text:
                             højesterets dom
                           afsagt tirsdag den 17. april 2018
sag 303/2016
(2. afdeling)
akademikerne som mandatar for
a,
b,
c og
d
(advokat steen leonhardt frederiksen for alle)
mod
roskilde universitet
(advokat niels banke)
biintervenienter til støtte for roskilde universitet:
styrelsen for institutioner og uddannelsesstøtte og moderniseringsstyrelsen
(advokat niels banke for begge)
i tidligere instans er afsagt dom af østre landsrets 13. afdeling den 14. november 2016.
i pådømmelsen har deltaget syv dommere: lene pagter kristensen, jon stokholm, vibeke
rønne, hanne schmidt, jan schans christensen, lars apostoli og kristian korfits nielsen.
påstande
parterne har gentaget deres påstande.
det er oplyst, at roskilde universitet har opfyldt landsrettens dom.
                                                - 2 -
anbringender
akademikerne som mandatar for a, b, c og d har anført navnlig, at de har ret til
pensionsbidrag af deres løn som undervisningsassistenter i perioden fra den 1. september
2012, jf. deltidslovens § 4, stk. 3, subsidiært lov om tidsbegrænset ansættelse § 8, stk. 2. de
manglende pensionsbidrag i denne periode har indebåret forskelsbehandling i strid med
rammeaftalerne om deltidsansættelse og tidsbegrænset ansættelse. appellanterne er således
sammenlignelige med fuldtidsansat videnskabeligt personale (f-vip'ere), der var tilknyttet
den samfundsvidenskabelige basisuddannelse (sam.bas), og som på lige fod med dem indgik i
fordelingen af de samlede opgaver. de er i hvert fald sammenlignelige med videnskabelige
assistenter, der ligeledes indgik i fordelingen af opgaver, og som alle i henhold til
overenskomsten havde ret til pensionsbidrag af deres løn. alle undervisere har uanset
stillingsbetegnelse varetaget samme arbejdsopgaver, mens de har undervist på
basisuddannelsen. de har opfyldt de kvalifikationsmæssige betingelser for ansættelse som f-
vip'ere, da de har videnskabelige kvalifikationer på ph.d.-niveau. der er allerede derfor ikke
grundlag for at anse deres kvalifikationsniveau efter mange års uafbrudt ansættelse på
roskilde universitet for lavere end referencegruppens. f-vip’ere og videnskabelige
assistenter optjener ret til pension i den del af deres arbejdstid, hvor de er knyttet til basis-
uddannelsen. ved fordelingen af opgaver uden hensyn til stillingsbetegnelse og under samme
rammevilkår har universitetet reelt anerkendt, at de i hvert fald i forhold til de undervisnings-
opgaver, der samlet blev fordelt på basisuddannelsen, befandt sig på samme kvalifikationsni-
veau som f-vip’ere. at de befandt sig på samme kvalifikationsniveau som øvrige tilknyttede
videnskabelige assistenter er oplagt, da de selv fungerede som videnskabelige assistenter fra
2009-2012.
ved bedømmelsen af, om der foreligger forskelsbehandling, gælder, hvor det er hensigtsmæs-
sigt, et princip om forholdsmæssig aflønning og forholdsmæssige rettigheder. ansættelsesvil-
kårene, herunder adgangen til pensionsbidrag, må derfor som udgangspunkt bedømmes en-
keltvis. krav på pensionsbidrag er særligt beskyttet, og det er uden betydning for både be-
dømmelsen af, om der foreligger forskelsbehandling, og for opgørelsen af efterbetalingskravet
efter deltidslovens § 4, stk. 3, om undervisningsassistenters timeløn har været større end
sammenlignelige gruppers. det bestrides, at den tabel med timelønninger for videnskabelige
                                                 - 3 -
assistenter, undervisningsassistenter og eksterne lektorer, som er fremlagt af roskilde univer-
sitet, giver et retvisende billede af lønrelationerne.
efter ikrafttrædelsen af lov om tidsbegrænset ansættelse den 1. juni 2003 har appellanterne i
strid med lovens § 5, stk. 2, fået fornyet deres ansættelse mere end to gange. uanset at deres
ansættelsesforhold er undergået løbende og talrige skift med hensyn til stillingsbetegnelse og
hertil knyttede løn- og ansættelsesvilkår, skal de enkelte forlængelser i relation til § 5, stk. 2,
anses for samme ansættelsesforhold. det afgørende er, at appellanterne kontinuerligt har vare-
taget i det væsentlige samme opgaver. godtgørelsen bør fastsættes til 100.000 kr. det er ikke
udtryk for en korrekt forståelse af beskyttelsen efter § 5, stk. 2, når landsretten har anført, at
deres alternativ til fortsat tidsbegrænset ansættelse var ingen ansættelse. roskilde universitet
fandt dem fortsat egnede, da ansættelsesforholdene blev bragt til ophør, og universitetet havde
som følge af de gentagne krænkelser af § 5, stk. 2, over en mangeårig periode pligt til at vide-
reføre ansættelsen af dem. der var i foråret 2012 skabt grundlag for at ansætte eksterne lekto-
rer tidsubegrænset. den begrænsning i adgangen til at ansætte dem i en fast stilling, som fulg-
te af cirkulæret om stillingsstrukturen, kan ikke i en situation, hvor der foreligger et mange-
årigt misbrug af gentagne forlængelser, føre til et lavere godtgørelsesniveau efter lovens § 8,
stk. 1. det vil stride mod formålet med de eu-retlige regler og samtidig medføre, at personer,
der har været udsat for misbrug i form af gentagne forlængelser, vil undlade at påberåbe sig
deres rettigheder i håb om at kunne fortsætte ansættelsen. godtgørelsesniveauet bør afspejle,
at der foreligger et ganske alvorligt misbrug.
roskilde universitets afvisning af at videreføre appellanternes ansættelsesforhold i begyndel-
sen af efterårssemestret 2014 havde en sådan sammenhæng med, at de havde rejst krav over
for universitetet i henhold til deltidsloven og lov om tidsbegrænset ansættelse, at afvisningen
indebar en overtrædelse af lov om tidsbegrænset ansættelse § 8, stk. 3, og deltidslovens § 4,
stk. 4, om viktimisering. der skal derfor tillige udmåles en godtgørelse efter disse bestemmel-
ser. afvisning af fortsat ansættelse udgør i det mindste en selvstændig krænkelse af deres ret-
tigheder i strid med diskriminationsforbuddet i lov om tidsbegrænset ansættelse § 4, stk. 1.
der bør derfor også udmåles en godtgørelse efter de nævnte bestemmelser.
                                               - 4 -
roskilde universitet har heroverfor anført navnlig, at appellanterne ikke har været udsat for
forskelsbehandling i strid med deltidsloven eller lov om tidsbegrænset ansættelse. på roskilde
universitet findes ikke fuldtidsstillinger eller tidsubegrænsede stillinger, der er sammenligne-
lige med appellanternes stillinger som deltidsansat videnskabeligt personale (d-vip’ere), og
der er ved fastsættelsen af timelønnen for d-vip’ere faktisk taget behørigt højde for, at der
ikke indbetales pensionsbidrag, som tilfældet er for f-vip’ere. d-vip’ere (undervisningsassi-
stenter og eksterne lektorer) kan ikke sammenlignes med f-vip’ere (adjunkt, lektor og pro-
fessor). det skyldes navnlig, at f-vip’eres stillinger er hovedstillinger, der omfatter andre
opgaver af især forskningsmæssig karakter, og at ansættelse som f-vip’er forudsætter doku-
menterede faglige kvalifikationer på et væsentligt højere niveau end påkrævet for ansættelse
som d-vip’er. det kan ikke føre til et andet resultat, at der kan være et vist overlap mellem
de opgaver, der varetages af f-vip’ere og d-vip’ere. at f-vip’ere ved siden af deres forsk-
ningsmæssige og administrative opgaver i et vist omfang varetager nogle af de samme under-
visningsopgaver som d-vip’ere medfører ikke, at stillingerne er sammenlignelige. appellan-
terne opfyldte ikke betingelserne for ansættelse som f-vip’ere og søgte heller ikke sådanne
stillinger. at appellanterne i deres ansættelse som undervisningsassistenter ikke modtog pen-
sionsbidrag kan følgelig ikke udgøre forskelsbehandling efter deltidsloven eller lov om tids-
begrænset ansættelse. selv hvis der måtte være tale om sammenlignelige stillinger, er dette
ikke nok til at konstatere, at appellanterne har været udsat for ulovlig forskelsbehandling, idet
det afgørende er, at deres samlede vederlæggelse ikke er mindre fordelagtig end vederlæggel-
sen i de f-vip-stillinger, som d-vip-stillingen som undervisningsassistent i givet fald er
sammenlignelig med.
roskilde universitet har gentagne gange ansat appellanterne i forskellige stillinger og stil-
lingskategorier, og der er derfor ikke tale om fornyelse af flere på hinanden følgende tidsbe-
grænsede ansættelser i strid med lov om tidsbegrænset ansættelse § 5, stk. 2. hvis højesteret
måtte komme til, at appellanternes ansættelsesforløb har været i strid med § 5, stk. 2, har
appellanterne ikke været berettiget til at kræve deres ansættelse videreført på sædvanlige
opsigelsesvilkår. appellanterne har, henset til de konkrete omstændigheder ved deres ansæt-
telse, ikke været udsat for en krænkelse, der berettiger til godtgørelse efter lovens § 8, stk. 1.
genansættelserne har været i appellanternes interesse, da de ellers havde mistet deres tilknyt-
ning til roskilde universitet på et tidligere tidspunkt. de har ikke kunnet forvente en fastan-
                                                - 5 -
sættelse, idet en sådan ansættelse ville kræve, at deres faglige kvalifikationer svarede til dem,
der krævedes for ansættelse som f-vip’er.
appellanterne er ikke berettiget til godtgørelse efter § 8, stk. 3, i lov om tidsbegrænset ansæt-
telse, allerede fordi de ikke har været udsat for ulovlig forskelsbehandling. den manglende
forlængelse af deres ansættelsesforhold havde desuden ikke sammenhæng med de krav, de
havde rejst over for roskilde universitet. universitetet ønskede at eliminere den tvivl om
overholdelse af lov om tidsbegrænset ansættelse § 5, stk. 2, som en forlængelse af deres an-
sættelse kunne give anledning til. denne tvivl var rejst i rigsrevisionens beretning af 12. sep-
tember 2012, som først forelå efter, at appellanterne var blevet ansat som undervisningsassi-
stenter for 3 år.
supplerende sagsfremstilling
roskilde universitets rektorat besluttede i 2008 at nedsætte en arbejdsgruppe, hvis formål var
at drøfte deltidsansat videnskabeligt personales (d-vip’ernes) ansættelsesforhold og arbejds-
betingelser samt eventuelt fremlægge forslag til ændringer. i arbejdsgruppens rapport fra 19.
maj 2009 hedder det bl.a.:
       ”6. politik
       for at skabe tryggere rammer i forhold til ansættelsesforholdene for d-vip’erne frem-
       lagde timelærerforeningen i sommeren 2008 et oplæg til en politik for d-vip’erne, jf.
       bilag 5. timelærerforeningen ønskede bl.a., at ansættelsen fremover for d-vip’ere skul-
       le foretages som studieadjunkter/-lektorer eller som videnskabelig assistent for alle som
       ikke havde hovedstilling andetsteds, at forberedelsesnormerne skulle svare til de nor-
       mer, som gælder for eksterne lektorer, og endelig at 15 % af ansættelsestiden skulle af-
       sættes til faglig udvikling, mens tid til administrative opgaver skulle fratrækkes under-
       visningstiden. timelærerforeningen ønskede videre, at d-vip’erne blev tilknyttet en
       forskningsgruppe, at der blev mulighed for finansieret videreuddannelse og finansieret
       deltagelse i konferencer samt at nyuddannedes ansættelser burde være tidsbegrænsede
       og indeholde vejledning med henblik på ph.d.-studier.
       arbejdsgruppen fremlagde det af timelærerforeningen udarbejdede udkast til politik for
       d-vip’ere for direktionen til drøftelse. direktionen besluttede, at man ikke på nuværen-
       de tidspunkt ønskede at udarbejde en egentlig selvstændig politik for d-vip’erne. man
       var dog indstillet på at se på de relevante dele af personalepolitikkerne, jf. nedenfor.
