text:
f002200g - kj
                                     udskrift
                                          af
                     sø- & handelsrettens dombog
                                    ____________
den 29. april 2003 blev af retten i sagen
f-22-01
danmarks jurist- og økonomforbund som mandatar for
ff
(advokat arvid andersen)
  mod
alpharma aps
(advokat michael svanholm)
afsagt sålydende
                                        d o m:
sagens spørgsmål er om aktietegningsretter (warrants) som en virksomhed har tildelt
en medarbejder, er løn i ferielovens forstand og i givet fald hvilken værdi der skal
lægges til grund ved beregningen af feriegodtgørelse.
                                           -2-
påstande
danmarks jurist- og økonomforbund som mandatar for ff har nedlagt påstand
om at alpharma aps til ff, alternativt til feriekonto, principalt skal betale
150.721,48 kr., subsidiært 139.622,43 kr., med tillæg af procesrente fra sagens anlæg
den 23. februar 2001.
alpharma har påstået frifindelse, subsidiært frifindelse mod anerkendelse af at ff
har krav på feriegodtgørelse af differencen mellem tegningskursen i henhold til de af
sagen omfattede warrants og aktiekursen på den underliggende aktie på efter rettens
skøn fastsatte senere tidspunkter end de respektive tildelingstidspunkter for de til
sagsøgeren tildelte tegningsretter.
sagen er henvist til sø- og handelsretten i medfør af retsplejelovens § 226, stk. 3, jf.
stk. 1, nr. 1.
sagens omstændigheder
alpharma-koncernen indførte i 1983 en aktieoptionsordning benævnt ”1983 stock
option plan” som led i selskabets forberedelser til børsintroduktion i new york.
denne afløstes i 1997 af ”1997 incentive stock option and appreciation right plan”
hvoraf bl.a. følgende fremgår:
       ”1. purpose of the plan.
       this 1997 incentive stock option and appreciation right plan (the “plan”) of
       alpharma inc. (the “company”) is designed to provide incentive to present and
       future executive, managerial, marketing, technical and other key employees of
       the company and of its subsidiaries (hereinafter referred to as “employees”)
       by affording such employees an opportunity to acquire or increase their pro-
       prietary interest in the company through the acquisition of shares of its class
       a common stock, with $.20 par value (hereinafter referred to as the “common
       stock”) or benefits based on the value of such shares. by encouraging stock
       ownership by, or providing benefits based on the value of the company’s
       shares to, such employees, the company seeks to attract and retain in its and its
       subsidiaries’ employ persons of exceptional competence and seeks to furnish
       an added incentive for them to increase their efforts on behalf of the company.
       2. administration
                                       -3-
this plan shall be administered by a committee of the board of directors of the
company consisting of two or more directors (the “committee”) appointed for
such purpose…
4. authority to grant options and units.
the committee may grant options and units from time to time to such eligible
employees as it shall determine…
6. eligibility
the individuals who shall be eligible to receive benefits under the plan shall
be such employees from the class of executive, managerial, marketing, techni-
cal and other key employees as the committee shall determine from time to
time…
10a. procedure for exercise of options.
options shall be exercised by the delivery of written notice to the company…,
together with (i) cash…
11. transferability of benefits.
benefits shall not be transferable other than by will or by the laws of descent
and distribution, or in the case of benefits which are not incentive stock op-
tions upon such terms and conditions and to such transferee as the option
committee may approve…
12. termination of employment or death options.
except as expressly provided herein, options shall terminate on the earlier of:
a. the date of expiration of the term thereof, specified pursuant to section 8 of
    this plan,
b. immediately upon termination of the employment relationship between the
    company and the optionee for cause, or
c. thirty (30) days or, if the written option agreement specifically provides or
    the committee specifically approves, for a longer period not to exceed two
    years after termination of the employment relationship between the com-
    pany and the optionee without cause…
15. no employment obligation.
the granting of any benefit shall not impose upon the company any obligation
to employ or continue to employ any holder of a benefit under the plan, and
the right of the company to terminate the employment of any officer or other
employee shall not be diminished or affected by reason of the fact that a bene-
fit has been granted to him or her.
…”
                                              -4-
af et notat af 4. april 1997 udarbejdet af alpharmas stifter einar w. sissener om
alpharma-koncernens aktieoptionsordning fremgår bl.a.:
       ”…
       hvem bliver tildelt aksjeopsjoner?
       tradisjonelt har det vært a.l. laboratories’ ledende medarbeidere i usa og
       den tidligere toppledelsen i dumex som er blitt tildelt aksjeopsjoner. etter etab-
       leringen av alpharma i oktober 1994 har også andre ledende medarbeidere
       utenfor usa fått tildeling. ved siste tildeling i juni 1995 til kurs usd 18 ¾ ble
       prinsippet om tilnærmelsesvis lik behandling av alle bedriftens ledere, uavhen-
       gig av lokalisering, innført.
       nylig har the stock option committee besluttet å foreta en ny tildeling til i alt
       ca. 140 ledende medarbeidere i alpharma. opsjonskursen ble satt til usd 13
       7/8 (sluttkurs 18. mars)…
       så vidt jeg forstår, er det the stock option committees hensikt å foreta tilde-
       ling av aksjeopsjoner hvert år. komitéen har imidlertid begrensninger med
       hensyn til hvor mange aksjeopsjoner som i praksis kan tildeles. visse antall er
       nødvendige for at alpharma skal være konkurransedyktig som arbeidsgiver i
       usa. på den annen side må antallet aksjeopsjoner ikke stå i et urimelig forhold
       til det samlete antall aksjer bedriften har utestående.
       …”
ff blev ved ansættelseskontrakt dateret den 1. november 1996 ansat som organisati-
onsudviklingsdirektør i alpharmas (dengang dumex-alpharma) international phar-
maceuticals division. tiltrædelsesdatoen var angivet til ”senest 1. januar 1997”. ffs
månedsløn udgjorde på ansættelsestidspunktet 100.000 kr. han havde ret til fri bil og
fri telefon og var omfattet af alpharmas kollektive pensions- og gruppelivsordning.
desuden indeholdt aftalen en bestemmelse om kompensation for eventuel manglende
udbetaling af bonus fra ffs tidligere arbejdsgiver.
den 6. januar 1997 modtog ff fra sin chef ingrid wiik en notits udarbejdet af phil
corke, alpharma inc., vedrørende 1997 long term incentive awards, hvoraf bl.a.
fremgår:
       ”…
       in order to process the review of such awards i draw your attention to the hand
       out from the operating committee meeting which expressly requested the fol-
       lowing detail no later than the 15th january.
                                             -5-
       discrete lists by sbu showing:
       division
       location
       level 3 (direct reports to division presidents)
       level 4 (the next level down in the organization or other key contributors)
       ranking a, b, or c
       a = exceeded expectations
       b = met expectations
       c = did not meet expectations
       …
       the intention should be to reward those managers who have already made, and
       are positioned to continue making, significant contributions to the success of
       the organization…”
af stock option agreement dateret den 30. april 1997 fremgår at ff den 13. marts
1997 fik tildelt 4.000 warrants til kurs usd 13,875 pr. styk. de tildelte warrants blev
modnet (”vested”) over en periode på 4 år. ff kunne således tidligst udnytte 25 % af
de tildelte warrants den 13. marts 1998, yderligere 25 % den 13. marts 1999, yderli-
gere 25 % den 13. marts 2000 og de sidste 25 % den 13. marts 2001. muligheden for
at udnytte de tildelte warrants ophørte endeligt 5 år efter tildelingstidspunktet. tilde-
lingen var underlagt de almindelige betingelser i alpharmas 1997 incentive stock
option plan, herunder de tidligere nævnte bestemmelser om ophør af ansættelsesfor-
holdet og uoverdragelighed.
den 25. marts 1998 fik ff tildelt 6.000 warrants til kurs usd 22,125 pr. styk og den
28. juli 1998 yderligere 6.000 warrants til kurs usd 22,00 pr. styk. modningsperio-
den var ligeledes 4 år, men muligheden for at udnytte tegningsretterne udløb først 7
år efter tildelingstidspunkterne. aftalerne var i øvrigt identiske med den første aftale.
der er enighed om at den kurs som ff ved aftalerne fik mulighed for at tegne aktier
til, svarede til markedskursen på tildelingstidspunktet.
den 10. marts 1999 blev der mellem parterne indgået aftale om at ff skulle fratræde
sin stilling den 31. marts 2000. det fremgår af aftalen at ”tildelte aktieoptioner kan
udnyttes efter de gældende regler, dvs. senest 30 dage efter fratrædelsesdatoen
31.3.2000.” om ferie og feriepenge hedder det: ”ferie optjent i 1997 og 1998 forven-
tes afholdt i fritstillelsesperioden, hvorimod feriepenge for ferie optjent i 1999 og
                                            -6-
2000 vil blive indbetalt på feriekonto på fratrædelsestidspunktet. feriefridage for
1999 og 2000 forventes ligeledes afholdt.”
i 1999 udnyttede ff 3.500 af de tildelte og på det tidspunkt modnede warrants hvil-
ket gav ham et provenu på 561.088,99 kr. i 2000 udnyttede han yderligere 4.000
warrants med et samlet provenu på 644.682,87 kr.
på fratrædelsestidspunktet den 31. marts 2000 havde ff afholdt al ferie som var op-
tjent i 1997 og 1998.
forklaringer
ff har forklaret at han er uddannet cand.merc. i organisationsteori og regn-
skabsvæsen. forud for sin ansættelse hos alpharma var han ansat som konsulent i
gemini consulting og under denne ansættelse var han i 1 ½ år tilknyttet alpharma
som ekstern konsulent.
han tiltrådte stillingen hos alpharma den 1. december 1996. han modtog 3-500.000
kr. fra alpharma som kompensation for den bonus som han ville have modtaget fra
gemini consulting hvis han var blevet dér til 1. januar 1997. det modtagne beløb
svarede til hvad han kunne dokumentere at have optjent i bonus hos gemini con-
sulting.
de warrants som han modtog i marts 1998, blev tildelt som led i den normale turnus.
tildelingen i juli 1998 var en ekstra tildeling i forbindelse med en gennemført akkvi-
sition i england. han forventede desuden at få en ekstra tildeling i januar 1999, men
inden da gjorde omstændighederne at det ikke blev aktuelt.
der blev i forbindelse med tildelingerne af warrants ikke givet nogen forklaring på
hvorfor han fik dem tildelt. han tolkede phil corke’s notits således at tildelingen af
warrants var et middel til at motivere medarbejdere til at yde en særlig indsats og til
at fastholde gode medarbejdere. modningsperioden udgjorde fastholdelseselementet i
ordningen.
