text:
                             højesterets dom
                       afsagt torsdag den 11. december 2014
sag 147/2013
(1. afdeling)
danmarks lærerforening som mandatar for a
(advokat peter breum)
mod
viborg kommune
(advokat jørgen vinding)
biintervenient til støtte for viborg kommune: kommunernes landsforening
(advokat jørgen vinding)
i tidligere instanser er afsagt dom af retten i viborg den 16. december 2011 og af vestre
landsrets 4. afdeling den 26. november 2012.
i pådømmelsen har deltaget fem dommere: poul søgaard, jytte scharling, marianne højgaard
pedersen, vibeke rønne og lars apostoli.
påstande
appellanten, danmarks lærerforening som mandatar for a, har påstået stadfæstelse af byret-
tens dom.
indstævnte, viborg kommune, har påstået stadfæstelse af landsrettens dom.
anbringender
parterne er enige om, at det følger af overenskomsten, at funktionærlovens § 2 og § 2 a finder
anvendelse på spørgsmålet om as ret til opsigelsesvarsel og fratrædelsesgodtgørelse i det fo-
religgende tilfælde.
                                               - 2 -
danmarks lærerforening som mandatar for a har navnlig anført, at hendes opsigelsesancien-
nitet efter funktionærloven skal regnes fra den 1. august 1997, hvor hun blev ansat som lærer
ved b skole i viborg kommune. hun har derfor krav på 6 måneders opsigelsesvarsel efter
lovens § 2 og fratrædelsesgodtgørelse efter § 2 a. det kan ikke føre til et andet resultat, at hun
efter eget ønske skiftede tjenestested til c skole i februar 2010.
for spørgsmålet om as anciennitet er det afgørende, at hun siden den 1. august 1997 var ansat
som lærer med samme arbejde og samme arbejdsgiver. arbejdsgiveren var hele tiden viborg
kommune, og det er uden betydning, at hun ikke havde samme tjenestested. det fremgår så-
ledes af hendes ansættelsesbrev fra 1997, at hun var ansat i en stilling som lærer ved viborg
kommune ”med tjeneste indtil videre ved b skole”. ifølge ansættelsesbrevet fra 2010 var hun
fortsat ansat i en stilling som lærer ved viborg kommune, men nu ”med tjeneste indtil videre
ved c skole”. skiftet fra den ene skole til den anden var derfor kun en ændring af det midler-
tidige tjenestested – ikke en ændring af ansættelsesområdet. lønnen forblev da også uændret,
og der blev ikke udbetalt feriepenge efter stillingsskiftet. endvidere blev tidspunktet for påbe-
gyndelsen af arbejdet på c skole ændret fra den 1. marts til den 22. februar 2010 (efter vinter-
ferie) ved en uformel aftale mellem de to skoleledere.
yderligere fremgår det af kommunens retningslinjer for forflyttelse af lærere i folkeskolen, at
der er mulighed for, at en lærer kan blive forflyttet fra en skole til en anden inden for kommu-
nen. en sådan forflyttelse kan også ske uansøgt. under alle omstændigheder bevarer ved-
kommende lærer altid sin opsigelsesanciennitet i tilfælde af forflyttelse. det kan ikke være
afgørende for muligheden for at bevare sin anciennitet, om skiftet fra den ene skole til den
anden er sket efter reglerne om forflyttelse, eller om skiftet er sket i forbindelse med en sæd-
vanlig ansættelsesprocedure efter opslag af stillingen. muligheden for forflyttelse fra den ene
institution til den anden forelå ikke i sagen, der blev afgjort ved højesterets dom ufr
1998.927, og as situation adskiller sig derfor væsentligt fra den sag.
efter funktionærlovens § 21 kan det ikke føre til fortabelse af rettigheder i henhold til denne
lov, at hun i forbindelse med skiftet fra b skole til c skole skrev under på en opsigelse af sin
stilling på b skole og på ansættelsesblanket og -brev med vilkår om ansættelse med prøvetid
vedrørende stillingen på c skole.
                                                - 3 -
viborg kommune har navnlig anført, at det er en forudsætning for at bevare sin anciennitet i
en funktionærstilling, at funktionæren uden afbrydelse har været ansat i den samme virksom-
hed og i det samme ansættelsesforhold. ingen af disse forudsætninger er opfyldt i det forelig-
gende tilfælde, fordi ansættelsesforholdet blev afbrudt, da a fratrådte stillingen som lærer ved
b skole for at tiltræde den nye stilling som lærer ved c skole. hertil kommer, at de to skoler
må anses for forskellige virksomheder i funktionærlovens forstand.
reglerne om forflyttelse giver mulighed for stillingsskift uden fortabelse af anciennitet, men
anvendelse af disse regler var ikke en mulighed for a i det foreliggende tilfælde, hvor der var
tale om en stilling, der var blevet ledig i løbet af skoleåret, og som derfor måtte besættes efter
offentligt opslag. hvis a ønskede denne stilling, var hun således nødt til at søge om den på
lige fod med andre ansøgere – og hun måtte affinde sig med de samme vilkår for ansættelsen
som alle andre, herunder vilkåret om prøvetid, hvilket hun accepterede. hun ønskede da også
at udnytte de hermed forbundne fordele, navnlig muligheden for at opnå diskretion i forhold
til sin hidtidige arbejdsplads.
a var vidende om, at skiftet fra den ene skole til den anden indebar et ophør af det hidtidige
ansættelsesforhold, og hun har i overensstemmelse hermed opsagt sin hidtidige stilling på b
skole efter ansættelsen på c skole. det var et stillingsskift, som skete på hendes eget initiativ
uden inddragelse af arbejdsgiveren, og en aftale om overførsel af anciennitet foreligger ikke.
hun har endvidere skrevet under på, at der var tale om ansættelse med prøvetid.
selv om begge skoler hørte under samme kommune, var skolerne ikke dele af samme virk-
somhed, men derimod forskellige virksomheder i funktionærlovens forstand. skolernes le-
delse havde således en høj grad af selvstændighed med egen ledelse og administration med
vidtgående kompetence bl.a. på personaleområdet. ansættelses- og afskedigelseskompetencen
var delegeret til ledelsen på de enkelte skoler i kommunen. sagen svarer således til situatio-
nen i ufr 1998.927 h og bør afgøres på samme måde.
som følge af skolernes selvstændighed havde ledelsen på c skole ikke noget forudgående
kendskab til a, selv om hun havde været ansat i flere år på en anden skole i samme kommune.
af den grund og som følge af as erklærede ønske om diskretion havde skoleledelsen også en
                                                  - 4 -
legitim og saglig interesse i vilkåret om prøvetid på samme måde som ved nyansættelse af
lærere, der hidtil havde haft arbejde uden for kommunen.
højesterets begrundelse og resultat
sagen angår as krav på opsigelsesvarsel og fratrædelsesgodtgørelse, da hun i april 2010 blev
opsagt fra stillingen som folkeskolelærer på c skole i viborg kommune. efter funktionærlo-
vens § 2 og § 2 a er varigheden af hendes uafbrudte beskæftigelse i samme virksomhed (anci-
ennitet) afgørende for opsigelsesvarslet og retten til fratrædelsesgodtgørelse.
det fremgår af hendes ansættelsesbrev af 21. maj 1997, at hun blev ansat ”som overens-
komstansat lærer ved viborg kommunes skolevæsen med tjeneste indtil videre ved b skole”.
siden august 1997 var hun herefter i uafbrudt beskæftigelse som lærer ved b skole, indtil hun
i januar 2010 indgik aftale om fastansættelse i en stilling som lærer ved c skole og opsagde
sin stilling som lærer ved b skole. ifølge ansættelsesbrevet af 1. marts 2010 var hun herefter
med virkning fra den 22. februar 2010 ”ansat i en stilling som lærer ved viborg kommune
med tjeneste indtil videre ved c skole”.
spørgsmålet er, om as stillingsskift fra b skole til c skole under de foreliggende omstæn-
digheder indebærer en afbrydelse af hendes anciennitet efter reglerne i funktionærloven med
den virkning, at hun mistede sit hidtidige opsigelsesvarsel på 6 måneder efter funktionærlo-
vens § 2 og retten til fratrædelsesgodtgørelse efter lovens § 2 a.
som det fremgår af ansættelsesbrevene og kommunens retningslinjer for forflyttelse af lærere
i folkeskolen, er ansættelsesområdet for lærerne ved kommunens skoler hele kommunen med
angivelse af tjenestested ved en bestemt skole. lærerne ved kommunens skoler er derfor om-
fattet af forpligtelsen til forflyttelse og retten til omplacering til en anden af kommunens sko-
ler efter de herom gældende regler, hvilket kan være aktuelt af hensyn til afstemning af beho-
vet for lærerkræfter med den samlede kapacitet i kommunen i forbindelse med børne- og ung-
domsforvaltningens årlige planlægning af skoleåret. under disse omstændigheder finder hø-
jesteret, at de enkelte skoler må anses for en del af samme virksomhed i funktionærlovens
forstand. dette gælder, selv om der er sket delegation til de enkelte skoleledere af ledelsesbe-
føjelser, herunder med vidtgående kompetence med hensyn til ansættelse og afskedigelse af
lærere, og selv om de enkelte skoleledere af den grund normalt kun har kendskab til lærerne
                                              - 5 -
ved egen skole. manglende kendskab til en ansøger fra en anden skole i kommunen kan i
praksis søges afhjulpet ved indhentelse af referencer efter aftale med ansøgeren herom.
den 22. februar 2010 overgik a umiddelbart fra beskæftigelse i en fuldtidsstilling som lærer
på b skole til beskæftigelse i en tilsvarende stilling på c skole. begge skoler hører under
viborg kommune. selv om stillingsskiftet skete på baggrund af hendes ansøgning efter eks-
ternt opslag, og hun efter ønske fra skolelederen på b skole indgav en opsigelse, da hun
havde fået stillingen på c skole, finder højesteret herefter, at hun ved afskedigelsen i april
2010 må anses for at have været i uafbrudt beskæftigelse som lærer i samme virksomhed i
funktionærlovens forstand siden sin ansættelse på b skole i 1997. hun var derfor berettiget til
opsigelsesvarsel og fratrædelsesgodtgørelse som påstået.
højesteret stadfæster herefter byrettens dom.
efter sagens udfald og omfang skal viborg kommune til danmarks lærerforening som man-
datar for a betale sagsomkostninger for byret, landsret og højesteret med i alt 137.880 kr.
heraf udgør 125.000 kr. dækning af advokatudgifter og 12.880 kr. retsafgifter for byretten og
højesteret.
                                      thi kendes for ret:
byrettens dom stadfæstes.
i sagsomkostninger for byret, landsret og højesteret skal viborg kommune betale 137.880 kr.
til danmarks lærerforening som mandatar for a.
de idømte beløb skal betales inden 14 dage efter denne højesteretsdoms afsigelse.
sagsomkostningsbeløbet forrentes efter rentelovens § 8 a.

