text:
- aem
                                         udskrift
                                              af
                          sø- & handelsrettens dombog
                                        ____________
                                            dom
afsagt den 3. maj 2018
v-17-17
                                   karnov group denmark a/s
                                   (advokat kenneth kvistgaard-aaholm)
                                   mod
                                   1) j.h. schultz information a/s
                                   (advokat kasper frahm)
                                   biintervenienter
                                   1) danske advokater
                                   (advokat jakob krag nielsen)
                                   2) djøf
                                   (advokat jakob krag nielsen)
sagens baggrund og parternes påstande
denne sag, der er anlagt den 13. marts 2017, vedrører særligt, hvorvidt j.h. schultz informa-
tion a/s skal forbydes at gøre brug af ufr-formatet til fremsøgning af domme i databaser
tilhørende j.h. schultz information a/s.
                                                     -2-
karnov group denmark a/s har nedlagt følgende påstande:
påstand 1a:
schultz forbydes at muliggøre fremsøgning af en afgørelse gengivet i schultz’ domssam-
ling(er) ved brug af det ufr-nummer (u.[år].[side], evt. [instans], ufr.[år].[side], evt. [in-
stans], u.f.r.[år].[side], evt. [instans] eller tilsvarende), som afgørelsen er identificeret ved i
ugeskrift for retsvæsen.
påstand 1b:
schultz forbydes overfor brugerne af sin domssamling, herunder på søgeresultatsiden, at
identificere afgørelser gengivet i schultz’ domssamling(er) ved brug af det ufr-nummer
(u.[år].[side], evt. [instans], ufr.[år].[side], evt. [instans], u.f.r.[år].[side], evt. [instans] eller
tilsvarende), som afgørelserne er identificeret ved i ugeskrift for retsvæsen.
subsidiært
påstand 2:
schultz forbydes at muliggøre fremsøgning af en afgørelse gengivet i schultz’ domssam-
ling(er) ved brug af det ufr-nummer (u.[år].[side], evt.[instans], ufr.[år].[side],
evt.[instans], u.f.r.[år].[side], eller tilsvarende), som afgørelsen er identificeret ved i uge-
skrift for retsvæsen, således som sket i schultz’ domssamlinger ved kombination af metatag
og henvisning i selve afgørelsen.
j.h. schultz information a/s har nedlagt påstand om frifindelse.
danske advokater og djøf har som biintervenienter udtalt sig til støtte for j.h. schultz in-
formation a/s.
oplysningerne i sagen
sagens parter
                                                    -3-
karnov group denmark a/s (herefter karnov) er en udbyder af informationstjenester til
særligt professionelle brugere, herunder af tidsskriftet, ugeskrift for retsvæsen (herefter
ugeskrift for retsvæsen eller ufr). ugeskrift for retsvæsen, der første gang udkom i 1867,
består af to sektioner, henholdsvis en litterær sektion og en domssamling. i den litterære sek-
tion findes artikler, domskommentarerer og anmeldelser. i domssamlingen optrykkes alle
højesteretsafgørelser samt udvalgte afgørelser fra landsretterne og sø- og handelsretten. af-
gørelserne modtages fra karnovs redaktører ved domstolene, og afgørelserne redigeres efter-
følgende, inden de optrykkes.
j.h. schultz information a/s (herefter schultz) er ligeledes udbyder af en række informati-
onstjenester til særligt professionelle brugere, herunder juridiske portaler med domsdataba-
ser. blandt schultz’ produkter er arbejdsrets- og arbejdsmiljøportalen. schultz har ligesom
karnov ansatte redaktører, der bearbejder de modtagne domme.
karnovs rettigheder
det er ubestridt, at ”ugeskrift for retsvæsen” og ”ufr” er varemærkeretligt og kendetegns-
retligt beskyttet, samt at karnov siden 1997 har haft registreret varemærkeret til figurmærket
”ufr ugeskrift for retsvæsen” for klasse 35 og 38.
hændelsesforløb forud for sagen
i 2005 fik en ansat hos schultz oprettet en brugerkonto hos karnov med licensvilkår om ret
til sædvanligt brug. i november 2014 konstaterede karnov et usædvanligt mønster i doku-
mentopslag på karnovs domsdatabase fra denne brugerkonto, idet der over en kort periode
blev foretaget 30.177 dokumentopslag med få sekunders mellemrum.
i brev af 12. december 2014 fra karnov til schultz blev der herefter bl.a. anført følgende:
       ”karnov har for nylig konstateret, at der fra en enkelt brugerkonto hos schultz (…) i pe-
       rioden juli-november 2014 systematisk er foretaget et udsædvanligt højt antal dokument-
       visninger i ufr online med meget korte intervaller – særligt hen over weekenderne.
       …
                                                      -4-
       henset til ovenstående står det klart, at dokumentopslagene har været automatiserede –
       foretaget af en ’crawling’ eller ’scraping’ robot. sådan brug af det licenserede udgør en
       væsentlig misligholdelse af licensvilkårene...”
karnov anførte derudover, at den aktivitet, som schultz havde udført, var i strid med
karnovs ophavsret og med markedsføringsloven.
i et brev af 23. december 2014 bestred schultz, at søgningerne krænkede karnovs rettigheder,
herunder ophavsretsloven og markedsføringsloven, idet robotopslagene alene var foretaget
med det formål at uddrage årstal og sidenummer for nogle domme i ufr, der manuelt blev
tilføjet den tilsvarende dom i schultz' domssamling som en supplerende oplysning, jf. herom
nærmere i brevet:
       ”det er udelukkende ufr sidenummeret som bliver brugt. den modtagende redaktør
       lægger ufr sidehenvisningen manuelt i schultz' domssamling. sidehenvisningen bliver
       udelukkende brugt som metadata på den enkelte dom på linje med andre metadata:
       journalnummer, titel, instans mv.”
schultz' anvendelse af den pågældende søgerobot i karnovs database ophørte i december
2014.
parternes korrespondance om sagen fortsatte, og i brev af 18. februar 2015 til karnov anførte
schultz bl.a.:
       ”metadata er hos schultz information, som tilføjes dokumenter i schultz' database. me-
       tadata er eksempelvis instans, journalnummer, ufr nummer og dato. når ufr nummeret
       er relevant, er det fordi, at der er kutyme for at anvende ufr nummeret ved henvisning
       til domme i f.eks. juridisk litteratur. anvendelsen af ufr nummeret som metadata gør
       det muligt at finde en bestemt dom ved søgning på ufr nummeret.
       schultz får som nævnt ikke dommene fra karnov, men fra andre kilder. schultz har ingen
       interesse i at bruge dommene fra ufr, da schultz database alene er bygget op omkring de
       originale doms- og retsbogsudskrifter. domme i ufr er derimod redigerede udgaver af
       disse.”
sag om midlertidigt forbud
karnov anlagde herefter en sag om midlertidigt forbud mod schultz ved sø- og handelsret-
ten.
                                                      -5-
sø- og handelsretten nedlagde ved kendelse af 18. december 2015 mod sikkerhedsstillelse på
200.000 kr. følgende forbud:
”schultz forbydes at muliggøre fremsøgning af en afgørelse gengivet i schultz’ domssam-
ling(er) ved brug af det ufr-nummer (u.[år].[side], evt. [instans], ufr.[år].[side], evt. [in-
stans], u.f.r.[år].[side], eller tilsvarende), som afgørelsen er identificeret ved i ugeskrift for
retsvæsen som sket i schultz domssamlinger ved kombination af metatag og henvisning i
selve afgørelsen”.
der fremgår bl.a. følgende af sø- og handelsrettens præmisser:
”...den omtvistede brug af karnovs varemærke består i, at schultz i deres elektroniske domssamlinger
anvender ufr-formatet som såkaldt metatag (søgeord særligt tilknyttet i dette tilfælde én bestemt af-
gørelse) i kombination med en henvisning til ufr-formatet på forsiden af den pågældende afgørelse.
resultatet er, at brugeren af schultz´ domssamling ved at taste et bestemt ufr-nummer ind i søgefel-
tet bliver ledt hen til én bestemt domstolsafgørelse, som også findes i ugeskrift for retsvæsen på det
sted, som ufr-formatet henviser til, men som sidstnævnte sted som anført er redigeret og tilføjet ele-
menter af karnov. når afgørelsen er fremsøgt på denne måde, vil brugeren af schultz´ domssamling
ud over ufr-nummeret i søgefeltet endvidere kunne se en henvisning til ufr-nummeret på forsiden
af afgørelsen.
retten finder, at schultz derved går videre end den brug af ufr-formatet, som finder sted, når myn-
digheder og forfattere mv. anvender ufr-formatet som reference til en bestemt årgang og et bestemt
sidetal i det originale produkt, ugeskrift for retsvæsen. retten finder det endvidere sandsynliggjort,
at schultz´ brug af ufr-formatet medfører en risiko for, at den relevante kreds af brugere kan opfatte
schultz´ brug af formatet som en betegnelse tillige for afgørelsen i den form, schultz har trykt den,
hvilket skaber risiko for forveksling i forhold til ugeskrift for retsvæsen. det er herved sandsynlig-
gjort, at der ved den anførte brug sker et indgreb i varemærkets funktion, jf. varemærkelovens § 4, stk.
1, nr. 1.
retten finder ikke, at det er nødvendigt for schultz at henvise til ufr-formatet for at angive en egen-
skab ved selve den afgørelse, som schultz ønsker at publicere, jf. varemærkelovens § 5, nr. 2, eller at
angive anvendelsen heraf på den måde, som dette er anført i varemærkelovens § 5, nr. 3.
endvidere findes den kutyme, der er for henvisninger til det originale produkt ugeskrift for retsvæ-
sen i andre publikationer som anført ikke at dække den omhandlede brug. der er ikke påvist nogen
retssædvane og dermed en retlige forpligtelse til at henvise til ugeskrift for retsvæsen i stedet for at
anvende en anden identifikation.
                                                     -6-
det er således sandsynliggjort, at schultz ved den omhandlede brug krænker karnovs varemærkeret.
af samme grunde finder retten det sandsynliggjort, at der sker en krænkelse af markedsføringslovens
§ 18.
det må lægges til grund, at schultz ved den omhandlede sandsynligvis uberettigede brug af det ken-
detegn, som rettighedsindehaveren har investeret i og bygget sit marked op om, vil flytte kunder fra
karnov til schultz ved at udnytte karnovs indsats i så henseende. retten finder det på den anførte
baggrund tillige sandsynliggjort, at der sker en krænkelse af markedsføringslovens § 1...”
schultz kærede denne afgørelse til østre landsret, som ved kendelse af 7. juli 2016 ophæve-
de forbuddet. af østre landsrets præmisser fremgår bl.a. følgende:
”…landsretten lægger til grund, at domme af mere generel betydning, og som er offentliggjort i uge-
skrift for retsvæsen, i væsentligt omtales i offentlige retskilder og litteraturen i øvrigt alene ved an-
vendelse af ufr-nummeret, og således kun kan identificeres ved ufr-nummeret. landsretten lægger
endvidere til grund, at schultz´ brug af ufr-nummeret sker på en betalingsdatabase, hvor alene
schultz´ abonnementer har adgang, og hvori publiceres domme, schultz har modtaget fra domstolene.
på den baggrund finder landsretten ikke grundlag for at antage, at schultz benytter karnovs vare-
mærke som led i sin reklamering/kommercielle kommunikation og dermed gør indgreb i varemær-
kets funktion, jf. varemærkelovens § 4, stk. 1.
der er således ikke grundlag for at fastslå, at schultz ved den omhandlede brug har krænket karnovs
varemærkeret, eller at der derved er sket en overtrædelse af markedsføringsloven...”
schultz’ brug af ufr-formatet
schultz har i hvert fald siden år 2000 anvendt ufr-formatet ved brugerens fremsøgning af
retsafgørelser i schultz’ elektroniske domssamlinger. dette sker ved en kombination af me-
tadata eller metatag, hvor schultz knytter hver enkelt af de relevante afgørelser til én bestemt
ufr-identifikation. resultatet er, at brugeren kan fremsøge en bestemt retsafgørelse ved at
søge på samme afgørelses ufr-reference:
                                               -7-
når afgørelse er fremsøgt og åbnet, fremgår det, at: ”afgørelsen er tillige publiceret af andre
i:…”
det er en ændring af ordlyden i forhold til det grundlag, der forelå ved forbudssagen, hvor
schultz i stedet angav ”henvisninger:”
                                               -8-
en given domstolsafgørelse er ikke identisk gengivet i henholdsvis schultz’ og ugeskrift for
retsvæsens domssamlinger, da afgørelsen forud for publiceringen gennemgår en vis redak-
tionel redigering af henholdsvis schultz’ og karnovs redaktører.
ud af de 20.000 afgørelser, som er optrykt i schultz domsdatabase, er ca. 3.000 ligeledes op-
trykt i ugeskrift for retsvæsen. domstolenes journalnummer anvendes også som metadata,
og indtil en afgørelse får et ufr-nummer, anvender schultz alene domstolenes journalnum-
mer. der findes tilsvarende afgørelser, der er optrykt i ugeskrift for retsvæsen, men ikke i
schultz’ domsdatabase.
der er under sagen fremvist eksempler fra brugerfladerne til karnovs henholdsvis schultz’
elektroniske domsamlinger. adgangen til begge forudsætter tildeling af et kodeord til en
                                                -9-
lukket brugerflade og dermed betaling. afgørelserne kan dermed ikke fremsøges via eksem-
pelvis google.
i schultz´ databaser er det muligt at fremsøge afgørelser på baggrund af den pågældende af-
gørelses sidetal/sagsnummer i bl.a. tidsskrift for miljø (tfm).
tilsvarende kan der i karnovs database fremsøges afgørelser ved søgning på skatteministe-
riets journalnummer, et såkaldt skm-nummer.
andres brug af ufr-formatet
der er under sagen fremlagt en række bilag, der illustrerer, at ufr-henvisninger i vidt om-
fang anvendes til identifikation af afgørelser i juridiske tekster, afgørelser og lærebøger.
eksempelvis henvises der i ”vejledning om folkepension efter lov om social pension” til: ”se
højesterets dom, ufr. 1996 s. 1608”.
tilsvarende henviser højesteret i dom i sag nr. 303/2007 afsagt den 27. maj 2011 til: ”jf. her-
ved højesterets kendelse i ufr 2009 s. 762”.
skat henviser ligeledes til ufr i deres domsoversigt i de tilfælde, hvor afgørelsen tillige er
optrykt i ugeskrift for retsvæsen.
også i retslitteraturen anvendes i vidt omfang afgørelsers ufr-reference som eneste identifi-
kationskriterium.
udenlandske domsamlinger
schultz har under sagen fremlagt en række udskrifter fra forskellige udenlandske domsam-
linger fra bl.a. tyskland, hvor der sker henvisning til ”fundstellen” mellem de forskellige
konkurrerende domssamlinger.
