text:
p000800g - has
                                     udskrift
                                          af
                       sø- & handelsrettens dombog
                                    ____________
den 5. oktober 2006 kl. 10.00 blev af skifteretten i sagen
p 8-05
nc advisory ab, sverige
(advokat henrik valdorf-hansen)
  mod
incentive a/s under konkurs
ved kurator, advokat michael ziegler
(advokat peter bang)
afsagt sålydende
                                       d o m:
under denne sag har sagsøgeren, nc advisory ab, sverige, (i det følgende benævnt
nordic capital) nedlagt endelig påstand om, at sagsøgte, incentive a/s under kon-
kurs tilpligtes at anerkende 7.750.000 kr. som simpelt krav i boet, jf. konkurslovens §
97, med sædvanlig procesrente fra sagens anlæg til betaling sker, som efterstillet
krav, jf. § 98.
sagsøgte har påstået frifindelse.
sagen drejer sig om, hvorvidt sagsøgeren har et refusionskrav i henhold til en aftale,
der er indgået mellem parterne den 7. maj 2002, og herunder særligt om dette er be-
                                          - 2 -
tinget af et endeligt tilbud fra sagsøgeren. aftalen vedrører omkostninger til eksterne
rådgivere i forbindelse med sagsøgerens overvejelser om køb af alto gruppen i
2002.
sagens nærmere omstændigheder er følgende:
sagsøgeren er et managementselskab for nordic capital, der er en ledende investe-
ringsfond i norden inden for private equity-området. sagsøgte var et dansk børsno-
teret holdingselskab for et industrikonglomerat, der bl.a. omfattede alto gruppen.
denne er en international industrikoncern med afdelinger i europa, usa og asien,
og som udvikler, fremstiller, markedsfører og sælger maskiner til rengøringsindustri-
en, og herunder navnlig højtryksrensere.
incentive a/s ønskede i 2002 at sælge alto gruppen og kontaktede derfor enskilda
securities med henblik på at lade denne bistå som rådgiver i forbindelse med salgs-
processen. i slutningen af februar 2002 kontaktede enskilda securities sagsøgeren og
opfordrede denne til at afgive et »indicative offer«, dvs. et ikke bindende tilbud. den
9. april 2002 sendte sagsøgerens direktør, kent stevens larsen, et sådant indikativt
tilbud til arne due-hansen, der er direktør i enskilda securities. tilbuddet, der var
på 1,2 mia. kr., var bl.a. betinget af en gennemførelse af en tilfredsstillende undersø-
gelse (due diligence) af selskabets driftsmæssige, finansielle og juridiske forhold. da
projektets omfang og kompleksitet nødvendiggjorde afholdelse af betydelige om-
kostninger til eksterne rådgivere, drøftede man mulighederne for refusion af disse
udgifter. den 3. maj 2002 sendte kent stevens larsen på sagsøgerens vegne et brev
til arne due-hansen, hvori det bl.a. hedder:
          ”… jeg henviser til vor telefonsamtale den 1. maj 2002. som drøf-
          tet under vor telefonsamtale har ovennævnte projekt et sådant om-
          fang og en sådan kompleksitet — blandt andet på grund af target
          virksomhedernes geografiske spredning og turnaround situation —
          at gennemførelse af de af vor investorkreds forudsatte undersøgel-
          ser nødvendiggør afholdelse af betydelige omkostninger til ekster-
          ne rådgivere m.v., som overstiger, hvad der er sædvanligt for trans-
          aktioner af denne art. som følge deraf står nordic capital tøvende
          overfor igangsættelse af due diligence undersøgelser uden et forud-
          gående tilsagn om enten eksklusivitet eller refusion af vore om-
          kostninger, dersom vore undersøgelser skulle vise sig at være uden
          formål, fordi target virksomhederne sælges til anden side.
                                           - 3 -
          jeg bekræfter derfor vor aftale om, at sælger, incentive a/s, refun-
          derer nordic capital's dokumenterede omkostninger til eksterne
          rådgivere m.v. for perioden frem til afgivelse af endeligt bud, så-
          fremt nordic capital's deltagelse i ovennævnte projekt afsluttes
          uden indgåelse af aftale mellem incentive a/s og nordic capital
          om nordic capital's erhvervelse af de af projektet omfattede tar-
          gets. incentive a/s's refusionsforpligtelse er dog maksimeret til
          dkk 8 millioner excl. moms og eventuelle andre afgifter. …”
den 4. maj 2002 returnerede arne due hansen brevet til sagsøgeren med følgende
rettelser (her fremhævet):
          ”… jeg bekræfter derfor vor aftale om, at sælger, incentive a/s
          (”incentive”) refunderer nordic capital’s dokumenterede omkost-
          ninger til eksterne rådgivere, som afholdes i forbindelse med af-
          givelse af endeligt bud, såfremt incentive efter modtagelse af
          alle endelige bud vælger at sælge hele eller dele af alto
          group til en anden køber end nordic capital. incentives refusi-
          onsforpligtelse er maksimeret til dkk 8 mio. excl. moms. …”
der var endvidere tilføjet følgende:
          ”… de dokumenterede omkostninger vedrører alene nordic capi-
          tals eksterne rådgiveres arbejde for perioden fra den 6. maj 2002
          frem til afgivelse af endeligt bud, hvilket er aftalt til den 31. maj
          2002. forudsætningen for omkostningsrefusion er, at de eksterne
          rådgiveres arbejde er rettet mod at verificere og underbygge det in-
          dikative bud på dkk 1.200 mio. som nordic capital afgav den 9.
          april 2002 på hele alto group.
          såfremt incentive efter modtagelsen af endelige bud efterfølgende
          giver ekslusivitet til nordic capital til afsluttende forhandlinger,
          bortfalder incentives refusionsforpligtelse. …”
den 5. maj 2002 sendte kent stevens larsen et nyt udkast til aftale til arne due-
hansen, hvori der til dels var taget hensyn til ovennævnte rettelser og tilføjelser. det
hedder i dette brev (med rettelser mv. særligt fremhævet) bl.a.:
          ”… jeg bekræfter derfor vor aftale om, at sælger, incentive a/s
          (”incentive”) refunderer nordic capital’s dokumenterede omkost-
          ninger til eksterne rådgivere i perioden fra den 1. maj 2002 til af-
          givelse af endeligt bud, hvilket forventes afgivet den 31. maj
          2002, som afholdes i forbindelse med afgivelse af endeligt bud …
          såfremt incentive efter modtagelse af alle endelige bud vælger (i) at
          sælge hele eller dele af alto group til en anden køber end nordic
          capital eller (ii) ikke at sælge nogen del af alto group til no-
          gen af de interesserede købere inden den 1. september 2002. in-
                                          - 4 -
         centives refusionsforpligtelse er maksimeret til dkk 8 mio. excl.
         moms. …”
brevet indeholdt endvidere følgende tilføjelse:
         ”alene i tilfælde af gennemførelse (”completion”) af en aftale om
         salg af hele eller dele af alto group til nordic capital, bortfalder
         incentives refusionsforpligtelse.”
den 7. maj 2002 underskrev kent stevens larsen på vegne af sagsøgeren og jørgen
frost, der var administrerende direktør i incentive a/s, en endelig aftale om refusion.
det hedder heri bl.a.:
     ”… jeg henviser til vor telefonsamtale den 1. maj 2002 i forlængelse af
     vores indikative bud af 9. april 2002. som drøftet under vor telefonsam-
     tale har ovennævnte projekt et sådant omfang og en sådan kompleksitet
     — blandt andet på grund af target virksomhedernes geografiske spred-
     ning og turnaround situation — at gennemførelse af de af vor investor-
     kreds forudsatte undersøgelser nødvendiggør afholdelse af betydelige
     omkostninger til eksterne rådgivere m.v., som overstiger, hvad der er
     sædvanligt for transaktioner af denne art. som følge deraf står nc
     advisory ab (nordic capital") tøvende overfor igangsættelse af
     due diligence undersøgelser uden et forudgående tilsagn om enten
     eksklusivitet eller refusion af vore omkostninger, dersom vore undersø-
     gelser skulle vise sig at være uden formål, fordi target virksomhederne
     sælges til anden side.
     jeg bekræfter derfor vor aftale om, at sælger, incentive a/s ("incenti-
     ve"), refunderer den nedenfor anførte procentdel af nordic capital's
     dokumenterede omkostninger til eksterne rådgivere i perioden fra 1.
     maj 2002 til afgivelse af endeligt bud, hvilket forventes afgivet den 31.
     maj 2002, som afholdes i forbindelse med afgivelse af endeligt bud …:
    (i)    såfremt incentive vælger at sælge hele eller dele af alto
           group til en anden køber end nordic capital inden den 30. juni
           2005 refunderer incentive 100% af nordic capital's omkostnin-
           ger. …
    (ii)   såfremt incentive vælger ikke at sælge nogen del af alto group
           inden den 30. juni 2005 og såfremt dette skyldes forhold, der lig-
           ger udenfor incentive's rådighed og/eller risiko, refunderer incen-
           tive 50 % af nordic capital’s omkostninger.