                                            -7-
han har aldrig haft penge op af lommen i forbindelse med at han udnyttede de til-
delte warrants. han solgte i alle tilfælde aktierne den samme dag som han valgte at
udnytte sin aktietegningsret. han kunne have beholdt aktierne hvis han ville, men det
overvejede han ikke. han udfyldte en begæring om hvor mange aktier han ønskede at
sælge og modtog derefter besked om salget og provenuet som udgjorde differencen
mellem salgskursen og kursen på tildelingstidspunktet.
han havde lønforhandlinger med ingrid wiik hvert år. ud over den aftalte måneds-
løn modtog han en bonus hvis han havde opfyldt visse mål.
jens hansen har forklaret at han var ansat i alpharma fra den 1. maj 1992 til den 31.
december 1997 først som funktionschef og siden som underdirektør. han havde dag-
lig kontakt til ff.
han fik tildelt aktietegningsretter i alpharma i både 1995 og 1997. han havde intet
forudgående kendskab til tildelingerne som dumpede ind med posten. han formoder
at det var hans chef, ingrid wiik, der indstillede ham. han modtog i begge tilfælde
en stock option agreement underskrevet af einar sissener. han opfattede tildelin-
gerne som en tak for den ydede indsats samtidig med at ordningen skulle fastholde
medarbejderne. der var tale om ”gyldne håndlænker”.
parternes procedure
danmarks jurist- og økonomforbund har på vegne af ff anført at de tildelte ak-
tietegningsretter udgør løn i ferielovens forstand. tildelingen skete som led i ansæt-
telsesforholdet og havde til formål dels at belønne den ansatte og give denne et inci-
tament til at yde en øget indsats for alpharma, dels at fastholde den ansatte ved ud-
skydelse af det tidspunkt hvor den ansatte havde mulighed for at udnytte tegnings-
retten.
feriegodtgørelse skal beregnes af den værdi som aktietegningsretterne havde på det
tidspunkt da ff valgte at udnytte dem. det er det provenu som den ansatte kan opnå
ved udnyttelsen af tegningsretten som er den interessante ydelse for den ansatte. al-
pharma har først leveret sin del af ydelsen i henhold til den indgåede ak-
                                             -8-
tieoptionsaftale i det øjeblik da aktierne bliver leveret. det er endvidere værdien af
tegningsretterne på udnyttelsestidspunktet som bliver lagt til grund ved beskatning.
også i relation til periodisering af ydelserne gøres det gældende at det er udbeta-
lingstidspunktet der er afgørende for til hvilket indkomstår ydelserne skal henregnes.
dette er i overensstemmelse med det skatteretlige princip og med afgørelsen i u
1989.766 v om beregning af feriegodtgørelse til en provisionslønnet repræsentant.
tildelingerne af aktietegningsretter kan desuden ikke henføres til et enkelt optje-
ningsår idet retten til at udnytte tegningsretterne knytter sig til flere fremtidige år.
det er derfor nødvendigt at lægge udbetalingstidspunktet til grund. provenuet fra
udnyttelsen af aktietegningsretterne skal derfor indgå i grundlaget for beregning af
den ferieberettigede løn for årene 1999 og 2000.
såfremt alpharma får medhold i at det er tidspunktet for de tildelte warrants´ mod-
ning som er afgørende for til hvilket optjeningsår værdien af tegningsretterne skal
henregnes, har ff krav på ferietillæg med 1 % af de i 1998 modnede og i 1999 ud-
nyttede warrants, jf. ferielovens § 14, stk. 1 beregnet på grundlag af værdien af teg-
ningsretterne på udnyttelsestidspunktet. kravet på ferietillæg og feriegodtgørelse er
ikke forældet i medfør af ferielovens § 21. måtte nogle dele af kravet være forældet i
forhold til ff, ændrer dette ikke ved at alpharma fortsat er forpligtet til at indbetale
feriepengene til feriekonto.
alpharma har anført at de tildelte tegningsretter ikke er at betragte som løn i ferie-
lovens forstand. tegningsretterne er ikke tildelt som vederlag for den af ff ydede
arbejdsindsats, men skulle sikre nøglemedarbejderes forbliven i virksomheden. ffs
arbejdsindsats blev honoreret med en meget høj løn, udbetaling af bonus og mulig-
hed for tilskud til køb af aktier i selskabet. lønnen blev genforhandlet hvert år, hvil-
ket resulterede i lønstigninger, som lå over gennemsnittet. muligheden for tildelingen
af warrants var ikke en del af disse lønforhandlinger, og tildelingen af warrants skete
ikke som kompensation for udvist løntilbageholdenhed.
tildelingen af warrants var ikke omtalt i ansættelsesaftalen, og der var heller ikke i
øvrigt på forhånd givet ff noget tilsagn om tildeling af disse tegningsretter. ordnin-
gen hvilede på ledelsens frie skøn, og antallet af warrants pr. medarbejder blev fast-
sat suverænt af det amerikanske moderselskab på baggrund af en vurdering af sel-
                                            -9-
skabets samlede forhold. der var ikke tale om en årligt tilbagevendende tildeling som
medarbejderne kunne regne med som en fast bestanddel af lønnen. ff havde således
ikke krav på at få tildelt warrants.
ved vurderingen af sagen bør man have for øje at ff fik tildelt tegningsretter, ikke
en option til køb af eksisterende aktier. dette indebærer at de forpligtede er aktionæ-
rerne i selskabet som har samtykket i at deres aktier bliver udvandede i det omfang
den tegningsberettigede udnytter sin ret til at tegne aktier.
såfremt retten måtte nå frem til at tildelingen af warrants skal betragtes som løn i
ferielovens forstand, gøres det gældende at det er værdien af aktietegningsretterne på
tildelingstidspunktet der skal lægges til grund ved beregning af feriegodtgørelse idet
ff erhvervede ret til tegningsretterne på dette tidspunkt. det er således kun et even-
tuelt favørkurselement på tildelingstidspunktet som udgør løn i ferielovens forstand. i
det foreliggende tilfælde svarede kursen på tildelingstidspunktet til markedskursen på
den underliggende aktie hvilket betyder at tegningsretterne ikke havde en værdi ved
tildelingen. en eventuel værditilvækst efter tildelingstidspunktet skyldes alene kurs-
stigninger på den underliggende aktie som følge af markedsforholdene. denne værdi-
tilvækst udgør ikke et vederlag som ff havde krav på at oppebære, og skal dermed
heller ikke indgå i grundlaget for beregning af feriegodtgørelse. hvis en medarbejder
var berettiget til feriegodtgørelse beregnet af en eventuel værditilvækst efter tilde-
lingstidspunktet, ville det hvor denne værditilvækst først kunne opgøres efter fratræ-
den, i øvrigt være umuligt for arbejdsgiveren at opfylde sin pligt efter ferieloven til at
opgøre og indbetale skyldig feriegodtgørelse ved medarbejderens fratræden. det ville
også medføre at det ville være umuligt for arbejdsgiveren at opgøre sine potentielle
feriepengeforpligtelser og dermed at leve op til sine forpligtelser i henhold til bl.a.
årsregnskabsloven.
såfremt retten måtte mene at værdien af tegningsretterne skal opgøres til værdien på
et senere tidspunkt end de respektive tildelingstidspunkter, gøres det gældende at ff
har erhvervet ret til de omhandlede warrants efterhånden som de er modnet i henhold
til tegningsaftalerne, og at feriegodtgørelsen skal beregnes på grundlag af denne
værdi.
                                            - 10 -
det er også tildelingstidspunktet som er afgørende for, til hvilket indtjeningsår ydel-
serne skal henregnes. ferieloven baserer sig på et optjeningsprincip, og det ville der-
for være et brud på ferielovens system hvis ydelserne skulle henregnes til det år hvor
provenuet blev udbetalt. da tegningsretterne er tildelt i 1997 og 1998 for hvilke år ff
har afholdt den optjente ferie, har ff ikke krav på yderligere feriegodtgørelse, jf.
ferielovens § 14, stk. 3.
ffs krav om ferietillæg på 1 % er først rejst ved replikken af 21. januar 2002 hvorfor
kravet er forældet efter ferielovens § 21, stk. 1.
hertil kommer at der i det opgjorte krav skal ske modregning med den ferie eller
feriegodtgørelse som ff har optjent i sit senere ansættelsesforhold.
endelig skal en eventuel udbetaling i henhold til ferielovens system ske til ferie-
konto og ikke direkte til ff.
rettens begrundelse og resultat
ff fik ved tre lejligheder tildelt aktietegningsretter i alpharma i henhold til virksom-
hedens ”1997 incentive stock option and appreciation right plan”. ordningens
formål var at belønne nøglemedarbejdere, tilskynde dem til at yde en ekstra indsats
og søge at fastholde dem. det kan ikke udledes af stock option-planen, af aftaler
mellem parterne eller af oplysningerne om den måde hvorpå planen blev anvendt, at
tegningsretterne udgjorde ydelser som ff havde krav på. de tildelte tegningsretter
kan derfor ikke anses for at være løn i ferielovens forstand.
retten kan i øvrigt tiltræde alpharmas synspunkt om at de tildelte tegningsretter, så-
fremt de betragtes som løn i ferielovens forstand, skal indgå i opgørelsen af den fe-
rieberettigende løn med deres værdi på tildelingstidspunktet. en følgende værditil-
vækst er alene afhængig af markedsforholdene og er ikke en pligtig ydelse i retsfor-
holdet mellem ansat og arbejdsgiver. i ferielovens forstand kan værditilvæksten der-
for ikke anses som en del af den vederlæggelse som skete ved tildelingen af teg-
ningsretter.
                                          - 11 -
herefter tager retten alpharmas frifindelsespåstand til følge.
                                 thi kendes for ret:
alpharma aps frifindes.
inden 14 dage skal danmarks jurist- og økonomforbund som mandatar for ff betale
25.000 kr. i sagsomkostninger til alpharma aps.
                                     jens feilberg
lis bøgh                                                           aksel gybel
                                        (sign.)
                                     ___ ___ ___
                          udskriftens rigtighed bekræftes
                          p.j.v. sø- og handelsretten, den


text:
- mc
                                   udskrift
                                         af
                     sø- & handelsrettens dombog
                                  ____________
den 26. september 2007 blev af retten i sagen
v‐177‐05
metro sportswear ltd.
(advokat hanne weywardt)
mod
claus blom
(advokat flemming wahrén)
afsagt sålydende
                                      d o m:
indledning og påstande
denne sag vedrører spørgsmålet om, claus blom var rette varemodtager af en
forsendelse af 10 canada goose jakker afsendt fra kina, og i givet fald størrelsen af
vederlag/erstatning til varemærkeindehaveren metro sportswear ltd.
                                          - 2 -
metro sportswear ltd har nedlagt følgende påstande:
     1. den af toldskat københavn den 13. december 2004 trufne beslutning om
         suspension af frigivelse af produkter i sag nr. 02/04‐267‐01234 stadfæstes
         som lovlig gjort og forfulgt.
     2. claus blom forbydes at producere, importere, sælge, markedsføre og/eller
         på anden måde overdrage eller disponere over produkter, som bærer et eller
         flere af de af metro sportswear ltd registrerede varemærker, jf. bilag 1, uden
         at hidrøre fra metro sportswear ltd., og/eller bærer varemærker, som er
         forvekslelige med de af metro sportswear ltd registrerede varemærker og i
         øvrigt anvende de af metro sportswear ltd. registrerede varemærker.
     3. claus blom tilpligtes at betale metro sportswear ltd. 50.000 kr. i erstatning
         med tillæg af procesrente fra sagens anlæg den 9. december 2005.
     4. claus blom tilpligtes at anerkende, at denne er rette varemodtager af den i
         sagen omhandlede forsendelse.
