text:
                             højesterets dom
                            afsagt onsdag den 6. juni 2018
sag 113/2017
(1. afdeling)
brønshøjholms allé 45-47 brønshøj aps
(advokat rasmus hoffery nielsen)
mod
topdanmark forsikring a/s
(advokat klaus kastrup-larsen)
i tidligere instanser er afsagt dom af retten i glostrup den 26. februar 2016 og af østre
landsrets 12. afdeling den 21. februar 2017.
i pådømmelsen har deltaget fem dommere: marianne højgaard pedersen, henrik waaben,
michael rekling, kurt rasmussen og jens kruse mikkelsen.
påstande
appellanten, brønshøjholms allé 45-47 brønshøj aps, har nedlagt påstand om, at indstævn-
te, topdanmark forsikring a/s, skal betale 2.092.582 kr. med procesrente fra sagens anlæg.
topdanmark forsikring a/s har påstået stadfæstelse.
anbringender
brønshøjholms allé 45-47 brønshøj aps (herefter brønshøjholm) har anført navnlig, at ejen-
dommens panthavere, herunder brønshøjholm, var sikrede i medfør af brandforsikringen, jf.
forsikringsaftalelovens § 54, stk. 1. da forsikringsbegivenheden indtrådte, tilkom retten til
erstatning således i første række panthaverne i ejendommen, jf. lovens § 57, stk. 1. topdan-
mark kunne alene udbetale erstatningsbeløbet til ejeren af ejendommen uden sikredes sam-
tykke, hvis betingelserne i lovens § 58, stk. 1, var opfyldt, herunder hvis der var stillet en lige
                                               - 2 -
så betryggende sikkerhed for panthavernes fyldestgørelse. det er ikke tilstrækkeligt, at forsik-
ringsselskabet udbetaler til forsikringstageren i tillid til, at sikkerheden er betryggende. hvis
sikkerheden ikke objektivt set er betryggende, er forsikringsselskabets betaling ikke sket med
frigørende virkning. ejendommen var ikke genopført på tidspunktet for udbetalingen af
1.832.582 kr., ligesom betonelementerne ikke var leveret og monteret på ejendommen. hertil
kommer, at der ikke forelå en byggetilladelse, en betryggende garanti/kaution eller et samtyk-
ke fra panthaverne. de forhold, som topdanmark lagde til grund for udbetalingen – en entre-
priseaftale, en betalingsplan, beskrivelsen af byggesystemet og fakturaen – gav ikke nogen
sikkerhed for panthavernes fyldestgørelse, men alene en tro på, at der ville blive tilført værdi
til ejendommen. dette er ikke betryggende sikkerhed i § 58, stk. 1’s forstand, og betalingen er
derfor ikke sket med frigørende virkning. de 260.000 kr. til dækning af nedrivningsomkost-
ninger var ikke en del af erstatningen til genopførelse, og omposteringen af beløbet til en
acontobetaling til genopførelse bevirkede, at genopførelseserstatningen blev reduceret med
260.000 kr., uden at betingelserne i § 58, stk. 1, blev iagttaget. da betingelserne i § 58 hver-
ken har været iagttaget for så vidt angår udbetalingen af 1.832.582 kr. eller ved omposterin-
gen af de 260.000 kr., har brønshøjholm krav på, at topdanmark betaler beløbene på ny.
forældelsesfristen regnes fra det tidligste tidspunkt, hvortil fordringshaveren kunne kræve
fordringen opfyldt, jf. forældelseslovens § 2, stk. 1. det forhold, at brønshøjholm sammen
med de øvrige panthavere og sikrede havde et direkte krav mod topdanmark, er ikke det
samme som, at brønshøjholm havde et forfaldent krav, der kunne kræves opfyldt. først da
tvangsauktionen var endeligt gennemført, kunne det konstateres, hvilke eller hvilken om no-
gen af panthaverne i ejendommen som ikke fik dækning.
der er ikke udvist retsfortabende passivitet. brønshøjholm gjorde allerede kravet gældende
umiddelbart efter tvangsauktionen og har gennem hele forløbet fastholdt kravet mod top-
danmark, som på intet tidspunkt kan have haft en berettiget forventning om, at brønshøjholm
ikke ville forfølge kravet.
brønshøjholms krav mod topdanmark afgrænses af det fordringstab, som konstateres ende-
ligt ved tvangsauktionen. det er op til topdanmark at godtgøre, at der består et misforhold
mellem ejendommens reelle værdi og buddene på tvangsauktionen, og denne bevisbyrde er
ikke løftet. skønsmandens ”budsumsvurdering” kan ikke tillægges vægt, da den er en vurde-
                                               - 3 -
ring ud fra et selvopfundet begreb ”optimal pris” og dermed er fejlbehæftet. det er irrelevant,
hvilken købesum brønshøjholm har betalt for de pantesikrede fordringer. ved fastsættelsen af
brønshøjholms tab skal der ses bort fra brønshøjholms bud i eget pant, da disse bud var ”gra-
tis”. derudover skal der ske en regulering af eventuelle bud fra andre panthavere. buddet fra
næsthøjest bydende på 2. auktion, som havde pant på 12. prioriteten i ejendommen, afspejlede
reelt en værdi på 6,25 mio. kr., når der tages højde for denne panthavers andel i kravet mod
topdanmark efter forsikringsaftalelovens § 58, hvis denne panthaver var blevet højestbyden-
de. denne værdiansættelse flugter med de øvrige faktuelle momenter i sagen, herunder at det
højeste bud på 1. auktion – fra en ikke-panthaver, der var en professionel aktør – var på 5
mio. kr., hvilket må lægges til grund som markedsprisen for ejendommen. i øvrigt var højeste
bud på tvangsauktionen i 2010 også på 5 mio. kr. hertil kommer, at heller ikke fs pante-
brevsselskab a/s kan have vurderet ejendommen højere end 6 mio. kr. selv hvis ejendom-
mens værdi fastsættes til 6 mio. kr., skal brønshøjholm have fuldt medhold, da pantet gik op
til 8,3 mio. kr.
