt dom af østre landsrets 5. afdeling den 12. februar 2013.
i pådømmelsen har deltaget fem dommere: thomas rørdam, poul dahl jensen, hanne
schmidt, lars hjortnæs og jan schans christensen.
påstande
parterne har gentaget deres påstande.
supplerende sagsfremstilling
a-sagskomplekset
sagen mod b er én i en række af omstødelsessager anlagt i danmark af konkursboet efter a
kapitaldienst gmbh mod danske investorer. den 22. juni 2011 afsagde østre landsret dom i
8 prøvesager, sag b-2073-06 m.fl. siden er afsagt dom i yderligere omstødelsessager i samme
sagskompleks ved grønlands landsrets dom af 6. juni 2012, sag c 407/06, vestre landsrets
dom af 9. november 2012, sag b-1852-06, samt østre landsrets dom af 19. april 2013, sag b-
2539-06. i alle sager er det lagt til grund, at omstødelsesspørgsmålet alene skal bedømmes
efter tysk ret.
                                               - 2 -
supplerende oplysninger i sagen vedrørende b
i kontrakt af 2. maj 2001 mellem b og a fondsmæglerselskab a/s som formidler og a
kapitaldienst gmbh som investeringsforvalter (herefter a under ét) hedder det bl.a.:
       ”a-brochuren ”managed account” og de deri og omstående anførte ”almindelige
       forretningsbetingelser” og oplysninger om risici er en del af nærværende kontrakt, der
       udelukkende kan anvendes af privatpersoner. § 14.4 i ”almindelige forret-
       ningsbetingelser” er dog ikke gældende for nærværende kontrakt.”
§ 14.4 i a’ ”almindelige forretningsbetingelser for a ”managed account””, der bestemmer,
at aftalen er undergivet tysk ret, er overstreget i bs eksemplar af forretningsbetingelserne.
samme dag, den 2. maj 2001, underskrev b ”rådgiver protokol vedrørende investering i a
managed account”.
den 22. april 2002 udbetalte a 299.665,41 euro fra bs pma-konto p... til hans eurokonto i
jyske bank, kontonummer xxx.
i et brev af 24. april 2002 anmodede b jyske bank om på ny at overføre beløbet på 299.655
euro til pma-konto p.... samtidig anmodede han om, at der fra hans checkkonto i jyske
bank, kontonummer ---, blev overført yderligere 300.000 kr. til pma-konto p....
beløbet på 299.655 euro blev sammen med et beløb på 13,47 euro i provision, i alt
299.678,47 euro, den 29. april 2002 debiteret bs eurokonto i jyske bank. beløbet på 299.655
euro er samme dag krediteret pma-konto p....
af en posteringsoversigt fra bs checkkonto i jyske bank, kontonummer ---, fremgår, at der
den 25. april 2002 blev hævet 300.000 kr. på kontoen. beløbet svarende til 40.355,13 euro er
krediteret pma-konto p... den 29. april 2002.
i et brev af 5. september 2002 fra a til b bekræftes det, at bs personlige engagement, pma-
konto p..., var opsagt pr. 1. september 2002.
                                              - 3 -
b har for højesteret på egne vegne og på vegne af vvs-installatørfirmaet b selskab aps og
b selskab holding aps afgivet erklæring om betinget og begrænset afkald på dividende i a
kapitaldienst gmbh under konkurs. afkaldet er givet med henblik på at imødegå et
synspunkt om, at b måtte genvinde en mistet berigelse i forbindelse med en kommende ud-
betaling af dividende i konkursboet.
forklaringer
michael stounberg har forklaret bl.a., at han arbejdede som investeringsrådgiver for a i dan-
mark fra maj 1993 og frem til konkursens indtræden. hans arbejde bestod i at kontakte eksi-
sterende og potentielle kunder og sikre indskud. derudover bestod arbejdet i at servicere eksi-
sterende kunder, herunder ved løbende at give kunderne oplysninger om bevægelser på deres
konti.
b var kunde i mange år og med et signifikant beløb. de talte sammen ofte og mindst en gang
om måneden. der kom løbende indbetalinger i forlængelse af deres dialog.
for så vidt angår brevet af 5. februar 2002 til a, hvori b anmodede om udbetaling af 300.000
euro, kan han godt huske situationen. der var løbende samtaler med og bekymring hos b og
andre kunder med hensyn til, om alt nu var, som det skulle være. han sagde derfor til b, at
han jo bare kunne få pengene udbetalt, så kunne han se, at de var der. det blev herefter aftalt,
at der skulle laves en sådan udbetaling til b. når det var gjort, var det meningen, at pengene
skulle tilbage igen. b havde dog ikke pligt til at betale pengene tilbage til a.
det var ikke naturligt for b personligt at have en eurokonto. når pengene bare skulle ud og
ind igen, var det imidlertid hans anbefaling, at b oprettede en eurokonto, så pengene ikke
skulle veksles under ud- og indbetalingen med deraf følgende kurstab.
årsagen til, at det ikke var 300.000 euro, der blev udbetalt, men kun 299.665,41 euro, var
overførselsgebyret.
for så vidt angår a’ udbetalingsbilag af 25. april 2002, hvoraf a’ registrering af udbetalingen
til b på 300.000 euro fremgår, var brevets datering den 25. april og det angivne
virkningstidspunkt den 28. marts 2002 en helt sædvanlig måde at gøre det på. det drejede sig
                                               - 4 -
om tusindvis af udbetalinger, og derfor gik der nogle gange nogen tid fra det tidspunkt, hvor
kunden havde pengene til rådighed, til udbetalingsbilaget blev produceret.
når en udbetaling blev aftalt den 5. februar 2002, var det efter de almindelige forretningsbe-
tingelser for a managed account, pkt. 12.2, ikke muligt at udbetale pengene før tidligst den
1. april 2002, fordi der i kontrakterne var aftalt løbende måned plus 30 dage, og det kunne
ikke ændres. han ved ikke, hvorfor det af a’ indbetalingsbilag af 29. april 2002 fremgår, at
valørdatoen er den 6. maj 2002.
han kan ikke huske, at b samtidig med tilbageførslen af de 300.000 euro indsatte yderligere
præcis 300.000 kr., men han kan godt huske, at b havde nogle ekstra penge, han ønskede at
investere på det tidspunkt, nu hvor b havde set, at alt var i orden, og at hans penge var på
kontoen.
med hensyn til a’ indbetalingsbilag af 24. maj 2002, hvor der er anført et beløb på
340.020,13 euro, var det helt sædvanligt i et sådant bilag at lægge flere samtidige indbetalin-
ger sammen som én indbetaling.
han kan ikke huske bs brev af 2. august 2002, men han kan se på bilaget, at der ønskes en
overførsel fra bs private konto til bs virksomhedskonto. det var af skattemæssige årsager,
man ønskede at have pengene stående på en virksomhedskonto i stedet for på en personlig
konto. a’ ud- og indbetalingsbilag af 23. september 2002 viser, at det var det, der skete. disse
penge kom aldrig ud af a, det er 100% sikkert.
han er ikke i stand til at redegøre for baggrunden for overstregningen i pkt. 14.4 i a’
almindelige forretningsbetingelser. han er imidlertid overbevist om, at det er sket i forbin-
delse med opnåelse af fondsmæglerstatus i danmark, da der skete en række formelle ændrin-
ger i den forbindelse. han kan ikke huske, om der efter ændringen til et dansk selskab blev
lavet nye kontrakter med deres eksisterende kunder.
der var generelt rigtig godt styr på tingene i a, herunder i forhold til ind- og udbetalinger og
bilag mv. udbetaling til kunder skete altid fra en sparekasse i frankfurt, hvorfra pengene blev
overført direkte til kundernes konti i danske banker.
                                                - 5 -
den konto i finansbanken, der fremgår af jyske banks brev af 29. april 2002 til b, hvortil
beløbet på 299.665 euro blev overført, var a’ danske kronekonto i finansbanken, som a’
kunder indbetalte penge til.
højesterets begrundelse og resultat
sagens baggrund og hovedspørgsmål
a kapitaldienst gmbh var et tysk selskab, som drev investeringsvirksomhed i eget navn, men
på grundlag af indskud foretaget af investorer, herunder b. i selskabet, der blev taget under
konkursbehandling den 1. juli 2005 med fristdag den 1. marts samme år, var der blevet
dækket over tabsgivende aktivitet ved, at indskud foretaget af nye investorer blev anvendt til
at betale fiktive udbytter til eksisterende investorer. konkursboet har anlagt en lang række
sager mod investorer i og uden for tyskland med henblik på at få udbetalte fiktive udbytter
omstødt.
spørgsmålet i sagen er, om tysk og/eller dansk ret skal anvendes ved afgørelsen af, om der
kan ske omstødelse og, hvis alene tysk ret finder anvendelse, om betingelserne i tysk ret for at
omstøde er opfyldt.
parterne er enige om, at der ikke kan ske omstødelse over for b, hvis dansk ret finder
anvendelse. hvis tysk ret finder anvendelse, er parterne enige om, at fiktive udbytter udbetalt
i en fireårig periode op til fristdagen udgør vederlagsfrie ydelser efter den tyske konkurslovs §
134 og § 143, der kan omstødes, hvis betingelserne for omstødelse i øvrigt er opfyldt.
parterne er også enige om den beløbsmæssige opgørelse af konkursboets krav samt be-
regningen af renter.
lovvalgsspørgsmålet
spørgsmålet om, efter hvilket lands ret det skal bedømmes, om en betaling foretaget af et
udenlandsk selskab kan omstødes efter selskabets konkurs, må afgøres efter dansk internatio-
nal privat- og procesret. der er ikke i dansk lovgivning taget stilling til, om tysk konkursret
finder anvendelse på dispositioner foretaget af et tysk selskab til fordel for personer eller sel-
skaber hjemmehørende her i landet. højesteret finder, at navnlig hensynet til en ensartet be-
                                               - 6 -
handling af kreditorerne indebærer, at konkurslandets lov som udgangspunkt skal finde an-
vendelse. der er ikke grundlag for at fravige dette udgangspunkt i den foreliggende sag. høje-
steret bemærker herved, at de tyske konkursregler, som er påberåbt i sagen, ikke er åbenbart
uforenelige med dansk retsorden, jf. herved konkurslovens § 6, stk. 2, og at det, som b har
anført om lovvalget i aftalen mellem ham og a, ikke kan føre til andet resultat. højesteret
tiltræder herefter, at omstødelsesspørgsmålet alene skal afgøres efter tysk ret.