     5. claus blom tilpligtes at anerkende og udrede metro sportswear ltd.’s
         omkostninger til analyse, opbevaring, transport og destruktion af de i sagen
         omhandlede produkter skønsmæssigt fastsat til 20.000 kr.
claus blom har taget bekræftende til genmæle overfor påstand 1 og 2 og har påstået
frifindelse overfor påstand 3 – 5.
sagens faktum
parterne
metro sportswear ltd. producerer beklædning af mærket canada goose. tøjet er
fremstillet i canada gennem de sidste 45 år. jakker og udendørstøj af mærket
produceres til ekstreme vejrforhold. tøjet sælges også i områder, der ikke er
karakteriseret ved ekstreme vejrforhold. i danmark repræsenteres metro
sportswear af selskabet nagpeople, og tøjet forhandles alene fra 7 etablerede
butikker.
        metro sportswear er indehaver af en række varemærker, der er registreret
bl.a. i danmark og eu i klasserne 20, 22 og 25, herunder et figurmærke, hvori indgår
                                         - 3 -
to gæs og teksten canada goose, samt et figurmærke, hvori indgår et arktisk
område og teksten arctic program.
claus blom er en privat person, der bor mølleengen 65, jyllinge, og som ikke har
været beskæftiget i tekstilbranchen eller har drevet import‐ eller
handelsvirksomhed.
de beslaglagte varer og det videre forløb
den 8. december 2004 ankom en forsendelse på 16 kg fra kina til claus blom,
mølleengvej 65, jyllinge. forsendelsen blev frataget til toldkontrol. den 13.
december meddelte toldskat til metro sportswears advokat, at varerne i
forsendelsen måtte formodes at være falske, hvorefter metro sportswears advokat
anmodede om suspension af frigivelse, hvilket accepteredes den 17. december.
       den 22. december fremsendte metro sportswears advokat til claus blom en
erklæring til underskrift, hvorefter han skulle afstå fra i fremtiden at krænke metro
sportswears rettigheder samt betale 50.000 kr. den 24. december svarede claus
blom, at han intet havde med sagen at gøre, og at han ikke havde anelse om,
hvorfor hans navn var anvendt som modtager, samt at han hverken var forhandler
eller importør af nogen form for tekstiler og aldrig havde været det.
       efter en telefonsamtale med advokatkontoret sendte claus blom den 30.
december en erklæring om, at han aldrig havde været i kina, og at han ikke kendte
nogen, der havde været i kina i det forløbne år. ligeledes afviste han straks ved
henvendelsen fra postvæsnet være modtager.
       claus blom har fremlagt en kopi af sit pas, der er udstedt i 1998, og som ikke
indeholder stempler om ind‐ og udrejse af kina. han har ligeledes fremlagt kopi af
kontoudskrift af sin bankkonto for perioden 4. august 2004 til 28. februar 2005.
udskriften viser, at der ikke er uidentificerbare betalinger. de eneste overførsler er
til en budgetkonto.
forklaringer
christian bach har forklaret, at han er direktør i nagpeople, der er agent for og
importør af en række mærker, herunder canada goose. han har været med til at
                                            - 4 -
opbygge canada goose‐mærket i skandinavien. canda goose sælges til
modebutikker og outdoor/sportsforretninger.
       jakkerne bliver produceret i canada på metro sportswears egne fabrikker.
jakkerne kan bruges i ekstremt kolde område og anvendes bl.a. af det canadiske
politi, arktiske ekspeditioner og som arbejdstøj i almindelighed i kolde områder.
jakkerne er varme og funktionelle og kan klare temperaturer ned til ‐ 50° c.
pelskanten på hætten er ekstremt kostbar, da der anvendes skind fra dyr, der aflives
humant. dunfyldet i jakkerne er også meget specielt.
       canada goose producerer ca. 70.000 jakker årligt og har svært ved at følge
med markedet. jakkerne markedsføres som et kvalitetsprodukt, og salgsprisen i
butikkerne er fra 4.000 kr. til 8.000 kr. afhængigt af modellen.
       canada goose udsættes jævnligt for kopivarer, som kommer fra kina, og som
sælges for 500 ‐ 1.000 kr. varemærket bliver degeneret, når der kommer
kopiprodukter ind på markedet. canada goose ophører med at producere en
model, når der kommer mange kopier af den, ligesom modellerne ændredes fra
sæson til sæson. nu er canada goose begyndt at sætte chips i jakkerne som et
ægthedscertifikat for at bevare brandvalue.
claus blom har forklaret, at han i 2004 var ansat som brolægger. han er uddannet
på lager, og han har aldrig haft noget at gøre med tekstilbranchen. i 2005 var han
ansat i et firma, hvor han arbejdede på grønland. nu har han et eget
brolæggerfirma med ham som eneste ansatte. han har boet på mølleengen 65 fra
september 2004. han kendte ikke mærket canada goose før denne sag. han har
ikke bestilt eller betalt for jakkerne og har ingen idé om, hvem der kan have sendt
dem.
       da han fik meddelelse fra postvæsnet om forsendelsen, ringede han straks til
toldskat, da han syntes, at det var lidt mærkeligt. han fik at vide, at han ville høre
nærmere. han ville ikke underskrive på erklæringen om at betale 50.000 kr. og
ringede til metro sportswears advokat, hvorefter der blev udvekslet nogle mails.
den 30. december talte han med advokatkontoret på ny, og han modtog derefter en
mail, hvori der stod, at sagen var afsluttet. den mailadresse, som han har brugt,
tilhører hans svigerfar.
                                           - 5 -
jørly popp bak‐hansen har forklaret, at han er specialkonsulent i skat. han har
siden 1994 kun beskæftiget sig med kontrol af varemærkeforfalskede varer. han
kender ikke den konkrete sag, men blev bedt om faglig bistand fra 2 kolleger.
       i årets sidste kvartal kommer der mange varemærkeforfalskede varer fra kina,
der er den største producent af kopivarer. mange lader sig friste af at købe julegaver
på nettet. der er mange tilbageholdelser af canada goose jakker. på forsendelsen i
denne sag var det ikke muligt at identificere afsenderen, da adressen stod på
kinesisk, men der stod også et telefonnummer. pakker, der er mistænkelige, bliver
tilbageholdt, hvorefter man underretter rettighedshaver og varemodtager. af denne
sags akter kan han se, at varemodtager har ringet, men ville ikke vedkende sig
pakken. dette er en sædvanlig reaktion, hvis der skal betales, eller hvis det er en
ulovlig forsendelse. det er herefter et spørgsmål mellem rettighedshaver og
varemodtager.
parternes argumenter
metro sportswears advokat har anført, at forsendelsen var stilet til claus blom, der
trods den ukorrekte adresse fik meddelelsen fra postvæsnet. det er usandsynligt, at
claus blom ikke er rette modtager. adressen på pakken og den korrekte adresse er
stort set identiske, og der er ingen andre claus blom i danmark. bogstaverne ø og y,
som indgår i adressen, findes ikke i ”det kinesiske alfabet”. det er usandsynligt, at
nogle skulle sende en pak‐ke ”ud i den blå luft”, og der er ingen anden forklaring
på, hvorfor den skulle være sendt til claus blom, end at han er rette modtager.
claus blom har ikke medvirket til at føre bevis for, at han ikke har bestilt jakkerne,
og han har ikke fremlagt udskrift fra sin budgetkonto. der er en formodning for, at
claus blom har medvirket til bestilling af jakkerne, og denne formodning er ikke
afkræftet.
       den gennemsnitlige pris på en jakke er lavt sat 5.000 kr., hvorfor den samlede
udsalgspris er 50.000 kr. af dette beløb skal der beregnes et vederlag på 25 %,
svarende til en evt. licensafgift. hertil kommer det interne tab i form af
omkostninger til opbevaring, destruktion og transport af jakkerne. metro
sportswear har også krav på erstatning for afsætningstab og markedsforstyrrelse,
idet køb af kopivarer har en skadelig effekt ved, at det opretholder den uretmæssige
produktion til skade for rettighedshaver.
                                          - 6 -
claus bloms advokat har anført, at claus blom aldrig har krænket metro
sportswear rettigheder og har heller ikke til hensigt at gøre det. metro sportswear
må påvise en aktivitet, der kan henføres til claus blom, og det er ikke tilstrækkeligt
med en pakke med hans navn. enhver rimelig tvivl i en sag af denne karakter må
komme claus blom til gode.
      det bevis, der foreligger, er udelukkende en pakke med en ukorrekt adresse,
og afsenderen er ikke oplyst. claus blom har ikke kunnet gøre andet end det, han
har gjort. de fremsatte provokationer er loyalt opfyldt, og efter fremlæggelsen af
kontoudtoget er der ikke fremsat provokationer om udskrift for budgetkontoen.
hele forløbet viser, at claus blom ikke er rette modtager af jakkerne.
      kravet på erstatning/vederlag er ikke opgjort i overensstemmelse med
retspraksis. metro sportswear har i givet fald højst krav på et vederlag svarende til
25 % af udsalgsprisen eller 12.500 kr., idet der ikke er lidt noget afsætningstab eller
sket markedsforstyrrelse. kravet til dækning af omkostninger er ikke dokumenteret
og er i øvrigt for højt. claus blom har ikke modsat sig, at jakkerne blev destrueret,
og hvis der var behov for én jakke, så kunne den være opbevaret uden
omkostninger.
rettens begrundelse og resultat
claus blom har taget bekræftende til genmæle overfor påstand 1 og 2.
forsendelsen er adresseret til claus blom på en ukorrekt adresse. ud over dette
foreligger der ikke oplysninger om, hvem der er afsender, selvom det ifølge
forklaringer fremgik af det materiale, som toldskat var i besiddelse. der er ikke
fremlagt fragtbrev eller andre forsendelsesdokumenter. selvom adressaten for en
forsendelse i det alt overvejende tilfælde er rette modtager, må der, når adressaten
nægter kendskab til forsendelsen, stilles yderligere krav til beviset for, at der er en
forbindelse mellem den anførte adressat og forsendelsen. retten finder derfor, at
der ikke er ført bevis for, at claus blom var rette modtager af jakkerne.
claus blom frifindes derfor for påstand 3, 4 og 5.
                                          - 7 -
efter sagens udfald og under hensyntagen til resultatet af formalitetsproceduren
skal metro sportswear i delvise sagsomkostninger betale 15. 000 kr. til claus blom.
                                   thi kendes for ret
den af toldskat københavn den 13. december 2004 trufne beslutning om
suspension af frigivelse af produkter i sag nr. 02/04‐267‐01234 stadfæstes som lovlig
gjort og forfulgt.
     ’
claus blom forbydes at producere, importere, sælge, markedsføre og/eller på anden
måde overdrage eller disponere over produkter, som bærer et eller flere af de af me‐
tro sportswear ltd registrerede varemærker, jf. bilag 1, uden at hidrøre fra metro
sportswear ltd., og/eller bærer varemærker, som er forvekslelige med de af metro
sportswear ltd registrerede varemærker og i øvrigt anvende de af metro sports‐
wear ltd. registrerede varemærker.
claus blom frifindes for påstand 3, 4 og 5.
metro sportswear ltd. betaler inden 14 dage i delvise sagsomkostninger 15.000 kr.
til claus blom.
hans jørgen nielsen             mette christensen                 peter bernhoft
                                          (sign.)
                                       ___ ___ ___
                            udskriftens rigtighed bekræftes
                            p.j.v. sø- og handelsretten, den

source: retspraksis

LICENSE:
Creative Commons Legal Code

CC0 1.0 Universal

type: caselaw

jurisdiction: Denkmark


text:
- kj
                                     udskrift
                                          af
                     sø- & handelsrettens dombog
                                    ____________
den 30. maj 2007 blev af retten i sagen
s-2-06
a/s dan bunkering ltd.
