text:
                             højesterets dom
                          afsagt onsdag den 21. januar 2015
sag 180/2013
(2. afdeling)
fagligt fælles forbund som mandatar for a
(advokat jesper schäfer munk)
mod
dansk arbejdsgiverforening som mandatar for carsten skov
(advokat tine benedikte skyum)
biintervenient til støtte for fagligt fælles forbund som mandatar for a: forbundet af offent-
ligt ansatte
(advokat peter breum)
biintervenient til støtte for dansk arbejdsgiverforening som mandatar for carsten skov:
kl
(advokat jørgen vinding)
i tidligere instans er afsagt dom af østre landsrets 5. afdeling den 29. maj 2013.
i pådømmelsen har deltaget fem dommere: lene pagter kristensen, jytte scharling, marianne
højgaard pedersen, hanne schmidt og jan schans christensen.
påstande
parterne har gentaget deres påstande.
anbringender
fagligt fælles forbund som mandatar for a har anført bl.a., at det er godtgjort, at a mundtligt
via drøftelser med carsten skov, og i alle tilfælde skriftligt, havde fremsat ønske om forlæn-
                                                - 2 -
gelse af uddannelsesaftalen over for carsten skov. en arbejdsgiver er forpligtet til at forlænge
en uddannelsesaftale i tilfælde af graviditet og barsel. denne forpligtelse følger dels af ligebe-
handlingsloven og dens eu-retlige grundlag, dels af hensigten og formålet med erhvervsud-
dannelsesloven. udtrykket ”kan” i erhvervsuddannelseslovens § 58, stk. 1, skal i lyset af be-
stemmelsens historiske baggrund, tilblivelse og eu-retlige kontekst, fortolkes som ”skal”, når
fraværet skyldes graviditet/barsel. det er en omgåelse af erhvervsuddannelsesloven og i strid
med ligebehandlingslovgivningen, når en arbejdsgiver bevidst lader en uddannelsesaftale ud-
løbe efter at have modtaget tillæg om forlængelse af uddannelsesforholdet til underskrift.
en erhvervsuddannelsesaftale er uopsigelig, og carsten skovs manglende forlængelse af af-
talen var derfor i strid med erhvervsuddannelseslovens § 60. den manglende forlængelse in-
debar endvidere en direkte eller indirekte forskelsbehandling og må de facto sidestilles med
en afskedigelse. den manglende forlængelse var derfor også i strid med ligebehandlingslo-
vens § 4 og § 9. der påhviler carsten skov en omvendt bevisbyrde, jf. ligebehandlingslovens
§ 16, stk. 4, og denne bevisbyrde er ikke løftet. det vil være i strid med eu-retten og det
grundlæggende princip om adgang til domstolsprøvelse, såfremt den manglende forelæggelse
af sagen for det faglige udvalg afskærer a fra at håndhæve sine rettigheder.
a er herefter berettiget til godtgørelse efter både ligebehandlingsloven og erhvervsuddannel-
sesloven, jf. herved at højesteret ved dom af 6. marts 2014 (ufr 2014.1708) har fastslået, at
der i visse situationer kan gives dobbeltgodtgørelse.
dansk arbejdsgiverforening som mandatar for carsten skov har anført bl.a., at det ikke er
godtgjort, at a fremsatte et ønske om forlængelse af uddannelsesaftalen over for carsten
skov. a bibragte tværtimod carsten skov den opfattelse, at hun ikke ønskede at vende tilbage
til virksomheden hverken før påbegyndelsen eller efter udløbet af hendes barselsorlov. det
fremgår af den lægelige dokumentation i sagen, at as graviditet ikke havde et sygeligt forløb,
hvorfor hun kunne have genoptaget arbejdet hos carsten skov i løbet af foråret 2010, hvis
hun havde været interesseret i at fortsætte og færdiggøre sin uddannelse i carsten skovs virk-
somhed. brevet fra roskilde tekniske skole kan ikke betragtes som en anmodning om for-
længelse af uddannelsesaftalen på as vegne.
en uddannelsesaftale efter erhvervsuddannelsesloven er en tidsbegrænset ansættelsesaftale.
manglende forlængelse af en tidsbegrænset uddannelsesaftale kan ikke sidestilles med en af-
                                                   - 3 -
skedigelse eller ophævelse hverken efter ligebehandlingsloven eller erhvervsuddannelseslo-
ven. der bestod ikke nogen forpligtelse for carsten skov til at forlænge uddannelsesaftalen,
hverken af egen drift eller efter anmodning fra a. erhvervsuddannelseslovens § 58, stk. 1,
må fortolkes i overensstemmelse med ordlyden, og det vil være retssikkerhedsmæssigt sær-
deles betænkeligt at anlægge en fortolkning af bestemmelsen, hvorefter ”kan” skal forstås
som ”skal”. ved ikke at indbringe sagen for det faglige udvalg har a fortabt sin ret til forlæn-
gelse og dermed til en eventuel godtgørelse. det er ikke i strid med ligebehandlingsloven eller
eu-retlige regler og principper at fastholde kravet om forelæggelse af sagen for det faglige
udvalg. der er intet i sagen, der tyder på, at den manglende forlængelse fra carsten skovs
side havde nogen som helst sammenhæng med as graviditet og barsel, og der foreligger der-
for ikke en overtrædelse af ligebehandlingsloven.
til støtte for sin subsidiære påstand har dansk arbejdsgiverforening som mandatar for car-
sten skov anført bl.a., at a ikke har krav på godtgørelse efter erhvervsuddannelsesloven, alle-
rede fordi der ikke er sket en uberettiget ophævelse. der bør ikke udmåles erstatning efter
både erhvervsuddannelsesloven og ligebehandlingsloven, idet der i så fald vil blive tale om
dobbelt kompensation. ved udmåling af en eventuel godtgørelse skal det inddrages, at a
kunne have færdiggjort uddannelsen uden forlængelse, og at carsten skov i forbindelse med
parternes forhandlinger i sagen tilbød a at færdiggøre uddannelsen i hans virksomhed.
biintervenient til støtte for fagligt fælles forbund som mandatar for a, forbundet af offent-
ligt ansatte, har anført bl.a., at retten til at få en uddannelsesaftale forlænget i anledning af
barsel skal ses i overensstemmelse med erhvervsuddannelseslovens formål. lovens hoved-
sigte er det uddannelsesmæssige og ikke det ansættelsesretlige, og lovens bestemmelser skal
forstås og fortolkes i overensstemmelse med dette mål. det faglige udvalg har ifølge under-
visningsministeriet en forpligtelse til at forlænge en uddannelsesaftale, og arbejdsgiveren må
derfor have en tilsvarende pligt. roskilde tekniske skole sendte arbejdsgiveren et tillæg til en
uddannelsesaftale, og det fremgår af brevet, at årsagen til forlængelsen var as barsel. på dette
tidspunkt kunne arbejdsgiveren ikke være i tvivl om as ønske. arbejdsgiveren tog ikke skridt
til at få afklaret, om det var as ønske at få elevaftalen forlænget, og dette kan kun anses at
være begrundet i, at arbejdsgiveren ikke ønskede en sådan forlængelse på grund af barslen.
der kan ikke stilles store krav til elevers tilkendegivelse af, at de ønsker en forlængelse af
elevforholdet, og derfor er brevet tilstrækkeligt til at fastslå, at eleven har fremsat ønsket om
forlængelse. når der er en pligt til forlængelse af en elevaftale, vil en tilkendegivelse af, at
                                                - 4 -
arbejdsgiveren ikke vil fortsætte arbejdsforholdet, være en ophævelse af elevforholdet, såle-
des at godtgørelsen i henhold til ligebehandlingsloven skal fastsættes ud fra praksis vedrø-
rende opsigelse af ansættelsesforhold.
biintervenient til støtte for dansk arbejdsgiverforening som mandatar for carsten skov, kl,
har tilsluttet sig de anbringender, der er fremsat af dansk arbejdsgiverforening som mandatar
for carsten skov, og har supplerende anført bl.a., at der i det højeste kan bestå en pligt for
arbejdsgiveren til at medvirke til færdiggørelsen af elevens uddannelse fra det tidspunkt, hvor
eleven efter endt barsel er klar til at genoptage uddannelsen. derimod består der ikke en pligt
til at forlænge uddannelsesaftalen, mens eleven måtte afvikle barselsorlov. erhvervsuddannel-
seslovens § 58 er en videreførelse af de tidligere regler i lærlingeloven, og sammenhængen
hermed viser, at lovgiver ikke har tilsigtet, at elever skulle have løn under barselsorloven, ef-
ter elevaftalen er udløbet, eller at elevens ansættelsesforhold skulle opretholdes under orlo-
ven. derimod har lovgiver alene sikret eleven ret til dagpenge under barselsorloven og mulig-
hed for at genoptage elevforholdet efter barselsorloven i den periode, uddannelsen skal for-
længes, for at eleven kan færdiggøre uddannelsen.
løn under barsel er ikke en lovbaseret ret, men en ret, der kan følge af kollektiv overenskomst
eller en individuel kontrakt. der er heller ikke efter eu-retten krav på løn under barsel. til-
svarende er der ikke krav på, at et tidsbegrænset ansættelsesforhold efter det aftalte udløb til
stadighed opretholdes under en barselsorlov. retsstillingen efter erhvervsuddannelseslovens §
58 og den dertil knyttede praksis er ikke i strid med ligebehandlingsloven, idet kvindelige
elever ikke behandles anderledes end mandlige elever, der er fraværende på grund af barsel.
såfremt den eksisterende praksis måtte udgøre indirekte forskelsbehandling af kvindelige ele-
ver, er der i givet fald tale om en lovlig forskelsbehandling.
supplerende sagsfremstilling
der er for højesteret fremlagt bl.a. en række opkaldsoversigter til belysning af den telefoniske
kontakt mellem parterne i foråret 2010.
det fremgår af mailkorrespondance af 10. januar 2011 og referat af et forligsmøde mellem
parterne den 22. marts 2011, at carsten skov flere gange har tilbudt a at færdiggøre sin ud-
dannelse i hans virksomhed, og at a ikke har taget imod dette tilbud.
