text:
                                          udskrift
                                                af
                          sø- & handelsrettens retsbog
                                         ____________
den 16. april 2018 kl. 10:00 blev retten sat af       dommer .
der foretoges:
b-336-17
virksomhed aps under konkurs
(advokat andreas kærsgaard mylin)
mod
      sagsøgte
(advokat lotte lundin)
ingen var mødt.
der afsagdes sålydende
                                          kendelse:
                                                 -2-
indledning og parternes påstande
denne sag drejer sig om konkurskarantæne i tilknytning til behandling af konkursboet efter
virksomhed aps
kurator, advokat andreas kærsgaard mylin, har nedlagt påstand om, at             sagsøgte
pålægges konkurskarantæne i tre år.
      sagsøgte        har nedlagt påstand om frifindelse, subsidiært at konkurskarantæne på-
lægges for en kortere periode end tre år.
sagen er afgjort efter mundtlig behandling.
oplysninger i sagen
virksomhed aps blev stiftet den 1. januar 2003 af      virksomhed        med en selskabskapital
på 125.000 kr.       sagsøgte           har siden den 24. februar 2003 og frem til den 6. februar
2017 været registreret som direktør i selskabet. selskabets formål var at drive virksomhed
med restaurantdrift. selskabet havde regnskabsår fra den 1. januar til den 31. december, og
første regnskabsperiode løb fra den 1. januar til den 31. december 2003. der er indsendt års-
rapporter til og med 2015.
selskabet blev på grundlag af en konkursbegæring modtaget den 18. november 2016 fra skat
taget under konkursbehandling den 6. februar 2017, hvor advokat andreas kærsgaard mylin
blev udpeget som kurator.
der er i konkursboet ifølge kurator anmeldt krav i medfør af konkurslovens § 97 med
553.545,07, hvoraf 294.292,94 kr. vedrører krav anmeldt af skat.
skifteretten har den 12. juni 2017 taget kurators indstilling om at indlede konkurskarantæne-
sag mod        sagsøgte         til følge.
                                                     -3-
kurator har herefter i processkriftet, der er modtaget den 4. juli 2017, oplyst bl.a.:
”…
baggrund
virksomhed aps  blev stiftet 1. januar 2003 af        virksomhed          , cvr-nr. anonymiseret , jf. cvr ud-
skrift af 19. juni 2017, der fremlægges som bilag 2.
      sagsøgte         har været registreret direktør siden 24. februar 2003 og indtil hun fratrådte 6. fe-
bruar 2017, hvor selskabet af sø- og handelsretten blev taget under konkursbehandling på baggrund
af en konkursbegæring indgivet af kammeradvokaten på vegne af skat 18. november 2016.
selskabet var registreret hos erhvervsstyrelsen med branchekode for restauranter. selskabets registre-
rede formål var at drive virksomhed med restaurationsdrift.
1 års fristen for anlæg af sag om konkurskarantæne regnes fra fristdagen, jf. konkurslovens § 157, stk.
1.
da fristdagen i konkursboet er 18. november 2016, kan det konstateres, at                sagsøgte          har
deltaget i ledelsen for selskabet senere end 1 år før fristdagen og dermed opfylder betingelsen i kon-
kurslovens § 157, stk. 1, 1. pkt.
oplysninger om driften i virksomhed aps
der har inden for den relevante periode på 1 år før fristdagen været drift i selskabet, hvilket understøt-
tes af kontoudtog for selskabets konto, hvoraf der fremgår et væsentligt antal bogføringspligtige trans-
aktioner, og i øvrigt af kurators besigtigelse samt møde med             sagsøgte        . kontoudtog for 1.
januar 2016 – 31. december 2016 fremlægges som bilag 3.
som bilag 4 og 5 fremlægges kreditorinformation nr. 2 og 3, hvoraf fremgår, at kurator ikke har mod-
taget bogføringsmateriale for regnskabsårene 2014 og 2015. kurator har modtaget bogføring for 2013
og regnskabsmateriale for 2016, dog uden at sidstnævnte ses bogført i overensstemmelse med bogfø-
ringsreglerne.
selskabets revisor har oplyst ved mail af 10. februar 2017 (bilag 6), at alle bogføringsbilag blev retur-
neret til selskabets tidligere direktør samt i øvrigt, at der ikke er bogført siden ultimo 2015
som bilag 7 fremlægges udskrift af gældbogen af 20. juni, hvoraf fremgår, at der er 9 kreditorer, og at
der er anmeldt krav for i alt dkk 449.118,95.
                                                     -4-
konkursbegæring af 18. november 2016 fra kammeradvokaten på vegne af skat fremlægges som bi-
lag 8. heraf fremgår samtidig, at skat anmeldte et krav i boet på dkk 294.292,94 for manglende
betaling af a-skat, am-bidrag, moms m.v.
som bilag 9 fremlægges endvidere udskrift af skattekontoen for perioden 10. juli 2015 - 31. maj 2017.
omstændigheder til støtte for at pålægge konkurskarantæne
manglende bogføring / opbevaring heraf
kurator har fra den tidligere direktør,       sagsøgte        , modtaget oplysning om, at alt bogførings-
materiale for perioden fra og med seneste årsrapport for 2015 findes hos revisor, der tillige fungerede
som bogholder.
på trods af direktørens oplysninger har selskabets revisor og bogholder, jf. bilag 6, meddelt, at bogfø-
ringsbilag alle var returneret til selskabets tidligere direktør, og at der ikke er bogført siden ultimo
2015, og at direktøren på trods af utallige rykkere ikke fremsendte materiale til brug for bogføring.
kurator har modtaget bogføring for 2013 og regnskabsmateriale for 2016, dog uden sidstnævnte ses
bogført i overensstemmelse med reglerne i bogføringsloven, og det må derfor konstateres, at der ikke er
bogført for regnskabsåret 2014 og 2015, ligesom der ikke er bogført korrekt for perioden 1. januar 2016
– 31. december 2016.
det kan endvidere konstateres, jf. bilag 3, at restauranten var i drift frem til konkursdekretet.
      sagsøgte         har som direktør haft pligt til at bogføre, jf. bogføringslovens § 7-9, og bogførin-
gen skal udføres og tilrettelægges i overensstemmelse med god bogføringsskik, jf. bogføringslovens § 6.
derudover er der pligt til at sikre, at bogføringen opbevares på betryggende vis i 5 år fra et regnskabs-
års udløb, jf. bogføringslovens § 10.
bogføringsloven er således overtrådt, herunder som minimum pligten til opbevaring i henhold til bog-
føringslovens § 10 og iagttagelse af god bogføringsskik, jf. bogføringslovens § 6.
det bemærkes, at kurator har konstateret væsentlige kontanthævninger (minimum dkk 52.000) i pe-
rioden senere end 3 måneder før fristdagen fra selskabets konto, og uden bogføringsbilag er det indtil
videre udokumenteret at disse beløb er relateret til selskabets drift. forholdet er således muligt omstø-
deligt og/eller erstatningspådragende.
