text:
                                            dom
afsagt den 25. november 2016 af østre landsrets 21. afdeling
(landsdommerne taber rasmussen, olaf tingleff og peter mørk thomsen).
21. afd. nr. b-2115-11:
brancheforeningen for regulerkraftanlæg i danmark
som mandatar for
1) effektpartner as
2) grenaa effektreserve as
3) østermose bioenergi a/s
4) mpm invest aps
5) vækst og miljø v/ulrik dahl
6) skou hansen i/s
7) flexenergi i/s
8) roulunds energy aps
9) effektmarked dk i/s
10) regulerkraft ikast aps
(alle ved advokat karen dyekjær)
mod
energinet.dk
(advokat carsten pedersen)
denne sag, der er anlagt ved københavns byret ved stævning af 30. marts 2011, er ved
københavns byrets kendelse af 23. juni 2011 henvist til behandling ved østre landsret i
medfør af retsplejelovens § 226, stk. 1.
brancheforeningen for regulerkraftanlæg i danmark som mandatar for nedenstående 10
virksomheder har nedlagt endelig påstand om, at energinet.dk skal betale følgende beløb,
subsidiært mindre beløb efter rettens skøn,
53.755.002 kr. til effektpartner as,
67.571.218 kr. til grenaa effektreserve as,
                                             - 2 -
65.587.537 kr. til østermose bioenergi a/s,
41.652.041 kr. til mpm invest aps,
41.668.692 kr. til vækst & miljø v/ ulrik dahl,
43.223.768 kr. til skou hansen i/s,
43.230.528 kr. til flexenergi i/s,
11.356.910 kr. til roulunds energy aps,
21.849.955 kr. til effektmarked dk i/s og
39.835.182 kr. til regulerkraft ikast aps,
alle beløb med tillæg af procesrente fra den 12. april 2012.
sagsøgte, energinet.dk, har påstået frifindelse.
sagsfremstilling
sagen angår overordnet spørgsmål om navnlig, hvorvidt energinet.dk som operatør af el-
transmissionssystemet i danmark har handlet ansvarspådragende over for de sagsøgende
virksomheder, herunder om energinet.dk på ansvarspådragende måde har tilskyndet de
pågældende virksomheder til at foretage investeringer i markedet for regulerkraft, og om
energinet.dk har udøvet diskrimination over for virksomhederne.
om sagens parter
energinet.dk blev etableret med virkning fra 1. januar 2005 med hjemmel i lov nr. 1384 af 20.
december 2004 om energinet.dk. energinet.dk er dannet ved en fusion mellem eltra, elkraft
system, elkraft transmission og gastro. energinet.dk er en uafhængig offentlig virksomhed,
som er ejet af den danske stat. energinet.dk er organiseret som en selvstændig virksomhed
ledet af en bestyrelse med en bestyrelsesformand, der udpeges af klima-, energi- og
bygningsministeren. i henhold til lov om energinet.dk er denne ejer og operatør af
transmissionsnettet for el i danmark. energinet.dk er desuden medejer af de kabler, som
forbinder det danske el-transmissionssystem med transmissionssystemerne i norge, sverige
og tyskland.
energinet.dk har efter elforsyningsloven og lov om energinet.dk ansvaret for forsynings-
sikkerheden og skal ved varetagelsen af denne opgave opretholde den tekniske kvalitet og
balancen i det sammenhængende elforsyningssystem, herunder sikre en tilstrækkelig pro-
                                               - 3 -
duktionskapacitet i systemet. energinet.dk skal endvidere medvirke til at skabe konkurrence
på elmarkederne.
de sagsøgende virksomheder har i perioden fra 2004 til 2008 alle investeret i mindre re-
gulerkraftværker (maksimalt 30 mw) og har enten indgået aftaler med energinet.dk om fast
levering af manuelle reguleringsreserver eller solgt manuel reguleringsreserver på
budmarkedet. brancheforeningen for regulerkraftanlæg i danmark blev etableret i 2010 med
henblik på at varetage opgaver af fælles interesse for foreningens medlemmer, herunder i
forbindelse med fastlæggelse af markedsvilkår gennem lovgivning og myndighedsudøvelse.
om markedet
i el-systemet skal der altid være balance mellem el-produktion og elforbrug, idet el ikke bliver
lagret. ubalancer kan for eksempel forekomme som følge af fejl i vindprognoser, fejl i
forbrugsprognoser og ved havarier på forbindelser eller kraftværker. i praksis opstår der altid
større eller mindre ubalancer i de fleste driftstimer på et døgn.
det er energinet.dk’s opgave at regulere disse ubalancer. for at kunne sikre balancen i
systemet på regulerkraftmarkedet indkøber operatørerne af transmissionssystemet system-
ydelser. i danmark køber energinet.dk disse ydelser på forhånd, ved individuelt forhandlede
kontrakter og på det, der kaldes reservemarkedet, ved auktioner. energinet.dk køber også
systemydelser på regulerkraftmarkedet. på reservemarkedet indgår energinet.dk re-
servekontrakter, som giver operatørerne en rådighedsbetaling for at stå til rådighed til at
levere energi, når de anmodes herom. de operatører, der har indgået sådanne kontrakter, har
desuden pligt til at afgive bud på regulerkraftmarkedet. på regulerkraftmarkedet kan
energinet.dk anmode både de operatører, der allerede har indgået reservekontrakter, og andre
operatører, der frivilligt har afgivet bud, om at øge eller indskrænke deres elproduktion.
eltransmissionsnettet i danmark er opdelt i to områder: vestdanmark (”dk1”) og øst-
danmark (”dk2”). transmissionsnettet i dk1 er forbundet med transmissionsnettene i
tyskland, norge og sverige. en transmissionsforbindelse mellem dk1 og dk2 blev etableret
i 2010 med den ”elektriske storebæltsforbindelse”, der har en kapacitet på 600 mw.
                                                - 4 -
i henhold til den nordiske systemdriftsaftale fra 2006 er energinet.dk forpligtet til at råde
over tilstrækkelige reserver til at kunne dække kapaciteten på det ”dimensionerende” (største)
anlæg i henholdsvis vestdanmark og østdanmark. det samlede behov for manuelle reserver
var, da energinet.dk begyndte sin virksomhed, vurderet til at være omkring 600 mw i
vestdanmark og omkring 600 mw i østdanmark. efter etableringen af den elektriske
storebæltsforbindelse i 2010 udgør behovet for reserver i dag omkring 300 mw i
vestdanmark og omkring 620 mw i østdanmark. af de 300 mw, som indkøbes i vest-
danmark, udgør de 90 mw automatiske reserver, og yderligere 39 mw udgøres af
nødstarteffekt. energinet.dk indkøber de resterende 171 mw – såkaldte manuelle reserver –
på det reservemarked, hvor de sagsøgende virksomheder er aktive.
sagens nærmere oplysninger
af en række plancher præsenteret af eltra på et brugermøde i 2004 fremgår det blandt andet,
at eltra skulle sikre tilstrækkelige reserver til udfald af største enhed gennem blandt andet
automatisk og manuelt aktiverbare reguleringsreserver, og at den manuelle reserve skulle
kunne være fuldt aktiveret inden for 15 minutter fra bestilling, ligesom den skulle være til
rådighed i aftaleperioden i alle døgnets timer. det fremgår af plancherne endvidere, at der
skulle være en manuel opreguleringsreserve i vestdanmark på 670 mw.
i et offentligt tilgængeligt notat af 19. januar 2004 fra eltra vedrørende konklusioner angå-
ende en elektrisk storebæltsforbindelse, som har været forelagt det energipolitiske udvalg,
hedder det blandt andet:
       ”1. konklusion
       …
       når man tager hensyn til investeringsomkostningen og produktionsoptimering,
       bliver den samlede konklusion vedrørende danmark:
       …
        ͳ investeringen i en storebæltsforbindelse på 600 mw er på 1,2 mia. kr. sva-
            rende til en udgift på 75 mio. kr. pr. år.
        ͳ storebæltsforbindelsen vil påvirke danmark øst og danmark vest meget
            forskelligt. i basisberegningen er den nordiske driftsnytte 33 mio. kr. pr. år.
            den største gevinst opnår konsumenterne i østdanmark og sverige samt
            producenterne i vestdanmark, tilsvarende taber producenterne i østdanmark
            og sverige samt konsumenterne i vestdanmark.
        ͳ …
                                                 - 5 -
        ͳ    værdien af at dele reserver og systemtjenester over en storebæltsforbindelse
             er ikke udtømmende vurderet, men den ser ud til at være beskeden for så vidt
             angår regulerkraft.
       …
       3. systemtjenester
       værdien af storebæltsforbindelsen til deling af ressourcer til leverance af sy-
       stemtjenester er ikke udtømmende vurderet.
       systemtjenester består af ydelser, der for hovedparten bør være til stede i det
       fysiske område. dog kan reserver ligge uden for det fysiske område, hvis der er en
       vis garanti for, at det er muligt at få disse leveret gennem de transmissionskanaler,
       der er til rådighed.
       en transmissionsforbindelse mellem to områder vil i princippet øge forsynings-
       sikkerheden i begge områder. hvorvidt dette også gælder i praksis vil bero på,
       hvilke typer aftaler der kan indgås, driftsrutiner m.m.
       hvis der deles reserver mellem øst- og vestdanmark, vil disse reserver ikke være
       til rådighed for den ene part, når der er flaskehals på storebæltsforbindelsen. for
       at råde over reservemængden i alle driftssituationer kan det derfor blive
       nødvendigt at supplere med aftaler om reservedeling med andre nabo-områder.
       fordele og ulemper ved delingsaftaler over en storebæltsforbindelse frem for
       andre muligheder er ikke belyst.
       …”
effektpartner as (sagsøger 1) har oplyst, at selskabet den 1. august 2004 traf beslutning om at
foretage investering i et 25 mw gasturbineanlæg.
det fremgår af en række plancher, som parterne har oplyst kan dateres til november 2004, at
der i eltra blev afholdt et møde, hvor søren dupont kristensen holdt et indlæg over temaet
”priselastisk elforbrug”. af en af plancherne fremgår det blandt andet:
                                       ”bagsiden af medaljen
       …
        ¾ transaktionsomkostninger overstiger gevinsten?
        …
              ¾ store penge at hente i markedet for reserver men krav om meget stor rå-
                  dighed
                   ¾ udvikling af nye produkter er vigtig
       ...”
den 1. december 2004 indgik effektpartner as aftale med eltra amba (nu energinet.dk) om
levering af manuel opreguleringsreserve fra et 25 mw gasturbineanlæg. ifølge aftalen skulle
                                                 - 6 -
anlægget levere manuelle reguleringsreserver senest fra den 31. december 2005 til et vederlag
på 25.000 kr. pr. mw om måneden. aftalen skulle løbe i 2 år fra første leveringsdato. de
tekniske krav til ydelsen fremgik af nogle generelle udbudsbetingelser vedlagt aftalen. det
fremgår af disse betingelser (dateret 18. maj 2004) blandt andet, at den manuelle
reguleringsreserve skulle stå til ubegrænset rådighed i det tilbudte tidsrum og være klar til
levering inden for 15 minutter.
ifølge oplysninger fra effektpartner as blev anlægget taget i drift den 1. november 2005.
det fremgår af en række plancher fra et aktørmøde afholdt i juni 2005, at eltra udtrykte behov
for at sikre adgang til manuelt aktiverbare reserver, og at der har været overvejelser om, hvad
der skulle til for, at flere aktører skulle ønske at levere reserver. i forbindelse med
præsentationen blev der forevist en planche, der viste prisen for opreguleringsreserver i 2004
og en periode af 2005. det er ikke oplyst, hvem der deltog i præsentationen, men det fremgår
af en e-mail af 19. august 2005, at plancherne blev sendt til finn johnsen fra effektpartner
as.
i juni 2005 udkom transport og energiministeriets energistrategi 2025, hvori blandt andet en
elektrisk forbindelse under storebælt blev omtalt på følgende måde:
       ”… velfungerende markeder
       …
       en elektrisk forbindelse under storebælt vil forbedre funktionen af det samlede
       danske el-system, øge forsyningssikkerheden og skabe mulighed for mere kon-
       kurrence til glæde for forbrugerne … idriftsættelsen af en forbindelse under
       storebælt i 2010 vurderes at give et samfundsøkonomisk overskud på godt 400
       mio. kr. over forbindelsens levetid.
       et væsentligt element i vurderingen af forbindelsen er hensynet til at skabe et
       mere velfungerende dansk elmarked og større konkurrence. det skønnes, at
       forbindelsen vil kunne forbedre konkurrencen svarende til et fald i den gen-
       nemsnitlige elmarkedspris på mellem 3 og 6%. omfanget af denne effekt er dog
       forbundet med betydelig usikkerhed.
       …
       initiativer for velfungerende energimarkeder
       regeringen vil:
       sikre et velfungerende elmarked ved at
         foretage en samfundsøkonomisk hensigtsmæssig udbygning af den overord-
            nede el-infrastruktur. energinet.dk indleder projekteringen af en elektrisk
                                                - 7 -
            forbindelse mellem øst- og vestdanmark under storebælt. endvidere
            arbejdes der for på sigt at styrke de elektriske forbindelser til norge og
            tyskland.
           opstille klare krav og rammer for den nødvendige forsyningssikkerhed i det
            lokale elnet i en dialog med netselskaberne.
       …
       4.2 storebælt
       en elektrisk forbindelse under storebælt vil bidrage til en bedre markedsfunktion
       og vil gøre det sværere for store producenter at udnytte eventuel markedsmagt.
       forbindelsen vurderes derfor at være til gavn for elforbrugerne.
       en storebæltsforbindelse vil samtidig forbedre forsyningssikkerheden ved at give
       bedre muligheder for at udligne ubalancer imellem landsdelene og give gensidig
       adgang til reservekapacitet på den anden side af storebælt.
       …
       fordelene i form af forsyningssikkerhed, øget konkurrence, daglig driftsnytte og
       reducerede omkostninger til reserve- og regulerkraft er ligeledes søgt værdisat.
       …
       anbefaling af en elektrisk storebæltsforbindelse
       regeringen anbefaler, at energinet.dk indleder projekteringen af en elektrisk
       storebæltsforbindelse med henblik på idriftsættelse i 2010.
       …”
den 1. juli 2005 traf effektmarked dk i/s (sagsøger 9) ifølge egne oplysninger beslutning
om at ville investere i at opføre et regulerkraftværk, og den 15. oktober 2005 indgik ef-
fektmarked dk i/s aftale med energinet.dk om levering af manuel opreguleringsreserve fra et
10 mw anlæg. ifølge aftalen skulle anlægget levere manuelle reguleringsreserver senest fra
den 1. april 2006 til et vederlag på 24.000 kr. pr. mw om måneden. aftalen skulle løbe i 2½
år fra første leveringsdato. de tekniske krav til ydelsen fremgik af de generelle
udbudsbetingelser, der blev vedlagt aftalen. det fremgår af disse udbudsbetingelser blandt
andet, at der for den manuelle reguleringsreserve ville blive udbudt 670 mw i opre-
guleringsreserve.
ifølge oplysninger fra effektmarked dk i/s blev anlægget opført i perioden fra 1. oktober
2005 til 31. marts 2006 og taget i drift den 1. april 2006.
af hovedrapporten af 2005 om den elektriske storebæltsforbindelse, der udkom i december
2005, fremgår det blandt andet:
       ”…
       2 konklusion på analyser
                                                - 8 -
      …
      etablering af en storebæltsforbindelse vil alt andet lige øge driftssikkerheden i
      danmark, da den giver adgang til deling af reserver på tværs af bæltet. den ene
      landsdel vil kunne hjælpe den anden i situationer, hvor reserverne ikke bruges
      lokalt. hvis den samlede mængde reserver i danmark efterfølgende reduceres, vil
      driftssikkerheden alt andet lige blive reduceret, idet de resterende reserver vil
      skulle dække et øget antal driftsforstyrrelser (udfald). bruges reserverne til
      håndtering af en driftsforstyrrelse i ét delområde, vil der værre færre reserver til
      rådighed til håndtering af en fejl i det andet delområde. samlet giver dette
      mulighed for at reducere den samlede mængde reserver i danmark. i forprojektet
      er det konkluderet, at deling af reserver og udveksling af regulerkraft kan bidrage
      med ca. 100 mio. kr. pr. år til den samfundsøkonomiske nytte.
      …”
og af et underbilag til denne rapport fremgår det videre:
      ”…
      3.2. reserver
      …
      adgang til tilstrækkelige reserver til dækning af dimensionerende fejl i danmark
      – efter etablering af en elektrisk storebæltsforbindelse – kan sikres ved indkøb af:
       •    300 mw (15 minutters reserver) fra alle blokke på kyndbyværket og
            masnedsøværket i østdanmark
       •    300 mw (60 + 110 minutters reserver) fra den resterende kapacitet på kynd-
            byværkets blok 21 og blok 22 i østdanmark
       •    320 mw (15 minutters reserver) fra rullende anlæg i vestdanmark
       •    300 mw (15 minutters reserver) yderligere fra rullende anlæg i vestdanmark,
            når storebælt ikke er tilgængelig
      i alt vil der være tale om, at reserverne i jylland reduceres med 300 mw. dette
      kræver reservation af 300 mw på storebælt til transport af reserver i retning fra
      øst mod vest. reservemængden er fremkommet ved gennemgang af de
      dimensionerende fejl i øst og vest. ifølge ucte regler må et område (vest-
      danmark) have op til halvdelen af sine reserver i et andet område.
      …”
det fremgår af en pressemeddelelse af 22. december 2005, der er gengivet på energinet.dk’s
hjemmeside, at energinet.dk’s bestyrelse i december 2005 besluttede at søge transport- og
energiministeren om tilladelse til at bygge et 600 mw jævnstrømskabel under storebælt til
elektrisk forbindelse af øst- og vestdanmark. beslutningen blev omtalt i energinet.dk’s
                                               - 9 -
magasin ”omernergi”, nr. 1 fra 2006, hvor det tillige blev anført, at forbindelsen ventes
idriftsat omkring 2010.
i en artikel i magasinet ”fjernvarmen”, nr. 3 fra 2006, omtales et møde i februar 2006 i den
”sammelagte erfa-gruppe for kratfvarme”. en af deltagerne i mødet var henning parbo fra
energinet.dk, der ifølge artiklen udtalte blandt andet, at der var ændringer på vej på reguler-
og reservekraftmarkedet, der imødekommer værkernes ønske om at kunne melde ind med en
kortere rådighedsperiode. ifølge artiklen udtalte henning parbo videre:
       ”vi vil gerne længere ned end den måned, perioden er i øjeblikket. planen er at
       komme ned på et døgn. det arbejder vi på i energinet.dk.”
energinet.dk’s vilkår for tilbudsgivning i tilfælde, hvor der ikke var indgået en fast kontrakt,
fremgår blandt andet af et dokument fra energinet.dk af 14. februar 2006 om tilbudsgivning
for april 2006. det fremgår heraf blandt andet, at levering af reguleringsreserver forudsatte, at
en række tekniske og organisatoriske krav var opfyldt. disse krav fremgik af tidligere omtalte
udbudsmateriale, der således ligeledes var gældende i forhold til salg på budmarkedet.
i marts 2006 blev der afholdt aktørmøde, hvorunder energinet.dk’s vilkår for køb af sy-
stemtjenester blev præsenteret. det fremgår af de plancher, der er fremlagt fra mødet, blandt
andet, at energinet.dk som overordnet mål ønskede en harmonisering af markederne i øst- og
vestdanmark og at fremme øget konkurrence om levering, hvor det var muligt. det fremgår
videre, at det blev omtalt, at konkurrencesituationen for regulerkraft var blevet forbedret
derved, at blandt andet decentrale anlæg og aktører syd for grænsen nu deltog med reserver og
regulerkraft. det fremgår desuden, at det var en målsætning, at markedsvilkårene i øst- og
vestdanmark skulle være ens.
den 20. april 2006 blev der afholdt en temadag om reserve- og regulerkraftmarkedet med
deltagelse af blandt andre bjarne averhoff fra averhoff energi anlæg a/s. det fremgår af en
af plancherne fra temadagen blandt andet, at der om reservetyper i vestdanmark blev oplyst
en manuel reguleringsreserve på ”+ 630 mw/- 160 mw”. en planche vedrørende den
historiske rådighedsbetaling for opreguleringsreserver er sålydende:
                                              - 10 -
i april 2006 udkom energinet.dk’s årsrapport for 2005. i rapporten redegøres der for blandt
andet, at der i vestdanmark er indgået enkelte længerevarende aftaler omkring manuelle
reserver, hvilke aftaler skulle medvirke til at øge konkurrencen ved indkøb af systemydelser.
om etableringen af en elektrisk storebæltsforbindelse hedder det, at energinet.dk’s bestyrelse
i december 2005 vedtog at ansøge transport- og energiministeren om tilladelse til at anlægge
en sådan forbindelse, som skulle forbinde øst- og vestdanmark. det hedder i årsrapporten
videre:
       ”elektrisk storebæltsforbindelse
       …
       analyser af forbindelsens samfundsøkonomi viser, at et elektrisk storebæltskabel
       vil have en positiv nytteværdi. nytteværdien hænger sammen med, at om-
       kostningerne til elproduktion vil falde, behovet for reserver vil mindskes, og
       muligheden for at udligne ubalancer i elsystemet mellem de to landsdele vil for-
       bedres. …”
energinet.dk udsendte efter det oplyste den 3. juli 2006 en systemplan 2006. det hedder i
denne blandt andet:
       ”… indsatsområder
       …
       en stigende mængde vindproduktion og en øget fokus fra vores naboer på
       ubalancer på udvekslingsforbindelserne forventes at føre til øget behov for sy-
                                        - 11 -
stemtjenester. det er derfor vigtigt løbende at revurdere og optimere brug og
indkøb af systemtjenester.
energinet.dk’s indsatsområder:
 ͳ    for at sikre effektiv konkurrence er systemtjenester siden januar 2004 indkøbt
      gennem åbne udbud. alle produktionsanlæg skal så vidt muligt aktiveres til
      levering af systemtjenester, men det er dog fortsat primært de store
      producenter, der tilbyder ydelserne.
      energinet.dk arbejder derfor med at udvikle modellerne for indkøb af sy-
      stemtjenester sådan, at også elforbrugere og mindre producenter, herunder
      decentrale el- og kraftvarmeproducenter, med fordel kan tilbyde levering af
      systemtjenester. de kan dermed være med til at styrke konkurrencen på
      indkøb samt øge elforsyningssikkerheden på kort sigt.
      i 2006 vil energinet.dk for østdanmark arbejde på at erhverve de nødvendige
      manuelle regulerkraftreserver på daglig basis og på markedsmæssige vilkår.
      erfaringerne herfra vil medvirke til og danne grundlag for at få en
      landsdækkende ordning.