                                                      - 10 -
ændring i karnovs prisstruktur
danske advokater og djøf har under sagen fremlagt tilbud af 15. december 2010, hvoraf
det fremgår, at prisen for adgang til ugeskrift for retsvæsen for de 30 bestallingshavende
advokater i det daværende advokatfirma rønne & lundgren udgjorde 96.090,00 kr.
karnov har efterfølgende ændret prisstruktur til en pakkeløsning, hvor ufr i de seneste 50 år
nu er indeholdt i pakken ”klassisk”, der som udgangspunkt koster 18.000 kr. pr. bruger.
det fremgår samtidig, at:
      ”…der ydes mængderabat for klassisk, plus og total ved køb af 50 eller flere pak-
      ker, hvor billigste pakke tælles først. rabatpris per pakke er herefter: klassisk 10.800
      kr…”
spørgsmålet om forelæggelse for eu-domstolen
karnov anmodede i stævning af 13. marts 2017 om præjudiciel forelæggelse for eu-
domstolen af følgende spørgsmål:
      ”…
      1) skal alle ”varemærkets funktioner” prøves, når der ved fastlæggelsen af, om der ved
          en tredjemands brug af tegnet er sket en ”erhvervsmæssig brug” som omhandlet i ar-
          tikel 10, stk. 2 i direktiv 2015(2436) om indbyrdes tilnærmelse af medlemsstaternes
          lovgivning om varemærker, foretages en vurdering af og stillingtagen til, hvorvidt
          der er sket et indgreb i en eller flere af ”varemærkets funktioner”, således som disse
          er defineret i domspraksis fra eu-domstolen, eller kan indgreb afvises blot ved at
          konstatere, at der for en enkelt funktions vedkommende ikke er sket indgreb?
      2) er det for brugen af tegnet som omhandlet i artikel 10, stk. 2(c) i direktiv 2015(2436)
          om indbyrdes tilnærmelse af medlemsstaternes lovgivning om varemærker nødven-
          digt, at en tredjemand, som omhandlet i dette direktivs artikel 10, stk. 2, bruger teg-
          net på et marked, hvortil alle har adgang, således at brug af tegnet på en betalingsda-
          tabase, hvortil alene omhandlede tredjemands egne betalende abonnenter har ad-
          gang, ikke vil kunne udgøre en ”erhvervsmæssig brug” i henhold til samme direktivs
          artikel 10, stk. 2?
      3) skal der ved fastlæggelsen af, om der ved tredjemands brug af tegnet er sket en
          krænkelse som omhandlet i artikel 10, stk. 2 i direktiv 2015(2436) om indbyrdes til-
          nærmelse af medlemsstaternes lovgivning om varemærker inddrages et nødvendig-
          hedskriterium, således at det forhold, at det er nødvendigt for tredjemand at anvende
          tegnet, fører brugen ud af den varemærkeretlige beskyttelsessfære?”
                                                     - 11 -
under sagens forberedelse blev det klart, at parterne var enige om besvarelsen af de udar-
bejdede spørgsmål. karnov sendte den 7. november 2017 en mellem parterne afstemt e-mail
til retten, hvoraf det fremgår:
        ”[…] parterne er imidlertid enige om, at de af karnov formulerede tre spørgsmål skal be-
        svares på følgende måde:
        (1) ved afgørelsen af, om der er sket en varemærkekrænkelse, skal sø-og handelsretten
        foretage en vurdering af, hvorvidt den omstridte brug af varemærket gør indgreb i en el-
        ler flere af de af varemærkets funktioner, som karnov har påberåbt sig. sø- og handels-
        retten kan ikke afvise en varemærkeretlig krænkelse ved at konstatere, at blot én af flere
        udtrykkeligt påberåbte og procederede funktioner ikke er udsat for indgreb.
        (2) det forhold, at der alene sker brug af varemærket i en lukket betalingsdatabase, ude-
        lukker ikke, at der kan ske et indgreb i varemærkets funktioner. brug af et varemærke på
        en lukket betalingsdatabase vil kunne udgøre erhvervsmæssig brug i henhold til vare-
        mærkedirektivets artikel 10, stk. 2.
        (3) parterne er enige om, at der ikke gælder et kriterium om "nødvendighed" i henhold til
        varemærkedirektivets artikel 10, stk. 2. det, der kan være et kriterium, er, om et vare-
        mærke anvendes rent beskrivende, jf. hölterhoff (c-2/00).”
anmodningen om præjudiciel forelæggelse blev herefter frafaldet.
karnovs adgang til schultz’ portaler
det er under sagen oplyst, at karnov har haft adgang til schultz’ portaler fra 2005 til 2008 og
fra 2011 til 2014.
forklaringer
der er under sagen dokumenteret forklaring fra forbudssagens behandling i sø- og handels-
retten, der er gengivet i sø- og handelsretten kendelse af 18. december 2015, hvor lederen af
karnovs redaktionelle afdeling anne nørvang hansen blandt andet forklarede:
        ”…
        at hun har været ansat i karnov siden november 1996. frem til 2002 arbejdede hun som
        intern redaktør. fra 2002 til 2008 var hun teamleder, og derefter blev hun leder af deres
        redaktionelle afdeling, hvilken stilling hun fortsat bestrider i dag. for nogle år tilbage var
                                                      - 12 -
      det den redaktionelle afdeling, der havde ansvaret for varemærkerne. i dag hører vare-
      mærkerne under marketingsafdelingen.
      hun tegnede et årsabonnement til schultz' arbejdsretsportal i slutningen af 2011. men
      hun benyttede sig ikke af abonnementet. karnov bruger ikke schultz' produkter i forbin-
      delse med det daglige arbejde. formålet med abonnementet var alene konkurrentover-
      vågning, hvilket vil sige på et overordnet plan at holde øje med, hvilke produkter schultz
      udbød, og hvordan de brugte datakilder og sammenstillede data.
      den adgang, karnov havde til schultz' portal i 2005, blev også anskaffet som et led i kon-
      kurrentovervågning, som dog ikke foregik særlig systematisk.
      omkring 10 personer hos karnov, herunder hendes selv, har haft adgang til schultz’ por-
      tal. hun er det eneste medlem af ledelsen, der har haft adgang. hun ved ikke, hvordan
      eller hvor meget de øvrige medarbejdere var inde på portalen, men hun ved, at adgangen
      skete med henblik på konkurrentovervågning.
      konkurrentovervågningen har formentlig bestået af, at man har orienteret sig i indhold af
      domme, lovgivning, artikler og litteratur, samt orienteret sig i funktionaliteten, søgefunk-
      tionen og emneregister. det ville ikke være nærliggende at søge på ufr. man ville for-
      mentlig søge på andre søgeord, som for eksempel ophavsret.
      det er rigtigt, at hun i forbindelse med drøftelser med schultz i løbet af 2013 fik tilsendt
      en adgang til schultz' fef portal, men hun har ikke søgt på denne portal eller i andre af
      schultz' databaser, ud over en database, som schultz driver for landsskatteretten.
      […]
      hun har ikke før opstart af denne sag hørt om, at schultz anvender ufr som reference el-
      ler som metadata. hun har ikke fået fremvist eller selv slået domme op i for eksempel ar-
      bejdsmiljøportalen, der henviser til afgørelser med ufr format.
      […]
      det er rigtigt, at afgørelser, som der i f.eks. domme eller lovforslag alene er henvist til ved
      angivelse af ufr-referencen, ikke kan fremsøges i schultz' database, hvis ikke ufr-
      nummeret kan bruges som søgning. hun vil mene, at forfattere af juridisk litteratur som
      hovedregel henviser til afgørelser ved at henvise til ufr-nummeret, hvis den pågældende
      afgørelse er trykt i ugeskrift for retsvæsen.”
der er herudover dokumenteret forklaringer fra forbudssagens behandling i østre landsret,
som er gengivet i østre landsrets afgørelse af 7. juli 2016, hvor samme anne nørvang han-
sen blandt andet supplerende forklarede:
      ”…
                                                    - 13 -
       at karnov for nyligt har ændret deres produkt- og prisstruktur. tidligere tilbød karnov
       en firmalicens ordning til advokatfirmaerne, der indebar, at advokatfirmaet købte en li-
       cens, der blev bestemt ud fra antallet af bestallingshavende advokater i firmaet. firmaets
       fuldmægtige og sekretærer m.v. fik samtidig gratis adgang til karnov, ligesom prisstruk-
       turen var degressiv. karnovs nye ordning indebærer, at firmaerne nu i stedet betaler for
       det antal brugere, som firmaet ønsker oprettet. der er en vis mængderabat, men ikke en
       degressiv prisstruktur som tidligere. den nye struktur er iværksat efter, at karnov i 2015
       gennemførte en kundesurvey, ligesom karnov havde undersøgt kundernes brugsmøn-
       ster. karnovs vurdering var, at der var behov for et mere enkelt og gennemsigtigt system.
       hun er ikke enig i, at advokatfirmaerne har oplevet en prisstigning på 500 % siden 2010.
       på papiret ser regnestykket muligvis rigtigt ud, men hun antager, at firmaerne med den
       nye ordning fremover kun vil oprette det antal brugere, som reelt har brug for at have
       adgang til karnov, ligesom firmaerne i højere grav vil oprette aftaler i forhold til, hvad
       den enkelte bruger reelt har brug for at få adgang til. hertil kommer, at firmaerne vil ha-
       ve mulighed for at opnå besparelser gennem individuelle prisforhandlinger. hun forven-
       ter bestemt ikke, at karnovs omsætning og/eller resultat i 2016 vil stige med 500 % i for-
       hold til 2010. karnov antager derimod, at indtjeningen vil stige med 3,5 % fra 2015 til
       2016. i 2010 havde karnov en omsætning på omkring 186 millioner kr., mens omsætnin-
       gen i 2014 var på omkring 235 millioner., hvilket også skal ses i sammenhæng med, at
       karnov i 2013 foretog et opkøb.”
der er tilsvarende dokumenteret fra direktør for informationsløsninger hos schultz søren
mariegaards forklaring for østre landsret, hvoraf det blandt andet fremgår:
       ”…
       der er aktuelt 75.000 domme og andre afgørelser i schultz’ domsdatabase, hvoraf om-
       kring 20.000 afgørelser er afsagt af henholdsvis sø- og handelsretten, vestre landsret,
       østre landsret og højesteret. af disse afgørelser er omkring 3.000 afgørelser tillige op-
       trykt i ugeskrift for retsvæsen. de afgørelser, der ikke har en ufr-reference, har selvsagt
       også værdi for domsdatabasen. men de ca. 15 % af afgørelserne, som også er optrykt i
       ugeskrift for retsvæsen, er ofte mere principielle afgørelser og således afgørelser af stør-
       re værdi.”
parternes synspunkter
karnov har i det væsentlige procederet i overensstemmelse med sammenfattende proces-
skrift af 7. februar 2018, hvoraf blandt andet fremgår:
       ”…
       4 anbringender
       til støtte for de nedlagte påstande gør karnov gældende:
                                             - 14 -
4.1 schultz’ brug af ufr-formatet er i strid med god markedsføringsskik, jf. markedsfø-
     ringslovens § 3, stk. 1
4.1.1 ufr-formatets beskyttelsesværdige markedsposition
når retten skal afgøre, om schultz’ anfægtede brug af ufr-formatet er i strid med god
markedsføringsskik, er det en forudsætning, at der foreligger en beskyttelsesværdig
markedsposition for ufr-domssamlingen.
karnov gør gældende, at det er tilfældet. det er da også ubestridt, hvilket retten derfor
kan lægge til grund. alligevel er der behov for at illustrere omfanget af og baggrunden
for denne markedsposition.
ufr-domssamlingen er ikke blot den første generelle domssamling, der blev udgivet i
danmark. det er tillige den eneste domssamling, der vedblivende over en periode på 150
år har udbudt og løbende udvidet sine ydelser. denne vedholdenhed og den dermed
forbundne betydelige investering er årsagen til, at ufr-domssamlingen har opnået den
udbredelse og anvendelse, som er tilfældet i dag.
karnov har altid investeret i udviklingen og fornyelsen af sine tjenester for at skabe vær-
di for sine kunder ud fra et ønske om at være den førende leverandør af juridiske infor-
mationsydelser. mere konkret har karnov løbende investeret i i) udvidelse og forbedring
af indhold og ii) en mere værdiskabende og effektiv brugeroplevelse.
den løbende opdatering, der i sig selv over årene indebærer en betydelig forøgelse af om-
fanget af ugeskrift for retsvæsen, er således blevet suppleret med store udvidelser i form
af digitalisering af ældre årgange og tilføjelse af yderligere indhold: fra slutningen af
1990’erne tilkom historiske domme med nyskrevne overskrifter og opdaterede register-
henvisninger samt udvidelse med artikler i betydeligt omfang: i 2009 tilkom folketingets
ombudsmands udtalelser, i 2010 alle afgørelser fra sø- og handelsrettens afgørelsesdata-
base og i 2014 alle afgørelser fra højesterets afgørelsesdatabase. i 2017 er yderligere
26.550 afgørelser fra det trykte ugeskrift for retsvæsen digitaliseret og gjort tilgængelige
online. siden den første digitalisering af ugeskrift for retsvæsen i midten af 1990’erne
har karnov således løbende investeret kraftigt i den digitale platform, hvorpå kunderne
tilgår ugeskriftet for at levere en mere værdiskabende og effektiv brugeroplevelse. ek-
sempelvis er søgefunktionen forbedret ad flere omgange og der er tilføjet mulighed for at
oprette egen materialesamling, indsætte egne noter eller gøre egne fremhævelser i tek-
sten. desuden har karnov ikke mindst investeret i at skabe et integreret univers, hvor
kunden kan søge tværgående i love og regler, afgørelser, kommentarer og artikler med
mere. i dette univers er det for eksempel muligt at linke sig direkte videre til andre
domme, karnov-noter eller bøger, hvori en given ufr-dom er omtalt.
i et mere snævert og aktuelt perspektiv og med fokus på karnovs investeringer i tids-
skriftet ugeskrift for retsvæsen og dermed i ufr-formatet kan anføres, at formidlingen af
domme i ugeskrift for retsvæsen sker i en redigeret form. den rå afgørelsestekst supple-
res med overskrifter, dommens problem forklares i et resumé, og dommen tilføres emne-
henvisninger og noter. ugeskrift for retsvæsen indeholder domme og kendelser fra hø-
jesteret, landsretterne og sø- og handelsretten. fra højesteret bringes næsten alle afgørel-
ser, idet dog enkelte afgørelser udelades på baggrund af en konkret vurdering. fra lands-
retterne bringes udvalgte afgørelser, mens der fra sø- og handelsretten bringes et mere
                                              - 15 -
begrænset udvalg. når en dom eller kendelse offentliggøres, bliver alle relevante dele af
de underliggende retsinstansers afgørelser tilføjet, således at en højesteretsdom vil kunne
indeholde højesteretsdommen, landsretsdommen og byretsdommen. alternativt resume-
res afgørelsen fra den tidligere instans. allerede før den beskrevne redigering af doms-
materialet investerer karnov i en overordentlig grundig proces til udvælgelse af de præ-
judikater, der bringes i ugeskrift for retsvæsen. afgørelserne udvælges og redigeres af
dommere ved de pågældende embeder, såkaldte ufr-redaktører. der er to redaktører
ved højesteret, to ved hver landsret og én ved sø- og handelsretten. ufr-redaktørerne
modtager honorar fra karnov og assisteres i nogle tilfælde af administrativt personale
ved de respektive embeder. disse aflønnes tillige af karnov. ufr-redaktørens opgave er
at gennemgå afgørelser og udvælge dem, der er egnede til offentliggørelse i tidsskriftet.
ufr-redaktørerne ved landsretterne frasorterer derudover afgørelser til karnovs special-
domssamlinger og fremskaffer materiale fra underliggende instanser, hvor dette ikke al-
lerede findes. ufr-redaktøren udarbejder endvidere overskrifter, resuméer og fodnoter
samt foretager emnerubricering, anonymisering og redigering i forhold til eventuelle
udeladelser og forkortelser. dertil kommer korrekturlæsning, også i relation til karnovs
digitalisering af materialet.
