text:
- mc
                                         udskrift
                                              af
                           sø- & handelsrettens dombog
                                        ____________
                                             dom
afsagt den 12. oktober 2009
h‐14‐06
                                    cream a/s (nu under konkurs)
                                    (advokat brian werner larsen)
                                    mod
                                    midgard textilvertriebs gmbh
                                    (advokat steffen reinel)
indledning
denne sag vedrører spørgsmålet, om cream a/s, nu under konkurs, (herefter cream) har
krav på erstatning for manglende levering af bestilte varer i årene 2002 – 2003 samt, såfremt
distributionsretten til de af midgard textilvertriebs gmbh (herefter midgard) producerede
tøjmærker freeman t. porter og mogul ikke er overdraget til iben petersen, om cream tillige
har krav på erstatning for uberettiget opsigelse af distributionsaftalen.
                                                ‐2‐
denne sag er behandlet sammen med en af iben petersen mod midgard anlagt sag (h 16/06)
for uberettiget opsigelse af distributionsaftalen. ved sø‐ og handelsrettens dom af 29.
september 2009 fik iben petersen ikke medhold i at være indtrådt i creams rettigheder.
påstande
cream har nedlagt følgende påstande:
    1. midgard tilpligtes at betale til cream 6.736.850 kr., hvoraf der er nedlagt selvstændig
        påstand for så vidt angår 2.351.833,79 kr. og det resterende beløb 4.385.016,21 kr.
        gøres foreløbigt alene gældende til kompensation, begge påstande med tillæg af
        procesrente fra sagens anlæg den 9. februar 2006.
    2. alternativ påstand
       for det tilfælde, at iben petersen i h 16/06 ikke måtte få medhold i, at der er indgået
       en aftale mellem iben petersen og midgard om, at iben petersen fra den 14. maj 2003
       havde overtaget distributionen af midgards produkter i danmark/skandinavien, ned‐
       lægges påstand om, at midgard tilpligtes at betale cream yderligere 5.462.770 kr. med
       tillæg af procesrente fra den 9. februar 2006, subsidiært at midgard tilpligtes at betale
       et af retten fastsat mindre beløb.
midgard har påstået frifindelse, subsidiært frifindelse mod betaling af et af retten fastsat
mindre beløb.
oplysningerne i sagen
cream solgte de af midgard producerede tøjmærker freemann t. porter og mogul fra
henholdsvis 1995 til 2003 og fra 1998 til 2001 og var eneforhandler i danmark. herudover
havde cream salg til norge, sverige og finland samt fra 2001 til england og irland. cream
mener at have haft eneforhandlingsret også i disse lande. ud over de to mærker købte cream
hos midgard også flash‐varer, der kunne leveres fra dag til dag. creams samlede køb hos
midgard var i 2001 på 3,3 mio. dm og i 2002 på 2,2 mio. euro. i foråret 2002 havde cream en
gæld til midgard på ca. 800.000 euro. endvidere opstod der i 2002 mellem midgard og
cream spørgsmål om, hvorvidt cream fik de leverancer, som selskabet havde bestilt. cream
                                                     ‐3‐
mener, at midgard var forpligtet til at opfylde 95 % af de afgivne ordrer. i efteråret 2002
fandt der drøftelser sted mellem stine kleinert, der var ejer af og direktør i cream, og reiner
geilfuss, der er medejer af og direktør i midgard, om ændring af samhandelsforholdet,
således at stine kleinert fremtidigt skulle være handelsagent. der blev aldrig underskrevet
en aftale herom. samarbejdet mellem cream og midgard fortsatte i 2003, hvor midgard i
februar 2003 meddelte, at man fortsat gerne ville levere, men til en anden debitor end cream.
leveringen skete herefter til funkstar aps, der var et søsterselskab til cream. den 18.
februar 2003 rejste midgard over for cream krav om betaling af et forfaldent mellemværende
på 840.603,07 euro senest den 3. marts 2003.
       cream var ude af stand til at betale beløbet. stine kleinert drøftede denne situation
med iben petersen, der havde arbejdet mange år i tøjbranchen. drøftelserne mundede ud i,
at iben petersen etablerede et møde hos midgard med reiner geilfuus. reiner geilfuss og
iben petersen indgik den 14. maj 2003 følgende håndskrevne aftale:
       ”agreement
       general terms
            1. quest buy all outstanding debt for 1 euro to cream from midgard
            2. cream or any distributor pays every year (31.12) € 50.000 for 5 years a total of 250.000.
                this ends all claims on both sides.
            3. for upcoming deliveries payment terms: 10 days 1,4 %
                                                        30 ” 1,2 %            with 30 % discount ketore
                                                        60 ” net
        1. shipment (summer ii) [30 % disc] 0 days 5 % after receipt of invoice
        new agreement will be signed
        wholesale regards all scandinavia”
aftalen er signeret af iben petersen og reiner geilfuss.
quest aps er et af iben petersen ejet selskab. den 30. januar 2004 blev der indgået følgende
aftale mellem quest og iben petersen:
       “…
       det aftaltes hermed, at iben petersen indtræder og overtager samtlige rettigheder og
       forpligtelser fra quest aps i henhold til den håndskrevne “agreement af 23. april 2003” mellem
                                                    ‐4‐
       quest aps og midgard gmbh, bilag a. dvs iben petersen erhverver hermed samme
       rettigheder til den fordring som quest aps erhvervede fra midgard gmbh med cream a/s
       som debitor i henhold til bilag a.
       rettigheden til fordringen som erhverves af iben petersen, i henhold til bilag a, lydende på
       840.000 euro, erhverves af iben petersen til fuld og endelig afgørelse for 1 euro.
parterne har under sagen lagt til grund, at “agreement af 23. april 2003” er aftalen af 14. maj
2003.
       iben petersen mener sig på grundlag af de to aftaler at være indtrådt i creams
rettigheder som eneforhandler.
       indkøbene fra midgard blev efter den 14. marts 2003 fortsat foretaget gennem cream. i
foråret 2003 havde cream afgivet ordrer for sæsonen vinter ii 2003 og sommer i 2004 til
levering i august/ september 2003 for i alt 569.000 euro.
       den 11. juni 2003 sendte creams/iben petersens advokat et udkast til forhandleraftale
mellem cream og midgard, hvorefter cream skulle være forhandler i danmark, norge,
sverige og finland. i udkastet er indsat en bestemmelse, at cream skal betale 50.000 € hvert
år i 5 år., og at midgard skulle sikre levering af mindst 95 % af de afgivne ordrer. midgard
bestred, at udkastet havde det indhold, der var aftalt, hvorfor midgard ikke underskrev.
       som forudsat i aftalen af 14. marts 2003 blev der i august leveret varer til cream på de i
aftalen nævnte vilkår.
       den 2. september 2003 fremsendte erhvers‐ og selskabsstyrelsen begæring om
tvangsopløsning af cream til sø‐ og handelsrettens skifteret. midgards advokat meddelte
herefter i brev af 22. september 2003, at midgard ikke kunne acceptere cream som
kontraktpart, da selskabet var begæret tvangsopløst. i brev af 26. september 2003
underrettede revisonsfirma‐et deloitte & touche midgards advokat om, at cream ville blive
reetableret. den 17. november 2003 tilbagekaldte erhvervs‐ og selskabsstyrelsen begæringen
om tvangsopløsning. dette meddelte advokat brian werner larsen under re: quest – cream
holding til midgards ad‐vokat og anmodede om, at midgard underskrev forhandleraftalen.
den 21. november 2003 svarede midgards advokat, at midgard ikke længere var villig til at
levere til cream og anførte som begrundelse, at der ikke forelå dokumentation for, at
tvangsopløsningsbegæringen var tilbagekaldt, at der var en forfalden gæld på 20.000 euro,
og at der var returneret et større antal varer. alle punkterne blev tilbagevist af advokat brian
                                                 ‐5‐
werner larsen i faxbrev af 26. november 2003. i faxbrev af 28. november 2003 fastholdt
midgards advokat, at midgard ikke længere var villig til at fortsætte samarbejdet, men
accepterede at sende varer til vinterkollektionen mod samtidig betaling. samme dag
protesterede advokat brian werner larsen på vegne af cream over ændringen i
betalingsbetingelserne samt over, at der kun blev tilbudt delvis levering af det af cream
bestilte. den tilbudte leverance udgjorde ifølge opgørelse fra cream 28,7 % af det bestilte.
samtidig bebudede advokat brian werner larsen at ville fremsende et krav fra cream på
grund af midgards misligholdelse. dette blev besvaret den 8. december 2003 af midgards
advokat med, at man ville anlægge retssag i tyskland om betaling af ca. 1 mio. euro, at de
oplysninger, man havde indhentet om creams økonomiske situation, var så negative, at der
ikke kunne tegnes kreditforsikring, og at aftalen af 14. maj 2003 ikke indeholdt nogen
leveringsforpligtelse, men en forpligtelse for cream til at betale 50.000 euro med udgangen
af året. herefter opstod der en drøftelse mellem advokaterne om, hvorvidt midgard havde
kontaktet creams kunder for at sælge direkte til disse.
       af regnskabet for 2003 for cream fremgår, at der er truffet en aftale med selskabets
hovedleverandør om en akkordordning på ca. 6 mio. kr. selskabets resultat af primær
ordinær drift var negativt med 650.028 kr. akkordfordelen indgik i resultatopgørelsen som
en ekstraordinær indtægt, hvorved årets resultat blev et overskud på 5.364.297 kr. dette
overskud blev tillagt egenkapitalen, der herefter var positiv med 1.230.317 kr. af ledelsens
årsberetning fremgår, at faldet i omsætning skyldtes svigtende/manglende leverancer fra
selskabets hovedleverandør.
       også i 2003 var der spørgsmål om, hvorvidt alle bestilte varer blev leveret. cream
opdelte sine kunder i a‐, b‐ og c‐kunder, hvoraf a‐kunderne var de vigtigste, og disse lister
over kunderne sendte stine kleinert til midgard for at sikre levering.
       i januar 2004 erfarede stine kleinert, at midgard var ved at indgå aftaler med nye
distributører for henholdsvis danmark/sverige og norge. stine kleinert fik bekræftet, at en
ny agent havde overtaget agenturet, og at en tidligere medarbejder fra cream havde
formidlet kontakten. den 22. februar 2004 sendte iben petersen og stine kleinert en fax til
midgard, hvori det hedder bl.a.: “due to your choice against our agreement to work with
new distributors of freeman t. porter without telling us, you are abel to pick up the
kollektions in our warehouse before the 26.th of february, otherwise it will be thrown out.”
