text:
                             højesterets dom
                            afsagt onsdag den 8. maj 2013
sag 203/2011
(1. afdeling)
dansk metalarbejderforbund som mandatar for a
(advokat nikolaj bjørnholm)
mod
skatteministeriet
(kammeradvokaten ved advokat lars apostoli)
i tidligere instans er afsagt dom af østre landsrets 7. afdeling den 16. maj 2011.
i pådømmelsen har deltaget fem dommere: børge dahl, poul søgaard, marianne højgaard
pedersen, michael rekling og jens kruse mikkelsen.
påstande
appellanten, dansk metalarbejderforbund som mandatar for a, har påstået frifindelse.
indstævnte, skatteministeriet, har påstået stadfæstelse.
anbringender mv.
parterne har gentaget deres anbringender.
dansk metalarbejderforbund som mandatar for a har for højesteret særlig fremhævet, at i
højesterets afgørelse i ufr 2009.2098 h blev medarbejderne anset for at være på rejse, hvis
de kun kunne opholde sig på bopælen i op til 12 timer og 38 minutter. sammenlignelige sager
må afgøres i overensstemmelse hermed, også selv om der er kørt i bil (og ikke i tog) til udsta-
tioneringsstedet, da det er den samlede bedømmelse af lønmodtagerens forhold og ikke trans-
portmidlet, der er afgørende for, om sagerne er sammenlignelige.
                                                - 2 -
skatteministeriet har bestridt, at der er grundlag for at fortolke ligningslovens § 9 a, stk. 1,
således.
dansk metalarbejderforbund som mandatar for a har yderligere henvist til, at arbejdsgiveren
bad a benytte eget køretøj og selv sørge for kost og logi, hvilket a accepterede mod at få kør-
selsgodtgørelse (kilometerpenge) og diæter efter gældende satser.
højesterets begrundelse og resultat
af de grunde, som landsretten har anført, og da det, der yderligere er anført for højesteret,
ikke kan føre til et andet resultat, stadfæster højesteret dommen.
                                       thi kendes for ret:
landsrettens dom stadfæstes.
i sagsomkostninger for højesteret skal dansk metalarbejderforbund som mandatar for a in-
den 14 dage betale 30.000 kr. til skatteministeriet. beløbet forrentes efter rentelovens § 8 a.

source: retspraksis

LICENSE:
Creative Commons Legal Code

CC0 1.0 Universal

type: caselaw

jurisdiction: Denkmark


text:
                                             dom
afsagt den 10. oktober 2016 af østre landsrets 19. afdeling
(landsdommerne linde jensen, katja høegh og kim holst (kst.))
19. afd. nr. s-933-16:
anklagemyndigheden
mod
t
(cpr.nr. …56…)
(advokat henrik høpner, besk.)
nykøbing falster rets dom af 11. marts 2016 (1-3284/2015) er anket af t med påstand om
frifindelse, subsidiært formildelse.
anklagemyndigheden har påstået stadfæstelse.
supplerende oplysninger
der er i rubrikken ”vejledning” i bilaget til arbejdstilsynets skriftlige forbud af 14. august
2014 henvist til branchevejledningen for skorstensfejere.
af ”branchevejledning for skorstensfejerarbejde” fra 2008 fremgår blandt andet:
       ”forord
       …
       branchevejledningen henvender sig til personer, der beskæftiger sig med
       skorstensfejerarbejde. den er tænkt som et hjælpeværktøj og har særlig fokus på
       de væsentligste arbejdsmiljøproblemer i branchen med henblik på at forebygge
       arbejdsskader, samt reducere arbejdsmiljøbelastninger og arbejdsulykker.
       arbejdstilsynet har haft vejledningen til gennemsyn og finder, at indholdet i den
       er i overensstemmelse med arbejdsmiljølovgivningen. arbejdstilsynet har alene
       vurderet vejledning som den foreligger, og har ikke taget stilling til om den
       dækker samtlige relevante emner inden for det pågældende område.
       …
                                               - 2 -
      brug af faldsikring
      faldsikring skal bruges, hvis arbejde i højde ikke på anden måde kan planlægges,
      tilrettelægges og udføres forsvarligt.
      faldsikringsudstyr må kun anvendes, hvor det ikke er muligt at sikre mod fare for
      nedstyrtning ved brug af egnede tekniske hjælpemidler, f.eks. rækværk, stillads
      eller personløfter.
      fejning af fritstående skorstene må ikke finde sted uden brug af faldsikring, f.eks.
      i kombination med glideskinne.”
der er under hovedforhandlingen forevist billeder, der er optaget af arbejdstilsynets
medarbejdere i forbindelse med tilsynsbesøgene den 13. august 2014 og 6. oktober 2014 på de
pågældende ejendomme.
der er fremlagt en udskrift af 19. september 2011 fra kommunernes landsforenings
hjemmeside, hvoraf blandt andet fremgår:
      ”kommunerne har efterspurgt en klar melding om deres rolle i forbindelse med
      tagtrin på eksisterende bebyggelse. der har derfor i kl-regi været holdt et møde
      med deltagelse af erhvervs- og byggestyrelsen, arbejdstilsynet og
      skorstensfejerlauget for at få afklaret de forskellige aktørers roller. resultatet af
      mødet fremgår nedenfor.
      ved skorstensfejning fra skorstenstop på eksisterende bebyggelse uden tagtrin er
      det skorstensfejeren, der konkret vurderer, om adgangsvejen er sikkerheds- og
      sundhedsmæssigt forsvarligt.
      …
      i dialog med ejeren drøfter skorstensfejeren, hvordan adgangsvejen kan sikres. …
      en mulighed er at få sat permanente tagtrin op. en anden er, at borger eller
      skorstensfejer hver gang, der skal fejes, sørger for en transportabel tagstige med
      rygningsbøjle, lift eller tilsvarende. …
      hvis skorstensfejer og borger ikke kan opnå enighed om, hvordan adgangsvejen
      til skorstenstop bliver gjort sikkerheds- og sundhedsmæssig forsvarlig, og det
      derfor ikke er muligt at feje efter fejningsterminer …, skal skorstensfejeren …
      meddele dette til kommunen. kommunen har derefter mulighed for at udstede et
      påbud om ikke at bruge skorstenen.”
forklaringer
der er i landsretten afgivet supplerende forklaring af tiltalte og vidnerne henning pedersen og
jan søe.
                                                - 3 -
endvidere er der afgivet forklaring af keld lützhøft jensen og allan kofoed.
tiltalte har forklaret blandt andet, at der på det møde på udby kro, som han har forklaret om i
byretten, rettelig var 3 deltagere fra arbejdstilsynet til stede. han var på daværende tidspunkt
såkaldt klubformand. den nuværende klubformand har spurgt arbejdstilsynet, om man vil
deltage i endnu et møde, men det har arbejdstilsynet ikke ønsket. han har fået tilladelse fra
kommunen til at afkræve et gebyr på 150 kr. til ejere af huse, hvor skorstenen skal renses
udefra, hvor der ikke er tagtrin på taget, og hvor man således bliver nødt til at lægge en
såkaldt rygningsstige op til tagryggen for at komme op til skorstenen. gebyret er indført for at
motivere husejerne til at få anlagt tagtrin på tagene.
den fremgangsmåde, som hans to ansatte har anvendt i sagens to forhold, er helt normal både
i hans virksomhed og i branchen generelt. han vil skønne, at skorstensfejning udføres på
denne måde 3-5.000 gange om dagen i danmark. arbejdstilsynet er bekendt hermed. det er
korrekt, at en skorstensfejer vil kunne falde ned fra taget, hvis vedkommende f.eks. snubler
eller glider, når vedkommende står på tagryggen. der er imidlertid i de sidste 240 år ikke sket
sådanne ulykker, og der er derfor tale om ufarligt arbejde. man kan ikke anvende
faldsikringsudstyr, da der på tage normalt ikke er nogen forankringspunkter, der med
sikkerhed kan tåle en belastning på 1.200-1.250 kg, hvilket er kravet ved faldsikring. man kan
f.eks. ikke vide, om en given skorsten kan tåle en sådan belastning. han kender til en ulykke,
hvor en skorstensfejer havde fastgjort sig til et punkt, som viste sig ikke at kunne holde,
hvorefter pågældende faldt ned.
det er korrekt, at man ville kunne opstille stillads eller bruge lift, men det er unødvendigt, da
der som nævnt ikke sker faldulykker i forbindelse med selve fejningen af skorstene. det vil
påføre husejerne store udgifter, hvis de bliver pålagt at betale for anvendelse af f.eks. lift.
firmaet råder over en lift. anvendelse af lift vil imidlertid ofte være kompliceret blandt andet
på grund af eventuelle træer og el-ledninger. en lift kan desuden vælte.
hans medarbejdere har faldsikringsudstyr i form af seler med, når de kører ud til opgaver,
men udstyret vil typisk kun kunne anvendes, hvis der skal klatres lodret op ad en skorsten.
hvis en af hans medarbejdere vurderer, at en konkret opgave f.eks. som følge af blæst eller
                                                  - 4 -
regn ikke er forsvarlig at udføre på det givne tidspunkt, vil medarbejderen i stedet udføre en
anden opgave, indtil det efter vejrforholdene er blevet forsvarligt.
når man renser en skorsten med en håndspole, holder man håndspolen med én hånd, hvor
håndleddet typisk hviler på skorstenen, mens den anden hånd fører renseværktøjet op og ned i
skorstenen. ved en typisk skorstensfejning tager det 3-5 minutter at rense selve skorstenen
efter, at man er kommet op på taget.
vidnet henning pedersen har forklaret blandt andet, at det er hans vurdering, at der den 13.
august 2014 var fare for personskade, idet den pågældende skorstensfejer kunne falde ned fra
taget. der var ikke noget, der kunne give skorstensfejeren fodfæste på taget. tagryggen er
rundet, og vedkommende stod derfor ustabilt med begge fødder på tagryggen. efter hans
vurdering ville det have givet mere støtte, hvis vedkommende havde haft den ene fod på et
tagtrin. man kunne i stedet have anvendt en lift ved det pågældende hus. man kunne også
have fejet skorstenen indefra. man kunne endvidere have anvendt faldsikring i form af en
sikring rundt om skorstenen, hvis en sådan løsning var tilgængelig på markedet, og hvis
skorstenen i øvrigt kunne holde til det. han har ikke konstateret, om der var glat på taget den
pågældende dag. det var tørvejr.
der er forskel på faldstoppende og faldhindrende udstyr. faldstoppende udstyr bruges ved
risiko for et lodret frit fald. i disse situationer skal forankringspunktet kunne klare et træk på
1.200 kg., og det skal være placeret ovenover personen. faldhindrende udstyr bruges i
relation til risiko for et lodret fald på maksimalt 50 cm, hvilket derfor også omfatter fald ned
ad et skråt tag. i disse situationer er det ikke et krav, at forankringspunktet kan klare et træk
på 1.200 kg. der skal blot være tale om et forsvarligt forankringspunkt, som kan være en
skorsten med fornøden styrke.
forud for tilsynet den 13. august 2014 havde han haft 3-10 tilsyn af skorstensfejningsarbejder,
herunder i forbindelse med ulykker. han har efterfølgende ikke udført tilsyn med
skorstensfejerarbejde, idet han ikke længere er i den gruppe i arbejdstilsynet, der udfører
dette.
