text:
- rld
                                        udskrift
                                             af
                         sø- & handelsrettens dombog
                                       ____________
                                           dom
afsagt den 2. juli 2015
p-9-14
                                  kim overskov
                                  (advokat frank h.c. zaubitz)
                                  mod
                                  klaus overskov vvs a/s u/konkurs
                                  (kurator, advokat anne birgitte gammeljord ved advo-
                                  katfuldmægtig johan casper hennings)
indledning
denne sag drejer sig om, hvorvidt det af kim overskov anmeldte krav i klaus overskov
vvs a/s u/konkurs har status som et privilegeret lønkrav. kim overskov ejede via et hol-
dingselskab 10 procent af klaus overskov vvs a/s, var medlem af bestyrelsen og bror til
klaus overskov, der via et holdingselskab ejede 80 procent af klaus overskov vvs a/s.
                                                -2-
påstande
kim overskov har nedlagt påstand om, at konkursboet skal anerkende, at det anmeldte krav
på 358.960 kr. har status som privilegeret lønkrav i henhold til konkurslovens § 95, subsidi-
ært at et reduceret krav på 200.731 kr. har status som privilegeret lønkrav i henhold til kon-
kurslovens § 95.
konkursboet har påstået frifindelse.
oplysningerne i sagen
ejerforhold i overskovkoncernen og familierelationer
klaus overskov vvs a/s var 100 procent ejet af moderselskabet, uni energi holding a/s,
der via klaus overskov holding aps ejedes med en ligelig fordeling mellem klaus over-
skov hansen, lisa engelbrecht hansen, der er klaus overskov ægtefælle og deres to børn,
rikke overskov hansen og sofie overskov hansen. moderselskabet er i dag opløst efter
konkurs. det fremgår af cvr registeret, at klaus overskov vvs a/s blev stiftet den 1. febru-
ar 1994, og at bestyrelsen bestod af hans-henrik christensen, klaus overskov og kim over-
skov. klaus overskov var registreret direktør for selskabet. af udskriften fremgår tillige, at
selskabet blev tegnet af en direktør alene eller af to bestyrelsesmedlemmer i forening.
den 1. juli 2005 blev christensens aps stiftet af hans-henrik christensen, der var selskabets
registrerede direktør og eneanpartshaver. på samme dato den 1. juli 2005 blev selskabet me-
miol aps stiftet af kim overskov, der er bror til klaus overskov. kim overskov blev regi-
streret direktør for memiol aps og var eneanpartshaver. den 27. september 2006 indtrådte
kim overskov i bestyrelsen af klaus overskov vvs a/s i forbindelse med modtagelse af 10
procent af aktiekapitalen i klaus overskov vvs a/s. der blev ligeledes i 2006 solgt 10 pro-
cent af aktiekapitalen i klaus overskov vvs a/s til hans-henrik christensen, der den 17.
oktober 2010 blev registreret i bestyrelsen.
                                                -3-
af udskrift fra cvr af 28. maj 2014 fremgår, at overskov el & vvs aps, blev stiftet den 29.
april 2010 af kim overskov, og at han blev registreret som direktør. selskabet blev stiftet
med det formål at fungere som holdingselskab for driftsselskaber og dermed forbunden
virksomhed. selskabet ændrede i 2011 navn til le holding aps, og samtidig udtrådte kim
overskov af direktionen og lisa overskov indtrådte.
den 1. juni 2010 blev selskabet af 1. juni 2010 aps stiftet. dette selskab drev virksomheden
klaus overskov vvs teknik. lisa overskov er registreret direktør for selskabet. den 1. sep-
tember 2010 fik kim overskov ansættelse som afdelingschef i selskabet af 1. juni 2010 aps
med en månedsløn på 55.000 kr.
kim overskovs rolle i klaus overskov vvs a/s
den 1. november 1994 blev kim overskov ansat i klaus overskov vvs a/s, som overmontør
og som ansvarshavende omkring kloak og vvs i firmaet til en månedsløn på 23.500 kr. på
funktionærlignende ansættelsesvilkår.
ved brev af 20. januar 2005 signede kim overskov, som afdelingschef, på vegne af klaus
overskov vvs a/s, en udtalelse vedrørende en afskediget medarbejder.
ved e-mail af 7. august 2006 bekræftede kim overskov en mødeindkaldelse fra hans-henrik
christensen med en dagsorden, der blandt andet omfattede et mødepunkt om drøftelse af
ressourceknaphed for erik hansen vvs, roskilde a/s og klaus overskov vvs a/s.
den 16. august 2007 havde kim overskov e-mailkorrespondance med martin wamsler fra
topdanmark vedrørende afregning og afslutning af et mellemværende, og hvor kim over-
skov bekræftede, at han var enig i opgørelsen af kravene og modposteringerne mellem sel-
skabet og forsikringsselskabet.
                                                -4-
ved e-mail af 2. januar 2008 videresendte kim overskov sygemeldinger for to medarbejdere
til blandt andet hans-henrik christensen, klaus overskov og susanne soele.
på faktura til cafe klein fremgår, at der blev påført håndskrevne noter af den 22. april 2008
og den 23. april 2008 mellem kim overskov og s. soele vedrørende selskabets rykkerproce-
dure.
af e-mailkorrespondance af 15. april 2008 fremgår, at kim sågaard fra norup telekom var
ved at udarbejde et tilbud på udskiftning af telesystem, og at der til kim overskov blev søgt
accept af, at der kunne foretages undersøgelser af bylinieforhold hos tdc, samt at kim
overskov videresendte forespørgslen til hans-henrik christensen.
den 30. maj 2008 signerede kim overskov på vegne af klaus overskov vvs a/s en opsigelse
af medarbejderen leif iversen.
ved brev af 24. juni 2009 besvarede kim overskov på vegne af klaus overskov vvs a/s en
henvendelse fra advokaterne hovedvagtsgade 6 vedrørende en reklamation over udført ar-
bejde på restaurant fuego.
i udskrift fra toolcard af 10. august 2009 fremgår, at kim overskovs stillingsbetegnelse blev
angivet som afdelingschef.
ved e-mail af 31. august 2009 rykkede kim overskov medarbejderen, edvard kristensen, for
arbejdssedler. e-mailen blev i autosignaturen afsendt med stillingsbetegnelsen overmontør
for kim overskov.
den 22. september 2009 sendte kim overskov en e-mail til telefonselskabet, telia, hvor en
række telefonnumre blev opsagt. e-mailen blev sendt cc til hans-henrik christensen og iben
mikkelsen.
                                              -5-
kim overskov og hans-henrik christensen havde den 22. oktober og 23. oktober 2009 en e-
mailkorrespondance vedrørende rykkerafsendelse, vurdering og håndtering af en række fak-
turaer, som ikke var betalt.
den 22. december 2009 gav kim overskov efter anmodning et tilsagn om, at der kunne hol-
des ferie i den ansøgte periode. ferieanmodningen var sendt af kim kaarup til susanne soe-
le, kim overskov og hans-henrik christensen efter susanne soeles opfordring om at angive
sine ferieønsker.
kim overskov signerede på vegne af memiol aps til uni energi holding a/s en opkræv-
ning på tilskrevne renter.
endvidere signerede kim overskov i perioden fra 2004 til 2009 på vegne af klaus overskov
vvs a/s på en række praktikerklæringer og uddannelsesaftaler for vvs-lærlinge.
kim overskov modtog på e-mail den 1. februar 2010 sammen med klaus overskov, morten
nysten, tina carlsen og rene esbjørn fra hans-henrik christensen orientering om koncer-
nens manglende omsætning.
den 9. marts 2010 meddelte forstædernes bank, til søsterselskabet erik hansen vvs, roskil-
de a/s, opsigelse af dette selskabs arrangement i banken og sendte kopi af opsigelse til kau-
tionisterne uni energi holding, klaus overskov holding aps og klaus overskov. af e-
mailkorrespondance i perioden fra 9. marts til 15. marts 2010 fremgår, at hans-henrik chri-
stensen havde drøftelse med forstædernes bank om advokatfirmaets, gorissen federspiels,
behandling af konkursbegæring af erik hansen vvs, roskilde a/s. e-mailkorrespondancen
blev ikke sendt til kim overskov.
af lønsedler for maj 2010 for henholdsvis kim kaarup, niels edvard kristensen og kim
overskov fremgår blandt andet, at kim kaarup havde en månedsløn på 32.738,45 kr., at ni-
els kristensen havde en månedsløn på 23.825,38 kr. og en ordning om fri bil, og at kim over-
skovs havde en månedsløn på 43.500,00 kr. og en ordning med fri bil og fri telefon.
                                               -6-
ved e-mail af 15. juni 2010 modtog kim overskov fra lisa overskov brev dateret af 15. juni
2010 til svendene om, at klaus overskov vvs a/s måtte erklæres konkurs. af brevet til kol-
legaerne dateret den 16. juni 2010 fremgår, at brev af 15. juni 2010 er tilrettet inden fremsen-
delse med medarbejderne. brevet blev udfærdiget i klaus overskovs navn.
den 16. juni 2010 indgav kim overskov sammen med hans-henrik christensen og klaus
overskov egen konkursbegæring over klaus overskov vvs a/s. af konkursbegæringen
blev kim overskovs stilling benævnt som bestyrelsesmedlem.
af udateret personalehåndbog for uni energi gruppen var kim overskov under punktet
”forord” anført som personaleansvarlig.
ved udateret e-mail har hans-henrik christensen efter tekstens ordlyd sendt orientering til
kim overskov og klaus overskov om selskabets muligheder for at træde i betalingsstands-
ning. hans-henrik christensen anmodede konkret kim overskov om at iværksætte vurde-
ring af selskabets biler.
af årsrapport for klaus overskov vvs a/s for regnskabsårene, 2006-2007, 2007-2008 og
2008-2009 blev kim overskov under punktet selskabsoplysninger angivet som direktør, og
han signerede under punktet med titel som direktør.
det videre forløb efter indgivelse af konkursbegæring
den 25. juni 2010 blev klaus overskov vvs a/s taget under konkurs og advokat anne bir-
gitte gammeljord blev udpeget som kurator.
ved brev af 29. juni 2010 meddelte kurator, advokat anne birgitte gammeljord, ved advo-
katfuldmægtig jonas mundt, til kim overskov, at konkursboet ikke ønskede at indtræde i
hans ansættelsesforhold, og at selskabets tidligere afgivne opsigelse fastholdes med fritstil-
ling i opsigelsesperioden. kim overskov kvitterede for modtagelse ved brev af 30. juni 2010,
                                                     -7-
hvorefter kim overskov anmeldte sit krav overfor lønmodtagernes garantifond, fremover-
benævnt lg.
ved brev af 2. november 2010 afviste lg at betale kim overskovs anmeldte krav med hen-
visning til, at kim overskov var nærtstående til selskabet ved at have været med i bestyrel-
sen og ved at eje 10 procent af selskabskapitalen.
af udskrift af 18. maj 2011 af telefonnotat fra lg fremgår:
                ” 01.11.2010 kad
                               har talt med kurator om priv. kurator har oplyst, at lmt. har været
                               medlem af bestyrelsen og haft aktier i virksomheden. kurators umiddel-
                               bare mave fornemmelse er at lmt. ikke har priv.
                  07.01.2011 cf
                               talt med kurator peter nørtved ang. priv. kurator er enig i, at den ligger
                               lidt i en gråzone, men han hælder mest til at afslaget bør fastholdes. det
                               er ikke hans opfattelse, at lmt var været en del af den daglige ledelse,
                               men han har været mere end en almindelig ansat. vi fastholder afslag på
                               grund af en samlet vurdering af slægtskab, ejerskab og medlemskab i
                               bestyrelsen.”
af e-mailkorrespondance mellem kim overskov og birgitte sørensen fra kurators kontor for
perioden 10. til 28. oktober 2013 fremgår blandt andet, at kim overskov på opfordring fra
birgitte sørensen fra kurators kontor dels anmeldte sit krav og dels ringede til birgitte søren-
sen, samt at der den 28. oktober 2013 var en samtale mellem kurators kontor og kim over-
skov af en varighed på 7 minutter og 45 sekunder.
ved brev af 21. februar 2014 meddelte konkursboet til advokat frank zaubitz, at kim over-
skovs krav anmeldt som privilegeret krav var indstillet til afvisning på mødet til fordrings-
prøvelse den 18. marts 2014. indstillingen til afvisning blev begrundet med, at kim overskov
efter omstændighederne af konkursboet måtte anses for reelt at have deltaget i ledelsen af
klaus overskov vvs a/s, og at kim overskov endvidere måtte anses for at have været
nærtstående til selskabet.
