text:
 evh
                                      udskrift
                                          af
                         sø- & handelsrettens dombog
                                     ____________
                                      kendelse
afsagt den 22. januar 2016
b-21-14
s aps under konkurs
(advokat bo vadt christensen)
mod
x1
(advokat niels e. valdal, beskikket)
og
b-73-14
s aps under konkurs
mod
x2
                                                   -2-
indledning og sagens parter
disse sager drejer sig om konkurskarantæne i tilknytning til behandling af konkursboet s
aps.
selskabet er ifølge en fuldstændig rapport fra erhvervsstyrelsen stiftet den 26. marts 2009 af
p1 og x1 med en selskabskapital på 125.000 kr., der blev indbetalt kontant til kurs 100. sel-
skabet havde regnskabsår fra 1. juli til 30. juni, og første regnskabsperiode løb fra den 26.
marts 2009 til den 30. juni 2010. p1 og x1 har ifølge samme rapport siden den 26. marts 2009
været registreret som direktører. den 18. marts 2013 udtrådte p1 af direktionen. indtil da
havde de begge hver for sig kunne tegne selskabet. selskabets formål var, at drive handel og
produktion.
selskabet blev oprindelig stiftet under navnet selskab1 aps, men den 2. december 2009 blev
navnet ændret til selskab2 aps, og den 20. marts 2013 på ny ændret til s aps.
erhvervsstyrelsen traf den 5. februar 2014 beslutning om tvangsopløsning af selskabet på
grund af manglende indlevering af årsrapport for regnskabsåret 1. juli 2012 til den 30. juli
2013, og på et møde i skifteretten den 21. marts 2014 blev advokat bo vadt christensen ud-
nævnt som likvidator.
på likvidators anmodning blev selskabet den … 2014 taget under konkursbehandling, og li-
kvidator blev samtidig udpeget som kurator i konkursboet.
skifteretten har den 23. juni 2014 taget kurators indstilling om at indlede konkurskarantæne
mod x1 og x2 til følge. det er om de personlige relationer oplyst, at x1 er gift med x2, og at
p1 og x2 er søskende. sagerne mod de sagsøgte er behandlet under en sag, jf. rpl. § 250, stk.
1.
fristen i § 157, stk. 1, løber fra den 5. februar 2013.
kurator har i relation til denne frist og sagens parter i et processkrift oplyst:
      ”… i perioden et år forud for erhvervsstyrelsens beslutning om at tvangsopløse selskabet,
      dvs. perioden fra 5. februar 2013 – 5. februar 2014, har x1 været direktør i selskabet. det
      er imidlertid kurators opfattelse, at x2 har forestået den egentlige drift af selskabet. …”
                                                   -3-
påstande
kurator har nedlagt påstand om, at x1 og x2 begge pålægges konkurskarantæne i tre år, jf.
konkurslovens § 158, subsidiært et af skifteretten fastsat mindre tidsrum.
x1 og x2 har begge påstået frifindelse, subsidiært at der alene pålægges konkurskarantæne
for en kortere periode end 3 år.
parterne er enige om, at sagerne kan afgøres på skriftligt grundlag.
oplysninger i sagen
det fremgår af selskabets seneste årsrapport, der vedrører perioden fra den 1. juli 2011 til
den 30. juni 2012, og som er godkendt på selskabets ordinære generalforsamling den 2. no-
vember 2012, at selskabets aktiver var opgjort til 3.961.303 kr., hvoraf anlægsaktiver udgjorde
1.010.276 kr. og omsætningsaktiver 2.951.027 kr. selskabets egenkapital var negativ med -
22.220 kr., mens gældsforpligtelser var opgjort til 3.982.523 kr. det fremgår endvidere af en
note til regnskabet, at egenkapitalen det forudgående år var negativ med -168.367 kr. resul-
tatet for 2011/12 viste et overskud på 146.147 kr. i ledelsesberetningen er anført, at ”over 40
% af anpartskapitalen er tabt, men ledelsen forventer tabet dækket ind ved egen indtjening i
kommende regnskabsår.” det hedder endvidere i revisor morten rosenqvists erklæring, at
denne har opstillet balance og resultatopgørelse ”baseret på oplysninger fra ledelsen”. det hed-
der herefter:
       ”… vi har ikke revideret eller udført review af regnskabet og udtrykker derfor ikke nogen
       grad af sikkerhed. …”
det hedder herefter i processkriftet fra kurator bl.a.:
       ”… kurator har alene modtaget bogføringsmateriale for perioden efter aflæggelse af års-
       rapporten for 2011/2012 og har derfor ikke haft mulighed for at gennemgå værdiansættel-
       serne nærmere. …”
de sagsøgte har i et svarskrift bl.a. oplyst:
       ”… selskabet har siden stiftelsen drevet virksomhed med salg og opsætning af køkkener
       samt dermed forbundne opgaver. køkkenelementer m.v. blev hovedsageligt købt hos
       ”mercansan”.
                                                     -4-
       efter at have drevet virksomheden i nogle år mente ledelsen, at en ”virksomhedsstruk-
       tur”, hvor man delte aktiviteterne op i to selskaber, således at det ene selskab drev virk-
       somhed med montagen af køkkenerne, og det andet selskab alene stod for salget af køkke-
       nerne, vil være mere hensigtsmæssig. endvidere havde ledelsen tilsagn om tilførsel af ny
       kapital, såfremt man foretog opsplitningen m.v.
       der blev herefter den 20. marts 2013 stiftet to nye selskaber selskab1 a/s, … og selskab3
       aps, …, og ledelsen besluttede at sælge aktiviteterne i nærværende selskab til selskab3
       aps. der blev indgået mundtlige aftaler angående salget m.v. og ledelsen havde påbe-
       gyndt de praktiske ændringer m.v., da ledelsen anmodede advokat kresten m. valdal om
       at koncipere den indgåede aftale. …
       virksomheden gav underskud i selskabets første regnskabsår, der udgjorde perioden
       1. juli 2009 - 30. juni 2010, men ledelsen fik vendt dette til et overskud i det følgende
       regnskabsår 1. juli 2010 - 30. juni 2011, og virksomheden gav igen et overskud i regn-
       skabsåret 1. juli 2011 - 30. juni 2012. …
       ledelsen har løbende haft fokus på selskabets økonomiske forhold herunder særligt selska-
       bets kapitalberedskab, stiftelse af gæld og betaling af skat m.v. formalia er ikke overholdt
       og referater er ikke udfærdiget i forbindelse med afholdelse af generalforsamlinger, men
       selskabets relevante forhold herunder tab af egenkapital er blevet drøftet ved direktions-
       møder og generalforsamlinger. det skal bemærkes, at virksomheden og selskabet er et fa-
       milieforetagende. …”
det fremgår af en overdragelsesaftale omkring salget af aktiviteterne til selskab3 aps, at sel-
skabet den 1. april 2013 overdrog køretøjer, inventar, it-udstyr, udstillingskøkkener, varela-
ger, indretning af lejede lokaler, depositum for to lejemål og goodwill for en samlet købesum
på 954.195 kr. prisen for køretøjerne er samlet opgjort til 225.000 kr., mens inventar, it-
udstyr, udstillingslokaler og varelager er opgjort til 221.750 kr., indretning af lejede lokaler er
opgjort til 229.000 kr., depositum til 95.108 kr. og goodwill til 183.337 kr. købesummen skulle
berigtiges ved købers betaling af sælgers kendte kreditorer, der var opgjort til 954.195. over-
dragelsesaftalen er på sælgers vegne underskrevet af x1.
der er i tilknytning hertil den 14. maj 2013 udarbejdet en vurderingsrapport af selskabets kø-
retøjer af citroën virum auto a/s, samt udarbejdet en registrering og vurdering af inventar
og varelager m.m. af sft group den 13. juni 2013. køretøjerne er samlet vurderet til 225.000
kr. i sfts rapport er inventar, it-udstyr, udstilling og varelager vurderet til 433.600 kr. ved
                                                      -5-
fortsat drift, til 221.750 kr. ved målrettet salg og til 113.300 kr. ved tvangssalg. det hedder
herom i kurator processkrift bl.a.:
        ”… på mødet med x2 blev det oplyst at virksomhedsoverdragelsen blandt andet skyldes
        problemer med selskabet revisor og bogfører, firma1, der havde udført en meget dyr og
        dårlig service. kurator har forsøgt at opnå kontakt til firma1, men uden held. …
        købesummen for salg af selskabets virksomhed er berigtiget ved overtagelse af selskabets
        udestående gæld til skat, revisor og dong, samt udlæg på vegne af det konkursramte
        selskab, …”
kurator har endvidere i en replik om køretøjerne supplerende oplyst, at ”det fremgår … af
selskabets r75 for 2013 …, at selskabet ejede en citröen c 5, som ikke er medtaget i vurderingen fra
virum auto a/s”.
de sagsøgte har i en duplik oplyst ”at bilen er skrottet på grund af dårlig stand. bilen er indregi-
streret første gang 31.12.2002.”
det hedder herefter om købers betaling i kurators processkrift:
        ”… kurator har ikke modtaget dokumentation for selskab3 aps’ betalinger af det kon-
        kursramte selskabs udeståender eller anden dokumentation for, at købesummen er berig-
        tiget. det er derfor kurators opfattelse, at der er nogen grad af usikkerhed omkring dette
        forhold.
        størrelsen af de anmeldte krav i henhold til konkurslovens § 97 antyder dog sammenholdt
        med opgørelsen af selskabets gæld pr. 30. juni 2012, at der er sket overtagelse af flere for-
        pligtelser, herudover vedrører flere af de anmeldte krav perioden efter overdragelsen af
        selskabets virksomhed til selskab3 aps. …”
ifølge kurators gældbogsliste er der anmeldt krav i henhold til konkurslovens § 97 for
208.372,15 kr. der er herunder bl.a. anmeldt 135.082 kr. af skattecenter københavn og
12.361,83 kr. af rødovre kommune. det er om det sidstnævnte krav af skat oplyst, at belø-
bet er oversendt til inddrivelse, efter at skats egen anmeldelse var sendt.
det fremgår endvidere af en oversigt over ”udlæg foretaget af montagne på vegne entreprise”,
at der i perioden 3. april 2012 til 26. februar 2013 er betalt i alt 573.712,35 kr., heraf 31.117,19
kr. til firma1. ifølge en faktura af 4. maj 2013 fra firma1 aps er denne påtegnet ”betalt den 14.
maj 2013”. der er endvidere dokumenteret tre giroindbetalingskort vedrørende indbetalinger
                                                     -6-
til dong, der alle er stemplet ”betalt”, henholdsvis den 28. august 2013, 23. september
2013 og 10. december 2013. de to først vedrører betalinger på 24.088,62 kr., mens det sidste
vedrører et beløb på 23.788,90 kr. de samlede betalinger andrager 72.265,87 kr.
det hedder herefter om bogføringen i kurators processkrift:
      ”… kurator har i forbindelse med konkursbehandlingen undersøgt selskabets forhold,
      herunder oplysninger modtaget fra selskabets bankforbindelse, erhvervsstyrelsen samt
      skat.
