text:
  - srh
                                         udskrift
                                              af
                         sø- & handelsrettens dombog
                                        ____________
                                            dom
afsagt den 6. december 2017
v-65-16
                                   anodyne aps
                                   (advokat david christian bjarnholt frølich)
                                   mod
                                   fysio equipment i/s
                                   (advokat christian zeeberg madsen)
sagens baggrund og parternes påstande
denne sag, der er anlagt den 10. juni 2016, drejer sig om, hvorvidt registreringen af ordmær-
ket holdningstrøje skal ophæves delvist. sagen drejer sig endvidere om, hvorvidt fy-
sio equipment ved at anvende ordet anodyne som adword på søgetjenesten google har
krænket anodynes rettigheder til ordmærket anodyne, og tilsvarende om anodynes anven-
delse af fysio equipment som adword krænker fysio equipments rettigheder.
                                                -2-
anodyne aps har under sagen nedlagt følgende påstande:
påstand 1
principalt
fysio equipment i/s skal anerkende, at den i bilag 17 viste brug af varemærket anodyne
som søgeord via google adwords udgør en krænkelse af anodyne aps’ rettigheder efter
varemærkeloven og markedsføringsloven.
subsidiært
fysio equipment i/s skal anerkende, at den i bilag 17 viste brug af varemærket anodyne
som søgeord via google adwords udgør en krænkelse af anodyne aps’ rettigheder efter
varemærkeloven.
påstand 2
det forbydes fysio equipment i/s at bruge varemærket anodyne som søgeord via google
adwords som vist i bilag 17.
påstand 3
dansk varemærkeansøgning nr. vr 2014 00712 ophæves delvist for så vidt angår følgende
varer:
klasse 10: ”kirurgiske, medicinske, odontologiske og veterinære apparater og instrumenter;
ortopædiske artikler; ortopædiske artikler.”
klasse 25: ”beklædningsgenstande.”
påstand 4
fysio equipment i/s skal betale 20.000 kr. til anodyne aps med tillæg af procesrente fra sa-
gens anlæg.
                                                -3-
påstand 5
principalt
fysio equipment i/s skal offentliggøre dommen for egen regning på fysio equipment i/s’
hjemmeside, www.fysioequipment.dk, i 30 dage.
subsidiært
fysio equipment i/s skal offentliggøre dommen for egen regning og på en så fremtræden
måde, som det med rimelighed kan forlanges.
fysio equipment i/s har over for anodyne aps’ påstand 1 til 3 og 5 påstået frifindelse og
over for påstand 4 påstået frifindelse, subsidiært frifindelse mod betaling af et mindre beløb
efter rettens skøn.
fysio equipment i/s har derudover nedlagt følgende selvstændige påstande:
påstand a: anodyne aps forbydes at anvende mærket ”holdningstrøje” erhvervsmæssigt.
påstand b: anodyne aps skal til fysio equipment i/s betale 30.000 kr. med tillæg af proces-
rente fra sagens anlæggelse.
påstand c: anodyne skal offentliggøre dommen på deres hjemmeside, www.anodyne.dk, i
en periode på 30 dage.
påstand d: anodyne aps skal at betale en bøde til statskassen.
over for påstand a, c og d har anydyne aps påstået frifindelse og over for påstand b fri-
findelse subsidiært frifindelse mod betaling af et mindre beløb fastsat af retten.
                                                -4-
oplysningerne i sagen
parterne i sagen
anodyne aps (herefter anodyne) og fysio equipment i/s (herefter fysio equipment) sælger
begge den samme holdningskorrigerende trøje fra den samme amerikanske producent.
anodyne
i august 2014 oprettede kenneth gaardmann avnsted hjemmesiderne
www.holdningstrøje.dk og www.anodyne.dk, hvorfra han solgte den holdningskorrigeren-
de trøje. den 19. oktober 2015 blev anodyne aps stiftet.
den 18. maj 2016 fik anodyne registreret ordmærket anodyne i klasserne 10, 25 og 28.
fysio equipment
fysio equipment s.m.b.a. oprettede den 8. april 2012 hjemmesiden
www.fysioequipment.dk, hvorfra virksomheden solgte trøjer under betegnelsen ”hold-
ningstrøje”. den 1. april 2013 blev fysio equipment s.m.b.a omdannet til et i/s.
den 18. juni 2013 ansøgte fysio equipment om registrering af ordmærket ”holdningstrøje” i
nice-klasse 25, 44 og 10. den 3. juli 2013 meddelte patent- og varemærkestyrelsen, at ord-
mærket holdningstrøje/holdningstrøjen ikke havde det fornødne særpræg i klasse 25
for beklædningsgenstande. patent- og varemærkestyrelsen meddelte den 3. april 2014, at der
alligevel kunne ske registrering for klasse 25 for så vidt angik beklædningsgenstande.
den 9. april 2014 blev ordmærket registreret i nice klasse 10: kirurgiske, medicinske, odon-
tologiske og veterinære apparater og instrumenter, kunstige lemmer, øjne og tænder, orto-
pædiske artikler; suturmaterialer; ortopædiske artikler; i nice klasse 25: beklædningsgen-
stande, fodtøj og hovedbeklædning og i nice klasse 44: hygiejnisk pleje og skønhedspleje af
mennesker og dyr.
                                                     -5-
fysio equipment har fremlagt en række bilag vedrørende deres markedsføring af den hold-
ningskorrigerende trøje. det fremgår af de fremlagte bilag, at fysio equipment annoncerede
for ”holdningstrøjen” i fysioterapeuten nr. 4 fra 2012, og at fysio equipment har deltaget
med trøjen på sund livsstil-messen i marts 2013, september 2013, september 2014, marts
2015, september 2015 og september 2016, til præsentationsdage i århus kommune i 2015 og
på dokkx i foråret 2016.
endvidere fremgår, at fysio equipment fra efteråret 2012 til slutningen af 2016 har annonce-
ret for holdningstrøje, holdningstrøjer og holdningstrøjen med henholdsvis stort og lille h via
blandt andet deres hjemmeside og på facebook.
fysio equipment fik den 31. december 2015 tilsendt en seo-rapport og seo-analyse fra sus
warming. af rapportens konklusion fremgår blandt andet:
       ”jeg anbefaler at i benytter ordet ”holdningstrøje” som vigtigste optimeringsord. d.v.s. optime-
       rer forsiden, indgående links m.v. efter det, og før en del ud af at ”undervise” folk om, at det
       hedder sådan ☺”
fysio equipments anvendelse af anodyne som adword
den 12. maj 2016 blev anodyne opmærksom på denne google-annonce (bilag 17):
anodyne påtalte samme dag annoncen over for fysio equipment.
fysio equipment meddelte den 13. maj 2016, at brugen af ”anodyne” var en fejl, og at
”anydone” ville blive fjernet.
                                             -6-
anodynes anvendelse af ”holdningstrøje”
anodyne har fremlagt en række bilag, hvoraf fremgår, at anodyne siden ultimo september
2014 har anvendt ”holdningstrøje” i sin markedsføring af den holdningskorrigerende trøje
både på selskabets facebookside og på mia gaardmann avnsteds private facebookside.
af andre fremlagte bilag fremgår, at anodyne siden ultimo september 2014 har anvendt
holdningstrøje som adword.
fysio equipment påtalte den 5. januar 2016 anodynes anvendelse af ”holdningstrøje” som
google ad word og i facebookreklamer. anvendelsen blev beklaget og bragt til ophør.
der er derudover fremlagt bilag, hvoraf fremgår, at anodyne i januar atter anvendte ”hold-
ningstrøje”. også denne anvendelse blev i januar 2017 påtalt af fysio equipments advokat og
anvendelsen blev endnu engang beklaget af anodyne. anvendelsen gentog sig i august
2017.
anodynes anvendelse af fysio equipment
den 30. juni 2017 konstaterede fysio equipment, at man ved en søgning på ”fysioe-
quipment” og fysio equipment” fik følgende øverste annonce overskriften: ”fysio equipment
– spar 15 % med koden sommer15 – anodyne.dk”.
forklaringer
der er under sagen afgivet forklaring af kenneth gaardmann avnsted, casper harritshøj
frausing el-tal og fadia maria frausing el-tal.
kenneth gaardmann avnsted har forklaret blandt andet, at han er administrerende direktør
og medindehaver af anodyne, som sælger holdningskorrigerende tøj i danmark og i ti øvri-
ge lande. virksomheden har i dag 15 ansatte.
                                                -7-
i 2005 var han i forsvaret og fik i den forbindelse rygproblemer. i 2008 var rygproblemerne
så alvorlige, at han blev sygemeldt, kasseret fra politiets optagelsesprøve og fik tilkendt reva-
lidering. han blev uddannet multimediedesigner i 2010 og webudvikler i 2013, hvorefter han
blev ansat som digital koordinator på jp/politikens hus.
i 2013 købte han en holdningstrøje fra fysio equipment efter råd fra en fysioterapeut. trøjen
havde en så gavnlig effekt, at han igen kunne arbejde på fuld tid. han besluttede i samråd
med sin kone, at de skulle forhandle de holdningskorrigerende trøjer fra samme producent
som fysio equipment. projektet har været en fuldtidsbeskæftigelse siden januar 2016, og
anodyne forventer globalt at omsætte for 50.000.000 kr. i 2017. anodynes trøje hedder på
engelsk ”posture shirt”, og den hjælper med at korrigere en persons holdning. ved opstarten
var han ikke klar over, at ordet ”holdningstrøje” var et varemærke.
de anvender anodyne, som stammer fra engelsk og latin og betyder smertestillende, i alle 11
lande. anodyne markedsfører sig gennem tv, printannoncer, facebookannoncering, google
mv. og har et samlet markedsføringsbudget på 15.000.000 kr. i år. markedsføringen via
google og google adword generer langt den største del af den globale omsætning.
i maj 2016 investerede anodyne store beløb i marketing og havde derfor fokus på adword.
de kunne konstatere, at anodyne ikke længere fik hovedparten af klik, og fik af google en
meddelelse om, at der var andre, der brugte hans varemærke. han opdagede, at fysio
equipment anvendte anodyne som adword, hvilket førte de potentielle kunder til fysio
equipments hjemmeside. fysio equipments annonce var øverst på listen af fremkomster ved
søgning på anodyne, hvilket der kan være flere forklaringer på. det kan enten skyldes, at
man har glemt at sætte et loft på prisen, eller har valgt en løsning uden prisloft. det er muligt
at lave en konkurrentanalyse, hvor man kan se, hvem der vinder kundens klik, og dermed
hvor mange de i realiteten har stjålet fra anodyne.
i forbindelse med fysio equipments anvendelse af anodyne som adword undrede han sig
igen over, at ordet ”holdningstrøje” kunne blive registreret som varemærke. det er et gene-
risk ord, som er direkte oversat fra det engelske begreb ”posture shirt”. han kontaktede der-
                                                -8-
for patent- og varemærkestyrelsen, der oplyste, at de i første omgang havde afvist at foreta-
ge registrering, da der var tale om et generisk begreb.
