text:
mir
                                         udskrift
                                              af
                          sø- & handelsrettens dombog
                                        ____________
                                         kendelse
afsagt den 4. juni 2015.
b-40-14
s aps under konkurs
(advokat christian elmer)
mod
x
(advokat ole larsen)
indledning
denne sag drejer sig om konkurskarantæne i tilknytning til behandling af konkursboet efter
s aps.
selskabet er ifølge en fuldstændig rapport fra erhvervsstyrelsen stiftet den 30. juni 2006 af x
med en selskabskapital på 125.000 kr. x har ifølge samme rapport siden den 30. juni 2006 og
frem til selskabet blev taget under likvidation den 17. november 2013 været registreret som
                                                -2-
direktør i selskabet. selskabets formål var almindelig rengøring i bygninger. erhvervsstyrel-
sen traf den 20. august 2013 beslutning om tvangsopløsning af selskabet, og den 17. novem-
ber 2013 blev advokat christian elmer udnævnt som likvidator. på dennes anmodning blev
selskabet den ... 2014 taget under konkursbehandling, og likvidator blev samtidig udpeget
som kurator i konkursboet.
skifteretten har den 8. august 2014 taget kurators indstilling om at indlede konkurskarantæ-
nesag mod x til følge.
fristdagen er den 20. august 2013. den relevante periode for bedømmelse af sagen, jf. kon-
kurslovens § 157, stk. 1, er herefter den 20. august 2012 til den 17. november 2013.
påstande
i et processkrift modtaget i sø- og handelsretten den 25. august 2014 har kurator nedlagt på-
stand om, at x pålægges konkurskarantæne i tre år.
processkriftet blev forgæves forsøgt forkyndt for x, og den 10. september 2014 beskikkede
retten derfor advokat ole larsen til at varetage sagsøgtes interesser i forbindelsen med kon-
kurskarantænesagen.
advokat ole larsen har i et svarskrift modtaget den 21.oktober 2014 oplyst, at han har været
i kontakt med x og har afholdt møde med hende. han har i svarskiftet nedlagt påstand om
påstand om frifindelse, subsidiært at konkurskarantæne pålægges i et af retten fastsat korte-
re tidsrum.
der er herefter udvekslet yderligere processkrifter mellem parterne. advokat ole larsen har
ikke anmodet om mundtlig behandling af sagen.
oplysninger i sagen
det hedder i kurators processkrift af 22. august 2014 blandt andet:
                                                   -3-
‛… under konkursboets foreløbige behandling har der været gennemført undersøgelser af dispositioner
foretaget i regi af selskabet.
… fremlægges redegørelser i medfør af konkurslovens § 125, stk. 1 og 2, af henholdsvis 20. januar 2014
og 6. maj 2014. redegørelserne indeholder en detaljeret beskrivelse af de konstaterede forhold, hvortil
overordnet henvises.
1. selskabet:
… for selskabet blev der aflagt årsrapporter for perioden fra stiftelsen og frem til og med årsrapporten for
2011, men ikke for den senere periode.
ifølge årsrapporten for 2011 … havde selskabet haft et driftsmæssigt underskud opgjort til kr. 744.000,
hvilket primært var forårsaget af nedskrivninger, store kr. 900.000, på ‘finansielle anlægsaktiver’. i hen-
hold til balancen pr. 31. december 2011 udgjordes det væsentligste finansielle aktiv af ‘tilgodehavender
hos virksomhedsdeltagere og ledelse’, hvilket aktiv på balancetidspunktet var bogført til kr. kr. 140.054.
i revisionspåtegningen har selskabets tidligere revisor blandt andet medtaget følgende supplerende be-
mærkninger til årsrapporten:
‚uden at det har påvirket vores konklusion skal vi oplyse, at selskabet 31. december 2011 har et tilgode-
havende på tkr. 1.755 hos et medlem af ledelsen. selskabet udlån er i strid med selskabslovens § 210 og
kan være ansvarspådragende for selskabets ledelse. dette tilgodehavende er nedskrevet med 92%.‛
den regnskabsmæssige nedskrivning af selskabets tilgodehavende hos x anses som et udtryk for, at revi-
sor har vurderet, at x ikke havde betalingsevne. kravet mod x består dog fortsat fuldt ud. det bemærkes,
af nedskrivningen ikke påvirkede driftsresultatet med det fulde beløb. baggrunden herfor har ikke kunnet
konstateres.
derimod kan det konstateres, at selskabets bogførte egenkapital, som følge af nævnte nedskrivning, æn-
drede sig fra en positiv egenkapital, stor kr. 540.000, pr. 31. december 2010 til en negativ egenkapital,
stor kr. 203.991, pr. 31. december 2011.
de nævnte dispositioner anses for at være den direkte årsag til, at selskabets revisor i revisionspåtegnin-
gen udtalte følgende: ‚uden at det har påvirket vores konklusion gør vi opmærksom på, at der er usikker-
hed om selskabets evne til at fortsætte driften, idet det er nødvendigt med aftaler med underentreprenører,
hvilket belaster selskabet indtjeningsevne. ledelsen forventer en ændring af disse forhold, hvorfor regn-
skabet er aflagt under forudsætning af fortsat drift.‛
udskrifter af bogføring, råbalancer, regnskabsbilag m.m. er ikke udleveret. ved brev af 21. juni 2014,
sendt til konkursboet på vegne x, modtog konkursboet meddelelse om, at regnskabsmateriale mm. er bort-
kommet …
selskabet har været registreret i medfør af momsloven og som indeholdelsespligtig arbejdsgiver i medfør af
kildeskatteloven m.fl.
2. faktuelle omstændigheder til støtte for at pålægge konkurskarantæne:
som omtalt ovenfor var x registreret som direktør for selskabet i perioden 30. juni 2006 til 20. august
2013. ifølge det oplyste deltog x selv i rengøringsvirksomheden. antallet af ansatte er ikke oplyst.
                                                          -4-
     det er over for konkursboet oplyst, at driften ophørte ultimo 2013 som følge af sygdom. tidspunktet for
     driftsophøret fremstår overensstemmende med posteringer på bankkontoen.
     omstændighederne ved og/eller grundlaget for dispositioner i regi af selskabet i perioden 1. januar 2012
     til ultimo 2013 har dermed kun kunnet belyses delvist, svarende til, at det ikke har været muligt endeligt
     at fastslå omfanget af selskabets drift, reelt stiftede forpligtelser m.m., jf. tillige nedenfor.
     det kan imidlertid konstateres, at selskabets midler har været anvendt til formål, som ikke var i selskabets
     interesser, idet der pr. 31. december 2011 var stiftet ulovlige anpartshaverlån til x, svarende til en reel
     værdi på kr. 1.755.000, hvilket krav pr. balancedagen, som nævnt, blev nedskrevet med 92%, hvorved sel-
     skabets egenkapital blev negativ.
     for selskabet har været oprettet en bankkonto i nordea bank danmark a/s, og det følger af modtagne
     bankkontoudskrifter, at selskabets midler i perioden fra den 1. januar 2012 til 4. oktober 2013 fortsat an-
     vendtes til formål, som ikke kan anses at vedrøre selskabets drift.
     i perioden kan der således være stiftedes yderligere ulovlige anpartshaverlån, hvilke baseret på oplysnin-
     gerne fra banken foreløbigt kan opgøres til ikke under ca. kr. 350.000 (kontante hævninger), hvortil kom-
     mer et endnu ikke opgjort betydeligt yderligere beløb vedrørende afholdte udgifter til dagligvarer m.m.
     udbetalingerne til x skete uden samtidige indberetninger over for skat. det bemærkes dog, at der i
     2013 foretoges kontante indbetalinger fra x, svarende til i alt ca. kr. 70.000. bankkontoudskrifter for pe-
     rioden 1. januar 2012 til 31. december 2013 fremlægges …
     over for konkursboet er foreløbigt foretaget anmeldelse af forholdsmæssigt betydelige simple krav, hvilke
     er registreret i den for konkursboet førte gældbog. skat er største kreditor. gældbogsudskriften fremlæg-
     ges ...
     3. politimæssig efterforskning
     baseret på de konstaterede forhold i regi af selskabet, blev der den 7. juli 2014 afgivet meddelelse i medfør
     af konkurslovens § 110, stk. 4. meddelelsen fremlægges …
     det er kurators opfattelse, at de ovenfor beskrevne forhold understøtter, at x bør pålægges konkurskaran-
     tæne.
     x må på grund af groft uforsvarlig forretningsførelse anses at være uegnet til at deltage i ledelsen af en
     erhvervsvirksomhed…‛
det hedder i den beskikkede advokats svarskrift af 21. oktober 2014 blandt andet:
     ‛… det bemærkes indledningsvis, at det har været muligt at skabe kontakt til x, og at der i den forbin-
     delse er afholdt møde vedrørende sagen. x har efter mødets afholdelse meddelt, at x ikke ønsker at med-
     virke yderligere til sagens oplysning på grund af hendes tiltagende sygdom. x finder således, at en yderli-
     gere medvirken i sagen vil være en for stor belastning.
     x har på det afholdte møde kunne forklare følgende:
     x har de seneste 15 år været diagnoseret med sygdommen ‚kronisk selvmordshovedpine‛. kronisk selv-
     mordshovedpine er en sygdom, hvor der er periodisk optrædende daglige anfald varende 50-180 minutter
     af ensidige, voldsomme og brændende smerter i øjnene og hovedet. anfaldene kan vedvare i perioder af
     året eller hele året.
                                                         -5-
     x stiftede selskabet, s aps, i 2006. selskabet blev drevet af x alene. ved stiftelsen havde x alene kortere
     perioder med ovennævnte anfald.
     selskabet drev virksomhed med rengøring, herunder særligt på byggepladser. selskabet benyttede hoved-
     sageligt underleverandører til at udføre arbejdet med rengøring, mens x koordinerede arbejdet og førte
     tilsyn hermed.
     selskabet stod endvidere for levering af materialer, tøj og lignende til underleverandørerne. x har således
     forklaret, at alle køb i supermarkeder og kontanthævninger hovedsageligt har været benyttet til indkøb af
     sorte sække, rengøringsartikler samt frokost. køb i supermarkeder blev benyttet, da dette var billigere end
     for eksempel storkøb gennem en leverandør.
     x har ligeledes forklaret, at alle køb i tøjbutikker, fx sports master, har været køb af arbejdstøj, arbejdssko
     og lignende. behovet for arbejdstøj var stort, da rengøringen ofte medførte arbejde med syre, der resulte-
     rede i misfarvet og ødelagt tøj.
     i 2011 havde x vandskade i det rum, hvor selskabets bogførings- og regnskabsmateriale for perioden
     2006-20 11 blev opbevaret. materialet blev skadet af kloakvand, men x har fortsat materialet opbevaret.
     selskabets bogførings- og regnskabsmateriale for perioden 1. januar 2012 og fremefter blev opbevaret i x’s
     og x’s mands daværende bolig.
     i løbet af 2012 tiltog x’s kroniske sygdom, og x fik i stedet for anfald i perioder nu anfald flere gange
     ugentligt. x havde derfor ikke efterfølgende mulighed for at arbejde alle hverdage.
     x drev efterfølgende i 2012 og 2013 virksomheden bedst muligt.
     medio 2013 blev x skilt fra sin mand, hvorefter x var tvunget til at flytte fra deres fælles bolig. x boede
     herefter på varierende adresser, enkeltværelser og lignende.
     i forbindelse med hendes fraflytning flyttede x’s tidligere mand hendes effekter til hendes daværende bolig
     og efterlod effekterne på gaden, mens x ikke var hjemme. da x ikke var hjemme, og da effekterne blokere-
     de trappe, fortorv, vej m.v., bortskaffede boligens vicevært disse. effekterne, der også inkluderede bogfø-
     rings- og regnskabsmateriale for 2012 til 2013 og x’s personlige genstande, blev herefter destrueret af vi-
     ceværten. det er ikke lykkedes x at få effekterne tilbage.
     x har endvidere kunne oplyse, at selskabet foretog bogføring og havde antaget en bogholder. x er på nu-
     værende tidspunkt ikke i besiddelse af kontaktoplysninger på bogholderen.
     x har, som det fremgår af de fremlagte … løbende indbetalt egne midler til selskabet med henblik på at
     dække underskud på selskabets konto…‛
det hedder i kurators replik af 11. november 2014 blandt andet:
     ‛… til x’s redegørelse for de faktuelle forhold omkring bortkomsten af regnskabsmaterialet vedrørende
     2012 og 2013, jf. svarskriftets side 2 — 3, bemærkes, at det på ingen måde er dokumenteret, at det forhol-
     der sig, som anført. x opfordres (1) til at oplyse navn og kontaktoplysninger på hendes tidligere ægtefælle
     samt oplyse adressen, hvor hun boede, da regnskabsmaterialet bortkom.
