text:
                                højesterets dom
                              afsagt fredag den 6. januar 2012
   sag 288/2009
   (2. afdeling)
   ladbrokes betting & gaming ltd.
   (advokat lars karnøe)
   mod
   danske spil a/s
   (advokat frank bøggild)
   og
   sag 289/2009
   danske spil a/s
   (advokat frank bøggild)
   mod
   ladbrokes betting & gaming ltd.
   (advokat lars karnøe)
   i tidligere instans er afsagt dom af sø- og handelsretten den 11. september 2009.
   i pådømmelsen har deltaget fem dommere: peter blok, niels grubbe, poul dahl jensen,
   henrik waaben og lars hjortnæs.
   påstande
   sø- og handelsrettens dom er anket af begge parter.
   danske spil a/s har nedlagt følgende påstande:
1) ladbrokes betting & gaming ltd. skal anerkende at have handlet i strid med
   markedsføringslovens §§ 1, 3, 5 og 18 og/eller varemærkelovens § 4 ved at have markedsført
   sig som vist i sagens bilag 1, 2, 3 og aj.
                                                  - 2 -
2) stadfæstelse af den indankede dom for så vidt angår påstand 2 (ladbrokes forbydes at
   markedsføre sig på det danske marked ved brug af sagens bilag 1, 2 og/eller 3).
3) ladbrokes skal betale danske spil 500.000 kr. med procesrente fra sagens anlæg.
4) ladbrokes skal i 60 dage på www.ladbrokes.com, www.ladbrokes.dk og/eller øvrige ladbro-
   kes-hjemmesider rettet mod det danske marked tydeligt gengive berigtigende meddelelser om,
   at markedsføringen i sagens bilag 1, 2 og/eller 3 har været uretmæssig, principalt med den
   tekst, der er angivet i sagens bilag 4, subsidiært på en måde og i et omfang, der er fastsat af
   højesteret.
   ladbrokes har over for danske spils påstande gentaget sin frifindelsespåstand og sine subsi-
   diære påstande.
   ladbrokes har nedlagt følgende selvstændige påstande:
1) danske spil skal anerkende at have handlet i strid med markedsføringslovens §§ 1, 3 og 5,
   og/eller fællesskabstraktatens artikel 49 ved at have markedsført sig som vist i sagens bilag g
   og bilag 28.
2) danske spil skal betale ladbrokes 500.000 kr. med procesrente fra sagens anlæg.
3) danske spil skal i 60 dage på www.danskespil.dk og på danske spils øvrige hjemmesider
   rettet mod det danske marked samt i de trykte danske medier, hvor den i sagens bilag 28 viste
   markedsføring har været bragt, tydeligt gengive berigtigende meddelelser om, at markedsfø-
   ringen i sagens bilag g og bilag 28 har været uretmæssig, principalt med den tekst, der er an-
   givet i sagens bilag h, subsidiært på en måde og i et omfang, der er fastsat af retten.
   danske spil har over for ladbrokes’ selvstændige påstande gentaget sin frifindelsespåstand.
   anbringender
   danske spils påstande vedrørende ladbrokes’ markedsføringskampagne
   danske spil har navnlig anført, at ladbrokes’ reklamekampagne i maj-september 2008 som
   eksemplificeret ved det fremlagte markedsføringsmateriale fra hjemmesiden (bilag 1), stil-
   ladsreklamen (bilag 2), pressemeddelelsen af 5. maj 2008 (bilag 3) og reklamefilmen (bilag
   aj) var langvarig og omfattende og rettet mod det danske marked og danske spil. der er tale
   om sammenlignende reklame, og ladbrokes bestræber sig bevidst på at signalere, at man er
   og står for det samme som danske spil, blot med de to forskelle at ladbrokes giver større
                                               - 3 -
gevinster og bedre service end danske spil. ladbrokes har herved handlet i strid med mar-
kedsføringslovens § 1, stk. 1, § 3, stk. 1 og 2, og § 5, stk. 2, især nr. 1, 3 og 5. udtrykket
”samme spil” er urigtigt og vildledende og opfylder ikke kravene til sammenlignende re-
klame, idet ladbrokes ikke udbød nøjagtigt samme spil som danske spil og ikke redegjorde
for forskellene. udtrykket ”bedre service” er subjektivt, og dets rigtighed kan ikke dokumen-
teres, og det opfylder derfor ikke kravene til sammenlignende reklame. ladbrokes har i øvrigt
ikke bedre service end danske spil, der har et stort forhandlernet med personlig betjening og
uddannede forhandlere. udtrykket ”samme tryghed” er ligeledes subjektivt, og dets rigtighed
kan ikke dokumenteres. udtrykket ”større gevinster” er vildledende og opfylder ikke kravene
til sammenlignende reklame, allerede fordi der ikke er 100 % sammenfald mellem parternes
udbud af spil, og ladbrokes’ kampagne ikke angik et konkret spil eller oplyste om forskellene
mellem spillene. skulle gevinststørrelser sammenlignes, skulle ladbrokes også have oplyst, at
danske spil betaler en væsentlig del af bruttoindtægten til den danske stat og derigennem
uddeler store beløb til almennyttige formål.
ladbrokes har endvidere handlet i strid med varemærkelovens § 4 og markedsføringslovens §
18 ved at bruge ordene ”danske spil” i markedsføringsmaterialet, idet brugen skaber risiko
for forveksling med danske spils varemærke og snylter på danske spils renommé. i maj
2008 havde danske spil opnået ordmærkeret til ”danske spil” for spil mv., idet dette var et
indarbejdet og velkendt kendetegn hos omsætningskredsen og bredt i befolkningen. der må
herved lægges vægt på, at kendskabsgraden til danske spil var 81 % i 2. kvartal 2008, at
danske spils omsætning var ca. 10,5 mia. kr. i 2006 og ca. 11,2 mia. kr. i 2007, at danske
spil i 2007 og 2008 havde en markedsandel på over 50 % inden for det totale danske spille-
marked og på over 80 % inden for sportsspil, at danske spil i perioden fra 2004 til 2008
brugte 120-150 mio. kr. årligt på annoncering og var blandt de 5-9 største annoncører her i
landet, at danske spil i perioden fra den 1. juli 2006 til den 1. juli 2008 blev omtalt i over
4.000 artikler, at betegnelsen danske spil pr. 1. maj 2008 var indarbejdet og utvetydigt blev
forbundet med danske spil ifølge brancheerklæringer fra nærbutikkernes landsforening, de
samvirkende købmænd og dansk erhverv, at danske spils navn efter navneskiftet fra dansk
tipstjeneste i 2006 fremtrådte ved enhver markedsføring af enkeltprodukter, og at der i juni
2008 var registreret over en kvart million netspilskunder på www.danskespil.dk.
det gør ingen forskel, at ”spil” blev skrevet med lille s, idet bl.a. ladbrokes’ pressemedde-
lelse af 5. maj 2008 gør det klart, at kampagnen angår danske spil. brugen af danske spils
ordmærke var ikke nødvendig for at kunne markedsføre ladbrokes’ produkter og var derfor
ikke berettiget i medfør af varemærkelovens § 5.
                                               - 4 -
danske spil har krav på erstatning og vederlag for den retsstridige markedsføring i medfør af
markedsføringslovens § 20, stk. 2 og 3, og varemærkelovens § 43, stk. 1. på grund af danske
spils størrelse og velkendthed og kampagnens synlighed og budskab kunne betalingskravet
være langt større end 500.000 kr., som dækker et skønnet omsætningstab, renomméskade og
markedsforstyrrelse.
det er nødvendigt for at genoprette skaden på danske spils renommé og stilling på markedet,
at ladbrokes pålægges at berigtige udsagnene i markedsføringsmaterialet.
ladbrokes har til støtte for frifindelsespåstanden navnlig anført, at danske spil ikke har va-
remærkeret efter varemærkeloven eller kendetegnsret efter markedsføringsloven til de enkelte
ord eller ordsammensætningen ”danske spil”, der alene er en generisk betegnelse. danske
spil har alene fået registreret en række figurlige udformninger af danske spil som vare-
mærker. selv om det antages, at danske spil har en varemærkeret eller kendetegnsret til
”danske spil”, foreligger der ikke en krænkelse heraf. ladbrokes’ brug af betegnelsen ”dan-
ske spil” er således en henvisning til den generiske betegnelse for spil på ”danske begivenhe-
der” og er derfor lovlig i medfør af varemærkelovens § 5 og ef-varemærkeforordningens ar-
tikel 12. endvidere er ladbrokes’ brug i reklamerne af betegnelsen ”danske spil” ikke i strid
med varemærkelovens § 4 og/eller markedsføringslovens §§ 1, 3, 5 og 18. udsagnet ”bedre
service” udgik hurtigt af markedsføringen. rigtigheden af de øvrige udsagn ”samme spil”,
”samme tryghed” og ”større gevinster” kan dokumenteres, og udsagnene er derfor ikke vild-
ledende eller i strid med reglerne om sammenlignende reklame.
retmæssigheden af udsagnene og udformningen af ladbrokes’ markedsføringskampagne skal
endvidere ses i lyset af den tone for sammenligning med andre spiludbydere, som danske spil
havde slået an i sin kampagne. ladbrokes må på denne baggrund have en høj grad af frihed til
at svare igen på antydningerne om lyssky og kriminelle aktiviteter hos lovligt etablerede ud-
bydere i andre eu-lande.
ladbrokes’ påstande vedrørende danske spils markedsføringskampagne
ladbrokes har navnlig anført, at en række udsagn i det fremlagte annoncemateriale (bilag 28)
og danske spils reklamefilm (bilag g) er vildledende og i strid med god markedsføringsskik,
jf. markedsføringslovens § 1 og § 3, og ikke opfylder betingelserne for sammenlignende re-
klame, jf. markedsføringslovens § 5, stk. 2, nr. 5. reklamefilmens billedside forbinder tyde-
ligt udenlandske spiludbydere med lyssky/mafialignende foretagender, og lydsiden indeholder
                                               - 5 -
bl.a. udsagn som ”nu hedder vi danske spil, ikke filippinske spil, italienske spil eller nogen
som helst andre spil”. de trykte reklamer hentyder kraftigt til, at andre spiludbydere end dan-
ske spil er ”amatører”, ”mafia” eller i øvrigt ”de forkerte lommer”. reklamematerialet inde-
holder således en urimelig, misvisende og uberettiget nedvurdering af udenlandske spiludby-
dere, herunder ladbrokes’ virksomhed, og anklager dem uberettiget for at udføre kriminel
virksomhed.
