text:
                             højesterets dom
                          afsagt fredag den 11. januar 2019
sag 159/2018
(2. afdeling)
anklagemyndigheden
mod
t
(advokat kirsten bindstrup, beskikket)
i tidligere instanser er afsagt dom af retten i lyngby den 5. februar 2018 og af østre lands-
rets 2. afdeling den 8. maj 2018.
i pådømmelsen har deltaget fem dommere: lene pagter kristensen, jon stokholm, jens peter
christensen, hanne schmidt og lars apostoli.
påstande
dommen er anket af t med påstand om frifindelse, subsidiært frifindelse for overtrædelse af
straffelovens § 235 og formildelse af straffen og mere subsidiært strafbortfald.
anklagemyndigheden har påstået skærpelse.
forurettede, f, har nedlagt påstand om, at t i tortgodtgørelse skal betale 100.000 kr. med ren-
ter fra den 5. februar 2018.
forurettede, ff, har nedlagt påstand om, at t i tortgodtgørelse skal betale 50.000 kr. med ren-
ter fra den 5. februar 2018.
t har bestridt erstatningspligten og kravenes størrelse.
                                                - 2 -
anbringender
t har til støtte for påstanden om frifindelse anført navnlig, at straffelovens § 235, stk. 1, ikke
finder anvendelse på de i sagen omhandlede forhold, idet der foreligger materiel atypicitet.
bestemmelsens kerneområde er at beskytte børn mod pædofiles udbredelse og besiddelse af
børneporno. deling af videoer mellem jævnaldrende unge under 18 år er ikke i kerneområdet
for anvendelsen af bestemmelsen. han deler videoer op til flere hundrede gange dagligt i tre
grupper på facebook bestående af klassekammerater, skolekammerater og venner. han er
ikke pædofil, men ved at blive dømt efter straffelovens § 235 vil han blive behandlet som så-
dan. unges deling af tilfældige videosekvenser af andre unge bør ikke medføre straf efter
straffelovens § 235, når der som i nærværende sag hverken er tale om hævn eller hadmotiver.
han havde under alle omstændigheder ikke forsæt til at overtræde straffelovens § 235, stk. 1.
han antog, at de forurettede var 18 år eller ældre, og han havde derfor ikke til hensigt at di-
stribuere børneporno. havde han vidst, at der var tale om børneporno, havde han ikke delt
videosekvenserne. han modtog tilfældigt videosekvenserne via en facebook-gruppe, og han
kendte ikke personerne, der deltog i videoerne. videoerne var af dårlig kvalitet, og personerne
var slørede, og han kunne derfor ikke se deres ansigter. de lignede dog ikke børn, men så ud
til at være ældre end ham selv. hans oplevelser af videosekvenserne støttes desuden af ufr
2018.2438 v.
han havde heller ikke forsæt til at krænke de forurettedes blufærdighed og bør derfor også
frifindes for overtrædelse af straffelovens § 232. han har ikke indhentet de forurettedes tilla-
delse til at dele videosekvenserne. han modtog selv videoerne via facebook, og da han kunne
se, at der blev grinet på videoerne, troede han, at det, som foregik, var frivilligt. videoerne var
filmet fra flere telefoner, og det var derfor hans opfattelse, at meningen med videoerne var, at
de skulle videresendes. det er almindeligt at sende sjove og bizarre ting via facebook.
til støtte for påstanden om formildelse har han anført navnlig, at landsrettens dom på 40 da-
ges betinget fængsel reelt er udtryk for en skærpelse i forhold til byrettens dom, idet byretten
tillige dømte i de fire forhold vedrørende overtrædelse af straffelovens § 232 om blufærdig-
hedskrænkelse og et forhold vedrørende overtrædelse af straffelovens § 235, stk. 2, om besid-
delse af børneporno.
                                                - 3 -
ved straffastsættelsen bør i formildende retning indgå, at videooptagelserne er sket med de
forurettedes viden og samtykke. det må have stået de forurettede klart, at videoerne ville bli-
ve delt, om end ikke i det omfang, som det faktisk skete. der bør endvidere ske straf-
nedsættelse i henhold til straffelovens § 82, nr. 1, om ung alder og § 82, nr. 4, om, at ger-
ningsmanden har handlet i undskyldelig uvidenhed om eller undskyldelig misforståelse af
retsreglerne. det er udbredt, at unge mennesker deler sjove og frække videoer og film af hin-
anden mange gange dagligt. han har ingen interesse i børneporno og vidste ikke, at han for-
brød sig mod straffeloven. herudover bør det have stor betydning for straffastsættelsen, at
myndighederne længe forholdt sig passivt i sagen.
når henses til hans unge alder og til, at der er tale om en førstegangsforseelse, skal han under
alle omstændigheder alene idømmes en betinget straf, jf. herved også højesterets dom i ufr
2017.29 h.
der er grundlag for strafbortfald i form af en advarsel, jf. retsplejelovens § 900. alternativt
bør der ske strafbortfald efter straffelovens § 83, da han har været i undskyldelig uvidenhed
om handlingens strafbarhed og på grund af de øvrige formildende omstændigheder i sagen.
højesteret bør ikke tage spørgsmålet om tortgodtgørelse under pådømmelse. for at kunne
bedømme tortgodtgørelsens størrelse er det relevant at afhøre de forurettede om de nærmere
omstændigheder vedrørende videooptagelserne, herunder hvad optagelserne skulle bruges til,
om der blev betalt penge for optagelserne, og om de forurettede selv har delt optagelserne
eller accepteret, at de blev delt. da afhøring af de forurettede ikke kan lade sig gøre under
straffesagen, er det ikke uden stor ulempe at skulle tage stilling til en eventuel godtgørelses
størrelse. hvis de forurettede tillige har rejst krav mod de øvrige personer, der har delt video-
erne, opstår der endvidere spørgsmål, om et sådan krav kan rejses over for alle disse personer,
om kravets samlede størrelse, og om der er tale om solidarisk hæftelse. de forurettedes krav
på tortgodtgørelse i denne sag overstiger desuden, hvad der normalt tilkendes i sådanne sager.
anklagemyndigheden har anført navnlig, at tiltaltes handlinger, der omfatter deling af porno-
grafiske videosekvenser med personer under 18 år på internettet, er strafbare efter straffelo-
vens § 235, stk. 1, og at der ikke foreligger materiel atypicitet. det forhold, at delingen af vi-
deosekvenserne er sket mellem jævnaldrende unge, indebærer ikke, at handlingerne er så aty-
                                               - 4 -
piske i forhold til det, som ønskes kriminaliseret med § 235, stk. 1, at det ud fra en formåls-
orienteret fortolkning vil være urimeligt at bedømme forholdene som strafbare. tværtimod
ligger handlingerne inden for et centralt område af, hvad lovgivningsmagten har ønsket at
kriminalisere.
tiltaltes handlinger er objektivt set omfattet af forbuddet mod udbredelse af børnepornografi i
straffelovens § 235, stk. 1. forbuddet fik sit nuværende indhold i 2003, hvor det blev udvidet
til at omfatte enhver videregivelse af pornografiske fotografier og videoer mv. med børn og
unge under 18 år. der er ikke grundlag for at antage, at lovgivningsmagten har ønsket fra for-
buddet at undtage delinger af børnepornografisk materiale, der foregår mellem unge menne-
sker. man har med undtagelsesbestemmelsen i § 235, stk. 3, som ikke finder anvendelse i den
foreliggende situation, udtrykkeligt gjort op med de situationer, hvor udveksling af intime
billeder og videoer mellem unge mennesker ikke bør straffes. de politiske initiativer, der er
taget over for digitale sexkrænkelser, herunder med lov nr. 257 af 10. april 2018, hvor straffen
for digitale sexkrænkelser blev skærpet ved en ændring af straffelovens § 232 og § 264 d,
underbygger lovgivningsmagtens generelle ønske om et strafferetligt værn mod digitale sex-
krænkelser. hvis en gerning under omstændigheder som i den foreliggende sag ikke skulle
være kriminaliseret, ville det have været nærliggende, at gerningen var blevet afkriminaliseret
i forbindelse med ændringen af § 235 i 2013 eller ændringerne af § 232 og § 264 d i 2018.
dette er imidlertid ikke sket, hvilket yderligere understøtter, at gerningerne i denne sag er
strafbare.
landsretten har anvendt forsætsbegrebet rigtigt, og de faktiske omstændigheder, som lands-
retten har lagt til grund, herunder vedrørende tiltaltes subjektive forhold, kan begrunde, at der
foreligger forsæt. højesteret kan ikke herudover efterprøve den konkrete bevisbedømmelse
vedrørende skyldsspørgsmålet, jf. retsplejelovens § 933, stk. 2, sammenholdt med § 912, stk.
1, nr. 4, modsætningsvis.
strafniveauet i grovere sager om digitale sexkrænkelser, der indebærer en overtrædelse af
straffelovens § 235, stk. 1, bør være højere end det af landsretten fastsatte, og straffen bør som
udgangspunkt gøres ubetinget.
