text:
                      højesterets kendelse
                          afsagt fredag den 31. januar 2014
sag 221/2013
anklagemyndigheden
mod
t
(advokat claus bonnez)
i tidligere instanser er afsagt kendelse af københavns byret den 12. december 2012 og af
østre landsret den 21. februar 2013.
i påkendelsen har deltaget tre dommere: niels grubbe, marianne højgaard pedersen og jens
peter christensen.
påstande mv.
kærende, t, har nedlagt påstand om, at sagen hjemvises til fornyet behandling ved
københavns byret og østre landsret, subsidiært at højesteret fastslår, at den foretagne ran-
sagning af hans bil var ulovlig.
indkærede, rigsadvokaten, har påstået stadfæstelse.
landsretten har henholdt sig til afgørelsen.
højesteret afviste ved beslutning af 12. december 2013 ts anmodning om mundtlig
forhandling af kæremålet.
supplerende sagsfremstilling
t blev den 13. juli 2011 anholdt af en patrulje fra københavns politi og sigtet for
overtrædelse af færdselslovens § 54 om kørsel under påvirkning af bevidsthedspåvirkende
stoffer.
                                                - 2 -
t blev i den forbindelse indbragt på den lokale politistation, station city, med henblik på
lægeundersøgelse og blodprøveudtagning. t indvilgede i, at politiet kørte hans bil til
politistationen, og han overlod i den forbindelse sine bilnøgler til politiet. politiet stillede
bilen ud for politistationen og aflåste bilen.
mens t opholdt sig på politistationen og undergik lægeundersøgelse og blodprøveudtagning,
gennemførte politiet en ransagning af ts bil som led i politiets efterforskning af sagen.
politiet fandt ingen bevidsthedspåvirkende stoffer eller lægemidler i bilen.
t blev ikke underrettet om ransagningen og dermed heller ikke opfordret til at overvære
ransagningen eller tilkalde vidner hertil.
t blev senere samme dag løsladt og oplyst om, at hans bilnøgler og kørekort kunne afhentes
på politistationen af en person med gyldigt kørekort, som blev skønnet i stand til at føre et
motorkøretøj på betryggende vis.
den foretagne blodprøve viste efterfølgende, at der ikke var påvist bevidsthedspåvirkende
stoffer eller lægemidler i ts blod. sigtelsen mod ham blev på den baggrund opgivet.
anbringender
t har gjort gældende, at ransagningen var ulovlig og har til støtte herfor henvist til de samme
anbringender, som han har gjort gældende for byretten og landsretten.
t har for højesteret yderligere anført, at den foretagne ransagning skal henføres under
retsplejelovens § 793, stk. 1, nr. 1, da bilen var aflåst på ransagningstidspunktet, og at
ransagningen derfor forudsatte en retskendelse, jf. retsplejelovens § 796, stk. 2.
t har endvidere gjort gældende, at den manglende underretning af ham om ransagningen er
særlig alvorlig, fordi han er forsvarsadvokat, og at ransagningen er i strid med den
europæiske menneskerettighedskonventions artikel 8.
t har endelig gjort gældende, at der ikke er hjemmel til at pålægge ham sagens omkostninger,
og at salæret til den beskikkede advokat, claus bonnez, er for lavt.
                                                 - 3 -
rigsadvokaten har til støtte for ransagningens lovlighed gjort gældende, at ransagningen skal
henføres under retsplejelovens § 793, stk. 1, nr. 2, da politiet havde umiddelbar adgang til
bilen, og ransagning kan derfor besluttes af politiet, jf. retsplejelovens § 796, stk. 1. i den for-
bindelse har rigsadvokaten henvist til, at ransagningen kunne have været foretaget af politiet i
forbindelse med standsningen af bilen, og at bilen alene blev aflåst af politiet som en sikker-
hedsmæssig foranstaltning, ligesom bilnøglerne blev opbevaret af politiet under hele forløbet.
rigsadvokaten har endvidere gjort gældende, at den manglende underretning af t om
ransagningen ikke udgør så væsentlig en formel fejl, at ransagningen af den grund ikke kan
godkendes.
rigsadvokaten har endelig gjort gældende, at t kan pålægges at betale sagens omkostninger
efter princippet i retsplejelovens § 1008, stk. 1.
højesterets begrundelse og resultat
højesteret finder ikke grundlag for at hjemvise sagen i overensstemmelse med ts principale
påstand.
mens afgørelse om ransagning af boliger og andre husrum, dokumenter, papirer og lignende
samt indholdet af aflåste genstande, træffes ved rettens kendelse, jf. retsplejelovens § 796, stk.
2, jf. § 793, stk. 1, nr. 1, træffes afgørelse om ransagning af andre genstande samt lokaliteter
uden for husrum af politiet, jf. § 796, stk. 1, jf. § 793, stk. 1, nr. 2.
det fremgår af forarbejderne til § 793, stk. 1, nr. 2, jf. folketingstidende 1996-97, tillæg a, s.
2489, at bestemmelsen omfatter bl.a. ”biler, hvis døre ikke er aflåste”.
højesteret finder, at ts bil under de konkrete omstændigheder ikke kan anses for at have
været aflåst i den forstand, som der tales om i retsplejelovens § 793, stk. 1, nr. 1, da politiet
foretog ransagningen af den. ransagningen krævede derfor ikke retskendelse, jf. rets-
plejelovens § 796, stk. 1, jf. § 793, stk. 1, nr. 2.
                                                - 4 -
herefter og i øvrigt at de grunde, der er anført af landsretten, tiltræder højesteret, at den fore-
tagne ransagning af ts bil var lovlig, og at det ikke kan føre til et andet resultat, at t ved en
fejl fra politiets side ikke blev underrettet om ransagningen.
af de grunde, der er anført af landsretten, tiltræder højesteret, at t er blevet pålagt at betale
sagens omkostninger. højesteret finder ikke grundlag for at forhøje det af byretten fastsatte
salær.
                                        thi bestemmes:
landsrettens kendelse stadfæstes.


text:
                             højesterets dom
                          afsagt fredag den 27. januar 2012
sag 356/2010
(1. afdeling)
foreningen af minoritetsaktionærer i banktrelleborg
(advokat eigil lego andersen, beskikket)
mod
sydbank a/s
(advokat jens rostock-jensen)
og
fonden for banktrelleborg
(advokat søren lundsgaard)
og
sag 28/2011
finanstilsynet
(kammeradvokaten ved advokat thorbjørn sofsrud)
mod
foreningen af minoritetsaktionærer i banktrelleborg
(advokat eigil lego andersen, beskikket)
i tidligere instans er afsagt dom af østre landsrets 16. afdeling den 7. december 2010.
i pådømmelsen har deltaget ni dommere: børge dahl, per walsøe, poul søgaard, jytte
scharling, thomas rørdam, jon stokholm, jens peter christensen, hanne schmidt og lars
hjortnæs.
                                               - 2 -
påstande
i sag 356/2010 har appellanten, foreningen af minoritetsaktionærer i banktrelleborg (grup-
pen), nedlagt følgende principale påstande:
a.    indstævnte sydbank a/s skal over for dem, der har tilmeldt sig nærværende gruppe-
      søgsmål også i anken, anerkende, at medindstævnte, fonden for banktrelleborg ikke
      har været berettiget til at overdrage de aktier til sydbank, som fonden i perioden 22.
      januar til 31. januar 2008 har erhvervet ved tvangsindløsning af minoritetsaktionærernes
      aktier i banktrelleborg a/s, og at sydbank ikke ved fondens overdragelse har ekstink-
      veret minoritetsaktionærernes ejendomsret til de pågældende aktier.
b.    fonden og sydbank skal solidarisk til dem, der har tilmeldt sig nærværende gruppe-
      søgsmål også i anken, betale 190,70 kr. med renter efter rentelovens rentesats fra den 1.
      februar 2008 for hver aktie med pålydende 20 kr., som fonden har erhvervet fra pågæl-
      dende gruppemedlem ved tvangsindløsningen, idet dog fonden og sydbank ved beta-
      lingen kan fradrage yderligere betalt tvangsindløsningsvederlag 33,97 kr. pr. aktie med
      rentemæssig valør fra fondens betaling af nævnte beløb.
c.    stadfæstelse af 1. og 3. afsnit i landsrettens domskonklusion.
gruppen har subsidiært påstået:
d.    fonden og sydbank skal over for dem, der har tilmeldt sig nærværende gruppesøgsmål,
      anerkende, at kursen pr. aktie i banktrelleborg a/s ved fondens tvangsindløsning af
      minoritetsaktionærerne skal udgøre 219,50 kr. pr. aktie med pålydende 20 kr.
e.    fonden og sydbank skal solidarisk til dem, der har tilmeldt sig nærværende gruppesøgs-
      mål, betale 160,20 kr. tillige med renter efter rentelovens rentesats fra den 1. februar
      2008 for hver aktie med pålydende 20 kr., som fonden har erhvervet fra pågældende
      gruppemedlem ved tvangsindløsningen, idet dog fonden og sydbank ved betalingen
      kan fradrage yderligere betalt tvangsindløsningsvederlag 33,97 kr. pr. aktie med rente-
      mæssig valør fra fondens betaling af nævnte beløb.
indstævnte fonden for banktrelleborg har over for påstand b påstået frifindelse. over for
påstand c for så vidt angår den del, der vedrører fonden (stadfæstelse af 1. afsnit i landsret-
                                                 - 3 -
tens domskonklusion), påstås afvisning, subsidiært frifindelse. over for påstand d påstås af-
visning, subsidiært frifindelse, og over for påstand e påstås frifindelse.
indstævnte sydbank a/s har over for påstand a, første led, påstået stadfæstelse eller alterna-
tivt afvisning, idet landsrettens resultat vedrørende den tilsvarende påstand for landsretten
(påstand 1.2) ikke fremgår af domskonklusionen. subsidiært påstås frifindelse. over for på-
stand a, andet led, påstås afvisning, subsidiært frifindelse. over for påstand b påstås stadfæ-
stelse eller frifindelse, idet landsrettens resultat vedrørende den tilsvarende påstand for lands-
retten (påstand 1.5) ikke fremgår af domskonklusionen. over for påstand c for så vidt angår
den del, der vedrører sydbank (stadfæstelse af 3. afsnit i landsrettens domskonklusion), påstås
frifindelse. over for påstand d påstås afvisning, subsidiært frifindelse. over for påstand e
påstås frifindelse.
i sag 28/2011 har appellanten, finanstilsynet, påstået frifindelse for så vidt angår 2. afsnit i
landsrettens domskonklusion, hvorefter finanstilsynet over for dem, der har tilmeldt sig grup-
pesøgsmålet, skal anerkende ikke at have været berettiget til i medfør af § 144 i lov om finan-
siel virksomhed at godkende, at fonden gennemførte tvangsindløsning af minoritetsaktionæ-
rerne i banktrelleborg a/s.
indstævnte, gruppen, har påstået stadfæstelse af 2. afsnit i landsrettens domskonklusion.
gruppen har haft fri proces for højesteret til nedlæggelse af påstand c i sag 356/2010 og i det
hele i sag 28/2011.
supplerende sagsfremstilling
til brug for sagens behandling i højesteret er bl.a. fremlagt låneaftaler vedrørende de såkaldte
seniorlån til banktrelleborg a/s, som er omtalt i landsrettens dom. der findes heri bl.a. visse
regler om misligholdelsesbeføjelser, der indtræder efter udløbet af en afhjælpningsfrist på
f.eks. 14 dage, såfremt banktrelleborg pantsætter aktiver eller stiller anden sikkerhed for
gæld til tredjemand uden långivers samtykke. der findes endvidere regler om låntagers under-
retningspligt om forhold, der indebærer misligholdelse, samt om misligholdelsesbeføjelser i
tilfælde af, at banktrelleborg misligholder andre låneforpligtelser (”cross default”).
