text:
- bej
                                     udskrift
                                         af
                       sø- & handelsrettens dombog
                                    ____________
                                        dom
afsagt den 15. november 2011
h-91-08
                              traugott møller fonden
                              (v/advokat bruno månsson)
                              mod
                              1) frede ingolf kühl
                              2) povl thue kristensen
                              3) hans henrik lorents hjorth
                              4) allan bengtsen
                              5) bent alsø
                              (alle v/advokat jørgen boe)
                              6) (udgået)
                              7) pricewaterhousecoopers i/s
                              (v/advokat philip s. thorsen)
                              8) deloitte statsautoriseret revisionsaktieselskab
                              (v/advokat henriette gernaa)
                                                  -2-
indledning
under denne sag, der er anlagt den 18. juli 2008, og som ved retten i sønderborgs kendelse af
24. november 2008 er henvist til sø- og handelsretten, har sagsøgeren, traugott møller fon-
den, nedlagt påstand om, at de sagsøgte, frede ingolf kühl, povl thue kristensen, hans
henrik lorents hjorth, allan bengtsen, bent alsø, pricewaterhousecoopers i/s, og deloitte
statsautoriseret revisionsaktieselskab tilpligtes solidarisk, subsidiært alternativt, at betale for
de sagsøgte frede ingolf kühl, bent alsø og pricewaterhousecoopers i/s’ vedkommende 60
mio. kr. og for de øvrige sagsøgtes vedkommende 50 mio. kr. med procesrente fra sagens an-
læg.
de sagsøgte har påstået frifindelse.
de sagsøgte frede ingolf kühl og bent alsø har endvidere over for pricewaterhousecoopers
i/s nedlagt påstand om, at revisionsfirmaet skal friholde disse sagsøgte for erstatningsbeløb
udover 50 mio. kr.
sagsøgte, pricewaterhousecoopers i/s, har heroverfor nedlagt påstand om frifindelse.
retten har besluttet at udskille spørgsmålet om, hvorvidt traugott møller fonden har en in-
teresse, der er erstatningsretligt værnet, til særskilt forhandling, jf. retsplejelovens § 253, stk.
1.
parternes påstande vedrørende det udskilte spørgsmål
under deldomsforhandlingen den 23. august 2011 har de sagsøgte fastholdt deres påstand
om frifindelse, mens traugott møller fonden har nedlagt påstand om, at behandlingen af
sagen skal fortsætte.
sagens oplysninger
traugott møllers far, jacob clausen møller, startede i 1902 tekstilforretning i flensborg
sammen med to andre nordslesvigere. i 1919 delte de forretningen op, og jacob clausen møl-
                                                  -3-
ler overtog engrosforretningen under navnet møller & co. i 1920 oprettede han en filial i
sønderborg, som sønnen traugott møller overtog.
møller & co. udviklede sig til en stor virksomhed med egen tekstilfabrikation, og virksom-
heden var i mange år den største engrostekstilvirksomhed i danmark med filialer i flere lan-
de.
traugott møller og hans hustru eva møller var begge født og opvokset i flensborg. traugott
møller var hele sit liv stærkt optaget af forholdene i grænselandet, og støtten til det danske
mindretal syd for grænsen lå ham meget på sinde.
i 1947 oprettede traugott møller og hans hustru et fællestestamente. i en kodicil af 22. august
1957 blev det bestemt, at firmaet møller og co. senest ved traugott møllers død skulle over-
gå til en selvejende institution, der skulle videreføre firmaet under navnet ”fonden for møl-
ler og co.” i fortsættelse heraf stiftede traugott møller ved fundats af 25. august 1961 fon-
den for møller og co. og indskød samtidig 1 mio. kr. som gave.
i 1968 blev fællestestamentet med kodicil tilbagekaldt og afløst af et nyt testamente den 3.
juni 1968. i dette testamente var det forudsat, at firmaet møller og co. skulle overdrages til
den selvejende institution i traugott møllers levende live, således at han endnu i en årrække
kunne arbejde for virksomheden og gennemføre generationsskiftet. med virkning fra den 31.
august 1969 blev bl.a. møller og co. overdraget til fonden for møller og co. for et samlet be-
løb på 31.942.361 kr., der blev berigtiget ved, at fonden for møller og co. overtog passiver
for 16.972.020 kr., at traugott møller fik et tilgodehavende hos fonden på 12.470.341 kr.,
mens 2.086.278 kr. blev berigtiget ved modregning. restbeløbet på 413.722 kr. blev ydet som
en gave fra traugott møller til fonden for møller og co. fonden videreførte herefter virk-
somheden, som havde hovedsæde i sønderborg.
samtidig stiftede traugott møller en ikke-erhvervsdrivende fond under navnet traugott
møller fonden, hvis formål var at støtte sociale, kulturelle og humanitære aktiviteter i det
gamle hertugdømme slesvig mellem skelbækken og ejderen.
                                                         -4-
traugott møller overdrog en gave på 1 mio. kr. til traugott møller fonden, og han bestemte
samtidig i sit testamente, at denne fond skulle arve størstedelen af den formue, som han ef-
terlod sig. traugott møllers børn gav i den forbindelse betydelige arveafkald.
traugott møller fondens fundats indeholder følgende bestemmelser:
              ”… fondens formål er:
              1)        at yde almenvelgørende støtte til økonomisk trængende, eller til andre humanitære
                        og/eller sociale formål.
              2)        at støtte kulturelle og humanitære aktiviteter i det gamle hertugdømme slesvig mellem
                        skelbækken og ejderen – dette ud fra den kendsgerning, at såvel stifteren som dennes
                        hustru stammer fra nævnte område.
               3)       at yde støtte i uddannelses- og forskningsøjemed til videnskabelige
                        institutioner, skoler, kollegier, biblioteker m.v. …”
fundatsen for den erhvervsdrivende fond, fonden for møller og co., indeholdt bl.a. en be-
stemmelse om, at fonden under visse nærmere betingelser skulle likvideres. traugott møller
ønskede på et tidspunkt at ændre denne bestemmelse i fundatsen, og det hedder således i et
brev af 19. juni 1984 fra traugott møller til bestyrelsesmedlemmerne i de to fonde bl.a.:
               ”… derudover vil jeg benytte lejligheden … til at meddele, at fundatsen for m&co.-fonden be-
               stemmer, at firmaet møller & co. s k a l likvidere, hvis dets overskud i et år har været mindre,
               end hvis fondens penge var investeret på anden relevant måde.
               jeg erkender, at fundatsens ordvalg er f o r kontant – forstået derhen, at det indebærer et omgå-
               ende ophør, omgående salg af fondens bygninger.
               beslutninger i fundatsen skal derfor ændres, resp. forståes derhen… at det må være rimeligt, at
               man i stedet for paniksalg søger engageret en køber til såvel firmaet som ejendommen. …”
                                                        -5-
ved lov nr. 286 af 6. juni 1984 om erhvervsdrivende fonde blev loven ændret, og som følge
heraf blev også fundatsen for fonden for møller og co. ændret, hvilket skete den 29. oktober
1986. ændringerne blev tiltrådt af erhvervs- og selskabsstyrelsen den 21. juli 1988 og af ju-
stitsministeriet den 28. juli 1988. i denne fundats hedder det bl.a.:
              ”…
                                                         fondens formål.
              §3
              fondens primære formål er at fortsætte driften af den fonden overdragne og af dens stifter
              grosserer traugott møller oparbejdede virksomhed nemlig:
              grossistfirmaet møller & co.
              at konsolidere firmaet og aktivt udvikle og udvide det, således at det til enhver tid befinder sig i
              en særdeles sund og økonomisk uafhængig position, hvilket sidste kan være ensbetydende med,
              at en nedbringelse af aktiviteterne kan være mest hensigtsmæssig.
              dernæst skal tilgodeses stabilisering af ansættelses- og arbejdsvilkårene for de i fondens
              virksomhed til enhver tid ansatte, således at der skabes tryghed efter fortjeneste for såvel arbejde-
              re som funktionærer.
              § 4.
              i forbindelse med virkeliggørelse af fondens formål skal det stedse haves for øje, at fonden
              til enhver tid kan stå som mønster og forbillede – også – og ikke mindst – i etisk henseende – så-
              vel overfor samfundet i almindelighed som overfor erhvervslivet i særdeleshed blandt andet der-
              ved, at der indadtil skal virkes hen til det bedst mulige samarbejde med medarbejderne. denne
              stræben henimod den størst mulige fuldkommenhed skal søges virkeliggjort derved, at fon-
              dens øverste ledelse til enhver tid skal søges sammensat af de mest ansvarsbevidste, bedst kva-
              lificerede og i det almindelige omdømme respektable personer. …
                                                            bestyrelsen
                                         -6-
§ 9.
fonden ledes af en bestyrelse på mindst 3 og højst 5 medlemmer, der har den overordnede le-
delse i alle fondens anliggender. bestyrelsesmedlemmerne skal være i besiddelse af de faglige
og menneskelige kvalifikationer, der er nødvendige for, at fonden kan drives i den ånd og ef-
ter det mønster, der er nedfældet i nærværende fundats og i de direktiver, der af fondens stif-
ter måtte blive udstedt som supplement til fundatsen. …
                                          fondens revision
…
§ 35.
revisionen er pligtig til stedse at have grundig indsigt i fondens fundats og det hører til re-
visionens hverv at overvåge, at fundatsens regler i sin helhed i bogstav og ånd bliver fulgt og ef-
terlevet. i modsat fald må der gøres anmærkning herom, jfr. også bestemmelserne om revisionen
af regnskabet. …
          likvidation af fonden [genfindes uændret i den nyeste fundats fra 2005, pkt. 11]
§ 42.
udfra den betragtning, at ”fonden for møller & co.” er en erhvervsdrivende selvejende institu-
tion, mister fonden sit egentlige formål, såfremt det viser sig, at fondens ledelse – uden
at dette dog behøver at være ledelsens fejl – ikke formår at tilvejebringe økonomisk tilfredsstil-
lende resultater. fondens bestyrelse må derfor stedse erkende firma møller & co.’s sårbarhed
herunder risikobærende aktiviteter og må ikke lade firma møller & co. eksistere længere under
fonden, end klare driftsresultater berettiger til.
§ 43.
til ”frivillig likvidation” kræves simpel majoritet i bestyrelsen. forslag om frivillig likvidation
kan fremsættes af ethvert bestyrelsesmedlem og af fondens revisor. …
                                                       -7-
               § 44.
               likvidationen forestås af bestyrelsen og fondens revisor, eventuelt med tilkaldelse af særlig
               ekspertise.
               § 45.
               likvidationen vil være at foretage i overensstemmelse med reglerne i lov om erhvervsdrivende
               fonde.