                                                        -6-
     det fastholdes, at pligter til bogføring og opbevaring af regnskabsmateriale m.m. er tilsidesatte. det læg-
     ges i den forbindelse til grund, at x i forbindelse med fraflytningen fra de tidligere ægtefællers fælles bolig
     medio 2013 efterlod regnskabsmaterialet. x burde i forbindelse med fraflytningen have varetaget selska-
     bets interesser, hvorfor der ikke foreligger undskyldende omstændigheder som følge af, at tredjemand ef-
     terfølgende foretog handlinger/undladelser, hvorved regnskabsmaterialet bortkom.
     … fremlægges årsrapporterne 2006, 2007, 2008, 2009 og 2010. fælles for årsrapporterne er, at disse er
     underskrevet af x i hendes egenskab af direktør for selskabet.
     baseret på oplysningerne i årsrapporterne kan det omkring udviklingen i mellemregningen mellem x og
     selskabet konstateres, at der pr. 31. december 2009 bestod et bogført ulovligt anpartshaverlån, stort kr.
     1.287.340. årsrapporterne for 2006, 2007 og 2008 indeholder ikke direkte angivelser af, at der i disse
     regnskabsår blev stiftet ulovlige anpartshaverlån.
     ved sammenligning af årsrapporten for 2009 med årsrapporten for 2008, kan det imidlertid konstateres,
     at selskabet pr. 31. december 2008 havde bogførte ‚andre tilgodehavender‛ opgjort til kr. 1.031.905. det-
     te beløb svarer præcist til det sammenligningstal for 2008, der er medtaget i årsrapporten for 2009 under
     posten ‚tilgodehavender hos virksomhedsdeltagere og ledelse‛. lignende forhold gør sig gældende i års-
     rapporten for 2007.
     dermed er det- baseret på indholdet af årsrapporterne — konkursboets opfattelse, at mellemregningen
     mellem x og selskabet (de ulovlige anpartshaverlån) i perioden 2006 til 2011 udviklede sig således:
            pr. 31. december 2006 =        kr. 0                 (‚mellemregning anpartshaver‛)
            pr. 31. december 2007 =        kr. 530.318           (‚andre tilgodehavender‛)
            pr. 31. december 2008 =        kr. 1.031.905         (‚andre tilgodehavender‛)
            pr. 31. december 2009 =        kr. 1.287.340         (‚tilgodehavender hos virksomhedsdeltagere og
                                                                  ledelse‛)
            pr. 31. december 2010 =        kr. 1.369.000         (‚tilgodehavender hos virksomhedsdeltagere og
                                                                  ledelse‛)
            pr. 31. december 2011 =        kr. 1.755.000         (‚tilgodehavender hos virksomhedsdeltagere og
                                                                  ledelse‛)
     der var således i de seneste 5 regnskabsår, hvorom der blev aflagt årsregnskaber, betydelige forskydninger
     i mellemregningen mellem x og selskabet, hvorved der — set over perioden — kan konstateres en netto-
     stigning i selskabets disfavør.
     det har derfor formodningen imod sig, at x ikke også i regnskabsårene 2012 og 2013 optog ulovlige an-
     partshaverlån i selskabet. denne antagelse understøttes af, at der i perioden 1. januar 2012 til 4. oktober
     2013 foretoges uspecificerede kontante hævninger af i alt ca. kr. 350.000.
     baseret på det ovenfor beskrevne forløb gøres det herudover gældende, at det konkret må påhvile x at be-
     vise, at de omtalte posteringer på bankkontoen ikke vedrørte x’s privatforbrug. dette bevis er ikke ført.
     det fastholdes, at det — grundet forhold der udelukkende kan tilskrives x — ikke har været muligt ende-
     ligt at fastslå omfanget af selskabets drift i perioden efter 31. december 2011, og/eller omfanget af reelt
     stiftede forpligtelser, herunder over for skat.
     … fremlægges anmeldelsen fra skat, jf. den af x fremsatte provokation fremlægges…‛
det hedder i den beskikkede advokats duplik af 4. december 2014 blandt andet:
                                                         -7-
      ‛… med henvisning til kurators opfordring (1) kan det oplyses, at x’s tidligere ægtefælle er p1, boende
      ….., københavn ø.
      x er ikke i besiddelse af selskabets bogførings- og regnskabsmateriale for 2012 til medio 2013 på grund af
      udefrakommende begivenheder.
      i perioden fra medio 2013 til selskabets drift blev indstillet er der alene sket kontante hævninger med ca.
      kr. 100.000,00, hvor x tidligere har forklaret, at beløbene har været benyttet til frokost, materialer m.v.
      relateret til selskabets drift.
      det har ikke været muligt at fremskaffe dokumentation for de kontante hævninger for perioden medio
      2013 til selskabets drift blev indstillet…‛
det hedder i kurators processkrift 1 af 13. januar 2015 blandt andet:
      ‛… x gentager i duplikken tidligere fremsatte synspunkter om stiftede forpligtelser, udvikling i mellem-
      regningen og regnskabsmaterialets skæbne. intet at det anførte er dog understøttet af konkret bevisførelse,
      hvorfor der alene er tale om udokumenterede partsindlæg.
      skifteretten må derfor ved bevisvurderingen nødvendigvis tillægge det afgørende betydning, at det ude-
      lukkende kan tilskrives x’s forhold og forsømmelser, at regnskabsmaterialet ikke længere foreligger.
      konkursboet har noteret sig, at x ønsker sagen afgjort på skriftligt grundlag, svarende til, at det ikke er
      muligt for konkursboet at indkalde den tidligere ægtefælle, p1, til at afgive vidneforklaring omkring den-
      nes rolle i forbindelse med bortkomsten af regnskabsmaterialet.
      det gøres gældende, at x ikke har ført bevis for, at p1 og/eller andre var involveret i bortkomsten af regn-
      skabsmaterialet, respektive bærer ansvaret herfor. det er ikke bevist, at der forelå udefrakommende om-
      stændigheder, herunder er det ikke bevist, at x ikke havde mulighed for at sikre regnskabsmaterialet i for-
      bindelse med fraflytningen fra den tidligere fælles bolig.
      skat traf den 10. december 2014 afgørelse vedrørende selskabets momstilsvar for perioden 1. januar
      2012 til 31. december 2013. … fremlægges skats afgørelse, hvoraf fremgår, at selskabet skal efterbetale
      kr. 170.690 i moms. af afgørelsen følger, at skat har gennemgået bankkontoudskrifterne. de af skat
      udarbejdede regneark vedrørende 2012 og 2013 fremlægges .... afgørelsen vedrører krav mod selskabet
      stiftet i den for konkurskarantænen relevante periode…‛
det fremgår af skats afgørelse af 10. december 2014 blandt andet:
      ‛… afgørelse: vi har ændret selskabets moms samt manglende indberetning af udbytter
      skat har bedt om at se selskabets regnskabsmateriale, og vi har gennemgået den moms, i har angivet for pe-
      rioden 1. januar 2012 til den 31. december 2013.
      gennemgangen har resulteret i, at selskabet skal efterbetale 170.690 kr. i moms.
      selvom vi har gennemgået oplysningerne, udelukker det ikke, at vi på et senere tidspunkt vil se på regnskabsma-
      terialet igen.
      skats ændringer
                                                         -8-
     moms
     for perioden fra den 1. januar 2012 til den 31. december 2012:
     salgsmoms er opgjort til                                                                         323.555,94 kr.
     købsmoms                                                                                117.406,50 kr.
     momstilsvar                                                                                206.149,43 kr.
     angivet                                                                                109.500,00 kr.
     for lidt angivet                                                                                96.649,43 kr.
     for perioden fra den 1. januar 2013 til den 31. december 2013:
     salgsmoms er opgjort til                                                                         180.225,32 kr.
     købsmoms                                                                                57.184,10 kr.
     momstilsvar                                                                                123.041,22 kr.
     angivet                                                                                49.000,00 lcr.
     for lidt angivet                                                                                74.041,22 kr.
     beskrivelse af selskabet
     selskabet er stiftet den 30. juni 2006 med en anpartskapital på 125.000 kr.
     stifter og direktør er x, søndre fasanvej 80 f, st. tv., 2000 frederiksberg…‛
synspunkter
kurator har i sit processkrift af 22. august 2014 til støtte for påstanden blandt andet anført:
     ‛… til støtte for den nedlagte påstand gøres det således gældende,
     at      selskabets tidligere direktør, x, inden for det sidste år forud for fristdagen, den 8. november 2013,
             har drevet virksomheden groft uforsvarligt,
     at       x dermed er uegnet til at deltage i ledelsen af en erhvervsvirksomhed, og
     at       x derfor skal pålægges konkurskarantæne i tre år…‛
den beskikkede advokat har i sit svarskrift af 21. oktober 2014 til støtte for sine påstande
blandt andet anført:
     ‛… til støtte for sagsøgtes påstand gøres følgende hovedanbringender gældende:
     den relevante periode for bedømmelse af konkurskarantæne:
     erhvervsstyrelsen fremsendte opløsningsbegæring til skifteretten den 20. august 2013. konkursboets
     fristdag er den 20. december 2013, mens dekretdagen er den 3. januar 2014.
                                                   -9-
den relevante periode for bedømmelse af x’s dispositioner, der kan medføre pålæg af konkurskarantæne,
er derfor fra den 20. august 2012 og fremefter, jf. konkurslovens § 157, stk. 1.
kurator henviser i sit processkrift til dispositioner foretaget i 2011 og revisors bemærkninger i selskabets
årsrapport for 2011, der er fremlagt ... dispositionerne ligger forud for perioden, der kan medføre pålæg af
konkurskarantæne, hvorfor dispositionerne ikke skal pådømmes i nærværende sag.
konkursboet har endvidere fremlagt selskabets gældsbog … og henvist til, at selskabets største kreditor er
skat. selskabets samlede gæld, inklusive anmeldte krav efter konkurslovens § 94, udgør i alt kr.