holdningstrøje er et begreb som både kunder og øvrige aktører på markedet anvender. han
mener ikke, at han kan beskrive produktet uden at anvende holdning. det er problematisk,
hvis betegnelsen holdningstrøje ikke må anvendes, da betegnelsen holdningskorrigerende
trøje ligger langt fra den engelske version.
det er en beklagelig fejl, at anodyne i januar 2017 kom til at anvende ”fysio equipment” i
som søgeord. fejlen blev straks rettet. han ved ikke, hvordan fysio equipment, hvor fysio
er stavet med f og ikke ph, er endt i søgeresultatet for anodyne, men kan skyldes en automa-
tisk genereret overskrift, ud fra hvad brugerne har søgt på. det er ikke unormalt, at der an-
vendes forkerte stavemåde på adword, fx ”anodyme” med m.
fysio equipments seo-rapport er generelt mangelfuld, men den udtrykker dog, at hold-
ningstrøje er det bedste søgeord.
markedsføringen af den holdningskorrigerende trøje var i 2014 og 2015 et hobbyprojekt for
både ham og hans kone. de brugte facebook som markedsføringsplatform, og de betalte her-
for. på facebook kan der segmenteres helt ned til folks postnumre eller folk med specifikke
rygproblemer. en gennemsnitlig annonce i 2014 og 2015 nåede måske ud til mellem 50.000
og 75.000 unikke brugere. de giver ikke rabat til folk, der ikke tidligere har besøgt hjemme-
siden. annoncerne har en begrænset levetid med et naturligt udløb. det har facebook-opslag
ikke.
der er ved en fejl ikke datoer med i anodynes omsætningsoversigt. oversigten dækker over
omsætningen i danmark i perioden 3. - 12. maj 2016. der er stort udsving på omsætningen,
de dage hvor de har annoncer på forskellige platforme.
                                                -9-
casper harritshøj frausing el-tal har forklaret blandt andet, at han har været fysioterapeut i
10 år. han har gennem de seneste 8 år haft egen klinik, hvor han er specialist i rygbehandlin-
ger.
han opdagede den trøje, som de forhandler under navnet holdningstrøje, under hans forri-
ge ansættelse i brønshøj fysioterapi. han forsøgte oprindeligt selv at udviklede en vest, som
kunne korrigere en persons holdning. en engelsk patient fortalte ham i 2009, at produktet al-
lerede var udviklet.
han bestilte et eksemplar hos den amerikanske producent og blev meget begejstret. produ-
centen var indledningsvist afvisende over for salg til europa, da producentens produktions-
apparat ikke havde den fornødne kapacitet. i 2012 lykkedes det dog, at indgå en aftale om at
købe et parti. herefter gik det stærkt. trøjen blev fremvist på en messe for fysioterapeuter i
odense i 2012. trøjen havde ikke på det tidspunkt et dansk navn. fadia maria frausing el-
tal og han opfandt ordet ”holdningstrøje”. de havde 5-10 forskellige bud i spil. de oversatte
ikke direkte fra ”posture shirt”, da ”shirt” betyder skjorte. de brugte ”holdningstrøje” som
brand i deres markedsføring. ”holdningstrøje” er skabt af fysio equipment og tilhører dem.
efter messen i odense i 2012 annoncerede de for holdningstrøjen i fagbladet fysioterapeu-
ten. de oprettet samtidig en webshop, hvor fysioterapeuter kunne bestille trøjen. de har
markedsført trøjen under såvel fysio equipment som holdningstrøje. han har kontinuerligt
deltaget på messer og holdt foredrag for fysioterapeuter, hvor trøjen er blevet markedsført.
de har tre eksterne forhandlere til at sælge trøjerne. forhandlerne har anvendt fysio
equipments markedsføringsmateriale og brand.
de blev i december 2015 opmærksomme på, at anodyne og andre aktører brugte deres va-
remærke. fadia maria frausing el-tal ringede til kenneth gaardmann avnsted og bad ham
om at stoppe med at bruge deres varemærke. kenneth gaardmann avnsted oplyste, at det
ikke var problematisk at anvende andres navne i søgeordene, og de valgte derfor at bruge
anodyne i deres markedsføring. de lavede ikke en annonce, der bevist rammer ind i ano-
                                                - 10 -
dynes kampagne. de fjernede anodyne fra deres annoncering, så snart de blev gjort op-
mærksomme på, at det ikke var tilladt at anvende.
i maj 2016 solgte de trøjer i deres webshop for samlet 1.099 kr. og derudover er der forment-
lig solgt trøjer for 6.594 kr. de forhandler deres trøjer online, via klinikken og på messer.
fadia maria frausing el-tal har forklaret blandt andet, at hun er konsulent og arbejder med
forandring. hun blev selvstændig i starten af 2017 og arbejder for fysio equipment. derud-
over er hun social iværksætter og beskæftiger sig med at få bedre undervisningsforhold for
de mest intelligente børn i danmark. det vigtigt for hende, at have integritet i hendes arbej-
de, og at hendes produkt virker for den enkelte kunde.
da de startede med at sælge holdningstrøjen var de pionerer på området, og skulle derfor
introducere trøjen til det danske marked. i den forbindelse skulle de finde på et navn, som
folk forstod. de brugte en del tid på at undersøge, om der var nogle andre, der brugte nav-
net. de valgte holdningstrøje, da ingen tidligere havde anvendt navnet. i begyndelsen for-
stod folk ikke, hvad en holdningstrøje var. de lagde derfor en væsentlig indsats i at rådgive
de væsentligste spillere på markedet om, hvad produktet var. de har udover deres egen tid
brugt omkring 300.000 til 400.000 kr. på at starte virksomheden op. det var fysio equipment,
der tog kampen med at introducere produktet på markedet, og har ikke på samme måde
som anodyne bare solgt trøjer. anodyne har først senere i processen fået en faglig hjemme-
side. forskellen på dem og anodyne er, at fysio equipment har det faglige perspektiv, og er
ikke på samme måde som anodyne fokuseret på at optimere salget. det vigtige for dem er,
at folk får en god oplevelse. de giver 30 dages returret, hvor anodyne kun giver 14 dage. 14
dage er ikke nok, da det mindst taget tre uger at få en effekt.
de søgte i første omgang om at få registreret varemærket, men fik afslag. de klagede ikke
over afgørelsen, men patent- og varemærkestyrelsen kontaktede dem efterfølgende igen og
oplyste, at de havde lavet en fornyet behandling og foretaget registrering.
                                                     - 11 -
de kunne i 2015 mærke, at anodyne og andre aktører kom på markedet. de blev i flere til-
fælde forvekslet med anodyne. folk troede, at de havde skiftet navn, eller at de havde fået et
nyt produkt, der hed anodyne. hun ringede derfor til både best posture og kenneth
gaardmann avnsted. best posture var flinke, mens kenneth gaardmann avnsted var truen-
de og sagde, at han ville få patent- og varemærkestyrelsen til at slette registreringen. efter
deres samtale sendte hun en e-mail til kenneth gaardmann avnsted, hvortil han svarede, at
de nok skulle fjerne ”holdningstrøje”. han ville dog ikke fjerne det som søgeord. hun un-
dersøgte herefter adgangen til at bruge søgeord, og de valgte derefter at bruge anodyne som
søgeord. de kendte ikke til anodynes reklamekampagne.
parternes synspunkter
for sagsøger, anodyne, er der i det væsentlige procederet i overensstemmelse med på-
standsdokumentet af 18. august 2017, hvoraf fremgår blandt andet:
      ”anodynes varemærkerettigheder
      det gøres gældende, at anodyne ved ibrugtagning har stiftet varemærkerettigheder til
      varemærkerne anodyne (ord) og anodyne (fig.) som vist umiddelbart nedenfor, jf.
      varemærkelovens § 3, stk. 2.
      hertil kommer, at anodyne ved registrering, har opnået varemærkerettigheder til ano-
      dyne (ord), jf. varemærkelovens § 3, stk. 1, samt dansk varemærkeregistrering nr. vr
      2016 01073, der omfatter klasse 10, 25 og 28.
      dermed kan anodyne forbyde tredjemand at bruge varemærket anodyne for lignende
      varer, jf. varemærkelovens § 4, stk. 1, nr. 1.
      fysio equipments krænkelser
      det følger af domstolens afgørelser i sagerne c-236/08 og c-238/08 (google) (særligt præ-
      mis 69), at en erhvervsdrivende konkurrents brug af en varemærkeindehavers varemær-
      ke som søgeord med det formål at tilbyde internetbrugere et alternativ til varemærkein-
      dehaverens varer eller tjenesteydelser udgør erhvervsmæssig og varemærkemæssig brug
      af varemærkeindehaverens varemærke.
      det følger endvidere af de nævnte domme, at der er tale om en krænkelse af varemærkets
      funktion som oprindelsesangivelse, og dermed en varemærkekrænkelse i medfør af vare-
      mærkelovens § 4, stk. 1, nr. 1, når det i ovennævnte tilfælde ikke, eller kun med vanske-
      lighed, er muligt for en internetbruger, der er almindeligt oplyst og rimeligt opmærksom,
      at gøre sig bekendt med, om de i annoncen omhandlede varer eller tjenesteydelser hidrø-
                                             - 12 -
rer fra varemærkeindehaveren eller fra en virksomhed, der er forbundet med denne eller
tværtimod hidrører fra tredjemand.
på den baggrund er der i dansk ret opstillet en formodningsregel om, at brug af en an-
dens varemærke i selve annoncen medfører risiko for forveksling. til støtte herfor kan
bl.a. henvises til u.2013b.336 (”brug af andres varemærker i søgeordsreklamer - en sta-
tus”), u.2011.634s (billedbutikken) samt knud wallberg: brug af andres varemærker i
digitale medier, 2015, s. 187.
på den baggrund gøres det gældende, at fysio equipment utvivlsomt har krænket ano-
dynes varemærkerettigheder til varemærket anodyne (ord) i strid med varemærkelo-
vens § 4, stk. 1, nr. 1.
det gøres endvidere gældende, at fysio equipment har overtrådt markedsføringslovens
§§ 1 og 18, og at handlinger i strid med markedsføringsloven kan forbydes ved dom, jf.
markedsføringslovens § 20, stk. 1.
vederlag og erstatning
anodyne har krav på vederlag og erstatning, jf. varemærkelovens § 43, stk. 1, nr. 1 og 2,
samt markedsføringslovens § 20, stk. 2 og 3, idet krænkelserne er sket forsætligt eller i det
mindste groft uagtsomt.
anodyne giver aldrig licens til brug af varemærket anodyne (ord). anodynes veder-
lagskrav skal dermed opgøres skønsmæssigt.
hertil kommer, at fysio equipments krænkelser har påført anodyne et anseeligt tab, idet
krænkelserne blev iværksat på det for anodyne værst tænkelige tidspunkt, nemlig sam-
tidig med intensiv presseomtale af anodyne samt omfattende markedsføring.
det gøres derfor gældende, at vederlags- og erstatningskravet, skønsmæssigt og under ét,
kan fastsættes foreløbigt til kr. 20.000.
ophævelse af dansk varemærkeregistrering nr. vr 2014 00712
dansk varemærkeregistrering nr. vr 2014 00712 omfatter ordet holdningstrøje, der
er registreret for følgende varer:
klasse 10:    ”kirurgiske, medicinske, odontologiske og veterinære apparater og instru-
              menter, kunstige lemmer, øjne og tænder; ortopædiske artikler; suturmateri-
              aler; ortopædiske artikler.”
klasse 25:    ”beklædningsgenstande, fodtøj og hovedbeklædning.”
klasse 44:    ”hygiejnisk pleje og skønhedspleje af mennesker og dyr.”
det gøres gældende, at registreringen for så vidt angår de nedennævnte varer er sket i
strid med varemærkelovens § 13 og dermed kan ophæves ved dom i medfør af varemær-
kelovens § 28, stk. 1, jf. § 30:
klasse 10:    ”kirurgiske, medicinske, odontologiske og veterinære apparater og instru-
              menter; ortopædiske artikler; ortopædiske artikler.”
klasse 25:    ”beklædningsgenstande.”
