text:
- pba
                                          udskrift
                                               af
                          sø- & handelsrettens dombog
                                         ____________
                                             dom
afsagt den 15. august 2014
h-88-12
                                     codan forsikring a/s
                                     (advokat ulla fabricius)
                                     mod
                                     clausen lager und handelskontor gmbh
                                     (advokat preben elmsted)
indledning
sagen angår spørgsmålet om, hvorvidt clausen lager und handelskontor gmbh (herefter
clausen) er ansvarlig for tab lidt som følge af tyveri af ferske skinker og for de juletræer, som
de ferske skinker var ophængt på. endvidere er spørgsmålet, om clausen skal dække den
selvrisiko, der var på den kaskoforsikring, der var tegnet på den trailer, der blev stjålet sam-
men med godset.
                                                     -2-
påstande
codan forsikring a/s (herefter codan) har nedlagt påstand om, at clausen lager und han-
delskontor gmbh tilpligtes at betale 284.080,01 kr. med fradrag af modværdien i danske
kroner af 11.561,47 € med tillæg af 5 % rente fra den 9. november 2012.
clausen har nedlagt påstand om frifindelse samt selvstændig påstand om betaling af
11.031,41 € med tillæg af procesrente fra den 30. november 2012.
oplysningerne i sagen
i oktober 2010 påtog codans forsikringstager, blue water transport a/s (herefter blue wa-
ter), sig at transportere et læs ferske skinker til en faktureret værdi på 38.147,93 € fra danish
crown a.m.b.a. (herefter danish crown) i horsens til danish crowns kunde, rovagnati
s.p.a. (herefter rovagnati), i italien. blue water viderekontraherede transporten til clausen.
       blue water og clausen havde indgået en ”rammeaftale om udførelse af lande-
vejstransporter” (herefter rammeaftalen), som bl.a. indeholdt følgende (i dansk over-
sættelse):
       ”6.0    forsikringer
       6.1    vognmanden er forpligtet til at tegne og opretholde den forsikringsdækning, der
              er lovpligtig og/eller sædvanlig for den af vognmanden drevne virksomhed,
              vognmanden er herunder forpligtet til hos et af blue water godkendt forsikrings-
              selskab at tegne og opretholde en sædvanlig cmr-forsikring, der afdækker fragt-
              føreansvaret, hvad enten godset transporteres under anvendelse af eget eller tredje
              mands materiel, samt ansvars- og kaskoforsikring på det materiel, incl. trækkere
              og trailere, der anvendes i forbindelse med løsning af de individuelle transportop-
              gaver, der udføres under denne rammeaftale.
       …
       6.3    vognmanden skal godtgøre blue water for ethvert tab, som måtte følge af, at den i
              punkt 6.1 nævnte forsikringsdækning ikke er etableret og i kraft.
       …
       11.0   modregning / transport i fordringer
                                                      -3-
        11.1  blue water er berettiget til at foretage betalinger til vognmanden af enhver for-
              dring, der udspringer af transportaftaler, henhørende under denne rammeaftale,
              gennem modregning af enhver fordring mod vognmanden tilhørende blue water.
        …
        12.0  bytte af paller og lignende hjælpemateriel
        12.1  er der mellem blue waters ordregiver og blue water truffet aftale om pallebytte af
              andet materiel, så som kødkroge eller juletræer i det følgende under et benævnt
              hjælpemateriel, skal blue water stille hjælpemateriel til rådighed for vognmanden.
        …
        12.3  …
              modtager blue water ikke hjælpemateriel fra vognmanden i bytte for det hjælpe-
              materiel, som vognmanden har modtaget fra blue water, hæfter vognmanden for
              værdien af det hjælpemateriel, som blue water har udleveret til vognmanden.
              …
        …”
        den 21. oktober 2010 fremsendte blue water en lasteinstruks til clausens medarbejder
henning schwampe, hvoraf fremgår, at godset, der bestod af 21.000 kg skinker ophængt på
juletræer, skulle læsses i trailer med registreringsnummer oy 8749 (herefter traileren) hos
danish crown i horsens den 22. oktober 2010 kl. 9.00. cmr-fragtbrevet skulle afhentes hos
blue water, istedvej 7, 6330 padborg. godset skulle losses i italien den 26. oktober 2010 kl.
6.00.
        efter at have lastet godset fredag den 22. oktober 2010 hos danish crown kørte clau-
sens chauffør til padborg, hvor han parkerede traileren med godset uden for blue waters
adresse på istedvej 7. den efterfølgende dag var traileren med godset forsvundet fra det
sted, hvor den var blevet parkeret den forudgående dag. samme dag blev hændelsen an-
meldt til politiet, som journaliserede hændelsen som et brugstyveri.
        blue water holdt ved e-mail af 26. oktober 2010 clausen ansvarlig som fragtfører for
alle krav, der måtte blive rettet mod blue water som følge af tyveriet. blue water anbefalede
clausen straks at anmelde skaden og tabet til deres cmr-forsikring samt til kaskoforsikrin-
gen f.s.v.a. traileren.
        den 1. november 2010 udstedte danish crown en kreditnota til rovagnita på 38.147,93
€ svarende til det fakturerede beløb. beløbet blev efterfølgende den 2. december 2010 udbe-
talt til danish crown fra danish crown insurance, som ved brev af 29. december 2010 rette-
de kravet mod blue water. den 4. januar 2011 rettede danish crown insurance ligeledes
kravet direkte mod clausen.
                                                -4-
      clausen havde subleaset traileren hos blue water, som havde leaset traileren hos
cargobull finance. blue water opkrævede månedligt clausen 125 € i forsikring for leje af
traileren. ved faktura af 3. november 2010 opkrævede cargobull finance hos blue water
den selvrisiko på 50.000 kr., der var i forbindelse med tyveri, på den kaskoforsikring, der var
tegnet på traileren. blue water viderefakturerede beløbet til clausen den 8. november 2010.
      den 31. december 2010 krævede blue water clausen for 4.320 €, svarende til værdien
af de 96 juletræer, som skinkerne havde hængt på, og som ligeledes var blevet stjålet.
      blue water modregnede de opkrævede beløb vedrørende kaskoforskringen og juletræ-
erne henholdsvis den 8. november 2010 og 20. januar 2010 i clausens tilgodehavende fragt-
krav hos blue water. blue water tilbageholdt clausens resterende tilgodehavende på
11.561,47 €.
      i den efterfølgende periode korresponderede blue water, codan og danish crown
med clausen og deres forsikringsselskab om, hvorvidt clausens forsikringsselskab skulle
dække tabet. clausens forsikringsselskab, axa versicherung, afslog den 19. januar 2012 at
dække tabet. den 30. maj 2012 gjorde clausen gældende overfor blue water, at de ikke var
forpligtet til at dække blue waters tab, og at clausen havde et tilgodehavende hos blue wa-
ter på 23.135,47 €.
      den 9. november 2012 udredte codan erstatningen til danish crown insurance med
284.080,01 kr. og fik samtidig overdraget ethvert krav mod clausen.
codans opgørelse af kravet mod clausen
beløb udbetalt til danish crown insurance:                                    284.080,01 kr.
juletræer:                                                                       4.320,00 €
selvrisiko på kaskoforsikring 50.000,00 kr. (omregnet til € pr. 20.01.2011):     6.711,41 €
i alt                                                                          11.031,41 €
efter at blue water havde modregnet erstatningskravene vedrørende juletræerne og selvrisi-
koen var saldoen på clausens fragtkonto hos blue water pr. 27. september 2009 11.561,47 € i
                                                -5-
clausens favør. blue water har tilbageholdt clausens tilgodehavende fragtkrav på 11.561,47
€.
forklaringer
carsten jensen har forklaret, at han er direktør i blue water. han har været i vognmands-
branchen i 28 år.
