text:
                                           dom
afsagt den 2. juni 2014 af østre landsrets 5. afdeling
(landsdommerne mogens kroman, betina juul heldmann (kst.) og andreas bøgsted-møller
(kst.)).
5. afd. nr. b-2776-10:
hk/danmark som mandatar for
a
(advokat michael møllegaard jessen)
mod
dansk erhverv som mandatar for
skibby supermarked a/s
(advokat michael hegelund nielsen, (prøve))
denne sag, der den 17. juni 2010 er anlagt ved retten i hillerød, er ved kendelse af 21.
september 2010 henvist til behandling ved østre landsret i medfør af retsplejelovens
§ 226, stk. 1.
sagen angår spørgsmålet om, hvorvidt leddegigt med deraf følgende funktionsnedsættelse er
omfattet af handicapbegrebet i forskelsbehandlingslovens § 2 a, og i givet fald om fra-
værsdage som følge af leddegigt kan medregnes i 120 dages-reglen i funktionærlovens
§ 5, stk. 2.
sagsøgeren, hk/danmark som mandatar for a, har nedlagt endelig principal påstand om, at
sagsøgte, skibby supermarked a/s, skal betale 655.594 kr. med rente fra sagens anlæg til a,
subsidiært at skibby supermarked a/s skal betale et lavere beløb.
                                              - 2 -
skibby supermarked a/s har principalt påstået frifindelse, subsidiært betaling af et mindre
beløb end påstået af a.
sagsfremstilling
a blev ansat som salgsassistent hos madsens supermarked den 1. september 1995. af
udateret ansættelsesaftale benævnt ”ansaettelseskontrakt for funktionaerer ansat pa
fnnktionslon i henhold til landsoverenskomsten for kontor og lager” fremgår blandt andet:
      ”1. undertegnede virksomhed        madsens supermarked
                                         hovedgaden 34
                                         4050 skibby
      ansastter herved                   a
                                         cpr.nr. …
                                         skibby
      2. som (titel/stilling)                afdelingsleder
      3. arbejdssted                    madsens supermarked
      4. ansat fra 1. marts 2004 som mellemleder (ansat fra 1.9.1996)
      5. der tilkommer medarbejderen ferie med 10n/feriegodtg0relse i overens-
         stemmelse med ferieloven
      6. under ansaettelsesforholdet gaslder f01gende opsigelsesvarsler:
         de f0rste 3 maneder af ansaettelsesforholdet er pr0vetid, og i denne kan op-
         sigelse gensidigt finde sted med 14 dages varsel til en hvilken som heist dag,
         dog saledes, at fratraedelse sker senest samtidig med pr0vetidens ud!0b.
         ansasttelsesforholdet kan derefter opsiges af medarbejderen med 1 maneds
         varsel til oph0r ved ud!0bet af en kalendermaned.
         af virksomheden kan ansasttelsesforholdet efter pr0vetiden opsiges til oph0r
         ved ud!0bet af en kalendermaned saledes:
         - med et varsel pa 1 maned, hvis opsigelse afgives inden ud!0bet af 5 mane-
            der (incl. pr0vetid)
         - med et varsel pa 3 maneder, hvis opsigelse afgives inden ud!0bet af 2 ar og
            9 maneder
         - med et varsel pa 4 maneder, hvis opsigelse afgives inden ud!0bet af 5 ar og
            8 maneder
         - med et varsel pa 5 maneder, hvis opsigelse afgives inden ud!0bet af 8 ar og
            7 maneder
         - med et varsel pa 6 maneder, hvis opsigelse afgives herefter
      opsigelse efter pravetidens ud!0b skal ske skriftligt fra begge sider og vasre
      modtageren i hasnde senest den sidste dag i maneden
      120-dages reglen (for allerede ansatte se vejledningen):
      uanset ovennaevnte opsigelsesvarsler er det en aftale, at ansaettelsesforholdet kan
      opsiges med 1 maneds varsel til oph0r ved ud!0bet af en kalendermaned, nar
      f01gende 3 betingelser alle er opfyldt:
                                              - 3 -
      1) medarbejderen skal inden for de senest for!0bne 12 maneder have oppebaret
         10n under sygdom i 120 dage i alt (incl. s0n- og helligedage)
      2) opsigelse skal ske i umiddelbar tilknytning til ud!0bet af de 120 sygedage
      3) opsigelsen skal ske, mens medarbejderen endnu er syg.”
den 5. april 2005 blev a udnævnt som afdelingsleder for nonfood-afdelingen. den 17.
september 2008 fik hun ledelsesansvar for to medarbejdere. af ”ansættelseskontrakt for
funktionærer” af 17. september 2008 fremgår blandt andet:
      ”1. undertegnede virksomhed (navn, adresse):
      superbest skibby
      hovedgaden 34
      4050 skibby
      ansætter herved (navn, adresse):                 cpr.nr.: …
      a
      4070 kr. hyllinge
      2. som: afdelingsleder nonfood
      …
      4. kontrakt erstatter kontrakt fra 5/4-05 og den nye løn er glædende fra december
      som udbetales 31/12-08
      ancinitet fra 01.09.1996
      …
      har medarbejderen fået løn under sygdom i sammenlagt 120 dage inden for et
      tidsrum af 12 måneder, finder de i funktionærlovens § 5, stk. 2, indeholdte regler
      om forkortet opsigelsesvarsel anvendelse.”
a fik den 22. maj 2008 stillet diagnosen leddegigt. af journal fra sygehus vest,
reumatologisk ambulatorium, fremgår blandt andet:
      ”22.05.2008 09:00 reumatologisk ambulatorium, ho
      37-arig kvinde henvises fra egen leege under diagonosen obs. gigt.
      allergier, dispositioner og tidligere – se venligst anamneseark
      aktuelle
      faderen bar svser leddegigt og angiveligt ogsa psoriasis. patienten selv bar ikke
      psoriasis, hverken i harbund, negle eller andre steder.
                                        - 4 -
de sidste 5 ar faet tiltagende gener med b!0ddelssvulst omkring begge processus
styloideus ulnae.
r0ntgen bar vist artritlignende forandringer, specielt h0jre side. der bar angiveligt
vaeret let forhajet gigtfaktor og betaendelsestal (ingen eksakte oplysninger i
journal) .
har vaeret vurderet af reumatolog i h0rsholm, som ikke konkluderede noget.
der bar ikke vaeret haevelser i mcp- eller pip-led, ingen gener fra albuer, skuldre
eller knae. der er lette gener fra begge fodled, men ikke forf0dder. er stiv i sine
handled, men ikke generelt i kroppen. den senere tid ogsci besvaer fra venstre
hofte, specielt igangsaetningsbesvaer. ingen laende-/ryggener.
for 7 maneder siden overstaet graviditet, havde ingen baekken!0sningsgener eller
laende-/ryggener under graviditet.
tobak
10-15 cigaretter dagligt.
spiritus
nul.
socialt
er gift, bar 3 b0rn på 7 maneder, 9 ar og 13 ar.
objektivt
bevaeger sig frit.
albuer, skuldre: upafaldende.
handled: store b!0ddelssvulster svarende til begge processus styloideus ulnae
med cystisk fornemmelse, men ingen st0rre 0mhed. der er ingen synovit i selve
handleddet.
mcp-, pip- og dip-led: kelt upafaldende, maske lidt oss0st fremstaende mcp-
regioner.
knae: upafaldende.
fodled: let palpatorisk 0mhed og meget diskret varme, men ingen 0dem.
forf0dder: ingen kompressions0mhed.
paraklinisk (via egen laege): normal crp, ingen svar pa reumafaktor. r0ntgen af
handled: artritdestruktioner i h0jre processus styloideus ulnae samt mindre
opklaring i venstre ….
vurdering
obs. ra, atypisk artrit.
der bestilles i dag
                         rp.  blodpr0ver
…
07.08.2008 09:00 reumatologisk ambulatorium, ho
blodpr0ver viser forh0jet anti-ccp 85, normal crp. r0ntgen bar vist destruktive
forandringer i h0jre handled.