(advokat peter schaumburg-müller)
mod
rederiet for m/v ʺseaways 5ʺ
sofia marine corporation
(advokat alex laudrup
v/ advokat niels jørn friborg )
afsagt sålydende
                                        d o m:
indledning og påstande
denne sag vedrører spørgsmålet, om sagsøgte, rederiet for m/v seaways 5 sofia
marine corporation (sofia marine), er pligtig at betale chilensk moms af
bunkersolie, der var solgt af sagsøger, a/s dan bunkering ltd. (dan bunkering), til
levering i valparaiso, chile.
                                                - 2 -
dan bunkering har nedlagt påstand om, at sofia marine betaler 72.643,80 usd med
renter 1,5 % pr. måned fra 26. april 2005 samt de med sagen forbundne
omkostninger.
dan bunkerings krav er sammensat af 60.536,50 usd for manglende betaling af
afgift og 12.107,30 usd i bod, jf. dan bunkerings almindelige bestemmelser, klausul
5.
overfor sofia marines anerkendelsespåstand nedlægges påstand om frifindelse.
sofia marine har nedlagt følgende påstande:
1. principalt: frifindelse
2. subsidiært:
2.1. betaling af et mindre beløb end det påstævnte med tillæg af procesrente fra den
      26. april 2005
2.2. dan bunkering tilpligtes at anerkende, at dan bunkering er forpligtet til, inden
     29. marts 2008, at sørge for, at der udstedes en faktura til sofia marine i en sådan
     form, at den chilenske moms inkluderet i dan bunkerings faktura nr. 101996 af
     13. april 2005 kan tilbagebetales fra de chilenske myndigheder.
parterne er enige om, at sagen skal afgøres efter dansk ret.
sagens faktum
dan bunkering er et dansk selskab, der er leverandør af bunkersolie til blandt andre
seaways international llc(seaways) som manager for sofia marine, der er reder
for m/v seaways 5. seaways har i hvert fald siden 2003 købt bunkersolie hos dan
bunkering. af dan bunkerings generelle bestemmelser af januar 2002 for levering af
bunkersolie fremgår bl.a.:
”..
5.
…..
where the buyer fails to pay at the time of maturity as stated in the invoice, …., the purchase
price carries interest at the rate stated in the invoice as from the date of the maturity. the
interest rate will be charged per month and any other claim which the seller may have
against the buyer falls due immediately even if the agreed date of maturity has not yet been
reached.
the buyer shall not be entitled to offset any claims against the seller without the written
consent of the seller whether such claims are connected or not or originate from the delivery
in question or not.
should the buyer nevertheless setoff, the seller’s claim will be increased by 20 % as a
penalty.
….”
dan bunkering har fremlagt en kopi af en konvolut, der er fremsendt anbefalet den
18. december 2001 til seaways i dubai, og oplyst, at brevet ikke er kommet retur.
brevet er oplyst at indeholde dan bunkerings generelle bestemmelser for levering af
bunkersolie.
                                          - 3 -
i februar/marts 2005 havde slæbebåden seaways 5 fået en opgave på at slæbe et
chilensk krigsskib til skrotning. den 8. februar 2005 forespurgte kaptajn rajiv
kapoor fra seaways i mail ole qvist fra dan bunkering om mulig bunkering af
slæbebåden omkring den 15. marts. samme dag svarede ole qvist, at der efter
chilensk lovgivning normalt skulle betales 19 % i afgift på bunkersolie til slæbebåde,
hvilket han ville prøve at finde en vej udenom. parterne fortsatte
mailkorrespondancen den 15. og 17. marts 2005.
den 17. marts 2005 afgav seaways ved rajiv kapoor tilbud på køb af 2 slags
bunkersolie til seaways 5 til levering i valparaiso den 26. marts 2005 til en pris af
hhv. 276 usd/pmtd og 592/pmtd. den 18. marts 2005 sendte dan bunkering en
ordrebekræftelse, hvori beløbene blev gentaget. i ordrebekræftelsen anførtes: our
general terms + conditions of january 2002, which are known to you, are to apply.
copy available on request”.
den 24. marts 2005 meddelte den fysiske leverandør i chile til dan bunkering, at
der var opstået et problem med leveringen, da seaways 5 var en slæbebåd, der
skulle slæbe et krigsskib ud af chile, hvorfor leveringen ville blive pålagt moms, da
der ikke var tale om passager- eller godstransport og dermed ikke eksport. denne
meddelelse blev videresendt samme dag til rajiv kapoor, der i mail straks svarede:
”obviously we accept – since we have no option – but can the supplier provide us
with some official documentation from customs/government body to support these
taxes – so we can back charge to our client? …”. rajiv kapoor meddelte endvidere i
en anden mail samme dag, at man ville tage spørgsmålet op med agenten i
valparaiso og lade deres repræsentant bistå dem i håb om at få afgiften afløftet.
senere samme dag sendte rajiv kapoor følgende mail til dan bunkering: ”kindly
go ahead and supply the bunkers and advise us the supply date and time. … ”
den 27. marts 2005 blev den aftalte mængde olie leveret. den 11. april bad rajiv
kapoor om at få tilsendt original faktura samt alle originale dokumenter til at
understøtte kravet om tilbagebetaling af afgiften og gjorde samtidigt opmærksom
på, at moms og andre afgifter ville kunne tilbagebetales, når skibet forlod chile,
hvilket seaways agent i chile havde bekræftet. samme dag svarede dan bunkering,
at tilbagebetaling af moms og afgifter var et spørgsmål mellem seaways og de
chilenske myndigheder og ikke dan bunkering. den 12. april meddelte rajiv
kapoor, at det kun var muligt at få momsrefusion for ordrer, der var placeret hos
agenten, og at dan bunkering måtte søge om refusion og opnå en korrigeret faktura
fra den fysiske leverandør. dan bunkering svarede herpå, at agenten måtte udfylde
tolddokumenterne, da dan bunkering ikke kunne gøre det og heller ikke kunne
opnå tilbagebetaling. rajiv kapoor bad på ny dan bunkering om original faktura og
andre originale dokumenter til brug for tilbagebetalingen, hvorefter seaways ville
anmode deres agent om at tage sagen op. dan bunkering meddelte samme dag, at
originalfaktura og bdr ville blive sendt, men at andre dokumenter kunne dan
bunkering ikke hjælpe med. rajiv kapoor gentog anmodningen, men oplyste
samtidig, at betaling for bunkersolien ville ske til tiden.
dan bunkering udstedte den 13. april 2005 sin faktura på i alt 308.434,50 usd, hvori
vat (moms) er angivet til 0 %. på fakturaen er anført, at rentesatsen ved for sen
                                            - 4 -
betaling er 1,5 % pr. måned. samme renteangivelse er anført på en faktura af 3.
februar 2005 mellem de samme parter. en næsten samtidig leverance af smøreolie er
tilsyneladende ikke pålagt moms. den 14. april anmodede dan bunkering om, at
det fulde beløb blev betalt, og når det var sket, ville man være behjælpelig med
dokumentationen, men gjorde samtidig opmærksom på, at refusion af afgiften ikke
på nogen måde ville kunne ske ”thru/by/via dan bunkering”, og at dan bunkering
ikke ønskede at lide noget tab på grund af seaways. den 21. april meddelte dan
bunkering til rajiv kapoor, at det fulde beløb inkl. moms skulle betales senest den
26. april, at dan bunkering havde modtaget dokumentation og specifikationer
vedrørende moms og skat, og at dan bunkering ville være behjælpelig på enhver
måde med at opnå tilbagebetaling, men ikke ville være genstand for søgsmål eller
afpresning, heller ikke ved betaling af et for lille beløb, hvorfor udlevering af
dokumenterne først ville ske, når dan bunkering havde modtaget fuld betaling.
næste dag svarede rajiv kapoor, at seaways inden betaling ville have garanti for
tilbagebetalingen og bad om et udkast til en sådan garanti. parterne udvekslede
yderligere mailkorrespondance de næste dage.
den 26. april 2005 betalte sofia marine 247.878 usd. differencebeløbet 60.356,50
usd svarer til den chilenske afgift.
begge parter har indhentet oplysninger om chilensk ret. af begge udtalelser
fremgår, at bunkersolie, der er leveret til et skib, der transporterer gods og
passagerer ud fra chile, ikke er pålagt moms. ifølge den af dan bunkering
indhentede udtalelse betragtes slæbebåde ikke som skibe, der er involveret i
international transport af personer eller gods. dette gælder også i det tilfælde, at
slæbebåden slæber et andet skib til en havn uden for chile. ifølge den af sofia
marine indhentede erklæring er redere, som udfører international transport til og
fra chile, berettiget til tilbagebetaling af moms, og årsagen til, at det ikke er sket i
denne sag, er, at dan bunkering fra deres chilenske agent har fået en faktura, der
ikke opfylder formalia. da kun dan bunkering er nævnt i fakturaen, kan kun dan
bunkering få tilbagebetalt momsen.
forklaringer
kaptajn rajiv kapoor har forklaret, at han er ansat hos seaways, nu som direktør i
singapore. han er uddannet master of science og navigatør. i 1998 var han ansat i
seaways i dubai og var ansvarlig for kontrakter vedr. bunkering.
da han accepterede prisen på bunkersolien, var der ingen omtale af afgift. han
troede, at dan bunkering havde undersøgt spørgsmålet, og det var klart for ham, at
prisen var uden moms da han den 18. april modtog bekræftelsen på bunkersprisen,
passerede skibet et sted, hvor det også kunne have købt bunkersolie. skibet kom til
valparaiso den 22. marts, og bunkers skulle leveres den 26. marts. den 24. marts fik
han at vide, at der skulle betales afgift. han vidste, at det var forkert, men der var
ingen mulighed for at tage andetsteds hen. seaways ville have dokumentation fra
dan bunkering for at kunne søge afgiften tilbage, da de over for
toldmyndighederne skulle bevise, at afgiften var betalt. han accepterede
bunkringen, og afgiftsspørgsmålet måtte så tages op senere. ingen af dem havde
noget valg, men de talte ikke om det. han følte sig presset, men var sikker på, at der
                                           - 5 -
ikke skulle betales afgift. han troede, at dan bunkering havde ”gjort deres
hjemmearbejde”. seaways havde en anden leverandør, hvis pris svarede til dan
bunkering. de ville kun have accepteret dan bunkerings pris, hvis de vidste, at
afgiften kunne fås tilbagebetalt. de accepterede, fordi de regnede med at få en
kvittering for betaling af moms, men det eneste, som de har fået, er den chilenske
leverandørs kvittering. såfremt de havde fået kvitteringen i den rigtige form, ville
afgiften kunne have været tilbagebetalt. der fremgår ikke noget om afgift på den
faktura, som de har modtaget, hvorfor den ikke kan bruges ved anmodning om
tilbagebetaling. seaways har ikke været i kontakt med de chilenske myndigheder og
har ikke gjort noget for at få refunderet afgiften. de kan ikke belaste deres kunde
med afgiften.
han har først under sagen set dan bunkerings generelle bestemmelser. seaways har
ikke modtaget dem. hvis de var modtaget, ville de være endt på hans skrivebord i
dubai, da han var den ansvarlige for området. der står intet om de generelle
bestemmelser i købsaftalen. han kendte ikke til boden på 20 %, og han ville aldrig
have accepteret en rentesats på 1,5 % pr. måned.