      der er i den forbindelse afholdt møde med x2, som forestod den egentlige drift af selska-
      bet. på mødet modtog kurator selskabets bogføringsbilag for 2. halvår 2012 og janu-
      ar/februar 2013. kurator foreholdt i den forbindelse x2 en række posteringer på selskabets
      kontoudtog. …”
der er endvidere fremlagt et bilag 22, der er kvitteret af x2, og hvori det bl.a. hedder:
      ”… da bilaget på vedlagte kontoudtog desværre er bortkommet, skal jeg herved anmode
      om at få dette konteret son følger: debet 7100 kredit 7110 beløb 10.000,00 …”
det hedder herom i de sagsøgtes duplik:
      ”… der er udfærdiget bilag svarende til bilag 22 i andre tilfælde, hvor bilag er bortkom-
      met. …”
der er fremlagt en kontoudskrift fra danske bank a/s for perioden 1. januar 2013 til 31. de-
cember 2013. det hedder herom og om ulovlige lån i kurators processkrift:
      ”… det fremgår af kontoudtogene, at der blandt andet er foretaget en del kontante hæv-
      ninger fra hæveautomater. der fremgår også en del formentlig private udgifter, såsom
      køb af mad, møbler, sko mv. herudover er der foretaget en del a conto betalinger til sel-
      skabets direktør, x1. x2 henviste til bogføringsmaterialet, idet han mente bilagene ville
      afklare spørgsmålene.
      kurator har imidlertid ikke haft mulighed for at afstemme balancen mellem selskabets le-
      delse og selskabet, idet den tidligere ledelse ikke har kunnet fremlægge bogføringsbalancer
      eller kontooversigter vedrørende direktørens mellemregningskonto, som kunne berettige
      betalingerne. ...”
det fremgår endvidere af kontoudskriften, at der bl.a. er foretaget 4 hævninger til fordel for
firma2 med samlet 7.648 kr.
det hedder i de sagsøgtes svarskrift i relation hertil bl.a.:
                                                  -7-
     ”… det skal … bemærkes, at virksomheden blev overdraget pr. 1. april 2013, og der efter
     denne dato alene har været en meget begrænset aktivitet i selskabet. af kurators proces-
     skrift fremgår det, at kurator har modtaget bogføringsmateriale for perioden siden seneste
     årsrapport til og med februar 2013. kurator anfører, at bogføringen synes mangelfuld
     blandt andet fordi, der ikke foreligger bogføring efter den 1. marts 2013 og frem til afsi-
     gelsen af konkursdekretet. selskabets virksomhed er overdraget pr. 1. april 2013 og det er
     således hovedsageligt for perioden efter, at selskabet har overdraget virksomheden, at der
     ikke foreligger bogføring. at der ikke foreligger bogføringsbilag for den anførte periode
     skyldes hovedsageligt, at [der] ingen aktivitet har været. …
     kurator har anfægtet en række posteringer på selskabets konto, hvilke posteringer, ifølge
     kurator, er af privat karakter. det forholder sig imidlertid sådan, at virksomheden gav
     kunderne en mindre gave, når kundens køkken var klar til brug. referencen ved køb af
     disse gaver kan forekomme privat uden at være det. endvidere er det ikke udsædvanligt,
     at der indkøbes brændstof til selskabets biler og en begrænset antal dagligvare som kaffe
     m.v. … ”
kurator har herom i en replik supplerende oplyst:
     ”... ved en gennemgang af selskabets kontoudtog for 2013, har kurator konstateret en
     række kontante hævninger fra selskabets konto. …
     som bilag … fremlægges et af selskabets bogføringsbilag, dette er ikke nummereret, men
     dateret den 9. januar 2013. det fremgår af bilaget, at kr. 15.000 er overført til kassen.
     kurator går ud fra at “kassen” er et udtryk for konto 7110. …
     som bilag … fremlægges selskabets bogføringsbilag nr. 1395, hvoraf det fremgår, at “da
     bilaget på vedlagte kontoudtog desværre er forsvundet skal jeg herved anmode om at få
     dette konteret som følger”.
     bilaget fremlægges som et eksempel, idet de fleste bilag vedrørende selskabets automatud-
     betalinger er enslydende, …
     af selskabets bankkontoudtog fremgår flere betalinger til firma2, … hvilket må betragtes
     som en privat udgift. …
     det fremgår af selskabets kontoudtog, at der er bevægelser frem til 20. september 2013.
     bogføringspligten gælder så længe selskabet er erhvervsdrivende, jf. bogføringslovens § 1,
     hvilket må antages at have været tilfældet i hvert fald frem til 1. april 2013. selskabets
     kontoudtog … viser dog betydelige transaktioner i både april og maj.
     der indgår efter den 1. april 2013 en lang række fakturabetalinger til selskabets konto, og
     efter den 25. juni 2013 overføres alle indgående betalinger til selskab1 a/s. blandt andet
     overføres der den 28. juni 2013 kr. 196.437,50 til selskab1 a/s. …”
de sagsøgte har herom i en duplik supplerende oplyst, at:
                                                    -8-
      ”… de sagsøgte bekræfter, at betalingerne til firma2 er private udgifter der ved en fejl er
      betalt fra selskabets konto. de sagsøgte vil gerne tilbagebetale beløbene. …
      overførslerne til selskab1 a/s fra bankkontoen for s aps skyldes, at fakturaer udstedt af
      selskab1 a/s ved en fejl hos kunderne blev indbetalt på bankkontoen tilhørende s aps …
      herefter blev indbetalingerne overført til selskab1 a/s. … ”
om de skatte- og momsmæssige forhold fremgår det, at skat den 24. april 2014 har an-
meldt et samlet krav på 135.082 kr. i konkursboet, herunder moms med 50.726 kr. kurator
har efterfølgende indhentet supplerende oplysninger fra skat vedrørende momskravet, og
skat har i en e-mail af 15. oktober 2014 oplyst, at ”selskabet har selvangivet moms for 1. kvartal
2013 på 243.485 kr.” ifølge selskabets r 75s 2013 er salgsmoms for 1. kvartal angivet med
472.332 kr. og købsmomsen med 228.847 kr., hvorefter moms og afgifter er opgjort til 243.485
kr.
det hedder videre om moms i kurators replik bl.a.:
      ”… det fremgår ikke af selskabets kontoudtog …, at denne moms er betalt. skat har
      imidlertid oplyst, at der er sket betaling af noget af momsen for 1. kvartal 2013, hvorfor
      en del af momsen kan være betalt af køberselskabet selskab3 aps. …”
det hedder i en betalingsaftale af 16. maj 2013 fra skat, at der er en restance på samlet
278.614 kr., herunder moms med 243.485 kr. det fremgår endvidere af aftalen, at beløbet skal
afdrages med 55.723 kr. hver måned. ifølge udskrifter fra danske bank a/s fremgår, at der
den 6. juni 2013 er betalt 30.000 kr. til skat og ifølge giroindbetalingskort fremgår, at der er
betalt 55.723 kr. henholdsvis den 1. august 2013 og 2. september 2013. det hedder videre
herom i de sagsøgtes duplik:
      ”… kr. 30.000 af det første afdrag er betalt fra driftskontoen for s aps, … den resteren-
      de del af første afdrag og de efterfølgende 3 afdrag i alt kr. 192.892 er betalt på vegne af s
      aps som en del af købesummen. …”
de sagsøgte har i en duplik endelig supplerende oplyst og præciseret, at:
      ”… bogføringen blev foretaget af den tidligere bogholder på en computer i et regnskabs-
      program, som de ikke længere har adgang til. …
      sammenfattende gør de sagsøgte gældende, at der minimum er betalt kr. 573.712,35 + kr.
      31.117,19 + kr. 72.265,87 = kr. 899.986,00 af købesummen på kr. 954.195,00 i henhold til
                                                 -9-
     overdragelsesaftalen … differencen svarer ca. til det manglende afdrag til skat i hen-
     hold til betalingsaftalen med skat …”
synspunkter
kurator har i sit afsluttende processkrift til støtte for påstandene anført:
     ”… 1 stråmandskonstruktionen
     det er i sagen ubestridt, at x1 har været registreret som direktør i det konkurs-
     ramte selskab i perioden et år forud for erhvervsstyrelsens beslutning om at
     tvangsopløse selskabet, dvs. fra den 5. februar 2013 til den 5. februar 2014, i hvil-
     ken periode selskabsledelsen reelt blev forestået af hendes mand, x2.
     der foreligger således en stråmandskonstruktion …
     2 overdragelse af selskabets virksomhed til underpris og kreditorernes tab
        herved
     … det fremgår af overdragelsesaftalens § 4, at købesummen for det samlede va-
     relager og udstillingskøkkener, goodwill mv. var aftalt til i alt kr. 954.195,00.
     den anførte købesum var opgjort på baggrund af en vurderingsrapport udarbej-
     det af sft group … samt vurdering af selskabets motorkøretøjer udarbejdet af
     citroën virum auto a/s …
     selskabets fem motorkøretøjer blev i den forbindelse overdraget til i alt kr.
     225.000,00, mens inventar, it-udstyr, udstillingslokaler og varelager blev over-
     draget til kr. 221.750,00 svarende til sft groups vurdering nr. 2 – værdi ved mål-
     rettet salg. værdien ved fortsat drift var vurderet til 433.600,00.
     der var herudover medtaget kr. 229.000 for indretning af lejede lokaler, to gange
     depositum af henholdsvis kr. 67.560 og 27.548, samt goodwill værdisat til kr.
     183.337. …
     købesummen for salg af selskabets virksomhed blev berigtiget ved overtagelse af
     selskabets udestående gæld til skat, selskabets revisor og dong energy, samt
     ved udlæg foretaget af selskab3 aps på vegne af det konkursramte selskab.
     de sagsøgte har … fremlagt dokumentation for berigtigelse af købesummen i
     form af diverse bilag, hvoraf det fremgår, at selskab3 aps har foretaget en del
     betalinger af gæld for det konkursramte selskab. der er således fremlagt doku-
     mentation for betaling af i alt kr. 899.986,00 ud af den aftalte købesum på i alt kr.
     954.195,00.
                                         - 10 -
det er imidlertid fortsat kurators opfattelse, at en række kreditorer har lidt tab
som følge af virksomhedsoverdragelsen, idet købesummen for overdragelsen af
virksomhedens driftsinventar, varelager mv. er fastsat efter den vurderede værdi
ved målrettet salg, kr. 221.750,00, …, selvom overdragelsen af virksomheden ske-
te under forhold, der må betegnes som overdragelse af en virksomhed ved fort-
sat drift.
overdragelsen var udelukkende betinget af, at man ønskede en omstrukturering
af selskabet ved opsplitning af virksomheden i to nye selskaber. den værdi, som
skulle være lagt til grund, var således værdien ved fortsat drift, vurderet til kr.
433.600,00. differencen, svarende til selskabets tab ved virksomhedsoverdragel-
sen, er kr. 211.850.
det gøres i den forbindelse gældende, at x2 og x1 har påført kreditorerne et tab
ved salg til underpris gennem en begunstigelse af køberselskabet, selskab3 aps –
som er ejet af de sagsøgte selv. hertil kommer, at de sagsøgte alene har fremlagt
dokumentation for betaling af i alt kr. 899.986,00, hvorved kreditorerne yderlige-
re er påført tab.
det bemærkes hertil, at der i boet er anmeldt krav i henhold til konkurslovens §
97 for kr. 208.372,15, …
for så vidt angår berettigelsen af de anmeldte krav, kan det oplyses, at kurator
har modtaget anmeldelse fra skat af et krav stort kr. 135.082, … anmeldelsen
indeholder ikke nogen foreløbige fastsættelser, og der er … sket fradrag i kravet
for de betalinger, som selskab3 aps har foretaget på vegne af det konkursramte
selskab.
som det endvidere fremgår af korrespondancen med skat… vedrører de beta-
linger selskab3 aps har foretaget alene betaling af det konkursramte selskabs
moms, mens skats krav… vedrører en række forskellige fordringer udover
moms, heriblandt a-skat og am-bidrag, gebyrer, renter og bøder, som er pålagt
selskabet.
i henhold til de øvrige fremlagte anmeldelser bemærkes det, at flere af kravene
… er fastslået ved udeblivelsesdom, fordi selskabet ikke har svaret i sagen. nød-
vendigheden af at retsforfølge kravene har medført betydeligt øgede omkostnin-
ger for kreditorerne.
i de pågældende sager har betalingspåkravene været forkyndt for x1, hvorfor det
må antages, at x1 har været enig i de pågældende krav, siden der ikke fra selska-
bets side er svaret i sagerne.