                                                  ‐6‐
endvidere sendte cream liste over fremsendte kundeordrer til midgard, således at creams
kunder ikke skulle lide tab.
       iben pedersen har ifølge registerudskrift fra erhvers‐ og selskabsstyrelsen været
bestyrelsesmedlem i cream fra den 14. til 17. marts 2006.
       cream blev taget under konkursbehandling den 6. oktober 2006, og advokat casper
moltke er udpeget som kurator.
erstatningskravet
cream har opgjort et samlet avancetab på grund af manglende leverancer for 2002 og 2003 til
i alt 919.934 euro, men har begrænset sit selvstændige krav til avancetabet ved, at der ikke
blev leveret varer til sæson vinter/forår 03/04 (sæson 403 og 104). med en forventet
omsætning på henholdsvis 1.391.572 euro og 2.425.372 euro har cream opgjort avancetabet
til henholdsvis 113.205 euro og 197.305 euro, i alt 310.510 euro eller 2.351.833,79 kr. det
resterende krav 609.424 euro indgår i beløbet, der gøres gældende til kompensation.
       såfremt iben petersen ikke får medhold i den af ham anlagte sag, har cream har
opgjort sit erstatningskrav for uberettiget opsigelse som forventet manglende indtjening over
en periode på 12 måneder, beregnet ud fra den hidtidige gennemsnitlige indtjening i
perioden fra år 2000 til 1. kvartal 2003 til 5.462.770 kr., idet cream har opgjort et salg i samme
periode på 52.236.725,57 kr. og et dækningsbidrag på 17.754.567,84 kr. svarende til 34 %.
forklaringer
iben petersen har forklaret, at han og hans ægtefælle begyndte i tøjbranchen i 1989, hvor de
købte nogle forretninger. senere fik de forskellige agenturer. de var oppe på at have 106
ansatte, men har afviklet virksomheden.
       han kendte stine kleinert fra tøjbranchen, og hun lejede en butik af ham på strøget,
hvorfra hun solgte tøjmærket freeman t. porter. stine kleinert fortalte ham, at hun havde
problemer med store underleverancer. hans erfaring er, at man får leveret omkring 95 % af
det bestilte. han ville gerne hjælpe stine kleinert, og de aftalte, at han skulle tale med reiner
geilfuss. dette gjorde han flere gange i 2002 og i begyndelsen af 2003. reiner geilfuss
indrømmede, at de havde produktionsproblemer. han besøgte reiner geilfuss i münchen 2,
måske 3 gange. på det 2. møde den 14. maj 2003 foreslog reiner geilfuss, at iben petersen
                                                ‐7‐
kunne overtage distributionsretten og lægge den i det selskab, han ønskede. han talte med
stine kleinert om det, og han fortalte hende, at uanset hvor distributionsrettighederne lå,
skulle hun være involveret i salget. reiner geilfuss hentede under mødet et stykke papir og
skrev aftalen. det skulle være iben petersen personligt, da han ikke på dette tidspunkt
vidste, hvilket selskab han ville bruge i forbindelse med denne aftale. han betalte 1 euro for
fordringen på cream. det var forudsat, at cream til gengæld skulle betale 50.000 euro om
året for aftalen, men han kunne placere gælden, hvor han ønskede det. det var distributøren,
der skulle betale beløbet, da det var en forudsætning, at der var en løbende indtjening. med
”distributør” forstås, at man er alene om at forhandle mærket på det aftalte territorium,
hvilket er praksis inden for tøjbranchen. orderne ”this ends all claims” i aftalen henviser til
en masse små konflikter, som han ikke kan huske, men meningen var, at nu skulle de se
fremad. baggrunden for punkt 3 i aftalen var de meget forsinkede leveringer, hvorfor
midgard ville give en rabat, hvis kunderne accepterede forsinkelsen. formuleringen ”1.
shipment” betyder således ”første levering”.
       quest aps sælger tøj i illum, blandt andet kenzo‐mærket. det var nærliggende for
ham at bruge dette selskab til denne aftale, da det i forvejen var et agenturselskab.
       efter mødet kom der nogle leverancer, men de var forsinkede og ikke komplette, og de
kunne derfor ikke leveres ud til kunderne. midgard havde varer liggende på lageret, men
kunne ikke levere, derfor sendte han selv en lastbil for at hente varerne. betingelserne var
som i aftalen af 14. maj 2003, og de betalte inden 10 dage og fik rabat. leveringerne skete til
creams lager i frihavnen. modtager var enten quest, funkstar eller cream. han kan ikke
huske, hvem der stod på fragtsedlen. efter aftalen var det ham, der var kontraktpart, hvilket
også fremgår af den, da han er quest. det var også ham, der havde forhandlingsretten.
       midgards varer udgjorde omkring 80 % af creams sortiment. han har aldrig været
ansat hos cream og har kun været til møder hos midgard på egne vegne. dette var også
aftalen med stine kleinert. han tog ikke til møderne for at ”stjæle” stine kleinerts agentur,
men for at hjælpe. han har ikke tjent på aftalen, men kun haft udgifter.
reiner geilfuss har forklaret, at han stiftede midgard i 1994. selskabet har 40 medarbejdere
og en omsætning på 30 mio. euro. hvert år har de fire kollektioner. 6‐8 uger efter, at en
kollektion er præsenteret for kunderne, afgiver de ordrer til produktion, som tager tre
                                                ‐8‐
måneder. det er svært at forudse, hvad der vil blive solgt og dermed, hvor meget der skal
produceres. de tilstræber så høj leveringskvote som muligt. i øjeblikket leverer de 60 % af
det bestilte. de har tidligere leveret 90 %. hvis en kunde kun bestiller de mest eksotiske dele
af en kollektion, er der større sandsynlighed for, at kunden ikke får leveret alt, der er bestilt.
      før samarbejdet med stine kleinert og cream begyndte i 1995, havde de ikke salg i
danmark. stine kleinert var altid mest interesseret i de meget moderne og dyre varer og i
små kvoter, hvorfor det ikke altid var nemt at opfylde hendes ordrer, idet mange af tingene
kun blev produceret i forbindelse med produktion til andre. der var ikke aftalt et
minimumssalg pr. enhed. midgard havde ikke en eneforhandleraftale med cream, men i
2002/2003 solgte de ikke til andre i danmark, sverige og finland, og han ville spørge stine
kleinert, hvis en dansk kunde bestilte direkte hos midgard. stine kleinert var klar over, at
midgard på et tidspunkt havde en forhandler i norge. midgard vidste ikke, hvem stine
kleinert videresolgte til, hvorfor han ikke ved, om der har været salg i sverige.
      i 2002 havde cream en forfalden gæld på 840.000 euro, som var opstået ved manglende
betaling af en hel sæson, hvor cream fik længere kredittid. der blev fremsendt rykkere. i
februar 2003 blev indkrævningen overdraget til inkasso. den ældste gældspost var 133 dage
over forfald, hvilket er ud over de 60 dages kredit.
      på denne baggrund rettede iben petersen henvendelse til ham. iben petersen var en
ven af stine kleinerts familie. iben petersen ville tage sig af den finansielle side af sagen. de
havde 2‐3 møder. iben petersen var interesseret i at stå for salget sammen med stine kleinert.
iben petersen sagde, at han havde rettet henvendelse på grund af de manglende leveringer.
de leverede på dette tidspunkt ikke længere til cream på grund af de manglende betalinger.
      aftalen af 14. maj 2003 skrev han på en ordreblok fra lageret. det er korrekt, at al gæld
skulle slettes i bytte for denne aftale, da gælden alligevel ikke kunne inddrives. der blev
skrevet quest, da iben petersen ikke var sikker på, hvilket firma det skulle være. de vidste
ikke, hvilket firma der i sidste ende ville skulle betale de 50.000 euro, hvorfor der blev
skrevet cream. ”this end all claims on both sides” betød, at ingen af ”siderne” kunne gøre
krav gældende. det var udtryk for, at man ”viskede tavlen ren og startede på ny”. det var
ikke iben petersen personligt, der indtrådte i aftalen, det var et firma, cream eller et andet.
”1. shipment” betyder første levering, og vilkårene herfor blev fastlagt i aftalen. dette var
også en af grundene til besøget, idet der skulle aftales nærmere om eventuel levering af
                                                ‐9‐
næste kollektion. herudover var det ikke klart, hvor mange fakturaer de ville sende, hvorfor
der afslutningsvis står ”invoice(s)”. det skulle bevises, at første leverance blev betalt.
herefter skulle der indgås en ny aftale. normalt laver han selv sine aftaler, men iben
petersen foreslog sin egen advokat.
      midgard fik aldrig oplysninger om, hvem der skulle være part, og kunne derfor ikke få
kreditforsikring. han ville ikke sende varer til cream, men han havde ikke alle oplysninger
om funkstar eller quest, så han sendte varer til funkstar, c/o på creams adresse. det var
iben petersen, der foreslog, at varerne blev sendt til funkstar.
      der blev ikke indgået en ny aftale, da han fandt, at der ikke var grundlag for et
samarbejde.
      stine kleinert spurgte på et tidspunkt, om hun måtte sælge i england og irland, hvilket
hun herefter forsøgte, men uden held, hvorfor stine kleinert videresendte oplysninger om
kunderne til midgard.
      han har aldrig overvejet eller forhandlet om at overtage cream. han mener ikke at
have fået informationer om, hvorfor en sending blev returneret i oktober måned, og han kan
ikke huske, om han efterfølgende fik oplyst, at der var tale om forkerte størrelser.
      han kan ikke præcist huske, om midgard har overtaget ordrer optaget af cream, men
han vil ikke mene, at de kunne levere til kunder ud fra en liste over kundernes navne.
      midgard har ingen skriftlige aftaler med agenter eller distributører. de har ingen
agenter uden for tyskland. en avance på 30 % er normalt i grossistledet.
stine kleinert har forklaret, at samarbejdet med midgard begyndte i 1995, hvor hun blev
importør af freemann t. porter. i 1998 blev hun også forhandler af mærket mogul. hun
havde retten til at sælge i de skandinaviske lande, da der ikke var andre, der solgte i det
område. det var ikke aftalt med midgard, at hun var eneste forhandler i skandinavien, men
sådan er det i branchen. det samlede varekøb fra 1995 – 2003 var på ca. 80 mio. kr.
