text:
- cri
                                         udskrift
                                              af
                         sø- & handelsrettens dombog
                                        ____________
                                            dom
afsagt den 29. oktober 2010
h-83-07
                                    b. o. nielsen jern- og stålagentur a/s
                                    (advokat mikael philip schmidt)
                                    mod
                                    gts guss technologie service gmbh
                                    (advokat henrik valdorf-hansen)
indledning og parternes påstande
sagens spørgsmål er, om sagsøgeren, b. o. nielsen jern og stålagentur a/s (b. o. nielsen) ef-
ter handelsagentloven eller evt. på andet grundlag har et provisions- og godtgørelseskrav
mod sagsøgte, gts guss technologie service gmbh (gts guss), i relation til selskabet sie-
mens wind power a/s (siemens) (tidligere bonus energy a/s).
                                                  -2-
b. o. nielsen har nedlagt påstand om, at gts guss skal anerkende, at b. o. nielsen alene
skylder gts guss et beløb på 18.194,57 eur af en hovedstol på 246.100 eur, subsidiært et
større beløb efter rettens skøn, dog maksimalt 246.100 eur.
gts guss har påstået frifindelse og har nedlagt følgende påstand til selvstændig dom:
b. o. nielsen tilpligtes til gts guss at betale 246.100 eur, subsidiært et af retten fastsat
mindre beløb, dog minimum 18.194,57 eur, med tillæg af rente 3 % over den til enhver tid
gældende diskontosats fastsat af deutsche bundesbank fra den 19. marts 2008 til betaling
sker.
b. o. nielsen har vedrørende opgørelsen af sin påstand henvist til følgende opstilling:
anerkendt skyld til gts guss                                                   246.100,00 eur
b.o. nielsens krav på godtgørelse, hag § 25                                  - 117.350,97 eur
b. o. nielsens krav på provision i en 6 måneders opsigelsesperiode           - 55.277,23 eur
b. o. nielsens krav på provision i en yderligere 6 måneders periode          - 55.277,23 eur
b. o. nielsens udestående til gts guss er herefter                              18.194,57 eur
der er enighed mellem parterne om den beløbsmæssige opgørelse af påstandene og om ren-
tesats og forrentningstidspunkt i gts guss’ selvstændige påstand.
sagens parter og oplysningerne i sagen
b. o. nielsen, der blev stiftet i 1946, driver handelsvirksomhed og virksomhed som agent på
det danske marked for udenlandske leverandører inden for jern- og stålindustrien. selskabet
blev tidligere ledet af ove nielsen. da denne afgik ved døden i 2008, overtog ove nielsens
søn, henrik nielsen, ledelsen.
                                                  -3-
gts guss, tidligere ad guss gmbh (ad guss), er en tysk støberivirksomhed med base i
dessau. i samme virksomhedskoncern ligger/har ligget abus getriebe gmbh og asug
umformtechnik gmbh. b. o. nielsen har haft agentkontrakter, begge fra år 2000, med de to
nævnte virksomheder, begge med en aftalt provisionssats til b. o. nielsen på 3 %. ingen af
disse kontrakter vedrører relationen til siemens. med hensyn til kontrakten med asug um-
formtechnik gmbh fandtes som bilag 1 til kontrakten en ”kundeliste til agenturkontrakt”,
hvoraf fremgik: ”… man b&w diesel a/s, københavn”. det er under sagen ubestridt, at b.
o. nielsen har fungeret som handelsagent i forhold til man diesel, og at b. o. nielsen op-
pebar agentprovision.
sagen angår relationen til virksomheden siemens, der er en del af den tyske koncern sie-
mens ag. siemens, der har hjemsted i brande, overtog i 2004 det danske selskab bonus
energy a/s, der var startet i slutningen af 1970’erne. siemens, der er leverandør af vindener-
gisystemer, var aftager af nav og lejehuse, som blev produceret af gts guss (ad guss).
b. o. nielsens advokat udarbejdede i 2001 et udkast til en rammeaftale mellem b. o. nielsen
og ad guss (bilag 3). der blev endvidere udarbejdet et udkast til ”agenturkontrakt”, dateret
den 13. juli 2001 (bilag 4). det er oplyst, at dette udkast i tysk oversættelse blev sendt til ad
guss som udkast til ”handelsvertretungsvertrag” mellem parterne. ingen af udkastene er
underskrevet. af udkastet til ”agenturkontrakt” fremgår blandt andet:
      ”
      1.0 indledning
      agenturgiver, firmaet ad guss gmbh, overdrager til agenten, firmaet b. o. niel-
      sen a/s, agenturet for salg af følgende produkter: stålstøbegods, stempeloverdele, cy-
      linderdæksler osv. i henhold til kundelisten, bilag 1.
      det er formålet med denne aftale at kodificere retningslinjerne for det allerede bestå-
      ende samarbejde samt retningslinjerne for det fremtidige samarbejde.
      2.0 bon’s rolle
      bon vil have til opgave at formidle indgåelsen af leveringskontrakter mellem adg og
      aftagerne (i henhold til kundelisten, bilag 1). for disse kunder opnår bon kundebe-
      skyttelse. hvis bon akkvirerer nye kunder, optages disse ifølge aftale med adg på
      kundelisten. af bon akkvirerede nye kunder i danmark optages efter aftale
                                          -4-
med/godkendelse af adg på kundelisten, bilag 1, og for sådanne kunder gælder alle
betingelserne ifølge kontrakten.
2.1 bon skal både
- arbejde som agent i adg’s navn og på adg’s regning inden for salg i danmark af de
af adg fremstillede produkter på den måde, at bon skaffer forespørgsler og ordrer til
adg og
- arbejde som selvstændig forhandler i eget navn og for egen regning inden for salg i
danmark af de af adg fremstillede produkter.
3.0 bon’s rolle som agent
…
3.4 provision
bon modtager fra adg en provision på 4,5 % … beregnet af nettoværdien af de ind-
gåede kontrakter for alle ordrer, der udføres, hvor aftalen er indgået på vegne af adg.
…
4.0 bon’s rolle som selvstændig forhandler
4.1 bon’s køb hos adg.
ifølge en særskilt ordre fra bon og til en særskilt aftalt pris køber bon som selvstæn-
dig forhandler produkter ind hos adg med henblik på videresalg til kunder i eget
navn og for egen regning. de fleste af disse indkøb drejer sig om produkter, der er
produceret individuelt efter nærmere specifikation.
4.2 videresalgspris
bon fastsætter selv salgsprisen. bon’s provenu er alene den fortjeneste, der opstår i
forbindelse med videresalget af produkterne.
…
6.0 adg’s øvrige salg til kunder i danmark
6.1 hvis adg i øvrigt undtagelsesvist foretager salg af sine produkter – direkte eller
indirekte – til kunder i danmark, har bon krav på provision i nøje overensstemmelse
med pkt. 3.4.
…
bilag:
i den vedlagte kundeliste, bilag 1, er de kunder anført, som på tidspunktet for under-
tegnelsen af nærværende kontrakt køber produkter fremstillet af ad guss gmbh
gennem b. o. nielsen a/s.
bilag 1 opdateres løbende, således at der på listen optages kunder, der akkvireres af
bon, og som aftager produkter, der fremstilles af adg. en kunde anses for at skulle
optages på bilag 1, så snart der er sendt en ordre fra den pågældende kunde til adg,
eller så snart bon har tilsendt adg en meddelelse, af hvilken det fremgår, at den på-
gældende kunde skal optages på bilaget.”
                                                 -5-
det i kontraktudkastet omtalte bilag 1 er ikke fremlagt under sagen.
det er oplyst og eksemplificeret ved bilag i sagen, at varer blev bestilt af b. o. nielsen hos
gts guss i form af ordresedler, hvorpå varens art, pris og mængde var anført. på ordresed-
lerne var anført b. o. nielsens eget ordrenummer og herudover et ordrenummer fra sie-
mens. om leveringsbetingelser var anført ”ab fabrik”, og betalingsbetingelser var angivet
med ”løbende måned + 15 dage netto”. gts guss afsendte herefter en ordrebekræftelse til b.
o. nielsen, hvori bl.a. var henvist til ”vore vedlagte almindelige salgs- og leveringsbetingel-
ser”. når ordren var bekræftet fra gts guss, og når varen var klarmeldt fra den tyske fabrik,
sendte b. o. nielsen sin faktura til siemens. af gts guss’ faktureringer til b. o. nielsen
fremgik for neden følgende ejendomsforbehold: ”die gelieferte ware bleibt bis zur vollstän-
digen bezahlung unser eigentum.” i det fremlagte eksempel andrager gts guss’ faktura til
b. o. nielsen 139.166 dkk (omregnet fra eur), mens b. o. nielsens salgspris til siemens var
148.495 dkk, hvilket giver en difference på 9.329 dkk. b. o. nielsen afhentede senere varen
og forestod transporten fra dessau til siemens i brande. gts guss’ faktura til b. o. nielsen
forfaldt før b. o. nielsens faktura til siemens, i det fremlagte eksempel henholdsvis den 1.
oktober og 30. oktober 2007. forskellen indebar en renteomkostning for b. o. nielsen, som i
det konkrete tilfælde blev beregnet til 866,22 dkk (rentesats 7 %). når endvidere transport-
omkostningerne 2.550 dkk og vejafgift i tyskland, 625,00 dkk, samt en kreditforsikrings-
omkostning på 163,35 dkk blev fratrukket i den ovennævnte prisdifference på 9.329 dkk,
androg nettofortjenesten til b. o. nielsen i dette tilfælde 5.124,43 dkk, svarende til 3,68 %.
af sagen fremgår en mailkorrespondance fra april 2007 mellem siemens (claudia martens –
ny indkøbschef), gts guss og b. o. nielsens sekretær og salgsmedarbejder lizzi rudloff.
den 2. april 2007 skrev gts guss til claudia martens med ”cc” til lizzi rudloff hos b. o.
nielsen, at
      ”..modellen lejehus 2,3 mw er meget slidt efter 250 afstøbninger. for at sikre kvaliteten
      er det nødvendigt med en reparation, omkostningen vil løbe op i eur 4.600. for yder-
      ligere at sikre produktionen er det nødvendigt at fremstille en ny model, omkostnin-
      gerne til en ny model andrager eur 18.500.”
                                                 -6-
claudia martens sendte herefter en bestilling på en ny model. den 11. april 2007 skrev lizzi
rudloff til gts guss, at de havde modtaget bestillingen fra siemens. det fremgår videre af
mailen:
       ”vi går ud fra, at vor provision på 4 % er indeholdt i prisen på eur 18.500,- og vil der-
       for anvise et beløb på eur 17.760,-.”
den 22. juni 2007 opsagde gts guss samarbejdet med b. o. nielsen. af opsigelsen fremgår:
       ”handelsagenturkontrakt mellem ad guss og b. o. nielsen
       i første omgang vil jeg gerne takke dem for de mange års gode samarbejde mellem vo-
       res firmaer.
       ændringerne i forbindelse med firmaet simens som internationalt foretagende og efter
       drøftelse foranlediger os til at opsige den i øjeblikket gældende agenturkontrakt med
       den fastsatte frist.
       under en efterfølgende samtale i danmark vil jeg gerne drøfte denne sag med dem.
       man b&w hhv. andre kunder i deres land ville jeg gerne lade køre videre gennem
       deres kontor.
       …”
bestillinger fra b. o. nielsen og leverancer fra gts guss fortsatte i en periode efter opsigel-
sen.
i et brev af 3. juli 2007 bekræftede b. o. nielsen modtagelsen af opsigelsen af ”vor mange-
årige agenturkontrakt, dog uden at angive en frist” og anførte som en foreløbig opfattelse, at
opsigelsen tidligst kunne udløbe den 31. december 2008, og at der ved kontraktens ophør
desuden skal ”betales en ikke ubetydelig godtgørelse til b. o. nielsen.”
i et nyt brev af den 13. september 2007 anførte b. o. nielsen bl.a.:
       ”…
       1. forholdet til siemens, brande
                                                  -7-
       jeg har forstået det sådan, at siemens har forlangt, at b. o. nielsen ikke deltager i de
       kommende drøftelser, men at samtalerne kun skal afholdes direkte med ad guss som
       leverandør. for så vidt ad guss er indforstået hermed, kan jeg naturligvis ikke mod-
       sætte mig dette. men jeg må holde fast ved, at ad guss, uagtet den kendsgerning, at b.
       o. nielsen ikke skal deltage i de kommende drøftelser osv., er forpligtet til rettidigt at
       afregne det dækningsbidrag til b. o. nielsen, som vi har krav på for alle ordrer, der
       modtages hos ad guss fra siemens indtil udgangen af året 2007.