 parternes argumenter
dan bunkering har anført, at de generelle bestemmelser er blevet sendt anbefalet til
kontoret i dubai og er ikke kommet retur. om brevet er kommet frem til rajiv
kapoor, har dan bunkering ikke haft indflydelse på. dette må bero på den interne
kommunikation på kontoret i dubai.
efter klausul 5 i de generelle bestemmelser er rentesatsen 1,5 % pr. måned. parterne
har dernæst haft et langvarigt samarbejde, og på samtlige fakturaer har været anført
en rentesats på 1,5 % pr. måned. der fremgår endvidere af klausul 5, at der ikke må
foretages modregning, og såfremt dette sker, forfalder der en bod på 20 %. det gøres
gældende, at disse er gældende mellem parterne, og det bestrides, at disse
bestemmelser kan anses for urimelige.
seaways indgik på vegne af sofia marine en aftale om køb af bunkersolie, men
undervejs meddelte dan bunkering, at prisen skulle tillægges afgift, hvilket
seaways accepterede og endog bestilte yderligere leverance. der blev således
indgået en ny aftale om kvantitet og pris, og seaways bad om dokumentation til
brug ved anmodningen om refusion. udleveringen af dokumentation er en
accessorisk ydelse, som dan bunkering ikke har noget med at gøre. seaways påtog
sig risikoen for tilbagebetaling, hvis deres kunde ikke ville betale. at der ikke er
betalt afgift af smøreolien, viser ikke, at bunkersolien var afgiftsfri, idet der kan
være forskel på afgiftspligten for de to typer olie.
sofia marine har bestridt, at der skulle betales afgift, men der blev faktisk betalt
afgift. aftalen om køb af olien omfatter betaling af afgift. der foreligger to
modstridende advokatudtalelser. hvis sofia marine kunne dokumentere, at der
ikke skulle betales afgift, kunne sagen muligvis stille sig anderledes, men sofia
marine har intet gjort for at søge beløbet tilbage. den af dan bunkering indhentede
udtalelse må derfor lægges til grund, og sofia marines anbringende om processuel
                                          - 6 -
skadesvirkning savner mening, når dan bunkering allerede havde tilkendegivet sit
synspunkt på chilensk ret.
måtte retten lægge til grund, at der ikke skulle være betalt afgift, ville sofia marine
få en uberettiget berigelse, samtidig med at afgørelsen ikke ville kunne bruges til at
afgiften retur.
seaways accepterede levering med viden om, at der ville blive opkrævet afgift. at
afgiften ikke efterfølgende er tilbagebetalt, er ikke en forudsætning, som kan gøres
gældende over for dan bunkering, da forudsætningen ikke ligger forud for løftets
afgivelse. heller ikke reglerne om condictio in debitii finder anvendelse i denne sag.
dan bunkering har opfyldt alle sine accessoriske forpligtelser ved at have overladt
de interne notaer til seaways, ligesom dan bunkering har fremsendt de chilenske
lovregler, fakturaen fra den chilenske leverandør til dan bunkering og et juridisk
responsum. såfremt der gælder accessoriske forpligtelser, har manglende opfyldelse
heraf alene betydning, hvis der handles illoyalt, og det er der ikke tale om i denne
sag.
vedrørende sofia marines subsidiære påstand gøres det gældende, at dan
bunkering ingen mulighed har for at opfylde den. påstanden er et forsøg på at
overvælte risikoen på dan bunkering. der er ingen forpligtelse til at udstede en
faktura i en anden form end den sædvanlige, og sofia marine er blevet opfordret til
at tilbagesøge i dan bunkerings navn, men det er ikke sket.
sofiamarine har anført, at tvisten er opstået ved, at seaways under pres har måttet
acceptere at betale den nye pris. aftalen er derfor ikke bindende på grund af
urigtige, svigtende og bristende forudsætninger. det var en forudsætning for
seaways’ accept, at leverancen retligt skulle pålægges moms. denne forudsætning
har vist sig urigtig, hvorfor accepten ikke er bindende. rajiv kapoor ville ikke have
accepteret, hvis han havde vidst, at moms ikke skulle pålægges. forudsætningen
var væsentlig, kendelig og relevant, og dan bunkering er nærmest til at bære
risikoen for at dens svigten.
den af sofia marine indhentede oplysning om chilensk ret må lægges til grund. dan
bunkering har trods opfordring i duplikken undladt at tilkendegive, hvilke dele af
den man var uenig. da dette ikke er sket, må det tillægges processuel
skadesvirkning. udtalelsen er klar, og fritagelsen omfatter også slæbebåde, der
slæber et skib ud af chile. rajiv kapoor fik da også et tilbud på bunkers, hvor der
ikke var beregnet moms. den chilenske moms er pålagt med urette og burde være
søgt tilbagebetalt af dan bunkering. sofia marine er derfor ikke forpligtet til at
betale momsbeløbet, og der foreligger ikke dokumentation for, at momsen er betalt.
det var en klar forudsætning, at sofia marine kunne få refunderet momsen. denne
forudsætning er bristet på grund af dan bunkerings adfærd, hvorfor dan
bunkering må være nærmest til at bære risikoen for tilbagesøgningen.
dan bunkerings generelle bestemmelser er ikke et agreed document, men dan
bunkerings egne bestemmelser, som er klart til fordel for dan bunkering. der må
                                           - 7 -
derfor kræves en høj tærskel for at anse dem som vedtaget. det eneste bevis for, at
bestem-melserne er fremsendt, er, at det anbefalede brev ikke er kommet retur, men
rajiv kapoor bestrider at have modtaget brevet. det er ikke tilstrækkeligt, at der i
ordrebekræftelsen er en henvisning til bestemmelserne for at anse dem for vedtaget.
boden og renten burde have været fremhævet.
bodsbestemmelsen finder endvidere ikke anvendelse, da der ikke er sket
modregning. sofia marine har alene undladt at betale en del af et krav. en sådan
byrdefuld bestemmelse må fortolkes indskrænkende. bodsbestemmelsen er klart
urimelig og kan derfor tilsidesættes efter aftalelovens § 36.
vedrørende anerkendelsespåstanden gøres endvidere gældende, at den almindelige
loyalitetsforpligtelse må føre til, at dan bunkering skal bistå ved tilbagesøgningen.
rettens begrundelse og afgørelse
efter den fremlagte mailkorrespondance blev rajiv kapoor gjort bekendt med, at
prisen ville blive pålagt chilensk moms, men han den valgte 24. marts at indgå aftale
om køb af bunkersolie. det fremgår ikke af mailkorrespondancen, at det var en
betingelse for aftalen, at momsen ville blive tilbagebetalt, og efter de fremlagte mail
findes rajiv kapoor at have accepteret usikkerheden omkring tilbagebetalingen. det
forhold, at der er på dette tidspunkt måske ikke var andre praktiske muligheder for
at få leveret bunkers, findes ikke at ændre på accepten af prisen.
det må være en betingelse for at kunne afkræve moms, at beløbet med rette er
pålagt. der foreligger ikke dokumentation for, at momsbeløbet er betalt, men sofia
marine har ikke bestridt, at dette skulle være tilfældet. parterne har fremlagt
modsatrettede udtalelse om chilensk ret, og retten finder ikke på dette grundlag at
kunne afgøre, om beløbet med rette er pålagt moms, men kan alene forholde sig til,
at den er betalt.
sofia marine har gjort gældende, at det var en forudsætning for aftalen, at momsen
kunne tilbagesøges. som ovenfor anført kan dette ikke anses for at være
tilkendegivet over for ole qvist inden aftalens indgåelse, og opfyldelsen af en sådan
forudsætning ligger da også i det væsentligste hos de chilenske myndigheder. sofia
marine har ikke forsøgt at få beløbet refunderet og har heller ikke nærmere
specificeret, hvilke krav de chilenske myndigheder stiller for tilbagebetaling.
selvom dan bunkerings faktura intet angiver om moms, og selvom dan bunkering
har været særdeles tilbageholdende med at bistå sofia marine, findes det alene på
dette grundlag ikke godtgjort, at dan bunkering har handlet ansvarspådragende.
sofia marine skal derfor betale det skyldige momsbeløb på 60.536,50 usd.
sofia marines anerkendelsespåstand indeholder en ikke klart defineret forpligtelse,
idet retten ikke er gjort bekendt med, hvilke krav der måtte stilles til en faktura,
ligesom det er uvist, om tilbagebetaling kan finde sted. retten bemærker dog, at
dan bunkering som en del af sin loyalitetsforpligtelse under aftalen bør være sofia
marine behjælpelig med at fremskaffe den fornødne dokumentation, når sofia
marine har præciseret sit behov. efter det anført frifindes dan bunkering for sofia
marines subsidiære påstand 2.2
                                            - 8 -
allerede fordi sofia marine ikke har foretaget modregning, men alene afvist at
betale et af dem bestridt beløb, finder klausul 5 om bod ikke anvendelse, hvorfor
sofia marine frifindes for betaling af 12.107,30 usd.
selvom dan bunkerings brev, hvormed de generelle bestemmelser skulle være
sendt, ikke er kommet retur, finder retten ikke på dette grundlag at kunne anse
bestemmelserne som kommet frem. dan bunkerings henvisning i ordrebekræftelsen
til bestemmelserne findes ikke tilstrækkelig til at anse dem for vedtaget. da
rentekravet herefter alene kan støttes på en faktura, der er fremsendt efter
leveringen, har dan bunkering kun krav på procesrente.
i sagsomkostninger skal sofia marine 35.000 kr., der er fastsat under hensyntagen til
sagens resultat, 9.120 kr. til dækning af retsafgift og 8.315,26 usd til dækning af
afholdte omkostninger.
                                     thi kendes for ret
sofia marine corporation betaler inden 14 dage til a/s dan bunkering ltd.
60.536,50 usd med procesrente fra den 26. april 2005.
dan bunkering frifindes for sofia marine corporations påstand 2.2.
sofia marine corporation betaler 35.000 kr. i sagsomkostninger, 9.120 kr. til
dækning af retsafgift og 8.315,26 usd til dækning af omkostninger til dan
bunkering.
bent rasmussen                         mette christensen                   ole gernyx
                                            (sign.)
