text:
                sø- og handelsretten
                                  dom
                         afsagt den 12. april 2019
sag bs-34707/2018-shr
restaurant babette aps
(advokat christian løvenørn bardenfleth)
mod
babette guldsmeden aps
(advokat claude winther nielsen)
denne afgørelse er truffet af dommer mette skov larsen samt medlemmerne
jens krogh og jakob sørensen.
 sagens baggrund og parternes påstande
sagen, der er anlagt den 17. september 2018, handler om, hvorvidt babette
guldsmeden aps forsætligt har overtrådt et forbud mod at bruge kendetegnet
babette i forbindelse med tilvejebringelse af mad og drikke, og hvorvidt babette
guldsmeden aps ved brug af kendetegnene bar'bette og bar'bette's i forbindel-
se med tilvejebringelse af mad og drikke krænker restaurant babette aps’ vare-
mærkeret til babette, og i bekræftende fald om restaurant babette aps som føl-
ge heraf har krav på erstatning og vederlag.
restaurant babette aps (herefter restaurant babette) har nedlagt følgen-
de påstande:
    1. babette guldsmeden aps straffes med bøde.
    2. babette guldsmeden aps tilpligtes at anerkende at være uberettiget til
       og forbydes at gøre erhvervsmæssig brug af kendetegnene bar'bette og
       bar'bette's i forbindelse med tilvejebringelse af mad og drikke, herunder
       drift af restaurant og bar.
    3. babette guldsmeden aps tilpligtes at betale vederlag og/eller erstatning
       på kr. 100.000,00 med sædvanlig procesrente fra sagens anlæggelse til be-
       taling sker. subsidiært et af retten fastsat mindre beløb.
babette guldsmeden aps (herefter babette guldsmeden) har påstået frifindelse.
oplysningerne i sagen
sagens parter
restaurant babette driver restaurant- og cateringsvirksomhed i vordingborg.
babette guldsmeden driver blandt andet hotel babette guldsmeden beliggende
i københavn som del af hotelkæden guldsmeden hotels.
restaurant babettes varemærkeret til babette
restaurant babette fik den 24. februar 2015 ved patent- og varemærkestyrelsen
registreret ordmærket babette for blandt andre nice-klasse 43: tilvejebringel-
se af mad og drikke; cafeer; cafeterier; catering; diner transportable; kantiner;
udlejning af mødelokaler; restauranter; selvbetjeningsrestauranter; snackbarer;
 udlejning af stole, borde, duge, glasvarer, telte; udlejning af madlavningsappa-
rater. registreringen skete på baggrund af en ansøgning af 19. december 2014.
ved sø- og handelsrettens dom af 1. april 2016 fik restaurant babette medhold
i, at babette som betegnelse for restaurant babettes restaurant- og caterings-
virksomhed var indarbejdet således, at restaurant babette havde opnået en va-
remærkeret til betegnelsen for den virksomhed, som restaurant babette drev.
babette guldsmeden, der havde kaldt sin hotelrestaurant babette, fik på den
baggrund forbud mod at gøre erhvervsmæssig brug af kendetegnet babette i
forbindelse med tilvejebringelse af mad og drikke, herunder drift af restaurant
og bar. dommen blev stadfæstet af østre landsret ved dom af 28. marts 2017.
babette guldsmedens brug af kendetegnet babette efter østre landsrets dom
restaurant babette har fremlagt nedenstående udaterede billede af et såkaldt a-
skilt, hvoraf ordet babette er skrevet over en oplistning af madretter. det er op-
lyst, at billedet blev taget i august 2018 i baggården til hotel babette guldsme-
den, hvor der er udeservering.
babette guldsmedens brug af kendetegnene bar’bette og bar’bette’s
restaurant babette har fremlagt nedenstående udaterede billede af et træmenu-
kort med bar’bette indgraveret. det er oplyst, at billedet tillige blev taget i
august 2018 i baggården til hotel babette guldsmeden.
 restaurant babette har endvidere fremlagt udskrift af den 17. august 2018 fra
babette guldsmedens hjemmeside, www.guldsmedenhotels.com, hvor der står
”restaurant bar’bette menu”, udskrift af den 16. august 2018 fra samme
hjemmeside, hvor der står ”bar’bette’s boozy brunch”, samt udskrift af den 17.
august 2018 af facebookbegivenheden bar’bette’s boozy brunch.
babette guldsmeden har til støtte for sit anbringende om, at der ikke foreligger
en forvekslingsrisiko mellem babette og bar’bette eller bar’bette’s fremlagt ud-
skrift af 12. oktober 2018 af hjemmesiden www.fr.wiktionary.org, hvor den
franske udtale af navnet babette angives, samt udskrift af samme dato af den
danske ordbogs hjemmeside, www.ordnet.dk, hvoraf fremgår, at bette er en
uofficiel, men almindelige stavemåde af ordet bitte.
restaurant babette har her overfor fremlagt udskrift af 12. februar 2019 af en li-
ste over godkendte pigenavne i danmark fra ankestyrelsens hjemmeside,
hvoraf babette, bette og bitte fremgår.
restaurant babette påtalte ved brev af 17. august 2018 babette guldsmedens
brug af kendetegnene babette, bar’bette og bar’bette’s, herunder på det oven-
stående a-skilt.
ved e-mail af 24. august 2018 afviste advokat claude winther nielsen for ba-
bette guldsmeden, at kendetegnene bar’bette og bar’bette’s ikke krænkede re-
staurant babettes varemærke.
forklaringer
der er afgivet forklaring af sandra weinert.
 sandra weinert har forklaret blandt andet, at hun er direktør for babette gulds-
meden. hun ved ikke, hvornår billedet af a-skiltet er taget. a-skiltet blev fjer-
net fra gaden og placeret i et depot i hotellets baggård straks efter afgørelsen fra
østre landsret. hun ved ikke, hvorfor a-skiltet blev stillet frem i baggården, el-
ler hvor lang tid det stod der. det kan have stået der en dag eller en uge. det
var en fejl, der må være begået af en medarbejder. hun kommer desværre ikke
på hotel babette guldsmeden dagligt. da hun blev kontaktet om a-skiltet, blev
det straks fjernet. hun er ikke interesseret i at bruge a-skiltet, da hotellets re-
staurant ikke må hedde babette, og da hotellet ikke får noget ud af et bruge et
skilt i baggården, hvor gæsterne allerede ved, at de befinder sig på babette
guldsmeden.
gæsterne i babette guldsmedens baggård kan ikke være i tvivl om, at de ikke
befinder sig i vordingborg hos restaurant babette. baggården, der har adgang
fra gaden, er for gæster af hotellet og de øvrige lokaliteter omkring gården. folk
kommer kun i baggården, hvis de har et ærinde, eksempelvis hvis de bor på ho-
tellet. a-skiltet var ikke placeret synligt for forbipasserende fra gaden.
efter østre landsrets dom ændrede babette guldsmeden navnet på hotellets
restaurant til bar’bette. navnet kommer af, at det er en lille bar med relation til
hotellet – derfor ”bar” ”bette”. babette guldsmeden har ikke markedsført re-
stauranten udover ved det enkeltstående arrangement ”bar’bette’s boozy
brunch”, og navnet bar’bette anvendes ikke i markedsføringssammenhæng.
bar’bette fremgår af restaurantens menukort. det var hendes kommunikations-
chef, der fandt på navnet. hun synes, at navnet var sødt og visuelt flot, ligesom
navnet kan udtales af udlændinge. der var ingen bagtanke bag valget af
bar’bette. hun er bekendt med, at bette også er et pigenavn.
hun ved ikke, hvilke associationer hotellets gæster får, når de spiser på restau-
rant bar’bette, men de tænker formentlig ikke over navnet på en hotelrestau-
rant. hun synes, at det er irriterende, at babette guldsmeden ikke må bruge
navnet babette for sin restaurant. når deres gæster spiser på hotellets restau-
rant, tror de, at de spiser på babette. babette guldsmeden har ikke bevidst lagt
sig op ad restaurant babette i vordingborg.
hun kender ikke de eksakte tal for restaurantens omsætning. hun formoder, at
omsætningen er 20 pct. lavere end anført i dommen af 1. april 2016 fra sø- og
 handelsretten, da der generelt er en nedadgående omsætning i restaurations-
branchen.
parternes synspunkter
for restaurant babette aps er der i det væsentlige procederet i overensstem-
melse med påstandsdokument af 6. februar 2019, hvoraf fremgår følgende:
     ”2. anbringender
     til støtte for de nedlagte påstande gør sagsøger følgende hovedanbringender
     gældende:
     2.1 vedrørende påstand 1
     til støtte for påstand 1 gøres det gældende, at babette guldsmeden ved den fort-
     satte brug af kendetegnet babette i forbindelse med tilvejebringelse af mad og
     drikke […] forsætligt har overtrådt det det med østre landsrets dom af 28. marts
     2017 nedlagte forbud […], og skal således straffes med bøde, jf. retsplejelovens §
     535, stk. 1.
     det bemærkes i den forbindelse, at da sagsøger gjorde sagsøgte opmærksom på
     den fortsatte brug af kendetegnet babette […], svarede sagsøgte blot, at der ik-
     ke forelå en krænkelse […]. sagsøgte fjernede således ikke skiltet efter denne hen-
     vendelse. det må derfor lægges til grund, at sagsøgte bevidst og med fortsæt er
     blevet ved med at bruge kendetegnet babette på trods af østre landsrets dom
     i sagen.
     2.2 vedrørende påstand 2
     til støtte for påstand 2 gøres det gældende, at brugen af forretningskendetegnene
     bar'bette og bar'bette's er en omgåelse af det af østre landsret nedlagte forbud,
     idet bar'bette og bar'bette's uden tvivl er forveksleligt med sagsøgers rettigheder
     til forretningskendetegnet babette og sagsøgers registrerede varemærkeret til
     babette […], som har prioritet fra den 19. december 2014, dvs. før sagsøgtes
     nuværende brug af bar'bette og bar'bette's jf. varemærkelovens § 4, stk. 2, nr. 2 og
     markedsføringslovens § 22.
     sagsøger er ikke enig med sagsøgte i, at kendetegnene bar'bette og bar'bette's ad-
     skiller sig væsentligt fra forretningskendetegnet babette. det bemærkes i den
     forbindelse, at de eneste forskelle er tilføjelsen af "r" og "s" og en/to apostrof(er).
     udtalelsen af bar'bette og bar'bette's overfor babette er stort set identisk. det
     af sagsøgte fremlagte bilag a vedrørende den franske udtalelse af "babette" skal
     ikke tillægges betydning, idet forretningskendetegnene i nærværende sag vil bli-
     ve udtalt af danskere.
     visuelt er kendetegnene også nærmest identiske. når man skal foretage en for-
     vekslelighedsvurdering, skal man tage udgangspunkt i helhedsindtrykket af
      mærkerne og derfor se bort fra uvæsentlige forskelle, hvilket tilføjelsen af "r", "s"
     og apostrof(f)en må anses for at være.
     sagsøger er desuden uenig med sagsøgte i, at kendetegnenes meningsindhold er
     vidt forskellige. når den relevante forbruger hører ordene bar'bette og bar'bet-
     te's, vil de ikke, som anført af sagsøgte, tænke på en ganske lille bar. forbrugerne
     vil associere navnene bar'bette og bar'bette's med sagsøgers indarbejdede vare-
     mærke babette. det forhold, at babette er indarbejdet for tilvejebringelse af
     mad og drikke betyder, at det har en udvidet beskyttelse, hvilket også er fastslået
     af østre landsret. det ville være i strid med formålet om at kunne håndhæve si-
     ne rettigheder, såfremt man som tredjemand blot kunne indsætte et "r", et "s" og
     en apostrof og dermed komme uden om den beskyttelse, som østre landsret har
     fastslået, at varemærket babette nyder.
     det bestrides desuden, at varemærkelovens § 10 (tidligere § 5) skulle føre til, at
     sagsøgte er berettiget til at bruge kendetegnene bar'bette og bar'bette's. østre
     landsret har som nævnt fastslået, at sagsøger har en kendetegnsret til babette,
     hvilket ordmærke tillige er blevet registreret som varemærke. udover kende-
     tegnsretten til babette gennem ibrugtagning, har patent- og varemærkestyrel-
     sen ved registrering af varemærket fastslået, at babette har iboende særpræg.
     brugen af bar'bette og bar'bette's kan på ingen måde siges at være generiske fri-
     betegnelser, som skal kunne benyttes i forbindelse med sagsøgtes restaurant- og
     barvirksomhed.