                                                   -8-
under mødet den 18. marts 2014 protesterede advokat frank zaubitz mod kurators afvis-
ning, og kurator fastholdte sin indstilling og afviste kravet. den 11. april 2014 anlagde advo-
kat frank zaubitz på vegne kim overskov sag mod konkursboet.
forklaringer
kim overskov har forklaret, at han er uddannet vvs montør. han har været ansat i klaus
overskov vvs a/s siden 1994.
da han blev ansat, arbejdede han som udkørende montør hos kunderne. i 1998-1999 blev
hans stillingsindhold ændret. han blev ansat på funktionærlignende vilkår, og han har siden
primært beskæftiget sig med kontorarbejde. på det tidspunkt var der ca. 40-50 ansatte.
med hensyn til fordelingen af arbejdsopgaver imellem ham og klaus overskov, så under-
skrev han de nødvendige papirer i forbindelse med ansættelse og udtalelser om praktikanter
og lærlinge. begrundelsen for dette var, at der var mange ansatte, og klaus overskov var
stort set aldrig på kontoret. han var selv på kontoret fra ca. kl. 7 og indtil ca. kl. 16. derfor
var det også ham, der modtog sygemeldinger. han tastede alle ansattes sygedage og fridage
ind i et regneark. det var klaus overskov, der ansatte svende.
han var ansat som overmontør. han blev ikke officielt udnævnt som afdelingschef. i vvs
branchen går man ikke op i titler. det er en del af opgaven som overmontør at fyre montø-
rerne, når et projekt afsluttes, og genansætte dem ved opstart af nyt projekt.
med hensyn til to andre overmontører, fik kim kaarup en månedsløn på 32.738,45 kr., og
han havde fri bil og fri telefon stillet til rådighed på arbejdspladsen. niels edvard kristensen
havde en månedsløn på 34.815,38 kr. og fri bil på hvide plader. han havde selv en løn på
43.500 kr. og fri bil og fri telefon. begrundelsen for at han havde højere grundløn var, at de to
andre overmontører fik overskud af de sager, som de var ansvarlige for. da han var på kon-
tor, havde han ikke mulighed for dette. endvidere havde han nogle gange en del overarbejde
med fakturering af arbejdssedler indtil langt ud på aftenerne. han fik ikke betaling for over-
                                                 -9-
arbejde. han var en del af en telefonvagtordning, som var delt mellem ham selv og klaus
overskov. han havde vagttelefonen 26 uger om året, hvor alle større kunder kunne ringe
uden for åbningstiden. derfor var hans løn de facto ikke højere end de andre overmontørers
løn. til sammenligning kunne svendene i nogle måneder have over 50.000 kr. om måneden
på grund af akkordarbejde.
da han indtrådte i bestyrelsen den 27. september 2006 fik han som loyalitetserklæring 10
procent af virksomheden. i den forbindelse stiftede han memiol aps for derved at få udbyt-
tebetaling. han lånte pengene til stiftelsen i banken. hans arbejdsopgaver ændrede ikke ka-
rakter, da han indtrådte i bestyrelsen.
han underskrev årsrapporterne fra 2007-2009, da han var bestyrelsesmedlem. han har ikke
tænkt over, at han i årsrapporterne har underskrevet sig med titlen som direktør. siden var
fortrykt med betegnelsen, og hans-henrik christensen havde bedt ham om en underskrift.
han har ikke på noget tidspunkt haft funktion som direktør. han havde ikke noget med
bogholderiet at gøre, da det var susanne soele, der varetog den opgave. det var ham, der
inddrev penge fra udestående debitorer.
på et tidspunkt fik de af en stor kunde oplyst, at en medarbejder, leif iversen, havde drukket
øl og spiritus i arbejdstiden hos kunden. de valgte at afskedige ham, selvom han var tillids-
mand. han skrev og underskrev opsigelsen i eget navn efter instruks fra klaus overskov.
i forbindelse med et kvalitetsstyringssystem skulle koncernen have en personalehåndbog. de
havde på daværende tidspunkt ca. 100 ansatte. han sad mange aftener og skrev håndbogen,
og han stod opført som personaleansvarlig. det var nemmere, at han blev kontaktet af per-
sonalet, da klaus overskov ikke var ret meget på kontoret.
det var altid klaus overskov og hans-henrik christensen, der traf de større beslutninger,
herunder køb af virksomheder ind i koncernen. det var også dem, der førte forhandlingerne
med banken også op til konkursen. han har ikke tilbudt at skyde kapital ind i selskabet. han
modtog ikke kopi af opsigelsen af engagementet i forstædernes bank.
                                                - 10 -
det kom som et chok for ham, at det gik så dårligt for selskabet, at det skulle gå konkurs.
han havde ikke set delresultater for selskabet, og han havde ikke været med til at drøfte si-
tuationen om betalingsstandsning eller konkurs. han vidste ca. 8-10 dage før indgivelsen af
konkursbegæringen, at det ikke gik. han fandt ud af det efter, at klaus overskov og hans-
henrik christensen havde været til møde med banken. de fortalte om situationen, da de
kom hjem. susanne soele og iben mikkelsen var også tilstede. de andre kontoransatte og
montørerne fik først besked ved opsigelsen.
han læste korrektur på brevet om underrettelse vedrørende konkursen til medarbejderne.
brevet var skrevet af lisa engelbrecht overskov. han er god til at skrive, og derfor skulle
han læse korrektur. klaus overskov er bedre til tal.
le holding aps, oprindeligt overskov vvs og el aps, blev stiftet den 29. april 2010. det
var hans-henrik christensen, der stiftede selskabet og indskudskapitalen blev betalt af lisa
engelbrecht overskov. han var ikke klar over, at han stod som stifter og direktør af selska-
bet. selskabet blev stiftet udelukkende for at drive erik hansen vvs, der var gået konkurs,
videre. de havde derfor købt telefonnummeret til erik hansen vvs og en ufærdig hjemme-
side af kurator. han ved ikke, om banken var klar over, at et selskab blev stiftet. da le hol-
ding aps blev stiftet ejede han 10 procent, hans-henrik christensen 10 procent og lisa en-
gelbrecht overskov 80 procent. han ejer ikke noget af le holding aps i dag.
han arbejder i dag i selskabet af 1. juni 2010 som afdelingschef. han varetager den daglige
drift. det er kun ham og klaus overskov, der arbejder i selskabet. han blev ansat i selskabet
af 1. juni 2010 aps den 1. september 2010. han havde ikke anden beskæftigelse fra den 1. ju-
ni til 1. september 2010 ud over, at han hjalp kurator med fakturering. han har ikke modta-
get offentlige ydelser i perioden. i sin nuværende stilling får han 55.000 kr. om måneden i
løn, og han får fri telefon og bil, som har en værdi af ca. 3.500 kr. om måneden. lønnen er
fastsat ud fra, hvad andre afdelingschefer får i branchen. det er fortsat klaus overskov, der
bestemmer, men han har mere ansvar. han er blandt andet ansvarlig for alle svendene og for
de sociale arrangementer.
                                                - 11 -
han er ikke klar over, hvorfor hans e-mails er blevet slettet. da selskabet gik konkurs, og der
mødte en repræsentant op for kurator, var hans e-mail korrespondance tilgængelig.
klaus overskov har forklaret, at han er uddannet vvs installatør og blikkenslager. han stif-
tede klaus overskov vvs a/s i 1994.
kim overskov var ansat som overmontør på funktionærlignende vilkår. han blev ansat på
denne måde, så han fortsat kunne være medlem af fagforeningen rør og blik. i 1999 var der
ca. 25-30 ansatte i selskabet. fra 1999-2010 var der ansat i alt seks overmontører i selskabet.
kim overskov arbejdede 40-60 timer på kontoret om ugen. han havde fri telefon og fri bil.
han kunne ikke huske, om bilen var på papegøjeplader eller gule plader. kim overskov
havde 43.500 kr. i løn, men fik så til gengæld ikke overskudsdeling af sagerne eller overar-
bejde betaling, som de andre overmontører havde. kim overskov havde desuden vagttele-
fonen hver anden uge.
kim overskov blev medejer, da de startede industriafdelingen i kalundborg. egenkapitalen
var på det tidspunkt så lav, at hans-henrik christensen og kim overskov kunne få 10 pro-
cent hver, uden at de skulle betale noget. han valgte at give dem en ejerandel som loyalitets-
binding. de afholdte aldrig bestyrelsesmøder, da de løbende holdt hinanden orienteret.
selskabet kunne tegnes af en direktør eller to bestyrelsesmedlemmer. han ved ikke hvorfor,
kim overskov trådte ind i bestyrelsen i 2006. det havde ikke noget at gøre med, at han fik en
ejerandel. han er ikke klar over, hvorfor kim overskov står benævnt som direktør i årsrap-
porterne fra 2007-2009. det må være revisoren, der har skrevet titlen.
kim overskov fyrede medarbejdere, heriblandt svende, men det var ham selv og hans-
henrik christensen, der forestod ansættelse af overmontørerne. de andre overmontører
kunne også fyre svendene. på et tidspunkt opsagde de en medarbejder, der var tillidsmand.
han havde drukket øl i sin bil hos novo nordisk, der havde alkohol forbud. det var kim
                                               - 12 -
overskov, der havde skrevet og underskrevet fyresedlen, men det skete efter instruks fra
ham.
kim overskov var altid på kontoret, så derfor var det nemmest, at kim overskov skrev de
ting under, som løbende skulle underskrives blandt andet praktikerklæringer. han var selv
sjældent på kontoret. der var en intern prokura for, hvordan kim overskov kunne handle på
vegne selskabet.
personalehåndbogen blev udarbejdet af kim overskov på baggrund af møder, hvor de var
kommet med ideer til, hvad der skulle stå i håndbogen.
det var hans-henrik christensen og ham, der deltog i møder med advokater og banker.
hans-henrik christensen var ansvarlig for al økonomien. det kom på tale at skyde likviditet
ind i selskabet. likviditeten skulle komme fra hans kone. det kan godt være, at der har været
tale om, at hans-henrik christensen eller kim overskov skulle stille sikkerhed. han vidste
dog, at kim overskov ikke havde råd til at være med.
erik hansen vvs, som var en del af koncernen, gik konkurs. da der var brugt mange penge
på at udvikle en hjemmeside, der ikke var blevet færdig, købte de hjemmesiden og telefon-
nummeret ud af konkursboet og stiftede et nyt selskab, klaus overskov el og vvs aps, som
i dag er le holding aps. det var hans kone, der betalte for stiftelsen. det var hans-henrik
christensen, der forestod oprettelsen på nettet. de valgte at bruge klaus overskovs navn til
selskabet, da han havde et godt navn i branchen.
underretningen om konkursen til medarbejderne er skrevet af hans kone. hun er coach og
psykolog og derfor god til at skrive disse ting. det var kun de kontoransatte, der vidste be-
sked om konkursen, inden de underrettede de andre ansatte.
han ansatte kim overskov i selskabet af 1. juni 2010 aps den 1. september 2010. det var
først i midten af august 2010, at han kunne se, om det kunne hænge sammen med en ny an-
                                                 - 13 -
sættelse. kim overskov har ikke været tilknyttet selskabet før den 1. september 2010. han
har ikke selv anmeldt krav hverken til lg eller i konkursboet.
ole nørrelund hansen har forklaret, at han har været revisor for selskabet siden 2007. han
var med til et enkelt møde med forstædernes bank, da de forsøgte at finde en løsning på sel-
skabets likviditetsproblemer. klaus overskov og hans-henrik christensen deltog på vegne
selskabet. kim overskov deltog ikke. han kan ikke huske, om det blev drøftet, hvorvidt kim
overskov skulle skyde kapital ind i selskabet. han havde det indtryk, at kim overskov var
god til at have med de ansatte at gøre, men at han ikke var en del af hverken den økonomi-
ske eller den daglige ledelse eller i øvrigt, det man normalt forbinder med bestyrel-
se/direktions arbejde. han så ikke kim overskov på kontoret særlig tit.
formålet med en årsrapport er at overholde lovgivningen og sikre, at andre end de ansatte
og ledelsen kan bedømme selskabets økonomi. han mener ikke, at det er forvirrende, at det
fremgår af årsrapporterne fra 2007-2009, at kim overskov er direktør. kim overskov var en
del af direktionen og direktør i sit eget selskab. det er almindelig høflighed, at skrive titel
som direktør i en årsrapport. det var ikke ham, der havde udarbejdet årsrapporterne, det var
ledelsen. han har assisteret og revideret. han reviderer også i det nye selskab le holding
aps, men han er ikke ansat.
advokat anne birgitte gammeljord har forklaret, at hun er kurator i erik hansen vvs ros-
kilde a/s, som var det første selskab i koncernen, der gik konkurs. hun blev efter en hen-
vendelse fra finn meyer i februar 2010 kurator for klaus overskov vvs a/s, der havde ind-
givet egen konkursbegæring.
hun har været på virksomhedens adresse en gang, det var sandsynligvis den 10. marts 2010.
