text:
                              højesterets dom
                           afsagt fredag den 3. februar 2012
sag 178/2011
(1. afdeling)
rigsadvokaten
mod
t
(advokat poul helmuth petersen, beskikket)
i tidligere instanser er afsagt dom af københavns byret den 4. november 2009 og af østre
landsrets 2. afdeling den 4. marts 2011.
i pådømmelsen har deltaget fem dommere: børge dahl, jytte scharling, thomas rørdam,
jens peter christensen og lars hjortnæs.
påstande
tiltalte, t, har vedrørende straf påstået frifindelse, subsidiært strafbortfald, mere subsidiært
formildelse.
anklagemyndigheden har påstået stadfæstelse af straffen.
parterne har nedlagt samstemmende påstande om frifindelse for udvisning og stadfæstelse af
dommens bestemmelse om konfiskation.
anbringender
t har til støtte for frifindelsespåstanden vedrørende straffen navnlig anført, at han efter en
formålsfortolkning af fn’s flygtningekonvention, som danmark har tiltrådt, er omfattet af
den beskyttelse mod straf for ulovlig indrejse m.v., som følger af flygtningekonventionens
artikel 31. de beskyttelseshensyn, som er bærende for denne konventionsbestemmelse, gæl-
der således i relation til dansk lovgivning både for flygtninge med opholdstilladelse efter ud-
                                                 - 2 -
lændingelovens § 7, stk. 1 (konventionsstatus), og for flygtninge med opholdstilladelse efter
udlændingelovens § 7, stk. 2 (beskyttelsesstatus).
brugen af det falske identitetskort over for danske myndigheder ved indrejsen er endvidere
straffri efter nødretlige principper, jf. straffelovens § 14.
subsidiært bør straffen bortfalde, jf. straffelovens § 83, på grund af den særlige baggrund for
gerningen, hans personlige forhold og de øvrige formildende omstændigheder i sagen samt
navnlig under hensyn til anklagemyndighedens efterfølgende praksis om anvendelse af tiltale-
frafald i tilsvarende sager.
mere subsidiært bør straffen formildes, navnlig således at straffen gøres betinget, under hen-
syn til bl.a. hans unge alder på gerningstidspunktet, de særlige omstændigheder ved gernin-
gen, at sagen ikke er blevet afgjort inden for rimelig tid, og at der er gået så lang tid, siden
gerningen blev begået, at det er unødvendigt at anvende den sædvanlige straf.
anklagemyndigheden har navnlig anført, at t, der har fået opholdstilladelse her i landet efter
udlændingelovens § 7, stk. 2, ikke er omfattet af den særlige beskyttelse mod straf, som følger
af flygtningekonventionens artikel 31, og han er derfor med rette fundet skyldig i dokument-
falsk. spørgsmålet om, hvorvidt en person har krav på opholdstilladelse efter udlændingelo-
vens § 7, stk. 1 eller stk. 2, afgøres efter udlændingeloven endeligt af udlændingemyndighe-
derne. udlændingelovens § 7, stk. 1, gennemfører flygtningekonventionens artikel 1 om kon-
ventionens anvendelsesområde, mens lovens § 7, stk. 2, omfatter personer, der ikke er omfat-
tet af flygtningekonventionens anvendelsesområde og dermed heller ikke af den særlige be-
skyttelse mod straf for ulovlig indrejse m.v., der følger af flygtningekonventionen.
beskyttelsen efter flygtningekonventionen omfatter asylansøgere, indtil det er afgjort, om de
kan anerkendes som flygtninge i henhold til konventionen.
hvis højesteret finder, at t er omfattet af den beskyttelse, der følger af flygtningekonventio-
nens artikel 31, er anklagemyndigheden enig i, at han trods sit ophold i grækenland må anses
for at være kommet ”direkte” her til landet i artikel 31’s forstand.