                                         - 11 -
det anmeldte krav fra rødovre kommune … er efter dekretet overdraget til ind-
drivelse hos skat, men som det fremgår af udskrifterne fra skat… er dette
krav ikke medtaget i skats anmeldelse.
uanset størrelsen af de anmeldte krav har x2 og x1 som ledelse i det konkurs-
ramte selskab pligt til at sikre kreditorerne, særligt i forbindelse med en virk-
somhedsoverdragelse, hvilket man tydeligvis ikke har gjort, hvorved der efter
kurators opfattelse er handlet ansvarspådragende. …
3 ulovlige lån i henhold til selskabslovens § 210, stk. 1
det fremgår af selskabets bankkontoudtog …at der blandt andet er foretaget en
del kontante hævninger fra hæveautomater. der fremgår også en del formentlig
private udgifter, såsom køb af mad, møbler, sko mv. herudover er der foretaget
en del aconto betalinger til x1.
kurator har ikke haft mulighed for at afstemme balancen mellem selskabets le-
delse og selskabet, idet de sagsøgte ikke, som opfordret af kurator til, har frem-
lagt bogføringsbalancer eller kontooversigter vedrørende de sagsøgtes mellem-
regningskonto, som kunne berettige betalingerne. …
som bilag … er fremlagt et af selskabets bogføringsbilag. bilaget er ikke numme-
reret, men det er dateret den 9. januar 2013. det fremgår af bilaget, at kr. 15.000 er
overført til ”kassen”. kurator går ud fra, at ”kassen” er et udtryk for konto 7110.
de sagsøgte har ikke besvaret kurators spørgsmål om, hvordan mellemregnings-
konti mellem ledelsen og selskabet er ført, eller fremlagt kontoudskrifter herfor.
ligeledes har de sagsøgte ikke oplyst, hvad konto 7110 vedrører eller fremlagt
kontoudskrifter, på trods af kurators opfordring hertil.
idet de sagsøgte ikke overbevisende har kunnet forklare eller dokumentere,
hvorledes automatudbetalingerne fra selskabets bankkonto er forbrugt, fasthol-
des det, at automatudbetalingerne udgør et ulovligt anpartshaverlån, jf. selskabs-
lovens § 210, stk. 1.
ligeledes bemærkes det, at der foreligger et ulovligt lån, jf. selskabslovens § 210,
stk. 1, for så vidt angår selskabets betalinger til firma2 … hvilket af de sagsøgte
er bekræftet som værende en privat udgift, …
4   mangler ved bogføring og regnskab
kurator har i sagen gjort gældende, at selskabets bogføring og regnskabsmateria-
le er mangelfuldt, idet der blandt andet ikke foreligger bogføring for tiden efter
den 1. marts 2013 og frem til dekretet, ligesom der mangler flere bogføringsbilag
samt regnskabsmateriale i det hele taget.
                                           - 12 -
de sagsøgte er ikke fremkommet med bogføringsbalancer eller kontooversigter
vedrørende ledelsens mellemregningskonto med selskabet, på trods af at der
fremgår flere aconto udbetalinger/automat-udbetalinger af selskabets bankkon-
toudtog …herudover er de sagsøgte ikke fremkommet med selskabets skatte- og
afgiftsopgørelser.
bogføringspligten gælder, jf. bogføringslovens § 1, så længe selskabet er er-
hvervsdrivende, hvilket må antages at have været tilfældet i hvert fald frem til
virksomhedsoverdragelsen den 1. april 2013 og formentligt også længere.
det fremgår således af selskabets bankkontoudtog … at der er bevægelser helt
frem til den 20. september 2013. selskabets bankkontoudtog viser endvidere be-
tydelige transaktioner i både april og maj 2013 …
det er kurators opfattelse, at selskabet derfor også efter den 1. marts 2013 havde
pligt til at bogføre, og at der er sket en overtrædelse af bogføringslovens regler af
ikke bagatelagtig karakter ved undladelsen heraf. det er endvidere kurators op-
fattelse, at selskabet i januar og februar 2013 ikke har overholdt god bogførings-
skik, idet en ikke uvæsentlig mængde bilag er bortkommet.
der henvises i den forbindelse til det som bilag 22 fremlagte bogføringsbilag nr.
1395 … hvoraf det fremgår, at ”da bilaget på vedlagte kontoudtog desværre er for-
svundet, skal jeg herved anmode om at få dette konteret som følger:”.
bilaget er fremlagt som et eksempel, idet de fleste bilag vedrørende selskabets
automatudbetalinger er enslydende …
det bemærkes, at de sagsøgte … har bekræftet, at det af kurator fremlagte bilag
22 er udtryk for et standardbilag for selskabets bortkomne bilag.
ifølge bogføringslovens § 6 skal bogføringen tilrettelægges og udføres i overens-
stemmelse med god bogføringsskik under hensyn til virksomhedens art og om-
fang. desuden skal bogføringen tilrettelægges og udføres således, at regnskabs-
materialet ikke ødelægges, bortskaffes eller forvanskes, ligesom det skal sikres
mod fejl og misbrug. det følger endvidere af § 7, at alle transaktioner skal regi-
streres nøjagtigt under hensyn til virksomhedens art og omfang. af § 9 følger, at
enhver registrering skal dokumenteres med bilag, og af § 10 fremgår det, at den
bogføringspligtige skal opbevare regnskabsmaterialet på betryggende vis i 5 år
fra udgangen af det regnskabsår, materialet vedrører.
herudover følger det af bogføringslovens § 12, jf. § 13, at selskabets ledelse har
pligt til at påse, at regnskabsmaterialet er opbevaret på en sådan måde, at det
uden vanskeligheder kan gøres tilgængeligt her i landet for offentlige myndig-
heder m.fl., som i henhold til anden lovgivning har ret til at kræve indsigt i regn-
skabsmaterialet, herunder kurator.
                                          - 13 -
de sagsøgte har … oplyst, at bogføringen blev foretaget af den tidligere boghol-
der på en computer i et regnskabsprogram, som de sagsøgte ikke længere har
adgang til.
det er i henhold til bogføringslovens § 13 selskabets ledelse, som bærer det fulde
ansvar for, at bogføringsmaterialet opbevares i henhold til bogføringslovens be-
stemmelser. ligeledes er det i henhold til selskabslovens § 118 direktionens an-
svar at sikre, at kapitalselskabets bogføring sker under iagttagelse af lovgivnin-
gens regler herom, og at formueforvaltningen foregår på en betryggende måde.
det fremgår således klart af bogføringslovens regler sammenholdt med selskabs-
lovens § 118, at de sagsøgte bærer ansvaret for, at det konkursramte selskabs
bogførings- og regnskabsmateriale, herunder skatte- og afgiftsopgørelser, samt
opbevaring heraf ikke lever op til lovgivningens krav hertil.
det er som følge af ovennævnte forhold kurators opfattelse, at der i den relevante
periode foreligger overtrædelse af bogføringslovens §§ 6-10 og 12-13. herudover
er der ikke indgivet årsrapport for perioden 1. juli 2012 – 30. juni 2013, hvilket de
sagsøgte i henhold til årsregnskabslovens § 8 er ansvarlig for.
de sagsøgte har endvidere ikke overholdt forpligtelser i henhold til selskabslo-
vens §§ 117 og 118, ligesom der ikke foreligger dokumentation for, at de sagsøgte
har overholdt forpligtelser i henhold til selskabslovens § 119 vedrørende konsta-
teret kapitaltab. …
vedr. stråmandsvirksomhed:
at   x1 har ageret stråmand, og tilladt at selskabet reelt blev ledet af hendes
     mand, x2, selvom x1 var registreret som direktør i erhvervsstyrelsens it-
     system
at   x2 har tilladt, at x1 har ageret stråmand i selskabet, og at han som reel direk-
     tør, skal bedømmes som ledelse af selskabet
vedr. overdragelse af virksomheden til underpris og unddragelse af aktiver:
at   de sagsøgte som ledelse i selskabet har overdraget selskabet uden at modta-
     ge reel betaling herfor, hvilket har medført at en række kreditorer har lidt
     tab, som følge af virksomhedsoverdragelsen, hvilket kan være strafbart i
     henhold til straffelovens § 283, stk. 1, nr. 3 om skyldnersvig,
overdragelsen af virksomheden skulle være sket til en pris svarende til vurderin-
     gen af virksomhedens driftsinventar, varelager mv. ved fortsat drift i stedet
     for ved målrettet salg
de sagsøgte har påført kreditorerne et tab ved salg til underpris gennem en be-
     gunstigelse af køberselskabet, selskab3 aps
                                         - 14 -
at  de sagsøgte er ansvarlige for at unddrage aktiver fra det konkursramte sel-
    skab til skade for selskabets kreditorer og dermed ansvarlige for
    kreditorernes tab
vedr. ulovligt anpartshaverlån:
der foreligger et ulovligt anpartshaverlån, jf. selskabslovens § 210, stk. 1, som i
    øvrigt ikke er indberettet til skat, jf. ligningslovens § 16e
der ved det ulovlige anpartshaverlån kan foreligge en overtrædelse af straffelo-
    vens § 296, stk. 1, nr. 3
de sagsøgte bærer ansvaret for den manglende indberetning og indeholdelse af
    skat af det ulovlige anpartshaverlån
de sagsøgte i duplikken har erkendt forholdet
vedr. bogføringsloven og årsregnsskabsloven:
at  de sagsøgte som selskabets ledelse er ansvarlige for selskabets overholdelse
    af bogføringslovens regler
at  selskabet også efter den 1. marts 2013 havde pligt til at bogføre, samt pligt til
    at opbevare alt bogføringsmaterialet og sikre adgangen til det
at  selskabets overtrædelser af bogføringsloven ikke kan betegnes som bagatel-
    agtige
at  de sagsøgte som ledelse i selskabet dermed ikke har iagttaget
    bogføringslovens krav om forsvarlig bogføring, samt overholdelse af god
    bogføringsskik, jf. bogføringslovens §§ 6-10, hvilket i grove tilfælde er
    strafbart i henhold til straffelovens § 302, stk. 1, nr. 1 og 2,
at  de sagsøgte som ledelse i selskabet ikke har overholdt årsregnskabslovens §
    8, idet der ikke er indgivet årsrapport for perioden 1. juli 2012 – 30. juni 2013,
    hvilket kan være strafbart i grove tilfælde i henhold til straffelovens § 302,
    stk. 1, nr. 4,
vedr. selskabsloven:
at  det efter selskabslovens § 117, stk. 2 er direktionens, og dermed de sagsøgtes,
    pligt at varetage ledelsen og sikre en forsvarlig organisation af selskabets
    virksomhed, hvilket de sagsøgte har undladt ved ikke at sikre, at selskabets
    kreditorer blev dækket ved virksomhedsoverdragelsen
at  det i henhold til selskabslovens § 118 er direktionens, og dermed de sagsøg-
    tes, ansvar at sikre, at kapitalselskabets bogføring sker under iagttagelse af
    lovgivningens regler herom, og at formueforvaltningen foregår på en be-
    tryggende måde, hvilket ikke er sket, idet der ikke foreligger bogføring efter
    den 1. marts 2013, og idet tidligere bogføring er i strid med god bogførings-
    skik
                                                  - 15 -
     at   de sagsøgte endvidere ikke har overholdt forpligtelser i henhold til selskabs-
          lovens § 119 vedrørende konstateret kapitaltab, ligesom det er erkendt af de
          sagsøgte … at man ikke har overholdt selskabslovgivningens regler vedrø-
          rende førelse af forhandlingsprotokoller, hvilket kan være strafbart i henhold
          til straffelovens § 296, stk. 1, nr. 4, a,
     vedr. overtrædelse af straffeloven:
     det bemærkes, at det ikke er under pådømmelse i denne sag, hvorvidt sagsøgte
     har overtrådt eventuelle straffelovsbestemmelser. det gøres dog gældende,
     at   det ved bedømmelsen af, hvorvidt der foreligger grov uforsvarlig forret-
          ningsførelse er nødvendigt at forholde sig til overtrædelser af straffeloven, jf.