topdanmark har anført navnlig, at selskabet har været berettiget til at foretage de udbetalin-
ger, som er sket under forsikringen, da det inden for forsikringsbranchen er og gennem mange
år har været sædvane, at der sker løbende udbetaling i forbindelse med retablering af skader,
når forsikringsselskabernes kunder orienterer selskabet om, at der på ejendommen opføres
bygningsdele, hvormed der sker en værditilvækst, som sikrer eventuelle panthaveres ret. det
bestrides således, at topdanmark i forbindelse med udbetalingerne har handlet i strid med
sædvaner eller pligter i henhold til forsikringsaftalelovens § 58.
på tidspunktet for udbetalingen af acontoerstatningen havde topdanmark modtaget en tiltrådt
betalingsplan og tidsplan, ligesom topdanmark fik oplyst, at materialer til byggeriet var pro-
duceret og udskilt til gealan aps. endvidere havde topdanmark modtaget en hovedentrepri-
sekontrakt mellem forsikringstageren, gealan, og den hovedentreprenør, logic home a/s,
som var antaget til at genopføre bygninger i form af boligbyggeri. ifølge entreprisekontrakten
havde forsikringstageren givet hovedentreprenøren uigenkaldelig fuldmagt samt transport til
at modtage forsikringssummen. topdanmark havde ingen grund til at betvivle de oplysninger
og svar, man modtog fra en professionel aktør. det bestrides således, at et forsikringsselskab i
udgangspunktet skal antage, at oplysninger, der fremkommer fra en entreprenør, der har mod-
taget uigenkaldelig fuldmagt fra forsikringstageren, er ukorrekte. det bør ved vurderingen
                                                - 4 -
også tillægges vægt, at der ved den resterende forsikringsydelse fortsat var fuld dækning til
panthaverne, hvis pant ikke blev forringet.
brønshøjholms krav mod topdanmark er forældet, da der inden sagsanlæg var forløbet mere
end 3 år, efter at udbetaling af beløbene fandt sted, ligesom der var forløbet mere end 3 år fra
det tidspunkt, hvor brønshøjholm fik viden herom. brønshøjholm har senest ved 1. auktion
den 15. december 2011 i kraft af oplysningerne i salgsopstillingen været bekendt med, at be-
løbene på 1.832.582 kr. og 260.000 kr. kunne være udbetalt af topdanmark med urette. i
hvert fald fra dette tidspunkt ophørte suspensionen af forældelsesfristen, som må regnes fra
topdanmarks udbetaling af nævnte beløb, jf. forældelseslovens § 2, stk. 1 og 3, jf. lovens § 3,
stk. 2. da brønshøjholm først udtog stævning den 13. januar 2015, er brønshøjholms eventu-
elle krav mod topdanmark forældet, jf. forældelseslovens § 3, stk. 1.
brønshøjholm ventede med at indgive stævning i næsten 3 år fra endeligt hammerslag på
ejendommen på trods af, at man var klar over, at topdanmark bestred, at brandskadeerstat-
ningen var udbetalt med urette, og at et kausalt tab var lidt. der har ikke været nogen rimelig
eller undskyldelig grund til at vente til få dage før 3-årsdagen med at indgive stævning i sa-
gen. det følger af sædvanlige passivitetsgrundsætninger, at en kreditor som brønshøjholm,
der er fuldt bekendt med sin påståede fordring, og hvor fordringen er klar og kan opgøres be-
løbsmæssigt, er forpligtet til med nødvendig hurtighed at foretage loyal forfølgelse af sine
krav, idet modparten (topdanmark) i modsat fald indretter sig på, at kravet ikke fastholdes.
brønshøjholm har ikke godtgjort, endsige sandsynliggjort, at man har lidt et tab som følge af
den påståede fejludbetaling. tværtimod understøtter sagens oplysninger, at brønshøjholm ved
udvikling af ejendommen har realiseret en større økonomisk gevinst. brønshøjholm, hvis ene-
ste formål var at udvikle og sælge ejendommen, havde således i 2014 en bruttofortjeneste før
skat på ca. 4,4 mio. kr. og en egenkapital ved årets udgang på godt 3,7 mio. kr. brønshøj-
holms pant lå ifølge salgsopstillingen op til en gæld på 8.344.696,91 kr. og således langt ud
over den offentlige ejendomsvurdering på skadestidspunktet på 4.615.000 kr. det fremgår af
skønsmandens svar, at værdien af ejendommen samlet set blev forøget til ca. 12,5 mio. kr.