       2. opsigelsesfrist
       jeg har forstået sagens sammenhæng sådan, at ad guss kun vil opsige agenturkon-
       trakten med siemens, men ikke med andre kunder, hvortil hører man bw diesel a/s.
       …
       desuden lægger jeg til grund, at det drejer sig om en delvis opsigelse af agenturkon-
       trakten. som bekendt har vi tidligere drøftet en revision af den gamle agenturkontrakt,
       uden at vi dog er nået til enighed herom. fra min side lægger jeg derfor også til grund,
       at den oprindelige kontrakt, der på daværende tidspunkt blev indgået med asug um-
       formtechnik gmbh, er gyldig … kontrakten indeholder bl.a. i paragraf 6 en bestem-
       melse om opsigelse, hvor der skal overholdes en opsigelsesfrist på 6 måneder til udlø-
       bet af et kalenderår. … på baggrund af det anførte vil jeg herefter lægge til grund, at
       ad guss har opsagt kontrakten til ophør med udgangen af december 2007.
       3. godtgørelse
       under den forudsætning, at ad guss afregner det dækningsbidrag for siemens på
       korrekt måde til b. o. nielsen, som firmaet har krav på for de modtagne ordrer for hele
       året 2007 indtil 1. januar 2008, har jeg registreret, at godtgørelsen til os udgør dkk
       1.252.887,00 eller eur 168.173,00. beløbet svarer til bruttogodtgørelsen for et år på
       grundlag af den gennemsnitlige godtgørelse til b. o. nielsen i de 5 år (2003-2007), i
       hvilke der er blevet leveret til bonus/siemens. …”
af et brev af den 18. september 2007 fra b. o. nielsen til dr. holinski, gts guss, fremgik
bl.a.:
       ”jeg henviser til vor samtale sidste torsdag den 13. september 2007, hvor de, som vidt
       jeg forstod det, principielt har erklæret dem enig i indholdet af mit brev af 13. septem-
       ber 2007, som blev sendt til dem pr. e-mail, nemlig:
       (1)
       en godtgørelse på ca. eur 168.173,- for opsigelse af agenturkontrakten til 31. december
       2007. en endelig afregning kan først gennemføres, når vi kender det totale salg til sie-
       mens for året 2007.
       (2)
       for ordrer, som siemens wind power a/s afgiver direkte til firmaet ad guss indtil
       den 31. december 2007, modtager b. o. nielsen jern- og staalagentur a/s en provision
       på 4 %, selv om leverancen først finder sted i 2008.
                                                   -8-
       …
       afviklingen af disse kontrakter, herunder transporten fra dessau til brande, vil ad
       guss gmbh sørge for.
       ordrer som allerede er blevet afgivet over for agenten b. o. nielsen jern- og staala-
       gentur a/s af swp, og som er blevet bekræftet over for os af dem, afvikles af b. o. ni-
       elsen jern- og staalagentur a/s, også selv om leverancen først finder sted i 2008.”
i et brev af 31. oktober 2007 til gts guss anførte b. o. nielsen:
         ”i fortsættelse af vor skrivelse af 22. oktober 2007 har vi nu lagt til grund, at ad guss
         gmbh er enig med os i den i vor skrivelse af 3. oktober 2007 anførte foreløbige opgø-
         relse.
         af praktiske årsager vil vi derfor tillade os at modregne vort tilgodehavende, som vi
         foreløbigt har opgjort til eur 173.494,-, i det beløb, som vi mener, at vi skylder ad
         guss gmbh for leverancer indtil 26. oktober 2007, dvs. eur 326.560,-. den herefter
         skyldige saldo pr. 31. oktober 2007 vil vi som hidtil anvise til deres konto … den 15.
         november 2007.
         en eventuel yderligere saldo i vores favør foreslår vi, at vi modregner i det tilgode-
         havende, som ad guss gmbh har til den 31. december 2007.”
den 1. november 2007 skrev gts guss (direktør rolf holinski) til b. o. nielsen, at et opgjort
tilgodehavende på 173.494 euro ikke passede sammen med de bestillinger, som b. o. nielsen
havde afgivet. gts guss anførte videre:
       ”skulle denne sum være beregnet på basis af en agenturkontrakt, kan jeg ikke accep-
       tere dette. bestillingerne blev udløst hos os af firmaet nielsen og leveret til firmaet ni-
       elsen og derefter solgt videre af firmaet nielsen direkte til siemens. der foreligger for
       os kun en agentvirksomhed i forbindelse med firmaet man b&w, som de også mod-
       tager provision for. vi beder dem anvise de 356.680 eur, der er forfaldne til betaling,
       inden den 15.11.07.”
b. o. nielsen svarede den 7. november 2007, at de havde modtaget brevet, hvis indhold ”er
fuldstændigt uforståeligt for os.”
af et brev fra gts guss (holinski) af den 16. november 2007 til b. o. nielsen fremgik bl.a.:
                                                  -9-
       ”efter at have talt med fru martens må jeg meddele dem, at de foreliggende støbte dele
       (nav og lejer) på grund af deres manglende betaling af vort tilgodehavende for pro-
       duktion i oktober måned ikke vil blive leveret til dem.
       vi kan ikke acceptere, at de ved selvtægt … nedsætter vores tilgodehavende for leve-
       rede varer. … der har på intet tidspunkt foreligget nogen agenturkontrakt for firmaet
       siemens wp hhv. for dette firmas forgænger firmaet bonus. … mellem vore firmaer har
       der været og er der et kundeforhold. de bestiller delene direkte hos os, og vi leverer di-
       rekte til dem. de foreliggende ordrer fra deres firma løber til december 2007, som vi
       producerer i den størrelsesorden og vil stille til rådighed for afhentning. hvis vores til-
       godehavender ikke bliver betalt af firmaet b. o. nielsen, foreligger der fra firmaet sie-
       mens wp’s side et krav om straks at begynde med at levere direkte til dette firma for
       ikke at skade produktionen hos firmaet siemens wp.
       jeg kan hermed endnu engang over for dem bekræfte vor vilje til at levere på basis af
       deres bestillinger, dog under den forudsætning, at de leverede dele bliver betalt i hen-
       hold til kontrakten. de dele, der er gjort klar til afhentning, vil ved betaling af de ube-
       talte fordringer på et beløb af 173.494 eur straks blive indlastet.
       …”
b. o. nielsen oplyste i et brev af 20. november 2007 til gts guss, at b. o. nielsen havde taget
til efterretning, at gts guss havde aftalt direkte levering til siemens af produkter for oktober
2007, hvilket b. o. nielsen accepterede ”mod betaling af den behørige godtgørelse”.
det fremgik videre af brevet bl.a.:
        ”de er allerede bekendt med vore salgspriser over for siemens wind power a/s. som
        følge af deres direkte leverance til siemens wind power a/s har vi et provisionstilgo-
        dehavende på dkk 540.913,- = eur 72.606,-. dette beløb vil vi modregne i vor betaling
        til dem den 15. december 2007.”
gts guss skrev (direktør o. koenig) den 22. november 2007 i en fax til b. o. nielsen bl.a., at
der ikke forelå aftaler overhovedet mellem siemens og gts guss, heller ikke om, ”at den
produktion, som de har afgivet ordre på for oktober måned 2007, skal leveres direkte til
siemens …”. af brevet fremgik endvidere bl.a., at gts guss havde 173.494 eur til gode,
som b. o. nielsen havde tilbageholdt, og yderligere 107.520 eur for varer leveret 1. novem-
ber 2007 til 8. november 2007.
b. o. nielsen skrev herefter i en fax (dateringen fremgår ikke, men faxen er oplyst at være
svar på gts guss’ fax af den 22. november 2007), at man fastholdt, at b. o. nielsen var agent
                                              - 10 -
i relation til siemens og som følge heraf havde krav på godtgørelse. samtidigt accepterede b.
o. nielsen at følge gts guss’ anmodning om - i modsætning til tidligere meldinger - at stå
for leverancer af de produkter, som siemens havde i ordre.
b. o. nielsen har i et skemabilag anført omsætningstal til siemens gennem en årrække samt
gennemsnitlige avanceprocenter (2003: 5,3 %, 2004: 5,5 %, 2005: 5,0 %, 2006: 5,2 %).
forklaringer
egon kristensen har forklaret, at han er ansat i siemens wind power, tidligere bonus energy
og før da danregn vindkraft a/s, hvor han tilbage i 1980 var den eneste ansatte. i 1999 star-
tede bonus energy et samarbejde med ad guss. det var ove nielsen hos b. o. nielsen, der
sørgede for, at samarbejdet kom i gang, og det var ove nielsen, der stod for det praktiske.
han drøftede med ove nielsen, at der var tre betingelser, der skulle være opfyldt, for at ad
guss kunne levere til bonus energy: de skulle kunne matche markedets øvrige priser, de
skulle kunne matche kvaliteten, og de skulle kunne leve op til indgåede aftaler om leve-
ringstidspunkter. de blev derefter enige om, at ad guss kunne få en prøveordre. prisen blev
aftalt mellem ham selv og ove nielsen. han forstår ikke et ord tysk. de holdt opstartsmøder
i 1999/2000 om samarbejde, hvor frau albrecht og ove nielsen var til stede. han tror, at b.
o. nielsen repræsenterede ad guss. b. o. nielsen var i bonus energy’s system opført som
leverandør som agent for ad guss. han havde fået indtryk af, at ove nielsen var provisi-
onsaflønnet. han spurgte på et tidspunkt ove nielsen direkte herom, mens de var på vej til
et møde i tyskland. det kom jo ikke vidnet ved, hvilken provisionsprocent ove nielsen fik,
men han sagde, at han fik 3 %. det var nok helt tilbage i 2001/2002, at denne samtale fandt
sted. vidnet kunne ikke selv handle med ad guss på grund af sine manglende færdigheder
i tysk. han kendte ove nielsen, som han stolede på.
der blev holdt møder skiftevis i danmark og tyskland, hvor vidnet, ove nielsen og frau
albrecht og nogle gange også dr. holinski deltog. man diskuterede priser, fremtid og også
f.eks. spørgsmålet om længerevarende ordrer og et større flow. vidnet kunne ikke undvære
                                                - 11 -
ove nielsen under disse møder. hvis ad guss kom med et udspil om for eksempel at for-
høje prisen med 5 %, ville han afslå. han bestemmer selv, hvad han vil give for varerne.
det undrede ham ikke, at bonus energy fik fakturaer fra b. o. nielsen. de har andre leve-
randører, hvor det er en agent, der fakturerer, og han ville have gjort det samme, hvis han
var agent. dette sikrer betalingen af agentens provision. når han opfattede ove nielsen som
agent, var det på grund af provisionsbetalingen. han har ikke fået nogen oplysninger herom
fra den tyske repræsentant. det har aldrig været diskuteret.
iris albrecht har forklaret, at hun i dag arbejder med kvalitetssikring hos virksomheden
flender guss gmbh. hun var tidligere hos ad guss, hvor hun blev ansat i 1982, og hvor
hun har haft forskellige stillinger som salgschef, prokurist og direktør. hun var salgschef, da
virksomhedens samarbejde med b.o. nielsen oprindeligt blev etableret. virksomheden har
gennem årene haft andre navne. navnet ad guss kom til, kort efter at dr. holinski var star-
tet i virksomheden. som støberi var de en del af abus getriebe. hun er ikke klar over, hvad
gts guss laver i dag.
b. o. nielsen arbejdede for ad guss som virksomhedens handelsagent. vidnet mødte ove
nielsen første gang personligt i 1990. de var meget tilfredse med samarbejdet, fordi han tro-
fast og loyalt fulgte deres ønsker om, hvordan markedet i danmark skulle bearbejdes, og de-
res indbyrdes omgangstone var meget behagelig. de havde ikke andre samarbejdspartnere i
danmark. efter hendes opfattelse blev samarbejdet opfattet sådan, at ad guss skulle gå
gennem b. o. nielsen, og at der dermed de facto var eksklusivitet. sådan var forståelsen mel-
lem parterne, men hun kan ikke sige, om der også var en aftale herom.