     2.3 vedrørende påstand 3
     til støtte for påstand 3 gøres det gældende, at restaurant babette har krav på ri-
     meligt vederlag og/eller erstatning for babette guldsmedens brug af kendetegne-
     ne bar'bette og bar'bette's, jf. varemærkelovens § 43 og markedsføringslovens §
     24, stk. 2 og 3.
     eftersom der er tale om særdeles grov krænkelse, som tillige er en bevidst omgå-
     else af det af østre landsret nedlagte forbud, og idet der er tale om et gentagel-
     sestilfælde, gør sagsøger gældende, at sagsøgte skal betale kr. 100.000 i vederlag
     og erstatning.”
for babette guldsmeden aps er der i det væsentlige procederet i overensstem-
melse med påstandsdokument af 6. februar 2019, hvoraf fremgår følgende:
     ”anbringender
     til støtte for den nedlagte frifindelsespåstand gør sagsøgte gældende:
     1.    vedrørende "bar'bette" og "bar'bette's"
     1.1 ad manglende forvekslingsrisiko
     sagsøgte bestrider, at sagsøgtes brug af betegnelserne "bar'bette" og "bar'bette's"
     for sagsøgtes restaurant- og bar krænker sagsøgers rettigheder til babette, og
     gør til støtte herfor gældende:
 at    "bar'bette" og "bar'bette's" adskiller sig så væsentligt fra babette i såvel
      syns- og lydbillede samt meningsindhold, at sagsøgtes anvendelse af
      ”bar'bette" og "bar'bette's" ikke krænker sagsøgers rettigheder til babette,
      idet der ikke er risiko for forveksling, jf. varemærkelovens § 4, stk. 1, nr. 2,
      og markedsføringslovens § 22.
visuelt distancerer "bar'bette" og "bar 'bette's" sig fra babette ved tilføjelsen af
bogstaverne "r" og "s" samt ved tilføjelsen af apostrof, som klart adskiller ordet
"bar" fra resten af ordet "bette" og ændrer det visuelle helhedsindtrykket væsent-
ligt.
det fremgår af bemærkningerne til varemærkelovens § 24, stk. 1, i den kommen-
terede varemærkelov, at "også mindre ændringer, fx fjernelse eller tilføjelse af i
sig selv usærprægede elementer, kan føre til, at mærkets helhedsindtryk påvir-
kes". videre fremgår det, at 'tilføjelse eller fjernelse af bogstaver, stavelser eller
hele ord, som hovedregel [vil] være en væsentlig ændring". bestemmelsen angår
adgangen for en indehaver af et registreret varemærke til at foretage ændringer i
varemærket med henblik på modernisering, og regulerer således ikke spørgsmå-
let om forvekslingsrisiko efter varemærkelovens § 4, stk. 1, nr. 2 og markedsfø-
ringslovens § 22. ikke desto mindre understøtter det citerede, at tilføjelsen af "r"
og "s" i kombination med tilføjelsen af apostrof giver "bar'bette" og "bar 'bette's"
et visuelt udtryk, som er væsentligt forskelligt fra sagsøgers varemærke babet-
te.
også for så vidt angår lydbilledet er der væsentlig forskel på "bar 'bet-
te"/"bar'bette's" og babette. i "bar 'bette" og "bar'bette's" udtales den første sta-
velse "bar" tydeligt med kraftig "r"-lyd, hvorimod sagsøgers varemærke babet-
te ikke indeholder "r"-lyd og ordet "bette" dominerer lydmæssigt. det fastholdes,
at babette udtales som det franske pigenavn, dvs. uden "r"-lyd og med udela-
delse af endelsen "e", hvilket det i sagen fremlagte bilag a dokumenterer. til for-
skel herfra udtales såvel "r" som endelsen "e" i "bar'bette" og 'bar'bette's" tydeligt.
”bar'bette" og "bar 'bette's" har således ikke auditiv lighed med babette.
meningsindholdet er endvidere vidt forskelligt. babette er et pigenavn, mens
"bar'bette" og "bar 'bette's" er en sammensætning af to deskriptive betegnelser,
navneordet "bar" og tillægsordet "bette" med hver deres selvstændige betydning.
"bar" er en almindelig betegnelse for et serveringssted, og "bette" er en jysk beteg-
nelse for "ganske lille". betydningen af "bette"/"bitte" er dokumenteret ved ud-
skriftet fra websiden ordnet.dk […]. tilsammen beskriver ordene "bar" og "bette"
sagsøgtes virksomhed, herunder det forhold, at der er tale om en mindre bar.
”bar 'bette"/"bar'bette's" og babette henleder således opmærksomheden på
meget forskellige ting, henholdsvis en mindre bar og et pigenavn, og giver samlet
set to vidt forskellige helhedsindtryk.
sagsøgte er derfor - uanset sagsøgers varemærkeregistrering og eneret - beretti-
get til at anvende "bar'bette" og "bar'bette's" for sagsøgtes restaurant- og barvirk-
somhed. der er ikke risiko for forveksling med babette, jf. varemærkelovens §
4, stk. 1, nr. 2, og markedsføringslovens § 22, herunder er der ikke nogen, som vil
forveksle eller associere sagsøgtes bar- og restaurantvirksomhed på sagsøgtes ho-
tel i københavn med sagsøgers varemærke eller virksomhed. virksomhederne
 har ingen geografisk tilknytning til hinanden, og sagsøgers cateringvirksomhed
er rettet mod en helt anden målgruppe (museer, virksomheder) end sagsøgtes bar
og restaurant.
det bestrides, at sagsøgtes anvendelse af "bar'bette" og "bar'bette's" er i strid med
formålet om at kunne håndhæve sine rettigheder. betegnelserne er ikke forveks-
lelige med sagsøgers varemærke. de krænker ikke sagsøgers eneret, og modar-
bejder derfor heller ikke sagsøgers håndhævelse heraf.
1.2 ad lovlig brug af generiske fribetegnelser
netop fordi "bar'bette" og "bar 'bette's" er beskrivende for den virksomhed, som
sagsøgte driver, er sagsøgte berettiget til at gøre brug af disse betegnelser i for-
bindelse med sin restaurant- og barvirksomhed. sagsøgte gør gældende:
at    "bar 'bette" og "bar'bette's" er en sammenstilling af to beskrivende ord "bar"
      og "bette", der som generiske fribetegnelser lovligt kan benyttes til at beskri-
      ve sagsøgtes restaurant- og barvirksomhed uanset sagsøgers rettigheder til
      babette, herunder at anvendelsen er i overensstemmelse med god mar-
      kedsføringsskik, jf. varemærkelovens § 5, nr. 2.
det ville have vidtgående konsekvenser og være i strid med såvel formålet som
ordlyden af varemærkelovens § 5, nr. 2, hvis sagsøger på baggrund af sin eneret
til babette kunne forbyde alle andre erhvervsdrivende at gøre brug af ordene
"bar" og "bette" hver for sig eller i kombination tit at beskrive deres varer og tje-
nesteydelser. varemærkelovens § 5, nr. 2, har netop til formål at forhindre, at in-
dehavere af varemærkerettigheder via deres eneret opnår monopol på generiske,
beskrivende ord som eksempelvis "bar" og "bette", og derved kan afskære andre
fra at gøre erhvervsmæssigt brug af sådanne ord til at beskrive deres varer og tje-
nesteydelser, herunder en mindre bar. ordene tilhører det sproglige fælleseje.
da "bar'bette" og "bar'bette's" angiver arten og egenskaberne ved sagsøgtes virk-
somhed, kan sagsøgte frit anvende betegnelserne uanset sagsøgers eneret til ba-
bette, jf. varemærkelovens § 5, nr. 2. dette er endvidere fastslået i bl.a. sagen c-
265/00 ("biomild"). i sagen anførte eu-domstolen, at ord, som er sammensat af
bestanddele, der hver for sig er beskrivende for en vare eller tjenesteydelse og i
kombination med hinanden ikke skaber et tilstrækkeligt andet eller usædvanligt
indtryk, som er mere end summen af de beskrivende bestanddele, forbliver be-
skrivende for de pågældende egenskaber også i sammensat form.
af danske domme kan henvises til bl.a. u 2007.2393 h vedrørende ordet "lokal-
bank", sammensat af navneordet "bank" og titlægsordet "lokal". højesteret fandt,
at ordsammensætningen var en rent beskrivende artsbetegnelse for pengeinsti-
tutter.
ovenstående understreges også af de ændringer i varemærkelovens § 5, nr. 2,
som trådte i kraft den 1. januar 2019, hvorved reglen om fribetegnelser nu frem-
går af § 10, stk. 1, nr. 2. bestemmelsen er som led i ændringen udvidet således, at
adgangen til at gøre lovligt brug af fribetegnelser ikke alene gælder for tegn eller
angivelser, der er beskrivende for de omhandlede varer eller tjenesteydelser, men
tillige for enhver type af tegn eller angivelser, som mangler særpræg, hvilket er
tilfældet for "bar'bette" og "bar'bette's".
       sagsøgtes brug af "bar'bette" og "bar'bette's" er i overensstemmelse med god
      markedsføringsskik, herunder da "bar 'bette" og "bar'bette's" ikke er egnet til at
      fremkalde forveksling med babette og ikke er i strid med varemærkeloven,
      samt da anvendelsen ikke sker på en måde, som er illoyal eller skadelig i forhold
      til sagsøgers varemærke eller i øvrigt snylter på sagsøgers rettigheder til babet-
      te.
      1.3 ad vederlag/erstatning
      eftersom sagsøgtes anvendelse af "bar'bette" og "bar'bette's" ikke er i strid med
      varemærkeloven eller markedsføringsloven, gøres det gældende:
      at     sagsøgte følgelig ikke kan pålægges nogen sanktion eller at betale vederlag
            og/eller erstatning efter markedsførings- og varemærkelovens regler, og at
            sagsøgte derfor skal frifindes.