reklamematerialet indeholder endvidere en opfordring til at købe dansk på bekostning af tje-
nesteydelser fra virksomheder, som er lovligt etablerede i andre eu-lande, hvilket er i strid
med den dagældende tef artikel 49 (nu teuf artikel 56) om tjenesteydelsernes frie bevæ-
gelighed. danske spil skal overholde traktatbestemmelsen, idet den danske stat ejer 80 % af
aktiekapitalen i danske spil. det følger af eu-domstolens praksis, at det er i strid med den
dagældende bestemmelse i tef artikel 28 (nu teuf artikel 34) om varernes frie bevægelig-
hed, hvis offentlige virksomheder eller offentlige organer råder forbrugerne til at købe inden-
landske produkter alene på grund af deres nationale oprindelse eller søger at nedsætte værdien
af varer fra andre lande i forbrugernes øjne. tilsvarende må gælde for tjenesteydelser.
ladbrokes har krav på kompensation for den retsstridige markedsføring i medfør af markeds-
føringslovens § 20, stk. 2 og 3. der må lægges vægt på den meget grove misrekommandering,
som danske spils reklamekampagne har udsat ladbrokes for.
det er nødvendigt for at genoprette skaden på ladbrokes’ renommé, at danske spil pålægges
at berigtige udsagnene i markedsføringsmaterialet. der må lægges vægt på, at ladbrokes bl.a.
er blevet omtalt som ”glad amatør” og sammenlignet med mafiaen.
danske spil har til støtte for frifindelsespåstanden navnlig anført, at formålet med danske
spils reklamekampagne efter navneskiftet i 2006 var at kommunikere det nye navn og kvali-
ficere kendskabet til danske spil som en pålidelig dansk virksomhed med en lang historie og
som en virksomhed, hvis overskud gives tilbage til danskerne. kampagnen er ikke sammen-
lignende reklame, og kampagnen er heller ikke miskrediterende over for ladbrokes, som
hverken direkte eller indirekte omtales i kampagnen. det var et element i kampagnen at foku-
sere på danske spils ansvarlighed og spil inden for kontrollerede og etiske rammer i overens-
stemmelse med bevillingen, og det gjorde man ved en fremhævelse i forhold til ulovlig spille-
aktivitet, som er et reelt og kendt problem i andre lande. det skete på en karikeret og humori-
stisk måde, som nok kunne give associationer til kriminelle aktiviteter, men som ikke var
møntet på etablerede udenlandske udbydere som ladbrokes, der ikke burde føle sig ramt.
                                             - 6 -
kampagnen ligger inden for de rammer for udsagn, der følger af den kommercielle ytringsfri-
hed, og kampagnen blev heller ikke af forbrugerne opfattet som rettet mod f.eks. ladbrokes.
der foreligger ikke en overtrædelse af den dagældende bestemmelse i tef artikel 49, idet
markedsføringen af danske spils navneændring ikke er en opfordring til at købe dansk på
bekostning af tjenesteydelser fra andre lande, og markedsføringen med afsæt i virksomhedens
navn er en sædvanlig privatretlig, forretningsmæssig disposition og ikke en bindende retsakt
eller en kollektiv bestemmelse. artikel 49 retter sig mod staten, og ingen offentlig myndighed
har været involveret i danske spils reklamefilm.
supplerende sagsfremstilling
sagens bilag 1 viser en annonce for ladbrokes bragt på ladbrokes’ hjemmeside med føl-
gende tekst:
       ”hvad er ladbrokes?
       danske spil med engelske odds.
       ladbrokes er grundlagt i england i 1886 og er i dag et af
       verdens største spilleselskaber med over 14.000 ansatte.”
sagens bilag 2 viser den i sø- og handelsrettens dom omtalte stilladsreklame for ladbrokes
opsat på søtorvet i københavn.
sagens bilag 3 er den pressemeddelelse af 5. maj 2008 fra ladbrokes, som er citeret i sø- og
handelsrettens dom.
sagens bilag aj er en reklamefilm for ladbrokes. i filmen nævnes sloganet ”danske spil en-
gelske odds”. endvidere omtales ”statsmonopolet”, og der vises et papirklip af en gul terning,
der foldes ud.
sagens bilag g er den reklamefilm for danske spil, som er omtalt i sø- og handelsrettens
dom.
sagens bilag 28 indeholder de i sø- og handelsrettens dom omtalte eksempler på reklamean-
noncer for danske spil.
i en af annoncerne lyder teksten således:
                                               - 7 -
       ”spil om penge er ikke noget, man kan overlade til begejstrede amatører.
       de fleste kan holde styr på et slag gris eller vinde en bajer i meyer. måske endda be-
       vare overblikket i en gang tænkeboks med 16 terninger, hvis det skal være rigtig fest-
       ligt.
       men forestil dig lige 255 millioner transaktioner om året, hvor penge skifter hænder,
       men ikke må havne i de forkerte lommer.
       det er det, der er vores arbejde.”
i annoncen er vist et billede af al capone med følgende billedtekst:
       ”i forbudstiden tjente den amerikanske mafia mere på hasardspil end spiritus.”
de øvrige annoncer i bilag 28 indeholder ingen referencer til udenlandske udbydere.
for højesteret er forevist danske spils reklamefilm (bilag g) samt yderligere eksempler på
reklameindslag fra danske spil. endvidere er forevist den danske reklamefilm fra ladbrokes
(bilag aj) samt en tilsvarende svensk reklamefilm fra ladbrokes.
af en annoncestatistik udarbejdet af gallup adfacts fremgår, at dansk tipstjeneste/danske
spil i årene 2004-2008 var blandt de 5-9 største annoncører i danmark og i disse år brugte
120-150 mio. kr. årligt på annoncering. det er oplyst, at betegnelsen danske spil efter navne-
skiftet i 2006 blev anvendt ved enhver markedsføring af danske spils produkter, og der er
fremlagt flere eksempler herpå.
af en undersøgelse foretaget for danske spil af udviklingen i befolkningens kendskab til
danske spil efter navneskiftet fra dansk tipstjeneste i 2006 fremgår bl.a., at der i 2. kvartal
2008 var uhjulpet og hjulpet kendskab til navneskiftet hos sammenlagt 81 % af de adspurgte.
i et brev af 22. april 2009 fra nærbutikkernes landsforening til danske spil hedder det bl.a.:
       ”danske spil a/s har siden 1. juli 2006 kontinuerligt anvendt betegnelsen danske spil
       som virksomhedsnavn og ved markedsføring af sine spilprodukter. danske spil a/s’
       produkter forhandles i dag hos ca. 3.700 af vores medlemmer over hele landet. det er
       vores opfattelse, at danske spil som betegnelse allerede kort efter lanceringen i 2006
       blev og fortsat er et særdeles velkendt og indarbejdet varemærke, der i forbrugernes be-
       vidsthed fremtræder som et kendetegn for danske spil a/s og dets produkter.”
i et brev af 22. april 2009 fra de samvirkende købmænd til danske spil hedder det bl.a.:
                                                - 8 -
       ”dsk er blevet bedt om, at afgive en udtalelse om købmændenes opfattelse og forstå-
       else af betegnelsen danske spil. jeg kan oplyse, at danske spil a/s produkter i dag
       forhandles hos et flertal af medlemmerne hos dsk, der bl.a. omfatter superbest, spar,
       rema 1000, 7-eleven, kiwi minipris, løvbjerg, abc lavpris mv.
       jeg kan bekræfte, at danske spil a/s siden sommeren 2006 har været opfattet og for-
       stået som det nationale spilleselskab og at butikkerne meget hurtigt anvendte det nye
       navn danske spil i stedet for dansk tipstjeneste, der ellers havde været i brug siden
       slutningen af 1940’erne.”
i et brev af 24. februar 2010 fra dansk erhverv til danske spil hedder det bl.a.:
       ”dansk erhverv er blevet forelagt spørgsmålet, om betegnelsen ”danske spil” per 1.
       maj 2008 var alment kendt i detailhandlen for danske spil a/s’ produkter, der består af
       forskellige betalingsspil, herunder lotto, tips og en række andre sports- og underhold-
       ningsspil med gevinstchance.
       dansk erhverv repræsenterer som erhvervsorganisation langt den største del af den dan-
       ske detailhandel. dansk erhverv repræsenterer blandt andre dansk supermarked (føtex,
       netto, bilka), rema 1000, aldi, lidl mv., og danske spil a/s’ spilprodukter forhandles
       af en meget stor del af dansk erhvervs medlemmer landet over.
       vi er bekendt med, at danske spil a/s siden juli 2006 har anvendt betegnelsen ”danske
       spil” som både virksomhedsnavn og ved salg og markedsføring af sine spilprodukter,
       og dansk erhverv kan bekræfte, at betegnelsen ”danske spil” per 1. maj 2008 var ind-
       arbejdet i en sådan grad, at betegnelsen i detailhandlen – både blandt dansk erhvervs
       medlemmer og af forbrugerne – entydigt og utvetydigt blev forbundet med danske spil
       a/s’ spilprodukter.”
danske spil havde en omsætning på knap 10 mia. kr. i 2005 og godt 11 mia. kr. i 2006.
ifølge en fremlagt markedsundersøgelse foretaget af data intelligence for danske spil i okto-
ber 2008 var danske spils markedsandel i 2007 og 2008 over 50 % inden for danske spils
totale forretningsområde og over 80 % inden for sportsspil.
af yderligere materiale er bl.a. fremlagt et kort over den geografiske spredning i hele landet af
de 3.678 forhandlere af danske spils produkter, der fandtes pr. 31. december 2007, en opgø-
relse af antallet af netspilskunder på www.danskespil.dk i perioden fra januar 2005 til marts
2010, en undersøgelse af seertal til lotto-trækninger i tv og en opgørelse fra infomedia,
hvoraf det fremgår, at danske spil (med store begyndelsesbogstaver) var omtalt i 4.130 ar-
tikler i perioden fra den 1. juli 2006 til den 1. juli 2008.
