text:
cal
                                          udskrift
                                               af
                          sø- & handelsrettens dombog
                                         ____________
                                            dom
afsagt den 11. september 2009 af sø‐ og handelsretten sammensat af vicepræsident michael b. elmer
(retsformand) og de sagkyndige medlemmer bjarne egedal, aksel gybel, lars krobæk og kim østrup
v‐67‐08                                    danske spil a/s
                                           (advokat frank bøggild)
                                           mod
                                           ladbrokes betting & gaming ltd.
                                           (advokat lars a. karnøe)
indledning og påstande
under sagen skal der tages stilling til, ladbrokes betting & gaming ltd. (i det følgende:
ladbrokes) i forhold til danske spil a/s (i det følgende: danske spil) har overtrådt
varemærkeloven eller markedsføringsloven ved at gennemføre en reklamekampagne under
sloganet danske spil engelske odds, og om danske spil i forhold til ladbrokes som
udenlandsk     spiludbyder     har   overtrådt   markedsføringsloven     ved    at  miskreditere
udenlandske spiludbydere.
                                              ‐2‐
danske spil a/s, der har påstået frifindelse for ladbrokes nedenfor anførte selvstændige
påstande, har nedlagt påstand om, at ladbrokes skal:
1.    anerkende at have handlet i strid med markedsføringslovens § § 1, 3, 5 og/eller 18
      og/eller varemærkelovens § 4 ved at have markedsført sig som vist i bilag 1, 2 og/eller 3
2.    forbydes at markedsføre sig på det danske marked ved brug af bilag 1, 2 og/eller 3
3.    betale 500.000 kr. med sædvanlig procesrente fra den 22. juli 2008
4.    give meddelelse om, at markedsføringen i bilag 1, 2 og/eller 3 har været uretmæssig, i
      60 dage på www.ladbrokes.dk og/eller ladbrokes’ øvrige hjemmesider rettet mod det
      danske marked med den tekst, der fremgår af et under sagen fremlagt bilag 4,
      subsidiært efter rettens nærmere bestemmelse.
ladbrokes har påstået frifindelse over for danske spils påstande, i forhold til påstand 3
subsidiært mod betaling af et mindre beløb, og i forhold til påstand 4 subsidiært mod at give
meddelelse efter rettens nærmere bestemmelse, og har nedlagt selvstændige påstande om, at
danske spil skal:
1.    anerkende at have handlet i strid med markedsføringslovens §§ 1, 3 og 5, og/eller
      artikel 49 ef ved at have markedsført sig som vist i bilag g og 28
2.    forbydes at markedsføre sig over for det danske marked ved brug af bilag g og 28
3.    betale 500.000 kr. med sædvanlig procesrente fra den 22. juli 2008
4.    give meddelelse om, at markedsføringen i bilag g og 28 har været uretmæssig, i 60
      dage på www.danskespil.dk og danske spils øvrige hjemmesider rettet mod det
      danske marked samt i de danske trykte medier hvor markedsføringen i bilag 28 har
      været bragt, med den tekst, der fremgår af et under sagen fremlagt bilag h, subsidiært
      efter rettens nærmere bestemmelse.
danske spil
danske spil ejes af den danske stat med 80 %, danmarks idræts‐forbund med 10 % og
danske gymnastik‐ og idrætsforeninger med 10 %. danske spil har som den eneste i
danmark bevilling til at udbyde bookmaking og puljespil og er underlagt skatteministeriets
tilsyn og kontrol gennem spillemyndigheden. spillene udbydes gennem ca. 3.500 danske
                                                     ‐3‐
forhandlere og på internettet. omsætningen udgjorde i 2007 godt 11 mia. kr. overskuddet på
1,6 mia. kr. blev uddelt til kulturelle og almennyttige formål som bestemt i tips‐ og
lottoloven.
       for tiden udbydes tilfældighedsspillene lotto, bingo og quick‐skrab og spil på
forskellige sportskampe som f.eks. den lange, hvor man ud fra en række udvalgte kampe i
f.eks. fodbold, golf eller tennis selv kan vælge, hvor mange kampe, man vil spille på, måljagt,
hvor man skal forudsige slutstillingen på 2 eller 3 kampe udvalgt af danske spil, og tips 13,
hvor man tipper på resultatet af 13 udvalgte kampe.
       efter sin bevilling, der senest er fornyet for tidsrummet 1. januar til 31. december 2009,
skal danske spil bl.a. fremstå som leverandør af et attraktivt og folkeligt spilleudbud, der
kanaliserer efterspørgslen efter spil, lotterier og væddemål ind i kontrollerede og etiske
rammer.     efter    kontrakten      med    forhandlerne,      der    er  underlagt   visse   krav til
minimumsafsætning og får udbetalt forhandlerbonus i forhold til deres omsætning, må spil
ikke sælges til personer under 16 år.
danske spils selskabsnavn, varemærker mv.
danske spil blev oprindelig stiftet den 21. juli 1948 under navnet dansk tipstjeneste a/s.
navneændringen til danske spil a/s skete pr. 1. juli 2006. dansk sprognævn har om navnet
danske spil afgivet følgende erklæring:
       ”betydningen af de to ord som indgår i navnet kan ifølge den danske ordbog beskrives
       således: spil´ (organiseret) aktivitet, fx tipning el. lotto, hvor man sætter penge på et
       bestemt udfald, med mulighed for at vinde en gevinst, men også med risiko for at miste
       indsatsen; det at deltage i en sådan aktivitet; dansk´ fra danmark; vedr. og karakteristisk
       for danmark og danskerne.”
danske spil har den 29. maj 2000 registreret domænenavnet www.danskespil.dk.
       endvidere har danske spil for en række forskellige vareklasser, herunder klasse 16, 36
og 41, registreret 4 figurmærker med teksten danske spil. et af disse figurmærker (vr 2001
00116) er registreret med virkning fra den 1. december 2000 og viser foruden mærketeksten 4
spilsymboler. de 3 andre (vr 2006 01391‐01393) er alle registreret med virkning fra den 2.
februar 2006 og viser foruden mærketeksten en terning med de samme 4 spilsymboler.
                                                     ‐4‐
       danske spil havde den 9. maj 2008 indgivet ansøgning til ohim/oami om
registrering af ordmærket danske spil som ef‐varemærke. det fremgår af en udskrift af
oami‐online/ctm‐online af den 18. juli 2008, at varemærkeansøgningens status på dette
tidspunkt var: ”absolute grounds pending”, og at ingen havde gjort indsigelse. det fremgår
heraf, at registreringsmyndigheden på egen hånd havde rejst spørgsmål om absolutte
hindringer for registrering af det ansøgte mærke, jf. artikel 7 i rådets forordning (40/94/ef)
af 20. december 1993 om ef‐varemærker. den 13. oktober 2008 har danske spil herefter over
for ohim/oami tilbagekaldt ansøgningen.
       danske spil har i forlængelse heraf den 6. april 2009 indgivet ansøgning (va 2009
01052) om varemærkeregistrering i danmark af ordmærket danske spil. der er rejst
indsigelse mod registreringen, og indsigelsessagen er udsat på nærværende retssag.
danske spils imagekampagne 2007‐2008
en markedsundersøgelse, som e‐opinion i maj 2007 har udarbejdet for danske spil, har vist
hjulpet kendskab til danske spil hos 80 % af de adspurgte personer, der havde spillet på
internettet. af en undersøgelse, som nielsen company på samme tidspunkt har udarbejdet
for danske spil, fremgår, at 92 % af de adspurgte havde hørt om danske spil.
       i andet halvår af 2007 gennemførte danske spil en omfattende corporate
imagekampagne med biografreklamer, tv‐reklamer og annoncer. i reklamefilmen speakes
bl.a.:
       ”… og nu hedder vi danske spil. (der vises en skål jordbær med fløde) ikke philippinske
       spil, italienske spil eller nogen som helst andre spil (der vises et billede af en philippinsk
       bookmaker og en cigarrygende kasinodirektør)
       danske spil
       og det er ikke bare et navn – men en model for, hvordan mange millioner kroner hver
       dag kan skifte hænder, uden at havne i de forkerte lommer (der vises to personer, der går
       forbi hinanden, og den ene rækker diskret den anden en brun kuvert)
       modellen indeholder også tipsmidlerne, den fond, der vinder hver gang du taber.
       jamen hov! hvad var det, vi lige indrømmede? nogle gange taber du i danske spil. og
       når vi nu er i gang, kan vi lige så godt indrømme, at selv om 60 % af omsætningen
       udbetales som gevinster, fosser pengene stadig ind, så vi kan støtte alt det, de andre ikke
       støtter, lige fra lokale fodboldklubber, der aldrig bliver andet end lokale, til bøger om
       ”bananrepublikker i en brydningstid”.
       nu syntes du måske, vi lyder lidt selvglade. men det kan du selv være, for dem der ejer
       danske spil er nemlig dig og mig.”