1.1      manglende betaling af a-skat, am-bidrag og moms mv.
af konkursbegæringen fra kammeradvokaten på vegne af skat (bilag 8) kan det derudover konstate-
res, at selskabet har betydelige restancer for a-skat og am-bidrag tilbage fra juni 2015, samt moms
for 1. og 2. halvår 2015.
                                                     -5-
i konkursbegæringen er der endvidere taget forbehold for ikke kendt afgiftstilsvar for perioden fra 1.
januar 2016 til 18. november 2016 tillige med et endnu ikke kendt a-skattetilsvar for perioden fra 1.
august 2016 og til 18. november 2016 samt bidrag for perioden fra 1. juli 2016 til 18. november 2016.
det fremgår af udskrift fra skattekontoen (bilag 9), at der ikke er indberettet moms til skat for perio-
den 1. januar 2016 til 30. juni 2016, hvilket også stemmer med revisors oplysning om, at der ikke er
bogført siden 31. december 2015.
da selskabet drev momspligtig virksomhed, har selskabet haft pligt til at afregne moms, jf. momslo-
vens § 57, stk. 1.
selskabet har desuden haft pligt til at indeholde am-bidrag og a-skat af lønudbetalinger.
det kan således konstateres, at hverken pligten til indberetning eller afregning har været overholdt, og
at skat har lidt et betydelig tab som følge heraf, jf. nærmere pkt. 3.3.
1.2      kreditorernes tab
der er anmeldt krav for dkk 449.118,95, herunder dkk 294.292,94 fra skat som § 97 krav.
der i konkursboet konstateret frie midler, og der forventes dividende til simple kreditorer. på trods af
den forventede dividende til simple kreditorer, forventes kreditorerne fortsat at have lidt ikke ubetyde-
lig tab.
anbringender
at                   sagsøgte        har deltaget i ledelsen af selskabet i hele den for konkurskarantæne
               relevante periode.
at             kurator ikke har modtaget bilags- eller bogføringsmateriale for regnskabsårene 2014 og
               2015, ligesom kurator alene har modtaget regnskabsmateriale for 2016, der ikke ses bog-
               ført.
at                   sagsøgte         dermed har tilsidesat forpligtelserne i bogføringsloven til blandt
               andet registrering og dokumentation, hvorfor bogføringslovens § 6 og bogføringslovens
               § 10 er overtrådt.
at             den manglende udlevering/opbevaring af bogføringsmateriale har samtidig besværlig-
               gjort kurators efterprøvelse af, hvorvidt der har været aktiver i selskabet, som kunne
               have kommet kreditorerne til gode, herunder vanskeliggjort omstødelsesundersøgelser i
               relation til en række kontanthævninger på minimum dkk 52.000,00, der således på
               baggrund af de foreliggende oplysninger af kurator betragtes som omstødelige dispositi-
               oner.
at                   sagsøgte         ikke har overholdt sin forpligtelse til indberetning og/eller afreg-
               ning af moms, a-skat eller am-bidrag.
                                                     -6-
at             kreditorerne, herunder særlig skat, har lidt betydelige tab som følge af sagsøgtes
                        dispositioner.
at                   sagsøgte        som følge af sin adfærd har udvist groft uforsvarlig forretningsfø-
               relse, og at han derved er uegnet til at deltage i ledelsen af en erhvervsvirksomhed, jf.
               konkurslovens § 157.
det er derfor samlet kurators vurdering, at           sagsøgte        har udvist grov uforsvarlig forret-
ningsførelse og derfor er uegnet til at deltage i ledelsen af en erhvervsvirksomhed, ved bl.a. at undlade
at bogføre og/eller opbevare bogføringen, samt ved at undlade at indbetale moms, a-skat og am-
bidrag, og derfor skal pålægges konkurskarantæne i 3 år.
andre sager om konkurskarantæne mod            sagsøgte
konkursboet har i forbindelse med ovenstående undersøgt, hvorvidt              sagsøgte        allerede er
pålagt konkurskarantæne (i et koncernforbundet selskab) eller om der verserer sager herom, jf. kon-
kurslovens § 157, stk. 3.
konkursboet er herved ikke blevet bekendt med en allerede pålagt konkurskarantæne eller verserende
sager herom.
…”
forklaringer
     sagsøgte           har forklaret bl.a., at hun har været direktør i hele selskabets levetid. de
drev en restaurant med plads til 45-50 personer. de havde herudover også take-away. hun
lavede mad og handlede ind. hun gemte kvitteringerne, når hun havde handlet ind, som
hun så lagde i system dag for dag, og efterfølgende sendte hun disse til revisoren. hun me-
ner, at revisoren så efterfølgende indberettede til skat, så hun ikke skulle gøre dette selv. der
blev indberettet indtil midten af 2016, men der blev ikke betalt til skat. hun troede, at reviso-
ren tog sig af betalingen. hun ved ikke, om revisor havde bemyndigelse til at foretage beta-
lingerne fra selskabets konto. det er dog rigtigt, at det kun er hende selv, der har hævet fra
kontoen. hun havde ikke fået at vide, at hun selv skulle foretage betalingerne. hun havde
bare fået at vide, at kvitteringerne skulle sendes til revisor. hun blev skilt i april 2014 eller
2015. hun havde en svær tid efter skilsmissen, og det var nok derfor, at misforståelsen om-
                                                 -7-
kring betalingerne til skat opstod. hun har gemt alt bogføringsmateriale, og kurator har fået
alt at vide. hun har aldrig set eksempler på betalinger til skat.