       …
                                               - 6 -
       arbejdsgruppen har endvidere kendskab til, at der ved de centrale overenskomstfor-
       handlinger blev åbnet mulighed for fastansættelse af eksterne lektorer. når denne aftale
       er endelig forhandlet, vil ruc være positivt indstillet overfor så vidt muligt at ansætte
       eksterne lektorer i faste stillinger.
       …
       8. anbefalinger og d-vip’ernes fremtid på ruc
       der er en del d-vip’ere som i dag reelt kun har deres arbejde på ruc. det er i vidt om-
       fang modne medarbejdere, som har været ansat på ruc længe og som har ydet en stor
       indsats på ruc. ruc ønsker så vidt muligt at forbedre arbejdsvilkårene for den pågæl-
       dende gruppe af kompetente medarbejdere.
       såfremt instituttet har mulighed herfor anbefales det hermed, at de pågældende d-
       vip’ere tilbydes ansættelse som videnskabelige assistenter (3-årig ansættelse).”
retsgrundlaget
deltidsloven
i deltidsloven (lov nr. 443 af 7. juni 2001 om gennemførelse af deltidsdirektivet) hedder det i
§ 4 bl.a.:
       ”stk. 3. en lønmodtager, hvis sag i medfør af stk. 1 ikke afgøres efter fagretlige regler,
       og hvis løn i strid med loven er lavere end en sammenlignelig fuldtidsansats, har krav
       på forskellen.
       stk. 4. afskediges en lønmodtager, hvis sag i medfør af stk. 1 ikke afgøres efter fagret-
       lige regler, fordi denne har fremsat krav i henhold til denne lov, skal arbejdsgiveren be-
       tale en godtgørelse.”
en ”sammenlignelig fuldtidsansat” er defineret i bilag til rådets direktiv 97/98/ef af 15. de-
cember 1997 om rammeaftalen vedrørende deltidsarbejde. i § 3 hedder det bl.a.:
       ”definitioner
       i denne aftale forstås ved
       …
       2) ”en sammenlignelig fuldtidsansat” en fuldtidsansat i samme virksomhed, der har
       samme type ansættelseskontrakt eller ansættelsesforhold, og som er involveret i samme
       eller tilsvarende arbejde/beskæftigelse, idet der tages hensyn til andre forhold, der kan
       omfatte anciennitet, kvalifikationer/færdigheder.”
lov om tidsbegrænset ansættelse
                                                - 7 -
i lov om tidsbegrænset ansættelse (lov nr. 907 af 11. september 2008 med senere ændring),
der gennemfører direktivet om rammeaftalen vedrørende tidsbegrænset ansættelse, hedder det
i § 3, stk. 4:
       ”ved en sammenlignelig fastansat forstås i denne lov en fastansat i samme virksomhed,
       der er i et tidsubegrænset ansættelsesforhold, og som udfører samme eller tilsvarende
       arbejde, idet der tages hensyn til kvalifikationer og færdigheder.”
i lovens § 5 hedder det bl.a.:
       ”§ 5. fornyelse af flere på hinanden følgende tidsbegrænsede ansættelsesforhold kan
       kun ske, hvis fornyelsen er begrundet i objektive forhold, jf. dog undtagelsen i stk. 2…
       …
       stk. 2. for ansatte, der er beskæftiget med undervisnings- og forskningsvirksomhed ved
       statslige institutioner samt selvejende institutioner, der overvejende er finansieret af til-
       skud fra staten, og hvor staten fastsætter eller aftaler løn- og ansættelsesvilkår, gælder,
       at fornyelse af flere på hinanden følgende tidsbegrænsede ansættelsesforhold højst kan
       ske to gange. bestemmelsen finder dog ikke anvendelse for ansatte, der er beskæftiget
       med undervisning ved frie grundskoler, efterskoler, husholdnings- og håndarbejdsskoler
       samt private gymnasier.”
i lovens § 8 hedder det bl.a.:
       ”§ 8. en lønmodtager, hvis rettigheder i henhold til denne lov er krænket, kan tilkendes
       en godtgørelse.
       stk. 2. en lønmodtager, hvis løn i strid med loven er lavere end en sammenlignelig fast-
       ansats, har krav på forskellen.
       stk. 3. afskediges en lønmodtager, fordi denne har rejst krav i henhold til denne lov,
       skal arbejdsgiveren betale en godtgørelse.”
i forslag til lov om tidsbegrænset ansættelse hedder det i bemærkningerne til § 5 og § 8 (fol-
ketingstidende 2002-03, tillæg a, lovforslag nr. l 202, s. 6283-84) bl.a.:
       ”til § 5
       …
       som en undtagelse fremgår det af stk. 2, at der for ansatte, der er beskæftiget med un-
       dervisnings- og forskningsvirksomhed ved statslige institutioner samt selvejende institu-
       tioner, der er overvejende finansieret af tilskud fra staten, og hvor staten fastsætter eller
       aftaler løn- og ansættelsesvilkår, gælder, at fornyelse af flere på hinanden følgende tids-
                                               - 8 -
     begrænsede ansættelsesforhold højst kan ske 2 gange. institutioner omfattet af stk. 2 er
     fx universiteter, videregående uddannelsesinstitutioner, sektorforskningsinstitutioner,
     erhvervsskoler og maritime uddannelsescentre.
     undtagelsesbestemmelsen på dette særlige område er motiveret af, at det vurderes, at
     det for de konkrete ansættelsesforhold er vanskeligt at angive objektive begrundelser for
     forlængelse af tidsbegrænsede ansættelsesforhold, fordi behovet for at kunne forlænge
     ansættelsesforholdene er begrundet i sektorens særlige karakter og struktur.
     det pågældende undervisningsområde er kendetegnet ved væsentlige udsving i søgnin-
     gen til de enkelte uddannelser, fag og kurser. ligeledes er en betydelig del af den på-
     gældende forskningsvirksomhed finansieret af private fonde og de statslige forsknings-
     råd som midlertidige bevillinger. der er behov for at kunne bevare fleksibiliteten og
     dermed i et vist omfang at kunne forlænge tidsbegrænsede ansættelsesforhold. på linie
     med øvrige oecd-lande nødvendiggør hensynet til den videnskabelige konkurrence og
     hensynet til at bevare en dynamisk videnskabelig udviklingskultur på universiteterne,
     der er kendetegnet ved en høj specialiseringsgrad, at blandt andet en del af forskerne
     fortsat ansættes i tidsbegrænsede stillinger, der kan forlænges. af den årsag er det fun-
     det mest hensigtsmæssigt at anvende direktivets mulighed for at fastsætte antallet af
     gange, et tidsbegrænset ansættelsesforhold kan fornys. denne implementeringsform an-
     tages endvidere at være enklere at administrere på disse områder.
     det foreslås derfor, at fornyelser af tidsbegrænsede ansættelser på dette område falder
     uden for betingelserne i stk. 1 om, at fornyelse kun kan ske, hvis der er en objektiv be-
     grundelse herfor. til gengæld kan fornyelse kun ske op til 2 gange.
     …
     til § 8
     …
     i stk. 1 foreslås det, at lønmodtageren kan få en godtgørelse, hvis arbejdsgiveren har
     krænket lønmodtagerens rettigheder efter loven. udmålingen af godtgørelsens størrelse
     afhænger af de konkrete omstændigheder i den enkelte sag. der kan være tale om et-
     hvert ansættelsesvilkår sammenlignet med en fuldtidsansat, medmindre der er en objek-
     tiv begrundelse for forskelsbehandlingen.
     …
     i stk. 3 foreslås indsat en viktimiseringsbestemmelse. hvis lønmodtageren bliver afske-
     diget, fordi han eller hun har rejst et krav i henhold til loven, skal arbejdsgiveren betale
     en godtgørelse, der fastsættes ud fra omstændighederne i den konkrete sag. godtgørelse
     for usaglig afskedigelse kendes også fra fx funktionærloven, kønsligestillingslovene og
     deltidsloven. muligheden for at få godtgørelse i henhold til denne bestemmelse medfø-
     rer dog ikke, at en lønmodtager, der også opfylder betingelserne for ret til godtgørelse
     for usaglig afskedigelse i fx funktionærloven, får ret til godtgørelse efter flere regelsæt.”
praksis fra eu-domstolen
                                                - 9 -
eu-domstolen har om fornyelse af flere på hinanden følgende tidsbegrænsede ansættelses-
kontrakter i dom af 13. marts 2014 sag c-190/13 (márquez samohano), præmis 60, anført:
      ”60. henset til samtlige ovenstående bemærkninger skal det første spørgsmål besvares
      med, at rammeaftalens § 5 skal fortolkes således, at den ikke er til hinder for en national
      lovgivning som den i hovedsagen omhandlede, hvorefter universiteterne kan foretage en
      fornyelse af flere på hinanden følgende tidsbegrænsede ansættelseskontrakter, som er
      indgået med eksterne lektorer, uden nogen begrænsning af den maksimale samlede va-
      righed eller antallet af de gange, sådanne kontrakter kan fornyes, forudsat at sådanne
      kontrakter er begrundet i objektive omstændigheder som omhandlet i rammeaftalens
      § 5, stk. 1 litra a), hvilket det tilkommer den forelæggende ret at efterprøve. det påhvi-
      ler imidlertid også denne ret konkret at kontrollere, at den i hovedsagen omhandlede
      fornyelse af flere på hinanden følgende tidsbegrænsede ansættelseskontrakter rent fak-
      tisk havde til formål at dække midlertidige behov, og at en lovgivning som den i hoved-
      sagen omhandlede ikke reelt blev anvendt til at dække faste og varige behov for rekrut-
      tering af undervisningspersonale.”
i eu-domstolens dom af 26. januar 2012 sag c-586/10 (kücük) anføres i præmis 36 og 37:
      ”36. i denne henseende bemærkes, at domstolen allerede har fastslået, at fornyelse af
      tidsbegrænsede ansættelseskontrakter eller ansættelsesforhold for at dække behov, der
      faktisk ikke er midlertidige, men derimod faste og varige, ikke er begrundet i henhold til
      tba-rammeaftalen (jf. i denne retning dommen i sagen angelidaki m.fl., præmis 103).
      37. en sådan anvendelse af tidsbegrænsede ansættelseskontrakter eller ansættelsesfor-
      hold er i direkte modstrid med den forudsætning, hvorpå tba-rammeaftalen hviler,
      nemlig forudsætningen om, at tidsubegrænsede ansættelseskontrakter udgør den sæd-
      vanlige ansættelsesform, selv om tidsbegrænsede ansættelseskontrakter er en beskæfti-
      gelsesform i visse sektorer, inden for visse erhverv og ved visse former for aktiviteter
      (jf. dommen i sagen adeneler m.fl., præmis 61).”
om godtgørelsens størrelse anføres i eu-domstolens dom af 14. september 2016 i de forenede
sager c-184/15 og c-197/15 (florentina martínez andrés m.fl.) i præmis 36-38 og 51:
      ”36. selv om eu-retten således fastsætter en forpligtelse for medlemsstaterne til at træf-
      fe præventive foranstaltninger, anføres der ikke deri særlige sanktioner for det tilfælde,
      at der konstateres misbrug. i et sådant tilfælde påhviler det de nationale myndigheder at
      vedtage foranstaltninger, der ikke alene skal være forholdsmæssige, men tillige til-
      strækkeligt effektive og afskrækkende med henblik på at sikre, at de regler, der er fast-
      sat i medfør af rammeaftalen, har fuld gennemslagskraft (jf. i denne retning dom af
      4.7.2006, adeneler m.fl., c-212/04, eu:c:2006:443, præmis 94, af 7.9.2006, marrosu
      og sardino, c-53/04, eu:c:2006:517, præmis 51, af 7.9.2006, vassallo, c-180/04,
      eu:c:2006:518, præmis 36, og af 3.7.2014, fiamingo m.fl., c-362/13, c-363/13 og c-
                                                - 10 -
      407/13, eu:c:2014:2044, præmis 62, samt kendelse af 11.12.2014, león medialdea, c-
      86/14, ikke trykt i sml., eu:c:2014:2447, præmis 44).