                                               - 5 -
efter arbejdsmiljølovgivningens regler er det tilladt at udføre ”let arbejde”, mens man står på
en stige, hvis man holder fast i stigen med den ene hånd. den anden hånd kan bruges til at
udføre f.eks. vinduespudsning eller til at arbejde f.eks. med en hammer eller skruetrækker.
det forudsætter dog, at arbejdet ikke kræver særlig kraftanvendelse som eksempelvis at
anvende en boremaskine. han ved ikke hvor stor kraft, der er forbundet med at anvende en
håndspole. arbejdstilsynet tilsigter at have en ensartet praksis. det er korrekt, at den
pågældende skorstensfejer havde en arbejdsmiljømappe i sin bil. der er ikke krav om en
sådan, men det er en god ting at have. han har ikke selv kigget i mappen, men det gjorde hans
kollega.
vidnet jan søe har forklaret blandt andet, at der var fare for personskade den 6. oktober 2014.
hvis den pågældende skorstensfejer mistede fodfæstet, ville hun falde ned og komme
alvorligt til skade, måske endda blive slået ihjel. hun holdt renseværktøjet med begge hænder
og trak det op og ned. hun lænede sig i perioder opad skorstenen. man kunne i stedet have
anvendt en lift, idet der ikke var pladsproblemer omkring huset. hvis man i stedet udfører
arbejdet direkte på tagryggen, skal man anvende faldsikringsudstyr. man kunne ikke anvende
faldstoppende udstyr, fordi der ikke var et forankringspunkt 1 meter over personen, men man
kunne have anvendt faldhindrende udstyr, forudsat skorstenen var solid nok til at fæstne
udstyret hertil. hvis man ikke er sikker på, at skorstenen er solid, kan faldsikringsudstyr ikke
anvendes. betegnelsen faldsikringsudstyr omfatter både faldstoppende og faldhindrende
udstyr. ifølge hans notater fra sagen havde den pågældende skorstensfejer ikke
faldsikringsudstyr med i bilen. han var ikke oppe på taget den pågældende dag, da han ikke
skønnede det nødvendigt. han kunne se skorstenen og skorstensfejeren på taget. han har fået
oplyst, at det tager 3-5 minutter at foretage selve fejningen af en skorsten.
han har tidligere ført tilsyn med skorstensfejerarbejde, men det stoppede han med omkring
2006. han har én gang måttet stoppe et skorstensfejerarbejde på grund af manglende
sikkerhed, men det er mere end 10 år siden. tilsynet med skorstensfejerarbejde udføres nu af
arbejdstilsynets tilsynsgruppe 1 vedrørende bygge- og anlægsvirksomheder. det er tidligere
blevet udført af en anden tilsynsgruppe, der fører tilsyn med en lang række forskellige typer af
virksomheder.
                                               - 6 -
vidnet keld lützhøft jensen har forklaret blandt andet, at han de sidste 10 år har været
oldermand i skorstensfejerlauget. det er en arbejdsgiverforening, der har eksisteret i ca. 240
år. hans opgave er blandt andet at varetage medlemmernes interesse. organisationen har et
samarbejde med skorstensfejersvendenes fagforening om blandt andet arbejdsmiljø.
organisationen har endvidere en arbejdsmiljøkonsulent, allan kofoed, tilknyttet.
skorstensfejeruddannelsen er en 4-årig mesterlæreuddannelse, hvor lærlingene modtager
teoretisk og praktisk undervisning. lærlingene lærer også at færdes på tage og at bruge
sikkerhedsudstyr. han har selv været med til at udarbejde branchevejledningen fra 2008. den
er ikke senere blevet revideret. langt de fleste skorstensfejninger bliver udført af én
skorstensfejer. det er den pågældende skorstensfejer, der er ude på stedet, der skal vurdere,
hvordan arbejdet kan udføres forsvarligt. faldstoppende udstyr kræver, at forankringspunktet
kan modstå en voldsom belastning. på en skrå tagflade vil faldhindrende udstyr kunne være
nok, men udstyret skal stadig kunne fastgøres til et punkt på taget.
ham bekendt har der forud for disse to sager ikke været lignende sager. han er bekendt med
omstændighederne i de to sager. han vil ikke selv være nervøs for at skulle kravle op, og han
mener også, at man kan sende en svend eller en trænet lærling op på et tag uden faldsikrende
udstyr. en erfaren skorstensfejer vil f.eks. være forberedt på, at der kan komme fugle ud af
skorstenen. det er ikke tidligere sket, at en skorstensfejer er faldet ned fra et tag under selve
skorstensfejningen. nogle steder kan det være forsvarligt at kravle op på et tag, selvom det
regner.
vidnet allan kofoed har forklaret blandt andet, at han har været selvstændig
arbejdsmiljøkonsulent siden 2008. i 2006-2008 var han ansat i arbejdstilsynet, og forud
herfor var han ansat i 8 år i volvo-koncernen, hvor han blandt andet beskæftigede sig med
arbejdsmiljø. han arbejder som konsulent for en række virksomheder og
brancheorganisationer, herunder skorstensfejerlauget. han har siden 2009 hjulpet
skorstensfejervirksomheder med at registrere og anmelde arbejdsulykker. han har blandt
andet udarbejdet den fremlagte statistik over arbejdsskader i perioden fra oktober 2011 til
februar 2013. statistikken omfatter de anmeldelsespligtige arbejdsskader, som han er blevet
involveret i efter henvendelse fra virksomheder, der er medlemmer af lauget. der er tale om et
tilbud til medlemmerne, og han kan derfor ikke garantere, at samtlige arbejdsskader bliver
meldt til ham. han sørger for at anmelde arbejdsskaderne til arbejdstilsynet. arbejdstilsynet
                                               - 7 -
har en ”smiley”-ordning, som han bruger til at følge med i og overvåge virksomhederne.
generelt set er det adgangsvejene, der giver udfordringer for skorstensfejerne. han har ikke
registreret nogen ulykker, hvor en skorstensfejer er faldet ned fra en tagryg. der er derimod
registreret ulykker, hvor en skorstensfejer er kommet til skade i forbindelse med rensning via
en renselem.
foreholdt en ulykke fra december 2012, der er beskrevet i statistikken som ”faldulykke –
færdsel på tag” og ”fald fra tag ned på garagetag ca. 2 meter”, har vidnet forklaret, at der,
uanset beskrivelsen, var tale om en ulykke, der relaterede sig til adgangsvejene.
foreholdt en ulykke fra november 2012, der er beskrevet som ”faldulykke – færdsel på tag”
og ”fald på tag, gled ved tagryg/skorstenstop”, har vidnet forklaret, at faldet formentlig
skyldtes, at der havde været et mellemrum mellem tagryggen og det sidste tagtrin. han ved
dog ikke, om der var tagtrin på det pågældende tag.
foreholdt en ulykke fra oktober 2012, der er beskrevet som ”faldulykke – færdsel på tag” og
”mistet fodfæste på tag og fik vrid i ryggen”, har vidnet forklaret, at hvis denne ulykke var
sket på tagryggen, ville han have skrevet det i statistikken.
landsrettens begrundelse og resultat
efter arbejdsmiljølovens § 38, stk. 1, skal arbejde planlægges, tilrettelægges og udføres
således, at det sikkerheds- og sundhedsmæssigt er fuldt forsvarligt.
efter § 13, nr. 1, i bekendtgørelse om arbejdets udførelse (jf. bekendtgørelse nr. 559 af 17.
juni 2004 med senere ændringer) skal det ved udførelsen af arbejdet sikres, at der er truffet
effektive foranstaltninger til at forebygge risiko for blandt andet nedstyrtning.
det kan som ubestridt lægges til grund, at det var muligt at udføre arbejdet den 13. august
2014 og den 6. oktober 2014 ved hjælp af en lift, og at tiltaltes virksomhed havde en sådan til
rådighed.
arbejdsmiljøklagenævnet, der behandlede ts klager over arbejdstilsynets påbud, har ved de
enstemmige afgørelser af 27. februar 2015 og 30. april 2015 fundet, at der var en
                                                 - 8 -
overhængende, betydelig fare forbundet med tiltaltes ansattes arbejde på tagene den 13.
august 2014 og den 6. oktober 2014, idet de ansatte ikke var sikret mod nedstyrtningsfare.
også efter bevisførelsen for landsretten tiltræder landsretten herefter og i øvrigt af de grunde,
der er anført af byretten, at tiltalte er fundet skyldig i overensstemmelse med tiltalen.
bødestraffen, der fastsættes efter de af byretten citerede bestemmelser, findes passende.
landsretten stadfæster derfor dommen.
                                     thi kendes for ret:
byrettens dom i sagen mod t stadfæstes.
tiltalte skal betale sagens omkostninger for landsretten.


text:
s002800c - cfp
                               udskrift
                                   af
                  sø- & handelsrettens dombog
                              ____________
den 4. januar 2007 blev af retten i sagen
s-28-04
1) vestas wind systems a/s
  (advokat mads poulsen)
2) vestas american wind technology inc.
  (advokat mads poulsen)
  mod
hyundai merchant marine co. ltd.
(advokat jesper windahl)
afsagt sålydende
                            k e n d e l s e:
ved denne kendelse træffes der afgørelse om, hvorvidt der er værneting
for sagen i danmark.
parterne er enige om, at sø- og handelsretten – såfremt retten finder, at
der er værneting for sagen i danmark – er kompetent til at behandle sa-
gen.
                                   - 2 -
værnetingsspørgsmålet er udskilt til særskilt behandling, jf. retsplejelo-
vens § 253.
sagsøgerne, vestas wind systems a/s og vestas american wind tech-
nology inc. (herefter vestas wind og vestas american), har nedlagt på-
stand om, at sagen fremmes.
sagsøgte, rederiet hyundai merchant marine co. ltd. (herefter: hyundai),
har nedlagt påstand om, at sagen afvises.
sagsfremstilling
vestas wind og vestas american udtog den 8. november 2004 stævning
mod hyundai ved sø- og handelsretten med påstand om betaling af sdr
38.800 med tillæg af procesrente fra sagens anlæg.
heroverfor har hyundai påstået frifindelse.
sagen vedrører spørgsmålet om ansvar for beskadigelse af fire af den
danske virksomhed, vestas wind, producerede vindmøllegearkasser, som
vestas wind havde solgt til den amerikanske virksomhed, vestas ameri-
can, og som hyundai havde påtaget sig at transportere fra danmark til
usa.
af det i anledning af transportopgaven udstedte konnossement (”bill of
lading”), dateret og underskrevet af hyundai som ”carrier” i københavn
den 15. oktober 2003 - med følgende tilføjelse på dokumentet under un-
derskriften: ”by: bendix shipping ltd as agents only, for the carrier” –
fremgår, at transporten angik to containere, hver stuvet med fire vind-
møllegearkasser. i konnossementet, hvor vestas wind er anført som
”shipper” og vestas american som ”consignee”, er det angivet, at der
skulle udføres en fortransport med ”truck”, hvor ”place of receipt” var
århus. ud for ”place of receipt” var med en markering med * henvist til
sålydende note, nederst på dokumentet: ”* applicable only when this do-
cument is used as an intermodal transport bill of lading”.