                                              - 9 -
forklaring
til brug for højesteret har frederik preisler supplerende forklaret bl.a., at formuleringerne i
dommen er strammet en del op i forhold til, hvad han mener, at han forklarede i sø- og han-
delsretten. eksempelvis kan man ikke sige, at ingen kendte danske spil. ifølge målinger på
daværende tidspunkt var ca. 60 % af de adspurgte bekendt med danske spil. han husker ikke
den nøjagtige procent, men det var deromkring. han husker heller ikke, om der i disse målin-
ger var tale om et hjulpet eller uhjulpet kendskab. baggrunden for kampagnen var, at danske
spil ønskede kendskabet til danske spil kvalificeret. i gengivelsen af hans forklaring for sø-
og handelsretten nævnes eksempelvis også i sammenhæng med reklamefilmen, at billedet af
en al capone-lignende type var et godt, fængende billede. al capone-billedet blev imidlertid
kun brugt i annoncekampagnen. det indgik således slet ikke i filmen. sø- og handelsretten
har med andre ord rodet de forskellige elementer fra annoncekampagnen og filmen sammen.
da danske spil henvendte sig til reklamebureauet, var navneskiftet til danske spil allerede
gennemført. opgaven til reklamebureauet var at kvalificere og detaljere kendskabet til danske
spil. det var altså meningen, at det skulle nuanceres, hvad danske spil var og stod for. et af
problemerne var, at danske spil også kunne forstås som en betegnelse og ikke kun som et
egennavn. selve kampagnen blev gennemført i andet halvår af 2007. effekten af kampagnen
var rimelig umiddelbar og kunne konstateres allerede ved årsskiftet.
en del af overvejelserne omkring udformning af kampagnen handlede om at pege på, at der
andre steder i verdenen fandtes ulovlige spil, hvilket stod i modsætning til det, der var tilfæl-
det på det danske spillemarked. efter dommen blev de tvunget til at tage en sekvens ud, hvor
der blev henvist til ulovlige spil. sø- og handelsretten har misforstået kampagnen derved, at
sø- og handelsretten har forstået kampagnen som en miskreditering af udenlandske spiludby-
dere. dette var imidlertid ikke tilfældet. en del af kampagnen gik ud på at pege på, at der
rundt i verdenen, hvor der ikke er monopol, er problemer med ulovlige spil. det var ikke hans
opfattelse, at forbrugerne kunne misforstå kampagnen på samme måde, som sø- og handels-
retten har gjort. en efterfølgende test og analyse af kampagnen lavet af tns gallup i perioden
13. oktober til 15. oktober 2007 giver heller ikke dækning for sø- og handelsrettens opfat-
telse af kampagnen. i filmen er der en scene, hvor der siges, at danske spil håndterer mange
milliarder dagligt, uden at pengene havner i de forkerte hænder. dette skal ikke opfattes som
en miskreditering af udenlandske spiludbydere, men alene som et udsagn om det, der er godt
ved danske spil, og om danske spils kompetence. det er hans opfattelse, at kampagnen lyk-
kedes, og at danske spils navn blev slået fast. kendskabet til danske spil blev kvalificeret.
                                              - 10 -
højesterets begrundelse og resultat
ladbrokes’ markedsføringskampagne
det ordmærke, ”danske spil”, som danske spil påstår at have varemærkeret til, består af en
sammensætning af to almindelige generiske ord ”danske” og ”spil”, og ordmærket har – uan-
set anvendelsen af store begyndelsesbogstaver i hvert ord – ikke i sig selv det fornødne sær-
præg for at kunne være et varemærke. spørgsmålet er derfor, om der gennem mærkets anven-
delse er skabt det særpræg, som er fornødent for et varemærke, jf. varemærkelovens § 3, stk.
3.
en fremlagt annoncestatistik viser, at dansk tipstjeneste/danske spil i perioden fra 2004 til
2008 var blandt de 5-9 største annoncører her i landet, og at man årligt brugte 120-150 mio.
kr. på annoncering. det må samtidig lægges til grund, at betegnelsen danske spil efter navne-
skiftet i 2006 blev anvendt ved enhver markedsføring af danske spils enkeltprodukter. ifølge
en fremlagt markedsundersøgelse var 81 % af de adspurgte i 2. kvartal 2008 uhjulpet eller
hjulpet bekendt med, at dansk tipstjeneste nu hed danske spil. to andre markedsundersø-
gelser viser en tilsvarende høj kendskabsgrad blandt de adspurgte i 2007. det fremgår af er-
klæringer fra nærbutikkernes landsforening og dansk erhverv, at betegnelsen ”danske spil”
pr. 1. maj 2008 var indarbejdet og almindeligt anvendt af forhandlere og forbrugere som be-
tegnelse for danske spil og dets produkter. det fremgår endvidere af en erklæring fra de
samvirkende købmænd, at medlemsbutikkerne meget hurtigt efter navneskiftet i 2006 an-
vendte det nye navn danske spil i stedet for dansk tipstjeneste. det er oplyst, at der pr. 31.
december 2007 var 3.678 forhandlere af danske spils produkter geografisk jævnt fordelt over
hele landet. ifølge danske spils årsrapport for 2007 var selskabets omsætning godt 10 mia.
kr. i 2006 og godt 11 mia. kr. i 2007. det fremgår af en fremlagt markedsundersøgelse, at
danske spil i 2007 og 2008 havde markedsandele på over 50 % inden for sit totale forret-
ningsområde og på over 80 % inden for sportsspil.
højesteret finder det herefter godtgjort, at ”danske spil” i maj 2008, hvor ladbrokes’ mar-
kedsføringskampagne blev indledt, var indarbejdet som varemærke. danske spil havde såle-
des på dette tidspunkt erhvervet varemærkeret til betegnelsen ”danske spil” i medfør af va-
remærkelovens § 3, stk. 3. ”danske spil” var på dette tidspunkt også indarbejdet som sel-
skabsnavn.
                                              - 11 -
spørgsmålet er herefter, om danske spils varemærke og selskabsnavn er blevet krænket.
det overordnede slogan i den markedsføringskampagne, som ladbrokes gennemførte i perio-
den fra maj til september 2008, var ”danske spil med engelske odds” eller ”danske spil en-
gelske odds”. i dette slogan anvendes ordene ”danske spil” som udgangspunkt som en gene-
risk betegnelse for spil med tilknytning til danmark, eksempelvis spil på danske sportsbegi-
venheder.
ordene ”danske spil” var dog – selv om det sidste ord blev skrevet med lille begyndelsesbog-
stav – samtidig egnet til at lede tanken hen på danske spils varemærke og selskabsnavn
”danske spil”, hvilket efter kampagnens indhold og baggrund også må antages at have været
tilsigtet fra ladbrokes´ side. efter den sammenhæng, i hvilken ordene ”danske spil” blev an-
vendt, er der imidlertid ikke grundlag for at antage, at der var risiko for forveksling på den
måde, at ladbrokes´ reklamer af forbrugerne blev opfattet som hidrørende fra danske spil,
eller således at forbrugerne kunne få den opfattelse, at der bestod en kommerciel forbindelse
mellem ladbrokes og danske spil.
højesteret finder, at der ved anvendelsen af dette slogan heller ikke var tale om en utilbørlig
udnyttelse af det renommé og den goodwill, der er knyttet til varemærket og selskabsnavnet
”danske spil”. for så vidt det omhandlede slogan anses for i sig selv at være en sammenlig-
nende reklame, må det herved tages i betragtning, at anvendelse af en anden virksomheds va-
remærke eller selskabsnavn i en sammenlignende reklame som udgangspunkt er lovlig, jf.
markedsføringslovens § 5 forudsætningsvis.
af det anførte følger, at ladbrokes´ anvendelse af det nævnte slogan ikke i forhold til danske
spil indebar en overtrædelse af varemærkelovens § 4 eller markedsføringslovens § 18.
der skal dernæst tages stilling til, om ladbrokes på anden måde har overtrådt markedsfø-
ringsloven.
i en del af ladbrokes’ markedsføringsmateriale (bl.a. i stilladsreklamen, bilag 2) var det
nævnte slogan suppleret således, at der ved ordene ”danske spil” var tilføjet ”samme
spil/samme tryghed”, og at der ved ordene ”engelske odds” var tilføjet ”større gevin-
ster/bedre service”. i ladbrokes’ pressemeddelelse af 5. maj 2008 (bilag 3), hvor man intro-
ducerede markedsføringskampagnen, anføres det bl.a., at målet med kampagnen er at nå den
del af den danske befolkning, der ”stadig betaler overpris, når de spiller hos statens spillemo-
                                               - 12 -
nopol”, og at fortælle, at ”vi tilbyder nøjagtigt de samme spil med den samme høje sikker-
hedsstandard som statsmonopolet, men blot til langt bedre odds og gevinstchancer”. højeste-
ret tiltræder, at disse dele af markedsføringskampagnen har karakter af sammenlignende re-
klame, som derfor skal opfylde betingelserne efter markedsføringslovens § 5, stk. 2. af de
grunde, som er anført af sø- og handelsretten, tiltræder højesteret endvidere, at udtrykkene i
stilladsreklamen ”samme spil”, ”samme tryghed”, ”bedre service” og ”større gevinster” og de
lignende udsagn i pressemeddelelsen er i strid med markedsføringslovens § 5, stk. 2, nr. 1 og
3, samt § 1 og § 3, stk. 1. højesteret finder derimod, at der ikke er tale om miskreditering af
danske spil eller om utilbørlig udnyttelse af danske spils renommé.
annoncen på ladbrokes’ hjemmeside (bilag 1) indeholder kun udsagnet ”hvad er ladbrokes?
danske spil med engelske odds”. dette slogan er, for så vidt det opfattes som en sammenlig-
nende reklame, et korrekt udsagn og indebærer derfor ikke en overtrædelse af markedsfø-
ringslovens § 5 eller andre bestemmelser i markedsføringsloven.
i ladbrokes’ reklamefilm (bilag aj) nævnes sloganet ”danske spil engelske odds”. endvi-
dere omtales ”statsmonopolet”, og der vises et papirklip af en gul terning, der foldes ud. høje-
steret finder, at reklamefilmen ikke indebærer en overtrædelse af markedsføringsloven.
danske spils markedsføringskampagne
af de grunde, der er anført af sø- og handelsretten, tiltræder højesteret, at danske spils mar-
kedsføringskampagne som vist i reklamefilmen (bilag g) er i strid med markedsføringslovens
§§ 1, 3 og 5.
højesteret finder derimod, at annoncematerialet i bilag 28 ikke indebærer en overtrædelse af
markedsføringsloven.
der er ikke grundlag for at antage, at danske spils markedsføringskampagne indebærer en
overtrædelse af tef artikel 49 (nu teuf artikel 56).
sanktioner
af de grunde, der er anført af sø- og handelsretten, tiltræder højesteret, at ingen af parterne
skal betale erstatning eller vederlag til den anden part.