      37. når der ikke findes eu-retlige bestemmelser på området, må de nærmere bestem-
      melser for gennemførelsen af sådanne regler, der henhører under hver medlemsstats na-
      tionale retsorden i medfør af princippet om medlemsstaternes procesautonomi, imidler-
      tid ikke være mindre gunstige end dem, der gælder for tilsvarende situationer på grund-
      lag af national ret (ækvivalensprincippet), og de må ikke i praksis gøre det umuligt eller
      uforholdsmæssigt vanskeligt at udøve de rettigheder, der tillægges borgerne i henhold
      til unionens retsorden (effektivitetsprincippet) (dom af 4.7.2006, adeneler m.fl., c-
      212/04, eu:c:2006:443, præmis 95, af 7.9.2006, vassallo, c-180/04, eu:c:2006:518,
      præmis 37, og af 3.7.2014, fiamingo m.fl., c-362/13, c-363/13 og c-407/13,
      eu:c:2014:2044, præmis 63, samt kendelse af 11.12.2014, león medialdea, c-86/14,
      ikke trykt i sml., eu:c:2014:2447, præmis 45).
      38. heraf følger, at hvis et misbrug som følge af flere på hinanden følgende tidsbegræn-
      sede ansættelseskontrakter eller ansættelsesforhold har fundet sted, skal en foranstalt-
      ning, der på effektiv og tilsvarende vis sikrer beskyttelsen af arbejdstagerne, kunne fin-
      de anvendelse, således at misbruget sanktioneres behørigt, og konsekvenserne af tilside-
      sættelsen af eu-retten elimineres. medlemsstaterne skal nemlig ifølge selve ordlyden af
      artikel 2, første afsnit, i direktiv 1999/70 »træffe de foranstaltninger, der er nødvendige
      for, at de til enhver tid kan nå de resultater, der er foreskrevet i dette direktiv« (jf. dom
      af 4.7.2006, adeneler m.fl., c-212/04, eu:c:2006:443, præmis 102, af 7.9.2006, vas-
      sallo, c-180/04, eu:c:2006:518, præmis 38, og af 3.7.2014, fiamingo m.fl., c-362/13,
      c-363/13 og c-407/13, eu:c:2014:2044, præmis 64).
      51. det tilkommer derfor den berørte medlemsstats retslige myndigheder at sikre over-
      holdelsen af rammeaftalens § 5, stk. 1, idet de holder øje med, at de arbejdstagere, der
      har været udsat for misbrug som følge af anvendelsen af flere på hinanden følgende
      tidsbegrænsede ansættelseskontrakter, ikke afholder sig fra – i håbet om at kunne fort-
      sætte ansættelsen i den offentlige sektor – at gøre deres rettigheder gældende for de na-
      tionale myndigheder, herunder for domstolene, rettigheder, der følger af gennemførel-
      sen i den nationale lovgivning af alle de præventive foranstaltninger, der er fastsat i
      rammeaftalens § 5, stk. 1 (dom af 23.4.2009, angelidaki m.fl., c-378/07 – c-380/07,
      eu:c:2009:250, præmis 165).”
finansministeriets cirkulære
finansministeriets cirkulære nr. 9427 af 13. juni 2007 om stillingsstruktur for videnskabeligt
personale ved universiteter indeholder som bilag bl.a. et notat om stillingsstruktur 2007. ud
over det anførte i landsrettens dom fremgår af cirkulæret bl.a.:
      ”revisionen af stillingsstrukturen
      …
      hovedstillinger
      …
                                               - 11 -
      universitetets kerneopgaver er at drive forskning og give forskningsbaseret undervis-
      ning indtil højeste internationale niveau. derfor omfatter hovedstillingerne både forsk-
      ning – herunder forpligtelse til publicering og videnskabelig formidling – og forsk-
      ningsbaseret undervisning.
      …
      universitetets ledelse på alle niveauer har ansvaret for, at der er sammenhæng mellem
      den forskning, der udføres, og de uddannelser universitet tilbyder. ligeledes er universi-
      tetsledelsen ansvarlig for, at balancen mellem forskning og undervisning bliver opret-
      holdt, således at universitet til stadighed er i stand til at dække behovet for forsknings-
      baseret undervisning og dermed opfylde sin forpligtelse til at drive forskning og give
      forskningsbaseret uddannelse indtil højeste internationale niveau.”
forklaringer
til brug for højesteret er der afgivet supplerende forklaring af b og thyge enevoldsen.
højesterets begrundelse og resultat
1. sagens baggrund og problemstillinger
appellanterne, a, b, c og d, har alle i langt størstedelen af deres arbejdsliv været ansat på
roskilde universitet navnlig med henblik på at varetage opgaver på den
samfundsvidenskabelige basisuddannelse, sam.bas (efter det oplyste fra 2013 den
samfundsvidenskabelige bacheloruddannelse, sam.bach). bortset fra enkelte perioder har de
kontinuerligt været ansat i tidsbegrænsede deltidsstillinger uden ret til pension. de har ikke
haft hovedstillinger andet sted. de har senest i perioden fra den 1. september 2012 til
ansættelsesophøret den 31. august 2014 været ansat som undervisningsassistenter.
sagen angår i første række, om appellanterne har ret til pensionsbidrag af den løn, som de
modtog som undervisningsassistenter i deres seneste ansættelsesperiode fra 2012 til 2014. i
anden række angår sagen, om de har ret til godtgørelse for krænkelse af deres rettigheder efter
deltidsloven eller lov om tidsbegrænset ansættelse.
2. pension af lønnen som undervisningsassistent
appellanterne har gjort gældende, at de i medfør af deltidslovens § 4, stk. 3, subsidiært lov
om tidsbegrænset ansættelse § 8, stk. 2, har krav på pensionsbidrag af deres løn som under-
                                               - 12 -
visningsassistenter. de har principalt henvist til, at de er blevet forskelsbehandlet i forhold til
det fuldtidsansatte videnskabelige personale (f-vip’ere), som var tilknyttet sam.bas/sam.-
bach-uddannelsen, subsidiært i forhold til videnskabelige assistenter, der ligeledes indgik i
opgavefordelingen.
efter deltidslovens § 4, stk. 3, har en lønmodtager, hvis sag i medfør af stk. 1 ikke kan afgøres
efter fagretlige regler, og hvis løn i strid med loven er lavere end en sammenlignelig fuldtids-
ansat, krav på forskellen. ved ”en sammenlignelig fuldtidsansat” forstås ”en fuldtidsansat i
samme virksomhed, der har samme type ansættelseskontrakt eller ansættelsesforhold, og som
er involveret i samme eller tilsvarende arbejde/beskæftigelse, idet der tages hensyn til andre
forhold, der kan omfatte anciennitet, kvalifikationer/færdigheder”, jf. rammeaftalen om del-
tidsarbejde § 3, stk. 2.
efter lov om tidsbegrænset ansættelse § 8, stk. 2, har en lønmodtager, hvis løn i strid med
loven er lavere end en sammenlignelig fastansats, krav på forskellen. ved ”en sammenlignelig
fastansat” forstås ”en fastansat i samme virksomhed, der er i et tidsubegrænset ansættelses-
forhold, og som udfører samme eller tilsvarende arbejde, idet der tages hensyn til kvalifika-
tioner og færdigheder”, jf. lov om tidsbegrænset ansættelse § 3, stk. 4.
2.1. om sammenligning med f-vip’ere
højesteret lægger efter oplysningerne i sagen til grund, at appellanterne som undervisningsas-
sistenter – i lighed med deres tidligere ansættelser – har varetaget forelæsning og holdunder-
visning, projektvejledning, eksamensafholdelse og en række administrative opgaver på
sam.bas/sam.bach-uddannelsen. højesteret lægger endvidere til grund, at denne opgavevare-
tagelse i det væsentlige har svaret til undervisningsopgaver mv., som de f-vip’ere, der var
tilknyttet sam.bas/sam.bach-uddannelsen, også varetog.
efter stillingsstrukturen for videnskabeligt personale, som fastlagt ved finansministeriets cir-
kulære nr. 9427 af 13. juni 2007, udgøres f-vip-stillinger ved universiteterne af følgende
stillingskategorier: adjunkt/forsker/post doc., lektor/seniorforsker og professor med særlige
opgaver/professor. universiteternes kerneopgave er at drive forskning og give forskningsba-
seret undervisning indtil højeste internationale niveau, og de nævnte hovedstillinger for f-
                                               - 13 -
vip’ere omfatter derfor både forskning, herunder pligt til publicering og videnskabelig for-
midling, og forskningsbaseret undervisning. henset hertil finder højesteret efter en samlet
vurdering, at den stilling, som appellanterne varetog i den omhandlede periode 2012-2014,
ikke er sammenlignelig med f-vip-stillinger, og at der dermed ikke har været tale om for-
skelsbehandling efter deltidslovens § 4, stk. 3, eller lov om tidsbegrænset ansættelse § 8, stk.
2, i forhold til disse stillinger.
2.2. om sammenligning med videnskabelige assistenter
efter stillingsstrukturen, som fastsat i det nævnte cirkulære fra finansministeriet, sker ansæt-
telse som videnskabelig assistent for en periode af indtil tre år og uden mulighed for genan-
sættelse udover de tre år.
som nævnt har en lønmodtager, hvis løn i strid med loven om tidsbegrænset ansættelse er
lavere end en sammenlignelig fastansats løn, krav på forskellen, jf. lovens § 8, stk. 2. da en
videnskabelig assistent ikke kan ansættes tidsubegrænset (fastansættes), kan denne stilling
ikke indgå som en sammenlignelig stilling ved vurderingen af, om appellanternes krav om
pension kan støttes på § 8, stk. 2.
spørgsmålet er herefter, om appellanternes krav om pension kan støttes på deltidslovens § 4,
stk. 3.
stillingen som videnskabelig assistent er ifølge cirkulæret om stillingsstrukturen en tidsbe-
grænset videnskabelig stilling. hovedopgaverne for en videnskabelig assistent er forskning
og/eller undervisning. en mindre del af arbejdstiden kan anvendes på faglig udvikling samt
varetagelse af andre opgaver. ansættelse som videnskabelig assistent må antages at have som
forudsætning, at den pågældende har til hensigt at indlede eller fortsætte en forskerkarriere og
eventuelt med tiden kvalificere sig til en fast stilling på universitet eller anden tilsvarende
institution. ansættelsesvilkårene, herunder retten til pension, må anses for fastsat i lyset heraf.
højesteret finder på denne baggrund efter en samlet vurdering, at den stilling, som appellan-
terne varetog i perioden 2012-2014, ikke er sammenlignelig med stillingen som videnskabelig
assistent. det kan ikke føre til en anden bedømmelse, at appellanterne – ud fra andre hensyn –
har været ansat som videnskabelige assistenter i perioden 2009-2012. der har dermed heller
                                                - 14 -
ikke i forhold til denne stillingskategori været tale om forskelsbehandling efter deltidslovens §
4, stk. 3.
2.3. konklusion vedrørende pension (påstand 1 og 2)
efter det anførte frifindes roskilde universitet for appellanternes påstand 1 og 2.
3. godtgørelseskravet
for ansatte, der er beskæftiget med undervisnings- og forskningsvirksomhed ved bl.a. statsli-
ge institutioner, gælder efter lov om tidsbegrænset ansættelse § 5, stk. 2, at fornyelse af flere
på hinanden følgende tidsbegrænsede ansættelsesforhold højst kan ske to gange. bestem-
melsen omfatter efter lovforarbejderne bl.a. tidsbegrænsede ansættelser på universiteter.