                                               - 4 -
til brug for sagens behandling i højesteret har kammeradvokaten anmodet erhvervs- og sel-
skabsstyrelsen om en udtalelse om, hvorvidt styrelsen forud for selskabslovens ikrafttræden i
2010 ved en eller flere lejligheder har udtrykt en retsopfattelse i henseende til, hvorledes egne
aktier behandles (a) ved opgørelsen af majoritetskravet i aktieselskabslovens § 20 b (90 %) og
(b) ved opgørelse/anvendelse af andre majoritetskrav eller minoritetsbeføjelser i aktiesel-
skabsloven, der bygger på et krav til andel af aktiekapital og ikke til andel af stemmeberettiget
aktiekapital. i erhvervs- og selskabsstyrelsens notat af 13. september 2011 til kammeradvo-
katen anføres bl.a., at det har været styrelsens praksis, at hvis et datterselskab ejer egne aktier,
kan der i relation til selskabets indløsningsret ses bort fra sådanne egne aktier ved beregnin-
gen af, om moderselskabet ejer mere end 9/10 af aktiekapitalen, men at det ikke har været
muligt at finde sager, hvor styrelsen har udtalt sig herom.
kammeradvokaten har endvidere fremlagt en undersøgelse af aktieselskabers praksis vedrø-
rende medregning af egne aktier i forbindelse med tvangsindløsninger i perioden 1993-2008.
undersøgelsen, der er foretaget på grundlag af indrykninger i statstidende i den nævnte peri-
ode, omfatter både tvangsindløsninger, der er sket på grundlag af den dagældende § 20 b i
aktieselskabsloven, og tvangsindløsninger, som er sket på grundlag af vedtægtsbestemmelser.
anbringender
foreningen af minoritetsaktionærer i banktrelleborg (gruppen) har gentaget sine anbringen-
der. gruppen har supplerende anført, at minoritetsaktionærernes krav om yderligere betaling
for de tvangsindløste aktier forudsætter, at banktrelleborg ved tvangsindløsningen måtte an-
ses som en ”going concern”. det måtte den, fordi sydbank på det tidspunkt i henhold til afta-
len mellem sydbank og fonden havde garanteret banktrelleborgs likviditet.
sydbank hæfter over for minoritetsaktionærerne som universalsuccessor efter overtagelsen af
alle aktier og efterfølgende fusion med banktrelleborg. sydbank var ikke i god tro om de for-
hold, der begrunder, at tvangsindløsningen ikke var lovlig, og har derfor ikke ekstinkveret
aktionærernes ret.
den indhentede udtalelse fra erhvervs- og selskabsstyrelsen dokumenterer ikke, at der fore-
ligger afgørelser fra styrelsen baseret på den retsopfattelse, at egne aktier ikke skal medregnes
                                               - 5 -
ved opgørelsen af majoritetskrav eller minoritetsbeføjelser i aktieselskabsloven, der bygger på
krav om en vis andel af aktiekapitalen.
kammeradvokatens undersøgelse af praksis vedrørende tvangsindløsning i aktieselskaber i
perioden 1993-2008 godtgør ikke, at der har dannet sig en retssædvane eller en fast praksis,
hvorefter egne aktier ikke skal medregnes ved opgørelsen af kapitalandel i henhold til majo-
ritetskravet i den dagældende § 20 b i aktieselskabsloven. dette følger allerede af, at situatio-
nen ved de lovbestemte tvangsindløsninger, der indgår i undersøgelsen, har været den, at ma-
joritetskravet (mere end 90 %) var opfyldt, uanset om egne aktier blev medregnet eller ej, og
spørgsmålet har derfor ikke været sat på spidsen.
fonden for banktrelleborg har gentaget sine anbringender og har tilsluttet sig sydbanks og
finanstilsynets supplerende bemærkninger.
sydbank a/s har gentaget sine anbringender og har supplerende anført, at gruppens påstand
om, at sydbank skal anerkende, at man ikke har ekstinkveret minoritetsaktionærernes ret til
aktierne, skal afvises på grund af manglende retlig interesse. gruppen har således anerkendt,
at aktierne ikke kan tilbageleveres, og påstanden er derfor reelt et anbringende til støtte for
gruppens betalingspåstand b.
finanstilsynet har gentaget sine anbringender og har supplerende anført, at den dagældende §
67, stk. 3, i aktieselskabsloven udtrykker et overordnet selskabsretligt princip om, at selska-
bets egne aktier ikke medregnes ved opgørelser af, om majoritets- eller minoritetskrav er op-
fyldt. § 144 i lov om finansiel virksomhed skal forstås i overensstemmelse hermed. det frem-
går af udtalelsen fra erhvervs- og selskabsstyrelsen, at det har været og er styrelsens opfat-
telse, at selskabers egne aktier ikke skal medregnes ved opgørelser af, om majoritetskrav i
aktieselskabsloven, der bygger på krav om en vis andel af aktiekapitalen, er opfyldt. kam-
meradvokatens undersøgelse af aktieselskabers praksis i forbindelse med tvangsindløsning
giver grundlag for at fastslå, at der gælder en retssædvane eller dog en fast praksis, hvorefter
egne aktier ikke medregnes ved opgørelsen af kapitalandele i forbindelse med udøvelse af
beføjelsen til tvangsindløsning efter aktieselskabslovens § 20 b eller efter en bestemmelse
fastsat i selskabets vedtægt.
                                                 - 6 -
højesterets begrundelse og resultat
sagens hovedspørgsmål er, om minoritetsaktionærernes aktier i banktrelleborg a/s ved
tvangsindløsningen i januar 2008 var mere værd end det beløb på 93,27 kr. pr. aktie på nomi-
nelt 20 kr., som de har modtaget. i sagen er der tillige spørgsmål om forståelsen af 70 %-kra-
vet i § 144 i lov om finansiel virksomhed.
minoritetsaktionærernes økonomiske krav
højesteret tiltræder af de grunde, som landsretten har anført, at banktrelleborg i januar 2008,
da bestyrelsen traf beslutning om tvangsindløsning af minoritetsaktionærernes aktier, var i så
alvorlige problemer, at den måtte anses som nødlidende.
som anført af landsretten må det lægges til grund, at banktrelleborg havde måttet lukke, hvis
aftalen med sydbank a/s ikke var blevet indgået, før banken skulle åbne om mandagen den
21. januar 2008. det må antages, at aktionærerne i så fald ville have stået med værdiløse ak-
tier.
der er ikke under sagen spørgsmål om tilbageførsel af de tvangsindløste aktier.
uanset om lovens betingelser for tvangsindløsning af minoritetsaktionærernes aktier var op-
fyldt eller ej, var aktionærerne berettiget til et vederlag for aktierne, som svarede til aktiernes
værdi fastsat ud fra handelsværdien. der er ikke under sagen spørgsmål om erstatning ud over
betaling for aktierne. højesteret finder, at der ikke med henvisning til købelovens § 5 kan
kræves et større vederlag for aktierne end handelsværdien.
der er ikke noget grundlag for at antage, at aktiernes handelsværdi var højere end det beløb på
93,27 kr., som er betalt til aktionærerne efter vurderingsberetningen af 29. august 2008.
højesteret tiltræder herefter, at der er givet fonden for banktrelleborg og sydbank medhold i
deres påstande om frifindelse for foreningen af minoritetsaktionærer i banktrelleborgs
(gruppens) betalingspåstande.
tvangsindløsningens lovlighed
                                               - 7 -
efter § 144 i lov om finansiel virksomhed er det en betingelse for tvangsindløsning, at den
aktionær, der anmoder om tvangsindløsning af minoritetsaktionærernes aktier, ejer mindst 70
% af aktierne i pengeinstituttet, og at pengeinstituttet ikke opfylder et solvenskrav, der er fast-
sat af finanstilsynet med en frist.
der er ikke fremkommet noget, som giver grundlag for at tilsidesætte finanstilsynets vurde-
ring, hvorefter der natten til den 21. januar 2008 var grundlag for at fastsætte et individuelt
solvenskrav for banktrelleborg på 12 % med frist til den 23. januar 2008 til at opfylde kravet.
seks dommere – per walsøe, thomas rørdam, jon stokholm, jens peter christensen, hanne
schmidt og lars hjortnæs – udtaler herefter:
adgangen til tvangsindløsning efter § 144 i lov om finansiel virksomhed er et intensivt ind-
greb i minoritetsaktionærernes rettigheder. der må derfor stilles krav om klare holdepunkter
for, at bestemmelsen kan antages at hjemle en videregående adgang til tvangsindløsning, end
dens ordlyd tilsiger. af de grunde, der er anført af landsretten, og da det, som er fremkommet
for højesteret, ikke kan føre til et andet resultat, finder vi, at § 144 i overensstemmelse med
ordlyden må forstås sådan, at det er en betingelse for, at der kan træffes beslutning om
tvangsindløsning af minoritetsaktionærernes aktier i et nødlidende pengeinstitut, at den aktio-
nær, som anmoder om tvangsindløsning, ejer 70 % eller mere af alle aktierne i pengeinstitut-
tet, således at pengeinstituttets beholdning af egne aktier medregnes. da denne betingelse ikke
var opfyldt, var tvangsindløsningen af minoritetsaktionærernes aktier i banktrelleborg ikke
lovlig.
tre dommere – børge dahl, poul søgaard og jytte scharling – udtaler:
efter § 144 i lov om finansiel virksomhed (tidligere § 7 d i lov om banker og sparekasser
m.v.) er det en betingelse for tvangsindløsning af minoritetsaktionærerne i et nødlidende pen-
geinstitut, at indløsningen sker efter anmodning fra en aktionær, der ejer 70 % eller mere af
aktierne i pengeinstituttet. det fremgår af forarbejderne, jf. folketingstidende 1998-99, tillæg
a, side 279, at bestemmelsen har til formål at forbedre mulighederne for overtagelse eller
rekonstruktion af et kriseramt pengeinstitut, og at de hensyn, som de selskabsretlige regler
normalt varetager, ikke har samme styrke i denne situation.
                                               - 8 -
reglerne om tvangsindløsning i aktieselskabsloven gælder også for pengeinstitutter i det om-
fang, de ikke er fraveget ved lov om finansiel virksomhed, jf. folketingstidende 1998-99,
tillæg a, side 280. for så vidt angår kravet til majoritetsandelen fraviger bestemmelsen i §
144 i lov om finansiel virksomhed den almindelige tvangsindløsningsbestemmelse i den
dagældende § 20 b i aktieselskabsloven, hvis majoritetskrav er mere end ni tiendedele af
aktierne i et selskab. derimod er måden, hvorpå ejerandelen opgøres, ikke fraveget. opgørel-
sen af ejerandelen i relation til § 144 skal derfor ske efter samme principper som efter aktie-
selskabslovens § 20 b og efter § 20 d (om mindretallets ret til at kræve sig indløst), også for så
vidt angår spørgsmålet om, hvorvidt pengeinstituttets beholdning af egne aktier skal medreg-
nes ved beregningen af aktionærens ejerandel.
vi finder i overensstemmelse med, hvad der må anses for at have været et almindeligt gæl-
dende princip inden for selskabslovgivningen siden aktieselskabsloven fra 1930, at der må ses
bort fra et selskabs egne aktier ved opgørelsen af såvel stemmeandel som ejerandel, jf. herved
§ 40 i aktieselskabsloven af 1930. bestemmelsen er videreført ved § 67, stk. 3, i aktiesel-
skabsloven af 1973, og der er efter vores opfattelse ikke holdepunkter for at antage, at der ved
udformningen af § 67, stk. 3, har været tilsigtet nogen ændring af denne retsstilling for så vidt
angår egne aktier.
på denne baggrund finder vi, at banktrelleborgs beholdning af egne aktier ikke skal medreg-
nes ved opgørelsen af fondens ejerandel. 70 %-kravet i § 144 i lov om finansiel virksomhed
var derfor opfyldt, og beslutningen om tvangsindløsning var i det hele lovlig.
afvisningsspørgsmål
højesteret tiltræder, at påstand a, 1. led (svarende til påstand 1.2 for landsretten) er afvist,
idet gruppen ikke har en selvstændig retlig interesse i at få sydbanks anerkendelse af fon-
dens retsstilling vedrørende salget af de tvangsindløste aktier. gruppens påstand a, 2. led, har
karakter af et anbringende til støtte for gruppens betalingspåstand b. højesteret afviser derfor
gruppens anerkendelsespåstand a.
af de grunde, der er anført af landsretten, tiltræder højesteret, at gruppens anerkendelsespå-
stand over for fonden (påstand c, 1. led) ikke er afvist.
