text:
h007000m - msl
                                          udskrift
                                              af
                         sø- & handelsrettens dombog
                                        ____________
den 29. august 2003 blev af retten i sagen
h-70-01
1) s+b a/s
  (advokat niels m. andersen)
2) cli a/s
  (advokat niels m. andersen)
  mod
bisballe jensen a/s
(advokat charlotte berg)
afsagt sålydende
                                            d o m:
indledning og påstande
sagen vedrører fortolkningen af en bestemmelse i en overdragelsesaftale om vilkårene for
betaling af yderligere goodwill. aftalens parter er bisballe jensen a/s som sælger og s+b
a/s og cli a/s som købere. da parterne ikke kunne nå til enighed om opgørelsen af deres
mellemværende, hævede bisballe den 29. juni 2001 4.182.643,71 kr. på den af køber stil-
lede garanti. s+b og cli kræver nu dette beløb tilbagebetalt idet det gøres gældende at
bisballe ikke var berettiget til at hæve garantien.
                                          - 2 -
s+b a/s og cli a/s har nedlagt påstand om at bisballe jensen a/s skal betale
4.182.643,71 kr. med tillæg af procesrente fra sagens anlæg den 9. juli 2001 til betaling
sker.
bisballe jensen a/s har principalt påstået frifindelse, subsidiært frifindelse mod betaling af
et mindre beløb end det påstævnte.
parternes forhandlinger og kontraktindgåelse.
s+b og cli driver begge konsulentvirksomhed og var på tidspunktet for parternes for-
handlinger datterselskaber af coopers & lybrand consulting group a/s (herefter: clcg).
i efteråret 1995 indledtes forhandlinger med bisballe om overtagelse af selskabets konsu-
lentvirksomhed. i forbindelse med forhandlingerne fik bisballe tilsendt den goodwillbe-
regningsmodel som clcg havde anvendt ved køb af andre konsulentvirksomheder. det
fremgik af modellen at goodwill beregnes på grundlag af gennemsnittet af de seneste 2 års
overskud reduceret med en forrentning på 20 % p.a. af den bogførte egenkapital ved årets
udgang. goodwillberegningen var desuden beskrevet i en formel:
gn = pbitn – (en*r)/ r*d
hvor
gn er beregnet goodwill i år 0,
pbitn er gennemsnit af seneste 2 års overskud før skat og afskrivning på goodwill,
en er bogført egenkapital i år n-1,
r er en aftalt rente, 20% p.a.,
d er afskrivningssats på goodwill, 12,5% p.a.
efter en længere pause i forhandlingerne genoptoges disse i efteråret 1996. af et brev af
16. september 1996 fra s+b fremgår under punktet ”prisfastsættelse” at beregningsformlen
kunne være et forhandlingsudgangspunkt i det videre arbejde. bisballe fik desuden tilsendt
et eksempel på en goodwillberegning på grundlag af formlen. i brev af 30. oktober 1996
tilkendegav bisballe at resultatet for 1996 som forventedes at blive på ca. 2,5 mio. kr. før
skat, var det mest relevante og aktuelle at lægge til grund ved en sandsynliggørelse af præ-
                                           - 3 -
stationsniveauet. på basis af dette tal kom bisballe frem til en goodwill på 7,2 mio. kr. ud-
regnet efter beregningsformlen.
efter interne drøftelser i clcg hvor revisor lars bæk som var medlem af clcg’s besty-
relse, udtrykte en vis skepsis over for at værdiansætte goodwill på grundlag af resultatet for
et enkelt år hvor resultatet var betydeligt højere end tidligere år, besluttede clcg at tilby-
de bisballe betaling af en goodwill på 4,1 mio. kr. og en yderligere goodwill på 3,9 mio.
kr. på visse betingelser. af notat af 9. december 1996 udarbejdet af direktør i s+b, jan
bendix, fremgår følgende om goodwillbetalingen:
       ”clcg har med baggrund i udleveret regnskabsmateriale foretaget goodwillbereg-
       ninger og foreslår betaling efter følgende principper:
           1. ved overtagelse erlægges goodwill til jbp (bisballe) på 4,1 mio.kr.
           2. betalingen sker i forbindelse med underskrivelse af overdragelsesoverens-
              komst.
           3. såfremt de overtagne aktiviteter opfylder forventningerne til driftsresultat i
              1997 og 1998 mindst på niveau med 1996, forfalder yderligere goodwillbeta-
              ling på 3,9 mio. kr. efter 1998-12-31 baseret på økonomisk beregning og vur-
              dering af jbp medarbejderes præstationer i 1997.
           4. goodwillbeløbet i punkt 3 nedreguleres forholdsmæssigt, såfremt præstati-
              onsniveauet i 1997 og 1998 ikke opnås.
       …”
notatet blev drøftet på et møde den 11. december 1996. efter mødet udarbejdede jan ben-
dix et nyt notat om principperne for betaling af goodwill. af notatet som er dateret den 16.
december 1996, fremgår følgende:
       ”vedr. goodwillberegning, principaftale.
       goodwillberegning
             goodwill beregnet på basis af regnskabsåret 1995 og estimatet for regnskabs-
              året 1996 udgør kr. 4,1 mio.
             goodwill beregnet alene på basis af estimatet for regnskabsåret 1996 udgør
              kr. 8 mio.
       principper for betaling af goodwill i jbp
             der betales ved overtagelsen af jbp kr. 4,1 mio. for goodwill.
                                            - 4 -
              forskellen mellem goodwill beregnet på basis af regnskabsåret 1995 og esti-
               matet for 1996 og goodwill beregnet alene på basis af estimatet for regn-
               skabsåret 1996, dvs. kr. 3,9 mio., betales af clcg efter 2 år under følgende
               forudsætninger:
               1.      det akkumulerede salg til jbp’s kunder i 1997 og 1998 svarer til ni-
                       veauet for 1996.
               2.      den akkumulerede fakturering for jbp-konsulenter til jbp’s kunder i
                       1997 og 1998 svarer til niveauet for 1996.
               3.      den akkumulerede lønsum for nettoantallet af jbp-konsulenter i 1997
                       og 1998 svarer til niveauet for 1996.
               4.      der konstateres ikke væsentlige ændringer i omkostningsniveauet for
                       1997 og 1998 i forhold til 1996-niveauet.
               5.      opnås der resultater, der kun delvis modsvarer 1996-resultatet, betales
                       der en forholdsmæssig andel i ekstra goodwill betaling (f.eks. 60 % af
                       kr. 3,9 mio.)
               6.      jbp-partnere, som forlader virksomheden i de første 2 år efter s+b’s
                       køb af jbp, modtager ikke en forholdsmæssig andel af en eventuel
                       ekstra goodwillbetaling.
       der tåles afvigelser i størrelsesordenen -10 % på punkterne 1-4.”
notatet blev kommenteret i et brev af 20. december 1996 fra bisballe, og der blev henvist
hertil ved flere lejligheder i den efterfølgende korrespondance mellem parterne.
den 12. marts 1997 forelå årsregnskabet 1996 for bisballe som viste et resultat på
2.590.065 kr. før skat og renter.
i første udkast til overdragelsesaftalen dateret 13. maj 1997 fremgik under pkt. 2.1.3 føl-
gende om goodwill:
       ”den til virksomheden og de dertil hørende kunder, opgaver og indtjeningspotentiale
       udgør den goodwill, som overtages af køber. sælgers kunder og opgaver for disse
       samt fordelingen heraf mellem s+b og cli er specificeret i bilag 2.
       den til virksomheden knyttede goodwill er på basis af regnskabsårene 1995 og 1996
       beregnet og aftalt til at udgøre kr. 4.100.000. baseret herpå og sælgers indeståelse
       om, at virksomheden forventes at kunne fortsætte disse resultater, er aftalt en mini-
       mumsbetaling på kr. 4.100.000 for goodwillen.
       da goodwill beregnet alene på basis af resultatet for regnskabsåret 1996 udgør kr. 8
       mio., har parterne aftalt, at forskellen mellem goodwill beregnet på basis af regn-
                                            - 5 -
       skabsårene 1995/1996 og goodwill beregnet alene på basis af regnskabsåret 1996 kr.
       3.900.000 betales af køber efter 2 år på følgende betingelser:
       1.     det akkumulerede salg til de overtagne kunder tilknyttet virksomheden i årene
              1997 og 1998 svarer til niveauet for 1996.
       2.     den akkumulerede fakturering for de af køber og sælger overtagne konsulen-
              ter til de fra sælger overtagne kunder i 1997/1998 svarer til niveauet for 1996.
       3.     den akkumulerede lønsum for nettoantallet af de af køber fra sælger overtagne
              konsulenter i 1997/1998 svarer til niveauet for 1996.
       4.     der konstateres ikke væsentlige ændringer i omkostningsniveauet for
              1997/1998 i relation til den overtagne virksomhed i forhold til 1996-niveauet.
       såfremt de angivne betingelser fuldt ud opfyldes, betaler køber yderligere kr.
       3.900.000 for den overtagne goodwill. køber accepterer på forhånd en samlet nega-
       tiv afvigelse på ovenstående punkter på op imod 10 %.
       såfremt den samlede negative afvigelse på de under pkt. 1-4 angivne punkter afviger
       med mere end 10 % foretages en forholdsmæssig reduktion af den betingede yderli-
       gere goodwillbetaling på kr. 3.900.000 baseret på følgende principper:
       1.     1997 og 1998 vægtes lige meget.
       2.     de under pkt. 1-4 angivne forhold vægter lige meget med hver ¼.
       3.     beregningen foretages baseret på de procentvise afvigelser fra 1997 og 1998 i
              forhold til 1996.
       4.     både negative og positive afvigelser indgår i beregningen, således at den for-
              holdsmæssige reduktion, der skal foretages, udgøres af nettoeffekten af de po-
              sitive og negative afvigelser.