…
fremtidige behov for systemtjenester
…
deling af systemtjenester
etablering af den kommende storebæltsforbindelse giver øst- og vestdanmark
mulighed for deling af systemtjenester, så der kan spares indkøb af 300 mw
hurtig driftsforstyrrelsesreserve/manuel reserve.
hvis der er mulighed for indgåelse af andre deleaftaler via de danske udveks-
lingsforbindelser, kan der også her være mulighed for reduktioner i de indkøbte
mængder systemtjenester. … for øjeblikket foregår der i nordel-regi et om-
fattende analysearbejde om de nordiske reserver med henblik på en øget fælles
udnyttelse og deling.
…
marked for systemydelser
systemtjenester har historisk været leveret udelukkende af de store producenter
elsam og energi e2. siden 1. januar 2004 er ydelserne blevet indkøbt gennem
åbne udbud, hvor det dog stadig primært har været de store producenter, der har
tilbudt at levere ydelserne.
for at sikre mest mulig konkurrence om levering af systemtjenesterne arbejder
energinet.dk med at udvikle modellerne for indkøb af systemtjenester. mange af
de potentielle leverandører har ikke mulighed for at forpligtige sig til at holde
reserve i lange perioder. omvendt vil andre leverandører ønske længerevarende
aftaler, der kan give dem en sikkerhed, hvis der skal foretages investeringer for at
stille systemtjenester til rådighed.
i bestræbelserne på at skabe velfungerende konkurrencemarkeder for flest mulige
ydelser er det energinet.dk’s hensigt at begrænse de langsigtede aftaler.
                                                - 12 -
       i 2006 er indkøb af manuelle reserver, der kan leveres på 15 minutter, valgt som
       fokusområde, da der for denne ydelse er identificeret en række potentielle
       alternative leverandører.
       … fokus på manuelle reguleringsreserver
       produktionsbalanceansvarlige for decentrale kraftvarmeværker er en oplagt le-
       verandør af manuelle reserver. aktivering af flere af disse værker vil primært
       kræve, at den tid, de er bundet til at levere, bliver relativt kort.
       …
       energinet.dk vil i 2006 arbejde på at definere og udvikle en egentlig markedsplads
       for manuelle reguleringsreserver til implementering i løbet af 2007. øvrige
       systemtjenester vil blive erhvervet gennem åbne udbud med forskellig varighed
       som hidtil.
       …”
det fremgår af en række plancher dateret 27. september 2006, at energinet.dk præsenterede
en model for indkøb af manuelle reserver i vestdanmark. det fremgår af disse plancher blandt
andet, at reserveporteføljen ville blive opbygget af længerevarende kontrakter på op til 2½ år,
mellemlange kontrakter på 2 dage til 1 måned og daglige udbud.
i en redegørelse af 26. oktober 2006 om baggrund og principper for længerevarende bilaterale
kontrakter på manuelle reguleringsreserver, der i november 2006 blev sendt til peter
andersen og mogens hovmand fra mpm invest aps og bjarne averhoff fra averhoff energi
anlæg a/s, hedder det:
       ”redegørelse om baggrund og principper for længerevarende bilaterale
       kontrakter på manuelle reguleringsserver
       1. indledning
       som en del af sine udbudsbaserede indkøb af systemtjenester, der startede i de
       tidligere selskaber ved ”kraftværksaftalens” ophør pr. 1. januar 2004, køber
       energinet.dk såkaldt manuelle opreguleringsreserver. disse reserver aktiveres fra
       energinet.dk’s kontrolrum i driftssituationer, hvor der er behov for tilførsel af
       ekstra effekt til elsystemet. en stor del af disse ressourcer håndteres gennem det
       fællesnordiske regulerkraftmarked. i øst er hovedparten af disse reserver sikret
       gennem den såkaldte ”kyndbyaftale”, mens en mindre del købes gennem daglige
       udbud. i vest købes hovedparten af reserverne gennem månedlige udbud, mens en
       (indtil videre) mindre andel er sikret på bilaterale aftaler med en løbetid op til 2½
       år.
       2.   harmonisering af indkøbsprincipper
                                         - 13 -
energinet.dk gennemfører for tiden et stort projekt om harmonisering af ind-
købsmodeller for systemtjenester. i dette projekt er der foretaget vurderinger af
den optimale fremtidige form for indkøb af manuelle reguleringsreserver, her-
under andel af længerevarende kontrakter i den totale indkøbsportefølje.
det er blevet vurderet, at daglige udbud bedst skaber harmoni mellem aktørernes
frihed til optimering og energinet.dk’s ønske om løbende at kunne tilpasse re-
serveporteføljen (mængden og lokaliseringen) til aktuelle driftsforhold. dette
vurderes desuden at resultere i den mest velfungerende konkurrence om levering
af ydelserne på sigt og en heraf følgende korrekt markedsmæssig prissætning af
reserveydelserne. det er dog samtidig vurderingen, at markedet for manuelle
reserver endnu er for ungt til, at nye investorer tør investere i kapacitet
udelukkende ud fra prissignalerne fra dette, hvilket potentielt forsinker etablering
af velfungerende konkurrence om levering af ydelserne.
der er derfor i projektet blevet konkluderet, at det kan være fordelagtigt at er-
hverve en del af de manuelle reguleringsreserver på lidt længerevarende bilaterale
aftaler. disse aftaler virker som en katalysator på etablering af konkurrence om
levering af ydelserne, da nye aktører gennem disse aftaler har mulighed for en vis
risikoaflastning af investeringen. for at sikre bidraget til forbedring af
konkurrencen i de løbende udbud efter udløb af den bilaterale aftale, ønsker
energinet.dk ikke at indgå en ny længerevarende bilateral aftale med leverandøren
om samme elproduktionsanlæg.
aktørerne har naturligvis et legitimt ønske om at sikre maksimal risikoaflastning,
mens energinet.dk ønsker, at anlæggene så hurtigt som muligt øger konkurrencen
og likviditeten i de løbende udbud. erfaringer fra forhandlinger med en række
leverandører i vest har vist, at en række aktører i markedet ønsker at investere til
en pris på 24.000 dkk/mw/måned for en 2½-årig aftale. prisen vurderes af
energinet.dk at være attraktiv i forhold til at købe i de løbende udbud [note:
prisen har i de månedlige udbud i vest siden starten den 1. januar 2004
gennemsnitligt været 38.000 dkk/mw/måned, med stor variation fra måned til
måned], samtidig med at den forholdsvis korte løbetid for kontrakten sikrer et
hurtigt bidrag til konkurrencen i de løbende udbud. dette forventes på sigt at
sikre, at prisen i disse reduceredes til et gennemsnitligt niveau ikke over prisen i
de bilaterale aftaler.
energinet.dk har tidligere indgået aftaler af lidt kortere varighed, med en lidt
højere pris. erfaringen har dog været, at aktørerne ønsker at maksimere sikker-
heden for investeringen i form af den kontraktsikrede sum af betalinger, hvorfor
de alle ønsker den længst mulige aftalevarighed. energinet.dk er dog ikke
afvisende for at indgå aftaler af en kortere varighed til en lidt højere pris, da disse
aftaler hurtigere giver et bidrag til konkurrencen i de løbende udbud.
for ikke at trække likviditet ud af de løbende udbud og for at bevare muligheden
for løbende at kunne tilpasse reserveporteføljen, er det vedtaget som fremadrettet
pejlemærke, at maksimalt 1/3 af den maksimale manuelle reservemængde bør
erhverves på længerevarende aftaler. dette vil i praksis sige ca. 170 mw
opreguleringsreserve i henholdsvis øst og vest. dette gør det ikke ønskeligt at
                                         - 14 -
indgå yderligere længerevarende aftaler i øst, da ”kyndbyaftalen” allerede sikrer
langt over 1/3 af den manuelle opreguleringsreserve her.
3. krav og ønske om transparens og åbenhed
energinet.dk ønsker at gøre prisdannelsen i samtlige reserveindkøb så transparent
som muligt for dels at skabe gennemsigtighed omkring omkostningerne, der
opkræves i systemtariffen, og dels at fremme konkurrencen om levering af
ydelserne ved at kommunikere klare prissignaler til markedet.
vores forretning, og dermed også vores indkøb af manuelle reguleringsreserver,
er desuden underlagt bestemmelserne i elforsyningslovens § 28, stk. 2, nr. 13,
hvoraf det om den systemansvarlige virksomhed fremgår, at (den skal): ”anvende
gennemsigtige, ikkediskriminerende, markedsbaserede metoder ved anskaffelse af
den energi, den anvender til at udføre sit hverv.” desuden er vi underlagt
forvaltningsrettens almindelige princip om ligebehandling.
derfor praktiserer energinet.dk fuld åbenhed om de bilaterale aftaler, selv om
disse bliver til i en individuel kommerciel forhandling mellem energinet.dk og
leverandøren. som følge heraf offentliggør energinet.dk efter hver kontrakt-
indgåelse et ekstrakt af kontrakten indeholdende blandt andet oplysninger om
aftalt pris og løbetid.
det har været erfaringen siden åbningen af markedet for reserver den 1. januar
2004, at den store åbenhed og gennemsigtighed omkring prissætningen har været
en vigtig faktor bag det stadigt stigende antal leverandører af reservekapacitet, der
specielt er set det seneste år.
en forudsætning for at optræde ikke-diskriminerende overfor forskellige leve-
randører … i bilaterale aftaler og praktiserer åbenhed omkring disse er, at disse
aftaler indgås på stort set identiske vilkår hvad angår løbetid og prissætning.
tabel 1 herunder viser aktuelle indgåede bilaterale aftaler på manuelle opre-
guleringsreserver. ”kyndbyaftalen” medtages ikke, da den er indgået på andre
vilkår og forudsætninger. ligeledes udelades nogle kortere bilaterale aftaler med
decentrale kraftvarmeproducenter af maksimalt ½ års varighed, der er udløbet.
         aktør              anlægs- idrift-          pris         løbetid
                            størrelse sættelse    (dkk/mw for kontrakt
                                                       /            (år)
                                                    måned)
effektpartner                25       01.11.200 25.000         2
                                      5
effektmarked.dk              12       01.04.200 24.000         2½
                                      6
energifyn                    16       01.09.200 24.000         2½
produktion (1)                        6
energifyn                    16       01.07.200 24.000         2½
produktion (2)                        7
x11                          12-18    01.07.200 24.000         2½
                                      7
x21                          16       01.09.200 24.000         2½
                                       - 15 -
                                    7
1
  der er givet mundtligt tilsagn om denne aftale, men der er endnu ikke
underskrevet egentlig kontrakt. realiseringen vurderes dog at være sikker.
oplysning om kontraktparten behandles dog fortroligt indtil endelig aftale er
underskrevet.
tabel 1                indgåede bilaterale aftaler om manuelle reguleringsreserver.
udover de i tabellen beskrevne aftaler er der fremsendt kontraktoplæg til yder-
ligere et antal projekter på de samme standardvilkår. det vurderes dog pt. som
usikkert, om disse projekter bliver realiseret af forskellige årsager.
4. er niveauet for risikoaflastning optimalt?
som det er beskrevet ovenfor, har de gennem forhandlingerne fastlagte stan-
dardvilkår sikret fremkomsten af en række nye leverandører af manuelle opre-
guleringsreserver. det vurderes på baggrund af de indgående aftaler og de løbende
henvendelser fra interesserede, at det er muligt at indgå den maksimalt ønskelige
mængde længerevarende bilaterale aftaler på disse vilkår.
enkelte interesserede investorer med behov for stor andel fremmedkapital i fi-
nansieringen har dog oplevet, at det har været svært at finde finansiering i ka-
pitalmarkedet. dette skyldes usikkerheden om, hvad der sker efter kontraktpe-
riodens ophør, hvor investeringen endnu ikke er tjent hjem. dette rejser
spørgsmålet, om vilkårene bør forbedres sådan, at de sikrer en større risikoaf-
lastning enten i form af længere kontraktperiode eller højere pris.
da energinet.dk for tiden vurderer, at de eksisterende vilkår kan tiltrække den
nødvendige kapacitet, kan det ikke på en forretningsmæssig baggrund forsvares at
forbedre disse vilkår. energinet.dk ønsker derfor at fastholde de eksisterende
vilkår.
dette sker, udover de forretningsmæssige overvejelser, med baggrund i ønsket om
ikke-diskriminerende adfærd overfor leverandørerne i de bilaterale aftaler, samt
en forventning om, at andre investorer vil kunne levere reserverne på
standardvilkårene.
foranlediget af det aktuelt høje prisniveau i de løbende udbud (>100.000
dkk/mw/måned) ønsker nogle at kunne agere i de løbende tilbud, men have en
eller anden form for garanteret mindstepris eller lignende risikoaflastning i en
længerevarende periode for at gardere mod fremtidige prisfald.
en sådan prissætningsmodel vil være i modstrid med energinet.dk’s generelle
ønske om transparent prissætning, da den endelige pris i disse aftaler først vil
være kendt ved aftalens ophør, og derfor ikke kan kommunikeres hurtigt og
præcist til markedet. derfor medfører en sådan kontraktform desuden en potentiel
forskelsbehandling af aktører, hvilket ydermere gør den uattraktiv.
hertil kommer at en aftale efter denne form indeholder en ensidig gevinstmu-
lighed for aktøren, mens omkostningerne for energinet.dk i kontraktperioden som
                                             - 16 -
     sådan ikke har en øvre grænse. dette gør sådanne aftaleformer uinteressante for
     energinet.dk ud fra et forretningsmæssigt synspunkt.
     energinet.dk ønsker derfor at fastholde de etablerede standardiserede kontrakt-
     vilkår, som bygger på en maksimal kontraktlængde på 2½ år med en tilhørende
     pris på 24.000 dkk/mw/måned. vi er åbne for at indgå kortere aftaler med en
     lidt højere betaling, ligesom aktører er velkomne til at investere i anlæg og byde
     disse direkte ind i de løbende udbud, hvis de måtte finde dette mere interessant.”
enertginet.dk udgav i december 2006 ”strategiplan 2006”. det fremgår af denne blandt andet:
     ”…
     energinet.dk’s strategiske udfordringer udspringer af selskabets rolle som ejer og
     operatør af transmissionssystemet for el og gas i danmark. energinet.dk er
     ansvarlig for den el- og gasinfrastruktur, der er nødvendig for opretholdelse af
     forsyningssikkerheden og for etablering af velfungerende markeder med åbne og
     lige adgang for alle brugere af nettene og for at sikre muligheden for øget
     indpasning af vedvarende energi.
     det er afgørende, at selskabet som operatør inden for et offentligt eneretsområde
     agerer kompetent, forretningsorienteret og troværdigt. det har i den forbindelse
     høj prioritet for energinet.dk at arbejde omkostningseffektivt med henblik på at
     sikre, at tarifferne holdes lave, samtidig med at forsyningssikkerheden
     opretholdes, og der sikres mulighed for nødvendige investeringer.
     …
     i et markedssystem sker udbygning af kraftværkskapacitet på et kommercielt
     grundlag, og en af de vigtige forudsætninger for et attraktivt investeringsklima er
     kendte og klare rammebetingelser. energinet.dk arbejder med at udvikle og
     understøtte markedsmæssige incitamenter til etablering af ny elproduktionska-
     pacitet.
     …
     udviklingen af el- og gasmarkederne er en hovedopgave for energinet.dk
     …
     på elmarkedet er der en vis aktørkoncentration på udbudssiden, men med nye
     producenter er der potentiale for en øget konkurrence. efterspørgslen efter el er i
     dag ufleksibel, og håndteringen af flaskehalse internationalt falder ikke i tråd med
     den danske markedsvision.
     energinet.dk arbejder for, at der kommer flere uafhængige aktører, flere produ-
     center/forsyningskilder i markederne, gennemsigtige el- og gaspriser, effektiv og
     reel prisdannelse, lav markedskoncentration, ingen misbrug af markedsmagt og
     begrænsede barrierer for adgang til markedet. virkemidlerne er bl.a. har-
     monisering og simplificering af regelsæt både nationalt og tværnationalt, samt
     udvidelse af de internationale forbindelser med henblik på øget samhandel over
     grænserne.
     …
     behovet for systemtjenester bestemmes af en række forhold: størrelsen af
     elproduktionsanlæg og udlandsforbindelse (fordi de kan risikere at falde ud) og
                                                - 17 -
      den stigende mængde vindproduktion (fordi den er uforudsigelig). disse forhold
      og en øget fokus fra vores naboer på ubalancer på udvekslingsforbindelserne kan
      bevirke, at behovet for systemtjenester på sigt kan øges.
      der arbejdes fortsat med at sikre mest mulig konkurrence om levering af sy-
      stemtjenester bl.a. ved at udvikle modellerne for indkøb af systemtjenester, sådan
      at det bliver attraktivt for flere potentielle leverandører at melde sig på markedet.
      energinet.dk har desuden taget initiativ til at aktivere nødstrømsanlæg, sådan at de
      kan startes op med kort varsel og indgå som reserver i situationer med potentielt
      underskud.
      …”
ifølge oplysninger fra vækst & miljø v/ ulrik dahl (sagsøger 5), flexenergi a/s (sagsøger 7),
mpm invest aps (sagsøger 4) og skou hansen i/s (sagsøger 6) traf de pågældende
virksomheder den 1. december 2006 individuelle beslutninger om at investere i regu-
lerkraftværker, og den 12. december 2006 blev der med energinet.dk indgået 4 individuelle
aftaler om levering af manuel opreguleringsreserve fra deres respektive 20 mw anlæg. ifølge
aftalerne skulle anlæggene levere manuelle reguleringsreserver senest fra den 1. april 2008 til
et vederlag på 24.000 kr. pr. mw om måneden. aftalerne skulle løbe i 2½ år fra første
leveringsdato. de tekniske krav til ydelsen fremgik af de generelle udbudsbetingelser, der
blev vedlagt aftalen.
ifølge oplysninger fra ulrik dahl blev vækst & miljøs anlæg opført i perioden fra 1. de-
cember 2006 og taget i brug den 1. juni 2007. flexenergi har oplyst, at deres anlæg blev
opført i perioden fra 1. juli 2007 og taget i brug den 29. november 2007. mpm invest aps har
oplyst, at deres anlæg blev opført i perioden fra 1. januar 2007 og taget i brug den 1. juni
2007. ifølge oplysninger fra skou hansen blev deres anlæg opført i perioden fra 1. marts
2007 og frem til ibrugtagningsdatoen den 1. november 2007.
ved energinet.dk’s breve af 8. og 9. januar 2007 blev det meddelt de balanceansvarlige
aktører i vestdanmark, at energinet.dk med virkning fra den 1. februar 2007 indførte daglige
auktioner for manuelle reguleringsreserver. aktører som indtil da havde leveret ydelser på
baggrund af de månedlige udbud, kunne herefter deltage i de nye daglige udbud, såfremt der
blev indgået rammeaftale med energinet.dk herom. overgangen fra et månedsmarked til et
dagsmarked blev tillige omtalt på energinet.dk’s hjemmeside den 10. januar 2007.
                                               - 18 -
østermose bioenergi a/s (sagsøger 3) opførte et anlæg med en samlet kapacitet på 25 mw.
anlæggets første del med en kapacitet på 12 mw blev opført i perioden 1. januar 2007 til 1.
november 2007, hvor det blev taget i brug, mens anlæggets andel del med en kapacitet på 13
mw blev opført i perioden 1. januar 2008 til 1. november 2008, hvor det blev taget i brug.
østermose bioenergi a/s indgik ingen langvarig fastprisaftale med energinet.dk, men deltog
i budgivningen på auktionsmarkedet.
roulunds energy aps (sagsøger 8) opførte et anlæg med en kapacitet på 5 mw i andet til
fjerde kvartal af 2007. beslutningen om at investere i et regulerkraftværk blev ifølge virk-
somheden truffet i januar 2007. anlægget blev taget i brug i november 2007. roulunds
energy aps indgik ingen langvarig fastprisaftale med energinet.dk, men deltog i budgiv-
ningen på auktionsmarkedet.
i et notat af 16. marts 2007 indstillede energistyrelsen, at transport- og erhvervsministeriet
skulle godkende energinet.dk’s ansøgning af 20. december 2005 vedrørende etablering af den
elektriske storebæltsforbindelse.
regulerkraft ikast aps (sagsøger 10) opførte i perioden fra 1. oktober 2007 et reserve-
kraftanlæg med en kapacitet på 15 mw. anlægget blev taget i brug den 1. juli 2008. re-
gulerkraft ikast aps indgik ingen langvarig fastprisaftale med energinet.dk, men deltog i
budgivningen på auktionsmarkedet.
den elektriske storebæltsforbindelse blev omtalt i årsrapport 2006 for energinet.dk, der
udkom i april 2007. det hedder i årsrapporten nærmere:
       ”…
       den elektriske storebæltsforbindelse
       energinet.dk har søgt transport- og energiministeren om tilladelse til at anlægge
       en elektrisk storebæltsforbindelse, som skal forbinde elsystemerne i øst- og
       vestdanmark. projektet er forhåndsgodkendt af regeringens økonomiudvalg i
       forbindelse med udarbejdelsen af ”energistrategi 2025”.
       den nye forbindelse vil have en positiv samfundsøkonomi: omkostningerne til
       elproduktion vil falde, fordi kablet gør det muligt at producere strømmen, hvor
       den er billigst; behovet for reserver til at drive elsystemet vil mindskes, og mu-
       ligheden for at udligne ubalancer i elsystemet mellem de to landsdele vil for-
       bedres. endelig vil kablet skabe større konkurrence på elmarkedet, fordi
                                              - 19 -
      strømmen vil kunne bevæge sig friere end i dag. forbindelsen ventes i drift ca. tre
      år efter, at alle myndighedsgodkendelser foreligger.