303.745,87. heraf udgør skat5 anmeldelse kr. 266.993,00.
det er dog ikke muligt ud fra det fremlagte bilag at bedømme, hvornår gælden er stiftet, og hvad gælden
specifikt vedrører.
overtrædelse af bogføringsloven:
der foreligger ikke groft uforsvarlig forretningsførelse i de tilfælde, hvor selskabets bogførings- og regn-
skabsmateriale er bortkommet, og selskabets direktør troværdigt kan forklare, hvorfor materialet er bort-
kommet, og omstændighederne i øvrigt ikke kan bebrejdes direktøren.
x har bogført i overensstemmelse med bogføringsloven, og der foreligger fuldstændig bogføring for perio-
den 2006-2011. selskabets bogførings- og regnskabsmateriale for 2012-2013 er bortkommet på grund af
hændelige begivenheder og tredjemands handlinger. der er derfor tale om undskyldelige omstændigheder.
anpartshaverlån, if. selskabslovens 210:
førend der kan statueres groft uforsvarlig forretningsførelse, skal der være tale om misbrugslignende for-
hold eller forhold af grov karakter.
køb fra selskabets konto samt kontante hævninger er benyttet i forbindelse med selskabets drift til blandt
andet køb af rengøringsartikler samt arbejdstøj.
det er ikke muligt at dokumentere købene, idet selskabets bogførings- og regnskabsmateriale for perioden
er bortkommet.
det bestrides således, at x har stiftet ulovlige anpartshaverlån i ovennævnte periode, og at der foreligger
misbrugslignende forhold i perioden, der kan begrunde pålæg af konkurskarantæne. tværtimod har x til-
ført selskabet egne midler til at dække selskabets negative saldo i selskabets bank.
groft uforsvarlig forretningsførelse:
på baggrund af ovenstående kan det endvidere konkluderes, at selskabets konkurs skyldes x’s tiltagende
kroniske sygdom i 2012 samt skilsmisse medio 2013, der resulterede i, at selskabets bogførings- og regn-
skabsmateriale bortkom.
der foreligger derfor ikke i nærværende sag groft uforsvarlig forretningsførelse, der kan begrunde et på-
læg af konkurskarantæne.
såfremt retten måtte finde, at der foreligger groft uforsvarlig forretningsførelse, kan der på baggrund af
x’s handlemåde og omstændighederne i øvrigt ikke med rimelighed pålægges konkurskarantæne.
                                                      - 10 -
     det gøres på baggrund af ovenstående overordnet gældende:
     at      den relevante periode for bedømmelse af dispositioner, der kan medføre pålæg af konkurskarantæ-
             ne, er fra den 20. august 2012 og perioden fremefter,
     at      dispositioner foretaget i 2011 og revisors bemærkninger i selskabets årsrapport for 2011 ligger for-
             ud for den relevante bedømmelsesperiode,
     at      selskabets bogførings- og regnskabsmateriale for 2012-2013 er bortkommet på grund af hændelige
             begivenheder og tredjemands handlinger, hvorfor der er tale om undskyldelige omstændigheder,
     at      køb fra selskabets konto samt kontante hævninger er benyttet i forbindelse med selskabets drift,
     at      x løbende har tilført selskabet egne midler til at dække selskabets negative saldo i selskabets bank,
     at      der derfor ikke foreligger misbrugslignende forhold i perioden, hvorfor at x ikke har stiftet ulovlige
             anpartshaverlån i perioden,
     at      selskabets konkurs skyldes x’s tiltagende kroniske sygdom i 2012 samt skilsmisse medio 2013,
     at      der i nærværende sag ikke foreligger groft uforsvarlig forretningsførelse, der kan begrunde et på-
             læg af konkurskarantæne, og
     at      der på baggrund af x’s handlemåde og omstændighederne i øvrigt ikke med rimelighed kan pålæg-
             ges konkurskarantæne …‛
den beskikkede advokat har i sin duplik af 4. december 2014 til yderligere støtte for påstan-
dene blandt andet anført:
     ‛… til støtte for sagsøgtes påstand gøres følgende hovedanbringender gældende:
     den relevante periode for bedømmelse af konkurskarantæne:
     det fremgår ikke af det fremlagte … om skats anmeldte krav vedrører et krav, der er foreløbig fastsat,
     eller hvilken periode kravet vedrører, herunder om det falder inden for den relevante periode for bedøm-
     melse af konkurskarantæne.
     det er således ikke påvist, at gælden er stiftet i den relevante periode for bedømmelse af konkurskarantæ-
     ne.
     overtrædelse af bogføringsloven:
     selskabet bogføringsmateriale er bortkommet på grund af udefrakommende begivenheder, der ikke kan be-
     brejdes x.
     herudover er det ikke usædvanligt, at der ikke sker hel eller delvis bogføring i selskabet i månederne op til,
     at et selskab bliver taget under tvangsopløsning og/eller konkurs.
     anpartshaverlån, if. selskabslovens 210:
                                                          - 11 -
     det er alene sket kontante hævninger af ca. kr. 100.000,00, som x ikke kan dokumentere. x har forklaret,
     at beløbet er blevet brugt i forbindelse med selskabets drift.
     groft uforsvarlig forretningsførelse:
     på baggrund af ovenstående kan det udledes, at det er tvivlsomt, om skat som konkursboets største kre-
     ditor har lidt et tab i den relevante periode for pådømmelse af konkurskarantæne, at der foreligger und-
     skyldelige omstændigheder, og at de udokumenterede kontante hævninger er begrænset til ca. kr.
     100.000,00, hvilket forbrug der er redegjort for. der er derfor ikke tale om betydelige beløb, der kan med-
     føre pålæg af konkurskarantæne.
     det kan således konkluderes, at der ikke foreligger sådan en grad af groft uforsvarlig forretningsførelse,
     der begrunde et pålæg om konkurskarantæne…‛
den beskikkede advokat har i sit processkrift a af 5. februar 2015 til yderligere støtte for på-
standene blandt andet anført:
     ‛… til støtte for sagsøgtes påstand gøres følgende hovedanbringender gældende:
     bogføringsmateriale samt momsangivelse og momsafregning:
     i henhold til bemærkningerne til lovforslag nr. 131 om ændring af konkursloven m.fl. fremsat den 30. ja-
     nuar 2013 i folketingssamling 20 12-13 under bemærkningerne til § 157 fremgår følgende:
             ‚som eksempler på forhold, der efter en konkret vurdering kan tale for, at der har været tale om
             groft uforsvarlig forretningsførelse, kan nævnes tilsidesættelse i væsentligt omfang af forpligtelser
             med hensyn til bogføring, regnskabsaflæggelse, momsangivelse og momsafregning og indeholdelse
             og afregning af a-skat. vurderingen af, om en tilsidesættelse af de nævnte pligter er væsentlig nok
             til at tale for, at der foreligger groft uforsvarlig forretningsførelse, vil bero på en konkret vurdering
             af den enkelte sags omstændigheder. det vil i den forbindelse tale for, at der foreligger groft ufor-
             svarlig forretningsførelse, hvis virksomhedens bogføring eller bogføringsmateriale er bortkommet,
             og skyldneren ikke kan give en troværdig forklaring på, hvorfor virksomhedens regnskabsmateriale
             ikke umiddelbart er tilgængeligt for kurator.‛
     det fastholdes, at x troværdigt har oplyst, hvorfor virksomhedens regnskabsmateriale ikke er umiddelbart
     tilgængeligt for kurator, jf. sagsøgtes svarskrift og duplik.
     i nærværende sag taler det manglende bogføringsmateriale således ikke for, at der foreligger groft ufor-
     svarlig forretningsførelse.
     herudover er der sket momsangivelse og momsafregning i selskabet, som angivet i skats afgørelse af 10.
     december 2014 ... angivelsen og momsafregningen er ved skats afgørelse reguleret som følge af, at der
     nægtes momsfradrag for visse posteringer ....
     x har således ikke udvist manglende vilje til at indberette eller afregne moms, idet dette løbende er sket.
     det er herudover ikke usædvanligt, at skat efterfølgende efterprøver og regulerer selskabers angivelser.
                                                       - 12 -
      der er ikke tale om, at x som selskabets direktør har tilsidesat sine forpligtelser med hensyn til momsan-
      givelse og momsafregning i et s væsentligt omfang, at der foreligger groft uforsvarlig forretningsførelse.
      anpartshaverlån:
      det bemærkes indledningsvis, at x troværdigt har oplyst, hvorledes kontanthævninger, køb i sportsma-
      ster og lignende er benyttet som led i selskabets drift, jf. sagsøgtes svarskrift og duplik.
      herudover bemærkes det, at det i henhold til bemærkningerne til lovforslag nr. 131 om ændring af kon-
      kursloven m.fl. fremsat den 30. januar 2013 i folketingssamling 2012-13 under bemærkningerne til § 157
      fremgår følgende:
              ‛vurderingen af, om den pågældende på grund af groft uforsvarlig forretningsførelse er uegnet til
              at deltage i ledelsen af en erhvervsvirksomhed‛, vil navnlig bero på karakteren af den groft ufor-
              svarlige forretningsførelse. der skal således være tale om, at den pågældende har udvist en vis
              grovhed i forbindelse med den uforsvarlige forretningsførelse i lighed med misbrugssituationer.
              endvidere kan forholdene vedrørende eventuelle tidligere konkurser indgå i vurderingen af, om
              den pågældende på grund af groft uforsvarlig forretningsførelse er uegnet til at deltage i ledelsen af
              en erhvervsvirksomhed.‛
      såfremt retten måtte finde grundlag i sagens bilag for at konkludere, at x har optaget ulovlige anpartsha-
      verlån i selskabet, har x ikke i nærværende sag udvist sådan grovhed, at det kan sidestilles med misbrugs-
      situationer.
      x har heller ikke været involveret i tidligere selskabet, der har været taget under konkursbehandling …
      hvorfor det heller ikke er tale om misbrug af selskaber med begrænset hæftelse, konkursrytteri eller lig-
      nende.
      det fastholdes således, at der ikke tale om så betydelige beløb, der kan medføre pålæg af konkurskarantæ-
      ne…‛
sø- og handelsretten skal udtale:
retten lægger som ubestridt til grund, at x i perioden den 20. august 2012 og fremefter har
foretaget betydelige hævninger og køb betalt fra selskabets bankkonto. efter de foreliggende
oplysninger, dokumenteret ved de fremlagte kontoudtog, hvoraf fremgår blandt andet beta-
ling af café-besøg, frisørsalon m.v., findes en del af disse køb, således som påstået af kurator,
at måtte have privat karakter. der er dermed sket en ikke ubetydelig sammenblanding af sel-
skabets og x’s økonomi. den nærmere dokumentation for hvilke beløb, der reelt vedrørte
selskabet og hvilke, der udgjorde privatforbrug, afhang af de underliggende bilag og også af
x’s og hendes eventuelle medarbejderes forklaring for retten. x har imidlertid valgt ikke at
anmode om mundtlig forhandling og har dermed afskåret sig - og kurator - muligheden for
en forklaring under strafansvar. tilsvarende har x afskåret sig muligheden for, at hendes tid-
                                                - 13 -
ligere ægtefælle kunne afgive en forklaring under strafansvar om bortkomsten af de mang-
lende bilag. retten finder derfor ikke grundlag for at fastslå, at x ikke har ansvaret for det til-
syneladende bortkomne bogførings- og regnskabsmateriale.
retten lægger efter kurators oplysning sammenholdt med den beskikkede advokats oplys-
ninger om de hævede beløb til grund, at det private forbrug i den relevante periode udgør et
beløb på ikke under 100.000 kr. retten lægger videre til grund efter opgørelsen fra skat, at
der er lidt et tab på ikke under 100.000 kr. i perioden. samlet set har x’s adfærd påført kredi-
torerne ikke ubetydelige tab, hvorfor hun findes at være uegnet til at deltage i ledelse af en
erhvervsvirksomhed.
herefter, og under hensyn til hendes handlemåde og omstændighederne i øvrigt, finder skif-
teretten, at det er rimeligt at pålægge x konkurskarantæne, jf. konkurslovens § 157, stk. 1 og
2.
den pålagte karantæne løber i tre år, jf. konkurslovens § 158, stk. 1, og regnes fra det tids-
punkt, hvor kendelsen er endelig.
                                        derfor bestemmes:
x pålægges konkurskarantæne i tre år.
x betaler inden 14 dage fra dato til statskassen sagens omkostninger med 40.000 kr.
                                         jeanette melchior
                                              (sign.)
                                           ___ ___ ___
                                 udskriftens rigtighed bekræftes
                                    sø- og handelsretten, den
 - 14 -


text:
                                             dom
afsagt den 28. oktober 2014 af østre landsrets 21. afdeling
(landsdommerne taber rasmussen, bloch andersen og joachim kromann).