               § 46.
               den ved likvidationen værende formue vil være at overføre til ”traugott møllers fond” som en
               gave til denne fond i takt med likvidationens afvikling. …”
i 1991 blev erhvervsvirksomheden med tilladelse fra erhvervs- og selskabsstyrelsen udskilt i
et af fonden for møller & co. 100 % ejet datterselskab under navnet møller & co a/s. fon-
den for møller og co. etablerede datterselskabet ved apportindskud af værdier (i form af
fondens engrosvirksomhed) svarende til 75.000.000 kr. til kurs 100. fonden fungerede heref-
ter som moderfond for datterselskabet, som videreførte engrosvirksomheden. fondens
egenkapital androg ved udgangen af 1993 ca. 224,5 mio. kr. sammensætningen af bestyrel-
serne i henholdsvis fonden og datterselskabet var i vidt omfang sammenfaldende. som følge
af etableringen af datterselskabet, blev fundatsen for fonden for møller og co. ændret i
overensstemmelse hermed i november 1994. fondsmyndigheden gav tilladelse til fundats-
ændringen i marts 1995.
den 24. oktober 2002 vedtog fondsbestyrelsen på ny ændringer i fondens fundats. ændrin-
gerne angik bl.a. muligheden for at udvide fondens område til drift i delvist ejede dattersel-
skaber, og fonden havde da allerede indgået samarbejde, hvorved fonden alene blev delvis
ejer af driftsselskaber. fondens egenkapital androg ved udgangen af 2002 ca. 267,7 mio. kr.
ved brev af 13. februar 2003 meddelte erhvervs- og selskabsstyrelsen i relation til fondens
ansøgning om denne fundatsændring, at der efter styrelsens praksis kunne gives tilladelse til
                                                 -8-
en fonds delvise ejerskab af datterselskaber, forudsat at det blev sikret, at fonden bevarede
bestemmende indflydelse over datterselskabet. den foreslåede ordning måtte dernæst ikke
gå videre end påkrævet. i et brev af 6. juli 2004 meddelte erhvervs- og selskabsstyrelsen, at
denne undtagelsesvist kunne acceptere, at driften af fondens virksomhed blev varetaget
gennem selskaber, hvori fonden ikke ejede flertallet af aktierne og stemmerettighederne, for-
udsat at fonden på anden måde var sikret en væsentlig reel indflydelse og fortsat var er-
hvervsdrivende. styrelsen fandt blandt andet, at det i aktionæroverenskomsten yderligere
skulle sikres, at fonden havde ret til at vælge et passende antal bestyrelsesmedlemmer i sel-
skabet, uanset at fonden ikke ejede flertallet af aktierne.
efter at fondens advokat den 20. august 2004 havde indsendt et nyt fundatsudkast til er-
hvervs- og selskabsstyrelsen tilrettet i overensstemmelse med styrelsens brev af 6. juli 2004,
meddelte erhvervs- og selskabsstyrelsen ved brev af 23. september 2004, at fundatsændrin-
gen kunne godkendes, og at styrelsen derfor havde anmodet civilstyrelsen om samtykke til
fundatsændringen.
ved brev af 21. oktober 2004 gjorde traugott møller fondens revisor, ernst & young, på
vegne af traugott møller fonden over for erhvervs- og selskabsstyrelsen indsigelser mod
ændring af fonden for møller & co.’s vedtægter ”for så vidt angår ændringer, der vedrører
fondens formål, eller ændringer, der vedrører fondens likvidation”. revisor oplyste, at trau-
gott møller fonden ikke var bekendt med det nærmere indhold af de ansøgte fundatsæn-
dringer, hvorfor man anmodede om, at behandlingen af fundatsændringen blev sat i bero.
den 24. november 2004 sendte traugott møller fondens revisor, som i mellemtiden havde
fået aktindsigt i den ansøgte fundatsændring, sine indsigelser mod ændringen til civilstyrel-
sen, som imidlertid allerede den 5. november 2004 havde meddelt samtykke til fundatsæn-
dringen over for erhvervs- og selskabsstyrelsen.
ved brev af 7. december 2004 meddelte erhvervs- og selskabsstyrelsen tilladelse til, at fun-
datsændringen kunne anmeldes. i den forbindelse oplyste styrelsen om traugott møller
fondens indsigelser og bemærkede blandt andet, at ”det følger af vedtægten …, at fondsbe-
                                                      -9-
styrelsen har en særlig forpligtelse til at likvidere fonden, hvis fondens driftsresultater viser,
at dens eksistensberettigelse ikke længere er til stede.” styrelsen indskærpede over for
fondsbestyrelsen, at den i forbindelse med beslutningen om vedtægtsændringen skulle tage
stilling til, hvorvidt den påtænkte disposition kunne give anledning til overvejelser i relation
til bl.a. fundatsens likvidationsbestemmelse. fondens egenkapital androg ved udgangen af
2004 ca. 146,7 mio. kr.
den 21. maj 2005 blev det på et telefonbestyrelsesmøde i fonden besluttet at vedtage fundat-
sen, der herefter blev endeligt vedtaget af fondens bestyrelse den 24. juni 2005. fundatsen
blev anmeldt den 12. juli 2005 til erhvervs- og selskabsstyrelsen. det hedder i fundatsen
bl.a.:
                ”2       fondens formål
                2.1      fondens primære formål er at fortsætte driften – enten i fondens eget re-
                gi eller i et eller flere af fonden helejede eller delvist ejede datterselskaber – af den
                fonden overdragne og af den stifter grosserer traugott møller oparbejdede virksom-
                hed, grossistfirmaet møller & co.
                2.2      under fondens primære formål hører således en forpligtelse til at konsolidere
                firmaet aktivt og udvide og udvikle det, således at det til enhver tid befinder sig i en
                særdeles sund og økonomisk uafhængig position, hvilket sidste kan være ensbetydende
                med, at en nedbringelse af aktiviteterne kan være mest hensigtsmæssig.
                2.3      fonden skal tilgodese og bidrage til at imødekomme de enkelte medarbejderes
                faglige og personlige udfordringer.
                2.4      såfremt fondens ejerandel i datterselskaber, jfr. punkt 2.1 ved erhvervelsen
                eller efter erhvervelsen bliver på 50 % eller derunder, er fonden forpligtet til i videst
                mulige omfang at sikre sig, ved indgåelse af aktionæroverenskomst, vetoret eller på an-
                                       - 10 -
den måde væsentlig indflydelse på alle det pågældende selskabs væsentlige beslutninger,
herunder:
-    valg af et passende antal bestyrelsesmedlemmer
-    etablering af ny, omfattende virksomhed eller aktivitet
-    væsentlig ændring, indskrænkning eller afvikling af selskabets aktiviteter og/eller
     formål
-    vedtagelse af budget og strategi for selskabet
-    beslutninger, der kræver samlet ikke-budgetterede investeringer på over kr.
     250.000,00
-    beslutning om selskabets påtagelse af kautionsforpligtelse eller anden sikkerheds-
     stillelse
-    beslutning om ansættelse og afskedigelse af direktionen og øvrige ledende medar-
     bejdere
-    beslutning om indgåelse af aftaler mellem selskabet og dets nærtstående
-    køb eller salg af fast ejendom
-    optagelse af lån eller etablering af kreditter over for eksempel kr. 50.000,00
-    udvidelse af engagement med selskabets pengeinstitut
-    ændring af selskabets vedtægter
-    ændring af selskabets kapitalforhold
-    beslutning om anmeldelse af betalingsstandsning eller konkurs samt selskabets li-
     kvidation
…
8.    fondens regnskab.
…
8.6 efter at årets driftsoverskud er opgjort i henhold til ovenstående regler og retnings-
linjer, og efter at tidligere års eventuelle underskud er dækket, foretages der en bereg-
ning med påfølgende hensættelse af skatter af årets indkomst, hvorefter resten overføres
til fondens rådighedskapital. bestyrelsen kan beslutte at overføre dele af rådigheds-
                                                     - 11 -
              kapitalen til fondens grundkapital. såfremt fonden gennem indtjening eller på
              anden måde kommer til at råde over likvide midler, som fondens bestyrelse skønner,
              at fonden ikke selv vil få brug for, kan bestyrelsen beslutte at overføre dele af rådig-
              hedskapitalen som gave til ”traugott møller fonden”.
              11 likvidation af fonden
              ud fra den betragtning, at ”fonden for møller & co.” er en erhvervsdrivende selvejen-
              de institution, mister fonden sit egentlige formål, såfremt det viser sig, at fon-
              dens ledelse – uden at dette behøver at være ledelsens fejl – ikke formår at tilvejebringe
              økonomisk tilfredsstillende resultater. fondens bestyrelse må derfor stedse erkende
              møller & co. a/s’ og tilhørende helejede eller delvist ejede datterselskabers sårbarhed,
              herunder risikobærende aktiviteter og må ikke lade møller & co. a/s med tilhørende he-
              lejede eller delvist ejede datterselskaber eksistere længere under fonden, end klare
              driftsresultater berettiger til.
              …
              11.5 den ved likvidationen værende formue vil være at overføre til ”traugott møller
              fonden” som en gave til denne fond i takt med likvidationens afvikling.
              …”
ved udgangen af 2005, 2006 og 2007 androg fondens egenkapital henholdsvis 97,8 mio. kr.,
49,5 mio. kr. og -16,4 mio. kr.
i 2008 blev møller & co. a/s og en række andre driftsselskaber i koncernen solgt ved et
”management buy-out”. i forlængelse heraf søgte fondens bestyrelse om fondsmyndighe-
dens samtykke til, at fonden for møller og co. trådte i likvidation. samtykke hertil blev givet
den 9. juni 2008.
den 22. december 2009 sendte likvidator i fonden en redegørelse til erhvervs- og selskabs-
styrelsen og til traugott møller fonden. af redegørelsen fremgår blandt andet følgende:
                                          - 12 -
”…
som likvidator afholdt jeg et møde med advokat poul thue kristensen, der har bidraget med op-
lysninger om fondens drift fra det tidspunkt han indtrådte den 1. november 2005.
advokat poul thue kristensen har endvidere forsynet mig med righoldigt materiale om fondens
forhold, herunder har jeg modtaget regnskaber og bestyrelsesreferater tilbage fra år 2000, lige-
som jeg er forsynet med en lang række dokumenter vedrørende fondens salg af sine virksomhe-
der.
jeg har haft lejlighed til at foretage en summarisk gennemgang af bestyrelsesreferater og har
gennemgået fondens regnskaber. de tilbageværende økonomiske midler i fonden opstiller snævre
grænser for, hvilke undersøgelser det er mig muligt at anstille.
den 28. juli 2008 udtog traugott møller fonden … stævning imod en række personer, som har
beklædt bestyrelses- og direktionsposter i fonden, ligesom revisionsfirmaet pricewaterhouse-
coopers i/s og deloitte statsautoriseret revisionsaktieselskab er stævnet i sagen, hvor der er
nedlagt påstand om erstatning på i alt kr. 60 mio.
det forholder sig således, at traugott møller fonden, der er en almen fond, ifølge fundatsen for
fmco-fonden skal modtage den formue der vil være at udlodde i tilfælde af fmco-fondens li-
kvidation.
de mulige erstatningskrav, som kan komme på tale, varetages således af den fond, der har den
økonomiske interesse i fmco-fonden. den almene fond er orienteret om og indforstået med, at
likvidator ikke foretager sig yderligere vedrørende erstatningskrav.