       …”
i det andet aftaleudkast dateret den 22. maj 1997 var de sidstnævnte principper for en for-
holdsmæssig reduktion af den betingede goodwillbetaling udgået. desuden var betingelsen
om aflønning og omkostninger på niveau med 1996 samlet i ét punkt.
i de følgende tre aftaleudkast var pkt. 2.1.3 også genstand for mindre indholdsmæssige og
sproglige ændringer. i den endelige aftale underskrevet af parterne den 30. juni 1997 og
med 1. januar 1997 som overtagelsesdag havde pkt. 2.1.3 følgende ordlyd:
       ”de til virksomheden hørende kunder, opgaver og indtjeningspotentiale udgør den
       goodwill, som overtages af køber. sælgers kunder og opgaver for disse samt forde-
       lingen heraf mellem s+b og cli er specificeret i bilag 2.
       den til virksomheden knyttede goodwill er på basis af regnskabsårene 1995 og 1996
       beregnet og aftalt til at udgøre kr. 4.100.000. baseret herpå og sælgers indeståelse
       om, at virksomheden forventes at kunne fortsætte disse resultater, er aftalt en mini-
       mumsbetaling på kr. 4.100.000 for goodwillen.
       da goodwill beregnet alene på basis af resultatet for regnskabsåret 1996 udgør kr. 8
       mio., har parterne aftalt, at forskellen mellem goodwill beregnet på basis af regn-
                                            - 6 -
       skabsårene 1995 og 1996 og goodwill beregnet alene på basis af regnskabsåret 1996
       kr. 3.900.000 betales af køber den 31. marts 1999 på følgende betingelse:
              den akkumulerede fakturering i årene 1997 og 1998 for de fra
              sælger overtagne konsulenter skal mindst svare til det dobbelte af
              faktureringsniveauet i 1996 for de pågældende, og aflønnings- og
              omkostningsniveauet i øvrigt i hvert af årene 1997 og 1998 svarer
              til niveauet i 1996.
       ud over de overtagne konsulenter medregnes resultater opnået af andre medarbej-
       dere, der naturligt afløser/efterfølger fratrådte medarbejdere.
       i overensstemmelse med formålserklæringen bilag 3 understøtter køber gennem sine
       forretningsmæssige dispositioner muligheden for opfyldelse af ovenstående betin-
       gelse.
       køber accepterer på forhånd en negativ afvigelse på maksimalt 10 % på ovenstående
       betingelse. afviger resultaterne med mere end 10 %, reduceres den betingede good-
       will forholdsmæssigt.
       det akkumulerede salg i årene 1997 og 1998 udført af de fra sælger overtagne kon-
       sulenter forventes at svare til mindst det dobbelte af de i 1996 opnåede salg til sæl-
       gers kunder.”
af aftalens pkt. 3.4 fremgår at s+b og cli til sikkerhed for betalingen af den betingede
goodwill stillede en bankgaranti dækkende betaling af 3,9 mio. kr. og renter heraf.
af den formålserklæring som var bilagt overdragelsesaftalen, fremgår at parterne for at
realisere det forretningsmæssige udbytte af sammenlægningen ville gennemføre integrati-
onsaktiviteter som sigtede på at udnytte hver parts styrkepositioner og udvikle et sammen-
hængende koncept for rådgivning.
efter fusionen
efter sammenlægningen forblev bisballe-konsulenterne indtil 1. juli 1998 på bisballes
kontor i roskilde selv om konsulenterne nu var ansat enten i s+b eller cli. pr. 1. juli 1998
flyttede bisballe sammen med s+b og cli til kontorlokaler hos pricewaterhouse der i
mellemtiden var fusioneret med coopers & lybrand.
i løbet af efteråret 1998 opstod der uenighed mellem parterne om hvorledes overdragel-
sesaftalens pkt. 2.1.3 skulle forstås. s+b og cli var af den opfattelse at den betingede
goodwill kun skulle betales fuldt ud såfremt driftsresultaterne for 1997 og 1998 tilsammen
svarede til mindst det dobbelte af driftsresultatet for 1996, og at der slet ikke skulle betales
                                           - 7 -
yderligere goodwill hvis summen af driftsresultaterne for de to år var mindre end det sam-
lede driftsresultat for 1995 og 1996. bisballe var derimod af den opfattelse at det var om-
sætningen for 1997 og 1998 sammenholdt med det dobbelte af omsætningen for 1996 som
skulle danne grundlag for reguleringen af den betingede goodwill, forudsat at omkost-
ningsniveauet for de to år var uændret i forhold til 1996. desuden var der uenighed om den
talmæssige opgørelse af omsætning og omkostninger.
den talmæssige opgørelse
regnskabsmedarbejder i clcg, karsten lomholt, udarbejdede i efteråret 1998 en opgø-
relse over årsresultatet for 1997 og det forventede årsresultat for 1998 for det overtagne
bisballe. i et notat af 19. februar 2000 pegede jens bisballe på at der efter hans opfattelse
var flere fejl i opgørelsen. det fremgår af notatet at det samlede resultat for 1997 og 1998
før skat efter jens bisballes opfattelse skulle reguleres med 1.304.000 kr. fra 2.804.000 kr.
til 4.108.00 kr.
parternes uenighed illustreres af følgende opgørelse udarbejdet af lars bæk:
resultatoversigt over bisballe aktivitet i 1997
                                    karsten                   lars
                                    lomholts                  bæks        jens bis-
                                    opgørelse lars bæks       opgørelse   balles       jens bis-
                                    af 23/11- regulering      af 10/2-    regule-      balles
                                    98           af 10/2-01   01          ringer       opgørelse
omsætning                              16.973              0     16.973             0     16.973
diverse reguleringer                                                                0
                                       16.973              0     16.973             0     16.973
køb af tjenesteydelser                    581              0        581             0         581
gager og pensioner                     12.664              0     12.664             0     12.664
regulering fp/overarbejde                  98              0         98         (167)        (69)
kantine, kørsel og uddannelse             516              0        516          (61)         455
                                       13.278              0     13.278         (288)     13.050
bruttoresultat                          3.114              0      3.114           228      3.342
lokaleomkostninger                        778             73        851             0         851
kontorhold                                305           (16)        289             0         289
                                        - 8 -
driftsmidler, inventar og edb           492          (15)         477      (381)          96
øvrige kapacitetsomkostninger         1.078          (54)       1.024       (25)         999
regulering                                6             0           6         (6)
omkostninger i alt                    2.659          (12)       2.647      (412)       2.235
afskrivninger                           127          (92)          35        221         256
regulering                               33             0          33       (33)
                                        160          (92)          68        188         256
resultat før renter                     295           104         399        452         851
renter indtægter                          0             0           0        100         100
resultat før skat                       295          104          399        552         951
oversigt over bisballe aktivitet fra 1. januar til 30. juni 1998
                                 resultat
                                 iflg. kar-                resultat               resultat
                                 sten                      iflg. lars             iflg jens
                                 lomholt    regulering bæk            forskel     bisballe
omsætning                             8.131             0      8.131            0      8.131
                                      8.131             0      8.131            0      8.131
køb af tjenesteydelser                  584             0         584           0        584
gager og pensioner                    4.997             0      4.997            0      4.997
kantine, kørsel og uddannelse           133             0         133           0        133
                                      5.130             0      5.130            0      5.130
bruttoresultat                        2.417             0      2.417            0      2.417
lokaleomkostninger                      501             0         501                    501
kontorhold                               92             0          92                     92
driftsmidler, inventar og edb            10             0          10                     10
øvrige kapacitetsomkostninger           671             0         671                    671
omkostninger i alt                    1.274             0      1.274                   1.274
afskrivninger                            44             0          44                     44
                                         44             0          44           0         44
resultat før renter                   1.099             0      1.099            0      1.099
renter indtægter                          0             0           0                       0
resultat før skat                     1.099        1.099            0           0      1.099
                                        - 9 -
oversigt over bisballe aktivitet fra 1. juli til 31. december 1998
                                 resultat
                                 iflg. kar-                resultat                resultat
                                 sten                      iflg. lars              iflg. jens
                                 lomholt       regulering bæk          forskel     bisballe
omsætning                             7.412             58      7.470         150       7.620
diverse reguleringer                       0                                     0
                                      7.412             58      7.470         150       7.620
køb af tjenesteydelser                  450              0        450            2        452
administrationsvederlag                 150              0        150         150            0
gager og pensioner                    6.087          (175)      5.912         903       5.009
bonus                                     66             0          66          66           0
regulering fp/overarbejde             (536)              0      (536)      (536)             0
kantine, kørsel og uddannelse           346              0        346         162         184
yngre konsulenter                       357              0        357         353            4
cls                                     126              0        126            0        126
                                      6.596          (175)      6.421      1.098        5.323
bruttoresultat                          366            233        599      (950)        1.845
lokaleomkostninger                      380              0        380        245          135
kontorhold                              177              0        177      (132)          309
driftsmidler, inventar og edb            99              0         99          (5)        104
øvrige kapacitetsomkostninger           341              0        341      (155)          496
regulering                               (9)             0         (9)         (9)
omkostninger i alt                      988              0        988        (56)       1.044
afskrivninger                             66          (22)          44           3          41
regulering                                 0             0                       0
                                          66          (22)         44            3         41
resultat før renter                   (688)            255      (433)      (897)          760
renter indtægter                           0             0           0           7         (7)
resultat før skat                     (688)            255      (433)      1.186          753
forklaringer
lars bæk har forklaret at han siden 1969 har været ansat i coopers & lybrand hvor han
blev partner i 1974. han var desuden medlem af clcg’s bestyrelse. han er statsautorise-
                                          - 10 -
ret revisor og har siden fusionen med pricewaterhouse i 1998 været partner i pricewater-
housecoopers.
muligheden for at købe bisballe blev nævnt første gang i 1995. han deltog i et møde i
1996, hvor han gennemgik goodwillberegningsformlen. det var hans indtryk at jens bis-
balle og jørgen b. svendsen forstod formlen, hvilket dog ikke er det samme som at de ac-
cepterede at det var måden at fastsætte betalingen for goodwill på. formlen er en anerkendt
amerikansk formel for fastsættelsen af værdien af en virksomheds goodwill som eliminerer
virkningen af enkelte meget gode eller dårlige år. coopers & lybrand havde tidligere brugt
den i forbindelse med frasalg af en del af konsulentafdelingen og i forhandlinger om køb af
andre konsulentvirksomheder.
han foretog beregningen af goodwill på grundlag af bisballes årsresultat for 1995 og et an-
slået resultat for 1996 da det endelige resultat endnu ikke forelå på det pågældende tids-
punkt. det er muligt at der ved en fejl er blevet fratrukket afskrivning to gange for 1995,
således at det korrekte tal burde have været 467.000 kr. for 1995. det er klart at den bereg-
nede goodwill ville blive en smule større hvis dette tal blev anvendt i stedet for det anvend-
te resultat på 246.000 kr.
i sin økonomiske vurdering af bisballe forud for købet udtrykte han en almindelig skepsis
over for om bisballe ville være i stand til at fastholde omsætningsniveauet for 1996 i de
følgende år. resultatet for 1996 var væsentligt bedre end de foregående år, og han havde
således intet grundlag for at vurdere om niveauet kunne opretholdes.
betalingen af goodwill for bisballe blev drøftet i clcg’s bestyrelse hvor man accepterede
betaling af både en ubetinget goodwill og en betinget goodwill på de betingelser som er
skitseret i jan bendix’ notat af 9. december 1996. han ved ikke om jens bisballe har set
dette notat.
han var ikke involveret i de videre forhandlinger som blev varetaget af jan bendix.
han deltog i et møde den 26. maj 1997 hvor man bl.a. diskuterede goodwillberegningen.