bilag d er et billede fra hendes telefon, der viser udskrift af kontoen den 18. august 2016. det
er taget samme dag, hvor hun afleverede de pågældende bilag til revisoren. hun kørte i bil
ud til revisoren og afleverede bilagene. det er derfor ikke korrekt, når revisoren skriver på
ekstraktens side 96, at denne ikke modtog materiale til brug for bogføring i 2016. hun har
ikke noget materiale liggende, som hun ikke har afleveret. skat har aldrig kritiseret deres
årsrapporter. hun var derfor overrasket over konkursbegæringen. det var hendes ex-mand,
som også var involveret i restauranten, der tidligere sørgede for betalingerne til skat. han
hjalp hende fortsat indtil ca. ½ år efter skilsmissen med at foretage betalingerne til skat. hun
ved ikke, hvornår der sidste gang blev betalt til skat. hun har aldrig selv prøvet at betale til
skat. hun ved ikke, om revisor bogførte bilag. hun har ikke kigget i selskabets e-boks. hun
var ikke klar over, at selskabet havde en sådan. hun fandt dog på et tidspunkt ud af, at skat
havde penge til gode. politiet hentede hende, fordi hun skulle møde i retten. hun fandt ud
af, at skat ville lukke restauranten. hun mødte kurator på restauranten den dag, at konkurs-
dekretet blev afsagt.
de private betalinger fra hende til selskabet, som er opført på ekstraktens side 68, stammer
fra midler på hendes personlige pensionsopsparing. der var således ikke likviditet nok i sel-
skabet, så hun var nødt til at tilføre selskabet private midler, så der bl.a. kunne blive betalt
husleje og revisor. hun betalte derfor selv for driften af selskabet ud af egne personlige mid-
ler i 2016 for at redde selskabet. året 2016 var ikke et godt år i restauranten, som oplevede et
fald i kundetilgangen, og der var ikke penge til løn mv. hun er ikke klar over, hvem mellem-
regningen på 81.268 kr. med en selskabsdeltager for 2015 angår. hun tror ikke, at det er hen-
de selv. hun ved ikke, hvad angivelsen på selskabets konto den 25. februar 2016 ”retur dang
lån” på 13.000 kr. dækker over. det er første gang, at hun ser dette.
de penge, der er blevet hævet fra selskabets konto, der er vist på ekstraktens side 113, har
hun hævet for at få nogle af pengene tilbage, idet hun havde et betydeligt tilgodehavende.
hun brugte bl.a. disse beløb til at betale løn i restauranten, til at købe ind til restauranten og
                                                      -8-
købe gaver til selskabet. hun brugte dog også nogle af pengene selv. hun hjalp kurator med
at sælge restauranten, idet hun havde telefonnummeret på en potentiel køber. hun har al-
drig tidligere været involveret i selskaber, der er gået konkurs, eller som er blevet tvangsop-
løst.
hun besvarede ikke brevet fra kurator, der er dateret den 7. februar 2017, fordi hun ikke for-
stod, hvad der stod i brevet. det var derfor, at hun ikke kontaktede kurator og sagde, at der
stod bogføringsmateriale på adressen. hun forsøgte at få en til at hjælpe hende med at forstå,
hvad der stod i brevet, men det kom aldrig i orden. det var først, da sagen om konkurska-
rantæne var blevet anlagt, og da hun fik en advokat, at hun kom til at forstå, hvad der stod i
brevet. hun forstod dog, at restauranten var blevet lukket grundet manglende betalinger til
skat.
parternes synspunkter
kurator har gjort gældende bl.a.:
overordnet gøres det gældende, at          sagsøgte         som følge af sin adfærd og sagens omstændig-
heder i øvrigt har drevet groft uforsvarlig forretningsførelse, og at hun derved er uegnet til at deltage i
ledelsen af en erhvervsvirksomhed, jf. konkurslovens § 157.
det gøres herunder gældende:
at                    sagsøgte        har deltaget i ledelsen af selskabet i hele den for konkurskarantæne
                relevante periode.
at              bogføringslovens regler, herunder reglerne om forsvarlig opbevaring ikke er overholdt.
at              boet alene for 2015 er kommet i besiddelse af bogføringsmateriale der synes at overholde
                bogføringslovens regler (kurator er først kommet i besiddelse heraf ultimo januar
                2018!).
at              boet således ikke er kommet i besiddelse af bogføringsmaterialet der ligger til grund for
                årsrapporterne for 2012, 2013 eller 2014.
at              det modtagne bogføringsmateriale for 2016 ikke overholder bogføringslovens regler,
                herunder til transaktionsspor mv., da det er unummereret og ikke ses bogført eller i øv-
                rigt komplet.
                                         -9-
at selskabets revisor, jf. bilag 6, har meddelt at revisor på trods af rykkere aldrig modtog
   materiale fra sagsøgte for 2016 (endsige 2017).
at sagsøgte til kurator i forbindelse med besigtigelse af restauranten i forlængelse af kon-
   kursdekretet meddelte kurator, at alt bogføringsmateriale var hos revisor og at sagsøgte
   meddelte, at hun ikke var i besiddelse af bogføringsmateriale.
at sagsøgte har tilsidesat forpligtelserne i bogføringsloven til blandt andet registrering og
   dokumentation, hvorfor bogføringslovens § 6 og bogføringslovens § 10 er overtrådt.
at den manglende udlevering/opbevaring af bogføringsmateriale samtidig har besværlig-
   gjort kurators efterprøvelse af, hvorvidt der har været aktiver i selskabet, som kunne
   have kommet kreditorerne til gode, herunder vanskeliggjort omstødelsesundersøgelser i
   relation til en række kontanthævninger på minimum dkk 47.000,00, der således på
   baggrund af de foreliggende oplysninger af kurator betragtes som omstødelige dispositi-
   oner.
at sagsøgte ikke har overholdt sin forpligtelse til indberetning og/eller afregning af moms,
   a-skat eller am-bidrag.
at kreditorerne, herunder særlig skat, har lidt ikke ubetydelige tab.