                                         - 3 -
af konnossementet fremgår endvidere bl.a., at ”port of loading” var
bremerhaven i tyskland, og at ”port of discharge” var san pedro i cali-
fornien. det transporterende fartøj var ”apl almandine”.
der er enighed mellem parterne om, at følgende bestemmelse er optrykt
på konnossementets bagside:
”30. governing law and jurisdiction
  the claims arising from or in connection with or relating to this bill of lading
shall be exclusively governed by the law of korea except otherwise provided in
this bill of lading. any and all action concerning custody or carriage under this
bill of lading whether based on breach of contract, tort or otherwise shall be
brought before the seoul civil district court in korea.”
efter de foreliggende oplysninger opstod skaderne på vindmøllegearkas-
serne ved, at den ene af de to containere med gearkasser blev tabt under
losningen i modtagerhavnen i san pedro.
procedure
vestas wind og vestas american har anført, at ”place of receipt” i det
foreliggende konnossement, der alene anvendes ved intermodale trans-
porter, var århus, hvorfra fortransporten udgik til læssehavnen i bremer-
haven. ”place of receipt” svarer til ”det aftalte leveringssted efter trans-
portaftalen” i sølovens § 310, stk. 1, nr. 3. herefter og da der er tale om
præceptiv lovgivning, hvorfor hyundai ikke kan støtte ret på værnetings-
aftalen i konnossementet, er sagen med rette anlagt i danmark.
af sølovsudvalgets betænkning 1215/1991 ”befordring af gods” fremgår
vedr. § 310, stk. 1, nr. 3: ”… sølovsudvalget har med den foreslåede
formulering ønsket at sikre sagsøger en ret til at få værneting i norden i
de tilfælde, hvor der er tale om gennemgangskonnossementer eller kom-
binerede transportdokumenter vedrørende transport til og fra norden.
sker der i sådanne tilfælde omlastning i en havn udenfor norden, fx
rotterdam eller hamburg, kan der anlægges sag i norden, uanset om det
første led i transporten (ved eksport) eller det sidste led af transporten
(ved import) sker med skib eller andet transportmiddel, fx jernbane. det
er dog en forudsætning, at der er tale om én samlet transportaftale og
                                     - 4 -
ikke tilfælde, hvor im- eller eksportøren selv har truffet aftale med de
forskellige transportører. det er på denne baggrund klart, at den om-
stændighed, at der var tale om en intermodal transport, ikke kan føre til,
at sølovens § 310, stk. 1, nr. 3, ikke finder anvendelse.
dette underbygges yderligere af norges offentlige utredninger (nou
1993:36), ”godsbefording til sjøs” (utredning xv fra utvalget til revisjon
av sjøfartslovgivningen (sjølovkomiteen)), side 55 ”til § 310 juris-
diksjons- og voldgiftsklausuler”: ”første ledd fastslår hovedregelen om at
transportavtalen ikke kan inneholde bestemmelser som innskrenker sak-
søkerens rett til etter eget valg å reise søksmål ved domstol for noen av
de steder som er oppregnet i bokstav a til d. særlig vigtig er det at
søksmål kan reises på det sted transporten begynner (leveringsstedet
…)…”.
at der ikke foreligger nogen uoverensstemmelse mellem sølovens § 310
og § 252 illustreres af folketingstidende 1993-94 a, bind iii, spalte
4912, hvor det om § 252 er anført, at bestemmelsen ”… svarer til den af
sølovsudvalget i betænkning 1215 foreslåede § 252 og der skal henvises
til sølovsudvalgets bemærkninger ... forskellen fra lovforslagets formu-
lering til den af sølovsudvalget foreslåede bestemmelse findes i stk. 2 og
3, hvor sølovsudvalgets formulering ”lastehavn” og ”lossehavn” er ænd-
ret til ”leveringssted” og ”udleveringssted”, ligesom ”den aftalte laste-
havn eller den aftalte eller faktiske lossehavn” i lovforslaget er ændret til
”det aftalte leveringssted eller det aftalte eller faktiske udleveringssted”.
den valgte formulering er i overensstemmelse med både sølovsudvalgets
og lovforslagets formulering i § 310...”
§ 310 er en specialbestemmelse i forhold til § 252. der er ikke problemer
i forhold til cmr-loven. sker skaden under landevejstransporten, finder
cmr-loven anvendelse.
der er endvidere værneting i danmark efter sølovens § 310, stk. 1, nr. 2,
idet transportaftalen, jf. konnossementet, blev indgået den 15. oktober
2003 i københavn, hvor hyundai ifølge konnossementet har/havde et
agentur. der er god konsekvens i forhold til sølovens § 252, stk. 2, nr. 4.
                                     - 5 -
hyundai har anført, at der ikke findes regler om multimodale transporter
i dansk lovgivning. rammebestemmelsen for anvendelsen af reglerne i
sølovens kap. 13 er § 252, som ifølge stk. 1 angår aftaler om ”søtrans-
port”. de multimodale transporter, hvor transportaftalen omfatter andet
og mere end søtransport, er ikke omfattet af særreglerne om søtrans-
port.
vejtransporten (fortransporten) fra århus til bremerhaven er reguleret af
cmr-loven, der er internationalt præceptiv. det må derfor være indly-
sende, at transporten ikke (også) kan reguleres efter søloven, der ligele-
des er præceptiv. dette ville medføre en række uheldige problemstillinger
med uløselige regelkonflikter. der foreligger ingen særlige hensyn, der
taler for at udstrække anvendelsesområdet for de omhandlede regler i
søloven.
det fremgår intetsteds i søloven, at § 252 skal forstås med den konse-
kvens, at den foreliggende aftale om værneting i korea skulle være ugyl-
dig. af den kommenterede sølov (2001) (”søloven med kommentarer”)
side 267 fremgår, at ”leveringssted” hhv. ”udleveringssted”, jf. § 252,
stk. 2, nr. 1-3, skal forstås som ”lastehavn” hhv. ”lossehavn”.
i sølovsudvalgets bet. 1215/1991, side 37, tales ligeledes om ”den af-
talte lastehavn” og ”den aftalte eller faktiske lossehavn”.
det er nok muligt, at sølovens § 310 angiver et andet anvendelsesom-
råde, men § 310 tilsidesætter ikke § 252. forarbejder kan ikke udvide en
lovs anvendelsesområde.
afgørende er, at sølovens værnetingsbestemmelser ikke gælder præcep-
tivt, når laste- eller lossehavnen ikke er i danmark, og aftalen om vær-
neting i korea er derfor gældende.
rettens bemærkninger
ifølge sølovens værnetingsregel i § 310 kan en sagsøger efter eget valg
anlægge sag på et af de steder, der fremgår af sølovens § 310, stk. 1,
                                     - 6 -
nr. 1) – 4), og enhver forhåndsaftale, som måtte indskrænke sagsøge-
rens ret, er ugyldig.
sølovens § 310 blev indført i 1994. af forarbejderne til bestemmelsen
fremgår vedr. den omtvistede regel i § 310, stk. 1, nr. 3, jf. sølovsudval-
gets bet. 1215/91, side 88, at sølovsudvalget med formuleringen af be-
stemmelsen har ønsket at ”sikre sagsøger en ret til at få værneting i
norden i de tilfælde, hvor der er tale om gennemgangskonnossementer
eller kombinerede transportdokumenter vedrørende transport til og fra
norden” under forudsætning af, at der er tale om én samlet transportaf-
tale. det fremgår endvidere udtrykkelig, at der i tilfælde af omlastning i
en havn udenfor norden kan anlægges sag i norden, uanset om det før-
ste led af transporten sker med skib eller andet transportmiddel.
da retten finder, at denne forståelse er i fuld overensstemmelse med
formuleringen af § 310, stk. 1, nr. 3, der som kriterium for sagens anlæg
benytter den i forhold til ”lastehavn” neutrale betegnelse ”leveringssted
efter transportaftalen”, og da endvidere sagsøgtes henvisning til sølovens
§ 252, hvis endelige formulering ved lovændringen i 1994 var en ændring
i forhold til sølovsudvalgets oprindelige formulering, idet ordene ”laste-
havn” og ”lossehavn” blev erstattet med ”leveringssted” og ”udleverings-
sted”, hvorved formuleringen, jf. folketingstidende 1993-94 a, spalte
4912, blev ”i overensstemmelse med både sølovsudvalgets og lovforsla-
gets formulering i § 310”, ikke findes at kunne føre til et andet resultat,
er sagen, da århus må anses for ”det aftalte leveringssted efter trans-
portaftalen”, med rette anlagt i danmark.
under de anførte omstændigheder, og da parterne er enige om, at sa-
gens behandling i danmark kan foregå ved sø- og handelsretten, tages
påstanden om sagens fremme til følge.
                          t h i b e s t e m m e s:
sagen fremmes ved sø- og handelsretten.
               - 7 -
    claus forum petersen
              (sign.)
           ___ ___ ___
udskriftens rigtighed bekræftes
p.j.v. sø- og handelsretten, den


text:
‐ jf
                                             udskrift
                                                  af
                            sø- & handelsrettens dombog
                                           ____________
den 20. november 2008 blev af retten i sagen
u‐5‐07
viasat broadcasting uk ltd.
(advokat simon evers hjelmborg ved advokat michael honoré)
mod
konkurrencerådet
(advokat jacob pinborg)
afsagt sålydende
                                               d o m:
sagen vedrører en afgørelse truffet af konkurrenceankenævnet den 27. april 2007. ved
afgørelsen blev konkurrencerådets afgørelse af 29. marts 2006 ophævet, og sagen blev
hjemvist til fornyet behandling i konkurrencerådet.
i konkurrenceankenævnets begrundelse for afgørelsen hedder det bl.a.:
      ”det ses imidlertid af redegørelsen for den påklagede afgørelses opbygning og indhold, at
      afgørelsen er baseret på en beskrivelse og afgrænsning af det relevante marked, som er
                                                    ‐2‐
      postulerende og upræcis, selvmodsigende og uklar. de foretagne undersøgelser om bl.a. det
      omtvistede vilkårs påvirkning af markedet er derfor baseret på et mangelfuldt grundlag.
      hertil kommer, at aftalevilkåret, der efter det oplyste må anses for ensidigt dikteret af viasat,
      efter sit indhold afskærer antenneforeningernes adgang til frit at sammensætte programpakker
      ud fra medlemmernes interesser og ønsker med hensyn til indhold og pris. ankenævnet finder,
      at et sådant vilkår efter sin karakter må anses for at have til formål at begrænse konkurrencen,
      jf. herved konkurrencelovens § 6, stk. 1. …”
det nævnte aftalevilkår (pkt. 3.5 i viasats almindelige betingelser for distribution af kanaler)
går ud på følgende:
      ʺhar operatøren opdelt programudbudet i nettet i to eller flere programpakker, f.eks. i en
      grundpakke og en tillægspakke, er det en betingelse for operatørens adgang til at modtage og
      videresprede programmerne, at disse udbydes i den første programpakke som indeholder
      andet end ikke kommercielle tv‐kanaler (det vil sige must‐carry kanaler og tv‐kanaler for hvilke
      der ikke opkræves særskilt betaling af programleverandøren). ved uenighed mellem viasat og
      operatøren om, hvilken programpakke der skal betragtes som den primære, er viasats
      opfattelse afgørende.ʺ
sagsøgeren, viasat broadcasting uk ltd. (viasat), har den 25. juni 2007 i medfør af
konkurrencelovens § 20, stk. 3, indbragt konkurrenceankenævnets afgørelse for sø‐ og
handelsretten og har endeligt nedlagt følgende påstande:
principalt
konkurrenceankenævnets udtalelse i kendelse af 27. april 2007 (sag 2006‐0006332) om, at
sagsøgers aftalevilkår 3.5 efter sin karakter må anses for at have til formål at begrænse
konkurrencen, jf. konkurrencelovens § 6, stk. 1, kendes uberettiget.
subsidiært
konkurrenceankenævnets udtalelse i kendelse af 27. april 2007 (sag 2006‐0006332) ophæves.
sagsøgte, konkurrencerådet, har nedlagt påstand om afvisning, subsidiært frifindelse.
                                                  ‐3‐
afvisningspåstanden er i medfør af retsplejelovens § 253 udskilt til særskilt behandling og
afgørelse.
viasat har over for konkurrencerådets afvisningspåstand påstået sagen fremmet til
realitetsbehandling.
sagen har i medfør af retsplejelovens § 16, stk. 1, jf. § 12, stk. 3, været behandlet under
medvirken af 3 juridiske dommere.
