text:
- pej
                                           udskrift
                                                af
                          sø- & handelsrettens dombog
                                          ____________
                                               dom
afsagt af skifteretten den 18. juli 2012
p-39-11
                                      peter flintsø
                                      (advokat nicholas liebach)
                                      mod
                                      sms kviklån a/s under konkurs
                                      v/kurator jakob tingskov
                                      (advokat line lundorff brokholm)
indledning
       denne sag drejer sig om, hvorvidt sagsøgeren, peter flintsøs krav mod sagsøgte, sms
kviklån a/s under konkurs (herefter kaldet boet), skal anerkendes som et fortrinsstillet krav
efter konkurslovens § 95, eller om der kan ske konkursregulering af kravet.
påstande
                                                      -2-
      peter flintsø har nedlagt påstand om, at boet tilpligtes at anerkende hans krav på
453.563,85 kr. som et privilegeret krav i henhold til konkurslovens § 95.
      boet har nedlagt påstand om frifindelse.
oplysningerne i sagen
      peter flintsø blev ved ansættelseskontrakt af 16. maj 2007 ansat som direktør i sms
kviklån a/s, men blev bortvist den 1. oktober 2008. den 17. april 2009 anlagde han
voldgiftssag mod sms kviklån a/s ved the danish institute of arbitration.
      af voldgiftsafgørelsen af 7. januar 2010 fremgår følgende:
      ”…
      the arbitral tribunal recognises the following:
      salary and benefits          dkk 173,750
      holiday allowance            dkk 56,218
      severance pay                dkk 432,000
      in total                     dkk 661,968
      this amount carries usual interest from the filing of the complaint on 17 april 2009.
      the respondent is ordered to pay the cost of the arbitration.
      the costs payable to the danish institute of arbitration amount to the arbitral tribunal´s
      fee of dkk 44,886 and administration fee and registration charge to the danish institute
      of arbitration of dkk 29,614, in total dkk 74,500.
      in accordance with the rules of procedure of the danish institute of arbitration, article
      47, par. 2, the parties are jointly and severally liable for the cost of the arbitration case.
      in accordance with the above rules, article 43, par. 4, the cost are fixed according to the
      principles used by the danish courts.
                                                      -3-
       the arbitral tribunal further orders the respondent to pay to the claimant costs of dkk
       87,500.
                                           it is ordered that
       sms kviklån a/s shall pay to peter flintsø dkk 661,968 with the addition of usual inter-
       est from 17 april 2009 and until payment is effected.
       in relation to costs, the arbitral tribunal orders the respondent to pay to the claimant
       dkk 87.500.
       …”
       den 19. januar 2010 blev der afsagt konkursdekret over sms kviklån a/s på baggrund
af selskabets egen konkursbegæring. advokat jakob tingskov blev udpeget som kurator.
       peter flintsøs advokat anmeldte krav over for lønmodtagernes garantifond og boet.
af anmeldelsen dateret den 3. februar 2010 til boet fremgår blandt andet:
       ”… som advokat for peter flintsø, tidligere direktør i sms kviklån a/s, skal jeg hermed
       på vegne af min klient anmelde følgende krav i konkursboet:
                  kompensation i henhold til
                  voldgiftskendelse af 7. januar 2010                          kr. 661.968,00
                  renter for perioden 17. april 2009
                  indtil dekretdagen den 19. januar 2010                       kr. 45.640,85
                  sagsomkostninger i henhold til voldgifts-
                  kendelsen af 7. januar 2010                                  kr. 87.500,00
                  omkostninger klager har betalt                               kr. 44.500,00
                  i alt                                                        kr. 839.608,85
       ...
       ovennævnte krav anmeldes som et § 95-krav, idet min klient, uanset sin stillingsbeteg-
       nelse som direktør, de facto var uden indflydelse på selskabets daglige drift, idet denne
       blev dikteret direkte af det finske moderselskab og bestyrelsen i sms kvik lån a/s, hvil-
                                                    -4-
     ket fremgår af vedlagte voldgiftskendelses faktumfremstilling pag. 9-15, min klients for-
     klaring pag. 15-22 og voldgiftsrettens konklusioner pag. 31-34 ...”.
af lønmodtagernes garantifonds svar af 5. maj 2010 fremgår det blandt andet:
     ”... på grundlag af redegørelsen under voldgiftssagen har vi besluttet at anerkende løn-
     modtagerstatus, trods hans registrering som det danske selskabs direktør.
     ...
     erstatning
     vi kan godt anerkende et opsigelsesvarsel på 3 måneder. vi er klar over, at der er aftalt et
     opsigelsesvarsel på 6 måneder med arbejdsgiveren, men når virksomheden går konkurs
     eller ophører, har medarbejderne kun krav på et varsel, som svarer til det, der er sædvan-
     ligt eller rimelig for ansættelsen (jf. konkurslovens § 61).
     ...
     godtgørelse
     vi kan anerkende et krav på godtgørelse efter funktionærlovens § 2b svarende til 3 må-
     neders løn.
     ...
     sagsomkostninger
     vi kan kun dække omkostninger i forhold til det beløb, som lg kan dække som privile-
     geret krav og efter de mellem advokatrådet og lg aftalte retningslinier herfor ...”.
     i et brev afsendt den 18. juni 2010 til peter flintsøs advokat fastholdt lønmodtagernes
garantifond afgørelsen. af brevet fremgår blandt andet:
     ”... vi overfører 186.569 kr. til dækning af løn mv. til konto...
     afkortning af opsigelsesvarsel
     vi må fastholde kun at godkende et opsigelsesvarsel på 3 måneder, regnet fra udløbet af
     den måned hvor deres klient bortvises, jf. konkurslovens § 61.
     med hensyn til tidspunktet hvorfra konkursregulering kan finde sted, så kan konkursre-
     gulering finde sted, selv om konkursen ligger efter opsigelse/bortvisning. dette fremgår
     bl.a. af bo lauritzens artikel i u2000b 504, hvor det tillægges vægt om lønmodtager har
                                                    -5-
      udført arbejde efter opsigelsen, og om der er udbetalt løn/erstatning fra arbejdsgiveren
      derefter. i denne sag er deres klient bortvist 1. oktober 2008 og har efter denne dato
      hverken udført arbejde eller modtaget løn.
      ...
      sagsomkostninger
      vi kan kun betale 40.250,00 kr. i sagsomkostninger, svarende til en forholdsmæssig andel
      af tilkendte beløb, hvor lg´s udbetalte beløb sættes i forhold til sagens samlede krav ...”.
      den 20. september 2010 anmeldte peter flintsøs advokat herefter den resterende for-
dring i boet med et revideret krav på 507.312,85 kr.
      kurator indkaldte ved brev af 14. juli 2011 peter flintsø til fordringsprøvelse, som skul-
le afholdes den 18. august 2011. af indkaldelsen fremgår blandt andet:
      ”... du har anmeldt et krav i henhold til konkurslovens § 95 stort kr. 507.312,8. til det af
      dig anmeldte krav har jeg afgivet følgende indstilling:
      kravet indstilles til godkendelse med kr. 53.749,00. den resterende del af kravet, kr.
      453.573,85 afvises ...”.
      ved fordringsprøvelsen den 18. august 2011 godkendte kurator som varslet peter flint-
søs krav med 53.749 kr. og afviste den resterende del af kravet.
      efter suspension af fristen for sagsanlæg anlagde peter flintsø den 22. september 2011
sag mod boet. peter flintsø har fri proces under sagen.
      der er ikke tvist om kravets størrelse.
parternes argumenter:
      peter flintsø har gjort gældende, at konkurslovens § 61 hverken direkte eller analogt
hjemler konkursregulering af kontrakts- eller ansættelsesforhold, som er endeligt ophævet
forud for konkursdekretets afsigelse. da hans lønkrav hidrører fra et ansættelsesforhold, som
ophørte ved en uberettiget bortvisning næsten halvanden år før dekretets afsigelse, er der så-
ledes ikke er adgang til at konkursregulere hans lønkrav efter konkurslovens § 61.
                                                 -6-
       såfremt skifteretten måtte finde, at der er hjemmel til konkursregulering med tilbage-
virkende kraft, har peter flintsø subsidiært gjort gældende, at hans kontraktmæssige opsi-
gelsesvarsel hverken er usædvanligt eller urimeligt for typen af hans ansættelsesforhold,
hvorfor der ikke kan ske konkursregulering af lønkravet.
       for så vidt angår peter flintsøs godtgørelseskrav, har peter flintsø gjort de samme
principale og subsidiære anbringender gældende til støtte for godtgørelseskravet som for
lønkravet.
       endelig har peter flintsø med hensyn til procesrenter, sagsomkostninger og omkost-
ninger ved voldgiftsretten gjort gældende, at der heller ikke her er hjemmel, hverken direkte
eller analogt, til konkursregulering med tilbagevirkende kraft. disse poster har ikke karakter
af en på forhånd aftalt økonomisk kompensation, men er alene opstået eller blevet tilkendt
som følge af peter flintsøs nødvendige forfølgelse af sin ret i forbindelse med den uberetti-
gede bortvisning.
       boet har gjort gældende, at boet er berettiget til at afvise peter flintsøs restkrav på løn i
opsigelsesperioden, idet et aftalt opsigelsesvarsel kan konkursreguleres i medfør af konkurs-
lovens § 61, dennes analogi eller almindelige konkursretlige grundsætninger, uanset om an-
sættelsesforholdet var ophævet forud for konkursens indtræden. et rimeligt og sædvanligt
opsigelsesvarsel skal fastsættes ud fra funktionærlovens opsigelsesvarsler, hvilket i nærvæ-
rende tilfælde vil udgøre tre måneders varsel. da lønmodtagernes garantifond allerede har
udbetalt en erstatning svarende til tre måneders varsel, kan peter flintsø ikke gøre yderligere
krav gældende angående løn i opsigelsesperioden.
       for så vist angår godtgørelseskravet svarende til 12 måneders løn, har boet gjort gæl-
dende, at et sådant krav tilsvarende lønkrav kan konkursreguleres i medfør af konkurslo-
vens § 61, dennes analogi eller almindelige konkursretlige grundsætninger, uanset om an-
sættelsesforholdet er ophævet forud for konkursens indtræden. en anerkendelse af en godt-
gørelse svarende til 12 måneders løn ville føre til en urimelig fordeling af konkursboets akti-
ver. en sådan godtgørelse kan i øvrigt hverken anses for sædvanlig eller rimelig, hvorfor en
sædvanlig godtgørelse bør fastsættes ud fra funktionærlovens § 2b. en rimelig og sædvanlig
godtgørelse kan fastsættes til tre måneders løn. lønmodtagernes garantifond og boet har al-
lerede godkendt en godtgørelse svarende til funktionærlovens maksimum. da peter flintsø
                                                  -7-
har fået udbetalt denne godtgørelse fra lønmodtagernes garantifond, kan han ikke fremsæt-
te yderligere krav mod boet.
       med hensyn til procesrenter, sagsomkostninger og feriepenge så kan disse kun aner-
kendes i det samme størrelsesforhold, som peter flintsøs krav anerkendes som privilegeret.
da lønmodtagernes garantifond allerede har udbetalt renter, sagsomkostninger og ferie-
penge af de anerkendte beløb, er der ikke grundlag for, at boet skal udbetale yderligere.
skifterettens afgørelse
       peter flintsø blev med udgangspunkt i sin ansættelseskontrakt som direktør for
sms kviklån a/s ved voldgiftsafgørelsen tilkendt en kompensation for det afbrudte
ansættelsesforhold på samlet 661.968 kr. med tillæg af renter og omkostninger. imidler-
tid har peter flintsø både i forhold til lønmodtagernes garantifond og boet opnået an-
erkendelse af, at han de facto ikke fungerede som direktør og således er omfattet af
privilegiet efter konkurslovens § 95. det aftalte længere opsigelsesvarsel og fratrædel-
sesgodtgørelsen i peter flintsøs ansættelseskontrakt findes således ikke at have haft en
sådan berettigelse, at de deraf følgende krav ikke bør vige for hensynet til det konkurs-
retlige lighedsprincip. hertil kommer, at formålet med konkurslovens § 61, stk. 1, om
konkursregulering, også i et tilfælde som det foreliggende, hvor ansættelsesforholdet
er ophørt før konkursen, tilsiger, at der kan og bør ske konkursregulering. boet har så-
ledes været berettiget til at henholde sig til afgørelsen fra lønmodtagernes garantifond
om konkursregulering af både erstatning for opsigelsesvarsel og fratrædelsesgodtgø-
relse som sket.
       for så vidt angår feriepenge, renter og sagsomkostninger, følger disse krav ho-
vedkravet, hvorfor de alene skal anerkendes forholdsmæssigt som privilegerede for-
dringer.
       herefter tager skifteretten boets påstand om frifindelse til følge.
       med hensyn til sagsomkostninger forholdes som nedenfor bestemt. der er ved om-
kostningsfastsættelsen lagt vægt på sagens omfang og resultat.
