text:
                                             dom
afsagt den 29. oktober 2015 af østre landsrets 2. afdeling
(landsdommerne kaspar linkis, frosell og jakob bjerre (kst.)).
2. afd. nr. b-1925-14:
a/b trylleskovparken
(advokat thomas schioldan sørensen)
mod
nykredit bank a/s
(advokat henriette gernaa)
københavns byrets dom af 3. juni 2014 (bs 3a-1660/2013) er anket af a/b
trylleskovparken med påstand som for byretten om, at nykredit bank a/s skal tilpligtes at
anerkende, at der ikke for så vidt angår andelsboligforeningens materielle påstande er indtrådt
forældelse eller bortfald på grund af passivitet.
nykredit bank a/s har påstået stadfæstelse, subsidiært hjemvisning.
andelsboligforeningen har anmodet om, at der til brug for ankesagens behandling indhentes
en sagkyndig erklæring om renteswap. nykredit bank a/s har protesteret herimod.
landsretten har truffet afgørelse vedrørende tilladelse til at fremsætte yderligere påstande
vedrørende den del af sagen, som ikke er udskilt til særskilt afgørelse, jf. retsplejelovens §
253. herom henvises til retsbogen.
andelsboligforeningen har opfyldt byrettens dom.
                                              - 2 -
supplerende sagsfremstilling
der er under landsrettens behandling af sagen fremlagt nye bilag, herunder udskrift fra cvr
registeret dateret 13. august 2014, hvor a/b trylleskovparkens adresse er registreret som,
       ”c/o datea
       lyngby hovedgade 4
       2800 kongens lyngby”.
der er herudover fremlagt årsrapporter for a/b trylleskovparken vedrørende regnskabsårene
2005-2013. under regnskabspunktet ”egenkapital”, er angivet en ”forskydning af renteswap”
med henholdsvis - 6.392.199 kr. i 2009, - 9.823.892 kr. i 2010, - 23.296.878 kr. i 2011, -
27.529.843 kr. i 2012 og - 19.775.317 kr. i 2013. det fremgår endvidere af årsrapporterne, at
grunde og bygninger i a/b trylleskovparken i 2005, 2006 og 2007 blev værdiansat til den
kontante handelsværdi i henhold til andelsboliglovens § 5, stk. 2, litra b (valuarvurdering),
samt at obligationslån blev opgjort til kursværdi på prioritetsgæld, jf. andelsboliglovens § 5,
stk. 4. af årsrapporterne for 2008, 2009, 2010, 2011 og 2012 fremgår endvidere, at
foreningens grunde og bygninger for disse regnskabsår ansættes til den offentlige
ejendomsværdi (andelsboliglovens § 5, stk. 2, litra c). obligationslånene ansættes i disse
regnskaber fortsat til kursværdien på prioritetsgælden, jf. andelsboliglovens § 5, stk. 4. af
årsrapporterne for 2011-2013 fremgår endelig, at ”renteswap er medtaget i balancen til
markedsværdi på balancedagen”.
for landsretten er endvidere fremlagt fire rente- og betalingsnotaer af henholdsvis 19.
december 2007, 11. marts 2008, 19. december 2012 og 28. februar 2013.
af rentenota af 19. december 2007 fremgår det, at denne vedrører en renteswap med
hovedstol på 30.188.000 kr. af hovedstolen betales en fast rente på 4,11 % som kunden (a/b
trylleskovparken) betaler, samt en cibor 6 rente på 4,935 %, som kunden modtager (og
nykredit bank a/s betaler). af betalingsnota af 11. marts 2008 fremgår tilsvarende
oplysninger, dog således at de to rentesatser i forhold til lånets hovedstol er kapitaliseret med
en difference i a/b trylleskovparkens favør på 70.303,78 kr., hvilket beløb ifølge det på
notaen anførte pr. 31. marts 2008 indbetales på konto 8117 1238048 i nykredit bank a/s.
                                             - 3 -
af rentenota af 19. december 2012 fremgår det, at der er tale om fastsættelse af rentesats på
renteswap for perioden 28. december 2012 til den 28. juni 2013, som vedrører en renteswap
med oprindelig hovedstol på 30.700.000 kr. på rentenotaen er differencen mellem cibor 6
renten, som betales af nykredit bank a/s, og den faste rente, som betales af a/b
trylleskovparken, opgjort til henholdsvis 301.266,17 kr. i nykredit bank a/s’ favør
vedrørende perioden fra den 28. december 2012 til den 27. marts 2013, og 314.849,74 kr. i
nykredit bank a/s’ favør vedrørende perioden fra den 27. marts 2013 til den 28. juni 2013.
endelig fremgår det af betalingsnota af 28. februar 2013, at rentebeløbet på 301.266,17 kr. i
nykredit bank a/s’s favør vedrørende perioden 28. december 2012 til den 27. marts 2013
hæves af nykredit bank a/s på afregningskontoen med konto nr. 54711679092.
der er endvidere fremlagt indkaldelse til og referat af ordinær generalforsamling i a/b
trylleskovparken afholdt den 13. april 2010. indkaldelsen er dateret 25. marts 2010 og
referatet den 13. april 2010. af indkaldelsen fremgår det som dagsordenens punkt 3, at dette
punkt vedrører,
      ”forelæggelse og godkendelse af årsregnskab samt forslag til værdiansættelsen.
      årsregnskab vedlagt.”
det fremgår endvidere af § 33 i foreningens vedtægter, at
      ”(33.2) det reviderede, underskrevne årsregnskab samt forslag til drifts- og
      likviditetsbudget udsendes til andelshaverne samtidig med indkaldelsen til den
      ordinære generalforsamling.”
herudover fremgår det af vedtægternes § 23, at
      ”(23.2) den ordinære generalforsamling afholdes hvert år inden 4 måneder efter
      regnskabsårets udløb med følgende dagsorden:
      …
      3) forelæggelse af årsregnskab og eventuel revisionsberetning samt godkendelse
      af årsregnskabet.
      …”
endelig fremgår det af vedtægternes § 24, at
                                                - 4 -
      ”(24.1) generalforsamlingen indkaldes skriftligt med 14 dages varsel, der dog ved
      ekstraordinær generalforsamling om nødvendigt kan forkortes til 8 dage.
      indkaldelsen skal indeholde dagsorden for generalforsamlingen.
      …”
af udtalelse fra erhvervs- og byggestyrelsen af 12. februar 2010, fremgår blandt andet:
      ”erhvervs- og byggestyrelsen er blevet forelagt spørgsmålet om, hvorvidt
      værdien af en renteswapaftale skal medregnes ved opgørelsen af andelsværdien.
      …
      konklusion
      …
      såfremt en renteswapaftale fremtræder som en integreret del af et realkreditlån, og
      derfor efter en konkret vurdering af det samlede realkreditlåneforhold må
      betragtes som prioritetsgæld efter andelsboliglovens § 5, stk. 4, er
      renteswapaftalen omfattet af andelsboliglovens § 5, stk. 4. konsekvensen heraf er,
      at renteswapaftalen skal opgøres på samme måde som foreningens prioritetsgæld
      og medtages til markedsværdi, såfremt andelsboligforeningen værdiansætter
      andelsboligforeningens ejendom efter valuar- eller offentlig vurdering, jf.
      andelsboligloven § 5, stk. 2, litra b og c.
      værdiansætter andelsboligforeningen derimod ejendommen til anskaffelsesprisen,
      jf. andelsboligloven § 5, stk. 2, litra a, skal værdien af renteswapaftalen ikke
      medtages i beregningen af andelsværdien, selv om renteswapaftalen er en
      integreret del af realkreditlåneforholdet.”
endelig er der fremlagt brev af 31. januar 2012 fra nykredit bank a/s til a/b
trylleskovparken c/o datea, hvoraf det blandt andet fremgår:
      ”frafald af retten til at kræve indbetaling ved negativ markedsværdi på
      swapaftale
      …
      vi gør det fordi vi gerne vil medvirke til at sikre et gennemsigtigt
      andelsboligmarked. vi er bevidste om, at såfremt en andelsboligforening har en
                                               - 5 -
      ubekendt økonomisk risiko, i form af eventuelle krav om sikkerhedsstillelse, kan
      det medføre usikkerhed for potentielle købere og derved hæmme de enkelte
      andelslejligheders omsættelighed. ved fremsendelse af dette brev, mener vi at
      denne usikkerhed fjernes.
      …”
ved et brev af 20. marts 2013 fra andelsboligforeningens advokat til nykredit bank a/s blev
banken opfordret til senest den 5. april 2013 at anerkende, at renteswapaftalerne ikke kunne
gøres gældende over for foreningen.
forklaringer
for landsretten er der afgivet supplerende forklaringer af jens kragh petersen, hans w.
christensen, aksel funch, nils christiansen og christian madsen.
der er endvidere for landsretten afgivet forklaring af søren bødker nielsen.
vidnet jens kragh petersen har supplerende forklaret blandt andet, at han ikke tidligere havde
haft at gøre med renteswap. på generalforsamlingen var der et indlæg fra nykredit på måske
20 minutter om renteswap. de blev ikke orienteret om en risiko. de havde ikke selv nogen
rådgiver og blev alene vejledt af nykredit. der blev ikke stillet nogen spørgsmål til risiko på
generalforsamlingen, og foreningen blev først bekendt med den negative markedsværdi i
forbindelse med underskrift af regnskabet for 2009 i starten af 2010. opgørelserne af
markedsværdien har han ikke set. han har fået at vide, at ingen af bestyrelsesmedlemmerne så
dem. datea varetager foreningens administration. foreningen har ikke benyttet sig af
muligheden for at få juridisk rådgivning af datea. christian madsen sagde heller ikke noget
om løbetidens betydning ved renteswap. vidnet blev indvalgt i bestyrelsen i 2007, hvilket var
samme, år som de indgik den anden renteswapaftale. det gjorde de for at få sikkerhed for
boligafgiften. vidnet opfattede en renteswap som et lån. vidnet husker ikke, at foreningens
revisor var direkte involveret, da der blev indgået aftale vedrørende renteswap, ligesom
revisor ikke havde nogen bemærkninger hertil. de talte dog efterfølgende med nykredit. de
valgte at ændre værdiansættelsesmetode fra anskaffelsessum til valuarvurdering for ikke at
skade deres ejendomsværdi. initiativet til mødet med nykredit den 17. august 2011 kom fra
foreningen. fra a/b trylleskovparken deltog axel funch, marianne clausen, per bergquist,
                                                - 6 -
hans w. christensen og vidnet. der var to deltagere, en mand og en kvinde, fra nykredit.