efter branden i forhold til 8 mio. kr. før branden. et forsikringsselskab må ikke pålægges at
udrede en større erstatning end, hvad der kræves til den lidte skades dækning, jf. forsikrings-
aftalelovens § 39, og det er ikke dokumenteret, at en montage på byggepladsen af de omtvi-
                                                 - 5 -
stede betonelementer ville have medført en værdiforøgelse for brønshøjholm. brønshøjholm
har ligeledes ikke dokumenteret, at der ikke kunne opføres et byggeri for de tilbageværende 9
mio. kr., der ville give brønshøjholm en lige så stor sikkerhed som før branden, eller at ejen-
dommen ikke kunne have været videresolgt til tredjemand. panthavers sikkerhed skal ikke
forbedres som følge af en brandskade, jf. lovens § 54 og § 39. en panthavers eventuelle tab
skal opgøres konkret, jf. lovens § 54 og § 86, efter foretagelse af relevante skridt til tabsbe-
grænsning og efter realisation af ejendommen. vurderes brønshøjholms tab på denne måde,
er der ikke lidt et erstatningsretligt relevant tab.
supplerende sagsfremstilling
i perioden fra den 16. april 2008 til den 19. januar 2010 var der korrespondance mellem råd-
giveren for den daværende ejer af ejendommen, gealan aps, og københavns kommune ved-
rørende nedrivningstilladelse samt om iværksættelse og færdigmelding af nedrivning af den
brandskadede bygning på ejendommen. på baggrund af principiel tilladelse af 2. juli 2009
ansøgte gealan den 15. oktober 2009 om endelig byggetilladelse til opførelse af en ny række-
husbebyggelse på ejendommen. der var herefter en korrespondance vedrørende mangler i
ansøgningsmaterialet, som medførte, at ansøgningen ikke kunne færdigbehandles, før de øn-
skede yderligere oplysninger forelå. af brev af 19. januar 2011 fra københavns kommune til
gealans rådgiver fremgår det, at ansøgningen om byggetilladelse var annulleret i henhold til
telefonisk aftale, hvor det var oplyst, at gealan ikke længere ønskede byggetilladelse og der-
for trak ansøgningen tilbage.
til brug for tvangsauktion den 15. december 2011 og den 19. januar 2012 over den ideelle
anpart af ejendommen, som var knyttet til den brandskadede industriejendom, blev der
udarbejdet en salgsopstilling den 11. november 2011. det fremgår heraf, at den offentlige
ejendomsvurdering for denne ideelle anpart af ejendommen var på 4.615.000 kr., og heraf
udgjorde grundværdien 1.710.735 kr. af prioritetsopgørelsen i salgsopstillingen fremgår
endvidere af kolonnen ”fordring opgjort pr. auktionsdato”, at hæftelse nr. 1-7 var opgjort til i
alt 3.700.000 kr. det fremgår videre, at hæftelse nr. 8-11 ville blive dækket ved et bud på
8.344.696,91 kr., og at hæftelse nr. 12 ville blive dækket ved et bud på 12.077.837,00 kr.
af forsikring & pensions responsumudvalgs svar af 8. marts 2018 på parternes spørgsmål
fremgår bl.a.:
                                           - 6 -
”responsumudvalget har bemærket, at de stillede spørgsmål vedrører praksis i 2009. da
der ikke er sket væsentlige ændringer i selskabernes praksis i de senere år, er neden-
nævnte svar holdt i “nutid”.
spørgsmål 1
det bedes belyst, hvorledes forsikringsselskaberne i praksis i 2009 inden for erhvervs-
området sikrede tinglyste panthaveres rettigheder i forbindelse med udbetaling af brand-
skadeerstatninger efter en totalskade.
responsumudvalget skal ikke forholde sig til fastlæggelse af selve forsikringsydelsens
størrelse, men alene til udbetalingen af den med forsikringstager aftalte forsikringsydel-
se.
svar på spørgsmål 1
sikring af panthavernes rettigheder sker enten ved;
at selskabet løbende sikrer sig, at der er værditilvækst på ejendommen svarende til
udbetalingerne, eller
at der indhentes samtykke til udbetalingerne fra panthaverne, eller
at der stilles betryggende garanti/kaution.
spørgsmål 2
var det i 2009 usædvanligt, at der ved brandskadeerstatninger efter totalskade af byg-
ninger udbetales acontobeløb til dækning af for eksempel:
    1.   udgifter til projekteringsydelser, herunder til arkitekt, ingeniør, geoteknikere,
         jordbundsundersøgelser og andet
    2.   udgifter til leje af materiel
    3.   udgifter til indkøb af materialer, der endnu ikke er monteret på pladsen, jf. ab
         92, § 22, stk. 2
    4.   udgifter til garantistillelse på bygherres vegne over for entreprenøren
    5.   udgifter til rydning af grund
    6.   udgifter til redning, bevaring og deponi
    7.   udgifter til byggesagsbehandling
eller andre ydelser, der ikke indebar, at byggeri endnu havde fundet sted på matriklen?
svar på spørgsmål 2
det er sædvanligt, at udbetale a conto erstatning til projekteringsarbejder (1), leje af ma-
teriel (2) og rydning af grund (5).
det er ikke sædvanligt at udbetale a conto erstatning til de øvrige i spørgsmålet nævnte
poster (3, 4, 6 og 7) eller “andre”, som nævnt til sidst i spørgsmålet. i disse tilfælde
kræves samtykke fra panthaverne eller betryggende garanti/kaution.