samarbejdet med bonus energy startede i 1998-1999. det var hende, der hos ad guss var
den ansvarlige for dette samarbejde. bonus energy blev hurtigt en væsentlig kunde og med
tiden den største hos ad guss. samarbejdet kom i stand ved, at ove nielsen fandt frem til
kunden. ad guss udarbejdede et tilbud, og prisen blev forhandlet på plads med hr. kri-
stensen hos bonus energy. hr. kristensen ønskede ikke nogen direkte forbindelse mellem
                                                 - 12 -
bonus energy og ad guss. dette havde dels sproglige årsager og dels hr. kristensens ønske
om, at samarbejdet skulle ske på dansk rets præmisser.
samarbejdet foregik således gennem b. o. nielsen. når der blev afholdt møder, var der altid
tre parter til stede: b.o. nielsen, bonus energy og hende selv. provisionen blev ikke beregnet
som sædvanligt, idet bonus energy ønskede det sådan, at provisionen blev lagt oven på ad
guss’ salgspris til bonus energy. for det meste var hun den eneste fra ad guss til de årlige
’prisreguleringsmøder’. det var ad guss, der bestemte prisen til bonus energy. det kan
godt være, at holinski var med en enkelt gang, og at de har kørt sammen til bonus energy.
hun går ud fra, at også holinski opfattede b. o. nielsen som agent. han har i hvert fald al-
drig givet udtryk for noget andet.
hun kender til oprindelsen til aftalen ’handelsvertretungsvertrag’, sagens bilag 2, mellem
asug umformtechnik gmbh og b. o. nielsen, som parterne underskrev i 2000. aftalen er
af den type, som automatisk forlænges, hvis den ikke opsiges. ifølge denne aftale skulle b. o.
nielsen have en provision på 3 %, som senere blev forhøjet til 4,5 %. hun kan ikke sige præ-
cist hvornår. når hun bruger udtrykket ’oprindelsen til aftalen’, skyldes det, at der allerede i
1990 var indgået en handelskontrakt, men det var i ddr-tiden, hvor der ikke kunne være di-
rekte kontakt til vestlige virksomheder. hun var ikke vidende om, at der fandtes et aftaleud-
kast fra 2001 som sagens bilag 4, hvori både omtales en agentsituation og en forhandlersitu-
ation.
efter hendes opfattelse var b. o. nielsen handelsagent, men det er jo på den anden side rig-
tigt, at ad guss’ danske aftager bonus energy krævede, at b. o. nielsen skulle være for-
handler. ad guss bestemte i hvert enkelt tilfælde sin nettopris. ad guss leverede ab fabrik.
dertil kom leveringsomkostninger og transport, og ove nielsen skulle jo også have sin for-
tjeneste. b. o. nielsens provisionssats var fastsat i handelsagenturaftalen, og den var, som
hun allerede har forklaret, ved et tillæg til aftalen forhøjet fra 3 % til 4,5 %. hun kan ikke hu-
ske, hvornår dette tillæg blev udarbejdet.
hun har ikke og har ikke haft andre relationer til familien nielsen end forretningsmæssige.
                                                 - 13 -
henrik nielsen har forklaret, at han nu er direktør i b. o. nielsen. han har været ansat i fir-
maet siden 1999, hvor han sad med logistik og salg. han var til en vis udstrækning involve-
ret fra sidelinjen i b. o. nielsens salg til bonus, men hans primære arbejde var i forhold til en
anden leverandør, neg micon. b. o. nielsen driver hovedsagelig agentvirksomhed, som det
var tilfældet i forholdet til gts guss, men har også traditionel forhandlervirkomhed. det var
tilfældet med hensyn til neg micon og howden power, hvor de handlede med kraftværks-
ventilatorer.
en normal provisionssats er 3-4 %; i relationen til gts guss var provisionen typisk 4 %. en
normal avance vil være mellem 8-25 %, når man er forhandler. som forhandler har man an-
dre omkostninger, herunder renteomkostninger, og man har andre juridiske forpligtelser.
han har ikke viden om, at gts guss skulle have andre samarbejdspartnere i danmark end
b. o. nielsen. der er ingen skriftlige aftaler mellem parterne. udkastet til agenturkontrakten
fra 2001, sagens bilag 4, er aldrig blevet underskrevet. han ved ikke hvorfor. han opfattede
det sådan, at de havde en eksklusiv ret til gts guss’ varer i danmark. de var loyale og efter-
spurgte f.eks. ikke samme produkter hos andre leverandører. når de derimod agerer som
handelshus, går de ud til 3-4 leverandører.
da han startede hos b. o. nielsen, var de 4 ansatte. han kan overhovedet ikke tale tysk, men
forstår til en vis udstrækning sproget. han har ikke været med til møder hos gts guss. han
har sin viden fra de andre ansatte og fra det, som han har overhørt ved telefonsamtaler og in-
terne drøftelser. det var ove nielsen og på sidelinjen sekretær lizzi rudloff, der havde kon-
takten. ove nielsen afgik ved døden august 2008.
aftaleudkastet fra 2001 er udarbejdet af ove nielsen og advokat anne-birgitte gammeljord i
fællesskab. udkastet afspejlede den daværende forretningsgang. han kender ikke til det rent
juridiske i aftaleudkastet.
                                                 - 14 -
b. o. nielsen hentede varerne i dessau hos gts guss og forestod transporterne til siemens.
sådan var det fra start til slut – også i opsigelsesperioden, men det var han ikke 100 % enga-
geret i.
grunden til at deres avanceprocent - som det fremgår af salgsstatistikken, bilag 19 - gik op
og ned, var, at transporten var indeholdt i udgifterne. dieseltillægget var varierende. det er
muligvis ikke hele forklaringen, men i hvert fald en del af den.
i ove nielsens svar fra den 13. september 2007 på gts guss’ opsigelse er ordet ”dækningsbi-
drag” benyttet i punkt 1, hvilket rigtig nok kan tyde på et forhandlerforhold. det var forhold
hos bonus energy, der medførte konstruktionen, men hos b. o. nielsen ønskede man ikke at
køre dette kundeforhold i egen regning. det var man ikke gearet til. men relationen til gts
guss var som forhandler og ikke som agent, hvilket altså var på siemens’ forlangende. han
kan ikke forklare, hvorfor der nu står ”provisionstilgodehavende” i ove nielsens brev af 20.
november 2007 og ej heller, hvorfor provisionskravet er opgjort til 72.606 eur, mens det i
retssagen er gjort gældende med ca. 55.000 eur. han kan ikke svare på, om der i overens-
stemmelse med faxen til hr. koenig som svar på hr. koenigs fax af 22. november 2007 er
blevet betalt til gts guss.
lizzi rudloff har forklaret, at hun er ansat som sekretær i b. o. nielsen. ansættelsesforhol-
det startede i 1978. hun er uddannet som korrespondent i tysk. samarbejdet med gts guss
begyndte i starten af 1990’erne, hvor samarbejdet angik man diesel. også howden power
og neg micon var blandt kunderne. de betragtede helt klart sig selv som agent i forhold til
bonus energy, senere siemens, med hvem samarbejdet startede i 1999. de varetog ad guss’
interesser. bonus energy var tilfredse, og så var ad guss også tilfredse. hun brugte med ti-
den nærmest hele sin arbejdstid på siemens. hos gts guss var frau albrecht ansvarlig, ind-
til hun blev sagt op vist nok omkring år 2004. herefter tog dr. holinski over. han var i fir-
maet i forvejen. ud over egon kristensen var det hos bonus energy sekretær anne lise
laursen, som var deres kontakt. samarbejdet fortsatte, også efter at bonus energy var blevet
købt af siemens. da egon holdt op, tog mogens petersen over. han fik en assistent, claudia
martens, der var tysker, og som efterhånden overtog mere og mere.
                                                 - 15 -
normalt foregik det sådan, at anne lise laursen fra bonus ringede og oplyste, at de havde
behov for varer, f.eks. nav og lejehuse. hun ønskede oplyst, ”hvor hurtigt vi kunne levere”.
det blev så aftalt, at vidnet skulle vende spørgsmålet internt og derefter vende tilbage med et
oplæg. priserne var afklaret på forhånd. de skulle have en provision på 4 % og stå for frag-
ten, som var en variabel størrelse. helt tilbage fra samarbejdets start var prisen blevet aftalt
på møder hos bonus energy mellem ove nielsen, frau albrecht og egon kristensen. heref-
ter skete stigninger procentuelt efter ønske fra ad guss, og egon kristensen tog stilling til,
hvad han kunne acceptere. b. o. nielsen var på ad guss’ side og var selv interesseret i så
høje priser som muligt. oprindeligt var der aftalt en provision på 4 %. aftalen var lavet med
frau albrecht, og gts guss kendte derfor naturligvis provisionens størrelse. de talte ikke
om provision på møderne. først på et meget senere tidspunkt – på et møde i efteråret 2006 –
pegede claudia martens på ove nielsen og vidnet og udbrød: ”dér sidder de 4 %”. dr. ho-
linski var til stede på mødet. den løbende indtjening kunne ligge over eller under de 4 %, af-
hængigt af fragtomkostningerne.
gts guss’ opsigelse kom som en overraskelse. vidnet tror, at den skyldtes, at claudia mar-
tens kunne varetage siemens’ kontakt direkte på tysk, hvor b. o. nielsen tidligere af egon
kristensen var blevet bedt om at fungere som dansk agent for at undgå sprogproblemer.
efter opsigelsen fortsatte gts guss med at levere på sædvanlig vis, men der opstod senere
uenighed om provision og godtgørelse. herefter stoppede leverancerne på et tidspunkt i no-
vember beskeden herom kom pludseligt. vidnet havde bestilt vogne, der måtte køre tomme
hjem. ordren blev afviklet direkte til siemens. samarbejdet mellem gts guss og siemens
fortsatte efter hendes opfattelse i hvert fald i 2008.
rolf holinski har forklaret, at han er ansat som direktør for støberiet, hvilket han har været
siden 1995, hvor han kom til dessau. selskabet har to ejere, og han ejer selv 20 %. støberiet,
som tidligere har heddet euro guss og nu hedder gts guss, har også heddet ad guss. sel-
skaberne abus og asuk, der blandt andet fremgår af agenturaftalerne i sagens bilag 1 og 2,
                                                 - 16 -
har fortrinsvis beskæftiget sig med smededele. bonus energy (siemens) har kun haft noget at
gøre med støberiet, altså gts guss.
så længe, han kan huske tilbage, har gts guss kun haft to forretningsområder med b. o.
nielsen: det ene angik virksomheden man diesel, til hvem gts guss leverede stempler til
skibsbygning. gts guss leverede direkte til man diesel, og b. o. nielsens faste provision,
som var på 4 %, blev særskilt afregnet. det andet forretningsområde er komponenterne til
vindkraft, hvor gts guss’ leverancer skete på baggrund af b. o. nielsens ordreafgivelser, og
hvor gts guss’ faktureringer skete til b. o. nielsen, der også selv hentede varerne. der var
ingen øvrige forretningsforhold heller ikke vedrørende neg micon og howden power. det
er rigtigt, at ad guss en kortere overgang også drev forretning med kraftværksventiler.
det er ham, der førte forhandlingerne med b. o. nielsen. han blev direkte involveret i for-
hold til b. o. nielsen formentlig i 2003/2004. han mener, at frau albrecht havde kontakten i
starten, det vil sige fra 1999. i forhandlingerne deltog der tekniske folk fra både b. o. nielsen
og siemens. hele forretningsafviklingen skete med b. o. nielsen. kontakten til siemens star-
tede, da bonus blev solgt til siemens. de samme dele, som de før solgte til bonus, blev nu
solgt til siemens. det var vist nok i 2004 eller 2005.
han har ikke været med til at forhandle de kontraktudkast, der fremgår af sagens bilag 3 og
4. han stødte på dem, da retssagen var i gang. han kan ikke sige, hvem der eventuelt har
forhandlet dem. de er ikke udarbejdet i dessau. han kan ikke sige noget nærmere om, hvor-
vidt pkt. 1 i kontaktudkastet, bilag 4, om kodificering af retningslinjerne for parternes sam-
arbejde er dækkende, men det er rigtigt, at b. o. nielsen både var handelsagent og selvstæn-
dig forhandler. samarbejdet var således helt anderledes i forhold til man. opstod der kva-
litetsproblemer med hensyn til leverancerne til man, skulle ad guss løse dem direkte,
mens det i tilfælde af kvalitetsproblemer, som blev rejst af siemens, var b. o. nielsen, som
var reklamationsparten. b. o. nielsen løste herefter problemerne i samarbejde med ad guss.