                                               - 3 -
der er ikke grundlag for frifindelse ud fra nødretlige principper.
den udmålte straf er i overensstemmelse med hidtidig praksis.
anklagemyndigheden har nedlagt påstand om stadfæstelse for at stille højesteret frit. der kan
således efter anklagemyndighedens opfattelse lægges vægt på den praksis vedrørende tiltale-
frafald i sager om dokumentfalsk begået af asylansøgere i forbindelse med første indrejse,
som er beskrevet i rigsadvokatens meddelelser nr. 9/2005 med rettelser af juni 2010.
bl.a. i lyset af den nugældende tiltalepraksis er der ikke grundlag for at udvise t.
supplerende sagsfremstilling
udlændingeservice meddelte ved brev af 27. maj 2010 t opholdstilladelse i medfør af udlæn-
dingelovens § 7, stk. 2.
retsgrundlag m.v.
artikel 31, stk. 1, i fn’s konvention om flygtninges retsstilling af 28. juli 1951 lyder således:
       ”flygtninge, som ulovligt opholder sig i tilflugtslandet.
       1. flygtninge, som kommer direkte fra et område, hvor deres liv eller frihed truedes i
           den i artikel 1 anførte betydning, og uden tilladelse indrejser til eller befinder sig in-
           den for de kontraherende staters område, skal ikke i disse stater kunne straffes for
           ulovlig indrejse eller ophold, forudsat at de uopholdeligt henvender sig til myndig-
           hederne og godtgør, at de har haft rimelig grund til deres ulovlige indrejse eller til-
           stedeværelse.”
efter flygtningekonventionens artikel 1 a er det afgørende for, om en person er flygtning i
konventionens forstand, om den pågældende er på flugt som følge af velbegrundet frygt for
forfølgelse på grund af sin race, religion, nationalitet, sit tilhørsforhold til en særlig social
gruppe eller sine politiske anskuelser.
udlændingelovens § 7 lyder således:
       ”§ 7. efter ansøgning gives der opholdstilladelse til en udlænding, hvis udlændingen er
       omfattet af flygtningekonventionen af 28. juli 1951.
                                                 - 4 -
      stk. 2. efter ansøgning gives der opholdstilladelse til en udlænding, hvis udlændingen
      ved en tilbagevenden til sig hjemland risikerer dødsstraf eller at blive underkastet tortur
      eller umenneskelig eller nedværdigende behandling eller straf. en ansøgning som nævnt
      i 1. pkt. anses også som en ansøgning om opholdstilladelse efter stk. 1.”
udlændingelovens § 7, stk. 2, fik sin nuværende affattelse ved lov nr. 365 af 6. juni 2002. i
integrationsministerens besvarelse af 25. april 2002 af spørgsmål nr. 22 fra folketingets inte-
grationsudvalg vedrørende det pågældende lovforslag (l 152 – bilag 27) hedder det bl.a.:
      ”spørgsmål:
      ”ministeren bedes redegøre for, om danmark internationalt er forpligtet til at give per-
      soner med beskyttelsesstatus samme rettigheder som konventionsflygtninge.”
      svar:
      …
      personer, der meddeles opholdstilladelse med beskyttelsesstatus efter den foreslåede be-
      stemmelse i udlændingelovens § 7, stk. 2, er ikke omfattet af flygtningekonventionen.
      danmark er således ikke efter flygtningekonventionen forpligtet til at give de pågæl-
      dende personer de rettigheder, der følger af konventionen.
      …”
i rigsadvokatens meddelelser nr. 9/2005 med rettelser af juni 2010 hedder det bl.a.:
      ”sager, hvor straffesagen bør afvente asylsagens endelige afgørelse:
      i følgende situationer bør straffesagen som udgangspunkt afvente asylsagens endelige
      afgørelse:
      -        sager, hvor udlændingen søger om asyl ved den første kontakt med danske myn-
               digheder, som f.eks. kan være politiet eller skat,
      -        sager, hvor udlændingen søger om asyl ved den første politiafhøring (forud for
               eventuel fremstilling i retten),
      -        sager, hvor udlændingen søger om asyl i grundlovsforhøret.
      der skal i disse sager som udgangspunkt ikke indledes strafforfølgning mod den pågæl-
      dende udlænding, herunder ske varetægtsfængsling i anledning af den rejste sigtelse for
      dokumentfalsk, før udlændingemyndighederne har taget endelig stilling til spørgsmålet
      om, hvorvidt der kan meddeles asyl. udlændingen skal i stedet overgives til udlændin-
      gemyndighederne til behandling af asylsagen.
      det er aftalt med udlændingeservice, at politiet – i forbindelse med, at den pågældende
      udlænding overdrages til udlændingemyndighederne eller på et senere tidspunkt – kan
      gøre opmærksom på, at man ønsker at blive orienteret om asylsagens endelige afgø-
      relse. politikredsen vil i så fald modtage underretning fra udlændingeservice herom.