                                                - 5 -
selv om sagen adskiller sig fra den typiske sag om udbredelse af børnepornografi efter straf-
felovens § 235, stk. 1, og i højere grad kan sammenlignes med sager om digitale sexkrænkel-
ser efter straffelovens § 232 og § 264 d, falder sagen fortsat klart inden for kerneområdet af
den beskyttelse, som § 235, stk. 1, indeholder. sagens karakter indebærer dog, at strafniveauet
for overtrædelse af § 264 d ved digitale sexkrænkelser bør tillægges betydning ved strafudmå-
lingen. straffen bør afspejle de meget alvorlige skadevirkninger og de mere vedvarende
krænkelser, der er forbundet med udbredelsen af pornografisk materiale af mindreårige på
internettet, hvor materialet ofte spredes meget vidt og hurtigt og i praksis kan være vanskeligt
og i visse tilfælde næsten umuligt at få slettet igen.
straffen for digitale sexkrænkelser efter straffelovens § 264 d blev skærpet ved lov nr. 257 af
10. april 2018. selv om strafskærpelsen kun vedrører sager omfattet af § 264 d, og hvor for-
holdet er begået efter lovens ikrafttræden, indeholder lovforslaget og dets forarbejder betragt-
ninger, som er relevante også for denne sag. det kan af forarbejderne udledes bl.a., at lovgiv-
ningsmagten har forudsat, at en grov digital sexkrænkelse omfattet af straffelovens § 264 d
efter hidtidig praksis typisk ville blive straffet med 40 dages fængsel, hvilket også støttes af
retspraksis på området. i denne sag, hvor der foreligger en grov digital sexkrænkelse i form af
udbredelse af videoer af særlig krænkende karakter (begået før 2018-ændringen), vil der der-
for kunne tages udgangspunkt i dette strafniveau. straffen bør dog fastsættes højere, fordi der
er tale om udbredelse af børnepornografisk materiale omfattet af straffelovens § 235, stk. 1.
der bør ved straffastsættelsen også lægges vægt på, at tiltalte er fundet skyldig i at have ud-
bredt groft krænkende pornografiske videoer. der er tale om udbredelse af to forskellige vi-
deoer af ikke-ubetydelig længde indeholdende såkaldt kategori 2-materiale. tiltalte har ud-
bredt den ene video (”f1”) fire gange og den anden video (”f2”) en gang i chatgrupper, der
omfattede mindst 35 personer. de forurettede var blot 15 år gamle på tidspunktet for optagel-
serne, og sagen har haft meget alvorlige konsekvenser for dem. i den konkrete sag bør straffen
derfor udmåles til ikke under 60 dages fængsel.
straffen i sager af denne karakter bør som udgangspunkt ikke gøres betinget, heller ikke med
vilkår om samfundstjeneste. under hensyn til omstændighederne i sagen, herunder materialets
stærkt krænkende karakter, udbredelsens omfang og skadevirkning, samt under hensyn til, at
udbredelse af børnepornografisk materiale efter straffelovens § 235, stk. 1, generelt er en grov
                                                - 6 -
forbrydelse, bør straffen som udgangspunkt være ubetinget fængsel. hvis højesteret vurderer,
at straffen bør gøres betinget som følge af, at der er forløbet mere end 3 år, siden forholdet
blev begået, at tiltalte kun var 17 år på gerningstidspunktet, og at han i øvrigt er ustraffet og
har gode personlige forhold, bør dette ske med vilkår om samfundstjeneste.
forurettede, f, har til støtte for sin påstand om tortgodtgørelse anført navnlig, at hovedreglen
er, at den forurettedes erstatningskrav i anledning af forbrydelsen skal behandles under straf-
fesagen. dette giver den forurettede en processuel lettelse. i det konkrete sagskompleks vil
den processuelle lettelse være særlig stor, da hun ellers vil skulle anlægge 1.000 civile søgs-
mål. under straffesagen vil hendes erstatningskrav desuden blive behandlet af den ret, der har
den bedste mulighed for at bedømme erstatningsspørgsmålet.
erstatningspåstanden i sagen er ikke så kompleks, at kravet ikke kan behandles under straffe-
sagen uden væsentlig ulempe. der er alene rejst et enkelt krav om tortgodtgørelse for spred-
ning af film af krænkende og seksuel karakter af en person under 18 år. der er desuden ikke
tale om solidarisk hæftelse mellem flere gerningsmænd, idet t har været alene om de forhold,
der er rejst tiltale for.
størrelsen af en tortgodtgørelse afhænger af krænkelsens karakter og grovhed, herunder antal-
let af spredninger i den enkelte sag, samt forurettedes alder. hver enkelt deling er en retsstri-
dig krænkelse, hvorfor hun i hver enkelt sag har krav på tortgodtgørelse, jf. erstatningsan-
svarslovens § 26. der er på de sociale medier sket en enorm spredning af de omhandlede vi-
deoer, som stort set er umulige at få fjernet. frygten for en ny deling vil derfor altid forfølge
hende, og skadevirkningerne er betydelige.
forurettede, ff, har til støtte for sin påstand om tortgodtgørelse anført navnlig, at t ved at
dele de omhandlede videooptagelser af pornografisk karakter til en videre kreds af personer
har krænket hans person og ære og derfor skal betale ham en godtgørelse for tort, jf. erstat-
ningsansvarslovens § 26, stk. 1 og 2.
der er ikke holdepunkter for at antage, at han skal tilkendes én samlet godtgørelse med soli-
darisk hæftelse. han kan i stedet holde sig til hver enkelt gerningsperson, der har forvoldt
ham krænkelse.
                                               - 7 -
bevisførelsen for hans krav på tortgodtgørelse er beskeden. der er ikke tale om, at han har
opgjort tab eller udgifter, der kan bestrides eller forudsætter betydelig dokumentation. der er
tale om krav, som sædvanligvis bliver afgjort af domstolene under straffesager på baggrund af
den rejste tiltale. sagen angår kun de delinger, der er foretaget af t i denne sag.
det kan ikke tillægges afgørende betydning, at de tortgodtgørelser, som potentielt kan tilfalde
ham i sagskomplekset som følge af de mange delinger, samlet set kan føre til et meget højt
beløb. heraf må følge, at hans godtgørelseskrav kan tages under påkendelse uden væsentlig
ulempe for straffesagen, jf. retsplejelovens § 991, stk. 4.
ved fastlæggelsen af tortgodtgørelsens størrelse skal der lægges vægt på, at t imod hans vilje
har delt de to videoer af børnepornografisk karakter til minimum 35 personer, som har vide-
redistribueret videoerne. videoerne er blevet spredt til hele landet og florerer stadig på inter-
nettet, da det ikke er muligt at slette dem eller at forhindre videre spredning. det må også til-
lægges betydning, at indholdet er af særlig grov pornografisk og krænkende karakter, og at
krænkelsen har taget psykisk hårdt på ham.
supplerende sagsfremstilling
af en redegørelse af 25. februar 2018 fra psykolog anne kaplan fremgår bl.a., at f udviser
symptomer på ptsd. som følge af posttraumatiske belastningsreaktioner udviser hun in-
vaderende symptomer i form af flashbacks og mareridt i en sådan grad, at det har haft en in-
validerende effekt på hendes søvn. stressbelastningssymptomerne har også haft indflydelse på
hendes kognitive funktionsniveau. f kæmper endvidere med invaderende symptomer som
angst og panikanfald, og hun har i perioder igennem snart 3 år lidt af moderat til svær depres-
sion. f vil fortsat have behov for terapi for derved at reducere sine posttraumatiske belast-
ningsreaktioner.
af en redegørelse af 6. februar 2018 udarbejdet af forurettede ff fremgår bl.a., at distributio-
nen af videoerne har haft meget negative konsekvenser for ham. han blev udelukket fra det
sociale liv på og omkring gymnasiet. han skiftede derfor også til et andet gymnasium i 3. g.
han havde på grund af sagen også svært ved at få et arbejde. han kunne ikke efterfølgende
fungere normalt som menneske, civilperson og gymnasieelev, idet han ofte blev genkendt og
                                                 - 8 -
antastet, også af fremmede. han vil altid være stemplet som ”ham på videoen”. han har på
kommunens opfordring modtaget psykologhjælp over en længere periode.
erstatningsnævnet har den 3. juli 2017 tilkendt f 30.000 kr. i tortgodtgørelse. af nævnets
afgørelse fremgår bl.a.:
       ”nævnet har ved sin afgørelse lagt vægt på, at krænkelsen er af en sådan seksuel karak-
       ter, at den er omfattet af offererstatningslovens regler.
       nævnet har ved fastsættelsen af godtgørelsens størrelse lagt vægt på de oplysninger, der
       fremgår af sagen om omfanget og arten af krænkelsen, herunder at deres klient nævnes
       med sit fulde navn i en af de delte filmoptagelser. nævnet har endvidere lagt vægt på, at
       de to skadevoldere i forbindelse med strafforfølgningen har vedtaget bødeforelæg, hvor-
       af det fremgår, at de pågældende hver især ”i mindst et tilfælde videresendte mobiltele-
       fonoptagelser med seksuel aktivitet af personer under 18 år.”
       afgørelsen er truffet i medfør af erstatningsansvarslovens § 26.” …
ved en upåanket straffedom af 20. februar 2018 fra retten i aarhus (sag 9-419/2018) har f
endvidere fået tilkendt 10.000 kr. i tortgodtgørelse, mens ff blev tilkendt 5.000 kr. det frem-
går i øvrigt af denne dom, at det er konstateret, at videoen ”f1” er sendt til over 5.000 perso-
ner.
det er oplyst, at f har anlagt en civil sag mod de to, der som de første gjorde videoerne til-
gængelig for andre på internettet. de to har hver vedtaget bødeforelæg udstedt den 17. februar
2016 på 2.000 kr. samt bidrag til offerfonden på 500 kr.
retsgrundlag
straffelovens § 235 er sålydende:
       ”§ 235. den, som udbreder pornografiske fotografier eller film, andre pornografiske vi-
       suelle gengivelser eller lignende af personer under 18 år, straffes med bøde eller fæng-
       sel indtil 2 år eller under særligt skærpende omstændigheder med fængsel indtil 6 år.
       som særligt skærpende omstændigheder anses navnlig tilfælde, hvor barnets liv udsæt-
       tes for fare, hvor der anvendes grov vold, hvor der forvoldes barnet alvorlig skade, eller
       hvor der er tale om udbredelse af mere systematisk eller organiseret karakter.
       stk. 2. den, som besidder eller mod vederlag eller gennem internettet eller et lignende
       system til spredning af information gør sig bekendt med pornografiske fotografier eller
       film, andre pornografiske visuelle gengivelser eller lignende af personer under 18 år,
       straffes med bøde eller fængsel indtil 1 år.