det var den primære årsag til at han skulle deltage. det afgørende for betalingen af den
betingede goodwill var at bisballe også i 1997 og 1998 kunne præstere et overskud som
svarede til resultatet for 1996. det af jens bisballe omtalte notat fra revisor hans reimers
                                          - 11 -
om regulering af goodwill blev ikke lagt frem på mødet. han ville aldrig have accepteret
denne model.
det er hans opfattelse at det også efter sammenlægningen af bisballe med s + b og cli
var muligt at regne bundlinieresultatet ud for bisballe-delen af virksomheden alene. faktu-
reringen skete på de enkelte konsulenter, og man kunne derfor med rimelig sikkerhed reg-
ne sig frem til bisballes omsætning også for 1997 og 1998.
desuden forblev bisballe-konsulenterne på deres kontor i roskilde indtil 1. juli 1998 da de
i forbindelse med fusionen med pricewaterhouse flyttede til hovedkontoret i hellerup.
indtil fusionen blev bisballes udgifter bogført i cli og s + b på en måde, så det var muligt
at trække oplysninger om udgifterne for bisballe-delen alene. dette var ikke muligt efter 1.
juli 1998, og udgifterne for 2. halvår 1998 hviler derfor på et skøn baseret på udgifterne for
1. halvår 1998.
jens bisballe havde en del indvendinger mod den opgørelse af bisballe-delens resultat som
karsten lomholt foretog inden sin fratræden. vidnet har gennemgået og forholdt sig til
disse indsigelser som det bl.a. fremgår af hans notater af 6. og 10. april 2002. for 1997 og
1. halvår af 1998 er der tale om meget konkrete uenigheder om hvilke udgifter der skal
henføres til bisballe. for 2. halvår er det mere vanskeligt at forholde sig til, da det faktiske
bogføringsmateriale ikke er tilgængeligt. det er hans opfattelse at der for det meste ikke er
hold i jens bisballes indsigelser. feriepenge- og afspadseringsforpligtelserne er efter kor-
rektion opgjort korrekt både for 1997 og 1998. omkostninger til anskaffelser og arrange-
menter vedrører reelt bisballe-delen af virksomheden og overstiger ikke hvad bisballe selv
havde budgetteret med. der er endelig ikke medtaget udgifter til flytning i opgørelsen. den
råbalance som jens bisballe bl.a. baserer sin kritik på, kan ikke bruges til noget som helst.
jens bisballe har i øvrigt haft adgang til nøjagtig det samme materiale som vidnet, og anne
kristensen som tidligere var ansvarlig for bisballes bogholderi, har været med til at udar-
bejde en del af regnskabsmaterialet.
jens bisballe har forklaret at han er uddannet civilingeniør og har specialiseret sig i ledel-
sesrådgivning særligt i forbindelse med informationsteknologi. bisballe havde gode kunder
som virksomheden havde haft et langvarigt samarbejde med.
                                         - 12 -
han kendte jan bendix fra studietiden og havde arbejdet sammen med ham ved flere lej-
ligheder. jan bendix gav udtryk for at der ville være en betydelig synergieffekt ved en
sammenlægning af bisballe med s+b og cli. det var vidnets fornemmelse at interessen
for at købe bisballe tillige skyldtes muligheden for en omsætningstilførsel og et ønske om
at købe en konkurrent ud.
hans udgangspunkt for forhandlingerne om betaling for goodwill lå på 8-9 mio. kr. mod-
parten gik meget op i goodwillberegningsformlen som han prøvede at forstå. han forsøgte
uden held at rekonstruere regnestykket, og det gik i den forbindelse op for ham at formlen
var behæftet med fejl. han betragtede formlen som modpartens interne regneregel og stil-
lede sig tilfreds med at beregningen kun var et udgangspunkt for forhandlingerne. udspil-
let om en ubetinget goodwill på 4,1 mio. kr. og en betinget goodwill på 3,9 mio. kr. kom
fra modparten. han så jan bendix’ notat af 9. december 1996 og reagerede over for pkt. 3.
det var hans opfattelse at man ikke kunne have driftsresultatet som kriterium for regule-
ring af den betingede goodwill når der var tale om to virksomheder som skulle integreres.
goodwillberegningsformlen er ikke en del af de reguleringskriterier som er nævnt i notatet
af 16. december 1996. de fire kriterier kan ikke i sig selv være udtryk for et driftsresultat.
formlen indgår heller ikke i den reguleringsbestemmelse som blev indsat i overdragelses-
aftalen. han kontaktede på et tidspunkt revisor hans reimers om forståelsen af regule-
ringsbestemmelsen. det notat som revisoren udarbejdede, var til internt brug og blev ikke
givet til modparten.
som han husker det, blev formlen ikke diskuteret på mødet den 26. maj 1997. prisen for
goodwill lå da fast. han husker at de drøftede reguleringsbestemmelsen i aftalens pkt.
2.1.3, men ikke præcist hvad der blev drøftet.
efter sammenlægningen blev han en del af ledelsen i s+b. han førte drøftelser om strategi,
salg og andet for ledergruppen og havde desuden til opgave at integrere bisballe-konsulen-
terne i den eksisterende virksomhed. han havde intet med økonomien at gøre. virksomhe-
den løb ind i en konjunkturnedgang og var desuden ramt af meget alvorlig sygdom blandt
medarbejderne. det er hans vurdering at det ikke gik dårligere for bisballe-konsulenterne
end for den øvrige del af branchen.
                                          - 13 -
da han modtog karsten lomholts opgørelse, var han meget skeptisk navnlig over for op-
gørelsen for 2. halvår 1998 som alene byggede på budgettal og vurderinger. han gennem-
gik det bagved liggende regnskabsmateriale som han havde adgang til, i samarbejde med
anne kristensen og pegede i sit notat af 19. februar 2000 på flere punkter hvor poster var
opgjort forkert. bl.a. stillede han spørgsmålstegn ved om udgifterne til projektet ”yngre
konsulenter” skulle medtages i en opgørelse af resultatet for bisballe. disse yngre konsu-
lenter var i en oplæringsfase og var derfor i den første tid tabsgivende. de erstattede ikke
andre konsulenter. han var bl.a. også uenig i opgørelsen af feriepenge- og afspadserings-
forpligtelsen og i opgørelsen af inventar og edb som efter hans opfattelse skulle opgøres
på samme måde som i det tidligere bisballe for at give et korrekt sammenligningsgrundlag.
desuden skulle opgørelsen reguleres for ekstraordinære udgifter til flytning som han
skønsmæssigt satte til 450 t.kr. hans formål med analysen var ikke at komme med den
korrekte opgørelse. det kunne han ikke, men han ønskede at pege på at de faktiske tal var
nødvendige for en korrekt opgørelse. driftsresultaterne for 1997 og 1998 kan ikke opgøres
korrekt ud fra de tal som foreligger i dag.
lars bæks opgørelse var ikke som forventet en opgørelse baseret på de faktiske tal for 2.
halvår 1998. det sprang i øjnene at der var en stigning i omkostningerne på 1,2 mio. kr. fra
1. til 2. halvår 1998 på trods af en nedgang i omsætningen og en reduktion af medarbejder-
antallet. det kan simpelthen ikke være rigtigt. vidnet bad om de faktiske tal, men har al-
drig fået dem.
jan bendix har forklaret at han er uddannet civilingeniør og siden 1980 har været konsu-
lent med speciale i ledelsesrådgivning. han stiftede s+b i 1984 sammen med knud sant.
han kendte jens bisballe personligt og havde ved flere lejligheder arbejdet parallelt med
ham på nogle opgaver. han vurderede at bisballe-virksomheden passede godt ind i deres
organisation.
på et møde i efteråret 1996 drøftede man forventningerne til et samarbejde og prisfastsæt-
telse af goodwill. fra deres side blev der hele tiden holdt fast i at værdien af goodwill skul-
le beregnes på grundlag af beregningsformlen som jens bisballe og jørgen b. svendsen fik
gennemgået.
                                           - 14 -
diskussionen om at basere prisfastsættelsen på 1996-resultatet alene opstod fordi der var
forventning om at bisballe ville opnå et godt resultat som tillige var udtryk for virksom-
hedens fremtidige indtjeningspotentiale. fra s+b’s side var man noget betænkelig ved om
aktivitetsniveauet fra 1996 kunne fastholdes fremover. da han under forhandlingerne for-
nemmede at det ville blive vanskeligt at få jens bisballe til at acceptere en pris for good-
will baseret på driftsresultatet for to år, foreslog han efter godkendelse i clcg’s bestyrel-
se, at man betalte en betinget goodwill på yderligere 3,9 mio. kr. såfremt bisballe opnåede
samme resultat i 1997 og 1998 som i 1996. man havde ikke opereret med en betinget
goodwill i de tidligere handler hvor formlen var blevet anvendt. principperne for udbeta-
ling af den betingede goodwill gik igen i alle de efterfølgende drøftelser.
hans notat af 16. december 1996 var et udspil til hvilke betingelser der skulle være opfyldt
for at den betingede goodwill blev udbetalt. de fire faktorer var nogle som de vidste de
kunne måle også efter en sammenlægning. han troede ikke på en mere detaljeret beregning
som senere foreslået af jørgen b. svendsen. goodwillberegningsformlen kommer til ud-
tryk i de to første punkter i notatet. det er en fejl at der i notatets pkt. 5 står 60 % af 3,9
mio. kr. der skulle have stået 60 % af 8 mio. kr. idet reguleringen skulle ske i forhold til
den samlede aftalte goodwill. han er først blev opmærksom på fejlen i forbindelse med
denne sag.
han husker ikke, om han har givet jørgen b. svendsen en forklaring på goodwillberegnin-
gen som efterlyst i dennes brev af 20. december 1996. de talte om goodwillberegningen på
flere møder, og det var hans indtryk at modparten havde forstået den.
notaterne af 9 og 16. december 1996 samt goodwillberegningsformlen var grundlaget for
hans forhandlinger med jens bisballe, og s+b’s udgangspunkt for formulering af kontrak-
tens pkt. 2.1.3. han forstod notaterne sådan at det var driftsresultatet som var afgørende for
betaling af den betingede goodwill. clcg købte bisballe på basis af bundlinie-resultatet,
dvs. konsulenternes omsætning fratrukket omkostningerne som skulle være på 1996-ni-
veau. han kan ikke give en forklaring på hvorfor man ikke skrev goodwillberegningsform-
len inde i kontrakten.
på mødet den 26. maj 1997 deltog lars bæk for at han kunne forklare om goodwillbereg-
ningen. han husker meget lidt fra mødet om diskussionen af værdiansættelsen som lars
bæk tog sig af.