                                          - 7 -
spørgsmål 3
vil de første udbetalinger af forsikringsydelse til forsikringstageren eller til andre med-
virkende så som entreprenører og tekniske rådgivere altid medvirke til, at der sker en
værdiforøgelse på ejendommens matrikel ved konkret udførelse af arbejder.
svar på spørgsmål 3
nej.
projekteringsydelser og teknikerbistand, m.v. er en nødvendig udgift for at byggeriet
kan sættes i gang, og vil sædvanligvis skulle betales, inden det egentlige byggeri opstar-
tes.
spørgsmål 4
er det usædvanligt, at de første acontobetalinger efter et byggeris opstart efter en total-
skade ikke altid – i forholdet 1 til 1 – medfører en værditilvækst på ejendommen for en
eventuel senere panthaver, der måtte overtage ejendommen på tvangsauktion på et tids-
punkt, hvor byggeriet endnu ikke er færdiggjort?
svar på spørgsmål 4
nej.
en 1 til 1 værditilvækst vil i praksis ikke altid kunne sikres i et kontinuerligt byggefor-
løb. men selskaberne tilstræber i videst muligt omfang, at det resterende erstatningsbe-
løb til enhver tid kan sikre en gennemførelse af det dækningsberettigede byggeri.
spørgsmål 5
er det sædvanligt at indhente godkendelse fra panthavere af et påtænkt byggeri efter en
totalskade for at sikre, at panthaver måtte bifalde det ønske som forsikringstageren har
med hensyn til genopførelse af tilsvarende eller anden byggeri på ejendommen til er-
statning for den tidligere ejendom?
svar på spørgsmål 5
nej, ikke hvis der agtes genopført et tilsvarende byggeri, som det skaderamte.
ved opførelse af afvigende byggeri kræves samtykke fra panthaverne eller stillelse af
betryggende garanti/kaution.
spørgsmål 6
er det sædvanligt, at forsikringsselskaber lægger sammenstemmende forklaringer fra
sin forsikringstager og sin forsikringstagers entreprenør til grund vedrørende produktion
af materialer og deraf følgende begæring om acontoudbetaling i en indledende fase, så-
ledes at der udbetales måske 10-20 % af en fastsat/aftalt brandskadeydelse, uden at dis-
se materialer er monteret på stedet, jf. også ab92, 22, stk. 2?
svar på spørgsmål 6
nej, ikke uden stillelse af betryggende garanti/kaution.
                                         - 8 -
spørgsmål 7
det bedes oplyst, hvornår og under hvilke omstændigheder et forsikringsselskab vælger
at foretage besigtigelse forud for udbetaling af aconto forsikringsydelse i forbindelse
med genopførelse efter en totalskade.
svar på spørgsmål 7
som udgangspunkt sker der altid besigtigelse forud for en a conto udbetaling. i få til-
fælde kan fotos erstatte en besigtigelse.
spørgsmål a
såfremt der ikke er udført arbejde mindst svarende til det begærede (aconto) beløbs
størrelse, er det da i overensstemmelse med god forsikringsskik alligevel at udbetale be-
gærede beløb, og hvis ikke, da hvorfor ikke?
svar på spørgsmål a
nej, der skal være tilført ejendommen værdi svarende til afregningen.
spørgsmål b
i de situationer, hvor der fra byggemyndigheden fordres en byggesag og en byggetilla-
delse, er det da i overensstemmelse med god forsikringsskik at udbetale nogen del af
genopførelseserstatningen, uanset at der ikke foreligger en byggetilladelse, og hvis ikke,
da hvorfor ikke?
svar på spørgsmål b
nej.
se i øvrigt responsumudvalgets svar på spørgsmål 3.
spørgsmål c
såfremt forsikringstageren ønsker at få opført en bygning, som koster mere end den op-
gjorte erstatning, er det da i overensstemmelse med god forsikringsskik at udbetale er-
statningen eller en del af denne, uden af forsikringstageren samtidig betaler en for-
holdsmæssig andel af byggeudgifterne (svarende til den forholdsmæssige andel, hvor-
med det dyrere byggeri overstiger erstatningen), således at tinglyste rettighedshaver har
sikkerhed for, at hele bygningen genopføres, og hvis ikke, da hvorfor ikke.
svar på spørgsmål c
nej. selskaberne vil altid kræve, at forsikringstageren betaler - eller stiller sikkerhed for
- sin forholdsmæssige andel af udgifterne til det samlede byggeri.
spørgsmål d
er det i overensstemmelse med god forsikringsskik at undlade at sikre, at der, inden
byggeriet påbegyndes, foreligger skriftlig accept fra tinglyste rettighedshavere, og, hvis
ikke, da hvorfor ikke?
svar på spørgsmål d
se svar på spørgsmål 5.