                                             - 9 -
konklusion
i sag 356/2010 afvises foreningen af minoritetsaktionærer i banktrelleborgs (gruppens) på-
stand a.
fonden for banktrelleborg og sydbank a/s frifindes for gruppens betalingspåstand b.
seks dommere – per walsøe, thomas rørdam, jon stokholm, jens peter christensen, hanne
schmidt og lars hjortnæs – udtaler:
da vi finder, at tvangsindløsningen af minoritetsaktionærernes aktier i banktrelleborg ikke
var lovlig, stemmer vi i sag 356/2010 for at give gruppen medhold i påstand c og i sag
28/2011 for at give gruppen medhold i stadfæstelsespåstanden.
tre dommere – børge dahl, poul søgaard og jytte scharling – udtaler:
da vi finder, at tvangsindløsningen af minoritetsaktionærernes aktier i det hele var lovlig,
stemmer vi for i sag 356/2010 at frifinde fonden for banktrelleborg og sydbank a/s for
gruppens påstand c og i sag 28/2011 for at frifinde finanstilsynet.
da der som anført foran ikke er grundlag for at antage, at aktiernes handelsværdi var højere
end 93,27 kr., stemmer vi endvidere for i sag 356/2010 at frifinde fonden for banktrelleborg
og sydbank a/s for gruppens subsidiære påstande d og e, der er nedlagt for det tilfælde, at
tvangsindløsningen fandtes lovlig.
afgørelsen vedrørende tvangsindløsningens lovlighed træffes efter stemmeflertallet.
gruppen gives herefter medhold i påstand c i sag 356/2010 (stadfæstelse af afsnit 1 og 3 i
landsrettens domskonklusion) og i stadfæstelsespåstanden i sag 28/2011 (stadfæstelse af
afsnit 2 i landsrettens domskonklusion).
                                    thi kendes for ret:
                                              - 10 -
landsrettens dom stadfæstes med følgende præciserende tilføjelser:
foreningen af minoritetsaktionærer i banktrelleborgs påstand a afvises.
fonden for banktrelleborg og sydbank a/s frifindes for foreningen af minoritetsaktionærer i
banktrelleborgs påstand b.
i sagsomkostninger for højesteret skal foreningen af minoritetsaktionærer i banktrelleborg
betale 1.000.000 kr. til sydbank a/s og 1.000.000 kr. til fonden for banktrelleborg. fonden
for banktrelleborg, sydbank a/s og finanstilsynet skal hver især betale 500.000 kr. til stats-
kassen.
de idømte sagsomkostningsbeløb skal betales inden 14 dage efter denne højesteretsdoms af-
sigelse og forrentes efter rentelovens § 8 a.

source: retspraksis

LICENSE:
Creative Commons Legal Code

CC0 1.0 Universal

type: caselaw

jurisdiction: Denkmark


text:
s000800b - mcj
                                       udskrift
                                           af
                       sø- & handelsrettens dombog
                                      ____________
den 11. juni 2003 blev af retten i sagen
s-8-02
codan forsikring a/s
(advokat henrik thal jantzen)
  mod
kawasaki kisen kaisha ltd. (”k”-line)
(advokat jes anker mikkelsen ved advokatfuldmægtig per vestergaard peder-
sen)
afsagt sålydende
                                       d o m:
sagen drejer sig om et parti grønlandske rejer der ved ankomsten til japan viste
sig at være frostskadede. sagens spørgsmål er om skaden må anses for at være
indtrådt mens rejerne var i transportørens varetægt, om transportøren er ansvar-
lig for skaden, og til hvilket beløb skaden skal opgøres.
codan forsikring a/s der er vareforsikrer for afsenderen, royal greenland a/s,
har nedlagt påstand om at transportøren kawasaki kisen kaisha ltd. ("k"-
line) til codan skal betale 752.524 kr. med procesrente fra den 21. januar
2002.
"k"-line har nedlagt påstand om frifindelse.
                                             2
rejerne blev fanget af trawleren kiliutaq ejet af royal greenland i dagene fra
den 29. september til den 28. oktober 2000. de blev sorteret i tre størrelser
(70/90 stk. pr. kg, 80/110 stk. pr. kg og 90/115 stk. pr. kg, sidstnævnte også be-
nævnt 110+) og med det samme frosset ned i rå tilstand. rejerne blev anbragt i
bakker der blev pakket i kasser a 12 kg, for de mindste rejers vedkommende
(90/115 pr. kg) dog i bakker a 330 g. rejerne blev anbragt i frostrum forsynet
med otte temperaturfølere. der er fremlagt udskrift af temperaturregistreringerne
fra den 26. september til den 29. oktober 2000. alle målingerne viser temperatu-
rer under de foreskrevne -25°, for enkelte målinger er temperaturerne dog lige
over -25°.
efter at skibet var kommet i havn, blev rejerne losset den 29. oktober 2000 og
anbragt i frysehus. håndteringen af godset blev varetaget af royal arctic line,
der udførte disse opgaver for royal greenland. royal arctic line og royal
greenland er selskaber ejet af grønlands hjemmestyre. royal arctic line stu-
vede rejerne i to frysecontainere, klfu 597183-9 der indeholdt rejer af størrel-
sen 70/90 og 80/110, og klfu 595825-1 der indeholdt rejerne af størrelsen
90/115. der er fremlagt stuffinglister vedrørende containerne hvoraf bl.a. frem-
går at der ikke var bemærkninger til det stuvede, bortset fra at en karton rejer af
størrelse 80/110 var itu. stuvningen af kartonerne fandt sted den 6. november
2000. der er endvidere fremlagt loading reporter hvoraf ses at lastningen af con-
taineren klfu 597183-9 begyndte den 6. november kl. 11.25. containeren blev
lukket kl. 13.20 (locker no.: nuu 33846), og frysemaskineriet blev startet kl.
13.25. "coldstore temp." er angivet til -25° og "temp. at delivery" ligeledes til
-25°. lastningen af containeren klfu 595825-1 begyndte den 6. november kl.
11.30. containeren blev lukket kl. 13.30 (locker no.: 33845), og frysemaskine-
riet blev startet kl. 13.35. "coldstore temp." og "temp. at delivery" blev angivet
til -25°.
nuuk-tokyo
"k"-line varetog transporten fra nuuk til tokyo. royal arctic line var udfø-
rende transportør for transporten fra nuuk til aalborg som undertransportør for
"k"-line. der foreligger en bookingbekræftelse hvorefter transporten til ål-
borg blev foretaget på m.s. naja tilhørende royal arctic line. under beskri-
velsen af varerne er angivet at transporttemperaturen skal være -25°. som trans-
                                            3
portør er angivet "k"-line, og at "transporten vil blive udført i henhold til
rederiets konnossementsbetingelser og i øvrigt i henhold til deres instruks".
royal arctic line udstedte fragtbrev for transporten til aalborg. som afsender
var angivet royal greenland. i rubrikken for transportform er angivet fcl (full
container load).
containerne blev efter det oplyste lastet den 11. november 2000 og losset i aal-
borg den 19. november 2000. containerne blev transporteret med lastbiler til
århus hvor de den 27. november blev taget om bord på en containerfeeder til
bremerhafen hvortil de ankom den 28. november. de blev lastet på m.s. elbe
bridge den 1. december 2000. elbe bridge ankom til tokyo den 29. december
2000.
der blev udstedt konnossement for den samlede transport fra nuuk til tokyo.
under beskrivelse af godset er bl.a. anført:
              ””shipper´s load and count”
              ”said to contain”
              2 container(s)
              details as per attached sheet"
af den supplerende beskrivelse fremgår bl.a.:
              ”temp: -25 degr. celcius
              shipper's load, stowage and count
              fcl/fcl
              ...
goods to be kept at a temperature of minus 25 degrees centigrade or colder"
konnossementet er udstedt i tokyo den 2. december 2000 af kawasaki kisen
kaisha ltd. ”as carrier”.
af konnossementsbetingelserne fremgår bl.a.
                                               4
”11. shipper-packed containers
(1)         if a container has not been filled, packed, stuffed or loaded by the
carrier, the carrier shall not be liable for loss of or damage to the contents and
the merchant shall indemnify the carrier against any loss, damage, liability or
expense incurred by the carrier, if such loss, damage, liability or expense has
been caused by:
(a)         the manner in which the container has been filled, packed, stuffed or
loaded; or
(b)         …
(c)         the unsuitability or defective condition of the container which
would have been apparent upon reasonable inspection by the merchant at or
prior to the time when the container was filled, packed, stuffed or loaded.
(2)         if a container which has not been filled, packed, stuffed or loaded by
the carrier is delivered by the carrier with seal intact, such delivery shall be
deemed as full and complete performance of the carrier’s obligation hereunder
and the carrier shall not be liable for any loss of or damage to the contents of
the container.”
af interchange sheet udstedt i tokyo den 9. januar 2000 kl. 11.27 vedrørende
container nr. klfu 595825-1 fremgår at temperaturen var - 25 c. der blev ikke
fundet fejl ved containeren ved indleveringen kl. 11.27, men der blev fundet en
fejl ved udleveringen kl. 16.29: en del af bunden betegnet som point 19 var itu.
vedrørende container nr. klfu 597183-9 fremgår ligeledes at temperaturen var
- 25 c. der blev ikke fundet fejl ved containeren hverken ved indlevering eller
tilbagelevering.
på et skema vedrørende klfu 595825-1 der er udfyldt med japanske skrifttegn,
er angivet følgende ”frie oversættelse”:
”sidepanel left       rivet       missing         name of brand        3 pieces
the container was delivered in the yard on jan 9. cleaning by water was carried
out and three rivets were driven on left side. there was no damage to the contai-
ner.”
                                              5
der er fremlagt fotokopier af temperaturskrivere for de enkelte afsnit af trans-
porten, dog mangler kopi af temperaturskriver vedrørende klfu 595825-1 for
så vidt angår rejsen til aalborg. i brev af 30. maj 2002 meddelte royal arctic
line at det ikke havde været muligt at fremskaffe denne. de fremlagte kopier
viser med tydelighed kortvarige, daglige temperaturstigninger i anledning af
afrimning og delvist at temperaturen i øvrigt har været ca. -25°. for en del af
skrivernes vedkommende er det ikke muligt at fastslå med sikkerhed at skrive-
ren har afsat spor ved -25°.
reklamationen
ved ankomsten til tokyo konstateredes at en del af partiet var temperaturskadet
hvilket viste sig ved hvide pletter på rejerne. royal greenland japan ltd. der var
varemodtager, skrev den 11. januar 2001 til "k"-line at der i containerne var
konstateret skade i form af
”ice crystal ...
heavy white spots"
”k”-line meddelte i brev af 15. januar 2001 at man havde modtaget reklamati-
onen, og at sagen var ved at blive undersøgt.
besigtigelserne
der er foretaget tre besigtigelser:
1. kokusai kaiji kenteisha ltd. der er rekvireret af ”k”-line
af rapporten fremgår:
”1. package
... as far as we checked, all boxes and master cartons were in good
shape/condition without damage, such as breakage or wetness.
2. stowage in container
according to the consignee's (royal greenland japan ltd.) personnel who at-
tended the devanning, no irregularity was found on the stowage of the cargo in
the containers.
                                              6
but as to container no. klfu-5971839 (stuffed with 1,650 cartons), small
quantities of frost or snow were seen on the top and lower part of the doors. and
regarding free spaces for air circulation between top cartons and ceiling, no in-
formation could be obtained.
3. cargo condition
a proper number of cartons were taken out from the cold storage, and we in-
spected the frozen prawn in the cartons from each container.
both cargoes discharged from the 2 containers were in similar condition. al-
though there were no discoloration and smell, white spots were found on a con-
siderable number of the prawn to various extent, and frost attached
prawn/slightly dehydrated prawn were also found in many boxes.
      …
our comment
from our survey, white spot on prawn shell, appearance of frost, slight dehydra-
tion are considered to be attributable to fluctuation of temperature. however as
the temperature was maintained correctly during the transit and there was no
remark on eir, above damages are considered not to have occurred during the
transportation of containers, but on account of other causes.”
 2. lloyd's agency der er rekvireret af codan den 16. januar 2001.
besigtigelsen blev foretaget den 19. januar 2001 sammen med de øvrige sur-
veyors. af lloyd's agency's rapport fremgår bl.a.:
”from the verbal information and relevant documents obtained from the con-
signees, it appears:
1. (2) 40-foot reefer containers nos. ...with intact seals were delivered to the
cold storage on 9 january 2001.