      der var et stort antal konkurser i danmark i 2001, og hun tabte 3,5 mio. kr. på
debitorer. den 31. december 2001 havde hun i alt udeståender på 1.282.096 kr. hun fortalte
reiner geilfuss om problemet.
      omkring 2001 aftalte hun med midgard, at cream kunne sælge i england og irland.
cream havde et salg på 10 mio. kr. i england. disse kunder blev senere overdraget til
                                               ‐ 10 ‐
midgard. midgard var creams hovedleverandør fra 2002, hvor hun ophørte med salget af
sine andre hidtidige mærker, hvilket hun meddelte reiner geilfuss.
      i 2002 begyndte hun at konstatere væsentlige underleverancer fra midgard, og
problemerne fortsatte i 2003. midgard oplyste blot, at der var problemer med produktionen i
kina. hun forventede imidlertid at få leveret 90‐95 % af de afgivne ordrer.
      i 2003 ændrede hun regnskabet til at blive ført i euro, da hun havde talt med reiner
geilfuss om fælles ejerskab.
      hun mødte tilfældigt iben petersen, som hun kun kendte fra tøjmesser. hun havde
netop fået besked fra midgard om at skulle betale hele sit udestående. hun kunne ikke forstå
denne besked og mente, at hendes udestående hos midgard var på samme niveau som altid.
iben petersen ville gerne hjælpe ved at tale med midgard. hun havde flere gange talt med
reiner geilfuss om eventuelle løsninger, men han tilkendegav, at hun måtte erklære sig
konkurs. hun var ked af, at kunderne ikke ville få leveret deres ordrer. for at løse dette
problem lavede hun listerne over a‐, b‐ og c‐kunder således, at midgard kunne levere til a‐
kunderne først og derefter til de øvrige så vidt muligt. levering skete til en af hendes
butikker, funkstar, da reiner geilfuss ikke ville levere til cream.
      iben petersen tog til et møde hos midgard. han ringede samme aften og oplyste, at
han nu havde fået distributionsaftalen med midgard, men han havde fortalt reiner geilfuss,
at han ikke ville fortsætte uden hende, da han ikke kendte til ungdomsmoden. iben petersen
havde fået bedre vilkår, end cream havde haft. iben petersen fortalte endvidere, at han selv
måtte bestemme, hvilket selskab han ville distribuere igennem.
      da iben petersen overtog cream, mistede hun retten til sit firma og blev almindelig
ansat. hun mistede en million kroner af egne midler. hun var helt klar over, inden iben
petersen tog til mødet hos midgard, at han ville overtage det hele, og at hun afskrev sig sit
firma. det var aftalen mellem hende og iben petersen. iben petersen fik hele aftalen og hele
selskabet. hun skulle blot ansættes i hans firma efterfølgende. hun overdrog alle aktier i
cream til iben petersen. det blev lavet en aftale herom, men den blev ikke effektueret.
gælden til midgard blev slettet i regnskabet, og tvangsopløsningen tilbagekaldt, da aftalen
med midgard indebar en eftergivelse. selskabet var blevet sendt til tvangsopløsning, fordi de
ikke havde indleveret årsregnskab, men dette var alene, fordi det var uklart, om der kunne
laves en aftale med midgard.
                                                ‐ 11 ‐
       hun kom med input til udkastet til den nye aftale med midgard. hvorvidt iben
petersen og midgard har aftalt en leveringsprocent på 95 %, ved hun ikke.
       efter den 14. maj 2003 havde iben petersen den aktive rolle og kæmpede for at få
leverancerne hjem. da midgards egen transportør ikke kunne levere hurtigt nok, sendte iben
petersen selv en lastbil efter varer. hun ved ikke, hvorfor midgard ikke leverede til tiden.
alle fakturaer blev betalt til tiden.
             da midgard ville ophæve samarbejdet blandt andet på grund af en faktura, som
midgard påstod ikke var betalt, var der ingen, der vidste, hvilken faktura midgard henviste
til. de mente, at alle fakturaer var betalt. når de returnerede varer, var der altid vedlagt et
skema med oplysninger om, hvorfor varerne returneredes.
       hun fik oplyst via modemessen i øksnehallen, at midgard havde lavet en aftale med
en ny distributør. hun sendte de ordrer, som hun forinden havde modtaget, til midgard.
       hun kan bekræfte, at deres lagersalgsstatistik fra 1. januar 2000 til 31. marts 2003
dokumenterer et gennemsnitligt dækningsbidrag på 34 %.
parternes synspunkter
cream har anført at det er ubestridt, at cream havde en eneforhandlingsret i danmark indtil
14. maj 2003. cream havde endvidere en eneforhandlingsret i de øvrige nordiske lande og
england og irland. stine kleinert overgav en liste over kunder i de to sidstnævnte lande.
reiner geilfuss har ikke benægtet, at cream solgte i alle landene, og at midgard ikke solgte
der. cream har derfor haft en eneforhandlingsret i alle landene, hvilket understøttes af såvel
stine kleinerts forklaring som udkastet til distributøraftalen, der var udtryk for, hvad der
allerede var gældende.
       udkastet indeholdt en forpligtelse for midgard til at levere 95 % af det bestilte, og efter
det af stine kleinerts forklarede havde midgard hele tiden været forpligtet til at opfylde
dette krav. da midgard ikke har protesteret overfor dette, bør retten lægge til grund, at dette
var den gældende aftale med cream. da midgard således var forpligtet til at levere, er de
erstatningsansvarlige for det tab, der er lidt ved den manglende levering i august/september
2003. efter samarbejdets ophør var midgard alene villige til at levere 28 % af det bestilte mod
forudbetaling. det er en væsentlig ændring af aftalens vilkår, og midgard misligholdt
dermed aftalen
                                               ‐ 12 ‐
      det gøres gældende, at ophævelsen af samarbejdet var uberettiget. de grunde, som
midgard anførte for ophævelsen, forelå ikke. cream var ikke under tvangsopløsning og
havde betalt fakturaen på de 20.000 euro.
      såfremt     iben    petersen    ikke   får     medhold  i,    at   han   har    overtaget
distributionsrettighederne, har cream et erstatningskrav på grund af midgards ophævelse af
eneforhandleraftalen.
      cream skal have erstatning på grundlag af den gennemsnitlige indtjening, der har
været på over 5 mio. kr. om året. erstatningen må sættes til den forventede manglende
indtjening over 12 måneder, udregnet som et gennemsnit af indtjeningen fra år 2000 til 1.
kvartal 2003.
midgard har anført, at cream alene havde eneforhandlingsret i danmark indtil 14. maj 2003,
og at midgard ikke har haft kendskab til, om cream havde kunder i de øvrige nordiske
lande. selvom midgard var bekendt med, at cream solgte til england og irland, bestrides
det, at cream har haft eneforhandlingsret til andre lande end danmark.
      i slutningen af 2002 havde cream en betragtelig gæld til midgard. det er ikke
godtgjort, at denne gæld er opstået som følge af underleverancer. der foreligger ikke
dokumentation herfor, og der er ikke fremlagt skriftlige reklamationer eller andet, der kan
understøtte dette. efter parterne i slutningen af 2002 havde haft en dialog om afvikling af
gælden, og midgard derefter sendte en inkassoskrivelse, var midgard berettiget til at
ophæve samarbejdet på grundlag af manglende betaling.
      da iben petersen indledte forhandlinger, fortalte han intet om, at han skulle have
overtaget cream, som skulle rekonstrueres med ”midgards penge”. på mødet den 14. maj
2003 blev spørgsmålet om underleverancer ikke nævnt, men iben petersen ville gerne sikre
sig forhandlingsretten og muligheden for at placere den, hvor han ønskede. hensigten med
aftalen var at gøre op med alle krav mellem cream og midgard, jf. ”claims on both sides”,
bortset fra betalingen af de 250.000 euro. med aftalen var såvel forhandlerretten som andre
krav fra creams side bortfaldet. en fortsættelse af samarbejdet krævede derfor en ny aftale,
men en sådan blev aldrig indgået. midgard forsøgte at undersøge kreditværdien, men fik
                                               ‐ 13 ‐
aldrig oplysning om quest og funkstar, og de meldinger, midgard fik om cream, var
negative.
      efter ordlyden i aftalen af 14, maj 2003 er alle krav opstået før den 14. maj 2003
bortfaldet. cream har endvidere ikke dokumenteret at have lidt et avancetab, da der er stor
usikkerhed om de tal, som cream er fremkommet med. forudsætningen for et tab er
desuden, at varerne var blevet solgt, og at kunderne havde betalt. desuden er
dækningsgraden maksimalt 30 %. i et evt. erstatningskrav skal endvidere ske modregning af
250.000 euro som forudsat i aftalen.
sø‐ og handelsrettens afgørelse
cream havde siden 1995 forhandlet midgards mærke freemann t. porter og fra 1998 mærket
mogul. cream opsagde forhandlingen af mongul i 2001. efter bevisførelsen finder retten, at
cream har været eneforhandler af freeman t. porter i skandinavien, men ikke i england og
irland. i 2002 og foråret 2003 fik cream ikke leveret alle de varer, som var bestilt. der
foreligger ingen skriftlig reklamation herom.
      i foråret 2003 havde cream en gæld på over 800.000 euro til midgard. med henblik på
at indgå en ordning vedrørende dette krav rejste iben petersen med stine kleinerts
indforståelse til midgard i tyskland. den 14. maj 2003 indgik iben petersen en aftale,
hvorefter fordringen på cream blev overdraget til iben petersens selskab quest for 1 euro, og
cream eller en anden distributør skulle over de næste 5 år betale 250.000 euro til midgard.
herefter hedder det i aftalen: ”this ends all claims on both sides.”
      efter en sproglig fortolkning må dette forstås således, at begge parter ikke længere har
noget krav mod hinanden. dette stemmer overens med, at formålet med mødet skulle løse
parternes indbyrdes økonomiske forhold. uanset at det ikke fremgår af de afgivne
forklaringer, at underleverancespørgsmålet har været drøftet på mødet, finder retten det
usandsynligt, at midgard ville eftergive af en gæld på 800.000 euro, samtidig med at cream
fortsat kunne gøre et krav gældende på over 2 mio. kr. cream findes allerede derfor ikke at
have krav mod midgard i anledning af manglende levering af samtlige bestilte ordrer.
      cream har under sagen gjort gældende, at såfremt iben petersen ikke kunne anses for
at være indtrådt i creams rettigheder, har cream krav på uberettiget opsigelse af distributør
aftalen.