                                              - 13 -
under hensyn til karakteren af de udsagn, der er fundet at være i strid med markedsføringslo-
ven, tiltræder højesteret endvidere, at der ikke er grundlag for at pålægge nogen af parterne at
foretage en berigtigelse.
samlet resultat
højesteret tager herefter danske spils påstande 1 og 2 og ladbrokes’ påstand 1 delvis til
følge som nedenfor bestemt, mens begge parter i øvrigt frifindes.
efter sagens udfald skal ingen af parterne betale sagsomkostninger for sø- og handelsretten
eller højesteret til den anden part.
                                     thi kendes for ret:
ladbrokes betting & gaming ltd. skal anerkende at have handlet i strid med markedsfø-
ringslovens §§ 1, 3 og 5 ved at have markedsført sig som vist i sagens bilag 2 og 3 og forby-
des at markedsføre sig på det danske marked ved brug af bilag 2 og 3.
danske spil a/s skal anerkende at have handlet i strid med markedsføringslovens §§ 1, 3 og
5 ved at have markedsført sig som vist i bilag g.
i øvrigt frifindes begge parter for de påstande, der er nedlagt af den anden part.
ingen af parterne skal betale sagsomkostninger for sø- og handelsretten eller højesteret til
den anden part.


text:
                                         udskrift
                                             af
                         sø- & handelsrettens dombog
                                        ____________
                                            dom
afsagt den 21. august 2007 af sø‐ og handelsretten sammensat af retsformanden, vicepræsident
michael b. elmer, og de to sagkyndige medlemmer, bestyrelsesformand bjarne egedal og direktør
klaus stampe tønnes pedersen.
v 170/02                           lotto24.dk aps
                                   (advokat tommy olesen)
                                   mod
                                   ankenævnet for patenter og varemærker
                                   (kammeradvokaten v/ advokat stig grønbæk jensen)
                                   biintervenient:
                                   danske spil a/s (tidligere dansk tipstjeneste a/s)
                                   (advokat nicolai lindgreen v/ advokat michael pitzner‐bruun)
sagen drejer sig om, hvorvidt danske spil a/s (tidligere dansk tipstjeneste a/s, i det
følgende: danske spil) gennem indarbejdelse har opnået varemærkeret til ordmærket
lotto, og om i givet fald dette ordmærke og danske spils registrerede figurmærker med
ordet lotto er til hinder for, at lotto24.dk aps (i det følgende: lotto24.dk) får registreret et
figurmærke med teksten lotto24.
                                               2
danske spil a/s og lotto
danske spil har registreret syv figurmærker indeholdende ordet lotto og ét ordmærke,
lykke‐lotto. spillet lotto blev introduceret på det danske marked i 1989 og forhandles
primært gennem kiosker, supermarkeder og internettet.
vr 1999 04637                          vr 1999 04635 <w>           vr 1993 03242
vr 1991 00079                          vr 1991 00080               vr 1991 00081
vr 1994 07114                                     vr 1994 04124
lotto24.dk aps og lotto24
siden år 2000 har lotto24.dk udbudt gratis lottospil på hjemmesiden www.lotto24.dk.
     den 22. august 2000 indleverede lotto24.dk en anmeldelse til patent‐ og
varemærkestyrelsen om registrering af sit logo som varemærke i klasse 41: spil på internet,
konkurrencer på internet, underholdning på internet.
                                      vr 2001 01212
                                                         3
       den 12. marts 2001 blev varemærket registreret i klasse 41 som figurmærke og
offentliggjort i dansk varemærketidende den 21. marts 2001.
       ved brev af 21. maj 2001 fremsatte danske spil indsigelse mod registreringen af lotto24
med hensyn til danske spils rettigheder til varemærket lotto. den 17. september 2001
afgjorde patent‐ og varemærkestyrelsen, at de fremsatte indsigelser ikke kunne tages til
følge.
patentankenævnets afgørelse
danske spil ankede patent‐ og varemærkestyrelsens afgørelse til ankenævnet for patenter
og varemærker (i det følgende: ankenævnet), der ved kendelse af 31. oktober 2002 bestemte,
at lotto24 nægtes registrering med følgende begrundelse:
       ”med udgangspunkt i den nu fremlagte erklæring af 4. september 2002 fra
       skatteministeriet lægges det til grund, at ordet lotto er indarbejdet på det danske
       marked og er almindeligt kendt i relevante omsætningskredse som et kendetegn for
       varer/tjenesteydelser hidrørende fra dansk tipstjeneste a/s.
       på denne baggrund finder ankenævnet, at ordet lotto i kraft af stærk indarbejdelse har
       opnået særpræg for produkter m.v. hidrørende fra klageren dansk tipstjeneste, hvis
       principale påstand derfor tages til følge. ankenævnet finder herefter, at betingelserne i
       varemærkelovens § 15, stk. 1, nr. 2, jf. § 4, stk. 1, nr. 2 er opfyldt.”
påstande
lotto24.dk har nedlagt påstand om, at ankenævnet skal anerkende, at ankenævnets kendelse
af 31. oktober 2002 ophæves, således at registreringen af lotto24 opretholdes.
       ankenævnet har påstået frifindelse.
       danske spil har biinterveneret til støtte for ankenævnet og har nedlagt selvstændig
påstand om, at danske spil skal tillægges sagsomkostninger. herover for har lotto24.dk
påstået frifindelse.
brancheerklæringer
                                                   4
danske spil har i sommeren 2003 ensidigt indhentet brancheerklæringer fra nærbutikkernes
landsforening og de samvirkende købmænd, hvorefter ordet lotto er et for danske spil
uhyre velkendt og indarbejdet varemærke, der i forbrugernes bevidsthed entydigt forbindes
med danske spils produkt lotto og ikke forbindes med andre spilleprodukter på det
danske marked.
udtalelse fra dansk sprognævn
der er under sagen indhentet en udtalelse fra dansk sprognævn af 25. oktober 2004, hvoraf
det fremgår:
      ”… at ordet lotto i almensproget tilsyneladende altovervejende bruges om det spil dansk
      tipstjeneste indførte i 1989.
      en gennemgang af en række frekvensordlister har vist at ordet lotto ikke blev brugt i
      nævneværdig grad i almensproget før dr og dansk tipstjeneste indførte lotto.”
markedsundersøgelse gennemført af acnielsen aim
under sagen ved sø‐ og handelsretten har parterne i fællesskab udarbejdet spørgsmål til en
undersøgelse vedrørende betydningen af ordet lotto gennemført af analyseinstituttet
acnielsen aim i 2005. undersøgelsen blev gennemført ved telefoninterviews med 1015
respondenter.
       respondenterne blev spurgt om, hvad ordet lotto betyder, og hvad de forbandt med
ordet lotto. derudover blev der spurgt, hvad lotto‐spillet går ud på, hvordan man vinder en
præmie, og hvilke ugedage der kan spilles. respondenterne skulle endvidere svare på,
hvilke præmier man kan vinde og gevinsternes størrelse, samt hvad det koster at deltage i
spillet. endelig skulle respondenterne svare på, hvem der producerer og reklamerer for
lotto‐spillet, om de kendte navnet onsdagslotto eller vikinglotto, eller om de kendte til
andre lottospil, og i givet fald hvilke. undersøgelsen blev foretaget uhjulpet, det vil sige, at
intervieweren ikke gav respondenten svarmuligheder.
       blandt de, der selv havde spillet inden for det seneste år, svarede 83 %: dansk
tipstjeneste, på spørgsmålet om, hvem der producerer og reklamerer for lotto, mens
                                                 5
svarprocenten på dette spørgsmål var 62 % blandt de respondenter, der ikke selv havde
spillet inden for det seneste år.
forklaringer
mads peter veiby har forklaret, at han ejer 50 % af lotto24.dk aps, som er inspireret af et
amerikansk website, www.freelotto.com.
       lotto24.dk udbyder spil 36 med en gevinstsum på 11.111 kr. og spil 20 med en
gevinstsum på 200 kr. det er gratis at deltage i spillene, og der kan kun spilles online.
lotto24.dk får provision fra annoncørerne. for at deltage i spillene skal man oprette sig som
bruger og acceptere at se annoncer på computeren. vindertallene er udtrukket på forhånd, så
spillerne straks kan se, om du har vundet. lotto24.dk har ca. 200.000 oprettede
brugere/emailadresser, hvoraf ca. 7.000 spiller dagligt.
       lotto24.dk’s logo er udtryk for, at man kan spille 24 timer i døgnet og straks få besked
om, hvorvidt man har vundet. solen og månen i logoet underbygger dette. mærket med
solen og månen er det figurmærke, de har søgt registreret. ordet ”lotto” indgår, fordi de
gerne vil have et sigende logo.
klaus lohse, marketingsdirektør for danske spil har forklaret at, lotto kom på markedet i
1989. der udtrækkes gevinster om onsdagen og om lørdagen. på en almindelig uge udgør
førstepræmiepuljen i lørdags lotto ca. 10 mio. kr., og mindstepræmien ca. 40 kr. den
største præmie, der er udbetalt i lotto, var på ca. 38‐39 mio. kr.
       siden 1998 har danske spil haft en hjemmeside, hvor man kan se trækninger, gevinster
m.v. i 2002 åbnede danske spil mulighed for onlinespil. man skal oprette sig som bruger og
betale med dankort eller ved bankoverførsel, hvorved man får en spillekonto. spil
gennemført på internettet er omfattet af de almindelige lottotrækninger onsdag og lørdag.
omkring      10   %    af  omsætningen      for   lotto     hidrører   nu   fra   hjemmesiden
www.danskespil.dk.
       lotto blev hurtigt en succes, og allerede efter et par år var omsætningen på godt 2
mia. kr. omsætningen er siden steget som følge af en massiv markedsføring. lotto har nu
en omsætning på ca. 4 mia. kr. om året, hvoraf 1‐2 % anvendes til markedsføring. danske
                                                 6
spil har gennem årene anvendt ca. 250 mio. kr. til markedsføring af lotto. der
markedsføres drømme. det er de samme markedsføringsideer, der anvendes nu, som da
spillet blev introduceret. målgruppen for lotto er hele den danske befolkning. danske spil
anvender ca. 25 årlige image‐ og aktivitetskampagner samt 10‐15 årlige jackpotkampagner.