    (iii) såfremt incentive vælger ikke at sælge nogen del af alto group
           inden den 30. juni 2005 og såfremt dette ikke skyldes forhold, der
           ligger udenfor incentive's rådighed og/eller risiko, refunderer in-
           centive 100 % af nordic capital's omkostninger.
                                            - 5 -
      incentives refusionsforpligtelse er maksimeret til dkk 8 mio. excl.
      moms. i tilfælde (ii) er refusionsforpligtelsen dog maksimeret til dkk
      4 mio. excl. moms.
      incentive forpligter sig til senest den 14. maj 2002 at stille fuldgod og
      uomstødelig sikkerhed overfor nordic capital for incentive's oven-
      nævnte forpligtelser.
      i tilfælde af gennemførelse ("completion") af en aftale om salg af hele el-
      ler dele af alto group til nordic capital, bortfalder incentives refusi-
      onsforpligtelse. …”
i et opfølgende brev af 13. maj 2002 fra jørgen frost til kent stevens larsen hedder
det bl.a.:
            ”… i forlængelse af vor aftale er jeg blevet opmærksom på, at afta-
            len ikke dækker en præsentation til incentive af de konklusioner,
            som nordic capital kommer til, som følge af de gennemførte ana-
            lyser og undersøgelser.
            såfremt incentive ender med at skulle betale et beløb til nordic
            capital som følge af den indgåede aftale, ville jeg finde det rimeligt
            og naturligt, at vi som modydelse for vor refusion får en præsenta-
            tion af de for incentive relevante emner. jeg tænker primært på
            strategidelen og forretningsmæssige relaterede observationer, mens
            regnskabsmæssige og juridiske aspekter har mindre relevans. …”
den 14. maj 2002 stillede nordea bank danmark a/s på vegne af incentive a/s en
bankgaranti på 10 mio. kr.
der blev herefter iværksat undersøgelser (due diligence), der blev lavet af advokat-
firmaet bech-bruun, revisionsaktieselskabet deloite & touche, mckinsey & com-
pany inc. og advokatfirmaet white & case. undersøgelserne afdækkede en række
forhold, der førte til, at kent stevens larsen sendte et brev den 14. juni 2002 til arne
due-hansen, hvori det bl.a. hedder:
            ”… på trods af de seneste forbedringer er vi i vores due diligence
            undersøgelse stødt på et antal grundlæggende negative forhold,
            som har en væsentlig ugunstig indflydelse på altos værdi. faktisk
            bringer de nævnte forhold os til den konklusion, at en overtagelse
            af alto som et selvstændigt selskab ikke vil være rentabelt på sigt,
            og vi kan derfor ikke afgive tilbud på alto. …
            den eneste holdbare løsning for os, hvis vi skal gå videre med op-
            købet af alto, er at fusionere alto med et andet selskab, der produ-
            cerer rengøringsudstyr, for at vi kan opnå den nødvendige størrelse
                                          - 6 -
          og omfang til at skabe en attraktiv langsigtet industriel platform og
          omkostningsposition. …”
sagsøgeren undersøgte hen over sommeren 2002 derfor mulighederne for at erhverve
nilfisk advance a/s med det formål at fusionere dette selskab med alto gruppen.
den 12. august 2002 sendte kent stevens larsen et brev til arne due-hansen, hvori
han meddelte, at sagsøgeren og det andet selskab ikke havde været i stand til at blive
enige om en pris, og at det derfor ikke havde været muligt at afslutte forhandlinger-
ne.
brevet blev besvaret af jørgen frost den 2. september 2002. det hedder heri (i dansk
oversættelse) bl.a.:
          ”… i betragtning af, at de har besluttet ikke at afgive tilbud på alto
          gruppen, og at incentives forpligtelse til at godtgøre udgifter i
          overensstemmelse med brevet af 7. maj 2002 således borfalder, vil
          vi gerne bede dem om at udlevere … garanti nr. … af 14. maj
          2002 …”
ved brev af 6. september 2002 protesterede kent stevens larsen herimod og fast-
holdt, at incentive a/s var forpligtet til at godtgøre 100 % af omkostninger og udgif-
ter. ved brev af 19. september 2002 opgjorde sagsøgeren sine samlede omkostninger
til lidt over 8 mio. kr. det hedder videre i brevet (i dansk oversættelse, idet bemær-
kes, at der med »godtgørelsesbrevet« henvises til parternes aftale af 7. maj 2002)
bl.a.:
          ”… i henhold til godtgørelsesbrevet er de således forpligtet til at
          godtgøre vores … omkostninger og udgifter på det førstkommende
          tidspunkt af enten (i) gennemførelse af et salg af hele eller dele af
          alto gruppen, eller (ii) 30. juni 2005. da vores omkostninger og
          udgifter imidlertid overstiger dkk 8 millioner eksklusive moms, er
          deres godtgørelsesforpligtelse begrænset til dkk 8 millioner. …”
ved brev af 10. oktober 2002 fastholdt jørgen frost på sagsøgerens vegne, at refusi-
onsforpligtelsen var bortfaldet.
den 17. marts 2004 erklærede sø- og handelsrettens skifteafdeling incentive a/s
konkurs og udpegede samme dag advokat michael ziegler som kurator. denne antog
nordea corporate finance a/s som finansiel rådgiver i forbindelse med salg af akti-
erne i alto international a/s og dets datterselskaber (alto gruppen). ved brev af
                                           - 7 -
24. marts 2004 opfordrede nordea corporate finance a/s eventuelle tilbudsgivere til
at afgive »indicative offer«, og på den baggrund afgav sagsøgeren den 25. marts
2004 et sådant tilbud på 850 mio. kr. ved brev af 31. marts 2004 afgav sagsøgeren et
revideret »indicative offer« på 1 mia. kr. og fulgte dette op af et endeligt tilbud den 7.
april 2004 på 780 mio. kr. i april 2004 meddelte nordea corporate finance a/s, at
sagsøgerens tilbud lå væsentlig under de tilbud, som en række andre tilbudsgivere
havde afgivet, og sagsøgeren har herefter ikke været involveret i det videre forløb,
der førte til, at konkursboet i sommeren 2004 solgte alto gruppen til nilfisk ad-
vance a/s.
den 30. august 2004 anmeldte sagsøgeren et krav på 8.032.865 kr. i konkursboet.
ved brev af 21. oktober 2004 meddelte kurator, at fordringen ville blive indstillet til
afvisning på en skiftesamling den 12. november 2004, hvilket sagsøgeren protestere-
de imod. sagsøgeren har herefter anlagt sag ved skifteretten den 11. februar 2005.
under sagens forberedelse har sagsøgte protesteret imod opgørelsen af sagsøgerens
krav, der herefter er nedsat til det i påstanden anførte beløb. sagsøgte protesterer dog
fortsat mod opgørelsen af kravet, og der er derfor under sagen dokumenteret en ræk-
ke fakturaer fra de eksterne rådgivere, der har deltaget i undersøgelsen.
