text:
dom
afsagt den 31. maj 2013 i
sag nr. bs 43c-3123/2012:
advokat a
københavn k
mod
advokatnævnet
kronprinsessegade 28
1306 københavn k
sagens baggrund og parternes påstande
denne sag er anlagt den 6. juli 2012 og er ikke behandlet som en småsag.
a har principalt påstået, at advokatnævnets kendelse af 3. juli 2012 skal ophæves, subsidiært
at kendelsen skal ændres til en irettesættelse eller en mindre bøde.
advokatnævnet har nedlagt påstand om stadfæstelse af advokatnævnets kendelse af 3. juli
2012.
dommen indeholder ikke en fuldstændig sagsfremstilling, jf. retsplejelovens § 218 a.
oplysningerne i sagen
advokatnævnet afsagde den 3. juli 2012 følgende kendelse:
"sagens parter:
i denne sag har advokat c klaget over advokat a, københavn.
sagens tema:
advokat c har klaget over, at advokat a har tilsidesat god advokatskik ved at lade indgive og
opretholde en konkursbegæring mod advokat c, selvom denne bestred det krav, der lå til
grund for begæringen.
datoen for klagen:
klagen er modtaget i advokatnævnet den 30. august 2010.
sagsfremstilling:
det fremgår af sagen, at advokat c i november 2008 indgik aftale med x advokater aps ved
advokat a om et samarbejde som ”associeret partner” med henblik på senere indtræden som
egentlig partner. advokat c havde ifølge aftalen ret til at indtræde som partner, når hun
indenfor 12 sammenhængende måneder opnåede en omsætning på minimum 2 mio. kr.. som
associeret partner skulle advokat c arbejde fra advokatselskabets lokaler … i københavn,
hvor hun fik stillet it-udstyr m.v. til rådighed, således at hun kunne drive sin
advokatforretning på normale vilkår. hun skulle afregne 40% af sin salærindtægt til selskabet
og var forpligtet til at afregne og registrere al sit advokatarbejde via selskabets system.
                                                  - 2 -
væsentlige beslutninger for selskabets drift – som havde indflydelse på driften på langt sigt
og således indflydelse for en eventuel partner – skulle drøftes mellem hende og selskabet.
samarbejdet kunne gensidigt opsiges med 3 måneders varsel. der var knyttet en kundeklausul
med konventionalbod til kontrakten.
samarbejdet blev påbegyndt den 1. januar 2009, men den 27. februar 2010 forlod advokat c
lokalerne og samarbejdet. der er forskellige forklaringer om forløbet af samarbejdet og
baggrunden for dets ophør.
advokat a har fremlagt en af ham udfærdiget oversigt over advokat cs omsætning i 2009, der
angivelig har udgjort 1.045.866 kr. dette var for lidt til, at hun kunne blive optaget som
partner, hvilket ifølge advokat a skabte dårlig stemning og var baggrunden for det følgende
forløb. advokat c bestrider opgørelsens rigtighed og gør gældende, at hun under samarbejdet
kun én gang har fået betaling af x advokater aps af de pålydende beløb i henhold til hendes
fakturaer, og da det kun var advokat a og dennes bogholder, der havde adgang til x
advokater aps’ bankkonti og bogholderi, kunne hun ikke kontrollere advokat as
forklaringer. advokat c mener i øvrigt at have et betydeligt beløb til gode i uafregnede
salærer.
i december 2009 ansatte advokat a advokat ... på kontoret, efter advokat cs oplysning uden at
have drøftet ansættelsen med hende. omkring samme tidspunkt bortviste advokat a en anden
advokat på kontoret, igen uden at havde drøftet det med advokat c.
ved e-mail af 16. februar 2010 til advokat c skrev advokat a:
”kære c.
skal vi lige prøve at få stukket hovederne sammen i morgen efter vores juristmøde.
jeg kan mærke, at du fortsat er lidt trykket i relation til vores interne drøftelser, hvilket ikke
giver en optimal arbejdssituation på kontoret…
jeg havde håbet, at du havde givet mig fakturaerne i mandags, således at vi kunne få dem
sendt til revisor i relation til afklaring af det økonomiske. jeg skal nok love dig, at vi får
afklaret det økonomiske med lysets hast.
[…].”
i en e-mail af 22. februar 2010 bad advokat c advokat a om, til brug for hendes afgivelse af
klientkontoerklæring, at sende hende en udskrift af klientkontoen af d.d.. hun modtog en
udskrift, hvorefter saldo ved dagens start udgjorde kr. 0. der var endvidere et negativt tilsvar
på 1.858.856,35 kr.
i en e-mail af 23. februar 2010 anførte advokat c til advokat a med kopi til selskabets
revisor, at det efter udskriften så ud til, at pengene ikke var på klientkontoen, og hun bad ham
derfor om sammen med revisoren at redegøre for tallene, herunder fremlægge udskrift af
bankkontoren med klientmidlerne pr. 31. december 2009 og pr. d.d..
den 24. februar 2010 blev der afholdt et møde, hvor også advokat ... ønskede at deltage og –
ifølge advokat c – bad om at se dokumentation for klientmidlerne. advokat a nægtede hende
dette og forlangte, at hun forlod mødet.
                                              - 3 -
i en e-mail af 24. februar 2010 til advokat c skrev advokat a, at han som følge af uroen og
diskussionerne imellem dem på kontoret opsagde deres samarbejdsaftale (med aftalens frist
på 3 måneder). det var op til hende, om hun ville lave en ny samarbejdsaftale med x
advokater eller finde et andet sted at arbejde fremover.
advokat c svarede i en e-mail, at de skulle holde fast i det aftalte på mødet om, at han ville
sende hende en udskrift af klientbankkontoen pr. 31. december 2009 og pr. d.d.. hun foreslog,
at de skulle fortsætte med at passe deres forretninger ”i god stil med smil”.
samme dag sendte x advokater aps’ revisor en e-mail til advokat a. det fremgår af e-
mailen, at revisoren bekræftede, at hans besøg i forbindelse med den løbende revision ikke
havde givet anledning til bemærkninger vedrørende klientkontoen. på det print, der blev lagt
til grund for den daglige regulering, var der henvist til en forkert konto i bogholderiet, hvilket
umiddelbart kunne give den opfattelse, at der var en manko i forbindelse med klientkontoen.
ved deres løbende revision havde revisoren imidlertid konstateret, at klienttilsvaret passede.
som følge af den rejste dialog om klientkontoen ville han fremrykke sit besøg og komme, så
snart de havde fået bekræftelse fra bogholderen på, at bogføringen var færdig. advokat a
videresendte straks revisorens e-mail til advokat c.
advokat ... havde – ifølge advokat c – fået en skriftlig advarsel af advokat a med påbud om
ikke at spørge yderligere til klientmidlerne, og da hun ikke overholdt dette, bortviste advokat
a hende samme dag, angivelig under dramatiske omstændigheder. advokat a har oplyst, at
han på grund af advokat ...s opførsel på mødet opsagde og fritstillede hende og forlangte, at
hun skulle forlade kontoret.
lørdag den 27. februar 2010 forlod advokat c advokatkontoret med sine ejendele, hvilket hun
meddelte advokat a ved sms. ifølge hende svarede han samme dag ved sms, at han
accepterede, at hun havde forladt kontoret, og at samarbejdet var ophørt.
i en e-mail af 28. februar 2010 til advokat a skrev advokat c bl.a.:
”helt formelt kontraopsiger jeg vores samarbejdsaftale med omgående virkning iht. §§ 5 [om
salærdeling og –afregning], 12.1 [om indtræden i partnerskab] og 12.5 [om deltagelse i
væsentlige beslutninger]. således foreligger der en række hævebegrundende misligholdelser,
som jeg vil uddybe om nødvendigt. det er dog ikke min intention at gå mere ind i det,
medmindre du ønsker det.
[…].”
advokat a henvendte sig herefter til advokat ..., som på advokat as vegne bl.a. afkrævede
advokat c tabt salærindtægt frem til den 1. juni 2010.
advokat c svarede i brev af 3. marts 2010 til advokat ... bl.a., at hun fastholdt, at hun var
berettiget til at opsige samarbejdsaftalen med frafald af opsigelsesvarsel, og at advokat a
havde accepteret dette. hun anførte endvidere, at hun kun havde medtaget sager fra egne
kunder ved flytningen, hvorfor hun afviste krav på betaling af konventionalbod. hun afviste
endvidere kravet om betaling af salær frem til den 1. juni 2010, idet hun tværtimod mente, at
hun havde penge til gode.