                                               - 5 -
forklaringer
til brug for højesteret er der afgivet supplerende forklaringer af a, carsten skov, andreas
daneholm og karin skov samt forklaring af mitzi heskjær.
a har forklaret bl.a., at hun allerede i januar 2010 fortalte skolen, at hun var gravid. spørgs-
målet var, om hun kunne gå op til den praktiske del af svendeprøven, eller om hun skulle have
uddannelsesaftalen forlænget. de kunne hurtigt konstatere, at hun ikke ville kunne klare den
praktiske del af svendeprøven, da den er fysisk ret hård. der skulle derfor satses på, at uddan-
nelsesaftalen blev forlænget. den 13. april 2010 var hun til et informationsmøde på skolen for
at få svar på, om hun kunne gå op til den skriftlige del af svendeprøven. dette møde blev
holdt en aften, hvor studievejledernes kontor var lukket, så derfor talte hun ikke med studie-
vejleder andreas daneholm den aften. den 5. maj 2010 aflagde hun den skriftlige del af
svendeprøven. efter prøven henvendte hun sig til andreas daneholm og talte med ham om
forlængelse af uddannelsesaftalen. andreas daneholm spurgte, om hun havde talt med sin
arbejdsgiver om forlængelse. hun svarede, at det havde hun gjort, da hun havde talt med ar-
bejdsgiveren om det flere gange. hun har senest den 10. maj 2010 talt med karin skov om
det. hun er sikker på denne dato. andreas daneholm sagde, at det var vigtigt at få forlængel-
sen på plads. a og andreas daneholm indgik en klar aftale om, at andreas daneholm skulle
videresende forlængelsen til arbejdsgiveren. hun er sikker på, at han gjorde det, for hun fik en
kopi af skolens brev til arbejdsgiveren. hun spurgte ikke igen arbejdsgiveren om forlængel-
sen, da de allerede havde talt om det mange gange.
carsten skov har forklaret bl.a., at a i januar 2010 fortalte ham, at hun var gravid, og hun var
ulykkelig over, at hun ikke kunne gå op til svendeprøven. han ringede derfor til skolen og
talte med en studievejleder, der sagde, at der ikke var noget forbud fra skolens side mod, at a
gik op til svendeprøven, selv om hun var gravid. det ville skolen ikke blande sig i. det var op
til a selv. han hørte senere i østre landsret, at der er divergerende meninger blandt skolens
lærere om, hvorvidt en kvindelig elev bør gå op til svendeprøven, mens hun er gravid. han
har ikke talt med a om forlængelse af hendes uddannelsesaftale. han har ikke modtaget andre
breve fra as skole end brevet af 27. maj 2010. skolen har på intet tidspunkt ringet til ham.
andreas daneholm har forklaret bl.a., at han husker a. han husker ikke, om han har foranle-
diget fremsendelse af brevet af 27. maj 2010. han talte med a om besværlighederne i forbin-
delse med afslutningen af hendes uddannelse. problemet var, at hun ikke kunne få forlænget
                                               - 6 -
sin uddannelsesaftale hos sin mester. han kan ikke i dag huske, om han var på skolen den 5.
maj 2010, men han vil ikke afvise, at han har talt med a den dag. der fandtes ikke dengang
nogen klar procedure for forlængelse af uddannelsesaftaler. skolen fremsender tillæg til ud-
dannelsesaftale på baggrund af en henvendelse fra en elev eller fra en mester. han ville aldrig
sende et sådant tillæg uden en henvendelse fra en elev eller fra en mester. han repræsenterer
oftest eleven i en sådan sammenhæng. han ved ikke, om skolen har en rykkerprocedure. han
husker ikke, om han har rådet a til ikke at gå op til svendeprøven. det er muligvis as davæ-
rende klasselærer, ann tendal, der har rådet hende til ikke at gå op. de fraråder normalt gra-
vide kvinder at gå op til den praktiske del af svendeprøven, fordi der skal foretages tunge løft
under prøven. han vidste allerede forud for den 5. maj 2010, at der var problemer med for-
længelsen af as uddannelseskontrakt. dette havde han – så vidt han husker – fået at vide af
ann tendal. han husker ikke, om han sagde det videre til a.
karin skov har forklaret bl.a., at hun aldrig har talt med a om forlængelse af hendes uddan-
nelsesaftale. brevet af 27. maj 2010 er den eneste henvendelse, som hun har set fra as skole.
hun har heller ikke fået nogen telefoniske henvendelser fra skolen. den 19. april 2010 talte
hun med a om dagpengerefusion. det var sidste gang, at hun talte med a. det er hun helt
sikker på. den 12. maj 2010 ringede hun til a for at sige, at der var kommet styr på dagpenge-
refusionen, men a tog ikke telefonen, og hun lagde en besked på as telefonsvarer.
mitzi heskjær har forklaret bl.a., at hun i ca. 12 år har arbejdet som uddannelsessekretær på
roskilde tekniske skole i vilvorde. hun varetager administrative funktioner. hun husker
ikke a eller as sag. hun har underskrevet det brev, som skolen sendte den 27. maj 2010.
brevet er et standardbrev. et sådant brev benyttes, når der skal udarbejdes tillæg til en uddan-
nelsesaftale for eksempel fordi, aftalen skal forlænges eller afkortes, eller specialet skal skif-
tes eller lignende. hun ville aldrig sende et sådant brev af egen drift. hun sender kun et sådant
brev efter opfordring fra en uddannelses- eller erhvervsvejleder eller fra en elev eller fra en
mester. der var dengang ingen fast procedure for opfølgning på en sådan sag. i dag er der
indført en rykkerprocedure, og sagerne gemmes i fem år.
retsgrundlaget
erhvervsuddannelsesloven
i erhvervsuddannelseslovens § 1, stk. 1 og 2 (dagældende lovbekendtgørelse nr. 510 af 19.
maj 2010), anføres om formålet med erhvervsuddannelsesloven bl.a.:
                                                 - 7 -
      ”§ 1. undervisningsministeren tilrettelægger et samordnet system af erhvervsuddannel-
      ser med henblik på den private og den offentlige sektors forskellige beskæftigelsesom-
      råder.
      stk. 2. dette uddannelsessystem skal tilrettelægges således, at det i videst muligt om-
      fang er egnet til at
          1) motivere unge til uddannelse og sikre, at alle unge, der ønsker en
               erhvervsuddannelse, får reelle muligheder herfor og for at vælge inden for en
               større flerhed af uddannelser,
          2) give unge en uddannelse, der giver grundlag for deres fremtidige arbejdsliv,
               herunder etablering af selvstændig virksomhed,
          3) …”
i lovens § 58, stk. 1, nr. 3, og stk. 3, og § 60, stk. 1, anføres om forlængelse og opsigelse af
uddannelsesaftaler:
      § 58. eleven og virksomheden kan indgå aftale om forlængelse af uddannelsestiden med
      et bestemt tidsrum, hvis en elev
      …
      3) har orlov i forbindelse med graviditet, barsel eller adoption efter lovgivningen herom
      …
      stk. 3. er der ikke enighed mellem eleven og virksomheden om forlængelse i anledning
      af fraværsperioder som nævnt i stk. 1, kan det faglige udvalg efter anmodning fra en af
      parterne forlænge uddannelsestiden med et af udvalget fastsat tidsrum.
      …
      § 60. en uddannelsesaftale kan ikke opsiges af aftalens parter.
      stk. 2. …”
af forarbejderne til erhvervsuddannelseslovens § 58 og § 60 (henholdsvis § 57 og § 59 i det
oprindelige lovforslag) fremgår bl.a. (folketingstidende 1987-88, tillæg a, lovforslag nr. l
38, sp. 1267-1268):
      ”til § 57
      til stk. 1 og 2
                                                  - 8 -
      efter bestemmelsens stk. 1 kan parterne under nærmere angivne betingelser med bin-
      dende virkning aftale at forlænge uddannelsestiden, når eleven har været fraværende fra
      virksomheden på grund af sygdom af længere varighed, graviditet m.v. eller deltagelse i
      supplerende skoleundervisning.
      …
      i forhold til de gældende regler indeholder den foreslåede bestemmelse den nydannelse,
      at parterne kan aftale en forlængelse, uden at aftalen skal godkendes.
      …
      til stk. 3
      i stk. 3 er der, for det tilfælde, at parterne ikke er enige om forlængelsen, medtaget en
      bestemmelse om, at det faglige udvalg kan fastsætte en forlængelse efter ansøgning fra
      en af parterne, når eleven har været fraværende fra virksomheden af en af de nævnte
      grunde.
      bestemmelserne i § 57 er en forenkling af de nugældende bestemmelser for lærlinge og
      efg-elever.
      …
      til § 59
      arbejdsaftaler kan i almindelighed bringes til ophør ved en af parternes erklæring,
      eventuelt efter en særlig opsigelsesprocedure m.v., uden at der foreligger misligholdelse
      hos den anden part, og uden at en forudsætning for aftalen har vist sig urigtig eller er
      bristet. i mange ansættelsesforhold er adgangen til opsigelse og eventuelt spørgsmålet
      om fratrædelsesgodtgørelse ordnet ved lov eller kollektiv overenskomst.
      under hensyn til, at uddannelsesaftaler har et videregående formål i forhold til arbejds-
      aftaler i almindelighed, er denne regulering af opsigelsesadgangen ikke tilstrækkeligt
      betryggende for uddannelsesaftalens parter.
      som en videreførelse af principperne i lærlingeloven og reglerne i efg-retsbekendtgørel-
      sen foreslås derfor i stk. 1 en bestemmelse om, at en uddannelsesaftale ikke kan ophøre
      ved en af parternes erklæring, men kun hvis parterne er enige om det. uopsigeligheden
      modificeres dog i stk. 2 (3 måneders prøvetid).”
lovforslaget byggede på betænkning nr. 1112/1987 om grundlæggende erhvervsuddannelser.
i betænkningen s. 299 anfører udvalget om sit forslag til den senere vedtagne § 58 (§ 38 i ud-
valgets lovforslag) bl.a.:
      ”til § 38
      …
      bestemmelserne i § 38 er en forenkling af lærlingelovens § 9, stk. 4, § 10 og til dels § 3,
      stk. 3, samt af efg-retsbekendtgørelsens § 13, stk. 1, og til dels stk. 2. efter disse be-
      stemmelser kan lærekontrakter og uddannelsesaftaler i de nævnte tilfælde forlænges af
                                                 - 9 -
       lærlingerådet eller af det faglige udvalg, hvis afgørelse – i lærlingesager – kan påklages
       til lærlingerådet; i efg-sager har det faglige udvalg den endelige afgørelse.
       efter lærlingerådets og de faglige udvalgs praksis tillades normalt uden videre en for-
       længelse, der svarer til fraværet. forlængelse ud over dette tidsrum tillades kun, når
       særlige grunde foreligger, og en praksis i overensstemmelse hermed bør opretholdes.”
i lærlingeloven fra 1956 (lov nr. 261 af 2. oktober 1956) hed det i § 9, stk. 4, § 10 og § 22,
stk. 1, litra j:
       ”§ 9. …
       stk. 4. såfremt lærlingen på grund af sygdom forsømmer mere end i alt 4 måneder i læ-
       retiden, kan såvel læremesteren som lærlingen forlange læretiden forlænget med et af
       det faglige udvalg godkendt eller fastsat tidsrum. udvalgets afgørelse kan indbringes for
       lærlingerådet, hvis afgørelse er endelig.
       …
       § 10.
       bliver en kvindelig lærling gravid uden at hæve læreforholdet i overensstemmelse med
       § 22, stk. 1, j), kan hver af parterne forlange læreforholdet afbrudt i indtil 3 måneder før
       og 1 måned efter fødslen, således at læreforholdet forlænges tilsvarende; er det læreme-
       steren, der forlanger læreforholdet afbrudt, og lærlingen modsætter sig dette, kan lære-
       mesteren hæve læreforholdet.
       …
       § 22.
       stk. 1. kontrakten kan hæves af lærlingen, for så vidt han er fyldt 18 år, og ellers af
       forældremyndighedens indehaver på hans vegne:
       …
       j) når en kvindelig lærling bliver gravid,
       …”
af bemærkningerne til § 9, stk. 4, fremgår bl.a. (folketingstidende 1955-56, tillæg a, sp.
1141-43):
       ”til § 9
       …
       i stk. 4 har man foreslået indført en bestemmelse, hvorefter læretiden kan forlænges, når
       lærlingen i ialt 4 måneder inden for læretiden har været fraværende fra arbejdet på
       grund af sygdom. i sådanne tilfælde kan såvel lærlingen som læremesteren forlange læ-
       retiden forlænget, idet dog selve det tidsrum, hvormed læretiden ønskes forlænget, når
       parterne er enige, skal godkendes af det faglige udvalg. såfremt parterne ikke har kun-
                                                 - 10 -
        net blive enige om tidsrummet, skal dette fastsættes af det faglige udvalg, der både kan
        tage stilling til, om forlængelse af læretiden skal finde sted og i bekræftende fald med
        hvilket tidsrum. udvalgets afgørelse kan indbringes for lærlingerådet. da der her er tale
        om et fagligt betonet skøn, har man foreslået, at lærlingerådets afgørelse skal være en-
        delig.”
ved lov nr. 162 af 12. april 1978 blev lærlingens adgang efter lærlingelovens § 22, stk. 1, litra
j, til at hæve læreforholdet i tilfælde af graviditet ophævet. samtidig ændredes lovens § 10,
der med ændringslovens § 3, pkt. 1, fik følgende ordlyd:
        ”§ 10. hvis en kvindelig lærling bliver gravid, kan hun forlange læreforholdet afbrudt i
        den periode, hvori hun er berettiget til dagpenge efter lov om dagpenge ved sygdom og
        fødsel. såvel læremesteren som lærlingen kan forlange læretiden forlænget med et af
        det faglige udvalg godkendt eller fastsat tidsrum. udvalgets afgørelse kan indbringes for
        lærlingerådet, hvis afgørelse er endelig.”
af forarbejderne fremgår om ændringerne bl.a. (folketingstidende 1977-78, tillæg a, sp.