generelt om de tyske omstødelsesregler
i medfør af den tyske konkurslov kan dispositioner, som er foretaget før konkursen, og som
stiller kreditorerne ringere, kræves omstødt af kurator, jf. lovens § 129. vederlagsfri ydelser
er omstødelige, medmindre de er foretaget tidligere end fire år før konkursen, jf. lovens § 134.
efter den tyske bundesgerichthofs praksis, som er beskrevet i landsrettens dom, vil udbetaling
af fiktivt udbytte kunne omstødes, hvis betingelserne i den tyske konkurslovs § 134, jf. § 143,
er opfyldt. den tyske konkurslovs § 143 bestemmer, at en modtager af en vederlagsfri ydelse
kun skal levere denne tilbage, hvis modtageren har opnået en berigelse ved ydelsen. det er
anerkendt i tysk ret, at en berigelse kan bortfalde (der tales i sådanne tilfælde om afrigelse),
f.eks. hvis udbetalingen af det uretmæssigt udbetalte beløb har ført til, at modtageren har
(gen)investeret beløbet med tab til følge. det er modtageren, der har bevisbyrden for, at der er
sket afrigelse efter tysk ret.
de enkelte dispositioner
den 30. august 2002 foranledigede b hele indeståendet på sin private konto i a overført til en
konto i a tilhørende hans 100 % ejede selskab, vvs-installatørfirmaet b-selskab aps.
herved blev bl.a. den del af indeståendet, der hidrørte fra et fiktivt udbytte på 73.209,92 euro,
der indgik i udbetalingen på de ca. 300.000 euro, som b havde modtaget fra a den 22. april
2002 og efterfølgende havde tilbageført til sin konto i a, overført til installatørselskabet. i
indeståendet og dermed i det overførte beløb indgik yderligere et fiktivt udbytte på 9.424,24
euro.
efter oplysningerne i sagen må det endvidere lægges til grund, at et fiktivt udbytte på
5.111,50 euro i efteråret 2002 blev indsat på bs private konto i a, og at beløbet efter
anmodning fra b blev overført til installatørselskabets konto i a i december 2002.
                                                - 7 -
spørgsmålet er, om der ved disse overførsler fra bs private konto til installatørselskabets
konto i a (også betegnet omposteringer) er sket en udbetaling til b af fiktivt udbytte, som kan
omstødes.
i præmis 12 i bundesgerichtshofs dom af 29. marts 2012 er det anført, at såfremt indeståendet
i en finansiel servicevirksomhed på grundlag af kontohavers ordre omposteres til tredjemands
konto i samme finansinstitut, ligger heri tillige tilbagebetaling af indeståendet til den oprinde-
lige fordringsindehaver. overførslen af indeståendet på bs private konto til hans installatør-
selskabs konto i a må således anses for at indebære en udbetaling til b af indeståendet,
herunder af de fiktive udbytter, der indgår i beløbet, og en samtidig investering heraf til fordel
for installatørselskabet.
for at der kan ske omstødelse af den i omposteringen liggende udbetaling af fiktive udbytter
til b, er det en betingelse, at omposteringen har stillet konkurskreditorerne ringere, jf. den
tyske konkurslovs § 129, stk. 1.
bundesgerichtshof har i den nævnte dom ikke udtrykkeligt taget stilling til, om de fiktive ud-
bytter, der ved omposteringen i et trepartsforhold anses for udbetalt til den oprindelige for-
dringsindehaver, bliver til indskud, som giver den nye fordringsindehaver ret til dividende og
dermed stiller de øvrige kreditorer ringere, end hvis omposteringen ikke var sket.
i den dom fra oberlandesgericht frankfurt am main, som var indbragt for bundesgerichtshof,
havde oberlandesgericht antaget, at omposteringen indebar en forringelse af konkurskredito-
rernes stilling. retten anførte bl.a., at pengene ganske vist var ”indbetalt igen” og dermed
indgik i aktiverne, men at passiverne var øget, fordi de fiktive udbytter, som den oprindelige
fordringsindehaver ikke havde krav på at få udbetalt, nu blev behandlet som indskud med den
konsekvens, at boets gældsforpligtelse var øget.
bundesgerichtshof lagde til grund, at den arving (efter en investor), som konkursboet efter a
havde anlagt sag mod, blot havde overført et beløb, der nu tilkom hende, til sin egen konto i
a, og at der således ikke var tale om en ompostering til en tredjemand. bundesgerichtshof
havde derfor ikke anledning til at tage stilling til, hvordan forholdet skulle bedømmes, hvis
man havde lagt til grund, at der var tale om en ompostering til en tredjemand.
                                               - 8 -
højesteret finder det mest nærliggende at forstå dommen fra bundesgerichtshof på den måde,
at der ikke tages afstand fra den retsopfattelse, der er kommet til udtryk i oberlandesgerichts
dom, såfremt der er tale om en ompostering til en tredjemand.
på den baggrund finder højesteret, at overførslen af indeståendet på bs private konto til hans
installatørselskabs konto i a indebærer en disposition, som har forringet konkurskreditorernes
stilling, og at der derfor kan ske omstødelse for så vidt angår beløbene på 73.209,92 euro,
9.424,24 euro og 5.111,50 euro, medmindre der er sket afrigelse.
som nævnt foranledigede b, at hele indeståendet på hans private konto i a i efteråret 2002
blev overført til hans installatørselskabs konto i a. installatørselskabet overførte ved årsskiftet
2004/05 sit samlede indestående til en konto i a tilhørende bs holdingselskab, b-selskab
holding aps. det er ikke oplyst, hvordan de skete overførsler er bogført i bs selskaber. det
kan ikke lægges til grund, at b ved overførslen af indeståendet til installatørselskabet ikke
skulle have opnået en erstatningsværdi f.eks. i form af et vederlag, tilgodehavende eller
kapitalindskud, og der er ikke dokumentation for et eventuelt tab, som b måtte have lidt. på
den baggrund finder højesteret det ikke godtgjort, at berigelsen for b ved som led i
omposteringen at have fået de fiktive udbytter udbetalt er gået tabt på en måde, der afskærer
omstødelse, jf. den tyske konkurslovs § 143, stk. 2. det kan således ikke lægges til grund, at
der er sket afrigelse.
da den udbetaling til b af fiktive udbytter, herunder af udbyttet på 73.209,92 euro, der fandt
sted i efteråret 2002 som led i overførslen af indeståendet på bs private konto til hans instal-
latørselskabs konto i a, således kan omstødes, har højesteret ikke fundet anledning til at
foretage en selvstændig bedømmelse af, om der kan ske omstødelse allerede af den udbetaling
til b af det samme fiktive udbytte på 73.209,92 euro, der var sket i april 2002 som en del af
udbetalingen på ca. 300.000 euro, og som b umiddelbart efter havde tilbageført til sin konto i
a.
højesteret tiltræder på den baggrund, at konkursboets påstand er taget til følge, og stadfæster
herefter dommen.
                                               - 9 -
                                     thi kendes for ret:
landsrettens dom stadfæstes.
i sagsomkostninger for højesteret skal b betale 50.000 kr. til a kapitaldienst gmbh under
konkurs.
de idømte sagsomkostningsbeløb skal betales inden 14 dage efter denne højesteretsdoms af-
sigelse og forrentes efter rentelovens § 8 a.


text:
                             højesterets dom
                        afsagt torsdag den 19. oktober 2017
sag 298/2016
(1. afdeling)
e
(advokat lars sandager, beskikket)
mod
erstatningsnævnet
(kammeradvokaten ved advokat christian bo kolding-krøger)
i tidligere instanser er afsagt dom af retten i holbæk den 30. december 2015 og af østre
landsrets 20. afdeling den 1. juli 2016.
i pådømmelsen har deltaget fem dommere: lene pagter kristensen, marianne højgaard
pedersen, poul dahl jensen, kurt rasmussen og jens kruse mikkelsen.
påstande
appellanten, e, har nedlagt påstand om stadfæstelse af byrettens dom, subsidiært at landsret-
tens dom ophæves, og sagen hjemvises til fornyet behandling i landsretten.
indstævnte, erstatningsnævnet, har nedlagt påstand om stadfæstelse af landsrettens dom.
anbringender
e har anført navnlig, at hun er berettiget til erstatning efter offererstatningsloven, jf. lovens §
1, stk. 1, fordi hendes skade blev forvoldt ved skadevolder as forsætlige overtrædelse af straf-
felovens § 244 eller § 119. det fremgår af offererstatningslovens § 6, stk. 1, nr. 3, at erstat-
ning skal ydes, selv om skadevolderen var utilregnelig. der er ikke hjemmel for erstatnings-
nævnets synspunkt om, at kun mere kvalificeret vold er omfattet af loven.