fremgangsmåden var, at ad guss modtog ordrer fra b. o. nielsen, som ad guss så ekspe-
derede. en 4 % sats kender han fra samarbejdsforholdet til man, men en sådan sats er aldrig
                                                - 17 -
blevet nævnt i forhold til siemens. men det var en uudtalt kendsgerning, at b. o. nielsen be-
regnede sig en avance på 4 %. han erfarede imidlertid på et senere tidspunkt, at differencen
mellem b. o. nielsens indkøbspriser og videresalgspriser til siemens var store og lå mellem
7 og 14 %. men dette var alt sammen ikke så spændende for ad guss, som jo havde sine eg-
ne salgspriser, som det efter forhandling med b. o. nielsen lykkedes at få forhøjet ind imel-
lem. b. o. nielsen kunne frit fastsætte sine videresalgspriser, men han blev overrasket over,
at prisdifferencerne var så store. det er korrekt, at der har været fælles møder, hvor man talte
om volumen og kvalitet. man talte ikke konkret om priser, men drøftede åbent, at man fik
mere for nogle varer end for andre.
han kan bekræfte frau albrechts opfattelse om, at b. o. nielsen var gts guss’ agent, men
kun i relationen til man. det er hans opfattelse, at det var ove nielsen, der i sin tid initie-
rede forretningen med egon kristensen. han har set egon kristensen en eller to gange. for
ham var egon kristensen ove nielsens kunde. b. o. nielsen var de facto den eneste for-
handler, som de havde i danmark, men det forelå der ingen aftale om. der var årlige møder
med ove nielsen. vidnet nævnte, hvad behovene var fra ad guss’ side, og ove nielsen ac-
cepterede.
mailkorrespondancen fra april 2007 mellem ad guss og claudia martens fra siemens angik
ikke støbejernsdele, men en ny modelform, som skulle forblive siemens’ ejendom. at skabe
en ny model kræver udveksling af en række tekniske detaljer, og derfor involverer man ikke
gerne for mange heri. han husker ikke, hvordan modellen blev leveret, men prisen blev und-
tagelsesvist aftalt direkte mellem siemens og ad guss, og der blev direkte beregnet en pro-
vision til b. o. nielsen. der findes en modelform til hver støbejernsdel.
han kan ikke forklare, hvorfor b. o. nielsen i brevet af 13. september 2007 taler om dæk-
ningsbidrag, men ændrer dette til i sit brev af 18. september 2007 at tale om provision på 4 %.
der har ikke været drøftelser mellem parterne herom.
de leverancer, der fandt sted i opsigelsesperioden, blev afviklet på gængs facon, men på et
tidspunkt i november tilbageholdt b. o. nielsen betalingerne, fordi de ville modregne et eller
                                                 - 18 -
andet som en slags kompensation. det var han ikke indforstået med, og da han måtte kon-
statere, at b. o. nielsen ikke betalte og ikke ønskede at betale, holdt ad guss op med at le-
vere til b. o. nielsen. de beløb, som fremgår af ad guss’ brev af 22. november 2007, er ikke
blevet betalt af b. o. nielsen. der var meget ballade, hvilket siemens var bekendt med. sie-
mens opfordrede ad guss til at levere direkte til siemens mod samtidig betaling. det er der-
igennem, at han fik kendskab til priserne. gts guss modtog ordrer fra siemens ind i 2008,
men samarbejdet ophørte efterhånden på grund af krisen på vindenergimarkedet.
når der i opsigelsen af 22. juni 2007 nævnes ændringer med hensyn til siemens, ligger der
heri, at siemens ønskede at forenkle sin forretning og ikke længere gøre brug af en dansk
mellemmand, som man tidligere havde gjort af sproglige årsager. dette skyldtes, at man
havde ansat claudia martens, som beherskede tysk. der fandtes ikke en sådan ’han-
delsvertretungsvertrag’, som der henvises til i overskriften. det havde været bedre, hvis man
havde skrevet: ”samarbejdet med dem opsiges”.
parternes synspunkter
b. o. nielsen har anført, at firmaet virkede som handelsagent for vareleverandøren gts
guss i forhold til aftageren siemens, og at handelsagentloven derfor finder direkte anven-
delse i forholdet mellem parterne, jf. handelsagentlovens § 2. den omstændighed, at b. o.
nielsen fakturerede direkte til gts guss, kan ikke i sig selv føre til en anden vurdering. der
må lægges vægt på, at b. o. nielsen selvstændigt og vedvarende virkede for salg af gts
guss’ varer og løbende deltog som gts guss’ bisidder i forhandlinger mellem siemens og
gts guss. de bestilte varer blev ved b. o. nielsens foranstaltning fragtet direkte fra gts
guss til siemens.
alle betragtede b. o. nielsen som agent, og det var kun på papiret, at b. o. nielsen handlede
i egen regning. denne ordning var etableret på egon kristensens foranledning, idet bonus
energy havde brug for en dansk kontraktpart, som kunne forhandle på tysk. men også bo-
nus energy betragtede b. o. nielsen som gts guss’ agent. det er en klar indikation for, at
også gts guss selv anså forholdet som et agentforhold, at gts guss i opsigelsesskrivelsen
                                                   - 19 -
af 22. juni 2007 omtalte forholdet som ”handelsvertretungsvertrag”. at direktør holinski
forklarede, at der burde have stået ’samarbejdet’, kan ikke tillægges vægt. den kundeliste,
der er omtalt i det ikke underskrevne agenturkontraktsudkast fra juli 2001, findes ikke i sa-
gen. var agenturkontrakten blevet underskrevet, havde b. o. nielsen som agent i medfør af
pkt. 3.4 haft krav på 4,5 % i provision, også i opsigelsesperioden, jf. pkt. 6, og i øvrigt, jf. pkt.
10, et opsigelsesvarsel på 6 måneder. man ville herudover være berettiget til godtgørelse i
medfør af handelsagentloven § 25, som ikke kan fraviges ved aftale.
meget kort tid efter gts guss’ opsigelse reagerede b. o. nielsen og rejste krav om en godt-
gørelse, jf. b. o. nielsens brev af 3. juli 2007, og det var først i brevet af 1. november 2007, at
gts guss afviste, at der var tale om et agenturforhold, og at b. o. nielsen derfor ikke havde
krav på en godtgørelse.
den fluktuation, der var i provisionen til b. o. nielsen, skyldtes de variable transportom-
kostninger. hvis der var tale om et forhandlerforhold, ville det være noget utraditionelt, at
siemens var med i forbindelse med prisforhandlingerne mellem leverandøren og kunden.
og siemens kendte i hvert fald til indkøbspriserne.
provisionssatsen på 4 % fremgår af mailkorrespondancen fra april 2007, hvor lizzi rudloff
fra b. o. nielsen omtaler en sats på 4 % i et konkret tilfælde. denne provision blev afregnet
uden protest. direktør holinski kendte ifølge lizzi rudloff også de til 4 %, som var blevet
omtalt på et møde, hvor han var til stede.
der er ikke tale om et kommissionsforhold og ej heller et franchiseforhold. hvis relationen
mellem parterne må betegnes som et forhandlerforhold, er der samtidig tale om et maskeret
agentforhold, idet b. o. nielsen ikke selv kunne fastsætte priser. i et sådan tilfælde finder
handelsagentloven direkte anvendelse. der henvises til sø- og handelsrettens dom af 30. ok-
tober 1997 i sag h-92-95 (lautronic).
i medfør af handelsagentloven § 25, hvis betingelser må anses for opfyldt, har b. o. nielsen
krav på en godtgørelse, der efter handelsagentloven § 26 skal beregnes på grundlag af den
                                                - 20 -
gennemsnitlige provision 5 år tilbage. b. o. nielsens provisionstab er betydeligt. b. o. niel-
sen har gennem årene været en loyal samarbejdspartner, og gts guss’ opsigelse af det lang-
varige samarbejdsforhold var ikke begrundet i b. o. nielsens forhold. det er uden betyd-
ning, at markedsforholdene ændrede sig i 2008. provisionssatsen må ved beregningen
skønsmæssigt sættes til 4 %. det må tages i betragtning, at der så sent som april 2007 blev
produceret en ny model ”lejehus 2,3 mw”, som kunne være til rådighed til produktion fra
juni 2007. godtgørelseskravet på 117.350 euro er i størrelsesmæssig henseende ubestridt.
provisionskravet på 55.277,23 euro er baseret på gts guss’ leverancer i en 6 måneders opsi-
gelsesperiode til udgangen af 2007, jf. handelsagentlovens § 22, og en provisionssats på 4 %.
parternes agentaftale var tidsubegrænset og havde bestået siden 1999. der er enighed om, at
gts guss har leveret til siemens udenom b. o. nielsen i en periode efter opsigelsen i juni
2007.
selv om retten skulle finde, at forholdet ikke direkte er omfattet af handelsagentloven, har b.
o. nielsen som forhandler krav på en godtgørelse for tab af goodwill efter en analogislut-
ning fra handelsagentloven eller på grundlag af kriterier, der er fastslået i retspraksis. det er
ikke afgørende, om b. o. nielsen var eneforhandler eller blot forhandler, men det må efter
bevisførelsen stå klart, at b. o. nielsen var eneste forhandler i danmark. da b. o. nielsen
ved sin videresalgspris, som indeholdt en avance på 4 %, hvilket er en meget lav avancesats,
ikke kan antages at være blevet tilstrækkeligt kompenseret for sin indsats til fordel for gts
guss, må b. o. nielsen have krav på en goodwill-godtgørelse. realiteten var, at b. o. nielsen
ikke selv kunne fastsætte videresalgsprisen, hvilket taler for en erstatning for mistet good-
will. der henvises til sø- og handelsrettens præmisser i u2000.1581/2h, der har mange lig-
hedspunkter med nærværende sag, samt u1980.42h. hertil kommer, at gts guss umiddel-
bart kunne overtage den kundekreds, som b. o. nielsen havde oparbejdet.
som forhandler i forhold til gts guss havde b. o. nielsen krav på en opsigelsesperiode, i
hvilken b. o. nielsen kunne bevare sin indtægt i form af provision/avance. gts guss var ik-
ke berettiget til at opsige samarbejdsforholdet uden varsel. det gøres gældende, at de 6 må-
neders varsel må anses for et minimum, og at varslet i dette tilfælde må være betydeligt læn-
                                                  - 21 -
gere. der havde bestået et samhandelsforhold siden 1981-82 og vedr. siemens siden 1999,
dvs. i 8 år.
gts guss har gjort gældende, at det skriftlige aftalegrundlag i sagen udelukkende udgøres
af sagens bilag 3, ”rammeaftale”, og navnlig bilag 4 ”agenturkontrakt” – udkast til aftaler
fra 2001, der ikke er underskrevet, og som er udarbejdet af b. o. nielsen. det fremgår, at af-
talerne både er udtryk for en beskrivelse af det bestående samarbejdsforhold og det fremad-
rettede. der er ingen forklaring på, hvorfor udkastene ikke er underskrevet. i agenturkon-
traktudkastet, bilag 4, opereres med, at b. o. nielsen både er agent, pkt. 3, og forhandler,
pkt. 4. bestemmelserne skal suppleres af pkt. 6 om øvrigt, undtagelsesvist salg. b. o. niel-
sens synspunkt er heroverfor, at der foreligger en mundtlig agentaftale, eller at der var tale
om en maskeret agentaftale. direktør holinski har forklaret, at udkastene til rammeaftalerne
afspejlede det, som foregik mellem parterne. frau albrecht har - på trods af sin centrale po-
sition i samarbejdsrelationen – forklaret, at hun ikke kendte til disse kontraktudkast. der er
intet i det øvrige skriftlige materiale i sagen, som støtter, at der var tale om et agentforhold,
måske muligvis med undtagelse af mailkorrespondancen fra april 2007 om den nye model,
hvor der konkret var aftalt en provision på 4 %. dette særlige tilfælde må i overensstem-
melse med direktør holinskis forklaring lægges til grund at være en undtagelse. det er på-
faldende, at der ikke findes et eneste brev i sagen, hvoraf det fremgår, at b. o. nielsen skulle
være gts guss’ agent.