det betyder, at der ca. 35‐40 uger om året annonceres massivt for lotto på tv, i butikkerne,
dagblade, ugeblade, på internettet og i gadebilledet. hver kampagne når ud til 60‐80 % af
befolkningen.
       der er en lotto trækning hver lørdag kl. 17.20 på dr1 med ca. 150.000 seere.
       befolkningens kendskab til spillet lotto ligger stabilt på ca. 96‐98 %. i dag står
lotto for ca. 12‐13 % af det samlede spillemarked, tidligere var det ca. 30 %. danske spil
kender dog ikke hele markedet, idet der også er udenlandske operatører.
       danske spil har en designmanual, hvorefter man kan vælge mellem at skrive
”lotto” eller ”lotto tænk hvis du vandt”. omkring 1994 lavede danske spil et redesign
af samtlige produkter.
gitte madsen har forklaret, at hun er client team director hos acnielsen aim, hvor hun har
været ansat i 18 år. hun er ansvarlig for at afdække problemstillinger samt at aflæse og tolke
resultater af undersøgelser.
       den undersøgelse, som acnielsen aim har udført vedrørende betydningen af ordet
lotto, er gennemført med godt 1.000 telefoninterviews, hvilket er tilstrækkeligt til at have et
repræsentativt udsnit af den danske befolkning som respondenter. der har alene deltaget
respondenter på over 15 år. respondenterne fik kun at vide, at undersøgelsen vedrørte
betydningen af ord, men ikke at undersøgelsen vedrørte ordet lotto. der er anvendt åbne
svar, som acnielsen aim efterfølgende har grupperet. der har således ikke været givet
svarmuligheder. hvis en respondent beder om at få nogle svarmuligheder, ved
intervieweren, at han skal notere det, da svarene ellers ikke kan bruges til noget.
       det er relevant at se på, hvem der har spillet inden for det sidste år, og hvem der ikke
har. det er meget få, der ikke ved, hvad lotto er. der er ikke nogen forskel på, om folk
selv spiller eller ej. lotto forbindes med et drømmeunivers. det er signifikant, at
respondenterne ved, hvilke dage der er trækningsdage for lotto. lørdags lotto er
ikke et brand på samme måde som onsdags lotto. det er normalt, at respondenter
                                                 7
kender prislejet, men ikke den præcise pris, det er det samme ved spørgsmål om
dagligvareprodukter. en stor del af respondenterne svarede korrekt på, hvem der
producerer og reklamerer for lotto, og blandt dem, der ikke selv spiller lotto, gav 62 %
af respondenterne spontant det korrekte svar. lotto betyder ikke danske spil, men et spil,
hvor man kan vinde. resultaterne i undersøgelsen er meget entydige, og konklusionen er, at
folk ikke kender andre lotto end det, som danske spil udbyder. der er praktisk talt ingen,
der nævner andre udbydere end danske spil.
søren beltoft har forklaret, at han er cand.mag. i nordisk litteratur og var videnskabelig
medarbejder i dansk sprognævns svartjeneste i 1999‐2004. dansk sprognævn har primært til
opgave at rådgive og vejlede om det danske sprog og at udgive en retskrivningsordbog.
       han skrev erklæringen af 25. oktober 2004 og vedstår denne. frekvensen for
anvendelsen af ordet lotto blev øget efter indførelsen af spillet lotto. baggrunden for
erklæringen er en frekvensordliste, der genereres ud fra tekstdatabaser på dansk sprog og
litteraturs hjemmeside over, hvor ofte ordet er anvendt. ordet lotto blev ikke anvendt i
nævneværdig grad i almensproget, før end danske spil og danmarks radio indførte
lotto, men folk forstod ordets meningsindhold.
       han husker ikke, om ordet lotto står i retskrivningsordbogen. det tidligste eksempel
på anvendelsen af ordet lotto i det danske sprog var i en artikel den 4. september 1959 i
information om det første danske lottospil. lotto som ord er ikke på vej ud, men anvendes i
almensproget.
parternes synspunkter
lotto24.dk’s advokat har anført, at lotto24.dk’s figurmærke opfylder kriterierne for
registrering som varemærke i overensstemmelse med patent‐ og varemærkestyrelsens
afgørelse.
       danske spil har ikke opnået en varemærkeret til ordet lotto, der er til hinder for
registrering af figurmærket lotto24, jf. varemærkelovens § 13, stk. 1 og 3. ankenævnet har
bevisbyrden for, at der er skabt varemærkeret til lotto ved indarbejdelse, og denne
bevisbyrde er ikke løftet. ordet lotto har ikke oprindeligt særpræg, men er en typebetegnelse
                                                  8
for et tallotteri. ordet lotto findes i både danske og udenlandske opslagsværker og ordbøger
og har været kendt i det danske sprog siden 1950’erne. det har ingen betydning, at ordet
ikke blev anvendt i nævneværdig grad før danske spils indførelse af lotto. et eventuelt
særpræg skal være opnået før lotto24.dk’s indlevering af registreringsanmeldelse den 22.
august 2000. oplysninger, der ligger efter dette tidspunkt, er irrelevante, herunder
oplysninger om markedsføringsudgifter, omsætningstal og annoncer. lotto24.dk bestrider
ikke, at der er et udbredt kendskab til danske spils forskellige spil, ligesom det ikke
bestrides, at danske spil har haft store markedsføringsudgifter. lotto er et deskriptivt ord,
og der må kræves en helt ekstraordinært stærk indarbejdelse, såfremt et sådant ord skal
opnå særpræg ved indarbejdelse for netop de varer og tjenesteydelser, som ordet beskriver,
jf. varemærkelovens § 13, stk. 2, nr. 1. ordet lotto bruges i skatteministeriets rapport ”spil i
fremtiden – overvejelser om en samlet spillelovgivning” som en gængs betegnelse for
lotterispil og uden henvisning til danske spil, ligesom ordet har en udbredt, almindelig
anvendelse på internettet, hvor der er mange spiludbydere. ordet lotto står sjældent alene
under danske spils markedsføring, men har oftest sammenhæng med andre ord eller
figurmærker, herunder ordene ”tænk hvis du vandt” eller en terning. det er i stedet den
figurlige sammenhæng, der er kendetegnende.
       brancheerklæringerne fra nærbutikkernes landsforening og de samvirkende
købmænd kan ikke tillægges bevisværdi, idet de er ensidigt indhentede.
       den brancheerklæring fra skatteministeriet, som patentankenævnet henviser til, kan
ikke tillægges nogen som helst bevismæssig vægt på grund af interessesammenfaldet
mellem danske spil og skatteministeriet. den danske stat ejer 80 % af aktierne i danske spil,
og skatteministeriet har meddelt danske spil den bevilling, der danner grundlag for selve
virksomheden, ligesom skatteministeriet udpeger to medlemmer af danske spils bestyrelse
og i det hele taget varetager tilsyn og kontrol med danske spils virksomhed.
       rapporten fra acnielsen aim kan alene tages til indtægt for, at lotto er kendt som
et spil, hvor man skal gætte tal, og hvor man kan vinde penge.
       selv hvis retten måtte komme frem til, at ordet ”lotto” har fået det fornødne særpræg,
er det ikke nogen hindring for registrering af lotto24. efter varemærkelovens § 15, stk. 4, nr.
2 er et varemærke udelukket fra registrering, hvis der er forvekslelighed. at ordet lotto har
det fornødne særpræg, er ikke en hindring for enhver anden registrering, hvori ordet lotto
                                                  9
indgår, heller ikke selvom det er i klasse 41. det markante i figurmærket lotto24 er tallet 24
og figurerne – sol og måne – samt farverne. ordet ”lotto” er alene beskrivende, ikke
dominerende, i dette mærke. der er ikke forvekslelighed, hverken i forhold til danske spils
mærker eller i forhold til ordet lotto. det er ikke de samme spil, der udbydes af danske spil
og lotto24.dk. danske spils lotto er et betalingsspil, der først fra 2002 også har kunnet
købes via internettet, og hvor trækningerne finder sted på bestemte tidspunkter. lotto24.dk’s
spil er derimod gratis, kan kun spilles via internettet, og man får straks svar på, om man har
vundet. der er således ingen registreringshindring, idet de to mærker kan bestå ved siden af
hinanden.
       kun undtagelsesvist kan der tilkendes en biintervenient sagsomkostninger. danske
spil er indtrådt i sagen af egen drift, idet de naturligvis har en interesse i udfaldet af sagen,
og bør derfor ikke tilkendes sagsomkostninger.
ankenævnets advokat har anført, at det alene er afgørende, hvordan mærket er udført i
ansøgningen og under hvilken klasse. ved registreringen skal det således ikke vurderes,
hvordan figurmærket lotto24 anvendes i praksis. det er derfor ikke relevant at se på den
praktiske anvendelse af mærket som led i forvekslelighedsbedømmelsen.
       på tidspunktet for lotto24.dk’s registreringsanmeldelse den 22. august 2000 havde
danske spil registreret syv figurmærker og et ordmærke, alle indeholdende ordet lotto.
danske spil har ved brug af de registrerede varemærker og brug af ordet lotto opnået
beskyttelse mod andres registrering heraf. på selve lottokuponen, altså det fysiske produkt
spilleren får i hånden, er alene anført ordet lotto, ligesom dette ord også anvendes alene i
reklamer. danske spil havde således forud for lotto24.dk’s registreringsanmeldelse ved
brug opnået varemærkeret til betegnelsen lotto for virksomhedens produkter, herunder
varer og tjenesteydelser med relation til lotterispil i klasse 41.
       uanset i hvilken udstrækning ordet lotto har haft oprindeligt særpræg, er det under
sagen godtgjort, at lotto gennem en meget stærk indarbejdelse på det danske marked er
blevet almindeligt kendt som kendetegn for danske spils produkter. danske spil har
betydelig omsætning og omfattende markedsføringsaktiviteter for både lotto og for
onsdags lotto. betegnelsen lotto har således i hvert fald gennem stærk indarbejdelse
forud for lotto24.dk’s registreringsanmeldelse opnået fornødent særpræg for danske spils
                                                 10
produkter i klasse 41, og danske spil har dermed ved brug af kendetegnet lotto erhvervet
varemærkeret til dette kendetegn for de nævnte produkter, jf. varemærkelovens § 3, stk. 1,
nr. 2, jf. stk. 3.