at boet har gennemført fordringsprøvelse, jf. forventning herom i bilag 12, og at kredito-
   rernes krav er godkendt, som anmeldt, jf. gældbog (bilag 7a)
at sagsøgte – efter indkaldelse til fordringsprøvelse – har anmeldt dkk 192.500,79 i boet
at den i bilag c opgjorte "underbalance" bestrides, ligesom det bestrides, at omkostnin-
   gerne til bobehandlingen ikke skal fragå i aktiverne forinden "underbalance" beregnes.
at sagsøgtes krav – såfremt det godkendes – er dividendeforringende for de øvrige kredito-
   rer
at sagsøgtes krav skal medtages i vurderingen af hvorvidt kreditorerne har lidt ikke ubety-
   delige tab – og dermed indgå i vurderingen af hvorvidt sagsøgte har udøvet groft uagt-
   som forretningsførelse.
at sagsøgte – ubestridt – har hævet minimum dkk 47.000 i kontanthævninger.
at hævningerne er sket til nedbringelse af (påstået) tilgodehavende hos selskabet og at
   hævningerne er sket efter fristdag samt på et tidspunkt hvor selskabet havde betydelig
   gæld uden at kreditorerne i øvrigt modtog betaling.
at kontanthævningerne er omstødelige i medfør af konkurslovens §§, 64, 72 og/eller 74
                                                - 10 -
at            det under hensyn til sagsøgtes handlemåde og omstændighederne i øvrigt er rimeligt at
              pålægge konkurskarantæne.
       sagsøgte         har bl.a. overordnet gjort gældende, at betingelserne for at pålægge
konkurskarantæne ikke er opfyldt, idet der ikke er udøvet groft uforsvarlig forretningsførelse, jf.
konkurslovens § 157, stk. 1. kurator har således ikke løftet bevisbyrden for, at der skal på-
lægges konkurskarantæne.
hun har i 13 år drevet en sund forretning, og i alle disse år er der sket behørig bogføring,
indberetning og afregning af moms, a-skatter mv. efter hendes skilsmisse havde hun per-
sonlige udfordringer, men fortsatte med indberetning af både a-skat, am-bidrag og moms.
der er ikke løbet uacceptable risici eller andet. hun troede, at det var revisor, der skulle fore-
tage de enkelte indbetalinger til skat. det er først fra 2016, at der kom foreløbige ansættelser
fra skat, og indtil 2016 blev alt således korrekt indberettet og indbetalt.
der foreligger alene milde overtrædelser af særlovgivningen og ingen overtrædelser af straf-
feloven. alt bogføringsmateriale fra 2013-2016 var intakt på tidspunktet for konkursdekretets
afsigelse og forsvarligt opbevaret på selskabets forretningsadresse. det var alene op til kon-
kursen, at der ikke blev bogført behørigt. hun har således opbevaret bogføringsmaterialet
forsvarligt, og dette er også udleveret til kurator. retten må således lægge til grund, at alle
bogføringsbilag er blevet udleveret.
kreditorerne har ikke lidt et betydeligt tab. kontanthævningerne kan ikke anses for uforsvar-
lig forretningsførelse, idet beløbene er brugt på restauranten, og hun har reelt et tilgodeha-
vende over for selskabet grundet dette. hun hjalp kurator med at sælge restauranten for
300.000 kr. og anviste således køberen. hun har herudover samarbejdet med kurator bedst
muligt.
                                                 - 11 -
hun har skudt private midler ind i selskabet i betydeligt omfang. de foretagne kontanthæv-
ninger kan således ikke betegnes som groft uforsvarlige, og hun hører således ikke til den
personkreds, som skal idømmes konkurskarantæne.
til støtte for den subsidiære påstand gøres det gældende, at der foreligger sådanne særlige
omstændigheder, at udgangspunktet om konkurskarantæne i 3 år bør fraviges.
sø- og handelsrettens begrundelse og resultat:
virksomhed aps  blev den 6. februar 2017 taget under konkursbehandling med fristdag den 18.
november 2016, og fristen i konkurslovens § 157, stk. 1, løber således fra den 18. november
2015.       sagsøgte         var i hele selskabets levetid registreret som direktør.
på baggrund af de foreliggende oplysninger lægger retten til grund, at kurator ikke har mod-
taget et fuldstændigt bogføringsmateriale, og at der ikke er sket korrekt bogføring i 2016.
      sagsøgte         har således tilsidesat forpligtelserne i bogføringsloven.
retten lægger herudover til grund, at der fra selskabets bankkonto af           sagsøgte       er
hævet et ikke ubetydeligt beløb, der ikke på det foreliggende grundlag i det hele kan henfø-
res til selskabets drift.
retten lægger endvidere til grund, at selskabet i den for konkurskarantæne relevante periode
har undladt at foretage afregning af moms, skat og arbejdsmarkedsbidrag, og at skat på den
baggrund har lidt et tab på ca. 294.000 kr. retten lægger herudover på baggrund af sagsøgtes
               egen forklaring til grund, at hun ikke har sørget for at holde sig orienteret om
gælden til skat, efter at hendes ex-mand ikke længere varetog kontakten til skat. hun tjek-
kede således ikke selskabets e-boks og holdt sig på den måde i bevidst uvidenhed om sel-
skabets økonomiske forhold.
      sagsøgte          har således tilsidesat de pligter, der påhviler ledelsen i medfør af lov-
givningen.
                                               - 12 -
på denne baggrund finder retten, at         sagsøgte          har udvist groft uforsvarlig forret-
ningsførelse, og hun derfor fremover er uegnet til at deltage i ledelsen af en erhvervsvirk-
somhed.
herefter, og under hensyn til den udviste handlemåde og omstændighederne i øvrigt, finder
retten, at det er rimeligt at pålægge        sagsøgte          konkurskarantæne, jf. konkurslo-
vens § 157, stk. 1 og 2.
da der er forløbet mere end et år fra konkursdekretets afsigelse og under hensyn til sagens
omstændigheder i øvrigt, fastsættes karantæneperioden til to år, jf. konkurslovens § 158, stk.
