text:
                             højesterets dom
                      afsagt torsdag den 25. september 2014
sag 72/2013
(1. afdeling)
tom jensen
(advokat janus fürst)
mod
kennel svanekær ved inge vennike
(advokat andreas bruun, beskikket)
i tidligere instanser er afsagt dom af retten i holbæk den 7. april 2011 og af østre landsrets
7. afdeling den 11. september 2012.
i pådømmelsen har deltaget fem dommere: poul søgaard, jytte scharling, jon stokholm,
michael rekling og kurt rasmussen.
påstande
appellanten, tom jensen, har gentaget sin påstand.
indstævnte, kennel svanekær ved inge vennike, har påstået stadfæstelse og har subsidiært
påstået betaling af 10.500 kr. med procesrente fra den 15. februar 2010.
supplerende sagsfremstilling
parterne indgik den 7. juni 2009 en købsaftale vedrørende hunden bastian. i købsaftalen er
anført bl.a.:
       ”sælger erklærer, at hunden sælger bekendt er sund og rask. sundhedsattest medfølger
        ja  nej
       ...
                                                - 2 -
      har køber modtaget vejledning om fodring og pleje/pasning af hunden  ja  nej
      …
      andre aftaler: hvalpen er hjerte scannet på kvl 03-06-09 = meget fin hjertelyd.
      hvalpen starter vac. program når den er 12 uger. særlige aftaler: henvises til
      forhåndsaftale som er underskrevet af sælger og køber.”
i den nævnte forhåndsaftale hedder det bl.a.:
      ”hvalpen vil ved overtagelsen være sundhedstjekket af sælgers dyrlæge, ormebehandlet
      samt chipset. der følger en startpakke med samt instruktion om fodring og hvalpepleje,
      som køber forpligter sig til at følge.
      hvalpen er 9 uger gammel, når den er klar til afhentning.
      ...
      særlige aftaler:
      hvalpen må ikke sælges, omplaceres eller aflives uden opdrætters skriftlige samtykke.
      ved adresseændring skal sælger orienteres om ny adresse. sælger har forkøbsret til
      hunden. videreformidling refunderes eventuel videresalgspris fratrukket omkostninger.
      alle diagnoser hvor opdrætter involveres, skal stilles af såvel opdrætters som købers
      dyrlæge. hunden må ikke anvendes til avl, uden opdrætters skriftlige samtykke.”
specialdyrlæge jens arnbjerg har i en erklæring af 23. januar 2010 anført bl.a.:
      ”ocd er en vækstrelateret fejludvikling fra bruskstadiet til forbeningen af knoglerne og
      kan i sin natur ses ved alle led og vækstlinier, men ses hyppigere på visse steder end an-
      dre. hos hund og hest ses anomalien oftest at manifestere sig med ledforandringer,
      hvorimod anomalien hos gris og kalkun lige så hyppigt ses som forandringer ved
      vækstlinierne længere væk fra leddene.
      det er velbeskrevet hos produktions dyrene (især gris og fjerkræ), at lidelsen er relateret
      til kraftig vækst, og det er hos gris vist, at reduceres væksten, nedsættes såvel hyppig-
      heden som sværhedsgraden af såvel de lednære som vækstlinie relaterede ocd. af for-
      søgstekniske grunde er tilsvarende undersøgelser kun i mindre grad foretaget hos andre
      dyrearter, men der er ingen grund til at tro, at forholdene hos hunde er væsens-forskellig
      fra grisene i den henseende. produktionsmæssigt kan det imidlertid ”betale sig” at fodre
      kraftigt, så slagtevægten kan nås hurtigere og dermed billigere. avlsdyrene derimod
      sættes ofte på et langsommere tilvækst-givende foder. selv hos gigant-racer af hunde
      bør tilvæksten derfor være max. 1 kg pr uge i alderen fra 8 til 36 uger og derefter lavere.
      hos grisene viser langtidsstudier, at de vækstlinie-nære anomalier normaliseres igen
      med alderen, hvis ikke dyrene udsættes for voldsomme overbelastninger, og at smerte-
      stillende behandling og nedsat motion derfor mindsker ulemperne i den periode, hvor
      smerter kan genere det hurtigt voksende dyr. hos hund og hest er det ofte en over-
      belastning, som er den klinisk symptom udløsende faktor for ocd, hvorfor kraftig og
      uens motion generelt bør undgås i opvæksten.
