text:
                                           dom
afsagt den 18. december 2015 af vestre landsrets 5. afdeling (dommerne chr. bache, rikke
foersom og esben hvam) i 1. instanssag
v.l. b–1634–14
skatteministeriet
(kammeradvokaten ved advokat david auken, københavn)
mod
murerfirmaet søren jonasen a/s under konkurs
(advokat flemming jensen ved advokatfuldmægtig camilla sand fink, herning)
og
v.l. b–1850-14
skatteministeriet
(kammeradvokaten ved advokat david auken, københavn)
mod
ventus luftteknik aps under konkurs
(advokat peter nordentoft, aarhus)
denne sag angår spørgsmålet, om skat var berettiget til at modregne skats krav på
skyldig moms i de sagsøgte konkursboers krav om fradrag for tab på debitorer i medfør af
momslovens § 27, stk. 6.
sagen mod murerfirmaet søren jonasen a/s under konkurs er anlagt ved retten i herning
ved stævning af 12. juni 2014 og er ved kendelse af 8. juli 2014 henvist til vestre landsret i
                                             - 2 -
medfør af retsplejelovens § 226, stk. 1.
sagen mod ventus luftteknik aps under konkurs er anlagt ved retten i aarhus ved stævning
af 11. juni 2014 og er ved kendelse af 1. september 2014 henvist til vestre landsret i medfør
af retsplejelovens § 226, stk. 1.
påstande
sagsøgeren, skatteministeriet, har over for sagsøgte, murerfirmaet søren jonasen a/s under
konkurs, nedlagt påstand om, at konkursboet skal anerkende, at skat var berettiget til over
for konkursboet at modregne med 31.766,25 kr. for 4. kvartal 2010 i murerfirmaet søren
jonasen a/s’ momsskyld til skat for det nævnte kvartal.
sagsøgte, murerfirmaet søren jonasen a/s under konkurs, har påstået frifindelse.
skatteministeriet, har over for sagsøgte, ventus luftteknik aps under konkurs, nedlagt
påstand om, at konkursboet skal anerkende, at skat var berettiget til over for konkursboet at
modregne med 25.000 kr. for 4. kvartal 2008 i ventus luftteknik aps’ momsskyld til skat
for det nævnte kvartal.
sagsøgte, ventus luftteknik aps a/s under konkurs, har påstået frifindelse.
sagsfremstilling
landsskatteretten traf den 12. marts 2014 følgende afgørelse i sagen mod ventus luftteknik
aps under konkurs (herefter ventus):
                ”...
                klager:              ventus luftteknik aps
                klage over:          skats afgørelse af 16. december 2011
                cvr-nr.:             29225478
                               - 3 -
skat har foretaget modregning i momstilgodehavende til delvis dækning af
moms for 4. kvartal 2008 og 1. kvartal 2009.
landsskatteretten ændrer skats afgørelse således, at modregningen
ophæves.
møde mv.
daværende retspræsident har i medfør af dagældende skatteforvaltningslovs
§ 13, stk. 3, 2. pkt., bestemt, at sagen skal behandles under medvirken af
læge retsmedlemmer.
selskabets repræsentant har haft telefonmøde med landsskatterettens
sagsbehandler. repræsentanten har endvidere udtalt sig overfor rettens
medlemmer på et retsmøde.
faktiske oplysninger
ventus luftteknik aps (herefter selskabet) sendte i perioden 20. december
2008 – 13. november 2009 fakturaer til carl christensen & co a/s (herefter
debitoren) på i alt 1.364.979,18 kr., hvoraf salgsmomsen udgjorde
272.995,84 kr.
debitoren blev erklæret konkurs den 25. august 2010.
selskabet angav den 28. september 2009 moms for 4. kvartal 2008 og 1.
kvartal 2009. angivelsen for 4. kvartal 2008 udviste moms til betaling på
188.990 kr., og angivelsen for 1. kvartal 2009 udviste moms til betaling på
66.387 kr. selskabet betalte ikke hele den angivne moms. selskabet
manglede således at betale henholdsvis 61.245 kr. for 4. kvartal 2008 og
66.387 kr. for 1. kvartal 2009.
selskabet blev ved dekret af 2. november 2009 taget under
konkursbehandling på baggrund af begæring modtaget hos skifteretten den
30. oktober 2009. selskabet havde selv over for skifteretten den 2. november
2009 tilbagekaldt konkursbegæring af 28. oktober 2009.
i cirkulæreskrivelse af 8. september 2010, jf. konkurslovens §§ 124 og 125,
oplyste kurator i konkursboet efter debitoren, at der ikke forventedes
dividende til simple kreditorer, jf. konkurslovens § 97.
selskabets kurator anmeldte den 14. september 2010 et simpelt krav, jf.
konkurslovens § 97, på i alt 1.462.262,88 kr. i konkursboet efter debitoren.
selskabets kurator anmodede den 28. februar 2011 skat om refusion af
salgsmoms på i alt 272.995,84 kr. af tilgodehavendet hos debitoren for
perioden 4. kvartal 2008 til 4. kvartal 2009.
ved afgørelse af 16. december 2011 imødekom skat at refundere i alt
202.835 kr. i salgsmoms, hvoraf 25.000 kr. vedrørte 4. kvartal 2008, og
2.500 kr. vedrørte 1. kvartal 2009. skat underrettede samtidig om, at der
                               - 4 -
var sket modregning med i alt 27.500 kr. i den skyldige moms for 4. kvartal
2008 og 1. kvartal 2009 (den påklagede afgørelse).
skats afgørelse
skat har foretaget modregning i selskabets momstilgodehavende til delvis
dækning af moms for 4. kvartal 2008 og 1. kvartal 2009.
der er forbud mod modregning ”hen over fristdagen”, jf. konkurslovens §
42.
derimod er der adgang til konneks modregning.
ufr 1986.718 ø skal ses som et præjudikat for, hvornår fradrag for tab på
varedebitorer kan anses som stiftet. dommen fastslår, at stiftelsestidspunktet
er det tidspunkt, hvor tabet kan konstateres, dvs. det tidspunkt hvor
tilgodehavendet viste sig uerholdeligt. da dette tidspunkt lå efter dekret,
kunne toldvæsenet ikke modregne med hjemmel i konkurslovens § 42.
retten forholder sig ikke til spørgsmålet om konneks modregning, fordi det
ikke var relevant i den konkrete situation. der var ikke den fornødne
konneksitet mellem hoved- og modfordring. det momsbeløb, som
toldvæsenet havde anmeldt som simpel fordring i boet, vedrørte andre
leverancer.
at der ikke forventes dækning til simple kreditorer i boet efter debitoren
fremgår første gang ved cirkulæreskrivelse af 8. september 2010, altså efter
dekretdatoen i konkursboet, som var den 1. november 2009.
konkursboets momstilgodehavende for 4. kvartal 2008 og 1. kvartal 2009 i
form af foreløbigt fradrag for tab på debitorer (hovedfordringen) må derfor
betragtes som stiftet (tidligst) den 8. september 2010.
da skats fordring (modfordring) i form af skyldig moms for 4. kvartal
2008 og 1. kvartal 2009 bestod på fristdagen, og hovedfordringen er stiftet
efter dekret, kan skat ikke foretage modregning med hjemmel i
konkurslovens § 42, stk. 1, fordi der ikke må modregnes ”hen over
fristdagen”, jf. herved også afgørelsen ufr 1986.718 ø.
modregning kan imidlertid ske med hjemmel i gældende praksis omkring
konneks modregning, der finder anvendelse på trods af konkurslovens § 42.
ved vurderingen af konneksitet er det afgørende kriterium det indbyrdes
forhold mellem kravene. denne indbyrdes sammenhæng består, når
kravene/fordringerne udspringer af samme retsforhold. den tidsmæssige
sammenhæng (periodeafgrænsning) kan ikke tillægges selvstændig
betydning. i den forbindelse bemærkes, at der ikke af afgørelsen ufr
1997.1638 h kan udledes, at konneks modregning pr. definition er
udelukket, hvis hoved- og modfordring ikke kan henføres til samme
momsperioder. der var konkret ikke den fornødne konneksitet.
                              - 5 -
der skal henses til sammenhængen mellem momslovens § 27, stk. 6, og
momslovens § 4, stk. 1, 1. pkt. det forhold, at der i momsgrundlaget kan
fradrages 80 % af konstaterede tab på uerholdelige fordringer vedrørende
leverede varer og ydelser, betyder, at det er en forudsætning for fradrag i
momsgrundlaget, at der er tale om en momspligtig levering efter
momslovens § 4, stk. 1, 1. pkt. levering mod vederlag forudsætter, at der
består et retsforhold, der vedrører en gensidig udveksling af ydelser, idet
vederlaget til tjenesteyderen udgør momsgrundlaget for ydelsen til aftageren,
jf. den juridiske vejledning 2011-2, afsnit d.a.4.1.2. adgangen til fradrag
for tab på debitorer giver således mulighed for at tilbageføre angivet
salgsmoms vedrørende det retsforhold, som foranledigede den momspligtige
leverance.
da såvel konkursboets krav i form af foreløbigt fradrag for tab på debitorer,
hvor moms af leverancen er angivet i 4. kvartal 2008 og 1. kvartal 2009, som
skats krav på skyldig moms for samme perioder består i kraft af samme
retsforhold, er der grundlag for konneks modregning.
der er hjemmel til konneks modregning, fordi hoved- og modkrav
udspringer af samme retsforhold. konneks modregning har virkning ex tunc,
altså med tilbagevirkende kraft fra det tidspunkt, hvor fordringerne stod over
for hinanden som udjævnelige. konneks modregning er at betragte som en
”indsigelse” fra det retsforhold, som de to fordringer - mod- og
hovedfordring - vedrører.
i relation til konneks modregning har stiftelsestidspunktet alene betydning
som det tidspunkt, hvor ”indsigelsen” vedrørende det fælles retsforhold for
de to fordringer konstateres.
selskabets opfattelse
kurator har fremsat påstand om, at modregningen ophæves, og at
momstilgodehavendet udbetales til konkursboet.
skat har ved sin afgørelse foretaget konneks modregning, således at
konkursboets godkendte momstilgodehavende for tab på debitorer er
reduceret med i alt kr. 27.500. der er således efter konkursen konstateret tab
på debitorer, hvor faktureringen er sket i henholdsvis 4. kvartal 2008 og 1.
kvartal 2009. som følge af skyldig moms hidrørende fra de pågældende
perioder har skat foretaget konneks modregning.
modregningen er uberettiget. i dommen ufr 1986.718 ø udtalte østre
landsret, at:
             ”[...]fradrag for tab sker [...] i den periode, hvor tabet
             konstateres.”