                                        thi kendes for ret:
                                              -8-
       sms kviklån a/s under konkurs frifindes for peter flintsøs påstand.
       i sagsomkostninger betaler statskassen inden 14 dage 50.000 kr. til sms kviklån a/s
under konkurs v/kurator, advokat jakob tingskov.
                                     jeanette melchior
                                           (sign.)
                                        ___ ___ ___
                              udskriftens rigtighed bekræftes
                       p.j.v. sø- og handelsretten, den 18. juli 2012


text:
- pej
                                         udskrift
                                             af
                          sø- & handelsrettens dombog
                                        ____________
                                           dom
afsagt den 13. maj 2016
p-22-15
                                    frbvinduetaps
                                    (advokat andreas kærsgaard mylin)
                                    mod
                                    morsø special-lister & tømrer aps
                                    (advokat tim momberg henningsen)
indledning og parternes påstande
denne sag drejer sig om erstatning samt om godtgørelse for tort i medfør af konkurslovens §
28. parterne er enige om, at sagen kan afgøres på skriftligt grundlag.
sagsøgeren, frbvinduet aps, har i en stævning nedlagt påstand om, at sagsøgte, morsø
special-lister & tømrer aps, skal betale 575.999,93 kr. i erstatning og 25.000 kr. i tortgodtgø-
relse.
                                                    -2-
morsø special-lister & tømrer aps har i et svarskrift påstået frifindelse, subsidiært frifindel-
se mod betaling af et mindre beløb.
sagens nærmere omstændigheder
om parternes samarbejde hedder det i en e-mail af 7. januar 2014 (bilag 7) fra bo herskind
hos frbvinduet aps til freddy lilleris jensen fra morsø special-lister & tømrer aps bl.a.:
      ”... lad mig starte med at sige vi har glædet os meget til at kunne rykke vores produktion
      hjem til danmark, vi er glade og stolte over vi kan tilbyde forsatsvindue i top kvalitet
      hjemmelavet!
      endvidere glæder vi os til et langt og solidt samarbejde med dig, vi tror virkelig det her
      kan blive stort!
      hermed som vi talte om lidt information omkring vores fremtidige samarbejde.
      -frb.vinduet bestiller hver mandag i ugen x antal ordre. disse fremsendes via mail i
      åbent excel ark, med tegninger beskrivelser, samt udfyldt i bestillings ark.
      -dette bedes sendes retur gerne inden onsdag morgen kl. 9.00 udfyldte med; leverings
      uge, kostpris
      -et standard element skal indeholde (medmindre andet er beskrevet)
      - ...
      - levering gerne 3-4 uger udfyldes i bestillings arket.
      -fragten sørge morsølister for...
      -fakturering med 50% ved bestilling er ok herfra. faktura skal indeholde ordrenr, samt
      priser pr. element.
      ...
      disse skal sendes via mail til ...
      jeg tror det var det hvis der mangler noget eller du har bedre løsninger eller bare input
      skriver du endelig ...”
der har efterfølgende været en korrespondance mellem parterne. det hedder således i en e-
mail af 27. november 2014 freddy lilleris jensen til bo herskind bl.a.:
      ”... hej bo kan du ikke overføre nogle penge til mig
      jeg kommer over til jer i næste uge så må vi gå faktura igennem sammen og få et overblik
      ...”
                                                      -3-
bo herskind skrev samme dag i en e-mail til freddy lilleris jensen bl.a.:
       ”... vi er selv bagud, og har dd. over 1 mio ude i faktura som ikke er betal for kunder ho-
       vedsagelig kbh samt lyngby kommune, men jeg har lige talt med banken, jeg håber vi
       kan overføre 4-500.00 i dag eller i morgen. ...”
i en e-mail af 19. februar 2015 fra thomas mattsson fra frbvinduet aps til morsø special-
lister & tømrer aps hedder det bl.a.:
       ”... aftalen inden vi kørte til frokost og lukkede alt til og med januar, var jeg ville præsen-
       ter bo for følgende forlig.
       købspris i alt; 965.000 kr. +125.000 kr. = 1.090.000 kr. ekskl. moms.
       er det ikke det vi er enige om ...”
den 28. marts 2015 sendt han yderligere en e-mail, hvori det bl.a. hedder:
       “... kan du ikke sende opgørelse over modtagende ordre efter januar, samt en faktura med
       salgspriserne per ordre? det savner vi virkeligt. jeg skal brue et eller andet at betale ud
       fra ...”
den 10. april 2015 sendte thomas mattsson og bo herskind fra frbvinduet aps en e-mail
til morsø special-lister & tømrer aps, hvori det bl.a. hedder:
       ”... hermed afvisning af fremsendte fakturaer.
       1. frbvinduet aps har betalt morsø special-lister & tømrer aps for de nævnte leve-
       rancer udfra frbvinduet aps’s prisfastsætning og frbvinduet aps’s værdivurdering.
       morsø special-lister & tømrer aps krav er urealistisk højt.
       2. fakturabeløbet afspejler ikke de aftalte priser, fra før morsø special-lister & tømrer
       aps satte ordrene i gang.priserne er forkerte og der er ikke indgået aftale om morsø spe-
       cial-lister & tømrer aps nuværende beregningsmetode. morsø special-lister & tømrer
       aps fakturaer er ligeledes ikke udført som beskrevet i samarbejdsmail, og er derfor ikke
       gennemskuelige.
       3. frbvinduets aps modkrav som følge af tab, misvedligeholdte aftaler, fejlbehæftede
       elementer og transportskader overstiger morsø special-lister & tømrer aps forventede
       faktura sum.
       4. de vinduer som er sat i bestilling, men ikke leveret, vil som følge af morsø special-
       lister & tømrer aps opsigelse af samarbejdet, bliver nu sat i produktion andetsteds.
                                                      -4-
       eventuelle meromkostninger i forbindelse hermed vil ligeledes blive tilføjet til frbvin-
       duets aps modkrav.
       frbvinduet aps kan strække sig til at tilbyde morsø special-lister & tømrer aps kr.
       120.000 ekskl. moms., og så er sagen ude af verden fra vores side. ...”
freddy lilleris jensen besvarede henvendelsen den 12. april 2015 i en e-mail til bo herskind
og thomas mattsson. det hedder heri bl.a.:
       ”... de vinduer som jeg har der er færdigt til jer som jeg holde tilbage fordi i ikke vil betale
       jeg vil kontakte disse kunde tirsdag for at høre hvad de mener, og fortælle hvorfor de ikke
       er sendt endnu, selv om de har været færdigt længe jeg vil også tilbyde dem at de kan kø-
       be dem af mig hvis de har lyst til det jeg vil også tilbyde disse kunder at vi gerne vil sætte
       dem ind for dem de skal ikke fyldes med løgn ...”
den 16. april 2015 sendte advokat tim momberg henningsen på vegne af morsø special-
lister & tømrer aps et brev til frbvinduet aps, hvori denne anmodede om betaling af
2.108.253 kr., og den 22. april 2015 sendte han endvidere en e-mail, hvori det bl.a. hedder:
       ”... i forlængelse af mine drøftelser med bo skal jeg herved vende tilbage vedrørende mit
       påkrav af 16. april 2015.
       jeg kan forstå, at jeres indsigelser går på, at priserne ikke er beregnet i henhold til det af-
       talte. jeg har drøftet dette forhold med min klient, som fastholder, at priserne er korrekte,
       men samtidig oplyser, at parterne løbende har haft prisdrøftelser, og at der derfor ikke er
       en fast prisaftale gældende for hele perioden.
       såfremt i er uenig heri, bedes i fremsende dokumentation for, at der skulle være faktureret
       i strid med det aftalte.
       derudover kan jeg konstatere, at det er ubestridt, at der er bestilt og leveret varer. efter
       drøftelse med bo er det tillige min forståelse, at de leverede varer ubestridt udgør over 1
       mio. kr. (men at et sådant beløb ikke vil kunne betales fra dag til dag) ...”
thomas mattsson besvarede samme dag denne e-mail (bilag h) og anførte bl.a.:
       ”... jeg ved ikke hvad du har diskuteret med bo, men så vidt jeg kan se er der betalt for
       mere end 1 million kr.
       hvorfor nægter i at sende udspif fakturaer? er der mon en grund til at freddy ikke vil ud
       med tallene? vi kan ikke betale, når vi ikke kan se hvad og hvor meget vi betaler for. det
       ved jeg du må have forståelse for. ...”
                                                     -5-
det hedder herefter i en e-mail af 24. april 2015 fra freddy lilleris jensen til bo herskind og
thomas mattsson bl.a.:
      ”... jeg ved godt at i er ude og skide meget endda, har haft en samtale med ideal combi,
      hvor i også har været kunde og de har også haft penge til gode ved jer, der kan i ikke købe
      uden i har betalt forud
      jeg har haft snakket med trehøje træindustri de lave også forsats vinduer, kende også til
      sagen, der tror jeg ikke i skal regne med deres hjælp uden i betale forud
      jeg har ikke talt med kpk vinduer endnu, der får i jo også mange vinduer fra, jeg er ikke
      ude på og slagte jer, men i skal ikke løbe fra en regning
      jeg har også en par gode kort på hånden der kunne komme til og gøre ondt på jer
      det ligge sådan at de penge jeg har ude og svømme hos jer, har jeg råd til og miste hvis det
      komme så langt
      de vinduer jeg har til og stå hos mig, som er færdigt vil jeg kontakte kunden tirsdag det
      kan godt være i har fået dem lavet en anden sted men de blive kontaktet (jeg er ikke ude på
      og slagte jer endnu) håbe der komme en løsning
      det ligge sådan at hvis ikke der er sket noget inden tirsdag den 28-04-2015 kl.8,00 så er
      løbet kørt
      jeg vil gå efter en konkurs på frb vinduet + jeg vil gå efter en personligt konkurs på jer
      begge to
      jeg vil også gå efter, efterfølgende og købe frb vinduet selskab (koste hvad det vil) ...”
advokat tim momberg henningsen sendte herefter den 30. april 2015 på vegne af morsø
special-lister & tømrer aps en konkursbegæring til sø- og handelsretten rettet mod
frbvinduet aps. kravet var heri opgjort til samlet 2.112.503 kr. efter at parterne havde
skriftvekslet om konkursbetingelserne, og sagen havde været procederet i skifteretten, hed-
der der herefter i en retsbog fra den 17. august 2015 bl.a.:
      ”... skifteretten fremkom med en begrundet tilkendegivelse om, at konkursbegæringen
      indgivet af rekvirenten mod rekvisitus den 30. april 2015 nægtes fremme.
      parterne accepterede herefter rettens tilkendegivelse.
      skifteretten tilkendegav, at sagsomkostningerne til selskabet fastsættes til 20.000 kr. med
      tillæg af moms ...”