vidnet havde ikke tidligere set en oversigt over, hvad en rentestigning ville betyde for
markedsværdien. da de indgik renteswapaftalerne, blev spørgsmålet om rentefald ikke
drøftet. han ville have stemt imod, såfremt han havde været opmærksom på muligheden for
negativ markedsværdi. alle troede imidlertid på fremtidige rentestigninger, og renten var da
også på vej op. han ved ikke, hvordan de øvrige bestyrelsesmedlemmer ville have forholdt
sig, men han er af den overbevisning, at de så på sagen på samme måde som ham selv.
bestyrelsen besluttede efterfølgende, at der skulle klages til nykredit, men vidnet var ikke
selv med til at beslutte dette, idet han var sygemeldt. på mødet i august blev de tillige
præsenteret for rentemarginalen, hvilket også var nyt for dem. han husker ikke, hvorvidt de
fik noget at vide om rentemarginalens betydning for udviklingen af markedsværdien.
foreningen havde imidlertid ingen risikovillighed, og fokus var alene på sikkerhed for
”huslejen”. han forlod bestyrelsen i starten af 2012 på grund af sygdom, hvorfor han ikke
ved, hvad der er sket, fra de indgav klagen til nykredit i oktober 2011, til stævning blev
udtaget i sagen. det har dog taget tid at finde ud af, hvad de skulle gøre, ligesom de har søgt
fri proces. der er nogle andelshavere som har solgt deres lejligheder fra 2009 og frem, men
den negative markedsværdi har haft stor betydning for prisfastsættelsen. flere potentielle
købere har desuden fået afslag på lån til køb af andele i foreningen, hvilket hænger sammen
med foreningens finansiering. andelene er derfor langt hen ad vejen usælgelige. han har
ingen fornemmelse af forskellen på rentemarginal og refinansieringstillæg. med ”suppedas”
mener han, at foreningen led under den negative markedsværdi og ikke havde nogen
mulighed for at refinansiere. det er dog korrekt, at de fik den faste rente, som de bad om. de
ville gerne i bestyrelsen finde en mindelig løsning med nykredit, men det har desværre ikke
været muligt. vidnet har ikke været opmærksom på, at nykredit eventuelt ville finansiere
potentielle købere af andelsboligerne i foreningen.
vidnet hans w. christensen har supplerende forklaret blandt andet, at han ikke havde
erfaring med renteswapprodukter i 2005. det var vist christian madsen fra nykredit, der
introducerede dem for renteswap med et indlæg på højst en halv time. vidnet mener ikke, at
der i den forbindelse blev talt om markedsværdi. der var heller ingen spørgsmål fra salen
herom. foreningen havde ingen økonomisk rådgiver ud over nykredit. han har fortsat ikke
nogen sikker fornemmelse af, hvad han skal bruge oplysningerne om negativ markedsværdi
til. det var i forbindelse med angivelserne i årsregnskaberne, at de begyndte at blive
                                               - 7 -
opmærksomme på den negative markedsværdi. han bestrider ikke, at
markedsværdiopgørelserne blev sendt til datea, men han husker det ikke. det afgørende for
dem var at få et produkt med fast rente og budgetsikkerhed, hvilket også var, hvad de
efterspurgte. i 2007 forklarede nykredit ikke om markedsværdi. vidnet kan ikke forklare,
hvorfor renteswappen skulle være 30-årig. der blev vist ikke talt om rentemarginal.
foreningen havde en meget lille risikovillighed. vidnet var til stede på mødet den 17. august
2011 med nykredit. det var foreningen, som havde taget initiativ til mødet. planchen ”hvad
betyder renteændringer for markedsværdien?” blev gennemgået på mødet. planchen med
fordele og ulemper ved renteswap fik ham til at sige, at det skulle de bare have vidst fra
begyndelsen. i givet fald ville han i hvert fald ikke have stemt for. de drøftede herudover på
mødet, at såfremt renten faldt yderligere, ville der ske en fortsat udvikling i markedsværdien i
foreningens disfavør. vidnet mener, at han første gang hørte om negativ markedsværdi i
forbindelse med udsendelsen af årsregnskabet for 2009 i begyndelsen af 2010. den 12.
oktober 2011 sendte foreningen en klage til nykredit. det var de i bestyrelsen enige om at
gøre. foreningen har på intet tidspunkt efter indgivelsen af klagen og nykredits svar meddelt,
at de ville frafalde deres indsigelser. der blev stævnet i april 2013. beslutningsprocessen tog
tid, og bestyrelsens medlemmer måtte bruge deres fritid på sagen. vidnet kan ikke huske,
hvorvidt de i bestyrelsen nærmere har drøftet at indhente uafhængig rådgivning. de følte sig
dog snydt af nykredit.
vidnet aksel funch har supplerende forklaret blandt andet, at han var suppleant til
bestyrelsen, da den første aftale om renteswap blev indgået. han havde ingen erfaring med
den slags. vidnet mener, at de fik aftalen præsenteret på en generalforsamling af nykredit.
han kan dog ikke huske hvor lang tid det varede, ligesom han ikke kan huske selve
præsentationsmaterialet. det betød noget for hans beslutning om at stemme for, at han var af
den opfattelse, at der var tale om et sikkert produkt, hvor de opnåede en lav og sikker husleje.
i dag ser han det dog ikke som et sikkert produkt. vidnet kan ikke huske om der blev talt om
rentemarginal og markedsværdi. han mener dog ikke, at der blev nævnt noget om risici.
foreningen havde ingen uafhængig økonomisk rådgiver, idet man helt henholdt sig til den
rådgivning, som man modtog fra nykredit. banken gjorde ikke foreningen opmærksom på
den risiko, som var forbundet med renteswap, ligesom han ikke kan erindre, hvorvidt
foreningen fik gennemgået vilkårene i ramme- og pantsætningsaftalerne. vidnet har da heller
aldrig set rammeaftalen, og han husker ikke, hvem der meddelte fuldmagt til marianne
                                                 - 8 -
clausen. han hørte heller ikke om markedsværdi i 2005. i 2007 indgik foreningen en ny
aftale om en renteswap. dette skete – ligesom første gang – med henblik på at opnå en så lav
og fast husleje som muligt. han husker heller ikke at have hørt om markedsværdi i 2007. i
dag ved han stadig ikke, hvad det er. han hørte første gang om negativ markedsværdi i
forbindelse med udsendelsen af årsregnskabet for 2009 i starten af 2010. det var vist nok,
fordi foreningen begyndte at undre sig over forskellige udgifter, som de ikke var blevet stillet
i udsigt, at bestyrelsen tog initiativ til et møde med nykredit den 17. august 2011. det var
bestyrelsen, der efterfølgende besluttede at klage, fordi det på mødet var gået op for dem,
hvad der var sket. indtil da havde de forsøgt ved hjælp fra nykredit at undersøge det nærmere.
hvis vidnet havde været bekendt med asymmetrien, ville han ikke have været med til at indgå
aftale om renteswap. situationen gør det meget vanskeligt at sælge andelene, selvom det dog
er lykkedes for enkelte andelshavere at afhænde uanset, at markedsværdierne er blevet
negative. marianne clausen fik fuldmagt til at indgå aftale med banken, vist nok fordi hun var
foreningens kasserer. det var i det store og hele hende, der tog sig af forbindelsen til banken.
vidnet kan ikke huske, om han deltog i mødet med nykredit den 26. juni 2007, ligesom han
ikke kan erindre noget om markedsværdi anført i præsentationsmaterialet fra mødet.
vidnet nils christiansen har supplerende forklaret blandt andet, at det godt kan være, at han
har haft en telefonsamtale med kenneth hoffmann fra a/b trylleskovparken. det var
foreningen, som tog initiativ til mødet i september 2005, men han kan ikke huske, hvilket
bestyrelsesmedlem han talte med. han husker kun telefonsamtaler med marianne clausen.
a/b trylleskovparken var et nybyggeri og finansieringen bestod af et f1 og et f10 lån,
hvilket var sædvanligt på daværende tidspunkt. nykredit veg ikke tilbage for at tilbyde
inkonverterbare løsninger til andelsboligforeninger. foreningen ønskede at lægge deres f1 lån
om til et afdragsfrit f3 lån for herved at opnå en lavere ydelse og dermed boligafgift.
foreningen ville dog ikke acceptere det mindste kurstab. han havde kun ét møde med
bestyrelsen i 2005, hvilket tog et sted mellem 1 ½ og 2 timer. der fandtes forskellige
finansieringsmuligheder, men foreningen afviste i et og alt kurstab af nogen art. han erindrer
ikke, at have talt om markedsværdi, men det kom han almindeligvis ind på. da han på vegne
nykredit indgik aftalen med foreningen om den første renteswap i 2005, havde han ingen
viden om problemstillingen med asymmetri. det har han nok først fået omkring 2010. man
kan ikke se asymmetrien af en markedsværdiopgørelse, en rentenota eller en betalingsnota fra
banken. han kender godt den type markedsværdiopgørelser, som er fremsendt til datea. han
                                              - 9 -
så dog ikke dem, der vedrører a/b trylleskovparken, da foreningen ikke er hans kunde. der
er imidlertid tale om standardiserede opgørelser. han er heller ikke bekendt med, hvorvidt
rammeaftalen og pantsætningsaftalen blev gennemgået med foreningen. han var ikke med til
at indgå den anden aftale om renteswap i 2007 og var ikke kundeansvarlig for foreningen på
det tidspunkt. han ved godt, at gældsplejeprodukter, hvilket nykredit anser renteswapaftaler
for at være, efter 2011 er blevet kategoriseret som såkaldte ”røde” højrisikoprodukter. dette
rådgiver han også sine egne kunder om.
vidnet christian madsen har supplerende forklaret blandt andet, at han fortsat arbejder hos
nykredit som ”risk manager” og tidligere har arbejdet i erhvervsafdelingen, hvorfor han har
”hands on” på derivater. forud for sagen med a/b trylleskovparken havde han dog alene
rådgivet a/b slotsparken i hørsholm herom. i dag skal man certificeres for at kunne rådgive
om derivater, hvilket han er blevet i 2009. vidnet er bekendt med, at derivater som
renteswaps i dag er kategoriseret som et ”rødt” højrisikoprodukt, men sådan tænkte han ikke
på det i henholdsvis 2005 og 2007. han havde ikke lånedokumenter med til møderne, men
derimod aftaledokumenter. lånene brev først efterfølgende omlagt. han har kun haft ét møde
med bestyrelsen, hvor han kom alene som repræsentant for nykredit. det var i 2007.