                                             - 13 -
det gøres omvendt ikke gældende, at mærket savner særpræg for ”øjne og tænder” samt
”suturmaterialer” i klasse 10 samt ”fodtøj og hovedbeklædning” i klasse 25 samt ”hygiej-
nisk pleje og skønhedspleje af mennesker og dyr” i klasse 44, hvorved registreringen kan
opretholdes herfor.
kravet om særpræg i medfør af varemærkelovens § 13
for at et varemærke skal kunne registreres, skal det have særpræg, jf. varemærkelovens §
13. det indebærer bl.a., at mærket skal have adskillelsesevne, altså at mærket vil blive op-
fattet som et kendetegn i omsætningskredsen. herudover indebærer særprægskravet, at
mærket ikke må være beskrivende for de ansøgte varer, idet alle erhvervsdrivende frit
skal kunne anvende beskrivende ord og figurer.
det er anodynes opfattelse, at mærket holdningstrøje ikke har den fornødne ad-
skillelsesevne for så vidt angår de bestridte varer, og at mærker under alle omstændighe-
der er beskrivende herfor, hvilket uddybes i det følgende.
”kirurgiske, medicinske, odontologiske og veterinære apparater og instrumenter”
den omstridte varemærkeregistrering omfatter ”kirurgiske, medicinske, odontologiske
og veterinære apparater og instrumenter” i klasse 10.
det er anodynes opfattelse, at holdningstrøje i relation til disse varer ikke opfylder
varemærkets grundlæggende funktion, nemlig at angive oprindelsen af de nævnte varer.
hertil kommer, at mærket ganske enkelt ikke vil blive opfattet som et varemærke af de
relevante forbrugere.
under alle omstændigheder gøres det gældende, at holdningstrøje i relation til dis-
se varer er beskrivende, idet det er åbenbart, at en holdningstrøje kan være et ki-
rurgisk, medicinsk, ordontologisk eller ligefrem veterinært apparat eller instrument.
en holdningstrøje kan tænkes anvendt som et kirurgisk apparat eller instrument,
eksempelvis som et hjælperedskab under en operation. en holdningstrøje kan tilli-
ge anvendes som et medicinsk apparat eller instrument, herunder eksempelvis til at op-
veje for eventuelle bivirkninger ved en given medicin. man kan også forestille sig en
holdningstrøje brugt som et ordontologisk apparat eller instrument, herunder ek-
sempelvis til smertelindring i forbindelse med et ordontologisk indgreb. endelig er det
helt åbenbart, at en holdningstrøje kan anvendes veterinært, herunder eksempelvis
til heste eller hunde med en forkert kropsholdning, der ønskes afhjulpet.
for så vidt angår disse varer er registreringen af holdningstrøje altså sket i strid
med varemærkelovens § 13 og kan derfor ophæves ved dom, jf. varemærkelovens § 28, jf.
varemærkelovens § 30.
”ortopædiske artikler”
den omstridte varemærkeregistrering omfatter ”ortopædiske artikler” i klasse 10.
det er anodynes opfattelse, at holdningstrøje i relation til disse varer ikke opfylder
varemærkets grundlæggende funktion, nemlig at angive oprindelsen af de nævnte varer.
                                             - 14 -
hertil kommer, at mærket ganske enkelt ikke vil blive opfattet som et varemærke af de
relevante forbrugere.
under alle omstændigheder gøres det gældende, at holdningstrøje i relation til dis-
se varer er beskrivende, idet det er åbenbart, at en holdningstrøje kan være et ki-
rurgisk, medicinsk, ordontologisk eller ligefrem veterinært apparat eller instrument.
det er helt åbenbart, at en holdningstrøje kan være en ortopædisk artikel, idet en
holdningstrøje kan anvendes i forbindelse med ortopædkirurgi. det er almindeligt
antaget, at dette lægevidenskabelige speciale primært er centreret omkring den kirurgi-
ske og ikke-kirurgiske behandling af skader samt medfødte og erhvervede lidelser i be-
vægeapparatet, og derved er det også evident, at en holdningstrøje kan og ofte vil
blive brugt som en ortopædisk – eller ortopædkirurgisk – artikel.
for så vidt angår disse varer er registreringen af holdningstrøje altså sket i strid
med varemærkelovens § 13 og kan derfor ophæves ved dom, jf. varemærkelovens § 28, jf.
varemærkelovens § 30.
”ortopædiske artikler”
den omstridte varemærkeregistrering omfatter ”beklædningsgenstande” i klasse 25.
det er anodynes opfattelse, at holdningstrøje i relation til disse varer ikke opfylder
varemærkets grundlæggende funktion, nemlig at angive oprindelsen af de nævnte varer.
hertil kommer, at mærket ganske enkelt ikke vil blive opfattet som et varemærke af de
relevante forbrugere.
under alle omstændigheder gøres det gældende, at holdningstrøje i relation til dis-
se varer er beskrivende, idet det er åbenbart, at en holdningstrøje falder ind under
kategorien ”beklædningsgenstande” i klasse 25.
der er ingen tvivl om, at en holdningstrøje er en beklædningsgenstand. en hold-
ningstrøje er, som det fremgår af ordet, en trøje. netop derfor kom patent- og va-
remærkestyrelsen ved brev af 3. november 2015 da også frem til, at varemærket ikke
kunne registreres for beklædningsgenstande, (…).
anodyne er opmærksom på, at patent- og varemærkestyrelsen ikke desto mindre regi-
strerede mærket for ”beklædningsgenstande” i klasse 25, (…), men tilskriver denne regi-
streringsfejl, at en ny sagsbehandler overtog sagen midt i registreringsprocessen.
for så vidt angår ”beklædningsgenstande” i klasse 25 er registreringen af holdnings-
trøje altså sket i strid med varemærkelovens § 13 og kan derfor ophæves ved dom, jf.
varemærkelovens § 28, jf. varemærkelovens § 30.
fysio equipments egen brug af holdningstrøje
ovennævnte synspunkter, nemlig at mærket holdningstrøje ikke er distinktivt og
desuden er deskriptivt for de omstridte varer, understøttes af fysio equipments egen
stærkt generiske brug af holdningstrøje, herunder via hjemmesiden
www.fysioequipment.dk, (…).
                                               - 15 -
som det fremgår nedenfor, bruges holdningstrøje i en række forskellige bøjninger
og sammensætninger, der hver for sig understøtter, at der ikke er tale om et varemærke,
men derimod en beskrivende betegnelse:
           bestemt form af
           holdningstrøje.
           holdningstrøjer
           i flertal.
           holdningstrøjer
           i flertal.
offentliggørelse
det følger af varemærkelovens § 44a, at retten på begæring fra anodyne kan bestemme,
at en dom over fysio equipment skal offentliggøres i sin helhed eller i uddrag for fysio
equipments regning og på en så fremtrædende måde, som det med rimelighed kan for-
langes af fysio equipment.
det gøres således gældende, at fysio equipment skal dømmes til at offentliggøre dom-
men for egen regning på fysio equipments hjemmeside, www.fysioequipment.dk, i 30
dage.
brug på anodynes hjemmeside
ordet fysio equipment blev i en meget kort tid brugt på anodynes hjemmeside. dette
skyldes en teknisk fejl fra anodynes side.
anodyne har og gør brug af keyword insertion. det fungerer sådan, at man indsætter et
lille stykke kode annonce overskrift. denne kode tager så og anvender det søgeterm en
bruger skriver på google, og såfremt det er muligt (i forhold til søgeord og antal tegn)
anvendes brugerens søgeord i annonce overskriften.
anodynes mindre fejl bestod i anvendelse af denne kode til annoncer i samme annonce-
gruppe, hvor sagsøgte byder på bl.a. søgeordene ”fysio” og ”equipment”. google mat-
cher brugers søgeterm og søgeord, til at bestemme, hvad der må vises i overskriftens ko-
de, og derfor bliver annoncen vist på den pågældende måde med ”fysio equipment” i
overskriften.
i og med at der er tale om en utilsigtet fejl, og denne er ophørt, skal det fastholdes, at der
ikke er tale om et ansvar eller krav på godtgørelse eller vederlag.
                                               - 16 -
ændringshistorik fremlagt med bilag 29 i forbindelse med den udførte annonce i januar
2017 dokumenterer, at brugen havde forbigående karakter, og at der derfor ikke var tale
om en reel krænkende brug den påståede ret.
indarbejdelse
det skal bestrides, at varemærket holdningstrøje er indarbejdet. der er ganske be-
tydeligt krav til dette. det skal fastholdes, at der alene er tale om netop en sporadisk brug
af mærket, og at denne ikke har været konsekvent og målrettet. dette bærer den besked-
ne dokumentation, som fremlagt, også præg af. denne dokumenterer langt fra kravet til
indarbejdelse. det skal i den forbindelse bemærkes, at fysio equipment selv i sin doku-
mentation, (…), i den refererede e-mail af 4. maj 2015, kl. 21.42 selv anvender ordet
”holdningstrøjer” og ikke varemærket. et varemærke kan ikke bøjes i flertal og ved brug
som denne dokumenteres netop, at varemærket er generisk og ikke et særligt varemærke.
på samme måde benytter også kirsten bentholm ordet som et navneord i sin invitation i
den forrige e-mail. bilag dokumenter netop, at der ikke er tale om et varemærke, men om
et navnenord. det samme går igen i bilag x, bilag y, bilag z og bilag æ.
mest markant og klart bliver det dog med bilag ø, hvor der netop fremlægges fysio
equipments eget adwords søgning. her er det ikke en gang varemærket, der bruges til
søgning, men (igen) en bøjet udgave af ordet nemlig ”holdningstrøjen” (min understreg-
ning).
intet af ovennævnte dokumenterer indarbejdning. nærmere dokumenteres og støttes
sagsøgers påstand om uberettiget registrering, da ordet er generisk.
seo-rapport
den fremlagte seo rapport skal ikke som udgangspunkt bestrides. men den må dog i
bedste fald siges at være indholdsløs og uden bevismæssig vægt. konklusionen om vig-
tigheden kan ej heller tillægges anden vægt end en naturlig konklusion om, at ordet er
væsentligt for den type produkt, som netop korrigerer kroppens holdning. på samme
måde som jeg er sikker på, at ordet ”gryde” er væsentligt for eva trio. men dette gør ik-
ke, at der er tale om et varemærke, eller at der er tale om indarbejdelse.
de med bilag 30 udtræk fra google over månedlige søgninger på ordet ”holdningstrøje”
fra januar 2015 til april 2017. dette viser tydeligt, at der reelt ikke sker søgninger på dette,
og at der derfor ikke kan være tale om en indarbejdning.
de med bilag 31 fremlægges skærmbillede fra keyword planner i google som søgninger
pr. måned. for ordet ”holdningstrøje”. det viser igen, at der reelt ikke er sket søgninger
på dette ord i et omfang, der overstiger fysio equipments egne søgninger.
med bilag 32 og 33 fremlægges tilsvarende som overfor. disse dog for ”holdningskorri-
gerende tøj”. med dette vises en tydelig større trafik, og at det er dette, som reelt er ind-
arbejdet og bruges.
med bilag 29-33 kan det dokumenteres, at den med bilag å fremlagte seo rapport ikke
var fyldestgørende. der manglede et væsentligt ord nemlig holdningskorrigerende tøj.
det skal med andre ord klart afvises, at det mest brugte og populære søgeord er ”hold-
ningstrøje”. det er ikke korrekt.