§ 5, stk. 2, trådte i kraft den 1. juni 2003, og spørgsmålet er derfor, om der efter dette tids-
punkt er sket fornyelse af appellanternes tidsbegrænsede ansættelse i strid med bestemmelsen.
højesteret lægger efter bevisførelsen til grund, at appellanterne under hele deres ansættelse på
roskilde universitet i al væsentlighed varetog de samme undervisningsopgaver mv. på
sam.bas/sam.bach-uddannelsen. højesteret finder på denne baggrund, at appellanterne – uan-
set de forskellige stillingsbetegnelser som ekstern lektor, videnskabelig assistent og undervis-
ningsassistent – må anses for i realiteten kontinuerligt at have været ansat i den samme stil-
ling. højesteret tiltræder derfor, at roskilde universitet har overtrådt lov om tidsbegrænset
ansættelse § 5, stk. 2, og at appellanterne er berettiget til godtgørelse efter lovens § 8, stk. 1.
højesteret tiltræder endvidere, at det ikke er godtgjort, at undladelsen af at genansætte appel-
lanterne i 2014 var et udslag af, at de i juli 2013 over for roskilde universitet havde rejst krav
i henhold til deltidsloven og lov om tidsbegrænset ansættelse. roskilde universitet har derfor
ikke overtrådt lov om tidsbegrænset ansættelse § 8, stk. 3, eller deltidslovens § 4, stk. 4. høje-
steret lægger herved navnlig vægt på, at roskilde universitets ændring af sin praksis vedrø-
rende fornyelse af tidsbegrænset ansættelse var af generel karakter og således omfattede alle
ansatte, der var ansat tidsbegrænset.
                                               - 15 -
efter eu-domstolens praksis skal godtgørelsen fastsættes således, at den ikke alene skal være
forholdsmæssig, men tillige skal være tilstrækkelig effektiv og afskrækkende med henblik på
at sikre, at reglerne har fuld gennemslagskraft. godtgørelsen skal være effektiv og sikre be-
skyttelse af arbejdstageren, således at misbrug sanktioneres behørigt, og konsekvenserne af en
tilsidesættelse elimineres, jf. herved bl.a. eu-domstolens dom af 14. september 2016 i de
forenede sager c-184/15 og c-197/15 (florentina martínez andrés m.fl.), præmis 36-38 og
præmis 51.
højesteret finder efter en samlet vurdering, at den godtgørelse, som roskilde universitet som
følge af overtrædelsen af lov om tidsbegrænset ansættelse § 5, stk. 2, skal betale til hver af
appellanterne, bør fastsættes til 75.000 kr., jf. lovens § 8, stk. 1. højesteret har herved lagt
vægt på, at der har været tale om en række brud på § 5, stk. 2, siden bestemmelsens ikrafttræ-
den den 1. juni 2003, at fornyelserne af de tidsbegrænsede ansættelsesforhold er sket i strid
med forudsætningerne bag finansministeriets cirkulære om stillingsstrukturen, og at roskilde
universitet ved fornyelserne har fået dækket sit løbende behov for undervisning og løsning af
administrative opgaver på sam.bas/sam.bach-uddannelsen uden at fastansætte appellanterne,
som har haft størstedelen af deres arbejdsliv på roskilde universitet.
4. konklusion og sagsomkostninger
roskilde universitet frifindes for appellanternes påstand 1 og 2 vedrørende pension.
roskilde universitet skal til hver af appellanterne betale en godtgørelse på 75.000 kr. da
roskilde universitet har opfyldt landsrettens dom ved betaling af 25.000 kr. til hver af appel-
lanterne, skal universitetet yderligere betale 50.000 kr. med procesrente fra den 15. september
2014 til hver af appellanterne.
efter sagens udfald og karakter skal ingen af parterne betale sagsomkostninger for landsret og
højesteret til nogen anden part.
                                      thi kendes for ret:
roskilde universitet frifindes for a, b, c og ds påstand 1 og 2.
                                            - 16 -
roskilde universitet skal inden 14 dage efter denne højesteretsdoms afsigelse til hver af ap-
pellanterne, a, b, c og d, betale yderligere 50.000 kr. med procesrente fra den 15. september
2014.
ingen af parterne skal betale sagsomkostninger for landsret og højesteret til nogen anden part.


text:
                             højesterets dom
                          afsagt torsdag den 23. marts 2017
sag 159/2016
(1. afdeling)
john hejlesen,
inger kristensen,
edvind kristensen,
mogens skibsted,
gert grube
og
arne heilsen
(advokat nikolaj nikolajsen for alle)
mod
kirkeministeren
og
børne- og socialministeren
(kammeradvokaten ved advokat sune fugleholm for begge)
biintervenient til støtte for appellanterne:
foreningen med grundlov skal land bygges
(advokat nikolaj nikolajsen)
i tidligere instans er afsagt dom af østre landsrets 16. afdeling den 28. juni 2016.
i pådømmelsen har deltaget syv dommere: jytte scharling, poul søgaard, vibeke rønne, jens
peter christensen, oliver talevski, jan schans christensen og kurt rasmussen.
påstande
appellanterne, john hejlesen, inger kristensen, edvind kristensen, mogens skibsted, gert
grube og arne heilsen, har gentaget deres påstande.
                                                - 2 -
de indstævnte, kirkeministeren og børne- og socialministeren, har påstået stadfæstelse.
supplerende sagsfremstilling
der er for højesteret fremlagt kirkeministeriets notat af 31. oktober 2016. heraf fremgår føl-
gende bl.a.:
       ”regulering af folkekirkens indre forhold 1849-2012 trods modstand fra biskopperne
       kirkeministeriet er blevet bedt om at belyse følgende spørgsmål:
              ”er der fra regeringens og/eller folketingets side i perioden fra stadfæstelsen af
              junigrundloven i 1849 til den 12. juni 2012 gennemført en regulering af folkekir-
              kens indre forhold, som ikke var ønsket af et flertal af de til enhver tid siddende
              biskopper i den danske folkekirke, hvad enten en sådan regulering er sket ved lov,
              bekendtgørelse, anordning eller kongelig resolution?”
       der er flere eksempler på, at der er gennemført regulering af nogle af folkekirkens indre
       forhold, selv om et flertal af biskopperne eller andre markante kredse i folkekirken var
       imod det.
       i det følgende beskrives først to forhold, hvor både et flertal af biskopperne og mange af
       folkekirkens øvrige gejstlige erklærede sig imod lovgivningen. det drejer sig om:
                 •    lov af 15. maj 1868 om valgmenigheder og
                 •    lov nr. 173 af 4. juni 1947, der gav kvinder adgang til at blive præster i
                      folkekirken.
       dernæst beskrives mere kortfattet reguleringen af kirkelig vielse af fraskilte, som er
       gennemført på trods af markante protester fra andre kredse i folkekirken end biskopper-
       ne.
       endelig omtales autorisation af ny højmesseordning i 1992. biskopperne var delte i op-
       fattelsen af, hvilken ordlyd der skulle anvendes i fadervor, nadverritualet og den aroni-
       tiske velsignelse og bad derfor i første omgang kirkeministeren om at træffe beslutnin-
       gen. det afviste ministeren, og biskopperne nåede derefter selv frem til et kompromis.
             …”
anbringender
appellanterne har supplerende anført, at lov nr. 532 af 12. juni 2012 (ægteskab mellem to
personer af samme køn) og kongelig resolution af 12. juni 2012 om autorisation af et vielses-
ritual for to personer af samme køn er i strid med en retssædvane på grundlovsniveau, der
forhindrer kirkeministeren og folketinget i at regulere folkekirkens indre forhold. kirkemini-
steriets notat af 31. oktober 2016 indeholder ingen eksempler på, at regeringsmagten har fore-
taget ændringer eller reguleringer i folkekirkens indre forhold, hvor en eller flere biskopper
                                              - 3 -
har givet udtryk for, at der var tale om en ændring af den lutherske kirkes bekendelsesgrund-
lag.
der er sket et uproportionalt og unødvendigt indgreb i folkekirkens indre forhold, og der er
dermed sket en individuel krænkelse af hver enkelt af appellanterne, jf. den europæiske
menneskerettighedskonventions artikel 9 sammenholdt med artikel 11.
de indstævnte har supplerende anført, at der ikke er dannet en retssædvane med grundlovs-
rang, som forhindrer folketinget eller kirkeministeren i at regulere folkekirkens indre forhold
uden biskoppernes deltagelse, endsige samtykke, idet betingelserne for dannelse af en sådan
retssædvane ikke er opfyldt. en regel, hvorefter ændringer vedrørende folkekirkens indre an-
liggender ikke kan gennemføres uden biskoppernes deltagelse, blev forkastet ved grundlovs-
forslaget af 1939 ved folkeafstemningen den 23. maj 1939.
supplerende retsgrundlag
lov om ægteskabs indgåelse og opløsning (lovbekendtgørelse nr. 1818 af 23. december 2015
om ægteskabs indgåelse og opløsning) indeholder bl.a. følgende bestemmelser:
      ”§ 15. ægteskab indgås ved kirkelig eller borgerlig vielse.
      stk. 2. ægtefæller kan få et ægteskab, som er indgået ved borgerlig vielse, kirkeligt vel-
      signet af en præst i folkekirken. regler herom fastsættes af kirkeministeren.
      § 16. kirkelig vielse kan finde sted:
       1) inden for folkekirken, når en af parterne hører til denne,
      …
      § 17. kirkelig vielse inden for folkekirken foretages af dennes præster. kirkeministeren
      fastsætter regler om, hvilke præster i folkekirken, der kan foretage vielser, og i hvilke
      tilfælde de har pligt hertil.
      …”
højesterets begrundelse og resultat
ægteskabsloven, som hidtil kun havde omfattet ægteskab mellem to personer af forskelligt
køn, blev ved lov nr. 532 af 12. juni 2012 ændret således, at loven også finder anvendelse på
ægteskab mellem to personer af samme køn. denne udvidelse af lovens ægteskabsbegreb gav
                                               - 4 -
anledning til, at kirkeministeren, efter at have indhentet kongelig resolution af 12. juni 2012,
udstedte bekendtgørelse nr. 544 af 13. juni 2012 om autorisation af ritualer for vielse (bryllup)
af to af samme køn og kirkelig velsignelse af borgerligt indgået ægteskab mellem to af samme
køn.
spørgsmålet i sagen er, om den kongelige resolution af 12. juni 2012 og lov nr. 532 af 12. juni
2012, for så vidt angår den i loven iboende bemyndigelse til, at præster i den danske folke-
kirke kan indstifte ægteskab for to personer af samme køn, er ugyldige som følge af grund-
lovens §§ 4, 66 og 67, en forfatningsretlig sædvane eller den europæiske menneskerettig-
hedskonventions artikel 9 sammenholdt med artikel 11.
det fremgår af grundlovens § 4, at ”den evangelisk-lutherske kirke er den danske folkekirke”.
folkekirken hviler således på et evangelisk-luthersk bekendelsesgrundlag.
kompetencen til at regulere folkekirkens forhold tilkommer lovgivningsmagten og regerin-
gen, der har et betydeligt skøn med hensyn til, hvilke grænser det evangelisk-lutherske be-
kendelsesgrundlag sætter for en sådan regulering.
højesteret finder, at der ikke er grundlag for at tilsidesætte lovgivningsmagtens og regerin-
gens vurdering af, at den gennemførte ordning, der giver mulighed for indgåelse af ægteskab
mellem to personer af samme køn ved en præst i den danske folkekirke, ligger inden for det
evangelisk-lutherske bekendelsesgrundlag og dermed inden for rammerne af grundlovens § 4.
det bemærkes herved, at ministeriet for ligestilling og kirke indhentede et notat fra køben-
havns biskop, der fandt, at ordningen med mulighed for indgåelse af ægteskab mellem to per-
soner af samme køn ved en præst ikke var i strid med folkekirkens bekendelsesgrundlag.
lovgivningsmagten og regeringen har ikke pligt til forud for regulering af folkekirkens for-
hold at høre nogen kirkelig instans. uanset dette skete der forud for den gennemførte ordning
bl.a. inddragelse af landets biskopper.
grundlovens § 66 bestemmer, at folkekirkens forfatning ordnes ved lov. bestemmelsen har
stået indholdsmæssigt uændret siden grundloven af 1849. der er ikke gennemført en sådan
forfatning, og i praksis er folkekirkens organisatoriske og personalemæssige forhold mv. ble-
                                               - 5 -
vet reguleret ved forskellig lovgivning. der følger ikke af grundlovens § 66 nogen begræns-
ning i lovgivningsmagtens kompetence, og der er ikke grundlag for at antage, at der skulle
foreligge en retssædvane, som begrænser lovgivningsmagtens og regeringens kompetence til
at regulere dele af folkekirkens forhold.
som anført af landsretten er appellanterne ikke ved vedtagelsen af den omtvistede lovændring
eller udstedelsen af den kongelige resolution afskåret fra at udøve deres religion, herunder
uden for folkekirken, og der er allerede derfor ikke sket et indgreb i appellanternes tros- og
religionsfrihed i strid med grundlovens § 67.
den omtvistede lovændring og udstedelsen af den kongelige resolution forhindrer ikke appel-
lanterne i at tro og tænke frit. lovændringen mv. er besluttet af lovgivningsmagten og kirke-
ministeren, som det tilkommer at regulere folkekirkens forhold inden for rammerne af det
evangelisk-lutherske bekendelsesgrundlag, og har i øvrigt til formål at sidestille homosek-
suelle med heteroseksuelle også med hensyn til indgåelse af ægteskab. højesteret finder, at
der ikke er grundlag for at antage, at lovændringen og udstedelsen af den kongelige resolution
er i strid med artikel 9 sammenholdt med artikel 11 i den europæiske menneskerettigheds-
konvention.
højesteret stadfæster herefter dommen.