       rammeaftalen er en standardrammeaftale, som blue water indgår med sine underle-
verandører. når blue water indgår en rammeaftale med en vognmand, skal vognmanden
fremlægge en gyldig tilladelse, en gyldig cmr-forsikring og dokumentere, at materiellet er
gyldigt forsikret. hvis vognmanden ikke har en gyldig forsikring for materiellet, tegner blue
water en forsikring. i henhold til rammeaftalen råder blue water over køretøjerne 365 dage
om året, og de sørger for, at trailerne kører konstant. blue water indgår fragtaftalerne med
kunderne. ordren udføres herefter af den vognmand, som blue water indgår aftale med, i
dette tilfælde clausen, som blue waters underleverandør.
       blue water leaser på enslydende vilkår materiel hos fem godkendte leverandører. ma-
teriellet har samme udstyr hos de fem leverandører. de genudlejer materiellet til deres
vognmænd. materiellet er udstyret med gps.
       en dansk indregistreret trækker skal være dækket af en multikaskoforsikring, som og-
så omfatter den trailer, som den trækker. denne forsikring kendes ikke rundt om i europa.
derfor indgår de en særlig aftale om, at traileren skal være selvstændigt forsikret. hvis
vognmanden ikke kan tegne en forsikring på traileren, tegner blue water forsikringen hos en
af sine leverandører. hos alle deres leverandører betales ved denne type forsikring en fast
præmie på 125 € pr. måned. blue water tegnede i dette tilfælde en forsikring på traileren,
fordi clausen ikke selv havde mulighed for at forsikre enheden. de sendte ikke forsikrings-
policen til clausen, men der udfærdiges typisk en aftale, hvor clausen overtager de vilkår,
som gælder for forsikringen. clausen har underskrevet en traileraftale, hvoraf forsikrings-
forholdene fremgår. i traileraftalen er det ikke nævnt, at der er en selvrisiko. han var ikke
med ved aftaleindgåelsen med clausen. når de indgår en aftale med en af deres underleve-
randører, sidder de sædvanligvis over for hinanden og gennemgår aftalen eller også sendes
den med fax. han har ikke drøftet forhold vedrørende selvrisikoen med clausen, men clau-
                                                  -6-
sen blev gjort bekendt med denne, da aftalen blev indgået. det er ikke kun ved bortkomst el-
ler tyveri, at selvrisikoen bliver relevant. det samme gør sig gældende ved skade. præmie-
størrelsen er sat, så den ikke er et konkurrenceparameter. det kan ikke udelukkes, at man
ved henvendelse til et forsikringsselskab ville kunne få en billigere præmie. en selvrisiko på
50.000 kr. er ikke en høj selvrisiko, når bl.a. henses til, at værdien af traileren udgør 550.000
kr.
       juletræer er et hjælpemiddel, de anvender, når de transporterer en fersk råvare til for-
arbejdning. traileren er ikke født med juletræer. de har indkøbt systemet, så de kan køre
med fersk kød, men traileren som sådan kan køre med alle typer af fødevarer. juletræerne
hænger i et glidesystem øverst i traileren. ferske skinker vil ikke kunne køres uden juletræ-
erne. når de får en booking fra et slagteri, får de altid udleveret et eller to sæt juletræer (1 sæt
består af 120 juletræer). chaufføren henter juletræer hos blue water. juletræerne ligger som
regel på paller. når juletræerne er blevet rengjorte, afleverer chaufføren dem til slagteriet,
hvorfra han modtager juletræer med ferske skinker. i den forbindelse modtager chaufføren
en udvekslingskvittering fra slagteriet. blue water har investeret i juletræer, som kører i et
fast byttesystem, som dækker hele europa. juletræerne er ikke omfattet af kaskoforsikringen.
       traileren er født med gps. disponenterne hos blue water bruger gps proaktivt til at
holde sig opdateret med hensyn til, hvor de enkelte køretøjer befinder sig i forhold til det
programsatte. de bruger ikke gps til at døgnovervåge trailerne. hvis de kører med højrisiko
varer, hvilket ferske skinker ikke er, har de en tredjepart, fx falck, til at overvåge traileren.
det er en bevidst beslutning ud fra en omkostningsmæssig betragtning, at de ikke døgn-
overvåger alle deres køretøjer.
       han var ikke involveret i planlægningen af det konkrete transportforløb, men for blue
water er en trailer et produktionsapparat, som skal være beskæftiget 365 dage om året. det
er vognmanden, der tilrettelægger arbejdet i forhold til den enkelte chauffør. blue water an-
giver udelukkende et laste- og lossested.
       i weekenden køres 80 % af alle laster med fersk fisk ud fra blue waters område på
istedvej 7 i padborg. det svarer til mellem 100-130 trailere. disse trailere står inde på blue
waters område på istedvej 7. det gør, at der ikke er plads til andre trailere på matriklen. kø-
letrailere har som udgangspunkt intet at gøre på pladsen inde på området. nogle chauffører
parkerer på de offentlige parkeringspladser, der er ude på istedvej. chaufførerne henter
                                                  -7-
cmr-fragtbrevene enten inde på blue waters kontor eller i en postkasse. chaufføren hente-
de i dette tilfælde cmr-fragtbrevet hos blue water, hvorefter han henstillede traileren. ge-
nerelt accepterer de ikke, at deres trailere henstilles med gods. de har udsendt adskillige ad-
varsler, om at dette ikke accepteres. blue water har ingen overvågningskameraer, der peger
ud mod vejen. de har udelukkende kameraovervågning inde på pladsen – hvilket de først
har fået efter tyveriet. hvis en trailer skal henstilles, skal det ske bag lås og slå. i padborg er
der på den anden side af vejen en overvåget plads.
       han blev orienteret om tyveriet om mandagen eller tirsdagen af johnny hassing han-
sen. johnny hassing hansen kunne ikke fortælle ham, hvor traileren stod, fordi gps’en var
blevet fjernet fra traileren ikke langt fra, hvor den var blevet taget. den var blevet taget af
professionelle, som vidste, hvor de skulle kigge for at finde gps’en. dette var første gang, de
oplevede at miste en last. de har ca. 3.500 transporter om året.
johnny hassing hansen har forklaret, at han nu er gået på efterløn, men på tidspunktet for
tyveriet var han disponent hos blue water. han har været ansat hos blue water i 10 år. for-
inden da havde han været hos dfds i 25 år. han arbejdede fast sammen med de vogn-
mænd, der kørte for blue water, og som lejede trailerne hos blue water.
       det er ham, der har underskrevet rammeaftalen på vegne af blue water. kaskoforsik-
ringen, der er omtalt i rammeaftalens pkt. 6.0 er tegnet hos cargobull finance. ved ramme-
aftalens indgåelse drøftede de ikke detaljeret selvrisikoen. han oplyste, at clausen skulle
være indstillet på, at der skulle tegnes en forsikring, hvor der ville være en selvrisiko. clau-
sen, der var repræsenteret ved henning schwampe, spurgte ikke yderligere ind til forholdet.
       juletræer er et hjælpemiddel, som blue water har indkøbt, og som indgår i en bytte-
ordning. traileren var ikke født med juletræer. slagterierne oplyser, hvilket materiel, jule-
træer eller kødkroge, der skal anvendes ved transporten. hvis det er juletræer, giver blue
water vognmanden besked om, hvor mange juletræer han skal medbringe til slagteriet.
       ved den konkrete transport kørte chaufføren til padborg for at hente transportdoku-
menterne. det er en helt sædvanlig procedure. cmr-fragtbrevet udfærdiges, mens lasten er
på vej fra slagteriet til padborg, så dokumenterne er klar, når bilen kommer til padborg.
chaufføren henter fragtdokumenterne enten på blue waters kontor, der er døgnbemandet,
eller i en skurvogn. traileren blev lastet om fredagen og skulle være i italien om tirsdagen.