…
de vigtigste årsager til likvidationen:
eftersyn af bestyrelsesreferater, og ikke mindst årsregnskaberne, er de væsentligste kilder til at få
en fornemmelse af, hvorledes fonden kom så galt af sted.
…
                                                       - 13 -
                likvidators undersøgelser, der som foran nævnt ikke har kunnet været tilbundsgående, har ikke
                afdækket forhold, der kunne opfordre til at påbegynde undersøgelser med henblik på at straffor-
                følge personer i fondens ledelse.
                for så vidt angår spørgsmålet om erstatning er som nævnt et krav rejst overfor blandt andet
                nogle af fondsbestyrelsens medlemmer af traugott møller fonden, og likvidator har følgelig ikke
                begivet mig ud i nærmere undersøgelser af den art.
                likvidator har forsynet traugott møller fondens advokat med materiale til brug for den rejste
                erstatningssag, og likvidators besiddelse af dokumenter i øvrigt vedrørende fmco fonden stil-
                les til mulig rådighed for traugott møller fondens retssag.”
det fremgår af likvidationsregnskabet, at der ved likvidationens afslutning den 1. november
2010 var et likvidationsprovenu på 52.582 kr., der i henhold til fondens fundats blev overført
til traugott møller fonden.
parternes argumenter
traugott møller fonden har i alt væsentligt procederet i overensstemmelse med processkrift
iv af 22. august 2011 og har anført, at sagen omhandler erstatning uden for kontraktforhold,
og at det lidte tab udgør det beløb, som traugott møller fonden skulle have modtaget fra
fonden for møller & co., hvis denne fonds erhvervsvirksomhed var blevet afviklet og fon-
den likvideret som bestemt i fondens fundats – dvs. da fonden mistede sit erhvervsdrivende
formål, fordi fondens ledelse ikke formåede at tilvejebringe økonomisk tilfredsstillende
driftsresultater, uanset om dette var ledelsens skyld.
i en sag om erstatning uden for kontrakt indgår en række juridiske og bevismæssige elemen-
ter, bl.a. hvilken ansvarsnorm der skal finde anvendelse, om der er et ansvar i henhold hertil,
om sagsøger har lidt et tab og i givet fald hvor stort, og om der er årsagssammenhæng og
adækvans mellem ansvar og skade m.v.
                                                - 14 -
en frifindelse af de sagsøgte, der alene begrundes i en betragtning om, at sagsøger ikke kan
indtale et retskrav mod de sagsøgte, vil medføre en retstilstand, hvorefter det vil være uden
betydning, hvor højt på skalaen over grader af ansvarspådragende adfærd, de sagsøgte lig-
ger. selv meget grove ansvarspådragende handlinger vil i givet fald ikke kunne påtales af en
juridisk person, som udtrykkeligt er enebegunstiget i fundatsen for den fond, som de sagsøg-
te i kraft af deres forskellige funktioner som bestyrelsesmedlemmer og revisorer havde an-
svaret for.
ligeledes vil det medføre en retstilstand, hvor det vil være uden betydning, hvor stort et tab
de sagsøgtes ansvarspådragende handlinger har påført sagsøger i form af mistet likvidati-
onsprovenu.
en sådan retstilstand er uhensigtsmæssig og tilgodeser ikke hensynet til at opnå den materi-
elt rigtige løsning af parternes tvist. vurderingen af sagsøgers retskrav må netop ske under
inddragelse af samtlige sagens beviser, herunder vidneforklaringer, og parternes synspunk-
ter vedrørende alle ansvarsgrundlagets og tabets elementer.
de udskilte temaer er derfor ikke egnede til særskilt behandling og afgørelse. dette synes til-
lige at være accepteret af de sagsøgte, der ikke selv har anmodet om en opdelt procedure.
for så vidt angår selve de udskilte spørgsmål, gør sagsøger gældende, at sagsøger har et
retskrav mod de sagsøgte, og at sagsøger kan indtale dette under sagen.
der er ikke tale om, at sagsøger vil agere fondsmyndighed og søge at pålægge bestyrelsen at
overholde fondslovene eller fondens fundats generelt. sagen drejer sig alene om erstatning
for et tab, som sagsøger har lidt ved, at de sagsøgte ikke har overholdt fondens fundats, som
det var deres ansvar at sikre overholdt.
sagsøger er fundamentalt uenig i de sagsøgtes synspunkt om, at kun fonden selv eller
fondsmyndigheden kan rejse det krav mod de tidligere bestyrelsesmedlemmer og revisorer,
                                                - 15 -
som sagsøger har rejst, blot fordi kravet bygger på manglende overholdelse af fondens fun-
dats.
sagsøgers opfattelse bygger på ordlyden af lov om erhvervsdrivende fonde § 46, ifølge hvil-
ken bestemmelse bestyrelsesmedlemmer og fondes revisorer tillige er erstatningsansvarlige
for skade, som de under udførelsen af deres hverv forsætligt eller uagtsomt har tilføjet kredi-
torer eller tredjemand.
sagsøger har opfattet de sagsøgtes synspunkt om, at kun fondsmyndigheden kan indtale
kravet, således, at dette bygger på en fortolkning af lov om erhvervsdrivende fonde § 45.
fortolkningen savner mening allerede af den grund, at den vil føre til en fravigelse af helt
fundamentale retsprincipper om, at den, der mener at have et krav, kan anlægge sag herom
ved domstolene. det kan ikke forventes, at fondsmyndighederne på vegne af kreditorer eller
tredjemænd kan og vil påtage sig at føre sager om forskellige krav, uanset om disse krav er
baseret på aftaler eller erstatning uden for kontrakt, og der ses heller ikke at være eksempler
på, at fondsmyndighederne har rejst krav mod en fondsbestyrelse eller en fonds revisorer
med krav om erstatning.
lov om erhvervsdrivende fonde § 45, hvorefter beslutning om anlæggelse af søgsmål kan
træffes af fondsbestyrelsen (og afledt heraf likvidator) eller fondsmyndigheden, omhandler
kun søgsmål på vegne af fonden – herunder erstatningskrav efter lovens § 44 for skade tilfø-
jet fonden af bestyrelsesmedlemmer, direktører, granskningsmænd eller revisorer. § 45 be-
grænser således ikke skadelidte kreditorers eller tredjemænds – herunder sagsøgers – ret til
at anlægge en erstatningssag, der som nævnt følger direkte af lovens § 46.
i den forbindelse bemærkes, at det fremgår af jytte heje mikkelsen og lars bunch, er-
hvervsdrivende fonde – en lovkommentar, 2009, side 769, at værnetingsbestemmelsen i lo-
vens § 47 er uafhængig af, om der er tale om et søgsmål i medfør af lovens § 44-46 eller de
almindelige erstatningsbestemmelser, og om det er bestyrelsen eller fondsmyndigheden, der
har anlagt en sag på vegne af fonden, eller om sagsøger er en anden skadelidt.
                                                - 16 -
der skal således sondres mellem sager, der er anlagt under påberåbelse af lov om erhvervs-
drivende fonde §§ 44-46 eller ”almindelige” erstatningsretlige sager, samt mellem sager an-
lagt af fondsmyndigheden på vegne af fonden og sager anlagt af andre skadelidte, hvilket
kan være en kreditor eller – som i denne sag – en tredjemand.
forfatterne har side 757 under overskriften ”uddelingsberettigede er ikke tredjemænd i § 46s
forstand” anført, at tredjemænd efter erhvervs- og selskabsstyrelsens opfattelse ”ikke omfat-
ter personer m.v., der er omfattet af fondens uddelingsbestemmelse i vedtægten, idet der vil
være tale om en gave, som man ikke vil have retskrav på at modtage”.
det fremgår imidlertid straks derefter, at det ikke kan ”udelukkes, at en uddelingsberettiget
konkret under særlige omstændigheder vil kunne dokumentere en rettighed til uddeling,
som vil kunne berettige til en erstatning, hvis den pågældende har fået tilsagn fra bestyrelsen
om i mange år i træk at få en uddeling fra en fond.”
i det foreliggende tilfælde har sagsøger en rettighed til uddeling, som ikke blot bygger på en
berettiget forventning, men som er nedfældet eksplicit i fundatsen, og så meget desto mere
har sagsøger et retskrav i henhold til fundatsen.
det centrale spørgsmål er ikke, om en tredjemand, herunder en begunstiget, generelt set kan
have søgsmålskompetence, men om vedkommende har en rettighed - et retskrav – som med-
fører en sådan kompetence.
de to fondslove, herunder lovenes erstatningsbestemmelser, bygger i vidt omfang på be-
tænkning nr. 970/1982 om fonde. fondsudvalget lagde i betænkningen op til, at erstatnings-
reglerne i de to love i det væsentligste skulle være ens, hvilket indebar, at lov om erhvervs-
drivende fonde på dette punkt til dels skulle henvise til den almindelige fondslovs erstat-
ningsbestemmelser, jf. betænkningens side 85.