1, 2. pkt.
efter resultatet skal       sagsøgte        betale sagsomkostningerne for sagens behandling,
jf. konkurslovens § 165, stk. 1.        sagsøgte          skal endvidere i medfør af konkurslo-
vens § 165, stk. 2, erstatte statskassens udgifter i forbindelse med beskikkelse af advokat for
hende. sagsomkostningerne skal betales til statskassen og fastsættes som nedenfor bestemt.
omkostningerne er fastsat under henvisning til arbejdets omfang samt sagens karakter og
omfang.
statskassen afholder efter omstændighederne endeligt omkostningerne til tolkebistand.
                                       derfor bestemmes:
      sagsøgte         pålægges konkurskarantæne i to år.
der tillægges kurator, advokat andreas kærsgaard mylin, et vederlag på 30.000 kr. med til-
læg af moms i alt 37.500 kr.
der tillægges den for        sagsøgte        beskikkede advokat, advokat lotte lundin, et sa-
lær på 30.000 kr. med tillæg af moms i alt 37.500 kr.
                                              - 13 -
     sagsøgte          skal inden 14 dage erstatte statskassens udgifter med sagens førelse
med i alt 75.000 kr. inklusiv moms.
sagen sluttet.
retten hævet.
                                           dommer
                                            (sign.)
                                         ___ ___ ___
                                udskriftens rigtighed bekræftes
                                   sø- og handelsretten, den


text:
- idi
                                         udskrift
                                              af
                          sø- & handelsrettens dombog
                                        ____________
                                            dom
afsagt den 27. november 2012 af sø- og handelsretten sammensat af michael b. elmer (retsformand)
og de sagkyndige medlemmer torben svanberg og henrik gundelach
v-32-11
                                    active search 1998 a/s
                                    (advokat david rubin)
                                    mod
                                    carsten christiansen
                                    (advokat rolf ussing)
under anbringende af, at carsten christiansens brug af active heads som forretningskende-
tegn, varemærke og domænenavn krænker rettigheder, som tilkommer active search 1998
a/s (i det følgende: active search 1998), har active search 1998 nedlagt påstande om, at car-
sten christiansen skal:
1.     anerkende at være uberettiget til at gøre brug af active heads som forretningskende-
       tegn, herunder som varemærke, domænenavn og selskabsnavn.
2.     forbydes at gøre brug af active heads som forretningskendetegn, herunder som vare-
       mærke, domænenavn og selskabsnavn.
                                                -2-
3.    anerkende at være uberettiget til at gøre brug af active som forretningskendetegn, her-
      under som varemærke, domænenavn og selskabsnavn i relation til rekruttering af
      regnskabs- og økonomimedarbejdere.
4.    forbydes at gøre brug af active som forretningskendetegn, herunder som varemærke,
      domænenavn og selskabsnavn i relation til rekruttering af regnskabs- og økonomi-
      medarbejdere.
5.    overdrage domænenavnet www.activeheads.dk til active search 1998, subsidiært af-
      registrere det.
6.    betale active search 1998 50.000 kr. , subsidiært et mindre beløb med procesrente fra
      den 7. marts 2012.
carsten christiansen har påstået frifindelse.
active search og active match
charlotte brandgaard og carsten christiansen stiftede den 4. november 1998 virksomheden
active search aps (senere et a/s), hvori domænenavnet www.activesearch.dk blev ind-
skudt.
      efter at active search a/s var taget under konkursbehandling den 17. april 2009, over-
drog boet den 4. juni 2009 til dansk triumph samlefabrik a/s bl.a. rettighederne til vare-
mærket og navnet active search samt rettighederne til boets domænenavne, herunder
www.activesearch.dk. ved aftale dateret den 3. juni 2009 havde dansk triumph samlefabrik
a/s allerede videreoverdraget disse rettigheder til sit helejede datterselskab active search
1998, der var blevet stiftet den 16. april 2009. holdingselskabet ejes af kim reinhardt, der er
bestyrelsesformand både for holdingselskabet og for datterselskabet active search 1998, som
er en rekrutteringsvirksomhed for regnskabs- og økonomimedarbejdere, hvori charlotte
brandgaard er direktør.
       med virkning fra den 7. december 1998 har active search 1998 for klasse 35: annonce-
 og reklamevirksomhed, bistand ved forretningsledelse og forretningsadministration, bi-
 stand ved varetagelse af kontoropgaver, klasse 36: forsikringsvirksomhed, finansiel virk-
                                                  -3-
somhed, valutarisk virksomhed, ejendomsmæglervirksomhed, og klasse 41: uddannelses-
og undervisningsvirksomhed, underholdningsvirksomhed, sportsarrangementer og kultu-
relle arrangementer, under vr 1999 01312 registreret følgende figurmærke udført i sort,
hvid og rød, som viser 12 tændstikpersoner i gang fra venstre mod højre, hvoraf de 11 er
sorte og har armene nede, mens den 12. person er rød og har armene oppe:
active search 1998 har endvidere med virkning fra den 11. juni 2009 under vr 2009 03018
registreret ordmærket active search for klasse 35: annonce og reklamevirksomhed, bi-
stand ved varetagelse af kontoropgaver, klasse 36: forsikringsvirksomhed, finansiel virk-
somhed, valutarisk virksomhed, ejendomsmæglervirksomhed, og for klasse 41: uddannel-
sesvirksomhed, undervisningsvirksomhed, underholdningsvirksomhed, sportsarrangemen-
ter og kulturelle arrangementer. af en søgning på patent- og varemærkestyrelsens register
fremgår, at styrelsen ved brev af 26. august 2009 havde meddelt anmelderen af mærket, at
active search <w> ikke fandtes at have det særpræg, som efter varemærkelovens § 13,
stk. 2, nr. 1, kræves for registrering for bl.a. ”personalerekruttering, herunder personaleud-
vælgelse, vikarbureauvirksomhed”. på denne baggrund accepterede anmelderen ved brev
af 10. september 2009, at den anmeldte varefortegnelse blev indskrænket, således at regi-
streringen ikke omfatter disse tjenesteydelser.
       active search 1998 havde endvidere den 30. juni 2009 fra en tidligere medarbejder i
det konkursramte selskab fået overdraget ordmærket active match, som med virkning
fra den 23. marts 2009 under vr 2010 00064 var registreret for klasse 35: vikarbureauvirk-
somhed; personalerekruttering, herunder personaleudvælgelse, og følgende figurmærke
med teksten act vematch, som med virkning fra den 23. april 2009 under vr 2009
01698 er registreret for klasse 35: personaleudvælgelse og rekruttering; vikarbureau, og som
i grafisk form viser 11 personer i forskellige stillinger, heraf 10 sorte og i halvfigur og 1 rød i
                                               -4-
 helfigur:
                                                                                .
