text:
                             højesterets dom
                       afsagt fredag den 17. december 2010
sag 90/2009
(1. afdeling)
3f som mandatar for a
(advokat jacob goldschmidt)
mod
b (tidligere c)
(advokat helene amsinck)
i tidligere instanser er afsagt dom af retten i horsens den 2. april 2008 og af vestre landsrets
10. afdeling den 1. december 2008.
i pådømmelsen har deltaget fem dommere: børge dahl, per sørensen, lene pagter
kristensen, poul søgaard og henrik waaben.
sagen omhandler, om b skal betale et yderligere beløb i godtgørelse for manglende ansættel-
sesbevis ud over det beløb på 5.000 kr., som allerede er blevet betalt.
påstande
appellanten, 3f som mandatar for a, har gentaget sine påstande, idet det principale påstands-
beløb er korrigeret til 89.181,60 kr.
indstævnte, b, har påstået frifindelse, subsidiært stadfæstelse.
retsgrundlaget
ansættelsesbevisloven gennemfører rådets direktiv nr. 91/533 om arbejdsgiverens pligt til at
underrette arbejdstageren om vilkårene for arbejdskontrakten eller ansættelsesforholdet. di-
                                                - 2 -
rektivet indeholder ikke bestemmelser om godtgørelse eller bod for manglende udlevering af
ansættelsesbevis eller for udlevering af mangelfuldt ansættelsesbevis, men direktivet indehol-
der som artikel 8 følgende bestemmelse:
      ”artikel 8
      forsvar af rettigheder
      1. medlemsstaterne indfører i deres nationale retsorden de nødvendige bestemmelser for
      at enhver arbejdstager, der anser sine rettigheder for krænket som følge af manglende
      overholdelse af kravene i dette direktiv, kan gøre disse rettigheder gældende for retslige
      instanser efter eventuelt at have indbragt sagen for andre kompetente instanser.
      2. medlemsstaterne kan foreskrive, at adgangen til de i stk. 1 omhandlede instanser skal
      være betinget af arbejdstageren forud herfor forelægger sagen for arbejdsgiveren, og
      denne ikke svarer inden for en frist på 15 dage efter forelæggelsen.
      kravet om forudgående forelæggelse gælder dog under ingen omstændigheder i de i ar-
      tikel 4 omhandlede tilfælde eller for arbejdstagere, der har en midlertidig arbejdskon-
      trakt eller et midlertidigt ansættelsesforhold, eller for arbejdstagere, der ikke er omfattet
      af en eller flere kollektive overenskomster vedrørende ansættelsesforholdet.”
det fremgår af direktivets artikel 7, at der er tale om et minimumsdirektiv, som tillader en
regulering nationalt, der er gunstigere for arbejdstagerne.
i bemærkningerne til 1993-ansættelsesbevisloven (lov nr. 392 af 22. juni 1993) hedder det om
direktivets implementering bl.a. (folketingstidende 1992-93, tillæg a, sp. 6324 f.):
      ”forslaget gennemfører rådets direktiv af 14. oktober 1991 om arbejdsgiverens pligt til
      at underrette arbejdstageren om vilkårene for arbejdskontrakten eller ansættelsesforhol-
      det.
      …
      baggrunden for direktivet er … behov for, at lønmodtagerne får ret til at få præciseret
      de konkrete arbejdsvilkår og behov for at kunne føre bevis for tidligere beskæftigelse.
      arbejdsgiveren får pligt til skriftligt at underrette lønmodtageren om vilkårene for an-
      sættelsesforholdet senest 1 måned efter, at arbejdet er påbegyndt. oplysningspligten har
      til formål at klargøre lønmodtagernes retsstilling og skabe større gennemsigtighed på
      arbejdsmarkedet.
      oplysningspligten omfatter de væsentligste oplysninger vedrørende ansættelsesforhol-
      det, herunder bl.a. oplysninger om arbejdets art, lønmodtagerens titel, ansættelsesfor-
      holdets begyndelsestidspunkt, ferierettigheder, opsigelsesvarsler, løn og arbejdstid.
      …
                                               - 3 -
      loven finder ikke anvendelse, hvis en pligt for arbejdsgiveren til at give lønmodtageren
      oplysninger om ansættelsesforholdet følger af kollektiv overenskomst og denne inde-
      holder regler, der som minimum svarer til bestemmelserne i direktiv nr. 91/533 om ar-
      bejdsgiverens pligt til at underrette arbejdstageren om vilkårene for arbejdskontrakten
      eller ansættelsesforholdet.
      …
      hvis arbejdsgiveren ikke har overholdt loven, kan lønmodtageren tilkendes en godtgø-
      relse ved domstolene. arbejdsministeren fastsætter efter forhandling med arbejdsmar-
      kedets parter regler om godtgørelsens størrelse.”
i bemærkningerne til § 1 (om lovens anvendelsesområde) hedder det bl.a. (folketingstidende
1992-93, tillæg a, sp. 6327):
      ”c. forholdet til kollektive overenskomster
      hvis parterne ved kommende overenskomstforhandlinger gennemfører direktivet, såle-
      des at arbejdsgiverne i overenskomsterne pålægges pligter som mindst svarer til direktiv
      nr. 91/533, finder loven ikke anvendelse.
      bestemmelsen i § 1, stk. 3 indebærer bl.a., at arbejdsmarkedets parter kan vælge at an-
      vende direktivets fakul[ta]tive bestemmelser også i videre omfang end disse er udnyttet
      i loven.
      gennemfører arbejdsmarkedets parter direktivet ved overenskomst betyder det endvi-
      dere, at uoverensstemmelserne vedrørende arbejdsgiverens oplysningspligt, som ud-
      gangspunkt skal behandles efter de almindelige regler om overenskomstbrud ved de
      fagretlige instanser i stedet for i arbejdsmarkedets ankenævn og ved domstolene.”
1993-loven indeholdt bl.a. følgende bestemmelse vedrørende manglende overholdelse af op-
lysningspligten efter loven:
      ”§ 6. hvis arbejdsgiveren ikke har overholdt sin oplysningspligt, kan lønmodtageren til-
      kendes en godtgørelse ved domstolene. arbejdsministeren fastsætter efter forhandling
      med arbejdsmarkedets parter regler om godtgørelsens størrelse.”
i bemærkningerne til denne bestemmelse hedder det bl.a. (folketingstidende 1992-93, tillæg
a, sp. 6330):
      ”ved overvejelsen om godtgørelsesniveauet bør man være forberedt på, at der på ar-
      bejdsmarkedet indgås aftaler i overensstemmelse med lovens § 1, stk. 3. i såfald finder
                                               - 4 -
       loven ikke anvendelse, men overtrædelse af overenskomsten vil skulle prøves i det fag-
       retlige system, hvor sanktionen i sidste instans er en af arbejdsretten fastsat bod.
       det godtgørelsesniveau, der skal fastsættes for overtrædelser af loven, bør derfor fast-
       sættes under hensyntagen til, hvad der for sammenlignelige tilfælde vil blive resultatet i
       det fagretlige system. eftersom sager i det fagretlige system kan afgøres på en række
       niveauer, således at kun de alvorligste tilfælde når frem til domsforhandling i arbejds-
       retten og eftersom sagen på ethvert trin kan afsluttes med ikendelse af en bod, er der
       altså tale om et sanktionssystem med en betydelig spændvidde.
       det anses på denne baggrund for hensigtsmæssigt, at drøftelserne med parterne har ud-
       gangspunkt i, at lovens sanktionssystem så vidt muligt skal være neutralt i forhold til,
       hvis der er indgået overenskomst om sagen, og det fagretlige system dermed er gjort
       kompetent.”
oplysningspligten i lovens § 2 angik oprindelig alene de forhold, der er opregnet i § 2, stk. 2,
nr. 1-10. efter eu-domstolens præjudicielle afgørelse af 8. februar 2001 (c-350/99) blev
dette ved lov nr. 138 af 25. marts 2002 ændret til, at der skal gives oplysninger om alle væ-
sentlige vilkår for ansættelsesforholdet, herunder mindst de oplysninger, der er opregnet i stk.