biintervenienterne har anført, at der er et ”friholdelsesbehov”, som er baseret på, at uge-
skrift for retsvæsen indeholder de væsentligste afgørelser i dansk retspraksis, og at ufr i
nogle henseender reelt er eneste domsreference. ud over at synspunktet ikke tager højde
for, at sagen ikke drejer sig om, hvorvidt en dom kan gengives som sådan, men alene dre-
jer sig om, hvorvidt dommen kan gengives med en ufr-reference, så ignorer synspunk-
tet, at karnovs udvælgelse og optagelse af konkrete domme i ugeskrift for retsvæsen
imidlertid i sig selv er en medvirkende faktor til, at dommen overhovedet anses som væ-
sentlig. der ligger således i selve optagelsen af dommen i ugeskrift for retsvæsen og det
hermed forbundne arbejde en beskyttelsesværdig investering og en betydelig markeds-
mæssig værdi.
karnov har immaterielle rettigheder knyttet til værdien af kunder og varemærker samt
produkter, som ultimo 2015 udgjorde mdkk 546. danske aktiviteter står for den væsent-
ligste del af karnovs forretningsomfang, og ugeskrift for retsvæsen udgør en betydelig
andel af den danske aktivitet. disse værdier afskrives over årene, og der sker årligt vær-
difastsættelse heraf i forbindelse med aflæggelse af årsregnskab, således at aktiver altid i
værdi som minimum svarer til forretningsomfang. dertil skal lægges årlige omkostnin-
ger til videreudvikling af platform, produkter og indhold samt en andel af generelle om-
kostninger til redaktion, salg, marketing og øvrige driftsrelaterede omkostninger. der er
med andre ord tale om store millionbeløb og satsninger forbundet med karnovs aktivite-
ter inden for lovområdet i danmark.
disse investeringer har karnov foretaget på et åbent og konkurrenceudsat marked, og
med en hel sædvanlig risiko i relation til afkastet af investeringerne. karnov har ikke væ-
ret under beskyttelse af nogen form for regulatoriske barrierer, og ingen aktører har der-
ved – hverken nu eller tidligere – været afskåret fra at foretage tilsvarende investeringer.
det har således stået konkurrenter frit for at etablere tilsvarende produkter. det gælder
også schultz.
karnovs betydelige investeringer igennem mere end 150 år i at udbrede ufr-formatet,
har resulteret i, at dette entydigt forbindes med karnov og ugeskrift for retsvæsen. disse
                                              - 16 -
investeringer er en af årsagerne til, at karnov og ugeskrift for retsvæsen har opnået en
betydelig markedsandel og en høj kendskabsgrad. ufr-formatet har derfor utvivlsomt en
beskyttelsesværdig markedsposition.
det er for sø- & handelsrettens vurdering i denne sag væsentligt, at denne markedsposi-
tion er opbygget over lang tid på et frit marked. den position, som ufr-formatet har op-
nået, er således alene et resultat af karnovs og dets forgængeres indsats, hvilket skal til-
lægges betydelig vægt i forhold til schultz’ adfærd.
4.1.2 schultz’ utilbørlige anslag mod ufr-formatets markedsposition og udviklingsind-
          satsen bag
der er i relation til ufr-numrene siden 1867 blevet skabt et renommé og en goodwill,
som er uden sidestykke. enhver dansk jurist forbinder ufr-formatet med karnov og
ugeskrift for retsvæsen.
sammenlignes schultz med karnov, er schultz nu i færd med den proces, som karnov
gennemgik med ugeskrift for retsvæsen for mange år siden i relation til at opbygge et
nyt produkt og etablere et kundegrundlag. forskellen er, at schultz ved at adoptere ufr-
formatet, i modsætning til karnov (og andre udbydere af domssamlinger, jf. nedenfor af-
snit 4.1.3), søger at undgå at skulle foretage den investering og indsats, der i sagens natur
er forbundet med at markedsføre et nyt format og skabe goodwill i relation hertil.
kopieringen af ufr-numre fra ugeskrift for retsvæsen til schultz’ egen domssamling gør
det med et slag og uden nogen form for investering muligt at skabe en direkte konkur-
rent til ufr. med andre ord er det muligt for schultz hurtigt at gøre sin konkurrerende
domssamling mere attraktiv på markedet – ikke fordi den er bedre end karnovs, men
fordi markedsføringen heraf sker på karnovs bekostning i den forstand, at den exceptio-
nelle kendskabsgrad samt goodwill, som karnov igennem mange år har opbygget i rela-
tion til ufr-formatet, udnyttes ganske omkostningsfrit.
det gøres gældende, at schultz’ brug af ufr-formatet er udtryk for illoyal konkurrence
og snyltning, idet der er tale om en brug, der alene har til formål at udnytte den relevante
omsætningskreds’ kendskab til ufr og ugeskrift for retsvæsen for herved på utilbørlig
vis at tilegne sig karnovs brugere og kunder. utilbørligheden betones og tydeliggøres af
det forhold, at ufr-formatet bruges uændret og for identiske ydelser. dertil kommer, at
ufr-formatet af den relevante omsætningskreds opfattes som et kvalitetsstempel, og at
den pågældende brug derfor ikke alene på det praktiske og funktionelle plan, men også
rent kommercielt, øger værdien af schultz’ database betydeligt, alt på bekostning af kar-
novs markedsposition og hele forretning.
det må ubestridt lægges til grund, at schultz i forbindelse med tilføjelser af afgørelser til
sin domsdatabase foretager en gennemsøgning af karnovs domssamling med henblik på
at identificere, hvilket ufr-nummer, karnov har tildelt den konkrete afgørelse. det må
ligeledes lægges ubestridt til grund, at schultz føjer det pågældende ufr-nummer til af-
gørelsen, således som den fremtræder i schultz’ database. tilføjelsen af ufr-nummeret til
den enkelte afgørelse i schultz database medfører, at brugerne af schultz’ produkter vil
kunne fremsøge en given afgørelse i schultz database ved brug af ufr-numre, jf. også af-
snittet ovenfor.
                                              - 17 -
det betyder i praksis, at schultz kan udbyde en domssamling, der udgør et egentligt al-
ternativ til ufr-domssamlingen for potentielle kunder, alene på grund af schultz’ udnyt-
telse af ufr-formatet.
dette udgør et utilbørligt anslag mod ufr-formatets markedsposition og den bagvedlig-
gende betydelige udviklingsindsats.
4.1.3 om den legitime brug af ufr som reference
ufr-numre bliver i stort omfang anvendt i den juridiske litteratur mv. med henblik på at
identificere en given afgørelse, der er gengivet af karnov i ugeskrift for retsvæsen med
karnovs redaktionelle tilpasninger. der findes tilsvarende en række andre domssamlin-
ger, der gør brug af egne formater med henblik på identifikation af de heri indeholdte af-
gørelser, og disse ses ligeledes anvendt i den juridiske litteratur mv., herunder f.eks.
grundejernes domssamling (gd), forsikrings- & erstatningsretlig domssamling (fed),
miljøretlige afgørelser og domme (mad) og kendelser om fast ejendom (kfe), for blot
at nævne nogle.
karnov accepterer og har tidligere accepteret, at der i litteraturen og i ikke-
konkurrerende produkter henvises til karnovs produkter, herunder til ufr, ved brug af
ufr-numre, da disse henvisninger refererer specifikt til afgørelser, således som de er
gengivet af karnov. en sådan anvendelse af referencerne vil generere brugere hos kar-
nov i det omfang, referencerne slås op, og denne anvendelse af referencer er derfor loyal.
det gøres omvendt gældende, at karnov ikke skal tåle, at ufr-numre anvendes til at
fremsøge og identificere andre virksomheders gengivelser af afgørelser i domssamlinger,
som er i direkte konkurrence med karnovs domssamling.
der er således en betydelig og – for anbringendet om, at schultz’ brug er i strid med god
markedsføringsskik – helt afgørende forskel på schultz’ illoyale udnyttelse af ufr-numre
til identifikation og fremsøgning af domme i deres egen domssamling og på tredjemands
lovlige reference til domme i karnovs domssamling.
den helt afgørende forskel er, at mens tredjemands lovlige reference til karnovs doms-
samling skaber trafik og kunder til denne, fører schultz’ måde at bruge ufr-formatet til
identifikation og fremsøgning af domme i schultz’ egen domssamling til det direkte mod-
satte, nemlig at der fjernes kunder fra karnovs domssamling, idet schultz netop gennem
anvendelsen af referencen bliver en særlig kvalificeret konkurrent til ufr-
domssamlingen, jf. afsnit 4.1.4 om skadevirkning.
det af schultz i svarskriftet side 8 (…) med henvisning til bilag 01-05 (…) fremførte ved-
rørende brug af henvisninger i tyske domssamlinger har ingen relevans for den retlige
bedømmelse af schultz’ brug af ufr-formatet.
4.1.4 skadevirkning
karnov gør gældende, at schultz’ adfærd har væsentlige negative økonomiske følger for
karnov.
det er en forudsætning for schultz’ virksomhedsmodel, at schultz løbende og systema-
tisk kopierer karnovs ufr-numre, jf. ovenfor afsnit 2.3, hvorved schultz’ domsportal til-
                                                  - 18 -
føres en betydelig værdi, som kan tilskrives schultz’ brug af ufr-formatet. schultz’ ud-
nyttelse af karnovs ufr-format er udtryk for illoyal konkurrence, der uundgåeligt vil
medføre, at kunder flyttes fra karnovs platform til schultz’ platform, hvorved karnovs
omsætning falder. sø- og handelsretten lagde da også i sin kendelse i forbudssagen til
grund, at:
    ”…schultz ved den omhandlede sandsynligvis uberettigede brug af det kendetegn, som ret-
    tighedsindehaveren har investeret i og bygget sit marked op om, vil flytte kunder fra karnov til
    schultz ved at udnytte karnovs indsats i så henseende. retten finder det på den anførte bag-
    grund tillige sandsynliggjort, at der sker en krænkelse af markedsføringslovens § 1.”
det gøres derfor gældende, at schultz ved sin virksomhedsmodel udnytter den betydeli-
ge investering og stærke markedsposition, som karnov har opnået, på en måde, der er i
strid med god markedsføringsskik.
schultz’ adfærd påvirker notorisk trafikken på og tilgangen af kunder til karnovs doms-
database negativt – det er hele pointen med schultz’ anvendelse af ufr-formatet, og det
tydeliggøres af biinterventionen i sagen; biintervenienternes eneste interesse i sagen er
således, at der åbnes op for produkter, der konkurrerer med karnov.
schultz’ brug af ufr-formatet har dermed helt åbenbart den direkte og umiddelbare ska-
devirkning, at den leder brugere og kunder væk fra karnovs domsdatabase og trækker
disse hen til schultz’ domsdatabase. dette står i skarp modsætning til de talrige eksem-
pler, som schultz har fremlagt dokumentation for, på loyale referencer og henvisninger i
lærebøger med videre, der alle leder brugere og dermed kunder hen til karnovs data-
base, jf. ovenfor afsnit 4.1.3.
dertil kommer imidlertid en mere langsigtet skadevirkning i form af tabt goodwill såvel
som et mere generelt værditab for karnovs database som følge af schultz’ implemente-
ring af ufr-formatet i sit produkt.
dette skyldes ikke mindst, at der er en betydelig risiko for, at konkurrenters anvendelse
af ufr-numre på samme vis som schultz med tiden vil medføre, at ufr-formatet udvan-
des og dermed overgår til at være et alment format – en generisk betegnelse – for doms-
henvisninger snarere end et forretningskendetegn, der forbindes specifikt med karnov
og tidsskriftet ugeskrift for retsvæsen.
hertil kommer den risiko for skade på karnovs goodwill, der er umiddelbart forbundet
med, at den relevante omsætningskreds forveksler domsgengivelserne i schultz’ doms-
samling med karnovs domsgengivelser i ugeskrift for retsvæsen. ufr-numrene anven-
des således til at identificere afgørelser, således som de er publiceret i ugeskrift for rets-
væsen. disse indeholder karnovs egne redaktionelle tilpasninger, herunder domsresu-
mer, noter og kommentarer, ligesom flere instansers afgørelser kan være integreret i kar-
novs domsgengivelser. dommene refereret i schultz’ database gengiver derimod ikke
karnovs redaktionelle tilpasninger. ved en søgning på ufr-numre i schultz’ databaser,
vil schultz’ brugere således fremkalde schultz’ egne gengivelser af afgørelser, herunder
eventuelle redaktionelle ændringer lavet af schultz. ved at gøre brug af karnovs ufr-
numre forledes den relevante omsætningskreds til tro, at de ved en søgning på ufr-
                                                  - 19 -
numre i schultz’ domsdatabase fremsøger domme, sådan som de er gengivet i ugeskrift
for retsvæsen med karnovs redaktionelle tilpasninger. dette er imidlertid ikke tilfældet.
4.2 schultz’ brug af ufr-formatet udgør en varemærkekrænkelse, jf. varemærkelovens §
     4
4.2.1 karnovs rettigheder
som anført er karnov indehaver af det registrerede figurvaremærke ufr ugeskrift for
retsvæsen (…). i tillæg til det registrerede varemærke har karnov ved brug stiftet selv-
stændig ret til ufr-formatet og varemærket ufr, der konsekvent og siden 1907 har været
anvendt til at markedsføre ugeskrift for retsvæsen.
4.2.2 varemærkelovens § 4, stk. 1, nr. 1 og nr. 2
karnov kan som varemærkeindehaver forbyde tredjemand at anvende identiske tegn,
hvor der er varesammenfald.
schultz’ brug af ”ufr”, henholdsvis ufr-formatet, sker erhvervsmæssigt og anvendes for
”samme tjenesteydelser” – in casu domssamlinger og domme – for hvilke karnovs vare-
mærke ufr ugeskrift for retsvæsen er registreret, og for hvilke varemærkerne ”ufr” og
ufr-formatet anvendes. faktum er således, at schultz anvender et tegn, der ”… er identisk
med varemærket, og de varer eller tjenesteydelser, for hvilke tegnet er taget i brug, er af samme art,
som de varer eller tjenesteydelser, for hvilke varemærket er beskyttet…”, jf. varemærkelovens §
4, stk. 1, nr. 1, der forudsætter denne ”dobbelt identitet”. allerede på denne baggrund
bør schultz’ brug af ufr-formatet forbydes. uanset ordlyden af § 4, stk. 1, nr. 1 er der
imidlertid med eu-domstolens praksis i realiteten indført en yderligere betingelse for, at
der er sket en krænkelse, idet der udover ”dobbelt identitet” tillige skal være sket et ind-
greb i en eller flere af varemærkets funktioner, jf. nedenfor afsnit 4.2.3.
karnov er tillige berettiget til at forbyde tredjemand at anvende lignende tegn, såfremt
der er risiko for forveksling, herunder at det antages, at der er en forbindelse med vare-
mærket, jf. varemærkelovens § 4, stk. 1, nr. 2. ved bedømmelsen af forvekslelighed skal
der foretages en helhedsvurdering af samtlige relevante omstændigheder i den konkrete
sag med hovedvægten på en vurdering af mærke- og vareligheden, og den risiko er der-
for til stede, jævnfør tillige nærmere nedenfor i afsnit 4.2.3.
hvad angår mærkeligheden bemærkes, at schultz i sin database gør brug af et med ufr-
varemærket identisk mærke, ligesom man gør brug af ufr-formatet. der er således noto-
risk mærkelighed. hvad angår vareligheden er det tilstrækkeligt at bemærke, at schultz
anvender ”ufr” i forbindelse med en konkurrerende domssamling og dermed også for
”indføring, redigering og systematisering af informationer i computerdatabaser”, jf. vareforteg-
nelsen angivet i bilag 1 [e 74]. der er således utvivlsomt varelighed, da schultz anvender
”ufr”, henholdsvis ufr-formatet, for tjenester, der er identiske med dem, for hvilke kar-
novs varemærke er registreret og anvendt.
