text:
 -
                                  udskrift
                                       af
                     sø- og handelsrettens dombog
                                  ──────────
den 13. marts 2000 har retten i sag
v-0056-98
hoechst marion roussel s.a.
(advokat per håkon schmidt)
   mod
orifarm a/s
(advokat lennart ricard)
afsagt følgende
                                    d o m:
sagen angår navnlig spørgsmålet om, hvorvidt sagsøgte, orifarm a/s (i det følgende: orifarm),
har krænket den ret til varemærkeret surlid, som tilhører sagsøgeren, hoechst marion
roussel s.a. (i det følgende: roussel), ved i forbindelse med parallelimport at have anbragt va-
remærket surlid på et lægemiddelprodukt, som første gang er markedsført af roussel i bl.a.
belgien under navnet rulid, og ved at have ompakket produktet i emballage under orifarms
eget navn og med orifarms figurmærke.
                                               - 2 -
påstande
roussel har nedlagt følgende påstande:
1. det forbydes orifarm at anbringe varemærket surlid på produkter, der indeholder
roxithromycin, og som første gang er markedsført af roussel under et andet navn i andre
lande.
2. det forbydes orifarm at markedsføre et roxithromycin produkt, som første gang er
markedsført af roussel under varemærkerne rulid/surlid i pakninger fremstillet af orifarm
og som udvist af sagens bilag 1 og d.
3. orifarm tilpligtes at betale kr. 650.000,00 med tillæg af sædvanlig procesrente fra sagens
anlæg til betaling sker.
orifarm har påstået frifindelse, subsidiært mod betaling af et mindre beløb end påstået i
påstand 3.
sagsfremstilling
roussels produkter rulid og surlid
roussel fremstiller og sælger farmaceutiske produkter herunder produktet roxithromycin, der
er et antibiotikum, som er virksomt mod infektion i luftvejene.
    i belgien, frankrig, grækenland, italien og tyskland markedsfører roussel roxithromycin
under varemærket rulid og i holland, portugal, spanien og østrig under varemærket rulide.
i belgien sælges rulid i pakninger med 10 tabletter á 150 mg.
    efter at patent- og varemærkestyrelsen den 17. marts 1986 havde afslået roussels
ansøgning om registrering i danmark af varemærket rulid under henvisning til ligheden med
varemærket nirulid, som virksomheden merck og co. havde registreret, ligeledes for et
antibiotikum, har roussel den 2. januar 1987 under reg.nr. vr 00.001.1987 fået ordmærket
surlid registreret i danmark som varemærke for klasse 5, der omfatter medicinalprodukter.
roussel markedsfører foruden i danmark sine ro xithromycin-produkter under varemærket
surlid i sverige, island og finland. markedsføringen foretages i danmark af roussels danske
                                               - 3 -
datterselskab, hoechst marion roussel a/s. i danmark sælges surlid i pakninger med 20
tabletter á 150 mg. den ydre pakning er lilla og sølvgrå, der lodret afgrænses af hvide striber,
og varemærket surlid er påtrykt forsidens venstre halvdel. pakningen bærer endvidere
mærket: "roussel" med tilhørende figurmærke.
     roussel sælger produktet roxithromycin i de nævnte europæiske og skandinaviske lande til
forskellige priser for samme antal tabletter. priserne er på et tidspunkt registreret som
varierende fra 111 kr. i finland som den laveste pris til 183 kr. i portugal som den højeste pris.
i danmark var prisen på samme tidspunkt 160 kr. og i belgien 164 kr.
orifarms parallelimporterede produkter
orifarm driver virksomhed med parallelimport af medicinalvarer til danmark. den 1. maj 1996
meddelte sundhedsstyrelsen orifarm tilladelse til at markedsføre surlid, der er
parallelimporteret, ompakket og ommærket fra det udenlandske mærke rulid til det danske
mærke surlid og til de danske ordinationsstørrelser, d.v.s. to blisterpakninger á 10 tabletter á
150 mg i stedet for originalproduktets ene blisterpakning á 10 tabletter á 150 mg, som er
pakningsstørrelsen i bl.a. belgien.
     i august 1996 påbegyndte orifarm parallelimport og markedsføring af produktet i danmark
under navnet surlid uden at indhente samtykke fra roussel til at anvende roussels danske
varemærke surlid.
     i tidsrummet fra august 1996 til august 1997 anvendte orifarm en yderpakning for
produktet, hvor navnet "orifarm" med fede bogstaver var påtrykt pakningens forside i venstre
øverste hjørne. på midten af pakningens forside var trykt "surlid 150 mg" og nedenunder
"roxithromycin". i nederste venstre hjørne var angivet "20 tabletter". på den yderste
fjerdedel af forsidens højre halvdel var trykt orifarms figurmærke (logo), der er en trekant med
dråber hen over. trekanten var trykt i en lilla nuance, dråberne var trykt i hvid, grå og lilla. på
pakningens sider var bl.a. trykt navnet "orifarm" og ordet "surlid" samt orifarms logo i højre
hjørne. på pakningens bagside var i højre halvdel bl.a. trykt "surlid 150 mg" og "importeret
og ompakket af: orifarm a/s". der var endvidere trykt navnet "roussel" uden angivelse af
nogen sammenhæng mellem denne angivelse og produktet. nederst var trykt: "nb. blisterkort
mrk. rulid." i pakningen var lagt to blisterkort påtrykt "rulid 150 mg" og "roussel" samt
roussels logo.
     i tidsrummet fra august 1997 til april 1998 anvendte orifarm en yderpakning, der i forhold
til den tidligere anvendte yderpakning var ændret ved, at navnet "orifarm" på forsidens
øverste venstre hjørne var gjort mindre, at navnet "orifarm" var fjernet fra yderpakningens
                                                - 4 -
sider, at den lilla nuance i orifarms figurmærke var gjort lysere, at ordet "roussel" på bagsiden
var fjernet, og at der i stedet var angivet "producent: n.v. roussel s.a.".
     siden april 1998 har orifarm anvendt en yderpakning for produktet, der i forhold til den tid-
ligere anvendte er ændret ved, at navnet "orifarm" er fjernet fra forsiden, og at der på
forsidens nederste del ud for orifarms figurmærke med små bogstaver er trykt: "surlid er et
registreret varemærke, der tilhører roussel uclaf sa.". på yderpakningens bagside er
producentangivelsen ændret til "erfa s.a.". erfa s.a. har været ejet af roussel og har pro-
duceret roussels lægemiddelprodukt.
     ved skrivelse af 14. november 1997 gjorde roussels advokat indsigelse over for orifarms
anvendelse af varemærket surlid og anmodede orifarm om at ophøre med markedsføringen
af produktet og at trække alle produkter mærket surlid tilbage fra markedet. efter forskellig
korrespondance meddelte orifarm i en skrivelse af 5. januar 1998, at produktet ikke var og
heller ikke ville blive trukket tilbage fra markedet. roussel har herefter den 11. maj 1998
anlagt denne sag mod orifarm.
det er oplyst, at også selskabet paranova a/s siden 1995 har parallelimporteret roussels
lægemiddel roxithromycin til danmark under navnet surlid.
substitutionsordningen
i 1996 var reglerne om generisk substitution reguleret i sundhedsstyrelsens bekendtgørelse nr.
294 af 9. maj 1995 om recepter, navnlig § 8, stk. 2, og stk. 3, og § 37, der var affattet
således:
"...
  § 8.
...
  stk. 2. en receptudsteder kan bestemme, at et ordineret lægemiddel ved udlevering fra
apotek kan erstattes med et andet og billigere lægemiddel, som ifølge bilag 1 er synonymt
hermed, "generisk substitution". generisk substitution finder sted efter bestemmelserne i § 37.
  stk. 3. det skal tydeligt fremgå af recepten, hvilke(n) ordination(er) der ønskes omfattet af
generisk substitution. dette gøres ved at tilføje "g" umiddelbart efter ordinationen.
...
  § 37. ved ekspedition af ordinationer mærket "g", jf. § 8, stk. 2 og 3, skal apotekeren ud-
levere det billigste lægemiddel, som ifølge bilag 1 er synonymt med det ordinerede læge-
                                               - 5 -
middel.
  stk. 2. bestemmelsen i stk. 1 finder ikke anvendelse i tilfælde, hvor forskellen mellem
forbrugerprisen inklusive receptgebyr på det ordinerede og et ifølge bilag 1 synonymt læge-
middel er mindre end 5 kr.
  stk. 3. uanset bestemmelserne i stk. 1 og 2 kan apotekeren, såfremt brugeren modsætter sig
substitution, udlevere det ordinerede lægemiddel eller et andet lægemiddel, der ifølge bilag 1
er synonymt med det ordinerede. det udleverede lægemiddel må dog ikke være dyrere end det
ordinerede.
  stk. 4. ved senere ekspedition af recepter på lægemidler, der ifølge recepten må udleveres et
bestemt antal gange, skal apotekeren hver gang udlevere det samme lægemiddel, som blev
udleveret første gang. såfremt der første gang blev foretaget generisk substitution, kan
brugeren dog bestemme, at det ordinerede lægemiddel skal udleveres.
  stk. 5. det skal fremgå af recepten, hvilket lægemiddel der udleveres.
..."
i en erklæring af 19. oktober 1999 til orifarm har lægemiddelstyrelsen bl.a. udtalt følgende
om substitution af lægemidler i august 1996:
"...
hvis et parallelimporteret lægemiddel i august 1996 blev markedsført her i landet under et
andet navn end det direkte forhandlede læge middel, blev de to lægemidler optaget i den
såkaldte g-liste (bilag 1 til receptbekendtgørelsen [bekendtgørelse nr. 294 af 9. maj 1995 om
recepter som ændret ved bekendtgørelse nr. 119 af 4. marts 1996]), der indeholdt lægemidler,
der indbyrdes kunne substitueres, når receptudstederen havde anført et "g" på recepten.
dette indebærer, at et apotek i august 1996 kunne udlevere et receptpligtigt parallelimporteret
lægemiddel med et andet navn end det direkte forhandlede, hvis
1) receptudstederen havde ordineret det parallelimporterede lægemiddel, det vil sige anført
dette præparatnavn på recepten, jf. receptbekendtgørelsens § 8, stk. 1, 1. pkt., eller
2) receptudstederen havde ordineret det direkte forhandlede lægemiddel og tilføjet recepten et
"g", jf. bekendtgørelsens § 8, stk. 2 og 3 (idet vi forudsætter, at det parallelimporterede
lægemiddel var billigere end det direkte forhandlede).
...
                                               - 6 -
ifølge lægemiddelstyrelsens lægemiddelstatistik var 1,3 pct. af alle recepter i august 1996
påført "g".
..."
ved sundhedsstyrelsens bekendtgørelse nr. 724 af 1. august 1996 om ændring af
bekendtgørelse om recepter blev § 37 med virkning fra den 1. september 1996 affattet så-
ledes:
"...
  § 37. ved ekspedition af recepter mærket med "g", jf. § 8, stk. 2 og 3, skal apotekeren ud-
levere det billigste lægemiddel, som ifølge bilag 1 er synonymt med det ordinerede læge-
middel.
  stk. 2. bestemmelsen i stk. 1 finder ikke anvendelse, hvis prisforskellen mellem det billigste
synonyme lægemiddel og det ordinerede lægemiddel er mindre end
        1)  5 kr., såfremt det ordinerede lægemiddel koster 100 kr. eller derunder,
        2)  5 pct., såfremt det ordinerede lægemiddel koster 100 kr., men under 400 kr., eller
        3)  20 kr., såfremt det ordinerede lægemiddel koster 400 kr. eller derover.
  stk. 3. hvis en ordination omfatter flere lægemidler med samme navn (direkte forhandlede og
parallelimporterede), beregnes prisforskellen efter stk. 2 ud fra det billigste af disse
lægemidler. ved beregningen anvendes forbrugerprisen, jf. bekendtgørelse om beregning af
forbrugerpriser på lægemidler.
  stk. 4. uanset bestemmelserne i stk. 1-3 kan brugeren altid forlange at få udleveret det
ordinerede lægemiddel eller et hvilket som helst lægemiddel, som ifølge bilag 1 er synonymt
med det ordinerede lægemiddel.
  stk. 5. det skal fremgå af recepten, hvilket lægemiddel der udleveres.