source: retspraksis

LICENSE:
Creative Commons Legal Code

CC0 1.0 Universal

type: caselaw

jurisdiction: Denkmark


text:
                      højesterets kendelse
                       afsagt tirsdag den 17. november 2015
sag 204/2015
vivian boye bisonnel og carsten boye bisonnel
(advokat karsten thomas henriksen)
mod
bech bruun advokatfirma
og
boet efter advokat a
(advokat carsten pedersen for begge)
og
vivian boye bisonnel og carsten boye bisonnel
(advokat karsten thomas henriksen)
mod
lund, elmer & sandager advokatpartnerselskab
og
advokat jørgen elmer
(advokat leo jantzen for begge)
i tidligere instanser er afsagt kendelse af københavns byret den 19. marts 2015 og af østre
landsrets 6. afdeling den 13. maj 2015.
i påkendelsen har deltaget tre dommere: jens peter christensen, lars hjortnæs og oliver
talevski.
påstande
                                                - 2 -
kærende, vivian boye bisonnel og carsten boye bisonnel, har nedlagt påstand om, at lands-
rettens kendelse ophæves og sagerne hjemvises til realitetsbehandling.
de indkærede, bech bruun advokatfirma, boet efter advokat a, lund, elmer & sandager
advokatpartnerselskab og advokat jørgen elmer har ikke nedlagt påstand for højesteret.
supplerende sagsfremstilling
den 19. marts 2015 afsagde københavns byret kendelse om, i hvilket omfang der skulle ske
tilbagebetaling af den indbetalte retsafgift i to sager, som i 2012 var anlagt af vivian boye
bisonnel og carsten boye bisonnel. sagerne verserer fortsat.
vivian boye bisonnel og carsten boye bisonnel kærede afgørelsen til østre landsret, som
ved kendelse af 13. maj 2015 afviste kæremålene med følgende begrundelse:
      ”det fremgår af retsafgiftslovens § 64, stk. 6, at en kendelse afsagt af en byret vedrø-
      rende retsafgift kan påkæres i den borgerlige retsplejes former.
      efter retsplejelovens § 389 a, stk. 1, som affattet ved lov nr. 737 af 25. juni 2014, kan
      kendelser og beslutninger, der afsiges af en byret under hovedforhandlingen eller den-
      nes forberedelse, ikke kæres uden procesbevillingsnævnets tilladelse.
      retsafgiftslovens § 64, stk. 6, blev ikke ændret ved lov nr. 737 af 25. juni 2014, og æn-
      dringslovens forarbejder indeholder ikke særskilte bemærkninger vedrørende spørgs-
      målet om kære i medfør af retsafgiftsloven.
      da den påkærede kendelse er afsagt under sagernes forberedelse, og da tilladelser til
      kære ikke foreligger,
                                            bestemmes:
      kæremålene afvises.
      kæresagernes omkostninger ophæves.
      …”
anbringender
vivian boye bisonnel og carsten boye bisonnel har anført, at det følger af østre landsrets
kendelse i ufr 2015.342, at afgørelser om retsafgifter kan kæres frit. således fremgår det af
                                                - 3 -
forarbejderne til retsplejelovens § 389 a, at hensigten var at begrænse kæremål om ”retsple-
jemæssige spørgsmål”, hvilket ikke omfatter afgørelser om retsafgift.
andre afgiftsspørgsmål kan desuden prøves først i det skatteretlige system og siden ved dom-
stolene i to instanser. uanset at retsafgiften, hvis en sagsøger klager over den administrativt
fastsatte retsafgift, fastsættes af en dommer ved kendelse, giver dette den afgiftspligtige util-
strækkelig sikkerhed.
tinglysningsrettens afgiftsspørgsmål henvises, uanset at retten i øvrigt er en af de ordinære
domstole, til told- og skatteforvaltningen til afgørelse. en sådan afgørelse kan rekurreres i
det skatteretlige system og siden prøves ved domstolene i to instanser. der er intet grundlag
for at undtage retsafgiftspørgsmål fra toinstansprincippet.
højesterets begrundelse og resultat
sagen angår forståelsen af bestemmelsen i retsplejelovens § 389 a, stk. 1, hvorefter kendelser
og andre beslutninger, der afsiges af byretten under hovedforhandlingen eller under dennes
forberedelse, ikke kan kæres uden procesbevillingsnævnets tilladelse. nævnet kan efter be-
stemmelsen tillade kære, hvis kendelsen eller beslutningen angår spørgsmål af væsentlig be-
tydning for sagens forløb eller er af afgørende betydning for parten, og der i øvrigt er anled-
ning til af lade afgørelsen prøve af landsretten som 2. instans.
det afviste kæremål vedrører en byrets beregning af retsafgift.
som anført af landsretten fremgår det af retsafgiftslovens § 64, stk. 6, at en kendelse afsagt af
en byret vedrørende retsafgift kan påkæres i den borgerlige retsplejes former.
som fastslået i højesterets kendelse af 23. april 2015 (ufr 2015.2540) skal bestemmelsen i
retsplejelovens § 389 a som udgangspunkt afgrænses ud for et tidsmæssigt kriterium, således
at den som udgangspunkt afskærer fri kære af kendelser og beslutninger, der træffes under
hovedforhandlingen eller under dennes forberedelse, også selv om afgørelsen ikke kan siges
at vedrøre sagsforberedelsen eller hovedforhandlingen som sådan. den omtvistede afgørelse
er truffet under forberedelsen af en civil sag og kan således som udgangspunkt ikke kæres frit.
der foreligger ikke holdepunkter for at fravige dette udgangspunkt. som anført af landsretten
                                               - 4 -
blev retsafgiftslovens § 64, stk. 6, ikke ændret ved lov nr. 737 af 25. juni 2014, og ændrings-
lovens forarbejder indeholder ikke særskilte bemærkninger vedrørende spørgsmålet om kære i
medfør af retsafgiftsloven.
på denne baggrund, og da der ikke foreligger tilladelse til kære fra procesbevillingsnævnet,
tiltræder højesteret, at landsretten har afvist kæremålet.
højesteret stadfæster derfor kendelsen.
da der er tale om kære af et principielt spørgsmål om afgrænsning af anvendelsesområdet for
en ny lovbestemmelse, finder højesteret, at kæremålets omkostninger skal ophæves, jf. rets-
plejelovens § 312, stk. 3.
                                        thi bestemmes:
landsrettens kendelse stadfæstes.
ingen af parterne skal betale sagsomkostninger vedrørende kæresagen til nogen anden part.


text:
                      højesterets kendelse
                      afsagt torsdag den 16. november 2017
sag 291/2016
(2. afdeling)
advokat dan terkildsen,
michael eide,
revisor flemming sivertsen,
selskabet af 23. april 2008 aps (tidligere plen 10 a/s),
skælskør bolig a/s i likvidation
og
advokat søren d. andersen
(advokat dan terkildsen for alle)
mod
processelskabet af 28. august 2009 aps
(advokat tage siboni)
i tidligere instanser er afsagt dom af retten i næstved den 2. marts 2015 og af østre lands-
rets 11. afdeling den 13. juni 2016.
i påkendelsen har deltaget fem dommere: jon stokholm, vibeke rønne, jens peter
christensen, jens kruse mikkelsen og kristian korfits nielsen.
påstande
appellanterne, advokat dan terkildsen, michael eide, revisor flemming sivertsen, selskabet
af 23. april 2008 aps, skælskør bolig a/s i likvidation og advokat søren d. andersen, har
nedlagt påstand om afvisning af processelskabet af 28. august 2009 aps’ anke til landsretten
og ophævelse af landsrettens dom, subsidiært stadfæstelse af byrettens dom.
indstævnte, processelskabet af 28. august 2009, har påstået stadfæstelse af landsrettens dom.
                                              - 2 -
anbringender
appellanterne har til støtte for påstanden om afvisning af anken til landsretten og ophævelse
af landsrettens dom anført navnlig, at byrettens afgørelse om afvisning blev truffet under for-
beredelsen af hovedforhandlingen. afgørelsen, som burde være truffet ved kendelse, kunne
derfor ikke indbringes for landsretten uden procesbevillingsnævnets tilladelse, jf. retsplejelo-
vens § 389 a. da procesbevillingsnævnets tilladelse ikke forelå, skulle landsretten have afvist
sagen. det forhold, at byretten har anvendt en forkert afgørelsesform, kan ikke føre til et andet
resultat.
til støtte for påstanden om stadfæstelse af byrettens dom er anført navnlig, at konstruktionen
med at lade processelskabet føre sagen er båret af omgåelseshensigt. poul holmgård har øn-
sket at undgå selv at være part i sagen. poul holmgård har under den genanlagte sag anført, at
selvskyldnerkautionen ikke omfattede denne sag. processelskabet havde allerede af den grund
ikke længere partsevne. det forhold, at kurator i poul holmgårds konkursbo afslog at indtræ-
de i selvskyldnerkautionen, fører også til, at processelskabets partsevne må anses for ophørt.
at der er tale om et omgåelsestilfælde må i det hele taget indebære, at appellanterne stilles
som om, at sagen var anlagt af poul holmgård selv. da kurator i poul holmgårds konkursbo
ikke ville kunne indtræde i sagen, og da poul holmgård ikke selv ville have noget incitament
til at indtræde i sagen, må sagen afvises.
processelskabet har heroverfor anført, at en formalitetsafgørelse, der afslutter sagens behand-
ling, skal træffes ved dom, medmindre andet er bestemt i retsplejeloven. afvisning på grund
af manglende partsevne er ikke en af de typer af afvisningsafgørelser, der i henhold til retsple-
jeloven træffes ved kendelse. byrettens afgørelse om afvisning af sagen er således med rette
truffet ved dom. retsplejelovens § 389 a finder derfor ikke anvendelse, og procesbevillings-
nævnets tilladelse var ikke nødvendig for at indbringe afgørelsen for landsretten.
for så vidt angår spørgsmålet om partsevne er anført navnlig, at hvis en fysisk person over-
drager en fordring til et selskab med henblik på, at selskabet fører retssag om den pågældende
fordring, kan afvisning ud fra omgåelsesbetragtninger undgås ved, at den fysiske person påta-
ger sig at indestå for eventuelle sagsomkostninger, jf. u 2017.2439 h. østre landsret har ved
kendelse af 5. november 2010 fastslået, at processelskabet kunne indtræde i sagen, idet poul
                                               - 3 -
holmgård som selvskyldnerkautionist indestod for sagsomkostningerne. processelskabets
partsevne kan ikke prøves på ny, selv om sagen blev genanlagt, fordi påstandsdokumentet i
den oprindelige sag blev indleveret for sent. poul holmgård har desuden udtrykkeligt under
den genanlagte sag og også efter konkursboets afslutning vedstået kautionsforpligtelsen. det
forhold, at poul holmgårds konkursbo ikke ønskede at indtræde i selvskyldnerkautionen, er
uden betydning. appellanternes mulighed for at opnå betaling af eventuelt tilkendte
sagsomkostninger er ikke forringet ved poul holmgårds konkurs, idet hans personlige
hæftelse for sagsomkostningerne fortsat er gældende. hvis poul holmgård selv havde ført
sagen, ville manglende indtræden fra konkursboets side ikke have udelukket ham fra at
videreføre sagen, jf. konkurslovens § 138.