                                                -8-
hvornår chaufføren kører i den mellemliggende periode, har blue water intet med at gøre.
chaufføren, der kørte med traileren, kontaktede ham ikke vedrørende parkering inde på el-
ler uden for blue waters område i padborg. det giver de heller ikke tilladelse til. der er ikke
indgået en generel aftale om, hvor chaufførerne må parkere. normalt holder en chauffør en-
ten på sin egen plads, eller han kører direkte af sted.
       om lørdagen - den 23. oktober 2010 - blev han kontaktet af henning schwampe, som
oplyste, at traileren var væk, men ikke hvornår den var blevet væk. på sin computer kunne
han se, at traileren var kørt fra padborg til nordtyskland, hvor signalet var forsvundet.
       blue water døgnovervåger ikke trailerne, men de kan via gps se, hvor en trailer har
været. der er mulighed for døgnovervågning, men det vil være alt for ressourcekrævende.
       blue water modregnede selvrisikoen og værdien af juletræerne i clausens konto hos
blue water. clausen har hos blue water en konto, hvor de krediterer tilgodehavender for
hver tur, som clausen kører.
henning schwampe har forklaret, at han på tidspunktet for tyveriet var disponent hos clau-
sen.
       han har underskrevet rammeaftalen på vegne af clausen. ved indgåelse af ramme-
aftalen blev selvrisikoproblematikken drøftet. de sendte en attest til blue water. han er
overrasket over, at det ikke fremgår af aftalen, at der var en selvrisiko på kaskoforsikringen,
og ændrede sin forklaring til, at det ikke var blevet drøftet.
       traileren blev ikke udelukkende anvendt til transport af fersk kød. det ferske kød blev
leveret på juletræer fra slagteriet. de indleverede juletræerne til et vaskeri og fik nogle andre
med retur, som blev byttet på slagteriet. kødet ville være blevet taget af juletræerne i italien,
og juletræerne ville være blevet fragtet med tilbage til danmark. juletræerne var ikke en del
af rammeaftalen.
       traileren var blevet læsset hos danish crown i horsens om fredagen. godset skulle
losses om tirsdagen i italien. det var en reservechauffør, der for clausen hentede godset hos
danish crown og kørte traileren til blue water i padborg, hvorfra en anden chauffør skulle
fragte det videre. reservechaufføren var vant til at køre med køletransporter og hjalp dem
ofte i ferierne. clausen havde pr. telefon indgået en aftale med johnny hassing hansen eller
en, der hed martin, om, at traileren kunne stå hos blue water, fordi den ikke kunne ikke stå
                                                 -9-
hos clausen, da køleanlægget larmede. der findes ikke en skriftlig aftale herom. det var ikke
første gang, de parkerede på istedvej foran blue water. de havde også nogle gange fået lov
til at holde på et aflåst område bagerst på blue waters plads. han har aldrig hørt om, at blue
water løbende sendte meddelelser ud om under, hvilke forhold trailerne skulle parkeres.
der findes intet på skrift om, at det er forbudt at parkere uden for pladsen. han mener, at
der var kameraovervågning på blue waters område. der er som regel også mennesker i kø-
lehuset, der er på pladsen. han ved ikke, om der var et kamera på istedvej, som pegede di-
rekte mod indkørslen. da der den pågældende dag var optaget inde på blue waters område,
ringede chaufføren til johnny eller martin og fik at vide, at han kunne stille traileren foran
blue water.
        traileren havde indbygget et gps-system. han ved ikke, om det blev brugt, men det
går han ud fra. blue water kunne overvåge traileren via gps.
        om lørdagen var han i padborg for at tanke sin bil. i forbindelse hermed ville han kon-
trollere, om temperaturen i traileren var korrekt. han konstaterede da, at traileren var væk.
herefter ringede han til blue water for at høre, om de kunne se, hvor den befandt sig. blue
water vendte tilbage efter 20 min. med oplysning om, at strømforsyningen til gps’en var
blevet afbrudt, og sidste signal var afgivet ved jalmer moor. han kørte dertil for at se, om
traileren var der. det var den ikke. herefter talte han med blue water igen. de oplyste, at
der også var en anden trailer, der var blevet stjålet. den stod ved aalbek, hvor han kørte hen
efter anmodning fra blue water. han fandt traileren og to bulgarske chauffører. blue water
bad ham ringe til politiet, der kom og arresterede chaufførerne.
parternes synspunkter
codan har til støtte for, at clausen er erstatningsansvarlig i medfør af cmr-lovens § 24 for
tyveriet af de ferske skinker, anført, at bevisbyrden for, at ansvaret er overgået til blue water,
påhviler clausen. clausen har ikke løftet denne bevisbyrde. vidnerne fra blue water har
samstemmende forklaret, at henstilling af trailere ikke forekom hverken inde på blue waters
område eller ude på istedvejen. der var ikke indgået en aftale herom med clausen – hverken
konkret eller generelt. henning schwampe ved ikke, hvem han hos blue water havde indgå-
et en aftale med og gav i øvrigt ingen fast forklaring om, at kontrollen skulle være overgået.
                                                  - 10 -
blue water anvendte udelukkende gps til at holde øje med produktionsapparatet. traileren
blev ikke døgnovervåget. det er muligt, at clausen befandt sig i en vildfarelse herom, men
da det ikke er bevist, at der mellem parterne var indgået en aftale om, at clausen kunne hen-
stille traileren på istedvejen, eller at kontrollen med traileren midlertidigt under transpor-
ten var overdraget til blue water, er clausen ansvarlig i henhold til cmr-lovens § 24 for er-
statningskravet i anledning af tabet af skinkerne på 284.080,01 kr.
       til støtte for, at for blue waters modregning med kravet på selvrisikoen på 50.000 kr.
var berettiget, er anført, at clausen blev tilbudt en forsikringspakke, fordi clausen ikke selv
var i stand til at forsikre traileren. vidnerne fra blue water kunne ikke bekræfte, at selvrisi-
koens størrelse blev drøftet ved aftaleindgåelsen, men det blev nævnt, at der var en selvrisi-
ko på alle kaskoforsikringer. det er en almindeligt, at der er en selvrisiko på en kaskoforsik-
ring. en selvrisiko på 50.000 kr. er ganske sædvanligt, når der er tale om en trailer med den
værdi. det faktum, at henning schwampe blev overrasket over, at selvrisikoen ikke var
nævnt i rammeaftalen, må antages at være et udtryk for, at clausen selv var af den opfattel-
se, at der var en selvrisiko på kaskoforsikringen. hvis retten ikke mener, at der er grundlag
for at fastsætte selvrisikoen til 50.000 kr., idet det konkrete beløb ikke blev nævnt ved kon-
traktens indgåelse, bør kravet fortsat fastslås omend fastsættes til et lavere beløb.
       til støtte for, at clausen er ansvarlig for tabet af juletræerne svarende til 4.320 €, hvor-
for modregning af dette krav i clausens fragttilgodehavende var berettiget, er det anført, at
det er dokumenteret, at de ikke var en del af traileren. juletræerne var ikke fast monteret på
traileren og derved ikke en del af denne. de var indkøbt særskilt af blue water. i forbindelse
med transporten fik clausen udleveret rengjorte juletræer, som de kørte hen til danish
crown, hvor de fik udleveret juletræer med skinker. juletræerne er ikke materiel som nævnt
i rammeaftalens pkt. 6.0. de er omfattet af rammeaftalens pkt. 12.
clausen har til støtte for, at clausen ikke er ansvarlig i medfør af cmr-lovens § 24 for tabet
af de ferske skinker, anført, at ansvaret for traileren var overgået til blue water. parkeringen
af traileren skete efter aftale med blue water. dette er underbygget af henning schwampes
forklaring. clausen parkerede ofte enten inde på blue waters område eller uden for på
istedvejen. clausen kendte ikke til, at blue water havde udstedt retningslinjer om, at parke-
ring af trailere uden nogen former for kontrolforanstaltninger ikke blev tolereret. clausen
                                                 - 11 -
antog, at blue water overvågede traileren via den gps, den havde påmonteret. det er for-
klaret, at det var muligt at overvåge traileren via gps, men at blue water havde fravalgt
dette af økonomiske årsager. blue water havde overtaget risikoen for traileren via deres
mulighed for at overvåge den. blue water må bære risikoen for, at de af økonomiske grunde
valgte ikke at overvåge traileren som forudsat. blue water må derfor selv bære risikoen for
tabet af godset. hvis risikoen ikke er overgået, falder forholdet ind under cmr-lovens § 29,
stk. 2, jf. § 37.
