text:
 soh
                                       udskrift
                                           af
                          sø- & handelsrettens dombog
                                      ____________
                                       kendelse
afsagt den 23. juni 2015.
b-55-14
s aps under konkurs
(v/ kurator, advokat claus høeg madsen,
v/ adv.fm. johannes hedegaard)
mod
x
(advokat søren noringriis, beskikket)
indledning
denne sag drejer sig om konkurskarantæne i tilknytning til behandling af konkursboet s
aps. selskabet blev taget under konkursbehandling den … 2014, og advokat claus høeg
madsen blev samtidig udpeget som kurator. konkursbegæring mod selskabet var allerede
indgivet den 27. september 2013 (lønmodtagerbegæring fra p1), men begæringen havde på
grund af problemer med forkyndelse ikke kunnet foretages. tvangsopløsningsbegæring blev
                                              -2-
afsendt fra erhvervsstyrelsen den 3. januar 2014, modtaget i sø- og handelsretten den 7. ja-
nuar 2014, og konkursdekret blev herefter afsagt den … 2014.
x har ifølge en fuldstændig rapport fra erhvervsstyrelsen i perioderne 14. april 2010 til den 1.
september 2012 og 17. juli 2013 til den 29. august 2013 været registreret som direktør i sel-
skabet. kurator har den 26. september 2014 indleveret processkrift om konkurskarantæne til
sø- og handelsretten.
påstande
kurator har nedlagt påstand om, at x pålægges konkurskarantæne i tre år fra sø- og han-
delsrettens beslutning herom.
x har påstået frifindelse.
oplysninger i sagen
                        s aps
                        x                            p2            x
                                 x                      p2
                                                                            x
       x
                                    p2                                      p3
                                                    x
om driften af restaurant i lokalerne … anføres i kurators sammenfattende processkrift bl.a.:
                                                          -3-
selskab1 aps
inden s aps blev stiftet og påbegyndte drift af restauranten i dragør, drev x sammen med p4 en restaurant i
gennem selskabet selskab1 aps fra den samme adresse (… dragør), som s aps senere drev restaurant fra. loka-
lerne ejes af firma1, som selskab1 aps havde indgået en forpagtningsaftale med (ekstrakten s. 35).
selskab1 aps blev stiftet den 27. juli 2008 og var ejet af p4 og x i lige sameje. både x og p4 var selskab1 aps’
registrerede direktører i hele selskabets levetid. selskab1 aps blev taget under konkursbehandling ved dekret af-
sagt den … 2010.
 (…)
s aps
s aps blev stiftet den 14. april 2010 (ekstrakten s. 481) og ejes ultimativt af x i gennem holdingselskabet sel-
skab2 aps. selskabet havde til formål at drive restaurant fra adressen … dragør. selskabet overtog derfor for-
pagtningsaftalen med firma1 (ekstrakten s. 45 f.).
x var den registrerede direktør fra stiftelsen den 14. april 2010 til den 1. september 2012 (”den 1. periode”) og
igen fra den 17. juli 2013 til den 29. august 2013 (”den 3. periode”). p2 var den registrerede direktør fra den 1.
september 2012 til den 17. juli 2013 (”den 2. periode”). der henvises til bilag 5 (ekstrakten s. 481) og støttebi-
lag 32 (ekstrakten s. 493).
der er på nuværende tidspunkt samlet anmeldt krav for kr. 3.760.583,02 hvoraf kr. 1.052.737,77 vedrører krav
anmeldt efter konkurslovens § 97 (ekstraktens s. 479). (…)
vedrørende driften i s aps i perioden fra 14. april 2010 til 1. september 2012 (1. periode)
hedder det i kurators sammenfattende processkrift bl.a.:
kurator har under forberedelsen til den verserende konkurskarantænesag fra x modtaget en kasse indeholdende
forskellige bilagsmapper samt de i sagen fremlagte kontokort, efterposteringer og balancer (bilag k, q, t, l, c,
aa, r, s, u, z, ab og ekstrakten s. 57 – 115 f., 119 f., 123 f., 209 f., 239 f., 253 – 257 f., og 453 – 469 f.).
materialet ses efter en umiddelbar gennemgang imidlertid ikke at udgøre det komplette bogføringsmateriale, der
efter bogføringslovens §§ 6 - 9 skulle have været udarbejdet for perioden fra den 14. april 2010 til den 1. septem-
ber 2012.
det indleverede materiale er særdeles mangelfuldt, idet der blandt andet mangler et betydeligt antal bilag. det er
derfor ikke muligt for hverken revisor, offentlige myndigheder eller andre at foretage en efterfølgende kontrol af
de foretagne registreringer.
                                                           -4-
udover de mangelfulde bilag er der ikke foretaget en konsekvent sammenstilling af bankkonti, registrerede trans-
aktioner og bilag. der er således ikke sikkerhed for, at alle transaktioner er registrerede.
det bemærkes endvidere, at kurator først efter sagens anlæg og først mere end 12 måneder efter afsigelsen af
konkursdekret har modtaget noget bogføringsmateriale til trods for adskillige rykkere som eksemplificeret ved de
fremlagte bilag 26, 27, 28 og 29 (ekstrakten s. 443, 361, 423 og 429).
det fremgår endvidere af selskabets årsrapport for 2011 (ekstrakten s. 189 - 190), at
                   ”… som det fremgår af ledelsesberetningen og note 1 er størstedelen af selskabets bilagsmateri-
                   ale bortkommet. som følge heraf har vi ikke været i stand til at gennemføre vor revision.
                   på grund af betydeligheden af det forhold, der er beskrevet i grundlag for manglende konklusi-
                   on, har vi ikke været i stand til at opnå tilstrækkeligt og egnet revisionsbevis, der kan danne
                   grundlag for en konklusion. vi udtrykker derfor ingen konklusion om årsregnskabet.
                   …
                   uden at modificere vores konklusion kan vi oplyse, at selskabet ikke har overholdt bogførings-
                   loven hvorved ledelsen kan ifalde ansvar”.
tilsvarende fremgår det af selskabets årsrapport for 2012 (ekstrakten s. 337), at
                   ”… virksomhedens bogføring giver ikke et pålideligt grundlag for udarbejdelse af års-
                   regnskabet, idet der i væsentligt omfang mangler dokumentation for afholdte omkostninger.
                   der er endvidere ikke tilstrækkelig sikkerhed for, at alle indtægter er indregnet i årsregnskabet,
                   ligesom der er konstateret væsentlige uafklarede differencer på skyldige lønposter og kreditorer
                   i bogføringen. vi må derfor tage forbehold for den mulige effekt heraf i årsrapporten.
                   …
                   som følge af de forhold, der er beskrevet ovenfor, har vi ikke kunnet gennemføre gennemgan-
                   gen, og vi kan derfor ikke afgive en konklusion om årsregnskabet.”.
det kan på baggrund af årsrapporterne lægges til grund, at selskabets komplette bogføringsmateriale inkl. bi-
lagsmateriale ikke blev gjort tilgængeligt for revisor, hvorfor det ikke var muligt at udføre en revision af årsrap-
porten for 2011 eller en gennemgang af årsrapporten for 2012.
vedrørende driften i s aps i perioden fra 1. september 2012 til 17. juli 2013 (2. periode) hed-
der det i kurators sammenfattende processkrift bl.a.:
 (…)
                                                           -5-
selskabets kontoudtog viser, at der har været bogføringspligtige transaktioner i hele perioden fra den 1. januar
2013 til den 23. august 2013 (ekstrakten s. 365). det fremgår af selskabets årsrapport for 2012 (ekstrakten s. 333
f.), at der også i denne periode har været drift i selskabet med deraf følgende bogføringspligtige transaktioner.
der er i al væsentlighed ikke fremlagt hverken egentlig bogføring eller bogføringsbilag for perioden fra den 1.
september 2012 til den 17. juli 2013.
selskabet har herudover været registreret for moms og har haft pligt til at foretage kvartalsvis indberetning, jf.
momslovens § 47, stk. 5. selskabet har ikke foretaget de pligtige momsindberetninger for perioderne fra den 1.
januar 2013 til den 31. marts 2013 (ekstrakten s. 249) og fra den 1. april 2013 til den 30. juni 2013 (ekstrakten
s. 349).
som følge af selskabets drift som restaurant kan det lægges til grund, at selskabet har haft medarbejdere ansat i
restauranten, og at der er foretaget lønudbetalinger.
selskabet har ikke indberettet a-skat for perioden fra den 1. december 2012 til den 31. december 2012 (ekstrakten
s. 359), for perioden fra den 1. marts 2013 til den 31. marts 2013 (ekstrakten s. 251), for perioden fra den 1. april
2013 til den 30. april 2013 (ekstrakten s. 323), for perioden fra den 1. maj 2013 til den 31. maj 2013 (ekstrakten
s. 331), for perioden fra den 1. juni 2013 til den 30. juni 2013 (ekstrakten s. 351).
for perioden fra den 1. januar 2013 til den 31. januar 2013 og for perioden fra den 1. februar 2013 til den 28. fe-
bruar 2013 er der foretaget nul-indberetning af a-skat, på trods af at selskabet har været i drift med flere ansatte.
selskabet har ikke indbetalt a-skat på noget tidspunkt i løbet af 2013 (ekstrakten s. 485).
vedrørende driften i s aps i perioden fra 17. juli 2013 til 29. august 2013 (3. periode) hedder
det i kurators sammenfattende processkrift bl.a.:
 (…)
kurator har fra x modtaget en række bogføringsbilag vedrørende perioden fra den 17. juli 2013 til den 19. au-
gust 2013, men der er trods opfordring ikke indleveret noget egentligt bogføringsmateriale i form af registrerin-
ger (transaktionsspor). der er heller ikke i sagen fremlagt kontokort vedrørende denne periode.
selskabet har heller ikke i perioden hverken indberettet eller indeholdt moms eller a-skat (ekstrakten s. 355 og s.
357).
vedrørende x’s udøvelse af ledelsesbeføjelser i perioden fra 1. september 2012 til 17. juli 2013
hedder det i kurators sammenfattende processkrift bl.a.:
 (…)
                                                             -6-
p2 har oplyst, at x i realiteten har haft de overordnede ledelsesbeføjelser i selskabet (ekstrakten s. 427). til støtte
herfor har p2 fremsendt e-mail korrespondance (ekstrakten s. 325 f.) mellem ham og x om selskabets drift, hvoraf
det blandt andet fremgår, at x har haft den overordnede økonomiske kontrol med selskabet, herunder med selska-
bets bankkonti.
x har løbende udfyldt rollen som selskabets direktør også i den periode, hvor p2 var registreret som direktør. det
viste sig blandt andet ved, at x besluttede hvem der skulle ansættes og afskediges, at han besluttede hvordan re-
stauranten skulle indrettes, og ved at han – når han var til stede i restauranten – fordelte opgaver mellem de an-
satte og i øvrigt tilrettelagde arbejdet på restauranten.
det fremgår tillige af x’s processkrift a (ekstrakten s. 14), at x har haft indblik i selskabets bankkonti i danske
bank antageligt gennem hele selskabets levetid.
x har løbende tegnet selskabet over for firma1, blandt andet ved på selskabets vegne at underskrive en allonge
om overdragelse af forpagtningsretten dateret den 27. maj 2013 (ekstrakten s. 48). på dette tidspunkt var p2 den
registrerede direktør (ekstrakten s. 481).
x har tillige fremsendt et referat af ekstraordinær generalforsamling afholdt den 17. juli 2013, hvor x omtales
som bestyrelsesformand (ekstrakten s. 353).
vedrørende s aps’ fortsatte drift trods insolvens hedder det i kurators sammenfattende pro-
cesskrift bl.a.:
det fremgår af selskabets årsrapport for 2011, at selskabets resultat var negativt med kr. 567.000,00 for perioden
fra den 1.januar 2010 til den 31. december 2010 og at det var negativt med kr. 149.559,00 for perioden fra den 1.
januar 2011 til den 31. december 2011 (ekstrakten s. 191). selskabets revisor oplyste endvidere (ekstrakten s.