..."
forklaringer
allan thorn har bl.a. forklaret, at han er chef for strategisk markedsudvikling i roussels danske
datterselskab. surlid har været markedsført i danmark siden 1989. produktet var inde i en
vækstfase, der imidlertid ophørte i 1997. det er ikke et særlig stort produkt i dag. selskabet
ophørte med investeringen i produktet i 1. kvartal 1997 og har siden ikke foretaget
markedsføring, men alene ydet servicering.
                                               - 7 -
     i perioden 1985 til 1995/1996 blev der årligt investeret penge og forskning i produktet.
datterselskabet havde i denne periode en salgsstyrke, der markedsførte produktet overfor
læger og apotekere, på symposier og ved annoncering. den årlige udgift til salgsstyrken ud-
gjorde ca. 2½ mio. kr. dertil kom et par mio. kr. pr. år til markedsføring af produktet. ca. 60
% af salgsstyrkens arbejde vedrørte surlid. ansvaret for markedsføringen påhviler
datterselskabet.
     vidnet har ikke set annoncering eller anden markedsføring af surlid fra orifarm. vidnet
har heller ikke hørt om, at orifarm har ydet tilskud til forskning i surlid.
     vidnet opfatter orifarms trekantmotiv med dråber på surlid pakningen som en ren
markedsføring af orifarm. man skal lede længe, før man finder oplysningen om producenten af
produktet. det er uden betydning, at orifarm senere har fjernet sit navn fra pakningens forside
og side. orifarms anvendelse af den mørklilla farve kan endvidere give associationer til
roussels produkt.
     efter hans opfattelse har orifarm påført roussels datterselskab et samlet tab på 1.752.159
kr. over perioden 1996 frem til udgangen af juni 1999. roussels indkøbspris er 48,4 % lavere
end den pris, som roussel sælger produktet til. de 48.4 % er den fortjeneste, som selskabet
ville have haft ved at sælge produktet i danmark. det tab, som datterselskabet har haft på
produk tet, er et tab på koncernniveau.
     roussels datterselskab er grossist og køber produktet i belgien hos producentselskabet og
sælger det i danmark. engrosprisen for rulid i belgien er ikke meget forskellig fra
engrosprisen i danmark. da roussels datterselskab satte prisen ned, faldt orifarms salg. dat-
terselskabet kunne ikke have nedsat prisen allerede, da orifarm indførte produktet. man ville
da have skåret direkte i bundlinien. 22 % af datterselskabets samlede omsætning på surlid
blev taget af parallelimportørerne.
     orifarms indkøbspris hos grossisterne i belgien har i perioden fra august 1996 til september
1999 fast ligget på 142,70 kr. orifarm har haft en fortjeneste på 358.757,78 kr. ved at sælge
surlid. hvis roussel havde haft mulighed for at sælge produktet, ville roussel yderligere have
tjent 166.566,70 kr. svarende til forskellen mellem orifarms salgspris i danmark og roussels
salgspris. roussel har således tabt i hvert fald 524.813 kr. på orifarms parallelimport af
surlid.
hans bøgh-sørensen har bl.a. forklaret, at han er direktør i orifarm. de afgørende momenter
for, om orifarm vil parallelimportere et produkt, er prisen og det forhold, om apoteket har det
pågældende produkt på lager. orifarms formål med parallelimporten er naturligvis at tjene
penge. parallelimport har interesse for samfundet og er med til at holde priserne nede.
                                               - 8 -
parallelimport kræver en tilladelse fra lægemiddelstyrelsen, der udøver kontrol med
virksomheden.
    i august 1996 kunne apotekerne kun udskifte det originale produkt med et kopiprodukt,
hvis der var anført "g" på recepten. orifarm overvejede derfor ikke at markedsføre præparatet
under mærket rulid, idet der som følge af de dagældende regler ikke kunne forventes noget
særligt salg. paranova a/s har således haft dårlige erfaringer med at sælge under "g"-
ordningen. i tilfældet opnåede paranova a/s kun en markedsandel på 1 %. orifarm har
endvidere selv en gang forsøgt at markedsføre et produkt med et helt tredie navn, og det blev
en total fiasko.
    hvis orifarm havde importeret og markedsført præparatet under mærket rulid, ville det
være blevet behand let som et kopiprodukt, og efter vidnets opfattelse, som om det var et 2.
klasses produkt. at der stod rulid på produktet, ville i 98,7 % af tilfældene umiddelbart have
umuliggjort salg, idet lægerne kun anførte "g" på recepten i 1,3 % af tilfældene.
    hvis orifarm havde valgt et tredie navn, skulle orifarm selv have markedsført produktet
under dette navn. det gør orifarm aldrig. orifarm har betalt fuld pris for produktet i belgien.
herved betaler orifarm sit bidrag til originalproducentens markedsføring og forskning. an-
vendelse af et tredie mærke ville skulle godkendes af lægemiddelstyrelsen.
    orifarm valgte at trykke navnet orifarm på surlid pakningerne i perioden august 1996 til
april 1998 med henblik på, at apotekerne hurtigt og sikkert kunne identificere produktet.
patienten skal have produktet udleveret så hurtigt og sikkert som muligt. parallelimport påfører
generelt apotekerne en række ulemper. jo flere produkter, jo mere personale er nødvendigt til
at holde styr på det.
    orifarm valgte at trykke logoet med dråber på surlid pakningerne efter at have talt med
apotekerne. apotekerne ekspederer 1.000 til 2.000 recepter om dagen. orifarms pakning
skulle adskille sig fra de øvrige mærkers. apotekerne lagde vægt på, at orifarms pakninger
farvemæssigt lå tæt på de af producenten anvendte farver.
    efter at have læst sø- og handelsrettens dom af december 1997 i boehringer-sagen -
fjernede man navnet orifarm de steder, hvor det var muligt. orifarm rettede endvidere hen-
vendelse til producenterne med forslag til udformningen af pakkerne. producenternes
holdninger var ikke ens. fra april 1998 stod navnet orifarm kun på pakningerne de steder,
hvor det skal stå efter lægemiddelstyrelsens forskrifter. der gik tid med at få indarbejdet
dommens resultat i pakningerne. pakkefirmaet, medipak, der ejes af orifarm, havde en en le-
veringstid på 2 måneder.
    orifarm fjernede ikke logoet med dråbemotivet. apotekerne havde på orifarms forespørgsel
meddelt, at det ville medføre store problemer, hvis dråbemotivet blev fjernet. orifarm sælger
                                                 - 9 -
ca. 430 varenumre. de fleste større apotekere vil føre mere end ét parallelimporteret produkt.
apotekerne ønsker, at produkterne ser ordentlige ud.
     det er lægen, der træffer afgørelse om, hvilket produkt patienten skal have. beslutningen
om køb af surlid er derfor truffet, når recepten kommer ind på apoteket. lægen kan ikke se,
hvordan lægemiddelpakken ser ud. kunden må ikke kunne se de receptpligtige lægemidler på
et apotek.
     det er utænkeligt, at roussel ville acceptere, at orifarm anvendte den originale pakning og
blot satte et klistermærke på. der er vidt forskellige holdninger hos producenterne til, hvordan
de ønsker, at den parallelimporterede pakning ser ud.
     orifarm vil helst undlade at krænke producenterne. orifarm orienterer altid producenterne,
når firmaet påbegynder en parallelimport. 20 til 30 af producenterne er ikke aktive i forbindelse
med orifarms parallelimport. 5 til 6 af producenterne er aktive med at håndhæve deres
produkt. siden orifarm startede med parallelimport, har selskabet været genstand for 10 - 15
sager om fogedforbud.
     orifarm indgår ikke licensaftaler. orifarm køber produkterne hos lægemiddelgrossisterne i
de forskellige lande og betaler fuld pris for produkterne. orifarm køber rulid i belgien til
grossistprisen. det er muligt at forhandle rabatter.
     hvis orifarm ikke havde solgt surlid, ville der have været en anden parallelimportør, der
solgte produktet. apotekerne har pligt til at vælge det billigste produkt. roussel kan derfor ikke
beregne sig et tab på de 166.000 kr.
     medipak leverer til orifarm til markedspriser. medipak havde en egenkapital på 5,4 mio. kr.
i 1998. habico aps er et holdingselskab, hvorunder orifarm hører. overskuddet fra orifarm er
til dels udloddet til habico, der i 1998 havde en egenkapital på godt 37 mio. kr.
erik pfeiffer har bl.a. forklaret, at han er direktør i paranova a/s, der siden 1990 har foretaget
parallelimport af lægemidler.
     paranova a/s har gennem tiden ændret udformningen af pakningerne. da selskabet
begyndte sin virksomhed, var det bærende element ved udformningen af pakningerne, at de
skulle adskille sig fra producentens pakning, og at de skulle være enkle. pakningerne blev
udformet efter et ensartet system. senere ændrede paranova a/s pakningernes design til 2
striber i samme farve som producentens farve. dette blev mødt med kritik fra producenterne,
der beskyldte firmaet for at gemme identiteten på bagsiden. de pakninger, som paranova a/s
har brugt i et stykke tid, er kendetegnet ved en femkant, striber og navnet paranova, der er
trykt på pakkens forside. navnet paranova er i øvrigt trykt på pakken de steder, hvor navnet
skal stå.
                                                - 10 -
    paranova a/s erfarede under "g"-ordningen , at lægerne ikke skrev "g" på recepterne.
ordningen blev lavet om i maj 1997.
    paranova a/s foretager ikke altid ompakning. det har betydning, at pakningen fremtræder
som et kvalitetsprodukt. en stor del af apotekerne bryder sig ikke om påklistrede etiketter. det
er efter hans opfattelse ikke nødvendigt for markedsføringen af produktet surlid at
farvelægge pakningen så omfattende, som orifarm har gjort.
poul erik christensen har bl.a. forklaret, at han er apoteker i herning. det er ikke normalt, at
kunden ser produktet, inden det bliver udleveret. pakningens udseende har primært betydning
for apotekets personale. det har stor betydning i det daglige arbejde, at pakningen let kan
identificeres. pakningens udseende har endvidere betydning for sikkerheden. pakningerne skal
helst være så forskellige som muligt. pakningerne fremfindes visuelt på hylderne.
indlægssedlen skal være på dansk. udenlandsk tekst på pakningen giver ikke apoteket
problemer. hvis pakningen er alt for sammenklistret eller overklistret, kan det have betydning
kvalitetsmæssigt.
    oftest bestiller apotekeren varen efter varenummer. dette gælder også ved elektronisk
bestilling. den, der bestiller varen, ser i så fald ikke emballagen. prisen på produktet er ikke
afgørende. det er lægen, der skal finde det billigste produkt.
anbringender
roussels advokat har gjort gældende, at orifarm ikke er berettiget til at anvende roussels
varemærke surlid ved markedsføring i danmark af parallelimporteret rulid. ommærkningen
krænker derfor roussels varemærket, jf. varemærkelovens § 4, stk. 1, nr. 1.
    da varen ikke er markedsført i belgien under mærket surlid, afskærer varemærkelovens
§ 6, stk. 1, om konsumption ikke roussel fra at forbyde andres brug af mærket surlid i
danmark.
    reglerne om de frie varebevægelser i ef-traktatens artikel 28 og 30 (tidligere artikel 30 og
36) er ikke til hinder for, at roussel håndhæver sin varemærkeret, idet det ikke var objektivt
nødvendigt at anvende varemærket surlid for at markedsføre det parallelimporterede produkt
i danmark. reglerne om generisk substitution gjorde det således muligt for orifarm at sælge
det parallelimporterede produkt under det varemærke, rulid, som det var solgt under i
belgien. orifarms interesse i at anvende roussels danske varemærke surlid skyldes alene
rent kommercielle hensyn, som efter ef-domstolens praksis ikke kan føre til, at reglerne om de
frie varebevægelser får forrang for nationale varemærkeregler.
