text:
                                           udskrift
                                                 af
                           sø- & handelsrettens dombog
                                          ____________
                                               dom
afsagt den 6. juli 2007 af sø- og handelsretten sammensat af retsformanden, vicepræsident michael
b. elmer og de sagkyndige medlemmer, grosserer otto raben og bestyrelsesformand claus jepsen.
h-10-05                         dansk landbrugs grovvareselskab a.m.b.a.
                                (advokat torben byskov petersen)
                                mod
                                n.v. boortmalt s.a.
                                (advokat nicolai hesgaard)
indledning og påstande
sagen drejer sig navnlig om, hvorvidt n.v. boortmalt s.a. (i det følgende: boortmalt) over
for dansk landbrugs grovvareselskab a.m.b.a. (i det følgende: dlg) hæfter for den
købesum, som boortmalt russia ltd. (i det følgende: boortmalt rusland) skulle betale dlg
efter en kontrakt af 1. juni 2004 om levering af maltbyg. dlg gør i den forbindelse bl.a.
gældende, at boortmalt har pådraget sig ansvar uden for kontrakt over for dlg og derfor
skal erstatte dlg’s tab ved boortmalt ruslands manglende betaling.
                                                   2
dlg har nedlagt påstand om, at boortmalt dømmes til at betale 7.478.167,18 dkk, subsidiært
952.409,44 € og 392.682,80 dkk, alt med rente efter renteloven af nærmere angivne beløb fra
deres forfaldsdatoer.
      boortmalt har påstået afvisning, subsidiært frifindelse, og har endvidere nedlagt
forskellige mere subsidiære påstande.
kontrakten af 4. november 2003 og tillægskontrakten hertil af 30. august 2004
dlg har i en årrække solgt korn cad (kontant mod dokumenter) til boortmalt. under et
salgsmøde den 21. september 2003 hos boortmalt gav boortmalts medarbejder, stefan doms,
dlg oplysning om boortmalt rusland og om, at boortmalt rusland gerne ville købe
maltbyg af dlg, såfremt boortmalt rusland kunne få 45 dages kredit. dlg ønskede ikke
umiddelbart at indgå en handel på kreditvilkår, men stefan doms foreviste i den forbindelse
dlg et letter of guarantee med indeståelse for boortmalt ruslands betalinger, som
boortmalt tidligere havde udstedt til et andet dansk kornfirma i forbindelse med dette firmas
salg af korn på kredit til boortmalt rusland.
      den 4. november 2003 blev der herefter indgået følgende:
      ”contract
      04 november 2003 – contract dlg/boortmalt
      seller
      dansk landbrugs grovvareselskab amba
      axelborg
      dk-1503 copenhagen v
      buyer
      malteri boortmalt russia ltd.
      sadovnicheskaya street 75
      office 28
      rus-115035 moscow
      commodity
      malting barley, 2rs, variety barke/alliot in sellers option, crop 2003, good, sound and
      merchantable quality
      quantity
      about 15.000 mt. crop 2003
      packing
      in bulk in vessels 3.000-ton size +/- 10 %
      shipment
                                                     3
     3000 mt. +/- 10 %, each february, marts, april, may, june-15 july 2004 exact date for
     shipment within each month to be ageed after mutual agreement.
     price and parity
     us dollar 180,00 per 1000 kilos basis cif free out st. petersburg. price basis first half
     january 2004 + for later shipment price increased by us dollar 0,55 per 1.000 kilos per
     half month.
     …
     payment – 45 days credit – with n.v. boortmalt s.a: b-3190 boortmeerbeck, belgium as a
     guaranty for the payment.
     …
     signatures
     dlg                        boortmalt russia ltd”
indholdet af kontrakten, der ikke foreligger i underskreven stand, blev rettet til i samarbejde
mellem dlg og stefan doms.
     boortmalt ved bestyrelsesformand marco nickmans og økonomidirektør p. van
damme udstedte i forlængelse heraf den 13. november 2003 til dlg følgende:
     ”…
                                          letter of guarantee
     our subsidiary company, boortmalt russia ltd., sadovnicheskaya street 75, office 28,
     115035 moscow, russia, has entered into a contract with you concerning the purchase of
     about 15.000 mt. danish 2-row spring malting barley, variety barke/alliott in sellers
     option, crop 2003. the agreed price is usd 180,00 per metric ton. a copy of the contract
     dated 04.11.2003 is attached.
     we, the undersigned, n.v. boortmalt s.a., dorpsstraat 11, b-3190 boortmeerbeck,
     belgium, hereby irrevocably and unconditionally undertake to pay any sum due under
     the said contract upon your first written demand, simply stating that our above-
     mentioned subsidiary has not paid the contractual fixed purchase price, wholly or partly.
     this guarantee is valid until 30 september 2004. our obligation, however, remains in
     force if your written demand is received before the said expiration date.
     this guarantee shall be governed by and construed in accordance with the laws of
     denmark.
     the place of jurisdiction shall be the commercial and maritime court of copenhagen.
     …”
den første afskibning efter kontrakten skete den 29.-30. december 2003 og omfattede 3.300
tons maltbyg. leverancen blev betalt rettidigt af boortmalt rusland.
      i februar 2004 blev dlg af boortmalt anmodet om at oplyse omfanget af den udstedte
garanti. dlg bekræftede i brev af 9. februar 2004, at garantien på daværende tidspunkt var
reduceret fra 15.000 tons til 12.000 tons, idet 3.000 tons var leveret og betalt.