                                                - 3 -
      generelt kan det konkluderes, at mange af de vækstrelaterede lidelser ofte kan undgås
      ved at holde væksthastigheden nede samtidig med, at motioneringen, især blandt al-
      dersmæssigt uensartede dyr, holdes på meget lavt niveau. dette gælder også for vækst-
      relaterede lidelser som hd, hvor avlsbetingelsen er ca. 30 %. det vil sige, at miljø-
      forhold inklusiv væksthastighed, vægt, foderet kvalitet og motion er mere betydnings-
      fuldt end de genetiske forhold. dette er vist i tyske undersøgelser af hunde, hvor væg-
      tens betydning for belastningen af hofterne, viser sig at være en eksponentiel funktion.
      det vil sige, hvis vægten fordobles, øges belastningen i hofterne med 4 - 8 gange.”
anbringender
tom jensen har navnlig anført, at det udgør en væsentlig mangel ved en hund, hvis den lider
af osteochondrose og hoftedysplasi i et sådant omfang, at det efter samråd med en dyrlæge
findes rigtigt at aflive hunden af dyreværnsmæssige årsager, således som tilfældet er i denne
sag. bevisbyrden for, om en sædvanligvis antaget arvelig sygdom/defekt var til stede ved risi-
koens overgang, påhviler kennel svanekær ved inge vennike som sælger, og denne bevis-
byrde er ikke løftet. efter forarbejderne til formodningsreglen i købelovens § 77 a, stk. 3, må
reglen finde anvendelse på de mangler, som foreligger i denne sag, hvor der anses at være
sammenhæng mellem risikoen for en hunds udvikling af osteochondrose og hoftedysplasi og
hundens gener.
specialdyrlæge jens arnbjergs erklæring af 23. januar 2010 samt hans forklaring under sagen
kan ikke tillægges nævneværdig bevismæssig betydning til skade for tom jensen, da han har
baseret sit udsagn bl.a. på rådgivning fra michelle ramsing, der samarbejder med kennel
svanekær om opdræt af newfoundlænderhunde.
tom jensen har krav på tilbagebetaling af den fulde købesum samt krav på at få dækket de
udgifter, han har afholdt til dyrlæge og foder. disse udgifter skal refunderes efter praksis om
negativ kontraktinteresse, da sælger har forsømt at give ham oplysninger om en mangel, som
sælger kendte eller burde kende.
kennel svanekær ved inge vennike har for højesteret frafaldet anbringendet om, at hunden
på aflivningstidspunktet ikke led af osteochondrose og hoftedysplasi. det fastholdes dog, at
det er hundens opvækstforhold, herunder primært dens alt for hurtige vækst – og ikke gene-
tikken – der har haft betydning for udviklingen af dens vækstlidelser.
                                                - 4 -
kennel svanekær har endvidere navnlig anført, at hunden blev aflivet, uden at sælger fik mu-
lighed for at lade den undersøge af egen dyrlæge, selv om dette var aftalt i forhåndsaftalen
mellem parterne. det kan i øvrigt ikke udelukkes, at hundens lidelser kunne være normaliseret
med alderen ved korrekt behandling. tom jensen blev udtrykkeligt gjort opmærksom på, at
han skulle være meget påpasselig med fodring af hunden. han overfodrede hunden, idet den
havde en gennemsnitlig vækst på ca. 1,8 kg pr. uge, hvilket er en tilvækst på knap det dob-
belte af det anbefalede, jf. specialdyrlæge jens arnbjergs erklæring af 23. januar 2010. den
for hurtige tilvækst var årsagen til hundens problemer. specialdyrlæge jens arnbjergs vurde-
ring bør tillægges en væsentlig betydning, da han har stor ekspertise. dyrlæge charlotte
stensberg og dyrlæge thomas ingvorsen har ligeledes forklaret, at hunden havde en stor til-
vækst. hunden er i øvrigt kommet til skade under leg med en anden hund den 14. juli 2009,
og dette var en medvirkende faktor for hundens helbredsproblemer. sammenfattende gøres
det gældende, at årsagen til hundens lidelser opstod efter risikoens overgang og ikke kan til-
skrives kennel svanekærs forhold.