                                               - 4 -
ved brev af 7. april 2010 til advokat c skrev advokat ... bl.a.,
”indledningsvis skal jeg på baggrund af min gennemgang af sagen afvise, at der foreligger
”hævebegrundende misligholdelser” som påstået i deres e-mail af 28. februar 2010. der er
intet i sagen, som støtter deres påstand, som i bedste fald er udokumenteret.”
advokat ... rejste krav om betaling til x advokater aps af 375.000 kr. for tabt salærafregning
for tiden 1. marts til 31. maj 2010, og 160.087,50 kr. for ikke afregnede salærindtægter for
den forudgående tid. han tog endvidere forbehold om at gøre kundeklausulen gældende.
da advokat c ikke svarede, bragte advokat ... sit brev i erindring i brev af 20. april 2010 og
anmodede hende om – hvis hun ikke ønskede at drøfte en forligsmæssig løsning – at oplyse,
om stævning kunne sendes til hende til frafald af kald og varsel.
advokat c var i mellemtiden ved retten i hillerøds dom af 29. marts 2010 blevet dømt til at
betale 55.558,69 kr. med renter og omkostninger til d af 2005 aps, hvor hun tidligere havde
lejet lokaler, og hvor der havde været tvist i forbindelse med fraflytningen. hun ankede ikke
dommen, men betalte heller ikke.
d af 2005 aps var repræsenteret ved advokat b, og denne og advokat a kom i forbindelse
med hinanden, idet advokat a ønskede kopi af domsudskriften. d af 2005 aps havde ifølge
advokat b allerede anmodet denne om at indlede konkursskridt mod advokat c, og kort tid
efter tilsendelse af udskriften – den 3. maj 2010 ifølge advokat a – aftalte advokat b og
advokat a, at advokat b skulle indgive konkursbegæringen på vegne af både d af 2005 aps
og x advokater aps. omkostningerne skulle deles ligeligt mellem parterne.
henholdsvis den 3. maj og den 7. juni 2010 sendte advokat b to rykkere på vegne af d af
2005 aps og x advokater aps, hvor han afkrævede advokat c 51.106,31 kr. til centeret og
635.087,50 kr. til x advokater aps, idet der nu også blev krævet betaling af en
konventionalbod på 100.000 kr. i henhold til samarbejdsaftalens kundeklausul. advokat b
anmodede tillige advokat c om fremsende økonomiske oplysninger vedrørende sin
virksomheds og sine personlige likvide forhold, jf. konkurslovens § 17. hvis advokat c ikke
betalte inden 10 dage, så han sig nødsaget til at indlede inkassoskridt mod hende.
advokat c svarede ikke.
den 1. juli 2010 indgav advokat b på begge klienters vegne konkursbegæring mod advokat c
til sø- og handelsretten.
den 9. og den 20. august 2010 betalte advokat c gælden til d af 2005 aps, og
konkursbegæringen fra denne blev trukket tilbage.
i en e-mail af 18. august 2010 til advokat b skrev advokat c, at hun opfordrede advokat a til,
hvis han mente at have et krav mod hende, at udtage sædvanlig stævning og foretage
bevisførelse for civilretten.
i en e-mail af 20. august 2010 til advokat a skrev advokat c, at hun ikke var enig med ham i,
at han havde noget krav på hende, og hun afviste, at der var belæg for at foretage modregning.
                                                - 5 -
den 1. september 2010 blev der afholdt retsmøde i sø- og handelsretten til behandling af
konkursbegæringen fra x advokater aps. advokat c bestred både kravet og at hun var
insolvent. både hun og advokat b fremlagde et antal bilag og begærede parts- og
vidneforklaringer. sagen blev berammet til senere foretagelse. samme dag oplyste advokat b
ved fax til sø- og handelsretten med kopi til advokat c, at han udtrådte af sagen, der ville
blive videreført af advokat a.
den 30. september 2010 udtog advokat c stævning mod x advokater aps med påstand om
betaling af 281.640 kr. + renter for tilgodehavende salærindtægter. stævningen indeholder en
nærmere redegørelse for forløbet af parternes samarbejde og grundene til, at advokat c mente,
at der forelå hævebegrundende misligholdelse fra advokat as side.
den 15. oktober 2010 anlagde advokat c sag mod d af 2005 aps med påstand om erstatning
for uberettiget konkursbegæring.
den 29. oktober 2010 afsagde sø- og handelsretten kendelse om, at konkursbegæringen fra x
advokater aps mod advokat c ikke blev taget til følge. det fremgår af kendelsen, at
”x advokater aps’ mulige krav støttes på en påstand om misligholdelse af en
samarbejdsaftale og er samlet opgjort til ca. 635.000 kr. kravet har løbende været bestridt af
advokat c, der har gjort gældende, at ophævelsen af samarbejdet skyldes misligholdelse fra
modpartens side, ligesom der er anlagt retssag om et muligt modkrav på knap 282.000 kr.
advokat c ejer ifølge det oplyste en fast ejendom med en friværdi på minimum 700.000 kr.
samt et køretøj til en værdi af 600.000 kr.
henset til kravets karakter, der i det hele er bestridt, sammenholdt med oplysningerne om
advokat cs formue, finder skifteretten, at x advokater aps ikke har godtgjort, at
konkursbetingelserne er opfyldt, hvorfor begæringen ikke tages til følge.”
ved sø- og handelsrettens dom af 21. juli 2011 blev x advokater aps frifundet for et krav
fra advokat c om betaling af erstatning og godtgørelse for tort i anledning af
konkursbegæringen mod hende, jf. konkurslovens § 28. advokat a havde bl.a. forklaret, at
han kendte advokat cs ikke helt nye bil, men ikke havde mulighed for at søge oplysninger på
den i bilbogen, fordi det krævede ejerens fødselsdato, som han ikke kendte. han havde
trukket en tingbogsattest på advokat cs ejendom i fredensborg, som var behæftet med lån for
4,6 mio. kr., mens den seneste offentlige vurdering lød på 2,6 mio. kr. i rettens afgørelse står
bl.a.:
”skifteretten lægger […] til grund, at sagsøgte inden indgivelsen af konkursbegæringen havde
trukket en tingbogsattest på den af sagsøger ejede faste ejendom, beliggende ... , 3480
fredensborg, og at sagsøgte sendte to rykkerskrivelser, som begge forblev ubesvarede. i
rykkerskrivelserne blev sagsøger opfordret til at fremkomme med relevante oplysninger, som
var nødvendige for sagsøgtes insolvensbedømmelse, idet sagsøgers regnskaber mv. ikke var
offentligt tilgængelige på det pågældende tidspunkt. der forelå tillige en endelig dom, som
var ubetalt af sagsøger, hvilket forhold sagsøgte havde kendskab til. skifteretten finder ikke,
at der i det foreliggende tilfælde kan stilles krav om, at sagsøger som konkursrekvirent skulle
have ladet en ejendomsmægler vurdere den faste ejendom forud for konkursbegæringens
indgivelse, ligesom opslag i bilbogen ikke var praktisk muligt eller relevant. det er sagsøger
som konkursrekvirent, som har bevisbyrden for, at konkursbetingelserne er opfyldt. i det
                                               - 6 -
foreliggende tilfælde finder skifteretten, at sagsøgte har foretaget en forsvarlig undersøgelse
af sagsøgers økonomiske forhold, og at sagsøgte derfor har udvist den fornødne
agtpågivenhed [….]”
ved dom af 5. august 2011 bestemte sø- og handelsretten, at d af 2005 aps skulle betale
godtgørelse for tort og erstatning til advokat c med 35.000 kr. for uberettiget indgivelse af
konkursbegæring. advokat b havde oplyst, at han ikke havde foretaget egentlige
undersøgelser af advokat cs private økonomi, ej heller undersøgelser af tingbogen eller
bilbogen. der blev ved dommen bl.a. lagt vægt på, at selskabet havde sendt advokat c to
rykkerskrivelser inden konkursbegæringen, men ikke foretaget andre undersøgelser af hendes
økonomi, herunder ikke forsøgt at trække tingbogsattest vedrørende hendes faste ejendom
eller udskrift af bilbogen. der blev endvidere lagt vægt på, at advokat c havde betalt sin gæld
umiddelbart efter, at hun var kommet hjem fra sin ferie. det fremgår af dommen, at det var
særligt krænkende for advokat c, at der var indgivet konkursbegæring mod hende, fordi hun
var advokat.
parternes påstande og anbringender:
klager:
advokat c har påstået, at advokat a har tilsidesat god advokatskik ved at lade indgive og
opretholde en konkursbegæring mod hende, selvom hun bestred det krav, der lå til grund for
begæringen.