                                                 - 2 -
der har med de modifikationer og begrænsninger, der følger af, at skadevolder var utilregne-
lig, foreligget tilregnelse i den forstand, at der ikke var tale om en hændelig handling eller et
uheld. der må lægges vægt på, at der var et ”motiv” for handlingen, hvor hun blev slået to
gange og forsøgt slået igen. skadevolder var således sur efter en forudgående hændelse, hvor
andet personale havde frataget skadevolder et spejl.
domstolenes prøvelse er en efterprøvelse af erstatningsnævnets afgørelse, og da erstatnings-
nævnet ikke i sin afgørelse har begrundet afvisningen af kravet med henvisning til passivitet
eller forældelse, kan nævnet ikke under en senere domstolsprøvelse gøre synspunkterne gæl-
dende.
i øvrigt skal spørgsmålet om forældelse alene afgøres efter offererstatningslovens § 13, stk. 1,
hvorefter erstatningsnævnet som udgangspunkt ikke kan behandle en ansøgning, der er indgi-
vet mere end 2 år efter, at lovovertrædelsen er begået. sager, der er anmeldt rettidigt, forældes
ikke efter forældelsesloven. i det omfang forældelsesloven måtte finde anvendelse, har hendes
anmodninger om genoptagelse afbrudt forældelsen.
der er endelig ikke grundlag for at anse kravet for bortfaldet ved passivitet.
den subsidiære påstand er nedlagt for det tilfælde, at højesteret ikke ønsker at tage stilling til
de spørgsmål om offererstatningslovens rækkevidde, som landsretten ikke har taget stilling til.
erstatningsnævnet har anført navnlig, at skaden ikke er omfattet af offererstatningsloven, for-
di skaden ikke blev forvoldt ved en overtrædelse af straffeloven. skadevolder havde ikke for-
sæt til at begå vold, og handlingen var i øvrigt ikke retsstridig (materiel atypicitet). vurderin-
gen af, om der foreligger en straffelovovertrædelse, skal foretages under hensyntagen til den
kontekst, hvori hændelsen fandt sted. når de fysiske omstændigheder, herunder handlingens
manglende intensitet, sammenholdes med manglen på en klar optakt til hændelsen og beskri-
velsen af skadevolderens handicap og deraf følgende generelle samt konkrete adfærdsmøn-
ster, er der ikke grundlag for at statuere en straffelovovertrædelse. der er tale om et sygdoms-
betinget adfærdsmønster, som arbejdspladsen er indrettet efter, og som man som ansat må
forvente. es partsforklaringer for byret og landsret har ikke støtte i sagens øvrige oplysninger
og adskiller sig både kvantitativt og kvalitativt fra hendes tidligere oplysninger til sagen. ska-
                                               - 3 -
devolderen havde i øvrigt ikke evnen til at forstå, at e var omfattet af den persongruppe, der
er værnet ved straffelovens § 119.
erstatningskravet er i givet fald forældet efter reglerne i forældelsesloven. der findes ikke i
offererstatningsloven særlige bestemmelser om forældelse, som fører til et andet resultat end
efter forældelsesloven. reglen i offererstatningslovens § 13, stk. 1, indskrænker erstatnings-
nævnets adgang til at behandle sager, som er anmeldt mere end to år efter lovovertrædelsen,
men reglen berører ikke fristen for et eller flere kravs materielle forældelse. spørgsmålet om
kravenes materielle forældelse er ikke behandlet i offererstatningsloven eller i lovens be-
mærkninger, og det er derfor forældelsesloven, der finder anvendelse. es anmodninger til er-
statningsnævnet om genoptagelse af sagen, der ikke blev taget til følge, kan ikke føre til, at
forældelsen er afbrudt.
under alle omstændigheder er erstatningskravet bortfaldet ved passivitet, idet der fra hændel-
sen den 25. maj 2010 gik mere end 5 år, før stævningen blev udtaget, og fra nævnets første
afgørelse af 20. september 2011 gik der mere end 3 år og 9 måneder, før stævningen blev ud-
taget, uden at dette var begrundet i en nærmere afklaring af de faktiske forhold. der må i hvert
fald statueres passivitet, når der gik mere end 1 år fra erstatningsnævnets seneste afgørelse af
21. maj 2014 til sagsanlægget den 2. juli 2015.
supplerende sagsfremstilling
i klientjournalen for den dengang 22-årige a, som boede på bostedet ..., har e anført følgende
den 25. maj 2010:
       ”aften
       a var temmelig sur da hun kom hjem og spejlet var væk. jeg tog valget at sige til hende
       hun havde det lyserøde spejl, dukken, 4 billeder og at stjernespejlet er smidt ud, jeg var
       ked af ikke at kunne hjælpe hende og at det ikke kom tilbage. hun prøvede at tackle det
       på den gode måde, men jeg kunne se at hun blev mere og mere indestengt. ved frugt i et
       uopmærksomt øjeblik fik jeg en svidende lynhurtig flad af hende og jeg må beklage at
       jeg reagere hurtigere end jeg tænker, så min venstrearm svingede lige så hurtigt tilbage,
       hvilket resulterede i at jeg rammer hendes arme som allerede er klar til slag igen. det
       gør selvfølgelig ondt på hende og hun får så kun dasket lidt derefter. hun bliver bedt om
       at gå på værelset til hun kan opføre sig ordentligt. resten af aftenen er hun okay at være
       sammen med. jeg går indimellem ind til hende for at se om hun har ble på. …”
                                               - 4 -
i anmeldelse af 14. juni 2010 om arbejdsulykken er hændelsesforløbet beskrevet således:
      ”fik slag i nakke af a, da hun var frustreret på grund af et fjernet stykke legetøj, som
      havde en uheldig påvirkning på hende. efter slaget var e ”køresyg/omtåget” og fik
      ustabil balance. går nu til kiropraktisk behandling.”
forstanderen på bostedet ..., b, har til erstatningsnævnet afgivet følgende erklæring af 30.
juni 2011:
      ”bostedet ... er et bosted for mennesker [med] autisme, som er et handicap der påvirker
      den sproglige, sociale og adfærdsmæssige udvikling.
      den pågældende beboer har et klart autistisk handicap, er uden et aktivt talesprog og har
      i sin fremtræden en tilknytning til genstande, som kan være laminerede billeder, et spejl
      eller en dukke etc.
      i forbindelse med krav eksempelvis om at lægge den pågældende genstand kan beboe-
      ren reagere ved at kaste genstanden, eller slå ud efter personen, men ikke forsætligt for
      at skade […] andre, men i forvirring over at skulle aflevere sin genstand. i forhold til
      beboerens handlinger arbejdes der pædagogisk med strategier for at kommunikere. sa-
      gen vil på denne baggrund ikke blive anmeldt til politiet.”
af erstatningsnævnets afgørelse af 20. september 2011 fremgår bl.a.:
      ”erstatningsnævnet har besluttet at afslå deres klients ansøgning.
      nævnets afslag skyldes, at det ikke med tilstrækkelig sikkerhed kan antages, at skaden
      er sket ved en overtrædelse af straffeloven.
      …
      i sager, hvor en person, der har tilsynsbeføjelser over for andre, kommer til skade, fordi
      den med hvem han har tilsyn opfører sig voldsomt, er det efter nævnets praksis som ud-
      gangspunkt en betingelse for at tilkende erstatning eller godtgørelse, at der er tale om en
      konkret hændelse, der udgør en klar overtrædelse af straffeloven fra beboerens side. at
      der skal være tale om en klar overtrædelse af straffeloven, indebærer, at den strafbare
      handling skal være en vis kvalificeret art, at handlingen skal være retsstridig, og at der
      skal foreligge fornødent forsæt.
      nævnet finder på baggrund af oplysningerne i sagen ikke, at det er godtgjort, at a havde
      forsæt til at ville skade deres klient. nævnet finder derfor ikke, at deres klient kom til
      skade ved en overtrædelse af straffeloven.”
                                               - 5 -
i anledning af en anmodning om genoptagelse af 27. september 2011 fra e fastholdt erstat-
ningsnævnet sit afslag den 3. april 2012 og anførte i den forbindelse bl.a.:
      ”nævnet har gennemgået sagen igen. nævnet har besluttet at fastholde sin afgørelse af
      20-09-2011 med den samme begrundelse, som står i afgørelsen. nævnet har i den for-
      bindelse særlig lagt vægt på udtalelse af 30-06-2011 fra deres klients arbejdsgiver. det
      fremgår heraf, at skadevolderen i sagen ikke har haft forsæt til at skade deres klient,
      men formentlig har slået på grund af forvirring over at være blevet frataget et spejl.
      det er i medfør af offererstatningslovens § 1 en betingelse for, at være berettiget til er-
      statning, at ansøgeren er blevet udsat for en overtrædelse af straffeloven. dette inklude-
      rer både et krav om en vis kvalificeret handling, og at skadevolderen har haft det for-
      nødne forsæt. betingelsen om at der skal være tale om en forsætlig handling, finder og-
      så anvendelse i de sager, hvor skadevolderen er eller kan være omfattet af straffelovens
      § 16… det vil sige, at der også i disse tilfælde skal være tale om en bevidst skadegø-
      rende handling fra skadevolderens side. det er ikke nævnets opfattelse, at det er tilfæl-
      det i denne sag.”
i anledning af en fornyet anmodning om genoptagelse af 13. december 2013 fastholdt erstat-
ningsnævnet den 21. maj 2014 på ny sit afslag og anførte i den forbindelse bl.a.:
      ”episoden blev ikke anmeldt til politiet, og der foreligger således ikke andre oplysnin-
      ger om episoden [end forklaringen fra e og udtalelsen fra b], ligesom [a] eller [as]
      værger heller ikke senere er blevet konfronteret med, at deres klient betegner [as]
      handlinger ved episoden som en straffelovsovertrædelse.
      nævnet har alene på baggrund af deres klients forklaring om det passerede samt deres
      klients arbejdsgivers udtalelse af 30-06-2011 ikke fundet det tilstrækkeligt godtgjort, at
      [a] havde forsæt til at skade deres klient, men formentlig slog på grund af forvirring
      over at være blevet frataget et spejl.
      det er i medfør af offererstatningslovens § 1 en betingelse for at være berettiget til er-
      statning, at ansøgeren er blevet udsat for en overtrædelse af straffeloven. dette inklude-
      rer krav om en vis kvalificeret, retsstridig samt forsætlig handling. det vil sige, at der i
      almindelighed skal være tale om en bevidst skadegørende handling fra skadevolderens
      side. nævnet finder ikke, at disse betingelser er opfyldt i denne sag.”
i arbejdsskadesagen traf arbejdsskadestyrelsen den 12. december 2011 en afgørelse, hvorefter
es midlertidige erhvervsevnetab blev fastsat til 15 %. den 6. januar 2017 traf arbejdsmarke-
dets erhvervssikring en ny afgørelse, hvorefter es midlertidige erhvervsevnetab er fastsat til
30 % for perioden fra den 19. juni 2014 og til den 31. oktober 2015 og til 25 % fra den 1. no-
vember 2015, hvor hun blev ansat i fleksjob.