hvis det lægges til grund, at hunden led af en hævebegrundende mangel på tidspunktet for
risikoens overgang, gør kennel svanekær til støtte for sin subsidiære påstand gældende, at der
ikke er grundlag for mere end tilbagebetaling af købesummen for hunden på 10.500 kr., idet
sælger på tidspunktet for risikoens overgang i givet fald hverken vidste eller burde vide, at
manglerne var til stede.
retsgrundlaget
i købelovens § 77 a hedder det:
      ”afgørelsen af, om salgsgenstanden lider af en mangel, træffes ud fra dens beskaffen-
      hed på tidspunktet for risikoens overgang. forelå der på dette tidspunkt en mangel,
      hæfter sælgeren herfor, også selv om den først viser sig senere.
      stk.2. svarer salgsgenstanden ikke til, hvad der kan kræves efter §§ 75 a-77, og skyldes
      dette, at sælgeren ikke har opfyldt sine forpligtelser efter aftalen, foreligger der uanset
      stk. 1 altid en mangel.
      stk.3. viser salgsgenstandens manglende overensstemmelse med kravene i §§ 75 a og
      76 sig inden seks måneder efter leveringen, formodes den manglende overensstemmelse
      at have været til stede på det i stk. 1 nævnte tidspunkt, medmindre denne formodning er
      uforenelig med salgsgenstandens eller den manglende overensstemmelses art.”
                                                - 5 -
bestemmelsen blev indsat i købeloven ved lov nr. 213 af 22. april 2002 om ændring af lov om
køb. i forarbejderne til ændringsloven er anført bl.a. (folketingstidende 2001-02, tillæg a, l
9, s. 101-102, s. 104, s. 112-113 og s. 132-133):
       ”1. indledning
       formålet med lovforslaget er navnlig at gennemføre et ef-direktiv fra 1999 om visse
       aspekter af forbrugerkøb og garantier i forbindelse hermed (europa-parlamentets og
       rådets direktiv 99/44/ef, herefter kaldet forbrugerkøbsdirektivet)…
       …
       lovforslaget indeholder følgende hovedelementer:
       …
       -        der foreslås en ny bestemmelse, hvorefter en mangel, som viser sig inden for de
                første 6 måneder, skal formodes at have været til stede allerede på leveringstids-
                punktet. for så vidt angår mangler, som viser sig senere, er det fortsat forbruge-
                ren, der efter almindelige bevisregler har bevisbyrden for, at den påberåbte
                mangel forelå på leveringstidspunktet.
       …
       2. justitsministeriets arbejdsgruppe om gennemførelse af forbrugerkøbsdirektivet i
       dansk ret
       efter vedtagelsen af forbrugerkøbsdirektivet nedsatte justitsministeriet en arbejdsgruppe
       om gennemførelse af forbrugerkøbsdirektivet i dansk ret.
       …
       arbejdsgruppen afgav i juni 2001 betænkning nr. 1403/2001 om gennemførelse af
       forbrugerkøbsdirektivet (herefter kaldet betænkningen).
       lovforslaget svarer med enkelte ændringer til arbejdsgruppens lovudkast.
       …
       5. lovforslagets hovedindhold
       …
       5.3. tidspunktet for mangelsvurderingen og bevisbyrden for tilstedeværelsen af en
       mangel
       …
       5.3.3. lovforslagets udformning
       arbejdsgruppen anfører, at det uden for garantitilfældene efter gældende dansk ret er
       forbrugeren, der har bevisbyrden for, at de forhold, der udgør en mangel, var til stede på
       leveringstidspunktet. gennemførelse af direktivet vil derfor efter arbejdsgruppens op-
       fattelse kræve en ændring af købeloven, således at fejl mv. ved varen, der viser sig in-
                                         - 6 -
den for 6 måneder fra leveringstidspunktet, som udgangspunkt formodes at skyldes for-
hold, som allerede forelå ved leveringen.
arbejdsgruppen bemærker, at kravene til forbrugerens bevisførelse allerede i dag an-
tages at være forholdsvis begrænsede, såfremt der er tale om køb af nye genstande med
en vis forventet levetid, og en defekt viser sig kort tid efter leveringen. en gennemførel-
se af den omtalte formodningsregel vil derfor næppe medføre nogen væsentlig reel æn-
dring af retstilstanden ved køb af nye genstande.