advokat c har gjort gældende, at hendes indsigelser mod x advokater aps’ krav og hendes
eget modkrav ikke var temerære, tværtimod. advokat a kendte dem og baggrunden for dem,
men valgte alligevel at lade advokat b indgive konkursbegæring mod hende i anledning af
kravet, og da advokat b senere trak sig fra sagen, fastholdt advokat a selv begæringen for
skifteretten. dette var i klar strid med konkursloven og retspraksis i den forbindelse. en
bestridt fordring skal behandles i civilretten med bevisførelse og ikke i forbindelse med
behandling af en konkursbegæring. anvendelsen af konkursinstituttet var særligt grov, fordi
advokat a valgte at fastholde konkursbegæringen, fordi blot rygterne om, at der var indgivet
konkursbegæring mod advokat c, var invaliderende for hendes omdømme som advokat, og
fordi det i yderste konsekvens kunne koste hende levebrødet, jf. retsplejelovens § 137, jf. §
119, stk. 2, nr. 2.
advokat c har for så vidt angår sin e-mail af 23. februar 2010 til advokat a gjort gældende, at
hun fra advokat a havde hørt, at han i 2008 havde fået en påtale af advokatrådet for
manglende overholdelse af klientkontovedtægten. hun har endvidere oplyst, at selskabets
revisor svarede hende telefonisk, at bilagsmaterialet ”ikke så rigtigt ud”.
indklagede:
advokat a har påstået afvisning, subsidiært frifindelse.
til støtte for sine påstande har advokat a bl.a. anført, at sagen det meste af tiden er behandlet
af advokat e og advokat b og ikke af advokat a eller x advokater aps. mens advokat e var
ved at udarbejde stævning mod advokat c, oplyste advokat b advokat a om, at han var
instrueret om at udtage konkursbegæring mod advokat c og tilbød at tage x advokater aps’
krav med i denne, hvorfor konkursbegæringen for selskabets vedkommende ikke var
chikanøst funderet. hverken advokat a eller x advokater har indgivet konkursbegæringen
eller opfordret til det, men er selv blevet opfordret til det. advokat a var ikke advokat for x
                                                 - 7 -
advokater aps i forbindelse med konkursbegæringens indgivelse, og han kan derfor ikke
have tilsidesat advokatetiske forpligtelser i den forbindelse. betingelserne for at indgive
konkursbegæring var i øvrigt opfyldt, bl.a. idet x advokater aps’ krav havde den fornødne
klarhed og eksistens.
advokatnævnets behandling:
sagen har været behandlet på et møde i advokatnævnet med deltagelse af 7 medlemmer.
nævnets afgørelse og begrundelse:
advokatnævnet har ikke fundet anledning til at afvise klagen.
det følger af retsplejelovens § 126, stk. 1, at en advokat skal udvise en adfærd, der stemmer
med god advokatskik. ved indgivelse af konkursbegæring følger det heraf bl.a., at
rekvirentens advokat har pligt til forinden at foretage en rimelig undersøgelse af, at
konkursbetingelserne er opfyldt, herunder, at det med nogen klarhed må antages, at
fordringen eksisterer, og at skyldneren er insolvent.
advokat c har begrænset sin klage til det første punkt, og advokatnævnet tager derfor ikke
stilling til, hvorvidt der er foretaget tilstrækkelig undersøgelse af advokat cs solvens.
advokatnævnet har lagt vægt på, at advokat a ikke selv indgav konkursbegæringen mod
advokat c, men at han som den reelle indehaver af x advokater aps instruerede advokat b
om at indgive begæring – også på vegne af x advokater aps. kravet havde direkte
forbindelse med advokat as virksomhed som advokat, og han har derfor et selvstændigt
ansvar som advokat, jf. retsplejelovens § 126, stk. 1, for, at betingelserne var opfyldt for så
vidt angår x advokater aps’ krav.
advokatnævnet har endvidere lagt vægt på, at advokat a havde fuldstændigt kendskab til x
advokater aps’ krav mod advokat c og baggrunden for det, og at han havde det samme
kendskab til advokat cs modkrav og dets baggrund. efter det, der er oplyst i denne klagesag,
er det klart, at advokat cs indsigelser ikke kunne afvises som blot temerære, men skulle
behandles ved en civil retssag med den dertil hørende bevisførelse.
advokat a har på den baggrund tilsidesat god advokatskik, jf. retsplejelovens § 126, stk. 1, og
advokatnævnet pålægger derfor i medfør af retsplejelovens § 147 c, stk. 1, advokat a en bøde
på 20.000 kr.
ved bødefastsættelsen har advokatnævnet som skærpende omstændighed lagt vægt på
advokat as fulde kendskab til forholdene, til hans fastholdelse af konkursbegæringen og
personlige indtræden – også efter det indledende retsmøde i sø- og handelsretten – samt til
begæringens potentielt særligt skadelige virkning for c som advokat.
advokat a kan indbringe afgørelsen for retten inden 4 uger efter modtagelsen af kendelsen,
jf. retsplejelovens § 147 d.
herefter bestemmes:
advokat a pålægges en bøde på 20.000 kr."
forklaringer
                                                - 8 -
der er afgivet forklaring af a.
a vedstod sin forklaring som gengivet i sø- og handelsrettens dom af 21. juli 2011 og
forklarede supplerende, at han ikke har opfordret nogen til at indgive konkursbegæring, før
han fik en mail om, at en anden rekvirent ville indgive konkursbegæringen. han ville derfor
ikke udtage den planlagte stævning, men gik i stedet med på konkursbegæringen på grundlag
af det ubetalte domskrav.
parternes synspunkter
advokat a har i påstandsdokumentet anført følgende:
til støtte for påstanden gøres det gældende,
at princippet om lex certa finder anvendelse og at forudsætningen for at kunne straffe
sagsøger er, at der foreligger en overtrædelse af en klar og utvetydig regel, hvilket ikke er
tilfældet i nærværende sag,
at sagsøger ved sø- og handelsretten er frifundet for at have handlet ansvarspådragende ved
indgivelse af konkursbegæringen,
at sagsøger ikke har overtrådt de i retspraksis skabte advokatetiske regler for advokaters
indgivelse af konkursbegæringer som er:
1.              fordringens klarhed
a.             fordringen skal blot ikke være uvis, jf. u.2000.1320.h
b.              det er underordnet, om fordringen er bestridt ved indgivelse af kon-
                kursbegæringen, jf. vestre landsrets dom af 14. april 1999 i b-0044-
                98
2.              retlig interesse
3.              inkassovarsler skal være iagttaget
4.              der skal være lavet solvensundersøgelser af debitor og tingbøger skal
                checkes.
5.              der skal ikke være stillet sikkerhed.
det gøres i denne forbindelse gældende;
ad. fordringen
at fordringen efter højesteretspraksis blot ”ikke må være uvis”, jf. u.2000.1320.h,
at det efter landsretspraksis er underordnet om fordringen er bestridt, jf. vestre landsrets
dom af 14. april 1999 i b-0044-98,
at der under alle omstændigheder overlades retsanvenderen – her rekvirenten – plads til at
skønne uden at retsanvenderen herved ifalder bøde eller ansvar, så længe skønnet er
begrundet i saglige kriterier,
at fordringen havde tilstrækkelig klarhed efter rekvirentens skøn,
at fordringen havde tilstrækkelig klarhed efter advokatfirmaet fs skøn,
at fordringen forsat er særdeles klar og forsat kræves indkasseret af sagsøger, men at advokat
c til dato har begæret sagen udsat i 1 år,
hvorfor fordringen – som nærmere opgjort i sagen bilag 4 – er tilstrækkelig klar til at danne
grundlag for konkursbegæringen.
                                                - 9 -
ad. opfordring til indgivelse og strafskærpende omstændighed
at det, jf. sagens bilag 9, kan lægges til grund, at advokat b opfordrede sagsøger til at
medindgå i advokat bs konkursbegæring mod advokat c,
at sagsøger således ikke har opfordret advokat b til at indgive konkursbegæring mod advokat
c, men derimod selv er blevet opfordret hertil,
at det, jf. sagens bilag 9, kan lægge til grund, at sagsøger – efter at f havde fået til opdrag at
udfærdige stævning – i e-mail af 29. april 2010 blev orienteret af advokat b, at denne – af sin
klient – var blevet instrueret i at indgive konkursbegæring mod advokat c på baggrund af et
fundament bestående af en ubetalt dom,
at dette var begrundelsen for, at sagsøger bedte advokatfirmaet f om at sende opgørelsen af
kravet til advokat b og acceptere at indestå for 50 % af garantien,
at det på ingen måde ville give mening for sagsøger at udtage stævning mod advokat c, når
sagsøger havde vished for, at der ville blive indgivet konkursbegæring mod advokat c på
baggrund af en ubetalt dom,
at sagsøger således har haft en saglig grund til at lade advokat b indgive konkursbegæringen
på vegne af sagsøger,
at advokat c først betalte bs anden klient 2 dage inden mødet i sø- og handelsretten,
at betaling af en kreditor 2 dage før konkurssagens behandling (hvorved denne får fuld
dækning), desuagtet at der er flere kreditorer, er omstødelsesgrund efter konkurslovens regler,
hvilket var bevæggrunden for sagsøgers fastholdelse af sin konkursbegæring,
at fastholdelse af sagsøgers konkursbegæring umuligt kan være en strafskærpende
omstændighed, jf. advokatnævnets kendelse.