                                                      4
       anden afskibning den 30. marts - 1. april 2004 af 3.100 tons maltbyg blev ligeledes
betalt rettidigt af boortmalt rusland.
       tredje og fjerde afskibning skete den 15. juli 2004 af 4.010 og den 27. august 2004 af
2.300 tons maltbyg. købesummen for disse leverancer har boortmalt betalt henholdsvis den
4. oktober 2004 (4.010 tons) og den 8. marts 2005 (2.300 tons), det vil sige efter at dlg den 1.
februar 2005 havde anlagt denne sag.
       for at fylde skibet i forbindelse med den femte og sidste afskibning under kontrakten
af 4. november 2003 bekræftede dlg over for boortmalt rusland med kopi til stefan doms
den 30. august 2004 en tillægskontrakt til november 2003-kontrakten om levering af
yderligere 300 tons maltbyg på samme vilkår som efter november 2003-kontrakten.
afskibningen af samlet 2.094 tons fandt herefter sted den 2. september 2004. denne leverance
er ligeledes betalt af boortmalt den 8. marts 2005 efter sagens anlæg.
       der er således ikke tvist om betalingen af leverancerne i henhold til november 2003-
kontrakten eller tillægsaftalen af 30. august 2004. derimod har dlg under sagen rejst krav
om dækning af sit kurstab ved, at der ikke er sket rettidig betaling af købesummerne for
nogle af disse leverancer, jf. nærmere nedenfor.
kontrakten af 1. juni 2004
boortmalt rusland ønskede at aftage yderligere maltbyg fra dlg. den 1. juni 2004 blev der
indgået følgende kontrakt:
      ”…
      seller : dansk landbrugs grovvareselskab a.m.b.a., axelborg, dk-1503 copenhagen v
      buyer : malteri boortmalt russia ltd., sadovnicheskaya street 75, office 28, rus-115035
      moscow.
      quantity : approx. 6.600 mt crop 2003.
      …
      shipment : 2 x 3.300 mt. first shipment 2/2 july or very first days of august 2004. second
      shipment 2/2 august 2004.
      price : € 145,50 per 1.000 kilos basis cif free out st. petersburg. price basis 2/2 july 2004.
      for later shipment price to be increased by € 0,50 per 1.000 kilos per commenced
      halfmonth.
      payment: 45 days credit – with n.v. boortmalt s.a. b-3190 boortmeerbeck, belgium as a
      guaranty for the payment.
      …”
                                                5
kontrakten foreligger ikke i underskreven stand. ved telefax af 2. juni 2004 meddelte dlg
stefan doms, at den originale kontrakt var sendt til det russiske selskab. boortmalt udstedte
ikke noget nyt letter of guarantee i forbindelse med kontrakten af 1. juni 2004. der skete til
opfyldelse af kontrakten levering den 17. august 2004 af 3.500 og den 29. august 2004 af 3.003
tons maltbyg. ingen af købesummerne for disse leverancer er betalt.
      dlg’s afviklingschef henrik moltrup rykkede den 7. september 2004 direktør marat
lyukmanov, boortmalt rusland, for betalinger, og den 17. september 2004 rykkede han på
ny, denne gang med kopi til stefan doms.
      stefan doms svarede ved e-mail af 20. september 2004, at han ville forsøge at få
kontakt til marat lyukmanov snarest. både dlg og boortmalt har siden uden held søgt at
finde frem til marat lyukmanov og boortmalt rusland.
      ved brev af 23. september 2004 til boortmalt ved stefan doms anmodede henrik
moltrup om, at garantien forblev virksom, indtil alle betalinger i henhold til kontrakterne var
tilendebragt. boortmalt svarede ikke på dette brev, som gav anledning til, at der blev holdt et
møde i belgien den 8. oktober 2004.
      henrik moltrup rykkede på ny for betalingen ved e-mails af 11. og 13. oktober 2004,
ligesom han den 18. oktober 2004 rykkede boortmalt rusland og boortmalt, i hvilken
forbindelse han henviste til, at boortmalt indestod for betalingen.
boortmalts hjemmesider
af en udskrift af boortmalts hjemmeside www.boortmalt.com for den 15. oktober 2004
fremgik det blandt andet, at boortmalt havde et ”foreign office”, boortmalt ltd., russia, og
at marat lyukmanov var ”president” for dette selskab.
      beskrivelsen af kontoret i rusland var fjernet fra hjemmesiden den 22. oktober 2004. til
gengæld stod der nu en ”important notice” om, at boortmalt ikke havde og ikke havde haft
økonomiske interesser eller ”management duties” i boortmalt rusland og ikke kunne holdes
ansvarlige i forhold til det russiske selskab. ligeledes blev det angivet, at hverken marat
lyukmanov eller andre i rusland var berettigede til at handle på vegne boortmalt eller dette
selskabs datterselskaber.
                                                 6
forklaringer
mogens frederiksen har forklaret, at han nu som i 2003/2004 er direktør i dlg og ansvarlig for
afgrøder. han har lavet forretninger med boortmalt igennem de sidste 10-15 år. aftalerne
med boortmalt havde hidtil været indgået på vilkår af betaling kontant mod dokumenter.
      forud for kontrakten i november 2003 var han den 21. oktober 2003 på besøg i belgien
sammen med claudio pelsen, der var ansat i korngruppen, med henblik på salg af den nye
høst. det er normalt, at han tager på salgsbesøg hos dlgs kunder efter høsten. forud for
besøget i belgien kendte han intet til boortmalt rusland. i mødet i belgien deltog for dlg
ham selv og claudio pelsen sammen med boortmalts medarbejder, stefan doms. under
gennemgangen af markedet nævnte stefan doms boortmalts datterselskab, boortmalt
rusland. stefan doms sagde, at dlg havde mulighed for at sælge maltbyg til boortmalt
rusland, men at boortmalt rusland i givet fald ønskede at få kredit. normalt sælger dlg
ikke mod kredit. stefan doms henviste til en aftale med et andet dansk selskab, hvor
boortmalt garanterede for betalingen af leverancer til boortmalt rusland. stefan doms sagde
udtrykkeligt, at boortmalt ville garantere for betalingen overfor dlg som det var sket
overfor det andet danske selskab. stefan doms gav dem en kopi af garantien overfor det
andet danske selskab, så de kunne overveje, om de ville indgå en handel med boortmalt
rusland på lignende vilkår. stefan doms vendte tilbage vedrørende en aftale med boortmalt
rusland. han, claudio pelsen og rolf pedersen skrev under på den originale kontrakt, der
blev sendt til belgien. han ville ikke have skrevet under på kontrakten, hvis ikke
garantibestemmelsen var med. han så det af boortmalt udstedte letter of guarantee. da
aftalen var indgået, gik den over til afviklingsdelen med henrik moltrup, claudio pelsen og
rolf pedersen.
      det havde ikke været på tale, at garantien skulle nedskrives løbende, ligesom der
heller ikke efterfølgende var tale herom. han husker ikke, at han hørte om brevet af 9.
februar 2004, eller at garantien skulle nedskrives.
      grunden til at han stod på mailen af 28. juli 2004, var, at rolf pedersen havde ferie.
han talte med stefan doms i telefonen nogle dage tidligere.