østre landsret afviste på denne baggrund skats modregning hen over
dekretdagen. på baggrund af dommen har det været fast praksis at udbetale
momsrefusion på tab på debitorer på trods af, at momsen ikke er afregnet til
                               - 6 -
skat. det understøttes desuden af momsvejledningen 2011-2, afsnit
g.1.6.4, hvor følgende er anført:
            ”det betyder, at et konkursbo er berettiget til at foretage
            momsmæssig regulering, hvis tabet på forretningsdebitorer først
            har kunnet konstateres og gøres gældende efter konkursens
            indtræden, se østre landsrets dom af 28. april 1986.”
i den juridiske vejledning 2012-1, afsnit g.a.3.1.4.3.3, vedrørende konneks
modregning henvises der til ufr 1997.1638 h. i dommen udtalte østre
landsret, at:
            ”[...] modregning vedrørende momskrav alene kan ske som
            konneks      modregning,     når     kravene    vedrører    samme
            afgiftsperiode.”
da det i ufr 1986.718 ø er fastslået, at fradrag for tab skal henføres til den
periode, hvor tabet konstateres, må ufr 1997.1638 h føre til, at der ikke kan
ske konneks modregning, idet kravene ikke vedrører samme afgiftsperiode.
således er skats krav stiftet før dekretet, mens boets krav er stiftet efter
dekretet og dermed i en anden afgiftsperiode.
det bestrides således, at der herudover skulle bestå yderligere adgang til
konneks modregning. der henvises desuden til betænkning nr. 983-1983, s.
33, hvor følgende anføres vedrørende konkurslovens § 15 (og § 42):
            ”der har altid i dansk ret været anerkendt en adgang til
            modregning mellem nært forbundne krav, nemlig i tilfælde hvor
            det kan være mere naturligt at tale om indsigelser end om
            modregning, og det er ikke meningen med den her foreslåede
            bestemmelse at foretage nogen ændring heri. udvalget har
            overvejet til den foreslåede bestemmelse i § 15 om afskæring af
            modregning at føje en regel om, at modregning dog kunne ske,
            f.eks., hvis der er en særlig sammenhæng mellem kravene, eller
            hvis fordringerne udspringer af samme retsforhold, men en sådan
            formulering kunne føre til en antagelse af, at modregning kan
            tillades i det i højesteretsdommen af 7. april 1982 omhandlede
            tilfælde en – situation som netop tilsigtes undgået.”
højesteretsdommen af 7. april 1982, ufr 1982.538 h, vedrører en situation,
hvor skat modregnede hen over fristdagen, hvilket var muligt på
daværende tidspunkt. denne situation ønskedes imidlertid ikke opretholdt.
det bemærkes desuden, at der i forbindelse med ændringen af konkursloven
i 1984 blev anført følgende i forarbejderne til lovforslaget (lff 1984-02-07
nr. 10):
            ”2.4. efter den gældende regel i konkurslovens § 42 kan en
            kreditor modregne tidligere stiftede krav mod skyldneren i krav,
            som skyldneren erhverver under en betalingsstandsning mod den
            pågældende kreditor. dette har fra flere sider været kritiseret, jfr.
                                - 7 -
             nærmere betænkning nr. 983, side 27-29. navnlig har det givet
             anledning til kritik, at det offentlige har modregnet krav mod
             skyldneren i krav, som skyldneren erhverver mod det offentlige
             under betalingsstandsningen, f.eks. krav på udbetaling af negativt
             momstilsvar. i den forbindelse har det været anført, at disse
             regler om modregning har vanskeliggjort eller hindret
             rekonstruktion af betalingsstandsningsramte virksomheder.
             der har ikke været enighed i udvalget om spørgsmålet om
             udformningen af reglerne om modregning.
             et flertal i udvalget stiller forslag om, at den gældende
             retstilstand ændres, således at der indføres regler, der afskærer
             kreditorer fra at modregne krav, der er erhvervet før fristdagen, i
             krav, som skyldneren har erhvervet efter fristdagen. med henblik
             herpå foreslår et flertal en særlig regel om modregning under
             betalingsstandsning i lovudkastets § 15, stk. 1, 2. pkt. samt en
             ændring af konkurslovens § 42.
             et mindretal i udvalget peger bl.a. på, at antallet af modregninger
             i de nævnte tilfælde har været beskedent, og at der ikke er
             forekommet tilfælde, hvor en foretaget modregning har hindret
             en virksomhedsrekonstruktion eller en kreditorordning.
             mindretallet finder endvidere ikke, at modregningsadgangen
             indebærer en fortrinsstilling for det offentliges krav.
             der henvises om flertallets og mindretallets opfattelser til
             betænkningen, side 29 ff.
             justitsministeriet finder, at mulighederne for rekonstruktion af
             virksomheder, der er trådt i betalingsstandsning, vil kunne
             forbedres, såfremt der gennemføres de af udvalgsflertallet
             foreslåede begrænsninger i modregningsadgangen. en sådan
             begrænsning, ikke mindst af det offentliges muligheder for
             modregning i forbindelse med betalingsstandsning og udsættelse
             med afgørelser om konkurs, vil således kunne have en
             beskæftigelsesfremmende virkning. justitsministeriet kan således
             tiltræde udvalgsflertallets synspunkter og forslag. den foreslåede
             regel i konkurslovens § 16, stk. 1, 3. pkt., og lovforslagets § 1,
             nr. 12-13, er udformet i overensstemmelse hermed.”
det var således justitsministeriets opfattelse, at en ændring af § 42 skulle
begrænse det offentliges mulighed for modregning.
skat juras udtalelse
det er ifølge retspraksis en forudsætning for anvendelsen af momslovens §
27, stk. 6, om fradrag for tab på vederlag for en momspligtig ydelse, at der er
sket afregning over for skat af den moms, som leverancen har udløst, jf.
skm2010.246.br. da selskabet har angivet, men ikke afregnet moms for de
varer og ydelser, som den anfører at have leveret, for de omhandlede
                                 - 8 -
perioder, kan der af denne grund ikke foretages fradrag i afgiftsgrundlaget i
medfør af bestemmelsen, idet det bemærkes, at selskabet ikke har lidt et tab.
på denne baggrund er grundlaget for den foreliggende klage tvivlsomt.
derudover bemærkes særligt i relation til spørgsmålet om konneks
modregning, at det af landsskatterettens kontors forslag til afgørelse
fremgår, at landsskatterettens kontor lægger til grund, at skats momskrav
er stiftet ved udløbet af de pågældende afregningsperioder henholdsvis den
1. januar 2009 og den 1. april 2009. det fremgår endvidere, at
landsskatterettens kontor lægger til grund, at stiftelsestidspunktet for
fradraget for tab efter momslovens § 27, stk. 6, er den 16. december 2011. på
denne baggrund er det landsskatterettens kontors opfattelse, at der ikke er
den fornødne konneksitet mellem kravene, fordi der ikke er tale om krav, der
vedrører samme afgiftsperiode, og at konneks modregning derfor er
udelukket.
det bemærkes hertil, at der er konstateret et tab på debitorer i december
2011. dette tab er imidlertid opstået som følge af en momspligtig leverance,
som relaterer sig til momsperioder, der ligger forud for afgiftsperioden 4.
kvartal 2011. der er således ikke sket nogen selvstændig momspligtig
leverance i december 2011. tværtimod er der tale om, at momsen af
leverancen er angivet i 4. kvartal 2008 og 1. kvartal 2009.
konneksitet betyder, at fordringerne skal udspringe af det samme
retsforhold. i forhold til moms betyder dette, at konneksiteten skal ligge
inden for samme momsperiode, da momsperioder opgøres periodevis. dette
er netop tilfældet her.
da såvel konkursboets krav i form af foreløbigt fradrag for tab på debitorer,
hvor moms af leverancen er angivet i 4. kvartal 2008 og 1. kvartal 2009, som
skats krav på skyldig moms for samme perioder således består i kraft af
samme retsforhold, er der grundlag for konneks modregning.
konneks modregning kan foretages på det tidspunkt, hvor fordringerne stod
over for hinanden som udjævnelige, hvorfor modregning er sket for de
nævnte kvartaler.
skats afgørelse om modregning er således sket i overensstemmelse med
gældende regler og praksis vedrørende konneks modregning. der er derfor
ikke grundlag for en tilsidesættelse af den foretagne modregning i
konkursboets momstilgodehavende.
hvis landsskatterettens kontors synspunkt følges, vil konneksiteten miste
sin betydning, da man i så fald kun vil kunne finde meget få eksempler på
konneksitet i momsmæssig henseende på insolvensrettens område.
på retsmødet anførte skat jura vedrørende anvendelsen af momslovens §
27, stk. 6, at der i tiden efter byrettens dom i skm2010.246.br har bestået
en vis tvivl om forståelsen af udtrykket ”afregnet”. tvivlen har bestået i,
hvorvidt udtrykket ”afregnet” skal forstås således, at momstilsvaret skal
                               - 9 -
være angivet til skat, men ikke nødvendigvis betalt til skat, eller om
udtrykket ”afregnet” indebærer, at der kan stilles krav om, at momstilsvaret
ikke blot skal være angivet til skat, men rent faktisk også betalt til skat.
denne tvivl vedrørende forståelsen af udtrykket er også kommet til udtryk i
den foreliggende sag. skat har således i sin afgørelse af 16. december 2011
anført, at det er skats opfattelse, at den af byretten anførte betingelse om,
at den salgsmoms, der søges fradrag for, skal være afregnet, som minimum
indebærer, at salgsmomsen skal være angivet over for skat.
det er imidlertid nu skat juras vurdering, at den opfattelse af spørgsmålet
om forståelsen af udtrykket ”afregnet”, som skat tidligere har givet udtryk
for, ikke længere kan fastholdes. dette skal navnlig ses i lyset af
landsskatterettens kendelse af 20. september 2013 (j.nr. 12-0189989)
angående selskabet. landsskatteretten lagde i sin kendelse til grund, at
selskabet ikke havde angivet og afregnet moms for 4. kvartal 2009.
landsskatteretten bemærkede i forlængelse heraf, at det ifølge praksis er en
forudsætning for anvendelsen af momslovens § 27, stk. 6, at der er sket
afregning af den salgsmoms, som leverancen har udløst. landsskatteretten
henviste i den forbindelse til skm2010.246.br og bemærkede, at der ikke
var angivet eller afregnet moms for de varer og ydelser, som selskabet havde
leveret, og at der allerede af den grund ikke kunne foretages fradrag i
afgiftsgrundlaget i medfør af bestemmelsen i momsloven. landsskatteretten
bemærkede endvidere, at selskabet ikke havde lidt noget tab.
den foreliggende sag skal derfor i relation til spørgsmålet om anvendelsen af
momslovens § 27, stk. 6, bedømmes i lyset af landsskatterettens kendelse af
20. september 2013, idet selskabet ikke kan støtte ret på formuleringen i den
påklagede afgørelse om, at det er tilstrækkeligt, at momsen alene er angivet
og ikke afregnet.
selskabets bemærkninger til skat juras udtalelse
skat jura har anført, at det ifølge retspraksis er en forudsætning for
anvendelse af momslovens § 27, stk. 6, om fradrag for tab på debitorer, at
der er sket afregning af momsen overfor skat, jf. skm2010.246.br.
skat jura har endvidere anført, at grundlaget for den foreliggende klage
derfor er tvivlsomt. det fremgår ikke klart, hvor skat jura vil hen med
dette nye synspunkt. herunder om skat jura mener, at dette nye synspunkt
bør være afgørende for landsskatterettens bedømmelse af sagen.
skat juras synspunkt kan ikke tillægges vægt ved afgørelse af sagen.
klagesagen for landsskatteretten vedrører således alene spørgsmålet om
konneks modregning – og ikke om selskabet i det hele taget havde krav på
tilbagebetaling af moms for tab på debitorer, hvilket hidtil har været
ubestridt.