                                          - 5 -
vurdering
har erosiv seropositiv reumatoid artrit. informeres om bivirkninger og accepterer
at opstarte
                    rp.    tablet mtx 20 mg fredag
                           tablet folinsyre 5 mg mandag + onsdag
kan                  cont. nsaid p.n.
blodpr0ver om 2 + 4 uger, herefter ny kontrol.
kan kontakte kommunens hjaelpemiddelcentral med henblik pa af ergoterapeut
og tilbud om handledsskinne med mere.
patienten er butiksansat, men er for tiden pa barsel til medio november. patienten
har pa nuvaerende tidspunkt problemer med at handtere barnet, og hvis der om 3
maneder fortsat er store problemer tilraedes hun sygemelding indtil videre. hvad
der efterf0lgende ma ske af socialmedicinske tiltag vil man bedst kunne tage
stilling til naeste forar.
11.09.2008 10:00        reumatologisk ambulatorium, ho
kontrol af seropositiv erosiv ra. mtx.
tilstanden er uaendret. fortsat gener fra begge handled.
opfylder kriterierne for ra i form af morgenstivhed (1-2 timer).
symmetrisk ledsvulst (begge handled), positiv anti-ccp samt erosiv radiologiske
forandringer.
vi aftaler at fortsaette med
                               ct. mtx 20 mg torsdag
…
er for tiden pa barsel indtil primo november. skal herefter opstarte sit butiksjob
med en del handbelastende aktiviteter. tilrades allerede nu at fa arrangeret andre
arbejdsfunktioner. har netop anskaffet sig handledsskinner. pt. accepterer at blive
indf0rt i danbio.
…
08.12.2008 10:00         reumatologisk amb. hol
kontrol af seropositiv, erosiv, anti-ccp positiv reumatoid arthritis, som behandles
med methotrexat og folinsyre uden bivirkninger. tager ingen anden medicin.
har genoptaget arbejdet som ekspedient i k0bmandsforretning. f0ler sig tilta-
gende tract i l0bet af ugen. bruger handledsskinner under arbejdet. smerter i
hofter, isaer om natten.
ledgennemgang: tydelig hasvelse af begge handled og 0mhed af venstre. 0mhed
af hofter, isaer venstre. 0mhed og let hsvelse af forled. 0mhed af 3. og 4. ta
bilateralt.
columna: springingtest negativ. ingen 0mhed – heller ikke af sakroiliacaled.
                                         - 6 -
konklusion
seropositiv reumatoid arthritis, isaer med affektion af handled, men også be-
gyndende affektion af f0dder og hofter.
                         rp.    methotrexat 25 mg torsdag
                         cont. folinsyre 5 mg dagligt minus torsdag
henvises til                     r0ntgen af hasnder, handled, f0dder,
                                 hofter og thorax
samme dag                        forpr0ver til biologisk gigtmedicin
ved tjekliste usikker om calmettevaccination. der er et ar svarende hertil, men
patienten vil forespørge moren.
der bedes                        rekv. r0ntgenbilleder af haender,
                                 handled fra frederikssund.,
saledes at billederne kan sammenlignes direkte med de planlagte billeder.
…….
08.01.2009 13:00 reumatologisk amb. hol
…….
skal muligvis tilbydes biologisk gigtmedicin.
…….
12.01.2009 09:30      reumatologisk amb. hol
…
r0ntgen viser begyndende destruktive forandringer i handled og handrod.
…
konklusion
der foreligger saledes anti-ccp positiv, begyndende destruktiv reumatoid arthri-
tis.
patienten er butiksuddannet og i arbejde i superbest med placering af varer.
bruger handledsskinner under arbejdet. ofte natlige smarter i venstre hofte,
selvom r0ntgenunders0gelse af hofte er normal. stivhed i handled om morgenen.
der er indikation for biologisk gigtmedicin.
far let 0vre luftvejsinfektioner, hvorfor der planlaegges opstart af enbrel 50 mg
subkutant ugentligt.
far i dag sat mantoux og far taget supplerende blodpr0ver.
                                 ambulant kontrol om 3 dage,
hvor mantoux er normal og det er muligt at fremskaffe svar pa blodpr0ver kan
enbrel pabegyndes samme dag.
……..
                                         - 7 -
15.01.2009     10:30 reumatologisk amb. hol
…….
16.01.2009     13:15 reumatologisk amb. hol
…….
30.01.2009 09:00      reumatologisk amb. hol
kontrol efter opstart af enbrel. har faet enbrel 3 gange – sidst i gar.
…
subjektivt er gigten i bedring. har ikke laengere behov for handledsskinner under
arbejdet i superbest. arbejder fuldtids. har ikke kunne genoptage 10betrsningen
pa grund af tilb0jelighed til smerter i hofter. klinisk er der let 0mhed af foreste
hofteledskapsler, men fri bevaegelighed. kan forvente bedring.
…
03.03.09         reumatologisk amb. hol                            ho.r
08.40           ambulant notat-laeger
                 fortrasffelig effekt af enbrel 50 mg subkutant ugentligt.
…
objektivt
gar frit uden aflastning. ingen 0mhed af columna eller sakroiliacaled.
i begge hofteled let indskrsnket indadrotation (habituelt?). ingen 0mhed af for-
reste hofteledskapsel.
ganske let diffus 0mhed af senetilhaeftninger pa trochantor major bilateralt. ingen
tenderpoints. direkte omvendt laseque negativ.
konklusion
let diffus tendinitis pa lateralsiden af hofteled, men ikke indikation for bloka-
debehandling.
bedre med nsaid-kur, men dette 0nsker patienten ikke.
arbejder nu uden handledsskinner.
…
27.04.09         reumatologisk amb. hol                            ho.r
09:00           ambulant notat-laeger
                 kontrol af enbrel og methotrexat.
                 gigten er i ro, subjektivt, klinisk og paraklinisk. arbejer fuldtids i
                 suoer best, men har flere gange arbejdet 50 timer ugentlig. dette
                 frarades. tilrades kun at arbejde 37 timer.
                                   - 8 -
          efter aftale med arbejdsgiver anmodes der om attest vedr0rende
          kronisk sygdom. attesten medgives.
…
13.07.09  reumatologisk amb. hol                           ho.r
14.00    ambulant notat-laeger
          telefonkonsultation
          ved sidste kontrol var gigten i ro og patienten meget optimistisk,
          ogsa vedr. sit arbejde.
          der er nu kommet tiltagende smerte i hofte, bade om natten og
          om dagen. vagner flere gange.
          r0ntgenunders0gelse af venstre hofte for et ar siden viste normale
          forhold. klinisk er der indskraenket bevaegelighed i hofter. egen
          lasge har sygemeldt patienten halvtids.
….
10.08.09  reumatologisk amb. hol                           ho.r
11.00    ambulant notat-laeger
          kontrol af reumatoid artritis, som debuterede snigende og f0rst
          blussede op efter fadsel for 20 mander siden. pa dette tidspunkt
          blev det muligt at diagnosticere gigten, som er anti-ccp-positiv.
          initialt behandlet med prednisolon og siden januar 2009 med
          enbrel. i danbio ses hurtig god effekt af enbrel, men de sidste
          3 maneder har der vseret mere uro i gigten, hvilket bekraeftigedes
          i danbio. das28 4.33.
          har ogsa faet smerter i hofteled, hvor der klinisk er 0mhed. skal
          til r0ntgen fredag.
          pt. har svaert ved at klare sit arbejde pa trods af m-tids-syge-
          melding (18m time ugentligt). har psykisk ogsa faet det darligere
          og sveert ved at klare sin dagligdag.
          tager enbrel og methotrexat samme dag. de efterf0lgende d0gn
          hovedpine, kvalme og ondt i maven. de sidste 2 bivirkninger
          skyldes antageligt methotrexat, hvorfor
                              sep. methotrexat
                              rp. metoject 25 mg torsdag
                               ct. folinsyre 5 mg 0vrige dage
                               ct. enbrel
          methotrexat-pr0ver om 1 mined. enbrel-pr0ver om 2 maneder
          efterfulgt af ambulant kontrol.