4.2.3 schultz’ brug af ufr-formatet udgør en erhvervsmæssig brug som kendetegn
sagens varemærkeretlige kerne er, hvorvidt schultz’ brug af ufr-formatet til identifikati-
on og fremsøgning af domme i schultz’ domsdatabase udgør en erhvervsmæssig brug
som kendetegn, hvilket nærmere vil sige, hvorvidt brugen gør indgreb i varemærkets
                                                - 20 -
funktioner, således som dette i henhold til praksis fra eu-domstolen er påkrævet. kar-
nov gør gældende, at dette er tilfældet. således gøres det gældende, at schultz’ brug af
ufr-formatet gør indgreb i varemærkets identifikationsfunktion, oprindelses-
/garantifunktion, kommunikation-/reklamefunktion og dets investeringsfunktion.
parterne er, jf. nedenfor afsnit 5, enige om, at alle varemærkets funktioner, således om
disse er kommet til udtryk i eu-domstolens praksis, som udgangspunkt skal prøves, og
konstaterer man indgreb i blot en enkelt af disse, er der sket en krænkelse.
er schultz’ brug af ufr-formatet ”rent beskrivende”?
schultz har blandt andet henvist til eu-domstolens afgørelse c-2/00 (hölter-
hoff/freiesleben) (…) som argument for, at schultz’ brug af ufr-formatet ikke udgør en
varemærkeretlig brug. domstolen fastslog her, at de interesser, som varemærkedirekti-
vets artikel 5, stk. 1, skal beskytte, ikke påvirkes i en situation, hvor (1) henvisningen til
varemærket sker i forbindelse med erhvervsmæssige forhandlinger med en potentiel
kunde, der er erhvervsdrivende indenfor samme branche, (2) henvisningen alene sker
med beskrivende formål, nemlig at oplyse om kendetegnene ved den vare, der tilbydes
den pågældende kunde, som kender varer forsynet med det pågældende varemærke, og
(3) henvisningen til varemærket ikke kan fortolkes af den potentielle kunde som en angi-
velse af varens oprindelse.
ingen af disse omstændigheder er imidlertid til stede i forbindelse med schultz’ brug af
ufr-varemærket. den helt afgørende forskel er, at ufr ikke er eller angiver en egenskab
ved dommen eller domssamlingen. dertil kommer, at schultz’ brug (1) er rettet mod en
større, ukendt gruppe af nuværende og potentielle nye brugere/abonnenter, og (2) er helt
uden nogen form for oplysning om kendetegnene ved den tilbudte vare, idet brugen
tværtimod indebærer den misinformation, at disse (domsreferaterne) er karnovs og ikke
schultz’ egne, hvorfor (3) ”henvisningerne”, der retteligt må karakteriseres som identifi-
ceringer og fremsøgninger af de pågældende domme, udgør en direkte, om end urigtig,
angivelse af varens oprindelse. der er således ikke tale om en rent beskrivende brug, men
tværtimod en brug, der gør indgreb i samtlige ufr-varemærkets funktioner.
identifikationsfunktionen
schultz anvender (som erhvervsdrivende, i sin egen erhvervsvirksomhed) de unikke
ufr-numre, som karnov tildeler afgørelserne i sin domsdatabase, til at identificere selvs-
amme afgørelser i sin egen domsdatabase. herved udnytter schultz netop den værdi, der
er forbundet med ufr-formatet, og dets evne til at identificere karnovs produkt i form af
konkrete afgørelser, som karnov har udvalgt og gengivet i ugeskrift for retsvæsen. dette
er egnet til at skabe forvirring og forveksling med hensyn til at identificere virksomheden
bag, og schultz gør dermed indgreb i varemærkets identifikationsfunktion.
oprindelses-/garantifunktionen og kommunikations-/reklamefunktionen
hertil kommer, at schultz’ brug af ufr-formatet også gør indgreb i varemærkernes funk-
tion for så vidt angår disses evne til at garantere tjenesteydelsens oprindelse og kvalitet
over for forbrugeren – også benævnt oprindelses-/garantifunktionen – tillige med kommuni-
kations-/reklamefunktionen.
oprindelses- /garantifunktionen kan beskrives således, at den relevante omsætnings-
kreds antager og forudsætter, at de mærkede ydelser er produceret af eller under virk-
                                                  - 21 -
somhedens kontrol, i dette tilfælde karnovs. kommunikations/reklamefunktionen er i
sag c-236/08 og c-238/08 (google/louis vuitton) (…) beskrevet som brug af varemærket
i salgsfremmeøjemed eller som led i en forretningsstrategi, jf. præmis 92 (…). schultz’
brug er utvivlsomt salgsfremmende, og brugen sker tillige som led i en – helt bevidst –
forretningsstrategi, hvor ufr både identificerer og kvalitetsstempler de domme, der hen-
vises til, og tillige udgør en fremsøgningsfunktion, der tilfører schultz’ database en væ-
sentligt bedre brugsværdi. denne forretningsstrategi, der er baseret alene på brug af kar-
novs ufr-format, fastholder eksisterende kunder og tiltrækker nye, alt på bekostning af
karnov.
særligt vedrørende oprindelses-/garantifunktionen er forventningen hos brugeren, når
man støder på karnovs unikke identifikationsnummer og bruger dette til at søge en dom
frem, at det er dommen, således som den er gengivet af karnov i ugeskrift for retsvæ-
sen, man ledes hen til. det er imidlertid ikke tilfældet, idet de domme i schultz’ domsda-
tabase, som kunderne ledes hen til via ufr-formatet, netop ikke er ”produceret af” eller
kontrolleret af karnov.
brugere af schultz’ domsdatabase forledes til at tro, at de ved en søgning på ufr-
formatet får adgang til dommen, således som den er gengivet af karnov i ugeskrift for
retsvæsen, eller at den fremsøgte dom er gengivet med karnovs samtykke, hvilket ikke
er tilfældet. eventuelle fejl, herunder eksempelvis i det tilfælde, at schultz tilføjer det for-
kerte ufr-nummer til en afgørelse, indebærer som afledt effekt heraf, at den goodwill,
der er forbundet med ufr-formatet, risikerer at lide skade i den relevante omsætnings-
kreds, hvilket karnov ikke kan dæmme op for. dertil kommer en mere langsigtet skade-
virkning i form af, at schultz’ brug af ufr-formatet med tiden vil medføre, at varemær-
kerne udvandes og dermed overgår til at være en generisk betegnelse for domshenvis-
ninger snarere end et forretningskendetegn, der forbindes specifikt med karnov og tids-
skriftet ugeskrift for retsvæsen.
schultz anfører i svarskriftet (punkt 2.2, side 2, (…): ”når schultz publicerer en dom, foreta-
ges en 1:1 gengivelse af fuldteksten, som den ser ud ved modtagelsen fra retterne. dommen ano-
nymiseres, og af hensyn til brugervenligheden tilføjer schultz link til tidligere instans, lovrelatio-
ner, henvisninger f.eks. til ufr eller samling af afgørelser fra ef-domstolen og retten i 1. in-
stans.”
det bestrides ikke, at dette er hensigten. realiteten er imidlertid, at karnov ikke ved,
hvad det nærmere er for materiale, der ledes hen til ved schultz’ brug af ufr-nummeret:
om det er karnovs materiale i uændret eller i ændret/redigeret form, schultz’ eget mate-
riale eller noget helt tredje, herunder tredjemands materiale. karnov har ingen mulighed
for – nu eller fremover – at kontrollere referencens korrekthed eller det materiale, der
rent faktisk fremsøges ved schultz’ brug af ufr-nummeret. schultz’ brug af ufr-formatet
medfører en risiko for, at den relevante kreds af brugere kan opfatte schultz’ brug af
formatet som en betegnelse tillige for afgørelsen i den form, som schultz har trykt den,
hvilket skaber risiko for forveksling i forhold til ugeskrift for retsvæsen. dertil kommer,
at eventuelle fejl i referencen og/eller fejl og manglende kvalitet i det materiale, der ledes
hen til ved schultz’ brug af ufr, har en afsmittende negativ effekt på kvaliteten af vare-
mærket ufr.
                                                 - 22 -
schultz anfører i duplikken (punkt 1.2, side 3 (…), at ”karnovs bemærkninger om, at schultz’
database fremover eventuelt kunne ændre karakter, herunder at der fremover skulle opstå ”fejl og
manglende kvalitet” i schultz’ database, [ikke] kan tillægges betydning.” (vores tilpasning).
dette forhold skal netop tillægges betydning, både i relation til den markedsføringsretli-
ge og den varemærkeretlige vurdering. indholdet, kvaliteten og karakteren af det materi-
ale, der rent faktisk fremsøges og dermed knyttes sammen med ufr-nummeret, er oplagt
relevant både i relation til den snyltning og dermed tab af markedsposition, som schultz’
brug medfører, og i relation til det indgreb, som schultz’ brug gør i varemærkets oprin-
delses- og garantifunktion og dets kommunikations-/reklamefunktion.
de ovenfor nævnte indgreb i varemærkernes funktioner sker uafhængigt af, hvorledes
schultz konkret udformer sin grafiske brugerflade, og tillige uafhængigt af, hvorvidt
brugerne er klar over, at de befinder sig på schultz’ og ikke på karnovs hjemmeside og
database. det afgørende er, at selve brugen af ufr-numrene indikerer, at de fremsøgte
domme er identiske med de domme, der under samme nummer publiceres i ugeskrift
for retsvæsen. når schultz muliggør søgninger ved brug af ufr-numre, forventer bru-
gerne naturligvis, at det resultat, der fremkommer, er det samme som det, der ville frem-
komme ved en tilsvarende søgning i ugeskrift for retsvæsen.
investeringsfunktionen
i sag c-323/09 (interflora) (…) beskriver eu-domstolen varemærkets investeringsfunkti-
on som delvis overlappende med reklamefunktionen, men dog forskellig fra denne. det
fremgår af præmis 60-61 (…), at investeringsfunktionen er varemærkets anvendelse for at
opnå eller opretholde et omdømme, der kan tiltrække forbrugerne og sikre deres loyali-
tet, ikke alene ved hjælp af reklamer, men ligeledes ved forskellige forretningsmæssige
teknikker. de samme synspunkter som ovenfor anført i relation til kommunikati-
ons/reklamefunktionen gør sig gældende her til støtte for at schultz’ brug af ufr-
formatet gør indgreb i investeringsfunktionen. at der allerede er et omdømme for kar-
novs ufr-varemærker er evident. schultz’ brug påvirker dette omdømme, hvorved op-
retholdelsen af omdømmet – eller med andre ord: karnovs mulighed for dels at tiltrække
nye kunder, dels at sikre eksisterende såvel som nye kunders loyalitet – bringes i fare.
4.2.4 det er ikke afgørende for varemærkekrænkelsen, at brugen sker på en lukket beta-
          lingsdatabase
parterne er enige om, at det forhold, at der alene sker brug af varemærket i en lukket be-
talingsdatabase, ikke udelukker, at der kan ske et indgreb i varemærkets funktioner, jf.
nedenfor afsnit 5.
karnov bemærker i den forbindelse, at det da heller ikke, hverken af varemærkeloven el-
ler af retspraksis, kan udledes, at det forhold, at der alene sker brug af varemærket i en
lukket betalingsdatabase, udelukker, at der sker et indgreb i varemærkets funktioner. der
gælder således ikke noget krav om, at brugen skal være rettet udad mod et marked med
ubegrænset adgang med henblik på afsætning af varer/ydelser til nye kunder for, at der
er tale om en erhvervsmæssig brug som kendetegn. eu-domstolen har således i sag c-
62/08 (udv north america inc./brandtraders nv.) (…) fastslået, at brug af et varemærke
på forretningspapirer i et lukket forum, nærmere i forbindelse med medvirken til indgå-
else af salgskontrakter, var erhvervsmæssig brug, som gjorde indgreb i varemærkets
funktioner, og derfor kunne forbydes af varemærkeindehaveren.
                                                - 23 -
schultz’ kommercielle brug af karnovs ufr-format, som kan siges at være rettet mod den
del af markedet, der allerede er abonnenter og har betalt for adgangen, sker ikke desto
mindre med henblik på generelt at øge værdien af schultz’ domsdatabase og i kraft heraf
både tiltrække nye kunder samt fastholde eksisterende. brugen har således effekt overfor
eksisterende abonnenter, som løbende skal tage stilling til, om abonnementet skal fornys,
og overfor potentielle, fremtidige abonnenter hos såvel karnov som schultz. dette skal –
efter karnovs opfattelse – karakteriseres som en erhvervsmæssig brug af ufr-formatet
som kendetegn. det forhold, at der er tale om en betalingsdatabase, understøtter dette,
uden dog at være en betingelse herfor.
4.2.5 schultz’ brug af ufr-formatet er ikke ”nødvendig”, jf. varemærkelovens § 5, nr. 2-3
indledningsvis bemærkes, at parterne er enige om, at der ikke gælder et kriterium om
nødvendighed i relation til krænkelsesvurderingen efter varemærkelovens § 4, stk. 1, jf.
nedenfor afsnit 5. det faktum, at anvendelsen af varemærket måtte anses for at være
”nødvendig”, berettiger således ikke en brug heraf og bringer ikke forholdet udenfor va-
remærkelovens § 4.
karnov bestrider herudover, at det er nødvendigt for schultz at bruge ufr-formatet som
sket. schultz gør gældende, at brugen af ufr-numrene er i overensstemmelse med vare-
mærkelovens § 5, nr. 2 og 3. dette bestrides af karnov.
i den forbindelse henvises til højesterets afgørelse i sagen u 2014.3658 h (jensens fiske-
restaurant (…), hvoraf fremgår, at undtagelserne i varemærkelovens § 5 ikke kan fortol-
kes udvidende.
varemærkelovens § 5, nr. 3 hjemler en undtagelse, hvor anvendelsen af et varemærke er
”… nødvendigt for at angive anvendelsen af en vare eller tjenesteydelse, navnlig som tilbehør el-
ler reservedele” [vores fremhævelse]. dette tydeliggør, at kriteriet ”nødvendighed” end ik-
ke efter varemærkelovens § 5 (svarende til varemærkedirektivet artikel 6), er tilstrække-
ligt i sig selv til at fordre en undtagelse fra eneretten; undtagelsen i denne bestemmelse
vedrører specifikt angivelsen af anvendelsen af en vare eller en tjenesteydelse, og kravet
om ”nødvendighed” udgør således ikke hovedelementet i bestemmelsen. kravet om
”nødvendighed” er tværtimod en indskrænkning eller kvalifikation af denne undtagelses
udstrækning. dertil kommer, at denne sag slet ikke vedrører angivelsen af anvendelsen
af en vare eller en tjenesteydelse, som er det, der er undtaget i varemærkelovens § 5, nr. 3,
hvorfor denne bestemmelse allerede af den grund ikke er anvendelig.
karnov bestrider ikke, at der skal være fri adgang til retskilderne, men bestrider, at det
forudsætter, at ufr-formatet frit skal kunne anvendes. karnov bestrider heller ikke, at
der for forfattere med flere er et praktisk behov for loyalt at kunne henvise til trykte rets-
kilder, men som der er redegjort for ovenfor afsnit 4.1.3, er den brug, som schultz gør af
ufr-formatet, ikke identisk hermed, og brugen er ikke udtryk for en loyal henvisning.