                                             - 9 -
     spørgsmål e
     såfremt der genopføres en bygning af anden udformning end den skadede, er det da i
     overensstemmelse med god forsikringsskik at undlade at sikre, at der foreligger skriftlig
     accept fra tinglyste rettighedshavere, inden genopførelseserstatningen eller en del af
     denne udbetales, og, hvis ikke, da hvorfor ikke?
     svar på spørgsmål e
     se svar på spørgsmål 5.
     spørgsmål f
     vil besvarelsen af spørgsmålene (såvel topdanmark forsikring a/s som brønshøj-
     holms alle 45-47, brønshøj aps spørgsmål) være anderledes, såfremt følgende forud-
     sætninger lægges til grund:
     •     at den nedbrændte ejendom var en fabriksejendom,
     •     at forsikringstageren (ejendommens ejer) ikke ønskede at genopføre fabriks-
           ejendommen, men med forsikringsselskabets samtykke i stedet ønskede at opføre
           7 rækkehuse på grunden.
     •     at fabriksejendommen var beliggende på en ideel anpart af et større grundstykke,
           hvorpå der befandt sig 2 selvstændige helårsboliger (parcelhuse), og som således
           ikke var selvstændigt udmatrikuleret, hvorfor opførelse af yderligere helårsboliger
           (7 rækkehuse) i henhold til § 13 i lovbekendtgørelse nr. 447 af 21. marts 2015 om
           andelsboligforeninger og andre boligfællesskaber fordrede, at ejendommen kunne
           udstykkes i matrikulære enheder,
     •     at grunden var kortlagt som jordforurenet på vidensniveau 2, og at der derfor
           krævedes tilladelse fra miljømyndighederne (københavns kommune) til opførelse
           af boliger på grunden i henhold til jordforureningslovens § 8, samt
     •     at der hverken forelå § 8-tilladelse eller byggetilladelse fra københavns kom-
           mune.
     svar på spørgsmål f
     de i spørgsmålet nævnte tilfælde er meget konkrete og kan ikke besvares ud fra en ge-
     nerel forsikringspraksis. en væsentlig ændring af bebyggelsens brug og status vil som
     udgangspunkt altid kræve samtykke fra panthaverne.”
af en supplerende skønserklæring udarbejdet af ejendomsmægler, valuar mde arne madsen
den 24. marts 2018 fremgår bl.a.:
     ”efter foretagen besigtigelse og ud fra de oplysninger jeg har fået, og som jeg selv har
     fremskaffet, vil jeg besvare de stillede spørgsmål som følger:
     spørgsmål a
     skønsmanden anmodes om bedst muligt at beskrive ejendommens stand forud for bran-
     den, jf. landsretsdommens side 11, afsnit 3.
                                        - 10 -
svar på spørgsmål a
bygningen er opført i 1903 som dampvaskeri m.m. ejendommen har løbende ændret
anvendelse og sidste ændring og renovering, der er beskrevet i kommunens byggesags-
arkiv, er fra 1990-1992. i denne byggesag er det et billede af den 3-etagers fabriksbyg-
ning, der anvendtes til produktion og administration. det skønnes at bygningen kun er
sparsomt vedligeholdt siden dette tidspunkt. indretningen er på et tidspunkt ændret så
øverste etage har kunnet udlejes som klubværelser, hvilket ikke fremgår af byggesags-
arkiv og derved forventeligt er foretaget uden byggemyndighedernes godkendelse. jeg
har ikke på noget tidspunkt været inde i bygningen, men alene set ejendommen udefra i
mit daglige virke i området. udover byggesagsarkivets beskrivelse af ejendommen og
dens indretning, har jeg kun fået oplysninger om ejendommen fra artikler i lokalavisen
efter branden.
spørgsmål b
skønsmanden anmodes om at opdele sit svar på spørgsmål ia om ejendommens værdi
(kr. 8 mio.) forud for branden i 2007 på henholdsvis grundværdi og bygningsværdi.
svar på spørgsmål b
som erhvervsejendom kr. 8.000.000 skriver kroner ---ottemillioner-00/100---
dette er baseret på lejeindtægter på anslået 750.000 kr, driftsomkostninger på 100.000
kr. og en forrentningsprocent på 8 %
fordelingen af værdien mellem grund og bygninger vil i fri handel være en del af for-
handlingen mellem parterne, hvorfor det anslås at ende med grundværdi på 3.500.000
og bygningsværdi på 4.500.000.
spørgsmål c
er skønsmanden i besiddelse af dokumentation for omfanget af forurening på ejen-
dommen og udgifterne eventuelt forbundet med afværge af forureningen ?