forklaringer:
jørgen frost har forklaret, at han var direktør i incentive a/s fra oktober 2000 og
frem til konkursdekretets afsigelse i 2004. incentive a/s havde i 2002 økonomiske
problemer, og der blev derfor indgået 1-årige stand still-aftaler med bankerne, der
som vilkår herfor forlangte, at alto gruppen blev solgt fra. de antog derfor enskilda
securities med henblik på at indhente købstilbud på alto gruppen og modtog heref-
ter omkring 5-7 indikative tilbud. tilbuddet fra nordic capital var det højeste bud og
omfattede hele alto gruppen. nordic capital stillede dog krav om enten eksklusivi-
tet i de videre forhandlinger eller omkostningsrefusion af udgifterne til eksterne råd-
givere. det var hans opfattelse, at sagsøgeren primært var interesseret i eksklusivitet,
og kunne sagsøgeren ikke opnå dette, ville man sikre sig mod at have afholdt forgæ-
ves udgifter, hvis incentive a/s valgte et andet bud. incentive a/s valgte at acceptere
vilkåret om refusion, da sagsøgerens tilbud lå mellem 100-200 mio. kr. højere end de
øvrige budgivere, og da der således kun var en meget lille risiko for, at alto gruppen
                                           - 8 -
ville blive solgt til en anden. vilkåret om refusion var usædvanligt, og ingen af de
øvrige budgivere stillede lignende krav. vidnet, der har været involveret i cirka 25
due diligence undersøgelser, har hverken før eller siden været udsat for lignende
krav. det var en klar forudsætning for refusion, at sagsøgeren afgav et endeligt bud.
arne due-hansen indføjede derfor allerede i det første udkast, at det dækkede om-
kostninger »i forbindelse med afgivelse af endeligt bud«. dette vilkår er gentaget i
den endelige aftale. samme vilkår er ligeledes medtaget i tilføjelsen til det første ud-
kast. han fulgte løbende med i korrespondance mellem kent stevens larsen og arne
due-hansen, og han ville under ingen omstændigheder have accepteret et vilkår om
refusion, hvis der ikke fremkom et endeligt bud fra sagsøgeren. han modtog nordic
capitals brev af 7. maj 2002 mandag eftermiddag, og han drøftede efterfølgende tele-
fonisk indholdet med advokat ole horsfeldt, der repræsenterede sagsøgeren, og som
har udformet den endelige tekst. ole horsfelt var meget insisterende, og drøftelserne
pågik frem til først på natten, hvor man blev enige om indholdet i brevet af 7. maj
2002. det var da efter hans opfattelse fortsat en forudsætning, at der fremkom et en-
deligt bud fra sagsøgeren, men dette var dog ikke genstand for særskilt drøftelse. af-
talen omfattede kun refusion af dokumenterede omkostninger til eksterne rådgivere
og kun udgifter i perioden frem til 31. maj 2002, der var seneste frist for afgivelse af
endeligt bud.
incentive a/s vildledte ikke nordic capital, der har modtaget alle oplysninger om
alto gruppen. dette skete i en positiv dialog. det er hans opfattelse, at nordic capi-
tal afviste at give et endeligt bud, fordi sagsøgeren ikke kunne finde et andet selskab,
som samtidig kunne fusioneres med alto gruppen.
da det stod klart, at der ikke ville komme et endeligt bud fra nordic capital, drøftede
de i bestyrelsen, hvorvidt nordic capital kunne have opfyldt refusionsaftalens krav
om afgivelse af et endeligt bud ved blot at byde 1 kr. det var holdningen i bestyrel-
sen, at et sådant lavt bud ville være en omgåelse af refusionsaftalen. han er bekendt
med, at konkursboet senere har solgt alto gruppen til nilfisk advance a/s for 950
mio. kr.
arne due hansen har forklaret, at han er direktør i enskilda securities med ansvar
for området for køb og salg af virksomheder, og at han har stor erfaring på dette om-
råde, som han har arbejdet med i 19 år. allerede i 2001 rettede incentive a/s hen-
                                          - 9 -
vendelse med henblik på salg af den amerikanske del af alto gruppen. i foråret 2002
anmodede incentive a/s ham om at forsøge at finde interesserede købere til hele al-
to gruppen. det lykkedes at indhente 7-8 bud, hvoraf 5 bud kun omfattede dele af
alto gruppen. nordic capital afgav det højeste bud. da alto gruppen var en stor
virksomhed, der lå geografisk meget spredt og med indbyrdes forskelle, var det nød-
vendigt forud for afgivelse af et endeligt bud, at der blev foretaget en due diligence.
nordic capital ville meget gerne have eneret (eksklusivitet) til de videre forhandlin-
ger, mens incentive a/s ønskede at bevare et konkurrenceelement for derigennem at
fastholde et vist pres på nordic capital. som modstykke hertil ønskede sagsøgeren
en aftale om refusion af sine omkostninger, hvis denne afholdt forgæves udgifter til
en due diligence. det var en klar forudsætning, at der skulle fremkomme et endeligt
tilbud fra sagsøgeren, og at dette skulle ske inden den 31. maj 2002, hvorfor han ind-
føjede dette i det første udkast til aftale. det var ligeledes hans forventning, at der
ville komme et sådant endeligt bud, og han drøftede derfor ikke et scenarie med kent
stevens larsen, hvor dette ikke skete. der var således ikke nogen, der på noget tids-
punkt har nævnt, at refusionsaftalen indebar, at nordic capital skulle have refunderet
omkostninger, uanset om der kom et endeligt bud eller ej. fristen for afgivelse af til-
bud var oprindelig fastsat til den 31. maj 2002, men denne blev efterfølgende mundt-
ligt forlænget til juni 2002. vidnet blev meget overrasket, da nordic capital meddel-
te, at man ikke ville komme med et endeligt bud. de drøftede herefter mulighederne
for at lade alto gruppen fusionere med et andet selskab.
kent stevens larsen har forklaret, at han er direktør for nordic capital, der er en
investeringsfond, der investerer i virksomheder med base i norden. i 2002 kontakte-
de arne due-hansen fra enskilda securities sagsøgeren og indbød dem til at afgive
bud på alto gruppen. nordic capital afgav et bud på 1,2 mia. kr. der var tale om et
”indicative offer” baseret på, at oplysningerne om alto gruppen kunne verificeres.
da modparten var tilfreds med dette bud, opfordrede de sagsøgeren til at komme
med et endeligt tilbud. da sagsøgeren var bekendt med, at den hidtidige positive ud-
vikling for alto gruppen var vendt, og at gruppen havde haft dårlige resultater og
indtjening, var det en forudsætning for et endeligt bud, at der blev lavet en due dili-
gence. samtidig var sagsøgeren også vidende om, at incentive a/s havde en betyde-
lig bankgæld, hvorfor der var en risiko for, at incentive a/s ikke ville sælge alto
gruppen. da de forventede store omkostninger til en due diligence, og da de ikke
kunne få eksklusivitet til forhandlingerne, ønskede han en aftale om refusion af om-
                                         - 10 -
kostningerne til denne undersøgelse. incentive a/s accepterede dette for herved at
sikre sig et konkurrenceelement. incentive a/s kunne som modydelse for refusions-
betalingen benytte undersøgelsen som led i sine videre salgsbestræbelser, hvilket de
også tilkendegav i et brev af 13. maj 2002. i sagsøgerens første udkast til den endelig
aftale fremgår det klart, at det ikke var en forudsætning, at der blev afgivet et ende-
ligt bud. der var alene tale om en tidsmæssig afgrænsning af den periode, hvori der
kunne afholdes omkostninger af nordic capital. da arne due-hansen lavede en til-
føjelse til det oprindelige brev, opfattede han dette således, at der ikke var grundlag
for refusion, hvis sagsøgeren ikke afgav et tilbud. dette afsnit blev derfor slettet og
ændret i det følgende udkast. han drøftede spørgsmålet under en telefonsamtale med
arne due-hansen, og det var ganske rigtigt dennes opfattelse, at der skulle foreligge
et endeligt tilbud som forudsætning for refusion. dette tog han på vegne af nordic
capital klart afstand fra. når der forelå en due diligence, skulle alle muligheder være
åbne. når det i udkastene og den endelige aftale fremgår, at der var adgang til refusi-
on, hvis »target virksomhederne sælges til anden side« hænger dette udelukkende
sammen med, at sagsøgeren ikke på daværende tidspunkt kunne afgive et endeligt
bud og derfor ville sikre sig mod salg til anden side.
da der forelå en due diligence, tilkendegav han over for incentive a/s, at det ikke
var muligt at afgive et endeligt tilbud. alto gruppen opfyldte ikke de kriterier, som
han havde opstillet som forudsætning for et sådant bud. det var hans opfattelse, at
alto gruppen ikke kunne overleve, medmindre denne blev fusioneret med en anden
virksomhed. han indgik derfor en mundtlig aftale med arne due-hansen om, at
nordic capital skulle undersøge mulighederne herfor. dette førte dog ikke til et posi-
tivt resultat, hvilket han meddelte incentive a/s ved et brev den 12. august 2002. det
kom som en overraskelse, da incentive a/s meddelte, at der ikke var grundlag for re-
fusion.