                                                   ‐5‐
endvidere bestod kampagnen af flere annoncer med overskrifter som f.eks. ”hvem vinder
hver gang du taber?”, ”du kan vinde så meget du vil. men vi bestemmer, hvor meget du kan
tabe.” og ”spil om penge er ikke noget, man kan overlade til begejstrede amatører”.
      danske spils annonceringsomkostninger i perioden 30. juni 2006 til 31. december 2008
udgjorde ca. 550 mio. kr., hvoraf ca. 40 mio. kr. var målrettet corporate image annoncering.
ladbrokes
ladbrokes er et engelsk spilleselskab, der har eksisteret siden 1886, og som i dag er en af
verdens største spiludbydere med i alt ca. 14.000 ansatte. ladbrokes udbyder via internettet
bookmaking og en række øvrige spil i mere end 200 lande, fortrinsvis i europa og asien,
men også gennem mere end 2000 betting shops i storbritannien, irland og belgien.
      ladbrokes er underlagt licens udstedt af den engelske gambling commission med en
række udførlige vilkår og betingelser. efter ladbrokes vilkår for spillere skal man bl.a. være
over 18 år for at spille. der er endvidere fastsat regler for fortrolighed og ansvarlighed.
ladbrokes reklamekampagne maj‐september 2008
fra primo maj og indtil september 2008 gennemførte ladbrokes en reklamekampagne i
danmark under sloganet danske spil engelske odds. af pressemeddelelsen af 5. maj 2008
fremgår:
      ”ladbrokes har netop påbegyndt sin største brandingkampagne nogensinde i danmark.
      under sloganet ”danske spil engelske odds” skal danskerne blive klar over, at der er
      forskel på, hvor meget man får for pengene, når man spiller. i de næste 7 uger vil
      kampagnen rulle ud over tv medier, såsom tv3, tv3+, kanal 5, discovery samt print‐
      og onlinemedier såsom ekstra bladet, bt, metroxpress, politiken og berlingske tidende.
            målsætningen er, at nå den del af den danske befolkning, som stadig betaler
      overpris, når de spiller hos statens spillemonopol…
            ladbrokes danske manager, richardt funch udtaler ”formålet med vores
      kampagne er at fortælle danskerne, at vi tilbyder nøjagtigt de samme spil med den
      samme høje sikkerhedsstandard som statsmonopolet, men blot til langt bedre odds og
      gevinstchancer…”
                                                 ‐6‐
i forbindelse med kampagnen, der kostede ca. 15,5 mio. kr., blev der flere steder i
københavn opsat store reklamer, bl.a. på søtorvet i københavn, med teksten:
       ”hvad er ladbrokes?
       danske spil
       samme spil/samme tryghed
       engelske odds
       større gevinster/bedre service”
denne tekst blev også anvendt i annoncer og i tv‐ og biografreklamer og vist på en række
danske hjemmesider, herunder ladbrokes egen. teksten blev anvendt både med og uden
underteksterne ”samme spil/samme tryghed” og ”større gevinster/bedre service”.
forklaringer
klaus lohse har forklaret, at han er marketingdirektør i danske spil, hvor han har været ansat
i 14 år. den reklamefilm, som ladbrokes har protesteret mod, er blevet præsenteret for
danske spils bestyrelse, men ikke for ejerne, som ikke blander sig i virksomhedens drift.
       danske spil har pligt til at markedsføre sig efter bevillingen, hvorefter danske spil skal
sikre, at danskerne spiller i lovlige og sikre rammer hos danske spil.
       spillene lotto og boksen har tre ugentlige trækningsudsendelser, der vises på dr. i
slutningen af hver udsendelse eller reklamefilm står der danske spil, og danske spils
terning vises i 3 – 4 sekunder.
       kendskabsgraden til danske spil hos den danske befolkning over 15 år er for tiden 92
% ved sammenlægning af hjulpet og uhjulpet kendskab. danske spil og dansk tipstjeneste
har altid haft en kendskabsgrad på over 90 %, bortset fra lige efter navneskiftet i 2006, hvor
kendskabsgraden til danske spil kun var omkring 60 %. i maj 2007 nærmede de sig igen 90
%. ca. en gang om året køber de en analyse af acn med ca. 3.000 respondenter. herudover
interviewer de ca. 10.000 personer årligt om spillekendskab og ‐vaner. når folk ser terningen
i forbindelse med spil, tænker de på danske spil, og ifølge undersøgelser kan 80‐85 %
genkende danske spils terning og forbinde den med danske spil.
       ved hver trækning hos danske spil deltager repræsentanter fra spillemyndigheden,
der også fysisk opbevarer og afleverer kuglerne før hver trækning. før en trækning lukkes
                                               ‐7‐
spillet, og alle spil samles på et medie til spillemyndigheden, der låser det inde, indtil
trækningen har fundet sted. før udbetalingen sammenlignes danske spils udtræk med
spillemyndighedens udtræk for at sikre mod snyd.
       den største enkeltgevinst har indtil nu været 38 mio. kr., og den største samlede
udlodning 77 mio. kr. ham bekendt kan ladbrokes ikke matche disse præmiestørrelser. som
udgangspunkt giver det ikke mening at tale om odds på andet end sportsspil. den største
enkeltgevinst på sportsspil har været på 5 – 10 mio. kr. på en tipskupon. på sportsbetting er
der udbetalt op til ½ mio. kr.
       hos danske spils forhandlere kan man betale kontant og med dankort, og på
internettet både med dankort og via netbank. de har kun restriktioner for, hvor meget man
kan indskyde på hjemmesiden, men ikke for, hvor meget man kan vinde.
       ladbrokes har ikke noget spil, der svarer til lotto. endvidere har danske spil
spilvarianter, som ingen andre har, bl.a. handicapkampe og tipskupon på hhv. 12 og 13
rigtige.
       ladbrokes kampagne var efter hans opfattelse møntet på danske spil. bl.a. står der
danske spil i annoncen, og med sammenligningen af større gevinster og bedre service
henvises til, at ladbrokes er bedre end danske spil. endvidere omtaler reklamefilmen
statsmonopolet og viser en terning, der klippes i stykker, og terningen indgår i danske spil
logo.
       ladbrokes kampagne har haft negativ indflydelse på danske spils image og
omsætning. danske spil har lidt et tab på estimeret 20 mio. kr. pga. ladbrokes
markedsføring.
lasse dilschmann har forklaret, at han siden april 2006 har været ceo for ladbrokes i norden
med ansvar for at koordinere de nordiske markeder og forberede fremtidig etablering.
ladbrokes markedsandel er vanskelig at bedømme, men ladbrokes anser sig for en af de
ledende aktører på det skandinaviske marked, også i danmark.
       ladbrokes arbejder med spil inden for sportsbetting, poker, casino og games.
markedsføringskampagnen i sagen vedrørte kun sportsbetting, idet der anvendtes ordet
odds.
                                               ‐8‐
       remote e‐gaming udbydes fra england, hvor de har licens. den engelske gaming
commission      kontrollerer  og   stiller krav     bl.a. til  initiativer mod  hvidvask   og
aldersidentifikation. alle vilkår i licensen bliver kontrolleret. det indgår også i
licensordningen, at de hvert år får kontrolleret alle udbetalinger til vindere.
       hvis der er mistanke om bedrageri, svindel eller kriminalitet hos en spiller bliver
vedkommende ekskluderet. i detailbutikkerne har de information om spilafhængighed, og
der er spil limits. ladbrokes griber ind over for spillere, der ser ud til at have et
spilafhængighedsproblem. det sker dog sjældent på nordisk niveau.
       ladbrokes udbyder spil i de danske ligaer inden for bl.a. fodbold, håndbold og
ishockey, på samme måde som danske spil. i fodbold kan man f.eks. spille på vinderen og
derudover en mængde specialspil. man kan sammensætte en kombination af f.eks. 12
resultater, men de har ikke en egentlig tipskupon, og heller ikke lottokuponer
       ladbrokes udbetalingsprocent er højere end danske spils, idet den generelt er over 90
% på sportsbetting.
       formålet med kampagnen var at øge kendskabet til ladbrokes. mange opfattede
labrokes som spil udelukkende på engelske kampe, og kendskabet til deres størrelse var
også for ringe. for at nå ud til så mange som muligt i målgruppen, valgte de udtrykket
danske spil, der betyder spil på danske begivenheder og f.eks. også dækker odds på
giftermål i kongehuset.
       i begyndelsen af kampagnen anvendte de termen ”bedre service”, men det blev taget
ud efter ca. 1 måned, fordi de ved nærmere eftertanke fandt udtrykket svært at definere.
       kampagnen blev valgt bl.a. for at opveje den miskreditering, der fulgte af danske spils
kampagne.
       danskere kan spille hos ladbrokes på internettet og i spillebutikker i udlandet, men
ikke i danmark. man kan betale med kreditkort og bankoverførsel, men ikke med dankort.
       reklamefilmen slutter med at klippe en gul terning. den symboliserer spillere og er
ikke valgt på grund af danske spils terning.
thomas rørsig har forklaret, at han siden 1994 har været informationschef hos danske spil.