          …
…
          hvis der ikke er bedring er der indikation for behandlingsskift
          evt. til humira.
                                                - 9 -
                        tilrades at fortsat m-tids sygemelding fore!0bigt til nseæste
                        kontrol.
                        tilstanden er ikke stationsr, da der afpr0ves den mest optimale
                        behandling.”
den 27. marts 2009 blev der mellem a og den tidligere ejer af købmandsvirksomheden
indgået en aftale efter sygedagpengelovens § 56 om refusion af sygedagpenge fra kommunen.
den 1. april 2009 blev købmandsvirksomheden overdraget til skibby supermarked a/s.
niels-henrik hofmann er hovedaktionær i skibby supermarked a/s.
den 8. juli 2009 rettede virksomhedskonsulent for z kommune telefonisk henvendelse til
niels-henrik hoffmann. af journaloversigt fremgår vedrørende samtalen:
      ”oprettelsesdato: indhold
      08-07-2009             d.d. talt med uddeler niels henrik hoffmann. han er villig
                             til at se på mulige arbejdsopgaver i butikken, men oplyser, at
                             de netop har ansat en bogholder, hvorfor a ikke kan sætte til
                             administrativt arbejde. hun vil heller ikke kunne fortsætte i
                             hendes nuværende funktion som afdelingsleder med den
                             tilhørende løn, hvis hun ikke har mulighed for at være
                             fleksibel i forhold til arbejdstid.
                             aftalt møde i forretningen d. 10. august, kl. 14.00.
                             birgitte henze
                             virksomhedskonsulent.”
det aftalte møde den 10. august blev udskudt.
den 24. august 2009 blev der afholdt et møde i købmandsbutikken i skibby. af journal-
oversigten fremgår vedrørende mødet:
      ”oprettelsesdato: indhold
      24-08-2009             d.d. afholdt rundbordssamtale i super best i skibby med
                             deltagelse af købmand niels-henrik hoffmann, a og hendes
                             veninde samt undertegnede. a indledte mødet med at oplyse,
                             at hun netop var blevet delvis sygemeldt i yderligere 2
                             måneder. gigtmedicinen har givet hende bivirkninger i form
                             af kvalme, og behandlende reumatolog er derfor gået over til
                             at give medicinen som indsprøjtninger i håb om at mindske
                             disse.
                                               - 10 -
                            a fortæller, at hun efter 3 ½ til 4 timer er smerteplaget og
                            udtrættet. hun er kronisk træt og magter ikke at have flere
                            bolde i luften af gangen. må hvile eller sove, når hun kommer
                            hjem. niels-henrik hoffmann oplyser, at det er uholdbart for
                            butikken, hvis der ikke snart findes en løsning, da de vil være
                            nød til at skulle ansætte en udefra til at varetage as
                            jobfunktion. de er meget glade for a, men det er også
                            tydeligt for arbejdspladsen, at a er træt og uden overskud. de
                            kan ikke undvære as arbejdskraft i nuværende
                            arbejdsfunktion, og en afprøvning i post, kasse eller
                            bogholderi vil ikke kunne føre til omplacering, idet disse
                            stillinger er besat.
                            a skal til kontrol hos reumatologen d. 19. oktober, og der er
                            aftalt opfølgning i butikken d. 22. oktober kl. 14.00.
                            birgitte hentze
                            virksomhedskonsulent”.
overlæge thyge brems udfærdigede den 3. juli 2009 statusattest vedrørende a. heraf
fremgår blandt andet:
      ”diagnose: anti-ccp positiv, begyndende destruktiv reumatoid arthritis (be-
      gyndende leddegigt med begyndende røntgenforandringer).
      siden 15.01.09 behandlet med enbrel (biologisk gigtmedicin).
      ved sidste kontrol i reumatologisk ambulatorium d. 27.04.09 er gigten subjektivt,
      klinisk og paraklinisk i ro. arbejder fuldtids i superbest. tilrådes maksimalt at
      arbejde 37 timer om ugen. har fået attest vedrørende kronisk sygdom.
      kommer til ny kontrol om 4 måneder.
      det forventes, at den nye biologiske medicin kan fastholde arbejdsevnen.
      kun lettere skånehensyn.
      blodprøver d. 18.06.09: normale.”
af brev 15. september 2009 fra niels-henrik hoffmann fremgår blandt andet:
      ”kære a.
      jeg vil gerne allerførst beklage dit nødvendige fravær som følge af din sygdom.
      vi savner både dig som kollega og din ekspertise.
      jeg kvitterer for modtagelsen af lægeerklæringen om uarbejdsdygtighed som er
      ansat til at vare 2-3 mdr. regnet fra 4. september 2009.
      vi afholdt en samtale den 4. september 2009 på baggrund af din nye 100% sy-
      gemelding, hvor jeg lovede dig en tilbagemelding på hvordan vi fra superbest
      skibby ser på situationen.
                                               - 11 -
      konklusionen på dette er således, at vi vil afvente dit sygdomsforløb i håb om at
      du samler kræfter til at kunne genoptage arbejdet, og ønsker således ikke at
      udstede dig en opsigelse på nuværende tidspunkt.
      med håb om at du kommer til kræfter igen, vil jeg ønske dig rigtig god bedring
      både for dig og din familie.”
ved brev af 10. december 2009 blev a opsagt til fratræden med udgangen af januar måned
2010 under henvisning til funktionærlovens § 5, stk. 2. af opsigelsesbrevet fremgår blandt
andet:
      ”opsigelse.
      til a.
      vi beklager herved at måtte meddele dig din opsigelse på grund af dit omfattende
      sygefravær.
      i den kontrakt pkt. 9 er der aftalt forkortet opsigelsesvarsel i henhold til funk-
      tionærlovens regel om 120 sygedage.
      det betyder, at du fratræder den 31. januar 2010.
      tilgodehavende feriegodtgørelse samt feriefridage afregnes i henhold til gældende
      regler.”
as livs- og pensionsforsikringsselskabet bevilgede hende den 19. januar 2010 midlertidig
præmiefritagelse og meddelte, at forsikringen ville komme til udbetaling med 10.000 kr.
månedlig i perioden fra 4. december 2009 til 1. oktober 2010. af brev af 19. januar 2010 fra
seb pension fremgår blandt andet:
      ”vi har nu modtaget de nødvendige oplysninger, og på den baggrund har vi fo-
      retaget en midlertidig vurdering af dit erhvervsevnetab.
      forsikringen dækker kun ved tab af generel erhvervsevne – det vil sige din er-
      hvervsevne i forhold til alle erhverv. men da vi endnu ikke kan vurdere, om er-
      hvervsevnetabet er sådan, at det varigt vil nedsætte erhvervsevnen i forhold til alle
      erhverv, vil vi i en periode bedømme tabet i forhold til dit nuværende erhverv.
      vi vurderer, at din erhvervsevne i forhold til nuværende erhverv i øjeblikket er
      nedsat med mindst 2/3.
      …
      din erhvervsevne skal vurderes på ny den 1. oktober 2010, hvor du vil høre fra
      os.”