øvrige omstændigheder
den påklagede afgørelse af 29. marts 2006 fra konkurrencerådet blev truffet i anledning af en
klage fra forenede danske antenneanlæg. af afgørelsen fremgår bl.a., at viasat distribuerer
tv‐kanaler til bl.a. antenneforeninger og i forbindelse hermed stiller det ovennævnte vilkår
3.5. vilkåret har betydning i forhold til ca. 3,5 % af de husstande som modtager kabel‐tv. i
konsekvens af vilkåret tilbyder antenneforeningerne kun to programpakker, selv om der
blandt antenneforeningens medlemmer er et ønske om at kunne vælge mellem tre pakker.
        samlet fandt konkurrencerådet ikke, at viasats bestemmelser om placering udgjorde
en mærkbar konkurrencebegrænsning, jf. konkurrencelovens § 6 og ef‐traktatens art. 81.
        uanset at en række forhold efter konkurrencerådets opfattelse indicerede, at viasat
indtager en dominerende stilling på markedet, fandt rådet endvidere ikke, at viasats krav
om placering udgjorde et misbrug af dominerende stilling, jf. konkurrencelovens § 11 og ef‐
traktatens art. 82.
        konkurrencerådets traf derfor afgørelse om, at det meddeltes viasat, at der hverken
var grundlag for at gribe ind over for vilkåret i pkt. 3.5 i viasats almindelige betingelser i
medfør af konkurrencelovens § 6, eller § 11, eller ef‐traktatens art. 81 eller 82.
        afgørelsen blev udover af forenede danske antenneanlæg, jf. ovenfor, tillige
påklaget til konkurrenceankenævnet af viasat med påstand om en ændret afgrænsning af
det relevante produktmarked, og at konkurrencerådets udtalelse om, at en række forhold
indicerede, at viasat indtager en dominerende stilling på markedet, ophævedes, subsidiært
at konkurrencerådets afgørelse blev ophævet og hjemvist til fornyet behandling i
konkurrencerådet med henblik på ændring af markedsafgrænsningen og
dominansvurderingen. denne klage blev ved konkurrenceankenævnets afgørelse af 12.
september 2006 afvist med bl.a. følgende begrundelse:
                                                    ‐4‐
        ”…
        der ses ikke i adgangen til at påklage afgørelser efter konkurrencelovens § 19, stk. 1, at være
hjemmel til isoleret at påklage elementer i motiveringen for en truffen afgørelse.
        viasat bestrider ikke rigtigheden af den trufne afgørelse for så vidt angår dennes resultat.
klagen fra viasat vedrører således alene den markedsafgrænsning, som konkurrencerådet har lagt til
grund ved afgørelsen, samt en række tilkendegivelser fra rådet om viasats position på dette marked.
for så vidt angår det sidstnævnte, fremgår det af afgørelsen, at rådet ikke har taget endelig stilling
hertil.
        efter det anførte har konkurrenceankenævnet imidlertid ikke hjemmel til at underkaste disse
elementer i begrundelsen for afgørelsen en selvstændig prøvelse, når afgørelsen som sådan ikke
ønskes ændret.
        …”
argumenter
viasat har gjort gældende, at selskabet har en væsentlig, loyal og aktuel interesse i at få
realitetsbehandlet konkurrenceankenævnets udtalelse om, at vilkåret, pkt. 3.5, efter sin
karakter har til formål at begrænse konkurrencen, jf. konkurrencelovens § 6, stk. 1.
        konkurrenceankenævnet har herved fastslået, at vilkåret er ulovligt og har med sin
udtalelse normeret den fremtidige behandling af sagen. konkurrencerådet vil ved en
kommende afgørelse efter al sandsynlighed nå til samme resultat, og da det allerede er
fastslået, at vilkåret har til formål at begrænse konkurrencen, vil vilkårets faktiske effekt på
markedet derfor ikke blive undersøgt. udtalelsen har således en bindende retsvirkning, der i
væsentlig grad berører viasats retsstilling. der er dernæst risiko for, at ankenævnet under en
kommende klagesag vil afvise at behandle en klage over rådets afgørelse om vilkårets
konkurrencebegrænsende formål, da dette forhold er identisk med og derfor allerede
endeligt afgjort i ankenævnets kendelse af 27. april 2007. hvis ankenævnet vælger at afvise
en klage over rådets afgørelse som grundløs, er sagsøgeren nødsaget til at indbringe denne
afgørelse for domstolene, da der ellers vil herske usikkerhed om retstilstanden i en længere
periode. da udfaldet af konkurrencerådets afgørelse således er uvis, og da vilkåret fortsat er
gældende, og da sagsøgeren i den mellemliggende periode kan udsættes for forbud og straf,
har sagsøgeren en klar og aktuel interesse i at få domstolsprøvet den pågældende udtalelse.
        væsentlige ressourcemæssige og procesøkonomiske hensyn taler også for, at retten
antager sagen til realitetsbehandling, hvilket navnlig gør sig gældende, hvis det senere måtte
                                                   ‐5‐
vise sig, at ankenævnets udtalelse er uberettiget og hviler på en fejlagtig fortolkning af
konkurrencereglerne.
         viasat har også en retlig interesse i at få prøvet udtalelsen, hvis konkurrencerådet i
en kommende afgørelse giver viasat medhold. en sådan afgørelse vil være en begunstigende
forvaltningsakt, som viasat ikke kan indbringe for konkurrenceankenævnet, selvom
afgørelsen indeholder byrdefulde elementer for sagsøgeren. viasat vil derfor afskæres fra at
anfægte, at vilkåret har til formål at begrænse konkurrencen. ankenævnet har således
allerede afskåret viasat fra at få prøvet, om denne indtager en dominerende stilling på
markedet, jf. konkurrencelovens § 11, jf. ef‐traktatens art. 82.
         konkurrenceankenævnets udtalelse er statisk og kan blive lagt til grund i fremtidige
sager angående vilkåret.
konkurrencerådet har gjort gældende, at retten kan efterprøve konkurrenceankenævnets
afgørelse, men ikke afgørelsens præmisser. ankenævnet har ikke truffet en realitetsafgørelse
og taget stilling til, om vilkåret, pkt. 3.5, indebærer en ulovlig konkurrencebegrænsning, jf.
konkurrencelovens § 6, jf. ef‐traktaten art. 81. ankenævnets bemærkninger er ikke
udmøntet i en konklusion, og viasat risikerer derfor ikke, at den omstridte præmis kan føre
til tvangsfuldbyrdelse. da anvendelsen af bestemmelsen endvidere forudsætter, at der
foretages en markedsafgrænsning, og da grundlaget herfor er mangelfuldt, har ankenævnet
ikke kunnet træffe en egentlig afgørelse om, hvorvidt vilkåret strider herimod, og
ankenævnet har derfor hjemvist sagen med henblik på, at rådet træffer afgørelse herom.
både i relation til spørgsmålet om, hvorvidt vilkåret har til »formål« og til »følge« at
begrænse konkurrencen, er en markedsafgrænsning nødvendig. dette gør sig tilsvarende
gældende ved vurderingen af, om der foreligger en overtrædelse af konkurrencelovens § 11,
jf. ef‐traktatens art. 82.
         viasat anfægter ikke ankenævnets bemærkninger om, at markedsafgrænsningen i
konkurrencerådets afgørelse var truffet på et mangelfuldt grundlag. denne omstændighed
var i sig selv tilstrækkelig til en hjemvisning af sagen, og en eventuel realitetsbehandling af
ankenævnets udtalelse om, at vilkåret efter sin karakter må anses for at have til formål at
begrænse konkurrencen, jf. konkurrencelovens § 6, stk. 1, vil derfor ikke føre til et andet
resultat.
         viasat vil også efter en fornyet behandling og en på grundlag heraf truffet afgørelse
fra konkurrencerådet samt efter en ny afgørelse fra konkurrenceankenævnet kunne
                                                   ‐6‐
indbringe sagen for domstolene og få prøvet alle dele af afgørelsen, herunder om vilkåret har
et konkurrencebegrænsende formål. en behandling ved domstolene må forudsætte ‐ og
afvente ‐ at der træffes en afgørelse, der påvirker viasats retsstilling.
rettens afgørelse
sagen er af viasat indbragt for sø‐ og handelsretten i medfør af konkurrencelovens § 20, stk.
3, om prøvelse af konkurrenceankenævnets afgørelser. som det også har fundet udtryk i
viasats påstande, ønsker viasat en prøvelse af en udtalelse i konkurrenceankenævnets
kendelse af 27. april 2007 vedrørende et aftalevilkår i forhold til konkurrencelovens § 6, stk.
1. denne udtalelse i kendelsen er imidlertid en del af begrundelsen for
konkurrenceankenævnets afgørelse om ophævelse og hjemvisning af konkurrencerådets
afgørelse af 29. marts 2006 til fornyet behandling i konkurrencerådet. udtalelsen indeholder
således ikke en afgørelse. sagen, således som den er indbragt af viasat, kan derfor ikke
behandles af sø‐ og handelsretten.
herefter tages konkurrencerådets afvisningspåstand til følge.
                                         thi kendes for ret.
sagen afvises.
inden 14 dage skal viasat broadcasting uk ltd. i sagsomkostninger betale 37.500 kr. til
konkurrencerådet. sagsomkostningsbeløbet forrentes efter rentelovens § 8 a.
    torben kuld hansen                       jens feilberg             claus forum petersen
                                                (sign.)
                                            ___ ___ ___
                                udskriftens rigtighed bekræftes
                                 p.j.v. sø- og handelsretten, den
 ‐7‐


text:
                                         udskrift
                                              af
             højesterets anke- og kæremålsudvalgs dombog
                     højesterets kendelse
                          afsagt torsdag den 25. april 2013
sag 118/2012
hsh nordbank ag copenhagen branch
(advokat arne møllin ottosen)
mod
skatteministeriet
(kammeradvokaten ved advokat bodil søes petersen)
hsh nordbank ag copenhagen branch (”hsh nordbank”) har under forberedelsen af
denne sag anmodet om, at der stilles præjudicielle spørgsmål til eu-domstolen.
i påkendelsen har deltaget tre dommere: jon stokholm, vibeke rønne og jens peter christen-
sen.
den foreliggende sag
den 2. juni 2003 fusionerede de tyske banker, landesbank schleswig-holstein girozentrale
og lb hamburg ved en skattepligtig fusion og dannede hsh nordbank ag. fusionen med-
førte, at den danske filial landesbank schleswig-holstein girozentrale copenhagen branch
(”lsh”) ophørte, og at hsh nordbank ag copenhagen branch (”hsh nordbank”) blev
etableret i danmark som en ny filial af hsh nordbank ag.
alle aktiverne i lsh blev i den forbindelse skattemæssigt anset for at være solgt til markeds-
værdien og overdraget til hsh nordbank den 2. juni 2003. blandt de overdragne aktiver var
hele aktiekapitalen i gudme raaschou bankaktieselskab.
                                                   - 2 -
   aktierne i gudme raaschou bankaktieselskab var anlægsaktier, og lsh havde på tidspunktet
   for overdragelsen ejet aktierne i mere end tre år.
   ved opgørelsen af den skattepligtige indkomst for indkomståret 2003 fratrak lsh et tab på
   anlægsaktier på 128.772.571 kr. beløbet udgør forskellen mellem den samlede anskaffelses-
   sum for aktierne og vurderingen af aktierne den 2. juni 2003.
   ved kendelse af 6. juli 2009 stadfæstede landsskatteretten en afgørelse fra skat om ikke at
   godkende fradraget for tab på aktierne.
   hsh nordbank, der ved fusionen overtog det påberåbte krav på fradrag, anlagde den 6. okto-
   ber 2009 sag mod skatteministeriet ved københavns byret. sagen blev i medfør af retspleje-
   lovens § 226, stk. 1, henvist til behandling ved østre landsret.
   ved østre landsrets dom af 30. marts 2012 blev skatteministeriet frifundet.
   spørgsmål, der ønskes forelagt for eu-domstolen
   hsh nordbank har under forberedelsen af sagen for højesteret anmodet om, at der stilles
   præjudicielle spørgsmål til eu-domstolen vedrørende den fri etableringsret i traktaten om
   den europæiske unions funktionsmåde (teuf) artikel 49 (tidligere artikel 43 i tef) og arti-
   kel 54 (tidligere artikel 48 i tef) i relation til de dagældende danske regler om, at faste drifts-
   steders fortjeneste, tab og udbytte på anlægsaktier ikke var omfattet af dansk skattepligt.
   hsh nordbank foreslår, at der stilles eu-domstolen følgende spørgsmål:
1) er artikel 43 tef og 48 tef til hinder for, at faste driftssteder i en medlemsstat er undtaget
   fra skattepligt for aktier, der ikke er erhvervet som led i næringsvirksomhed, når fuldt skatte-
   pligtige selskaber i et medlemsland beskattes henholdsvis har tabsfradrag for sådanne aktier?
2) såfremt faste driftssteder ikke kan undtages fra begrænset skattepligt for aktier, der ikke er
   erhvervet som led i næringsvirksomhed, hvorledes skal en national domstol da undlade at an-
   vende de nationale regler vedrørende beskatning af sådanne aktier, når de nationale regler
   specifikt undtager fuldt skattepligtige selskaber for beskatning af sådanne aktier ejet tre år
   eller mere, men ikke undtager faste driftssteder for en sådan beskatning.