                                                - 11 -
    selv om rulid i belgien kun markedsføres i pakninger med 10 stk. à 150 mg, og
ompakning derfor efter retspraksis er lovlig, jf. navnlig ufr 1999.952 h (bayer mod paranova
a/s), giver dette således kun orifarm adgang til ompakning/tillægsetikettering med
genanvendelse af varemærket rulid.
    ved ompakning i en emballage, hvor orifarms navn er givet en fremtrædende placering i
forbindelse med anvendelsen af roussels varemærke surlid, og hvorpå orifarms logo eller
figurmærke er givet en iøjnefaldende placering, har orifarm under alle omstændigheder
krænket roussels ret til varemærket surlid. emballagen giver forbrugeren det indtryk, at
varemærket surlid tilhører orifarm, og at det således er orifarm, der har udviklet og
fremstillet produktet. en sådan form for aggressiv markedføring krænker særskilt roussels
varemærkeret, idet orifarm herved tilegner sig den goodwill, der gennem roussels forsknings-
og markedsføringsindsats er blevet knyttet til varemærket surlid. det er ingen objektiv
nødvendighed for, at orifarm kan markedsføre rulid/surlid i danmark, at orifarm på denne
måde profilerer sit firmanavn og sit figurmærke på roussels bekostning. det er alene rent
kommercielle hensyn, der ligger bag denne fremgangsmåde, og ef-traktatens regler om frie
varebevægelser kan derfor ikke berettige fremgangsmåden. orifarm har herved krænket
roussels rettigheder efter varemærkelovens § 4, og der foreligger tillige en overtrædelse af
markedsføringslovens § 1 om god markedsføringsskik.
efter varemærkelovens § 43, stk. 1, skal den, som forsætligt eller uagtsomt krænker en
andens varemærkeret, udrede rimeligt vederlag for udnyttelsen af varemærket samt erstatning
for den yderligere skade, som krænkelsen måtte have medført.
    roussels samlede tab som følge af orifarms varemærkekrænkelse udgør skønsmæssigt
anslået 650.000 kr. heraf udgør 100.000 kr. tab for markedsforstyrrelse.
    orifarm skal betale roussel et vederlag for den uberettigede brug af roussels varemærke.
dette vederlag må mindst være af samme størrelse som en forhandlingsmæssigt fastlagt
varemærkelicens, der passende kan fastsættes til minimum 15 % af licenstagers omsætning.
orifarms omsætning beregnet som apotekindkøbspris udgør i perioden fra 1996 og frem til i
dag i alt 3.667.889 kr.
    et rimeligt vederlag til roussel for orifarms uretsmæssige brug af varemærket, jf.
varemærkelovens § 43, udgør således 15 % af 3.667.889 kr., d.v.s. 550.183,35 kr. hertil
kommer i erstatning for markedsforstyrrelse et beløb på 100.000 kr.
    det kan ikke lægges til grund, at andre parallelimportører ville have taget hele markedet for
surlid, hvis orifarm ikke havde foretaget parallelimporten og roussel har derfor også tabt
fortjeneste ved ikke selv at sælge de pågældende produkter.
                                              - 12 -
orifarms advokat har gjort gældende, at det under henvisning til ef-domstolens dom af 12.
oktober 1999 (pharmacia & upjohn sa mod paranova a/s) kan fastslås, at roussels benyttelse
af forskellige varemærker for den samme vare bidrager til en opdeling af det indre marked.
    det er objektivt nødvendigt for orifarm at udskifte varemærket rulid med varemærket
surlid for reelt at få adgang til det danske marked.
    i august 1996 kunne apotekere kun udlevere et receptpligtigt parallelimporteret lægemiddel
med et andet navn end det direkte forhandlede, hvis receptudstederen havde ordineret det
parallelimporterede lægemiddel, det vil sige anført dette navn på recepten, jf. § 8, stk. 1, 1.
pkt., i bekendtgørelse nr. 294 af 9. maj 1995 om recepter, eller hvis receptudstederen havde
ordineret det pågældende lægemiddel med tilføjelse af et "g" (generisk subsitution), jf.
bekendtgørelsens § 8, stk. 2 og 3. receptudstederne påførte i praksis ifølge lægemiddelsty-
relsens lægemiddelstatistik kun et "g" på 1,3 % af alle recepter i august 1996. denne
receptudskrivningspraksis udgjorde således en objektiv og ikke en kommerciel hindring.
orifarms emballage udgør endvidere ikke i sig selv nogen krænkelse af roussels
varemærkeret.
    i sagen ufr 1999.953 h havde den ene part bayer bl.a. nedlagt påstand om forbud mod
paranova a/s' markedsføring af lægemidlet adalat i paranova a/s' anvendte pakning, der var
hvid med et logo i to blå farver. logoet var et stiliseret p for enden af en bredere lyseblå stribe
nederst på pakningen. højesteret udtalte bl.a., at den pågældende pakning ikke kunne anses
for en "inadækvat præsentation", og at der ikke forelå særlige forhold, som kunne begrunde, at
paranova a/s' pakning ikke skulle være tilladelig.
    hverken varemærkeloven eller markedsføringsloven forbyder således den skete brug af
orifarms logo/vare- mærke sammen med roussels. et krav om anvendelse af neutrale pak-
ninger kan ikke udledes af retspraksis. produktets omdømme lider således ikke skade, idet det
står på pakningerne, at orifarm er ompakkende importør, og at roussel ("erfa") er producent.
    om det købende publikum måtte antage, at orifarm er indehaver af varemærket surlid,
må være uden betydning med hensyn til medicinalpræparater, der kun udleveres af apotekere
på recept.
    emballagen på parallelimporterede præparater spiller en betydelig rolle for apotekerne ved
deres identifikation af produkterne, når de skal udlevere dem til indehavere af recepter.
apotekerne, der er de umiddelbare aftagere af varen, bestiller ikke varen efter emballagens
udseende, men derimod efter præparatets varenummer. der foreligger således ingen risiko for
forveksling i den relevante aftagerkreds.
                                                - 13 -
orifarm har hverken forsætligt eller uagtsomt krænket roussels varemærkeret, og orifarm skal
derfor ikke betale vederlag eller erstatning.
    uanset om orifarm måtte have handlet forsætligt eller uagtsomt, er det vederlag, roussel
kræver, ikke rimeligt.
    et vederlag kan ikke være af en størrelse, der overstiger en rent forhandlingsmæssigt
anslået varemærkelicens. en varemærkelicens på 15 % af licenstagers omsætning overskrider i
høj grad det sædvanlige. hertil kommer, at orifarm i forvejen har betalt roussel-koncernen en
højere pris for produkterne, end roussel ville have fået hos en licenstager.
    det gøres endvidere gældende, at roussel ikke har lidt et tab, og navnlig foreligger der ikke
noget afsætningstab eller markedsforstyrrelse. tværtimod har roussel-koncernen tjent på sine
salg til orifarm. en anden parallelimportør ville endvidere have taget hele markedet for sur-
lid, hvis ikke orifarm havde foretaget parallelimporten.
    det kan heller ikke være rimeligt som nævnt i varemærkelovens § 43, stk. 2, at orifarm
forpligtes til at udrede vederlag og/eller erstatning.
subsidiært gøres det gældende, at orifarm efter boehringer-dommen ændrede udformning af
emballager ved at fjerne orifarm-navnet.
    erstatning ud over vederlag ville føre til dobbeltkompensation, da der som nævnt ikke
foreligger nogen yderligere skade.
    ef-domstolens seneste dom vedrørende medicinalproducenters anvendelse af forskellige
varemærker forelå først den 12. oktober 1999, og domstolen har hen ad vejen ændret sin
praksis, således at det kan være ganske svært for parallelimportører og andre at forudsige
retstillingen. om vederlag og eller erstatning kan kræves for perioden indtil dommen af 12.
oktober 1999, skal vurderes i lyset heraf. efter orifarms opfattelse er der ikke grundlag for at
kræve vederlag eller erstatning før denne dato, og for så vidt angår orifarms emballage vil
erstatning i hvert fald tidligst kunne kræves fra sø- og handelsrettens dom i boehringer-sagen
henset til den uklare retstilstand.
sø- og handelsrettens afgørelse
roussel har retten til varemærket surlid. roussel har ikke bragt medicinalproduktet i
omsætning i belgien under mærket surlid, men derimod under sit andet mærke rulid. der
er derfor ikke indtrådt konsumption af retten til varemærket surlid, men alene til
varemærket rulid.
                                              - 14 -
     efter varemærkelovens § 4, stk. 1, nr. 1, sammenholdt med § 6, stk. 1, indebærer
orifarms markedsføring i danmark af det parallelimporterede medicinalprodukt under mærket
surlid således en krænkelse af roussels ret til dette varemærke, og krænkelsen forstærkes
ved orifarms anvendelse af sit eget paraplymærke og figurmærke i form af et logo med trekant
og dråber sammen med roussels mærke surlid, således at den skete markedsføring tillige
indebærer en overtrædelse af markedsføringslovens § 1.
selv om den danske varemærkelov er udfærdiget til gennemførelse af ef-direktiv 89/104/eøf,
må de varemærkeretlige og markedsføringsretlige regler vige, i det omfang de strider mod de
grundlæggende regler i ef-traktatens artikler 28 og 30 om den frie udveksling af varer.
     ef-domstolen har i dom af 11. juli 1996 i de forenede sager c-427/93, c-429/-93 og c-
436/93, bristol- myers squibb m.fl., taget stilling til den situation, hvor der med henblik på
markedsføring af et medicinalprodukt, som af producenten er bragt i omsætning i én
medlemsstat, af en parallelimportør, som køber varen i denne medlemsstat, er foretaget en
ompakning af et lægemiddel og genanbringelse af varemærket på det således ompakkede
produkt med henblik på markedsføring heraf i en anden medlemsstat. det fremgår af dommen,
at varemærkeindehaveren ikke kan modsætte sig en sådan ompakning og genanbringelse af
varemærket, hvis det godtgøres, at varemærkeindehaverens brug af varemærkeretten til at
modsætte sig markedsføring af de ompakkede produkter under varemærket bidrager til en
kunstig opdeling af markederne mellem medlemsstaterne. dette er efter dommen navnlig
tilfældet, når indehaveren har markedsført samme lægemiddel i forskellige emballager i
forskellige medlemsstater, og den ompakning, importøren har foretaget, dels er nødvendig for
at markedsføre produktet i importmedlemsstaten, dels er foretaget under sådanne forhold, at
den ikke kan berøre produktets originale tilstand (dommens præmis 79, 1. pind). det skal klart
angives på den nye emballage, hvem der har foretaget ompakningen af produktet, og pro-
ducentens navn skal klart angives, idet disse angivelser skal være trykt på en sådan måde, at
en person med en normal synsevne, der udviser en normal grad af opmærksomhed, er i stand
til at forstå dem. det ompakkede produkts præsentationsmåde må endvidere ikke være af en
sådan karakter, at den kan være skadelig for varemærkets eller varemærkeindehaverens
omdømme (dommens præmis 79, 3. - 4. pind).
ef-domstolen har endvidere ved dom af 12. oktober 1999 i sag c-379/97, pharmacia & upjohn
sa, uddybet denne dom og taget stilling til, om ef-retten er til hinder for en bestemmelse i en
national lovgivning om, at en varemærkeindehaver kan modsætte sig, at en parallelimportør af
lægemidler udskifter det varemærke, som benyttes i eksportmedlemsstaten, med et andet
                                             - 15 -
varemærke, som varemærkeindehaveren benytter ved markedsføring af det samme produkt i
importmedlemsstaten.
    generaladvokat f.g. jacobs havde i sit forslag til afgørelse af den 19. november 1998
udtalt, at det i den tidligere nævnte dom omtalte nødvendighedskriterium bør finde anvendelse
såvel på udskiftning af mærket som på ompakning (punkt 48). hvis en praksis eller regler i im-
portmedlemsstaten har den virkning, at importøren ikke kan markedsføre produkterne under
brug af det varemærke, der er påført i eksportmedlemsstaten, bør varemærkein dehaveren
ikke kunne bruge varemærkeretten til at forhindre importøren i at anbringe det varemærke,
som indehaveren bruger for de samme varer i importmedlemsstaten (punkt 49). særlig for så
vidt angår lægemidler vil udskiftning af varemærket oftere være nødvendigt for at undgå at
skabe usikkerhed i importmedlemsstaten, hvor et identisk lægemiddel typisk forinden er bragt
på markedet under et forskelligt varemærke (punkt 50). udskiftningen af varemærket bør
betragtes som nødvendig, hvor anvendelsen i importmedlemsstaten af det varemærke, der
bruges i eksportmedlemsstaten, ville være egnet til at skabe forvirring blandt forbrugerne og
hos andre relevante grupper, såsom apotekere og læger (punkt 51).
    i sin dom fulgte domstolen dette forslag til afgørelse og udtalte, at der ikke er nogen
objektiv forskel mellem på den ene side genanbringelse af det originale varemærke efter
ompakning og på den anden side udskift- ning af det originale varemærke med et andet, som
kan begrunde, at betingelsen i den tidligere nævnte dom om kunstig opdeling af markederne i
medlemsstaterne anven- des forskelligt i de to situationer (præmis 37).