2, nr. 1-10.
ved bekendtgørelse nr. 417 af 23. juni 1993 blev det i medfør af lovens § 6 bestemt:
       ”tilkendelse af godtgørelse
       § 5. hvis arbejdsgiveren ikke har overholdt sin oplysningspligt efter loven, kan løn-
       modtageren tilkendes en godtgørelse ved domstolene. godtgørelsen, der for den enkelte
       lønmodtager ikke kan overstige 26 ugers løn, fastsættes under hensyntagen til sagens
       omstændigheder.”
den 30. oktober 1997 afsagde højesteret dom i en sag om godtgørelse til en arbejdstager, der
ikke havde modtaget kontrakt eller anden skriftlig erklæring som nævnt i ansættelsesbevislo-
vens § 2 (gengivet i ugeskrift for retsvæsen 1997 s. 1702). om udmåling af godtgørelse i
medfør af ansættelsesbevislovens § 6 udtalte højesteret bl.a.:
       ”efter § 6 i loven om arbejdsgiverens underretningspligt kan lønmodtageren tilkendes
       en godtgørelse af domstolene, og ifølge 2. pkt. fastsætter arbejdsministeren regler om
       godtgørelsens størrelse. disse regler er fastsat i bekendtgørelse nr. 417 af 23. juni 1993.
       ifølge bekendtgørelsens § 5 fastsættes godtgørelsen, der for den enkelte lønmodtager
       ikke kan overstige 26 ugers løn, under hensyntagen til sagens omstændigheder. der er
       ikke i forarbejderne andre udtalelser om udmålingen af godtgørelsen end de bemærk-
       ninger, der er gengivet ovenfor [fra folketingstidende 1992-93, tillæg a, sp. 6330].
                                                - 5 -
      arbejdsgiverens undladelse af at overholde oplysningspligten vil … generelt være egnet
      til at skabe tvivl og usikkerhed i ansættelsesforholdet til skade for den ansatte, og der
      bør derfor i tilfælde, hvor undladelsen ikke kan forfølges i det fagretlige system, pålæg-
      ges arbejdsgiveren at betale godtgørelse til lønmodtageren. godtgørelsen vil i sådanne
      tilfælde normalt ikke have karakter af kompensation for indkomsttab, og størrelsen af
      godtgørelsen bør derfor i almindelighed fastsættes uden hensyntagen til den pågælden-
      des løn. godtgørelsesniveauet i henhold til anden lovgivning m.v. i tilfælde af urimelige
      eller ulovlige opsigelser af lønmodtagere må endvidere tillægges betydning for fastlæg-
      gelsen af godtgørelsernes størrelse på dette område.
      på denne baggrund bør godtgørelsen i tilfælde, hvor undladelsen af at opfylde oplys-
      ningspligten ikke har haft konkret betydning for lønmodtageren, som udgangspunkt
      fastsættes til 5.000 kr. i tilfælde, hvor der er opstået tvist om retsforholdet eller konkret
      risiko herfor, som opfyldelse af oplysningspligten kunne have afværget, bør godtgørel-
      sen som udgangspunkt fastsættes til 10.000 kr. foreligger der skærpende omstændighe-
      der, såsom arbejdsgiverens bevidste forsøg på at omgå lønmodtagerens rettigheder, kan
      godtgørelsen fastsættes til et højere beløb.”
bekendtgørelse nr. 417 af 23. juni 1993 om godtgørelsens størrelse blev ændret ved bekendt-
gørelse nr. 551 af 8. juni 2004. ved denne ændring blev bekendtgørelsens § 5 affattet således:
      ”hvis arbejdsgiveren ikke har overholdt sin oplysningspligt efter loven, kan lønmodta-
      geren tilkendes en godtgørelse ved domstolene. godtgørelsen, der for den enkelte løn-
      modtager ikke kan overstige 13 ugers løn, fastsættes under hensyntagen til sagens om-
      stændigheder, herunder om manglen har haft konkret betydning for lønmodtageren.
      hvis manglen er undskyldelig, hvilket for eksempel kan være tilfældet, hvor der er tale
      om en førstegangsovertrædelse, og manglen i øvrigt ikke har haft konkret betydning for
      lønmodtageren, kan godtgørelsen endvidere højst udgøre 1.000 kr. dette gælder også i
      tilfælde, hvor der samtidig eller senest inden for en måned overfor arbejdsgiveren rejses
      flere sager om mangler af samme karakter af en række ansatte.”
om baggrunden for ændringen af bekendtgørelsen hedder det i beskæftigelsesministeriets
høring af 10. maj 2004 over forslag til ændring af godtgørelsesniveauet for overtrædelse af
ansættelsesbevisloven bl.a.:
      ”det er nu snart 2 år siden, at ansættelsesbevisloven som en konsekvens af langedom-
      men (ef-domstolens dom c-350/99) blev ændret. det er beskæftigelsesministeriets
      vurdering, at den ændrede retstilstand i højere grad er medvirkende til at skabe usikker-
      hed om ansættelsesbevisets formulering med risiko for, at ansættelsesbeviset vil kunne
      blive anset for at være mangelfuldt, hvorfor de nuværende regler om godtgørelse bør
      ændres.
      ministeriet finder det rimeligt, at det ved fastsættelse af godtgørelsens størrelse i langt
      højere grad end tilfældet er i dag, bliver muligt at tage hensyn til om der er tale om væ-
      sentlige eller uvæsentlige mangler i ansættelsesbeviset. på den baggrund foreslås det at
                                               - 6 -
      fastsætte en maksimumsgodtgørelse på 1.000 kr., hvis manglen er undskyldelig og i øv-
      rigt ikke har haft konkret betydning for lønmodtageren. sager, der rejses på baggrund af
      formelle, ubetydelige eller undskyldelige fejl, bør således alene kunne resultere i en
      mindre godtgørelse. dette skal også ses i sammenhæng med ansættelsesbevisets karak-
      ter – nemlig at der er tale om et bevis, der skal angive ansættelsesvilkårene, men at den
      manglende formelle bekræftelse af et vilkår ikke medfører, at vilkåret ikke vil kunne
      gøres gældende, jf. også vejledningen om ansættelsesbeviser af 11. juni 2002.
      problemet er særlig relevant på det ikke-overenskomstdækkede område, hvor der ikke
      er mulighed for at udnytte direktivets bestemmelse om at give arbejdsgiveren en mulig-
      hed for at bringe forholdet i orden, jf. art. 8, stk. 2, da denne bestemmelse alene kan an-
      vendes i forbindelse med overenskomstdækkede lønmodtagere.
      ikke-overenskomstdækkede lønmodtagere har således med de gældende godtgørelses-
      muligheder som udgangspunkt en lettere adgang til at få udbetalt en godtgørelse end
      overenskomstdækkede lønmodtagere.
      med forslaget foreslås det endvidere at ændre godtgørelsesrammen på 26 uger til 13
      uger, idet reglerne om den særlige skattefrihed finder anvendelse for godtgørelser efter
      ansættelsesbevisloven. godtgørelser i medfør af andre love er i modsætning til godtgø-
      relse efter ansættelsesbevisloven som hovedregel skattepligtige.
      endelig foreslås det, at hvor der samtidigt eller inden for et kort tidsrum (1 måned) rej-
      ses flere sager, gælder reglerne om den lempelige godtgørelse i alle sådanne sager.
      om den foreslåede sænkning af godtgørelsesniveauet i forhold til eu-retten skal be-
      skæftigelsesministeriet bemærke, at sænkningen efter ministeriets vurdering ikke har
      nogle eu-retlige implikationer. i henhold til eu-retten må medlemsstaterne ved imple-
      mentering af direktiver ikke vedtage lovgivning, der adskiller sig fra den nationale rets-
      tradition, alene fordi lovgivningen er eu-baseret. sanktionen skal endvidere være ef-
      fektiv, proportional og ikke diskriminerende.
      danske ansættelsesretlige love er gennemgående sanktioneret med godtgørelser. derfor
      vil det være naturligt at også ansættelsesbevisloven sanktioneres på denne måde. der-
      imod er der ikke noget entydigt billede af godtgørelsesrammen i de forskellige love.
      nogle love indeholder ikke noget maksimum, andre har indbyrdes meget forskellige
      maksima, afhængig af hvor alvorlig man vurderer overtrædelsen.
      mangler ved et ansættelsesbevis kan være endog af meget forskellig karakter. et mak-
      simum på 1.000 kr. for undskyldelige fejl, der ikke har haft materiel betydning er efter
      ministeriets opfattelse fuldt ud i overensstemmelse med de ovenfor nævnte principper.
      forslaget bringer endvidere godtgørelser for mangelfulde ansættelsesbeviser skattemæs-
      sigt på linje med andre godtgørelser.”