                                                   - 3 -
3) har danmark tilsidesat sine forpligtelser i henhold til den fri etableringsret ved at nægte et
   fast driftssted fradragsret på anlægsaktier ejet i mere end tre år i en situation (i) hvor danmark
   har udelukket et udenlandsk fast driftssted adgang til tabsfradrag på anlægsaktier ejet under 3
   år, men indrømmet fuldt skattepligtige selskaber muligheden, (ii) hvor forskelsbehandlingen
   giver hjemmehørende fuldt skattepligtige selskaber en fordel, i og med de har et valg, og (iii)
   hvor de dagældende regler effektivt fratager appellanten enhver mulighed for at fradrage tab
   på anlægsaktier?
4) hvilke konsekvenser skal den forelæggende nationale ret drage af besvarelsen af det tredje
   spørgsmål?
   anbringender
   hsh nordbank har til støtte for, at der skal ske forelæggelse, navnlig anført, at eu-domsto-
   lens besvarelse af de foreslåede spørgsmål har betydning for afgørelsen af, om den manglede
   danske beskatning af faste driftssteders anlægsaktier i indkomståret 2003 er forenelig med
   etableringsretten. der foreligger eu-stridig forskelsbehandling i den konkrete sag, idet dan-
   mark med de dagældende regler behandler forskellige situationer ens. fuldt skattepligtige
   selskabers mulighed for at opnå fradrag for tab ved afståelse af anlægsaktier afhang efter de
   dagældende regler af, hvornår det enkelte selskab valgte af afstå sine anlægsaktier. lsh var
   som fast driftssted frataget enhver mulighed for fradrag for tab ved afståelse af sine anlægs-
   aktier, og banken kunne derfor ikke ved noget valg opnå den samme retsstilling som fuldt
   skattepligtige selskaber. ordningen som sådan med sondringen mellem fuld og begrænset
   skattepligt samt den tidsmæssige konstatering af tabet før eller efter tre års ejertid resulterer i
   en retstilstand i strid med etableringsretten, og den er ikke begrundet i tvingende almene hen-
   syn. da lsh ikke på noget tidspunkt har haft mulighed for fradrag for tab ved afståelse af
   sine anlægsaktier, er det et centralt spørgsmål, hvilken betydning forskelsbehandlingen kon-
   kret har for den skatteretlige behandling af tabet. svaret på dette spørgsmål er ikke klart ud fra
   eu-domstolens praksis. eu-domstolen har ikke taget stilling til, om en medlemsstat kan
   ”udfylde” rent nationale regler, således at faste driftssteder beskattes efter de samme regler
   som fuldt skattepligtige selskaber, hvis et fast driftssted er udsat for en restriktion. udgangs-
   punktet må dog være, at der ikke foreligger en sådan hjemmel. eu-domstolen kan endvidere
   godt tage stilling til, hvilke konsekvenser den forelæggende ret skal drage af besvarelsen af et
   konkret præjudicielt spørgsmål.
   skatteministeriet har navnlig anført, at de tvivlsspørgsmål, som hsh nordbank har rejst, ikke
   aktualiseres af de faktiske omstændigheder, der foreligger i sagen. eu-domstolens besvarelse
   heraf er på denne baggrund uden betydning for afgørelse af sagen. der er i den konkrete sag
                                                  - 4 -
ikke sket nogen skattemæssig forskelsbehandling mellem fuldt skattepligtige selskaber og
faste driftssteder, idet et selskab hjemmehørende i danmark i den foreliggende situation heller
ikke ville have haft fradrag for tab på anlægsaktier ved afståelsen, jf. den dagældende aktie-
avancebeskatningslovs § 4, stk. 6. den forskelsbehandling, som var en konsekvens af de
danske regler i den situation, hvor anlægsaktier på afståelsestidspunktet havde været ejet i
mindre end tre år, foreligger ikke i denne sag, og eu-domstolens stillingtagen til, om denne
forskelsbehandling kan anses for begrundet i saglige hensyn, har derfor ingen betydning for
højesterets afgørelse af sagen. eu-domstolen kræver ikke, at medlemsstaterne skal undlade
at bringe en national lovgivning i anvendelse på de punkter, hvor denne lovgivning ikke er i
strid med eu-retten. hvis national lovgivning strider mod eu-retten på visse punkter, men på
andre punkter ikke gør det, kan den skattepligtige kun kræve en tilsidesættelse af den natio-
nale lovgivning, hvis den skattepligtige befinder sig i en situation, hvor vedkommende er ble-
vet udsat for en faktisk eu-retsstridig forskelsbehandling. hvis den dagældende selskabs-
skattelovs § 2, stk. 1, litra a, var i strid med etableringsretten, så ville en sådan konstatering
ikke efterlade et eu-retligt ”tomrum”. eu-retten ville ved vurderingen af, om forskelsbe-
handling foreligger, som udgangspunkt kræve, at filialen i givet fald opnåede den samme be-
handling som det skattesubjekt, der udgør sammenligningsgrundlaget. eu-domstolen tager
ikke stilling til på hvilken måde, medlemsstaterne konkret skal sikre, at forskelsbehandling
ikke finder sted.
højesterets begrundelse og resultat
der foreligger en omfattende praksis fra eu-domstolen om de kriterier, der kan indgå ved
vurderingen af, om en national bestemmelse er i strid med den fri etableringsret i teuf arti-
kel 49 og 54, herunder hvori forskelsbehandling kan bestå. der foreligger ligeledes en omfat-
tende praksis fra eu-domstolen om, hvilke konsekvenser den nationale ret skal drage af, at
en bestemmelse i national ret er i strid med en fællesskabsbestemmelse. højesteret vil ved
afgørelse af sagens tvistepunkter inddrage de retningslinjer, der kan udledes af eu-domsto-
lens praksis.
på den baggrund foreligger der i forhold til den indbragte sag efter højesterets foreløbige
vurdering ikke tvivl om forståelsen af de fællesskabsbestemmelser eller den praksis fra eu-
domstolen, som hsh nordbank har påberåbt sig, der nødvendiggør en forelæggelse for eu-
domstolen.
                                           - 5 -
højesteret tager derfor ikke anmodningen om forelæggelse for eu-domstolen til følge.
                                     thi bestemmes:
anmodningen om forelæggelse af spørgsmål for eu-domstolen tages ikke til følge.
 - 6 -


text:
                      højesterets kendelse
                            afsagt fredag den 21. maj 2010
sag 38/2010
anklagemyndigheden
mod
t
(advokat jane ranum, beskikket)
i tidligere instanser er truffet afgørelse af retten i nykøbing falster den 19. oktober 2009 og
afsagt kendelse af østre landsrets 19. afdeling den 6. november 2009.
i påkendelsen har deltaget tre dommere: torben melchior, børge dahl og thomas rørdam.
påstande
kærende, advokat jane ranum, har påstået det nedlagte rejseforbehold ophævet.
anklagemyndigheden har påstået stadfæstelse.
landsretten har henholdt sig til sin afgørelse.
sagsfremstilling
advokat jane ranum blev den 14. september 2009 beskikket som forsvarer for t med
sædvanligt rejseforbehold.
i brev af 16. september 2009 anmodede advokat jane ranum om, at rejseforbeholdet blev
ophævet.
det hedder bl.a. i retten i nykøbing falsters beslutning af 19. oktober 2009:
                                               - 2 -
      ”retten finder ikke, at der efter de foreliggende oplysninger er grundlag for at ophæve
      rejseforbeholdet.
      retten har lagt vægt på, at der er tale om simpel vold, idet t er sigtet for at have nikket
      en anden en skalle.”
landsretten stadfæstede byrettens afgørelse med følgende begrundelse:
      ”efter retsplejelovens § 741, stk. 1, jf. § 334, stk. 3, kan retten, i tilfælde hvor en be-
      stemt advokat ønskes beskikket, stille som betingelse, at advokaten helt eller delvis fra-
      falder krav mod statskassen om godtgørelse for rejseudgifter (rejseforbehold). ved af-
      gørelsen af spørgsmålet er det afgørende, om der under hensyntagen til sagens art og
      størrelsen af merudgifterne er en rimelig begrundet interesse i, at den pågældende advo-
      kat giver møde uden for sit hjemsted, jf. højesterets kendelse gengivet i ufr 2005.1592
      h.
      den foreliggende sag omfatter sigtelse for vold ved at have nikket en person en skalle
      efter straffelovens § 244. under hensyn til sagens karakter og forventede omfang, her-
      under forholdet mellem rejseudgifterne og udgifterne til forsvarer i øvrigt, finder lands-
      retten – uanset at advokat jane ranum to gange tidligere har været beskikket som for-
      svarer for sigtede – at der ikke foreligger omstændigheder, som kan begrunde, at be-
      skikkelse sker uden forbehold for godtgørelse af rejseudgifter og rejsetid.”
ved dom af 15. december 2009 blev t idømt 40 dages fængsel for vold.
byretten fastsatte et salær på 8.000 kr. med tillæg af moms til forsvareren.
højesterets begrundelse og resultat
af de grunde, der er anført af landsretten, stadfæster højesteret kendelsen.
                                        thi bestemmes:
landsrettens kendelse stadfæstes.


text:
                                    udskrift
                                         af
                     sø- & handelsrettens dombog
                                     _________
                               afsagt den 7. juli 2005
sag v-105/01               diesel s.p.a.
                           (advokat robin philip)
                           og
                           diesel denmark aps
                           (advokat robin philip)
                           mod
                           montex holding ltd.
                           (advokat johan løje)
                                       d o m:
diesel s.p.a. og diesel denmark aps (i det følgende under ét: diesel) er et itali-
ensk, henholdsvis et dansk selskab, som siden 1978 har solgt tøj, herunder jeans, un-
der ordmærket diesel og et figurmærke med et d, som de i bl.a. polen og danmark
har registreret som varemærker for tøj mv.
      montex holding ltd. (i det følgende montex) er et irsk selskab, som siden
1988 i irland har solgt tøj under ordmærket diesel. montex får bl.a. sit tøj syet og
mærket med ordmærket diesel og et figurmærke med et d i polen.
                                           - 2 -
       under denne sag skal der navnlig tages stilling til, om montex har krænket
diesels ret til det danske ordmærke diesel ved at lade tøj, som er syet og mærket
med diesel i polen, og som er bestemt for det irske marked, indføre til danmark med
henblik på landevejstransport videre til irland.
påstande
diesel har nedlagt påstand om, at
    1. montex skal anerkende, at sagsøgerne har været berettiget til at foranledige
        toldcenter københavns afgørelser af 16. august 2001 og 5. september 2001
        om suspension af frigivelsen af 7.824 stk. diesel bukser samt 1.850 stk.
        diesel mærkater, at varerne ikke må frigives til sagsøgte, at de nævnte va-
        rer krænker sagsøgernes varemærkeret til varemærket ”diesel”, henholds-
        vis figurmærket ”d”, og at der skal ske tilintetgørelse af de nævnte varer.
    2. montex skal friholde sagsøgerne for enhver udgift til opbevaring og tilintet-
        gørelse af de nævnte varer.
montex har nedlagt påstand om frifindelse og derudover nedlagt påstand om, at sag-
søgerne tilpligtes at betale erstatning kr. 100.000 for uretmæssig tilbageholdelse af de
pågældende varer.
varemærkerettigheder
i eu har ingen af parterne fået ordmærket diesel registreret. diesel har den 19. fe-
bruar 1999 eu-registreret følgende figurmærke (i det følgende: figurmærket d) for
bl.a. vareklasse 25 (beklædningsgenstande):
i danmark har diesel registreret ordmærket diesel og figurmærket d for bl.a. va-
reklasse 25.