    de nationale domstole skal undersøge, om de omstændigheder, der forelå på tidspunktet
for markedsføringen, gjorde det objektivt nødvendigt at udskifte det originale varemærke med
varemærket i importmedlemsstaten med henblik på parallelimportørens markedsføring af den
pågældende vare i denne medlemsstat. denne nødvendigheds- betingelse er opfyldt, såfremt
forbuddet mod, at impor- tøren udskifter varemærket, i det enkelte tilfælde hindrer hans effek-
tive adgang til markedet i importmedlemsstaten. en sådan situation foreligger, såfremt be-
stemmelser eller praksis i importmedlemsstaten er til hinder for, at den pågældende vare
bringes på markedet i denne stat under det varemærke, som den er forsynet med i
eksportmedlemsstaten (præmis 43). nødvendighedsbetin- gelsen vil derimod ikke være op-
fyldt, hvis udskiftningen af mærket udelukkende skyldes, at parallelimportøren søger at opnå
en kommerciel fordel (præmis 44).
efter sagens oplysninger lægges det til grund, at roussel fik afslag på registrering af
varemærket rulid, fordi dette mærke var i strid med et andet, allerede re gistreret varemær-
ke. det må derfor lægges til grund, at dette andet mærke på tilsvarende måde ville være til
                                              - 16 -
hinder for, at orifarm brugte varemærket rulid i danmark.
    efter de oplysninger om den praktiske anvendelse af g-ordningen, som er forelagt for
retten, lægges det endvidere til grund, at g-ordningen på det tidspunkt, der, således som
parterne har forelagt sagen, er relevant for afgørelsen, ikke ville give parallelimporterede
præparater reel adgang til markedet, medmindre de blev markedsført under det samme
mærke, som producenten anvendte ved sin markedsføring i danmark, i dette tilfælde
varemærket surlid.
    retten finder derfor, at det var objektivt nødvendigt for orifarm at markedsføre det pa-
rallelimporterede produkt i danmark under varemærket surlid, og at ef- traktatens artikler
28 og 30 derfor begrænser roussels adgang til at forbyde orifarm at markedsføre det paral-
lelimporterede produkt under dette varemærke. roussels påstand 1 kan herefter ikke tages til
følge.
retten finder, at orifarm har anvendt en emballage til markedsføring af surlid, som
fremtræder på samme måde som de øvrige produkter i orifarms produktlinie, og som
indebærer en sådan profilering af orifarms produkter, at forbrugeren kan få den opfattelse, at
de pågældende produkter, herunder surlid, er udviklet og produceret af orifarm selv. i stedet
for en fuldstændig neutral emballage med almindelige skrifttyper på en hvid bund og med
tydelig angivelse af roussels mærke har orifarm udformet emballagen med tydelig
fremhævelse af orifarms eget paraplymærke og med orifarms figurmærke i form af en trekant
med dråber. denne form for markedsføring er efter rettens opfattelse begrundet i rent kom-
mercielle hensyn og går videre, end hvad der objektivt er nødvendigt i forbindelse med
ompakningen.
    reglerne i ef-traktatens artikler 28 og 30 kan således ikke retfærdiggøre brugen af
roussels varemærke surlid på den måde, hvorpå det er sket ved de pakninger, som
omhandles i sagen. brugen af varemærket surlid under disse omstændigheder er derfor en
overtrædelse af varemærkelovens § 4, stk. 1, nr. 1, og af markedsføringslo vens § 1 om god
markedsføringsskik. retten tager roussels påstand 2 til følge.
ef-domstolen har i sine domme om parallelimport af lægemidler fortolket ef-traktatens
artikler 28 og 30 om de frie varebevægelser, således som disse bestemmelser efter
domstolens opfattelse skal forstås og hele tiden har skullet forstås. der er ikke i nogen af disse
domme gjort begrænsninger i dommenes tidsmæssige virkninger.
    ved den beskrevne markedsføring af de parallelimporterede produkter under anvendelse af
roussels varemærke surlid på en emballage, der tydeligt fremhæver orifarms eget
                                                - 17 -
ordmærke og figurmærke, findes orifarm at have krænket roussels varemærkeret og at have
tilsidesat god markedsføringsskik, og overtrædelsen må under alle omstændigheder tilregnes
orifarm som uagtsom. orifarm skal derfor betale et rimeligt vederlag for udnyttelsen af
varemærket samt erstatning for den yderligere skade, som krænkelsen måtte have medført.
     idet der ikke i det oplyste er grundlag for nærmere at fastslå en markedsforstyrrelse,
fastsætter retten ud fra et samlet skøn vederlaget og erstatningen til et beløb på 500.000 kr.
                         thi kendes for ret:
det forbydes sagsøgte, orifarm a/s, at markedsføre et roxithromycin produkt, som første gang
er markedsført af sagsøgeren, hoechst marion roussel s.a., under varemærkerne
rulid/surlid i pakninger fremstillet af sagsøgte og som udvist af sagens bilag 1 og d.
inden 14 dage fra denne doms afsigelse skal sagsøgte betale sagsøgeren 500.000 kr. med
tillæg af sædvanlig procesrente fra den 11. maj 1998, til betaling sker, samt 50.000 kr. i
sagsomkostninger.
uffe thustrup            elmer.          aksel gybel
                                        (sign.)
                           udskriftens rigtighed bekræftes
                          p. j. v. sø- og handelsretten, den

source: retspraksis

LICENSE:
Creative Commons Legal Code

CC0 1.0 Universal

type: caselaw

jurisdiction: Denkmark


text:
                  højesterets kendelse
                    afsagt onsdag den 19. december 2018
sag bs-36847/2018-hjr
nissan nordic europe oy
(advokat christian karhula lauridsen)
mod
daugaard biler a/s
(advokat peter stig jakobsen)
i tidligere instans er truffet afgørelse af sø- og handelsretten den 20. marts
2018.
i påkendelsen har deltaget tre dommere: henrik waaben, michael rekling og
lars hjortnæs.
påstande
appellanten, nissan nordic europe oy, har nedlagt påstand om, at højesteret
antager sagen til realitetsbehandling.
indstævnte, daugaard biler a/s, har protesteret herimod.
sagsfremstilling
ankesagen angår, om nissan nordic europe oy efter ophævelsen af en for-
handleraftale med daugaard biler a/s har handlet ansvarspådragende ved ikke
at lade daugaard biler fortsætte eller blive genoptaget som autoriseret nissan-
reparatør.
daugaard biler har angående nissans ophævelse og afvisning af at lade dau-
gaard biler genindtræde som autoriseret reparatør indleveret en klage til kon-
kurrence- og forbrugerstyrelsen samt klaget til eu-kommissionen. konkur-
                                           2
rence- og forbrugerstyrelsen besluttede den 10. april 2015 ikke at træffe afgø-
relse i sagen, idet styrelsen på baggrund af de indhentede oplysninger vurde-
rede, at det forventede resultat af yderligere undersøgelser og deres betydning
for konkurrencesituationen ikke ville stå i rimeligt forhold til anvendelse af de
yderligere myndighedsressourcer, som ville være nødvendige for at undersøge
og træffe afgørelse i sagen. daugaard biler trak senere klagen til eu-kommissi-
onen tilbage.
sagen blev indbragt for sø- og handelsretten ved stævning af 19. maj 2017,
hvor daugaard biler nedlagde påstand om, at nissan skulle anerkende at have
handlet ansvarspådragende over for daugaard biler ved ikke fra den 23. maj
2014 – subsidiært et senere tidspunkt – at have optaget daugaard biler som au-
toriseret nissan-reparatør fra daugaard bilers nærmere angivne forretningsste-
der. daugaard biler nedlagde også en påstand om, at nissan skulle betale i alt
17.391.050 kr. til daugaard biler.
nissan påstod frifindelse.
påstanden om ansvarsgrundlaget har sø- og handelsretten udskilt til særskilt
behandling og afgørelse.
sø- og handelsretten fandt ved dom af 20. marts 2018, at nissan havde handlet
ansvarspådragende over for daugaard biler ved ikke fra den 23. maj 2014 at
have optaget daugaard biler som autoriseret nissan-reparatør fra daugaard bi-
lers nærmere angivne forretningssteder.
procesbevillingsnævnet har ved afgørelse af 29. august 2018 meddelt nissan til-
ladelse til anke af sø- og handelsrettens dom af 20. marts 2018, og nissan har
anket dommen ved ankestævning af 26. september 2018 og har anmodet om, at
højesteret tager anken under pådømmelse.
anbringender
nissan har anført navnlig, at sagen er af principiel karakter. sagen rejser således
spørgsmål om fortolkningen og anvendelsen af blandt andet konkurrencelo-
vens § 6, stk. 1, og eventuelt teuf artikel 101, stk. 1. det gælder blandt andet
spørgsmålet om, hvorvidt det forhold, at en leverandør ensidigt afviser at lade
en reparatør fortsætte eller blive genoptaget i et kvalitativt selektivt distributi-
onssystem, overhovedet kan være omfattet af konkurrencelovens § 6, stk. 1, og
eventuelt teuf artikel 101, stk. 1.
det gælder også spørgsmålet om, hvorvidt det under visse omstændigheder,
såsom i tilfælde af væsentlig misligholdelse af et aftaleforhold, kan være i over-
ensstemmelse med et kvalitativt selektivt distributionssystem – og derfor ikke
kan medføre en mulig overtrædelse af konkurrencelovens § 6, stk. 1, og eventu-
                                               3
elt teuf artikel 101, stk. 1 – at en leverandør afviser at lade en distributør, som
ellers opfylder de kvalitative minimumskrav, fortsætte eller blive genoptaget i
et kvalitativt selektivt distributionssystem.
endvidere gælder det spørgsmålet om, hvorvidt en eventuel uberettiget afvis-
ning af at lade en distributør fortsætte eller blive genoptaget i et kvalitativt se-
lektivt distributionssystem i sig selv udgør en overtrædelse af konkurrencelo-
vens § 6, stk. 1, og eventuelt teuf artikel 101, stk. 1, eller blot betyder, at det
kvalitative selektive distributionssystem – altså leverandørens aftaler med de
distributører, der er optaget i distributionssystemet – falder inden for konkur-
rencelovens § 6, stk. 1, og eventuelt teuf artikel 101, stk. 1, således at eventu-
elle konkurrencebegrænsninger aftalt mellem leverandøren og de autoriserede
distributører potentielt er i strid med forbuddet.
sagen har desuden generel betydning for retsanvendelsen og retsudviklingen.
på denne baggrund er betingelserne for direkte anke til højesteret i medfør af
retsplejelovens § 368, stk. 4, 2. pkt., jf. 1. pkt., opfyldt.
daugaard biler har anført navnlig, at sagen ikke angår spørgsmål af principiel
karakter. for det første vedrører sagens omdrejningspunkt en konkret bevisbe-
dømmelse. sagen angår således spørgsmålet om, hvorvidt nissan har handlet
ansvarspådragende ved ikke at lade daugaard biler fortsætte som autoriseret
reparatør. afgørelsen af dette spørgsmål beror på en konkret bevisbedømmelse.
parterne var under sagens behandling for sø- og handelsretten i det væsentlig-
ste enige om, at nissan – inden for rammerne af nissans kvalitative selektive
distributionssystem – som udgangspunkt var forpligtet til at optage alle, som
opfyldte de af nissan fastsatte kvalitative betingelser for optagelse. hoved-
spørgsmålet var, om de forhold, som lå til grund for ophævelsen af forhandler-
aftalen, var tilstrækkeligt grove til at kunne berettige fravigelsen fra hovedreg-
len om, at alle, som opfylder de kvalitative betingelser for optagelse som autori-
seret reparatør, har ret til optagelse. endvidere var spørgsmålet, om daugaard
biler opfyldte de kvalitative betingelser for optagelse som autoriseret nissan re-
paratør.
for det andet er det juridiske grundlag for sagens pådømmelse ikke uafklaret.
det er uomtvistet, at nissan har udarbejdet den kombinerede forhandleraftale
på baggrund af og med henblik på at efterleve de konkurrenceretlige rammer
for selektiv distribution. nissans pligt til ikke at afslå en ansøgning fra en ellers
ophørt forhandler (”uanset årsag”) følger således både af aftalen mellem dau-
gaard biler og nissan og af konkurrencereglerne. sagen kan derved afgøres så-
vel ud fra en fortolkning af aftalegrundlaget som efter konkurrencelovens § 6,
stk. 1, og teuf artikel 101, stk. 1.