marianne clausen havde fuldmagt til at indgå aftale med nykredit, hvorfor hans kontakt var
med hende. marianne clausen havde god indsigt i renteudviklingen ved mødet i 2005, som
tog et sted mellem 1 ½ og 2 timer. det blev drøftet med bestyrelsen, at foreningens f10-lån
var inkonverterbart, og hvad det kostede at realisere et kurstab ved omlægning til et lån med
fast rente. de talte også om, at en renteswap er en inkonvertibel løsning på samme måde som
f10 lånet. der er også konveksitet og asymmetri ved et f10-lån. de kom imidlertid ikke ind
på konveksitet, hverken vedrørende f10-lånet eller renteswap, da det ikke var kutyme i 2005.
vidnet forklarede imidlertid, at man byttede renten på realkreditlånet med fast rente. det blev
ikke drøftet i forbindelse med præsentationen af 8. september 2005, at renten kunne falde.
foreningen ønskede sikkerhed mod stigende ydelser på grund af stigende renter. der blev
ikke talt om renteswappens betydning for andelskronen. ved beboermødet i oktober 2005, der
varede cirka en time, blev der stillet spørgsmål om scenarier ved rentefald. sådant et
spørgsmål havde vidnet ikke fået før, hvorfor han følte sig ”udfordret”. dette er tillige
grunden til, at han kan huske det i dag. ved generalforsamlingen i 2005 talte man dog ikke
om, hvad der kunne ske, såfremt renten faldt. temaet fra foreningens side var, at man ønskede
sikkerhed for huslejen. renteswappen i 2005 blev handlet efter aftale med marianne clausen.
                                              - 10 -
i forbindelse med præsentationen den 26. juni 2007 forklarede han bestyrelsen, hvad
markedsværdien er, men der blev ikke stillet spørgsmål til det. bestyrelsen var ikke særligt
interesseret i muligheden for at opskrive andelskronen på baggrund af renteswappens positive
markedsværdi på daværende tidspunkt. han forklarede imidlertid, at årsagen til den positive
markedsværdi var den for foreningen gunstige renteudvikling, hvorfor beløbet på 1.030.000
kr. var udtryk for det, investorerne ville betale for at komme ud af aftalen. i præsentationen
skrev de netop, at markedsværdien af renteswappen i tilfælde af anvendelse af
valuarvurdering burde værdireguleres i forhold til andelskronen på samme måde som
realkreditgæld. dette anførte man på trods af, at der på daværende tidspunkt ikke fandtes et
egentligt krav herom. det var dog ikke noget, der interesserede bestyrelsen særligt.
handelsbekræftelsen af 25. juli 2007 bygger på den antagelse, at der ville ske refinansiering
ved aftalens udløb.
han har set en mail, hvor marianne clausen bekræfter at have modtaget præsentationen af 7.
april 2008. i præsentationen findes et hyperlink, hvorfra det er muligt at klikke videre til
nykredits faktaark om renteswap. præsentationen af 16. august 2011 er det første dokument i
sagen, hvor konveksiteten præsenteres. i 2005 og 2007 var det som sagt ikke et krav, at en
negativ markedsværdi skulle indgå ved fastsættelsen af andelskronen, om end nykredit som
nævnt rådgav om, at det burde ske. foreningen kunne derfor heller ikke umiddelbart se
konveksiteten nogen steder, ligesom han som rådgiver ikke selv havde mulighed for at
beregne den. han ved ikke, om han havde kunnet indhente beregninger heraf fra deres
markedsafdeling, men han ville på forespørgsel muligvis kunne have fået ”en talrække”. det
er dog ikke hans indtryk, at foreningen ville have undladt at indgå aftalen, hvis de havde
kendt til konveksiteten. i 2005 og 2007 var han ikke opmærksom på risikoen for, at
renteudviklingen kunne medføre vanskeligheder ved salg af andele, når der var indgået aftale
om renteswap. i relation til rentemarginalen er det korrekt, at betalingen af denne medfører, at
markedsværdien fra dag ét bliver negativ uden renteændringer af nogen art. dette skyldes den
måde, papiret handles på. rentemarginalen på 0,17 %, som han selv fastsatte, blev dog ikke
lagt oveni den rente, som han havde oplyst foreningen om, at de skulle betale, idet den var
indeholdt heri. det er sjældent, at kunder søger at forhandle rentemarginalen, men det er
korrekt, at det ville have haft en mindre betydning for markedsværdien til fordel for a/b
trylleskovparken, såfremt der slet ikke var nogen rentemarginal. det er først efter 2008 og
                                               - 11 -
finanskrisens indtræden blevet kutyme hos nykredit at rådgive om markedsværdiens
betydning for andelskronen. herudover rådgav de heller ikke tidligere om konveksitet, hvilket
først er blevet kutyme efter 2009. hen kendte til konveksitetsbegrebet både i 2005 og 2007,
men på daværende tidspunkt skulle negative markedsværdier ikke indregnes i regnskabet,
hvorfor de ikke ville have nogen betydning ved salg, men alene såfremt foreningen foretog en
førtidig indfrielse. det er korrekt, at konveksiteten ikke kunne læses ud af hverken
rentenotaer, markedsværdiopgørelser, rammeaftalen eller andet, som foreningen fik i hænde.
vidnet søren bødker nielsen har forklaret blandt andet, at han blev andelshaver i a/b
trylleskovparken den 1. juli 2004. han er uddannet jurist og arbejder som personalejurist i
novo nordisk. vidnet blev valgt ind i bestyrelsen ved førstkommende generalforsamling efter
sin indflytning, og han sad i bestyrelsen som formand, frem til han solgte sin andel og
fraflyttede foreningen den 1. maj 2007. han var med til at indgå den første aftale om
renteswap og deltog i den forbindelse i møderne med nykredit. vidnet kan ikke huske, hvad
de to personer, som deltog fra nykredits side, hed. han kan heller ikke huske, hvorvidt ordet
”renteswap” blev anvendt i forbindelse med nykredits præsentation på generalforsamlingen i
2005. vidnet stemte imidlertid for at indgå aftalen, da det var hans overbevisning, at dette
ville sikre foreningen, grundet den megen tale på daværende tidspunkt om rentestigninger. de
havde flexlån og var bekymrede for renteudviklingen. han vidste ikke, om lånene var
inkonvertible eller i øvrigt blev indregnet ved værdiansættelsen. han kan ikke huske, hvorvidt
der på generalforsamlingen blev drøftet eventuelle risici, da fokus var på fremadrettet at sikre
foreningen mod rentestigninger. vidnet kan heller ikke huske, hvorvidt der blev talt om
markedsværdi, og han ved ikke, hvad det betyder. det er korrekt, at han har underskrevet
rammeaftalen af 1. november 2005, men han kan ikke huske de nærmere omstændigheder
heromkring. bestyrelsen havde dog møder med nykredit forud for generalforsamlingen for
nærmere at gennemgå materialet. vidnet erindrer ikke, hvorvidt vilkårene i aftalen forinden
blev gennemgået med bestyrelsen, eller om dette først skete på selve generalforsamlingen.
han ved ikke, hvorfor hovedstolen på den første renteswap er på 30.700.000 kr. vidnet mener
dog ikke, at de fik det forklaret ”i tekniske termer”. i bestyrelsen opfattede de produktet som
et almindeligt realkreditlån, og han har ikke set markedsværdiopgørelserne. hertil kommer, at
aftaleindgåelsen ikke blev drøftet nærmere med foreningens revisor. han vil dog gætte på, at
de muligvis har haft en rådgiver fra datea til at bistå sig, idet de ikke benyttede andre
uafhængige rådgivere.
                                             - 12 -
bestyrelsen var i vidnets optik ”de rene amatører”. han kan ikke erindre, at markedsværdien
på den første swapaftale fra første dag var negativ med 333.273 kr., og han var heller ikke
nærmere bekendt med teknikken bag produktet. hvis han havde kendt den fra starten, ville
hans opfattelse dog have været, at det ikke var den type lån, de efterspurgte. markedsværdien
af renteswappen indgik ikke som en del af værdiansættelsen i andelsboligforeningen, mens
han var formand for bestyrelsen og andelshaver. der blev heller ikke talt nærmere om,
hvilken betydning renteswapaftalen havde for andelskronen eller andelsbeviset ved salg. de
talte alene om de forskellige værdiansættelsesmetoder i henhold til andelsboligloven,
valuarvurdering, anskaffelsessum og offentlig vurdering. det var marianne clausen, som
konkret fik fuldmagt til at indgå aftalerne med nykredit, da hun var kasserer. hun havde en
nærmere tilknytning til bankverdenen og en ”mere finansiel tilgang” end han. marianne
clausen var dog ikke bemyndiget til at handle på egen hånd.
procedure
parterne har for landsretten gentaget deres anbringender for byretten og har procederet i
overensstemmelse hermed.
a/b trylleskovparken har for landsretten supplerende gjort gældende, at foreningens krav er
underlagt 10 årig forældelse, jf. forældelseslovens § 6, idet renteswapaftalerne blev solgt som
surrogater til fastforrentede lån. endvidere har foreningen til støtte for, at forældelsesfristen er
suspenderet anført, at nykredit bank a/s først under ankesagen har oplyst om
renteswapaftalernes asymmetri (konveksitet) til fordel for nykredit bank a/s, men til
økonomisk skade for a/b trylleskovparken, samt at der til renteswapaftalerne var knyttet
yderligere betydelige omkostninger i form af en uoplyst rentemarginal. endelig har a/b
trylleskovparken til støtte for anbringendet om suspension af forældelsen supplerende gjort
gældende, at nykredit bank a/s’ rådgivning led af en række mangler i form af manglende
oplysninger om etableringsomkostningerne, at markedsværdien fra første dag ville være
negativ, at der var tale om et komplekst højrisiko produkt, at der ikke var foretaget
tilstrækkelig afdækning, samt om de skattemæssige konsekvenser.
nykredit bank a/s har heroverfor gjort gældende, at forældelsesfristen er 3 år, jf.