ad. retlig interesse
at sagsøger havde retlig interesse i at indgive konkursbegæring,
at sagsøger havde retlig interesse i at fastholde konkursbegæring
at sagsøgers retlige interesse blev bestyrket af, at bs anden klient – 2 dage inden mødet i sø-
og handelsretten – blev indfriet, da der herved opstod omstødelsesgrund.
ad. inkassovarsler
at det er ubestridt, at inkassovarsler blev iagttaget af sagsøger.
ad. solvensundersøgelser og tingbøger
at det er ubestridt, at der blev foretaget solvensundersøgelser og tingbogscheck af sagsøger.
ad. sikkerhedsstillelse
at det er ubestridt, at advokat c ikke stillede sikkerhed.
hvorfor sagsøger ikke har tilsidesat de advokatetiske regler ved indgivelse af
konkursbegæring mod advokat c.
ad. strafskærpelsen og sagsbehandlingstiden
måtte retten finde, at sagsøger overtrådte de advokatetiske regler gøres det gældende,
at normalstraffen for overtrædelse af de advokatetiske regler er en bøde på kr. 10.000,00,
at advokatnævnets begrundelse for at skærpe straffe til en bøde på kr. 20.000,00 er forkert og
usaglig, idet advokat c først betalte bs anden klient 2 dage inden mødet i sø- og
handelsretten,
                                               - 10 -
idet betaling af en kreditor 2 dage før konkurssagens behandling(hvorved denne får fuld
dækning), desuagtet at der er flere kreditorer, er omstødelsesgrund efter konkurslovens regler,
hvilket var bevæggrunden for sagsøgers fastholdelse af sin konkursbegæring,
hvorfor fastholdelse af sagsøgers konkursbegæring umuligt kan være en strafskærpende
omstændighed, jf. advokatnævnets kendelse.
dernæst gøres det gældende,
at sagsbehandlingstiden ved advokatnævnet på 1 år og 10 måneder – hvor sager alene
foretaget og afgøres på skriftligt grundlag – er urimeligt lang tid,
at det efter fast højesteretspraksis er særdeles kritisabelt, at en sag ligger stille hos en
myndighed, i et år og 7 måneder,
at sagsbehandlingstiden ved advokatnævnet og ”indtil afgørelse” i første instans er truffet på
ca. 3 år, er urimelig lang tid,
at højesteret i ”almindelig straffesager” – uden hensyntagen til emrk, har halveret straffen,
i sager som havde ”ligget stille” hos anklagemyndigheden i 1 år og 5 måneder,
at der i nærværende sag foreligger såvel en krænkelse af retsplejelovens regler som af emrk,
om at sagerne skal fremme ”inden rimelig tid”,
at der ikke foreligger nogen undskyldende omstændigheder for, at sagerne har ligget stille,
at en eventuel bøde således maksimalt kan være 5.000,00 (normalbøden på kr. 10.000
fratrukket 50 %),
at omstændighederne i nærværende sag, samt det forhold at advokat a er ustraffet i
advokatnævnet, skal tillægges væsentlig betydning jf. princippet i straffelovens § 82 og 83
(personlige forhold),
hvorfor en passende straf/sanktion vil være en advarsel.
advokatnævnet har i påstandsdokumentet anført følgende:
til støtte for stadfæstelsespåstanden gør advokatnævnet overordnet gældende, at sagsøger af
de af advokatnævnet i kendelsen anførte grunde har tilsidesat god advokatskik, jf.
retsplejelovens § 126, stk. 1, og at der foreligger skærpende omstændigheder.
som den reelle indehaver af x advokater aps instruerede sagsøger advokat b om at indgive
konkursbegæring mod advokat c på advokatselskabets vegne. kravet havde direkte
forbindelse med sagsøgers virksomhed som advokat, og han havde derfor et selvstændigt
ansvar som advokat, underlagt retsplejelovens § 126, stk. 1, for, at konkursbetingelserne var
opfyldt for så vidt angik advokatselskabets krav. sagsøger havde fuldstændigt kendskab til
advokatselskabets krav mod advokat c og baggrunden for kravet, og han havde samme
kendskab både til hendes bestridelse af dette krav og til hendes modkrav og baggrunden for
modkravet. sagsøgers postulat om, at fordringen mod c ikke var bestridt, da
konkursbegæringen blev indgivet 1. juli 2010, er grundløst. c har i klagen til advokatnævnet
anført, at hun adskillige gange havde afvist kravet. det gælder bl.a. hendes brev af 3. marts
2010 til sagsøgers advokatselskabs advokat, hvor hun afviste kravet samt rejste modkrav.
det er åbenbart, at sagsøgers krav, der var bestridt, var uklart, og at parternes mellemværende
måtte løses ved en civil retssag med den dertil hørende bevisførelse. det er således åbenbart,
at advokat cs indsigelser ikke kunne afvises som blot temerære. karakteren og
kompleksiteten af konflikten vedrørende det økonomiske opgør omkring parternes
samarbejde fremgår bl.a. af supplerende klageindlæg, samt af cs stævning af 30. september
2010 mod sagsøgers advokatselskab og af hendes duplik af samme dato i konkurssagen.
                                                - 11 -
ved at instruere om indgivelse af konkursbegæring for det bestridte, uklare krav, tilsidesatte
sagsøger de advokatpligter, der følger af god advokatskik.
det tilføjes, at han efterfølgende fastholdt konkursbegæringen, herunder ved retsmødet 29.
oktober 2010, hvor han mødte og nedlagde påstand om konkursbegæringens fremme. forud
for retsmødet havde c afvist kravet overfor advokat b hvilket skete ved mail af 18. august
2010, hvor hun opfordrede sagsøger til at anlægge sædvanlig retssag mod hende, ligesom hun
afviste kravet ved mail af 20. august 2010 til sagsøger.
sagsøgers hovedanbringende må sammenfattes til et synspunkt om, at han ikke har handlet i
strid med de advokatetiske regler, idet advokatsamfundets vejledninger og retspraksis er
blevet overholdt i forbindelse med konkursbegæringens indgivelse. sagens ramme er
spørgsmålet om sagsøger har overtrådt grænserne for god advokatskik, jf. retsplejelovens §
126, stk. 1, der fastlægges ved nævnets og domstolenes praksis. det er åbenbart, at sagsøgers
konkurstrussel mod en praktiserende advokat i et opgør af parternes mellemværende med
gensidige krav og modkrav ikke er det rette retsmiddel, men tværtimod i strid med god
advokatskik.
det bestrides, at der ved advokatnævnets sagsbehandling er sket en krænkelse af artikel 6,
stk. 1, i den europæiske menneskerettighedskonvention.
sagen blev modtaget i advokatnævnet 30. august 2010. ved brev af 7. september 2010
tilskrev advokatnævnets sekretariat sagsøger om klagen med anmodning om bemærkninger
med frist herfor 15 arbejdsdage senere. ved brev af 16. september 2010 videresendte
sekretariatet sagsøgers brev om klagen til advokat c. sagsøger fik efterfølgende tilsendt
advokat cs brev med bemærkninger hertil, hvilket skete ved sekretariatets brev af 13. oktober
2010. på grund af et meget stort antal sager under behandling var sekretariatets
sagsbehandlingstid herefter længere end normalt, hvilket blev meddelt parterne ved brev af 2.
august 2011. ved brev af 14. maj 2012 blev sagsøger indkaldt til at give personligt møde for
advokatnævnet 22. juni 2012, idet han havde fremsat ønske herom. kendelsen blev herefter
afsagt 3. juli 2012.
sagsbehandlingstiden i førsteinstansen har således udgjort 1 år og 10 måneder, hvoraf den
”døde periode” har udgjort 1 år og 7 måneder. sagsøgers anbringende om, at sagen har ligget
stillet i advokatnævnet i to år, er således ikke korrekt. hovedforhandlingen i sagen er
berammet til foretagelse 3. maj 2013, og den samlede sagsbehandlingstid udgør således 2 år
og 8 måneder.
der skal anlægges en konkret helhedsbedømmelse af forløbet, således at
sagsbehandlingstiden vurderes i forhold til sagens karakter og kompleksitet, parternes adfærd
og myndighedernes adfærd. det gøres gældende, at sagsbehandlingstiden ikke har oversteget
det rimelige, og det bestrides således, at der er grundlag for kompensation. en overtrædelse
ville i øvrigt ikke kunne føre til frifindelse. selvom der har været en ”død periode” på ca.
halvandet år i forbindelse med behandlingen af sagen i advokatnævnets sekretariat, hvilket
skyldes en midlertidig ophobning af sager forårsaget af et stigende antal klager, foreligger der
ikke en krænkelse. det gøres endvidere gældende, at det opvejes af, at den samlede
sagsbehandlingstid inklusive domstolsbehandlingen ikke bliver for lang.