                                                 7
       det er ikke praktisk, og det sker ikke særlig tit, at man skifter valuta på en handel. han
havde opfattelsen af, at det var, fordi man hos boortmalt sad og så på de samlede leverancer,
og hvordan man skulle disponere samlet.
       han så juni 2004–aftalen, ligesom han så bestemmelsen om kredit mod garanti. aftalen
ville ikke være gået igennem, hvis garantibestemmelsen ikke stod der. han opfattede det
som en del af det bestående engagement og bad derfor ikke om en ny garanti. den originale
kontrakt blev sendt til rusland. efter juni-aftalens indgåelse gik også denne videre til
afviklingsdelen.
       da dlg opdagede, at der manglede betaling, blev der sat en rykkerprocedure i gang.
de fik aldrig svar fra belgien på brevet af 23. september 2004. han og rolf pedersen tog
derfor til et møde hos boortmalt den 8. oktober 2004. han ville have en forklaring på, hvad
der skete i selskabet. stefan doms var der ikke. i stedet deltog den administrerende direktør
marco nickmans sammen med finansdirektøren van damme og selskabets advokat i mødet.
han spurgte til de manglende betalinger og fik at vide, at de havde problemer, idet de ikke
kunne finde deres mand i rusland og ikke havde haft kontakt til ham i nogen tid. boortmalt
havde også selv penge til gode hos boortmalt rusland. der blev ikke sagt noget om,
hvorvidt boortmalt rusland var boortmalts datterselskab eller ej. dlg henviste til det
udstedte letter of guarantee. advokaten sagde, at de ikke indestod for betalingerne, og at
der ingen garanti var for beløb, der forfaldt efter den 30. september 2004. herefter var der en
dialog, hvor dlg rykkede for de udestående beløb hos boortmalt, men uden respons. dlg
tog derfor initiativ til et nyt møde med boortmaalt den 20. oktober 2004 i københavn.
boortmalt mødte ved marco nickmans, van damme og deres advokat. stefan doms var ikke
med. boortmalt sagde, at de ikke kunne betale, og at de ikke garanterede for betalingen af de
varer, der var gået til rusland, da de ikke havde noget med boortmalt rusland at gøre og
aldrig havde haft det. dlg sagde, at det kunne de ikke forstå, idet boortmalt omtalte
boortmalt rusland på deres hjemmeside som deres udenlandske kontor. efter mødet i
københavn forsvandt den underside på boortmalts hjemmeside, som omtalte boortmalt
rusland.
                                                8
marco nickmans har forklaret, at han var bestyrelsesformand for boortmalt fra begyndelsen
af 2004, men forlod boortmalt i november 2006. han kendte dlg som leverandør til
boortmalt. de havde ingen problemer med samarbejdet.
       han kendte marat lyukmanov i forbindelse med deres malteksport til et firma i
rusland, hvor marat lyukmanov arbejdede. i 2002/2003 opgav dette firma sit
forretningsområde vedrørende kornafgrøder, hvorefter marat lyukmanov oprettede sit eget
selskab. marat lyukmanov kontaktede boortmalt og spurgte om lov til at bruge boortmalts
navn af kvalitetshensyn, idet de russiske varer ikke var gode. boortmalt accepterede dette
mod efter fem år at ville få mulighed for at indgå i et nærmere samarbejde. boortmalt
rusland var ejet 100 % af marat lyukmanov. boortmalt har aldrig ejet nogen del af
boortmalt rusland. på hjemmesiden den 15. oktober 2004 stod der ganske vist, at boortmalt
rusland var boortmalts ”foreign office russia”, men de havde ikke noget med selskabet at
gøre. de fik ingen profit ud af samarbejdet med boortmalt rusland. samarbejdet skulle ses
som en investering på længere sigt.
       boortmalt solgte maltbyg til boortmalt rusland. marat lyukmanov bad boortmalt
kontakte nogle leverandører for at undersøge mulighederne for levering. boortmalt var
garant for den første kontrakt. marat lyukmanov bad boortmalt sørge for at opnå kredit i 45
dage.
       der er generelt betalingsproblemer i rusland, og det er normalt med to-tre dages
betalingsforsinkelse. den 15. september 2004 hørte han første gang om problemerne hos
boortmalt rusland fra stefan doms. marat lyukmanov svarede ikke på telefonopkald.
stefan doms tog kontakt til dlg. omkring den 20. september 2004 rejste han til rusland for
at lede efter marat lyukmanov, men han fandt ham ikke. kontoret var rømmet. de fik at
vide, at det ikke var muligt at anlægge en civil sag eller straffesag mod marat lyukmanov,
og at marat lyukmanov ikke længere var i rusland, men muligvis opholdt sig i ukraine
eller grækenland. boortmalt rusland skylder boortmalt ca. 2 mio. us dollars.
       de fjernede oplysningerne om boortmalt rusland på deres hjemmeside, ligesom de
skrev en ”important notice” på hjemmesiden, idet de medio oktober 2004 blev kontaktet
vedrørende levering af maltbyg til boortmalt rusland.
       han betragter ikke betalingsklausulen i juni 2004-aftalen som en egentlig garanti. det
vil kræve en særskilt garanti for at være bindende for boortmalt. stefan doms er bemyndiget
                                                  9
til at forhandle, men ikke til at underskrive kontrakter eller garantier. det fremlagte letter of
guarantee af 13. november 2003 er ikke en generel garanti, men vedrører alene november
2003–kontrakten.