ved højesterets dom af 16. maj 2006 (gengivet i ugeskrift for retsvæsen 2006 s. 2346) blev
ændringen af bekendtgørelsen om ændring af godtgørelsesniveauet i henhold til ansættelses-
bevisloven kendt ugyldig. det hedder i højesterets præmisser bl.a.:
                                               - 7 -
      ”godtgørelse efter ansættelsesbevisloven
      efter lovens § 6 fastsætter beskæftigelsesministeren efter forhandling med arbejdsmar-
      kedets parter regler om godtgørelsens størrelse for det ikke-overenskomstdækkede om-
      råde, jf. lovens § 1, stk. 3. det fremgår af bemærkningerne til § 6, at godtgørelsesni-
      veauet bør fastsættes under hensyntagen til, hvad der for sammenlignelige tilfælde vil
      blive resultatet i det fagretlige system. det anføres videre, at lovens sanktionssystem så
      vidt muligt skal være neutralt i forhold til det fagretlige system (folketingstidende
      1992-93, tillæg a, sp. 6330).
      det må lægges til grund, at tilsidesættelse af oplysningspligten i det fagretlige system er
      blevet sanktioneret i overensstemmelse med de principper for godtgørelsens udmåling,
      der blev fastlagt ved højesterets dom gengivet i ufr 1997 s. 1702. den tydeliggørelse
      af ansættelsesbevisloven, der skete ved lov nr. 138 af 25. marts 2002, medførte ikke en
      ændring af praksis i det fagretlige system.
      efter beskæftigelsesministerens høringsskrivelse af 10. maj 2004 var formålet med § 5 i
      bekendtgørelse nr. 941 af 16. september 2004 at nedsætte godtgørelsesniveauet, og be-
      stemmelsen blev udformet uden hensyntagen til, at der efter lovens forarbejder så vidt
      muligt skal være overensstemmelse mellem sanktionering efter loven og i det fagretlige
      system.
      højesteret finder på denne baggrund, at der ikke i lovens § 6 er hjemmel til at nedsætte
      godtgørelsesniveauet som sket ved bekendtgørelsen, og at § 5 derfor er ugyldig.
      …
      spørgsmålet om godtgørelse for mangelfuldt ansættelsesbevis i den foreliggende sag
      skal herefter afgøres efter det oprindelige retsgrundlag.”
ved lov nr. 174 af 27. februar 2007, som er trådt i kraft 1. marts 2007, blev § 6 ændret, og
bestemmelsen er nu affattet således:
      ”§ 6. hvis arbejdsgiveren ikke har overholdt sin oplysningspligt, kan lønmodtageren til-
      kendes en godtgørelse ved domstolene. godtgørelsen, der for den enkelte ikke kan
      overstige 13 ugers løn, fastsættes under hensyntagen til sagens omstændigheder, herun-
      der om manglen har haft konkret betydning for lønmotageren. godtgørelsen kan, hvis
      der foreligger skærpende omstændigheder, forhøjes op til 20 ugers løn.
      stk. 2. godtgørelsen kan dog højst udgøre 1.000 kr., hvis manglen er undskyldelig og i
      øvrigt ikke har haft konkret betydning for ansættelsesforholdet.”
om formålet med ændringen hedder det i beskæftigelsesministerens skriftlige fremsættelse af
15. november 2006 til lovforslag l 75 bl.a.:
      ”formålet med forslaget er at justere godtgørelsesniveauet i sager om mangelfulde an-
      sættelsesbeviser. justeringen er bla. begrundet i, at godtgørelserne er skattefri og har en
                                                - 8 -
      stor økonomisk værdi som ikke altid står mål med overtrædelsens grovhed. som følge
      heraf foreslås godtgørelsesniveauet nedsat fra 26 til 13 uger. i forbindelse med udmå-
      lingen af godtgørelserne forudsættes det, at der i langt højere grad end tilfældet er i dag
      tages hensyn til den konkrete mangels betydning. udover selve nedsættelsen af niveauet
      foreslås det derfor, at fastsætte en generel godtgørelsesbestemmelse, hvor godtgørelses-
      niveauet fastsættes til 13 uger. i de tilfælde hvor det vurderes, at der foreligger skær-
      pende omstændigheder foreslås det, at godtgørelsesniveauet fastsættes til 20 uger. i sa-
      ger hvor det vurderes, at manglen er undskyldelig og hvor manglen i øvrigt ikke har haft
      konkret betydning for ansættelsesforholdet, kan godtgørelsen dog højst udgøre 1.000
      kr.”
i bemærkningerne til det fremsatte lovforslag hedder det bl.a. (folketingstidende 2006-07,
tillæg a, s. 2614 ff):
      ”1. indledning
      lovforslaget har til formål at justere godtgørelsesniveauet i sager om mangelfulde an-
      sættelsesbeviser. justeringen er nødvendig for at skabe en bedre balance i godtgørelses-
      udmålingen dels under henvisning til, at godtgørelserne er skattefri, dels for at sikre, at
      der i sager om udmåling af godtgørelse efter ansættelsesbevisloven i langt højere grad,
      end tilfældet er i dag, tages hensyn til den konkrete mangels betydning. det foreslås, at
      godtgørelsesreglen udformes således, at der tages højde for de forskelligartede situatio-
      ner, som et manglende eller mangelfuldt ansættelsesbevis kan indebære for lønmodtage-
      ren. som udgangspunkt foreslås en godtgørelsesramme på 13 uger, som dog kan forhø-
      jes op til 20 uger, hvis der foreligger skærpende omstændigheder. det foreslås endvi-
      dere, at godtgørelsen højst kan udgøre 1.000 kr., hvis ansættelsesbeviset er mangelfuldt,
      og manglen ikke har haft konkret betydning for lønmodtageren, og der i øvrigt forelig-
      ger undskyldelige omstændigheder.
      forslaget vil endelig indebære, at spørgsmålet om godtgørelse i lighed med de øvrige
      ansættelsesretlige love er reguleret i loven, og ikke i en administrativ forskrift.
      2. baggrund
      2.1. højesterets dom af 16. maj 2006
      højesteret tilsidesatte i sin dom af 16. maj 2006 (sag 390/2004) den administrativt fast-
      satte bestemmelse, hvis formål var at nedsætte godtgørelsesniveauet efter ansættelses-
      bevisloven (§ 5 i beskæftigelsesministeriets bekendtgørelser nr. 941 af 16. september
      2004). højesteret henviste til, at det af bemærkninger til § 6 i ansættelsesbevisloven
      fremgik, at godtgørelsesniveauet burde fastsættes under hensyntagen til, hvad der for
      sammenlignelige tilfælde ville blive resultatet i det fagretlige system. samtidig var det
      anført, at lovens sanktionssystem så vidt muligt skulle være neutralt i forhold til det fag-
      retlige system (folketingstidende 1992-93, tillæg a, sp. 6330).
      højesteret lagde herefter til grund, at tilsidesættelse af oplysningspligten i det fagretlige
      system var blevet sanktioneret i overensstemmelse med de principper for godtgørelsens
      udmåling, der var blevet fastsat ved højesterets dom fra 1997 (gengivet i ufr 1997, s.
                                         - 9 -
1702 h). da formålet med den administrativt fastsatte bestemmelse var at nedsætte
godtgørelsesniveauet, blev denne udformet uden hensyntagen til, at der efter lovens for-
arbejder så vidt muligt skulle være overensstemmelse mellem sanktionering efter loven
og i det fagretlige system. højesteret fandt på denne baggrund, at der ikke i lovens § 6
var hjemmel til at nedsætte godtgørelsesniveauet, som det var sket.
dommen fastslår således, at spørgsmålet om godtgørelse for mangelfuldt ansættelses-
bevis herefter skulle afgøres efter det oprindelige retsgrundlag. som konsekvens er be-
skæftigelsesministeriets bekendtgørelse erstattet med en ny bekendtgørelse (bekendtgø-
relse nr. 465 af 22. maj 2006), hvor bestemmelsen om godtgørelsesniveau er tilbageført
til ordlyden før ændringen i 2004.