3110-3111):
        ”til § 3
        til nr. 1-3.
        når en kvindelig lærling bliver gravid, kan hun hæve lærekontrakten efter lærlingelo-
        vens § 22, stk. 1, j), eller hun kan forlange læreforholdet afbrudt indtil 3 måneder før og
        1 måned efter fødslen i henhold til lovens § 10. lærlingen har ikke krav på løn i denne
        periode. samme ret til at forlange lærekontrakten afbrudt i en periode tilkommer lære-
        mesteren. modsætter lærlingen sig hans ønske, kan han endvidere hæve læreforholdet,
        jfr. § 10 og § 21, stk. 2, d).
        opretholdelse af bestemmelserne om læremesterens adgang til at kræve læreforholdet
        afbrudt i en periode eller i givet fald hæve lærekontrakten i tilfælde af lærlingens gravi-
        ditet strider imod bestemmelserne i det foran nævnte forslag til lov om ligebehandling
        af mænd og kvinder. denne adgang foreslås derfor ophævet.
        lærlingens ret til at hæve lærekontrakten, når hun bliver gravid, kan ikke antages at
        være omfattet af det beskyttelseshensyn over for kvinder, særlig i forbindelse med gra-
        viditet og fødsel, som forslaget til lov om ligebehandling af mænd og kvinder tillader
        tilgodeset. denne ret foreslås derfor ligeledes ophævet.
        efter forslaget vil § 10 herefter kun omfatte en adgang for den kvindelige lærling til at
        forlange læreforholdet afbrudt i en nærmere angivet periode. bestemmelsen om orlovs-
        perioden foreslås samtidig ændret såvel med hensyn til placeringen før og efter fødslen
        som med hensyn til periodens længde.
                                               - 11 -
      det fremgår af bemærkningerne til § 10, (f.t. 1955-56, till. a, sp. 1143) at orlovsperio-
      den (3 måneder før og 1 måned efter fødslen) er placeret under hensyn til, ”…, at lære-
      mesteren kan have en rimelig begrundet interesse i, at arbejdsforholdet afbrydes i de
      sidste måneder før en forventet fødsel, navnlig i de tilfælde, hvor lærlingen i sit arbejde
      har direkte kontakt med publikum, som f.eks. på kontor og i forretning”. da bestemmel-
      sen således er fastsat mere af hensyn til læremesteren end til den gravide lærling, må
      den anses for at være i strid med ligebehandlingsprincippet. med henblik på at give den
      kvindelige lærling samme ret som andre beskæftigede med hensyn til placering af or-
      lovsperioden omkring graviditet og fødsel og samtidig sikre hende en indtægt i hele den
      periode, hvori hun har ret til orlov, foreslås det at ændre bestemmelsen således, at or-
      lovsperioden falder sammen med den periode, i hvilken lærlingen efter dagpengeloven
      kan opnå dagpenge under fravær fra arbejdet på grund af graviditet og fødsel. efter for-
      slaget vil orlovsperioden udgøre i alt 14 uger omkring fødslen, men kan dog tidligst be-
      gynde, når der skønnes at være ca. 8 uger til fødslen.
      endvidere foreslås bestemmelsen i lærlingelovens § 10 om, at læretiden skal forlænges i
      tilfælde af afbrydelse på grund af graviditet og fødsel, bragt i overensstemmelse med
      lovens § 9, stk. 4, om sygdom. efter denne kan læretiden, såfremt fraværet udgør mere
      end 4 måneder, af såvel læremesteren som lærlingen kræves forlænget med et af det
      faglige udvalg godkendt eller fastsat tidsrum. udvalgets afgørelse kan indbringes for
      lærlingerådet, hvis afgørelse er endelig.
      …”
den tidligere efg-retsbekendtgørelses § 13 (bekendtgørelse nr. 88 af 24. februar 1987) havde
følgende ordlyd:
      ”§ 13. vedkommende faglige udvalg eller brancheudvalg kan på virksomhedens eller
      elevens begæring forlænge aftaleperioden, hvis eleven på grund af sygdom har været
      fraværende fra praktikvirksomheden i mere end 10 pct. af den uddannelsestid, der er
      fastlagt i uddannelsesaftalen. aftalen kan ikke forlænges med mere end fraværsperio-
      den. aftalen skal påtegnes om forlængelsen, og der skal gives arbejdsformidlingskonto-
      ret meddelelse herom.
      stk. 2. hvor andre særlige forhold måtte tale derfor, kan det faglige udvalg eller bran-
      cheudvalg godkende en forlængelse af aftaleperioden.”
ligebehandlingsloven
i de ved uddannelsesaftalens udløb gældende bestemmelser i ligebehandlingslovens § 1, stk.
2, § 3, stk. 1, § 4 og § 9 hedder det (dagældende lovbekendtgørelse nr. 734 af 28. juni 2006):
      ”§ 1. …
                                                - 12 -
       stk. 2. der foreligger direkte forskelsbehandling, når en person på grund af køn be-
       handles ringere, end en anden person bliver, er blevet eller ville blive behandlet i en til-
       svarende situation. direkte forskelsbehandling på grund af køn foreligger herunder ved
       enhver form for negativ forskelsbehandling i forbindelse med graviditet og under kvin-
       ders 14 ugers fravær efter fødslen.
       …
       § 3. en arbejdsgiver, som beskæftiger mænd og kvinder, skal behandle dem lige for så
       vidt angår adgang til erhvervsvejledning, erhvervsuddannelse, erhvervsmæssig videre-
       uddannelse og omskoling.
       …
       § 4. enhver arbejdsgiver, der beskæftige mænd og kvinder, skal behandle dem lige for
       så vidt angår arbejdsvilkår. dette gælder også ved afskedigelse.
       …
       § 9. en arbejdsgiver må ikke afskedige en lønmodtager, fordi denne har fremsat krav
       om udnyttelse af retten til fravær eller har været fraværende efter barselslovens §§ 6-14,
       eller i øvrigt på grund af graviditet, barsel eller adoption.”
ligebehandlingslovens § 9 er efterfølgende ved lov nr. 216 af 5. marts 2013 blevet ændret
således, at bestemmelsen udover at omfatte afskedigelse nu tillige omfatter ”anden mindre
gunstig behandling”. det fremgår af lovforslaget, at der var tale om en præcisering af den
hidtil gældende bestemmelse, jf. de specielle bemærkninger til § 1, ad nr. 3 (§ 9).
højesterets begrundelse og resultat
hovedspørgsmålet i sagen er, om carsten skov som arbejdsgiver havde en pligt til at for-
længe as uddannelsesaftale, som udløb under hendes barselsorlov.
forståelsen af erhvervsuddannelseslovens § 58
efter erhvervsuddannelseslovens § 58, stk. 1, kan en elev og en arbejdsgiver indgå aftale om
forlængelse af uddannelsestiden med et bestemt tidsrum, hvis eleven har orlov i forbindelse
med graviditet eller barsel efter lovgivningen herom. ved uenighed mellem eleven og ar-
bejdsgiveren om forlængelse i anledning af en sådan fraværsperiode kan det faglige udvalg
efter anmodning fra en af parterne forlænge uddannelsestiden med et af udvalget fastsat tids-
rum, jf. § 58, stk. 3.
i forarbejderne til § 58 er bl.a. anført, at der er tale om en forenkling af de dagældende be-
stemmelser om lærlinge og efg-elever. efter § 10 i lærlingeloven fra 1978 kunne en lærling,
der blev gravid, forlange læreforholdet afbrudt i den periode, hvori hun var berettiget til dag-
                                               - 13 -
penge efter lov om dagpenge ved sygdom og fødsel. både lærling og arbejdsgiver kunne for-
lange læretiden forlænget med et af det faglige udvalg godkendt eller fastsat tidsrum. af § 13
i efg-retsbekendtgørelsen fra 1987 fremgik, at vedkommende faglige udvalg eller brancheud-
valg på arbejdsgiverens eller elevens begæring kunne forlænge aftaleperioden ved sygefravær
over en vis tid, eller hvor andre særlige forhold måtte tale derfor.
af § 58 fremgår, at det faglige udvalg i tilfælde af uenighed mellem arbejdsgiver og elev efter
anmodning fra en af dem kan forlænge uddannelsestiden, f.eks. hvis eleven har orlov i forbin-
delse med graviditet eller barsel. det er således ikke frivilligt for arbejdsgiveren, om denne vil
forlænge en elevaftale i en sådan situation. det var da heller ikke frivilligt efter de tidligere
gældende bestemmelser i lærlingeloven og efg-retsbekendtgørelsen. en uddannelsesaftale er
endvidere uopsigelig, jf. lovens § 60, stk. 1, og arbejdsgiveren kan ikke opsige eller afbryde
aftalen med den begrundelse, at eleven er gravid og har behov for orlov. aftalen løber derfor
videre under orloven, og dette kan medføre behov for forlængelse, således at eleven kan få
den nødvendige oplæring og få afsluttet sin uddannelse med et uddannelsesbevis. hvis eleven
ikke får mulighed for forlængelse i nødvendigt omfang, vil hun få ringere mulighed for at
gennemføre uddannelsen end elever, der ikke er gravide. en nægtelse af at medvirke til en
nødvendig forlængelse vil således være udtryk for forskelsbehandling på grund af graviditet
og barsel i strid med ligebehandlingsloven.
højesteret finder herefter, at erhvervsuddannelseslovens § 58 efter sin ordlyd, forarbejder og
formål må forstås således, at en elev, der bliver gravid, og som påbegynder barselsorlov, in-
den uddannelsesaftalen er udløbet, kan kræve, at aftalen forlænges i nødvendigt omfang. hvis
der ikke kan opnås enighed om omfanget af forlængelsen – f.eks. fordi parterne har forskel-
lige opfattelser af, om uddannelsesaftalens formål gør det nødvendigt med en forlængelse sva-
rende til den samlede fraværsperiode – kan hver af parterne anmode det faglige udvalg om at
tage stilling til spørgsmålet.
arbejdsgiveren og eleven skal i første række forsøge at opnå enighed om en forlængelse af
uddannelsestiden. initiativet til en drøftelse heraf vil naturligt komme fra den gravide selv
som den, behovet vedrører. arbejdsgiveren har imidlertid i kraft af sin pligt til oplæring en
forpligtelse til at søge afklaret, om der er behov for forlængelse, og om nødvendigt indbringe
spørgsmålet for det faglige udvalg.