                                                  ‐ 14 ‐
        i aftalen af 14. maj 2003 er der truffet bestemmelse om fremtidige betalingsbetingelser
og en særlig aftale for den første leverance. endvidere hedder det: “new agreement will be
signed wholesale regards all scandinavia.” dette sammenholdt med, at ingen af parterne
har krav mod hinanden må forstås således, at det var en betingelse for en fortsat samhandel,
at der blev indgået en ny aftale, og at parterne ikke indtil da havde forpligtelser over for
hinanden. da parterne ikke kunne nå til enighed om en aftale, findes midgard at være
berettiget til at afbryde samarbejdet. midgards frifindelsespåstand tages derfor til følge.
i sagsomkostninger skal cream betale 150.000 kr. til dækning af salær til midgard og 4.376,12
kr. til dækning af afholdte omkostninger. sagsomkostninger er fastsat under hensyntagen til
sagens størrelse og varighed samt proceduren om værneting.
                                         thi kendes for ret
midgard textilvertriebs gmbh frifindes.
cream a/s under konkurs skal betale 154.376,12 kr. i sagsomkostninger. sagsomkostnings‐
beløbet forrentes efter rentelovens § 8a.
ove andersen                           mette christensen            peter gregers bernhoft
                                               (sign.)
                                            ___ ___ ___
                                 udskriftens rigtighed bekræftes
                                 p.j.v. sø- og handelsretten, den
 ‐ 15 ‐


text:
v060009 - jf
                                         udskrift
                                              af
                         sø- & handelsrettens dombog
                                        ____________
den 27. februar 2007 blev af retten i sagen
v-9-06
webnet 4u2 a/s
(advokat michael christiani havemann ved advokat kristina andersen)
mod
egmont magasiner a/s
(advokat kim w. nielsen)
afsagt følgende
                                           d o m:
indledning og påstande
sagens spørgsmål er om gastrocorner og gastroshop for virksomheder drevet på
hjemmesider er til hinder for gastro for et månedsmagasin om mad og vin mm.
     sagsøgeren, webnet 4u2 a/s (webnet), har nedlagt påstand om at sagsøgte, egmont
magasiner a/s (egmont), skal anerkende at være uberettiget til samt ophøre med anven-
delse af navnet gastro i forbindelse med samtlige sine udgivelser - herunder internet-
hjemmesider og tidsskrifter - der vedrører emnerne mad, vin, oplevelser, livsstil mv., og at
egmont til webnet skal betale 100.000 kr. med procesrente fra sagens anlæg den 20. januar
2006.
     egmont har påstået frifindelse og for så vidt angår betalingspåstanden subsidiært beta-
ling af et mindre beløb.
                                               -2-
sagsfremstilling
webnet driver hjemmesiden www.gastrocorner.dk på hvis forside der er forskellige ga-
stronomiske nyheder med henvisninger til nærmere oplysninger, ligesom der er henvis-
ning til indkøbsmuligheder på ”gaveshoppen” med link til www.gastroshop.dk. endvidere
er der en søgeside og sider om køkken, mad, vin og shop. i højre side på de enkelte sider er
annoncer. der er muligheder for at søge på spisested, leverandør, opskrift og leksikon. der
er også mulighed for tilmelding til nyhedsbrev. der er nogle artikler og en række henvis-
ninger til artikler, for de flestes vedkommende dagbladsartikler. hjemmesiden blev regi-
streret den 7. august 2000.
     der er fremlagt en hjemmeside dateret den 26. april 2006, og den aktuelle udgave af
hjemmesiden er forevist under hovedforhandlingen.
     der er også fremlagt og forevist en udgave af hjemmesiden for www.gastroshop.dk
hvorpå webnet reklamerer for artikler til brug for fremstilling og servering af mad og
drikke. der er ikke eksterne annoncer på denne hjemmeside. hjemmesiden har registre-
ringsdato 15. juli 2002.
     egmonts månedsmagasin ”gastro” blev udsendt første gang i oktober 2005. der er
fremlagt et eksemplar af nr. 6 udgivet i april 2006. bladet indeholder en række artikler om
mad, drikkevarer, restauranter mm. samt annoncer for køkkener og biler. egmont har den
4. juli 2005 oprettet hjemmesiden www.gastro.dk som i det væsentlige indeholder omtale af
det aktuelle magasin og sider om mad, vin og restauranter med oplysninger om indkøbs-
muligheder mv. der er ikke eksterne annoncer på hjemmesiden. på hjemmesiden oplyses
at målgruppen for ”gastro” er ”manden mellem 25 og 60 med overskud til det gode liv - på
tallerkenen, i glasset og på rejsen”.
     varemærket gastro <f> blev registreret den 25. oktober 2005 for varer og tjeneste-
ydelser i klasse 9, 16 og 41 med ansøgningsdato den 5. juli 2005. det ser således ud:
     webnet gjorde i brev af 28. december 2005 indsigelse mod egmonts anvendelse af be-
tegnelsen gastro. egmont afviste kravet.
                                                -3-
     webnet har endvidere gjort indsigelse mod patent- og varemærkestyrelsens registre-
ring af gastro. det seneste i korrespondancen herom er brev af 14. december 2006 hvor-
med webnet over for styrelsen fremlagde en række fakturaer, ordrebekræftelser og ny-
hedsbreve med datoer i tiden fra 2001 til 2006 til dokumentation af at selskabet havde taget
gastrocorner og gastroshop i brug som varemærker.
     webnet har fremlagt et print af et nyhedsbrev sendt pr. mail den 11. juni 2004 til en
jan sode. webnet har endvidere fremlagt en kuvert fra et modtaget brev med adressat
”gastro” og med webnets postadresse.
forklaringer
leo christiansen har forklaret at han er kokkefaglærer og restauratør samt medejer af
webnet. gastrocorner gik i luften den 1. januar 2000. hjemmesiden bringer og har
hele tiden bragt artikler af venner, bekendte og freelancere om gastronomiske emner. end-
videre bringer siden omtale af og links til artikler om mad og drikke i andre medier. i star-
ten var det et mødested for gastronomisk interesserede med udveksling af erfaringer og ar-
tikler. efterhånden har det udviklet sig til et internetmagasin for mad og drikke og rejser af
gastronomisk karakter, herunder udlandsrejser. webnet har en database der er tilgængelig
fra hjemmesiden, med ca. 2.000 artikler om mad og drikke. hjemmesiden bringer også op-
skrifter, såvel professionelle som mere traditionelle kogebogsopskrifter. besøg på hjemme-
siden kan opgøres til 25.000-30.000 om måneden.
     webnet startede hjemmesiden gastroshop i 2004. den benyttes overvejende af
private forbrugere.
     i 2005 havde man i webnet overvejelser om at sælge hjemmesiderne. gennem advokat
michael christiani havemann var man i maj 2005 i forbindelse med aschehoug a/s der
indgår i egmont-koncernen. aschehoug viste interesse for at udsende et blad i forbindelse
med hjemmesiderne. vidnet lavede i den forbindelse et oplæg af 6. juli 2005 der blev afle-
veret til aschehoug. advokat havemann rykkede aschehoug i august, men da var asche-
houg ikke interesseret.
     webnet har modtaget henvendelser fra personer der troede at magasinet gastro var
produceret af webnet. der forekommer næsten daglige forvekslinger. også annoncører
kommer ofte i tvivl om hvem der er hvem, og det er forekommet at annoncører har foreslå-
et annoncekampagner fælles for magasinet og hjemmesiden. webnet kan ikke dokumente-
re et tab fra disse forvekslinger eller på andet grundlag.
                                                -4-
     driften af hjemmesiderne har indtil nu været underskudsgivende.
     gastrocorner er det første der dukker op når man googler på ”gastro”. webnet
har betalt for at blive fremhævet på google.
tine senger har forklaret at hun er markedsdirektør i egmont magasiner. idéen til
gastro opstod i 2004. man mente der manglede et magasin med mad, vin og rejser for
mænd. udviklingsprojektet havde arbejdstitlen ”roast” og de foretog en kollisionsundersø-
gelse af dette navn den 13. januar 2005. de lavede et prøvemagasin som gennem gallup
blev præsenteret for udvalgte grupper. rapporten fra gallup af 31. marts 2005 viste interes-
se for bladet, men titlen faldt ikke i prøvebrugernes smag. man overvejede en tid ”bistro”,
men efter fællesmøde den 29. juni 2005 blev man enige om at det skulle være noget med
”gastronomi”. en kollisionsundersøgelse i patent- og varemærkestyrelsen den 1. juli 2005
viste at der på området for magasiner ikke var kollision mellem ”gastro” og andre vare-
mærker. de foretog ikke undersøgelser på nettet. domænet www.gastro.dk blev registreret
den 4. juli 2005. de havde på det tidspunkt ikke kendskab til gastrocorner eller
gastroshop, og det havde de heller ikke da bladet blev lanceret den 30. oktober 2005.
de havde under hele processen, som foregik meget lukket, ikke forbindelse med asche-
houg a/s.
     bladet markedsføres i egne publikationer, i dagspressen og tv og på internettet.
     de sælger ikke annoncer på www.gastro.dk som primært er beregnet på markedsfø-
ring af bladet.
     vidnet er ikke bekendt med forvekslinger mellem parterne.
     det er på magasinområdet meget almindeligt med navne der ligner hinanden.
parternes argumenter
webnet har anført at gastrocorner og gastroshop varemærkeretligt har særpræg
og er taget i brug som varemærker. ibrugtagningen fremgår af hjemmesiderne, kundebreve
og de fakturaer der er fremlagt.
     beskyttelsesomfanget for varemærker der er taget i brug, er lige så stort som beskyttel-
sesomfanget for registrerede mærker. forskellen mellem de to mærketyper er alene
spørgsmålet om beviset for ibrugtagningstidspunktet.
     brugen af gastro for et køkken- eller gastronomisk magasin er i strid med webnets
varemærkerettigheder. der er lighed mellem parternes produkter, et køkkenmagasin og
                                                 -5-
køkkenhjemmesider der bringer artikler om gastronomi i vid forstand. målgrupperne er de
samme: personer med interesse for mad og vin, køkken mv. yderligere krænker egmont
webnets rettigheder ved at anvende gastro.dk for hjemmesiden knyttet til bladet. denne
anvendelse viser også at der ikke er grund til at skelne mellem brugen af varemærket på
nettet og i den trykte magasinpresse. afgørende er at mærket bruges for en vare eller tjene-
steydelse; om det sker på nettet eller i kiosker er ikke af betydning for om der er opstået va-
remærkeret ved brug.