                                         ___ ___ ___
                              udskriftens rigtighed bekræftes
                              p.j.v. sø- og handelsretten, den


text:
                             højesterets dom
                         afsagt onsdag den 10. februar 2016
sag 160/2012
(2. afdeling)
a
(advokat christian harlang)
mod
københavns kommune
(advokat thorbjørn sofsrud)
i tidligere instans er afsagt dom af østre landsrets 20. afdeling den 11. maj 2012.
i pådømmelsen har deltaget fem dommere: lene pagter kristensen, marianne højgaard
pedersen, poul dahl jensen, vibeke rønne og lars apostoli.
påstande
appellanten, a, har nedlagt påstand om, at indstævnte, københavns kommune, til x aps
under konkurs skal betale 25 mio. kr., subsidiært et mindre beløb, med procesrente fra sagens
anlæg.
a har endvidere gentaget sin påstand om, at københavns kommune til ham skal betale
50.000 kr., subsidiært et mindre beløb, med procesrente fra sagens anlæg.
københavns kommune har påstået stadfæstelse.
anbringender
a har navnlig anført, at københavns kommune har tilsidesat såvel konkurrenceretlige regler
som kommunal- og forvaltningsretlige regler ved sin administration af tilskudsreglerne i
                                               - 2 -
danskuddannelsesloven. administrationen har også været i strid med denne lov. ved den
ulovlige administration har kommunen påført x aps (x) et tab, som kommunen er erstat-
ningsansvarlig for. tabet overstiger 70 mio. kr., men han har processuelt valgt at begrænse
erstatningskravet til 25 mio. kr.
kommunen har foretaget indkøb og videresalg af danskuddannelsesydelser og i realiteten
etableret et ulovligt kartel, som har afskåret x fra at udbyde sine ydelser i fri konkurrence.
der er tale om konkurrencebegrænsning ved misbrug af dominerende stilling. kommunen har
derved engageret sig i erhvervsvirksomhed på en måde, som er i strid med konkurrencelovens
§ 6 og § 11 eller principperne i disse bestemmelser.
aftalevilkårene i driftsaftalen og i de efterfølgende tillæg til denne aftale var ikke resultatet af
en forhandling mellem jævnbyrdige parter, men derimod et diktat, som x var nødt til at ac-
ceptere. alternativet ville have været en lukning af virksomheden. kommunen udnyttede sin
magtposition til at presse x til at levere danskundervisning til en urimeligt lav pris – langt
under markedsniveau – hvorefter kommunen foretog videresalg af denne ydelse til omegns-
kommunerne til statens vejledende modultakster, der var omtrent dobbelt så høje. endvidere
afskar kommunen x fra at sælge sin ydelse direkte til omegnskommunerne til markedsprisen
under påberåbelse af klausulen i driftsaftalens § 38. kommunen insisterede således på selv at
indkassere fortjenesten, som bestod af forskellen mellem den urimeligt lave betaling til x i
henhold til aftalen med kommunen og den meget højere videresalgspris, som omegnskommu-
nerne betalte. det skete, selv om kommunen betalte visse andre sprogskoler (sprogcentret
kigkurren og københavns sprogcenter m.fl.) omtrent det dobbelte for nøjagtig den samme
ydelse, nemlig danskuddannelse 3. en sådan adfærd er i strid med konkurrencelovens § 6 og
§ 11, stk. 3, nr. 1 og 3.
der er ikke tale om myndighedsudøvelse, men derimod erhvervsvirksomhed i henhold til
konkurrencelovens § 2, når kommunen har engageret sig i køb og salg af ydelser, som det er
sket i det foreliggende tilfælde, hvor kommunen heller ikke har lagt skjul på sine intentioner
om at opnå en økonomisk gevinst. i sin vidneforklaring for landsretten har direktør d da også
meget træffende betegnet ordningen som en ”pengemaskine.” derfor er det uholdbart, når
kommunen hævder, at konkurrenceloven ikke skulle være anvendelig i denne sag.
                                                - 3 -
undtagelsesreglen i konkurrencelovens § 2, stk. 2, er ikke anvendelig, eftersom den konkur-
rencebegrænsning, som kommunen har gennemtvunget, ikke er en følge af offentlig regule-
ring. danskuddannelsesloven nødvendiggør således ikke de konkurrencebegrænsende foran-
staltninger, der er tale om. tværtimod blev § 11, stk. 4, i den tidligere gældende lov netop
ophævet ved lovændringen i 2003. herefter havde det enkelte sprogcenters hjemstedskom-
mune ikke længere monopol på adgangen til at indgå driftsoverenskomst med det pågældende
sprogcenter. i øvrigt følger det heller ikke af loven, at et sprogcenter er afskåret fra direkte
salg af sine ydelser til andre kommuner end den, som driftsoverenskomsten er indgået med.
faktisk følger det heller ikke af vilkåret i driftsaftalens § 38, selv om kommunen urigtigt
hævdede det modsatte og gennemtvang sin forståelse af vilkåret ved at ødelægge x’ forsøg på
direkte salg til omegnskommunerne.
danskuddannelsesloven giver ikke hjemmel til, at en kommune kan opnå fortjeneste ved vi-
deresalg af danskundervisning til andre kommuner, men forudsætter, at hele betalingen for
undervisningen tilfalder det pågældende sprogcenter. i øvrigt er det danskuddannelseslovens
intention at fremme effektiv progression i undervisningen – bl.a. ved at sikre, at de enkelte
sprogcentre opnår en økonomisk gevinst ved at føre kursisterne hurtigt gennem uddannelsen
med et godt resultat. med sit fokus på timeforbrug havde københavns kommune i strid med
denne intention etableret en ordning, der fjernede det økonomiske incitament til at gennem-
føre en koncentreret og effektiv undervisning. kommunen kanaliserede således i realiteten
penge fra de gode og effektive sprogcentre til de sprogcentre, som ikke var i stand til lige så
effektivt at opnå tilsvarende gode resultater for kursisterne. det er ikke korrekt, at kursisterne
hos x var mere resursestærke og af den grund lettere at undervise end de kursister, som var
tilmeldt danskuddannelse 3 på de andre sprogcentre.
kommunens administration er i øvrigt ikke alene i strid med konkurrenceloven og danskud-
dannelsesloven, men også med almindelige grundlæggende forvaltningsretlige og kommunal-
retlige regler. det er således under alle omstændigheder ulovligt for en kommune at drive
virksomhed med køb og videresalg af varer eller tjenesteydelser i profitøjemed.
for x består tabet som følge af kommunens ulovlige administration af danskuddannelseslo-
vens regler om betaling for danskundervisning af forskellen mellem markedsprisen og den
pris, som kommunen tvang x til at acceptere. hvis markedsprisen forsigtigt ansættes skøns-
                                                - 4 -
mæssigt til finansministeriets vejledende modultakst med et fradrag på 15%, bliver resultatet
et tab på 70.746.324 kr. københavns kommune har fremsat modkrav til kompensation. disse
modkrav er uberettigede, men selv hvis de skulle anerkendes, ville det være uden betydning,
fordi erstatningskravet allerede er begrænset processuelt til 25 mio. kr.
en del af københavns kommunes modkrav angår tilbagebetaling af tilskud for årene 2005 og
2006. kommunen har imidlertid ikke noget tilbagebetalingskrav. danskuddannelsesloven
giver ikke hjemmel til acontobetaling af tilskud, og der er derfor heller ikke hjemmel til et
krav om tilbagebetaling af udbetalte tilskud, uanset om den gennemførte undervisning svarer
til de forventede aktivitetsmål. kommunen har allerede foretaget uberettiget modregning af de
påståede tilbagebetalingskrav for et beløb på 4.455.391 kr. i de tilskud, som x havde krav på
for undervisning i 2007. x har derfor krav på at få udbetalt dette beløb – også hvis erstat-
ningskravet på 25 mio. kr. ikke anerkendes.
en anden del af kommunens modkrav angår kommunens tab som følge af x’ konkurs, idet
kommunen af den grund var nødsaget til at foretage genbetaling af moduler for kursister, som
ikke kunne færdiggøre den påbegyndte undervisning hos x det var imidlertid kommunens
egen opsigelse af driftsaftalen uden overholdelse af opsigelsesvarslet samt kommunens ulov-
lige tilbageholdelse af tilskud til x, som forårsagede konkursen. kommunens tab som følge af
konkursen kan derfor ikke begrunde et erstatningskrav mod x
hvad angår 2004 gennemtvang kommunen en nedsættelse af den tidligere aftalte modultakst
med tilbagevirkende kraft med henvisning til, at der var sket en fejl ved beregningen af kon-
sekvenserne ved overgang til modultakstsystemet som følge af den nye danskuddannelseslov,
der trådte i kraft i 2004. denne nedsættelse påførte x et tab på 2.793.290 kr., som selskabet
har krav på at få erstattet, da der ikke er hjemmel til at foretage en sådan nedsættelse af tak-
sten med tilbagevirkende kraft.
a har vedrørende sit krav på godtgørelse for tort anført, at københavns kommunes indgivelse
af en politianmeldelse var uberettiget. han havde ikke lagt skjul på sine intentioner om afreg-
ning for kursisterne fra omegnskommunerne ved direkte fakturering af disse kommuner, men
sørgede tværtimod for at holde københavns kommune orienteret herom. kommunen vidste
derfor også, at han ikke havde noget ønske om dobbeltfakturering for disse kursister. trods
                                                - 5 -
denne viden indgav kommunen alligevel en politianmeldelse imod ham med den konsekvens,
at han i medierne blev hængt ud som en kriminel fusker. politianmeldelsen blev afvist af kø-
benhavns politi, men det ændrede ikke på den tilsværtning af ham, som var en konsekvens af
anmeldelsen. derfor har han krav på godtgørelse for tort, jf. erstatningsansvarslovens § 26, og
godtgørelsen kan passende ansættes til 50.000 kr.
københavns kommune har navnlig anført, at fastsættelsen af modultaksterne for de enkelte år
beror på aftale mellem kommunen og de enkelte sprogcentre. kommunen har ikke foretaget
magtfordrejning i den forbindelse.
statens vejledende modultakster er netop kun vejledende, og der er intet til hinder for at fra-
vige taksterne. det er saglige hensyn, som har begrundet de fravigelser, som følger af afta-
lerne mellem københavns kommune og de enkelte sprogcentre. blandt disse hensyn er også
det faktiske timeforbrug, som må påregnes ved gennemførelsen af undervisningen, og for
dette timeforbrug spiller det en betydelig rolle, at kursisterne hos x var blandt de mest resur-
sestærke. det var også tilfældet for kursisterne på danskuddannelse 3, som gik på studiesko-
len, og derfor var modultaksten, som studieskolen modtog, den samme, som var aftalt med x
som offentlig myndighed havde kommunen også en forpligtelse til at opnå den ønskede
ydelse til en passende lav pris som led i forsvarlig forvaltning af offentlige midler.
hvis x mente, at taksten, som kommunen tilbød, ikke var tilstrækkelig stor, kunne selskabet
have nægtet at acceptere kommunens tilbud. i givet fald kunne x have valgt at indgå en
driftsaftale med en anden kommune med henblik på at opnå bedre vilkår. x valgte imidlertid
at acceptere de vilkår – herunder betalingsvilkår for uddannelsen – som kommunen tilbød, og
har derfor ikke krav på yderligere betaling. det er således under alle omstændigheder forfejlet
at hævde, at x har lidt tab, fordi man ikke opnåede en højere betaling end den aftalte.
andre sprogskoler modtog betaling efter samme modultakst som x, og de var i stand til at
klare sig med denne betaling. såvel timebetalingen som den samlede betaling til x var sti-
gende og ikke faldende efter overgangen til modultakstbetalingen i 2004. derfor burde x også
have været i stand til at klare sig for den aftalte betaling.