forældelseslovens § 3, stk. 1, og skal regnes fra tidspunktet for den påstående misligholdelse,
                                                - 13 -
jf. forældelseslovens § 2, stk. 3. nykredit har i relation til ab trylleskovparkens anbringende
om 10 årig forældelse supplerende gjort gældende, at forældelseslovens § 6 ikke finder
anvendelse på en renteswapaftale, allerede fordi der ikke er tale om ”fordringer i henhold til
pengelån eller ubevilligede overtræk på konti i pengeinstituttet”. nykredit bank a/s har
yderligere til støtte for, at forældelsesfristen ikke er suspenderet, anført, at nykredit bank a/s
ikke var forpligtet til at rådgive om asymmetri (konveksitet), og at a/b trylleskovparken
kunne gøre sig bekendt med den faktiske udvikling af markedsværdien i kraft af de
fremsendte markedsværdiopgørelser. nykredit bank a/s har herudover gjort gældende, at
a/b trylleskovparken i mere end 2 år efter at være blevet rådgivet om konveksitet og inden
fremsættelsen af indsigelsen fortsatte med at betale i henhold til renteswapaftalerne og først
ved brev af 20. marts 2013 fremsatte ugyldighedsindsigelsen uden at ophøre med
betalingerne, hvorfor aftalerne er ratihaberet, og foreningen ved passivitet har fortabt sin
indsigelse. i relation til a/b trylleskovparkens anbringende om manglende oplysning om
kreditmarginalen har nykredit bank a/s supplerende gjort gældende ikke at have haft pligt til
at oplyse nærmere herom, blandt andet fordi a/b trylleskovparken har været bekendt hermed
fra aftalernes indgåelse. nykredit bank a/s har endvidere anført, at kreditmarginalens
påvirkning af markedsværdien har kunnet konstateres i kraft af markedsværdiopgørelserne.
nykredit bank a/s har yderligere bestridt ikke at have rådgivet om, at der var tale om
komplekse højrisikoprodukter, da dette i tilstrækkelig grad fremgår af aftalegrundlaget.
endelig har nykredit bank a/s bestridt, at der foreligger manglende renteafdækning, samt at
a/b trylleskovparken har været udsat for negative skattemæssige konsekvenser, idet der er
overensstemmelse mellem renteswapaftalerne og a/b trylleskovparkens underliggende
realkreditfinansiering, ligesom de påberåbte negative skattemæssige konsekvenser er
udokumenterede.
vedrørende indhentelse af en sagkyndig erklæring har a/b trylleskovparken gjort gældende,
at en erklæring er fornøden for at bibringe landsretten den fornødne viden om renteswap, samt
at begæringen herom ikke er fremsat for sent.
nykredit bank a/s har heroverfor gjort gældende blandt andet, at indhentelse af en erklæring
er overflødig, og at begæringen burde have været fremsat på et tidligere tidspunkt under
sagen.
                                              - 14 -
landsrettens begrundelse og resultat
forældelse
landsretten finder, at et erstatningskrav på det grundlag, som a/b trylleskovparken har gjort
gældende, er omfattet af forældelseslovens § 3, stk. 1 og stk. 2. da der ikke er tale om en
fordring i henhold til pengelån, findes det mulige erstatningskrav derimod ikke omfattet af
forældelseslovens § 6.
i det skriftlige aftalegrundlag mellem parterne er der givet oplysninger om, at der foreligger
særlige risici ved indgåelse af aftaler om finansielle instrumenter. blandt andet fremgår det af
punkt 15 i ”rammeaftale vedr. handel med valuta og værdipapirer/finansielle instrumenter af
1. november 2005”, at kunden er ”bekendt med, at handel med finansielle instrumenter kan
være forbundet med betydelige risici”. herudover fremgår det blandt andet af
præsentationsmateriale, udarbejdet af nykredit bank a/s og forevist på a/b
trylleskovparkens generalforsamling den 26. juni 2007, under overskriften ”påvirkning af
andelskronen”, at ”hvis andelskronen fastsættes ved metode b eller c (offentlig vurdering
eller valuarvurdering) bør finansielle instrumenter værdireguleres (ligesom
realkreditgælden)”. a/b trylleskovparken har løbende modtaget markedsværdiopgørelser
vedrørende parternes mellemværende. opgørelserne blev efter aftale fremsendt til a/b
trylleskovparkens ejendomsadministrator, datea, som modtog disse på vegne af foreningen.
a/b trylleskovparken har ikke bestridt indholdet af markedsværdiopgørelserne eller i øvrigt
rejst spørgsmål vedrørende dem. fra den 19. december 2007 er der fremsendt rente- og
betalingsnotaer til datea fra nykredit bank a/s.
efter de vidneforklaringer, der er afgivet af marianne clausen, jens kragh petersen, anette
dyhl, hans w. christensen og aksel funch, lægger landsretten til grund, at a/b
trylleskovparken – uanset hvad foreningen tidligere måtte have modtaget af information -
senest i forbindelse med udsendelsen af årsregnskabet for 2009 til brug for afholdelse af den
ordinære generalforsamling den 13. april 2010 blev opmærksom på den - på daværende
tidspunkt – betydelige negative markedsværdi. dette understøttes tillige af § 33 i foreningens
vedtægter, hvorefter det reviderede og underskrevne årsregnskab samt forslag til drifts- og
likviditetsbudget skal udsendes til andelshaverne samtidig med indkaldelsen til den ordinære
generalforsamling. indkaldelsen til a/b trylleskovparkens ordinære generalforsamling er
                                              - 15 -
dateret den 25. marts 2010. af dagsordenen fremgår som punkt 3 følgende: ”forelæggelse og
godkendelse af årsregnskab samt forslag til værdiansættelsen. årsregnskab vedlagt”. det kan
på denne baggrund lægges til grund, at a/b trylleskovparken senest den 25. marts 2010 – og
dermed mere end 3 år forud for sagens anlæg den 11. april 2013 - fik det fornødne kendskab
til omstændigheder, som kunne begrunde foreningens mulige erstatningskrav. det, som
foreningen har anført vedrørende de efterfølgende fremkomne oplysninger, kan ikke føre til et
andet resultat. landsretten tiltræder herefter, at a/b trylleskovparkens mulige krav var
forældet ved indlevering af stævning den 11. april 2013.
ugyldighed
a/b trylleskovparken havde senest den 25. marts 2010 kendskab til omstændigheder, som
kunne begrunde et muligt erstatningskrav på grund af utilstrækkelig rådgivning. foreningen
skrev imidlertid først den 12. oktober 2011 til nykredit bank a/s og gjorde gældende, at der
blandt andet ikke var oplyst om rentetillæg, og at det var kritisabelt, at nykredit bank a/s
udbød uprøvede og uigennemskuelige finansielle produkter, som gjorde andelene usælgelige.
dette blev afvist af nykredit bank a/s ved brev af 23. november 2011. i hvert fald under
disse omstændigheder, hvor der gik cirka 1 ½ år fra a/b trylleskovparken senest fik
kendskab til de omstændigheder, som begrundede foreningens mulige erstatningskrav, til
klage blev fremsendt til nykredit bank a/s, og yderligere cirka 1 ½ år før krav den 20. marts
2013 blev gjort gældende over for nykredit bank a/s, findes andelsboligforeningen ikke at
have fremsat sin ugyldighedsindsigelse inden rimelig tid. det forhold, at foreningen ikke var
en professionel aktør på det finansielle marked, kan ikke føre til en anden vurdering. den
mulige indsigelse om ugyldighed er herefter fortabt ved passivitet.
modregning
swapaftalerne er ikke hævet, opsagt eller misligholdt. eventuelle krav om øget
sikkerhedsstillelse er frafaldet af nykredit bank a/s.
som sagen er forelagt og procederet, må landsretten herefter lægge til grund, at nykredit
bank a/s ikke har nogen forfalden fordring på andelsboligforeningen, som
andelsboligforeningens mulige krav kan gøres gældende overfor til modregning, jf.
forældelseslovens § 24.
                                              - 16 -
sagkyndig erklæring
på baggrund af det anførte finder landsretten, at indhentelse af en sagkyndig erklæring om
renteswap er ufornøden, og landsretten tager derfor ikke a/b trylleskovparkens anmodning
herom til følge, jf. retsplejelovens § 341.
afslutning
landsretten stadfæster herefter byrettens dom.
a/b trylleskovparken skal som tabende part betale sagsomkostninger for landsretten til
nykredit bank a/s med i alt 80.000 kr. ved fastsættelsen af beløbet, der tilkendes til dækning
af udgifter til advokatbistand, er der særligt henset til sagens omfang og varighed samt til dens
betydning for parterne.
                                    t h i k e n d e s f o r r e t:
byrettens dom stadfæstes.
i sagsomkostninger for landsretten skal a/b trylleskovparken inden 14 dage betale 80.000 kr.
til nykredit bank a/s.
sagsomkostningerne forrentes med procesrente, jf. rentelovens § 8 a.


text:
                                                udskrift
                                                     af
                                sø- & handelsrettens dombog
                                              ____________
                                        afsagt den 3. februar 2004
v 55/02        burberry limited
               (advokat per håkon schmidt)
                mod
               føtex a/s
               (advokat vagn søndergaard)
                                                   d o m:
denne sag drejer sig om, hvorvidt burberry limited (i det følgende burberry) kan forbyde føtex
a/s (i det følgende føtex) at sælge paraplyer under henvisning til, at paraplyerne krænker burber-
rys varemærkeret, eller om føtex har været berettiget til at sælge sådanne paraplyer.
sagsfremstilling
den 21. juni 1999 fik burberry med virkning fra 8. oktober 1996 registreret følgende tern i far-
verne sort, hvid, beige, lys brun og rød (i det følgende burberry-ternet) som ef-varemærke i klas-
se 18, 24 og 25:
                                               - 2 -
burberrys paraply ser i opslået stand således ud:
i februar 2000 blev burberry opmærksom på, at føtex i januar 2000 havde solgt følgende paraply
i sine butikker:
ved kendelse af 18. marts 2002 forbød fogedretten i københavn føtex at importere, eksportere,
sælge, distribuere eller på anden måde markedsføre de solgte paraplyer.
retten har fået forelagt en række artikler fra diverse aviser og modeblade om burberry og den
opblomstring, de moderniserede burberry produkter med det ca. 150 år gamle burberry-tern har
haft siden 1999. endvidere har retten fået forevist en række burberry-produkter, der har et andet
mønster eller er i andre farver end burberry-ternet og en række kopiprodukter i burberry-lignende
tern. burberry har fremlagt en række advarselsbreve, som er sendt til de firmaer, burberry har haft
kendskab til, solgte kopiprodukter. det fremgår af disse firmaers svar, at de krænkende produkter
er blevet trukket ud af markedet efter henvendelsen fra burberry.