                                               4
endvidere synes sagen ikke at have generel betydning for retsanvendelsen og
retsudviklingen, idet sagen, som nærmere redegjort for ovenfor, i første række
beror på en vurdering af, om der i det konkrete tilfælde var omstændigheder,
som kunne danne grundlag for at nægte daugaard biler at fortsætte som autori-
seret nissan reparatør.
højesterets begrundelse og resultat
af retsplejelovens § 368, stk. 4, 2. pkt., som affattet ved lov nr. 84 af 28. januar
2014 om ændring af retsplejeloven mv. (sagstilgangen til højesteret), fremgår,
at domme, der er afsagt af sø- og handelsretten, kan ankes til højesteret,
       ”hvis sagen er af principiel karakter og har generel betydning for retsanvendelsen
       og retsudviklingen eller væsentlig samfundsmæssig rækkevidde i øvrigt, eller hvis
       andre særlige grunde i øvrigt taler for, at sagen behandles af højesteret som 2. in-
       stans.”
den indankede dom angår, om nissan har handlet ansvarspådragende ved ikke
at lade daugaard biler fortsætte som autoriseret reparatør. afgørelsen heraf be-
ror i første række navnlig på en konkret vurdering i lyset af parternes aftale
samt retspraksis fra danske domstole og eu-domstolen.
sagens afgørelse kan derfor ikke på det foreliggende grundlag antages at få
principiel betydning, og der ses heller ikke at foreligge andre særlige grunde,
der taler for, at sagen bør kunne indbringes for højesteret som 2. instans.
på denne baggrund finder højesteret, at betingelserne for anke til højesteret
ikke er opfyldt, jf. retsplejelovens § 368, stk. 4, 2. pkt.
højesteret afviser derfor anken, jf. retsplejelovens § 368, stk. 6, 2. pkt., jf. stk. 4,
2. pkt.
det bemærkes, at sø- og handelsrettens afgørelse af 20. marts 2018, der var en
delafgørelse efter retsplejelovens § 253, stk. 2, og som ikke sluttede sagen, burde
være truffet ved kendelse.
                                    thi bestemmes:
denne anke afvises fra højesteret.
 publiceret til portalen d. 19-12-2018 kl. 11:15
modtagere: advokat (h) christian karhula lauridsen, advokat (h) peter
stig jakobsen


text:
                             højesterets dom
                          afsagt onsdag den 25. august 2010
sag 196/2009
(2. afdeling)
ankestyrelsen
(kammeradvokaten ved advokat benedicte galbo)
mod
fødevareforbundet nnf som mandatar for a
(advokat martin haug)
i tidligere instans er afsagt dom af østre landsrets 23. afdeling den 15. juni 2009.
i pådømmelsen har deltaget fem dommere: per sørensen, asbjørn jensen, vibeke rønne,
jens peter christensen og lars hjortnæs.
påstande
appellanten, ankestyrelsen, har påstået frifindelse.
indstævnte, fødevareforbundet nnf som mandatar for a, har nedlagt påstand om, at
ankestyrelsen skal anerkende hendes skulderlidelser som erhvervssygdomme, jf. den dagæl-
dende arbejdsskadesikringslov § 10, subsidiært at ankestyrelsen skal anerkende én af hendes
skulderlidelser som en erhvervssygdom. mere subsidiært har forbundet nedlagt påstand om, at
sagen hjemvises til fornyet behandling ved ankestyrelsen.
supplerende sagsfremstilling
i en supplerende udtalelse af 12. februar 2010 har retslægerådet besvaret følgende spørgsmål
således:
       ”spørgsmål 12.
       retslægerådet har ved besvarelsen af spørgsmål 6 beskrevet cyklustiden for indstævntes
       arbejde i perioden 1957-66, men ikke for de to øvrige perioder.
                                                 - 2 -
       retslægerådet bedes på baggrund af retssagens akter og indstævntes egen forklaring i
       landsretten oplyse, hvad cyklustiden har været for de arbejdsopgaver, som indstævnte
       havde i perioderne 1966-72 og 1973-89.
       retslægerådet bedes i tilknytning hertil oplyse, om arbejdet i perioden ud fra en læge-
       faglig vurdering kan betragtes som repetitivt (indeholdende mange gentagelser).
       oplysninger om arbejdets karakter findes i den arbejdsmedicinske journal, bilag 2.
       1966-73 har a pakket 105 dåser per time svarende til en cyklustid på 34 sekunder. ar-
       bejdet har imidlertid bestået i flere kvalitativt ensartede bevægelser, hvorfor arbejdet
       efter retslægerådets opfattelse kan karakteriseres som højrepetitivt. specielt på grund af
       bevægelsen med at hente en bakke med henholdsvis 7 kg kød i skulderhøjde må arbej-
       det betegnes som skulderbelastende.
       1973-1988 har akkorden været 900 dåser per dag svarende til en cyklustid på 28 sekun-
       der ved en 7 timers effektiv arbejdsdag. arbejdet har også her bestået i flere kvalitativt
       ensartede bevægelser, hvorfor arbejdet efter retslægerådets opfattelse kan karakterise-
       res som højrepetitivt. arbejdet har været tungt, idet den samlede løftede byrde har været
       30 tons. de i alt 10 tons dåser blev afleveret på et bånd, der var placeret i en højde af
       130 cm …, hvilket bidrager til skulderbelastningen. retslægerådet vurderer, at arbejdet
       i denne periode har været højrepetitivt og skulderbelastende.
       spørgsmål 13.
       i det omfang retslægerådet kommer frem til, at arbejdet har været repetitivt (indehol-
       dende mange gentagelser) bedes det oplyst, hvorvidt dette forhold indebærer en forhøjet
       risiko for slidgigt og/eller rotator cufflidelser.
       arbejde af ovennævnte karakter øger efter retslægerådets vurdering risikoen for op-
       ståen af rotator cuff lidelser. der er ikke god evidens for, at det fører til udvikling af
       slidgigt.”
højesterets begrundelse og resultat
af de grunde, der er anført af landsretten, tiltræder højesteret, at as slidgigt ikke kan
anerkendes som en erhvervssygdom efter den dagældende arbejdsskadesikringslov § 10, stk.
1, nr. 1 eller 2, og at hendes rotator cuff lidelse ikke kan anerkendes i medfør af lovens § 10,
stk. 1, nr. 1 eller nr. 2, 1. led.
af retslægerådets besvarelse af spørgsmål 1 fremgår bl.a., at der hos a er påvist omfattende
læsioner af begge skuldres rotator cuff. af flertallets besvarelse af spørgsmål 4 fremgår, at der
er dokumenteret en usædvanlig langvarig og tung specifik erhvervsbetinget belastning af hen-
des skulderled, og at der hos a ikke er påvist eller kendt andre specifikke dispositioner for
lidelsen.
                                                - 3 -
efter det oplyste om arbejdets varighed og karakter sammenholdt med retslægerådets udta-
lelser i øvrigt tiltræder højesteret herefter, at det er tilstrækkeligt sandsynliggjort, at as rota-
tor cuff lidelse i overvejende grad er forårsaget af arbejdets særlige art, jf. lovens § 10, stk. 1,
nr. 2, 2. led.
højesteret stadfæster derfor dommen.
                                      thi kendes for ret:
landsrettens dom stadfæstes.
i sagsomkostninger for højesteret skal ankestyrelsen betale 50.000 kr. til fødevareforbundet
nnf som mandatar for a.
sagsomkostningsbeløbene skal betales inden 14 dage efter denne højesteretsdoms afsigelse og
forrentes efter rentelovens § 8 a.


text:
- cri
                                          udskrift
                                                af
                          sø- & handelsrettens dombog
                                         ____________
                                              dom
afsagt af skifteretten den 6. februar 2013 kl. 10.00 i
p-14-12
                                    nykredit bank a/s
                                    (advokat thomas donatzky jensen)
                                    mod
                                    busch pharm aps u/konkurs
                                    (advokat henrik sjørslev ved advokat jacob thomsen)
og
p-15-12
                                    nykredit bank a/s
                                    (advokat thomas donatzky jensen)
                                    mod
                                                    -2-
                                        busch handelsselskab aps u/konkurs
                                        (advokat henrik sjørslev ved advokat jacob thomsen)
indledning
       denne sag drejer sig om, hvorvidt sagsøgeren, nykredit bank a/s (kaldet nykredit),
har et separatistkrav efter konkurslovens § 82 hos de sagsøgte, busch pharm aps u/konkurs
og busch handelsselskab aps u/konkurs.
påstande
       p 14/12: nykredit har nedlagt påstand om, at busch pharm aps u/konkurs tilpligtes at
anerkende, at det krav, som nykredit har anmeldt i konkursboet på 127.178,39 kr., har sepa-
ratiststatus, jf. konkurslovens § 82.
       p 15/12: nykredit har nedlagt påstand om, at busch handelsselskab aps u/konkurs
tilpligtes at anerkende, at det krav, som nykredit har anmeldte i boet på 133.017,88 kr., har
separatiststatus, jf. konkurslovens § 82.
       de sagsøgte har nedlagt påstand om frifindelse.
oplysningerne i sagen
       nykredit, tidligere forstædernes bank a/s, fik ved transporterklæring fra busch
pharm aps uigenkaldelig transport i rettighederne i henhold til en lejekontrakt vedrørende
et lejemål på strandvejen 168, 2920 charlottenlund. af transporterklæringen fremgår blandt
andet:
       ”…uigenkaldelig transport
       til sikkerhed for opfyldelse af enhver forpligtelse som:
       busch pharm aps ... nu har eller måtte få overfor: forstædernes bank a/s … giver selskabet
       hermed banken uigenkaldelig transport i sine rettigheder ifølge:
        lejekontrakt indgået mellem busch pharm aps og coca-cola services a/s, d. 18.04.2006
            vedr. lejemålet strandvejen 168, 2920 charlottenlund.
                                                    -3-
     som følge af denne transport skal banken være eneberettiget til at kræve betaling af samt til at
     modtage og kvittere for alle de ydelser der tilkommer selskabet i.h.t. ovennævnte lejekontrakt,
     herunder løbende lejebetalinger, forudbetalt leje, depositum m.v. uden at banken skal være for-
     pligtet til at dokumentere sit krav. i det hele skal banken være berettiget til at udøve samtlige
     selskabets beføjelser som kreditor med hensyn til de foran nævnte tilgodehavender …
     da fordringerne, som følge af ovennævnte transport er overdraget til forstædernes bank, kan
     betaling med frigørende virkning alene ske til forstædernes bank kontonr. 5474 1804169. denne
     transport kan anmeldes over for:
      coca-cola nordic services a/s, strandvejen 60, 2900 hellerup
                         charlottenlund d. 27/6-08
                         busch pharm aps
                         sign. michael busch-nielsen
     noteringspåtegning:
     ovennævnte transport, imod hvilken der ikke haves modkrav eller indsigelser noteres herved.
     samtidig bekræftes det, at enhver betaling i.h.t. de transporterede fordringer alene vil ske til
     forstædernes bank konto nr. 5474-1804169.