                                                 - 5 -
      for at undgå tvivl om, hvorvidt der er givet udlændingeservice besked herom, skal
      henvendelsen ske skriftligt til udlændingeservice.
      det bemærkes i øvrigt, at det i alle tilfælde er en forudsætning, at den pågældende ud-
      lænding er indrejst i danmark umiddelbart forud for kontakten med de danske myndig-
      heder. dette vil i almindelighed ikke give anledning til tvivl. i sager, hvor udlændingen
      f.eks. træffes i lufthavnen, vil der således sjældent være tvivl om, hvorvidt den pågæl-
      dende netop er indrejst.
      i de tilfælde, hvor udlændingen træffes inde i landet, kan det være mere usikkert, hvor-
      når den pågældende er indrejst i danmark. der må derfor i disse sager foretages en
      konkret vurdering af, hvorvidt udlændingen må antages at være indrejst i danmark
      umiddelbart forud for kontakten med myndighederne, eller om den pågældende har op-
      holdt sig her i landet i nogen tid. i denne vurdering kan bl.a. indgå oplysninger om den
      pågældendes billetter, f.eks. vil en togbillet udstedt samme dag fra padborg til køben-
      havn kunne indicere, at den pågældende umiddelbart er indrejst fra tyskland.
      hvis der efterfølgende meddeles asyl efter udlændingelovens § 7, stk. 1, (konventions-
      flygtninge), skal der ikke indledes strafforfølgning mod den pågældende i den konkrete
      sag.
      hvis der derimod meddeles asyl efter udlændingelovens § 7, stk. 2, gives afslag på asyl,
      eller den pågældende er blevet overført til et andet land i medfør af dublin-forordnin-
      gen for at få sin asylansøgning behandlet der, skal der foretages en sædvanlig vurdering
      af, hvorvidt der er grundlag for at indlede strafforfølgning mod den pågældende.
      opmærksomheden henledes i den forbindelse på § 1, nr. 3, i bekendtgørelse nr. 621 af
      25. juni 2001 om politimestrenes (nu politidirektørernes) og statsadvokaternes adgang
      til at frafalde tiltale, hvorefter politimestrene (nu politidirektørerne) kan frafalde tiltale i
      bl.a. sager mod asylansøgere for dokumentfalsk med hensyn til pas, identitetspapirer
      eller lignende i forbindelse med første indrejse i danmark.
      tiltalefrafald vil navnlig kunne komme på tale i f.eks. sager, hvor der som følge af asyl-
      sagens behandling er forløbet lang tid siden gerningstidspunktet for dokumentfalskfor-
      holdet.”
i rigsadvokatens brev af 5. januar 2012 til advokat poul helmuth petersen hedder det bl.a.:
      ”de har i e-mail af 30. november 2011 anmodet rigsadvokaten om at oplyse, hvorvidt
      det kan bekræftes, at der efter juni 2010, hvor rigsadvokaten fastsatte retningslinjer i
      rm nr. 9/2005 om behandlingen af sager, hvor asylansøgere begår dokumentfalsk ikke
      er rejst tiltale og sket domfældelse for overtrædelse af straffelovens § 171 i forbindelse
      med indrejse til danmark af mindreårige asylansøgere, der har været omfattet af den
      nye procedure.
      jeg har på baggrund af deres anmodning foretaget en høring af samtlige politikredse.