svar på spørgsmål c
jeg har ikke modtaget oplysninger om det faktiske areal og de faktiske udgifter til op-
rensning. jeg har taget udgangspunkt i sagens bilag, der omtaler hvor og hvor meget,
der er forurenet. herunder at forureningen lå i 4-6 meters dybde. jeg har derfor anslået
et beløb til oprensning, hvilket en budgiver også har været nødsaget til. mit udgangs-
punkt har været et areal på 15 x 30 m (450 m2) med forurening i 7 meters dybde. dette
er 3.150 m3 eller ca. 4.400 ton, svarende til en oprensningsomkostning på ca. 4,5-5,0
mio.
spørgsmål d
skønsmanden anmodes om at vurdere, om den foretagne budsumsværdi på 12,5 mio.
ville være påvirket i positiv retning – og i givet fald hvor meget – under den tænkte for-
udsætning, at der sommeren 2009 havde været leveret, og eventuelt monteret, beton-
elementer for 1,8 mio., set i forhold til tvangsauktionens afslutning i januar 2012.
skønsmanden bedes i den forbindelse vurdere betydningen af, om sådanne elementer
med sikkerhed efter de forløbne år ville have en god teknisk tilstand, og om en ny ejer
vil kunne anvende elementerne i forhold til sine ønsker om ejendommen – og evt. andre
omstændigheder.
                                              - 11 -
      svar på spørgsmål d
      spørgsmålet kan besvares benægtende. jeg skønner ikke at betonelementer leveret i
      sommeren 2009 kan have positiv indflydelse på værdien i januar 2012.
      dette begrundes med at elementer opbevaret i 2½ år på ejendommen vil have tiltrukket
      så meget fugt, at de ikke vil være anvendelige i et byggeri.
      det forudsættes at disse elementer er opbevaret på grunden eller monteret uden nogen
      former for overdækning og beskyttelse mod fugt.
      som beskrevet i artikel på bolius.dk er betonelementer ikke organisk materiale, der ud-
      vikler svampeangreb, men elementerne opsuger fugt, der udvikler svamp i organiske
      materialer, det bygges sammen med, som eksempelvis gulve, køkkenelementer m.m.
      på byggeskadefondens hjemmeside bsf.dk forefindes artikel ”planlæg byggeprocessen –
      undgå fugt” der beskriver problemstillingerne omkring byggefugt, hvor de anbefaler at
      byggeri overdækkes eller kommer under tag straks efter levering og montering.
      selvom det måske er teknisk muligt at udtørre og renovere betonelementer, der har væ-
      ret udsat for det danske vejr i 2½ år, er der ingen entreprenører eller byggefirmaer, jeg
      har forespurgt, som ville anvende disse materialer.
      der er også risiko for at eventuelle armeringsjern i betonen ruster/udvider sig med rev-
      ner og manglende bæreevne som følger.
      montering af elementerne på grunden kræver, at oprensning af grunden er afsluttet, og
      fundamenter er støbt.
      betonelementer bliver ofte støbt til det konkrete byggeri i hele vægge med dør- og vin-
      dueshuller. så anvendelse af elementer forudsætter, at byggeriet opføres som planlagt i
      byggeandragende fra 2009.”
højesterets begrundelse og resultat
sagens baggrund og problemstillinger
i 2007 blev en industribygning beliggende på brønshøjholms allé i brønshøj beskadiget ved
en brand. bygningen, der lå på en grund med tre ideelle anparter, var ejet af gealan aps og
forsikret hos topdanmark forsikring a/s. efter omfanget af skaderne blev der i henhold til
forsikringsvilkårene opgjort en skadeserstatning svarende til genopførelsessummen (nyværdi-
erstatning) på 10.570.801 kr.
gealan besluttede ikke at genopføre industribygningen, men i stedet at opføre syv rækkehuse,
og gealan antog logic home a/s som hovedentreprenør.
                                               - 12 -
topdanmark udbetalte den 23. juni 2009 acontoerstatning til dækning af faktura på 1.832.582
kr. fra logic home, som angav at vedrøre levering og montering af betonelementer. topdan-
mark udbetalte endvidere 260.000 kr. i acontoerstatning til gealan den 4. juni 2009.
gealan og logic home gik efterfølgende konkurs, uden at byggeriet var kommet i gang, og
ejendommen blev sat på tvangsauktion.
hcs 82 aps erhvervede den 18. januar 2012 de fire pantebreve, der var tinglyst med 8.-11.
prioritet i gealans ejendom, og hcs 82 blev den 19. januar 2012 højestbydende på 2. auktion
over ejendommen med et bud på 7,1 mio. kr. hcs 82 overdrog den 28. november 2012 ejen-
dommen og samtlige rettigheder og forpligtelser til datterselskabet brønshøjholms allé 45-47
brønshøj aps (herefter brønshøjholm). efterfølgende blev ejendommen udstykket, og
brønshøjholm opførte og videresolgte 7 rækkehuse på industribygningens del af ejendom-
men.
sagen angår, om topdanmark ved udbetaling af de nævnte acontobeløb har overholdt kravene
i forsikringsaftalelovens § 58, som skal sikre panthavernes interesse, eller om brønshøjholm,
som afleder sine rettigheder fra en ufyldestgjort panthaver, har krav på betaling af beløbene.
der er endvidere spørgsmål, om et eventuelt krav mod topdanmark er bortfaldet ved foræl-
delse eller passivitet, og om opgørelsen af et eventuelt tab for brønshøjholm.
forsikringsaftalelovens § 58
efter forsikringsaftalelovens § 54 anses en tingsforsikring som udgangspunkt også tegnet til
fordel for enhver, der som bl.a. panthaver vil lide tab ved, at den forsikrede genstand forringes
eller går til grunde. det er ubestridt, at brønshøjholm i medfør af denne bestemmelse er sikret
ved brandforsikringen for gealans ejendom.
efter forsikringsaftalelovens § 58, stk. 1, kan erstatningsbeløb i henhold til en forsikring, der
omfatter både ejerens og panthavernes interesse, udbetales til ejeren, bl.a. når en forsikret
bygning er genopført, eller når der er stillet lige så betryggende sikkerhed for panthavernes
fyldestgørelse.
