text:
                       højesterets kendelse
                         afsagt torsdag den 14. februar 2019
sag 123/2018
anklagemyndigheden
mod
t
(advokat jane ranum)
i tidligere instanser er afsagt kendelse af retten i glostrup den 15. marts 2018 og af østre
landsrets 17. afdeling den 26. april 2018.
i påkendelsen har deltaget fem dommere: marianne højgaard pedersen, poul dahl jensen,
vibeke rønne, kurt rasmussen og jens kruse mikkelsen.
påstande
t har nedlagt påstand om, at politiets ransagning af hans mobiltelefon den 29. august 2017
ikke godkendes.
anklagemyndigheden har påstået stadfæstelse.
sagsfremstilling
t blev den 29. august 2017 anholdt og sigtet for overtrædelse af straffelovens § 191, stk. 2, jf.
stk. 1, 1. og 2. pkt., ved i forening med en række andre personer at have modtaget, besiddet og
videreoverdraget euforiserende stoffer.
ved anholdelsen blev t fundet i besiddelse af en mobiltelefon, der med hans mundtlige
samtykke blev beslaglagt af politiet. i forbindelse med beslaglæggelsen besluttede politiet at
ransage telefonen. af politirapport af 12. oktober 2017 fremgår bl.a.:
                                               - 2 -
      ”anholdte blev … anmodet om at oplyse kode eller afgive sit fingeraftryk til åbning af
      hans telefon.
      anholdte, t ønskede ikke at bistå politiet med at åbne telefonen.
      [en politikommissær] resolverede, at telefonen skulle åbnes for at undgå fjernsletning
      eller på anden måde sletning af telefonens indhold.
      hvorfor anholdte, som ikke ønskede at bistå politiet, efter eget ønske, blev ilagt hånd-
      jern og herunder afgav sit fingeraftryk med en tommelfinger, hvorved telefonen kunne
      åbnes.
      dette blev foretaget af [2 politiassistenter] samt vidne [3. politiassistent].”
af politirapport af 23. oktober 2017 fremgår herudover bl.a.:
      ”i forbindelse med udlæsning af data fra telefonen, var denne forsynet med ukendt kode
      som ejeren ikke ønskede at oplyse til politiet.
      telefonen blev låst op idet ejerens tommelfinger blev sat på telefonens fingeraftrykslæ-
      ser.
      i forbindelse med udlæsning af telefonen, var der en risiko for at denne ville genstarte,
      hvilket den også gjorde. det var ikke muligt at fjerne koden helt, da jeg ikke kendte den.
      da jeg kontaktede sagsbehandlerne, fik jeg oplyst at ejeren var kørt til vestre fængsel,
      hvorfor det derfor ikke var muligt at foretage en endelig udlæsning af telefonen.
      telefonen var forsynet med android styresystem. pinkode til dette styresystem skal be-
      nyttes ved genstart af telefonen, samt inden for 48 timer hvor telefonen ikke har været
      låst op på alternativ måde. det er muligt for producenten at ændre på tidshorisonten,
      men ikke for brugeren.”
ved mail af 27. oktober 2017 anmodede advokat jane ranum politiet om at indbringe ransag-
ningen af ts telefon for retten.
ved kendelse af 15. marts 2018 godkendte retten i glostrup ransagningen af mobiltelefonen.
i byrettens kendelse hedder det bl.a.:
      ”som fastslået i østre landsrets kendelse af 7. marts 2018, s-3254-17, finder retten, at
      politiet har været beføjet til ved magtanvendelse at have presset ts tommelfinger mod
      telefonen for at låse den op. retten har herved lagt vægt på, at tvangsindgrebet må
                                                 - 3 -
       sidestilles med legemsbesigtigelse i form af fingeraftryk, jf. retsplejelovens § 792, stk.
       1, nr. 1, og at politiet, når betingelserne for ransagning er opfyldt, vil kunne foretage
       indgrebet, såfremt betingelserne i retsplejelovens kapitel 72 tillige er opfyldt, hvilket er
       tilfældet i nærværende sag.
       herefter godkender retten den foretagne ransagning, jf. tillige retsplejelovens § 794, stk.
       1, og 2, og § 796, stk. 3.”
ved kendelse af 26. april 2018 stadfæstede østre landsret byrettens kendelse.
anklagemyndigheden har under sagens behandling fremlagt to rapporter, der navnlig om-
handler politiets tekniske muligheder for at få adgang til data på smartphones. af politirapport
af 2. november 2017 hedder det:
       ”emne: vedrørende adgang til data på smartphones
       denne rapport er begrænset i nogen form, da politiet ikke ønsker at tilkendegive præcist
       hvilke tekniske muligheder politiet har for at sikre beviser eller spor fra mobiltelefoner.
       oplysningerne i denne rapport kan være ændret om kort tid da de omhandler et foran-
       derligt område, som er i konstant udvikling.
       der benyttes i dag primært to styresystemer til smartphones: android (samsung, htc,
       lg etc.) samt ios (apple iphone).
       generelt gælder nedenstående for begge styresystemer:
       en telefon kan indstilles således, at man i stedet for sin pinkode kan benytte fingeraftryk
       via en sensor på telefonen. hvis fingeraftrykket ikke er benyttet i et af producenten eller
       brugeren bestemt tidsinterval, eller hvis telefonen har været genstartet (eks. ved en op-
       datering eller den løber tør for strøm), skal der indtastes pinkode før fingeraftryksfunk-
       tionen igen kan benyttes.
       ovenstående tidsinterval kan variere fra alt mellem få timer til flere døgn afhængigt af
       producent, software version, brugerindstillinger, hvornår telefonen sidst har været tilgå-
       et osv.
       det er ikke muligt for politiet at fastslå på tværs af platforme om data kan udlæses fra
       en given telefon, medmindre der er foretaget en grundig undersøgelse af denne på for-
       hånd. ved forsøg på at udlæse data uden rette pinkode, er der en risiko for at data går
       tabt og ikke kan genskabes.
       af hensyn til dette vil udlæsning af data altid foretrækkes, når telefonen ikke er låst.”
                                                 - 4 -
i politirapport af 23. august 2018 hedder det bl.a.:
       ”emne: vedrørende oplåsning og adgang til data på smartphones ved hjælp af indbyg-
       get fingeraftrykssensor.
       denne rapport har til formål at belyse spørgsmål, i forbindelse med kæreskrift fra jane
       ranum af 8. august 2018, samt at tydeliggøre sagen for højesteret.
       det er generelt svært at give entydige ja/nej svar på ad 2, ad 3 og fjernsletning da alt
       afhænger af hvilken producent, hvilket styresystem, hvilken version og også eventuelle
       indstillinger som brugeren selv har sat på sin telefon.
       …
       ad 2):
       ”at touch-åbningen ikke kan ligestilles med åbning med rette pinkode eller overflødig-
       gøre brug af rette pinkode”:
       i alle tilfælde vil en oplåsning (med touch) give adgang til brugerfladen (det som bruge-
       ren oplever) på telefonen, og dermed give politiet mulighed for at tage billeder af skær-
       men og de beviser som måtte findes. denne metode benyttes jævnligt, og stadig stigen-
       de, da flere applikationer (app’s) har krypteret deres data.
       nogle af disse applikationer er designet til at forhindre en egentlig datasikring, og det er
       generelt et teknisk ”kap-løb” mellem producenter og myndigheder for at afdække f.eks.
       kommunikation.
       der findes flere applikationer som er knyttet op på en konto, og hvor denne konto er af-
       hængig af, at brugeren er ”logget ind”. dette kunne eksempelvis være ”snapchat”, hvor
       indholdet kun kan ses når telefonen har dataforbindelse. ved ”snapchat” kan kun 1 bru-
       ger være logget ind på brugerprofilen, og det er ved flere undersøgelser konstateret, at
       brugeren er logget af når politiet får låst telefonen op. dette har betydet at politiet er gå-
       et glip af indholdet.
       et andet eksempel kunne være den krypterede applikation ”wickr”, som også bliver be-
       nyttet meget. ved denne kan man indstille sine beskeder til at slette sig selv helt ned til
       få sekunder efter, at de er læst. ved denne undersøgelse benyttes fotografering af skær-
       men, da det er den eneste mulighed for at sikre indhold.
       generelt kan man sige, at oplåsning af en telefon ved hjælp af fingeraftryk i de fleste til-
       fælde vil være nok til at kunne udlæse telefonen, alternativt manuelt tilgå indholdet (fo-
       tografering af skærmen).
       altså kan det i visse tilfælde sidestilles med oplåsning ved brug af pinkode, og dermed
       også overflødiggøre brugen af pinkode.
       ad 3)
                                                - 5 -
      at risikoen for datatab består i alle tilfælde, hvor telefonen åbnes uden rette pinkode –
      uanset om telefonen er låst op med touch-funktionen:
      da der er tale om teknik, er der altid en risiko for data tab. denne risiko er situations be-
      stemt, og kan ikke generaliseres.
      et eksempel kunne være, at der er 1% strøm tilbage, og telefonen låses op med touch.
      her vil skærmen blive aktiveret, hvilket kræver strøm, hvorefter telefonen automatisk
      lukker ned for at beskytte sine databaser.