de rettede henvendelse til reklamebureauet med et ønske om at gøre navnet danske spil
kendt og at gøre opmærksom på den danske model, hvor overskud går ubeskåret til gode
                                                 ‐9‐
formål, hvilket der ikke var udbredt kendskab til. de havde ingen skjult dagsorden. det var
ikke med henblik på at ramme konkurrenter, og de ønskede ikke at stille op til debat mod
f.eks. bookmakere.
       danske spil har løbende fulgt med i udviklingen af reklamefilmen. filmen havde ikke
til formål at sige noget negativt om andre, men alene at slå navnet fast. filmen er skarp i
tonen, men samtidig selvironisk.
frederik preisler har forklaret, at han er direktør i reklamebureauet mensch. han formulerede
den overordnede målsætning for danske spils kampagne og tilrettelæggelsen heraf. under
briefingen fik de indtryk af, at det var et problem, at kendskabet til navnet danske spil ikke
var godt nok, uanset de kampagner, der allerede havde kørt.
       essensen i opdraget fra danske spil var at forklare folk, at de havde skiftet navn, og at
ingen kendte danske spil som virksomhed, der derfor skulle synliggøres. de lavede en bog,
der var ment som intern kommunikation i forhold til danske spils medarbejdere. i dialogen
med danske spil blev der ikke talt om ladbrokes eller andre udenlandske bookmakere. et
tidligt kampagneforslag blev afvist, fordi det kunne pege på engelske bookmakere.
målgruppen for kampagnen var den brede danske befolkning, opinionsdannere og
journalister.
       det var tanken med det historiske indslag i starten af filmen at vise, at de før hed
dansk tipstjeneste og nu danske spil. jordbær med fløde var ment som en kliche på det
mest danske, de kunne finde, og en form for selvironi. en del af problematikken var, at ordet
danske spil ikke i sig selv giver noget. det var grunden til, at de afgrænsede sig negativt i
forhold til andre lande for at sætte danske spil i opposition til resten af verdens spil.
formålet var at fremhæve, at danske spil ikke er uansvarlig. billedet af en al capone
lignende type er et godt fængende billede.
       en af deres interne arbejdstitler var ”hvordan lærer vi danskerne at elske monopolet”.
       ved i filmen at indrømme, at man nogen gange taber, forklares det, at man i
virkeligheden vinder alligevel. der henvises til almenvellet, og det, som danske spil gør for
samfundet.
parternes synspunkter
                                             ‐ 10 ‐
danske spils advokat har gjort gældende, at brugen af danske spil i ladbrokes slogan danske
spil engelske odds er uretmæssig i forhold til danske spil, jf. varemærkelovens § 4 og
markedsføringslovens §§ 1 og 18. kampagnen angår utvivlsomt danske spil. man får den
tanke, at ladbrokes samarbejder med danske spil. det er renommésnyltning i strid med
markedsføringslovens § 1. danske spil har endvidere fået ordmærkeret til danske spil
gennem indarbejdelse, idet danske spil siden 1. juli 2006 har anvendt over ½ mia. kr. på
markedsføring, heraf 40 mio. kr. alene på corporate image, og indarbejdelsen af
figurmærkerne indebærer samtidig indarbejdelse af den tekst, som indgår heri.
      markedsføringen af danske spils navneændring er ikke en opfordring til at købe
dansk. danske spil er i øvrigt ikke pligtsubjekt efter traktatens artikel 49, der alene retter sig
mod staten. en offentligt ejet virksomheds dispositioner kan ikke tilregnes staten.
      kampagnen har i øvrigt ikke reduceret ladbrokes afsætning eller forårsaget
renomméskade eller markedsforstyrrelse for ladbrokes, der efter dansk ret ikke må
markedsføre og udbyde sine spil her i landet. betingelserne for erstatning og berigtigelse er
derfor ikke opfyldt.
      ladbrokes kampagne var langvarig og omfattende og må anses for sammenlignende
reklame.
      ladbrokes valgte at anvende udtrykket danske spil og ikke f.eks. danske kampe, fordi
man ønskede at associere ladbrokes med danske spil, og ladbrokes ville hermed
tilkendegive, at ladbrokes er det samme som danske spil med samme spil og samme
tryghed, som spillerne er vant til, men med større gevinster og bedre service end hos danske
spil. dette kommer klart til udtryk i ladbrokes pressemeddelelse af 5. maj 2008, hvor det
udtrykkeligt siges, at ”formålet med vores kampagne er at fortælle danskerne, at vi tilbyder
nøjagtig de samme spil med den samme høje sikkerhedsstandard som statsmonopolet, men
blot til langt bedre odds og gevinstchancer.” i reklamefilmen klippes en terning ud og
klippes i stykker. terningen er danske spils registrerede varemærke og en vigtig del af
danske spils identitet.
      det er tydeligt, at der i kampagnen henvises til danske spil, og reklamen skal derfor
overholde kravene i markedsføringslovens § 5, stk. 2, til sammenlignende reklame.
                                              ‐ 11 ‐
      ladbrokes har ikke dokumenteret, at de har nøjagtig de samme spil som danske spil.
f.eks. er det ikke muligt hos ladbrokes at købe en 5‐ugers forud udfyldt tipskupon eller
lottokupon, og ladbrokes udbyder hverken lotto eller tips. odds er ikke en betegnelse, der
alene anvendes ved sportsbetting, derfor skal der sammenlignes med alle danske spils spil.
      i en af de første pressemeddelelser anvendte ladbrokes udtrykket bedre service. uanset
at udtrykket senere blev taget ud af kampagnen, har det været offentliggjort. udtrykket er
subjektivt og kan ikke blot anses for en anprisning. sammenligninger skal bygge på konkrete
kendsgerninger, der kan dokumenteres, jf. markedsføringslovens § 5, stk. 2, nr. 3. danske
spil har et højere serviceniveau end ladbrokes med over 3000 forhandlere, der giver
personlig rådgivning og vejledning, og det kan ikke sammenlignes med den telefonservice,
der ydes af ladbrokes.
      også. udtrykket samme tryghed gælder, at det er et subjektivt udtryk, der ikke kan
måles. der må dog være større tryghed i at spille i kiosken på hjørnet, end ved at spille via
en internetforbindelse og et kreditkort.
      ladbrokes har i sin kampagne anført, at de udbetaler større gevinster. danske spils
største gevinstudbetaling til dato var på 38 mio. kr. ladbrokes har ikke dokumenteret sin
største gevinstudbetaling.
      i sin pressemeddelelse, der skal vurderes som selvstændig markedsføring, skriver
ladbrokes, at dem, der spiller hos statens spilmonopol, betaler overpris. dermed gives der
udtryk for, at man bliver snydt hos konkurrenten, og det er ikke tilladt, jf.
markedsføringslovens §§ 1, 3, 5 og 18. man får ikke mere for pengene hos ladbrokes end hos
danske spil. ladbrokes har evt. en højere tilbagebetalingsprocent, men de støtter f.eks. ikke
velgørende formål, hvilket er en del af det, man som spiller får for pengene hos danske spil.
      som følge af krænkelsen skal ladbrokes betale erstatning og vederlag til danske spil,
jf. markedsføringslovens § 20, stk. 2, og varemærkelovens § 43, stk. 1, for skade på renommé
og markedsforstyrrelse. beløbet må ansættes skønsmæssigt under hensyn til ladbrokes
omfangsrige og intense kampagne.
      ladbrokes skal efter sin kampagnes karakter, omfang og skadevirkning berigtige
udsagnene i bilag 1 – 3, for at danske spil kan få genoprettet den tilstand, der bestod forud
for brugen af udsagnene, jf. markedsføringslovens § 20, stk. 1, nr. 2.
                                               ‐ 12 ‐
ladbrokes advokat har gjort gældende, at danske spil er en generisk betegnelse. danske
spil har alene stiftet varemærkeret til sine figurmærker. ”danske” har ikke i sig selv
særpræg, og ”spil” er deskriptiv for danske spils og ladbrokes tjenesteydelser.
ordkombinationen har således intet særpræg.
        danske spil har ikke dokumenteret, at danske spil var indarbejdet som ordmærke
for danske spil hos alle forbrugere i danmark over 16 år, der er interesseret i spil, i maj 2008,
hvor ladbrokes begyndte sin kampagne. danske spil anvendes intetsteds uden sin
figurlige udformning, så denne markedsføring kan ikke indebære indarbejdelse som
ordmærke, ligesom betegnelsen ikke er beskyttet efter markedsføringslovens § 18. frederik
preisler fik netop opgaven med at markedsføre danske spil i 2007, fordi stort set ingen på
dette tidspunkt havde kendskab til virksomheden danske spil.
        ladbrokes brug af danske spil skaber ingen forveksling, og kunden tror således ikke, at
der er en forbindelse mellem ladbrokes og danske spil. i øvrigt beskriver mærket de
ydelser, der tilbydes af ladbrokes. der er ingen, som ved at se ladbrokes kampagne bringes
til at tro, at danske spil og ladbrokes samarbejder. der er således ikke risiko for forveksling,
jf. varemærkelovens § 4, stk. 1, nr. 2, også fordi ladbrokes konsekvent anvender farverne
rød/hvid i kampagnen i modsætning til danske spils grøn/gule.