hun deltog i mødet for at drøfte, hvad der skulle ske med virksomheden i forbindelse med
konkursen. hun har ikke mødt kim overskov i forbindelse med konkursbehandlingen.
brevet dateret den 29. juni 2010 sendt til kim overskov er en standardskrivelse, som benyt-
tes til at opsige medarbejdere i konkursramte virksomheder. det er ikke en fejl, at det frem-
                                                - 14 -
går, at kim overskov allerede var blevet opsagt inden konkursen, og at denne opsigelse
fastholdes.
med hensyn til lg´s telefonnotat dateret den 7. januar 2011, hvor det fremgår, at sagen er
drøftet med kurator, er det ikke hende personligt, der har talt med lg. hun indestår for de
ting, der er sagt. hun kan ikke huske, om hun har drøftet fortolkningen af lg´s afslag med
peter nørtved inden lg skrev telefonnotatet dateret den 7. januar 2011. hun går ud fra, at
peter nørtved har svaret lg med det samme i telefonen uden at drøfte svaret med hende.
det må være lg, der har henvendt sig, da konkursboet ikke retter henvendelse af sig selv til
lg. klaus overskov vvs a/s var en lille virksomhed, og det er hendes fornemmelse, at der
ikke var et klart skel imellem, hvem der gjorde hvad. hun vil mene, at kim overskov var en
del af den daglige ledelse.
efter boet vinder en retssag, er der penge til udlodning, og det bliver derfor nødvendigt at
fordringsprøve. i den forbindelse kan det godt ske, at birgitte sørensen har en drøftelse med
kim overskov, men det er ikke noget, hun har hørt om. birgitte sørensen er ansat som bobe-
handler, hvilket er en sekretærfunktion. birgitte sørensen er ikke jurist, og hun handler ikke
krav af uden at have aftalt det med hende eller de sagsansvarlige jurister. de manglede des-
uden også oplysninger fra kim overskov i forbindelse med betaling af den løn, som han har
udført for konkursboet.
lene broe har forklaret, at hun er ansat i nykredit og kender til den del af sagen, som ligger
efter februar 2010. hun har været med til to møder i forbindelse med rekonstruktionen af
klaus overskov vvs a/s. i slutningen af marts 2010 deltog klaus overskov og hans-henrik
christensen i et møde. i efterfølgende drøftelser havde klaus overskov vvs a/s medtaget
advokat og revisor.
hun har aldrig talt med kim overskov, da banken kun var i kontakt med dem, der havde
med økonomien at gøre. hun kan ikke udtale sig om, hvorvidt kim overskov var en del af
den reelle ledelse. hun var klar over, at kim overskov ejede 10 procent af aktierne. hun blev
orienteret om, at kim overskov og hans-henrik christensen hver skulle indskyde 350.000
                                                  - 15 -
kr. i firmaet. hun blev orienteret af sin chef finn meyer, og det fremgår af et referat fra den
18. februar 2010, at klaus overskov og hans-henrik christensen ville vende tilbage til ban-
ken, når de var klar over, hvordan kim overskov og hans-henrik christensen kunne finan-
siere indskuddene.
banken var opmærksom på, at der blev stiftet et nyt selskab forud for konkursen, hvor tele-
fonnummer og hjemmeside blev overflyttet til. de konfronterede klaus overskov med det
og oplyste ham om, at banken mente, at det var tale om en virksomhedsoverdragelse. ban-
ken følte sig snydt, og de bad derfor kurator om at undersøge forholdet.
birgitte sørensen har forklaret, at hun er ansat som bobehandler hos gorissen federspiel.
hun er uddannet advokatsekretær, men da hun har behandlet konkursboer i 25 år, har hun
fået titlen som bobehandler. hun har ikke mandat til at forhandle i sagerne, det er kun juri-
sterne, som kan gøre dette.
efter konkursen hjalp kim overskov konkursboet med at fakturere. det var umuligt for
konkursboet uden kim overskovs hjælp, da faktureringssystemet ikke var til at finde ud af.
hun var med ude på selskabets adresse, hvor hun mødte både kim og klaus overskov.
på et tidspunkt ringede hun til kim overskov for at spørge, om de skulle køre en fordrings-
prøvelsesdag, eller om han ville trække sit krav tilbage. kravet fremgik ikke af gældbogen og
i så fald, at han ikke ville trække sit krav tilbage, skulle han anmelde det. samtidig kunne
hun oplyse ham om, at lønnen, for det arbejde han havde udført for konkursboet, var blevet
godkendt af panthaver.
parternes synspunkter
kim overskov har i påstandsdokumentet gjort følgende gældende:
”til støtte for sagsøgers påstande gøres følgende anbringender gældende:
                                          - 16 -
ad personer i skyldnerens tjeneste:
     for så vidt angår konkurslovens §95 stk. 1 er hovedtemaet dels en sondring mel-
      lem på den ene side om den pågældende anmelder må anses for at opfylde kravet
      til en lønmodtagers stilling i den pågældende konkrete situation, og på den anden
      side om den pågældende reelt indtager en ansættelsesposition, som er underlagt
      andres mulige instruktioner – altså spørgsmålet om under-/overordensforhold,
      idet følgende skal anføres:
     at sagsøger siden 1994 har været ansat i klaus overskov vvs a/s under konkurs,
      og siden 1999 været ansat som overmontør/afdelingschef, jf. bilag 1 og q,
     at sagsøgers uændrede ansættelsesaftale netop understreger sagsøgers reelle
      funktion i det konkursramte selskab,
     at sagsøgers funktion som overmontør/afdelingschef blot afspejler den udvidede
      kompetence, som en sådan person har eller indtager, og som ikke er meget ander-
      ledes end de stillingsbeskrivelser, som er angivet i bilag 6 – 8. personaleadmini-
      stration af selskabets ansatte ligger ikke udenfor en sædvanlig afdelingsleders
      kompetence.
     at de pågældende løn og ansættelsesvilkår afspejler afdelingschefens kompetence
      og selskabets forventninger om arbejdstid og honorering for langt over 37 timers
      arbejdsuge.
     at sagsøgers funktion i det konkursramte selskab ikke er at betragte som en del af
      den reelle virksomhedsledelse, hvilket under vidneafhøringer vil blive bekræftet,
     der er således intet ledelsesmæssigt kuriosum i, at sagsøger havde en overordnet
      stilling i forhold til henholdsvis de operative overmontører og deres svende og
      lærlinge.
                                      - 17 -
 at hverken bank eller andre tredjemænd antog eller var i tvivl om kim over-
  skovs reelle rolle i koncernen, eller i det konkursramte selskab, nemlig funktionen
  som afdelingschef var underlagt direktionens instrukser,
 den omstændighed, at sagsøger i årsrapporter er anført som direktør har ingen
  som helst retlig betydning, idet de pågældende regnskaber er udarbejdet af sel-
  skabets revisor, og den anførte titel har ingen ekstern funktion hverken for det of-
  fentlige eller selskabets øvrige kreditorer.
 det fremgår ligeledes af bilag ak at den forestående konkurs til de pågældende
  ansatte blev fremsat og underskrevet af selskabets administrerende direktør
  klaus overskov.
 den omstændighed, at sagsøger var en del af den personkreds, som blev oriente-
  ret omkring selskabets økonomiske situation afspejler blot den seriøsitet der ud-
  sprang af selskabets reelle ledelse; klaus overskov og hans-henrik christensen,
  således at sagsøger som afdelingschef til stadighed var opdateret og på denne
  måde kunne håndtere de daglige interne forhold.
 at sagens bilag ai på ingen som helst måde afspejler eller etablerer et bevis for, at
  sagsøger allerede i denne periode kunne anses for at udgøre en del af koncernens
  ledelse.
 at henholdsvis bilag ai og aj nærmere bekræfter, at adm. direktør klaus over-
  skov og økonomidirektør hans-henrik christensen alene havde det samlede og
  fulde overblik i koncernen, samt den overordnede stilling i forhold til sagsøger,
 for så vidt angår sagsøgtes bilag aj om sagsøgers mulige reelle mulige ledelses-
  funktion må dette afvises, eftersom det er naturligt at sagsøger som varetog de
  afdelingsmæssige forhold, skulle orienteres om hvilke resultater eller udfordrin-
  ger, som selskabets ledelse havde i forhold til forhandlinger med selskabets bank
                                        - 18 -
   angående selskabets økonomiske forhold. dette må anses for en selvfølgelig reak-
   tion fra en ansvarlig ledelse at orientere sin afdelingschef.
  at bestyrelsesbeslutning enten kunne træffes helt alene af den administrerende
   direktør klaus overskov og/eller med økonomidirektør hans-henrik christen-
   sen, idet disse tilsammen udgjorde 90 % af kapital- og stemmeret i selskabet.
  for så vidt bilag ak indikerer dette ej heller andet end en ansvarlig ledelses drøf-
   telse med afdelingschefen angående et så vigtigt forhold, hvilket ud fra en gene-
   rel, men også konkret vurdering, er relevant og naturlig.
ad nærstående:
  for så vidt angår konkurslovens § 95, stk. 2 – er det nødvendigt at foretage en
   vurdering af nærstående i henhold til konkurslovens § 2, idet det konkret skal
   lægges til grund:
  at det forhold, at sagsøger via sit daværende holdingselskab havde investeret i
   klaus overskov vvs a/s udgør ikke nogen yderligere økonomisk interesse i sel-
   skabets drift, udover at håbe på, at selskabets drift, som han netop bidrog til som
   medarbejder, kunne give et afkast,
  at sagsøgers indirekte ejerskab af 10 % af det konkursramte på ingen måde var en
   særskilt motiverende faktor til at foretage selvstændige dispositioner, der lå
   udenfor ansættelsesforholdet
  at bestyrelsesposten ikke ændrede eller forøgede sagsøgers muligheder for at
   udøve indflydelse på selskabet, idet 90 % af selskabets aktier og stemmeret blev
   udøvet af den administrerende direktør og økonomidirektøren,
                                                 - 19 -
            at sagsøger, som bror til hovedaktionæren/storaktionæren, ikke havde væsentlig
             indflydelse på selskabets økonomiske eller ledelsesmæssige forhold,
            at det forhold, at man kan konstatere, at kapitalandelen virker økonomisk moti-
             verende for de indbyrdes dispositioner kan naturligvis være en del af en systema-
             tisk metode til at udfinde, om en anmelder kan anses for at have ekskluderet sig
             selv som anmeldelses-berettiget. konkret kan den pågældende aktiepost på 10 %
             ikke anses som at have en størrelse, således at den kan antages at virke motive-
             rende for indbyrdes dispositioner, såsom løn- og arbejdsvilkår,
            at tilbuddet om at købe en aktiepost på 10 % ikke var båret af en egentlig øko-
             nomisk interesse, men dels af et behov for hovedaktionæren at have en tilknyttet
             ansvarlig person – en loyalitetsbinding af sagsøger som helst økonomisk interes-
             se.”
konkursboet har i påstandsdokumentet gjort følgende gældende:
”3. anbringender
til støtte for den nedlagte påstand gøres samtlige de kendsgerninger, der fremgår af sagens
processkrifter gældende.
konkursboet gør overordnet gældende, at kim overskovs krav stort kr. 364.182 ikke skal an-
erkendes som et privilegeret krav i henhold til konkurslovens § 95, idet kim overskov (i) må
anses for reelt at have deltaget i ledelsen af klaus overskov vvs a/s og (ii) må betragtes
som nærstående til det konkursramte selskab med økonomisk interesse i driften. konkurs-
boet skal herefter frifindes fra den af kim overskov nedlagte påstand.
endvidere bestrides opgørelsen af det anmeldte krav, idet kim overskov i opsigelsesperio-
den havde indtægt fra anden beskæftigelse, igennem sin ansættelse som afdelingschef i virk-
somheden selskabet af 1. juni 2010 aps, jf. konkursboets opfordring a i svarskriftet og bilag
                                                 - 20 -
9. indtægten fra beskæftigelsen i selskabet af 1. juni 2010 aps skal fragå i kravet, idet dette
ellers ville være at give kim overskov en uberettiget berigelse.