                              - 10 -
skat har således med sin afgørelse af 16. december 2011 truffet positiv
afgørelse om, at selskabet er berettiget til tilbageførsel af salgsmoms angivet
i perioden fra 4. kvartal 2008 til 3. kvartal 2009.
da skat traf denne afgørelse, var skat fuldt ud bekendt med den
byretsdom, som der nu henvises til i skat juras udtalelse. dette fremgår
med al tydelighed af skats afgørelse.
i sin hidtidige praksis har skat da også selv erkendt, at dommen i
skm2010.246.br enten er forkert eller kun har ganske beskeden
præjudikatsværdi som følge af sagens særlige omstændigheder.
dette fremgår både af skats afgørelse og af skats e-mail til selskabet af
16. september 2011, hvori skat anfører:
             ”som du vil kunne se af vores forslag til afgørelse, er vi af den
             opfattelse, at det er en betingelse for at få fradrag for tab på
             debitorer i henhold til momslovens § 27, stk. 6, at tabet er
             konstateret. desuden er det en forudsætning, at der er foretaget
             en momspligtig leverance, jf. momslovens §, og at tilsvaret er
             angivet, jf. skm.2010.246br. derimod kan der ikke opstilles en
             betingelse om, at tilsvaret skal være betalt.”
denne udtalelse er da også helt i overensstemmelse med skats juridiske
vejledning 2013-2, afsnit d.a.8.1.1.6.2 (kort om tab på debitorer), hvor det
trods byretsdommen fra 2010 fortsat anføres at:
”tab på debitorer kan altså fradrages i momsgrundlaget, når følgende
betingelser er opfyldt:
             • leverancen er momsbelagt. se skm2001.33.lsr.
             • momsen er angivet. se skm2005.294.lsr,
                skm2010.246.br og skm2012.380.lsr.
             • tabet vedrører leverede varer og ydelser. se nærmere herom i
                afsnit d.a.8.1.1.6.3.
             • tabet er konstateret. se nærmere herom i afsnit
                d.a.8.1.1.6.4.”
skat juras nye synspunkt er derfor både i strid med skats egen afgørelse
og med skats hidtidige autoritative fortolkning af reglerne. i det omfang
skat juras synspunkt blev lagt til grund, ville der derfor være tale om en
ændring af administrativ praksis, som ikke kan gennemføres til ugunst for
selskabet.
hertil kommer, at skat juras nye synspunkt under alle omstændigheder
ikke kan anses for en afledt ændring af det påklagede
modregningsspørgsmål, jf. skatteforvaltningslovens § 45.
denne del af skat juras udtalelse kan derfor ikke tillægges vægt ved
                                - 11 -
afgørelsen af sagen, som alene omhandler skats adgang til at foretage
modregning overfor selskabet.
for så vidt angår skat juras bemærkninger til spørgsmålet om konneksitet,
henvises i det hele til det tidligere anførte.
den af skat jura hævdede fortolkning er i åbenbar strid med retspraksis fra
både højesteret og østre landsret og med forarbejderne til konkursloven.
på retsmødet anførte repræsentanten, at skm2010.246.br ikke er
sammenlignelig med nærværende sag, idet skm2010.246.br omhandlede et
kommanditselskab og et anpartsselskab, hvor der var personsammenfald i
ejerkredsen, hvor der ikke var sket angivelse eller afregning af moms til
tiden, og hvor selskabernes formål reelt gik ud på at skabe fradrag for tab på
debitorer. den situation er der ikke tale om i nærværende sag, idet selskabet
har angivet og delvist afregnet momsen.
landsskatterettens afgørelse
ifølge konkurslovens § 42, stk. 1, kan den, som på fristdagen havde en
fordring på skyldneren, benytte den til modregning med dens fulde beløb
over for en fordring, som da tilkom skyldneren, medmindre modregning var
udelukket på grund af fordringens beskaffenhed. det følger videre af
konkurslovens § 42, stk. 2, at stk. 1 ligeledes finder anvendelse på fordringer
stiftet efter fristdagen. modregning kan derimod ikke ske mellem fordringer,
der er stiftet på tværs af fristdagen.
skats momskrav for 4. kvartal 2008 blev stiftet den 1. januar 2009 ved
udløbet af afregningsperioden. ligeledes blev skats momskrav for 1.
kvartal 2009 stiftet den 1. april 2009.
det lægges til grund for afgørelsen, at fristdagen var den 28. oktober 2009,
jf. konkurslovens § 1, stk. 3.
følgende fremgår af momslovens § 27, stk. 6:
              ”stk. 6. i afgiftsgrundlaget kan fradrages 80 pct. af konstaterede
              tab på uerholdelige fordringer vedrørende leverede varer og
              ydelser. såfremt fordringerne senere betales helt eller delvis, skal
              80 pct. af modtagne beløb medregnes i afgiftsgrundlaget,
              medmindre betalingen opnås efter konkurslovens § 96.”
det fremgår af østre landsrets dom af 28. april 1986, gengivet i ufr
1986.718 ø, at stiftelsestidspunktet for fradrag for tab på debitorer er, når
tabet konstateres, jf. dagældende momslovs § 13 (nugældende § 27, stk. 6).
det fremgår af momsvejledningen 2011-2, afsnit g.1.6.1, at tabet kan
konstateres, når debitorens konkursbo er afsluttet. hvis konkursboet ikke er
afsluttet, kan der alligevel gives et foreløbigt fradrag, hvis konkursboet har
erklæret, at der ikke forventes at blive dividende til kreditoren i henhold til
konkurslovens §§ 124 og 125, jf. momsvejledningen 2011-2, afsnit g.1.6.2.
                                            - 12 -
              konkursboet efter debitoren var ikke afsluttet på datoen for skats
              afgørelse, men skat anerkendte et foreløbigt fradrag, fordi konkursboet
              havde erklæret, at der ikke ville blive dividende til simple kreditorer, jf.
              konkurslovens §§ 124 og 125.
              stiftelsestidspunktet for fradraget for tab efter momslovens § 27, stk. 6, var
              således den 16. december 2011.
              modregningen er således foretaget mellem fordringer, der er stiftet på tværs
              af fristdagen. der kan derfor som udgangspunkt ikke ske modregning, jf.
              konkurslovens § 42.
              imidlertid følger det af retspraksis, at der kan ske modregning for et krav
              stiftet inden fristdagen med et krav stiftet efter fristdagen, når kravene er
              konnekse, jf. højesterets afgørelse af 8. november 1978, gengivet i ufr
              1979.6 h. endvidere fremgår det af højesterets afgørelse af 13. oktober
              1997, gengivet i ufr 1997.1638 h, at der alene kan ske modregning med
              momskrav, der vedrører samme afgiftsperiode.
              højesterets afgørelse af 13. oktober 1997 må forstås således, at denne
              begrænsning i adgangen til modregning hen over fristdagen også gælder for
              momskrav, der i øvrigt må anses for at udspringe af samme retsforhold.
              skats krav på moms vedrører afgiftsperioderne 4. kvartal 2008 og 1.
              kvartal 2009, og konkursboets krav på momstilgodehavende vedrører
              afgiftsperioden 4. kvartal 2011, jf. ufr 1986.718 ø. der er således ikke tale
              om krav, der vedrører samme afgiftsperiode, jf. ufr 1997.1638 h.
              der kan derfor ikke ske modregning i konkursboets momstilgodehavende til
              delvis dækning af moms for 4. kvartal 2008 og 1. kvartal 2009.
              skats afgørelse ændres derfor i overensstemmelse hermed.”
efter landsskatterettens afgørelse i sagen mod ventus traf skatteankestyrelsen den 31. marts
2014 afgørelse i sagen mod murerfirmaet søren jonasen a/s under konkurs (herefter
murerfirmaet). skatteankestyrelsen ændrede skats afgørelse, således at modregningen
ophæves, og begrundelsen herfor er i det væsentlige enslydende med begrundelsen i
landsskatterettens afgørelse. af afgørelsen fremgår følgende om sagens faktiske oplysninger:
              ”…
              faktiske oplysninger
              murerfirmaet søren jonasen a/s (herefter selskabet) sendte den 1. december
              2010 en faktura til hjem a/s (herefter debitoren) på 158.831,25 kr., hvoraf
              salgsmomsen udgjorde 31.766,25 kr. debitoren betalte ikke fakturaen.
                                             - 13 -
               debitoren blev erklæret konkurs den 22. december 2010.
               selskabet angav den 25. januar 2011 moms for 4. kvartal 2010. angivelsen
               udviste moms til betaling på 523.024 kr. det fremgik af angivelsen, at
               salgsmoms af fakturaen til debitoren på 31.766,25 kr. var medtaget. selskabet
               betalte ikke den angivne moms.
               selskabet blev ved dekret af 31. marts 2011 taget under konkursbehandling på
               baggrund af begæring modtaget den 29. marts 2011.
               i cirkulæreskrivelse af 19. april 2011, jf. konkurslovens § 125, stk. 2, oplyste
               kurator i konkursboet efter debitoren, at der ikke forventedes dividende til
               simple kreditorer, jf. konkurslovens § 97.
               selskabets kurator anmodede den 1. juli 2011 skat om refusion af
               salgsmoms på 31.766,25 kr. af tilgodehavendet hos debitoren.
               ved afgørelse af 23. april 2012 imødekom skat anmodningen og
               underrettede samtidig om, at der var sket modregning i den skyldige moms for
               4. kvartal 2010 (den påklagede afgørelse).