        det er en fejl, at de har skrevet ”our subsidiary company” i kontrakten og garantien,
hvilket skyldes, at dokumenterne er affattet på engelsk. han opfattede betegnelsen
”subsidiary company” som et selskab, hvor de kunne garantere for kvaliteten af maltbyggen,
men opfattede det ikke som et datter- eller søsterselskab.
        han blev involveret i juni 2004–kontrakten, da stefan doms orienterede ham derom.
han bemærkede, at der først kunne ydes ny garanti, når den første kontrakt var opfyldt. han
forventede, at dlg ville spørge om en ny garanti. han talte ikke herom med dlg.
        han husker, at der var et møde den 8. oktober 2004, men ikke nærmere dets indhold.
poul claudio pelsen har forklaret, at han i 2003 og indtil 15. marts 2004 var produktchef i
dlgs korngruppe.
        han var med mogens frederiksen til mødet i belgien den 21. oktober 2003. der deltog
ikke andre end de to og stefan doms i mødet. han kendte ikke boortmalt rusland forud for
mødet. stefan doms fortalte om deres udvidelsesplaner. stefan doms nævnte, at de skulle
bruge noget korn til rusland. de talte om priser og mængder. de talte også om kredit, men
der var ingen begrundelse for, hvorfor boortmalt rusland skulle have kredit. mogens
frederiksen sagde, at dlg ikke ydede kredit. stefan doms sagde, at han havde en løsning,
idet han foreviste en kopi af en garanti, som boortmalt havde udstedt over for et andet dansk
kornfirma. det lå i garantien, at det var boortmalt, de handlede med. han tænkte ikke
nærmere       over,    at   det   var   rusland.   efter   10-14   dage    begyndte    han    på
kontraktforhandlingerne efter en telefonopringning fra stefan doms. han var enig med
stefan doms om bestemmelsen om betaling og garanti. uden denne bestemmelse ville der
ikke blive leveret noget. det var ikke hans opfattelse, at stefan doms drøftede kontraktens
indhold med marat lyukmanov. det var først efter aftalens indgåelse, at han talte med
marat lyukmanov. han havde indtryk af, at marat lyukmanov stod for afvikling af
kontrakten, altså den praktiske del, i forhold til stefan doms – ligesom henrik moltrup stod
for afviklingen hos dlg. han sendte kontrakten til stefan doms. han mener ikke, at han bad
om at få aftalen retur i underskrevet stand. han havde ingen forventning om, at nogen
                                                 10
underskrev kontrakten. det var meget specielt for dlg at yde en kunde kredit. han bad om
at få et garantibrev, der herefter kom underskrevet fra belgien. han overgav garantien til
henrik moltrup med henblik på afvikling af kontrakten.
       vedrørende brevet af 9. februar 2004 ringede stefan doms og fortalte, at boortmalt var
ved at fusionere og i den forbindelse ønskede en status over deres forretninger. der blev ikke
talt om nedskrivning af garantien. han clearede formentlig afsendelsen af brevet med
mogens frederiksen og rolf pedersen.
i. rolf pedersen har forklaret, at han siden 1993 har været prokurist i dlgs kornafdeling. han
har kendt stefan doms gennem en længere årrække, idet boortmalt var en regelmæssig
kunde på eksportmarkedet. han var sædvanligvis på besøg hos boortmalt en-to gange om
året. boortmalt købte ”netto kontant mod dokumenter” i alle tilfælde, og de havde aldrig
drøftet kredit.
       han skrev mailen af 19. september 2003 til marat lyukmanov med kopi til stefan
doms, idet han af stefan doms var blevet opfordret til at tage kontakt til boortmalts
datterselskab i rusland. stefan doms kaldte det udtrykkeligt deres datterselskab.
       claudio pelsen skulle afløse ham i dlgs kornafdeling, hvorfor det var claudio pelsen,
der rejste med mogens frederiksen til belgien i oktober 2003. han kan ikke huske, hvornår
han første gang talte med marat lyukmanov.
       han var med til at udarbejde november 2003–aftalen. det var helt usædvanligt, at dlg
solgte mod kredit. kreditten blev skrevet ind i kontrakten som en betalingsbetingelse. stefan
doms godkendte formuleringen. han så letter of guarantee, der blev lagt i en skuffe. han
har ikke hørt om, at garantien skulle nedskrives eller beløbsmæssigt maksimeres.
       han fulgte med i leverancerne. aftalen om den første afskibning kom i stand med
stefan doms som kontaktperson i december 2003. der blev ikke drøftet nærmere omkring
afskibningsrapporteringer. normalt skete det telefonisk med stefan doms.
       de ændrede valuta fra us dollars til euro efter anmodning fra stefan doms.
       for så vidt angår juni 2004–aftalen er han sikker på, at stefan doms ringede ham op
vedrørende planlægning af afskibning af resten fra november 2003–aftalen og for at drøfte
nye leverancer. de forhandlede mængde og pris. han har det stående i sin notesbog, hvori
han har skrevet sådanne ting ned gennem de seneste ca. 30 år. betalingsbetingelserne i juni
                                                11
2004–kontrakten er afhandlet med stefan doms telefonisk. de havde den gamle kontrakt
fremme og gik hvert enkelt punkt igennem. han bad ikke om at modtage en ny garanti,
enten var det en forglemmelse, eller også var det, fordi de allerede havde en garanti i
skuffen. han opfattede det som en forlængelse af den tidligere aftale. dlg fik hverken
november 2003-kontrakten eller juni 2004-kontrakten retur i underskrevet stand. 99,9 % af de
aftaler, han har medvirket til de sidste ca. 30 år er indgået pr. telefon og eventuelt bekræftet
skriftligt. han talte ikke med marat lyukmanov. juni 2004–kontrakten blev underskrevet af
ham og mogens frederiksen, og han sendte originalen til boortmalt rusland med kopi til
boortmalt. det er ham, der har underskrevet telefaxen af 2. juni 2004. han tænkte herefter
ikke mere på garantien.