                                                     - 17 -
      påståede krænkelse af fysio equipments rettigheder
      det skal fastholdes, at i og med, at der ikke er tale om beskyttede rettigheder, har ano-
      dynes brug af ordet ”holdningstrøje” ikke været en krænkelse af fysio equipments ret-
      tigheder. i og med at fysio equipment netop ikke har sådanne rettigheder.
      ordet ”holdningstrøje” er et almindeligt beskrivende, generisk og sammensat ord på
      dansk. det kan dække over en række forhold, og ikke kun en fysisk kropsmæssig korri-
      gerende trøje. det kan i bredest forstand også dække eksempelvis en t-shirt med et hold-
      ningspræget budskab (eksempelvis politisk eller filosofisk).
      i forhold til annoncerne fremlagt med bilag ab og ac er disse alene taget ned og ændret
      grundet denne sag. de er ikke ændret som anerkendelse af, at der er tale om en krænkel-
      se eller at sagsøgte skulle have en ret til holdet ”holdningstrøje”.
      det skal derimod fastholdes, at fysio equipment har krænket anydynes rettigheder til
      anodyne.
      med dette processkrift anses samtlige af sagsøgtes provokationer som opfyldt.
      oprindelse af ordet holdningstrøje
      ”holdningstrøje” er ikke et udtryk opfundet af fysio equipment. det er den direkte
      oversættelse af ordet ”posture shirt”, som er registreret af alignmed ltd. i 2008. det kan
      også ses af bilag 34, at dette er et væsentligt mere populært søgeord.
      bestridelse af bevidst kopiering
      det skal udtrykkeligt bestrides, at anodyne eller kenneth avnsted bevidst har kopieret
      og plagieret fysio equipments koncept, varemærke eller forretningsgrundlag. dette er
      der heller ikke støtte for i de fremlagte bilag.”
for sagsøgte, fysio equipment, er der i det væsentlige procederet i overensstemmelse med
påstandsdokumentet af 30. august 2017, hvoraf fremgår blandt andet:
      ”anbringender:
      1.     varemærket ”holdningstrøje”
      1.1.   ”holdningstrøje”
      det gøres gældende at fysio equipment påbegyndte sin virksomhed og anvendelsen af
      mærket ”holdningstrøje” i 2009/2010, og at fysio equipment i hvert fald siden april 2012,
      (…), har foretaget en ekstensiv markedsføring og anvendelse af mærket ”holdningstrø-
      je”.
      det gøres gældende, at der i hvert fald er sket indarbejdelse over en periode på 5-6 år.
                                              - 18 -
det gøres således gældende at fysio equipment har indarbejdet varemærket.
indarbejdelse er bl.a. dokumenteret i [de fremlagte bilag]…
…
det gøres gældende, at fysio equipment har indarbejdet ”holdningstrøje” som vare-
mærke i henhold til varemærkelovens § 3, stk. 1, nr. 2, ligesom det gøres gældende, at
dette var indarbejdet i september 2014, alternativt d. 30. december 2015.
det gøres gældende, at fysio equipment har en registreret varemærkeret til ”holdnings-
trøje” i henhold til varemærkelovens § 3, stk. 1, nr. 1, (…).
det gøres gældende, at mærket i beskrivende/generisk form omtales som ”aktiverende
trøje” eller ”holdningskorrigerende trøje”, (…).
det gøres gældende, at beskyttelse af mærket ”holdningstrøje” ikke medfører en urime-
lig indskrænkning overfor konkurrenterne. dette illustreres ved, at anodyne netop har
anvendt termerne ”aktiverende trøje” og ”holdningskorrigerende trøje” i sin beskrivelse
af produkterne.
det gøres gældende at varemærket, endsige termet, ”holdningstrøje” ikke eksisterede el-
ler blev anvendt før fysio equipment tog ordet i brug.
det bestrides således, at varemærket savner særpræg. det gøres endvidere gældende, at
varemærket forinden eller under behandlingen var blevet indarbejdet og derved havde
opnået særpræg og således retmæssigt er blevet registreret som varemærke.
1.1.1. degeneration af varemærket
det gøres gældende at fysio equipment systematisk og konsistent har omtalt og anvendt
sit varemærke som et varemærke, eksempelvis ved fremstilling med stort h (”holdnings-
trøje”), ved store bogstaver (”holdningstrøje”) eller ved ® (”holdningstrøje®”).
fysio equipment har ikke systematisk anvendt mærket i beskrivende form.
det bestrides at fysio equipment ikke selv skulle have anvendt ”holdningstrøje” som
varemærke, eller at fysio equipment skulle have forholdt sig passivt.
der stilles betydelige krav til periode og rettighedshaverens handlen og passivitet, førend
et varemærke kan anses som værende degenereret. dette er ikke tilfældet i nærværende
sag.
det bestrides således, at mærket skulle være degenereret eller i øvrigt måtte have fortabt
sin varemærkeretlige beskyttelse.
                                              - 19 -
2.     anodynes krænkelser
2.1.   krænkelse af varemærket ”holdningstrøje”
det gøres gældende, at anodynes anvendelse af varemærket ”holdningstrøje”, udgør en
krænkelse af fysio equipments varemærkeret.
anodynes krænkelser er bl.a. dokumenteret i [de fremlagte bilag]…
…
der er tale om en konsekvent og systematisk anvendelse i en periode fra 22. september
2014, (…) til i hvert fald 7. august 2017, (…).
de krænkende annoncer var fortsat ikke fjernet pr. 30. juni 2017, (…), hvorfor der sker en
aktuel krænkelse.
udover varemærkeretlig krænkelse, gøres det gældende, at anodynes brug udgør en
krænkelse af markedsføringslovens § 18 (nu § 22).
anodyne var bekendt med fysio equipments varemærke, (…) og valgte desuagtet at op-
starte en virksomhed på baggrund af varemærket.
det gøres gældende, at anodynes brug desuden udgør en overtrædelse af markedsfø-
ringslovens § 1 (nu § 3).
det gøres således gældende, at anodyne skal forbydes at anvende ”holdningstrøje” er-
hvervsmæssigt.
det gøres gældende, at fysio equipment derved er berettiget til rimeligt vederlag.
det gøres gældende, at der i forbindelse med krænkelserne er opstået markedsforstyrrel-
se, hvorved fysio equipment har lidt et omsætningsfald.
det gøres således gældende, at fysio equipment tillige er berettiget til erstatning, jf. va-
remærkeloven § 43 og markedsføringslovens § 20.
rimeligt vederlag og erstatning er konservativt opgjort til i hvert fald kr. 30.000,00, jf.
bl.a. sø- og handelsrettens dom af 16. februar 2015, sagsnr. v-0069-13.
2.2.   krænkelse af varemærket ”fysio equipment”
anodynes krænkelser er dokumenteret [de fremlagte bilag].
det gøres gældende at ”fysio equipment” er indarbejdet som varemærke. …
det ses ikke bestridt, at fysio equipment er indarbejdet som varemærke.
det gøres ligeledes gældende at ”fysio equipment” er beskyttet som kendetegn iht. mar-
kedsføringslovens § 18 (snart § 22).
                                                - 20 -
det gøres gældende at anodynes annoncer er i strid med markedsføringslovens § 18
(snart § 22), markedsføringslovens § 1 (snart § 3), og at det udgør en varemærkeretlig
krænkelse.
det gøres gældende at et eventuelt vederlag og erstatning, modsvarer et eventuelt til-
kendt beløb under anodynes påstand 4.
det gøres således gældende - til modregning i anodynes påstand 4 - at fysio equipment
er berettiget til rimeligt vederlag og erstatning.
2.3.   offentliggørelse af dom på hjemmeside i 30 dage (påstand c)
det gøres gældende at anodyne har opstartet direkte konkurrerende virksomhed på
baggrund af og ved utilbørlig anvendelse af fysio equipments varemærke, og at anody-
ne har foretaget massiv markedsføring, hvilket har medført, at begge parters kunder har
fået en opfattelse af, at brandet ”holdningstrøje” tilhører anodyne.
det gøres gældende, at anodyne følgelig skal forpligtes til at offentliggøre dommen på
deres hjemmeside, iht. varemærkelovens § 44a.
2.4.   bøde (påstand d)
det gøres gældende at anodyne har været bekendt med fysio equipments varemærke
og desuagtet notorisk valgt at foretage og opretholde krænkelser.
det er overtrædelsen uvedkommende, at anodyne måtte havde den opfattelse, at fysio
equipments varemærke var ugyldigt.
det gøres endeligt gældende, at anodynes krænkelse har været forsætlig, hvorfor det gø-
res gældende, at anodyne skal straffes med bøde, jf. varemærkeloven § 42 og markeds-
føringslovens § 30, stk. 3. (nu § 37, stk. 2).
3.     anodynes påstande
3.1.   påstået krænkelse af ”anodyne”
anodyne har fremlagt ét tilfælde, hvor ”anodyne” er anført i en overskrift i en såkaldt
add-word-annonce., (…).
det gøres gældende, at der er tale om en teknisk og hændelig fejl i google add-words-
systemet, hvorved et lovligt søgeord er blevet gentaget i en overskrift.
det bestrides, at der er tale om en krænkelse.
det bestrides herudover, at anvendelse af et varemærke som søgeord (add-word) skulle
udgøre en krænkelse.
det bemærkes og gøres gældende, at fysio equipment efter opfordring straks sikrede, at
mærket anodyne ikke blev krænket i deres markedsføring. der var tale om en meget be-
grænset periode.
                                                      - 21 -
        det bestrides, at den påståede krænkelse har været forsætlig eller uagtsom.
        det bestrides, at anodyne skulle være berettiget til rimeligt vederlag eller erstatning.
        det gøres gældende, at der i den af anodyne påståede periode alene var 3 clicks og salg
        af ét stykke tøj.
        det bestrides, at der skulle være sket markedsforstyrrelse eller være lidt et tab.