                                                    -6-
frbvinduet aps har herefter indgivet stævning til sø- og handelsretten den 16. oktober
2015, og det hedder i denne bl.a.:
      ”... parterne indledte i januar 2014 et samarbejde, hvorefter morsø skulle producere vin-
      duer til frbvinduet.
      samarbejdsaftalen indeholdt de nærmere vilkår for levering, tekniske beskrivelser, faktu-
      rering samt beregnings- og prisskabelon.
      efter nogle måneders samarbejde begyndte der at opstå problemer med såvel leverancer-
      nes kvalitet, leveringstiden samt samarbejdet i øvrigt.
      frbvinduet fremsendte således i perioden 31. marts 2014 til 24. april 2015 over 25 indsi-
      gelser vedrørende leverancerne, herunder vedrørende faktureringsgrundlaget, massive
      forsinkelser på levering samt manglende gyldigt ce-certificeringer af leverancerne.
      som følge af ovenstående var frbvinduet nødsaget til at tilbageholde dele af betalingerne
      til morsø til sikkerhed for korrekt opfyldelse af samarbejdsaftalen.
      der har mellem parterne således været tvist om leverancer og betalinger, hvilken tvist
      skulle have været løst ved de civile domstole, såfremt parterne ikke kunne nå til enighed.
      ...
      ovennævnte tvist nåede dog ikke at blive indbragt for de civile domstole, idet morsø —
      uden nogen form for kommunikation til frbvinduet — indgav konkursbegæring mod
      frbvinduet ved konkursbegæring dateret 30. april 2015.
      frbvinduet modtog således lørdag 16. maj 2015 kopi af konkursbegæring med bilag og
      samtidig indkaldelse til skifteretsmøde 18. maj 2015 ved skrivelse dateret 7. maj 2015 fra
      sø- og handelsrettens skifteret.
      det fremhæves, at morsø ikke på noget tidspunkt i sagen havde fremsendt kopi af kon-
      kursbegæringen af 30. april 2015 til frbvinduet.
      18. maj 2015 blev der afholdt møde i skifteretten, hvor sagen blev udsat på skriftveksling,
      og 17. august 2015 blev sagen procederet i skifteretten med det formål at få klarlagt,
      hvorvidt konkursbegæringen mod frbvinduet skulle fremmes eller ej.
      det blev ved kendelse afsagt 17. august 2015 bestemt, at konkursbegæringen nægtede
      fremmes, idet konkursbetingelserne ikke var opfyldt.
      sagsomkostninger på dkk 20.000 med tillæg af moms blev samtidig tilkendt frbvin-
      duet.
      det bemærkes, at frbvinduet 10. august 2015 udtog stævning mod morsø ved retten i
      holstebro.
                                                    -7-
    påstanden i stævningen er, at morsø skal anerkende, at der mellem parterne et indgået
    aftale om faste priser for levering af vinduer, og at der mellem parterne er aftalt en fast
    beregningsmodel for fakturering.
    herudover er påstanden, at morsø tilpligtes at betale dkk 1.489.646,84 til frbvinduet
    med tillæg af procesrente fra sagens anlæg til betaling sker ...”
morsø special-lister & tømrer aps har i et svarskrift oplyst bl.a.:
    ”... det er korrekt ... at parterne indledte et samarbejde omkring produktion og salg af
    vinduer, som blandt andet bestod i, at sagsøgte leverede produkter til sagsøger, som sag-
    søger løbende foretog bestilling af.
    samarbejdet blev imidlertid aldrig formaliseret i form af en egentlig samarbejdsaftale og
    sagsøger foretog således løbende bestillinger hos sagsøgte uden et formaliseret aftale-
    grundlag.
    sagsøgte oparbejdede i den forbindelse et betydeligt tilgodehavende hos sagsøgte, som
    imidlertid ikke foretog løbende betaling af de af sagsøgte udstedte fakturaer. som det også
    fremgår ... rykkede sagsøgte gentagne gange for betaling dog uden reaktion fra sagsøger i
    form af betaling.
    sagsøger foretog derimod enkelte acontobetalinger og gav flere gange udtryk for, at sag-
    søger ikke havde evnen til at foretage fuld betaling af det fakturerede tilgodehavende, lige-
    som sagsøger ved enkelte lejligheder fremkom med uspecificerede og i øvrigt udokumente-
    rede mangelsindsigelser.
    efter at have rykket for betaling igennem en lang periode, blev ... konkursbegæring indle-
    veret til skifteretten. ...”
frbvinduet aps har i et processkrift 2 supplerende oplyst bl.a.:
    ”... samarbejdet imellem parterne blev formaliseret ved aftale 7. januar 2014, jf. bilag 7.
    det er således ikke korrekt, når morsø i svarskriftet anfører, at “samarbejdet blev imidler-
    tid aldrig formaliseret i form af en egentlig samarbejdsaftale”.
    det henvises i den forbindelse også til, at frbvinduet i bilag 7 slutter af med følgende:
    “jeg tror det var det, hvis der mangler noget eller du har bedre løsninger eller bare input
    skriver du endelig”.
    morsø har aldrig reageret på ovennævnte, og frbvinduets løbende bestillinger hos morsø
    er således sket på de i bilag 7 anførte vilkår.
    ...
                                                     -8-
    i svarskriftet ... anfører morsø følgende ...
    “efter at have rykket for betaling igennem en lang periode, blev ... konkursbegæring
    indleveret til skifteretten ...”
    ovenstående er ikke korrekt, idet der netop ikke er sendt rykkere overhovedet fra morsø til
    frbvinduet. dette er helt afgørende for afgørelsen af denne sag i henhold til konkurslo-
    vens § 28, idet morsø alene har haft et ønske om at erklære konkurs ...”
morsø special-lister & tømrer aps har i en duplik herefter oplyst bl.a.:
    ”... sagsøger gør ... gældende, at samarbejdet imellem parterne blev formaliseret ved aftale
    af 7. januar 2014, jf. bilag 7. hertil bemærkes det, at bilag 7 ikke er udtryk for en aftale
    men derimod en ensidig emailmeddelelse fra sagsøger til sagsøgte om, at sagsøgers bestil-
    ling ville ske ved anvendelse af et åbent excelark med tegning og beskrivelser samt udfyldt
    i et bestillingsark. det bemærkes i den sammenhæng, at parterne rent faktisk ikke har an-
    vendt den metode der angives i bilag 7 i forbindelse med deres samarbejde og i øvrigt an-
    giver bilag 7 da heller ikke noget omkring aftalepriser eller leveringstider m.v.
    faktum er, at parterne i en lang periode samarbejdede på den måde at sagsøger fremsend-
    te løbende bestillinger, som sagsøgte løbende leverede og fakturerede. sagsøgte modtog
    imidlertid ikke fuld betaling i henhold til de udstedte fakturaer.
    ...
    det er ... faktuelt forkert, at der ikke er rykket for betaling af tilgodehavendet, ligesom kor-
    respondancen i øvrigt har givet sagsøgte en rimelig anledning til at gå ud fra, at sagsøger
    ikke var i stand til at betale det udfakturerede tilgodehavende men derimod alene fremsat-
    te en række uspecificerede indsigelser, der alle vedrører selve opgørelsen at tilgodehaven-
    det og ikke eksistensen at dette ...”
frbvinduet aps har herefter i et processkrift 3 supplerende oplyst bl.a.:
    ”... morsø har fremlagt e-mail fra thomas mattsson til freddy lilleris jensen af 19. fe-
    bruar 2015 ...
    e-mailen indeholder et forligsforslag fra thomas mattsson til freddy lilleris jensen.
    det fremgår af e-mailen, at frbvinduet på dette tidspunkt arbejdet aktivt mod en løsning
    med morsø, ligesom det alt andet lige viser, at frbvinduet på dette tidspunkt er beta-
    lingsdygtige.
    ...
    sagens bilag h er en e-mail af 22. april 2015, hvor thomas mattsson på vegne af
    frbvinduet forklarer, hvorfor frbvinduet ikke betaler samtlige krav, som morsø frem-
    kommer med ...
                                                   -9-
      ovenstående e-mail af 22. april 2015 er sendt til advokat tim monberg henningsen, der
      repræsenterede morsø i sagen.
      morsø indgiver 30. april 2015 konkursbegæring imod frbvinduet til trods for ovenståen-
      de, og uden at fremsende de anmodede fakturaer.
      til ovenstående skal det bemærkes, at frbvinduet sideløbende har anlagt retssag imod
      morsø ved retten i holstebro ... hvor frbvinduet i flere omgange har opfordret morsø til
      at fremlægge specificerede fakturaer, som også nævnt ovenfor.
      morsø har til dato ikke fremlagt de korrekte og udspecificerede fakturaer ...”
der er i forbindelse med sagen fremlagt en række faktura til belysning af udgifter afholdt af
frbvinduet aps i tilknytning til konkursbehandlingen.
parternes synspunkter
frbvinduet aps har i stævningen gjort gældende, at
      ”... at frbvinduet har lidt et økonomisk tab på dkk 575.999,93, at dette alene skyldes
      den uberettigede konkursbegæring fra morsø, og at morsø “ved fornøden agtpågiven-
      hed”, jf. konkurslovens § 28, stk. 1, kunne have undgået at begære frbvinduet konkurs.
      der henvises generelt til u.2011.596h.
      ad fornøden agtpågivenhed:
      det gøres gældende, at morsø i forbindelse med indsendelse af konkursbegæringen af 30.
      april 2015 mod frbvinduet ikke har udvist den fornødne agtpågivenhed.
      allerede adskillige måneder før indlevering af konkursbegæringen stod det morsø klart, at
      parterne var uenige om retstillingen, der udsprang af parternes samarbejdsaftale.
      det krav som morsø støttede konkursbegæringen på var således et omtvistet krav, hvilket
      retmæssigt skulle have været behandlet af de civile domstole. i stedet anvendte morsø det
      omtvistede krav som pressionsmiddel mod frbvinduet. morsø var fuld bekendt med, at
      frbvinduet bestred betaling af de fremsendte fakturaer, og det fremgår klart af e-mail fra
      24. april 2015 ... fra morsø, at morsø anvender konkurstruslen som pression for betaling.
      endvidere fremgår det tydeligt ... at morsø har haft en klar intention og ønske om at øde-
      lægge frbvinduets forretning og underminere eksistensgrundlaget for frbvinduets for-
      retning.
      konkursbegæringen blev nægtet fremmet ved skifterettens kendelse af 17. august 2015,
      idet konkursbetingelserne ikke var opfyldt. havde morsø udvist den fornødne agtpågi-
                                                 - 10 -
    venhed, kunne konkursbegæringen være undgået, idet morsø retmæssigt skulle have ud-
    taget stævning mod frbvinduet.
    endvidere var det åbenbart [for] skifteretten, at frbvinduet ikke var insolvent, men alene
    bestred betaling af en række omtvistede fakturaer.
    frbvinduet har i hele tvistperioden overholdt samtlige sine forpligtigelse over for andre
    kreditorer, og morsø var eller burde have været fuld bekendt hermed. morsø har ikke på
    nogen måde undersøgt frbvinduets solvens.
    samlet har morsø ikke udvist den fornødne agtpågivenhed, jf. konkurslovens § 28, stk. 1,
    og det fremhæves igen, at morsø end ikke informerede frbvinduet om indlevering af kon-
    kursbegæringen.