       tillægsaftalen i mailen af 30. august 2004 skyldtes, at skibet kunne laste 300 tons mere,
end hvad der var tilbage i forhold til kontrakterne. han husker ikke, om det var ham eller
marat lyukmanov, der ringede op vedrørende tillægsaftalen. stefan doms var ikke inde
over denne tillægsaftale. stefan doms fik dog mailen af 30. august 2004 i kopi, men han
reagerede ikke herpå.
       han var med mogens frederiksen til møde den 8. oktober 2004 i belgien, hvor marco
nickmans, van damme og boortmalts advokat deltog. de fik at vide, at boortmalt ikke ville
betale, og at de selv havde penge til gode hos boortmalt rusland. der blev ikke talt om, at
boortmalt rusland ikke var boortmalts datterselskab. de fik at vide, at boortmalt ikke kunne
få kontakt til marat lyukmanov, og at de ikke vidste, hvor han var.
stefan doms har forklaret, at han er indkøber af byg og malt hos boortmalt. han har ikke
underskriftbeføjelse, hverken i forhold til kontrakter eller garantier. han har handlet med
dlg i mange år. normalt handler boortmalt og dlg ”cash against documents”.
       han fortalte rolf pedersen om et kontor i rusland og foreslog dlg at tage kontakt
hertil. han var involveret i november 2003–kontrakten som mellemmand. marco nickmans
bad ham hjælpe marat lyukmanov med at opnå nogle gode priser, da marat lyukmanov
ikke kendte markedet så godt. han fortalte claudio pelsen, at han handlede for boortmalt
rusland. han opfattede ikke boortmalt som en part i kontrakten. kontrakten blev udarbejdet
af dlg. for så vidt angår betalingsbetingelsen om kredit skyldtes det, at marat lyukmanov
først kunne betale, når hans kunde havde betalt ham. betalingsbetingelsen blev bekræftet
                                               12
ved letter of guarantee. han havde tidligere vist dlg et eksempel på en sådan garanti. han
opfattede udtrykket ”subsidiary company” som et kontor for boortmalt i rusland. han
husker ikke, om han modtog en underskrevet kontrakt. den originale kontrakt blev
formentlig sendt til rusland. det udstedte letter of guarantee svarede til det, han havde vist
dlg. garantien vedrørte alene november 2003–kontrakten, ikke senere indgåede aftaler.
han drøftede garantien med marco nickmans.
      da der var fusionsplaner med et andet selskab, spurgte marco nickmans ham om,
hvor meget der manglede at blive leveret i henhold til november 2003–kontrakten, og bad
ham tage kontakt til dlg for at få bekræftet, hvor meget der var leveret, og hvor meget
garantien nu dækkede.
      han indgik de nye forhandlinger med dlg for at hjælpe marat lyukmanov til at opnå
en god pris. dlg var bekendt med, at han også forhandlede juni 2004-kontrakten for marat
lyukmanov. dlg udarbejdede kontrakten. for så vidt angik garantien, var der de samme
intentioner som med den første garanti. han regnede med, at dlg ville bede om en ny
garanti, men det gjorde de ikke. han fortalte ikke dlg, at der først kunne udstedes en ny
garanti efter opfyldelsen af den første kontrakt. han havde ikke forestillet sig, at dlg ville
afskibe uden at have en ny garanti. han læste kontrakten igennem. han blev orienteret om
de første to afskibninger, men ikke om resten af afskibningerne og heller ikke om
afskibningerne i henhold til juni 2004–kontrakten. han var forundret over dette, da han
havde bedt dlg om at blive orienteret om alle afskibninger.
      han talte senest med marat lyukmanov i slutningen af juli 2004. han fandt ud af, at
der var noget galt i boortmalt rusland i begyndelsen af september 2004, og han talte med
marco nickmans herom. han ringede til dlg den 14. eller 15. september 2004 for at høre,
om de havde kontakt til marat lyukmanov. dlg fortalte da, at alle leveringer var afskibet.
de talte ikke om betalingen heraf. et par dage senere fik de fra dlg besked om, at der
manglede betaling.
henrik moltrup har forklaret, at han var og er afviklingschef i dlgs korngruppe og dermed
sørger for de praktiske opgaver med hensyn til afvikling af indgåede kontrakter.
      han har set og kender november 2003–aftalen. dlg har anvendt betalingsbetingelsen
med garanti i andre sager, men aldrig tidligere i handler med boortmalt. normalt handles
                                               13
der ”cash against documents”. han har ikke tidligere anmodet om en garanti. han fik
overgivet letter of guarantee sammen med kontrakten. hans kontaktperson var stefan
doms. på et tidspunkt fik han fra stefan doms marat lyukmanovs direkte telefonnummer
og email-adresse. han opfattede det således, at han herefter kunne tage direkte kontakt til
marat lyukmanov.
       dlg fik i slutningen af november/starten af december 2003 en henvendelse om
tidligere levering, men det var der ikke noget usædvanligt i. hverken stefan doms eller
andre hos boortmalt bad på noget tidspunkt om at blive underrettet løbende om
afskibninger eller lignende. de meddelelser, han har givet stefan doms om afskibning, var
alene en form for service. de første to afskibninger var uden for kontraktens periode, første
gang lidt tidligere og anden gang lidt senere på grund af is. han gav stefan doms besked om
disse afskibninger, men de følgende afskibninger, der fulgte kontraktens afskibnings
terminer, herunder afskibningerne i henhold til juni 2004-kontrakten, gav han ikke stefan
doms besked om. stefan doms rykkede heller ikke herfor.
       han opfattede juni 2004-aftalen som et tillæg til den tidligere kontrakt, også fordi der
blev lavet et samlet program for afskibning for de resterende mængder i henhold til
november 2003 – aftalen og juni 2004 – aftalen. han studsede ikke over, at der ikke kom et
nyt letter of guarantee. han havde tillid til boortmalt. han havde ikke som afvikler interne
instrukser om at sikre betalingen, men det burde han nok have sikret sig. boortmalt rusland
virkede som en fornuftig samarbejdspartner, og han opfattede det som et datterselskab til
boortmalt. han ringede til marat lyukmanov vedrørende afskibningen i henhold til den nye
kontrakt. marat lyukmanov ønskede ændrede terminer, men det var ikke hensigtsmæssigt
for dlg på grund af høstperioden. rolf pedersen skrev en mail herom den 2. juni 2004. han
hørte ikke noget fra boortmalt.
       han talte sidst med marat lyukmanov i forbindelse med mailen af 7. september 2004. i
en telefonsamtale godkendte marat lyukmanov rykkeren. marat lyukmanov anmodede
ikke om længere kredittid. stefan doms eller andre fra boortmalt oplyste ham ikke om, at
boortmalt rusland havde økonomiske problemer.
       han modtog ikke svar på sit brev af 23. september 2004, hvori han på dlg’s vegne
rejste krav over for bortmalt belgien i henhold til garantien.