     det har ingen betydning om det antages at gastrcorner efter nice-klassifikationen
bør placeres i klase 35, en klasse som egmont har valgt ikke at registrere gastro i. web-
nets virksomhed går videre end til salg af reklameplads, derfor ville en klassificering som
annoncesælger være for snæver.
     bedømt som annoncesælgere, må parterne ganske ligestilles: egmont sælger reklame-
plads i magasinet, mens webnet sælger reklameplads på en hjemmeside. det er også i
denne henseende uden betydning at egmont udgiver et trykt magasin, mens webnet dri-
ver et magasin på internettet.
     der er mærke-lighed, da gastro er hele det krænkende mærke som genfindes som
de to første og markante stavelser i webnets mærker. i hvert fald er det nærliggende at der
hos brugeren eller køberen opstår den tanke at der må være en forbindelse mellem
gastro på den ene side og gastrocorner og gastroshop på den anden side.
     vederlagskravet støttes på at brugen af gastrocorner og gastroshop er ube-
rettiget. egmont må antages at have været i ond tro dels på grund af forbindelsen mellem
parterne inden registreringen og ibrugtagningen af gastro, dels fordi egmont ved søg-
ning på nettet ikke kunne undgå at støde på gastrocorner og gastroshop. det er
ikke altid tilstrækkeligt at foretage kollisionsundersøgelser i patent- og varemærkestyrel-
sen.
     egmont har anført at webnet ikke har godtgjort at have taget gastrocorner og
gastroshop i brug som varemærker på det tidspunkt egmont indgav ansøgning om re-
gistrering af gastro. beviset for ibrugtagning kan ikke føres ved demonstration af hjem-
mesiderne i dag eller ved at fremlægge nyere udskrifter af hjemmesider. afgørende må væ-
re forholdene på ansøgningstidspunktet den 5. juli 2005.
     at gastrocorner og gastroshop er taget i brug som domænenavne, er ikke i
sig selv bevis for benyttelse af betegnelserne som varemærker. hertil kræves at de er taget i
                                               -6-
brug for bestemte produkter, dvs. som kendetegn for varer eller tjenesteydelser. nyheds-
brevene hvoraf der er fremlagt et eksemplar der er internt, beviser ikke ibrugtagning.
     hvis det antages at gastrocorner og gastroshop er taget i brug, må man
komme til at gastrocorner kan være taget i brug for annoncesalg, mens gastro-
shop er taget i brug for salg af køkkenudstyr mv., formentlig til professionelle. da egmont
ikke sælger køkkenudstyr, er der varemærkeretligt ikke kollision mellem gastro og
gastroshop. hvis gastrocorner antages at være taget i brug for annoncesalg, så
rækker beskyttelsen ikke videre end netop til annoncesalg som er reklamevirksomhed i va-
reklasse 35. hertil kommer at webnet sælger annoncer på hjemmesiden, mens egmont
sælger annoncer der indrykkes i bladet gastro. der er således ikke konkurrence mellem
parterne. det må også antages at målgrupperne er forskellige. gastrocorner og
gastroshop henvender sig fortrinsvist til professionelle, mens gastro’s målgruppe er
almindelige forbrugere.
     gastrocorner må anses for at være beskrivende som betegnelse for et sted der be-
skæftiger sig med mad og drikke. hvis der overhovedet er et særpræg, må det være meget
svagt. gastroshop er klart deskriptivt: en forretning der sælger køkkenting.
     der er ikke dokumentation for at egmont bevidst skulle have taget gastro i brug vi-
dende om webnets hjemmesider. en andenhånds oplysning om henvendelse til et helt an-
det selskab i egmont-koncernen beviser ikke at egmont magasiner var i ond tro.
     endelige bestrides for en ordens skyld at webnet har lidt et tab der skal kompenseres.
rettens afgørelse
egmont driver virksomhed med udgivelse af magasiner og har den 25. oktober 2005 med
ansøgningsdato 5. juli 2005 fået registreret gastro <f> som varemærke for et livsstilsma-
gasin af samme navn der beskæftiger sig med mad, vin, oplevelser, rejser m.v., og som sæl-
ges til forbrugere. endvidere sælger bladet annonceplads til erhvervsvirksomheder.
gastro blev registreret i klasserne 9, 16 og 41. sidstnævnte klasse omfatter uddannelses-
virksomhed, undervisningsvirksomhed, underholdningsvirksomhed, sportsarrangementer
og kulturelle arrangementer.
     webnet driver hjemmesiderne www.gastrocorner.dk og www.gastroshop.dk der er
taget i brug henholdsvis i 2000 og 2004. gastrocorner.dk indeholder artikler om mad og vin
mv. og navnlig henvisninger til artikler herom i dagspressen og andre magasiner. hjemme-
                                                -7-
siden har annoncer (og bannerreklamer) for mad- og drikkevarer, restauranter mv. samt
henvisninger til gastroshop.dk hvor man kan købe køkkenudstyr i vid forstand.
     retten finder at kunne fastslå at gastrocorner og gastroshop er taget i brug
som varemærker for de erhvervsmæssige aktiviteter der foregår på hjemmesiderne, herun-
der salg og formidling af salg af varer og tjenesteydelser samt annoncering.
     gastrocorner må opfattes som suggestivt for et sted der beskæftiger sig med mad
og drikke, men sammensætningen af ”gastro” og ”corner” er ikke uden særpræg efter de
beskedne krav som i praksis gælder på dette område, hvorfor mærket for så vidt er egnet til
at adskille indehaverens varer og tjenester fra andres, jf. varemærkelovens § 2.
     sammensætningen af de hver for sig lidet karakteristiske dele ”gastro” og ”shop” til
gastroshop for et sted hvorfra der forhandles køkkenudstyr i vid forstand, kan heller
ikke frakendes særpræg.
     da egmont imidlertid ikke har taget gastro i brug for afsætning af varer eller tjene-
steydelser af den art der forhandles fra webnets hjemmesider, er der for så vidt ikke lighed
mellem varer eller tjenesteydelser, og webnets ret til varemærket gastroshop giver
derfor ikke grundlag for at forbyde egmont at benytte gastro som varemærke for maga-
sinet, jf. varemærkelovens § 4, stk. 1, nr. 2.
     et navn som gastrocorner der i væsentlig grad er suggestivt eller associerende,
bør, også under hensyn til ikke at begrænse brugen af forstavelsen gastro urimeligt, kun
tillægges et snævert beskyttelsesområde. gastro er identisk med de første stavelser af
gastrocorner, og corner er i forhold til gastro lidet sigende. begge parter sælger
annonceplads eller reklameplads til virksomheder inden for nærings- og nydelsesmiddel-
branchen, webnet sælger aktuelt reklameplads på sin hjemmeside gastrocorner.dk, mens
egmont sælger annonceplads i magasinet, men der kan i fremtiden også komme konkur-
rence om annonceplads på nettet. det må derfor, uanset det begrænsede beskyttelsesom-
råde og uanset at sammenfaldet af varer og tjenesteydelser er begrænset til reklameplads,
antages at der er en risiko for forveksling, herunder at det kan antages at der er forbindelse
mellem mærkerne.
     herefter må der gives webnet medhold i påstand 1.
     da egmonts benyttelse af gastro herefter er uberettiget i forhold til webnet, og da
benyttelsen af gastro må tilregnes egmont som uagtsom, har webnet krav på rimeligt
vederlag for den uberettigede benyttelse og eventuelt også på erstatning for tab. der er ikke
                                                -8-
påvist noget afsætningstab eller tab som følge af markedsforstyrrelse. godtgørelsen for den
uberettigede benyttelse af gastro fastsættes til 10.000 kr.
     i sagsomkostninger skal egmont til webnet betale 20.500 kr. hvoraf 500 kr. er godtgø-
relse for retsafgift.
                                         thi kendes for ret:
egmont magasiner a/s skal anerkende at være uberettiget til samt ophøre med anvendelse
af navnet gastro i forbindelse med samtlige sine udgivelser - herunder internethjemme-
sider og tidsskrifter - der vedrører emnerne mad, vin, oplevelser, livsstil mv.
inden 14 dage skal egmont magasiner a/s til webnet 4u2 a/s betale 10.000 kr. med pro-
cesrente fra den 20. januar 2006 samt 20.500 kr. i sagsomkostninger.
ole lundsgaard andersen                         jens feilberg                   uffe thustrup
                                             (sign.)
                                          ___ ___ ___
                               udskriftens rigtighed bekræftes
                               p.j.v. sø- og handelsretten, den

source: retspraksis

LICENSE:
Creative Commons Legal Code

CC0 1.0 Universal

type: caselaw

jurisdiction: Denkmark


text:
                             højesterets dom
                         afsagt fredag den 12. februar 2010
sag 289/2007
(1. afdeling)
viborg kommune (tidligere fjends kommune)
(advokat svend paludan-müller)
mod
a og b
(advokat per steffensen, beskikket for begge)
og
sag 295/2007
c
(advokat per steffensen, beskikket)
mod
viborg kommune (tidligere fjends kommune)
(advokat svend paludan-müller)
biintervenient for viborg kommune i begge sager:
kommunernes landsforening
(advokat svend paludan-müller)
i tidligere instans er afsagt dom af vestre landsrets 7. afdeling den 1. maj 2007.
i pådømmelsen har deltaget syv dommere: peter blok, asbjørn jensen, lene pagter
kristensen, niels grubbe, marianne højgaard pedersen, vibeke rønne og hanne schmidt.
påstande
appellanten i sag 289/2007, viborg kommune, har påstået frifindelse.