processelskabet har frafaldet sine anbringender vedrørende sagens øvrige formalitetsspørgs-
mål.
højesterets begrundelse og resultat
for højesteret angår sagen i første række, om landsretten skulle have afvist anken af byrettens
dom på grund af manglende tilladelse fra procesbevillingsnævnet. hvis dette ikke er tilfældet,
er spørgsmålet, om sagen skal afvises på grund af manglende partsevne hos processelskabet.
tilladelse fra procesbevillingsnævnet
byretten besluttede den 15. december 2014 at udskille sagens formalitetsspørgsmål, herunder
spørgsmålet om sagen skulle afvises, til særskilt behandling.
byretten bestemte ved dom af 2. marts 2015, at sagen skulle afvises på grund af manglende
partsevne hos processelskabet.
højesteret tiltræder, at byrettens afgørelse er truffet ved dom, jf. f.eks. højesterets domme af
18. april 2000 (ufr 2000.1575) og af 5. juli 2001 (ufr 2001.2231). allerede af denne grund
finder bestemmelsen i retsplejelovens § 389 a ikke anvendelse. højesteret bemærker endvide-
re, at byrettens afgørelse om afvisning af sagen er en delafgørelse omfattet af retsplejelovens
§ 253. procesbevillingsnævnets tilladelse til anke var heller ikke nødvendig efter denne be-
stemmelse, idet afgørelsen afsluttede sagen ved byretten, jf. § 253, stk. 3, sammenholdt med
stk. 4.
                                                 - 4 -
højesteret tiltræder herefter, at appellanternes påstand om afvisning af anken til landsretten
ikke er taget til følge.
højesteret bemærker, at landsrettens afgørelse burde være truffet ved kendelse, jf. højesterets
kendelser af 20. januar 2017 (ufr 2017.1265) og af 2. maj 2017 (ufr 2017.2439).
processelskabets partsevne
en part er ikke beskyttet mod at blive sagsøgt af en fysisk eller juridisk person, som måtte
være insolvent, jf. bl.a. højesterets dom af 14. januar 2005 (ufr 2005.1199).
ved kendelse af 5. november 2010 traf østre landsret under forberedelsen i byretten af den
oprindeligt anlagte sag afgørelse om, at poul holmgårds overdragelse af fordringen til pro-
cesselskabet havde til formål at omgå retsplejelovens regler om sagsomkostninger. landsret-
ten fastslog samtidig, at der ikke var grundlag for at afvise sagen, idet poul holmgård havde
erklæret at indestå som selvskyldnerkautionist for processelskabets opfyldelse af sine forplig-
telser under sagen.
højesteret tiltræder, at poul holmgårds indeståelse må anses for også at omfatte den genan-
lagte sag, og kautionsforpligtelsen kan ikke anses for ophørt ved poul holmgårds konkurs.
appellanterne er således ikke blevet stillet ringere i sagsomkostningsmæssig henseende ved,
at sagen føres af processelskabet og ikke af poul holmgård selv, jf. herved højesterets ken-
delse af 2. maj 2017 (ufr 2017.2439).
højesteret tiltræder herefter, at sagen ikke er afvist på grund af manglende partsevne hos pro-
cesselskabet.
sagsomkostninger
i sagsomkostninger for landsret og højesteret skal appellanterne solidarisk betale i alt 50.000
kr. til processelskabet, jf. princippet i retsplejelovens § 312, stk. 2. spørgsmålet om sagsom-
kostninger for byretten afgøres i forbindelse med sagens afslutning ved byretten.
                                             - 5 -
                                       thi bestemmes:
landsrettens afgørelse stadfæstes.
i sagsomkostninger for landsret og højesteret skal appellanterne solidarisk betale i alt 50.000
kr. til processelskabet af 28. august 2009 aps.


text:
seksuelt misbrug af steddatter. spørgsmål om dobbelt strafbarhed, jf. straffelovens § 7.
dom afsagt den 25. februar 2011
sag 280/2009
rigsadvokaten
mod
t
seksuelt misbrug af steddatter. spørgsmål om dobbelt strafbarhed, jf. straffelovens § 7.
landsretten havde fundet t skyldig i mange gange at have haft anden kønslig omgængelse
end samleje med sin steddatter, medens hun var 13-15 år. endvidere havde t mange gange
krænket hendes blufærdighed. t blev også fundet skyldig i et forsøg på samleje begået under
en ferietur til italien. byretten havde i sit bevisresultat lagt til grund, at ferieturen fandt sted i
sommeren 2003, da steddatteren var 13 år. landsretten stadfæstede byrettens bevisresultat,
dog sådan at landsretten bemærkede, at ferieturen til italien formentlig fandt sted i sommeren
2004. landsretten fastsatte straffen til fængsel i 1 år.
for højesteret opstod der blandt andet spørgsmål om, hvorvidt betingelsen i den dagældende
§ 7, stk. 1, nr. 2, i straffeloven om dobbelt strafbarhed var opfyldt. det var oplyst, at samleje
med et barn under 14 år var strafbart i italien, og at et seksuelt forhold mellem en stedfader og
en steddatter under 16 år var strafbart. steddatteren var i sommeren 2003 13 år og i sommeren
2004 14 år. spørgsmålet var, om der både kunne straffes for overtrædelse af den danske straf-
felovs § 222, stk.1, om samleje med et barn under 15 år og § 223 om samleje med et stedbarn
under 18 år.
højesteret lagde til grund, at landsrettens bevisresultat var, at forholdet i italien var begået i
sommeren 2004, dvs. at steddatteren var 14 år.
højesteret fandt, at bestemmelsen om dobbelt strafbarhed i straffelovens dagældende § 7, stk.
1, nr. 2 (nu § 7, stk. 1, nr. 1) må forstås således, at det er betingelse, at handlingen er strafbar
efter lovgivningen i det pågældende land, men at det ikke er en betingelse, at gerningsindhol-
det i den udenlandske straffebestemmelse er identisk med gerningsindholdet i den danske
straffebestemmelse. da det efter italiensk ret var strafbart at have samleje med en samboende
steddatter under 16 år, var kravet om dobbelt strafbarhed opfyldt, også i relation til straffelo-
vens § 222, stk. 1, jf. § 21.
anklagemyndighedens anke til skærpelse var sket for sent, og påstanden kunne derfor ikke
tages under påkendelse. højesteret fandt ikke grundlag for at nedsætte den idømte straf af
fængsel i 1 år. der var ikke grundlag for at gøre straffen helt eller delvist betinget. den tid,
der var gået, siden forholdene blev begået, kunne ikke føre til et andet resultat.
landsrettens dom blev dermed stadfæstet. (dissens vedrørende spørgsmålet om dobbelt straf-
barhed)


text:
                                             dom
afsagt den 23. oktober 2013 af vestre landsrets 13. afdeling (dommerne henrik twilhøj,
hanne kildal og charlotte hove lasthein (kst.)) i ankesag
v.l. b–2625–12
grundejerforeningen elgårdsminde
(advokat johnny mæhlisen, hørning)
mod
kurt oxvig
(advokat niels lomborg, aarhus)
retten i horsens har den 19. juni 2012 afsagt dom i 1. instans (rettens nr. bs 150-457/2011).
påstande
for landsretten har appellanten, grundejerforeningen elgårdsminde, gentaget sin påstand for
byretten.
indstævnte, kurt oxvig, har påstået dommen stadfæstet.
forklaringer
keld madsen og kurt oxvig har afgivet supplerende forklaring for landsretten. der er
endvidere afgivet forklaring af torben nielsen.
keld madsen har supplerende forklaret, at han mener, at han på generalforsamlingen i 2008
sagde noget i retning af, at generalforsamlingen kunne vedtage det, medlemmerne kunne blive
enige om, således som knud schou fra daværende hørning kommune havde givet udtryk for.
                                              - 2 -
det er ham personligt, der har renholdt den lille stikvej fra andelsboligforeningen til
kirkestien, som beboerne bruger, når de f.eks. skal i indkøbscentret. da kurt oxvig ikke
længere betaler kontingent, orienteres han ikke om forholdene i grundejerforeningen.
torben nielsen har forklaret, at han er medlem af grundejerforeningens bestyrelse som valgt
af ejerne af ”de 7 villaer”. han bor selv i en af villaerne. han var næstformand i bestyrelsen i
2008. han har ikke bil og anvender ofte stikvejen over andelsboligforeningens område til
kirkestien. kurt oxvig får ikke længere tilsendt indkaldelser til generalforsamlinger i
grundejerforeningen eller referater, idet ”de 7 villaer” betragter kurt oxvig om ikke-medlem,
da han ikke betaler sit kontingent.
procedure
parterne har i det væsentlige gentaget deres anbringender for byretten og har procederet i
overensstemmelse hermed.
landsrettens begrundelse og resultat
grundejerforeningen elgårdsminde er etableret i henhold til § 10 i lokalplan 21 henholdsvis
lokalplan 23, og det følger heraf, at grundejerne i foreningens område har pligt til at være
medlem af grundejerforeningen. af foreningens vedtægter § 3.1 fremgår i overensstemmelse
med lokalplanernes § 10 blandt andet, at ”grundejerforeningens formål er at varetage
medlemmernes nuværende og fremtidige fælles interesser af enhver art i forbindelse med de
under foreningen hørende ejendomme”.
dommerne henrik twilhøj og charlotte hove lasthein (kst.) udtaler herefter:
vi finder, at vedtægtsændringen vedtaget på grundejerforeningens generalforsamling den 31.
marts 2008, hvorefter grundejerforeningen skal forestå ren- og vedligeholdelse af et ikke
ubetydeligt privat vejareal beliggende på andelsboligforeningens matrikel, alene er i en del af
medlemmernes interesse, og at der derfor ikke er hjemmel til i grundejerforeningens regi at
vedtage den anførte ændring af vedtægterne.
den nedlagte betalingspåstand udgøres af kontingent og vejbidrag, som er fastsat blandt andet
på baggrund af vedtægtsændringen. herefter og under hensyntagen til den måde, hvorpå
                                               - 3 -
sagen har været forelagt landsretten, stemmer vi for at stadfæste byrettens dom.
dommer hanne kildal udtaler:
vedtægtsændringen er foretaget i overensstemmelse med vedtægternes bestemmelser herom
og efter, at samtlige stemmeberettigede på generalforsamlingen har stemt for. keld madsen
har forklaret om de problemer, som grundejerforeningen, der består af medlemmer fra 3
forskellige boligområder, gennem en årrække har haft med hensyn til bl.a.
vintervedligeholdelse af de vejstrækninger, som benyttes af grundejerne. under disse
omstændigheder finder jeg ikke, at der er noget til hinder for, at generalforsamlingen med
virkning for grundejerforeningens medlemmer kan træffe en ændret bestemmelse om
fordeling af udgifterne til sommer- og vintervedligeholdelse og en nærmere bestemmelse om
deltagelse i reparationer af hele områdets vejanlæg.
jeg stemmer derfor for at tage grundejerforeningens påstand til følge.
efter sagens udfald sammenholdt med parternes påstande skal grundejerforeningen
elgårdsminde betale sagsomkostninger for landsretten til kurt oxvig med 15.000 kr. til
dækning af udgifter til advokatbistand.
beløbet er inklusive moms, da kurt oxvig ikke er momsregistreret. landsretten har ved
fastsættelsen af beløbet lagt vægt på sagens økonomiske værdi og dens omfang.