          hertil til bemærkninger til lovforslag nr. l 131, folketinget 2012-13, side 12,
          hvoraf fremgår følgende:
          ”… for så vidt angår konkursrådets overvejelser i relation til vurderingen af, om
          der er tale om groft uforsvarlig forretningsførelse, er justitsministeriet enig i rådets
          synspunkt om, at konkurskarantæne typisk kun bør pålægges, når der er tale om for-
          hold, der udgør en overtrædelse af straffeloven. efter justitsministeriets opfattelse
          udelukker det anførte imidlertid ikke, at meget grove overtrædelser af særlovgivnin-
          gen, f.eks. af bogføringsloven eller en kombination af flere grove særlovsovertrædel-
          ser, efter omstændighederne vil kunne medføre konkurskarantæne…”
     at   det udtrykkeligt fremgår af motiverne, at der ikke skal bevises forsæt, og at
          konkurskarantæne skal kunne pålægges, selv om der ikke kan føres det til en
          strafferetlig sanktion nødvendige bevis.
     vedr. konkursloven:
     at   de ovenfor beskrevne forhold udgør groft uforsvarlig forretningsførelse, der
          gør de sagsøgte uegnede til at deltage i ledelsen af en virksomhed, jf. kon-
          kurslovens § 158
     at   de sagsøgte på baggrund heraf er uegnede til at deltage i ledelsen af en virk-
          somhed, og
     at   de sagsøgte derfor bør pålægges konkurskarantæne i 3 år. …”
x1 og x2 har i deres samlede påstandsdokument til støtte for deres påstande anført:
     ”… at ledelsen ikke har solgt selskabets aktiviteter til underpris,
     at ledelsen løbende har fulgt selskabets økonomiske forhold herunder taget stil-
     ling til kapitalberedskab m.v.
     at ledelsen kunne konstatere fremgang, efter at selskabet havde mistet anparts-
     kapitalen,
                                                 - 16 -
       at der ikke foreligger private hævninger fra selskabets bankkonto,
       at ledelsen ikke er ansvarlig for kreditorens tab,
       at ledelsen ikke har foretaget sig noget strafbart i forbindelse med driften og sal-
       get af selskabets virksomhed,
       at der ikke foreligger ”grov uforsvarlig forretningsførelse”,
       at ledelsen ikke på grund af groft uforsvarlig forretningsførelse er uegnet til at
       deltage i ledelsen af en erhvervsvirksomhed,
       at betingelserne for at pålægge x1 og x2 konkurskarantæne ikke er opfyldt og
       at ledelsen ikke kan pålægges konkurskarantæne uanset om retten måtte finde,
       at betingelserne herfor konkursloven § 157, stk. 1 er opfyldt, idet der ikke er pro-
       portionalitet mellem ledelsens handlemåde og den byrdefulde foranstalt-
       ning/sanktion en konkurskarantæne udgør. …”
sø- og handelsretten skal udtale:
det er ubestridt, at både x1 og x2 har været i ledelsen af s aps som henholdsvis registreret
direktør og som den, der har varetaget den faktiske ledelse. de anses således begge for om-
fattet af konkurslovens § 157, stk. 1.
retten lægger herefter til grund, at de på vegne af s aps på et ikke nærmere angivet tids-
punkt i foråret 2013 ved mundtlig aftale overdrog alle aktiviteter til selskab3 aps. denne af-
tale blev efterfølgende bekræftet ved en ikke-dateret skriftlig aftale, der blev konciperet af
advokat niels e. valdals kontor og på dennes brevpapir. det fremgår bl.a. af denne aftale, at
overdragelsen skete med virkning fra den 1. april 2013, og at købesummen var fastsat til
954.195 kr. denne var for så vidt angår overdragne køretøjer opgjort på grundlag af vurde-
ringsrapport af 14. maj 2013 fra citröen virum auto a/s, og for så vidt angår inventar, it-
udstyr, udstillingskøkkener og varelager opgjort på grundlag af indhentet vurderingsrap-
port af 13. juni 2013 fra sft svarende til værdier ved målrettet salg. købesummen skulle be-
rigtiges ved købers betaling af sælgers gæld, der var opgjort til 954.195 kr., og efter bevisfø-
relsen lægger retten til grund, at dette i et vist – ikke ubetydeligt omfang også er sket.
                                                - 17 -
under hensyn til at ledelsen har ladet aktiverne vurdere og har benyttet sig af advokatbi-
stand, finder retten, uanset at værdiansættelsen af visse af aktiverne kan være kritisabel, at
selve overdragelsen ikke kan anses som groft uforsvarlig forretningsførelse. den omstæn-
dighed, at selskabet tidligere har været ejer af en citröen c 5, der skrottet som værdiløs, fin-
des ikke at kunne før til andet resultat.
for så vidt angår bogføringen er selskabets aktiver overdraget med virkning fra den 1. april
2013 til selskab3 aps, og der har ikke siden været væsentlige aktiviteter i selskabet. retten
finder dog, at selskabets ledelse er ansvarlig for korrekt bogføring og opbevaring af bilag
frem til selskabets ophør. retten lægger i den forbindelse til grund, at bogføringen navnlig
efter 1. april 2013 har været mangelfuld, idet der bl.a. er oprettet erstatningsbilag, ligesom
der er foretaget visse betalinger af privatretlig karakter til firma2.
med hensyn til momskravet mv. lægger retten – på baggrund af oplysningerne fra kontoud-
toget fra danske bank a/s – til grund, at en væsentlig del heraf er betalt, og retten finder ik-
ke at kunne udelukke, at en del kan være indfriet som led i berigtigelsen af købesummen.
endelig finder retten det ikke tilstrækkelig godtgjort, at der – udover de mindre betalinger til
firma2 – foreligger ulovlige lån.
herefter, og uanset at ledelsen i en række af disse henseender findes at have udvist uforsvar-
lig forretningsførelse, finder retten – ud fra oplysningerne om de enkelte forholds karakter
og omfang – at den udviste adfærd ikke kan betegnes som så grov, at dette kan føre til, at de
sagsøgte pålægges konkurskarantæne.
                                       derfor bestemmes:
x1 og x2 frifindes.
statskassen betaler inden 14 dage sagens omkostninger med 72.777 kr.
                                          - 18 -
                                    henrik rothe
                torben kuld hansen                 lise krüger andersen
john tyrrestrup                                                  klaus stampe pedersen
                                        (sign.)
                                     ___ ___ ___
                            udskriftens rigtighed bekræftes
                              sø- og handelsretten, den


text:
                             højesterets dom
                          afsagt onsdag den 7. januar 2015
sag 167/2013
(2. afdeling)
minkpapir a/s (tidligere dansk mink papir a/s)
(advokat claes wildfang)
mod
jasopels a/s
(advokat torben krath)
i tidligere instans er afsagt dom af sø- og handelsretten den 20. juni 2013.
i pådømmelsen har deltaget fem dommere: niels grubbe, thomas rørdam, poul dahl jensen,
lars hjortnæs og jens kruse mikkelsen.
påstande
appellanten, minkpapir a/s, har gentaget sine påstande.
indstævnte, jasopels a/s, har påstået stadfæstelse.
anbringender
minkpapir har navnlig anført, at den tidligere patentansøgning pa 2003 01339 ikke indehol-
der elementer, som kan medføre, at det omtvistede patent (stridspatentet) dk 176354 b2 er
ugyldigt som følge af manglende nyhed, jf. patentlovens § 2, stk. 2.
skønsmændene anfører i svaret på spørgsmål 10, at indholdet af stridspatentet kan udledes af
patentansøgning pa 2003 01339 på nær (1) taneposens fugtabsorberende egenskab og (2)
taneposens udstrækning i forhold til holdeområdet på udspilningselementet/tanen til beklæd-
                                               - 2 -
ning af i det mindste 1/3 af holdeområdet. det bestrides – som antaget af skønsmændene og
sø- og handelsretten – at disse elementer må anses for underforstået i patentansøgning pa
2003 01339 og derfor er nyhedsskadelige for stridspatentet. såfremt blot det ene af de to for-
hold ikke er nyhedsskadeligt, kan stridspatentet opretholdes.
stridspatentet beskriver i modsætning til tidligere patentdokumenter, at taneposen har fugtab-
sorberende egenskaber ud over at være fedtabsorberende, og en tanepose behøver ikke at være
fugtabsorberende, jf. skønsmændenes svar på spørgsmål jjj-rrr vedrørende patentansøg-
ning wo 01/62985. såfremt et indirekte træk som værende fugtabsorberende indlæses i pa-
tentansøgning pa 2003 01339, vil dette være en opfindelseshøjdebetragtning, som der ikke er
hjemmel til i patentlovens § 2, stk. 2, 2. pkt.
stridspatentet angår en kort tanepose, og den pågældende tanepose kan efter ordlyden af pa-
tentkrav 1 i sin længde (men ikke placering) ikke strække sig ud over holdeområdets længde.
denne forståelse støttes af beskrivelsen og illustrationerne i stridspatentet. det bestrides, at
der ikke i stridspatentet er nogen øvre grænse for taneposens længde som anført af skøns-
mændene i svarene på spørgsmål 10 og l.
jasopels’ produktion, markedsføring og salg af power cut-poser udgør en krænkelse (patent-
indgreb) efter patentlovens § 3, stk. 1 eller stk. 2. uanset skønmændenes svar på spørgsmål 1,
hvorefter patentkrav 1 i stridspatentet er et systemkrav, angår opfindelsen en tanepose – og
hvordan den kan anvendes – og ikke et system bestående af en tane, en tanepose og en holde-
pose. ud fra skønmændenes svar på spørgsmål a-e kan det konstateres, at power cut-posen
indeholder væsentlige elementer af patentkrav 1 i stridspatentet. det er ubestridt, at power
cut-posen med en længde på 42 cm produceres og markedsføres af jasopels i danmark og
eksporteres til udlandet.
det anføres i første række, at der er tale om en direkte krænkelse (et umiddelbart patentind-
greb), jf. patentlovens § 3, stk. 1, idet power cut-posen svarer til, subsidiært indeholder i al
væsentlighed hovedparten af patentkrav 1’s karakteristika, og alene vil skulle anvendes til
montering på taner og i forbindelse med et system, som svarer til minkpapirs fix-taner.
korte taneposer var ikke kendt forud for indleveringen af stridspatentet, og det er irrelevant,
om der anvendes en holdepose eller omvikling for at fastholde minkskindet, da power cut-
                                               - 3 -
posen indgår i et system, der har de samme funktioner som anført i patentkrav 1 i stridspa-
tentet.
i anden række – hvis stridspatentet anses for at vedrøre et system – anføres det, at der tale om
en indirekte krænkelse (et middelbart patentindgreb), jf. patentlovens § 3, stk. 2.