efter gældende ret vil man ved vurderingen af, om forbrugeren har løftet bevisbyrden
for, at en brugt genstand var mangelfuld på leveringstidspunktet, inddrage momenter
som salgsgenstandens alder, defektens karakter, forbrugerens anvendelse af det solgte
og lignende. sådanne momenter vil også efter indførelse af direktivets formodnings-
regel kunne indgå i bevisvurderingen, og ved køb af brugte varer må det antages i
mange tilfælde at føre til, at formodningen afkræftes, eller at det fastslås, at formod-
ningsreglen ikke skal finde anvendelse, fordi det i det konkrete tilfælde vil være ufor-
eneligt med varens eller afvigelsens art. selv ved salg af brugte genstande må betydnin-
gen af bestemmelsen således forventes at blive forholdsvis begrænset.
en ændring af købeloven i overensstemmelse med direktivets formodningsregel vil ikke
berøre det forhold, at det er forbrugeren, der skal godtgøre, at varen ikke er i orden.
der henvises til betænkningen side 89-91.
justitsministeriet er enig i arbejdsgruppens synspunkter og forslag, og lovforslaget er
udformet i overensstemmelse hermed.
…
bemærkninger til lovforslagets enkelte bestemmelser
…
til § 77 a
bestemmelsen vedrører tidspunktet for mangelsbedømmelsen og erstatter i forbruger-
forhold den gældende § 44.
bestemmelsen foreslås gjort beskyttelsespræceptiv, jf. lovforslagets § 1, nr. 1 (den fore-
slåede § 1, stk. 2).
til stk. 1
i lighed med § 44 indebærer den foreslåede bestemmelse, at der ved vurderingen af, om
salgsgenstanden lider af en mangel, tages udgangspunkt i varens beskaffenhed på det
tidspunkt, hvor risikoen overgår til forbrugeren. dette vil normalt være det tidspunkt,
hvor varen overgives til forbrugeren, jf. lovens § 9 og § 73 (som ikke ændres).
det forhold, at sælger også hæfter for skjulte defekter, der først giver sig synlige udslag
efter leveringen, er tydeliggjort ved formuleringen af bestemmelsens 2. pkt., hvorefter
sælger hæfter for mangler, selv om de først viser sig efter tidspunktet for risikoens
                                               - 7 -
      overgang. det afgørende er således, om kimen til manglen var til stede på det angivne
      tidspunkt.
      der er ikke med den foreslåede bestemmelse tilsigtet nogen realitetsændring i forhold til
      gældende ret.
      …
      til stk. 3
      det foreslås, at fejl mv. ved varen, der viser sig inden for 6 måneder efter varens leve-
      ring, skal formodes at have været til stede ved risikoens overgang, medmindre der gør
      sig særlige forhold gældende.
      bestemmelsen er udformet som en formodningsregel. afkræfter sælgeren formodnin-
      gen, vil forbrugeren således skulle føre bevis for, at der forelå en defekt ved den pågæl-
      dende vare på leveringstidspunktet.
      bestemmelsen er endvidere formuleret således, at formodningen alene skal opstilles, så-
      fremt dette ikke er uforeneligt med salgsgenstandens eller den manglende overens-
      stemmelses art. er der ikke grundlag for formodningen, vil forbrugeren efter alminde-
      lige bevisbyrderegler skulle godtgøre, at defekten mv. forelå ved risikoens overgang
      (normalt ved leveringen).
      det vil være uforeneligt med salgsgenstandens og manglens art at opstille en formod-
      ning for, at f.eks. friske fødevarer, der efter en måned er gået i fordærv, var mangelfulde
      ved leveringen. formodningsreglen tager heller ikke sigte på egenskaber, hvis tilstede-
      værelse er uafhængig af tidsfaktoren, f.eks. en vares oprindelse, ægthed m.v. i disse til-
      fælde er 6-måneders reglen ikke forenelig med den manglende uoverensstemmelses ka-
      rakter.
      …
      den foreslåede bestemmelse regulerer alene spørgsmålet om bevisbyrden for, at en
      kvalitetsafvigelse forelå på leveringstidspunktet. uanset om formodningsreglen finder
      anvendelse, er det således fortsat forbrugeren, som normalt har bevisbyrden for, at der
      foreligger en kvalitetsafvigelse.”
i betænkning nr. 1403/2001 om gennemførelse af forbrugerkøbsdirektivet er anført bl.a., jf. s.