      2.   vedrørende a-skiltet
      sagsøgte bestrider, at forudsætningerne for at pålægge sagsøgte bøde efter rets-
      plejelovens § 535, stk. 1, er til stede, og gør til støtte herfor gældende:
      at    sagsøgtes brug af a-skiltet påtrykt babette ikke er forsætlig, men beror på
            en utilsigtet fejl, hvorfor kriteriet for at pålægge bøde i medfør af retspleje-
            lovens § 535, stk. 1, ikke er opfyldt.
      sagsøgte er berettiget til at drive sin hotelvirksomhed under navnet babette. i
      den forbindelse har sagsøgte et a-skilt, hvorpå der står babette. et sådant skilt er
      sagsøgte fuldt berettiget til at benytte i forbindelse med sin hotelvirksomhed. a-
      skiltet er ved en fejl blevet benyttet til at anføre nogle madretter på, som bliver
      serveret i sagsøgtes bar. skiltet var placeret i sagsøgtes baggård og er nu fjernet.
      da sagsøgtes brug af a-skiltet i forbindelse med angivelse af mad beror på en
      utilsigtet forglemmelse, kan sagsøgte ikke pålægges bøde i medfør af retspleje-
      lovens § 535, stk. 1, idet anvendelsen ikke er forsætlig. tilregnelseskriteriet i be-
      stemmelsen er ikke opfyldt.
      det bestrides, at det ud fra e-mailen [af 24. august 2018] på nogen måde kan læg-
      ges til grund, at sagsøgtes brug af a-skiltet er sket med forsæt. e-mailen vedrører
      alene sagsøgtes brug af betegnelserne "bar'bette" og "bar'bette's". der tages i e-
      mailen ikke stilling til sagsøgtes brug af a-skiltet. af samme årsag dokumenter e-
      mailen ikke noget om a-skiltet, herunder om a-skiltet er anvendt med forsæt.”
rettens begrundelse og resultat
påstand 1
efter sandra weinerts forklaring lægger retten til grund, at det skyldtes en fejl
fra en medarbejders side, at a-skiltet med ordet babette blev brugt sammen
med oplistning af en række madretter, og at skiltet blev fjernet, så snart man fik
henvendelsen fra modpartens advokat. herefter og da der alene foreligger do-
 kumentation for en enkeltstående brug af a-skiltet, finder retten det ikke godt-
gjort, at babette guldsmeden forsætligt har overtrådt østre landsrets dom af
28. april 2017.
babette guldsmeden frifindes derfor for påstand 1.
påstand 2 og 3
restaurant babette har både gennem indarbejdelse og ved registrering opnået
varemærkeret til babette for sin restaurant- og cateringvirksomhed.
de af babette guldsmeden anvendte kendetegn bar’bette og bar’bette’s har fo-
netisk og visuelt en betydelig lighed med babette, idet der er tale om det samme
ord tilføjet en apostrof og yderligere bogstavet ”r”, henholdsvis ”r” og ”s”, der
ikke væsentligt ændrer på udtalen eller udseendet af ordet. selvom bar’bette og
bar’bette’s består af ord, som hver i sær kan anses for beskrivende, kan det ikke
antages, at kendetegnene i deres helhed af forbrugerne vil blive opfattet som
beskrivende for en lille bar. derimod bevirker sammenstillingen af ordene, at
bar’bette og bar’bette’s ud fra en helhedsvurdering ligner varemærket babette
så meget, at der foreligger en risiko for forveksling, herunder at forbrugeren vil
antage, at der er en forbindelse imellem varemærket babette og kendetegnene
bar’bette og bar’bette’s. det indgår tillige i denne vurdering, at bar’bette og
bar’bette’s anvendes for en restaurant beliggende på et hotel ved navn babette
guldsmeden.
da der tillige foreligger varelighed, finder retten, at betingelserne for at forbyde
den erhvervsmæssige brug af kendetegnene bar’bette og bar’bette’s er opfyldt,
jf. varemærkelovens § 4, stk. 2, nr. 2, og markedsføringslovens § 22.
det af babette guldsmeden anførte om varemærkelovens § 5, nr. 2 (nu § 10, stk.
1, nr. 2) kan ikke føre til et andet resultat allerede af den grund, at bar’bette og
bar’bette’s ikke kan anses for beskrivende for babette guldsmedens restaura-
tionsvirksomhed.
efter oplysningerne i sagen må det lægges til grund, at babette guldsmeden si-
den østre landsrets dom af 28. marts 2017 har anvendt kendetegnene bar’bette
og bar’bette’s for sin restaurant på menukort, på hotellets hjemmeside og ved
markedsføring af begivenheden bar’bette’s boozy brunch.
 restaurant babette har ikke godtgjort, at den skete krænkelse af varemærket ba-
bette har medført et omsætningstab eller et tab som følge af markedsforstyrrel-
se, der kan kræves erstattet. restaurant babette har imidlertid krav på vederlag
fra babette guldsmeden som følge af krænkelsen, jf. varemærkelovens § 43, stk.
1, nr. 1, og markedsføringslovens § 24, stk. 3. dette vederlag kan på baggrund
af de fremkomne oplysninger om den periode, hvor krænkelsen har fundet
sted, og den skete begrænsede markedsføring passende fastsættes skønsmæs-
sigt til 30.000 kr.
påstand 2 og påstand 3 tages herefter til følge som nedenfor bestemt.
sagsomkostninger
babette guldsmeden skal efter sagens udfald betale sagsomkostninger til re-
staurant babette med i alt 21.740 kr. beløbet udgøres af udgifter til retsafgift af
det vundne beløb med 1.740 kr. og udgifter til advokatbistand, der efter sagens
værdi, omfang og karakter fastsættes til 20.000 kr.
                        thi kendes for ret:
babette guldsmeden aps frifindes for påstand 1.
babette guldsmeden aps tilpligtes at anerkende at være uberettiget til og for-
bydes at gøre erhvervsmæssig brug af kendetegnene bar'bette og bar'bette's i
forbindelse med tilvejebringelse af mad og drikke, herunder drift af restaurant
og bar.
babette guldsmeden aps skal inden 14 dage betale 30.000 kr. til restaurant ba-
bette aps med procesrente fra den 17. september 2018, samt sagens omkostnin-
ger med 21.740 kr.
sagsomkostningsbeløbet forrentes efter rentelovens § 8 a.
 publiceret til portalen d. 12-04-2019 kl. 10:00
modtagere: advokat (l) claude winther nielsen, sagsøgte babette
guldsmeden aps, sagsøger restaurant babette aps, advokat
(h) christian løvenørn bardenfleth


text:
- jen
                                       udskrift
                                            af
                         sø- & handelsrettens dombog
                                      ____________
                                          dom
afsagt den 21. august 2009
v‐92‐08
                                  forlaget fortuna aps
                                  (advokat hans henrik skjødt)
                                  mod
                                  mayland‐burde a/s
                                  (advokat hanne weywardt)
indledning og påstande
sagens hovedspørgsmål er, om sagsøgeren, forlaget fortuna aps, der har en registreret va‐
remærkeret til figurmærket ”familyplan”, kan forbyde sagsøgte, mayland‐burde a/s, at
benytte betegnelsen ”the family planner” for et kalenderprodukt.
forlaget fortuna aps har nedlagt påstand om, at
                                                  ‐2‐
     1. mayland‐burde a/s tilpligtes at anerkende at have været uberettiget til at anvende
         betegnelsen ”the family planner” for en kalender, som vist på sagens bilag 5 og o,
         subsidiært at have været uberettiget til at anvende betegnelsen ”the familiy plan‐
         ner”, hvorved den første del af betegnelsen: ”the family plan” er angivet med hvide
         bogstaver på sort baggrund, og den anden del af betegnelsen: ”ner” er angivet med
         sorte bogstaver på hvid baggrund, jf. sagens bilag 5 og bilag o.
     2. det forbydes mayland‐burde a/s for fremtiden at sælge og markedsføre kalendere
         under anvendelse af betegnelsen ”the family planner”, subsidiært under anvendelse
         af betegnelsen således, at første del af betegnelsen: ”the family plan” fremhæves.
     3. mayland‐burde a/s tilpligtes at betale sagsøgeren 50.000 kr. med procesrente fra sa‐
         gens anlæg den 23. september 2008.
oplysningerne i sagen
parterne
forlaget fortuna aps (herefter fortuna) driver forlagsvirksomhed, hovedsageligt med frem‐
stilling og salg af vægkalendere. forlaget startede i 2000 og blev først drevet som personlig
virksomhed, senere som selskab med frank guldhammer og karina wulff som ejere.
den 18. december 2000 fik fortuna registreret følgende figurvaremærke, bl.a. i klasse 16,
herunder kalendere:
mayland‐burde a/s (herefter mayland) er oprindeligt etableret i 1878 (a/s c. mayland) og
er leverandør af bl.a. papirkalendere. mayland er indehaver af en lang række registrerede
varemærker bl.a. ‐ siden 1979 ‐ af planner <w>. blandt de øvrige registrerede varemær‐
ker kan nævnes index‐planner <w>, combi‐planner <w>, singel‐planner <w>,
                                                 ‐3‐
handy‐planner <w>, mini‐planner <w>, mayland planner <w>, uge‐
planner <w>, maxi‐planner <w> og personlig‐planner <w>.
parternes produkter. sagsforløb
fra og med juli 2001 har fortuna markedsført en vægkalender under betegnelsen fami‐
lyplan, udformet som det registrerede figurmærke. kalenderen, der har været forevist og
gennemgået i retten, er indrettet med kalenderark for hver af årets 12 måneder, startende
med juli måned, således at kalenderen følger skoleåret. kalenderarkene har kolonner til
hvert af familiens medlemmer (f.eks. far, mor og børnene cecilie og frederik). i sin egen ko‐
lonne kan hvert familiemedlem ud for de enkelte dage i måneden skrive notater om sine
planer for denne dag, f.eks. ”tandlæge kl. 13” ud for torsdag den 5. maj. i stedet for at skrive
kan børnene i de enkelte rubrikker indsætte klistermærker, stickers, som følger med i ark,
når kalenderen købes. disse mærker symboliserer hver især en aktivitet, f.eks. en svøm‐
mende person. på kalenderen for neden findes skoleskemaer, der kan foldes ud, med en tele‐
fonliste på bagsiden. på kalendernes forside ses nederst i højre hjørne navnet fortuna og et
firmalogo. kalenderen sælges i dag også i en udgave, der følger kalenderåret (omtalt i mar‐
kedsføringsmateriale som ”familyplan classic”).