               …”
supplerende oplysninger
det fremgår af sagen, at murerfirmaet søren jonasen a/s og ventus luftteknik aps var
momsregistrerede selskaber, men at registreringsforholdet blev afsluttet ved afsigelsen af
konkursdekreterne.
af oversigter over murerfirmaet søren jonasen a/s’ udgående og indgående moms for 4.
kvartal 2010 fremgår, at selskabet i perioden har haft en samlet salgsmoms på 809.621 kr. og
en samlet købsmoms på 282.955 kr. selskabets momstilsvar for perioden udgør differencen
mellem de to beløb fratrukket energiafgift m.v. på 3.642 kr., i alt 523.024 kr.
det fremgår af en kontospecifikation over salgsmoms for perioden, at faktura nr. 263 af 1.
december 2010 indgår i den samlede opgørelse med 31.766,25 kr.
af brevet fra kurator, advokat flemming jensen, af 1. juli 2011 til skat fremgår, at
konkursboet anmoder om at få refunderet momsbeløbet, og at beløbet fremkommer således:
               ”...
               faktura nr. 263 kr. 158.831,25 – moms heraf                      kr. 31.766,25
                                               - 14 -
               i alt                                                               kr. 31.766,25
               ...”
af oversigter over ventus luftteknik aps’ udgående og indgående moms for 4. kvartal 2008
fremgår, at selskabet har haft en samlet salgsmoms på 675.185 kr. og en samlet købsmoms på
361.195 kr. selskabets momstilsvar for perioden udgør differencen mellem de to beløb i alt
313.990 kr.
der er enighed om, at en del af momstilsvaret er udlignet ved indbetalinger og skats
modregning forud for konkursen, og at ventus’ momsrestance for perioden udgør 61.245 kr.
det fremgår af en kontospecifikation over salgsmoms for perioden, at faktura nr. 875 af 20.
december 2008 til carl christensen & co a/s indgår i den samlede opgørelse med 25.000 kr.
retsgrundlag
momsloven
momslovens § 27 vedrører afgiftsgrundlaget ved levering af varer og ydelser. af
bestemmelsens stk. 6 fremgår følgende:
               ”i afgiftsgrundlaget kan fradrages 80 pct. af konstaterede tab på uerholdelige
               fordringer vedrørende leverede varer og ydelser. fradraget foretages, når tabet
               konstateres, jf. dog § 66 g, stk. 3. såfremt fordringerne senere betales helt eller
               delvis, skal 80 pct. af modtagne beløb medregnes i afgiftsgrundlaget,
               medmindre betalingen opnås efter konkurslovens § 96. beløbet medregnes i
               den afgiftsperiode, hvor betalingen finder sted, jf. dog § 66 g, stk. 3.”
momslovens § 27, stk. 6, gennemfører artikel 90 i rådets direktiv 2006/112/ef af 28.
november 2006 om det fælles merværdiafgiftssystem, der er sålydende:
               ”1. i tilfælde af annullation, afbestilling, ophævelse, ikke-betaling eller kun
               delvis betaling eller afslag i prisen efter det tidspunkt, hvor transaktionen har
               fundet sted, nedsættes afgiftsgrundlaget tilsvarende på betingelser, som
               fastsættes af medlemsstaterne.
               2. for så vidt angår ikke-betaling eller kun delvis betaling kan medlemsstaterne
               dog fravige stk. 1.”
                                             - 15 -
af den dagældende momsvejledning fra 2009, afsnit g.1.6.4, fremgår blandt andet følgende:
               ”g.1.6.4 andre tab
              ...
              konkursboer
              når der afsiges konkursdekret over en registreret virksomhed, og boet bliver
              registreret for videreførelse eller afvikling af virksomheden, skal de
              momspligtige leverancer, der er foretaget indtil konkursen, henføres til
              virksomhedens momsregnskab og medregnes til momsgrundlaget for tiden
              indtil konkursen.
              fradrag i momsgrundlaget for konstaterede tab på uerholdelige fordringer for
              sådanne leverancer, som har fundet sted indtil konkursen, skal henføres til den
              momsperiode, hvor tabet er konstateret.
              det betyder, at et konkursbo er berettiget til at foretage momsmæssig
              regulering, hvis tabet på forretningsdebitorer først har kunnet konstateres og
              gøres gældende efter konkursens indtræden, se østre landsrets dom af 28. april
              1986.”
af den juridiske vejledning 2014-g.a.3.1.4.3.3, fremgår blandt andet følgende:
               ”g.a.3.1.4.3.3 tvungen konneks modregning
              ...
              betingelser for tvungen konneks modregning
              begrebet konneksitet i forholdet mellem to skattekrav er nærmere belyst i tfs
              2000.748 vld. skatteministeriet havde påstået konneksitet, da modfordringen
              (krav på skat udsprunget af ligningsmæssig forhøjelse) og hovedfordringen
              (krav på overskydende skat) hidrørte fra samme indkomstår. skatteministeriet
              gjorde ikke gældende, at de to krav derudover stod i nærmere forbindelse med
              hinanden.
              landsretten fandt, at det ligger uden for den naturlige forståelse af begrebet
              konneksitet at betegne samtlige skattekrav fra eller mod en skatteyder, der
              angår samme indkomstår, som vedrørende samme retsforhold. den skete
              modregning var derfor uberettiget.
              dommen medfører en vis indsnævring af begrebet konneksitet. hvis der er tale
              om det samme indkomstår, er det således nødvendigt at se nærmere på de
              modstående kravs karakter. disse må angå det samme underforhold, fx
              skiftende ansættelse af et fradrag.
                                              - 16 -
              det betyder fx, at positiv moms og negativ moms, der vedrører samme
              afregningsperiode, er konnekse krav. se ufr 1997.1638 hd. det fremgår af
              dommen, at modregning af momskrav alene må ske som konneks modregning,
              når kravene vedrører samme afgiftsperiode.”
konkursloven
konkurslovens § 42 har følgende ordlyd:
              "den, som på fristdagen havde en fordring på skyldneren, kan, selv om
              fordringen ikke var forfalden, benytte den til modregning med dens fulde beløb
              over for en fordring, som da tilkom skyldneren, medmindre modregning var
              udelukket på grund af fordringernes beskaffenhed.
              stk. 2. modregning mellem fordringer, som begge er erhvervet efter fristdagen,
              men inden konkursdekretets afsigelse, kan ske efter reglerne i stk. 1.
              stk.3. en fordring på skyldneren, som er erhvervet fra tredjemand ved
              overdragelse eller retsforfølgning senere end tre måneder før fristdagen, kan
              ikke anvendes til modregning over for en fordring, som skyldneren havde, da
              den anden erhvervede sin fordring. det samme gælder, hvis erhvervelsen er
              sket tidligere og erhververen da indså eller burde indse, at skyldneren var
              insolvent.
              stk. 4. modregning kan ikke ske, hvis skyldnerens krav mod fordringshaveren
              er erhvervet under sådanne omstændigheder, at erhvervelsen i forbindelse med
              modregning må sidestilles med en omstødelig betaling.”
konkurslovens § 42 blev ændret ved lov nr. 187 af 9. maj 1984 om ændring af konkursloven,
gældsbrevsloven og lov om retsafgifter (betalingsstandsning, gældssanering m.v.). i de
almindelige bemærkninger til lovforslaget anføres blandt andet følgende, jf. folketingstidende
1983-84, 2. samling, tillæg a, side 619, punkt 2.4.:
              ”efter den gældende regel i konkurslovens § 42 kan en kreditor modregne
              tidligere stiftede krav mod skyldneren i krav, som skyldneren erhverver under
              en betalingsstandsning mod den pågældende kreditor. dette har fra flere sider
              være kritiseret, jfr. nærmere betænkning nr. 983, side 27-29. navnlig har det
              givet anledning til kritik, at det offentlige har modregnet krav mod skyldneren i
              krav, som skyldneren erhverver mod det offentlige under
              betalingsstandsningen, f.eks. krav på udbetaling af negativt momstilsvar. i den
              forbindelse har det været anført, at disse regler om modregning har
              vanskeliggjort eller hindret rekonstruktion af betalingsstandsningsramte
              virksomheder.”
                                                - 17 -
af betænkning nr. 983/1983 om betalingsstandsning, punkt g, side 33, fremgår blandt andet
følgende om kreditorernes mulighed for modregning:
                  "der har altid i dansk ret været anerkendt en adgang til modregning mellem
                  nært forbundne krav, nemlig i tilfælde hvor det kan være mere naturligt at tale
                  om indsigelser end om modregning, og det er ikke meningen med den her
                  foreslåede bestemmelse at foretage nogen ændring heri. udvalget har overvejet
                  til den foreslåede bestemmelse i § 15 om afskæring af modregning at føje en
                  regel om, at modregning dog kunne ske, f.eks. hvis der er en særlig
                  sammenhæng mellem kravene, eller hvis fordringerne udspringer af samme
                  retsforhold, men en sådan formulering kunne føre til en antagelse af, at
                  modregning kan tillades i det i højesteretsdommen af 7. april 1982 omhandlede
                  tilfælde en – situation som netop tilsigtes undgået."
procedure
det er for landsretten ubestridt, at skats modkrav på skyldig moms er stiftet forud for
fristdagen i konkursboerne, mens konkursboernes hovedkrav i medfør af momslovens § 27,
stk. 6, er stiftet efter fristdagen.
det er videre ubestridt, at skat ikke kan foretage modregningen med hjemmel i
konkurslovens § 42, da kravene er stiftet på hver sin side af fristdagen.
skatteministeriet har over for konkursboerne overordnet gjort gældende, at skat efter de
almindelige regler om konneks modregning var berettiget til at modregne med sit krav på
skyldig moms stiftet forud for fristdagen over for konkursboets krav om fradrag for tab på
debitorer i medfør af momslovens § 27, stk. 6, stiftet efter fristdagen.
konkurslovens § 42 er ikke til hinder for modregning mellem krav stiftet på hver sin side af
fristdagen, når kravene er konnekse, jf. f.eks. ufr1979.6/2h, og det gælder også momskrav.