                                              - 6 -
forklaringer
til brug for højesteret er der afgivet forklaring af b.
b har forklaret bl.a., at hun er uddannet psykolog og har arbejdet med autisme i adskillige år.
hun kan bekræfte sin skriftlige erklæring af 30. juni 2011, men bemærker, at hun kun kan
huske det, hun har skrevet, men ikke selve hændelsen. hun var ikke til stede den pågældende
dag, hvor episoden fandt sted, og hun ved ikke konkret, hvad der skete. hun fik efterfølgende
fortalt, hvad der var sket, nemlig at a slog e, og at e havde pareret slaget. den skriftlige er-
klæring af 30. juni 2011 havde hun baseret på, at hun fik at vide, at der var anmeldt en ar-
bejdsskade, og hun blev bedt om at forholde sig til anmeldelsen. hun havde også set klient-
journalen (dagbogen) af 25. maj 2010, hvor e havde beskrevet hændelsen, men hun kan ikke
huske, at hun talte med e om hændelsen.
bostedet ... er for personer med autisme, dvs. personer, der har særlig vanskelighed ved at
kommunikere, både socialt og adfærdsmæssigt. i dag bor der primært unge mennesker på bo-
stedet, men enkelte af beboerne er op til 40 år. alle beboerne har autisme, men forskellige
former for autisme, og de har derfor forskellige mentale udfordringer.
bostedets målgruppe kan beskrives i tre grupper; de svagest fungerende, en mellemgruppe og
en velfungerende gruppe. de svagest fungerende beboere kommunikerer med lyde og ikke
ord, men medarbejderne forholder sig dog også til beboerens bevægelser.
en beboer med et svært handicap har et andet behov end beboere, der kan klare mere selv.
enkelte beboere har brug for hjælp til dagligdags gøremål som f.eks. at bade og spise mv.,
mens andre ikke har sådanne behov.
es opgave var – ligesom de andre medarbejderes opgave – ikke at passe og pleje, men at ud-
vikle beboernes kompetencer og gøre dem så selvstændige som muligt. normalt er der enkelte
medarbejdere, der har en tovholderrolle i forhold til visse af beboerne. en tovholder har det
primære ansvar for to beboere. hun kan ikke huske, om e havde en sådan rolle. den omstæn-
                                               - 7 -
dighed, at en beboer har en tovholder, betyder ikke, at beboerne kun møder tovholderen i lø-
bet af dagen.
beboeren a har en meget svær form for autisme og er samtidig svært mentalt retarderet, og
hun hører til den svagest fungerende gruppe på bostedet. a kan ikke tale, men hun kommuni-
kerer med nogle lyde. a har – som visse andre beboere – tilknytning til enkelte genstande, i
dette tilfælde en dukke, et spejl og et billede. i dag har a dog bare et billede, hun er tilknyttet
til. hvis a taber sit billede, er det problematisk for hende, og det er vigtigt, at hun selv får lov
at samle det op. er der andre, der samler det op, kan a tro, at man vil tage billedet fra hende.
det er svært at sige, hvorfor a var sur den dag, episoden med e fandt sted, og hvorfor hun
reagerede, som hun gjorde. a bruger meget tid på detaljer, og man skal være opmærksom på,
hvilke genstande der plejer at være hos a, og hvilke genstande a er knyttet til, men hun tror
ikke, at a reagerede som hun gjorde, fordi det ene spejl var taget fra hende. en person, uden
de udfordringer a har, ville have reageret helt anderledes og formentlig blot have sagt, at
medarbejderen ikke skulle have taget hendes spejl.
a har en adfærd, hvor man skal være opmærksom på, at hun er udadreagerende, hvilket er en
sædvanlig adfærd hos a, særligt når man tager visse genstande fra hende. a reagerer, fordi
der er noget at reagere på, men hun slår ud helt automatisk. det er ”ligesom at trykke på en
knap”. a slår ikke ud, fordi hun bevidst ønsker at slå en. a tænker ikke, at hun straffer nogen,
når hun slår, og hun slår kun, fordi hun reagerer primitivt og fysisk. handlingen er primitiv,
fordi den sker pr. automatik. det er ikke en planlagt handling. a forstår ikke at læse andre
personer og deres adfærd, og a indser derfor ikke, når hun gør noget forkert. a reagerer me-
get hurtigt, når hun bliver sur, og hendes adfærd svinger op og ned. man kan derfor ikke altid
sige, hvad der er grunden til, at hun slår ud efter en.
når a er sur, dirrer hendes krop. hvis a mangler en genstand, kan man prøve at aflede hen-
des opmærksomhed for at få hende til at falde ned.
med begrebet ”forsæt”, som hun anvendte i sin skriftlige erklæring af 30. juni 2011, mener
hun, at en person slår en anden, fordi personen er sur på den anden person. man slår altså med
                                                - 8 -
vilje, man har planlagt det, og man har mentalt overskud. med det handicap, a har, vil hun
aldrig kunne handle med forsæt.
retsgrundlag
af offererstatningsloven fremgår bl.a.
       ”§ 1. staten yder erstatning og godtgørelse for personskade, der forvoldes ved overtræ-
       delse af borgerlig straffelov eller lov om tilhold, opholdsforbud og bortvisning, hvis
       overtrædelsen er begået i den danske stat…
       stk. 2…
       § 6. erstatning ydes, selv om skadevolderen er
       1) ukendt eller ikke kan findes,
       2) under 15 år eller
       3) utilregnelig.
       stk. 2…
       § 13. nævnet kan ikke behandle en ansøgning, der er indgivet over 2 år efter, at lov-
       overtrædelsen er begået, medmindre der foreligger særlige grunde.”
af forarbejderne til loven fremgår bl.a. (jf. betænkning nr. 751/1975 om erstatning fra staten
til ofre for forbrydelser, s. 31 og 34):
                                                ”kapitel vii
                          bemærkninger til lovudkastets enkelte bestemmelser
       til § 1
       stk. 1…
       …
       erstatning kan udbetales til alle, der rammes af personskade som følge af straffelovs-
       overtrædelse begået i den danske stat. udvalget har overvejet, om ordningen også bør
       omfatte politiet og personalet på de forskellige institutioner, der gennem deres arbejde
       er udsat for en særlig risiko. udvalget mener, at disse persongrupper bør stilles på lige
       fod med andre skadelidte og således være omfattet af erstatningsordningen. muligvis
       gør der sig dog specielle forhold gældende, således at det kan overvejes, om erstatning
       bør ske på anden måde.
       …
       til § 6
       …
       efter nr. 2 og 3 kan erstatning endvidere ydes, selv om skadevolderen er under den kri-
       minelle lavalder (15 år) eller er utilregnelig, jfr. straffelovens §§ 15-16. de subjektive
       strafbarhedsbetingelser i øvrigt (forsæt eller evt. uagtsomhed) må derimod være opfyldt.
                                                 - 9 -
      foreligger en objektiv straffrihedsgrund, f.eks. nødværge og nødret (straffelovens §§
      13-14) eller samtykke, er der ikke tale om en strafbar handling i lovens forstand, og er-
      statning kan ikke ydes.”
af forældelsesloven fremgår bl.a.:
                                                 ”kapitel 1
                                               lovens område
      § 1. fordringer på penge eller andre ydelser forældes efter reglerne i denne lov, med-
      mindre andet følger af særlige bestemmelser om forældelse i anden lov.
      …
                                                  kapitel 4
                               særlige forældelsesfrister og tillægsfrister
      § 13. udløb af forældelsesfristen er ikke til hinder for, at det under en straffesag, hvor tiltal-
      te findes skyldig, kan pålægges tiltalte at betale erstatning eller godtgørelse til forurettede i
      anledning af det strafbare forhold. en sådan fordring kan også gøres gældende under et sær-
      skilt søgsmål, der anlægges inden 1 år efter endelig afgørelse i en straffesag, hvor tiltalte er
      fundet skyldig, eller inden 1 år efter skyldnerens vedtagelse af bøde eller anden strafferetlig
      sanktion.”
af de almindelige bemærkninger til forslaget til forældelsesloven er anført bl.a. (folketingsti-
dende 2006-07, tillæg a, lovforslag nr. l 165, s. 5596-5597):
      ”3. lovforslagets hovedindhold
      …
      3.2. forældelsesfristerne
      …
      3.2.2. undtagelser til hovedreglen om fristernes længde og begyndelsestidspunkt
      …
      3.2.2.10. krav i anledning af strafbart forhold
      det er udvalgets opfattelse, at erstatningskrav, der udspringer af strafbart forhold, som
      udgangspunkt bør være omfattet af de foreslåede almindelige frister, dvs. en frist på 3 år
      regnet fra forfaldstidspunktet (skadens indtræden) med mulighed for suspension kombi-
      neret med en absolut frist på 10 år, ved personskade 30 år, der regnes fra den skadevol-
      dende handlings ophør, jf. lovforslagets § 3. udvalget foreslår derfor at ophæve § 16 i
      ikrafttrædelsesloven til straffeloven, hvorefter krav på erstatning eller anden godtgørelse
      for skade forvoldt ved en strafbar handling som udgangspunkt forældes 20 år efter det
      tidspunkt, hvor skadelidte er blevet i stand til at gøre sit krav gældende.
      udvalget har overvejet, om der i tilfælde, hvor strafspørgsmålet først afgøres efter udlø-
      bet af forældelsesfristen for erstatningskravet, er behov for en regel om udskydelse af
      forældelsesfristens udløb. en sådan ordning findes i norge, sverige og finland, jf. be-
      tænkningens kapitel vii, afsnit 8.4, og følger for så vidt af reglen i 1908-lovens § 1, stk.
      1, nr. 5, sammenholdt med § 16 i ikrafttrædelsesloven til straffeloven.