        3.2.    påstået krænkelse af ”anodyne”
        det bestrides i øvrigt, at der er tale om omstændigheder, hvorved fysio equipment skal
        forpligtes til at offentliggøre en eventuel modsatrettet dom på sin hjemmeside.”
sø- og handelsrettens begrundelse og resultat
varemærkeret til ”holdningstrøje”
holdningstrøje blev den 9. april 2014 registreret som ordmærke af patent- og varemærkesty-
relsen i nice klasse 10: kirurgiske, medicinske, odontologiske og veterinære apparater og in-
strumenter, kunstige lemmer, øjne og tænder, ortopædiske artikler; suturmaterialer; ortopæ-
diske artikler; i nice klasse 25: beklædningsgenstande, fodtøj og hovedbeklædning og i nice
klasse 44: hygiejnisk pleje og skønhedspleje af mennesker og dyr.
”holdningstrøje” bliver brugt som kendetegn for en trøje, der aktivt giver dig en bedre
kropsholdning. på denne baggrund og uanset at ordet er nyt i det danske sprog, finder ret-
ten, at ”holdningstrøje” er beskrivende for beklædningsgenstande og ortopædiske artikler.
”holdningstrøje” havde således ikke på tidspunktet for registreringen det fornødne særpræg
som kendetegn for beklædningsgenstande og ortopædiske artikler, jf. varemærkelovens § 13,
stk. 1.
på baggrund af bevisførelsen og under hensyn til fysio equipments egen inkonsistente an-
vendelse af ”holdningstrøje”, herunder ved at anvende ordet i såvel bestemt som ubestemt
form, og i entals- og flertalsform, finder retten, at varemærket ikke efterfølgende har opnået
det fornødent særpræg ved indarbejdelse, jf. varemærkelovens § 13, stk. 3, jf. § 28, stk. 1.
                                                 - 22 -
som følge heraf tager retten anodynes påstand 3 delvist til følge, hvorefter ”holdningstrøje”
skal ophæves for klasse 10 for så vidt angår ortopædiske artikler og for klasse 25 for beklæd-
ningsgenstande.
herefter og da fysio equipment ikke findes at have godtgjort, at anodyne har overtrådt
markedsføringslovens § 3 og § 22, skal anodyne frifindes for fysio equipments selvstændige
påstande a og d.
parternes anvendelse af hinandens varemærker
fysio equipments annonce, der blev vist, når der blev søgt på ordet ”anodyne”, havde ordet
anodyne i sin overskrift og et link til fysio equipments hjemmeside. på denne baggrund
findes fysio equipment at have gjort det vanskeligt for den gennemsnitlige internetbruger at
afgøre, om annoncen hidrører fra anodyne eller på anden vis er forbundet med selskabet.
fysio equipment har dermed krænket anodynes varemærkeret, jf. varemærkelovens § 4, stk.
1. fysio equipment findes tillige at have overtrådt markedsføringslovens § 3 og § 22, hvorfor
anodynes påstand 1 og 2 tages til følge.
krænkelsen må tilregnes fysio equipment som uagtsomt, og anodyne er dermed berettiget
til et rimeligt beløb i vederlag og erstatning i medfør af varemærkelovens § 43 og markedsfø-
ringslovens § 20. efter samtlige foreliggende oplysninger, herunder om den periode, hvori
krænkelsen har fundet sted og omfanget af krænkelsen, fastsættes vederlag og erstatning
skønsmæssigt til 5.000 kr.
tilsvarende havde anodynes annonce, der blev vist, når der blev søgt på ordene ”fysioequ-
ipment” og ”fysio equipment”, ordet fysio equipment i sin overskrift og et link til anody-
nes hjemmeside. dermed finder retten, at anodyne har krænket fysio equipments rettighe-
der.
krænkelsen må ligeledes tilregnes anodyne som uagtsom, og fysio equipment er dermed
berettiget til et rimeligt beløb i vederlag og erstatning. efter samtlige foreliggende oplysnin-
                                               - 23 -
ger, herunder om den periode, hvori krænkelsen har fundet sted og omfanget af krænkelsen,
fastsættes vederlag og erstatning skønsmæssigt til 5.000 kr.
offentliggørelse
under hensyn til krænkelsernes karakter og omfang finder retten ikke grundlag for at på-
lægge parterne gensidigt at offentliggøre dommen på deres respektive hjemmesider.
fysio equipment frifindes derfor for anodynes påstand 5 og anodyne frifindes for fysio
equipments selvstændige påstand c.
sagsomkostninger
efter sagens udfald, værdi, karakter og forløb skal fysio equipment betale 26.740 kr. i sags-
omkostninger til anodyne. heraf udgør 1.740 kr. rets- og berammelsesafgift, mens 25.000 kr.
udgør passende udgifter til advokatomkostninger.
                                     thi kendes for ret:
varemærkeregistreringen vr 2014 00712 ophæves delvist for så vidt angår følgende varer:
klasse 10: ”ortopædiske artikler”
klasse 25: ”beklædningsgenstande.”
fysio equipment i/s skal anerkende, at den i bilag 17 viste brug af varemærket anodyne
som søgeord via google adword udgør en krænkelse af anodynes rettigheder efter vare-
mærkeloven og markedsføringsloven.
fysio equipment i/s forbydes at bruge varemærket anodyne som søgeord via google
adword som vist i bilag 17.
fysio equipment i/s skal inden 14 dage til anodyne aps betale 5.000 kr. med tillæg af pro-
cesrente fra sagens anlæg samt 26.740 kr. i sagsomkostninger.
                                              - 24 -
fysio equipment i/s frifindes for anodyne aps’ påstand 5.
anodyne aps frifindes for fysio equipments påstande a, c og d.
anodyne aps skal inden 14 dage til fysio equipment i/s betale 5.000 kr. med tillæg af pro-
cesrente fra sagens anlæg.
sagsomkostningsbeløbet forrentes efter rentelovens § 8a.
lars almblom                       lise krüger andersen                   jens krog
                                            (sign.)
                                         ___ ___ ___
                               udskriftens rigtighed bekræftes
                            sø- og handelsretten, den 06-12-2017
                                      camilla lomholt
                                        teamsekretær


text:
v0074003 - has
                          udskrift
                              af
               sø- & handelsrettens dombog
                         ____________
den 30. november 2005 blev af retten i sagen
v-74-05
hewikut kvartsgulve aps
(advokat janne glæsel)
   mod
hewikut kvartsgulve vest a/s
(advokat h. h. van binsbergen)
afsagt sålydende
                      k e n d e l s e:
ved denne kendelse tages der stilling til, om sagen, der
er anlagt ved sø- og handelsretten den 13. april 2005,
skal fremmes eller henvises til retten i silkeborg.
spørgsmålet er udskilt til særskilt behandling i medfør
af retsplejelovens § 253 og er behandlet på skriftligt
grundlag.
                           - 2 -
sagsøgeren, hewikut kvartsgulve aps, herefter hewikut,
har nedlagt påstand om, at sagen fremmes ved sø- og han-
delsretten.
sagsøgte, hewikut kvartsgulve vest a/s, herefter hewikut
vest, har nedlagt påstand om, at sagen henvises til ret-
ten i silkeborg.
sagsfremstilling
parterne driver virksomhed indenfor samme område, dels
med udlægning af nye industrigulve, dels reparation af
slidte belægninger på eksisterende gulve. begge virksom-
heder hidrører fra det oprindelige selskab, ”hewikut”,
der blev etableret i 1974 af knud erik willer, som fandt
på navnet. i forbindelse med et generationsskifte i 1991
blev virksomheden delt.
henrik willer, søn af knud erik willer, overtog i forbin-
delse med generationsskiftet den del af virksomheden, der
vedrørte sjælland, og som i dag drives af det sagsøgende
selskab.
børge mosegaard, der har drevet virksomhed med gulvbelæg-
ning og vægbeklædning siden 1. januar 1985, overtog den
del, der vedrørte jylland, og som i dag drives af det
sagsøgte selskab. børge mosegaard har siden 1991 drevet
personlig virksomhed under navnet hewikut kvartsgulve. i
1998 blev hewikut i forbindelse med omdannelse til sel-
skabsform anmodet om samtykke til, at sagsøgte fik regi-
streret navnet hewikut kvartsgulve vest aps, hvilket he-
wikut ikke protesterede ikke.
aftalen om, hvordan der skulle forholdes med virksomheden
og navnet i forbindelse med delingen, blev indgået mundt-
ligt.
                           - 3 -
der har været afholdt et møde mellem parterne i sommeren
2004, da hewikut vest ønskede at igangsætte aktiviteter
på sjælland. ved brev af 3. december 2004 rettede sagsø-
geren hewikut henvendelse til sagsøgte hewikut vest med
krav om, at denne ophørte med brugen af navnet ”hewikut”
på sjælland.
processkrifter, påstande og anbringender
de i stævningen nedlagte påstande er sålydende:
1. sagsøgte forbydes at benytte navnet ”hewikut”, her-
under navne hvori ”hewikut” indgår, som varemærke eller
forretningskendetegn i forbindelse med sagsøgtes virk-
somhed på sjælland.
2. sagsøgte tilpligtes at anerkende at være uberettiget
til at benytte navnet ”hewikut”, herunder navne hvori
”hewikut” indgår, som varemærke eller forretningskende-
tegn i forbindelse med sagsøgtes virksomhed på sjælland.
3. sagøsgte tilpligtes at betale 300.000 kr. til sagsøger
med tillæg af procesrente fra sagens anlæg til betaling
sker.
sagsøgerens anbringender til støtte for påstandene er i-
følge stævningens s. 4-6:
”...
1)retten til navnet hewikut som varemærke og forretnings-
kendetegn har fra 1974 tilhørt knud erik willer, der er
far til henrik willer, som ejer det sagsøgende selskab.
2)sagsøger har i forbindelse med et generationsskifte få-
et overdraget rettigheder til brug af varemærket og for-
                            - 4 -
retningskendetegnet ”hewikut” på sjælland.
3)sagsøgte har fået overdraget rettigheder til brug af
varemærket og forretningskendetegnet ”hewikut”, bl.a. i
jylland, men ikke på sjælland.
4)sagsøgte kan ikke på sagsøgers bekostning tiltage sig
yderligere rettigheder over varemærket og forretnings-
kendetegnet ”hewikut”, end sagsøgte har fået overdraget.
5)parterne har endvidere indgået en mundtlig aftale om
lokal markedsføring under varemæret og forretningskende-
tegnet ”hewikut”, herundet at:
        a) parterne i en periode på omkring 12-13 år har
           respekteret aftalen;
        b)en parts arbejde på den anden parts område har
          været aftalt mellem parterne fra gang til gang;
        c) sagsøgtes advokat har kendt og respekteret af-
           talen, jf. bilag 3;
        d) fælles markedsføringsmateriale skal henvise til
           sagsøger;
        e) sagsøgte må ikke bruge navnet ”hewikut” som va-
           remærke eller forretnignskendetegn på sjælland
           uden sagsøgers samtykke; og
        f) sagsøgtes selskabsnavn er registreret med sam-
           tykke fra sagsøger.