konneksitet beror på en konkret vurdering af, om der er en vis nærmere forbindelse mellem
kravene, og det er ikke en betingelse for momskravs konneksitet, at der efter momslovens
regler kan ske periodisering af kravene til samme afgiftsperiode.
konkursboet er ikke momsregistreret, og konkursboets krav udspringer af en specifik
salgsmoms angivet for en leverance foretaget i en momsperiode, for hvilken det skyldige
                                              - 18 -
momstilsvar ikke eller kun for en del er betalt. da konkursboets anmodninger efter
momslovens § 27, stk. 6, således angår et fradrag i afgiftsgrundlaget vedrørende en leverance
fra en periode, hvor der fortsat består et krav på skyldig moms, har kravene en sådan nær
sammenhæng, at de må anses for konnekse. det ville være stødende, hvis skat skulle være
forpligtet til at udbetale refusion vedrørende et momsbeløb, som ikke er indbetalt, idet
konkursboet derved vil blive beriget på bekostning af skat, som alene ville have et simpelt
krav på dividende i boerne af den ikke betalte salgsmoms.
der er ikke i ufr1986.718ø taget stilling til spørgsmålet om konneks modregning med
momskrav. ufr1997.1638h vedrørte forskellige transaktioner i forskellige afgiftsperioder, og
der er ikke i dommen støtte for generelt at afskære modregning hen over fristdagen af
momskrav, der har en særlig sammenhæng eller udspringer af samme retsforhold.
skatteministeriet har særligt for så vidt angår ventus gjort gældende, at det er uden betydning,
at der er sket delvis indbetaling af momstilsvaret i 4. kvartal 2008, når konkursboets krav på
tabsfradrag kan henføres til den afgiftsperiode, hvor den underliggende leverance blev
foretaget, og hvor der er et ubetalt momskrav, der dækker det pågældende momsbeløb.
ventus har overordnet gjort gældende, at skat ikke var berettiget til at foretage modregning
over for boets krav på tilbagebetaling af moms, idet konkurslovens § 42 er til hinder for
modregning mellem momskrav hidrørende fra forskellige afgiftsperioder på hver sin side af
fristdagen. det er således fastslået i dommen ufr1997.1638h, at momskrav kun kan være
konnekse i det omfang, de vedrører samme afgiftsperiode.
der er heller ikke i øvrigt – når der bortses fra de forskellige afgiftsperioder – en sådan
sammenhæng mellem konkursboets krav efter momslovens § 27, stk. 6, og skats krav
vedrørende skyldig moms forud for konkursen, at betingelserne for konneks modregning ville
være opfyldt. som det fremgår af ufr1986.718ø, kan konkursboets tilbagebetalingskrav ikke
anses for at udspringe af transaktioner gennemført i en tidligere afgiftsperiode, men er en
selvstændig momsmæssig begivenhed, hvor konkursboets krav er opstået som følge af
konstateringen af et tab. hvor ventus’ krav mod sin debitor hviler på en privatretlig aftale,
bygger skats krav mod ventus på offentligretlige regler, og de kan således ikke anses for at
udspringe af samme retsforhold. skat har ved sin afgørelse i øvrigt anerkendt adgangen til
                                               - 19 -
fradrag i medfør af momslovens § 27, stk. 6, og skat kan derfor ikke til støtte for
modregning påberåbe sig, at kravet ikke er betalt. nægtelse af modregning vil ikke være
stødende og vil i øvrigt være i overensstemmelse med skatteministeriets hidtidige forståelse
af reglerne, jf. herved den juridiske vejledning 2014-g.a.3.1.4.
konkursboets krav på tilbagebetaling af moms vil heller ikke konkret kunne henføres til
skats krav på skyldig moms, idet det ikke er muligt at fastslå, hvilke transaktioner der
ligger til grund for nettomomstilsvaret for en given afgiftsperiode, herunder hvilken del af
salgsmomsen der allerede er udlignet ved købsmoms, betaling eller skats modregning forud
for konkursen. konkursboet har allerede betalt størsteparten af momstilsvaret for 4. kvartal
2008, og skatteministeriet har ikke løftet bevisbyrden for, at den resterende skyldige moms
for perioden kan henføres til salgsmomsen vedrørende den pågældende faktura til carl
christensen & co a/s, der kun er en ud af en række fakturaer til dette selskab. der kan højest
blive tale om delvis modregning efter forholdet mellem restancen og den samlede salgsmoms.
anerkendelse af en modregningsadgang helt eller delvist ville under alle omstændigheder
medføre en betydelig administrativ belastning og en væsentlig retsusikkerhed. dette gælder
særligt, idet skat ikke har udarbejdet retningslinjer på området.
murerfirmaet har tilsluttet sig de synspunkter, der er fremsat af ventus.
murerfirmaet har endvidere gjort gældende, at konkurslovens § 42 har karakter af en
hovedregel, hvorefter modregning ikke kan ske. der skal således foreligge særlige
omstændigheder for at fravige forbuddet i konkurslovens § 42 mod modregning af fordringer
stiftet på hver sin side af fristdagen, og sådanne omstændigheder er ikke til stede. det vil ikke
i sig selv være tilstrækkeligt, at kravene er konnekse.
det er i øvrigt fastslået i dommen ufr1997.1638h, at momskrav kun kan være konnekse i det
omfang, de vedrører samme afgiftsperiode.
landsrettens begrundelse og resultat
efter momslovens § 27, stk. 6, kan der i afgiftsgrundlaget fradrages 80 pct. af konstaterede
tab på uerholdelige fordringer vedrørende leverede varer og ydelser. i overensstemmelse
                                              - 20 -
hermed skal fradraget efter den dagældende momsvejledning, afsnit g.1.6.4., henføres til den
momsperiode, hvor tabet er konstateret.
de sagsøgte konkursboer er ikke momsregistrerede, og boerne har derfor anmodet om
refusion af momsbeløbet vedrørende de pågældende fakturaer.
skat har imødekommet anmodningerne om tilbageførsel af salgsmoms vedrørende de
fakturaer, der er konstateret uerholdelige, idet skat dog samtidig har foretaget modregning
som følge af restancer vedrørende den afgiftsperiode, hvor de pågældende fakturaer er
momsangivet. modregningen er sket, uanset at afgiftsperioden ligger før fristdagen, og
konstateringen af uerholdelighed ligger efter fristdagen, idet skat har gjort gældende, at
fordringerne er konnekse.
konkurslovens § 42 er efter forarbejderne ikke til hinder for, at modregning kan ske efter
dansk rets almindelige regler, uden at bestemmelsens betingelser er opfyldt, f.eks. når der
består en særlig sammenhæng mellem fordringerne. bestemmelsen kan heller ikke antages at
være til hinder for, at en sådan modregning kan ske med hensyn til krav i medfør af
momslovgivningen. det fremgår således af forarbejderne til lov nr. 187 af 9. maj 1984 om
ændring af konkursloven, at ændringen af § 42, hvorved fristdagen blev skæringsdag, og
hvorved der skete en begrænsning af adgangen til modregning med momskrav, ikke tilsigtede
at afskære modregning mellem krav med en særlig sammenhæng.
uanset at fradrag efter momslovens § 27, stk. 6, henføres til den momsperiode, hvor
uerholdeligheden konstateres, har konkursboernes krav på refusion sammenhæng med den
afgiftsperiode, hvor den pågældende faktura blev angivet. kravet om refusion og skats
modkrav angår således samme retsforhold i den forstand, at de begge har grundlag i pligten til
momsangivelse og afgiftstilsvar med hensyn til den pågældende faktura.
hertil kommer, at momslovens § 27, stk. 6, efter sin udformning og sine forarbejder har det
formål og den virkning, at den afgiftspligtige kompenseres for tab som følge af momsen af en
dokumenteret uerholdelig fordring.
                                                - 21 -
der er således den særlige sammenhæng mellem kravene, at den reale grund for fradrag efter
momslovens § 27, stk. 6, svigter, såfremt der ikke er betalt moms med hensyn til den
pågældende faktura. det krav, som skat gør gældende (modkravet), angår således reelt det
beløb, der søges refunderet (hovedkravet).
modregningen har for så vidt lighed med en indsigelse. det kan i denne forbindelse ikke gøre
nogen forskel i adgangen til modregning, at skat ikke har afvist anmodningerne, men i
stedet foretaget modregning som sket.
det kan i den anførte situation heller ikke være afgørende, at tabet først har kunnet
konstateres og gøres gældende efter konkursen, og at kravet ubestridt først kan anses for
stiftet efter fristdagen. hverken dommen i ufr1986.718ø eller dommen ufr1997.1638h kan
antages at have taget stilling til en situation med en sammenhæng mellem hoved- og modkrav
som den foreliggende.
landsretten finder på denne baggrund, at der er en sådan sammenhæng mellem hovedkrav og
modkrav, at modregning kan ske uanset konkurslovens § 42, såfremt der med hensyn til den
oprindelige afgiftsperiode er en restance, der dækker refusionskravet, og som må antages at
vedrøre den pågældende faktura.
murerfirmaets krav angår en faktura, der er angivet i en afgiftsperiode, hvor det skyldige
momstilsvar i det hele ikke er afregnet.
ventus’ krav angår en faktura, der er angivet i en afgiftsperiode, hvor en del af momstilsvaret
ikke er afregnet. refusionskravet kan indeholdes i restancen, og det må have formodningen
for sig, at en fordring, der efterfølgende er konstateret uerholdelig, angår et sådant ikke
afregnet skyldigt momsbeløb for den pågældende afgiftsperiode. dette må gælde, uanset om
den ikke afregnede del af momstilsvaret udgør en beskeden del af den samlede salgsmoms i
perioden.
landsretten finder herefter, at betingelserne for modregning er opfyldt i forhold til begge de
sagsøgte konkursboer.
                                              - 22 -
landsretten tager derfor skatteministeriets påstande til følge.
sagerne er af skatteministeriet anset for principielle, idet de efter det oplyste har betydning
for et stort antal andre sager, som samlet angår et betydeligt beløb. hertil kommer, at
skatteministeriets synspunkter ikke afspejles i den juridiske vejledning, jf. herved den
juridiske vejledning 2014-g.a.3.1.4.
landsretten finder under disse omstændigheder, at der foreligger sådanne særlige grunde, at
sagsomkostningerne bør ophæves, jf. retsplejelovens § 312, stk. 3.