                                              - 12 -
over for sagsøgers formildelsespåstand gør advokatnævnet gældende, at den skete udmåling
af bøden på 20.000 kr., jf. retsplejelovens § 147 c, stk. 1, er passende.
det er skærpende, at sagsøger havde fuldt kendskab til forholdene, samt at han i forbindelse
med sin indtræden i sagen fastholdt konkursbegæringen, også efter det indledende retsmøde i
sø- og handelsretten. konkursbegæringens potentielt skadelige virkning for advokat c som
advokat er yderligere skærpende.
parterne har i det væsentligste procederet i overensstemmelse hermed.
rettens begrundelse og afgørelse
advokat c redegjorde i brev af 3. marts 2010 til x advokater aps´s advokat for, hvorfor hun
mente, at hun med rette havde kontraopsagt samarbejdsaftalen med x advokater aps, og hun
afviste samtidig kravet om betaling af konventionalbod, ligesom hun gjorde modkrav
gældende.
retten finder, at det på baggrund af brevet af 3. marts 2010 sammenholdt med, at advokat a
havde fuldstændigt kendskab til x advokater aps´s krav, burde have stået klart for ham, at
det krav, x advokater aps rejste i skrivelse af 7. april 2010 til advokat c, var bestridt, uanset
at hun ikke besvarede brevet og senere rykkere.
det burde endvidere have stået helt klart for ham, at advokat cs indsigelser mod kravet var af
en sådan karakter, at x advokater aps´s krav måtte forfølges ved at anlægge en retssag mod
hende og ikke ved at indgive en konkursbegæring.
retten lægger til grund, at advokat a på vegne af x advokater aps instruerede advokat b om
at indgive konkursbegæringen mod advokat c.
ved under disse omstændigheder at have indgivet konkursbegæringen har advokat a
tilsidesat god advokatskik, jf. retsplejelovens § 126, stk. 1.
henset til det ovenfor anførte og til, at advokat a fastholdt sin begæring efter det indledende
møde i skifteretten, og at konkursbegæringen er indgivet mod en advokat, findes bøden på
20.000 kr. i udgangspunktet passende udmålt.
klagen blev modtaget i advokatnævnet den 30. august 2010 og var oplyst ca. to måneder
herefter. sagen blev først behandlet på et nævnsmøde den 22. juni 2012 på grund af en
sagsophobning i nævnet.
der er tale om en relativ ukompliceret nævnssag. retten finder, at sagsbehandlingstiden ved
advokatnævnet i så væsentligt omfang har oversteget det rimelige, at advokat a bør
kompenseres herfor i medfør af princippet i straffelovens § 82, nr. 13. dette gælder, selv om
der ikke måtte foreligge en krænkelse af artikel 6, stk. 1, i den europæiske
menneskerettighedskonvention.
retten finder, at kompensationen bør ydes på den måde, at den idømte bøde nedsættes til
10.000 kr. retten stadfæster med denne ændring advokatnævnets kendelse.
henset til sagens udfald skal hver part bære egne omkostninger.
                                          - 13 -
thi kendes for ret:
advokatnævnets kendelse af 3. juli 2012 stadfæstes med den ændring, at bøden nedsættes til
10.000 kr.
hver part bærer egne omkostninger.


text:
                             højesterets dom
                          afsagt tirsdag den 23. august 2011
sag 224/2010
(1. afdeling)
a
(advokat christian riewe)
mod
rederiforeningen af 2010
(tidligere rederiforeningen for mindre skibe)
som mandatar for esvagt a/s
(advokat morten ulrich)
i tidligere instans er afsagt dom af sø- og handelsretten den 2. juli 2010.
i pådømmelsen har deltaget fem dommere: asbjørn jensen, poul søgaard, jytte scharling,
jens peter christensen og hanne schmidt.
påstande
dommen er anket af appellanten, a, der i ankestævningen har nedlagt påstand om, at esvagt
a/s tilpligtes at betale yderligere 77.165,75 kr. med procesrente fra den 7. maj 2008.
indstævnte, rederiforeningen af 2010 som mandatar for esvagt a/s, har påstået sø- og han-
delsrettens dom ophævet og sagen afvist. subsidiært påstås stadfæstelse.
a har over for påstanden om ophævelse og afvisning påstået frifindelse.
                                                - 2 -
påstanden om ophævelse og afvisning er udskilt til særskilt afgørelse, og sagen er for så vidt
angår dette spørgsmål behandlet skriftligt, jf. retsplejelovens § 387.
supplerende sagsfremstilling
i overenskomst af 23. februar 2007 mellem danmarks rederiforening og sømændenes for-
bund i danmark er der i § 12, stk. 2, fastsat følgende bestemmelse:
       ”stk. 2. i tilfælde af uenighed om fortolkning af denne overenskomst afholdes på begæ-
       ring mæglingsmøde mellem overenskomstens parter. opnås ikke enighed på mæg-
       lingsmødet, kan sagen indbringes for en voldgiftsret, jfr. stk. 3.”
under sagens behandling for sø- og handelsretten påstod esvagt a/s ved rederiforeningen
principalt afvisning under henvisning til, at søgsmålet vedrører spørgsmålet om, hvordan
parternes overenskomst skal fortolkes. a anførte hertil, at denne påstand var fremkommet for
sent og måtte anses for frafaldet, og subsidiært, at han var berettiget til at anlægge sag ved de
almindelige domstole.
spørgsmålet blev forhandlet i sø- og handelsretten den 15. april 2009. det fremgår af retsbo-
gen herom:
       ”retten fremsatte sin mundtlige tilkendegivelse, hvorefter sagen vil blive afvist ex offi-
       cio i medfør af arbejdsretslovens § 22, jf. § 21, medmindre sagsøger fremlægger erklæ-
       ring om, at sagsøgers faglige organisation ikke agter at iværksætte fagretlig behandling
       af kravet, jf. arbejdsretslovens § 11, stk. 2.
       sagen udsat til den 29. april 2009 på parternes stillingtagen til rettens tilkendegivelse.”
a fremlagde herefter skrivelse af 4. maj 2009 fra sømændenes forbund, hvori det hedder
bl.a.:
       ”sømændenes forbund har modtaget kopi af retsbog fra sø- og handelsretten dateret
       15. april 2009.
       sømændenes forbund forstår det anførte derhen, at den af a anlagte retssag mod esvagt
       a/s vil blive afvist medmindre sømændenes forbund erklærer, at vi ikke agter at
       iværksætte fagretlig behandling af det af a rejste krav, og at a vil kunne få sin sag be-
       handlet af sø- og handelsretten, såfremt en sådan erklæring fremsættes.
                                                 - 3 -
      under disse omstændigheder kan sømændenes forbund erklære, at vi ikke agter at
      iværksætte fagretlig behandling af det af a rejste krav.”
sø- og handelsretten afsagde herefter den 23. oktober 2009 sålydende kendelse:
      ”sø- og handelsrettens afgørelse
      retten har ex officio pligt til at påse, om en tvist henhører under faglig voldgift, jf. ar-
      bejdsretslovens § 22, jf. § 21. det er således principielt uden betydning, at en part først
      sent fremsætter indsigelse om afvisning sent i forløbet.
      tvisten i denne sag vedrører primært fortolkning af overenskomstens regler og er derfor
      omfattet af arbejdsretslovens § 21, hvorfor sagen som udgangspunkt skal behandles ved
      faglig voldgift, jf. arbejdsretslovens § 22. sagen kan således alene behandles ved de al-
      mindelige domstole, hvis a godtgør, at hans faglige organisation ikke agter at iværk-
      sætte fagretlig behandling af kravet, jf. arbejdsretslovens § 11, stk. 2.
      efter at retten har opfordret parterne til at få afklaret, om vedkommende faglige organi-
      sation agter at iværksætte fagretlig behandling af kravet, har a indhentet en erklæring af
      4. maj 2009 fra sømændenes forbund, hvoraf det fremgår, at sømændenes forbund
      ikke agter at iværksætte fagretlig behandling af kravet. sø- og handelsretten er derfor
      ikke efter de nævnte bestemmelser afskåret fra at behandle sagen, og sagsøgtes afvis-
      ningspåstand tages derfor ikke til følge.”
anbringender
rederiforeningen har til støtte for påstanden om ophævelse og afvisning anført, at sagen angår
fortolkning og forståelse af den kollektive overenskomst, som a ubestridt er omfattet af. der
skal efter overenskomstens § 12, stk. 2, ved uenighed om fortolkningen af overenskomsten
afholdes mæglingsmøde mellem overenskomstens parter. opnås der ikke enighed på mæg-
lingsmødet, indbringes sagen for voldgiftsret. sagen kan derfor ikke anlægges for de almin-
delige domstole, jf. også arbejdsretslovens § 21 og § 22.