2.2. godtgørelsesniveauet efter det dagældende retsgrundlag
i den tidligere omtalte dom fra højesteret fra 1997 (u1997.1702) udtalte højesteret sig
bl.a. om udmålingen af godtgørelser efter ansættelsesbevisloven. godtgørelsesniveauet
for overtrædelse af loven var fastlagt i den nu ophævede bekendtgørelse nr. 417 af 23.
juni 1993, hvor det af bekendtgørelsens § 5, fremgik, at godtgørelsen ikke kunne over-
stige 26 ugers løn. det dagældende godtgørelsesniveau svarer i øvrigt til det niveau,
som er fastlagt i beskæftigelsesministeriets gældende bekendtgørelse nr. 465 af 22. maj
2006. retten udtalte følgende:
»arbejdsgiverens undladelse af at overholde oplysningspligten vil … generelt være eg-
net til at skabe tvivl og usikkerhed i ansættelsesforholdet til skade for den ansatte, og
der bør derfor i tilfælde, hvor undladelsen ikke kan forfølges i det fagretlige system,
pålægges arbejdsgiveren at betale godtgørelse til lønmodtageren. godtgørelsen vil i så-
danne tilfælde normalt ikke have karakter af kompensation for indkomsttab, og størrel-
sen af godtgørelsen bør derfor i almindelighed fastsættes under [forkert gengivelse; i
dommen står: uden] hensyntagen til den pågældendes løn. godtgørelsesniveauet i hen-
hold til anden lovgivning mv. i tilfælde af urimelige eller ulovlige opsigelser af løn-
modtagere må endvidere tillægges betydning for fastlæggelsen af godtgørelsernes stør-
relse på dette område.
på denne baggrund bør godtgørelsen i tilfælde, hvor undladelsen af at opfylde oplys-
ningspligten ikke har haft betydning for lønmodtageren, som udgangspunkt fastsættes til
5.000 kr. i tilfælde, hvor der er opstået tvist om retsforholdet eller konkret risiko herfor,
som opfyldelse af oplysningspligten kunne have afværget, bør godtgørelsesniveauet
som udgangspunkt fastsættes til 10.000 kr. foreligger der skærpende omstændigheder,
såsom arbejdsgiverens bevidste forsøg på at omgå lønmodtagerens rettigheder, kan
godtgørelsen fastsættes til et højere beløb.«
den praksis, der har udviklet sig siden højesterets afgørelse i 1997, har medført en
praksis, hvor godtgørelserne sjældent fraviger beløbene på henholdsvis 5.000 kr. eller
10.000 kr.
2.3. behovet for at ændre godtgørelsesniveauet
i de senere år synes der at have været et stigende antal sager om udmåling af godtgø-
relse efter ansættelsesbevisloven. ikke mindst den meget detaljerede regulering af ar-
bejdsgiverens oplysningspligt synes at have bevirket, at en række sager vedrører godt-
                                         - 10 -
gørelser for formelle og undskyldelige mangler i ansættelsesbeviset. manglerne er reelle
nok, idet der ikke er tvivl om, at ansættelsesbeviset ikke lever op til lovens krav, men
det synes rimeligt, at sanktionens størrelse i sådanne tilfælde afspejler, hvorvidt mang-
len overhovedet har haft nogen betydning for lønmodtageren. den praksis, der har ud-
viklet sig på baggrund af højesterets dom i 1997 tager efter regeringens vurdering ikke i
tilstrækkelig grad højde herfor.
behovet for at ændre godtgørelsesniveauet for overtrædelser af ansættelsesbevisloven er
også begrundet i et balancehensyn i forhold til arbejdsgivere, som er forpligtet efter lo-
ven, men som ikke har mulighed for at reparere for mangler i ansættelsesbeviset, som
påtales af lønmodtageren. i modsætning hertil har arbejdsgivere, som er omfattet af en
kollektiv overenskomst, som indeholder bestemmelser om ansættelsesbeviser, mulighed
for inden for en frist af 15 dage at rette op på mangler, som påtales af lønmodtageren
(den såkaldte nach-frist-regel), og kan dermed lettere undgå at overtræde oplysnings-
pligten.
endelig er der også grund til at vurdere godtgørelsesniveauet i sammenhæng med reg-
lerne om den særlige skattefrihed, som finder anvendelse for godtgørelser efter ansæt-
telsesbevisloven. godtgørelser i medfør af andre love er i modsætning til godtgørelser
efter ansættelsesbevisloven som hovedregel skattepligtige. denne favorable særstilling
grundet skattefritagelsen vurderes også at have medvirket til det stigende antal sager,
herunder sager, hvor manglen er af formel karakter.
som det fremgår af ovenstående finder regeringen fortsat, at der er vægtige grunde, der
taler for en justering af godtgørelsen. regeringen foreslår derfor, at godtgørelsesni-
veauet reguleres ved lov. spørgsmålet om godtgørelse er også reguleret ved lov i de øv-
rige ansættelsesretlige love.
3. lovforslagets indhold og anvendelse
lovforslaget har til formål at justere godtgørelsen som udmåles for manglende overhol-
delse af ansættelsesbevisloven. godtgørelsesrammen forslås derfor nedsat fra 26 uger til
13 uger. med ændringen sker der dermed en generel nedsættelse af godtgørelsesni-
veauet, i forhold til det niveau, som var fastlagt på baggrund af højesterets afgørelse fra
1997, jf. u 1997.1702. der foreslås endvidere indført en bagatelgrænse, hvor mang-
lende overholdelse af lovens pligter efter omstændighederne kan udløse en godtgørelse
på mellem 0 til 1000 kr. endelig sikres der adgang til at udmåle godtgørelser, der be-
løbsmæssigt kan overstige niveauet fra 1997. en forudsætning herfor er dog, at der fo-
religger skærpende omstændigheder. som en del af justeringen foreslås det endvidere,
at der ved udmålingen af godtgørelse, i højere grad end tilfældet er i dag, skal lægges
vægt på sagens omstændigheder, herunder om manglen har givet anledning til usikker-
hed om ansættelsesforholdet eller konkret risiko herfor. ved fastlæggelsen af godtgørel-
sens størrelse skal det i vurderingen indgå, om manglen er undskyldelig, væsentlig eller
uvæsentlig og om der eventuelt foreligger skærpende omstændigheder, som bevirker, at
den forhøjede godtgørelsesramme på 20 uger skal tages i brug. med forslaget gives der
hermed mulighed for at udmåle godtgørelser med en større spændvidde, end hvad rets-
praksis i dag tilsiger, og dermed også lade overtrædelsens grovhed afspejle sig i godtgø-
relsesudmålingen i højere grad, end hvad tilfældet er i dag. endelig tages der med ned-
sættelsen højde for, at godtgørelserne er skattefri, og derved har en større reel værdi end
godtgørelser, der er skattepligtige.
                                         - 11 -
det fremgår af ansættelsesbevislovens § 1, stk. 3, at loven ikke finder anvendelse i det
omfang, der ved kollektiv overenskomst er indført tilsvarende regler, som svarer til det
direktiv, som ligger til grund for loven, jf. rådets direktiv 1991/533/eøf om arbejdsgi-
verens pligt til at underrette arbejdstageren om vilkårene for arbejdskontrakten eller an-
sættelsesforholdet, jf. ef-tidende nr. l 288 af 18/10/1991 s. 32-35. lovforslaget og
nedsættelsen af godtgørelsesniveauet finder derfor anvendelse i forhold til den del af ar-
bejdsmarkedet, som ikke har implementeret direktivet ved kollektiv overenskomst. af-
hængig af hvordan direktivet er implementeret ved kollektiv overenskomst, herunder
hvordan en overtrædelse er sanktioneret, vil lovforslaget imidlertid kunne få afsmittende
virkning på den del af arbejdsmarkedet, som har implementeret direktivet ved kollektiv
overenskomst.
…
bemærkninger til de enkelte bestemmelser
                                            til § 1
det foreslås at justere godtgørelsesniveauet, således at der ved udmålingen af godtgø-
relsens størrelse i højere grad end tilfældet er i dag tages hensyn til væsentligheden ved
en mangel i et ansættelsesbevis, herunder risikoen for om lønmodtageren reelt har eller
kunne miste rettigheder. med forslaget opdeles manglerne i 3 kategorier:
-       mangler, som skal vurderes i forhold til godtgørelsesrammen på 13 uger.
-       mangler, hvor der foreligger skærpende omstændigheder, der indebærer, at
        godtgørelsesrammen på 13 uger kan forhøjes op til 20 uger.