                                   t h i k e n d e s f o r r e t:
byrettens dom stadfæstes.
grundejerforeningen elgårdsminde skal betale sagens omkostninger for landsretten til kurt
oxvig med 15.000 kr.
de idømte sagsomkostninger skal betales inden 14 dage og forrentes efter rentelovens § 8 a.


text:
 evh
                                         udskrift
                                              af
                          sø- & handelsrettens dombog
                                        ____________
                                         kendelse
afsagt den 6. juli 2015
b-88-14
s aps under konkurs
(advokat jens ellebjerg hansen)
mod
x
indledning
denne sag drejer sig om konkurskarantæne i tilknytning til behandling af konkursboet efter
s aps. selskabet er ifølge en fuldstændig rapport fra erhvervsstyrelsen stiftet den 29. marts
2012 af x med en selskabskapital på 80.000 kr., der blev indbetalt kontant til kurs 100. x har
ifølge samme rapport siden den 29. marts 2012 og frem til den 14. maj 2912 været registreret
som direktør i selskabet. selskabets formål var at drive restaurant.
                                                        -2-
erhvervsstyrelsen traf den 3. februar 2014 beslutning om tvangsopløsning af selskabet, og
den 25. februar 2014 blev advokat jens ellebjerg hansen udnævnt som likvidator. på dennes
anmodning blev selskabet den … taget under konkursbehandling, og likvidator blev samti-
dig udpeget som kurator i konkursboet.
retten har den 24. oktober 2014 taget kurators indstilling om at indlede konkurskarantæne-
sag mod x til følge.
påstande
i et processkrift modtaget i sø- og handelsretten den 20. november 2014 har kurator nedlagt
påstand om, at x pålægges konkurskarantæne i tre år.
processkriftet er forkyndt for x den 29. marts 2015, hvor han samtidig fik udleveret rettens
brev af 23. marts 2015 med bilag. brevet indeholdt en svarfrist på 14 dage fra forkyndelsen.
en person, som oplyste at være xs søster, p1, har den 4. maj 2015 kontaktet retten telefonisk
og aftalt, at sagen skulle udsættes en yderligere uge på indgivelse af svarskrift. hun blev
samtidigt vejledt om muligheden for advokatbeskikkelse. x har ikke selv svaret på rettens
henvendelser og har således hverken nedlagt en påstand eller anmodet om mundtlig be-
handling. sagen er herefter behandlet på skriftligt grundlag.
oplysninger i sagen
det hedder i kurators processkrift blandt andet:
       ”… baggrunden for kurators indstilling er følgende:
       det nu konkursramte selskab er stiftet den 29. marts 2012.
       selskabets registrerede formål har været at drive restaurant. selskabet har imidlertid ifølge selskabets se-
       nest registrerede direktør p2 beskæftiget sig med rengøring og oprydning.
       ifølge p2 har selskabet haft 2 ansatte foruden direktøren. alle 3 ansatte i selskabet har ifølge p2 beskæfti-
       get sig med rengøring.
                                                  -3-
registreret ledelse:
fra stiftelsen og frem til konkursen bestod selskabets registrerede direktion af følgende:
x:             i perioden 29.03.2012 - 14.05.2012
p3:            i perioden 14.05.2012 - 15.03.2013
p2:            i perioden 15.03.2013 - den 25.02.2014, hvor selskabet blev taget under tvangsopløsning.
til dokumentation for den registrerede ledelse vedlægges fuldstændig selskabsrapport fra erhvervsstyrel-
sen …
overtrædelse af skattelovgivningen:
selskabets senest registrerede direktør p2 har til kurator forklaret, at selskabet udover direktøren selv har
haft ansat 2 medarbejdere.
ifølge p2 er der imidlertid aldrig ham bekendt indberettet moms eller a-skat.
kurator har ved en gennemgang af selskabets kontoudtog ikke kunne konstatere, at der skulle være afreg-
net moms eller a-skat.
til dokumentation herfor vedlægges selskabets kontoudtog for perioden 30. marts 2013 til 31. december
2013.
selskabets kontoudtog vedlægges …
skat har endvidere telefonisk over for kurator bekræftet, at der ikke er betalt eller indberettet hverken
moms eller a-skat for i hvert fald 2013 og 2014.
herudover har skat ved e-mail af 30. april 2014 skriftligt bekræftet over for kurator, at selskabet aldrig
har angivet eller betalt hverken moms eller a-skat.
korrespondance mellem kurator og skat vedlægges …
selskabets seneste registrerede direktør, p2, har, som ovenfor beskrevet, til kurator oplyst, at der har været
to ansatte udover ham selv, men at han reelt alene har stået for rengøringen i selskabet og ikke har haft
nogen ledelsesmæssige beføjelser.
uoverensstemmelse mellem de registrerede og de faktiske forhold i selskabet:
selskabets tidligere direktør p2 har endvidere oplyst, at selskabets anparter er ejet af en person med nav-
net p3. p3 har været registreret som direktør i selskabet i perioden 14. maj 2012 til 15. marts 2013.
                                                   -4-
ifølge selskabets seneste registrerede direktør, p2, har p3 forestået faktureringen af selskabets kunder samt
haft adgang til selskabets bankkonti.
ligeledes var det ifølge p2, p3 som forestod selskabets fakturering.
p3 har ifølge p2 også varetaget ovenstående funktioner i perioden efter den 15. marts 2013, hvor p3 ikke
længere var registreret som direktør.
ifølge selskabets bank, danske bank a/s, er det imidlertid alene x, der har fået en fuldmagt til selskabets
bankkonto.
unddragelse af ejendele fra kreditorer:
kurator har i forbindelse med sagens behandling modtaget en anmeldelse af 8. april 2014 fra selskabet
selskab1 på kr. 94.562,08, hidrørende fra fakturaer udstedt i august og september 2013 vedrørende leve-
ring af en printer samt en kopimaskine.
anmeldelsen vedlægges …
selskabets seneste registrerede direktør, p2, har overfor kurator oplyst, at han ikke har noget kendskab
hertil, ligesom han har oplyst, at han ikke er bekendt med, hvor disse aktiver befinder sig, eller hvorvidt de
har været benyttet i driften i selskabet.
manglende bogføringsmateriale:
i forbindelse med sagens behandling har kurator konstateret, at der i perioden 2013 - 2014 er indgået ca.
kr. 830.000,00 kontant på selskabets konto. beløbet er herefter hovedsagelig fragået selskabets konto via
kontanthævninger.
selskabets kontoudtog er vedlagt …
det er ikke lykkedes kurator at komme i besiddelse af selskabets bogførings- og regnskabsmateriale, endsi-
ge få dette udleveret, udover 14 stk. fakturakopier for perioden december 2012 - februar 2014.
for så vidt angår de udleverede fakturakopier, skal det bemærkes, at fakturanumrene ikke er fortløbende,
ligesom to af fakturaerne har identiske fakturanumre, men at fakturaerne i øvrigt ikke er identiske.
det bemærkes, at fakturaerne er udstedt i navnet s1 aps, hvilket det nu konkursramte selskab hed indtil
den 15. marts 2013 i henhold til selskabsrapport for selskabet.
ifølge fakturaerne er der faktureret ud i selskabets tidligere navn s1 aps efter selskabet har ændret navn.
fakturaerne vedlægges …
                                                         -5-
     det bemærkes for god ordens skyld, at selskabet ikke har været underlagt revisionspligt.
     det er kurators opfattelse, at den senest registrerede direktør, p2, har været indsat som stråmand på veg-
     ne af p3 og eventuelt af x, der har haft fuldmagt til selskabets konti.
     kurator har igennem sine undersøgelser af direktionen i selskabet konstateret, at p3 i en periode siden
     2012 har været involveret i minimum 13 selskaber enten som direktør eller stifter af selskaberne.
     personrapport for p3 vedlægges …
     det skal for god ordens skyld bemærkes, at x ikke har været registreret i erhvervsstyrelsen som deltagen-
     de i ledelsen indtil ét år før fristdagen. det er imidlertid kurators opfattelse, at pågældende skal pålægges
     konkurskarantæne, idet denne må formodes de facto at have haft ledelsesansvar under hensyn til, at denne
     har haft enefuldmagt til selskabets konti.
     endvidere er det kurators opfattelse, at den første registrerede direktør, x, skal pålægges konkurskaran-
     tæne under hensyn til, at han, og ene og alene han, har haft fuldmagt til selskabets bankkonto, hvorfor det
     må anses for værende sandsynligt, at han har deltaget i eller befuldmægtiget en af selskabets efterfølgende
     direktører til at foretage de fornødne dispositioner, som skitseret ovenfor.
     der er på nuværende tidspunkt i alt anmeldt krav mod selskabet for kr. 293.503,86.