6)den bestående aftale kan ikke ensidigt ændres af sag-
søgte.
7)sagsøgte er uberettiget til at fjerne henvisningen til
sagsøger fra markedsføringsmateriale, der anvendes på
sjælland, jf. anbringende 5 d).
8)markedsføringslovens, herunder §§ 1 og 5, er overtrådt.
                            - 5 -
9)sagsøgte brug af ”hewikut a/s” er i strid med aktie-
selskabsloven.
10)sagsøger lider betydelige tab som følge af sagsøgtes
retsstridige aktiviteter.
11)sagsøger er berettiget til erstatning og vederlag som
følge af rettighedskrænkelsen.”
hewikut vest har i svarskrift af 26. maj 2005, ud over
henvisningspåstanden, nedlagt påstand om frifindelse.
sagsøgtes anbringender er ifølge svarskriftet s.7-8
”...
at sagsøgte ved langvarigt brug og i henhold til aftale
har erhvervet ret til at benytte navnet ”hewikut” uden
geografiske begrænsninger,
at sagsøger ikke har en bedre ret til navnet end sagsøg-
te, og at navnet derfor kan anvendes side om side af beg-
ge parter,
at sagsøger har bevisbyrden for, at der skulle være ind-
gået en aftale der indskrænker sagsøgtes ret til at an-
vende navnet ”hewikut”, og at denne bevisbyrde ikke er
løftet”
herudover bestrider sagsøgte:
”...
at retten til navnet ”hewikut” som varemærke og forret-
ningskendetegn siden 1974 har tilhørt knud erik willer
alene,
                           - 6 -
at sagsøgte alene har fået overdraget retten til brug af
navnet i jylland, men ikke på sjælland,
at parterne har indgået en mundtlig aftale om lokal mar-
kedsføring, hvorefter den ene parts arbejde på den anden
parts område i hvert enkelt tilfælde har været aftalt,
at sagsøgtes advokat og sagsøgte har respekteret denne
aftale, jf. bilag 3,
at fælles markedsføringsmateriale skulle henvise til sag-
søgeren,
at have brugt navnet ”hewikut” som varemærke eller for-
retningskendetegn på sjælland alene med sagsøgers samtyk-
ke,
at markedsføringsloven er overtrådt,
at sagsøgtes brug af navnet ”hewikut a/s” er i strid med
aktieselskabsloven, og at det i øvrigt er uden betydning
for nærværende sag,
at sagsøger har lidt et tab eller vil lide et tab og
at sagsøger er berettiget til erstatning og vederlag.
parterne har til støtte for påstandene om sagens forma-
litet indgivet påstandsdokumenter.
hewikut har gjort gældende, at sagen vedrører spørgsmålet
om retten til at bruge varemærket og kendetegnet ”hewi-
kut” på sjælland.
sagen henhører under sø- og handelsretten jf. varemærke-
lovens § 43, stk. 4. der skal under sagen tages stilling
                           - 7 -
til i hvilket omfang, der er sket overdragelse af retten
til varemærket fra den tidligere rettighedshaver, hvor-
vidt og i hvilken udstrækning, der er givet samtykke til
anvendelse, samt den varemærkeretlige forbudsret.
hewikut vest kan ikke bringe sagen uden for rammerne af
varemærkeloven ved at erklære sig enig i, at navnet ”he-
wikut” er beskyttet.
sagen henhører tillige under sø- og handelsretten i
medfør af markedsføringslovens § 14, stk. 1. loven er
konkurrenceregulerende, og sagens parter er direkte
konkurrenter. der skal under sagen tages stilling til,
hvorvidt hewikut vest har handlet i strid med god mar-
kedsføringsskik ved udformning af reklamemateriale samt
brug af ”hewikut” som navn og forretningskendetegn, jf.
markedsføringslovens §§ 1 og 5.
det bestrides, at sagen alene drejer sig om fortolkning
af en aftale indgået mellem knud erik willer og børge
mosegaard.
retsplejelovens § 6, stk. 5 og § 9, stk. 3, nr. 1, som er
påberåbt af hewikut vest, finder ikke anvendelse, jf.
retsplejelovens § 9 stk. 3 nr. 6 om sager, der i medfør
af særlig lovbestemmelse er henlagt til sø - og handels-
retten.
hewikut vest har gjort gældende, at sagens hovedspørgsmål
er, hvorvidt der mellem parterne er indgået en aftale,
hvorefter hewikut vest er berettiget til at bruge navnet
"hewikut" som varemærke og forretningskendetegn på
sjælland.
fagkundskab til handelsforhold er derfor ikke af speciel
betydning, jf. retsplejelovens § 6, stk. 5, jf. § 9, stk.
                           - 8 -
3, nr. 1. sagsøgerens påberåbelse af markedsføringslovens
§§ 1 og 5 eller varemærkeloven kan ikke i sig selv føre
til, at sagen skal anlægges ved sø- og handelsretten, i-
det anvendelsen af de nævnte love ikke er af væsentlig
betydning for sagens afgørelse. hewikut vests ret til at
anvende navnet ”hewikut” som forretningskendetegn og va-
remærke beror alene på parternes aftale, hvilket hewikut
synes at være enig i. tvisten drejer sig således alene
om, hvorvidt hewikut vest har pådraget sig en forpligtel-
se til ikke at anvende navnet på sjælland. afgørelsen
heraf er rent aftaleretlig, og hewikut har ikke løftet
bevisbyrden for aftalens indgåelse.
hewikut vest er enig i, at navnet ”hewikut” er et beskyt-
tet varemærke og forretningskendetegn, hvorfor varemærke-
lovens og markedsføringslovens bestemmelser ikke får no-
gen betydning for sagens afgørelse. de domme, som hewikut
henviser til, er således uden betydning for afgørelsen.
rettens bemærkninger
efter det foreliggende er et af sagens centrale tviste-
punkter, om hewikut vest ved brug af betegnelsen ”hewi-
kut” i forbindelse med sin markedsføring på sjælland har
overtrådt markedsføringslovens §§ 1 og 5. der skal tilli-
ge foretages en vurdering af tidspunktet for varemærke-
rettens stiftelse, udstrækning, i hvilket omfang der er
sket overdragelse af retten til varemærket og givet sam-
tykke til brug af varemærket samt varemærkeindehaverens
adgang til at forbyde andres brug af mærket.
disse lovbestemmelser skønnes derfor at være af væsentlig
betydning for sagens udfald.
                                - 9 -
da sager vedrørende disse lovbestemmelser jf. varemærke-
lovens § 43 stk. 4 og markedsføringslovens § 14, stk. 1
er henlagt til sø- og handelsretten
                   b e s t e m m e s :
sagen fremmes ved sø – og handelsretten.
                     anne-marie boysen
                      dommerfuldmægtig
                               (sign.)
                            ___ ___ ___
                 udskriftens rigtighed bekræftes
                 p.j.v. sø- og handelsretten, den

source: retspraksis

LICENSE:
Creative Commons Legal Code

CC0 1.0 Universal

type: caselaw

jurisdiction: Denkmark


text:
dom
afsagt den 7. august 2013 i sag nr. bs 4-994/2012:
ejerlauget e
v/b
mod
advokat a
under denne sag, der er anlagt den 2. august 2012, har sagsøger, ejerlauget e, x-by, nedlagt
påstand om, at sagsøgte, advokat a, skal betale 56.587,82 kr. med tillæg af procesrente fra
den 20. februar 2011 til betaling sker.
sagsøgte har nedlagt påstand om frifindelse, subsidiært frifindelse mod betaling af et mindre
beløb.
sagsøgte har under hovedforhandlingen erkendt, at han som berigtigende advokat for såvel
sælger og køber har handlet ansvarspådragende.
sagen drejer sig herefter om, hvorvidt sagsøgers krav er bortfaldet ved forældelse eller rets-
fortabende passivitet. endvidere drejer sagen sig om, hvorvidt sagsøger har overholdt sin
tabsbegrænsningspligt, herunder udvist egen skyld og endelig, hvilke poster sagsøger kan
medtage i sin opgørelse.
sagsøgte var i 2005 advokat for d invest aps i forbindelse med deres udstykning og salg af
11 sommerhuse beliggende i et sommerhusområde ved x-by. herunder skulle sagsøgte ud-
færdige vedtægter for sagsøger, der skulle administrere udstykningens fællesarealer og et
fælleshus. endelig skulle sagsøgte forestå de tinglysningsmæssige ekspeditioner i forbindelse
med salget af sommerhusene. sagsøgers vedtægter skulle lyses pantstiftende for 25.000 kr. på
ejendommene, og sagsøger ville ikke respektere nogen foranstående pantegæld. på ejendom-
men … var tinglyst 2 panthæftelser forud for sagsøgers vedtægter. tinglysning af vedtæg-
terne fandt sted i januar 2006.
                                                - 2 -
da sagsøgte blev opmærksom på, at vedtægterne havde fået anmærkning om tidligere tingly-
ste panthæftelser, skrev sagsøgte til såvel sælgeren af ejendommen som formanden for sagsø-
ger, c, og gjorde opmærksom på anmærkningerne.
i oktober 2006 skrev sagsøger til sagsøgte vedrørende nogle mangler, som de mente sælgeren
fortsat ikke havde udbedret. i brevet anmodede sagsøger om en tilkendegivelse af, om der var
tinglyst et beløb på 25.000 kr. forud for enhver anden gæld på samtlige 11 ejendomme under
lauget. brevet sluttede af med, at sagsøger anmodede sagsøgte om at forholdet berigtiges øje-
blikkeligt og i modsat fald ville berigtigelsen blive overdraget til anden advokat. sagsøger
kontaktede anden advokat, der den 17. januar 2007 skrev til sagsøgte. i brevet henviste advo-
kat h blandt andet til, at der er uafklaret forhold, idet vedtægterne blandt andet vedrørende …
har anmærkninger om pantegæld.
den 10. maj 2007 sendte sagsøgte de originale tinglyste vedtægter til advokat h.
på grund af restancer til sagsøger, begærede sagsøger i januar 2011 ejendommen … solgt på
tvangsauktion. der blev hverken helt eller delvis dækning til sagsøger. sagsøgers krav kan
opgøres således:
hæftelser/restancer          18.388,31 kr.
rekvirentomkostninger        38.199,51 kr.
i alt                        56.587,82 kr.
b har forklaret, at han er administrator for sagsøger og medlem af dens bestyrelse. han er
uddannet statsautoriseret revisor og medindehaver af revisionsfirmaet y i z-by. han købte
sommerhus med overtagelsesdag den 1. juli 2005. han hjemtog lån til finansiering af købet.
først senere blev han opmærksom på en prioritetskonflikt i hans ejendom, men den blev løst
ved, at panthaverne rykkede for vedtægterne. han deltog ikke i sagsøgers første generalfor-
samling, men blev sammen med c og f, der er indehaver af …, valgt til den første bestyrelse.