                                          - 3 -
       i irland har montex protesteret imod, at diesel får registreret ordmærket die-
sel og figurmærket d bl.a. for beklædningsgenstande i irland. sagen verserer fort-
sat. montex har selv, senest ved dom afsagt af irlands højesteret, fået afslag på regi-
strering af ordmærket diesel for beklædningsgenstande (vareklasse 25).
       i polen har appelretten i wroclaw i en sag anlagt af diesel mod montex og
montex’ polske producent i dom af 22. september 2004 fastslået, at montex’ frem-
stilling af tilsvarende beklædningsgenstande som dem, der er omfattet af denne sag,
hos den pågældende polske producent med henblik på markedsføring på det irske
marked, krænker diesels polske varemærkerettigheder. montex har ansøgt om tilla-
delse til at indbringe sagen for den polske højesteret.
tilbageholdelsen af montex’ varer ved indførslen fra polen til danmark
medio august 2001 blev diesel kontaktet af toldcenter københavn i anledning af, at
der til københavns frihavn var ankommet en lastbil fra ungarn via polen indehol-
dende 7.824 stk. diverse bukser med ordmærket diesel samt 1.850 stk. diesel mær-
kater. på buksernes knapper var præget følgende figurmærke:
de omhandlede produkter er ifølge tolddokument af 10. august 2001 produceret i po-
len af det polske selskab masters s.a.
       produkterne er bragt til danmark af en ungarsk fragtfører via færgen fra polen.
containeren var forseglet, da den ankom til danmark. forsendelsen var en såkaldt
suspensionsforsendelse, der toldmæssigt betegnes t-1, hvor der fra afsendelseslandet
blev stillet sikkerhed for betaling af afgifter, idet containeren blev plomberet ved ud-
førslen fra polen og først måtte åbnes ved ankomsten i irland. bestemmelsesstedet er
ikke bindende for afsenderen, idet det er muligt at ændre bestemmelsessted under-
vejs, jf. kommissionens forordning nr. 2454/93 af 2. juli 1993, artikel 356, stk. 3.
       toldcenter københavn havde ved en varekontrol fået mistanke om, at der var
tale om vareforfalskede varer, hvorefter diesel blev kontaktet. diesel bekræftede, at
varerne var produceret uden tilladelse fra diesel.
                                           - 4 -
       toldcenter københavn suspenderede frigivelsen af de tilbageholdte diesel va-
rer fra den 20. august til den 14. september 2001 efter anmodning fra advokat robin
philip på vegne diesel i henhold til rådets forordning (ef) nr. 3295/94 af 22. de-
cember 1997 (i det følgende: suspensionsforordningen), artikel 7, stk. 1.
       montex, der har hjemsted i irland, stod ifølge tolddokument af 10. august 2001
som varemodtager af produkterne, der således var i transit i danmark.
forklaringer
mel mcmorrow har forklaret, at han er administrerende direktør i montex, som han
har været medejer af siden 1998. han har været ansat i selskabet siden 1992. mon-
tex’ varemærke diesel har eksisteret siden slutningen af 1970’erne, og varemærket
har ingen relationer til det italienske selskab.
       i 1988 forsøgte montex at få registreret varemærket diesel, men der var allere-
de en ansøgning herom fra et engelsk selskab ved navn mirage. i 1992 blev montex
bekendt med, at mirage ikke længere ansøgte om registrering af varemærket diesel,
hvorfor montex anmodede herom. diesel protesterede imod ansøgningen, og i 2002
fik montex afslag på sin anmodning, men det blev samtidig fastslået, at montex var
den første, der benyttede varemærket diesel i irland.
       oprindeligt solgte montex primært almindelige jeans, men i dag udbyder mon-
tex alle slags tøj og har over 200 forhandlere i hele irland, som har en befolkning på
ca. 4 mio. diesel forhandler primært sine produkter i dublin og har mindre end 10
forhandlere i hele irland. i 2004 havde montex en omsætning på 7 mio. euro.
       målgruppen er yngre mennesker i aldersgruppen 14-25 år. diesels tøj er mere
unikt og niche-præget end montex’, der mere bærer præg af at være basic design.
       montex har brugt figuren d på knapper fra omkring 1980.
       montex får varer leveret fra østeuropa, og han har ikke kendskab til, hvordan
varerne transporteres til irland.
       det er ikke konkurrencedygtigt at få produceret tøj i irland, og montex får sta-
dig produceret tøj i østeuropa, men nu bliver tøjet ”brandet” i irland.
       produktionsomkostningerne udgør 20-22 euro pr. genstand, men varens værdi
er på ca. 160 euro. de omhandlede varer kan ikke sælges nu, da de ikke længere er
moderne.
       montex sælger ikke varer uden for irland.
                                             - 5 -
parternes synspunkter
diesels advokat har gjort gældende, at vareforsendelser i transit er omfattet af be-
skyttelsesindholdet i varemærkedirektivets art. 5, da transit omfatter såvel import
som eksport, og da bestemmelsen ikke er udtømmende, men skal forstås i bredeste
forstand.
       det et fastslået af ef-domstolen, at varer i transit er omfattet af suspensions-
forordningen, jf. c-383/98, the polo/lauren company lp mod pt. dwidua lang-
geng pratama international freight forwarders. det ændrer ikke herved, at produk-
ternes bestemmelsessted er en medlemsstat, da der også i sådanne tilfælde er fare for
krænkelse af varemærkeindehaverens rettigheder, hvilket er bekræftet ved dom af 9.
juli 2002 afsagt af oberlandesgericht dresden.
       de varer, som sagen vedrører, var omfattet af en såkaldt ekstern forsendelses-
procedure (t1-certifikat), og det følger af suspensionsforordningens art. 1, litra a, jf.
art. 4 sammenholdt med rådets forordning nr. 2913/92 af 12. oktober 1992 om ind-
førelse af en ef-toldkodeks artikel 84, stk. 1, litra a, at toldmyndighederne kan su-
spendere frigivelsen af varerne. afgørende for, om suspensionsforordningen finder
anvendelse, er, om varerne hidrører fra fællesskabet eller ej, jf. ordet ”ikke fælles-
skabsvarer” i artikel 84, stk. 1, litra a i ef-toldkodeksen. polen, som varerne blev af-
sendt fra, skal i denne sag betragtes som et tredjeland, da polen ikke på tidspunktet
for varernes tilbageholdelse var medlem af eu, hvorfor der lovligt kunne ske tilba-
geholdelse af varerne i danmark i henhold til suspensionsforordningen.
       betingelserne for toldcenter københavns tilbageholdelse af varerne i medfør
af suspensionsforordningens artikel 4, og suspension af frigivelsen af varerne i hen-
hold til artikel 7 er til stede, da der er tale om varemærkeforfalskede varer. betingel-
serne i suspensionsforordningens artikel 1, stk. 2, litra a, hvorefter varemærker skal
være påført uden varemærkeindehaverens tilladelse, og hvor rettighederne i det land,
hvor toldmyndighederne griber ind, skal være krænket, er opfyldt. montex’ varer
krænker diesels rettigheder til varemærket diesel i danmark, da montex’ varer er
forvekslelige med diesels varer, jf. varemærkelovens § 4.
       endvidere krænker montex diesels rettigheder til figurmærket d i danmark, jf.
rådets forordning (ef) nr. 40/94 af 20. december 1993 (ef-varemærkeforordningen)
art. 9, da kendetegnet d, som montex benytter på sine bukser, er klart forveksleligt
med kendetegnet d, som diesel benytter på sine bukser. risikoen for forveksling
forøges ved, at montex samtidig anvender ordmærket diesel.
                                           - 6 -
       tef art. 28 finder ikke direkte anvendelse i denne sag, idet de omhandlede va-
rer ikke ved tilbageholdelsen i danmark var i fri omsætning i en medlemsstat i hen-
hold til tef art. 23 og 24. associeringsaftalens art. 25, stk. 2 skal ikke gives samme
rækkevidde som tef art. 28, idet formålet med ef-traktaten er væsentlig forskellig
fra formålet med en associeringsaftale med polen.
       selv om retten måtte finde, at tef art. 28 finder anvendelse, går et transitfor-
bud ikke videre end at beskytte det specifikke indhold af diesels varemærkeret. han-
delshindringer, der iværksættes af hensyn til beskyttelsen af ”ejendomsrettens særli-
ge genstand”, og som i øvrigt er proportionale, er tilladelige i relation til tef art. 28,
under henvisning til art. 30.
       ef-dommene c 23/99, kommissionen mod frankrig, og c 115/02, admini-
stration des douanes et droits indirect mod rioglass sa og transremar sl, har føjet
et nyt indhold til ”varemærkerettens særlige genstand”, som også består i at forhindre
den videre transport af varer, som ikke er lovligt fremstillet i en anden medlemsstat,
og som ikke lovligt kan markedsføres i destinationsmedlemsstaten, forudsat at varer-
ne har destination i en medlemsstat.
       det er herefter ikke i strid med tef artikel 28, at de omhandlede varer fra po-
len blev tilbageholdt af de danske toldmyndigheder, da varerne ikke var lovligt pro-
duceret og bragt i omsætning i et andet medlemsland. hertil kommer, at varerne hel-
ler ikke var lovligt fremstillet i oprindelseslandet polen. diesel har retten til vare-
mærket diesel og tilhørende figurmærke i polen via to internationale varemærke-
registreringer, og ved afgørelser afsagt af retten i legnica den 9. marts 2004 og retten
i wroclaw den 22. september 2004 har de polske domstole fastslået, at masters s.a.
og montex har krænket diesels rettigheder til varemærket diesel i polen.
       endelig er diesels rettigheder til figurmærket d i irland krænket.
       da der herefter må lægges til grund, at montex har krænket diesels varemær-
kerettigheder, skal varerne tilintetgøres, jf. suspensionsforordningens artikel 8 samt
varemærkelovens § 44, jf. § 4, stk. 3, nr. 3. endvidere skal montex afholde sagsøgers
omkostninger forbundet med opbevaringen af de varemærkeforfalskede varer samt
omkostninger til tilintetgørelse heraf.
       det bestrides, at der er grundlag for at forelægge spørgsmål for ef-domstolen i
medfør af tef artikel 234, da en sådan forelæggelse ikke er nødvendig for, at retten
kan træffe afgørelse i denne sag. ef-domstolen har allerede implicit taget stilling til
de anførte spørgsmål i c-383/98, polo/lauren.
                                            - 7 -
       over for montex’ påstand om betaling af 100.000 kr., gøres det gældende, at
montex ikke har dokumenteret at have lidt et sådant tab.
montex’ advokat har gjort gældende, at varer fra polen siden 1994 har skullet anses
som varer hidrørende fra et eu-land jf. europa-associeringsaftalens art. 9 og 25.
transporten fra polen til irland skal derfor anses for en transport indenfor eu, og der
kan ikke foretages foranstaltninger mod varer fra polen i højere grad end mod varer
fra andre af de daværende eu-medlemslande.
       i sagen c-23/99, kommissionen mod den franske stat, udtalte domstolen i
præmis 43, at transitforsendelser indenfor fællesskabet ikke er omfattet af den særli-
ge genstand for den industrielle og kommercielle ejendomsret til mønstre eller mo-
deller. når domstolen udtaler, at indgreb mod transitvarer inden for eu ikke er om-
fattet af varemærkerettens særlige genstand, betyder det, at en varemærkeindehaver
ikke kan forhindre transport af varer mellem medlemslandene ved at påberåbe sig sin
varemærkeret. sådanne forsendelser kan alene rammes i forbindelse med markedsfø-
ring eller salg i modtagerlandet, såfremt retstilstanden i de pågældende lande tilsiger
en sådan indgriben.
       dette bekræftes i rioglass dommen (c-115/02, administration des douanes et
droits indirects mod rioglass sa, transremar sl), hvor ef-domstolen konstaterer, at
transport efter sin karakter ikke er markedsføring.
       da eu-domstolen har udtalt, at indgreb mod transitforsendelser indenfor eu
ikke er omfattet af varemærkerettens særlige genstand, indebærer det tillige, at det
ikke er relevant at vurdere, hvorvidt diesel kunne forhindre produktion af de om-
handlede varer i polen samt salg i irland, da udtalelsen alene giver udtryk for, at va-
remærkeindehaverens ret i transitlandet ikke rækker til at forhindre den videre trans-
port.
       hvis retten finder, at det er relevant at tage stilling til, om det er lovligt at sælge
varerne i irland gøres det gældende, at montex er i besiddelse af en gyldig varemær-
keret til varemærket diesel i irland. sø- og handelsretten er i henhold til ef-
domskonventionens art. 26 ff. forpligtet til at lægge uprøvet til grund, at sagsøgte har
en gyldig varemærkeret i irland til varemærket diesel, idet den irske high court,
som er den kompetente retsinstans, allerede har taget stilling hertil. i dommen lægges
det til grund, at montex har brugt varemærket diesel siden 1979, hvorfor montex har
brugt varemærket uden kendskab til diesels varemærke.