      supplerende omkring fjernsletning eller anden sletning
      fjernsletning kan i visse tilfælde undgås ved at fjerne telefonens batteri, men det vil al-
      drig være at foretrække. i størstedelen af alle smartphones, er batteriet nemlig umiddel-
      bart utilgængeligt. flere nye telefoner er limet sammen, hvorfor fjernelse af batteriet ty-
      pisk vil tage lang tid og kræve specialværktøj.
      typisk vil udtagelse af telefonens sim-kort være en bedre løsning for at forhindre fjern-
      sletning. dette er dog datasikringsmæssigt heller ikke ønskeligt, men kan være nødven-
      digt i forhold til andre omstændigheder.
      det er ikke alle låste telefoner, som man kan sætte på flytilstand uden koden.
      i forhold til at sikre telefonens indhold, er det ikke ønskeligt, men kan i visse tilfælde
      være nødvendigt, at fjerne batteriet eller tage sim-kortet ud.”
anbringender
t har anført navnlig, at der er tale om et straffeprocessuelt tvangsindgreb, som kræver
lovhjemmel, som bl.a. i betragtning af forbuddet mod selvinkriminering og indgrebets mulige
konsekvenser bør være klar og sikker. retsplejeloven indeholder ikke en sådan hjemmel.
indgrebet indebærer både en ransagning af telefonen, hvilket der kan være hjemmel til efter
retsplejelovens kapitel 73, og et indgreb i forhold til sigtedes legeme, som hjemles i kapitel
72.
det bestrides ikke, at kriminalitetskravet og indikationskravet er opfyldt efter reglerne i kapi-
tel 72 og 73.
retsplejeloven indeholder imidlertid ikke hjemmel til at kombinere to tvangsindgreb, herun-
der heller ikke ransagning og legemsindgreb. en situation som den foreliggende, som er en
konsekvens af den teknologiske udvikling, har retsplejeloven ikke taget højde for.
                                                - 6 -
den tvangsmæssige afgivelse af fingeraftryk kan heller ikke anses for at udgøre et accessori-
um til ransagningen. hjemmelen til ransagning indeholder således ikke en hjemmel til
tvangsmæssig afgivelse af fingeraftryk.
nyere teknologi muliggør identifikation på flere måder end fingeraftrykslæsning, herunder
f.eks. via irisgenkendelse, stemmegenkendelse, ansigtsgenkendelse mv. der mangler en lov-
givningsmæssig afgrænsning af, hvilke tvangsmæssige legemsindgreb en sigtet i givet fald
har pligt til at underkaste sig, herunder hvordan disse tvangsindgreb skal kunne anvendes.
voldsomheden af biometriske tvangsindgreb vil variere, herunder vil tvangsmæssig åbning af
telefon ved fingeraftrykslæsning være mindre vanskelig end f.eks. åbning ved irisgenkendel-
se, hvor en sigtet skal kunne bringes til at stirre på en bestemt måde på telefonen. hjemmel til
sådanne tvangsindgreb kan ikke blot findes i regler om blodprøver, fingeraftryk og dna mv.,
men må kræve særskilt hjemmel.
det har aldrig været formålet med reglerne i retsplejelovens kapitel 72 om legemsindgreb, at
disse regler skulle give hjemmel til, at legemet eller legemsdele kan benyttes til at give ad-
gang til oplysninger. det følger af forarbejderne til kapitel 72, at formålet med reglerne om
legemsbesigtigelse er identifikation af gerningsmanden.
at øjemedet vil forspildes er uden betydning, hvis indgrebet ikke har den fornødne lovhjem-
mel. det bestrides desuden, at øjemedet ville forspildes, hvis tvangsmæssig fingeraftryksåb-
ning af telefonen ikke blev gennemført.
anklagemyndigheden har anført navnlig, at betingelserne for ransagning er opfyldt, jf. rets-
plejelovens § 794, stk. 1 og 2. ved forsøg på udlæsning af data fra en telefon uden rette pin-
kode er der risiko for, at data vil gå tabt og ikke kan genskabes. hvis fingeraftryksfunktionen
ikke har været benyttet i en for politiet ukendt periode, vil der skulle indtastes en pinkode, før
fingeraftryksfunktionen igen kan benyttes. der er også risiko for, at andre personer kan tilgå
telefonen via internettet og derigennem ændre eller fjerne indhold fra telefonen. der var der-
for risiko for, at vigtige beviser i sagen kunne gå tabt, hvorfor betingelserne for ransagning på
øjemedet er opfyldt, jf. retsplejelovens § 796, stk. 3.
                                                - 7 -
indgrebet udgør ikke et legemsindgreb efter reglerne i retsplejelovens kapitel 72, men er et
accessorium til ransagningen. det følger således af forarbejderne til retsplejelovens regler om
tvangsindgreb samt af retspraksis, at et indgreb i visse tilfælde kan udgøre et accessorium til
et andet indgreb, f.eks. politiets tingsødelæggelse i forbindelse med ransagning, politiets mid-
lertidige rådighed over genstande ved ransagning, politiets kortvarige frihedsberøvelse ved
legemsindgreb mod en person, politiets mulighed for at skaffe sig adgang til en lokalitet i for-
bindelse med opsætning af aflytningsudstyr samt politiets mulighed for at skaffe sig adgang
til edb-udstyr ved installering af udstyr til dataaflæsning.
der er heller ikke i øvrigt i retsplejelovens forstand tale om et legemsindgreb, som efter rets-
plejelovens forarbejder forudsætter et tvangsindgreb, hvorved der tilvejebringes og fastholdes
oplysninger. politiet har ikke tilvejebragt og fastholdt oplysninger om ts fingeraftryk, men
alene midlertidigt anvendt fingeraftrykket som en ”teknisk nøgle” til at åbne telefonen. denne
situation må sidestilles med, at politiet under en ransagning af en mistænkts bolig midlertidigt
fratager den mistænkte nøglen til boligen med magt for at skaffe sig adgang hertil. politiets
magtanvendelse er i den forbindelse hjemlet direkte i politilovens § 15, nr. 3.
der er – uanset politiet i denne sag måtte anvende magt for at fremtvinge, at t afgav sit
fingeraftryk for at åbne telefonen – tale om en foranstaltning af meget lidt indgribende
karakter, og som indebærer ringe eller ingen ubehag eller ulejlighed for den pågældende.
der gælder efter reglerne om legemsbesigtigelse af en sigtet i retsplejelovens § 792 a, stk. 1 –
til en vis grad – et lempeligere kriminalitetskrav end ved ransagning efter § 794, stk. 1 og 2.
en samlet vurdering af omstændighederne i denne sag bør derfor føre til, at indgrebet alene
behandles efter reglerne i retsplejelovens kapitel 73 om ransagning og ikke som anført af
landsretten tillige kapitel 72 om legemsindgreb. oplysningerne om politiets fremgangsmåde
ved ransagningen skal alene indgå som led i en samlet vurdering af, om ransagningen var et
proportionalt og tilstrækkeligt skånsomt indgreb, jf. § 797, stk. 1, og § 798, stk. 1, hvilket er
tilfældet i denne sag.
                                                 - 8 -
højesterets begrundelse og resultat
sagens problemstillinger
sagen angår, om politiets ransagning af ts mobiltelefon den 29. august 2017 kan godkendes.
ransagningen er foretaget i forbindelse med anholdelsen af t og uden forudgående
retskendelse. ransagningen er gennemført ved, at ts tommelfinger ved brug af magt blev
presset ned på mobiltelefonens fingeraftrykslæser.
t har anført, at der ikke er hjemmel til dette indgreb, og at indgrebet i øvrigt kun kunne være
foretaget efter forudgående retskendelse.
anklagemyndigheden har anført, at der er hjemmel til indgrebet i retsplejelovens bestemmel-
ser om ransagning, og at der bestod en risiko for, at data på telefonen ville være utilgængelige
eller gå tabt, hvis retskendelse skulle afventes.
hjemmelen for tvangsindgrebet
formålet med tvangsindgrebet var for politiet at skaffe sig adgang til data, der befandt sig på
ts mobiltelefon. der er derfor tale om en ransagning omfattet af retsplejelovens kapitel 73.
t ville ikke oplyse pinkoden til telefonen eller åbne telefonen ved brug af sit fingeraftryk.
højesteret finder, at den magt, der kortvarigt har været anvendt ved at anbringe ts
tommelfinger på mobiltelefonen, så indholdet på telefonen kunne udlæses eller i øvrigt
dokumenteres, var nødvendig for at gennemføre ransagningen, og at den derfor som et
accessorium er omfattet af det straffeprocessuelle tvangsindgreb, der er hjemlet i
retsplejelovens § 794, stk. 1 og 2, jf. § 793, stk. 1, nr. 1, om ransagning af bl.a. aflåste gen-
stande. det svarer til, at politiet under en ransagning af en mistænkts bolig midlertidigt frata-
ger den mistænkte nøglen til boligen med magt for at skaffe sig adgang hertil. også i andre
sammenhænge kan et straffeprocessuelt tvangsindgreb i visse tilfælde udgøre et accessorium
til et andet indgreb, f.eks. politiets kortvarige frihedsberøvelse af en person ved legemsind-
greb og politiets mulighed for at skaffe sig adgang til en lokalitet i forbindelse med opsætning
af aflytningsudstyr.