       til støtte for den af clausen selvstændigt nedlagte påstand, er det anført, at det ikke er
dokumenteret, at der mellem parterne er indgået en selvstændig aftale om, at der skulle væ-
re en selvrisiko tilknyttet kaskoforsikringen. på grund af de løse forklaringer, der er afgivet
om selvrisikoen, er der under alle omstændigheder ikke grundlag for at fastsætte erstat-
ningskravet i denne forbindelse til 50.000 kr.
       juletræerne skal betragtes som materiel og er derfor omfattet at den kaskoforsikring,
der er tegnet. traileren var specielt indrettet med juletræer til denne transport. juletræerne er
ubestridt en del af blue waters ejendom.
sø- og handelsrettens afgørelse
udgangspunktet er, at den udførende transportør efter cmr-lovens § 24 er ansvarlig for
godset, fra transportøren får det i sin varetægt, til det afleveres. selvom der i nærværende til-
fælde måtte være indgået en aftale om henstilling af traileren, indebærer dette ikke i sig selv,
at varetægtsansvaret overgik til blue water. det forhold, at der på traileren var installeret en
gps, medfører ikke, at clausen med rette kunne forvente, at blue water døgnovervågede
traileren. blue water anvendte gps’en til track and trace, hvilket antages at være ganske
sædvanligt i branchen. som følge heraf er der ikke grundlag for at fastslå, at ansvaret var
overgået til blue water, hvorfor clausen er erstatningsansvarlig efter cmr-lovens § 24 for
det mistede gods i form af ferske skinker til en værdi á 284.080,01 kr.
       det fremgår ikke af rammeaftalen, at der var tilknyttet en selvrisiko til den kaskofor-
sikring, der var tegnet på traileren. på baggrund af de afgivne forklaringer er det rettens op-
fattelse, at det kan lægges til grund, at begge parter var af den overbevisning, at der var en
selvrisiko i forbindelse med kaskoforsikringen. der er ikke i sagen fremkommet oplysninger
                                                - 12 -
om, at en selvrisiko på 50.000 kr. i forbindelse med forsikring af en trailer, som den i nærvæ-
rende sag, ikke er af sædvanlig størrelse.
      det er samstemmende for retten forklaret, at juletræerne ikke var en fast bestanddel af
traileren, hvorfor den ikke er omfattet af kaskoforsikringen. da juletræerne er bortkommet,
mens de var i clausens varetægt, hæfter clausen i henhold til rammeaftalens pkt. 12 for
bortkomsten.
      modregningsbetingelserne f.s.v.a. blue waters modregning af selvrisikoen og tabet lidt
som følge af de mistede juletræer i clausens fragtkonto var i øvrigt opfyldt.
      på baggrund af det ovenfor anførte tages den af codan nedlagte påstand til følge, og
codan frifindes for den af clausen nedlagte selvstændige påstand.
som følge af resultatet af sagen skal clausen betale sagsomkostninger til blue water, som
henset til sagens omfang og karakter er fastsat som nedenfor anført.
                                       thi kendes for ret:
clausen lager und handelskontor gmbh skal inden 14 dage til codan forsikring a/s betale
284.080,01 kr. med fradrag af modværdien i danske kroner af 11.561,47 € med tillæg af 5 %
rente fra den 9. november 2012.
codan forsikring a/s frifindes for den af clausen lager und handelskontor gmbh selv-
stændigt nedlagte påstand.
clausen lager und handelskontor gmbh skal inden 14 dage betale 35.060 kr., hvoraf 5.060
kr. udgør dækning af retsafgift, i sagsomkostninger til codan forsikring a/s. sagsomkost-
ningsbeløbet forrentes efter rentelovens § 8 a.
   ole poul sehested                     mette christensen             kaj flemming nielsen
                    - 13 -
                 (sign.)
              ___ ___ ___
     udskriftens rigtighed bekræftes
sø- og handelsretten, den 15. august 2014


text:
v0078000 - asn
                                       udskrift
                                           af
                       sø- & handelsrettens dombog
                                      ____________
den 22. november 2006 blev af retten i sagen
v-78-05
ferrari s. p. a.
(advokat thorbjørn swanstrøm)
  mod
rema 1000 danmark a/s
(advokat mogens birkebæk)
afsagt sålydende
                                         d o m:
indledning og påstande
sagens spørgsmål er, om en af rema 1000 danmark a/s (rema) importeret
formel 1-legetøjsbil krænker ferrari s.p.a.´s (ferraris) registrerede eu-design
og/eller er i strid med ophavsretslovens § 2, varemærkelovens § 4 og den da-
gældende markedsføringslovs §§ 1 og 5.
ferrari har nedlagt følgende påstande:
    1. rema tilpligtes at anerkende, at toldmyndighedernes suspension af frigi-
        velsen af et vareparti indeholdende 1.040 skala 1:6 legetøjsbiler, som
        vist i bilag 2, er berettiget, og at dette vareparti destrueres.
                                         - 2 -
     2. rema forbydes salg, import, eksport eller direkte eller indirekte markeds-
        føring af en legetøjsbil som vist i bilag 2.
     3. rema tilpligtes at betale erstatning og/eller vederlag på 250.000 kr. med
        tillæg af procesrente fra den 18. april 2005.
     4. rema pålægges at betale omkostninger til ferraris varemærkeagent, in-
        ternationalt patent-bureau a/s samt udgifter til toldmyndighedernes de-
        struktion af varerne.
     5. rema pålægges at betale en bøde efter rettens skøn til statskassen.
rema har over for påstand 1 nedlagt påstand principalt om frifindelse, subsi-
diært om frifindelse mod, at alene papemballagen fjernes og destrueres.
over for påstand 2 har rema nedlagt påstand principalt om frifindelse, subsidi-
ært frifindelse mod, at salg, import, eksport eller direkte eller indirekte markeds-
føring af en sådan legetøjsbil ikke sker i den som bilag 8 viste papemballage.
over for påstand 3 og 4 har rema nedlagt påstand om frifindelse, subsidiært
frifindelse mod betaling af et mindre beløb.
over for påstand 5 har rema nedlagt påstand om frifindelse.
sagens omstændigheder
ferrari er en italiensk bilfabrik, der sælger personbiler i luksusklassen. derud-
over producerer ferrari specialdesignede biler til væddeløbskørsel og deltager i
forskellige kategorier i sådanne løb. ferraris forretningsområde omfatter endvi-
dere licensgivning til produktion af forskelligt merchandise, herunder model- og
legetøjsbiler. siden 1950 har ferrari deltaget i stort set alle formel 1-mesterska-
ber, altid med røde biler.
den 12. juni 2003 fik ferrari registreret det nedenfor viste eu-design nr. 37593-
0001 på en legetøjsbil.
                                       - 3 -
 i brev af 8. februar 2005 har dansk supermarked a/s mod, hvem ferrari har
anlagt sag, gjort indsigelser mod registreringen under henvisning til, at designet
ikke opfylder nyhedskravet og ikke har individuel karakter.
billede af en ferrari formel 1-modelracer, jf. sagens bilag 15, ses nedenfor.
en anden udgave af model-raceren har været forevist under domsforhandlingen.
som det fremgår, er ferrarien blandt andet påført sponsormærkerne shell, marl-
boro og vodafone.
rema er en discountkæde, der handler med dagligvarer, men har også et sorti-
ment i legetøj. rema har 160 butikker i danmark. i 2005 købte rema et parti
fjernstyrede formel 1-legetøjsbiler i kina. i foråret 2005 ankom legetøjsbilerne
til havnen i århus, hvor toldskat tilbageholdt varepartiet, da der var mistanke
om, at bilerne var varemærkeforfalskninger.
billede af den bil, rema importerede, jf. sagens bilag 2, ses nedenfor.