-       mangler, som er undskyldelige og ikke har haft konkret betydning for
        ansættelsesforholdet, skal højst kunne udløse en godtgørelse på 1.000 kr.
ved at opdele manglerne i 3 typetilfælde ønsker regeringen at signalere, at mangelsvur-
deringen i højere grad end tilfældet er i dag skal nuanceres. dette kan ske ved at foku-
sere på manglens karakter for derefter at vurdere manglens væsentlighed i forhold til,
hvilken kategori manglen kan henføres til. lovforslaget har til formål at sikre, at godt-
gørelsesrammen i højere grad bliver udnyttet, herunder også muligheden for at forhøje
godtgørelsesrammen op til 20 uger i de tilfælde, hvor der foreligger skærpende omstæn-
digheder. det vil være i modsætning til i dag, hvor godtgørelsesrammen ganske vist er
26 uger, men hvor godtgørelsesniveauet, som kan udledes af retspraksis, der er udviklet
med baggrund i højesterets dom fra 1997, er temmelig unuanceret, og hvor der ikke sy-
nes at blive skelet til lønmodtagerens løn.
et eksempel på skærpende omstændigheder kunne fx være de tilfælde, hvor arbejdsgi-
veren bevidst har forsøgt at tilsidesætte sin oplysningspligt for derved at omgå lønmod-
tagerens rettigheder, eller hvor arbejdsgiveren udviser grov passivitet, fx hvor lønmod-
tageren trods gentagne anmodninger til arbejdsgiveren om at få udleveret et ansættel-
sesbevis endnu ikke har modtaget et ansættelsesbevis.
en maksimumgodtgørelse på op til 1.000 kr., hvis manglen er undskyldelig og i øvrigt
ikke har haft væsentlig betydning for lønmodtagerens ansættelsesforhold, vil være rele-
                                              - 12 -
      vant ved de rene formelle mangler, fx hvis en virksomhed skifter forretningssted, og
      dermed skifter adresse. ansættelsesbeviset vil skulle ajourføres med adresseændringen,
      men det sker ikke, grundet den almindelige travlhed, som en flytning medfører. der er
      ganske vist tale om en mangel, men den har dog ikke haft væsentlig betydning, da løn-
      modtageren på intet tidspunkt har været i tvivl om arbejdspladsens placering. lønmod-
      tageren er efter flytningen mødt på den nye adresse. sanktionen bør i sådanne situatio-
      ner være symbolsk.
      den generelle nedsættelse af godtgørelsesrammen fra et godtgørelsesmaksimum på 26
      uger til 13 uger skal endvidere ses i lyset af, at godtgørelserne, der udmåles i henhold til
      loven, er skattefri, jf. ligningsvejledningens almindelige del 2006-4 punkt a.b.4.4.1.4
      om godtgørelse for arbejdsgivers manglende underretning om vilkårene for ansættelses-
      forholdet. af ligningsvejledningens punkt a.b.4.4.1.4 fremgår det, at:
      »godtgørelse, der ydes efter lovbekendtgørelse nr. 692 af 20. august 2002, § 6, for ar-
      bejdsgiverens manglende underretning om vilkårene for ansættelsesforholdet er skattefri
      for lønmodtageren. tilsvarende gælder hvis godtgørelsen er fastsat ved forlig eller efter
      en overenskomst og alene tilsigter at dække en godtgørelse jf. lovens § 6. når godtgø-
      relsen ikke er fastsat af en offentlig myndighed, har skattemyndighederne mulighed for
      selvstændigt at foretage en vurdering af, om godtgørelsen også dækker andre forhold, jf.
      tfs 1996, 632.«
      den nuværende praksis bevirker, at der i dag udbetales relativt høje godtgørelser for
      forhold, der i visse tilfælde ikke har haft nogen betydning for ansættelsesforholdet. og i
      de tilfælde hvor manglen har haft betydning, da vil evt. konsekvenser af manglen for-
      uden at skulle behandles efter ansættelsesbevisloven, også skulle behandles efter det for
      ansættelsesforholdet relevante retsgrundlag fx funktionærlov eller den relevante over-
      enskomst.”
i beskæftigelsesministeriets høringsnotat af 1. november 2006 til folketingets arbejdsmar-
kedsudvalg vedrørende det lovudkast, som havde været sendt til høring, hedder det bl.a.:
      ”vedr. spørgsmålet om forholdet til overenskomsterne
      indledningsvis skal centret [juridisk, arbejdsretligt og internationalt center under be-
      skæftigelsesministeriets departement] bemærke, at i forbindelse med implementeringen
      af ansættelsesbevisdirektivet i 1992, blev det tillagt betydning, at der var parallelitet
      mellem godtgørelsesniveauet i det civilretlige og det fagretlige system. dette fremgår
      også af bemærkningerne til loven fra 1992. godtgørelsesniveau på op til 26 uger blev
      således fastlagt af den siddende minister efter forhandling med parterne.
      ansættelsesbevisloven finder ikke anvendelse, hvis der ved kollektiv overenskomst er
      indført tilsvarende forpligtelser som efter direktivet. lovforslaget vedrører derfor det
      ikke-overenskomstdækkede arbejdsmarked, samt dele af det ellers overenskomstdæk-
      kede område, som har valgt ikke at implementere direktivet ved aftale. afhængig af
      hvordan parterne har valgt at implementere ved aftale, kan lovforslaget dog få afsmit-
      tende virkning også for den del af overenskomstdækkede arbejdsmarked, der har im-
      plementeret direktivet ved aftale. men i modsætning til den hidtidige godtgørelsesbe-
                                               - 13 -
      stemmelse, er det ikke efter lovforslaget et krav, at der bliver parallelitet mellem godt-
      gørelsesniveauet i det civile og fagretlige system.
      om nach-fristen bemærkes, at det er en regel, der giver en overenskomstdækket ar-
      bejdsgiver en frist på 15 dage til at rette mangler, der påpeges af lønmodtageren. reglen
      kan alene bruges i forhold til overenskomstdækkede lønmodtagere – dette fremgår af
      det bagvedliggende direktiv. nach-frist reglen kan derfor ikke udvides til at omfatte det
      ikke-overenskomstdækkede arbejdsmarked.
      vedr. betragtninger om procesbelastning pga. ”undskyldelige omstændigheder” og om
      spændvidden i godtgørelsesniveauet medfører øget sagsmængde
      det er formentlig korrekt, at ændringerne medfører – i hvert fald i den første tid – en
      øget sagsmængde.
      vedr. da´s ønske om en yderligere præcisering af forslagets formål i lovbemærknin-
      gerne
      lovforslagets formål vil blive præciseret i de almindelige bemærkninger.
      vedr. 1000 kr. godtgørelse
      …
      i bemærkningerne til lovforslaget er undskyldeligheden illustreret med et forkert hus-
      nummer i forbindelse med virksomhedens flytning fra nummer 2 til nummer 6 på x-vej.
      eksemplet illustrerer, at 1000 kr. reglen skal gælde for banaliteter.
      vedr. godtgørelse for skærpende omstændigheder
      det vil i lovforslaget blive præciseret, at bestemmelsen indebærer, at der vil være mu-
      lighed for i særlige tilfælde at udmåle godtgørelser, der overstiger niveauet fastsat i
      højesterets dom fra 1997.”
højesterets begrundelse og resultat
indholdet af og formålet med lovændringen i 2007
den ændrede affattelse af ansættelsesbevislovens § 6 indebærer, at mangler ved ansættelses-
beviser opdeles i 3 kategorier: 1) mangler, som skal vurderes i forhold til godtgørelsesrammen
på 13 uger, 2) mangler, hvor der foreligger skærpende omstændigheder, der indebærer, at
godtgørelsesniveauet på 13 uger kan forhøjes op til 20 uger, og 3) mangler, som er undskyl-
delige og ikke har haft konkret betydning for ansættelsesforholdet, og som højst skal kunne
udløse en godtgørelse på 1.000 kr.
lovændringen gennemfører ifølge forarbejderne en generel nedsættelse af godtgørelsesni-
veauet i forhold til det niveau, som var fastlagt på baggrund af højesterets dom gengivet i
                                               - 14 -
ugeskrift for retsvæsen 1997 s. 1702, og er bl.a. begrundet i, at godtgørelserne er skattefrie,
at de har en stor økonomisk værdi, som ikke altid står mål med overtrædelsens grovhed, og at
der er et balancehensyn at tage i forhold til arbejdsgivere, som er omfattet af en kollektiv
overenskomst med en ”nachfristregel”, jf. punkt 2.3 i lovforslagets almindelige bemærknin-
ger.