     som dokumentation for dette vedlægges konkursboets gældbog … ”
synspunkter
kurator har i sit processkrift til støtte for påstanden blandt andet anført:
     ”… til støtte for den nedlagte påstand gøres det gældende
     at                 p2 i perioden fra den 15. marts 2013 og frem til fristdagen har været registreret som di-
                        rektør for selskabet …,
     at                 p3 i perioden fra den 14. maj 2012 og frem til den 15. marts 2013 har været registreret
                        som direktør for selskabet …,
     at                 p2 og p3 således senere end 1 år før fristdagen har deltaget i ledelsen af det nu konkurs-
                        ramte selskab,
     at                 x de facto har haft ledelsesansvar i hele selskabets levetid, idet han har haft enefuldmagt
                        til selskabets bankkonto,
                                                     -6-
      at            det følger af karnov-noten til konkurslovens § 157, at deltagelse i ledelsen af en virksom-
                    hed endvidere omfatter den, der faktisk har udøvet en direktørs beføjelser i virksomheden,
      at            at x har haft udøvet en direktørs beføjelser ved at have haft enefuldmagt til selskabets
                    bankkonto,
      at            x således har udøvet en direktørs beføjelser også inden for 1 års fristen i henhold til kon-
                    kurslovens § 157,
      at            der ikke er blevet indberettet moms og a-skat til skat, for i hvert fald 2013 og 2014,
                    hvilket er i strid med skattelovgivningen,
      at            direktørerne har bortskaffet sine ejendele, hvormed ejendelene ikke kan tjene til fyldestgø-
                    relse af selskabets kreditorer,
      at            bogføringslovens bestemmelser ikke er blevet overholdt,
      at            der har været en utilstrækkelig økonomistyring i selskabet,
      at            ovennævnte handlinger må betegnes som groft uforsvarlig forretningsførelse,
      at            handlingerne er af en sådan karakter og grovhed, at x, p3 og p2 er uegnede til at deltage
                    i ledelsen af en virksomhed med begrænset ansvar,
      at            det findes rimeligt, at x, p3 og p2, som følge af de angivne forhold, pålægges konkurska-
                    rantæne,
      at            det er en skærpende omstændighed, at p3 siden 2012 har været involveret i minimum 13
                    konkurser.”
sø- og handelsretten skal udtale:
som anført af kurator har x ikke siden den 14. maj 2012 været registreret som direktør i sel-
skabet. imidlertid lægger retten som ubestridt til grund, at x havde enefuldmagt til selska-
bets bankkonto, og dermed de facto fungerede som ledelse i selskabet frem til selskabets li-
kvidation, herunder i den periode, som er relevant for bedømmelse af konkurskarantæne i
henhold til konkurslovens § 157, stk. 1. retten lægger videre som ubestridt til grund, at der i
den pågældende periode på trods af aktivitet og ansatte i selskabet ikke er blevet indberettet
moms og a-skat, hvilket er i strid med skattelovgivningen, at bogføringslovens bestemmel-
ser ikke er blevet overholdt, og at der ikke har været en tilstrækkelig økonomistyring i sel-
                                                -7-
skabet. retten lægger endelig til grund, at kreditorerne som følge af disse forhold har lidt ik-
ke ubetydelige tab, og at x må anses for uegnet til at deltage i ledelsen af en erhvervsvirk-
somhed.
herefter, og under hensyn til hans handlemåde og omstændighederne i øvrigt, finder retten,
at det er rimeligt at pålægge x konkurskarantæne, jf. konkurslovens § 157, stk. 1 og 2.
den pålagte karantæne løber i tre år, jf. konkurslovens § 158, stk. 1, og regnes fra det tids-
punkt, hvor kendelsen er endelig.
                                       derfor bestemmes:
x pålægges konkurskarantæne i tre år.
x betaler inden 14 dage fra dato til statskassen sagens omkostninger med 7.500 kr.
                                        jeanette melchior
                                              (sign.)
                                           ___ ___ ___
                                udskriftens rigtighed bekræftes
                              sø- og handelsretten, den 6. juli 2015


text:
 -
                                 udskrift
                                      af
                    sø- og handelsrettens dombog
                                 ──────────
den 3. september 2001 blev af skifteretten i sagen
p-0001-99
christian pedersen
   (advokat john petersen)
   mod
options invest danmark a/s
   under konkurs
   (advokat ulrik holsted-sandgreen)
adcit. dubesco brokers a/s under konkurs
   (advokat ulrik holsted-sandgreen)
afsagt sålydende
                                   d o m:
under denne sag har anmelderen, christian pedersen, påstået boet, options invest
danmark a/s under konkurs, tilpligtet at anerkende, at følgende aktier, der henligger i
                                               - 2 -
depot hos nordiske fondkommission ab, lydende på dubesco brokers a/s under
konkurs, tilhører anmelderen: 1.200 stk. citrix systems, 5.000 stk. socket communica
tions, 200 stk. zoran corporation, 150 stk. 3-com corporation, 222 stk. palm inc. og
4.500 stk. current computer corporation, og at anerkende, at det under konkurs-
behandlingen udbetalte udbytte tilhører anmelderen.
christian pedersen har endvidere påstået det adciterede bo, dubesco brokers a/s
under konkurs, tilpligtet til ham at udlevere de nævnte aktier, udbetale det nævnte
udbytte samt det beløb, som måtte være modtaget i forbindelse med udlevering af
222 stk. palm-aktier.
boerne har påstået frifindelse.
christian petersen oprettede den 18. oktober 1996 konto hos options invest danmark
a/s. af options invest danmark a/s's almindelige forretningsbetingelser fremgår bl.a.,
at firmaet handler værdipapirer og finansielle kontrakter på kundens vegne efter skrift-
lig eller mundtlig instruktion eller efter nærmere aftalt fuldmagt, at ved kundens køb af
aktier debiteres investeringsbeløbet inkl. kurtage til firmaet og brokerkurtage kundens
konto hos firmaet, at ved kundens salg af aktier krediteres salgsprovenuet med
fradrag af kurtage til selskabet, brokerkurtage samt stempelomkostninger kundens
konto hos firmaet, og at firmaet forpligter sig til, til enhver tid, at søge kundens even-
tuelle ordre gennemført, købsordre såvel som salgsordre, såfremt markedsforholdene
tillader dette.
i perioden 20. maj 1997 til 24. juni 1997 afgav christian petersen ordre til options
invest danmarks a/s om indkøb af 200 stk. citrix systems, 5.000 stk. socket
communications, 250 stk. zoran corporation, 150 stk. 3- com corporation og 4.500
stk. current computer corporation aktier.
ordrerne blev bekræftet af christian pedersen ved enslydende skrivelser, hvori det
under overskriften "køb af aktier" anføres: "idet jeg henviser til telefonsamtale
anmoder jeg dem herved om, på mine vegne, at købe følgende aktier og placere dem i
mit depot".
der blev af options invest danmark a/s udarbejdet en såkaldt dealerslip for hvert af
                                               - 3 -
købene, hvor der ud over bl.a. ønsket aktie og antal er anført "kundenavn: chr. peder-
sen". dealerslipen blev videregivet til dubesco brokers a/s, som indkøbte aktierne på
baggrund heraf.
dubesco brokers a/s udførte arbejdsopgaver for options invest a/s på baggrund af en
aftale af 5. april 1994, hvor det bl.a. anføres:
"1. indledning
formålet med denne aftale er at konkretisere og formalisere indholdet af de
arbejdsopgaver der udføres for oid.
det er endvidere et formål med denne aftale at fastlægge hvilket vederlag, oid skal
yde bro for disse aktiviteter.
2. brokeraftale
oid er i henhold til nærværende kontrakt forpligtet til at handle alle oid's kundeordrer
herunder finansielle kontrakter, aktier, obligationer m.m. hos bro. for sådanne
transaktioner betaler oid til bro et vederlag, udover det i punkt 5 nævnte, til
dækning af bro's direkte omkostninger ved transaktionerne. dette vederlag fast-
sættes af bro.
3. vederlag
vederlaget for de under pkt. 2 nævnte ydelser aftales til at udgøre 7% af
omsætningen/præmie vedr. køb der er handlet af oid i bro. dog 2% for februar og
marts 1994."
options invest danmarks a/s udstedte i forbindelse med købene notaer til christian
pedersen, hvor der afregnes under overskriften "vedr. vores salg til dem".
christian pedersen betalte herefter købsprisen for aktierne til options invest danmark
a/s.
                                               - 4 -
købesummen for aktierne blev i forholdet mellem options invest danmark a/s og
dubesco brokers a/s posteret på en mellemregningskonto mellem selskaberne, som
begge var helejede datterselskaber af samme moderselskab.
options invest danmark a/s og dubesco brokers a/s blev taget under
konkursbehandling den 11. juli 1997. i dubesco brokers a/s's samledepot hos
nordiska fondkommission ab var på konkurstidspunktet blandt andet registreret 300
stk. citrix systems, 5.000 stk. socket communications, 200 stk. zoran corporation,
150 stk. 3 com corporation og 4.500 stk. current computer corporation aktier.
tilvæksten fra købsordren til den endelige påstand under nærværende sag på ialt
1.000 stk. citrix systems aktier skyldes tre aktiesplit, medens tilvæksten på 222 stk.
palm inc. aktier skyldes spaltning af selskabet 3-com corporation.
forklaringer:
christian pedersen har som part bl.a. forklaret, at
han arbejder i it-branchen, og at han i forbindelse med en arbejdsopgave kom i
kontakt med options invest danmark a/s. han blev opfordret til at foretage
investeringer i aktier og oprettede konto hos options invest danmark a/s. han
opfattede på baggrund af kontobetingelserne og det forhold, at han havde depot hos
options invest danmark a/s, at options invest danmark a/s handlede som agent for
ham. baggrunden for hans investering i netop de nævnte aktier var, at disse
virksomheder opererer på hans eget område. i forbindelse med indkøbene ringede han
ind til en ansat hos options invest danmark a/s, finn keller, som via sin skærm
undersøgte priserne på aktierne. han fik det indtryk, at det var denne ansatte, som i
umiddelbar forbindelse med samtalen købte aktierne for ham. han var ikke bekendt
med, at der var flere selskaber involveret i handelen.
advokat troels tuxen har som vidne bl.a. forklaret, at han er kurator i boerne. der
blev anvendt dealerslips, når en kunde afgav ordre, idet den ansatte hos options
invest danmark a/s, som modtog ordren, udfyldte slippen, som gik til options invest
danmark a/s's bogholderi med en kopi til dubesco brokers a/s, som handlede på bag-
grund heraf. hver af de to selskaber havde sine ansatte og sit bogholderi, men
selskaberne var placeret samme sted og var helejede af samme holdingselskab.