        danske spils kampagne, hvor udenlandske spiludbydere forbindes med amatører og
med mafiaen, er en urimelig og uberettiget generel nedvurdering af udenlandske
spiludbydere, herunder ladbrokes, jf. markedsføringslovens § 3, stk. 1, og stk. 2, samt § 5,
stk. 2, nr. 5.
        den danske stat ejer 80 % af aktiekapitalen i danske spil, der derfor skal følge ef‐
traktaten. ved at organisere en kampagne til afsætning og køb af tjenesteydelser på
medlemsstatens område og fraråde eller nedsætte køb af tjenesteydelser fra andre
medlemsstater har danske spil overtrådt artikel 49 ef.
        ladbrokes har krav på et rimeligt vederlag. derudover skal danske spil berigtige, at
der er grundlag for at anse ladbrokes for kriminel, jf. markedsføringslovens § 20, stk. 1, nr. 2.
berigtigelse er nødvendig for at genoprette status quo i forbrugernes øjne
         ladbrokes er en af verdens ældste og største spiludbydere med et særdeles godt
renommé og med høj kendskabsgrad på det danske marked. ladbrokes kampagne havde til
formål at markedsføre ladbrokes som udbyder af danske spil. kampagnen krænker ikke
                                               ‐ 13 ‐
markedsføringslovens §§ 3 eller 5, idet den hverken anvender vildledende, urigtige eller
urimeligt mangelfulde angivelser på en måde, der er egnet til at påvirke efterspørgslen.
       ladbrokes fjernede udsagnet bedre service umiddelbart efter kampagnens introduktion,
og pressemeddelelsen var på intet tidspunkt tilgængelig for den almindelige forbruger,
hvorfor der skal ses bort fra den ved bedømmelsen af kampagnen som helhed.
       betragtes udtrykket større gevinster som størrelsen af tilbagebetalingsprocenten, er det
dokumenteret og i øvrigt ubestridt, at ladbrokes har højere tilbagebetalingsprocenter end
danske spil, og dermed giver ladbrokes større gevinster.
       med udtrykket samme spil skal der kun sammenlignes med spil, hvor der gives odds,
dvs. sportsbetting, og ladbrokes udbyder odds på samme spilbegivenheder som danske
spil.
       danske spil markedsfører sig som ansvarlig udbyder af spil og opstiller værdier som
f.eks. tillid. ladbrokes giver på alle punkter mindst samme tryghed som danske spil, jf. bl.a.
ladbrokes fair gaming information og det omfattende regelsæt og løbende tilsyn, som
ladbrokes er underlagt, ligesom ladbrokes tilbyder dansk kundeservice.
       danske spil har hverken dokumenteret tab eller markedsforstyrrelse. ladbrokes
kampagne har ikke haft et omfang, der nødvendiggør berigtigelse.
sø‐ og handelsrettens afgørelse
dansk tipstjeneste a/s havde pr. 1. juli 2006 ændret navn til danske spil, men indgav først
ansøgning om registrering af ordmærket danske spil til patent og varemærkestyrelsen
den 6. april 2009, dvs. først efter at ladbrokes havde gennemført sin reklamekampagne
danske spil engelske odds fra maj og til september 2008. der er ikke forelagt retten oplysning
om baggrunden for, at danske spil den 13. oktober 2008 tilbagekaldte sin ansøgning af 9. maj
2008 om registrering af ordmærket danske spil som ef‐varemærke, men det forekommer
nærliggende at antage, at danske spil har vurderet, at det på grund af den absolutte
registreringshindring ikke på dette tidspunkt ville være muligt at få danske spil
registreret som ef‐varemærke, jf. varemærkeforordningens artikel 7, stk. 3, sammenholdt
med stk. 1, litra b, hvorefter det er en betingelse også for registrering af ef‐varemærker, at
                                               ‐ 14 ‐
mærket har eller ved indarbejdelse har fået fornødent særpræg, jf. herved om de tilsvarende
krav til stiftelse af danske varemærker bestemmelsen i § 13, stk. 1 og 3, i varemærkeloven.
      retten finder, at tegnene danske spil ikke i sig selv har det særpræg, der er
nødvendigt, for at der kan stiftes varemærkeret hertil. navneordet spil er beskrivende for
den aktivitet, som udøves både af danske spil og af andre. tillægsordet danske føjer ikke
noget særligt hertil, idet de tilfældighedsspil, f.eks. lotto eller tips, som danske spil
udbyder, principielt svarer til spil, som udbydes af andre.
      for at danske spil kunne forbyde ladbrokes erhvervsmæssigt at anvende
kendetegnene danske spil i forbindelse med sin kampagne, der blev påbegyndt i maj 2008,
måtte danske spil således på dette tidspunkt have indarbejdet disse kendetegn i en sådan
grad, at kendetegnene danske spil gennem indarbejdelsen havde opnået det særpræg,
der var nødvendigt, for at danske spil kunne få varemærkeret og således eneret til at
anvende disse kendetegn. jf. varemærkelovens § 3, stk. 1, nr. 2.
      det lægges til grund at selskabsnavnet dansk tipstjeneste a/s var velkendt, og at
navneskiftet pr. 1. juli 2006 til danske spil a/s som forklaret af vidnet, marketingdirektør
klaus lohse, bevirkede, at befolkningens kendskab til virksomheden faldt væsentligt. dette
var ifølge direktør frederik preislers forklaring baggrunden for, at reklamebureauet mensch
i 2007 fik til opgave at synliggøre danske spil gennem den imagekampagne, som blev
gennemført i 2007‐2008. retten finder imidlertid ikke, at danske spil ved de
markedsundersøgelser, som danske spil har fremlagt under sagen, har godtgjort, at tegnene
danske spil allerede i maj 2008 var således indarbejdet, at disse tegn herved havde fået et
sådant særpræg som kendetegn for danske spils ydelser, at danske spil herved havde
opnået eneret til at anvende dette ordmærke med den virkning, at andre, herunder
ladbrokes, var uberettiget til erhvervsmæssigt at anvende de samme tegn for samme eller
lignende ydelser.
      ladbrokes frifindes herefter for danske spils påstande for så vidt angår overtrædelse
af varemærkelovens § 4 og af markedsføringslovens § 18, der ikke kan give et selskabsnavn
en videre beskyttelse, end de tilsvarende tegn har efter varemærkeloven.
i danske spils markedsføringskampagne gives danske spil først en positiv association ved
at vise skålen med jordbær med fløde i de danske farver, og derefter fortsætter speaket: ikke
                                                    ‐ 15 ‐
philippinske spil, italienske spil eller nogen som helst andre spil, samtidig med at der vises billeder,
som giver negative associationer til disse udenlandske spil. således vises et lidet flatterende
billede af, hvad beskueren må forstå, er en philippinsk bookmaker, og af en cigarrygende
kasinodirektør, der samtidig med omtalen af italienske spil giver associationer til mafiaen.
den, der ser danske spils kampagne, søges herved bibragt det indtryk, at udenlandske
spiludbydere, modsat danske spil, snyder spillerne og anvender mafialignende metoder.
        retten finder kampagnen vildledende, miskrediterende og i strid med god
forretningsskik, jf. markedsføringslovens §§ 1, 3 og 5, og tager for så vidt ladbrokes påstand
1 til følge, og det samme gælder påstand 2, jf. markedsføringslovens § 20, stk. 1.
        danske spil frifindes for at anerkende at have overtrådt artikel 49 ef, jf. påstand 1,
allerede fordi et privatretligt aktieselskab, som ikke udfærdiger generelle regler med henblik
på at regulere erhvervsudøvelsen, i hvert fald på fællesskabsrettens nuværende
udviklingstrin ikke i sig selv kan antages at være pligtsubjekt efter denne bestemmelse,
uanset at staten er medejer af selskabet.
det fremgik af ladbrokes pressemeddelelse af 5. maj 2008, at reklamekampagnens formål
var at sammenligne ladbrokes med danske spil. at ladbrokes i reklamefilmen tilsigtede at
sammenligne sig med danske spil, fremgik endvidere af, at ladbrokes i slutningen af denne
lod en terning klippe ud, idet danske spil i 3 registrerede figurmærker anvender en terning
sammen med teksten danske spil, således at der ved at klippe terningen ud blev skabt
associationer til danske spil.
        ladbrokes har i sin kampagne markedsført sig med at have bedre service, samme tryghed,
samme spil og større gevinster. udtrykkene bedre service og samme tryghed er imidlertid
subjektive udsagn, der ikke nærmere kan verificeres. det findes endvidere ikke bevist, at
ladbrokes udbyder samme spil som danske spil, eller udbetaler større gevinster end danske
spil.    størrelsen      af   vundne       gevinster     kan    ikke    verificeres  ved    hjælp     af
tilbagebetalingsprocenten. ingen af udsagnene er herefter verificeret af ladbrokes, og
udsagnene er derfor i strid med markedsføringslovens § 5. endvidere findes kampagnen at
have indebåret en overtrædelse af markedsføringslovens §§ 1 og 3, ved at nedgøre og
miskreditere danske spil og denne konkurrents renommé.
