text:
- cri
                                        udskrift
                                            af
                          sø- & handelsrettens dombog
                                       ____________
                                           dom
afsagt den 23. april 2013
v-4-12
                                  1) grace manufacturing inc
                                  (advokat jacob s. ørndrup)
                                  2) hamonoya aps
                                  (advokat jacob s. ørndrup)
                                  mod
                                  herstal a/s
                                  (advokat martin sick nielsen)
indledning
sagen drejer sig om, hvorvidt herstal a/s ved at sælge krydderurtekværnen ”herstal herb
grinder” har krænket grace manufacturing inc.’s europæiske designregistrering nr.
001252027 omfattende et skæreblad, samt hvorvidt salget var i strid med markedsføringslo-
vens § 1.
                                                -2-
påstande
grace manufacturing inc. og hamonoya aps har nedlagt følgende påstande:
1. herstal a/s tilpligtes at betale 75.000 kr. med tillæg af procesrente fra sagens anlæg den
    1. februar 2012.
2. herstal a/s forbydes at markedsføre og sælge produktet ”herb grinder” svarende til sa-
    gens bilag 4.
3. samtlige eksemplarer af produktet ” herb grinder” svarende til sagens bilag 4, som er i
    herstal a/s’ besiddelse beslaglægges.
4. herstal a/s tilpligtes at betale en bøde på ikke mindre end 50.000 kr.
herstal a/s har nedlagt påstand om frifindelse.
oplysningerne i sagen
sagens parter
grace manufacturing inc. (herefter grace) er et selskab hjemmehørende i usa, som har næ-
sten 40 års erfaring med fotokemisk fremstilling af tynde metaldele til hjemmebrug og indu-
striel brug. virksomheden ejer flere patenter og producerer mere end 400 produkter til per-
sonlig pleje, husholdningsbrug og til industrielbrug. produkterne afsættes gennem et ver-
densomspændende distributionsnetværk.
hamonoya aps er en grossistvirksomhed, der er stiftet med det formål, at forsyne skandina-
viske forbrugere med funktionelle redskaber af høj kvalitet. selskabet har 6 ansatte. hamo-
noya har licens til at forhandle graces produkter i danmark og til at påtale krænkelser af
graces rettigheder i danmark. hamonoya forhandler blandt andet krydderurtekværnen
microplane herb mill, som har skæreblade til, hvilke grace har designrettighederne.
herstal a/s designer og producerer belysningsprodukter og anden brugskunst. der er 50 an-
satte hos herstal. herudover samarbejder herstal med en række designere om kontinuerligt
at skabe nye produkter inden for belysning og anden brugskunst.
designregistreringen
                                              -3-
den 21. december 2010 blev grace registreret som indehaver af ef-design nr. 001252027-001
omfattende et skæreblad, som ser således ud set fra forskellige vinkler i sin helhed og med et
udsnit af en enkelt kniv (yderst til højre):
herstal herb grinder
i oktober 2011 blev hamonoya opmærksom på via herstals hjemmeside og en tilbudsavis fra
kop og kande, at herstal solgte en krydderurtekværn ”herstal herb grinder”, der så såle-
des ud (bilag 4):
den i æsken indlagte brugsanvisning viser skærebladene placeret på samme måde i forhold
til hinanden som i microplane herb mill.
den i æsken indlagte brugsanvisning viser skærebladene placeret på samme måde i forhold
til hinanden som i microplane herb mill. det fremgår endvidere af brugsanvisningen, at ved
rengøringen skrues bunden af, hvorefter knive og beholder kan rengøres. krydderurtekvær-
nens enkelte dele er endvidere vist således:
                                                  -4-
sammenholdning af de to kværne set fra bunden
begge kværne har hver to skæreblade, som ligger over hinanden og ved brug drejes i hver
sin retning.
herstal herb grinder set fra bun-       microplane herb mill krydderurtekværnen med grace
den.                                    manufacturing, inc.’s designregistrerede skæreblade
sammenholdning af skærebladene
herstal a/s’ skæreblad over for grace manu-               grace manufacturing, inc.’s -
facturing, inc.’s designregistrerede skæreblad.               designregistrerede skæreblad
                                                           ovenpå herstal a/s skæreblad.
                                                     -5-
grace manufacturing, inc.’s ”andet” designregi-               grace manufacturing, inc.’s
strerede skæreblad over for herstal a/s’                       ”andet” registrerede skære-
                                                              blad oven på herstal a/s’
hændelsesforløbet
den 11. oktober 2011 skrev grace og hamonoyas advokat til herstal og gjorde blandt andet
opmærksom på, at grace var indehaver af den europæiske designregistrering nr. 001232027-
001, hvorfor grace som indehaver og hamonoya som licenstager havde eneret til at mar-
kedsføre produkter med skæreblade i den udformning, som var afbildet i registreringen. der
blev fremsat anmodning om, at markedsføringen af ”herb grinder” ophørte, og om at leve-
randøren af krydderurtekværnen blev oplyst herom. endvidere udbad man sig oplysning
om det solgte antal samt navne og adresser på herstals kunder og den enkelte kundes køb.
       ved brev af 20. oktober 2011 bestred herstals advokat, at markedsføringen af krydder-
urtekværnen var i strid med de registrerede designrettigheder, blandt andet henset til knive-
ne på graces skæreblade begge vendte den samme vej, således at det mindede om en venti-
lator, hvorimod knivene på skærebladene i ”herb grinder” krydsede hinanden, således at
de mindede om en blomst.
       grace og hamonoya fastholdt deres krav, og den 31. oktober 2011 indgav de begæring
om nedlæggelse af fogedforbud ved retten i odense.
       den 14. november 2011 oplyste herstals advokat, at herstal havde besluttet at ændre
skærebladet på krydderurtekværnen. produktionen af det nye skæreblad var straks sat i
gang. det blev endvidere oplyst, at herstal
       ”pr. d.d. har solgt 2.688 krydderurteskærere til detailhandlen vores klient skønner, at heraf er
       de ca. 1.000-1.500 på lager i detailhandlen.
       vores klient vil udskifte skærebladet på alle de krydderurteskærere, der er på lager i de-
       tailhandlen og forsyne emballagen med en ny brugsvejledning, hvor tegningen af skære-
       bladet er udskiftet med en tegning af det ændrede skæreblad.
                                                     -6-
      vores klienter forventer at disse handlinger er tilendebragt primo december 2011, hvoref-
      ter nye leverancer alle vil være forsynede med det nye skæreblad.
      vores klient vil naturligvis også afstå fra at vise krydderurteskæreren med det nuværen-
      de skæreblad i sin markedsføring, og således alene vise krydderurteskæreren med det
      ændrede skæreblad.