                                               - 5 -
dubesco brokers a/s var "lagerførende" i visse aktier, men ikke i aktier som de
omstridte, vidnet bekendt. saldoen på mellemregningskontoen mellem boerne er på
4,7 mill. kr. i favør af dubesco brokers a/s under konkurs.
procedure:
anmelderen har til støtte for sine påstande gjort gældende, at options invest danmark
a/s købte aktierne efter ordre fra ham. dette kan konstateres ved at sammenholde
det bestilte og det købte. at der alene er købt 200 stk. zoran aktier, må skyldes en
ekspeditionsfejl. af depotoversigten hos nordiska fondkommission ab fremgår, at der
ikke er indkøbt samme slags aktier til andre kunder, og aktierne blev derfor
individualiserede allerede ved købet. aktierne er vel købt hos dubesco brokers a/s i
options invest danmark a/s's navn, men for anmelderens regning. dette fremgår af
forretningsbetingelserne i forbindelse med kontooprettelsen og af købsordrerne fra
anmelderen, som alle instruerer om køb "på mine vegne", og af, at han står som
kunde på de fremlagte dealerslips. hertil kommer de tætte bånd mellem options
invest danmark a/s og dubesco brokers a/s, idet der er tale om søsterselskaber med
samme adresse, ledelse og direktør. med det sammenfald må det lægges til grund, at
dubesco brokers a/s kendte options invest danmark a/s's forretningsbetingelser, og
at der altså blev handlet på kundens vegne.
anmelderen betalte kontant til options invest danmark a/s, og betalingen mellem
options invest danmark a/s og dubesco brokers a/s skete ved postering på mellem-
regningskontoen. posteringen på mellemregningskontoen var den almindeligt aftalte
betalingsform mellem options invest danmark a/s og dubesco brokers a/s, som
dubesco brokers a/s også accepterede ved posteringen på kontoen. der er dermed
betalt, og dubesco brokers a/s under konkurs er på baggrund heraf forpligtet til at ud-
levere aktierne, uden der kan opstilles yderligere betingelser herfor.
dubesco brokers a/s har i alle tilfælde været klar over, at aktierne er indkøbt til
christian pedersen, og opbevaringen af aktierne må derfor være sket på christian
pedersens vegne.
aktierne er individualiserede, og dubesco brokers a/s ville ikke have været berettiget
til at udskille aktierne uden christian pedersens samtykke.
                                                - 6 -
boerne har til støtte for frifindelsespåstandene gjort gældende, at anmelderen ikke har
et separatistkrav i forhold til boerne. dubesco brokers a/s under konkurs er endvidere
berettiget til at udøve standsningsret eller tilbageholdsret. betingelserne for, at der
foreligger individualisering af aktierne, er ikke opfyldt.
options invest danmark a/s og dubesco brokers a/s var to forskellige juridiske per-
soner, som nok var ejet af samme holdingselskab, men som havde separat bogholderi.
der forelå en brokeraftale mellem options invest danmark a/s og dubesco brokers
a/s, som viser, at dubesco brokers a/s's aftalepart i aftalerne om køb af aktier var
options invest danmark a/s. kontoaftalen mellem christian pedersen og options
invest danmark a/s nævner ikke, at der var tale om kommission. derimod viser
notaerne i sagen, at det var options invest danmark a/s, der solgte til christian
pedersen.
med hensyn til gennemførelsen af aktiehandlen kan det lægges til grund, at afregning
er sket mellem dubesco brokers a/s og options invest danmark a/s ved kontering på
mellemregningskonto. det kan dermed lægges til grund, at christian pedersen har
betalt til options invest danmark a/s, ikke til dubesco brokers a/s.
det er ikke options invest danmark a/s under konkurs, der har aktierne i depot, men
dubesco brokers a/s under konkurs. aktierne er ikke individualiserede efter værdi-
papirhandellovens § 6, stk. 4, som følge af en registrering af aktiernes ejerforhold, da
aktierne blot har ligget i samledepot.
da der er tale om børsnoterede aktier, der overdrages til eje, skal spørgsmålet om
individualisering afgøres efter løsørereglerne.
christian pedersen har ikke erhvervet ejendomsret, hverken efter § 53, stk. 2, i
kommissionsloven eller efter de almindelige regler. der forelå ikke et kommissi-
onsforhold, og § 53, stk. 2, giver ikke en separatiststilling i sig selv, idet
individualiseringsbetingelserne først skal opfyldes. efter de almindelige regler for
individualisering af løsøre skal der ske en udskillelse, som kan ske ved individualisering
i form af registrering, jf. værdipapirhandellovens § 6. der er ikke her ført et
selvstændigt register, og på denne baggrund er individualisering efter
                                               - 7 -
værdipapirhandellovens § 6, stk. 4, ikke sket.
da aftalen lige så godt kunne udfyldes med andre, tilsvarende aktier, var udskillelsen
ikke bindende, hvorfor der ikke kan være sket individualisering på andet grundlag. du-
besco brokers a/s under konkurs er således berettiget til at råde over aktierne.
options invest danmark a/s under konkurs kan derimod ikke råde over aktierne. efter
købelovens § 14 kan aktierne holdes tilbage, indtil købesummen bliver betalt. betaling
er ikke sket, da den foretagne postering på mellemregningskontoen ikke er et udtryk
for betaling. for det tilfælde, at dette antages, foreligger der et kreditsalg af aktierne
fra dubesco brokers a/s til options invest danmark a/s, hvor standsningsretten følger
af købelovens § 39. endelig vil standsningsretten følge af almindelige ulovbestemte
regler om tilbageholdsret.
skifterettens bemærkninger:
uanset om der forelå et kommissionsforhold mellem chri stian pedersen og options
invest danmark a/s, eller om christian pedersen kunne anses for at have købt
aktierne hos options invest danmark a/s, ville christian pedersen under alle
omstændigheder i forhold til dette selskab, til hvilket han havde betalt købesummen,
være berettiget til aktierne. han vil dermed også være berettiget hertil i forhold til
selskabets konkursbo, såfremt betingelserne herfor i øvrigt er til stede.
det er ikke bestridt, at der blev foretaget en postering på mellemregningskontoen
mellem dubesco brokers a/s og options invest danmark a/s i anledning af, at
dubesco brokers a/s indkøbte aktierne. spørgsmålet er, om posteringerne udgjorde
betaling i forholdet mellem de to selskaber.
efter sagens oplysninger og den afgivne vidneforklaring må retten lægge til grund, at
de to selskaber i koncernen havde indrettet sig således, at en række transaktioner
mellem dem blev endeligt afregnet gennem posteringer på mellemregningskontoen.
der må på baggrund heraf antages at være sket betaling mellem selskaberne.
options invest danmark a/s var derfor i forhold til dubesco brokers a/s berettiget til
aktierne. endvidere vil options invest danmark a/s's konkursbo være berettiget hertil
i forhold til dubesco brokers a/s's konkursbo, såfremt betingelserne herfor i øvrigt er
                                                - 8 -
til stede.
forudsat den fornødne individualisering vil options invest danmark a/s under konkurs
således kunne forlange aktierne udleveret fra dubesco brokers a/s konkursbo,
medens christian pedersen vil kunne forlange aktierne udleveret fra sin umiddelbare
medkontrahent.
det er efter de foreliggende oplysninger utvivlsomt, at de aktier, christian pedersen
kræver udleveret, og som befinder sig i dubesco brokers a/s depot hos nordiska
fondkommission ab, er aktier, som er indkøbt på baggrund af christian pedersens
henvendelse til options invest danmark a/s. der er således en entydig identitet på
baggrund af aktiernes navn, købstidspunktet og i det væ sentlige med hensyn til
antallet af købte aktier. at der i depotet alene findes 200 zoran aktier i stedet for 250
aktier som bestilt, giver ikke noget reelt grundlag for at antage, at de 200 zoran aktier
er indkøbt til opfyldelse af en anden aftale.
retten finder derfor, at aktierne er individualiseret i fornødent omfang.
da der i forholdet mellem options invest danmark a/s og dubesco brokers a/s som
ovenfor nævnt er foretaget betaling af købesummen for aktierne, har sidstnævnte sel-
skabs konkursbo ikke grundlag for at udøve nogen standsningsret i forhold til det
købte. dubesco brokers a/s under konkurs har heller ikke nogen fordring, på grundlag
af hvilken dette bo kan udøve tilbageholdsret.
                                thi kendes for ret:
options invest danmark a/s under konkurs skal anerkende, at følgende aktier, der
henligger i depot hos nordiske fondkommission ab, lydende på dubesco brokers a/s
under konkurs, tilhører christian pedersen: 1.200 stk. citrix systems, 5.000 stk.
socket communications, 200 stk. zoran corporation, 150 stk. 3-com corporation, 222
stk. palm inc. og 4.500 stk. current computer corporation.
options invest danmark a/s skal anerkende, at det under konkursbehandlingen
udbetalte udbytte af aktierne tilhører christian pedersen.
                                               - 9 -
dubesco brokers a/s under konkurs skal udlevere følgende aktier, der henligger i
depot hos nordiske fondkommission ab, lydende på dubesco brokers a/s under
konkurs, til christian pedersen: 1.200 stk. citrix systems, 5.000 stk. socket
communications, 200 stk. zoran corporation, 150 stk. 3-com corporation, 222 stk.
palm inc. og 4.500 stk. current computer corporation.
dubesco brokers a/s under konkurs skal udbetale det ovennævnte udbytte samt det
beløb, som måtte være modtaget i forbindelse med udlevering af 222 stk. palm- aktier
til christian pedersen.
boerne, options invest danmark a/s under konkurs og dubesco brokers a/s under
konkurs, skal hver især inden 14 dage betale sagsomkostninger til christian pedersen
med 20.000 kr.
                                jørgen als andersen
                                      (sign.)
                         udskriftens rigtighed bekræftes
                        p. j. v. sø- og handelsretten, den


text:
v005301r - lr
                                      udskrift
                                           af
                      sø- & handelsrettens dombog
                                     ____________
                              afsagt den 14. november 2002
v 53-00 og v 24-01           løvens kemiske fabrik produktionsaktieselskab
                             (advokat per håkon schmidt)
                             mod
                             paranova a/s og paranova pack a/s
                             (advokat erik b. pfeiffer)
                                        dom
sagen drejer sig om varemærkekrænkelse i forbindelse med parallelimport af læ-
gemidler.
sagsfremstilling
løvens kemiske fabrik produktionsaktieselskab og hermed koncernforbundne sel-
skaber (i det følgende: løven) markedsfører i danmark, norge og sverige et farma-
ceutisk vitaminderivat under varemærket etalpha. i andre eu-medlemsstater
markedsfører løven det samme lægemiddel under andre varemærker. i england og
grækenland markedsføres lægemidlet som one-alpha.
       paranova a/s har siden 1995 importeret one-alpha fra england og græken-
land og hos paranova pack a/s ladet lægemidlet ompakke i nye pakninger mærket
etalpha. det således ompakkede og ommærkede lægemiddel er i danmark markeds-
ført fra 1995 og indtil den 18. oktober 1999. fra denne dato har paranova a/s fore-
taget markedsføring i danmark under varemærket one-alpha, idet man har solgt
lægemidlet i de originale græske pakninger påsat en dansk etikette. i norge har
                                         - 2 -
paranova as markedsført det ompakkede og ommærkede lægemiddel siden 2.
kvartal 1996. i sverige har paranova ab markedsført det ompakkede og ommær-
kede lægemiddel i tidsrummet fra januar 2000 til august 2000. alle de nævnte sel-
skaber ejes af paranova-gruppen a/s og betegnes i det følgende under ét: para-
nova.
               der er enighed mellem parterne om, at paranova ikke har udformet
pakningerne på en sådan måde, at der foreligger co-branding, at løven har modta-
get behørig forudgående underretning om, at paranova ville foretage den beskrevne
markedsføring, og at løven ikke har protesteret imod og krævet licens, godtgørelse
og erstatning i anledning af paranovas ompakning og ommærkning før ved skri-
velse af 28. oktober 1999, ved rykkerskrivelse af 7. december 1999 og under disse
sager, der er anlagt den 15. maj 2000.
fogedforbud
ved østre landsrets kendelse af 15. december 2000 blev det bestemt, at:
      ”[d]et forbydes paranova pack a/s at foretage ompakning og ommærkning af
      det af [løven] producerede medicinalprodukt, som er indkøbt under det origi-
      nale navn one-alpha i pakningsstørrelser à 100 stk. kapsler 0,25 mikrog og 100
      stk. kapsler 1 mikrog samt at oplagre eller eksportere allerede ompakkede og
      ommærkede produkter.
             spørgsmålet om sagsomkostninger henskydes til justifikationssagen.”
påstande
løven har nedlagt følgende påstande:
1.    paranova a/s skal anerkende at have været uberettiget til at markedsføre og
      sælge parallelimporterede lægemidler, der af paranova a/s eller på dennes
      foranledning er ompakket i pakninger ommærket med varemærket etalpha,
      subsidiært at anbringe eller lade anbringe løvens registrerede varemærke
      etalpha på produkter, som er importeret fra en medlemsstat af eu eller eøs.