190), at
                    ”… uden at modificere vores konklusion, gør vi opmærksom på, at selskabets fortsatte drift er
                    betinget af, at selskabets kreditfaciliteter kan opretholdes og udvides i takt med, at der opstår
                    behov herfor. vi henviser til ledelsesberetningen og note 1, hvori ledelsen redegør for selskabets
                    fortsatte drift.”
ved udarbejdelsen af årsrapporten for perioden fra den 1. januar 2012 til den 31. december 2012 tog revisor føl-
gende forbehold (ekstrakten s. 337):
                    ”selskabets aktiver og passiver er vurderet under forudsætning af fortsat drift. fortsat drift
                    forudsætter at selskabets indtjening styrkes og at kreditfaciliteterne opretholdes og udvides i
                    takt med behovet. vi antager ikke disse forudsætninger for passende og tager derfor forbehold
                                                           -7-
                    for selskabets fortsatte drift, og den manglende omtale herom i ledelsesberetningen og årsrap-
                    porten.”
det hedder indledende i processkrift a fra x bl.a.:
(…)
i forbindelse med sin forskning og ud fra en almindelig interesse for kvalitetsmad har x været engageret
og involveret i at etablere en kvalitetsrestaurant i dragør. (…)
på denne baggrund indgik x og en professionel restauratør p4 gennem selskabet selskab1 aps aftale med
firma2 om forpagtning af bygning1, bilag 4. det var en betingelse fra firma2’s side, at x, der som
nævnt var et kendt og velrespekteret ansigt i lokalsamfundet, var knyttet til projektet, blandt andet ved en
selvskyldnerkaution. (…)
x troede på grund af p4’s betydelige underslæb som årsag til driftsunderskuddet derfor stadig på projek-
tet og indgik via s aps aftale med firma2 om overdragelse af forpagtningen. bortforpagter havde således
ingen betænkeligheder ved på ny at indgå aftale med x på trods af den forudgående konkurs.
restauranten blev i den følgende periode drevet af en række samarbejdspartnere, der dog ikke formåede at
gøre driften rentabel. x måtte således i denne periode løbende indskyde midler til dækning af selskabets
forpligtelser.
ifølge redegørelse fra statsautoriseret revisor søren piilgaard henschel, bilag a, har x i denne periode
indskudt i alt kr. 959.158 i driften.
vedrørende selskabets drift i perioden fra 14. april 2010 til 1. september 2012 hedder
det i processkrift a, duplik, samt processkrift c fra x bl.a.:
selskabets bogføring og løbende regnskab var frem til august 2012 ajourført, hvilket blev varetaget af en ekstern
bogføringsvirksomhed, registreret revisor kenneth birkelund, der har udarbejdet den som bilag d fremlagte re-
degørelse.
der foreligger således komplet bogføring og bogføringsmateriale frem til og med sommeren 2012 med 4-5 ring-
bind indeholdende ca. 600 bogføringsbilag pr. år (med undtagelse af i alt 2 bilagsmapper, der er bortkommet),
hvilket tillige fremgår af bilag d. det er således en misforståelse, når x i bilag 10 angav ikke at have set noget
bogføringsmateriale – x’s bemærkning vedrørte bogføringsmaterialet for den periode, p2 var ansvarlig for ledel-
sen og driften.(…)
                                                           -8-
til belysning af bogføringen i 2010 – 2012 fremlægges som bilag k – m de fuldstændige kontokort med boghol-
ders efterposteringer, men før revisors efterposteringer for de enkelte år. alene på baggrund af kontokortenes om-
fang kan det lægges til grund, at der er udført en omfattende bogføring i perioden.
 (…)
for så vidt angår den periode, hvor x var direktør i selskabet og således udgjorde en del af ledelsen tiltrædes, at
det udleverede bogføringsmateriale ikke opfylder kravene i bogføringsloven, idet der mangler nogle af bogførings-
bilagene fra 2012, hvilke bilag bortkom efter at de var bogført. dette er der redegjort for i processkift a og det til-
hørende bilag d. endvidere fremgår forholdet af revisors redegørelse, bilag a, som begrundelse for, at revisor ik-
ke kunne foretage en fuldstændig revision det pågældende år.
bortset fra disse manglende bilag bestrides det, at bogføringen ikke har opfyldt kravene i bogføringsloven i den
periode, x var direktør og udgjorde en del af ledelsen. til dokumentation herfor henvises til revisors redegørelse,
bilag a, hvor der for den for x relevante periode i 2012 fremgår, at de bogførte lønninger er i overensstemmelse
med de til skat angivne lønninger, samt at omsætningen bunder i daglige registreringer med daglige bogførin-
ger.
(…)
selskabets indberetninger af a-skat og moms var ligeledes ajour frem til sommeren 2012 og selskabet havde in-
gen restancer til skat på dette tidspunkt.
vedrørende selskabets drift i perioden fra 1. september 2012 til 17. juli 2013 hedder det i pro-
cesskrift a, duplik, samt processkrift c fra x bl.a.:
(…)
til illustration af forløbet efter p2’s overtagelse af ledelsen og driften fremlægges som bilag e mailkorrespondan-
ce med registreret revisor kenneth birkelund vedrørende indberetning af løn og a-skat samt bogføringsbilag.
i perioden fra august 2012 og frem til januar 2013 var x ikke involveret i selskabets eller restaurantens drift der
udelukkende blev varetaget af p2. x havde indblik i posteringerne i selskabets bank, danske bank, hvor x tillige
havde sine øvrige engagementer. endvidere skød x penge ind til dækning af blandt andet husleje, idet restauran-
ten var en udpræget sommerrestaurant med begrænset omsætning i vintermånederne. (…)
i januar 2013 modtog x på sin hjemadresse en tilsigelse fra skat vedrørende en større restance i selskabet. x
tog straks forbindelse til p2 og skat og der blev indgået en aftale om afdragsvis betaling af den af skat op-
gjorte restance på i alt kr. 150.000, der blev betalt i perioden januar – marts 2013. at det midt i en svær vinter-
sæson lykkedes p2 at indfri den opgjorte restance gav x tillid til hans professionalisme. x blev først i juni måned
2013 bekendt med, at betalingen var skaffet til veje ved unddragelse af selskabets øvrige kreditorer.
                                                         -9-
i dette forløb orienterede p2 x om, at han agtede at skifte bank, da samarbejdet med den eksisterende bank –
danske bank – ikke fungerede. x var tilfreds med samarbejdet med danske bank, men accepterede, at p2 som di-
rektør selv måtte finde en ny bank. x var ikke involveret i valget af ny bank og har ikke været i dialog med denne
førend den 21. juni 2013, hvor x kontaktede banken for et møde, da det på dette tidspunkt stod klart, p2 udeluk-
kende drev restauranten på kontant basis og uden løbende indsættelse af den løbende omsætning m.m. der blev
afholdt møde i banken med deltagelse af blandt andet filialdirektør jesper kofoed schmidt, kunderådgiver lilian
marcussen, x, p2 og undertegnede. på mødet blev det pålagt p2 at indsætte dagens kontantomsætning i banken,
således at der i samarbejde med banken kunne ske betaling af de på dette tidspunkt opståede restancer til dong
og øvrige leverandører.
(…)
aftalen blev imidlertid ikke overholdt, hvorfor x efterfølgende valgte at afsætte p2 og anmelde ham til politiet for
underslæb m.m. under politiets j.nr. 0107-60600-14921-13 og 0107-61600-15046-13. x indsatte sig selv i ledel-
sen for at søge at rette op på virksomheden, men desværre uden held. dog lykkedes det i denne periode at afvikle
kreditorer med mere end kr. 100.000. bogføringsmaterialet i form af regnskabsbon’er er tidligere udleveret til ku-
rator og det øvrige bogføringsmateriale kan og vil blive udleveret til kurator på dennes forlangende.
efterfølgende har x erfaret, at familien p1/2 angiveligt har deltaget i et lignende forløb vedrørende deres restau-
rant i helsingør, jvn. den som bilag g fremlagte artikel fra helsingør dagblad.
vedrørende selskabets ledelse i perioden fra 1. september 2012 til 17. juli 2013 hedder det i
processkift a bl.a.:
i august 2012 kontaktede x og p2 undertegnede advokat søren noringriis for en formalisering af overdragelsen.
der blev i denne forbindelse blandt andet afholdt et møde den 13. august 2012, hvor vilkårene for en overdragel-
se i form af en bortforpagtning blev drøftet. blandt andet skulle p2 indfri x og selskab2 aps’ tilgodehavender i
s aps på i alt kr. 219.208,48, hvilket skulle ske ved betaling af en månedlig ydelse på kr. 20.000 i sommersæso-
nen og kr. 10.000 i øvrige perioder.
(…)
da forpagtningsaftalen, bilag 4, ikke gav mulighed for bortforpagtning blev der rettet henvendelse til firma2,
der stillede en række betingelser for overdragelsen, som p2 ikke kunne opfylde, og parterne blev i stedet enige om
at gennemføre aftalen i de eksisterende rammer, således at p2 overtog ledelsen af s aps og den daglige drift af
restauranten, samt at x’s og selskab2 aps’ tilgodehavender løbende skulle nedbringes i samme takt som forud-
sat i den oprindelige aftale.
                                                         - 10 -
selskabets ledelse og driften af restauranten var således fra ultimo august 2012 og frem til sommeren 2013 over-
draget til p2 og x tog ikke del heri. dog var x behjælpelig i den løbende dialog med firma2, der rejste en række
spørgsmål omkring p2’s indretning af restauranten, som man mente gik udover fredningsbestemmelserne.
(…)
til de som bilag 7 fremlagte mails bemærkes, at mail af 16. februar 2013 er et falsum. som bilag h fremlægges
den originale mail.
til bilag 8 bemærkes, at x på det pågældende tidspunkt dels var oprevet over forløbet med p2 dels svævede i den
vildfarelse, at han som kapitalejer dermed var bestyrelsesformand.
(…)
x har på intet tidspunkt modtaget løn, vederlag eller udbytte og har ej heller modtaget afdrag på sit tilgodeha-
vende i selskabet.
vedrørende x’s mellemregning med selskabet hedder det i processkrift a, duplik samt pro-
cesskrift c fra x bl.a.:
”til dokumentation for x’s mellemregning med selskabet henvises til bilag k, konto 6850 for perioden 1. januar
til 31. december 2010, hvor mellemregningen blev etableret den 21. april 2010 ved et kontant indskud på kr.
220.000. den tilsvarende modpost fremgår på konto 5820 (danske bank.) af samme bilag fremgår, at mellem-
regningen pr. 31. december 2010 udgjorde kr. 565.180,56 i x’s favør. uddrag af de til mellemregningen tilknyt-
tede bilag for perioden fremlægges som bilag n-p. mellemregningen fremgår tillige af balancen pr. 31. december
2010 før efterposteringer, der fremlægges som bilag q.
som bilag r fremlægges revisors efterposteringer for 2010, hvoraf blandt andet fremgår, at mellemregningen
med x overført til selskab2 aps og nulstillet, hvorefter selskab2 aps’ mellemregning efter en række yderligere
efterposteringer, herunder en gældskonvertering med kr. 566.838 pr. 31. december 2010 udgjorde kr.
114.825,12.
den tilsvarende mellemregning fremgår af balancen pr. 31. december 2010 efter efterposteringer, der fremlægges
som bilag s, samt som primo postering i bilag l. af bilag l fremgår endvidere, at mellemregningen med x pr.
31. december 2011 udgjorde kr. 192.958,54. begge mellemregninger fremgår af balancen pr. 31. december 2011
før efterposteringer, der fremlægge som bilag t.
som bilag u fremlægges revisors efterposteringer for 2011, hvoraf blandt andet fremgår, at mellemregningen
med x på ny blev nulstillet, at der blev registreret et lån til kapitalejer på kr. 26.337 og at mellemregningen med
                                                        - 11 -
selskab2 aps blev reduceret med kr. 149.559,38 som gældskonvertering, hvorefter mellemregningen pr. 31. de-
cember 2011 efter efterposteringer udgjorde henholdsvis kr. -26.337 og kr. kr. 162.801,37. bilag r og u udgør
det bilag, revisor i bilag a benævner bilag 18. uddrag af de til mellemregningen tilknyttede bilag for perioden
fremlægges som bilag v – y.
det tilsvarende mellemregninger fremgår af balancen pr. 31. december 2011 efter efterposteringer, der fremlæg-
ges som bilag z, samt som primo posteringer i bilag m. af bilag m fremgår endvidere, at mellemregningen med
x og selskab2 aps pr. 31. december 2012 udgjorde henholdsvis kr. 31.897,73 og kr. 335.161,85, samt for x’s
selskab selskab3 aps kr. 104.108,05. alle 3 mellemregninger fremgår af balancen pr. 31. december 2013 før ef-
terposteringer, der fremlægges som bilag æ. uddrag af de til mellemregningen tilknyttede bilag for perioden
fremlægge som bilag ø-å.
som bilag aa fremlægges revisors efterposteringer for 2012, hvoraf blandt andet fremgår, at mellemregningerne
blev samlet på konto 6860, der efter regulering for skat med kr. 224.635 herefter udgjorde kr. 208.193,90, der til-
lige fremgår af balancen pr. 31. december 2012 efter efterposteringer, bilag ab.
den samlede mellemregning med x og dennes øvrige selskaber udviser således et tilgodehavende på kr.
1.149.226,20, heri indregnet gældskonvertering og regulering.