under alle omstændigheder er power cut-posen teknisk ligeartet med minkpapirs taneposer i
henhold til stridspatentet, jf. skønsmændenes svar på spørgsmål a-e, og der foreligger derfor
et patentindgreb efter ækvivalensprincippet, jf. patentlovens § 39.
minkpapir er ikke afskåret fra at kræve erstatning og vederlag under henvisning til forliget i
en anden retssag mellem parterne, hvor minkpapir frafaldt et sådant krav, idet kravene i den
anden sag var baseret på markedsføringsloven og dermed et andet ansvarsgrundlag. det må i
øvrigt tillægges processuel skadevirkning, at jasopels trods opfordring hertil ikke har oplyst,
hvor mange korte taneposer selskabet har fremstillet og solgt i den relevante periode. mink-
papirs erstatningskrav er opgjort på basis af selskabets egne produktionstal, den forholdsmæs-
sige anvendelse af korte og lange taneposer, omfanget af den globale minkproduktion (bortset
fra kina), og det forhold, at sagens parter er de eneste primære aktører på det globale marked
for korte taneposer. på dette grundlag har minkpapir anslået jasopels’ salg af korte taneposer
på verdensplan i perioden 2009-2014 til godt 63 mio. stk., hvilket i forhold til minkpapirs
oplyste avance på 0,336 kr. pr. stk. giver et tab på godt 21 mio. kr. minkpapir har uanset dette
begrænset sit erstatningskrav til 6 mio. kr. herudover er minkpapir berettiget til betaling af
vederlag, som er opgjort skønsmæssigt til 1 mio. kr. svarende til 200.000 kr. om året siden
2009.
minkpapir har ingen bemærkninger til størrelsen af jasopels’ erstatningskrav, hvis højesteret
ophæver fogedforbuddet og finder, at minkpapir er erstatningspligtig.
minkpapir har ikke for højesteret påberåbt sig de fire ”undisclosed disclaimers”.
jasopels har navnlig anført, at patentkrav 1 i stridspatentet angår et system til tørring af læder-
siden af skind omfattende en tane, en tanepose og en holdepose med de tekniske karakteristi-
ka, der fremgår af patentkravet, jf. bl.a. skønsmændenes besvarelse af spørgsmål 1, 3 og 28a.
                                               - 4 -
skønsmændene konkluderer i svaret på spørgsmål 10, at alle elementer i patentkrav 1 i strids-
patentet er udtrykkeligt vist og beskrevet i den tidligere patentansøgning pa 2003 01339 på
nær (1) den fugtabsorberende egenskab og (2) taneposens udstrækning i forhold til holdeom-
rådet på udspilningselementet/tanen til beklædning af i det mindste 1/3 af holdeområdet. de
to sidstnævnte egenskaber er imidlertid ifølge skønsmændene iboende (implicitte) træk ved
patentansøgning pa 2003 01339. efter praksis tager man ikke blot hensyn til det, der udtryk-
keligt er angivet i et patentdokument, men også det som fagmanden direkte og utvetydigt vil
udlede af dokumentet. stridspatentet savner derfor nyhed, jf. patentlovens § 2, stk. 2, 2. pkt.
en opfattelse, hvorefter patentkrav 1 i stridspatentet skulle indeholde en øvre grænse for tane-
posens udstrækning, dvs. at den ikke strækker sig ud over tanens holdeområde, modsiges også
af stridspatentets figurer, og denne opfattelse kan derfor ikke siges at have været omfattet af
ansøgningen om stridspatentet, da den blev skrevet.
når det kommer til efterprøvningen af, om et patentkrav har den fornødne nyhed, jf. patentlo-
vens § 2, kan der ikke under henvisning til patentlovens § 39 læses træk fra stridspatentets
beskrivelse, herunder figurer, ind i patentkravet, idet denne lovbestemmelse angår vurderin-
gen af en mulig patentkrænkelse (patentindgreb). ved bedømmelse af nyhed og opfindelses-
højde skal der tages udgangspunkt i patentkravets ordlyd.
såfremt stridspatentet anses for gyldigt, bestrides det, at jasopels krænker eller har krænket
dette patent.
selv hvis det lægges til grund for stridspatentets gyldighed, at beskyttelsesomfanget var såle-
des, at taneposen skulle have en længde, så den ikke strakte ud over tanens holdeområde, er
det påvist, at jasopels’ taneposer ved påtrækning på tanen dækkede mere af tanen end holde-
området.
det bestrides, at der foreligger et umiddelbart patentindgreb, jf. patentlovens § 3, stk. 1, idet
stridspatentet som nævnt alene dækker et system, som omfatter både en nærmere beskrevet
tane, en holdepose og en tanepose. jasopels har ikke markedsført og solgt et sådant system.
taneposen er ikke i sig selv patentbeskyttet. det gøres yderligere gældende, at patentkrav 1 i
                                                - 5 -
stridspatentet ikke indeholder nogen øvre grænse for taneposens længde og derfor også dæk-
ker et system bestående af en hul tane, en holdepose og en tanepose, såfremt denne dækker
mindst 1/3 af udbredelsen af holdeområdet på tanen. sådanne (lange) taneposer var i sig selv
velkendt og en almindeligt forekommende vare forud for stridspatentets indlevering.
det bestrides også, at der foreligger et middelbart patentindgreb, jf. patentlovens § 3, stk. 2,
idet det forudsætter, at midler til at udnytte opfindelsen leveres til nogen, som ikke er beretti-
get til at udnytte opfindelsen.
sælges taneposen til personer, der ikke anvender minkpapirs system, men f.eks. jasopels’
wrap-tanemaskine, foreligger der hverken et umiddelbart eller et middelbart patentindgreb,
idet dette system ikke anvender holdeposer, jf. herved patentkrav 1 i stridspatentet.
jasopels har frafaldet sin indsigelse om, at taneposen ikke vedrører et væsentligt element i
opfindelsen.
hvis stridspatentet findes ugyldigt, skal det nedlagte fogedforbud ophæves og den af sø- og
handelsretten tilkendte erstatning stadfæstes.
hvis stridspatentet findes gyldigt, og jasopels’ korte tanepose findes at udgøre en krænkelse,
bestrides det, at jasopels har leveret denne tanepose til andre end minkavlere med wrap-ta-
nemaskiner, bortset fra en enkeltstående, fejlagtig levering. minkpapir er derfor ikke beretti-
get til erstatning og vederlag. endvidere er minkpapirs krav udokumenteret, herunder urevi-
deret, og indeholder salg på andre markeder end danmark, ligesom der ikke er taget højde for
salgs- og markedsføringsomkostninger. det er heller ikke gjort gældende, at der er sket salg i
strid med det nedlagte fogedforbud. kravet på erstatning og vederlag er tidligere gjort gæl-
dende i en anden retssag mellem parterne og bortfaldet som følge af det indgåede forlig i
denne sag. uanset om kravet dengang var baseret på markedsføringslovens regler, angår kra-
vet det samme tab, og kravet kan derfor ikke opretholdes på grund af forliget.
supplerende sagsfremstilling
der har mellem parterne verseret en anden retssag ved sø- og handelsretten (sag t-3-11).
under denne sag, der var anlagt af jasopels, havde minkpapir som modkrav krævet vederlag
                                               - 6 -
og erstatning for overtrædelse af markedsføringslovens § 1 under henvisning til, at jasopels
havde efterlignet minkpapirs korte taneposer. sagen blev afsluttet med et retsforlig den 4.
september 2013, hvoraf fremgår:
      ”ved rettens mellemkomst forligte parterne sagen således, at de sagsøgte, dansk mink-
      papir a/s og rudi gønther riis pedersen, anerkender, at det af fogedretten i herning
      den 17. september 2010 nedlagte fogedforbud … er lovligt gjort og forfulgt, samt såle-
      des, at dansk minkpapir a/s senest den 4. oktober 2013 til fuld og endelig afgørelse af
      ethvert mellemværende mellem parterne i denne sag, inkl. renter og sagsomkostninger,
      betaler 450.000 kr. til jasopels a/s”
af de oprindelige skønserklæringer, som er delvis gengivet i sø- og handelsrettens dom,
fremgår af skønserklæringen af 22. juni 2011 yderligere bl.a.:
      ”spørgsmål a
      idet der henvises til indledning til krav 1 i dk 176354 b2 … og et eksemplar af [jaso-
      pels’] tanepose … spørges:
      er denne tanepose af en art, som svarer til taneposen ifølge indledning til krav 1?
      svar a
      taneposen ifølge indledningen til krav 1 i dk 176354 b2 … er af fedt- og fugtabsorbe-
      rende materiale, hvilket også er tilfældet for taneposen [jasopels’] tanepose ... endvi-
      dere er [jasopels’] tanepose … af den art, der anvendes for beklædning af udspilnings-
      elementer/taner for anvendelse ved tørring af lædersiden af skind, der påtrækkes, ud-
      strækkes og fastholdes i den udstrakte position på udspilningselementet/tanen under tør-
      reproceduren. [jasopels’] tanepose … udviser således det strukturelle træk ifølge ind-
      ledningen til krav 1, og taneposen er beregnet til samme anvendelse, som indledningen
      til krav 1 angiver. spørgsmålet besvares således bekræftende.
      spørgsmål b
      idet der henvises til den kendetegnende del af krav 1 (... side 7 linje 15-20) spørges:
      svarer denne tanepose … til den i den kendetegnende del beskrevne tanepose?
      svar b
      den kendetegnende del i krav 1 i dk 176354 b2 angiver, at taneposen udgøres af et
      rørformet poseemne for påtrækning uden på udspilningselementet/tane fra dennes spids-
      ende til beklædning af i det mindste en del af holdeområdet på udspilningselemen-
      tet/tanen, hvilken taneposes udstrækning i det mindste svarer til 1/3, men fortrinsvist
      halvdelen af udbredelsen af holdeområdet på udspilningselementet.
      [jasopels’] tanepose … udgøres af et rørformet poseemne, og posen udviser således det
      ene strukturelle træk ifølge krav 1’s kendetegnende del. hvorvidt [jasopels’] tanepose
      … også har samme udstrækning som angivet i den kendetegnende del af krav 1 i dk
                                          - 7 -
176354 b2 …, afhænger af den tane eller det udspilningselement, som taneposen an-
vendes sammen med.
ved anvendelse på [minkpapirs] taner (eller andre taner med standardmål) ville [jaso-
pels’] tanepose … have en udstrækning som angivet i den kendetegnende del af krav 1 i
dk 176354 b2, dvs. en udstrækning svarende til mindst 1/3 af holdeområdet på
tanen/udspilningselementet.
spørgsmål c
i fortsættelse af spørgsmål b og under henvisning til fig. 3 i dk 176354 b2 … spørges:
er [jasopels’] tanepose … dimensioneret svarende til tanepose (10) vist på fig. 3?
svar c
stridspatentet angiver ikke specifikke dimensioner for taneposen eller tanen/udspil-
ningselementet, men fagmanden ville have kendskab til standardmål for minktaner. på
figur 3 ses, at taneposen 10 har en længde svarende til ca. halvdelen af længden af det
taneudsnit, der er afbildet i figur 3, og at posen 10’s facon i alt væsentligt følger ta-
nens/udspilningselementets facon over det delstykke af tanen/udspilningselementet,
hvor posen 10 er anbragt. ved anbringelse af et udleveret eksemplar af [jasopels’]
tanepose … på et udleveret eksemplar af [minkpapirs] tane/udspilningselement til
tørring af minkskind kan det konstateres, at [jasopels]-posen i alt væsentligt har samme
relative dimensioner i forhold til tanen/udspilningselementet, som tilfældet er for posen
10 i figur 3 i dk 176354 b2 ... det kan endvidere konstateres, at taneposen kan trækkes
mere eller mindre hårdt ned over tanen, og at den præcise position af taneposen i
forhold til tanen afhænger af, hvor hårdt der trækkes, men uanset disse variationer vil
[jasopels]-posen i alt væsentligt altid have samme relative dimensioner i forhold til
tanen/udspilningselementet, som tilfældet er for posen 10 i figur 3 i dk 176354 b2 …
spørgsmål d
idet der henvises til krav 3 i dk 176354 b2 … og til [jasopels’] tanepose … spørges:
er denne tanepose fremstillet af perforeret fedt- og fugtabsorberende materiale?
svar d
ja.
spørgsmål e
idet der henvises til krav 3 i dk 176354 b2 … og til [jasopels’] tanepose … spørges:
er denne tanepose fremstillet af papir?
svar e
ja.
spørgsmål f
idet der henvises til krav 4 i dk 176354 b2 … og til [jasopels’] tanepose ... spørges:
er denne tanepose svarende til den i kravet angivne facon og størrelse?