                                               - 17 -
i bemærkningerne til forslaget til den almindelige fondslov anførte udvalget blandt andet, at
fondslovens erstatningsbestemmelse ville svare til den dagældende aktieselskabslovs §§ 140
og 141. man har forsøgt at basere reglerne på selskabslovgivningen, og det kan undre, at de
sagsøgte gør gældende, at man ikke kan drage paralleller fra selskabsretten. det fremgår
endvidere af bemærkningerne til lovforslaget, at forslaget om at skabe hjemmel for fonds-
myndigheden til på fondens vegne at anlægge sag mod blandt andet bestyrelsen skyldtes
manglen på et organ uden for bestyrelsen, f.eks. en generalforsamling, der kunne beslutte at
rette krav mod bestyrelsen for tab lidt af fonden. formålet med at tillægge fondsmyndighe-
den søgsmålskompetence var således alene at sikre, at tab, som fonden måtte lide på grund
af f.eks. bestyrelsesmedlemmers ansvarspådragende adfærd, kunne indbringes for og be-
dømmes af domstolene, da det måtte forventes, at en bestyrelse ikke selv ville træffe beslut-
ning om, at fonden skulle sagsøge selvsamme bestyrelsesmedlemmer.
et yderligere formål med fondsmyndighedens søgsmålskompetence er at sikre muligheden
for at få ført en sag, selv om det er usikkert ud fra fondens vedtægter, hvilke uddelingsbe-
gunstigede eller andre, der kan rejse en sådan sag. der henvises til morten samuelsson og
kjeld søgaard, bestyrelsesansvaret, 1997, side 369-370 vedrørende den almindelige fondslovs
§ 41, som svarer til lov om erhvervsdrivende fonde § 45: ”man kan overveje, hvorledes de
skal være stillet erstatningsretligt, som i medfør af fondens vedtægter skal nyde godt af fon-
dens midler. fondens formål kan være blevet tilsidesat i strid med vedtægterne i forbindelse
med uddelinger (eller manglende uddeling). det kan også tænkes, at bestyrelsens forvalt-
ning af fondens midler på ansvarspådragende måde har forvoldt et sådant tab, at der ikke er
midler at uddele. der bør principielt ikke være noget til hinder for at tillægge fondsnydere
adgang til at rejse erstatningskrav mod bestyrelsen, hvis denne på erstatningspådragende
måde har forårsaget et tab. det kan dog være vanskeligt at afgrænse personer eller sammen-
slutninger, som kan anerkendes som repræsentanter for den eller de interesser, der skal til-
godeses med fondens uddelinger. af samme grund bestemmer fondslovens § 41, at fonds-
myndigheden kan træffe bestemmelse om, at fonden skal anlægge erstatningssag mod besty-
relsen.”
                                                  - 18 -
der er således intet belæg for at antage, at formålet med at tillægge fondsmyndigheden
søgsmålskompetence var at afskære andre, herunder kreditorer og skadelidte tredjemænd,
fra at rejse selvstændige krav. fondsmyndigheden fandtes ikke, da stifteren oprettede fon-
den, og det forhold, at fondsmyndigheden kan forfølge krav betyder ikke, at krav ikke kan
forfølges af andre.
morten samuelsen og kjeld søgaards bemærkninger bekræfter også, at sagsøger konkret har
søgsmålskompetence i sagen, da sagsøger udtrykkeligt er nævnt i fundatsen som eneste be-
rettigede til at modtage udlodninger, og der derfor ikke kan være nogen tvivl om afgræns-
ningen.
det bemærkes yderligere, at der i fondsudvalgets forslag til erstatningsbestemmelse i lov om
erhvervsdrivende fonde vedrørende kreditorers og tredjemands krav ikke blev henvist til
bestemmelsen i den almindelige fondslov om, at det var fonden eller fondsmyndigheden,
der skulle anlægge sag. det er således af fondsudvalget forudsat, at det er den enkelte kredi-
tor eller skadelidte selv, der kan anlægge en sag mod bestyrelsen eller revisor.
hvis fondsmyndigheden eller likvidator i medfør af lov om erhvervsdrivende fonde § 44
havde anlagt erstatningssag mod de sagsøgte, ville det herved indvundne beløb desuden
under alle omstændigheder fuldt ud være tilfaldet sagsøger, jf. fundatsens pkt. 11. det har
således ingen praktisk betydning, om det foreliggende krav indtales af fonden selv, fonds-
myndigheden eller den i henhold til fundatsen udtrykkeligt og uigenkaldeligt begunstigede.
det vil føre til et uantageligt resultat, hvis en fondsbestyrelse eller en fonds revisorer kan
undgå at blive draget erstatningsretligt til ansvar alene af den formelle grund, at det ikke er
fonden (i dette tilfælde likvidator) eller fondsmyndigheden, der har anlagt sagen, men der-
imod den fysiske eller juridiske person, der under alle omstændigheder i sidste ende skulle
modtage erstatningen. uanset om kravet som anført af sagsøgte 8 teoretisk måtte tilfalde
fonden for møller og co., er det, uanset hvem der indtaler kravet, kun traugott møller fon-
den, der har interesse i provenuet.
                                                 - 19 -
fondens likvidator peger i sin redegørelse på en række forhold, som kunne give anledning
til nærmere undersøgelser med henblik på at rejse erstatningskrav. på grund af de begræn-
sede midler i boet og det forhold, at det mulige erstatningsansvar, der kunne komme på tale,
allerede var rejst og blev varetaget af sagsøger, som har den økonomiske interesse i fonden,
foretog likvidator sig ikke yderligere vedrørende erstatningskrav.
likvidators undladelse af at rejse det krav, som sagsøger har rejst, er således blandt andet
begrundet i et forhold, de sagsøgte er eneansvarlige for, nemlig manglen på midler.
fondsmyndigheden har endvidere flere gange gjort bestyrelsen opmærksom på et eventuelt
erstatningsansvar forbundet med en beslutning om at undlade likvidation i overensstem-
melse med fondens fundats.
det vil således objektivt set forekomme stødende og uden materiel begrundelse, hvis fonds-
bestyrelsen og revisor ikke vil kunne drages til ansvar for skadegørende handlinger over for
sagsøger, allerede fordi kravet kun kan rejses af fonden selv eller fondsmyndigheden efter
dennes skønsmæssige vurdering og ressourcemæssige muligheder.
de sagsøgte har ingen beskyttelsesværdig interesse i en sådan retstilstand.
sagsøger kan som eneberettiget til at modtage udlodninger fra fonden, herunder likvidati-
onsprovenu, sidestilles med en selskabsaktionær (eneaktionær) i relation til muligheden for
at rejse erstatningskrav over for ledelsen. i den forbindelse er det fast antaget og bekræftet i
praksis, at en aktionær kan rejse et sådant krav direkte mod ledelsen – også selv om kravet i
første række måtte tilkomme selskabet – hvis selskabets konkurs- eller likvidationsbo måtte
afstå fra at rejse kravet. der henvises til bernhard gomard, aktieselskaber & anpartsselska-
ber, 4. udgave, 2000, side 445.
i samme retning kan nævnes ufr 1972.835 ø, hvor en aktionær fandtes at have søgsmålsret i
et sagsanlæg mod bestyrelse og direktion begrundet i de pågældendes overtrædelser af sel-
skabets vedtægter, hvorved den pågældendes aktiepost var gået tabt. i denne sag havde sel-
                                                 - 20 -
skabets likvidator endda tilkendegivet, at han ikke fandt grundlag for en retssag mod besty-
relsen eller direktionen, og de sagsøgte gjorde på den baggrund indsigelse mod aktionærens
økonomiske og retlige interesse i sagen. landsretten gav ikke de sagsøgte medhold i, at disse
indsigelser kunne afskære aktionæren fra at kræve sagen fremmet til realitetsbehandling.
det gøres gældende, at de sagsøgte har tilføjet sagsøger en direkte og individuel skade ved at
have tilsidesat fundatsen, idet sagsøger – som også fremhævet af fondens likvidator i sin re-
degørelse – var eneberettiget til at modtage den formue, der skulle udloddes ved likvidation
af fonden. der var således ikke overladt en beslutningskompetence til hverken bestyrelsen
eller likvidator i forhold til, hvem der skulle modtage likvidationsprovenuet, ligesom der ef-
ter fondens fundats ikke var mulighed for at anvende likvide midler til andre uddelingsfor-
mål. samtidig var det udtrykkeligt reguleret i fundatsen, hvornår der skulle likvideres.
allerede af den grund er der ikke tale om, at der kræves erstatning for skuffede forventnin-
ger i den erstatningsretligt relevante betydning heraf, og grundsætningen om, at der ikke i
dansk erstatningsret ydes erstatning for skuffede forventninger er derfor ikke relevant i den-
ne sag. grundsætningen bruges typisk inden for rådgiveransvars- eller prospektansvarssa-
ger, hvor der normalt ikke ydes erstatning for kundernes skuffede forventninger om at opnå
et bestemt økonomisk eller retligt resultat, som viser sig ikke at kunne opnås, fordi markedet
udvikler sig anderledes end forventet, eller fordi reglerne ikke giver mulighed for en sådan
retsstilling. afgørende er i de situationer, at den erstatningssøgende uanset rådgiverens fejl
ikke kunne have opnået det forudsatte resultat og derfor ikke har lidt noget økonomisk tab.
der henvises til morten samuelsson og kjeld søgaard, rådgiveransvaret, 1993, side 42 ff.
denne sag adskiller sig fra de beskrevne situationer ved, at sagsøger i fundatsen er tillagt en
ubetinget ret til at modtage alle midler, der skal udloddes fra fonden, og det er nøje regule-
ret, i hvilke tilfælde sådan udlodning skal finde sted – ved overskydende likviditet og ved li-
kvidation, som skal gennemføres, når virksomheden ikke længere er rentabel. der er således
ikke tale om, at sagsøger ved at få erstatning for det mistede likvidationsprovenu vil opnå en
retsstilling, som sagsøger ellers ikke ville kunne opnå eller have ret til.