heller ikke erklæringen af 4. maj 2009 fra sømændenes forbund medfører, at domstolene er
kompetente til at behandle sagen. sømændenes forbund erklærede ikke at ville forfølge a’s
krav fagretligt, men forbundet afgav kun erklæringen for at undgå, at sagen blev afvist af sø-
og handelsretten. det er endvidere erkendt af a, at sømændenes forbund betaler for hans
sagsførelse for domstolene. den afgivne erklæring opfylder derfor ikke kravene i arbejds-
retslovens § 22, stk. 1, jf. § 11, stk. 2. der henvises herved til højesterets dom af 26. marts
2007 (ufr 2007, s. 1569), hvorefter det ikke kan antages, at det i tilfælde, hvor den faglige
                                                - 4 -
organisation er indstillet på at forfølge et eventuelt krav, har været tilsigtet at give frit valg
mellem det fagretlige system og domstolene.
kompetencespørgsmålet skal påses ex officio af domstolene, hvilket også er lagt til grund af
sø- og handelsretten. det er derfor uden betydning, hvis påstanden om afvisning måtte være
fremsat for sent. subsidiært bestrides det, at kompetenceindsigelsen er fremsat for sent eller
kan anses for at være bortfaldet, idet a først i replikken for sø- og handelsretten fremførte
anbringendet om, at sømandslovens afskedigelsesregler er fraveget ved overenskomsten.
a vil ikke lide retstab ved en afvisning af sagen, idet rederiforeningen har erklæret, at han
ikke vil være afskåret fra at indbringe spørgsmålet for faglig voldgift, såfremt retten ikke ta-
ger stilling i sagen.
a har anført, at hans subsidiære hovedanbringende til støtte for kravet mod esvagt a/s
(spørgsmålet om overenskomstfortolkning) har en sådan sammenhæng med hans principale
hovedanbringende (spørgsmålet om anvendelse af sømandslovens § 16 i forhold til en rederi-
ansat), at sagen bør afgøres samlet ved de almindelige domstole. det bør således prøves af
domstolene, om afskedigelsen af ham havde fornøden hjemmel, herunder om sømandslovens
§ 16 finder anvendelse. der er ikke holdepunkter for det anførte af sø- og handelsretten i
kendelse af 23. oktober 2009, hvorefter overenskomstspørgsmålet udgør den primære tvist i
sagen.
hvis hans anbringender ikke kan prøves ved de almindelige domstole, er der en risiko for, at
han ikke kan få prøvet sit krav noget sted. dette vil være i strid med menneskerettighedskon-
ventionens artikel 6 og princippet i højesterets dom af 27. juni 2002 (ufr 2002, s. 2060).
indsigelsen om, at sagen skal behandles ved faglig voldgift, er en formalitetsindsigelse, der
kan frafaldes. dette fremgår af højesterets dom af 26. marts 2007 (ufr 2007, s. 1569), hvor
de almindelige domstole som et led i afgørelsen om afvisning af sagen fortolkede en vold-
giftsklausul i en kollektiv overenskomst i stedet for at udsætte behandlingen af retssagen på,
at en faglig voldgift fortolkede bestemmelsen. det må heraf kunne udledes, at domstolene
ikke ex officio påser, om en tvist henhører under faglig voldgift, og at reglerne må anses for
dispositive. rederiforeningen har ved at undlade at rejse indsigelse mod domstolenes kompe-
                                                - 5 -
tence i svarskriftet for sø- og handelsretten frafaldet, at sagen skal behandles ved faglig
voldgift, jf. princippet i retsplejelovens § 351, stk. 4. indsigelsen må i hvert fald anses for fra-
faldet, da den ikke blev gjort gældende i retsmødet den 1. december 2008 om tilrettelæggelse
af sagens behandling for sø- og handelsretten.
højesterets begrundelse og resultat
a nedlagde for sø- og handelsretten påstand om, at esvagt a/s skal betale ham et beløb på
102.737 kr. svarende til 4 måneders hyre ud over de to måneders sygehyre, som han modtog
ved afskedigelsen. til støtte for denne påstand gjorde a i første række gældende, at sø-
mandslovens § 16 ikke indeholder hjemmel til at bringe en rederiansat sømands tjenestefor-
hold til ophør ved afskedigelse, idet denne bestemmelse kun gælder for skibsansatte sømænd.
i anden række anførte han, at sømandslovens § 16 er fraveget ved overenskomsten, og at der i
overenskomsten er tillagt rederiansatte et opsigelsesvarsel på 3 måneder. derudover har de
rederiansatte i tilfælde af opsigelse på grund af sygdom ret til sygehyre i op til 3 måneder.
rederiforeningen som mandatar for esvagt a/s anerkendte for sø- og handelsretten, at over-
enskomsten medførte, at a havde krav på yderligere en måneds sygehyre. tvisten vedrørte
herefter kun a’s påstand om yderligere tre måneders hyre.
højesteret finder, at a’s påstand om betaling af yderligere 3 måneders hyre bygger på anbrin-
gender om fortolkning af overenskomstens bestemmelser om opsigelsesvarsel.
uenighed om fortolkning af overenskomsten mellem danmarks rederiforening og sømæn-
denes forbund i danmark afgøres ifølge § 12, stk. 2, i overenskomsten ved mæglingsmøde og
eventuel indbringelse for en voldgiftsret. ved arbejdsretslovens § 21, nr. 1, og § 22, stk. 1, er
det fastsat, at sager om fortolkning og forståelse af kollektive overenskomster indbringes for
faglige voldgiftsretter, og at sådanne sager ikke kan anlægges ved de almindelige domstole,
medmindre det godtgøres, at vedkommende faglige organisation ikke agter at iværksætte fag-
retlig behandling af kravet, jf. § 11, stk. 2.
som anført i højesterets dom af 26. marts 2007 (ufr 2007, s. 1569), kan det ikke antages, at
det i et tilfælde, hvor den faglige organisation er indstillet på at forfølge et eventuelt krav, har
været tilsigtet at give frit valg mellem det fagretlige system og domstolene. a kan som med-
                                               - 6 -
lem af sømændenes forbund således kun anlægge sag vedrørende betalingskravet ved de al-
mindelige domstole, såfremt han godtgør, at sømændenes forbund ikke vil forfølge kravet.
efter formuleringen af brevet af 4. maj 2009 fra sømændenes forbund lægger højesteret til
grund, at erklæringen om, at forbundet ikke agter at iværksætte fagretlig behandling af a’s
krav, kun er afgivet for at undgå, at sø- og handelsretten afviste sagen. det er endvidere ube-
stridt, at sømændenes forbund betaler for a’s sagsførelse for domstolene. højesteret finder
herefter, at a ikke har godtgjort, at forbundet ikke vil forfølge hans krav. a er derfor ikke i
medfør af arbejdsretslovens § 22, stk. 1, jf. § 11, stk. 2, berettiget til at få sit krav behandlet
ved de almindelige domstole.
afvisning af domstolsbehandling af a’s krav kan ikke anses at indebære en krænkelse af den
europæiske menneskerettighedskonventions artikel 6, stk. 1, jf. herved også højesterets dom
af 26. marts 2007 (ufr 2007, s.1569).
de almindelige domstole påser af egen drift, om retten har saglig kompetence til at behandle
en sag, jf. retsplejelovens § 232, stk. 1. da sagen som anført hører under faglig voldgift, kan
det ikke føre til krav om behandling af sagen ved de almindelige domstole, at en part først
sent har fremsat indsigelse herimod.
højesteret tager herefter rederiforeningens påstand til følge, således at sø- og handelsrettens
dom ophæves, og sagen afvises fra de almindelige domstole.
                                      thi kendes for ret:
sø- og handelsrettens dom ophæves, og sagen afvises fra de almindelige domstole.
i sagsomkostninger for sø- og handelsretten og højesteret skal a inden 14 dage efter denne
højesteretsdoms afsigelse betale 60.000 kr. til rederiforeningen af 2010 som mandatar for
esvagt a/s. beløbet forrentes efter rentelovens § 8 a.