4.3 nærmere om nødvendighed og friholdelsesbehov
uden at have fremført konkurrenceretlige anbringender, har schultz med støtte fra biin-
tervenienterne fremført synspunkter om, at den brug, man gør af ufr-formatet, er nød-
vendig, idet det hævdes, at ufr-formatet er en de facto standard, og at der derfor er et be-
hov for at friholde dette fra en eneret.
                                                - 24 -
disse synspunkter er imidlertid af ren konkurrenceretlig beskaffenhed og har ingen rele-
vans, hverken for den markedsføringsretlige eller den varemærkeretlige argumentation
og vurdering. synspunkterne kan endvidere ikke føre til, at der skulle være en ret for
schultz til vederlagsfrit at benytte ufr-formatet til identifikation og fremsøgning af
domme i schultz’ egen domsdatabase.
”nødvendighed” er et kriterium, der (når bortses fra den specifikke regel i varemærkelo-
vens § 5, nr. 3, jf. ovenfor) alene hører hjemme i konkurrenceretten. ”nødvendighed”
indgår mere specifikt i vurderingen af en licensnægtelse, hvor der kan være grundlag for
at udstede tvangslicens (mod betaling) med hjemmel i eu-traktatens artikel 102 og/eller
konkurrencelovens § 11. under forbudssagen og tillige under denne sag er det imidlertid
et ubestridt faktum, at karnov aldrig har nægtet schultz en licens til ufr-formatet, alle-
rede fordi schultz aldrig har anmodet karnov herom.
det bemærkes, at der er en afgørende forskel på, hvorvidt kriteriet ”nødvendighed” an-
vendes som begrundelse for, at en brug af andres varemærker slet ikke udgør en vare-
mærkekrænkelse eller en overtrædelse af god markedsføringsskik, eller om kriteriet i
stedet anvendes som begrundelse for at tildele en konkurrenceretlig tvangslicens. ved
tildelingen af en tvangslicens anerkendes det således netop, at der som udgangspunkt er
tale om en krænkelse, og at der derfor skal betales for brugen af rettigheden. hvis krite-
riet omvendt anvendes varemærkeretligt som kvalificering af en undtagelse til eneretten,
virker det i stedet som en ekspropriation af eneretten uden kompensation. det vil føre til
det absurde resultat, at karnov netop på grund af den helt særlige, langvarige og omfat-
tende indsats har opnået en særlig position på markedet, står helt uden beskyttelse.
uanset det ovenfor anførte vedrørende den juridiske relevans af ”nødvendighed” bestri-
der karnov desuden, at det er ”nødvendigt” for schultz at anvende karnovs ufr-format
for at kunne udbyde en konkurrerende domssamling. det bemærkes i) at det er lykkedes
andre, at etablere en egen taksonomi/referencesystem, ii) at de domme, som er refereret i
ufr-domssamlingen, alene udgør en lille andel af dommene i schultz’ domssamling,
hvilket i sig selv viser, at ufr-nummeret ikke er nødvendigt for at udbyde en domssam-
ling, og iii) at domme i den planlagte nye digitale nationale domsdatabase vil blive iden-
tificeret ved hjælp af european case law identifier (ecli), som det vil stå schultz frit for
at benytte, såfremt schultz ikke ønsker at investere i at skabe og markedsføre sin egen
taksonomi/eget referencesystem.
det er i denne henseende irrelevant, at det ikke er muligt at identificere en dom, der er re-
fereret med et ufr-nummer, uden at kunne anvende referencen. dette er alene en kon-
kret funktion, der så ikke kan tilbydes, uden at det dermed bliver umuligt at udbyde en
domssamling som sådan. denne situation er i øvrigt ikke anderledes, end hvis en afgø-
relse slet ikke findes hos schultz. i så fald skal brugeren også finde afgørelsen hos karnov
eller andetsteds.
4.4 karnov har ikke udvist retsfortabende passivitet
det bestrides, at karnov har udvist nogen form for retsfortabende passivitet. det er i
denne sammenhæng uden betydning, hvornår schultz har påbegyndt sin retsstridige ad-
færd. den af schultz fremlagte dokumentation, jf. bilag k (…), for at schultz har ”indlagt
tidsskriftshenvisninger” i en længere årrække, er derfor uden relevans.
                                                  - 25 -
som det fremgår af anne nørvang hansens forklaring for sø- og handelsretten i for-
budssagen (…), blev den adgang, som en række af karnovs medarbejdere har haft til
schultz’ portaler, og herunder også anne nørvang hansen som den eneste ledende med-
arbejder, anskaffet og brugt alene som led i ”konkurrentovervågning, som […] ikke fore-
gik særlig systematisk.” det fremgår endvidere af forklaringen blandt andet, at hun ikke
fik kendskab til schultz’ anvendelse af ufr som reference og metadata før opstart af for-
budssagen.
retten skal derfor i denne sag, således som man også gjorde i forbudssagen (…), lægge
til grund, at karnov ikke før sidst i 2014 fik kendskab til schultz’ retsstridige brug af ufr-
nummeret til fremsøgning og identifikation af afgørelser, herunder navnlig brugen af
metatags, og at karnov reagerede adækvat og prompte ved straks at rette henvendelse
herom til schultz og i forlængelse heraf anlægge en forbudssag. hertil kommer i øvrigt,
at schultz brug af ufr-formatet er sket med forsæt og således i ond tro.
5 særligt vedrørende behov for præjudiciel forelæggelse for eu-domstolen
karnov var ved sagens anlæg – blandt andet på baggrund af præmisserne i østre lands-
rets kendelse i forbudssagen – af den opfattelse, at der herskede retlig tvivl om en række
af sagens varemærkeretlige aspekter.
det drejede sig om følgende,
        1) hvorvidt det ved fastlæggelsen af, om der ved schultz’ brug af ufr-formatet er sket
              en ”erhvervsmæssig brug af kendetegn”, er tilstrækkeligt alene at vurdere, om der
              sker indgreb i en enkelt af varemærkets funktioner, eller om alle varemærkets funk-
              tioner skal prøves,
        2) hvorvidt det er udelukket, at der er tale om en erhvervsmæssig brug som kendetegn,
              fordi brugen sker på en betalingsdatabase, hvor alene schultz’ betalende abonnenter
              har adgang, og
        3) hvorvidt der skal/kan inddrages et nødvendighedskriterium i den varemærkeretlige
              krænkelsesvurdering i henhold til varemærkelovens § 4.
karnov ønskede på baggrund heraf, at eu-domstolen forelagdes præjudicielle spørgsmål
herom. under forberedelsen konstaterede parterne imidlertid, at der var enighed om be-
svarelsen af disse spørgsmål, hvilket blev meddelt sø- og handelsretten i en fælles e-mail
af den 7. november 2017 (…), hvor man angav følgende:
    ”parterne er […] enige om, at de af karnov formulerede tre spørgsmål skal besvares på følgen-
    de måde:
    (1) ved afgørelsen af, om der er sket en varemærkekrænkelse, skal sø-og handelsretten foretage
    en vurdering af, hvorvidt den omstridte brug af varemærket gør indgreb i en eller flere af de af
    varemærkets funktioner, som karnov har påberåbt sig. sø- og handelsretten kan ikke afvise en
    varemærkeretlig krænkelse ved at konstatere, at blot én af flere udtrykkeligt påberåbte og proce-
    derede funktioner ikke er udsat for indgreb.
    (2) det forhold, at der alene sker brug af varemærket i en lukket betalingsdatabase, udelukker
    ikke, at der kan ske et indgreb i varemærkets funktioner. brug af et varemærke på en lukket be-
                                                  - 26 -
    talingsdatabase vil kunne udgøre erhvervsmæssig brug i henhold til varemærkedirektivets arti-
    kel 10, stk. 2.
    (3) parterne er enige om, at der ikke gælder et kriterium om "nødvendighed" i henhold til va-
    remærkedirektivets artikel 10, stk. 2. det, der kan være et kriterium, er, om et varemærke an-
    vendes rent beskrivende, jf. hölterhoff (c-2/00).”
på denne baggrund blev begæringen om præjudiciel forelæggelse for eu-domstolen
trukket tilbage.
6    karnovs hovedanbringender – en opsamling
6.1 schultz’ brug af ufr-formatet er i strid med god markedsføringsskik, jf. markedsfø-
     ringslovens § 3, stk. 1
karnov gør gældende, at schultz’ brug af ufr-formatet udgør en utilbørlig snyltning og
illoyal konkurrence i strid med markedsføringslovens § 3, stk. 1. ufr-formatet har en be-
tydelig og beskyttelsesværdig markedsposition, og schultz’ brug udgør et utilbørligt an-
slag mod denne markedsposition og mod hele den massive udviklingsindsats, der ligger
bag. schultz’ brug har alene til formål at udnytte den relevante omsætningskreds’ indgå-
ende kendskab til ufr og ugeskrift for retsvæsen for herved på utilbørlig vis at tilegne
sig karnovs brugere og kunder.
schultz’ brug af ufr-formatet til identifikation og fremsøgning af domme i schultz’ egen
domssamling er væsensforskellig fra tredjemands lovlige reference til domme i karnovs
domssamling. sidstnævnte skaber trafik og kunder til karnovs domssamling, mens
schultz’ brug fører til det direkte modsatte, nemlig at der fjernes kunder fra karnovs
domssamling, idet schultz’ domssamling netop ved brugen af ufr-formatet bliver en
særlig kvalificeret konkurrent til ufr-domssamlingen.
schultz’ brug har væsentlige negative økonomiske følger for karnov, både i form af tab af
trafik/kunder og i form af tabt goodwill.
6.2 schultz’ brug af ufr-formatet udgør en krænkelse efter varemærkelovens § 4, stk. 1,
     nr. 1 og nr. 2
karnov gør gældende, at schultz’ brug af ufr-formatet udgør en krænkelse af karnovs
eneret til det registrerede figurvaremærke ufr ugeskrift for retsvæsen, den ved brug
stiftede eneret til ufr-formatet og ufr. schultz’ brug af disse varemærker udgør en er-
hvervsmæssig brug som kendetegn, der indebærer et indgreb i varemærkernes identifi-
kationsfunktion, oprindelses-/garantifunktion, kommunikations-/reklamefunktion samt
investeringsfunktion. dette er tilfældet, også selvom brugen sker på en lukket betalings-
database.
schultz har ikke godtgjort, at schultz’ brug af ufr-formatet er ”rent beskrivende”, eller at
brugen er nødvendig, jf. varemærkelovens § 5, nr. 2-3.
6.3 karnov har ikke udvist retsfortabende passivitet
det bestrides, at karnov har udvist retsfortabende passivitet. på baggrund af den frem-
lagte dokumentation skal retten i denne sag, således som man også gjorde i forbudssa-
gen, lægge til grund, at karnov ikke før sidst i 2014 fik kendskab til schultz’ retsstridige
                                                      - 27 -
       brug af ufr-nummeret til fremsøgning og identifikation af afgørelser, herunder navnlig
       brugen af metatags, og at karnov reagerede adækvat og prompte ved straks at rette hen-
       vendelse herom til schultz og i forlængelse heraf anlægge en forbudssag.”
schultz har i det væsentlige procederet i overensstemmelse med sammenfattende proces-
skrift af 7. februar 2018, hvoraf blandt andet fremgår:
       ”…
       2      sagsfremstilling og anbringender
       2.1 indledning
       2.1.1 sammenfatning af anbringender
       schultz har gennem 20 år selvstændigt udviklet en omfattende domsdatabase. schultz
       har selv indhentet og betalt for samtlige domme og afgørelser i databasen og lavet egen
       brugergrænseflade og indeksering. dette arbejde er sket uafhængigt af karnovs samtidi-
       ge arbejde med at indhente visse af de samme domme.
       for at muliggøre i schultz' database fremsøgning og identifikation af domme, der i of-
       fentlige retskilder og litteraturen (samlet "juridiske tekster") kun er refereret ved deres
       ufr-nummer, er det nødvendigt for schultz at gøre brug af ufr-nummeret (eksempelvis
       "ufr.2005.3029ø") som metatag og ved henvisning. schultz gør kun brug af ufr-
       nummeret til dette formål, og schultz gør ikke brug af noget, som kan betegnes som
       "karnovs version" af retsafgørelsen (opbygning, resumé, titler, noter eller andet).
       henvisning til ufr-nummeret er den mest benyttede måde at identificere danske domme
       i juridiske tekster. der er tale om en de facto standard for alene at henvise til en doms ufr-
       nummer. når højesteret, en offentlig myndighed eller en forfatter henviser til et ufr-
       nummer, og når en bruger søger efter et ufr-nummer, så er det på grund af dommens
       indhold - ikke på grund af den bearbejdning, som karnov måtte have foretaget til dom-
       mene i ufr.
       schultz' brug af ufr-nummeret er ikke brug som varemærke men derimod som identifikati-
       on af den bagvedliggende dom fra en given domstol. schultz gør ikke brug af ufr som
       led i kommerciel kommunikation/reklamering af schultz' virksomhed, og en søgning på
       internettet på et givent ufr-nummer vil ikke medføre links til schultz' database. der er
       således ikke tale om brug som varemærke omfattet af varemærkelovens § 4.
       subsidiært gøres det gældende, at det er nødvendigt for schultz at kunne bruge numme-
       ret, jf. varemærkelovens § 5, nr. 2-3, da ufr-nummeret tit er den eneste måde, hvorpå en
       bruger kan identificere en dom. det afgørende er, om brugen er loyal.
       den almindeligt oplyste og rimeligt opmærksomme bruger er under alle omstændighe-
       der ikke i risiko for forveksling, idet brugere er vant til at se henvisninger til ufr-
       nummeret til identifikation af domme i juridiske tekster, og idet schultz' database er en
       betalingsdatabase, der kræver personligt login. karnov tillader i øvrigt selv i sin database
       fremsøgning på afgørelsesnumrene fra andre databaser og anfører selv flere forskellige
       numre ud for én og samme afgørelse.
                                                 - 28 -
der er ikke nogen omstændigheder ved schultz' adfærd, der i øvrigt efter markedsfø-
ringslovens bestemmelser kunne betragtes som illoyale eller snyltende. schultz' database
er i udseende og brugergrænseflade meget forskellig fra karnovs database. schultz læg-
ger 'sine' domme op før, karnov lægger 'sine' domme op, så det bestrides, at schultz på
nogen måde skulle udnytte "karnovs indsats" forbundet med at udvælge domme.
endelig gøres det gældende, at karnov - hvis medarbejdere siden 2005 har haft adgang til
schultz' database - har udvist retsfortabende passivitet i form af viden eller i det mindste
burde-viden.
2.1.2      forskel i faktum fra den midlertidige forbudssag
som karnov har oplyst i flere af sine processkrifter, har sagens stridspunkt allerede været
genstand for en midlertidig forbudssag i sø- og handelsretten og sidenhen østre lands-
ret. østre landsret fastslog ved kendelse af 7. juli 2016, at det ikke var sandsynliggjort, at
schultz' brug af ufr-nummer til fremsøgning og identifikation krænkede hverken vare-
mærkeloven eller markedsføringsloven. i nærværende sag skal karnov godtgøre en kræn-
kelse.
faktum er i vidt omfang identisk med forbudssagen, men schultz har dog faktisk siden
da i sin database tydeliggjort i endnu højere grad, at der ikke er sammenhæng mellem
schultz og karnov.
schultz skrev som bekendt under forbudssagen blot "henvisninger:" før schultz henvi-
ste til ufr-nummeret for en dom. dette fandt østre landsret var tilladeligt. schultz valg-
te imidlertid - i et forsøg på at undgå et nyt sagsanlæg fra karnov - at ændre på henvis-
ningen. der står således nu "afgørelsen er tillige publiceret af andre i:" for at gøre det
helt klart, at henvisningen er til tredjemand ("af andre"), og at det er afgørelsen som så-
dan, der henvises til.