2. mr. r. ohtani (royal greenland japan ltd.) inspected the contents of the
cartons and measured pulp temperature during de-stuffing the cargo from the
reefer containers.
                                               7
3. pulp temperature was in the range from -18°c to -22°c in the reefer container
no. klfu 5971839 and about -22°c in the reefer container no. klfu 5958251
against setting temperature of -25°c.
4. frost was formed along rubber gaskets in doors and there was no cap on a
drain hole in the reefer containers ...
extent of damage
             a certain number of boxes were found sticking to each other in the
cartons. ice crystals were formed on the top surface of the contents of boxes as
the glaze on prawns had been sublimated, which appeared on the contents of end
boxes rather than inside boxes or top trays rather than bottom trays ...”
3. nippon kaiji kentei kyokai der er rekvireret af royal greenland japan ltd
den 11. januar 2001.
besigtigelse fandt sted den 12. og den 19. januar 2001.
skadeårsagen blev angivet som: ”dehydration due to changes of carrying tem-
perature.” i øvrigt anføres bl.a. efter referat af rekvirentens oplysninger om ska-
derne m.v.:
”we picked out many cartons from the stacks loaded on original pallets by lot,
and found:
lot a): many cartons had a normal appearance but some cartons were slightly
damp. the ice glaze on the prawns in most cartons had sublimated in various
degrees, with signs of the cartons having been subject to an improperly high
temperature for a certain period, and consequently the shells of the prawns had
lost gloss, faded, dehydrated and suffered freeze drying in various degrees due
to direct contact of the shells with cooling air for a certain period.
the deteriorated prawns were found in both damp and/or normal cartons. how-
ever, the degree of deterioration of the prawns in the damp cartons was worse
than in the lower trays in general.
in the cartons, the two trays were stacked in tiers, and the degree of deterioration
of the prawns in the upper trays was worse than in the lower trays in general.
                                             8
also, the degree of the deterioration in the cartons stacked in the upper layers of
the stacks on the original pallets was worse than in the lower layers in general.
however, deterioration was not related to production date.
in light of the above, we considered that the influence of the improperly high
temperature on the cargo had occurred in the container during the transportation.
lot b): all the cartons had a normal appearance.
however, the ice glaze on the prawns in most cartons had sublimated, and the
shells of the prawns had lost gloss, faded, dehydrated and freeze dried, with
similar signs to lot a).
the tendency of the deterioration was similar to lot a).
          ...
                opinion:
       from our survey, we are of the opinion that the deterioration of the cargo
was caused by a rise of the carrying temperature in the containers during the
transportation from nuuk to tokyo for the following reasons.
       as to container klfu 5971839, open air entered the container through
the improper join of the doors.
       as to container klfu 5958251, presumedly there was some trouble of
the reefer unit of the container in some stage of the transportation, or insufficient
reefer capacity of the reefer unit.”
besigtigelsesmændene foretog beregninger af tabet på grundlag af skøn over
omfang og art, men kunne ikke blive enige om skadernes omfang og økonomi-
ske betydning. skønnene er med gode tilnærmelser i overensstemmelse med
hvad de skadede rejer indbragte ved salg.
codans skadeopgørelse (der er i fodnoter henvist til materiale til støtte for opgø-
relsen, dels fakturaer vedrørende salg af tilsvarende rejer i samme periode, dels
oplysninger om opnåede priser på skadede rejer):
1. container klfu 597183-9
indhold
481 kartoner 70/90 a 12 kg                  5.722 kg
                                                   9
1.169 kartoner 80/110 a 12 kg                   14.028 kg
i alt 1.650 kartoner                                               19.800 kg
sound market value
70/90: jpy 990 pr. kg x 5.772 kg1                                5.714.280 jpy
                                     2
80/110: jpy 725 pr. kg x 14.028 kg                              10.170.300 jpy
i alt                                                           15.884.580 jpy
damage market value
70/90: 456 kartoner x 12 kg x 7003                               3.830.400 jpy
                                  4
80/110: 1.144 kartoner x 12 x 500                                6.864.000 jpy
              5
+ 50 kartoner                                                      239.760 jpy
i alt                                                           10.934.160 jpy
værdiforringelse                                                 4.950.420 jpy
                              6
ekstraordinære omkostninger                                        601.733 jpy
tab i alt                                                        5.552.153 jpy
tab i dkk (kurs 0,0708139)                                         393.164 dkk
survey fee 128.400 jpy omregnet til                                   9.092 dkk
2. container klfu 595825-1
indhold
1.393 kartoner 90/115 a 24 bakker
sound market value
33.432 bakker x 205 jpy7                                         6.853.560 jpy
damage market value
33.384 bakker x 90 jpy8                                          3.004.560 jpy
1 faktura af 6. februar 2001 med kilopris på 980 jpy for 70/90 og faktura af 28. februar 2001 med
    kilopris på 1.000 jpy for 70/90.
2 faktura af 6. februar 2001 med kilopris på 740 jpy for 80/110 og faktura af 6. februar 2001 med
    kilopris på 710 jpy for 80/110.
3 lloyd's og nippon kaiji kentei kyokais survey rapporter med oplysning om pris ved salg den 3.
    april 2001.
4 lloyd's og nippon kaiji kentei kyokais survey rapporter med oplysning om pris ved salg den 3.
    april 2001.
5 lloyd's og nippon kaiji kentei kyokais survey rapporter med oplysning om pris ved salg den 16.
    april 2001.
6 nippon kaiji kentei kyokais survey rapport.
7 faktura af 1. december 2000 med pris pr. bakke a 330 g på 205 jpy og faktura af 5. december 2000
    med pris pr. bakke a 330 g på 205 jpy.
8 lloyd's survey rapport med oplysning om pris ved salg fra den 30. januar til den 5. februar 2001.
                                                10
værdiforringelse                                               3.849.000 jpy
ekstraordinære omkostninger9                                   1.225.782 jpy
tab i alt                                                      5.074.782 jpy
tab i dkk (kurs 0,0708139)                                       359.360 dkk
survey fee 104.033 jpy omregnet til                                7.430 dkk
budgetchef hans munch grøndahl har forklaret at han har ansvaret for forsik-
ringer og skadebehandling i royal greenland. royal arctic line opbevarer rejer
i eget frysehus og i egen frysecontainer. han ved at der er en aftale mellem
royal arctic line og ”k”-line om havnebehandling af godset, men kender
ikke aftalens enkeltheder og omfang. royal arctic line har koncession på drif-
ten af sejladsen til aalborg. det er muligt at få andre end royal arctic line til at
foretage losning af trawlerne. der er fra royal greenlands side ikke konstateret
uregelmæssigheder i forbindelse med behandlingen af rejerne på trawleren. der
tages regelmæssigt prøver, som analyseres i royal greenlands laboratorium.
vidnet har set laboratorierapporten, og det fremgik heraf at der intet var at be-
mærke ved prøverne. royal greenland har ikke modtaget de originale tempera-
turskrivere.
rejesalget varetages af det japanske kontor (datterselskab) der også står for
modtagelsen af rejerne og håndteringen af dem i havnen. de priser der fakture-
res til det japanske kontor, er interne priser som ikke afspejler markedspriserne.
kontoret har en japansk storkunde som foretager kontrol på trawlerne. de rejer
sagen drejer sig om, var ikke til denne kunde. ham bekendt var rejerne ikke
solgt på forhånd.
vidnet har redegjort for materialet der er fremlagt til støtte for erstatningsopgø-
relsen. der var to salg i den pågældende periode (tidspunktet for rejernes an-
komst til tokyo +/- ca. en måned) af 70/90 rejer. der var yderligere et salg i
december 2000 af 80/110 rejer til 700 jpy pr. kg. vidnet har gennemgået salge-
ne i december 2000, januar og februar 2001. prisen på 205 jpy pr. bakke a 330
g er en meget lav pris. der forekommer priser på op til 380 jpy pr. bakke. bak-
kerne er beregnet til detailhandelen.
9 skadesopgørelse foretaget af codan på grundlag af royal greenlands oplysninger.
                                             11
der er betydelige variationer i de opnåede priser ved salg af rejer til japan.
det er meget dyrt at opbevare frysegods i japan. de ekstra omkostninger til fry-
sehus, jf. ovenfor note 9, er dokumenteret ved fakturaer til royal greenlands
japanske datterselskab.
den police der er tegnet hos codan, dækker rejerne fra fangst til salg i japan.
parternes procedure
codan
der er ikke oplysninger i sagen der tyder på at temperaturskaden indtraf før re-
jerne overgik til ”k”-line's varetægt. der førtes regelmæssigt kontrol, og der
foretoges notater herom. der er intet der tyder på at kontrollen er svigtet under
dette forløb. ”k”-line overtog varen i nuuk ved royal arctic line. konnos-
sementet der er gældende for hele transporten, indeholder ikke forbehold af no-
gen art, jf. sølovens § 299. heller ikke stuffinglisten indeholder bemærkninger
af betydning for sagen. der kan ikke gøres containerforbehold gældende, og
konnossementets klausul 11 finder ikke anvendelse, for den der overtog contai-
nerne, er identisk med den der foretog stuvningen.
der er heller ikke noget der indicerer at skaden skulle være indtruffet efter at
varen udgik af ”k”-line's kontrol. varen ankom til tokyo den 9. januar 2001
og skadeanmeldelse fandt sted den 11. januar. survey fandt sted nogle dage se-
nere. der er ikke oplysninger i de tre besigtigelsesrapporter der antyder at der
blev begået fejl i forbindelse med losningen og opbevaringen i japansk frysehus.
konklusionen må derfor være at skaden er indtruffet under transporten. ”k”-
line har ikke godtgjort at skaden ikke er sket i denne periode og må derfor
bære ansvaret. der er yderligere konkrete forhold der peger i retning af at ska-
den indtraf i ”k”-line's varetægtsperiode: der er konstateret is ved døren, og
skadeprocenterne er forskellige med tiltagende skader mod toppen af container-
ne. sidstnævnte forhold tyder jo ikke på at skaderne skulle være indtruffet før
stuvningen, for så ville skaderne være mere jævnt fordelt. i de to af surveyrap-
porterne går man da også ud fra at skaderne er indtruffet mens rejerne var i con-
tainerne. kokusai kaiji kenteishas rapport hvorefter skaden må skyldes andre
                                             12
forhold end temperatursvingninger, fremtræder ubegrundet og bygger på en an-
tagelse om at temperaturen blev opretholdt på et korrekt niveau under hele rej-
sen, men det er ikke bevist. det kan ikke aflæses af temperaturskriverne at tem-
peraturen hele tiden var på – 25ْ c eller derunder, for de kan ikke aflæses med
sikkerhed for hele perioden. ”k”-line burde have fremlagt de originale tempe-
raturskrivere, så man kunne se aftegningerne for hele forløbet. når man ikke gør
det, kan det ikke gøres gældende at temperaturen har været korrekt. det er ikke
tilstrækkeligt at ”k”-line's surveyor kokusai kaiji kenteisha, som det tilsyne-
ladende fremgår af surveyrapporten, har haft adgang til de originale temperatur-
skrivere og fundet at temperaturen blev opretholdt på -25ْ c.
erstatning for tabet skal efter sølovens § 279 beregnes med udgangspunkt i vær-
dien af gods af samme slags i japan på ankomsttidspunktet. skadeopgørelsen
bygger på priser på sammenlignelige rejer solgt i samme periode og herfra er
trukket de faktiske priser der blev opnået. ”k”-line har ikke anført konkrete
omstændigheder der kan anfægte de således opgjorte markedspriser og salgspri-
ser.
det gøres i overensstemmelse med falkanger og bull, introduktion til søretten,
2. udgave, københavn 2001, side 291, og philips og bredholts kommentar til
søloven, 3. udgave, 2001, side 314, gældende at ekstraomkostninger til konstate-
ring af skaden og opbevaring af godset kan kræves erstattet ud over det direkte
tab. posterne vedrører konsekvens tab som følge af skadens indtræden, og de er
snævert forbundet med konstatering af skaden og fastlæggelsen af værdien af
det skadede. de er nødvendige for at sikre at sagsøgeren opfylder sin tabsbe-
grænsningspligt på en forsvarlig måde, og er således også til fordel for ”k”-
line.