                                                 - 9 -
       stk. 3. bestemmelsen i stk. 2 omfatter ikke besiddelse af fotografier, film el.lign. af en
       person, der er fyldt 15 år, hvis den pågældende samtykker i besiddelsen.”
bestemmelsen blev i sin oprindelige udformning indsat i straffeloven ved lov nr. 252 af 16.
juni 1980, hvorefter det blev gjort strafbart erhvervsmæssigt at sælge eller på anden måde
udbrede eller med forsæt hertil fremstille eller skaffe sig utugtige fotografier, film eller lig-
nende af børn.
ved lov nr. 272 af 3. maj 1989 blev bestemmelsens strafferamme hævet fra bøde til bøde,
hæfte eller fængsel indtil 6 måneder.
ved lov nr. 1100 af 21. december 1994 blev bestemmelsen tilføjet et stk. 2, hvorved den blot-
te besiddelse af visse (grovere) former for børnepornografi blev gjort strafbar med bøde.
ved lov nr. 441 af 31. maj 2000 blev straffelovens § 235, stk. 1, udvidet til ikke alene at om-
fatte erhvervsmæssig udbredelse af børnepornografi, men også anden udbredelse i en videre
kreds. strafferammen blev samtidig hævet til 2 års fængsel.
af lovforslagets almindelige bemærkninger, pkt. 6.6, fremgår bl.a. (folketingstidende 1999-
00, tillæg a, lovforslag nr. l 281, s. 7805):
       ”det forhold, at der er et marked for afsætning af børnepornografi, er med til at under-
       støtte produktionen af sådant materiale og dermed til de seksuelle overgreb mod børn,
       som begås i forbindelse hermed.
       det er bl.a. sådanne hælerilignende synspunkter, der ligger bag den nugældende be-
       stemmelse i straffelovens § 235, der har til formål at gribe ind over for omsætningen af
       børnepornografi (efterspørgslen).
       hertil kommer, at det efter omstændighederne kan udgøre en selvstændig krænkelse af
       barnet, at fotografier, film eller lignende af den pågældende i seksuelle situationer ud-
       bredes i en videre og eventuelt ubestemt kreds.” …
ved lov nr. 228 af 2. april 2003 blev straffelovens § 235, stk. 1, yderligere udvidet, således at
den strafferetlige beskyttelse ikke kun omfattede børn, men alle personer under 18 år. samti-
dig blev enhver form for udbredelse omfattet, og ikke alene den erhvervsmæssige udbredelse
                                               - 10 -
eller udbredelse i en videre kreds. strafferammen for udbredelse ”under skærpende omstæn-
digheder” blev endvidere forhøjet til 6 års fængsel.
af lovforslagets specielle bemærkninger til bestemmelsen fremgår om udvidelsen til ”alle
personer under 18 år” og udtrykket ”udbreder” bl.a. (folketingstidende 2002-03, tillæg a,
lovforslag nr. l 117, s. 2636):
       ”det foreslås tillige med henblik på en udvidelse af beskyttelsesområdet indsat en al-
       dersgrænse på 18 år i § 235, stk. 1. er identiteten og alderen ukendt, vil det være afgø-
       rende for strafbarheden, om den pågældende fremtræder som yngre end 18 år i det por-
       nografiske materiale.
       det foreslås endvidere, at ordet ”udbreder” indsættes i stk. 1 som en samlet betegnelse
       for de handlinger, der er kriminaliseret. formuleringen omfatter enhver form for udbre-
       delse, herunder eksport, distribution, transmission mv. …”
ved lov nr. 319 af 28. april 2009 blev der foretaget en ændring til bestemmelsens stk. 2 om
besiddelse af børnepornografi.
ved lov nr. 633 af 12. juni 2013 blev der foretaget en sproglig modernisering af straffelovens
§ 235, stk. 1, idet ”utugtige” blev ændret til ”pornografiske”. samtidig blev der foretaget en
nyaffattelse af § 235, stk. 3, om straffrihed for besiddelse af fotografier, film eller lignende af
en person, der er fyldt 15 år, hvis den pågældende samtykker i besiddelsen. § 235 fik herved
sin nugældende ordlyd. af de almindelige bemærkninger til lovforslag nr. l 141 af 6. februar
2013 (folketingstidende 2012-13, tillæg a, lovforslag nr. l 141, s. 36) fremgår om den forud
for lovforslaget gældende ret bl.a.:
       ”den strafbare handling efter § 235, stk. 1, er at udbrede det nævnte materiale. udbre-
       delse omfatter i hvert fald videregivelse af materialet, herunder i en snæver kreds, og
       det er uden betydning, om der ydes betaling eller ej. det kan diskuteres, om den blotte
       forevisning af materialet f.eks. for nogle få venner skal anses for udbredelse. det må an-
       tages, at allerede tilgængeliggørelse i et fildelingsnetværk skal anses som udbredelse i
       bestemmelsens forstand, uanset om og i givet fald i hvilket omfang materialet er blevet
       hentet af andre.”
rigsadvokaten har i meddelelse af 16. april 2018 om seksualforbrydelser udfærdiget ret-
ningslinjer, ifølge hvilke pornografisk materiale i sager efter straffelovens § 235 kategoriseres
efter grovheden af det fundne materiale. i meddelelsen er anført tre kategorier:
                                              - 11 -
       ”1.    fremstillinger uden seksuel aktivitet (kategori 1):
              •   omfatter fotografier, filmsekvenser og andre visuelle gengivelser af børn,
                  der fremstår som under 18 år, hvor barnet er alene på billedet, og hvor der
                  ikke foregår seksuel aktivitet med andre, herunder billeder med fokusering
                  på kønsdelene, onani og anden egen seksuel berøring, jf. dog nedenfor under
                  kategori 2, sidste punktum.
       2.     fremstillinger med seksuel aktivitet (kategori 2):
              •   omfatter fotografier, filmsekvenser og andre visuelle gengivelser af børn,
                  der fremstår som under 18 år, hvor der er to eller flere aktører på billedet, og
                  hvor der er seksuel aktivitet, herunder samleje og anden kønslig omgængelse
                  end samleje, jf. straffelovens §§ 216, stk. 2, 222 eller 225, samt tilfælde,
                  hvor barnet udsættes for berøringer omfattet af straffelovens § 232. fremstil-
                  linger, hvor barnet er alene på billedet, og hvor barnet indfører fingre eller
                  redskaber i egne kønsåbninger (vaginalt/analt), er tillige omfattet.
       3.     fremstillinger af særligt grove seksuelle forhold (kategori 3):
              •   omfatter fotografier, filmsekvenser og andre visuelle gengivelser af børn,
                  der fremstår som under 18 år, hvor barnet fremstilles som udsat for voldtægt,
                  tvang, trusler eller lignende, eller hvor barnets liv fremstilles som udsat for
                  fare eller fremstilles som udsat for grov vold eller som udsat for alvorlig ska-
                  de. tilfælde, hvor barnet fremstilles som udsat for seksuel omgang med dyr,
                  og tilfælde, hvor den seksuelle aktivitet involverer et barn, der fremstår som
                  mellem 0-3 år, er ligeledes omfattet.”
højesterets begrundelse og resultat
sagens spørgsmål
t er ved landsrettens dom fundet skyldig i overtrædelse af straffelovens § 235, stk. 1, ved fire
gange at have videresendt filen ”f1” (forhold 1, 3, 4 og 8) og ved én gang at have videresendt
filen ”f2” (forhold 6). ifølge dommen videresendte t således over en periode på en måned i
fem tilfælde pornografisk videomateriale i lukkede chatgrupper til i hvert fald 35 personer,
der for hovedpartens vedkommende må antages at være unge mennesker, der var jævnal-
drende med ham selv, ligesom videomaterialet viste seksuel aktivitet mellem andre jævnald-
rende unge mennesker.
hovedspørgsmålene for højesteret er, om der foreligger materiel atypicitet, således at de for-
hold, t er fundet skyldig i, ikke er omfattet af straffelovens § 235, stk. 1, om han har haft det
                                              - 12 -
fornødne forsæt til at kunne dømmes efter den nævnte bestemmelse, om straffen på fængsel i
40 dage – i givet fald – er passende, og om straffen bør gøres betinget, eventuelt med krav om
samfundstjeneste.
hertil kommer spørgsmålet om tortgodtgørelse til de to forurettede, f og ff.