      …”
af en pressemeddelelse af 3. april 2007 fremgår det, at transport- og energiministeren netop
havde godkendt den elektriske storebæltsforbindelse, og at det var forventningen, at
forbindelsen blev sat i drift i 2010.
grenaa effektreserve as (sagsøger 2) traf ifølge egne oplysninger den 1. december 2007
beslutning om at investere i et regulerkraftværk med en kapacitet på 25 mw, der blev taget i
brug den 1. september 2008. grenaa effektreserve ab indgik ingen langvarig fastprisaftale
med energinet.dk, men deltog i budgivningen på auktionsmarkedet.
i årsrapport 2007 for energinet.dk, der udkom i april 2008, fremgår det om den elektriske
storebæltsforbindelse blandt andet, at det oprindeligt havde været forventningen, at forbin-
delsen kunne sættes i drift i april 2010, men at projektet var blevet forsinket, således at
forventningen nu var, at forbindelsen tidligst kunne sættes i drift i slutningen af 2010.
det fremgår af en e-mailkorrespondance i august 2009 mellem finn johnsen, der var daglig
leder i entro-gruppen as, og henning parbo fra energinet.dk, at der havde været drøftelser om
flytning af to værker fra jylland til sjælland, og at finn johnsen i den forbindelse fremsatte
følgende forslag:
      ”alt 1:
      energinet dk betaler flyttekostnadene (ca. 45 mill dkk) og vi får en fast pris på
      25.000 dkk/mw/mnd i 2 eller 3 år.
      alt 2:
      vi får en fastprisavtale i 3 år på 50.000 dkk/mw/mnd.
      alt 3:
      vi får en fastprisavtale i 2 år på 62.500 dkk/mw/mnd.”
energitilsynet godkendte ved afgørelse af 2. juli 2010 en ordning, hvor energinet.dk kunne
reservere kapacitet på storebæltsforbindelsen til transmission af reservekontraktydelser fra
øst- til vestdanmark. det satte energinet.dk i stand til at reducere sine indkøb af reserve-
kontraktydelser i vestdanmark fra 600 mw til 300 mw. i den ordning, som blev godkendt af
                                              - 20 -
energitilsynet, gjaldt i henhold til afgørelsen indtil den 30. oktober 2012, hvor reservationen
blev ophævet, følgende:
      ”
      …
      omfanget af energinet.dk’s reservation af intra-day kapacitet på den elektriske
      storebæltsforbindelse fra øst til vest (300 mw) godkendes indtil videre. når
      redegørelserne … foreligger, vil energitilsynet foretage en ny vurdering af om-
      fanget af energinet.dk’s reservation af intra-day kapacitet på den elektriske
      storebæltsforbindelse fra øst til vest (300 mw).
      …”
den elektriske storebæltsforbindelse blev taget i brug den 26. august 2010.
det fremgår af ”bekendtgørelse med henblik på frivillig forudgående gennemsigtighed” af 2.
september 2010, at energinet.dk ville indgå kontrakt med dong energy om levering af 675
mw systemydelser til en samlet værdi af 1 mia. eur. kontrakten ville blive indgået uden
forudgående offentliggørelse af udbudsbekendtgørelse i den europæiske unions tidende,
hvilket blev begrundet med blandt andet, at der antagelig ikke ville være tilbud ved et
foregående udbud, og at ydelsen kun kunne leveres af en bestemt tilbudsgiver.
smørum kraftvarme amba indgav den 6. september 2010 klage herom til klagenævnet for
udbud, der ved afgørelse af 20. december 2010 afviste klagen med blandt andet følgende
begrundelse:
      ”…
      spørgsmålet om, hvorvidt indklagede [energinet.dk] har været forpligtet til at
      konkurrenceudsætte den omhandlende kontrakt ud fra bestemmelserne i traktaten
      om den europæiske unions funktionsmåde, må i første række afhænge af, om
      den påtænkte kontrakttildeling vil kunne interessere økonomiske aktører i andre
      medlemsstater. efter de i sagen foreliggende oplysninger, herunder særlig
      oplysningen om, at forsyningsværk for at kunne løfte opgaven fysisk skal være
      beliggende i forsyningsområde dk2, finder klagenævnet, at det har formodningen
      imod sig, at kontrakttildelingen har en direkte interesse for økonomiske aktører i
      andre medlemsstater. der foreligger i sagen ikke oplysninger, der fører til, at
      denne formodning fraviges.
      …”
den 9. september 2010 indsendte mogens hovmand på vegne af vækst & miljø, mpm invest
aps, skou hansen i/s og flexenergi a/s en ansøgning til energinet.dk om forlængelse af
                                                - 21 -
deres kontrakter med fast pris på vilkår i lighed med den aftale, som ville blive lavet med
kyndbyværket (dong energy). i ansøgningen blev det anført blandt andet:
       ”i de 3-4 år vi har haft samarbejde med energinet.dk har i altid lagt meget vægt på
       at der skal være lige forhold for alle producenter, så derfor forventer jeg et positivt
       svar.”
energinet.dk besvarede ansøgningen ved brev af 30. september 2010 med et afslag. det
hedder i afslaget nærmere:
       ”du har ret i, at energinet.dk som offentligretligt organ med myndighedsbefø-
       jelser fuldt ud er underlagt den forvaltningsretlige regulering, og at vi skal dermed
       blandt andet følge det forvaltningsretlige princip om ligebehandling
       (lighedsprincippet). dette foreskriver, at ”det lige skal behandles lige”, hvilket
       betyder, at der ikke må ske forskelsbehandling af eksempelvis virksomheder, når
       de er i ensartede situationer. princippet forpligter derfor energinet.dk til at
       behandle lige forhold lige. yderligere fremgår det af elforsyningsloven, at den
       systemansvarlige skal anvende ikkediskriminerende metoder ved anskaffelse af
       den nødvendige energi til udførelsen af sit hverv.
       i dette tilfælde er de to situationer omkring produktion i øst- og vestdanmark
       imidlertid ikke ens. baggrunden herfor er markedets opbygning i forhold til et
       geografisk perspektiv, ønsket om reserver og storebæltsforbindelsen. strømmen
       løber via storebæltsforbindelsen som altovervejende hovedregel fra vest til øst,
       hvilket betyder, at eventuelle reserver ved ”havari” i østdanmark udelukkende
       kan fremskaffes fra produktion i denne landsdel. netop hensynet til
       driftsforstyrrelser i højspændingsnettet eller problemer på andre kraftværker i
       østdanmark er årsagen til, at energinet.dk søger aftale om produktionskapacitet
       her.
       samlet set betyder ovenstående hensyn til markedet, at der ikke er et krav til
       energinet.dk om at behandle producenter i øst- og vestdanmark lige i denne
       situation, idet de to forhold ikke er ens.
       som svar på jeres forespørgsel ønsker energinet.dk med henvisning til den nu-
       værende produktionssituation i vestdanmark derfor ikke at forlænge kontrakter
       med fast pris i denne landsdel.”
den 21. december 2010 indgik energinet.dk en femårig aftale med dong energy power a/s
om systemydelser, som dong skulle levere i østdanmark. kontrakten løb fra 1. januar 2011
til 31. december 2015 og omfattede blandt andet 300 mw i hurtige reserver, som på
energinet.dk’s anmodning skulle leveres med 15 minutters varsel.
                                              - 22 -
i januar og februar 2011 klagede brancheforeningen for regulerkraft i danmark til eu-
kommissionen over to forhold. brancheforeningen gjorde for det første gældende, at
danmark skulle have genanmeldt støtteordningen n602/2004 efter de ændringer, der blev
foretaget i budgivningen på regulerkraft i vestdanmark. bedringen af kraftvarmeværkernes
økonomiske situation hævdedes at gøre støtten uforenelig med det indre marked. for det
andet gjorde brancheforeningen gældende, at aftalen om regulerkraft i østdanmark mellem
transmissionssystemoperatøren energinet.dk og dong energy ikke afspejlede markeds-
vilkårene.
i marts 2011 anlagde brancheforeningen for regulerkraft i danmark denne sag mod klima-
og energiministeriet, energitilsynet og energinet.dk med påstand om, at klima- og
energiministeriet skulle betale 180.340.934 kr., og at energitilsynet og energinet.dk in
solidum skulle betale 789.656.000 kr. til brancheforeningen. i stævningen blev det angivet, at
påstanden mod klima- og energiministeriet vedrørte strukturelle ændringer foretaget på
markedet for regulerkraft, mens påstanden mod energitilsynet og energinet.dk vedrørte
reguleringer af kapacitet på storebæltsforbindelsen. hovedsynspunktet i sagen mod klima-
og energiministeriet var, at ministeriet havde handlet i strid med teuf art. 107 – og derved
ansvarspådragende – ved at have foretaget strukturelle ændringer af markedet pr. 1. februar
2007, hvorved der blev indført daglige auktioner på timebasis for manuelle regule-
ringsreserver. over for energitilsynet gjorde man ligeledes gældende, at tilsynet havde
handlet i strid med teuf art. 107 – og derved ansvarspådragende – ved at have givet
midlertidig tilladelse til at reservere 300 mw fra øst- til vestdanmark ud af storebæltsfor-
bindelsens samlede kapacitet på 600 mw, og ved i kraft heraf at have reduceret reserve-
kraftmarkedet i vestdanmark fra 600 mw til 300 mw.
den 11. marts 2012 gjorde sagsøgerne i ”stævning” gældende, at kravet mod energinet.dk
tillige var baseret på et konkurrerende ansvarsgrundlag, der relaterede sig til indførelsen af
daglige auktioner.
ved afgørelse af 6. juni 2013 fandt eukommissionen, at foranstaltning n602/2004 også efter
ændringen af budgivningen udgør eksisterende støtte, og at den stadig opfyldte betingelserne i
n602/2004.
                                            - 23 -
ved afgørelse af 23. maj 2016 fandt kommissionen desuden, at energinet.dk’s kontrakt med
dong energy ikke udgjorde statsstøtte i henhold til traktatens artikel 107, stk. 1.
kommissionen udtalte i den forbindelse blandt andet:
     ”(65) som anført … havde energinet.dk behov for 600 mw systemydelser i
            dk2 på basis af en reservation af kapacitet på den elektriske store-
            bæltsforbindelse til overførsel af systemydelser mellem dk1 og dk2, som
            skulle reducere det samlede behov for systemydelser i danmark og
            samtidig begrænse påvirkningen af den kommercielle handel mellem dk1
            og dk2. brd [brancheforeningen for regulerkraftanlæg i danmark]
            hævdede, at omfanget af den kontrakt, der blev indgået med dong
            energy, var en konsekvens af energinet.dk’s beslutning om at reservere
            kapacitet på den elektriske storebæltsforbindelse for at føre elektricitet fra
            dk2 til dk1, som blev godkendt af staten som led i tilladelsen til bygning
            af forbindelsen. brd hævdede også, at der kunne have været foretaget en
            reservation i modsat retning (for at føre elektricitet fra dk1 til dk2) eller i
            begge retninger, og at det ville have reduceret omkostningerne ved
            systemydelser ved at skabe øget konkurrence.
     (66)   det overordnede formål med at investere i forbindelsen var imidlertid at
            bidrage til en bedre markedsfunktion og gøre det sværere for markeds-
            aktørerne at udnytte markedsmagt på grund af transmissionsflaskehalse
            [note: ”energistrategi 2025” fra transport- og energiministeriet, juni 2005].
            … danmark har oplyst, at potentialet for at dele reservekraft mellem dk1
            og dk2 ikke var nogen afgørende faktor i regeringens beslutning om at
            godkende bygningen af den elektriske storebæltsforbindelse, og at dette
            potentiale heller ikke var direkte nævnt i regeringens godkendelse af
            projektet.
     (67)   det af danmark fremlagte materiale viser, at hvis reservationen var fore-
            gået i den modsatte retning, ville det have skabt langt hyppigere
            forstyrrelser i intraday-markedet på grund af forholdet mellem udbud og
            efterspørgsel i dk1 og dk2 og den omstændighed, at elektriciteten i 72,7
            % af tiden strømmer fra dk1 til dk2. da danmark har godtgjort, at
            reservation af kapacitet i modsat retning eller i begge retninger kunne
            antages at ville øge de markedsfordrejende virkninger af reservationen af
            kapaciteten på den elektriske storebæltsforbindelse, må kommissionen
            tilbagevise klagerens påstand om, at energinet.dk burde have foretaget
            reservation af kapacitet på den elektriske storebæltsforbindelse i modsat
            retning eller begge retninger.
     (68)   da først reservationen af kapacitet var blevet godkendt, lå behovet for sy-
            stemydelser i dk1 og dk2 fast. med den reservation, der blev foretaget i
            perioden 2010-2012 havde energinet.dk et behov for systemydelser på 600
            mw i dk2. behovet for kapacitet i dk2 ændrede sig ikke på grund af
            ophævelsen ordningen med reservation af kapacitet.
     …
                                               - 24 -
      (69)    i 2009, før indledningen af forhandlingerne med dong energy, fik ener-
              ginet.dk foretaget en markedsundersøgelse for at få afklaret de forskellige
              muligheder for at dække det identificerede behov for reservekraft i dk2.
              resultaterne af energinet.dk’s markedsundersøgelse fra 2009 tyder på, at
              de 600 mw systemydelser, der var brug for i dk2, ikke kunne være blevet
              tilvejebragt uden at købe i det mindste en vis kapacitet hos dong energy.
              …
      (70)    i særdeleshed gjaldt, at de systemydelser, der kunne tilvejebringes fra an-
              dre leverandører end dong energy, kun kunne forventes at være til
              rådighed til en relativt høj pris. …
      …
      (73)    i lyset af den fremlagte dokumentation konkluderer kommissionen derfor,
              at det ville have været nødvendigt at indkøbe systemydelser fra dong
              energy for at sikre hele den mængde systemydelser, der var behov for i
              dk2. …
      …
      (86)    kommissionen konkluderer derfor, at energinet.dk handlede som en for-
              sigtig markedsinvestor, og at kontrakten ikke gav dong energy en fordel,
              der kan anses for at være statsstøtte i henhold til traktatens artikel 107, stk.
              1.”
brancheforeningen for regulerkraft i danmark hævede herefter – få uger før hovedfor-
handlingen – sagerne mod klima- ,energi- og bygningsministeriet samt energitilsynet.
de sagsøgende virksomheders påstande i sagen mod energinet.dk har under sagens be-
handling i landsretten været forhøjet og reduceret flere gange. ved hovedforhandlingens
begyndelse opnåede sagsøgerne således tilladelse til at forhøje påstanden til et samlet krav
mod energinet.dk på 896,8 mio. kr. på hovedforhandlingens fjerde dag, der samtidig var
sidste dag for bevisførelsen, nedsatte de sagsøgende virksomheder sine påstande til dem, der
fremgår indledningsvis i dommen.
de sagsøgende virksomheders endelige påstande tager efter det oplyste sit udgangspunkt i den
indtægt, de ville have opnået, såfremt de i en 12 års periode fra idriftsættelsen havde kunnet
afregne reserverne til en pris på 24.000 kr. pr. mw pr. måned. sagsøgernes tab er til og med
31. december 2012 opgjort som den faktiske forskel mellem den opnåede pris og den
forventede mindstepris på 24.000 kr. pr. mw pr. måned. for perioden derefter er kravet
opgjort som differencen mellem den realiserede indtægt og gennemsnitsprisen på markedet
for 2011 og 2012.
                                             - 25 -
energinet.dk er ikke enig i, at påstandene, der vedrører skuffede forventninger, i givet fald
kan opgøres på den måde, herunder ved anvendelse af en kapitaliseringsfaktor på 12, en pris
på 24.000 kr. pr. mw pr. måned samt de atypiske år 2011 og 2012.
forklaringer
der er afgivet forklaringer af kurt riisager, henrik lund, finn johnsen, mogens hovmand,
ulrik dahl, karsten borre, søren rygaard, søren dupont kristensen, erik nørregaard, finn
grønkjær, henrik parbo, gitte agersbæk og bjarne averhoff.
kurt riisager har forklaret blandt andet, at han er pensioneret, men at han tidligere har
været ansat i dansk fjernvarme, der er en forening med stort set samtlige danske fjernvar-
meværker som medlemmer.
tidligere blev varme traditionelt produceret af varmeværker, mens el blev produceret af
kraftværker. det var imidlertid en energipolitisk fordel at producere varme og energi sam-
tidig. omstillingen til samproduktion krævede en teknisk indsats, som de største af værkerne
blev pålagt, mens de mindre decentrale anlæg kunne deltage på frivillig basis. da de
decentrale værker gik over til samproduktion af el og varme og til at skulle sælge el på
markedsvilkår, ophørte den tidligere gældende treledstarif for værker med en produktion på
over 5 mw. afregning af el-produktion efter treledstariffen indebar, at døgnet blev inddelt i
tre perioder med en lav, en høj og en ”spids” fordeling, hvor hver periode havde sin egen
tarifsats. grundbeløbet, der blev introduceret omkring 2004, fungerer som en pro-
duktionsuafhængig støtteordning til de decentrale kraftvarmeværker, og blev indført for at
erstatte den produktionsafhængige treledstarif. hensigten var at holde de eksisterende anlæg
skadesløse i en 20-årig periode svarende til anlæggenes afskrivning. grundbeløbet tjente
således det formål at beskytte den investering, der var foretaget i kraftvarmeværker. det var
kun eksisterende værker, der var berettiget til at modtage grundbeløbet.
de decentrale kraftvarmeværker varierer meget i størrelse. der er således decentrale anlæg,
der producerer 1 mw, og anlæg der producerer 100 mw. det er muligt at producere varme
uden at producere el, men el-produktion skaber varme, som kraftværket skal kunne komme af
med.
                                              - 26 -
henrik lund har forklaret blandt andet, at han er professor ved aalborg universitet. hans
forskningsområde er energiplanlægning. han har en baggrund som blandt andet ingeniør
inden for det elektriske og termiske område.
før liberaliseringen ejede elselskaberne alle led i elektricitetsværdikæden, fra produktion over
transmission til den endelige distribution af elektricitet ud til kunderne. den grundlæggende
udfordring i danmark var, at det var konsumenterne, typisk kommunerne, der ejede
producenterne, og man ønskede med liberaliseringen at opnå mange af hinanden uafhængige
producenter og kunder. efter el-reformen var hverken forbrugerne eller distribu-
tionsselskaberne længere bundet til egne kraftværker. med liberaliseringen af el-markedet
skabte man en række nye markedspladser. på spotmarkedet handles nu el time for time til
næste døgns forbrug. på regulerkraftmarkedet handles de afvigelser, der er i forhold til
spotmarkedet, hvilket er med til at sikre ligevægt i systemet. endelig er der rådighedsmar-
kedet, hvor man sikrer reservekapacitet.
forud for liberaliseringen blev produktionskapaciteten reguleret via produktionsplanlægning
og samarbejde mellem de få store værker. efter det tidligere system lavede man prognoser
over behovet for el ud i fremtiden, og man samarbejdede om, hvem der skulle bygge nye
anlæg. forbruget af el har traditionelt været stigende, og man risikerede derfor ikke at
forbygge sig. omkring år 2000 var der imidlertid en overkapacitet på el-markedet. i dag
befinder el-markedet sig i et vadested, og en række kraftvarmeværker er ikke længere at finde
på markedet, der er skrumpet væsentligt. der er en forventning om, at markedet vil skrumpe
yderligere.
i forbindelse med afskaffelsen af treledstariffen for de større værker blev grundbeløbet
indført. indførelsen af grundbeløbet kan fortolkes på forskellige måder. grundbeløbet kan ses
som en kompensation for de ændrede regler i forbindelse med omstillingen til samproduktion
af el og varme. grundbeløbet kan imidlertid også ses som en betaling for såvel produktionen
som den øgede kapacitet.
finn johnsen har forklaret blandt andet, at han repræsenterer effektpartner as og grenaa
effektreserve as. han har erfaring med reservekraftanlæg fra norge, der var det første land,
                                              - 27 -
der i 2000 introducerede et marked for systemydelser, og som i 2001 åbnede dette marked for
almindelig forsyning.
han har via sin virksomhed effektpartner investeret i to reservekraftanlæg med en samlet
kapacitet på 30 mw. det ene anlæg, der er beliggende i esbjerg og havde en kapacitet på 25
mw, blev idriftsat den 1. november 2005. det andet anlæg, der er beliggende i nyborg og
havde en kapacitet på 5 mw, blev idriftsat i efteråret 2007. det koster omkring 2 mio. kr. pr.
mw at opføre et regulerkraftværk, og opførelsen af de to anlæg kostede derfor omkring 60
mio. kr. på baggrund af de budgetter, der oprindeligt blev udarbejdet for værkerne, havde han
regnet med en tilbagebetalingsperiode på 10 år. det var navnlig reservekapaciteten, som
indtjeningen var bundet op til, mens salg af el alene gav en lille fortjeneste. budgetterne for
anlæggenes indtjening var baseret på betalingen for reservekapaciteten.
i 2003 deltog han i en konference i stockholm, hvor han talte med en repræsentant for eltra,
der gav udtryk for, at man i danmark ønskede at introducere en model i vestdanmark
svarende til den norske på el-markedet. han mødtes igen med repræsentanter for eltra i 2004,
hvor muligheden for etablering af et regulerkraftværk blev drøftet. i december 2004 indgik
han aftale med eltra om levering af først nødstrøm og senere reserver fra et 25 mw anlæg,
som blev bygget i esbjerg. de indgik aftale om en fast pris og en fast periode. ved
prisforhandlingerne så de på de historiske priser, der lå noget over det niveau, som eltra ville
tilbyde i en fastprisaftale. havde det alene stået til ham, ville han have valgt at sælge reserven
på budmarkedet, da de historiske priser var høje, men banken betingede sig, at der blev
indgået en fastprisaftale. da han af natur er risikoavers, passede fastprisaftalen ham også godt.
under møderne med eltra blev forhold af betydning for prisdannelsen drøftet, idet sådanne
forhold var af afgørende betydning for hans investeringsbeslutning.
i overvejelsesfasen vedrørende anlæggenes etablering rådførte han sig med blandt andre
henning parbo fra energinet.dk.
marginalomkostningerne for reservekapacitet for et regulerkraftværk er meget små set i
forhold til marginalomkostningerne for et kraftvarmeværk. han så derfor ikke nogen fare-
signaler i relation til kraftvarmeværkernes adgang til reservemarkedet, idet de – såfremt de
var underlagt samme vilkår – ikke ville kunne tilbyde samme lave priser som hans anlæg.