"k"-line
forudsætningen for at codan kan gøre gældende at ”k”-line skal bevise at
skaden ikke skyldes ”k”-line's forhold, er at codan godtgør at skaden indtraf i
den periode godset var i ”k”-line's varetægt. det gøres gældende at et sådant
bevis ikke er ført. de foreliggende temperaturmålinger viser ikke noget herom.
skaden kan være sket under håndtering af rejerne på trawleren, på vej fra traw-
leren til frysehus eller på vejen fra frysehuset til containeren, dvs. forløb som
                                             13
”k”-line ikke har ansvar for. det var forløb som sagsøgers forsikringstager
eller dennes samarbejdspartner, royal arctic line, havde ansvaret for.
der er også mulighed for at skaden kan være sket under opholdet i japan. sur-
vey blev foretaget flere dage efter ankomsten.
royal arctic line handlede på royal greenlands vegne og havde i øvrigt eneret
til håndtering og stevedorevirksomhed og til at transportere fra nuuk til aal-
borg. bestemmelsen i sølovens § 274, stk. 3 nr. 3, må føre til at ”k”-line ikke
har ansvar for den del af transporten der er varetaget af royal arctic line.
royal arctic line handlede på vegne af afsenderen og foretog stuvning i contai-
nerne samt transport til aalborg i henhold til fragtbrevet som også viser at royal
greenland betalte særskilt for denne transport. ”k”-line har transporteret en
fuld container der er stuvet af afskiberen, jf. herved konnossementets klausul 11,
og har derfor ikke været i stand til at kontrollere godsets tilstand ved modtagel-
sen. der er således ikke ført bevis for at godset ikke havde mangler da det kom i
”k”-line's varetægt.
”k”-line har ved fremlæggelse af temperaturskriverne godtgjort at skaden ikke
kan være indtruffet i ”k”-line's varetægtsperiode. fremlæggelsen af kopierne
er tilstrækkelige til at godtgøre at den korrekte temperatur har været opretholdt.
det har ikke været muligt at fremlægge originalerne, men kopierne er efter om-
stændighederne hvad der rimeligvis kan forlanges, og den mest sandsynlige læs-
ning af dem er at temperaturen har været korrekt. den blotte tvivl om læselighe-
den af en del af skriverne bør ikke være nok til at kaste tvivl om temperaturen.
hvis det antages at ”k”-line- ikke fuldt ud har bevist at skaden ikke kan være
sket i selskabets varetægt, bør der foretages en ansvarsfordeling.
tabet er ikke tilstrækkelig godtgjort. oplysningerne om markedsprisen er man-
gelfulde. der er kun fremlagt oplysninger om et par andre handler der tidsmæs-
sigt ligger noget fra tidspunktet for det skadede gods' ankomsttid, og det kan
ikke være nok til belysning af et svingende marked. der må derfor i givet fald
ske en skønsmæssig nedsættelse af det opgjorte tab. endelig bør der ikke ydes
                                             14
erstatning ud over det direkte tab. følgeskader såsom udgifter til frysehus m.v.
bør ikke erstattes efter sølovens § 279.
rettens afgørelse
ansvaret for skaden
der foreligger ikke oplysninger der tyder på at skaden indtraf før royal arctic
line stuvede godset i containerne og derefter overtog det på ”k”-line's vegne.
royal arctic line gjorde ikke bemærkning om skade ved modtagelsen af godset
fra sig selv som medhjælper for royal greenland til sig selv som undertranspor-
tør for "k"-line. stuffinglisten må tages som bevis for at godset var uskadt ved
stuvningen, medmindre andet godtgøres, og det er ikke tilfældet. det er ”k”-
line der valgte at lade transporten til aalborg varetage af royal arctic line,
og ”k”-line må derfor også tage ansvaret for royal arctic lines behandling af
godset for så vidt dette selskab handlede på ”k”-line's vegne.
der foreligger heller ikke omstændigheder der viser at skaden kan være indtruf-
fet efter at godset er udgået af ”k”-line's varetægt.
skaden må derfor antages at være indtruffet under transporten fra nuuk til to-
kyo. "k"-line er derfor ansvarlig for denne skade, medmindre selskabet godt-
gør at skaden ikke skyldes dispositioner fra selskabets side. "k"-line har ikke
godtgjort dette. ”k”-line har ikke selvom det måtte have været muligt at sikre
sig dette bevis da skaden blev konstateret, fremlagt originale temperaturskrivere.
af de af codan anførte grunde tiltræder retten at dette må komme "k"-line til
skade. det tiltrædes ligeledes at de objektive fund som udgør skadebilledet, po-
sitivt peger i retning af at skaden skyldes forhold som er indtruffet mens godset
var i "k"-line 's varetægt.
skadeopgørelsen
der er ikke grundlag for at anfægte oplysningerne om de opnåede priser for de
skadede varer. det må også herved tages i betragtning at "k"-line ikke har
opfordret til fremlæggelse af nærmere oplysninger om salgene. efter de fremlag-
te fakturaer om salg af rejer i december 2000, januar 2001 og februar 2001
sammenholdt med hans munch grøndahls forklaring kan codans opgørelse af
markedsprisen for sunde varer lægges til grund.
                                             15
surveyudgifterne opgjort af codan bør erstattes som påstået da de må anses for
nødvendig til konstatering af hvad der er skadet og hvad der ikke er skadet, og
til fastlæggelse af hvorledes der bør disponeres med henblik på at begrænse ta-
bet.
opbevaring i frosthus en vis tid må anses for påkrævet til sikring af at varerne
blev afsat bedst muligt, og er dermed et led i tabsbegrænsningen. der er ikke
grundlag for at fastslå at salg kunne være sket på et tidligere tidspunkt.
”k”-line har dagen før domsforhandlingen fremsat en indsigelse vedrørende
den benyttede valutakurs ved omregning fra yen til danske kroner. denne indsi-
gelse er ikke taget i betragtning ved sagens afgørelse, jf. retsplejelovens § 363
der gives herefter codan medhold i den nedlagte påstand.
                                 thi kendes for ret:
inden 14 dage skal kawasaki kisen kaisha ltd. ("k"-line) til codan forsik-
ring a/s betale 752.524 kr. med procesrente fra den 21. januar 2002 samt
65.000 kr. i sagsomkostninger.
                                    jens feilberg
jørn hansen                                                   helle lehmann
                                          (sign.)
                                       ___ ___ ___
                            udskriftens rigtighed bekræftes
                            p.j.v. sø- og handelsretten, den


text:
                                             udskrift
                                                  af
                             sø- & handelsrettens dombog
                                            ____________
                                           kendelse
afsagt den 30. september 2009 af sø‐ og handelsretten sammensat af retspræsident jens feilberg (retsfor‐
mand), vicepræsident michael b. elmer og dommer claus forum petersen
u 10‐07                        1.110 sagsøgere
                               (advokat lars svenning andersen og advokat henrik holtse)
                               mod
                               dong energy power a/s
                               dong energy power holding a/s
                               (advokat erik bertelsen)
indledning og påstande
kendelsen angår spørgsmålet om, hvorvidt et såkaldt research paper, som er fremlagt som
sagens bilag 9, og som tillige er optaget som bilag 1 til tillæg 2 til stævningen, skal udgå af sagen.
                                                         ‐2‐
dong energy power a/s og dong energy power holding a/s (i det følgende: elsam) har nedlagt
følgende påstande:
     1. sagens bilag 9 til stævningen/bilag 1 til tillæg 2 (erklæring fra bent jesper christensen
         m.fl.) skal udgå af sagen.
     2. de 1.110 sagsøgere (i det følgende: sagsøgerne) skal pålægges at afgive et nyt tillæg 2, der
         ikke indeholder citater fra eller henvisninger til erklæringen under nogen form.
sagsøgerne har nedlagt påstand om at bilag 9 tillades fremlagt.
sagen og dens baggrund
konkurrencemyndighederne har truffet afgørelser om, at elsam har overtrådt konkurrencelovens
§ 11, stk. 1, jf. stk. 3, og artikel 82, stk. 1, jf. stk. 2, litra a, ef ved at have misbrugt dominerende
stilling på markedet for engrossalg af fysisk el i vestdanmark til at opkræve urimeligt høje priser
for el. afgørelserne er for så vidt angår tidsrummet fra den 1. juli 2003 til den 31. december 2004
(elsam ii‐sagen) truffet af konkurrencerådet den 30. november 2005 og af konkurrenceankenæv‐
net ved kendelse af 14. november 2006, som elsam den 8. januar 2007 har indbragt for sø‐ og
handelsretten til prøvelse (sag u 1‐07). for så vidt angår tidsrummet fra den 1. januar 2005 til
den 31. december 2006 (elsam iii‐sagen) er afgørelserne truffet af konkurrencerådet den 20. juni
2007 og af konkurrenceankenævnet ved kendelse af 3. marts 2008, som elsam den 28. april 2008
har indbragt for sø‐ og handelsretten til prøvelse (sag u 1‐08). sagerne behandles sammen.
       den 18. januar 2007 har energi danmark a/s sammen med andre virksomheder, der mener
at have lidt tab ved den af overtrædelse af konkurrencereglerne, som er fastslået ved de nævnte
afgørelser, oprettet hjemmesiden www.elmarkedsmisbrug.dk, der opfordrer elsams kunder til
inden den 1. maj 2007 at melde sig til at deltage i en fælles erstatningssag mod elsam.
       efter begæringer af 6. februar 2007 og senere er bl.a. energi danmark a/s indtrådt som
biintervenient i sagerne for sø‐ og handelsretten om prøvelse af de nævnte afgørelser fra
konkurrencemyndighederne.
       det fremgår af den nævnte hjemmeside, at energi danmark a/s har været med til at
etablere et konsortium med henblik på at få udarbejdet fælles modeller for opgørelse af
kundernes        tab    ved    det    misbrug       af    dominerende       stilling, som   elsam   ifølge
                                                    ‐3‐
konkurrencemyndighedernes afgørelser har foretaget, og at den økonomiske model, som energi
danmark a/s og de øvrige medlemmer af konsortiet har anvendt ved deres fælles opgørelse af
deres tab, findes i research paper 2007‐30 ‐ market power in power markets – evidence from
forward prices of electricity” af 26. oktober 2007, udarbejdet af bent jesper christensen, thomas
elgaard jensen og rune mølgaard (i det følgende: papiret).
      den 21. november 2007 har energi danmark a/s sammen med 1.109 andre sagsøgere
anlagt sag mod elsam med krav om, at elsam betaler erstatning med et samlet beløb på ca. 4,5
mia. kr. til støtte for beregningen af tabet har sagsøgerne som bilag 9 fremlagt papiret.
sagsøgerne har endvidere den 27. juni 2008 udarbejdet et tillæg 2 til stævningen med et hertil
hørende bilag 1, som består af papiret og en hertil hørende ”note on specifications and loss
calculations” udarbejdet den 24. september 2007 af de samme forfattere (i det følgende: noten).
nærmere om papiret og noten
papiret betegner sig som ”creates research paper 2007‐30: market power in power markets –
evidence from forward prices of electricity” og er forfattet af professor, phd bent jesper
christensen, aarhus universitet og creates (center for research in economic analysis of time
series, finansieret af danmarks grundforskningsfond), analysechef hos energi danmark a/s
thomas elgaard jensen og ph.d. rune mølgaard, aarhus universitet og creates. den udgave,
som er fremlagt som sagens bilag 9 og i bilag 1 til tillæg 2 til stævningen, er skrevet på engelsk
og dateret den 26. oktober 2007. papiret foreligger tillige i dansk oversættelse, dateret den 20. maj
2009.
      papiret har såvel i den udgave, der er fremlagt som sagens bilag 9, som i den tilsvarende
udgave, som er en del af bilag 1 til tillæg 2 til stævningen, en forside, som er forsynet med logoer
for creates (center for research in econometric analysis of time series), aarhus universitet,
school of economics and management, aarhus school of business, aarhus university (handels‐
højskolen i århus) og university of copenhagen (københavns universitet).