da alto gruppen på ny blev udbudt til salg i 2004, valgte de at afgive et endelig til-
bud på 780 mio. kr., hvilket dog blev afslået af konkursboet.
ole horsfeldt har forklaret, at han er advokat og partner i advokatfirmaet bech-
bruun, der har bistået med en due diligence omkring alto gruppen. han deltog
sammen med kent stevens larsen samt jørgen frost og yderligere en repræsentant
for incentive a/s i et telefonmøde en aften, hvor der forelå et udkast til et brev med
                                         - 11 -
vilkårene for undersøgelsen. han husker ikke, hvad der blev talt om, men der blev ef-
terfølgende arbejdet videre med brevets indhold.
procedurer:
sagsøgeren har gjort gældende, at denne er berettiget til refusion af dokumenterede
omkostninger til eksterne rådgivere i henhold til aftalen af 7. maj 2002. uanset ord-
lyden i parternes aftale fører en formålsfortolkning og reale grunde til, at denne aftale
ikke er betinget af, at sagsøgeren afgav et endeligt tilbud. formålet med en due dili-
gence er blandt andet at undersøge, om der foreligger omstændigheder, der bør af-
holde sagsøgeren fra at købe alto gruppen. det var derfor unødvendigt at skrive, at
refusion også skal finde sted, hvis sagsøgeren ikke afgav et tilbud. i modsat fald ville
sagsøgeren kunne opfylde et krav herom ved blot at afgive et »skambud« på 1 kr.
det var dernæst et led i forhandlingerne omkring udformningen af aftalen, at vilkåret
om et endeligt tilbud udgik. aftalen indeholder således et vilkår om refusion, selvom
incentive a/s valgte ikke at sælge nogen del af alto gruppen. henvisningen i aftalen
til afgivelse af »endeligt bud« tjener alene til angivelsen af arten og tidsbegrænsnin-
gen af de omkostninger, der var omfattet af refusionstilsagnet. koncipistreglen finder
ikke anvendelse, da der forud for aftalens indgåelse foreligger et forhandlingsforløb
mellem to professionelle parter, og incentive a/s har tilmed været bistået af en råd-
giver. det er også forudsat i sagsøgtes brev af 13. maj 2002, at omkostningsrefusio-
nen kunne blive aktuel, uden at sagsøgeren afgav et endeligt tilbud. det beror endelig
på forhold hos incentive a/s, at sagsøgeren undlod at afgive et endeligt bud i 2002,
idet undersøgelsen havde afdækket forhold, der ikke svarede til de meddelte oplys-
ninger. incentive a/s accepterede herefter, at sagsøgeren undersøgte mulighederne
for at købe alto gruppen sammen med en anden virksomhed.
sagsøgeren har subsidiært gjort gældende, at denne deltog aktivt i processen omkring
salget i 2004, og at denne ved brev af 7. april 2004 afgav et endeligt bud, der blev af-
slået af konkursboet. da salg til anden side har fundet sted inden den 30. juni 2005,
er betingelserne for refusion af omkostninger opfyldt, og der er ikke grundlag for at
foretage en indskrænkende fortolkning af den oprindelige aftale, således at denne ik-
ke omfatter konkursboets salg.
                                          - 12 -
sagsøgeren har med hensyn til opgørelsen af kravet gjort gældende, at denne har af-
holdt omkostninger med mere end 8 mio. kr., og at dette skønsmæssigt er reduceret
til 7.750.000 kr.
sagsøgte har gjort gældende, at det udtrykkeligt fremgår af ordlyden i parternes afta-
le, at en omkostningsrefusion forudsatte, at sagsøgeren afgav et endeligt tilbud på
køb af alto gruppen. da sagsøgeren aldrig har afgivet et sådant bud over for incen-
tive a/s, og da sagsøgerens tilkendegivelse i brevet af 14. juni 2002 – om ikke at
ville afgive et tilbud – ikke har karakter af et endeligt bud, er grundlaget for refusion
faldet bort.
i udkastet af 4. maj 2002 tilføjede arne due-hansen, at refusionen vedrørte omkost-
ninger »i forbindelse med afgivelse af endeligt bud« og denne tilføjelse er uændret
også i den endelige aftale. det fremgår ydermere af den endelige aftale af 7. maj
2002, at der er tale om refusion af omkostninger »som afholdes i forbindelse med af-
givelse af endeligt bud«, og da der ikke kan være knyttet omkostninger til en mang-
lende afgivelse af bud, forudsætter dette således også, at sagsøgeren afgav et sådant
endeligt bud. aftalen indeholder endvidere i slutningen af det indledende afsnit, der
er uændret i hele forhandlingsforløbet, alene en bestemmelse om refusionsadgang,
»fordi target virksomhederne sælges til anden side«. denne tilføjelse er helt overflø-
dig, hvis der også var adgang til refusion ved manglende afgivelse af et tilbud.
kravet om refusion blev medtaget, da sagsøgeren ikke kunne opnå eksklusivitet i for-
bindelse med forhandlingerne med incentive a/s. denne ønskede således at bibehol-
de retten til at sælge til anden side og var derfor villig til at betale op til 8 mio. kr. for
netop at bevare denne ret. formålet med en undersøgelse (due diligence) var endvi-
dere at skabe grundlag for den rigtige prisfastsættelse af alto gruppen, hvorimod det
ikke var tanken, at der ikke skulle fremkomme et tilbud. det ville endelig stride mod
alle regler at afgive et skambud.
det beror ikke på forhold hos incentive a/s, at sagsøgeren ikke fremkom med et til-
bud. selskabet har ikke vildledt sagsøgeren, og i øvrigt er der ikke i den anledning
rejst et erstatningskrav. endelig er aftalen, der søger at give sagsøgeren en række
fordele, i det væsentlige udformet af sagsøgeren, hvorfor enhver tvivl må komme
denne til skade.
                                         - 13 -
det er uden betydning, at sagsøgeren efterfølgende overfor konkursboet har afgivet
et endelig tilbud, idet der er tale om en helt ny proces med nye parter. konkursboet
er ikke indtrådt i den tidligere indgåede aftale. fristen for afgivelse af et tilbud udløb
endvidere den 31. maj 2002 og blev kun forlænget kortvarigt indtil juni 2002, fordi
undersøgelsen (due diligence) ikke var færdig. når der i den oprindelige aftale er an-
givet en frist til den 30. juni 2005, vedrører denne ikke en frist til afgivelse af et til-
bud, men derimod om salg til anden side. dette tilbud er derfor heller ikke frem-
kommet rettidigt.
sagsøgte har med hensyn til opgørelsen af kravet gjort gældende, at det ikke er godt-
gjort, at der ikke heri er indeholdt udgifter, der falder uden for den aftalte tidsmæssi-
ge periode, og der ikke er indeholdt udgifter til andet end undersøgelsen.
skifteretten skal udtale:
skifteretten finder navnlig på baggrund af ordlyden i parternes aftale af 7. maj 2002
sammenholdt med de afgivne forklaringer, at formålet med aftalen primært har været
at sikre, at sagsøgeren opnåede omkostningsrefusion, hvis der – som følge af den
manglende eksklusivitet – efterfølgende fremkom et tilbud fra anden side, som med-
førte, at sagsøgeren blev afskåret fra at købe alto gruppen.
skifteretten finder det derimod ikke godtgjort, at det indgik i parternes endelige afta-
le, hvorledes der skulle forholdes, hvis sagsøgeren efter gennemførelsen af en under-
søgelse (due diligence), valgte ikke at afgive et endeligt bud.
skifteretten finder, at udgifter, der afholdes i forbindelse med en undersøgelse, i
mangel af en udtrykkelig klar aftale om det modsatte, påhviler køberen. når henses
til ordlyden i parternes aftale af 7. maj 2002 og de afgivne forklaringer, finder skifte-
retten det ikke godtgjort, at parterne har indgået en sådan aftale, og sagsøgte vil der-
for være at frifinde.
                                       - 14 -
                                thi kendes for ret:
sagsøgte, incentive a/s under konkurs, frifindes.
sagsøgeren, nc advisory ab, betaler inden 14 dage 275.000 kr. i sagsomkostninger
til sagsøgte.
                                torben kuld hansen
                                       (sign.)