i foråret 2008 blev fortuna opmærksom på, at der i et tilbudskatalog fra bøger og papir var
reklameret for en mayland‐kalender for 2008/2009, omtalt i kataloget som ”familieskoleårs‐
kalender” og betegnet the family planner. kalenderens forside fremstår i sort/hvidt,
således at den største del af forsiden er sort, hvor det skrevne står med hvidt, mens resten af
forsiden er hvid, hvor det skrevne eller afbildede overvejende er sort. i overensstemmelse
hermed fremstår produktbetegnelsen således på forsiden:
                                the family plan ner
efter produktbetegnelsen findes en *, og nederst i højre hjørne på forsiden er trykt ”may‐
land*” i logotypes. under produktbetegnelsen er på 2008/2009‐kalenderen, som er betegnet
                                                 ‐4‐
”school year calendar”, i det store sorte felt med små typer med hvidt skrevet fem oplys‐
ninger på engelsk ud for hver sin *, bl.a. ”covers the school year from july 2008 to june
2009”, ”sticker sheet with 12 different stickers designed by knud holscher design”, ”natio‐
nal holidays for dk, se, gb, no and fi are labeled throughout the calendar” og ”calendar
of the second half of 2009 at the back of the planner”.
maylands kalender markedsføres både i udgaver, der følger skoleåret og kalenderåret.
ved brev af 9. juli 2008 til mayland rejste fortuna med henvisning til varemærkelovens § 4
og markedsføringslovens § 18 indsigelse mod maylands erhvervsmæssige brug af kendeteg‐
net ”the family planner”. indsigelsen blev afvist af mayland.
markedsføring af fortunas kalender
der er fremlagt en række eksempler på markedsføring af familyplan kalenderen:
superbrugsen, tilbudsavis maj 2002: foto af forside. fremhævet tekst: ”set på tv”. over‐
skrift: family plan kalender”. brødtekst: ”stor vægkalender, hvor der er plads til 4 personers
aftaler. følger skoleåret.”
kvickly, tilbudsavis juni 2002: foto af forside. ”set på tv”. overskrift: ”family plan kalen‐
der”. tekst: ”stor vægkalender hvor der er plads til at skrive 4 personers aftaler. incl. 4 ske‐
maer, som kan foldes ud, så skoleskema/arbejdsplan kan skrives ind. følger skoleåret.” [på
samme annonceside er afbildet en ”studiestartkalender” fra mayland].
kvickly, tilbudsavis juni 2004: foto af forside. overskrift: ”familieplan 04/05”.
postdanmark, folder medio 2004: foto. overskrift: ”her kan både store og små være med”.
tekst (uddrag): ”er det i dag, jeg skal til svømning? hvornår er det mormors fødselsdag?
hvilken uge er det nu, de skal på lejrskole? kan vi alle sammen tage på skovtur på søndag?
familyplan samler alle familiens aftaler på ét sted og giver overblik til at koordinere og hu‐
ske alle aktiviteter. … med familyplan planlægningskalender slipper i for sedler på køleska‐
bet. alt fra skoleskemaer og telefonnumre til fødselsdage og ferieplaner er samlet. …”
politiken, annonce, 28. maj 2005: bl.a. foto af forside. overskrift: ”få styr på familien!” tekst:
”familyplan, danmarks største skole‐ og familiekalender. … køb den på posthuset, hos alle
                                                ‐5‐
arnold busck boghandlerne, og udvalgte, andre boghandlere eller via internettet på
www.familyplan.dk”.
kvickly, tilbudsavis juli 2005: foto af forside. overskrift: ”familieplanlægningskalender”.
postdanmark, folder medio 2005: foto. overskrift: ”hold styr på hele familien”. tekst, bl.a.:
”med en familyplan for hele skoleåret har både store og små overblik over alt det, der skal
nås og huskes. …”
postdanmark, folder medio 2006: ikke foto af forside med figurmærket. underoverskrift:
”køb årets familyplan – kun 99,95 kr”. fra teksten: ”når det nye skoleår begynder,
skal du igen til at huske, hvem der skal være hvor og hvornår. hjælpen finder du på posthu‐
set. her kan du købe årets familyplan. vi har også næsten alt til skoletasken.”
postdanmark, folder medio 2006: foto af forside. tekst, der minder om tidligere.
fortunas kampagnemateriale (direct mail) fra 2006 med opfordring til at blive medlem af
”club plansen” – ”og mød danmarks mest skøre familie”. fra teksten citeres: ”familyplan®
school og familyplan® classic er danmarks største familiekalendere. her kan du møde
familien plansen og deres skøre papegøje max. de har også deres helt egen klub, club plan‐
sen på www.familyplan.dk. hver måned er der et nyt eventyr med familien i hovedrollerne,
som passer til tegningerne i kalenderen. de har gang i masser af aktiviteter, som de planlæ‐
ger med deres familyplan®.” kampagnematerialet fremstår med tegninger af club plansens
familiemedlemmer og illustrationer af årets kalendere. betegnelsen familyplan er benyttet
flere steder i materialet.
i ugebladet ude og hjemme, december 2006 er familyplan omtalt som ”en populær familie‐
kalender, som giver dig styr på alle familiens aktiviteter og gøremål.” læserne kunne del‐
tage i en konkurrence om bl.a. et antal familyplan classic ved at svare på et spørgsmål om,
hvor mange klistermærker der følger med familyplan”.
fortunas kampagnemateriale til boghandlere i 2007 bl.a. med omtale af ”familien plansen”,
”club plansen” og ”familyplan®”.
kvickly, juni 2007: foto af forside med angivelse af ”set på tv”. omtalt som ”familieplan‐
lægningskalender”.
bøger og papir, katalog august 2007: foto af forside samt tekst. [på samme katalogside er
afbildet et andet vægkalenderprodukt, ”familieplan studieplan”].
                                                ‐6‐
bog&idé, katalog august 2007: foto af forside med angivelse af ”set på tv”. pris 99,95 kr.[på
samme katalogside er afbildet en mayland‐kalender, kaldet ”mayland familieskoleårskalen‐
der 2007‐08” ”med flotte dyreillustrationer” pris 79,95 kr.].
”kiwi”, magasin august 2007: foto af forside samt tekst.
b.o.bøger, katalog november 2007. foto af forside (kalenderårsudgaven). [på samme kata‐
logside er afbildet to andre kalendere, kaldet ”familie kalender”].
”kulør”, magasin december 2007. foto af forside (kalenderårskalender) med angivelse af
”set på tv”, og med tekst bl.a.: ”smart planlægningskalender til hele familien.”
b.t., 19. januar 2008. foto af forside med angivelse af ”set på tv”.
fortunas kampagnematieriale, medio 2008. med tegninger, skoleskema og bl.a. teksten:
”mød familien plansen med familyplan, danmarks originale og største skole‐ og fri‐
tidskalender.”
arnold busck, katalog august 2008 med foto af forsiden og omtale af kalenderen som den
”originale og danmarks største skole‐ og familiekalender”. i en grøn tekstboks er tilføjet:
”ved at købe en familyplan® kalender er du med til at støtte danske hospitalsklovne, som
gør en kæmpeindsats for børn, der er indlagt på hospitaler i danmark.”
andre familiekalenderprodukter
i et julekatalog fra 1998 ses en ”familie planner” (”opdelt i felter til hvert familiemedlem
med sjove og skægge tegninger”). produktet er fra heye.
i et julekatalog fra 2001 ses på samme side to forskellige kalendere, begge benævnt ”familie
kalender” og en kalender med stickers, kaldet ”home&family”. i teksterne tales om ”felter ‐
et til hvert familiemedlem” og ”nu skal ingen komme og sige, at du ikke har styr på familie‐
planlægningen”.
i et julekatalog fra 2005 med overskriften ”få styr på familien …” ses en mayland‐kalender,
kaldet ”familiekalender 2006”, ”time&family familiekalender” til henholdsvis 4 og 5 fami‐
liemedlemmer, en kalender ”familiens hvem skal hvad hvornår” med henholdsvis 5 og 7
kolonner, og to forskellige udgaver af en kalender, benævnt ”familyplanner” (forlaget al‐
pha edition gmbh & co. kg). priserne for kalenderne var fra 49,95 kr. til 129,95 kr.
i et julekatalog 2006 ses igen heyes ”familiekalender”, en kalender, benævnt ”familienpla‐
ner”, igen ”time&family familiekalender” samt særligt eksponeret ”familieplan 2007”
                                               ‐7‐
”inkl. stickersark 69,95”. den sidstnævnte kalender har givet anledning til, at fortuna har
anlagt retssag ved sø‐ og handelsretten.
der er fremlagt forside og bagside af alpha editions ”familyplanner” fra 2008 samt forside
og bagside af ”peddersen & findus familiekalender 2008” (forlaget carlsen a/s). der er end‐
videre fremlagt forsiden af ”diddl familiekalender” 2008 (forlaget motto a/s).
fra internettet er fremlagt udskrift fra hjemmesiden www.familieplan.dk, der omtaler fami‐
liekalendere, som man kan benytte via internettet. domænenavnet har været registreret si‐
den 28. november 2003 og indehaves af søren kjær rømer. under ”family planner” er frem‐
lagt nogle søgeresultater fra england – og et fra australien, visende kalenderprodukter un‐
der dette navn.
der er fremlagt forlaget alpha editions kalenderkatalog 2009 med illustration af forskellige
”familyplanner”‐kalenderprodukter. i bog&idés katalog fra 2008 (bilag o) ses flere may‐
land‐kalendere udover den omtvistede ”the family planner”, bl.a. en anden familie‐
kalender, kaldet ”familiekalender 2009”, med ”flotte illustrationer af otto dickmeiss og
sjove rim af lilja scherfig”.
fortuna har i brev af 17. december 2008 overfor forlaget alpha edition i tyskland rejst indsi‐
gelse mod dette forlags markedsføring af vægkalenderen ”familyplanner” i danmark
forretningen ”smørum bøger og papir” har den 5. oktober 2007 underskrevet en af fortuna
udarbejdet erklæring om, at forretningen bestilte ”familieplan 2008” i stedet for ”familyplan
2008” i den tro, at forretningen bestilte ”familyplan 2008”. af erklæringen fremgår endvi‐
dere:
      ”fra hvor du bestilte kalenderne, var der blevet svaret bekræftende på din forespørg‐
      sel, om der var klistermærker i kalenderen og dette sammenholdt med navnet gjorde,
      at du troede, at du havde bestilt ”familyplan 2008” kalenderen og derved forvekslede
      de to kalendere med hinanden.” .