den måde, som der blev faktureret på, var i direkte strid med beskrivelsen i handelsagentlo-
vens § 2 og illustrerer, at der var tale om en klokkeklar forhandlerkonstruktion. siemens be-
stilte varer hos b. o. nielsen, der i eget navn indkøbte disse hos gts guss og efterfølgende
fakturerede siemens. at gts guss som leverandør havde risikoen i forhold til b. o. nielsen,
fremgår jo klart af den omstændighed, at gts guss i dag står med et større tilgodehavende,
der hidrører fra b. o. nielsens manglende betalinger for indkøbte varer. at der således var
tale om en forhandlersituation, understøttes af, at b. o. nielsen selv i det første brev efter op-
sigelsen angående parternes samhandel i en opsigelsesperiode, brev af 13. september 2007,
omtaler krav på ”dækningsbidrag”. dette skal sammenholdes med, at b. o. nielsen i det næ-
ste brev, brev af 18. september 2007, omtaler krav på en provision på 4 % for ordrer, der di-
                                                 - 22 -
rekte tilgår gts guss fra siemens, også selvom levering først måtte ske i 2008. man går altså
fra en dækningsbidragsbetragtning til en provisionsbetragtning. det må yderligere indgå i
vurderingen, at det var b. o. nielsen, der sørgede for transport af varerne fra gts guss til
siemens. det er ikke en sædvanlig agentopgave.
det eneste, der kunne tale for et andet resultat, er forklaringerne fra b. o. nielsens vidner,
egon kristensen, frau albrecht og henrik nielsen. egon kristensen oplyste i sin forklaring,
at han ikke forstod tysk. han mente både, at b. o. nielsen var bonus energy’s leverandør,
men også, at b. o. nielsen var agent, hvilket var en oplysning, han havde fra b. o. nielsen
selv. frau albrecht gav udtryk for, at b. o. nielsen måtte anses for at være agent. på trods af,
at hun efter sin egen forklaring havde en central rolle i samarbejdet, havde hun ikke kend-
skab til de skriftlige dokumenter fremlagt i sagen, men oplyste - som den eneste - at der fo-
relå en underskrevet agentaftale, hvilket kan lægges til grund ikke at være tilfældet. frau
albrecht, der ikke længere er ansat hos gts guss, kan meget have forvekslet tingene. og
henrik nielsen havde ubestridt ikke noget nærmere kendskab til de aftalte vilkår mellem
parterne. heroverfor står forklaringen fra direktør holinski, som havde været direktør siden
1995, og som var den, der kendte omstændighederne bedst. og han var ikke i tvivl om, at
der ikke forelå et agentforhold.
oplysningerne om neg micon og howden wind power er helt nye, men ændrer ikke ved
vurderingen af det konkrete samhandelsforhold. b. o. nielsen har en tung bevisbyrde at løf-
te for, at der på trods af det skriftlige grundlag og sagens øvrige omstændigheder forelå et
agentforhold. i sø- handelsrettens dom af 30. oktober 1007 i sag h-92-95 (lautronic) var der
massive indikationer for, at et agentforhold var etableret, og der var derfor tale om en ganske
anden situation. der er i nærværende sag intet belæg for, at siemens kendte til b. o. nielsens
prissætning.
når b. o. nielsen som eneforhandler i praksis selv har kunnet fastsætte sine videresalgspri-
ser, anses en godtgørelse normalt for at være udelukket ud fra en betragtning om, at for-
handleren så har haft mulighed for at spare op. i særlige tilfælde, f.eks. ved kortere samar-
bejde eller opsigelse i utide i strid med indgåede aftaler, kan en godtgørelse alligevel komme
                                                 - 23 -
på tale. praksis kan sammenfattes sådan, at forhandleren i givet fald skal indgå i leverandø-
rens salgsorganisation og have pligt til på leverandørens anvisninger at besøge kunder, lade
sig kontrollere, have en minimumsaftagepligt mv. det må i nærværende sag tillægges vægt,
at der kun var tale om én kunde, siemens, og at b. o. nielsen med sin betydelige avance
gennem 8 år må antages at have haft en rimelig dækning for sin indsats. i det lys kan et
godtgørelseskrav ikke anses for rimeligt begrundet.
der er intet i aftaleforholdet, som støtter b. o. nielsens krav på provision i opsigelsesperio-
den udover det dækningsbidrag, som b. o. nielsen har oppebåret i denne periode. helt frem
til den 22. november 2007 fortsatte gts guss med at levere og vedstå sine forpligtelser, og
det var først, da det stod gts guss klart, at b. o. nielsen agtede at ophøre med at afregne
leverede varer, uanset at b. o. nielsen selv havde fået sin betaling for videresalg til siemens,
at gts guss ophørte med at levere. i b. o. nielsens telefax-svar på gts guss’ telefax af 22.
november 2007 anførte b. o. nielsen, at man ville betale sit udestående senest den 15. de-
cember, men dette skete ikke, og gts guss begyndte herefter at levere direkte til siemens. af
samme telefax fremgår, at b. o. nielsen accepterede samarbejdsforholdets ophør med ud-
gangen af 2007. der blev jo leveret varer i opsigelsesperioden, og der er ikke grundlag for at
yde noget yderligere beløb i kompensation. et opsigelsesvarsel med et provisionskrav i 12
måneder kan selvsagt ikke komme på tale.
sø- og handelsrettens afgørelse
der foreligger ingen skriftlige aftaler, der fastlægger retsforholdet imellem parterne. det af-
taleudkast af den 13. juli 2001, som blev udarbejdet af b. o. nielsen med det – ifølge udka-
stets pkt. 1 – erklærede formål at kodificere retningslinjerne for det allerede bestående og det
fremtidige samarbejde mellem parterne, indeholder regulerende bestemmelser, hvor b. o.
nielsen i forhold til gts guss er agent (pkt. 3), og hvor b. o. nielsen er forhandler (pkt. 4).
det er uomtvistet, at b. o. nielsen med hensyn til aftageren man diesel virkede som agent
for gts guss. med hensyn til bonus energy (siemens) kan det lægges til grund, at b. o. ni-
elsen som følge af egon kristensens udtalte ønsker med hensyn til samarbejdsforholdets ind-
retning fik status som selvstændig samarbejdspartner i forhold til gts guss.
                                                - 24 -
gts guss’ leverancer kom i stand på den måde, at b. o. nielsen i eget navn bestilte de varer
hos gts guss, som bonus energy overfor b. o. nielsen havde tilkendegivet ønsker om at få
leveret. for b. o. nielsens bestillinger fakturerede gts guss direkte til b. o. nielsen, der
selv efterfølgende fakturerede en højere pris til bonus energy. det rentetab, der opstod som
en følge af den tidsmæssige forskydning mellem fakturaernes betalingsterminer, blev afholdt
af b. o. nielsen.
de bestilte varer blev af gts guss leveret ab werk til b. o. nielsen, der forestod transporten
af de leverede varer fra dessau til bonus energy i brande. b. o. nielsen afholdt de med
transporterne forbundne omkostninger til vognmand, vejafgift mv.
videresalgsprisen til bonus energy (siemens) var efter det foreliggende sammensat som b.
o. nielsens indkøbspris hos gts guss med tillæg af et samlet beløb bestående af transport-
omkostninger mv. og en avance, som varierede i størrelse. der er ikke bevis for, at der mel-
lem parterne er blevet indgået en aftale om en avance i noget bestemt niveau, herunder 4 %
som gjort gældende af b. o. nielsen.
under hensyn til det ovenfor anførte samt idet der ikke med hensyn til parternes indretning
af deres samhandelsforhold foreligger oplysninger, der på afgørende måde taler for en an-
den vurdering, finder retten, at b. o. nielsen har fungeret som selvstændig forhandler.
under de anførte omstændigheder finder handelsagentloven ikke anvendelse i forholdet
mellem parterne, og da b. o. nielsen heller ikke på andet grundlag findes at have yderligere
krav mod gts guss, tages gts guss’ frifindelsespåstand og principale selvstændige beta-
lingspåstand til følge, idet retten særligt vedrørende opsigelsesperioden, der ikke kan ud-
strækkes ud over seks måneder, bemærker, at samhandelen mellem parterne efter det fore-
liggende fortsatte, og at gts guss’ leverancer til b. o. nielsen først ophørte, da b. o. nielsen
på omtvistet grundlag tilbageholdt betalinger til gts guss for allerede leverede og videre-
solgte varer.
                                               - 25 -
efter sagens udfald skal b. o. nielsen betale 100.000 kr. i sagsomkostninger til gts guss.
                                      thi kendes for ret:
sagsøgte, gts guss technologie service gmbh, frifindes for den af sagsøgeren, b. o. niel-
sen jern og stålagentur a/s, nedlagte påstand.
sagsøgeren, b. o. nielsen a/s, skal inden 14 dage til sagsøgte, gts guss technologie service
gmbh, betale 246.100 eur med tillæg af rente 3 % over den til hver tid gældende diskonto
fastsat af deutsche bundesbank fra 19. marts 2008, samt i sagsomkostninger 100.000 dkk,
der forrentes efter renteloven § 8a.
aksel gybel                          claus forum petersen                     søren rathmann
                                            (sign.)
                                         ___ ___ ___
                               udskriftens rigtighed bekræftes
                      p.j.v. sø- og handelsretten, den 29. oktober 2010


text:
                             højesterets dom
                       afsagt torsdag den 22. december 2011
sag 6/2010
(1. afdeling)
a
(advokat karsten høj, beskikket)
mod
patientskadeankenævnet
(kammeradvokaten ved advokat mikkel holm nielsen)
i tidligere instans er afsagt dom af østre landsrets 7. afdeling den 1. december 2009.
i pådømmelsen har deltaget fem dommere: asbjørn jensen, poul søgaard, jytte scharling,
marianne højgaard pedersen og hanne schmidt.
påstande
appellanten, a, har nedlagt følgende påstande:
1.     indstævnte, patientskadeankenævnet, skal anerkende, at det varige mén som følge af
       patientskaden den 30. maj 2000 er 30 %, subsidiært en lavere procentsats dog højere
       end 10 %.
2.     patientskadeankenævnet skal anerkende, at stationærtidspunktet er den 23. august 2005,
       subsidiært et tidligere tidspunkt dog senere end den 13. februar 2001.
3.     det skal anerkendes, at behandlingen af sagen udgør en krænkelse af den europæiske
       menneskerettighedskonventions artikel 6, særligt retten til behandling af sagen inden
       for ”rimelig tid”, og at hun som konsekvens heraf er berettiget til en af højesteret fastsat
       kompensation.
patientskadeankenævnet har over for påstand 1 og 2 påstået stadfæstelse, subsidiært over for
påstand 2 hjemvisning til fornyet behandling, og har over for påstand 3 påstået frifindelse.
                                               - 2 -
anbringender
a har yderligere bl.a. anført, at der på grund af en flerhed af fejl i behandlingen af hende skal
ske en lempelse i beviskravet for årsagssammenhæng mellem patientskaden og de samlede
varige følger. der var tale om et alvorligt ankelbrud, der krævede ekstraordinær påpasselighed
i behandlingen.
hendes varige mén var allerede den 30. marts 2004 – da patientskadeankenævnet traf afgø-
relse første gang – væsentligt højere, end da arbejdsskadestyrelsen i maj 2002 fastsatte mén-
graden til 18 %. nævnet burde endvidere i juni 2005 have truffet afgørelse om genoptagelse,
da følgerne da var yderligt forværrede, således at méngraden skulle fastsættes til 30 %. der er
ikke grundlag for at reducere méngraden med 5 % som følge af grundlidelsen (ankelbruddet),
idet denne med sikkerhed eller stor sandsynlighed ved rettidig og optimal behandling ikke
ville have medført et mén på 5 % eller derover.
stationærtidspunktet indtrådte først, da hun fik foretaget operationen i efteråret 2005, hvorved
der skete en væsentlig forbedring af hendes tilstand.
hun har ikke fået en retfærdig rettergang inden for en rimelig tid, jf. menneskerettighedskon-
ventionens artikel 6, stk. 1. det er ikke sikret, at de voterende i retslægerådet har haft den
nødvendige specialistviden om fod- og ankelkirurgi, og retslægerådet har i den seneste er-
klæring udtalt sig om spørgsmål, som der ikke er grundlag for i spørgetemaet. endvidere har
hun i landsretten fået afslag på at indhente en yderligere udtalelse fra arbejdsskadestyrelsen,
og højesteret har afslået en anmodning om fornyet henvendelse til retslægerådet og om ind-
hentelse af en aktuel speciallægeerklæring. den fejlagtige fastsættelse af skadestidspunktet
har nødvendiggjort forelæggelse for retslægerådet, hvilket har forlænget sagsbehandlingsti-
den med flere år. ved vurderingen af sagsbehandlingstiden skal også den administrative be-
handling indgå, da det ikke er muligt at anlægge sag, før patientskadeankenævnet har truffet
afgørelse. kompensationen for denne krænkelse bør fastsættes til 25 - 50.000 kr.