       der var enighed om udarbejdelse af markedsundersøgelsen under sagsforberedelsen,
ligesom svargrupperingerne blev sendt til parternes advokater forud for grupperingerne.
markedsundersøgelsen støtter afgørende, at lotto er indarbejdet som ordmærke for
danske spil, og dette støttes ligeledes afgørende af de andre erklæringer, der er fremlagt
under sagen.
       danske spils varemærkeret til lotto er således til hinder for registreringen af
sagsøgers figurmærke lotto24 for de omhandlede produkter i klasse 41, idet der er oplagt
risiko for forveksling, herunder at det antages, at der er en forbindelse mellem danske spil
og lotto24.dk og deres mærker lotto og lotto24. de oplysninger, der er tilvejebragt under
retssagen har vist, at kendetegnet lotto er velkendt eller i hvert fald meget kendt her i
landet, og dette stærkt indarbejdede mærke har krav på en ganske stærk beskyttelse, også
når det som her drejer sig om samme og lignende varer og tjenesteydelser. lotto er den
dominerende bestanddel af figurmærket lotto24. tilføjelsen af tallet 24 gør ikke nogen
forskel, da dette alene beskriver, at der kan spilles 24 timer i døgnet. farverne er ligeledes
uden betydning. danske spil kan således forbyde brugen af figurmærket lotto24, jf.
varemærkelovens § 4, stk. 1, nr. 2, hvorfor registreringen af dette er udelukket, jf. § 15, stk. 4,
nr. 2.
biintervenienten, danske spils, advokat har udtalt sig til støtte for ankenævnets synspunkter og
anført, at danske spil har bidraget væsentligt til sagens forberedelse og oplysning, herunder
betalt 37.500 kr. for gennemførelsen af acnielsen aim markedsundersøgelsen.
sø‐ og handelsrettens afgørelse
det lægges ved afgørelsen til grund, at respondenterne i den undersøgelse, som acnielsen
aim har foretaget på grundlag af spørgsmål godkendt af parterne, entydigt forbandt ordet
lotto med det lotto‐spil, som udbydes af danske spil. dette understøttes af vidnet gitte
madsens forklaring.
                                                11
       herefter og efter indholdet af erklæringerne fra dansk sprognævn, nærbutikkernes
landsforening og de samvirkende købmænd, sammenholdt med danske spils omfattende
markedsføring af lotto og danske spils registrering af syv figurmærker, hvori ordet
lotto er det dominerende element, findes det godtgjort, at ordmærket lotto gennem
indarbejdelse har opnået fornødent særpræg, således at danske spil har opnået eneret til at
bruge ordmærket lotto for spil.
       der er enighed om, at de tjenesteydelser, som lotto24.dk ønsker sit mærke lotto24
registreret for, er samme eller lignende tjenesteydelser som dem, danske spil benytter
ordmærket lotto for.
       ordet lotto24 er den væsentligste bestanddel af figurmærket lotto24 og svarer ganske
til danske spils ordmærke lotto med tilføjelse af tallet 24. retten finder, at der er risiko
for, at figurmærket lotto24 forveksles med danske spils ordmærke, herunder at det antages,
at lotto24 har forbindelse med lotto. danske spil kan derfor efter varemærkelovens § 4,
stk. 1, forbyde lotto24.dk at bruge lotto24 som varemærke for de tjenesteydelser, for hvilke
det er søgt registreret.
       retten finder ikke anledning til at tage stilling til, om ordmærket lotto er velkendt,
jf. varemærkelovens § 4, stk. 2.
       det følger herefter af varemærkelovens § 15, stk. 4, nr. 2, at lotto24 er udelukket fra
registrering, og ankenævnet skal derfor frifindes.
       danske spil var part i den oprindelige sag for ankenævnet og har haft en klar interesse
i retssagen og dens udfald, ligesom danske spil har bidraget væsentligt til sagens
forberedelse og oplysning. retten finder herefter, at der foreligger sådanne særlige
omstændigheder, at danske spil tilkendes sagsomkostninger i medfør af retsplejelovens §
252, stk. 4 og § 322. det bemærkes herved, at danske spil har betalt 37.500 kr. for acnielsen
aims markedsanalyse, som parterne i fællesskab har fået udarbejdet i forbindelse med
sagen.
       efter sagens udfald skal lotto24.dk betale 20.000 kr. i sagsomkostninger til
ankenævnet og 57.500 kr. i sagsomkostninger til danske spil.
                                  thi kendes for ret
                                               12
ankenævnet for patenter og varemærker frifindes.
i sagsomkostninger skal lotto24.dk aps inden 14 dage betale 20.000 kr. til ankenævnet for
patenter og varemærker og 57.500 kr. til danske spil a/s.
bjarne egedal               michael b. elmer               klaus stampe tønnes pedersen
                             (retsformand)
                                            (sign.)
                                         ___ ___ ___
                              udskriftens rigtighed bekræftes
                              p.j.v. sø- og handelsretten, den

source: retspraksis

LICENSE:
Creative Commons Legal Code

CC0 1.0 Universal

type: caselaw

jurisdiction: Denkmark


text:
                             højesterets dom
                          afsagt fredag den 24. august 2012
sag 313/2011
(2. afdeling)
rigsadvokaten
mod
t1
og
t2 a/s
(advokat uffe baller, beskikket for begge)
i tidligere instanser er afsagt dom af retten i holstebro den 23. november 2010 og af vestre
landsrets 7. afdeling den 1. juni 2011.
i pådømmelsen har deltaget fem dommere: per walsøe, jytte scharling, jens peter
christensen, henrik waaben og kurt rasmussen.
påstande
dommen er anket af de tiltalte, t1 og t2 a/s, med påstand for begge om strafbortfald, subsi-
diært nedsættelse af bøderne.
anklagemyndigheden har påstået stadfæstelse.
supplerende sagsfremstilling
det er for højesteret oplyst, at t1 gennem sit helejede anpartsselskab ejer 65 % af aktierne i
t2 a/s, og at hans svigerfar, t2, ejer de resterende 35 % af aktierne i selskabet. dette var
også tilfældet på gerningstidspunktet.
                                               - 2 -
t2 a/s blev ved dom afsagt af retten i holstebro den 27. august 2010 idømt en bøde på
12.500 kr. for overtrædelse af bekendtgørelse nr. 1729 af 21. december 2006 om beskyttelse
af dyr under transport ved den 25. juni 2009 som transportvirksomhed at være ansvarlig for en
transport af 30 kreaturer i strid med de fastsatte arealkrav.
selskabet har endvidere vedtaget et bødeforelæg af 21. februar 2012 på 1.000 kr. for overtræ-
delse af bekendtgørelse nr. 1729 af 21. december 2006 om beskyttelse af dyr under transport
ved den 14. december 2011 som transportvirksomhed at være ansvarlig for en transport af 30
kreaturer, uden at vogntoget var tilstrækkeligt afmærket.
tidsforløbet i sagen har været som følger:
dyretransporten fandt sted den 4. november 2008, og den 19. december 2008 modtog politiet
en dyrlægefaglig erklæring i sagen. i perioden fra maj 2009 til oktober 2009 blev der foretaget
afhøringer mv. af landmændene og t1. den 19. juli 2010 modtog retten i holstebro anklage-
skriftet, og der blev afsagt dom af byretten den 23. november 2010. vestre landsret afsagde
dom i ankesagen den 1. juni 2011, og procesbevillingsnævnet gav den 1. november 2011 til-
ladelse til anke til højesteret.
anbringender
t1 og t2 a/s har gjort gældende bl.a., at der er tale om dobbeltstraf, når t1 dømmes som
chauffør, og t2 a/s samtidig dømmes som transportør, idet t1 tillige er både direktør for og
medejer af t2 a/s. de præventive hensyn, der kan begrunde en tiltale mod flere ansvarssub-
jekter, gør sig derfor ikke gældende i denne sag. der er endvidere reelt tale om samme for-
mueenhed, og der er dermed sket tilsidesættelse af forbuddet mod dobbeltstraf, herunder arti-
kel 4 i den 7. tillægsprotokol til den europæiske menneskerettighedskonvention. det anførte
bør i hvert fald føre til en nedsættelse af bøderne.
ved strafudmålingen skal der endvidere tages hensyn til den lange sagsbehandlingstid med
døde perioder hos anklagemyndigheden, og til at der er gået så lang tid, siden de strafbare
handlinger blev begået. bøderne bør derfor bortfalde eller nedsættes, da der foreligger en
krænkelse af artikel 6, stk. 1, i den europæiske menneskerettighedskonvention, ligesom straf-
felovens § 82, nr. 13 og 14, bør anvendes.
                                                   - 3 -
anklagemyndigheden har gjort gældende bl.a., at der ikke er tale om dobbeltstraf. det følger
af de generelle regler om strafansvar for juridiske personer, jf. straffelovens kapitel 5, samt af
forarbejderne til dyreværnslovens § 28, at både chaufføren og arbejdsgiveren/vognmanden
kan straffes i sager om ulovlig transport af dyr. t1 og t2 a/s kan ikke betragtes som samme
formueenhed, og der er ikke anledning til at nedsætte bøderne.
sagsbehandlingstiden har ikke haft en sådan længde, at dette udgør en krænkelse af artikel 6,
stk. 1, i den europæiske menneskerettighedskonvention. der er endvidere ikke grundlag for at
bringe straffelovens § 82, nr. 13 og 14, i anvendelse.
højesterets begrundelse og resultat
t1 er dømt som chauffør ved dyretransporten, og t2 a/s er dømt, fordi selskabet var ansvar-
lig for transporten. den omstændighed, at t1 også er direktør og daglig leder af vognmands-
firmaet, kan ikke føre til nedsættelse af bøderne. det kan heller ikke føre til nedsættelse af
bøderne, at t1 gennem sit anpartsselskab er hovedaktionær i vognmandsfirmaet, da der hver-
ken formelt eller reelt er tale om den samme formueenhed. de præventive grunde, der ligger
bag dyreværnsloven, taler i begge de anførte henseender imod strafnedsættelse for chaufføren
eller selskabet. det bemærkes herved, at der ikke er sket tilsidesættelse af princippet om for-
bud mod dobbeltstraf, ligesom der ikke er sket krænkelse af artikel 4 i den 7. tillægsprotokol
til den europæiske menneskerettighedskonvention.
den samlede sagsbehandlingstid ved politi og anklagemyndighed har været lidt under 1 år og
9 måneder, og sagsbehandlingstiden ved domstolene i tre instanser har været lidt over 2 år.
når der tages hensyn til, at der skulle indhentes dyrlægefaglig erklæring, og at der har været
flere tiltalte, der skulle afhøres af politiet, finder højesteret, at hverken sagsbehandlingstiden
ved politi og anklagemyndighed, eller den tid, der er forløbet, siden de strafbare handlinger
blev begået, kan føre til, at der foreligger en krænkelse af artikel 6, stk. 1, i den europæiske
menneskerettighedskonvention. højesteret finder heller ikke grundlag for at nedsætte bøderne
med henvisning til straffelovens § 82, nr. 13 og 14.
højesteret tiltræder herefter, at bøderne, der for t2 a/s skal fastsættes som en tillægsstraf, jf.
straffelovens § 89, er udmålt som sket, og højesteret stadfæster derfor dommen.