21. afd. nr. s-547-12:
anklagemyndigheden
mod
t
(advokat eigil lego andersen, besk.)
helsingør rets dom af 19. januar 2012 (1-3499/2011) er anket af t med påstand i forhold 1
om frifindelse, subsidiært strafbortfald.
anklagemyndigheden har påstået stadfæstelse.
der er for landsretten afgivet supplerende forklaring af tiltalte.
tiltalte har vedrørende forhold 1 vedstået forklaringen for byretten med den bemærkning, at
frakendelsesperioden rettelig udløb den 21. juni 2009. han har supplerende forklaret blandt
andet, at han har en helårsbolig i frankrig. han er i frankrig 8-10 dage hver måned, men han
er ikke flyttet. hans faste bopæl er i danmark. han er domicileret i danmark. han har uden
problemer kørt i frankrig på det franske kørekort. han regnede med, at han måtte køre i
danmark med det franske kørekort, når frakendelsestiden var udløbet. han regnede med, at
at-kurset var en betingelse for generhvervelse af et dansk kørekort, og det havde han ikke
brug for, idet han jo havde sit franske kørekort.
landsrettens begrundelse og resultat
tiltalte blev ved lyngby rets dom af 5. august 2004 frakendt førerretten ubetinget i 5 år, der
udløb den 21. juni 2009.
                                                   - 2 -
det lægges efter bevisførelsen for landsretten til grund, at tiltalte den 23. september 2004
bestod en køreprøve til bil (kategori b) i frankrig, hvorpå de franske myndigheder den 4.
oktober 2004 udstedte et kørekort til tiltalte. de franske myndigheder har i den anledning
oplyst, at der ikke kan oplyses nærmere om omstændighederne ved udstedelsen i 2004 af
tiltaltes kørekort, idet alle relevante dokumenter er destrueret.
efter tiltaltes egen forklaring har han et hus i frankrig, hvor han opholder sig 8-10 dage om
måneden, men han har altid haft fast bopæl i danmark, herunder også på tidspunktet for
kørekortets udstedelse i frankrig i efteråret 2004.
efter artikel 1, stk. 2, i direktiv 91/439/eøf om kørekort (ii. kørekortdirektiv), der gjaldt på
tidspunktet for tiltaltes erhvervelse af førerret i frankrig i efteråret 2004, anerkendes gensidigt
de kørekort, som medlemsstaterne udsteder. bestemmelsen er videreført i det gældende
direktiv på området, jf. artikel 2, stk. 1, i europa-parlamentets og rådets direktiv
2006/126/eøf om kørekort (iii. kørekortdirektiv).
af artikel 8, stk. 4, 1. led, i ii. kørekortdirektiv, fremgår, at en medlemsstat for en person, der
på dens område er omfattet af en af de i artikel 8, stk. 2, nævnte foranstaltninger (be-
grænsning, suspension, inddragelse eller annullation af førerretten), kan nægte at anerkende
gyldigheden af ethvert kørekort, der er udstedt af en anden medlemsstat til denne person.
efter artikel 11, stk. 4, 1. og 2. led, i iii. kørekortdirektiv, skal en medlemsstat nægte at
udstede et kørekort til en ansøger, hvis kørekort er begrænset, suspenderet eller inddraget i en
anden medlemsstat, ligesom en medlemsstat skal nægte at anerkende gyldigheden af ethvert
kørekort, der er udstedt af en anden medlemsstat til en person, hvis kørekort er begrænset,
suspenderet eller inddraget på førstnævnte stats område.
eu-domstolen har ved dom afsagt den 29. april 2004 (c-476/01, kapper) taget stilling til
rækkevidden af den forpligtelse, der efter ii. kørekortdirektiv påhviler en medlemsstat i
forhold til at anerkende et kørekort udstedt i en anden medlemsstat til en person, der i
førstnævnte medlemsstat er frakendt førerretten og ikke efterfølgende i denne medlemsstat har
generhvervet førerretten.
                                                 - 3 -
i dommens præmis 47 og 49 udtalte eu-domstolen – med henvisning til domstolens dom af
10. juli 2003 (c-246/00, kommissionen mod nederlandene) – at det (alene) tilkommer
myndighederne i den medlemsstat, der udsteder kørekortet, at kontrollere, at ansøgeren har
sædvanlig bopæl i udstedelsesstaten, og at selve det at være i besiddelse af et kørekort, der er
udstedt af en anden medlemsstat, må anses som bevis for, at indehaveren opfyldte betin-
gelserne for dets udstedelse i henhold til ii. kørekortdirektiv.
i dommens præmis 76 udtalte eu-domstolen endvidere, at artikel 1, stk. 2, sammenholdt med
artikel 8, stk. 4, i ii. kørekortdirektiv må fortolkes således, at en medlemsstat, der har
inddraget eller annulleret en persons kørekort og i den forbindelse har fastsat et midlertidigt
forbud mod, at den pågældende kan få udstedt et nyt kørekort, ikke kan nægte at anerkende et
kørekort udstedt af en anden medlemsstat, når dette kørekort er udstedt efter udløb af den
periode, hvor personen i den første medlemsstat havde et midlertidigt forbud mod at få
udstedt kørekort.
af sidstnævnte præmis følger efter landsrettens opfattelse modsætningsvis, at en medlemsstat,
der har inddraget eller annulleret en persons kørekort og i den forbindelse har fastsat et
midlertidigt forbud mod, at den pågældende kan få udstedt et nyt kørekort, kan nægte at
anerkende et kørekort udstedt af en anden medlemsstat, når dette kørekort er udstedt på et
tidspunkt, hvor personen i den første medlemsstat havde et midlertidigt forbud mod at få
udstedt kørekort.
da tiltalte erhvervede kørekort i frankrig i efteråret 2004, hvor tiltalte efter sin egen for-
klaring i øvrigt ikke havde sædvanlig bopæl i frankrig, var han ca. 6 uger tidligere frakendt
førerretten ubetinget i danmark, og han var på nævnte tidspunkt dermed afskåret fra at
generhverve førerretten her i landet. således ville tiltalte først den 21. maj 2009 kunne have
gennemført den praktiske del af den kontrollerende køreprøve, som – udover gennemførelsen
af et kursus i alkohol, narko og trafik (tidligere kursus i alkohol og trafik) – efter
færdselslovens § 60, stk. 2, er en betingelse for at generhverve førerretten her i landet, når
denne har været frakendt ubetinget som følge af spirituskørsel.
under disse omstændigheder finder landsretten, at det af tiltalte i frakendelsesperioden i
frankrig erhvervede kørekort ikke kan anerkendes her i landet.
                                                 - 4 -
landsretten tiltræder herefter, at tiltalte har gjort sig skyldig i overtrædelse af færdselslovens
§ 117 d, stk. 2, jf. § 56, stk. 1, i overensstemmelse med den i forhold 1 rejste tiltale.
tiltalte begik de to forhold, straffesagen vedrører, den 3. oktober 2011. anklageskriftet blev
modtaget i byretten den 10. november 2011, hvorefter byretten afsagde dom den 19. januar
2012. tiltalte ankede i forbindelse med domsafsigelsen dommen. ankemeddelelsen med
anklageskrift blev modtaget af landsretten den 22. februar 2012, og landsrettens dom i sagen
afsiges den 28. oktober 2014.
selv om der ikke herved findes at være sket en krænkelse af artikel 6, stk. 1, i den euro-
pæiske menneskerettighedskonvention, har sagsbehandlingstiden – henset til sagens karakter
– dog været så lang, uden at dette skyldes tiltaltes forhold, at tiltalte bør kompenseres herfor i
medfør af straffelovens § 82, nr. 13.
kompensationen ydes på den måde, at den forskyldte bøde på 5.500 kr. nedsættes til det
halve. bøden fastsættes herefter til 2.750 kr. med forvandlingsstraf af fængsel i 6 dage.
herudover skal sagsomkostningerne for landsretten betales af statskassen.
                                      thi kendes for ret:
byrettens dom mod t stadfæstes med den ændring, at bøden nedsættes til 2.750 kr. med
forvandlingsstraf af fængsel i 6 dage.
statskassen skal betale sagens omkostninger for landsretten.

source: retspraksis

LICENSE:
Creative Commons Legal Code

CC0 1.0 Universal

type: caselaw

jurisdiction: Denkmark


text:
                   højesterets kendelse
                        afsagt torsdag den 19. april 2012
sag 213/2011
lars-emil johansen
(advokat ole spiermann, beskikket)
mod
grønlands selvstyre (tidligere grønlands hjemmestyre) for puisi a/s under konkurs
og
grønlands selvstyre (tidligere grønlands hjemmestyre)
(advokat thorbjørn sofsrud for begge)
sag 216/2011
nikolaj ludvigsen
(advokat claus v. seidelin-prip, beskikket)
mod
grønlands selvstyre (tidligere grønlands hjemmestyre) for puisi a/s under konkurs
og
grønlands selvstyre (tidligere grønlands hjemmestyre)
(advokat thorbjørn sofsrud for begge)
sag 264/2011
jørn holding,
isak vahl,
adam dahl og
anders brøns
(advokat nicholas symes for alle)
mod
grønlands selvstyre (tidligere grønlands hjemmestyre) for puisi a/s under konkurs
og
grønlands selvstyre (tidligere grønlands hjemmestyre)
(advokat thorbjørn sofsrud for begge)
                                              - 2 -
sag 296/2011
jess g. berthelsen
(advokat jens christensen)
mod
grønlands selvstyre (tidligere grønlands hjemmestyre) for puisi a/s under konkurs
og
grønlands selvstyre (tidligere grønlands hjemmestyre)
(advokat thorbjørn sofsrud for begge)
og
sag 309/2011
ole hansen og
grønlands revisionskontor a/s
(advokat philip s. thorsen for begge)
mod
grønlands selvstyre (tidligere grønlands hjemmestyre) for puisi a/s under konkurs
og
grønlands selvstyre (tidligere grønlands hjemmestyre)
(advokat thorbjørn sofsrud for begge)
i tidligere instanser er afsagt dom af grønlands landsret den 3. februar 2011 og kendelse af
østre landsrets 3. afdeling den 12. maj 2011.
i påkendelsen har deltaget tre dommere: marianne højgaard pedersen, vibeke rønne og
hanne schmidt.
påstande
de kærende, lars-emil johansen, nikolaj ludvigsen, jørn holding, isak vahl, adam dahl,
anders brøns, jess g. berthelsen, ole hansen og grønlands revisionskontor a/s, har påstået
østre landsrets kendelse ophævet og sagerne afvist.