    ... tort ...
    det gøres gældende, at morsø har udvist uberettiget adfærd overfor frbvinduet, hvilken
    adfærd har haft reel skadelig virkning på frbvinduets omdømme.
    i henhold til retspraksis på området kan tortgodtgørelsen fastsættes til dkk 25.000, og
    der henvises i den forbindelse til:
    fed2002.18370e (forurettede modtog en tortgodtgørelse på dkk 25.000, da forurette-
    redes økonomi ikke havde givet grundlag for en indgivet konkursbegæring, hvilket sagsø-
    ger burde have indset. forurettedes økonomi var af en sådan beskaffenhed, at han uden
    særlig besværlighed kunne betale det omtvistede beløb, ligesom sagsøger måtte formodes
    at have haft fuldt tilstrækkeligt grundlag for at vurdere at forurettede faktisk kunne betale
    hver sit).
    u.2006.2013/2h (tortgodtgørelse på dkk 25.000 da konkursbegæring var indgivet,
    selvom det ikke kunne antages, at skyldner var insolvent eller illikvid). ...”
frbvinduet aps har endvidere i processkrift 3 anført:
    ”... det kan lægges til grund, at parterne ikke blev enige om et forlig ...
    det kan ligeledes lægges til grund, at morsø ikke fremsendte udspecificerede fakturaer, og
    derved aldrig svarede på thomas mattssons opfordring i bilag h.
    det gøres gældende, at frbvinduet ikke undlod at betale, fordi frbvinduet ikke var i
    stand til dette, hvilket også stemmer overens med skifteretten kendelse af 17. august 2015,
    hvor konkursbegæring blev afvist ...
    frbvinduets manglende betaling skyldtes derimod, at frbvinduet havde gjort klar og
    skriftlig indsigelse imod morsøs manglende og utilstrækkelige fakturering, jf. bilag h.
                                                   - 11 -
     konkursboet bemærker ... at e-mailen i bilag h er fremsendt 22. april 2015, hvilket er kun
     8 dage før morsøs indgivelse af konkursbegæringen.
     morsø var derfor bekendt med frbvinduets indsigelse, da morsø 30. april 2015 valgte at
     indgive en uberettiget konkursbegæring imod frbvinduet, hvor man i stedet kunne og
     burde have svaret på frbvinduets indsigelse ...”
det hedder endvidere i stævningen om tabsopgørelsen bl.a.:
     ”... erstatningen på dkk 575.999,93 er opgjort som følger:
     advokatomkostninger dkk 100.749,93:
     som følge af den uberettigede konkursbegæring har frbvinduet haft behov for omfattende
     advokatbistand, herunder til gennemgang af konkursbegæringen med bilag, mødeafhol-
     delse i forbindelse hermed, møde i skifteretten 18. maj 2015 og procedure i skifteretten 17.
     august 2015.
     for ovennævnte modtog frbvinduet 12. juni 2015 en faktura på dkk 35.625 incl. moms
     ...
     27. august 2015 modtog frbvinduet en yderligere faktura på dkk 90.124,93 incl. moms
     for advokatbistanden vedrørende den uberettigede konkursbegæring ...
     af bilag ... fremgår det tydeligt, at arbejdet med processkrifter til skifteretten samt forbe-
     redelse til procedure i skifteretten 17. august 2015 har været omfattende, herunder
     frbvinduets processkrift a med bilag aa — ay, morsøs replik med bilag 7-12, frbvin-
     duets processkrift b og morsøs processkrift i med bilag 13-15.
     endvidere fremgår det eksplicit ... at arbejdet forbundet med anlæg af retssagen mod
     morsø ved retten i holstebro 10. august 2015 ikke er omfattet af afregningen ...
     i de ovenfor anførte advokatomkostninger på i alt dkk 125.749,93 er der fratrukket de
     tilkendte og betalte sagsomkostninger til frbvinduet på dkk 25.000 incl. moms.
     frbvinduets tab udgør således dkk 100.749,93.
     revisor- og bogholderomkostninper dkk 50.250:
     frbvinduet har modtaget ekstraordinær revisor- og bogholderibistand i forbindelse med
     fremskaffelse af dokumenter, budgettet og likviditetsberegninger mv. til brug for møderne
     i skifteretten 18. maj 2015 og 17. august 2015.
     faktura fra efficax regnskabsassistance på dkk 14.500 incl. moms vedlægges ... og her-
     udover har frbvinduets revisor opgjort og faktureret dkk 35.750 incl. moms for oven-
                                              - 12 -
stående arbejde, herunder udarbejdelse af månedsrapporter, likviditetsopgørelse samt op-
gørelse over igangværende arbejder — alt til brug for sagen i skifteretten.
frbvinduets tab udgør således dkk 50.250.
egen tid, produktionstab mv. — skønsmæssigt fastsat til dkk 125.000:
som anført ... modtog frbvinduet — uden nogen form for varsel eller lignende — lørdag
16. maj 2015 kopi af konkursbegæring med bilag og samtidig indkaldelse til skifteretsmø-
de 18. maj 2015 ved skrivelse dateret 7. maj 2015 skifteretten.
i perioden fra lørdag 16. maj 2015 til 17. august 2015 (dagen hvor sagen blev procederet i
skifteretten), har de to ligeværdige ejere af frbvinduet (thomas mattsson og bo her-
skind) i sagens natur brugt omfattende tid på at forberede at afværge den uberettigede
konkursbegæring, herunder ved korrespondance med accura, bogholder og revisor samt
ved fremfindelse af materiale til brug for sagens forberedelse, processkrifter mv.
i den anførte periode på 3 måneder har det primære fokus — i sagens natur — ikke været
på den almindelige drift i frbvinduet, men derimod på undgå en konkurs i frbvinduet,
som thomas mattsson og bo herskind har drevet siden 2006.
frbvinduets tab for egen tid, produktionstab mv. er fastsat skønsmæssigt — men lavt —
til dkk 125.000.
manglende kredit og levering dkk 300.000:
som allerede beskrevet ... har morsø kontaktet frbvinduets leverandører direkte, herun-
der spredt oplysninger om konkurs samt den indgivne konkursbegæring.
ovennævnte miskreditering har fuldstændig ændret kreditvurderingen af frbvinduet, og
siden ovennævnte har det været umuligt for frbvinduet at handle på kredit ved leveran-
dørerne carl f / sanistål, ideal combi, kpk vindue og trehøje vinduer.
freddy lilleris jensen har bl.a. kontaktet sanistål og fortalt, at morsø havde erklæret
frbvinduet konkurs, hvilket resulterede i, at sanistål sendte frbvinduet til advokat for
en regning på dkk 8.500. freddy lilleris jensens adfærd har også resulteret i, at
frbvinduet nu maksimalt kan købe for dkk 10.000 pr. måned hos sanistål uden kontant
betaling.
vedrørende ideal combi og kpk vindue (begge vinduesfabrikanter) har freddy lilleris
jensen kontaktet begge og spurgt ind til frbvinduets betalingsvilje. i den forbindelse har
freddy lilleris jensen fortalt om konkursbegæringen mod frbvinduet. som følge heraf
skal frbvinduet nu — overfor både ideal combi og kpk vindue — betale 50 % kontant
og ved større ordre stille bankgaranti.
                                                 - 13 -
    frbvinduets tab som følge af ovenstående, herunder bankrenter, manglende rabatter mv.,
    er fastsat skønsmæssigt — men lavt — til dkk 300.000.
    ... tort:
    i henhold til retspraksis på området kan tortgodtgørelsen fastsættes til dkk 25.000 ...
frbvinduet aps har i processkrift 2 supplerende om tabsopgørelsen anført bl.a.:
    ”... advokatomkostninger dkk 100.749,93:
    i ovennævnte post er sagsomkostningerne til frbvinduet på dkk 25.000 ind. moms na-
    turligvis fratrukket, men skifterettens fastsættelse af sagsomkostninger har dog ikke på
    nogen måde ... bindende og præklusiv virkning for frbvinduet.
    frbvinduet har de facto lidt et tab på dkk 100.749,93 som følge af den uberettigede kon-
    kursbegæring.
    revisor- og bogholderomkostninger dkk 50.250:
    bemærkningerne ovenfor gælder tilsvarende for denne post, og frbvinduet har de facto
    lidt et tab på dkk 50.250 som følge af den uberettigede konkursbegæring.
    egen tid, produktionstab mv. — skønsmæssigt fastsat til dkk 125.000:
    som allerede anført ... er der tale om et skønsmæssigt fastsat beløb på dkk 125.000 —
    følgende understreges dog:
    uden nogen form for varsel eller lignende modtog frbvinduet lørdag 16. maj 2015 kopi
    af konkursbegæring med bilag og samtidig indkaldelse til skifteretsmøde 18. maj 2015 ved
    skrivelse dateret 7. maj 2015 skifteretten. fra lørdag 16. maj 2015 og 3 måneder frem har
    det primære fokus for de 2 ligeværdige ejere af frbvinduet — i sagens natur — ikke væ-
    ret på den almindelige drift i frbvinduet, men derimod på undgå en konkurs i frbvin-
    duet, som thomas mattsson og bo herskind har drevet siden 2006.
    thomas mattsson og bo herskind skulle med andre ord meget pludseligt og uventet fra
    lørdag 16. maj 2015 til at bruge omfattende tid og ressourcer på at afværge en konkursbe-
    gæring:
    manglende kredit og levering dkk 300.000:
    vedrørende denne post anfører morsø i svarskriftet følgende: bemærkningerne omkring
    freddy jensens kontakt med kunder og leverandører bestrides og er i øvrigt udokumente-
    rede.”
                                                  - 14 -
    ovennævnte er forkert, og der henvises i denne sammenhæng til sagens bilag ... hvoraf
    det helt tydeligt fremgår, at freddy jensen har kontaktet kunder og leverandører og fore-
    taget bevidst miskreditering af frbvinduet ...”
morsø special-lister & tømrer aps har i sit svarskrift gjort gældende, at
    ”... sagsøgte har haft en berettiget formodning om, at sagsøger ikke var i stand til at hono-
    rere sagsøgtes betydelige tilgodehavende og at sagsøger ved sin handlemåde har bestyrket
    sagsøgtes formodning herom. det bemærkes i den forbindelse, at skifterettens afvisning af
    at afsige konkursdekret alene skyldtes, at sagsøger dels ved i tidsrummet mellem konkurs-
    begæringens indlevering og afholdelsen af skifteretsmødet havde udtaget stævning mod
    sagsøgte vedrørende påstået mangelskrav og fordi det lykkedes sagsøger under skifterets-
    mødet at skabe tvivl om grundlaget for parternes samarbejde.
    sagsøgers opgørelse at erstatningskravet bestrides.