                                               - 12 -
af ambulantepikrise af 26. januar 2010 vedrørende a fremgår blandt andet:
      ”telefonkonsultation.
      informeres om, at mr-scanningen af columna lumbalis og si-led begge er
      normale.
      har en del smertegener i sine hofter, spicelt under aktivitet. har desuden pro-
      blemer med belastede håndfunktioner, f.eks. rengøring og motorik.
      skal opstarte arbejdsprøvning i tandlægeklinik pr. 01.03.2010.
      dette kan give problemer, jvf. funktionsbegrænsninger. det vurderes dog, at det
      ikke vil være urealistisk at finde et arbejdsområde, som pt. kan bestride, med den
      forudsætning at der tages hensyn til skånebehov (hænder, lænderyg).
      møder som tidligere aftalt 10.03.2010 til fornyet kontrol.
      kopi til egen læge.”
af praktiserende læge tyge krabbes erklæring af 3. februar 2010 fremgår blandet andet:
      ”ovennævnte patient har svær leddegigt og er i behandling med immunsup-
      primerende stoffer. behandles på reumatologisk afdeling i holbæk. til trods for
      optimal behandling er hendes funktionsevne i arbejdsprocesser som involverer
      hånd og rygbelastende arbejde svært nedsat.
      der er ikke udsigt til at opnå fuld erhvervsevne.”
den 24. juni 2010 traf jobcenter z afgørelse om, at a var berettiget til fleksjob. af jobcenter
zs brev af 30. juni 2010 fremgår blandt andet:
      ”afgørelse om ret til fleksjob.
      jobcenter z har den 24.06.10 truffet afgørelse om, at du er berettiget til fleksjob
      jfr. § 70 i lov om aktiv beskæftigelse.
      visitationen sker med virkning pr. 01.07.10.
      begrundelsen for afgørelsen er, at din arbejdsevne vurderes varigt og væsentligt
      nedsat i en sådan grad, at den ikke rækker til selvforsørgelse på almindelige
      vilkår.
      grundlaget for den samlede konklusion og vurdering er uddybet i ressource-
      profilen, iht. lovens 70a.”
as livs- og pensionsforsikringsselskabet bevilgede hende den 27. september 2010 halv ydelse
og præmiefritagelse fra den 1. oktober 2010. af brev af 27. september 2010 fra seb pension
fremgår blandt andet:
                                             - 13 -
      ”generelle erhvervsevne – bevilger halv ydelse og præmiefritagelse
      vi har vurderet din generelle erhvervsevne efter du er visiteret til fleksjob, og vi
      har vurderet, at din generelle erhvervsevne er nedsat med mindst halvdelen men
      ikke med 2/3. du får derfor halv præmiefritagelse og halv ydelse fra den 1.
      oktober 2010.
      …
      begrundelse for vores afgørelse
      du har kronisk leddegigt med smerter i hænder, hofte og rygproblemer, samt i
      behandling med immunsupprimerende stoffer.
      vi har konsulteret vores lægekonsulent, og vi vurderer, at din generelle er-
      hvervsevne alene af helbredsmæssige årsager er nedsat med mindst 1/2 men ikke
      med 2/3.”
den 30. september 2010 meddelte fg forenede gruppeliv a, at hun ville få udbetalt en
invalidesum tilknyttet hendes gruppelivsaftale.
nordea, liv & pension, meddelte den 19. april 2011 præmiefritagelse og delvis udbetaling af
invalidepension. af brev af 19. april 2011 fra nordea fremgår blandt andet:
      ”du har ret til præmiefritagelse og hel udbetaling af invalidepension fra karensens
      udløb den 4. december 2009 og frem til 6. maj 2010.
      fra den 7. maj 2010 og frem til 1. maj 2013 er du berettiget til præmiefritagelse
      og halv udbetaling af invalidepension.
      for meget indbetalt præmie vil blive returneret.
      ved vores vurdering har vi lagt vægt på alle de lægelige oplysninger, hvor af det
      fremgår, at du lider af leddegigt.
      i speciallægeerklæringen fremgår det, at du ved den objektive undersøgelse findes
      somatisk upåvirket, du bevæger der frit og klare af- og påklædning uden større
      problemer.
      der er hævelse og ømhed af begge håndled og let nedsat muskelkraft i fingrene,
      men ellers normal bevægelighed i skuldre og albuer.
      vedrørende underekstremiteterne er der ømhed af venstre hofteregion, ellers
      normale forhold og normal muskelkraft.
      i hjemmet kan du klare mindre fysisk belastende funktioner som at tørre støv af,
      vaske tøj og lave mad samt personlig hygiejne.
      på baggrund af de samlede oplysninger vurderer vi derfor, at der er dokumen-
      tation for at din erhvervsevne er nedsat med 2/3 i eget erhverv fra den 4. december
      2009 og frem til den 6. maj 2010.”
                                               - 14 -
forklaringer
der er afgivet partforklaringer af a og købmand niels-henrik hofmann samt
vidneforklaringer af michael thomsen og jobkonsulent birgitte hentze.
a har forklaret blandt andet, at hun er 43 år. hun er gift og har tre børn på 6, 15 og 18 år. hun
arbejder i dag i zs kommunes børnetandpleje. i 1996 blev hun ansat som salgsassistent. hun
var beskæftiget med indkøb og opsætning af varer samt som kassemedarbejder. hun havde
ingen symptomer på leddegigt på dette tidspunkt, og hun nærede ingen mistanke om, at hun
havde leddegigt. den daværende ejer af købmandsvirksomheden, hans martin madsen, havde
hun et godt og venskabeligt forhold til. hun blev senere forfremmet til afdelingsleder for non-
foodafdelingen. hun havde indgående kendskab til virksomheden og forretningsgangene. der
var i alt fire afdelingsledere. der var på dette tidspunkt ca. 40 ansatte i virksomheden. som
afdelingsleder deltog hun i ledelsesmøderne. hun havde ikke på dette tidspunkt noget
personaleansvar. efter hendes barselsorlov, og efter at hun var blevet diagnosticeret med
leddegigt, blev hendes ansvarsområde den 17. september 2008 udvidet til at omfatte
yderligere varegrupper, og hun fik personaleansvar for to ansatte. hun fik også en
lønforhøjelse. hendes arbejdsgiver var på dette tidspunkt bekendt med, at hun havde fået
diagnosticeret leddegigt. umiddelbart efter hendes tilbagevenden fra barselsorlov, var hun
ikke i særlig grad fraværende på grund af sygdom. hun havde ikke haft symptomer på
leddegigt under graviditeten, men efter fødslen fik hun kraftige symptomer. hun havde
udpræget morgenstivhed i sine led og havde til eksempel svært ved at skifte sin nyfødte
datter. hendes håndled var hævede og præget af gigtknuder. hun led af kronisk træthed og
sov flere gange dagligt. hun kontaktede sin læge, der henviste hende til et sygehus i
hørsholm. herfra blev hun henvist til ambulatoriet på sygehuset i holbæk, hvor hun fik stillet
diagnosen leddegigt. diagnosen kom ikke som en overraskelse for hende. i 2006 havde hun
hos sin læge fået taget blodprøver, der påviste forhøjede infektionstal. den 22. maj 2008
påbegyndte hun behandling for leddegigt. hun kontaktede den daværende ejer af
købmandsforretningen, der sagde, at de nok skulle finde ud af det. i august 2008 kontaktede
hun hjælpemiddelcentralen og fik udleveret håndledsskinner, som hun efterfølgende
anvendte. efter en kontrol den 11. september 2008 aftalte hun med den daværende ejer af
                                               - 15 -
købmandsvirksomheden, morten madsen, og dennes ægtefælle, at hun på grund af
gigtlidelsen ikke fremover kunne varetage kassefunktionen. der blev ikke herudover foretaget
ændringer i hendes arbejdsfunktioner. i december 2008 blev medicindoseringen sat op.
medicinen påvirkede hende med bivirkninger i form af blandt andet kvalme. i denne periode
arbejdede hun 37 timer ugentlig. hun var meget træt og ofte lagde hun sig straks, hun kom
hjem. hun havde ikke overskud til at varetage opgaver i hjemmet. i januar 2009 kunne hun
mærke symptomer på degenerative forandringer som følge af gigten. hun havde
bevægelighedsnedsættelse. da hun overgik til ny medicin, var der kortvarigt en god effekt.