                                             - 14 -
anvendelse af reglerne på den konkrete sag
a var fraværende fra arbejde siden den 2. februar 2010 som følge af, at arbejdet var for bela-
stende på grund af graviditet, og hun var af samme grund blevet anbefalet at undlade at gå op
til den praktiske del af svendeprøven. da hun havde termin den 27. juni 2010 og nedkom den
12. juli 2010, havde hun ikke mulighed for at færdiggøre sin uddannelse inden uddannelses-
aftalens udløb den 31. juli 2010, og hun havde derfor krav på at få uddannelsestiden forlænget
i medfør af erhvervsuddannelseslovens § 58. det er ikke godtgjort, at hun skulle have tilken-
degivet, at hun ikke ønskede en forlængelse, og det er ubestridt, at carsten skov modtog ros-
kilde tekniske skoles brev af 27. maj 2010. i dette brev, som var vedlagt et tillæg til uddan-
nelsesaftalen, blev carsten skov bl.a. bedt om at kontakte skolen for udarbejdelse af en
”handlingsplan/slutdato”. carsten skov besvarede ikke skolens brev og forsøgte ikke at få
afklaret, om a ønskede en forlængelse. i stedet bad han hende ved breve af 7. juni og 1. juli
2010 om at tilbagelevere firmaets ejendele med henvisning til, at uddannelsesaftalen udløb på
det oprindelige sluttidspunkt den 31. juli 2010.
højesteret finder, at carsten skov herved har handlet i strid med erhvervsuddannelseslovens §
58, ligesom hans tilkendegivelse i de to breve må sidestilles med en afskedigelse af a i strid
med ligebehandlingslovens § 9.
godtgørelseskravet
i overensstemmelse med sædvanlig praksis ved afskedigelse af lønmodtagere i strid med lige-
behandlingslovens § 9 må en godtgørelse efter § 16, stk. 2, som udgangspunkt fastsættes til et
beløb, der mindst svarer til 6 måneders løn.
højesteret finder, at den betydelige retsusikkerhed, der har været vedrørende spørgsmålet om
elevers ret til forlængelse af uddannelsesaftalen efter erhvervsuddannelseslovens § 58 som
følge af fravær på grund af graviditet og barsel, må indgå som en formildende omstændighed
ved vurderingen af krænkelsens grovhed og dermed ved fastsættelsen af godtgørelsens stør-
relse. det vil endvidere kunne indgå som formildende omstændighed, at arbejdsgiveren før
udløbet af den oprindelige uddannelsesaftale har tilbudt eleven, at vedkommende ville kunne
gennemføre den resterende del af uddannelsen efter udløbet af fraværsperioden, idet eleven
herved har haft sikkerhed for, at uddannelsen ville kunne gennemføres.
                                             - 15 -
carsten skov tilbød ikke før udløbet af uddannelsesaftalen a, at hun kunne gennemføre den
resterende del af uddannelsesforløbet hos ham, men han tilbød dog dette inden fraværsperio-
dens udløb.
på denne baggrund finder højesteret, at godtgørelsen passende kan fastsættes til 40.000 kr.,
svarende til ca. 2 måneders løn. det bemærkes herved, at der ikke findes grundlag for herud-
over at tilkende godtgørelse for uberettiget opsigelse efter erhvervsuddannelsesloven, idet en
sådan godtgørelse ville kompensere for i det væsentlige de samme forhold, som godtgørelsen
efter ligebehandlingsloven.
konklusion og sagsomkostninger
højesteret tager as påstand til følge med 40.000 kr.
under hensyn til sagens principielle karakter skal ingen af parterne betale sagsomkostninger
for landsret og højesteret til den anden part.
                                     thi kendes for ret:
carsten skov skal inden 14 dage efter denne højesteretsdoms afsigelse til a betale 40.000 kr.
med procesrente fra den 9. november 2010.
ingen af parterne skal betale sagsomkostninger for landsret og højesteret til den anden part.


text:
- lc
                                         udskrift
                                             af
                         sø- & handelsrettens dombog
                                        ____________
                                            dom
afsagt den 13. august 2013
p-30-12
                                   lægernes pensionsbank a/s
                                   (advokat henrik hein)
                                   mod
                                   asmus thun bisgaard u/konkurs
                                   (advokat nicolai christen dyhr
                                   v/ advokatfuldmægtig mark villingshøj nielsen)
indledning
      denne sag drejer sig om, hvorvidt et virksomhedspant, som var gyldigt stiftet i en per-
sonligt drevet virksomhed, fortsat har virkning som pantstiftende efter, at virksomheden
med panthavers viden blev afmeldt og overdraget til et interessentskab med den tidligere
virksomhedsindehaver som en af interessenterne.
                                               -2-
påstande
       sagsøgeren, lægernes pensionsbank a/s (herefter benævnt banken) har nedlagt ende-
lig påstand om, at sagsøgte, asmus thun bisgaard under konkurs (herefter benævnt boet)
tilpligtes at anerkende, at de krav, som sagsøgeren har anmeldt i boet, er sikret ved lovligt og
gyldigt virksomhedspantebrev på 500.000 kr. med pant i goodwill, domænenavne og rettig-
heder i henhold til patentloven, varemærkeloven, designloven, brugsmodelloven, mønster-
loven, ophavsretsloven og lov om beskyttelse af halvlederprodukters udformning (typografi)
i asmus thun bisgaards ideelle andel af lægepraksissen lægerne værnedamsvej i/s (cvr-
nr. 33 29 48 32), udstedt af asmus thun bisgaard den 10. juni 2008.
       boet har nedlagt påstand om frifindelse og har protesteret imod, at bankens oprindeli-
ge påstand dagen før hovedforhandlingen blev ændret med tilføjelse af ordene ”... med pant
i goodwill, domænenavne og rettigheder i henhold til patentloven, varemærkeloven, design-
loven, brugsmodelloven, mønsterloven, ophavsretsloven og lov om beskyttelse af halvleder-
produkters udformning (typografi)”.
       banken har tilsvarende protesteret imod boets anførelse af nye anbringender i forbin-
delse med påstandsdokumentet og proceduren.
       der var under hovedforhandlingen enighed om at overlade spørgsmålet om den æn-
drede påstand og nye anbringender i boets påstandsdokument til skifterettens stillingtagen i
forbindelse med sagens afgørelse.
oplysningerne i sagen
       det fremgår af sagen, at læge asmus thun bisgaard den 1. januar 2007 etablerede en-
keltmandsvirksomheden ”læge asmus thun bisgaard” med cvr-nr. 30139941. den 10. juni
2008 blev der udstedt et virksomhedspantebrev i virksomheden på 500.000 kr. til banken.
                                                 -3-
      den 20. december 2010 overdrog asmus thun bisgaard 50 % af enkeltmandsvirksom-
heden til læge tina hesberg rasmussen. samtidig indgik asmus thun bisgaard og tina
hesberg rasmussen en interessentskabskontrakt om oprettelse af en fælles lægepraksis un-
der navnet ”lægerne værnedamsvej i/s”, cvr-nr. 33294832, hvor de resterende 50 % af as-
mus thun bisgaards tidligere praksis blev indskudt.
      for overdragelse af 50 % af enkeltmandsvirksomheden betalte tina hesberg rasmus-
sen 1.400.000 kr. beløbet blev indbetalt til banken og anvendt til indfrielse af og nedskrivning
af asmus thun bisgaards engagementer i banken.
      asmus thun bisgaards enkeltmandsvirksomhed blev noteret ophørt i det centrale
virksomhedsregister pr. 31. december 2010.
      den 27. oktober 2011 blev asmus thun bisgaards bo taget under rekonstruktionsbe-
handling. banken anmeldte et krav på 2.555.433 kr. og gjorde gældende, at kravet var sikret
ved virksomhedspant med en pantramme på 500.000 kr. den 21. januar 2012 blev asmus
thun bisgaards bo taget under konkursbehandling.
forklaringer
      asmus thun bisgaard har forklaret, at han blev praktiserende læge i 2006, hvor han
overtog det ene ydernummer i en praksis med to læger på værnedamsvej. han begyndte at
optage lån i lægernes pensionskasse, før han overtog praksissen. hans første kompagnon
afgik ved døden, hvorved det andet ydernummer blev ledigt. dødsboet skulle først afvikles
og en ny kompagnon findes, hvilket tog 2-3 år. i den periode drøftede han med lægernes
pensionskasse muligheden for at sælge en del af praksissen. lægernes pensionskasse lagde
pres på ham for at sælge, indtil tina hesberg rasmussen efter et par års ansættelse blev
kompagnon og overtog det andet ydernummer. oprindeligt var det planen, at overdragelsen
skulle være sket i sommeren 2010, men sagen trak ud på grund af danske bank, som var ti-
na hesberg rasmussens bank. han ønskede at fortsætte sit engagement med lægernes pen-
sionskasse vedrørende sin andel af praksissen. han kan ikke huske, om han havde drøftelser
med lægernes pensionskasse om stiftelsen af interessentskabet eller om erhvervskreditten
blev nedbragt yderligere i forbindelse med salget til tina hesberg rasmussen. på dette tids-
punkt var han syg med en diskusprolaps og afventede en operation. han mener derfor ikke,
                                                -4-
at han reagerede mere på det. tina hesberg rasmussen og danske bank krævede, at hans
engagementer vedrørende praksissen skulle overtages af danske bank. i januar 2011 blev
han deltidssygemeldt frem til sommerferien og derefter fuldtidssygemeldt på grund af can-
cer. han har ikke været i praksissen siden. der blev ansat en vikar, der drev hans andel af
praksissen. den måde, det deponerede beløb blev anvendt af lægernes pensionskasse, var
ikke som aftalt.
      jette smed har forklaret, at hun er bankuddannet og nu ansat i lægernes pensionskas-
se. lægernes pensionsbank er et datterselskab af lægernes pensionskassen. i 2010 og 2011
var hun kundechef i lægernes pensionsbank. asmus thun bisgaard var blevet kunde i 1998
og blev erhvervskunde i banken i 2007, da han købte sig ind i en lægepraksis. det var først
på det tidspunkt, at banken rigtigt stiftede bekendtskab med ham. da hans engagement vok-
sede, valgte banken at etablere et virksomhedspant. det skulle være et styringspant, hvilket
var helt sædvanligt. hans goodwill var mere værd, og banken ønskede ikke, at der skulle
komme andre og få pant i hans goodwill. hun fik kendskab til tina hesberg rasmussens
overtagelse af det ene ydernummer nogen tid, før overtagelsen fandt sted. de havde bedt
ham om at sælge en del af praksissen allerede i 2008. asmus thun bisgaard fik 1.400.000 kr.
for andelen, som de indfriede hans lån med. de indfriede lån var blevet optaget i forbindelse
med hans overtagelse af praksissen og ombygning af denne. den resterende sum blev indsat
på hans erhvervskredit. den overskudslikviditet, der kom i forbindelse med indfrielsen af
lånene, skulle anvendes til at nedbringe erhvervskreditten. de ønskede at komme af med
hans engagement, da de var af den opfattelse, at han havde misligholdt engagementet. de
havde også på fornemmelsen, at han var ved at skifte bank. det var derfor hensigten, at er-
hvervskreditten skulle indfries og lukkes ned. banken fik en kopi af den nye interessent-
skabskontrakt. hun var ikke bekendt med, at hans personlige virksomhed ophørte pr. 31.
december 2012. lægernes pensionskasse accepterede, at danske bank fik pant i interessent-
skabet, forudsat at danske bank respekterede pensionskassens pant, og at købesummen blev
betalt til lægernes pensionskasse. lægernes pensionskasse tinglyste ikke sit virksomheds-
pant i interessentskabet, fordi der jo allerede var virksomhedspant i den personlige virksom-
hed. der blev ikke afdraget på kreditten efter deponeringen. asmus thun bisgaard valgte at
rykke sine indtægter til en anden bank.