det er endvidere i forarbejderne tilkendegivet, at der med ændringen sikres adgang til at ud-
måle godtgørelser, der beløbsmæssigt kan overstige niveauet fra 1997, men en forudsætning
herfor er dog, at der foreligger skærpende omstændigheder, jf. punkt 3 i lovforslagets almin-
delige bemærkninger. der gives i lovforslaget samtidig udtryk for, at det er hensigten, at
mangelsvurderingen i højere grad end hidtil skal nuanceres, og at det i den forbindelse er et
formål at sikre, ”at godtgørelsesrammen i højere grad bliver udnyttet, herunder også mulighe-
den for at forhøje godtgørelsesrammen op til 20 uger i de tilfælde, hvor der foreligger skær-
pende omstændigheder”, jf. lovforslagets specielle bemærkninger til § 1.
udmålingsprincipper
på baggrund af forarbejderne finder højesteret, at udmåling af godtgørelse efter lovændringen
som udgangspunkt bør ske efter følgende principper:
er et ansættelsesbevis behæftet med en eller flere mangler, som er undskyldelige og uden
konkret betydning for lønmodtageren, gælder bagatelgrænsen i lovens § 6, stk. 2, således at en
godtgørelse skal fastsættes i intervallet fra 0 til 1.000 kr.
foreligger der i øvrigt mangler ved et ansættelsesbevis, eller er et sådant ikke udstedt, uden at
forholdet har haft konkret betydning for lønmodtageren, bør en godtgørelse som udgangs-
punkt fastsættes til et beløb på op til 5.000 kr., afhængig af forholdets karakter. i mangel af
særlige holdepunkter for at gå op eller ned bør godtgørelsen fastsættes til 2.500 kr. for at gå
ned – og eventuelt efter omstændighederne helt undlade at tilkende en godtgørelse – taler, at
arbejdsgiveren uden videre retter for sig efter, at forholdet er påtalt. et moment, som taler for
at gå op, kan omvendt være, at arbejdsgiveren undlader dette.
i tilfælde, hvor der er opstået tvist om ansættelsesforholdet eller konkret risiko herfor, som
korrekt opfyldelse af oplysningspligten kunne have afværget, bør en godtgørelse som ud-
                                               - 15 -
gangspunkt fastsættes til et beløb på op til 10.000 kr., afhængig af forholdets karakter og be-
tydning. i mangel af særlige holdepunkter for at gå op eller ned bør godtgørelsen fastsættes
til 7.500 kr. som momenter, der taler for at gå op, kan f.eks. nævnes, at ansættelsesbeviset
indeholder vilkår, som er vildledende i forhold til lønmodtagerens retsstilling efter lov eller
overenskomst, at pligtforsømmelsen konkret har medført risiko for tab af rettigheder, herun-
der for tab af ikke ubetydelige lønbeløb, at der ikke er tale om et enkeltstående tilfælde, eller
at arbejdsgiveren ikke har rettet for sig efter, at forholdet er blevet påtalt. omvendt taler det
for at gå ned, at forholdet er af mindre betydning eller undskyldeligt, eller at der er tale om et
enkeltstående tilfælde.
foreligger der skærpende omstændigheder, såsom arbejdsgiverens bevidste forsøg på at omgå
lønmodtagerens rettigheder eller vedholdende passivitet over for gentagne opfordringer til at
udstede et ansættelsesbevis, kan godtgørelsen udmåles til et beløb på op til 20 ugers løn, af-
hængig af manglens eller manglernes karakter og betydning. udmåling af godtgørelser på
over 25.000 kr. bør dog være forbeholdt særligt grove tilfælde, som samtidig har udsat løn-
modtageren for risiko for at lide betydelige tab.
foreligger der flere successive overtrædelser af ansættelsesbevisloven, f.eks. hvor en løn-
modtager har modtaget flere ansættelsesbeviser, som er behæftet med mangler, bør der fore-
tages en samlet konkret vurdering.
den konkrete sag
a var ansat hos c fra 1. september 2006 til 12. marts 2007, uden at han på noget tidspunkt
modtog et ansættelsesbevis. arbejdsgiveren var omfattet af en overenskomst, og selv om a
ikke var blevet oplyst herom, fik han ved sin fagforenings mellemkomst bragt klarhed over
sine rettigheder og gjort dem gældende. det manglende ansættelsesbevis nåede dog at skabe
usikkerhed hos ham vedrørende hans opsigelsesvarsel, ligesom der opstod uoverensstemmel-
ser om overarbejdsbetaling og om betaling af pensionsbidrag for de første tre måneder af hans
ansættelse.
det var ikke et enkeltstående tilfælde, at c havde undladt at udstede et ansættelsesbevis til en
medarbejder, og selskabet rettede ikke for sig, selv om a i hvert fald én gang bad om at få
udstedt et ansættelsesbevis. disse forhold er dog ikke tilstrækkelige til, at der foreligger skær-
                                             - 16 -
pende omstændigheder med den virkning, at godtgørelsen skal fastsættes efter lovens § 6, stk.
1, 3. pkt.
efter en samlet vurdering tiltræder højesteret herefter, at der er udmålt en godtgørelse på
10.000 kr., således at der skal betales 5.000 kr. ud over de 5.000 kr., som allerede er betalt.
højesteret stadfæster derfor dommen.
sagen er af principiel karakter og af videregående betydning for andre end sagens parter. un-
der hensyn hertil samt til parternes standpunkter skal ingen af parterne betale sagsomkostnin-
ger for højesteret til den anden part.
                                     thi kendes for ret:
landsrettens dom stadfæstes.
ingen part skal betale sagsomkostninger for højesteret til den anden part.
det idømte beløb skal betales inden 14 dage efter denne højesteretsdoms afsigelse.


text:
p000900m - kts
                          udskrift
                              af
               sø- & handelsrettens dombog
                         ____________
den 8. marts 2006 blev af skifteretten i sagen
p-9-04
christian pedersen
(advokat john petersen)
   mod
dubesco broker a/s under konkurs
(advokat ulrik holsted-sandgreen)
afsagt sålydende
                           d o m:
denne sag drejer sig om, hvorvidt dubesco broker a/s un-
der konkurs (herefter benævnt boet) er erstatningsansvar-
lig over for sagsøgeren, christian pedersen, for kurstab
på hans aktier som følge af, at boet først efter dom i
østre landsret den 11. november 2002 udleverede aktierne
til ham. christian pedersens krav udgør forskellen mellem
den samlede kursværdi den 7. marts 2000, hvor kursen var
højst, og værdien ved udleveringen af aktierne efter
landsrettens dom.
                           - 2 -
christian pedersen har nedlagt påstand om, at boet til-
pligtes at anerkende hans fordring efter konkurslovens §
93, nr. 3, på usd 413.364 med tillæg af procesrente fra
den 13. december 2003.
boet har nedlagt påstand om frifindelse.
sagens nærmere omstændigheder:
christian pedersen havde den 18. oktober 1996 oprettet en
konto hos investeringsaktieselskabet options invest dan-
mark a/s. i perioden maj til juni 1997 købte han gennem
options invest danmark a/s 200 stk. citrix systems akti-
er, 5.000 stk. socket communications aktier, 200 stk. zo-
ran corporation aktier, 150 stk. 3-com corporation aktier
og 4.500 stk. current computer corporation aktier til en
samlet anskaffelsessum af ca. 200.000 kr.
options invest danmark a/s havde et søsterselskab ved
navn dubesco broker a/s. den interne arbejdsdeling mellem
disse to selskaber var således, at options invest danmark
a/s modtog ordrer fra kunder, mens dubesco broker a/s
indkøbte aktierne og indlagde disse på depot hos nordiska
fondskommision ab. købesummen for aktierne blev mellem
selskaberne posteret på en mellemregningskonto. christian
pedersens aktier blev således købt af dubesco broker a/s
og henlagt på samledepot hos nordiska fondkommision ab.
options invest danmark a/s og dubesco broker a/s blev den
11. juli 1997 taget under konkursbehandling med et kura-
tel bestående af advokat pernille bigaard og advokat karl
stephensen.
i dubesco broker a/s´ samledepot hos nordiska fondkommis-
sion ab var på konkurstidspunktet blandt andet registre-
ret en aktiebeholdning på 300 stk. citrix systems aktier,
                           - 3 -
5.000 stk. socket communications aktier, 200 stk. zoran
corporation aktier, 150 stk. 3-com corporation aktier og
4.500 stk. current computer corporation aktier.
christian pedersen gjorde krav på udlevering af disse ak-
tier over for options invest danmark a/s under konkurs.