spørgsmålet om materiel atypicitet
de forhold, t er fundet skyldig i, angår videresendelse af videomateriale, der indeholder por-
nografiske optagelser af personer under 18 år, og forholdene er således klart omfattet af ord-
lyden af § 235, stk. 1. sigtet med bestemmelsen er at værne mod, at unge under 18 år misbru-
ges til børnepornografi og at undgå den selvstændige krænkelse, der består i, at det pornogra-
fiske materiale udbredes i en videre og eventuelt ubestemt kreds. ved ts videresendelse af det
nævnte videomateriale er de to forurettede, f og ff, blevet udsat for en selvstændig krænkel-
se som nævnt, og der foreligger således ikke materiel atypicitet.
spørgsmålet om forsæt
højesteret kan ikke efterprøve den konkret foretagne bevisbedømmelse vedrørende skylds-
spørgsmålet, jf. retsplejelovens § 933, stk. 2, sammenholdt med § 912, stk. 1, nr. 4, modsæt-
ningsvis. højesteret kan imidlertid tage stilling til, om landsretten har anvendt forsætsbegre-
bet rigtigt, og om de faktiske omstændigheder, som er lagt til grund af landsretten, herunder
vedrørende ts subjektive forhold, kan begrunde, at der foreligger forsæt, jf. retsplejelovens §
933, stk. 2, sammenholdt med § 912, stk. 1, nr. 3.
landsretten har, for så vidt angår delingen den 16. september 2015 af videofilen ”f1” (for-
hold 1), fundet, at t ved delingen indså muligheden for, at de forurettede var under 18 år, og
at han forholdt sig accepterende til denne mulighed for det tilfælde, at det faktisk forholdt sig
på denne måde, og at han derfor i forhold 1 har haft det fornødne forsæt og har gjort sig skyl-
dig i overtrædelse af straffelovens § 235, stk. 1. landsretten har ved denne forsætsvurdering
henset til det umodne præg, som karakteriserer videofilmen ”f1”, og de oplysninger, som t
(forud for delingen af videoen) modtog og videregav vedrørende aktørerne på denne video-
film. på den anførte baggrund finder højesteret, at der ikke er grundlag for at anfægte lands-
rettens forsætsvurdering vedrørende forhold 1.
                                               - 13 -
for så vidt angår delingerne den 5. og den 15. oktober 2015 af videofilerne ”f1” og ”f2”
(forhold 3, 4, 6 og 8) har landsretten fundet, at t ved delingerne i hvert fald må have indset
det som overvejende sandsynligt, at de forurettede var under 18 år, og at han derfor i disse
forhold har haft det fornødne forsæt og har gjort sig skyldig i overtrædelse af straffelovens §
235, stk. 1. landsretten har ved denne forsætsvurdering henvist til, at t, da han delte videofi-
lerne den 5. oktober 2015, var i besiddelse af både ”f1” og ”f2”, ligesom han samme dag
blev tilsendt et link til fs facebook profil. landsretten har endvidere henvist til, at når de to
videofiler ses i sammenhæng, fremgår det klart, at de forurettede begge var unge mennesker
under 18 år, samt til den udveksling af chatbeskeder, der fandt sted mellem t og afsenderen
og modtagerne af videofilerne, samt at delingen fandt sted flere gange med ugers mellemrum.
på den anførte baggrund finder højesteret, at der heller ikke er grundlag for at anfægte lands-
rettens forsætsvurdering vedrørende forhold 3, 4, 6 og 8.
straffastsættelsen
sagen omhandler udbredelse af pornografisk videomateriale omfattet af straffelovens § 235,
stk. 1, med fremstilling af seksuel aktivitet (kategori 2-materiale, jf. rigsadvokatens medde-
lelse af 16. april 2018). materialet er særdeles krænkende for især f, som udsættes for ydmy-
gende handlinger og i den ene video vises let genkendelig, ligesom hendes fulde navn næv-
nes. t har bidraget i ikke uvæsentlig grad til materialets videreudbredelse ved over en periode
på en måned at have videresendt videoerne til i hvert fald 35 personer. udgangspunktet er
derfor, at han skal idømmes en ikke-ubetydelig fængselsstraf. det var dog ikke t, der som
den første gjorde videoerne tilgængelig for andre på internettet, og han var på gerningstids-
punktet under 18 år. højesteret tiltræder under disse omstændigheder, at straffen er udmålt til
fængsel i 40 dage.
hvad angår spørgsmålet om betinget eller ubetinget straf, har højesteret i dom af 7. septem-
ber 2016, gengivet i ufr 2017.29 h, udtalt, at ”sager om besiddelse og udbredelse af børne-
pornografisk materiale efter straffelovens § 235, stk. 1 og 2, omfatter forhold af meget for-
skellig karakter og grovhed. nogle sager vil derfor skulle afgøres med en ubetinget dom, i
andre sager kan straffen gøres helt eller delvis betinget med vilkår om samfundstjeneste, og i
atter andre sager kan straffen gøres betinget uden vilkår herom. ved valget mellem de tre
sanktionsformer må der tages hensyn til de konkrete omstændigheder, herunder antallet af
børnepornografiske fremstillinger, grovheden af det børnepornografiske indhold, og om der
                                               - 14 -
alene er tale om besiddelse eller også om udbredelse, og i givet fald omfanget heraf. der må
endvidere tages hensyn til tiltaltes personlige forhold.”
på den anførte baggrund og under hensyn til ts særdeles gode personlige forhold, herunder at
han ikke tidligere er straffet, hans unge alder på gerningstidspunktet og den tid, der er gået
siden da, tiltræder højesteret, at straffen er gjort betinget med en prøvetid på 1 år fra endelig
dom.
tortgodtgørelse
højesteret finder, at der ikke er grundlag for at henvise spørgsmålet om tortgodtgørelse efter
erstatningsansvarsloven til civilt søgsmål, jf. retsplejelovens § 991, stk. 4, og § 992, stk. 1.
t har ved i fem tilfælde at videresende de to videoer, ”f1” og ”f2”, til i hvert fald 35 personer
krænket de to forurettedes ære og person, og de har derfor som udgangspunkt krav på godtgø-
relse for tort efter erstatningsansvarslovens § 26, stk. 1. der skal ved vurderingen heraf læg-
ges vægt på krænkelsernes grovhed og følger for de forurettede samt tages hensyn til be-
stemmelsen i dagældende erstatningsansvarslovs § 26, stk. 2, om tortgodtgørelse i tilfælde af
seksualforbrydelser.
krænkelserne har været særligt grove over for f, som udsættes for ydmygende handlinger og
i den ene video vises let genkendelig, ligesom hendes fulde navn nævnes. krænkelserne har
endvidere efter det oplyste haft betydelige psykiske skadefølger, ikke kun for hende, men og-
så for ff.
de forurettedes ære og person er dog ikke kun blevet krænket af t, idet sagen indgår i et stør-
re sagskompleks, hvori der efter det oplyste er rejst sigtelse mod over 1.000 personer, og hvor
det er konstateret, at i hvert fald den ene video, ”f1”, er sendt til over 5.000 personer. delin-
gerne i de enkelte sager er efter det oplyste sket uafhængigt af hinanden og er foregået over en
længere periode. hver deling har muliggjort nye delinger og har været med til at forlænge
krænkelsesperioden og dermed de forurettedes frygt for nye delinger; en frygt, som det næppe
vil være muligt at eliminere helt på grund af den meget store spredning af de krænkende
videoer, som har fundet sted.
                                               - 15 -
henset til den foreliggende sags omstændigheder, herunder omfanget af de videreudbredelser,
som t har stået for, finder højesteret, at han har bidraget i et sådant omfang til videreudbre-
delsen, at han skal betale en godtgørelse til de forurettede.
godtgørelsen må udmåles under hensyntagen til, at der ved den enkelte deling isoleret set
næppe er tilført de forurettede en yderligere følelig krænkelse ud over, hvad der følger af den
samlede udbredelse i øvrigt, men samtidig må det tages i betragtning, at den enkelte deling
har bidraget til, at den samlede udbredelse er blevet så omfattende, som tilfældet er.
en godtgørelse må endvidere fastsættes under hensyntagen til, at andre personer, der måtte
blive fundet skyldige i at videresende de samme videoklip, også kan blive pålagt at betale
godtgørelse til de forurettede, ligesom der i sådanne fremtidige sager må tages hensyn til de
godtgørelser, der allerede måtte være tilkendt de to forurettede.
da den foreliggende sag efter det oplyste er en af de groveste i det samlede sagskompleks,
fastsættes godtgørelsen til f herefter til 10.000 kr., mens godtgørelsen til ff fastsættes til
2.000 kr., begge beløb med renter som påstået.
                                      thi kendes for ret:
landsrettens dom stadfæstes med den ændring, at t inden 14 dage efter denne højesterets-
doms afsigelse til f skal betale 10.000 kr. og til ff skal betale 2.000 kr., begge beløb med
renter fra den 5. februar 2018, jf. erstatningsansvarslovens § 16.
statskassen skal betale sagens omkostninger for højesteret.