                                              - 8 -
      svar f
      ja.”
af den supplerende skønserklæring af 30. november 2012 fremgår yderligere bl.a.:
      ”spørgsmål 24:
      under henvisning til skønserklæringen svar 7… (”v”-taneposen), samt diskussionen af
      dette spørgsmål i [et brev af 1. februar 2012 fra minkpapirs patentagent til epo om
      selskabets europæiske patentansøgning], bedes skønsmændene oplyse, hvorvidt fag-
      manden inden for produktion af minkskind på indleveringstidspunktet for [patentansøg-
      ning pa 2003 01339] ville opfatte ”en traditionel fedtabsorberende tanepose” som en
      pose af et materiale, der er fedtabsorberende, men samtidigt er vandskyende.
      svar 24
      den gængse opfattelse af ”en traditionel fedtabsorberende tanepose” er for fagmanden
      en tanepose, der kan absorbere såvel fedt som fugtighed.”
der er for højesteret afgivet en supplerende skønserklæring af 26. maj 2014 fra skønsmæn-
dene jakob pade frederiksen og hans henrik møller. heraf fremgår bl.a.:
      ”spørgsmål mm:
      i fortsættelse af spørgsmål ll bedes skønsmændene oplyse, om ordet ”beklædning” ved
      den sproglige forståelse af ordet i sig selv fastlægger den fysiske udstrækning af be-
      klædningen af den genstand eller det område, som beklædningen henviser til.
      svar mm
      det er ikke skønsmændenes opfattelse, at ordet ”beklædning” i sig selv fastlægger den
      fysiske udstrækning af beklædningen.
      spørgsmål nn:
      i fortsættelse af spørgsmålene jj-mm bedes skønsmændene oplyse, om sætningen ”til
      beklædning af holdeområdet” kan forstås anderledes end en angivelse af, at holdeom-
      rådet beklædes helt og fuldstændigt.
      svar nn
      udtrykket ”til beklædning af holdeområdet” kan efter skønsmændenes opfattelse forstås
      som en angivelse af, at holdeområdet beklædes helt eller delvist. med henvisning til
      spørgsmål jj noterer skønsmændene, at udtrykket ”til beklædning af holdeområdet”
      ikke forekommer i den kendetegnende del i stridspatentets krav 1, hvor formuleringen
      er: ”til beklædning af i det mindst en del af holdeområdet”.
      …
      spørgsmål pp:
      under henvisning til krav 1 i stridspatentet og i fortsættelse af spørgsmål oo bedes
      skønsmændene oplyse, om udtrykket ”til beklædning af i det mindste en del af holdeom-
                                         - 9 -
rådet på udspilingselementet” kan forstås anderledes end en angivelse af, at det speci-
fikt angivne holdeområde på udspilingselementet beklædes helt og fuldstændigt.
svar pp
udtrykket ”til beklædning af i det mindste en del af holdeområdet på udspilningsele-
mentet” kan efter skønsmændenes opfattelse forstås som en angivelse af, at holdeområ-
det beklædes helt eller delvist.
…
spørgsmål rr:
i fortsættelse af ovenstående spørgsmål, specielt spørgsmålene ll, mm, nn og pp, be-
des skønsmændene oplyse, om formuleringen i patentkrav 1 i stridspatentet dk 176 354
b2 ”til beklædning af i det mindste en del af holdeområdet på udspilingselemen-
tet/tanen” kan forstås som en beklædning af kun en del af holdeområdet på ta-
nen/udspilingselementet.
svar rr
spørgsmålet besvares bekræftende med henvisning til de ovenfor afgivne svar, jf. ek-
sempelvis svar nn.
spørgsmål ss:
skønsmændene bedes oplyse om holdeområdet (angivet som ”8” i stridspatentet) er be-
skrevet eller angivet i stridspatentet som udgørende hele tanens/udspilingselementets
længde eller blot en del af tanens/udspilingselementets længde.
svar ss
i stridspatentets figur 2 er holdeområdet 8 markeret som et område, der strækker sig
over en del af tanens længde, men ikke over hele tanens længde. af stridspatentets side
5, linje 14-16 fremgår det, at holdeområdet udgøres af et parti af tanen nærmest dennes
fodende.
spørgsmål tt:
skønsmændene bedes i forlængelse af besvarelsen af ovenstående spørgsmål oplyse, om
sætningen ”til beklædning af i det mindste en del af holdeområdet eller hele holdeom-
rådet på udspilingselementet/tanen” medfører, at taneposen dækker mere af tanen end
en del eller hele holdeområdet på udspilningselementet/tanen.
svar tt
under antagelse af, at spørgsmålet tager udgangspunkt i, at udtrykket ”til beklædning af
i det mindste en del af holdeområdet eller hele holdeområdet på udspilingselementet/
tanen” refererer til taneposen som den genstand, der tilvejebringer beklædningen, ude-
lukker udtrykket ikke, at taneposen dækker mere af tanen en del af holdeområdet eller
hele holdeområdet på udspilningselementet/tanen.
…
spørgsmål 38:
i forlængelse af spørgsmål zz bedes skønsmændene oplyse, om formuleringen ”til be-
klædning af en del af holdeområdet eller hele holdeområdet på udspilningselementet”
udelukker en tanepose, der dækker mere af udspilingselementet/tanen end en del af eller
hele holdeområdet på udspilingselementet/tanen?
                                        - 10 -
svar 38
formuleringen ”[en tanepose] til beklædning af en del af holdeområdet eller hele holde-
området på udspilningselementet” udelukker efter skønsmændenes opfattelse ikke en
tanepose, der dækker mere af udspilingselementet/tanen end en del af eller hele holde-
området på udspilingselementet/tanen.
…
spørgsmål ddd:
i fortsættelse af spørgsmål ccc og under henvisning til stridspatentets beskrivelse, side
6, linje 26-27, bedes skønsmændene oplyse, om der i ovennævnte afsnit specifikt er be-
skrevet en alternativ udførelsesform for en tanepose ifølge opfindelsen, hvilken alterna-
tiv udførelsesform har en udstrækning, som netop dækker hele holdeområdet.
svar ddd
det bekræftes, at stridspatentet på side 6, linje 24-25 er angivet en alternativ udførelses-
form, hvor taneposen dækker hele området. det fremgår ikke, om taneposen i denne al-
ternative udførelsesform dækker mere end holdeområdet.
…
spørgsmål fff:
skønsmændene har ved deres tidligere besvarelse af spørgsmålene 10, i og l antaget, at
side 3, første hele afsnit begyndende linje 18 og sluttende linje 26, og patentkrav 1, i
stridspantet kan tages til udtryk for, at taneposen ifølge krav 1 kan have en udstræk-
ning, der går ud over det på tanen definerede holdeområde, specielt en udstrækning
svarende til en konventionel eller kendt fuldlængde tanepose. skønsmændene bedes op-
lyse om der er andre steder i stridspatentet udover ovenstående henvisninger, der be-
skriver eller støtter skønsmændenes fortolkning.
svar fff
skønsmændene har ikke noteret sig andre passager i stridspatentet, hvoraf det fremgår,
at taneposen kan have en udstrækning, der går ud over det på tanen definerede holdeom-
rådet. skønsmændene understreger i denne forbindelse, at svar 10, i og l ikke beror på
en fortolkning, men på en direkte ordlydsmæssig læsning af stridspatentets krav 1, som
ikke udelukker, at taneposen ifølge krav 1 kan have en udstrækning, der går ud over det
på tanen definerede holdeområde, specielt en udstrækning svarende til en konventionel
fuldlængdetanepose.
…
spørgsmål 44:
skønsmændene bedes i forlængelse af besvarelsen af spørgsmålene fff og 43 oplyse,
om skønsmændene ved deres tidligere besvarelse af spørgsmålene 10, l og m har vur-
deret nyheden af stridspatentets krav 1 ud fra, hvad kravet ordret dækker, eller om
skønsmændene endvidere i krav 1 har indlæst det træk fra beskrivelsen som angiver, at
taneposen ifølge opfindelsen er kortere end de kendte fuldlængdeposer, og dermed har
begrænset kravet i forhold til det, kravet ordret dækker. skønsmændene bedes redegøre
for baggrunden herfor.
svar 44
                                         - 11 -
der ligger en ordlydsmæssig læsning af krav 1 til grund for svar 10, l og m. baggrun-
den herfor er, at stridspatentet ifølge skønsmændenes forståelse ikke indeholder nogen
definitioner eller angivelser, der berettiger til en fortolkning af krav 1, der er snævrere
end kravets ordlyd, herunder en eventuel fortolkning ifølge hvilken der kunne være en
øvre grænse for taneposens længde i forhold til holdeområdet på tanen.
…
spørgsmål jjj:
i relation til dokumentet wo 01/62985 a1 bedes skønsmændene oplyse, om der nogen
steder i beskrivelsen eller kravene i pågældende dokument er beskrevet specifikt, at den
omtalte pelt-board bag ud over at være fedtsugende også er vandsugende.
svar jjj
skønsmændene har ved en gennemlæsning af wo 01/62985 (bilag q) ikke noteret sig
passager, der nævner den deri omtalte taneposes eventuelle vandsugende egenskaber.
spørgsmål kkk:
i fortsættelse af spørgsmål hhh - jjj bedes skønsmændene oplyse, om den i dokumen-
tet wo 01/62985 a1 omtalte ”pelt-board bag” angiver at være en vand og fedtsugende
tanepose.
svar kkk
wo 01/62985 (bilag q) angiver ikke, at posen er vand- og fedtsugende, idet kun posens
fedtsugende egenskab er nævnt.
spørgsmål lll:
under henvisning til det på side 3, linje 12-15, i wo 01/62985 a1 angivne:
”during the drying process, air is blown into the pelt board, and this air is diffused via
small holes in the walls of the pelt-board bag out to the innerside of the pelt and dries
the pelt”,
bedes skønsmændene oplyse, om det i relation til tørring af skindet på dette sted er an-
givet, at tørringen finder sted ved diffusion via små huller i taneposens vægge og ikke
ved vandoptagelse i den omtalte taneposes vægge.
svar lll
det citerede afsnit i wo 01/62985 (bilag q) angiver, at der under tørring af skindet
blæses luft ind i tanen gennem små huller i taneposens vægge og ud til skindets inder-
side. det fremgår ikke, om tørringen alene finder sted ved diffusion. en eventuel vand-
optagelse i taneposens vægge omtales ikke.
spørgsmål mmm:
i fortsættelse af spørgsmål lll bedes skønsmændene oplyse, om der nogetsteds i wo
01/62985 a1 er beskrevet en teknisk virkning, ved hvilken vand eller fugt fra et på en
tane monteret skind opsuges af materialet i den i dokumentet beskrevne pelt-board bag
made of fat-absorbing paper, dvs. en tanepose af fedtabsorberende papir.
svar mmm
skønsmændene har ved gennemlæsning af wo 01/62985 (bilag q) ikke noteret sig
passager, der beskriver, at vand eller fugt fra skindet opsuges af det papir, taneposen er
fremstillet af.