                                                 - 3 -
forklaringer
generalagent for burberry i skandinavien, jan eppers, har forklaret, at burberry har solgt para-
plyer i danmark siden 1970’erne. oprindeligt var det imprægneret bomuldsfoer fra frakken, der
var anvendt på paraplyerne. det er hans opfattelse, at burberry og burberry-ternet har været al-
ment kendt af folk i alle aldre i danmark siden 1970, hvor burberry især var kendt for sit overtøj.
i dag er mærket efter en periode ude i kulden lige så kendt som i 1970’erne, men nu er burberry
tillige kendt for sit tilbehør og modetøj. burberry-ternet er meget indarbejdet og velkendt og sig-
nalerer en særlig værdi og prestige.
        burberrys kollektioner følger selvfølgelig med moden, hvorfor visse tern og deres farver va-
rierer efter tidens trends. disse andre varianter af tern søger man ikke at beskytte mod kopiering.
        burberry-ternet findes i en eller anden form på alle burberrys produkter, da det er burberry-
ternet, som er sjælen i produktet, og som bliver identificeret med burberry.
i forbindelse med forbudssagen har indkøber for dansk supermarked indkøb, rikke vejgaard,
blandt andet forklaret, at det var hende, som havde indkøbt paraplyerne, men at det var hendes
klare opfattelse, at stoffet til paraplyerne ikke var en krænkelse af burberry-ternet, da paraplyen
solgt igennem føtex havde fire sorte streger i ternet i stedet for tre, og den røde stribe var anderle-
des. derudover var paraply-posen og håndtaget i plastic.
påstande
burberry har nedlagt følgende påstande:
1. det fogedforbud, der blev nedlagt af københavns byret den 18. marts 2002, stadfæstes.
2. det forbydes føtex at importere, eksportere, sælge, distribuere eller på anden markedsføre
     produkter omfattet af varefortegnelsen i burberrys ef-varemærkeregistrering med samme
     burberry-lignende tern som anvendt på paraplyerne, der er omfattet af fogedforbuddet.
3. føtex tilpligtes at anerkende, at markedsføring af paraplyer og andre varer, der er omfattet af
     varefortegnelsen i sagsøgers ef-varemærkeregistrering med samme burberry-lignende tern,
     som er anvendt på paraplyerne, der omfattet af fogedforbuddet, udgør en krænkelse af burber-
     rys varemærkeret.
4. føtex tilpligtes at udlevere til burberry samtlige paraplyer, der er omfattet af fogedforbuddet
     til destruktion.
                                                 - 4 -
5. føtex tilpligtes at betale burberry 50.000 kr.
6. den sikkerhed på 100.000 kr., der blev stillet til sikkerhed for fogedforbuddet, frigives.
føtex har over for påstand 1 nedlagt påstand om, at fogedforbuddet nedlagt den 18. marts 2002 af
københavns byret ophæves som nedlagt med urette, over for påstand 2-4 og 8 nedlagt påstand
om frifindelse og over for påstand 5 nedlagt påstand om frifindelse, subsidiært frifindelse mod
betaling af et mindre beløb.
anbringender
burberrys advokat har gjort gældende, at burberry-ternet blev registreret af harmoniseringskon-
toret i 1999, uden at der fremkom indsigelser herimod, og uden at burberry i den forbindelse
gjorde den årelange og intensive indarbejdelse af ternet gældende.
       varemærket nærmer sig et verdensmærke og må prestigemæssigt sidestilles med blandt an-
det chanel, gucci og louis vuitton. samtlige burberrys produkter har burberry-ternet på deres
mærkater, og burberrys variationer af tern og farver på sine produkter som følge af modens ten-
denser kan ikke betyde, at varemærkets eksklusivitet er mistet eller er blevet udvandet.
       burberry gør meget for at segmentere sin varemærkeret i annoncer, og burberry slår hårdt
ned over for markedsføringen af kopiprodukter. burberry har fra slutningen af 1999 og frem til
oktober 2002 ført 56 sager i danmark. føtex har ikke løftet bevisbyrden for, at ternene på grund
af antallet af kopiprodukter er blevet en almen betegnelse inden for branchen, og at dette skyldes
burberry manglende indgriben. derudover er det simpelthen ikke muligt, at burberry-ternet skulle
kunne have mistet sit særpræg 3 år efter, det er blevet registreret.
       at burberry ikke greb ind overfor brochurer, som de ikke havde kendskab til, er ikke nok til
at statuere passivitet. passivitet forudsætter kendskab til krænkelsen og en efterladende holdning
hos den, der bliver krænket. derudover er der gået under 1 år, fra de pågældende brochurer blev
udsendt, og til burberry reagerede, og passivitet kræver manglende reaktion i fem år eller mere.
       der er ikke gjort forsøg på at gøre føtex’ paraply anderledes end burberrys, snarere er der
tilstræbt en lighed, der med et udvisket erindringsbillede gør paraplyerne nærmest identiske. fø-
tex har derfor med salget af paraplyerne krænket burberrys varemærkeret i henhold til rådets
forordning om ef-varemærker nr. 40/94 (herefter varemærkeforordningen) og samtidig overtrådt
markedsføringslovens §§ 1 og 5.
       paraplyerne skal derfor udleveres til burberry til destruktion, og burberry skal tilkendes ve-
derlag og erstatning for krænkelsen, jf. varemærkeforordningens artikel 14, sammenholdt med
varemærkelovens §§ 43 og 44.
                                                 - 5 -
føtex’ advokat har gjort gældende, at burberry-ternet allerede på tidspunktet for registreringen
som varemærke manglede særpræg på grund af det store omfang af kopiprodukter, der på dette
tidspunkt fandtes på markedet. registreringen er derfor sket med urette.
       såfremt retten finder, at burberry-ternet er registreret med rette, bestrides det, at varemær-
ket er omfattet af kodak-doktrinen. burberrys egne variationer af burberry-ternets mønster og
farver har bevirket, at burberry-ternet ikke længere er et entydigt begreb, og at der dermed er sket
en udvanding af varemærket. derudover har burberrys indsats mod syndfloden af kopiprodukter
ikke været tilstrækkelig, og kopiprodukternes antal har bevirket, at burberry-ternet er blevet et
almindeligt tern indenfor branchen.
       endvidere har burberry udvist retsfortabende passivitet ved ikke at have reageret på, at fø-
tex i 2000 og 2001 har solgt præcis de samme paraplyer som i denne sag. salget burde have været
burberry bekendt, og det må være en skærpende omstændighed, at der er tale om de samme pro-
dukter. passivitet skal vurderes konkret ud fra forholdets nærmere karakter og er ikke defineret ud
fra et bestemt antal år.
       ternene på de paraplyer, der er solgt hos føtex, er hverken identiske med eller en nærgåen-
de efterligning af burberry-ternet, men ”fair followers”. der er selvfølgelig en vis form for lighed,
men der er ikke tale om en slavisk efterligning, og inspiration fra et varemærke er tilladt. det er
helhedsindtrykket af de to produkter, der er afgørende ved en vurdering af en varemærkekrænkel-
se, og der kan ikke herske nogen tvivl om, at burberrys paraply er en mercedes, sammenlignet
med føtex’ 2cv. føtex har ikke gennem markedsføringen af paraplyerne søgt at skabe tilknyt-
ning til burberry.
sø- og handelsrettens afgørelse
siden 1999 og med virkning fra 1996 har burberry haft burberry-ternet registreret som ef-
varemærke. burberrys ansøgning om registreringen af burberry-ternet blev i forbindelse med
harmoniseringskontorets behandling heraf bekendtgjort, og føtex havde da mulighed for, men
fremkom ikke med indsigelser mod varemærket, herunder mod varemærkets manglende særpræg.
uden at der var fremkommet indsigelser, fandt harmoniseringskontoret, at burberry-ternet havde
det fornødne særpræg.
       retten finder ikke grundlag for at kritisere, at harmoniseringskontoret har fundet, at mærket
har det fornødne særpræg til at kunne registreres, jf. varemærkeforordningens artikel 51 (1)(a), jf.
artikel 7(b).
                                                - 6 -
       den omstændighed, at burberry har varieret mønstret og/eller farverne i burberrys forskel-
lige tern afhængig af modetendenser, har ikke bevirket, at burberry-ternet er blevet almindeligt
inden for handlen for en vare eller en tjenesteydelse, jf. varemærkeforordningens artikel 50(1)(b).
       retten finder, at burberry-ternet er et velkendt mærke, der nyder beskyttelse efter vare-
mærkeforordningens artikel 9 (1)(c), jf. artikel 95.
       denne beskyttelse har burberry ikke fortabt ved passivitet, idet burberry ikke har tålt brug
af burberry-ternet i fem på hinanden følgende år, jf. varemærkeforordningens artikel 53.
       ved at anvende tern i samme farver og yderst forveksleligt mønster på paraplyer har føtex
utilbørligt udnyttet burberry-ternets særpræg og renommé.
       der er således tale om en klar krænkelse af burberrys varemærkeret til burberry-ternet.
burberry kan derfor forbyde, at samme eller lignende mærke anvendes for samme eller lignende
varer, jf. varemærkeforordningens artikel 9 (2)(b), og burberry er berettiget til vederlag og erstat-
ning, som efter et samlet skøn fastsættes til 50.000 kr., jf. varemærkelovens § 43, jf. varemærke-
forordningens artikel 14. burberrys påstande tages derfor i det hele til følge.
       ved fastsættelsen af sagsomkostningerne er der taget hensyn til burberrys omkostninger
ved forbudssagen for fogedretten i københavn
                                   thi kendes for ret
       det forbud, som fogedretten i københavn har nedlagt den 18. marts 2002, stadfæstes, og
den sikkerhed på 100.000 kr., som burberry limited har stillet for fogedforbuddet, frigives.
       det forbydes føtex a/s at importere, eksportere, sælge, distribuere eller på anden måde
markedsføre produkter omfattet af varefortegnelsen i sagsøgers ef-varemærkeregistrering med
samme tern som anvendt på paraplyerne omfattet af fogedforbuddet af 18. marts 2002.
       føtex a/s tilpligtes at anerkende, at markedsføringen af paraplyerne samt andre produkter
omfattet af varefortegnelsen i burberry limited’s ef-varemærkeregistrering med samme tern som
anvendt på paraplyerne omfattet af fogedforbuddet af 18. marts 2002, udgør en krænkelse af bur-
berry limited’s rettigheder.
       føtex a/s tilpligtes til burberry limited at udlevere samtlige paraplyer med samme tern
som på paraplyerne omfattet af fogedforbuddet af 18. marts 2002 til destruktion.
       føtex a/s skal inden 14 dage fra denne doms afsigelse betale 50.000 kr. i vederlag og er-
statning samt 25.000 kr. i sagsomkostninger til burberry limited.
     søren jensen                                   elmer.                    mogens trepka
               - 7 -
              (sign.)