                                       - 4 -
bilen er endvidere blevet forevist under domsforhandlingen. bilen er blandt an-
det påført sponsormærkerne fiery red margin (gult ovalt mærke) og margin
(sort skrift på hvid baggrund).
de biler, rema indkøbte, blev leveret i den nedenfor viste æske, bilag 8. ifølge
ferrari kan sponsormærket vodafone genkendes på siden af frontspoileren,
umiddelbart foran hjulet.
formel 1-biler har en speciel udformning, som til en vis grad beror på forskrifter
fastsat af fia, fédération internationale de l´automobiles. ferraris biler har far-
ven pantone tpg 323, rosso scuderia, mens remas bil har farven pantone 1797c.
ferrari har brugt denne pantonefarve på sine formel 1-biler siden 1950.
rema har som dokumentation for, at den overordnede udformning af formel 1-
racerbiler er meget ens, fremlagt fotografier af diverse formel 1-legetøjsbiler af
                                          - 5 -
andre mærker i rød/hvid end ferrari, herunder honda og toyota, samt med
shells logo.
som dokumentation for, at remas bil ikke er identisk med ferraris, har rema
henvist til blandt andet et billede fra børsen magasiner fra februar 2005 og et
billede på forsiden af tipsbladets formel 1 guide, hvorpå er afbilledet ferrari
formel 1-racere udstyret med en sort finne og vinger på luftindtaget bag føre-
ren.
som dokumentation for ferraris anvendelse af sponsormærker på en måde, der
afviger fra den model, der fremgår af den ovenfor afbillede ferrari, har rema
fremlagt en reklame fra shell i bladet formel 1 med et billede af en ferrari for-
mel 1-racer med sponsormærkerne fedex og tictac, begge placeret på bagerste
halvdel af bilens side.
af en tilbudsavis fra varehuset bilka fremgår et eksempel på en ferrari formel 1-
legetøjsbil, hvor marlboros sponsormærke er fjernet, hvorefter feltet på bagspoi-
leren og på luftindtaget bag føreren er hvidt.
til illustration af ferraris bekendthedsgrad og anvendelse af den røde farve har
ferrari henvist til den tidligere nævnte artikel fra børsen magasiner, hvoraf det
blandt andet fremgår, at man under et formel 1-løb altid kan genkende de røde
biler som ferrari. videre er fremlagt en boligannonce, hvori der reklameres med
et ”ferrarirødt” køkken og en pressemeddelelse af 4. februar 2004 fra lego, som
bekendtgør indgåelsen af et treårigt samarbejde mellem lego og ferrari, og
hvori vises en rød ferrari. som dokumentation for anvendelsen af den røde farve
som ”corporate colour” er fremlagt udskrifter fra ferraris hjemmeside, hvoraf
fremgår, at farven anvendes som baggrundsfarve og på det viste merchandise.
ifølge oversigter over seertal udarbejdet af gallup blev tv2-transmitterede for-
mel 1-løb i juni 2005 set i mellem 54.000 og 199.000 danske husstande.
forklaringer
ulrik rasmussen har forklaret, at han er salgschef i ferrari danmark. forret-
ningen sælger 25 gadebiler om året. 60 % af disse er røde, mens de øvrige er
grå, gule eller sorte. derudover sælger de merchandise, hvilket er ekstremt vig-
tigt på grund af motorsporten, hvor ferrari er dominerende. merchandise er alt
fra nåle, slips og sko til legetøj, klapvogne og modelbiler. priserne er i den dyre
ende. man kan købe modelbilerne i str. 1:43 og 1:10. ferrari producerer også bi-
ler i str. 1:5, men det er ikke legetøj, men samlerobjekter.
                                         - 6 -
formel 1-bilerne ændrer sig fra år til år, og der bliver ved hver sæsonstart præ-
senteret en ny model. der er visse restriktioner i fia-reglementet, men derud-
over kan man udvikle bilerne, som man ønsker, og der er derfor også design-
mæssige opgaver forbundet med at lave en racer. de rigtige kendere kan se for-
skel fra årgang til årgang.
ferraris racere er røde. det er unikt for ferrari, der som det eneste team i for-
mel 1-sporten gennem alle årene har haft rød som gennemgående farve, også
under sponsormærkerne. der er andre teams, der gennem tiderne har haft en
rød farve på bilerne, men ikke som gennemgående farve.
ferrari er meget udsat for piratkopiering. de får ofte reklamationer på eksem-
pelvis piratkopierede ure og modelbiler, der er i stykker. udviklingen er stigende
på grund af den massive interesse for motorsporten. begrebet ”ferrarirødt” er
noget, han støder på, når folk ringer for at få oplyst farvekoden til brug for ma-
ling af køkken, cykler m.v.
marlboro er ferrari-holdets hovedsponsor. da man ikke må reklamere for tobak i
europa, fremstilles modelbilerne med den hvide farvesammensætning, som
fremgår af de biler, der er vist i bilkas tilbudsavis. mange af sponsorerne, herun-
der shell, har været sponsor i mange år, men der er også en del nyere mærker.
placeringen af sponsorernes mærker er ikke tilfældig. marlboros mærke sidder
bedst placeret. han ved ikke, om andre holds måde at udnytte placeringen er
anderledes, men ferraris har været konsistent.
jørgen houlberg har forklaret, at han som indkøbschef i rema købte legetøjs-
bilen på sin årlige indkøbstur til kina. rema havde en kontaktperson i taiwan,
som havde fundet bilen for ham. den bil, han fik forevist, var rød og stod uden
emballage. han var ikke interesseret i farven, men i prisen og om bilen kørte
godt. han har ikke set bilen i en sort eller blå udgave som vist på emballagen.
han købte 1.000 biler og har ikke bestilt eller købt yderligere. emballagen så han
første gang i forbindelse med fotograferingen af bilen til remas tilbudsavis. bi-
lerne var da ikke ankommet. de nåede ikke at markedsføre bilerne. bilen skulle
bruges som slagvare, da der var stor efterspørgsel på fjernstyrede biler. bilen
var købt for 179 kr. inkl. moms og skulle sælges for 199 kr.
remas kontaktperson i taiwan er en ”trader”, der leder efter de produkter, ind-
købschefen beder ham om. han ved ikke, om rema tidligere har købt andre pro-
dukter fra samme fabrikant. traderen er remas kvalitetskontrollør, mens kontrol
                                          - 7 -
af ophavs- og varemærkerettigheder foretages af rema selv. de undersøgte ik-
ke, om der kunne være problemer med bilen, og han havde ingen anelse om, at
dette kunne være tilfældet. det er første gang, han er involveret i en sag af den-
ne karakter.
parternes argumenter
ferrari har anført, at den af rema importerede formel 1-bil krænker ferraris
registrerede eu-design. registreringen er sket uden indsigelser, og rema har
først sent i sagsforløbet protesteret mod gyldigheden. registreringen bør derfor
lægges til grund.
i forhold til de tegninger, der ligger til grund for registreringen, er det åbenbart,
at der er identitetspunkter med den importerede bil. sammenholdt med anven-
delsen af den røde farve og sponsormærkernes placering er kravet om forveksle-
lighed opfyldt, og der foreligger derfor en krænkelse af ferraris designret. de
påviste forskelle i placeringen af sorte finner mv. er i den sammenhæng uden
betydning, da disse ikke er tilstrækkelige til at udgøre selvstændige designele-
menter i forhold til ferraris bil.
bilen er endvidere beskyttet af ophavsretsloven. bilen skal kunne køre hurtigt,
men er i øvrigt formgivet uafhængigt af funktionen. i dommen kg 05/85, ferrari
s.p.a. ctr. asian gear b.v., afsagt den 12. april 2005 af retten i haag, er det lagt
til grund, at modellen af ferrari-raceren er ophavsretligt beskyttet. tilsvarende
må det i denne sag lægges til grund, at modellen har den fornødne værkshøjde
og derfor er beskyttet af ophavsretsloven.