88-89:
      ”6.2. forbrugerkøbsdirektivets artikel 5, stk. 3
      …
      direktivets artikel 5, stk. 3, er formuleret som en formodningsregel. det er således for-
      udsat, at sælgeren efter omstændighederne vil kunne tilbagevise formodningen med den
      følge, at forbrugeren skal godtgøre, at der forelå en mangel ved varen på leverings-
      tidspunktet.
                                               - 8 -
       endvidere skal der efter direktivet alene opstilles denne formodning, hvis det ikke er
       uforeneligt med varens eller den manglende overensstemmelses art. denne formulering
       må antages at indebære, at afvigelsen eller varen kan have en sådan karakter, at formod-
       ningsreglen ikke skal finde anvendelse. i så fald vil situationen skulle behandles i over-
       ensstemmelse med udgangspunktet, hvorefter forbrugeren har bevisbyrden for, at varen
       var mangelfuld ved leveringen.
       der gives ikke i direktivet nogen retningslinier for, i hvilke tilfælde formodningen er
       uforenelig med varens eller uoverensstemmelsens art, og rækkevidden af formuleringen
       synes noget uklar. bortset fra helt åbenbare tilfælde, hvor den naturlige levetid for en
       vare er kortere end 6 måneder, eller hvor den påberåbte kvalitetsafvigelse utvivlsomt
       skyldes forbrugerens uforsvarlige brug af salgsgenstanden eller udefra kommende om-
       stændigheder, er det næppe muligt med sikkerhed at fastslå, i hvilke tilfælde formod-
       ningsreglen ikke skal finde anvendelse.”
forklaringer
til brug for højesteret er der afgivet forklaring af dyrlægerne jens arnbjerg, charlotte
stensberg og thomas ingvorsen.
jens arnbjerg har supplerende forklaret bl.a., at genetikken giver en vis basis for at udtale sig.
hvis generne er ekstreme på den ene eller den anden måde, kan dyret godt have disposition
for, at det kan få en lidelse, som ved fejlernæring eller fejlmotionering osv. vil udvikle sig.
det er sjældent, at genetikken har mere end 30 % betydning. der er dobbelt så meget betyd-
ning af andre forhold som miljø og herunder fodring. dyrene er ikke gearet til at få den re-
gelmæssige fodring, som de normalt gør. det er en generel opfattelse, at det er synd for hun-
den, at den ikke får mad, når den er sulten, og derfor ser de så mange fede hunde.
han har i 2007 udarbejdet en undersøgelse om grise. der var 27 grise som undersøgelses-
materiale. der har været andre end ham, der har været inde på, at det er tilvæksten, som har
betydning for udvikling af osteochondrose. det er få, som har ment det så drastisk, som han
har. der er nogen, som er uenige i hans teori.
om forløbet, hvor bastian fik et trykket ribben, til dagen efter, hvor den ifølge dyrlæge-
journalen fra egen dyrlæge (højelse smådyrsklinik) havde det bedre, og 5 dage efter var helt
normal igen, har han forklaret, at det ikke indikerer, at hunden pludselig har fået osteo-
chondrose og hoftedysplasi i svær grad. hvis det er en smerte, der kommer fra osteo-
chondrose, ville det næppe gå over så hurtigt, som det er beskrevet her. han kan ikke svare
                                                 - 9 -
direkte på, om dette forhold, hvor bastian fik trykket et ribben, isoleret set kan være årsagen
til osteochondrose. det er dog ofte repeterende traumer, der resulterer i osteochondrose. han
kan heller ikke konsekvent sige, at denne skade ikke kan have forårsaget skaden, som man ser
på røntgenbillederne. der kan være kommet en blødning, der i øjeblikket ikke giver årsag til
ømhed, men sidenhen kan resultere i, at området svækkes. det er ikke særlig sandsynligt, at
det enkelte traume har forårsaget sygdommen.
han har ofte diskuteret emnet hunde og fodring med michelle ramsing, der er veterinærsyge-
plejerske og arbejder på landbohøjskolen. hun er en seriøs opdrætter og er klart en af dem,
han ringer op og spørger til råds. det er en del af måden, han opbygger sin viden på. ved at
have kontakt til folk, der har praktisk erfaring med mange hunde og udveksle teorier. de sid-
ste par år er han ikke kommet så tit på landbohøjskolen. det er ca. et halvt års tid siden, han
talte med michelle ramsing om vækstrater.