(…)”
vedrørende kurators opgørelse af fordringerne i konkursboet hedder det i processkrift c fra
x bl.a.:
”til kurators bilag 31, der indeholder en beløbsmæssig opstilling af gældbogen, bestrides relevansen af denne,
idet ingen af de angivne anmeldelser er prøvet og idet flere af kravene – blandt andet betydelige lønkrav angive-
ligt anmeldt af selskabets direktør og dennes familie – ses at kunne afvises uden nærmere prøvelse. (…)”
forklaringer
x afgav behørigt formanet forklaring, og forklarede blandt andet, at han er titel1, og driver
erhverv1 - formentlig en af landets største - i selskabsform, selskab4 aps. anpartsselskabet
ejes af hans holdingselskab, selskab2 aps. han arbejder ca. 40 timer ugentligt i sin erhverv1.
han er tillige uddannet journalist. han betragter også sig selv som iværksætter. under ud-
dannelsen forsøgte han sig som selvstændig ved at importere røgalarmer fra usa. han op-
rettede også sammen med en samarbejdspartner et firma, der skulle eksportere sweaters til
usa. han oprettede herefter et filmselskab, firma3, hvor han producerede kortfilm, musik-
                                              - 12 -
videoer og reklamefilm. han startede selskab3 aps med tre journalister som ansatte, der ar-
bejdede med formidlingen af lægefaglige emner. indtægterne fra salg af artiklerne kunne
dog ikke dække selskabets udgifter. selskabets oprindelige aktivitet med formidling af læge-
faglige emner stoppede derfor efter et par år. han har siden brugt selskabet til andre formål,
herunder produktion af cd’er og dvd’er med lægefagligt indhold. selskabet eksisterer fortsat.
det er derfor der har været en mellemregning mellem s aps og selskab3 aps. selskab3 aps
ejes også af hans holdingselskab, selskab2 aps.
det gamle bygning1 i dragør stod tomt og blev brugt til opbevaring af skibsmaster. han så
mulighed for at anvende bygning1 som café. han henvendte sig forgæves til kommunen
herom. kommunen overdrog herefter bygning1 til firma2 med henblik på opstart og drift af
en café. da forretningen var underskudsgivende, besluttedes det at bygning1 skulle bortfor-
pagtes. han ansøgte derfor om at kunne forpagte bygning1. han indgik herefter forpagt-
ningsaftalen med firma2. han drøftede opstart af restaurant med sin bekendt p4, der ejer
firma4 ved …. de blev enige om at stifte selskab1 aps, der skulle drive … restaurant. re-
stauranten åbnede i sommer 2008. omsætningen var meget svingende. p4 stod for driften.
der var hyret ekstern bogholder, kenneth birkelund. virksomheden var underskudsgiven-
de. han indskød derfor løbende i alt ca. 500.000 kr. i selskabet. han mener, at p4 også ind-
skød ca. 500.000 kr. restaurantchefen orienterede ham om, at en del af omsætningen gik
uden om kasseapparatet, der kunne foretage en slags dobbelt bogføring. han har aldrig
modtaget udbytte eller løn fra selskabet. selskabet gik konkurs i 2010. der var ca. 785.000
netto overskud, der manglede i selskabet. han afleverede kasseapparatet til kurator for kon-
kursboet efter selskab1 aps.
med henblik på fortsat restaurantdrift i bygning1 besluttede han derefter at stifte s aps. han
var eneejer af selskabet. der skulle ske reetablering af lokalerne efter ophør af forpagtnings-
aftalen med selskab1 aps. han ansatte en kok, der også tidligere var ansat i selskab1 aps. et
eksternt bogføringsfirma stod for bogføringen det første år. kenneth birkelund, der tidligere
var bogholder for selskab1 aps, stod herefter for bogføringen. opstarten var vanskelig. sel-
skabet havde ikke fået rettighederne til restaurantens hjemmeside, og det fremgik fortsat på
hjemmesiden, at selskabet selskab1 aps var under konkurs. samtlige bestillinger blev derfor
også afbestilt. det var derfor han ændrede restaurantens navn. bogholder afhentede bilags-
                                                - 13 -
materiale m.m. fra restauranten. bogholderen stod også for indberetning af moms og skatter.
han stod for kontakten til banken, og godkendte selskabets udbetalinger. det var fortsat un-
derskudsgivende, men med positive tendenser. han indskød fortsat midler i selskabet. den
første kok blev bortvist i forsommeren 2011, og han ansatte herefter p5, der besluttede, at det
skulle være et steak house. han var der hele sommerperioden. p5 blev også afskediget, idet
han ikke kunne redegøre for bogføringen, og at der manglende 80.000 kr., der var hensat til
betaling af skat og moms. vidnet indskød herefter 80.000 kr. til dækning af dette. bogholde-
ren havde oplyst ham om, at der manglende to bilagsmapper for perioden 2011. bilagene må
være gået tabt i forbindelse med forsendelse af bilagsmaterialet mellem bogholderen og p5.
han ved ikke, hvad p5 skulle bruge bilagene til. han modtog bilagene efter endt revision og
udarbejdelse af årsrapport. han har dog aldrig modtaget de to bilagsmapper, der er forlagt.
alt bilagsmateriale er nu udleveret til kurator.
restauranten var herefter lukket i vinteren 2011/12. familien p1/2 havde været patienter hos
ham i en årrække og han har også holdt sine forældres guldbryllup i deres restaurant i helle-
rup. kontakten til familien blev reetableret ved at han fik en besked via facebook fra p6, p2’s
mor. p6 ville gerne høre om, han kunne hjælpe familien, da de ikke stolede på andre danske
titel1. de foreslog, at han skulle drive … restaurant i bygning1. de blev enige om et samar-
bejde, hvor familien skulle overtage driften af restauranten omkring påske 2012. de indgik
aftale om, at familien skulle stå for den samlede drift af restauranten, herunder ansættelse af
personale. det blev også aftalt, at han skulle have et beløb månedligt til udligning af hans
mellemregninger med selskabet, og at der derfor til ham skulle betales ca. 10.000 kr. måned-
ligt som forpagtningsafgift, hvis økonomien tillod det. omsætningen skulle anvendes til af-
holdelse af selskabets udgifter, og hvis der herefter var overskud, skulle det tilfalde familien.
han indskød et mindre beløb i selskabet, da der ikke var ikke behov for mere. han stod for
kontakten til bank m.m. indtil p2 indtrådte som direktør. han talte regelmæssigt med bog-
holderen om selskabets økonomiske forhold. det var meningen, at forpagtningsaftalen skulle
overdrages til familien p1/2, men firma2 var ikke interesseret i overdragelsen af forpagt-
ningsaftalen, idet firma2’s nye ledelse gerne så, at bygning1 blev en del af firma1. det blev
derfor i august 2012 aftalt, at et eventuelt overskud i stedet skulle betales som løn til famili-
en. det er ikke korrekt, at p2 alene var lønmodtager i selskabet. p2 skulle være anmeldt di-
rektør i selskabet og det blev han pr. 1. september 2012.
                                               - 14 -
han tjekkede i tiden derefter selv selskabets konto frem til årsskiftet, da det oprindeligt var
ham, der havde oprettet kontoen, og han ville sikre sig, at alt var som det skulle. han havde
adgang til kontoen og kunne hæve fra kontoen. han hævede ikke penge til sig selv. han har
foretaget udbetalinger fra selskabets konto for at betale oparbejdede huslejerestancer. han
indskød flere midler i selskabet pga. huslejerestancerne. han talte ikke med bogholderen ef-
ter direktørskiftet. han vidste ikke, at selskabet havde skiftet bankforbindelse til sydbank.
han havde ikke adgang til kontoen i sydbank, og havde heller ikke hævekort/dankort til
kontoen. han har aldrig været i sverige og handlet med dankort tilknyttet kontoen i syd-
bank. han var i restauranten et par gange månedligt. han mente, at de ansatte tjenere m.m.
ikke var egnede til at arbejde i restauranten, og han fandt det derfor på sin plads at bemærke
det over for familien. det var aftalen, at omsætningen skulle indsættes på en konto, således
at han kunne se, hvad der var indtjent. det var også derfor, det fortsat skulle være muligt at
betale med dankort. det sendte også forkert signal ikke at tage imod dankort. han kan ikke
genkende den version af e-mailen af 16. februar 2013, som p2 har tilsendt kurator – den er
ikke skrevet af vidnet.
skat foretog udlæg i selskabets maskiner m.m. i forår 2013. han kan ikke huske, hvordan
han fik kendskab til det. skat ville ikke tale med ham, men med selskabets direktør. der
skulle betales ca. 150.000 kr. i tre rater. han forventede ikke, at familien kunne betale. men
det lykkedes familien at betale gælden til skat. han hjalp p2 med kontakten til skat fordi
p2 bad om hans hjælp til at udfærdige et brev til skat. han stod for al dialogen med fir-
ma2. han fik da besked om, at p2 ulovligt havde foretaget ombygninger i bygning1, som er
en fredet bygning. da han fandt ud af, at firma2 ville opsige forpagtningsaftalen med ud-
gangen af 2013, overdrog han forpagtningsforpligtelsen til selskab3 aps, for at have kontrol
med reetablering og lovliggørelse. det var kun skallen som blev overdraget – restauranten
gik tilsyneladende fint, men han kom der ikke selv. der blev udarbejdet allonge om overdra-
gelsen. det er hans underskrift både på vegne af selskab3 aps og s aps, selvom han ikke
var direktør for s aps.
han modtog i forsommeren 2013 et anbefalet brev fra dong om, at strømmen ville blive luk-
ket inden 2 dage. hans privatadresse er selskabets registrerede adresse hos erhvervsstyrel-
                                               - 15 -
sen. han henvendte sig derfor, vist nok den 20. juni 2013, til sydbank som selskabets ejer.
han vidste ikke at selskabet havde konto der, men spurgte pænt om oplysninger og fortalte
om sin mistanke. sydbank satte den 21. juni 2013 p2 under administration. administration
mislykkedes. der blev stiftet gæld på ca. 80.000 kr. sydbank mente ikke, at p2 indsatte alle
indtægterne i banken og kontaktede ca. tre uger senere vidnet. han afholdt derfor en ekstra-
ordinær generalforsamling med henblik på afsættelse af direktøren. han troede at der skulle
være en bestyrelsesformand til at træffe beslutning og underskrev sig derfor som sådan. han
opfattede dog ikke sig selv som bestyrelsesformand, men som kapitalejer og ansvarlig over
for firma2. der var efterfølgende problemer med udsættelse af familien fra restauranten.
han skiftede alle låsene den 17. juli og har anmeldt p2 og hans søster for bedrageri og røveri.
i løbet af den følgende måned forsøgte han at få styr på driften og fik afdraget på diverse
gældsposter, således at han netto udbetalte 120.000 kr. til diverse kreditorer, bl.a. dong, i
denne periode. han har ikke selv modtaget noget fra selskabet. den sidste tid i selskabet var
meget kaotisk. han nåede ikke at bogføre eller at aflevere bogføringsmaterialet til kenneth
birkelund. bilagsmaterialet må være hos sydbank, der administrerede udbetalingerne. i au-
gust 2013 lukkede man restauranten for sæsonen og senere kom konkursen.
det var adv. søren noringriis, der foretog registreringen af direktørskifte. han kan ikke hu-
ske, hvorfor registreringen af direktørskiftet først skete et par måneder efter hans faktiske
udtræden. han ved ikke, hvorfor selskabet fortsatte samarbejdet med selskabets hidtidige
bogholder efter direktørskiftet. han har ikke afskediget nogen i den periode, hvor p2 var di-
rektør. det var suverænt op til p2 at bestemme, hvordan restauranten skulle drives. han
modtog ikke andre breve vedrørende selskabet i den pågældende periode. selskabet havde
adresse på hans bopæl. han ved ikke, hvorfor adressen ikke blev ændret, da p2 tiltrådte som
direktør. han kan heller ikke forklare, hvorfor adressen blev ændret ved det sidste direktør-
skifte i selskabet. han betalte ikke for mad, når han selv var på besøg i restauranten. hvis
han holdt arrangementer i restauranten, betalte han for det. han holdt kun arrangementer i
den periode, hvor han selv var direktør for selskabet. han ved ikke om selskabets tilgodeha-
vender for disse arrangementer fremgår af mellemregningskontoen. han har selv skrevet e-
mailen af 21. januar 2013. dankortet var knyttet til selskabets hidtidige konto i danske bank,
som han havde adgang til og kunne hæve fra. hans bankrådgiver i danske bank havde
                                                 - 16 -
skrevet til ham, at banken var blevet uvenner med p2. det var derfor, han den 21. januar
2013 skrev e-mailen til p2 vedrørende oprettelse af ny bankkonto.
p2 afgav behørigt formanet forklaring, og forklarede blandt andet, at han var ansat som kok
og pizzabager i restauranten. han blev ansat omkring januar 2012. han var på det tidspunkt
21-22 år. han blev ansat af x, men var ikke direktør i selskabet. han stod i køkkenet og tog
også imod gæster. han ville gerne overtage restauranten, men det blev aldrig til noget. for-
pagtningsaftalen med firma2 skulle forlænges, og da firma2’s ledelse ikke var glad for x,
besluttede x, at vidnet skulle indsættes som direktør så forpagtningsaftalen kunne forlæn-
ges. x var heller ikke så ofte til stede i restauranten, og derfor var det fint, hvis selskabets re-
gistrerede direktør dagligt var på adressen, fx hvis fødevarekontrollen kom på besøg. bogfø-
ringsbilagene blev samlet i en kuvert og hentet af x eller bogholderen, kenneth birkelund.