                                               ‐8‐
forklaringer
frank guldhammer har forklaret, at han og hans ægtefælle startede fortuna i maj 2000. for‐
tuna sælger fortrinsvis familiekalendere, men også bøger. de familiekalendere, der fandtes
på markedet, da de startede, fulgte kalenderåret. det nye ved deres idé var at tage udgangs‐
punkt i skoleåret, som for familien er det interessante. i oktober 2000 indgav de en patentan‐
søgning på faciliteten med skoleskemaet, der flappes ud for neden. bagsiden af skemaet er
en telefonliste.
de mente, at deres kalenderkoncept var så godt, at det kunne bære også i andre lande. va‐
remærket, som de ønskede at få registreret, blev derfor family plan. de var til møde i vare‐
mærkedirektoratet, som det hed dengang, hvor de blev anbefalet at ansøge om et figur‐
mærke, som så senere, hvis det blev indarbejdet, kunne registreres som ordmærke. i direkto‐
ratet nævnte man fdm som et eksempel herpå. de havde ikke professionel bistand i forbin‐
delse med varemærkeansøgningen.
fra 2001 til og med sommersæsonen 2006 kørte de tv‐kampagner en gang om året i 4 uger,
og fra 2007 til nu to gange om året i henholdsvis 6 og 7 uger, en gang til skolekalenderen og
en gang til kalenderårskalenderen. kampagnerne kører på tv‐stationer under sbs tv, der
har landsdækkende kanaler, kanal 4, kanal 5 og 6´eren, og lokale kanaler. på tv‐reklamen
vises kalenderens forside, og i en speak nævnes en række af kalenderens faciliteter, f.eks. at
få styr på familien. ”familyplan” nævnes adskillige gange, og der vises forhandlerlogoer. på
et år er antallet af spots 400 ‐ 1000.
deres direct mail‐kampagnemateriale er blevet udsendt til alle, der bestiller kalendere, og er
også husstandsomdelt i lokale, postale områder i 2007. de anvender også bannerannonce‐
kampagner og havde fra 2007 hos ”jubii” købt 1,2 mio. visninger på jubii´s øverste reklame‐
plads.
kampagnematerialet ‐ skoleskema og bogmærke ‐ fremlagt under bilag 13 ‐ er bl.a. benyttet
til butikskampagner. materiale er udleveret til hele deres forhandlernet, især boghandlerne,
og ligger fremme til gratis udlevering.
                                              ‐9‐
nettos gratismagasin kiwi udkommer i ca. 200.000 eksemplarer og læses iflg. nettos egne
målinger af ca. 470.000 personer. supermarkedskæden spars gratismagasin kulør udkom‐
mer i 100.000 eksemplarer.
hjemmesiden familyplan.dk er verdens største hjemmeside for familiekalendere. den giver
en række oplysninger, f.eks. om hvordan man gør brug af klistermærkerne. der rådgives
også om skole/hjem‐kontakten, og der er en artikelserie til forældrene af psykologen john
åsted halse. der er endvidere ”club plansen”, hvor børnene kan klikke sig ind til den skøre
familie plansen.
de har i flere år deltaget på bogmessen i forum. de har arrangeret skolekonkurrencer, hvor
vindergevinsten var kalendere til hele skolen.
5 personers‐kalenderen koster typisk 99,95 kr., 7 personers‐udgaven 129,95 kr. maylands
kalender koster normalt 100 ‐ 130 kr., altså samme pris. han ønsker ikke at oplyse, hvor
mange kalendere de sælger på årsbasis. salget har været stigende gennem årene. han ønsker
heller ikke at oplyse antallet af medlemmer af club plansen, men det er adskillige tusinde.
han har ikke før nu bemærket hjemmesiden familieplan.dk, men har tænkt sig at reagere
herpå.
peter list har forklaret, at han i december 2006 blev ansat som salgschef hos mayland. efter
fusionen i januar 2008 med burde förlag ab blev han country manager, dvs. divisionsdi‐
rektør, med ansvar for virksomheden i danmark. maylands kundegrupper er dels detail‐
handlen, herunder de store boghandlerkæder og supermarkeder, dels mellemhandlervirk‐
somhederne, bl.a. de store og mellemstore kontorforsyningsvirksomheder, f.eks. lyreco.
endvidere udgør 20 % af deres omsætning personificerede kalendere, f.eks. kalendere med
logo til navngivne virksomheder. kontorforsyningssalget udgør den største del af deres for‐
retning. de har ikke direkte salg til forbrugerne, heller ikke over internettet. familierelate‐
rede produkter udgør ikke en særlig stor del af deres omsætning. spiralkalenderbogen, også
kendt som mayland‐kalenderen, er deres kerneprodukt.
                                               ‐ 10 ‐
maylands markedsposition er vigende. alle kan lave kalendere, og de teknologiske kalen‐
dere vinder ind. mayland har en kendskabsgrad på tæt på 100 %. logoet består af en fem‐
strålet stjerne efter firmanavnet. logoet står på alle deres produkter. de skifter design hvert
år.
ordet ”planner”, som de fik registreret som varemærke i 1979, er en vigtig del af deres
virksomhedskoncept og en indarbejdet og velkendt del af deres kalenderprodukter, f.eks.
”indeks‐planner” og ”week‐planner”.
de begyndte at lave familiekalendere i 2005, men har siden 1996 solgt studiekalendere, der
følger studieåret. the family planner kom i handlen for 2 år siden. den laves både som
årskalender og studiekalender. produktet the family planner skulle være mors kalen‐
der, og en, som mor syntes, var lækker. de målrettede kalenderen til den modne ‐ og velstil‐
lede ‐ kvinde, som gerne skulle have lyst til at have den hængende fremme på grund af dens
stilmæssige design med højglanslak på forsiden, og som derved signalerede, at hun havde
styr på tingene. ”planner” indgik alene i navnet, fordi denne betegnelse var en fast del af
deres kalendernavne. det er ærgerligt, at der er opstået denne tvist. det er maylands hold‐
ning, at der er plads til alle. de undersøgte gennem deres patentbureau, patrade, om der
skulle være et problem med navnet, men det var der ikke. det var alene af designmæssige
årsager, at de valgte det sort/hvide koncept.
teksten på kalenderens forside er på engelsk pga. kundegruppen. de ønskede også at hen‐
vende sig til kunder, der var på gennemrejse, samt til turister, og den skulle også sælges i
københavns lufthavn.
afgørende for prisfastsættelsen er produktionsprisen. mayland tjener mindre end 20 kr. pr.
kalender. de har solgt 6.250 kalendere i alt, fordelt på studie‐ og årskalendere.
parternes argumenter
                                               ‐ 11 ‐
fortuna har anført, at mayland har krænket fortunas varemærkerettigheder ved at markeds‐
føre sin kalender under navnet the family planner. fortuna har i 2000 fået registreret
mærket ”familyplan” som figurmærke og har gennem indarbejdelse siden 2001 også opnået
varemærkeret til betegnelsen ”familyplan”.
indarbejdelsen er sket ved en omfangsrig og gennem årene intensiveret tv‐markedsføring på
nationale og regionale tv‐kanaler, i kampagnebrochurer som direct mail, i artikler og annon‐
cer i dags‐ og ugepresse, i landsdækkende kataloger fra bl.a. boghandlerkæder og i super‐
markeders tilbudsaviser. der har desuden været markedsføring i bannerreklamer på søge‐
maskinen jubii; der er uddelt gratis kampagnemateriale hos forhandlerne med bl.a. skole‐
skemaer og bogmærker og afholdt skolekonkurrence. derudover markedsføres familyplan
på hjemmesiden familyplan.dk, og familyplan er med på bogmessen i forum. der kan her‐
efter ikke være tvivl om, at familyplan er indarbejdet også som ordmærke for varegruppen
kalendere, jf. varemærkelovens § 3, stk. 1, nr. 2, og stk. 3.
varemærket familyplan har særpræg for en kalender og er ikke beskrivende for et kalen‐
derprodukt. ”family” betyder jo bare familie, men ”plan” betyder iflg. nudansk ordbog ikke
kalender, hvilket det heller ikke gør som engelsk ord, hvor ”plan” må oversættes til tegning,
plan, fremgangsmåde etc. plan er altså ikke beskrivende, men nok suggestivt, og kan derfor
have varemærkekarakter, om end det nok må betegnes som et svagt mærke. der henvises til
ufr 1948.1373 sh, ufr 1960.437 sh samt sø‐ og handelsrettens dom af 27. marts 1996 i sag
h‐80‐93.
mayland har jo selv registreret ”planner” for kalenderprodukter. ”planner” er stærkt be‐
slægtet med ”plan”, som derfor ikke kan antages at være beskrivende. ”plan” har i sig selv
ikke stor styrke, men styrkes ved kombinationen med ”family”. det gøres gældende, at va‐
remærket må anses for indarbejdet ved anvendelse over en årrække og den udbredte og in‐
tensive markedsføring.
med hensyn til de øvrige produktbetegnelser på markedet bemærkes, at heyes familie
planner er blevet navneændret til familiekalender; forlaget alpha editions produkter har
                                               ‐ 12 ‐
fortuna rejst indsigelse imod. de fremlagte eksempler fra england og australien er uden
interesse for de danske forhold. der verserer retssag ved sø‐ og handelsretten i relation til
index retails familieplan. andre kalendere er blot omtalt som familiekalendere. hjemmesi‐
den med ”familieplan” er fortuna først blevet opmærksom på i forbindelse med sagen, og
fortuna agter at reagere retsligt herpå.
fortuna har som anført gennem indarbejdelse opnået varemærkeret til orddelen i sit regi‐
strerede figurmærke ”familyplan” og kan derfor forbyde mayland at anvende betegnelsen
the family planner, da mærkerne er forvekslelige, jf. varemærkelovens § 4, stk. 1. der
foreligger utvivlsomt varelighed mellem parternes produkter og endvidere mærkelighed. i
visuel henseende må der lægges vægt på, at ordet ”plan” er indeholdt i ordet ”planner”, at
”family” går igen i begge mærker, og at ”the” ikke har noget selvstændigt meningsindhold
og er af underordnet betydning. der er endvidere lydmæssig lighed mellem mærkerne, der
begge udtales på engelsk og indeholder identiske ordelementer for den del af ordmærkerne,
der har varemærkepræg. begrebsmæssigt signalerer begge mærker, at der er tale om et
planlægningsredskab for familier. i det udviskede erindringsbillede vil forbrugeren have
lagt mærke til ordene ”family” og ”plan” og ikke ”the” og ”planner”. mayland spiller da
også selv på ”family plan” i sin opsætning på kalenderens forside. mayland har en registre‐
ret varemærkeret til ordet ”planner”, hvilket ikke generer fortuna, der alene ønsker et
forbud mod mærket, når det er sammensat med ”family”. ved at sammensætte ”plan‐
ner” med ”family” skabes et helt nyt mærke i forhold til ”planner” alene. ved at fo‐
retage en helhedsbedømmelse må mærkerne følgelig anses for forvekslelige.
til støtte for den subsidiære del af fortunas påstand 1 henvises endvidere til markedsfø‐
ringslovens § 18. den måde, som mayland har opsat sin forside på, signalerer et kommercielt
tilhørsforhold til fortunas varer. der spilles på, at man skal huske det, der står med hvidt –
the family plan.
anbringenderne til støtte for påstand 1 gøres ligeledes gældende i forhold til påstand 2.