bilens helhedsfremtoning, herunder navnlig den røde farve, er i sig selv et vare-
mærke. med til denne helhed hører emballagen. varemærket er meget kendt og
stiftet ved ibrugtagning, jf. varemærkelovens § 3. at varemærket er taget i brug
på det danske marked, fremgår af legos pressemeddelelse og bilka-avisen. an-
dre formel 1-hold bruger den røde farve til modelbiler, men ikke på samme må-
de som ferrari. de øvrige hold bruger farven rød i enkelte sæsoner, eksempelvis
fordi sponsorens mærke har denne farve, men ferrari er den eneste, der har
gjort det konsekvent.
importen af remas bil indebærer endvidere en overtrædelse af den dagældende
markedsføringslovs §§ 1 og 5. bilerne fremstår ens ud fra en helhedsbetragtning
for en forbruger. begge biler er røde. remas bil har hvide felter, men disse er ik-
ke tilstrækkelige til at adskille bilerne, da der stadig er tale om en rød bil. med
                                        - 8 -
hensyn til sponsormærkerne er disse anbragt med kendskab til den originale
ferrari. producenten af den importerede bil har anbragt et gult, ovalt sponsor-
mærke ved luftindtaget, som minder om shells. sponsormærket margin minder
endvidere om marlboro, da der er tale om samme sorte skrifttype på hvid bag-
grund. ligheden mellem bilerne er derfor tilsigtet og lavet for at skabe forveks-
ling. af emballagen fremgår det tydeligt, at bilen på gavlen er anderledes end bi-
len i kassen. til emballagen har man taget et billede af en ferrari og fjernet re-
klamerne, bortset fra vodafone-reklamen, som man har glemt. dette viser, at
det er et regulært piratprodukt. køberne af ferraris modelbiler er ikke særlige
kendere, men almindelige forbrugere, hvilket blandt andet kan ses ved, at biler-
ne forhandles i bilka.
vedrørende påstanden om erstatning og vederlag er der er tale om grov og di-
rekte kopiering med det formål at erobre markedsandele.
med hensyn til påstand om bødestraf foreligger der en grov form for krænkelse.
rema vidste eller burde vide, at bilen var en piratkopi. rema havde ingen proce-
durer, der kunne sikre mod køb af sådanne kopier, men stolede blot på sin for-
handler og accepterede dermed risikoen for, at der kunne ske import af vare-
mærkeforfalskede produkter. rema har som erhvervsdrivende og med det fokus,
der er på området, som minimum udvist grov uagtsomhed.
rema har anført, at retten ved sagens afgørelse ikke kan lægge den registrere-
de designret til grund. for at der kan foreligge en gyldig designret, skal der være
tale om et nyt design af individuel karakter. udformningen af en formel 1-racer
er givet af standarder, og der er ikke under sagen påvist noget konkret om,
hvori det nye i designet består. der ligger endvidere en konkret indsigelse mod
den påberåbte designret. der er derfor samlet tilstrækkelig med tvivl til, at man
ikke kan tage designretten i betragtning. hvis retten lægger designretten til
grund, risikerer retten at træffe en forkert afgørelse, der kan medføre store om-
kostninger for rema.
hvis retten måtte lægge designretten til grund, så indebærer fastlæggelsen af
omfanget af beskyttelsen i henhold til designretten betydelige problemer. de
ferrari-modeller, der er blevet præsenteret under sagen, adskiller sig klart fra
den afbildning, der fremgår af selve designregistreringen, ligesom modellerne
indbyrdes er forskellige.
det er endvidere vanskeligt at fastslå, hvori det designmæssigt individuelle ved
ferraris formel 1-bil består. samtlige enkeltelementer kan genfindes på et utal
                                         - 9 -
af andre biler. den forreste spoiler ses således på toyotas og hondas formel 1-
biler, mens den spidse aflange snude findes på alle formel 1-bilerne fra denne
sæson. sideindsuget findes både i organisk form, men også med mere skarpt af-
skårne kanter. sponsorreklamerne placeres der, hvor de kan, og hvor de opnår
størst mulig synlighed, og placeringen er derfor ikke udtryk for et individuelt de-
sign.
når man sammenligner sagens to biler, ses klare forskelle blandt andet på ud-
formningen af snuden, spoileren, indsuget på siden og indsuget omkring føreren.
der er endvidere forskel på de røde farver, ligesom remas bil ikke er rød over
det hele. remas bil har derimod store hvide stafferinger og sorte spoilere, og
indtrykket minder mere om toyotas formel 1-bil end om ferraris. der er derfor
sådanne forskelle, at en eventuel designret ikke er krænket.
ferraris og remas racere er heller ikke forvekslelige. der må i den forbindelse
lægges vægt på, at der er stor forskel mellem køberne af ferraris biler og re-
mas. ferraris aftagere er kendere, der ved, hvad en ferrari formel 1-racer er.
ferraris produkter henvender sig til en lille kreds, der interesserer sig for løbene,
og som har råd til at købe ferraris produkter. remas kunder derimod handler i
en discount dagligvarebutik og er derfor almindelige forbrugere, der alene er in-
teresserede i at købe en fjernstyret formel 1-racer. der foreligger derfor af den-
ne grund heller ingen krænkelse af ferraris designret.
en bil kan være beskyttet som et værk i medfør af ophavsretsloven, men under
henvisning til tilblivelsen af designet, så er der meget lidt plads til en ophavsret.
det er ikke godtgjort, at ferraris formel 1-bil har den fornødne værkshøjde, og
den af rema importerede bil indebærer derfor ingen ophavsretskrænkelse.
bilen er endvidere ikke i sig selv blevet et varemærke. en farve kan måske være
et varemærke, men bilernes farver er forskellige. remas bil opleves endvidere
ikke som rød over det hele, og der er derfor ingen forvekslingsrisiko.
hvis retten når frem til, at der ikke foreligger en krænkelse efter design-, op-
havsrets- eller varemærkeloven, er der kvalitativt ikke noget tilbage i markeds-
føringsloven at beskytte ferrari imod. med hensyn til emballagen er det rigtigt,
at billedet på æskens gavl ser specielt ud, og at der derfor kan være tale om et
manipuleret foto af en ferrari. hvis det er et problem, er den naturlige konse-
kvens at bortkende emballagen og ikke bilen.
                                        - 10 -
vedrørende sanktionerne har rema ingen bemærkninger til påstanden om de-
struktion og forbud mod salg mv. af bilen, hvis retten finder, at der er tale om
en krænkelse.
for så vidt angår erstatningspåstanden har ferrari ikke sandsynliggjort sam-
menhængen mellem den påståede krænkelse og den påståede erstatning. varen
blev standset i tolden og aldrig markedsført. der kan derfor højst blive tale om
erstatning for udgifter til opbevaring og destruktion. der er imidlertid ikke frem-
lagt nogen dokumentation for disse udgifter, og der er derfor intet grundlag for
erstatning.
med hensyn til bøde skal retten lægge vægt på jørgen houlbergs forklaring,
hvorefter han har købt varen på sædvanlig måde. han har set varen og skønnet,
at der ikke kunne være problemer. det er sædvanlig agtpågivenhed, og rema
har derfor gjort tilstrækkeligt for at undgå en sådan sag. for at ifalde bødestraf
skal der være tale om en klar bevidst handling eller om accept af en betydelig ri-
siko, og det er ikke tilfældet her. der er derfor ikke handlet hverken forsætligt
eller groft uagtsomt.
rettens begrundelse og resultat
retten lægger til grund, at udformningen af en formel 1-racer er fastlagt af
fia´s regulativer samt en række tekniske faktorer som eksempelvis aerodyna-
mik i en sådan grad, at udformningen ikke beror på en sådan selvstændig ska-
bende indsats, at bilen har den fornødne værkshøjde. bilen er derfor ikke be-
skyttet efter ophavsretsloven, jf. ophavsretslovens § 1.