                                                  - 21 -
erstatningsreglerne skal stille skadelidte, som om skaden ikke var sket. i tilfældet med skuf-
fede forventninger vil den erstatningssøgende derfor ikke få erstatning, fordi forventninger-
ne under alle omstændigheder ikke ville være blevet opfyldt. i tilfældet med sagsøgers krav
på likvidationsprovenuet fra fonden er situationen derimod, at sagsøger skal stilles, som om
likvidationen var blevet gennemført i overensstemmelse med fundatsens krav, og som om
bestyrelsen i øvrigt havde efterlevet fundatsen.
torsten iversens artikel i festskrift til juridisk klub 1988-1998 udtrykker alene udgangs-
punktet om, at erstatning forudsætter et økonomisk tab, og dommen i u 1996.200/2 h ud-
trykker alene det almindelige synspunkt om, at skuffede forventninger ikke er værnet af
erstatningsretten.
tilsvarende fastslår dommen i u 2005.3206 h, at forventning om en kommende arv ikke er
beskyttet. dommen vedrører imidlertid en arvesag, som er en situation, der er væsentligt
forskellig fra nærværende sag, hvor traugott møller traf beslutning om indsættelse af likvi-
dationsbestemmelsen i fundatsen for fonden for møller og co., der skulle tilgodese traugott
møller fondens likvidationsprovenu.
som tidligere nævnt er det i teorien som udgangspunkt antaget, at en person, der anser sig
for omfattet af en fonds formål ikke kan rejse krav mod fonden – eller dennes bestyrelse –
med krav om ydelser fra fonden.
dette gælder dog kun i de tilfælde, hvor fondens uddelingsformål er beskrevet på en måde,
hvor det overlades til bestyrelsen at skønne over, hvem der skal modtage ydelserne. besty-
relsen i fonden for møller og co. er ikke tillagt en skønsmæssig kompetence.
det er således tilsvarende antaget, at i det øjeblik bestyrelsen beslutter, at en konkret person
skal modtage en ydelse, og dette meddeles modtageren, har modtageren opnået et krav på
den pågældende ydelse, som modtageren vil kunne anlægge sag om, hvis ydelsen udebliver.
modtageren vil herunder kunne rejse krav mod bestyrelsen, hvis det kan tilregnes bestyrel-
sen som uagtsomt eller forsætligt, at ydelsen udebliver. er der med andre ord en berettiget
                                                - 22 -
forventning, opstår muligheden for at forfølge denne forventning. skillelinjen for, hvornår
der er en berettiget forventning og dermed et retskrav, afhænger af de konkrete, dokumen-
terbare omstændigheder.
til yderligere støtte for, at uddelingsberettigede eller andre i henhold til en fonds vedtægter
kan have et retskrav i kraft heraf, henvises til erik goldschmidt i ufr 1950b.128, jørgen nør-
gaard, problemet med den manglende ejerindflydelse i selvejende institutioner, 1981, og som
allerede nævnt morten samuelsson og kjeld søgaard, bestyrelsesansvaret, 1997, side 369-
370.
også i retspraksis findes eksempler på, at en berettiget har fået medhold i et krav om ydelser
eller andre rettigheder baseret på fondens vedtægter. der kan i den forbindelse blandt andet
henvises til ufr 1917.357, ufr 1996.1599 h og ufr 2005.3081 h forudsætningsvist.
en fysisk eller juridisk person kan altså have retskrav på en ydelse fra en fond, når beslut-
ning herom er truffet og meddelt modtageren.
det særlige ved det foreliggende tilfælde er imidlertid ikke, at der var truffet beslutning om
uddeling, men derimod, at det ikke alene er udtrykkeligt bestemt i fondens fundats, at sag-
søger skulle modtage likvidationsprovenu fra fonden, men lige så udtrykkeligt bestemt,
hvornår det skulle ske, og hvordan fondens bestyrelse skulle forvalte formuen indtil da. det
er ikke nødvendigt med tilsagn om ydelsen fra bestyrelsen, da dette følger allerede af fun-
datsen. fundatsen bestemmelser er bindende, ikke vejledende, instrukser til bestyrelsen. af-
gørelsen fra 2010 fra erhvervs- og selskabsstyrelsen udtrykker blot det almindelige syns-
punkt, at såfremt der er flere mulige uddelingsberettigede eller formål, så har bestyrelsen et
skøn, og retskravet opstår først, når beslutning om uddeling er truffet.
de sagsøgtes synspunkt om, at sagsøger ikke har noget retskrav, forudsætter, at likvidati-
onsbestemmelsen er indholdsløs og må tilsidesættes helt. en sådan bortfortolkning må
utvivlsomt være udelukket.
                                                - 23 -
det ville ikke have været relevant at indsætte en vetoret for traugott møller fonden i fon-
dens for møller og co.’s vedtægter, da traugott møller fonden har en ubetinget ret til pro-
venuet, uden at der skal træffes beslutning herom af bestyrelsen.
der opstår et retskrav ved likvidationen. da der er tale om erstatning uden for kontrakt, op-
står et sådant erstatningskrav allerede når den skadegørende handling eller undladelse ind-
træffer. det kræver en realitetsbehandling af sagen at vurdere, om og hvornår de skadegø-
rende handlinger og dermed retskravet er indtrådt.
traugott møller udformede sin konstruktion med de to fonde – henholdsvis traugott møller
fonden, og fonden for møller & co. – på baggrund af, at fondene skulle have meget forskel-
lige formål og varetage meget forskellige opgaver.
traugott møller fonden skulle varetage de almennyttige og egnsbestemte formål, som lå stif-
teren meget på sinde, og skulle være en almindelig fond med et i princippet evigt liv, jf. fon-
dens fundats § 3 og § 19. traugott møller overdrog ved gaver og arv størstedelen af sin for-
mue.
fonden for møller & co. skulle derimod overtage stifterens erhvervsvirksomhed, hvilket
skete ved en overdragelse til en samlet overdragelsessum på knap 32 mio. kr., hvoraf kun
413.722 kr. berigtigedes som en gave.
denne fond skulle imidlertid ikke, som traugott møller fonden, have ”evigt liv”. tværtimod
bestemte stifteren udtrykkeligt i fundatsen, at formålet med at videreføre erhvervsvirksom-
heden i fonden kun var til stede, så længe fonden formåede at tilvejebringe økonomisk til-
fredsstillende driftsresultater. når det ikke længere var tilfældet, skulle fonden afvikle er-
hvervsvirksomheden og træde i likvidation for til slut at udlodde hele likvidationsprovenuet
til traugott møller fonden.
samtidig var der i fundatsen åbnet for, at fonden kunne overføre overskydende midler, som
bestyrelsen skønnede, at fonden ikke selv ville få brug for, til traugott møller fonden.
                                                 - 24 -
fonden havde således kun den del af stifterens formue, som lå i erhvervsvirksomheden, ”til
låns” for en begrænset periode, idet den ultimativt skulle tilgå og forblive i traugott møller
fonden, når der ikke længere var et rentabelt grundlag for at oparbejde yderligere formue til
gavn for traugott møller gennem virksomhedsdriften. sagsøgers krav er ikke i modstrid
med ”grundloven” for fonde, som sagsøgte 1-5 anfører. det forhold, at en fond ejer sin egen
formue, udelukker ikke, at den kan pådrage sig forpligtelser. det er ubestridt, at man kan
fastsætte bestemmelser om, hvortil pengene skal gå ved en fonds ophør.
på baggrund af stifterens tanker om forholdet mellem de to fonde og betydningen af ”øko-
nomisk tilfredsstillende resultater”, jf. brev af 19. juni 1984, kan der ikke være nogen tvivl om
likvidationsbestemmelsens centrale betydning for de to fondes stifter, herunder at traugott
møller fondens ret til at modtage likvidationsprovenuet fra en korrekt iværksat afvikling af
erhvervsvirksomheden var afgørende for stifteren.
sagsøger gør i den forbindelse gældende, at bestemmelsen om likvidation og anvendelsen af
formuen i tilknytning hertil, udgør en del af fondens formål, hvorfor en ændring af bestem-
melsen i henhold til fondsmyndighedens faste administrative praksis ville forudsætte, at be-
stemmelsen ikke kunne efterleves eller var blevet åbenbart uhensigtsmæssig. det må derfor
lægges til grund, at likvidationsbestemmelsen ikke kunne ændres, så længe sagsøger eksiste-
rede, hvilket i øvrigt understreges af fundatsens udtrykkelige forbud mod at foretage æn-
dringer i likvidationsbestemmelsen, jf. 1994-fundatsen § 44. såvel selve vedtægten som al-
mindelige fondsretlige regler sikrede således det krav på likvidationsprovenu, som sagsøger
var tillagt i henhold til fundatsen.
der var dermed tale om, at fonden i realiteten havde to formål, der var forskudt i tid, og
hvor skillelinjen var det tidspunkt, hvor firmaet møller & co. ikke længere viste økonomisk
tilfredsstillende resultater. der er således ikke tale om, at driften af virksomheden havde for-
rang for likvidationsbestemmelsen.
                                                - 25 -
det er af samme grund ikke afgørende, at traugott møller fonden ikke er nævnt direkte i
fonden for møller og co.’s fundats § 3 (2005-fundatsens pkt. 2) som påberåbt af de sagsøgte
1-5.
likvidationsbestemmelsen præciserer og afgrænser formålsbestemmelsen, hvilket fremgår
udtrykkeligt af fundatsens ordlyd. bevarelsen af det størst mulige likvidationsprovenu til
fordel for traugott møller fonden understøttes af de forsigtighedsprincipper m.v., som er
indbygget i fundatsen. derved udgør likvidationsbestemmelsen et subsidiært formål, der
skulle tilgodeses, når driften af virksomheden møller & co ikke længere kunne ske med
økonomisk tilfredsstillende driftsresultater.
likvidationsbestemmelsens relevans og centrale betydning for fondens fundats i sin helhed
støttes i øvrigt af, at erhvervs- og selskabsstyrelsen ad flere gange udtrykkeligt over for be-
styrelsen fremhævede bestemmelsen og bestyrelsens pligt til at iagttage den, og at manglen-
de iagttagelse ville være forbundet med erstatningsansvar. at bestemmelsen skulle kunne
tilsidesættes som indholdsløs, må også af den grund forkastes, ligesom bestyrelsen eller fon-
dens revisorer ikke kan bortfortolke bestemmelsen.
det gøres endvidere gældende, at det ikke i sig selv kan føre til frifindelse af de sagsøgte, at
sagsøger rent faktisk har modtaget et likvidationsprovenu. sagsøger har således i henhold til
fundatsen et retskrav på ikke blot at modtage et likvidationsprovenu, men at modtage det li-
kvidationsprovenu, som ville være realiseret, hvis de sagsøgte havde iagttaget deres pligter i
henhold til fundatsen.
en overholdelse af fundatsen ville efter sagsøgers opfattelse have medført et likvidations-
provenu til sagsøger på mindst påstandsbeløbet eller i hvert fald et langt større beløb end det
faktisk realiserede provenu. den konkrete størrelse afhænger af rettens bedømmelse – på
baggrund af den fulde bevisførelse i sagen – af, hvornår der skulle være likvideret, og hvilket
likvidationsprovenu der ville være opnået på dette tidspunkt. begge er spørgsmål, som ikke
er omfattet af det udskilte spørgsmål om retskrav.