han måtte ikke ansætte ny bogholder uden x’s samtykke. det var derfor, han fortsatte med
x’s bogholder. han havde adgang til kontoen i danske bank og det havde x også. x foretog
udbetalinger til firma2, sig selv og handlede også ind for selskabet. med samtykke fra x op-
rettede han konto i sydbank for selskabet. det var på x’s initiativ at selskabet skiftede bank.
derefter blev bilagene afleveret til birkelund på dennes bopæl hver eller hver anden aften.
han har kun modtaget den version af e-mailen af 16. februar 2013, som han har tilsendt ku-
rator. han kunne ikke selv ændre selskabets forretningsgange eller indretning i restauranten
uden x’s samtykke. x var i restauranten 2-3 gange ugentligt. x betalte aldrig, heller ikke når
han afholdt arrangementer i restauranten. det var hans opfattelse, at x skulle høres og give
sit samtykke til samtlige dispositioner i restauranten, selv vidnet sådan set godt selv kunne
ansætte og afskedige personale.
kontantbeholdningen blev anvendt til aflønning af medarbejderne i restauranten, iskiosken
og ham selv. han udfærdigede bilag for udbetalingerne efter anvisning fra x. x tog kontan-
ter af kassen og/eller sendte ham til banken for at hæve kontanter. han tog også kontanter til
sig selv som løn hver eller hver anden aften. han lagde bilagene herom i kuverten med bog-
føringsbilag.
han kan ikke huske, hvorvidt han oprettede kontoen i sydbank i februar 2013. han tog til
banken for at hasteoprette en konto, da der var uenigheder mellem x og danske bank. han
                                                - 17 -
fik at vide af rådgiveren lilian markussen, at han ikke kunne oprette kontoen uden x’s sam-
tykke som ejer af selskabet. det var x, der underskrev oprettelsesdokumentet. han fik heref-
ter fuldmagt til at kunne disponere over bankkontoen. der blev udstedt et dankort tilknyttet
kontoen, så han kunne handle for selskabet. han kunne også overføre via netbank. han
kunne ikke altid anvende kort/konto uden rådgiverens tilladelse. x skulle godkende beløbet
forinden han kunne handle.
p1 afgav behørigt formanet forklaring, og forklarede blandt andet, at hun både var ansat som
tjener i restauranten og sælger i iskiosken, der havde åbent fra maj til oktober. hun startede i
januar 2012, hvor de arbejdede på at gøre restauranten klar. hendes mor fik en e-mail fra x,
der spurgte om de ville drive restauranten for ham. x var hendes fars titel1. hun opfattede x
som sin chef. x havde altid det sidste ord – også over for p2, hvis han fx ændrede menuen.
det var tilfældet både før og efter den 1. september 2013. der var en ansat, der efter x’s op-
fattelse havde upassende tøj på, og han sendte hende derfor hjem. denne episode fandt sted
efter p2 var blevet registreret som direktør. x kom mest om aftenen, og forhørte sig om ind-
tjening og forretningen. han betalte ikke når han var der. x besluttede at holde en lukkedag i
restauranten for at holde sin søns konfirmation. alle i familien p1/2 fik en fridag. der var
eksterne tjenere og en kok, der var hyret til anledningen. x har ikke betalt for arrangementet.
x havde kontakten med leverandørerne, men p2 kunne foretage de løbende bestillinger. det
var x, der skulle have at vide, hvor mange timer de ansatte havde arbejdet. de udfyldte et
skema, som blev sendt til x. det var også ham, man henvendte sig til, hvis man havde fået
for lidt løn. der var ikke en god omtale af x i dragør. x havde tidligere drevet restaurant, og
de fik at vide af x, at det var bedre, hvis omverdenen troede, at han havde overdraget re-
stauranten til en anden end x. derfor skulle familien lade som om, at p2 havde overtaget for-
retningen. de udfyldte skemaer lå ved kassen. x hentede skema og dagens indtjening hver
aften og så gik de videre til revisor. hun ved ikke, hvorvidt restauranten brugte e-
mailadressen s1@hotmail.com. e-mailkorrespondancen mellem hendes far og bogholderen i
perioden 20. oktober – 24. oktober 2012 skyldtes, at hendes far var sur over, at x ikke havde
betalt løn bl.a. til hende for den aktuelle periode.
                                               - 18 -
p7 afgav behørigt formanet forklaring, og forklarede blandt andet, at hun var museumsleder
for firma1 i den pågældende periode. hun stod for det administrative arbejde, herunder
kommunikation udadtil i større sager. hun blev ansat som museumsinspektør i 2010 og her-
efter som museumsleder fra september 2011 indtil oktober 2014, hvor hendes ansættelse op-
hørte, da hun selv opsagde sin stilling. en stor del af hendes tid som leder gik til sagen med s
aps. x havde forpagtet bygning1. der var tale om en fredet bygning, og s aps overholdt ik-
ke reglerne herom. der var adskillige overtrædelser af regler, og der var indgivet flere klager
mod selskabet. hun opfattede x som en, der følte sig hævet over reglerne. hun talte og
kommunikerede med x og i forhold til firma1 betragtede man x som selskabets direktør.
hun kunne godt tale med x’s medarbejdere, hvis hun tilfældigvis kom forbi havnen og for-
retningen. men hun talte kun med x om overtrædelserne og klagerne. hun fik ikke besked
om direktørskiftet. firma2’s kontaktperson var x. man var ikke glad for forpagtningsaftalen
med x. det var nødvendigt med advokatbistand til at håndtere problemerne med x. besty-
relsen godkendte ændringen af forpagtningsaftalen. det var x, der optrådte for selskabet
under forhandlingerne vedrørende overdragelsen af forpagtningsaftalen. firma2 vidste ikke
besked om, at x ikke længere var direktør for selskabet, da han underskrev overdragelsesaf-
talen som direktør for s aps. efter flere måneders forhandlinger var det aftalt, at forman-
dens bestyrelse og x en eftermiddag skulle mødes på hendes kontor for at underskrive den
endelige aftale. x kom på hendes kontor om formiddagen med en kopi af aftalen, som han
gerne ville have, at hun underskrev. han var forhindret i at kunne møde om eftermiddagen,
da han skulle rejse. hun nægtede det, og han forlod hendes kontor. hun kunne efterfølgende
konstatere, at x i aftaleudkastet egenhændigt havde lavet ændringer uden at have informeret
hende og bestyrelsen herom.
p8 forklarede behørigt formanet blandt andet, at han har været statsautoriseret revisor siden
1991 og nu er i firma5. han har kendt x i en årrække, formentlig siden 2008. samarbejdet
startede med at han bistod x med at omstrukturere og etablere en egentlig koncernstruktur
for x’s selskaber, med selskab2 aps som moderselskab for x’s forskellige selskaber og med
x som den ultimative ejer. det var den eksterne bogholder der afleverede bilagsmateriale
m.m. i forbindelse med den revision han årligt foretog. der var ingen problemer ud over de
sædvanlige efterposteringer inden udarbejdelse og revision af årsrapporten. det er helt nor-
                                              - 19 -
malt. han kan ikke erindre indholdet af s aps’ første årsrapport for år 2010, men det kan
passe at det var med blank påtegning. under revision af årsrapporter indhentes generelt eks-
tern dokumentation for at kunne bekræfte modtagne kontooplysninger. herudover foretages
der stikprøvekontrol af enkelte bilag i en given konto. antallet af stikprøver m.m. vælges ef-
ter et konkret skøn. revisionen for år 2011 var anderledes. man kunne ikke følge transakti-
onssporet, som er nødvendigt i forbindelse med revision af årsrapporten. han kan ikke hu-
ske, hvad der præcist skete. han modtog en e-mail fra selskabets bogholder om, at der skulle
være en bilagsmappe pr. måned, men firma5 modtog kun to mapper. han kan ikke huske
om han fik en forklaring på de manglende bilag. han modtog kontokortet (ekstrakten side
123) i forbindelse med revision af årsrapporten for 2011. ud fra kontokortet er der efter hans
opfattelse en stor sandsynlighed for, at bilagene har været til stede, idet man kan se at der er
sket daglig bogføring. han kunne se, at der i år 2011 fandtes den generiske struktur, der
sædvanligvis er til stede, når bogføring har fundet sted. x modtog bilagsmaterialet efter revi-
sion. i 2012 var der ikke den samme generiske struktur. der var blandt andet ikke daglige
bogføringer af salg i hele perioden, men i stedet samleposteringer. ændringen af strukturen
skete sidst på året – frem til oktober ser kontokortet vedr. bogført salg fornuftigt ud. i de-
cember var det helt galt; der er kun ni samleposteringer og det er et åbent spørgsmål om der
er foretaget daglig bogføring i perioden. påtegningen på regnskabet for 2012 (ekstrakten side
337) er nærmest den værste slags man kan give som revisor. der findes to typer forbehold.
det ene forbehold vedrører mangler ved den bagvedliggende dokumentation for bogførin-
gen, mens det andet forbehold vedrører uenighed med selskabets ledelse, f.eks. vedrørende
eksistensen af aktiver i selskabet. revisionen udmønter sig i en konklusion. den alvorligste
konklusion foreligger, når der er manglende konklusion pga. revisors forbehold. vidnet be-
kræftede, at både selskabets årsrapporter for 2011 og for 2012 er uden konklusioner. det blev
drøftet med x, men der var jo ikke meget at diskutere. x’s forklaring til ham var at han hav-
de ansat en direktør og derfor ikke havde haft fokus på restauranten. x’s øvrige selskaber
kørte normalt i perioden, så forholdene vedrørende s aps var særegne.
det er vidnets opfattelse, at x nok er en bedre titel1 end restauratør, men x har bakket øko-
nomisk op om selskabet. han har i hele perioden støttet selskabet med penge, og har ind-
skudt adskillige midler i selskabet. vidnet bekræftede sin redegørelse af 23. oktober 2014 (bi-
lag a, ekstrakten side 431 ff), herunder opgørelsen (ekstrakten side 437) ifølge hvilken x
                                               - 20 -
samlet har indskudt 959.198 kr. en mellemregningssaldo kan bestå af kontantoverførsler og
afholdelse af udlæg for en virksomhed, men betalt af en anden. det er et krav, at der skal fo-
religge bilag som dokumentation for mellemregningerne. han kan ikke vide, om udlægget
faktisk er afholdt af x. han har kun undersøgt de større kontante overførsler mellem selska-
berne og x. han kan heller ikke med sikkerhed vide, om samtlige udgifter afholdt af s aps
for x er medtaget i mellemregningsopgørelsen. han vil typisk foretage sig to revisionshand-
linger. han vil tjekke bilag og forespørge tredjemand, der skal bekræfte fordringen det være
sig som kreditor eller som debitor. han vil også tjekke saldoen sammenholdt med det kon-
staterede bankindestående. undersøgelse af kassebeholdningens saldo afhænger derimod af
et konkret skøn. hvis beløbet skønsmæssigt vurderes inden for normalgrænsen på ca. 10.000
kr. så undersøger han ikke rigtigheden af kontooplysningerne nærmere. han tjekker også
den regelmæssige indsættelse af kassebeholdningen på selskabets konto og sammenholder
dette med kassestrimlen. uden kassestrimlen vil det være svært at tjekke rigtigheden af kon-
tooplysningerne. han kan således ikke med sikkerhed vide, om x løbende har hævet kontan-
te midler fra selskabet.
det er vidnets samlede opfattelse, at det med en vis grad af sikkerhed kan lægges til grund,
at x har indskudt midler på ca. 1. mio. kr. i selskabet til trods for de manglende oplysninger,
idet der efter hans opfattelse godt kan konkluderes omkring en delmængde, selvom der ikke
kan konkluderes om helheden.
der er en branchekutyme i organisation1 - om goodwillbeskatning, der vil bevirke, at er-
hverv1-selskabet ved en eventuel overdragelse af virksomheden til x personligt vil blive be-
skattet med ca. 1. mio. kr.
p9 afgav behørigt formanet forklaring og forklarede blandt andet, at han er filialchef i syd-
bank og har været i banken i næsten 15 år. afdelingen i dragør åbnede sommer 2011. der er
i alt fire ansatte i afdelingen. selskabets konto hos sydbank er oprettet primo februar 2013.
direktør p2 kontaktede bankens medarbejder lilian markussen for at oprette konto. der blev
ikke hentet samtykke eller underskrift fra x. det var heller ikke nødvendigt med x’s sam-
tykke. der blev udstedt et visa/dankort til p2 og koden blev sendt til ham med posten. sel-
skabets bogholder, kenneth birkelund havde også fuldmagt til at se oversigter over selska-
                                                - 21 -
bets konto. x havde ikke adgang til kontoen, heller ikke kiggeadgang. betalingskortløsnin-
gen blev flyttet fra danske bank til sydbank i løbet af februar. det var p2, som stod for det. x
var ikke inde over på noget tidspunkt. p2 betalte selskabets udgifter med dankortet og lagde
ud med et ubevilget overtræk. senere var der flere gange overtræk, som løbende blev ind-
dækket. der kom penge ind via dankortbetalinger i restauranten, men ikke specielt mange.
banken havde fat i p2 flere gange, men først mellem den 15. og 30. juni fik man kontakt med
x. han havde fået at vide, at restaurantens kunder var blevet kørt til dankortautomaten for
at hæve penge. x kom selv ind i banken for at høre om s aps. x spurgte til selskabets øko-
nomi. vidnet meddelte x, at efter hans opfattelse var omsætningen for lille i forhold til
mængden af købte varer. de valgte at afholde et møde, som havde til formål at klarlægge,
hvad der skulle ske. det blev på mødet aftalt, at p2 blev sat under administration, og at hans
kort og adgang til at kunne hæve fra kontoen blev spærret. beløb til køb af varer blev i stedet
overført til p2’s privatkonto. p2 accepterede løsningen modvilligt. der var festival i dragør
kort tid herefter, og han kunne konstatere mange kunder i køen foran restauranten og isbu-
tikken. den efterfølgende dag blev der dog kun indsat ca. 1.000 kr. i banken som restauran-
tens omsætning under festivalen. x blev orienteret herom af vidnet og få dage senere fik
vidnet kopi af generalforsamlingsreferatet. den nye direktør, p3, kom herefter dagligt med
omsætningen og fik regninger for varekøb betalt via banken. selskabets udeståender med
banken kom herefter i nul. i slutningen af juli og i august blev der betalt regninger til dong,
hofor og dragør havn.
parternes synspunkter
kurator har til støtte for påstanden om konkurskarantæne navnlig anført:
ad) perioden for bedømmelse af konkurskarantæne
det fremgår af konkurslovens § 157, stk. 1, at det kun er personer, der har deltaget i ledelsen
af virksomheden senere end et år før fristdagen eller senere end 1 år før beslutningen om
tvangsopløsning, der kan pålægges konkurskarantæne. der er således ikke ud fra bestem-
melsens ordlyd grundlag for at antage, at der, ved bedømmelsen af om de omfattede perso-
ner har handlet groft uforsvarligt, alene kan lægges vægt på handlinger, der er foretaget se-
nere end 1 år før fristdagen eller før beslutningen om tvangsopløsning.