                                                  hellerup d. / 2008
                                                  coca-cola nordic services a/s
                                                  __________________________
                                                                    sign. carsten conrad
                                                                          advokat (h) …”
     nykredit fik endvidere ved transporterklæring fra busch handelsselskab aps uigen-
kaldelig transport i rettighederne i henhold til en lejekontrakt vedrørende et lejemål på jæ-
gersborg alle 115-117, 2920 charlottenlund. af transporterklæringen fremgår blandt andet:
     ”… uigenkaldelig transport
     til sikkerhed for opfyldelse af enhver forpligtelse som:
     busch handelsselskab aps ... nu har eller måtte få overfor: forstædernes bank a/s … giver sel-
     skabet hermed banken uigenkaldelig transport i sine rettigheder ifølge:
      lejekontrakt indgået mellem busch handelsselskab aps og botræningscenteret for autister,
          v/mads banach, fredensvej 9, 2920 charlottenlund, vedr. lejemålet jægersborg alle 115-117,
          2920 charlottenlund.
     som følge af denne transport skal banken være eneberettiget til at kræve betaling af samt til at
     modtage og kvittere for alle de ydelser der tilkommer selskabet i.h.t. ovennævnte lejekontrakt,
     herunder løbende lejebetalinger, forudbetalt leje, depositum m.v. uden at banken skal være for-
     pligtet til at dokumentere sit krav. i det hele skal banken være berettiget til at udøve samtlige
     selskabets beføjelser som kreditor med hensyn til de foran nævnte tilgodehavender…
     da fordringerne, som følge af ovennævnte transport er overdraget til forstædernes bank, kan
     betaling med frigørende virkning alene ske til forstædernes bank kontonr. 5474 200190-6. den-
     ne transport kan anmeldes over for:
      botræningscenteret for autister v/ mads banach, fredensvej 9, 2920 charlottenlund
                         charlottenlund d. 15/8-08
                         busch handelsselskab aps
                         sign. michael busch-nielsen
                                                   -4-
      noteringspåtegning:
      ovennævnte transport, imod hvilken der ikke haves modkrav eller indsigelser noteres herved.
      samtidig bekræftes det, at enhver betaling i.h.t. de transporterede fordringer alene vil ske til
      forstædernes bank konto nr. 5474-200190-6
                                                d. 1/9 2007 (2008)
                                                botræningscenteret for autister v/mads banach
                                                __________________________
                                                                   sign. mads banach …”
      lejebetalingerne for begge lejemål indgik efter noteringerne til nykredit. lejeindbeta-
lingerne fra coca-cola services a/s indgik på konto nummer 5474 1804169, og lejeindbeta-
lingerne fra botræningscenteret for autister v/mads banach indgik på konto nummer 5474
2024477.
      den 26. marts 2009 foretog dlr kredit a/s som pantekreditor udlæg i ejendommen
beliggende jægersborg alle 115-117, 2920 charlottenlund, og fik samtidig foretaget udlæg i
fremtidige huslejeindbetalinger. den 30. marts 2009 indgav dlr kredit a/s begæring om
tvangsauktion over ejendommen. den 22. april 2009 skrev advokat anders nielsen på vegne
dlr kredit a/s til lejeren, botræningscenteret for autister v/mads banach. af brevet fremgår
blandt andet:
      ”... deres udlejer, busch handelsselskab aps, er i restance med terminsydelser til dlr kredit
      a/s. som følge heraf har jeg på dlr kredit a/s´ vegne på et møde i fogedretten i lyngby den
      26. marts 2009 foretaget udlæg i ejendommen og herunder også i ejendommens indtægter ...
      som følge heraf skal jeg meddele dem, at de, indtil de modtager anden meddelelse fra mig,
      kun med frigørende virkning kan indbetale skyldige beløb i henhold til lejeaftalen med udlejer
      til mit kontor på vegne dlr kredit a/s ...”
      der indgik en huslejebetaling til dlr kredit a/s. nykredit afværgede herefter
tvangsauktionen og den huslejebetaling, som dlr kredit a/s havde modtaget, blev mod-
regnet i afværgebeløbet. dlr kredit a/s modtog efterfølgende endnu en huslejebetaling,
som blev overført til nykredit. herefter indgik huslejebetalingen for lejemålet jægersborg
alle 115-117, 2920 charlottenlund igen på nykredits konto.
      busch pharm aps og busch handelsselskab aps trådte efter anmeldelse modtaget i
skifteretten den 4. marts 2009 i betalingsstandsning. advokat karsten kielland blev beskik-
ket som tilsyn. efter anmodning fra selskabernes direktør, michael busch-nielsen, blev ad-
vokat karsten kielland den 25. august 2009 udskiftet som tilsyn med advokat simon hei-
                                                   -5-
sing. advokat simon heising skrev ved brev dateret den 27. august 2009 til lejeren coca cola
nordic services a/s. af brevet fremgår blandt andet:
      ”… som det formentlig er dem bekendt er udlejer ... af ovennævnte ejendom kommet under be-
      talingsstandsning, og undertegnede er med virkning fra 25. august 2009 udpeget som tilsyn af
      skifteretten … ved nærværende skrivelse meddeles de hermed, at fremtidig betaling af husleje
      alene kan ske med frigørende virkning til undertegnede. husleje bedes indbetalt på følgende
      klientkonto …”
      parterne er enige om, at der er sendt et enslydende brev til botræningscenteret for auti-
ster v/mads banach. herefter indgik tre huslejebetalinger fra botræningscenteret for autister
v/mads banach og fire huslejebetalinger fra coca-cola nordic services a/s på advokat si-
mon heisings klientkonto.
      den 8. september 2009 nægtede skifteretten at forlænge betalingsstandsningerne, fordi
de var udløbet den 4. september 2009 uden, at der rettidigt var indleveret anmodning om
forlængelse.
      advokat jacob smith madsen sendte på vegne nykredit den 12. november 2009 en e-
mail til advokat carsten bo nielsen. af e-mailen fremgår blandt andet:
      ”på vegne forstædernes bank a/s bemærker jeg, at banken 2. november 2009 købte bern-
      storffsvej 90 på tvangsauktion. lejer, tetra park, har oplyst, at lejen for september, oktober og
      november 2009… er indbetalt til jeres kontor, jf. anmodning fra jer af 27. august 2009. i henhold
      til vedhæftede dokument har forstædernes bank a/s transport i lejeindtægterne, og jeg anmo-
      der hermed venligst om, at lejeindbetalingerne på dkk 132.000 straks indbetaltes til forsæder-
      nes bank a/s på konto 5474-2020870 … ”
      den 12. november 2009 sendte advokat jacob smith madsen igen en e-mail til advokat
carsten bo nielsen. af e-mailen fremgår blandt andet:
      ”hej igen carsten – lige et par yderligere spørgsmål: ifølge karsten (cc) skulle nogle af de andre
      ejendomme have været udlejet (måske endda stadig udlejet?) – det skulle bl.a. dreje sig om øre-
      sundshøj. siden din og simons indtræden i sagen hvilke ejendomme har så været udlejet (ud-
      over strandvejen 168 og jægerborgs allé), og hvor er lejen gået hen? ...”
      den 4. december 2009 sendte advokat carsten bo nielsen på vegne advokat simon
heising en e-mail til advokat karsten kielland og advokat jacob smith madsen. af e-mailen
fremgår blandt andet:
                                                       -6-
       ”… hverken forstædernes bank eller accura har i forbindelse med den kortvarige betalings-
       standsning i vort regi oplyst os om, at der er stiftet rettigheder over lejeindtægterne … i vor
       egenskab af tilsyn meddelte vi lejerne, at lejen skulle indbetales her på kontoret, da vi ikke hav-
       de fået transporterklæringen. efter betalingsstandsningen ophørte, er vi ikke af michael busch
       instrueret om, at lejen skulle betales til forstædernes banks konto. jeg kan ikke blot fordi accu-
       ra stiller krav herom udbetale penge til accura …”
       den 17. december 2009 underrettede nykredit på ny lejerne om, at fremtidig husleje-
indbetaling skulle ske til nykredit. af underretningen fremgår blandt andet:
       ”... vi skal for god ordens skyld meddele, at fremtidige huslejeindbetalinger vedr. lejemålet...
       skal indbetales til forstædernes bank a/s, jf. tidligere noteret transport i lejebetalingen, som
       fortsætter uændret. vi har noteret, at vi i egenskab af transporthaver ikke har modtaget lejeind-
       betalinger for perioden ... huslejeindbetalinger kan derfor fremover alene ske med frigørende
       virkning til forstædernes bank a/s på nedenstående konto ...”
       huslejebetalingerne indgik fra januar måned 2010 og fremefter til nykredit.
       på baggrund af tvangsopløsningsbegæringer fra erhvervs- og selskabsstyrelsen blev
busch pharm aps og busch handelsselskab aps taget under konkursbehandling den 27.
april 2010.
       den 11. maj 2010 overførte advokat simon heising 127.178,39 kr. til busch pharm aps
u/konkurs ved kurator advokat henrik sjørslev og 133.017,88 kr. til busch handelsselskab
aps u/konkurs ved kurator advokat henrik sjørslev. i det overførte beløb til busch pharm
aps u/konkurs havde advokat simon heising fradraget et beløb på 63.600 kr. til dækning af
sit salær og 32 kr. for en udgift til tingbogsoplysning. i det overførte beløb til busch handels-
selskab aps u/konkurs havde advokat simon heising fradraget et beløb på 59.000 kr. til
dækning af sit salær og igen 32 kr. for en udgift til tingbogsoplysning.
       nykredit anmeldte herefter separatistkrav i begge boer efter konkurslovens § 82, sva-
rende til de beløb, som var overført til konkursboerne.
       ved fordringsprøvelsen den 27. februar 2012 afviste kurator begge krav.
forklaringer:
       thomas yoo nielsen har forklaret, at han som kundechef i forstædernes bank a/s i
perioden februar 2008 til 2011 havde ansvaret for engagementerne med busch pharm aps og
                                                 -7-
busch handelsselskab aps. forstædernes bank a/s vurderede, at busch-koncernen var sol-
vent, men manglede likviditet. i forbindelse med en indgået handlingsplan stillede forstæ-
dernes bank a/s likviditet til rådighed mod sikkerheder, herunder transport i de omhandle-
de selskabers lejeindtægter, hvilket var helt sædvanligt. forstædernes bank a/s var margi-
nalpanthaver i ejendommene. det blev aftalt, at forstædernes bank a/s skulle godkende alle
betalinger fra de konti, hvortil der skete lejeindbetaling. der var ingen problemer med lejer-
ne, som agerede efter hensigten og betalte lejen. der var normalt løbende kontakt til lejerne,
ofte gennem viceværten, om forskellige udbedringer på ejendommene. han havde selv en
dialog med dlr, efter at dlr som 1. prioritetshaver havde foretaget udlæg og begæret
tvangsauktion over ejendommen jægersborg alle 115-118. forstædernes bank a/s endte ef-
ter aftale med michael busch-nielsen med at afværge tvangsauktionen, fordi banken vurde-
rede, at det bedre kunne betale sig at afværge og forsøge at få solgt ejendommen i fri handel.
han var ikke klar over, hvorfor lejer havde betalt lejen til advokat anders nielsen, men går
ud fra, at denne havde givet lejerne besked om at betale til sig. advokat anders nielsen
havde været enig i, at det indbetalte lejebeløb blev fratrukket afværgebeløbet. ejendommen
bernstorffsvej 90, som tilhørte et af michael busch nielsens andre selskaber, var på tvangs-
auktion i oktober 2009, og forstædernes bank a/s bød ejendommen hjem. da der skulle for-
tages afregning, erfarede han, at lejeindbetalingerne for bernstorffsvej 90 manglede. lejerne
blev kontaktet og oplyste, at indbetalingerne var sket til dahl advokatfirma. det fik forstæ-
dernes bank a/s til at kontrollere lejeindbetalingerne for jægersborg alle og strandvejen. de
fandt ud af, at lejeindbetalingerne manglede, og han kontaktede både mads banach og coca-
cola. coca-cola oplyste, at lejen var blevet betalt til advokat simon heising, således som der
var givet besked om. han gjorde coca-cola opmærksom på, at lejen skulle indbetales til for-
stædernes bank a/s. coca-cola anmodede om at få skriftlig besked om det. han kan ikke
huske nøjagtigt, hvornår samtalerne fandt sted, men den 17. december 2009 sendte han en
”reminder” om, at huslejerne skulle betale til forstædernes bank a/s. forholdet vedrørende
lejebetalingen var bragt i orden i slutningen af november 2009, men coca-cola kunne ikke nå
at ændre betalingen for december måned 2009, da dette skulle ske via hovedkontoret i ud-
landet. mads banach henviste ham til sin advokat, og efter samtale med denne blev lejen
igen indbetalt til forstædernes bank a/s. der havde ikke været nogen dialog med lejerne i
den periode, hvor lejebeløbene blev indbetalt til dahl advokatfirma. det var ikke afgørende
                                                 -8-
for banken på hvilket kontonummer, lejeindbetalingerne skete, for det afgørende var, at leje-
beløbene blev indbetalt til en af koncernens konti. han er ikke klar over, hvorfor lejerne be-
talte til en anden konto end den, der er anført i denuntiationerne. bankens generelle kontrol-
procedure i forhold til indbetaling af huslejer var gennem overtrækslisterne. han formodede,
at de blev tjekket hvert kvartal. listerne ville vise, hvis der ikke var indbetalt. i dette tilfælde
skete kontrollen ikke, fordi der var aftalt et kontomaksimum, der blev nedskrevet manuelt i
takt med indbetaling af lejen.
       advokat carsten bo nielsen har forklaret, at han i begyndelsen af 2009 arbejdede i
dahl advokatfirma. han kendte michael busch-nielsen fra foreningslivet. michael busch-
nielsen fortalte ham om sin bekymring over betalingsstandsningen, og han forslog michael
busch-nielsen at komme ind på kontoret til en samtale. betalingsstandsning var ikke hans
eget kernearbejdsområde, og han havde derfor bedt advokat simon heising deltage i mødet.