2.2        schultz' database er selvstændigt udviklet
der er ikke ophavsret til offentlige aktstykker, herunder retsafgørelser, jf. ophavsretslo-
vens § 9. alle kan derfor kopiere og udbrede domme.
schultz' database er bygget op om originale doms- og retsbogsudskrifter. ingen af retsaf-
gørelserne eller andet indhold er fremskaffet via ufr. schultz betaler - på tilsvarende vis
som karnov - dommere for at udvælge og sende relevante domme til schultz indenfor de
retsområder, som schultz' domsdatabase dækker. schultz lægger selv alle afgørelserne
ind i sin database.
når schultz publicerer en dom, foretages en 1:1 gengivelse af fuldteksten, som den ser ud
ved modtagelsen fra retterne. dommen anonymiseres, og af hensyn til brugervenlighe-
den tilføjer schultz link til tidligere instans, lovrelationer og henvisninger til andre steder,
hvor dommen er bragt, eksempelvis til ufr eller samling af afgørelser fra eu-domstolen
og retten i 1. instans.
for de retsafgørelser, som tillige er gengivet i ugeskrift for retsvæsen, indsætter schultz
en henvisning til ufr-nummeret, så brugeren kan vide, at dommen hos schultz svarer til
den dom, der er refereret i ufr under det givne ufr-nummer.
                                                - 29 -
af de domme, som schultz har i sin database fra højesteret, østre og vestre landsret
samt sø- og handelsretten, er det ca. 15%, som også er gengivet i ugeskrift for retsvæ-
sen. det vil sige, at ca. 85% af de domme, som schultz har rekvireret og lagt i sin database
gennem årene, er domme, som aldrig har været trykt i ugeskrift for retsvæsen. disse
domme kan identificeres ud fra rettens sagsnummer, dato, instans etc., som også er den
måde, den juridiske litteratur identificerer såkaldt "utrykte domme", (…).
i de 15% af tilfældene, hvor dommene tillige er refereret i ufr, gælder, at disse domme i
juridiske tekster ofte kun er identificeret ved ufr-nummeret. det er derfor nødvendigt
for schultz at bruge ufr-nummeret, hvis schultz' brugere skal kunne fremsøge domme,
de har læst om i juridiske tekster. brugen sker ved, at schultz ved hjælp af afsigelsesdato
for dommen tjekker i ufr for at se, om domme, der er lagt i schultz' database, tillige er
lagt i ufr. såfremt schultz identificerer en dom i ufr, som også er i schultz' database, da
noterer schultz ufr-nummeret på den konkrete dom og tilføjer dette ufr-nummer som
metadata i den tilsvarende dom i schultz' database. tilføjelsen af ufr-nummeret som me-
tadata er nødvendigt, hvis man skal kunne fremsøge dommen elektronisk. denne praksis
med tilføjelse af ufr-numre som metadata i matchende domme har schultz udført i over
20 år. i perioden juli-november 2014 havde schultz automatiseret denne proces ved hjælp
af software, der kunne slå ufr-nummeret hurtigere op i ufr, end schultz' ansatte kunne
manuelt. i lyset af karnovs henvendelse satte man den automatiserede proces i bero.
denne indsamling af ufr-numre er ikke genstand for denne sag. alene anvendelsen af
ufr-numre til fremsøgning og identifikation af domme er genstand for sagen.
2.3        ufr-nummeret er ofte det eneste identifikationsmiddel for en dom
2.3.1      den mest benyttede form til identifikation af domme i juridiske tekster
det er den altovervejende hovedregel i danske juridiske tekster alene at identificere
domme ved reference til ufr-nummeret (hvor ufr-numre findes) uden at give læseren
nogen anden identifikation af afgørelsen.
det er almindeligt for offentlige myndigheder og landets højeste domstol at henvise til
ufr-numre som eneste identifikationsmiddel for domme, (…). der henvises således normalt
ikke i juridiske tekster til rettens sagsnummer, dato for afgørelsen, retsinstans eller til an-
dre forhold, hvorved dommen kan identificeres, (…):
i de fleste juridiske bøger og artikler anvendes ufr referencer tillige som det eneste identi-
fikationsmiddel til domme, (…) - både i bøgernes tekst og i domsregistrene bagerst i bø-
gerne. som eksempel herpå kan henvises til bilag b.
af hjælpebilaget til bilag b (…) fremgår, at i 18 ud af de 20 bøger er mellem 80 og 100% af
henvisningerne til danske domme til ufr.
på (…) en oversigt over afgørelser fra skat i 2013, som også henviser til ufr og tfs
numre. (…) er et uddrag af søgeresultaterne på afgørelsesdatabasen for landsskatteretten
og skatterådet, som også viser, at domme gengivet i ufr ofte kun bliver refereret ved
ufr-nummeret.
                                                    - 30 -
de fremlagte bilag dokumenterer, at det er standard i danske juridiske tekster alene at
identificere domme ved reference til ufr-nummeret, hvor sådanne numre findes. kun
hvis retsafgørelserne ikke har været refereret i ufr, anvendes henvisning til retternes eg-
ne identifikationsdata eller referencer til andre tidsskrifter.
2.3.2       folk søger ikke efter "karnovs version" - de søger efter dommen som sådan
karnov har gjort gældende, at en henvisning til eller søgning på ufr-nummeret vil få
brugerne til at tro, at det er karnovs version af dommen, man ser, og at brug i litteraturen
af ufr-numre er en identifikation af "karnovs version" af dommen. dette bestrides.
folk, som søger en dom for at kunne læse den i sin fulde længde, søger dommen som så-
dan - ikke karnovs version af dommen. når schovsbo, rosenmeier og salung petersen i
immaterialret om meta-tagging skriver, at …
        denne opblødning og nuancering er siden også kommet til udtryk i u 2010/228h, hvor højeste-
        rets flertal afviste at nedlægge forbud i en sag om meta-tagging […]
… så er det fordi, at de tre forfattere ønsker at fremhæve dommens vigtighed i egenskab
af dens indhold - og ikke i egenskab af det resumé og de noter, som karnov har givet
dommen i ufr. højesterets "opblødning og nuancering" i forhold til vurdering af meta-
tagging - der omtales i citatet ovenfor - følger af rettens afgørelse og kan ikke kun udle-
des af karnovs version af dommen.
det er ubestridt, at når ufr-nummeret er det eneste identifikationsmiddel for en dom, da er
brug af ufr-nummeret den eneste mulighed, man har for at fremsøge dommen. af samme
grund vil en søgning på ufr-nummeret ikke nødvendigvis medføre en forventning om,
at man får karnovs version af dommen frem - særligt ikke under de i denne sag omhand-
lede omstændigheder, hvor brugeren befinder sig i en lukket betalingsdatabase fra
schultz.
på tilsvarende vis vil en søgning fra karnovs database (…) være en søgning efter dom-
men som sådan, uanset om brugeren søger på "h2008.567/2006", "skm2008.643hr", "tfs
2008, 943" eller "u2008.2243h".
2.3.3       schultz kan ikke løse udfordringen bare ved at lave sit eget nummereringssystem
karnov har anført, at schultz kunne skabe sit eget nummereringssystem, såfremt schultz
måtte ønske det. det er korrekt, men det er ikke relevant for sagens afgørelse, eftersom et
eget nummersystem ikke ville overflødiggøre nødvendigheden af loyalt at kunne frem-
søge og identificere afgørelser ved deres ufr-nummer.
schultz kan således ikke ændre på, at ufr-nummeret allerede i størstedelen af litteratur,
offentlige vejledninger, domme og andre juridiske tekster er den eneste måde, hvorpå der
henvises til domme. selv hvis alle juridiske tekster fra i morgen ville ophøre med at hen-
vise til domme ved deres ufr-nummer, ville det stadig være nødvendigt i mange år
fremadrettet at kunne fremsøge og henvise til domme ved netop ufr-nummeret på
grund af, at brugen af ufr-nummeret indtil nu har været så udbredt.
                                                   - 31 -
eftersom domme af mere generel betydning, og som er offentliggjort i ugeskrift for rets-
væsen, i væsentlig omfang omtales i juridiske tekster alene ved angivelse af ufr-
nummeret, da er brug af ufr-nummeret som metadata den eneste mulighed, man har for
at fremsøge dommen.
at brug af ufr-nummeret er nødvendig for at kunne fremsøge dommen, har stor rele-
vans i forhold til den vurdering, sø- og handelsretten skal foretage om, hvorvidt schultz
gør brug af ufr-nummeret som varemærke (hvilket karnov gør gældende) eller blot som
middel til at finde dommen som sådan (hvilket schultz gør gældende). schultz gør gæl-
dende, at eftersom ufr-numre bliver brugt generelt til at henvise til domme, da vil brug
af et ufr-nummer til at fremsøge en konkret dom derfor ej heller nødvendigvis være
brug som varemærke.
2.4        varemærkeloven er lex specialis på spørgsmålet om schultz' brug af ufr-
           nummeret
karnov har ændret rækkefølgen af sin argumentation i forhold til under forbudssagen,
således at markedsføringsloven af karnov nu behandles før varemærkeloven.
varemærkeloven regulerer rettigheder, og markedsføringslovens § 3 regulerer adfærd.
det indebærer, at vurderingen af krænkelse af de to regelsæt ikke i alle henseender er
ens. det bestrides naturligvis ikke af schultz.
det er imidlertid sådan, at i konflikter, hvor der skal foretages en vurdering af et forhold,
der er reguleret efter de varemærkeretlige regler, der er udgangspunktet, at varemærke-
loven er lex specialis. det gælder både i forhold til markedsføringslovens §§ 3 og 22. for
kendetegnsretlige forhold, der reguleres efter varemærkeloven, der skal varemærkeloven
anvendes som udgangspunkt for en retlig vurdering af de retsstiftende kendsgerninger.
koktvedgaard bekræfter dette i immaterialretspositioner (1965), s. 354:
       […] generalklausulen fortrænges af alle specialbestemmelser, der er direkte anvendelige på det fo-
       religgende forhold. [tekst er i kursiv i original]
i birch eriksens markedsføringslovens § 1 - portræt af en generalklausul, (…), beskrives det
som følger:
       det følger af en almindelig lex specialis-betragtning, at rækkevidden af særlovgivning og særbe-
       stemmelser bør undersøges, forinden generalklausulen bringes i anvendelse. [min fremhævelse]
østre landsret fastslog, at schultz ikke gør brug af karnovs varemærke på en måde, der
griber ind i varemærkets funktioner. det må antages, at karnovs ændring til at have
markedsføringsloven som sit primære anbringende er begrundet i et forsøg på at adskille
denne sag fra forbudssagen. imidlertid har karnov selv anerkendt i sin replik, (…) næst-
sidste afsnit, at den midlertidige forbudssag i 2015-2016 vedrører de samme handlinger,
som er omfattet af denne sag.
karnov bestemmer selv hvilke påstande og anbringender, de ønsker at gøre gældende.
forhandlingsmaksimen giver dog ikke karnov mulighed for at ændre på, at såfremt den
                                                  - 32 -
retsstiftende kendsgerning er omfattet af specialbestemmelsen i varemærkeloven - hvil-
ket er tilfældet i nærværende sag - da er det specialbestemmelsen, der normerer retstil-
standen. krænkelsesvurderingen efter varemærkedirektivets artikel 10, stk. 2, er udtryk
for en fuld harmonisering. man kan ikke via markedsføringslovens § 3 nå til et andet re-
sultat end via varemærkeloven om de samme forhold, da det ville underminere og over-
flødiggøre eu-varemærkeretten og være i strid med forpligtelsen til eu-konform fortolk-
ning.
wallberg har i brug af andres varemærker i digitale medier opsummeret dette (…):
        hertil kommer, at der […] er udbredt enighed om, at varemærkeloven bør opfattes som lex specia-
        lis i forhold til den almene konkurrencerets forbud mod illoyal konkurrence. at en bestemmelse el-
        ler her en lov karakteriseres som lex specialis i forhold til en general bestemmelse, indebærer, at det
        er denne bestemmelse, der skal anvendes som udgangspunkt for en retlig vurdering af de
        retsstiftende kendsgerninger.
        […]
        markedsføringslovens generelle bestemmelser i mfl §§ 1, 3 og 18 bør derfor principielt kun an-
        vendes på sådanne konkrete forhold i sager, der vedrører brug af andres varemærker, som
        ikke kan bedømmes efter varemærkelovens regler.
        hvis dette fortolkningsprincip skal have et reelt indhold, fordrer det selvsagt, at en sådan sondring
        gennemføres med tilpas præcision, idet der ellers er risiko for, at det kan "underminere og
        overflødiggøre"798 de varemærkeretlige principper, som eu-domstolen har udstukket,
        hvis handlinger der ikke findes at være i strid med varemærkeloven, i vidt omfang anses
        for at være i strid med god markedsføringsskik […]. [mine fremhævelser]
                                                -oo0oo-
ovenstående bemærkninger er ikke et udtryk for, at schultz gør gældende, at der ikke
skulle være et selvstændigt anvendelsesområde for markedsføringsloven. der er natur-
ligvis et selvstændigt område for markedsføringsloven. men det selvstændige anvendel-
sesområde er kun for en eventuel adfærd, der ikke kan bedømmes efter de varemærke-
retlige regler. ved en bedømmelse af de samme forhold efter markedsføringsloven kan
man ikke nå til et andet resultat end efter varemærkeloven. der er nødt til at være nogle
yderligere forhold ved schultz' adfærd, der skulle kunne begrunde et andet resultat, og de
forhold skulle i givet fald være en illoyal, snyltende adfærd. som det gøres gældende ne-
denfor, udviser schultz ikke en sådan illoyal eller snyltende adfærd.
2.5          den varemærkeretlige vurdering
2.5.1        ufr-nummeret bruges ikke som varemærke af schultz
det bestrides ikke, at karnov har opnået varemærkeret og kendetegnsret til "ufr" for sin
domssamling. det er tillige naturligvis ubestridt i sagen, at varemærket "ufr" indgår i
ufr-nummeret som de tre første bogstaver, og at schultz bruger ufr-nummeret for at til-
lade fremsøgning af afgørelser på sin database.