                                                 - 3 -
de indkærede, grønlands selvstyre for puisi a/s under konkurs og grønlands selvstyre, har
påstået stadfæstelse.
anbringender
lars-emil johansen har navnlig anført, at centrale retsplejeordninger såsom appeladgang bør
have sikker lovhjemmel, jf. grundlovens § 61 og artikel 6, stk. 1, i den europæiske menne-
skerettighedskonvention. ankeadgang fra grønlands landsret til østre landsret er ophævet
ved § 1 i lov nr. 313 af 30. april 2008, og anke fra grønlands landsret til østre landsret er
herefter i strid med § 515, stk. 1, i retsplejelov for grønland, jf. lov nr. 305 af 30. april 2008.
valg af appelinstans tilkommer ikke domstolene, men lovgivningsmagten, og det er uden for-
tilfælde i dansk og grønlandsk ret, at en domstol uden lovhjemmel udpeger sig selv som ap-
pelinstans. de reale hensyn, der er nævnt i kendelsen, kan tale for appeladgang, men ikke for
appeladgang til østre landsret i højere grad end en anden domstol i riget. grønlands selv-
styre har undladt at ansøge procesbevillingsnævnet om tilladelse til at anke sagerne til høje-
steret. der er ikke sikker hjemmel for, at grønlands landsret kunne fortsætte behandlingen af
sager anlagt i 1. instans før 1. januar 2010. såfremt grønlands selvstyre ønskede fri ankead-
gang, skulle selvstyret have begæret sagerne henvist til retten i grønland. ved grønlands
landsrets fremgangsmåde, som blev godkendt af parterne, blev forudgående behandling ved
retten i grønland snarere end ankeadgang afskåret. det forhold, at en ankeinstans afsiger
dom i 1. instans, kan ikke begrunde, at en anden domstol uden for domstolshierarkiet tiltager
sig rollen som ankeinstans.
nikolaj ludvigsen har navnlig anført, at grønlands landsrets dom af 3. februar 2011 i strid
med den nugældende grønlandske retsplejelov § 515, stk. 1, er anket til østre landsret, og at
anke til østre landsret ikke kan ske uden sikker lovhjemmel. den tidligere gældende retsple-
jelov, som tillod anke til østre landsret af sager afgjort af grønlands landsret, blev ophævet
med virkning fra den 1. januar 2010, jf. § 1 og § 5 i lov nr. 313 af 30. april 2008, og der er
ikke fastsat overgangsbestemmelser, hvormed anvendelsen af den nugældende retsplejelov
indskrænkes i relation til anke. det bestrides, at der parallelt med § 515 i den nugældende
retsplejelov tillige skulle være adgang til alternativ anke til østre landsret uden iagttagelse af
tilsvarende ansøgningsprocedure, som fastlagt i § 515. det bestrides endvidere, at der på an-
det grundlag kan etableres en overgangsordning i tillæg til den nugældende retsplejelovs
                                                 - 4 -
overgangsbestemmelser, som må anses for udtømmende at angive de af lovgiver ønskede og
gældende overgangsordninger.
jørn holding, isak vahl, adam dahl og anders brøns har navnlig anført, at den nye grøn-
landske retsplejelov finder anvendelse. østre landsret er som domstol på samme horisontale
niveau som grønlands landsret og kan ikke indtræde som appeldomstol i forhold til grøn-
lands landsret. retsplejelovens § 515, stk. 1, 2. pkt., fastslår, at højesteret er appeldomstol
for grønlands landsret. østre landsret har med virkning fra 1. januar 2010 ikke længere
kompetence til at beslutte, hvorvidt østre landsret er appeldomstol i forhold til grønlands
landsret, og det bestrides, at toinstansordningen derved er anfægtet. de indkærede har endvi-
dere ikke afprøvet, hvorvidt toinstansordningen er anfægtet under den nye retsplejelov, idet
ankebegæringen kun er afsendt under en teoretisk formodning om, at østre landsret er rette
appeldomstol. toinstansordningen er ikke absolut i dansk og grønlandsk retspleje. betingel-
serne for anketilladelse til højesteret er til stede, da sagen har principiel karakter.
jess g. berthelsen har navnlig anført, at domme, der er afsagt af grønlands landsret, ikke kan
ankes, jf. § 515, stk. 1, i retsplejelov for grønland. såfremt anke skal finde sted, skal dette ske
til højesteret, men de indkærede har ikke søgt procesbevillingsnævnets tilladelse hertil. de
indkærede må være nærmest til at bære risikoen for, at den nye grønlandske retsplejelov ikke
indeholder en overgangsbestemmelse om anke.
ole hansen og grønlands revisionskontor a/s har navnlig anført, at admittering af anken til
østre landsret vil være i strid med legalitetsprincippet, da § 515, stk. 1, i retsplejelov for
grønland foreskriver en anden ankeprocedure. de kærende modsætter sig anke til østre
landsret, og der er således ikke enighed mellem parterne om at acceptere anke til østre
landsret. de indkærede har ikke godtgjort, at procesbevillingsnævnet ville have givet afslag
på en ansøgning om tilladelse til at anke sagen til højesteret. de indkærede må selv bære risi-
koen for, at de undlod at ansøge procesbevillingsnævnet om tilladelse parallelt med anke til
østre landsret. de indkærede kunne have begæret sagen henvist til retten i grønland, inden
forberedelsen afsluttedes i 2010, hvorefter der ubetinget havde været mulighed for prøvelse i
to instanser. en part i en proces i danmark har ikke en ubetinget ret til prøvelse i to instanser.
når lovgiver ikke har indsat særlige overgangsbestemmelser, skal den nye lov finde anven-
delse fra lovens ikrafttræden uden modifikationer.
                                               - 5 -
grønlands selvstyre for puisi a/s under konkurs og grønlands selvstyre har navnlig anført,
at østre landsret i overensstemmelse med reglerne i den tidligere retsplejelov for grønland er
ankeinstans for domme afsagt af grønlands landsret som 1. instans, selv om dommen er af-
sagt efter ikrafttræden af den nye retsplejelov for grønland. såvel den tidligere som den nye
retsplejelov for grønland bygger på et undtagelsesfrit toinstansprincip, hvilket har karakter af
en væsentlig beskyttelse af retssikkerheden. der er ikke i forbindelse med lovændringen taget
stilling til, hvorledes de allerede verserende sager for grønlands landsret som 1. instans skal
behandles. grønlands landsret har i denne og i øvrige sager fulgt den praksis, at allerede an-
lagte 1. instans sager er videreført ved grønlands landsret, der har afsagt dom i sagerne også
efter ikrafttræden af den nye retsplejelov for grønland pr. 1. januar 2010. der var accept
mellem parterne indbyrdes og grønlands landsret om, at grønlands landsret var rette vær-
neting i sagerne, og at sagerne kunne ankes til østre landsret som 2. instans, og grønlands
selvstyre har hverken udtrykkeligt eller stiltiende givet afkald på anke til østre landsret. der
kan ikke tages hensyn til, om de foreliggende sager er af principiel karakter og kunne være
indbragt for højesteret med procesbevillingsnævnets tilladelse. højesteret skal hverken efter
den tidligere eller den nye retsplejelov for grønland behandle sager i 2. instans. hertil kom-
mer, at højesterets afgørelse vil have virkning for de øvrige sager, hvori der er eller senere
afsiges dom af grønlands landsret som 1. instans, og som ikke er af principiel karakter. der
er i retspraksis indrømmet adgang til anke efter de hidtidige regler for allerede verserende
sager, hvor der er tale om indførelse af begrænsninger i adgang til appel.
højesterets begrundelse og resultat
den gældende retsplejelov for grønland (lov nr. 305 af 30. april 2008) indeholder ikke en
overgangsbestemmelse vedrørende behandlingen af sager, der i medfør af kapitel 1, § 15 i den
dagældende retsplejelov (lovbekendtgørelse nr. 99 af 21. marts 1984 med senere ændringer)
var henvist til behandling ved grønlands landsret i 1. instans.
spørgsmålet er herefter, om det er bestemmelserne vedrørende retternes kompetence i den
tidligere eller den gældende retsplejelov for grønland, der finder anvendelse i det forelig-
gende tilfælde.
                                                 - 6 -
efter kapitel 1, § 15 i den tidligere retsplejelov for grønland kan sager under visse nærmere
angivne betingelser behandles af grønlands landsret som 1. instans. domme afsagt af
grønlands landsret som 1. instans kan i medfør af denne lovs kapitel 6, § 12 ankes til østre
landsret.
efter den gældende retsplejelov for grønland er adgangen til at henvise sager til behandling
ved grønlands landsret i 1. instans erstattet af reglen i § 56, hvorefter visse sager kan henvi-
ses til behandling ved retten i grønland. grønlands landsret behandler herefter udelukkende
ankesager, jf. § 494. efter § 515 kan domme afsagt af grønlands landsret ankes til højesteret
med procesbevillingsnævnets tilladelse. § 515 omfatter således anke af domme, der er afsagt
af grønlands landsret som ankeinstans, og bestemmelsen er derfor ikke direkte anvendelig på
anke af domme afsagt af grønlands landsret som 1. instans.
såvel efter den dagældende som efter den nugældende retsplejeordning i grønland er der fri
adgang til at anke domme afsagt i 1. instans. højesteret finder det bedst stemmende med dette
princip, at reglerne om retternes kompetence i den tidligere retsplejelov finder anvendelse på
sager, der er anlagt før den gældende retsplejelovs ikrafttræden.
grønlands landsrets dom af 3. februar 2011 i 1. instans kan herefter ankes til østre landsret,
jf. kapitel 6, § 12 i den tidligere retsplejelov for grønland.
                                          thi bestemmes:
landsrettens kendelse stadfæstes.


text:
                       højesterets kendelse
                        afsagt tirsdag den 8. september 2015
sag 135/2015
tage højmose jeppesen kærer landsrettens kendelse om retsafgift i sagen:
tage højmose jeppesen
(advokat gert willerslev jakobsen, beskikket)
mod
topdanmark forsikring a/s
(advokat bent randeris)
i tidligere instans er afsagt kendelse af østre landsrets 12. afdeling den 16. februar 2015.
i påkendelsen har deltaget tre dommere: niels grubbe, thomas rørdam og lars hjortnæs.
påstande
kærende, tage højmose jeppesen, har nedlagt påstand om, at han opfylder betingelserne for
afgiftsfritagelse efter retsafgiftslovens § 13, stk. 1, nr. 3.
sagsfremstilling
af mail af 23. oktober 2014 fra landsrettens journal til advokat gert willerslev jakobsen
fremgår bl.a. følgende:
       ”østre landsret har den 24. september 2014 modtaget ankestævning i ovennævnte sag.
       der blev ikke indbetalt retsafgift.
       retsafgiften er i alt efter påstanden i stævningen beregnet til 15.150 kr., jf. retsafgiftslo-
       vens § 3, stk. 1.
                                              - 2 -
      det bemærkes, at appellantens forsikringsselskab har meddelt, at forsikringssummen er
      udbetalt til dækning af omkostningerne ved byretssagen, og at forsikringssummen ikke
      bliver forhøjet i ankesagen. da forsikringen således ikke dækker omkostningerne ved
      ankesagen, er betingelserne for afgiftsfrihed efter retsafgiftslovens § 13, stk. 1, nr. 3,
      ikke opfyldt.
      de anmodes om at indbetale manglende retsafgift 15.150 kr. 5 dage fra dato.
      …”
af landsrettens kendelse af 16. februar 2015 fremgår bl.a. følgende:
      ”der fremlagdes afgørelse af 23. oktober 2014 vedrørende retsafgiftsberegning fra østre
      landsrets journal.
      endvidere fremlagdes brev af 12. november 2014 med bilag 1-6 fra appellantens advo-
      kat, advokat gert willerslev jakobsen, der påklager retsafgiftsberegningen til afdelin-
      gen.
      …
      efter votering afsagdes
                                             k e n d e l s e:
      landsretten tiltræder, at betingelsen for retsafgiftsfrihed om, at parten har en forsikring,
      der ”dækker omkostninger ved sagen”, ikke omfatter en situation som den foreliggende,
      hvor dækningen er opbrugt allerede under byretssagens behandling. landsretten be-
      mærker, at appellanten vil kunne søge fri proces, såfremt sagens karakter eller omstæn-
      dighederne i øvrigt kan begrunde, at sagsomkostningerne ikke har kunnet holdes inden
      for forsikringens maksimum.
      landsretten stadfæster derfor journalens afgørelse.”
anbringender
tage højmose jeppesen har navnlig anført, at der ikke er grundlag for landsrettens præmis
om, at forsikringen ikke dækker omkostningerne ved ankesagen. hvis han vinder ankesagen,
vil han blive tilkendt sagsomkostninger, som ifølge retshjælpsbetingelserne skal komme rets-
hjælpsforsikringsselskabet til gode. i denne situation vil hans omkostninger forbundet med
sagen for begge instanser blive dækket under retshjælpsforsikringen.
                                               - 3 -
retshjælpsforsikringsselskabet, topdanmark, har erklæret sig indforstået med ”i princippet”
at give dækningstilsagn til ankesagen og har bedt om at få besked, hvis han får medhold i an-
kesagen.
i forarbejderne til lov nr. 554 af 24. juni 2005 er det anført, at omlægningen mellem fri proces
og retshjælpsdækning ikke skulle føre til en udvidelse af, hvornår der skal betales retsafgift.
hvis han ikke havde haft en retshjælpsforsikring, ville han have været berettiget til fri proces
og dermed fritagelse for retsafgift.
retsgrundlag mv.
retsafgiftslovens § 13, stk. 1, lyder således:
       ”§ 13. afgift svares ikke af:
       1) en statstjenestemand, der anlægger sag efter ordre,
       2) en part, der er fritaget for betaling af afgifter i medfør af retsplejelovens § 331, stk.