retten har ikke grundlag for at tilsidesætte registreringen af ferraris design som
ugyldig. i forhold til det registrerede design udviser remas formel 1-bil en ræk-
ke forskelle, blandt andet på frontspoileren, luftindtaget, vingen på luftindtaget
og hjulophænget. bilen ligner således ikke en ferrari mere, end den ligner andre
formel 1-biler, hvorfor ferraris design ikke er krænket.
for så vidt angår en eventuel varemærkeret er det ikke dokumenteret, at den
røde ferrari formel 1-bil i sig selv er et varemærke etableret ved indarbejdelse.
retten har i den forbindelse lagt vægt på, at ferrari ikke har eneret til den røde
farve, ligesom bilernes udformning ændres fra år til år.
med hensyn til markedsføringsloven finder retten ikke, at selve udformningen af
formel 1-bilen har tilstrækkeligt særpræg til, at denne efter markedsføringsloven
                                       - 11 -
er beskyttet mod slavisk efterligning, da udformningen, jf. det ovenfor anførte,
er bestemt dels af fia´s reglement, dels af tekniske hensyn. vedrørende den rø-
de farve bemærkes, at bilernes farver ikke er ens, og at ferrari som ovenfor an-
ført ikke har eneret til den røde farve.
for så vidt angår placeringen af sponsormærkerne finder retten imidlertid, at
disse giver bilens fremtoning et vist særpræg, og at dette særpræg er søgt efter-
lignet ved placeringen af sponsormærkerne på remas bil. det fremgår således,
at det gule sponsormærke på denne bil, er placeret der, hvor shells ligeledes gu-
le mærke gennem mange år har været placeret på ferrarien. videre er marlboro
og margins sponsormærker ens for så vidt angår farvekombination, typografi og
placering. helhedsindtrykket, der understøttes af emballagen, giver derfor ind-
tryk af, at bilen er en ferrari. da denne lighed må anses for tilstræbt, indebærer
købet og importen af bilen en overtrædelse af den tidligere markedsføringslovs §
5, jf. § 1, hvorfor ferraris påstand 1 og 2 tages til følge, jf. markedsføringslo-
vens § 13, stk. 1.
da legetøjsbilerne ikke er kommet i omsætning, er der ikke grundlag for at til-
kende ferrari erstatning for afsætningstab eller markedsforstyrrelse. da der ikke
på tidspunktet for krænkelsen i markedsføringsloven var hjemmel til at tilkende
vederlag, frifindes rema for påstand 3 og 4.
rema skal erstatte ferraris udgifter til destruktion af de af rema importerede bi-
ler, jf. markedsføringslovens § 13, stk. 2. ferrari har derimod ikke godtgjort at
have haft udgifter til varemærkeagenten udover sædvanlige sagsomkostninger,
hvorfor sådanne omkostninger er omfattet af de nedenfor tilkendte sagsomkost-
ninger.
vedrørende påstanden om bødestraf finder retten ikke, blandt andet under hen-
visning til, at jørgen houlberg ifølge sin forklaring ikke forud for købet havde set
emballagen, at der foreligger forsæt eller grov uagtsomhed. rema frifindes der-
for for påstand 5.
efter sagens omfang og resultat skal rema betale sagens omkostninger med i alt
23.300 kr., heraf udgør retsafgiften 3.300 kr.
                                 thi kendes for ret:
                                         - 12 -
rema tilpligtes at anerkende, at toldmyndighedernes suspension af frigivelsen af
et vareparti indeholdende 1.040 skala 1:6 legetøjsbiler, som vist i bilag 2, er be-
rettiget, og at dette vareparti destrueres.
rema 1000 danmark a/s forbydes at sælge, importere, eksportere eller direkte
eller indirekte at markedsføre en legetøjsbil som vist i bilag 2.
rema pålægges at betale udgifterne til toldmyndighedernes destruktion af va-
rerne.
rema frifindes for ferrari s.p.a.’s påstand 2 og 5.
inden 14 dage betaler rema 1000 danmark a/s til ferrari s. p. a. i sagsomkost-
ninger 23.300 kr., hvoraf retsafgiften udgør 3.300 kr.
christian hvidt                mette christensen                  flemming skouboe
                                         (sign.)
                                      ___ ___ ___
                           udskriftens rigtighed bekræftes
                           p.j.v. sø- og handelsretten, den

source: retspraksis

LICENSE:
Creative Commons Legal Code

CC0 1.0 Universal

type: caselaw

jurisdiction: Denkmark


text:
                             højesterets dom
                          afsagt fredag den 26. januar 2018
sag 239/2017
(2. afdeling)
anklagemyndigheden
mod
t
(advokat carsten hove, beskikket)
i tidligere instanser er afsagt dom af retten i kolding den 12. juli 2017 og af vestre landsrets
6. afdeling den 21. september 2017.
i pådømmelsen har deltaget fem dommere: lene pagter kristensen, marianne højgaard
pedersen, michael rekling, kurt rasmussen og anne louise bormann.
påstande
dommen er anket af anklagemyndigheden med påstand om skærpelse, herunder at tiltalte, t,
idømmes en ubetinget frihedsstraf.
t har påstået stadfæstelse, subsidiært stadfæstelse med den ændring, at fuldbyrdelsen af 3
måneder af straffen på 4 måneders fængsel udsættes og bortfalder efter en prøvetid på 1 år fra
endelig dom på betingelse af, at han i prøvetiden ikke begår strafbart forhold, og at han i prø-
vetiden undergiver sig tilsyn af kriminalforsorgen og efter dennes bestemmelse udfører uløn-
net samfundstjeneste i 100 timer inden for en længstetid på 8 måneder.
anbringender
anklagemyndigheden har anført navnlig, at straffen for grov vold, jf. straffelovens § 245, som
udgangspunkt er ubetinget fængsel, og at der ikke i den konkrete sag foreligger særlige om-
stændigheder, der medfører, at dette udgangspunkt undtagelsesvis fraviges. der henvises i den
                                                 - 2 -
forbindelse til grovheden og karakteren af den udøvede vold, herunder at t overfaldt foru-
rettede, mens hun var syg og lå og sov i sin seng.
en dom på 4 måneders fængsel udgør ikke en kortere frihedsstraf, ligesom t ikke kan betrag-
tes som hverken ung, ustraffet eller med gode personlige forhold. volden er heller ikke ud-
øvet som en spontan reaktion på en forudgående uoverensstemmelse med forurettede og har
ikke kun medført begrænset skade på forurettede.
at t efter gerningstidspunktet er kommet ud af sit misbrug, og at han nu modtager hjælp for
sin psykiske lidelse, er ikke tilstrækkeligt til, at sagen kan afgøres med en betinget dom med
vilkår om samfundstjeneste.
det bør ikke indgå i vurderingen af, om straffen kan gøres betinget med vilkår om samfunds-
tjeneste, at der er etableret et samarbejde om samvær med et fælles barn. at der er etableret et
samarbejde kan i lige så høj grad (hvis ikke i højere grad) tilskrives forurettede. forurettede
har således skullet se bort fra, at t havde udsat hende for grov vold, og lade hensynet til bar-
nets behov for at bevare en god kontakt til begge forældre overskygge egne behov.
t har anført navnlig, at det ikke bestrides, at udgangspunktet ved domfældelse for grov vold
er ubetinget fængsel, men der er særlige omstændigheder, som kan begrunde fravigelse fra
udgangspunktet. han var således på gerningstidspunktet i et misbrug, som han nu er ude af.
han modtager hjælp mod sin psykiske lidelse, og han og forurettede har efterfølgende formået
at få et fornuftigt forhold, hvor de samarbejder om deres fælles barn.
der er ikke tale om en meget lang straf. han er en yngre mand på knap 30 år. han er ikke
straffet for ligeartet kriminalitet. han er i en god udvikling, og volden, han blev dømt for, har
fået ham til at ændre adfærd.
et halsgreb er en alvorlig form for vold. i den konkrete sag har volden dog ikke medført mén,
og det fremgår af politiattesten, at der ikke var tydelige misfarvninger eller hævelser på hal-
sen. der er endvidere ikke tale om vold mod en tilfældig sagesløs, men om vold mod hans
tidligere kæreste som følge af jalousi, da han opdagede, at hun skrev med en anden.