                                                 - 33 -
schultz bruger dog ikke ufr-nummeret som varemærke, for schultz bruger ikke ufr-
nummeret som led i reklamering for sin virksomhed.
det har aldrig været meningen, at man med en varemærkerettighed i hånden skulle kun-
ne forhindre enhver brug af varemærket. kun brug af varemærket som varemærke kan
forbydes. det beskrives af dommer alexander fra den engelske high court i rexworks
limited mod dr. paul hunter (…) i en sag, der tillige omhandlede brug af et varemærke i et
computersystem:
                 […] a registered mark is not there to provide an absolute barrier to use by
                 third parties, regardless of context. a registered trade mark is a market-
                 ing instrument, not a platform for an absolute monopoly in the use
                 of the term in question. [mine fremhævelser]
det er brugen af et varemærke i markedsføringsmæssig sammenhæng, der udgør varemær-
kebrug. i schovsbo, rosenmeier og salung petersens immaterialret (…) beskrives, at kun
brug af varemærker som kendetegn (dvs. som led i kommerciel kommunikation) kan for-
bydes:
                 varemærkeretten omfatter ikke enhver erhvervsmæssig brug af
                 mærket, men kun brugen heraf som et kendetegn. denne betingelse er
                 ikke udtrykt direkte i vml, men kan siges at ligge implicit i § 3-
                 henvisningen til "tegn" og til, at indehaveren af retten kan forbyde brugen
                 af "varemærket". begrænsningen ligger således, kan man sige, indbygget i
                 "varemærkets funktion", jf. ovenfor c.1, og eu-domstolen har i sagerne
                 om google, jf. i det følgende, ii, forklaret, at det afgørende er, om tegnet
                 bruges som led i en "kommerciel kommunikation". [mine fremhævel-
                 ser]
det bekræftes i forhold til meta-tagging i immaterialret (…):
                 dansk praksis må således nok siges at have bevæget sig i retning af det, som
                 må antages at være udgangspunktet efter eu-dommene: den som bruger
                 en andens varemærke som led i reklamering for sin virksomhed, benytter
                 varemærket som led i "sin egen kommercielle kommunikation". [min frem-
                 hævelse]
schultz gør ikke brug af ufr-nummeret som led i nogen kommerciel kommunikati-
on/reklamering. schultz' brug af ufr-nummeret sker på en lukket betalingsdatabase og
udelukkende for, at en bruger kan fremsøge og identificere en afgørelse. schultz' brug af
ufr-nummeret skaber ikke øget trafik til schultz' betalingsdatabase, da brugeren på da-
tabasen allerede har betalt for adgangen til databasen.
henvisningen til ufr-nummeret i schultz' domsdatabase er således ikke brug af ufr-
nummeret som varemærke/kendetegn. det er en information om, at afgørelsen i ufr har et
givent ufr-nummer. i immaterialret, (…), uddybes:
                                                  - 34 -
                   heller ikke en brug i informationsmæssig sammenhæng udgør en varemær-
                   kekrænkelse, idet tegnet heller ikke i den situation bruges til at "kommuni-
                   kere" men snarere til at "repræsentere" virkeligheden. [kursiv i original]
i danmark er ufr-nummeret almindeligt at bruge som eneste identifikationsmiddel for
domme, og schultz' brug af ufr-nummeret til fremsøgning af dommen er ikke brug af
ufr som varemærke, for schultz markedsfører sig ikke på at tilbyde karnovs version af
dommen. schultz bruger ufr-nummeret som middel til, at brugere kan finde dommen
som sådan. det er nødvendigt for brugeren at indtaste ufr-nummeret for at beskrive den
dom, vedkommende søger efter, og som anført i generaladvokatens forslag til afgørelse i
c-2/00 hölterhoff, (…), medfører dette, at brugen slet ikke falder ind under varemærke-
direktivets artikel 10, stk. 1, som værende varemærkebrug.
2.5.2      brugen er nødvendig, jf. varemærkelovens § 5, nr. 2-3
subsidiært gøres gældende, at brugen af ufr-numre er i overensstemmelse med vare-
mærkelovens § 5, nr. 2-3.
ufr-nummeret angiver hvilken retsafgørelse, der er tale om, så brugere, der har set en re-
ference til en retsafgørelse i en juridisk tekst, kan finde retsafgørelsen, uanset at referen-
cen alene har anført ufr-nummeret, jf. varemærkelovens § 5, nr. 2.
schultz gør endvidere gældende, at schultz' brug af ufr-henvisningen er i overensstem-
melse med god markedsføringsskik, og at brugen af varemærket er nødvendig for at an-
give anvendelsen af databasen, jf. varemærkelovens § 5, nr. 3. for at etablere en selv-
stændig domsdatabase er henvisninger til ufr-numre nødvendige for, at brugere er i stand
til at finde en konkret afgørelse nævnt i den overvejende del af dansk litteratur og i of-
fentlige retsakter. hvis konkurrerende domsdatabaser er udelukket fra at muliggøre op-
slag af domme under anvendelse af ufr-referencen, skabes en situation, hvor jurister de
facto tvinges til at have abonnement på ugeskrift for retsvæsen.
2.5.3      schultz' brug medfører ikke risiko for forveksling
det gøres gældende, at den almindeligt oplyste og rimeligt opmærksomme bruger ikke
er i risiko for forveksling. brugeren ved, at han/hun er på schultz' lukkede betalingsdata-
base, og vedkommende vil ikke tro, at han/hun fremsøger eller ser karnovs version af
dommen.
under hovedforhandlingen vil der blive vist login- og søgeprocessen hos henholdsvis
karnov og schultz, jf. bilag n. nedenfor er et eksempel på forskellen i udseendet mellem
parternes databaser, hvoraf det tydeligt ses, at databaserne i udseende adskiller sig mar-
kant fra hinanden:
karnov:                                               schultz:
                                                - 35 -
når der foretages en forvekslingsbedømmelse, skal retten holde for øje, hvem den almin-
deligt oplyste og rimeligt opmærksomme bruger er i den konkrete situation.
der er ikke tale om en forbruger, hvor graden af opmærksomhed er lav (eksempelvis en
forbruger, der køber dagligvarer i supermarkedet). der er tale om en bruger af juridiske
ydelser, som er vant til at se henvisninger til ufr-nummeret til identifikation af domme i
juridiske tekster, og som netop har logget ind på en lukket betalingsdatabase. databasen
minder hverken i udtryk eller opsætning om karnovs database. brugeren vil også lægge
mærke til, at man hos schultz netop ikke vises karnovs version af dommen.
eu-domstolen har i blandt andet c-361/04 ruiz picasso, præmis 38 og 42, redegjort for, at
den almindeligt opmærksomme og rimeligt oplyste forbrugers opmærksomhed varierer
alt efter hvilken kategori, der er tale om, og at domstole ikke må anlægge en for streng
forvekslingsvurdering:
                 38 i denne forbindelse har domstolen allerede fastslået, at der i helhedsvur-
                 deringen af risikoen for forveksling navnlig skal tages hensyn til, at gen-
                 nemsnitsforbrugerens opmærksomhedsniveau kan variere, alt efter
                 hvilken kategori af varer eller tjenesteydelser der er tale om (lloyd
                 schuhfabrik meyer-dommen, præmis 26).
                 […]
                 42 for det første er det åbenbart, at uanset hvilke varer og varemærker der
                 er tale om, vil der altid være situationer, hvor kundekredsen stillet over for
                 disse kun vil give dem en lav grad af opmærksomhed. såfremt der skulle ta-
                 ges hensyn til den laveste grad af opmærksomhed, som kundekredsen kan
                 tænkes at udvise, når den er stillet over for en vare og et varemærke, ville
                 det i nærværende doms præmis 38 nævnte kriterium, som vedrører det va-
                 riable opmærksomhedsniveau afhængig af kategorien af varer, blive frakendt
                 enhver relevans med henblik på at vurdere risikoen for forveksling. [min
                 fremhævelse]
det gøres gældende, at en almindeligt opmærksom og rimeligt oplyst bruger af schultz'
database ikke vil være i tvivl om, at de fremsøgte domme stammer fra schultz' database.
det bemærkes i den forbindelse, at det i tyskland tilsyneladende er uproblematisk for
konkurrerende domssamlinger at lave henvisninger til andres numre(…). konkurrerende
domssamlinger henviser til hinandens numre på samme måde, som schultz har henvist
                                              - 36 -
til karnovs ufr-nummer og til andre databasers numre. de tyske domssamlinger skriver
blot "fundstellen:" (oversættes til "henvisninger:"), se eks. fra markenr 2009, (…):
markenr og webshoppen jurion ejes af carl heymanns verlag. grur ejes af beck ver-
lag, og wrp ejes af dfv mediengruppe.
                                           -oo0oo-
som bekendt skrev schultz forud for forbudssagen blot "henvisninger:", hvilket, østre
landsret fandt, var tilladeligt. det kunne schultz således have genoptaget efter østre
landsrets kendelse. schultz valgte imidlertid - i et forsøg på at undgå et nyt sagsanlæg
fra karnov - at ændre på henvisningen, når der er henvisninger til afgørelser, der tillige
er publiceret i ufr.
der står således nu, "afgørelsen er tillige publiceret af andre i:" for netop at gøre det mere
klart, dels at henvisningen er til tredjemand, og dels at det er afgørelsen som sådan, der
henvises til. en almindeligt oplyst og rimeligt opmærksom bruger vil således ikke være i
risiko for forveksling. det bemærkes i den forbindelse, at schultz også refererer til numre
fra andre domssamlinger end ugeskrift for retsvæsen, (…), hvilket karnov tillige gør
(…).
                                                - 37 -
2.6        den markedsføringsretlige vurdering
som anført ovenfor giver markedsføringslovens § 3 ikke videre rettigheder i forhold til
beskyttelsen af varemærket/kendetegnet "ufr", end varemærkeloven gør. dette afsnit vil
derfor ikke indeholde en gentagelse af de allerede anførte argumenter under afsnit 2.5,
men sagsøgte henviser generelt til det ovenfor anførte.
det bemærkes dog for god ordens skyld, at også markedsføringsretten er udtryk for en
afvejning mellem modsatrettede hensyn, hvorfor hensynet til karnovs markedsposition
ikke må fortolkes så vidt, at det står i vejen for en effektiv og loyal konkurrence.
2.6.1      schultz udvælger og betaler for de samme domme som karnov
karnov har gjort gældende, at karnov har en beskyttelsesværdig markedsposition - som
schultz angiveligt snylter på - idet karnov betaler dommere ved de højere domstole for
at udvælge og sende domme til karnov.
hertil bemærkes, at schultz på tilsvarende vis som karnov betaler dommere ved domsto-
lene for at udvælge og sende relevante domme til schultz indenfor de retsområder, som
schultz' domsdatabase dækker. der kan være tale om de samme personer hos domstole-
ne, der både udvælger og sender domme til karnov og schultz. schultz indhenter (og be-
taler for) en del flere domme hos domstolene, end karnov gør. efter schultz selv har be-
handlet en dom, bringes den på schultz' domsdatabase. dette sker som regel inden, at
den samme dom bringes i ufr domsdatabasen (…) som eksempel herpå. det er derfor
ikke korrekt, når karnov anfører, at schultz skulle snylte på karnovs indsats i udvælgel-
sen af domme.
når en dom så eksempelvis bringes i ufr, vil schultz tjekke det nummer, som dommen
har fået hos karnov, så der i schultz' domsdata kan oplyses, hvor afgørelsen af andre er
publiceret - og under hvilket nummer. som allerede anført henviser schultz generelt til
numre fra andre databaser - det er ikke begrænset til ufr-nummeret. der henvises ek-
sempelvis også i schultz' databaser til skm, tfm, tfs og kfe numre, se eksempelvis (…).
det øger generelt brugervenligheden af schultz' database, at brugeren kan se hvilket
nummer, den pågældende dom måtte have i andre databaser. schultz' database minder
på den måde om de tyske domsdatabaser, hvor de konkurrerende domssamlinger laver
henvisninger til hinandens numre.
2.6.2      schultz snylter ikke på karnovs markedsposition
hvis der ikke er krænkelse efter varemærkeretten, skal der et ekstra snyltende element -
som eventuelt ikke ville kunne stoppes efter varemærkeretten - til for, at man kan retfær-
diggøre en selvstændig anvendelse af markedsføringslovens § 3.
karnov har selvstændigt i forhold til markedsføringsloven gjort gældende, at schultz
"uden nogen form for investering" og "ganske omkostningsfrit" snylter på karnov og "på
utilbørlig vis" tilegner sig karnovs kunder. som beskrevet ovenfor er det imidlertid ikke
korrekt, at schultz ikke selv investerer i eller har omkostninger til sin domsdatabase.
schultz har betydelige udgifter til indhentelse af domme og til opdatering af sin database,
og schultz har udviklet sin egen måde på, hvordan man ønsker at vise domme, se som
eksempel (…).
                                             - 38 -
schultz' database er i udseende markant anderledes fra karnovs database, og en bruger
kan ikke være i tvivl om, at schultz' database ikke er forbundet med karnovs database.
schultz redegør tydeligt for hvilke parter, der står bag de konkrete databaser, hvad enten
det er schultz, djøf og dansk arbejdsgiverforening, (…), eller om det er schultz og 3f,
(…).
karnov har gjort gældende, at deres markedsposition er resultat af en "overordentlig
grundig udvælgelse af de præjudikater, der bringes i ugeskrift for retsvæsen", (…). det
bestrides ikke, at dommerne, der udvælger afgørelser til ufr, udfører deres arbejde
grundigt. det bemærkes dog, at de dommere, der udvælger domme til schultz, gør et li-
geså grundigt arbejde. karnov har imidlertid tillige gjort gældende, at optagelsen af en
dom i ufr "i sig selv er en medvirkende faktor til, at dommen overhovedet anses som
væsentlig", (…). dette bestrides. dommen må anses som væsentlig i sig selv på grund af
sit juridiske indhold. under alle omstændigheder bemærkes, at domme som regel publi-
ceres i schultz' database, inden de publiceres i ufr.
karnov har også gjort gældende, at schultz' "markedsføring" af sin konkurrerende doms-
samling "sker på karnovs bekostning". hertil bemærkes, at schultz ikke markedsfører, at
der er mulighed for at søge på ufr-numre i schultz' database. søgemuligheden er en for-
anstaltning, der er nødvendig for, at schultz' database kan konkurrere med karnovs da-
tabase. men schultz markedsfører ikke denne mulighed i sin kommercielle kommunikati-
on til kunder.
karnov har også gjort gældende, at "karnov ikke ved, hvad det nærmere er for materiale,
der ledes hen til ved schultz' brug af ufr-nummeret” (…). dette bestrides. karnov har
længe haft adgang til schultz' database, og karnov må udmærket antages at være be-
kendt med, at de afgørelser, der fremsøges, er baseret på schultz' selvstændige indhentel-
se af originale doms- og retsbogsudskrifter.
karnovs bemærkninger om, at schultz' database fremover eventuelt kunne ændre karak-
ter, herunder at der fremover skulle opstå "fejl og manglende kvalitet" i schultz' database,
kan ikke tillægges betydning. domstolene kan naturligvis ikke nedlægge forbud mod en
lovlig brug af ufr-nummeret ud fra den hypotetiske mulighed, at schultz' database i
fremtiden kunne begynde at udvise fejl og manglende kvalitet.
karnov har nævnt, at konkurrencen fra schultz har negative økonomiske følger for kar-
nov, (…). hertil bemærkes, at enhver konkurrence jo per se vil kunne medføre negative
økonomiske følger, og at det afgørende må være, om konkurrencen er loyal eller ej.
karnov har som langsigtet skadevirkning nævnt, at "den relevante omsætningskreds for-
veksler domsgengivelserne". det bemærkes hertil, at schultz har foretaget henvisninger
til ufr-numre i over 20 år uden, at der er ét konkret eksempel på en bruger, der har for-
vekslet domsgengivelser. som allerede anført laver karnov i øvrigt den samme type hen-
visninger til andre gengivelser af én og samme dom, så karnov må have vurderet, at det
ikke giver anledning til forveksling i karnovs egen database.