                                              - 10 -
     erstatningskrav, der udspringer af strafbare forhold, vil i praksis ofte blive rettet mod
     staten som følge af reglerne i lov om erstatning fra staten til ofre for forbrydelser, og
     for disse krav er det fristerne i offererstatningsloven og ikke de formueretlige forældel-
     sesregler, der er afgørende for, hvor længe kravet kan gøres gældende. de skadelidtes
     behov for en særregel om udskydelse af forældelsesfristen er derfor ikke stort i praksis.
     offererstatningsloven omfatter imidlertid stort set kun personskadekrav, men f.eks. ikke
     erstatning som følge af bedrageri mv. loven omfatter endvidere kun straffelovsovertræ-
     delser og ikke overtrædelser af særlovgivningen. udvalget finder endvidere, at det gene-
     relt vil kunne virke stødende, hvis der på grund af forældelse ikke kan nedlægges på-
     stand om erstatning eller godtgørelse under en straffesag. det forhold, at skadelidtes er-
     statningskrav eventuelt kan søges dækket af staten, bør efter udvalgets opfattelse ikke
     være afgørende for, om der bør gælde en særlig regel om udskydelse af forældelses-
     fristen for så vidt angår kravet mod skadevolderen.
     udvalget finder på den baggrund, at der bør indføres en særregel om forældelsesfristen i
     tilfælde, hvor strafspørgsmålet først afgøres efter udløbet af den almindelige forældel-
     sesfrist for erstatningskravet. bestemmelsen bør efter udvalgets opfattelse gælde både
     for tilfælde, hvor erstatningskravet pådømmes under selve straffesagen, og tilfælde,
     hvor fordringen efterfølgende gøres gældende under et særskilt civilt søgsmål.
     i det førstnævnte tilfælde foreslås det at udskyde forældelsesfristens udløb, mens der i
     det sidstnævnte tilfælde foreslås en tillægsfrist til at gøre kravet gældende. det bør iføl-
     ge udvalget ikke være en betingelse for denne tillægsfrist, at erstatningskravet er gjort
     gældende under straffesagen. tillægsfristen foreslås fastsat til 1 år efter endelig afgørel-
     se i straffesagen, da en frist af denne længde må antages at være tilstrækkelig til, at for-
     dringshaveren kan nå at varetage sine interesser.
     der henvises i øvrigt til betænkningens kapitel vii, afsnit 8.5.
     justitsministeriet kan tilslutte sig udvalgets synspunkter, og lovforslaget er udformet i
     overensstemmelse med udvalgets lovudkast.
     der henvises til lovforslagets § 13 samt til § 10 i det samtidig fremsatte forslag til lov
     om ændring af forskellige lovbestemmelser om forældelse af fordringer mv. (ændringer
     som følge af en ny lov om forældelse af fordringer, ophævelse af købelovens reklamati-
     onsfrister ved visse køb mv.) vedrørende forslag til ophævelse af ikrafttrædelseslovens
     § 16 og de dertil hørende bemærkninger.” [fremhævet her]
ved lov nr. 412 af 9. maj 2011 blev § 13, stk. 2 og 3, indsat i offererstatningsloven:
     ”stk. 2. hvis der i sagen er afsagt dom, regnes fristen i stk. 1, fra dommen var endelig.
     hvis politiet har efterforsket sagen, uden at der efterfølgende er rejst straffesag, regnes
     fristen fra tidspunktet for politiets afgørelse om indstilling af efterforskningen.
     stk. 3. nævnet kan ikke behandle en ansøgning, hvis nævnet tidligere har behandlet er-
     statningskrav fra samme ansøger vedrørende samme lovovertrædelse og det nye krav
     fremsættes, mere end 2 år efter at ansøgeren indså eller burde indse eksistensen af dette
     krav, medmindre der foreligger særlige grunde.”
                                               - 11 -
af lovforslagets bemærkninger fremgår bl.a. (folketingstidende 2010-11, 1. samling, tillæg
a, lovforslag nr. l 134, s. 20-21):
      ”4.3. forældelse
      4.3.1. gældende ret
      efter offererstatningslovens § 13 kan erstatningsnævnet ikke behandle en ansøgning,
      der er indgivet over 2 år efter, at lovovertrædelsen er begået, medmindre der foreligger
      særlige grunde. som eksempel på en sådan særlig grund kan nævnes, at skadelidte først
      senere får kendskab til, at der er begået en forbrydelse.
      fristen regnes efter erstatningsnævnets praksis altid først fra det tidspunkt, hvor der fo-
      religger endelig dom i straffesagen, eller, hvis sagen ikke har været behandlet ved dom-
      stolene, fra efterforskningen er afsluttet. kun hvis sagen ikke har været genstand for po-
      litimæssig efterforskning, regnes fristen fra det tidspunkt, hvor lovovertrædelsen
      er begået.
      efter nævnets praksis meddeles afslag på ansøgninger indgivet efter fristens udløb,
      medmindre der foreligger en god undskyldning for, at ansøgningen ikke er indgivet
      tidligere. dette vil sjældent være tilfældet, hvis ansøgeren allerede fra et tidspunkt under
      efterforskningen har været repræsenteret ved advokat, eller hvis det allerede kort tid ef-
      ter, at lovovertrædelsen blev begået, har været klart for ansøgeren, at han har lidt al-
      vorlig personskade, og der ikke har været særlige hindringer for at fremsætte kravet.
      4.3.2. arbejdsgruppens overvejelser
      arbejdsgruppen har overvejet hensigtsmæssigheden af offererstatningslovens forældel-
      sesregler. arbejdsgruppen finder det rimeligt, at der er forældelsesregler på området, så-
      ledes at nævnet ikke skal behandle alt for gamle sager.
      det er arbejdsgruppens udgangspunkt, at det kunne være mere enkelt og overskueligt,
      hvis offererstatningslovens forældelsesregler følger de almindelige forældelsesregler.
      arbejdsgruppen har derfor overvejet, om det vil forbedre ofrenes retstilling, hvis man
      overgik fra offererstatningslovens forældelsesfrist på 2 år til den almindelige forældel-
      sesfrist på 3 år efter forældelsesloven.
      det er imidlertid vanskeligt at konkludere, at en sådan ændring entydigt ville forbedre
      ofrenes retsstilling, da fristerne ikke nødvendigvis løber fra samme tidspunkt. således er
      det erstatningsnævnets praksis, at fristen regnes fra endelig dom, mens forældelses-
      fristen efter forældelsesloven som udgangspunkt regnes fra skadens indtræden. i de til-
      fælde, hvor der er forløbet mere end ét år fra skadens indtræden til endelig dom, vil det
      således som udgangspunkt være mest fordelagtigt, at offererstatningslovens forældelses-
      regler anvendes, mens det i tilfælde, hvor der falder dom (eller efterforskningen afslut-
      tes) hurtigt efter skadens indtræden, vil være til offerets fordel, hvis de almindelige for-
      ældelsesregler ville skulle anvendes.
      hertil kommer, at der i erstatningsnævnets praksis er eksempler på, at nævnet i sager
      om seksuelle overgreb mod børn har vurderet, at sagerne burde behandles, på trods af at
                                               - 12 -
      sagerne i øvrigt var strafferetligt eller erstatningsretligt forældet. i sådanne sager ville
      der være en risiko for, at offeret ville blive stillet dårligere, hvis de almindelige foræl-
      delsesregler skulle anvendes.
      da arbejdsgruppen således ikke har grundlag for entydigt at konkludere, at det ville væ-
      re til ofrenes fordel, hvis man overgik til de almindelige forældelsesregler, kan arbejds-
      gruppen ikke anbefale dette.
      arbejdsgruppen har imidlertid noteret sig, at ordlyden af offererstatningslovens § 13 si-
      ger, at forældelsesfristen på 2 år regnes fra det tidspunkt, hvor lovovertrædelsen blev
      begået, mens erstatningsnævnet efter fast praksis regner fristen fra endelig dom eller det
      tidspunkt, hvor efterforskningen blev afsluttet.
      arbejdsgruppen finder, at nævnets praksis, der er til ofrenes fordel, bør bibeholdes, men
      finder det særdeles uhensigtsmæssigt, at der er diskrepans mellem lovens ordlyd og
      nævnets praksis.
      arbejdsgruppen har endvidere noteret sig erstatningsnævnets praksis, hvorefter prin-
      cipperne i offererstatningslovens § 13 tilsvarende gør sig gældende, hvor der – i tilknyt-
      ning til en tidligere indgivet erstatningsansøgning – fremsættes en ny ansøgning vedrø-
      rende samme lovovertrædelse, hvorved der rejses nye erstatningskrav eller gøres nye
      anbringender gældende, som ansøger kunne og burde have fremsat over for nævnet på
      et væsentligt tidligere tidspunkt. nævnets praksis har støtte i forarbejderne til offerer-
      statningsloven, bestemmelsens formål samt de hensyn, der taler imod, at nævnet be-
      handler alt for gamle krav, der fremsættes i tilknytning til en tidligere indgivet erstat-
      ningsansøgning.
      også i disse tilfælde vanskeliggør en meget sen ansøgning vurderingen af sagen, herun-
      der f.eks. mulighederne for at indhente relevant dokumentation for det fremsatte erstat-
      ningskrav. hertil kommer, at det kan være tiltagende uklart, om der er den fornødne år-
      sagssammenhæng mellem ansøgers skader og lovovertrædelsen.
      det er arbejdsgruppens opfattelse, at nævnets praksis bør lovfæstes.
      4.3.3. justitsministeriets overvejelser
      justitsministeriet er enig med arbejdsgruppen i, at der ikke er grundlag for at ændre for-
      ældelsesfristerne i offererstatningsloven, og at erstatningsnævnets praksis med hensyn
      hertil bør bibeholdes. ministeriet er ligeledes enig med arbejdsgruppen i, at der bør ska-
      bes overensstemmelse mellem lovens ordlyd og nævnets praksis.
      lovforslaget er udformet i overensstemmelse hermed.”
højesterets begrundelse og resultat
sagens baggrund og problemstilling
e var den 25. maj 2010 udsat for en hændelse, hvor hun blev ramt af et slag fra en beboer på
et bosted for personer med autisme, hvor hun var ansat.