                                                 - 26 -
i forhold til det udskilte spørgsmål må det derfor konstateres, at sagsøgers krav på likvidati-
onsprovenu i henhold til fundatsen helt åbenbart er en berettiget interesse værnet af de er-
statningsretlige regler. der er derfor ikke belæg for på det foreliggende grundlag som en ”al-
lerede fordi”-afgørelse at frifinde de sagsøgte uden en fuld prøvelse af samtlige sagsøgers
anbringender og bevislighederne i sagen.
sagen bør derfor fortsætte ved sø- og handelsretten med henblik på en hovedforhandling
vedrørende de resterende spørgsmål i sagen.
såfremt der mod forventning skulle ske frifindelse af de sagsøgte efter delhovedforhandlin-
gen, bør det have omkostningsmæssige konsekvenser for de sagsøgte. indsigelsen vedrøren-
de manglende retskrav har karakter af en formalitetsindsigelse, der skulle være fremsat langt
tidligere. den sene fremsættelse og udskillelse af spørgsmålet til delhovedforhandling har
påført parterne væsentlige meromkostninger, og disse forhold skal indgå til fordel for sagsø-
ger ved rettens sagsomkostningsafgørelse.
de sagsøgte 1-5, frede ingolf kühl, povl thue kristensen, hans henrik lorents hjorth, allan
bengtsen og bent alsø har gjort gældende, at traugott møller fonden ikke ved punkt 11.5 i
fundatsen for møller & co. har modtaget et gaveløfte, som kan danne grundlag for fondens
erstatningskrav mod de sagsøgte.
traugott møller overdrog ved gavebrev/overdragelsesdokument af 25. august 1969 sine
virksomheder til fonden for møller og co. overdragelsesdokumentet nævner ikke, at der
samtidig skulle eller ville blive givet et gaveløfte til traugott møller fonden. det fremgår
heller ikke af vedtægterne for traugott møller fonden, at denne fond skulle modtage et ga-
veløfte fra fonden for møller og co.
såfremt traugott møller fonden havde modtaget et gaveløfte fra fonden for møller og co.,
havde det været naturligt, at gaveløftet var nævnt i fundatsen.
                                                - 27 -
traugott møller fonden er endvidere ikke nævnt i fonden for møller og co.’s fundats, bort-
set fra fundatsens § 11.5 om likvidation, som er identisk med 1986-fundatsens § 46. bestem-
melsen indeholder ikke et gaveløfte til traugott møller fonden. hertil kommer, at traugott
møller fonden ikke indgår i formålsbestemmelsen for fonden for møller og co., ligesom
fonden ikke er omtalt som hverken et primært eller sekundært formål for fonden for møller
og co. et synspunkt om at indfortolke traugott møller fonden i formålsbestemmelsen er
derfor ikke bæredygtigt.
hvis traugott møller fonden skulle være tillagt et retskrav mod fonden for møller og co.,
havde det været naturligt at indsætte bestemmelser i vedtægterne om, at traugott møller
fonden kunne indsætte bestyrelsesmedlemmer i fonden for møller og co., ligesom det hav-
de været naturligt at tillægge fonden en vetoret.
da fonden for møller og co. ønskede at ændre sin fundats, således at fonden også kunne
have delejede datterselskaber, gjorde traugott møller fonden indsigelse, men fondsmyndig-
heden registrerede ændringen på trods af protesten.
der er ikke ved udfærdigelsen af fundatsen afgivet nogen viljeserklæring over for traugott
møller fonden. fundatsen indeholder alene instrukser til ledelsen i fonden for møller og co.
om at et eventuelt provenu skal tilgå traugott møller fonden. manglende overholdelse af
fundatsens bestemmelser påtales af fondsmyndigheden, jf. lov om erhvervsdrivende fonde §
45. fondsmyndigheden fører tilsyn og kan fjerne en bestyrelse og indsætte en ny med det
formål at undersøge forholdene i fonden. hverken fondsmyndigheden eller likvidator har
anlagt sag, hvilket der heller ikke har været grund til, da bestemmelsen er blevet efterlevet
og provenuet udloddet.
traugott møller fonden har til støtte for, at bestyrelsesmedlemmer kan blive erstatningsplig-
tige over for fondsnydere, henvist til jørgen nørgaard, problemet med den manglende eje-
rindflydelse i selvejende institutioner, 1981, side 7, som er skrevet, før der blev indført lov-
givning om selvejende institutioner. traugott møller fonden har ligeledes henvist til morten
samuelsson og kjeld søgaard, bestyrelsesansvaret, 1997, side 370, hvori det anføres, at der
                                                   - 28 -
principielt ikke bør være noget til hinder for at tillægge fondsnydere adgang til at rejse krav
mod bestyrelsen, hvis denne på erstatningsberettigende måde har forårsaget et tab.
jørgen nørgaard antager, at man i en lovgivning om selvejende institutioner vil optage de
fra aktieselskabslovgivningen velkendte regler, suppleret med en bestemmelse om, at der
meddeles det offentlige som tilsynsmyndighed kompetence til at anlægge sådanne erstat-
ningssøgsmål ved domstolene.
i betænkning nr. 970/1982 om fonde fremhæves, at en fond har en række karakteristika,
blandt andet at formuen er uigenkaldeligt adskilt fra stifterens formue. traugott møller fon-
dens synspunkt om, at den erhvervsdrivende fond kun havde den del af stifterens formue,
som lå i erhvervsvirksomheden, ”til låns” for en begrænset periode, idet den ultimativt skul-
le tilgå og forblive i traugott møller fonden, er derfor i strid med de fondsretlige regler.
det er endvidere ifølge betænkningen karakteristisk for en fond, at ingen fysisk eller juridisk
person uden for fonden har ejendomsret til fondens formue. de selskabsretlige regler finder
således ikke anvendelse. der er den grundlæggende forskel, at aktionærer har en ejendoms-
ret, mens fonden er sin egen, hvor ingen har rettigheder over fondens formue. sagsøgers
synspunkt er således direkte i modstrid med ”grundloven” for fonde.
hvad angår erhvervsdrivende fonde gør der sig efter betænkningsudvalgets opfattelse sær-
lige hensyn gældende, der tilsiger, at tilsynet udøves i et samarbejde mellem fondsmyndig-
heden og aktieselskabsregistret. betænkningens arbejde blev udmøntet i et lovforslag. ifølge
lovforslagets § 30, stk. 1, er bestyrelsesmedlemmer, revisorer m.fl. erstatningsansvarlige for
skade tilføjet fonden, og ifølge forslagets § 30, stk. 2, er disse personer tillige ansvarlige for
skade tilføjet en kreditor eller en tredjemand. forslagets § 30, stk. 1, findes i dag i lovens § 44,
stk. 1, mens forslagets § 30, stk. 2, findes i § 46. jørgen nørgaards overvejelser om de udde-
lingsberettigede blev ikke taget med i betænkningsarbejdet.
traugott møller fonden falder ikke ind under § 44 i lov om erhvervsdrivende fonde.
spørgsmålet er, om traugott møller fonden kan bringe sit krav ind under bestemmelsen i §
                                                - 29 -
46. der er enighed om, at traugott møller fonden ikke har kreditorstatus, og spørgsmålet er
derfor kun, om fonden er ”tredjemand” i henhold til bestemmelsen.
jytte heje mikkelsen og lars bunch antager i erhvervsdrivende fonde – en lovkommentar,
2009, side 757, at uddelingsberettigede ikke er tredjemænd i § 46’s forstand, ”idet der vil væ-
re tale om en gave, som man ikke vil have retskrav på at modtage.” dette er tilfældet i nær-
værende sag.
traugott møller fonden baserer sine synspunkter på, at det ikke kan udelukkes, at en udde-
lingsberettiget konkret under særlige omstændigheder vil kunne dokumentere en rettighed
til uddeling, men dette forudsætter, at den pågældende har fået tilsagn fra bestyrelsen om i
mange år i træk at få en uddeling fra fonden. der er ikke på noget tidspunkt foretaget udde-
linger til traugott møller fonden.
det er sædvanligt, at der er indsat en berettiget til at modtage et provenu ved en organisati-
ons ophør. dette er dog ikke tilstrækkeligt til at etablere et retskrav. i modsat fald ville en-
hver uddelingsberettiget kunne anlægge retssag mod en fond, blot fordi de måtte mene, at
de har modtaget for lille en udlodning. det fremgår også af en nyere utrykt afgørelse fra 2010
fra erhvervs- og selskabsstyrelsen, at ”en person, der opfylder betingelserne for at modtage
uddelinger, ikke har retskrav mod fonden på fortsat at modtage uddelinger. dette gælder
også i de tilfælde, hvor en fond ophører med uddelinger til den pågældende efter at have
modtaget legater fra fonden i en årrække.” styrelsen er således af den opfattelse, at selv ud-
delinger i en årrække ikke er nok til at etablere et retskrav. først i det øjeblik, hvor bestyrel-
sen har besluttet ydelsen og tilkendegivet dette over for modtageren af ydelsen, opstår der et
retskrav.
den 5. november 2010 godkendte fondsmyndigheden likvidationsprovenuet, og først fra det-
te tidspunkt fik sagsøger et retskrav på betaling af provenubeløbet. der er herefter udbetalt
52.582 kr. til traugott møller fonden.
                                                - 30 -
det forhold, at traugott møller fonden er den eneste provenumodtager, er uden betydning
og indebærer ikke, at fonden får en anden retsstilling end som en gavemodtager. en udlod-
ning betragtes som en gave fra fonden til den begunstigede, og dette gælder også, selv hvor
fonden er uden valgmulighed. jf. eigil lego andersen, gavebegrebet – gavereglerne og de-
res anvendelse, 1988, side 355.
de sagsøgte 1-5 har subsidiært gjort gældende, at såfremt traugott møller fonden har mod-
taget et gaveløfte, må dette sidestilles med en legal arvings retsstilling eller med en usikker
og betinget forventning, hvilket ikke er værnet ved erstatningsretlige regler, jf. u 2005.3206
h. det er en grundsætning i dansk formueret, at der ikke er en almindelig adgang for dom-
stolene til at tilkende godtgørelse for skuffede forventninger, jf. f.eks. u 1996.200/2 h.
for så vidt angår sagsomkostninger, bestrides det, at de sagsøgtes anbringende om mang-
lende retskrav er en formalitetsindsigelse, der skulle være fremsat tidligere. der er tale om et
anbringende, der understøtter de sagsøgtes frifindelsespåstand. dette anbringende er gjort
gældende i de sagsøgte 1-5’s processkrift b af 5. januar 2011 og er yderligere præciseret i pro-
cesskrift c af den 16. maj 2011.
uanset at spørgsmålet om retskrav er udskilt til delforhandling, hvilket skete på rettens for-
anledning, skal der tilkendes de sagsøgte sagsomkostninger i forhold til hele sagen, jf. her-
ved u 2008.1694 h og 2008.610 v.
sagsøgte 7, pricewaterhousecoopers i/s, har i det væsentlige tilsluttet sig sagsøgte 1-5’s an-
bringender og har supplerende bl.a. anført, at det ikke er en konsekvens af de sagsøgtes
synspunkter, at traugott møller fonden er uden retsbeskyttelse, idet erhvervs- og selskabs-
styrelsen har fulgt udviklingen i sagen, og der har været kontakt til styrelsen.
sagsøgte 7 har i relation til sagsomkostninger anført, at sagen har været fuldt forberedt, og at
det ikke kan være afgørende, om retten frifinder på grund af et anbringende frem for et an-
det. herudover har sagsøgte 1 og 5 nedlagt påstand om friholdelse over for sagsøgte 7, hvil-
ket der skal tages hensyn til ved fastsættelse af sagsomkostningerne.