                                         - 15 -
han har ikke set revisor reimers’ notat før under denne sag. regneeksemplerne passer
ikke på goodwillberegningsformlen.
efter overtagelsen af bisballe fortsatte de med at registrere den enkelte konsulents omsæt-
ning. det var således muligt at opgøre omsætningstallene for bisballe-delen af virksomhe-
den også efter overdragelsen. for 2. halvår var der imidlertid problemer med opgørelse af
omkostningssiden efter fusionen med pricewaterhouse.
der var et fald i bisballe-konsulenternes omsætning i 1997 og 1998. der var sygdom
blandt konsulenterne, og de ydede ikke så meget som forventet. de støttede bisballe-
konsulenterne på samme måde som deres egne konsulenter.
knud sant har forklaret at han er civilingeniør og medindehaver af s+b som i 1991-92
blev solgt til coopers & lybrand. ved salget brugte man goodwillberegningsformlen til
fastsættelse af prisen for goodwill.
han deltog i et møde i efteråret 1996 hvor s+b’s goodwillberegningsformel blev introdu-
ceret. jens bisballe havde andre forslag til goodwillberegning som s+b ikke fandt egnede.
diskussionen om hvorvidt værdien af goodwill skulle fastsættes på basis af resultaterne for
1995 og 1996 eller for 1996 alene, blev et meget kritisk punkt i forhandlingerne, og man
endte derfor med en opdeling af goodwillbetalingen.
jan bendix’ notat af 9. december 1996 blev drøftet på et bestyrelsesmøde. det var en afgø-
rende betingelse for at udbetale den betingede goodwill at bisballe kunne opnå det høje
resultat for 1996 i de følgende to år. notatet af 16. december 1996 var fortsat baseret på at
den betingede goodwill skulle gøres op på grundlag af årsresultatet.
vidnet deltog ikke i kontraktforhandlingerne.
efter sammenlægningen blev jens bisballe en del af den daglige ledelse i s+b, og jørgen
b. svendsen blev en del af ledelsen i cli. de havde som del af ledelsen fuld indflydelse på
anskaffelser, ansættelser og øvrige omkostninger. jens bisballe var f.eks. med til at dispo-
nere over indkøb af inventar til kontoret i roskilde.
                                         - 16 -
månedlige rapporter for de enkelte konsulenter viste udviklingen i udfaktureringer, salg og
omkostninger. disse rapporter blev drøftet i ledergruppen. rapporterne viste at bisballe-
konsulenterne havde en faldende omsætning. salget svigtede, nogle konsulenter rejste, og
en enkelt var langtidssyg. det stod efterhånden klart at bisballe ikke kunne nå resultatet for
1996, og at betingelserne for betaling af den betingede goodwill langt fra var opfyldt.
karsten lomholt har forklaret at han har arbejdet med regnskab i 25 år og var ansat i
coopers & lybrand fra 1. september 1997 til 1. september 1998.
han lavede en opgørelse af årsresultatet for 1997 og 1998 for bisballe. for 1997 og 1.
halvår af 1998 kunne alle omkostninger vedrørende bisballe spores idet disse var konteret
særskilt. han gennemgik 1997-opgørelsen med anne kristensen. de diskuterede 12 punk-
ter i opgørelsen, men var dog generelt enige. edb og inventar er anskaffelser til bisballe i
roskilde.
han husker ikke om opgørelsen for 1998 blev gennemgået med anne kristensen. for 2.
halvår af 1998 var det umuligt at udskille alle omkostningerne for bisballe alene. han
brugte de faktiske tal hvis muligt, og ellers budgettallene. det var en konservativ opgørelse
som var til fordel for bisballe. feriepengeforpligtelsen for 1998 blev opgjort i forbindelse
med årsregnskabet pr. 30. juni 1998. for 2. halvår brugte han de budgetterede tal. der er
ikke medtaget feriepenge til fratrådte medarbejdere. der er ikke medtaget nogen udgifter
til flytning i opgørelsen.
den råbalance som jens bisballe har modtaget fra en medarbejder i bogholderiet, kan ikke
bruges ved opgørelsen af bisballes omkostninger. der mangler flere omkostninger, fx lo-
kaleomkostninger og fælles personaleomkostninger.
jørgen b. svendsen har forklaret at han er civilingeniør og har været ansat i bisballe siden
1984. han har været medejer en del af tiden.
han deltog i forhandlingerne om overdragelse af bisballe til s+b og cli. bisballes ud-
gangspunkt for forhandlingerne var at der skulle betales en markedsbestemt pris for virk-
somheden. s+b’s udgangspunkt var dels værdien i handel og vandel, dels goodwillbe-
regningsformlen. formlen blev gennemgået på et møde. der var en fejl i formlen som
                                         - 17 -
gjorde at hans beregninger ikke gav det rigtige resultat. efter at have fået tilsendt et regne-
eksempel forstod han formlen.
han husker ikke om han har set notatet af 9. december 1996. han tolkede ikke de fire kri-
terier i notatet af 16. december 1996 således at der på basis heraf skulle laves et egentligt
driftsregnskab for bisballe. han forstod godt at køber ville have en vis sikkerhed for at få
hvad de betalte for, men formålet med sammenlægningen var at opnå en synergieffekt. et
egentligt driftsregnskab for bisballe-delen af virksomheden ville kræve at bisballe blev
bibeholdt som en selvstændig enhed hvilket ville modarbejde fusionens formål.
goodwillberegningsformlen havde ingen betydning for beregningen af den betingede
goodwill.
efter sammenlægningen blev han en del af ledelsen i cli. bisballe-konsulenterne klarede
sig på niveau med cli-konsulenterne.
anne kristensen har forklaret at hun er handelsuddannet og blev ansat i bisballe i 1973.
hendes opgave var at styre bogholderiet. bisballe blev drevet efter forsigtighedsprincippet.
bortset fra de første par år var virksomheden selvfinansierende.
efter fusionen løste hun mest ad hoc-opgaver. hun lavede den sidste opgørelse for bisballe
den 30. september 1997, dog fortsatte hun med lønkørsel til 31. december 1997. der gjaldt
desuden specielle regler for afspadsering for bisballe-konsulenterne de første to år efter fu-
sionen hvilket hun fulgte op på.
hun undersøgte posten ”driftsmidler, edb” i karsten lomholts opgørelse. så vidt hun hu-
sker, vedrørte udgiften ikke bisballe.
hans reimers har forklaret at han er statsautoriseret revisor og har været revisor for bis-
balle i 15 år. bisballe blev drevet på en god og professionel måde.
i 1996 drøftede han med jens bisballe hvilken pris der kunne forlanges for virksomheden.
det var hans vurdering at en pris på 10 mio.kr. for goodwill svarende til 50 % af omsæt-
ningen samt de indre værdier var en realistisk pris. der er mange måder at beregne good-
will på. man tager ofte udgangspunkt i resultatet ved beregning af goodwill. selvom man
                                           - 18 -
beregner goodwill med udgangspunkt i omsætningen, støtter man sig som regel også til
resultatet. goodwillberegningen afhænger af hvad virksomheden skal bruges til.
for at forstå kontraktens bestemmelse om regulering af den betingede goodwill opstillede
han nogle regneeksempler. driftsresultatet havde ingen indflydelse på reguleringen. selv
væsentlige afvigelser i driftsresultatet medførte ikke regulering af den betingede goodwill.
han erindrer ikke, at lars bæk deltog i mødet den 26. maj 1997. på mødet blev kontrakten
gennemgået. den betingede goodwill blev også drøftet. man diskuterede vægtningen af
kriterierne, men nåede ikke en konklusion. jan bendix nævnte at der skulle laves omsæt-
ningsbudgetter for hver medarbejder. vidnet forstod det således at man derfor ikke be-
høvede at diskutere værdien af produktionen. det var faktureringen som var grundlaget for
goodwillen og for reguleringen. han husker ikke hvad man drøftede om integration af virk-
somheden.
parternes anbringender
s+b og cli har anført at bisballe ikke er berettiget til nogen del af den betingede good-
will og derfor ikke har været berettiget til at hæve på garantien. overdragelsesaftalens pkt.
2.1.3 er baseret på clcg’s goodwill-formel. denne var hele grundlaget for parternes for-
handlinger om goodwill. der var ikke andre beregningsmodeller inde i billedet. formlen
nævnes gentagne gange i parternes korrespondance og fremgår af de to notater udarbejdet
af jan bendix den 9. og 16. december 1996. der henvises til disse to notater i al den føl-
gende korrespondance, og notaterne afspejles tillige i den endelige aftale. fakturering, løn
og omkostninger er alle faktorer som indgår i opgørelsen af driftsresultatet. kriterierne er
således en metode til at lave et tillempet driftsresultat. de fremkomne forklaringer støtter
også at formlen var det åbenbare grundlag for aftalen.
ordlyden af pkt. 2.1.3 støtter tillige at der skulle finde en genberegning af goodwillen sted
på basis af driftsresultaterne for 1997 og 1998. der bruges flere steder i bestemmelsen or-
dene ”beregnet” og ”resultater”. der tales om én samlet betingelse for betaling af yderlige-
re goodwill. at man skal vurdere faktureringer og omkostninger hver for sig som hævdet
af bisballe, giver ingen mening og ville føre til det urimelige resultat at bisballe skulle
have yderligere betaling for goodwill selv om virksomheden gav underskud. desuden er
                                          - 19 -
betingelsen for betalingen af yderligere goodwill baseret på to år hvilket fører tilbage til
goodwillberegningsformlen.
formålet med den betingede goodwill støtter endvidere sagsøgernes synspunkt om at der
ikke skal betales yderligere goodwill når resultaterne for 1997 og 1998 ikke overstiger re-
sultaterne for 1995 og 1996. s+b og cli var bekymrede for om 1996-resultatet var en en-
lig svale. formålet med den betingede goodwill var at sikre at betaling for goodwill alene
baseret på 1996-resultatet kun skete hvis bisballe gentog 1996-resultatet i 1997 og 1998.
både jan bendix og jens bisballe var medkoncipister på aftalen, og jens bisballe vidste at
modparten lagde vægt på goodwill-formlen.
reguleringsbestemmelsen har en rund formulering og giver ikke ret meget vejledning. det
har imidlertid ikke betydning for denne sag idet resultaterne for 1997 og 1998 var så dårli-
ge at der slet ikke skulle betales yderligere goodwill.
der er intet hold i bisballes indsigelser mod de talmæssige opgørelser. for 1997 er der tale
om omkostninger til almindelige anskaffelser som jens bisballe selv har været med til at
beslutte. bisballe har ikke dokumenteret konkrete regnskabsmæssige fejl. såvel lars bæk
som karsten lomholt har forklaret at afspadsering og feriepengeforpligtelser er korrekt
opgjort, og at udgifter til flytning ikke er belastet bisballe. desuden baserer bisballe nogle
af indsigelserne på en råbalance med alvorlige mangler. lars bæks opgørelser må derfor
lægges til grund ved beregning af den betingede goodwill. jens bisballe var en del af ledel-
sesgruppen og havde derfor fuld indsigt i alle regnskaber. bisballe kan derfor ikke gøre en
indsigelse om manglende adgang til regnskabsmaterialet gældende.
desuden er der lang vej til et resultat som berettiger til yderligere goodwill. der er altså
plads til betydelige regnefejl.
bisballe har anført at ordlyden af aftalens pkt. 2.1.3 er afgørende for forståelsen af den
indgåede aftale. goodwill er i bestemmelsen defineret som virksomhedens kunder, opgaver
og indtjeningspotentiale. der lægges altså ikke vægt på indtjeningen alene. desuden frem-
går det at goodwillen er ”beregnet og aftalt (her understreget)” hvilket betyder at betalin-
gen for goodwill ikke kun baserer sig på en beregning ud fra formlen.