      det fremgår af papiret, at de tre forfattere har bygget deres analyse på materiale modtaget
fra energi danmark a/s, hvor den ene forfatter som nævnt er ansat som analysechef. forfatterne
har således baseret sig på et fuldstændigt datasæt, som de har modtaget fra energi danmark a/s,
og som indeholder samtlige daglige e‐mails sendt fra 2006‐2009 fra elsam til markedsdeltagerne
med angivelse af købs‐ og salgspriser for over‐the‐counter‐handler både for peak‐handler og for
                                                   ‐4‐
off‐peak‐handler. dette materiale gøres i papiret til genstand for nærmere undersøgelser, og
forfatterne angiver i den indledende abstract, at forfatterne i papiret påviser, at der eksisterede
signifikante terminspræmier i perioden, og at de var ”relateret både til spotmarkeds volatilitet og
til misbrug af dominerende stilling i spotmarkedet, hvilket indikerer at misbrug af dominerende
stilling i terminsmarkedet ledsagede det misbrug som fandt sted i spotmarkedet, i henhold til
myndighedernes afgørelse. dette er konsistent med den hypotese, at elsam benyttede
terminsmarkedet til at skjule sin spotmarkedsmanipulation.”
       i den forbindelse søger forfatterne (side 34 ff.) tillige at beregne købernes tab ved elsams
misbrug af dominerende stilling. denne beregning er uddybet i noten til papiret.
parternes synspunkter
 elsam har anført, at papiret fremtræder som en sagkyndig erklæring, men at det i realiteten er
indhentet ensidigt af den ene part forud for sagens anlæg med henblik på sagsøgernes opgørelse
af deres krav og således med henblik på den senere anlagte erstatningssag. papiret er et
partsindlæg, idet den ene af forfatterne er ansat hos energi danmark a/s, der også har forsynet
forfatterne med det omfattende materiale, som de har behandlet i papiret og noten. at der ikke
er tale om nogen objektiv erklæring, støttes endvidere af, at papiret er blevet til med assistance
fra svend hyllebjerg, der var formand for konkurrencerådet i forbindelse med dette råds
afgørelser i elsam ii og elsam iii‐sagerne, som sagsøgerne påberåber sig som ansvarsgrundlag i
erstatningssagen. elsam er på ingen måde søgt inddraget i udarbejdelsen af papiret og noten,
selv om de er blevet til, efter at sagsøgerne allerede den 3. september 2007 havde fremsendt deres
krav til elsam under vedlæggelse af en tidligere version af papiret. ikke blot papiret og noten,
men også omtalen heraf i tillæg 2 til stævningen bør i det hele udgå af sagen, således at det
sikres, at papiret ikke påvirker et eventuelt syn og skøn om de økonomiske spørgsmål, som sagen
giver anledning til.
sagsøgerne har anført, at papiret er en videnskabelig rapport, som er udarbejdet af højt ansete
økonomer og udgivet i creates’ serie af research papers. den indeholder en matematisk
analyse af, om det kan påvises, at elsams markedsmisbrug havde en effekt på prisen for en
fastpriskontrakt og i givet fald, hvorledes denne påvirkning kan opgøres matematisk. der er
således tale om en økonomisk rapport og ikke et juridisk responsum, og rapporten er indhentet
                                                  ‐5‐
forud for sagens anlæg til brug for sagsøgernes vurdering forud for sagens anlæg af, om de har
lidt tab og i givet fald i hvilket omfang. i retspraksis tillades sådanne erklæringer efter
sagsøgernes opfattelse fremlagt, når de er indhentet under omstændigheder som i denne sag. en
part kan således ifølge højesterets kendelse i u 2007 2040 h i almindelighed ikke afskæres fra at
fremlægge udtalelser og erklæringer, der inden sagsanlægget er indhentet hos rådgivere og
eksperter, og denne linje er fulgt op i senere retspraksis, herunder u 2008 2393 h om en rapport
fra en teknisk rådgiver om tabsberegningen, som blev tilladt fremlagt i en sag om erstatning for
overtrædelse af konkurrencelovgivningen. i denne sag må papiret på tilsvarende måde tillades
fremlagt, idet det er helt centralt til forståelse for, hvordan sagsøgerne har opgjort deres
erstatningskrav
sø‐ og handelsrettens afgørelse
papiret bygger i væsentlig grad på materiale, som en af sagsøgerne, energi danmark a/s, der
efter det foreliggende var medvirkende til etableringen af nærværende fælles erstatningssøgsmål,
har stillet til rådighed for papirets forfattere. forfatterne foretager i papiret en række valg af
forudsætninger i forbindelse med deres beregninger og beskæftiger sig indgående med
spørgsmålet om, hvorvidt misbrug fandt sted på spotmarkedet og terminsmarkedet. de giver
herunder udtryk for, at undersøgelsens resultater støtter ”den hypotese, at elsam benyttede
terminsmarkedet til at skjule sin spotmarkedsmanipulation”.
       under disse omstændigheder finder retten, at papiret, der fremtræder som en objektiv, vi‐
denskabelig rapport, men som, uden at elsam har haft mulighed for at gøre sine partsbeføjelser
gældende, er indhentet af sagsøgerne til brug for nærværende sag og har karakter af et partsind‐
læg, bør udgå af sagen som bestemt nedenfor.
       som følge af rettens afgørelse vedrørende papiret og efter en gennemgang af tillæg 2 til
stævningen har retten fundet, at der skal ses bort fra linje 11 på side 17 i tillæg 2 (”denne er
fremlagt som bilag 1 (tillæg 2)”) samt omtalen af bilag 1 (tillæg 2) på tillæg 2’s bilagsoversigt
(tillæg 2, side 28). retten, der forudsætter, at sagsøgerne korrigerer processkriftet i
overensstemmelse hermed inden for den frist, som retten fastsætter hertil, jf. retsbogen, træffer
derfor bestemmelse vedrørende elsams påstand 2 som nedenfor bestemt.
                                 d e r f o r b e s t e m m e s:
                                                       ‐6‐
bilag 9 og bilag 1 til tillæg 2 til stævningen udgår af sagen såvel på engelsk som i oversættelse.
under sagen ses der bort fra henvisninger i bilag 1 til tillæg 2 til stævningen for så vidt angår
linje 11 på side 17 i tillæg 2 (”denne er fremlagt som bilag 1 (tillæg 2)”) samt omtalen af bilag 1
(tillæg 2) på tillæg 2’s bilagsoversigt (tillæg 2, side 28).
           michael b. elmer                     jens feilberg          claus forum petersen
                                                    (sign.)
                                                 ___ ___ ___
                                      udskriftens rigtighed bekræftes
                                      p.j.v. sø- og handelsretten, den


text:
                              højesterets dom
                       afsagt onsdag den 25. november 2015
sag 19/2015
(2. afdeling)
foa som mandatar for a
(advokat søren kjær jensen, beskikket for a)
mod
ankestyrelsen
(kammeradvokaten ved advokat sanne h. christensen)
i tidligere instans er afsagt dom af vestre landsrets 13. afdeling den 16. januar 2015.
i pådømmelsen har deltaget fem dommere: thomas rørdam, jon stokholm, michael rekling,
lars hjortnæs og kurt rasmussen.
påstande
appellanten, foa som mandatar for a, har gentaget sin påstand.
indstævnte, ankestyrelsen, har påstået stadfæstelse.
anbringender
foa som mandatar for a har navnlig anført, at der må være en formodning for, at en løn-
modtager vil udnytte sin arbejdskraft fuldt ud, og værdien af dennes arbejdskraft skal derfor
som udgangspunkt fastsættes svarende til en fuldtidsstilling. det må især gælde, når ved-
kommende har størstedelen af sine arbejdsaktive år foran sig (her 30 år) og har vist sig villig
til at arbejde på fuld tid i årene op til, at hun fik sit første barn. a har anført gode grunde til, at
arbejdskraften på skadestidspunktet ikke blev udnyttet fuldt ud, nemlig at hun havde
                                               - 2 -
små/mindreårige børn, og at hun ikke inden for sit fag realistisk set umiddelbart kunne få ar-
bejde på fuld tid, hvilket ikke skyldtes hendes egne ønsker, men arbejdsmarkedssituationen.
formodningen om at ville udnytte sin arbejdskraft fuldt ud støttes af lovbestemmelsens ord-
lyd, dens forarbejder og den tilsvarende bestemmelse i erstatningsansvarsloven og denne be-
stemmelses forarbejder, ligesom den støttes af den fortolkning af bestemmelsen, som højeste-
ret har givet udtryk for i dommene af 16. august 2010 (ufr 2010.2835 og ufr 2010.2843).
formodningen støttes endvidere af eu-domstolens praksis om indirekte kønsdiskrimination.
da langt hovedparten af de deltidsansatte inden for as erhverv er kvinder, vil ankestyrelsens
praksis om, at deltidsbeskæftigede personer med børn på mindst 10 år ikke skal have erstat-
ning beregnet ud fra en fuldtidsløn, generelt føre til, at væsentligt flere kvinder end mænd
bliver ramt negativt ved opgørelsen af deres krav på erhvervsevnetabserstatning. ankestyrel-
sens administration af arbejdsskadesikringslovens § 24, stk. 1, indebærer derfor en forskels-
behandling i strid med artikel 4, stk. 1, i rådets direktiv af 19. december 1978 (79/7/eøf) om
gradvis gennemførelse af princippet om ligebehandling af mænd og kvinder med hensyn til
social sikring.
endelig har arbejdsskadestyrelsen og ankestyrelsen på ulovlig måde undladt at foretage et
pligtmæssigt skøn på grundlag af sagens konkrete omstændigheder.
ankestyrelsen har navnlig anført, at a i overensstemmelse med gældende højesteretspraksis
har bevisbyrden for, at deltidsansættelsen alene var af midlertidig karakter. det, som a har
anført, da ankestyrelsen behandlede sagen, var ikke tilstrækkeligt til at løfte dette bevis.
heller ikke efter bevisførelsen for højesteret er der tilstrækkeligt grundlag for at anse as an-
sættelse på nedsat tid for midlertidig, selvom beviskravene ikke måtte være høje.
det bestrides, at afgørelsen skulle være i strid med ligebehandlingsreglerne. ankestyrelsen
har foretaget en objektivt begrundet vurdering, der ikke har noget at gøre med forskelsbe-
handling på grund af køn. det følger af eu-domstolens praksis, at en objektivt begrundet
ordning aldrig kan være diskriminerende, alene fordi den ”benyttes” overvejende af kvinder
frem for mænd.
                                               - 3 -
ankestyrelsen har ikke begrænset sit skøn ulovligt.
supplerende sagsfremstilling
for højesteret er der fremlagt bl.a. yderligere materiale fra foa om trepartsaftalen 2007,
herunder om ret til at arbejde på fuld tid, samt statistisk materiale om kønsfordelingen og for-
delingen mellem deltids- og fuldtidsansættelser inden for social- og sundhedsområdet.
forklaringer
til brug for højesteret er der afgivet supplerende forklaring af a og forklaring af d.
a har forklaret bl.a., at der var ekstravagter, som skulle fordeles, når en kollega blev syg, eller
når der skulle afvikles ferie. hvis man påtog sig ekstravagter, blev de ikke honoreret med løn,
men med en fridag, da det ikke var muligt at få penge for ekstravagten. hvis man skulle
overtage en kollegas arbejde, måtte social- og sundhedshjælperne løbe stærkere, for at få ”det
til at hænge sammen”, idet presset blev større, fordi der kom flere borgere, der skulle have
hjælp. kommunen havde en planlægger, der ikke var fra ledelsen, og planlæggeren havde
udarbejdet et skema for de enkelte arbejdsdage. når en kollega havde meldt sig syg, fik so-
cial- og sundhedshjælperne blot at vide, at der var sygdom i afdelingen, og så fandt de selv ud
af, hvordan man kunne fordele de klienter mellem sig, der skulle have besøg i løbet af dagen.
afdelingen ansatte studerende i ferieperioderne, og der var typisk tale om personer, som var
ved at uddanne sig til social- og sundhedshjælpere. nogle gange brugte afdelingen også andre
studerende som sommerferieafløsere. men der var også ferieperioder, hvor de ikke fik aflø-
sere ude fra, og så fordelte de fastansatte social- og sundhedshjælpere opgaverne mellem sig
på samme måde som ved akut sygdom blandt kollegerne. de tog lidt flere klienter ind og løb
bare lidt stærkere. ferier fremgik i øvrigt af planlæggerens skema, der blev udarbejdet for en
uge ad gangen. social- og sundhedshjælperne kunne så ugen før ferien tilrettelægge og plan-
lægge afviklingen af opgaverne i den kommende uge. de forsøgte at få tingene til at hænge
sammen med så få lønmidler som muligt.