                                              - 28 -
samarbejdet med eltra og senere energinet.dk forløb godt. han prøvede at få oplyst, hvor
mange reserveanlæg der var under opbygning, men det ville de ikke oplyse. bortset herfra var
der en åben og god dialog mellem dem.
eltra stillede meget strenge tekniske krav til anlæggene. anlæggene skulle kunne levere strøm
inden for 15 minutter, og de skulle vise, at de kunne levere 24 timer i døgnet. der var et
sanktionsregime med mærkbar bod for manglende levering, ligesom de løbende skulle
dokumentere testkørsler. hvis de ikke kunne levere strømmen, måtte de betale halvdelen af
rådighedsbetalingen tilbage som straf.
da aftaleperioden for anlægget i esbjerg udløb i november 2007, var priserne på budmarkedet
fortsat høje, og der var ikke drøftelser om en forlængelse af fastprisaftalen. han havde ikke da
selv noget ønske om at forlænge fastprisaftalen.
også vedrørende nyborgværket blev der oprindeligt indgået en fastprisaftale med energi-
net.dk med en kontraktperiode fra 1. september 2007 til 1. september 2009.
det gik rigtigt godt med anlægget i esbjerg, og i løbet af 2006 drøftede han med energinet.dk
muligheden for at etablere endnu et regulerkraftværk via sit selskab grenaa effektreserve.
anlægget på 25 mw blev opført i grenaa og idriftsat den 1. september 2008. energinet.dk
tilbød ham en fastprisaftale på 2½ år, men han takkede nej, hvilket viste sig at være klogt, da
priserne på budmarkedet var langt højere end tilbuddet i fastprisaftalen.
da han tog beslutningen om at ville investere i anlæggene, kendte han ikke noget til over-
gangen til et timemarked. han gjorde sig mange overvejelser om forhold af betydning for
prisdannelsen, og han foretog analyser af markedet, der viste, at der maksimalt ville være 130
mw til rådighed på reservemarkedet. hans eneste bekymring gik på, om der ville komme
mange andre anlæg som hans egne, idet han ikke anså konkurrencen fra de øvrige aktører som
nogen særlig risikofaktor. han etablerede anlægget i grenaa i forventning om, at der på
markedet fortsat ville være et behov for reserver. i den forbindelse spillede energinet.dk’s
redegørelse af 26. oktober 2006 en stor rolle, idet det heri blandt andet var anført, at det var
vedtaget som fremadrettet pejlemærke, at maksimalt 1/3 af den maksimale manuelle
                                               - 29 -
reservemængde burde erhverves på længerevarende aftaler. i dag ved han, at energinet.dk
med den udtalelse enten ikke har kendt konsekvenserne af indførelsen af den elektriske
storebæltsforbindelse, eller også har de ikke informeret korrekt herom. han var klar over, at
energinet.dk var interesseret i at øge konkurrencen på markedet, men han havde en klar
forventning om, at de decentrale kraftvarmeværker ville blive underlagt samme strenge
tekniske krav, som hans anlæg havde været underlagt vedrørende blandt andet
leveringstilgængelighed og -tid. han var klar over, at det ville kræve store investeringer at
etablere anlæg, der kunne overholde disse krav, hvilket gjorde markedet mindre
konkurrenceudsat. det viste sig imidlertid, at energinet.dk slækkede på disse krav til de
øvrige aktører i markedet, hvilket fik stor og uventet betydning for prisdannelsen.
han havde spurgt energinet.dk ind til, hvilke konsekvenser etableringen af den elektriske
storebæltsforbindelse ville få på rådighedsmarkedet. energinet.dk havde hertil svaret, at det
ikke ville få nogen betydning. han var opmærksom på, at storebæltsforbindelsen kunne
udvide markedet, men han stolede på de oplysninger, som han fik fra energinet.dk, der var en
statslig myndighed. da timemarkedet blev indført, var han ikke bekymret, idet han som sagt
regnede med, at de øvrige værker blev underlagt samme strenge krav. han havde samtidig
fået at vide, at reservemarkedet også ville blive dereguleret i øst, hvilket ville åbne for
muligheden for at stå som reserve i vest for elforsyningen også i øst. det kom imidlertid ikke
til at ske, idet energinet.dk i stedet indgik en monopolaftale med dong vedrørende
reservemarkedet i øst.
han havde talt med henning parbo fra energinet.dk om at bygge et anlæg i øst med en
kapacitet på 200 mw, men det blev ikke til noget, da markedet brød sammen.
det er hans opfattelse, at energinet.dk ikke har behandlet aktørerne i markedet ens. dong fik
i deres kontrakter med energinet.dk dækket ombygningsomkostninger, hvilket energinet.dk
ikke ville tilbyde ham. de tekniske krav, der blev stillet til anlæggene, var også forskellige, og
markedet i øst blev aldrig dereguleret, selv om energinet.dk kraftigt havde annonceret dette.
alle disse forhold medførte, at bunden gik ud af markedet.
han har tabt penge i mange år og har nu planer om at flytte anlæggene til cameroun. an-
læggene kan ikke drives i danmark til de priser, man kan få i dag.
                                              - 30 -
mogens hovmand har forklaret blandt andet, at han repræsenterer mpm invest aps, der har
en investorkreds, der består af peter andersen, michael hovmand og vidnet. han har en
baggrund som landmand og havde ikke tidligere erfaring med investering i lignende anlæg.
mpm invest aps har opført et reservekraftanlæg med en kapacitet på 20 mw. anlægget er
opført i perioden fra 1. januar 2007 og taget i brug den 1. juni 2007. beslutningen om at
bygge anlægget blev truffet i december 2006, og der blev i den forbindelse indgået en fast-
prisaftale med energinet.dk løbende fra 1. april 2008. indtil opstarten af fastprisaftalen blev
reservekapaciteten solgt på det frie marked med månedspriser. anlægget blev opført af
averhoff energi anlæg og kostede knap 40 mio. kr., hvilket blev finansieret til dels via
banklån. i forbindelse med finansieringen blev der udarbejdet et budget, der viste en tilba-
gebetalingsperiode på 4 år. i budgettet var medregnet muligheden for salg af co2-kvoter, men
regeringen ændrede muligheden herfor, hvilket indebar en forlængelse af den budgetterede
tilbagebetalingsperiode til 7 år. indtjeningen lå på reservekapaciteten og ikke på salg af el, der
kun bidrog med omkring 15 % af indtjeningen. banken havde ikke betænkeligheder ved
finansieringen, idet der samtidig blev indgået aftale med en statslig virksomhed, der havde en
forpligtelse til at opføre sig ordentligt.
ideen til at etablere et regulerkraftværk kom fra et møde i et energiudvalg, hvor erik nør-
gaard, der var direktør i foreningen danske kraftvarmeværker, holdt et indlæg. vidnet var
ikke selv til stede under mødet, men har fået det genfortalt af karsten borre, der deltog i
mødet. det blev nævnt, at tilgangen af vindmølleenergi ville medføre et øget behov for
reservekraft. der blev i vidnets netværk afholdt nogle møder, hvor der blev talt om, at det var
bedre at investere i reservekraft end vindmøller.
han deltog i et møde i odense med repræsentanter for de senere opførte 4 sønderjyske re-
gulerkraftværker. erik nørgaard og bjarne averhoff deltog også i mødet. vidnet gik fra
mødet med en klar ide om, at det var værd at investere i reservekraftanlæg. han rådførte sig i
den forbindelse med en teknisk rådgiver, ligesom der blev indhentet revisionsbistand til at se
på tallene. vidnets søn er revisor, og han har også set på tallene. næsten ligegyldigt hvem,
han talte med, blev det sagt, at det marked kun kunne stige. der var ikke så mange
betænkeligheder fra hans side.
                                                - 31 -
der var i processen også en naturlig kontakt til energinet.dk ved henning parbo og per
sørensen, idet de forhandlede vilkårene for en fastprisaftale. der var en vældig diskussion om
prisen, idet vidnet gerne ville højere op, end de 24.000 kr. pr. mw, som energinet.dk ville gå
med til. han ville gerne have forlænget kontraktperioden eller modtage en højere betaling,
men energinet.dk ville ikke ændre på vilkårene. der var et vist tidspres fra energinet.dk’s
side for at få deres underskrift på kontrakten. under møder med energinet.dk spurgte de ind
til, hvad en elektrisk storebæltsforbindelse eller andre markedsændringer ville betyde for
prisdannelsen. på intet tidspunkt oplyste energinet.dk noget, som han opfattede alarmerende.
efter kontraktens udløb skrev han til energinet.dk for at få kontrakten forlænget, hvilket
energinet.dk afviste. markedet var på det tidspunkt stadig lukrativt. der var da kommet andre
anlæg til. de krav, der var stillet til leveringen, var så strenge, at kraftvarmeværkerne ikke
kunne opfylde dem, hvorfor det ikke bekymrede ham i forhold til prisdannelsen. da
kontrakten ikke blev forlænget, og da storebæltsforbindelsen blev etableret, gik det ned ad
bakke med priserne. det var energinet.dk, der ændrede markedet, så det ikke længere kunne
svare sig at drive anlægget.
anlægget står nu stille og har været til salg i 5-6 år. han har ikke tjent penge til at afskrive
sine banklån, og han skylder derfor banken mange penge.
ulrik dahl har forklaret blandt andet, at han repræsenterer virksomheden vækst & miljø. han
har været selvstændig siden 1985 inden for navnlig entreprenørbranchen, og han beskæftiger i
dag omkring 70 personer. han er uddannet have- og landskabstekniker.
vækst & miljø har investeret i et reservekraftanlæg med en kapacitet på 20 mw. anlægget,
der er beliggende i vojens og er konstrueret af averhoff energi anlæg, er opført i perioden
fra 1. december 2006 og idriftsat den 1. juni 2007. han indgik en fastprisaftale med
energinet.dk den 20. januar 2007, hvilken aftale skulle løbe fra 1. april 2007 og 2½ år frem.
han investerede via sin virksomhed omkring 40 mio. kr. i anlægget, der delvist blev
finansieret via banklån. de oprindeligt opstillede budgetter viste en tilbagebetalingsperiode på
7 til 10 år. det er korrekt, at han havde medtaget salg af co2-kvoter i sit oprindelige budget,
men de blev taget ud, da regeringen ændrede reglerne. medregnet salg af co2-kvoter var hans
                                                  - 32 -
oprindelige tilbagebetalingshorisont 4-5 år. hans budget var baseret på en gennemsnitlig pris
på omkring 24.000 kr. pr. mw om måneden. priserne på el svingede meget fra måned til
måned.
han deltog ikke i de første møder, men kom ind i projektet i april 2006, hvor andre repræ-
sentanter for de senere fire sønderjyske værker havde været i kontakt med energinet.dk. han
har haft en vindmølle og været aktiv inden for det område. han havde derfor en naturlig
interesse for det pågældende marked. han deltog i 4-5 møder med energinet.dk, hvor han
spurgte ind til muligheder og risici. det første møde med energinet.dk var den 11. maj 2006.
energinet.dk nævnte på møderne, at der inden for få år ville blive etableret et kabel til
tyskland, hvilket ville give mulighed for at sælge reservekapacitet også på det marked. det
var hans klare fornemmelse efter møderne, at der var tale om et marked i vækst. det blev
nævnt, at behovet for strøm ville vokse i fremtiden, og at der ville være et øget behov for
reserver. tilsvarende ville behovet for reserver vokse i takt med, at der kom flere vindmøller.
det, som han fik at vide, var, at der ikke var noget at være nervøs for. energinet.dk ønskede
flere aktører på markedet og større konkurrence. de ville også gerne være ”fødselshjælper” og
hjælpe dem i gang med 2½-årige kontrakter. der blev talt om risici i forbindelse med
deltagelsen, herunder risici i forbindelse med, at de ikke kunne levere varen. der blev stillet
nogle skrappe krav til dem i relation til leveringstid og dokumentation herfor. de havde under
forløbet en teknisk rådgiver.
energinet.dk fremviste plancher, der viste det historiske prisniveau siden 1. januar 2004, og
der blev redegjort for, at der fremover ville blive mere og mere brug for opreguleringsværker.
der var navnlig to forhold, der indebar, at markedet begyndte at udvikle sig i en kedelig
retning. blot 10 dage efter hans underskrift på kontrakten blev det besluttet at gå over til et
timebaseret marked. det fik dog ikke den store betydning, da de kørte videre i læ af fast-
prisaftalen. han prøvede på et tidspunkt at komme ud af fastprisaftalen, da priserne på
budmarkedet var høje. banken ville imidlertid ikke gå med til dette, selv om fastprisaftalen
lød på 24.000 kr. pr. mw, mens budmarkedet på tidspunkter ville betale 80.000 kr. da de
decentrale kraftvarmeværker fik adgang til markedet, begyndte priserne at falde til et niveau
på omkring 10.000 kr. pr. mw, hvilket udgjorde bundprisen i deres budget. de krav, der var
blevet stillet til dem, blev ikke stillet til de andre aktører. det andet forhold, der ændrede
                                               - 33 -
markedet, var etableringen af den elektriske storebæltsforbindelse, der medførte, at priserne
røg ned i stort set 0. det var herefter ikke muligt at drive værket, der er blevet sat til salg.
investeringen blev ikke tjent ind.
karsten borre har forklaret blandt andet, at han er landmand på lolland og investor i virk-
somheden flexenergi i/s, der tidligere var et a/s. han sidder i bestyrelsen for flexenergi i/s,
hvor han tillige fungerer som bogholder.
flexenergi har opført et reservekraftværk i sønderborg med en kapacitet på 20 mw. an-
lægget er delvis finansieret via en leasingaftale og delvis ved anvendelse af privat kassekredit.
det har kostet knap 40 mio. kr. at opføre og er konstrueret af bjarne averhoff. anlægget
ligner de øvrige sønderjyske anlæg, der er omfattet af denne sag. det blev bygget i løbet af 3-
4 måneder og stod færdigt ultimo november 2007, hvor det blev taget i brug.
forinden han foretog sin investering, havde han gjort sig overvejelser om behovet for et
sådant anlæg. alt, hvad han hørte, overbeviste ham imidlertid om, at behovet var stort. han
deltog i et politisk udvalgsmøde, hvor erik nørregaard var inviteret til at komme og holde et
oplæg om energimarkedet. erik nørregaard fortalte, at energinet fyn havde opført et anlæg
på 16 mw, og der var efterfølgende flere af deltagerne, der besøgte dette anlæg. erik
nørregaard fortalte om indtjeningspotentialet, herunder at man kunne opnå indtægter ved salg
af co2-kvoter. han deltog i et senere møde i odense i marts 2006, hvor også erik nørregaard
og bjarne averhoff var til stede. hans overvejelser endte ud i, at han bad bjarne averhoff om
at finde en egnet grund til at etablere et sådant anlæg. han havde helst set, at det var blevet
placeret i nærheden af lolland, hvor han bor, men bjarne averhoffs forslag lød på en grund i
sønderjylland.
de stiftede herefter flexenergi i aktieselskabsform, og de ansatte en erhvervsjurist, svend
mygind, til at varetage kontakten til bjarne averhoff, den balanceansvarlige og til bankerne.
svend mygind kendte personer i energistyrelsen, og han kom tidligt med en udmelding om,
at de nok ikke skulle regne med indtjening fra salg af co2-kvoter. svend mygind var grundig
i sine analyser, men han havde ikke set informationerne på nettet om, at der skulle være noget
under opsejling på el-markedet.
                                              - 34 -
i forløbet blev de opmærksomme på, at når deres kontrakt med energinet.dk udløb, skulle de
byde ind på et dagsmarked, men det var ikke et alarmerende forhold for dem. han opfattede
ikke denne ændring som en trussel, idet han regnede med, at det fortsat alene var anlæg som
deres, der skulle byde ind på dette marked. han vidste på det tidspunkt ikke, at der ville
komme nye aktører på markedet, som kunne deltage på andre vilkår end dem, som de
oprindelig skulle opfylde. første gang, han hørte om begrebet ”dagsmarked”, var på et møde
med energinet.dk den 11. maj 2006.
det var revisionsselskabet deloitte i slagelse, der lavede budget for dem. det forelå den 11.
januar 2007. i budgettet indgik co2-kvoterne ikke, da disse var usikre. hans beslutning om
investering var således ikke baseret på, at der også var indtjening fra co2-kvoter. budgettet
viste en tilbagebetalingstid på omkring 14 år. budgettet var gennemregnet og opstillet af deres
revisor, søren stampe, der oplyste, at han ikke kunne sige, at det ikke var en god forretning.
hvis han havde fået nys om, at markedet skulle ændres, havde han trukket ”stikket”, da hans
overvejelser om at gå med lå lige på vippen. han troede, at markedet var stabilt, og at eneste
risiko bestod i, at mange andre ville få den samme gode ide og opføre tilsvarende anlæg. han
er ikke klar over, hvor mange der investerede i lignende anlæg.
da anlægget blev taget i brug, kørte de i fire måneder på det frie marked, inden fastprisaftalen
trådte i kraft. priserne på det frie marked var på det tidspunkt høje.
han erindrer ikke hvornår, men han blev af søren rygaard fra neas energy gjort bekendt
med etableringen af den elektriske storebæltsforbindelse. søren rygaard oplyste, at de ikke
vidste, hvilken betydning det ville få for dem.
efter kontraktens udløb kørte de videre i 2 år uden at tjene penge. de stoppede anlægget, da
prisen kom ned på 1 kr. pr. mw pr. time. herefter kunne det ikke længere hænge sammen.
anlægget er sat til salg, men der er ingen interesse.
søren rygaard har forklaret blandt andet, at han har været ansat i neas energy, der op-
rindeligt hed nordjysk el-handel, siden 2005. han havde inden da arbejdet i kraftbranchen.
                                              - 35 -
neas producerer ikke el, men agerer som mellemled til markedet for deres kunder, der er
energiproducerende enheder, ligesom de har balanceansvaret.
på spotmarkedet byder man dagen i forvejen ind med den el, som man vil tilbyde. neas
leverer balanceplaner til energinet.dk fra dag til dag. hvis der går noget galt i el-produkti-
onen, skabes der ubalancer, og der er ofte enten for lidt eller for meget el i markedet. ener-
ginet.dk køber derfor systemydelser via den balanceansvarlige, der skaber op- eller nedre-
gulering. på den måde skabes balance på markedet.
rådighedsmarkedet er indrettet med henblik på at skabe sikkerhed for forsyningen. ener-
ginet.dk indgår aftaler med en række værker, der forpligtes til at stå til rådighed, hvilket de
modtager en rådighedsbetaling for. der skal altid være en reserve i el-markedet svarende til,
hvis den største enhed falder ud af produktion. i dag er den størst dimensionerede enhed i
vestdanmark et kabel på 500 mw, hvorfor der altid i dag skal købes 500 mw i reserver i
vestdanmark.
der findes to typer af anlæg i reservemarkedet. der er de el-producerende anlæg, som pro-
ducerer el og varme samtidig. disse anlæg har lave aktiveringsomkostninger, men begrænset
fleksibilitet, idet de navnlig i sommerperioden, hvor de ikke kan komme af med varmen, kun
kan køre i få timer ad gangen. endvidere er der de dedikerede reservekraftanlæg, der har høje
aktiveringsomkostninger, men som kan stå til rådighed på reservemarkedet med hele deres
kapacitet i alle timer. disse anlæg har i princippet også mulighed for at sælge el, men de har
væsentlig højere produktionsomkostninger end decentrale kraftvarmeværker.
prisen på reservemarkedet ligger i dag på under 1 kr. pr. mw pr. time svarende til 720 kr. pr.
mw pr. måned, hvilket ikke er nok til at forrente en investering i et reservekraftanlæg.
efter liberaliseringen af el-markedet så energinet.dk en mulighed for at aktivere nye aktører
på reservemarkedet. energinet.dk tog kontakt til de balanceansvarlige aktører og deltog i
aktør- og temamøder, hvor de fortalte om markedet. det var en form for ”roadshow”, hvor
energinet.dk præsenterede mulighederne for at tjene penge ved at stå til rådighed på
reservemarkedet. det stod klart, at der var penge i det, så det motiverede de balanceansvarlige
til at tænke innovativt og finde på løsninger til deres kunder. månedskontrakterne gjorde
                                              - 36 -
markedet uattraktivt for de decentrale kraftvarmeværker, så det var i starten vanskeligt for
energinet.dk at få andre aktører end de deciderede reservekraftværker til at byde ind. han
deltog selv i møder med kunder med henblik på at fremvise mulighederne for
reservekraftanlæg på det nye marked, som af energinet.dk blev beskrevet som et måneds-
marked. det er en økonomisk fordel for energinet.dk at have mange aktører på markedet.
behovet for reservekapacitet blev af energinet.dk under deres ”roadshow” oprindeligt be-
skrevet til at være 630 mw i vestdanmark. det svarede til produktionskapaciteten på det
største værk, enstedværket. dette værk blev taget ud af drift omkring 2007/2008, hvorefter
reservebehovet blev nedsat til omkring 500 mw. der blev i den efterfølgende periode bygget
4 til 5 rene reserveanlæg.
der blev stillet en række tekniske krav til levering af reservekapacitet, herunder betingelser
om, at reserven skulle kunne leveres inden for 15 minutter. hvis man havde meldt ind på
rådighedsmarkedet og ikke kunne levere, skulle man betale halvdelen af rådighedsbetalingen
tilbage igen. det er imidlertid vist nok aldrig sket. de decentrale værker kunne ikke leve op til
sådanne vilkår, da de ikke kunne køre alle døgnets timer. ved overgangen til et timemarked
blev risikoen ved manglende levering væsentligt reduceret, idet et værk da kun risikerede at
skulle betale halvdelen af rådighedsbetalingen tilbage for den kortere periode. der blev
desuden fastlagt en anden ordning for de decentrale kraftvarmeværker, der kunne byde ind på
markedet og lade andre køre, når de ikke selv kunne.
den store markedsændring skete som følge af, at de decentrale kraftvarmeværker fik adgang
til reservemarkedet på andre vilkår end dem, som reservekraftværkerne tidligere skulle
opfylde. man flyttede mere og mere af reservemarkedet over i timemarkedet, og
månedsmarkedet faldt helt væk i slutningen af 2007. i efteråret 2010 – efter etableringen af
den elektriske storebæltsforbindelse – gik bunden helt ud af markedet. det faldt sammen
med, at flere af værkernes fastpriskontrakt med energinet.dk udløb.
søren dupont kristensen har forklaret blandt andet, at han er direktør for systemudvikling på
el-markedet i energinet.dk. han er cand.oecon. han blev oprindelig ansat den 1. maj 2003 i
økonomiafdelingen i eltra. i 2004 til 2006 arbejdede han i markedsafdelingen som økonom.
han var dog sygemeldt i en periode fra december 2005 til januar 2006 og igen i en periode fra
maj til oktober 2006.