                                                - 13 -
beboeren, a, var en autistisk og svært mentalt retarderet kvinde på 22 år.
sagen angår i første række, om den hændelse, som e var udsat for, udgjorde en overtrædelse
af straffelovens § 119 eller § 244, og om hændelsen dermed er omfattet af offererstatnings-
lovens § 1, stk. 1.
i anden række er der spørgsmål, om erstatningskravet er bortfaldet ved forældelse eller passi-
vitet, idet højesteret tiltræder, at disse spørgsmål kan prøves under denne sag, selv om erstat-
ningsnævnet i sine afgørelser ikke har taget stilling hertil.
offererstatningsloven
efter offererstatningslovens § 1, stk. 1, 1. pkt., yder staten erstatning og godtgørelse for per-
sonskade, der forvoldes ved overtrædelse af navnlig straffeloven. efter offererstatningslovens
§ 6, stk. 1, nr. 3, ydes erstatning, selv om skadevolderen er utilregnelig. på samme måde som
under en straffesag mod en utilregnelig person, foreligger der imidlertid kun en overtrædelse
af straffeloven, hvis de subjektive strafbarhedsbetingelser i øvrigt (forsæt eller eventuelt uagt-
somhed) er opfyldt.
højesteret lægger efter klientjournalen af 25. maj 2010 og anmeldelsen af 14. juni 2010 af
arbejdsskaden til grund, at a den 25. maj 2010 tildelte e et kraftigt slag i nakken med flad
hånd, og at slaget var et udslag af, at a var frustreret over en hændelse tidligere på dagen.
denne handling falder ikke – heller ikke under de konkrete omstændigheder – uden for områ-
det af strafbar vold efter straffelovens § 119 eller § 244.
a er svært mentalt retarderet og derfor omfattet af straffelovens § 16, stk. 1, om utilregnelige
personer.
ved vurderingen af, om en utilregnelig person har handlet forsætligt, kan der ikke lægges
vægt på den pågældendes manglende forståelse eller manglende målbevidsthed. der forelig-
ger det nødvendige strafferetlige forsæt, når den objektive gerning klart bærer præg af at høre
til dem, der tilregnes en normal gerningsperson som forsætlig.
                                              - 14 -
højesteret tiltræder som anført af byretten, at der ikke er noget i sagen, der kan understøtte en
antagelse om, at as handling var utilsigtet eller hændelig. e har derfor været udsat for et for-
sætligt legemsangreb omfattet af straffelovens § 119, idet en normal gerningsperson under i
øvrigt samme omstændigheder ville blive anset for at have begået en forsætlig overtrædelse af
bestemmelsen. erstatningsnævnet har derfor ikke været berettiget til at afvise es anmodning
om erstatning med henvisning til, at der ikke er sket en overtrædelse af straffeloven.
forældelse
efter offererstatningslovens § 13, stk. 1, gælder der en frist på to år for indgivelse af en an-
søgning til erstatningsnævnet, medmindre der foreligger særlige grunde.
spørgsmålet er, om forældelseslovens regler gælder ved siden af denne bestemmelse.
efter forarbejderne til forældelsesloven (folketingstidende 2006-07, tillæg a, lovforslag nr. l
165, s. 5597) er erstatningskrav i anledning af strafbart forhold, der rettes mod staten efter
offererstatningsloven, ikke omfattet af de formueretlige forældelsesregler i forældelsesloven.
dette understøttes af forarbejderne til den efterfølgende ændring af offererstatningsloven i
2011, hvor det blev overvejet, om der var anledning til at overgå til at anvende forældelseslo-
vens regler i stedet for offererstatningslovens regler.
der er derfor ikke grundlag for at anse es erstatningskrav for forældet.
passivitet
e ansøgte om erstatning hos erstatningsnævnet den 24. marts 2011. erstatningsnævnet afslog
ansøgningen den 20. september 2011. efter anmodninger om genoptagelse fastholdt erstat-
ningsnævnet sit afslag den 3. april 2012 og den 21. maj 2014.
højesteret finder, at e ikke har udvist retsfortabende passivitet ved først at anlægge denne
retssag den 2. juli 2015. det bemærkes herved, at der ikke i offererstatningsloven er fastsat
frister for at indbringe erstatningsnævnets afgørelser for domstolene.
                                              - 15 -
konklusion
højesteret stadfæster byrettens dom, således at erstatningsnævnet skal anerkende, at den
hændelse, der overgik e på hendes arbejde den 25. maj 2010, er omfattet af offererstatnings-
loven.
sagsomkostninger
erstatningsnævnet skal betale sagsomkostninger til statskassen for alle tre instanser med
160.000 kr. heraf er 150.000 kr. til dækning af udgift til advokat og 10.000 kr. til dækning af
den retsafgift, der skulle være betalt for byretten og for højesteret, hvis der ikke var givet fri
proces, jf. retsplejelovens § 332.
                                     thi kendes for ret:
byrettens dom stadfæstes.
i sagsomkostninger for byret, landsret og højesteret skal erstatningsnævnet betale 160.000 kr.
til statskassen.
det idømte sagsomkostningsbeløb skal betales inden 14 dage efter denne højesteretsdoms
afsigelse og forrentes efter rentelovens § 8 a.


text:
dom
afsagt den 31. maj 2013 i sag nr. bs 1-810/2012:
foa som mandatar for
a
mod
hørsholm kommune
ådalsparkvej 2
2970 hørsholm
sagens baggrund og parternes påstande
a, blev den … 2010 opsagt fra sin stilling som dagplejer hos sagsøgte, hørsholm kommune.
på tidspunktet for opsigelsen havde hun orlov med henblik på pasning af sin søn, b, der var
diagnostiseret med aspergers syndrom.
sagsøgeren, foa som mandatar for a, har nedlagt påstand om, at hørsholm kommune skal
betale 318.885,36 kr. med tillæg af procesrente til betaling sker.
hørsholm kommune har nedlagt påstand om frifindelse, subsidiært frifindelse mod betaling
af et mindre beløb end påstået.
a har gjort gældende, at hendes søn b er handicappet i forskelsbehandlingslovens forstand, at
opsigelsen af hende som nært pårørende udgjorde en overtrædelse af forskelsbehandlings-
lovens forbud mod forskelsbehandling på grund af handicap, og at hun derfor har krav på en
godtgørelse. påstandsbeløbet udgør 12 måneders løn á 26.573,78 kr.
hørsholm kommune har bestridt, at b er handicappet i forskelsbehandlingslovens forstand.
kommunen har endvidere - hvis det lægges til grund, at b var handicappet i lovens forstand -
bestridt, at der foreligger direkte eller indirekte diskrimination, idet opsigelsen var sagligt be-
grundet med, at der skulle foretages kapacitetstilpasninger på dagplejeområdet.
oplysningerne i sagen
a var fra 2001 til november 2007 ansat som pædagogmedhjælper på en institution i hørsholm
kommune. fra den 15. november 2007 blev hun ansat som dagplejer i kommunen. i novem-
ber 2008 viste b, der er født i 1994, tegn på blandt andet depression, og a søgte hjælp hos
ungdomspsykiatrien. bs journal for perioden fra den 25. november 2008 til den 7. juli 2010 er
fremlagt under sagen. journalen indeholder 36 kontinuationer. i det indledende journalnotat af
25. november 2008 blev det beskrevet, at b ved henvisningen var deprimeret, angst og for-
pint, og at han havde dårlig appetit og koncentrationsbesvær, at han udførte ritualer i daglig-
dagen, og at han nogle gange førte samtaler med en person, der ikke var til stede. som følge
af sønnens forhold sygemeldte a sig i perioden fra den 20. januar 2009 til den 28. februar
2009. den 26. februar 2009 ansøgte a om orlov foreløbig fra den 1. marts 2009 til den 30.
juni 2009. hun begrundede ansøgningen med, at b havde en svær depression og psykotiske
træk. kommunen bekræftede ved brev af 17. marts 2009, at a fik orlov som ansøgt. hun fik
endvidere bevilget tabt arbejdsfortjeneste. de børn, som a passede, blev flyttet til andre dag-
plejere inden for samme legestuegruppe, som a tilhørte. efter ansøgning blev orloven forlæn-
get fra den 1. juli 2009 til den 1. juli 2010. den 3. marts 2010 blev b diagnosticeret med
aspergers syndrom. i journalnotatet af 3. marts 2010 hedder det blandt andet:
                                                 - 2 -
"...
formålet med samtalen er evaluering af forløbet samt tilbagemelding efter den diagnosiske
udredning ved konf. samt efterfølgende videregivelse af disse informationer til forvaltningen,
så det videre uddannelsesforløb og støtte kan iværksættes.
vi beskriver at b jo kom her og var psykotisk samt havde nogle tvangstanker og - handlinger.
at samtaleforløbene hos bitten krarup samt den medicinske beh. har hjulpet ham, således at
han aktuelt ikke er psykotisk og hans angst er dæmpet betydeligt, samt hans ocd sympt. er
trådt væsentligt i baggrunden.
vi har nu kigget den tidligere historie igennem (anamnese) samt indhentet oplysninger. ud fra
dette mener vi, at b opfylder kriterierne for en gennemgribende udviklingsforstyrrelse af
aspergertypen. ..."
i et senere journalnotat af 26. maj 2010 blev det blandt andet anført:
"...
ellers omhandler samtalen i dag, at han er ved at afslutte skolen, snart skal til sidste skoledag
og har været til skriftlig eksamen i skriftlig matematik. har planer om at skulle arbejde på sin
onkels fabrik i sommerferien. og har igennem de sidste uger været til en del fester, hvor han
har formået at være til stede til langt ud på natten. han gøres opmærksom på, at han ellers
tidligere ofte gik efter få timer til fester, men fortæller nu, at de gange, hvor han har været
afsted, har været i sammenhænge, som han er kendt med, og der har ikke altid været så
mange, og han har også formået at drikke lidt alkohol, uden at blive egentlig beruset.
alt i alt beskriver pt., at han er velbefindende, godt humør, og synes egentlig, at det går godt
for ham.
...