                                               - 6 -
kun en del af betalingen angik kursister fra andre kommuner. heller ikke den del af aftalen og
betalingen, som angår disse kursister, giver grundlag for berettiget kritik. x havde således
ikke krav på en højere betaling for disse kursister, selv om københavns kommune afregnede
med omegnskommunerne til statens vejledende takst, som var højere end modultaksten, der
var aftalt med x
efter driftsaftalens § 38 var x afskåret fra uden samtykke fra københavns kommune at indgå
driftsaftale med andre kommuner, og dette vilkår var sagligt begrundet i hensynet til at sikre
den nødvendige kapacitet samt hensynet til effektiv styring og tilsyn, som københavns
kommune var ansvarlig for. ordningen med afregning for kursister fra omegnskommunerne
via københavns kommune – og ikke i henhold til direkte aftale mellem x og de enkelte
kommuner – var i overensstemmelse med danskuddannelsesloven og de almindelige forvalt-
ningsretlige regler. det var ikke profithensyn, som lå bag denne ordning, men derimod en
mellemkommunal aftale om afregningstakster mellem kommuner i det tidligere københavns
amt samt københavns kommune og frederiksberg kommune. denne aftale var båret af ad-
ministrative hensyn. for københavns kommune medførte den en refusionsmæssig overdæk-
ning i forhold til nogle kursister og en underdækning i forhold til andre.
ifølge danskuddannelsesloven var kommunen forpligtet til at sørge for danskundervisning
efter lovens regler, herunder betaling af tilskud til de sprogskoler, som varetog den praktiske
gennemførelse af undervisningen. der er tale om myndighedsudøvelse og ikke økonomisk
virksomhed i konkurrencelovens forstand, jf. herved bl.a. eu-domstolens domme af hen-
holdsvis 16. marts 2004 i de forenede sager c-264/01, c-306/01 og c-355/01 (aok bun-
desverband m.fl.) og af 11. juli 2006 c-205/03 (fenin). allerede af den grund finder konkur-
renceloven ikke anvendelse, jf. konkurrencelovens § 2. det gælder ikke alene, for så vidt an-
går den del af undervisningen og betalingen, som dækkede kursister med bopæl i kommunen,
men også for så vidt angår den del, der dækkede kursister fra omegnskommunerne.
hertil kommer, at københavns kommune hverken har misbrugt en dominerende stilling eller
foretaget konkurrencebegrænsning i konkurrencelovens forstand. det kan ikke føre til et andet
resultat, at kommunen opnåede en refusionsmæssig overdækning for de kursister fra omegns-
kommunerne, som blev undervist på x baggrunden herfor var en mellemkommunal aftale om
indbyrdes refusion, som var x uvedkommende.
                                                - 7 -
2004 var det første år efter overgangen til det nye modultakstsystem, som var konsekvensen
af den nye danskuddannelseslov, der trådte i kraft den 1. januar 2004. i forbindelse med denne
overgang var der sket en fejl, idet kommunen og kursuscentrene ikke var opmærksom på, at
overgangen udløste en modulstart også for kursister, som allerede havde påbegyndt uddannel-
sen i 2003, og at der derfor i en vis udstrækning blev tale om det, som direktør d har betegnet
som ”tomme moduler”. problemet blev drøftet på dialogmøderne mellem repræsentanter fra
kommunen og sprogcentrene i efteråret 2004, og parterne fandt en løsning, der betød, at
sprogcentrene i praksis fik tilskud af nogenlunde den størrelse, som de fik stillet i udsigt ved
den oprindelige fastlæggelse af aktivitetsmålene for 2004. det gjaldt også for x, der ligesom
alle de øvrige sprogcentre accepterede løsningen og underskrev en aftale herom den 3. januar
2005. løsningen betød, at antallet af moduler for 2004 blev væsentligt større end oprindeligt
forudsat, men at modultaksten til gengæld blev reduceret. det samlede resultat af disse æn-
dringer blev for x en forhøjelse af tilskuddet for 2004 fra 18,9 mio. kr. ifølge det oprindelige
aftaletillæg til 20,5 mio. kr. ifølge det reviderede aftaletillæg. aftalen om ændring af modul-
taksterne og antallet af moduler for 2004 er hverken i strid med loven eller ugyldig af andre
grunde.
det fremgår udtrykkeligt af § 4, stk. 4, i aftaletillæggene for 2005 og 2006, at for meget ud-
betalt tilskud skal tilbagebetales, hvis x ikke opnår de aftalte aktivitetsmål. i fremsendelses-
brevet fra kommunen er udbetalingerne da også betegnet som ”acontotilskud”, hvorfor kom-
munen har krav på tilbagebetaling, når der er udbetalt for meget. det følger direkte af aftalen.
dermed er det også uden betydning, om der var hjemmel til acontobetaling efter danskuddan-
nelsesloven. i det konkrete tilfælde udgør parternes aftale hjemmelsgrundlaget – og dermed
også grundlaget for kommunens tilbagebetalingskrav. kommunen har således været berettiget
til at foretage modregning som sket.
ud over kravet om tilbagebetaling af overskydende acontotilskud for 2006 har kommunen
tillige krav på dækning for sit tab som følge af nødvendig genbetaling af moduler på grund af
x’ manglende færdiggørelse af undervisningen for de kursister, som fik afbrudt deres uddan-
nelse, da selskabet gik konkurs i 2007. hertil kommer, at x i en vis udstrækning har fået dob-
beltdækning for undervisning af kursister fra omegnskommunerne som følge af sin direkte
fakturering af disse kommuner i strid med aftalen. summen af kommunens modkrav udgør
                                                 - 8 -
6.780.181 kr. dette modkrav er dog alene fremsat til kompensation i et eventuelt beløb, som
x måtte blive tilkendt i denne sag.
a har ikke krav på tortgodtgørelse i medfør af erstatningsansvarslovens § 26, da kommunen
havde rimelig grund til at indgive politianmeldelse mod ham. det var således kommunens
opfattelse, at han førte eller forsøgte at føre omegnskommunerne bag lyset ved at fakturere
dem for betalingen, selv om dette var i strid med driftsaftalen, og selv om han var bekendt
med, at kommunerne allerede havde truffet aftale om betalingen for disse kursister med kø-
benhavns kommune. det lykkedes ham derved at opnå dobbeltbetaling af et millionbeløb og
derved udsætte de pågældende kommuner og københavns kommune for risiko for tab i en
situation, hvor x var tæt på konkurs. under disse omstændigheder kan det ikke begrunde et
krav på tortgodtgørelse, at kommunen antog, at der var tale om et strafbart forhold, og at man
derfor indgav politianmeldelsen, selv om københavns politi senere valgte at opgive sagen.
supplerende sagsfremstilling
ved højesterets kendelse af 20. november 2012 fik a medhold i, at hans krav angår prøvelse
af myndighedsudøvelse, og at landsrettens beregnede retsafgift for hovedforhandlingen derfor
skulle nedsættes til 2.000 kr., jf. retsafgiftslovens § 2, stk. 3, 2. pkt.
i politianmeldelsen, som blev indgivet af københavns kommune til københavns politi den 5.
oktober 2007, er der bl.a. anført følgende:
       ”københavns kommune foretager hermed politianmeldelse af direktør a, x aps (her-
       efter ”x”) …
       det er københavns kommunes opfattelse, at a formentlig har overtrådt eller forsøgt at
       overtræde straffelovens § 279 ved på vegne af x i juni 2006 at have udsendt regninger
       til en række andre kommuner, selv om x allerede havde modtaget betaling fra køben-
       havns kommune for de samme ydelser, som regningerne vedrørte. dermed forsøgte a
       uretmæssigt at få betaling for de samme ydelser to gange.
       …
       a ansøgte i 2006 kommunen om lov til selv at opkræve betaling fra andre kommuner.
       spørgsmålet blev forelagt kommunens beskæftigelses- og integrationsudvalg.
       a afventede imidlertid ikke resultatet af den politiske behandling, men meddelte i mail
       af 31. maj 2006 (kopi vedlagt), at han – medmindre københavns kommune havde no-
       gen kommentarer – snarest ville afregne direkte med andre kommuner.
                                               - 9 -
      det fremgik ikke af mailen, at x havde til hensigt at opkræve betaling fra andre kom-
      muner for den periode, hvor københavns kommune i henhold til kontrakten med x al-
      lerede havde betalt kommunen.
      a afventede ikke kommunens svar og i juni udsendte x fakturaer til formentlig samtlige
      andre kommuner, hvis borgere modtog undervisning på x i første halvdel af 2006. x
      havde imidlertid allerede modtaget betaling fra københavns kommune for perioden,
      også for undervisningen af de udenbys kursister. som det fremgår ovenfor var køben-
      havns kommunes betaling i overensstemmelse med aftalen med x og hidtidig praksis.
      dermed forsøgte x at få dobbeltbetaling for sine ydelser til de udenbys kursister. a var
      forud for faktureringen af omegnskommunerne vidende om, at man allerede havde
      modtaget betaling for første halvår 2006 fra københavns kommune.
      følgende kommuner betalte herefter direkte til x: …
      disse kommuner indbetalte samlet ca. 5,7 mio. kr. til x
      så snart københavns kommune blev bekendt med x’ fakturering af de udenbys kom-
      muner, gjorde kommunen a opmærksom på, at der var tale om brud på driftsaftalen, og
      kommunen krævede, at de uretmæssigt opkrævede beløb blev tilbagebetalt til kommu-
      nerne (kopi vedlagt).
      endvidere udsendte københavns kommune et brev (kopi vedlagt) til kommunerne,
      hvor københavns kommune gjorde opmærksom på x’ uretmæssige opkrævning.
      københavns kommune har som følge af aftalen med x betalt for alle kursister fra om-
      egnskommunerne. en række af kommunerne har imidlertid uagtet dette betalt opkræv-
      ningen fra x heraf følger, at enten københavns kommune eller de kommuner, som har
      betalt x har mistet deres betaling af ydelserne fra x, som er dobbeltfaktureret. x (kon-
      kursboet) er ude af stand til at refundere det for meget fakturerede.
      i brev af 6. november 2006 (kopi vedlagt) fra x til omegnskommunerne forklarer x,
      hvorfor fakturaerne blev udsendt…”
forklaringer
til brug for højesteret er der afgivet supplerende forklaring af a.
han har forklaret, at han skrev under på driftsaftalen med københavns kommune i december
2003, fordi han ikke havde noget valg. københavns kommune var x’ største kunde og havde
været det i mange år. københavns kommune stod for ca. 2/3 af x’ omsætning. hvis han ikke
havde skrevet under, havde 50 lærere, heraf 42 fuldtidsansatte og 8 administrativt ansatte,
samt 700 kursister, været sat på gaden. der var tale om et afhængighedsforhold.