                                               ‐ 16 ‐
       danske spils påstand 1 tages derfor til følge for så vidt angår overtrædelse af
markedsføringslovens §§ 1, 3 og 5, og det samme gælder påstand 2, jf. markedsføringslovens
§ 20, stk. 1, 1. pkt.
idet ingen af sagens parter har godtgjort at have lidt større tab end den anden part, finder
retten ikke grundlag for at pålægge nogen af sagens parter, der begge har overtrådt
markedsføringsloven nogenlunde lige groft i forhold til hinanden, at betale vederlag eller
erstatning til den anden part, jf. markedsføringslovens § 20, stk. 2‐4, eller at foretage
berigtigelse, jf. markedsføringslovens § 20, stk. 1, 2. pkt., og begge parter frifindes således for
den anden parts påstand 3‐4.
       efter sagens udfald skal hver part endvidere bære sine egne sagsomkostninger.
                               thi kendes for ret
danske spil a/s skal i forhold til ladbrokes betting & gaming ltd. anerkende at have
handlet i strid med markedsføringslovens §§ 1, 3 og 5 ved at have markedsført sig som vist i
bilag g og 28 og forbydes at markedsføre sig over for det danske marked ved brug af bilag g
og 28.
       ladbrokes betting & gaming ltd. skal i forhold til danske spil a/s anerkende at have
handlet i strid med markedsføringslovens §§ 1, 3 og 5 ved at have markedsført sig som vist i
bilag 1, 2 og 3 og forbydes at markedsføre sig på det danske marked ved brug af bilag 1, 2 og
3.
       hver part bærer sine egne sagsomkostninger.
       bjarne egedal                                                             aksel gybel
                                        michael b. elmer
                                         (retsformand)
       lars krobæk                                                        kim kristian østrup
                ‐ 17 ‐
              (sign.)
           ___ ___ ___
udskriftens rigtighed bekræftes
p.j.v. sø- og handelsretten, den


text:
-lca
                                         udskrift
                                             af
                         sø- & handelsrettens dombog
                                        ____________
                                           dom
afsagt den 17. oktober 2016
v-75-15
                                   meinertz a/s af 1962
                                   (advokat jesper madsen)
                                   mod
                                   dan jord a/s
                                   (advokat claes simon wildfang)
sagens baggrund og parternes påstande
sagen handler om, hvorvidt meinertz a/s af 1962’s (meinertz) proline riste er beskyttet efter
markedsføringslovens § 1, og i givet fald om de riste, som dan jord a/s (dan jord) har an-
vendt i et byggeri, udgør en krænkelse af meinertz’ rettigheder.
                                                -2-
meinertz har nedlagt påstand om, at dan jord skal betale meinertz 200.000,00 kr. med pro-
cesrente fra sagens anlæg den 13. august 2015.
dan jord har nedlagt påstand om frifindelse.
oplysningerne i sagen
sagens parter
meinertz er et dansk familieejet selskab, der har eksisteret siden 1939. selskabet designer og
producerer high-end løsninger til radiatorer og rumopvarmning i samarbejde med arkitekter
og ingeniører.
dan jord er et entreprenørselskab stiftet i 1984, som beskæftiger sig med generelt anlægsar-
bejde.
meinertz proline
i forbindelse med opførelsen af bestseller a/s’ nye hovedkontor på pier 2 i århus havn be-
kendtgjorde bestseller som bygherre den 14. oktober 2011 et udbudsmateriale med specifik-
ke udvendige og indvendige krav til bygningen. mt højgaard var antaget som hovedentre-
prenør på projektet. meinertz leverede i løbet af 2014 og 2015 proline konvektionspaneler,
der skulle monteres i gulvet indendørs i bygningen langs vinduerne, der blandt andet vend-
te ud mod et terrasseareal.
i meinertz’ proline serie produceres såvel konvektionspaneler som funktionsløse riste. for-
skellen mellem dem er, at konvektionspaneler er med en konvektordel, som er varmebæren-
de i modsætning til de funktionsløse riste, der bruges som ”pynteriste” uden konvektordel.
ristene er identiske i deres udtryk, og de funktionsløse riste bruges bl.a. foran døråbninger
eller i forlængelse af konvektionspanelerne.
på forsiden af meinertz’ udaterede produktkatalog (bilag 1) vedrørende proline konvekti-
onspaneler er afbilledet både konvektionspaneler og funktionsløse riste:
                                                    -3-
af kataloget fremgår blandt andet følgende om konvektionspanelerne:
      ”proline konvektionspaneler monteres i gulvet foran store vinduespartier, hvor de ef-
      fektivt kompenserer for det kuldenedfald, der forekommer. konvektionspanelerne giver
      uhindret udsyn og indkig, og de kan med det stilrene design skabe en flot, arkitektonisk
      helhed sammen med bygningens vinduespartier. konvektionspanelerne består af en
      konvektordel bestående af 3 til 14 vandførende rør plus 1 eller 2 ikke vandførende sideri-
      ste. det giver mulighed for at dimensionere konvektionspanelet efter det aktuelle varme-
      behov. konvektionspanelerne kræver kun en kanaldybde på min. 100mm, hvilket bety-
      der, at de også kan monteres i stålkassetter oven på gulve i eksisterende bygninger. kon-
      vektionspanelerne tåler en belastning på op til 250 kg, og leveres pulverlakerede i alle
      ral- og ncs-farver, i præcise længder op til 6 meter.
      …”
i uddrag af meinertz’ udaterede tekniske katalog (bilag 2) beskrives de funktionsløse pro-
line riste til byggeri med glasfacader som følger:
      ”…
      proline riste
      meinertz proline konvektionsriste kan leveres uden konvektordelen, dvs. som rist alene.
      dette kan, af optiske årsager, være en mulig løsning ved gennemgående facadepartier,
      hvor der ikke ønskes varme over hele længden.
      …
      fremstilling
      meinertz proline konvektionsriste fremstilles af 70 x 11 x 2,0 mm trykstabile rektangulæ-
      re præcisionsstålrør med påsvejsede traverser til befæstigelse på kanalbunden.
      ristene fremstilles af 20 x 11 x 1,25 mm stål hulprofiler med påsvejsede understøtninger
                                                  -4-
      i 16 x 16 x 1,5 mm hulprofiler. både konvektordelen og ristene har 13 mm profilafstand,
      svarende til 54 % friareal.
      …
      overfladebehandling
      meinertz proline konvektionsriste leveres pulverlakeret i farverne ral 7024 eller ral
      9007 som standard…
      meinertz proline konvektionsriste kan mod tillæg leveres pulverlakeret i andre ral-
      farver eller i galvaniseret udførelse.
      skal meinertz proline konvektionsriste anvendes i gangzoner med deraf følgende slid-
      tage, kan konvektionsristen leveres med en belægning i ekstra slidstærk kvalitet.
      …”
meinertz har endvidere leveret proline funktionsløse riste som udendørsriste til brug langs
glasfacaden til byggeriet urban mediaspace på dokk 1 i århus. de nedenfor gengivne fotos
viser et udsnit af disse udendørsriste:
                                                    -5-
dan jords riste
dan jord var antaget til den del af arbejdet med opførelsen af bestseller byggeriet, der ved-
rørte udendørsarealerne og blandt andet omfattede levering af funktionsløse riste langs fa-
caderne ud mod taghaverne. af udbudsmaterialet vedrørende delarbejdet d23 ”belægning
og beplantning på niveau 01-12” fremgår blandt andet følgende arbejdsbeskrivelse af 14. ok-
tober 2011 revideret den 9. juli 2012:
      ”…
      riste langs facader-taghaver
      riste produceres tilsvarende som indvendige konvektorriste dog 20x11x1,25 mm stål
      hulprofiler med påsvejsede understøtninger således at de kan tåle belastninger op til 250
      kg.
      ristene skal have en profilafstand på 13 mm. alle riste og understøtninger skal udføres i
      galvaniseret stål som øvrigt stål på terrasserne.
      …”
dan jord indhentede efter det oplyste tre tilbud på levering af udendørsriste i overensstem-
melse med arbejdsbeskrivelsens dimensioner.
bjarke rolfing fra dan jord kontaktede ved e-mail af 3. maj 2013 salgsingeniør frank ander-
sen fra meinertz vedrørende tilbud på levering af de udvendige riste langs facaden ved tag-
haverne.
frank andersen afgav det første tilbud til dan jord den 7. maj 2013.
efter at have undersøgt forskellige spørgsmål om blandt andet ristenes understøtning afgav
frank andersen et revideret tilbud til bjarke rolfing ved e-mail af 24. februar 2014 på mei-
nertz proline udvendige riste på et samlet beløb på 301.070 kr.
bjarke rolfing besvarede mailen samme dag og meddelte, at prisen var for høj, og at han
havde modtaget priser fra to andre smede, der lå i et helt andet prisniveau.
selvom dan jord så en væsentlig fordel i, at det var samme producent, der leverede ristene
udvendigt som indvendigt, arbejdede dan jord videre med en billigere producent, hvilket på
forespørgsel fra frank andersen blev meddelt i e-mail af 1. maj 2014.