                                   t h i k e n d e s f o r r e t:
murerfirmaet søren jonasen a/s under konkurs skal anerkende, at skat var berettiget til
over for konkursboet at modregne med 31.766,25 kr. for 4. kvartal 2010 i murerfirmaet søren
jonasen a/s’ momsskyld til skat for det nævnte kvartal.
ventus luftteknik aps under konkurs skal anerkende, at skat var berettiget til over for
konkursboet at modregne med 25.000 kr. for 4. kvartal 2008 i ventus luftteknik aps’
momsskyld til skat for det nævnte kvartal.
ingen af parterne skal betale sagsomkostninger til nogen anden part.


text:
dom
afsagt den 28. april 2014 i sag nr. bs 150-1570/2013:
tomas hansen
vedbæk strandvej 500
2950 vedbæk
mod
preben vibe-petersen
vedbæk strandvej 498
2950 vedbæk
sagens baggrund og parternes påstande
sagen angår, om preben vibe-petersen ifølge en servitut af 27. august 1996 har en eksklusiv
brugsret til en strandparcel. der skal desuden tages stilling til brugsrettens varighed.
endvidere skal der tages stilling til, om tomas hansen har udvist retsfortabende passivitet.
sagen er modtaget ved retten i lyngby den 3. september 2013.
sagsøgeren, tomas hansen, har nedlagt følgende påstande:
1. sagsøgte tilpligtes at anerkende, at den i servitutten af 27. august 1996,
    tinglyst den 30. august s.å., nævnte brugsret ikke er eksklusiv,
    og
2. sagsøgte tilpligtes at anerkende, at brugsretten kun med sagsøgers
    samtykke kan fornys senest 30 år efter servituttens tinglysning i 1996.
sagsøgte, preben vibe-petersen, har heroverfor påstået frifindelse.
denne dom indeholder ikke en fuldstændig sagsfremstilling, jf. retsplejelovens § 218 a, stk. 2.
oplysningerne i sagen
den i sagen omtvistede servitut af 27. august 1996 har følgende ordlyd:
"ejeren af ejendom matr. nr. 8f vedbæk, scanomat a/s, vibe allé 3, 2980 kokkedal, giver
hermed scanomat a/s, vibe allé 3, 2980 kokkedal, som ejer ejendommen opført på matr. nr.
8ap, der for tiden bebos af helga og preben vibe-petersen, brugsretten over området mærket
"c" på vedlagte tegning nr. 1122/1 af 20.12.95 udfærdiget af landinspektørfirmaet erik h.
petersen & jens hallund i 30 år med ret til fornyelse og transport."
på tidspunktet for udarbejdelsen af deklarationen var begge ejendomme ejet af scanomat a/s.
scanomat a/s var preben vibe-peterens virksomhed.
ejendommen matr.nr. 8ap (strandvejen nr. 498) har siden 2003 været ejet af preben vibe-
petersen.
                                                - 2 -
ejendommen matr.nr. 8f (strandvejen nr. 500) har siden 2006 været ejet af tomas hansen.
deklarationen af 27. august 1996 er tinglyst som byrde på ejendommen
der er under sagen fremlagt kortbilag, der nærmere angiver de respektive grunde.
ved brev af 4. november 2008 rettede advokat regitze elmsted på vegne af tomas hansen
henvendelse til preben vibe-petersen. i brevet anføres det blandt andet, at ejeren af matr.nr.
8ap efter advokatens og tomas hansens opfattelse ikke har eksklusiv brugsret til
strandparcellen. samtidig varsles det, at tomas hansen agter at anlægge den sti, der
matrikulært er en del af hans ejendom.
ved brev af 19. november 2008 besvarede advokat jan martens henvendelsen på vegne af
preben vibe-petersen. i brevet anføres det blandt andet, at der efter advokatens og preben
vibe-petersens opfattelse efter såvel en ordlyds- som formålsfortolkning af deklarationen
utvivlsomt er tale om en eksklusiv brugsret, og det bestrides, at tomas hansen har ret til at
anlægge en sti.
ved brev af 15. januar 2009 bragte advokat jan martens sit brev af 19. november 2008 i
erindring over for advokat regitze elmsted. det fremgår af et brev af 20. januar 2009 fra
advokat regitze elmsted til tomas hansen, at hun har afsluttet sagen fra advokatkontorets
side.
forklaringer
der er under sagen afgivet partsforklaringer af tomas hansen og preben vibe-petersen.
tomas hansen har forklaret blandt andet, at han arbejder som petroleumsingeniør. hans
arbejde foregår jævnligt i udlandet, og for tiden arbejder han i lissabon.
han købte grunden i 2006 med henblik på at bygge en ejendom, når han fik solgt sin ejendom
i taarbæk. i forbindelse med købet af grunden modtog han rådgivning fra advokat arne
linde olsen, herunder om brugsretten i henhold til deklarationen.
forud for købet af grunden foretog han besigtigelse. strandarealet blev besigtiget fra
strandlaugets sti, da der ikke var etableret stiføring direkte til strandarealet. en sti vil kunne
etableres ganske nemt ved blot at nedlægge et bed. det var vigtigt for ham, at han havde
adgang til stranden, og både ejendomsmægleren og avokaten vejledte ham om, at han havde
denne adgang, selvom der ikke var anlagt en sti.
umiddelbart efter, at han købte købt grunden i vedbæk, kom finanskrisen, og han havde
svært ved at sælge sit hus i taarbæk. derfor havde han på et tidspunkt begge faste
ejendomme sat til salg. i forbindelse med at grunden i vedbæk var sat til salg, havde han en
kort drøftelse med preben vibe-petersens søn, der klart tilkendegav over for ham, at han
aldrig ville få adgang til strandarealet. hans advokats brev af 15. november 2008 skal ses i
lyset heraf.
det lykkedes ham at få solgt huset i taarbæk, og han begyndte herefter byggeriet på grunden
i vedbæk. i første række handlede det for ham om at få bygget huset, og derfor havde han
ikke fokus på at få anlagt en sti til strandparcellen. han foretog ikke yderligere efter
modtagelsen af advokat jan martens brev af 19. november 2008. han havde på daværende
                                                 - 3 -
tidspunkt fokus på at få bygget sit hus, og ingen af hans advokater tilkendegav over for ham,
at det også var et spørgsmål om tid.
preben vibe-petersen har forklaret blandt andet, at han tidligere har ejet begge de i sagen
omtvistede ejendomme. han købte først den ejendom, der ligger ned mod stranden (nr. 498).
senere købte han også ejendommen, der ligger op mod strandvejen (nr. 500). det skete
udelukkende for at sikre sig arealet ud til vandet.
i 1996, hvor deklarationen blev udarbejdet af landinspektøren, ejede han stadig scanomat a/s
fuldt ud. formålet med deklarationen var, at det alene var ham, der skulle kunne benytte
strandarealet. han har aldrig haft et ønske om, at ejeren af matr.nr. 8f skulle have adgang til
strandarealet. det var også det, han gav udtryk for over for landinspektøren, og han havde
tillid til, at landinspektøren udførte sit arbejde i overensstemmelse hermed. han har ikke haft
problemer med tidligere ejere. han ville sikre sig brugsretten i det videst mulige omfang. han
er bekendt med, at en brugsret kun kan gives for 30 år ad gangen, og det var landinspektøren
også klar over.
da han modtog brev af 4. november 2008 fra tomas hansens advokat, kontaktede han straks
sin egen advokat, advokat jan martens. da han ikke hørte yderligere fra tomas hansen, gik
han imidlertid ud fra, at der ikke ville ske mere i sagen.
tomas hansen har ikke benyttet arealet, og der er ikke etableret stiadgang. etablering af en
sådan stiadgang vil i øvrigt være meget bekostelig, da der både skal fjernes murværk og
gamle træer.
parternes synspunkter
sagsøgeren har i påstandsdokumentet som uddybet under hovedforhandlingen gjort følgende
anbringender gældende:
"til støtte for påstand 1 gøres følgende gældende:
ordlyden i servitutten er som følger:
”ejeren af ejendom matr. nr. 8f vedbæk by, vedbæk, scanomat a/s, vibe allé 3, 2980
kokkedal, giver hermed scanomat a/s, vibe allé 3, 2980 kokkedal, som ejer
ejendommen opført på matr. nr. 8ap, der for tiden bebos af helga og preben vibe-
petersen, brugsretten over området mærket ”c” på vedlagte tegning nr. 1122/1 af
20.12.95 udfærdiget af landinspektørfirmaet erik h. petersen & jens hallund i 30 år
med ret til fornyelse og transport.
samtidig med tinglysningen af ovennævnte, annulleres tinglysningen indført i dagbogen
den 30. september 1993, nr. 021022, for retten i lyngby, underskrevet af b.
vestergaard, kontorleder.”
det er i det ovenstående ikke klart hvad ”brugsretten” udgør. det er således ikke klart,
hvorvidt der er tale om en eksklusiv brugsret, med den virkning at alene indehaveren af
matr.nr. 8ap, den nuværende sagsøgte, har ret til at bruge og færdes på det afmærkede
område.
                                                  - 4 -
da det ikke er klart, hvad der menes med servitutten, må almindelige fortolkningsregler finde
anvendelse. det fremgår af jens evald: ”dansk servitutret”, djøf forlag, 1992, s. 69: ”er en
servitut stiftet ved aftale, antages det i såvel teori som praksis, at de almindelige aftaleretlige
fortolkningsregler og principper som udgangspunkt finder anvendelse”. videre hedder det på
s. 72: ”disse fortolkningsregler antages normalt at omfatte minimumsreglen, dvs. løftet
fortolkes i retning af den forståelse der er mindst byrdefuldt for løftegiveren, uklarhedsreglen,
dvs. at aftalen fortolkes mod affatteren.”
når det tages i betragtning, at aftaleparterne på daværende tidspunkt, tilmed med professionel
bistand fra en landinspektør, valgte ikke at anvende ordet ”eksklusiv” eller lignende, må det
udledes, at det således har været meningen, at brugsretten netop ikke skulle være eksklusiv.
ordet eksklusiv må antages, at være et så udbredt betydningsfuldt begreb, at en undladelse af
at anvende det må medføre ”ikke-eksklusivitet”. såfremt man havde ønsket, at retten skulle
være eksklusiv, havde man utvivlsomt indarbejdet dette i aftalen, der jo i øvrigt består af to
aftaleparter i en og samme juridiske person.
som følge af det ovenstående må sagsøgte anerkende, at brugsretten ikke er eksklusiv. dette
medfører en lige ret til at bruge og færdes på det afmærkede område for såvel sagsøger som
sagsøgte.