                                                 - 22 -
uanset at det forudsættes i bemærkningerne til § 157, at den groft uforsvarlige adfærd skal
have fundet sted inden for perioden efter 1 år før fristdagen eller tidspunktet for beslutnin-
gen om tvangsopløsning, kan det ikke ud fra bemærkningerne udledes, at der alene kan
lægges vægt på forhold i denne periode, jf. folketingstidende samling 2012/2013, l 131 som
fremsat, bemærkningerne til § 157, stk. 1, s. 28 (materialesamlingen s. 20 f.).
såfremt der alene kunne lægges vægt på forhold, der var begået senere end 1 år før fristda-
gen eller dagen for beslutning om tvangsopløsning, vil det i en lang række sager i realiteten
kun være en meget kort periode (eller slet ingen) hvor selskabet har været i drift, der kan
inddrages i vurderingen. det er f.eks. tilfældet hvor en fordringshaver ikke begærer konkur-
sen, men denne først iværksættes når selskabet ikke indleverer regnskab eller lignende.
hvis et selskab f.eks. indstiller driften i starten af et regnskabsår, vil erhvervsstyrelsen først
efter udløbet af regnskabsåret blive opmærksomme på, at der ikke er indleveret regnskab.
herefter følger flere måneders sagsbehandlingstid, før erhvervsstyrelsen kan forventes at
indgive en anmodning om tvangsopløsning. tidspunktet for indgivelse af anmodning om
tvangsopløsning kan således ligge så langt fremme, at der i perioden fra et år før indgivelse
af anmodningen om tvangsopløsning og frem slet ikke har været drift, og følgelig derfor hel-
ler ikke findes forhold, der kan inddrages i konkurskarantænevurderingen.
pålæg af konkurskarantæne må skulle ske ud fra et konkret skøn på baggrund af alle de op-
lysninger, der er tilgængelige i sagen, uanset hvilken periode oplysningerne vedrører. de
forhold der giver anledning til pålæg af konkurskarantæne, skal således ikke være sket inden
for den frist, der følger af konkurslovens § 157, stk. 1. der henvises i øvrigt til sø- og han-
delsrettens kendelse 30. januar 2015 i sagen b-0016-14 (karnov sh2015.b-0016-14 - materiale-
samlingen s. 70).
ad) lovgivning med tilbagevirkende kraft
lovgiver har eksplicit og udtømmende taget stilling til spørgsmålet om hvornår reglerne
skulle finde anvendelse ved formuleringen af den vedtagne lov om konkurskarantænes
ikrafttrædelsesbestemmelse sammenholdt med konkurslovens § 157. det fremgår af ikraft-
trædelsesbestemmelsen, at ”lovens § 1, nr. 3 og 6, finder anvendelse i konkursboer, hvor
                                                - 23 -
konkursdekret afsiges efter lovens ikrafttræden.”, jf. lov nr. 429 af 1. marts 2013, § 4, stk. 3
(materialesamlingen s. 111 - 114).
det bemærkes i den forbindelse, at reglerne om konkurskarantæne skal behandles inden for
rammerne af den civile retspleje, og at konkurskarantæne ikke udgør et straffeprocessuelt
indgreb, jf. sø- og handelsrettens dom i sh 2014.b-0001-14 (materialesamlingen s. 150).
der er således intet til hinder for, at reglerne om konkurskarantæne finder anvendelse med
tilbagevirkende kraft i overensstemmelse med lovgivers intention.
ad) manglende bogføring mv. i den 1. periode
det er et krav, at der foretages en konsekvent sammenstilling af bankkonti, registrerede
transaktioner og bilag, for at der kan være sikkerhed for, at alle transaktioner er registrerede,
jf. bemærkningerne til bogføringslovens § 7, stk. 3 (materialesamlingen s. 54). bogføringslo-
vens § 7, stk. 3 er således ikke overholdt i perioden fra den 14. april 2010 til den 1. september
2012 (den 1. periode).
x har i den 1. periode fra den 14. april 2010 til den 1. september 2012 (den 1. periode) tilside-
sat selskabets pligt til registrering og dokumentation, idet der kun foreligger mangelfuldt bi-
lagsmateriale for perioden, jf. bogføringslovens §§ 6 – 9.
det er et krav efter bogføringslovens § 10, at et selskabs bogføringsmateriale og bogføringsbi-
lag opbevares på betryggende vis i mindst 5 år, og at det er tilgængeligt i gennem hele peri-
oden, således at det uden besvær og til hver en tid kan fremskaffes, jf. bemærkningerne til
bogføringslovens § 10 (materialesamlingen s. 58).
eftersom selskabets bogføring ikke har været tilgængeligt for revisor, har x ikke i perioden
fra den 14. april 2010 til den 1. september 2012 (den 1. periode) påset at selskabet opfyldte sin
pligt til betryggende opbevaring af bogføringsmaterialet, jf. bogføringslovens § 10, uanset
om det nu fremlagte bogføringsmateriale og de indleverede bogføringsbilag i øvrigt lever op
til bogføringslovens krav. overtrædelse af de nævnte bestemmelser kan være strafbar efter
bogføringslovens § 16.
                                                - 24 -
ad) manglende bogføring mv. i den 2. periode
idet der i al væsentlighed hverken foreligger bogføring eller bogføringsmateriale for perio-
den fra den 1. september 2012 til den 17. juli 2013 (den 2. periode) har x ikke påset, at selska-
bet overholdt sin pligt til registrering og dokumentation, jf. bogføringslovens §§ 6 – 10 i peri-
oden fra den 1. september 2012 til den 17. juli 2013 (den 2. periode).
overtrædelse af de nævnte bestemmelser kan være strafbar efter bogføringslovens § 16.
selskabet har haft pligt til at indberette moms i perioden fra den 1. januar 2013 til den 31.
marts 2013 og fra den 1. april 2013 til den 30. juni 2013. idet der ikke er foretaget momsind-
beretninger, har x tilsidesat selskabets pligt til at indberette moms i perioden fra den 1. sep-
tember 2012 til den 17. juli 2013 (den 2. periode), jf. momslovens § 57.
forsætlig eller groft uagtsom overtrædelse af momslovens § 57 kan være strafbar efter
momslovens § 81, stk. 1, nr. 1.
selskabet har haft pligt til at indeholde a-skat af lønudbetalinger, jf. kildeskattelovens § 46,
stk. 1. selskabet har samtidig haft pligt til at indberette indkomsten til indkomstregisteret
hver den 10. i måneden for så vidt angår den forudgående måned, jf. indkomstregisterlovens
§ 4, stk. 1.
selskabet har ikke i månederne januar, februar, marts, april, maj og juni 2013 indeholdt eller
indberettet a-skat og lønudbetalinger, hvorfor x har tilsidesat selskabets pligt til at foretage
indeholdelse af a-skat og korrekt indberetning af lønudbetalinger, jf. kildeskattelovens § 46
og indkomstregisterlovens § 3 i perioden fra den 1. september 2012 til den 17. juli 2013 (den
2. periode).
forsætlig eller groft uagtsom overtrædelse af kildeskattelovens § 46 kan være strafbar efter
kildeskattelovens § 74, stk. 1, nr. 1. forsætlig eller groft uagtsom overtrædelse af indkomst-
registerlovens § 3 kan være strafbar efter indkomstregisterlovens § 11, stk. 1.
ad) manglende bogføring mv. i den 3. periode
                                                 - 25 -
det forhold, at x har beholdt eller har kunnet genskabe visse bilag for perioden, bevirker i
sagens natur ikke, at selskabet dermed har overholdt sine pligter efter bogføringsloven i pe-
rioden fra den 17. juli 2013 til den 29. august 2013 (den 3. periode).
x har i perioden fra den 17. juli 2013 til den 29. august 2013 (den 3. periode) tilsidesat selska-
bets pligt til registrering og dokumentation, idet der kun foreligger mangelfuldt bilagsmate-
riale for perioden, jf. bogføringslovens §§ 6 – 9. overtrædelse af de nævnte bestemmelser kan
være strafbar efter bogføringslovens § 16.
selskabet har haft pligt til at indberette moms i perioden fra den 30. juni 2013 til den
1.september 2013. idet der ikke er foretaget momsindberetninger, har x tilsidesat selskabets
pligt til at indberette moms i perioden fra den 17. juli 2013 til den 29. august 2013 (den 3. pe-
riode), jf. momslovens § 57. forsætlig eller groft uagtsom overtrædelse af momslovens § 57
kan være strafbar efter momslovens § 81, stk. 1, nr. 1.
selskabet har ikke overholdt sin pligt til indberetning eller indeholdelse af a-skat i måne-
derne juli og august 2013. x har derfor ikke i perioden fra den 17. juli 2013 til den 29. august
2013 som selskabets ledelse påset, at selskabet overholdt sin pligt til indeholdelse af a-skat,
jf. kildeskattelovens § 46, stk. 1 eller sin pligt til at indberette indkomsten, jf. indkomstregi-
sterlovens § 4, stk. 1. forsætlig eller groft uagtsom overtrædelse af kildeskattelovens § 46 kan
være strafbar efter kildeskattelovens § 74, stk. 1, nr. 1. forsætlig eller groft uagtsom overtræ-
delse af indkomstregisterlovens § 3 kan være strafbar efter indkomstregisterlovens § 11, stk.
1.
ad) udøvelse af ledelsesbeføjelser
det er uden betydning, om x var i den vildfarelse, at han som enekapitalejer dermed var be-
styrelsesformand (ekstrakten s. 15). det er ikke afgørende, om x juridisk var medlem af le-
delsen, men derimod om han rent faktisk udøvede de beføjelser, der tilkommer et ledelses-
medlem.
                                                - 26 -
at x (om end fejlagtigt) betragtede sig selv som bestyrelsesformand, bestyrker alene oplys-
ningerne om, at han også har ageret som selskabets samlede bestyrelse. når han har betrag-
tet sig selv som ledelsesmedlem, er det naturligt at antage, at han også har ageret i overens-
stemmelse med den opfattelse.
samlet har x således deltaget i ledelsen af selskabet gennem hele selskabets levetid og i hvert
fald i perioden fra stiftelsen den 14. april 2010 indtil den 29. august 2013 (hele 1., 2. og 3. pe-
riode) ved at udøve de beføjelser, der almindeligvis tilkommer en direktør eller et selskabs
bestyrelse.
x har ikke kun på selskabets generalforsamlinger udøvet sin indflydelse som selskabets ene-
ste kapitalejer, men han har derimod haft løbende indsigt i selskabets økonomiske forhold
samt afgørende kontrol med både den daglige drift og selskabets økonomi.