                                    ___ ___ ___
                         udskriftens rigtighed bekræftes
                         p.j.v. sø- og handelsretten, den


text:
                             højesterets dom
                          afsagt tirsdag den 8. januar 2013
sag 95/2011
(2. afdeling)
arbejdernes andels-boligforening, vejle
og
boligselskabet domea vejle
(advokat eigil lego andersen for begge)
mod
vejle kommune
(advokat jens flensborg)
i tidligere instans er afsagt dom af vestre landsrets 3. afdeling den 3. februar 2011.
i pådømmelsen har deltaget fem dommere: per walsøe, marianne højgaard pedersen, jens
peter christensen, henrik waaben og lars hjortnæs.
påstande
appellanterne, arbejdernes andels-boligforening, vejle, og boligselskabet domea vejle, har
nedlagt følgende påstande:
1)     vejle kommune skal til arbejdernes andels-boligforening, vejle, betale 1.065.928 kr.
       med procesrente fra sagens anlæg samt tilbagebetale 63.639,52 kr. i sagsomkostninger
       med rente efter rentelovens § 8 a.
2)     vejle kommune skal til boligselskabet domea vejle betale 94.142 kr. med procesrente
       fra sagens anlæg samt tilbagebetale 4.852,36 kr. i sagsomkostninger med rente efter
       rentelovens § 8 a.
indstævnte, vejle kommune, har påstået stadfæstelse, subsidiært betaling af et mindre beløb.
                                                - 2 -
anbringender
arbejdernes andels-boligforening, vejle, og boligselskabet domea vejle har navnlig anført,
at gebyrforhøjelsen i 2008 særligt for etageejendomme i den gamle vejle kommune ikke
havde hjemmel i det dagældende affaldsregulativ for kommunen (2003-regulativet). efter
2003-regulativet kunne der ved beregningen af gebyret på grundlag af taksten for det pågæl-
dende år alene tages hensyn til antallet og størrelsen af de opstillede beholdere, men derimod
ikke til om beholderne var opstillet ved den ene eller anden type ejendom.
realiteten er, at den nye vejle kommune i 2008 begyndte delvis at anvende en gebyrstigning
for etageejendomme, som fulgte af 2007-regulativets ændrede gebyrstruktur, uden at afvente
at dette nye regulativ trådte i kraft.
vejle kommune skal tilbagebetale det beløb, der er opkrævet for meget. beløbet blev opkræ-
vet af kommunen over ejendomsskatten, og arbejdernes andels-boligforening, vejle, og bo-
ligselskabet domea vejle var nødt til at betale beløbet for at undgå udpantning og tvangsauk-
tion. de opnår ingen ugrundet berigelse ved en tilbagebetaling, som medfører, at de kommer
til at betale det, de ville have været forpligtede til, hvis kommunen havde respekteret 2003-
regulativet.
betragtninger om overvæltning kan ikke begrunde, at kommunen ikke skal tilbagebetale det,
der er opkrævet for meget. hverken andelsboligforeningen eller boligselskabet virker for at
opnå profit ved udlejningsvirksomhed, og de enkelte afdelinger vil i givet fald skulle fordele
tilbagebetalingsbeløbene til lejerne ved, at beløbene medtages på førstkommende budget.
de anførte påstandsbeløb vedrørende tilbagebetaling af sagsomkostninger for landsretten af-
spejler, at appellanterne har båret henholdsvis 50,10 % og 3,82 % af landsretssagens omkost-
ninger.
vejle kommune har navnlig anført, at kommunen med rette fastsatte affaldsgebyret for 2008
som et samlegebyr i henhold til den dagældende § 48, stk. 2, i miljøbeskyttelsesloven, og at
gebyrforhøjelsen i 2008 særligt for etageboliger i den gamle vejle kommune havde hjemmel
i 2003-regulativet, sådan som regulativet skulle forstås efter forarbejderne til den nævnte be-
                                                  - 3 -
stemmelse i miljøbeskyttelsesloven og under hensyn til lighedsprincippet og forureneren-be-
taler-princippet.
punkt 5a i 2003-regulativet skal således ikke forstås sådan, at renovationsgebyret udeluk-
kende kan beregnes efter beholderkapaciteten. bestemmelsen angiver ikke detaljeret eller
udtømmende, hvordan gebyret for de enkelte ejendomme og husstande skal beregnes, og det
var der heller ikke pligt til efter den dagældende lovgivning. kommunen kunne foretage et
vist skøn ved fastsættelsen af renovationsgebyret for den enkelte ejendom. ved udøvelsen af
dette skøn skulle kommunen sikre, at samlegebyret som forudsat i forarbejderne til miljøbe-
skyttelseslovens § 48, stk. 2, inden for rimelige grænser svarede til den renovationsydelse, der
blev leveret til eller stillet til rådighed for den enkelte bruger. kommunen var derfor berettiget
til at ændre den hidtil anvendte fordeling, eftersom det kunne konstateres, at gebyrindtægterne
fra etageboligerne ikke stod mål med omkostningerne ved at håndtere affaldet fra disse boli-
ger.
endvidere fremgår det af forarbejderne til den dagældende § 48, stk. 2, at fastsættelse af et
samlegebyr ikke er til hinder for, at kommunalbestyrelsen kan vælge at differentiere gebyr-
størrelsen efter den faktiske benyttelse. den differentiering mellem etageboliger og parcelhuse
i den gamle vejle kommune, som kommunen gennemførte i 2008, var lovlig og saglig, idet
den navnlig var begrundet i, at håndteringsomkostningerne ved de større mængder affald fra
etageejendommene var større end oprindelig antaget. kommunen havde således erfaret, at
merarbejde ved håndtering af større mængder uemballeret affald og mere komprimerede be-
holdere i etageejendommene udlignede stordriftsfordelene ved etageejendommenes brug af
større beholdere. prisdifferentieringen er endvidere gennemført på en måde, der er i overens-
stemmelse med lighedsprincippet og forureneren-betaler-princippet, idet gebyrforhøjelsen
skete ensartet for samtlige etageboliger, der var omfattet af 2003-regulativet.
den særlige gebyrforhøjelse for etageboliger er heller ikke i strid med hvile-i-sig-selv-prin-
cippet. kommunen har ikke haft eller budgetteret med egentlige overskud ved den samlede
affaldshåndtering, men har alene budgetteret med indtægter til dækning af anlægsomkostnin-
ger over en flerårig periode.
                                               - 4 -
hvis højesteret finder, at den særlige gebyrforhøjelse for etageboliger i 2008 var uberettiget,
må der med hensyn til spørgsmålet om tilbagebetaling lægges vægt på, at arbejdernes an-
dels-boligforening, vejle, og boligselskabet domea vejle ikke har lidt et tab, idet de må an-
tages at have overvæltet gebyrforhøjelsen – der udgjorde 336 kr. pr. etagebolig – på de davæ-
rende lejere. endvidere vil en tilbagebetaling medføre en ugrundet berigelse for arbejdernes
andels-boligforening, vejle, og boligselskabet domea vejle, idet det efter bevisførelsen må
lægges til grund, at deres etageboliger rent faktisk belastede ordningerne for husholdningsaf-
fald i et omfang, der oversteg eller i hvert fald svarede til det gebyr, der blev opkrævet i 2008.
supplerende sagsfremstilling
gebyrtaksten for den gamle vejle kommune var i 2007 for parcel-, række-, kæde- og dob-
belthuse fastsat til 2.379,41 kr. for en beholderkapacitet på 120 liter og for lejligheder i etage-
ejendomme til 1.189,71 kr. for en beholderkapacitet på 60 liter. i 2008 var de tilsvarende tak-
ster fastsat til henholdsvis 2.460,31 kr. og 1.566,37 kr. for parcelhuse mv. var der således tale
om en gebyrstigning fra 2007 til 2008 på 3,4 %, mens gebyrstigningen for lejligheder i etage-
ejendomme var på 31,7 %.
højesterets begrundelse og resultat
det regulativ for affald fra husstande, der blev vedtaget af den gamle vejle kommune, og
som trådte i kraft i 2003, var fastsat i medfør af den dagældende miljøbeskyttelseslovs § 45,
stk. 3, og § 48, stk. 1 og 2, og den dagældende affaldsbekendtgørelses kapitel 6. i regulativet
var der fastsat regler om beregning og fordeling af gebyr for affaldshåndteringen for alle hus-
stande. det fremgik af regulativets punkt 5a, at gebyret, som var et samlegebyr for de omfat-
tede affaldsordninger, skulle beregnes pr. ejendom ”efter størrelse og antal af de opstillede
affaldsbeholdere til dagrenovation”. gebyrets størrelse skulle fastsættes årligt i et takstblad.
for årene 2003-2007 beregnede kommunen gebyret udelukkende efter beholderstørrelse og
-antal. i 2008 blev gebyret særskilt forhøjet for etageejendomme, uden at der blev stillet en
hertil svarende yderligere beholderkapacitet til rådighed.
højesteret finder, at der ikke var fornøden hjemmel i 2003-regulativet til den forhøjelse af
affaldsgebyret, som vejle kommune gennemførte særskilt for etageejendomme for 2008.
forhøjelsen var derfor ugyldig.