                                                  - 9 -
højesteret finder, at indgrebet ikke tillige skal bedømmes efter retsplejelovens regler om le-
gemsbesigtigelse. højesteret bemærker i den forbindelse, at legemsindgreb (herunder legems-
besigtigelse) efter forarbejderne til retsplejelovens bestemmelser herom (betænkning nr.
1104/1987 s. 36) omfatter indgreb, hvorved der tilvejebringes og fastholdes oplysninger om et
levende menneskeligt legeme eller dele heraf – herunder f.eks. fingeraftryk – eller oplysnin-
ger om, hvorvidt genstande er anbragt på eller i legemets hulrum, samt visitation af tøj og
optagelse af personfotografi med henblik på identifikation, hvilket ikke er tilfældet i den fore-
liggende sag.
højesteret tiltræder – og det er i øvrigt uomtvistet – at grundbetingelserne i retsplejelovens §
794, stk. 1 og 2, jf. § 793, stk. 1, nr. 1, for at foretage ransagning af ts mobiltelefon er
opfyldt.
det er herudover i retsplejelovens § 797 fastsat, at ransagning ikke må foretages, såfremt det
efter undersøgelsens formål, sagens betydning og den krænkelse og ulempe, som undersøgel-
sen må antages at forvolde, ville være et uforholdsmæssigt indgreb. ved vurderingen af, om
dette proportionalitetskrav er opfyldt, må indgå den fysiske magtanvendelse, der er nødvendig
for at anbringe den mistænktes finger på den pågældendes mobiltelefon for at låse den op,
sammenholdt med den lovovertrædelse, den pågældende er mistænkt for. i den foreliggende
sag, der angår grov kriminalitet, som typisk indebærer brug af mobilkommunikation, finder
højesteret, at proportionalitetskravet utvivlsomt er opfyldt.
de materielle betingelser for indgrebet er derfor opfyldt.
fravigelse af kravet om forudgående retskendelse
afgørelse om ransagning vedrørende de genstande og lokaliteter, der er nævnt i retsplejelo-
vens § 793, stk. 1, nr. 1, træffes ved rettens kendelse, jf. § 796, stk. 2. såfremt undersøgelsens
øjemed ville forspildes, dersom retskendelse skulle afventes, kan politiet træffe beslutning om
at foretage ransagningen, jf. § 796, stk. 3.
efter de foreliggende tekniske oplysninger består der et formentligt relativt kort – men ukendt
– tidsrum, hvor åbningen af en mobiltelefon med fingeraftrykslæser kan gennemføres ved
brug af fingeraftryk, og der består en risiko for, at indholdet på mobiltelefonen fjernslettes.
                                              - 10 -
højesteret lægger derfor til grund, at der var risiko for, at politiets mulighed for at skaffe sig
oplysninger fra ts mobiltelefon ville gå tabt, hvis ransagning af telefonen skulle afvente
indhentelse af retskendelse. højesteret tiltræder derfor, at betingelsen om, at undersøgelsens
øjemed ville forspildes, såfremt retskendelse skulle afventes, er opfyldt, jf. retsplejelovens §
796, stk. 3.
andre formelle betingelser
efter retsplejelovens § 798, stk. 2, skal politiet vejlede den mistænkte om adgangen til at få
spørgsmålet om ransagningens lovlighed indbragt for retten, når ransagningen er foretaget
uden forudgående retskendelse, og den mistænkte kan kræve, at et af den pågældende udpeget
vidne er til stede under ransagningen, medmindre tidsmæssige eller efterforskningsmæssige
grunde taler herimod.
politiet burde som foreskrevet i bestemmelsen have vejledt om adgangen til at få spørgsmålet
om ransagningens lovlighed indbragt for retten. højesteret finder endvidere, at det forhold, at
t ikke fik adgang til at udpege et vidne til at være til stede i forbindelse med den
tvangsmæssige åbning af mobiltelefonen med hans fingeraftryk, ikke var berettiget ud fra
tidsmæssige eller efterforskningsmæssige hensyn.
disse formelle fejl kan imidlertid efter omstændighederne ikke føre til, at ransagningen ikke
godkendes.
konklusion
højesteret stadfæster herefter landsrettens kendelse om godkendelse af ransagningen.
                                       thi bestemmes:
landsrettens kendelse stadfæstes.

source: retspraksis

LICENSE:
Creative Commons Legal Code

CC0 1.0 Universal

type: caselaw

jurisdiction: Denkmark


text:
                             højesterets dom
                          afsagt onsdag den 29. august 2012
sag 375/2010
(1. afdeling)
montex holding ltd.
(advokat johan løje)
mod
diesel s.p.a. og
diesel denmark aps
(advokat torben byskov petersen for begge)
i tidligere instans er afsagt dom af sø- og handelsretten den 17. december 2010.
i pådømmelsen har deltaget fem dommere: niels grubbe, thomas rørdam, michael rekling,
hanne schmidt og oliver talevski.
påstande
appellanten, montex holding ltd., har gentaget sin betalingspåstand. montex har endvidere
taget bekræftende til genmæle over for den selvstændige påstand, som de indstævnte, diesel
s.p.a. og diesel denmark aps (under ét diesel), har nedlagt.
de indstævnte har over for montex’ betalingspåstand påstået stadfæstelse, subsidiært afvis-
ning. de har endvidere påstået stadfæstelse for så vidt angår den selvstændige påstand, som
selskaberne har nedlagt over for montex.
anbringender
montex har supplerende om forældelse anført, at sø- og handelsretten i dommen med rette
har fastslået, at der ikke efter 1908-loven var indtrådt forældelse den 1. januar 2008, da den
nye forældelseslov (lov nr. 522 af 6. juni 2007) trådte i kraft. konsekvensen heraf er, at der
ikke indtræder forældelse af erstatningskravet, medmindre kravet er forældet efter såvel 1908-
loven som forældelsesloven fra 2007, jf. overgangsreglen i § 30, stk. 1, 2. pkt., i forældelses-
                                                - 2 -
loven fra 2007. sø- og handelsretten har imidlertid ikke forholdt sig til, om der den 1. juli
2009, da den foreliggende sag blev anlagt, var indtrådt forældelse efter 1908-loven. efter
montex’ opfattelse er dette ikke tilfældet.
montex har til støtte for, at der ikke er indtrådt forældelse efter 1908-loven, yderligere anført,
at selskabet var i undskyldelig uvidenhed om eksistensen af sit krav, indtil højesteret traf af-
gørelse i hovedsagen ved dom af 6. maj 2008, jf. § 3 i 1908-loven. som følge af de syns-
punkter, som diesel gjorde gældende i hovedsagen, var grundlaget for montex’ erstatnings-
krav ikke klart. ukendskab til juraen kan under særlige omstændigheder medføre, at kreditor
har været i utilregnelig uvidenhed om sit krav, hvilket er tilfældet i denne sag. forældelse er
af samme grund heller ikke indtrådt efter forældelsesloven fra 2007, jf. denne lovs § 3, stk. 2.
montex har endvidere anført, at selskabet ikke har udvist retsfortabende passivitet vedrørende
kravet om erstatning for meromkostninger ved påsyning af mærker på bukserne i irland.
diesel har supplerende om forældelse anført, at montex ikke har været i utilregnelig uviden-
hed om sit krav efter § 3 i 1908-loven og § 3, stk. 2, i forældelsesloven fra 2007. disse be-
stemmelser omfatter ikke retsvildfarelser, og der foreligger ikke særlige omstændigheder i
denne sag, der kan føre til, at forældelsesfristen blev suspenderet indtil højesterets dom af 6.
maj 2008.
diesel har endvidere anført, at den sag, hvor højesteret afsagde dom den 6. maj 2008, ikke
omhandler grundlaget for det erstatningskrav, som montex gør gældende under den nu fore-
liggende sag. selv hvis dette måtte blive antaget, har montex ikke forfulgt sit erstatningskrav
inden for den frist på 1 år, som er fastsat i § 21, stk. 1, i forældelsesloven fra 2007, eller uden
ufornødent ophold efter 1908-lovens § 2.
diesel har vedrørende montex’ krav om erstatning for meromkostninger ved påsyning af
mærker på bukserne i irland yderligere anført, at montex først efter at have gjort brug af for-
dyrende processer i mere end 7 år underrettede diesel herom med krav om erstatning. denne
del af erstatningskravet må derfor være fortabt på grund af passivitet.
supplerende sagsfremstilling
                                              - 3 -
den sag mellem parterne, som højesteret afsagde dom i den 6. maj 2008, er gengivet i ufr
2008, side 1826. sagen blev anlagt ved stævning af 14. september 2001. i stævningen ned-
lagde diesel påstand bl.a. om, at montex skulle anerkende, at diesel havde været berettiget til
at foranledige toldcenter københavns afgørelser af 16. august 2001 og 5. september 2001 om
suspension af frigivelsen af 7.824 diesel bukser og 1.850 stk. diesel mærkater, og at va-
rerne således ikke måtte frigives til montex, at varerne krænkede diesels varemærkeret, og at
der skulle ske tilintetgørelse af varerne.
i svarskriftet af 20. juni 2002 nedlagde montex påstand om frifindelse og selvstændig påstand
om betaling af erstatning på 100.000 kr.
i et processkrift af 9. maj 2003 påstod diesel frifindelse over for montex’ selvstændige på-
stand om erstatning på 100.000 kr. diesel anførte, at der ikke var grundlag for at imøde-
komme påstanden allerede af den grund, at der ikke var fremlagt nogen dokumentation, der
gav belæg for det påståede tab som følge af tilbageholdelse af bukserne. det var endvidere
ikke belyst, på hvilket grundlag erstatningsbeløbet var opgjort.