2.    paranova pack a/s skal anerkende at have været uberettiget til at oplagre og
      eksportere parallelimporterede lægemidler, som i danmark ompakkes
      og/eller ommærkes med varemærket etalpha, subsidiært at anbringe løvens
                                       - 3 -
     registrerede varemærke etalpha på produkter, som er importeret fra en med-
     lemsstat af eu eller eøs.
3.   det forbud, som østre landsret har nedlagt ved kendelse af 15. december
     2000, stadfæstes.
4.   paranova a/s skal betale:
     -       512.499 dkk i vederlag for udnyttelse af løvens varemærke
     -       1.248.538 dkk i godtgørelse for markedsforstyrrelse
     -       1.779.761 dkk i erstatning
5.   paranova pack a/s skal betale:
     -     409.254 nok i vederlag for udnyttelse af varemærket ved oplagring og
           eksport til norge
     -     463.752 nok i godtgørelse for markedsforstyrrelse i norge
     -     1.660.068 nok i erstatning for uberettiget brug af løvens varemærke
           etalpha ved oplagring og eksport til norge
     -     32.553 sek i vederlag for udnyttelse af varemærket ved oplagring og
           eksport til sverige
     -     201.542 sek i godtgørelse for markedsforstyrrelse i sverige
     -     56.975 sek i erstatning for uberettiget brug af løvens varemærke
           etalpha ved oplagring og eksport til sverige.
løven har nedlagt nogle subsidiære beløbspåstande og forskellige rentepåstande.
paranova a/s og paranova pack a/s har påstået frifindelse, subsidiært mod betaling af
mindre beløb.
forklaringer
chef for international marketing hos løven andreas holst har bl.a. forklaret, at
etalpha produceres i danmark og irland og af sproglige grunde markedsføres
under forskellige navne i en række lande.
     ved paranovas lancering i 1995 og indtil maj 1997 var der ikke lovmæssige
hindringer for, at produktet kunne markedsføres i danmark under mærket one-
alpha. havde lægen på recepten angivet etalpha, var det alene produkter med
                                         - 4 -
dette navn, der kunne udleveres af apoteket, medmindre lægen på recepten havde
påtegnet et ”g” og dermed angivet, at produktet måtte substitueres med et tilsva-
rende produkt med et andet navn. dette skete alene i et meget begrænset omfang.
såfremt paranova havde kaldt produktet one-alpha, ville det således dengang
alene være udleveret i stedet for etalpha, hvis lægen havde angivet dette på re-
cepten. paranova kunne sagtens selv have markedsført produktet under mærket
one-alpha, men dette ville have krævet en aktiv indsats fra paranovas side.
               efter maj 1997 blev der indført den omvendte ordning, at etalpha
skulle substitueres af et billigere generisk parallelimporteret produkt, medmindre
lægen havde fravalgt dette ved at angive ”ej g”, ”ej s” eller ”ej o” på recepten.
      antallet af patienter, der behandles med lægemidlet, er konstant, og det sam-
lede forbrug af det lægemiddel, som i danmark kaldes etalpha, er konstant.
stigningen i salget i grækenland af one-alpha som følge af import derfra til dan-
mark modsvares af en nedgang i omsætningen i danmark.
      prisfastsættelsen sker på grundlag af en individuel aftale mellem producenten
og grossisten. apotekernes indkøbspris ligger fast. grossistens vederlag er ca. 5-7 %,
men avancen svinger. vidnet kan ikke med sikkerhed udtale sig om
parallelimportørens prisfastsættelse i forhold til grossisten. forskellen mellem
grossistens indkøbspris hos producenten og hos parallelimportøren er efter vidnets
opfattelse lig med producentens mistede indtægt på grund af parallelimporten.
      priserne er lavere i grækenland end i danmark, da den græske regering fører
en meget stram priskontrol. løven har en begrænset indtjening i grækenland, og
indtjeningen er ikke tilstrækkelig til at dække udgifterne til forskning og markeds-
føring i danmark. disse udgifter må i stedet dækkes af de danske patienter. der kan
ikke anvendes det samme markedsføringsmateriale i danmark som i grækenland
på grund af sproget, forskellen på de grupper af personer, der i det enkelte land skal
markedsføres over for, og forskellen i de indikationer, som produktet i det enkelte
land er godkendt til behandling af. i grækenland bruges produktet således til be-
handling af almindelig knogleskørhed hos kvinder efter menopausen, hvilket det
ikke er godkendt til i danmark.
      hvis løven nedsætter sine udgifter til markedsføring i danmark, reduceres
løvens markedsandel til fordel for bl.a. konkurrenten la roche, der har et andet
produkt til behandling af d-vitaminmangel på grund af nyresvigt. løven har derfor
været nødt til at markedsføre med samme intensitet, selv om løvens egen omsæt-
ning i danmark er faldet. i den periode, hvor paranova og en anden parallelimpor-
tør orifarm har markedsført præparatet under mærket etalpha, har løven således
                                        - 5 -
også på deres vegne promoveret produktet og herudover betalt for optagelsen i læ-
gemiddelkataloget, der også omfatter parallelimporterede produkter.
      der er ansat fire lægemiddelkonsulenter til at sælge etalpha og et yderli-
gere produkt. en tredjedel af konsulentressourcerne og markedsføringsudgifterne
vedrørende de to produkter anvendes på etalpha. løven bruger 900.000 kr. i
personaleomkostninger alene til brug ved markedsføringen af etalpha. mar-
kedsandelen i danmark er 95 %.
      ved beregning af royalty inden for lægemiddelbranchen lægger man vægt på,
hvor stort det pågældende marked er, og hvor dominerende mærket er på dette
marked. der forekommer royalty på op til 15-20 %.
direktør for leo pharma ab tore wäborg har bl.a. forklaret, at det i sverige er muligt
for parallelimportører at komme ind på markedet, selv om produktet markedsføres
under et andet navn. det kræver imidlertid en aktiv markedsføring fra parallelim-
portørens side, da lægemiddelkomitéerne skal overbevises om, at produktet med
fordel kan substitueres.
      direktør for paranova i sverige ulf janzon har bl.a. forklaret, at der efter reg-
lerne i norge tidligere kun måtte udleveres det produkt, der var angivet på recep-
ten. det var ikke muligt at markedsføre produkter under et andet navn, medmindre
der blev foretaget aktiv markedsføring. pr. 1. marts 2001 blev der indført en ordning
med generisk substitution i norge, men produktet skal for at kunne substitueres
være optaget på en liste over substituerbare produkter.
      i sverige skal apoteker af sikkerhedsmæssige grunde udlevere det produkt,
der er angivet på recepten. det er derfor nødvendigt at kontakte lægen og få ændret
recepten, hvis der skal udleveres et parallelimporteret produkt med et andet navn,
også selv om det er billigere. det er kun, hvis der er flere produkter med samme
navn, f.eks. som følge af parallelimport, og hvis leverandøren ikke er angivet på
recepten, at apoteket skal udlevere det billigste produkt. i sverige er der udarbejdet
et lovforslag med regler svarende til de danske.
      paranova plejer ved ompakning at orientere producenten forud om det navn,
som det parallelimporterede produkt forventes markedsført under og samtidig at
fremvise emballagen. det er også sket her. kun få producenter protesterer mod
markedsføringen.
      paranova sælger ikke længere etalpha og one-alpha i sverige.
                                          - 6 -
administrerende direktør i orifarm hans bøgh-sørensen har bl.a. forklaret, at han
har kendskab til markederne i danmark og i sverige.
               i danmark blev der i 1995 indført regler om, at forbrugeren skulle
informeres om, at der fandtes tilsvarende og billigere medicin herunder parallelim-
porterede produkter, medmindre prisforskellen var under en bagatelgrænse. apo-
tekerne var imidlertid alene forpligtet til at udlevere produkterne, hvis der var nav-
nelighed mellem produkterne. såfremt dette ikke var tilfældet, kunne et billigere
substituerbart produkt kun udleveres, hvis en læge havde påført et ”g” på recepten.
ifølge lægemiddelsstyrelsens undersøgelser blev der alene påført et sådant ”g” på
1,3 % af recepterne. parallelimportørerne opnåede på dette tidspunkt kun en mar-
kedsandel på ca. 1 %, hvilket reelt betød, at markedet var lukket.
       for at indføre øget konkurrence og reducere omkostningerne for sygesikrin-
gen indførtes i maj 1997 ”den omvendte g-ordning”, hvilket betød, at et billigere
parallelimporteret produkt med et andet navn skulle udleveres, medmindre lægen
på recepten havde påtegnet ”ej g”, ”ej s” eller ”ej o”.
               i maj 1998 påbegyndte orifarm markedsføring på det svenske marked,
hvor reglerne var således, at apotekerne kun måtte udlevere produkter af samme
navn som det produkt, lægen havde angivet på recepten. de svenske regler svarede
således ikke til de danske. i sverige er apotekerne statsejede og styres af det over-
ordnede apotek ab.
       orifarm har ca. 200 produkter på det svenske marked og en salgsstyrke på ca.