                                               ‐ 13 ‐
maylands krænkelse, som må anses som illoyal, har påført fortuna et tab, som mayland må
erstatte fortuna. måske er maylands fortjeneste 20 kr. pr. kalender, men det må komme
mayland til skade, at fortunas provokationer ikke er blevet opfyldt af mayland. fortuna er
endvidere berettiget til rimeligt vederlag. ved at anslå maylands salg til 10.000 kalendere a
100 kr. pr. stk. fås med en royaltysats på 5 % et vederlag på 50.000 kr., svarende til fortunas
påstand. det må tages i betragtning, at mayland må antages at have solgt de kommende ka‐
lendere ind til næste skoleår 2009/10, og årskalenderen 2010.
mayland har indledningsvis anført, at de to kalenderprodukter ikke kan anses for konkurre‐
rende. der er ingen lighed mellem produkterne overhovedet: præsentationen er forskellig,
kvaliteten er forskellig, skrifttyperne er forskellige, og målgrupperne er forskellige. der lig‐
ger ingen illoyal intention bag introduktionen af maylands kalenderprodukt. der er ingen
tilstræbt forvekslelighed. mayland, der som virksomhed har 130 år bag sig og selv er et
overordentlig velkendt mærke, er indehaver af varemærket ”planner” og kan derfor ikke
forbydes at benytte dette mærke, heller ikke når det anvendes i sammenhæng med et andet
ord. under alle omstændigheder er maylands anvendelse af ”planner” ikke illoyal, heller
ikke sammen med ”family”.
fortunas registrerede varemærkeret angår alene et figurmærke, og enerettigheden omfatter
derfor alene den registrerede figurlige udformning. fortuna vidste godt, at ”familyplan”
som ordmærke ikke havde oprindeligt særpræg, idet det netop var den besked, man fik ved
fremmødet i varemærkedirektoratet. mærket var udelukket fra registrering som ordmærke,
jf. varemærkelovens § 13. ”family” er helt uden særpræg. det er parterne enige om. det gø‐
res gældende, at det samme er tilfældet med hensyn til ”plan”, som måske nok ikke direkte
betyder kalender, men tilsvarer ”handlingsprogram”, hvilket er det, som produktet drejer
sig om. fortunas ”familyplan” beskriver med andre ord bare fortunas produkt. som det er
dokumenteret, er betegnelsen almindeligt anvendt i branchen i forbindelse med familieka‐
lenderprodukter og egner sig ikke til at adskille fortunas varer fra andre producenters lig‐
nende kalendere.
                                             ‐ 14 ‐
det bestrides, at fortuna har indarbejdet mærket ”familyplan” på en sådan måde og i et
sådant omfang, at det derved har opnået særpræg. brugen af mærket er sket som figur‐
mærke. indarbejdelse er et juridisk begreb og betyder ikke bare, at mærket er ”brugt”.
spørgsmålet om indarbejdelse beror på en bevismæssig vurdering. for at være indarbejdet
skal et mærke have fæstnet sig i omsætningskredsens bevidsthed som almindeligt kendt. der
er ingen oplysninger om, i hvilket omfang boghandlerne forbinder varemærket ”fami‐
lyplan” med fortunas produkt. det lyder overbevisende med fortunas tv‐reklamer, men
hvilken betydning har de haft med hensyn til varemærkets indarbejdelse? at markedsførin‐
gen måske har været intensiveret siden 2007 er ikke tilstrækkeligt til at statuere indarbej‐
delse. ved bevisførelsen har fortuna præsenteret en annonce pr. år, og tilsvarende var tv‐
markedsføringen en årligt tilbagevendende begivenhed, der i øvrigt fandt sted i ferietiden.
der foreligger ingen oplysninger om seertal. tv‐kanalerne, kanal 4, kanal 5 og ”6’eren” er
nok landsdækkende, men det vides ikke, hvor stort seerunderlaget er. oplysningerne om
bannerreklamer på ”jubii’” siger intet om, hvor mange der har set reklamerne. det havde
været en enkelt sag for fortuna at dokumentere sine oplysninger. der mangler oplysninger
om salgstal og markedsføringsbudgetter. fortuna burde have fremlagt en markedsundersø‐
gelse til dokumentation af mærkets kendthed. end ikke antallet af medlemmer af club plan‐
sen ønskede fortuna at oplyse. smørum bøger og papirs erklæring af 5. oktober 2007 illu‐
strerer, at end ikke en forhandlere kender fortunas produkt.
med hensyn til spørgsmålet om forvekslingsrisiko må det bemærkes, at produkternes og
mærkernes formsprog er helt forskelligt. de sidste 3 bogstaver i maylands mærke, ”ner”,
kan lige så godt hævdes at være fremhævet som at være nedtonet. fortunas familyplan
fremstår som ét ord over for maylands mærke, der består af 3 ord, og har langt flere bogsta‐
ver. der er også betydningsmæssig forskel derved, at ”plan” står over for ”planlægger”.
der henvises til ufr 1999 10059 sh (tele‐maileren) og ufr 2005. 1704h (tele&data).
såfremt retten måtte lægge til grund, at fortuna i kraft af indarbejdelse har opnået en vare‐
mærkeret til familyplan som ordmærke, er beskyttelsen efter retspraksis meget snæver, og
varemærkeretten kan kun håndhæves over for nærmest direkte sammenfaldende mærkebe‐
                                               ‐ 15 ‐
tegnelser. det har endvidere betydning, at maylands markedsføring af sit kalenderprodukt
er uden illoyale elementer.
fortuna har ikke dokumenteret, at familyplan skulle kunne beskyttes som et forretnings‐
kendetegn efter markedsføringslovens § 18.
som følge af maylands synspunkter skal mayland frifindes for fortunas påstande 1 og 2.
med hensyn til påstand 2 er det yderligere maylands opfattelse, at påstanden er meget bredt
og ubestemt formuleret.
fortuna har, når det tages i betragtning, at frank guldhammer forklarede, at salget har haft
fremgang, ikke dokumenteret at have lidt noget tab. ved fastsættelsen af et eventuelt veder‐
lag må det tages i betragtning, at mayland har solgt 6.200 kalendere med en fortjeneste på 20
kr. pr. kalender. en licensafgift kan ikke sættes til 5 %, men snarere 2 %. et vederlag kan der‐
for ikke overstige 3.000 kr. det gøres i øvrigt i det hele gældende, at mayland ikke kan anses
at have handlet uagtsomt i betragtning af, at man alene har gjort brug af sit eget registrerede
varemærke, ”planner”.
sø‐ og handelsrettens afgørelse
retten finder, at fortunas mærke, ”familyplan”, der blev registreret som figurmærke i 2000,
som ordmærke er deskriptivt for fortunas kalenderprodukt, en familieplanlægningskalen‐
der. mærket, der består af en sammensætning af to helt almindelige ord, savner derfor i sig
selv det til opnåelse af varemærkeret forudsætningsmæssige særpræg. varemærkeret til
mærket som ordmærke kan herefter alene opnås, såfremt særpræg kan anses for skabt i kraft
af mærkets indarbejdelse, jf. varemærkelovens § 3, stk. 3.
om spørgsmålet om indarbejdelse bemærkes, at mærket må anses for anvendt af fortuna
siden 2001. markedsføringen i årene frem til og med 2006 synes at have fundet sted årligt
tilbagevendende op til det nye skoleårs start i august måned, mens markedsføringen de se‐
neste år fra 2007 generelt har været intensiveret og fundet sted to gange om året ‐ op til sko‐
                                                ‐ 16 ‐
leårets start og op til kalenderårets start. markedsføring er efter frank guldhammers forkla‐
ring sket i landsdækkende og lokale tv‐kanaler, og i øvrigt i tilbudsaviser, salgskataloger,
direct mails, magasiner, på internettet, ved butikskampagner mm.
retten har ingen oplysninger, der kan belyse mærkets kendskabsgrad i omsætningskredsen,
eller om markedsandele, salgs‐ og omsætningstal og markedsføringsomkostninger. der fo‐
religger med hensyn til tv‐markedsføringen ikke oplysninger om seertal eller om de omtalte
tv‐kanalers seerunderlag.
retten finder med henvisning til det anførte ikke, at det er tilstrækkeligt underbygget, at
mærket ved indarbejdelse har opnået det særpræg, som skal foreligge, for at varemærkeret
til ”familyplan” som ordmærke kan anses for stiftet, jf. varemærkelovens § 3, stk. 3.
som følge af det anførte, og idet fortunas henvisning til markedsføringslovens § 18, ikke kan
føre til et andet resultat, frifindes mayland.
efter sagens udfald skal fortuna betale 30.000 kr. i sagsomkostninger til mayland.
                                        thi kendes for ret:
mayland‐burde a/s frifindes.
forlaget fortuna aps skal inden 14 dage betale 30.000 kr. i sagsomkostninger til mayland‐
burde a/s. sagsomkostningsbeløbet forrentes efter rentelovens § 8a.
bo jul linnemann                        claus forum petersen                    uffe thustrup
                ‐ 17 ‐
              (sign.)
           ___ ___ ___
udskriftens rigtighed bekræftes
p.j.v. sø- og handelsretten, den

source: retspraksis

LICENSE:
Creative Commons Legal Code

CC0 1.0 Universal

type: caselaw

jurisdiction: Denkmark


text:
                                              dom
afsagt den 22. marts 2018 af østre landsrets 6. afdeling
(landsdommerne kåre mønsted, annette dam ryt-hansen og karen moestrup jensen (kst.)
med domsmænd).
6. afd. nr. s-2446-17:
anklagemyndigheden
mod
1) t1
(advokat stine gry johannessen, besk.)
2) t2
(advokat martin cumberland, besk.)
helsingør rets dom af 1. september 2017 (1-844/2017) er anket af anklagemyndigheden med
påstand om domfældelse efter anklageskriftet.
de tiltalte t1 og t2 har nedlagt påstand om stadfæstelse.
forklaringer
der er i landsretten afgivet supplerende forklaring af de tiltalte og vidnerne a, c og e.
de i byretten af vidnerne b, d og f afgivne forklaringer er dokumenteret i medfør af
retsplejelovens § 923.
tiltalte t1 har forklaret blandt andet, at han er ansat som efterforsker i ... politi i afdelingen
for organiseret kriminalitet. det var en helt almindelig efterforskning, der fandt sted i
forbindelse med, at a blev sigtet for menneskehandel. efter han havde lagt sit notat om sagen
til juristerne, havde han ikke mere med sagen at gøre. de blev ikke venner med a i
forbindelse med efterforskningen, og a fik ikke særbehandling.
                                               - 2 -
da a kontaktede ham og t2 og anmodede dem om at foretage en sikkerhedsmæssig
gennemgang af sin bolig i forbindelse med, at der var begået et hjemmerøveri i
naboejendommen, undrede han sig ikke over, at a kontaktede dem personligt. det er sket før,
at personer, som han har efterforsket, har kontaktet ham efterfølgende. efterforskningen af
hjemmerøveriet blev varetaget af deres afdeling, men de deltog ikke selv i efterforskningen.
det var helt almindelig procedure, at de tog ud til en borger uden først at orientere deres chef
herom. de prioriterer selv deres opgaver, og de afrapporter ikke til ledelsen om sådanne
besøg. de kørte til as bopæl i politibil, og det var derfor en politimæssig opgave. han vil
betegne det som en serviceopgave, som de også ville udføre for andre borgere. der blev ikke
oprettet en rapport, hvilket efter hans opfattelse også var i overensstemmelse med sædvanlig
procedure, da de ikke fandt noget af politimæssig interesse på ejendommen. hvordan de
registrerede deres tid, husker han ikke.
under besøget i as hjem talte de om rejser, herunder rejser til sydamerika, egypten og
afrika. a fortalte om sin interesse for afrika, og at han havde et ”sted”i kenya. a nævnte i
den forbindelse, at han kunne skaffe dem en ”safe” chauffør, hvis de valgte at rejse til afrika,
hvilket tiltalte på ingen måde opfattede som problematisk. de talte sikkert om den sag, som
de havde efterforsket mod a, men han husker det ikke nærmere.
a tilbød dem en flaske vin for deres bistand med gennemgang af boligen og ejendommen,
hvilket de afslog, da det var en politimæssig opgave, som de havde udført.
deres primære rejsemål var zanzibar. til at starte med bestilte de alene billetter til nairobi.
ham bekendt talte de ikke med den guide, som t2s datter kendte. alle muligheder var åbne,
herunder at bo på as camp. de havde ikke lagt sig fast på en speciel rute. det var først i
august eller september, at de talte med a om, at de gerne ville overnatte på y-sted. de
drøftede det i telefonen, og a inviterede dem hjem til sig til en grillaften, hvor de talte mere
om opholdet. den aften var b og as svigersøn også til stede. de talte ikke om længden af
opholdet eller omkostningerne herved. de kontaktede ikke selv y-sted. på et tidspunkt
foreslog a, at han og b rejste med dem til nairobi. senere oplyste a, at de også gerne ville
med til zanzibar. inden afrejsen så de a flere gange. han kan ikke huske, om han blev spurgt
herom eller forklarede herom under afhøringen hos den uafhængige politiklagemyndighed.