(…)
ad) fortsat drift trods insolvens
revisors konklusion i årsrapporten for 2012 er dateret den 23. maj 2013, men x må i kraft af
sin position i selskabet antages allerede på et langt tidligere tidspunkt at være blevet bekendt
med selskabets økonomiske situation, blandt andet i kraft af de tidligere årsrapporter og
hans øvrige kendskab til selskabet.
x har fortsat driften i selskabet på et tidspunkt, hvor det måtte have stået ham klart, at for-
udsætningerne herfor ikke var til stede, og at fortsat drift ville medføre ikke ubetydelige tab
for kreditorerne. x har således ikke som kapitalselskabets øverste ledelse opfyldt sin pligt til
at påse, at selskabets kapitalberedskab til enhver tid har været forsvarligt, og at der har væ-
ret tilstrækkelig likviditet til at opfylde kapitalselskabets nuværende og fremtidige forplig-
telser, jf. selskabslovens § 115 og § 117.
overtrædelse af de nævnte bestemmelser kan være strafbar efter selskabslovens § 367, stk. 1.
x har således udøvet groft uforsvarlig forretningsførelse, og han er derfor uegnet til at delta-
ge i ledelsen af en erhvervsvirksomhed, jf. konkurslovens § 157. x bør derfor pålægges kon-
kurskarantæne i 3 år, jf. herved konkurslovens § 158, stk. 1, 1. pkt., idet der ikke er særlige
                                                 - 27 -
grunde, der taler for, at konkurskarantæne bør pålægges for en kortere periode end 3 år, jf.
bestemmelsens 2. pkt.
x har til støtte for sin påstand navnlig anført:
lovgivning med tilbagevirkende kraft:
det gøres gældende,
at    de forhold, der påberåbes for kurator til støtte for konkurskarantænen, er udført forud
      for ikrafttrædelsestidspunktet for de pågældende bestemmelser i konkursloven (1. ja-
      nuar 2014),
at    pålæggelse af konkurskarantæne kan sidestilles med en strafferetlig eller tilsvarende
      indgribende retsfølge, samt
at    det vil stride mod straffelovens §§ 3 – 4 og den europæiske menneskerettighedskon-
      ventions artikel 7 at pålægge x (eller andre) konkurskarantæne for forhold begået for-
      ud for lovens ikrafttræden.
x’s handlemåde i perioden 14-04-2010 – 01-09-2012 og 17-07-2013 – 29-08-2013:
det anerkendes,
at    x deltog i ledelsen af s aps i perioderne 14. april 2010 – 1. september 2012 og 17. juli
      2013 – 29. august 2013,
men det bestrides,
at    x har tilsidesat selskabets pligt til registrering og dokumentation i henhold til bogfø-
      ringsloven,
      idet     der for denne periode foreligger et omfattende og komplet bogføringsmateriale
               (bortset fra 2 mapper, der er bortkommet),
      idet     bogføringen er varetaget af en professionel bogføringsvirksomhed og
      idet     selskabet har været undergivet statsautoriseret revision,,
at    x har tilsidesat selskabets pligt til registrering og afregning af moms og a-skat,
      idet     der for denne periode foreligger periodevis og rettidig registrering og afreg-
               ning af moms og a-skat,
                                                  - 28 -
      idet     der for denne periode ikke foreligger manglende angivelser eller restancer,
at    x har videreført virksomhedens drift vel vidende, at forudsætningerne herfor ikke var
      til stede,
      idet     x har vist evne og vilje til at tilføre selskabet den fornødne økonomiske støtte i
               form af en samlet mellemregning opgjort af statsautoriseret revisor søren piil-
               gaard henschel til kr. 1.149.226,20, heri indregnet gældskonvertering og regule-
               ring, og
      idet     driften i sommeren 2013 samlet har indbragt et overskud i størrelsesordenen kr.
               100.000, der er anvendt til nedbringelse af selskabets kreditorer som damage
               control til selskabets og kreditorernes bedste,
at    x i øvrigt har udvist en adfærd, der kan betegnes som så groft uansvarlig, at han må
      antages at være uegnet til at deltage i ledelsen af en virksomhed.
x’s adfærd i perioden 01-09-2012 – 17-07-2013:
for denne periode bestrides det,
at    x deltog i ledelsen, direkte eller indirekte,
      idet     ledelsen var overdraget til p2, der var registreret direktør,
      idet     x som kapitalejer og som selskabets største kreditor alene har forestået den
               nødvendige kontakt til firma2 vedrørende påståede ulovlige indretninger samt
               været behjælpelig med at formidle en ordning med skat vedrørende afvikling
               af en opstået restance, hvilket forhold ikke kan medføre, at x skal betragtes som
               en del af ledelsen for den pågældende periode.
egnethedsvurdering:
som led i rettens vurdering af x’s egnethed til at deltage i ledelsen af en erhvervsvirksom-
hed gøres det gældende,
at    x er uddannet titel1 og driver egen erhverv1 i selskab4 aps, hvor x har siddet i ledel-
      sen siden 2005,
                                                - 29 -
at   x er en engageret iværksætter, der igennem mere end 30 år har iværksat en række pro-
     jekter, der blandet andet har været drevet i selskabsform,
at   alle projekter, på nær restauranten i bygning1, er kommet i mål,
at   x på ingen relevante parametre kan sammenlignes med den arketype på en konkurs-
     rytter, som reglerne om konkurskarantæne ifølge lovens forarbejder har forudsat, her-
     under blandet andet
     idet     x ved egne indskud på over 1 mio. kr. m.m. har forsøgt at redde virksomheden
              til gavn for selskabet og dets kreditorer, og
     idet     x har på intet tidspunkt har modtaget løn, vederlag eller udbytte og har ej hel-
              ler modtaget afdrag på sit tilgodehavende.
rimelighedsbedømmelse:
det gøres gældende,
at   en eventuel konkurskarantæne vil ramme x urimeligt hårdt, jvn. revisors redegørelse,
     bilag a, idet x vil være nødsaget til at afhænde sin erhverv1, hvormed x vil blive på-
     ført et personligt tab på ca. 1 mio. kr., samt
at   denne konsekvens ikke kan afbødes ved en forkortning af en eventuel karantæneperi-
     ode.
                                                 - 30 -
sø- og handelsrettens afgørelse
sø- og handelsretten lægger på baggrund af oplysningerne fra erhvervsstyrelsen til grund,
at x har været registreret i selskabets ledelse i perioden fra den 14. april 2010 til 1. september
2012 og igen fra den 17. juli 2013 til 29. august 2013, og at registreringen af direktørskiftet i
den mellemliggende periode først fandt sted den 3. januar 2013. fristdagen i sagen er den 27.
september 2013.
reglerne om konkurskarantæne blev indføjet i konkursloven – afsnit iii - ved lov nr. 429 af 1.
maj 2013 om ændring af konkursloven, retsplejeloven og retsafgiftsloven (konkurskarantæ-
ne).
retten om konkurskarantæne, må anses som et civilretligt supplement til straffelovens regler
om frakendelse af retten til at være stifter af eller direktør eller medlem af bestyrelsen i et sel-
skab med begrænset ansvar. henset til de meget klare udtalelser i bemærkningerne til be-
stemmelserne, finder retten det utvivlsomt, at sager om konkurskarantæne skal behandles i
den civile retsplejes former, som bl.a. indebærer, at der ikke stilles krav om bevis for subjek-
tiv tilregnelse i strafferetlig forstand. straffelovens §§ 3 og 4 samt den europæiske menne-
skerettighedskonventions artikel 7 kan således ikke finde anvendelse på reglerne om kon-
kurskarantæne.
i sø- og handelsrettens kendelse af 30. januar 2015 i sagen b-0006-14 lagde retten til grund,
at bestemmelsen i § 157, stk. 1 alene indeholdt et krav om, at den der begæres pålagt kon-
kurskarantæne skal have deltaget i ledelse af selskabet senere end 1 år før fristdagen, men
ikke tillige, at den udviste groft uforsvarlige adfærd skal have fundet sted i dette tidsrum.
østre landsret har imidlertid i kendelse af 5. marts 2015 ændret afgørelsen, idet det med
støtte i bemærkningerne til § 157 i lovforslag 131 fremsat den 30. januar 2013 lægges til
grund, at også den groft uforsvarlige adfærd skal have fundet sted senere end 1 år før frist-
dagen. procesbevillingsnævnet har efter det oplyste givet tilladelse til, at landsrettens afgø-
relse indbringes for højesteret.
                                                - 31 -
i den foreliggende sag lægges det således til grund, at der må kræves meget klare holde-
punkter for årsagssammenhæng mellem konkurs og forhold begået tidligere end et år før
fristdagen, hvis vurderingen skal omfatte en længere periode end 1 år forud for fristdagen.
retten lægger til grund, at der i 1. periode (14.4. 2010 til 1.9. 2012) er sket bogføring, og at der
er opbevaret bogføringsbilag herfor. selvom det lægges til grund, at bogføringen i et vist om-
fang har været mangelfuld, finder retten det efter bevisførelsen ikke fuldt tilstrækkeligt
godtgjort, at x’s forhold vedrørende denne periode har haft en sådan sammenhæng med sel-
skabets konkurs i januar 2014, at dette skal indgå i rettens vurdering.
den relevante periode for rettens vurdering af x’s forhold er derfor henholdsvis 2. periode
(1. september 2012 til 17. juli 2013, hvor p2 var registreret direktør) og 3. periode (17. juli 2013
til 29. august 2013, hvor x igen var registreret direktør).
det lægges efter bevisførelsen til grund, at x i hele perioden fra 14. april 2010 til 29. august
2013 over for firma1 optrådte på vegne af s aps og tegnede selskabet. det bemærkes, at x
på vegne af selskabet deltog i forhandlingerne om overdragelsen af forpagtningsaftalen til
selskaber han var ultimativ ejer af, og at han i maj 2013 på vegne af s aps underskrev over-
dragelsesaftalen. det bemærkes ligeledes, at x stod for behandlingen af klager fra firma1,
herunder vedrørende selskabets påståede ulovlige indretninger.
retten lægger endvidere til grund, at x indtil primo februar 2013 havde adgang til selskabets
konto i danske bank og kunne disponere over kontoen, samt at han senere sanktionerede
p2’s oprettelse af ny konto i sydbank. retten lægger efter p8’s forklaringer til grund, at x op-
trådte på vegne af selskabet over for selskabets revisor. efter en samlet vurdering af x’s di-
spositioner finder retten, at x de facto har udgjort en del af selskabets ledelse sammen med
p2 i perioden 1. september 2012 til 17. juli 2013. det påhvilede herefter x at opfylde de plig-
ter, som efter selskabsloven er pålagt direktionen i et kapitalselskab.
det lægges efter bevisførelsen til grund, at der har været bogføringspligtige transaktioner i
hele perioden frem til den 29. august 2013, og at selskabet i samme periode har haft ansatte,
og at der er foretaget lønudbetalinger. retten lægger efter p8’s forklaringer til grund, at x i
                                                   - 32 -
forbindelse med udarbejdelsen af årsrapporten for 2012 allerede var blevet gjort opmærksom
på uregelmæssighederne i selskabets bogføring.
af bemærkningerne i lovforslaget til konkurslovens § 157 fremgår bl.a., at det efter en kon-
kret vurdering kan tale for, at der har været tale om groft uforsvarlig forretningsførelse, hvis
der i væsentligt omfang er sket tilsidesættelse af forpligtelser med hensyn til bogføring,
regnskabsaflæggelse momsangivelse og momsafregning og indeholdelse og afregning af a-
skat. vurderingen af, om en tilsidesættelse af de nævnte pligter er væsentlig nok til at tale
for, at der foreligger groft uforsvarlig forretningsførelse, vil bero på en konkret vurdering af
den enkelte sags omstændigheder. endvidere fremgår om anvendelsen af bestemmelsen bl.a.
følgende:
             ”konkurskarantæne bør kun anvendes i tilfælde, der både i objektiv og sub-
             jektiv henseende kan betegnes som grove.
             der bør ved vurderingen af, om der foreligger groft uforsvarlig forretnings-
             førelse, inddrages hensynet til iværksættere. iværksættere driver ofte flere
             virksomheder sideløbende og kan have op til flere konkurser bag sig. der er
             således eksempler på, at personer også uden formel uddannelse via virksom-
             hedsdrift – og derigennem risiko for konkurs – har lært sig drift og forret-
             ningsførelse af virksomheder. det er således i nogle tilfælde først efter flere
             forsøg med forskellige virksomheder, at de opnår succes og skaber vækstvirk-
             somheder. der bør således i vurderingen tages højde for, at seriøse genstarte-
             re ikke bliver begrænset af reglerne om konkurskarantæne.
             i vurderingen vil navnlig indgå, om konkursen har ført til betydelige tab for
             fordringshaverne, og om konkursen må antages at skyldes, at ledelsen f.eks.
             har løbet uacceptable risici, …”
retten finder det efter bevisførelsen godtgjort, at selskabet i den ovennævnte periode tilside-
satte sin pligt til registrering og dokumentation af selskabets bogføringspligtige transaktio-
ner ved i stort omfang at undlade bogføringen, sin pligt til indberetning af moms samt ind-
beretning og indehold af a-skat for selskabets ansatte. x har i den nævnte periode, først som
de facto medlem af ledelsen og efterfølgende som registreret direktør i selskabet, været med-
ansvarlig for disse forhold. der er påført det offentlige et ikke uvæsentligt tab ved selskabets
                                                  - 33 -
manglende indberetning og indeholdelse af moms og a-skatter. objektivt bedømt ud fra dis-
se forhold har der således været tale om groft uforsvarlig forretningsførelse.