text:
                                                                                !                                                                                "                                                                                #
                                                                                $                            %                                                          $                                  &
'                                                                                '
                                   (

'
                                   (                                                                                )                       (
                                   (                                                                                *                                                                                #
+
                                                                                *                                                                                ,                                                                           &                                                                                -                              &                          .           /                 0           1       2                         0   #
                                                                                '
3
                                                                                *                                                                  4                 4                                                                                (                                                                                4               5                                                                                6                                                                                4                 *         )         (
                                                                                '
                                                            )                     (                                                                                (                                                                                )         (                                                                                *                                                                                )                                                                                4                 5
'
                                   (                                                                                )                       (                                                                        *                                                                                4             5                                                                                )                                                                                )                   (                                                                                *
                                                                                )                                             4                       5                                       5                                                                                )
'
                        *                                                                                4                 4                                                                                *                                                        (                                                                                (                                                                                (                                                                                *                              (
(                                                                                0                                                                                (                                                                                5                                       7                                                                     *                                                                                (                                                                                (                                                                                (                                                                                4
                                                                                (                                                                                (                       *                                                                                *                                                                                -           )                                                                                4
(                                                                                (                                                                                (                                          (                                                                                *                                          (                                                                         7                                                 *         )
                                                                                8                                                             9                                                                         8
7       (                                                                             (                                                                                (                                                                                (                                                                                *                                                        (                                                                                7                                                                                7                                                                   7                                                                                *                                                                                )                                                                                *
*                    (                                                                    (                             )                                                                                4                       5                                                  6                                                                                *                                                                                4                                                                                7                                                                          4                       5                                                                                7
                                                           7                                                                   7                                                                                (                                                                                *                                                    (
                                                           *                                                                                (                                                                                (                                                                                )
                                                                                4                           5                                       "                             6                                                                                6                                                                                *                         ,                                                                                (                                                                                (                                                                                :
   5                                                                                (                                                                                (                                                                                5                                                                                )
                                                                                '
             7                                                                                (                                                                                )                                     (                                                                                6                                                                                0                                                                                *                                            (                                                                              (                         )
                                                   (                                                                                4                                                                                )                                                                                *                                                                                (                                                                                (                                                                                *                                                                                *                                                                                *
                                                                                '
                                                                                *                               (                                                                                *                                                                                (                                                                                )                                       (
                                                                                *                                                                                (                               )                                                                                6                                                                                *                                                                       4                                                       ;
       (                                                                                *
'                                                                                '                                                                                '
                           (                                                                                *                                                                       *                                                                                (                                                                                ,                                                                                )                                                                                (                                                                                )                               (                                                                                7                                                                                5                                                        4                     *                       )             (
                                                  )                       (                                                                                *                                                                                ,
                                                                                '
                                                           *                                                                                (                                                                                ,                                                                                )                                                                                (                                                                                )                                       (                                                                                5                                                                                )
                                                                                '
                                  4                                                                           ;                                    4                                                                                4                   5                                                                                *                                                                                (                                                                                )                         (
4       5                                                                                (                                                                                7
'
                           (                                                                                )                                         (                                                                                *                                                                                *                                                                                (                                                                                7                                                                                4                                   5                                                                                (
                                                                                '
                                                                                %                                                         ,                                                                                &                                                                                (                                                                                )                             (                                                                                1                                               ,                                                                                &
                                                                                '
                                      (                                                                                (                                                                                -                           (                                                                                *                             (                                                                                (                                                                                )                                 (                                                                                4                           5                                                                                6
                          (                                                                                %                                                             ,                                                                                &                                                                                )
'
                           (                                                                                )                                       (                                                                                )                                                                                4                                                                                ;                                                  4                                                                                4                                     5                                                                                ,                                                                *                                                                      (                                                                                4                                                ,                                                                         (                                                                                <                                   =                       /
'
                                                                                7                                                                                6                                                                                )                                                                                4                 *                           )                   (
                                                                                8                                                                 >                                                             8
'                                                                                '
                         (                                                                                )                                   (                                                                                7                                                                                (                                                                                )                             (                                                                                *                                          (                                                         (                 )
                                                                                '
                                                                                (                                                                                (                                                                                =                                                                                -                           6                                                  7                                                         ,               6
                                                                                '
                                                                                5                                                                                (                                                                          7                                                                                )                                                                                (                                                                                4                       5                     "                     6
                                                                        6                                                                                *                 ,                                                                                )                                                                                :
                                                                                '
*                  (                                                                                (                                                                                *                                                  (                                                                                (                             )                                                                                (                                                                                ?                                                                                *                                                                                6                                                           *
                                                                                '
                                                                                *                                        (                                                                                5                                                                                (                                                                                5                                       *                                                                                (                                                                                (
                                                                                ,                                                                                4                             5
'                                                                                '
                         (                                                                                6                                                                                (                                                                                :                                                                                *
                                                                                '
   6           (                                                                                (                                                                                *                                                                  (                                                                                (

              (                                                                                @                                                                                (                                                                                <                                   /                       /                                                                                4                             )                                                                                *                                                                                (                                                                                *
                                                                                '
                                                                                (                                                                                4                         5                                )                                                                                *                                                (                                                                                (                                                                                )                                                                                *                               (
                                                                                *                                                                                6                                                                                (
                                                                                '
-                          (                                                                                (                                                                                7                                                                                (                                                                                *                                                                                (                                                                                )                                                                                *                         (
                                                                                (                                                                                *                                                                                (                                                                                *
                                                                                '
4       5                                                                                (                                                                                )                                                 (                                                                                *                                                                                *                                                                          6
*                                                                                7                                                                                4                                                                                )
           6                                                                                )                                                                                )                                                                                4                     5                                                                                7                                                                                )

                                                                                *                                                                                4                                                                                4                     5                                                                                *                         (                                                                    4

                                                                                a
                                                                                *                                                                                b
           6                                                                                )                                                                                )                                                                                4                     5                                                                                7                                                                                )
c
                                                                                4                                                                                4
                                                                                7                                                                                0

source: retspraksis

LICENSE:
Creative Commons Legal Code

CC0 1.0 Universal

type: caselaw

jurisdiction: Denkmark


text:
- idi
                                           udskrift
                                                af
                          sø- & handelsrettens dombog
                                          ____________
                                               dom
afsagt den 3. december 2012.
v-72-11
                                     kraft foods as
                                     (advokat thomas mølsgaard)
                                     mod
                                     ankenævnet for patenter og varemærker
                                     (kammeradvokaten v/ advokat søren horsbøl jensen)
indledning
sagen drejer sig om, hvorvidt ordmærket og figurmærket ”smil” tilhørende kraft foods as
(herefter kraft foods) er til hinder for registrering af ordmærket ”smiley” tilhørende the
smiley company sprl. for en række varer i klasse 30.
påstande
kraft foods har nedlagt følgende påstande:
principal påstand:
                                                  -2-
principalt:
ankenævnet for patenter og varemærker (herefter ankenævnet) skal anerkende, at vare-
mærkeregistrering vr 2008 03157 smiley nægtes registrering for følgende varer i nice-
klassifikationens klasse 30: konditori- og konfekturevarer, konfekturevarer til pyntning af ju-
letræer, chokoladedrikke, chokolade, spiselige dekorationer til kager.
subsidiært:
ankenævnet tilpligtes at anerkende, at varemærkeregistrering vr 2008 03157 smiley næg-
tes registrering for en eller flere af følgende varer i nice-klassifikationens klasse 30: kondito-
ri- og konfekturevarer, konfekturevarer til pyntning af juletræer, chokoladedrikke, chokola-
de, spiselige dekorationer til kager.
subsidiær påstand:
principalt:
ankenævnet skal anerkende, at varemærkeregistrering vr 2008 03157 smiley nægtes regi-
strering for en, to, tre eller samtlige varer i nice-klassifikationens klasse 30:chokoladeplader,
chokoladebarer, chokoladepastiller, chokoladestykker.
subsidiært:
 ankenævnet skal anerkende, at varemærkeregistrering vr 2008 03157 smiley nægtes regi-
strering for følgende varer i nice-klassifikationens klasse 30: små chokoladestykker med ka-
ramelfyld.
over for ankenævnets subsidiære påstand har kraft foods påstået realitetsbehandling for
domstolene.
ankenævnet har nedlagt påstand om frifindelse, subsidiært hjemvisning til fornyet admini-
strativ behandling.
oplysningerne i sagen
                                               -3-
kraft foods er et selskab i den verdensomspændende kraft foods koncern, som er indehaver
af en lang række varemærker for blandt andet fødevarer i nice-klassifikationens klasse 30,
herunder varemærket smil.
       varemærket smil (w)(vr 1991 0002) blev registreret den 4. januar 1991 for varer i
klasse 30.
       figurmærket smil (vr 2007 03355), som ses nedenfor, blev på baggrund af kontinuer-
lig brug siden 1935 registreret den 7. september 2007 i klasse 30 for varerne: ”chokolade,
chokoladevarer og konfekturevarer”:
den 18. maj 2001 indleverede linds patentbureau på vegne af franklin loufrani, indehaver
af the smiley company sprl, en ansøgning om registrering af varemærket smiley <w> for
en række varer og tjenesteydelser i klasserne 5, 9, 18, 24, 25, 29, 30, 31, 32, 33, 41 og 42. vare-
mærket er et konverteret eu-varemærke med ansøgningsdato den 23. januar 1998 og med
prioritet fra den 24. juli 1997.
       patent- og varemærkestyrelsen (herefter styrelsen) meddelte i brev af 5. juli 2001 til
franklin loufrani, at det ansøgte mærke var forveksleligt med bl.a. kraft foods varemærke-
registrering vr 1991 00002 <w>.
       franklin loufrani begærede den 1. august 2003 administrativ ophævelse af registrerin-
gen af ordmærket smil. styrelsen tog begæringen til følge ved afgørelse af 18. november
2004 og ophævede registreringen for alle varer i klasse 30 med undtagelse af ”små chokola-
destykker med karamelfyld”. afgørelsen blev stadfæstet af ankenævnet ved kendelse af 22.
december 2005 og af sø- og handelsretten ved dom af 9. marts 2007.
       ved afgørelse af 6. november 2007 afslog styrelsen at registrere varemærket smiley
for konfekturevarer, chokolade og spiselige dekorationer til kager, idet varemærket fandtes
at være forveksleligt med mærket vr 1991 00002 smil, der var registreret for ”små chokola-
destykker med karamelfyld”.