active heads
carsten christiansen, som indtil konkursen og deres skilsmisse i 2009 var medlem af besty-
relsen i selskabet active search a/s, hvori charlotte brandgaard var direktør, registrerede
den 19. april 2010 domænenavnet www.activeheads.dk, hvorfra han bl.a. udbyder professi-
onelle kandidater til virksomheder inden for økonomiområdet. ved opslag på hjemmesiden
vises bl.a. følgende, hvor der i midten forneden vises et billede af 9 personer alle i business
dress og stående med ansigtet vendt mod kameraet, de 8 vist i hel figur og den niende, en
kvinde placeret i midten og væsentligt tættere på kameraet, i portrætformat:
andre varemærker mv. hvori active indgår
ved søgning på active på patent- og varemærkestyrelsens hjemmeside fremkommer en
lang række varemærker indeholdende ordet active.
       dk hostmaster har oplyst, at ca. 180 .dk-domænenavne begynder med ordet active.
                                              -5-
       der findes bl.a. en hjemmeside, www.activepeople.dk, som angiver at være en rådgiv-
nings- og rekrutteringsvirksomhed. af en udskrift fra cvr pr. 2. september 2011 fremgår, at
firmaet active people er under tvangsopløsning.
forklaringer
kim reinhardt har forklaret, at han og charlotte brandgaard stiftede active search 1998, in-
den de havde købt rettighederne af konkursboet. de købte rettighederne ved udbud efter
dekretets afsigelse. de var meget determinerede på at erhverve rettighederne.
       de var klar over, at kurator havde henvendt sig til tre tidligere medarbejdere i selska-
bet, som var brudt ud nogle måneder før konkursen. disse medarbejdere havde etableret
virksomheden active match.
       de holdt et møde med active match, men det førte ikke til enighed. han indleverede
herefter en fogedforbudsrekvisition. det endte dog med, at active search 1998 købte ac-
tive match.
       han er aldrig stødt på mærkerne eller virksomhederne active selection og active
people i sin markedsovervågning.
       active search 1998 har beskyttet sine varemærker. de er en rekrutteringsvirksomhed,
hvor virksomhederne henvender sig til dem, og hvor de annoncerer på deres egen hjemme-
side og på www.jobindex.dk og www.jobzonen.dk.
       carsten christiansen og active search 1998 beskæftiger sig begge med rekruttering in-
den for regnskab og økonomi, og de henvender sig til samme kundekreds. carsten christi-
ansens hjemmeside minder meget om active search´s, idet logoet er en række-opstilling af
mennesker i profil, mens logoet på hjemmesiden for active search er en række tændstik-
mennesker. dernæst er der en side specifikt til kandidater og en til virksomheder.
       active search 1998 bruger megen energi og mange penge på markedsføring. de har
bl.a. en emneavis, som udkommer i 10.000 eksemplarer hver måned på nær juli i danmark.
det er en spiseseddel med kolonner med kandidater og med deres logo. dernæst har de ra-
dioreklamer en gang om måneden.
                                                -6-
charlotte brandgaard har forklaret, at hun er administrerende direktør i active search 1998.
hun står for marketing, personaleansvar og salgsansvar.
       hun har indtil 2009 været gift med carsten christiansen.
       hun og carsten christiansen arbejdede sammen i active search 1998. de var fælles om
beslutningerne i selskabet, som blev stiftet af de to pengemænd lars bonde lindberg og mi-
chael peter cholewa. de kontaktede hende, og hun var til ansættelsessamtale. de aftalte, at
hun skulle være med til at stifte selskabet og derefter overtage 1/3 af aktierne i active search
1998, når der var omsat for 1 mio. kr. hun indtrådte i direktionen og carsten christiansen i
bestyrelsen.
       hun udtrådte af direktionen, da hun og carsten christiansen i maj 2005 flyttede til
usa, hvor de startede active search corporation.
       hun har tegnet figurmærket med tændstikpersonerne..
carsten christiansen har forklaret, at han har været i it-branchen i mange år og siden 1990
sideløbende beskæftiget sig med headhunting.
       som et bijob pegede han på kandidater for en engelsk virksomhed. han havde ikke
stiftet noget selskab, men brugte navnet active it, som var kendt i branchen.
       han har i mere end 20 år været kendt som active - manden, og det var vigtigt for ham
at bibeholde active-delen af navnet. han havde ingen interesse i at blive forvekslet med ac-
tive search 1998.
       ligheden i opsætningen af hjemmesiderne er utilsigtet, men der er da også væsentlige
forskelle. han har brugt rigtige mennesker, hvor active search 1998 har brugt tændstikfigu-
rer.
       som angivet på hans hjemmeside beskæftiger active heads sig med økonomi, regn-
skab, finans, rekruttering, interim management og turn around teams. der er derfor en
vis forskel på parternes brancher, idet active search 1998 ikke tilbyder turn around teams.
       active heads driver ikke virksomhed og har ikke gennemført nogen opgaver. ingen har
kendskab til hjemmesiden, og job oversigten består blot af ”dummies”. der er tale om et do-
mæne og en webside uden aktivitet, som ikke opdateres løbende.
       markedet er ikke godt på nuværende tidspunkt, men blev han kontaktet af en kunde,
vil han ikke afvise, at han ville starte op.