    ...
    advokatomkostninger 100.749,93 kr.
    det bemærkes, at skifteretten allerede har afsagt kendelse om sagsomkostninger i forbin-
    delse med behandlingen at konkursbegæringen og retten har således med bindende og
    præklusiv virkning for sagsøger i nærværende sag afgjort, hvilke omkostninger sagsøger
    kan kræve erstattet. det bemærkes i den forbindelse, at skifterettens kendelse herom ikke
    er kæret.
    revisor- og bogholderomkostninger 50.250 kr.
    denne post er indeholdt i skifterettens stillingtagen til sagsomkostninger ...
    egen tid, produktionstab m.v. — skønsmæssigt fastsat til 125.000 kr.
    udover at sådanne omkostninger ikke kan kræves erstattet som et tab, bestrides opgørel-
    sen som fuldstændig udokumenteret.
    manglende kredit og levering 300.000 kr.
    bemærkningerne omkring freddy jensens kontakt med kunder og leverandører bestrides
    og er i øvrigt udokumenterede.
    det gøres gældende, at sagsøgers vanskeligheder ved at købe på kredit, skyldes sagsøgers
    betydelige betalingsvanskeligheder, hvilket også er kommet til udtryk i forhold til betalin-
    gen af sagsøgtes tilgodehavende. i det omfang sagsøger fastholder, at sanistål ideal kombi
    kpk vindue og trehøje vinduer har afvist at lade sagsøger handle på kredit og at dette
    udelukkende skyldes sagsøgtes påståede henvendelser til de pågældende virksomheder, op-
                                                       - 15 -
        fordres (2) sagsøger til at fremlægge en fuldstændig oversigt over samhandlen med disse
        virksomheder tillige med specifikation af udstedte fakturaer, forfaldsdatoer og betalinger.
        derudover bestrides den skønsmæssigt fastsatte erstatning specificeret som “bankrenter,
        manglende rabatter m.v.”. det er således fuldstændigt udokumenteret, at sagsøger skulle
        have lidt et tab i den anslåede størrelsesorden.
        tort 25.000 kr.
        det bestrides, at man i henhold til retspraksis på området kan fastsætte en tortgodtgørelse
        til 25.000 kr. ...”
frbvinduet aps har i relation til manglende kredit og sagsøgtes provokation 2 i en e-mail
til retten oplyst bl.a.:
        ”... eftersom min klient ikke har mulighed for at trække kreditorkontoudtog på sanistål og
        trehøje vinduet, så udgår de varslede bilag ...”
morsø special-lister & tømrer aps har herefter i sin duplik anført bl.a.:
        ”... det fastholdes, at der ikke er noget erstatningsretligt grundlag for det påståede er-
        statningskrav. der er således hverken fra sagsøgers side påvist et ansvarsgrundlag eller
        en årsagsforbindelse, ligesom der heller ikke er påvist adækvans.
        i øvrigt kan det da også undre, at det har været nødvendigt for sagsøger at anvende så be-
        tydelige udgifter til revisor og advokat for at forsvare sig mod den indleverede konkursbe-
        gæring, hvis denne var indleveret på et så åbenbart forkert grundlag, som sagsøger på-
        står.
        i forhold til posterne “produktionstab og manglende kredit og levering” i alt 425.000 kr.
        bemærkes det, at der ikke er fremlagt nogen som helst dokumentation for disse poster.
        sagsøger angiver ... at ville fremlægge oversigter over samhandel med sanistål og
        3højevinduer ... men disse bilag er efterfølgende frafaldet og det må således konstateres, at
        der ikke er nogen dokumentation for, at disse virksomheder skulle have nægtet at foretage
        leverancer eller i øvrigt at yde kredit til sagsøger, som følge at den indleverede konkursbe-
        gæring.
        i forhold til spørgsmålet om tort gøres det ligeledes gældende, at der ikke er noget grund-
        lag for at tilkende sagsøger et beløb i tortgodtgørelse, allerede fordi det ikke har været
        åbenbart uberettiget af sagsøgte at indlevere konkursbegæringen ...”
                                               - 16 -
sø- og handelsrettens skifteret skal udtale:
retten lægger til grund, at frbvinduet aps i 2014 oparbejdede en række restancer i for-
bindelse med køb af vinduer, og at der efterfølgende blev indledt forhandlinger mellem par-
terne, hvorunder frbvinduet aps bl.a. i en e-mail af 10. april 2015 tilkendegav, at den
manglende betaling dels skyldtes anvendelsen af forkerte priser, dels at der var modkrav
som følger af fejl og skader på de leverede elementer.
retten lægger endvidere på baggrund af brevet af 16. april 2015 fra advokat tim momberg
henningsen til grund, at der har været drøftelse mellem ham og bo herskind, og hvorunder
de har drøftet, om priserne har været korrekt beregnet.
freddy lilleris jensen tilkendegav efterfølgende i en e-mail af 24. april 2015, at han allerede
havde og også ville rette henvendelse til andre af frbvinduet aps’s leverandører og un-
derrette disse om uoverensstemmelserne, ligesom han over for frbvinduet aps truede
med at indgive konkursbegæring. dette blev herefter fulgt op af en konkursbegæring fra den
30. april 2015.
uanset om det har været berettiget, at frbvinduet aps undlod at betale faktura, finder
retten, at morsø special-lister & tømrer aps – der var bekendt med, at der var rejst indsigel-
ser og modkrav – har handlet ansvarspådragende ved dels at omtale parternes uoverens-
stemmelse i relation til andre leverandører, og ved dels at begære konkurs, uden at betingel-
serne herfor var opfyldt.
i relation til de rejste krav bemærkes:
skifteretten har i forbindelse med behandlingen af konkursbegæringen truffet afgørelse om
omkostningerne. da udgifter til advokat i forbindelse med behandlingen af en konkursbe-
gæring i skifteretten alene kan kræves erstattet efter almindelige principper for fastsættelse
af sagsomkostninger, jf. u 2011.596 h, finder retten, at der ikke er grundlag for at tilkende
frbvinduet aps yderligere beløb.
det samme må antages at gælde udgifter til revisor, i det omfang disse vedrører konkursbe-
handlingen. da skifteretten har taget stilling til omkostningerne for konkursbehandlingen,
                                               - 17 -
finder retten, at der heller ikke er grundlag for at tilkende frbvinduet aps yderligere be-
løb i den henseende.
for så vidt angår »egen tid, produktionstab mv. og manglende kredit og levering« er krave-
ne udokumenterede. da morsø special-lister & tømrer aps har rette henvendelse til andre
leverandører, finder retten dog ikke helt at kunne afvise, at frbvinduet aps har lidt tab i
form af kreditspilde. i mangel af nærmere dokumentation herfor fastsættes dette skønsmæs-
sigt til 25.000 kr.
retten finder tillige, at frbvinduet aps som følge af den af morsø special-lister & tømrer
aps udviste adfærd også er berettiget til en godtgørelse for tort, der passende kan fastsættes
til 25.000 kr.
da der har været tvist om grundlaget fra kravene og om opgørelsen af tabet, forholdes der –
under hensyn til sagens udfald – med omkostningerne som nedenfor bestemt.
                                        thi kendes for ret:
morsø special-lister & tømrer aps skal inden 14 dage fra dato til frbvinduet aps betale
50.000 kr.
hver part bærer egne omkostninger.
                                       torben kuld hansen
                                             (sign.)
                                          ___ ___ ___
                                udskriftens rigtighed bekræftes
                                   sø- og handelsretten, den

source: retspraksis

LICENSE:
Creative Commons Legal Code

CC0 1.0 Universal

type: caselaw

jurisdiction: Denkmark


text:
s0007008 - kj
                                   udskrift af
                           sø- og handelsrettens
                                     dombog
                                     __________
                               afsagt den 15. april 2002
                         som berigtiget den 18. april 2002
sag: s 7/1998                                          a/s forsikringsselskabet
codan
                                                                   (advokat lars
rosenberg overby)
                                                                   mod
                                                                   burlington
ocean services iah
                                                                   (advokat jes
anker mikkelsen)
                                       dom
lysta trading a/s (i det følgende: lysta) havde stillet nogle maskiner til rådighed
for et joint venture med en amerikansk virksomhed i little rock, arkansas. da dette
joint venture ophørte, opstod der tvist mellem lysta og den amerikanske
virksomhed. advokat roger rowe fra et lokalt advokatfirma wright, lindsey &
jennings (i det følgende: advokat rowe) varetog lystas interesser i forbindelse med
tvisten, hvis afvikling bl.a. indebar, at maskinerne skulle transporteres tilbage til
lysta i danmark.
       under transporten blev maskinerne beskadiget. codan forsikring a/s (i det
følgende: codan), der ved at betale reparation m.v. er indtrådt i lystas retsstilling,
har over for det amerikanske transportfirma burlington ocean services iah (i det
følgende: burlington) rejst krav om erstatning.
                                            - 2 -
sagsfremstilling
blue water shipping a/s (i det følgende: blue water) havde efter anmodning faxet
oplysninger om burlingtons adresse og telefon- og faxnumre til lysta, der
videresendte disse oplysninger til advokat rowe, der den 4. februar 1997 rettede
henvendelse til burlington for at høre, om burlington kunne ”make arrangements to
have the equipment shipped back to denmark”.
                sagsbehandleren hos burlington, lana warren, bad om nærmere
oplysninger om godset, og advokat rowe faxede den 5. februar 1997 lister og
beskrivelser af udstyret, som til dels var på dansk, og anførte, at det ville være
nyttigt, om burlington kunne besigtige udstyret på det lager i batesville, hvor det
stod, ”before we decide the method of transport from that site.”
      burlington sendte den 10. februar 1997 følgende telexmeddelelse til blue
water:
      ”we have been contacted by a law firm in little rock regarding the return of
      machinery to your customer lysta production a/s in copenhagen. we have
      been asked to arrange for a packing company to work on-site in little rock,
      arkansas for up to 1 week in conjunction with a technical rep from lysta
      scheduled to arrive here on feb. 24´th to supervise the load out. we have also
      been asked to send up an estimator prior to the arrival of the lysta tech/rep to
      give an estimate of all costs involved to pack and load the container. these
      services to be provided and invoiced to your office collect. please confirm that
      we are to proceed with the arrangements as detailed here and advise your
      acceptance of all charges to your account. would appreciate an overnite
      response, as the law firm making the arrangements would like some
      commitment from us regarding the dates we can have a crew on site”
advokat rowe faxede den 11. februar 1997 ”additional details regarding the
removal of equipment and machinery from … batesville, arkansas, and the
transport of the machinery and equipment to our client, [lysta] ... via the port of
odense, denmark.” i den forbindelse anmodede han burlington om at sende en
mand til batesville for at bese maskinerne m.v.
      lysta sendte den 14. februar 1997 følgende fax til blue water:
      ”vedr. hjemtransport af maskiner fra usa
      i forbindelse med hjemtransport af maskiner fra usa har vores advokat taget
      kontakt til burlington express (lana warren), som arbejder med sagen lokalt.
      vi har brug for dem til at finde ud af følgende:
             1.     en pris på transportarrangementer delt op i faser.
             …
             3.     en tidsplan for transporten …”
                                            - 3 -
blue water sendte som svar den 17. februar 1997 følgende fax:
       ”vi takker for deres forespørgsel pr telefax af 14.2.97 og skal herved tilbyde
       dem følgende transportløsning:
       lasteadresse:         little rock, arkansas
       losseadresse:         farum
       varebeskrivelse:      maskiner + dele
       fragt pr. 20´:                       usd 3.254
       fragt pr. 40´:        usd 3.985
       raterne er gældende fra frit på chassis little rock til frit på chassis terminal
       københavn.
       kørsel farum:         dkk 1.775 (basis sidelaster/besima)
       fortoldning:                         dkk 275
       forsikring:                          0,6% af cif fakturaværdien
       etd little rock:      18/02                          25/02
               04/03
       etd new orleans:      24/02                          03/03
               11/03
       eta bremerhaven:      14/03                          21/03
               28/03
       eta københavn :       20/03                          27/03
               03/04
       … fragten er excl. pakning/udpakning af container og evt. surrings-materiale.