vedrørende spørgsmålet om passivitet, må det afvises at sagsøger har udvist en retsfortabende
passivitet. det skal bemærkes at den berigtigende advokat, da sagsøger i sin tid købte
ejendommen, erklærede at brugsretten ikke var eksklusiv. dette har været hovedårsagen til, at
sagsøger lige siden ikke har kunnet forstå omstændighederne vedrørende servitutten og
brugsretten og derfor søgte advokatbistand i flere omgange efterfølgende.
til støtte for påstand 2 gøres følgende gældende:
"udstykningslovens § 16, stk. 1, nr. 1, lyder som følger:
”§ 16. der må ikke stiftes brugsret over et areal for et længere tidsrum end
1) 30 år, såfremt arealet udgør en del af en samlet fast ejendom”
af bemærkningerne til bestemmelsen, jf. 1989/1 lsf 8, ft 1989-90, tillæg a, sp. 389,
fremgår følgende:
”bestemmelsen har til formål at hindre, at kravet om udstykning ved salg
eller pantsætning af en del af en fast ejendom bliver omgået gennem
indgåelse af meget langvarige leje- eller brugsaftaler.”
videre hedder det:
”perioden 30 år forudsættes at skulle regnes fra det tidspunkt, hvor brugeren
 ifølge aftalen har haft ret til at tiltræde lejemålet eller – hvis lejeaftalen ikke fastsætter en
dato for lejemålets indtræden – fra aftalens dato. den foreslåede 30 års regel i nr. 1 er ikke til
hinder for, at et areal genudlejes på en sådan måde, at det samlet er udlejet i mere end 30 år,
men aftalen må ikke på noget tidspunkt binde udlejeren for mere end 30 år.”
i lokalplan 59 der er gældende for området, hedder det på side 9:
                                                - 5 -
”mindste grundstørrelse skal ved nye udstykninger være 2000 m2”
ved læsning af denne lokalplanbestemmelse, sammenholdt med diverse kortmateriale, må det
formodes, at man udelukkende har lavet udstykningen på den skete måde med henblik på reelt
at kunne have rådighed over det samlede areal ned til stranden. altså er udstykningen og den
konkrete opdeling af grundene, så at sige sket proforma, for at leve op til lokalplanens
arealkrav, mens stiftelsen af servitutten er foretaget for at nyde godt af hele strandarealet.
det må ved bestemmelsen i udstykningsloven siges, at være meget klart formuleret, hvor
langt et tidsrum der maksimalt kan stiftes brugsret over. forarbejderne anvender en lejeaftale
som eksempel, men det er det samme der er gældende for andre former for aftaler om
brugsrettigheder, altså også nærværende servitut.
det er ubestridt, at en sådan brugsret naturligvis kan forlænges eller fornyes, jf. i øvrigt også
nærværende servituts ordlyd: ”i 30 år med ret til fornyelse og transport”. det bør her
bemærkes, at det intet sted i servitutten fremgår, at brugsretten automatisk løbende fornyes.
det fremgår heller intet sted i servitutten, at hver af parterne kan opsige med 30 års varsel.
dermed kan det konstateres, at der ikke består nogen opsigelsesret, men blot at brugsretten
gives i 30 år. altså at den er tidsbegrænset. da brugsretten gives i 30 år, må der regnes fra
aftalens indgåelse, dvs. den 27. august 1996, jf. i øvrigt nedenfor vedrørende formuleringen af
påstand 2.
i sagsøgtes processkrifter bemærkes det, at der henvises en del til ulrik rammeskov bang-
pedersens artikel i ufr 1998b.395 ff. det skal i denne forbindelse mindes om, at forfatteren i
artiklen dels kommenterer dommen ufr 1998.1011ø, dels argumenterer for at
udstykningslovens § 16 bør ændres. navnlig i medfør af det sidstnævnte, begrænses værdien
af denne artikel betydeligt, da der dermed bliver tale om en forudindtaget forfatters analyse i
artiklen. i øvrigt hedder artiklens overskrift: ”tidsubegrænsede aftaler om brugsret til et
areal, der udgør en del af en samlet fast ejendom. udstykningslovens § 16, stk. 1”. allerede
som følge af, at der i nærværende sag er tale om en tidsbegrænset aftale, må artiklens værdi
anføres at være begrænset.
i sagsøgtes duplik anføres det: ”bindingsperioden regnes fra netop fra opsigelsesdatoen, jf.
”u1998b.395”.” dette må bestrides. der henvises til den førnævnte artikel, men det skal i
den sammenhæng bemærkes, at artiklen kommenterer dommen ufr 1998.1011ø. netop
denne dom omhandlede en samejekontrakt, hvori ordlyden blandt andet var følgende:
”brugsrettighederne over grunden er tidsubegrænsede, idet hver samejer dog kan opsige
aftalen om eksklusiv brugsret til grunden med 30 års varsel.” allerede fordi der er tale om en
aftale, der netop indeholder en gensidig opsigelsesret, kan denne ikke udgøre et relevant
sammenligningsgrundlag i nærværende sag. derfor kan heller ikke artiklens påstand, om
beregning af bindingsperioden, være relevant i nærværende sag.
det kan som følge af det ovenstående konkluderes, at servituttens ordlyd giver en brugsret i
30 år. der er tale om en tidsbegrænset brugsret der løber fra aftaleindgåelsen den 27. august
1996. der nævnes ingen opsigelsesret i servitutten, kun en ret til fornyelse og transport. en
fornyelse kan ikke fortolkes som en automatisk løbende fornyelse. såfremt fornyelse eller
transport ønskes skal dette ske ved aftale. sagsøgte har under forberedelsen ikke
dokumenteret nogen former for overdragelser eller fornyelser. dette blev ellers gjort
gældende af sagsøgtes daværende advokat i korrespondancen tilbage i 2008. derfor må det
                                              - 6 -
gøres gældende, at brugsretten udløber den 27. august 2026. sagsøgte har flere steder i sine
processkrifter argumenteret ved hjælp af en udvidende fortolkning. der ses dog ikke at være
hjemmel for udvidende fortolkninger i sådan grad som sagsøgte gør gældende.
for god ordens skyld, skal der retteligt gøres opmærksom på, at påstanden således burde lyde
som følger: ”sagsøgte tilpligtes at anerkende, at brugsretten kun med sagsøgers samtykke kan
fornys senest 30 år efter servituttens indgåelse i 1996.” det ændrer imidlertid ikke betydeligt
ved sagens realitet."
sagsøgte har i påstandsdokumentet som uddybet under hovedforhandlingen gjort følgende
anbringender gældende:
"det fremgår af deklaration tinglyst den 30. august 1996 på sagsøgers ejendom matr.nr. 8f, at:
”ejeren af ejendom matr. nr. 8f vedbæk by, vedbæk, scanomat a/s, vibe allé 3, 2980
kokkedal, giver hermed scanomat a/s, vibe allé 3, 2980 kokkedal, som ejer ejendommen
opført på matr. nr. 8ap, der for tiden bebos af helga og preben vibe-petersen, brugsretten
over området mærket ”c” på vedlagte tegning nr. 1122/1 af 20.12.95 udfærdiget af
landinspektørfirmaet erik h. petersen & jens hallund i 30 år med ret til fornyelse og
transport.”
denne sag vedrører spørgsmålene om:
·    hvorvidt brugsretten er eksklusiv (jf. afsnit 3)
·    hvorvidt sagsøger har udvist retsfortabende passivitet (jf. afsnit 4)
·    hvornår brugsretten ophører (jf. afsnit 5)
1.        eksklusiv brugsret
det gøres gældende, at brugsretten er eksklusiv.
1.1       formålsfortolkning
ved fortolkning af deklarationen er det først og fremmest deklarationens formål, der er i
fokus og genstand for fortolkningen.
det fremgår af bo von eyben, peter mortensen og peter pagh: ”fast ejendom - rådighed og
regulering”, 2. udgave, 2003, side 59, at:
”ved fortolkning af servitutter kan en lang række fortolkningsmomenter indgå. blandt de
mere generelle principper kan nævnes, at servitutter formentlig ofte må fortolkes udvidende
med henblik på at sikre, at servituttens formål realiseres. hvis der med andre ord er
fortolkningstvivl, skal der som udgangspunkt vælges den fortolkning, der bedst opfylder
servituttens formål.”
dette synspunkt understøttes også af knud illum, ”dansk tingsret”, 1976, side 569:
                                                - 7 -
”erfaringen viser imidlertid, at en rigtig affattelse af servitutbestemmelser volder betydelig
vanskelighed, og at konciperingen ofte er foretaget skødesløst. for at aftalens mangler ikke
skal føre til en forringelse af servitutrettens betydning, vil det særligt hyppigt forekomme ved
servitutaftaler, at man må søge bag om aftalens ord for at finde parternes ikke udtalte eller
urigtigt udtrykte mening. ”
ved fortolkning af servitutter fremhæver knud illum videre på side 569, at:
”i så henseende må en afvejelse af servituttens nytte for den berettigede og dens ulempe for
den forpligtede få en særlig betydning”.
og videre side 570:
”et ikke ringe hensyn må tages til de stedlige forholds almindelige karakter og ofte til den
måde, hvorpå servitutten af parterne først er bragt til udøvelse”
endvidere følger det af lars svenning andersen m.fl.: ”formueretlige emner”, 4. udgave,
2004, side 150, at:
”ved fastlæggelse af, hvad tredjemand skal respektere efter tl § 1, må der efter
omstændighederne tages hensyn til, om fortolkningen har konkret støtte i det tinglyste
dokuments ordlyd, men et generelt krav herom kan ikke opstilles.”
det er således først og fremmest deklarationens formål, der er i fokus og genstand for
fortolkning. formålet var utvivlsomt, at brugsretten skulle være eksklusiv.
på tidspunktet for tinglysning af deklarationen den 30. august 1996 ejede scanomat a/s
begge ejendomme, dvs. både matr.nr. 8f og matr. 8ap. scanomat a/s var på dette tidspunkt
ejet af sagsøgte preben vibe-petersen, der sammen med sin (nu afdøde) hustru helga vibe-
petersen var bosat i ejendommen beliggende på matr.nr. 8ap.
formålet med deklarationen var utvivlsomt, at brugsretten over arealet skulle være en
eksklusiv brugsret for ejeren af matr.nr. 8ap. som det fremgår af bilag a, kan det ikke for en
praktisk betragtning give mening, hvis ejeren af matr.nr. 8f skulle have adgang til at benytte
arealet.
koncipisten er den samme på begge sider, og det giver ganske enkelt ikke mening, hvis
koncipisten ville give en fremtidig ukendt tredjemand en ret til at gå gennem haven, forbi
vinduer og ned på et arealet, der er beliggende med en naturlig tilknytning til matr.nr. 8ap.
i den forbindelses bemærkes, at der ikke er etableret en sti fra sagsøgers ejendom til dette
areal, ligesom sagsøger ikke faktisk har anvendt arealet. sagsøgers påstand om, at brugsretten
ikke er eksklusiv, har således hverken støtte i retlige eller faktiske betragtninger.