                                     thi kendes for ret:
landsrettens dom stadfæstes.
i sagsomkostninger for højesteret skal john hejlesen, inger kristensen, edvind kristensen,
mogens skibsted, gert grube og arne heilsen solidarisk betale i alt 100.000 kr. til kirke-
ministeren og børne- og socialministeren.
de idømte sagsomkostningsbeløb skal betales inden 14 dage efter denne højesteretsdoms af-
sigelse og forrentes efter rentelovens § 8 a.

source: retspraksis

LICENSE:
Creative Commons Legal Code

CC0 1.0 Universal

type: caselaw

jurisdiction: Denkmark


text:
- cri
                                         udskrift
                                             af
                         sø- & handelsrettens dombog
                                        ____________
                                           dom
afsagt den 21. juli 2011
p-85-10                             s
                                    mod
                                    kirk advokater aps
                                    (advokat morten boe jakobsen)
indledning
denne sag drejer sig om, hvorvidt s er berettiget til erstatning og godtgørelse for tort i med-
før af konkurslovens § 28 for en af kirk advokater aps indgiven konkursbegæring, som ikke
blev taget til følge.
påstande
                                                      -2-
s har principalt nedlagt påstand om, at kirk advokater aps tilpligtes at betale s 300.000 kr.
med tillæg af procesrente fra sagens anlæg indtil betaling sker og subsidiært et mindre beløb
efter rettens skøn med tillæg af procesrente.
kirk advokater aps har principalt nedlagt påstand om afvisning af sagen og subsidiært om
frifindelse.
oplysningerne i sagen
ved brev af 3. maj 2010 sendte advokat anders scheel frederiksen på vegne business center
hørsholm af 2005 aps og kirk advokater aps en påkravsskrivelse til s, hvori han rykkede
for betaling af gælden til førstnævnte i henhold til en dom afsagt den 29. marts 2010, opgjort
til 51.106,31 kr., samt en gæld til kirk advokater aps vedrørende en misligholdt samar-
bejdsaftale parterne imellem, opgjort til ca. 635.000 kr. det fremgik af skrivelsen, at denne
var sidste påmindelse, førend hans klienter overlod sagen til retslig inkasso, og at betaling af
kravet imødesås inden 10 dage. endvidere anmodedes s om at fremsende dokumentation for
hendes virksomhed og hendes personlige likvide forhold i henhold til konkurslovens § 17
inden fristens udløb.
       ved brev af 7. juni 2010 rykkede advokat anders scheel frederiksen s for betaling. i
brevet anførte advokat anders scheel frederiksen bl.a.:
       ”…
       såfremt de ikke om senest 10 dage fra dato enten har betalt skal jeg bede dem om, at de i
       det mindste – og dette inden for samme frist, dvs. 10 dage fra dags dato – har givet mig
       relevant dokumentation for deres økonomiske forhold for dem personligt, herunder for
       deres virksomhed, s, cvr.nr. xxxxxxxx.
       anmodningen vedrører både en opgørelse over deres personligt drevede virksomheds
       økonomiske status, dvs. en opgørelse af aktiver og passiver, herunder for aktiver / passi-
       ver ejet i sameje eller som særeje samt et likviditetsbudget for indeværende år for dem
       personligt samt deres forretning, iht. til princippet i konkurslovens § 17, idet bemærkes,
       at mine klienter forbeholder sig sin retsstilling i enhver henseende
       såfremt de ikke enten betaler eller fremsender den anmodede dokumentation inden for
       fristen eller ved manglende betaling i hvert fald selvstændigt skriftligt meddeler, hvornår
       dokumentationen kan forventes, vil sagen blive fremmet uden yderligere varsel.
       …”
                                                     -3-
den 1. juli 2010 indgav advokat anders scheel frederiksen konkursbegæring på vegne busi-
ness center hørsholm af 2005 aps og kirk advokater aps. det fremgår bl.a. af konkursbe-
gæringen, at førstnævnte havde dom for kravet, som androg 51.106,31 kr., og at dommen var
upåanket. kirk advokater aps’ krav var opgjort til ca. 635.000 kr. det fremgik endvidere, at
debitor forud for konkursbegæringen havde modtaget påkrav samt opgørelse af de krav,
som konkursbegæringen omfattede. debitor blev samtidig i seneste påkravsskrivelse opfor-
dret til at redegøre for sine økonomiske forhold, hvilken redegørelse ville være egnet til at
afdække, om debitor opfyldt insolvenskriteriet i medfør af konkurslovens § 17.
      den 1. september 2010 afholdtes det første møde i skifteretten, hvor advokat christian
kirk zøllner gav møde for fordringshaver, kirk advokater aps. s mødte og bestred fordrin-
gerne samt at være insolvent. sagen blev derfor udsat på en konkursprocedure.
      konkursproceduren foretoges den 29. oktober 2010, hvor skifteretten afsagde sålyden-
de kendelse:
      ”kirk advokater aps’ mulige krav støttes på en påstand om misligholdelse af en samar-
      bejdsaftale, og er samlet opgjort til ca. 635.000 kr. kravet har løbende været bestridt af s,
      der har gjort gældende, at ophævelsen af samarbejdet skyldes misligholdelse fra modpar-
      tens side, ligesom der er anlagt retssag om et muligt modkrav på knap 282.000 kr.
      s ejer ifølge det oplyste en fast ejendom med en friværdi på minimum 700.000 kr. samt et
      køretøj til en værdi af 600.000 kr.
      henset til kravets karakter, der i det hele er bestridt, sammenholdt med oplysningerne
      om ss formue, finder skifteretten, at kirk advokater aps ikke har godtgjort, at konkurs-
      betingelserne er opfyldt, hvorfor begæringen herom ikke tages til følge.
                                             thi bestemmes:
      konkursbegæringen tages ikke til følge.
      kirk advokater aps betaler inden 14 dage fra dato til s sagens omkostninger med 15.000
      kr.”
den 12. november 2010 indgav advokat inger stokvad loft en klage over advokat christian
kirk zøllner til advokatnævnet med oplysning om, at advokat inger stokvad loft ultimo ju-
ni modtog en mundtlig oplysning fra advokat christian kirk zøllner, kirk advokater aps,
om, at der fra kirk advokater aps’ side var indgivet konkursbegæring mod s.
                                                   -4-
       der er mellem parterne indgået procesaftale om, at sagen skal afgøres i medfør af kon-
kurslovens § 28, stk. 1, idet § 28, stk. 2 er frafaldet af sagsøger.
forklaringer
s har forklaret, at kravet som fremsat af kirk advokater aps er bestridt og har været det
igennem hele forløbet. dette har sø- og handelsrettens skifteret også udtrykkeligt taget stil-
ling til ved sin kendelse af 29. oktober 2010. det påståede krav drejer sig om en ophørt sam-
arbejdsaftale. der verserer en civil retssag ved københavns byret om det økonomiske opgør
som følge af afbrydelsen af dette samarbejde samt øvrige stridsmål parterne imellem. sagen
ved københavns byret blev anlagt før konkursproceduren i skifteretten.
       denne sag har været en meget krænkende og invaliderende oplevelse, idet sagsøger
som advokat blev truet på sit eksistensgrundlag, idet retsplejeloven foreskriver, at en advo-
kat, som tages under konkursbehandling, mister sin advokatbestalling.
       s modtog konkursbegæringen pr. e-mail den 1. juli 2010. afsenderen var advokat an-
ders scheel frederiksen. s var på daværende tidspunkt på ferie. s har ligeledes modtaget
rykkerskrivelsen af 3. maj 2010. pengene blev ikke betalt. det er korrekt, at ss virksomheds-
regnskaber og ss personlige økonomiske forhold ikke var tilgængelige på det pågældende
tidspunkt. s husker ikke den offentlige vurdering af sin ejendom beliggende a. s husker hel-
ler ikke størrelsen af de tinglyste lån eller den på ejendommen hvilende restgæld, men dog at
handelsværdien af ejendommen fratrukket restgælden androg 700.000 kr. på tidspunktet for
konkurssagen. det er korrekt, at der ikke under konkurssagen blev fremlagt dokumentation
for denne friværdi i ejendommen.
advokat christian kirk zøllner har forklaret, at han valgte en advokat fra advokatfirmaet
jon palle buhl ultimo februar/primo marts 2010, idet han ikke fører sager, der kan gå imod
ham personligt. han mener at have hørt, at s også skylder penge til andre. han ved ikke,
hvorfra han har denne information, men han formoder, at de havde talt om det på kontoret.
han havde alene en positiv viden for så vidt angik business center hørsholm af 2005 aps,
som han i den forbindelse kontaktede gennem deres advokat, anders scheel frederiksen.
han var på daværende tidspunkt ikke klar over beløbets størrelse. i en telefonsamtale oply-
ste advokat anders scheel frederiksen overfor ham, at der var afsagt dom i en sag over s. de
                                                -5-
fik en kopi af dommen, som de videresendte til advokatfirmaet jon palle buhl, som var i
gang med at udarbejde en stævning. den 29. april 2010 fik de en e-mail fra advokat anders
scheel frederiksen, som oplyste, at han var blevet instrueret af business center hørsholm af
2005 aps i at indgive konkursbegæring og spurgte, om sagsøgte ville med i begæringen.
konkursbegæringen var blevet indgivet, uagtet om kirk advokater aps ville være med eller
ej. de valgte at være med i konkursbegæringen uden forudgående dom, idet de var klar
over, at den alligevel ville blive indgivet.
       han bad derefter advokatfirmaet jon palle buhl om at opgøre kravet og foretog en sol-
vensundersøgelse af debitors forhold på sædvanlig vis. undersøgelsen bestod i en sædvanlig
undersøgelse af de offentlige registre og andre tilgængelige oplysninger, primært tingbøger,
samt en konkret henvendelse til s med opfordring til at fremlægge sin økonomi, idet der ik-
ke kunne fremskaffes regnskaber for denne eller dennes erhvervsvirksomhed. han kendte
ikke ss økonomi. han kendte den bil, som s ankom i til arbejde hver dag gennem deres 1½ -
2 år lange samarbejde. han havde ikke mulighed for at søge oplysninger herom i bilbogen,
idet dette kræver kendskab til ejerens fødselsdato eller øvrige lignende oplysninger. han
kendte ikke ss fødselsdato. bilbogen udviser tilmed alene tinglyste hæftelser i biler men ikke
ejerforhold.
       han trak en tingbogsattest på ejendommen beliggende a. af denne fremgik, at der var
tinglyst lån for 4,6 mio. kr., samt at den seneste offentlige vurdering lød på 2,6 mio. kr. han
lod ikke en ejendomsmægler vurdere ejendommens handelsværdi.
       han har ikke videregivet oplysninger om konkursbegæringen til andre advokater. han
faldt i snak med en advokat ved navn claus til en tvangsauktion ved retten i lyngby. han
kendte ham i forvejen, idet der havde været ført forligsforhandlinger med advokat inger
stokvad loft på dennes kontor. claus bad om oplysninger vedrørende konkursbegæringen.
han ved ikke, hvor claus havde sin viden fra, men han gav derefter oplysningen videre.
parternes synspunkter
s har gjort gældende, at samtlige konkursbetingelser skal være opfyldt, når en konkursbegæ-
ring indgives til skifteretten. det er rekvirentens bevisbyrde, at konkursbetingelserne er op-
fyldt. sø- og handelsrettens skifterets kendelse statuerede entydigt, at denne bevisbyrde ik-
ke blev løftet, idet såvel kravet om tilstedeværelsen af en fordring som insolvens ej forelå.