3.1 konkurslovens § 95, stk. 1
det følger af teori og praksis vedrørende konkurslovens § 95, at den konkursramte virksom-
heds egentlige ledere, og/eller den, som i hovedsagen har arbejdet selvstændigt uden person-
ligt over-/underordnelsesforhold, ikke kan nyde lønprivilegium.
ved vurderingen af hvorvidt det af kim overskov anmeldte krav er omfattet af lønprivile-
giet i konkurslovens § 95, er det afgørende hvilke opgaver og ansvarsområder kim overskov
har varetaget i klaus overskov vvs a/s, og om kim overskov på den baggrund kan anses
for reelt at have deltaget i ledelsen af selskabet.
konkursboet gør gældende, at kim overskov trods sin formelle titel som overmontør reelt
har deltaget i ledelsen af klaus overskov vvs a/s, såvel i den daglige drift som på strategisk
niveau,
idet   kim overskov ifølge selskabets egne oplysninger fungerede som afdelingschef og per-
       sonaleansvarlig, jf. bilag q og r,
idet   kim overskov i overensstemmelse hermed varetog administrationen og ledelsen af
       virksomhedens ansatte ved blandt andet at håndtere diverse uddannelsesaftaler, an-
       sættelsesbeviser, erklæringer, opsigelser, udtalelser og sygemeldinger vedrørende
       virksomhedens ansatte, og dermed traf væsentlige beslutninger i relation til virksom-
       hedens drift jf. bilag s – x,
       (der henvises i denne forbindelse til afgørelsen i u2011.1937ø),
idet   kim overskov såvel internt i overskov koncernen som over for omverdenen fremstod
       som berettiget til at tegne selskabet, hvilket blandt andet understøttes af, at kim over-
                                              - 21 -
     skov har været bemyndiget til at underskrive væsentlige dokumenter på vegne af sel-
     skabet, herunder et brev til afskedigelse af en medarbejder, jf. bilag t,
     (der henvises i denne forbindelse til afgørelsen i u2003.2246ø),
idet kim overskov indtog en overordnet position i forhold til virksomhedens to andre
     overmontører kim kaarup og edvard kristensen, hvilket blandt andet ses ved, at kim
     overskov godkender en anmodning fra kim kaarup om afholdelse af ferie, jf. bilag y,
     og at kim overskov er den, som edvard kristensen skal aflevere arbejdssedler til, jf.
     bilag z,
idet kim overskovs arbejdsopgaver i det konkursramte selskab adskilte sig væsentligt fra
     mere sædvanlige overmontøropgaver, herunder overmontørerne kim kaarup og ed-
     vard kristensens arbejdsopgaver,
idet kim overskovs løn- og arbejdsvilkår af den årsag adskilte sig væsentligt fra løn- og
     ansættelsesvilkår gældende for kim kaarup og edvard kristensen, jf. bilag æ – å,
idet kim overskov ikke havde nogen fast defineret arbejdstid og ikke modtog betaling for
     overarbejde, et faktum der understøtter konkursboets synspunkt om, at kim over-
     skov ikke kan betragtes som almindelig lønmodtager,
     (der henvises i denne forbindelse til afgørelsen i u2003.2246ø),
idet kim overskov siden 2006 og frem til konkursdekretets afsigelse var medlem af besty-
     relsen i klaus overskov vvs a/s, jf. bilag aa,
idet kim overskov som bestyrelsesmedlem var en del af klaus overskov vvs a/s’ øverste
     ledelsesorgan, jf. selskabslovens § 5, nr. 5, litra a, jf. § 111, stk. 1, nr. 1,
                                              - 22 -
idet kim overskov igennem ejerskabet af holdingselskabet memiol aps var bestyrelses-
     medlem i og medejer af det konkursramte selskabs moderselskab, uni energi holding
     a/s,
idet kim overskovs deltagelse som kapitalejer i det konkursramte selskab med en indirek-
     te ejerandel på 10 % var økonomisk motiverende for såvel de indbyrdes dispositioner
     samt for hans deltagelse i selskabets ledelse,
     (der henvises i denne forbindelse til afgørelsen i u2003.2246ø),
idet kim overskov tillige over for omverdenen fremstod som en del af selskabets ledelse
     ved at underskrive sig med titlen ”direktør”, jf. bilag j,
idet kim overskov som bestyrelsesmedlem var tegningsberettiget for selskabet og i for-
     ening med selskabets økonomidirektør hans-henrik christensen kunne tegne selska-
     bet uden at involvere selskabets administrerende direktør, jf. bilag aa,
idet kim overskov også over for omverdenen fremstod som en tegningsberettiget og be-
     slutningsdygtig repræsentant for selskabet, jf. bilag ab – ag,
idet den omstændighed, at kim overskov ikke var registreret som direktør hos erhvervs-
     styrelsen, ikke er afgørende for bedømmelsen af hans ledelsesmæssige rolle i selskabet,
     (der henvises i denne forbindelse til afgørelsen i u1981.21h og u1984.14h),
idet kim overskov var en del af den snævre personkreds, der løbende blev holdt orienteret
     om selskabets voksende underskud og manglende omsætning, jf. bilag ah,
idet kim overskov - også allerede før han formelt indtrådte i selskabets bestyrelse - deltog i
     møder til drøftelse af koncernens kapacitets- og likviditetsmæssige situation, jf. bilag
     ai,
                                                - 23 -
idet  kim overskov forud for selskabets konkurs blev orienteret om selskabets muligheder
      for at træde i betalingsstandsning, jf. bilag aj,
idet  bilag ai og aj ikke kan tages til udtryk for, at selskabets ledelse reelt bestod af klaus
      overskov og hans-henrik christensen alene, men tværtimod viser, at kim overskov
      både forud for og efter sin indtræden i selskabets bestyrelse de facto var en del af sel-
      skabets øverste ledelse, idet han blev orienteret om og inddraget i forhold vedrørende
      selskabets ressourcer, likviditet og økonomiske strategier på lige fod med administre-
      rende direktør klaus overskov,
idet  kim overskov var den første, som blev underrettet om orienteringsbrevet til selska-
      bets ansatte vedrørende selskabets indgivelse af egen konkursbegæring, jf. bilag ak,
idet  kim overskov var med til at godkende orienteringsbrevet og i øvrigt var den person,
      som orienterede økonomidirektør hans-henrik christensen om brevet, jf. bilag ak, og
idet  kim overskov var medunderskriver af selskabets konkursbegæring, jf. bilag a.
der er mellem parterne enighed om, at det konkursramte selskab indirekte var ejet af føl-
gende personer, jf. bilag h og sagens støttebilag 1:
    - kim overskov (10 %),
    - hans henrik christensen (10 %),
    - klaus overskov hansen (20 %),
    - lisa engelbrecht hansen (20 %),
    - rikke overskov hansen (20 %), og
    - sofie overskov hansen (20 %).
                                               - 24 -
endelig bestrider konkursboet, at bilagene 13-15c er relevante for pådømmelsen af nærvæ-
rende sag; herunder bestrides det, at det af bilagene kan udledes, hvorvidt kurator anså kim
overskov for at være en del af ledelsen i klaus overskov vvs a/s.
3.2 konkurslovens § 95, stk. 2
konkursboet gør gældende, at kim overskov må betragtes som nærstående til det konkurs-
ramte selskab, og at det under hensyn til kim overskovs løn- og arbejdsvilkår, bestyrelses-
post og hans økonomiske interesse i virksomhedens drift ikke findes rimeligt begrundet, at
han skal nyde lønprivilegium,
idet  kim overskov er bror til klaus overskov, som var administrerende direktør i klaus
      overskov vvs a/s,
      (der henvises i denne forbindelse til afgørelsen i u1985.636s),
idet  kim overskov ejede 10 % af selskabskapitalen i klaus overskov vvs a/s via selskabet
      memiol aps, og allerede derfor havde en økonomisk interesse i selskabets drift,
      (der henvises i denne forbindelse til afgørelsen i u1982.1187/2ø),
idet  kim overskov og økonomidirektør hans-henrik christensen blev tilbudt aktieposter i
      klaus overskov vvs a/s som økonomisk incitament til deres fremtidige virke i sel-
      skabets bestyrelse, og
idet  overskov-koncernen i det hele var og fortsat er et familieforetagende, hvorfor kim
      overskov havde en særlig interesse og indsigt i klaus overskov vvs a/s’ drift og
      økonomiske stilling.
der er mellem parterne enighed om, at klaus overskov ikke var storaktionær i selskabet,
men at han alene ejede 20 % af aktierne i det konkursramte selskab, jf. bilag h og sagens støt-
tebilag 1.
                                                 - 25 -
3.3 sagsøgers subsidiære påstand
det bemærkes, at sagsøger i sit påstandsdokument har udvidet sin subsidiære påstand, såle-
des at denne nu omfatter en manglende lønudbetaling for juni 2010 på i alt 43.500 kr.
sagsøger har til støtte for sin subsidiære påstand i sagens replik anført, at sagsøgers opgørel-
se af tre måneders løn svarer til den minimalerstatning, som lønmodtagere er berettiget til i
tilfælde af arbejdsgivers konkurs. sagsøger har til støtte herfor henvist til vejledning fra
lønmodtagernes garantifond.
konkursboet gør gældende, at den minimalerstatning, som omtalt i vejledningen fra løn-
modtagernes garantifond, alene er relevant i situationer, hvor medarbejderen er funktionær
og hvor lønmodtagernes garantifond derfor kan anerkende at dække lønkravet. i nærvæ-
rende sag har lønmodtagernes garantifond som bekendt afvist at anerkende det af kim
overskov anmeldte krav, jf. bilag c.
endelig gøres det gældende, at såfremt retten måtte finde, at kim overskovs krav er omfat-
tet af konkurslovens § 95, kan kim overskov alene få tilkendt det der svarer til hans reelle
tab, idet indtægt fra anden beskæftigelse i opsigelsesperioden i så fald skal fradrages kravet
mod konkursboet.
                                              ---000---
på den baggrund gør konkursboet sammenfattende gældende, at det af kim overskov an-
meldte krav i konkursboet ikke skal nyde konkursprivilegium, jf. konkurslovens § 95. kon-
kursboet skal derfor frifindes fra den af kim overskov nedlagte påstand.”
sø- og handelsrettens afgørelse
efter konkurslovens § 95, stk. 1, nr. 1 er alene krav på løn eller andet vederlag for arbejde i
skyldnerens tjeneste omfattet af lønprivilegiet. afgrænsningen af den personkreds, der kan
                                                - 26 -
gøre krav på lønprivilegium er en vurdering af, om den pågældende person kan anses for at
stå i tjenesteforhold til virksomheden. en virksomheds øverste ledelse, kan som udgangs-
punkt ikke anses for at være ansat i et tjenesteforhold. efter betænkning ii nr. 606/1971 om
konkurs og akkord, side 51, fremgår, at stillingsbetegnelse af forretningsfører, bestyrer, for-
mand og lignende kan undtages fra privilegiet efter samme retningslinjer som for en direk-
tør. det afgørende bliver herefter, hvilket stillingsindhold og hvilken kompetence, der er til-
lagt den konkrete person.
efter konkurslovens § 95, stk. 2, kan skifteretten nægte skyldnerens nærtstående fortrinsret,
såfremt denne under hensyn til løn- og arbejdsvilkår, til ydelser af henstand samt til eventuel
økonomisk interesse i virksomhedens drift ikke findes rimeligt begrundet.
det er ubestridt, at kim overskov via holdingselskabet, memiol aps, ejede 10 procent af sel-
skabskapitalen i klaus overskov vvs a/s, at kim overskov indtrådte som bestyrelsesmed-
lem i klaus overskov vvs a/s den 27. september 2006, samt at hans bror, klaus overskov,
ejede 80 procent af selskabskapitalen via holdingselskabet, klaus overskov holding aps,
der ejedes af henholdsvis klaus overskov, dennes ægtefælle og deres fælles børn.
på den baggrund og efter bevisførelsen, herunder forklaringerne fra kim overskov og klaus
overskov, kan kim overskov ikke anses for reelt at have haft en stilling i selskabet, der af-
skærer ham fra at have en fortrinsret for sit anmeldte krav i medfør af konkurslovens § 95,
stk. 1. skifteretten har herved lagt vægt på det forklarede om virksomhedens størrelse, at
kim overskov ikke var registret som direktør, at han var ansat som overmontør på funktio-
nærlignende vilkår, at han ikke havde kontakt med selskabets finansielle kreditorer og ikke
deltog i forhandlingerne med disse. endvidere har skifteretten lagt vægt på, at kim over-
skov efter sin egen og klaus overskovs forklaring ikke var tillagt selvstændig beslutnings-
kompetence vedrørende selskabets økonomiske forhold, herunder at afskedigelse og ansæt-
telse af andre medarbejdere og kontakt til selskabets debitorer og andre af selskabets ekster-
ne kontakter skete efter dels direkte instruktion og dels efter bemyndigelse fra klaus over-
skov. de omstændigheder, at kim overskov i takt med virksomhedens udvidelse fik ændret
indholdet af sin stilling, idet han herefter næsten udelukkende arbejdede på kontoret uden
                                               - 27 -
øvre arbejdstid frem for, som tidligere, at udføre udkørende overmontørarbejde, og at kim
overskov via en loyalitetsaftale på samme tid fik 10 procent af selskabskapitalen, ændrer ik-
ke i sig selv ved vurderingen af tjenesteforholdet.
derimod findes de ovenfor angivne oplysninger om omfanget og karakteren af kim over-
skovs arbejdsopgaver og hans særegne stilling med blandt andet varetagelse af bestyrelses-
post, kontorarbejdende overmontør, deltagelse i en vagtordning alene fordelt mellem kim
overskov og klaus overskov og ejerforholdene i selskabet, at føre til at kim overskov må
anses for at være nærtstående i medfør af konkurslovens § 2, nr. 2. da kim overskov således
som nærtstående til selskabet og som ejer af 10 procent af selskabskapitalen, må anses for at
have haft en økonomisk interesse i selskabets drift, vil der ikke med rimelighed kunne med-
deles lønprivilegium jf. konkurslovens § 95, stk. 2.
konkursboets frifindelsespåstand tages herefter til følge.
kim overskov skal inden 14 dage betale 30.000 kr. i sagsomkostninger til konkursboet. sa-
gens omkostninger er fastsat under hensyn til sagens værdi, art og omfang, og den medgåe-
de tid til hovedforhandling.