det skal herefter vurderes om x’s handlinger også subjektivt kan betegnes som groft ufor-
svarlig forretningsførelse, således at han fremover må anses for uegnet til at deltage i ledel-
sen af en erhvervsvirksomhed, jf. konkurslovens § 157, stk. 1, samt om der i øvrigt er forhold
som bør indgå ved rimelighedsvurderingen i medfør af konkurslovens § 157, stk. 2, af om
konkurskarantæne skal pålægges.
ved den samlede vurdering må det tillægges vægt, at x efter de afgivne forklaringer som
udgangspunkt har forsøgt at tilrettelægge rammerne for driften af restauranten fornuftigt,
blandt andet ved at tilknytte bogholder og revisor, ligesom han selv efter det foreliggende
har indskudt et ikke ubetydeligt beløb af egne midler i selskabet. driften i den afsluttende 3.
periode må vurderes som et forsøg på at rette op på den fejlslagne drift i p2’s direktørperio-
de og skete efter det oplyste med driftsmæssigt overskud og nedbringelse af gæld i perioden.
endvidere har x drevet en del anden forretningsmæssig virksomhed, herunder ikke mindst
egen erhverv1.
det forhold, at x ved en konkurskarantæne ville være nødsaget til at overdrage sin erhverv1
fra det af ham ejede selskab til drift i personligt regi, og at overdragelsen efter de foreliggen-
de oplysninger ville udløse en goodwill-beskatning på ca. 1. mio. kr. hos det overdragende
selskab, er indgået i rettens samlede vurdering, i overensstemmelse med bemærkningerne til
§ 157 i l 131, hvor følgende er anført:
             ”der er således navnlig mulighed for at undlade at pålægge konkurskaran-
             tæne, selv om betingelserne … er opfyldt, hvis det efter en samlet vurdering
             af den pågældendes handlemåde og omstændighederne i øvrigt ikke er rime-
             ligt at pålægge konkurskarantæne. der er dermed mulighed for at lægge
             vægt på andre forhold, end om den pågældende har handlet groft uforsvarligt
             i sin ledelse af virksomheden. der kan således f.eks. lægges vægt på karakte-
             ren af og konsekvenserne af den pågældende groft uforsvarlige adfærd og på,
             hvilke konsekvenser det vil have for den pågældende at blive pålagt konkurs-
             karantæne.
                                                   - 34 -
             …
             pålæg af konkurskarantæne kan desuden efter omstændighederne undlades,
             hvis det groft uforsvarlige forhold må anses for mindre alvorligt, og det sam-
             tidig vil have særligt alvorlige konsekvenser for den pågældendes erhvervs-
             muligheder at blive pålagt konkurskarantæne. det samme gælder, hvis de
             groft uforsvarlige forhold har medført begrænsede tab.”
herefter finder sø- og handelsretten ikke, at der efter en samlet vurdering er fuldt tilstræk-
keligt grundlag for at pålægge x konkurskarantæne, jf. konkurslovens § 157, stk. 1 og 2.
statskassen betaler sagens omkostninger.
                                          derfor bestemmes:
x frifindes.
statskassen betaler sagens omkostninger.
                                             mette bøcher
                                                 (sign.)
                                              ___ ___ ___
                                    udskriftens rigtighed bekræftes
                                       sø- og handelsretten, den

source: retspraksis

LICENSE:
Creative Commons Legal Code

CC0 1.0 Universal

type: caselaw

jurisdiction: Denkmark


text:
f0046005 - lr
                         udskrift
                             af
              sø- & handelsrettens dombog
                        ____________
den 3. marts 2003 blev af retten i sagen
f-46-98
handels- og kontorfunktionærernes forbund i danmark
som mandatar for
ff
(advokat ulla jacobsen)
   mod
dansk tandlægeforening som mandatar for
dagny dalsgaard
(advokat christian schow madsen
ved advokat karsten kristoffersen)
afsagt sålydende
                          d o m:
denne sag vedrører spørgsmålet om, hvorvidt ff havde krav
på fuld løn i en periode, hvor hun var fraværsmeldt fra
sit arbejde som klinikassistent på dagny dalgaards tand-
lægeklinik som følge af mulig risiko for sin graviditet
grundet arbejdsmiljøet.
                           - 2 -
påstande
sagsøger, handels- og kontorfunktionærernes forbund i
danmark (hk) som mandatar for ff, har nedlagt påstand om,
at dagny dalsgaard tilpligtes at betale 22.667,98 kr. med
tillæg af sædvanlig procesrente fra den 30. april 1998.
sagsøgte, dansk tandlægeforening som mandatar for dagny
dalsgaard, har nedlagt påstand om frifindelse.
denne sag er domsforhandlet sammen med sagerne f 44/98,
hk som mandatar for lene sørensen mod dansk tandlægefor-
ening som mandatar for dorthe kold-christensen og lone
vinskov fynne, samt f 45/98, hk som mandatar for lone
mikkelsen mod dansk tandlægeforening som mandatar for
lissi nielsen og flemming falch christiansen.
sagsfremstilling
ff har, siden hun blev ansat som barselsvikar i juni
1994, arbejdet som klinikassistent på dagny dalsgaards
tandlægeklinik. ff blev i forbindelse med graviditet fra-
værsmeldt af sin egen læge den 17. september 1997 med
henblik på undersøgelse af, hvorvidt arbejdsmiljøet på
klinikken indebar risiko for graviditeten. hendes termin
blev sat til 18. maj 1998. den efterfølgende undersøgelse
af arbejdsmiljøet blev foretaget af skive sygehus, ar-
bejds- og miljømedicinsk afdeling. den 23. september 1997
anførte toksikolog anders bjerre mikkelsen følgende i sy-
gehusets kontinuationsrapport vedrørende ff:
    ”…
    dagny dalsgaard orienteredes om situationen vedr. ffs
    arbejde. dominerende problem er lattergas, som anven-
    des i forholdsvis stort omfang. bekræfter, at der ik-
    ke er nogen form for almen ventilation i klinikken.
    jeg fremlægger alternativerne, enten måling for at
                           - 3 -
    be- eller afkræfte, at ophold i klinikken generelt
    kan være et problem pga. lattergas eller, at hun
    straks installerer et anlæg for almindelig ventilati-
    on. hun giver helt klart udtryk for, at hun ikke på
    nuværende tidspunkt vil investere 200.000 kr. i et
    ventilationsanlæg. hendes forslag er, at ff bliver
    fraværsmeldt for resten af graviditeten. hun er godt
    klar over, at hun har et problem i forhold til ar-
    bejdsmiljøloven.
    jeg orienterer om, at vores tilbagemeldingsbrev til
    hende går til både arbejdstilsynet og kommunen, og at
    disse muligvis vil reagere.
    …”
ved skrivelse af 26. september 1997, underskrevet af tok-
sikolog anders bjerre mikkelsen og overlæge inge schaum-
burg konkluderede sygehuset følgende:
    ”…
    konklusionen på ama.s undersøgelse er, at arbejdets
    karakter ikke gør det tilrådeligt, at den gravide
    fortsætter i arbejde under graviditeten. vi vurderer,
    at der ved ophold i klinikkens lokaler sandsynligvis
    er udsættelse for koncentrationer af dinitrogenoxid
    over 5 ppm (som dagsgennemsnit). vi kan da ikke ude-
    lukke, at arbejde på klinikken kan medføre skade på
    fosteret. vor vurdering bygger på størrelsen af for-
    bruget, lokalestørrelsen og på at almen ventilation
    ikke findes i klinikken.
    når eller hvis der etableres almen ventilation i kli-
    nikken, vil arbejds- og miljømedicinsk afd. meget
    gerne orienteres og revurdere sagen. der vil da næppe
    være noget til hinder for, at ff går i arbejde igen.
    hun bør dog ikke anvende midlet procol, før afd. har
    haft mulighed for at vurdere evt. reproduktionsska-
    dende egenskaber. ved brug af protemp ii samt ved
    fremkaldelse af røgentfilm bør ff anvende engangsbe-
    skyttelseshandsker. hun bør ikke rengøre fremkaldel-
    sesapparat eller håndtere fotokemikalier. ligeledes
    bør hun (og øvrige ansatte) anvende tykke beskyttel-
    seshandsker ved håndtering og instrumenter, der er
    forurenet med blod o.l. desinfektionsmidlet septinol
    er vurderet og kan anvendes på sædvanlig måde.
    arbejds- og miljømedicinsk afd. skal opfordre klinik-
    kens ejer(e) til med kortest mulige frist at forbedre
    arbejdsmiljøet på klinikken, således at den nuværende
    samt evt. kommende gravide ansatte kan fortsætte i
    arbejde under deres graviditet.
                           - 4 -
    …”
dagny dalsgaard valgte ikke at få foretaget de fornødne
foranstaltninger til imødegåelse af risikoen ved arbejde
med lattergas, hvorfor ff blev fraværsmeldt for hele den
resterende graviditetsperiode.
forklaringer
klinikassistent ff har forklaret, at hun fortsat er ansat
hos dagny dalsgaard. der er to tandlæger og tre klinikas-
sistenter på klinikken.
hun begyndte som barselsvikar for en kollega i juni 1994.
hun mener ikke, at der blev foretaget en arbejdsmiljøun-
dersøgelse i forbindelse med kollegaens graviditet. hun
arbejdede mest for tandlæge sanne mikkelsen i det ene af
klinikrummene. sanne mikkelsen var den af tandlægerne,
som hyppigst anvendte lattergas. hun blev henvist til ar-
bejds- og miljømedicinsk afdeling på sygehuset fra sin
egen læge, der fraværsmeldte hende, indtil forholdene var
undersøgt. samme dag orienterede hun dagny jensen om, at
hun var gravid og var blevet fraværsmeldt af lægen, og at
fraværsmeldingen navnlig var begrundet i risikoen forbun-
det med brug af lattergas. dagny dalsgaard sagde, at det
havde hun regnet med. de talte om, hvorvidt hun kunne
overføres til andet arbejde på klinikken, men det var ik-
ke muligt, idet lokalerne lå for tæt på hinanden. sanne
mikkelsen vurderede, at hun ikke kunne undvære lattergas
i behandlingen. efter fødslen kom hun tilbage på arbejdet
igen i november 1998. der var da stadig ikke foretaget
foranstaltninger til sikring af arbejdsmiljøet for gra-
vide. først i januar 1999 blev den påkrævede udsugning
installeret. hun har efterfølgende været gravid og fødte
den 22. marts 2001. i forbindelse med denne graviditet
                           - 5 -
arbejdede hun på klinikken, og når sanne mikkelsen an-
vendte lattergas, bistod hun i stedet dagny dalsgaard.
tandlæge dagny dalsgaard har forklaret, at hun blev fær-
diguddannet som tandlæge i 1974 og har haft egen klinik
siden 1982.
på klinikken gør de generelt meget for at have gode ar-
bejdsmiljøforhold. de går på kurser, bruger kun godkendte
produkter, deres apparater bliver løbende kontrolleret,
og brugsanvisninger for de forskellige produkter er til-
gængelige for personalet. der har to gange tidligere væ-
ret gravide medarbejdere. de undgik, at de gravide var
til stede, når der blev brugt lattergas. hun bruger ikke
selv meget lattergas og vil helst helt undgå at bruge
det. da de fik oplysning om, at ff var gravid og var ble-
vet fraværsmeldt, gik de i dialog med toksikolog anders
bjerre mikkelsen fra arbejds- og miljømedicinsk afdeling
på skive sygehus. hun fik ikke foretaget målinger i kli-
nikken, da anders bjerre mikkelsens synspunkter er kendt
i hele viborg amt, og hun vidste, at det var nyttesløst.
de undersøgte, om de kunne overføre ff til andet arbejde,
men anders bjerre mikkelsen meddelte, at det ikke var
tilstrækkeligt til beskyttelse af hende. de overvejede
også kun at bruge lattergas en dag om ugen, men det blev
ikke til noget. at få foretaget de påkrævede foranstalt-
ninger til forebyggelse af risikoen ved anvendelse af
lattergas ville på det tidspunkt koste omkring 200.000
kr. hun havde planer om at flytte klinikken, hvorfor hun
valgte ikke at få det foretaget. det viste sig senere, at
med de tekniske fremskridt, som var kommet i mellemtiden,
kunne foranstaltningerne udføres for 65.000 kr. det tog
en måned at få installeret den påkrævede udsugning. sene-
re anskaffede de også et dobbeltmaskesystem. hun er uenig
i, at der skulle blive anvendt den mængde lattergas på
klinikken, som det beskrives i undersøgelsen af 26. sep-
                           - 6 -
tember 1997 fra arbejds- og miljømedicinsk afdeling på
skive sygehus.
procedure
sagsøger har anført, at retsgrundlaget for den forelig-
gende tvist blandt andet er bekendtgørelse nr. 867 af 13.
oktober 1994 om arbejdets udførelse (arbejdsbekendtgørel-
sen) samt lovbekendtgørelse nr. 875 af 17. oktober 1994
om ligebehandling af mænd og kvinder med hensyn til be-
skæftigelse og barselsorlov m.v. (ligebehandlingsloven).