                                               - 5 -
da vejle kommune således har opkrævet disse forhøjede gebyrer uden hjemmel, tager høje-
steret påstandene om tilbagebetaling af de betalte gebyrbeløb til følge, idet det, som vejle
kommune har anført herom, ikke kan føre til et andet resultat.
efter sagens udfald tager højesteret endvidere påstandene om tilbagebetaling af de sagsom-
kostningsbeløb for landsretten, som arbejdernes andels-boligforening, vejle, og boligsel-
skabet domea vejle har betalt til vejle kommune, til følge.
i sagsomkostninger for landsret og højesteret skal vejle kommune til arbejdernes andels-
boligforening, vejle, betale 205.004 kr., hvoraf 200.000 kr. er til dækning af advokatbistand
og 5.004 kr. er til dækning af retsafgift. vejle kommune skal tilsvarende til boligselskabet
domea vejle betale 78.152,80 kr., hvoraf 75.000 kr. er til dækning af advokatbistand og
3.152,80 kr. er til dækning af retsafgift.
                                     thi kendes for ret:
vejle kommune skal til arbejdernes andels-boligforening, vejle, betale 1.065.928 kr. med
procesrente fra den 3. juli 2009 samt 63.639,52 kr., der forrentes efter rentelovens § 8 a.
vejle kommune skal til boligselskabet domea vejle betale 94.142 kr. med procesrente fra
den 3. juli 2009 samt 4.852,36 kr., der forrentes efter rentelovens § 8 a.
i sagsomkostninger for landsret og højesteret skal vejle kommune betale 205.004 kr. til ar-
bejdernes andels-boligforening, vejle, og 78.152,80 kr. til boligselskabet domea vejle.
de idømte beløb skal betales inden 14 dage efter denne højesteretsdoms afsigelse. sagsom-
kostningsbeløbene forrentes efter rentelovens § 8 a.

source: retspraksis

LICENSE:
Creative Commons Legal Code

CC0 1.0 Universal

type: caselaw

jurisdiction: Denkmark


text:
h0006000 - kre
                                 udskrift
                                      af
                    sø- & handelsrettens dombog
                                ____________
den 28. april 2006 blev af retten i sagen
h-6-04
nordisk factoring a/s
(advokat jens h. elmerkjær)
  mod
european far east pte ltd.
(advokat preben kønig)
afsagt sålydende
                                    d o m:
indledning og påstande
denne sag vedrører spørgsmålet om der i medfør af retsplejelovens § 246, stk.
3, er værneting i danmark for european far east pte ltd. afgørende for spørgs-
målet er om european far east pte ltd. indgik en aftale om køb af containere
som henstod i danmark, samt vilkårene for aftalen.
nordisk factoring a/s har nedlagt påstand om at sagen fremmes ved sø- og
handelsretten.
european far east pte ltd. har nedlagt påstand om at sagen afvises.
                                       - 2 -
sagen vedrører et krav på 2.573.769,81 kr.
sagsfremstilling
parterne
nordisk factoring a/s har hjemsted i danmark og driver virksomhed ved belå-
ning af fakturarer m.v. nordisk factoring a/s belånte fakturaer fra carrimor aps
til european far east pte ltd. og indtrådte i kravet mod debitor. nordisk facto-
ring a/s betalte provenuet ved belåningen af fakturaerne til carrimor aps som
senere gik konkurs.
european far east pte ltd. er et selskab med hjemsted i singapore. selskabets
kontakt til carrimor aps blev hovedsagelig varetaget af francis chua. kontakt-
personerne i carrimor aps var peter holm møller og søren søgaard.
fakturaerne
fakturaerne vedrører 595 styk ibc-containere med tilbehør. nogle af container-
ne blev afskibet til singapore og andre befandt sig i danmark på tidspunktet for
sagens anlæg.
der er ikke oplyst nærmere om bestillingen af containerne, ordrebekræftelser
vedrørende disse eller deres nærmere specifikationer. ifølge en tryksag fra car-
rimor aps er en ibc en container som kan rumme op til 1.000 liter væske, pul-
ver eller lignende.
ved faktura nr. 2013 dateret den 9. januar 2003 fra carrimor aps til european
far east pte ltd. opkrævedes betaling for 358 styk ibc 1000 liter med tilbehør.
under levering er anført: ”deliverred singapore. usual standard terms and con-
ditions”. under betaling er anført: “month + 60 days”. det fremgår videre at fak-
turaen er transporteret til nordisk factoring a/s. fakturaen er fremlagt i kopi.
ifølge faktura fra dfds transport a/s af 17. januar 2003 afskibede carrimor
aps to 40-fods containere til singapore. modtageren er angivet som european
far east pte ltd. ankomstdato er estimeret til den 3. februar 2003.
ved faktura nr. 2018 dateret den 27. januar 2003 fra carrimor aps til european
far east pte ltd. opkrævedes betaling for 237 styk ibc 1.000 liter med tilbehør.
                                           - 3 -
under levering er anført: ”deliverred as agreeed. standard terms and condi-
tions”. under betaling er anført: “month + 90 days”. det fremgår videre at faktu-
raen er transporteret til nordisk factoring a/s. fakturaen er fremlagt i kopi.
faktura nr. 2024 dateret den 27. marts 2003 vedrører tilbehør til tidligere afski-
bede containere med levering i singapore. også denne faktura er transporteret
til nordisk factoring a/s ifølge fakturakopi.
fakturaerne er ikke betalt.
en faktura dateret den 25. april 2003 vedrørende tilbehør er ikke transporteret
til nordisk factoring a/s.
salgs- og leveringsbetingelser
som selvstændigt bilag har nordisk factoring a/s fremlagt følgende salgsbetin-
gelser for “carrimor a/s”:
1.    general
1.1   the following general terms and conditions are valid for all offers and sales con-
      tracts between carrimor and the customer unless expressly derogated from by writ-
      ten agreement.
1.2   by entering into an agreement with carrimor the customer agrees that the agree-
      ment is entered into these general terms and conditions unless expressly dero-
      gated from, and that any standard conditions or other terms forwarded at any time
      by the customer may not be considered a part of the agreement between the par-
      ties unless expressly accepted in writing by carrimor.
1.3   the general terms and conditions combined with a contract between the parties
      serves as an agreement. acknowledgement of order may serve as contract between
      between the parties in this regard.
2.    offers and acknowledgement of orders
2.1   an offer made by carrimor is to be considered an invitation to tender.
2.2   all offers/tenders must be accepted by written acknowledgement of order by carri-
      mor to be binding.
…
5.    terms of payment – retention of title
5.1   unless otherwise agreed in the contract between the parties, payment must be
      made net cash no later than 10 days after the invoice date.
…
5.2   carrimor reserve all rights of ownership to the delivered goods until the total
      amount stated in the invoice is paid in full.
…
10    applicable law and venue (disputes)
…
10.2 any dispute or claim arising out of or in connection with this agreement shall be
      settled in accordance with the rules of procedure of the danish institute of arbitra-
      tion (copenhagen arbitration)….
                                            - 4 -
korrespondancen mellem european far east pte ltd. og carrimor aps
det er omtvistet hvorvidt korrespondancen mellem carrimor aps og european
far east pte ltd. støtter at der blev indgået aftale om køb af container m.v. som
kan danne grundlag for fakturaerne.
det fremgår af en e-mail korrespondance mellem european far east pte ltd. og
carrimor aps den 5.-6. april 2003 at european far east pte ltd. krævede at der
blev bygget en yderligere funktion ind i designet af ibc-beholderen, således at
beholderen kunne vendes på hovedet ved aftapning af for eksempel æblejuice.
det var tidligere blevet besluttet at undlade en ”base strip” for at lette flytningen
af containerne med håndbetjente palleløftere.
af en e-mail den 8. maj 2003 fra francis chua, formentlig til en kunde, fremgår
at der var opstået et problem, idet beholderne kun kunne rumme 920-940 kg
vegetabilsk olie med vægtfylde på ca. 0,9. problemet var ikke blevet afdækket
under test med vand. francis chua beklagede fiaskoen og gav udtryk for at den
havde været lærerig. e-mailen blev sendt videre til carrimor aps med bemærk-
ning om at den rigtige løsning ville være en beholder som kunne rumme ca.