                                              - 37 -
i 2003 og 2004 stod eltra i en ny situation som følge af liberaliseringen af el-markedet,
således at eltra skulle håndtere det forhold, at systemydelser ikke længere blev dækket ind af
lange kontrakter. man var på vej mod en markant ny situation i januar 2004, hvor ydelserne
skulle købes på markedsvilkår. efter liberaliseringen af el-markedet opstod der således behov
hos eltra for at skaffe reserver.
deres behov var, at reserven skulle være til rådighed i alle døgnets og aftaleperiodens timer.
de købte i 2006 ind til en reserve på 670 mw. energinet.dk skulle skabe konkurrence på
markedet og sikre, at el kunne erhverves på en effektiv måde. de havde ikke en specifik
målsætning om, hvor mange der skulle være aktive på markedet. formålet var at skabe
transparens på markedet og at fremme konkurrencen til gavn for forbrugerne.
konkurrencesituationen på markedet var imidlertid dårlig. de indgik kontrakter og offent-
liggjorde priserne i disse, hvilket var med til at skabe en interesse blandt andre fra effekt-
partner as. energinet.dk bød alle velkomne, der ønskede at være aktive på det nye marked.
de så et potentiale i, at flere aktører kom ind på markedet.
da der var tale om et nyt marked for systemydelser, havde de høj fokus herpå. den nye
markedssituation blev drøftet på en række åbne møder, hvor der primært deltog de balan-
ceansvarlige aktører. der blev også holdt interne møder i eltra/energinet.dk, og de fremlagte
plancher fra ekstraktens side 609ff om priselastisk elforbrug i praksis stammer fra et sådant
internt arrangement. dette tema blev dog også drøftet eksternt.
allerede i foråret 2005 blev der åbent talt om, at der var behov for at tage skridt imod et
dagligt timemarked, og der blev nedsat en projektgruppe ”dart”, der stod for ”dagligt
udbud af reserver”. der blev i den forbindelse også talt om et timemarked. etableringen af et
sådant marked var i støbeskeen længe, men projektet måtte sættes på standby efter
sommerferien 2005 på grund af it-tekniske vanskeligheder. der blev talt om disse emner med
de balanceansvarlige markedsaktører i vestdanmark, som de alle besøgte. indførelsen af det
daglige timemarked skete pr. 1. februar 2007. orienteringen om indførelsen lå i forlængelse af
den orientering, der var givet aktørerne under forskellige aktørmøder. de havde siden 2005
klart kommunikeret ud, at det var hensigten at indføre et dagligt timemarked. det var alene it-
                                               - 38 -
mæssige forhold, der var bestemmende for, at det først blev indført i februar 2007. ved at
indføre en kortere budperiode end en måned ville de sikre mere likviditet og flere aktører på
markedet. man indførte en daglig auktion, hvilket dækker over begrebet ”timemarked”.
han afholdt en præsentation på et aktørmøde den 6. marts 2006. der var på det tidspunkt
stadig få, der tilbød systemydelser på markedet. det var for dem vigtigt at skabe mest mulig
transparens på markedet, hvilket var formålet med præsentationen. de arbejdede på det
tidspunkt på at få genstartet projektet om, at der kunne tilbydes ydelser i kortere perioder end
på månedsbasis.
aktørerne blev gjort bekendt med, at der ikke ville være mulighed for at indgå nye langvarige
kontrakter, men at de efter kontraktudløb kunne byde på markedet på samme vilkår som
andre. energinet.dk var meget opmærksom på ikke at give investeringsrådgivning. han
henviste flere af aktørerne til at tale og rådgive sig med de balanceansvarlige. han havde selv
en klar forventning om faldende priser på reservemarkedet, hvilket skyldes, at de
investeringer, der blev foretaget i reservekraftanlæg, var så gunstige, at de kunne afskrives
efter få år. der var således ikke tale om en ligevægtspris. det har dog også overrasket ham, at
prisen er kommet ned på under 1.000 kr. pr. mw pr. måned.
det er ham, der har forfattet redegørelsen af 26. oktober 2006 om baggrund og principper for
længerevarende bilaterale kontrakter på manuelle reguleringsreserver. priserne på markedet
var på det tidspunkt meget høje, og de blev mødt med ønsker fra reservekraftanlæggene om
andre vilkår vedrørende pris og løbetid i de aftaler, der skulle indgås. det blev beskrevet i
redegørelsen, at daglige udbud ville skabe den bedste harmoni mellem aktørernes ønske om
frihed til optimering og energinet.dk’s ønske om løbende at kunne tilpasse reserveporteføljen.
når timemarkedet ikke nævnes i redegørelsen, skyldes det ikke, at det ikke var med i planerne
og drøftelserne, men at redegørelsen svarede på de ønsker, der var fremsat af aktørerne. i
oktober 2006 var behovet for reserver i størrelsesorden 510 mw. den elektriske
storebæltsforbindelse er ikke nævnt i redegørelsen, idet redegørelsen alene forholdt sig til de
spørgsmål, de havde modtaget fra aktørerne. planerne om en elektrisk storebæltsforbindelse
var kommunikeret åbent ud på anden vis.
                                               - 39 -
de havde haft en intention om at åbne markedet mod tyskland. der eksisterer stærke kabler
mellem jylland og tyskland, men der er endnu ikke et markedsarrangement, der gør handel
med reserver mulig over landegrænsen.
de decentrale kraftvarmeværker kunne ikke levere systemydelser på de vilkår, der gjaldt.
barriererne for de decentrale kraftvarmeværker var navnlig, at der var tale om et måneds-
marked, og at de skulle stå til rådighed med reserver i lange perioder ad gangen, hvilket disse
værker ikke egner sig til. det lå som en forudsætning i loven og var en præmis for åbningen
af el-markedet at gøre de decentrale kraftvarmeværker aktive på markedet.
erik nørregaard har forklaret blandt andet, at han er administrerende direktør i kraftvar-
meforeningen, der varetager interesser for blandt andre de decentrale kraftvarmeanlæg.
han deltog i en række møder med energistyrelsen i forbindelse med liberaliseringen af el-
markedet, der indebar en stor omstilling for medlemsværkerne, der havde været vant til at
blive afregnet efter en treledstarif. der var en klar interesse i markedet for at bygge værker,
der var dedikeret til reservekraft, idet priserne i markedet gjorde det attraktivt at investere i
sådanne anlæg.
på lolland var der en gruppe af personer, der var meget interesseret i reservekraftanlæg, og
han var derfor nede for at fortælle om mulighederne. der var tale om personer med kendskab
til energibranchen via ejerskab i vindmøller. han deltog efterfølgende i et møde i odense,
hvor han holdt et oplæg om mulighederne i det nye marked. bjarne averhoff var til stede
under mødet. de gennemgik nogle regneark, og ingen var i tvivl om, at det var en fornuftig
vej at gå. det var en stor investering, og han blev derfor stillet mange spørgsmål. et af de helt
store spørgsmål var, om man kunne få co2-kvoter, hvilket vidnet undersøgte. det viste sig
dog, at det kunne de ikke få, da politikerne lavede et lovindgreb. han vil tro, at lovindgrebet
skyldtes, at det fra politisk hold blev vurderet, at investeringsudsigten var gunstig nok i
forvejen. det ødelagde ikke projekterne, der stadig så robuste og fornuftige ud. han kunne
ikke se nogen faldgrupper ved projekterne. energinet.dk’s daværende driftschef, per
sørensen, havde udarbejdet en model, hvor man bandt værkerne op på 2-årige kontrakter. det
skulle give værkerne sikkerhed i en opstartsperiode. nogle af aktørerne ønskede at komme ud
af disse kontrakter, da prisen på auktionsmarkedet var langt højere. der var dengang ingen
                                                - 40 -
grund til at tro, at det ikke ville gå godt, og havde han selv haft midlerne, ville han også være
gået med i et sådant projekt. energinet.dk lavede fastprisaftaler for at motivere investorer til at
gå ind i markedet. alle havde en interesse i reservekraftmarkederne.
efterfølgende skete der det, at bunden blev slået fuldstændigt ud af markedet. der var ikke
nogen af dem, der var i stand til at forstå dette. han forstår det stadig ikke. det svarer til, at
man for 10-15 år siden skulle have forudset, at renten i dag kom til at ligge nær de 0 %. en
større del af el-produktionen kom fra vindmøller, hvilket burde have skabt et øget behov for
reserver. han vil tro, at markedet gik ned som følge af etablering af nogle kabelforbindelser.
finn grønkjær har forklaret blandt andet, at han via selskabet østermose bioenergi a/s har
investeret i 2 værker. anlæggets første del på 12 mw er opført i perioden fra 1. januar til 1.
november 2007, hvor det blev taget i brug, mens anlæggets anden del på 13 mw er opført i
perioden fra 1. januar 2008 til 1. november 2008, hvor det blev taget i brug.
hans anlæg adskiller sig fra de øvrige anlæg i sagen ved at være et co2-neutralt bioanlæg, der
kan køre på koldpresset rapsolie. det er tale om et efter tiden teknisk mere kompliceret værk,
hvorfor projekteringen heraf var længe undervejs. projekteringen startede således reelt
allerede i 2005 med den første kontakt til energinet.dk. han har selv bygget anlæggene med
hjælp fra gode venner. han er værktøjsmager og folkeskolelærer. det har kostet lidt over 2,2
mio. kr. pr. installeret mw, så samlet har værkerne kostet over 50 mio. kr.
reservekraftmarkedet var godt belyst med historiske priser og energinet.dk’s oplysninger om
forventningerne til markedet. der var en almindelig forventning om en øget efterspørgsel af
reserver som følge af øget tilgang og brug af vindenergi. i 2005 og 2006 pegede alt i retning
af et stigende reservemarked. den krystalkugle, han så ind i, viste øget efterspørgsel på
reserver, også som følge af en forestående markedsåbning mod syd. hans forventning var, at
markedet ville svulme, og navnlig hans anlæg, der havde en miljøvenlig profil, var gearet til
fremtiden og til anvendelse også på andre markeder.
han indhentede sine informationer hos energinet.dk. det var kun energinet.dk, der kendte til
prognoserne inden for systemydelser. han så åbningen mod øst som en markedsmæssig fordel
for deres anlæg, idet det samtidig blev meldt ud, at man ville ligestille markederne.
                                               - 41 -
han lavede driftsbudgetter for 7 år, hvilket svarede til den periode, som det ville tage at
nedbringe gælden til det halve. han budgetterede konservativt, således at de kunne tåle en
reduktion på mindst 10 % i forhold til de historiske gennemsnitspriser. de tog udgangspunkt i
en betaling på 32.000 kr. pr. mw pr. måned. de fik også tilbudt en fastpriskontrakt på 24.000
kr. pr. mw pr. måned, som de imidlertid ikke ønskede at indgå. det viste sig da også at være
en god ide, da priserne på auktionerne i lang tid lå højere end energinet.dk’s tilbud i
fastprisaftalen.
dialogen med energinet.dk var god, og de viste interesse for hans anderledes anlæg. han var
dog utilfreds med, at energinet.dk stillede tekniske krav til hans anlæg, der var baseret på et
månedsmarked, når det senere hen viste sig, at man, da værket blev taget i brug, overgik til et
timemarked. det kostede ham store, forgæves investeringer.
markedet forsvandt ad to omgange. i 2009 begyndte dagspriserne at falde på rådigheds-
markedet. reglerne om strafregimet havde ændret karakter ved overgangen fra et måneds-
marked til et timemarked, idet sanktionen var forskellig alt efter, om man skulle tilbagebetale
et halvt rådighedsbeløb for en måned frem for en enkelt time. det gav de decentrale
kraftvarmeværker adgang til markedet på ulige vilkår, idet disse værker kun var i stand til at
køre i nogle få timer. det viste sig også, at de decentrale kraftvarmeværker meldte reserver
ind på tidspunkter, hvor de slet ikke kunne levere, hvilket medførte et pres på prisen. det
andet forhold, der tog bunden ud af markedet, var etableringen af den elektriske store-
bæltsforbindelse, der med et slag halverede markedet.
deres anlæg kører ikke mere, og det er sat til salg. det koster omkring 1,1 - 1,3 mio. kr. at
holde anlægget i kørende. det lykkedes ikke at nedbringe gælden til det halve.
henning parbo har forklaret blandt andet, at han er cheføkonom i energinet.dk. han er
uddannet cand.scient.oecon. han har været ansat i eltra – eller forgængeren hertil – lige siden
han afsluttede sine universitetsstudier. i midten af 1990’erne fik han til opgave at designe det
el-marked, vi kender i dag. i perioden fra 2004 og fremefter var han ansvarlig for at udarbejde
markedsforskrifter, og han havde i den forbindelse omfattende kontakt til aktørerne på
markedet, herunder primært de balanceansvarlige.
                                             - 42 -
nyhedsmagasinet ”omenergi” udgives af energinet.dk og udkommer kvartalsvis. det sendes
til de balanceansvarlige og andre interesserede i markedet. artiklen fra ”omenergi” nr. 1 fra
2006 med overskriften ”regulerkraften halter bagefter” er udtryk for de overvejelser, der
siden begyndelsen af 00’erne havde pågået vedrørende liberaliseringen af kraftvarmesektoren.
i forbindelse med liberaliseringen af markedet blev de større værker med en kapacitet på over
10 mw fra 1. januar 2005 pålagt at handle på markedsvilkår, mens det fortsat var frivilligt for
de mindre anlæg at kaste sig ud i markedet. to år senere blev det obligatorisk for også de
mindre værker. disse ændringer skabte et behov for information, og der blev afholdt en række
møder med markedsaktørerne rundt om i landet, hvor de nye vilkår blev præsenteret.
energinet.dk ønskede at fremme en effektiv konkurrence på markedet, hvilket kunne opnås
ved en øget deltagelse af aktører. det var en lovbunden opgave. af konkurrencemæssige
hensyn ville energinet.dk gerne have et højere udbud af reserver på markedet end behovet. de
satte ikke tal på mængderne, men det kunne være hensigtsmæssigt med et udbud på 50 %
over behovet. de gik ikke efter en bestemt udbudsmængde, men efter at skabe et marked,
hvor der var effektiv konkurrence.
han deltog i et aktørmøde den 6. marts 2006 om energinet.dk’s køb af systemtjenester og
harmonisering af markedsforskrifter. det var en målsætning efter dannelsen af energinet.dk,
at markedsvilkårene i øst- og vestdanmark så vidt muligt skulle være ens. som det fremgår
af plancherne fra mødet, fortalte han, at der uanset etableringen af en elektrisk
storebæltsforbindelse stadig ville være to prisområder i danmark opdelt i øst og vest. på det
tidspunkt havde de en forventning om, at den elektriske storebæltsforbindelse ville blive
etableret, selv om den formelle godkendelse først kom senere.
han deltog også i en temadag den 20. april 2006 om decentrale værker på markedsvilkår. det
var foreningen dansk fjernvarme, der havde bedt ham komme og holde et oplæg. han
oplyste om krav til budstørrelser og aktiveringshastighed på et marked, som var helt nyt for
aktørerne. kravet om en aktiveringstid på 15 minutter var et fælles nordisk krav, som
energinet.dk ikke uden videre kunne ændre på. han gennemgik historiske tal vedrørende
indtjeningspotentialet i regulerkraftmarkedet og fortalte om forskellen mellem at tilbyde sig
på spotmarkedet og regulerkraftmarkedet. på temadagen gennemgik han tillige de forskellige
reservetyper i vestdanmark, og hvilke mængder de havde behov for på det pågældende
                                             - 43 -
tidspunkt. han redegjorde også for kontraktforhold, og hvordan man kom i gang på markedet.
på det tidspunkt kunne man deltage i reservemarkedet via længerevarende aftaler eller via
månedlige udbud. et dagligt timemarked var allerede indført i østdanmark pr. 1. juni 2006.
det havde længe været intentionen også i vestdanmark at gå over til dagsauktioner. han har
altid opfattet dagsmarked og timemarked som det samme. overvejelserne om indførelse af
daglige udbud startede allerede i 2005, men it-mæssige udfordringer forsinkede
implementeringen. han er overbevist om, at de balanceansvarlige var bekendt med planerne
om at overgå til et dagsmarked, idet han har haft tæt kontakt og drøftelser med de
balanceansvarlige herom.
den 6. september 2006 deltog han i et møde hos markedskraft, der var en af de balancean-
svarlige aktører. det var markedskraft, der havde bedt ham komme, og hans oplæg var i al
væsentligt en gentagelse af mødet med dansk fjernvarme, idet markedskraft dog også ef-
terspurgte noget mere oplysning om nogle tekniske forhold. de krav, der blev stillet, var ens
for alle aktørerne, herunder krav om testkørsler. eneste forskel var, at nogle anlæg stod stille i
længere tid end andre. formålet med at beskrive den historiske betaling på rådighedsmarkedet
var at give et billede af det underliggende marked, herunder vise de variationer der var i
priserne.
han sendte søren dupont kristensens redegørelse af 26. oktober 2006 til mogens hovmand
og bjarne averhoff, der ligesom flere andre havde henvendt sig og forespurgt til muligheden
for ændrede vilkår. vidnet var på et tidligere tidspunkt blevet gjort opmærksom af bjarne
averhoff på, at han havde kontakt til nogle personer, der var interesserede i at etablere
reservekraftanlæg i sønderjylland. vidnet mødtes i 2006 for første gang med repræsentanter
for de virksomheder, der stod bag opførelsen af de sønderjyske regulerkraftværker. han
indgik i den efterfølgende periode i en tæt dialog med dem. han er klar over, at etablering af
et reservekraftanlæg krævede en stor investering.
bjarne averhoff henvendte sig til ham i januar 2007 vedrørende den ny lovgivning om co2-
kvoter, der ville få betydning for regulerkraftværkerne. bjarne averhoff opfordrede til, at de i
fællesskab udarbejdede et høringssvar, hvilket vidnet imidlertid afviste.
                                               - 44 -
de fastprisaftaler, der blev indgået med de nye reservekraftværker, skete efter ønske fra dem
selv, idet de efterspurgte en vis sikkerhed for deres investering. værkerne havde frit kunnet
vælge, om de hellere ville byde ind på budmarkedet, hvilket nogle af dem gjorde. alternativet
til fastprisaftalen var oprindeligt månedsmarkedet, hvilket blev bekendtgjort i deres
udbudsvilkår.
den elektriske storebæltsforbindelse skulle tjene til at forbinde de to landsdele, således at der
kunne deles strøm og reserver mellem landsdelene. det var angivet i de oprindelige planer og
de undersøgelser, der gik forud for projekteringen, at det var hensigten med forbindelsen, at
reserverne skulle deles, således at behovet for reserver blev nedsat. hvis han i 2008 var blevet
spurgt ind til betydningen af den kommende elektriske storebæltsforbindelse for
prisudviklingen på reservemarkedet, ville han have svaret, at han ikke ville kunne give et
kvalificeret bud herpå, idet det ligeledes ville afhænge af, hvad der skete på udbudssiden. han
erindrer dog ikke at være blevet spurgt ind til dette.
i perioden fra overgangen fra månedsmarked til timemarked kom der et større udbud af
reserver, hvilket pressede prisen nedad, og da den elektriske storebæltsforbindelse blev
etableret, var der ikke længere behov for de ydelser, som reservekraftanlæggene kunne levere.
da energinet.dk indgik aftaler med reservekraftanlæggene, kunne de ikke forudse udvik-
lingen af priserne i rådighedsmarkedet. energinet.dk foretog ikke analyser af prisudviklingen.
deres opgave var at skabe et marked med effektiv konkurrence, hvilket i sagens natur ville
kunne påvirke prisdannelsen. det er ikke korrekt, at øget brug af vindkraft ville medføre øget
behov for reservekapacitet. det er en misforståelse. behovet for reserver var dimensioneret i
forhold til risikoen for udfald af den største produktionsenhed i vestdanmark, hvilket slet ikke
omfattede vindmøllekraft. øget anvendelse af vindenergi var således uden betydning for
behovet for reserver.
i drøftelserne eller kontrakterne med regulerkraftværkerne blev virksomhederne ikke indi-
viduelt gjort opmærksom på de risici, der var forbundet med investering i reservekraftanlæg.
de risici var beskrevet andre steder i forbindelse med beskrivelsen af for eksempel
etableringen af den elektriske storebæltsforbindelse, der blandt andet fremgik af energi-
net.dk’s pressemeddelelse af 23. december 2005 med henvisning til en række bilag. det
                                              - 45 -
fremgik desuden af forundersøgelsen, der udkom i december 2005, at reservebehovet efter
etableringen af en storebæltsforbindelse ville blive reduceret til 300 mw.
gitte agersbæk har forklaret blandt andet, at hun er civilingeniør og ansat i energinet.dk. hun
har været ansat i eltra og energinet.dk i 22 år.
i 2006 var hun ansat i markedsafdelingen og arbejdede primært med systemydelser. hun
havde da ansvaret for de tekniske løsninger. hun deltog i et aktørmøde i september 2006 med
de balanceansvarlige i markedet, hvor hun holdt et oplæg om en model for indkøb af manuelle
reserver i vestdanmark. mødet tog sigte på at orientere aktørerne om de planer, der var for
fremtiden. hun fortalte, at deres mål var at indføre et dagligt udbud for køb af manuelle
reserver i vestdanmark og at øge mængden af tilgængelige reserver i markedet.
reserveporteføljen skulle udgøres af længevarende kontrakter på op til 2½ år, mellemlange
kontrakter på op til 1 måned og daglige udbud. at daglige udbud prissættes efter marginal-
prisprincippet betyder, at prisen bliver fastsat ud fra det dyreste bud i markedet, som så bliver
gældende for alle bydende, uanset hvilken pris de har meldt ind. det var hensigten, at der
skulle meldes bud ind time for time på dagsmarkedet. det var en form for handel, som var
kendt i markedet i forvejen, idet den almindelige energihandel foregik på samme måde.
aktørerne i mødet blev delagtiggjort i overvejelserne om indførelse af et dagsmarked på
timebasis.
den elektriske storebæltsforbindelse skulle bruges til at føre energi mellem landsdelene.
analyserne viste, at forbindelsen i 95 % af tiden formentlig ville køre energi fra vest- til
østdanmark. det gav mulighed for at dele nogle af de reserver, der var i øst, med markedet i
vestdanmark. da strømmen flyder fra vest mod øst i 95 % af tiden, er det ikke muligt at indgå
en reserveaftale i vest til afdækning af reservebehovet i øst. de foretog en reservation på 300
mw til reservekapacitet på forbindelsen i 2 år. da reservationen ophørte, blev der indgået
aftaler med andre nordiske lande for at sikre reservationer. dette blev også sikret ved at
modtage frivillige bud på dagsauktioner i vestdanmark. det sker meget sjældent, at de får
behov for at bruge reserverne.