patientskadeankenævnet har med hensyn til spørgsmålet om méngrad og stationærtidspunkt
gentaget sine anbringender for landsretten og har endvidere bemærket bl.a., at den nye udta-
                                              - 3 -
lelse fra retslægerådet yderligere bestyrker, at grundlidelsen er den væsentligste årsag til as
gener.
det bestrides, at sagsbehandlingstiden udgør en krænkelse af menneskerettighedskonventio-
nens artikel 6. ved vurderingen af sagsbehandlingstiden skal bl.a. indgå, at der er tale om en
kompliceret sag, hvor der ved as foranstaltning er indhentet tre erklæringer fra retslægerådet.
det udgør heller ikke en krænkelse, at højesteret har afvist, at der sker en fornyet
forelæggelse for retslægerådet, og at der indhentes en ny speciallægeerklæring.
supplerende sagsfremstilling
retslægerådet har i en udtalelse af 24. februar 2011 besvaret følgende supplerende spørgsmål
(spørgsmål 1-9) således:
”spørgsmål 1:
der hersker blandt lægerne forskellig opfattelse af, hvilken kategori det ankelbrud, jeg på-
drog mig den 27. maj 2000, hører ind under.
lægernes prognoser: pu-4, pe-3, trimalleolar, pe-4 luksationsmalleol fraktur og pilon
fraktur.
kan retslægerådet ved hjælp af vedlagte papirkopi af fodleddet, som det så ud i 2003, og ved
hjælp af de bilag, der ligger i sagens akter, kategorisere ankelbruddet korrekt, ledsaget af en
beskrivelse?
det drejer sig om en i henhold til lauge hansens klassifikation af ankelledsbrud pronations-
/eversionsfraktur stadium iv (pe-4) med brud i lægbensknoglen oven over ankelledsniveau
samt enten brud i indvendige ankelkno eller som i det aktuelle tilfælde overrivning af det ind-
vendige sideledbåndskompleks (ligamentum deltoideum). i de fleste tilfælde er der desuden et
større eller mindre brud i bagkanten af skinnebensknoglen helt nede ved ankelleddet og i ak-
tuelle tilfælde havde bruddet medført skred i ankelleddet, hvorfor retslægerådet har kaldt det
en luksationsfraktur.
allerede på de primære røntgenbilleder kan man se, at der i den ankelledsnære del af skinne-
bensknoglen er en sammentrykning af ledbrusk og lednære knogle svarende til den laterale
del af ankelleddet. der er således tale om pe-4-fraktur, dog med en ret stor brusk- og knogle-
skade i den udvendige, centrale del af ankelleddet.
spørgsmål 2:
i retslægerådets svar af 17. marts 2008 på spørgsmål 1 og 2, hedder det:
1. citat, ”det er retslægerådets opfattelse, at undersøgelsen den 27.05.00 og den 30.05.00
viser identiske forhold”. citat slut, og
                                               - 4 -
2. citat, ”der hersker uenighed blandt de voterende, således at to af de voterende (e. tønde-
vold og s. jacobsen) finder, at røntgenoptagelserne af 30.05.00 viser, at ankelleddet ikke er
anatomisk på plads. dette burde have medført yderligere radiologisk udredning med henblik
på en inkongruens i ankelleddet. først på dette tidspunkt kunne man tage stilling til en even-
tuel reoperation” citat slut.
retslægerådet har i svaret af 4. juni 2009 videre anført, citat ”sammenlignet med røntgenfo-
tos den 30.05.00 viser fotos den 06.07.00 breddeøgning af fodledsgaflen med forskydning af
springbensknoglen i gaflen (subluksation)” citat slut.
retslægerådet anmodes på denne baggrund om at oplyse:
1. hvordan et ustabilt brud skulle have været behandlet, hvis operationen skulle have levet op
til almindelig anerkendt specialiststandard, og
2. hvordan lægerne ville kunne stabilisere leddet ved en reoperation den 30.05.2000 eller den
06.07.2000.
den på odense universitetshospital udførte operation blev udført i henhold til alment aner-
kendt lægefaglig standard. det på røntgenfotos den 06.07.00 påviste skred med breddeøgning
af fodledsgaflen kunne sandsynligvis på dette tidspunkt være genopereret med genopretning
og stabilisering af de anatomiske forhold i fodledsgaflen, men de to væsentligste problemer på
dette tidspunkt var, at den for fodleddets fremtidige funktion vigtigste faktor nemlig kvalite-
ten af ledbrusken med meget stor sandsynlighed på dette tidspunkt allerede var ødelagt, hvil-
ket hovedsagligt var sket i ulykkesøjeblikket og ikke kunne genetableres. den anden vigtige
faktor er, at gentagne store operationer på nyligt stærkt traumatiserede ledflader, bløddele og
knogler medfører en betydeligt øget risiko for yderligere vævsødelæggelse og en betydeligt
øget risiko for komplicering i form af bakteriel infektion. disse forhold er baggrunden for
overlæge p. thomsens dissens i den tidligere besvarelse af spørgsmål 2, spørgsmål a og
spørgsmål f.
spørgsmål 3:
retslægerådets dissentierende overlæge, p. thomsen, vurderer, at citat ”resultatet af rønt-
genundersøgelse den 30.05.00 ikke burde have givet anledning til overvejelse om reopera-
tion.” citat slut.
den dissentierende overlæge bedes uddybende oplyse på hvilken måde ankelbruddet efter
hans opfattelse burde have været håndteret og baggrunden herfor.
der henvises til svaret på spørgsmål 2.
spørgsmål 4:
retslægerådet bedes oplyse, om der ved ustabile brud opstår bløddelsskader og i bekræftende
fald oplyse, hvorledes disse bløddelsskader bedst kommer sig, og hvad der skal gøres ved et
brækket fodled for at hindre varige skader.
ved alle brud opstår der skader i de omkringliggende bløddele, og ved et voldsomt ankelleds-
brud som det aktuelle er skaderne på ledkapsel, ledbånd, blodårer og underhud meget udtalte.
størst chance for bedst mulig opheling af disse bløddelsskader opnås ved hurtigst mulig
påpladssætning og vedligeholdelse af bedst opnåelige anatomiske stilling i brud og i ledskred
ledsaget af komprimerende forbinding og elevation af den skadede legemsdel. et ledbrud som
                                                  - 5 -
det aktuelle vil stort set altid efterlade sig større eller mindre varige skader på ledbrusk, om-
givne bløddele især blodforsyningen til det beskadigede væv samt generende arvævsdannelse
og ofte varig knogleskade. for at reducere disse skader og gener mest muligt er det ligeledes
vigtigt hurtigst muligt at genoprette bedst mulig anatomisk stilling i knogler, ledflader og led
samt hæmme udviklingen af omgivne bløddelsskader mest muligt ved komprimerende ban-
dage og høj elevation.
spørgsmål 5:
i svaret til spørgsmål d konkluderer retslægerådet, at det er grundlidelsen, der er årsag til
mine gener. det har retslægerådet ret i, men det er kun fordi, der aldrig blev gjort noget ved
bruddet i ankelleddet, og da fibia samtidig var blevet for kort, efter at bruddet her operativt
var sat sammen med skruer og skinne, måtte jeg gå på et brækket fodled i 5 år.
retslægerådet bedes derfor oplyse, om man stadig har den opfattelse, at grundlidelsen er år-
sag/eneste årsag til 10 år i smertehelvede?
se i øvrigt retslægerådets besvarelser af spørgsmålene 1, 1.1 og 2.
retslægerådet har svært ved at definere, hvad et smertehelvede er. imidlertid står det klart, at
grundlidelsen, det vil sige det primære brud, er af sådan karakter, at ankelleddets funktion vil
være stærkt lidende.
ud fra de primære røntgenbilleder er det ikke på nogen måde mærkværdigt, at appellanten får
mange smerter. ledfladen i den yderste 1/3 af leddet mellem rulleben og underben udvendigt
i ankelleddet er allerede på skadetidspunktet noget deprimeret, og der er således tale om en
større bruskskade.
spørgsmål 6:
fodleddet kollapsede, da syndesmoseskruen blev fjernet efter 9 uger, og da var hverken
bruddet i fibula eller ledbåndene helet.
retslægerådet bedes oplyse, om det var forsvarligt, at jeg uden professionel vejledning fik lov
til at støtte fuldt ud på et fodled, der ikke var helet.
retslægerådet svarer den 4. juni 2009 på spørgsmål 6.1, at der ikke var indikation for al-
loplastik eller stivgørende operation, idet der skal være tiltagende fejlstilling, stærke smerter
og en svært nedsat gangfunktion, og at det er for tidligt 8 måneder efter en operation at fore-
tage en sådan.
retslægerådet udtaler sig her om mit helbred februar 2001 uden at have kendskab til min
svært nedsatte gangfunktion, den skæve fodledsgaffel og mine uudholdelige smerter. (se ved-
lagte scanningsresultat fra 2005).
retslægerådet udtaler endvidere, at det er for tidligt at foretage alloplastik eller stivgørende
operation den 13. februar 2001.
retslægerådet bedes oplyse,
1. om en operation i nødstilfælde kunne have været foretaget på dette tidspunkt, når man ta-
ger i betragtning, at brusken fjernes ved operationen, og
                                               - 6 -
2. i modsat fald oplyse om hvilken behandling, der skulle have været iværksat den 13. februar
2001 for at rette op på det skæve fodled, den ødelagte brusk og de manglende ledbånd, så jeg
kunne blive fri for de mange smerter.
ud fra de foreliggende røntgenbilleder og det efter ulykkestilfældet forløbne tidsrum skøn-
nede behandlende læge på odense universitetshospital, at belastning af fodleddet var for-
svarligt. ud fra de symptomer og objektive fund beskrevet i de lægelige akter 8 måneder efter
ulykkestilfældet var der efter retslægerådets vurdering ikke indikation for ankelalloplastik
eller stivgørende operation på dette tidspunkt, men i stedet videre optræning i form af bevæ-
geøvelser, gangøvelser, styrketræning og koordinationstræning af muskulatur suppleret med
støttende bandagering af ankelleddet.
spørgsmål 7:
i spørgsmål 6.2 svarer retslægerådet, at det var velindiceret at indoperere en kunstig ankel
den 23. august 2005 pga. slidgigt i anklen.
det var ikke den eneste grund. operationen var nødvendig, fordi det skæve fodled gjorde, at
jeg gik på indersiden af foden.
retslægerådet skulle tage stilling til, hvorvidt slidgigtudviklingen skyldes den primære skade,
eller hvorvidt den skyldes den knapt optimale ledkongruens. retslægerådet skriver, at
spørgsmålet ikke kan besvares, men formentlig en kombination. retslægerådet vurderer dog,
at grundlidelsen (svært forskudt ankelbrud) er hovedårsagen.
retslægerådet bedes forklare, hvorfor man alligevel besvarer et spørgsmål, der ikke kan be-
svares, oven i købet på et forkert grundlag, da retslægerådet i svarene 1, 1.1 og 2 konstate-
rer, at operationen var udført på en sådan måde, at den ikke levede op til almindelig aner-
kendt specialiststandard. (jf. patientforsikringsloven).
vil retslægerådet uddybe, hvorfor man mener, at den utilstrækkelige håndtering af mit ankel-
brud ikke har været eneste årsag/en væsentlig medvirkende årsag til, at jeg har fået en utrolig
dårlig livskvalitet?
retslægerådet svarer ikke på hypotetiske spørgsmål.
retslægerådet bedes derfor forklare, hvorfor man så bruger ordet ”formentlig”, et orde som
udtrykker stor usikkerhed.
retslægerådet skal pointere, at operationen den 27.05.00 på odense universitetshospital blev
udført i henhold til almindeligt anerkendt lægefaglig standard, og det er stadigvæk retslæge-
rådets vurdering, at den overvejende årsag til de opståede varige gener er grundlidelsen, nem-
lig et alvorligt ankelledsbrud. retslægerådet er enig i, at ordet ”formentlig” udtrykker usik-
kerhed.
spørgsmål 8:
i svaret vedrørende spørgsmålene 9 og 9.1 skriver retslægerådet, citat, ”det er retslægerå-
dets opfattelse, at sagsøgers degenerative forandringer i øvrige led i begge underekstremite-
terne ikke har relevans for sagen, og således ikke skyldes det højresidige ankelbrud.” citat
slut.