ifølge referatet fra generalforsamlingen blev problemet med prioritetsstillingen for vedtæg-
terne ikke nævnt på generalforsamlingen. han har først set sagsøgtes brev af 16. februar 2006
i forbindelse med denne sag. der var en del fysiske mangler ved især fælleshuset. derfor tog
sagsøger kontakt med advokat h. advokaten skrev til sagsøgte i januar 2007 om udbedring af
                                               - 3 -
mangler, herunder vedtægternes anmærkninger vedrørende pantegæld på 3 ejendomme. han
husker ikke, om prioritetsproblemet senere blev drøftet med advokaten. der blev holdt et
møde med sælgeren på ejendommen, hvor fejl og mangler blev gennemgået. problemet med
vedtægterne blev ikke nævnt på mødet. der var ingen restance på det tidspunkt. 4 ejendomme
blev solgt på tvangsauktion i 2007 og 2008, hvor vedtægterne i alle tilfælde var lyst som 1.
prioritet. efter bestyrelsen selv havde forsøgt at inddrive restancen vedrørende …, blev sagen
overdraget til advokat. advokat g overtog sagen, da auktionen nærmede sig. han deltog i
auktionsmødet og vedtægternes bestemmelse blev påberåbt, og han var ikke i tvivl om, at
sagsøger ville få dækket rekvirentomkostningerne. ved en senere afgørelse fik sagsøgeren
ikke medhold. udgifterne ved afhjælpning af de sidste mangler på hans ejendom og på
fælleshuset udgjorde ca. 30.000 kr., som blev trukket på garantien. priserne på ejendommene i
området er faldet under finanskrisen. sagsøger har ikke forsøgt at inddrive restancen hos f.
hun er flyttet til spanien og har bosat sig på mallorca.
sagsøgte advokat a har forklaret, at d invest aps havde købt et jordstykke i æ-by ved x-by,
hvor de ville opføre 10 sommerhuse og et fælleshus. jordstykket ligger et stykke fra vandet,
så der skulle gøres noget ud af kvaliteten. d invest aps gik konkurs i forbindelse med finans-
krisen. sommerhusene blev solgt til en pris på omkring 1,2 mill.kr. efter finanskrisen er hu-
sene faldet med ca. 10%. det var en betingelse for udstykningen, at der blev oprettet et ejer-
laug med vedtægter. kommunen godkendte vedtægterne. han gik herefter i gang med at lyse
vedtægterne, men der opstod problemer med lysning af vedtægterne på fællesarealet. derfor
trak lysningen ud. den fysiske sag findes ikke længere. derfor må han holde sig til sin hu-
kommelse. først da vedtægterne kom tilbage fra tinglysning, blev han opmærksom på an-
mærkningen. i starten af 2006 kontaktede han panthaverne. de var ikke umiddelbart indfor-
stået med at rykke for vedtægterne. de ville afvente, om ydelserne på pantebrevene blev be-
talt. i februar 2006 skrev han til bestyrelsen om problemet. han kan ikke huske, om han talte
med sagsøgers bestyrelse. kommunikationen med sagsøger foregik enten med b eller c. der
blev holdt et møde på ejendommen efter brevet af 24. oktober 2006. han har muligvis oplyst
sagsøger om panthavernes holdning til rykning for vedtægterne, og deres ønske om at afvente
betaling af ydelser. det var de fysiske mangler, som sagsøger og deres advokat var mest opta-
get af. han har formentlig talt i telefon med advokat h om de retlige mangler. han mener
ikke, at han har talt med advokat h efter den 25. april 2007. han sendte de originale
                                               - 4 -
vedtægter til advokat h i maj 2007. han gik ud fra, at advokat h herefter overtog sagen, og at
han fik panthaverne til at rykke. han hørte først til sagen igen i november 2010.
sagsøger har til støtte for den nedlagte påstand gjort gældende, at tabet kan henføres til det
forhold, at sagsøger ikke opnåede 1. prioriteten som forudsat. tabet er opstået, fordi sagsøger
ikke opnåede dækning ved salg af ejendommen på tvangsauktion. begæringen om tvangsauk-
tion var nødvendig for at begrænse tabet, og for at forhindre yderligere restancer. skyldneren
var udrejst af danmark. sagsøger har derfor ved inkasso forsøgt at inddrive gælden, og har
gjort alt, hvad der var muligt for at inddrive restancen. ved at afvente auktionsbegæring fra en
anden panthaver ville sagsøger blive påført et større tab eller risiko for det. skyldneren er re-
gistreret i rki for et meget betydeligt beløb. den gennemførte tvangsauktion blev iværksat på
et fuldstændigt og forsvarligt grundlag. det blev konkret vurderet, at det ikke ville medføre
yderligere bud at sende ejendommen på 2. auktion, hvorfor et sådant skridt alene ville have
medført yderligere rekvirentomkostninger. det ville heller ikke have ændret på skyldnerens
betalingsdygtighed, hvis sagsøger havde forfulgt sit krav ved sagsanlæg. kravet er ikke for-
ældet, idet forældelsesfristen tidligst kan løbe fra efter salget af ejendommen, da det først på
daværende tidspunkt kunne konstateres, at sagsøger havde lidt et tab. det savner mening, at
forældelsesfristen skulle løbe på et tidspunkt, hvor der endnu ikke med sikkerhed eksisterede
nogen fordring. af samme grund er det i loven lagt til grund, at forældelsesfristen først løber
fra det tidspunkt, hvor det kan konstateres, at der reelt består et krav. sagsøger havde ikke
mulighed for at konstaterede dette førend ejendommen blev solgt på tvangsauktion. det be-
strides endeligt, at sagsøger har udvist retsfortabende passivitet. der stilles efter fast retsprak-
sis særdeles strenge betingelser før en part kan anses at have udvist retsfortabende passivitet.
dette gælder særligt, da der er tale om et professionelt rådgivningsansvar ydet af en advokat.
sagsøgte har til støtte for den nedlagte frifindelsespåstand gjort gældende, at sagsøgers krav
er forældet, idet der ved fremsættelsen af kravet var forløbet mere end 3 år, siden sagsøger
blev orienteret om, at vedtægterne for sagsøgers ejerlaug ikke havde opnået tinglysningsmæs-
sig prioritet forud for eventuel pantegæld. forældelsesfristen løber fra oktober 2006, hvor
sagsøger blev bekendt med de tinglyste anmærkninger, subsidiært fra maj 2007, hvor sagsøgte
modtog de originale vedtægter med anmærkninger. det bestrides, at forældelsen som følge af
suspension eller ukendskab til tabets størrelse først løber fra det tidspunkt, hvor ejendommen
blev solgt på tvangsauktion. herudover har sagsøger udvist retsfortabende passivitet, idet sag-
                                              - 5 -
søger ikke reagerede efter modtagelsen af sagsøgtes brev af 16. februar 2006 og 10. maj 2007.
selv om sagsøger således var orienteret om, at den forudsatte prioritetsstilling ikke var op-
nået, og at sagsøgers advokat den 17. januar 2007 rettede henvendelse herom til sagsøgte,
fortog sagsøger sig ikke noget før i november 2010. sagsøgte havde grund til at antage, at
sagsøger havde accepteret tingenes tilstand. sagsøger kunne og burde have fulgt op på sagen
allerede i 2007, og ved at vente til november 2010, har sagsøger fortabt retten til at rejse er-
statningskrav overfor sagsøgte i anledning af forholdet. sagsøger har ikke overholdt sin
tabsbegrænsningspligt og har herudover udvist egen skyld. sagsøger kunne og burde have
forfulgt sit krav ved sagens anlæg og almindelig fogedforretning overfor debitor. det er ikke
dokumenteret, at kravet mod debitor ikke på anden vis kunne være inddrevet. sagsøger burde
endvidere allerede i 2009 have orienteret sagsøgte om debitors restance, således at sagsøgte
havde mulighed for at rette op på de fejl, som sagsøgte begik. for så vidt angår sagsøgers
krav om betaling af auktionsomkostninger gøres det særligt gældende, at den gennemførte
tvangsauktion blev iværksat på ufuldstændigt og uforsvarligt grundlag. sagsøger kunne have
søgt sig dækning ved begæring om 2. auktion. sagsøger kunne og burde have afventet ejen-
dommens bortsalg efter begæring fra foranstående panthaver. der er hverken kausalitet eller
adækvans mellem den påståede ansvarspådragende adfærd og det opgjorte tab, som omfatter
rekvirentomkostninger, der normalt dækkes af auktionskøber.
rettens bemærkninger og konklusion
sagsøgte har erkendt, at han begik en ansvarspådragende fejl i forbindelse med ekspeditionen
af vedtægterne, der skulle lyses pantstiftende på de 10 ejendomme med pant forud for anden
gæld.
forældelsesfristens begyndelsestidspunkt for sagsøgers erstatningskrav regnes fra tidspunktet
for sagsøgtes ekspeditionsfejl - skadesårsagstidspunktet, jf. forældelseslovens § 2, stk. 3. et
senere begyndelsestidspunkt for forældelsesfristen på 3 år, jf. § 3, stk. 1, kan alene begrundes
med suspensionsreglen i § 3, stk. 2. suspension forudsætter ukendskab til de omstændigheder,
der begrunder kravet. ukendskab til størrelsen af tabet kan ikke begrunde suspension. efter
indholdet af sagsøgers brev af 24. oktober 2006 og advokat hs brev af 17. januar 2007 må det
lægges til grund, at sagsøger på det tidspunkt var bekendt med de omstændigheder, der
begrunder deres erstatningskrav. på det tidspunkt da sagsøgte i maj 2007 sendte de originale
                                              - 6 -
vedtægter til sagsøgers advokat, må sagsøger også have vidst, at sagsøgte ikke længere ville
forsøge at få panthaverne til at rykke for vedtægterne. forældelsesfristens begyn-
delsestidspunkt er derfor senest i maj 2007.
da sagsøger først den 2. august 2012 har foretaget retlige skridt mod sagsøger er erstatnings-
kravet forældet og sagsøgte frifindes.
sagsøger skal i sagsomkostninger til sagsøgte betale 11.000 kr., der udgør sagsøgtes udgifter
til advokatbistand. retten har ved omkostningsfastsættelsen lagt vægt på de nedlagte påstande
og det opnåede resultat.
thi kendes for ret:
sagsøgte a frifindes.
sagsøger ejerlauget e skal i sagsomkostninger til sagsøgte betale 11.000 kr.


text:
retsmøde den 14. august 2013 i sag
sag 39/2013
astrazeneca ab
og
astrazeneca a/s
(advokat peter-ulrik plesner for begge)
mod
sandoz a/s
(advokat anders valentin)
der fremlagdes breve af 22. februar med kæreskrift af samme dato og 25. marts 2013 med
bilag fra advokat peter-ulrik plesner på vegne af astrazeneca ab og astrazeneca a/s samt
breve af 20. og 27. marts 2013 fra advokat anders valentin på vegne af sandoz a/s.
det fremgår heraf, at astrazeneca ab og astrazeneca a/s anmoder om tilladelse til kære af
den del af sø- og handelsrettens kendelse af 11. februar 2013, hvori sø- og handelsretten
bestemte, at esomeprazol api fremstillet af hetero skal udleveres til skønsmændene, men
ikke til astrazeneca ab og astrazeneca a/s.
efter votering besluttede ankeudvalget (jon stokholm, vibeke rønne og jens peter
christensen) ikke at imødekomme anmodningen, da kære af den nævnte del af sø- og
handelsrettens kendelse af 11. februar 2013, der ikke kan anses for en delafgørelse, kun kan
ske med tilladelse fra procesbevillingsnævnet, jf. retsplejelovens § 392, stk. 2.
sagen sluttet.