i et processkrift af 4. juni 2003 præciserede diesel den del af sin oprindelige anerkendelses-
påstand, der angik krænkelse af diesels varemærkeret, således at montex skulle anerkende, at
de tilbageholdte varer krænkede diesels ret til varemærket diesel, og at de tilbageholdte
bukser krænkede diesels ret til figurmærket d. diesel gentog i øvrigt sin påstand om frifin-
delse over for montex’ selvstændige påstand om betaling af erstatning på 100.000 kr.
sø- og handelsretten gav ved dom af 7. juli 2005 diesel medhold. sø- og handelsretten for-
holdt sig i præmisserne ikke til montex’ selvstændige påstand om erstatning på 100.000 kr. i
domskonklusionen anførte sø- og handelsretten endvidere ikke, at diesel blev frifundet for
montex’ selvstændige påstand.
denne erstatningssag blev anlagt den 1. juli 2009.
ved brev af 30. september 2008 rejste montex’ advokat over for diesel krav om erstatning på
i alt knap 1.282.000 euro. tabet på tilbageholdte bukser var i brevet opgjort til et beløb på
godt 177.000 euro, mens tabet ved ekstra udgifter til mærkning af bukser var opgjort til et
                                               - 4 -
beløb på godt 1.104.000 euro. montex’ advokat tilbød sagen forligt ved diesels betaling af 1
mio. euro.
parterne er enige om, at montex har fremlagt dokumentation i form af fakturaer og ordresed-
ler for, at 73 % af de tilbageholdte bukser var solgt inden tilbageholdelsen.
højesterets begrundelse og resultat
diesels afvisningspåstand
under den tidligere sag om berettigelsen af tilbageholdelsen af bukserne, hvor højesteret af-
sagde dom den 6. maj 2008 (gengivet i ufr 2008, side 1826), nedlagde montex holding ltd.
for sø- og handelsretten ud over en påstand om frifindelse en selvstændig påstand om erstat-
ning på 100.000 kr. sø- og handelsretten gav i sin dom af 7. juli 2005 diesel s.p.a. og diesel
denmark aps (under ét diesel) medhold i, at tilbageholdelsen af bukserne var berettiget, og
at diesels varemærkerettigheder var krænket. sø- og handelsretten tog ikke stilling til mon-
tex’ selvstændige påstand om erstatning. montex gentog erstatningspåstanden for højesteret,
men frafaldt påstanden den 8. april 2008, kort tid inden hovedforhandlingen i højesteret, med
bemærkning om, at montex ”agter at rejse dette krav mod indstævnte, såfremt højesteret gi-
ver appellanten medhold i dens påstand”.
diesel har gjort gældende, at montex’ påstand om erstatning på 2 mio. kr. under den nu fore-
liggende sag skal afvises, da der er tale om uberettiget udstykning af montex’ erstatningskrav.
højesteret finder, at montex var berettiget til ikke at medtage sit erstatningskrav under den
første sag om berettigelsen af tilbageholdelsen af bukserne og om varemærkekrænkelse og i
stedet rejse krav om erstatning under en senere selvstændig sag. den omstændighed, at mon-
tex under den første sag nedlagde en selvstændig påstand om erstatning på 100.000 kr., som
kort inden hovedforhandlingen for højesteret blev frafaldet med forbehold om at rejse kravet
under en selvstændig sag, indebærer efter højesterets opfattelse ikke, at montex under den nu
foreliggende sag er afskåret fra at få prøvet erstatningskravet på 2 mio. kr. højesteret tager
herefter ikke diesels påstand om afvisning til følge.
montex’ erstatningskrav
                                               - 5 -
det er ubestridt, at diesel har pådraget sig erstatningsansvar over for montex ved uberettiget
at have foranlediget tilbageholdelsen af bukserne.
montex har opgjort sit tab vedrørende de tilbageholdte bukser til et beløb på godt 1,3 mio. kr.
parterne er enige om, at montex ved fakturaer og ordresedler har dokumenteret, at 73 % af de
tilbageholdte bukser var solgt inden tilbageholdelsen. herefter og efter mel mc morrows for-
klaring lægger højesteret til grund, at de tilbageholdte bukser i alt væsentligt var solgt til pri-
ser svarende til de fremlagte fakturaer og ordresedler, inden de blev sendt til irland, og at den
resterende del af bukserne kunne være solgt til samme priser. højesteret finder på denne bag-
grund og under hensyn til de omkostninger, som montex ville have haft ved gennemførelse af
salgene, at tabet vedrørende de tilbageholdte bukser skønsmæssigt kan fastsættes til 1,2 mio.
kr.
montex har opgjort sit tab i form af meromkostninger ved påsyning af mærker på bukserne i
irland til et beløb på godt 8,2 mio. kr. højesteret lægger efter mel mc morrows forklaring til
grund, at montex efter tilbageholdelsen af bukserne i københavn besluttede, at de polske sy-
stuer ikke længere skulle sy mærker med navnet diesel på bukserne, men at mærkerne i
stedet skulle sys på i irland. formålet var at mindske risikoen for, at diesel kunne få varerne
tilbageholdt under transit på vej fra polen til irland, således som det var sket i københavn og i
tyskland. højesteret finder på denne baggrund, at montex’ omkostninger ved påsyning af
mærker på bukserne i irland var en kausal og påregnelig følge af diesels ansvarspådragende
anmodninger om tilbageholdelse af bukserne. det kan ikke lægges til grund, at montex har
tilsidesat sin tabsbegrænsningspligt eller opnået nogen besparelse ved, at der ikke i polen blev
syet mærker på bukserne. der er heller ikke grundlag for at lade erstatningskravet bortfalde
som følge af passivitet. selv om det efter de foreliggende oplysninger er forbundet med nogen
usikkerhed at fastsætte det tab, som montex har lidt ved påsyning af mærker på bukserne i ir-
land, finder højesteret, at tabet skønsmæssigt kan fastsættes til ikke under 0,8 mio. kr.
højesteret finder herefter, at montex har lidt et tab på i alt 2 mio. kr. som påstået.
forældelse af erstatningskravet
spørgsmålet er herefter, om montex’ erstatningskrav er forældet. lov nr. 522 af 6. juni 2007
om forældelse af fordringer (forældelsesloven fra 2007) finder også anvendelse på tidligere
                                              - 6 -
stiftede fordringer, som ikke er forældet inden ikrafttrædelsesdagen den 1. januar 2008, jf. lo-
vens § 30, stk. 1, 1. pkt., sammenholdt med § 29, stk. 1. forældelse indtræder dog tidligst den
1. januar 2011, medmindre fordringen inden dette tidspunkt ville være forældet såvel efter
forældelsesloven som efter de hidtil gældende bestemmelser, jf. § 30, stk. 1, 2. pkt., i foræl-
delsesloven fra 2007. da montex’ påstand i denne sag er et krav om erstatning uden for kon-
trakt, var de relevante hidtil gældende regler forældelsesloven af 1908, jf. § 1, stk. 1, nr. 5, i
denne lov.
montex har i første række anført, at montex’ erstatningskrav ikke var forældet efter 1908-lo-
ven, hverken den 1. januar 2008, da forældelsesloven fra 2007 trådte i kraft, eller den 1. juli
2009, da den nu foreliggende erstatningssag blev anlagt.
i den første sag mellem parterne fastslog højesteret i sin dom af 6. maj 2008, at montex ikke
havde krænket diesels figurmærke, og at beslaglæggelsen af montex’ varer i medfør af for-
ordning 3295/94 ikke havde været berettiget. under disse omstændigheder pådrog diesel sig
erstatningsansvar over for montex ved tilbageholdelsen af varerne, hvilket diesel da heller
ikke på noget tidspunkt har bestridt, hverken under den første sag eller under den nu forelig-
gende erstatningssag.
højesteret finder, at de spørgsmål, der blev taget stilling til under den første sag, reelt angik
ansvarsgrundlaget for montex’ erstatningskrav i anledning af den uberettigede tilbageholdelse
af bukserne, således at den første sag og den nu foreliggende sag om betaling af erstatning
som udgangspunkt må anses for at udgøre en helhed. dette indebærer, at forældelsesfristen
for montex’ erstatningskrav var afbrudt den 1. januar 2008, hvor den første sag fortsat verse-
rede ved højesteret, og hvor forældelsesloven fra 2007 trådte i kraft. der var derfor ikke den
1. januar 2008 indtrådt forældelse af montex’ erstatningskrav efter reglerne i 1908-loven, jf.
denne lovs § 2, 2. pkt.
efter højesterets dom af 6. maj 2008 rejste montex’ advokat i september 2008 over for diesel
krav om erstatning på godt 1,2 mio euro med tilbud om forligsmæssig løsning ved betaling af
1 mio. euro. diesel afviste kravet i oktober 2008, og montex anlagde den 1. juli 2009 den fo-
religgende sag om betaling af erstatning på 2 mio. kr. højesteret finder, at sagen er anlagt in-
den for rimelig tid efter højesterets dom af 6. maj 2008, og at der derfor heller ikke ved
                                              - 7 -
anlæggelsen af denne sag efter reglerne i 1908-loven var indtrådt forældelse af erstatnings-
kravet.
højesteret tager herefter montex’ påstand om betaling af 2 mio. kr. med procesrente fra den 1.
juli 2009 til følge.
diesels selvstændige påstand
montex har taget bekræftende til genmæle over for diesels selvstændige påstand om betaling
af 1.361,76 euro, og højesteret tager påstanden til følge.
sagsomkostninger
sagsomkostningerne for sø- og handelsretten og højesteret er fastsat til dækning af advokat-
udgift med 200.000 kr. og retsafgift af det vundne beløb med 120.260 kr., i alt 320.260 kr.