           ___ ___ ___
udskriftens rigtighed bekræftes
p.j.v. sø- og handelsretten, den

source: retspraksis

LICENSE:
Creative Commons Legal Code

CC0 1.0 Universal

type: caselaw

jurisdiction: Denkmark


text:
                             højesterets dom
                           afsagt onsdag den 13. maj 2015
sag 298/2013
(2. afdeling)
dong energy thermal power a/s (tidligere energi e2 a/s)
(advokat erik bertelsen)
mod
50hertz transmission gmbh (tidligere vattenfall europe transmission gmbh)
(advokat stefan reinel)
og
energinet.dk
(advokat per hemmer)
i tidligere instans er afsagt dom af sø- og handelsretten den 25. oktober 2013.
i pådømmelsen har deltaget fem dommere: lene pagter kristensen, niels grubbe, jon stok-
holm, vibeke rønne og jens kruse mikkelsen.
påstande
appellanten, dong energy thermal power a/s (energi e2), har gentaget sine påstande,
men har dog over for indstævnte, 50hertz transmission gmbh (vattenfall), nedlagt følgende
yderligere påstande om tilbagebetaling af beløb, som er betalt i henhold til sø- og handels-
rettens dom:
vattenfall skal betale 55.429.834,59 kr. til energi e2 med procesrente af 55.292.673,67 kr. fra
den 8. januar 2014 og af 137.160,92 kr. fra den 19. november 2014. subsidiært skal vattenfall
betale 20.358.590,14 kr. til energi e2 med procesrente af 20.308.481,94 kr. fra den 8. januar
                                               - 2 -
2014 og af 50.108,20 kr. fra den 19. november 2014. mere subsidiært skal vattenfall betale et
mindre beløb med procesrente fra den 8. januar 2014.
vattenfall skal betale 2.000.000 kr. til energi e2, subsidiært et mindre beløb, med procesrente
fra påstandens nedlæggelse.
endvidere har energi e2 nedlagt påstand om frifindelse over for adciterede, energinet.dk’s,
selvstændige påstand om tilbagebetaling af det beløb, som er betalt i henhold til sø- og han-
delsrettens dom.
50hertz transmission gmbh (vattenfall) har påstået stadfæstelse, subsidiært betaling af et
mindre beløb, men har dog fastholdt følgende påstand b1 om reduktion af effektbetalinger
ved transmissionsbegrænsninger:
påstand b1.1
energi e2 skal betale 16.999.886,03 kr. til vattenfall med rente på 5 % p.a. over den af den
tyske centralbank på forfaldstidspunktet for det pågældende krav offentliggjorte referencesats
af 537.457,72 kr. fra den 1. juli 2004, af 2.799.937,50 kr. fra den 1. oktober 2004, af
2.683.191 kr. fra den 1. april 2005, af 49.434,40 kr. fra den 1. juli 2005, af 300.726,08 kr. fra
den 1. oktober 2005, af 7.121.304,50 kr. fra den 1. januar 2006 og af 3.507.834,83 kr. fra den
1. april 2006. subsidiært skal energi e2 betale 10.468.263,05 kr. med rente på 5 % p.a. over
den af den tyske centralbank på forfaldstidspunktet for det pågældende krav offentliggjorte
referencesats af 8.143,30 kr. fra den 1. juli 2004, af 1.019.269,60 kr. fra den 1. oktober 2004,
af 1.826.327,60 kr. fra den 1. april 2005, af 259.530,77 kr. fra den 1. oktober 2005, af
4.762.183,56 kr. fra den 1. januar 2006 og af 2.592.808,22 kr. fra den 1. april 2006.
påstand b1.2
subsidiært i forhold til påstand b1.1 skal energi e2 betale 9.035.506,83 kr. til vattenfall med
rente på 5 % p.a. over den af den tyske centralbank på forfaldstidspunktet for det pågældende
krav offentliggjorte referencesats af 479.097,41 kr. fra den 1. juli 2004, af 1.399.969,00 kr. fra
den 1. oktober 2004, af 1.520.108,80 kr. fra den 1. april 2005, af 24.717,21 kr. fra den 1. juli
2005, af 150.363,04 kr. fra den 1. oktober 2005, af 3.560.650,30 kr. fra den 1. januar 2006 og
af 1.900.601,07 kr. fra den 1. april 2006. subsidiært skal energi e2 betale 5.769.696,96 kr.
                                               - 3 -
med rente på 5 % p.a. over den af den tyske centralbank på forfaldstidspunktet for det
pågældende krav offentliggjorte referencesats af 180.509,80 kr. fra den 1. juli 2004, af
543.565,21 kr. fra den 1. oktober 2004, af 1.091.677,03 kr. fra den 1. april 2005, af
129.765,38 kr. fra den 1. oktober 2005, af 2.381.091,78 kr. fra den 1. januar 2006 og af
1.443.087,77 kr. fra den 1. april 2006.
vattenfall har over for energi e2’s påstande om tilbagebetaling af de beløb, som er betalt i
henhold til sø- og handelsrettens dom, påstået frifindelse, subsidiært betaling af et mindre
beløb.
adciterede, energinet.dk, har gentaget sine påstande, men har dog over for energi e2 nedlagt
følgende selvstændige påstand om tilbagebetaling af det beløb, som er betalt i henhold til sø-
og handelsrettens dom:
energi e2 skal betale 55.361.254,13 kr. til energinet.dk med procesrente af 55.292.673,67 kr.
fra den 14. februar 2014 og af 68.580,46 kr. fra den 20. november 2014, subsidiært et mindre
beløb.
anbringender
energi e2 har vedrørende vattenfalls påstand a1 frafaldet anbringendet om, at vedligeholdel-
sen af kontek-transmissionsforbindelsen i 2004 skal opdeles i flere perioder, der hver skal
fratrækkes 30 dage, før der sker reduktion i effektbetalingerne.
energi e2 har i øvrigt gentaget sine anbringender.
vattenfall har for højesteret frafaldet sine erstatningspåstande a2 og b2. vattenfall har end-
videre frafaldet sit anbringende til påstand a1 om, at revisionsperioden på 14 dage skal med-
regnes som en del af afbrydelsesperioden ved beregningen af reduktion i effektbetalingerne.
vattenfall er således indforstået med, at afbrydelsesperioden vedrørende afbrydelserne af
kontek-transmissionsforbindelsen i maj til oktober 2004 beregnes til 71 dage som fastslået af
sø- og handelsretten.
vattenfall har i øvrigt gentaget sine anbringender.
                                               - 4 -
energinet.dk har gentaget sine anbringender.
supplerende sagsfremstilling
ved lov nr. 486 af 12. juni 1996 om ændring af elforsyningsloven (adgang til elforsy-
ningsnettet mv.) blev der med virkning fra den 1. januar 1998 indført en delvis åbning af el-
markedet for øget konkurrence og indført regler om den systemansvarlige virksomhed, som
skulle varetage de offentlige forpligtelser, som påhviler elforsyningen. lovændringen resulte-
rede i en organisatorisk ændring af elkraft, hvor elkraft system pr. 1. januar 1998 blev etable-
ret som en ledelses- og regnskabsmæssig adskilt enhed fra elkraft til at varetage systemansva-
ret. i den forbindelse blev elkrafts indtægter fra transmissionsforbindelsen mellem danmark
og tyskland (kontek) ifølge et internt notat af 14. september 1998 fra elkrafts økonomisek-
tion fordelt således, at en fjerdedel af vattenfalls samlede betaling skulle henføres til elkraft
system som betaling for brugsretten til transmissionsforbindelsen og tre fjerdedele skulle hen-
føres til elkrafts produktionspulje som betaling for produktionsgarantien.
højesterets begrundelse og resultat
sagen angår for højesteret i første række, om energi e2 af vattenfall kan kræve betaling sva-
rende til markedsprisen for de gratis tildelte co2-kvoter, som energi e2 anvendte ved pro-
duktionen af den el, der i henhold til parternes aftale (kontekaftalen) blev leveret i perioden
fra den 1. januar 2005 til den 30. juni 2006.
i anden række angår sagen, om vattenfall har krav på reduktion af de faste effektbetalinger
efter aftalen på grund af afbrydelser af transmissionsforbindelsen mellem danmark og tysk-
land (kontekforbindelsen) i 2004 og på grund af transmissionsbegrænsninger i perioden fra
juni 2004 til februar 2006.
endelig angår sagen, om energinet.dk i givet fald skal friholde energi e2 for de beløb og
sagsomkostninger, som energi e2 måtte blive dømt til at betale til vattenfall som reduktion af
de faste effektbetalinger.
betaling for co2-kvoter
                                               - 5 -
energi e2 har rejst krav om tillægsbetaling fra vattenfall på 419.294.043 kr. for perioden fra
den 1. januar 2005 til den 30. juni 2006 under henvisning til, at co2-kvotesystemet, der blev
indført ved lov nr. 493 af 9. juni 2004 (co2-loven), har medført fordyrelse af produktionen af
den el, der i denne periode blev leveret til vattenfall, jf. kontekaftalens § 43.2. energi e2 har
opgjort fordyrelsen som markedsværdien af de forbrugte kvoter på produktionstidspunktet
uden hensyntagen til de kvoter, som vederlagsfrit er tildelt energi e2, og uden hensyntagen til
køb og salg af kvoter.
det co2-kvotesystem, der blev indført ved co2-loven, indebar, at en virksomhed, der som
energi e2 producerer energi, kun må udlede co2 med offentlig tilladelse, jf. lovens § 9. virk-
somheden skal løbende overvåge co2-udledningen og årligt senest den 31. marts rapportere
udledninger for det foregående år, jf. § 28 og § 30. virksomheden skal årligt senest den 30.