reglerne heri om arbejdsmiljøet skulle opfylde rådets di-
rektiv 89/391/eøf af 12. juni 1989 om iværksættelse af
foranstaltninger til forbedring af arbejdstagernes sik-
kerhed og sundhed under arbejdet og rådets direktiv
92/85/eøf, graviditetsdirektivet. af art. 4 og 5 i sidst-
nævnte direktiv, der er implementeret ved arbejdsbekendt-
gørelsen § 8, fremgår, at der generelt er en forpligtelse
til at foretage arbejdspladsvurderinger til sikring mod
specifikke risici, herudover er der en særlig forplig-
telse til at vurdere forholdene for gravide. såfremt der
er en risiko, er der en prioriteret oversigt i artikel 5
over, hvilke tiltag arbejdsgiveren kan foretage. af ar-
bejdsbekendtgørelsens §§ 4, 18 og 22 fremgår, at arbejds-
pladsvurderingen skal foretages stedse, uanset om der er
en gravid på arbejdspladsen. endvidere fremgår det af ar-
bejdstilsynets vejledning om gravide og ammendes arbejds-
forhold fra oktober 1996, at forpligtelsen til at sikre
arbejdsforholdene for gravide indtræder allerede, inden
der er gravide på arbejdspladsen. af § 18, stk. 1, i ar-
bejdsbekendtgørelsen følger, at hver enkelt ansatte skal
orienteres om resultatet af arbejdspladsvurderingen med
henblik på eventuelle særlige risici. arbejdsplads-
vurderingen vedrørende gravide skal således foreligge al-
lerede, inden der aktuelt er oplysninger om gravide på
arbejdspladsen. i den periode, hvor undersøgelserne af
                           - 7 -
arbejdsmiljøet står på, er der ikke hjemmel til at yde
den gravide dagpenge, mens hun er fraværsmeldt, hvilket
følger af dagpengelovens § 12, stk. 2, nr. 2, idet mulig-
hederne nævnt i arbejdsbekendtgørelsens § 8, stk. 4, ud-
tømmende skal være afprøvet, inden den gravide får krav
på dagpenge. der er ikke i lovgivningen taget stilling
til, hvem der skal bære den økonomiske risiko for gravi-
des fravær, mens undersøgelserne står på, og i den efter-
følgende periode indtil eventuelt fornødne foranstaltnin-
ger er udført. i den foreliggende sag havde sagsøgte ikke
fået foretaget de nødvendige foranstaltninger i forbin-
delse med tidligere gravide ansatte på klinikken. havde
sagsøgte gjort det, ville sagsøgers fraværsmelding ikke
have været nødvendig. af bilag 4 til arbejdsbekendtgørel-
sen fremgår, at man allerede på tidspunktet for dens ud-
færdigelse var klar over, at lattergas og organiske op-
løsningsmidler var farlige for gravide. selv om der ikke
havde været andre gravide ansat på klinikken i perioden
efter bekendtgørelsens ikrafttræden og indtil sagsøgers
graviditet, skulle forholdene have været afklaret, da un-
dersøgelsespligten i reglerne er beskrevet som et gene-
relt krav uden hensyntagen til, om der faktisk er gravide
ansatte. det må derfor tilregnes dagny dalsgaards for-
hold, at ff blev fraværsmeldt. proportionalitetskravet i
arbejdsbekendtgørelsens § 8, stk. 5, medfører, at det må
tilregnes arbejdsgivers forhold, at de fornødne foran-
staltninger ikke blev foretaget, idet det ikke er doku-
menteret, at sagsøgtes udgifter til foretagelse af de
fornødne foranstaltninger skulle være urimelige. der er
ingen dokumentation for, at installationerne skulle have
kostet 200.000 kr. når fraværet er begrundet i arbejdsgi-
verens forhold, må det karakteriseres som lovligt for-
fald, og der er tale om fordringshavermora, som er et ge-
nerelt anvendt princip i arbejdsretten i tilfælde, hvor
man har ret til at nægte at arbejde henset til farlighe-
den herved. som udgangspunkt er der krav på fuld løn, når
                           - 8 -
det skyldes arbejdsgiverens forhold, at man ikke kan ar-
bejde, hvorfor det vil være diskriminerende, såfremt det
skulle være anderledes i en situation, hvor det skyldes
arbejdsgiverens forhold sammenholdt med arbejdstagerens
graviditet, at en gravid medarbejder er fraværsmeldt.
da arbejdsgiver efter undersøgelsen valgte ikke at fore-
tage de nødvendige foranstaltninger, følger det af prin-
cippet i funktionærlovens § 7, stk. 2, at hun må have på-
taget sig risikoen for fraværet. lovændringen i 1999,
hvorefter gravide i samme situation som i den forelig-
gende sag har krav på fuld løn, blev foretaget for at
imødekomme præmisserne i ef-domstolens dom af 19. novem-
ber 1998 i sag c 66/96 (høj pedersen). af præmis 59 i sa-
gen følger, at der er krav på fuld løn, når en arbejdsgi-
ver skønner ikke at kunne finde anvendelse for en gravid
kvinde på trods af, at hun ikke er uarbejdsdygtig. hvis
man er sygemeldt, er det efter funktionærloven udgangs-
punktet, at man har krav på fuld løn. af præmis 41 i høj
pedersen sagen følger, at det er udtryk for diskriminati-
on, hvis en kvinde ikke får fuld løn, blot fordi hendes
sygdom er graviditetsbetinget. tilsvarende kan udledes af
præmis 49 sammenholdt med præmis 35, hvoraf følger, at
når fraværet skyldes et lægeligt skøn, er der ikke tale
om eget valg, hvorfor der er krav på fuld løn.
undersøgelserne af arbejdsmiljøet viste, at det var på-
krævet med udsugningsinstallationer for, at der kunne
bruges lattergas uden risiko for ff under hendes gravidi-
tet. dagny dalsgaard valgte ikke at få foretaget de for-
nødne foranstaltninger. det var således arbejdsgivers
valg, at ff skulle være fraværsmeldt i hele perioden. un-
der disse omstændigheder må der gives sagsøger medhold.
sagsøgte har anført, at en gennemgang af tilblivelsen af
de regler, som ligger til grund for denne sags afgørelse,
                           - 9 -
viser, at retstilstanden er, at man har krav på dagpenge
ved fravær, mens det kræver særskilt hjemmel at få fuld
løn. det nyskabende i reglerne var, at det ikke længere
var misligholdelse fra arbejdstagerens side at udeblive
fra arbejdet alene på grund af risiko for dårligt ar-
bejdsmiljø. når fraværet som i denne situation skyldes
almene samfundshensyn, skal betalingen bestå af dagpenge
i stedet for løn. af ligebehandlingslovens § 7, stk. 5,
følger det, at det er dagpenge, man har ret til, når man
har ret til fravær som følge af graviditet. graviditets-
direktiverne medførte en ændring af §§ 8 og 12 i arbejds-
bekendtgørelsen, men der blev ikke samtidig indført hjem-
mel til fuld løn i situationer som beskrevet i § 12. lov-
giverne tog udtrykkeligt stilling til, at dagpenge var
tilstrækkeligt til opfyldelse af direktivets krav jf. be-
mærkningerne til ændringsforslag nr. 220 i 1994 vedrø-
rende dagpengeloven, hvoraf fremgår, at man anså, at dan-
mark allerede opfyldte kravene om ret til dagpenge i for-
bindelse med iværksættelse af foranstaltninger, der skal
sikre arbejdstagerens sundhed på arbejdspladserne under
graviditet og barsel. ef-domstolens dom af 19. november
1998 i sag c 66/96 (høj pedersen) kan ikke tages til ind-
tægt for, at denne retstilstand i danmark var i strid med
ligebehandlingsreglerne, hvilket følger af, at da man
ændrede funktionærlovens § 7, stk. 2, i 1999 som følge af
denne afgørelse, blev der ikke i forarbejderne nævnt no-
get om, at det var som følge af denne sag, at man tillige
ændrede reglerne således, at der i en situation som den
foreliggende fremover skulle være krav på fuld løn og ik-
ke kun på dagpenge. ligebehandlingsreglerne i den fore-
liggende sag hjemler ikke en gravid krav på fuld løn,
idet fraværsmeldingen blev besluttet af en kompetent myn-
dighed i modsætning til hjemsendelse af en arbejdstager
efter arbejdsgivers beslutning som beskrevet i funktio-
nærlovens § 7, stk. 2. såfremt ligebehandlingsreglerne
indebærer, at der er ret til fuld løn, ville dagpengereg-
                           - 10 -
lerne være uden indhold, og graviditetsdirektivets art.
11, nr. 1, vedrørende ”særlig ydelse” ville være overflø-
digt. det er imidlertid ikke tilfældet, idet reglerne om
fraværsmelding er udtryk for en positiv forskelsbehand-
ling af gravide, hvilket ligger i præmis 57 i høj peder-
sen sagen. af ligebehandlingsdirektivet art. 2, stk. 3,
fremgår, at der ikke er hindringer for regler, der medfø-
rer positiv forskelsbehandling af gravide. dette fremgår
tillige af præmis 54 i høj pedersen sagen. af præmis 58
ses, at domstolen er opmærksom på risiko for misbrug af
reglerne. den foreliggende sag adskiller sig fra høj pe-
dersen sagen derved, at hjemsendelsen er sket i kvindens
interesse. høj pedersen sagens præmisser kan derfor ikke
uden videre overføres til den foreliggende sag, idet det
spørgsmål, der ligger til grund for præmisserne 51 - 59,
er stillet i relation til funktionærloven. efter dansk
ret har kvinden derfor alene ret til dagpenge ved fra-
værsmeldingen, hvilket ikke er i strid med gravidi-
tetsdirektivet. ligelønsloven er ikke relevant, idet dag-
penge ikke er løn fra arbejdsgiveren jf. præmis 19 i ef-
domstolens dom af 21. oktober 1999 i sag c-333/97 (le-
wen). hvis det fulgte af princippet om fordringshaver-
mora, at der var krav på fuld løn, var det unødvendigt
med lovgivning herom. ændringen er en erkendelse af, at
fuld løn kræver hjemmel. der er således ingen holdepunk-
ter for, at en gravid efter de dagældende regler skulle
have haft krav herpå.
heller ikke på andet grundlag end efter lovreglerne havde
sagsøger krav på fuld løn i den periode, hvor arbejdsmil-
jøet blev undersøgt. pligten til vurdering af forholdene
for gravide indtrådte først ved den aktuelle graviditet
jf. arbejdsbekendtgørelsens § 8, stk. 3, hvilket også
følger af art. 2 og 5 i graviditetsdirektivet og forar-
bejderne til ligebehandlingsloven. det ville være sam-
fundsmæssigt uholdbart, hvis der stedse skulle foretages
                           - 11 -
vurderinger, når der var ansat kvinder i den fødedygtige
alder. arbejdstilsynets anvisninger har alene vejledende
karakter. det kan således ikke tilregnes dagny dalsgaards
forhold, at det var nødvendigt at undersøge arbejdsmiljø-
et i forbindelse med ffs graviditet. dagny dalsgaard øn-
skede at beholde ff, hvis det var muligt. det var latter-
gasanvendelsen, som udgjorde grundlaget for fraværsmel-
dingen. klinikken er meget lille, hvorfor det var ude af
proportioner at få foretaget ændringer for et beløb i
størrelsesordenen 200.000 kr. i en situation, hvor dagny
dalsgaard overvejede at flytte klinikken. arbejdsgiver
har derfor gjort, hvad hun med rimelighed kunne. der er
således ikke grundlag for at tilpligte dagny dalsgaard at
betale fuld løn for denne periode.
retten skal udtale
i forbindelse med ffs fraværsmelding valgte dagny dals-
gaard ikke at få foretaget målinger af lattergasniveauet
på klinikken, og hun har ikke dokumenteret, hvor meget
foranstaltninger til sikring af arbejdsmiljøet for gravi-
de ville have kostet på dette tidspunkt. under disse om-
stændigheder finder retten, at ffs fravær er at sidestil-
le med hjemsendelse besluttet af arbejdsgiveren. af præ-
mis 59 i c 66/96 (høj pedersen) følger, at der skal beta-
les fuld løn til hjemsendte ikke-uarbejdsdygtige gravide
medarbejdere, når hjemendelsen beror på arbejdsstedets
indretning og arbejdsgiverens vurdering, hvorfor der må
gives sagsøger medhold i den nedlagte påstand.
                   thi kendes for ret:
sagsøgte, dansk tandlægeforening som mandatar for dagny
dalsgaard, betaler inden 14 dage til sagsøger, handels-
og kontorfunktionærernes forbund i danmark som mandatar
                               - 12 -
for ff, 22.667,98 kr. med procesrente fra den 30. april
1998 samt sagens omkostninger med 6.500 kr.
                            mette christensen
kaj schou                                       aase weiler madsen
hans jørgen nielsen                         jens christian larsen
                               (sign.)
                            ___ ___ ___
                 udskriftens rigtighed bekræftes
                 p.j.v. sø- og handelsretten, den