                                                   -4-
     ved kendelse af 22. august 2008 omgjorde ankenævnet styrelsens afgørelse, således at
varemærket smiley tillodes registreret som ansøgt. varemærket blev herefter registreret
den 17. september 2008 og offentliggjort samme dato.
     den 17. november 2008 gjorde kraft foods indsigelse mod gyldigheden af det registre-
rede mærke smiley og anførte, at varemærket var forveksleligt med varemærket vr 1991
00002.
     den 9. juli 2010 traf styrelsen følgende afgørelse:
     ”…
     vurdering og konklusion
     vurdering af velkendthed
     indsiger har gjort gældende, at ordmærket smil er velindarbejdet og velkendt i dan-
     mark og derfor skal nyde en udvidet beskyttelse. til dokumentation herfor er indsendt
     følgende materiale:
                                              -varemærket
                        ne 2001, 2002 og 2003
     salgsdistribution af smil-produkter.
     beskyttelsen som velkendt mærke forudsætter, at det dokumenteres, at der er et vidtgå-
     ende kendskab til varemærket inden for den relevante omsætningskreds. efter praksis
     skal varemærket således være velindarbejdet på markedet. for at en ældre ret kan udgø-
     re en hindring for registrering af et yngre mærke, skal den ældre ret være opstået før an-
     søgningstidspunktet for det yngre mærke. indsiger skal derfor bevise, at mærket er vel-
     kendt på tidspunktet for ansøgningens indlevering. det vil i denne sag sige før den 24. ju-
     li 1997, som er påberåbt som prioritetsdato.
     indsiger har indsendt en brancheerklæring fra foreningen af danske importører i choko-
     lade- og konfekture-branchen fra 25. september 2009. af punkt 3 i erklæringen fremgår
     det implicit, at smil bruges for konfekture. det fremgår alene af den indsendte branche-
     erklæring, at smil er indarbejdet - ikke at smil er velindarbejdet/velkendt. det fremgår
     heller ikke præcist, hvornår smil er indarbejdet – måske en gang i 1990’erne. en bran-
     cheerklæring kan ikke vise, hvordan omsætningskredsen opfatter mærket smil. som
     følge heraf kan der ikke lægges afgørende vægt på denne erklæring.
     det fremgår af undersøgelsen foretaget af ac nielsen fra februar 2002, at der fra januar
     1996 og hver måned frem til januar 1999 er opgjort et salg på x-antal kroner i 1000 kr. af
                                                -5-
smil chokoladepastiller, fx 575,4 (jan.1996), 572 (feb.1996) og 607,8 (marts 1996), og til-
svarende er der i disse måneder opgjort en ”vejet salgsdistribution”, fx 70 (jan.1996), 62
(feb.1996) og 63 (marts 1996). ved opslag i søgemaskinen google fremgår det, at ”vejet
(salgs) distribution” er et mål for omsætningens størrelse i de butikker, hvor det produkt
bliver solgt. har et produkt en vejet distribution på 70 %, betyder det, at de butikker, som
sælger produktet, står for 70 % af omsætningen for produktklassen. den vejede salgsdi-
stribution er et udtryk for, hvor vigtige de butikker, man er distribueret i, er på en given
produktklasse. den angiver, hvor stor en del af omsætningen, de butikker, der har solgt
et givet produkt, har af den pågældende produktklasses omsætning i den observerede
periode.
undersøgelsen viser også, at smil chokoladepastiller er markedsleder i rulle-segmentet
med en andel på mellem 45,3-53,3 i ”rull. år første år”, ”rull. år foregående år” og ”rull.
år seneste periode”. styrelsen formoder, at disse perioder ligesom listen over udviklingen
i salg og vejet salgsdistribution opgjort i tal dækker 1996 til 1999, men det fremgår ikke
klart. det er heller ikke klart, om begrebet ”rulle-segmentet” kun dækker over chokola-
deruller, eller om det også dækker over anden konfekture emballeret i ruller. eller om
denne søjleoversigt over volumen andele inden for rullesegmentet er en oversigt over
”vejet salgsdistribution” eller markedsandele.
samlet kan det siges om undersøgelsen foretaget af ac nielsen, at den rejser for mange
ubesvarede spørgsmål, og den viser ikke, hvad de pågældende tal skal ses i forhold til, så
styrelsen på den måde kan udlede noget mere konkret om omfanget af salget af smil
chokoladepastiller. der kan derfor heller ikke lægges afgørende vægt på denne undersø-
gelse.
der er indsendt statistiske opgørelser over salgstal fra 1999-2001 og 2009 samt enkelte
fakturaer fra 2003-2004. intet af dette materiale er fra før den 24. juli 1997. herudover er
der indsendt en række reklamemateriale fra 1992 og frem til 2009. to tredjedel af dette
reklamemateriale er fra 1998 og frem. intet af salgstals-, faktura- eller reklamematerialet
viser, hvordan smil opfattes/ og blev opfattet før 24. juli 1997.
det er styrelsens vurdering, at indsiger alene har dokumenteret en vis brug af mærket
smil før den 24. juli 1997. da indsiger således ikke har dokumenteret, at smil før den
24. juli 1997 var velindarbejdet velkendt i danmark, skal mærket ikke nyde en udvidet
beskyttelse.
…
den 22. august 2008 afsagde ankenævnet for patenter og varemærker kendelse i sagen
an 2008 00001. ankenævnet omgjorde styrelsens afgørelse, da nævnet ikke fandt, at der
var risiko for forveksling mellem indehavers mærke smiley og indsigers mærke smil.
da indsiger i nærværende sag ikke har dokumenteret, at mærket smil er velindarbejdet
og velkendt, er der ikke i denne sag indsendt sådanne oplysninger, at styrelsen har an-
ledning til at foretage en anden vurdering, end den der er foretaget af ankenævnet.
mærkerne smiley og smil ligner således ikke hinanden, da ordmærket smil har et be-
skedent særpræg og alene bør tildeles en begrænset beskyttelse. visuelt er der både lig-
heder og forskelle på smil og smiley, hvorimod der auditivt er stor forskel på de to
mærker, i hvilken forbindelse forskellen mellem dansk og engelsk udtale bør tillægges
vægt. på denne baggrund og ud fra en helhedsvurdering, finder vi, at der ikke er risiko
for forveksling.
                                                 -6-
      …
      vi har afgjort sagen efter varemærkelovens § 15, stk. 1, nr. 2 og § 15, stk. 4, nr. 1
      …”
kraft foods indbragte den 9. september 2010 afgørelsen for ankenævnet, der stadfæstede
afgørelsen den 11. maj 2011 i henhold til de af styrelsen anførte grunde og henviste til anke-
nævnets kendelse af 22. august 2008.
      det for styrelsen fremlagte materiale til dokumentation for, at varemærket smil er
velindarbejdet og velkendt i danmark har også været fremlagt i sagen for sø- og handelsret-
ten.
      derudover har været fremlagt en brancheerklæring af 4. februar 2011 fra dansk er-
hverv, hvori branchen udtaler, at smil har været anvendt siden begyndelsen af 1990’erne, at
smil er et indarbejdet varemærke i danmark, og at branchen ikke er bekendt med andre
mærker, der inkorporerer smil i forbindelse med salg af chokoladeprodukter.
      endvidere er fremlagt dansk og norsk reklamemateriale fra 1992 og frem.
forklaringer
jeanette ruby har forklaret, at hun er marketingsmanager i kraft foods. hun har en hd fra
cbs i organisation og strategi.
      kraft foods fremsendte originalt markedsføringsmateriale fra danmark til norge, som
desværre bortkom i posten. hun var ikke ansat på det tidspunkt, men er blevet bekendt
hermed efter sin ansættelse.
      kraft foods var derfor tidligere i besiddelse af andet markedsføringsmateriale end det,
som er fremlagt i sagen. hun er selv i besiddelse af markedsføringsmateriale, hvor smil
markedsføres som chokoladebars. det er dog ikke fremlagt i sagen.
      smil er et specialiseret produkt med en helt unik smag, og varemærket relaterer sig
ikke udelukkende til små chokoladestykker med karamel. det er et velkendt mærke. da for-
brugerundersøgelser har vist, at forbrugerne typisk indkøber i bar segmentet, bliver smil
markedsført sammen med bars.