charlotte stensberg har forklaret bl.a., at hun arbejder i højelse smådyrsklinik. hun kan hu-
ske forløbet med hunden bastian. hun så bastian ved første hundehvalpsvaccination den 3.
juli 2009. bastian var ikke syg dengang. hun undersøgte den klinisk og fandt, at den var som
alle andre hundehvalpe. hun fulgte med ejerne ud til receptionen, og mens de talte, bemær-
kede hun, at bastian lagde sig ned igen. den havde ligget ned under hele undersøgelsen. hun
sagde til ejerne, at det var vigtigt, at de holdt øje med, om hunden lagde sig meget ned. nor-
malt går de små hundehvalpe rundt, snuser og skal orientere sig. men bastian kom op på bor-
det og lagde sig ned. og det gjorde han straks igen ude i receptionen. hun spurgte ejerne, om
de havde leget med den, og om den var træt. det er ikke normalt, hvis hunde ligger for meget
ned.
både hvalpe og unghunde med smerter og ældre hunde med gigt lægger sig ned, når de har
smerter. bastians ejere gik meget op i deres hund og ville vide alt om, hvordan de behandlede
hunden mest korrekt. det er jo en gigantrace, og bastian var en hanhund og en stor hvalp.
ejerne talte meget om, hvad de fodrede den med og hvor meget, så den ikke tog på for hurtigt
og heller ikke sultede. hendes opfattelse er, at de har gjort, som hun har sagt. de købte maden
hos hende, og de fik vejet hunden hos hende. hun har ikke tænkt, at hunden vejede for meget.
hun syntes, den var rigtig pæn, og den var ikke overvægtig. hun afviser bestemt, at mulig
overfodring kan have været skyld i, at hunden fik osteochondrose eller hoftedysplasi.
                                               - 10 -
det var hendes yngre kollega lisbeth, der undersøgte bastian, efter den var blevet overfaldet
af en rottweiler. hun tog ikke røntgenbillederne, men hun har sandsynligvis stået og set med
på billederne, for det gjorde de dengang. skaden kan ikke have udløst osteochondrosen, sådan
som den efterfølgende blev konstateret. det kan den ikke. hunden havde fået en virus i luft-
røret. det var der, den var irriteret. den havde fået et "skrub". efter 5 dage var den normal
igen. normalt tager de ikke billeder af den slags. de tog kun billederne, fordi ejerne var så
dedikerede. de tog billeder af luftrør og ribben og kunne konstatere, at de i hvert fald ikke var
gået i stykker. hunden har ikke haft nogen varig skade.
foreholdt, at hunden vejede 41 kg, da den var 6 måneder gammel, har hun forklaret, at hun-
den ikke var fed. det var en stor hanhund. der er forskel på fed og stor. den vejede 19 kg
allerede fra starten. derfor var hun og ejerne også meget opmærksom på dens mad. det
vækstpotentiale, en hund har, er genetisk. det kan man ikke tage fra den. man kan sørge for,
at hunden får et afbalanceret foder, så den får, hvad den skal have. man kan ikke sulte den.
foreholdt, at thomas ingvorsen tidligere i byretten har forklaret, at det er internationalt an-
givet, at gennemsnitsvægten for en newfoundlænder er 54 kg for en tæve og 68 kg for en
hanhund, samt at det af journalen fremgår, at bastian voksede med en gennemsnitshastighed
på ca. 1,8 kg pr. uge, har hun forklaret, at det er relativt meget. normalt ligger det på ca. 1-1½
kg. der findes ikke noget skema for, hvordan den enkelte hund skal udvikle sig. man er nødt
til at se på hunden. man skal mærke på hunden og se, hvordan den udvikler sig for at give den
rette rådgivning. man er nødt til at se, hvordan det sidder på hunden.
det, at det er en stor race, gør alene, at racen er disponeret for at få osteochondrose. man ser
det aldrig hos små hunde. da det var en hanhund, som har et kæmpe vækstpotentiale, var de
ekstra meget opmærksomme på den. man kan ikke stoppe hundens vækst. man kan ikke sulte
den. derfor var de nødt til at holde ekstra øje med den. tilvæksten har betydning for osteo-
chondrose og for hoftedysplasi. det, at hunden var stille, gjorde, at hun sagde til ejerne, at de
skulle holde øje med den derhjemme. om det bare lige var den dag, eller om det var dagligt.