                                               -7-
parternes synspunkter
active search 1998 har gjort gældende, at active search er beskyttet som varemærke som
følge af registrering og kontinuerlig brug siden 1999. varemærket kan ikke anses for at være
udvandet, idet der ikke er andre virksomheder i branchen, der anvender ordet active.
       anvendelsen af active heads er i strid med varemærkelovens § 4, stk. 1, nr. 2, idet par-
terne markedsfører identiske ydelser, og idet active heads er forveksleligt med active
search.
       ved vurderingen af forvekslelighed efter varemærkeloven skal der foretages en hel-
hedsbedømmelse, hvorfor der ikke alene kan foretages en sammenholdelse af active mod
active og search mod heads. de væsentlige og afgørende elementer for forvekslelighedsbe-
dømmelsen er parternes tidligere samarbejde og carsten christiansens onde tro. dernæst
udtales begge navne på engelsk, ligesom bogstaverne ”s” og ”h” findes i begge kendetegn,
hhv. search og heads, blot med modsat placering.
       da carsten christiansen forsætligt eller i det mindste groft uagtsomt har krænket ac-
tive search 1998’ s varemærkeret, skal han betale et rimeligt vederlag og erstatning for den
skade, som overtrædelsen har medført, jf. varemærkelovens § 43.
       carsten christiansens anvendelse af navnet active heads er i strid med erhvervsvirk-
somhedslovens § 6, stk. 2, idet navnet ikke tydeligt adskiller sig fra navnet active search
1998. da carsten christiansen i ond tro har registreret et domænenavn, som er forveksleligt
med varemærket active search, har han overtrådt internetdomænelovens § 12.
       som tidligere samarbejdspartner har carsten christiansen en skærpet pligt til at finde
et varemærke, som ikke ligner varemærket active search. det må lægges til grund, at
carsten christiansen direkte har tilstræbt at ligne varemærket active search, og derved har
udvist en illoyal markedsadfærd. carsten christiansen snylter på active search 1998´ s mar-
kedsføringsindsats. carsten christiansen har dermed også handlet i strid med markedsfø-
ringslovens § 18, jf. § 1, hvorfor handlingen skal forbydes, og carsten christiansen er erstat-
ningspligtig efter markedsføringslovens § 20, stk. 1 og stk. 2.
carsten christiansen har gjort gældende, at varemærket active search ikke nyder beskyt-
telse eller kun en meget begrænset beskyttelse.
                                                -8-
       ordet ”active” er et meget generelt og beskrivende ord, som beskriver en tilstand,
herunder det at være aktiv m.v. active search 1998 kan ikke erhverve en ret til dette ord. det
samme gør sig gældende for ordene ”search” og ”heads”, hvorfor active search 1998 alene
vil kunne erhverve ret til disse ord som led i et figurmærke.
       hertil kommer, at det må anses for dokumenteret, at ordet ”active” indgår i mange
varemærker, herunder som begyndelsesord og som en del af et samlet figur- eller ordmærke.
       active search 1998 har mod betaling erhvervet rettighederne til varemærket active
match, hvorfor det må lægges til grund, at active search 1998 har anerkendt, at denne
medarbejder havde en ret til at anvende ordet active i en ordsammensætning.
       active search er ikke registreret for rekrutteringsvirksomhed. active heads er hel-
ler ikke forveksleligt med active search.
       active search 1998 kan ikke forbyde carsten christiansen at benytte navnet active
heads, ligesom active search 1998 ikke er berettiget til at få overdraget domænenavnet
www.activeheads.dk til sig.
       active search 1998s figurmærker er ikke til hinder for brugen af fotografiet på hans
hjemmeside, som ingen lighed har med de mærker, som active search 1998 har registreret
for rekrutteringsvirksomhed mv.
       der er intet grundlag for erstatning.
sø- og handelsrettens afgørelse
det lægges efter bevisførelsen til grund, at active search 1998 har anvendt forskellige forret-
ningskendetegn, hvori det engelske ord active er indgået som bestanddel. active search
1998 har imidlertid efter det oplyste hverken registreret eller brugt ordet active som forret-
ningskendetegn, uden at dette ord har været sat sammen med et andet ord. active search
1998 har derfor ikke erhvervet nogen varemærkeret til ordet active.
       det lægges til grund, at figurmærket med 12 tændstikpersoner med teksten active
search i 1998 er registreret for visse tjenesteydelser, men ikke for personalerekruttering
mv. ordmærket active search er på tilsvarende måde i 2009 registreret for visse tjene-
steydelser, som heller ikke omfatter rekrutteringsvirksomhed mv., idet patent- og varemær-
kestyrelsen i brev af 26. august 2009 fandt, at mærket savnede særpræg for denne form for
                                                 -9-
virksomhed og således ikke kunne registreres, jf. varemærkelovens § 13, stk. 2, nr. 1. allere-
de fordi active search 1998 ikke anfægtede denne vurdering og ikke har godtgjort, at mær-
kerne gennem indarbejdelse har opnået særpræg for rekrutteringsvirksomhed mv., er disse
mærker ikke til hinder for carsten christiansens brug for rekrutteringsvirksomhed af forret-
ningskendetegnene active heads og af et fotografi af 9 personer i business dress med ansigtet
mod kameraet, de 8 i hel figur og 1 i midten i portrætformat uden tekst.
       ordene search og head er i øvrigt indholdsmæssigt og udtalemæssigt så forskellige, at
retten ikke finder dem forvekslelige, heller ikke i sammensætning med active, og forveks-
linger er ikke oplyst. der er hverken sket overtrædelse af erhvervsvirksomhedslovens § 6,
stk. 2, af internetdomænelovens § 12 eller af markedsføringslovens § 18.
       active search 1998’s figurmærke med teksten act vematch, som i grafisk form vi-
ser 11 personer i forskellige stillinger, heraf 10 sorte i halvfigur og 1 rød i helfigur, er regi-
streret for klasse 35: personaleudvælgelse og rekruttering, vikarbureau. retten finder imid-
lertid, at fotografiet uden tekst af 9 personer i business dress med ansigtet vendt mod kame-
raet, de 8 i hel figur og 1 i midten i portrætformat, savner lighed med dette figurmærke, der
derfor ikke er til hinder for, at carsten christiansen på sin hjemmeside for rekrutteringsvirk-
somhed mv. anvender det nævnte fotografi.
       carsten christiansen frifindes herefter i det hele.
       efter sagens udfald skal active search 1998 i sagsomkostninger til carsten christian-
sen betale 20.000 kr. til dækning af advokatomkostninger.
                              thi kendes for ret
carsten christiansen frifindes.
       active search 1998 a/s skal inden 14 dage betale carsten christiansen 20.000 kr. i
sagsomkostninger, der forrentes efter rentelovens § 8 a.
       torben svanberg                michael b. elmer                   henrik gundelach
                                       (retsformand)
             - 10 -
              (sign.)