                                              - 7 -
jeg forstår ikke, at retslægerådet kan mene, at så mange år med svært ganghandicap og uli-
delige smerter ikke har indvirkning på kroppens andre led, muskler, sener, psyke og kredsløb.
for mig har disse daglige gener betydelig relevans for sagen. sygeperioden skulle under
normale forhold vare 3 måneder, nu har den varet i 10 år.
jeg beder retslægerådet om at forelægge dette spørgsmål for læger, hvis speciale dækker
ovennævnte områder.
det er omdiskuteret, om et stærkt ændret gangmønster kan medføre slidgigtudvikling i et i
forvejen ”rask” led i samsidige eller modsidige ben, men under alle omstændigheder skal et
sådant ændret gangmønster være meget udtalt og strække sig over mange år, før en sådan
sammenhæng kan være mulig. retslægerådet skal her gøre opmærksom på, at der ca. 1½ år
efter ulykkestilfældet røntgenologisk blev påvist slidgigtforandringer i begge hofteled og be-
gyndende forandringer i højre knæled, samt at sådanne forandringer er ganske almindelige
hos personer i appellantens alder.
degenerative forhold, det vil sige slidgigt, opstået inden for få år efter en skade i et andet af
ekstremitetens led, kan ikke anses for at være en følge af ledskaden.
spørgsmål 9:
i svaret på kammeradvokatens spørgsmål e citat ”hvor ofte er brud af den pågældende type
ledsaget af komplikationer for patienter, uagtet at operation samt efterfølgende behandling er
udført efter anerkendte medtoder.” citat slut skriver retslægerådet citat ”op imod 50 %, me-
get alvorlig slidgigtudvikling hos mere end 15 %.
1. kan retslægerådet oplyse mig om, hvor mange patienter, der er blevet fejlopereret inden
for de sidste 10 år, fordi operation og efterbehandling som i mit tilfælde absolut ikke levede
op til almindelig anerkendt specialiststandard?
2. hvorfor syr/fæstner man ikke automatisk sprængte ledbånd, som på grund af langvarige
hævelser og blødninger aldrig vil kunne hele?
3. hvordan kan leddet holdes på plads, når der ikke er nogen intakte ledbånd?
4. er det rigtigt, som en lægekonsulent udtaler, at man ikke syr ledbånd, da de er en integre-
ret del af ledkapslen?
ad 9.1. retslægerådet er ikke enig i, at operation og efterbehandling ikke har levet op til al-
mindelig anerkendt lægefaglig standard. det drejer sig om et svært ankelbrud, hvor det sene,
funktionelle resultat meget tit giver anledning til stivgørelsesoperationer og ledudskiftninger
som følge af de subjektive gener.
ad 9.2. fordi dette ikke giver bedre resultater end bandagering uden at sy, men tværtimod
øger risikoen for alvorlige komplikationer.
ad 9.3. leddet holdes på plads af ikke-ødelagte ledbånd samt omgivende sener, muskler og
udvendig bandage. det indsatte metal vil også bidrage til at fastholde en påpladssætning af et
led, der er forskudt.
                                                - 8 -
ad 9.4. sammensyning af ledbåndene i ankelleddets kapsel er generelt ikke muligt. det drejer
sig om en voldsom udrift, og ledbåndene har karakter af helt uelastiske strukturer. en sam-
mensyning vil således ikke medføre andet end unødvendige fremmedlegemer samt en helt
unødvendig bløddelsskade i det dybe væv omkring ankelleddet.
ledbåndet, der løber helt fri af leddet, kan isoleret set syes, men dette er ikke tilfældet i an-
kelleddet.”
under sagens behandling for højesteret anmodede a i breve af 24. marts og 6. april 2011 om,
at de spørgsmål, som retslægerådet har besvaret ved sin udtalelse af 24. februar 2011, på ny
forelægges for retslægerådet og besvares af specialister inden for fod- og ankelkirurgi. a
anmodede endvidere om tilladelse til at fremlægge en speciallægeerklæring af 3. april 2011.
patientskadeankenævnet protesterede herimod. højesterets ankeudvalgsformand besluttede
den 21. juni 2011 at afslå as anmodninger under henvisning til, at hun ikke har anført
omstændigheder, der giver grundlag for at antage, at de medlemmer af retslægerådet, som
afgav udtalelsen af 24. februar 2011, er inhabile eller inkompetente, og under henvisning til,
at speciallægeerklæringen er ensidigt indhentet af a.
a har endvidere i breve af 11. juli og 9. august 2011 anmodet om tilladelse til at få foretaget
en speciallægeundersøgelse med henblik på udfærdigelse af en speciallægeerklæring af en
læge med særlig fodkirurgisk ekspertise. patientskadeankenævnet protesterede herimod.
denne anmodning blev den 9. september 2011 afslået af ankeudvalgsformanden, der
bemærkede, at forberedelsen af sagen anses for afsluttet.
højesterets begrundelse og resultat
a har krav på erstatning som følge af en anerkendt patientskade. patientskaden består ifølge
patientskadeankenævnets afgørelse i, at a den 30. maj 2000 burde være tilbudt re-operation,
da røntgenoptagelser denne dag viste, at ankelleddet ikke anatomisk var på plads.
retslægerådet har i erklæringen af 24. februar 2011 på ny udtalt, at den overvejende årsag til
de opståede varige gener er grundlidelsen, et alvorligt ankelledsbrud.
af de grunde, der er anført af landsretten, og da det, der er fremkommet for højesteret bestyr-
ker resultatet, tiltræder højesteret, at der ikke er grundlag for at tilsidesætte patientskadean-
kenævnets vurdering, hvorefter det varige mén efter patientskaden udgør 10 %, og hvorefter
stationærtidspunktet for patientskaden er fastsat til den 13. februar 2001.
                                               - 9 -
a fik ved patientforsikringens afgørelse af 28. maj 2003 anerkendt, at hun var påført en
patientskade, og hun fik tilkendt godtgørelse for varigt mén på 5 % og for svie og smerte. ved
patientskadeankenævnets afgørelse af 30. marts 2004 blev méngraden som følge af
patientskaden forhøjet til 10 %. den senere behandling af sagen ved domstolene, der blev
indledt ved as indlevering af stævning til landsretten den 30. september 2004, har angået as
påstande om en yderligere forhøjelse af méngraden, i landsretten til 25 % og i højesteret til
30 %, og om en ændring af stationærtidspunktet.
a fandt det under domstolsbehandlingen nødvendigt, at sagen for både landsret og højesteret
blev forelagt for retslægerådet. sagsforberedelsen ved domstolene blev endvidere forlænget
af en række anmodninger fra a om yderligere bevisførelse og om udsættelser af sagen med
henblik herpå. den lange sagsbehandlingstid ved retslægerådet må antages at skyldes de
mange spørgsmål og det forhold, at retslægerådets sagkyndige var uenige på et centralt
punkt. der foreligger ikke oplysninger om, at der har været inaktive perioder under sagens
behandling.
efter en samlet bedømmelse af sagens forløb og kompleksitet og under hensyn til, at sagen
angår en forhøjelse af den allerede tilkendte godtgørelse, finder højesteret ikke grundlag for
at fastslå, at sagen har haft en varighed, der krænker as ret til rettergang inden for en rimelig
tid.
der er ikke grundlag for at antage, at de voterende i retslægerådet ikke har haft den nødven-
dige lægefaglige viden til at kunne besvare de stillede spørgsmål. endvidere må beslutnin-
gerne om ikke at tillade a at indhente yderligere udtalelser anses for at være truffet efter en
vurdering af, at en sådan bevisførelse ikke ville have betydning for sagens afgørelse.
højesteret finder derfor, at der heller ikke herved er sket en krænkelse af menneske-
rettighedskonventionens artikel 6, stk. 1.
højesteret stadfæster herefter dommen og tager patientskadeankenævnets påstand om frifin-
delse vedrørende påstand 3 til følge.
                                      thi kendes for ret:
                                              - 10 -
landsrettens dom stadfæstes, og patientskadeankenævnet frifindes for påstanden om kræn-
kelse af artikel 6 i den europæiske menneskerettighedskonvention.
i sagsomkostninger for højesteret skal a (dennes retshjælpsforsikring), subsidiært
statskassen, betale 45.000 kr. til patientskadeankenævnet.
de idømte sagsomkostningsbeløb skal betales inden 14 dage efter denne højesteretsdoms af-
sigelse og forrentes efter rentelovens § 8 a.

source: retspraksis

LICENSE:
Creative Commons Legal Code

CC0 1.0 Universal

type: caselaw

jurisdiction: Denkmark


text:
- jgc
                                          udskrift
                                                af
                           sø- & handelsrettens dombog
                                         ____________
                                             dom
afsagt den 12. oktober 2010
v-87-08
                                    dansk supermarked a/s
                                    (advokat claus barrett christiansen)
                                    mod
                                    net2 maleren v/frederik tuemand
                                    (advokat claus bonnez)
indledning
sagens spørgsmål er, om sagsøgte, net2 maleren v/frederik tuemands forretningslogo
krænker sagsøgeren, dansk supermarked a/s’ varemærkerettigheder.
påstande
dansk supermarked a/s har nedlagt følgende påstande:
1. sagsøgte tilpligtes at anerkende, at det af fogedretten i esbjerg i sag fs 12-4316/2008 den 8.
   september 2008 nedlagte forbud er lovligt gjort og forfulgt, og sagsøgte tilpligtes at betale
   til dansk supermarked sagens omkostninger.
2. sagsøgtes forbydes at bruge det i bilag 1 viste logo som forretningskendetegn.
                                                 -2-
3. sagsøgte tilpligtes at destruere et evt. lager med markedsføringsmateriale indeholdende
    det i bilag 1 viste logo.
4. sagsøgte tilpligtes til sagsøgeren at betale 50.000 kr.
sagsøgte har i det hele nedlagt påstand om frifindelse.
parterne er enige om, at der ikke er vare- eller branchesammenfald mellem parternes virk-
somheder. de er endvidere enige om, at det ved sagens afgørelse kan lægges til grund, at
dansk supermarkeds varemærker, såvel ordmærke som figurmærker, visende blandt andet
”netto-hunden”, må anses for velkendte i varemærkeretlig henseende.
sagens parter. sagsfremstilling.
dansk supermarked driver 450 netto-forretninger i danmark og tillige netto-forretninger i
tyskland, england, polen og sverige. dansk supermarked har en registreret varemærkeret
til ordmærket netto samt følgende registrerede figurmærker:
                                            bilag 5.
                                            bilag 6.
                                            bilag 7.
                                               -3-
sagsøgte er en mindre, enkeltmandsdrevet malervirksomhed, der gør brug af følgende logo
(bilag 1):
en udskrift af sagsøgtes hjemmeside ser sådan ud (bilag 8):
der er endvidere fremlagt to fotos af venstre side på sagsøgtes varebil:
dansk supermarked har fremlagt et bilag med henblik på at illustrere parternes mærker, når
de er afbilledet sammen (bilag 16):
                                                -4-
sagsøgte har fremlagt et bilag med henblik på at illustrere, at dansk supermarked også an-
vender sine forretningskendetegn på anden måde end registreret. bilaget ser sådan ud:
                                           bilag a.
af en erklæring af 13. juni 2008, udarbejdet af dansk supermarked, fremgår blandt andet, at
dansk supermarkeds samlede markedsføringsomkostninger for netto a/s, eksklusive til-
budsaviser, i 2007 androg 141.768.000 mio. kr.
af en kundeanalyse fra december 2007 fra analysefirmaet nielsen fremgår, at 92 % af den
danske befolkning over 20 år handler i netto-forretninger.
dansk supermarked har fremlagt et udklip af 23. maj 2008 fra jydske vestkysten, hvor sag-
søgte er citeret for følgende udtalelse:
      ”nettos reaktion er præcis, som jeg havde forudset. nu foregår det på mine præmis-
      ser.”
der er endvidere fremlagt en udskrift fra patent- og varemærkestyrelsens weblog, hvor sag-
søgte den 24. maj 2008, kl. 00.18, blandt andet har skrevet:
      ”jeg vil uanset udfaldet blive rig på dette omstridte logo. men har jeg ikke fået den di-
      alog med kaas inden kl. 12 i morgen lørdag på stilladset på hjørnet af strandby-
      gade/skolegade, 6700 esbjerg hvis han skulle være i tvivl om hvilket stillads. kommer
      han ikke bliver jeg bare rig på en sjov måde og vellidt blandt folket.”