                                     thi kendes for ret:
diesel s.p.a. og diesel denmark aps skal solidarisk til montex holding ltd. betale 2 mio.
kr. med procesrente fra den 1. juli 2009.
montex holding ltd. skal til diesel s.p.a. og diesel denmark aps betale i alt 1.361,76 euro
med procesrente fra den 10. december 2009.
i sagsomkostninger for sø- og handelsretten og højesteret skal diesel s.p.a. og diesel den-
mark aps solidarisk til montex holding ltd. betale i alt 320.260 kr.
de idømte beløb skal betales inden 14 dage efter denne højesteretsdoms afsigelse.
sagsomkostningsbeløbet forrentes efter rentelovens § 8 a.


text:
                             højesterets dom
                         afsagt torsdag den 21. januar 2016
sag 79/2015
ankenævnet for patienterstatningen
(kammeradvokaten ved advokat henrik nedergaard thomsen)
mod
boet efter a
(advokat flemming hedegaard, beskikket)
i tidligere instans er afsagt dom af østre landsrets 22. afdeling den 31. marts 2015.
i pådømmelsen har deltaget fem dommere: lene pagter kristensen, poul dahl jensen, vibeke
rønne, lars hjortnæs og kurt rasmussen.
sagen er behandlet skriftligt, jf. retsplejelovens § 387.
påstande
parterne har gentaget deres påstande.
højesterets begrundelse og resultat
a blev påført en patientskade som følge af, at der i 2004 ved en fejl ikke skete diagnosticering
af en kræftsygdom i hans binyrer. han blev sygemeldt den 26. november 2008, og først
herefter blev sygdommen diagnosticeret. på det tidspunkt havde den spredt sig fra binyrerne
til andre organer, og han afgik ved døden den 26. april 2009.
as enke indgav på boets vegne en anmeldelse om patientskade, som patientforsikringen (nu
patienterstatningen) modtog den 23. juni 2009.
ved patienterstatningsmyndighedernes afgørelser blev der i anledning af patientskaden til-
kendt boet og de efterladte erstatning og godtgørelse, herunder 700.000 kr. i erstatning til boet
                                               - 2 -
for as tabte arbejdsfortjeneste i tiden fra sygemeldingen i november 2008 til den 26. april
2009. patienterstatningsmyndighederne afslog at yde erstatning for tab af erhvervsevne.
sagen angår, om dette afslag på at yde erstatning for tab af erhvervsevne er berettiget.
erstatning til skadelidte for tab af arbejdsindtægter erstattes efter reglerne i erstatnings-
ansvarslovens § 2 om tabt arbejdsfortjeneste og § 5 om erhvervsevnetab. erstatning for tabt
arbejdsfortjeneste ydes, indtil skadelidte kan begynde at arbejde igen. må det antages, at
skadelidte vil lide et varigt erhvervsevnetab, ydes erstatning for tabt arbejdsfortjeneste indtil
det tidspunkt, hvor det er muligt midlertidigt eller endeligt at skønne over skadelidtes frem-
tidige erhvervsevne. fra dette tidspunkt ydes i givet fald – i stedet for erstatning for tabt ar-
bejdsfortjeneste – erstatning for erhvervsevnetab efter § 5 til dækning af skadelidtes frem-
tidige indtægtstab. en sådan erstatning fastsættes som et kapitalbeløb, jf. lovens §§ 5-9.
patienterstatningsmyndighederne havde ikke forud for as død grundlag for at skønne over
hans fremtidige erhvervsevne, og der er som nævnt ydet erstatning for hans tabte
arbejdsfortjeneste i perioden fra sygemeldingen i november 2008 og frem til hans død den 26.
april 2009. der er herved ydet fuld erstatning for det indtægtstab, a har lidt som følge af pa-
tientskaden, og der resterer ikke noget fremtidigt indtægtstab for a, som kan danne grundlag
for tilkendelse af erstatning for erhvervsevnetab.
en eventuel erstatning for erhvervsevnetab i denne situation ville indebære, at a – og dermed
hans bo – fik erstatning for indtægter, han kunne have haft, hvis han ikke var død. dette giver
reglerne om erstatning for erhvervsevnetab ikke mulighed for. de efterladtes tab ved, at en
afdød skadelidt ikke længere kan bidrage med indtægter til familiens underhold, erstattes efter
reglerne om forsørgertabserstatning.
på den anførte baggrund tilkommer der ikke a – og dermed heller ikke hans bo – et krav på
erstatning for erhvervsevnetab.
højesteret frifinder herefter ankenævnet for patienterstatningen.
                                               - 3 -
i sagsomkostninger for landsret og højesteret skal boet efter a (retshjælpsforsikringen),
subsidiært statskassen, betale 506.000 kr. til ankenævnet for patienterstatningen. af beløbet
er 500.000 kr. til dækning af udgifter til advokat for begge retter, og de resterende 6.000 kr. er
til dækning af retsafgift for højesteret.
                                     thi kendes for ret:
ankenævnet for patienterstatningen frifindes.
i sagsomkostninger for landsret og højesteret skal boet efter a (retshjælpsforsikringen),
subsidiært statskassen, inden 14 dage efter denne højesteretsdoms afsigelse betale 506.000 kr.
til ankenævnet for patienterstatningen. beløbet forrentes efter rentelovens § 8 a.


text:
                             højesterets dom
                            afsagt fredag den 18. maj 2018
sag 196/2017
(1. afdeling)
arriva danmark a/s
(advokat peter schradieck)
mod
københavns kommune
(advokat anders valentiner-branth)
i tidligere instans er afsagt dom af østre landsrets 18. afdeling den 30. august 2017.
i pådømmelsen har deltaget fem dommere: marianne højgaard pedersen, poul dahl jensen,
michael rekling, kurt rasmussen og anne louise bormann.
påstande
appellanten, arriva danmark a/s, har nedlagt følgende påstande:
1.     principalt: indstævnte, københavns kommune, skal anerkende, at kommunen efter § 7 i
       bekendtgørelse nr. 1231 af 4. november 2015 om parkering på offentlige veje har
       hjemmel til at udstede en parkeringslicens til arrivas el-bybiler mod en årlig betaling af
       3.000 kr.
       subsidiært: københavns kommune skal anerkende, at kommunen efter § 7 i bekendtgø-
       relse nr. 1231 af 4. november 2015 om parkering på offentlige veje har hjemmel til at
       udstede en parkeringslicens til arrivas el-bybiler til reduceret pris.
       mere subsidiært: københavns kommune skal anerkende, at kommunen har hjemmel til,
       og at bekendtgørelse nr. 1231 af 4. november 2015 om parkering på offentlige veje ikke
                                             - 2 -
   er til hinder for at udstede en parkeringslicens til arrivas el-bybiler mod en årlig beta-
   ling af 3.000 kr.
   mest subsidiært: københavns kommune skal anerkende, at kommunen har hjemmel til,
   og at bekendtgørelse nr. 1231 af 4. november 2015 om parkering på offentlige veje ikke
   er til hinder for at udstede en parkeringslicens til arrivas el-bybiler til reduceret pris.
2. københavns kommune skal med virkning fra den 15. november 2015 indgå og opfylde
   den samarbejdsaftale, som arriva danmark a/s blev tildelt den 16. april 2015 efter
   konkurrenceudsættelse.
3. principalt: københavns kommune skal til arriva danmark a/s betale 12.738.912 kr.
   med procesrente af 500.000 kr. fra den 22. december 2015 og af 12.238.912 kr. fra den
   29. august 2016.
   subsidiært: københavns kommune skal til arriva danmark a/s betale 30.586.714 kr.
   med procesrente af 500.000 kr. fra den 22. december 2015 og af 30.086.714 kr. fra den
   29. august 2016.
4. principalt: københavns kommune skal til arriva danmark a/s betale 5.750.000 kr.
   med procesrente af 500.000 kr. fra den 22. december 2015 og af 5.250.000 kr. fra den
   29. august 2016.
   subsidiært: københavns kommune skal anerkende, at arriva danmark a/s for perio-
   den fra den 1. november 2015 og frem er berettiget til fra kommunen at modtage en mil-
   jørabat på 5.000 kr. pr. el-bybil pr. år under forudsætning af, at der for den enkelte el-
   bybil er betalt mere end 5.000 kr. i parkeringsafgifter for det pågældende år.
5. københavns kommune skal tilbagebetale 750.000 kr. til arriva danmark a/s med pro-
   cesrente fra den 13. september 2017, alternativt den 27. september 2017.