denne fortog sig dog efter noget tid. hun har i dag afprøvet i alt seks forskellige typer
gigtmedicin. den 1. april 2009 fik købmandsforretningen ny ejer. kort tid efter ejerskiftet
blev hun deltidssygemeldt. hun havde det utroligt dårligt. hun havde dårlig samvittighed over
for kollegaerne, virksomheden og familien. hun havde svært ved at udføre sit arbejde, der
fortsat indebar tunge løft. der blev ikke taget arbejdsopgaver fra hende som følge af hendes
deltidssygemelding. hun skulle således løse de samme arbejdsopgaver på den halve tid. hun
kunne ikke nå det, hvilket hun flere gange sagde til niels-henrik hoffmann. han var ikke
negativ heroverfor, men der skete ingen ændringer. der var i marts 2009 indgået aftale om
dagpengerefusion, således at købmandsvirksomheden modtog kommunal refusion af
sygedagpenge, når hun var syg. i forbindelse med deltidssygemeldingen kontaktede hun
birgitte hentze fra kommunen. hun talte også med niels-henrik hoffmann om, hvor i
butikken, hun kunne placeres. for så vidt angår bogholderiopgaver, sagde han til hende, at
hun ikke var kvalificeret hertil, da hun ikke havde erfaring med bogholderiarbejde. i dag
arbejder hun i et fleksjob som bogholder for børnetandplejen i z kommune. butikschefen,
michael thomsen, foreslog hende en stilling som kasse- og kioskleder. hun har aldrig drøftet
dette forslag direkte med niels-henrik hoffmann. hun spurgte michael thomsen, om
stillingen ville indebære, at hun skulle stå i kiosken og sidde ved kassen, hvilket han
bekræftede. hun afviste stillingen, fordi hun på grund af sin sygdom netop ikke kunne klare at
stå i kiosken og sidde ved kassen. det er hendes erfaring, at man som leder af kassen i
gennemsnit sidder ved kassen en time dagligt. hun havde tidligere i perioder været
beskæftiget mindst 10 timer ugentligt med udarbejdelse af arbejdsplaner. hun havde da
hjemmearbejdsplads. denne opgave ville hun kunne have varetaget uanset sin sygdom.
derudover kunne hun varetage behandlingen af fakturaer og udarbejdelse af tilbudsskilte for
de øvrige afdelinger. hun kunne endvidere have taget sig af skiltesortering i forbindelse med
de ugentlige tilbud. der var ikke herved tale om nye opgaver. hun mener, at der i
                                              - 16 -
virksomheden fandtes arbejderopgaver, der ikke ville belast hende, svarende til en 37 timers
arbejdsuge. forud for mødet den 24. august 2009 havde hun det meget dårligt både fysisk og
psykisk. hun kan ikke erindre, at spørgsmålet om overtagelse af ledelse af postbutikken blev
drøftet på mødet. i september havde hun et møde med niels-henrik hoffmann. hun sagde til
ham, at hun ikke magtede mere, og hun bad ham om at fyre sig. niels-henrik hoffmann
sagde, at det ville være billigere for ham at vente og sige hende op efter 120 sygedage. da hun
modtog niels-henrik hoffmanns brev af 15. september 2009, var hun helt brændt ud. hun var
derfor nødt til at fuldtidssygemelde sig. i den forudgående ferieperiode havde niels-henrik
hoffmann forventet, at hun overtog butikschefens opgaver, medens han var på ferien. hun
opfattede brevet som udtryk for, at niels-henrik hoffmann forsøgte at dække sig ind. hun har
talt med niels-henrik hoffmann om et fleksjob. hun kan ikke huske, hvad niels-henrik
hoffmanns reaktion herpå var. hun er enig med seb pension i, at hendes erhvervsevne er
nedsat med ½ til ⅔. hun arbejder i dag 17,5 time ugentligt. det er sjældent, hun må
sygemelde sig på grund af sin gigtsygdom. hun har ikke højere sygefravær end sine raske
kollegaer. hun har ikke givet samtykke til, at niels-henrik hoffmann meddeles aktindsigt i
dokumenter vedrørende udarbejdelsen af hendes ressourceprofil. dette skyldes, at hun i
forbindelse hermed skulle udfylde en dagbog med helt personlige oplysninger, og hun
ønskede ikke, at niels-henrik hoffmann kom i besiddelse af disse oplysninger. hun går ud
fra, at der er udarbejdet en ressourceprofil i forbindelse med hendes visitering til fleksjob.
hun bliver forsat behandlet en gang månedligt på ambulatoriet på holbæk sygehus.
niels-henrik hofmann har forklaret blandt andet, at han overtog sit første supermarked i
fredensborg i 2001. han overtog superbest skibby den 1. april 2009 og har drevet virk-
somheden indtil eftersommeren 2013, hvor han solgte den til dagrofa. han er i dag drifts-
direktør i butikskæden ”inspiration”. ultimo 2008 indledte han forhandlinger om at købe
superbest skibby, og den 1. april 2009 blev virksomheden overdraget til hans selskab. der
var tale om en egentlig virksomhedsoverdragelse med overtagelse af samtlige medarbejdere.
han havde en uge eller to forinden været på besøg i virksomheden og havde haft en samtale
med de ledende medarbejdere herunder a. der skete det første års tid ingen ændringer af
organisatorisk art som følge af hans overtagelse. han foretog dog en omlægning af
administrationen. han så ca. en måned efter overtagelsen, at a anvendte håndledsskinner. da
han spurgte hertil, fortalte a, at hun havde gigt. hun sagde, at det kunne komme og gå, og at
skinnerne støttede hende. der var fire afdelingsledere i virksomheden. han tog sig selv af det
                                               - 17 -
administrative. butikschefen varetog den daglige ledelse. han havde dagligt dialog med
butikschefen, med hvem han drøftede personaleforholdene. a fungerede som butikschefens
højre hånd i forbindelse med arbejdstidsplanlægningen. på et tidspunkt sagde a, at hun havde
fået ny medicin, der gjorde, at hun følte sig meget træt, og at hun havde behov for at gå ned
på halv tid. han fik det indtryk, at det kun var et spørgsmål om indkøring af den nye medicin.
da hun blev deltidssygemeldt, kunne hun naturligvis ikke nå det samme på den halve tid,
hvorfor de øvrige medarbejdere måtte dække hende ind. der blev ikke foretaget ændringer i
hendes ledelsesansvar. hun skulle fortsat have lukkevagt en gang om ugen, men bortset fra
dette blev alle hendes ønsker imødekommet ved arbejdstidsplanlægningen. han sagde til
hende, at hun måtte nå det, hun kunne, hvorefter det var op til ham at få resten af opgaverne
løst. han har ikke krævet eller forudsat, at hun løste de samme opgaver som hidtil under sin
deltidssygemelding. han mener ikke, at sygemeldingen medførte konflikter i afdelingen. der
var drøftelser om alternative funktioner, for eksempel ledelse af kasse- og kioskafdeling,
herunder postfunktionen. virksomhedens bogholderi var omfattende. der var et meget stort
antal fakturaer, og han havde derudover to andre virksomheder, som han ønskede skulle
serviceres af bogholderiet. bogholderopgaverne var derfor ikke egnet til en person uden
egentlig bogholdererfaring eller uddannelse. han foreslog, at a kunne have lederfunktionen
for kasselinjen og kioskafdelingen samt eventuelt tillige postafdelingen. hun ønskede ikke
dette. han tror, at hun afviste forslaget, fordi hun ikke fandt disse opgaver spændende. han
fortalte hende, at hun som leder af kasse, kiosk og post selv kunne tilrettelægge sit arbejde i
disse afdelinger. da han overtog postfunktionen fra post danmark, overtog han tillige en
medarbejder i fleksjob, men der var derudover behov for yderligere ansatte i tilknytning til
postafdelingen. efter hans vurdering var dette den eneste tilpasningsforanstaltning, han havde
mulighed for at tilbyde. hans dialog med kommunen kom i stand efter, at a havde taget
kontakt til kommunen. han havde ikke drøftet spørgsmålet om bogholderfunktionerne med a,
men birgitte hentze fra jobcentret bragte denne mulighed på tale. den 1. august 2009 ansatte
han en medarbejder med post-funktionen som sin primære arbejdsopgave. a havde foreslået
et job som arbejdstidsplanlægger. der er typisk 2-3 dages koncentreret arbejde forbundet med
udarbejdelsen af en 16-ugers plan. arbejdet med den daglige revurdering af planerne tager i
alt 5-20 minutter. arbejdstidsplanlægningen kan derfor ikke bære en selvstændig stilling. han
kan ikke huske, om de har drøftet opgaverne med udarbejdelse af skilte som en selvstændig
arbejdsopgave. fakturabehandlingen blev primært varetaget af butikschefen. arbejdet med
skilte og fakturabehandling ville ikke kunne fylde en halvtidsstilling, og det ville være
                                               - 18 -
særdeles uhensigtsmæssigt for arbejdsgangen at samle disse opgaver til en selvstændig
stilling. han anslår, at det samlede arbejde med skilte udgør 4-5 timer ugentligt. i perioden,
indtil a blev fuldtidssygemeldt, modtog han ingen oplysninger fra hende om, at
sygemeldingen var andet end en midlertidig følge af medicineringen. han mener, at mødet
den 26. august 2009 kom i stand på as initiativ. formålet med mødet var at tale om
mulighederne for fastholdelse hende i virksomheden samt drøfte mulighederne for alternative
arbejdsopgaver. på mødet drøftedes de forskellige tiltag, der tidligere havde været nævnt i den
løbende dialog med a. han mener ikke, at spørgsmålet om fleksjob blev drøftet på mødet.