3. mål
pt.´s mål: at passe min behandling og følge med i ungdomslivet.
forældrenes mål: at vor søn får så normalt et ungdomsliv og uddannelse som muligt.
afdelingens mål: at afhjælpe pt.´s psykotiske symptomer samt støtte pt. i en positiv udvikling.
..."
i april 2010 blev a kontaktet af dagplejeleder susanne terkelsen, der ønskede oplyst, hvornår
det kunne forventes, at a genoptog sit arbejde. a oplyste, at b efter sommerferien skulle be-
gynde på en skole for autister, og at hun ønskede orlov, indtil han var kommet igang med
skolen. orloven blev på denne baggrund ad nogle omgange forlænget til den 30. september
2010.
der var op mod foråret 2010 opstået en overkapacitet på dagplejeområdet i hørsholm kom-
mune som følge af faldende børnetal. kommunen fandt derfor, at to stillinger på dagplejeom-
rådet skulle nedlægges. en af dagplejerne valgte at gå på efterløn. der skulle herefter ske af-
skedigelse af én dagplejer blandt kommunens 15 dagplejere. kommunen valgte at indstille a
til opsigelse. i varslingsbrevet af 17. maj 2010 til a anførte kommunen blandt andet følgende:
"...
begrundelsen for opsigelsen er nednormeringer. den kommunale dagpleje i hørsholm kom-
mune nednormeres med to dagplejerstillinger. vi er af din leder manne ljungberg blevet op-
lyst om, at det ikke vil være pædagogisk forsvarligt at flytte børn fra deres nuværende dag-
plejer, til en for dem fremmed dagplejer. da du pga. sygdom og orlov og ikke har fungeret
som dagplejer siden januar 2009, bliver den ene af de to nednormeringer lagt på din stilling.
..."
                                                - 3 -
kommunen modtog ikke noget høringssvar fra a, og hun blev herefter opsagt ved brev af 31.
maj 2010 med virkning fra udgangen af november 2010. der blev den 30. juni 2010 afholdt et
møde med deltagelse af repræsentanter for kommunen og as fagforening. mødet førte ikke til
enighed mellem parterne. inden udløbet af opsigelsesperioden opnåede a beskæftigelse i
samme institution, som hun tidligere havde været ansat i. det var en tidsbegrænset stilling for
perioden fra den 1. november 2010 til den 30. juni 2011. inden for opsigelsesperioden fik hun
udbetalt forskellen mellem lønnen som dagplejer og pædagogmedhjælper.
a indbragte sagen for ligebehandlingsnævnet. nævnet traf den 9. maj 2012 afgørelse i sagen,
hvori det blandt andet hed:
"...
det fremgår af de fremlagte beskrivelser af aspergers syndrom, at der er tale om en varig li-
delse, som det ikke er muligt at kurere. det er kun muligt at behandle de følgesymptomer, der
kan opstå i sammenhæng med aspergers syndrom, eksempelvis depression. det må endvidere
lægges til grund, at man ikke generelt på baggrund af diagnosen, kan udlede i hvilken grad
patienten har en funktionsnedsættelse. patienter med aspergers syndrom er karakteriseret ved
generelt at have et behov for struktur og forudsigelighed, ligesom de er udfordret i forhold til,
hvordan man begår sig socialt i relation til andre mennesker.
af lægejournal af 7. juli 2010 fremgår, at klagers søn fremtrådte samlet og orienteret og med
neutralt stemningsleje. han havde normalt psykomotorisk tempo og havde ingen symptomer
på psykoser, depressivitet eller angst. han havde på dette tidspunkt gennem 6 måneder været
velbehandlet.
herefter lægger nævnet til grund, at klagers søns eventuelle funktionsnedsættelse på langt sigt
ikke med tilstrækkelig sikkerhed kan anses for et handicap i forskelsbehandlingslovens for-
stand.
klager får derfor ikke medhold i klagen. ..."
forklaringer
der er afgivet forklaring af a, susanne lyngsie, manne ljungberg og susanne terkelsen.
a har forklaret, at hun blev ansat som vikar i en daginstitution i hørsholm kommune i 1998.
hun var derefter ansat i forskellige vikariater, indtil hun i 2001 fik en fast stilling i en institu-
tion. i 2007 blev hun efter en uopfordret ansøgning ansat i dagplejen. det var et ønskejob for
hende. hun har pædagogisk grunduddannelse. en normal normering for en dagplejer er 3-4
børn under børnehavealderen. dagplejen er i kommunen organiseret i legestuegrupper på 4-5
dagplejere. de har en fast ugentlig dag, hvor alle dagplejere og børn i gruppen mødes i en
legestue. dagplejelederen kommer som regel også til stede den dag. de mødes tillige på lege-
pladser rundt omkring og tager på ture sammen. dagplejelederen var susanne terkelsen. om-
rådelederen var manne ljungberg. ved sygdom eller ferie meldte man ind til susanne terkel-
sen, der sørgede for, at andre i gruppen tog over. hun og hendes mand blev opmærksomme på
bs problemer i sommeren 2008. de skulle på bilferie til italien. på vej derned kunne de næ-
sten ikke få ham til at stige ud af bilen. selv om det var meget varmt, ville han helst blive sid-
dende i bilen med lange bukser, langærmede trøjer, overtøj og hætte på. da de kom derned,
ville han helst holde sig indendøre hele dagen i det mobilhome, de havde lejet. de kunne kun
lokke ham kortvarigt ud om aftenen. en aften, efter at de var kommet hjem, blev hun op-
mærksom på, at han havde skåret sig i armen. hendes mand henvendte sig til kommunen for
                                               - 4 -
at bede om hjælp. de fik bevilget psykologsamtaler med b, og psykologerne meldte tilbage,
at b havde psykotiske symptomer. for at kunne tage sig af ham blev hun i februar 2009 sy-
gemeldt og bad derefter om orlov. der var ikke på daværende tidspunkt stillet en diagnose.
hun fik orlov, der senere blev forlænget nogle gange. under orloven kontaktede susanne
terkelsen hende med jævne mellemrum for at høre, hvordan det gik. diagnosen aspergers
syndrom blev stillet den 3. marts 2010. bs psykotiske træk var medicineret bort, men han var
fortsat præget af tvangstanker og tvangshandlinger. han insisterede på at foretage nogle be-
stemte handlinger i en bestemt rækkefølge fra morgenstunden. hans angst og depressive an-
fald svingede op og ned. det er rigtigt, at han som beskrevet i journalen for den 26. maj 2010
var velbefindende. han havde på det tidspunkt en jævn periode, hvor han var glad for det
skoletilbud for autister, som han havde fået. alt skulle dog stadig planlægges og forudsiges.
de havde en tavle i hjemmet, hvor alle aktiviteter og gøremål blev skrevet ned. uforudsete
hændelser gjorde ham urolig. i skolen havde han en medarbejder særlig knyttet til sig, som
underviste ham alene i 2 timer hver dag i et lokale, der lå tæt ved det lokale, hvor klassekam-
meraterne blev undervist. han blev meget urolig og opfarende, hvis den særlige lærer var for-
hindret. han vil ikke kunne komme til at fungere i normale sammenhænge. han går nu på en
særlig skole, x, i hillerød. han bor på et botilbud, hvor der sørges for blandt andet samtaler
med psykolog og psykiater. det er rigtigt, at der var et faldende børnetal i kommunen. det
kom dog bag på hende, at det var hende, der skulle afskediges. hun har fået arbejde igen i
2013 i en institution i allerød. i perioden fra slutningen af orloven og indtil 2013 har hun i det
væsentlige været arbejdsløs bortset fra en periode med et vikariat.
manne ljungberg har forklaret, at han var områdeleder for område nord fra 2005 til 2013.
han er nu sammen med sin kone selvstændig plejefamilie. en del af idégrundlaget med lege-
stuegrupperne var, at de skulle drive sig selv, og at voksne og børn i grupperne lærte hinanden
godt at kende. han var den overordnede leder for de administrative og pædagogiske forhold i
område nords institutioner og legestuegrupper. han var suanne terkelsens nærmeste over-
ordnede. marianne brosse var administrativ medarbejder i nord. orlovsbevilllingen blev gi-
vet af personaleafdelingen. han bad susanne terkelsen om at indhente oplysninger fra a om,
hvordan det gik under orloven. der manglede børn i kommunen, og de besluttede derfor, at to
medarbejdere i dagplejen skulle afskediges. en medarbejder valgte at gå på efterløn, og de
skulle herefter finde én medarbejder, der skulle afskediges. de så på hvem, der bedst kunne
undværes. de var usikre på, hvornår a kom tilbage. de gik efter at skabe stabile rammer for
deres børn. de mente ikke, at det var pædagogisk ansvarligt at flytte børn, der ikke havde no-
gen relation til a, over til hende. de børn, der oprindelig var blevet passet hos a, gik nu i
børnehave. hvis de skulle beholde a, skulle de afskedige en anden medarbejder, som børnene
kendte. det endte med at blive a, der blev indstillet til afskedigelse. årsagen til hendes fravær
indgik ikke i overvejelserne. under mødet med foa blev det fremført, at der var sket en til-
sidesættelse af forskelsbehandlingsloven. det havde de ikke hørt før. de havde en forpligtelse
til at omplacere a, men det var ikke muligt. stillingen i y, vidste han ikke noget om, fordi
ingen havde underrettet ham om den. det er rigtigt, at der var en medarbejder i dagplejen, der
fik ny hofte, og anden, der var på barselsorlov. han ved ikke, om de kom tilbage. han var
ikke blevet underrettet af simon lund om en dom på området.
susanne lyngsie har forklaret, at hun er er personalekonsulent. hun er beskæftiget med an-
sættelser, uansøgte afskedigelser og personalemæssige sanktioner. hun var ikke involveret i
orlovsbevillingen i marts 2009. da sagen om a kom op, var personalechefen henrik døssing
sygemeldt. han var dog ikke mere sygemeldt, end at han gerne ville orienteres om sagerne.