1.200 liter.
følgende fremgår af en e-mail af den 5. juni 2003 fra francis chua til peter møl-
ler:
do not ship the 300 ibcs or future un model because we have come to the conclusion
that because of the height which makes it so difficult to loaded into the container, we will
get adverse reactions from customers and damage our credibility. better not to market
them … i suggest you keep them in europe where you may find better use for them or
better still sell them if you can find byers. … i strongly recommend you not to make any
more present un model as we will not be able to market them so long as the present
height is not lowered for easier loading and to do 2-stacking on reefer container. i know
this is a very harsh and sad conclusion but we have to speak from our heart.
i am about to market the existing 293 ibcs here. but with the analysis of the height
problem this evening, i am having second thoughts because we will certainly damage our
reputation and credibility before we even get started.
in the long term, there is only one way to go for the un model and that is to shorten the
height and make loading more user friendly. another unattractive feature is the need to
alternate the length and width and loading two abreast inside the container. …
the conclusion: we will not be able to market the un model unless the dimensions are
changed. if this is not possible, then we will just concentrate on the s1500 model and
forget about the un model in its present configuration because we would not want to face
angry customers who will complain that they cannot get the ibcs into the containers.”
den 23. juni 2003 skrev june chin, der ifølge e-mail adressen er en medarbejder
hos carrimor aps, til francis chua, peter møller og søren søgaard:
                                           - 5 -
dear peter
i meet up with them today – have some added info. for denmark.
aarhus dk have frequent shipment ex denmark to australia using heatercon currently;
volume not very sure.
…
aarhus produces speciality fats; liquid chocolate; cocoa butter
…
soren, perhaps, it would be good to meet them up & understand more on the heating re-
quirements.
francis chua reagerede herpå den 29. juni 2003:
dear peter
may be a good idea to lend aarhus on ibc to test trial cocoa butter and other products?
samme dag skrev francis chua en anden e-mail til carrimor aps:
vedr.: seal
dear susanto
hope this answers your concern/
we are getting there. just waiting for the lending banks to confirm long term financing fa-
cility.
and i look forward to have you on board soon. we are developing 2 new models, very ex-
iting.
i en udateret e-mail skrev francis chua til peter møller:
dear peter
i can buy time hold for another 1-2 months till you find an investor if you remit us$3000
to take care of the outstanding warehouse charges. this is the most critical item. if not,
there is nothing i can do if the warehouse wants to seize the ibcs and auction off to raise
money to pay off the warehouse charges. i am afraid the ibcs will be sold off as scrap
metal under the circumstances as the auctioning is not within our control.
francis
korrespondancen mellem nordisk factoring a/s og european far east pte ltd.
den 13. juni 2003 sendte nordisk factoring a/s en betalingspåmindelse til euro-
pean far east pte ltd. vedrørende faktura nr. 2013 og nr. 2018.
den 18. august 2003 sendte nordisk factoring a/s inkassoskrivelse til european
far east pte ltd. der ved brev af 1. september 2003 afviste at være noget beløb
skyldig og bemærkede:
                                           - 6 -
… at der ikke er indgået nogen form for købsaftale ..., … de containere, der af carrimor
aps – nu under konkurs – er afskibet til singapore, er så mangelsbehæftede, at de ikke
ville kunne opfylde de en sægler påhvilende forpligtelser til mangelsfri levering.
måtte der … blive lagt til grund, at en købsaftale er indgået, vil en sådan aftale – senest
ved nærværende skrivelse – være at betragte som misligholdt fra carrimor aps’ side og
dermed være at anse for ophævet …
containerne henstår således i singapore for deres klients regning og risiko.
nordisk factoring a/s anmodede den 8. september 2003 om kopi af skriftlige re-
klamationer og fastholdt at der var indgået en endelig købsaftale.
sagen er anlagt den 15. januar 2004.
containerne
sagen omfatter 595 containere. ifølge en opgørelse fra nordisk factoring a/s af
den 28. juli 2004 blev de 160 containere som befandt sig i danmark, solgt. af de
295 containere som var sendt til singapore, blev 285 returneret til danmark og
solgt. ifølge opgørelsen var de resterende 140 containere enten usamlede eller
under færdiggørelse. de blev af konkursboet anset for i det væsentlige værdiløse
og blev solgt for et mindre beløb.
provenuet ved salget indgår med fradrag af omkostninger i nordisk factoring
a/s’ betalingspåstand.
forklaringer
lars andreasen har forklaret at han gennem de sidste 12 år har været ansvar-
lig for factoringaftaler i nordisk factoring a/s.
samarbejdet med carrimor aps begyndte i 2002. carrimor aps præsenterede
ham for færdigproducerede containere. nordisk factoring a/s belånte de faktu-
raer som er fremlagt i sagen. tidligere belåning til carrimor aps vedrørende
containere til andre købere var forløbet uden problemer, og nordisk factoring
a/s havde tillid til carrimor aps. nordisk factoring a/s modtog kopi af de enkel-
te fakturaer fra carrimor aps og besluttede om fakturaen kunne belånes. nor-
disk factoring a/s bad ikke om kontrakter eller ordrebekræftelser, for der er så
mange factoringaftaler at der kun udføres stikprøvevis kontrol. salgs- og leve-
ringsbetingelserne fremgik ikke af bagsiden af fakturaerne.
                                       - 7 -
carrimor aps’ salgs- og leveringsbetingelser indgik i helhedsbedømmelsen af
virksomheden ved indgåelsen af factoringaftalen og var på den måde en del af
aftalen. det var ikke nødvendigt at indhente tilladelse fra nordisk factoring a/s
ved fravigelse af standardbetingelserne, dog var der underretningspligt ved væ-
sentlige afvigelser. han kan ikke vurdere om levering helt uden anvendelse af
betingelserne er en ændring.
nordisk factoring a/s undersøgte køberen i singapore. der var tale om en et
selskab stiftet i 1994 med en selskabskapital på 1 mio. usd. et regnskab kunne
ikke fremskaffes. carrimor aps oplyste at have stor tillid til european far east
pte ltd. fakturaerne blev belånt med 80% hvilket er standard. carrimor aps
stemplede transporten til nordisk factoring a/s på fakturaen og sendte faktura-
en til kunden. det er sædvanlig fremgangsmåde. nordisk factoring a/s denunti-
erede ikke. han har ikke set de originale fakturaer.
nordisk factoring a/s modtog ingen reklamationer eller indsigelser fra european
far east pte ltd. og sendte rykkere efter udløbet af betalingsfristen på hen-
holdsvis 60 og 90 dage. standardkontrakten havde 120 dages betalingsfrist. ef-
ter sædvanlig procedure blev der sendt rykkerskrivelser i april måned efter hen-
holdsvis 10, 20 og 30 dage, men der var ingen reaktion. brevene kom ikke retur.
der var ikke andre udeståender med carrimor aps, og der var tale om det første
større parti som carrimor aps solgte. han talte med peter møller der var admini-
strerende direktør, og søren søgaard og fik oplyst at der blev arbejdet på sagen,
og at pengene ville komme. det var alene et spørgsmål om betaling, og det blev
ikke oplyst at der var mangelsindsigelser, eller at der ikke var en købsaftale eller
lignende. nordisk factoring a/s går altid først på køberen, selv om der er regres
mod sælgeren. carrimor aps var meget interesserede i at pengene blev betalt,
for de havde 20% til gode med fradrag af omkostninger.
containerne blev fremstillet på en fabrik i nykøbing sjælland og stod i et indu-
strikvarter i haderslev. de var nummererede, og der var ikke andre containere,
for der var ikke produceret andre. det var utvivlsomt at det var containerne til
european far east pte ltd. kurator i carrimor aps under konkurs havde vanske-
ligt ved at sælge containerne, og nordisk factoring a/s tilbød at gøre det. boet
modtog 40% af salgssummen.