                                                -6-
såvel retspraksis som advokatnævnets praksis støtter påstanden om, at konkurslovens § 28,
stk. 1 er overtrådt i nærværende sag. konkurslovens § 18 om insolvens i almindelighed fin-
der ej anvendelse på sagsøgers forhold i denne sag. når konkurslovens § 18 ikke er opfyldt,
har rekvirentens undersøgelser ikke været tilstrækkeligt grundige, og der var alene tale om
en skræmmebegæring i strid med god advokatskik. rekvirenten har undladt at forespørge
på sagsøgers bil i bilbogen, ligesom sagsøgte undlod at lade en ejendomsmægler foretage en
vurdering af ejendommen med henblik på at fastslå, om der var en mulig friværdi heri.
       der har aldrig været belæg for indgivelse af konkursbegæringen som sket i nærværen-
de sammenhæng, idet fordringen igennem hele forløbet har været bestridt. der foreligger ej
heller insolvens, idet sagsøgte har friværdi i bil og fast ejendom, der overstiger det krav, som
blev angivet i konkursbegæringen. der er tale om chikanøs misbrug af konkursinstituttet af
særligt skærpende karakter, idet konkursbegæringen var rettet mod en advokat, som efter
retsplejelovens § 119 mister beskikkelsen som advokat, hvis advokaten bliver taget under
konkursbehandling. det er endvidere en skærpende omstændighed, at sagsøger driver er-
hvervsmæssig virksomhed som advokat, idet s har måttet afvise almindeligt advokatarbejde
for klienter i en tid for at tage vare på nærværende sag, hvilket har lagt beslag på ressourcer i
et uhørt omfang. sagsøger har således været truet på sit eksistensgrundlag og fremtidige er-
hvervsevne. sagsøgte har derved accepteret en betydelig standpunktsrisiko ved indgivelse af
konkursbegæring uden at have foretaget en tilstrækkelig solvensundersøgelse og ved alene
at være i besiddelse af et bestridt krav. indgivelsen af konkursbegæringen har endvidere
medført en invaliderende miskreditering af sagsøgers omdømme, herunder ved at sagsøgte i
et ikke uvæsentligt omfang videregav informationer om den ikke offentliggjorte konkursbe-
gæring til et ukendt antal advokater.
       vedrørende sagsøgers tab gøres det gældende, at tabet kan opgøres til 100.000 kr. sva-
rende til 40 timer á 2.000 kr. med tillæg af moms. derudover er sagsøger berettiget til erstat-
ning for tort, hvilken ligeledes efter praksis kan opgøres til 100.000 kr. grundet de nævnte
særligt skærpende omstændigheder bør der ske forhøjelse af de omtalte krav med 50 %, så-
ledes at det samlede krav beløber sig til 300.000 kr.
       nærværende sag er ikke for sent anlagt i henhold til konkurslovens § 242 a, idet fristen
skal regnes fra konkursproceduren i skifteretten den 29. oktober 2010. det var først på dette
tidspunkt, kravet kunne opgøres, og stævning blev indleveret ca. fire uger derefter. der er
                                                -7-
desuden et samspil mellem konkurslovens § 28 og § 242a på den måde, at det ikke har været
hensigten, at der skal køre en dobbelt og sideløbende solvensprøvelse i skifteretten samtidig
med, at der verserer et søgsmål efter § 28.
       sagsøger bør tillægges forhøjede sagsomkostninger, da sagsøgte har foretaget unødige
retsskridt ved ikke at undersøge omstændighederne tilstrækkeligt forud for indgivelsen af
konkursbegæringen. var de tilstrækkelige undersøgelser blevet foretaget, ville nærværende
sag slet ikke være nødvendiggjort. sagsøgte er berettiget til at blive tillagt sagsomkostninger,
idet s optræder som advokat på helt sædvanlig vis.
kirk advokater aps har gjort gældende, at sagen bør afvises i medfør af konkurslovens §
242a, idet sagen er rejst mere end tre måneder efter det tidspunkt, hvor sagsøger var i stand
til at gøre sit krav gældende. der er tale om en kort frist i loven, som håndhæves strengt.
stævningen blev indleveret den 25. november 2010, hvorfor det afgørende tidspunkt er den
25. august 2010. sagsøgte modtog imidlertid konkursbegæringen den 1. juli 2010, og har
dermed reageret for sent. sagsøger er den nærmeste til allerede ved modtagelsen af kon-
kursbegæringen at afgøre, hvorvidt solvensbetingelsen var opfyldt eller ej. tidsfristen vedrø-
rende den tilsvarende regel i retsplejelovens § 639, stk. 4 er knyttet op på en kendsgerning,
hvilket man fra lovgivningsmagtens side har valgt ikke at gøre med den konkursretlige re-
gel. § 242a gælder således ikke først fra skifterettens afvisning, men fra det tidligere tids-
punkt, da sagsøger blev i stand til at gøre kravet gældende, in casu den 1. juli 2010. der er
ingen omstændigheder i sagen, der giver anledning til at fravige dette udgangspunkt, og der
er ingen støtte for det af sagsøger anførte standpunkt om, at fristen først skal regnes fra af-
visningen af konkursbegæringen i skifteretten. det er således uden betydning, om skifteret-
ten afsiger konkursdekret eller ej, idet ansvaret hænger sammen med selve fremsættelsen af
konkursbegæringen.
       til støtte for frifindelsespåstanden har sagsøgte gjort gældende, at det af sagsøger un-
der sagen ikke er gjort gældende, at fordringen ikke består, hvorfor det må lægges til grund,
at sagsøgte til brug for nærværende sags spørgsmål om erstatning har et krav på ca. 635.000
kr.
       for det første har sagsøgte foretaget en tilbundsgående solvensundersøgelse af sagsø-
gers økonomiske forhold, hvilken undersøgelse pegede på insolvens hos sagsøger. sagsøger
                                                -8-
har ikke dokumenteret at være solvent eller i stand til at honorere kirk advokater aps’ krav,
ligesom sagsøgers øvrige gældsforpligtelser foreligger uoplyst og udokumenteret. den hæv-
dede friværdi i fast ejendom og bil er udokumenteret, og ville have været let for sagsøger at
dokumentere til brug for sagen. det forhold, at skifteretten ikke fandt det tilstrækkeligt
sandsynliggjort, at sagsøger ikke var insolvent er ikke det samme som at fastslå, at sagsøger
er solvent, idet en sådan konklusion ville resultere i en omvendt bevisbyrde. der er således
trukket en tingbogsattest på det af sagsøger oplyste væsentligste aktiv, der forelå en ubetalt,
upåanket dom, og der er sendt flere rykkerskrivelser, som alle forblev ubesvarede. alle disse
momenter taler for, at sagsøger var insolvent på tidspunktet for konkursbegæringen indgi-
velse.
       for det andet er det uklart for sagsøgte, hvilke yderligere undersøgelser der burde væ-
re foretaget. der kan ikke stilles krav om, at en konkursrekvirent skal lade en ejendomsmæg-
ler vurdere en fast ejendom, førend konkursbegæring kan indgives i tilfælde, hvor tingbogen
i sig selv udviser alarmerende tal, herunder en kraftig belåning, som ligger langt ud over den
offentlige ejendomsvurdering. sagsøgte havde ikke adgang til at slå sagsøgers bil op i bilbo-
gen, idet personnummeret er ukendt. derudover viser bilbogen ikke ejerforhold, men alene
tinglyste hæftelser. da dommen vedrørende det andet krav blev endelig, sendte sagsøgte
brevet af 3. maj 2010 til sagsøger, hvori der blev rykket for betaling og anmodet om yderlige-
re oplysninger vedrørende dennes likvide forhold. der blev atter rykket den 7. juni 2010,
hvor sagsøgte meget udførligt blev opfordret til at fremlægge oplysninger om sine økonomi-
ske forhold, herunder for virksomheden. der er således udvist fornøden agtpågivenhed af
sagsøgte. det er ikke en skærpende omstændighed, at sagsøgte ikke kaldt konkursbegærin-
gen tilbage. sagsøgte har haft en let adgang til at fremkomme med de oplysninger, som var
nødvendige og relevante til belysning af dennes økonomiske stilling og solvens, og som sag-
søgte udbad sig, hvorved sagen kunne have været sluttet langt tidligere.
       for det tredje har sagsøger ikke godtgjort, at dansk rets almindelige betingelser for at
opnå erstatning er opfyldt. sagsøger har ikke lidt et tab. der er således allerede gjort op med
dennes timeforbrug ved tilkendelse af sagsomkostninger med 15.000 kr. for skifteretten, og
betaling heraf skal ikke ske to gange. størrelsen af sagsøgtes godtgørelseskrav for tort bestri-
des også, og der er ingen støtte at finde for det høje beløb som påstået. at sagsøgte skulle
være truet på sit eksistensgrundlag er helt udokumenteret. endvidere er det udokumenteret
                                                -9-
og ikke korrekt, at sagsøgte skulle have videregivet oplysninger om konkursbegæringen til
andre advokater. sagsøger har udvist en høj grad af egen skyld, herunder ved ikke at svare
på rykkerskrivelserne og ved at forholde sig passiv med hensyn til afgivelse af de forespurg-
te økonomiske oplysninger. endelig har sagsøger ikke godtgjort, at der er årsagssammen-
hæng og adækvans mellem det indtrådte tab og sagsøgtes handling.
      vedrørende sagsomkostninger er sagsøger som selvmøder ikke berettiget til sagsom-
kostninger, idet s er part i egen sag, hvorfor der ikke skal tilkendes denne sagsomkostninger,
såfremt sagsøger får medhold.
sø- og handelsrettens afgørelse
det følger af parternes procesaftale, at denne tvist skal afgøres i medfør af konkurslovens §
28, stk. 1, idet konkurslovens § 28, stk. 2 er frafaldet af sagsøger. det er herefter afgørende,
dels om sagsanlægget er rettidigt i forhold til konkurslovens § 242a, og dels om sagsøgte har
udvist tilstrækkelig agtpågivenhed i forbindelse med indgivelse med konkursbegæringen.
      skifteretten lægger til grund, at konkursbegæringen blev modtaget pr. e-mail den 1. ju-
li 2010. konkursproceduren blev foretaget den 29. oktober 2010. stævningen i nærværende
sag blev indleveret til sø- og handelsretten den 25. november 2010.
      skifteretten finder, at sagsøgte først har været i stand til at opgøre kravet efter kon-
kursprocedurens afholdelse. først på dette tidspunkt havde sagsøger vished for, at der ikke
blev afsagt konkursdekret, ligesom sagsøger først da kunne opgøre sagens ressourceforbrug.
sagen er således rettidigt anlagt.
      skifteretten lægger dernæst til grund, at sagsøgte inden indgivelsen af konkursbegæ-
ringen havde trukket en tingbogsattest på den af sagsøger ejede faste ejendom, beliggende a,
og at sagsøgte sendte to rykkerskrivelser, som begge forblev ubesvarede. i rykkerskrivelser-
ne blev sagsøger opfordret til at fremkomme med relevante oplysninger, som var nødvendi-
ge for sagsøgtes solvensbedømmelse, idet sagsøgers regnskaber mv. ikke var offentligt til-
gængelige på det pågældende tidspunkt. der forelå tillige en endelig dom, som var ubetalt af
sagsøger, hvilket forhold sagsøgte havde kendskab til. skifteretten finder ikke, at der i det fo-
religgende tilfælde kan stilles krav om, at sagsøger som konkursrekvirent skulle have ladet
en ejendomsmægler vurdere den faste ejendom forud for konkursbegæringens indgivelse,
ligesom opslag i bilbogen ikke var praktisk muligt eller relevant. det er sagsøgte som kon-
                                                 - 10 -
kursrekvirent, som har bevisbyrden for, at konkursbetingelserne er opfyldt. i det foreliggen-
de tilfælde finder skifteretten, at sagsøgte har foretaget en forsvarlig undersøgelse af sagsø-
gers økonomiske forhold, og at sagsøgte derfor har udvist den fornødne agtpågivenhed.
herefter frifindes sagsøgte.
       efter sagens udfald skal s betale 20.000 kr. i sagsomkostninger til kirk advokater aps
til dækning af advokatbistand. der er ved fastsættelsen heraf taget hensyn til sagens værdi
og omfang.