      …”
der er mellem parterne enighed om, at det nye skæreblad ikke krænker graces rettigheder.
      den 8. december 2011 fremsendte herstal en proceserklæring til fogedretten i odense,
hvori det blev bekræftet, at herstal var ophørt med at markedsføre og sælge herstal herb
grinder med det under sagen omstridte skæreblad. brevet til fogedretten var vedlagt kopi af
brevet til herstals kunder, imerco og kop & kande. .
      herstal herb grinder var udelukkende blevet solgt til kop & kande og imerco. herstal
havde tilbagekaldte herstal herb grinder ved at udsende et brev af 6. december 2011 til kæ-
derne kop & kande og imerco, hvoraf det fremgik, at de hurtigst muligt skulle fjerne even-
tuelle herstal herb grinder og returnere produkterne til herstal, alternativt ringe her-stal
op for at få udskiftet bladene. kopi af brevet blev den 8. december sendt til grace og hamo-
noyas advokat.
      dagen efter blev begæringen om forbud tilbagekaldt over for retten i odense.
      den 15. marts 2012 meddelte herstals advokat til graces og hamonoyas advokat, at
herstal havde indkøbt 4.952 eksemplarer af herstal herb grinder hos ningbo kaideli elec-
tric co, ltd i kina, hvoraf 2.790 eksemplarer var solgt. herstal havde ikke registreret, hvor
mange eksemplarer der var modtaget retur. herstal havde udsendt 1.450 nye skæreblade til
deres sælgere, som gentagne gange var blevet instrueret i aktivt at udskifte skærebladene på
de herstal herb grinder, som de måtte finde hos forhandlerne. skærebladet var udskiftet på
alle de herstal herb grinder i alt 2.088, som herstal selv var i besiddelse af.
      hamonoya har lejlighedsvis foretaget stikprøvekontrol. ved køb den 2. april 2012 hos
imerco, værløse blev der konstateret salg af herstal herb grinder med det omstridte skære-
blad. dette resulterede i, at graces og hamonoyas advokat den 10. april 2012 gjorde herstals
advokat opmærksom på, at det omstridte produkt i strid med den afgivne proceserklæring
fortsat var i handlen. herstal blev anmodet om at fremlægge en revisorerklæring, som do-
                                                 -7-
kumentation for, at herstal ikke havde solgt det omstridte produkt efter, at proceserklærin-
gen var blevet afgivet.
       den 16. april 2012 oplyste herstals advokat til graces og hamonoyas advokat om, at
herstal ikke havde solgt herstal herb grinder med det omstridte skæreblad efter, at der var
blevet afgivet proceserklæring over for fogedretten i odense, at herstal ikke var i besiddelse
af det omstridte skæreblad, at herstal a/s havde tilbagekaldt produktet umiddelbart, inden
proceserklæringen var blevet afgivet, og samtidig hermed havde herstal mundtligt instrue-
ret sine sælgere om aktivt at tage kontakt til forhandlerne med henblik på at få udskiftet
skærebladet.
       igen ved stikprøvekøb den 8. december 2012 hos værløse isenkræmmer og den 12. de-
cember 2012 hos imerco ballerup blev der konstateret salg af herstal herb grinder med det
omstridte skæreblad. den 14. december 2012 skrev graces og hamonoyas advokat til her-
stals advokat og gjorde opmærksom på, at de endnu engang havde konstateret, at det om-
stridte produkt fortsat blev forhandlet. herstal blev opfordret til at fremlægge f.eks. faktura-
er som dokumentation for, hvornår salget til værløse isenkræmmer var sket. den 17. decem-
ber gjorde graces og hamonoyas advokat opmærksom på, at der også blev solgt herstal
herb grinder hos imerco i ballerup centret.
       den 19. december 2012 meddelte herstals advokat til graces og hamonoyas advokat,
at herstal dagen forinden havde tilbagekaldt herstal herb grinder fra hhv. værløse isen-
kram og imerco, ballerup centret, at varerne var blevet fjernet fra hylderne, og at herstal ik-
ke havde solgt varerne til de to forretninger efter, at proceserklæringen var blevet afgivet.
       igen den 22. december 2012 hos imerco holstebro, den 5. januar 2013 hos værløse
isenkram og den 11. januar 2013 hos imerco brønshøj blev der konstateret salg af herstal
herb grinder med det omstridte skæreblad.
forklaringer
thomas rask kudahl har forklaret, at han er den ene af to medejere og stiftere af hamonoya.
han er salgsansvarlig.
       hamonoya har været dansk eneforhandler af graces produkter siden 2004. de sælger
microplane herb mill i danmark. det er meget svært og en besværlig proces at lave skæret
på krydderurtekværnen. microplane herb mill blev lanceret på formland i august 2010 som
                                                  -8-
et alternativ til den klassiske persillehakker. der var dog nogle af deres kunder, der havde
fået den inden lanceringen. kværnen kan blandt andet købes hos inspiration, illums bolig-
hus, magasin, bahne samt i uafhængige kop og kande forretninger. den vejledende ud-
salgspris er 249 kr. microplane herb mill er blevet markedsført gennem presseomtale siden
2010 i blandt andet femina, mad, 24 timer, søndag og politiken, i kædemarkedsføring og
ved demonstration i forretningerne.
        herstals krydderurtekværn fik de kendskab til på formland i 2011. senere så de pro-
duktet i oktober 2011 i en tilbudsavis fra kop & kande.
        de hørte på formland i 2012, at de nye blade, som herstal satte i krydderurtekværnen
ikke virkede, fordi hullerne var for store, og persillen løb igennem. nogle forretninger havde
fået udskiftet skærebladene, mens andre havde fået poser med de nye blade.
        han fandt selv produktet med de nye blade i foråret 2012. i april 2012 fandt en af hans
kollegaer en herstal herb grinder med de omstridte skæreblade i imerco i værløse. de hen-
vendte sig i denne forbindelse sig til deres advokat, som rettede henvendelse til herstal.
herstal svarede, at der måtte være tale om en gave, der var taget retur. det var en enlig sva-
le. i forbindelse med, at de tog kontakt til deres advokat, orienterede de deres kunder om, at
de anfægtede herstal herb grinder, som havde været i tilbudsavisen fra kop & kande.
        ved stikprøver i perioden april 2012 til den 8. december 2012 konstaterede de, at pro-
duktet enten ikke var der, eller at der var monteret nye skæreblade. i december 2012 fandt
han i værløse isenkram tre rækker med herstal herb grinder, der var fem/seks æsker i hver
række, som han kontrollerede. det var de gamle skæreblade, der var på alle produkterne.