text:
                             højesterets dom
                         afsagt onsdag den 17. oktober 2012
sag 149/2012
(1. afdeling)
diba bank a/s
(advokat georg lett)
mod
a
(advokat henrik emil rasmussen, beskikket)
biintervenient til støtte for a:
forbrugerombudsmanden
(kammeradvokaten ved advokat thorbjørn sofsrud)
i tidligere instans er afsagt dom af østre landsrets 7. afdeling den 23. marts 2012.
i pådømmelsen har deltaget fem dommere: per walsøe, niels grubbe, jon stokholm, hanne
schmidt og jan schans christensen.
påstande
appellanten, diba bank a/s, har nedlagt påstand om, at indstævnte, a, skal betale 88.866,50
kr. til diba bank a/s. a skal yderligere betale i alt 227.341,33 kr. til diba bank a/s mod
samtidig overdragelse af obligationerne i depot nr. 6060-182901 samt saldo på bankkonto nr.
6060-9330216 med fradrag af de beløb, der udgør renter af obligationerne i depot nr. 6060-
182901, som er tilskrevet konto nr. 6060-9330216 i perioden fra 4. april 2012 til overdragel-
sesdagen. de beløb, a skal betale, kræves ikke forrentet. herudover påstås frifindelse.
                                              - 2 -
a har nedlagt påstand om, at diba bank a/s skal betale yderligere 97.826,08 kr. herudover
nedlægges påstand om, at beløbet 414.033,91 kr. skal forrentes med procesrenter fra den 19.
november 2008 til betaling sker, jf. rentelovens § 3, stk. 4. over for diba bank a/s’ påstand
om betaling af 88.866,50 kr. samt yderligere 227.341,33 kr. mod samtidig overdragelse af
obligationerne i depot nr. 182901 samt indeståendet på bankkonto nr. 9290915 med fradrag af
de beløb, der udgør renter af obligationerne i depot nr. 182901, som er tilskrevet konto nr.
9290915 i perioden fra 4. april 2012 til overdragelsesdagen, nedlægges principalt påstand om
frifindelse, subsidiært frifindelse mod betaling af et mindre beløb efter rettens skøn.
diba bank a/s har opfyldt første del af landsrettens dom ved betaling til a af 88.866,50 kr.
banken har endvidere delvis opfyldt anden del af dommen om yderligere betalinger mod as
overdragelse af de i dommen anførte obligationer, idet bankens tilbagekøb af scandinotes ii
senior-obligationerne kun er sket for så vidt angår nominelt 68.144,96 kr. til en kursværdi af
65.589,52 kr., og ikke som bestemt i dommen nominelt 169.782,45 kr. til en kursværdi af
163.415,60 kr. dette skyldes, at der efter dommens afsigelse er sket en delvis nedskrivning af
denne obligationspost. banken har således tilbagekøbt nominelt 101.637,49 kr. obligationer
mindre og betalt 97.826,08 kr. mindre end det af landsretten idømte.
anbringender
forbrugerombudsmanden har supplerende anført, at diba bank uretmæssigt har gennemført
køb af de omhandlede værdipapirer til a og hævet betalingen på hendes konto. for at berig-
tige forholdet skal banken tilbageføre de foretagne dispositioner.
diba bank a/s bestrider, at banken har anvendt as midler uretmæssigt.
supplerende sagsfremstilling
diba bank har foretaget en beregning som viser, at as afkast i den periode, hvor banken for-
valtede hendes værdipapirer, har udgjort 29,3 %, og at afkastet pr. år gennemsnitligt har været
på 2,6 %.
højesterets begrundelse og resultat
a indgik tre formueplejeaftaler med diba bank a/s henholdsvis den 24. juni 1998, den 12.
maj 2005 og den 9. januar 2008. de tre aftaler afløste hinanden, idet diba bank efter det op-
                                                - 3 -
lyste ønskede at tage udgangspunkt i bankens standardaftale, der blev ændret i forvaltnings-
perioden. aftalerne gav banken fuldmagt til at investere as midler i overensstemmelse med
bestemmelserne i de nævnte aftaler. efter aftalen af 24. juni 1998 skulle der bl.a. være ”størst
mulig sikkerhed i investeringerne”, mens der efter aftalen af 12. maj 2005 bl.a. var krav om
”lav risiko”. efter aftalen af 9. januar 2008 ønskede a ”så risikofrie investeringer som muligt,
også selv om afkastet af den grund bliver minimalt.” i forbindelse med indgåelsen af denne
aftale valgte a risikotallet 2 i kategorien ”lav risiko”, som var den laveste af de tre risikokate-
gorier, og hvor der kunne vælges et risikotal i intervallet 1-3. investeringerne var efter alle tre
aftaler begrænset til obligationer. i de to sidstnævnte aftaler var investeringer i aktier udtryk-
keligt fravalgt.
som nærmere anført i landsrettens dom har diba bank i medfør af formueplejeaftalerne i
perioden november 2004 til januar 2008 foretaget investering i bl.a. scandinotes ii senior
2012-obligationer, scandinotes iv mezzanine 2014-obligationer, scandinotes iii mezzanine
2015-obligationer og 2% kalvebod plc 2005/2013-obligationer. beholdningen af de nævnte
obligationer har i 2005, 2007 og 2008 udgjort i alt henholdsvis 27 %, 52 % og 68 % af as
samlede værdipapirbeholdning. der er tale om virksomhedsobligationer, som er udstedt af
udenlandske selskaber med sikkerhed i ansvarlige lån ydet til en række mindre og mellem-
store danske banker, og de var optaget til handel på københavns fondsbørs.
spørgsmålet er, om diba bank som formueforvalter har handlet ansvarspådragende ved at
investere i disse virksomhedsobligationer.
henvisningen i de indgåede aftaler til ”obligationer” må efter en sædvanlig forståelse antages
at omfatte virksomhedsobligationer. i overensstemmelse hermed omfatter definitionen af
”obligationsbaserede investeringer” i aftalen af 12. maj 2005 bl.a. virksomhedsobligationer.
herefter tiltræder højesteret, at diba bank ikke generelt har været afskåret fra på as vegne at
investere i virksomhedsobligationer, for så vidt dette var foreneligt med den risikoprofil, som
var fastlagt i aftalerne med hende.
højesteret finder, at diba bank ved at investere i de omhandlede virksomhedsobligationer i
meget betydeligt omfang som sket har udsat a for en risiko for tab, som ikke er forenelig med
den risikoprofil, som hun havde aftalt med banken. højesteret lægger herved bl.a. vægt på, at
                                               - 4 -
obligationerne var udstedt med sikkerhed i ansvarlige lån ydet til mindre og mellemstore dan-
ske banker.
højesteret finder af de af landsretten anførte grunde, at a ikke er afskåret fra at rejse krav
mod diba bank på grund af manglende reklamation eller passivitet. hendes krav er heller
ikke afskåret ved de af banken anvendte ansvarsfraskrivelsesklausuler.
i det omfang diba bank har foretaget køb af obligationer i en mængde ud over det, der er
foreneligt med risikoprofilen, finder højesteret, at a har krav enten på erstatning af det tab,
som de uretmæssige køb har påført hende, eller på at de uretmæssige køb og følgerne af dem
tilbageføres, herunder ved at de i behold værende obligationer overdrages til banken mod be-
taling af hendes anskaffelsespris. i begge tilfælde skal der ved opgørelsen af mellemværendet
tages hensyn til indtægter, herunder kursgevinster og renter, af de uretmæssigt købte obliga-
tioner. opgørelsen skal endvidere foretages pr. 8. oktober 2008, hvor formueplejeaftalerne
mellem a og diba bank ophørte, og hvor hun overførte depotet til et andet pengeinstitut.
penge- og pensionspanelets rapport fra maj 2010 om ”pengeinstitutters anbefalinger af inve-
steringsbeviser og anvendelse af åop” indeholder oplysninger om fordelingen af investerin-
ger ved valg af lav risiko, men indeholder ikke tilstrækkelige oplysninger til at fastslå, hvad
der i en situation, som den foreliggende må anses for sædvanligt og forsvarligt inden for for-
muepleje. dette er ikke belyst i pengeinstitutankenævnets afgørelse eller gennem dets øvrige
praksis og heller ikke ved en sagkyndig udtalelse eller syn og skøn. på det foreliggende
grundlag er det derfor ikke muligt nøjere at fastslå, hvilken andel af porteføljen, der må anses
for uretmæssigt købte obligationer.
der savnes endvidere tilstrækkelige oplysninger om indtægter og kurser pr. 8. oktober 2008
til, at der kan foretages en fuldstændig opgørelse af mellemværendet mellem diba bank og
a.
højesteret finder imidlertid, at mellemværendet kan opgøres skønsmæssigt på baggrund af de
foreliggende oplysninger.
                                                 - 5 -
efter pengeinstitutankenævnets afgørelse og landsrettens dom er de i sagen omhandlede be-
holdninger af tilbageværende obligationer blevet overført til diba bank. diba bank har ikke
opfyldt landsrettens dom, for så vidt angår betaling af 97.826,08 kr. ud fra en samlet skøns-
mæssig vurdering bestemmer højesteret herefter, at ingen af parterne har yderligere krav mod
hinanden, hverken på betaling eller på udlevering af obligationer. der er ikke holdepunkter
for at tilkende a renter fra det tidspunkt, hvor hun klagede til pengeinstitutankenævnet.
diba bank deltog som låntager med 75 mio. kr. i emissionen af scandinotes iv-obligatio-
nerne og modtog dermed en del af provenuet fra det oprindelige salg af disse obligationer.
selv om investeringerne i disse obligationer på as vegne blev foretaget i op til et halvt år efter
emissionen, finder højesteret, at der påhvilede banken en pligt til inden investeringerne at
gøre hende opmærksom på en mulig interessekonflikt, jf. § 19, stk. 2, sammenholdt med prin-
cippet i § 9, stk. 1, i bekendtgørelse nr. 1046 af 27. oktober 2004, senere afløst af bekendt-
gørelse nr. 1261 af 8. december 2006. på baggrund af det ovenfor anførte resultat er der ikke
for højesteret anledning til at tage stilling til den eventuelle følge af, at banken tilsidesatte sin
forpligtelse.
begge parter frifindes herefter for den anden parts påstande.
efter sagens udfald skal diba bank i sagsomkostninger for højesteret til statskassen betale
50.000 kr.
                                      thi kendes for ret:
begge parter frifindes for den anden parts påstande.
landsrettens afgørelse om sagsomkostninger stadfæstes.
i sagsomkostninger for højesteret skal diba bank a/s til statskassen betale 50.000 kr.
de idømte sagsomkostningsbeløb skal betales inden 14 dage efter denne højesteretsdoms af-
sigelse og forrentes efter rentelovens § 8 a.