                                              - 2 -
de indstævnte, a og b, har påstået stadfæstelse.
appellanten i sag 295/2007, c, har påstået indstævnte, viborg kommune, dømt til at betale
principalt 250.000 kr., subsidiært et mindre beløb, med procesrente fra sagens anlæg.
viborg kommune har påstået stadfæstelse.
forklaringer
skoleinspektør henri gori, der var skoleinspektør på d skole, har forklaret bl.a., at han del-
tog i mødet den 21. november 1996, selv om det ikke fremgår af referatet. efter mødet med-
delte a, at hun ikke ønskede, at knud knappe havde noget med sagen at gøre. det blev med-
delt knud knappe, der herefter blev taget af sagen, som blev overtaget af psykologer fra pæ-
dagogisk-psykologisk rådgivning (ppr). der blev senere holdt møde mellem psykolog helle
skipper fra ppr, a og ham selv, hvor det blev konkluderet, at c er velbegavet, og at der
kunne opnås et bedre resultat ved brug af auditiv indlæring. han erindrer ikke, at ordblindhed
blev nævnt.
det kan have været på mødet den 21. november 1996, at de var inde på et specialtilbud. spe-
cialtilbudet må have været søndre skole i viborg, da det var det eneste sted med en special-
skole. a ønskede ikke dette, da c ville miste de sociale relationer til kammeraterne.
i slutningen af 5. klasse blev muligheden for, at c kunne komme på praktikskolen på mors,
drøftet. skolen har en klasse for normalt begavede elever med læse- og indlæringsvanskelig-
heder. dette blev drøftet med a, og i den forbindelse blev det bl.a. drøftet, at der var en trans-
porttid på en time hver vej. a ønskede ikke, at de gik videre med denne løsning, igen med den
begrundelse, at c ville miste sine sociale relationer.
kirsten mandø har forklaret bl.a., at hun indtil 1996 var ansat ved ppr i skive som psykolog.
i marts 1995 modtog hun visitering til specialundervisning vedrørende c. hun var ansvarlig
sagsbehandler. i april 1995 blev der lavet en wisc-undersøgelse af c. undersøgelsen viste, at
c er en velbegavet dreng, men viste samtidig, at der var et væsentligt behov for, at han blev
                                               - 3 -
tilknyttet en læsekonsulent. såfremt der skulle tilknyttes læsekonsulent, skulle det accepteres
af forældrene.
elin larsen, der er cand.psyk., og som arbejdede ved ppr i skive fra 1995 til 1998, har for-
klaret bl.a., at hun i september 1996 lavede en dep-prøve på c og i oktober 1996 orienterede
hans mor om resultaterne. hun kan af referatet se, at hun samtidig orienterede moderen om et
specialtilbud i viborg. hun kendte ikke specialtilbudene i viborg amt, men mente, at der var
et på søndre skole. om mødet den 21. november 1996 kan hun huske, at hun skulle referere
mødet. hun har hørt om problemerne mellem knud knappe og forældrene, og hun kan huske,
at knud knappe blev taget af sagen.
kurt lilleør, der er uddannet lærer i 1987 og i 2000 blev uddannet som psykolog, har forkla-
ret bl.a., at han i 1998 kom til ppr i skive, hvor han afløste helle skipper. helle skipper
evaluerede c, hvorefter han overtog c’ sag. det fremgår af et notatark, som han har fundet
blandt sine egne papirer vedrørende et møde i oktober 1999, da c gik i 7. klasse, at der er sat
kryds i rubrikken ”dato for rapport”, hvilket må betyde, at der var udarbejdet en rapport. un-
der rubrik ”foranstaltning” har han noteret skoleplaceringen marienlyst eller efterskole. mari-
enlyst er en dagskole for elever med stave- og læsevanskeligheder.
ib povlsen har forklaret bl.a., at han er uddannet skolelærer fra 1997. han blev ansat i et vika-
riat i oktober 1998 på d skole og var ansat til sommeren 1999. han overtog en anden lærers
skema og havde c i specialundervisning fem timer om ugen. c’ problem var hovedsageligt
læsning. på et tidspunkt var der et samarbejde med en optometrist, og de brugte tid på de op-
gaver, som optometristen havde foreslået. der var ingen fokus på ordblindhed, så vidt han
husker. han havde ingen forudsætninger for at undervise en ordblind, og han husker ikke, at
han havde kontakt med den ppr-ansvarlige eller deltog i møder med ppr.
jette klausen har forklaret bl.a., at hun har haft c i specialundervisning i 7. klasse. hun har
gennemført et to-årigt specialpædagogisk kursus i 1977-79. hun havde ikke erfaring med at
undervise børn med læsevanskeligheder. specialundervisningen af c omfattede fem timer om
ugen i dansk og derudover en til to timer i matematik. specialundervisningen i dansk foregik
med c alene og omfattede læsehjælp og læsetræning. hun havde jævnlig kontakt med knud
                                              - 4 -
knappe og spurgte ham til råds. der var ikke nedskrevet mål for specialundervisningen af c i
7. klasse. målet var at få gjort ham bedre, hvilket ikke lykkedes.
knud knappe har supplerende forklaret bl.a., at han som læsekonsulent i ppr havde 35 skoler
tilknyttet sit område og var involveret i omkring 400 elever. han havde ca. 50 elever i visita-
tion om året. han har formentlig i forbindelse med c spurgt forældrene, om der var ordblind-
hed i familien. han brugte ordet ordblindhed, men skrev det ikke ned. på mødet den 21. no-
vember 1996 blev der talt om muligheden for undervisning på søndre skole i viborg, idet han
foreslog, at c kunne gå i centerklassen på denne skole. efter mødet skulle han videre med den
faglige vurdering af, hvad der skulle ske med c. det skulle munde ud i en rapport. han blev
kontaktet af skoleinspektør gori, der oplyste, at c’ forældre ikke ønskede, at han havde mere
med c at gøre. han fortalte dette videre til chefen for ppr, der herefter overdrog sagen til en
psykolog. han var den eneste læsekonsulent i ppr, indtil bodil skipper buntzen blev ansat i
1997. hun blev ikke involveret i c’ sag, da denne var overgivet til en erfaren psykolog. det
var hans vurdering, at c fortsat havde behov for en læsekonsulent.
a har supplerende forklaret bl.a., at hun sammen med tove geerthsen, jonna dalby og knud
knappe deltog i mødet i november 1996, mens henri gori ikke deltog. ved den lejlighed blev
der fremsat tilbud om, at c kunne komme på blåkærgård, der er et sted for udviklingshæm-
mede. efter dette møde ønskede hun ikke at samarbejde med knud knappe, hvilket hun oply-
ste jonna dalby om. hun fik ikke tilbudt en anden læsekonsulent og fik ikke oplysninger, da
bodil skipper buntzen blev ansat som læsekonsulent i ppr. hun har ikke tidligere hørt om et
tilbud om undervisning på praktikskolen på mors.
hun har hjulpet c, mens han gik på asmild kloster landbrugsskole. hun skrev for ham, når
han skulle aflevere prøver og projekter. hun hjalp derudover c med at læse.
supplerende sagsfremstilling
der er for højesteret tilvejebragt yderligere oplysninger.
det fremgår heraf bl.a., at der årligt mellem skolerne og pædagogisk-psykologisk rådgivning
(ppr) i skive blev afholdt statusmøder vedrørende specialundervisningen, hvor bl.a. c blev
drøftet.
                                               - 5 -
professor dr. phil. carsten elbro og læsekonsulent kirsten jacobsen har som sagkyndige i en
erklæring af 11. juni 2008 besvaret en række yderligere spørgsmål:
      ”spørgsmål 19. har det i perioden 1992-2000 været et krav, at et barn med læsepro-
      blemer skulle vurderes af en læsekonsulent?
      nej. den pædagogisk-psykologiske vurdering foretages af kommunens pædagogisk-
      psykologiske rådgivningskontor (ppr), ikke af en bestemt fagperson. de enkelte ind-
      stillinger vurderes og gennemdrøftes sædvanligvis på ppr’s interne visitationsmøder,
      hvor det også afgøres, hvem der er sagsfører.
      spørgsmål 20. har det i perioden 1992-2000 været et krav, at der skulle udarbejdes en
      rapport med problembeskrivelse for elever med stave/læseproblemer?
      nej. af den dagældende bekendtgørelse (nr. 537 af 16. juli 1990) fremgår det af § 3,
      stk. 6. ”hvis pædagogisk-psykologisk rådgivningskontor skønner, at der er behov her-
      for, udarbejdes en rapport vedrørende den pædagogisk-psykologiske vurdering. der skal
      dog altid udarbejdes en rapport, hvis forældrene ønsker det.”
      begrundelsen for ikke automatisk at udarbejde en skriftlig rapport var dels ”en imøde-
      kommelse af forældres bekymring for unødigt skriftligt materiale om deres barn, og dels
      en erkendelse af, at i lyset af børns udvikling bliver formelle rapporter hurtigt uaktuelle
      i samarbejdet omkring det enkelte barns undervisning.” (vejledning om ppr, uvm
      2001)
      hvis den pædagogisk-psykologiske vurdering fører frem til, at eleven har behov for spe-
      cialundervisning eller anden specialpædagogisk bistand fremsætter ppr et forslag til
      den nærmere ordning af denne bistand. forslaget skal indeholde en stillingtagen til
      form, omfang og arten af specialundervisningen (§ 3, stk. 5).
      et sådant forslag baserer sig på den samlede pædagogisk-psykologiske vurdering, og
      denne vil sædvanligvis fremgå af ppr medarbejderens interne notater.
      spørgsmål 21. hvilken betydning har det haft for cs undervisningsforløb, at der ikke er
      stillet en diagnose om, at han er ordblind?
      om man kalder c’ vanskeligheder for ”ordblindhed” eller fx ”store specifikke læse- og
      stavevanskeligheder” er næppe afgørende for den undervisning, der er blevet tilbudt c.
      det væsentlige er, at fraværet af en præcis beskrivelse og vurdering af c’ vanskelighe-
      der i læsning og stavning, i afgørende grad har begrænset de relevante læreres mulighe-
      der for at sætte faglige mål og for at tilrettelægge undervisningen efter c’ specifikke
      vanskeligheder (ordblindhed).
      spørgsmål 22. de sagkyndige bedes på baggrund af bilagsmaterialet om statusmøder
      og vidneforklaringer fra de involverede lærere og psykologer vurdere det grundlag, der
      har været for undervisningen af c på d skole.