                                            - 8 -
       montex har tillige en gyldig varemærkeret til figurmærket d i irland, som er
opnået gennem mangeårig brug. diesels ef-varemærkeregistrering giver alene die-
sel eneret til at anvende den særlige figurmæssige udformning, som fremgår af die-
sels ef-varemærke. figurmærkerne er ikke forvekslelige, og montex’ figurmærke
krænker derfor ikke diesels figurmærke.
       det bestrides, at montex’ produktion af varer under varemærket diesel i polen
udgør en krænkelse af diesels rettigheder i polen, og afgørelsen fra polen skal ikke
tillægges betydning, da den ikke er endelig.
        toldmæssigt er varerne sendt som en ”t1-forsendelse”. hvis retten lægger til
grund, at montex’ varer er sendt fra polen som en suspensionsforsendelse, gøres det
gældende, at varerne ikke udgør nogen krænkelse af diesels danske varemærke i
henhold til varemærkelovens § 4, da bestemmelsen i overensstemmelse med vare-
mærkedirektivets art. 5, litra 3c skal fortolkes således, at varer, der passerer dan-
mark i transit som led i en suspensionsforsendelse i henhold til ef-toldkodekset, ikke
kan anses for at være varer under eksport fra eller import til danmark. varer, der har
en så flygtig tilstedeværelse på dansk territorium, er ikke omfattet af varemærkelo-
vens § 4.
       hvis forbudet i danmark udstrækkes til at gælde i en anden medlemsstat, hvor
varerne lovligt kan sælges, vil det være i strid med eu-traktatens art. 28-30 samt
immaterialrettens territorialprincip.
       montex har foretaget alle nødvendige foranstaltninger for at sikre, at varerne
når deres bestemmelsessted. det kan ikke tillægges vægt, at der kan ske fejltagelser
hos personer, der ikke er tilknyttet montex. der er endvidere ikke noget der tyder på,
at varerne var forsøgt omdirigeret, selv om der er mulighed herfor.
       varerne kan ikke anses for varemærkeforfalskede i suspensionsforordningens
forstand, da de oprindeligt er produceret med henblik på lovligt salg i irland.
       til støtte for den nedlagte erstatningspåstand gøres det gældende, at tilbage-
holdelsen af varerne har medført et betydeligt tab for montex, da der er tale om sæ-
sonvarer, og da montex ikke kan forvente at få varerne udleveret foreløbigt. diesel
har været bekendt med montex’ rettigheder i irland og har derfor ikke kunnet gøre
krav på at få varerne tilbageholdt i danmark. diesel har ikke haft grund til at betviv-
le, at varerne alene var tiltænkt solgt i irland.
       hvis montex ikke får medhold i sine påstande fastholdes anmodningen om fo-
relæggelse af spørgsmål for ef-domstolen, jf. tef art. 234.
                                          - 9 -
sø- og handelsrettens afgørelse
efter bevisførelsen, herunder de fremlagte fragtbreve, lægges det til grund, at de om-
handlede varer er helt eller delvist produceret i polen og sendt med lastbil via en fær-
gerute mellem polen og danmark med destination irland. retten lægger endvidere til
grund, at varerne i polen krænker diesels varemærkerettigheder, jf. appelretten i
wroclaws dom af 22. september 2004.
       der er enighed mellem parterne om, at det danske toldvæsen har fulgt procedu-
ren i suspensionsforordningen til at foretage kontrol med deraf følgende underretning
til indehavere af varemærket diesel i danmark, der har anlagt sag ved sø- og han-
delsretten som den kompetente myndighed med henblik på at træffe afgørelse vedrø-
rende sagens realitet, jf. suspensionsforordningens art. 7, jf. art. 6, stk. 2, litra a, og §
4 i lov nr. 1091 af 20. december 1995 om anvendelse af det europæiske fællesskabs
forordning om fastsættelse af visse foranstaltninger i forbindelse med indførsel i fæl-
lesskabet og udførsel og genudførsel fra fællesskabet af varer, der krænker visse
former for intellektuel ejendomsret.
       diesel har registreret figurmærket d som eu-varemærke. retten finder, at det
figurmærke, som montex har anvendt på buksernes knapper, ligner diesels eu-
registrerede figurmærke, og da der er vareidentitet, og der er risiko for forveksling, er
montex’ brug af figurmærket på buksernes knapper en krænkelse af diesels rettighe-
der, jf. varemærkeforordningens artikel 9.
       ordmærket diesel er ikke eu-registreret. spørgsmålet om, hvorvidt de ind-
førte beklædningsgenstande, som toldvæsenet har kontrolleret og suspenderet frigi-
velsen af, er varemærkeforfalskede, må herefter afgøres efter dansk ret, jf. suspensi-
onsforordningens artikel 6.
       varemærkeloven gennemfører varemærkedirektivet, som under opretholdelse
af de nationale varemærkeordninger i medlemsstaterne delvis harmoniserer med-
lemsstaternes regler herom. varemærkedirektivet ændrer således ikke noget ved, at
retten til samme varemærke kan tilkomme forskellige personer i forskellige med-
lemsstater. da retten til ordmærket diesel og figurmærket d i danmark tilkommer
diesel, udgør montex’ import, transport og oplagring af varer forsynet med disse
mærker i danmark uden samtykke fra diesel en krænkelse af diesels varemærkeret-
tigheder, idet der foreligger såvel mærkeidentitet som vareidentitet samt åbenbar for-
vekslingsrisiko.
                                         - 10 -
       det kan ikke føre til nogen ændring heri, at varerne blev indført til danmark
fra polen, hvor montex’ produktion af varerne ligeledes indebærer en krænkelse af
diesels varemærkerettigheder, med henblik på markedsføring i irland. uanset euro-
pa-associeringsaftalen var polen, indtil dette land blev medlem af fællesskabet, fort-
sat et tredjeland, således at varerne i den foreliggende sag først kom ind på fælles-
skabets område ved indførslen fra polen til danmark, og hvor toldvæsenets kontrol
således skete i forbindelse med indførsel af de pågældende varer fra et tredjeland til
danmark og dermed fællesskabet. beskyttelsen af varemærkerettigheder er efter ef-
domstolens praksis et af de formål, som efter tef art. 30 kan begrunde foranstalt-
ninger med tilsvarende virkning, og det er således uden betydning, at den dagælden-
de europa-associeringsaftale indeholdt regler svarende til artikel 28 og 30. retten
finder, at de nævnte fællesskabsretlige regler ikke frembyder fortolkningstvivl, som
kan begrunde forelæggelse for ef-domstolen.
       diesels påstande tages herefter til følge.
                            thi kendes for ret
montex holding ltd. skal anerkende, at diesel s.p.a. og diesel denmark aps har
været berettiget til at foranledige toldcenter københavns afgørelser af 16. august
2001 og 5. september 2001 om suspension af frigivelsen af 7.824 stk. diesel buk-
ser samt 1.850 stk. diesel mærkater, at varerne ikke må frigives til montex hol-
ding ltd., at de nævnte varer krænker diesel s.p.a. og diesel denmark aps’ vare-
mærkeret til ordmærket diesel og figurmærket d, og at der skal ske tilintetgørelse
af de nævnte varer.
       montex holding ltd.skal friholde diesel s.p.a. og diesel denmark aps for
enhver udgift til opbevaring og tilintetgørelse af de omhandlede varer.
       montex holding ltd. skal inden 14 dage betale 15.000 kr. i sagsomkostninger
til diesel s.p.a. og diesel denmark aps.
                              michael b. elmer
bjarne egedal                                              jørgen tandrup
                                          (sign.)
              - 11 -
           ___ ___ ___
udskriftens rigtighed bekræftes
p.j.v. sø- og handelsretten, den


text:
                                          udskrift
                                               af
                           sø- & handelsrettens dombog
                                         ____________
                                             dom
afsagt den 29. maj 2009 af sø‐ og handelsretten sammensat af retsformanden, vicepræsident michael
b. elmer og de sagkyndige medlemmer, jens zimmer christensen og aksel gybel
v‐17‐08                        tlt‐toftlund logistik & transport a/s
                               (advokat erik dreyer)
                               mod
                               tbl trailer a/s
                               (advokat claes simon wildfang)
sagen vedrører retten til at anvende egne initialer som varemærke.
påstande
tlt‐toftlund logistik & transport a/s (i det følgende: tlt) har nedlagt påstand om, at tbl
trailer a/s (i det følgende: tbl) skal:
1.    anerkende at være uberettiget til at anvende tlt som forretningskendetegn, herunder
      som    varemærke,     i   forbindelse   med    markedsføring,    udlejning   og   salg   af
      lastvognstrailere,
                                             - 2 -
2.    anerkende at have krænket tlts rettigheder til varemærket og forretningskendetegnet
      tlt ved brug af betegnelsen tlt som en del af sit forretningskendetegn på sine
      lastvognstrailere i forbindelse med udlejning og salg af lastvognstrailere,
3.    ophøre med at benytte kendetegnene tlt som led i sin drift af virksomhed, herunder
      på lastvognstrailere i forbindelse med udlejning og salg af lastvognstrailere,
4.    betale tlt 11.250 kr. med tillæg af moms for hver påbegyndt måned fra den 1. januar
      2007, subsidiært fra den 1. oktober 2007, og indtil tbl ophører med at benytte
      kendetegnene tlt som led i drift af sin virksomhed, med procesrente fra den 11.
      februar 2008.
tbl har påstået frifindelse, subsidiært mod et mindre beløb.
oplysningerne i sagen
tlt hed ki transport a/s indtil den 1. oktober 2006, hvor selskabet skiftede navn til tlt –
toftlund logistik & transport a/s. navneskiftet blev omtalt i transporttidende og
lastbilmagasinet. tlt er en transport‐ og speditionsvirksomhed, som udfører opgaver for
kunder i danmark og bl.a. sverige, østrig, schweiz og italien. tlt har omkring 90 vogntog,
bestående af trækkere og trailere, hvorpå der med store hvide bogstaver er skrevet tlt ved
siden af en cirkel med stjerner (ligesom den europæiske unions flag) og med angivelsen
toftlund logistik & transport a/s nedenunder.
      tbl blev stiftet den 6. november 2006 under navnet thomas lehrmann trailer a/s.
thomas christian borregaard lehrmann er direktør for og stifter og medejer af selskabet,
som udlejer trailere, og som samarbejder med og medejes af pno, som er et internationalt
trailerudlejningsfirma. nogle trailere lejes ud påført lejernes egne forretningskendetegn.
andre udlejes påført kendetegnene tlt skrevet med store hvide bogstaver i en rød trekant
med teksten thomas lehrmann trailer påført nederst uden angivelsen a/s, svarende til
pnos kendetegn, der består af samme røde trekant med tre store hvide bogstaver indeni.
      efter at tlt den 26. september 2007 havde anmodet tbl om at ophøre med at bruge
kendetegnene tlt, har tbl den 26. oktober 2007 ændret navn fra thomas lehrmann trailer
a/s til: tbl trailer a/s og er begyndt at bruge initialerne tbl på trailere.