                                       thi kendes for ret:
kirk advokater aps frifindes.
s betaler inden 14 dage fra dato sagens omkostninger med i alt 20.000 kr. til kirk advokater
aps.
sagsomkostningsbeløbet forrentes efter rentelovens § 8a.
                                          kasper madsen
                                               (sign.)
                                            ___ ___ ___
                                 udskriftens rigtighed bekræftes
                                 p.j.v. sø- og handelsretten, den


text:
                       højesterets kendelse
                            afsagt tirsdag den 11. juli 2017
sag 82/2017
anklagemyndigheden
mod
a
(advokat lene sejersen, beskikket)
i tidligere instanser er afsagt kendelse af retten i helsingør den 22. juli 2016 og af østre
landsrets 12. afdeling den 27. oktober 2016.
i påkendelsen har deltaget tre dommere: jon stokholm, henrik waaben og hanne schmidt.
påstande
kærende, a, har påstået ophævelse af foranstaltningen, som han blev idømt ved retten i hel-
singørs dom af 16. maj 2011.
anklagemyndigheden har nedlagt påstand om, at foranstaltningen ændres til forvaring, subsi-
diært stadfæstelse af landsrettens kendelse om opretholdelse af den idømte foranstaltning.
a har over for anklagemyndighedens påstand om forvaring påstået frifindelse.
anbringender
a har til støtte for påstanden om stadfæstelse af retten i helsingørs kendelse anført navnlig,
at han ikke længere er sindssyg, og at der derfor ikke er noget behandlingsbehov. dermed er
betingelserne for at opretholde foranstaltningen ikke længere opfyldt. endvidere er der et
åbenbart misforhold mellem foranstaltningens varighed og en fængselsstraf for samme for-
hold. det vil derfor stride mod proportionalitetsprincippet at opretholde foranstaltningen, idet
han har været frihedsberøvet siden sommeren 2010.
                                                - 2 -
til støtte for påstanden om frifindelse for forvaring bemærkes navnlig, at betingelserne for
forvaring ikke er opfyldt, hvilket støttes af klinikchef thomas schützes udtalelse af 3. juni
2016 og hans efterfølgende forklaring for landsretten. to af retslægerådets medlemmer har
anbefalet, at afgørelsen om anbringelse ændres til forvaring, mens et af rådets medlemmer
ikke har fundet det dokumenteret, at han frembyder en nærliggende fare for andres liv, lege-
me, helbred eller frihed. retslægerådets udtalelse er udarbejdet på grundlag af overlæge mette
brandt-christensens udtalelse af 7. december 2015, og da hun, som har et indgående kend-
skab til ham, ikke har fundet, at forvaring kan anbefales, kan retslægerådets flertals vurdering
ikke tillægges nogen afgørende vægt. han blev ved retten i helsingørs dom af 16. maj 2011
fundet skyldig bl.a. i røveri, jf. straffelovens § 288, stk. 2. størstedelen af den begåede krimi-
nalitet forud for dommen af 16. maj 2011 er ikke omfattet af straffelovens § 70, stk. 1, nr. 1,
og heller ikke efter dommen har han været sigtet eller dømt for kriminalitet omfattet af straf-
felovens § 70, stk. 1, nr. 1. sammenfattende gøres det gældende, at karakteren af forholdet,
som han blev dømt for den 16. maj 2011, karakteren af tidligere kriminalitet og de lægelige
udtalelser ikke giver grundlag for at antage, at han frembyder nærliggende fare for andres liv,
legeme, helbred eller frihed.
anklagemyndigheden har til støtte for påstanden om, at den idømte foranstaltning ændres til
forvaring, anført navnlig, at det fremgår af retslægerådets udtalelse af 19. januar 2016, at a
har en svær personlighedsforstyrrelse, og flertallet i retslægerådet udtaler, at a frembyder en
nærliggende fare for andres liv, legeme, helbred eller frihed. a frembyder på grund af sin ad-
færd store problemer under indlæggelse på det psykiatriske hospital. betingelserne i straffelo-
vens § 70 om forvaring er opfyldt, og der er risiko for, at a vil begå yderligere lovover-
trædelser, hvis foranstaltningen ophæves. den mindst indgribende og eneste formålstjenlige
foranstaltning til at forebygge yderligere lovovertrædelser vil være forvaring. foranstaltning
bør derfor ændres til forvaring i et tilfælde som det foreliggende, hvor det må lægges til
grund, at a ikke længere er sindssyg, men fortsat har eller har udviklet en svær person-
lighedsforstyrrelse, jf. straffelovens § 72, jf. § 68, 3. pkt.
til støtte for den subsidiære påstand er gjort gældende, at der i en særegen situation som den
foreliggende er hjemmel i straffelovens § 72, jf. § 68, til at opretholde den idømte foranstalt-
ning. det afgørende er, om der er risiko for, at a vil begå nye lovovertrædelser, og i givet
                                                - 3 -
fald, om der er en formålstjenlig foranstaltning til at forebygge dette. en anbringelse vil udgø-
re en foranstaltning, der er egnet til at forebygge yderligere lovovertrædelser. det bemærkes,
at ingen af de tre læger fra retslægerådet har udtalt, at foranstaltningen, som a er idømt ved
dom af 16. maj 2011, endeligt bør ophæves.
højesterets begrundelse og resultat
sagen angår, om den foranstaltning i form af anbringelse i psykiatrisk afdeling uden længste-
tid, som a blev idømt ved helsingør rets dom af 16. maj 2011, skal ophæves, således som a
påstår, eller om foranstaltningen skal ændres til forvaring, subsidiært opretholdes, således som
anklagemyndigheden påstår.
denne afgørelse skal træffes efter straffelovens § 72, hvorefter det påhviler anklagemyndig-
heden at påse, at en foranstaltning ikke opretholdes i længere tid og videre omfang end nød-
vendigt. ved afgørelsen skal der tages hensyn til reglerne i straffelovens § 68.
valget af domstype beror på en afvejning af sikkerheds- og behandlingshensyn. i vurderingen
indgår dog også proportionalitetshensyn. den foranstaltning, der kommer på tale, må således
ikke være mere indgribende, end formålet tilsiger, jf. folketingstidende 1999-2000, tillæg a,
lovforslag nr. l 144, de almindelige bemærkninger pkt. 3.3.1. i vurderingen af spørgsmålet
om foranstaltningsændring indgår bl.a., hvilken tidsbestemt straf der ville være idømt for det
pågældende forhold. ved denne vurdering skal der også tages hensyn til kriminalitetens art og
grovhed sammenholdt med den lægelige vurdering af risikoen for recidiv, jf. de almindelige
bemærkninger pkt. 3.5.
på baggrund af de lægelige oplysninger, hvorefter as adfærd er præget af en svær person-
lighedsforstyrrelse med primært dyssociale træk, og oplysningerne om hans aggressive ad-
færd over for medpatienter og sundhedspersonale, finder højesteret, at der består en betydelig
risiko for, at a ved en ophævelse af foranstaltningen vil begå ny kriminalitet. på denne bag-
grund og under hensyn til den kriminalitet, der har givet grundlag for dommen til anbringelse,
tiltræder højesteret landsrettens vurdering, hvorefter der endnu ikke er grundlag for at ophæ-
ve den idømte foranstaltning i form af anbringelse på psykiatrisk hospital, selv om det må
lægges til grund, at a ikke længere er sindssyg.
                                              - 4 -
højesteret tiltræder endvidere, at det ikke er godtgjort, at betingelserne for at ændre foran-
staltningen til forvaring er opfyldt.
højesteret stadfæster herefter landsrettens kendelse.
                                       thi bestemmes:
landsrettens kendelse stadfæstes.
statskassen skal betale sagens omkostninger for højesteret.


text:
                             højesterets dom
                      afsagt mandag den 29. november 2010
sag 120/2009
(1. afdeling)
konkurrencerådet ved konkurrencestyrelsen
(kammeradvokaten ved advokat jacob pinborg)
mod
fc nordsjælland a/s
(advokat thomas berg)
i tidligere instans er afsagt dom af sø- og handelsretten den 17. april 2009.
i pådømmelsen har deltaget syv dommere: peter blok, jytte scharling, niels grubbe,
marianne højgaard pedersen, poul dahl jensen, henrik waaben og michael rekling.
påstande
appellanten, konkurrencerådet ved konkurrencestyrelsen, som efter sø- og handelsrettens
dom delvist har opfyldt denne, har nedlagt påstand om frifindelse for kravet om yderligere
aktindsigt.
indstævnte, fc nordsjælland a/s, har nedlagt påstand om, at konkurrencerådet skal give fc
nordsjælland fuld aktindsigt i det materiale, som er i konkurrencerådets besiddelse i forbin-
delse med den sag, som konkurrencerådet har indledt mod fc nordsjælland.
supplerende sagsfremstilling
efter afsigelsen af sø- og handelsrettens dom har konkurrencerådet givet aktindsigt i hele akt
nr. 45 og delvis aktindsigt i oplysningerne i akt nr. 54-62, 66-73, 78-83 og 85 (besvarelse fra
en række virksomheder af et af konkurrencestyrelsen udarbejdet spørgeskema). det hedder
herom i et brev af 1. maj 2009 fra konkurrencestyrelsen til fc nordsjællands advokat:
                                               - 2 -
      ”med henvisning til sø- og handelsrettens dom af 17. april 2009 vedrørende aktindsigt
      i konkurrencestyrelsens journalnummer 4/0120-0100-0142 (fc nordsjælland – farum
      kommune) meddeles deres klient, fc nordsjælland, i overensstemmelse med dommen
      aktindsigt i følgende dokumenter:
      a) sagens akt 45 – mail fra horesta af 1. marts 2007 (incl. de talmæssige oplysnin-
          ger om det procentvise forhold mellem omsætning og husleje eller forpagtningsaf-
          gift for de 30, henholdsvis 20 kursus- og konferencecentre, som fremgår af de to ta-
          beller i akt 45, s. 4 og 5),
      b) besvarelserne i de spørgeskemaer, som konkurrencestyrelsen har udsendt i forbin-
          delse med sin ”markedsundersøgelse af konferencecentres leje-/forpagtningsafgift”
          (akt nr. 54-62, 66-73, 78-83 og 85) i anonymiseret form, således at det ikke fremgår,
          hvilken virksomhed, der har afgivet det pågældende svar.
      hvad angår akterne nævnt under litra b) skal følgende fremhæves:
      der er tale om besvarelser fra i alt 22 konferencecentre. i sø- og handelsrettens be-
      mærkninger indgår i alt 24 akter. forskellen skyldes, at besvarelsen fra ét konference-
      center ved en fejl er blevet journaliseret på sagen tre gange. den pågældende besvarelse
      udleveres alene i et enkelt eksemplar i denne sammenhæng.
      konkurrencestyrelsen har – for at undgå muligheden for at identificere, hvilken virk-
      somhed, der har afgivet den pågældende besvarelse – undladt at påføre akterne de i sa-
      gen tilknyttede aktnumre. i stedet er akterne nummereret fortløbende (fra 1-22). endvi-
      dere er konkrete oplysninger, der kan indebære identifikation af et konferencecenter, fx
      navnet på en direktør eller specifik koncerntilknytning, ekstraheret.
      konkurrencestyrelsen har herudover udeladt specifikke oplysninger om størrelsen af
      omsætning og leje- eller forpagtningsafgifter i hver enkelt besvarelse og har i stedet om-
      regnet beløbene, således at lejen er angivet som en del af omsætningen. det skyldes, at
      det i en række tilfælde er muligt at koble de oplysninger, hvor der er sammenfald mel-
      lem oplysninger i cvr og besvarelserne, med disse fortrolige oplysninger i besvarel-
      serne. som anført i den hidtidige korrespondance i sagen anses oplysninger om de en-
      kelte konferencecentres omsætning og lejeudgifter som både væsentlige og særdeles
      fortrolige oplysninger om drifts- og forretningsforhold, jf. forvaltningslovens § 15, stk.