                                               - 3 -
københavns kommune har påstået stadfæstelse og i det omfang, der er tale om ændrede på-
stande i forhold til landsretssagen, frifindelse. i forhold til den subsidiære påstand i påstand 4
har kommunen påstået afvisning.
anbringender
arriva har supplerende anført navnlig, at københavns kommune ved bl.a. brevene af 28. og
30. april 2015 og udkast til samarbejdsaftalen gav et retligt bindende betinget løfte til arriva
om at ville indgå samarbejdsaftalen. da betingelserne i løftet efterfølgende blev opfyldt, skul-
le københavns kommune have indgået samarbejdsaftalen.
der foreligger ikke bristede forudsætninger, som kan føre til, at københavns kommune kan
blive frigjort fra sit løfte. københavns kommunes løfte om at ville indgå samarbejdsaftalen
var ikke båret af en væsentlig, relevant og for arriva kendelig forudsætning om projektets
øvrige økonomiske konsekvenser for københavns kommune, og det bestrides, at københavns
kommune har godtgjort, at dette var tilfældet. der er endvidere ikke grundlag for at fastslå, at
københavns kommunes økonomiske forudsætninger bristede som følge af udformningen af
den udstedte bekendtgørelse.
det bestrides, at en differentiering af betalingen for parkeringslicenser med maksimalt 5.000
kr. pr. licens pr. år vil have væsentlige negative økonomiske konsekvenser for københavns
kommune. de økonomiske konsekvenser er i øvrigt ikke godtgjort af københavns kommu-
ne, og det kan under alle omstændigheder ikke være arriva, som bærer risikoen for en even-
tuel ændring af de økonomiske konsekvenser.
ved udstedelse af parkeringslicenser kan københavns kommune fortsat lægge vægt på andre
saglige kriterier end el-bybilers trængselsreducerende effekt. københavns kommune kan der-
for ved udstedelse af de 400 parkeringslicenser til arriva lægge vægt på de lovlige kriterier,
der var fremhævet som grundlag for konkurrenceudsættelsen. det vil sige kommunens ønske
om i en tidsbegrænset periode at indsamle data om de mulige effekter af en bybilsordning
samt undersøge integrationsmuligheder i forhold til den kollektive trafik og bycykler.
                                                - 4 -
en eventuel manglende dokumentation for, at delebiler uden fast stamplads har trængselsre-
ducerende effekt, afskærer ikke københavns kommune fra at udstede parkeringslicenser til
arriva til 3.000 kr.
§ 7, stk. 1, i bekendtgørelse nr. 1231 af 4. november 2015 om parkering på offentlige veje
regulerer alene, at der inden for hver type af parkeringslicens (beboerlicens, delebilslicens,
erhvervslicens o.a.) maksimalt må være en prisdifference på 5.000 kr. mellem de forskellige
kategorier. ordningen med parkeringslicenser til el-bybiler udgør herefter en særlig gruppe af
delebiler, hvor der endnu ikke er fastsat en pris for en licens. § 7, stk. 1, er ikke til hinder for,
at kommunen kan indgå samarbejdsaftalen, uanset om kommunen sammenholder det tilbudte
beløb på 3.000 kr. med eksisterende delebilslicenser for biler med fast stamplads, som aktuelt
koster 200 kr. pr. år, eller betragter free-flow el-bybilsordningen som en helt ny delebilsord-
ning.
beløbet i den principale påstand 3 udgør det økonomiske tab, som arriva har lidt pr. 31. de-
cember 2017 som følge af, at københavns kommune har undladt at indgå og opfylde samar-
bejdsaftalen. parterne er enige om opgørelsen af dette tab bortset fra et beløb på 288.928 kr.,
som udgør arrivas betaling til easypark for at håndtere betalingen af parkeringsafgifter.
den subsidiære påstand 3 udgør den positive opfyldelsesinteresse, som arriva har krav på,
hvis højesteret giver medhold i en af påstandene under påstand 1, men ikke i påstand 2. belø-
bet er beregnet ud fra en bilflåde på 347 biler, som var det antal biler, der var på gaden den
31. december 2017.
påstand 4 angår den rabat på 5.000 kr. pr. elbil, som københavns kommune har tilkendegi-
vet, at man efter kommunens opfattelse har hjemmel til og er villig til at give arriva. påstan-
den er nedlagt for det tilfælde, at arriva ikke får medhold i de øvrige påstande. beløbet om-
fatter rabat for 2015/16 og 2016/17 for i alt 400 biler og for 2017/18 for 350 biler.
påstand 5 udgør krav på tilbagebetaling af det sagsomkostningsbeløb, som arriva har betalt til
københavns kommune. beløbet skal forrentes fra betalingstidspunktet, jf. ufr 2010.3165 h,
subsidiært fra tidspunktet for nedlæggelse af påstanden.
                                                - 5 -
københavns kommune har supplerende anført navnlig, at det var en betingelse for aftalen, at
bekendtgørelsen gav kommunen mulighed for at udstede licenserne til 3.000 kr. årligt uden
samtidig at blive forpligtet til at ændre væsentligt på den nuværende betalingsparkeringsord-
ning.
da det må lægges til grund, at der ikke er tilstrækkelig dokumentation for, at arrivas el-
bybiler uden fast stamplads virker trængselsreducerende, kan kommunen alene differentiere
mellem arrivas biler og f.eks. en car2go konventionel delebil uden fast stamplads af hensyn
til miljøet, og her er i bekendtgørelsen fastsat et loft for differentieringen på 5.000 kr. årligt.
dette loft skal beregnes ud fra, hvad det normalt koster at parkere. hvis f.eks. en car2go
konventionel delebil uden fast stamplads betaler 25.000 kr. om året for at parkere, og hvis en
af arrivas el-bybiler har samme parkeringsmønster, vil kommunen alene kunne tilbyde arriva
at betale 20.000 kr. årligt for at parkere den pågældende bybil.
vejdirektoratet har endeligt taget stilling til spørgsmålet om, hvorvidt arrivas el-bybiler, der
er kendetegnet ved ikke at have en fast stamplads, har en trængselsreducerende effekt. arriva
har ikke indbragt denne afgørelse for domstolene.
arrivas påstand 1 og 2 er reelt anbringender til støtte for de nedlagte betalingspåstande i på-
stand 3. den subsidiære og mest subsidiære påstand 1 er endvidere ikke egnede til at indgå i
en domskonklusion, da det ikke er bestridt, at kommunen har hjemmel til at udstede parke-
ringslicenser til reduceret pris.
københavns kommune anfægter ikke længere opgørelsen af den principale påstand 3, idet
kommunen dog ikke kan anerkende medregningen af betalingen til easypark, som ikke er en
del af betalingen for parkering.
for så vidt angår påstand 4 har københavns kommune flere gange tilkendegivet, at arriva
mod fremsendelse af den nødvendige dokumentation for parkeringsomkostninger pr. el-bybil
pr. år er berettiget til den maksimale miljørabat på 5.000 kr. pr. el-bybil pr. år. arriva har
imidlertid ikke på noget tidspunkt fremsendt denne dokumentation, og arriva kan derfor ikke
få medhold i den principale påstand 4. da der ikke er nogen tvist mellem parterne på dette
                                               - 6 -
punkt, har arriva ikke nogen retlig interesse i den subsidiære påstand 4, som derfor skal afvi-
ses.
hvis arriva får medhold i sagen og dermed også i påstand 5 om tilbagebetaling af sagsom-
kostninger, har arriva ikke krav på forrentning fra betalingstidspunktet.
supplerende sagsfremstilling
af københavns kommunes afgørelse af 10. december 2014 om afslag på arrivas ansøgning
om delebilslicenser fremgår bl.a.:
       ”for en god ordens skyld skal jeg oplyse om, at kommunen som bekendt afventer den
       endelige vedtagelse og ikrafttræden af vejloven med de foreslåede ændringer og den
       dertil knyttede bekendtgørelse, i forhold til at indføre differentieret betaling for parke-
       ring, før vi får mulighed for at udstede licenser til eksempelvis en ordning som beskre-
       vet af arriva.”
af notat af 18. januar 2015 om licensvilkår og konkurrenceudsættelse for el-bybilslicenser,
som arriva fik udleveret i forbindelse med konkurrenceudsættelsen, fremgår bl.a.:
       ”københavns kommune ønsker ikke at tilbyde nedsat p-takst til benzindrevne bybils-
       koncepter, som det, car2go valgte at lancere i 2014, og disse vil derfor fortsat betale
       fuld p-takst.”
et flertal i københavns kommunes teknik- og miljøudvalg besluttede den 3. marts 2015 at
indstille over for økonomiudvalget og borgerrepræsentationen, at forsøgsordningen med ud-
stedelse af parkeringslicenser til el-bybiler blev iværksat. mindretallet afgav følgende proto-
kolbemærkning:
       ”venstre, liberal alliance og de konservative finder det ikke rimeligt, at et kommerci-
       elt foretagende gennem en væsentlig prisreduktion på parkeringslicensen i forhold til
       andre udbydere opnår en klar fordel. der udover vil konceptet betyde et yderligere pres
       på de i forvejen begrænsede parkeringsmuligheder for københavnerne.”