                                      thi kendes for ret:
klaus overskov vvs a/s under konkurs ved kurator, advokat anne birgitte gammeljord,
frifindes.
kim overskov skal inden 14 dage betale 30.000 kr. i sagsomkostninger til klaus overskov
vvs a/s under konkurs. sagsomkostningsbeløbet forrentes efter rentelovens § 8a.
                                     camilla lorenz
                 - 28 -
              (sign.)
           ___ ___ ___
  udskriftens rigtighed bekræftes
sø- og handelsretten, den 2. juli 2015


text:
 rlo
                                        udskrift
                                             af
                          sø- & handelsrettens dombog
                                       ____________
                                        kendelse
afsagt den 15. juni 2015.
b-116-15
s aps u/konkurs
(advokat christian elmer)
mod
x
indledning
denne sag drejer sig om konkurskarantæne i tilknytning til behandling af konkursboet efter
s aps. selskabet er ifølge en fuldstændig rapport fra erhvervsstyrelsen stiftet den 17. maj
2012 af x med en selskabskapital på 80.000 kr., der blev indbetalt i værdier til kurs 112,5. x
har ifølge samme rapport siden den 17. maj 2012 og frem til den 4. juni 2014 været registreret
som direktør i selskabet, hvis formål var at formidle services til motions- og sportsarrange-
menter samt anden hermed beslægtet virksomhed. erhvervsstyrelsen traf den 3. marts 2014
beslutning om tvangsopløsning af selskabet, og den 4. juni 2014 blev advokat christian el-
mer udnævnt som likvidator. på dennes anmodning blev selskabet den … taget under kon-
kursbehandling, og likvidator blev samtidig udpeget som kurator i konkursboet. skifteretten
                                                        -2-
har den 6. marts 2015 taget kurators indstilling om at indlede konkurskarantænesag mod x
til følge.
påstande
i et processkrift modtaget i sø- og handelsretten den 26. marts 2015 har kurator nedlagt på-
stand om, at x pålægges konkurskarantæne i tre år.
processkriftet er elektronisk forkyndt for x, som den 31. marts 2015 bekræftede at have mod-
taget sagen og vejledning samt rettens brev af 31. marts 2015. brevet indeholdt en svarfrist
på 14 dage fra forkyndelsen. x har ikke i øvrigt svaret på rettens henvendelser og har således
hverken nedlagt en påstand eller anmodet om mundtlig behandling. sagen er herefter be-
handlet på skriftligt grundlag.
oplysninger i sagen.
det hedder i kurators processkrift blandt andet:
       ”… under konkursboets foreløbige behandling har der været gennemført undersøgelser af dispositioner
       foretaget i regi af selskabet…
       ved et retsmøde afholdt den 8. januar 2015 forklarede x blandt andet: …”al drift foregik i driftsselskabet
       s aps. selskabets formål var at drive virksomhed ved at tage og sælge billeder af deltagere ved motionsar-
       rangementer. han fortsatte aktiviteten i selskabet indtil udgangen af 2014, med henblik på at honorere ek-
       sisterende aftaler. han fortsatte i virksomhedens navn. der var ikke drift i selskaberne [selskabet] på nu-
       værende tidspunkt, men der er fortsat opfølgende support, eksempelvis stillingtagen til spørgsmål fra del-
       tagere. der var ikke nogen bankkonto for selskaberne [selskabet]. han anvendte en eksisterende konto i
       nordea, der tilhørte i/s’et… bogføringsmaterialet fra maj 2012 til nu har han… der er ikke lavet bogfø-
       ring… der er kameraudstyr, indkøbt i s aps for ca. kr. 50.000… der er tilgodehavender på mellem
       30.000 og 50.000 kr…” …
       for selskabet blev ikke aflagt årsrapport. udskrifter af bogføring, råbalancer m.m. blev ikke udleveret, og
       regnskabsbilag blev – trods tilsagn om det modsatte – heller ikke udleveret til konkursboet.
       selskabet blev, ifølge oplysninger modtaget fra skat, registreret i medfør af momsloven i forbindelse med
       stiftelsen og som indeholdelsespligtig arbejdsgiver i medfør af kildeskatteloven m.fl. den 29. juni 2012.
       for selskabet foretoges angivelser af moms for 2. – 4. kvartal 2012, hvilke var sammensat af salgsmoms
       (kr. 12.558) og købsmoms (kr. 77.515), svarende til et samlet negativt momstilsvar på kr. 64.957. for 3.
       kvartal 2012 foretoges angivelser af anden eksport(c) med kr. 18.643. for 2013 blev der 0-angivet for 1.
                                                        -3-
     kvartal, mens der for 4. kvartal foretoges angivelse af salgsmoms med kr. 21.958 og købsmoms med kr.
     42.259, svarende til et negativt momstilsvar på kr. 20.401. for 1. kvartal 2013 foretoges angivelser af an-
     den eksport(c) med kr. 34.125. der foretoges ikke momsangivelser for 2014.
     der foretoges hverken for 2013 eller 2014 angivelser vedrørende afholdte omkostninger til løn m.m….
     skat har over for konkursboet anmeldt et samlet krav mod selskabet på kr. 221.682,77. som … fremlæg-
     ges anmeldelsen af 23. januar 2015, hvoraf følger: ”virksomheden har fortrinsvis angivet negative moms-
     tilsvar og 0 redegørelser i registreringsperioden. der har i perioden været gennemført udbetalingskontrol
     vedrørende negativ moms, der har resulteret i korrektion af angivet negativ moms. kravene udgør for-
     trinsvis foreløbige fastsættelser af a-skat/bidrag fra medio 2012 og frem som følge af at selskabet ikke har
     redegjort a-skat/bidrag. hertil kommer renter og omkostninger.” …”
synspunkter
kurator har i sit processkrift til støtte for påstanden blandt andet anført:
     ”… til støtte for den nedlagte påstand gøres det gældende, at x, der var registreret som selskabets direk-
     tør i perioden fra selskabets stiftelse den 17. maj 2012 til tidspunktet for tvangsopløsningsbegæringen den
     3. marts 2014, inden for det seneste år forud for tvangsopløsningsbegæringen har drevet virksomheden
     groft uforsvarligt, og at x derfor må anses for at være uegnet til at deltage i ledelsen af en erhvervsvirk-
     somhed, jf. konkurslovens § 157, stk. 1.
     til støtte herfor gøres det gældende, at der i regi af selskabet blev stiftet betydelige forpligtelser over for
     skat, som i forbindelse med en gennemført udbetalingskontrol ændredes selskabets angivelser, svarende
     til, at skat kunne opgøre et krav mod selskabet på ca. kr. 221.000.
     det gøres på denne baggrund gældende, at x har forsømt at foretage korrekte angivelser over for skat,
     hvilket er en overtrædelse af momslovens § 4, § 56 og § 57 samt kildeskattelovens § 46, stk. 1, og ar-
     bejdsmarkedsbidragslovens § 7.
     omstændighederne ved ophør af aktiviteter i regi af selskabet har ikke kunnet belyses, men det kan kon-
     stateres, at selskabet blev efterladt tømt, men med betydelige forpligtelser.
     det gøres i den forbindelse gældende, at x uberettiget har fjernet selskabets materielle aktiver, som ifølge
     x forklaring den 8. januar 2015 repræsenterede en værdi på ca. kr. 50.000.
     videre gøres det til støtte for den nedlagte påstand gældende, at pligter til at foretage bogføring, opbevare
     regnskabsmateriale m.m. må anses at være tilsidesatte, svarende til at pligter i henhold til bogføringslo-
     vens §§ 6 – 10 blev tilsidesat.
                                                       -4-
      det var følgelig ikke muligt for konkursboet at identificere og inddrive udestående fordringer, som ifølge
      den afgivne forklaring kunne opgøres til ca. kr. 30.000 til kr. 50.000.
      det bemærkes, at der ikke blev oprettet en bankkonto for selskabet, hvorimod en konto oprettet for x blev
      anvendt som selskabets driftskonto. uden selskabets bogføring, regnskabsmateriale og/eller kontoudskrif-
      ter vedrørende den nævnte konto, har det ikke været muligt for konkursboet at fastslå, om der herved blev
      stiftet anpartshaverlån i strid med selskabslovens § 210, stk. 1, men det gøres gældende, at dette er over-
      vejende sandsynligt.
      det gøres derfor samlet gældende, at de ovenfor beskrevne forhold har en sådan grovhed, at x skal pålæg-
      ges konkurskarantæne i tre år…”
sø- og handelsretten skal udtale:
retten lægger som ubestridt til grund, at x har tilsidesat sine forpligtelser som direktør ved
at undlade at foretage og opbevare bogføring og regnskabsmateriale, hvorved han har over-
trådt bogføringslovens §§ 6 – 10. retten lægger videre til grund, at der som følge af selska-
bets manglende bankkonto er sket en sammenblanding af selskabets og x’s private økonomi.
den manglende bogføring og sammenblandingen af selskabets og x’s private økonomi har
medført, at kurator ikke har kunnet identificere og inddrive udestående fordringer, hvilket
har påført kreditorerne tab. endelig lægger retten til grund, at kreditorerne, herunder særligt
skat, som følge af ovenstående adfærd er blevet påført ikke ubetydelige tab, hvorfor x fin-
des at være uegnet til at deltage i et selskabs ledelse.
herefter, og under hensyn til hans handlemåde og omstændighederne i øvrigt, finder retten,
at det er rimeligt at pålægge x konkurskarantæne, jf. konkurslovens § 157, stk. 1 og 2.
den pålagte karantæne løber i tre år, jf. konkurslovens § 158, stk. 1, og regnes fra det tids-
punkt, hvor kendelsen er endelig.
                                            derfor bestemmes:
x pålægges konkurskarantæne i tre år.
x betaler inden 14 dage fra dato til statskassen sagens omkostninger med 15.000 kr.
                                              jeanette melchior
               -5-
            (sign.)
         ___ ___ ___
udskriftens rigtighed bekræftes
  sø- og handelsretten, den

source: retspraksis

LICENSE:
Creative Commons Legal Code

CC0 1.0 Universal

type: caselaw

jurisdiction: Denkmark


text:
                                           udskrift
                                               af
                           sø- & handelsrettens dombog
                                          ____________
den 12. februar 2009 afsagde retten i sagerne
s 16‐08
n&k spedition a/s
(advokat jesper windahl)
mod
scandlines a/s
(advokat jørgen rasch)
og
s 7/08
itella logistics a/s
(advokat jesper windahl)
 mod
scandlines a/s
(advokat jørgen rasch)
følgende
                                           dom:
                                                 ‐2‐
indledning og påstande
dommen behandler spørgsmål om transportørens ansvar for gods i lossehavnen, jf. sølovens
§ 274, stk. 1, og om bevis for tilstanden af gods der overgives til søbefordring.
parterne er itella logistics a/s og scandlines a/s (sag s 16‐08) og n&k spedition a/s og
scandlines a/s (sag s 7‐08), herefter itella, scandlines, og n&k.
i sagen s 16‐08 har itella nedlagt påstand om at scandlines til itella skal betale 4.509,38 €
med procesrente fra den 21. september 2007.
scandlines har påstået frifindelse, subsidiært betaling af et mindre beløb.
i sagen s 7‐08 har n&k nedlagt påstand om at scandlines til n&k skal betale 27.532,12 dkk
med procesrente fra den 16. november 2007.
scandlines har påstået frifindelse, subsidiært betaling af et mindre beløb.
sagerne er behandlet i forbindelse med hinanden.
der er ikke tvist om opgørelsen af de krævede beløb eller om rentedatoerne.
sagsfremstillinger
s 16‐08, itella‐sagen
parterne indgik den 18. januar 2006 fragtaftale for perioden fra den 1. januar 2006 til den 31.
december 2008. i kontraktens standardbestemmelser hedder det bl.a. at north sea standard
conditions of carriage, herefter nsscc, var gældende for befordringen. i aftalen var oplyst
antal overfarter med itella det foregående år bl.a. på ruten århus‐aabenraa‐klaipeda, som er
den rute der har betydning i den foreliggende sag.
      i scandlinesʹ transportbestemmelser som bl.a. findes på scandlinesʹ hjemmeside, er
ligeledes henvist til nsscc såvel i indledningen som i afsnittet om transportskader.
bestemmelser i nsscc der muligvis har betydning for sagen:
                                                        ‐3‐
      ʺ8. delivery
      if the merchant does not take delivery of the goods within a reasonable time after the carrier
      calls upon him or his agent so to do, and in any event within two months of discharge, the
      carrier shall be at liberty to store the goods on behalf of the merchant at the merchantʹs risk
      and expense subject ... such storage shall constitute delivery for the purposes of section iii of
      these standard conditions.