                                                - 3 -
i november 2015 boede han ikke sammen med sin kone. han fortalte hende derfor først om
opholdet 14 dage inden, han tog afsted. det var første gang, han og t2 rejste sammen. de har
efterfølgende rejst sammen flere gange. de blev inspireret af filmen ”bucket list”. før og
under opholdet i afrika udviklede deres bekendtskab til a sig til et godt venskab, og de ses
stadig ofte. han værner meget om sit privatliv, og det var hans opfattelse, at det ikke kom
andre ved, at han rejste med a, som er en person, der er meget omtalt i medierne. det var
også grunden til, at han sagde til sine kollegaer, at han havde været i tyrkiet.
inden afrejsen tog han ud til c for at lykønske ham med dennes nye stilling som … for
afdelingen for personfarlig kriminalitet i ... politi. under besøget fortalte han c om rejsen.
han oplyste, at de selv skulle betale for det hele. han ved ikke hvorfor, at han ikke nævnte, at
de ikke skulle betale for opholdet på zanzibar. c havde ingen bemærkninger til rejsen. han så
ikke den sms, som c sendte til tiltaltes søns mobiltelefon, og han ved ikke, hvorfor c ikke
sendte den til ham.
der var ikke noget ekstravagant ved opholdet på y-sted. de var på forskellige safariture og
fik en kort tur på ca. 5 minutter i as helikopter. det er efter hans opfattelse ikke en luksuriøs
[sted]. da han fik fakturaen på y-sted, så han ikke nærmere på den. de skulle ud i lufthavnen
og havde travlt. de havde flere gange sagt til a, at de selv ville betale for opholdet. han sagde
til t2, hvor meget han havde betalt for opholdet, men t2 så først fakturaen i forbindelse med
sagen. de betalte for deres drinks, når de bestilte dem i baren. det er ikke korrekt gengivet i
byrettens dom, når han er citeret for, at drikkevarer blev tillagt regningen. de betalte selv for
de øvrige hoteller på zanzibar og i nairobi.
tiltalte t2 har forklaret blandt andet, at det rettelig var opholdet på y-sted, som a havde
betalt for og ikke opholdet på zanzibar.
under afhøringen af a den 18. september 2014 var der en almindelig, god stemning. de talte
kort om aktiehandel, men ellers kun om den konkrete sigtelse.
på et tidspunkt i marts 2015 sagde t1, at han var blevet kontaktet af a, der var bekymret i
forbindelse med, at der havde været hjemmerøveri hos naboen. a havde fundet fodspor i
sneen uden for sin ejendom og var bekymret for, om der også var planer om at begå indbrud
                                                 - 4 -
eller røveri på hans ejendom. hjemmerøveriet blev meget omtalt i medierne, da det fandt sted
hos en anden kendt dansk …mand, …. det var efter hans opfattelse helt almindelig
procedure, at de tog ud til a. de konstaterede ingen fodspor, opbrudsmærker eller andre tegn
på forsøg på indbrud, hvorfor de ikke skrev en rapport herom. de afviste den flaske vin, som
a tilbød dem. de talte kort om rejsemål, herunder om australien og afrika, og a nævnte i
den forbindelse, at han havde et [sted] i kenya. han opfattede det nærmest sådan, at a
reklamerede for sit [sted]. det var kun ganske kort, hvis de talte om straffesagen mod a, hvor
der var sket påtaleopgivelse.
foreholdt afhøringsrapport fra den uafhængige politiklagemyndighed af 28. april 2016, side
4, 1. nye afsnit, hvorefter han skulle have forklaret blandt andet: ”da det var almindelig
kendt, at a interesserede sig meget for afrika, spurgte afhørte og t1 a, om han evt. havde
nogle ideer og kontakter, de i givet fald kunne gøre brug af, hvis de valgte at rejse til afrika.
afhørte pointerede, at as interesse for afrika klart var fremgået af den efterforskning, afhørte
og t1 tidligere havde lavet. a havde fortalt, at han kunne give dem kontaktoplysninger til en
chauffør, som han selv brugte når han ankom til nairobi (kenya). denne chauffør var en
person de kunne stole på, når/hvis de valgte at flyve til nairobi.”, oplyste han, at det nok er
korrekt, at det var dem, der spurgte a, om han kendte en chauffør, som de kunne bruge, hvis
de valgte at rejse til afrika.
han blev separeret i februar 2015, hvilket var en af grundene til, at han gerne ville rejse med
t1. i forbindelse med separationen solgte de deres hus. da der var en større friværdi i
ejendommen, har han en god økonomi.
han undersøgte mange forskellige rejsemål og så i den forbindelse på pakkerejser. de bestilte
flybilletterne til nairobi i april 2015. i løbet af foråret 2015 var de en enkelt gang ude at
besøge a, hvor de drak kaffe og hyggede sig. hvordan de fik nummeret til a, husker han
ikke. det udviklede sig hurtigt til et tæt venskab, måske fordi de alle tre var meget åbne
omkring de personlige problemer, som de hver især havde. a var syg og var i foråret 2015 i
usa, hvor han fik behandling. derfor kontaktede de ham først igen i august 2015 for at høre
mere til den chauffør, som a kunne hjælpe dem med at få kontakt til. det var i løbet af august
2015, at de besluttede også at tage til zanzibar. a anbefalede dem at tage med på rejsemessen
i øksnehallen, hvor de kunne se mere på flere rejsemuligheder. de besluttede sig for at tage
                                                - 5 -
tre overnatninger på y-sted. da han bad a om et telefonnummer eller mailadresse, tilbød a at
stå for booking af opholdet. a oplyste, at det var lavsæson i november måned. han spurgte
ikke til prisen, da han gik mere op i sikkerheden, herunder at det var en dansker, der ejede
stedet, og at de benyttede en chauffør, som de havde tillid til.
foreholdt afhøringsrapport fra den uafhængige politiklagemyndighed af 16. september 2016,
side 2, 7. og 8. afsnit, hvorefter han skulle have forklaret blandt andet: ”afhørte og t1 ville
rejse videre efter opholdet på as sted, men de havde ikke bestemt sig for hvortil. a foreslog
dem, at de kunne tage ud til en rejseudstilling i øksnehallen, hvor as rejsebureau også ville
være repræsenteret. de kunne så tale med rejsebureauet om mulige destinationer for den
videre rejse, og de kunne også købe den videre rejse via rejsebureauet. afhørte og t1 tog ud
til rejseudstillingen i øksnehallen og mødtes med a. først senere fandt afhørte og t1 ud af, at
de ville til zanzibar efter opholdet i [stedet], og så fandt a og b også ud af, at de også ville til
zanzibar. afhørte og t1s plan var, at de først ville bestille den videre rejse, når de var i
afrika.” er det ikke en korrekt gengivelse. de havde inden messen i øksnehallen besluttet at
rejse til zanzibar.
a oplyste, at det var b, der havde bestilt opholdet på zanzibar, idet der skulle optages en
fotoserie af hende til [bladet]. hotellet, der også nød godt af omtalen i [bladet], betalte for bs
ophold og havde tilbudt, at han og t1 også kunne overnatte gratis på hotellet. t1 var
bekymret for, at der var journalister med på rejsen.
da t1 fortalte, hvad han havde betalt for opholdet på y-sted, syntes han, at det var rimeligt,
da [stedet] ikke var særlig luksuriøs. de skulle nå en jeep ud til lufthavnen og havde lidt
travlt, hvorfor han aldrig så fakturaen. som han husker det, betalte han 440-450 usd for
opholdet.
på det tidspunkt var han udlånt til vagtcentralen som sagsleder. da han kom tilbage efter
ferien, sagde han til sine kollegaer, at han havde været i afrika med t1, idet han ikke var
bekendt med, at t1 havde sagt, at han havde været i tyrkiet.
                                              - 6 -
t1, a og han er stadig meget tætte venner. de ses flere gange om måneden og har blandt
andet en formel 1-klub, hvor de ser alle løb sammen. hvis der kom en sag mod a i dag, ville
han selvfølgelig ikke behandle den.
vidnet a har forklaret blandt andet, at alle omkostninger, der afholdes på y-sted, faktureres
til hans selskab i danmark. derfor blev der udarbejdet en faktura, som t1 fik i forbindelse
med afrejsen fra [stedet].
i forbindelse med et voldsomt hjemmerøveri hos naboen blev hans hustru meget bekymret.
han havde ikke nogen konkret mistanke om, at gerningsmændene også havde undersøgt hans
hjem. deres hus er sikret mod indbrud, men han ville gerne drøfte forholdsregler med nogle
professionelle, hvorfor han kontaktede t1. samtidig ville han gerne takke t1 og t2, da han
var glad for, at sagen mod ham var afsluttet. de havde opført sig pænt og empatisk. han
husker ikke at have tilbudt dem noget i forbindelse med besøget.
anmeldelsen mod ham var indgivet af en afrikansk kvinde, og de kom til at tale om afrika.
han opfordrede dem til at tage til afrika og se den fantastiske natur, alle dyrene og det stolte
afrikanske folk. det var aldrig hans tanke, at t1 og t2 skulle betale for ophold og mad på y-
sted, men det mener han ikke, at han sagde til dem. han husker ikke, om de talte om en
chauffør i kenya. [bladet] ville gerne skrive en reportage om b og deres camp i kenya. b
havde hjemmefra arbejdet på at arrangere en fotoserie på zanzibar. det var b, der indgik
aftalen med hotellet om, at de kunne bo der gratis, idet hotellet også ville nyde godt af
omtalen i [bladet].
han mødtes senere med t1 og t2 i øksnehallen til en rejsemesse. på det tidspunkt var han
bekendt med, at t1 og t2 ville rejse til kenya. som han husker det, var det ham, som foreslog
dem at tage med til zanzibar.