                                              - 13 -
efter forsikring & pensions responsumudvalgs svar på spørgsmål 1 sker sikring af pantha-
vernes rettigheder enten ved, at forsikringsselskabet løbende sikrer sig, at der er værditilvækst
på ejendommen svarende til udbetalingerne, at der indhentes samtykke til udbetalingerne fra
panthaverne, eller at der stilles betryggende garanti eller kaution. kravet om værditilvækst
stilles dog ifølge svarene på spørgsmål 2 og 3 ikke ved udbetalinger til projekteringsydelser
og teknikerbistand samt til rydning af grund, da disse ydelser sædvanligvis er nødvendige
forudsætninger for, at det egentlige byggeri kan igangsættes. ved opførelse af afvigende byg-
geri er sikring af værditilvækst efter forsikringsselskabernes praksis ikke tilstrækkelig, idet
der i sådanne tilfælde kræves samtykke fra panthaverne eller betryggende garanti eller kauti-
on, jf. svarene på spørgsmål 5 og e. efter svaret på spørgsmål 6 er det ikke sædvanligt, at
forsikringsselskaber lægger samstemmende forklaringer fra forsikringstager og dennes entre-
prenør om produktion af materialer til grund for at imødekomme en anmodning om aconto-
udbetaling, uden at der stilles betryggende garanti eller kaution. endelig er det efter svaret på
spørgsmål b ikke i overensstemmelse med god forsikringsskik at udbetale nogen del af gen-
opførelseserstatningen, hvis der ikke foreligger en byggetilladelse, når en sådan er påkrævet.
på tidspunktet for acontoudbetalingen af 1.832.582 kr. til dækning af levering og montering af
betonelementer havde københavns kommune ikke givet byggetilladelse til det påtænkte byg-
geri, der bestod i boligbyggeri i stedet for den hidtidige industribygning. topdanmarks taksa-
tor havde endvidere ved besigtigelse konstateret, at grunden var ryddet, men at der intet byg-
gearbejde var udført. på trods heraf besluttede topdanmark at udbetale acontobeløbet efter at
have modtaget yderligere oplysninger fra forsikringstageren, gealan, og hovedentreprenøren,
logic home.
højesteret finder, at topdanmark ved på dette grundlag at udbetale acontobeløbet på
1.832.582 kr. ikke har sikret sig lige så betryggende sikkerhed for panthavernes fyldestgørelse
som ved genopførelse, jf. forsikringsaftalelovens § 58.
den anden udbetaling den 4. juni 2009 af 260.000 kr. skulle angiveligt dække gealans udgif-
ter til nedrivning, som gealan selv ville stå for. topdanmark udbetalte imidlertid det samme
beløb til firmaet hockerup den 5. oktober 2009. topdanmarks medarbejder, helle nordgreen,
har forklaret, at denne yderligere udbetaling skulle dække udgifter til nedrivning, da gealan
tilsyneladende ikke selv havde udført nedrivningen, og at hun herefter anså den første udbeta-
                                              - 14 -
ling til gealan som et acontobeløb til selve byggeriet. udbetalingen til gealan er i overens-
stemmelse hermed også posteret som en genopførelseserstatning i topdanmarks betalings-
oversigt.
højesteret finder, at topdanmark ved at udbetale et acontobeløb på 260.000 kr. til nedrivning
og ved efterfølgende at anse beløbet som en del af genopførelseserstatningen uden at sikre
sig, at der forelå en byggetilladelse og en værditilvækst på ejendommen svarende til udbeta-
lingen, ikke har sikret sig lige så betryggende sikkerhed for panthavernes fyldestgørelse som
ved genopførelse, jf. forsikringsaftalelovens § 58.
det samlede beløb på 2.092.582 kr. er derfor udbetalt med urette af topdanmark til ejeren af
ejendommen eller dennes entreprenør, og beløbet kan derfor som udgangspunkt kræves betalt
på ny af brønshøjholm som ufyldestgjort panthaver og sikret i henhold til brandforsikringen,
jf. forsikringsaftalelovens § 58, jf. § 54.
forældelse og passivitet
efter forældelseslovens § 2, stk. 1, skal den 3-årige forældelsesfrist regnes fra det tidligste
tidspunkt, til hvilket fordringshaveren kunne kræve at få opfyldt fordringen.