han købte 2 kværn. værløse isenkram er ikke en del af imerco eller kop & kande. den 12.
december 2012 i ballerup fandt han 10 herstal herb grinder, som alle havde de gamle skæ-
reblade. han åbnede alle æsker med herstal herb grinder, der var i forretningen. fra de-
cember 2012 til november 2013 konstaterede de, at forretningerne enten ikke havde herstal
herb grinder, eller også var de med de omstridte blade. han var i 2 forretninger, hvor de ik-
ke havde produktet. i december 2012/januar 2013 var der en del herstal herb grinder på
markedet med det omstridte skæreblad. produktet med de omstridte skæreblade blev også
fundet i en forretning i holstebro den 22. december 2012. i værløse isenkram den 5. januar
2013 kontrollerede han 10 æsker med herstal herb grinder, som alle var med det omstridte
skæreblad. i imerco i brønshøj, hvor han foretog stikprøvekøb den 11. januar 2013, havde de
                                                  -9-
to versioner af herstal herb grinder, en i hvid til 39,95 kr. og en i sort til 99,95 kr. gennem
en bekendt, som er medarbejder i en forretning med relation til imerco, blev han fornyeligt
bekendt med, at der samlet set var mellem 600-700 stk. på lager ude i forretningerne. han
ved ikke, om de er med de gamle eller nye skæreblade.
        han har ikke fået en forklaring på, hvorfor herstal herb grinder med de omstridte
skæreblade dukkede frem igen. fordi herstal har sendt en kuvert til forretningerne med nye
blade, er det ikke ensbetydende med, at skærebladene rent faktisk blev skiftet, når der hen-
ses til, at det var for den enkelte forretnings egen regning og til et dårligere produkt.
        microplane herb mill solgte meget godt i 2010-2011. i oktober 2010 solgte de 827 stk., i
august 2011 solgte de 506 stk., i september 2011 solgte de 327 stk., i oktober 2011 solgte de 88
stk., i november 2011 solgte de 447 stk., i december 2011 solgte de ingen, i oktober 2012 solg-
te de 198 stk. der var en kraftig stigning i salget i efteråret og omkring julesalget 2010. salget
gik meget godt frem til oktober 2011, hvor det faldt til en femtedel. det var på dette tids-
punkt, at herstal herb grinder var at finde i tilbudsavisen fra kop & kande. for så vidt an-
går julesalget leveres der til forretningerne i november og december måned. der sælges til
sidste øjeblik. samlet set har de haft en stigende omsætning på køkkenprodukter. hamonoya
har været gazelle virksomhed de seneste 4 år.
        graces skæreblad findes også på en parmesankværn. skærebladet er endvidere solgt
som reservedel. skærebladet sælges ikke alene. han har kendskab til, at der er to forhandle-
re, der havde valgt herstals krydderurtekværn på grund af prisen, men som vendte tilbage
til graces krydderurtekværn.
martin herstal har forklaret, at han er direktør i herstal, der er kendt for sine lamper, men
selskabet har i dag mange produktområder. selskabet er hjemmehørende i odense. siden
2000 har de haft en produktgren, der hedder living, og en tekstilgren, der hedder navnet ju-
na. herstal er ikke en grossistvirksomhed, men en producentvirksomhed. herstal introduce-
rer årligt mellem 400 og 450 nye produkter.
        deres living produkter skabes ved hjælp af fokusgrupper vedrørende farver og
trends, samt ved hjælp af teknikere, der konstruerer selve produktet. det visuelle skabes qua
fokusgrupperne, og det er deres ansatte designere, der slår stregerne. herstal herb grinder
er et internt design. herstal herb grinder udgør en meget lille del af deres living produkter.
                                               - 10 -
de sælger mange lette køkkenprodukter, som herstal herb grinder er en del af. de så ikke
det omstridte skæreblad i odense, inden de så det første færdige produkt.
       de har gennem de seneste 10 år samarbejdet med en stor producent, der hedder ning-
bo kaideli electric co. de har ikke tidligere oplevet, at ningbo kaideli electric co. har kræn-
ket nogen rettigheder. ningbo kaideli electric co er specialiseret netop inden for denne type
produkter. de sender deres design til fabrikken i kina. det var konstruktører, der var ansat
hos ningbo kaideli electric co., som skabte de omstridte skæreblade. herstal deltog ikke i
beslutningen herom. herstal koncentrerede sig udelukkende om udseendet på krydderurte-
kværnen.
       han godkendte krydderurtekværnen, fordi han så, at han kunne bruge den, når han
skulle lave mojitos. andre i herstal vurderede, at der var et marked for produktet. han ville
ikke personligt skille den ad for at rengøre den, men det ville hans ægtefælle gøre.
       de introducerede herstal herb grinder i efteråret 2011 i en introduktionsudgave for at
se, om der var et marked for produktet. de havde også krydderurtekværnen med på trend-
messer. kop & kande og imerco solgte krydderurtekværnen for 39 kr. stk.
       produktet bliver solgt som en enhed, hvormed der medfølger en brugsanvisning, som
viser, hvordan krydderurtekværnen kan skilles ad. det er nødvendigt at skille kværnen ad
for at rengøre den.
       det antal solgte produkter fremgår af brevene til graces og hamonoyas advokat.
       inden han modtog brevet den 11. oktober 2011 fra graces og hamonoyas advokat,
havde han hørt, at grace og harmoya var i gang med en sag. i retten er det første gang, at
han ser produktet microplane herb mill. det er et andet produkt end deres krydderurte-
kværn. herstal herb grinder sælges som et livstils-produkt som en del af en serie med andre
produkter.
       de valgte efter samråd med deres advokat at udskifte skærebladet på deres produkt.
det har ingen betydning for herstal, at bladene blev udskiftet. da de skulle skabe et nyt de-
sign til skærebladet, opdagede deres teknikere, at der var mange registreringer, der gjorde
det let at komme i strid med en registrering. de nye skæreblade er tegnet i odense. de har
ikke fået en eneste reklamation efter, at de har udskiftet skærebladet.