                                                -7-
christian kurt nordam har forklaret, at han er ansat som client executive i the nielsen
company denmark aps. han har ikke udarbejdet undersøgelsen om udvikling i salg og ve-
jet salgsdistribution. niels skovsdal, som har forestået undersøgelsen, er ikke længere ansat.
       en vejet salgsdistribution på eksempelvis 62 betyder, at smil er solgt i de butikker,
som står for 62 % af hele kategoriens salg. de kører med 4 ugers perioder, dvs. 13 perioder
på et år.
       angivelsen af volumenandele i dagligvarehandlen på rulle-segmentet er et overblik
over et rullende år, hvor de ser på samtlige dagligvarebutikker, med undtagelse af tankstati-
oner, kiosker og aldi og lidl. undersøgelsen er lavet i februar 2002 og viser tilbage til febru-
ar 1999. fra februar 1999 til januar 2000 havde smil således en andel i den samlede kategori
på 50,9.
       han ved ikke, hvorledes rulle-segmentet har været defineret på daværende tidspunkt,
da det er kraft foods, som har defineret det. han har ikke kunnet genskabe definitionen.
parternes synspunkter
kraft foods har gjort gældende, at det yngre varemærke smiley er forveksleligt med det
ældre varemærke smil, hvorfor varemærket må udelukkes fra endelig registrering, jf. vare-
mærkelovens § 15, stk. 1, nr. 2.
       varemærket smil er registreret for små chokoladestykker i klasse 30 og dækker der-
med et specifikt produkt, hvor det relevante overbegreb må anses for at være ”chokolade”
eller ”konfekturevarer”.
       varemærket smiley er registreret for en lang række produkter, herunder også choko-
lade og konfekturevarer.
       ohim har fastslået, at chokolade er ligeartet med kager og andre sukkerholdige varer,
hvorfor der i forvekslelighedsmæssig henseende må tages udgangspunkt i ”chokolade”.
       det bemærkes, at en vares anvendelighed har betydning for bedømmelsen af vare-
artslighed.
       da der således foreligger vareartslighed, reduceres kravene til mærkelighed, jf. ef-
domstolens afgørelse i sag c 39/97, præmis 17(canon).
       ved forvekslelighedsbedømmelsen skal der foretages en helhedsbedømmelse, hvorun-
der der skal foretages en visuel, fonetisk og begrebsmæssig sammenligning.
                                               -8-
      visuelt er mærkerne meget lig hinanden, idet de fire første bogstaver er identiske. vi-
suelt er mærkerne således ens i middel til høj grad. det bør endvidere tillægges betydning, at
mærket smiley indledes med varemærket smil. kraft foods varemærke er således inde-
holdt i sin helhed i varemærket smiley.
      fonetisk er mærkerne ens i middel grad, da de udtales næsten ens på smil elementet.
hertil kommer, at udtalen af ey- elementet i mærket smiley vil kunne sløres af den bag-
grundsstøj, som opleves i butikkerne. i en købssituation kan de lydlige egenskaber således
ikke tillægges særlig vægt.
      begrebsmæssigt er mærkerne i høj grad ens, da de begge associerer til verbet ”at smi-
le”.
      ved vurderingen af, om mærkerne er forvekslelige, skal princippet om det udviskede
erindringsbillede ligeledes anvendes. det må tillægges vægt, at salgskanalerne for de om-
handlede produkter er ens, og at børn som selvstændige forbrugere ikke vil lægge vægt på
det lydlige indtryk, men alene på det visuelle.
      varemærket smiley må endvidere udelukkes fra endelig registrering, jf. varemærke-
lovens § 15, stk. 4, nr. 1, da varemærket smil var velkendt i danmark allerede før den 24. ju-
li 1997. varemærket nyder derfor en udvidet beskyttelse.
      varemærkets velkendthed må anses for dokumenteret ved det fremlagte markedsfø-
ringsmateriale fra 1990’erne, ligesom acnielsen-undersøgelsen viser, at smil har haft en
betydelig markedsandel i rulle-segmentet. dernæst fremgår det af brancheerklæringen fra
dansk erhverv, at smil har været anvendt siden begyndelsen af 1990’erne, og at smil er et
indarbejdet varemærke i danmark.
      varemærket smil har en høj grad af særpræg, da det hverken er beskrivende eller
suggestivt.
      vedrørende ankenævnets subsidiære påstand har kraft foods gjort gældende, at sa-
gen skal realitetsbehandles af domstolene, idet forvekslelighedsspørgsmålet efter varemær-
kelovens § 15 i sin helhed er underlagt domstolsprøvelse, jf. varemærkelovens § 46. det er i
den forbindelse uden betydning, at ankenævnet ikke har foretaget en varelighedsbedøm-
melse.
                                                  -9-
ankenævnet har gjort gældende, at kraft foods ikke har ført bevis for, at varemærket smil
var velkendt her i landet den 24. juli 1997, svarende til prioritetsdatoen for varemærket smi-
ley.
      listerne over salgsomfang, listen over leverancer, fakturaer og reklamerne fra årene
2001-2003 godtgør ikke, at smil var velkendt den 24. juli 1997, da de angår perioden efter
det nævnte tidspunkt.
      reklamerne fra tiden før den 24. juli 1997 kan ikke tillægges nogen bevisværdi, da de
ikke er ledsaget af oplysninger om reklamernes udbredelse og ikke giver et rimeligt grund-
lag for at lægge til grund, at smil var velkendt i 1997.
      brancheerklæringerne dokumenterer heller ikke, at smil var velkendt den 24. juli
1997.
      undersøgelsen fra acnielsen vedrører, ifølge forklaringen fra christian kurt nordam,
ikke perioden før 1997, bortset fra enkelte perioder. undersøgelsen viser endvidere intet om
smils udbredelse, idet den ikke viser, hvad de pågældende tal skal ses i forhold til. endvi-
dere er det uklart, hvad rulle-segmentet dækker over.
      registrering af varemærket smiley kan herefter ikke udelukkes i medfør af varemær-
kelovens § 15, stk. 4, nr. 1.
      kraft foods har heller ikke ført bevis for, at de to varemærker smil og smiley er for-
vekslelige, jf. varemærkelovens § 15, stk. 1, nr. 2, hvorfor registrering af smiley ikke kan
udelukkes i medfør af denne bestemmelse.
      varemærket smil har et beskedent særpræg og må derfor alene nyde en begrænset
beskyttelse. visuelt er der ligheder, men også en række forskelle, mens der auditivt er stor
forskel på mærkerne, idet forskellen mellem dansk og engelsk udtale bør tillægges afgørende
vægt. begrebsmæssigt er der også forskel, idet smil er et navneord, som associerer til et an-
sigtsudtryk, hvor smiley er et lille ansigt dannet af skrifttegn.
      ud fra en helhedsvurdering er der ikke grundlag for den antagelse, at der skulle være
en risiko for forveksling.
      til støtte for sin hjemvisningspåstand har ankenævnet gjort gældende, at det ikke har
taget stilling til, i hvilket omfang der måtte foreligge varelighed. såfremt sø- og handelsret-
ten måtte finde, at smiley er identisk med eller ligner smil, bør sagen hjemvises med hen-
                                                 - 10 -
blik på de administrative myndigheders stillingtagen til, i hvilket omfang registreringen skal
udelukkes.
sø- og handelsrettens afgørelse
efter det under sagen oplyste finder retten ikke, at kraft foods har dokumenteret, at vare-
mærket smil før den 24. juli 1997 var indarbejdet i en sådan grad, at varemærket er vel-
kendt, jf. varemærkelovens § 15, stk. 4, nr. 1.
       spørgsmålet er herefter, om registrering af varemærket smiley kan udelukkes fra re-
gistrering efter varemærkelovens § 15, stk. 1, nr. 2.
       mærkerne smil og smiley udtales på henholdsvis dansk og engelsk, hvilket har stor
betydning i markedsføringsmæssig henseende, idet en overvejende del af den danske be-
folkning har kendskab til det engelske sprog. det må derfor lægges til grund, at den gen-
nemsnitlige forbruger vil lægge vægt på det lydlige indtryk.
       begrebsmæssigt associerer de to varemærker til noget forskelligt.
       varemærkerne ligner derimod visuelt hinanden. begge ord indeholder de samme fire
bogstaver smil, hvilket kan medføre, at en forbruger kan tage fejl.
       efter en helhedsvurdering, når særligt henses til de auditive forskelle, finder retten, at
der ikke er risiko for forveksling mellem de to mærker, selvom graden af visuel lighed mel-
lem mærkerne kan have betydning med varer som disse, hvor køberen normalt i købssitua-
tionen opfatter mærket visuelt.
       herefter frifindes ankenævnet.
       efter sagens udfald skal kraft foods betale 30.000 kr. i sagsomkostninger til ankenæv-
net til dækning af advokatbistand. der er herved taget hensyn til sagens genstand, karakter
og omfang.
                                      thi kendes for ret:
ankenævnet for patenter og varemærker frifindes.
kraft foods as skal inden 14 dage betale sagsomkostninger til ankenævnet for patenter og
varemærker med 30.000 kr.
                                          - 11 -
torben kuld hansen                 mette christensen                mette skov larsen
                 allan suhrke                       villy rasmussen
                                        (sign.)