                                        - 12 -
spørgsmål nnn:
under henvisning til det i dokumentet wo 01/62985 a1, første afsnit side 8 angivne:
”with a view to ensuring a certain diffusion of moist air through the enclosure bag,
which air stems from the drying of the grain side of a pelt, the sheet of material can be
perforated. there is hereby ensured a certain transmission of moisture during the dry-
ing process, without giving rise to a drying-out of the fur.”
bedes skønsmændene oplyse, om der i citatet ovenfor er beskrevet en tørring, dvs. fjer-
nelse af fugt fra skindet, hvor fugten fjernes via perforeringer i den uden på skindet
monteret på taneposen omsluttende “enclosure bag” eller holdepose.
svar nnn
spørgsmålet besvares bekræftende.
spørgsmål ooo:
under henvisning til spørgsmål lll - nnn bedes skønsmændene oplyse, om det samlet
ud fra de i spørgsmålene lll - nnn citerede afsnit fra dokumentet wo 01/62985 a1
kan konkluderes, at den ifølge dokumentets tekniske lære tilstræbte tørring sker ved, at
fugten blæses bort via små huller (side 3, linje 10-15) i den omtalte ”pelt-board bag
made of fat-absorbing paper”, dvs. en tanepose af fedtabsorberende materiale eller
fedtabsorberende papir og via små perforeringer i den uden på skindet monterede
”enclosure bag” eller holdeposes perforeringer.
svar ooo
det er skønsmændenes opfattelse, at wo 01/62985 (bilag q) beskriver, at der under
tørringen af skindet indblæses luft i tanen og derfra til skindets læderside gennem perfo-
reringer i taneposen. luften undslipper gennem perforeringer i holdeposen, der er an-
bragt uden om skindet på hårsiden deraf.
spørgsmål ppp:
i fortsættelse af de foranstående spørgsmål ggg - ooo bedes skønsmændene oplyse,
om såvel dk pa 2003 01339 (bilag p) som referencedokumentet omtalt i denne publi-
cerede danske patentansøgning, dvs. dokumentet wo 01/62985 a1, specifikt beskriver
taneposer, der er omtalt som fedtabsorberende.
svar ppp
dk pa 2003 01339 (bilag p) og wo 01/62985 (bilag q) refererer til taneposer, der
specifikt omtales som fedtabsorberende (se eksempelvis bilag p, side 10, linje 8-10,
samt bilag q, side 1, linje 15).
spørgsmål qqq:
i fortsættelse af spørgsmål ppp bedes skønsmændene oplyse, om såvel dk pa 2003
01339 (bilag p) som referencedokumentet omtalt i denne publicerede danske patentan-
søgning, dvs. dokumentet wo 01/62985 a1 (sagens bilag q), beskriver en tørringspro-
ces, ved hvilken den omtalte fedtabsorberende tanepose ikke skal absorbere vand eller
fugt.
svar qqq
                                                 - 13 -
        det fremgår ikke af beskrivelserne dk pa 2003 01339 (bilag p) og wo 01/62985 (bi-
        lag q), at den omtalte fedtabsorberende tanepose ikke skal eller ikke må absorbere vand
        eller fugt.
        spørgsmål rrr:
        under henvisning til det japanske skrift jp 7-216732, jfr. sagens bilag 30 samt det ja-
        panske skrift jp 2-80699, jfr. sagens bilag 31, bedes skønsmændene oplyse, om det er
        kendt at fremstille papir med fedtabsorberende men ikke vandabsorberende egenskaber.
        svar rrr
        de to japanske skrifter i bilag 30 og 31 synes at beskrive papir, som er olieabsorbe-
        rende, men vandskyende. det falder uden for skønsmændenes kompetence at vurdere,
        om papirets olieabsorberende egenskab indebærer, at papiret kan absorbere alle typer
        fedt, herunder animalsk fedt.”
der er for højesteret fremlagt en indkaldelse af 17. april 2014 til en mundtlig forhandling for
opposition division ved european patent office (epo) den 22. oktober 2014 i anledning af
en indsigelse fra jasopels vedrørende minkpapirs europæiske patent (ep 1759022), som sva-
rer til stridspatentet. indkaldelsen er vedlagt en ”communication”, der indeholder afsnit om
”preparation of oral proceedings” og om ”preliminary, not binding, opinion of the opposition
division”, hvoraf bl.a. fremgår:
        ”grounds of opposition according to article 100(c) (added subject-matter according to
        the requirements of art. 123 (2) epc)
        6). the opponent objects the removal from the originally filed claim 1 of the feature: the
        extent of said pelt bag corresponding to at least 1/3 but preferably to 1/2 of the extent of
        the holding area (8) from the application as filed (d1=w02005/121381), feature which
        has been replaced in claim 1 of the contested patent by the feature: the sleeve or bag
        item has an extent such that it covers a part of or the whole of the holding area (8)
        6.1). such a broader generalisation is however disclosed in the application as filed, see
        page 7, lines 24-26: "the bag is drawn down over the distension element/pelt board 6
        until it wedges firmly on the outer side surface in the holding area 8, where it covers a
        part of this area. in a not-shown embodiment, the pelt bag can be constructed so that it
        covers the whole of the holding area 8". considering that according to claim 1 as origi-
        nally filed the bag has clearly a shorter extent (length) than the holding area (at least 1/3
        but preferably to 1/2 of the extent of the holding area), it is evident, for consistency, that
        the paragraph according to page 7, lines 24-26 has to be understood as disclosing a pelt
        bag which is not merely drawn along the board so to merely cover a part of the holding
        area with a portion of its length, but it is constructed (term which is explicitly used in
        the above mentioned paragraph), with a length corresponding to a part or to the whole
        area of the holding area 8. further elements supporting these teachings and fully con-
        sistent therewith can be found in all the following passages: page 4, lines 6-9; line 29 to
        page 5, line 2, and in figures 1 and 3 of the application as filed (01).
                                               - 14 -
       6.2). the opposition division is therefore of the preliminary opinion that no subject-
       matter has been added to the application as originally filed and that the claim 1 of the
       contested patent satisfies the requirements of art. 123(2) epc.
       grounds of opposition according to article 100(a), in particular novelty (art.54 epc).
       7). the opponent has raised lack of novelty of claim 1 having regard to d2=w02005/
       026394 [den internationale patentansøgning, der svarer til dansk patentansøgning pa
       2003 01339], which is a prior art document according to art. 54(3) epc.
       7.1) the observations of the opponent cannot be followed since at least the following
       features of claim 1 cannot be found in d2:
       - the sleeve or bag item (10) has an extent such that it covers a part of or the whole of
       the holding area (8) on the pelt board (6).
       in d2 also the use of a pelt bag drawn upon a corrugated holding area of the board is
       disclosed, however its extent (i.e. the effective constructive length) is nowhere precised.
       - the sleeve or bag item consists of a tubular sleeve or bag item made of a fat and mois-
       ture absorbing material.
       in d2 only a bag made of a fat-absorbing material is disclosed.
       7.1). the opposition division is therefore of the preliminary opinion that the subject-
       matter f claim 1 is new having regard to 02 and thus that claim 1 of the contested patent
       satisfies the requirements of art. 54 epc.”
ved den mundtlige forhandling for opposition division ved european patent office (epo)
den 22. oktober 2014 frafaldt jasopels indsigelsen vedrørende nyhedskravet, jf. den europæi-
ske patentkonventions artikel 100(a), men opretholdt indsigelsen om, at det europæiske patent
går ud over indholdet af den oprindelige ansøgning, jf. artikel 100(c). i sin afgørelse af 24.
november 2014 afviste epo’s opposition division indsigelsen efter artikel 100(c) i det væ-
sentlige af de grunde, der er anført under pkt. 6 og 6.1 i det foreløbige, ikke bindende udkast
til afgørelse. det fremgår af afgørelsen, at syns- og skønserklæringerne afgivet til sø- og
handelsretten i den foreliggende sag også var fremlagt for epo.
retsgrundlag
patentlovens § 2 bestemmer bl.a.:
       ”§ 2. patent meddeles kun på opfindelser, som er nye i forhold til, hvad der var kendt
       før patentansøgningens indleveringsdag, og som tillige adskiller sig væsentligt derfra.
       stk. 2. som kendt anses alt, hvad der er blevet almindeligt tilgængeligt gennem skrift,
       foredrag, udnyttelse eller på anden måde. ligeledes anses indholdet i en før patentan-
       søgningens indleveringsdag her i landet indleveret patentansøgning som kendt, såfremt
       denne ansøgning bliver almindeligt tilgængelig i overensstemmelse med reglerne i § 22.
       det samme gælder indholdet i en før patentansøgningens indleveringsdag her i landet
       indleveret ansøgning om registrering af brugsmodel, hvis denne ansøgning bliver al-
                                              - 15 -
       mindeligt tilgængelig i overensstemmelse med reglerne for brugsmodeller. kravet i
       stk.1 om, at opfindelsen skal adskille sig væsentligt fra det kendte, gælder dog ikke i
       forhold til indholdet af sådanne ansøgninger.”
patentlovens § 39 bestemmer:
       ”§ 39. patentbeskyttelsens omfang bestemmes af patentkravene. til forståelse af patent-
       kravene kan vejledning hentes fra beskrivelsen.”
af bemærkningerne til § 39 i lovforslaget til den oprindelige patentlov fra 1967 fremgår bl.a.
(jf. folketingstidende 1965-66, tillæg a, sp. 2468):
       ”begrundelsen [for at medtage en udtrykkelig regel herom i loven] må søges i, at det er
       patentkravets opgave at skabe klarhed over, hvad der kræves beskyttet gennem patentet,
       og at der derfor ikke bør være mulighed for at lade beskyttelsen omfatte noget, som i det
       hele taget ikke kan udledes af patentkravet. det er således dette, som er genstand for
       fortolkningen. beskrivelsen med eventuelle tegninger er ligesom de øvrige dokumenter
       i sagen alene hjælpemidler for denne fortolkning.
       det er i de indhentede udtalelser anført, at beskrivelsen alene skulle kunne påberåbes,
       hvor patentkravet ikke er utvetydigt. en sådan regel synes dog at være for restriktiv.
       hvor streng fortolkningen i disse tilfælde bør være må overlades til praksis. det må
       herved iagttages, at patenthaveren ikke får mulighed for at benytte sig af uklarheder i
       patentkravet for derigennem at udvide patentets beskyttelse. i det omfang beskrivelse og
       tegninger anvendes ved fortolkning, bør dette derfor alene finde sted til at opnå en på-
       krævet præcisering af de i patentkravet anvendte udtryk. ordet beskrivelse omfatter som
       nævnt i bemærkningerne til § 9 også tegninger, hvor sådanne foreligger.”
højesterets begrundelse og resultat
sagens hovedspørgsmål er, om minkpapir a/s’ patent nr. dk 176354 b2 (stridspatentet) er
gyldigt, og om jasopels a/s i så fald krænker dette patent ved at fremstille og sælge korte
taneposer af mærket power cut.