                                                  - 3 -
subsidiært gøres det gældende, at det er forsvarligt at gøre en del af straffen betinget, jf. straf-
felovens § 58, jf. § 64.
supplerende sagsfremstilling
af psykologerklæring af 11. januar 2018 fremgår bl.a., at f har været i krisepsykologisk be-
handling og fortsat har psykiske mén efter overfaldet. hun er henvist til fortsat psykologisk
traumebehandling. f var sygemeldt fra sin uddannelse i perioden 20. marts til 31. august
2017.
af personundersøgelse af 12. januar 2018 vedrørende t indhentet til brug for sagens behand-
ling i højesteret fremgår bl.a.:
       ”resumé:
       …
       for 3 år siden måtte t stoppe på sin daværende arbejdsplads med baggrund i stress. ef-
       terfølgende var han sygemeldt i 1 år, hvorefter han startede med at arbejde igen. det gik
       ikke, og t måtte stoppe med at arbejde, pga. stress efter et par måneder. t har ikke si-
       den været i beskæftigelse, men har været 3 måneder i praktik hos et møbelfirma, hvilket
       gik rigtig godt. t er netop raskmeldt og modtager nu dagpenge.
       i januar 2017 flyttede t fra sin samlever gennem 2 1/2 år. i juni 2017 møder han sin nu-
       værende kæreste og de er netop flyttet sammen i hendes lejlighed. han har en datter på
       14 måneder fra et tidligere forhold, og har samvær med hende 4 timer pr. uge. sam-
       arbejdet med hendes mor er anstrengt, men de er godt på vej.
       …
       samlet set vurderer t, at han har det godt, og at han aldrig har haft det så godt som nu.
       han oplyser, at det stadig i perioder kan være hårdt og stressende, men han føler, at han
       er godt på vej.
       han har stadig følelser om, at han ikke orker livet, men har ikke aktuelle selvmordstan-
       ker.
       t oplyser, at han startede med at ryge hash, da han var ca. 13 år gammel. fra han var 20
       år, har han stort set røget hash dagligt. han bruger hash for at dæmpe uro og tanke-
       mylder. t prøvede for mange år siden at tage amfetamin få gange, og herudover har han
       eksperimenteret en del med andre euforiserende stoffer. han udtaler, at han ikke har rø-
       get hash siden overtrædelsen i marts måned 2017. t har fortsat samtaler i misbrugs-
       centret, mest fordi han føler, at han kan give de andre i gruppen noget.
       omkring sin fremtid oplyser t, at han ikke har lyst til at stille de store forhåbninger op,
       idet han ofte tidligere i sit liv er blevet skuffet.
                                                - 4 -
       han fortæller, at han har et stort ønske om en kernefamilie, og et godt forhold og sam-
       arbejde med sin ekskæreste, således at hans datter får de bedste betingelser i opvæksten.
       han har et ønske om et fast arbejde og en stabil økonomi.
       …
       kriminalforsorgens konklusion:
       det er kriminalforsorgens vurdering, at t er egnet til at modtage en hel eller delvis be-
       tinget dom med vilkår om samfundstjeneste, hvortil det skal anbefales, at der fastsættes
       vilkår om tilsyn af kriminalforsorgen i prøvetiden.
       kriminalforsorgens begrundelse:
       kriminalforsorgen har ved vurderingen lagt vægt på, at t er blevet raskmeldt efter en
       sygemelding, og at der under afvikling af en samfundstjeneste kan tages de nødvendige
       hensyn til hans psykiske tilstand. kriminalforsorgen har endvidere lagt vægt på, at t
       ville kunne profitere af tilsyn, hvor han har behov for støtte til fortsat afholdenhed af
       hash samt have kontakt til psykiatrien.
       endelig har kriminalforsorgen tillagt det vægt, at t er motiveret for at samarbejde med
       kriminalforsorgen og indstillet på at gennemføre samfundstjeneste såvel som tilsyn.”
højesterets begrundelse og resultat
t er dømt for overtrædelse af straffelovens § 245, stk. 1, ved med begge hænder at have taget
halsgreb på sin tidligere kæreste, mens hun lå i sengen, og at have holdt hende for næse og
mund. hun kunne ikke trække vejret under episoden og fik punktformet blødning i det ene øje
og bristede kar i begge øjne samt ømhed ved halsen og røde mærker ved hagen og øret. t slog
hende herefter i hovedet med flad hånd. han er endvidere dømt for overtrædelse af straffe-
lovens § 260, stk. 1, ved i forlængelse af det passerede ved trussel om yderligere vold at have
tvunget forurettede til at skrive til en mand, som hun havde skrevet med via facebook, at
manden skulle lade hende være.
højesteret tiltræder henset til forholdets karakter og grovhed, at straffen er fastsat til fængsel i
4 måneder. spørgsmålet er herefter, om fængselsstraffen skal være ubetinget eller gøres helt
eller delvist betinget med vilkår om samfundstjeneste.
som anført i højesterets dom af 25. april 2017 (ufr 2017.2170) er det i forarbejderne til lov
nr. 152 af 18. februar 2015 om ændring af reglerne om samfundstjeneste mv. forudsat, at ud-
gangspunktet ved grov vold, jf. straffelovens § 245, fortsat er ubetinget fængselsstraf, og at
betinget dom med vilkår om samfundstjeneste kun vil kunne anvendes, hvis særlige grunde
taler for det.
                                                 - 5 -
det beror på en konkret vurdering af omstændighederne i den enkelte sag, om der foreligger
sådanne særlige grunde, at straffen for grov vold omfattet af straffelovens § 245 undtagelses-
vis skal gøres betinget med vilkår om samfundstjeneste. det er derfor ikke muligt udtømmen-
de at angive området for samfundstjeneste ved overtrædelse af straffelovens § 245. som det
fremgår af højesterets domme af 24. oktober 2017 i sag 183/2017 og sag 184/2017, er der
navnlig grund til at overveje spørgsmålet i tilfælde, hvor der fastsættes en kortere fængsels-
straf, hvor den tiltalte er ung og ustraffet og har gode personlige forhold, hvor volden er ud-
øvet som spontan reaktion på en forudgående uoverensstemmelse med forurettede, og hvor
volden kun har medført begrænset skade på forurettede.
i det foreliggende tilfælde har t uden forudgående provokation udøvet grov vold over for sin
tidligere kæreste i hendes hjem. volden har været egnet til at fremkalde alvorlig frygt hos
forurettede, og volden har medført langvarige psykiske eftervirkninger.
højesteret finder efter voldens karakter og omstændighederne, hvorunder den er udøvet, at
der ikke er grundlag for undtagelsesvis at gøre straffen helt eller delvist betinget med vilkår
om samfundstjeneste.
det kan under de foreliggende omstændigheder ikke føre til en anden vurdering, at t ikke
tidligere er straffet for ligeartet kriminalitet, at han er i behandling for sin psykiske lidelse, og
at han efter det oplyste er ude af sit hashmisbrug.
det kan ikke ved vurderingen af, om der er grundlag for at gøre straffen betinget med vilkår
om samfundstjeneste, tillægges vægt, om t og forurettede har kunnet samarbejde om hans
samvær med deres fælles barn.
da sagen er anket af anklagemyndigheden navnlig med henblik på højesterets stillingtagen til
anvendelse af betinget dom med vilkår om samfundstjeneste i sager om grov vold, bør stats-
kassen betale sagens omkostninger for højesteret.
                                        thi kendes for ret:
                                           - 6 -
landsrettens dom stadfæstes med den ændring, at straffen på fængsel i 4 måneder gøres ube-
tinget.
statskassen skal betale sagens omkostninger for højesteret.