ved brev af den 7. december 1998 blev kravet afvist af
options invest danmark a/s under konkurs under henvisning
til manglende identifikationsbevis. kurator afviste end-
videre muligheden for at indgå forlig i sagen og henviste
christian pedersen til at udtage stævning.
den 20. december 1998 var aktiernes kursværdi usd 53.857.
den 15. januar 1999 anlagde christian pedersen sag mod
options invest danmark a/s under konkurs ved sø- og han-
delsrettens skifteret i henhold til konkurslovens § 133,
stk. 1, med påstand om udlevering af aktierne og udbyttet
af disse.
under sagen blev det oplyst, at det var boet, som var i
besiddelse af aktierne og ikke options invest danmark a/s
under konkurs. kravet på udlevering og udbetaling af ud-
bytte blev herefter anmeldt i boet ved brev af den 17.
maj 1999. i brev af den 26. oktober 1999 fra en af boets
kuratorer til christian pedersens advokat blev det op-
lyst, at kravet ville blive indstillet til afvisning med
følgende begrundelse:
    "… at dubesco broker a/s under konkurs ikke har noget
    kontraktforhold til deres klient, hvorfor dubesco
    broker a/s under konkurs ikke er forpligtet til at
    udlevere aktierne samt afgive vedhængende udbytte.
    endvidere skal jeg henvise til, at dubesco broker a/s
    under konkurs er berettiget til at udøve tilbage-
                           - 4 -
    holdsret i aktierne til sikkerhed for dette konkurs-
    bo’s tilgodehavende hos options invest denmark a/s,
    samt at ejendomsretten til aktierne ikke er overgået
    til deres klient, jf. dansk rets almindelige regler
    …".
aktiernes kursværdi var på dette tidspunkt usd 95.578.
ved brev af den 24. november 1999 til en af kuratorerne
fremsatte christian pedersens advokat et forligsforslag.
det anføres blandt andet i brevet:
    "… min klient oplyser, at der siden hans erhvervelse
    af aktierne er sket en positiv kursudvikling. min
    klient tilbyder derfor at forlige sagen med dubesco
    broker a/s, således at min klient til konkursboet
    indbetaler et beløb, svarende til kursværdien af ak-
    tierne på de tidspunkter, hvor min klient erhvervede
    dem, mod at få udleveret aktierne …".
aktiernes kursværdi var på dette tidspunkt usd 153.348.
forligsforslaget blev afvist ved brev af den 4. januar
2000.
den 5. januar 2000 blev boet adciteret under den verse-
rende sag.
aktiernes kursværdi var på dette tidspunkt usd 209.413.
den 7. marts 2000 var aktiernes kursværdi steget til usd
480.729. herefter begyndte kurserne at falde.
konkursboerne nedlagde påstand om frifindelse og gjorde
blandt andet gældende, at christian pedersen ikke havde
et separatistkrav i forhold til boerne, og at det var be-
                           - 5 -
rettiget at udøve standsningsret eller tilbageholdsret.
endvidere gjorde konkursboerne gældende, at betingelserne
for, at der forelå individualisering af aktierne, ikke
var opfyldt.
ved sø- og handelsrettens skifterets dom af 3. september
2001 fik christian pedersen fuldt medhold i sin påstand.
i henhold til dommen skulle aktierne og udbyttet udleve-
res til christian pedersen.
af dommens præmisser fremgår blandt andet:
    ”… det er ikke bestridt, at der blev foretaget en po-
    stering på mellemregningskontoen mellem dubesco bro-
    kers a/s og options invest danmark a/s i anledning
    af, at dubesco brokers a/s indkøbte aktierne. spørgs-
    målet er, om posteringerne udgjorde betaling i for-
    holdet mellem de to selskaber.
    efter sagens oplysninger og den afgivne vidneforkla-
    ring må retten lægge til grund, at de to selskaber i
    koncernen havde indrettet sig således, at en række
    transaktioner mellem dem blev endeligt afregnet gen-
    nem posteringer på mellemregningskontoen. der må på
    baggrund heraf antages at være sket betaling mellem
    selskaberne.
    options invest danmark a/s var derfor i forhold til
    dubesco brokers a/s berettiget til aktierne. endvide-
    re vil options invest danmark a/s’s konkursbo være
    berettiget hertil i forhold til dubesco brokers a/s’
    konkursbo, såfremt betingelserne herfor i øvrigt er
    til stede.
    forudsat den fornødne individualisering vil options
    invest danmark a/s under konkurs således kunne for-
                           - 6 -
    lange aktierne udleveret fra dubesco brokers a/s kon-
    kursbo, medens christian pedersen vil kunne forlange
    aktierne udleveret fra sin umiddelbare medkontrahent.
    det er efter de foreliggende oplysninger utvivlsomt,
    at de aktier, christian pedersen kræver udleveret, og
    som befinder sig i dubesco brokers a/s depot hos
    nordiska fondkommission ab, er aktier, som er indkøbt
    på baggrund af christian pedersens henvendelse til
    options invest danmark a/s. der er således en entydig
    identitet på baggrund af aktiernes navn, købstids-
    punktet og i det væsentlige med hensyn til antallet
    af købte aktier. …
    retten finder derfor, at aktierne er individualiseret
    i fornødent omfang.
    da der i forholdet mellem options invest danmark a/s
    og dubesco brokers a/s som ovenfor nævnt er foretaget
    betaling af købesummen for aktierne, har sidstnævnte
    selskabs konkursbo ikke grundlag for at udøve nogen
    standsningsret i forhold til det købte. dubesco bro-
    kers a/s under konkurs har heller ikke nogen for-
    dring, på grundlag af hvilken dette bo kan udøve til-
    bageholdsret”.
dommen blev anket af kuratorerne.
ved østre landsrets dom af 11. november 2002 blev skifte-
rettens dom stadfæstet i henhold til de grunde, der var
anført af skifteretten.
kursværdien af aktierne var på dette tidspunkt faldet til
usd 33.468.
aktierne blev herefter udleveret til christian pedersen.
                           - 7 -
den 12. december 2003 anmeldte christian pedersens advo-
kat et krav i boet i medfør af konkurslovens § 93 på mod-
værdien af usd 480.000 med renter fra anmeldelsen. anmel-
delsen skete under henvisning til, at boet skulle have
pådraget sig et erstatningssvar for det tab, som christi-
an pedersen havde lidt som følge af den manglende udleve-
ring af aktierne.
ved fordringsprøvelse af 27. januar 2004 blev kravet af-
vist.
der er mellem parterne enighed om, at det er uden betyd-
ning for denne sag, at de omhandlede aktier under sags-
forløbet ved en fejl fra en af kuratorernes side har væ-
ret solgt og måttet genkøbes, ligesom nogle af aktierne
som følge af opsplitning er blevet udskiftet med andre.
der er den 28. august 2005 blevet beskikket en yderligere
kurator i boet med henblik på varetagelse af boets inter-
esser i relation til et eventuelt regreskrav over for ku-
ratorerne i forbindelse med sagen.
forklaring:
christian pedersen har forklaret, at han var ansat hos
time management, da han i sommeren og efteråret 1996 ud-
førte noget freelance arbejde for et selskab ved navn
businessnet. han købte i denne forbindelse en lille post
aktier i dette selskab, som havde adresse i kælderetagen
hos dubesco broker a/s. han var selv i it-branchen og var
meget entusiastisk omkring udviklingen i branchen. før
han købte yderligere aktier, brugte han tre til fire må-
neder på at sætte sig ind i de forskellige selskaber og
deres teknologier. hans formål med aktiekøbene var at op-
nå et forholdsvis hurtigt afkast og ikke en langvarig in-
                           - 8 -
vestering. han var dengang 30-31 år gammel og havde alle-
rede en pensionsopsparing, som bestod af mere ”konserva-
tive” papirer og ikke af aktier. han var bekendt med ri-
sikoen ved investering i aktier. det var derfor, at han
havde sat sig grundigt ind i selskaberne og deres for-
hold, før han foretog investeringerne. han har ikke ejet
andre aktier end dem, som sagen omhandler, og aktierne i
businessnet.
det var en pinefuld oplevelse for ham at følge kursstig-
ningerne uden at have rådighed over aktierne og dermed
mulighed for at sælge. han fulgte nøje aktiekurserne og
selskabernes teknologier og udvikling, og det var derfor,
at han i december 1999 fremsatte forligsforslaget. han
meddelte ikke direkte, at han ville sælge aktierne, men
tilkendegav, at han vil have dem udleveret på grund af
den attraktive kurs. forligstilbuddet skyldtes dels selve
kursstigningerne og dels, at 3-com, som havde udviklet de
såkaldte palm pilots, ville udskille denne teknologi i et
nyt børsnoteret selskab. dette var en stor fordel for al-
lerede eksisterende aktionærerne, som ville få en pulje
af disse aktier. han var ikke interesseret i denne tekno-
logi og ville derfor have afhændet disse aktier på første
noteringsdag i marts 2000. han formoder, at han ville ha-
ve afhændet de øvrige aktier i februar eller marts 2000.
han kan ikke sige nøjagtigt, på hvilket tidspunkt han
ville have solgt aktierne, hvis han havde haft rådighed
over dem. han havde sikkert ikke solgt dem alle på den
samme dag eller nødvendigvis den dag, hvor værdien var
480.000 usd. han kan ikke huske, hvad han nærmere foretog
sig den 6. eller 7. marts 2000, men formoder, at han var
på arbejde.