                                                 - 31 -
sagsøgte 8, deloitte statsautoriseret revisionsaktieselskab, har også i det væsentlige tilsluttet
sig sagsøger 1-5’s anbringender og har supplerende anført bl.a., at traugott møller fonden
ikke kan indtale et erstatningskrav mod revisor, da et sådant krav tilkommer fonden for
møller og co.
lov om erhvervsdrivende fonde § 46 vedrører skade, der er tilføjet en kreditor eller en tred-
jemand, men det er stadig et krav, at disse skal være direkte skadelidte. ved revisoransvar
sondres der mellem forholdet mellem opdragsgiver og revisor på den ene side, og revisors
ansvar over for tredjemænd, som er et erklæringsansvar. hvis en revisor eksempelvis ved
påtegningen på et regnskab burde have taget forbehold, kan en kreditor, der har ydet kredit
på baggrund heraf, rejse et krav direkte mod revisoren.
sø- og handelsrettens afgørelse
indledningsvis bemærkes, at en stillingtagen til de spørgsmål, som er udskilt til delafgørelse
i medfør af retsplejelovens § 253, stk. 1, findes at kunne ske på det foreliggende grundlag.
dommerne henrik rothe, claus forum petersen og flemming ipsen bemærker, at den nu li-
kviderede fond, fonden for møller & co., var en selvejende institution. ingen uden for fon-
den selv havde derfor – i modsætning til, hvad der gælder for et aktie- eller anpartsselskab –
ejendomsret til fondens formue, heller ikke traugott møller fonden, som ikke er omtalt i
fondens formålsbestemmelse, men som i fondens godkendte fundats (2005-udgaven) pkt. 8.6
og 11.5 er indsat til at modtage udlodninger og et provenu i forbindelse med fondens likvi-
dation.
påføres en fond et tab som følge af, at fondens bestyrelse eller revision har handlet ansvars-
pådragende, er den direkte skadelidte derfor fonden selv, og det er følgelig fondens bestyrel-
se, eller såfremt fonden er taget under likvidation likvidator, som efter lov om erhvervsdri-
vende fonde § 44 kan indtale det tab, som fonden måtte have lidt, jf. § 45, som tillige fastsæt-
ter, at også fondsmyndigheden kan træffe beslutning om søgsmål i denne anledning.
                                                 - 32 -
den omstændighed, at det ifølge lov om erhvervsdrivende fonde § 45 alene er bestyrelsen,
likvidator eller fondsmyndigheden, der kan indtale tab, påført fonden, medfører ikke, at an-
dre direkte skadelidte ikke kan fremsætte erstatningskrav mod bestyrelse eller revision for
tab, som disses adfærd har påført de pågældende, jf. lov om erhvervsdrivende fonde § 46.
traugott møller fonden har efter fundatsen for fonden for møller & co. et egentligt retskrav
på som eneste beneficient at modtage løbende udlodninger af fondens formue, såfremt så-
danne er besluttet af fondsbestyrelsen, og endvidere en eneret til at modtage et eventuelt
provenu i forbindelse med fondens likvidation. udlodninger i strid med fundatsens regler
herom, som ikke kan anses for at være en del af fondens formålsbestemmelser, vil efter om-
stændighederne kunne begrunde et erstatningskrav mod dem, der er ansvarlige for sådanne
udlodninger.
traugott møller fonden findes imidlertid ikke efter fundatsen eller på andet grundlag at
kunne påberåbe sig en ret til at modtage et bestemt provenu i forbindelse med en likvidati-
on, eller at have et retskrav på, at likvidation iværksættes på et bestemt tidspunkt. traugott
møller fonden kan således ikke påberåbe sig forskrifter i fundatsen for fonden for møller &
co., som har karakter af pligter, som det påhviler ledelsen og revisionen at leve op til. dette
gælder også bestemmelsen i fundatsen pkt. 11.1.
traugott møller fonden, som har modtaget likvidationsprovenuet i forbindelse med likvida-
tionen af fonden for møller & co., og som ubestridt ikke er indtrådt i noget krav, rejst af
fonden for møller & co., og ej heller på grundlag af friere rimelighedsovervejelser har mu-
lighed for at gøre krav som det omhandlede gældende, er som følge af det ovenfor anførte
afskåret fra at gøre krav på erstatning i medfør af lov om erhvervsdrivende fonde § 46.
vi stemmer herefter for at tage de sagsøgtes frifindelsespåstand til følge.
dommerne torben kuld hansen og bjarne fabienke bemærker:
                                                 - 33 -
vi er enige med flertallet i, at fonden for møller og co. er en selvejende og uafhængig juri-
disk enhed, hvorfor et muligt erstatningskrav som udgangspunkt alene kan indtales af den-
ne fond.
da traugott møller fonden er og har været den eneste berettigede i forbindelse med likvida-
tionen af fonden for møller og co., og da formålet med denne fond i det væsentlige har væ-
ret at generere et overskud til fordel for traugott møller fonden, som var den for traugott
møller helt centrale og væsentligste fond, finder vi – når samtidig henses til, at likvidator i
fonden for møller og co. som følge af manglende midler har akkviesceret ved sagsanlægget
og ikke har udtalt sig imod dette – at sagsøgeren under disse omstændigheder herved og
med likvidators indforståelse er indtrådt i den nu likviderede erhvervsdrivende fonds krav
mod den tidligere ledelse og revisorerne.
uanset at dette anbringende ikke udtrykkeligt er gjort gældende af sagsøgeren, finder vi, at
dette dog implicit er indeholdt i sagsøgerens henvisning til likvidators redegørelse af 22. de-
cember 2009, hvorefter erstatningskravet varetages af den fond, der har den økonomiske in-
teresse, sammenholdt med at sagsøgeren var den endelige modtager af likvidationsprovenu-
et.
herefter stemmer vi for at tage sagsøgerens påstand til følge.
der træffes afgørelse efter stemmeflertallet, således at de sagsøgte frifindes.
som følge af sagens udfald frifindes pricewaterhousecoopers i/s endvidere for den af frede
ingolf kühl og bent alsø nedlagte friholdelsespåstand.
med sagens omkostninger forholdes som nedenfor bestemt, idet det bemærkes, at der på den
ene side er taget hensyn til, at sagen af alle parter var færdigforberedt, mens det omvendt
også er indgået i rettens overvejelser, at hovedforhandlingen blev af kortere varighed end
oprindeligt fastlagt.
                                                 - 34 -
                                        thi kendes for ret:
frede ingolf kühl, povl thue kristensen, hans henrik lorents hjorth, allan bengtsen, bent
alsø, pricewaterhousecoopers i/s og deloitte statsautoriseret revisionsaktieselskab frifin-
des.
pricewaterhousecoopers i/s frifindes for den af frede ingolf kühl og bent alsø nedlagte på-
stand om friholdelse.
i sagsomkostninger betaler traugott møller fonden inden 14 dage i alt 3.125.000 kr. til frede
ingolf kühl, povl thue kristensen, hans henrik lorents hjorth, allan bengtsen og bent al-
sø, 750.000 kr. til pricewaterhousecoopers i/s og 750.000 kr. til deloitte statsautoriseret revi-
sionsaktieselskab.
inden 14 dage betaler frede ingolf kühl og bent alsø 100.000 kr. i sagsomkostninger til pri-
cewaterhousecoopers i/s.
sagsomkostningsbeløbene forrentes efter rentelovens § 8 a.
claus forum petersen                        henrik rothe                 torben kuld hansen
                           bjarne fabienke               flemming ipsen
                                              (sign.)
                                           ___ ___ ___
                                  udskriftens rigtighed bekræftes
                       p.j.v. sø- og handelsretten, den 15. november 2011


text:
 v010300j - kj
                                      udskrift
                                          af
                     sø- & handelsrettens dombog
                                     ____________
                            afsagt den februar 2002
sag nr. v-103/1999
                            1) merck & co. inc.
                            2) merck sharp & dohme b.v.
                            3) merck sharp & dohme (filial af
                              merck sharp & dohme b.v.)
                              (advokat thomas weincke)
                                  mod
                              cross pharma a/s
                              (tidligere cross cimilar a/s)
                              (advokat johan løje)
                                       dom
sagen drejer sig om, i hvilket omfang merck & co. inc., merck sharp & dohme
b.v. og merck sharp & dohme (i det følgende: merck) er berettiget til vederlag og
erstatning for cross pharma a/s´ (i det følgende: pharmas) uberettigede anvendelse
                                          - 2 -
af mercks varemærke. den uberettigede anvendelse er bl.a. foregået ved, at pharma i
forbindelse med parallelimport af lægemiddelsprodukter fra merck har 1:1 ompakket
og ommærket produkterne i emballage og med indlægssedler, der er påført pharmas
eget vare- og figurmærke bl.a. i sammenhæng med mercks genanbragte varemærke.
pharma har erkendt den uberettigede anvendelse af mercks varemærke.
merck og mercks produkter
merck er i henhold til licensaftale og registrering i patentdirektoratet indehaver af
varemærkerne i danmark for produkterne mevacor, zocor og proscar, der
er registreret henholdsvis den 27. februar 1989, den 2o. maj 1989 og den 27. februar
1999.
produkterne zocor og mevacor er kolesterolnedsættende midler, og produktet
proscar bruges til behandling af prostata.
på mercks emballage til markedsføringen i spanien til produkterne er flere steder på-
ført bogstavsforkortelsen ”msd” for producenten. på bagsiden af produktet pros-
car og det ene sidestykke af zocor er endvidere angivet producentens fulde navn
og adresse.
pharmas parallelimporterede produkter
pharma har i perioden fra begyndelsen af 2. kvartal 1997 til 31. august 1999 parallel-
importeret de ovennævnte produkter fra spanien. pharma har herefter ompakket pro-
dukterne i ny emballage af samme størrelse og med samme antal tabletter (1:1 om-
pakning), hvorefter produkterne er blevet solgt i danmark.
pharmas emballage til produkterne i danmark er hvid. på forsiden, bagsiden og på
det ene sidestykke findes bl.a. pharmas varemærke ”cimilar” efterfulgt af et figur-
mærke (logo) bestående af 2 gule parallelle buede streger. på forsiden og bagsiden er
vare- og figurmærket skrevet umiddelbart over mercks varemærke (zocor, pros-
car eller mevacor) med samme eller lidt mindre skriftstørrelse og samme frem-
hævede skrifttype. pharmas figurmærke er endvidere påført det ene endestykke i
                                          - 3 -
umiddelbar sammenhæng med mercks varemærke for det pågældende produkt. på
bagsiden er producenten angivet med bogstavsforkortelsen ”msd” uden fulde navn
og adresse, og herunder står importeret og ompakket af cimilar a/s med angivelse af
dennes adresse.