forsikringsaftalelovens § 58, jf. § 54, giver ikke panthavere et krav mod forsikringsselskabet,
der kan kræves opfyldt fra tidspunktet for den uberettigede udbetaling af erstatning til ejeren,
men kun et krav på, at forsikringsydelsen sikres dem. først når det ligger fast, at en panthaver
ikke får dækning for sit pant, kan denne have lidt et tab, der kan kræves betalt af forsikrings-
selskabet.
højesteret finder på denne baggrund, at der først på tidspunktet for 2. auktion den 19. januar
2012 forelå en fordring, som brønshøjholms moderselskab kunne kræve opfyldt, jf. forældel-
seslovens § 2, stk. 1. kravet var derfor ikke forældet, da brønshøjholm, som havde fået kravet
tiltransporteret, anlagde sagen den 13. januar 2015.
højesteret finder, at brønshøjholm efter at have rejst kravet over for topdanmark i forlængel-
se af 2. auktion ikke på noget tidspunkt er kommet med tilkendegivelser eller på anden måde
                                              - 15 -
har udvist en adfærd, som kunne give topdanmark grundlag for at antage, at brønshøjholm
havde opgivet kravet.
brønshøjholm har således ikke udvist retsfortabende passivitet.
opgørelsen af brønshøjholms tab
det er en forudsætning for, at brønshøjholm kan få medhold i sin påstand om betaling af
2.092.582 kr., at selskabet ved tvangsauktionen har lidt et tab på sit pant svarende til dette
beløb.
højesteret bemærker, at det er uden betydning for opgørelsen af dette tab, at pantebrevene er
købt til underkurs af den tidligere ejer, fs pantebrevsselskab a/s. det er også uden betyd-
ning, hvor meget brønshøjholm måtte have tjent efter tvangsauktionen ved at påtage sig en
forretningsmæssig risiko med at projektudvikle, bebygge og sælge de nye boliger på en ideel
anpart af en ejendom, der i øvrigt var registreret som jordforurenet. det gælder også, selv om
der til genopførelse af byggeri medfulgte en resterstatning på ca. 8,6 mio. kr.
brønshøjholms pantebreve havde prioritet i ejendommen som hæftelse nr. 8-11. det fremgår
af salgsopstillingen til tvangsauktionen, at de forudgående hæftelser nr. 1-7 ville blive dækket
ved et bud på 3.700.000 kr., og at hæftelse nr. 11 ville blive dækket ved et bud på
8.344.696,91 kr. brønshøjholm blev højestbydende på 2. auktion med et bud på 7.100.000 kr.
næsthøjest bydende var indehaveren af 12. prioriteten med et bud på 7.010.000 kr.
højesteret finder ikke grundlag for at fastslå, som hævdet af topdanmark, at auktionsbuddet
stod i misforhold til ejendommens værdi på auktionstidspunktet, således at ejendommens reel-
le værdi oversteg brønshøjholms pantehæftelser på godt 8,3 mio. kr. det bemærkes herved, at
der ikke kan lægges vægt på skønsmandens vurdering af ejendommens værdi (”den optimale
pris”), da den ikke er foretaget på grundlag af salgsvilkår, der svarer til auktionsvilkårene.
højesteret finder, at ejendommens reelle værdi på auktionstidspunktet ikke har oversteget
6,25 mio. kr., og at brønshøjholm dermed har lidt et tab på sit pant, der mindst svarer til det
beløb på 2.092.582 kr., som kræves betalt. højesteret har herved lagt vægt på, at brønshøj-
holms bud i eget pant ikke kan tages som udtryk for ejendommens reelle værdi, at en profes-
                                               - 16 -
sionel bygherre bød 5 mio. kr. på 1. auktion den 13. december 2011, at fs pantebrevsselskab
solgte sine pantebreve til brønshøjholms moderselskab umiddelbart før 2. auktion for ca. 2,3
mio. kr., hvilket sammenholdt med de foranstående prioriteter på 3,7 mio. kr. forudsætter en
skønnet ejendomsværdi på godt 6 mio. kr., og at buddet på 7.010.000 kr. fra indehaveren af
12. prioriteten skal reguleres med den del af kravet mod topdanmark, som ville tilfalde denne
panthaver, hvis han blev højestbydende, hvilket indebærer, at buddet reelt afspejler en værdi
på 6,25 mio. kr.
konklusion
højesteret tager brønshøjholms påstand til følge.
sagsomkostninger
sagsomkostninger er fastsat til dækning af advokatudgift for alle tre instanser med 400.000
kr., retsafgift for alle tre instanser med 176.880 kr., udgifter til syn og skøn ved landsretten
med 39.500 kr. og udgifter til vidneførsel med 474 kr., i alt 616.854 kr.
                                        thi kendes for ret:
topdanmark forsikring a/s skal til brønshøjholms allé 45-47 brønshøj aps betale
2.092.582 kr. med procesrente fra den 13. januar 2015.
i sagsomkostninger for byret, landsret og højesteret skal topdanmark forsikring a/s betale
616.854 kr. til brønshøjholms allé 45-47 brønshøj aps.
de idømte beløb skal betales inden 14 dage efter denne højesteretsdoms afsigelse. sagsom-
kostningsbeløbet forrentes efter rentelovens § 8 a.