source: retspraksis

LICENSE:
Creative Commons Legal Code

CC0 1.0 Universal

type: caselaw

jurisdiction: Denkmark


text:
                             højesterets dom
                           afsagt fredag den 7. januar 2011
sag 503/2007
(2. afdeling)
freescale semiconductor danmark a/s
(advokat erik wendelboe christiansen)
mod
ingeniørforeningen i danmark som mandatar for
allan lyneborg poulsen,
thomas otvald jensen og
tomas nesgaard
(advokat finn lænkholm)
i tidligere instans er afsagt dom af sø- og handelsretten den 28. november 2007.
i pådømmelsen har deltaget fem dommere: per sørensen, asbjørn jensen, poul søgaard,
vibeke rønne og lars hjortnæs.
påstande
appellanten, freescale semiconductor danmark a/s, har påstået frifindelse.
indstævnte, ingeniørforeningen i danmark som mandatar for allan lyneborg poulsen, tho-
mas otvald jensen og tomas nesgaard, har påstået stadfæstelse.
for det tilfælde, at højesteret giver en eller flere af de indstævnte medhold i, at de kan ud-
nytte de tildelte aktieoptioner, jf. 1.-4. led i de indstævntes påstande for sø- og handelsretten,
har freescale semiconductor danmark a/s taget bekræftende til genmæle over for de ret-
ningslinjer for levering henholdsvis erstatning, som er indeholdt i 5. og 6. led i påstandene.
                                              - 2 -
anbringender
freescale semiconductor danmark a/s har supplerende anført, at de reguleringsbestemmelser
i henholdsvis motorola incentive plan of 1998 og tildelingsdokumentet tilknyttet motorola
omnibus incentive plan 2000, som selskabet har påberåbt sig som grundlag for afkortningen
af de pågældende aktieoptioners udnyttelsesperiode, ikke skal forstås så snævert som anført i
den påankede dom. bestemmelserne skal fortolkes i overensstemmelse med deres formål,
som er at sikre motorola en adgang til at ændre vilkårene for aktieoptionerne i forbindelse
med, at en medarbejders tilknytning til motorola-koncernen ophører som følge af strukturæn-
dringer.
allan lyneborg poulsen, thomas otvald jensen og tomas nesgaard har ikke for højesteret
gjort gældende, at aktieoptionsprogrammernes bestemmelser om forkortelse af tildelte aktie-
optioners udnyttelsesperiode ikke er vedtaget mellem parterne.
allan lyneborg poulsen og tomas nesgaard har for højesteret yderligere gjort gældende, at
den i motorola incentive plan of 1998 omtalte komité ikke har udnyttet en eventuel hjemmel
til at forkorte aktieoptionernes udnyttelsesperiode, men tværtimod har besluttet at fastholde
den oprindelige udnyttelsesperiode.
supplerende sagsfremstilling
punkt 4.5 – “effect of termination of employment on employee stock options” – i motorola
incentive plan of 1998 indeholder bl.a. underpunkt (b), “termination of employment after
non-exercise period”, der igen indeholder i alt 8 underpunkter ((i)-(viii)), hvori det bl.a. hed-
der:
        ”(i) by termination of employment without cause.
        if the non-exercise period shall have elapsed or terminated and the optionee’s em-
        ployment with motorola and its subsidiaries shall have been terminated thereafter by
        motorola or any subsidiary without cause, the optionee shall have the right to exercise
        the then presently exercisable unexercised portion of the employee stock option at any
        time during a period of twelve (12) months after the date of termination of employ-
        ment…
        (ii) by termination of employment for cause.
        …
        (iii) by voluntary termination of employment.
        …
                                               - 3 -
       (iv) by retirement.
       …
       (v) by total and permanent disability.
       …
       (vi) by death.
       …
       (vii) effect of death after termination of employment without cause or retirement.
       …
       (viii) by transfer of optionee to an affiliate.
       if the non-exercise period shall have elapsed or terminated and the optionee’s em-
       ployment with motorola and its subsidiaries shall terminate by reason of the transfer of
       such optionee to an affiliate, the committee shall have the power and authority, in its
       discretion, to determine whether or not any or all of the employee stock options held
       by the optionee shall continue in effect for the remainder of the term of such employee
       stock option or for the period otherwise applicable under the provisions of the plan.
       any employee stock option which the committee permits to continue in effect beyond
       the period otherwise applicable under the plan shall be subject to all of the terms and
       conditions of the plan, including this section 4.5 and such other conditions as the
       committee may impose (with “termination of employment”, “employment shall termi-
       nate”, “terminates employment”, “employment is terminated” or “employment shall
       have been terminated” or words of like import or intent meaning termination of em-
       ployment with the affiliate).”
i tildelingsdokumentet tilknyttet motorola omnibus incentive plan 2000 hedder det på side 1
og 2 bl.a.:
        ”special vesting dates and special expiration dates
       there are events that cause your options to vest sooner than the schedule discussed
       above or to expire sooner than the tenth anniversary of the date of grant. those events
       are as follows:
       retirement
       …
       disability
       …
       death
       …
       change in control
       …
       termination of employment or service because of serious misconduct
                                              - 4 -
     …
     change in employment in connection with a divestiture - if you accept employment
     with another company in direct connection with the sale, lease, outsourcing arrangement
     or any other type of asset transfer or transfers of any portion of a facility or any portion
     of a discrete organizational unit of motorola or a subsidiary (a “divestiture”), all of
     your unvested options will automatically expire upon termination in direct connection
     with a divestiture and your vested options will expire 12 months after such divestiture
     or such shorter period remaining until expiration as set forth above.
     termination of employment or service by motorola or a subsidiary other than for se-
     rious misconduct or a divestiture
     …
     termination of employment or service for any other reason than described above
     …“
i “employee matter agreement (as amended and restated as of june 18, 2004)” indgået
mellem motorola, inc., og freescale semiconductor, inc., hedder det bl.a.:
     ”article 1
                                            … definitions
     …
     1.11    “reorganization date” shall mean, with respect to any country (including the
             united states) in which a u.s. employee or non-u.s. employee is employed,
             the date as of which freescale or a freescale affiliate becomes the employer of
             that employee in accordance with section 2.1 or 3.1 below, as applicable.
     …
     article 4
                             stock options and incentive compensation
     4.1     motorola options
     (a) transferred employees will continue to hold their options to purchase motorola
         common stock (“motorola options”) and motorola stock appreciation rights (“mo-
         torola sars”) after the reorganization date on the same terms and conditions under
         which they were held as of the reorganization date.
     (b) unless motorola determines otherwise and provides advance written notice of such
         determination to freescale, all unvested motorola options held by transferred em-
         ployees or other freescale employees on the distribution date will be converted
         into stock options to purchase freescale class a common stock (“freescale op-
         tions”).
     …
     (c) any vested motorola options and sars, and any unvested motorola options and
         sars if they are not converted into freescale options or sars in accordance with
         section 4.1(b) above, that are held by transferred employees or other freescale
                                                - 5 -
           employees, can continue to be exercised to acquire motorola common stock for a
           period of time after the distribution date only in accordance with the terms of the
           motorola stock incentive plan under which they were granted and the terms of their
           grant.”
denne aftale indeholder ikke bestemmelser om forkortelse af udnyttelsesperioden for allerede
modnede optioner fra de oprindelige 10 år til 1 år.
forklaring
til brug for højesteret er der afgivet supplerende forklaring af larry m. parsons, som har
forklaret bl.a., at motorola, inc., (motorola) den 3. december 2003 etablerede et datterselskab,
sps spinco, inc., med henblik på at flytte halvlederprodukterne til et separat selskab. den 4.
april 2004 blev aktiverne flyttet fra motorola til datterselskabet, som ved denne lejlighed æn-
drede navn til freescale semiconductor, inc. (freescale). et af aktiverne var aktierne i di-
gianswer a/s.
den 16. juli 2004 blev der udstedt et børsprospect vedrørende aktierne i freescale. motorola
solgte 30 % af aktierne til offentligheden og beholdt 70 % selv, således at motorola bevarede
aktiemajoriteten.
den 2. december 2004 afhændede motorola resten af aktierne i freescale. de blev forholds-
mæssigt fordelt til alle eksisterende aktionærer. på dette tidspunkt ejede motorola ikke læn-
gere noget af freescale eller nogen af freescales aktiver.
aktieoptionerne i sagen omhandler dels modnede dels umodnede optioner. motorola son-
drede under transaktionen den 2. december 2004 mellem modnede og umodnede optioner.
motorola kunne vælge at lade optionerne gå ud, men besluttede at lade de modnede optioner
løbe endnu 1 år og lade de umodnede blive konverteret til freescale optioner.
når et nyt selskab skal dannes, vurderes værdierne i selskabet, ligesom man ser på, hvad der
skal til for at danne et succesfuldt selskab, herunder omfanget af gæld og andre forpligtigel-
ser. mulighederne for at rejse kapital bliver endvidere vurderet. erhvervsbanker og investorer
ser på, hvor mange forpligtigelser et selskab har, og jo flere det har, jo dyrere bliver det at
rejse kapital.