       da de skulle tilbagekalde produkterne, fik de meget hurtigt produceret det nye skære-
blad, og de gik straks i gang med udskiftningen. det var deres vurdering, at de skulle rundt i
                                                - 11 -
landet, hvis de skulle sikre sig, at produktet kom væk fra hylderne. hvis de tog rundt i lan-
det ville de også genere deres kunder, der var midt i julehandlen, mindst muligt. de var ude
i de forretninger, der lå nærmest. i yderområderne skulle butikkerne selv skifte skæreblade-
ne. i disse tilfælde er det sandsynligt, at skærebladene blev sendt ud til dem. for så vidt an-
går imerco foregår alt centralt. de må ikke henvende sig til de enkelte butiksindehavere. ud-
skiftningen skete i løbet af 3-4 uger. det er hans overbevisning, at alle fulgte deres instrukti-
oner. alle skæreblade skulle være blevet udskiftet. når der efterfølgende er fundet nogle i
handlen, kan det skyldes en returforsendelse eller en vare, der har stået på et lager. dette var
blandt andet tilfældet med det, der blev fundet hos imerco værløse. leverancen til imerco
var foretaget langt tidligere, end proceserklæringen blev afgivet. imerco vil ikke have leve-
rancer i december måned. de sendte ikke lige inden proceserklæringen et stort parti til imer-
co. værløse isenkram undskyldte mange gange for den manglende udskiftning.
       han ved ikke, hvor mange herstal herb grinder de fik retur og hvor mange blade der
blev skiftet.
       de kontaktede straks forhandlerne, når de fik underretning om, at de fortsat havde
herstal herb grinder med de gamle skæreblade.
       han ved ikke, hvorfor der i december 2012 igen blev konstateret herstal herb grinder
med det omstridte skæreblad, men det kan skyldes julehandlen, hvor det går stærkt.
       at hamonoya i forbindelse med deres testkøb har fundet mellem 30 og 40 herstal
herb grinder med det omstridte skæreblad, er efter hans opfattelse et ekstremt lille tal. når
der sendes en ordre til 170 forretninger, er der ingen garanti for, at den følges. de prøvede
det bedste, de kunne. han går ud fra, at deres sælgere fulgte den instruks, som de fik fra
salgsdirektøren. de har ikke solgt herstal herb grinder med det omstridte skæreblad efter,
at de afgav proceserklæringen. på deres lager har de en kasse med de omstridte skæreblade.
       årsagen til, at de ikke er kommet med revisorerklæringer, er, fordi han ikke ville bruge
18.000-20.000 kr. herpå.
procedure
grace og harmonoyo har anført, at grace er indehaver af en gyldig designregistrering, hvor-
for grace kan forbyde herstal at bruge designet uden samtykke, jf. designforordningens art.
19, stk. 1.
                                                - 12 -
krænkelsesspørgsmålet
ved krænkelsesvurderingen skal der tages udgangspunkt i de enkelte skæreblade, således
som de vil blive set enten i forbindelse med montering eller adskillelse af krydderurtekvær-
nene. der er tale om næsten identiske produkter, hvilket ses, når det omstridte skæreblad fra
herstal herb grinder sammenholdes med skærebladet i microplane herb mill. den infor-
merede bruger vil med det samme kunne se, at der er tale om kvasi identiske produkter. de-
signet i graces produkt er specielt. designet er ikke fuldstændigt styret af funktionen. de-
signeren, der har ansvaret for at udvikle skærebladet, har derfor et spillerum, og der er der-
for ikke grundlag for at kopiere graces design.
       idet der er tale om identiske produkter, som ikke giver den informerede bruger et an-
det helhedsindtryk, foreligger der en krænkelse af graces designrettigheder.
       dette kan herstal ikke omgå ved at have sat de 2 skæreblade modsatrettet, og ikke som
i microplane herb mill ensrettet. det er ikke det samlede mønster, der er afgørende, men
derimod designet af det enkelte blad, der er afgørende. på baggrund af oplysningerne i
brugsanvisningen til herstal herb grinder må det antages, at det oprindeligt har været hen-
sigten, at bladene skulle have siddet ensrettet. det er uden betydning, hvordan skærebladene
er blevet monteret. det afgørende er, at den informerede bruger, som skal forstås som et be-
greb, der ligger mellem den gennemsnitlige forbruger og en fagmand, der er ekspert med de-
taljeret sagkundskab, og som er særligt opmærksom, hvad enten det er på grund af personli-
ge erfaringer eller omfattende kendskab til den omhandlende sektor, jf. c-281/10 p, kan se, at
der er tale om det samme produkt.
       det bestrides, at det er det samlede produkt, der skal sammenholdes med designregi-
streringen, idet designregistreringen netop giver en beskyttelse af skærebladet, som normalt
indgår som en del af en større helhed.
       problemstillingen omkring normal brug og synlighedskriteriet vedrører muligheden
for at få et design registreret, men da der i denne sag er tale om et registreret design, er den-
ne problemstillingen ikke relevant. under alle omstændigheder er det normal brug at skille
krydderurtekværnen ad i forbindelse med rengøring. i den forbindelse vil brugeren have
bladene hver for sig.
                                                 - 13 -
       hamonoya og herstal er konkurrenter, og de to krydderurtekværne er konkurrerende
produkter. skærebladene er nærmest identiske. der foreligger en forsætlig slavisk kopiering.
det er underordnet, om kopieringen er sket i kina eller i odense, idet herstal hæfter for sin
kinesiske leverandør. en eventuel god tro hos herstal ophørte efter, at de havde modtaget
underretning om, at herstal herb grinder krænkede graces designrettigheder. herstals
markedsføring er derfor tillige en krænkelse af markedsføringslovens § 1.
den manglende overholdelse af proceserklæringen
proceserklæringen var årsagen til tilbagekaldelsen af fogedforbudsbegæringen. det må læg-
ges til grund, at der ville være blevet nedlagt et fogedforbud, hvis der ikke var sket en tilba-
gekaldelse, og derfor er det krænkende, at det fortsat i januar 2013 var muligt finde produk-
tet herstal herb grinder med det omstridte skæreblad på markedet. dette var 14 måneder
efter, at der blev afgivet en proceserklæring. at dette var muligt kan skyldes to forhold. en-
ten fortsatte herstal med salget af produktet, eller også foretog herstal en lemfældig tilbage-
kaldelse. der var tale om tilfældige butikker, hvor der blev fundet et pænt antal. det er umu-
ligt at føre bevis for, at herstal ikke har overholdt proceserklæringen, men der er betydelig
usikkerhed omkring returnering af produktet, udskiftning af skærebladet hos kunderne, fra
hvilke forretninger der er kommet produkter retur, og hvor mange der er kommet retur.
       herstal har aldrig fremlagt en revisorerklæring, som dokumentation for, at produktet
ikke blev solgt efter, at der blev afgivet proceserklæring. herstal har endvidere ikke fremlagt
fakturaer eller andet som dokumentation for de skete salg. dette bør medføre processuel-
skadevirkning. det er rimeligt at forlange, at denne dokumentation var blevet frembragt, når
der henses til, at der blev fundet produkter så sent som i december 2012 og januar 2013.