                                            - 4 -
                                   thi kendes for ret:
landsrettens dom stadfæstes.
t1 og t2 a/s skal hver især betale de sagsomkostninger for højesteret, der vedrører dem.


text:
- mc
                                          udskrift
                                              af
                           sø- & handelsrettens dombog
                                        ____________
                                             dom
afsagt den 16. august 2011 af sø- og handelsretten sammensat af vicepræsident mette christensen
(retsformand), jette gemzøe og ove andersen.
v-7-09
                                    jack wolfskin ausrüstung für
                                    draussen gmbh & co. kgaa
                                    (advokat christian l. bardenfleth)
                                    mod
                                    1) wolverine world wide inc.
                                    2) bonvita aps
                                    (advokat henrik mansfeldt witt)
indledning
sagen angår spørgsmålet, om wolverine world wide inc.’s figurmærke af et poteaftryk fra
en jærv krænker jack wolfskin ausrüstung für draussen gmbh & co. kgaa’s registrerede
figurmærke af et poteaftryk fra et ukendt/fiktivt dyr, og der er reageret over for wolverine
world wide inc.’s brug af figurmærket inden rimelig tid.
                                                  -2-
påstande
jack wolfskin ausrüstung für draussen gmbh & co. kgaa (herefter jack wolfskin) har
nedlagt følgende påstande:
1.     wolverine world wide inc. og bonvita aps (herefter samlet wolverine/bonvita) skal
       anerkende at være uberettiget til at anvende et figurmærke, som udgør et poteaftryk,
       som vist i bilag 10, a, d, o, p, q, r og s for fodtøj.
2.     wolverine/bonvita skal anerkende at have handlet i strid med god markedsførings-
       skik.
3.     wolverine/bonvita skal in solidum eller hver for sig til jack wolfskin betale vederlag
       og/eller erstatning på 200.000 kr. med procesrente fra sagens anlæg den 30. januar 2009,
       subsidiært et mindre beløb fastsat efter rettens skøn.
wolverine/bonvita har påstået frifindelse, subsidiært for så vidt angår påstand 3 betaling af
et mindre beløb.
oplysningerne i sagen
jack wolfskin, der blev grundlagt i 1981 i tyskland, sælger bl.a. beklædning og fodtøj til fri-
tids- og udendørsaktiviteter. jack wolfskins fodtøj sælges i danmark i outdoorforretninger.
       den 23. august 1991 fik jack wolfskin under vr 1991 05253 en dansk varemærkeregi-
strering af et poteaftryk som figurmærke for bl.a. vareklasse 25 for beklædningsgenstande,
fodtøj m.v. figurmærket, der er vist nedenfor, er endvidere den 17. marts 2005 registreret
som et ef-varemærke for bl.a. vareklasse 25 samt den 11. november 1986 som et internatio-
nalt varemærke efter madrid-protokollen for bl.a. vareklasse 25 med designering af dan-
mark den 16. oktober 2007.
                                              -3-
wolverine, der blev grundlagt i 1883 i amerika, sælger bl.a. sko og støvler til arbejds-, uden-
dørs- og fritidsbrug. wolverine har i 13-15 år anvendt et potemærke fra en jærv (på engelsk
wolverine) på en del af sine produkter, herunder fodtøj, først i usa, siden i europa. wolve-
rines fodtøj sælges i danmark i modeforretninger. bonvita er eneimportør/agent for wolve-
rine i skandinavien.
       nedenfor er vist eksempler på parternes anvendelse af de to poteaftryk.
jack wolfskin                                  wolverine bilag 10
samme mærke som vist på bilag 10 fremgår af bilagene a, d, o, p, q, r og s.
                                                 -4-
i juli og september 2004 solgte wolverine/bonvita sammenlagt 9.096 stk. wolverine støv-
ler, modellerne trecker, fulton og spencer, til bilka, der i september 2004 annoncerede med
modellen trecker i en husstandsomdelt reklameavis:
jack wolskins advokat rettede den 10. juni 2008 henvendelse til bonvita og anmodede om, at
salg og markedsføring af wolverine fodtøj påført et poteaftryk blev bragt til ophør.
forklaringer
henrik hammer har forklaret, at han er medejer af bonvita aps. i 1987 begyndte han at sæl-
ge fodtøj, og i 1998 fik han mærkerne wolverine, merrell, coleman m.fl. aftalen med
wolverine blev indgået i slutningen af 1997.
       bilka var interesseret i et godt gore-tex produkt, idet bilka ikke selv havde licens til at
bruge gore-tex i deres egne støvler. dette krav opfyldte coleman. siden introducerede han
bilka for wolverine. bilka havde herefter i efteråret 2004 tre wolverine støvler til salg:
modellen trecker med gore-tex, der var vandtæt og åndbar, blev solgt for 499 kr., modellen
spencer, der var uden gore-tex, men vandtæt, blev solgt for 399 kr., og modellen fulton, der
ikke var vandtæt, og som formentlig blev solgt for 299 kr. støvlerne har en herre- og dame-
udgave med hvert deres navn, eksempelvis hed damestøvlen henholdsvis fulton/julia og
spencer/maggie. han mener, at bilka ad tre omgange reklamerede for støvlerne i landsdæk-
kende husstandsomdelte reklamer. støvlerne var til salg i bilka i én måneds tid formentligt
                                                   -5-
fra begyndelsen af september måned 2004. støvlerne til bilka blev ifølge fakturaen afsendt
den 19. juli 2004 fra ho chi minh city, og de var ca. én måned undervejs ”på vandet”.
       han har arbejdet med salg og markedsføring af wolverine siden 1998. han har dog
kun dokumentation for salgs- og markedsføringsindsatsen i form af bilka reklamen fra sep-
tember 2004. herudover har han været på messer og i diverse forretninger med henblik på
afsætning af wolverine. han sælger primært til mode- og skobutikker og enkelte sports-
forretninger. butikken street machine var den største kunde i 2009. modebutikkerne står for
80 % af afsætningen. det er specialbutikker, beliggende i bl.a. københavn, århus, ålborg og
esbjerg, der sælger støvlerne. jack wolfskins produkter sælges derimod i jagt- og fiskerifor-
retninger samt outdoor forretninger. wolverine er derfor ikke i de samme butikker som
jack wolfskin. han har aldrig oplevet, at mærkerne er blevet forvekslet med hinanden. i
efteråret 2010 ændrede wolverine i øvrigt poteaftrykkets udseende.
       i perioden frem til 2009 lå omsætningen på et fast lille niveau. bilka var en stor kunde. i
perioden frem til efteråret 2010, hvor wolverine ændrede poteaftrykket, solgte han ca. 2-
5.000 stk. fodtøj om året i danmark. fra 2007/2008 har der været en tendens til flere støvler
på markedet og fra 2009 en stigende tendens i salget. i perioden fra 2006-08 blev der i hele
norden solgt ca. 4.000 par fodtøj om året, men i 2009 steg dette tal til 10.000 par, hvoraf
halvdelen er solgt i danmark. i 2007-08 gik bonvita ind på markedet for den såkaldte ”ca-
sual-støvle”. kostprisen på en wolverine støvle er ca. 250 kr. bonvita har i 3 år kæmpet
for at komme ind på markedet, og der blev i 2010 solgt 3.000 par støvler.
       støvlerne, i alt 9.096 stk., omfattet af de fremlagte fakturaer blev alle solgt til bilka. han
husker ikke det samlede omsætningstal. partiet blev faktureret på en særlig måde med hen-
blik på at få prisen ned. bilka ville typisk have betalt ca. 240-250 kr. ekskl. moms for en
trecker-støvle. de tilsvarende tal for spencer-støvlen var 200 kr. og for fulton-støvlen 150 kr.
dette gav en fortjeneste på ca. 200 kr. pr. støvle, svarende til ca. 180.000 kr. bonvitas fortjene-
ste udgjorde 10-12 % af omsætningen.
parternes synspunkter
jack wolfskin har anført, at der gennem varemærkeregistreringerne er opnået eneret til et fi-
gurmærke, som udgør et poteaftryk, for varer i klasse 25, dvs. fodtøj. wolverine/bonvitas
                                                -6-
brug af et figurmærke, som udgør et poteaftryk, er herefter i strid med varemærkelovens § 4,
stk. 1, samt tillige god markedsføringsskik, jf. markedsføringslovens § 1, jf. § 18.
       efter varemærkelovens § 4, stk. 1, må ingen benytte et identisk mærke eller et med fi-
gurmærket forveksleligt mærke. ved forvekslelighedsvurderingen skal der alene tages hen-
syn til selve figurmærket af et poteaftryk og ikke den eventuelle samtidige brug af navnet
jack wolfskin og/eller wolverine. der er tale om varer af samme eller lignende art
med direkte varesammenfald i klasse 25 for fodtøj. jack wolfskins figurmærke, der ligner po-
teaftrykket fra en ulv - men som også være fra et andet dyr - giver ikke nogen association til
varens art eller beskaffenhed, og figurmærket har derfor særpræg. retten må i øvrigt lægge
til grund, at der ikke findes andre tilsvarende varemærker på markedet, der består af et fi-
gurmærke med et potelignende aftryk. jack wolfskin har fået figurmærket registreret hos
både danske og internationale myndigheder, uden at dette har givet anledning til problemer.
der kan derfor ikke rejses tvivl om figurmærkets særpræg, og jack wolfskin kan i kraft af sin
eneret forhindre wolverines brug af et lignende poteaftryk.