                                              - 6 -
motorola lod de modnede optioner udløbe efter 1 år, dels fordi det var krævet i den forelig-
gende plan, dels fordi motorola ønskede en form for sikkerhed i forbindelse med transaktio-
nen. det kan være en god idé at give egne ansatte optioner, men det kan blive et problem, hvis
tidligere ansatte har denne slags optioner. dertil kommer, at motorola ønskede, at freescale
skulle blive en succes, da alle motorolas aktionærer nu var freescale-aktionærer, og da moto-
rola fortsat var en førende leverandør af halvlederelementer til mobiltelefoner.
motorola kunne have valgt at operere med differenceafregninger for de modnede optioner,
men dette blev fravalgt, da motorola ikke ønskede at behandle de danske medarbejdere bedre
end medarbejderne i de øvrige lande.
freescale fik som en del af udskillelsen kontant betaling fra motorola, således at selskabet
kunne fortsætte som going concern, ligesom det overtog aktiver og passiver fra motorola. det
ville have været svært at fastsætte prisen, hvis der skulle have været opereret med en 10-årig
periode med differenceafregninger. motorola ville formentlig have valgt at beholde en større
kapital selv for at afdække den usikkerhed, der ville ligge i en sådan tidshorisont.
der var således både administrative og økonomiske hensyn bag beslutningen om at sætte ud-
nyttelsesperioden til 1 år.
i 2004 var han selv aktieejer og potentiel aktieejer i motorola og freescale. optionerne havde
han opnået via sin ansættelse. hans optioner blev konverteret fra motorola til freescale, og
han fik som ejer af motorola-aktier også tildelt freescale-aktier i forbindelse med spin out’en.
den 1. december 2006 blev freescale afnoteret på new york stock exchange, da selskabet
blev opkøbt af en privat kapitalfond. han havde på det tidspunkt freescale-aktier, og han og
de øvrige med freescale-aktier og -optioner blev betalt omkring 40 dollar pr. aktie i forbin-
delse med opkøbet. det var en god aftale. aktierne blev handlet på børsen for 30 dollar pr.
aktie på det tidspunkt. han kunne ikke huske den konkrete markedskurs på motorola-aktier
den 2. december 2004, men den var vistnok under 20 dollar. siden spin-out’en har kursen på
motorola-aktier højst været på 25 dollar. i dag er den omkring 4,9 dollar pr. aktie. hele spin-
out transaktionen var en succes for aktionærerne.
                                              - 7 -
medlemmerne af den komité, som er omtalt i 1998-aktieoptionsplanen, består af medlemmer
af motorolas bestyrelse. der foreligger ikke en specifik beslutning fra komitéen om at ned-
sætte de modnede optioners udnyttelsesperiode til 1 år. når der sker en transaktion af denne
størrelse, kan bestyrelsen ikke træffe beslutninger om alle detaljer. den vedtager i stedet en
overordnet fælles beslutning, som dækker alle de nødvendige dokumenter og beslutninger.
deri ligger dels ting, som bliver godkendt specifikt, dels en bemyndigelse til nogle ledende
medarbejdere om at træffe de nødvendige beslutninger for at gennemføre transaktionen, her-
under begrænsningen af udnyttelsesperioden.
beslutningen om at nedsætte udnyttelsesperioden til 1 år blev konkret taget af ”executive
vice-president of human resource” og af ”corporate vice-president of compensation and
benefits”. beslutningen lå efter hans mening inden for den bemyndigelse, som de havde fået.
under alle omstændigheder mente han, at når hele transaktionen var godkendt af komitéen,
var denne beslutning også godkendt, men han vidste ikke med sikkerhed, om komitéen kon-
kret kendte til beslutningen om en 1-årig udnyttelsesperiode.
længden af udnyttelsesperioden for en option har betydning for optionens værdi, og prisen vil
være højere, jo længere udnyttelsesperioden er.
motorola var børsnoteret i juni 2004 og er det fortsat.
højesterets begrundelse og resultat
allan lyneborg poulsens og tomas nesgaards aktieoptioner
motorola incentive plan of 1998 indeholder i punkt 4.5, (b), en række detaljerede bestemmel-
ser om virkningen for tildelte aktieoptioner af ansættelsesforholdets ophør af forskellige årsa-
ger.
freescale semiconductor danmark a/s har som grundlag for beslutningen om at forkorte
udnyttelsesperioden for allan lyneborg poulsens og tomas nesgaards aktieoptioner til 1 år
med udløb den 2. december 2005 påberåbt sig bestemmelsen i planens punkt 4.5, (b), (viii).
efter denne bestemmelse har en komité, som er omtalt i planen, beføjelse til at træffe beslut-
ning om udnyttelsesperioden for tildelte aktieoptioner i tilfælde, hvor ”the optionee´s em-
                                               - 8 -
ployment with motorola and its subsidiaries shall terminate by reason of the transfer of such
optionee to an affiliate”. efter bestemmelsen i planens pkt. 2.1. (a) forstås ved ”affiliate”
enhver forretningsmæssig enhed, som motorola eller en ”subsidiary” har ejerinteresser i, og
efter bestemmelsen i planens pkt. 2.1. (jj) forstås ved ”subsidiary” enhver enhed, som moto-
rola, en eller flere ”subsidiaries” eller motorola og en eller flere ”subsidiaries” har mindst 50
procent ejerinteresse i.
freescale semiconductor danmark a/s har oplyst, at motorola den 16. juli 2004 udbød 30
procent af sine aktier i freescale semiconductor, inc., som ejede det danske selskab, i offent-
lig handel, og at motorola den 2. december 2004 fordelte resten af aktierne i freescale semi-
conductor, inc., som friaktier til motorolas aktionærer, således at motorola eller dets datter-
selskaber herefter ikke havde nogen ejerinteresse i freescale semiconductor, inc.
højesteret finder på denne baggrund, at beslutningen om at forkorte udnyttelsesperioden for
allan lyneborg poulsens og tomas nesgaards aktieoptioner ikke havde hjemmel i den påbe-
råbte bestemmelse i motorola incentive plan of 1998, idet betingelsen om ”transfer... to an
affiliate” ikke er opfyldt. da bestemmelsen er af bebyrdende karakter for aktieoptionsinde-
haveren, og planen i øvrigt indeholder en omfattende og detaljeret regulering af virkningen af
forskellige typer af ansættelsesophør, finder højesteret endvidere, at der ikke er grundlag for
at fortolke den påberåbte bestemmelse udvidende, således at den omhandler en situation som
de foreliggende.
thomas otvald jensens aktieoptioner
tildelingsdokumentet tilknyttet motorola omnibus incentive plan 2000 indeholder en række
detaljerede bestemmelser om virkningen for tildelte aktieoptioner af ansættelsesforholdets
ophør af forskellige årsager.
freescale semiconductor danmark a/s har som grundlag for forkortelsen af udnyttelsesperi-
oden for thomas otvald jensens aktieoptioner til 1 år med udløb den 2. december 2005 påbe-
råbt sig bestemmelsen om ”change in employment in connection with a divestiture” i tilde-
lingsdokumentet.
efter denne bestemmelse forkortes udnyttelsesperioden for tildelte og modnede aktieoptioner
i tilfælde, hvor den ansatte accepterer ansættelse i et andet selskab i direkte forbindelse med
                                              - 9 -
en overførsel af enhver del af en opgave (”facility”) eller enhver del af motorolas eller en
”subsidiary´s” organisation.
freescale semiconductor danmark a/s har som anført ovenfor oplyst, at motorola den 2.
december 2004 fordelte sine resterende aktier i freescale semiconductor, inc., som friaktier
til motorolas aktionærer.
højesteret finder på denne baggrund, at forkortelsen af udnyttelsesperioden for thomas
otvald jensens aktieoptioner med virkning fra den 2. december 2004 ikke følger af den påbe-
råbte bestemmelse i tildelingsdokumentet, idet betingelsen om, at han blev ansat i et andet
selskab i direkte forbindelse med en overførsel af opgaver eller af dele af motorolas eller en
”subsidiary´s” organisation, ikke er opfyldt ved den nævnte aktieoverførsel. da bestemmel-
sen er af bebyrdende karakter for aktieoptionsindehaveren, og tildelingsdokumentet i øvrigt
indeholder en omfattende og detaljeret regulering af virkningen af forskellige typer af ansæt-
telsesophør, finder højesteret endvidere, at der ikke er grundlag for at fortolke den påberåbte
bestemmelse udvidende, således at den omhandler en situation som den foreliggende.
konklusion
på den anførte baggrund og med bemærkning, at der herefter ikke er anledning til at tage stil-
ling til spørgsmålet om gyldigheden af de bestemmelser, freescale semiconductor danmark
a/s har påberåbt sig, stadfæster højesteret dommen.
                                    thi kendes for ret:
sø- og handelsrettens dom stadfæstes.
i sagsomkostninger for højesteret skal freescale semiconductor danmark a/s betale 40.000
kr. til ingeniørforeningen i danmark som mandatar for allan lyneborg poulsen, thomas
otvald jensen og tomas nesgaard.
sagsomkostningsbeløbene skal betales inden 14 dage efter denne højesteretsdoms afsigelse og
forrentes efter rentelovens § 8 a.