han kontaktede [stedet] ved deres ceo, …, og oplyste, at der ville komme en større
delegation på syv personer. i den forbindelse har han nok nævnt, at to af personerne var
politimænd. det er i hans verden ikke ligegyldigt, hvad folk er beskæftiget med. de talte
aldrig om, hvad et ophold på [stedet] koster. han har nået en alder og en rigdom, hvor han
nyder at kunne give noget til andre mennesker, der betyder noget for ham. foreholdt afhø-
                                                 - 7 -
ringsrapport af 6. juli 2016, side 4, 4. afsnit, hvorefter han skulle have forklaret blandt andet:
” spurgt, hvorfor afhørte gav dem opholdet i afrika, forklarede afhørte, at han havde lyst til at
give dem en gave, idet han synes, at det arbejde, samfundet pålægger politiet, er hårdt og
skidt.”, forklarede han, at det var korrekt gengivet.
han vil betegne t1 og t2 som gode venner. de ser ofte formel 1-løb sammen og ses privat
sammen med deres familier. de blev hurtigt gode venner, da de talte åbent om deres
personlige problemer og andre ting, som bekymrede dem. allerede efter det første møde
kunne han fornemme, at de kunne blive gode venner. inden turen til afrika så han dem kun på
messen i øksnehallen. han husker ikke et grillarrangement i løbet af sommeren 2015. det er
helt sædvanligt, at han inviterer sine venner med på [stedet]. han har en tendens til at give
sine bekendte øgenavne alt efter hvilken profession, de har.
vidnet c har forklaret blandt andet, at det er hans opfattelse, at t1 og t2s håndterede
efterforskningen mod a meget professionelt, men han fik fornemmelsen af, at de havde fælles
interesser med a. det var dog ikke noget, som fik ham til at overveje at tage dem af sagen.
han deltog ikke i afhøringen af a og er ikke bekendt med, hvor mange gange han blev afhørt.
det var først efterfølgende, at han blev bekendt med, at t1 og t2 var ude og besigtige
sikkerhedsforholdene hos a. det ville almindeligvis være en opgave for den forebyggende
enhed i ... politi. det er på ingen måde en opgave for afdelingen for organiseret kriminalitet
eller for personfarlige sager. det er lederen, der beslutter, hvem der mest hensigtsmæssigt
udfører en given opgave. han har før hørt, at t1 og t2 var inviteret til en grillaften hos a.
som han husker det, var det før, de rejste til afrika.
under den samtale han havde med t1, dagen inden de rejste til afrika, nævnte t1 ikke, at han
var blevet gode venner med a. t1 oplyste, at han skulle rejse sammen med t2, og han
svarede, at han håbede, at det ikke havde noget med a at gøre. han frarådede t1 at tage af
sted. det var vigtigt for t1, at kollegerne i øvrigt ikke vidste, at han tog til afrika med t2 og
a. t2 var på tidspunktet for rejsen udlånt til en anden afdeling. ham bekendt sagde t2 ikke
til de andre kollegaer, at han skulle til - eller efter rejsen havde været i - afrika.
                                                - 8 -
det var meningen, at sms-beskeden skulle sendes til t1s mobil. han havde to numre på t1 og
havde tidligere benyttet begge numre. han rykkede ikke t1 for svar. ingen af kollegaerne
kunne få fat i t2 i forbindelse med en spil-aften, og de var bekymret for ham. det var ikke
nogen hemmelighed, at t2 var på ferie, og det fremgik måske også af deres interne
telefonbog. det, der var hemmeligt, var, at de var taget til afrika. han var ked af, at t1
fortalte ham om rejsen, og han fik det indtryk, at t1 derved ”placerede aben på hans skuldre”
for at lette sin egen dårlige samvittighed. det var hans opfattelse, at det var moralsk og etisk
forkert, at t1 og t2 rejste til afrika med a, og han rådførte sig derfor med nogle kollegaer
med hensyn til, hvordan han skulle håndtere sin viden. t1 var en personlig god ven, og han
havde mange betænkeligheder ved at anmelde ham. de andre sms-beskeder, som han skrev til
t1 var almindelige beskeder mellem venner, og han opfattede det sådan, at han på det
tidspunkt havde skrevet det, som var nødvendigt. han overvejede ikke at sende de andre sms-
beskeder til sin kollega i politiet, da beskederne efter hans opfattelse ikke indeholdt noget, der
var af betydning for efterforskningen.
vidnet e har forklaret blandt andet, at enten han, hans kollega, ..., eller deres ceo i nairobi,
…, skal godkende, at der ydes rabat efter deres interne retningslinjer. hvis a har venner med
til [stedet], ydes der oftest rabat. det er a selv, der kontakter …, hvis han planlægger at
besøge [stedet] sammen med nogle venner. de skal bruge navne på de pågældende, når de
booker opholdet. et normalt ophold i [stedet] inkluderer to safarier og tre måltider om dagen.
når a har sine venner med, er der oftest flere aktiviteter. hvis det er studerende, der opholder
sig i [stedet], betaler de alene et beløb, der svarer til udgifterne til mad. forevist reservation
summary af 22. oktober 2015 vil han umiddelbart mene, at der alene er taget betaling for
transfer. han ved ikke, om beløbet på 13.416 usd svarer til omkostningerne for hele sel-
skabet.
november måned er typisk deres lavsæson. der kan være dage, hvor de ikke har nogen
gæster. i november måned kan man også få flybilletter til halv pris. man vil kunne få en
returbillet til 240-250 usd i lavsæsonen.
der er ikke noget usædvanligt ved, at der opgives kaldenavne på de gæster, som sammen med
a besøger [stedet].
                                                   - 9 -
landsrettens begrundelse og resultat
efter bevisførelsen lægges det til grund, at begge de tiltalte deltog i afhøringen af a den 18.
september 2014 i forbindelse med den sigtelse for menneskehandel, der var rejst mod a, og at
a enkelte gange kontaktede de tiltalte telefonisk i løbet af december 2014 for at høre til sagen,
hvor der skete endelig påtaleopgivelse den 9. februar 2015. det lægges endvidere til grund, at
a på ny kontaktede de tiltalte i marts 2015, da hans nabo havde været udsat for et
hjemmerøveri, og da han gerne ville takke de tiltalte for, dels at sagen mod ham var afsluttet,
dels at de tiltalte havde opført sig pænt og empatisk. de tiltalte besøgte herefter a, hvor han i
løbet af det 2-3 timer lange besøg foreslog de tiltalte, at de kunne besøge y-sted i kenya, som
han ejer. a har forklaret, at det var hans tanke, at de tiltalte ikke skulle betale for opholdet,
hvilket han dog ikke udtrykkeligt gav udtryk for. endelig lægges det til grund, at de tiltalte
den 7. april 2015 købte flybilletter til nairobi, kenya, uden samtidig at booke hotelophold.
på denne baggrund lægger landsretten til grund, at det var mødet med a i marts 2015, der
førte til, at de tiltalte kort tid derefter købte flybilletter til nairobi.
på grundlag af reservation summary fra y-sted til t1 og den af a afgivne forklaring lægger
landsretten til grund, at de tiltalte alene betalte 666 usd, svarende til omkostningerne til
transport til og fra nairobi, og at de hverken betalte for selve opholdet på [stedet] - måltider
inkl. drikkevarer, safariture eller helikoptertur, der derfor var en gave fra a.
det lægges som ubestridt endvidere til grund, at de tiltalte heller ikke betalte for
hotelopholdet på bluebay beach resort på zanzibar. efter forklaringerne lægges det yder-
ligere til grund, at a og b selv fik opholdet foræret af hotellet mod, at b medvirkede i en
artikel i [bladet] og dermed til markedsføring af hotellet, og at det var a og b, der inden
afrejsen fra danmark inviterede de tiltalte med til zanzibar i forlængelse af opholdet på
[stedet], hvorved de tiltalte også fik adgang til vederlagsfrit at overnatte på hotellet.
landsretten finder, at de tiltalte derved modtog en gave eller anden fordel.
der findes ikke grundlag for at tilsidesætte opgørelsen af værdien af det modtagne, hvis
samlede værdi dermed udgjorde 26.661 kr.
efter de tiltaltes egne forklaringer og as forklaring lægges det til grund, at de tiltalte og a i
tiden mellem besøget i marts 2015 og afrejsen til nairobi i november 2015 alene havde
                                                   - 10 -
begrænset kontakt. a har endvidere forklaret, at det først var under og efter rejsen, at han og
de tiltalte udviklede et venskab. på den baggrund finder landsretten, at gaverne fra a til de
tiltalte ikke eller ikke i det væsentlige blev givet alene på grund af et allerede udviklet
venskab mellem dem, men havde sammenhæng med de tiltaltes deltagelse i efterforskningen
af sagen mod a. landsretten finder herefter og henset til værdien af gaverne, at det var ube-
rettiget, at de tiltalte modtog gaverne fra a.
på denne baggrund og henset til den tidsmæssige sammenhæng mellem den endelige
påtaleopgivelse i februar 2015 i sagen mod a og de tiltaltes besøg hos a i marts 2015, der
førte til, at de tiltalte købte flybilletter til nairobi i april 2015, finder landsretten, at de tiltalte,
allerede da de købte flybilletterne, må have anset det for overvejende sandsynligt, at de –
således som det også var as hensigt – ville få opholdet på y-sted på særligt favorable vilkår,
hvilket blev bekræftet ved deres afrejse fra [stedet], og at dette havde sammenhæng med
deres deltagelse i den afsluttede efterforskning af sagen mod a.
tilsvarende må de tiltalte have anset det for overvejende sandsynligt på det tidspunkt, hvor de
fik besked om, at de ikke skulle betale for det første hotelophold på zanzibar, at der var tale
om en gave eller anden fordel, der også havde sammenhæng med deres deltagelse i den
afsluttede efterforskning af sagen mod a.
de tiltalte findes herefter skyldige i overtrædelse af straffelovens § 144 i overensstemmelse
med den rejste tiltale.
straffen findes passende at kunne fastsættes til fængsel i 20 dage.
landsretten har ved strafudmålingen på den ene side lagt vægt på sagens karakter og gavernes
værdi og på den anden side lagt vægt på, at der er tale om efterfølgende modtagelse af gaver
eller anden fordel, at de tiltalte ikke i øvrigt har udført pligtstridige handlinger, og at de tiltalte
ikke bestrider ledende stillinger i politiet.
fuldbyrdelsen af straffen udsættes og bortfalder efter en prøvetid på 1 år som nedenfor
bestemt, jf. straffelovens § 56, stk. 1 og 2, uden vilkår om samfundstjeneste. der er i den
                                               - 11 -
forbindelse lagt vægt på de tiltaltes særdeles gode personlige forhold og deres mere under-
ordnede stillinger i politiet.
                                     thi kendes for ret:
t1 straffes med fængsel i 20 dage.
fuldbyrdelsen af straffen udsættes og bortfalder efter en prøvetid på 1 år fra landsrettens dom
på betingelse af, at tiltalte i prøvetiden ikke begår nyt strafbart forhold.
t2 straffes med fængsel i 20 dage. fuldbyrdelsen af straffen udsættes og bortfalder efter en
prøvetid på 1 år fra landsrettens dom på betingelse af, at tiltalte i prøvetiden ikke begår nyt
strafbart forhold.
de tiltalte skal betale de dem vedrørende sagsomkostninger for landsretten.