10 personer. orifarm har i sverige forsøgt at parallelimportere præparatet peptan,
der forinden markedsføringen blev ommærket til pepcidin. orifarm opnåede med
dette produkt i første omgang markedsandele på 65 %. herefter blev der nedlagt et
fogedforbud mod markedsføringen under mærket pepcidin, og orifarm måtte her-
efter sælge produktet som peptan. efter et år på markedet under mærket peptan var
orifarms markedsandel helt nede på mellem 1 og 3 %, uanset at dette produkt var
mere end 10 % billigere. orifarm forsøgte ved markedsføringen at orientere apote-
ker, læger og lægemiddelkomiteer om produktet, men det har ikke været muligt at
overbevise disse grupper. orifarm har ikke haft en lægemiddelskonsulent til at re-
klamere for peptan og har heller ikke selvstændigt markedsført dette produkt.
anbringender
løvens advokat har bl.a. gjort gældende, at det indebærer en krænkelse af løvens
varemærkeret, at paranova har foretaget ompakning af de produkter, som paranova
                                            - 7 -
har importeret fra england og grækenland. det gælder i hvert fald, i det omfang
der er tale om 1:1 ompakning, idet ompakning ikke er objektivt nødvendig, når
markedsføring sker i samme pakningsstørrelser i eksport- og importlandet.
        hvis retten ikke er enig i, at ompakningen indebærer en krænkelse af løvens
varemærkeret, må retten i hvert fald give løven medhold i, at mærkningen af de
importerede lægemidler med løvens skandinaviske varemærke etalpha er en kræn-
kelse af løvens varemærkeret. ommærkningen har ikke været objektivt nødvendig
for at markedsføre det parallelimporterede produkt i de skandinaviske lande. det er
rent kommercielle hensyn, der har fået paranova til at mærke produkterne med
etalpha. paranova havde med den fornødne markedsføringsindsats kunnet sælge de
parallelimporterede lægemidler under det navn one-alpha, som de var købt under
i england og grækenland. det har paranova da også gjort i danmark siden den 18.
oktober 1999.
        dette gælder ikke kun i danmark, men tillige i norge og sverige, hvor reg-
lerne er som i danmark, idet den materielle varemærkeret i alle tre lande er harmo-
niseret ved rådets direktiv af 21. december 1988 (89/104/ef). paranova har ikke
godtgjort, at ompakning og ommærkning var objektivt nødvendig for at kunne
markedsføre det parallelimporterede lægemiddel i disse lande. en parallelimportør
må i øvrigt til stadighed være opmærksom på og tage højde for ændrede regler og
praksis.
        varemærkelovens § 4, stk. 3, nr. 2-3, giver løven mulighed for at hindre eks-
port i strid med løvens varemærkeret, og østre landsrets forbud af 15. december
2000 må stadfæstes.
        løven har lidt betydelige tab ved paranovas markedsføring og har efter vare-
mærkelovens § 43 krav på licens, godtgørelse for markedsforstyrrelse og erstatning.
        løven har ikke udvist passivitet over for paranovas markedsføring, men har
anlagt sag den 15. maj 2002 og således meget hurtigt efter den skrivelse af 28. okto-
ber 1999, hvor krav om vederlag, godtgørelse og erstatning blev rejst.
        licensafgiften bør fastsættes til 15 % af omsætningen i grossist indkøbs priser
(gip) og kan i hvert fald ikke udgøre mindre end de 5 %, som højesteret efter prak-
sis tilkender.
        paranovas markedsføring i danmark, norge og sverige har medført betydelig
markedsforstyrrelse for løven, der tillige har krav på erstatning, således at løven
stilles, som om paranova ikke havde foretaget de krænkende handlinger. løvens
øgede salg af one-alpha i england og grækenland som følge af paranovas opkøb af
lægemidlet i disse lande kan ikke kompensere det tab, som løven har lidt ved mi-
                                           - 8 -
stet salg af etalpha i danmark, norge og sverige som følge af paranovas salg af
det ompakkede og ommærkede etalpha.
       til støtte for løvens forskellige rentepåstande henvises til rentelovens § 3, stk.
5.
paranovas advokat har bl.a. gjort gældende, at ompakningen ikke kan have krænket
løvens varemærkeret, uanset om der er tale om ompakning mellem samme eller
forskellige pakningsstørrelser. det varemærke, som løven har retten til i danmark,
norge og sverige, er etalpha. det parallelimporterede produkt er imidlertid ikke
købt under dette navn i england og grækenland, men under det varemærke, one-
alpha, som løven bruger for produktet i disse lande. det er ikke en dansk domstols
opgave at tage stilling til, om ompakning af et parallelimporteret lægemiddel kræn-
ker et engelsk eller et græsk varemærke, og ompakningen berører i sig selv på ingen
måde det skandinaviske varemærke etalpha.
                mærkningen af det parallelimporterede lægemiddel med etalpha har
været objektivt nødvendig for at markedsføre lægemidlet i danmark, norge og sve-
rige. nødvendighedsbetingelsens opfyldelse skal vurderes ud fra forholdene på det
tidspunkt, hvor paranova første gang bragte etalpha på det pågældende marked. i
danmark gjaldt i 1995 den såkaldte g-substitutionsordning, der ikke gav parallel-
importører af lægemidler reel adgang til markedet, hvis markedsføring skete under
et andet mærke end originalpræparatet. i norge har der indtil for nylig ikke været
nogen substitutionsordning, og det har derfor i realiteten været umuligt at markeds-
føre et parallelimporteret lægemiddel under et andet mærke. i sverige har der ifølge
direktør bøgh-sørensens forklaring ikke været reel markedsadgang for produkter,
der bar et andet navn end det originale produkt.
                retmæssigheden af den ompakning og ommærkning, som paranova
pack a/s har foretaget, skal ikke bedømmes i forhold til situationen i danmark,
men i forhold til situationen i norge og sverige, hvor markedsføring skulle ske.
                det forbud, som østre landsret har nedlagt ved kendelsen af 15.
december 2000, går alt for vidt og kan ikke stadfæstes. lovligheden af ompakning
og ommærkning, oplagring og eksport afhænger af forholdene på det marked,
hvorpå markedsføring agtes foretaget, men dette indgår ikke i kendelsen, der er helt
generelt formuleret.
       paranova har forud for markedsføringen i 1995 givet behørig underretning til
løven om den påtænkte markedsføring og formen herfor, men løven har først den
28. oktober 1999 protesteret over for denne og krævet vederlag, godtgørelse og er-
                                          - 9 -
statning. løven har efter at have modtaget underretning om den påtænkte markeds-
føring ”lurepasset” og ventet med at begære fogedforbud og anlægge erstatnings-
sag mv. for at se, i hvilket omfang udviklingen i retspraksis ville vise sig at være til
løvens fordel. løvens passivitet må medføre, at løven hverken kan få vederlag,
godtgørelse eller erstatning.
                løvens påståede tab og markedsforstyrrelse skyldes parallelimporten
som sådan og ikke paranovas ompakning eller brugen af mærket etalpha. et veder-
lag kan efter højesterets faste praksis ikke fastsættes til mere end 5 % af omsætnin-
gen i gip.
                løvens krav vedrørende tiden forud for den 27. februar 1996 er foræl-
dede, idet løven i stævningen havde begrænset sit krav til tiden efter den 1. sep-
tember 1996 og først rejste krav vedrørende tiden forud for denne dato ved proces-
skrift af 27. februar 2001.
                rente kan tidligst kræves fra nedlæggelsen af påstandene vedrørende
de enkelte beløb. der er ikke grund til at bringe rentelovens § 3, stk. 5, i anvendelse.
                                          - 10 -
sø- og handelsrettens afgørelse
løven har i danmark, norge og sverige registreret varemærket etalpha og i
england og grækenland varemærket one-alpha. paranovas ompakning af læge-
midler, som er købt i england og grækenland som one-alpha, findes ikke i sig selv
at indebære nogen krænkelse af det varemærke, etalpha, som løven har retten
til i danmark.
               det lægges til grund, at hverken bestemmelser eller praksis i danmark
og norge var til hinder for, at paranova markedsførte sit parallelimporterede pro-
dukt under det varemærke, one-alpha, som det var bragt i omsætning under i
england og grækenland. udskiftningen af det originale varemærke skyldtes således
udelukkende, at paranova søgte at opnå en kommerciel fordel ved at markedsføre
det parallelimporterede produkt under løvens danske mærke etalpha. efter ef-
domstolens praksis kan hensynet til de frie varebevægelser, jf. ef-traktatens ar-
tikler 28 og 30, under disse omstændigheder ikke føre til nogen begrænsning i va-
remærkeindehaverens ret efter de varemærkeretlige regler, jf. navnlig dom af 11.
juli 1996 i de forenede sager c-427/93, c-429/93 og c-436/93, bristol-myers squibb
m.fl., og dom af 12. oktober 1999 i sag c-379/97, pharmacia & upjohn s.a.
               retten må efter direktør ulf janzons og direktør hans bøgh-sørensens
forklaringer lægge til grund, at der i tidsrummet fra januar 2000 til august 2000 ikke
har været reel adgang til det svenske marked for et parallelimporteret produkt,
medmindre det blev markedsført under samme mærke som det originale i sverige.
mærkningen af det parallelimporterede lægemiddel med det svenske varemærke
etalpha har været objektivt nødvendig, for at paranova kunne få adgang til det sven-
ske marked, og paranova pack a/s må i det hele frifindes for løvens påstande for
så vidt angår sverige.
       løvens subsidiære påstand 1 over for paranova a/s tages til følge, og det
samme gælder for så vidt angår norge løvens subsidiære påstand 2 over for para-
nova pack a/s.
       østre landsrets kendelse af 15. december 2000 er helt generelt formuleret og
forbyder ikke blot paranova pack a/s at foretage ommærkning af parallelimporte-
ret one-alpha, men tillige at foretage ompakning, oplagring og eksport uden hen-
syn til forholdene på det eller de relevante markeder. forbuddet går således alt for
vidt og må ophæves.
       med hensyn til de krav, som løven har rejst i anledning af paranovas mar-
kedsføring i danmark og norge, lægges det i overensstemmelse med parternes
                                          - 11 -
enighed til grund, at paranova forud for markedsføringen i 1995 har givet behørig
underretning til løven om den påtænkte markedsføring og formen herfor, men at
løven først den 28. oktober 1999 har protesteret over for denne og krævet vederlag,
godtgørelse og erstatning. retten finder, at løven ved passivitet har mistet sin ret til
at kræve vederlag, godtgørelse og erstatning. paranova frifindes for løvens på-
stande 4 og 5.
                            thi kendes for ret
paranova a/s skal anerkende at have været uberettiget til at anbringe eller lade
anbringe løvens registrerede varemærke etalpha på produkter, som er importeret
fra en medlemsstat af eu eller eøs.
               paranova pack a/s skal anerkende at have været uberettiget til at an-
bringe løvens registrerede varemærke etalpha på produkter, som er importeret fra
en medlemsstat af eu eller eøs, og som eksporteres til norge.
               det forbud, som er nedlagt ved østre landsrets kendelse af 15. decem-
ber 2000 i 10. afd. sag nr. b-1340-00, løvens kemiske fabrik produktionsaktiesel-
skab mod paranova pack a/s, ophæves.
               hver part bærer sine egne sagsomkostninger.
mogens trepka                elmer.                    allan suhrke
                                          (sign.)
                                       ___ ___ ___
                            udskriftens rigtighed bekræftes
                            p.j.v. sø- og handelsretten, den