                                              -5-
parternes argumenter
       advokat henrik hein har til støtte for den nedlagte påstand gjort gældende, at ban-
kens virksomhedspant i asmus thun bisgaards enkeltmandsvirksomhed var tinglyst og
dermed sikret mod ekstinktion. ved oprettelsen af ”lægerne værnedamsvej i/s” beholdt
asmus thun bisgaard selv halvdelen af den tidligere enkeltmandsvirksomhed, som han
herefter indskød i ”lægerne værnedamsvej i/s”. der skete ikke et ejerskifte ved asmus
thun bisgaards indskud af den ideelle andel i interessentskabet, hvorfor overdragelsen af
den ideelle andel til interessentskabet ikke medførte bortfald af det udstedte virksomheds-
pantebrev, og hvorfor panteretten ikke gik tabt i den forbindelse, men fortsat kan gøres gæl-
dende i asmus thun bisgaards ideelle andel af interessentskabet.
       banken har ikke på noget tidspunkt givet afkald på sin panteret, hverken udtrykkeligt
eller stiltiende.
        da virksomhedspantet var tinglyst forinden oprettelsen af interessentskabet, er det
uden betydning, at virksomhedspantet er oprettet på et cvr-nr., der ikke længere eksisterer.
det afgørende for virksomhedspantets eksistens er, at virksomhedspantet blev tinglyst. en
tinglyst ret kan ikke fortrænges, medmindre der foreligger en særlig situation. boet kan såle-
des ikke ekstinkvere virksomhedspantebrevet, og panteretten skal derfor respekteres af kon-
kursboet.
       advokatfuldmægtig mark villingshøj nielsen har til støtte for den nedlagte påstand
gjort gældende, at banken alene er meddelt virksomhedspant i goodwill m.v. i asmus thun
bisgaards personlige virksomhed med cvr-nr. 30139941. banken blev orienteret om stiftel-
sen af interessentskabet og modtog i henhold til aftale salgssummen for den solgte halvdel af
enkeltmandsvirksomheden på 1.400.000 kr. salgssummen anvendte banken til nedbringelse
af asmus thun bisgaards engagement i banken. banken var således under hele forløbet ori-
enteret om afviklingen af enkeltmandsvirksomheden, og ved opfyldelse af bankens betingel-
se om deponering af salgssummen må banken anses for at have frigivet virksomhedspantet.
hvis banken ønskede at bevare en panteret efter afmeldelsen af enkeltmandsvirksomheden,
                                                 -6-
burde banken have reageret. banken reagerede imidlertid ikke før ved anmeldelse af krav i
rekonstruktionssagen 11 måneder efter ophøret af enkeltmandsvirksomheden.
       det gøres videre gældende, at ved ophøret af asmus thun bisgaards enkeltmands-
virksomhed ophørte bankens virksomhedspant også. virksomhedspantet fulgte ikke med
over i asmus thun bisgaards ideelle andel af interessentskabet, allerede fordi det ikke er
muligt at etablere virksomhedspant i en ideel andel eller i den ideelle andels indhold. selv-
om banken havde et gyldigt stiftet pant i asmus thun bisgaards ideelle ejerandel af interes-
sentskabet, har banken ikke iagttaget sin sikringsakt, hvorfor panteretten derfor i dette til-
fælde vil være ekstinkveret af konkursboet.
       hvis banken havde ønsket virksomhedspant efter enkeltmandsvirksomhedens ophør,
så skulle banken have taget virksomhedspant i selve interessentskabet eller have haft under-
pant i læge asmus thun bisgaards goodwill heri.
       bankens virksomhedspant er således ikke længere gyldigt og kan derfor ikke gøres
gældende overfor konkursboet.
skifterettens bemærkninger
       vedrørende spørgsmålet om den ændrede påstand er det skifterettens opfattelse, at
ændringen alene indebar indføjelse af et citat fra selve pantsætningen, hvis indhold allerede
måtte være boet bekendt. skifteretten tillader derfor ændringen af påstanden. tilsvarende
findes de nye anbringender, fremkommet i boets påstandsdokument, ikke at være af en så-
dan beskaffenhed, at banken ikke havde mulighed for at varetage sine interesser uden ud-
sættelse af hovedforhandlingen, hvorfor fremsættelse af disse anbringender tillades. der-
imod finder skifteretten ikke anledning til at tillade de af boets anbringender, der først frem-
kom under proceduren.
       skifteretten lægger efter bevisførelsen til grund, at bortsalget af de 50 % af den person-
ligt drevne lægepraksis såvel som ophøret af denne skete efter aftale med banken, og at pro-
venuet ligeledes efter aftale blev anvendt til nedbringelse af asmus thun bisgaards gæld til
banken. bankens sikkerhed i form af virksomhedspant i den personlige lægepraksis med
cvr-nr. 30139941 bortfaldt ved ophøret af lægepraksissen den 31. december 2010. virksom-
                                               -7-
hedspantet blev ikke overført til interessentselskabet, og bankens krav var således ikke læn-
gere sikret ved virksomhedspant. skifteretten tager derfor boets frifindelsespåstand til følge.
       for så vidt angår sagens omkostninger forholdes som nedenfor bestemt. der er ved
omkostningsfastsættelsen lagt vægt på sagens omfang, herunder sagens genstand, komplek-
sitet og resultat.
                                     thi kendes for ret:
       asmus thun bisgaard under konkurs v/ kurator nicolai christen dyhr frifindes.
       inden 14 dage betaler lægernes pensionskasse a/s 40.000 kr. i sagens omkostninger til
asmus thun bisgaard under konkurs.
                                       jeanette melchior
                                            (sign.)
                                         ___ ___ ___
                              udskriftens rigtighed bekræftes
                                  sø- og handelsretten, den

source: retspraksis

LICENSE:
Creative Commons Legal Code

CC0 1.0 Universal

type: caselaw

jurisdiction: Denkmark


text:
- mcj
                         udskrift
                             af
              sø- & handelsrettens dombog
                        ____________
den 25. april 2007 blev af retten i sagen
p-8-06
1) genua a/s
(advokat søren lund)
2) jens majgaard
(advokat søren lund)
mod
world simulation software aps u/konkurs
(advokat john jakobsen ved
advokatfuldmægtig jakob hans johansen)
afsagt sålydende
                          d o m:
denne sag drejer sig om et spørgsmål om pantesikkerhed i
royaltybetalinger.
sagsøger 1, genua a/s, har nedlagt principal påstand om,
at sagsøgte, world simulation software aps under konkurs,
herefter kaldet boet, tilpligtes at anerkende, at sagsø-
ger 1 med virkning fra den 7. januar 2005 har panteret i
royaltybetalinger til boet fra ke media a/s vedrørende
gangland, samtlige brætspil, samt gba-spillene koala
                           - 2 -
brothers, care bears og babar, dog max. for det underlig-
gende krav på 840.000 kr. med tillæg af rente, 10 % p.a.
fra 1. november 2004, jf. låneaftale af 24. oktober 2004.
sagsøger 1 har nedlagt subsidiær påstand om, at boet til-
pligtes at anerkende, at sagsøger 1 har panteret for
disse indbetalinger i perioden den 7. januar 2005 og
indtil den 6. juni 2005.
sagsøger 2, jens majgaard, har nedlagt principal påstand
om, at boet tilpligtes at anerkende, at sagsøger 2 med
virkning fra den 7. januar 2005 har pantesikkerhed i roy-
altybetalinger til boet fra ke media a/s vedrørende samt-
lige brætspil og mac-versionen til gangland fra virtual
programming ltd., dog max. for det underliggende krav på
300.000 kr. med tillæg af rente, 10 % p.a. fra 6. januar
2005, jf. låneaftale af 6. januar 2005.
sagsøger 2 har nedlagt subsidiær påstand om, at boet til-
pligtes at anerkende, at sagsøger 2 har panteret for
disse indbetalinger i perioden den 7. januar 2005 og
indtil den 6. juni 2005.
boet har nedlagt påstand om frifindelse.
sagens nærmere omstændigheder:
i efteråret 2004 var world simulation software aps, som
udviklede computerspil, i likviditetsmæssige vanskelighe-
der. selskabet lånte derfor ved en låneaftale af 29. ok-
tober 2004 840.000 kr. af sagsøger 1. ifølge låneaftalens
§ 4 forfaldt lånet senest til betaling den 31. december
2005 eller ved låntagers konkurs. om sikkerhedsstillelse
for lånet fremgik det af låneaftalens § 6 blandt andet:
         ”… til sikkerhed for lånet giver låntager trans-
         port i retten til royaltybetalinger vedrørende
         det udgivne gangland-spil samt tre endnu ikke
         udgivne gba-spil (koala brothers, care bears og
                           - 3 -
         babar) og til brætspil udgivet gennem ke media
         a/s, (herunder send aben videre).
         …
         som grundlag for sikkerheden udstedes skrivelser
         fra låntager til de respektive udgivere om, at
         royaltybetalinger alene med frigørende virkning
         kan  betales  til  långiver.  disse   erklæringer
         overgives til långiver, som herefter i tilfælde
         af  misligholdelse  kan fremsende   erklæringerne
         til respektive udgivere…”
som følge af world simulation software aps’ fortsatte li-
kviditetsmæssige problemer lånte selskabet ved låneaftale
af 6. januar 2005 yderligere 300.000 kr. af sagsøger 2.
sagsøger 2 er fader til selskabets administrerende direk-
tør og medstifter, niels christian majgaard. ifølge afta-
lens § 4 forfaldt lånet til betaling den 31. december
2005 eller ved låntagers konkurs. om sikkerhedsstillelse
for lånet fremgik det af låneaftalens § 6 blandt andet:
         ”til sikkerhed for lånet giver låntager trans-
         port i retten til royaltybetalinger vedrørende
         mac-versionen udgivet gennem virtual programming
         ltd. af det udgivne gangland-spil, til royalty-
         betalinger vedrørende mobilversionen af gangland
         udgivet gennem selander & co aps og sekundær
         pant i retten til royaltybetalinger vedrørende
         go ape distribueret gennem awiwa aps, samt se-
         kundær pant i retten til royaltybetalinger ved-
         rørende brætspil udgivet gennem ke media a/s,
         (herunder send aben videre).
         som grundlag for sikkerheden vedrørende bræt-
         spil, gangland og go ape udstedes skrivelser fra
         låntager til de respektive udgivere om, at roy-
         altybetalinger med respekt af foranstående pant,
                           - 4 -
         jf. ovenstående alene med frigørende virkning
         kan betales til långiver. indtil der måtte fore-
         ligge  en  misligholdelse  kan  royaltybetalinger
         dog fortsat betales til låntager.
         långiver indrømmes en ret til med sin revisor at
         gennemgå låntagers forhold vedrørende ovennævnte
         royaltybetalinger.”
ved brev af 7. januar 2005 orienterede world simulation
software aps ke media a/s om transporten af royaltybeta-
lingerne. af brevet fremgår blandt andet:
         ”… 1. de bedes venligst bemærke, at world simu-
         lation software aps … har givet primær transport
         i selskabets krav på alle royaltybetalinger m.v.
         vedrørende gangland, samtlige brætspil, som er
         udgivet gennem ke media a/s, men udviklet af
         selskabet, endelig primær pant i alle royaltybe-
         talinger   m.v.  vedrørende   gba-spillene  koala
         brothers, care bears og babar til genua a/s…
         royaltybetalinger m.v. … kan fremover med frigø-
         rende virkning fortsat betales til world simula-
         tion software aps, men såfremt genua a/s frem-
         sætter skriftligt påkrav herom, kan de af nærvæ-
         rende  transport   omfattende  royaltybetalinger,
         der forfalder efter dette påkrav, alene med fri-
         gørende virkning betales til transporthaveren,
         genua a/s.