                                                 14
parternes synspunkter
dlg’s advokat har om påstandsbeløbets sammensætning oplyst, at boortmalt principalt
påstås dømt til at betale modværdien i dkk af købesummen efter kontrakten af 1. juni 2004
på 952.409,44 €, med tillæg af dlg’s kurstab ved, at købesummen for den 3.-5. afskibning
efter kontrakten af 4. november 2003 og leverancen efter tillægskontrakten hertil af 30.
august 2004 blev betalt for sent, i alt 7.478.167,18 dkk. subsidiært påstås boortmalt dømt til
at betale den nævnte købesum på 952.409,44 € med tillæg af kurstabene 392.682,80 dkk.
       det oprindelige påstandsbeløb i stævningen indeholdt krav om betaling af 93.224,30
dkk til dækning af dlg’s kurstab ved, at der først henholdsvis den 4. oktober 2004 og den
8. marts 2005 blev betalt for den tredje og fjerde afskibning efter kontrakten af 4. november
2003. i sit påstandsdokument af 28. marts 2007 har dlg reguleret påstandsbeløbet ved, at
der er sket fradrag af de betalinger, som er sket efter sagens anlæg, samtidig med, at der er
medtaget et yderligere krav om dækning af dlg’s kurstab på 299.458,50 dkk i forhold til
kursen på seneste rettidige betalingsdag ved, at der skete for sen betaling af den 5.
afskibning efter kontrakten af 4. november 2003 og af leverancen efter tillægskontrakten
hertil af 30. august 2004. denne forhøjelse af påstandsbeløbet bør tillades, idet boortmalt blev
gjort bekendt med påstandsforhøjelsen mere end en måned før domsforhandlingen, og idet
kravet om dækning af kurstabet indholdsmæssigt svarer til det tidligere rejste krav, ligesom
det kan indeholdes i den oprindelige påstand. forhøjelsen har derfor ikke krævet yderligere
forberedelse for boortmalt.
       aftalen om værneting i letter of guarantee af 13. november 2003 dækker alle de krav,
som dlg har rejst under sagen. sagen angik ved indleveringen af stævningen krav efter
såvel kontrakten af 4. november 2003, tillægsaftalen hertil af 30. august 2004 som kontrakten
af 1. juni 2004. boortmalts indeståelse i letter of guarantee angik alle disse krav, men selv
om dette ikke var tilfældet, bevirker den objektive kumulation af kravene i stævningen, at
                                                 15
boortmalt kan sagsøges ved det værneting, som er aftalt i letter of guarantee. betingelserne
i retsplejelovens § 249 for objektiv kumulation var opfyldt ved sagens anlæg. boortmalts
delvise betaling efter sagens anlæg kan ikke medføre, at sagen skal afvises. udgangspunktet
om, at der skal være værneting for hver enkelt krav, må fraviges i et tilfælde som det
foreliggende med et løbende retsforhold, hvor moderselskabet har afgivet en garanti.
      boortmalt kan endvidere sagsøges i danmark i medfør af reglen i domskonventionens
artikel 5, nr. 1, om kontraktsværneting.
      der er mellem parterne enighed om, at der er deliktsværneting ved sø- og
handelsretten i medfør af domskonventionens artikel 5, nr. 3.
      dlg har disponeret som følge af sin opfattelse af, at boortmalt stod inde for sit
datterselskab, boortmalt rusland, der i letter of guarantee udtrykkelig blev betegnet som
”our subsidiary company”, hvilket efter dansk-engelsk juridisk ordbog direkte skal
oversættes til ”vort datterselskab”. det russiske selskab har fremstået som boortmalts
datterselskab i kraft af sit navn, boortmalts indeståelse for betaling og boortmalt ruslands
optræden på det belgiske selskabs hjemmeside, hvor det russiske selskab blev omtalt som
”our foreign office”.
      boortmalts ansatte stefan doms introducerede boortmalt rusland over for dlg og
førte som ansat hos boortmalt forhandlingerne om de købekontrakter, som boortmalt
rusland indgik. stefan doms oplyste, at boortmalt rusland havde brug for kredit, og at
boortmalt indestod for betalingen. det var kun på grund af stefan doms’ optræden og
forsikring om boortmalts indeståelse, at dlg accepterede at yde boortmalt rusland kredit.
marco nickmans var bekendt med kreditvilkåret og garantiforpligtelsen. stefan doms var
legitimeret til at forpligte boortmalt, og marco nickmans udstyrede ham ved sin
handlemåde med stillingsfuldmagt hertil. det udstedte letter of guarantee, der blev
underskrevet af marco nickmans og p. van damme, er således blot en kodificering af den
allerede indgåede aftale. det ville ifølge stefan doms have været en ren formssag at udstede
et nyt letter of guarantee i henhold til juni 2004-kontrakten, såfremt dlg havde anmodet
herom. boortmalt måtte i det mindste have pligt til at gøre dlg opmærksom på, at
boortmalt, modsat tidligere, ikke ville indestå for betalingen i henhold til kontrakten af 1.
juni 2004, som boortmalt selv forhandlede på plads med dlg. boortmalt skal derfor erstatte
                                                16
dlg’s tab ved at have ydet det russiske selskab kredit i tillid til, at boortmalt stod inde for
dette selskabs betalinger.