hun får ikke altid tilføjet ekstra observationer i journalen. hun kan godt huske, at hun vac-
cinerede hunden igen den 30. juli 2009, og ejerne har sikkert sagt noget om deres observatio-
                                              - 11 -
ner, men hun kan ikke huske, hvad de har sagt, eller om hun selv observerede noget den dag.
ejerne havde ikke gjort noget som helst forkert i deres behandling af bastian.
thomas ingvorsen har supplerende forklaret bl.a., at osteochondrose ikke kan være forårsaget
af skaden. det er han så sikker på, som han kan blive. der var ikke noget i forløbet, hvor han
har tænkt, at ejerne gjorde noget forkert. det var tydeligt ejere, som ville gøre det helt rigtigt
for deres hund. de spurgte meget til råds hos dyrlægerne, om hvordan de skulle gøre. de
gjorde, som de fik besked på.
hoftedysplasi kan ikke være udløst af den skade, der var sket. han er så sikker, som han kan
blive, når det gælder biologi. der var ikke noget, der for ham indikerede, at hoftedysplasien
skyldtes skader. der blev konstateret hoftedysplasi den 20. august 2009, hvor der var taget
røntgenbilleder, der senere blev sendt til kennelklubben med en grad d og e på hofterne. det
var på en 4½ måned gammel hvalp, hvor man normalt først tager billeder ved 12 måneders
alderen. det var så tidligt i hvalpens forløb, at en skade ikke kunne have forårsaget det. efter
hans mening kan fodringen heller ikke have forårsaget hoftedysplasi. ikke i en så tidlig alder.
heller ikke hvis man ser på aflivningstidspunktet. med hensyn til fodring er der nye under-
søgelser, der viser, at fodringsproblemerne kan ligge væsentligt tidligere.
udviklingen af hundene varierer fra individ til individ. man tilstræber at få en jævn vækst,
men det er ikke altid, at dyrene vil være med. den største vækst sker inden for det første år.
at bastian vejede 41 kg, da den var 5 måneder og 3 uger gammel, er en stor vægt for en hund
på den alder. men det skal også passe til højden af hunden. at hunden voksede med 1,8 til 2
kg om ugen er en stor tilvækst. man vil forsøge at holde det til 1-1½ kg. det er korrekt, at
hurtig knoglevækst kan være en faktor, der udvikler osteochondrose.
højesterets begrundelse og resultat
efter købelovens § 77 a, stk. 1, træffes afgørelsen af, om en salgsgenstand lider af en mangel,
ud fra genstandens beskaffenhed på tidspunktet for risikoens overgang. hvis der på dette tids-
punkt forelå en mangel, hæfter sælgeren herfor, også selv om manglen først viser sig senere.
hunden bastian blev aflivet i slutningen af oktober 2009, da den var ca. 6½ måned gammel,
og parterne er enige om, at hunden på aflivningstidspunktet led af osteochondrose og hofte-
                                              - 12 -
dysplasi. tom jensen havde købt hunden af kennel svanekær ved inge vennike, da hunden
var ca. 2 måneder gammel.
højesteret lægger til grund, at hunden på aflivningstidspunktet led af en mangel, og det skal
herefter afgøres, om manglen forelå på tidspunktet for risikoens overgang, det vil sige ved
leveringen i juni 2009.
efter købelovens § 77 a, stk. 3, formodes en mangel, der viser sig inden seks måneder efter
leveringen, at have været til stede på tidspunktet for risikoens overgang, medmindre denne
formodning er uforenelig med salgsgenstandens eller manglens art.
anvendelse af formodningsreglen i den foreliggende sag er ikke uforenelig med salgs-
genstandens eller manglens art. det påhviler derfor kennel svanekær at afkræfte formodnin-
gen om, at manglen ved hunden var til stede ved leveringen.
kennel svanekær har til støtte for, at manglen ikke var til stede ved leveringen, navnlig hen-
vist til, at den konstaterede osteochondrose og hoftedysplasi primært skyldes hundens alt for
hurtige vækst – og ikke genetikken. hertil kommer, at hunden kom til skade under leg med en
anden hund i juli 2009, og dette var en medvirkende faktor.