                                             - 3 -
forklaringer
jens mortensen har forklaret, at han overtog ki transport a/s i 2005. selskabet kører for 11‐12
store danske firmaer og for nogle svenske og tyske kunder. de har datterselskaber i
tyskland og tjekkiet og i alt omkring 100 medarbejdere. antallet af vogntog svinger efter
sæson., men er typisk mellem 60 og 90.
      firmaet hed tidligere ki transport efter den tidligere ejer knud iversen. da det ikke
skulle virke, som om der blev lavet et helt nyt firma ved ejerskiftet, besluttede han sammen
med bestyrelsen at udskyde en navneændring indtil starten af 2006.
      de valgte det nye navn i forsommeren 2006 efter en konkurrence mellem
medarbejderne. det blev kontrolleret hos patent‐ og varemærkestyrelsen, at der ikke var
andre, som hed det samme. herefter blev samarbejdspartnere og leverandører informeret
om det nye navn, og de sendte en informationsskrivelse til omkring 1000 af de 4000 kunder i
deres kundekartotek.
      firmaets hjemmeside blev ændret den 1. oktober 2006 og navneændringen blev også
omtalt i lastbilmagasinet, der er meget udbredt i branchen. det tog mellem 14 dage og tre
uger at skiftet navnet på deres 70‐75 lastbiler. herudover fik de leveret 23 trailere med
navnet. navnet er ikke registreret i patent‐ og varemærkestyrelsen. i daglig tale hedder
firmaet tlt.
      vidnet blev opmærksomt på tbl og dennes brug af tlt ved, at en af tlts
medarbejdere havde set en trailer med navnet tlt ved tbls forretning, der ligger lige ud til
motorvejen i padborg, hvor der er en masse forretninger med lastbiler og trailere.
      herudover rettede en bekendt henvendelse til ham og spurgte, om de var begyndt at
køre for hydro igen. hydro var en stor kunde, de tidligere havde mistet til en konkurrent.
den bekendte havde set biler med navnet ”tlt”, som kørte for hydro, men det viste sig ikke
at være tlts biler.
      andre trafikanter ringer tit og brokker sig over såkaldte elefantoverhalinger, men tlts
biler kan ikke lave sådanne overhalinger, idet de er droslet ned til 85 km/t, og det er
fyringsgrund, hvis man generer andre trafikanter. alle tlt‐biler er forsynet med et comlog‐
anlæg, så man hele tiden kan se, hvor bilerne er, og hvor hurtigt de kører.
                                                - 4 -
thomas borggaard lehrmann har forklaret, at han har været i transportbranchen siden 1997.
igennem de seneste 10 år har han samarbejdet en del med pno. i november 2006 stiftede
han tbl, hvoraf pno ejer 50 %. en tidligere kollega havde gjort det samme i et andet land
kort forinden.
       thomas lehrmann trailer var et nærliggende navn for selskabet, og da både pno og
det andet firma bruger en rød trekant med tre bogstaver, gav brugen af initialerne tlt
nærmest sig selv, idet de tre firmaer viser samhørighed ved samme opbygning af
kendetegnene.
       vidnet kendte godt ki transport, der er et gammelt firma, som han også i sin tidligere
ansættelse havde handlet med. han var ikke bekendt med navneændringen fra ki til tlt og
havde ikke set artikler herom. han havde set biler med kendetegnene tlt, som var
indregistreret i tyskland.
      han har ingen trækkere, men kun trailere/sættevogne, som han handler med og lejer ud
for en dag/uge/måned/år. i starten havde han på en p‐plads 30 stående til salg. det var først,
da han flyttede til padborg, han begyndte at udleje. langt de fleste udlejningsvogne kom fra
pno.
       selskabet valgte pr. 1. januar 2008 at foretage navneændring til tbl, som er hans
initialer, for at undgå konflikt med tlt. der er stadig 57‐58 trailere, hvorpå der står tlt. på
30 trailere står der nu tbl. selskabet har i dag omkring 700 trailere kørende.
       han lejede før jul 3‐4 køletrailere ud til et andet firma i toftlund. der stod tbl på nogle
af dem og tlt på andre. der findes andre firmaer i branchen med lignende navne. i åbenrå
ligger der således firmaet lt rental, som udlejer sættevogne, og i padborg findes der et
andet firma, som også lejer sættevogne ud, som hedder ttl.
lisbeth kristiansen har forklaret, at hun er bogholder hos frode laursen a/s, og nu har været
det i 29 år. det er et stort traditionelt vognmandsfirma.
       hun blev kontaktet af tlt, som mente at have 4.000 kr. til gode, men dem havde hun
modregnet i en faktura til tbl. hun kontaktede tbl, som bekræftede at tlt og tbl ikke
var de samme, og bad om at fakturaer blev udstedt til tbl.
                                               - 5 -
      hos frode laursen havde de registreret det sagsøgte firma som ”thomas lehrmann –
tlt” i deres bogføringssystem.
parternes synspunkter
tlts advokat har gjort gældende, at tlt har stiftet varemærkeret ved ibrugtagning.
      begge parter er i transportbranchen, således at der er varelighed. mærkeligheden er
overvældende, idet tlt og tlt er helt ens. ved ordmærker er der tilstrækkelig mærke‐
lighed, når to ud af tre bogstaver er identiske. her er alle tre bogstaver identiske og i samme
rækkefølge. lighed mellem mærker skal fastslås ud fra en helhedsbedømmelse. det visuelle
indtryk er vigtigt. når man kigger på de to forretningskendetegn, er tlt det første, man ser
ved begge mærker. da bogstaverne er kraftigt fremhævet, er det uden betydning, at det ene
mærke benytter en cirkel med stjerner og det andet en rød trekant. de to
forretningskendetegn ses oftest i trafikken, hvor man kun får et hurtigt kig på bilerne, og her
vil forretningskendetegnene klart være forvekslelige.
      lisbeth kristiansens vidneforklaring viser da også, at der ikke alene er risiko for
forveksling, men at forveksling også faktisk er sket.
      varemærkekrænkelsen skal kompenseres med et rimeligt vederlag. tbl har optrådt
uagtsomt ved at tage navnet tlt uden først at undersøge, om dette mærke allerede blev
brugt i branchen. vederlaget skal svare til en passende licensafgift.
tbls advokat har gjort gældende, at der ikke foreligger nogen varemærkekrænkelse, idet tbl
har ret til at bruge sit eget navn og herunder sine egne initialer, og idet de to
forretningskendetegn ud fra en helhedsbedømmelse ikke er forvekslelige.
      retten til brug af eget navn og initialer er fastslået i retspraksis, og tbl har markedsført
sig i overensstemmelse med sædvanligpraksis i branchen. tlt er initialerne for
selskabsnavnet thomas lehrmann trailers a/s og forretningskendetegnet adskiller sig
væsentligt fra tlts. den røde trekant, som er dominerende, viser tilknytningen til pno,
hvorfra forretningskendetegnene er afledt. ud fra en helhedsbedømmelse er de to
forretningskendetegn derfor ikke forvekslelige.
                                               - 6 -
       der er i øvrigt tale om forskellige typer af virksomhed med forskellige kunder og
forskellige varer og tjenesteydelser. tbls brug af tlt har ikke generet tlt.
        der er intet ansvarsgrundlag og intet grundlag for et vederlag.
sø‐ og handelsrettens afgørelse
tlt lader med egne chauffører vogntog bestående af trækkere og trailere foretage transport
af gods for kunder. tbl udlejer trailere uden fører til vognmænd, som med egne chauffører
og trækkere bruger trailerne til transport af gods for kunder. begge parter driver således
erhvervsvirksomhed ved mod vederlag at stille transportkapacitet til rådighed for transport
af gods ad landevej. på denne baggrund finder retten, at parterne er i samme branche og
leverer samme eller i hvert fald stærkt lignende tjenesteydelser.
        tlt lod navnet tlt – toftlund logistik og transport a/s registrere den 1. oktober
2006 og tog ifølge jens mortensens forklaring navnet og forkortelsen tlt i brug omkring
dette tidspunkt, hvor det over en periode på 14 dage‐3 uger blev påmalet sagsøgerens vogne,
ligesom der blev sendt en informationsskrivelse til kunderne i kundekartoteket. det lægges
derfor til grund, at tlt havde taget kendetegnene tlt i brug for sin virksomhed og
herunder på sine vogne forud for, at tbl den 1. november 2006 blev registreret under navnet
thomas lehrmann trailer a/s, og forud for, at tbl begyndte at anvende dette selskabs
initialer tlt som kendetegn. tlt kan derfor som udgangspunkt modsætte sig, at tbl uden
tlts samtykke anvender kendetegnene tlt erhvervsmæssigt for de samme eller lignende
tjenesteydelser, jf. varemærkelovens § 4.
       enhver har imidlertid ret til at benytte sit navn som forretningskendetegn, når det sker
i overensstemmelse med god markedsføringsskik, jf. varemærkelovens § 5, nr. 1, og denne
grundsætning antages også at omfatte initialer. thomas lehrmann trailer a/s havde således
ret til at anvende sine initialer tlt som kendetegn for sin virksomhed og sine tjenesteydelser
i overensstemmelse med god markedsføringsskik. idet thomas lehrmann trailer a/s angav
sit fulde firmanavn og sit logo i forbindelse med sine initialer tlt, blev kendetegnene tlt
anvendt i overensstemmelse med god markedsføringsskik, og thomas lehrmann trailer
a/s’ brug heraf var således berettiget efter den nævnte bestemmelse i varemærkelovens § 5,
                                               - 7 -
nr. 1. det samme må antages at gælde anvendelsen af initialerne tlt foran på
bilerne/trailerne, hvor der ikke er plads til at angive firmanavn og logo ved siden af tlt.
       det lægges i overensstemmelse med thomas borggaard lehrmanns forklaring til
grund, at tbl ikke ønskede at blive forvekslet med tlt, og at tlt derfor, da thomas
borggaard lehrmann af tlt blev gjort opmærksom på problemet med brugen af de samme
initialer, valgte at ændre sit selskabsnavn og initialerne herfor til tbl trailer a/s,
henholdsvis tbl, ligesom tbl i forlængelse af navneændringen har mærket alle nye trailere
med initialerne tbl. idet tbl ikke kan forveksles med tlt, og idet thomas lehrmann
trailer a/s’ brug af tlt var berettiget, jf. ovenfor, frifindes tbl for tlts påstand 2 og 4.
       efter navneændringen er efter det oplyste knap 60 trailere fortsat forsynet med
kendetegnene tlt sammen med tbls tidligere selskabsnavn og logo. på det tidspunkt, hvor
disse trailere blev forsynet hermed, var tbl som nævnt ovenfor berettiget hertil. ved den 26.
oktober 2007 at ændre navn fra thomas lehrmann trailer a/s til tbl trailer a/s har tbl
imidlertid samtidig fjernet grundlaget for sin ret til at anvende initialerne tlt som
kendetegn, og tbls fortsatte brug af disse kendetegn på udlejede trailere strider derfor efter
navneændringen mod tlts ret hertil.
       det lægges til grund, at tbl ændrede sit navn som udslag af et ønske om at undgå
forveksling med tlt og af velvilje over for tlt, men at tbl ikke var opmærksom på de
varemærkeretlige konsekvenser af denne navneændring. der gives derfor tbl frist som
nedenfor anført til at få ændret angivelserne af kendetegn på de nævnte knap 60 trailere,
som efter det oplyste alle er udlejet. påstand 1 og 3 tages med denne ændring til følge.
       hver part må efter sagens resultat og omstændigheder bære sine egne omkostninger.
                                 thi kendes for ret
tbl trailer a/s skal anerkende at være uberettiget til at anvende tlt som
forretningskendetegn, herunder som varemærke, i forbindelse med markedsføring,
udlejning og salg af lastvognstrailere og skal ophøre med at benytte kendetegnene tlt som
led i sådan virksomhed og herunder sørge for, at disse kendetegn senest den 1. juli 2009 er
fjernet fra alle tbl trailer a/s’ lastvognstrailere.
       i øvrigt frifindes tbl trailer a/s.
                                       - 8 -
hver part bærer sine egne sagsomkostninger.
jens zimmer christensen             michael b. elmer     aksel gybel
                                    (retsformand)
                                      (sign.)
                                   ___ ___ ___
                        udskriftens rigtighed bekræftes
                        p.j.v. sø- og handelsretten, den