                                           - 6 -
de meget kortfattede notater fra statusmøderne giver ikke noget sikkert holdepunkt for
en vurdering. den mest omfattende beskrivelse findes i referatet fra specialundervis-
ningsmødet den 28. okt. 1997: ”c er en sød og normalt begavet dreng, der er meget vi-
dende, men han har meget store vanskeligheder med at lære at læse. helle skipper går
ind i sagen” … der er ikke oplysninger om faktisk læsestandpunkt, om specifikke for-
udsætninger for læsning eller henvisninger til færdiggjorte rapporter eller interne ppr-
notater. de to linjer er langtfra et tilstrækkeligt grundlag for at kunne sætte mål for og
tilrettelægge en kvalificeret undervisning af c. i de senere referater står der intet om c’
faglige udvikling. hvad der har været talt om på de afholdte møder, kan vi ikke vide og
derfor ikke vurdere.
der er ikke tegn på, at der er gennemført nogen egentlig udredning af c’ læse- og sta-
vevanskeligheder. intelligenstestning og spørgsmål om fx arvelig baggrund eller evt.
komplikationer under graviditet og fødsel kan kun ses som indledende sonderinger, der
muligvis kan bidrage til at lægge et særligt fokus for den egentlige undersøgelse, som
altså ikke ses gennemført. for eksempel kan en mistanke om iltmangel under fødslen
give anledning til en hypotese om en fysiologisk årsag til c’ vanskeligheder; men den
fortæller ikke noget om c’ specifikke læsevanskeligheder, hans forudsætningerne for
deres udvikling eller om mulige indlæringsveje.
en læsefaglig udredning ville måske have fundet sted, hvis ikke læsekonsulent knud
knappe efter moderens ønske var udgået af sagen. det fremgår således af vidnefor-kla-
ringen, at det var hensigten at ”han (knud knappe) skulle videre med den faglige vurde-
ring… der skulle munde ud i en rapport.” knud knappe nævner også, at han – selvom
han ikke længere er involveret i sagen – giver rådgivning til lærerne vedrørende c, når
de kontakter ham. en sådan rådgivning kan naturligvis ikke have samme kvalitet, som
hvis knud knappe kunne have baseret den på en læsefaglig vurdering.
lærer ib povlsen havde c til specialundervisning i 6. klasse (fra oktober 1998) (oplyst i
retten i viborg 6/12 2008). ib povlsen var nyuddannet skolelærer uden særlige forud-
sætninger for at varetage specialundervisning. undervisningen var ikke rettet mod ord-
blindhed, og der foreligger ikke en beskrivelse af undervisningens mål og indhold. han
husker ikke at have fået nogen vejledning fra ppr. dette er et klart utilstrækkeligt
grundlag for at kunne tilrettelægge en kvalificeret specialundervisning.
jette klausen oplyser til retten i viborg 28/2 2008, at hun havde c i 7. klasse til speci-
alundervisning. jette klausen havde 20 år tidligere gennemført et specialpædagogisk
kursus, men havde ingen erfaringer med undervisning af elever med læsevanskelighe-
der. hun havde kontakt til læsekonsulent knud knappe og spurgte ham til råds, men da
havde knud knappe ikke kontakten til c længere, og knud knappes vejledning kan
derfor ikke have været specifik rettet mod c’ vanskeligheder (jf. ovenstående). det
fremgår også, at en del af tiden blev anvendt til at yde hjælp til arbejdet med klassens
materialer. der omtales ingen egentlig undersøgelse af c’ læsning eller forudsætninger
herfor, ingen detaljeret målsætning eller opfølgning på undervisningen. dette er ikke et
tilstrækkeligt grundlag for en kvalificeret specialundervisning.
spørgsmål 23. har afholdelse af statusmøder og bistanden fra ppr svaret til, hvad der
var sædvanligt på daværende tidspunkt, idet sædvanlig praksis bedes oplyst?
                                         - 7 -
det fremgår af bekendtgørelsens § 6, at ” pædagogisk-psykologisk rådgivningskontor
følger udviklingen hos elever, der er henvist til specialundervisning, og tager mindst 1
gang om året stilling til, om specialundervisningen bør fortsætte, ændres eller ophøre”.
af oversigten over statusmøder på d skole … fremgår det, at der har været afholdt år-
lige statusmøder, hvor elever med behov for specialundervisning er blevet drøftet med
udgangspunkt i en dagsorden udformet af knud knappe …ud over de årlige status-mø-
der er afholdt specialcentermøder (hvor knud knappe også deltog…). det fremgår ikke
af bilagene,
• at der er foretaget relevant udredning af c’ vanskeligheder i læsning og stavning
• at der er sat mål for undervisningen
• at indholdet af denne har været drøftet
• at der er foretaget løbende evaluering
det vurderes, at omfanget af den bistand, der er ydet fra ppr, svarer til, hvad der med
de afsatte ressourcer kan forventes. knud knappe oplyser således, at han indtil læse-
konsulent bodil skipper buntzen ansættes (1997) betjener 35 skoler.
hvad angår indholdet af bistanden fra ppr kan dette ikke vurderes ud fra bilagsmateria-
let.
spørgsmål 24. afviger undervisningen af c fra, hvad der har været almindelig praksis
på daværende tidspunkt i kommuner af tilsvarende størrelse?
undervisningen afviger næppe i omfang, selv om de fem ugentlige timer i 6. klasse blev
til fem gange 15 minutters undervisning, og individuel opgaveløsning i et tilsvarende
tidsrum (ifølge lærer ib povlsen i retten i viborg 6/12 2008). det er (stadig) ikke mu-
ligt at vurdere indholdet, da det ikke er klart dokumenteret. undervisningens grundlag
må imidlertid karakteriseres som meget spinkelt.
…
spørgsmål 27. vurderer de sagkyndige, at der for c havde været behov for en rapport
med en pædagogisk-psykologisk vurdering?
ja. en udredning af c’ læse- og stavevanskeligheder kunne have givet afgørende oplys-
ninger om c’ specifikke læsevanskeligheder, hans forudsætninger for deres udvikling
eller om mulige indlæringsveje. en sådan rapport ville sandsynligvis have forekommet,
hvis knud knappe ikke var blevet taget af sagen. (jf. besvarelse af spm. 22).
spørgsmål 28. de sagkyndige bedes i relation til besvarelsen af spørgsmål 18 om af-
hjælpning af læsevanskelighederne efter afslutningen af opholdet på læseefterskolen
oplyse, om bilagene 36-38, 40, 42 og 46 samt afhøringerne efter landsrettens dom gi-
ver anledning til yderligere bemærkninger.
nej, de forstærker blot billedet af, at c er stærkt ordblind.
spørgsmål 29. idet der henvises til udtalelsen fra asmildkloster landbrugsskole fra fe-
bruar 2008, bedes det vurderet, om c fremtidigt kan påregne at skulle have særlig bi-
stand for at kunne tilegne sig manualer, brugsanvisninger mv. relaterede til landbrugs-
erhvervet.
                                                - 8 -
       de seneste undersøgelsesresultater (fra august 2007…) viser, at cs niveau ved læsning
       af enkeltord ikke er bedre end gennemsnittet i begyndelsen af 3. klasse. så c vil fortsat
       have brug for særlig bistand til at tilegne sig skriftligt materiale. en sådan bistand gives
       som gratis specialundervisning for voksne i dansk. c’ resultater med visitationstesten
       til ordblindeundervisning … berettiger ham til en sådan undervisning.”
retsgrundlag
ifølge folkeskolelovens § 3, stk. 2, skal der gives specialundervisning og anden specialpæda-
gogisk bistand til børn, hvis udvikling kræver særlig hensyntagen eller støtte. undervisnings-
ministeren fastsætter regler herom.
i den dagældende bekendtgørelse om specialundervisning og anden socialpædagogisk bistand
(bekendtgørelse nr. 537 af 6. oktober 1990) var fastsat bl.a.:
”§ 1. denne bekendtgørelse indeholder nærmere bestemmelser om specialundervisning og
anden specialpædagogisk bistand i børnehaveklasser og folkeskolens 1.-10. klasse. special-
undervisning og anden specialpædagogisk bistand gives til elever, hvis udvikling kræver sær-
lig hensyntagen eller støtte, som ikke kan ydes inden for rammerne af den almindelige under-
visning.
stk. 2. formålet med specialundervisning og anden specialpædagogisk bistand er at fremme
udviklingen hos elever med særlige behov i overensstemmelse med de retningslinier, der er
angivet i folkeskolelovens formålsbestemmelse. det må sikres, at eleverne ved skolegangens
ophør har forudsætninger for fortsat uddannelse, erhvervsmæssig beskæftigelse eller anden
beskæftigelse.
§ 2. specialundervisning og anden specialpædagogisk bistand omfatter:
         1) undervisning i folkeskolens fag tilrettelagt under særlig hensyntagen til de pågæl-
         dende elevers indlæringsforudsætninger.
         …
         4) særlige undervisningsmaterialer og tekniske hjælpemidler, som er nødvendige i
         forbindelse med undervisningen af eleven.
         …
§ 3. hvis det antages, at en elev har særlige undervisningsbehov, som ikke kan opfyldes inden
for rammerne af den almindelige undervisning, eller hvis elevens skolesituation i øvrigt giver
anledning til alvorlig bekymring, indstilles eleven til en pædagogisk-psykologisk vurdering.
indstilling afgives af:
         1) klasselæreren, eventuelt på initiativ af elevens øvrige lærere.
         2) skolesundhedstjenesten (skolelægen), hvis denne har kendskab til psykiske, fysiske
         eller sensoriske funktionsvanskeligheder hos eleven, som giver grund til at formode, at
         eleven har behov for specialundervisning eller anden specialpædagogisk bistand.