                                          - 20 -
bestemmelsen indeholder to kriterier for betaling af den betingede goodwill. disse kriterier
skal hver især være opfyldt for at den betingede goodwill fuldt ud skal udbetales, og regu-
leringen af den betingede goodwill skal ske i forhold til disse kriterier. der er i bestemmel-
sens ordlyd ikke belæg for sagsøgernes fortolkning. der står intet om at faktureringerne
skal fratrækkes lønninger og andre omkostninger, eller at der lægges vægt på et driftsresul-
tat, ligesom det ikke er nævnt som en betingelse for yderligere goodwill at resultaterne for
1997 og 1998 skal overstige resultaterne for 1995 og 1996. at der skulle finde en genbe-
regning af goodwillen sted på basis af formlen, savner tillige tekstforbindelse og er i direk-
te modstrid med næstsidste afsnit i pkt. 2.1.3 hvorefter den betingede goodwill skal reduce-
res forholdsmæssigt.
bisballe bestrider ikke at s+b og cli havde en goodwillberegningsformel som var ud-
gangspunktet for parternes forhandlinger om prisen på goodwill. bisballe havde bare ikke
grund til at tro at formlen var det eneste afgørende. goodwill beregnet efter formlen blev af
jan bendix betegnet som et ”forhandlingsmæssigt udgangspunkt”. formlen blev alene dis-
kuteret i forbindelse med fastsættelse af prisen for goodwill, men blev ikke berørt i for-
bindelse med fastlæggelsen af kriterierne for udløsning af den betingede goodwill. notatet
af 16. december 1996 som indeholdt et forslag til kriterier for betaling af den betingede
goodwill, nævnte ikke goodwillberegningsformlen. det var dette notat parterne henviste til
i de videre drøftelser af den betingede goodwill, og notatets kriterier er gengivet ordret i
det første kontraktudkast. dette understreger at kriteriemodellen var afgørende for begge
parter i relation til den betingede goodwill. denne model blev aldrig forladt. bestemmelsen
i den endelige aftale er en forenkling af de oprindelige kriterier.
parternes formålserklæring understreger vigtigheden af integration og støtter dermed bis-
balles fortolkning. det har formodningen imod sig at parterne skulle aftale nogle betingel-
ser for betaling af yderligere goodwill som klart ville modarbejde en sådan integration.
hvis retten måtte komme frem til at den betingede goodwill skal beregnes på basis af
goodwillberegningsformlen, skal en sådan beregning i mangel af et fuldstændigt regn-
skabsgrundlag finde sted på grundlag af bisballes resultatopgørelse. en resultatopgørelse
må baseres på faktiske tal og skal udarbejdes efter de regnskabsprincipper som bisballe
hidtil havde brugt. lars bæks opgørelser baserer sig på rene skøn og forekommer på flere
punkter urigtig. det er således iøjnefaldende at personaleomkostningerne steg med 1,2
mio. kr. fra 1. til 2. halvår 1998 samtidig med at omsætningen faldt med 700.000 kr. om-
                                         - 21 -
kostninger foranlediget af parternes sammenlægning skal endvidere ikke indgå i opgørel-
sen. desuden skal der kun medtages de omkostninger som bisballe ville have afholdt hvis
virksomheden var fortsat som selvstændig virksomhed.
det må komme sagsøgerne til skade at der ikke er fremlagt dokumentation for tallene. jens
bisballe havde ikke adgang til det relevante regnskabsmateriale og havde ikke det fulde
overblik over virksomhedens økonomi efter fusionen. selvom han var en del af ledelsen,
havde han ikke ansvaret for økonomien.
rettens afgørelse
overdragelsesaftalens pkt. 2.1.3 angiver at goodwillen som køberen overtog, bestod af de
til virksomheden hørende kunder, opgaver og indtjeningspotentiale. det hedder videre at
goodwill på basis af regnskabsårene 1995 og 1996 var beregnet og aftalt til at udgøre 4,1
mio. kr., og at dette var minimumsbetalingen for goodwill baseret på det beregnede og af-
talte samt på sælgers indeståelse om at virksomheden forventedes at kunne fortsætte disse
resultater. om den yderligere, betingede goodwill var fastsat:
” da goodwill beregnet alene på basis af resultatet for 1996 udgør kr. 8 mio, har parterne
aftalt, at forskellen mellem goodwill beregnet på basis af regnskabsårene 1995 og 1996 og
goodwill beregnet alene på basis af regnskabsåret 1996, kr. 3.900.000, betales … på føl-
gende betingelse:
       den akkumulerede fakturering i årene 1997 og 1998 for de fra sælger overtagne
       konsulenter skal mindst svare til det dobbelte af faktureringsniveauet i 1996 for de
       pågældende, og aflønnings- og omkostningsniveauet i øvrigt i hvert af årene 1997 og
       1998 svarer til niveauet i 1996.
…
køber accepterer på forhånd en negativ afvigelse på maksimalt 10% på ovenstående be-
tingelse. afviger resultaterne med mere end 10%, reduceres den betingede goodwill for-
holdsmæssigt.”
                                            - 22 -
bestemmelserne i pkt. 2.1.3. havde under de forudgående forhandlinger været genstand for
omfattende drøftelser, således som det fremgår af parternes korrespondance og notater
samt de fem aftaleudkast.
det må efter bevisførelsen lægges til grund at fastsættelse af prisen for goodwill på 4,1
mio. kr. var baseret på sagsøgernes beregningsmodel. retten er imidlertid enig med sag-
søgte i at dette ikke er ensbetydende med at formlen også ligger til grund for reguleringen
af den betingede goodwill i henhold til bestemmelsen i pkt. 2.1.3. der er efter ordlyden af
pkt. 2.1.3 ikke støtte for at dette skulle være tilfældet. der er set i sammenhængen ikke
belæg for at ordet ”resultaterne” skal forstås som henvisende til driftsresultatet, og det kan
heller ikke i øvrigt udledes af bestemmelsen at det var afgørende for udbetaling af den be-
tingede goodwill at driftsresultaterne for 1997 og 1998 var på niveau med 1996-resultatet.
det forudgående forhandlingsforløb indeholder ikke holdepunkter for sagsøgernes fortolk-
ning af pkt. 2.1.3. jan bendix’ notat af 9. december 1996 som blev drøftet i de sagsøgende
selskabers bestyrelse, angiver at det var en betingelse for betaling af den yderligere good-
will på 3,9 mio. kr. at driftsresultatet i 1997 og 1998 mindst skulle være på niveau med
1996. notatet blev drøftet på et møde mellem parterne, og disse drøftelser førte til et nyt
notat af 16. december 1996 hvor betingelsen om at driftsresultatet for 1997 og 1998 skulle
være på 1996-niveau, udgik og blev erstattet af fire betingelser vedrørende det akkumule-
rede salg, den akkumulerede fakturering, den akkumulerede lønsum og omkostningsni-
veauet for 1997 og 1998 i forhold til niveauet for de samme størrelser i 1996. endvidere
indeholdt notatet en væsentlighedsbestemmelse vedrørende negative afvigelser. i det føl-
gende forhandlingsforløb blev der flere gange henvist til kriterierne som også blev medta-
get i det første aftaleudkast uden indholdsmæssige ændringer. bestemmelsen i pkt. 2.1.3 i
den endelige aftale bygger også på disse betingelser med visse ændringer der ikke er af
betydning for det fortolkningsspørgsmål som sagen drejer sig om.
efter forhandlingsforløbet må det antages at en betingelse for yderligere goodwill baseret
på resultaterne for de overtagne aktiviteter blev forladt eller frafaldet på et tidligt tidspunkt
og erstattet af de ovenfor gengivne bestemmelser hvis ordlyd som anført ikke taler for den
af sagsøgerne hævdede forståelse af aftalen.
det var købernes hensigt at de overtagne aktiviteter, ”bisballe-konsulenterne”, skulle inte-
greres i købernes virksomheder. det må antages at en opgørelse af driftsresultatet alene for
                                           - 23 -
bisballe-delen af de fusionerede virksomheder ville være en hindring for en effektiv inte-
gration. dette forhold støtter ikke sagsøgernes opfattelse af at parterne skulle have aftalt at
driftsresultatet skulle ligge til grund for afgørelsen af spørgsmålet om den betingede good-
will skulle udbetales.
sagsøgte skal således have medhold i sin forståelse af aftalens pkt. 2.1.3 efter hvilken sag-
søgte har været berettiget til at hæve garantien som sket.
                                       thi kendes for ret:
bisballe jensen a/s frifindes.
inden 14 dage skal s+b a/s og cli a/s betale bisballe jensen a/s 138.000 kr. i sagsom-
kostninger.
                                           jens feilberg
aksel gybel                                                             rolf malling petersen
                                              (sign.)