      1. det tilføjes, at denne fremgangsmåde specifikt er inddraget i anken af sø- og han-
      delsrettens dom til højesteret.”
i mail af 1. marts 2007 fra konkurrencestyrelsen til horesta (akt. nr. 45) hedder det bl.a.:
      ”som omtalt i brev sendt til dig pr. mail den 21. februar, har konkurrencestyrelsen i for-
      bindelse med behandlingen af sagen om farum park behov for detaljerede oplysninger
      for medlemmerne i horestas normtal.
      konkurrencestyrelsen arbejder på at forelægge konkurrencerådet sagen i foråret 2007. i
      den forbindelse forelægger konkurrencestyrelsen et bud på en markedskonform lejeaf-
                                               - 3 -
     giftsprocent, på basis af hvilken, den ulovlige støtte fra farum kommune til fc nord-
     sjælland beregnes. konkurrencestyrelsen forventer, at den forelagte markedskonforme
     lejeafgiftsprocent vil være baseret på horestas normtal for de 14 medlemmer, som
     styrelsen tidligere har modtaget en gennemsnitlig lejeafgiftsprocent for.
     imidlertid er det, i forbindelse med styrelsens indstilling til rådet, vigtigt, at styrelsen
     kan gøre rede for, hvorvidt den gennemsnitlige lejeafgiftsprocent på basis af de 14
     medlemmer reelt set afspejler en gennemsnitsbetragtning. denne vurdering påkræver, at
     der er kendskab til, hvilke lejeafgiftsprocenter gennemsnitsprocenten er dannet på basis
     af – det vil sige, at der er behov for at vurdere gennemsnitsprocenten set i forhold til de
     enkelte konferencecentres lejeafgiftsprocenter, spændet mellem dem, og hvor mange
     der ligger i den lave og i den høje ende. dette har foranlediget styrelsens henvendelse af
     21. februar.
     konkurrencestyrelsens interesse i at tilegne sig de detaljerede data er alene foranlediget
     af denne ”tekniske” øvelse. styrelsen har ingen interesse i at vide, hvilke konference-
     centre, der har hvilke lejeafgiftsprocenter. derfor er det tilstrækkeligt for styrelsen at
     modtage konferencecentrenes lejeafgiftsprocenter anonymiseret. grundet anonymise-
     ringen har styrelsen dog behov for to sæt data: ét med anonymiserede lejeafgiftspro-
     center for alle medlemmer i normtallene (dvs. de 30) og ét med anonymiserede lejeaf-
     giftsprocenter for de 14 medlemmer, som den gennemsnitlige lejeafgiftsprocent på
     14,79 er dannet for. grunden er den samme som beskrevet i ovenstående afsnit – altså at
     der er tale om en ”teknisk” øvelse, der kan understøtte styrelsens indstilling til rådet.
     konkurrencestyrelsen påtænker at udvide undersøgelsen af de danske konferencecentres
     lejeafgiftsprocenter. således vil konkurrencestyrelsen indhente data for konference-
     centre, der ikke er med i horestas normtal. formålet er yderligere at bestyrke argu-
     mentationen omkring valg af markedskonform lejeafgiftsprocent. konkurrencestyrelsen
     har udvalgt 28 konferencecentre, som styrelsen vil bede indsende data for betalt lejeaf-
     gift og samlet omsætning i 2005. derudover vil styrelsen muligvis indføje et par til-
     lægsspørgsmål om lejeforholdet. eftersom data indhentes direkte fra de 28 konference-
     centre, vil disse selvsalgt ikke – som horestas medlemmer i normtals-analysen –
     kunne opnå anonymitet hos konkurrencestyrelsen. dog skal bemærkes, at konkurren-
     cestyrelsen altid behandler data af denne art fortroligt, og de enkelte konferencecentres
     lejeafgiftsprocenter vil naturligvis ikke fremgå af det materiale, der stilles frem for rådet
     og for offentligheden.
     jeg håber, at ovenstående har kastet lys på sagen og giver en forklaring på, hvor kon-
     kurrencestyrelsen anmoder horesta om de detaljerede oplysninger for horestas
     medlemmer. konkurrencestyrelsen har fuld forståelse for, at horesta gerne vil be-
     vare medlemmers fortrolighed og ønsker dataene anonymiseret.”
i horestas svar i en mail af 1. marts 2007 hedder det:
     ”hermed følger en anonymiseret liste over husleje/forpagtningsniveau for de 30 hoteller
     i kategori 7 i vores normtalsanalyse. desuden er udarbejdet en liste over huslejeniveau
     for de 20 firestjernede kursus- og konferencecentre som betaler husleje/forpagtning. jeg
     er desværre tidligere kommet til at oplyse dig om at der blot var 14 firestjernede kursus-
                                              - 4 -
     og konferencesteder, som betalte husleje, men dette er desværre forkert. det tidligere
     oplyste gennemsnit på 14,79 er dog helt korrekt beregnet på baggrund af alle 20 virk-
     somheder.
     det er ikke muligt for os at skelne, om der er tale husleje eller forpagtning, og vi ind-
     samler heller ikke information om, hvorvidt lejeafgiften er fast eller omsætningsbe-
     stemt. i den udstrækning der er tale om et fast afgiftsniveau, vil omkostningsprocenten
     variere med konjunkturerne og således være lav når det går godt i branchen og tilsva-
     rende høj, når det går knapt så godt. endvidere skal man være opmærksom på, at rela-
     tivt mange kursus- og konferencecentre er ejet af organisationer, fx fagforeninger, eller
     større virksomheder til brug for intern undervisning af medarbejdere eller medlemmer
     og hvor der muligvis ikke er fastsat en markedsmæssig leje. dertil kommer at der kan
     være store forskelle på, hvilke forpligtelser der indgår i de enkelte husleje- og forpagt-
     ningskontrakter, og hvorvidt det er hele bygningen, der betales husleje/forpagtning for
     eller kun dele heraf. vi indsamler ikke data om ejerstruktur eller kontraktforhold, da
     normtalsanalysen er en ren driftsanalyse.”
konkurrencestyrelsen har fremlagt et eksempel på en fiktiv besvarelse af det spørgeskema,
som indgik i konkurrencestyrelsens markedsundersøgelse. heri hedder det:
     ”spørgsmål:
     1. har de en lejeaftale i forbindelse med driften af konference-
          centret?
          ja ■                nej □
     2. har de en forpagtningsaftale i forbindelse med driften af konfe-
          rencecentret?
          ja □                nej ■
     3. i tilfælde af, at de hverken har en leje- eller en forpagtningsafta-
          le, forklar da venligst hvilken anden type aftale de har.
          _____________________________________
          _____________________________________
          _____________________________________
     4. for 2005 bedes de angive følgende:
          i.   den samlede årlige omsætning ved drift af konference-
               center ekskl. moms og afgifter i kroner. 100
               __________________________________
          ii. den samlede årlige størrelse af lejeafgift eller forpagt-
                ningsafgift i kroner.                        20
               __________________________________
     5. er lejeafgiften eller pagtningsafgiften et fast årligt beløb,
                                                - 5 -
           eller er afgiften opgjort som en procentsats af omsæt-
           ningen?
           fast beløb □       pct. af omsætningen ■       andet □
            hvis andet, udspecificer venligst hvorledes lejeafgiften/
            forpagtningsafgiften opgøres.
           _____________________________________
           _____________________________________
           _____________________________________
      6. er den der driver konferencehotellet den samme, som den
           der ejer konferencehotellet?
           ja ■               nej □
           hvis nej, angiv venligst relationen mellem ejer og den, som
           driver hotellet.
           _____________________________________
           _____________________________________”
besvarelsen af spørgsmål 4 er blevet udstreget i de besvarelser, som blev udleveret til fc
nordsjælland, og endvidere er enkelte andre oplysninger udeladt. ud for spørgsmål 4 har
konkurrencestyrelsen anført lejens (forpagtningsafgiftens) andel af omsætningen angivet med
decimaltal svarende til tallet ”0,200” (lejeprocenten) i den fiktive besvarelse.
parterne har erklæret, at procesaftalen om, at retten får samtlige dokumenter stillet til rådighed
i deres fulde ordlyd, jf. sø- og handelsrettens dom, fortsat er gældende under sagens behand-
ling for højesteret. i overensstemmelse hermed har højesteret haft lejlighed til at gennemse
de dokumenter, som tvisten angår, uden overstregninger.
højesterets begrundelse og resultat
højesteret tiltræder, at akterne nr. 14, 16, 39, 40, 44, 49 og 93 er interne arbejdsdokumenter,
som i medfør af forvaltningslovens § 12, stk. 1, i det hele er undtaget fra partsaktindsigt, idet
ingen af undtagelserne i § 12, stk. 2, og § 13 finder anvendelse. højesteret tiltræder endvidere,
at konkurrencestyrelsen i medfør af de samme bestemmelser har været berettiget til at und-
tage en del af akt nr. 25 fra aktindsigt.
efter sø- og handelsrettens dom har konkurrencestyrelsen givet fc nordsjælland a/s fuld
aktindsigt i akt nr. 45 og delvis aktindsigt i besvarelserne af de spørgeskemaer, som konkur-
rencestyrelsen udsendte som led i sin ”markedsundersøgelse af konferencecentres leje-/for-
                                              - 6 -
pagtningsafgift” (akterne nr. 54-62, 66-73, 78-83 og 85). den delvise aktindsigt er gennemført
på den måde, at navnet på det konferencecenter, der har afgivet den enkelte besvarelse, ikke
er oplyst, og at oplysningerne om omsætningens og lejens (forpagtningsafgiftens) størrelse er
udstreget og erstattet af en af konkurrencestyrelsen beregnet ”lejeprocent” (lejen eller for-
pagtningsafgiften i procent af omsætningen). herudover er i nogle besvarelser foretaget ud-
stregning af individuelt udformede svar, som kunne benyttes til identifikation af det pågæl-
dende konferencecenter. fc nordsjælland har modtaget en oversigt over, hvilke konference-
centre der har besvaret spørgeskemaet.
højesteret finder, at afgørende hensyn til de konferencecentre, som har besvaret konkurren-
cestyrelsens spørgeskema, taler for, at størrelsen af det enkelte centers omsætning og leje
(forpagtningsafgift) ikke oplyses til fc nordsjælland. der er i denne forbindelse ikke grund-
lag for at tilsidesætte konkurrencestyrelsens vurdering, hvorefter det ikke ville være tilstræk-
keligt alene at anonymisere besvarelserne ved udeladelse af navne. heroverfor kan den be-
grænsede indskrænkning i fc nordsjællands muligheder for at kontrollere og argumentere
imod konkurrencestyrelsens vurdering, som udeladelsen af de nævnte oplysninger indebærer,
ikke tillægges afgørende vægt. det må således antages, at fc nordsjælland trods udeladel-
serne i fornødent omfang vil kunne varetage sine interesser på grundlag af oplysningerne om
lejeprocenter sammenholdt med de øvrige modtagne oplysninger og herunder også vil have
mulighed for at anfægte betydningen af oplysningerne om lejeprocenter.
højesteret finder herefter ikke grundlag for at pålægge konkurrencerådet i videre omfang,
end det nu er sket, at give fc nordsjælland aktindsigt i det materiale, som konkurrencerådet
(konkurrencestyrelsen) er i besiddelse af, jf. forvaltningslovens § 15.
efter det anførte frifindes konkurrencerådet.
sagsomkostninger for højesteret er fastsat til dækning af advokatudgift med 40.000 kr. og
retsafgift med 1.500 kr., i alt 41.500 kr.
                                      thi kendes for ret:
konkurrencerådet ved konkurrencestyrelsen frifindes.
                                              - 7 -
i sagsomkostninger for højesteret skal fc nordsjælland a/s betale 41.500 kr. til konkurren-
cerådet ved konkurrencestyrelsen.
det idømte sagsomkostningsbeløb skal betales inden 14 dage efter denne højesteretsdoms
afsigelse og forrentes efter rentelovens § 8 a.