                                           - 8 -
procedure
nordisk factoring a/s gør gældende at der er indgået en bindende købsaftale
uden klausul om voldgiftsbehandling, og at der var containere i danmark tilhø-
rende european far east pte ltd.
salgs- og leveringsbetingelserne indeholder et standardvilkår om voldgiftsbe-
handling, men det fremgår ikke at der er aftalt voldgift mellem carrimor aps og
european far east pte ltd. bestemmelserne var ikke trykt på bagsiden af faktu-
raerne, jf. lars andreasens forklaring. en markering på bagsiden af en faktura er
i øvrigt ikke tilstrækkeligt til at aftale voldgift. en så byrdefuld bestemmelse stil-
ler meget større krav til vedtagelse. det er således uden betydning om betingel-
serne blev forevist nordisk factoring a/s. aftalen skal være indgået mellem kø-
ber og sælger. nordisk factoring a/s sendte salgs- og leveringsbetingelserne
med stævningen for at oplyse sagen loyalt og objektivt. betingelserne kan ikke
ad den vej blive aftalegrundlaget mellem carrimor aps og european far east
pte ltd. det er european far east pte ltd.’s bevisbyrde at salgs- og leverings-
betingelserne var en del af aftalen. fakturaerne henviser med lidt forskellige
formuleringer til almindelige internationale handelsbetingelser og ikke til carri-
mor aps’ salgs- og leveringsbetingelser.
værneting for sø- og handelsretten er opfyldt ved at der på tidspunktet for sa-
gens anlæg henstod 160 containere tilhørende european far east pte ltd. i
danmark. european far east pte ltd. var uden indsigelser blevet faktureret kø-
besummen. containerne havde værdi og kunne sælges. selv om nordisk facto-
ring a/s ikke klart kan dokumentere en købsaftale, fremgår det af den fremlagte
korrespondance at en sådan aftale eksisterede. for eksempel er sætningen ”do
not ship…” i e-mailen af den 5. juni 2003 udtryk for at european far east pte
ltd. havde fået problemer med de containere de havde købt, hvorfor carrimor
aps blev bedt om at forsøge at finde en anden køber i europa. det er væsentligt.
european far east pte ltd. brugte de første containere til at teste markedet, og
det har formodningen imod sig at carrimor aps sendte så mange containere af
sted for bare at opdyrke et marked, uden at de var solgt.
købet af samtlige containere blev ikke på noget tidspunkt hævet, og fakturaerne
kom frem også vedrørende de containere som var i danmark. korrespondancen
den 23. og 29. juni 2003 støtter at der var en aftale. det giver ikke mening at
carrimor aps skulle have afskibet den første leverance uden en købsaftale, og
det er også rimeligt at lægge til grund at der var en aftale om den anden leve-
rance.
                                        - 9 -
european far east pte ltd. bør ikke kunne afskære værneting i danmark ved at
hæve handlen på grund af mangler. en sådan manøvre ville i så fald medføre at
værnetinget blev afhængigt af sagens udfald. for at hæve et køb må det kræves
at der er reklameret rettidigt over dokumenterede mangler. der er ingen indika-
tion af at containerne ikke levede op til de aftalte specifikationer, jf. tryksagen
fra carrimor aps.
det kan ikke komme nordisk factoring a/s til skade at carrimor aps selv fore-
stod denuntiationen. european far east pte ltd. er i besiddelse af originalfaktu-
raerne, men har ikke fremlagt dem til støtte for at der ikke skulle være denunti-
eret.
european far east pte ltd. gør gældende at sagen skal afvises da der ikke er
indgået nogen form for aftale om køb af containere. european far east pte ltd.
forsøgte ikke at undgå værneting i danmark ved at hæve et eventuelt køb den
1. september 2003. brevet markerer den juridiske ramme for sagen. nordisk
factoring a/s kan ikke ved at påstå, at der var en købsaftale opfinde værneting i
danmark.
der blev sendt 295 containere til singapore hvoraf 285 kom retur til danmark.
300 andre containere forlod på intet tidspunkt danmark. dette taler imod at der
var en aftale. man kan ikke forpligte andre blot ved at sende varer til dem.
nordisk factoring a/s har bevisbyrden for at der er indgået en aftale. bevisbyr-
den er ikke løftet, og ikke engang tilløb til en aftale er indiceret. der er ingen or-
drebekræftelser eller kontrakter. carrimor aps’ egne bestemmelser om indgåel-
se af aftaler er ikke fulgt, og bevisbyrden er derfor meget tung. nordisk facto-
ring a/s har intet bevis og har, som det fremgår af en procedurebemærkning,
bevidst undladt at føre de implicerede som vidner. det taler for sig selv at und-
lade sådan bevisførelse. det fremgår af den udaterede e-mail fra francis chua til
peter møller at containerne stod på et lager for carrimor aps’ regning og risiko.
det var ikke european far east pte ltd.’s containere, og det var containerne i
danmark slet ikke.
carrimor aps fakturerede containere som ikke var solgt, og hvoraf en del oven i
købet ikke var produceret, fordi carrimor aps havde likviditetsproblemer. carri-
mor aps sendte containere til singapore for at finde et marked, og det er dette
som drøftes i e-mailen af 5. juni 2003.
                                       - 10 -
nordisk factoring a/s har ikke ført bevis for at carrimor aps sørgede for den
fornødne denuntiation til debitor. european far east pte ltd. kender hverken til
fakturaer eller aftale. første gang der kom noget om rykkere, var i brevet af den
18. august 2003. det er urimeligt at european far east pte ltd. skal tage til kø-
benhavn for at redegøre for at der hverken er en aftale eller skyldige fakturaer.
hvis det lægges til grund at der er indgået en aftale, gøres det gældende at der
er aftalt voldgiftsbehandling i henhold til salgs- og leveringsbetingelserne hvoref-
ter der ikke er værneting ved sø- og handelsretten. nordisk factoring a/s’ ar-
gumentation om voldgift er mere end anstrengt. hvis european far east pte ltd.
er forpligtet af en aftale om containerne, finder standardbetingelserne anvendel-
se. european far east pte ltd. vil ikke protestere mod standardbetingelserne og
har tværtimod krav på at de finder anvendelse. nordisk factoring a/s kan der-
imod ikke indtage det standpunkt at carrimor aps som sælger ikke er forpligtet
af sine egne forretningsbetingelser. det er sælgers problem. salgs- og leverings-
betingelserne omfatter alle aftaler med carrimor aps og må følges for overhove-
det at indgå en aftale og dermed udstede fakturaer samt belåne disse.
nordisk factoring a/s har selv et ansvar for ikke at undersøge om containerne
var produceret, om der var afgivet ordrer, og om der var en købsaftale. i faktu-
raerne henvises direkte til de almindelige betingelser som var en forudsætning
for at kunne belåne fakturaerne. betingelserne var aftalt og er derfor fremlagt af
nordisk factoring a/s som et relevant bilag.
rettens begrundelse og resultat
påstanden om dansk værneting for european far east pte ltd. er begrundet
med tilstedeværelsen af 300 european far east pte ltd. tilhørende containere i
danmark på tidspunktet for indgivelse af stævningen. ifølge oplysninger fra nor-
disk factoring a/s var 140 af disse containere ikke færdigproducerede eller sam-
lede.
european far east pte ltd. har ikke gjort indsigelse mod fakturaerne. efter be-
visførelsen - e-mail korrespondancen - kan det ikke udelukkes at fakturaerne al-
drig blev sendt, eller at containerne blev sendt til singapore i kommissionsøje-
med, som led i et udviklingsarbejde eller lignende. nordisk factoring a/s har så-
ledes ikke godtgjort at faktureringen var efter aftale mellem carrimor aps og
european far east pte ltd. om køb af 300 containere som var i danmark eller
                                          - 11 -
andre containere. european far east pte ltd.’s afvisningspåstand tages derfor til
følge.
nordisk factoring a/s skal betale sagsomkostninger til european far east pte
ltd. i forhold til sagens værdi med 120.000 kr. med tillæg af moms.
                                 thi kendes for ret:
sagen afvises.
i sagsomkostninger skal nordisk factoring a/s inden 14 dage betale 120.000 kr.
med tillæg af moms til european far east pte ltd.
kaj flemming nielsen                      jens feilberg             otto raben
                                           (sign.)
                                        ___ ___ ___
                             udskriftens rigtighed bekræftes
                             p.j.v. sø- og handelsretten, den