       martin herstal har ikke givet nogen forklaring på, hvorfor der fortsat fandtes produk-
ter hos isenkræmmerne. bevisbyrden for effektiv tilbagekaldelse og overholdelse af proces-
erklæringen er ikke løftet. der er mulighed for, at der fortsat findes mellem 600 og 700 pro-
dukter hos imerco.
       den manglende overholdelse af herstals egen proceserklæring er derfor en selvstæn-
dig krænkelse af markedsføringslovens § 1.
vederlag, erstatning, destruktion og bøde
                                                - 14 -
det gøres gældende, at herstal forsætligt har kopieret det designregistrerede skæreblad, så-
ledes at det fremstår som kvasi identisk. det påståede beløb er opgjort skønsmæssigt, idet
herstal ikke har fremlagt dokumentation for sit salg. vederlaget kan opgøres til 25 % af om-
sætningen. herstal havde købt 4952 eksemplarer, og der blev oplyst en grossistpris på 39 kr.
der er meget vid adgang til fastsættelse af vederlag. der bør tages hensyn til, at der tale om,
at det er et centralt element i produktet, der er afgørende for, hvordan det virker, som er ble-
vet kopieret.
       der bør endvidere gives erstatning for markedsforstyrrelser, fordi det er påfaldende, at
der var et fald i salget, da herstals produkt kom på markedet. der foreligger ingen særlige
grunde som nævnt i art. 89, stk. 1 i designforordningen eller markedsføringslovens § 20.
       der skal endvidere ske beslaglæggelse i medfør af art. 89, stk.1, litra b i designforord-
ningen.
       i medfør af § 36 i designloven bør herstal ikendes en bøde på grund af den forsætlige
krænkelse og herstals manglende overholdes af proceserklæringen.
herstal har anført, at det er en betingelse for, at der kan foreligge en krænkelse af graces de-
signrettighed, at der foreligger en udnyttelse af det beskyttede design, jf. designforordnin-
gens art 19.
krænkelsesspørgsmålet
herstal a/s bestrider ikke at have markedsført og udbudt kværnen med de omtalte skære-
blade, men det, der skal danne grundlag for krænkelsesvurderingen, er en sammenligning af
tegningen i designregistreringen og det tredimensionelle produkt. den informerede bruger
vil vide, at designeren i dette tilfælde ikke har haft en væsentlig grad af frihed. endvidere er
skærebladene ikke umiddelbart synlige ved normal brug af krydderurtekværnen, når den
står på bordet, eller når der kværnes. hvis krydderurtekværnen vendes, således at brugeren
kigger på den nedefra, får den informerede bruger et helt forskelligt indtryk af de to kværne.
skærebladene er ikke solgt separat. produktet er kun solgt samlet. det er derfor produktet
som helhed, der skal sammenlignes. det er korrekt, at brugsanvisningen viser, hvordan pro-
duktet kan skilles ad, men det ændrer ikke ved, at det er en helhedsbedømmelse, der skal fo-
retages. komponenten, skærebladet, skal ikke vurderes adskilt fra kværnen. normal brug,
                                                 - 15 -
som nævnt i designforordningens art. 4, omfatter ikke vedligeholdelse og reparation. der vil
udelukkende foreligge en krænkelse, hvis produktet er synligt, og helhedsindtrykket er det
samme. dette er ikke tilfældet her, hvorfor der ikke foreligger en krænkelse.
       herstal har ikke set produktet microplane herb mill på markedet. det er en betingelse
for, at der kan foreligge en overtrædelse af markedsføringsloven, at det krænkede produkt er
på markedet i danmark. graces skæreblad sælges ikke som et produkt i danmark. bladet
har ikke nogen position på markedet. salget af herstal herb grinder med det omstridte skæ-
reblad var derfor ikke i strid med markedsføringslovens § 1.
proceserklæringen
grace og hamonoya har ikke godtgjort, at herstal ikke har opfyldt den afgivne proceserklæ-
ring. ud over det, der fremgår af proceserklæringen, anmodede herstal imerco om aktivt at
tage kontakt til deres forhandlere. der ingen grund til at antage andet end, at herstal har
kontaktet forhandlerne. herstal udskiftede også selv skæreblade.
       efter de omstridte produkter blev fundet i handlen efter, at der var afgivet proceser-
klæring, oplyste herstal allerede den 16. april 2012, at produkterne kunne være overset ved
besøg i forretningen, eller at der kunne være tale om produkter, der kan være kommet retur.
forhandlerne kunne endvidere have glemt den instruks, som de havde fået. der er ikke an-
dre grunde end disse. der er ingen tvivl om, at herstal har tilbagekaldt produktet og endda
foretaget sig meget mere i forbindelse med tilbagekaldelsen af produktet, end hvad de havde
lovet. der er solgt 2790 stk. til forhandlerne. der er fundet 37 eksemplarer, efter proceserklæ-
ringen blev afgivet. der er således foretaget en ganske effektiv tilbagekaldelse. der er ikke
solgt til andre end imerco og kop & kande.
erstatning, vederlag mv.
da produktet ikke sælges med det omstridte skæreblad, og da herstal ikke ligger inde med
et lager af det omstridte produkt, er der intet grundlag for at nedlægge et fogedforbud.
       ved fastsættelsen af evt. vederlag og erstatning må der tages udgangspunkt i, at der er
solgt 1340 eksemplarer til en stykpris på 39 kr. royaltysatsen bør fastsættes skønsmæssigt,
og det bør tillægges vægt, at der er tale om en komponent til et sammensat produkt. royal-
                                                 - 16 -
tysatsen bør fastsættes til 5 %. grace og hamonoya har ikke bevist at have lidt et omsæt-
ningstab.
       en bøde forudsætter efter designlovens § 36, at der er handlet forsætligt eller groft
uagtsomt. herstal har alene tegnet kværnens korpus. ningbo kaideli electric co har aldrig
før leveret produkter til herstal, hvor herstal er blevet mødt med anbringender om krænkel-
ser af rettigheder. herstal har handlet som alle andre producenter.
rettens afgørelse
 det i sagen omstridte skæreblad udgjorde en del af herstal herb grinder. det er derfor ret-
tens vurdering, at skærebladet udgjorde en komponent af et sammensat produkt, jf. ef- de-
signforordningens art. 4, stk. 1.