      …
      iii carrierʹs liability
      10 basic liability
      1.       the carrier shall be liable for loss of or damage to the goods occurring between the
      time of the hook on and the time of hook off.
      2.       the carrier shall, however, be relieved of liability for any loss or damage if such loss or
      damage arose or resulted from:
      …
      i. any cause or event which the carrier could not avoid and the consequence whereof he could
      not prevent by the exercise of reasonable diligence.
      …
      iv description of goods
      15. carrierʹs responsibility
      the document evidencing the contract of carriage shall be prima facie evidence of the receipt
      by the carrier of the goods as therein described in respect of the particulars which the carrier
      had reasonable means of checking.
      …”
af scandlinesʹ transportbestemmelser fremgår af pkt. 10:
      ʺskader på ... skal umiddelbart anmeldes til færgens officer inden færgen forlades. ... scandlines ansvar og
      erstatningspligt for en skade fastlægges ud fra bestemmelserne i den danske sølov samt efter de til enhver
      tid gældende transportbestemmelser og bestemmelserne i ʺnorth sea standard conditions of carriageʺ ...
      scandlines fralægger sig ethvert ansvar for skade og tab som opstår inden ombordkørsel eller efter
      ilandkørsel samt under et køretøjs ophold i en færgehavn.ʺ
                                              ‐4‐
transporten
scandlines transporterede den 7.‐9. december 2006 et parti træpiller fra klaipeda, litauen, til
aabenraa. lasten skulle til hårby på fyn. værdien var som beløbet angivet i sagsøgerens
påstand. for transporten var udstedt et cmr‐fragtbrev hvoraf fremgår at afsenderen var iab
graanul invest i alytus, litauen. modtager var tbj/sab a.m.b.a., snave, hårby.
       transporten vedrørte 24.375 kg træpiller lastet på traileren ls 5770. der foreligger en
interchange rapport udfærdiget på scandlines standardblanket. den er dateret den 5.
december 2006 og angiver at traileren er ”loaded”, at den skal fra klaipeda, og at den er
snavset.
       af et cargomanifest vedrørende sejlads den 7. december 2006 fra klaipeda til
aabenraa fremgår at der ud over traileren ls 5770 med angivet aflaster combifragt var en
række trailere med samme aflaster. af mail af mandag den 11. december 2006 kl. 12.04 fra
jens christian hald, combiship, til peter nielsen, scandlines, fremgår at ls 5770 kom ind om
lørdagen til aabenraa, og at combifragts chauffør havde været nede for at hente traileren og
opdaget at den var tom. om en anden trailer oplystes at den var fundet med åbne bagdøre
og to kartoner til en modtager i silkeborg.
       området hvorpå traileren var henstillet, var et indhegnet område på aabenraa havn
lige ved siden af det sted hvor scandlinesʹ færge anløber. trailerne trækkes fra borde af
køretøjer der disponeres af scandlines, og køres, efter at de er kommet i land, ind på området
gennem en port i den østlige side af området. der er endvidere adgang til området gennem
en vestlig port. begge porte er aflåsede, men kan åbnes ved hjælp af en firecifret kode som
scandlines giver til de vognmænd mfl. der skal hente trailere. området er ikke fast bevogtet,
men tilses af en vagtpatrulje. der er forevist kort over området og fotografier af hegn og
porte.
s 7‐08, n&k‐sagen
aftalegrundlaget for denne transport er det samme som i sagen s 16‐08. fragtaftalen med
henvisninger til nsscc er indgået den 19. december 2005 for perioden 1. januar 2006 til 31.
december 2006. transporterne som sagen vedrører, er udført i henhold til cmr‐fragtbreve af
20. juli 2006 og 8. februar 2007.
       den første transport vedrørte i henhold til cmr‐fragtbrev dateret 20. juli 2006 ca. 21
tons ʺfrozen pork shoulder bonelessʺ som skulle fra borgstedt, angivelig i danmark. i
                                                    ‐5‐
fragtbrevet henvises til veterinærcertifikater med nærmere angivne datoer. godset blev
læsset i padborg den 20. juli 2006 på trailer nr. lz 6714. i henhold til n&kʹs ʺtrailer
tjekrapportʺ af 21. juli 2006 udstedt i ʺabenradeʺ var traileren forsynet med en plombe. i
rubrikken bemærkninger er anført ʺ26498 angebrʺ eller (mindre sandsynligt) ʺ26498 angebnʺ.
af scandlinesʹ interchange report vedrørende samme trailer fremgår intet om plombering.
       af n&kʹs reklamation til scandlines fremgår:
       ʺd. 20/07‐2006 læsser vi et læs i borgstedt (de), den bliver her lukket med veterinærplombe.
traileren ankommer samme dag til scandlines terminalen i aabenraa.
       fredag d. 21/07‐2006 har vi bct ude for at foretage trailertjek, hvorpå der ikke bliver noteret
nogen mangler af plomber. samtidig sætter de en aa kontrolplombe 26498 på traileren.
       ca. den 22/07‐2006 ankommer traileren til klaipeda hvor scandlines intet har noteret om
hverken kontrolplombe eller veterinærplombe, hverken i aabenraa eller klaipeda, er ve‐
terinærplomben blevet skåret over.ʺ
omkostningerne som følge af manglende plomber er opgjort til 10.632,12 dkk.
       den anden transport vedrørte godt 21 tons frosset svinefedt der skulle fra hobro til
moskva. for transporten var udstedt cmr‐fragtbrev af 8. februar 2007 med henvisning til
veterinær tilladelse til udførsel. ifølge fragtbrevet blev traileren lastet den samme dag på
trailer nr. ld 5571. n&k udfærdigede en ʺtrailer tjekrapportʺ dateret den 9. februar 2007 i
århus. efter rapporten var traileren forsynet med plombe. af scandlinesʹ interchange report
vedrørende traileren fremgår at den var forsynet med toldplombe (nr. 94536).traileren
ankom til scandlines’ terminal i klaipeda den 11. februar 2007.
       af mail af 15. februar 2007 fra n&k til scandlines fremgår:
       ʺtorsdag 08/02/07 læsser vi et læs frosset kød i hobro. traileren bliver her lukket med
       veterinærplombe. traileren ankommer herefter til transocean til århus.
              fredag den 09/02/07 har vi lars sørensen ude for at foretage et trailertjek af trailer ld
       5571, og på denne rapport er der noteret at der er plombe på traileren.
              søndag den 11/02/07 ankommer traileren til klaipeda og på rapporten fra scandlines som
       laves på færgen, er der noteret at plomben var på. da vi så kommer for at hente traileren
       mangler plomben. dette vil vi gerne efterfølgende have noteret i rapporten fra scandlines, men
       dette nægtes os.
                                                     ‐6‐
             da vi får ekstra omkostninger i form af ekstra trailerdøgn, ekstra færgeomkostninger, nye
       vet. certifikater, ekstra omkostninger til vognmand etc., holder n&k hermed scandlines
       ansvarlig, da dette er sket i scandlines varetægt.
             …”
der er fremlagt manifest vedrørende rejsen hvoraf bl.a. ses at n&k havde i alt fem trailere
med på turen til klaipeda med afgang den 9. februar 2007.
       tabet er opgjort til 16.900 dkk.
forklaringer
jens christian hald, itella, har forklaret at han fra januar 2009 har været afdelingsleder for
vesteuropa og baltikum med ansvar for bl.a. trafikken til og fra rusland. indtil da var han
ansvarlig for ruslandstrafikken. itella har ikke egne vogne i den trafik vidnet er ansvarlig
for.
       pladsen i aabenraa hvor trailerne til og fra klaipeda henstår inden lastning og efter
losning, er indhegnet, og der er adgang ad to porte. man får adgang med en firecifret kode
som scandlines skifter en gang om måneden. koderne gives til de selskaber der benytter
pladsen, og selskaberne giver koden videre til deres chauffører. der er adgang til pladsen
døgnet rundt. pladsen er ikke bemandet, men tilses efter hvad han har fået at vide, af en
vagtpatrulje.
       der ankom skib fra klaipeda til aabenraa hver tirsdag og lørdag.
       han er ikke nærmere bekendt med scandlinesʹ plads i klaipeda; han har set den
udefra. pladsen er bevogtet, og man får adgang til den ved at aflevere fragtbrev til vagten
ved indgangen. indgangen er bemandet døgnet rundt. interchangen foretages ved vagten
eller senere på pladsen. scandlinesʹ fartøj der besejler ruten århus‐aabenraa‐klaipeda, kan
medtage 12 chauffører. speditøren (eller aflasteren) oplyser ved bookingen om traileren er
lastet, med hvilken vægt og hvilken type gods.
       interchangen som foreligger i sagen vedrørende traileren ls 5770, blev lavet i
samarbejde med repræsentanten for scandlines og udleveret ved indgangen til pladsen i
klaipeda. interchangen er bevis for at der er sket overlevering til scandlines. et af ‐
eksemplarerne af interchangen, vist nok side 4 af formularsættet, bliver sendt til itella med
almindelig post. lasten er ikke angivet på interchangen, men fremgår af fragtbrevet. cmr‐
                                                 ‐7‐
fragtbrevet er kontraheret med combifragts repræsentant i klaipeda som har kontraheret
med en fragtmand i letland.
      scandlines tjekker traileren for skader i forbindelse med ombordkørsel.
      traileren ankom til aabenraa om morgenen lørdag den 9. december 2006. itella var
adviseret om ankomsten, og traileren skulle afhentes mandag den 11. december 2006 om
morgenen.
      da chaufføren kom til aabenraa, ringede han og sagde at traileren var tom. vidnet
meddelte dette til scandlines på mail kl. 12.04. han havde inden mailen telefonisk meddelt
tyveriet til henrik i scandlines. han må have fået beskeden om tyveriet fra chaufføren kort
inden mailen blev sendt. tyveriet blev også anmeldt til politiet. politiet ønskede ikke at se på
den tømte trailer. traileren blev formentlig kørt fra pladsen en times tid senere.
      der forekom ofte mankoer på pladsen i aabenraa og ligeledes skader på trailere. der
var en serie tekstiltyverier fra trailere på pladsen i tiden efter det tyveri som sagen drejer sig
om. ruten fra og til aabenraa er nu nedlagt; i stedet sejles der til fredericia, og dér er der
ingen problemer med tyverier i større omfang.
      han gik ud fra at scandlines havde ansvaret for hvad der skete på pladsen i aabenraa.
han blev opmærksom på at der kunne være et problem med hensyn til varetægtsforholdets
tidsmæssige udstrækning, i forbindelse med at nsscc blev påberåbt i sagen.
peter nielsen, scandlines, har forklaret at han i 2006 var rutechef på århus‐aabenraa‐klai‐
peda. der var plads til 108 trailere på skibet som sejlede på ruten; der var plads til at
medtage 12 chauffører. vidnet har redegjort for de fremlagte billeder af hegn og porte ved
pladsen ved ro‐ro‐terminalen i aabenraa og har forklaret i overensstemmelsen med jens chr.
hald om adgangsmulighederne ved hjælp af en kode. koden skiftedes en gang om måneden
på scandlinesʹ anmodning, og scandlines gav kunderne besked om ændringen. der var nok
en 40‐50 faste kunder, som hver havde et antal chauffører der kendte koden. trailerne kom
fysisk i land via rampen på sønderkajen i havnen og blev så kørt direkte ind på pladsen ad
den østlige port som er lige ved siden af rampen. de ankommende trailere placeredes
primært på den vestlige del af pladsen. det var kun scandlines der benyttede pladsen som
ejes af aabenraa havn. scandlines betalte ikke havnen for at benytte pladsen. losning og
lastning af skibene blev varetaget af et stevedoreselskab som var hyret af scandlines. vidnet
kan bekræfte at der har været en del tyverier af tekstiler fra trailere på området i aabenraa.