april anvise kvoter til annullering svarende til det foregående års udledning og i tilfælde af
manko endvidere senest den 30. april det følgende år anvise kvoter til annullering svarende til
mankoen, jf. § 26. sker dette ikke, pålægges der virksomheden en afgift til statskassen, jf. §
31.
det samlede antal co2- kvoter, der hver giver ret til at udlede 1 ton co2, blev for den første
periode fra 2005 til 2007 fastsat til godt 100 mio., hvoraf godt 5 mio. blev udbudt til salg,
mens resten vederlagsfrit blev tildelt virksomheder med tilladelse til udledning, jf. co2-lo-
vens § 15. kvotetildelingen til de enkelte virksomheder skete efter § 16 og § 17 på grundlag
af deres energiproduktion og/eller co2-udledning i perioden fra 1998 til 2002. de samlede
kvoter for 2005-2007 blev tildelt med 40 % i det første år og 30 % i hvert af de to følgende år,
og tildelingen skete senest den 28. februar i hvert tildelingsår, jf. § 20. virksomhederne kan
købe og sælge kvoter, jf. § 13.
det fremgår af lovforslaget til co2-loven, at elproducenterne forventedes at få behov for at
købe kvoter for 400 mio. kr. årligt ved en pris på 50 kr. pr. kvote. det forventedes, at priserne
på el ville stige som følge af indførelsen af co2-kvoteordningen, og at virksomhederne derfor
ville få øgede indtægter. det anføres, at det var vanskeligt at vurdere de enkelte virksomhe-
ders omkostninger/indtægter i forbindelse med ordningen (folketingstidende 2003-2004, til-
læg a, lovforslag nr. l 216, s. 7413). det fremgår endvidere af lovforslaget, at formålet med
ordningen var at begrænse co2-udledningen, og at de virksomheder, der ikke fik dækket de-
                                                - 6 -
res behov gennem kvotetildelingen, måtte effektivisere energianvendelsen, omlægge produk-
tionen eller købe kvoter (s. 7412).
i overensstemmelse med senere analyser og udtalelser, herunder ea energianalysen af 1. de-
cember 2006 og energistyrelsens besvarelse i mail af 13. april 2007 af spørgsmål fra konkur-
rencestyrelsen, lægger højesteret til grund, at omkostningerne til kvoteordningen, forstået
som værdien af de forbrugte kvoter, i alt væsentligt slog igennem på markedet ved forhøjelse
af elpriserne som forventet ved ordningens indførelse.
da co2- kvoter repræsenterer et aktiv, der forbruges ved elproduktion, finder højesteret, at
det nye co2- kvotesystem indgår i energi e2’s direkte omkostninger og dermed – alt efter
værdiansættelsen af de forbrugte kvoter – indebærer, at elleverancerne til vattenfall direkte
fordyres eller billiggøres, jf. kontekaftalens § 43.2.
ved værdiansættelsen af de forbrugte kvoter er hovedspørgsmålet, om og i givet fald hvorle-
des vederlagsfrit tildelte kvoter samt priser ved køb og salg af kvoter skal indregnes. for 2005
og første halvår af 2006 fik energi e2 vederlagsfrit tildelt henholdsvis knap 8 og knap 3 mio.
kvoter, og i samme periode købte og solgte energi e2 henholdsvis knap 1 og knap 3 mio.
kvoter. energi e2 forbrugte i samme periode knap 10 mio. kvoter, hvilket var ca. 1 mio.
mindre end de tildelte kvoter og ca. 1 mio. mere end de kvoter, der var til rådighed efter net-
tosalget. energi e2 har ved beregningen af fordyrelsen af elleverancerne til vattenfall som
nævnt værdiansat de forbrugte kvoter til markedsværdien af de forbrugte kvoter på produkti-
onstidspunktet uden hensyntagen til mængden af de vederlagsfrit tildelte kvoter og uden hen-
syntagen til priserne ved de faktiske køb og salg af kvoter.
højesteret finder, at energi e2 har været berettiget til ved værdiansættelsen af de forbrugte
kvoter at se bort fra den vederlagsfri tildeling. ordningen med vederlagsfri tildeling må anses
for etableret med henblik på de co2-udledende virksomheder, herunder de elproducerende
som energi e2, og ikke med henblik på senere handelsled, herunder grossister som vattenfall.
det forventedes, at ordningen ville slå igennem på elpriserne, og det er også sket. den ”wind-
fall profit”, som ordningen dermed resulterede i, var tiltænkt elproducenter som energi e2
med henblik bl.a. på at muliggøre effektiviseringer og produktionsomlægninger. en sådan
ordning var ikke forudset, da parterne indgik kontekaftalen i 1991. højesteret finder det
                                                - 7 -
imidlertid bedst stemmende med kontekaftalens § 43.2, at en omkostningsforøgelse som
følge af den nye lovbestemte kvoteordning ikke skal reduceres med den vederlagsfri tildeling
til producenterne, med den virkning at den vederlagsfri tildeling kommer vattenfall og ikke
energi e2 til gode. højesteret bemærker herved, at såfremt de vederlagsfri kvotetildelinger
skulle indgå i opgørelsen, ville denne resultere i en samlet besparelse, men vattenfall har ikke
villet drage denne konsekvens ved at nedlægge påstand om nedsættelse af priserne. om de
tildelte kvoter er tilstrækkelige til at dække energi e2’s samlede elproduktion afhænger i
øvrigt bl.a. af, om energi e2 har mindsket co2-udledningen i forhold til den givne elproduk-
tion ved investeringer i effektiviseringer eller har omlagt produktionen ved indskrænkning af
den samlede produktion. begge dele er irrelevante for opgørelsen af fordyrelse efter kontek-
aftalens § 43.2, og mængden af tildelte kvoter skulle i givet fald derfor renses for virkningen
af sådanne forhold. endelig bemærkes, at vattenfalls anbringender om "grandfathering"-prin-
cippet ikke kan føre til andet resultat, og at der ikke er grundlag for at fastslå, at parterne med
kontekaftalen har villet stille vattenfall som elproducent på et ”virtuelt kraftværk”.
energi e2 har ved beregningen af fordyrelsen opgjort værdien af de forbrugte kvoter til mar-
kedsværdien på produktionstidspunktet uden hensyntagen til faktiske køb og salg. denne op-
gørelsesmetode indebærer, at værdien af kvoterne og dermed fordyrelsen ikke påvirkes af
eventuel fortjeneste eller tab ved energi e2’s handler med kvoter i tiden fra tildelingen ved
forbrugsårets begyndelse til annulleringen i marts det følgende år. højesteret finder, at en så-
dan metode er i overensstemmelse med kontekaftalens § 43.2.
energi e2 har ved beregningen af fordyrelsen konsekvent anvendt markedsværdien ifølge
eua dec 2005 og 2006. højesteret finder, at en sådan opgørelsesmetode er i overensstem-
melse med kontekaftalens § 43.2, og at vattenfall ikke efter aftalen har krav på, at opgørelsen
skal ske efter den til enhver tid laveste dagspris på varierende markeder.
energi e2 har ved beregningen af fordyrelsen af elleverancerne til vattenfall opgjort kvote-
forbruget ved elproduktionen på grundlag af den gennemsnitlige virkningsgrad for samtlige
de elværker, som energi e2 i perioden har anvendt ved elproduktionen. højesteret finder, at
en sådan opgørelsesmetode er i overensstemmelse med kontekaftalens § 43.2, og at vatten-
fall ikke efter aftalen har krav på, at opgørelsen sker på grundlag af det elværk, der har den
højeste virkningsgrad.
                                               - 8 -
energi e2 har endelig ved opgørelsen af tillægsbetalingen medregnet fordyrelsen som følge af
kvoteforbruget ved elproduktionen også i de tilfælde, hvor levering af el er sket til nord pool
(”delivery north”), eller hvor el er indkøbt på nord pool. højesteret finder, at en sådan opgø-
relsesmetode er i overensstemmelse med kontekaftalens § 43.2, og at vattenfall ikke efter
aftalen har krav på, at man i disse situationer i det hele skal bortse fra kvoteforbruget ved
elproduktionen.
højesteret tager herefter energi e2’s påstand om tillægsbetaling på 419.294.043 kr. til følge.
energi e2 havde forud for den første fakturering af tillægsbetaling informeret vattenfall om
de principper, energi e2 ville anvende ved opgørelsen af kravet, men det er ikke godtgjort, at
energi e2 på tidspunkterne for de enkelte faktureringer over for vattenfall havde specificeret
og dokumenteret den pågældende beregning. herefter er energi e2 ikke berettiget til forrent-
ning fra hver enkelt fakturering med rente ifølge kontekaftalen, og højesteret tager i stedet
energi e2’s subsidiære påstand om procesrente af den samlede tillægsbetaling fra påstandens
nedlæggelse for sø- og handelsretten til følge.
reduktion af effektbetalinger for kabelafbrydelser i 2004
vattenfall har rejst krav om reduktion af effektbetalingerne for den periode, hvor kontekfor-
bindelsen var afbrudt, fordi der skulle udbedres fejl ved kabelmufferne, jf. kontekaftalens §
42.2 om force majeure.
der er enighed om, at der var tale om oprindelige konstruktionsfejl ved kabelmufferne, og
højesteret tiltræder, at afbrydelserne må anses for omfattet af aftalens brede force majeure-
begreb, jf. definitionen af force majeure i aftalens § 1.
højesteret tiltræder endvidere, at en reduktion af vattenfalls effektbetalinger ikke er betinget
af konkrete bestillinger af el, idet begrebet ”aftalte leverancer” i kontekaftalens § 42 omfatter
både konkrete bestillinger af el efter aftalens § 33 og den effekt, som energi e2 skulle stille til
rådighed i henhold til § 32, jf. herved § 34.1, hvorefter ”leverancerne … i henhold til §§ 32 og
33 er … garanteret”.