hun har i to perioder arbejdet på fuldtid som piccoline på … skole – sidste gang fra 1985 til
1986. hun har ikke nogen forklaring på, hvorfor der ikke er indbetalt atp svarende til et års
                                                - 4 -
ansættelse som piccoline. hun har aldrig gået så meget op i, hvad … kommune indbetalte til
atp.
hun husker ikke, hvornår hun sidste gang spurgte sin chef i sundhedsafdelingen om mulighe-
derne for at få en fuldtidsstilling, men når social- og sundhedshjælperne hørte, at der måske
var mulighed for at få lidt ekstra timer, gik de ”automatisk ind” og spurgte, om de kunne
komme i betragtning til nogle timer. hun kan ikke sætte dato på, hvornår hun har spurgt. der
blev aldrig direkte slået stillinger op. når det rygtedes, at der var brug for ekstra hjælp, gik
man ind og spurgte. hvis en kollega blev langtidssygemeldt, kunne de øvrige kolleger få
nogle ekstra timer. de kunne også sige, at de var interesserede i at komme op på 37 timer, og
så håbe på, at ledelsen sagde, at de kunne gå op i tid. hun har flere gange været inde på kon-
toret for at gøre ledelsen opmærksom på, at hun stadig var interesseret i at gå op i tid, men
hun husker ikke de konkrete tidspunkter for henvendelserne. hun fik ikke tilbudt at komme
op i tid, fordi afdelingen klarede sig med de hænder, der ”nu engang var”, og så længe de
kunne få det til at fungere ved at fordele opgaverne og løbe lidt hurtigere, kunne der spares
lidt. når hun bad om at gå op i tid, var svaret, at der ikke var noget lige her og nu. det gav
hende ikke anledning til at søge arbejde i andre kommuner, for hun kunne ikke forvente, at
der var mulighed for at få mere end 30 til 32 timer i de andre kommuner. hun holdt hele tiden
øje med stillingsopslag. det var ikke muligt for hende at få arbejde på et sygehus, fordi hos-
pitalsvæsenet kræver, at man skal være social- og sundhedsassistent for at komme i betragt-
ning til en stilling.
d har forklaret bl.a., at hun i ca. 10 år var kollega med a i ”udegruppen”, der dækkede … og
…. . de kørte i samme weekendgruppe, og de arbejdede også sammen dagligt, så hun havde
meget at gøre med a. d arbejdede 30 timer om ugen. det var det, der ”stod på papiret”.
der var to hjemmehjælpere med den gamle hjemmehjælperuddannelse, som havde fuldtidsar-
bejde. det var de eneste kolleger på fuldtid på hjemmehjælperområdet. ingen af social- og
sundhedshjælperne var på fuld tid. hun har kun set ét stillingsopslag i den tid, hun var ansat i
kommunen. det var en stilling som social- og sundhedsassistent med en ugentlig arbejdstid på
35 timer. stillingen var forbeholdt de ansøgere, der havde social- og sundhedsassistentuddan-
nelsen. det blev sommetider nævnt i gruppen, at der var brug for en social- og sundhedshjæl-
per, eller at der var nogle timer i overskud, og så spurgte de, der var interesserede, ledelsen,
                                                - 5 -
om de havde mulighed for at få et par ekstra timer ugentligt, eller om ledelsen ville have én in
mente. ekstratimerne blev fordelt efter, om man var venner eller ikke venner med ledelsen.
der blev ikke opslået stillinger som social- og sundhedshjælpere. hvis man var interesseret i
flere timer, skulle der ikke ansøges skriftligt; man gik ind til ledelsen og spurgte, om det var
muligt at få flere timer. hun tror, at hun har været hos ledelsen måske 5 gange i de 10 år, hun
har været ansat, for at spørge efter ekstra timer. mange gange var det også sådan, at hvis so-
cial- og sundhedshjælperne hørte om ekstra timer, var timerne allerede fordelt, da der var
nogle af kollegerne, som var foran i køen til flere timer. a og hun har talt om muligheden for
at få ekstra timer, og a har også fortalt hende, at hun ville spørge ledelsen herom. hun går
derfor ud fra, at a også har spurgt ledelsen om muligheden for at få ekstra timer. social- og
sundhedshjælperne fik ikke ekstra i løn for ekstravagter, uanset om de blev kaldt ind på en
fridag. de, der påtog sig ekstra timer, fik en fridag, når der var plads i kalenderen. der var
ekstravagter, når en kollega meldte sig syg.
retsgrundlag
på skadestidspunktet (den 5. november 2004) var § 24, stk. 1, i lov om arbejdsskadesikring
formuleret således:
       ”§ 24. årslønnen udgør tilskadekomnes samlede arbejdsfortjeneste i året før arbejds-
       skadens indtræden. årslønnen fastsættes efter et skøn, når særlige ansættelsesforhold
       gør sig gældende, eller når tilskadekomne på grund af en erhvervssygdom ikke har væ-
       ret beskæftiget til samme løn i hele det foregående år, eller hvis tilskadekomne har væ-
       ret ude af erhverv i en kortere eller længere periode før datoen for sygdommens anmel-
       delse.”
ved lov nr. 700 af 25. juni 2010 fik § 24, stk. 1 og 2, følgende, nugældende formulering:
       ”§ 24. årslønnen udgør tilskadekomnes samlede arbejdsfortjeneste i året før ar-
       bejdsskadens indtræden. årslønnen fastsættes med udgangspunkt i oplysningerne
       i indkomstregisteret og andre oplysninger fra skat.
       stk. 2. årslønnen fastsættes efter et skøn, når
       1) særlige indtægtsforhold eller ansættelsesforhold gør sig gældende,
       2) tilskadekomne på grund af en erhvervssygdom ikke har været beskæftiget til
           løn i hele det foregående år,
       3) tilskadekomne har været ude af erhverv i en kortere eller længere periode før
           datoen for sygdommens anmeldelse eller
       4) årslønnen fastsat efter stk. 1, 2. pkt., ikke giver et retvisende billede af
           tilskadekomnes indtjening på skadetidspunktet.”
                                                - 6 -
af bemærkningerne til lovforslaget fremgår bl.a. (folketingstidende 2009-2010, tillæg a,
lovforslag nr. l 211, s. 5-11):
      ”3.2. fastsættelse af årsløn
      3.2.1. gældende ret
      til brug for beregning af erstatning for tab af erhvervsevne og tab af forsørger
      skal der fastsættes en årsløn.
      årslønnen skal afspejle tilskadekomnes værdi på arbejdsmarkedet på skadetids-
      punktet og skal derfor fastsættes med udgangspunkt i indtjeningen 12 måneder
      forud for skaden.
      i en række situationer giver indtjeningen de seneste 12 måneder før skaden ikke et
      retvisende billede af tilskadekomnes værdi på arbejdsmarkedet på skadetidspunk-
      tet. der er derfor i visse situationer mulighed for at fastsætte en skønsmæssig års-
      løn til beregning af erstatningen.
      lovens § 24 giver kun de overordnede principper for fastsættelsen af årslønnen.
      reglen fremhæver enkelte situationer, hvor årslønnen fastsættes skønsmæssigt.
      reglen udvikles løbende i administrativ praksis og retspraksis. således har anke-
      styrelsens principafgørelse u 3-07 og højesterets dom af 29. april 2008, offent-
      liggjort i ugeskrift for retsvæsen 2008, side 1686h, fastlagt retningslinjerne for
      fastsættelse af årsløn til tilskadekomne, der på skadetidspunktet var i fleksjob.
      også på andre områder har administrativ praksis og retspraksis anvist retnings-
      linjer for fastsættelse af årsløn.
      arbejdsskadestyrelsen kan efter lovens § 37, stk. 2, indhente enhver oplysning,
      der er af betydning for sagen, herunder oplysninger fra skat om tilskadekomnes
      indtjening m.v. det fremgår videre af bestemmelsen, at arbejdsskadestyrelsen har
      terminaladgang til oplysninger i indkomstregisteret.
      årslønnen fastsættes ud fra totalindkomstprincippet, idet alle arbejdsfortjenester
      danner grundlag for fastsættelse af årslønnen. oplysninger fra skat, herunder fra
      indkomstregisteret, giver det mest retvisende billede, da arbejdsgiveren har pligt
      til at indberette disse oplysninger til skat, og sikrer samtidig, at alle arbejdsfor-
      tjenester indgår i årslønsfastsættelsen.
      3.2.2. beskæftigelsesministeriets overvejelser
      beskæftigelsesministeriet finder, at der er behov for at kodificere gældende praksis af
      hensyn til større gennemsigtighed for sagens parter. praksis er fastlagt ved retsafgørel-
      ser og ved administrativ praksis på enkelte områder. der er derfor grundlag for at præci-
      sere, hvornår og hvordan lovens hovedregel skal anvendes, samt hvornår årslønnen kan
      fastsættes skønsmæssigt.
      …
      3.2.3. forslaget
      det foreslås, at årslønnen som hovedregel fortsat udgør tilskadekomnes samlede
      arbejdsfortjeneste i året før arbejdsskaden.
                                            - 7 -
herved sikres, at årslønnen fortsat afspejler værdien af tilskadekomnes arbejds-
indsats på skadetidspunktet. det foreslås, at det af bestemmelsen direkte kommer
til at fremgå, at udgangspunktet for fastsættelsen af årslønnen er oplysningerne i
indkomstregisteret eller andre oplysninger fra skat. det bemærkes i den forbin-
delse, at arbejdsskadestyrelsen har hjemmel i lovens § 37, stk. 2, til at indhente
disse oplysninger.
der skal fortsat være mulighed for at fastsætte årslønnen efter et skøn, når særlige
ansættelsesforhold gør sig gældende, eller når tilskadekomne på grund af en er-
hvervssygdom ikke har været beskæftiget til samme løn i hele det foregående år,
eller hvis tilskadekomne har været ude af erhverv i en kortere eller længere peri-
ode før datoen for sygdommens anmeldelse.
der foreslås desuden som noget nyt en adgang til at fastsætte årslønnen skøns-
mæssigt i situationer, hvor de oplysninger, der kan indhentes via indkomstregiste-
ret og skat, ikke i sig selv giver et retvisende billede, og hvor det ikke er muligt
fra anden side, herunder fra tilskadekomne selv, at modtage pålidelige oplysninger
om indtjeningen på skadetidspunktet. dette gælder for alle arbejdsskader. det vil
sige både for sager om arbejdsulykker og erhvervssygdomme.
forslaget udelukker ikke, at der som hidtil indhentes oplysninger fra tilskade-
komne selv eller fra andre.
…
bemærkninger til lovforslagets enkelte bestemmelser
…
forslaget til § 24, stk. 2, nr. 1-3, afløser gældende lovs § 24, stk. 1, 2. pkt., og gi-
ver mulighed for, at årslønnen i visse situationer kan fastsættes efter et skøn. for-
målet er at lovfæste hidtidig praksis.
forslaget til § 24, stk. 2, nr. 1, omfatter som hidtil de situationer, hvor særlige an-
sættelsesforhold gør sig gældende. det foreslås at præcisere, at det både er særlige
indtægts- og ansættelsesforhold, der kan danne grundlag for en skønsmæssig fast-
sættelse af årslønnen efter denne bestemmelse. den ændrede formulering kodifi-
cerer praksis. samtidig bringes formuleringen af bestemmelsen i overensstem-
melse med § 7, stk. 2, i erstatningsansvarsloven.
som eksempler på reglens anvendelse kan nævnes de situationer, hvor tilskade-
komne inden for de sidste 12 måneder forud for skaden har skiftet ansættelse, eller
hvor tilskadekomne hos samme arbejdsgiver har fået ny beskæftigelse til en anden
løn end tidligere.
hvis tilskadekomne således få måneder før skaden er blevet forfremmet og har
fået en højere løn, fastsættes årslønnen efter et skøn, der tager sit udgangspunkt i
den højere løn umiddelbart før skaden.