han havde allerede to personer ansat i fleksjob i virksomheden. han overvejede ikke selv at
foreslå et fleksjob til a, idet han ikke havde indtryk af, at sygdomssituationen var varig.
såfremt han havde vidst, at der var tale om en varig situation, antager han, at han ville have
foreslået et fleksjob. den 4. september 2009 bad a om et møde. på dette møde fik han for
første gang indtryk af, at hendes sygdomssituation ikke blot var midlertidig. hun bad ham
opsige sig, idet hun ikke selv havde råd til at sige op. han svarede, at han ville tænke over det.
det er rigtigt, at han på mødet nævnte kontraktens vilkår om 120-dages reglen, men han har
ikke sagt, at det ville være billigere for ham at opsige hende efter denne regel. han ved ikke,
om det rent faktisk har været billigere for ham at opsige a efter 120-dages reglen. han sendte
sit brev af 15. september 2009 som svar på a anmodning om at blive afskediget. efter han
havde sendt brevet, var der ikke yderligere kommunikation mellem ham og a. forinden han
sendte opsigelsen, rådførte han sig med dansk erhverv.
michael thomsen har forklaret blandt andet, at han blev ansat i købmandsvirksomheden som
elev i 1993. han blev senere salgsassistent, afdelingsleder, 1. mand og til sidst butikschef.
han fratrådte for ca. 2 år siden. i dag er han ansat hos coop som drifts- og logistik-
medarbejder. a var en af fire afdelingsledere i købmandsvirksomheden. hun havde et par
ansatte under sig. der var dagligt dialog vedrørende driften mellem ham og afdelingslederne.
da niels-henrik hoffmann overtog virksomheden, blev der ikke gennemført særlige
ændringer i organisationen eller ledelsen, idet vidnet dog fik lidt flere
personaleledelsesopgaver. han kan erindre, at a i perioder arbejdede med skinner på
håndleddene. han var klar over, at hun led af en sygdom, men han vidste ikke, hvor galt det
stod til. på et tidspunkt sagde a til ham, at hun ikke længere kunne klare sine arbejdsopgaver.
han gik til niels-henrik hoffmann, og han fungerede derefter til dels som mellemmand
mellem a og niels-henrik hoffmann. as deltidssygemelding blev håndteret ved, at de
                                              - 19 -
arbejdsopgaver, som hun ikke kunne nå, blev løftet af andre. hun havde forsat sit
afdelingsansvar, men de andre måtte overtage en del af hendes øvrige arbejdsopgaver. på
baggrund af nogle drøftelser med niels-henrik hoffmann, foreslog han a, at hun kunne blive
leder af kassen og kiosken. det var også på et tidspunkt på tale, at hun kunne blive leder af
postafdelingen. i kiosken og ved kassen var der ikke så mange løft, som der var i non-
foodafdelingen. der var endvidere mulighed for at variere mellem stående og siddende
arbejde, og der var også noget kontorarbejde. en del af arbejdet som leder af kassen og
kiosken vedrører administration, men lederen indgår også selv i bemandingen af kassen og
kiosken. han anslår, at 70-80 % af lederens arbejdstid vedrører arbejde ved kassen eller i
kiosken. a var ikke positiv over for hans forslag. han havde en fornemmelse af, at stillingen
som leder af kassen og kiosken var et skridt tilbage for a, og at der var derfor, hun afslog
denne stilling. hun foreslog, at hun kunne arbejde med arbejdstidsplanlægning, hvilket han
tillige nævnte for niels-henrik hoffmann. de var dog enige om, at dette ikke var en
mulighed, da arbejdet med arbejdstidsplanlægning end ikke kunne udfylde en deltidsstilling. i
det daglige er der ikke meget arbejde forbundet med arbejdstidsplanlægningen. det er muligt,
at arbejdet med arbejdstidsplanlægning kunne have været kombineret med andet skånende
arbejde. han kan ikke erindre, at der var drøftelser herom. as deltidssygemelding medførte i
et vist omfang frustration blandt medarbejderne i hendes team. indtil a blev
fuldtidssygemeldt, antog han, at der var tale om en midlertidig situation. han kan ikke huske,
hvornår han blev bekendt med, at a led af leddegigt, men han kan huske, at hun havde
arbejdet med skinner på, inden niels-henrik hoffmann overtog virksomheden. han kan ikke
huske noget om, hvorvidt a var sygemeldt, inden niels-henrik hoffmann overtog
virksomheden. der var ansat flere fleksjobbere i virksomheden. han overvejede ikke at
foreslå a et fleksjob eller deltidsjob som almindelig salgsassistent. han antager, at han med
opbakning fra niels-henrik hoffmann ville have kunnet omstrukturere arbejdsgangene
således, at der havde kunnet skabes en deltidsstilling til a, som hun kunne bestride med sin
leddegigt. det er korrekt, at der blev ansat en bogholder. han mener, at der var tale om
genbesættelse af en stilling. han mener ikke, at a, der ikke har nogen bogholderuddannelse,
ville kunne bestride denne stilling.
birgitte hentze har forklaret blandt andet, at hun arbejder som projektleder i jobcenter z. hun
er uddannet socialformidler. formålet med projektet er at fastholde sygemeldte i arbejde. det
er hendes opgave at forsøge at forhindre, at borgere er på sygedagpenge for længe og derved
                                               - 20 -
mister deres arbejde. hun havde en samtale med a, der var interesseret i at fastholde sit
arbejde trods sin sygdom. hun tog kontakt til skibby supermarked med henblik på at
undersøge, om der kunne være alternative opgaver, der kunne tilbydes a med det formål, at
hun kunne fastholdes i ansættelsen. under telefonsamtalen fremstod arbejdsgiveren
imødekommende over for as situation. arbejdsgiveren gav udtryk for, at a ikke kunne
forvente fortsat at opretholde sin nuværende løn inklusive løntillæg, hvis hun ikke kunne
varetage sin ledelsesfunktion. de aftalte et møde, der på grund af ferieafvikling først blev
afholdt i august måned. på mødet måtte hun konstatere, at arbejdsgiveren ikke kunne tilbyde
alternative arbejdsopgaver. de drøftede ikke mulighederne for, at a kunne få et fleksjob i
virksomheden. hun kan ikke huske, om niels-henrik hoffmann på mødet den 24. august
2009 sagde noget om, at han havde tidligere havde tilbudt a alternative arbejdsopgaver, som
hun havde afslået. da mødet blev afholdt, havde a været til en kontrol og var netop blevet
deltidssygemeldt yderligere to måneder. det var under mødet klart, at a ikke fremover kunne
varetage den hidtidige jobfunktion. a blev kort tid efter fuldtidssygemeldt, og der blev senere
indledt en afskedigelsessag. a kom efterfølgende i jobprøvning i bogholderifunktionen på en
tandplejeklinik. vidnet har senere udfærdiget den funktionsbeskrivelse, der ligger til grund
for as visitation til fleksjob. det er sædvanlig praksis, at kommunen yder fuld dagpengerefu-
sion i den periode, hvor eventuelle alternative arbejdsopgaver afprøves. kommunen kan ikke
stille krav om, at en medarbejder omplaceres.