                                              - 9 -
vattenfalls krav om reduktion af effektbetalingerne er herefter omfattet af kontekaftalens §
42.2.
vattenfall har for højesteret frafaldet kravet om reduktion af effektbetalingerne for den del af
perioden, hvor kontekforbindelsen var afbrudt, der modsvarer revisionsperioden på 14 dage
efter kontekaftalens § 31, og energi e2 har frafaldet indsigelsen om, at der ikke foreligger en
samlet periode, hvor kontekforbindelsen var afbrudt, men flere adskilte perioder.
højesteret finder, at der ikke er grundlag for at nægte reduktion af effektbetalingerne for af-
brydelsen på 26 dage, som anvendtes til reparation af den del af kontekforbindelsen, der be-
finder sig på tysk territorium, og som vattenfall i medfør af kontekaftalens § 19.1 og § 29.1 i
1996 overtog ejendomsretten til og vedligeholdelsespligten for. højesteret har herved lagt
vægt på, at kravet på reduktion af effektbetalinger efter kontekaftalens § 42.2 angår afbry-
delse af ”transmissionsforbindelsen”, at denne betegnelse efter definitionen i aftalens § 1 om-
fatter alle anlægsdele, som forbinder energi e2’s og vattenfalls egne transmissionsnet, og at
der som nævnt er enighed om, at afbrydelsen ikke skyldtes manglende vedligeholdelse, men
en oprindelig konstruktionsfejl.
højesteret tager herefter vattenfalls påstand om stadfæstelse i forhold til påstand a1 om be-
taling af 35.945.013,09 kr. med renter til følge og frifinder som konsekvens heraf vattenfall
for energi e2’s påstand om tilbagebetaling af 55.429.834,59 kr. inkl. renter.
reduktion af effektbetalinger for transmissionsbegrænsninger i 2004-2006
i perioden fra juni 2004 til februar 2006 begrænsede energinet.dk i medfør af elforsyningslo-
vens § 27 a adskillige gange kapaciteten på kontekforbindelsen af hensyn til forsyningssik-
kerheden i danmark. vattenfall har rejst krav om reduktion af effektbetalingerne som følge af
transmissionsbegrænsningerne.
højesteret finder, at sådanne transmissionsbegrænsninger i forholdet mellem energi e2 og
vattenfall må anses for omfattet af kontekaftalens § 42.4 eller § 42.5 om udeblivelse af af-
talte leverancer ”af andre grunde end ved afbrydelse af transmissionsforbindelsen”.
                                              - 10 -
højesteret finder endvidere, at de beslutninger om transmissionsbegrænsninger, som energi-
net.dk traf i medfør af elforsyningslovens § 27 a, i forholdet mellem energi e2 og vattenfall
må betegnes som en hændelse uden for energi e2’s indflydelse, jf. definitionen af force ma-
jeure i kontekaftalens § 1. der er heller ikke i øvrigt grundlag for at fastslå, at energi e2 har
handlet uagtsomt ved ikke at modvirke transmissionsbegrænsningerne, herunder ved at sikre
en tilstrækkelig produktion af el i danmark eller ved at købe el i tyskland. vattenfall har der-
for alene krav på reduktion af effektbetalingerne efter kontekaftalens § 42.4 om force
majeure.
energi e2 kan ikke frigøre sig for kravet om reduktion af effektbetalingerne med henvisning
til ansvarsfraskrivelsen vedrørende ”regulatory matters” i punkt 6, litra g, i den første og
anden kooperationsaftale, idet disse aftaler i henhold til aftalernes punkt 1, litra b, ikke finder
anvendelse på levering af el fra danmark til tyskland (”delivery south”), og ansvarsfraskri-
velsen kan ikke anses for en generel fravigelse af kontekaftalen, herunder dennes § 42.
den effekt, som energi e2 var forpligtet til at stille til rådighed efter kontekaftalens § 32.1,
skulle danne grundlag for vattenfalls adgang til efter § 33.1 ”til enhver tid” at kunne bestille
el, alene med de tidsfrister, der fremgik af driftsaftalen (4 eller 11 timer før levering) eller den
tredje kooperationsaftale (senest kl. 11.30 dagen før levering). der kan derfor ikke ved opgø-
relsen af den udeblevne effekt tages hensyn til den transmissionskapacitet, som energinet.dk
frigav kl. 17 dagen før levering, når der var meldt transmissionsbegrænsninger ud kl. 9
samme morgen.
højesteret tager herefter vattenfalls principale påstand b1.2 om betaling af 9.035.506,83 kr.
med renter til følge.
energi e2’s friholdelseskrav mod energinet.dk
som nærmere anført i sø- og handelsrettens dom blev elkraft system a.m.b.a. og elkraft
transmission a.m.b.a. begge pr. 1. januar 2000 udskilt fra elkraft a.m.b.a. (siden energi e2),
som selv fortsat varetog elproduktion. energinet.dk blev stiftet i 2005 ved en fusion mellem
bl.a. elkraft system og elkraft transmission.
                                              - 11 -
elkraft transmission fik ved stiftelsen vederlagsfrit overdraget elkrafts transmissionsvirk-
somhed, herunder kontekforbindelsen, og de forpligtelser, der er knyttet til denne virksom-
hed. elkraft system fik på tilsvarende måde overdraget elkrafts systemansvarlige virksomhed
og skulle i den forbindelse overtage kontekaftalens rettigheder og pligter vedrørende anven-
delse af kontekforbindelsen til elleverancer frem til 2006 mod at få en fjerdedel af de faste
effektbetalinger. de resterende tre fjerdele skulle elkraft fortsat modtage som betaling for
produktionsgarantien, jf. kontekaftalens § 34.
det følger af punkt 9.0 i systemoverdragelsesaftalen om aftaleforhold med tredjemand, at afta-
len om delvis overdragelse af kontekaftalen fra elkraft (nu energi e2) til elkraft system (nu
energinet.dk) er bindende i forholdet mellem disse parter indbyrdes, selv om vattenfall ikke
accepterede den delvise overdragelse.
i begge elkraft-overdragelsesaftaler er der en bestemmelse om ansvar og garantier, hvorefter
energinet.dk i forhold til energi e2 har overtaget ukendte forpligtelser og risici for de aktiver
og aktiviteter, der blev overdraget, såfremt der måtte opstå økonomiske krav eller tab. det
gælder efter systemoverdragelsesaftalen og bilaget hertil også ukendte forpligtelser og risici
efter kontekaftalen, i det omfang disse forpligtelser og risici knytter sig til transmission via
kontekforbindelsen. højesteret finder, at dette ansvar bl.a. omfatter kabelafbrydelserne og
transmissionsbegrænsningerne.
herefter skal energinet.dk friholde energi e2 for vattenfalls krav om reduktion af de faste
effektbetalinger på grund af afbrydelserne af transmissionsforbindelsen i 2004 og transmissi-
onsbegrænsningerne i perioden 2004-2006.
da vattenfalls krav udelukkende er begrundet i forhold, som energinet.dk har overtaget an-
svaret for, er der ikke grundlag for at begrænse friholdelsen til en fjerdedel af kravet svarende
til energinet.dk’s andel af de faste effektbetalinger.
med virkning fra den 5. januar 2006 blev kapaciteten på kontekforbindelsen efter kontekaf-
talens § 24.2 i henhold til en aftale mellem energi e2 og energinet.dk stillet til rådighed for
det nordiske spotmarked for el (nord pool). denne aftale indebar ikke nogen ændringer i
energinet.dk’s forpligtelser i henhold til elkraft-overdragelsesaftalerne sammenholdt med
                                             - 12 -
kontekaftalen. der er derfor ikke grundlag for at afskære friholdelseskravet for perioden efter
den 5. januar 2006.
højesteret tager herefter energi e2’s friholdelsespåstand over for energinet.dk til følge og
frifinder som konsekvens heraf energi e2 for energinet.dk’s påstand om tilbagebetaling af
55.361.254,13 kr. dette indebærer dels en stadfæstelse af sø- og handelsrettens bestemmelse
om, at energinet.dk skal friholde energi e2 for betaling af 35.945.013,09 kr. med renter, dels
at energinet.dk yderligere skal friholde energi e2 for betaling af 9.035.506,83 kr. med renter.
sagsomkostninger
vattenfall skal til energi e2 betale 8.337.500 kr. i sagsomkostninger for sø- og handelsretten
og højesteret. heraf udgør advokatudgifter 8.000.000 kr. og retsafgifter 337.500 kr.
højesteret tager endvidere energi e2’s påstand om tilbagebetaling fra vattenfall af sagsom-
kostninger på 2.000.000 kr. med renter til følge.
energinet.dk skal til energi e2 betale 2.337.500 kr. i sagsomkostninger for sø- og handels-
retten og højesteret. heraf udgør advokatudgifter 2.000.000 kr. og retsafgifter 337.500 kr.
                                     thi kendes for ret:
50hertz transmission gmbh skal til dong energy thermal power a/s betale 419.294.043
kr. med procesrente fra den 5. september 2007.
bestemmelsen i sø- og handelsrettens dom, hvorefter dong energy thermal power a/s til
50hertz transmission gmbh skal betale 35.945.013,09 kr. med renter, stadfæstes. 50hertz
transmission gmbh frifindes for dong energy thermal power a/s’ påstand om tilbagebe-
taling af 55.429.834,59 kr.
dong energy thermal power a/s skal til 50hertz transmission gmbh betale 9.035.506,83
kr. med rente på 5 % p.a. over den af den tyske centralbank på forfaldstidspunktet for det på-
gældende krav offentliggjorte referencesats af 479.097,41 kr. fra den 1. juli 2004, af
1.399.969,00 kr. fra den 1. oktober 2004, af 1.520.108,80 kr. fra den 1. april 2005, af
                                             - 13 -
24.717,21 kr. fra den 1. juli 2005, af 150.363,04 kr. fra den 1. oktober 2005, af 3.560.650,30
kr. fra den 1. januar 2006 og af 1.900.601,07 kr. fra den 1. april 2006.
i sagsomkostninger for sø- og handelsretten og højesteret skal 50hertz transmission gmbh
betale 8.337.500 kr. til dong energy thermal power a/s.
50hertz transmission gmbh skal til dong energy thermal power a/s tilbagebetale
2.000.000 kr. med procesrente fra den 28. november 2014.
bestemmelsen i sø- og handelsrettens dom, hvorefter energinet.dk skal friholde dong
energy thermal power a/s for et beløb på 35.945.013,09 kr. med renter, stadfæstes. dong
energy thermal power a/s frifindes for energinet.dk’s påstand om tilbagebetaling af
55.361.254,13 kr.
energinet.dk skal endvidere friholde dong energy thermal power a/s for det beløb på
9.035.506,83 kr. med tillæg af renter som anført, som dong energy thermal power a/s er
dømt til at betale til 50hertz transmission gmbh.
i sagsomkostninger for sø- og handelsretten og højesteret skal energinet.dk betale 2.337.500
kr. til dong energy thermal power a/s.
de idømte beløb skal betales inden 14 dage efter denne højesteretsdoms afsigelse.
sagsomkostningsbeløbene forrentes efter rentelovens § 8 a.