tre dommere – niels grubbe, lars hjortnæs og jens kruse mikkelsen – udtaler:
gyldigheden af minkpapirs patent
                                               - 16 -
gyldigheden er alene anfægtet under henvisning til, at patentet ikke opfylder nyhedskravet i
forhold til dansk patentansøgning pa 2003 01339 i relation til taneposens fugtabsorberende
egenskab og dens længde.
vi tiltræder af de grunde, som sø- og handelsretten har anført, at den nævnte danske patent-
ansøgning skal tages i betragtning ved vurderingen af, om minkpapirs patent opfylder ny-
hedskravet i patentlovens § 2, stk. 2, 2. pkt., jf. stk. 1.
med hensyn til taneposens længde bemærker vi, at det fremgår af patentets krav 1, at opfin-
delsen er kendetegnet ved, ”at taneposen udgøres af et rørformet poseemne for påtrækning
udenpå udspilningselementet/tanen fra dennes spidsende til beklædning af i det mindste en del
af holdeområdet på udspilningselementet/tanen, hvilken taneposes udstrækning i det mindste
svarer til 1/3, men fortrinsvis halvdelen af udbredelsen af holdeområdet på udspilningsele-
mentet”.
vi finder, at ordene ”i det mindste en del af holdeområdet på udspilingselementet/tanen, hvil-
ken taneposes udstrækning i det mindste svarer til 1/3, men fortrinsvis halvdelen af udbredel-
sen af holdeområdet på” i patentkravet naturligt under ét og i sammenhængen må læses såle-
des, at den pågældende tanepose skal være kort svarende til en del af længden af holdeområ-
det. kravet kan ikke forstås således, at det tilsigter at patentere en pose med en længde sva-
rende til den traditionelle, lange tanepose. men ordlyden er ikke til hinder for en forståelse,
hvorefter der ikke er nogen øvre grænse for taneposens længde.
vi finder, at der til forståelse af patentkravet under disse omstændigheder i medfør af princip-
pet i patentlovens § 39 kan hentes vejledning fra beskrivelsen og illustrationerne i patentdo-
kumentet.
af beskrivelsen fremgår bl.a.:
       ”en pose med den nævnte relativt lille længde i forhold til de kendte poser vil yderligere
       kunne sælges til en reduceret pris, ligesom posen er lettere at fjerne fra tane og skind
       efter afsluttet tørring.
       en yderligere fordel ved posen ifølge opfindelsen er, at dennes længde er betydeligt
       mindre en de kendte fuld-længdeposer, hvilket vil lette en automatisering af påsætnin-
                                                - 17 -
       gen af poserne på tanerne, navnlig i pelserier hvor der forekommer en relativt lille lofts-
       højde.”
illustrationen i figur 1 viser til venstre den tanepose, der er patenteret, som væsentlig kortere
end den traditionelle, lange tanepose til højre. det fremgår af beskrivelsens omtale af denne
illustration, at ”taneposen [til venstre] er betydeligt kortere end de traditionelt kendte tanepo-
ser [til højre]”.
vi finder herefter, at patentkravet må forstås således, at den patenterede tanepose skal have en
længde, der mindst svarer til en 1/3 og højst hele længden af holdeområdet, og at patentets
krav 1 om taneposens længde derfor er nyt i forhold til patentansøgning pa 2003 01339. vi
finder, at patentet allerede af denne grund er gyldigt.
krænkelse af minkpapirs patent
på patentdokumentets første side er som ”benævnelse” for opfindelsen anført: ”tanepose”. i
overensstemmelse hermed er opfindelsen i patentets krav 1 beskrevet som ”en tanepose” af
den art, der anvendes for beklædning af udspilningselementer/taner med en åben struktur,
hvori luften er udskiftelig (moderne taner), og hvor skindet fastholdes i den udstrakte position
ved hjælp af en udenover skindets hårside påtrukket holdepose.
på baggrund heraf og efter det tidligere anførte om taneposens længde finder vi, at patentet
angår produktet: en kort tanepose, som efter sin art er egnet til at blive anvendt på en moderne
tane, som den tane minkpapir markedsfører til sit fix2-system.
herefter og i overensstemmelse med skønsmændenes svar på spørgsmål a-f lægger vi til
grund, at jasopels’ taneposer af mærket power cut svarer til den kendetegnende del af patent-
krav 1 og har den i kravet angivne facon og størrelse.
vi finder derfor, at der er sket en krænkelse af minkpapirs eneret, jf. patentlovens § 3, stk. 1,
nr. 1.
fogedforbuddet
                                                - 18 -
parterne er enige om, at det fogedforbud, der er nedlagt af fogedretten i herning den 7. de-
cember 2009, skal stadfæstes og sikkerhedsstillelsen herfor på 500.000 kr. skal frigives, hvis
minkpapirs patent er gyldigt, og der foreligger en krænkelse af patentet.
herefter finder vi, at fogedforbuddet skal stadfæstes og sikkerhedsstillelsen frigives.
vederlag og erstatning
der har mellem parterne verseret en anden retssag ved sø- og handelsretten. under denne
sag, der var anlagt af jasopels, havde minkpapir som modkrav krævet vederlag og erstatning
for overtrædelse af markedsføringslovens § 1 under henvisning til, at jasopels havde efterlig-
net minkpapirs korte taneposer. sagen blev afsluttet med et retsforlig den 4. september 2013.
det fremgår af forliget, at det er til fuld og endelig afgørelse af ethvert mellemværende mel-
lem parterne i ”denne sag”. på tidspunktet for dette retsforlig verserede den foreliggende sag
for højesteret. herefter finder vi, at minkpapir ikke kan anses for at have givet afkald på sit
krav om vederlag og erstatning i den foreliggende sag.
efter patentlovens § 58, stk. 1, har minkpapir krav på et rimeligt vederlag for jasopels’ ud-
nyttelse af patentet og en erstatning for den yderligere skade, som overtrædelsen har medført.
vederlaget skal som udgangspunkt fastsættes i overensstemmelse med, hvad rettighedshave-
ren kan godtgøre ud fra markedsforholdene med rimelighed at ville have forlangt som licens-
afgift. jasopels har oplyst, at de i danmark i årene 2010-2012 har solgt 891.000 korte tanepo-
ser til en pris af 0,365 kr. pr. stk. jasopels har imidlertid ikke, trods opfordring hertil, oplyst,
hvor mange korte taneposer, selskabet har solgt i danmark og i udlandet i perioden 2009-
2014. det er bl.a. derfor ikke muligt at opgøre, hvad en sædvanlig licensafgift af omsætningen
ville have udgjort i forhold til det samlede salg i hele denne periode.
der foreligger heller ikke sikre oplysninger om, hvor stort et tab minkpapir har lidt som følge
af konkurrencen fra jasopels’ retsstridige salg af korte taneposer.
under disse omstændigheder må vederlaget og erstatningen fastsættes skønsmæssigt, og vi
fastsætter det samlede beløb til 1 mio. kr.
                                              - 19 -
vi stemmer derfor for at tage minkpapirs påstand 1, 2 og 5 til følge og for at tage påstand 4 til
følge med 1 mio. kr.
dommerne thomas rørdam og poul dahl jensen udtaler:
som anført af skønsmændene i svaret på spørgsmål 10 er alle elementerne i krav 1 i stridspa-
tentet eksplicit vist og beskrevet i patentansøgning pa 2003 01339 på nær taneposens fugtab-
sorberende egenskab og taneposens udstrækning i forhold til holdeområdet på tanen til be-
klædning af i det mindste 1/3 af holdeområdet. parterne er enige om, at spørgsmålet om pa-
tentets gyldighed beror på en vurdering af disse to forhold, jf. patentlovens § 2, stk. 1, hvor-
efter patent kun kan meddeles på opfindelser, der er nye.
om taneposens fugtabsorberende egenskab har skønsmændene i svaret på spørgsmål 7 anført,
at posens fedtabsorberende egenskab er langt mere afgørende for dens funktionsduelighed end
evnen til at absorbere fugt, og at det er underforstået, at posen, som kan være fremstillet af
papir, også er fugtabsorberende. i svaret på spørgsmål 24 har skønsmændene anført, at den
gængse opfattelse af ”en traditionel fedtabsorberende tanepose” for fagmanden er en pose, der
kan absorbere såvel fedt som fugtighed, og skønsmændene har i svaret på spørgsmål 26 an-
ført, at den anførte patentansøgning eksplicit angiver det tekniske træk ved taneposen, at den
er fedtabsorberende, og at de øvrige tekniske træk ved posen, herunder at den er fugtabsorbe-
rende, er iboende (implicitte) tekniske træk.
det fremgår således af skønsmændenes svar, at patentets krav om taneposens fugtabsorbe-
rende egenskab ikke indeholder noget nyt i forhold til den anførte patentansøgning. vi finder,
at der ikke er grundlag for at tilsidesætte denne vurdering.
med hensyn til taneposens udstrækning finder vi i overensstemmelse med skønsmændenes
svar på spørgsmål 10, i, l, tt, 38, ddd, fff og 44, at det er mest nærliggende at forstå den
kendetegnende del af patentets krav 1 således, at ordene ”til beklædning af i det mindste en
del af holdeområdet” og ”hvilken taneposes udstrækning i det mindste svarer til 1/3 … af ud-
bredelsen af holdeområdet” angiver, hvilken del af holdeområdet taneposen mindst skal
dække, men at de ikke angiver, at taneposen højst kan have den længde, som holdeområdet
har. vi er endvidere enige med skønsmændene i, at beskrivelsen og illustrationerne i patent-
                                               - 20 -
dokumentet ikke kan føre til et andet resultat, idet disse dele af dokumentet heller ikke inde-
holder nærmere anvisninger for posens længde, hverken således at posen højst må have den
længde, som holdeområdet har, eller således at posens længde skal holde sig inden for andre
bestemte mål.
da patentets krav 1 om taneposens udstrækning herefter heller ikke indeholder noget nyt i
forhold til patentansøgning pa 2003 01339, tiltræder vi sø- og handelsrettens bedømmelse,
hvorefter patentet er ugyldigt, jf. patentlovens § 52, stk. 1, nr. 1, sammenholdt med § 2, stk. 1
og 2.
parterne er enige om, at der tilkommer jasopels en erstatning på 500.000 kr., hvis patentet
findes at være ugyldigt, og vi stemmer derfor for at stadfæste sø- og handelsrettens dom.
der træffes afgørelse efter stemmeflertallet.
sagsomkostninger
jasopels har afholdt udgifter til syn og skøn for sø- og handelsretten og for højesteret på i alt
231.160,85 kr. eksklusiv moms.
sagsomkostningerne er fastsat til dækning af advokatudgift for alle instanser med 200.000 kr.
og af retsafgift i forhold til det vundne beløb med 91.060 kr., i alt 291.060 kr. jasopels afhol-
der endeligt udgifterne til syn og skøn.
                                       thi kendes for ret:
fogedretten i hernings forbud af 7. december 2009 stadfæstes, og den stillede sikkerhed på
500.000 kr. frigives.
jasopels a/s skal til minkpapir a/s betale 1.000.000 kr. med procesrente af 500.000 kr. fra
sagens anlæg den 16. december 2009 og af 500.000 kr. fra den 28. januar 2013.
minkpapir a/s frifindes for jasopels a/s’ påstande.
                                           - 21 -
i sagsomkostninger for fogedretten, vestre landsret, sø- og handelsretten og højesteret skal
jasopels a/s betale 291.060 kr. til minkpapir a/s.
de idømte beløb skal betales inden 14 dage efter denne højesteretsdoms afsigelse.
sagsomkostningsbeløbet forrentes efter rentelovens § 8 a.

source: retspraksis

LICENSE:
Creative Commons Legal Code

CC0 1.0 Universal

type: caselaw

jurisdiction: Denkmark