                                                       - 39 -
      2.7         retsfortabende passivitet
      karnov har anført i stævningen, at karnov "har erfaret", at schultz bruger ufr-nummeret
      til fremsøgning og identifikation af afgørelser. af den formulering kunne udledes, at
      schultz for nylig har påbegyndt sin adfærd med at lave henvisninger til andre databaser.
      imidlertid har schultz siden 1995 indlagt tidsskrifthenvisninger på domme i schultz'
      domsdatabase. grundet formatskift og teknologisk udvikling er det dog kun muligt i dag
      at fremfinde dokumentation fra og med år 2000, (…).
      en række karnov medarbejdere, herunder ledende medarbejdere, har haft adgang til
      schultz' portaler. det gøres gældende, at der derfor hos karnov har været viden eller i
      hvert fald burde-viden om schultz' brug af ufr-nummeret som henvisninger i schultz'
      portaler i hvert fald fra 2005. ved ikke at reagere i 10 år på denne burde-viden har kar-
      nov udvist retsfortabende passivitet.”
biintervenienterne, danske advokater og djøf, har til støtte for schultz i det væsentlige
procederet i overensstemmelse med påstandsdokument af 7. februar 2018, hvoraf blandt
fremgår:
      ”…
      1.1 immaterialretten skal afbalanceres samfundsmæssigt
      allerede fra den tidlige immaterialretsdannelse har der været enighed om, at enhver im-
      materialretlig enerettighed må tåle en rimelig samfundsmæssig afbalancering med hen-
      blik på at sikre, at tildelingen af enerettigheder til enhver tid sker til gavn for samfundet
      som sådan og ikke for enkeltgrupper. der henvises bl.a. til schovsbo, jens m.fl.: immateri-
      alret, 4. udgave, 2015, s. 29.
      et eksempel herpå er, at love domme og andre offentlige aktstykker ud fra et samfunds-
      mæssigt friholdelseshensyn er undtaget fra ophavsretlig beskyttelse i medfør af ophavs-
      retslovens § 9, jf. nærmere herom nedenfor.
      den samfundsmæssige afbalancering er også kommet til udtryk ved, at visse dispositio-
      ner over værker eller andre immaterialretlige subjekter såsom varemærker, der nyder
      immaterialretlig beskyttelse, ikke desto mindre må foretages af andre end indehaveren af
      den omhandlede immaterialretlige eneret.
      når det i præamblen til europa-parlamentets og rådets direktiv (eu) 2015/2436 af 16.
      december 2015 om indbyrdes tilnærmelse af medlemsstaternes lovgivning om varemær-
      ker bemærkes, at ”[d]e enerettigheder, der er knyttet til et varemærke, [ikke bør] give indehave-
      ren ret til at forbyde tredjemands brug af tegn eller angivelser, der anvendes på loyal vis og således
      i overensstemmelse med god markedsføringsskik”, er dette også et umiddelbart udtryk for, at
      der tillige i forhold til varemærkerettigheder bør ske en rimelig samfundsmæssig afba-
      lancering.
                                              - 40 -
på den baggrund er det danske advokater og djøf’s opfattelse, at der også i denne sag
må ske en rimelig samfundsmæssig afbalancering af enhver varemærkeretlig eneret, der
tilkommer karnov, herunder selvsagt til varemærket ufr.
en sådan samfundsmæssig afbalancering må bl.a. tage højde for, at det er en grundlæg-
gende forudsætning for et velfungerende retssamfund, at ethvert retssubjekt har umid-
delbar og uhindret adgang til retskilderne, jf. nærmere herom under pkt. 1.2.
1.2 samfundet har en åbenbar interesse i, at ufr-nummeret kan bruges af konkurrenter
et velfungerende retssamfund kræver i sagens natur umiddelbar og uhindret adgang til
retskilderne. dette grundlæggende hensyn udtrykkes blandt andet i ophavsretslovens §
9.
adgangen til retskilderne er bl.a. understøttet ved udgivelse af statslige publikationer
som lovtidende og folketingstidende. dog har domme i danmark traditionelt ikke været
tilgængeliggjort i statslige medier. tværtimod har offentlighedens adgang til disse se-
kundære retskilder i det væsentlige været sikret gennem private forlags udgivelse af
domssamlinger, herunder særligt ugeskrift for retsvæsen, der har været udgivet siden
1867.
identificering af specifikke domme i lovforarbejder, aktstykker og domme samt i den ju-
ridiske litteratur sker i overvejende grad ved brug af en reference til det sted i ugeskrift
for retsvæsen, hvor dommen er trykt. ikke fordi der herved tænkes på karnovs redige-
rede dom, men fordi der har udviklet sig en de facto standard for alene at identificere en
dom ved reference til det sted i ugeskrift for retsvæsen, hvor dommen er trykt.
for at kunne fortolke retskilder, som henviser til specifikke domme ved brug af ufr-
nummeret, har myndigheder og borgere således et beskyttelsesværdigt behov for at kun-
ne tilgå disse domme under anvendelse af ufr-nummeret – uanset om dette sker i kar-
novs database eller i andre databaser.
samfundet som sådan har derfor en åbenbar interesse i, at konkurrerende udbydere af
domssamlinger, på principielt samme måde som i eksempelvis tyskland og usa, kan
bruge ufr-numre med henblik på i deres egne databaser at identificere domme, herun-
der at den varemærkeretlige eneret ikke er til hinder for en sådan brug af ufr-numre.
konsekvensen er i modsat fald, at etableringen af konkurrerende, generelle domssamlin-
ger i praksis er umulig.
1.3 karnov forsøger at misbruge sin varemærkeret til at fastholde monopollignende stil-
      ling
som den eneste udbyder af domssamlinger, der tillader identificering af domme på
grundlag af ufr-nummeret, indtager karnov for indeværende en monopollignende stil-
ling på det relevante marked.
karnovs monopollignende stilling har bl.a. gjort det muligt for karnov at gennemføre en
endog meget ekstrem prisstigning for en licens for adgang til ugeskrift for retsvæsen.
der henvises i denne forbindelse til bilag i (…), ii (…) og iv (…).
                                                - 41 -
det fremgår af bilag i (..), at en virksomhed med 30 advokater – og altså et højere antal ju-
rister - i 2010 betalte i størrelsesorden <3 tkr/år/bruger for en licens. det følger af karnovs
prisblad for 2016 (bilag iv (…)), at karnov nu øjensynligt er gået over til at fakturere for
hver specifik bruger. der skal altså nu betales for alle brugere og ikke kun advokater. pri-
sen er nu steget til 18 tkr/år/bruger. altså en stigning over 6 år på i størrelsesorden 500 %
- vel at mærke i periode, hvor priserne på juridiske ydelser har været stagnerende og
formentlig faldende.
ved at forsøge at forhindre tredjemand i at udvikle og udbyde domssamlinger, som tilla-
der identificering af domme på grundlag af ufr-numre, søger karnov at cementere sin
monopollignende position, hvor offentlige myndigheder og borgere reelt set tvinges til at
abonnere på ugeskrift for retsvæsen for at kunne gøre sig bekendt med gældende ret.
1.4 sø- og handelsretten må forholde sig kritisk til karnovs standpunkt
sø- og handelsretten bør gå kritisk til værks ved vurderingen af karnovs standpunkt.
det kontekstuelle udgangspunkt for analysen er, at indholdet i karnovs domssamling
ugeskrift for retsvæsen i det væsentlige omfatter materiale, som er udarbejdet af dan-
marks dommere, og som af hensyn til retssamfundets behov er undtaget fra ophavsretlig
beskyttelse. selv forud for den varemærkeretlige og markedsføringsretlige analyse kan
det konstateres, at karnovs standpunkt er egnet til at kompromittere retssamfundets be-
hov.
1.5 karnovs varemærkeret er ikke til hinder for schultz’ brug af ufr-nummeret
når det gælder den varemærkeretlige analyse, er udgangspunktet, at karnov selvfølgelig
har en varemærkeret til ugeskrift for retsvæsen og ufr som mærke for domssamlinger.
karnovs varemærkeret kan imidlertid alene anvendes til at forhindre tredjemand i at
bruge ugeskrift for retsvæsen og/eller ufr som varemærke for sine varer og/eller tjene-
steydelser.
dette grundlæggende princip er blandt andet illustreret i domstolens dom af 25. januar
2007 i sag c-48/05 (opel/autec), der angik autecs markedsføring og salg af legetøjsbiler,
der var miniaturekopier af originale opel biler, og som derfor også var påført opels
mærker som en del af udsmykningen.
denne brug af opels mærker indebar i juridisk forstand ingen varemærkebrug. selvom
opels goodwill følgelig blev udnyttet erhvervsmæssigt, tjente brugen af opels mærker
ikke til at identificere varens – altså legetøjsbilens - kommercielle oprindelse, se hertil
navnlig præmis 23 og 24 samt den tyske bundesgerichtshofs dom af 14. januar 2010 i zr
88/08 (http://www.markenmagazin.de/bgh-opel-blitz-ii-urteil-vom-14-januar-2010-i-zr-
8808/ og http://lexetius.com/2010,1701).
tilsvarende gælder for schultz og andre tredjemænd, som i domsdatabaser muliggør, at
specifikke domme identificeres ved brug af ufr-nummeret. mærket ufr anvendes i juri-
disk forstand ikke som varemærke for domssamlingen. ufr-nummeret anvendes i et
lukket system og alene i dens egenskab som identifikation af en specifik dom, der har
domstolene og ikke karnov som oprindelse. denne brug af ufr-nummeret indebærer in-
gen varemærkemæssig udnyttelse af ugeskrift for retsvæsen eller ufr. schultz og andre
tredjemænd udnytter alene den faktuelle oplysning, at en given dom er trykt et specifikt
sted i ugeskrift for retsvæsen. denne faktuelle oplysning er ikke beskyttet og kan an-
vendes af alle, herunder offentlige myndigheder, forfattere og forlag.
                                                     - 42 -
      der henvises desuden til eu-domstolens dom af 14. maj 2002 i sag c-2/00 (hölterhoff),
      hvor eu-domstolen udtalte, at en varemærkeindehaver ikke kan påberåbe sig sin eneret,
      når tredjemand i forbindelse med erhvervsmæssige forhandlinger angiver, at varen
      stammer fra hans egen produktion, og han alene anvender det pågældende varemærke
      til beskrivelse af den af ham udbudte vares særlige egenskaber, således at det er udeluk-
      ket, at det anvendte mærke i handelen opfattes som en betegnelse for, hvilken virksom-
      hed nævnte vare stammer fra.
      selv hvis der havde været tale om varemærkebrug, ville brugen som anført af schultz
      være undtaget fra karnovs varemærkeret, jf. varemærkelovens § 5, nr. 2-3. med særlig re-
      ference til § 5, nr. 2, bemærkes, at brugen af ufr-referencer sker i en lukket søgemaskine
      til identificering af en specifik dom, og at brugen blot indebærer angivelse af en egenskab
      ved ufr-domssamlingen, nemlig at den givne dom i ufr-domssamlingen kan findes ved
      opslag på et givet år i kombination med et givet sidenummer.
      selv hvis der er tale om varemærkebrug indebærer den af schultz påtænkte brug af spe-
      cifikke referencer som eksempelvis u 2000.2478 videre intet indgreb i karnovs varemær-
      kerettigheder, idet brugen af disse referencer ikke indebærer nogen forvekslingsrisiko
      med karnovs mærker ugeskrift for retsvæsen og ufr, jf. varemærkelovens § 4.
      det er i øvrigt bemærkelsesværdigt, at karnovs standpunkt synes at indebære, at man i
      domssamlinger bør afskæres fra at anvende søgbare henvisninger til andre domssamlin-
      ger. i domssamlingen ugeskrift for retsvæsen kan man i al fald fremsøge referencer til
      afgørelser fra en flerhed af domssamlinger, som karnov ikke selv ejer, herunder kfe og
      nir, se bilag iii (…).
      1.6 markedsføringsloven er ikke til hinder for schultz’ brug af ufr-nummeret
      lovligheden af schultz’ brug af ufr-nummeret skal alene vurderes efter varemærkelo-
      ven, som i forhold til markedsføringsloven er lex specialis.
      schultz’ brug af ufr-nummeret er under alle omstændigheder ikke i strid med markeds-
      føringsloven. schultz’ snylter ikke på nogen goodwill tilhørende karnov, men forfølger
      tværtimod et berettiget og anerkendelsesværdigt formål, nemlig at gøre det muligt for
      danske retssubjekter at tilgå domme umiddelbart og uhindret under anvendelse af ufr-
      nummeret, uanset om dette sker i karnovs database eller i andre databaser.”
sø- og handelsrettens begrundelse og resultat
det er ubestridt, at karnov har opnået varemærkeret og kendetegnsret til ”ufr”.
efter varemærkelovens § 4, stk. 1, kan indehaveren af en varemærkeret forbyde andre, der
ikke har dennes samtykke, at gøre erhvervsmæssig brug af tegn, hvis nærmere betingelser er
opfyldt.
                                                  - 43 -
ved afgørelsen af, om der er sket en varemærkekrænkelse, skal der foretages en vurdering
af, om der ved schultz´ brug sker et indgreb i varemærkets funktioner.
eu-domstolen har i dom af 14. maj 2002 i sag c-2/00 (michael hölterhoff mod ulrich
freiesleben) udtalt, at der bl.a. ikke sker et indgreb i et varemærkes funktion, hvis henvis-
ningen alene sker med beskrivende formål, nemlig for at oplyse om kendetegnene ved den
vare, som tilbydes en potentiel kunde, som kender varer forsynet med det pågældende va-
remærke, og hvis henvisningen til varemærket ikke kan fortolkes af den potentielle kunde
som en angivelse af varens oprindelse.
retten lægger til grund, at det på schultz´ domssamlinger er muligt at fremsøge en afgørelse
på baggrund af afgørelsens ufr-reference. schultz har forud for nærværende sag ændret re-
ferencen til ufr-afgørelsen, fra ”henvisninger:” til ”afgørelsen er tillige publiceret af andre
i:”.
retten lægger videre til grund, at karnov og schultz ikke modtager afgørelser fra domstole-
ne som organisation, men derimod fra ansatte redaktører, der typisk som bibeskæftigelse til
et dommerembede arbejder for forlagene. afgørelserne gennemgår en redaktionel behand-
ling forud for trykning i henholdsvis ugeskrift for retsvæsen og i schultz´ domssamlinger.
det er ubestridt, at schultz’ domssamlinger indeholder et betydeligt antal domme, der ikke
samtidig er optrykt i ugeskrift for retsvæsen.
afgørelserne fremstår derfor i de fleste tilfælde forskellige i henholdsvis ugeskrift for rets-
væsen og i schultz´ domssamlinger. retten kan efter at have fået forevist karnovs og
schultz’ domsdatabaser konstatere, at der også på det visuelle plan er væsentlige forskelle.
retten finder, at der på ovennævnte baggrund ikke er risiko for, at brugeren opfatter
schultz´ reference til ugeskrift for retsvæsen som en angivelse af, at en afgørelse i schultz´
domssamlinger hidrører fra ugeskrift for retsvæsen.
                                                 - 44 -
schultz´ brug af ufr-nummeret fremstår på baggrund af ovenstående momenter herefter ik-
ke som en kommerciel kommunikation, men derimod som en beskrivende information som
middel til, at brugeren kan identificere den pågældende afgørelse.
på denne baggrund finder retten, at der ikke ved schultz´ anførte brug af ”ufr” sker et ind-
greb i varemærkets funktioner. schultz krænker således allerede af den grund ikke karnovs
varemærkeret.
af samme grund, og da der ikke i øvrigt er dokumenteret illoyal adfærd, herunder uretmæs-
sig snyltning, fra schultz’ side, har schultz ikke handlet i strid med markedsføringslovens
regler, herunder markedsføringslovens § 3.
efter sagens udfald, omfang og varighed, herunder at sagen er blevet hovedforhandlet over
to dage, skal karnov betale 150.000 kr. i sagsomkostninger til schultz.
                                       thi kendes for ret:
j. h. schultz information a/s frifindes.
karnov group denmark a/s skal betale sagsomkostninger med 150.000 kr. til j. h. schultz
information a/s.
sagsomkostningsbeløbet forrentes efter rentelovens § 8a.
mette skov larsen                          henrik rothe                   peter juul agergaard
                   flemming bent lindeløv                     per sjøqvist
               - 45 -
            (sign.)
         ___ ___ ___
udskriftens rigtighed bekræftes
  sø- og handelsretten, den