                                                  -6-
dan jord indgik herefter en aftale med en anden leverandør, stark, om levering af funktions-
løse udendørsriste, som dan jord selv foretog monteringen af langs bygningens facader.
der er fremlagt en række fotos af de leverede og monterede udendørsriste:
der er tillige fremlagt fotos, der illustrerer profilstørrelsen på henholdsvis meinertz’ funkti-
onsløse rist (den sorte) og dan jords rist samt opmåling af dan jords rist med en profiltyk-
kelse målt til 11 mm og en afstand mellem profilerne målt til 13,23 mm:
der er derudover fremlagt en række billeder, der viser meinertz’ indvendige konvektorpane-
ler og dan jords udendørsriste, blandt andet nedenstående:
                                                  -7-
     meinertz                 dan jord
sagkyndig vurdering
meinertz har forud for sagens anlæg indhentet en sagkyndig vurdering af meinertz’ riste og
dan jords riste. vurderingen er foretaget af industriel designer karin schou andersen. hun
har den 26. juni 2015 skrevet følgende:
     ”
     vurdering af meinertz udendørs gulvpanelers beskyttelse generelt + sammenlignende
     udseendemæssige vurdering at meinertz paneler med paneler fra dan jord
     vurdering og sammenligning er foretaget på baggrund af de udleverede fotofiler, re-
     search på nettet og besigtigelse af meinertz fysiske paneler.
     vurdering af, om meinertz udendørs gulvpaneler har det fornødne særpræg til at nyde
     beskyttelse i henhold til markedsføringslovens produktefterligningsværn.
     meinertz’ udendørs gulvpaneler, er udviklet i forlængelse af meinertz indendørs gulv-
     konvektor panelsystem proline, for at skabe et pænt og sammenhængende forløb mel-
     lem inde og ude - især hvor der er glaspartier der går til gulv.
     de udendørs paneler har udelukkende den æstetiske funktion at skabe en smuk over-
     gang mellem belægning og facade,
     meinertz har skabt de anførte udendørs paneler indenfor meget snævre designmæssige
     rammer, som har fordret et lighedsmæssigt udtryk med de indendørs konvektorpaneler.
     panelerne er karakteristiske ved langsgående ribber fremstillet af firkant rørprofiler, med
     et mellemrum der er en anelse større end ribbernes dimension. en tværribbe i samme
     dimension, påsvejst i begge ender, afslutter de enkelte riste og giver en oplevelse af en
     ramme.
                                                   -8-
      helhedsudtrykket er et langsgående stribet mønster, selvom man når man kommer tæt
      på kan se de bærende tværribber under ribberne, anbragt med ca 50 cm mellemrum.
      ved en grundig research på nettet har der ikke vist sig andre, hverken konvektionspane-
      ler eller gulvriste med langsgående ribber.
      på den baggrund vurderes det at meinertz udendørspaneler har tilstrækkeligt særpræg
      til at nyde beskyttelse i henhold til markedsføringslovens produktefterligningsværn.
      hvilke udseendemæssige ligheder og forskelle, er der mellem meinertz’ paneler og
      panelerne fra dan jord?
      meinertz’ paneler fremstår med langsgående ribber, 11 x 20 mm firkant galvaniserede
      rørprofiler på højkant med mellemrum på 13,2 mm. de hviler på 16x16 mm tværgående
      galvaniserede rørprofiler med ca 500mm afstand. hvert panel element er i begge ender
      afsluttet med et profil, ligeledes 11 x20 mm, som er påsvejst hver enkelt ribbe.
      en sammenligning foretaget med udgangspunkt i de udleverede, vedhæftede fotos med
      målangivelse, viser at dan jords udendørspaneler fremstår fuldstændig identiske med
      meinertz’. umiddelbart er den eneste forskel at svejsningerne og efterbearbejdningen ik-
      ke helt så pæne. ”
andre riste på markedet
dan jord har fremlagt uddrag fra kataloger med eksempler på forskellige riste fra andre
producenter bl.a. fra 1) semitech a/s, der producerer kamriste med langsgående ribber, 2)
brenner, som producerer gulvkonvektorer, der leveres med forskellige topriste blandt andet
med langsgående ribber og 3)möhlenhoff, som producerer systemkonvektorer, der blandt
andet leveres med en linear design rist med langsgående ribber. af et tværsnit af profilsta-
vene fremgår, at disse er afrundede i toppen.
revisorerklæring
meinertz har fået udarbejdet en revisorerklæring af statsautoriseret revisor gert foldager fra
ernst&young dateret 15. juli 2015. af denne fremgår, at dækningsbidraget for proline serien
udgjorde 59 % i såvel 2014 som for perioden 01.01-31.5.2015.
dan jord bestrider opgørelsen.
forklaringer
der er under sagen afgivet forklaring af philip meinertz og bjarke rolfing.
                                                  -9-
philip meinertz har forklaret blandt andet, at han er tredje generation i familievirksomheden
meinertz, som blev etableret i 1939. han blev uddannet industriel designer i 1994 og har ar-
bejdet i forskellige stillinger som designer i japan og milano. han har været tilknyttet mei-
nertz som freelance designer og har siddet i bestyrelsen siden 2003. den 1. oktober 2015 til-
trådte han som direktør.
meinertz er et high-end brand i radiatorbranchen, og de arbejder tæt sammen med arkitekter
og designere. han var inde over brochuremateriale og mindre designdetaljer, da proline
blev udviklet i slutningen af 1990’erne. meinertz’ proline riste har langsgående ribber, hvor
stålprofilerne på de funktionsløse riste måler 11x20 mm. profilerne blev specialudviklet til
meinertz i slutningen af 1990’erne og blev produceret på et stålværk i finland. der var ikke
tale om standardprofiler dengang. proline ristene blev udviklet i samarbejde med arkitekten
henning larsen til brug for nordeas nye hovedkvarter på christianshavn. udfordringen
var, at bygningen havde store glasfacader med vinduer fra gulv til loft, og man ville ikke ha-
ve synlige radiatorer foran vinduerne. da etageadskillelsen ikke var dyb nok til en konvek-
torgrav, udviklede de derfor proline konvektionspanelerne som lange gennemgående for-
løb, der passede til glasfacaden.
de funktionsløse riste var med fra begyndelsen. de anvendes typisk foran trapper og døre,
hvor der ikke skal være varmegivere, men hvor man af æstetiske grunde ønsker at have ri-
stene som en del af fortløbende forløb. ristene laves både med og uden endeprofil afhængigt
af, om der er gennemgående forløb eller en naturlig afslutning, hvor der er vægge eller søj-
ler.
i stort set alle deres projekter anvendes de funktionsløse riste blandt andet på dokk1. de er
tillige i gang med en del store projekter blandt andet vendsyssel oplevelseshus, legos ople-
velseshus i billund, den kommende royal arena og frederiksbjerg skole i århus. i new
york og på færøerne har de også igangværende store projekter. bortset fra dokk1 vedrører
de øvrige projekter kun proline riste til indvendigt brug.
                                                 - 10 -
forskellen på de funktionsløse riste, der anvendes indvendigt og udvendigt, er primært
overfladebehandlingen, idet udendørsristene er galvaniseret for at kunne modstå vejrliget.
billedet på forsiden af produktkataloget for deres proline konvektionspaneler (bilag 1) viser
både en varmegivende ristdel, der har en skråt stillet endeprofil, og en funktionsløs ristdel.
ristene har samme profilbredde og samme afstand mellem profilerne. de skrånende en-
deprofiler på konvektionspanelerne skyldes noget varmeteknisk. der vil som regel være en
endeprofil på den funktionsløse rist, fordi den støder op mod en konvektionsrist.
det tekniske katalog for konvektionsriste (bilag 2) er fra omkring 2001. de tværgående rib-
ber, kaldet traverser, som understøtter risten, skal af sikkerhedsmæssige hensyn sidde tæt på
enden af risten. afhængig af ristens længde fordeler man traverserne med en jævn afstand -
som regel mellem 400-600 mm.
han er bekendt med konkurrenternes produkter og riste i forhold til varmegiverdelen. det
er ikke produkter, der ligner meinertz’ proline riste. overordnet set er der ikke nogen, der
har den samme profilstørrelse og profilafstand. det er hovedsagligt riste, som ligger oven på
varmegiveren, hvor meinertz riste enten er selve varmegiveren eller ligger ved siden af var-
megiveren, så man får et fortløbende forløb. möhlenhoffs linear design rist har langsgående
ribber, men det virker som en spinkel aluminiumsprofil med en afrundet top. den har et helt
andet udtryk end meinertz’ rist.
som medlem af bestyrelsen fik han kendskab til kontakten mellem dan jord og meinertz i
2013. han var ikke en del af forhandlingerne eller tilbudsgivningen. i udbudsmaterialet for
bestseller var det meinertz’ riste, der blev beskrevet, så de forventede den ordre. han er ori-
enteret om, at der i forløbet blev afholdt flere møder med dan jord, hvor der blev drøftet de-
taljer omkring løsninger med deres profiler, og hvordan risten skulle holdes og understøttes.