            1, nr. 1,
       3) en part, der har en retshjælpsforsikring eller anden forsikring, der dækker
            omkostninger ved sagen, og som opfylder de økonomiske betingelser efter retsple-
            jelovens § 325.”
retsplejelovens § 325, stk. 1, og § 336, stk. 1, 1. pkt., lyder således:
       ”§ 325. der kan efter ansøgning meddeles en person, der opfylder de økonomiske be-
       tingelser efter stk. 2-5, og som ikke har en retshjælpsforsikring eller anden forsikring,
       der dækker omkostninger ved sagen, fri proces efter reglerne i §§ 327 og 328.
       …
       § 336. der kan efter ansøgning ydes en part, som har en retshjælpsforsikring eller anden
       forsikring, der dækker omkostninger ved sagen, godtgørelse fra statskassen af den del af
       omkostningerne, der overstiger forsikringens maksimum, såfremt sagens karakter eller
       omstændighederne i øvrigt kan begrunde, at omkostningerne ikke har kunnet afholdes
       inden for forsikringens maksimum. …”
                                                 - 4 -
højesterets begrundelse og resultat
sagen angår, om tage højmose jeppesen ved anke af retten i glostrups dom af 11. septem-
ber 2014 til østre landsret er afskåret fra retsafgiftsfritagelse efter retsafgiftslovens § 13, stk.
1, nr. 3, som følge af, at hans retshjælpsdækning er opbrugt i forbindelse med byretsbehand-
lingen.
efter retsafgiftslovens § 13, stk. 1, nr. 3, skal der ikke betales retsafgift af ”en part, der har
retshjælpsdækning eller anden forsikring, der dækker omkostninger ved sagen, og som opfyl-
der de økonomiske betingelser efter retsplejelovens § 325”.
tage højmose jeppesens retshjælpsdækning omfatter også sagens behandling ved landsretten,
og i tilfælde af, at han får helt eller delvis medhold i sin påstand for landsretten og får tilkendt
sagsomkostninger, vil der kunne blive tale om, at retshjælpsforsikringen skal dække omkost-
ninger ved såvel byretsbehandlingen som landsretsbehandlingen.
under hensyn hertil, og da udtrykket ”sagen” mest naturligt må forstås således, at det angår
behandlingen af den anlagte sag i alle instanser, finder højesteret, at tage højmose jeppesen
også for landsretten opfylder betingelsen i retsafgiftslovens § 13, stk. 1, nr. 3, 1. led, om at
have ”en retshjælpsforsikring eller anden forsikring, der dækker omkostninger ved sagen”.
efter de foreliggende oplysninger må det endvidere lægges til grund, at tage højmose jeppe-
sen opfylder de økonomiske betingelser efter retsplejelovens § 325, jf. retsafgiftslovens § 13,
stk. 1, nr. 3, 2. led.
herefter tager højesteret tage højmose jeppesens påstand til følge, således at han ikke skal
betale retsafgift for landsretten.
                                          thi bestemmes:
tage højmose jeppesen skal ikke betale retsafgift for landsretten.
kæreafgiften for højesteret tilbagebetales.


text:
                                            dom
afsagt den 29. marts 2017 af vestre landsrets 10. afdeling (dommerne poul hansen, linda
hangaard og anders raagaard (kst.)) i ankesag
v.l. b–0101–16
nørhede-hjortmose vindudvikling aps
(advokat jens erik pedersen, ringkøbing)
mod
marianne andersen og
rolan andersen
(advokat bjarne korsgaard, holstebro)
retten i herning har den 5. januar 2016 afsagt dom i 1. instans (rettens nr. bs 3-112/2014).
påstande
for landsretten har appellanten, nørhede-hjortmose vindudvikling aps, gentaget sin
principale påstand for byretten om frifindelse og har subsidiært nedlagt påstand om, at
byrettens dom ophæves, og at sagen hjemvises til taksationsmyndigheden til fornyet
behandling.
de indstævnte, marianne andersen og rolan andersen, har påstået dommen stadfæstet.
marianne andersen og rolan andersen har overfor nørhede-hjortmose vindudvikling aps’
subsidiære påstand gentaget deres påstande for byretten.
forklaringer
asger holm thomsen og rolan andersen har afgivet supplerende forklaring for landsretten.
asger holm thomsen har supplerende forklaret, at hans ejendom er beliggende på novej 28
                                               - 2 -
og er naboejendom nr. 34. støjen fra møllerne er på hans ejendom beregnet til 39,3 db ved 6
m/sek. og til 40,3 db ved 8 m/sek. mod tidligere 29,8 db og 31,3 db. de kan høre støjen, når
vindretningen er rigtig, men han oplever det ikke som generende. hans kyllingeproduktion er
heller ikke påvirket. han oplever, at støjen er tydeligst, når vinden står skråt mod møllerne.
han har aldrig oplevet gener fra lavfrekvent støj.
i forårs- og efterårsmånederne, hvor der er risiko for skygge, har han oplevet, at møllerne
lukker ned. han har dog en enkelt morgen oplevet, at der gik ca. 5 minutter, før møllen fik
lukket ned. han tror, at årsagen var, at der var delvist overskyet den pågældende dag.
ølstrup sogn har etableret en sø og fået lavet et multihus for nogle af midlerne fra møllerne. i
no har midlerne fra møllerne blandt andet gjort det muligt at etablere et sognehus, men der er
også givet penge til andre projekter i sognet, herunder til en hjertestarter.
de ville gerne have mølleprojektet behandlet af kommunen, hvilket formentlig var en af
årsagerne til, at de holdt møllernes højde under 150 meter.
rolan andersen har supplerende forklaret, at skyggestoppet fortsat ikke virker. de har haft
skyggekast i hele 2016. det starter i november og holder op i slutningen af januar. det er
værst inde i huset, men opleves også udenfor. der er ingen af møllerne, der står stille, når der
er skyggekast.
visualiseringsbilledet i fællesekstrakten side 107 er taget fra den øverste terrasse. han
oplever, at møllerne er større end vist på billedet. taksationsmyndigheden opholdt sig ikke ret
længe på deres ejendom i forbindelse med besigtigelsen. skønsmanden var på ejendommen
fire gange.
han er hjertepatient og har spurgt sin læge, om den trykken for brystet, som han føler, kan
stamme fra møllerne. hans læge har rådet ham til at flytte. de opholder sig en måned ad
gangen i deres hytte i norge. her kan han sove fra den første dag, hvor de ankommer. det er
støjen fra møllerne, der generer ham mest.
procedure
                                                        - 3 -
parterne har i det væsentlige gentaget deres anbringender for byretten og har procederet i
overensstemmelse hermed.
retsgrundlag
af forarbejderne til lov om fremme af vedvarende energi (l 55 af 5. november 2008) fremgår
blandt andet følgende:
                ”…
                2.3.1. værditab på fast ejendom ved opstilling af vindmøller
                    formålet med forslaget er at sikre, at den, der opstiller vindmøller bliver forpligtet til at betale for
                det eventuelle værditab, der forårsages på ejendomme i området som følge af opstillingen.
                værditabet fastsættes efter de almindelige erstatningsretlige principper, herunder en konkret
                individuel vurdering af de enkelte ejendomme.
                …
                    ordningen supplerer de ulovbestemte naboretlige erstatningsregler, jf. nedenfor punkt 2.3.1.1. der
                er således tale om, at der præcist for opstilling af vindmøller indføres en ganske særlig ordning, hvor
                ejere af fast ejendom sikres betaling for værditab i et videre omfang end det, der i øvrigt ville være
                tilfældet, såfremt værditabet var blevet forårsaget af andre forhold, så som opførelse af
                virksomheder, der forurener med lugt, støj m.v. her er ejeren alene sikret erstatning, hvis dette
                følger af de gældende naboretlige regler eller af andre særlige fastsatte regler. det er således alene
                hensigten at udvide de naboretlige erstatningsregler f.s.v.a. værditab på fast ejendom forårsaget af
                opstilling af vindmøller.
                …
                2.3.1.2. lovforslagets værditabsordning
                    det er det fulde individuelle værditab, som skal betales, og der er således ikke – som i naboretten
                – nogen tålegrænse.
                    enhver, der lider et værditab som følge af vindmølleopstillingen, er efter forslaget berettiget til
                godtgørelse herfor uanset afstanden til vindmøllen.
                …
                    taksationsproceduren i lovforslaget er mere enkel end taksationsproceduren på vejområdet, dels
                fordi ekspropriation vurderes som et større indgreb over for borgeren end opsætning af en vindmølle,
                dels fordi der forventes flere sager end på vejområdet. derfor kan taksatationsmyndighedens
                afgørelse ikke ankes administrativt, som det er tilfældet på vejområdet, men indbringes for
                domstolene. hertil kommer, at lovens formål er opsætning af flere vindmøller, hvorfor det vurderes
                hensigtsmæssigt, at de ordninger, som pålægges vindmølleopstilleren, er så administrativt enkle som
                muligt.
                …
                                                                  til § 6
                …
                    det er det fulde værditab, der kan kræves betaling for. herved adskiller ordningen sig fra de
                gældende naboretlige regler, hvor der alene kan kræves erstatning for det tab, som vedrører de
                ulemper, der ligger ud over, hvad man som led i den almindelige samfundsudvikling må tåle.
                    lovforslaget fastlægger ikke kriterier for udmåling af værditabet, men det er forudsat, at
                taksationsmyndigheden ved sin vurdering af værditabet bl.a. skal tage hensyn til områdets karakter
                og områdets huspriser. det kan ligeledes have betydning, om der i forvejen er opstillet vindmøller i
                                                        - 4 -
                området, eller om der er andre tekniske anlæg i nærheden. i bedømmelsen vil det tillige være
                naturligt at tage hensyn til vindmøllens afstand fra bebyggelsen og til møllens højde og forventede
                genevirkninger. det er dog samtidigt i lovforslaget forudsat, at fastsættelsen af værditabet foretages
                på baggrund af et konkret, individuelt skøn baseret på de konkrete, lokale forhold.
                …
                                                                 til § 7
                   efter bestemmelsen træffer taksationsmyndigheden afgørelse om værditabets størrelse på
                baggrund af en individuel vurdering heraf.
                …
                   taksationsmyndigheden består af 2 personer: en formand, der opfylder kravene til at kunne blive
                udnævnt til dommer, og en sagkyndig i vurdering af værdien af fast ejendom, jf. forslag til stk. 2.
                den sagkyndige forventes at være en ejendomsmægler.
                   udpegningen af formænd og sagkyndige foretages af ministeren. det er hensigten at udpege en
                juridisk formand pr. region og flere ejendomsmæglere i de enkelte regioner. den juridiske formand vil
                herefter i samarbejde med energinet.dk anmode en af de for regionen udpegede ejendomsmæglere
                om at deltage i den konkrete taksation. ved udpegningen af den konkrete sagkyndige vil der blive
                lagt vægt på, at den pågældende ikke driver virksomhed i det pågældende område, således at
                eventuelle interessekonflikter undgås. det er samtidigt vigtigt at sikre, at den pågældende har
                kendskab til priser og prisudvikling for ejendomme i området.
                   da taksationsmyndigheden er en del af den offentlige forvaltning, er den i sin virksomhed
                underlagt offentlighedsloven, forvaltningsloven og lov om folketingets ombudsmand.
                …
                                                                 til § 9
                …
                   det er i dag med anvendelse af visualiseringer muligt at forudse påvirkninger fra vindmøller på
                naboejendomme meget præcist. sådanne visualiseringer og synlighedsanalyser vil som hovedregel
                blive udarbejdet i forbindelse med den kommunale planproces, herunder vvm-høringen. der vil
                således inden opstilling af møllen blive produceret billedmateriale, som giver et meget præcist indtryk
                af den senere opstilling, ligesom konsekvenserne af en eventuel flytning af møllen kan dokumenteres.