                                                 ‐8‐
       scandlines giver booking‐advis til dem der har trailere ombord på skibet og giver også
i påkommende tilfælde besked om forsinkelser.
       vidnet har ved hjælp af et kort redegjort for forholdene på terminalen i klaipeda som
fortrinsvis benyttes af scandlines. det er et sikkert område med døgnkontrol ved gaten.
placeringen af trailere inden for området bestemmes af den stedlige stevedore som
scandlines har antaget. der er ind‐ og udkørsel ad separate porte.
       det er normalt at kunden sætter traileren der skal befordres med skib, kort inden
afgang, men der kan også gå indtil flere døgn. scandlinesʹ interchange udfyldes inden
traileren lastes på skibet, normalt et par timer inden afgang. kunden er ikke til stede ved
udfyldningen af interchangen. interchangen er et formularsæt bestående af 6 dele. side 1 er
til den afleverende chauffør, side 2 er til stevedoren af lastehavnen, resten gives til skibet der
selv beholder side 3 og sender eller giver side 4 til stevedoren i lossehavnen og side 6 til
chaufføren der modtager traileren i lossehavnen. side 5 gives til stevedoren i lastehavnen.
det er kun forekommet ganske få gange at en interchange er blevet væk hos scandlines.
       der er meget sjældent at der udstedes konnossement.
særligt om itella‐sagen: manifestet er udfyldt af stevedoren i klaipeda og afleveret til
scandlines. der foretages ikke vejning af traileren i lastehavnen lastens vægt fremgår af
booking‐noten eller af cmr‐fragtbrevet.
       på interchangen fra klaipeda er angivet noget med at traileren var ʺdirtyʺ, så den må
have været meget snavset. interchangen er underskrevet af den afleverende chauffør og af
stevedoren i klaipeda.
       efter at have modtaget reklamationen pr. mail ringede han til jens chr. hald og fik af
denne at vide at traileren ikke længere var på pladsen i aabenraa. han har været i
forbindelse med havnen og med vagtselskabet og fået at vide at ingen af dem havde
bemærket noget usædvanligt den pågældende weekend.
særligt om n&k‐sagen: scandlines har ikke set den af n&k udfærdigede interchange; det
gør man normalt ikke. scandlines har udfyldt deres interchange på egen formular.
scandlines tjekker kun plomber hvis der er en skriftlig aftale om dette med kunden.
scandlines har kun en aftale med én kunde om at scandlines skal foretage kontrol af
plomber, og denne kunde er ikke n&k. han ved ikke hvem der på interchangen vedrørende
                                                 ‐9‐
ld 5571 kan have skrevet tallet 94536 i rubrikken til angivelse af toldplombe, og kan heller
ikke sige på hvilket tidspunkt det er sket. på manifestet hvorpå denne trailer er anført, står
der intet om tjek af plombe. det ville have stået i rubrikken med ʺremarksʺ hvis scandlines
skulle tjekke. i rubrikken for denne trailer er anført at temperaturen skal holdes på minus 20°
c. endvidere er der for hver trailer et sekscifret nummer; det er scandlinesʹ kon‐
teringsnummer. scandlinesʹ interchange i lastehavnen udfyldes af scandlinesʹ stevedore eller
agent; den afleverende chauffør deltager ikke i udfyldningen.
       der er som det ses, ikke tilsvarende angivelse af toldplombenummer på interchangen
vedrørende lz 6714.
argumenter
itella over for scandlines
det må anses som givet at lasten med træpiller blev leveret til scandlines; det fremgår af in‐
terchangen udstedt af scandlines eller af nogen som scandlines svarer for. det må også have
været mærkbart ved ombordtrækningen om traileren var tom eller lastet. der er ikke udstedt
konnossement for transporten; interchangen må træde i stedet for konnossement, og det
gøres gældende at princippet i sølovens § 298, som er ufravigelig, om transportørens
undersøgelsespligt skal anvendes i det foreliggende tilfælde.
       bestemmelsen i nsscc pkt. 15 fører til samme resultat. interchangen dokumenterer
transportaftalen og er bevis for at transportøren har modtaget godset således som det er
beskrevet, indtil andet bevises, alt for så vidt som det drejer sig om angivelser som trans‐
portøren havde rimelige muligheder for at tjekke.
       det må herefter lægges til grund at traileren med træpiller ankom til aabenraa lørdag
den 9. december 2006 hvor den blev henstillet på scandlinesʹ plads. traileren var fortsat i
scandlinesʹ varetægt mens den stod på pladsen som var et lukket område der blev tilset af
vagtselskab. varetægtsforholdet består indtil traileren afhentes af kunden.
       bestemmelsen i nsscc pkt. om ʺhook on ‐ hook offʺ skal tilsidesættes for så vidt som
den strider mod den præceptive regel i sølovens § 274, herunder bestemmelserne i § 274, stk.
3, nr. 1 og nr. 2. nr. 1 må forstås således at varetægtsforholdet ophører ved den faktiske
afhentning af godset. efter nr. 2 ophører varetægtsforholdet i tilfælde at modtageren ikke
modtager godset når det er lagt op i overensstemmelse med aftalen eller gældende lov eller
praksis i lossehavnen. godset er ikke lagt op, for det forudsætter en underretning til
                                               ‐ 10 ‐
modtageren, jf. herved sølovens § 262, stk. 3. der foreligger ikke aftale om oplægning. der er
en praksis i lossehavnen om at hensætte godset på den lukkede plads, men deraf følger ikke
at godset ved denne hensættelse bliver oplagt i den betydning dette ord har i sølovens § 274,
stk. 3, nr. 2.
       scandlinesʹ transportbestemmelser, herunder pkt. 10, og nsscc skal tilsidesættes hvis
de anses for vedtaget, for bestemmelserne indebærer reelt en tilbagevenden til tackle to
tackle‐princippet som afskaffedes ved indførelsen af sølovens § 274. i pkt. 10 i scandlinesʹ
transportbestemmelser henvises til gældende sølovs bestemmelser om ansvar og er‐
statningspligt; bestemmelsen i § 274 er således aftalt som en del af scandlinesʹ bestemmelser
– så de gælder også i kraft heraf, uanset bestemmelsernes præceptivitet.
       det er heller ikke overgået til en andens varetægt, jf. sølovens § 274, stk. 3, nr. 3.
sagsøgerens standpunkt er i overensstemmelse med sø‐ og handelsrettens tilkendegivelse i
sagen s 6‐03.
n&k over for scandlines
det må antages at trailerne ved overlevering til scandlines var plomberede. alle
holdepunkter i sagen peger i den retning og ingen i modsat retning. der henvises til n&kʹs
interchange‐rapporter vedrørende trailerne lz 6714 og ld 5571 samt scandlines
interchange‐rapport vedrørende ld 5571 som fremkom kort før hovedforhandlingen efter at
være meldt bortkommet, jf. scandlinesʹ duplik. scandlinesʹ interchange‐rapport vedrørende
trailer lz 6714 er ikke afgørende bevis for at plomben manglede. det er usandsynligt at en
professionel transportør af levnedsmidler vil eksportere gods uden at det er forsynet med en
veterinær plombe, for gods der ikke er plomberet, vil blive standset ved grænsen.
       tabet er en påregnelig følge af de manglende plomberinger som blev konstateret ved
ankomsten til klaipeda, og denne konstatering er sket i forbindelse med overleveringen til
de afhentende chauffører, dvs. mens godset endnu var i scandlinesʹ varetægt.
scandlines
itella har bevisbyrden for tidspunktet for skadens indtræden. itella har ikke ført bevis for at
traileren var læsset som angivet da den blev afleveret til scandlines i klaipeda. det er helt
usandsynligt at traileren er blevet tømt under overfarten. bortkomsten af godset kan være
                                                  ‐ 11 ‐
sket på ethvert tidspunkt fra udstedelsen af cmr‐fragtbrevet den 4. december 2006 indtil
den 11. december 2006 ved middagstid, bortset fra under overfarten.
       hvis traileren overhovedet har været læsset ved ankomsten til klaipeda, må den være
blevet tømt, mens den stod i aabenraa eller under en uvedkommendes bortkørsel af
traileren i løbet af weekenden eller efter afhentningen om mandagen den 11. december 2006.
       itella har ikke reklameret som selskabet burde, jf. herved pkt. 10 i scandlinesʹ
bestemmelser. på det tidspunkt reklamationen skete, havde traileren forladt aabenraa og var
dermed utvivlsomt uden for scandlinesʹ varetægt.
       det gøres imidlertid også gældende at traileren udgik af scandlinesʹ varetægt i
forbindelse med ilandkørslen og hensættelsen på den lukkede plads i aabenraa. det var i
overensstemmelse med parternes aftale, fælles forståelse og faste praksis at der skete
hensættelse på pladsen. hensættelsen var i overensstemmelse med itellas interesser; itella
kunne i kraft af ordningen hente traileren når det passede selskabet. alternativet ville have
været at scandlines fysisk skulle aflevere traileren til modtageren tidligt lørdag med deraf
følgende ekstraomkostninger for itella. hensættelsen var ikke i scandlines interesse.
hensættelsen på den lukkede plads var en service fra scandlinesʹ side som ikke bør have
betydning for udstrækningen af varetægtsperioden efter sølovens § 274.
       itellas standpunkt indebærer det uholdbare synspunkt at itella kunne have ladet
traileren stå på scandlinesʹ risiko for længere, ubestemt tid. det har parterne i hvert fald ikke
aftalt, og scandlines ville aldrig indgå på at påtage sig en sådan risiko der kunne få
omfattende konsekvenser.
       parternes aftale eller fælles forståelse som skyldes de særlige forhold i forbindelse med
ekspedition af løstrailere, må fornuftigvis gå ud på at trailere henstilles på den lukkede plads
i aabenraa på modtagerens risiko, dvs. at scandlines ikke har godset i sin varetægt efter
frakoblingen på pladsen, jf. sølovens § 274, stk. 3, nr. 1, idet godset må anses for udleveret
ved at det stilles til disposition for modtageren, eller nr. 2., idet godset må anses for oplagt i
overensstemmelse med fragtaftalen og praksis i lossehavnen.
       til støtte for sagsøgtes standpunkt henvises til u 2008.2256 sh.
n&k gav ikke besked om at trailerne var plomberede, og at scandlines skulle tjekke
plomberne. scandlines tjekker gerne plomber, men kun efter aftale.
                                                ‐ 12 ‐
       n&k har ikke godtgjort at trailerne var plomberede ved afleveringen til scandlines.
for trailer lz 6714 foreligger fra scandlinesʹ side en interchange‐rapport uden angivelse af
plombering. interchange‐rapporten vedrørende ld 5571 angiver plombering, men det er
usikkert hvornår og af hvem påtegningen er foretaget.
       n&kʹs egne interchange‐rapporter er ikke tilstrækkeligt bevis for at plomberingen
fandtes ved overleveringen af trailerne til scandlines.
rettens begrundelse og resultat
det gælder for begge sager at parternes, navnlig scandlinesʹ, aftaler eller bestemmelser
vedrørende modtagelse og aflevering af trailere og kontrol med disses tilstand må betegnes
som temmelig ufuldkomne. aftalegrundlaget kan bedst udledes af den måde hvorpå
parterne praktiserede deres samarbejde.
       bestemmelsen i nsscc pkt. 10 om ʺhook on, hook offʺ kan ikke finde anvendelse for så
vidt som den ikke er i overensstemmelse med den præceptive bestemmelse i sølovens § 274.
       nsscc pkt. 8 om delivery kommer ikke i betragtning; denne bestemmelse vedrører
forsinkelse med afhentning fra aflasterens side, og det er ikke tilfældet i nogen af sagerne.
       i ingen af sagerne forlangte aflasteren udstedt ombordkonnossement, jf. sølovens § 294.
bestemmelserne om konnossement kan derfor ikke uden videre finde anvendelse, herunder
heller ikke bestemmelsen i sølovens § 298 om transportørens undersøgelsespligt, men det må
følge af nsscc pkt.15, af almindelige transportretlige principper og almindelige
obligationsretlige principper om rimelig hensyntagen til medkontrahenten at transportøren
skal reagere hvis en angivelse vedrørende en last øjensynlig ikke er rigtig.
itella‐sagen, s 16‐08
det må anses for overvejende sandsynligt at traileren ved ankomsten til scandlinesʹ plads i
klaipeda og ved ombordkørslen var læsset med træpiller, og at den fortsat var læsset ved
ilandkørslen i aabenraa. det kan ikke med nogen sikkerhed fastslås på hvilket tidspunkt fra
ilandkørslen lørdag morgen den 9. december 2006 til mandag formiddag den 11. december
2006 trailerens indhold blev fjernet.
       traileren blev efter ankomsten til aabenraa henstillet på den plads som scandlines
havde fået stillet til disposition af aabenraa havn. henstillingen på denne plads var i itellas
interesse, idet selskabet så kunne afhente traileren på det tidspunkt der var mest økonomisk.