højesterets begrundelse og resultat
indledning og problemstilling
                                                - 7 -
ved brev af 16. april 2015 meddelte københavns kommune arriva danmark a/s, at kom-
munen ”agter … at indgå” en samarbejdsaftale med arriva om en særlig parkeringslicens til
el-bybiler i en 5-årig forsøgsperiode. samarbejdsaftalen gik bl.a. ud på, at kommunen skulle
udstede en særlig parkeringslicens til op til 500 el-bybiler, hvor licensprisen det første år skul-
le være 3.000 kr. pr. bybil. det fremgår af samarbejdsaftalens pkt. 15.2, at indgåelse af aftalen
fra københavns kommunes side er ”betinget af, at den bekendtgørelse, der udstedes i henhold
til den nye vejlov … giver mulighed for at udstede en parkeringslicens til el-bybiler til redu-
ceret pris”. denne betingelse er gentaget i brevet af 16. april 2015, i kommunens brev af 28.
april 2015, hvor kommunen præciserede, at kommunen ”har til hensigt at underskrive og ind-
gå aftalen”, og i mail af 30. april 2015, hvor kommunen præciserede, at kommunen ”vil un-
derskrive og indgå aftalen”.
denne sag angår i første række, hvordan betingelsen skal forstås, og om betingelsen blev op-
fyldt.
det er københavns kommunes opfattelse, at betingelsen skal forstås således, at bekendtgørel-
sen skulle give mulighed for at udstede licenser til arriva til 3.000 kr. pr. bil pr. år uden, at
kommunen samtidig blev forpligtet til at ændre væsentligt på den nuværende betalingsparke-
ringsordning.
arriva har afvist, at der er grundlag for at indfortolke en sådan forudsætning i aftalen.
forståelsen af kommunens tilsagn om at ville indgå en samarbejdsaftale
højesteret finder, at kommunens tilsagn og betingelsen heri må forstås i sammenhæng med
den forudgående dialog mellem parterne om mulighederne for at udstede parkeringslicenser
til el-bybiler.
arriva var i forbindelse med tidligere ansøgninger om delebilslicenser blevet bekendt med, at
den nye vejlov og den bekendtgørelse, der skulle udstedes i medfør heraf, forventedes at give
nye muligheder for at indføre differentieret betaling for parkering begrundet i miljøhensyn.
da kommunen gav sit betingede tilsagn om at ville indgå samarbejdsaftalen, var der sendt
udkast til bekendtgørelse i høring, hvorefter vejmyndigheden uden begrænsninger kunne dif-
                                                 - 8 -
ferentiere betalingen for bl.a. parkeringslicenser ud fra miljøhensyn. morten jakobsen har i
landsretten forklaret, at arriva fulgte arbejdet med udstedelse af den nye bekendtgørelse, og
højesteret lægger derfor til grund, at arriva var bekendt med disse udkast.
det fremgår af det notat af 18. januar 2015, som arriva havde modtaget fra kommunen sam-
men med udkastet til samarbejdsaftale, at kommunen ikke ønskede at tilbyde nedsat parke-
ringstakst til benzindrevne bybilskoncepter som car2go, som på det tidspunkt var på marke-
det i københavn, og at sådanne bybiler derfor stadig skulle betale fuld pris for parkeringen.
modstanden hos et mindretal i borgerrepræsentationen mod den forsøgsordning, som samar-
bejdsaftalen omhandler, var bl.a. begrundet i denne forskelsbehandling. det må således læg-
ges til grund, at arriva var bekendt med, at det var en forudsætning for kommunens tilsagn, at
kommunen ikke skulle nedsætte prisen for parkeringslicenser til konventionelle bybiler.
højesteret finder på den anførte baggrund, at kommunens betingelse om, at den kommende
bekendtgørelse gav ”mulighed for at udstede parkeringslicens til el-bybiler til reduceret pris”,
skal forstås således, at det var en betingelse, at der blev udstedt en bekendtgørelse, der – som
forventet af begge parter – gav mulighed for at udstede parkeringslicenser til arrivas el-
bybiler til en pris på 3.000 kr., uden at kommunen blev forpligtet til at reducere prisen væ-
sentligt for parkering for andre biler, herunder konventionelle bybiler.
blev betingelsen i kommunens tilsagn opfyldt
spørgsmålet er herefter, om bekendtgørelse nr. 1231 af 4. november 2015 om parkering på
offentlige veje gav kommunen mulighed for at udstede parkeringslicenser til arrivas el-
bybiler uden at skulle reducere prisen væsentligt for parkering for andre trafikanter.
arrivas el-bybilskoncept er omfattet af bekendtgørelsens § 9, stk. 3, nr. 2, om delebiler uden
fast stamplads. efter bekendtgørelsens § 7, stk. 1, kan vejmyndigheden for hver type parke-
ringslicens, jf. §§ 8-11, differentiere betalingen under hensyn til miljøet med op til 5.000 kr.
pr. parkeringslicens pr. år. efter § 7, stk. 2, kan vejmyndigheden endvidere differentiere beta-
lingen mellem de forskellige delebilslicenser under hensyn til fremkommeligheden.
højesteret tiltræder, at det som anført af landsretten ikke er godtgjort, at arrivas el-bybiler har
en trængselsreducerende effekt, der kan begrunde en reduceret licensbetaling efter § 7, stk. 2.
                                                   - 9 -
heller ikke de andre hensyn, som er påberåbt af arriva, herunder forpligtelsen til dataindsam-
ling, kan efter bekendtgørelsen begrunde en reduceret betaling for arriva i forhold til andre
bybiler uden fast stamplads. begrænsningen i differentieringen af betalingen begrundet i mil-
jøhensyn indebærer derfor, at københavns kommune ikke kan udstede parkeringslicenser til
arrivas el-bybiler til 3.000 kr. pr. bil pr. år uden at blive forpligtet til at udstede parkeringsli-
censer til konventionelle delebiler uden fast stamplads til en pris, som ikke må overstige 8.000
kr. pr. bil pr. år. arrivas opgørelse af sit erstatningskrav viser, at en delebil uden fast stam-
plads med et parkeringsmønster som arrivas el-bybiler efter de gældende betalingsregler for
københavns kommune og uden miljørabat betaler væsentligt mere end 8.000 kr. om året for
parkering.
højesteret finder på denne baggrund, at den betingelse, som københavns kommune havde
stillet for at indgå samarbejdsaftalen, ikke blev opfyldt med den bekendtgørelse, som blev
udstedt. kommunen skal som følge heraf frifindes for arrivas påstande 2 og 3, som med visse
ændringer i opgørelsen af erstatningskravene svarer til arrivas påstande for landsretten.
arrivas øvrige påstande
alle dele af arrivas påstand 1 om anerkendelse er reelt anbringender til støtte for påstand 2 og
3 og er indgået i prøvelsen af disse påstande. højesteret afviser derfor påstand 1.
for så vidt angår den principale påstand 4 (betaling af 5.750.000 kr.) har københavns kom-
mune anerkendt, at arriva, når der er fremlagt tilstrækkelig dokumentation for parkeringsom-
kostninger pr. bil pr. år, er berettiget til at få en rabat på 5.000 kr. pr. bil pr. år. københavns
kommune har i relation til påstand 3 anerkendt opgørelsen af arrivas udgifter til parkering i
perioden fra den 15. november 2015 til den 31. december 2017. højesteret finder, at kommu-
nen herved må anses for at have anerkendt en betydelig del af påstand 4, der vedrører refusion
af 5.000 kr. pr. bil pr. år, i det omfang udgifterne til parkering af de enkelte biler i årene
2015/16, 2016/17 og 2017/18 oversteg 5.000 kr. da påstand 4 og påstand 3 dækker forskelli-
ge perioder og forskellige antal biler i de enkelte perioder, har højesteret imidlertid ikke til-
strækkeligt grundlag for at fastslå, hvilken del af påstand 4 der er omfattet af anerkendelsen af
opgørelsen i påstand 3. som sagen er forelagt, er hele kravet i påstand 4 ikke dokumenteret,
og højesteret har heller ikke tilstrækkeligt grundlag for at give medhold i en del af betalings-
påstanden. kommunen frifindes derfor for den principale påstand 4.
                                               - 10 -
da der som anført ikke er tvist mellem parterne om, at arriva har ret til rabatten i det omfang,
det er godtgjort, at der for hver enkelt bil er betalt mere end 5.000 kr. for parkering for det
pågældende år, har arriva ikke nogen retlig interesse i den subsidiære påstand 4. højesteret
afviser derfor denne anerkendelsespåstand.
som følge af sagens udfald skal kommunen frifindes for påstand 5.
konklusion
højesteret stadfæster landsrettens dom, frifinder københavns kommune for den principale
påstand 4 og for påstand 5 og afviser arrivas påstand 1 og den subsidiære påstand 4.
                                     thi kendes for ret:
landsrettens dom stadfæstes.
københavns kommune frifindes for arriva danmark a/s’ principale påstand 4 og påstand 5.
arriva danmark a/s’ påstand 1 og den subsidiære påstand 4 afvises.
i sagsomkostninger for højesteret skal arriva danmark a/s betale 750.000 kr. til køben-
havns kommune. beløbet skal betales inden 14 dage efter denne højesteretsdoms afsigelse og
forrentes efter rentelovens § 8 a.