det endte med, at simon heising blev udmeldt som tilsyn. han var selv inde over sagen og
gennemgik blandt andet nogle ringbind med bilag. han har i den forbindelse set meddelel-
ser udsendt fra det tidligere tilsyn i henhold til den daværende § 12 i konkursloven. det
fremgik ikke af meddelelserne, at der var transport i lejeindbetalingerne. det var først den
12. november 2009, at han fandt ud af, at der var transport i huslejen vedrørende bern-
storffsvej 90. vidnet rettede herefter telefonisk henvendelse til advokat karsten kiellands
kontor og lagde flere telefonbeskeder i perioden den 12. november 2009 til den 4. december
2009 uden at få kontakt med nogen. herefter skrev han e-mailen den 4. december 2009. han
havde ikke hørt om transporterne vedrørende huslejen for jægersborg alle og strandvejen
før efter, at han forlod dahl advokatfirma ved årsskiftet 2009-2010. vidnet havde ikke kend-
skab til de mellemregninger, der var på klientkontiene.
       advokat simon heising har forklaret, at han kom ind i sagen efter, at advokat carsten
bo nielsen havde fået michael busch-nielsen som ny klient. han arbejdede normalt ikke
selv som betalingsstandsningstilsyn, men valgte at gøre det i dette tilfælde, da betalings-
standsningen omhandlede ejendomme. han ringede til advokat karsten kielland i begyn-
delsen af august 2009 og aftalte, at advokat karsten kielland skulle sende betalingsstands-
ningsplanen til ham. han fik betalingsstandsningsplanen den 19. august 2009. da han over-
                                                 -9-
tog tilsynshvervet den 25. august 2009, kunne han ikke få materialet fra advokat karsten ki-
elland. han denuntierede derfor over for lejerne i brevet af 27. august 2009. han er ikke klar
over, om det kontonummer, som var angivet over for lejerne, var til advokatfirmaet dahls
klientkonto eller til en særskilt oprettet klientkonto. den 31. august 2009 modtog han nogle
ringbind fra advokat karsten kielland. materialet blev gennemgået, og der fremgik intet om
transport vedrørende lejebetalinger. han havde samtaler med forstædernes bank a/s, både
før og efter han blev beskikket som tilsyn, fordi han var bekymret for, hvad der ville ske, så-
fremt forstædernes bank a/s kun ville pege på advokat karsten kielland som tilsyn. det var
først efter den 12. november 2009, at det gik op for ham, at der muligvis var transport i hus-
lejen. i løbet af februar måned 2010 forsøgte han at kontakte michael busch-nielsen for at
finde ud af, om pengene på klientkontoen skulle overføres til forstædernes bank a/s. kort
efter fandt han ud af, at selskaberne var sendt til tvangsopløsning. pengene blev i stedet ud-
betalt til konkursboerne, efter vidnet den 7. maj 2010 havde modtaget en e-mail fra advokat
per astrup madsen med anmodning om at få overført pengene. det fremgik af e-mailen, at
nykredit eventuelt måtte anmelde et separatistkrav, som højst sandsynligt ville blive afvist.
han havde fået tilladelse fra michael busch-nielsen til at afregne 63.600 kr. vedrørende
busch-nielsen pharm aps og 51.200 kr. vedrørende busch-nielsen handelsselskab aps for
advokatarbejde i september måned 2009. efter hans opfattelse kunne selskaberne frit dispo-
nere over selskabets konti. der var ikke andre indbetalinger end dem, der fremgår af klient-
kontoudtogene.
       advokat anders troelsen har forklaret, at han tidligere var ansat ved dahl advokat-
firma. han fik forbindelse med sagen i august 2009, mens han var i afdelingen med fast ejen-
dom. han var med til at gennemgå det materiale, som var modtaget fra advokat karsten ki-
elland. han var ikke klar over, at der var transport i lejen til anden side, og dette fremgik hel-
ler ikke af det modtagne materiale. han blev bekendt med transporterne vedrørende bern-
storffsvej den 12. november 2009, men han erindrer ikke, hvornår han blev bekendt med
transporterne i de andre lejeindbetalinger.
       mads banach har forklaret, at han driver en personlig virksomhed, der lejede lokaler
af michael busch-nielsen på jægersborgs allé. han modtog et brev fra forstædernes bank
                                                - 10 -
a/s med meddelelse om, at der fremover skulle betales husleje til forstædernes bank a/s.
han erindrer ikke at have skrevet under på meddelelsen om transport til forstædernes bank
a/s, men det er tilsyneladende hans underskift på underretningen. han betalte 64.000 kr. i
husleje. han erindrer ikke, hvilken konto huslejen blev overført til. i foråret 2009 fik han be-
sked om, at lejen skulle indbetales til advokat anders nielsen. han erindrer ikke at have ta-
get kontakt til forstædernes bank a/s, da han modtog brevet fra advokat anders nielsen.
når han får et brev fra en advokat om at indbetale huslejen til en anden konto, så gør han
det. han havde i den forbindelse ikke tænkt på, at forstædernes bank a/s havde transport i
lejen. han erindrer ikke, hvordan han efterfølgende fik besked på at ændre betalingen til
forstædernes bank a/s igen. han erindrer heller ikke, om han havde fået tilsendt et brev da-
teret den 27. august 2012 med besked om, at fremtidig betaling af husleje skulle ske til ad-
vokatfirmaet dahl, eller om han havde talt med sin advokat michael jørgensen om dette em-
ne. forstædernes bank a/s har ikke krævet, at lejen bliver betalt igen. han havde selv af-
holdt mange udgifter til vedligeholdelse af ejendommen efter 2008, men har også været i dia-
log med forstædernes bank a/s, herunder thomas yoo, vedrørende en balkon, der var ved
at falde ned.
parternes argumenter:
       nykredit har gjort gældende, at de uigenkaldelige transporter i forhold til begge husle-
jebetalinger var gyldigt stiftet og behørigt denuntieret over for lejerne, hvorved nykredit har
foretaget en effektiv rådighedsberøvelse over for henholdsvis busch pharm aps og busch
handelsselskab aps og derfor ikke kan fortabe sin ret. det er uden betydning for oprethol-
delsen af nykredits sikkerhedsret, at to huslejeindbetalinger efter meddelelse om udlæg blev
betalt til dlr. tilsvarende har det heller ikke betydning for denne ret, at der var en træk-
ningsret på de pågældende konti, eller om lejeindbetalingerne indgik på en anden konto i
nykredit end den, der er anført i transporterklæringen. nykredit var ikke bekendt med og
havde ikke accepteret, at lejeindbetalingerne tilgik advokat simon heisings klientkonto, og
da nykredit blev bekendt med disse forhold, fastholdt nykredit straks transporterne over
for både advokat simon heising og lejerne. nykredit har ikke udvist retsfortabende passivi-
                                                 - 11 -
tet. nykredit sikrede derimod, at huslejeindbetalingerne snarest muligt igen tilgik rette kon-
ti, og det forhold, at advokat simon heising tog sit salær fra de pågældende klientkonti, er
uden betydning for retten til restbeløbet. nykredit var ikke forpligtet til at træffe yderligere
foranstaltninger for at opretholde transporterne og har ikke fortabt sine rettigheder. de re-
sterende lejeindbetalinger befandt sig på advokat simon heisings separate klientkonto uden
at være sammenblandet med andre beløb, indtil de blev overført til konkursboerne. nykre-
dits krav er dermed omfattet af konkurslovens § 82 som separatistkrav.
       de sagsøgte har gjort gældende, at nykredit ikke har gjort det fornødne til oprethol-
delse af sine sikkerhedsrettigheder, herunder at nykredit har forsømt at iværksætte tilstræk-
kelige kontrolforanstaltninger og føre tilstrækkelig tilsyn med, at huslejeindbetalingerne til-
gik nykredit. nykredit udviste retsfortabende passivitet, da lejebeløbene i forbindelse med
betalingsstandsningen blev indbetalt til advokat simon heising, som dermed fik mulighed
for at modregne sine salærer i lejeindbetalingerne. hertil kommer, at nykredit undlod at
håndhæve transporten i forbindelse med, at dlr indgav tvangsauktionsbegæring i marts
2009 og heller ikke nærmere kan redegøre for, hvorfor lejebeløb indgik på en anden konto
end den, der var angivet i transporterklæringerne. skyldnerselskaberne bevarede en træk-
ningsret til de pågældende konti i nykredit, hvorved selskaberne fortsat havde råderet over
de ellers transporterede beløb. nykredit har ikke dokumenteret, at lejebeløbene ikke er
sammenblandet med andre beløb, hvorfor nykredit ikke har løftet bevisbyrden for, at pen-
gene er tilstrækkeligt individualiseret til at kunne kræves udbetalt som et § 82-krav.
skifterettens afgørelse:
       der var under hovedforhandlingen enighed mellem partnerne om, at nykredits sik-
kerhedsrettigheder var gyldigt stiftet, og at denuntiationerne over for lejerne var tilstrække-
lige til, at nykredit kunne fastholde sine rettigheder for beløb indbetalt til nykredits konti.
       efter bevisførelsen lægger skifteretten til grund, at de lejeindbetalinger, som indgik på
advokat simon heisings kontor, oprindeligt i dennes egenskab af betalingsstandsningstilsyn,
ikke blev udbetalt til busch pharm aps eller busch handelsselskab aps, og at rådigheden
over beløbene således forblev hos advokat simon heising frem til konkursdekreternes afsi-
                                                 - 12 -
gelse. det forhold, at advokat simon heising har modregnet sine salærer over for selskaber-
ne ved modregning i de indestående beløb, underbygger netop dette. det bemærkes, at der
under sagen ikke er fremkommet konkrete oplysninger om, hvorledes de indkomne beløb
har indestået på advokat simon heisings klientkonti. der er imidlertid heller ikke frem-
kommet oplysninger om, at beløbene har været blandet sammen med andre indeståender
vedrørende samme selskaber, hvorfor dette spørgsmål findes at være uden betydning for sa-
gerne.
       nykredit foretog efter de foreliggende oplysninger ikke kontrol af indbetalingerne i
den omhandlede periode. den manglende lejeindbetaling strakte sig dog over et relativt kort
forløb, og nykredit reagerede straks over for lejerne og advokat simon heising, da det blev
klart for banken, at lejebeløbene ikke var blevet indbetalt som forudsat. nykredit findes der-
for ikke at have udvist retsfortabende passivitet. det forhold, at nykredit i foråret 2009 hav-
de accepteret, at to huslejeindbetalinger blev betalt til dlr, kan heller ikke medføre, at ny-
kredit har mistet sin transportret til huslejeindbetalingerne senere hen.
       skifteretten tager således sagsøgerens påstande til følge.
       for så vidt angår sagsomkostninger, fastsættes disse under hensyn til sagernes omfang
og resultat som nedenfor bestemt.
                                       thi kendes for ret:
       busch pharm aps under konkurs tilpligtes at anerkende, at nykredit bank a/s har et
separatistkrav i boet, jf. konkurslovens § 82, på 127.178,39 kr.
       i sagsomkostninger betaler busch pharm aps under konkurs inden 14 dage 25.000 kr.
til nykredit bank a/s.
       busch handelsselskab aps under konkurs tilpligtes at anerkende, at nykredit bank
a/s har et separatistkrav i boet, jf. konkurslovens § 82, på 133.017,88 kr.
       i sagsomkostninger betaler busch handelsselskab aps under konkurs inden 14 dage
25.000 kr. til nykredit bank a/s.
                    - 13 -
            jeanette melchior
                 (sign.)
              ___ ___ ___
     udskriftens rigtighed bekræftes
sø- og handelsretten, den 6. februar 2013


text:
- npb
                                           udskrift
                                                af
                           sø- & handelsrettens dombog
                                         ____________
                                              dom
afsagt den 12. juni 2012 af sø- og handelsretten sammensat af michael b. elmer (retsformand) og de
sagkyndige medlemmer allan suhrke og flemming skouboe
v-120-10                             body bike international a/s
                                     (advokat karsten madsen)
                                     mod
                                     dansk supermarked a/s
                                     (advokat claus barrett christiansen)
indledning og påstande
body bike international a/s (i det følgende: body bike) producerer spinningcykler til brug
navnlig i motionscentre og påstår dansk supermarked a/s dømt til at betale 125.000 kr.,
subsidiært et mindre beløb, med procesrente af 75.000 kr. fra den 31. oktober 2010 og af re-
sten fra den 8. december 2010, for at have krænket deres rettigheder ved at vise en spinning-
cykel produceret af body bike i reklamer for spinning- og motionstøj i en husstandsomdelt
netto-tilbudsavis for uge 36/2010, henholdsvis i sallings julekatalog for 2010.
dansk supermarked har påstået frifindelse.