                                                - 9 -
stk. 2. indstillingen fremsendes gennem skolens leder til det pædagogisk-psykologiske råd-
givningskontor. skolelederen kan endvidere selv afgive indstilling om en pædagogisk-psy-
kologisk vurdering på grundlag af oplysninger, der foreligger i forbindelse med indskrivnin-
gen af en elev.
stk. 3. forældrene eller eleven kan selv anmode om pædagogisk-psykologisk rådgivning.
stk. 4. indstilling om en pædagogisk-psykologisk vurdering, jf. stk. 1 og 2, afgives efter sam-
råd med forældrene og eleven. modsætter forældrene sig, at der foretages en pædagogisk-
psykologisk vurdering, kan der kun afgives indstilling herom, hvis skolens leder anser det for
absolut påkrævet, at der foretages en vurdering af elevens behov for specialundervisning.
stk. 5. pædagogisk-psykologisk rådgivningskontor vurderer, om eleven har behov for spe-
cialundervisning eller anden specialpædagogisk bistand. er dette tilfældet, fremsætter pæda-
gogisk-psykologisk rådgivningskontor et forslag til den nærmere ordning af den specialpæda-
gogiske bistand. forslaget fremsendes til skolens leder. hvis pædagogisk-psykologisk rådgiv-
ningskontor ikke finder, at eleven har behov for specialundervisning eller anden specialpæda-
gogisk bistand, orienteres skolelederen herom. pædagogisk-psykologisk rådgivningskontor
kan, eventuelt efter aftale med skolelederen, samtidig drøfte elevens situation med de lærere
eller andre, der har afgivet indstilling, og i den forbindelse stille forslag om, hvilke foranstalt-
ninger der må anses for hensigtsmæssige.
stk. 6. hvis pædagogisk-psykologisk rådgivningskontor skønner, at der er behov herfor, ud-
arbejdes en rapport vedrørende den pædagogisk-psykologiske vurdering. der skal dog altid
udarbejdes en rapport, hvis forældrene ønsker det. forældrene skal orienteres om rapportens
indhold.
stk. 7. den pædagogisk-psykologiske vurdering skal efter samråd med forældrene suppleres
med udtalelser fra andre sagkyndige i fornødent omfang.
stk. 8. forslag efter stk. 5 afgives efter samråd med forældrene og eleven. kan der ikke opnås
enighed med forældrene, skal det pædagogisk-psykologiske rådgivningskontor redegøre her-
for over for skolens leder samt udtale sig om, hvorvidt den foreslåede specialundervisning
eller anden specialpædagogiske bistand vurderes at være absolut påkrævet.
stk. 9. beslutning om at iværksætte specialundervisning eller anden specialpædagogisk bi-
stand efter folkeskolelovens § 19, stk. 1, træffes af skolens leder. foreligger der ikke tilslut-
ning fra forældrene, kan der kun iværksættes specialundervisning, såfremt skolens leder fin-
der, at specialundervisning er absolut påkrævet af hensyn til elevens udvikling. der skal des-
uden lægges betydelig vægt på forældrenes ønsker med hensyn til den nærmere tilrettelæg-
gelse af specialundervisningen.
stk. 10. forældrene skal snarest underrettes om alle indstillinger og beslutninger om iværk-
sættelse af specialundervisning og anden specialpædagogisk bistand.
…
§ 6. pædagogisk-psykologisk rådgivningskontor følger udviklingen hos elever, der er henvist
til specialundervisning, og tager mindst 1 gang om året stilling til, om specialundervisningen
bør fortsætte, ændres eller ophøre…
…
                                                - 10 -
§ 14.
…
stk. 3. pædagogisk-psykologiske rapporter m.v. tilintetgøres ved vedkommende pædagogisk-
psykologisk rådgivningskontors foranstaltning, når de ikke længere har praktisk betydning, og
senest når eleven efter undervisningspligtens ophør udskrives af folkeskolen. hvis eleven
eller forældrene ønsker det, opbevares rapporten dog, indtil der er forløbet 10 år efter, at ele-
ven er udskrevet af folkeskolen.
…
§ 16. specialundervisningen varetages af lærere, der gennem særlig uddannelse, praktisk erfa-
ring eller på anden måde har tilegnet sig de fornødne forudsætninger...”
højesterets begrundelse og resultat
i slutningen af 2. klasse blev c indstillet til pædagogisk-psykologisk rådgivning (ppr), og det
blev i begyndelsen af 3. klasse med bistand fra ppr konstateret, at c havde meget store læse-
problemer og havde brug for specialundervisning. herefter modtog c løbende specialunder-
visning på d skole til og med 7. klasse og på e skole i 8. klasse. der blev hvert år holdt sta-
tusmøder med ppr om tilbudene til c, og i begyndelsen af 4. klasse blev hans mor, a, orien-
teret om muligheden for undervisning på en skole i viborg i en specialklasse for normalt be-
gavede børn med svære læseproblemer.
det fremgår af de sagkyndiges udtalelser, at specialundervisningen i perioder blev varetaget
af lærere uden tilstrækkelige faglige forudsætninger for kvalificeret specialundervisning, og at
c på e skole alene modtog kompenserende specialundervisning. det fremgår endvidere, at
der ikke i det forelagte materiale er tegn på, at der blev gennemført en egentlig udredning af
c’ læse- og stavevanskeligheder, hvilket efter de sagkyndiges opfattelse kan have forringet
grundlaget for en kvalificeret specialundervisning.
af de grunde, der er anført af landsrettens mindretal, finder højesteret imidlertid, at der ikke
er grundlag for at fastslå, at den specialundervisning, c modtog fra d og e skole, samlet set
med hensyn til omfang og indhold ikke levede op til kravene i folkeskoleloven og bekendtgø-
relsen om specialundervisning. der er derfor ikke grundlag for at pålægge kommunen erstat-
ningsansvar.
viborg kommunes påstande om frifindelse, henholdsvis stadfæstelse tages herefter til følge.
                                             - 11 -
højesteret finder, at viborg kommune i begge sager bør tilkendes sagsomkostninger for
begge retter. da begge sager er omfattet af den samme retshjælpsforsikring, og da der er fri
proces i begge sager, fastsættes der et samlet sagsomkostningsbeløb. beløbet fastsættes til
226.777 kr., som dækker advokatudgift med 200.000 kr., retsafgift med 2.790 kr. og udlæg
med 23.987 kr.
                                     thi kendes for ret:
viborg kommune frifindes for den påstand, der er nedlagt af a og b.
i forholdet mellem viborg kommune og c stadfæstes landsrettens dom.
i sagsomkostninger for begge retter skal a, b og c (deres retshjælpsforsikring), subsidiært
statskassen, betale 226.777 kr. til viborg kommune.
det idømte sagsomkostningsbeløb skal betales inden 14 dage efter denne højesteretsdoms
afsigelse og forrentes efter rentelovens § 8 a.


text:
                             højesterets dom
                         afsagt onsdag den 23. februar 2011
sag 51/2009
(1. afdeling)
a
(advokat jan moosmand)
mod
skatteministeriet
(kammeradvokaten ved advokat anders vangsø mortensen)
i tidligere instans er afsagt dom af østre landsrets 18. afdeling den 30. januar 2009.
i pådømmelsen har deltaget fem dommere: peter blok, per walsøe, lene pagter kristensen,
jytte scharling og henrik waaben.
påstande
appellanten, a, har gentaget sin påstand om, at indstævnte, skatteministeriet, skal anerkende,
at der ikke har været grundlag for at forhøje hans skatte- og momsansættelser for indkomst-
årene 1992-1995.
skatteministeriet har påstået stadfæstelse, subsidiært hjemvisning til fornyet behandling i
skat.
anbringender
a har ikke for højesteret bestridt, at skatte- og afgiftsmyndighederne var berettigede til at
foretage en skønsmæssig ansættelse af virksomhedernes indkomst og afgiftstilsvar. han har
endvidere frafaldet anbringendet om, at momskravet mod ham er forældet efter reglerne i
forældelsesloven af 1908.
a har præciserende anført, at fristen i den dagældende skattestyrelseslovs § 35, stk. 1, for for-
højelse af skatteansættelserne ikke er overholdt, hvorfor kravet ikke kan gøres gældende over
                                                - 2 -
for ham. han har ikke deltaget i virksomhedernes regnskabsførelse, hvorfor bestemmelsen i §
35, stk. 4, om forsætlige eller groft uagtsomme forhold ikke kan påberåbes over for ham.
højesterets begrundelse og resultat
højesteret tiltræder, at skattemyndighederne under de foreliggende omstændigheder, hvor
fordelingen af omsætningen fra virksomheden i otterup havde karakter af overskudsdeling,
og hvor a ikke har forklaret nærmere om regnskabsmaterialet, var berettigede til at anse ham
for medejer af virksomheden i otterup.
det er for højesteret ubestridt, at virksomhedernes regnskabsmateriale var mangelfuldt i et
sådant omfang, at skatte- og afgiftsmyndighederne var berettigede til at tilsidesætte regnska-
berne og foretage en skønsmæssig ansættelse af virksomhedernes indkomst og momstilsvar.
det påhviler herefter a at godtgøre, at disse skønsmæssige ansættelser er åbenbart urimelige
eller hviler på et forkert grundlag, jf. herved højesterets dom af 27. november 2008 (uge-
skrift for retsvæsen 2009 side 476/2). denne bevisbyrde indebærer, at det som anført af
landsretten ikke kan tillægges betydning, at a blev frifundet i straffesagen vedrørende over-
trædelse af skatte- og momslovgivningen.
af de grunde, der er anført af landsretten, tiltræder højesteret, at det ikke er godtgjort, at
skatte- og afgiftsmyndighedernes ansættelse af as skattepligtige indkomst og momstilsvar
som medejer af de omhandlede virksomheder er åbenbart urimelig eller hviler på et forkert
grundlag. det bemærkes herved, at skatte- og afgiftsmyndighederne uanset de forhøjelser af
virksomhedernes omsætning, som er foretaget på grundlag af de fundne interne regnskaber,
har været berettigede til ved indkomstopgørelsen at tage udgangspunkt i de bogførte udgifter
til varekøb, og at der ved landsskatterettens kendelse for så vidt angår forretningerne i
odense, otterup og vejen er indrømmet fradrag for yderligere vareforbrug ved nedsættelse af
bruttoavancen til 60 %. det må også anses for berettiget, at skattemyndighederne alene har
anerkendt udgifter til sort løn i det omfang, den pågældende medarbejder har kunnet identifi-
ceres. for så vidt angår forretningerne i haderslev og vejen kan det forhold, at momskravet
er frafaldet, og at landsskatteretten ikke forhøjede indkomsten for medejeren af forretningen i
vejen, b, ikke afskære skattemyndighederne fra at forhøje as indkomstansættelse.
af de grunde, der er anført af landsretten, tiltræder højesteret endvidere, at fristen for forhø-
jelsen af skatteansættelserne er overholdt, jf. den dagældende skattestyrelseslovs § 35, stk. 4,
jf. stk. 1.
                                               - 3 -
højesteret stadfæster herefter dommen.
ved fastsættelsen af sagsomkostninger er der taget hensyn til, at sagen er behandlet sammen
med højesterets sager 52/2009 og 53/2009.
                                     thi kendes for ret:
landsrettens dom stadfæstes.
i sagsomkostninger for højesteret skal a betale 50.000 kr. til skatteministeriet.
de idømte sagsomkostningsbeløb skal betales inden 14 dage efter denne højesteretsdoms af-
sigelse og forrentes efter rentelovens § 8 a.