         2. de bedes venligst endvidere bemærke, at world
         simulation software aps,… hermed giver sekundær
         transport i selskabets krav på alle royaltybeta-
         linger m.v. vedrørende samtlige brætspil, som er
         udgivet gennem ke media a/s, men udviklet af
         selskabet til jens majgaard …
                              - 5 -
         royaltybetalinger m.v., som selskabet har krav
         på fra ke media a/s vedrørende disse udgivelser,
         kan fremover med frigørende virkning betales til
         world simulation software aps, og derefter til
         genua  a/s,    hvis  genua  a/s afgiver meddelelse
         herom.   i  det   omfang   genua  a/s  efterfølgende
         måtte give meddelelse om at være fyldestgjort,
         og  i  det    omfang  jens   majgaard  efterfølgende
         måtte fremsætte skriftligt påkrav herom, kan de
         af nærværende transport omfattende royaltybeta-
         linger, der forfalder efter dette påkrav, heref-
         ter alene med frigørende virkning betales til
         jens majgaard…
         3. …
         4. som følge af nærværende transporter bedes de
         venligst have ulejlighed med fremover at frem-
         sende kopi af royaltynotaer til de ovennævnte
         transporthavere…”
ved brev af samme dato meddelte world simulation software
aps virtual programming ltd., at selskabet havde overdra-
get sine rettigheder vedrørende royaltybetalinger med vi-
dere med forbindelse til mac-versionen af gangland til
sagsøger 2. om betalingslegitimationen var det anført, at
der fortsat med frigørende virkning kunne betales til
world simulation software aps. såfremt sagsøger 2 frem-
satte skriftligt påkrav herom, kunne de betalinger, der
forfaldt efter påkravet, dog alene med frigørende virk-
ning betales til ham.
på  grundlag   af   en   egen   konkursbegæring   blev  world
simulation software aps taget under konkursbehandling den
30. maj 2005.
                             - 6 -
ved fax af 2. juni 2005 meddelte sagsøger 2 under henvis-
ning til brevet af 7. januar 2005 virtual programming
ltd.,   at alle  fremtidige   royaltybetalinger  med  videre
vedrørende   i  relation  til   mac-versionen   af  gangland
skulle sendes direkte til ham.
ved betinget overdragelsesaftale af 6. juni 2005 overdrog
kurator boets aktiviteter og aktiver til en køber, sirius
games a/s, som samtidigt indtrådte i forpligtelserne over
for samtlige medarbejdere. overdragelsen omfattede alle
immaterielle rettigheder vedrørende produkter, som blev
distribueret   gennem  ke media   a/s,  virtual  programming
ltd. m.fl.
ved brev af 20. juni 2005 anmodede sagsøger 1 ke media
a/s under henvisning til låneaftalen af 29. oktober 2004,
som   var  vedlagt,   om, at   ”…  notere   konsekvensen  af
vedlagte brev …”.
sagsøger 1 anmeldte krav i boet på 896.913 kr. med pant i
royaltybetalinger fra ke media a/s vedrørende gangland,
samtlige brætspil udgivet gennem ke media a/s og gba-
spillene koala brothers, care bears og babar.
sagsøger 2 anmeldte krav i boet på 307.500 kr. med pant i
royaltybetalinger mv. fra virtual programming ltd. vedrø-
rende mac-versionen gangland, og fra selander og co. aps
vedrørende mobiltelefonversionen af gangland, sekundært
pant i royaltybetalinger fra awiwa aps vedrørende go ape
og fra brætspil udgivet gennem ke media a/s.
ved fordringsprøvelsen den 14. december 2005 anerkendte
kurator kravene som § 97-krav, men afviste, at kravene
var pantesikrede.
                           - 7 -
den 13. marts 2006 udtog sagsøgerne herefter stævning mod
boet.
forklaringer:
fleming grunnet har forklaret, at han ejer 65% af sagsø-
ger 1. han er desuden formand for teknologisk innovation,
som world simulation software aps havde anparter i. han
fulgte udviklingen i world simulation software aps tæt på
grund af det store behov for penge i forbindelse med ud-
viklingen af produkter. det var på baggrund af en rapport
om selskabet, at lånet blev bevilliget i 2004. der var på
det tidspunkt 20 spil, som var ved at være færdigudvik-
lede. i forbindelse med indgåelse af låneaftalen blev der
holdt et møde, hvori blandt andet bestyrelsesmedlem, ad-
vokat philip s. thorsen deltog. sidstnævnte blev bedt om
at udfærdige låneaftalen. det nærmere indhold af aftalen
blev ikke drøftet, men han har selv læst og godkendt den,
før lånet blev udbetalt. spørgsmålet om, hvorvidt royal-
ties skulle oppebæres af world simulation software aps
frem til lånets forfaldstidspunkt den 31. december 2005,
blev drøftet. det var et klart hensyn til selskabets bud-
get, at det måtte være sådan. i forbindelse med denne
drøftelse var både niels christian majgaard, adam greger-
sen, benedict ødemodtland og advokat philip s. thorsen
til stede. efter indgåelse af låneaftalen havde han en
bred og god kontakt med ejerne af world simulation soft-
ware aps. det var en hektisk periode, og der blev holdt
flere møder på selskabets kontor, som var beliggende på
en adresse mellem hans eget hjem og hans arbejdsplads.
han havde løbende samtaler med adam gregersen om udvik-
lingen af spillene. han havde oprindelig set selskabets
likviditetsbudgetter, men deltog ikke i bestyrelsesmøder
hos world simulation software aps. han fulgte udviklingen
gennem sin dialog med ejerne. han fik ikke mere konkret
information, men han interesserede sig også mest for hel-
heden. han fulgte heller ikke med i bogholderiet omkring
udbetalingen af royalties. han vidste dog, at disse ind-
gik i likviditetsbudgettet. for så vidt angik underret-
ning af sagsøger 1 om udbetaling af royalties, således
                           - 8 -
som underretningen var forudsat i brevet af 7. januar
2005 til ke media a/s i brevets pkt. 4, har han modtaget
en enkelt kopi af en transportmeddelelse. han har videre-
sendt denne til kurator, som han ikke hørte fra i måneds-
vis.
niels christian majgaard har forklaret, at han var med
til at stifte world simulation software aps i 2001. han
var administrerende direktør i selskabet. han havde an-
svar for administration, økonomi og regnskab, finansie-
ring, jura og salg. efter 2004 var selskabet i økonomiske
vanskeligheder. i perioden blev der forhandlet med andre
forlagsselskaber om investeringer, men forhandlingerne
trak ud. der var imidlertid stor tro på, at der var et
godt kapitalgrundlag, men der manglede mellemfinansie-
ring. han tog sammen med ledelsen initiativ til at få de
omhandlede lån hos sagsøgerne. han talte med fleming
grunnet om finansieringen, og denne ønskede mest mulig
sikkerhed for at få pengene igen. han deltog selv i mødet
med advokat philip s. thorsen og de tre anpartshavere om
lånet. man drøftede produkter og fremtidige royalties.
det blev overladt til bestyrelsesformanden, advokat phi-
lip s. thorsen, at sikre, at der blev stillet bedst mulig
sikkerhed for lånene, og advokat philip s. thorsen fik
til opgave at lave en aftale om pant, således at den
kunne ”holde vand”. advokat philip s. thorsen udfærdigede
låneaftalerne både med sagsøger 1 og sagsøger 2. i for-
bindelse med låneaftalerne blev transporterklæringerne af
7. januar 2005 udfærdiget, formentlig som følge af med-
virken af et hav af advokater, blandt andet advokat peter
lerbrandt. advokat philip s. thorsen sagde til ham, at
han skulle sende brevene, men han har ikke nærmere drøf-
tet selve indholdet med advokat philip s. thorsen. han
var klar over, at royalties foreløbig skulle udbetales
til selskabet. det var nødvendigt, for selskabet skulle
bruge pengene til den videre udvikling af spillene. der
var ikke nærmere blevet drøftet kontrolforanstaltninger.
hans kontakt med fleming grunnet var tæt, og de havde me-
gen dialog omkring fremskridt i udviklingen, milestones
og budgetter. fleming grunnet kom tit på besøg i selska-
bet og fik gennemgået både likviditets- og driftsbudget-
                           - 9 -
ter. der var også en tæt dialog med hans far, som fik in-
formation på tilsvarende måde. i dialogen med fleming
grunnet og sin far var likviditetsspørgsmålet højt på
dagsordenen. forventningerne til royalties var, at de ri-
geligt kunne dække lånene. fra transportmeddelelserne af
7. januar 2005 frem til den 30. maj 2005 blev der nok ud-
betalt cirka 300.000 kr. i royalties. efter konkursen
blev han ansat som direktør i det selskab, som overtog
driften af world simulation software aps, sirius games
a/s. her fik han en overordnet, økonomisk funktion og et
selvstændigt område, blandt andet omkring udvikling og
økonomi. det er på baggrund heraf, at han har kunnet ud-
færdige tidsregistreringer, som viser hvor mange ar-
bejdstimer, der manglede for hvert enkelt spil i at få
udviklingen færdiggjort. han har lavet den pågældende
tidsregistrering i januar 2006. spillet koala brothers
var næsten færdigt, idet der kun manglede nogle få
godkendelser. care bears var 80 % færdigt, og der var
allerede modtaget betaling fra ke media a/s i form af to
rater. det var kun tredje rate, der manglede, og den
skulle først udbetales, når endelig godkendelse forelå.
koala brothers var klar til udbetaling af tredje rate før
konkursen. for så vidt angik spillet babar var anden rate
faktureret, idet designprocessen var afsluttet. spillet
koala kunne være bragt i omsætning uden de sidste seks
timers arbejde, idet for eksempel ke media a/s kunne have
udført det nødvendige arbejde. han mener, at en
udbetaling fra ke media a/s i form af royalties på
375.000 kr. inklusiv moms formentlig blev deponeret og
fortsat er det, idet beløbet ikke er udbetalt til sirius
games a/s. han ophørte med sin ansættelse i sirius games
a/s i februar 2006.
adam r. gregersen har forklaret, at han var partner i
world simulation software aps. han stod for produktudvik-
ling og havde også noget med salg at gøre, men ikke noget
med økonomien. han var bekendt med likviditetsproble-
merne, men havde i forbindelse med optagelse af lånet kun
meget lidt kontakt med jens majgaard. han var dog med til
at besøge denne i frankrig, hvor spørgsmålet blev drøf-
tet. han var med til møder med fleming grunnet, men del-
                           - 10 -
tog ikke i egentlige forhandlinger. han husker ikke at
have drøftet royaltybetalinger med fleming grunnet. pro-
dukterne var på et forskelligt stadie på tidspunktet for
låntagningen. han husker ikke, hvor ofte sagsøger 1 hen-
vendte sig til selskabet. det var niels christian maj-
gaard, som stod for kontakten til fleming grunnet og jens
majgaard. han er i dag administrerende direktør i sirius
games a/s.
parternes argumentation:
sagsøgerne har gjort gældende, at de indgåede låneaftaler
med pantesikkerhed i royaltybetalingerne er gyldige, idet
sikringsakten er opfyldt ved sagsøgernes fremsendelse af
denunciationsskrivelserne af 7. januar 2005, jf. gælds-
brevslovens § 31. det er i denne forbindelse uden betyd-
ning, at det faktisk var det nu konkursramte selskab som
oppebar udbetalingerne, idet sagsøgerne havde behørig
kontrol med royaltybetalingerne og ikke havde anledning
til yderligere kontrol. boet har heller ikke påvist, at
der skulle have været manglende kontrol.
endvidere har sagsøgerne gjort gældende, at sirius games
a/s som køber skal respektere tredjemands rettigheder,
der udspringer direkte eller indirekte af de overtagne
rettigheder, og herunder også panteretten i royaltybeta-
lingerne. både udvikling og finansiering af de omhandlede
spil fandt sted før overdragelsestidspunktet, hvorfor det
må lægges til grund, at det ikke var sirius games a/s,
der forestod disse, men det nu konkursramte selskab.
boet har herover for gjort gældende, at sagsøgerne ikke
har opfyldt det kontrolkrav, som stilles i retspraksis
for, at den rådighedsbegrænsende virkning af denunciatio-
nen kan anses for opretholdt i et tilfælde som det fore-
liggende, hvor det nu konkursramte selskab fortsat oppe-
bar betalingerne. sagsøgerne har ikke godtgjort, at de
rent faktisk havde foranstaltet nogen kontrol med royal-
tybetalingernes modtagelse hos selskabet, eller at de
kendte status for de omsætningstal og milestones, som
royaltybetalingerne kunne henføres til.