det var simon lund, der orienterede om sagen. hun skrev under på varslingsbrevet af 17. maj
2010 for henrik døssing. omplaceringsmulighederne blev ikke undersøgt. der var en hel del
                                              - 5 -
afskedigelser på daværende tidspunkt. desuden havde a fortsat orlov. hun mener ikke, at de
hørte noget fra foa inden for varslingsfristen. hun er ikke blevet orienteret af simon lund
om mailen af 26. maj 2010.
susanne terkelsen har forklaret, at hun er leder af dagplejen i hørsholm kommune. det har
hun været siden september 2008. hun er uddannet socialpædagog. hun fører tilsyn med dag-
plejen og har ansvaret for sikkerheden og det pædagogiske niveau. manne ljungberg var
hendes overordnede, og hun var as overordnede. hun indhentede oplysninger fra a om status
under orloven. a var ikke selv så aktiv på dette felt. hun vidste, at b havde fået en diagnose,
og at a havde brug for at kunne hjælpe ham i gang med den nye skole. efter at en af dag-
plerne valgte at gå på efterløn, skulle de opsige en af de øvrige dagplejere. valget faldt på a.
de børn, som a havde haft, var i børnehave. desuden var a nok den, der havde færrest kom-
petencer som dagplejer. det var hendes indtryk af a i perioden fra september 2008 til januar
2009. hun havde været på tilsyn hos a en gang om måneden. hun kan ikke huske, om a fik
tilbudt en mus-samtale. hun vidste ikke, hvilken uddannelse, a havde. det er rigtigt, at der
var en dagplejer, der gennemgik en hofteoperation, og en anden, der var på barselsorlov. de
kom tilbage og fik "nye" børn.
parternes synspunkter
a
sagen er for a i det væsentlige procederet i overensstemmelse med påstandsdokument af 24.
april 2013. det er heri anført:
"...
til støtte for den nedlagte påstand gøres gældende, at a er beskyttet af forskelsbehandlingslo-
vens regler om forbud mod diskrimination på grund af handicap. beskyttelsen mod forskels-
behandling gælder også for forældre til handicappede børn, jf. ef-domstolens afgørelse af 17.
juli 2008 (c-303/06) samt ufr 2010, side 2610.
det gøres i tilknytning hertil gældende, at a søn, b, er handicappet i forskelsbehandlingslo-
vens forstand. han er diagnosticeret med aspergers syndrom samt blandet obsessivkompul-
siv tilstand (ekstrakten side 66). denne diagnose er livsvarig og indebærer for b, at der skal
tages hensyn hertil i forbindelse med hans dagligliv, uddannelse m.v.
den omstændighed, at der kan være gode og dårlige perioder, ændrer ikke på, at der er tale
om et handicap. det skal bemærkes, at a blev afskediget den 31. maj 2010, og at det såldes er
forholdene i perioden op til denne dag, der er afgørende. af ektraktens side 66 ss, hvilke mål,
der var sat for b.
afskedigelsen af a skete på grund af hendes fravær, der skyldes pasningen af hendes handi-
cappede barn, og dette er strid med forskelsbehandlingsloven, og a skal derfor tilkendes en
godtgørelse i henhold til lovens § 7, der under hensyntagen til as anciennitet passende kan
fastsættes til 1 års løn."
det er supplerende anført, at det fremgår af forarbejderne til forskelsbehandlingslovens regler
om handicap, at handicap ikke er et entydigt begreb, og at begrebet i overensstemmelse med
eu´s sædvanlige lovgivningspraksis ikke er defineret i det bagvedliggende direktiv. det er
derfor op til medlemsstaterne at definere begrebet i den nationale praksis. i sidste instans må
begrebet dog fastlægges af eu-domstolen. dette er sket i eu-domstolens (anden afdeling)
dom af 11. april 2013. i denne dom hedder det blandt andet:
                                               - 6 -
"...
47 det følger af de ovenstående betragtninger, at det første og andet spørgsmål skal besva-
res med, at begrebet "handicap" i direktiv 2000/78 skal fortolkes således, at det omfatter en
tilstand, der er forårsaget af en lægelig diagnosticeret helbredelig eller uhelbredelig sygdom,
når denne sygdom medfører en begrænsning som følge af bl.a. fysiske, mentale eller psykiske
skader, som i samspil med forskellige barrierer kan hindre den berørte person i fuldt og effek-
tivt at deltage i arbejdslivet på lige fod med andre arbejdstagere, og denne begrænsning er af
lang varighed. karakteren af de foranstaltninger, som arbejdsgiveren skal træffe, er ikke afgø-
rende for, om en persons helbredstilstand skal anses for omfattet af dette begreb. ..."
denne præmis, der afgørende har ændret på den hidtil etablerede praksis på området, må føre
til, at aspergers syndrom anses som et handicap. det må derfor endvidere antages, at ligebe-
handlingsnævnets afgørelse i sagen ikke ville være faldet ud på samme måde som sket, hvis
nævnet havde haft afgørelsen fra eu-domstolen. hørsholm kommune henviste i opsigelsen
til, at a havde orlov. orloven var bevilget til pasning af hendes handicappede barn. der er
derfor tale om direkte forskelsbehandling.
hørsholm kommune
sagen er for kommunen i det væsentlige procederet i overensstemmelse med påstandsdoku-
ment af 18. april 2013, hvoraf blandt andet fremgår:
"...
2.1 på baggrund af de omstændigheder, der er beskrevet under skriftsvekslingen i sagen, gø-
res det fra hørsholm kommunes side gældende til støtte for den principale påstand, at der
ikke er sket overtrædelse af forskelsbehandlingsloven i forbindelse med hørsholms kommu-
nes afskedigelse af a.
2.2 der må i den forbindelse særligt lægges vægt på,
at a ikke har dokumenteret, at as søn på opsigelsestidspunktet var handicappet i forskelsbe-
handlingslovens forstand,
at det tvætimod fremgår af den lægelige dokumentation i sagen, at a søn ikke havde sympto-
mer på psykoser, depressivitet eller angst, ligesom det fremgår, at han gennem 6 måneder
havde været velbehandlet,
at det er a, der i henhold til forskelsbehandlingslovens § 7 a skal påvise faktiske omstændig-
heder, som giver anledning til at formode, at opsigelsen af a var begrundet i hendes søns
handicap,
at a ikke har påvist sådanne faktiske omstændigheder,
at a blev opsagt, fordi hun var den medarbejder, der bedst kunne undværes,
at det faktiske forløb i sagen derimod understøtter, at opsigelsen var objektivt begrundet i det
saglige formål at udnytte kommunens ressourcer bedst muligt og på en måde, der forstyrrede
dagplejens drift mindst muligt,
at opsigelsen derfor ikke udgjorde en overtrædelse af forskelsbehandlingsloven, og
                                                - 7 -
at hørsholm kommune således ikke er forpligtet til at udrede en godtgørelse til a.
2.3 for det tilfælde at retten måtte finde, at der hos sønnen var tale om et handicap i forskels-
behandlingslovens forstand, må der - ud over ovenstående anbringender - lægges vægt på,
at der i sagen ikke kan være tale om direkte diskrimination,
at a derfor ikke som pårørende er omfattet af handicapbegrebet i forskelsbehandlingsloven,
at der ej heller er tale om indirekte diskrimination, henset til det saglige formål, der lå bag
udvælgelsen af a, som den medarbejder, der bedst kunne undværes, og i den forbindelse fo-
retagne proportionalitets- overvejelser,
at det faktiske forløb i sagen derimod understøtter, at opsigelsen var objektivt begrundet i det
saglige formål at udnytte kommunens ressourcer bedst muligt og på en måde, der forstyrrede
dagplejens drift mindst muligt,
at midlerne til at opnå den nødvendige kapacitetstilpasning i øvrigt var hensigtsmæssige og
nødvendige,
....
altsammen med det resultat,
at hørsholm kommune ikke har overtrådt forskelsbehandlingslovens regler og følgelig ikke
er forpligtet til at udrede godtgørelse til a.
2.4 til støtte for den subsidiære påstand gørs det gældende,
at en eventuel godtgørelse til a alene kan udgøre et mindre beløb, end a har nedlagt påstand
om. ..."
rettens begrundelse og afgørelse
i § 7 a i forskelsbehandlingsloven hedder det: "hvis en person, der anser sig for krænket, jf.
§§ 2-4, påviser faktiske omstændigheder, som giver anledning til at formode, at der udøves
direkte eller indirekte forskelsbehandling, påhviler det modparten at bevise, at ligebehand-
lingsprincippet ikke er blevet krænket."
retten finder, at der også efter den påberåbte præmis i dommen fra eu-domstolen af 13. april
2013, skal foretages en konkret vurdering af den funktionsnedsættelse, der påberåbes. i de
fremlagte journalnotater ses der at være givet udtryk for en stadig bedring i as søns tilstand,
og i de gengivne journalnotarer af 26. maj 2010 og 7. juli 2010 bekrives sønnen som velbe-
findende, i godt humør, med normalt psykomotorisk tempo og uden tegn på psykosesympto-
mer, depressivitet eller angst, ligesom det anføres, at han gennem et halvt år har været velbe-
handlet.
retten anser det på denne baggrund ikke for godtgjort, at as søn på opsigelsestidspunktet
havde en sådan funktionsnedsættelse på langt sigt, at der var tale om et handicap i forskelsbe-
handlingslovens forstand. der er derfor ikke påvist faktiske omstændigheder, som giver an-
ledning til at formode, at der er udøvet forskelsbehandling i forskelsbehandlingslovens for-
stand. herefter frifindes hørsholm kommune.
                                             - 8 -
efter sagens udfald skal foa som mandatar for a betale sagsomkostninger til hørsholm
kommune, jf. retsplejelovens § 312, stk. 1. sagsomkostningerne fastsættes under hensyntagen
til sagens genstand til 40.000 kr. inkl. moms til dækning af kommunens udgift til advokatbi-
stand, jf. retsplejelovens § 316, stk. 1.
thi kendes for ret:
sagsøgte, hørsholm kommune, frifindes.
sagsøgeren, foa som mandatar for a skal inden 14 dage betale 40.000 kr. i sagsomkostnin-
ger til hørsholm kommune.