han blev bekendt med dan jords riste, da meinertz var ved at afslutte deres leverancer til
bestsellers nye hovedkontor. han var ved at måle op til indvendige funktionsløse riste, da
han så, hvad han troede, var deres riste i gang med at blive monteret udenfor. han var ikke i
                                                 - 11 -
tvivl, da han kender dimensionerne på proline ristene på rygraden. da der ligger meinertz
proline riste indvendigt og dan jords kopiriste udvendigt, og da de stort set er identiske, vil
de udvendige riste blive oplevet som et meinertz-produkt. hvis dan jords riste begynder at
ruste, eller svejsninger går op, så vil det blive set som et meinertz-produkt, der har fejlet.
proline konvektionspaneler er et indendørsprodukt, fordi de er varmegivere. de funktions-
løse riste er de samme, uanset om de er til indendørs eller udendørs brug. de har ikke nogen
specifik reference til udendørsriste i kataloget, idet udendørsristene udgør en mindre del af
deres leverancer. de ser deres proline riste som én produktgruppe. de har leveret uden-
dørsriste til dokk1 som det eneste sted, han har kendskab til. det var en proline standard-
rist men tilpasset bygningen. udendørsriste udgør en minimal del af den samlede omsæt-
ning. der er ikke forskel i dækningsbidraget på indendørs- og udendørsriste. de ville have
haft en fortjeneste på 59 % i overensstemmelse med revisors erklæring.
bjarke rolfing har forklaret blandt andet. at han er uddannet bygningskonstruktør og klo-
akmester. han har været ansat ved dan jord i 6 år som projektleder. dan jord er en anlægs-
entreprenør. de har ingen selvstændig produktion. dan jord bød på tre entrepriser i forbin-
delse med bestseller-byggeriet: 1) brolægnings-arbejdet rundt om bygningen, 2) tagterrassen
med afslutning af riste ind mod glasfacaden og 3) brolægningsarbejde ved indgangen til
bygningen.
udbuddet af arbejdet på tagterrassen indeholdt en beskrivelse af projektet med instruktion
om, hvilke riste bygherren ønskede anvendt. han spurgte mt højgaard, hvem der havde le-
veret de indvendige riste, og det var derfor naturligt, at han henvendte sig meinertz. han
indhentede også tilbud fra andre producenter blandt andet byggemarkedet stark og en lokal
smed. det er normalt at spørge flere for at opnå den bedste pris. han sendte de samme be-
skrivelser ud til de to andre, og han holdt møde med alle tre, hvor de drøftede understøtning
og løsninger. bestseller var en privat bygherre med høje forventninger til kvalitet og finere
brolægning, og de arbejdede tæt sammen med arkitekten. det var ikke hans indtryk, at man
opfattede meinertz som eneleverandør af udendørsriste.
                                                 - 12 -
han havde flere drøftelser med frank andersen fra meinertz om ristene, men prisen var for
høj. han bad om en bedre pris og oplyste, at han havde fået bedre priser fra to andre.
han endte med at vælge stark som leverandør af ristene, da de tilbød den billigste pris. de
fik lavet en prøverist, som de viste til arkitekterne. de drøftede traversernes placering og bæ-
ringerne under risten, der skulle monteres mod belægningen og holde risten oppe, så den
var flot at kigge på. det var arkitekten, der bestemte ristprofilen. der var tillige et krav om, at
man skulle kunne rense op under risten, og der måtte ikke være synlige skruer. de skulle
finde en måde at fastholde risten, uden at der blev brugt skruer. de endte med en løsning,
hvor de brugte el-klips. ved dørpartierne måtte de dog skrue ristene fast. bæringens højde
blev fastlagt efter, hvordan fliserne blev lagt.
de skulle finde en løsning, hvor risten var i niveau ved alle døre, og den skulle flugte med
vinduerne. ved indhak med granitsøjler blev man enig med landskabsarkitekten om, at det
ville være pænt at afslutte ristene med en endeprofil. derudover var ristene udformet med
fortløbende langsgående ribber. de fulgte beskrivelsen og foretog den fornødne tilpasning af
ristene på stedet.
han interesserede sig ikke for, om ristene lignede de indvendige riste, da han blot fulgte ar-
kitektens ønske. monteringsløsningen var også en anden løsning end den løsning, som mei-
nertz havde foreslået.
de sparede ca. 100.000 kr. ved at vælge ristene fra stark. stark fik specialfremstillet ristene
hos en lokal smed. han ved ikke, hvor stark skaffede 11 mm stålprofilerne fra, eller om det
var en standardvare. han ved, at man kan købe firkantede profiler som ”hyldevare”.
parternes synspunkter
for sagsøger, meinertz, er der i det væsentlige procederet i overensstemmelse med på-
standsdokumentet af 22. juli 2016 hvoraf blandt andet fremgår:
       ”…
                                              - 13 -
2          anbringender
til støtte for den nedlagte påstand gøres det som hovedanbringender overordnet gæl-
dende:
2.1        udformningen af ristene på meinertz’ proline riste og meinertz proline kon-
           vektionspaneler nyder beskyttelse efter markedsføringsloven
udformningen af ristene på meinertz’ passive proline riste og meinertz proline konvek-
tionspaneler har tilstrækkeligt særpræg til at nyde beskyttelse efter produktefterlignings-
værnet i markedsføringslovens § 1.
meinertz har en beskyttelsesværdig markedsposition for meinertz’ riste.
2.2        dan jord har handlet ansvarspådragende
udformningen af de riste, som dan jord har anvendt udenfor ved taghaverne på bestsel-
ler a/s’ nye hovedkontor på aarhus havn, er identisk, eller næsten identisk, med ud-
formningen af ristene på meinertz’ passive proline riste og meinertz proline konvekti-
onspaneler.
dan jord havde kendskab til både meinertz’ passive proline riste og meinertz proline
konvektionspaneler, da dan jord valgte leverandør af de udendørs riste.
det er uvedkommende for dan jords ansvar, at dan jord har fået ristene udformet efter
specifikationer i udbudsmaterialet for byggeriet af bestseller a/s’ nye hovedkontor.
ligheden mellem meinertz’ riste og de riste, som dan jord har anvendt udenfor ved tag-
haverne på bestseller a/s’ nye hovedkontor på aarhus havn, er tilstræbt fra dan jords
side.
sagens omstændigheder skærpes desuden af parternes forudgående forhandlinger om de
udvendige riste, der pålagde parterne en loyalitetsforpligtelse overfor hinanden, som
dan jord har tilsidesat.
ristene, som dan jord har anvendt ved bestseller a/s’ nye hovedkontor, udgør ulovlige
produktefterligninger efter markedsføringslovens § 1 af ristene på meinertz’ proline riste
og meinertz proline konvektionspaneler.
i henhold til markedsføringslovens § 20, er meinertz berettiget til erstatning og et rimeligt
vederlag for dan jords krænkelser af dets rettigheder.
2.3        erstatning og vederlag for krænkelsen kan opgøres til dkk 200.000
meinertz har som følge af dan jords overtrædelse af markedsføringslovens § 1 lidt et
kausalt og adækvat tab, idet meinertz ikke fik ordren på levering af udendørs riste til
bestseller a/s’ nye hovedkontor på aarhus havn.
under hensyn til parternes forudgående forhandlinger om dan jords køb af de udendørs
riste til bestseller a/s’ nye hovedkontor fra meinertz, og til meinertz’ dækningsgrad på
ristene, jf. revisorerklæringen i sagens bilag 9, kan erstatning og vederlag samlet fastsæt-
tes til dkk 200.000, eksklusive moms.
specifikt for så vidt angår afsætningstabet, kan meinertz’ tab opgøres på baggrund af
meinertz’ seneste tilbud til dan jord på levering af ristene, jf. bilag 4. tilbuddet var på
dkk 301.070, eksklusive moms. det fremgår af revisorerklæringen i bilag 9, at meinertz
                                                   - 14 -
      har en dækningsgrad på 59 procent på sine proline-riste. dækningsgraden på den mi-
      stede ordre er således dkk 177.631,30 eksklusive moms. hertil kommer erstatning for
      markedsforstyrrelse og vederlag. ”
for sagsøgte, dan jord, er der i det væsentlige procederet i overensstemmelse med på-
standsdokumentet af 14. juli 2016, hvoraf blandt andet fremgår:
      ”til støtte for dan jords påstande gøres det overordnet gældende, at meinertz ikke har
      de påståede rettigheder, og at dan jord ikke har krænket sådanne rettigheder.
      vedr. særpræg
      det gøres gældende, at de i sagen omhandlede produkter ikke har et sådant særpræg, at
      de efter markedsføringslovens § 1 er beskyttet mod produktefterligninger i det omfang,
      som meinertz har gjort gældende. det er en klar forudsætning for beskyttelse i henhold
      til markedsføringslovens § 1, at det produkt, der søges beskyttet – rent fremtoningsmæs-
      sig – har særpræg og har en kommerciel adskillelsesevne i forhold til andre produkter på
      markedet. dette er ikke tilfældet.