       ...”
blue water besvarede endvidere den18. februar 1997 pr. telex burlingtons fax af 10.
februar 1997 med, at ”we are presently negotiating with lysta this end and shall
[let] you know when any progress made”.
       lysta faxede den 18. februar 1997 burlington en tegning af de særlige paller,
som godset skulle lastes på. faxen indeholdt endvidere oplysning om, at en
medarbejder fra lysta ville være til stede ved pakningen af godset, og en
anmodning til burlington om at rette henvendelse til advokat rowe for at få at vide,
hvornår medarbejderen ville ankomme.
       i forlængelse heraf sendte advokat rowe den 19. februar 1997 en fax til
burlington med oplysning om tidspunktet for den pågældende medarbejders
ankomst og med anvisning bl.a. om, at der kunne blive behov for et yderligere sjak
                                              - 4 -
til at pakke godset, ligesom advokat rowe gav forskellige anvisninger vedrørende
konstruktionen af pallerne.
       under henvisning til telexen af 18. februar 1997 meddelte blue water den 19.
februar 1997 pr. telex burlington følgende:
       ”… please note that we have been nominated to arrange the shipment of 1 x 40’
       dv container from batesville to copenhagen.
       …
       all charges have been based on a truck delivery batesville and a shipment via
       new orleans to copenhagen. … we kindly ask you to estimate all your charges
       in connection with packing etc. which to be approved by lysta denmark prior
       to loading.”
burlington sendte samme dag følgende fax:
       “i think you are a bit behind with the arrangements on this order. we have
       been working with lysta trading direct and thru their appointed legal
       representative in little rock.
                i have letters direct from gregers lystager with respect to the
       arrangements we are making on his behalf. …
                we will … advise you booking details with all of our charges for on-
       site packing, container stuffing, inland drayage, ocean freight and handling by
       weeks end. at that point please come back with your sold rates for us to file.
       …”
blue water faxede same dag tilbage:
       ”lysta did not disclose that you have been working directly with them.
       however we quoted lysta this end usd 4.120 per 40 ft from door batesville to
       free on truck copenhagen including dkk csc which makes a profit of usd
       190. …”
burlington havde truffet aftale med sea traders line om søtransport af en container
med godset fra houston, texas, til københavn og om, at sea traders lines skulle
aflevere en container i batesville med henblik på læsning den 25. februar 1997. efter
at lystas repræsentant den 28. februar 1997 havde givet burlington besked om, at
containeren nu var læsset, bad burlington den 28. februar 1997 sea traders line om
at sørge for afhentning af containeren.
                burlington har den 14. marts 1997 udstedt et combined transport bill
of lading, hvori burlington angiver sig selv som forwarding agent (speditør), og
hvori lysta angives som afsender, modtager og notify party. som skib angives
dominique 18, som lastehavn houston, texas, og som lossehavn københavn.
godset angives at være modtaget ”in apparent good order and condition”. i
                                         - 5 -
rubrikken domestic routing anføres: ”present documents to bax denmark ocean
cph”. foran burlingtons underskrift ”as agent” henvises til bestemmelserne på
konnossementets bagside, der bl.a. fastsætter, at transporten er underkastet reglerne
i den amerikanske carriage of goods by sea act (cogsa), at der i tilfælde af
beskadigelse af godset skal gælde en formodning for, at beskadigelsen er indtruffet
under søtransport, at der skal gælde en ansvarsbegrænsning på usd 500 pr. kollo,
og at reklamation over synlige skader skal ske ved losningen og over usynlige
skader inden 30 dage efter losningen.
              burlington har den 14. marts 1997 sendt dette combined transport bill
of lading til blue water sammen med burlingtons faktura for søfragten (3950 usd)
og udgifterne til pakningen af containeren m.v. blue water har den 14. april 1997 –
samme dag som godset ankom til farum, jfr. nedenfor - sendt lysta en faktura,
hvori de samme poster går igen, bortset søfragten, der her opkræves med et højere
beløb på usd 4210, og fragt for transport fra københavns havn til farum, 1.775
dkk, hvorefter det samlede fakturabeløb opgøres til 55.392 dkk. der er i blue
waters faktura til lysta ikke nogen omtale af, at der skulle være vedlagt nogen
bilag.
       ved modtagelsen af containeren i farum den 14. april 1997 konstaterede
lysta, at der var sket skader på godset. der blev herefter på codans foranledning
foretaget undersøgelser af skaderne, og der foreligger en survey report af 11.
september 1997 fra alf simmelkjær, simmelkjaer service aps. heri er der et
overslag over reparationsomkostningerne, og det anføres om årsagen til
beskadigelsen, at godset, bortset fra to drejebænke, ikke havde været rigtigt pakket,
stuvet og sikret for transport, hvilket sammen med hårdhændet behandling af
containeren havde bevirket skade på en række møbler mv. skaden på drejebænkene
skyldtes ligeledes hårdhændet behandling af containeren, der enten har været tabt
fra en vis højde eller er blevet sat hårdt på jorden med den følge, at drejebænkenes
elektronik brød sammen.
forklaringer
direktør gregers lystager har bl.a. forklaret, at lysta producerer tandlægeudstyr ved
hjælp af højpræcisionsmaskiner som de 2 drejebænke, som blev beskadiget under
transporten. der er vel tale om udstyr, som var blevet brugt siden 1991, men
sådanne maskiner kan ikke købes i dag i den stand, som de var i, da de blev sendt
fra batesville. skulle man købe tilsvarende brugte maskiner i dag, ville stykprisen
                                           - 6 -
være ca. 1 mio kr. der var skader overalt på maskinerne, og de alvorligste var i
computeren. han husker ikke at have set burlingtons combined transport bill of
lading.
stig egelund har bl.a. forklaret, at han i dag er trafikchef for søtransport i blue water,
og at han i 1997 var salgschef med københavn som område. blue water havde et
samarbejde med burlington air express, danmark, (bax) øst for storebælt, og blue
water var agent for bax vest for storebælt. han tør ikke sige, om blue water var
gjort bekendt med burlingtons forretningsvilkår i forbindelse med indgåelsen af
samarbejdsaftalen, eller om blue water tidligere har modtaget et combined
transport bill of lading fra burlington.
       angivelsen af bax i dette dokuments rubrik domestic routing angiver, at
lysta skulle henvende sig til bax for at få godset udleveret. han kan ikke se,
hvornår blue water har modtaget burlingtons combined transport bill of lading,
men der ligger i blue waters sag en følgeseddel, der viser, at man den 10. april 1997
har faxet dokumentet til bax, formentlig for at containeren kunne blive udleveret til
den vognmand, der senere kørte det til farum.
       blue water havde foreslået en dør-til-kaj transport med firmaet shipco, som
man havde modtaget tilbud fra, men burlington fandt en billigere søtransport, som
burlington derfor antog. samarbejdet mellem burlington og blue water indebar
også profit-sharing, og blue water og burlington delte således differencen mellem
den pris, der blev faktureret til lysta, og den pris, som blev betalt til sea traders
line.
       containeren kom til københavn med et feederskib fra bremerhaven,
rotterdam eller hamburg. containeren blev af københavns frihavns aktieselskab
losset i pakhus 60, som er københavns havns containerterminal. blue water havde
givet lysta tilbud på en dør-til-dør transport og antog selv den vognmand, som
foretog transporten fra københavn til farum, og som i farum løftede containeren af
lastbilen med dennes egen kran.
alf simmelkjær har forklaret, at han er uafhængig besigtigelsesmand. containeren
har i forbindelse med transporten fået et ordentligt stød, så elektronikken i
maskinerne er gået i stykker. der var ingen tegn på skade på containeren, og det
tyder på, at skaden er sket ved, at den er blevet sat hårdt lige ned. reparationerne
kunne betale sig. maskinerne var det dobbelte værd.
                                         - 7 -
påstande
codan har nedlagt påstand om, at burlington dømmes til at betale 779.857,50 kr.,
subsidiært modværdien i dkk af sdr 4.860.
       burlington har påstået frifindelse, subsidiært frifindelse med betaling af
modværdien i dkk efter kursen på betalingsdagen af usd 2.000, mere subsidiært af
usd 2.500, mest subsidiært af sdr 4.860.
       de subsidiære påstande bygger på en anvendelse af ansvarsbegrænsningerne
i burlingtons combined transport bill of lading, henholdsvis søloven.
       parterne er enige om, at beløb, som burlington dømmes til at betale, skal
tillægges sædvanlig procesrente fra den 9. februar 1998, til betaling sker.
       parterne er endvidere enige om, at sagen skal bedømmes efter dansk ret, og at
det ved sagens afgørelse lægges til grund, at skaden ikke er sket ved, at containeren
blev sat hårdt i forbindelse med aflæsningen i farum
anbringender
codans advokat har anført, at burlington i forhold til lysta og dermed codan, som er
indtrådt i lystas krav, må anses som kontraherende transportør i en multimodal
transport fra batesville til københavn. på baggrund bl.a. af advokat rowes
henvendelser og brevveksling direkte med lysta har burlington således påtaget sig
at sørge for pakning, transport i usa og forsendelse af containeren med godset med
skib fra houston eller new orleans til københavn. at også blue water i givet fald
har afgivet transportløfte og derfor er ansvarlig som kontraherende transportør,
hindrer ikke lysta og dermed codan i at gå løs på burlington, idet de to
kontraherende transportører efter dansk rets almindelige regler hæfter solidarisk.
               det   er   ikke  muligt   at   lokalisere    skaden    til en   bestemt
transportstrækning eller til en bestemt håndtering af containeren, og burlington er
derfor ansvarlig for beskadigelsen efter dansk rets almindelige regler om varetægts-
og behandlingsskader, idet burlington ikke har bevist, at skaden ikke skyldes
forhold hos burlington eller hos medhjælpere, af hvis bistand burlington har gjort
brug i forbindelse med opfyldelsen af transportaftalen. containeren er blevet sat for
hårdt ét eller andet sted undervejs, og det eneste, der kan fastslås med sikkerhed, er,
at denne håndtering er sket efter at containeren var blevet pakket og lukket til. i
                                          - 8 -
øvrigt havde burlington påtaget sig at stå også for pakningen af containeren.
hverken lystas medarbejder eller det firma, som for burlington foretog pakningen,
endsige burlington selv har taget nogen form for forbehold over for skader på
maskinerne og udstyret. der er heller ingen grund til at tro, at skaden er indtruffet,
efter at containeren i københavn blev sat på den lastbil, der kørte den til farum,
hvor containeren blev løftet af lastbilen med dennes egen kran.
               det må efter surveyor alf simmelkjærs forklaring lægges til grund, at
de foretagne reparationer har været forsvarlige, idet maskinerne havde den
dobbelte værdi og en levetid på 25-30 år.
               burlington havde indgået transportaftale med lysta og kan ikke
efterfølgende ved blot at udfærdige et combined transport bill of lading med
nogle stærkt byrdefulde vilkår ensidigt ændre indholdet af denne transportaftale. et
sådant konnossement kan vel bestemme retsforholdet mellem transportøren og
modtagere af godset, der ikke har indgået transportaftalen med transportøren, men
i forholdet mellem ordregiveren og transportøren er det den indgåede
transportaftale, der gælder. lysta har på intet tidspunkt været gjort bekendt med de
byrdefulde vilkår. burlingtons combined transport bill of lading har givetvis
været fremsendt til blue water, der også har benyttet det til via bax, burlingtons
danske afdeling, at få godset udleveret. dokumentet har derimod på intet tidspunkt
været fremsendt til lysta, og det er da også forefundet i blue waters sag under
domsforhandlingen i forbindelse med vidnet stig egelunds afgivelse af forklaring.
heller ikke advokat rowe, der på lystas vegne var med til at indgå transportaftalen
med burlington, er gjort bekendt med dette dokument. vilkårene er i øvrigt
fuldstændig ulæselige og har under domsforhandlingen måttet fremlægges i stærkt
forstørret kopi, for at man overhovedet kunne dokumentere dem, ligesom de er
stærkt urimelige og må kræve en klar fremhævelse, for at en modtager af
dokumentet kan blive bundet heraf. på det tidspunkt, hvor burlington udfærdigede
sit combined transport bill of lading den 14. marts 1997, var godset allerede
afsendt og undervejs fra batesville til københavn, og den indgåede transportaftale
således i alt væsentligt opfyldt af burlington.
burlingtons advokat har anført, at burlington i forhold til lysta alene har været
såkaldt mellemkontraherende transportør, idet burlington efter forhandlinger med
advokat rowe påtog sig pakningen af godset, fortransporten og søtransporten. det
er blue water, der har indgået transportaftale med lysta, og codan bør derfor rette
sit krav mod blue water som kontraherende transportør.