       idet art. 10 i ef-designforordningen er formuleret i overensstemmelse med art. 4, må
vurderingen af om, der foreligger en krænkelse, stemme overens med den vurdering, der fo-
retages i forbindelse med, om et design kan opnå beskyttelse, hvorfor synlighedskriteriet for
sammensatte produkter også er relevant i forbindelse med krænkelsesvurderingen.
       det er i brugsanvisningen til herstal herb grinder oplyst, at bunden ved rengøring
skrues bunden af og derefter kan knive og beholder rengøres. de enkelte dele, herunder
skærebladene, er vist separat.
       henset til, at det sammensatte produkt er et køkkenredskab, der har til formål at blive
anvendt i forbindelse med forarbejdning af fødevarer, hakning af krydderurter, er rengøring
utvivlsomt for den endelige bruger af produktet en del af produktets normale brug, jf. ef-
designforordningens art. 4, stk. 2, litra a. ved rengøring vil skærebladene være synlige. det
er ikke et krav for, at der kan foreligge en krænkelse, at komponenten er synlig til hver en
tid.
       ved fastlæggelsen af beskyttelsesomfanget skal der tages udgangspunkt i designregi-
streringen. når det omstridte skæreblad sammenholdes med tegningerne i designregistre-
ring nr. 001232027-001, vil der for den informerede bruger være tale om fuldstændig identi-
ske designs. dette er også tilfældet ved en fysisk besigtigelse af de to produkter. at der er ta-
le om identiske designs kan ikke anses for at være begrundet i, at designeren har været be-
grænset i en sådan grad i sin frihed i forbindelse med udviklingen af det omstridte skære-
                                                - 17 -
blad, at det ikke har været muligt, at designe et skæreblad der ikke var identisk med det de-
signregistrerede skæreblad.
       herstal findes derfor at haver krænket graces designrettighed nr. 001232027-001, ef-
designforordningens art. 10, og har dermed ikke har været berettiget til at benytte designet
uden graces samtykke, jf. ef-designforordningens art. 19, stk. 1.
       herstals salg og markedsføring af herstals herb grinder er tillige en overtrædelse af
markedsføringslovens § 1.
       retten tager derfor de af grace og hamonoya nedlagte påstande 2 til følge.
martin herstal har forklaret, at herstal er i besiddelse af en kasse af de omstridte skærebla-
de. det er i sagen er ubestridt, at hamonoya ved flere stikprøvekøb, senest den 11. januar
2013, efter, at herstal afgav proceserklæring over for fogedretten i odense ved brev af 8. de-
cember, har konstateret, at der fortsat forhandles herstal herb grinder med det omstridte
skæreblad.
       de omstridte skæreblade, som fortsat er i herstals besiddelse, skal derfor beslaglæg-
ges, jf.ef- designforordningens art 89, stk. 1, litra b.
       retten tager derfor tillige den af grace og hamonoya nedlagte påstand 3 til følge.
som en konsekvens af det ovenfor anførte har grace og hamonoya krav på et rimeligt veder-
lag og erstatning. størrelsen af vederlaget findes at skulle fastsættes under hensyntagen til
oplysningerne om antal solgte eksemplarer, den oplyste stykpris samt en skønsmæssigt fast-
sat royaltysats.
       grace og hamonoya har ikke nærmere dokumenteret at have lidt et tab i forbindelse
med, at herstal påbegyndte salget af herstal herb grinder, men henset til, at der er tale om
en identisk kopi, samt at det efter den af thomas rask kudahl afgivne forklaring omkring
udviklingen i salget af microplane herb mill sammenholdt med oplysningerne om tidspunk-
tet for herstals introduktion af herstal herb grinder, må det lægges til grund, at salget af
herstal herb grinder har medført en vis forstyrrelse graces og hamonoyas marked, om end
af mindre karakter.
       vederlaget og erstatningen fastsættes skønsmæssigt på dette grundlag til 30.000 kr.
                                                  - 18 -
efter den af martin herstal afgivne forklaring om de foranstaltninger, som herstal traf i for-
bindelse med tilbagekaldelsen af det omstridte skæreblad, finder retten ikke grundlag for at
fastslå, at der er handlet forsætlig eller groft uagtsomt fra herstals side efter, at proceserklæ-
ringen blev afgivet. herstal frifindes derfor for den af grace og hamonoya nedlagte påstand
4 om bødestraf.
efter sagens udfald, omfang og værdi skal herstal betale sagsomkostninger med 10.000 kr.
til grace og 10.000 kr. til hamonoya samt til dækning af retsafgift 3.300 kr.
                                         thi kendes for ret
herstal a/s tilpligtes til grace manufacturing, inc. og hamonoya aps at betale 30.000 kr.
med tillæg af procesrente fra 1. februar 2012.
herstal a/s forbydes at markedsføre og sælge produktet ”herb grinder” svarende til sagens
bilag 4.
samtlige eksemplarer af produktet ” herb grinder” svarende til sagens bilag 4, som er i
herstal a/s’ besiddelse beslaglægges.
herstal a/s frifindes for den af grace manufacturing, inc. og hamonoya aps nedlagte på-
stand 4.
herstal a/s skal inden 14 dage i sagsomkostninger betale 11.650 kr. til grace manufacturing,
inc. og 11.650 kr. til hamonoya aps. sagsomkostningsbeløbet forrentes i henhold til rentelo-
vens § 8a.
     lisbet friis                    mette christensen                annette krath poulsen
              - 19 -
            (sign.)
         ___ ___ ___
udskriftens rigtighed bekræftes
  sø- og handelsretten, den


text:
                             højesterets dom
                            afsagt mandag den 3. maj 2010
sag 358/2008
(2. afdeling)
hans kristian pedersen
(selv)
mod
kulturministeriet
(kammeradvokat k. hagel-sørensen)
i tidligere instans er afsagt dom af vestre landsrets 15. afdeling den 7. oktober 2008.
i pådømmelsen har deltaget fem dommere: per sørensen, børge dahl, jytte scharling, poul
dahl jensen og jens peter christensen.
sagen er behandlet skriftligt, jf. retsplejelovens § 387.
påstande
appellanten, hans kristian pedersen, har påstået vestre landsrets dom ophævet og sagen
hjemvist til behandling i realiteten ved landsretten.
indstævnte, kulturministeriet, har påstået stadfæstelse.
højesterets begrundelse og resultat
den tidligere sag, som laserdisken aps i 2003 havde anlagt mod kulturministeriet, blev hæ-
vet i 2006, uden at der blev truffet en retskraftig afgørelse om fortolkningen af ophavsretslo-
vens § 19. der er derfor ikke grundlag for at afvise nærværende søgsmål ud fra et retskraft-
synspunkt.