                                     ___ ___ ___
                          udskriftens rigtighed bekræftes
                          p.j.v. sø- og handelsretten, den


text:
                                            dom
afsagt den 30. juni 2016 af vestre landsrets 9. afdeling (dommerne dorte jensen, lars
christensen og anne-mette schjerning (kst.)) i ankesag
v.l. b–1166–15
anna kirstine hangaard
(advokat berit holmstrøm, videbæk)
mod
ejstrup møllerne i/s
(advokat tom uldall hansen, holstebro)
retten i herning har den 26. juni 2015 afsagt dom i 1. instans (rettens nr. bs 9-1058/2013).
påstande
for landsretten har appellanten, anna kirstine hangaard, gentaget sine påstande for byretten,
dog således at der påstås procesrente af 150.000 kr. fra den 13. november 2013 og af
restbeløbet fra den 17. november 2014.
indstævnte, ejstrup møllerne i/s, har påstået dommen stadfæstet.
supplerende sagsfremstilling
der er også under hovedforhandlingen for landsretten foretaget afspilning af nogle video-
optagelser, der er optaget af anna kirstine hangaard på ejendommen.
der er under ankesagen fremlagt en række yderligere ejendomsmæglervurderinger af ejen-
                                                - 2 -
dommen. edc skjern & tarm a/s har i en mail af 22. maj 2015 bekræftet, at mæglerfirmaet
i september 2011 var indstillet på at udbyde ejendommen til en salgspris på 3.500.000 kr.
danbolig har i et salgsbudget af 21. februar 2013 ansat ejendommens kontantpris til
2.995.000 kr. edc skjern & tarm a/s har i et salgsbudget af 21. juni 2013 ansat ejen-
dommens kontantpris til 2.750.000 kr. ifølge en udskrift af hjemmesiden for edc er ejen-
dommen nu udbudt til 2.250.000 kr.
der er tillige fremlagt en række fotos af ejendommen fra edc’s hjemmeside.
af en pressemeddelelse af 11. november 2014 på hjemmesiden for københavns universitet,
institut for fødevare- og ressourceøkonomi, er bl.a. anført følgende:
                 ”vindmøller påvirker prisen på boliger
                 at have en vindmølle som nabo kan betyde, at ens ejendom mister 7-14
                 procent i værdi, hvis afstanden mellem huset og vindmøllen er 800 meter. i en
                 ny forskningsartikel er der sat tal på, hvor meget støjen fra og udsigten til en
                 vindmølle påvirker salgsprisen på omkringliggende ejendomme i danmark.
                 artiklen, som er skrevet af tre forskere fra institut for fødevare- og res-
                 sourceøkonomi og bragt i det internationalt anerkendte tidsskrift land eco-
                 nomics, er resultatet af en analyse af mere end 10.000 ejendomshandler
                 gennemført i perioden 2000-2011. analysen er bemærkelsesværdig, fordi den
                 er baseret på en række modeller, der tager højde for et stort antal faktorer, som
                 har betydning for husprisen.
                 …
                 selv om prisfaldet kan være dramatisk for nære naboer til vindmøller, fortæller
                 resultaterne også, hvor stor betydning afstanden til vindmøllerne har. alene
                 udsigten til en vindmølle betyder et fald på tre procent i ejendomsprisen, og
                 denne negative effekt af at have vindmøller i horisonten kan findes helt op til
                 2,5 kilometer væk. for hver 100 meter vindmøllen rykkes tættere på, falder
                 prisen yderligere med 0,25 procent. effekten af støjen fra vindmøllerne betyder
                 et yderligere fald i ejendomsprisen på tre procent, hvis støjen ligger i intervallet
                 20-29 db, mens prisen falder med knap 7 procent, hvis støjen når op på 40-50
                 db.
                 …”
den artikel, der er omtalt i pressemeddelelsen, er fremlagt under ankesagen.
                                                - 3 -
der er endvidere fremlagt en artikel ”analyse vedrørende prisudvikling og salgbarhed af
naboejendomme til store vindmøller”, udgivet af videnomvind i februar 2015.
forklaringer
anna kirstine hangaard og skønsmand jørgen overgaard har afgivet supplerende forklaring
for landsretten.
anna kirstine hangaard har supplerende forklaret, at de overtog ejendommen i marts 1976 –
og ikke i marts 1996 som angivet i byrettens dom. det foto, der er fremlagt som bilag h, er
ikke retvisende for forholdene. hvis man f.eks. rykker sig fem meter til højre i forhold til den
position, hvorfra billedet er taget, kan man slet ikke se landbrugsejendommen. læhegnet er
hullet for hver 6. meter, da der er fjernet træer. læhegnet står på naboens grund, og hun har
ingen sikkerhed for, at naboen ikke på et tidspunkt fjerner læhegnet helt. flere steder i haven
har man frit udsyn til møllerne.
da taksationsmyndigheden var på besigtigelse, var de også på ejendommens 1. sal, men det
var meget kortvarigt. de var også inde i gårdhaven. der blev slet ikke nævnt noget om
risikoen for spejlinger.
de satte ejendommen til salg i foråret 2014. hun var ude for en ulykke i 2013, og det har ført
til, at de er nødsaget til at sælge ejendommen. ejendommen er dog endnu ikke solgt. de har
slet ikke modtaget bud på ejendommen. der har alene været to fremvisninger. de har justeret
udbudsprisen flere gange. ejendommen blev først udbudt til salg for 2.995.000 kr.
ejendomsmæglerne har sagt til hende, at møllerne begrænser omsætteligheden. de har skiftet
ejendomsmægler, og nu er ejendommen udbudt hos edc til 2.250.000 kr., men
ejendomsmægleren har sagt til dem, at de skal forvente, at et eventuelt bud vil være væ-
sentligt lavere. det er ejendomsmægleren, der har fået taget de fotos, der er indeholdt i
salgsmaterialet. ingen af disse fotos er taget i retning mod møllerne. hvis ejendommen
sælges, skal edc have et salær på knap 100.000 kr.
                                             - 4 -
skønsmand jørgen overgaard har supplerende forklaret, at hvis ejendommen nu sælges til
2.250.000 kr., vil anna kirstine hangaard efter hans vurdering nok ikke have lidt det store
tab som følge af opstillingen af møllerne. han kan ikke sætte tal på tabet. der er tale om en
liebhaverejendommen især på grund af haven, og det er meget svært at skønne den nærmere
værdi på ejendommen. det er baggrunden for, at han har angivet de relativt store
usikkerhedsmarginer i sine erklæringer.
procedure
parterne har i det væsentlige gentaget deres anbringender for byretten og har procederet i
overensstemmelse hermed.
anna kirstine hangaard har supplerende anført, at det forhold, at ejendommen ikke har
kunnet sælges for 2.250.000 kr., som den nu er udbudt til, dokumenterer, at hun har lidt et
større tab end fastsat af taksationsmyndigheden. dette støttes også af konklusionerne i ar-
tiklen fra november 2014 af forskere fra institut for fødevare- og ressourceøkonomi, kø-
benhavns universitet. tabet bør fastsættes med udgangspunkt i skønsmandens erklæringer
om værditabet.
landsrettens begrundelse og resultat
taksationsmyndigheden har – inden opstillingen af møllerne – fastsat værditabet på anna
kirstine hanggards ejendom som følge af opstillingen af møllerne til 50.000 kr. det fremgår
af afgørelsen, at taksationsmyndigheden har vurderet, at ejendommens værdi var ca.
1.775.000 kr.
hvis der skal tilkendes anna kirstine hangaard yderligere erstatning, skal anna kirstine
hangaard godtgøre, at værditabet er større end fastsat af taksationsmyndigheden. der skal
ved fastsættelsen af værditabet tages udgangspunkt i ejendommens værdi pr. 19. september
2012.
landsretten tiltræder, at skønsmand jørgen overgaard som udgangspunkt har haft et mere
sikkert grundlag for vurdering af værditabet end taksationsmyndigheden, idet skønsmandens
                                               - 5 -
vurdering er foretaget efter to besigtigelser efter opstillingen under forskellige vind- og
vejrforhold. det er imidlertid ikke godtgjort, at de forudsætninger om gener i form af visuelle
påvirkninger, støj og skyggekast, som taksationsmyndigheden har anvendt, i væsentligt
omfang har vist sig ikke at holde stik efter opstillingen af møllerne.
efter skønsmandens erklæring og forklaring må det lægges til grund, at der er spejlinger i
nogle af ejendommens vinduer.
skønsmand jørgen overgaard har i sin erklæring skønnet, at ejendommens kontante han-
delsværdi pr. 19. september 2012 uden opstilling af møllerne udgjorde 2.250.000 kr. og med
opstilling af møllerne ville have udgjort 1.900.000 kr. skønsmanden har videre angivet, at
værdiansættelserne er skønnet ud fra en margin på 10-15%.
det er under sagen oplyst, at anna kirstine hanggard igennem en længere periode har haft
ejendommen udbudt til salg, og at udbudsprisen i april 2016 er nedsat til 2.250.000 kr.
ejendommen er endnu ikke solgt. der foreligger ikke oplysninger om, hvorvidt der er
grundlag for at sammenligne ejendommens aktuelle udbudspris med ejendommens han-
delsværdi pr. 19. september 2012. skønsmanden har forklaret, at hvis ejendommen nu sælges
for 2.250.000 kr., vil anna kirstine hangaard efter hans vurdering nok ikke have lidt det store
tab som følge af opstillingen af møllerne.
efter en samlet vurdering af de fremkomne oplysninger om ejendommens værdi og de gener,
som mølleopstillingerne vurderes at have medført, finder landsretten det ikke alene ved
skønsmandens erklæringer og forklaring godtgjort, at værditabet er større end fastsat af
taksationsmyndigheden.
landsretten stadfæster derfor byrettens dom.
efter sagens udfald sammenholdt med parternes påstande skal anna kirstine hangaard betale
sagsomkostninger for landsretten til ejstrup møllerne i/s med 30.000 kr. beløbet, der angår
udgifter til advokatbistand, er uden moms, da det ikke er oplyst, at ejstrup møllerne i/s ikke
er momsregistreret. landsretten har ved fastsættelsen af beløbet lagt vægt på sagens
økonomiske værdi og dens omfang og forløb.
                                           - 6 -
                               t h i k e n d e s f o r r e t:
byrettens dom stadfæstes.
anna kirstine hangaard skal betale sagens omkostninger for landsretten til ejstrup møllerne
i/s med 30.000 kr.
sagsomkostningerne skal betales inden 14 dage og forrentes efter rentelovens § 8 a.