                                               - 46 -
bjarne averhoff har forklaret blandt andet, at han er uddannet maskinmester og har be-
skæftiget sig med kraftvarmesektoren siden 1993. han har bygget mange decentrale kraft-
varmeværker og en del regulerkraftværker.
han har via selskabet effektmarked dk a/s, der tidligere var et interessentskab, investeret i
et reservekraftanlæg med en kapacitet på 10,32 mw. hans egen ejerandel i selskabet er 30 %,
og en af de øvrige ejere er et større lokalt fjernvarmeværk, hvis bestyrelse har været med inde
over investeringsbeslutningen. anlægget kan levere reservekraft, men er også i stand til at
udnytte varmen til fjernvarme. det primære sigte med investeringen var dog at deltage i
regulerkraftmarkedet. værket, der kostede omkring 15 mio. kr. at opføre, blev bygget i
perioden fra 1. oktober 2005 til 31. marts 2006, og det blev taget i brug den 1. april 2006. han
var nok den af ejerne, der var mest villig til at løbe en risiko, så han ville helst søge prisen i
markedet, men de øvrige investorer betingede sig, at de indgik en fastprisaftale med
energinet.dk. der blev derfor indgået en sådan aftale med energinet.dk, der løb fra april 2006
og 2½ år frem.
i forbindelse med investeringen udarbejdede de i sommeren 2005 en masse beregninger på
økonomien i projektet. de var klar over, at den pris, som energinet.dk tilbød i en fastpris-
aftale, var lavere end markedsprisen. de budgetterede derfor med en mindstebetaling på
24.000 kr. pr. mw pr. måned i afskrivningsperioden. når energinet.dk meldte sådanne priser
ud, antog de, at det var minimumspriser i markedet. man opfattede modparten som den
danske stat og således som en kontraktpartner, man kunne regne med. der var ikke drøftelser
i investorkredsen vedrørende betydning af den elektriske storbæltsforbindelse. hans
forventning til den fremtidige prisdannelse var baseret på historiske prisoplysninger og
forventninger om markedsudvidelser mod øst og mod tyskland. banken vurderede in-
vesteringen som risikobetonet og tog 5-6 % i rente.
effektmarkeds kontrakt med energinet.dk udløb i efteråret 2008, hvorefter de kørte videre på
timemarkedet. det har de gjort siden. de har forsøgt at sælge dele af anlægget, men det er
endnu ikke lykkedes.
han har også via selskabet regulerkraft ikast aps investeret i et reservekraftanlæg med en
kapacitet på 15 mw. anlægget er opført i perioden fra 1. oktober 2007 og taget i brug den 1.
                                              - 47 -
juli 2008. hans ejerandel er 50 %, mens den anden halvdel ejes af en partner fra energi
anlæg. de udarbejdede et budget ud fra gennemsnitlige historiske priser tilbage fra 1. januar
2004. de fik tilbudt en fastprisaftale, men tilbuddet blev trukket tilbage, før de kunne nå at
beslutte sig. de ville heller ikke have accepteret tilbuddet, da markedspriserne på det
tidspunkt var væsentlig højere. da de foretog investeringsbeslutningen, var timemarkedet
blevet implementeret. han havde daglig kontakt med de decentrale kraftvarmeværker, og han
havde den opfattelse, at interessen for reservemarkedet fra de decentrale kraftvarmeværker
var begrænset. de decentrale kraftvarmeværker var også teknisk begrænsede i forhold til
reservemarkedet og de krav til blandt andet levering, som blev stillet dér, så han vurderede
ikke disses deltagelse i markedet som særlig sandsynlig. på den baggrund anså han ikke
overgangen til timemarkedet som noget alarmerende. med til hans investeringsbeslutning
hørte også, at den energipolitiske dagsorden gik i retning af mere vindenergi, og at mere
vindenergi ville øge efterspørgslen på manuel reservekraft. han var klar over, at det var
tanken fra energinet.dk’s side at arbejde hen imod et meget konkurrenceudsat marked med
harmonisering af markederne i øst- og vestdanmark. han var energipolitisk aktiv og prøvede
at påvirke energinet.dk til at etablere et samarbejde med tyskland, hvilket ville gøre
markedet for reservekraft endnu større i vestdanmark. han var også bekendt med, at der lå en
aftale om reservekraft i øst med dong, hvilken aftale udløb i 2010, hvorfor det blot var et
spørgsmål om tid, før man ville åbne også dette marked, således at der kunne leveres
reservekraft til østdanmark.
han deltog i stort set alle de informationsmøder, som energinet.dk afholdt. han opfattede
møderne som ”roadshows” fra energinet.dk’s side. han regnede med, at han under møderne
ville modtage information om, hvad der ville komme til at ske i markedet. på intet tidspunkt
under informationsmøderne blev det nævnt, at energinet.dk havde ansøgt om etablering af en
elektrisk storebæltsforbindelse, og det blev heller ikke omtalt, da godkendelsen forelå. det
var heller ikke på tale, hvordan storebæltsforbindelsen skulle anvendes. det var suverænt
energinet.dk, der traf beslutning om anvendelsen af forbindelsen til skade for
reservekraftværkerne i vestdanmark. det er korrekt, at det er en samfundsmæssig god
forretning at sende el fra vest mod øst, idet produktionsomkostningerne er billigere i vest. der
blev imidlertid ikke meldt noget officielt ud om, hvordan man ville anvende
storebæltsforbindelsen. der var kun nævnt noget herom i en forundersøgelse fra 2005, men
der var sket mange ændringer på markedet siden. det er korrekt, at man valgte at anvende
                                                - 48 -
storebæltsforbindelsen fuldstændig, som det var beskrevet i forundersøgelsen, hvilket
imidlertid undrer ham, da det samfundsøkonomisk ikke var nogen god løsning.
han studerede ikke forundersøgelsen til storebæltsforbindelsen, da han traf sin investe-
ringsbeslutning. han regnede med, at informationer af relevans for markedet ville komme
frem under de mange informationsmøder, han deltog i. han har søgt meget information på
energinet.dk’s hjemmeside, men han har ikke specifikt søgt information om storebæltsfor-
bindelsen.
procedure
de sagsøgende virksomheder har i det væsentlige procederet i overensstemmelse med et
fælles, sammenfattende processkrift af 12. september 2016, hvori er anført følgende (idet
fodnoter og henvisninger til ekstrakt m.v. er udeladt her):
”…
1.         indledning
sagens faktiske baggrund udfolder sig på et marked, der kan beskrives som markedet for
systemtjenester til energinet.dk, som er den eneste aftager i danmark af sådanne ydelser.
i perioden 2004-2007 hvor de sagsøgende virksomheder foretog investering i kraftværker
eksisterede et af energinet.dk defineret behov for og dermed et marked for tilrådigheds-
stillelse af kapacitet til levering af såkaldte ”hurtige reserver” på lange (mindst 2½ år) og
mellemlange (mindst en måned) bindingsperioder. sagsøgernes investeringer var et respons
på dette af energinet.dk definerede behov.
dette marked eksisterer reelt ikke mere, idet energinet.dk har redefineret sit behov på en
sådan måde, at der ikke er brug for og i hvert fald ikke økonomisk grundlag for denne type
anlæg, som sagsøgerne har investeret i. dette er, i sin essens, baggrunden for denne sag.
…
                                              - 49 -
investeringerne er foretaget på grundlag af forventningen om, at det prisniveau, der kunne
opnås på rådighedsmarkedet og regulerkraftmarkedet ville retfærdiggøre investeringen,
…
3.         anbringender
3.1.        ansvar for forgæves investeringsbeslutning – generelt
sagsøgerens anbringender til støtte for det rejste erstatningskrav for tab ved markedets ero-
sion er i første række baseret på både energinets positive opgaver i henhold til lovgivningen,
som uddybet nedenfor, og på almene retsgrundsætninger om opfyldelse af loyal op-
lysningsligt og adfærdsloyalitet i forretningsforhold.
det er ikke muligt at adskille disse to elementer, idet energinets lovbestemte opgaver og
placering, og den heraf følgende asymmetri mellem parterne indgår i vurderingen af den
almene forpligtelse til loyalitet og korrekte oplysninger.
det gøres overordnet gældende, at sagsøgerne har været berettiget til at antage, at de for-
udsætninger, hvorpå deres investeringsbeslutning er baseret og som i det hele hidrørte fra
energinet og forgængeren eltra, var retvisende. med dette udgangspunkt er det relevante
faktiske spørgsmål om, der er tale om retvisende oplysninger.
det gøres i relation hertil gældende, at der ikke har været tale om retvisende oplysninger; den
manglende korrekthed består dels i formidlingen af positive adfærdsdirigerende oplys-
ninger/tilkendegivelse uden forbehold, dels i tilbageholdelse af oplysninger, som burde være
fremdraget og videregivet.
det gøres derhos gældende, at energinet aktivt har tilskyndet til at foretage investeringer i
dette marked, som energinet ønskede at etablere som et nyt marked med tilstrækkelige
deltagere til at skabe konkurrence. det gøres i denne forbindelse gældende, at indgåelse af
2½-årige kontrakter i sig selv er en tilskyndelse til at investere i markedet, både i forhold til
de værker, der rent faktisk indgik sådanne kontrakter, men også som signal til markedet, jfr. i
denne forbindelse energinets egen vurdering i ovennævnte redegørelse af 26. oktober 2006.
                                                - 50 -
det gøres gældende, at energinet.dk specielt, når der foreligger en sådan aktiv tilskyndelse,
må være ansvarlig for at en sådan investering ville være økonomisk forsvarlig.
når de givne oplysninger har vist sig ikke at være retvisende skyldes det ikke, at energinet er
udsat for udefra kommende begivenheder. det er energinet alene der suverænt og selv-
stændigt bestemmer markedsvilkårene. derved adskiller vurderingen sig fra enhver anden
situation, hvor ”konjunkturer” ændrer balancen. denne ændrede strategi har medført, at
markedet totalt har ændret karakter. efterspørgslen er ændret og udbuddet forøget på en
måde, som energinet kunne og burde forudse ville rive tæppet væk under de foretagne in-
vesteringer.
3..2.     energinets offentligretlige pligter
3.2.1.    overordnet
energinets opgave omfatter i henhold til lov om energinet § 2 ”med baggrund i en sam-
menhængende og helhedsorienteret planlægning” at varetage ”systemansvarlig virksomhed”.
de energinet påhvilende pligter er nærmere defineret i elloven §§ 27 og 28, smhl. med bl.a. §
31 og systemansvarsbekendtgørelsen § 12 smhl. med direktiv 2005/()ef, art 1 (2)hvorefter
der skal tilvejebringes en ramme for sikre ”gennemskuelige, stabile, ikke diskriminerende
politikker for elforsyningssikkerhed, som er foreneligt med et konkurrenceorienteret marked”,
hvorved der, jfr. art 2 sikrer et ”stabilt investeringsklima ”, der tager hensyn til at sikre
tilstrækkelig transmissions- og produktionsreservekapacitet med henblik på stabil drift” og art
5, der pålægger tso’e som energinet at ”sikre en hensigtsmæssig reservekapacitet til
balanceformål og/eller tilsvarende markedsbaserede foranstaltninger”.
tilsvarende fremgår af elloven § 27, at energinet skal sikre tilstedeværelsen af tilstrækkelig
(men omvendt ikke overflødig) produktionskapacitet i den sammenhængende elforsy-
ningssystem og af § 28 punkt 15, at energinet skal ”anvende gennemsigtige ikke diskrimi-
nerende markedsbaserede metoder ved anskaffelse af den energi den anvender til at udføre sit
hverv”, mens systemansvarsbekendtgørelsen som nu formuleret pålægger energinet med en
tidshorisont på 10 år at:
                                                - 51 -
        ”gennemføre en sammenhængende, helhedsorienteret planlægning, som kan danne
 grundlag for en vurdering af de aktuelle og fremtidige markedsforhold, forsyningssikkerhed,
                                             systemdrift”
energinet beskriver selv sine lovbestemte opgaver ved de ovenfor omtalte road shows/møder
som
              ͳ effektivt beredskab
              ͳ velfungerende markeder
              ͳ sammenhængende og langsigtet planlægning
hertil føjes med henvisning til lovkomplekset
     ͳ   pligt til i enhver henseende at undgå diskrimination
     ͳ   pligt til sikre åbenhed om transparens i markedsvilkår.
energinet har ikke bestridt at have sådanne pligter.
det gøres gældende, at energinet i forhold til sagsøgerne ikke har opfyldt sin pligt til at
foretage en langsigtet planlægning, der etablere forudsigelige vilkår for sagsøgeren. dette
gælder hvad enter der er tale om, at energinet har undladt overhovedet at lave en langsigtet
strategi, eller at energinet har afveget fra den planlagte strategi. denne forsømmelse har været
årsag til, at der nu er etableret den for sagsøgeren katastrofale situation, at de står tilbage med
kraftværker med en kapacitet, der overhovedet ikke er brug for, et forhold som energinet med
sit ansvar for at sikre passende kapacitet bør hindre. energinet kan ikke undgå at have været
vidende om investeringers størrelse, ifølge processkrift af 15. juni 2013 antaget at udgøre
mellem 30 og 50 millioner per værk.
3.2.2.     transparens
det gøres derhos gældende som et selvstændigt anbringende, at energinet har forsømt sin
pligt til at sikre transparens om markedsvilkår. den manglende transparens viste sig først
omkring selve investeringen, hvor energinet ikke har oplyst klart om de ændringer i mar-
kedet, man på kort og lang sigt må have tænkt sig at gennemføre.
det gøres i denne forbindelse gældende, at det må eller burde have stået energi klart på den
ene side, at investorer lagde vægt på energinets direkte præsentationer af markedet, som vist
på ovennævnte præsentationer og/eller i direkte korrespondance med investorerne, og på den
anden side, at energinet med sin overlegne informationsadgang måtte indse, at investering i
                                                 - 52 -
kraftværker af den art, der efterspurgtes til lange og mellemlange kontrakter, ville være en
økonomisk kontraindiceret investeringsbeslutning.
3.2.3.    diskrimination
det gøres endvidere gældende, at energinet – også efter det tidspunkt hvor etableringer af den
kapacitet, der ligger hos sagsøgerne var en kendsgerning og ikke kun på overvejelsesstadiet -
har handlet i strid med pligten til at undlade diskrimination. diskriminationen viser sig på
flere måder: overordnet ved at etablere et konkurrenceudsat marked i vestdanmark, men
undlade at etablere et konkurrenceudsat marked i østdanmark, og mere specifikt ved at
tilbyde lange kontrakter i øst, men kun korte i vest. sagsøgerne er opmærksom på, at
energinet gør gældende, at der ikke er tale om diskrimination, fordi forholdene i øst og vest er
forskellige, jfr. bl.a. kommunikation med mogens hovmand. det gøres imidlertid gældende,
at denne begrundelse er cirkulær og dermed uden værdi: forholdene er ikke ens simpelthen
fordi, energinet har besluttet, at de ikke skal være ens.
…
foreløbig bemærkes, at hvis energinet havde valgt at dække sit behov i overvejende grad
gennem en kombination af langtidskontrakter og månedskontrakter i vestdanmark ville
sagsøgerens muligheden for at fortsatte en rentabel produktion formentlig have været tilstede.
prisen ville sandsynligvis have udviklet sig i nedadgående retning, men med den pris man
tilbød energinet i øst på en femårig kontrakt fra 2010 til 2015 ville investeringen have været
absolut forsvarlig.
det er også et udtryk for diskrimination at fravige en tilsyneladende objektivt begrundet
behov behov for at tilgodese nogle fremfor andre.
ligeledes bemærkes at energinet naturligvis ikke kan påberåbe sig kommissionens beslutning
af 2013 eller afgørelse af 2016 i sagen om statsstøtte som ”bevis” eller” autoritet” for, at der
ikke foreligger diskrimination. dels er tale om et ganske andet retsgrundlag, dels en ikke
kontradiktorisk procedure, og endelig en ufuldstændig sagsfremstilling. reelt siger afgørelsen
alene, at det ikke i sig selv er kritisabelt, at energinet optræder som ”en forsigtig
markedsoperatør”, der vælger en lang fastpriskontrakt i stedet for at satse på bedre og lavere
priser ved udbudsvilkår; der er intet i afgørelser, der afgøre eller tilsigter at afgøre, om der
                                              - 53 -
foreligger en diskrimination, der strider mod ellovgivningens forudsætninger ved at vælge en
ganske anden strategi i øst, hvor man i stedet for at vedblive at være en ”forsigtig
markedsoperatør”, der satser på lange kontrakter, vælger med sagsøgerne som kastebold at
eksperimentere med andre markedsforhold. det er overflødigt at tilføje, at kommissionens
synspunkter i øvrigt ikke er bindende for landsretten ud over netop at fastslå, at der ikke er
tale om ulovlig statsstøtte til dong, der efter kommissionens vurdering ikke opnår en
overpris i forhold til investeringer. sagsøgerne påberåber sig i denne forbindelse, at denne
vurdering – som svarer til hvad regeringen med energinets vidende har gjort gældende over
for kommissionen - mejsler klart ud, at de eksorbitant lavere priser som sagsøgerne opnår,
ikke kan antages at give et rimeligt afkast.
3.3.      loyalitetsforpligtelse
det gøres gældende, at der i dansk ret gælder en generel pligt til loyalitet overfor kontrakt-
partere, og at dette også gælder i en prækontraktlig relation.
…
som det fremgår af relevant retspraksis … har specielt offentligretlige organer pligt til at sikre
deres medkontrahenter loyal information og hensyntagen.
i den foreliggende sammenhæng må navnlig lægges vægt på energinets suverænt overlegne
rådighed over informationer og planlægning, der, hvad energi må vide, ikke kan undgå at
være bestemmende.
energinet har, som det fremgår af skriftvekslingen, afvist nogen form for omsorgspligt, og
nogen form for andel i det ulykkelige forhold, at der nu foreligger en betydelig kapacitet, som
energinet afviser at have brug for. energinet har ikke bestridt at disse investeringer i vidt
omfang kunne være undgået, hvis energinet havde aktivt frarådet dem.
3.4.      konkurrenceretlig vurdering
det gøres gældende, at energinet til skade for bl.a. sagsøgerne som konkurrenter har handlet i
strid med konkurrencelovgivningen. primært § 11 om misbrug af dominerende stilling, og
sekundært § 6 om konkurrencebegrænsende aftaler. det gøres gældende, at energinet på
markedet for rådighedsreserve har en monopolstilling som køber, og dermed klart omfattet af
de regler der gælder for virksomheder, der indtager en dominerende stilling.
                                              - 54 -
energinet.dk har derfor også på dette grundlag skadet sagsøgeren ved at etablere forskellige
markedsvilkår, jfr. § 11.
forskellen i markedsvilkår afspejler sig i eksorbitant forskel i pris, afregnet af energinet.dk til
dong i øst og sagsøgeren i vest. der er det særlige ved markedet for rådighedsreserver, at
der også er tale om dominans på leverandørsiden. dette gjaldt før liberaliseringen i såvel
østdanmark som vestdanmark. i vestdanmark besluttede energinet, i tråd med hvad der var
planlagt af forgængeren eltra, at ændre dette forhold ved med sagsøgerens værker som
”katalysator” at etablere et konkurrenceudsat marked, men i øst valgte man at undlade dette
og forsætte kontrakten med dong og forny den, da den udløb i 2010. dette er i sig selv en
diskrimination.
det bemærkes herved, at den i kommisionsafgørelse af 2016 omtalte ”markedsundersøgelse”
af prisniveauet ved evt. at flytte værk fra vest til øst ikke kan betragtes som ligeartet med et
reelt udbud. i forhold til det sene tidspunkt undersøgelsen er foretaget og formen herfor
(efterspørgsel af en ønskepris) er der formentlig blot tale om undersøgelse til brug for senere
kritik af at have undladt en egentlig udbudsrunde. der henvises i denne forbindelse tillige til
den i korrespondance med sagsøger 1, effektpartner, omtalte mulighed for på fleksibel måde
at opnå alternativ levering i øst.
det er et relativt uopdyrket område i hvilket omfang købermagt kan misbruges, jfr. den
kommenterede konkurrencelov. der foreligger derfor heller ikke en direkte sammenlignelig
sag, men det foreliggende tilfælde kan ses som et godt eksempel: den dominerende køber
etablerer markedsvilkår, der ubestridt er rettet mod at tilgodese en bestemt købergruppe (de
statsstøttede decentralkraftværker) med samtidig reel eksklusion fra markedet at værker, der
er rettet mod at imødekomme krav og vilkår, der forud for ændringen er stillet til andre.
derimod foreligger en fyldig praksis for hvad der konkurrenceretligt udgør misbrug af
sælgermagt. en af de kendte kategorier er at tilbyde prisvilkår, der reelt udelukker konkur-
renter. det fremgår af blandt beskrivelsen i kommissionsafgørelsen, at energinet har følt sig
presset til at give dong det samlede marked på 600 mw, fordi dong ved at prissætte sin
ydelsen sådan, at der ikke opnåedes nogen besparelse ved kun at aftale 300 mw og udbyde
resten. energinet burde have afvist et sådant pres. det har da også siden vist sig, at dong
kan opdele sit bud således som det er sket i den kontraktperiode der løber fra 2015.