                                               - 2 -
af de grunde, der er anført af landsretten, tiltræder højesteret, at søgsmålet er afvist som
følge af, at hans kristian pedersen ikke har nogen retlig interesse i at få prøvet den nedlagte
anerkendelsespåstand i en sag mod kulturministeriet.
højesteret stadfæster herefter dommen.
                                     thi kendes for ret:
landsrettens dom stadfæstes.
i sagsomkostninger for højesteret skal hans kristian pedersen betale 25.000 kr. til kulturmi-
nisteriet.
de idømte sagsomkostningsbeløb skal betales inden 14 dage efter denne højesteretsdoms
afsigelse og forrentes efter rentelovens § 8 a.

source: retspraksis

LICENSE:
Creative Commons Legal Code

CC0 1.0 Universal

type: caselaw

jurisdiction: Denkmark


text:
                      højesterets kendelse
                          afsagt onsdag den 15. marts 2017
sag 23/2017
a a/s
(advokat claus kenneth lund)
mod
b
(advokat irene wittrup)
i tidligere instanser er afsagt kendelse af retten i holbæk den 17. august 2016 og af østre
landsrets 12. afdeling den 20. september 2016.
i påkendelsen har deltaget tre dommere: vibeke rønne, lars hjortnæs og oliver talevski.
bien
påstande
kærende, a a/s, har nedlagt påstand om, at sagen hjemvises til landsretten.
indkærede, b, har påstået stadfæstelse.
sagsfremstilling
voldgiftsretten traf den 16. november 2015 afgørelse om sagsomkostninger til voldgiftsret-
ten. afgørelsen blev indbragt for retten i holbæk den 10. december 2015, som ved brev af
12. juli 2016 indkaldte parterne til et forberedende telefonmøde den 17. august 2016.
af indkaldelsesbrevet fremgik, at sagen ville blive afvist, hvis sagsøgeren udeblev uden at
oplyse lovligt forfald.
                                                   - 2 -
der blev ikke givet møde for a ved telefonmødet den 17. august 2016, og retten i holbæk
afviste herefter sagen.
anbringender
a a/s har anført navnlig, at en part i henhold til voldgiftslovens § 34, stk. 3, kan indbringe
voldgiftsrettens omkostningsafgørelse for retten, og at bestemmelser om sagsbehandlingen
fremgår af voldgiftslovens § 5, stk. 3. det fremgår heraf, at rettens afgørelse som udgangs-
punkt skal træffes på skriftligt grundlag. der er ikke belæg for at anvende retsplejelovens reg-
ler for behandling af civile sager. retsplejelovens krav om at indhente kæretilladelse fra pro-
cesbevillingsnævnet angår civile retssager, og anmodninger, der behandles af domstolene i
henhold til voldgiftsloven, er ikke omfattet.
der skulle derfor ikke indhentes kæretilladelse efter retsplejelovens § 389 a, da a kærede
byrettens afgørelse om at afvise sagen på grund af udeblivelse fra et telefonmøde under forbe-
redelsen af sagen.
b har navnlig anført, at byrettens afgørelse om afvisning er omfattet af retsplejelovens § 389
a, og at der derfor skulle indhentes tilladelse fra procesbevillingsnævnet til at kære. da dette
ikke var sket, har østre landsret med rette afvist at behandle kæremålet.
retsgrundlag
voldgiftslovens § 34, stk. 3, lyder således:
       ”stk. 3. fastsættelsen af omkostningerne til voldgiftsretten kan af en part indbringes
       særskilt for domstolene inden 30 dage efter, at parten modtog meddelelse om omkost-
       ningerne. hvis omkostningerne til voldgiftsretten nedsættes, får nedsættelsen også virk-
       ning for en part, som ikke har indbragt spørgsmålet for domstolene”
voldgiftslovens § 5, stk. 1, 3 og 4, lyder således:
       ”§ 5. anmodninger efter § 11, stk. 3, § 13, stk. 3, 1. pkt., § 14, stk. 1, 2. pkt., § 16, stk.
       3, 2. pkt., § 27, stk. 2, og § 34, stk. 3, indgives til den ret, ved hvilken sagen skulle være
       anlagt, såfremt voldgift ikke var aftalt…
                                                 - 3 -
       stk. 3. retten fastsætter en frist, inden for hvilken modparten og i givet fald andre ved-
       kommende kan fremkomme med et skriftligt svar. retten kan bestemme, at yderligere
       processkrifter skal udveksles. retten kan anordne mundtlig forhandling.
       stk. 4. retten træffer afgørelse ved kendelse, der kan kæres efter reglerne i retspleje-
       lovens kapitel 37. afgørelser efter § 11, stk. 3, kan dog ikke kæres.”
det fremgår af forarbejderne til voldgiftslovens § 5, at bestemmelsen viderefører den tidligere
gældende § 8. i det pågældende lovforslags bemærkninger til denne bestemmelse er der hen-
vist til retsplejerådets bemærkninger til rådets lovudkast, der var medtaget som bilag til lov-
forslaget. heri hedder det bl.a. (folketingstidende 1971-72, tillæg a, lovforslag nr. l 203, sp.
905):
       ”de almindelige procesregler bør i det omfang, det er praktisk muligt, fastholdes også
       på områder, der i visse henseender er undergivet særlig lovgivning.”
højesterets begrundelse og resultat
af de grunde, som landsretten har anført, stadfæster højesteret kendelsen, idet højesteret fin-
der, at det ikke kan føre til et andet resultat, at anmodningen i henhold til voldgiftsloven om
fastsættelse af sagsomkostninger blev behandlet skriftligt.
efter sagens karakter skal ingen af parterne betale kæremålsomkostninger til den anden part.
                                         thi bestemmes:
landsrettens kendelse stadfæstes.
ingen part skal betale kæremålsomkostninger til den anden part.