                                                 -5-
den 8. september 2008 nedlagde fogedretten i esbjerg forbud mod, at sagsøgte anvender det
i bilag 1 viste logo som forretningskendetegn for malervirksomhed. forbuddet blev nedlagt
mod en sikkerhedsstillelse på 200.000 kr.
forklaringer
frederik tuemand har vedrørende sit logo forklaret, at trekanten med den lille cirkel forne-
den viser en gammel strømkasse på hjul. den har tre stik i bunden og fungerer som en slags
kabeltromle, således at han kan have tre forskellige ting i gang på samme tid. på strømkas-
sen havde han sit malergrej placeret ca. som vist på figuren. strømkassen var praktisk, idet
han, der er noget dovent anlagt, på denne måde kunne slippe for en masse slæbearbejde.
som nyetableret maler var det hans ønske at være kreativ og på den måde skille sig ud som
virksomhed. ordet net skulle associere til internettet. domænenavnet har han købt, og det
er registreret. hans logomærker er foreløbigt registreret som varemærke hos patent- og va-
remærkestyrelsen, som har sat sagen i bero på afgørelsen af nærværende sag.
når man ser på bilag 16, hvor parternes mærker står over for hinanden, forekommer far-
verne identiske. den gule farve på bilaget var imidlertid ikke den gule farve, som han brugte
i sin virksomhed. den var gul i orange nuancer, så der må altså være manipuleret med far-
verne i bilaget, eller også er der tale om en dårlig printkopi. dertil kommer, at man på bilaget
har fjernet hans telefonnummer og mailadresse, som altid er med i hans logo. heller ikke
teksten, ”maleren er vaks!”, er med. den farve, som han brugte, ses på de fremlagte fotos af
varebilen forneden. denne gul-orange farve er pantone 109c. det er således heller ikke den
rigtige gule farve, som ses på udskriften fra hans hjemmeside (bilag 8). han har efter foged-
forretningen fjernet logoet fra bilen; logoet fandtes kun på den ene side af bilen.
den eneste brug, han har gjort af logoet, er reklamemæssig, idet han har annonceret 45-50
gange i den lokale ugeavis, der omdeles til 85.000 husstande.
 2-tallet skulle anvendes for at skabe adskillelse fra den øvrige tekst. han er siden sin skole-
tid blevet kaldt tuemand og aldrig ved fornavn. det er meget almindeligt at lave forkortel-
                                                   -6-
ser i navne, for eksempel ”4 you”, ligesom han havde en klassekammerat, der hed petrea,
men som blev skrevet som ”p3a”. tilsvarende modsvarer ”2man” hans efternavn tuemand,
og han har da også en tatovering på armen med denne betegnelse. denne fik han lavet i
2007. da han arbejdede på en boreplatform og var blandt englændere og skotter, blev han
kaldt ”twoman”.
han kan afvise, at han tænkte på netto-hunden, da han skabte sit logo. med teksten ”male-
ren - er vaks!” henviser han til, at han er skarp person.
hans firma er pt. lukket ned, men hans hjemmeside kører endnu. banken har smækket kas-
sen i, og folk er holdt op med at ringe. det eneste, han ønsker, er at sælge maling og at male.
den fremlagte artikel i jydske vestkysten er ikke den eneste, der blev bragt. der findes to
yderligere artikler. han blev kontaktet af en journalist, ken mathiesen, der oplyste, at han li-
ge havde talt med dansk supermarked, og han følte, at han blev nødt til at forsvare sig på en
eller anden måde. det var jo ikke ham, der havde kontaktet journalisten. han havde, da han
skabte logoet, ikke forestillet, at der ville opstå en konflikt.
med hensyn til den fremlagte udskrift fra patent- og varemærkestyrelsens weblog kan han
oplyse, at han var beruset, da han skrev kommentaren. det er med andre ord noget fulde-
mandssnak. det eneste, som han er blevet rig på, er erfaringer.
parternes argumenter
dansk supermarked har anført, at det er ubestridt under sagen, at dansk supermarkeds va-
remærker er velkendte, jf. varemærkelovens § 4, stk. 2. der skal derfor i forhold til sagsøgtes
mærke ikke foretages en forvekslelighedsvurdering, idet der blot stilles krav om, at sagsøg-
tes mærke kan associeres med sagsøgerens mærker. det skal blot minde om dem.
at dansk supermarkeds netto-mærker er særdeles velkendte, illustreres ved, at der på et år
er anvendt mere end 150 mio. kr. på markedsføring, og at det kun er ca. 8 % af den danske
befolkning over 20 år, der ikke handler i netto. der er grundlag for et udsagn om, at alle
                                                -7-
kender netto. ifølge eu-domspraksis er det tilstrækkeligt, at man ved at se sagsøgtes
mærker kommer i tanker om netto – at der skabes en sammenhæng mellem mærkerne.
det gøres gældende, at parternes mærker ligner hinanden tilstrækkeligt til, at der skabes as-
sociationer til netto. ved at benytte et kendetegn, der ligger så tæt op ad dansk supermar-
keds mærker, opnår sagsøgte gratis opmærksomhed på bekostning af de ældre netto-mær-
ker. mærkerne må betegnes som stort set identiske. betragteren ser ikke enkeltelementerne,
men ser det hele samtidig. der er mange små forskelle, men de ses ikke. mærkerne ligner i
væsentlig grad hinanden, og det giver ikke mening at pensle detailforskellene ud. sagsøgtes
brug af 2-tallet ændrer ikke vurderingen. det er nok muligt, at ”2” for sagsøgte svarer til det
engelske ”two”, men sådan vil det ikke være for den relevante offentlighed. dansk super-
marked hævder ikke at have monopol på ordet ”netto” og har ikke indvendinger imod, at
sagsøgte kalder sig ”netto-maleren”, men sagsøgte må ikke gøre brug af det foreliggende lo-
gomærke, hvori ”netto-hunden” indgår.
det er åbenbart, at sagsøgtes brug af sit mærke skader dansk supermarkeds mærkers re-
nommé, og at sagsøgte på utilbørlig måde udnytter mærkernes renommé. dansk supermar-
ked har et naturlig forretningsmæssigt ønske om at bevare sine mærker for sig selv. når an-
dre pludselig gør brug af mærkerne, kan man ikke længere selv styre mærkernes renommé.
det er utvivlsomt, at sagsøgte har ønsket at lægge sig tæt op ad dansk supermarkeds mær-
ker, som dansk supermarked har brugt store summer på at udvikle og gøre kendte. det er
nødvendigt for dansk supermarked at stoppe sagsøgte, som ikke ønsker at ophøre med bru-
gen af sit logomærke, som skader dansk supermarkeds mærker. sagsøgtes logomærke er
flot lavet, ja nærmest genialt, men det er kun sjovt, fordi det associerer til dansk supermar-
keds mærker med ”netto-hunden”.
af de ovenfor anførte grunde er også fogedrettens forbud nedlagt med rette.
dansk supermarked kan ikke bevise at have lidt et omsætningstab, men må have krav på er-
statning for markedsforstyrrelse og et beløb som rimeligt vederlag. beløbet må fastsættes
                                                 -8-
skønsmæssigt under indtryk af, at sagsøgte har indrykket annoncer 45-50 gange i lokalavi-
sen, svarende til 4 mio. tryk.
sagsøgte har anførte, at det første, man bemærker, når man ser sagsøgtes mærker, er det
fremhævede 2-tal, og man bemærker ordet ”net”. hvis også 2-tallet havde været sort som
bogstaverne, ville vurderingen måske have været anderledes. det samlede antal bogstaven-
heder er fire mod fem i ”netto”. hertil kommer, at 2-tallet efter sagsøgtes forklaring skal ud-
tales som det engelske tal ”two”, og at det refererer til sagsøgtes efternavn tuemand. be-
tegnelsen ”2- man” har sagsøgte også ladet tatovere på sin arm. selv hvis 2-tallet ikke udta-
lemæssigt står for ”two”, vil det indebære en anden udtale end ”netto”, nemlig ”net to” –
med pause mellem ”net” og ”to”. domænenavnet anvendes til at profilere sagsøgtes virk-
somhed på nettet, hvilket sagsøgte har vurderet som markedsføringsfremmende.
det må medgives, at der, når mærkernes ses på afstand, kan skabes associationer til dansk
supermarkeds varemærker. men når man går tættere på, kan sagsøgtes figur kun associeres
til en malervirksomhed. sagsøgte har forklaringen på logoet, der består af maleremedier og
en vogn – en strømkasse - med hjul. det er ikke en hund, der er afbilledet.
dansk supermarked er selv med til at udvande sine varemærker ved at benytte disse i andre
kombinationer, som det f.eks. ses på bilag a.
det er sagsøgtes opfattelse, at mærkerne ikke er forvekslelige, og at der fra sagsøgtes mærke
ikke associeres til dansk supermarkeds mærker på grund af ledsageteksten ”maleren – er
vaks” samt 2-tallet og det forskellige antal bogstavenheder. hvis sagsøgte forbydes at an-
vende sit logomærke, vil konsekvensen være, at virksomheder indskrænkes i mulighederne
for at drive virksomhed. det vil altid være en smagssag, om mærker ligner hinanden for me-
get. det må tages i betragtning, at der er stor forskel i parternes produkter. en servicevirk-
somhed står over for et supermarked. det må videre tages i betragtning, at dansk super-
marked har valgt et ganske almindeligt sprogligt udtryk som navn på sin supermarkeds-
kæde. den fremlagte avisartikel og udskrift af webloggen er uden betydning for sagen. sag-
søgte har ikke ønsket omtalen.
                                                 -9-
sø- og handelsrettens afgørelse
dansk supermarkeds registrerede varemærker, herunder figurmærkerne med den såkaldte
”netto-hund”, er ubestridt velkendte, jf. varemærkelovens § 4, stk. 2. som et dominerende
element i sagsøgtes mærke, jf. bilag 1, ses en figur, der er opbygget af en trekant med en lille
cirkel, som ifølge sagsøgtes forklaring er en lille vogn, en strømkasse, med hjul, samt diverse
malerremedier – pensel, rulle og en stige. den samlede figur, som efter forklaringen således
er en vogn med malerudstyr, ligner efter rettens opfattelse dansk supermarkeds ”netto-
hund”, som denne ses i dansk supermarkeds registrerede figurmærker. visuelt skaber sag-
søgtes logomærke derved en association til eller en antagelse om en sammenhæng med
dansk supermarkeds varemærker. denne association eller sammenhæng understreges ved
betegnelsen ”net2”, det afskårne ”n” og den gule farve. sagsøgtes brug af sit logomærke,
som dansk supermarked har modsat sig, må på denne baggrund anses som en utilbørlig
udnyttelse og at være til skade for dansk supermarkeds varemærkerettigheders renommé.
dansk supermarkeds påstand 2 og tillige påstandene 1og 3, som sagsøgte ikke i øvrigt har
rejst indsigelser imod, tages derfor til følge.
sagsøgte har under de anførte omstændigheder handlet ansvarspådragende og skal derfor
betale dansk supermarked erstatning for markedsforstyrrelse og et beløb i rimeligt vederlag,
jf. varemærkelovens § 43. beløbet fastsættes efter de foreliggende oplysninger skønsmæssigt
til 10.000 kr.
efter sagens udfald skal sagsøgte betale sagsomkostninger til dansk supermarked med
24.240 kr., der tillige dækker sagsomkostningerne vedrørende fogedforbudssagen, samt
1.740 kr. af dansk supermarkeds udlæg til retsafgift for sø- og handelsretten.
                                       thi kendes for ret:
det af fogedretten i esbjerg i sag fs 12-4316/2008 den 8. september 2008 nedlagte forbud
stadfæstes.
                                                 - 10 -
sagsøgtes forbydes at bruge det i bilag 1 viste logo som forretningskendetegn.
sagsøgte tilpligtes at destruere et evt. lager med markedsføringsmateriale indeholdende det i
bilag 1 viste logo.
sagsøgte tilpligtes inden 14 dage til sagsøger, dansk supermarked, at betale 10.000 kr.
i sagsomkostninger betaler sagsøgte inden samme frist 24.240 kr., der forrentes efter rentelo-
vens § 8a.
allan suhrke                         claus forum petersen              poul erik pedersen
                                               (sign.)
                                            ___ ___ ___
                                 udskriftens rigtighed bekræftes
                                 p.j.v. sø- og handelsretten, den