boortmalts advokat har protesteret mod forhøjelsen af påstanden i påstandsdokumentet med
krav om erstatning for kurstab og har i øvrigt bestridt, at boortmalt kan gøres ansvarlig for
udsving i kursen på € i forhold til dkk, idet betaling efter kontrakterne ikke skulle ske i
dkk, men i €, og idet boortmalts letter of guarantee alene indeholder et løfte om efter
påkrav at betale boortmalt ruslands købesummer efter kontrakten af 4. november 2003 og
tillægsaftalen af 30. august 2004.
      værnetingsaftalen indeholdt i letter of guarantee kan alene danne grundlag for de
krav, som garantien udtrykkeligt omfatter, det vil sige krav i henhold til kontrakten af 4.
november 2003 og eventuelt tillægskontrakten af 30. august 2004. samtlige disse krav er
imidlertid betalt. dlg’s krav på betaling af købesum efter kontrakten af 1. juni 2004 er
derimod ikke omfattet af letter of guarantee og den heri indeholdte værnetingsvedtagelse,
ligesom boortmalt ikke er part i kontrakten af 1. juni 2004.
      lovvalget for en kautionsforpligtelse er efter rom-konventionens artikel 4
kautionistens lov, idet kautionistens ydelse er den karakteristiske for kautionsforholdet.
opfyldelsesstedet for pengeforpligtelser er efter belgisk ret debitors bopæl, hvilket i dette
tilfælde vil sige belgien, og sag skulle derfor efter domskonventionens artikel 5, nr. 1, have
været anlagt i belgien. der kan ikke ved objektiv kumulation af flere krav ske nogen
fravigelse af disse værnetingsregler. sagen skal afvises fra sø- og handelsretten.
      kun for så vidt dlg støtter sit krav på reglerne om erstatning uden for kontrakt, er
boortmalt enig i, at der er værneting i danmark i medfør af domskonventionens artikel 5, nr.
3.
      boortmalt hæfter ikke for sine datterselskabers gæld, og det er derfor uden betydning,
om boortmalt rusland var et datterselskab af boortmalt, hvilket i øvrigt bestrides. boortmalt
har ikke haft pligt til at orientere dlg om, at man ikke ønskede at hæfte for leverancerne til
boortmalt rusland i henhold til kontrakten af 1. juni 2004. stefan doms gjorde dlg
opmærksom på, at han alene handlede som mellemmand for boortmalt rusland, og stefan
doms er ikke tegningsberettiget for boortmalt, ligesom han ikke har underskrevet letter of
guarantee.
                                               17
      boortmalt er efter letter of guarantee alene forpligtet til efter påkrav at betale
boortmalt ruslands udeståender efter kontrakten af 4. november 2003 og eventuelt
tillægsaftalen af 30. august 2004. sprogligt omfatter garantien ikke andre kontrakter, og da
den blev udstedt, var der heller ikke drøftelser om yderligere leverancer. det er uden
betydning, om den mængde, der er omfattet af kontrakten af 1. juni 2004, mængdemæssigt
kan holdes indenfor garantiens mængdeangivelse. i dlg’s brev af 9. februar 2004 blev det
udtrykkeligt anført, at garantien var nedskrevet.
      det er dlg’s egen skyld, at dlg ikke anmodede boortmalt om en garanti i forbindelse
med indgåelsen af kontrakten af 1. juni 2004. dlg må som professionel handlende selv bære
risikoen for tab herved. det bestrides, at boortmalt er part i juni 2004-kontrakten. stefan
doms var alene mellemmand.
      det var først i midten af september 2004, at boortmalt blev opmærksom på, at der var
problemer i rusland. de første to leverancer var da også blevet betalt som aftalt af boortmalt
rusland. boortmalt har derfor været i god tro, da juni 2004-aftalen blev indgået. boortmalt
har selv lidt et tab på næsten 2.000.000 usd på sin samhandel med boortmalt rusland.
      dlg kan alene kræve rente af kautionsfordringen 30 dage efter, at betalingspåkrav
blev fremsat overfor boortmalt. dlgs brev af 23. september 2004 er ikke en
betalingsanmodning, men alene en anmodning om, at garantien opretholdes.
sø- og handelsrettens afgørelse
forhøjelsen af påstanden tillades. forhøjelsen har sammenhæng med hovedkravet, og
sagsøgte har kunnet forberede sig tilstrækkeligt forud for hovedforhandlingen.
      letter of guarantee af 13. november 2003 indeholder en vedtagelse af værneting, der
imidlertid kun angår krav, som er omfattet af letter of guarantee, men derimod ikke andre
krav og navnlig ikke krav hidrørende fra fremtidige købsaftaler mellem dlg og boortmalt
rusland. afgrænsningen er opretholdt ved erklæringen af 9. februar 2004. boortmalt har
opfyldt dlg’s krav efter dette letter of guarantee, som ikke findes at hjemle dlg krav på
den krævede erstatning af kurstab.
      boortmalt har ikke udstedt et tilsvarende letter of guarantee med klausul om dansk
værneting i forbindelse med kontrakten af 1. juni 2004 mellem dlg og boortmalt rusland og
                                                 18
har heller ikke på anden måde vedtaget dansk værneting for krav, der ikke er omfattet af
letter of guarantee af 13. november 2003.
      efter rom-konventionens artikel 4 må lovvalget for en kautionsforpligtelse antages at
være kautionistens lov, idet kautionistens ydelse er kontraktens karakteristiske ydelse. efter
belgisk ret er opfyldelsesstedet for pengeforpligtelser ifølge parternes oplysning under sagen
debitors bopæl, dvs. belgien, og domskonventionens artikel 5, nr. 1, giver herefter ikke
mulighed for at anlægge sag i danmark om boortmalts kautionsforpligtelse. reglerne om
objektiv kumulation skaber ikke i sig selv værneting, idet kumulation kun kan ske med krav,
for hvilke retten i øvrigt er kompetent, jf. retsplejelovens § 249, stk. 1. retten afviser derfor
dlg’s krav efter kontrakten af 1. juni 2004, for så vidt det støttes på kontraktsretlige
synspunkter.