                                                  - 6 -
      jeg kan på baggrund heraf oplyse, at der ifølge de modtagne besvarelser ikke efter juni
      2010 er rejst tiltale og/eller sket domfældelse af mindreårige asylansøgere for doku-
      mentfalsk jf. straffelovens § 171 begået i forbindelse med indrejse i danmark.
      det bemærkes, at flere sager, hvor asylansøgere har begået dokumentfalsk i forbindelse
      med indrejse i danmark, for tiden afventer asylsagens afgørelse, hvorefter der skal tages
      stilling til tiltalespørgsmålet.”
højesterets begrundelse og resultat
artikel 31 i fn’s flygtningekonvention giver en særlig beskyttelse mod straf for personer, der
er flygtninge i konventionens forstand, jf. konventionens artikel 1a. der er ikke grundlag for
at antage, at § 31 også gælder for personer, der ikke er flygtninge i konventionens forstand.
udlændingelovens § 7, stk. 1, omfatter personer, som er flygtninge i flygtningekonventionens
forstand, mens § 7, stk. 2, omfatter personer, der er beskyttet på andet grundlag.
efter udlændingeloven afgøres spørgsmålet om, hvorvidt en person har krav på opholdstilla-
delse efter lovens § 7, stk. 1, eller § 7, stk. 2, endeligt af udlændingemyndighederne. i over-
ensstemmelse med højesterets praksis herom skal udlændingemyndighedernes vurdering,
hvorefter t er omfattet af lovens § 7, stk. 2, lægges til grund.
t er således ikke flygtning i flygtningekonventionens forstand og er dermed ikke omfattet af
den særlige beskyttelse mod straf efter konventionens artikel 31, stk. 1.
heller ikke nødretlige betragtninger kan føre til frifindelse.
t kan på denne baggrund ikke frifindes for straf.
det strafbare forhold blev begået i 2009 i forbindelse med ts første indrejse her til landet.
som nævnt har han efterfølgende fået opholdstilladelse i medfør af udlændingelovens § 7, stk.
2. han var 17 år på gerningstidspunktet.
det fremgår af rigsadvokatens retningslinjer fra juni 2010, at anklagemyndigheden skal sætte
behandlingen af en sag, hvor en udlænding ved første indrejse i danmark har anvendt falske
legitimationspapirer m.v., i bero, hvis den pågældende ansøger om asyl i forbindelse med ind-
                                               - 7 -
rejsen eller umiddelbart i tilknytning hertil. efter retningslinjerne skal sigtelse opgives, hvis
en udlænding meddeles opholdstilladelse i medfør af udlændingelovens § 7, stk. 1, som kon-
ventionsflygtning, mens der, såfremt den pågældende meddeles opholdstilladelse efter lovens
§ 7, stk. 2, skal foretages en sædvanlig vurdering af, om der er grundlag for at indlede straf-
forfølgning. der peges i den forbindelse på § 1, nr. 3, i bekendtgørelse nr. 621 af 25. juni
2001 om politimestrenes og statsadvokaternes adgang til at frafalde tiltale, hvorefter tiltale
kan frafaldes i medfør af retsplejelovens § 722 i sager mod bl.a. asylansøgere i forbindelse
med første indrejse i danmark for dokumentfalsk med hensyn til pas, identitetspapirer eller
lignende. det fremgår af retningslinjerne, at der ved vurderingen heraf bl.a. kan lægges vægt
på den tid, der er gået med asylsagens behandling siden gerningstidspunktet. det er oplyst for
højesteret, at der ikke efter juni 2010 ses at være blevet rejst tiltale mod mindreårige asylan-
søgere for dokumentfalsk begået i forbindelse med indrejse i danmark.
på den anførte baggrund finder højesteret, at der foreligger sådanne særlige forhold og for-
mildende omstændigheder, at straffen bør bortfalde i medfør af straffelovens § 83.
i overensstemmelse med parternes samstemmende påstande herom frifinder højesteret t for
udvisning og stadfæster bestemmelsen om konfiskation.
                                     thi kendes for ret:
ts straf bortfalder.
t frifindes for udvisning.
landsrettens dom stadfæstes for så vidt angår bestemmelsen om konfiskation.
statskassen skal betale sagens omkostninger for byret, landsret og højesteret.