           ___ ___ ___
udskriftens rigtighed bekræftes
p.j.v. sø- og handelsretten, den

source: retspraksis

LICENSE:
Creative Commons Legal Code

CC0 1.0 Universal

type: caselaw

jurisdiction: Denkmark


text:
                             højesterets dom
                          afsagt onsdag den 5. oktober 2016
sag 12/2016
(2. afdeling)
hk/danmark som mandatar for a
(advokat mette østergård)
mod
lønmodtagernes garantifond
(kammeradvokaten ved advokat boris frederiksen)
i tidligere instans er afsagt dom af sø- og handelsretten den 18. december 2015.
i pådømmelsen har deltaget fem dommere: lene pagter kristensen, marianne højgaard
pedersen, lars hjortnæs, jan schans christensen og kurt rasmussen.
påstande
parterne har gentaget deres påstande, idet hk/danmark som mandatar for a efter udlodning
fra arbejdsgiverens konkursbo dog har nedsat sit krav til 6.261,15 kr.
supplerende sagsfremstilling
for højesteret er fremlagt uddrag af landsoverenskomst for kontor og lager 2010 mellem
dansk erhverv arbejdsgiver og hk/privat hk handel.
feriefridagsbestemmelsen i landsoverenskomstens § 12 er identisk med feriefridagsbestem-
melsen i § 12 i funktionæroverenskomsten for handel, viden og service, som er gengivet i
sø- og handelsrettens dom.
                                                - 2 -
højesterets begrundelse og resultat
a blev den 30. november 2011 opsagt fra sin stilling hos x a/s med seks måneders varsel.
efter selskabets konkurs blev hun fritstillet i perioden fra den 10. maj til den 31. maj 2012.
ifølge ansættelsesaftalen mellem a og x havde hun ret til ”ferie med løn/feriegodtgørelse i
overensstemmelse med ferieloven”. parterne er enige om, at der i virksomheden tillige eksi-
sterede en kutyme, hvorefter lønmodtagerne herudover havde ret til fem feriefridage om året.
der foreligger ikke nogen mundtlig eller skriftlig aftale om, hvilke nærmere regler der var
gældende for feriefridagene, herunder hvorledes der skulle forholdes med ikke-afholdte ferie-
fridage i opsigelsessituationen. der foreligger heller ikke oplysninger om, hvordan virksom-
hedens ordning med feriefridage er blevet administreret, herunder i tilfælde, hvor medarbej-
dere er blevet opsagt, eller i tilfælde, hvor feriefridagene ikke er blevet afholdt.
hk/danmark som mandatar for a har bl.a. anført, at lønmodtagernes garantifond har bevis-
byrden for, at hendes krav ikke er omfattet af garantifondens dækningsområde, jf. konkurslo-
vens § 95, stk. 1, og § 2 i lov om lønmodtagernes garantifond. feriefridagene må anses for en
lønandel, som skal anerkendes som løn også i konkurssituationen. indholdet af kutymen ved-
rørende feriefridage må fastlægges under hensyntagen til § 12 i landsoverenskomst for kon-
tor og lager 2010. feriefridage kan herefter ikke varsles til afholdelse i opsigelsesperioden, og
der er i øvrigt ikke foretaget varsling.
lønmodtagernes garantifond har heroverfor anført, at a har bevisbyrden for, at hun har et
økonomisk krav omfattet af konkurslovens § 95, stk. 1, og dermed har krav på dækning efter
§ 2 i lov om lønmodtagernes garantifond. denne bevisbyrde er ikke løftet. fonden anerkender
efter sin faste praksis, at udbetaling af feriefridage er omfattet af konkurslovens § 95, stk. 1,
hvis det er aftalt, at feriefridagene skal udbetales ved fratræden, forudsat at de ikke har været
afholdt tidligere og ikke konkret må anses for at være afholdt i fritstillingsperioden.
det fremgår af § 2 i lov om lønmodtagernes garantifond, at fondens garanti bl.a. omfatter krav
på løn og andet vederlag. efter lovens § 4 foretager fonden udbetaling, når kravet er anmeldt
og dokumenteret over for fonden.
parterne er som nævnt enige om, at a – ligesom de øvrige ansatte i x – havde ret til fem fe-
riefridage om året, men det er uoplyst, hvad virksomhedens kutyme herom nærmere gik ud
                                                - 3 -
på, herunder om den indebar, at retten til feriefridage kunne konverteres til et økonomisk
krav, og i givet fald under hvilke betingelser dette kunne ske.
højesteret finder, at der ikke er holdepunkter for at antage, at de overenskomstmæssige vilkår
ifølge hk/danmarks overenskomst på området skal indfortolkes i as ansættelsesaftale. det
bemærkes herved, at as ansættelsesforhold ikke var omfattet af en kollektiv overenskomst, og
at hendes ret til fem feriefridage fulgte af virksomhedens kutyme, der gav hende en bedre
retsstilling end den, der følger af ferielovens regler, uanset om retten til frihed kunne konver-
teres til et økonomisk krav eller ej. bestemmelser om feriefridage i kollektive overenskomster
har i øvrigt ikke et ensartet indhold.
på den anførte baggrund finder højesteret, at a ikke har godtgjort, at hendes ret til fem ferie-
fridage efter virksomhedens kutyme kunne konverteres til et økonomisk krav. selv om det
måtte have været tilfældet, finder højesteret det endvidere ikke godtgjort, at kutymen indebar,
at feriefridagene skulle varsles, for at de kunne afvikles med frigørende virkning for arbejds-
giveren i en fritstillingsperiode. det bemærkes herved, at a i fritstillingsperioden var arbejds-
fri i ca. 3 uger med fuld løn.
da a således ikke har godtgjort, at hun har et krav mod lønmodtagernes garantifond, stadfæ-
ster højesteret dommen.
                                      thi kendes for ret:
sø- og handelsrettens dom stadfæstes.
i sagsomkostninger for højesteret skal hk/danmark som mandatar for a betale 40.000 kr. til
lønmodtagernes garantifond.
det idømte sagsomkostningsbeløb skal betales inden 14 dage efter denne højesteretsdoms
afsigelse og forrentes efter rentelovens § 8 a.