                                           ___ ___ ___
                                udskriftens rigtighed bekræftes
                                p.j.v. sø- og handelsretten, den


text:
                                højesterets dom
                            afsagt onsdag den 12. februar 2014
sag 46/2012
(1. afdeling)
dsv air & sea a/s (tidligere baltship a/s og før det seatainers a/s)
(advokat philip graff)
mod
spar nord bank a/s
(advokat anders hedetoft)
i tidligere instans er afsagt dom af vestre landsrets 11. afdeling den 23. januar 2012.
i pådømmelsen har deltaget ni dommere: børge dahl, jytte scharling, niels grubbe, marianne
højgaard pedersen, poul dahl jensen, vibeke rønne, michael rekling, oliver talevski og jan
schans christensen.
påstande
parterne har gentaget deres påstande.
supplerende sagsfremstilling
det er oplyst, at seatainers a/s (nu dsv air & sea a/s og før det baltship a/s) og villa
collection a/s fra 2003 og frem til villa collections konkurs den 24. august 2010 havde et
samarbejde, idet seatainers forestod transport, håndtering og opbevaring af varer, som villa
collection importerede fra østen. seatainers afregnede i perioden omkring 65 mio. kr. over for
villa collection vedrørende dette samhandelsforhold.
transporten af varer skete ved, at en fragtvirksomhed, som seatainers havde antaget, afhentede
varerne hos leverandørerne i østen, hvorefter en anden transportør, som ligeledes var antaget af
 seatainers, forestod søtransporten af varerne til danmark. efter varernes ankomst til danmark
forestod seatainers’ personale modtagekontrol, udpakning, sortering, ompakning, stregkodning og
anbringelse af varerne på seatainers lager. i den forbindelse blev det tillige påset, at varerne var
intakte. når en vare efter villa collections anmodning skulle forlade lageret igen, forestod
seatainers ”plukningen” heraf fra lageret samt håndteringen i øvrigt i forbindelse hermed.
villa collections varelager hos seatainers var på i alt ca. 10.000 m2. lageret bestod af mellem
5.000 og 6.400 paller samt herudover møbelopbevaring på mellem 1.000 og 2.200 m2.
villa collection og seatainers indgik en lageraftale, som igennem samhandelsforholdets forløb
jævnligt blev fornyet. parternes seneste lageraftale af 1. januar 2010 indeholdt bl.a. priser på
lagerleje, plukkelinjer og læsning af containere samt timeløn. det fremgår endvidere af lageraftalen,
at betalingsbetingelserne var løbende måned + 25 dage. villa collection havde en løbende kredit,
der svingede mellem en og to måneders faktureringer. fra februar 2010 blev dette betalingsmønster
ikke fulgt, idet villa collection i denne og senere måneder betalte forsinket og med runde beløb,
således at tilgodehavendet på 3.539.230,98 kr. ved konkursens indtræden modsvarede godt fire
måneders faktureringer. samarbejdet fortsatte i øvrigt som aftalt, og seatainers udleverede således
løbende varer fra lageret i takt med salg.
af seatainers’ og spar nord banks deponerings- og godsudleveringsaftale af 26. august 2010
fremgår bl.a.:
      ”1       baggrund og formål
      …
      1.2      seatainers’ tilgodehavende hos villa collection udgør pr. 23. august 2010 kr.
               3.539.230,98, jf. kontoudtoget, bilag 1.
      1.3      det som bilag 2 specificerede gods er på tidspunktet for denne aftales indgåelse
               undergivet seatainers rådighed. måtte der være yderligere gods undergivet seatainers
               rådighed, og som ikke er udtrykkeligt nævnt i bilag 2, er parterne enige om, at sådan
               gods også omfattes af nærværende aftale.
      1.4      spar nord har virksomhedspant i villa collections aktiver.
      1.5      seatainers gør gældende at have pant i godset, bilag 2, i medfør af nsab § 14 samt
               tilbageholdsret efter almindelige regler, og at et sådan pant og tilbageholdsretten kan
               gøres gældende forud for spar nords virksomhedspant. spar nord er uenig heri.
       1.6     parterne er enige om, at seatainers udleverer det i bilag 2 specificerede gods, mod at
              spar nord samtidigt deponerer et beløb på kr. 3.539.230,98 på de nedenfor anførte
              vilkår.
      1.7     parterne er enige om, at nærværende aftale ikke begrænser parternes adgang til at gøre
              indsigelser gældende mod den anden parts påståede panteret og tilbageholdsret.
              parterne er yderligere enige om, at nærværende aftale ikke begrænser deres adgang til
              frit at fremsætte påstande og anbringender, ligesom parterne kan fremsætte krav om
              betaling af beløb ud over det deponerede beløb blandt andet men ikke begrænset til
              procesrenter og sagsomkostninger …”
              …
      4       renter
      4.1     rente, der påløber deponeringskontoen, tilskrives kontoen, men fordeles internt
              mellem seatainers og spar nord i det omfang, parterne endeligt tager del i det
              oprindeligt på depotet indbetalte beløb, jf. pkt. 6.
      5       udlevering af gods og transport af panteret
      5.1     samtidig med dokumentation for deponering i overensstemmelse med pkt. 3.1 ud-
              leverer seatainers til villa collection eller den der måtte kunne dokumentere en
              ejendomsret til varerne det i bilag 2 specificerede gods.
              …
      6       frigivelse af det deponerede beløb
      6.1     deponeringsbeløbet, inkl. påløbne renter, frigives til seatainers, når der ved forlig
              eller endelig dom er fastslået, at seatainers er berettiget til deponeringsbeløbet som
              følge af at seatainers var berettiget til at tilbageholde/bortsælge de i pkt. 1.3 nævnte
              varer til sikkerhed for betaling af det under pkt. 1.2 anførte beløb. i det omfang
              forliget eller den endelige dom fastslår, at seatainers alene er berettiget til en del af
              deponeringsbeløbet, frigives alene denne del af deponeringsbeløbet til seatainers,
              mens resten tilfalder spar nord. såfremt forliget eller den endelige dom fastslår, at
              seatainers ikke er berettiget til nogen del af deponeringsbeløbet, tilfalder hele
              deponeringsbeløbet, inkl. renter, spar nord. deponeringsbeløbet frigives endvidere til
              seatainers, såfremt der er forløbet 4 uger fra nærværende aftales underskrift, uden at
              spar nord har udtaget stævning mod seatainers med påstand om, at seatainers ikke er
              berettiget til deponeringsbeløbet.”
forklaringer
til brug for højesteret er der afgivet forklaring af kim krull jørgensen og supplerende forklaring af
niels aage nielsen, mette mølgaard andersen og kim christensen.
 kim krull jørgensen har forklaret bl.a., at han er direktør for bovictus a/s, som handler med
køkkenudstyr og brugskunst. bovictus var konkurrent til villa collection. de købte varelageret lige
før jul i 2010 efter villa collections 2010’s konkurs. varelageret fyldte ca. 10.000 paller og stod på
seatainers’ lager i horsens. det var brugskunst, stearinlys, møbler og interiør, der var produceret
primært i kina og til dels i indien. villa collection solgte normalt varerne i faghandlen,
brugskunstbutikker, stormagasiner, imerco, ”kop og kande” samt møbelbutikker. det er
nødvendigt at have et varelager for at kunne servicere butikkerne. butikkerne køber ikke ind i
forvejen, fordi de ønsker at begrænse kapitalbindingen. de har for 50 mio. kr. på lager. det tog 6 til
8 måneder at få solgt varelageret videre.
niels aage nielsen har forklaret bl.a., at han var ansvarlig for økonomien for seatainers og
baltship. det fremgår af posteringsoversigten vedrørende villa collection, at der har været en
omsætning med selskabet på 65 mio. kr. villa collection betalte frem til udgangen af 2009 til tiden.
i januar 2010 begyndte det at glide, og der blev ikke betalt til tiden. de betalte to a conto beløb –
den 2. marts og den 11. marts 2010 – og endelig restbeløbet vedrørende januar den 23. marts 2010.
a conto betalingen den 2. marts 2010 var på 300.000 kr. og vedrørte januar 2010. det har
bogholderiet afstemt med villa collection. derefter blev der kun betalt uspecificerede a conto
beløb, der ikke kan relateres til specifikke regninger. de fik i perioden bl.a. a conto betalinger på
500.000 kr. det var den 12. juni, den 27. juni og 9. august i 2010. der var ingen afstemning mellem
villa collection og dem. det er korrekt, at indbetalingen nedbragte gælden. han husker, at der ikke
er givet meddelelse mellem seatainers og villa collection om, at betalinger vedrørte den ældste del
af gælden. samarbejdet kørte videre i perioden, da villa collection var en god gammel kunde, så de
trak ikke bare lige stikket. han deltog i et møde med villa collection i maj 2010, hvor mette
mølgaard og en anden, formentlig salgsdirektøren, deltog. de havde et betydeligt udestående på
dette tidspunkt, og hans folk havde haft kontakt med villa collection for at få nedbragt saldoen. det
lykkedes ikke, og han insisterede derfor på et møde. villa collection var i flytterod. de blev stillet i
udsigt, at seatainers kunne få 2 mio. kr., som ville blive frigivet grundet flytningen. de havde en
forventning om, at dette ville blive i juni, når flytningen var gennemført. de fik ikke deres penge,
og de blev utålmodige. der var flere kontakter, og der blev forsøgt indgået nye aftaler i juni måned.
dette skete ved konstante opringninger mv. deres tilgodehavende steg fra maj og fremefter. det
endte med, at villa collection gik konkurs. regnskabschefen og poul nielson holdt møde med
villa collection og repræsentanter for købere og måske spar nord bank den 19. august 2010. han
 deltog ikke. der var en køber, og et vilkår var, at seatainers skulle slippe varelageret uden betaling.
dette takkede seatainers nej til, da de havde aftalt nsab 2000. køberne henviste til, at det måtte
være en sag mellem villa collection og spar nord bank, da spar nord bank mente at have
virksomhedspant. aftalen blev, at et tilsvarende beløb blev deponeret, således at seatainers’
retsstilling var, som om de havde varelageret. det var en status quo aftale, således at køberne kunne
få varelageret. der har også været ydet lagerleje og håndtering. den udestående saldo på 3,5 mio.
kr. var aktuelle omkostninger på de varer, der stod på lageret. der var omkostninger på 1,7 mio. kr.
vedrørende lagerleje. der var igennem samarbejdet udsving i lagerets størrelse, f.eks. på grund af
julehandlen. der blev udleveret stort set lige så meget, som der kom ind på lageret. det er optalt, at
der på konkursdagen var 7.125 paller. der var 1.325 paller med møbler. i januar 2010 var der 7.782
paller på lageret. der var derfor en nedgang frem mod konkursen, som primært skyldtes
møbeldelen. han ved ikke, om nedgangen på lageret skyldes varer, der er indgået på lageret før
2010. de har ikke aldersfordeling af varerne, da de anvender villa collections eget system. ved
hvert ordrepluk betales der en pris. lagerlejen for pallen er den samme pr. dag, uanset hvornår den
er gået ind. det samlede ubetalte tilgodehavende ved konkursen er det samlede tilgodehavende
vedrørende samtlige ydelser. varerne er typisk 4 – 6 uger undervejs, inden de lander på lageret.
mette mølgaard andersen har forklaret bl.a., at mødet i 2010 drejede sig om manglende betalinger.
det var et stort beløb, villa collection skyldte – det kunne godt være 2 mio. kr. seatainers spurgte,
hvornår pengene kom. villa collection stillede dem i udsigt, at der ville komme penge i forbindelse
med en flytning. beløbet blev ikke betalt til seatainers, men der blev foretaget en a conto betaling.