                                               - 55 -
for så vidt angår følgen og dermed skadevirkningen over for sagsøgerne af de ulige vilkår er
der tale om konkurrerende retsgrundlag i forhold til energilovgivningen, og dermed ikke om
et andet økonomisk grundlag for et tab.
tabet skal i begge tilfælde måles i forhold til en kontrafaktuel situation: havde energinet
tilbudt sagsøgerne tilstrækkelige langvarige aftaler i øst, kunne dette muligvis have været en
kompenserende udnyttelse af den overflødige kapacitet, og havde energinet omvendt
oprethold et rådighedsmarked i vest baseret på lange eller mellemlange kontrakter kunne
sagsøgernes investering have vist sig forsvarlig.
…
4.        forældelse
det fastholdes, at der ikke kan være indtrådt forældelse i forhold til et tab ved timemarkedet
idet der netop er tale om forhold, der kun slår ud under en særlig kombination af vilkår. i
øvrigt har energinet undladt at foretage en høring om den ændrede metode, og der har derfor
ikke været anledning til at forholde sig til denne ændring som et isoleret administrativt tiltag.
5.        tabsopgørelse
...
der er … tale om fælles principper for opgørelse:
principalt blev tabet ved processkrift af 16. september 2013 og de enkelte opgørelser opgjort
som forskellen mellem den forventede indtægt på grundlag af det prisleje, som det værket
kunne påregne ved idriftsættelse, og den indtægt som rent faktisk blev opnået, og der blev
herefter på grundlag af disse tal med replikken foretaget en fremskrivning over 10 år anskuet
ved et særligt regneark. der blev endvidere tilstræbt en skarp opdeling mellem det tab, der
kunne henføres til ændring til et timemarked, og det tab der kunne henføres til den yderligere
ændring vedr. brug af storebæltsforbindelse til at overføre reserver, som blev kontraheret med
dong energy til reduktion af behovet i vestdanmark. det var nødvendigt med en præcis
opdeling, fordi de tab var rettet mod forskellige sagsøgte.
påstanden i replikken er resultatet af denne beregning.
på nuværende tidspunkt tjener denne opdeling til at anskue følgen for sagsøgerne for så vidt
muligt af hver af disse markedsændringer, men er ikke nødvendigt for at opgøre en samlet
påstand.
                                              - 56 -
opgørelsesmetoden viser samlet, hvad der efter sagsøgerens opfattelse ville have været
forventet at kunne opnås af indtægter til brug for afskrivning og forrentning af den investe-
rede kapital, hvis de nævnte markedsændringer ikke havde fundet sted.
tallene som indgik i den valgte formel er baseret på de tal, der fremgår af [sagsøgernes
tabsopgørelse]. …
sagsøgte har ikke ønsket at forstå de principper der ligger til grund for opgørelsen af tabet
som er udførligt forklaret i replikken og som nævnt vist med et regneark men har blot anført
visse indsigelser , som delvist beror på at sagsøgte ikke har forstået eller ønsker at forstå
metoden. det er dog rigtigt, at der er tale om et residualtab for tabet ved tab af 300 mw til
levering fra øst efter reservation af kapacitet på storebæltsforbindelsen.
...
sagsøgeren er opmærksom på, at der efter sagens natur uundgåeligt er visse usikkerheds-
elementer i opgørelsen og, at der kan være andre relevante måder at vurdere elementer i
opgørelse.
det afgørende er imidlertid, at der er en så gabende forskel mellem, hvad sagsøgeren med
rimelig kunne forvente, og det faktiske forløb.
det er dette forhold, der skal kompenseres med opgørelse af en beløbsmæssig erstatning.
dette gælder uanset om man konservativt tager udgangspunktet i den pris, energinet betalte
for fast kontrakter (24 000 per mw) …
det gøres gældende, at sagsøgte ikke ved blot at stille sig uforstående og nægte at medvirke
til at klarlægge de valgte opgørelsesprincipper kan afryste et krav.
det gøres gældende, at når der foreligger juridisk grundlag for at godtgøre et tab, må man til
brug for opgørelsen heraf anvende de tal og principper, som er til rådighed.
det gælder både generelt og for hver af sagsøgerne.
…”
                                             - 57 -
energinet.dk har i det væsentlige procederet i overensstemmelse med et sammenfattende
processkrift af 12. september 2016, hvori er anført følgende (idet fodnoter og henvisninger til
ekstrakt m.v. er udeladt her):
”…
2.3        sagens hovedproblemer
…
sagsøgerne gør gældende, at energinet.dk har handlet i strid med en loyalitetsforpligtelse
over for sagsøgerne ved at omlægge reserve- og regulerkraftmarkedet i vestdanmark (dk 1)
fra et månedsmarked til et timemarked samt herefter opfordre decentrale kraftvarmeværker til
at indtræde.
endvidere skulle energinet.dk ifølge sagsøgerne forud for omlægningen have ”tilskyndet”
sagsøgerne til at investere i nye produktionsanlæg. en konsekvens af omlægningen samt de
decentrale kraftvarmeværkers indtræden på markedet var en øget konkurrence. sagsøgerne
gør gældende, at energinet.dk er erstatningsansvarlig for de tab, som sagsøgerne har lidt som
følge deres fejlslagne investeringer og uindfriede forventninger til et konkurrencepræget
marked i konstant udvikling.
energinet.dk bestrider i det hele, at omlægningen af markedet samt de decentrale kraftvar-
meværkers indtræden har udgjort en ansvarspådragende handling for energinet.dk. energi-
net.dk gør i øvrigt gældende, at den øgede konkurrence var et formål i sig selv med om-
lægningen fra månedsmarked, hvilket klart blev oplyst til markedet, bl.a. sagsøgerne, inden
disse foretog deres investeringsbeslutninger.
…
sagsøgerne mener endvidere, at skadevirkningen af omlægningen fra månedsmarked blev
forstærket ved den efterfølgende ændring af reservemarkedet i dk 1 ved energinet.dk’s
midlertidige vestgående kapacitetsreservation på den elektriske storebæltsforbindelse. herved
blev reservekapaciteten i dk 1 reduceret fra 600 mw til 300 mw, hvilket betød en reduceret
efterspørgsel på reservekapacitet på dk 1-markedet. reduktionen var en konsekvens af
                                             - 58 -
sammenkoblingen af dk 1 (vestdanmark) og dk 2 (østdanmark) efter anlæg af den
elektriske storebæltsforbindelse.
storebæltsforbindelsen gav mulighed for deling af systemtjenester, hvorfor det var muligt at
reducere behovet for – og dermed spare udgifter til – reservekapacitet i dk 1.
det påståede ansvarsgrundlag er energinet.dk’s hævdede illoyale adfærd over for sagsøgerne
ved at anmode om og opnå godkendelse fra energitilsynet af en midlertidig reservation på
storebæltsforbindelsen samt at indgå kontrakt med dong energy, der medførte reduktionen
i behovet for reservekapacitet med 300 mw.
desuden gør sagsøgerne gældende, at energinet.dk har handlet i strid med grundlæggende
principper om ikke-diskrimination, transparens og iagttagelse af samfundsøkonomiske
hensyn. endelig påstår sagsøgerne, at energinet.dk har misbrugt sin dominerede stilling på
markedet for indkøb af manuelle reserver i strid med konkurrencelovens § 11 og traktatens
artikel 102.
energinet.dk bestrider, at den midlertidige og af energitilsynet godkendte (intra-day) ka-
pacitetsreservation kan være ansvarspådragende for energinet.dk.
 …
4. anbringender
4.1      … omlægning af markedet fra månedsmarked til timemarked
erstatningsbetingelserne er ikke opfyldt
4.1.1    energinet.dk har ikke handlet ansvarspådragende
det bestrides, at energinet.dk på nogen måde handlede ansvarspådragende over for sagsø-
gerne. tværtimod gøres det gældende, at sagsøgerne på baggrund af den massive informa-
tion, som var til rådighed om ændringerne på reservemarkedet, burde have indset risikoen for,
                                            - 59 -
at antallet af aktører på reservemarkedet og dermed også udbuddet af reserver ville blive
forøget.
der henvises til, at energinet.dk allerede i juni 2005 begyndte at oplyse aktørerne på mar-
kedet om energinet.dk’s overvejelser om ændring af reservemarkedet fra måneds- til
timemarked.
ikke alene kommunikerede energinet.dk åbent om disse overvejelser, som blev omtalt på
aktørmøder, i relevante fagblade, i energinet.dk’s systemplan 2006 og på energinet.dk’s
hjemmeside. energinet.dk meddelte også konkret og direkte til repræsentanter for sagsøger 1,
3, 4, 5, 6, 7, 9 og 10, at man havde vurderet, at daglige udbud på reservemarkedet ”bedst
skaber harmoni mellem aktørernes frihed til optimering og energinet.dk’s ønske om løbende
at kunne tilpasse reserveporteføljen …
de præsentationer, der er fremlagt, er ikke udtryk for, at energinet.dk forsøgte at skjule
overvejelserne om omlægning fra måneds- til timemarked.
præsentationerne blev … udarbejdet ud fra et forsigtighedsprincip, hvorfor energinet.dk på
daværende tidspunkter beskrev markedet som et månedsmarked.
foruden informationerne om energinet.dk’s overvejelser og efterfølgende beslutning om
omlægning af reservemarkedet til et timemarked oplyste energinet.dk endvidere kontinuerligt
til aktørerne på markedet, at energinet.dk havde en forpligtelse til og et mål om at skabe
konkurrence på markedet for reserver, og at energinet.dk derfor arbejdede for at tiltrække
flere aktører til markedet.
energinet.dk stillede således de til enhver tid relevante og fyldestgørende oplysninger om
ændringen af reservemarkedet fra et ”månedsmarked” til et ”timemarked” til rådighed for
markedet. som de professionelle aktører de er, må det have stået sagsøgerne klart, at de ved
at etablere nye regulerkraftanlæg investerede i et marked, hvor konkurrencen var stigende.
…
                                             - 60 -
energinet.dk optrådte på ingen måde som rådgiver for sagsøgerne, og sagsøgerne må som
professionelle investorer selv bære ansvaret for deres antagelser om udviklingen i udbuddet
på reservemarkedet.
… sagsøgerne … hvis investeringsbeslutninger blev truffet efter offentliggørelse af infor-
mation om omlægningen af reservemarkedet til daglige udbud (timemarked), forsømte den
undersøgelsespligt, der påhvilede dem som professionelle aktører.
4.1.1.1 energinet.dk’s påståede ansvar under ellovgivningen
energinet.dk har handlet i overensstemmelse med de grundlæggende principper om ikke-
diskrimination, transparens og iagttagelse af samfundsøkonomiske hensyn, herunder øko-
nomisk effektiv opgavevaretagelse.
energinet.dk’s formål er defineret som ”at sikre en effektiv drift og udbygning af den over-
ordnede infrastruktur på el- og gasområdet og at sikre åbne og lige adgang for alle brugere
af nettene”, jf. lov om energinet.dk, § 2, stk. 1, hvilket formål energinet.dk har forfulgt både
ved omlægningen af reservemarkedet fra et månedsmarked til et timemarked og ved
etableringen af storebæltsforbindelsen med det deraf følgende reducerede indkøb af reserver i
vestdanmark.
det gøres gældende, at energinet.dk såvel ved markedsomlægningen som ved etableringen af
storebæltsforbindelsen har handlet i overensstemmelse med det samlede lovgrundlag, som
regulerer energinet.dk’s virksomhed.
for så vidt angår sagsøgernes synspunkt om, at energinet.dk skulle have handlet klart dis-
kriminerende ved at indgå kontrakt med dong energy om levering af reserver i østdanmark
for perioden 2010-2015, henvises til … [at] reserverne til brug i østdanmark ikke kunne
indkøbes hos blandt andre sagsøgerne.
med hensyn til princippet om transparens bemærkes, at det er misvisende, når sagsøgerne
anfører at det er ”ubestridt, at markedet præsenteredes som et månedsmarked”. energinet.dk
anerkender, at reservemarkedet blev omtalt som et månedsmarked i de præsentationer, der er
                                             - 61 -
fremlagt, men understreger, at disse præsentationer blev anvendt på møder i april og
september 2006 med repræsentanter for de decentrale kraftvarmeværker – og ikke sagsøgerne
– som primær målgruppe, og at alene repræsentanter for to af sagsøgerne var til stede på disse
møder. energinet.dk bestrider derfor, at energinet.dk kan have givet sagsøgerne det indtryk,
at markedet for reserver var – og ville forblive - et månedsmarked. tværtimod.
…
i lyset af ovenstående bestrides det derfor i det hele, at der foreligger et ansvarsgrundlag som
følge af energinet.dk’s påståede brud på grundlæggende principper om ikke-diskrimination,
transparens og iagttagelse af samfundsøkonomiske hensyn.
med henvisning til de informationer om markedet samt forventede markedsændringer, som
var til rådighed for alle markedsaktører, fastholdes det, at sagsøgerne selv bærer ansvaret for
de tab, som de påstår at have lidt, som følge af omlægningen af reservemarkedet til et
timemarked samt etableringen af storebæltsforbindelsen med den deraf følgende reduktion af
energinet.dk’s indkøb af reserver i vestdanmark.
4.1.1.2 energinet.dk’s påståede ansvar i henhold til en generel loyalitetspligt som indkøber
… energinet.dk bestrider fortsat, at der foreligger et ansvarsgrundlag under henvisning til en
generel loyalitetspligt som indkøber.
4.1.1.3 energinet.dk’s påståede konkurrenceretlige ansvar
energinet.dk har ikke handlet i strid med konkurrencereglerne
det bestrides, at energinet.dk’s omlægning af reservemarkedet til et timemarked og/eller
etableringen af storebæltsforbindelsen og den deraf følgende reduktion af energinet.dk’s
indkøb af reserver i vestdanmark på nogen måde udgør en overtrædelse af konkurrencelovens
§ 11 og/eller artikel 102 teuf eller af konkurrencelovens § 6 og/eller artikel 101 teuf.
                                             - 62 -
energinet.dk har ikke tilskyndet ”til investering i overproduktion”, således som sagsøgerne
gør gældende …
yderligere bestrides det, at energinet.dk gennem sin adfærd har afskærmet sagsøgerne fra
markedet for reserver i østdanmark. som energinet.dk har redegjort for, skal reserverne til
brug i østdanmark befinde sig i dette område, hvilket er årsagen til, at sagsøgerne ikke har
kunnet levere reserver i østdanmark. sagsøgernes manglende adgang til at levere reserver i
østdanmark er derfor ikke et resultat af aftalen mellem energinet.dk og dong energy.
…
4.1.2     der foreligger ikke årsagssammenhæng mellem de af sagsøgerne opgjorte tab og
         energinet.dk’s påståede ansvarspådragende adfærd
det bestrides, at den forbedrede adgang til reservemarkedet, som de decentrale kraftvar-
meværk fik med omlægningen til timemarked pr. 1. februar 2007, var årsag til sagsøgernes
tab.
det prisfald, der indtrådte på reservemarkedet omkring årsskiftet 2008/2009,… var en kon-
sekvens af, at priserne på det ”almindelige” elmarked faldt markant som følge af den øko-
nomiske afmatning på grund af finanskrisen. udviklingen havde afsmittende effekt på
prisdannelsen på reservemarkedet…
herudover bestrides det særligt, at de oplæg, som energinet.dk præsenterede i henholdsvis
april og september 2006, kan have været bestemmende for sagsøger 1’s oprindelige inve-
steringsbeslutning, eftersom denne allerede var truffet i august 2004.
yderligere bestrides det særligt, at energinet.dk’s oplæg kan have været bestemmende for
sagsøger 9’s investeringsbeslutning, eftersom denne sagsøger havde truffet sin investe-
ringsbeslutning allerede i juli 2005.
…
                                               - 63 -
4.1.3      de af sagsøgerne opgjorte tab er ikke adækvate følge af energinet.dk’s påståede
          ansvarspådragende adfærd
…
4.1.4. sagsøgernes erstatningskrav må afvises som følge af egen skyld
det gøres gældende, at sagsøgerne, som de professionelle investorer de er, havde pligt til
selvstændigt at foretage undersøgelser af indtjeningspotentialet på reservemarkedet forud for
etableringen af regulerkraftanlæg. der må stilles høje krav til sagsøgernes undersøgelser af
indtjeningspotentialet i lyset af de betragtelige investeringer, som hver af sagsøgerne har
gjort, og som, så vidt det er oplyst over for energinet.dk, udgør mellem 30 og 50 mio. kr.
…
4.1.5.   forældelse
energinet.dk gør gældende, at sagsøgernes påstand … vedrørende omlægningen af reser-
vemarkedet til et timemarked er forældet, idet sagsøgerne som følge af prisudviklingen på
reservemarkedet senest ved årsskiftet 2008/2009 mærkede den påberåbte effekt af mar-
kedsomlægningen.
kravet er imidlertid først rejst over for energinet.dk den 11. marts 2012 det vil sige efter
udløbet af den 3-årige forældelsesfrist, jf. forældelseslovens § 3, stk. 1.
…
4.2       … reservation på den elektriske storebæltsforbindelse
          …
4.2.2.    erstatningsbetingelserne er ikke opfyldt
                                             - 64 -
4.2.2.1 energinet.dk har ikke handlet ansvarspådragende
det bestrides, at energinet.dk har handlet ansvarspådragende over for sagsøgerne, idet
energinet.dk har ageret i fuld overensstemmelse med energitilsynets tilladelse og i øvrigt har
været berettiget til at indgå kontrakten med dong energy a/s som sket.
tværtimod gøres det gældende, at sagsøgerne på baggrund af de detaljerede informationer
om storebæltsforbindelsens forventede betydning for indkøbet af reserver, som var til rå-
dighed, burde have indset, at energinet.dk’s efterspørgsel på reserver i vestdanmark ville
falde med etableringen af storebæltsforbindelsen.
der henvises til transport- og energiministerens energistrategi 2025, til forprojekt om
etablering en elektrisk storebæltsforbindelse og særligt til bilagsrapporten nytteværdien af en
elektrisk storebæltsforbindelse.
energinet.dk forholdt ikke sagsøgerne eller nogen andre aktuelle eller potentielle aktører på
reservemarkedet oplysninger om den forventede besparelse på indkøb af reserver som følge af
storebæltsforbindelsen.
det har desuden formodningen imod sig, at de to præsentationer, som energinet.dk i 2006
udarbejdede til møder med et samlet deltagerantal på 115 personer, skulle kunne doku-
mentere, at energinet.dk forsøgte at skjule storebæltsforbindelsens betydning for indkøbet af
reserver, henset til at energinet.dk siden december 2005 kontinuerligt i fuldstændig åbenhed
præsenterede information om, at behovet for reserver ville blive reduceret med åbningen af
storebæltsforbindelsen.
det anerkendes, at energinet.dk var interesseret i, at der også fandtes dedikerede regu-
lerkraftværker, hvorfor energinet.dk i et nærmere bestemt omfang tilbød sådanne værker 2½-
årige kontrakter i forbindelse med etableringen. dette var imidlertid ikke mere end et tilbud,
som de, der etablerede regulerkraftværker kunne benytte sig af, og det bestrides, at
energinet.dk opfordrede sagsøgerne til at etablere regulerkraftværker.
                                             - 65 -
energinet.dk præsenterede på intet tidspunkt sagsøgerne eller andre potentielle investorer for
oplysninger om det forventede fremtidige indtjeningspotentiale på reservemarkedet, ligesom
energinet.dk på intet tidspunkt har givet udtryk for, at nyetablering af et regulerkraftværker
ville være en rentabel investering.
energinet.dk fremkom således med relevante og fyldestgørende oplysninger om konse-
kvenserne af etableringen af storebæltsforbindelsen. som de professionelle aktører de er, må
det have stået sagsøgerne klart, at der var en risiko for, at energinet.dk’s efterspørgsel efter
reserver ville falde, når storebæltsforbindelsen var etableret.
energinet.dk optrådte på ingen måde som rådgiver for sagsøgerne, og det gøres gældende, at
sagsøgerne som professionelle investorer selv må bære ansvaret for den risiko, som de valgte
at løbe ved at etablere nye regulerkraftanlæg.
…
4.2.2.2 energinet.dk’s påståede diskrimination mellem dong energy a/s og sagsøgerne
energinet.dk bestrider ikke, at energinet.dk’s beslutninger vedrørende indkøb af reservekraft i
en vis grad har påvirket hhv. dong energy a/s og sagsøgerne forskelligt.
det bestrides dog, at de tre beslutninger, som sagsøgerne fremhæver – (i) kontraktindgåelsen
med dong energy a/s i 2010, (ii) reservationen af kapacitet på storebæltsforbindelsen og
(iii) prisforskellen mellem dk 2 og dk 1 i 2011 - skulle være udtryk for diskrimination. alle
disse beslutninger har således været begrundet i objektive forhold, og deres forskellige
påvirkning af henholdsvis dong energy a/s og sagsøgerne skyldes i høj grad objektive
forskelle mellem disse:
         • kontraktindgåelsen med dong energy a/s skyldtes som bekræftet i kommissio-
            nens 2016-beslutning det objektive forhold, at omkostningerne ved at indgå
            kontrakt med sagsøgerne ville have været højere. forholdet er således netop
            begrundet i en forskel mellem dong energy a/s og sagsøgerne.
                                             - 66 -
        • reservationen af transmissionskapacitet fra dk 2 til dk 1 på storebæltsforbindel-
           sen skyldtes det objektive forhold, at transmissionen af strøm i ca. 75 % af alle
           timer går fra dk 1 til dk 2. dette anerkendes udtrykkeligt i det punkt 67 i eu-
           kommissionens 2016-beslutning. når reservationen påvirker dong energy a/s
           og sagsøgerne forskelligt, skyldes det således igen forskelle mellem disse - her det
           forhold, at dong energy a/s leverer sine ydelser i dk 2, mens sagsøgerne
           leverer dem i dk 1.