      der er tale om simple produkter, hvis udformning i al væsentlighed er dikteret af en
      funktion, og som det er dokumenteret til forveksling ligner en række andre produkter på
      markedet, der tjener samme funktion. som frembringer af sådanne produkter, har man
      en særdeles lav frihedsgrad, såfremt produkterne skal tjene deres formål. det bemærkes,
      at selvom produkterne kan betegnes som ”funktionsløse riste”, er formålet og funktionen
      for produkterne angivet i udbudsmaterialet, nemlig at disse skal være riste, der kan mon-
      teres langs en bygning. i immaterialretlig kontekst udgør meinertz’ ”funktionsløse riste”
      et simpelt og funktionelt produkt, hvor udformningen ikke er dikteret af æstetiske hen-
      syn.
      produkternes udseende har hverken i sin helhed eller for så vidt angår de enkelte ele-
      menter noget særpræg og opfylder derfor ikke den grundlæggende betingelse for beskyt-
      telse efter markedsføringslovens § 1.
      det gøres gældende, at dan jord har dokumenteret, at der på markedet findes mange
      produkter, der giver det nøjagtigt samme visuelle helhedsindtryk. dette understøtter, at
      meinertz’ produkt ikke har særpræg eller er udtryk for noget originalt eller nyskabende.
      i alle tilfælde er et eventuelt særpræg udvandet.
      hertil kommer, at produkternes udformning i den konkrete sag også er dikteret af byg-
      herres specifikke krav til kompatibilitet med bygningen.
      vedr. forvekslelighedsvurdering
      såfremt retten mod forventning finder, at meinertz’ produkter besidder fornødent sær-
      præg efter markedsføringsloven, bestrides det, at der er tale om slaviske kopier eller
      nærgående efterligninger. det fremgår tydeligt af fotodokumentationen i sagen, at pro-
      dukterne langt fra er identiske.
                                              - 15 -
de fremtoningsmæssige ligheder, der ses, har været nødvendige for at opnå funktion og
kompatibilitet samt for at imødekomme bygherres ønske.
det gøres gældende, at en eventuel beskyttelsessfære for de i sagen omhandlede produk-
ter er yderst beskeden henset til produkternes karakter.
der er intet uretmæssigt i, at parternes produkter ligner hinanden, og det gøres gælden-
de, at dan jord såvel som andre markedsaktører har ret til at påføre meinertz konkurren-
ce ved at udbyde substituerbare produkter med samme funktion.
der foreligger ingen objektiv krænkelse, allerede fordi produkterne ikke har særpræg, og
fordi der ikke er tale om slaviske kopier eller nærgående efterligninger. der er betydelige
visuelle forskelle i farver, materialer og dimensioner. der henvises til nedenstående foto
optaget af parterne ved besigtigelse hos bestseller den 8. marts 2016:
…
vedr. markedsposition
det gøres gældende, at meinertz’ ikke har en særlig beskyttelsesværdig markedspositi-
on. meinertz har ikke dokumenteret at have nogen særlig markedsposition på det danske
marked, eller at den relevante omsætningskreds associerer de i sagen omhandlede pro-
dukter med meinertz.
såfremt retten mod forventning måtte finde, at meinertz’ har en særlig beskyttelsesvær-
dig markedsposition, ændrer dette ikke på, at de i sagen omhandlede produkter ikke har
særpræg. der er ikke hjemmel til at yde en produktbeskyttelse efter markedsføringslo-
ven, hvorved kravet om produktets særpræg fraviges.
vedr. ansvarsgrundlag og forudgående korrespondance
det bestrides på baggrund af ovenstående, at dan jord har handlet ansvarspådragende.
der foreligger ingen subjektiv krænkelse, idet dan jord ikke har haft nogen efterlig-
ningshensigt eller udvist illoyal adfærd.
det bestrides, at parternes forudgående e-mail korrespondance har medført en særlig
loyalitetsforpligtelse for dan jord. dan jord har afslået et tilbud, hvilket dan jord var i
sin gode ret til. meinertz har således ikke haft monopol på at få entrepriseopgaven, og
udbudsmaterialet lagde op til, at der kunne benyttes produkter fra andre konkurrenter
på markedet. det er ganske sædvanligt, at en entreprenør indhenter flere tilbud fra un-
derleverandører og herefter vælger det bedste. heri er der intet ansvarspådragende.
vedr. erstatningspåstanden
som følge af de anførte anbringender bestrides det, at meinertz er berettiget til erstatning
eller vederlag. meinertz har ikke dokumenteret noget tab eller omsætningsnedgang, der
skyldes en af dan jord udvist dadelværdig adfærd, og betingelserne efter markedsfø-
ringslovens § 20 er således ikke opfyldte.
meinertz er endvidere ikke berettiget til noget vederlag eller godtgørelse, idet der ikke
foreligger nogen krænkelse og/eller markedsforstyrrelse.
                                                  - 16 -
        subsidiært gøres det gældende, at det påståede beløb på kr. 200.000 i alle tilfælde er
        uproportionelt højt.”
sø- og handelsrettens begrundelse og resultat
det lægges efter philip meinertz’ forklaring til grund, at proline konvektionspaneler og
funktionsløse riste blev udviklet i slutningen af 1990’erne i samarbejde med arkitekten hen-
ning larsen. siden da har meinertz leveret proline konvektionspaneler og funktionsløse ri-
ste til en række byggerier primært til indendørs brug men tillige til udendørs brug ved
dokk1 i århus.
i forbindelse med udviklingen af proline ristene er der foretaget en række designmæssige
valg med hensyn til stålprofilernes bredde, udformning og afstanden mellem de enkelte pro-
filer, som ikke udelukkende kan anses for funktionsbestemte. proline ristene har et enkelt og
harmonisk udtryk og er kendetegnet ved deres langsgående ribber af firkantede rørprofiler,
som afsluttes i hver ende med en tværgående ribbe i samme bredde, hvilket giver én et ind-
tryk af en ramme. efter oplysningerne i sagen adskiller proline ristene sig endvidere væ-
sentligt fra andre lignende riste på markedet. meinertz’ proline konvektionspaneler og
funktionsløse riste - sidstnævnte både til indendørs og udendørs brug - har som følge af det
anførte tilstrækkeligt særpræg til at nyde beskyttelse mod produktefterligninger i henhold til
markedsføringslovens § 1.
på baggrund af oplysningerne i sagen - herunder billederne af meinertz’ og dan jords riste -
kan retten konstatere, at de af dan jords riste, som er placeret i indhak ved granitsøjler på
tagterrassen, nærmest er identiske med meinertz’ proline funktionsløse riste, idet de som
sidstnævnte har langsgående, firkantede ribber med en profiltykkelse på 11 mm og en af-
stand mellem ribberne på 13 mm, hvilket var et krav fra bygherrens side, ligesom de er af-
sluttet med tværribber i hver ende, hvorved risten rammes ind på den for proline ristene ka-
rakteristiske måde. de nævnte riste udgør derfor en produktefterligning i strid med mar-
kedsføringslovens § 1.
                                                  - 17 -
med hensyn til de øvrige riste, som dan jord har installeret på tagterrassen, har disse ikke
den samme karakteristiske indramning, men udelukkende langsgående ribber, som fortsæt-
ter fra rist til rist i et gennemgående forløb. uanset at de har samme profilbredde og samme
afstand mellem ribberne, udgør disse riste således ikke en så nærgående efterligning af mei-
nertz’ proline riste, at der foreligger en krænkelse efter markedsføringslovens § 1.
det er ubestridt, at dan jord kendte til meinertz’ proline riste, da man fik en tredjemand til
at fremstille udendørsriste til tagterrassen. dan jord skal derfor betale vederlag og erstatning
til meinertz for den krænkelse, som er sket. da det ikke er oplyst, hvor mange af dan jords
riste der er udformet med tværribber i hver ende af risten, fastsættes vederlag og erstatning
skønsmæssigt til 20.000 kr.
efter sagens udfald skal meinertz betale sagsomkostninger til dan jord. retten har herved
lagt vægt på, at meinertz kun har fået medhold i sit krav for et betydeligt mindre beløb end
påstået. det beløb, som meinertz skal betale til dan jord til dækning af udgifterne til advo-
katbistand, fastsættes efter sagens værdi og omfang til 20.000 kr.
                                        thi kendes for ret:
dan jord a/s skal betale 20.000 kr. til meinertz a/s af 1962 med tillæg af procesrente fra den
13. august 2015.
meinertz a/s af 1962 skal betale dan jord a/s 20.000 kr. i sagsomkostninger.
beløbene skal betales inden 14 dage. sagsomkostningsbeløbet forrentes efter rentelovens §
8a.
 thomas sundien                       mette skov larsen                        svend onø
               - 18 -
            (sign.)
         ___ ___ ___
udskriftens rigtighed bekræftes
  sø- og handelsretten, den

source: retspraksis

LICENSE:
Creative Commons Legal Code

CC0 1.0 Universal

type: caselaw

jurisdiction: Denkmark