varelageret hos seatainers tilhørte villa collection. de havde ikke centrallager andre steder. der
var mange varegrupper på lageret, og det var et bredt sortiment. de havde problemer med at sælge
en gammel del af varelageret. de blev ramt af krisen, og det gjorde deres kunder også. de købte ind
til to sæsoner om året. de købte varer, der kunne leve udover sæsonen, og de havde varer, som var
her og nu-varer. de blev presset likviditetsmæssigt og gjorde meget for at sælge ud. af hensyn til
deres nuværende kunder plejede de at lade varerne ligge lidt, inden de solgte dem billigt. de solgte
på et tidspunkt en stor klump varer til en kunde i marokko for at skabe likviditet. varerne blev solgt
til under halvdelen af kostprisen, og de måtte sande, at dette var nødvendigt for at komme af med
dem. produktsortimentet ændrede sig mellem 2007 og 2010, hvor de også fik større møbler, skabe
og reoler mv. konceptet blev, at villa collection gerne ville have det hele, og der blev i den
forbindelse også etableret rene villa collection-butikker. møbelsortimentet var dyrere både med
hensyn til enhedspris og fragt, da fragten blev betalt efter volumen. villa collection foretog på et
 tidspunkt en større nedskrivning af varelageret. kostprisen inkluderede både købspris og transport,
hvilket også fremgik af regnskabet. det var deres it-system, der blev anvendt på seatainers’ lager.
seatainers kunne kun foretage flytninger i deres system.
kim christensen har forklaret bl.a., at han er kreditdirektør i spar nord bank. der var underskud i
villa collection i 2008 og 2009, og hans opgave var at sikre, at banken ikke tabte penge. i ugen op
til konkursen var der aktivitet. der var et stort likviditetsbehov, som banken ikke ville
imødekomme, og virksomheden havde store indkøbsordrer til efterårssæsonen. han vidste ikke, at
seatainers også mente at have pant i varelageret. han hørte, at køberen ikke kunne få udleveret
varelageret. det var først efter overdragelsen, at han erfarede, at der kunne være et problem. det var
to direktører fra villa collection, der førte forhandlingen om at overdrage aktiviteterne. eigil
kristensen var interesseret i at videreføre virksomheden. banken skulle acceptere handlen. det var
kuratellet, der rekvirerede værdiansættelsen. der blev indhentet en værdiansættelse, der var lidt
højere end den pris, som de havde overdraget til, og banken skulle derfor reducere deres anmeldelse
i konkursboet. varelaget blev solgt til 4,95 mio. kr. forhandlingen var kompliceret, idet køber kun
var interesseret i de nye varer, da det var en modepræget virksomhed. virksomhedens store problem
var at få afhændet de ældre varer. det var et problem i villa collection, at virksomhedens varelager
var for højt vurderet. dette gjorde revisoren opmærksom på, og der skete derefter en
regnskabsmæssig nedskrivning af varelageret i 2009. banken pressede villa collection ret hårdt, da
virksomheden havde store likviditetsproblemer. spar nord bank tog virksomhedspant i 2008, og de
valgte at tage pant på 5 mio. kr. i forbindelse med en udvidelse af kreditten. de fandt ikke på davæ-
rende tidspunkt, at det var nødvendigt med et større beløb. kreditudvidelsen skete bl.a., fordi villa
collection begyndte at have egne butikker. det var et engagement på omkring 25-30 mio. kr. det
endte med et tab for spar nord bank på ca. 40 mio. kr. frem til medio 2008 anså banken villa
collection for at være meget velkørende. de blev dog bekymrede pga. virksomhedens ændring fra
engrosvirksomhed til at have egne butikker. virksomheden havde en omsætning på 65 mio. kr. de
havde fokus på lagerlejen, men ikke transporten. lager og transport udgjorde 12 mio. kr. han var
ikke bekendt med håndpant i forbindelse med transport og spedition. det var klart, at banken ikke
kunne sælge varelageret, hvis køberne ikke kunne disponere over varelageret, hvorfor der blev lavet
en deponeringsaftale.
anbringender
 dsv air & sea a/s har for højesteret yderligere anført navnlig, at dsv air & sea i medfør af
sølovens § 270 har sikkerhed for transportomkostninger, og at sølovens bestemmelse om pant har
forrang for tinglysningslovens bestemmelser. selskabet har endvidere anført, at seatainers a/s ikke
opgav tilbageholdsretten ved at yde villa collection a/s kredit, og at tilbageholdsretten blev
etableret allerede som følge af, at seatainers med villa collections accept havde genstandene i sin
varetægt i forbindelse med levering af transportydelser mv. endelig har dsv air & sea anført, at
ydelserne leveret af seatainers tilførte villa collection værdi, idet transporten af varerne fra kina til
danmark var nødvendig og værdiskabende, ligesom oplagringen af varerne hos seatainers var
nødvendig for driften af villa collection. der er tale om foranstaltninger, der alle var rimelige, og
som er kommet spar nord bank til gode.
spar nord bank a/s har for højesteret frafaldet anbringendet om, at nsab 2000 ikke var vedtaget
mellem seatainers og villa collection. spar nord bank har yderligere anført navnlig, at banken
bestrider, at transport og opbevaring kan anses som værdiforøgende aktiviteter. i alle tilfælde har
seatainers mistet sin tilbageholdsret på grund af den henstand, som selskabet ydede villa
collection. spar nord bank bestrider endvidere, at dsv air & sea har panteret for
transportomkostninger i medfør af sølovens § 270.
retsgrundlaget
i tinglysningslovens § 47 c, stk. 1-3 og 5, hedder det:
       ”§ 47c. indehaveren af en erhvervsvirksomhed kan ved anvendelse af skadesløsbrev eller
       ejerpantebrev underpantsætte, hvad virksomheden ejer og fremtidig erhverver (virk-
       somhedspant), jf. stk. 3 og 4. pantsætning er ikke til hinder for, at aktiver, bortset fra
       fordringer, udskilles ifølge regelmæssig drift af virksomheden.
       stk.2. virksomhedspant skal tinglyses for at opnå beskyttelse mod aftaler, der i god tro indgås
       med pantets ejer, og mod retsforfølgning. skadesløsbreve som nævnt i stk. 1 kan ikke
       overdrages særskilt.
       stk.3. virksomhedspant kan omfatte
       1)       simple fordringer hidrørende fra salg af varer og tjenesteydelser,
       2)       lagre af råvarer, halvfabrikata og færdigvarer,
       …
        stk. 5. tinglyst virksomhedspant skal respektere senere udlæg, hvis udlægshaveren senest 3
       hverdage efter udlæggets foretagelse har givet meddelelse til virksomhedspanthaver om
       udlægget.”
bestemmelsen blev indsat i tinglysningsloven ved lov nr. 560 af 24. juni 2005.
loven bygger på lovudkastet i betænkning nr. 1459/2005 om virksomhedspant, idet § 47 c, stk. 5, i
lovudkastet dog alene omfattede offentligretlige krav. af betænkningen fremgår side 272-273 bl.a.:
       ”til § 47 c
       …
       til stk. 2
       1. forslaget til stk. 2, 1. pkt., bestemmer, at sikringsakten ved underpantsætning i medfør af
       den foreslåede ordning er tinglysning. ordningen går herved ud på, at panthaveren ved
       tinglysning af pantebrevet er beskyttet over for godtroende tredjemænd og retsforfølgning i
       alle aktiver omfattet af panteretten, både løsøre, immaterielle rettigheder og fordringer.
       beskyttelsen omfatter både virksomhedens nuværende og fremtidige aktiver, der er omfattet
       af panteretten.
       …
       2. et virksomhedspant vil omfatte aktiver fra tidspunktet for pantsætterens erhvervelse heraf.”
tilsvarende fremgår af bemærkningerne til § 47 c, stk. 2, i lovforslaget (l 162 af 27. april 2005,
folketingstidende 2004-05, tillæg a, s. 7400).
i justitsministerens besvarelse af spørgsmål 13 af 2. juni 2005 fra folketingets retsudvalg
vedrørende lovforslaget hedder det bl.a.:
       ”spørgsmål:
       ”ministeren bedes kommentere henvendelsen af 1. juni 2005 fra hts, jf. l 162, bilag 10.”
       svar:
       …
       i det omfang en transport- eller lagervirksomhed har en håndpanteret i gods, der er i
       virksomhedens varetægt, må et allerede tinglyst virksomhedspant respekteres, medmindre der
       er tale om, at godset samtidigt udskilles af pantet f.eks. i forbindelse med et salg, jf.
       lovforslagets § 1, nr. 2 (den foreslåede § 47 c, stk. 1, i tinglysningsloven). der kan f.eks. være
      tilfældet, hvis der transporteres gods fra en sælger, der har virksomhedspantsat de pågældende
      aktiver, til en køber, der ikke har benyttet sig af ordningen. hvis et tinglyst virksomhedspant
      derimod omfatter godset, vil pantet få prioritet allerede fra erhvervelsen af de
      individualiserede aktiver, mens en håndpanteret først sikres ved ihændehavelsen, der i
      almindelighed vil ske på et senere tidspunkt. håndpanthaveren vil i henhold til retspraksis
      ikke kunne begære det pantsatte gods solgt på tvangsauktion uden samtykke fra en
      virksomhedspanthaver, der har en bedre prioritet i godset.
      det bemærkes dog, at lovforslaget ikke berører de ulovbestemte regler om en transportørs
      eller andres mulighed for at tilbageholde aktiver som sikkerhed for sit krav (tilbageholdsret).
      disse regler vil dermed gælde uændret under en ordning med virksomhedspant. det samme
      gælder de særlige regler om tilbageholdsret, der f.eks. er hjemlet i cmr-lovens §§ 18, stk. 2,
      og 22, og reglerne om tilbageholdsret og søpant i sølovens §§ 54, 61-64 og 270.
      en transport- eller lagervirksomhed har således i praksis en effektiv mulighed for at opnå
      betaling for den pågældende transport eller oplagring ved at kunne tilbageholde godset som
      sikkerhed for sit krav, uanset om godset er omfattet af et virksomhedspant. transport- eller
      lagervirksomheden vil dog ikke kunne tilbageholde godset som sikkerhed for andre krav,
      medmindre der foreligger en sådan sammenhæng mellem det samlede tilgodehavende og
      besiddelsen af godset, at der tilkommer virksomheden tilbageholdsret for mere end betalingen
      af den pågældende transport, oplagring m.v.
      en transport- eller lagervirksomhed, der tilbageholder gods som sikkerhed for sit krav, kan
      som hovedregel ikke fyldestgøre sig direkte i det tilbageholdte, f.eks. ved et salg, men er som
      andre kreditorer henvist til at foretage udlæg i det tilbageholdte, hvis tilbageholdelsen ikke i
      sig selv medfører, at der betales. transport- eller lagervirksomhedens udlæg vil imidlertid få
      samme prioritetsstilling som tilbageholdsretten og skal derfor ikke respektere andre
      rettighedshavere, der har sikret deres ret på et tidspunkt efter tilbageholdsrettens etablering.
      er der på tidspunktet for tilbageholdsrettens etablering tinglyst et gyldigt virksomhedspant,
      der omfatter godset, må transport- eller lagervirksomheden som udgangspunkt respektere
      virksomhedspantets bedre prioritet i godset, i tilfælde af, at der senere gøres udlæg for kravet.