procedure
parterne har til støtte for deres påstande gjort de anbringender gældende, der fremgår af deres
påstandsdokumenter, og har i det væsentlige procederet i overensstemmelse hermed.
a har således til støtte for sin påstand gjort gældende:
       ”til støtte for den del af påstanden, der relaterer sig til forskelsbehandlingsloven,
       gøres det gældende,
       at sagsøger lider af leddegigt,
       at lidelsen er et handicap i henhold til forskelsbehandlingsloven,
       idet lidelsen resulterer i en funktionsnedsættelse og en begrænsning i arbejds-
       evnen,
                                        - 21 -
idet gigtlidelsen medfører et kompensationsbehov.
det gøres endvidere gældende,
at sagsøgte, som et led i sin tilpasningsforpligtelse efter forskelsbehandlingslovens
§ 2a, var forpligtet til at undersøge mulighederne for at tilbyde sagsøger
ansættelse på tilpassede vilkår,
at sagsøgte ikke traf foranstaltninger, der var hensigtsmæssige, reelle og effektive
i betragtning af sagsøgers gigtlidelse, men nærmest helt undlod at afsøge
mulighederne for kompensere sagsøgers behov,
at sagsøgte ikke tilpassede arbejdsopgaverne til sagsøger, selvom sagsøger til-
kendegav, at hun ikke kunne nå de arbejdsopgaver, som hun blev pålagt og på den
måde fremprovokerede sagsøgers sygemelding,
at sagsøgte faktisk kunne tilbyde sagsøger en tilpasset ansættelse med vægt på
f.eks. arbejdsplanlægning for sagsøgtes ansatte, eller sagsøgte kunne have ac-
cepteret en ansættelse på ændrede vilkår, eventuelt ved etableringen af et fleksjob
med reduktion af arbejdstid, hvorved sagsøgers funktionsnedsættelse kunne være
afhjulpet, så sagsøger kunne arbejde på lige fod med andre,
at sagsøgte ikke i rimeligt omfang har forsøgt at imødekomme sagsøgers kom-
pensationsbehov på anden måde.
supplerende gøres det processuelt gældende, at sagsøger har påvist faktiske
omstændigheder, som giver anledning til at formode, at der blev udøvet for-
skelsbehandling, hvorfor det påhviler sagsøgte at påvise, at ligebehandlings-
princippet for så vidt angår handicap ikke er blevet krænket, jf. forskelsbe-
handlingslovens § 7a.
i forhold til udmåling af godtgørelse efter forskelsbehandlingslovens § 7 gøres det
gældende, at sagsøger på opsigelsestidspunktet havde mere end 13 års anciennitet,
og at sagens omstændigheder er grove, hvorfor en godtgørelse i overensstemmelse
med u2013.2575h bør fastsættes som påstævnt.
for det tilfælde at opsigelsen ikke udgør en overtrædelse af forskelsbehand-
lingsloven, gøres det i anden række gældende, at opsigelsen er sket i strid med
funktionærloven, idet opsigelsen ikke er rimeligt begrundet i nogen af parternes
forhold jf. funktionærlovens § 2b.
til støtte for den del af påstanden, der relaterer sig til anvendelsen af forkortet
opsigelsesvarsel i medfør af funktionærlovens § 5, stk. 2, gøres det gældende,
at en væsentlig del af sagsøgers sygefravær var begrundet i sagsøgers handicap,
og sagsøgtes manglende hjælpeforanstaltninger,
at opsigelse i medfør af 120-dages reglen udgør en forskelsbehandling af sagsøger
som handicappet ved, at handicappet bliver den direkte årsag til anvendelsen af et
                                               - 22 -
     forkortet opsigelsesvarsel i strid med intentionerne bag forskelsbehandlingsloven,
     beskæftigelsesdirektivet samt eu-domstolens dom af 11. april 2013,
     at sagsøgte i øvrigt ved at pålægge sagsøger omfattende arbejdsopgaver og
     samtidig ignorere sagsøgers ønske om et tilpasset job, har fremkaldt sagsøgers
     sygemelding,
     at opsigelse derfor ikke kan ske med forkortet varsel, men udelukkende med
     ordinært varsel jf. funktionærlovens § 2,
     at sagsøger derfor har ret til et beløb svarende til 5 måneders sædvanlig løn samt
     feriegodtgørelse heraf.”
skibby supermarked a/s har til støtte for påstanden gjort gældende:
     ”til støtte for den del af frifindelsespåstanden der vedrører handicapbegrebet i
     forskelsbehandlingsloven, gøres det gældende:
     •    at sagsøger har bevisbyrden for at der foreligger et handicap i
          forskelsbehandlingslovens forstand, og at denne bevisbyrde ikke er løftet,
     •    at sagsøger ikke på opsigelsestidspunktet i december 2009 havde en fysisk,
          psykisk eller intellektuel funktionsnedsættelse, der gjorde at sagsøger ikke
          kunne fungere på lige fod med andre borgere i en tilsvarende livssituation,
     •    at sagsøger ikke havde en langvarig funktionsnedsættelse på
          opsigelsestidspunktet, og
     •    at sagsøger i hvert fald ikke på opsigelsestidspunktet var handicappet i
          forskelsbehandlingslovens forstand, således som det begreb skal forstås i
          overensstemmelse med eu-domstolens afgørelse af 11. april 2013 i de
          forende sager c-335/11 og c-337/11.
     såfremt landsretten kommer frem til at sagsøger er handicappet i lovens
     forstand, gøres det gældende:
     •    at sagsøger ikke har påvist faktiske omstændigheder, der giver anledning til
          at formode, at der er udøvet forskelsbehandling jf. lovens § 7,
     •    at sagsøgte i øvrigt har opfyldt sin forpligtelse efter lovens § 2a, ved bl.a. at
          tilbyde sagsøger omplacering til andre og mere skånsomme funktioner i
          forretningen,
     •    at sagsøgte efter § 2a, og i øvrigt henset til forretningens ringe størrelse, ikke
          er forpligtet til at påtage sig en uforholdsmæssig stor byrde,
                                          - 23 -
•    at det er en uforholdsmæssig byrde, når sagsøger forventer at der skabes et
     job, der ikke eksisterer på forhånd eller når sagsøger forventer at blive tilbudt
     et job som sagsøger ingen uddannelsesmæssig baggrund har for at bestride og
     som sagsøger heller ikke ved en kortvarig efteruddannelse kunne have
     bestridt.