                                            - 9 -
              codan har ikke godtgjort, at skaden er indtruffet i burlingtons
varetægtsperiode, eller at skaden var indtruffet, da containeren ankom til
københavn. lystas egen medarbejder godkendte stuvningen af containeren. der er
burlington bekendt ikke tilstødt containeren noget undervejs, og det bestrides, at
det uden dokumentation kan lægges burlington til last, at burlington ikke kan
bevise, at containeren ikke er blevet tabt.
              der er tale om brugt dentaludstyr, og det kan ikke lægges til grund, at
de foretagne reparationer er rimelige og nødvendige.
              forholdet mellem lysta og burlington er endvidere underkastet
bestemmelserne på bagsiden af burlingtons combined transport bill of lading.
dette dokument blev efter burlingtons opfattelse sendt til lysta forud for godsets
ankomst til københavn. det må i overensstemmelse med reglerne heri formodes, at
skaden er sket under søtransport, og ansvaret må derfor begrænses til 500 usd for
hvert af de 4 kolli, eller i alt 2.000 usd.
sø- og handelsrettens afgørelse
det lægges ved sagens afgørelse til grund, at der mellem blue water og burlington
bestod et samarbejde, som blandt andet indebar, at blue water var agent for
burlington, men også at de to transportfirmaer havde en vis profit-sharing i
forbindelse med blandt andet udførelsen af den foreliggende transportopgave.
       det lægges endvidere til grund, at blue water og burlington i fællesskab
løftede opgaven med transporten af godset dør-til-dør fra batesville i usa til
farum. burlington tog sig således af at arrangere indpakning samt land- og
søtransport i og henholdsvis fra usa, mens blue water også deltog i arrangementet
vedrørende søtransporten og tillige sørgede for eftertransporten fra københavns
havn til farum.
       uanset at burlingtons transportaftale formelt fremtrådte som en dør-til-kaj
transport til københavns havn, og det alene var blue waters transportløfte, der
formelt fremtrådte som en dør-til-dør transport til farum, finder retten på baggrund
af transportørernes samarbejdsforhold og deres profit-sharing i forbindelse med
blandt andet den foreliggende transport, at både burlington og blue water må anses
for at have afgivet et løfte over for lysta om i et samvirke at sørge for transporten af
godset fra batesville til farum. dette støttes tillige af burlingtons korrespondance
med lystas amerikanske advokat og korrespondancen mellem lysta og burlington.
                                        - 10 -
       det er ikke for retten dokumenteret, at det combined transport bill of
lading, som burlington udstedte den 14. marts 1997, på noget tidspunkt har været
overgivet til lysta. det lægges således til grund, at dokumentet af burlington blev
sendt til blue water sammen med fakturaen, og at blue water herefter benyttede
dokumentet til at få containeren udleveret til den vognmand, der kørte den til lysta
i farum. hertil kommer, at en transportør efter at have indgået aftale om udførelse
af en transport og vilkårene herfor ikke ensidigt kan ændre denne aftales indhold i
forhold til ordregiveren blot ved at overgive denne et konnossement.
       efter de foreliggende oplysninger må det lægges til grund, at skaderne på
godset er sket, mens det har været i transportørernes varetægt. parterne er enige
om, at skaden ikke er sket ved, at containeren blev sat hårdt ved aflæsningen i
farum. bortset herfra er det ikke muligt at fastslå, på hvilken strækning af
transporten skaden nærmere er indtrådt, og omvendt heller ikke muligt at udelukke
nogen del af håndteringen og transportstrækningen som skadested eller -årsag.
       burlington er således ansvarlig for skaden på godset efter dansk rets
almindelige regler om varetægts- og behandlingsskader. burlington har ikke ført
bevis for, at skaden ikke skyldes fejl eller forsømmelse begået af burlington selv
eller nogen, som burlington svarer for efter dl 3-19-2 i kontraktforhold. idet der
ikke mellem lysta og transportørerne er aftalt nogen ansvarsbegrænsning, og idet
sådanne i mangel af en gennemførelse af fn-konventionen om multimodale
transporter heller ikke følger af lovgivningen, skal burlington betale erstatning efter
dansk rets almindelige regler.
       retten har efter surveyor alf simmelkjærs forklaring ikke grundlag for at
kritisere det skøn, som forsikringsselskabet har anlagt over, om det kunne betale sig
at reparere maskinerne, og retten giver derfor codan medhold.
                               thi kendes for ret
burlington ocean services iah skal inden 14 dage til codan forsikring a/s betale
779.857,50 kr. med tillæg af sædvanlig procesrente fra den 9. februar 1998, til
betaling sker, samt 60.000 kr. i sagsomkostninger.
henrik dam                         elmer.                     jørn hansen
            - 11 -
udskriftens rigtighed bekræftes
  sø- og handelsretten, den
             p.j.v.


text:
                             højesterets dom
                          afsagt tirsdag den 18. marts 2014
sag 231/2011
(2. afdeling)
a,
b,
c,
d
og
e
(advokat casper andreasen for alle)
mod
tv2 danmark a/s
(advokat henrik schütze)
biintervenienter til støtte for appellanterne:
dansk komponist forening,
danske populærautorer,
danske jazz beat og folk autorer
og
dansk musikforlæggerforening
(advokat erik nyborg for alle)
i tidligere instans er afsagt dom af østre landsrets 5. afdeling den 10. juni 2011.
i pådømmelsen har deltaget fem dommere: poul søgaard, jon stokholm, hanne schmidt,
lars hjortnæs og lars apostoli.
påstande
parterne har gentaget deres påstande.
                                               - 2 -
supplerende sagsfremstilling
for højesteret har parterne under hovedforhandlingen forevist en række eksempler på pro-
gramtrailere og tv-reklamer.
for højesteret er endvidere fremlagt et brev af 2. september 2011 fra dr til tv 2’s advokat,
hvori bl.a. er anført følgende:
       ”dr indhenter efter fast praksis ikke individuelle tilladelser til brug af musikværker i
       tv-programtrailere i henhold til ophavsretslovens § 3, stk. 3, jf. § 3, stk. 2, 2. led, lige-
       som der efter fast praksis ikke krediteres i tv-programtrailere. al brug af musikværker i
       tv-programtrailere anses for omfattet af dr’s aftale med koda, og det anses for god
       skik ikke at kreditere i tv-programtrailere. dette har ifølge dr’s juridiske afdelings op-
       lysninger altid været fast, anerkendt praksis inden for tv i danmark. advokat casper
       andreasen har på vegne af organisationen djbfa i 2009-2010 rejst krav i et par kon-
       krete sager mod dr ud fra en argumentation om, at denne praksis skulle være i strid
       med ophavsretslovens § 3. dr har afvist ethvert krav. der er trods trusler om sagsanlæg
       ikke sket videre i sagerne, formentlig fordi man afventer udfaldet af tv 2’s ”vild med
       dans”-sag.”
herudover har dr i et brev af 10. december 2012 til tv 2’s advokat givet nogle oplysninger
om to af de programtrailere, der har været forevist under hovedforhandlingen. i brevet er bl.a.
anført følgende:
       ”under henvisning til jeres brev af 7. december 2012 skal dr hermed bekræfte, at dr i
       overensstemmelse med fast praksis på området ikke har indhentet individuelle tilladel-
       ser fra rettighedshaverne til brug af musikken i de to programtrailere for henholdsvis
       vm i 2002 og ol i 2004.”
forklaringer
til brug for højesteret er der afgivet forklaring af anne sophie schrøder, der har forklaret, at
hun i godt 4½ år har været chefkonsulent i koda. hun rådgiver internt og eksternt om ret-
tigheder. koda er en medlemsorganisation, som varetager rettigheder for ca. 38.000 med-
lemmer, bl.a. komponister og tekstforfattere. koda varetager også rettigheder på vegne af
internationale søsterorganisationer.
koda varetager retten til offentlig fremførelse og kopiering af værker. koda har indgået
aftale herom med bl.a. dr og tv 2. koda indgår sådanne aftaler hele tiden – på daglig basis
                                               - 3 -
– men dr og tv 2 er helt særlige kunder og de indgåede aftaler er resultat af længere for-
handlingsforløb. rettighederne til kopiering er lagt til forvaltning i ncb.
efter aftalen med tv 2 får denne ret til mod betaling offentligt at fremføre de musikværker,
som koda forvalter. koda kan give ret til at fremføre musikken i en reklame. koda kan
ikke give ret til alt muligt andet. hvis en producent, herunder tv 2, ønsker at bruge et stykke
musik i en reklame, skal denne kontakte de direkte rettighedshavere. koda får mange hen-
vendelser om tilladelse til at anvende musik i reklamer. koda meddeler i så fald, at det kan
de ikke give tilladelse til. koda er derimod behjælpelig med at formilde kontakt til de di-
rekte rettighedshavere. de åbenlyse tilfælde er, hvor et stykke musik skal bruges til markeds-
føring af et produkt eller en vare. tilsvarende er det også nærliggende for koda at rette hen-
vendelse til en producent, hvis koda bliver opmærksom på en meget intensiv udnyttelse af
et musikværk, hvor værket kobles stærkt til et produkt eller til en afsender.
ved indmeldelse i koda underskriver den pågældende en medlemserklæring, hvorved
rettighederne til offentlig fremførelse og eksemplarfremstilling overdrages til eksklusiv for-
valtning hos koda. retten til at sætte musik til en reklame overdrages ikke. det er alene
retten til den offentlige fremførelse. den underliggende aftale om at sætte musik til en re-
klame er et mellemværende mellem brugeren og den enkelte komponist eller forlaget. koda
forvalter rettigheder efter ophavsretslovens § 2, men ikke rettigheder efter § 3. koda kan
heller ikke påtale krænkelser heraf. aftalen mellem koda og tv 2 handler altså om retten til
offentlig fremførelse.
hvis en kunde henvender sig med ønske om tilladelse til at fremføre et værk offentligt, skal
den underliggende aftale om anvendelse være på plads. det afhænger af den konkrete anven-
delse, hvilken aftale der skal være indgået med de direkte rettighedshavere. der kan være tale
om anvendelse, som berører rettigheder efter ophavsretslovens § 3. der kan for eksempel
være tale om anvendelse i kommercielt eller politisk øjemed.
retsgrundlaget
i ophavsretslovens § 3, stk. 1 og 2, hedder det:
                                                - 4 -
       ” § 3. ophavsmanden har krav på at blive navngivet i overensstemmelse med, hvad god
       skik kræver, såvel på eksemplarer af værket som når dette gøres tilgængeligt for almen-
       heden.
       stk. 2. værket må ikke ændres eller gøres tilgængeligt for almenheden på en måde eller
       i en sammenhæng, der er krænkende for ophavsmandens litterære eller kunstneriske an-
       seelse eller egenart.”
bestemmelsen blev indsat ved lov nr. 395 af 14. juni 1995 om ophavsret. det fremgår af for-
arbejderne, at bestemmelsen svarer til § 3 i den dagældende ophavsretslov, jf. folketings-
tidende 1994-95, tillæg a, side 1335.