                …”
landsrettens begrundelse og resultat
efter den dagældende formulering af lov om vedvarende energi § 6, stk. 1, skal den, der ved
opstilling af en eller flere vindmøller forårsager et værditab på en ejendom, betale herfor, og
det fremgår af forarbejderne til loven blandt andet, at det er det fulde individuelle værditab,
som skal betales.
der er ikke ved loven forudsat særlige begrænsninger i domstolsprøvelsen af
taksationsmyndighedens afgørelser om værditabet. marianne andersen og rolan andersen
har imidlertid bevisbyrden for, at der ikke ved taksationsmyndighedens afgørelse er tilkendt
dem erstatning for det fulde værditab.
da marianne andersen og rolan andersen alene har krævet erstatning for værditabet på
                                                - 5 -
deres ejendom, og da et sådant tab som anført erstattes fuldt ud efter § 6, stk. 1, i lov om
vedvarende energi, er der ikke grundlag for at tage stilling til, hvorvidt de også efter
naboretlige regler vil være berettiget til erstatning herfor.
det kan også efter bevisførelsen for landsretten lægges til grund, at såvel opstillingen som
driften af vindmølleparken er lovlig, herunder at beregninger og målinger af støjen er
foretaget i overensstemmelse med lovgivningens krav herom, og at støjgrænserne i
dagældende bekendtgørelse nr. 1284 af 15. december 2011 (nu bekendtgørelse nr. 1736 af 21.
december 2015) er overholdt.
taksationsmyndigheden har truffet sin afgørelse på grundlag af visualiseringsmaterialet,
beregninger af støj, skygge mv. og efter at have besigtiget ejendommen. i afgørelsen er
konkret og detaljeret redegjort for forholdene ved ejendommen, og afgørelsen er udførligt
begrundet. taksationsmyndigheden har således foretaget en konkret og individuel vurdering
af vindmøllernes påvirkning af ejendommen. der er ikke efter bevisførelsen for landsretten
belæg for at fastslå, at det grundlag, som taksationsmyndigheden har truffet sin afgørelse på,
ikke har været tilstrækkeligt retvisende eller i øvrigt har været mangelfuldt, ligesom der ikke
er belæg for at fastslå, at taksationsmyndigheden ikke har inddraget samtlige relevante
oplysninger ved afgørelsen.
på den anførte baggrund, og da skønsmandens værdiansættelser ikke er nærmere
underbygget, er der ikke herved tilstrækkeligt grundlag for at tilsidesætte
taksationsmyndighedens skøn over værditabet på ejendommen.
da marianne andersen og rolan andersen heller ikke ved bevisførelsen i øvrigt har løftet
bevisbyrden for, at de ikke har fået fuld kompensation for værditabet på ejendommen, tager
landsretten nørhede-hjortmose vindudvikling aps’ påstand om frifindelse til følge.
efter sagens udfald sammenholdt med parternes påstande skal marianne andersen og rolan
andersen betale sagsomkostninger for begge retter til nørhede-hjortmose vindudvikling
aps med i alt 37.208 kr. beløbet omfatter 3.900 kr. til retsafgift, 30.000 kr. til udgifter til
advokatbistand og 3.308 kr. til udgifter til supplerende skønserklæring og vidner.
                                              - 6 -
beløbet til dækning af udgifter til advokatbistand samt til supplerende skønserklæring og
vidner er uden moms, da nørhede-hjortmose vindudvikling aps er momsregistreret.
landsretten har ved fastsættelsen af beløbet til advokatbistand lagt vægt på sagens
økonomiske værdi, omfang og varigheden af hovedforhandlingerne. landsretten har
endvidere lagt vægt på, at sagen såvel i byretten som i landsretten har været behandlet
sammen med flere andre sager om værditabserstatning som følge af opstilling af de
omhandlede vindmøller.
                                  t h i k e n d e s f o r r e t:
nørhede-hjortmose vindudvikling aps frifindes.
marianne andersen og rolan andersen skal betale sagens omkostninger for begge retter til
nørhede-hjortmose vindudvikling aps med 37.208 kr.
de idømte sagsomkostninger skal betales inden 14 dage og forrentes efter rentelovens § 8 a.


text:
v013700c - kj
                         udskrift
                             af
              sø- & handelsrettens dombog
                        ____________
den 19. april 2002 blev af retten i sagerne
v-137-00
caterpillar inc.
(advokat jens jakob bugge)
   mod
arco air & sea a/s
(advokat mogens birkebæk)
og
v-138-00
caterpillar inc.
(advokat jens jakob bugge)
   mod
arco air & sea a/s
(advokat mogens birkebæk)
afsagt sålydende
                          d o m:
sagerne vedrører i det væsentlige spørgsmålet, om sagsøg-
te, arco air & sea a/s (arco) er varemodtager for to par-
tier varemærkeforfalskede støvler, og i givet fald om
                             - 2 -
 sagsøgte skal betale vederlag efter varemærkelovens 43 og
 erstatning for opbevaringsudgifter.
 påstande
 ad v 137/00
 sagsøger, caterpillar inc., (caterpillar) har i sagen
 nedlagt følgende påstande:
1. sagsøgte tilpligtes at anerkende, at 2.004 par støvler
   af mærket caterpillar tilbageholdt hos toldcenter kø-
   benhavn er varemærkeforfalskede varer, og at suspension
   af disse varer således er sket med rette.
2. de i påstand 1 omtalte varer destrueres ved told &
   skats eller anden offentlig myndigheds foranstaltning.
3. sagsøgte tilpligtes at betale rimeligt vederlag stort
   kr. 100.000,00 med procesrente fra sagens anlæg, den
   21. december 2000.
4. sagsøgte tilpligtes at anerkende at være forpligtet til
   at betale de af sagsøger afholdte omkostninger til la-
   gerleje for opbevaring af de af toldcenter københavn
   tilbageholdte varemærkeforfalskede varer frem til tids-
   punktet for deres frigivelse, destruktion eller anden
   ophør af lejeforholdet.
 sagsøgte, arco air & sea a/s, har påstået frifindelse,
 over for påstand 3 subsidiært mod betaling af et mindre
 beløb.
 ad v 138/00
 påstandene er ligelydende, dog således, at der er tale om
 1.008 par støvler, og at påstanden om vederlag er kr.
 50.000,00.
                            - 3 -
sagsfremstilling
parterne
caterpillar er en verdensomspændende virksomhed, der
bl.a. sælger støvler under de registrerede varemærker ca-
terpillar og cat.
arco er et mindre speditionsfirma, som beskæftiger sig
med luftfragt og søtransport.
baggrunden for sagen
ved breve af 20. november 2000 meddelte told & skat ca-
terpillars danske varemærkeagent chas. húde, at der i kø-
benhavns lufthavn var ankommet to sendinger indeholdende
henholdsvis 2.004 og 1.008 par støvler af mærket cater-
pillar, indført fra kina, som blev tilbageholdt efter
art. 4 i rådets forordning nr. 3295 af 22. december 1994.
i brevet vedrørende de 1.008 par støvler angives varemod-
tager som:
        ”top brand company
        arco denmark
        søren frichs vej 50. 1
        8230 åbyhøj”.
i brevet vedrørende de 2.004 par støvler angives varemod-
tager som:
        ”arco denmark
        søren frichs vej 50. 1
        8230 åbyhøj”.
frigivelse af varerne blev herefter suspenderet efter ca-
terpillars begæring. meddelelse herom er givet i skrivel-
                             - 4 -
se af 28. november 2000, hvori varemodtager er anført som
arco air & sea v/jan hougaard.
caterpillar har forsøgt at få arco til at anerkende be-
rettigelsen af suspensionen af frigivelsen af varerne og
til at tiltræde destruktion og har i mangel af arcos an-
erkendelse heraf anlagt nærværende retssager. arco har
ikke bestridt, at varerne er varemærkeforfalskede, men
har henvist til, at ejeren af varerne er top brand compa-
ny ltd., 152 west 36th street, suite 701, new york, ny
10018, usa (top brand).
dokumenter
det kinesiske firma yaoping (tianjin) int´l trade co.,
ltd. (yaoping), udstedte den 28. oktober 2000 2 næsten
enslydende fakturaer (afvigelsen f.s.v. angår faktura
vedrørende de 2004 par er anført i parentes).
             ”yaoping (tianjin) int´l trade co., ltd.
                         commercial invoice
                       invoice no.: uic2000-395a (395)
                       date: oct.28,2000
        sold to messrs. arco denmark
        shipped by air from bejing china to copenhagen,
        denmark.
        contract no tuic2000-095
        ………
                   l/c no: t/t
                   1008 prs (84 ctns)(2004 prs (c 167
                   ctns)): working shoes
                        origin: china
                        …
                        color: honey (black)
                        @usd9.45
                     fob beijing china……usd9525.60
                     (usd 18937.80)
                             - 5 -
disse fakturaer har caterpillar modtaget fra de danske
toldmyndigheder.
samme dato udstedte tianjin følgende faktura, som er
fremlagt af arco:
            ”tianjin feitian textile ornament co., ltd.
                         commercial invoice
                                  invoice no.: uic2000-395
                                  date: oct. 28,2000
        sold to messrs. top brand company
        shipped by air from tianjin china to aarhus, den-
        mark.
        contract no tuic2000-095
        ………
                        3012 prs (251ctns): working shoes
                        origin: china
        style    color:    quantity     unit     amount
        no.:                            price
                                        (fob
                                        tian-
                                        jin)
        #70042   honey     1008 pairs   usd9.45  usd9525.60
        #70043   black     2004 pairs   usd9.45  usd18037.80
                     fob tianjin china……usd28463.40”.
samme dag har tianjin endvidere udstedt en packing list
for de 3.012 par støvler. på listen er angivet ”invoice
no.: uic2000-395”.
i airwaybill af 8. november 2000 med løbenummeret eas—tsn
4390064011, som må antages at vedrøre transporten af de
2.004 par støvler fra beijing til københavn, er som af-
skiber anført tianjin feitian textile og som modtager
        ”arco denmark
        soren frichs vej 50,1.
        dk-8230 aabyhoj/aarhus
        denmark
        tel: 45-88-15-20-86”.
                            - 6 -
i følge de fremlagte airwaybill er varerne afsendt fra
beijing henholdsvis den 10. og 12. november 2000.
på air waybill af 8. november 2000 med løbenummeret eas-
tsn 4390064210, som vedrører de 1.008 par støvler, er som
afsender anført yaoping tianjin int. trade co. ltd. og
som modtager:
        ”top brand company
        arco denmark
        soren frichs vej 50,1
        dk-8230 aabyhoj/aarhus denmark
        tel: 45-88-15-20-86”
        notifog: same as consignee.
forklaringer i sagsøgtes processkrifter på arcos relation
til forsendelsen.
i svarskrift af 9. februar 2001 fra arcos advokat anføres
det:
        ”sagsøgte er af tbc [top brand company ltd.] ble-
        vet anmodet om, at sørge for transport af det på-
        gældende parti varer fra kina til danmark og fra
        danmark videre til usa. varerne er således i
        transit i danmark og skal ikke bringes i omsæt-
        ning på det danske marked.”
i duplik af 17. maj 2001 fra advokat mogens birkebæk gø-
res det gældende:
        ”at sagsøgte som transportør og transitmodtager
        af varerne ikke kan mødes med krav om godtgørelse
        og/eller erstatning.”
i processkrift i af 6. september 2001 anfører advokat mo-
gens birkebæk:
        ”sagsøgte skal supplerende oplyse, at top brand
        company ltd. forud for denne sag opnåede kendskab
        til sagsøgte gennem en af sagsøgtes kunder.