•    at sagsøgte på den baggrund har opfyldt sin forpligtelse til at træffe
     foranstaltninger til fastholdelse af en handicappet person efter lovens § 2a, og
•    at sagsøgte derfor må frifindes for betalingspåstanden vedr. godtgørelsen.
for det tilfælde at landsretten måtte inddrage beviseligheder dateret efter opsi-
gelsestidspunktet, gøres det videre gældende:
•    at sagsøger ikke var kompetent, egnet eller disponibel til at varetage sin
     stilling eller de øvrige stillinger som sagen omhandler.
til støtte for den del af frifindelsespåstanden der vedrører funktionærlovens §
5, stk. 2, gøres det gældende:
•    at opsigelsen af sagsøger efter 120 dages reglen er berettiget og ikke udtryk
     for ulovlig forskelsbehandling, og
•    at sagsøger af derfor, uanset handicap eller ej i forskelsbehandlingslovens
     forstand, er opsagt korrekt med et forkortet varsel på en måned jf.
     funktionærlovens § 5, stk. 2.
til støtte for at der, uanset sagens udfald, ikke skal betales en godtgørelse, gø
res det yderligere gældende:
•    at der i sagen er tale om en privat arbejdsgiver, der har fulgt gældende dansk
     ret,
•    at funktionærlovens § 5, stk. 2 har været gældende siden 1940’erne uden
     tvivl om reglens anvendelse,
•    at såfremt landsretten måtte finde at der er handlet i strid med
     beskæftigelsesdirektivet jf. gældende eu-domstolspraksis, kan dette efter
     dansk        retspraksis      ikke     medfører      en     godtgørelse       efter
     forskelsbehandlingsloven, og
•    at der under alle omstændigheder bestod en sådan retsusikkerhed om
     anvendeligheden af funktionærlovens § 5, stk. 2 på opsigelsestidspunktet, at
     der ikke bør tilkendes en godtgørelse.
videre gøres det gældende,
                                              - 24 -
      •    at såfremt landsretten finder at der skal udmåles en godtgørelse, bør den, af
           hensyn til sagens omstændigheder, udmåles til et lavt beløb og ikke overstige
           6 måneders løn.
      i forhold til sagsøgers subsidiære anbringende om godtgørelse i henhold til
           funktionær-
      lovens § 2b, gøres det gældende:
      •    at den afgivne opsigelse er saglig begrundet, og
      •    at der derfor ikke skal tilkendes en godtgørelse i henhold til
           funktionærlovens § 2b.”
landsrettens begrundelse og resultat
efter eu-domstolens dom af 11. april 2013 i de forenede sager c-335/11, ring, og c-337/11,
skouboe werge, skal begrebet ”handicap” i forskelsbehandlingsloven og det bagvedliggende
direktiv fortolkes således, at det omfatter en tilstand, der er forårsaget af en lægeligt
diagnosticeret helbredelig eller uhelbredelig sygdom, når denne sygdom medfører en
begrænsning som følge af bl.a. fysiske, mentale eller psykiske skader, som i samspil med
forskellige barrierer kan hindre den berørte person i fuldt og effektivt at deltage i arbejdslivet
på lige fod med andre arbejdstagere, og denne begrænsning er af lang varighed. karakteren af
de foranstaltninger, som arbejdsgiveren skal træffe, er ikke afgørende for, om en persons
helbredstilstand skal anses for omfattet af dette begreb.
efter bevisførelsen, herunder navnlig de foreliggende lægelige oplysninger samt den af a
afgivne forklaring, finder landsretten, at a på opsigelsestidspunktet den 10. december 2009
led af leddegigt i en sådan grad, at hun var omfattet af handicapbegrebet i
forskelsbehandlingsloven og det bagvedliggende eu-direktiv. landsretten lægger herved
særligt vægt på, at a blev diagnosticeret med leddegigt den 7. august 2008, samt at det efter
hendes forklaring må lægges til grund, at hun havde haft tydelige symptomer på leddegigt
siden fødslen i 2007, og at speciallægen allerede den 11. september 2008 tilrådede a til at få
arrangeret andre arbejdsfunktioner. landsretten finder, at det forhold, at der i sommeren 2009
som følge af en ændring i as medicinering blev konstateret en midlertidig bedring i hendes
                                              - 25 -
symptomer, ikke kan føre til et andet resultat. når henses til, at a den 30. juni 2010 af z
kommune blev visiteret til fleksjob, og efter det forklarede om leddegigtens forløb efter
afskedigelsen, finder landsretten heller ikke, at det forhold, at a ikke har fremlagt
journalmateriale til belysning af leddegigtens udvikling i perioden efter den 3. februar 2010,
kan føre til et andet resultat.
niels-henrik hoffmann blev efter sin egen forklaring bekendt med as gigtsygdom i foråret
2009, og han var bekendt med, at symptomerne blev gradvist værre hen imod sommeren
2009, hvor a måtte deltidssygemeldes. landsretten lægger efter de afgivne forklaringer til
grund, at der ikke fra niels-henrik hoffmanns side blev taget egentlige
afhjælpningsinitiativer i anledning af as nedsatte funktion. retten finder således, at niels-
henrik hoffmanns tilbud om, at a kunne blive leder for kasse-, kiosk- og postafdelingerne
ikke kunne anses at være en hensigtsmæssig foranstaltning, da det efter michael thomsens
forklaring, må lægges til grund, at en sådan stilling ville indebære, at a skulle sidde ved
kassen i et ikke uvæsentligt omfang, samt at a allerede i marts 2009 af den tidligere ejer af
købmandsvirksomheden var blevet fritaget fra at skulle sidde ved kassen på grund af
gigtsygdommen.
under disse omstændigheder findes skibby supermarked a/s ikke at have opfyldt sine
forpligtelser til at træffe hensigtsmæssige foranstaltninger i henhold til forskelsbehand-
lingslovens § 2 a, 1. pkt. efter det af michael thomsen forklarede om, at han med niels-
henrik hoffmanns opbakning kunne have skabt en deltidsstilling, der i fornødent omfang
ville tage hensyn til as funktionsnedsættelse, finder landsretten ikke noget grundlag for at
fastslå, at sådanne foranstaltninger måtte indebære en uforholdsmæssig stor byrde for
arbejdsgiveren, jf. forskelsbehandlingslovens § 2 a, 2. pkt.
efter oplysningerne om forløbet af as helbredsmæssige forhold i perioden fra
leddegigtsdiagnosen og frem til opsigelsen, samt det oplyste om, at a kort tid efter opsigelsen
kom i jobprøvning og senere blev ansat i et fleksjob, findes der ikke at være grundlag for at
fastslå, at a ikke var egnet eller disponibel i forhold til skibby supermarked a/s på
opsigelsestidspunktet.
                                             - 26 -
under hensyn til de anførte oplysninger om as gigtlidelse og hendes over perioden gradvist
forværrede helbredsmæssige situation, og idet også as egen forklaring om sine muligheder,
såfremt der var truffet hensigtsmæssige foranstaltninger under ansættelsen, tages i
betragtning, finder landsretten, at en væsentlig del af as sygdomsfravær i 2009 må tilskrives
den omstændighed, at skibby supermarked a/s undlod at træffe hensigtsmæssige
tilpasningsforanstaltninger. ved opsigelsen af a i medfør af 120-dages reglen i
funktionærlovens § 5, stk. 2, forelå der under disse omstændigheder en direkte
forskelsbehandling efter forskelsbehandlingslovens § 2, stk. 1, jf. § 1, stk. 2. a skal derfor
tilkendes en godtgørelse efter forskelsbehandlingslovens § 7, stk. 1.
efter ansættelsesforholdets varighed og sagens øvrige omstændigheder findes en godtgørelse
passende at kunne fastsættes til et beløb svarende til 12 måneders løn.
på baggrund af det anførte findes a endvidere at have krav på løn mv. i overensstemmelse
med sin påstand.
som følge af det anførte, tages as påstand til følge med 489.094 kr., der forrentes fra sagens
anlæg.
skibby supermarked skal betale sagsomkostninger for landsretten til a med i alt 65.000 kr.
beløbet omfatter rimelige udgifter til advokatbistand inkl. moms. ved fastsættelsen af beløbet
til dækning af udgifterne til advokatbistand er der ud over sagens værdi taget hensyn til
sagens principielle karakter, omfang og varighed.
                                   thi kendes for ret:
skibby supermarked a/s skal betale 489.094 kr. til a.
i sagsomkostninger skal skibby supermarked a/s betale 65.000 kr. til a.
det idømte skal betales inden 14 dage efter denne doms afsigelse.
sagsomkostningerne forrentes efter rentelovens § 8 a.

source: retspraksis

LICENSE:
Creative Commons Legal Code

CC0 1.0 Universal

type: caselaw

jurisdiction: Denkmark