                           - 9 -
procedure:
advokat john petersen har på vegne christian pedersen
gjort gældende, at boet ved den uberettigede tilbagehol-
delse af aktierne har pådraget sig et erstatningsansvar
over for christian pedersen. i henhold til østre lands-
rets dom af 11. november 2002 er det uomtvisteligt, at
boets tilbageholdelse af christian pedersens aktier var
ulovlig og uberettiget. kuratorerne vidste eller burde
fra et tidligt tidspunkt i sagsforløbet have vidst, at
aktierne tilhørte christian pedersen. fra december 1998
var aktierne i hvert fald tilstrækkeligt identificerede
og burde have været udleveret. ved at have afskåret chri-
stian pedersen råderetten over aktierne og derved forhin-
dret ham i at sælge dem på et gunstigt tidspunkt har boet
pådraget sig et erstatningsansvar.
videre har advokat john petersen gjort gældende, at boet
tillige har pådraget sig et erstatningsansvar ved at und-
lade at varetage christian pedersens interesser, f.eks.
ved at have solgt aktierne på et gunstigt tidspunkt og
derefter have reserveret provenuet med henblik på afkla-
ring af ejerforholdet. boet var bekendt med den positive
kursudvikling, som christian pedersen blandt andet i for-
bindelse med forligstilbudet af 24. november 1999 havde
gjort opmærksom på.
henset til boets uberettigede tilbageholdelse af aktier-
ne, er det boet, der har bevisbyrden for, at christian
pedersen ikke ville have solgt aktierne på netop den dag,
hvor den samlede kursværdi var højst. christian pedersen
var afskåret fra at sælge aktierne på et gunstigt tids-
punkt, og boet er derfor pligtigt at anerkende hans er-
statningskrav i medfør af konkurslovens § 93 for kursta-
bet.
                           - 10 -
advokat ulrik holsted-sandgren har på vegne boet gjort
gældende, at der ikke består et ansvarsgrundlag, dels
fordi udøvelsen af tilbageholdsretten i aktierne skete i
berettiget varetagelse af kreditorernes interesse, og
dels fordi boet som følge af christian pedersens separa-
tistkrav var forpligtet til ikke at sælge eller realisere
de omhandlede aktier, før spørgsmålet om separatistretten
var endelig afgjort ved dom. boet har ikke handlet cul-
pøst eller tilsidesat en handlepligt derved.
hertil kommer, at christian pedersen ikke havde tilkende-
givet, at han ønskede at sælge aktierne, men derimod at
han ønskede dem udleveret. herved tilkendegav han en hen-
sigt om at ville beholde dem. christian pedersens for-
ligstilbud af 24. november 1999 kan ikke tages som udtryk
for en hensigt om at ville sælge aktierne på noget givet
tidspunkt.
derudover har boet gjort gældende, at christian pedersen
ikke har lidt et erstatningsberettiget tab, idet værdien
på udleveringstidspunktet oversteg anskaffelsesværdien.
christian pedersen har ikke bevist, eller på anden måde
sandsynliggjort, at han ville have solgt aktierne på net-
op den dag, hvor kursværdien var højest, ligesom der ikke
er noget, der tyder på, at han i øvrigt ville have reali-
seret aktierne under sagsforløbet. det opgjorte tab byg-
ger på en efterrationalisering, og såfremt christian pe-
dersen stilles, som om aktierne var blevet solgt, da
kursværdien var højst, vil han opnå en uberettiget beri-
gelse. aktierne var anskaffet i spekulationsøjemed, og
christian pedersen bærer selv risikoen for kurstabet.
med hensyn til sagsomkostningerne har advokat ulrik hol-
sted-sandgren særligt gjort gældende, at der ud over sæd-
vanlige sagsomkostninger skal tillægges 5.500 kr. vedrø-
rende udgifter til dokumentation af kursværdien.
                           - 11 -
skifterettens bemærkninger:
ved skifterettens dom af 3. september 2001 blev der taget
stilling til ejerforholdet til aktierne, men i øvrigt ik-
ke til om boet faktisk havde været uberettiget til i en
given periode at nægte at udlevere aktierne. efter ordly-
den af præmisserne i denne dom, og da den øvrige bevisfø-
relse, herunder dokumentation af parternes korrespondance
forud for den 7. marts 2000, ikke kan føre til et andet
resultat, lægger skifteretten derfor til grund, at der
var en sådan tvivl om eksistensen af en eventuel tilbage-
holdsret, at boet i hvert fald på det grundlag ikke har
handlet culpøst ved at nægte at udlevere aktierne til
christian pedersen.
selvom boet således måtte have været berettiget til ikke
at udlevere aktierne til christian pedersen før dommen,
finder skifteretten, at der påhvilede boet en generel
pligt til at sikre aktiernes værdi i muligt omfang, hvad
enten dette skulle ske i forhold til den eventuelle sepa-
ratist eller af hensyn til varetagelse af boets øvrige
kreditorers interesser.
boet var orienteret om kursstigningerne ved brevet af 24.
november 1999, men gjorde intet for at sikre aktiernes
værdi, uanset at aktiekurserne var markant stigende i pe-
rioden frem til marts 2000 for siden at falde næsten til-
svarende.
boet findes således at have tilsidesat en handlepligt og
dermed at have pådraget sig et erstatningsansvar over for
christian pedersen.
der er enighed mellem parterne om, at kursværdien af ak-
tierne den 7. marts 2000 var usd 480.729.
                           - 12 -
efter christian pedersens forklaring lægger skifteretten
til grund, at han havde et indgående kendskab til it-
branchen og de selskaber, han havde aktier i. skifteret-
ten lægger ligeledes efter christian pedersens forkla-
ring, der støttes af forligstilbuddet i brevet af 24. no-
vember 1999, til grund, at hans hensigt var at sælge ak-
tierne på et gunstigt tidspunkt i den nærmeste fremtid
for at opnå et hurtigt afkast.
efter christian pedersens forklaring om 3-com corporation
aktierne finder skifteretten det endvidere sandsynlig-
gjort, at han ville have solgt disse aktier på noterings-
tidspunktet i marts 2000, og for så vidt angår de øvrige
aktier, finder skifteretten det efter hans forklaring
tilsvarende sandsynliggjort, at disse ville være blevet
solgt i februar eller marts 2000, hvor kurserne var mest
gunstige.
da det imidlertid ikke kan fastslås nøjagtigt, hvornår et
salg faktisk ville have fundet sted, findes erstatningen
skønsmæssigt at burde fastsættes til usd 400.000. boet
tilpligtes derfor at anerkende christian pedersens krav
med usd 400.000 som massekrav, jf. konkurslovens § 93,
nr. 3.
for så vidt angår sagsomkostninger, fastsættes disse un-
der hensyn til sagens omfang, værdi og den medgåede tid
til 150.000 kr. incl. retsafgift på 52.130 kr.
                   thi kendes for ret:
dubesco broker a/s under konkurs tilpligtes at anerkende
christian pedersens fordring efter konkurslovens § 93,
                               - 13 -
nr. 3, på usd 400.000 med tillæg af procesrente fra den
13. december 2003.
i sagsomkostninger betaler dubesco broker a/s under kon-
kurs inden 14 dage til christian pedersen 150.000 kr.
                     jeanette melchior
                               (sign.)
                            ___ ___ ___
                 udskriftens rigtighed bekræftes
                 p.j.v. sø- og handelsretten, den

source: retspraksis

LICENSE:
Creative Commons Legal Code

CC0 1.0 Universal

type: caselaw

jurisdiction: Denkmark