                           - 7 -
        top brand company ltd. er således ikke en af sag-
        søgtes direkte kunder, idet dog sagsøgte tidlige-
        re gennem en kunde har udført en forsendelse i
        sammenhæng med top brand company ltd.
        sagsøgte opnåede kendskab til den forsendelse,
        som nu udgør de omtvistede parti støvler, da sag-
        søgte blev kontaktet af en speditør i københavn,
        der anmodede om at registrere sagsøgte som vare-
        modtager og ønskede sagsøgtes se.nr.
        sagsøgte kendte forud for denne telefonopringning
        intet til transporten og intet til varen. sagsøg-
        te nægtede overfor speditøren at udlevere sit
        se.nr. omtrent samtidig hermed modtog sagsøgte
        oplysning om, at forsendelsen var beslaglagt af
        toldvæsnet. ....
        sagsøgte fastholder således ikke at være varemod-
        tager eller ordret transportør i sagen. på det
        grundlag fastholdes sagsøgte frifindelsespåstan-
        de.”
forklaringer
jan hougaard har forklaret, at han er administrerende di-
rektør i arco, som ejes af et holdingselskab, som igen er
100% ejet af ham. han begyndte at drive virksomheden i
personligt regi i 1996. der er 9 ansatte i virksomheden i
danmark og 2 på et kontor i usa.
han fik kendskab til forsendelsen af støvlerne gennem en
fax fra deres kontor i usa den 10. november 2000, hvoraf
det fremgik, at forsendelserne var sendt til arco. han
blev ikke mistænksom ved denne fremgangsmåde, da arco
modtager 20 forsendelser om dagen, hvor arco adviseres
som transportmodtager. han forsøgte at få nærmere besked
fra top brand om, hvad der skulle ske med forsendelserne,
hvilket han ikke fik. han antog, at meningen var, at arco
skulle stå for videresendelsen til usa.
arco kendte top brand fra en ordre, arco havde fået gen-
nem arcos kontor i usa ca. 4 måneder tidligere vedrørende
                           - 8 -
en forsendelse fra bulgarien til usa. han havde herefter
besøgt top brand, som drives af israelere.
den 13. november 2000 fik arco meddelelse fra airborne
express, som er et shippingfirma i kastrup lufthavn, om,
at airborne express havde fået en sending sko fra kina,
hvor modtageren var top brand/arco, og hvor airborne ex-
press var blevet instrueret om, at arco skulle være mod-
tager. airborne express krævede samtidig betaling for
fragten med omkring 140.000 kr. han gjorde airborne ex-
press opmærksom på, at arco ikke var modtager, og afviste
at betale beløbet for transporten, som airborne express
måtte afkræve fra sin ordregiver.
han så først airwaybill´en, da han fik den af michael
kjærulf, airborne express. det er shippingfirmaet eas i
kina, som har udfærdiget transportdokumenterne. arco har
aldrig haft kontakt med eas. sammen med airwaybill´en fik
han forevist fakturaen, hvor arco denmark står som vare-
køber. han kontaktede top brand, som herefter sendte ham
den faktura, hvor top brand tillige står som køber. top
brand ville have varerne videresendt til england, og de
to fakturaer kan forklares med, at den ene var til brug
for indfortoldningen til fri omsætning i eu, medens den
anden var den kommercielle faktura.
arco påtog sig ikke nogen opgave i forhold til forsendel-
sen. der er tale om en misforståelse, når arcos advokat i
processkrifter har anført, at arco stod for transporten.
da han blev presset af airborne express, som ikke ville
stå som varemodtager, tilbød han, at varerne kunne regi-
streres hos jh trading og lægges på toldlager. arco regi-
streringsforhold giver ikke denne mulighed.
michael kjærulf har forklaret, at han har været speditør
i airborne express i danmark i 8 år. han kendte ikke arco
                           - 9 -
før denne forsendelse. de to airwaybills er udfyldt af
eas, som er afsenderspeditør i kina. der er tale om
”house air waybills”, som er underfragtbreve i modsætning
til egentlige transportdokumenter. eas er repræsentant
for airborne express, hvorfor airborne express fik for-
sendelsen. han blev adviseret fra eas om, at forsendelsen
ville komme. han forsøgte herefter at kontakte arco, som
var nævnt på papirerne. arco reagerede først ikke, og der
blev sendt et par fax. airborne express måtte i mellemti-
den midlertidigt stå som varemodtager. varerne var ikke
toldmæssigt indført i danmark. arco meddelte ikke at være
varemodtager, men at varerne skulle registreres til jh
trading. han mener, at dette firma er ejet af arcos ejer,
som har initialerne jh. airborne express mente, at det
var arco, som skulle betale for transporten, men fik af
den kinesiske agent at vide, at der var et firma i usa,
top brand, som ville betale for transporten, hvilket også
skete.
procedure
caterpillar har anført, at de tilbageholdte støvler er
varemærkeforfalskede, hvorfor import af støvlerne eller
forsøg herpå er en krænkelse af caterpillars rettigheder
efter varemærkeloven. det er endvidere en overtrædelse af
markedsføringsloven.
caterpillar har løftet bevisbyrden for, at arco er vare-
modtager ved at fremlægge dokumentbeviser, herunder fak-
turaerne, som er modtaget gennem told & skat. herefter må
arco bevise, at arco trods dette ikke er varemodtager.
denne bevisbyrde er ikke løftet. jan hougaards forklaring
var ikke overbevisende, og først efter at michael kjæ-
rulfs forklaring var afgivet, forklarede jan hougaard, at
varerne blev registreret hos jh trading.
                           - 10 -
den faktura af 28. oktober 2000, som er fremlagt af arco,
er tvivlsom, da modtagelsesstedet er angivet som århus,
medens varen blev modtaget i københavn. afskibningsstedet
afviger også fra faktum. fakturaen er forsynet med samme
kontraktnummer som de fakturaer, som caterpillar modtog
kopi af fra told & skat. dokumentet bærer præg af at være
blevet ændret og kan ikke tillægges bevismæssig betyd-
ning.
under forberedelsen af sagen har arco også ændret oplys-
ning om, hvilken funktion arco har haft i forhold til
forsendelsen.
endelig blev varerne rent faktisk registreret i jan hou-
gaards selskab jh trading, og det på et tidspunkt, hvor
det måtte være klart, at der var problemer med forsendel-
sen.
da arco er varemodtager, må arco anerkende suspensionen
af frigivelsen af varerne og anerkende, at varerne kan
destrueres.
endvidere skal der betales vederlag efter varemærkelovens
§ 43. der er også hjemmel for erstatning efter markedsfø-
ringslovens § 13. de subjektive betingelser er opfyldt,
men selv ved god tro kan der fastsættes et vederlag. der
er tale om en meget grov overtrædelse af sagsøgers vare-
mærkerettigheder. støvlerne kan sælges for 600-800 kr.
pr. par. et vederlag på sammenlagt 150.000 kr. udgør der-
for ca. 10% af købsprisen, og varemærkelicenser koster
typisk 8 til 25% af omsætningen. vederlaget kan fastsæt-
tes skønsmæssigt. vederlagsbestemmelsen er netop indført
for at undgå kravet om dokumentation af tab. da ansvars-
grundlaget er til stede, skal arco endvidere erstatte ud-
gifter til lagerleje, jf. markedsføringslovens § 13. der
                           - 11 -
er også hjemmel i varemærkelovens § 43 til at kræve denne
erstatning.
arco har anført, at arco ikke er varemodtager, hvorfor
arco må frifindes for caterpillars påstande. arco har li-
ge fra første henvendelse gjort gældende, at arco ikke er
varemodtager. det fremgår af dokumenterne, at den kinesi-
ske speditør kendte til top brand før afsendelsen af va-
ren, hvorfor afsenderen også må have kendt top brand. ar-
co har ikke udfyldt eller haft indflydelse på udfyldnin-
gen af transportdokumenterne. arco fik efter jan hou-
gaards forklaring ikke kendskab til varerne, før de var
ankommet til danmark. dette er almindelig praksis inden
for transportbranchen. michael kjærulff har bekræftet, at
han fik oplyst, at arco ikke var varemodtager. endvidere
har top brand betalt de 140.000 kr., transporten kostede.
det kan derfor lægges til grund, at top brand er varemod-
tager. at arco i et forsøg på at løse et problem har ac-
cepteret, at jh trading fik godset indregistreret, gør
ikke arco til varemodtager. der er intet usædvanligt i,
at arco først blev underrettet om forsendelsen ved ankom-
sten til københavn. arco har dermed sandsynliggjort ikke
at være varemodtager.
varemærkelovens § 4 finder alene anvendelse over for en
importør og ikke over for en transportør.
såfremt retten måtte finde, at arco har krænket caterpil-
lars varemærkeret, skal vederlag efter varemærkeloven væ-
re rimeligt. arco kendte ikke til, at forsendelsen inde-
holdt støvler af mærket caterpillar, og arco har ikke
markedsført støvlerne eller bragt dem i omsætning. da ar-
co ikke kendte til varemærkeforfalskningen, er der ikke
grundlag for vederlag. arco har ikke haft nogen økonomisk
gevinst af sagen. der er ikke sket nogen påvirkning af
markedet. der foreligger ikke oplysninger, som giver mu-
                           - 12 -
lighed for en skønsmæssig fastsættelse af et vederlag, og
i givet fald vil et vederlag skulle være beskedent. ca-
terpillar har først under domsforhandlingen gjort gælden-
de, at der skal betales erstatning efter markedsførings-
loven, hvorfor der må bortses herfra, og varemærkeloven
giver ikke hjemmel til erstatning. caterpillars omkost-
ninger til opbevaring må indgå som en del af eventuelle
sagsomkostninger.
rettens afgørelse
arco er anført som køber på de to fakturaer fra yaoping,
som blev modtaget af told & skat, medens top brand compa-
ny står som køber i fakturaen fra tianjin. retten finder
ikke holdepunkter for at betvivle ægtheden af den sidst-
nævnte faktura, som kan dække den kommercielle handel,
medens de førstnævnte kan være udstedt til brug for ind-
fortoldningen til omsætning i eu.
arco er anført som modtager i den ene air waybill af 8.
november 2000, medens top brand company er nævnt over ar-
co denmark i den anden airwaybill. efter michael kjær-
ulfs forklaring lægges det til grund, at der er tale om
”house air waybills”, som fungerede som underfragtbreve.
endvidere er det ikke usædvanligt, at en speditør indsæt-
tes i en air waybill som modtager.
retten finder derfor ikke, at det ud fra de fremlagte do-
kumenter er bevist, at arco og ikke top brand er varemod-
tager.
retten finder heller ikke, at arcos reaktioner i sagen
giver anledning til at betvivle jan hougaards forklaring
om, at arco ikke havde kendskab til forsendelsen inden
                            - 13 -
den 10. november 2000. der var intet usædvanligt i, at
arco først blev adviseret om forsendelsen, efter at denne
var afsendt, og arco nægtede over for airborne express at
være varemodtager og at betale de krævede 140.000 kr.
denne regning er efter det oplyste efterfølgende betalt
af top brand. arcos forslag om at registrere varerne hos
jh trading, hvor dette kunne ske af toldmæssige årsager,
må ses som en praktisk foranstaltning på grund af presset
fra airborne express, fra hvem arco først havde afvist at
modtage varerne.
det forhold, at arcos advokat i skriftvekslingen har gi-
vet udtryk for, at arco var transportør, findes ikke at
kunne tillægges betydning.
retten finder således ikke godtgjort, at arco er varemod-
tager, og at arco har importeret de varemærkeforfalskede
støvler.
arco er derfor ikke rette sagsøgte vedrørende påstand 1,
2 og 4, ligesom arco må frifindes for påstand 3, da arco
ikke har krænket caterpillars varemærkerettigheder.
                    thi kendes for ret
sagsøgte, arco air & sea a/s, frifindes.
i sagsomkostninger skal sagsøger, caterpillar inc., inden
14 dage betale kr. 18.000 til sagsøgte, arco air & sea
a/s.
                     mette christensen
ole jahn                                   preben kendal
             - 14 -
             (sign.)
         ___ ___ ___
udskriftens rigtighed bekræftes.
   sø- & handelsretten, den
              p.j.v.