      som det fremgår af besvarelsen af retsudvalgets spørgsmål 17, er jeg imidlertid indstillet på
      at fremsætte et ændringsforslag til lovforslaget, således at et tinglyst virksomhedspant også
      skal respektere senere udlæg for krav fra private kreditorer, hvis der gives meddelelse herom
      til virksomhedspanthaveren senest 3 hverdage efter udlæggets foretagelse. hvis et sådan
      ændringsforslag vedtages, indebærer dette, at en transport- eller lagervirksomhed vil kunne
      gøre udlæg i det tilbageholdte eller håndpantsatte gods uden at skulle respektere et allerede
      tinglyst virksomhedspant, der omfatter godset.”
i bemærkningerne til det ændringsforslag, som justitsministeren herefter stillede, hedder det bl.a., jf.
betænkning over lovforslaget afgivet af retsudvalget den 9. juni 2005 (folketingstidende 2004-05,
tillæg b, s. 1503):
        ”den foreslåede ændring indebærer, at tinglyst virksomhedspant skal respektere senere udlæg
       for ethvert krav, hvis udlægshaveren senest 3 hverdage efter udlæggets foretagelse har givet
       meddelelse til virksomhedspanthaveren om udlægget. reglen vil dermed – ud over udlæg for
       offentligretlige krav, der er tillagt udpantningsret – også gælde for udlæg for privatretlige
       krav, herunder fra private kreditorer, uanset om kravene er usikrede eller sikrede ved pant.”
i justitsministerens besvarelse af spørgsmål 19 af 8. juni 2005 fra folketingets retsudvalg
vedrørende lovforslaget hedder det bl.a.:
       ”spørgsmål:
       ”ministerens kommentar udbedes til henvendelsen af 8. juni 2005 fra hts, jf. l 162 – bilag
       16.”
       svar:
       …
       det er væsentligt at være opmærksom på, at de foreslåede regler om virksomhedspant ikke
       ændrer de gældende regler om tilbageholdsret. som det fremgår af besvarelsen af
       retsudvalgets spørgsmål nr. 13 vedrørende lovforslaget, kan der udøves tilbageholdsret i
       godset til sikkerhed for betaling for den pågældende transport eller oplagring.
       en transport- eller lagervirksomhed kan med andre ord i samme omfang som i dag nægte at
       udlevere godset, indtil der sker betaling. det er efter justitsministeriets opfattelse et effektivt
       pressionsmiddel, der kan udøves, selv om skyldneren har benyttet sig af
       virksomhedspanteordningen. en tilbageholdelse af godset må antages normalt at være så
       indgribende, at der i praksis vil ske betaling, hvis skyldneren har betalingsevne. i al-
       mindelighed vil det derfor ikke være nødvendigt at sende kravet til inkasso.
       med det fremsatte ændringsforslag vil der imidlertid tillige blive mulighed for, at transport-
       eller lagervirksomheden – hvis der trods tilbageholdelsen af godset ikke bliver betalt – kan gå
       videre med sagen med henblik på at få foretaget et udlæg, som i givet fald vil få prioritet
       forud for et virksomhedspant.
       et sådant udlæg vil kunne foretages også for krav, som ikke vedrører den pågældende ydelse,
       og udlægget vil kunne foretages også i andre aktiver end dem, der udøves tilbageholdsret i.”
højesterets begrundelse og resultat
villa collection a/s drev virksomhed med import fra østen af brugskunst og møbler, som selskabet
solgte videre til bl.a. detailbutikskæder i danmark. selskabet havde fra 2003 et samarbejde med
seatainers a/s (nu dsv air & sea a/s), som var ansvarlig for transporten af varerne til danmark,
og som tillige opbevarede og håndterede varerne for villa collection.
 den 24. juli 2008 fik spar nord bank a/s tinglyst et virksomhedspant i bl.a. villa collections
varelager. efter at villa collection blev erklæret konkurs den 24. august 2010, opstod der tvist
mellem seatainers og spar nord bank om rettighederne over varelageret. ved deponerings- og
godsudleveringsaftale af 26. august 2010 blev spar nord bank og seatainers enige om, at
seatainers udleverede varerne mod, at banken deponerede et beløb svarende til seatainers’
tilgodehavende hos villa collection på 3.539.230,98 kr. på en spærret konto. sagen angår, hvem af
parterne der har ret til indeståendet på kontoen.
højesteret tiltræder, at seatainers for sit tilgodehavende har håndpant efter nsab § 14 med
prioritet forud for spar nord banks virksomhedspant i den del af varelageret, som villa collection
havde erhvervet forud for den 24. juli 2008, og hvor de fragtfirmaer, der forestod fragten på vegne
af seatainers, havde fået varerne i besiddelse inden denne dato.
for så vidt angår de varer på lageret, som var blevet omfattet af spar nord banks virksomhedspant,
inden seatainers fik varerne i sin besiddelse, har bankens ældre virksomhedspanteret prioritet forud
for seatainers’ senere håndpanteret. spar nord bank har derfor ret til at søge sig fyldestgjort for sit
tilgodehavende hos villa collection i denne del af varelageret, medmindre seatainers har en
tilbageholdsret i varerne, der kan gøres gældende forud for bankens virksomhedspant.
hovedspørgsmålet er herefter, om seatainers kan udøve tilbageholdsret i varelageret for sit
tilgodehavende, eller om spar nord banks virksomhedspant er til hinder derfor. der er ikke tale om
en konflikt mellem underpant i og tilbageholdsret vedrørende en individuelt bestemt
løsøregenstand, men mellem rettigheder som begge er ”flydende” i den forstand, at de omfatter de
varer, som til enhver tid befinder sig på lageret hos seatainers.
tilbageholdsretten, der hviler på et ulovreguleret grundlag, skal som udgangspunkt respektere ældre
rettigheder, men kan, bl.a. afhængig af karakteren af det krav, som der udøves tilbageholdsret for, i
visse tilfælde gå forud for allerede bestående rettigheder.
det krav, som seatainers har udøvet tilbageholdsret for, består af tilgodehavende vedrørende fragt i
forbindelse med transport af varer fra østen til danmark, leje af det lager på ca. 10.000 m2, som
 seatainers stillede til rådighed og drev for villa collection, samt omkostninger vedrørende
håndtering (handling) af varer tilhørende villa collection.
transporten af varer skete ved, at en fragtvirksomhed, som seatainers havde antaget, afhentede
varerne hos leverandørerne i østen, hvorefter en anden transportør, som ligeledes var antaget af
seatainers, forestod søtransporten af varerne til danmark. efter varerne var ankommet hertil,
foretog seatainers’ personale udpakning samt modtagekontrol, sortering, mærkning og anbringelse
af varer på lageret, der var det eneste centrallager, som villa collection havde. det var seatainers,
der forestod styringen af lageret, og når varer skulle fra lageret til villa collections kunder, var det
seatainers, der foretog ”plukningen” af varer. seatainers havde således ved et fast, løbende
samarbejde med villa collection påtaget sig en samlet løsning af villa collections transportbehov
tillige med styringen og driften af virksomhedens lager. afregning skete løbende.
højesteret finder, at den samlede opgaveløsning, som seatainers har leveret som led i samarbejdet
med villa collection, er udtryk for en rimelig, forretningsmæssigt begrundet ordning. det må
lægges til grund, at seatainers ved at løse disse opgaver har øget eller bevaret varernes værdi,
hvilket også har været i spar nord banks interesse som virksomhedspanthaver.
under omstændigheder som de anførte, hvor seatainers efter fast aftale løbende udførte og
afregnede de nævnte opgaver for villa collection, finder højesteret, at der foreligger en sådan
sammenhæng mellem seatainers’ samlede tilgodehavende og seatainers’ besiddelse af varerne, at
der tilkommer selskabet tilbageholdsret i hele varelageret, uanset at de krav, der udøves
tilbageholdsret for, ikke kan henføres til bestemte varer.
efter aftalen mellem villa collection og seatainers skete fakturering således, at villa collection
havde en løbende kredit, der svingede mellem en og to måneders faktureringer. fra februar 2010
blev dette betalingsmønster ikke fulgt, idet villa collection i denne og senere måneder betalte
forsinket og med runde beløb, således at tilgodehavendet på 3.539.230,98 kr. ved konkursens
indtræden modsvarede godt fire måneders faktureringer. samarbejdet fortsatte i øvrigt som aftalt.
seatainers udleverede således løbende varer fra lageret i takt med salg, og uanset de forsinkede
betalinger må varelagerets værdi i hele perioden anses for at være væsentligt større end det
udestående tilgodehavende. i hvert fald under disse omstændigheder finder højesteret, at seatainers
 ikke har mistet tilbageholdelsesretten ved at fortsætte med vareudleveringer som aftalt trods
betalingsforsinkelsen.
seatainers har ved deponerings- og godsudleveringsaftalen fastholdt sin tilbageholdsret, og det
forhold, at seatainers ikke har foretaget udlæg, er uden betydning.
på denne baggrund, og da det, som spar nord bank i øvrigt har anført, ikke kan føre til andet
resultat, har seatainers ret til at få udbetalt det deponerede beløb på 3.539.230,98 kr.
seatainers har efter deponerings- og godsudleveringsaftalens pkt. 4.1 krav på påløbne renter af det
deponerede beløb på 3.539.230,98 kr. fra den 26. august 2010 og frem til sagens anlæg. højesteret
finder, at aftalens pkt. 1.7 må forstås således, at seatainers uanset aftalens øvrige vilkår har
forbeholdt sig retten til at kræve procesrente. efter renteloven har selskabet krav på procesrente af
hovedstolen på 3.539.230,98 kr. fra sagens anlæg.
højesteret tager herefter seatainers’ påstand til følge samtidig med, at selskabet frifindes for spar
nord banks påstand.
efter sagens udfald skal spar nord bank til seatainers betale sagsomkostninger for landsret og
højesteret med 506.280 kr., hvoraf 400.000 kr. er til dækning af udgifter til advokat, og 106.280 kr.
er til dækning af retsafgift.
                                          thi kendes for ret:
spar nord bank a/s skal anerkende, at dsv air & sea a/s har adkomst til det på sikringskonto
457-49-03780 deponerede beløb på 3.539.230,98 kr. med påløbne renter indtil den 22. september
2010, og at spar nord bank a/s fra den 22. september 2010 skal forrente 3.539.230,98 kr. med
procesrente.
dsv air & sea a/s frifindes for spar nord bank a/s’ påstand.
 i sagsomkostninger for landsret og højesteret skal spar nord bank a/s til dsv air & sea a/s
inden 14 dage efter denne højesteretsdoms afsigelse betale 506.280 kr. sagsomkostningsbeløbet
forrentes efter rentelovens § 8 a.

source: retspraksis

LICENSE:
Creative Commons Legal Code

CC0 1.0 Universal

type: caselaw

jurisdiction: Denkmark