                           - 11 -
videre har boet gjort gældende, at sagsøgerne i hvert
fald ikke efter overdragelsen af spillene babar, koala
brothers og care bears havde pant i royalties fra disse
spil. samtlige immaterielle rettigheder blev overdraget i
forbindelse med salget til sirius games a/s, som herefter
videreførte og finansierede arbejdet med udviklingen af
spillene. da det underliggende arbejde, som har medført
udbetaling af royalties efter overdragelsen, således ikke
blev udført af det nu konkursramte selskab, men af sirius
games a/s, kan der ikke tilkomme sagsøgerne noget pant i
disse værdier.
skifterettens bemærkninger:
skifteretten lægger som uomtvistet lægges til grund, at
det nu konkursramte selskab havde indgået låneaftaler med
sagsøgerne, og at selskabet i denne forbindelse havde
givet   sagsøgerne  pantesikkerhed   i   royaltybetalinger
vedrørende forskellige spil, som var under udvikling hos
selskabet. selskabet skulle uanset panteretten fortsat
oppebære royalties fra de omhandlede spil, indtil skrift-
ligt påkrav om det modsatte måtte være tilgået udgiverne
(royaltydebitorerne) over for hvilke, der var korrekt
denuncieret.
der skulle således ikke ske rådighedsberøvelse, hvilket
ellers er den sædvanlige forudsætning for opretholdelse
af en sådan panteret.
det må derfor lægges til grund, at der i stedet skulle
iagttages   meget  strenge   kontrolforanstaltninger   fra
sagsøgernes side, særligt med det pantsattes udvikling og
de indkomne royaltybetalinger, for at sagsøgerne kunne
opretholde panteretten.
efter bevisførelsen, herunder de afgivne forklaringer,
finder skifteretten det ikke godtgjort, at panthaverne
har ført en sådan kontrol med pantet, herunder med royal-
tybetalingerne, at deres panteret kan betragtes som væ-
rende opretholdt.
                               - 12 -
det findes herefter at være uden betydning for sagen, om
de omhandlede spil blev færdigudviklet af det nu konkurs-
ramte selskab eller af den senere ejer.
boets påstand om frifindelse tages således til følge.
for så vidt angår sagens omkostninger, fastsættes disse
under hensyn til sagens omfang, økonomiske værdi og med-
gået tid til i alt 80.000 kr., som pålægges sagsøgerne at
betale til boet med halvdelen hver.
                   thi kendes for ret:
sagsøgte, world simulation software aps under konkurs,
frifindes.
i sagsomkostninger betaler sagsøger 1, genua a/s, og sag-
søger 2, jens majgaard, inden 14 dage til sagsøgte, world
simulation software aps under konkurs, hver 40.000 kr.
                     jeanette melchior
                               (sign.)
                            ___ ___ ___
                 udskriftens rigtighed bekræftes
                 p.j.v. sø- og handelsretten, den


text:
                             højesterets dom
                          afsagt onsdag den 30. marts 2011
sag 136/2009
(1. afdeling)
a og
b
(advokat hans boserup for begge)
mod
ministeriet for flygtninge, indvandrere og integration
(kammeradvokaten ved advokat peter biering)
i tidligere instans er afsagt dom af østre landsrets 15. afdeling den 11. maj 2009.
i pådømmelsen har deltaget fem dommere: børge dahl, per walsøe, niels grubbe, jens peter
christensen og lars hjortnæs.
påstande
appellanterne, a og b, har gentaget deres påstand.
indstævnte, integrationsministeriet, har påstået stadfæstelse.
anbringender
a og b har supplerende anført, at det bestrides, at as månedlige udgifter til medicinsk
behandling og kontrol svarer til 552 kr. medicinudgifterne for a er væsentligt højere, og hertil
kommer udgifter til lægebesøg.
                                                - 2 -
integrationsministeriet har ikke foretaget en undersøgelse af as erhverv og uddannelse,
formueforhold, indtægtsmuligheder og familiemæssige eller sociale netværk, sådan som
ministeriet efter sit praksisnotat af 8. september 2008 var forpligtet til. ministeriet har heller
ikke iværksat høring af a i relation til hans mulighed for at udrede udgifterne til medicin.
artikel 6 i den europæiske menneskerettighedskonvention er overtrådt som følge af, at høje-
steret ikke har givet tilladelse til vidneafhøring af læge valton saito. lægen ønskedes afhørt
om størrelsen af egenbetalingen, tilgængeligheden af behandlingen i as lokalområde og om
familien a og bs mulighed for at udrede udgifterne til medicin. som følge af at afhøringen
blev nægtet, må de oplysninger om forholdene i hjemlandet, som a og b er fremkommet
med, lægges til grund. udlændingemyndighedernes afslag på at lade a og b indrejse i
danmark med henblik på at afgive forklaring i retssagen indebærer også en overtrædelse af
artikel 6.
landsrettens dom bygger på en fortolkning af udlændingelovens § 9 b, som medfører, at lo-
ven er i strid med grundlovens § 3, og som indebærer en krænkelse af den europæiske men-
neskerettighedskonventions artikel 8 om ret til respekt for privatliv og familieliv.
integrationsministeriet har supplerende anført blandt andet, at der ikke er grundlag for at til-
sidesætte ministeriets vurdering af udgifterne til medicin m.v. i hjemlandet.
efter ministeriets daværende praksis kunne der efter omstændighederne meddeles humanitær
opholdstilladelse, hvis den fornødne behandling i hjemlandet kun var tilgængelig mod en
egenbetaling af en størrelse, som ansøgeren ikke kunne forventes at have en reel økonomisk
mulighed for at udrede. i sådanne tilfælde af en (uforholdsmæssig) høj egenbetaling foretoges
i hver enkelt sag en vurdering af den pågældendes økonomiske og sociale situation. i vurde-
ringen indgik den pågældendes erhverv og uddannelse, formueforhold, indtægtsmuligheder
og familiemæssige eller sociale netværk m.v. i et tilfælde som det foreliggende, hvor egenbe-
talingen var af en forholdsvis ringe størrelse sammenholdt med den pågældendes netværk og
arbejdsdygtighed, fandt man ikke anledning til at foretage yderligere undersøgelser.
der er derfor ikke grundlag for at tilsidesætte ministeriets skønsmæssige afgørelse af, at a
havde reel økonomisk mulighed for at udrede udgifterne til den fornødne behandling i
                                                 - 3 -
hjemlandet. ministeriet udøvede et konkret skøn og fandt, at de samlede udgifter til den for a
fornødne behandling i kosovo ikke var så uforholdsmæssigt høje, at han ikke kunne antages
at have mulighed for at betale for behandlingen. der er tale om en familie bestående af fem
personer, herunder to myndige børn, hvilket skal sammenholdes med, at medicinudgiften ikke
var uforholdsmæssigt høj.
retsgrundlag
lov og forarbejder
ved lov nr. 232 af 6. juni 1985 indsattes i udlændingeloven som § 9, stk. 2, nr. 2, en bestem-
melse, hvorefter justitsministeren kunne meddele humanitær opholdstilladelse til en udlæn-
ding, der uden for de i § 7, stk. 1, nævnte asylbegrundende tilfælde befandt sig i en sådan
situation, at væsentlige hensyn af humanitær karakter afgørende talte for at imødekomme en
ansøgning om opholdstilladelse.
det hedder i forarbejderne til bestemmelsen (folketingstidende 1984-85, tillæg a, lovforslag
nr. l 201, spalte 4091f.), at den er ”udformet således, at væsentlige hensyn af humanitær ka-
rakter skal tale afgørende for opholdstilladelse”, og at det med dette ordvalg var tilsigtet at
give bestemmelsen et anvendelsesområde, som på samme tid var både bredt og snævert. der
skulle således ”ikke indlægges særlige begrænsninger i bestemmelsen, når det drejer sig om
de ganske særlige omstændigheder, som kan begrunde opholdstilladelse”, men på den anden
side skulle de pågældende hensyn ”tale afgørende for, at tilladelsen gives”. det siges videre,
at tilladelse ”vil have undtagelsens karakter”, og at bestemmelsen var tiltænkt et snævert an-
vendelsesområde.
ved en lovændring i 2002 blev bestemmelsen flyttet til § 9 b med følgende ordlyd:
        ”§ 9 b. der kan efter ansøgning gives opholdstilladelse til en udlænding, der uden for de
        i § 7, stk. 1 og 2, nævnte tilfælde befinder sig i en sådan situation, at væsentlige hensyn
        af humanitær karakter afgørende taler for at imødekomme ansøgningen.
        stk.2. …”
i forarbejderne til lovændringen anførtes det i de specielle bemærkninger (folketingstidende
2001-02, 2. samling, tillæg a, lovforslag nr. l 152, spalte 4015), at den foreslåede bestem-
melse svarede til den gældende bestemmelse i udlændingelovens § 9, stk. 2, nr. 2, og forud-
sattes anvendt i overensstemmelse med gældende praksis, hvorefter bestemmelsen var givet et
                                                - 4 -
meget begrænset anvendelsesområde. humanitær opholdstilladelse kunne således kun gives
helt undtagelsesvis og kun efter en konkret vurdering af omstændighederne i den enkelte sag.
integrationsministeriets praksisnotater.
i integrationsministeriets notat af 6. april 2006 om ministeriets praksis for meddelelse af hu-
manitær opholdstilladelse efter udlændingelovens § 9 b, stk. 1, hedder det blandt andet, at det
er en betingelse for humanitær opholdstilladelse, at ansøgeren ikke har mulighed for at mod-
tage den fornødne sundhedsbehandling i sit hjemland. hvis den fornødne behandling er til-
gængelig i hjemlandet, kan der normalt ikke gives humanitær opholdstilladelse.
i integrationsministeriets praksisnotat af 2. september 2008 gentages i afsnit 3.2. om helbreds-
forhold, kriteriet om fravær af behandlingsmuligheder i hjemlandet, at det er en betingelse for
humanitær opholdstilladelse, at ansøgeren ikke har mulighed for at modtage den fornødne
sundhedsbehandling i sit hjemland. herefter hedder det:
       ”hvis den nødvendige sundhedsbehandling for ansøgerens meget alvorlige behand-
       lingskrævende sygdom er tilgængelig i hjemlandet, men alene mod en egenbetaling af
       en størrelse, som ansøgeren ikke kan forventes at have en reel økonomisk mulighed for
       at udrede, kan der efter omstændighederne ligeledes gives humanitær opholdstilladelse.
       i sådanne tilfælde af en (uforholdsmæssig) høj egenbetaling foretages der i hver enkelt
       sag en vurdering af den pågældendes økonomiske og sociale situation. i vurderingen
       indgår den pågældendes erhverv og uddannelse, formueforhold, indtægtsmuligheder og
       familiemæssige eller sociale netværk m.v.”