det fremgår af sagen, at hunden i perioden fra begyndelsen af juni til slutningen af september
2009 havde en gennemsnitlig ugentlig vækst på ca. 1,8 kg. af forklaringerne fra de dyrlæger,
der tilså hunden i denne periode, fremgår, at hunden ikke var påfaldende, og at tom jensen
fulgte deres anbefalinger med hensyn til bl.a. fodring. selv om det er oplyst, at en hvalp af
denne race normalt har en tilvækst på 1-1½ kg om ugen, finder højesteret, at der ikke er
grundlag for at antage, at overfodring var årsag til hundens lidelser. højesteret finder heller
ikke grundlag for at antage, at hundens leg med en anden hund i juli 2009 skulle være årsag til
lidelserne. højesteret lægger i den forbindelse vægt på forklaringerne afgivet af de dyrlæger,
der tilså hunden i juli 2009.
højesteret finder på denne baggrund, at kennel svanekær ikke har afkræftet formodningen
om, at manglen var til stede ved leveringen.
                                                - 13 -
kennel svanekær har til støtte for sin principale påstand endvidere henvist til, at hunden blev
aflivet, uden at sælger fik mulighed for at lade den undersøge af egen dyrlæge, selv om dette
fremgår af parternes forhåndsaftale.
højesteret finder det på baggrund af de foreliggende oplysninger ubetænkeligt at lægge til
grund, at hunden på aflivningstidspunktet var så angrebet af sine lidelser, at en aflivning var
uundgåelig efter dyreværnslovens bestemmelser. den omstændighed, at hunden blev aflivet
uden sælgerens samtykke, kan herefter ikke medføre, at tom jensen skulle være afskåret fra
at påberåbe sig de rettigheder, han som forbruger har efter købeloven. i den forbindelse
bemærkes, at tom jensens ret til at påberåbe sig manglen ikke kan fraviges ved parternes
aftale til skade for ham, jf. købelovens § 1, stk. 2. det forhold, at sælgeren som følge af
aflivningen ikke havde mulighed for at undersøge hunden, kan under disse omstændigheder
heller ikke føre til, at tom jensen har mistet retten til at påberåbe sig manglen, jf. princippet i
købelovens § 58.
da der er tale om en væsentlig mangel, og da manglen skal anses at have foreligget på tids-
punktet for risikoens overgang, er tom jensen berettiget til at ophæve købet, og han har der-
for i overensstemmelse med kennel svanekærs subsidiære påstand krav på at få tilbagebetalt
købesummen på 10.500 kr.
tom jensen har endvidere krævet dækning for sine udgifter til bl.a. dyrlæge, og han har som
begrundelse herfor henvist til, at kennel svanekær har handlet erstatningspådragende.
højesteret finder, at tom jensen ikke har godtgjort, at kennel svanekær kendte eller burde
have kendt til de lidelser, som førte til, at hunden blev aflivet, jf. købelovens § 80, stk. 1, nr.
3.
herefter, og da der ikke i øvrigt er påvist noget ansvarsgrundlag, tager højesteret kennel
svanekærs subsidiære påstand til følge.
ved fastsættelse af sagsomkostninger er der taget hensyn til, at kennel svanekær ved inge
vennike har fri proces for højesteret, samt til sagens udfald.
                                             - 14 -
i sagsomkostninger for byret og landsret skal kennel svanekær betale i alt 11.250 kr. til tom
jensen. beløbet udgør 1.250 kr. til dækning af retsafgift for byret og landsret og 10.000 kr. til
dækning af udgifter til advokat for byret og landsret.
i sagsomkostninger for højesteret skal statskassen betale i alt 32.500 kr. til tom jensen. be-
løbet udgør 1.500 kr. til dækning af retsafgift for højesteret, 6.000 kr. til dækning af tom
jensens udgifter til vidneførsel for højesteret, samt 25.000 kr. til delvis dækning af udgifter til
advokat for højesteret.
                                     thi kendes for ret:
kennel svanekær ved inge vennike skal til tom jensen betale 10.500 kr. med procesrente fra
den 15. februar 2010.
i sagsomkostninger for byret og landsret skal kennel svanekær ved inge vennike betale i alt
11.250 kr. til tom jensen.
i sagsomkostninger for højesteret skal statskassen betale i alt 32.500 kr. til tom jensen.
de idømte beløb skal betales inden 14 dage efter denne højesteretsdoms afsigelse.
sagsomkostningsbeløbene forrentes efter rentelovens § 8 a.