        • forskellen mellem de priser, som dong energy a/s modtog for levering i dk 2,
           og de priser, som sagsøgerne modtog for levering i dk 1, er slet ikke udtryk for en
           beslutning fra energinet.dk’s side. priserne for dong energy a/s’ levering i dk 2
           var fastlagt i kontrakten fra 2010, mens priserne i dk 1 blev fastlagt ved de
           normale markedsmekanismer. der er derfor ikke tale om, at energinet.dk besluttede
           at anvende forskellige priser over for henholdsvis dong energy a/s og
           sagsøgerne i 2011.
som det fremgår, var der i alle tre tilfælde tale om, at energinet.dk’s beslutninger påvirker
dong energy a/s og sagsøgerne forskelligt netop på grund af forskelle mellem parterne.
dette udgør ikke diskrimination og er derfor ikke i strid med energinet.dk’s forpligtelser eller
i øvrigt ansvarspådragende for energinet.dk.
…
4.2.2.4 energinet.dk’s påståede konkurrenceretlige ansvar
energinet.dk henviser til argumentationen i afsnit 4.1.1.3 ovenfor.
4.2.2.5 energinet.dk bestrider, at der foreligger et aftaleretligt ansvarsgrundlag
energinet.dk bestrider, at der foreligger et aftaleretligt eller kvasi-kontraktuelt ansvar
grundlag. energinet.dk stillede forud for henholdsvis omlægningen af reservemarkedet fra et
måneds- til et timemarked og åbningen af storebæltsforbindelsen relevante og tilstrækkelige
oplysninger til fuld rådighed for aktørerne på markedet. energinet.dk gør derfor gældende, at
                                              - 67 -
sagsøgerne havde al mulighed for at forudse de markedsmæssige konsekvenser af
omlægningen af reservemarkedet og åbningen af storebæltsforbindelsen.
4.2.2.6    der foreligger ikke årsagssammenhæng mellem de af sagsøgerne opgjorte tab og
          energinet.dk’s påståede ansvarspådragende adfærd
          …
4.2.2.7    de af sagsøgerne opgjorte tab er ikke en adækvat følge af energinet.dk’s påståede
          ansvarspådragende adfærd
          …
4.2.2.8 sagsøgernes erstatningskrav må afvises som følge af egen skyld
det gøres gældende, at sagsøgerne, som de professionelle investorer, de er, havde pligt til
selvstændigt at foretage undersøgelser af indtjeningspotentialet på reservemarkedet forud for
etableringen af regulerkraftanlæg. der må stilles høje krav til sagsøgernes undersøgelser af
indtjeningspotentialet i lyset af de betragtelige investeringer, som hver af sagsøgerne har
gjort, og som, så vidt det er oplyst for energinet.dk, udgør to-cifrede millionbeløb.
…
de … anførte tidspunkter for investeringsbeslutninger indebærer, at disse alle blev truffet på
et tidspunkt, hvor hovedrapporten om forprojektet om etablering af en elektrisk store-
bæltsforbindelse og bilagsrapporten om nytteværdien af en elektrisk storebæltsforbindelse var
offentligt tilgængelige på energinet.dk’s hjemmeside. det forventede reducerede indkøb af
reserver havde ligeledes været omtalt i omenergi, i den offentliggjorte systemplan 2006 …
samt i energinet.dk’s årsrapporter for 2005 og 2006. de nævnte sagsøgere havde derfor fået
kendskab til energinet.dk’s forventede reducerede behov for reserver som følge af
storebæltsforbindelsen eksempelvis via gennemgang af det materiale, som var tilgængeligt på
energinet.dk’s hjemmeside.
                                             - 68 -
         …”
landsrettens begrundelse og resultat
de sagsøgende virksomheder har hver for sig investeret i regulerkraftværker i vestdanmark
med det formål navnlig at levere reservekraft til energinet.dk.
om energinet.dk’s mulige ansvarsgrundlag i relation til oplysninger om markedet
spørgsmålet i sagen angår i første række, om energinet.dk har handlet ansvarspådragende
over for de sagsøgende virksomheder ved at have tilskyndet dem til at foretage investeringer i
markedet for regulerkraft, som – efter investeringerne blev foretaget – har undergået
forandringer af betydning for investeringerne. de sagsøgende virksomheder har i den for-
bindelse gjort gældende blandt andet, at energinet.dk aktivt har tilskyndet til investeringer på
reservekraftmarkedet med oplysninger om markedet, der ikke var retvisende, ligesom
energinet.dk har undladt loyalt at oplyse om forestående markedsændringer. de sagsøgende
virksomheder har særligt påberåbt sig, at energinet.dk konsekvent har fremstillet
reservemarkedets størrelse som et marked med et samlet behov på 600 mw i vestdanmark.
de har endvidere anført, at energinet.dk undlod at informere investorerne om, at
markedsvilkårene stod over for forandringer i form af en overgang fra månedlige til daglige
timeauktioner for manuelle reguleringsreserver, hvilket muliggjorde, at andre aktører kunne
byde ind med små mængder i få timer (udbudsforøgelse). yderligere har de anført, at
energinet.dk undlod at informere om, at der ville blive etableret en elektrisk storebælts-
forbindelse, der sammen med en foretaget reservation af kapacitet på forbindelsen indebar, at
behovet for reserver i vestdanmark blev reduceret til det halve (efterspørgselsreduktion).
har energinet.dk generelt givet urigtige oplysninger om markedet?
til brug for vurderingen af energinet.dk’s oplysninger om markedet for regulerkraft har der
for landsretten været fremlagt en række præsentationer (plancher), som energinet.dk har
udarbejdet i perioden fra 2004 til 2006, og som har indgået i møder afholdt internt i
energinet.dk eller med deltagelse af navnlig de balanceansvarlige aktører. der har tillige
været fremlagt fastprisaftaler indgået mellem energinet.dk og flere af de sagsøgende virk-
somheder og vilkår for deltagelse i tilbudsgivning på auktionsmarkedet samt i et vist omfang
det udbudsmateriale, der knyttede sig til disse aftaler. endelig har der til brug for belysning af
                                             - 69 -
blandt andet dette spørgsmål været fremlagt en redegørelse af 26. oktober 2006 fra
energinet.dk, som blev fremsendt til repræsentanter for nogle af de sagsøgende virksomheder.
det fremgår hverken af dette materiale eller af de forklaringer, der er afgivet i sagen, at
energinet.dk skulle have givet oplysninger om markedet, der ikke har været korrekte på det
tidspunkt, hvor oplysningerne blev meddelt. når energinet.dk under præsentationer eller i
udbudsmateriale, der har begrænset sig til bestemte perioder, er kommet med oplysninger om
behovet for reservekapacitet, har disse oplysninger været korrekte og dækkende for de
kontraktperioder, som blandt andet udbudsmaterialet har vedrørt. de sagsøgende
virksomheder har således ikke godtgjort, at der på de tidspunkter, hvor de hver især har
foretaget deres investeringsbeslutninger, har foreligget oplysninger fra energinet.dk’s side om
markedet, som har været ukorrekte.
herefter skal det vurderes, om energinet.dk skulle have handlet ansvarspådragende ved – som
led i en tilskyndelse af de sagsøgende virksomheder til at foretage investeringer i markedet for
reservekraft – at have undladt loyalt at oplyse om planlagte eller mulige fremtidige
markedsændringer, herunder om der har været åbenhed og transparens i relation til planerne
om overgang til et timemarked og etableringen af den elektriske storebæltsforbindelse.
særligt om overgangen fra et månedsbaseret til et timebaseret auktionsmarked
der har til brug for vurderingen af dette spørgsmål – vedrørende overgangen fra et må-
nedsbaseret til et timebaseret auktionsmarked med virkning fra den 1. februar 2007 – været
fremlagt en artikel fra magasinet fjernvarmen fra 2006, hvor energinet.dk’s plan om at
indføre dagsmarkedet omtales. endvidere er fremlagt energinet.dk’s systemplan 2006, der
udkom 3. juli 2006, hvor etableringen af et dagsmarked omtales som et indsatsområde, og
plancher dateret 27. september 2006 fra en præsentation afholdt af energinet.dk, hvor in-
troduktion af daglige udbud tillige omtales. endelig er der afgivet forklaringer af søren
dupont kristensen, henning parbo og gitte agersbæk, hvorefter planerne om indførelse af
daglige udbud tog form allerede i 2005, hvilke planer blev kommunikeret åbent ud til de
balanceansvarlige aktører.
der er ingen holdepunkter i sagen, der giver grundlag for at fastslå, at energinet.dk har
undladt loyalt at give oplysninger vedrørende planerne om at introducere kortere budtider på
                                              - 70 -
auktionsmarkedet. det kan i den forbindelse ikke bebrejdes energinet.dk, at effektpartner as
forud for december 2004, hvor selskabets investeringsbeslutning blev truffet, ikke fik
information om en senere markedsændring, som endnu ikke var i overvejelsesfasen. for de
øvrige sagsøgende virksomheders vedkommende kan det heller ikke lægges energinet.dk til
last, at de på baggrund af den samlede information, som var til rådighed om ændringerne på
reservemarkedet, ikke indså risikoen for, at antallet af aktører på reservemarkedet og dermed
også udbuddet af reserver kunne blive forøget blandt andet som en mulig følge af overgangen
fra et månedsbaseret til et timebaseret auktionsmarked.
der må herved henses til, at de sagsøgende virksomheder er professionelle investorer, der
burde have gjort sig bekendt med tilgængelig information om markedet, og at de måtte eller
burde have været bekendt med, at energinet.dk havde en lovbunden opgave i at sikre, at der
blev skabt de bedst mulige betingelser for konkurrence på el-markederne. energinet.dk har
således ikke handlet ansvarspådragende hverken ved de informationer, der blev givet om
markedsændringen, eller ved at have introduceret en markedsændring, der gav andre aktører
end de dedikerede reservekraftværker en reel adgang til markedet for reservekraft.
landsretten finder i øvrigt anledning til at bemærke, at det efter bevisførelsen må lægges til
grund, at overgangen fra et månedsbaseret til et dagsbaseret timemarked for ingen af de
sagsøgende virksomheders vedkommende synes at have haft særlig indflydelse på deres
investeringsbeslutninger. det fremgår således af forklaringen fra finn johnsen fra effekt-
partner as, at han ikke kendte noget til overgangen til et timemarked, da effektpartner i
december 2004 indgik aftale med energinet.dk om levering af reservekraft. dette stemmer
overens med de forklaringer, der er omtalt ovenfor om, at energinet.dk’s planer herom først
tog form i 2005. finn johnsen har endvidere forklaret, at han ikke var bekymret for
konkurrencen fra øvrige aktører i markedet, og han besluttede via selskabet grenaa effekt-
reserve as at opføre endnu et reservekraftanlæg på et tidspunkt, hvor timemarkedet var blevet
introduceret. for så vidt angår østermose bioenergi a/s, mpm invest aps, vækst & miljø,
skou hansen i/s og flexenergi i/s blev beslutningen om at investere i reservekraftanlæg
truffet få uger eller måneder før overgangen til timemarkedet. uanset overgangen til
timemarkedet valgte østermose bioenergi ifølge finn grønkjærs forklaring ikke at indgå en
fastprisaftale, ligesom vækst & miljø ifølge ulrik dahls forklaring forsøgte at komme ud af
en indgået fastprisaftale for at byde på timemarkedet. karsten borre fra
                                               - 71 -
flexenergi har forklaret, at han ikke opfattede overgangen til et dagsmarked som noget
alarmerende, idet han regnede med, at det fortsat alene var de dedikerede reservekraftanlæg,
der kunne byde ind, og opførelsen af flexenergis anlæg blev da også først påbegyndt flere
måneder efter introduktionen af timemarkedet. ifølge oplysninger fra skou hansen i/s
påbegyndtes opførelsen af deres anlæg også først efter overgangen til et timemarked.
roulunds energy aps’ beslutning om at investere i et reservekraftanlæg blev ifølge egne
oplysninger truffet samme måned (januar 2007), som den officielle meddelelse om over-
gangen til et timemarked blev givet, og opførelsen af anlægget blev først påbegyndt i andet
kvartal af 2007, hvor timemarkedet var blevet introduceret. for så vidt angår regulerkraft
ikast aps og effektmarked dk a/s blev deres investeringsbeslutninger først truffet efter
indførelsen af timemarkedet.
særligt om etableringen af den elektriske storebæltsforbindelse
landsretten må efter bevisførelsen, herunder navnlig fremlæggelsen af et offentligt tilgæn-
geligt notat fra januar 2004, ministeriets ”energistrategi 2025”, der udkom i juni 2005,
hovedrapport fra december 2005 om den elektriske storebæltsforbindelse, energinet.dk’s
årsrapporter for 2005 til 2007 samt af en række pressemeddelelser eller -klip fra samme
periode med information om etablering af forbindelsen, lægge til grund, at det i den relevante
periode klart og tydeligt var kommunikeret ud til interesserede parter på energimarkedet, at en
elektrisk storebæltsforbindelse var under planlægning, og at denne kunne indebære en
reduktion i behovet for reserver i vestdanmark. i den nævnte hovedrapport blev det endvidere
udtrykt, at reservebehovet i vestdanmark forventeligt ville blive reduceret med 300 mw,
hvilket stemmer overens med den faktiske udvikling, der senere viste sig.
det kan i den forbindelse ikke lægges energinet.dk til last, at de sagsøgende virksomheder på
baggrund af den samlede information, som var til rådighed om den påtænkte etablering af en
elektrisk storebæltsforbindelse, ikke indså risikoen for, at behovet for reserver i vestdanmark
kunne blive reduceret væsentligt. at de sagsøgende virksomheder kan have haft andre
forventninger til etableringen af en elektrisk storebæltsforbindelse, kan heller ikke lægges
energinet.dk til last, idet der ikke foreligger oplysninger i sagen om, at energinet.dk skulle
have bidraget til at skabe anden forventning end den, der blandt andet kom til udtryk i
ovennævnte hovedrapport fra 2005.
                                               - 72 -
energinet.dk har således ikke undladt loyalt og i relevant omfang at give oplysninger om den
planlagte etablering af en elektrisk storebæltsforbindelse og de mulige konsekvenser heraf, og
der er herefter ikke grundlag for at pålægge energinet.dk noget ansvar i den forbindelse.
har energinet.dk på ansvarspådragende måde tilskyndet til investeringer på reservekraft-
markedet?
det er for så vidt ubestridt, at energinet.dk – i overensstemmelse med sin lovbundne for-
pligtelse til at skabe effektiv konkurrence på el-markederne – har haft et ønske om at tiltrække
nye markedsaktører. energinet.dk tilbød som led heri længerevarende aftaler med de
dedikerede reservekraftværker, hvilke aftaler kunne tjene som sikkerhed for prisen i en
opstartsperiode. indgåelsen af sådanne aftaler indebar imidlertid ikke, at energinet.dk derved
var afskåret fra at foretage tiltag i overensstemmelse med sin lovbundne opgave om at sikre
en effektiv konkurrence på el-markedet. det er således de sagsøgende virksomheder, der som
professionelle investorer må bære den kommercielle risiko for, at ændringer i markedet kunne
få betydning for de betydelige investeringer, som de hver for sig foretog i reservekraftanlæg,
og de kunne ikke ved energinet.dk’s villighed til at indgå i op til 2½-årige fastpriskontrakter
med dem nære en berettiget forventning om, at det forholdsvis nyetablerede marked for
reservekraft ville forblive uforanderligt. det er i den forbindelse ubestridt, at det i de
individuelle aftaler om fast pris, der blev indgået med flere af de sagsøgende virksomheder,
blev anført, at parternes forpligtelser over for hinanden ville bortfalde uden yderligere varsel
ved udløbet af aftaleperioderne. ligeledes er det ubestridt, at energinet.dk konsekvent
fastholdt ikke at have nogen interesse i gensidigt forpligtende fastprisaftaler ud over de
tilbudte 2½ år. energinet.dk havde som nævnt som lovbunden opgave at skabe et mere
konkurrenceudsat marked. de sagsøgende virksomheder havde derfor ikke med indgåelsen af
tidsbegrænsede aftaler med energinet.dk eller ved energinet.dk’s i øvrigt korrekte
oplysninger om markedet erhvervet noget retskrav på, at den markedssituation, der var på
tidspunktet for deres investeringsbeslutninger, forblev uændret.
selv om energinet.dk har anset det for hensigtsmæssigt med flere aktører på markedet for
reservekraft, er der således ikke grundlag for at fastslå, at energinet.dk har søgt dette fremmet
ved at have givet urigtige eller ved at have fortiet oplysninger om markedet, som det så ud på
investeringstidspunkterne, ligesom den tilskyndelse, der kunne siges at være en følge af
energinet.dk’s villighed til at indgå længerevarende fastprisaftaler, ikke har kunnet give de
                                               - 73 -
sagsøgende virksomheder en berettiget forventning om, at energinet.dk ville undlade at
foretage tiltag, der kunne skabe en mere effektiv konkurrence i markedet.
der er herefter ikke grundlag for at holde energinet.dk ansvarlig i forbindelse med de in-
vesteringer og grundlaget for disse, som de sagsøgende virksomheder hver især involverede
sig i.
om energinet.dk’s mulige ansvarsgrundlag vedrørende diskrimination eller overtrædelse af
konkurrenceloven
de sagsøgende virksomheder har anført, at energinet.dk har udøvet diskrimination ved
navnlig at have fraveget det behov, man oprindeligt opstillede, hvorefter reservekapaciteten
skulle stilles til rådighed alle døgnets timer, og ved i 2010 at have indgået en 5-årig kontrakt
med dong energy, i stedet for at bruge den reservekapacitet, der var i vestdanmark. de
sagsøgende virksomheder har i forlængelse heraf gjort gældende, at energinet.dk har
overtrådt konkurrencelovens § 11 og § 6 ved at have etableret forskellige markedsvilkår på
markedet, herunder ved at have indgået aftalen med dong energy, og ved i øvrigt at have
etableret markedsvilkår, der var rettet mod at tilgodese de decentrale kraftvarmeværker.
omstillingen fra månedsmarkedet til et timemarked fik den konsekvens, at kravene til den
periode, hvor reserverne skulle stilles til rådighed, blev forkortet tilsvarende, hvilket gav
mulighed for blandt andet, at de decentrale kraftvarmeværker kunne byde ind på markedet.
kravene, der kom til at gælde for samtlige aktører på markedet, udgør ikke diskrimination af
de sagsøgende virksomheder, og der er intet grundlag for at antage, at ændringerne i kravene
har haft noget andet formål end at sikre en effektiv konkurrence i markedet for reserver.
kommissionen har i sin afgørelse af 23. maj 2016 vedrørende energinet.dk’s aftale i 2010
med dong energy udtalt, at det ikke var muligt for energinet.dk at dække behovet for
reservekraft i østdanmark uden at indgå kontrakt med dong. mens det således var nød-
vendigt for energinet.dk – for at opfylde sin lovbundne forpligtelse til at sikre forsynings-
sikkerheden i østdanmark – at indgå en sådan aftale om reservekraft med dong, oversteg
udbuddet af reservekraft i vestdanmark efter det oplyste efterspørgslen, hvorfor energinet.dk
havde mulighed for i vestdanmark at anvende andre indkøbsmetoder. det er derfor ikke
udtryk for diskrimination, at energinet.dk ikke har indgået tilsvarende aftaler med de
                                              - 74 -
sagsøgende virksomheder, idet vilkårene for at skaffe reservekraft i øst- og vestdanmark ikke
var ens.
der er herefter ikke grundlag for at fastslå, at energinet.dk har overtrådt konkurrencelovens §
11 om misbrug af dominerende stilling ved at have udøvet diskrimination.
endelig er der – som sagen er forelagt landsretten – ikke grundlag for at antage, at energi-
net.dk på anden måde har misbrugt en dominerende stilling på markedet for el-reserver eller
har overtrådt konkurrencelovens § 6 om konkurrencebegrænsende aftaler ved indgåelsen af
aftalen med dong energy eller ved at skulle have tilgodeset andre aktører på markedet.
konklusion
allerede fordi der herefter ikke er påvist et ansvarsgrundlag, tages energinet.dk’s påstand om
frifindelse til følge.
sagsomkostninger
sagen har verseret ved domstolene i ca. 5½ år, hvoraf sagen i det væsentlige har ligget stille i
over 2 år, mens et af sagens spørgsmål blev vurderet af eu kommissionen. de sagsøgende
virksomheders påstande har under forløbet ændret sig flere gange. påstandene har dog stedse
vedrørt samlet betaling af flere hundrede mio. kr. ved begyndelsen af hovedforhandlingen fik
sagsøgerne tilladelse til at forhøje deres påstande til betaling af i alt 896,8 mio. kr. sagsøgerne
anførte herved, at påstandene sagsøgte bekendt reelt havde været på det beløb i årevis. 4 dage
senere reducerede sagsøgerne deres påstande til krav om betaling af i alt ca. 430,7 mio. kr.
parterne har fremlagt et stort antal processkrifter og mange bilag, og der har under
sagsforberedelsen været rejst flere formalitetsspørgsmål. sagen har været hovedforhandlet
over 5 retsdage.
herefter, og efter en samlet vurdering af sagens værdi, forløb og udfald, skal sagsøgerne
betale sagsomkostninger til sagsøgte med i alt 5 mio. kr. til dækning af sagsøgtes udgifter til
advokat.
                                            - 75 -
                                  t h i k e n d e s f o r r e t:
sagsøgte, energinet.dk, frifindes.
sagsøgerne, brancheforeningen regulerkraftanlæg i danmark som mandatar for effekt-
partner as, grenaa effektreserve as, østermose bioenergi a/s, mpm invest aps, vækst
og miljø v/ulrik dahl, skou hansen i/s, flexenergi i/s, roulunds energy aps, effektmarked
dk i/s og regulerkraft ikast aps, skal solidarisk betale 5 mio. kr. i sagsomkostninger til
energinet.dk.
sagsomkostningerne skal betales inden 14 dage og forrentes efter rentelovens § 8 a.