1.2       ordlydsfortolkning
deklarationen anvender formuleringen ”brugsretten” (og ikke blot brugsret i ubestemt form).
ved en ordlydsfortolkning kan heri indfortolkes, at deklarationen omfatter den fulde brugsret
til arealet uden indskrænkninger, og at brugsretten dermed er at betragte som eksklusiv.
                                                - 8 -
1.3       konklusion
på baggrund af ovenstående gøres det gældende, at brugsretten er eksklusiv.
2.        retsfortabende passivitet
spørgsmålet om, hvorvidt brugsretten er eksklusiv, er under alle omstændigheder ikke
længere relevant, idet sagsøger har udvist retsfortabende passivitet og derfor på nuværende
tidspunkt er afskåret fra at rejse krav mod sagsøgte.
2.1       sagsøgers handlemåde
den 4. november 2008 henvendte sagsøger sig til sagsøgte, jf. bilag 8.
ved brev af 19. november 2008 afviste sagsøgte sagsøgers krav, jf. bilag 8. sagsøger
besvarede ikke dette brev.
ved brev af 15. januar 2009 skrev sagsøgte igen til sagsøger, jf. bilag 8:
”jeg tillader mig at tage deres tavshed som udtryk for, at der ikke fra deres klients side vil
blive gået videre med sagen.”
heller ikke dette brev blev besvaret af sagsøger.
siden sit brev af 4. november 2008 har sagsøger ikke foretaget sig yderligere over for
sagsøgte, førend sagsøger knapt 5 år senere udtager stævning mod sagsøgte.
2.2       juridisk retsgrundsætning
den juridiske retsgrundsætning om retsfortabende passivitet beskytter den debitor (sagsøgte),
som regner med og har indrettet sig i tillid til, at kreditor (sagsøger) har opgivet sit eventuelle
krav.
det fremgår af bo von eyben, peter mortensen og ivan sørensen: ”lærebog i obligationsret
ii”, 3. udgave, 2008, side 169, at:
”det centrale i passivitetsvurderingen er kombinationen af debitors gode tro og kreditors
onde tro, dvs. at debitor enten er i god tro om kravets eksistens (manglende viden og burde-
viden om, at kravet er bragt til eksistens, eller begrundet formodning om, at det er ophørt)
eller har en forventning om, at kravet ikke vil blive gjort gældende, som er begrundet i
kreditors passivitet, samtidig med at kreditor er i ond tro om kravets eksistens og debitors
vildfarelse, dvs. at kreditor ved eller bør vide, at debitor regner med, at kravet ikke eksisterer
eller ikke vil blive gjort gældende.”
og videre side 170:
”en særlig anledning kan navnlig være, at debitor over for kreditor giver udtryk for, at kravet
efter hans opfattelse ikke (længere) eksisterer.
                                               - 9 -
hvis debitor direkte afviser kravet (f.eks. under henvisning til, at det efter hans opfattelse er
opfyldt) eller fremfører andre indsigelser imod det, kan kreditors manglende reaktion herpå
tages som udtryk for, at kreditor har accepteret - eller i hvert fald affundet sig med -
afvisningen eller indsigelsen...”
i en artikel af jens valdemar krenchel: ”om retsfortabende passivitet”, optrykt i
u2000b.180, side 3, fremgår det, at:
”foreligger der en uklarhed med hensyn til, om et krav består eller ikke, og retter kreditor for
det påståede krav henvendelse til debitor herom, skal henvendelsen forfølges loyalt, ellers vil
debitor for det påståede krav af denne grund kunne have en berettigelse af sin tillid til, at
kravet er opgivet eller ikke vil blive gjort gældende.”
retsfortabende passivitet er en juridisk retsgrundsætning som ikke snævert afgrænses til kun
at finde anvendelse i obligationsretlige forhold i gensidigt bebyrdende retsforhold.
i artiklen ”passivitetsgrundsætningen - retlig standard eller egentlig retsregel?” optrykt i
u2009b.203 af post doc., ph.d. camilla hørby jensen, juridisk institut, syddansk universitet,
fremgår, at:
”anvendelsesområdet for passivitetsgrundsætningen er ganske bredt, og selvom
passivitetsspørgsmålet ofte ses behandlet i diverse obligationsretlige fremstillinger, er den
ikke bundet til denne retlige disciplin endsige formueretten”.
og videre, at:
”passivitetsgrundsætningens anvendelsesområde spænder dog endnu bredere. eksempelvis
vil den også kunne finde anvendelse på krav eller indsigelser i anledning af krænkelse af
immaterielle rettigheder, jf. ufr1998.576/2h, eller i forbindelse med genoptagelse af døds-
eller konkursboer, jf. ufr2002.1158ø”.
retsvirkningen af passivitet er, at fordringen ophører, og passiviteten er således
retsfortabende.
varigheden af passiviteten er endvidere et moment, der indgår i vurderingen.
som eksempel herpå kan fremhæves østre landsrets afgørelse optrykt i u2006.1956 ø: her
reklamerede køber af en ejerlejlighed over mangler, som blev afvist af sælger. køber foretog
sig herefter ikke videre over for sælger før efter knapt 4 år senere, hvor køber udtog stævning
mod sælger.
østre landsret udtaler:
”under disse omstændigheder findes de indstævnte at have udvist en sådan
rettighedsfortabende passivitet over for appellanten, at det i sagen omhandlede krav allerede
som følge heraf ikke kan gøres gældende mod denne.”
2.3       konklusion
                                              - 10 -
på baggrund af ovenstående gøres det gældende, at sagsøger ved sin handlemåde har udvist
passivitet i en sådan grad, at passiviteten er retsfortabende, hvorfor sagsøger er afskåret fra at
rejse krav på nuværende tidspunkt.
3.       brugsrettens ophør
ved fortolkning af deklarationen er det først og fremmest deklarationens formål, der er i
fokus og genstand for fortolkningen, som beskrevet ovenfor i afsnit 3.
formålet med deklarationen var utvivlsomt, at brugsretten skulle gælder så længe, det
overhovedet var muligt. det har på intet tidspunkt været hensigten med deklarationen, at
brugsretten automatisk skulle ophøre efter 30 år.
brugsrettigheder over en del af en samlet fast ejendom kan stiftes på sådanne vilkår, at
brugsrettighederne gælder løbende (tidsubegrænset), men med mulighed for opsigelse med et
varsel på 30 år fra tidspunktet for opsigelsen.
formålet med deklarationen – nemlig en brugsret med længst mulig varighed - opnås ved, at
deklarationen fortolkes således, at brugsretten gælder løbende (tidsubegrænset) med mulighed
for 30 års opsigelse.
sådanne vilkår er sædvanlige og strider ikke mod udstykningslovens § 16, stk. 1, nr. 1, jf.
eksempelvis ulrik rammeskow bang-pedersens artikel optrykt i u1998b.395:
”tidsubegrænsede aftaler om brugsret til et areal, der udgør en del af en samlet fast
ejendom. udstykningslovens § 16, stk. 1”, side 1:
”det er derfor også muligt at indgå en tidsubegrænset aftale om brugsret, når blot aftalen
indeholder opsigelsesmuligheder.
aftalen skal kunne opsiges med højest 30 års varsel, uanset opsigelsen dermed først får
virkning senere end 30 år fra brugsforholdets påbegyndelse.”
3.1      konklusion
på baggrund af ovenstående gøres det gældende, at brugsretten gælder løbende
(tidsubegrænset), men med mulighed for opsigelse med et varsel på 30 år."
rettens begrundelse og afgørelse
tomas hansen rejste gennem advokat regitze elmsted spørgsmålet om brugsrettens karakter
og omfang over for preben vibe-petersen ved brev af 4. november 2008. i brevet blev det
gjort gældende, at preben vibe-petersen ikke havde eksklusiv brugsret til strandparcellen.
ved brev af 19. november 2014 afviste advokat jan martens på vegne af preben vibe-
petersen tomas hansens synspunkter om, at der ikke var tale om en eksklusiv brugsret.
da advokat jan martens ikke modtog svar på sit brev af 19. november 2009, skrev han den
15. januar 2009 til advokat regitze elmsted, at han anså tavsheden som udtryk for, at der ikke
fra tomas hansens side ville blive gået videre med sagen.
                                              - 11 -
advokat regitze elmsted forelagde ved brev af 20. januar 2009 henvendel-sen af 15. januar
2009 for tomas hansen og gav samtidig udtryk for, at hun sluttede sagen.
det lægges til grund, at tomas hansen i perioden frem til stævningens indlevering ved retten
i lyngby den 3. september 2013 ikke har foretaget sig yderligere i forhold til preben vibe
petersen.
under disse omstændigheder finder retten, at tomas hansen har udvist en sådan
retsfortabende passivitet, at han ikke nu kan gøre gældende, at den brugsret, der følger af
servitutten af 27. august 1996, ikke er eksklusiv.
sagsøgte frifindes derfor for påstand 1.
det lægges efter ordlyden af deklarationen og preben vibe-petersens forklaring til grund, at
formålet med servitutten er at tillægge ejeren af matr.nr. 8ap en brugsret til strandarealet af
længst mulig varighed.
deklarationen må for at ligge inden for rammerne af udstykningslovens § 16, stk. 1, herefter
forstås således, at brugsretten gælder tidsubegrænset, men med mulighed for opsigelse med et
varsel på 30 år.
sagsøgte frifindes derfor også for påstand 2.
med sagsomkostninger forholdes som nedenfor bestemt. der er ved omkostningsfastsættelsen
lagt vægt på sagens omfang, karakter, forløb og udfald. det er lagt til grund, at
sagsgenstanden udgør 1 mio. kr. de tilkendte sagsomkostninger dækker udgiften til
advokatbistand. det er lagt til grund, at preben vibe-petersen ikke er momsregistreret.
                                       thi kendes for ret:
preben vibe-petersen frifindes.
tomas hansen skal inden 14 dage betale 60.000 kr. i sagsomkostninger til preben vibe-
petersen.

source: retspraksis

LICENSE:
Creative Commons Legal Code

CC0 1.0 Universal

type: caselaw

jurisdiction: Denkmark