                                              - 10 -
x kunne ikke have forhandlet med andre kommuner om indgåelse af en driftsaftale. x havde
haft aftale med københavns kommune siden 1971, og han havde derfor erfaring med køben-
havns kommunes måde at forhandle og agere på. hvis x havde forsøgt at indgå driftsaftale
med en anden kommune, havde københavns kommune fået det at vide. det anså han for
”meget sikkert”. hvis x havde indgået driftsaftale med en anden kommune, ville det have
kostet københavns kommune ca. 35 mio. kr. om året fra 2004. det skyldes, at x fik under
halvdelen af den vejledende takst for københavnerkursisterne, og at københavns kommune
samtidig havde en indtægt på ca. 10 mio. kr. om året for omegnskursisterne. omegnskommu-
nerne betalte gerne den fulde modultakst. det var en god forretning for københavns kom-
mune. han havde én gang i 2003 protesteret mod den lave takst, men den var ikke til for-
handling. hvis ikke x accepterede taksten, var det ensbetydende med virksomhedens under-
gang.
han følte, at der fra københavns kommunes side generelt var en negativ attitude over for x
navnlig skoledirektøren fra københavns kommune, k, havde det ikke godt med, at x var en
privat virksomhed. forvaltningen signalerede på mange måder i det daglige, at x skulle passe
på. det var nærmest intimiderende.
han begyndte først at fakturere omegnskommunerne i juni 2006. dette var blevet meddelt
borgmesteren i københavn, jacob hougaard, i et brev af 30. maj 2006. af brevet fremgik, at
betalingen fra københavns kommune naturligvis skulle nedsættes forholdsmæssigt i forhold
til de modtagne betalinger fra omegnskommunerne. x fik at vide, at københavns kommune
anså den direkte fakturering for et brud på driftsaftalens § 38. københavns kommune med-
delte omegnskommunerne, at såfremt der blev indgået aftale med x, ville det indebære, at den
enkelte kommune dermed ville overtage driftsansvaret og driftstilsynet. det var ikke rigtigt. x
forsøgte ikke at indgå driftsaftaler med andre kommuner. det var ganske almindelige beta-
lingsaftaler om betaling pr. kursist. københavns kommune tilbød også omegnskommunerne,
at såfremt de betalte gennem københavns kommune, ville de kun blive opkrævet den lave
takst.
direkte fakturering til kommunerne var udtryk for almindelig praksis. andre sprogcentre,
herunder f.eks. gentofte sprogcenter, fakturerede også direkte. han kendte forstanderen fra
dette sprogcenter. at fakturere direkte til kommunerne var heller ikke enestående for dansk-
                                               - 11 -
uddannelsesområdet. det skete også over for arbejdsformidlingen og for så vidt angik de
selvbetalende kursister.
x’ virksomhed angik kun danskuddannelse 3 og henvendte sig til kursister med omkring 12
års skoleerfaring. grunden til, at x’ virksomhed vedrørte danskuddannelse 3, var, at sprog-
centrene i 1999 skulle bestemme, hvilket segment de gerne ville arbejde med. x valgte at
koncentrere sig om danskuddannelse 3. det mente x var det sikreste. studieskolen havde li-
gesom x valgt at koncentrere sig om danskuddannelse 3. danskuddannelse 3 udgjorde i 2004-
2005 66 % af al danskuddannelse. studieskolen og x stod for 70 % af markedet for danskud-
dannelse 3.
x’ undervisning har fra starten været tilrettelagt på en måde, der var radikalt anderledes. der
var tale om en meget fast undervisningsstruktur. det var et helt fast system, som lærerne blev
optrænet i. der var ikke metodefrihed, og der var en meget stærk niveaudeling af kursisterne.
der var rationaliseret til færrest mulige timer på skolen, såkaldte konfrontationstimer. det
krævede meget stor forberedelse af kursisterne, hvilket var særegent for x der var mange
tests, og undervisningen var absolut lærerstyret. det var procentmæssigt 50-50 med konfron-
tationstimer og forberedelsestimer for kursisterne selv med overvægt på forberedelse og træ-
ning uden for skolen. kursisternes samlede indsats var mindst lige så stor pr. modul som på
de øvrige sprogskoler.
det er ikke rigtigt, når københavns kommune påstår, at x’ kursister var meget resursestærke.
i virkeligheden var x’ system blot særligt velegnet til at få svage kursister igennem. x’ kursi-
ster på danskuddannelse 3 var ikke anderledes end andre skolers kursister på denne uddan-
nelse. x havde det højeste karaktergennemsnit og det laveste fravær. x var meget efterspurgt.
der var kursister fra hele landet, f.eks. fra viborg og lolland-falster. alle sagde, at x var den
bedste skole. det ry har skolen også i dag.
efter konkursen i 2007 startede han op igen i 2009 med privat skole. skolen, der i dag hedder
xx , drives fra ….gade i københavn. der er på nuværende tidspunkt tre ansatte på skolen.
han underviser også selv. kunderne er virksomheder og kommuner. også den nye skole hen-
vender sig til danskuddannelse 3-kursister, men der er ikke tale om undervisning omfattet af
danskuddannelsesloven. det ville forudsætte en driftsaftale. en sådan driftsaftale kan ikke
                                              - 12 -
indgås som følge af den verserende retssag med københavns kommune. i dag betaler kom-
munerne beløb svarende til den dagældende fulde modultakst. det er ca. 18.000 kr. pr. modul.
x modtager i dag kursister fra ca. 20 kommuner. københavns kommune er ikke en af disse
kommuner.
højesterets begrundelse og resultat
sagens hovedspørgsmål er, om københavns kommune ved sin administration af tilskudsreg-
lerne i danskuddannelsesloven har udvist ansvarspådragende forhold, der har påført x aps
(x) et tab.
modultaksternes størrelse
det fremgår af § 13, stk. 2, i den dagældende danskuddannelseslov (lov nr. 375 af 28. maj
2003), at kommunen yder tilskud til udbydere af danskuddannelse efter takster pr. modul. der
fastsættes vejledende takster pr. modul på de årlige finanslove. det fremgår af bemærknin-
gerne til lovforslaget (folketingstidende 2002-03, tillæg a, lovforslag nr. l 158, s. 4026), at
der ikke er noget til hinder for, at kommunen afhængigt af udgiftsniveauet træffer aftale med
en udbyder om, at der betales mindre eller mere for modulet end den vejledende takst. det er
forudsat, at taksterne fastsættes, så udbyderne får en rimelig dækning for samtlige udgifter til
gennemførelse af et kvalificeret danskuddannelsestilbud.
ifølge den dagældende danskuddannelsesbekendtgørelse (bekendtgørelse nr. 1014 af 10. de-
cember 2003) har den driftsansvarlige myndighed kompetencen til at træffe aftale om betalin-
gen med den enkelte kursusudbyder, jf. bekendtgørelsens § 14, stk. 3. en kommune, der har
indgået en driftsaftale med en kursusudbyder, er driftsansvarlig myndighed og har dermed
ansvaret for, at danskuddannelse gennemføres i overensstemmelse med danskuddannelseslo-
vens regler, jf. bekendtgørelsens § 13, stk. 4. efter højesterets opfattelse følger det af disse
regler, at kursusudbyderen ikke har adgang til at træffe særskilt aftale om betalingen, herun-
der størrelsen af modultaksten, med andre kommuner end den eller de kommuner, med hvem
udbyderen har indgået en driftsaftale.
i det foreliggende tilfælde har x ikke indgået driftsaftale med andre end københavns kom-
mune. det er derfor i overensstemmelse med reglerne i loven og bekendtgørelsen, at aftalen
om betaling af tilskud til x er indgået mellem denne kommune og x, og at denne aftale også
                                              - 13 -
gælder for så vidt angår undervisning af kursister fra andre kommuner. uden driftsaftale med
andre kommuner var x således afskåret fra at træffe særskilt aftale om betaling af tilskud
ifølge disse regler med andre end københavns kommune.
højesteret finder, at der ikke er påvist omstændigheder, som godtgør, at aftalerne mellem x
og københavns kommune om modultaksternes størrelse er i strid med danskuddannelseslo-
ven. x har derfor ikke efter denne lov krav på betaling af en højere modultakst end den, der
var aftalt med københavns kommune.
højesteret finder, at der heller ikke er påvist omstændigheder, der godtgør, at aftalerne mel-
lem x og københavns kommune om modultaksternes størrelse er i strid med forvaltningsret-
lige principper, herunder lighedsgrundsætningen.
efter driftsaftalens § 38 var x ikke afskåret fra at indgå driftsaftale med andre end køben-
havns kommune, men skulle i givet fald søge samtykke hertil fra kommunen. dette vilkår var
begrundet i hensynet til at sikre den nødvendige kapacitet med hensyn til undervisning efter
danskuddannelsesloven samt hensynet til effektiv styring og tilsyn, som københavns kom-
mune var ansvarlig for. vilkåret var derfor sagligt begrundet. x har i øvrigt ikke på noget
tidspunkt anmodet københavns kommune om samtykke til at indgå en driftsaftale med nogen
anden kommune. højesteret tiltræder herefter, at x ikke har krav på erstatning som følge af
samtykkekravet i driftsaftalens § 38.
københavns kommune har indgået aftalerne med x om betaling for danskundervisning med
henblik på opfyldelse af kommunens pligt til at tilbyde danskuddannelse efter reglerne i
danskuddannelsesloven. aftalerne er således indgået som led i kommunens myndighedsud-
øvelse og angår ikke udøvelse af erhvervsvirksomhed fra kommunens side. allerede af den
grund finder reglerne i konkurrenceloven ikke anvendelse, jf. konkurrencelovens § 2, stk. 1.
højesteret finder, at dette også gælder, for så vidt angår undervisning af de kursister fra andre
kommuner, som københavns kommune efter reglerne i danskuddannelsesloven har overtaget
ansvaret for, og som tilbydes danskundervisning hos x
det forhold, at der for så vidt angår kursisterne fra andre kommuner ydes københavns kom-
mune betaling svarende til de vejledende takster fra disse kommuner via en mellemkommunal
                                                 - 14 -
refusionsaftale, er uden betydning for retsforholdet mellem københavns kommune og x, da
kommunernes indbyrdes refusionsaftale ikke kan give x en bedre retsstilling end den, der
følger af aftalerne, som x har indgået med københavns kommune.
nedsættelsen af modultaksterne for 2004
nedsættelsen af de oprindeligt aftalte modultakster for 2004 fandt sted efter aftale med x og
alle de øvrige udbydere af danskundervisning i henhold til danskuddannelsesloven i køben-
havns kommune. det skete, efter at parterne var blevet opmærksomme på en fejl i forudsæt-
ningerne for den oprindelige aftale. hverken danskuddannelsesloven eller andre regler er til
hinder for gennemførelse af aftalekorrektion med henblik på at rette en fejl i grundlaget for
den oprindelige aftale. højesteret tiltræder derfor, at x ikke har krav på erstatning som følge
af den nedsættelse af modultaksterne, som blev aftalt mellem parterne.
tilbagebetaling af acontobetalinger
københavns kommune har ved modregning opnået tilbagebetaling af en del af acontobetalin-
gerne for 2006 med henvisning til, at de aftalte aktivitetsmål for dette år ikke blev nået, jf. § 4,
stk. 4, i tillæg 1 for 2006 til driftsaftalen. højesteret finder, at det efter ordlyden af § 4, stk. 4,
i tillægget til driftsaftalen og omstændighederne i øvrigt – herunder x’ egne anmodninger om
acontoudbetalinger – var klart for x, at de udbetalte beløb for 2006 alene havde karakter af
acontobetalinger, og at der skulle ske tilbagebetaling af eventuelt overskydende beløb som
følge af, at det forudsatte antal moduler ikke blev nået. højesteret tiltræder derfor, at kommu-
nens tilbagebetalingskrav for 2006 og modregningen med disse krav var berettiget.
tortgodtgørelse som følge af politianmeldelse
politianmeldelsen indeholder en gengivelse af de faktiske forhold, som begrundede, at kø-
benhavns kommune mente, at a havde gjort sig skyldig i bedrageri og forsøg herpå. herefter
og af de grunde, som landsretten har anført, tiltræder højesteret, at kommunens indgivelse af
en politianmeldelse ikke kan begrunde et krav på godtgørelse for tort i henhold til erstatnings-
ansvarslovens § 26.
højesteret stadfæster herefter dommen.
                                        thi kendes for ret:
                                              - 15 -
landsrettens dom stadfæstes.
i sagsomkostninger for højesteret skal a betale 600.000 kr. til københavns kommune.
de idømte sagsomkostningsbeløb skal betales inden 14 dage efter denne højesteretsdoms af-
sigelse og forrentes efter rentelovens § 8 a.