                                          -2-
reklamen i netto-tilbudsavisen for uge 36/2010
reklamen i sallings julekatalog for 2010
                                                  -3-
body bike
body bike har videreudviklet en spinningcykel (motionscykel), hvortil body bike i sin tid er-
hvervede rettighederne fra tmc machine company aps. sortimentet omfatter nu 6 spin-
ningcykler i forskellige farver og dessiner, som sælges primært til motionscentre i danmark
og udlandet. her er et udsnit af sortimentet med den spinningcykel, model supreme, som
har været vist i de omhandlede reklamer, længst til venstre:
body bike er indehaver af ordmærket body bike, der med virkning fra den 8. oktober 2001
er registeret for klasse 12 og 28 under nr. vr 2008 2753.
       body bike har endvidere under nr. vr 2001 3145 med virkning fra 30. september 2008
registreret dette figurmærke for klasse 12: køretøjer; befordringsmidler til brug på land, i luf-
ten eller til vands, og klasse 28: spil og legetøj; gymnastik- og sportsartikler (ikke indeholdt i
andre klasser); juletræspynt:
forklaringer
direktør for body bike, uffe olesen, har forklaret, at han, der er uddannet i møbelbranchen,
kom til body bike for 8 år siden og nu har den praktiske ledelse af firmaet. konstruktionen af
spinningcyklerne er løbende blevet optimeret af såvel interne som eksterne designere. mål-
gruppen er professionelle fitnesscentre. de sælger ikke til private. der findes stickers fra 3m,
                                                 -4-
som sættes på modellerne, når de sælges som private label. det vigtige er for ham formen
og farven. supreme er mere rund end deres øvrige modeller. prisen er ca. 10.000 kr. og der-
med i den dyre ende. der er 20 ansatte på fabrikken, og de samler daglig ca. 70 cykler. i 2011
blev det til 13.400 cykler og en omsætning på ca. 60 mio. kr.
       der er typisk 20-50 spinningcykler i et motionscenter, som bruges ca. 7 timer daglig i
gruppetræning på 4-7 hold. de har i de seneste 5 år været eneleverandør til fitness world,
som køber classic supreme. body bike har endvidere i 6 år leveret til fitness.dk. de leverer
endvidere cykler til sats, der er en af skandinaviens største fitnesskæder, ligesom de sælger
til andre centre i norge, finland, sverige holland, frankrig, spanien, portugal og tyskland.
salgstallene i europa er stigende. de sælger også til usa, australien, new zealand, singa-
pore, thailand mv. body bike har mindst 50 % af markedet i skandinavien for motionscykler
til motionscentre.
       private må i givet fald rette henvendelse til deres distributører, hvis de ønsker at købe
en body bike spinningcykel. body bikes danske distributør er pedan a/s, som i øvrigt ikke
leverer spinningcykler til salg i dansk supermarked.
       body bikes årlige markedsføringsomkostninger er på en mio. kr. de har endvidere
igennem de seneste 6 år haft omkostninger til deltagelse i messer i los angeles, sydney og
essen, tyskland.
       body bikes produkt er efter hans opfattelse meget kendt i danmark. de ønsker ikke
deres produkter vist i et netto-katalog, idet dette kan skabe forvirring om deres brand, og
idet det ikke passer i deres markedsføringsplan. der er ikke noget dårligt ved netto eller sal-
ling, men disse butikker sælger jo ikke cyklerne. alle slags mennesker bruger spinning-
cykler, også dem, der handler i netto eller salling.
       foreholdt billeder i body bikes eget produktkatalog forklarer han, at et interieurbillede
på katalogets side 30 er optaget i et privat hjem i aalborg. han véd ikke, om der er opnået
tilladelse til at vise billedet fra producenten af den afbildede stol, men går ud fra, at stylisten
har sørget herfor. foreholdt billederne side 24-25 forklarer han, at der er tale om billeder,
som body bike har købt på icedock.com og photoshoppet på. billederne er købt med ret til at
ændre i disse. foreholdt billederne på katalogets side 12 og side 34-35 af spinningcyklende
personer i tøj påført nikes, hummels og adidas’ mærker forklarer han, at der er tale om bil-
                                                 -5-
leder, som body bike har købt, men at han ikke har sikret sig, at body bike har tilladelse til at
bruge disse varemærker i kataloget.
fotograf jacob gils har forklaret, at han er selvstændig fotograf og har syv fotografer ansat.
han fotograferer primært til reklamer, herunder for netto. i forbindelse med tilbudsavisen
for uge 36/2010, skulle de tage billeder af nettos spinningtøj. de prøvede at tage billeder af
modellen, mens hun stod op, men disse billeder viste ikke, at der var tale om tøj til spinning,
navnlig fordi man ikke kunne se, at der var en pude syet ind i buksen bagpå, så tøjet på bil-
lederne lignede almindeligt løbetøj.
       dansk supermarked spurgte derfor, om de ikke kunne skaffe en spinningcykel til brug
for billedet. han fik ikke besked på at bruge en body bike, men ringede selv til fitnessworld
a/s og spurgte, om de måtte leje en af deres spinningcykler til optagelsen. de betalte 500 kr. i
leje og sørgede for transporten frem og tilbage. efter at billederne var optaget, blev cyklen re-
turneret til fitnessworld. han kendte overhovedet ikke mærket body bike. det er normalt, at
man i reklamer viser, hvordan produkterne bliver brugt. man søger i reklamefotos at skabe
en stemning eller en oplevelse af produktet. det er en teknik, de bruger hver dag. man ringer
ikke rundt og oplyser alle mulige producenter af rekvisitter, der bruges i optagelserne, om,
at produkter, som de har produceret, anvendes på fotos. det har aldrig nogensinde givet
ham problemer at bruge rekvisitter til opbygningen af fotos.
parternes synspunkter
body bikes advokat har anført, at body bike er indehaver af retten til ordmærket body bike
og figurmærket, og at visningen af spinningcyklerne, hvorpå mærkerne står, er en krænkelse
af disse varemærkerettigheder, som må anses for velkendte især for den gruppe, som dyrker
spinning, navnlig fordi body bike er leverandør til de største fitnesskæder i danmark.
       nettos reklame skaber indtryk af, at body bike er et discountprodukt, jf. navnlig ordet
torvedage. man kunne have retoucheret mærkerne på cyklen væk.
       sallings julekataloger er en institution og én af de trykte reklamer, som har længst leve-
tid, nemlig fra oktober måned indtil efter jul. kataloget trykkes i 570.000 eksemplarer om
                                                  -6-
året. i salling kataloget stilles cyklen op, så figurmærket stort set er dækket, men man burde
have vist produktet forfra, så mærket ikke var synligt, i stedet for at vise cyklen bagfra.
       den viste spinningcykel er endvidere ophavsretligt beskyttet, da den er brugskunst.
den er præget af ønsket om at skabe et bestemt smukt udseende for cyklen og har været
gennem en designproces med dette sigte. spinningcyklen udgør endvidere i sig selv et va-
remærke.
       der er i denne sag ikke sket konsumption efter varemærkelovens § 6, da cyklen ikke
var indkøbt af dansk supermarked, men alene lejet.
       det bestrides, at der er ret til at bruge varemærket i reklamer for andre varemærker
produceret af tredjemand. brugen af cyklen i de omhandlede fotos indebærer en krænkelse
af ophavsretsloven og varemærkeloven, da der er risiko for, at man forbinder tøjet med body
bikes cykel. der foreligger endvidere renommésnyltning i strid med markedsføringslovens
§§ 1 og 18, idet body bikes cykel bruges som opmærksomhedsfanger og som opmærksom-
hedsløft. der er sket en krænkelse af markedsføringslovens § 18, idet man har brugt body
bikes kendetegn.
       der kræves vederlag og erstatning for markedsforstyrrelse.
dansk supermarkeds advokat har anført, at der skal foreligge et værk, for at der kan indtræde
ophavsret. spinningcyklen nyder ikke beskyttelse som kunstnerisk værk, da det ikke er do-
kumenteret, at cyklen er et værk, som er skabt ved en kunstnerisk indsats. at man tilføjer
cyklen flere farver, og at cyklen bliver mindre kantet, er ikke nok. spinningcyklens udseende
er langt hen ad vejen teknisk dikteret af styr, hjul, saddel etc. formen er således dikteret af
funktionen, hvilket ikke beskyttes som værk.
       cyklen kan heller ikke anses for i sig selv at være beskyttet som et varemærke. visnin-
gen af cyklen i netto-tilbudsavisen påført body bikes figurmærke er ikke en krænkelse af
body bikes mærke, idet netto ikke sælger spinningcykler og ikke anvender body bikes
mærke ved erhvervsmæssigt salg af sådanne cykler. mærket er ikke velkendt og kan derfor
anvendes ved salg af andre varer end dem, for hvilke mærket er beskyttet gennem registre-
ring og brug. der er endvidere sket konsumption efter varemærkelovens § 6, stk. 1, idet bo-
dy bike har solgt cyklen. derfor må cyklen både videresælges og vises frem. det eneste, man
ikke må, er faktisk at fjerne varemærket, således som body bikes advokat foreslår.
                                                -7-
      dansk supermarked har ikke i strid med markedsføringsloven gjort brug af forret-
ningskendetegn, endsige handlet i strid med god markedsføringsskik.
sø- og handelsrettens afgørelse
body bike har ikke ført bevis for, at spinningcyklen model supreme er et ”værk”, som er be-
skyttet efter ophavsretsloven, ligesom der intet grundlag er for at antage, at cyklen i sig selv
skulle være beskyttet som et varemærke.
      det lægges ved afgørelsen til grund, at body bike er indehaver af retten til ordmærket
body bike og af det foran viste figurmærke. retten har imidlertid efter bevisførelsen intet
grundlag for at anse disse varemærker for velkendte.
      billedet af spinningcyklen i sallings julekatalog 2010 findes ikke at krænke body bikes
varemærkerettigheder, allerede fordi figurmærket i alt væsentligt er skjult af modellens fod.
      på fotografiet i netto-tilbudsavisen for uge 36 / 2010 ses spinningcyklen ganske vist
bagfra fra siden, således at figurmærket vel er synligt nederst til venstre under pedalen, men
dog yderst vanskeligt at se for den, der ikke i forvejen kender dette mærke.
      det lægges imidlertid efter bevisførelsen til grund, at netto ikke sælger spinningcykler,
og at nettos brug af spinningcyklen som rekvisit i reklamefotoet og dermed visningen af fi-
gurmærket skete alene med henblik på markedsføring af motionstøj og således ikke af varer,
som er af samme art, eller som ligner de varer, for hvilke varemærkerne er registrerede og
taget i brug, jf. varemærkelovens § 4, stk. 1. det bemærkes herved, at det efter fotograf jakob
gils’ forklaring må lægges til grund, at optagevinklen blev valgt, for at man kunne skabe
blikfang for den pude, som var indsyet i de spinningbukser, for hvilke der blev reklameret.
dansk supermarked a/s’ brug som rekvisit i dette reklamefoto af en spinningcykel, som bo-
dy bike har produceret og solgt, har herefter ikke krænket body bikes varemærkerettighe-
der.
      den påtalte brug af en spinningcykel, som body bike har produceret og solgt, som re-
kvisit i reklamefotos findes, i hvert fald under de foreliggende omstændigheder, heller ikke
at indebære nogen overtrædelse af markedsføringsloven.
      dansk supermarked a/ s skal herefter i det hele frifindes.
                                                 -8-
       efter sagens udfald og karakter skal body bike betale dansk supermarked 25.000 kr. i
sagsomkostninger til dækning af udgift til advokat.
                            thi kendes for ret
dansk supermarked a/s frifindes.
       body bike international a/s skal inden 14 dage betale 25.000 kroner i sagsomkostnin-
ger til dansk supermarked a/s.
       sagsomkostningsbeløbet forrentes efter rentelovens § 8a.
          allan suhrke                 michael b. elmer           flemming skouboe.
                                          (retsformand)
                                             (sign.)
                                          ___ ___ ___
                              udskriftens rigtighed bekræftes
                               p.j.v. sø- og handelsretten, den