i integrationsministeriets notat af 1. august 2010 siges vedrørende kriteriet om fravær af be-
handlingsmuligheder i hjemlandet, at det vil være uden betydning for ministeriets afgørelse,
om en given behandling alene er tilgængelig mod egenbetaling i den pågældendes land. mini-
steriet vil således ikke foretage en beregning af udgifterne til behandlingen i hjemlandet, idet
ansøgerens udgifter til den nødvendige behandling er uden betydning for ministeriets afgø-
relse. der henvises herved i notatet til den europæiske menneskerettighedsdomstols afgø-
relse af 25. november 2004 i sagen amegnigan mod holland.
i integrationsministeriets notat af 18. januar 2011 om sundhedssystemet og behandlingsmu-
lighederne i kosovo anføres det for ansøgninger indgivet forud for den 1. august 2010, at
disse behandles efter praksis beskrevet i ministeriets notat af 2. september 2008. hvis den
nødvendige behandling for ansøgerens sygdom er tilgængelig i hjemlandet, vurderes det kon-
kret, om den pågældende reelt har mulighed for at afholde de økonomiske udgifter til be-
                                               - 5 -
handlingen. er dette ikke tilfældet, kan der efter integrationsministeriets praksis efter om-
stændighederne ligeledes gives humanitær opholdstilladelse efter en konkret vurdering i hver
enkelt sag af den pågældendes økonomiske og sociale situation, hvori indgår den pågælden-
des erhverv og uddannelse, formueforhold, indtægtsmuligheder og netværk m.v.
den europæiske menneskerettighedsdomstols praksis.
ved den europæiske menneskerettighedsdomstols afgørelse af 25. november 2004 i sagen
amegnigan mod holland blev det fastslået, at det forhold, at en behandling i en ansøgers
hjemland alene er tilgængelig mod en betragtelig egenbetaling, ikke udgør en overtrædelse af
den europæiske menneskerettighedskonventions art. 3 om forbud mod tortur og umenneskelig
og nedværdigende behandling.
ved den europæiske menneskerettighedsdomstols dom af 27. maj 2008 i sagen n mod stor-
britannien blev det fastslået (præmis 42), at det forhold, at en ansøgers ”life expectancy” ville
blive markant forkortet ved en udsendelse til hjemlandet, ikke var tilstrækkeligt til at udgøre
en krænkelse af den europæiske menneskerettighedskonventions art. 3. alene i meget ekstra-
ordinære tilfælde, hvor tvingende humanitære grunde talte imod udsendelse, kunne der rejses
spørgsmål om krænkelse af art. 3. domstolen fastslog videre (præmis 44), at art. 3 – med
undtagelse af i helt ekstraordinære tilfælde – ikke giver de kontraherende stater en pligt til at
yde gratis og ubegrænset sundhedsbehandling til udlændinge, der ikke har lovligt ophold i den
pågældende stat. det forhold, at ansøgeren gjorde gældende, at hun ikke havde mulighed for
at betale for den fornødne behandling i hjemlandet (præmis 48), og det forhold, at en hjem-
sendelse kunne have betydning for ansøgerens sygdomsudvikling og forventede levetid, ud-
gjorde ikke en krænkelse af art. 3 (præmis 50).
højesterets begrundelse og resultat
det hedder i højesterets dom af 28. april 2006 (ufr 2006 s. 2095/2): ”bestemmelsen i ud-
lændingelovens § 9 b, stk. 1, om humanitær opholdstilladelse er fra 1985 og indeholder en
efter ordlyden meget begrænset adgang til at meddele en sådan tilladelse. det er i forarbej-
derne til 1985-loven angivet, at tilladelse skal have undtagelsens karakter. i overensstemmelse
hermed har administrativ praksis været restriktiv, og det fremgår af forarbejderne til ændrin-
gen af udlændingeloven i 2002, at bestemmelsen skal forstås i overensstemmelse med denne
praksis”.
                                               - 6 -
i et notat af 21. marts 1995 til folketingets retsudvalg oplyste integrationsministeriet, at mi-
nisteriet på baggrund af oplysninger om levevilkårene i kosovo, herunder oplysninger om
forholdene i sundhedssektoren, havde besluttet at anlægge en lempeligere vurdering over for
etniske albanere fra kosovo i forbindelse med sygdomme. ved dom af 16. januar 2008 (ufr
2008 s. 876) fandt højesteret, at integrationsministeriet havde været berettiget til som sket at
forlade den lempelige praksis over for etniske albanere fra kosovo som følge af ændrede fak-
tiske forhold i kosovo.
af højesterets dom af 29. november 2007 (ufr 2008 s. 489) fremgår det, at der efter udlæn-
dingelovens § 9 b, stk. 1, er overladt udlændingemyndighederne et skøn, og at der kan opstå
spørgsmål om tilsidesættelse af integrationsministeriets skønsmæssige vurderinger blandt
andet i tilfælde, hvor der er mangler ved sagsoplysningen.
det fremgår af integrationsministeriets afgørelse af 7. juli 2008, at ministeriet har lagt til
grund, at a fortsat lider af en meget alvorlig hjertesygdom, som efter ministeriets praksis kan
begrunde opholdstilladelse i medfør af udlændingelovens § 9 b.
det fremgår endvidere af afgørelsen, at ministeriet har lagt til grund, at a kan modtage den
fornødne behandling for sygdommen i hjemlandet. højesteret tiltræder, at dette kan lægges til
grund efter ministeriets undersøgelse, der omfattede såvel en afklaring af behandlingsbehovet
gennem as læger som en gennemgang af ministeriets oplysninger om behandlingsmuligheder
i kosovo. det bemærkes herved, at det afgørende er, om behandlingen kan fås i kosovo, ikke
om den er tilgængelig i det område, hvor a bor.
ministeriet har ved afgørelsen yderligere lagt til grund, at de månedlige udgifter til den for-
nødne behandling for sygdommen i form af medicin og kontrol i hjemlandet vil udgøre ca.
552 kr. højesteret finder, at denne konklusion byggede på en forsvarlig undersøgelse af ud-
gifterne, og a havde ikke bemærkninger hertil i forbindelse med høringen den 9. maj 2008.
der er heller ikke under sagen fremkommet oplysninger, der kan føre til at fastslå, at
ministeriets antagelse om prisniveauet er forkert. det bemærkes herved, at udtalelser om
størrelsen af egenbetalingen fra en læge i det område, hvor a bor, ikke ville have været af
betydning for sagen, jf. retsplejelovens § 341.
                                               - 7 -
integrationsministeriets notat af 2. september 2008 redegjorde for gældende praksis forud for
notatet, og parterne er enige om, at notatet omfatter perioden, da afgørelsen blev truffet den 7.
juli 2008. ifølge notatet er spørgsmålet herefter, om de 552 kr. om måneden indebar ”en
egenbetaling af en størrelse, som ansøgeren ikke kan forventes at have en reel mulighed for at
udrede”. ifølge notatet foretages der i ”tilfælde af en (uforholdsmæssig) høj egenbetaling” i
hver enkelt sag en vurdering af den pågældendes økonomiske og sociale situation. i vurderin-
gen indgår den pågældendes erhverv og uddannelse, formueforhold, indtægtsmuligheder og
familiemæssige eller sociale netværk m.v.
fire dommere – børge dahl, per walsøe, jens peter christensen og lars hjortnæs – udtaler
herefter:
det er i overensstemmelse med notatets beskrivelse af praksis, at omfanget af den konkrete
undersøgelse af den pågældendes økonomiske muligheder må bero på størrelsen af de nød-
vendige behandlingsudgifter. integrationsministeriets afgørelse af 7. juli 2008 om ikke at
forlænge as midlertidige humanitære opholdstilladelse blev truffet på grundlag af en vur-
dering af as økonomiske og sociale situation. som grundlag for afgørelsen forelå der
oplysninger om levevilkårene for befolkningen i kosovo og om a og hans familiemæssige
netværk, der omfattede hans ægtefælle og to voksne hjemmeboende børn. da egenbetalingen
alene udgjorde ca. 552 kr. om måneden, finder vi, at der ikke er grundlag for at kritisere, at
ministeriet ikke fandt anledning til at foretage mere detaljerede undersøgelser af as erhvervs-
og indkomstmæssige forhold mv. og ikke i forbindelse med partshøringen af a angående de
nødvendige behandlingsudgifter udtrykkeligt udbad sig bemærkninger om hans betalingsmu-
ligheder.
uanset at ministeriet i sin afgørelse kunne have gjort mere udtrykkeligt rede for det faktiske
grundlag for vurderingen af as økonomiske muligheder, finder vi herefter, at ministeriet ikke
har baseret sin afgørelse på et utilstrækkeligt faktuelt grundlag.
der er heller ikke i det, som i øvrigt er anført, grundlag for at ophæve afslaget på ansøgningen
om fortsat humanitær opholdstilladelse. det bemærkes herved vedrørende den europæiske
menneskerettighedskonventions art. 6, at vidneafhøring af læge valton saito som nævnt ville
være uden betydning for sagen, og at der ikke under sagen er fremsat begæring om partsafhø-
                                               - 8 -
ring for højesteret, hvorfor udlændingemyndighedernes afvisning af at give indrejsetilladelse
er uden betydning.
vi stemmer herefter for at stadfæste landsrettens dom.
dommer niels grubbe udtaler:
jeg finder, at den skønnede egenbetaling på 552 kr. om måneden ikke var af så ringe størrelse,
at integrationsministeriet efter sit praksisnotat kunne undlade konkret at vurdere as
økonomiske og sociale situation for at bedømme, om han havde en reel økonomisk mulighed
for at udrede behandlingsudgifterne.
partshøringen af a angik efter ordlyden af høringsbrevet af 9. maj 2008 opgørelsen af de
nødvendige behandlingsudgifter og ikke hans mulighed for at udrede dem. ministeriet har
derfor efter min opfattelse ikke kunnet anse – og der er heller ikke grundlag for at antage, at
ministeriet rent faktisk har anset – reaktionen på høringsbrevet som udtryk for, at a var enig i,
at han kunne udrede behandlingsudgifterne, hvis de kun var på 552 kr. om måneden.
der foreligger ikke oplysninger om, at integrationsministeriet havde modtaget eller søgt at
indhente oplysninger om as erhverv og uddannelse, formueforhold, indtægtsmuligheder eller
sociale netværk m.v. ministeriet havde heller ikke inddraget oplysninger om familiens
faktiske muligheder for at understøtte a, herunder med hensyntagen til familiens samlede
behov. da sådanne oplysninger som ovenfor nævnt efter integrationsministeriets praksisnotat
skulle indgå i den skønsmæssige vurdering af, om der var grundlag for opholdstilladelse i
medfør af udlændingelovens § 9 b i et tilfælde som det foreliggende, finder jeg, at afgørelsen
ikke er truffet på grundlag af de nødvendige oplysninger og med inddragelse af alle relevante
forhold.
jeg finder derfor, at integrationsministeriets afgørelse af 7. juli 2008 er truffet på et mangel-
fuldt grundlag. efter manglens karakter sammenholdt med afgørelsens indgribende betydning
stemmer jeg derfor for at tage a og bs påstand om ophævelse af integrationsministeriets
afgørelse til følge og hjemvise sagen til fornyet behandling i integrationsministeriet.
                                              - 9 -
det bemærkes herved, at jeg er enig i det, flertallet har anført om den europæiske menneske-
rettighedskonvention, herunder konventionens art. 6.
afgørelsen træffes efter stemmeflertallet.
                                   thi kendes for ret:
landsrettens dom stadfæstes.
i sagsomkostninger for højesteret skal a og b solidarisk til integrationsministeriet betale
25.000 kr. de idømte sagsomkostningsbeløb skal betales inden 14 dage efter denne
højesteretsdoms afsigelse og forrentes efter rentelovens § 8 a.