      parterne er imidlertid enige om, at der er værneting i danmark for krav efter
kontrakten af 1. juni 2004, for så vidt de støttes på reglerne om erstatning uden for kontrakt,
og retten skal derfor tage stilling til, om boortmalt skal erstatte dlg’s tab efter reglerne om
de-liktsansvar.
      det lægges ved afgørelsen til grund, at dlg og boortmalt havde handlet sammen i
mange år uden problemer. i forbindelse med at dlg i efteråret 2003 præsenterede sine varer
for boortmalt ved stefan doms, omtalte doms mulighederne for at sælge varer til boortmalt
rusland på kredit mod garanti fra boortmalt. stefan doms optrådte efter sin egen forklaring
som mellemmand for boortmalt rusland efter instruks fra boortmalts direktør, marco
nickmans.
      stefan doms foreviste i den forbindelse en tidligere garanti, hvoraf det blandt andet
fremgik, at boortmalt rusland var ”our subsidiary company”, altså direkte oversat: ”vort
datterselskab”. i letter of guarantee af 13. november 2003 til dlg blev formuleringen ”our
subsidiary company” gentaget.
      på hjemmesiden www.boortmalt.com fremstod boortmalt rusland så sent som den 15.
oktober 2004 som boortmalts ”foreign office russia” med marat lyukmanov som
”president”. denne del af hjemmesiden blev først fjernet den 22. oktober 2004, det vil sige
længe efter indgåelsen af juni 2004-kontrakten, og først efter at dlg havde rejst krav over for
boortmalt, samtidig med at der stod en meddelelse om, at boortmalt afviste at have eller på
                                                 19
noget tidspunkt at have haft noget med boortmalt rusland at gøre, ligesom boortmalt angav
ikke at være forpligtet i henhold til boortmalt ruslands eller marat lyukmanovs handlinger.
        ifølge direktør marco nickmans forklaring, som på dette punkt ikke forekom retten
ganske klar, skulle det rette forhold, som ikke blev oplyst over for dlg, imidlertid have
bestået i, at boortmalt aldrig havde ejet det russiske selskab, men derimod havde givet dette
ret til at bruge boortmalts navn for at fremtræde som udbydende varer af ordentlig kvalitet,
ligesom boortmalt havde haft forskellige transaktioner med boortmalt rusland blandt andet
med henblik på gennemførelse af handler med russisk byg til kroatien, et samarbejde, som
boortmalt ønskede at udbygge.
        at samhandlen mellem boortmalt og boortmalt rusland ikke var ubetydelig, og at
boortmalt selv havde involveret sig kraftigt i dette selskab, som det selv angav som sit
datterselskab, bl.a. i letter of guarantee af 13. november 2003, gav sig efter direktør marco
nickmans forklaring udslag i et tab på ca. 2 mio. usd, hvortil kom, at boortmalt lod sine
ansatte varetage forretningsmæssige dispositioner for boortmalt rusland.
        i forbindelse med den første kontrakt af 4. november 2003 med dlg sendte boortmalt i
overensstemmelse med løftet herom et formelt letter of guarantee den 13. november 2003.
den første kontrakt blev opfyldt efter sit indhold, om end med en vis udskydelse af nogle
leverancer, hvilket efter det oplyste ikke var usædvanligt, idet køberen måtte udnytte
”vinduer” for losning, slutning af skib mv. sideløbende hermed blev der den 1. juni 2004
indgået en tilsvarende kontrakt. det lægges herved til grund, at boortmalt i
sommeren/efteråret 2004 bad dlg om selv at tage direkte kontakt til boortmalt rusland om
kontrakternes opfyldelse. på trods af det løfte om indeståelse, som stefan doms fra
boortmalt afgav i overensstemmelse med direktør marco nickmans instruktioner herom ved
aftalen af 1. juni 2004, sørgede boortmalt imidlertid ikke for at få udfærdiget et formelt letter
of guarantee, som var underskrevet af de tegningsberettigede.
        direktør marco nickmans har ganske vist under sagen forklaret, at han først ville have
udfærdiget et sådant letter of guarantee, når den første garanti var ophørt, men det fandt
han og boortmalt ikke anledning til at oplyse dlg noget om. da der på et tidspunkt, som
henstår som uvist, men som muligvis allerede var i sommeren 2004, opstod problemer hos
boortmalt rusland, underrettede boortmalt heller ikke dlg herom.
                                                    20
       boortmalt findes at have pådraget sig erstatningsansvar for dlg’s tab ved under de
beskrevne omstændigheder at have bevæget dlg til at slutte og opfylde aftalen af 1. juni
2004 i tillid til, at boortmalt rusland var kontrolleret af boortmalt, og at boortmalt indestod
for boortmalt ruslands forpligtelser.
       dlg har imidlertid udvist betydelig egen skyld, navnlig ved ikke at påse, at dlg
modtog et yderligere letter of guarantee fra boortmalt, inden der skete afskibning i henhold
til kontrakten af 1. juni 2004. dlg må på denne baggrund bære halvdelen af sit tab.
       ved opgørelsen af tabets størrelse tages udgangspunkt i købesummen ifølge
kontrakten af 1. juni 2004, således at boortmalt skal betale dlg halvdelen af 952.409,44 €
eller i alt 476.204,72 €, alt med rente efter renteloven fra sagens anlæg.
       efter sagens resultat må hver part bære sine egne sagsomkostninger.
                                 thi kendes for ret
n.v. boortmalt s.a. skal inden 14 dage til dansk landbrugs grovvareselskab a.m.b.a. betale
476.204,72 € med rente efter renteloven fra den 1. februar 2005.
       hver part bærer sine egne sagsomkostninger.
claus jepsen                           michael b. elmer                            otto raben
                                         (retsformand)
                                                (sign.)
                                              ___ ___ ___
                                       udskriftens rigtighed bekræftes
                                       p.j.v. sø- og handelsretten, den