…
forslaget til § 24, stk. 2, nr. 4, er nyt. forslaget er en konsekvens af den nye formulering
af § 24, stk. 1, 2. pkt., hvoraf fremgår, at årslønnen skal fastsættes med udgangspunkt i
                                                - 8 -
       oplysningerne fra indkomstregisteret og andre oplysninger fra skat. det foreslås, at
       årslønnen også kan fastsættes efter et skøn, hvor det ikke er muligt at indhente retvi-
       sende oplysninger i indkomstregisteret eller i skat. dette skyldes, at oplysningerne i
       indkomstregisteret og fra skat i nogle situationer ikke indeholder alle relevante løn-
       andele. forslaget gælder for alle arbejdsskader. det vil sige både for arbejdsulykker og
       for erhvervssygdomme.”
højesterets begrundelse og resultat
sagen angår, om as årsløn til brug for udmåling af hendes erhvervsevnetabserstatning skal
fastsættes efter arbejdsskadesikringslovens hovedregel, hvorefter årslønnen udgør hendes
samlede arbejdsfortjeneste som deltidsansat i året før arbejdsskadens indtræden, eller om der
foreligger sådanne særlige forhold, at årslønnen skal fastsættes efter et skøn.
som anført i højesterets dom af 16. august 2010 (ufr 2010.2835) skal årslønnen ansættes
skønsmæssigt, hvis det er tilstrækkeligt godtgjort, at den tilskadekomnes indtjening i de sene-
ste 12 måneder før skaden ikke giver et retvisende billede af værdien af vedkommendes ar-
bejdskraft på skadestidspunktet. det skal i så fald skønsmæssigt vurderes, hvilken årsløn der
ville give et retvisende billede, hvis der på skadestidspunktet ikke havde foreligget de særlige
forhold af midlertidig karakter, som begrunder, at det foregående års indtjening ikke giver et
retvisende billede.
højesteret finder, at det efter bevisførelsen ikke kan lægges til grund, at a i det væsentlige
arbejdede på fuld tid, før hun fik børn, eller at hun på skadestidspunktet havde aktuelle og
gennemførlige planer om at begynde at arbejde på fuld tid. hun har oplyst, at hendes børn,
som på skadestidspunktet var 10, 10 og 13 år, ikke havde særlige pasningsbehov.
højesteret tiltræder på denne baggrund, at det ikke kan anses for tilstrækkeligt godtgjort, at
as ansættelse på nedsat tid var af midlertidig karakter.
højesteret finder, at der ved denne bevisbedømmelse er anvendt et objektivt kriterium, som
intet har at gøre med forskelsbehandling på grundlag af køn. ankestyrelsens afgørelse er der-
for ikke udtryk for forskelsbehandling af kvinder i strid med artikel 4, stk. 1, i rådets direktiv
af 19. december 1978 (79/7/eøf) om gradvis gennemførelse af princippet om ligebehandling
af mænd og kvinder med hensyn til social sikring.
                                               - 9 -
højesteret tiltræder, at der ikke er grundlag for at fastslå, at ankestyrelsen har undladt at fo-
retage et pligtmæssigt skøn på grundlag af sagens konkrete omstændigheder.
højesteret tiltræder herefter, at as årsløn med rette er fastsat efter den dagældende arbejds-
skadesikringslovs § 24, stk. 1, 1. pkt., og stadfæster derfor dommen.
                                      thi kendes for ret:
landsrettens dom stadfæstes.
i sagsomkostninger for højesteret skal statskassen betale 75.000 kr. til ankestyrelsen.
de idømte sagsomkostningsbeløb skal betales inden 14 dage efter denne højesteretsdoms af-
sigelse og forrentes efter rentelovens § 8 a.


text:
                       højesterets kendelse
                        afsagt mandag den 12. februar 2018
sag 234/2017
hk/danmark som mandatar for a
(advokat tina sejr gad)
mod
b
(advokat peter blenstrup nielsen)
i tidligere instans er afsagt dom af sø- og handelsretten den 14. november 2017.
hk/danmark som mandatar for a har ved ankestævning af 28. november 2017 anket dom-
men til højesteret.
denne kendelse angår, om betingelserne i retsplejelovens § 368, stk. 4, 2. pkt., for anke til
højesteret er opfyldt.
i påkendelsen har deltaget tre dommere: henrik waaben, michael rekling og lars hjortnæs.
påstande
appellanten, hk/danmark som mandatar for a, har nedlagt påstand om, at højesteret antager
sagen til realitetsbehandling.
indstævnte, b, har tilsluttet sig anmodningen.
sagsfremstilling
ankesagen angår, om afskedigelsen af a var usaglig. såfremt afskedigelsen må anses for
usaglig, angår sagen endvidere fastsættelse af godtgørelse efter funktionærlovens § 2 b i et
                                               - 2 -
tilfælde, hvor lønmodtageren er ansat i fleksjob og som følge heraf modtager fleksløntilskud
fra udbetaling danmark som supplement til den løn, der udbetales fra arbejdsgiveren.
a blev i 2014 ansat som klinikassistent hos tandlæge b i et fleksjob på 20 timer om ugen.
efter et længerevarende forløb, hvor der blev afholdt flere samtaler mellem a og b, syge-
meldte a sig den 15. august 2016.
den 29. august 2016 indkaldte b a til en sygefraværssamtale, som skulle afholdes den 5. sep-
tember 2016.
den 30. august 2016 afslog a pr. sms at deltage i sygefraværssamtalen under henvisning til,
at hun stadig var meget ked af det over en snak, som hun og b havde haft inden sommerferi-
en.
b sendte som svar herpå et anbefalet brev til a den 1. september 2016, hvoraf fremgik bl.a.:
      ”jeg er lidt forundret over indholdet af din sms af 30. august 2016, idet jeg får indtryk
      af, at du ikke vil møde op på dit arbejde, fordi du er ked af det, men er du rent faktisk
      syg?
      jeg vil hermed tillige afvise, at den snak du tog initiativ til i døråbningen umiddelbart
      før en weekend op til min 3 ugers ferie, kan have ødelagt din ferie og være årsag til at
      du ikke møder på arbejde.
      du mødte på arbejde ugen derefter på klinik med c.
      i medfør af funktionærlovens § 5, stk. 4, bedes du hurtigst muligt fremskaffe en lægeer-
      klæring om din sygdom, og jeg betaler alle udgifter herved, idet lægen blot, kan sende
      sin faktura til klinikken.
      formålet med vores møde den 5. september 2016 er en fastholdelsessamtale, det vil si-
      ge, at vi skal undersøge muligheden for, at du kommer tilbage på arbejdspladsen.
      i den forbindelse skal jeg fremhæve, at jeg netop har haft flere møder med dig, samt
      haft mæglingsmøder mellem dig og dine kollegaer, som du har haft konflikt med.
      din arbejdsplads mangler din arbejdskraft, da vi kun er få ansatte, så jeg ønsker en hur-
      tig afklaring af, om du kommer tilbage på din arbejdsplads?”
ȱ
                                                 - 3 -
den 5. september 2016 skrev a til b, at hun ikke kom til sygefraværssamtalen, og at hun ville
fremsende en lægeerklæring. b svarede a, at hun havde pligt til at møde, hvortil a svarede, at
hun ville forsøge at deltage i samtalen.
a drøftede sagen med sin socialrådgiver og fik oplyst, at hun ikke havde pligt til at deltage i
en sygefraværssamtale. hun udeblev fra sygefraværssamtalen uden at melde afbud.
b kontaktede senere samme dag, den 5. september 2016, a og oplyste, at hun havde ventet en
time på hende.
den 7. september 2016 blev a uden forudgående varsel opsagt fra sin stilling med fratrædelse
til den 31. december 2016.
b modtog den 8. september 2016 en lægeerklæring om uarbejdsdygtighed af to-tre ugers va-
righed fra den 6. september 2016ǯȱȱ
sagen blev indbragt for sø- og handelsretten, hvor hk/danmark som mandatar for a ned-
lagde påstand om godtgørelse for usaglig afskedigelse efter funktionærlovens § 2 b. b påstod
frifindelse.
sø- og handelsretten fandt ved dom af 14. november 2017, at afskedigelsen var sagligt be-
grundet.
anbringender
hk/danmark som mandatar for a har navnlig gjort gældende, at sagen er af principiel karak-
ter og har generel betydning for retsudviklingen, da sagen er den første vedrørende opsigelse
af en sygemeldt medarbejder, som ikke efter indkaldelse til sygesamtale efter sygedagpenge-
lovens § 7 a mødte til samtalen. det er således et principielt spørgsmål, om manglende frem-
møde til en sygesamtale under sygdom kan medføre opsigelse uden forudgående advarsel
herom. såfremt opsigelsen findes usaglig, vil der skulle tages stilling til det andet principielle
spørgsmål i sagen om, hvorvidt det påvirker størrelsen af den godtgørelse, som udmåles efter
funktionærlovens § 2 b, i opadgående retning, at medarbejderen var ansat i fleksjob efter de
regler, der trådte i kraft pr. 1. januar 2013, hvorefter fleksløntilskuddet bliver udbetalt direkte
til medarbejderen fra kommunen og ikke som tidligere fra arbejdsgiveren som en del af løn-
                                                - 4 -
nen, der indgik ved udmåling af godtgørelse efter § 2 b. det er således spørgsmålet, om det
forhold, at grundlaget for beregningen af godtgørelsen er blevet mindre, medfører, at antallet
af måneders løn, som godtgørelsen beregnes af, forøges med henblik på, at medarbejdere, der
ansættes i fleksjob efter 1. januar 2013, vil modtage godtgørelse for usaglig afskedigelse efter
funktionærlovens § 2 b på samme eller tilsvarende niveau som funktionærer ansat i fleksjob
før 1. januar 2013.
b har navnlig gjort gældende, at sagen, som anført af hk/danmark som mandatar for a, in-
deholder principielle spørgsmål om indkaldelse til sygefraværssamtale efter sygedagpengelo-
vens § 7 a og eventuelt om beregning af § 2 b-erstatning til en medarbejder i fleksjob. regler-
ne om udbetaling af tilskud fra kommunen til personer i fleksjob er nu ændret, således at til-
skud udbetales til en medarbejder i fleksjob i stedet for til arbejdsgiveren, hvilket betyder, at
beregningsgrundlaget for § 2 b-erstatninger bliver mindre, fordi lønnen fra arbejdsgiveren
bliver mindre som følge af, at arbejdsgiveren ikke længere får tilskuddet fra kommunen. beg-
ge problemstillinger vedrører potentielt et stort antal lønmodtagere, og der er endnu ikke rets-
praksis på området.
højesterets begrundelse og resultat
af retsplejelovens § 368, stk. 4, 2. pkt., som affattet ved lov nr. 84 af 28. januar 2014 om æn-
dring af retsplejeloven mv. (sagstilgangen til højesteret), fremgår, at domme, der er afsagt af
sø- og handelsretten, kan ankes til højesteret,
       ”hvis sagen er af principiel karakter og har generel betydning for retsanvendelsen og
       retsudviklingen eller væsentlig samfundsmæssig rækkevidde i øvrigt, eller hvis andre
       særlige grunde i øvrigt taler for, at sagen behandles af højesteret som 2. instans.”
den indankede dom angår, om afskedigelsen af a, efter at hun var udeblevet fra en sygefra-
værssamtale, var sagligt begrundet, samt i givet fald fastsættelsen af en godtgørelse for usag-
lig afskedigelse, jf. funktionærlovens § 2 b. sagen angår således i første række en konkret
vurdering af, om afskedigelsen må anses for rimeligt begrundet. sagen kan derfor ikke på det
foreliggende grundlag antages at have principiel betydning, og der ses heller ikke at foreligge
andre særlige grunde, der taler for, at sagen bør kunne indbringes for højesteret som 2. in-
stans.
                                               - 5 -
på denne baggrund finder højesteret, at betingelserne for anke til højesteret ikke er opfyldt,
jf. retsplejelovens § 368, stk. 4, 2. pkt.
højesteret afviser derfor anken, jf. retsplejelovens § 368, stk. 6, 2. pkt., jf. stk. 4, 2. pkt.
                                         thi bestemmes:
denne anke afvises fra højesteret.