                                                ‐ 13 ‐
der foreligger ikke tilkendegivelser fra scandlinesʹ side hvorefter scandlines ved at stille
pladsen til rådighed påtog sig en fortsat opbevaringsforpligtelse eller påtog sig risikoen for
trailere henstillet på pladsen. det tiltrædes herefter og i øvrigt af de af scandlines anførte
grunde at henstillingen af traileren i overensstemmelse med parternes praksis skal sidestilles
med at traileren udgår af scandlinesʹ varetægt.
       det tages herved i betragtning at sølovens § 274 og hamburg‐reglernes artikel 4 ikke
kan antages udtømmende at angive på hvilke måder gods kan udgå af transportørens vare‐
tægt. selv om bestemmelserne i § 274, stk. 2 og 3, som det fremgår af sølovsudvalgets
betænkning mr. 1215/1990 om befordring af gods, side 64, tilsigtede ʺså vidt muligtʺ at undgå
grænseproblemer, er enhver tvivl ikke udelukket, og spørgsmålet om varetægtsperiodens
udstrækning må i disse tilfælde bero på parternes aftale og fælles forståelse som fremgår af
deres praksis.
       scandlines skal derfor frifindes, og itella pålægges at betale sagens omkostninger som
fastsættes til 10.000 kr.
n&k‐sagen, s 7‐08
det må anses for helt overvejende sandsynligt at trailerne som angivet på n&kʹs
interchangerapporter og som det bekræftes på scandlinesʹ interchange‐rapport vedrørende
trailer ld 5571, var plomberede ved overleveringen til scandlines. de manglende plomber
blev konstateret i klaipeda inden udleveringen fra scandlinesʹ side.
       retten finder at det må komme scandlines bevismæssigt til skade at selskabet ikke har
tilrettelagt fastere procedurer for kontrol af plomber mv. og ligeledes at det må komme
scandlines til skade at man ikke har tilkendegivet over for kunderne i fragtbestemmelser el‐
ler på anden måde at kontrol af plomber, som er helt afgørende for gennemførelsen af visse
transporter, kun skete efter anmodning således at rubrikken på interchange‐rappporten kun
blev udfyldt når kunden anmodede om det.
       n&k skal derfor have medhold. scandlines pålægges at betale 10.500 kr. i
sagsomkostninger hvoraf 500 kr. er godtgørelse for retsafgift.
                                       thi kendes for ret:
1. i sagen s 16‐08 frifindes scandlines a/s.
                                                 ‐ 14 ‐
itella logistics a/s skal i sagsomkostninger betale 10.000 kr. til scandlines a/s. beløbet
forrentes efter rentelovens § 8 a.
2. i sagen s 7‐08 skal scandlines a/s inden 14 dage til n&k spedition a/s betale 27.532,12
dkk med procesrente fra den 16. november 2007.
scandlines a/s skal i sagsomkostninger betale 10.500 dkk til n&k speditiona/s. beløbet
forrentes efter rentelovens § 8 a.
       tim ove krarup sørensen                    jens feilberg            bent østergaard
                                               (sign.)
                                            ___ ___ ___
                                udskriftens rigtighed bekræftes
                                 p.j.v. sø- og handelsretten, den


text:
‐ cri
* berigtiget, jf. retsplejelovens § 221, stk. 1, den 24. oktober 2007.
                                           udskrift
                                                 af
                           sø- & handelsrettens dombog
                                         ____________
den 3. oktober 2007 blev af retten i sagen
v‐16‐07
novartis medical nutrition (sweden) ab
(advokat mads marstrand‐jørgensen)
mod
ankenævnet for patenter og varemærker
(advokat tomas ilsøe andersen)
biintervenient alk‐abelló a/s
(advokat susanne palomæki arnesen)
afsagt sålydende
                                              d o m:
                                              - 2 -
indledning og påstande
sagens spørgsmål er om varemærket mitizax tilhørende alk‐abelló a/s (alk‐abelló) er
forveksleligt med novartis medical nutrition (sweden) ab’s (novartis) varemærke
minimax.
novartis har nedlagt følgende påstande:
     principalt: ankenævnet for patenter og varemærker (ankenævnet) skal anerkende at
varemærket vr 2004 03611 mitizax nægtes registrering.
     subsidiært: ankenævnet skal anerkende at varemærket vr 2004 03611 mitizax
nægtes registrering i klasse 5 og klasse 42 f.s.v.a. diagnostiske ydelser, medicinsk og
videnskabelig forskning og i klasse 44 f.s.v.a. lægevirksomhed, herunder rådgivning og
information om allergi og astma.
 ankenævnet har påstået frifindelse.
alk‐abelló a/s er som biintervenient indtrådt i sagen til støtte for ankenævnet.
sagens omstændigheder
minimax er registreret den 20. oktober 2000 (mp 748972) i vareklasse 5: pharmaceutical,
veterinary and sanitary preparations and substances; dietetic substances, adapted for
medical use; food for babies; dietetic foods and beverages adapted for medical purposes;
mineral food‐supplements; vitamin preparations and nutritional additives for medical
purposes.
     minimax anvendes for en ernæringsdrik til børn der har et stort behov for proteiner.
alk‐abelló fik den 1. november 2004 registreret varemærket mitizax, i vareklasse 5 42 og
44. den endelige varefortegnelse er, efter begrænsning af den ansøgte registrering under
sagens behandling, følgende:
vareklasse 5: farmaceutiske og veterinærmedicinske præparater til diagnosticering,
forebyggelse og behandling af allergier, herunder allergisk betinget astma; præparater til
udryddelse af skadedyr, svampe‐ og ukrudtsdræbende midler.
                                                 - 3 -
     vareklasse 42: videnskabelige og teknologiske tjenesteydelser samt forskning og design
i forbindelse dermed, industriel analyse og forskning, herunder laboratorieydelser,
diagnostiske ydelser, medicinsk og videnskabelig forskning.
     vareklasse 44: lægevirksomhed, herunder rådgivning og information om allergi og
astma.
      mitizax påtænkes anvendt som et præparat mod husstøvmideallergi.
novartis fremsatte indsigelser den 9. februar og 8. september 2005 mod registreringen af
varemærket mitizax. den 27. januar 2006 traf patent‐ og varemærkestyrelsen afgørelse om
at indsigelsen ikke kunne tages til følge. patent‐ og varemærkestyrelsen begrundede
afgørelsen således:
               ”vurdering og konklusion:
     … begge mærker består af syv bogstaver og tre stavelser. indsigers mærke [rettelig indehavers
mærke] fremstår som et fantasiord. indehavers mærke er en sproglig konstruktion der vil blive opfattet
som refererende til ordene minimum og maximum.
     uanset at mærkerne i forbindelse med de enkelte bogstavers placering frembyder et vist
sammenfald, er det ud fra en samlet vurdering styrelsen opfattelse at mærkerne ikke ligner hinanden.
styrelsen har ved denne vurdering lagt vægt på, at der ikke er væsentlig lydlighed og heller ikke
begrebsmæssig lighed mellem mærkerne. synsmæssigt har styrelsen lagt vægt på, at indehavers
mærke indeholder det usædvanlige bogstav z, og desuden den sproglige association og genkendelighed,
der er forbundet med indsigers mærke. endelig er indsigers mærke sammensat af to hver for sig svage
mærkeelementer.
     sammenligning af varer.
     der er sammenfald af visse varer i klasse 5.
     der er som nævnt sammenfald af visse varer, men da mærkerne ikke ligner hinanden, er
mærkerne ikke forvekslelige.
                                                  - 4 -
      indsiger har gjort gældende, at beskyttelsen for indsigers mærke må udstrækkes til også at
omfatte tjenesteydelser i klasserne 42 og 44. da mærkerne ikke ligner hinanden, er der ikke en sådan
lighed mellem mærkerne, at beskyttelsen for indsigers mærke kan udstrækkes til at omfatte
tjenesteydelser, som mærket ikke er registreret for.”
      novartis indbragte den 27. marts 2006 afgørelsen for ankenævnet som den 30.
november 2006 stadfæstede patent‐ og varemærkestyrelsens afgørelse under henvisning til
de af styrelsen anførte grunde.
alk‐abelló foretog forud for registreringen af mærket mitizax en branding‐undersøgelse,
hvor man sammenlignede mærket med andre mærker. denne undersøgelse påviste ikke
nogen hindring for registrering og markedsføring af mærket.
parternes argumenter
novartis har gjort gældende at varemærkerne minimax og mitizax er forvekslelige:
begge mærker indeholder tre stavelser og fem ens bogstaver. rækkefølgen af konsonanterne
i, i og a er identisk ligesom indlednings‐ og afslutningsslutningsstavelserne mi og ax. i
praksis antages at der foreligge mærkelighed i tilfælde hvor fire eller fem ud af syv
bogstaver er identiske.
      styrelsens henvisning til at mitizax indeholder det usædvanlige bogstav z, kan ikke
tillægges vægt; bogstavet z er et ganske almindeligt bogstav for mærker registreret i
vareklasse 5. lydbilledet af begge mærker er forveksleligt, da mærkerne har ens
vokalopbygning. forbrugeren opfatter ikke ordspillet i minimax, men ledes udelukkende
af lyden. det afgørende er om der er risiko for forveksling hos både forbruger og hos
professionelle.
      minimax er indarbejdet modsat sagsøgtes mærke. det må lægges til grund at der er
varelighed da begge produkter er registreret i vareklasse 5, hvilket medfører krydskollision
med vareklasserne 42 og 44, da indholdet i disse vareklasser er beslægtet med indholdet i
klasse 5.
ankenævnet har anført at de to varemærker kun har én fælles stavelse, mi, og det medfører
ikke forvekslelighed. alk‐abellós mærke indeholder bogstavet z som øjnene visuelt
                                               - 5 -
standser ved. der er heller ikke nogen sproglig lighed. rytmen i udtalen af mærkerne er
forskellig. minimax har en let rytme, hvorimod udtalen af mitizax præges af bogstavet
z. sagsøgers mærke er sammensat af to selvstændige ord og kan associeres til produktet som
er til børn med stort behov for proteiner, hvorimod alk‐abellós mærke er et fantasiord.
      det bestrides at der foreligger en sådan lighed mellem mærkerne at novartis´
beskyttelse kan udstrækkes til andre klasser end de klasser minimax er registreret i.
alk‐abelló har ud over det af ankenævnet anførte gjort gældende at den omstændighed at
der er sket begrænsning i registreringen af mærket ikke er en anerkendelse af
forvekslelighed. begrænsningen skete alene på grund af et ønske om at fremme en afslutning
af sagen, således at der kunne forberedes en international registrering af mærket. alk‐
abelló driver virksomhed inden for allergibekæmpelse som er noget ganske andet end
området som minimax vedrører. alk‐abelló har i forvejen mærket grazax som er et
middel mod græsallergi.
rettens afgørelse
minimax og mitizax er begge registreret i vareklasse 5 for bl.a. farmaceutiske og
veterinærmedicinske præparater. mærkerne anvendes, respektive påtænkes anvendt for
produkter til ernæring af børn med særlige ernæringsbehov, respektive til bekæmpelse af
allergi.
      mærkerne har alene ”mi” som identisk stavelse; minimax er karakteristisk ved at
være et suggestivt ord som består af kendte dele som er meningsfulde i forhold til det
produkt som mærket anvendes for. de orddele som indgår i minimax er på den anden side
varemærkeretligt svage bestanddele.
      mitizax kan give associationer til det engelske ord mite for mide, men opfattes
formentlig hyppigst som et fantasiord.
      der vil efter rettens opfattelse på denne baggrund ikke være risiko for forveksling af
mærkerne blandt de relevante brugere da bogstaverne t over for n og særligt z over for m
medfører at det hverken visuelt og auditivt vil være forbundet med nævneværdige
vanskeligheder at skelne mellem mærkerne.
                                               - 6 -
     efter en samlet vurdering finder retten derfor at der ikke er risiko for forveksling af
mærkerne, herunder heller ikke at der er risiko for en antagelse af fælles oprindelse.
ankenævnet skal derfor frifindes.
     der er herefter ikke grund til at tage stilling til novartis´ anbringende om
krydskollision.
     i sagsomkostninger skal novartis til ankenævnet for patenter og varemærker betale
25.000 kr., samt godtgøre retsafgift med 5.100 kr.
                                          thi kendes for ret:
ankenævnet for patent og varemærker frifindes.
inden 14 dage skal novartis medical nutrition (sweden) ab i sagsomkostninger til
ankenævnet for patenter og varemærker betale *25.000 kr. sagsomkostningsbeløbet
forrentes efter renteloven § 8a
         allan suhrke                        jens feilberg                      uffe thustrup
                                                  (sign.)
                                              ___ ___ ___
                                   udskriftens rigtighed bekræftes
                                   p.j.v. sø- og handelsretten, den
 - 7 -