mercks protest mod pharmas markedsføring
merck protesterede den 23. juli 1999 overfor pharma mod pharmas markedsføring af
de ovennævnte produkter. pharma reagerede ikke på denne protest.
merck fremsendte herefter begæring af 13. august 1999 til lyngby ret, hvor merck
anmodede om fogedforbud mod pharmas markedsføring af produkterne.
som følge af mercks forbudsbegæring tilbagekaldte pharma de omhandlede produk-
ter fra apoteker og grossister den 31. august 1999, hvilket pharmas advokat meddelte
merck ved brev af samme dato. begæringen om forbud blev herefter tilbagekaldt.
forklaringer
administrerende direktør i pharma siden 2001, thomas holmstrøm har bl.a. forkla-
ret, at pharma er en mindre medicinalvirksomhed, der fungerer som agenturvirksom-
hed uden egentlig produktudvikling. pharmas omsætning på parallelimporterede læ-
gemidler udgør ca. 10 mio. kr. ud af en samlet omsætning på 60 mio. kr. pharma har
ikke tjent penge på parallelimport siden 1999, hvilket formentlig skyldes, at pharma
er en meget lille aktør på dette marked. pharma har ikke foretaget nogen form for
markedsføring eller brugt penge herpå. pharma har dog påført sit vare- og figurmær-
ke på de ompakkede parallelimporterede produkter. pharma er efter anlæggelsen af
denne sag ophørt med at bruge det gule figurmærke ved ompakninger.
påstande
merck har principalt påstået pharma dømt til at betale 293.950 kr., subsidiært et min-
dre beløb, med tillæg af sædvanlig procesrente fra sagens anlæg den 5. oktober 1999,
til betaling sker.
                                         - 4 -
pharma har heroverfor påstået frifindelse mod betaling af 35.000 kr. med tillæg af
rente fra rentepåstandens nedlæggelse i et processkrift af 26. september 2001, til
betaling sker.
anbringender
mercks advokat har gjort gældende, at pharmas 1:1 ompakning er i strid med vare-
mærkelovens § 4. ompakningen af produkterne har været mere vidtgående end nød-
vendigt. det havde været tilstrækkeligt at forsyne de originale produkter med nye eti-
ketter og indlægssedler med de nødvendige oplysninger på dansk. efter lovgivningen
skal importøren angives på produktet. på pharmas emballage er pharmas varemærke
og farvelagte logo imidlertid helt unødvendigt gengivet 3, henholdsvis 4 steder med
store typer. efter pharmas ompakning fremtræder produktet lige så meget som et
pharma produkt som et merck produkt.
pharma har endvidere på sin egen emballage i strid med markedsføringslovens § 1
hele 3 steder sammenføjet sit vare- eller figurmærke med mercks varemærke. phar-
ma har ved genanbringelsen af mercks varemærker i tilknytning til pharmas eget
vare- og figurmærke profileret sig uberettiget og udnyttet mercks goodwill.
pharma har endvidere angivet merck som producent på en måde, som ikke er til-
strækkeligt fyldestgørende efter praksis, og som i øvrigt heller ikke er i overensstem-
melse med angivelsen på mercks emballage.
pharma må som følge af varemærkekrænkelserne betale et rimeligt vederlag, da
krænkelserne må tilregnes pharma som forsætlige eller uagtsomme, jf. varemærke-
lovens § 43.
pharma skal endvidere efter varemærkelovens § 43 betale en skønsmæssigt fastsat
erstatning for den yderligere skade, som krænkelserne har påført, uanset at merck ik-
ke har kunnet dokumentere et egentligt tab. erstatningen må svare til den berigelse,
som pharma har opnået ved de uberettigede krænkelser.
                                         - 5 -
et samlet beløb i vederlag og erstatning på 15% af pharmas omsætning i gip-priser
for den pågældende periode er i overensstemmelse med praksis, når der forsætligt
eller med uagtsomhed både er foretaget uberettiget 1:1 ompakning og sammenføj-
ning af eget varemærke med rettighedsindehaverens varemærke.
pharma skal betale renter fra sagens anlæg, da påstanden herom er fremsat under
sagens forberedelse.
pharmas advokat har gjort gældende, at pharmas emballage er langt mere beskedent
udformet, end tilfældet er for den emballage, som retspraksis i andre sager har fast-
slået er i strid med varemærkeindehaverens rettigheder. formålet med pharmas om-
pakning har hovedsagelig været at efterleve myndighedernes krav til emballagens
fremtoning og til indlægssedlerne, hvor både merck som producent og pharma som
fremstiller skal være angivet med navn og adresse.
pharma har ikke sammenføjet sit varemærke med mercks varemærke på en måde,
der skaber tvivl om, hvem der er producent, og som er i strid med markedsførings-
lovens § 1.
efter lovgivningen stilles der alene krav om, at producenten er angivet på den om-
pakkede emballage, hvilket også er sket ved angivelsen af ”msd” for producenten.
uanset om denne angivelse efter praksis er utilstrækkelig, så begrunder dette forhold
ikke kompensation.
pharma har ikke krænket mercks varemærkeret forsætligt eller med grov uagtsom-
hed. pharma har endvidere alene ompakket originale produkter, som merck allerede
har modtaget betaling for. der er derfor ikke ud fra almindelige licensbetragtninger
grundlag for at tildele merck et egentligt vederlag for brugen af varemærket.
efter praksis gives der ikke efter varemærkelovens § 43 erstatning for en eventuel
konkurrencefordel, men alene erstatning for et egentligt tab. merck har ikke doku-
menteret et sådant tab, selvom pharma både i svarskrift og duplik har opfordret
merck hertil. for lægemidler er det muligt at opgøre tabet ved at beregne forskellen
mellem producentens salgspris i henholdsvis import- og eksportlandet og sætte det i
                                           - 6 -
forhold til krænkerens omsætning i importlandet. da merck ikke er fremkommet
med fornøden dokumentation, skal merck ikke have erstatning.
da varemærkekrænkelserne vedrører receptpligtig medicin, er der ikke risiko for
markedsforstyrrelse, da køberen først ser produktet efter udleveringen fra apoteket,
og da apoteket er forpligtet til at udlevere det billigste produkt. valget af produktet er
derfor uafhængigt af emballagen på produktet. da merck ikke har dokumenteret en
markedsforstyrrelse, skal merck ikke have erstatning herfor.
såfremt retten alligevel måtte finde, at merck skal have vederlag og erstatning, er
pharma enig i den opgørelse over pharmas omsætning for den pågældende periode,
der er fremlagt under sagen. merck har ikke godtgjort, at retspraksis har lagt sig fast
på et samlet beløb i vederlag og erstatning svarende til 15 % af krænkerens omsæt-
ning. en passende kompensation for den erkendte krænkelse efter varemærkelovens
§ 43 er 35.000 kr.
pharma skal ikke betale renter fra sagens anlæg, da påstanden herom først er fremsat
ved processkriftet af 26. september 2001.
sø- og handelsrettens afgørelse
pharma har overtrådt varemærkelovens § 4 ved at foretage 1:1 ompakning og ved at
anvende pharmas vare- og figurmærke i forbindelse med markedsføring af produk-
terne mevacor, zocor og proscar.
ef-domstolen har i dom af 11. juli 1996 i de forenede sager c-427/93, c-429/93 og
c-436/93, bristol-myers squibb m.fl. og i en række senere domme fortolket de vare-
mærkeretlige regler sammenholdt med ef-traktatens almindelige regler om varernes
frie bevægelighed på den måde, som disse regler skal fortolkes og hele tiden har
skullet fortolkes.
overtrædelsen af de varemærkeretlige regler må tilregnes pharma som forsætlig eller
i hvert fald uagtsom, og pharma skal derfor betale et rimeligt vederlag for udnyttel-
sen af varemærket og erstatning for den yderligere skade, som krænkelsen måtte ha-
                                          - 7 -
ve medført, jf. varemærkelovens § 43, stk. 1. efter praksis fastsættes vederlag til et
beløb, der svarer til 5 % af krænkerens omsætning.
med hensyn til erstatning bemærkes følgende. der er ikke grundlag for nærmere at
fastslå, i hvilket omfang den uberettigede anvendelse af mercks varemærke har med-
ført markedsforstyrrelse. på grund af substitutionsordningen og de parallelimportere-
de produkters pris er det sandsynligt, at i hvert fald hovedparten af disse produkter
ville være blevet solgt under alle omstændigheder. der er ikke under sagen fremlagt
nærmere oplysninger om andre præparater, som udskrives på samme indikationer, og
som mevacor, zocor og proscar måtte have konkurreret med på det danske
marked.
pharma har ved sin udformning af emballagen foretaget en unødvendig fremhævelse
af pharmas eget vare- og figurmærke, der flere steder uberettiget er påført i umiddel-
bar tilknytning til mercks varemærke. herved har pharma profileret sine produkter
på en sådan måde, at forbrugeren må få den opfattelse, at de produkter, som pharma
har markedsført, også er pharmas. produkterne vil derfor i forbrugernes bevidsthed
blive opfattet som kvalitetsprodukter, der stammer fra pharma, selvom det rettelig er
merck, som er ophavsmand til og har varemærkerettighederne til produkterne.
pharmas udformning af emballagen kan således alene anses for begrundet i rent
kommercielle hensyn. pharma har herved handlet i strid med god markedsførings-
skik, jf. markedsføringslovens § 1, og har som følge heraf opnået en berigelse på
bekostning af merck, som har lidt et tilsvarende tab.
retten finder på det foreliggende grundlag, at vederlag og erstatning efter et samlet
skøn må fastsættes til et samlet beløb på 200.000 kr. med renter som påstået fra sa-
gens anlæg.
                       thi kendes for ret
cross pharma a/s skal inden 14 dage fra denne doms afsigelse til merck & co. inc.,
merck sharp & dohme b.v. og merck sharp & dohme betale 200.000 kr. med til-
                                        - 8 -
læg af procesrente fra sagens anlæg den 5. oktober 1999, til betaling sker, og 20.000
kr. i sagsomkostninger.
uffe thustrup                     elmer.                           aksel gybel
                                       (sign.)
                                    ___ ___ ___
        udskriftens rigtighed bekræftes. sø- & handelsrettens kontor, den
                                        p.j.v.

source: retspraksis

LICENSE:
Creative Commons Legal Code

CC0 1.0 Universal

type: caselaw

jurisdiction: Denkmark