text:
                             højesterets dom
                            afsagt tirsdag den 10. maj 2016
sag 257/2015
(2. afdeling)
anklagemyndigheden
mod
t
(advokat kåre pihlmann, beskikket)
i tidligere instanser er afsagt dom af retten i hillerød den 4. maj 2015 og af østre landsrets
14. afdeling den 16. september 2015.
i pådømmelsen har deltaget fem dommere: lene pagter kristensen, poul dahl jensen, jens
peter christensen, oliver talevski og kurt rasmussen.
påstande
dommen er anket af t med påstand om, at udvisningen gøres betinget.
anklagemyndigheden har påstået stadfæstelse, subsidiært at der sker betinget udvisning.
anbringender
t har til støtte for påstanden om betinget udvisning navnlig anført, at ubetinget udvisning vil
være i strid med danmarks internationale forpligtelser, jf. den europæiske menneskerettig-
hedskonventions artikel 8 om retten til respekt for privatliv. han kom til danmark som 7-årig
og har haft lovligt ophold i danmark i ca. 11 år, hvor han også har haft størstedelen af sin
skolegang. den personfarlige kriminalitet, som han tidligere er dømt for, er hovedsageligt
begået, inden han fyldte 18 år, og der er særlige hensyn at tage til mindreåriges interesser og
mulighed for integration. han taler og læser dansk, mens han hverken taler eller læser arabisk.
han har ingen reel social, kulturel eller familiemæssig tilknytning til irak, som han alene har
                                               - 2 -
besøgt én gang i løbet af de sidste 12 år. han er ikke tidligere idømt betinget udvisning, og
der bør gives ham en advarsel i form af en betinget udvisning. endelig må det tillægges vægt,
at han er under værgemål.
anklagemyndigheden har til støtte for påstanden om stadfæstelse navnlig anført, at udvisnin-
gen er i overensstemmelse med udlændingelovens § 22, nr. 6, jf. § 26, stk. 2, idet t er blevet
straffet med ubetinget fængsel for overtrædelse af bl.a. straffelovens § 119 og § 244. ifølge
loven skal der ske ubetinget udvisning, medmindre dette vil være i strid med danmarks inter-
nationale forpligtelser.
for spørgsmålet om danmarks internationale forpligtelser er den europæiske menneskeret-
tighedskonventions artikel 8 afgørende, og det fremgår af menneskerettighedsdomstolens
praksis, at der skal foretages en konkret proportionalitetsvurdering med afvejning af de mod-
stående hensyn. denne afvejning fører til, at det ikke kan anses for uproportionalt at udvise t
med et indrejseforbud i 6 år, selv om han har haft lovligt ophold i danmark i ca. 11 år. det
oplyste om hans tilknytning til henholdsvis danmark og hjemlandet irak, oplysningerne om
hans tidligere begåede kriminalitet og den nu til pådømmelse begåede kriminalitet taler afgø-
rende for udvisning.
højesterets begrundelse og resultat
sagen angår for højesteret alene spørgsmålet om udvisning.
t er irakisk statsborger og har haft lovligt ophold i danmark i ca. 11 år. han er efter straffelo-
vens § 61, stk. 1, idømt en fællesstraf af ubetinget fængsel i 1 år, og de nu pådømte forhold
angår bl.a. overtrædelse af straffelovens § 119, stk. 1, og § 244. herefter er betingelserne efter
udlændingelovens § 22, nr. 6, for at udvise ham opfyldt. det betyder efter lovens § 26, stk. 2,
at han skal udvises ubetinget, medmindre det vil være i strid med danmarks internationale
forpligtelser. spørgsmålet er, om udvisning vil være i strid med den europæiske menneske-
rettighedskonventions artikel 8.
t er 20 år. han er ikke gift eller samlevende og har ikke børn. han har imidlertid boet i dan-
mark, siden han var 7 år gammel. udvisning vil derfor indebære et indgreb i hans privatliv, jf.
                                                - 3 -
konventionens artikel 8, stk. 1. et sådant indgreb er kun berettiget, hvis betingelserne i artikel
8, stk. 2, er opfyldt.
udvisningen har som nævnt hjemmel i loven og har til formål at forebygge uro eller forbry-
delse, hvilket er legitime formål ifølge artikel 8, stk. 2. det er derfor afgørende, om udvisning
må anses for nødvendig af hensyn til disse formål. dette beror på en proportionalitetsvurde-
ring.
det fremgår af menneskerettighedsdomstolens praksis, jf. bl.a. dom af 23. juni 2008 i sagen
maslov mod østrig, klagesag nr. 1638/03, præmis 68, at der ved proportionalitetsafvejningen
i medfør af artikel 8 tages udgangspunkt i en række kriterier. den vægt, der skal lægges på de
enkelte kriterier, afhænger af den konkrete sags omstændigheder, jf. præmis 70.
i tilfælde som det foreliggende, hvor udlændingen er en ung mand, der endnu ikke har etable-
ret sin egen familie, skal der lægges vægt på karakteren og alvoren af den begåede kriminali-
tet, varigheden af udlændingens ophold i værtslandet, tiden efter den begåede kriminalitet og
udlændingens adfærd i denne periode samt fastheden af sociale, kulturelle og familiemæssige
bånd med værtslandet og med modtagerlandet, jf. præmis 71.
ifølge dommens præmis 72 og 73 kan den pågældendes alder spille en rolle ved anvendelsen
af disse kriterier. f.eks. må det tages i betragtning ved vurderingen af kriminaliteten, om den
er begået af den pågældende som ung eller voksen. i relation til længden af personens ophold
i værtslandet og fastheden af båndene til værtslandet gør det en klar forskel, om personen blev
født i værtslandet eller kom til værtslandet i sin barndom, eller om den pågældende først kom
til værtslandet som voksen. hensyn skal tages til den specielle situation, hvor den pågældende
har opholdt sig hele eller det meste af barndommen i værtslandet og er opvokset og har mod-
taget sin uddannelse der, jf. præmis 74. af dommens præmis 75 fremgår, at der skal foreligge
meget tungtvejende grunde for at retfærdiggøre en udvisning, når der er tale om fastboende
udlændinge, der er født i landet eller indrejst som børn og har tilbragt det meste af deres barn-
dom og ungdom i landet.
når det drejer sig om udvisning som følge af kriminalitet, der er begået af en mindreårig, er
der et særligt hensyn til barnets interesser. det gælder også i tilfælde, hvor udlændingen er
                                                 - 4 -
blevet voksen, hvis begrundelsen for udvisningen er strafbare forhold, der er begået, mens den
pågældende var mindreårig, jf. præmis 82. hensynet til barnets interesser indebærer bl.a. en
forpligtelse til at gøre det lettere for barnet at blive reintegreret, jf. præmis 83. der er således
kun en begrænset adgang til udvisning, hvis der er tale om ikke-voldelig kriminalitet begået af
en mindreårig, jf. præmis 84, mens meget alvorlig voldelig kriminalitet omvendt kan retfær-
diggøre udvisning, jf. præmis 85.
t kom som nævnt til danmark som 7-årig, og han er opvokset her i landet. der skal derfor
meget tungtvejende grunde til at udvise ham.
han er som nævnt idømt en fællesstraf af fængsel på 1 år, hvori indgår en betinget dom af
fængsel i 10 måneder. han begik hovedparten af de strafbare forhold, som den betingede dom
angår, herunder et røveri, mens han var mindreårig. dette skal der som anført foran tages
særligt hensyn til, selv om t i mellemtiden er blevet voksen.
de nu pådømte forhold er verbale trusler og simpel vold samt forsøg herpå over for ansatte på
den institution, hvor han tidligere har boet. t var fyldt 18 år, da kriminaliteten blev begået.
der er tale om personfarlig kriminalitet, men kriminaliteten har efter det oplyste ikke medført
skader af betydning.
t har efter at have fået ophold i danmark kun en enkelt gang været i irak. hans mor og søster
bor i irak, ligesom han har fjernere slægtninge i landet. han har dog for tiden ingen kontakt til
nogen af disse. det må lægges til grund, at han taler noget arabisk, men han kan ikke skrive
sproget. han har således tilknytning til irak ud over statsborgerskabet.
bortset fra et år i irak har han haft hele sin skolegang her i landet. han taler og skriver dansk
og er begyndt på en uddannelse her i landet, hvor han har boet i langt over halvdelen af sit liv.
han må således anses for at have en stærk tilknytning til danmark. dette gælder, selv om han
ikke længere har nær familie her i landet, fordi hans far er flyttet til sverige.
efter en samlet bedømmelse af alle ovennævnte forhold finder højesteret, at udvisning af t
vil udgøre et uproportionalt indgreb i hans ret til privatliv og således være i strid med artikel 8
                                                - 5 -
i den europæiske menneskerettighedskonvention. t frifindes derfor for påstanden om udvis-
ning, jf. udlændingelovens § 26, stk. 2.
det følger af udlændingelovens § 24 b, stk. 1, at en udlænding skal udvises betinget, hvis der
ikke er grundlag for at udvise den pågældende efter §§ 22-24, fordi dette vil være i strid med
danmarks internationale forpligtelser, jf. § 26, stk. 2.
højesteret ændrer herefter landsrettens dom, således at t udvises betinget. prøvetiden udløber
2 år efter løsladelse fra afsoning af straffen på fængsel i 1 år.
                                      thi kendes for ret:
landsrettens dom ændres, således at t udvises af danmark betinget på vilkår, at han i en prø-
vetid, der udløber 2 år efter løsladelse, ikke begår strafbart forhold, som kan give anledning til
udvisning efter udlændingelovens §§ 22-24.
i øvrigt stadfæstes landsrettens dom.
statskassen skal betale sagens omkostninger for landsret og højesteret.