§ 3 i den dagældende ophavsretslov blev indsat ved lov nr. 158 af 31. maj 1961 om ophavs-
retten til litterære og kunstneriske værker. i forarbejderne til det oprindelige lovforslag hedder
det bl.a., jf. folketingstidende 1959-60, tillæg a, spalte 2691-2694:
       ”§ 3, stk. 1 handler om ophavsmandens ret til at hævde sit navn i forbindelse med vær-
       ket (droit à la paternité).
       i lov 1933 siges det, at ophavsmanden bevarer retten til at hævde sit forfatternavn eller
       kunstnernavn i forbindelse med værket. efter den foreslåede nye tekst har han krav på at
       blive navngivet i overensstemmelse med, hvad god skik kræver.
       at ophavsmanden har en væsentlig, både personlig og økonomisk interesse i, at hans
       navn angives i forbindelse med fremstillingen af eksemplarer af værket, eller når dette
       gøres tilgængeligt for almenheden, behøver næppe nogen særlig påvisning, og også al-
       menhedens interesser går i den retning.
       imidlertid forekommer der lejligheder, hvor kravet om navngivelse må fremtræde som
       urimeligt, eller hvor det er vanskeligt eller måske umuligt at opfylde kravet. som ek-
       sempel på det første kan nævnes udførelsen af et beskyttet musikværk i forbindelse med
       en gudstjeneste. en sådan udførelse falder ind under de former for offentliggørelse, som
       frit kan finde sted uanset lovens almindelige eneretsbestemmelser, jfr. undtagelses-
       bestemmelserne i nærværende forslags § 20, men uanset dette skal droit moral respek-
       teres. dog ville det næppe være på sin plads ved en lejlighed som den angivne at kræve
       bekendtgjort i forbindelse med fremførelsen, hvem der har komponeret det pågældende
       værk. ved fremstillingen af visse kunstindustrielle frembringelser, f.eks. glasvarer, vil
       det endvidere undertiden være så godt som umuligt eller i det mindste ødelæggende for
       værkets udseende, hvis navnet skulle påføres den fremstillede genstand…
       det er de her fremhævede problemer, man har søgt at løse gennem bestemmelsen om, at
       navnangivelsen skal ske i overensstemmelse med, hvad god skik kræver. heri ligger, at
       navnet skal anføres eller oplyses, når dette efter en almindelig opfattelse må anses for
       stemmende med rimelig eller hæderlig handlemåde. den omstændighed, at der på et gi-
       vet område ikke findes nogen almindelig fulgt sædvane, gående ud på, at ophavs-
       manden skal nævnes, udelukker derfor ikke, at ophavsmanden kan have krav på navn-
       givelse efter § 3.
       i den gældende danske lov siges det direkte, at det er ”forfatternavnet” eller ”kunstner-
       navnet”, der skal angives, hvilket må antages at involvere, at såfremt værket er frem-
                                          - 5 -
kommet under pseudonym, er det dette, der skal oplyses, og såfremt det er fremkommet
uden angivelse af noget navn, altså anonymt, skal anonymiteten bevares.
også i den nu valgte formulering må reglen opfattes på denne måde.
§ 3, stk. 2, giver reglen om ophavsmandens droit au respect.
efter lov 1933 har ophavsmanden beskyttelse imod ”enhver forvanskning eller beskæ-
ring eller anden ændring, der må anses at være en væsentlig forringelse af hans værk”.
den foreslåede bestemmelse i § 3, 2. stk., udtrykker i virkeligheden to forskellige reg-
ler:
1)       værket må ikke ændres på en måde, der er krænkende for ophavsmandens litte-
         rære eller kunstneriske anseelse eller egenart,
2)       værket må ikke gøres tilgængeligt for almenheden på en måde, der er krænkede
         for ophavsmandens litterære eller kunstneriske anseelse eller egenart.
regel 1 svarer i sit indhold til den nugældende danske lovbestemmelse, selv om den er
anderledes udtrykt. som det vil ses af den gældende lovbestemmelse, er det alene æn-
dringer, denne tager sigte på, og kun de ændringer, der betyder en væsentlig forringelse
af værket. bernerkonventionen af 1928 har i art. 6 bis givet beskyttelse imod de æn-
dringer, der vil kunne skade ophavsmandens ære eller anseelse. det er altså mere di-
rekte end i den gældende danske lov understreget, at det er ophavsmandens interesser,
der beskyttes, og man har anset det for rimeligt, på dette punkt at tilvejebringe overens-
stemmelse mellem konventionens synspunkter og loven. man har blot i stedet for de al-
mindelige udtryk ”ophavsmandens ære eller anseelse” valgt udtrykkene ”ophavs-
mandens litterære eller kunstneriske anseelse eller egenart” som det mest adækvate ud-
tryk for, hvad det i denne henseende gælder om at værne.
det må betones, at også for så vidt angår droit au respect er almenhedens interesser
sideløbende med ophavsmandens. endvidere, at selv om man som angivet har valgt en
formulering, der mere direkte end den nugældende udtrykker, at man tilsigter at værne
ophavsmandens interesser, er det dog ikke hans egne synspunkter i denne henseende,
det kommer an på. det afgørende for, om fremstilling af eksemplarer af værker med
ændringer, betyder en krænkelse af ophavsmandens droit moral, må være, om disse æn-
dringer efter en objektiv bedømmelse må siges at krænke ophavsmandens anseelse eller
egenart.
det bør fremhæves, at bestemmelsen ikke vil være til hinder for fremførelsen eller ud-
givelsen af parodier eller travestier, idet der for disses tilladelighed må siges at være fast
tradition.
regel 2 betyder en afgørende nyhed i forhold til den eksisterende retstilstand, der som
anført alene beskæftiger sig med ændringer. reglen retter sig mod værkets anbringelse i
uværdige omgivelser. et værk kan – i uændret skikkelse – optages i omgivelser, hvor
det ikke hører hjemme, en kendt, alvorlig melodi kan afsynges i forbindelse med ord,
der ganske profanerer den, et klassisk værk kan blive udgivet med et omslag, der helt
strider mod værkets ånd, eller et kunstværk kan blive udstillet eller gengivet under for-
hold, som må siges at være krænkende. heller ikke her kommer det an på, hvad den på-
gældende ophavsmand selv anser som krænkende, men på hvad der efter en objektiv
dom går ud over, hvad han bør finde sig i. regel 2 udgør et meget vigtigt og stærkt sav-
net supplement til regel 1. den kan bringes i anvendelse overalt, hvor værket gøres til-
gængeligt for almenheden, hvad enten dette sker ved hjælp af eksemplarer af værket,
eller det sker direkte ved fremførelse, oplæsning, udførelse, opførelse o.s.v.”
                                              - 6 -
højesterets begrundelse og resultat
sagen angår et tv-indslag med foromtale (programtrailer) af programserien ”vild med dans”.
programtraileren varer ca. 46 sekunder. i begyndelsen af traileren spilles et uddrag på ca. 15
sekunder af visen ”glemmer du” i originalversionen med liva weel som sanger. traileren,
som er nærmere beskrevet i landsrettens dom, handler primært om glæde ved at danse og be-
væge sig til rytmisk musik.
sagens hovedspørgsmål er, om det var i strid med god skik, at tv 2 ikke nævnte komponisten
kai normann andersens navn i forbindelse med traileren, jf. ophavsretslovens § 3, stk. 1, og
om melodien til ”glemmer du” i traileren blev brugt på en måde, der var krænkende for kai
normann andersens kunstneriske anseelse eller egenart, jf. ophavsretslovens § 3, stk. 2.
indledningsvis bemærker højesteret, at appellanternes eventuelle krav ikke er ophørt ved pas-
sivitet, idet de ikke har givet tv 2 grundlag for at antage, at de havde opgivet sagen.
efter ophavsretslovens § 3, stk. 1, har ophavsmanden til et værk krav på at blive navngivet
(krediteret) i overensstemmelse med, hvad god skik kræver. heri ligger efter forarbejderne, at
navnet skal anføres eller oplyses, når dette efter en almindelig opfattelse må anses for stem-
mende med rimelig og hæderlig handlemåde. den omstændighed, at der på et givet område
ikke findes nogen almindelig fulgt sædvane gående ud på, at ophavsmanden skal nævnes,
udelukker derfor ikke, at ophavsmanden kan have krav på navnangivelse efter § 3.
efter bevisførelsen lægger højesteret til grund, at det er sædvanlig praksis ikke at foretage
kreditering af de medvirkende i korte programtrailere i tv, herunder af komponisterne til an-
vendte musikværker. i det foreliggende tilfælde er brugen af visen ”glemmer du” begrænset
til et kort uddrag, som ikke er et fremtrædende element i traileren. under disse omstændig-
heder finder højesteret, at den manglende kreditering af kai normann andersen i forbindelse
med programtraileren om ”vild med dans” ikke er i strid med god skik. den manglende kre-
ditering indebærer derfor ikke en overtrædelse af ophavsretslovens § 3, stk. 1.
efter ophavsretslovens § 3, stk. 2, har ophavsmanden til et værk bl.a. krav på, at det ikke gø-
res tilgængeligt for almenheden på en måde eller i en sammenhæng, der er krænkende for
hans litterære eller kunstneriske anseelse eller egenart. det fremgår af bestemmelsens for-
                                               - 7 -
arbejder, at der med denne regel sigtes til ophavsmandens ære eller anseelse, og at reglen ret-
ter sig imod værkets anbringelse i uværdige omgivelser. værket må således bl.a. ikke anven-
des i en sammenhæng, hvor det ikke hører hjemme, eller under forhold, som efter en objektiv
vurdering må siges at være krænkende.
højesteret finder, at anvendelsen i den foreliggende programtrailer af et kort uddrag af visen
”glemmer du” i originalversionen efter en objektiv bedømmelse ikke krænker kai normann
andersens ære eller anseelse som komponist. den omstændighed, at programtraileren har en
vis lighed med tv-reklamer, kan ikke føre til en anden bedømmelse. anvendelsen af kai
normann andersens melodi i programtraileren indebærer derfor ikke en overtrædelse af op-
havsretslovens § 3, stk. 2.
højesteret stadfæster herefter dommen.
                                     thi kendes for ret:
landsrettens dom stadfæstes.
i sagsomkostninger for højesteret skal a, b, c, d og e solidarisk betale 30.000 kr. til tv 2
danmark a/s.
de idømte sagsomkostningsbeløb skal betales inden 14 dage efter denne højesteretsdoms af-
sigelse og forrentes efter rentelovens § 8 a.