       jack wolfskins figurmærke viser et poteaftryk med en stor trædepude og fire mindre
trædepuder med kløer. den almindelige forbruger vil ikke nødvendigvis tænke på en ulv –
og jack wolfskin vil ikke afvise, at det kan være fra en ulv - men det afgørende er, om der
hos den almindelige forbruger er en forvekslingsrisiko. til sammenligning består wolverines
poteaftryk af en lille trædepude, en stor trædepude og herefter fem mindre trædepuder med
kløer, og det stammer måske fra en jærv. figurmærkerne anvendes for fodtøj, der er et dag-
ligdags forbrugsgode, og hvor der ikke er den samme agtpågivenhed som ved langvarige
forbrugsvarer. den almindelige forbruger ser ikke varerne samtidigt og har alene en erin-
dring om, at der er tale om et kvalitetsprodukt. det er derfor det udviskede erindringsbille-
de, som den almindelige forbruger har i hovedet, når han eksempelvis ser en wolverine
støvle i en forretning.
       på baggrund af disse faktorer, herunder den synsmæssige og begrebsmæssige lighed
mellem mærkerne, er der efter en helhedsbedømmelse en risiko for, at forbrugeren vil for-
veksle varemærkerne eller forledes til at tro, at der er en forbindelse mellem jack
wolfskin og wolverine.
       jack wolfskin har ikke fortabt sin ret til at påtale wolverine/bonvitas krænkelse af sit
figurmærke. jack wolfskin har gjort indsigelse inden rimelig tid, og en periode på 3 år og 9
                                                 -7-
måneder er ikke tilstrækkelig til, at der kan statueres passivitet. især under hensyn til, at
wolverine alene har haft en agent i danmark, at wolverine siden 1998 kun har solgt et min-
dre antal produkter, og at wolverine ikke har været særlig synlig siden kampagnen i sep-
tember 2004 i bilka, har jack wolfskin ikke haft rimelig anledning til at opdage denne aktivi-
tet fra sit hovedkontor i tyskland. henrik hammer har endvidere forklaret, at det først var
fra 2009-10, at der rigtig skete noget, og at der i tidligere år kun har været et mindre salg.
indsigelsen den 10. juni 2008 og det efterfølgende sagsanlæg er derfor sket inden rimelig tid.
       med hensyn til kravet om vederlag og erstatning skal det tillægges en betydelig pro-
cessuel skadevirkning, at wolverine/bonvita ikke er fremkommet med en præcis opgørelse
over omsætningen, og at der derfor alene kan foretages en skønsmæssig opgørelse af veder-
lags- og erstatningskravet. wolverine/bonvitas omsætning med bilka kan skønsmæssigt op-
gøres til ca. 1,8 mio. kr., svarende 9.096 par støvler til gennemsnitlig indkøbspris på 200 kr.
pr. støvle. bonvita havde en fortjeneste på til 10-12 % heraf, svarende til ca. 180.000 kr. dertil
kommer, at wolverine/bonvita har haft en omsætning frem til ændringen af figurmærket i
efteråret 2010. med udgangspunkt 4.000-6.000 par støvler til en kostpris á 250 kr. har wolve-
rine haft en omsætning på 1-1,5 mio. kr. i perioden, og bonvita har videresolgt støvlen for ca.
400 kr., svarende til en omsætning på 1,6-2,4 mio. kr. i perioden. en royaltyafgift på 5 % af
3,3 mio. kr., svarer til et vederlag på 165.000 kr. fra wolverine, og det tilsvarende tal for bon-
vita kan opgøres til 5 % af 2,4 mio. kr., svarende til 120.000 kr. jack wolfskin har skønsmæs-
sigt alene nedlagt påstand om betaling in solidum eller hver for sig af i alt 200.000 kr.
wolverine/bonvita har anført, at wolverines poteaftryk og jack wolfskins figurmærke ikke
er identiske, og at der ikke er nogen risiko for forvekslelighed på grund af forskellene mel-
lem figurmærkerne og den faktiske brug heraf, hvorfor betingelserne i varemærkelovens § 4,
stk. 1, ikke er opfyldt.
       efter varemærkelovens § 4, stk. 1 er det afgørende, om den informerede forbruger vil
forveksle eller forbinde figurmærkerne med hinanden. ved henrik hammers forklaring må
det anses for godtgjort, at køberkredsen til wolverine er mere opmærksomme forbrugere.
       wolverines poteaftryk er - i forhold til jack wolfskins figurmærke - sammensat af træ-
depuder med både et anderledes udseende, antal og placering af trædepuderne, ligesom
kløerne har en mere fremtrædende fremtoning. wolverines poteaftryk med fem lange tæer
                                                 -8-
giver et mere elegant og et visuelt længere og bredere udtryk og dermed et klart anderledes
udseende. jack wolfskins poteaftryk stammer med stor sandsynlighed fra en ulv, hvorimod
wolverines poteaftryk stammer fra jærven, hvilket navnet også angiver. det afgørende er, at
der er tale om forskellige dyr, som ikke er i familie med hinanden. selvom jack wolfskins fi-
gurmærke er registreret, er der tale om et svagt kendetegn uden særligt særpræg. hvis den-
ne beskyttelse udstrækkes til alle poteaftryk, vil det medføre en meget bred beskyttelse.
      dertil kommer, at wolverine/bonvita sælger støvlerne under varemærket wolveri-
ne, og at kendetegnet wolverine kan ses på støvlen. der er endvidere ikke tale om et be-
vidst forsøg på at krænke, idet wolverine er produceret i usa og til det amerikanske
marked, hvor jack wolfskin ikke er repræsenteret. henrik hammer har forklaret, at han har
importeret wolverine støvlerne til danmark, og at han ikke har oplevet tilfælde af for-
veksling mellem varemærkerne. endelig er der tale om forholdsvist dyrt fodtøj, som sælges
gennem forskellige afsætningskanaler, og der er således ikke nogen direkte konkurrence
mellem mærkerne.
      efter en helhedsbedømmelse er der en tilstrækkelig klar adskillelse mellem wolverines
poteaftryk og jack wolfskins figurmærke, og der skabes ikke nogen association til jack
wolfskins figurmærke eller produkter, hvorfor wolverine/bonvita skal frifindes.
      der er herefter heller ikke grundlag for at bringe markedsføringslovens §§ 1 og 18 i an-
vendelse, allerede fordi der ikke er risiko for forveksling, men også fordi wolverines poteaf-
tryk er skabt uafhængigt af jack wolfskins figurmærke, og fordi poteaftrykkene i øvrigt ikke
stammer fra samme dyr.
      jack wolfskin har tillige fortabt retten til at gøre indsigelse mod wolverines poteaftryk
ved passivitet, jf. varemærkelovens § 9. i september 2004 blev støvlen trecker markedsført i
bilkas husstandsomdelte reklametryksag. dansk supermarked, herunder bilka, er typisk en
forretning, hvis markedsføring og salg rettighedshavere er opmærksom på, hvorfor jack
wolfskin allerede dengang havde den nødvendige viden, såfremt man ville gøre indsigelse
mod brugen. på trods heraf blev der først gjort indsigelse 3 år og 9 måneder senere, hvilket
skal sammenholdes med, at den almindelige forældelsesfrist er 3 år.
      jack wolfskin har ikke lidt noget tab og har ikke krav på vederlag, da betingelserne
herfor ikke er opfyldt. jack wolfskin kan i øvrigt ikke påberåbe sig processuel skadevirk-
ning, idet jack wolfskin i stedet kunne have benyttet sig af reglerne om bevissikring. det er
                                                -9-
ikke wolverine/bonvitas opgave at oplyse omsætningstallene. efter retspraksis kan et even-
tuelt vederlagt højst udgøre 10-25.000 kr.
sø- og handelsrettens afgørelse
begge parters produkter kan henføres under betegnelsen outdoors fodtøj, selvom parterne i
deres distribution benytter sig af forskellige afsætningskanaler, idet jack wolfskin sæl-
ges gennem egentlige fritids- og udendørsforretninger, mens wolverine sælges gennem
modeforretninger.
       jack wolfskins figurmærke - et poteaftryk, der formentlig stammer fra en ulv - består
af en stor trædepude samt fire mindre trædepuder med kløer. wolverines poteaftryk, der
stammer fra en jærv, består af én mindre og én større trædepude samt fem små trædepuder
med kløer. mærkerne vil for den almindelige forbruger alene opfattes som et poteaftryk
uden, at det kan henføres til et bestemt dyr, og mærkerne vil i det udviskede erindringsbille-
de fremstå som sådan, idet der er en visuel eller begrebsmæssig lighed. herefter, og da der
er tale om identiske varer, findes der efter en helhedsvurdering at være risiko for forveksling
mellem mærkerne, hvorfor wolverines mærke krænker jack wolfskins figurmærke.
       fodtøjet har siden september 2004 været markedsført i danmark, herunder i en lands-
dækkende reklametryksag fra bilka, og siden kontinuerligt i diverse mode- og skoforretnin-
ger i hele landet samt tillige i sverige, norge og finland. jack wolfskin har først den 10. juni
2008 har gjort indsigelse mod wolverine/bonvitas brug af et poteaftryk på deres fodtøj og
har således forholdt sig passiv i ca. 3 år og 9 måneder. herefter finder retten, at jack
wolfskin ikke inden rimelig tid har gjort skridt til at hindre wolverines brug af mærket,
hvorfor dette kan bestå ved siden af, jf. varemærkelovens § 9, hvorfor wolverine/bonvitas
påstand om frifindelse tages til følge.
       efter sagens udfald skal jack wolfskin betale sagsomkostninger til wolverine med
30.000 kr. og til bonvita med 24.000 kr. til dækning af udgifterne til advokatbistand. der er
herved taget hensyn til sagens værdi, karakter og omfang.
                                               - 10 -
                                     thi kendes for ret:
wolverine world wide inc. og bonvita aps frifindes.
jack wolfskin ausrüstung für draussen gmbh & co. kgaa betaler inden 14 dage til wolve-
rine world wide inc. 30.000 kr. og til bonvita aps 24.000 kr. i sagsomkostninger. sagsom-
kostningsbeløbene forrentes efter rentelovens § 8 a.
     jette gemzøe                      mette christensen               ove andersen
                                             (sign.)
                                          ___ ___ ___
                               udskriftens rigtighed bekræftes
                               p.j.v. sø- og handelsretten, den