text:
‐ evh
                                          udskrift
                                              af
                          sø- & handelsrettens dombog
                                         ____________
                                            dom
afsagt den 8. januar 2008 af sø‐ og handelsretten sammensat af retsformanden, vicepræsident
michael b. elmer og de sagkyndige medlemmer, direktør willy goldby og grosserer rolf malling
petersen.
h 48/06                                peter birk pedersen
                                       (advokat jens steensgaard)
                                       mod
                                       yx energi a/s
                                       (advokat christian alsøe)
sagen angår opgørelsen af den erstatning, som yx energi a/s (i det følgende:
benzinselskabet) skal betale til peter birk pedersen (i det følgende: forpagteren) i anledning
af, at benzinselskabet med virkning fra den 1. august 2005 har opsagt aftaler om forpagtning
af yx benzinstationer i hvidovre og ishøj, som parterne havde indgået med virkning fra den
1. november 1998, henholdsvis den 1. september 2002.
       der er tvist om, hvorvidt genvundne afskrivninger skal indgå i beregningen af
driftsresultatet, om driftsherrevederlag skal fradrages for begge benzinstationer eller alene
for benzinstationen i ishøj, og om forpagteren skal opfylde pkt. 5.5 i forpagtningsaftalen
vedrørende benzinstationen i ishøj, hvorefter forpagteren skal betale benzinselskabet
325.000 kr. for overtagen goodwill, såfremt han ved fratrædelsen kræver erstatning for
goodwill.
                                                   - 2 -
forpagterens påstand og opgørelse
forpagteren har nedlagt påstand om, at benzinselskabet skal betale ham 663.905,40 kr. med
procesrente fra den 1. januar 2006. beløbet fremkommer således:
samlet resultat for de seneste 3 år for begge stationer                           3.191.841 kr.
gennemsnitligt samlet resultat for begge stationer for de seneste 3 år            1.063.947 kr.
driftsherrevederlag 50 % ishøj                                                      265.625 kr.
erstatning                                                                          798.322 kr.
benzinselskabet betalt a conto                                                      134.415 kr.
tilgodehavende                                                                       663.906 kr.
benzinselskabets påstand og opgørelse
benzinselskabet har påstået frifindelse mod betaling af 6.703 kr. beløbet fremkommer således:
samlet resultat for de seneste 3 år for begge stationer                          3.191.841 kr.
genvundne afskrivninger                                                             406.135 kr.
korrigeret samlet resultat                                                        2.785.706 kr.
gennemsnitligt samlet resultat for begge stationer for de seneste 3 år              928.568 kr.
driftsherrevederlag 50 % hvidovre og ishøj                                          464.284 kr.
tilkøbt goodwill, jf. ishøjkontraktens pkt. 5.5.                                    325.000 kr.
                                                                                139.284 kr.
rente beregnet til den 24. februar 2006                                                1.834 kr.
betalt                                                                              134.415 kr.
skyldigt beløb                                                                         6.703 kr.
forpagterens afskrivninger
der er i forpagterens regnskaber 2002‐2004 foretaget afskrivninger på driftsmidler. i
forbindelse med ophøret af forpagtningerne i 2005 er der fremkommet genvundne
afskrivninger.
                                2002             2003        2004         i alt 2002‐2004    2005
                                (5 måneder)                                                  (7 måneder)
 afskrivninger, hvidovre                16.759        45.345       14.057           76.161       ‐199.741
 afskrivninger, ishøj                     2.774       15.440       16.982           35.196       ‐206.394
                                              - 3 -
 i alt afskrivninger                 19.533       60.785      31.039        111.357     ‐406.135
årsrapporterne for 2002‐2004 for virksomheden omfattende begge benzinstationer angiver
under overskriften ”daglig ledelse” forpagteren, der ligeledes har underskrevet
årsrapporterne under overskriften ”indehaverens påtegning”.
ishøjkontraktens pkt. 5.5 om forpagterens betaling for overtagen goodwill
forpagtningskontrakten vedrørende benzinstationen i ishøj indeholdt til forskel fra
forpagtningsaftalen vedrørende hvidovre en bestemmelse, hvorefter forpagteren for
goodwill skulle betale benzinselskabet 325.000 kr. dette beløb angaves baseret på et
overskud i første driftsår på 650.000 kr., var rente‐ og afdragsfrit i forpagtningsperioden og
forfaldt til betaling ved forpagtningsoverenskomstens ophør, såfremt forpagteren gjorde
krav på goodwill.
forklaringer
peter birk pedersen har forklaret, at han er uddannet i fdb og efterfølgende har været ansat i
dansk supermarked. fra 1996‐1998 var han ansat på en yx station. han blev selvstændig, da
han blev tilbudt at forpagte yx stationen i hvidovre.
        der blev ikke bemærket noget særligt under forhandlingerne vedrørende forpagtning
af stationen i hvidovre. det var en gammel station med et værksted, som lukkede i
forbindelse med hans overtagelse. stationen havde ikke været så meget åben, da han overtog
den. han byggede derfor stationen op fra bunden og udvidede varesortimentet. i løbet af
hans tid som forpagter af stationen i hvidovre, blev stationens omsætning fordoblet.
        i forbindelse med at han i 2001 var blevet medlem af forhandlerforeningens bestyrelse
talte han med benzinselskabets salgschef, som han fortalte, at han søgte flere udfordringer.
han blev herefter tilbudt forpagtningen af stationen i ishøj. han var ude at se stationen i
ishøj, der var af ældre dato. han så et budget udarbejdet af benzinselskabet, men han så ikke
stationens regnskaber. da han hidtil havde haft et godt samarbejde med benzinselskabet,
valgte han at stole på budgettet og tog udfordringen op. det var ikke usædvanligt, at man
alene så et budget og ikke regnskaberne.
                                                - 4 -
       i forbindelse med indgåelse af forpagtningsoverenskomsten vedrørende stationen i
ishøj blev det nye punkt 5.5 om goodwill drøftet. klausulen var kommet ind i kontrakterne i
forbindelse med, at der var ansat en ny kædechef hos benzinselskabet. det var
forhandlerforeningens bestyrelses opfattelse, at klausulen ikke var lovlig. den tidligere
kædechef, sami akrayi, fortalte ham i forbindelse med bestyrelsesarbejdet, at det var for at
lette benzinselskabets adgang til at skille sig af med kontrære forhandlere. han kendte
således diskussionen omkring klausulen fra sit bestyrelsesarbejde, inden han selv blev
præsenteret     for   klausulen     i    forbindelse   med     kontraktforhandlingerne. under
forhandlingerne sagde han til benzinselskabet, at han mente, at klausulen var ulovlig.
benzinselskabet ønskede imidlertid ikke at fragå klausulen, og han fik at vide, at han skulle
underskrive forpagtningsoverenskomsten med klausulen, ellers blev der ikke indgået nogen
aftale. hans advokat sagde ligeledes, at klausulen var ulovlig, men at de måtte tage kampen
op med benzinselskabet, såfremt det blev aktuelt. han skrev under på kontrakten, da han
ikke regnede med at blive sagt op, og da han hidtil havde haft et godt samarbejde med
benzinselskabet.
       det gik mere trægt med at opbygge forretningen i ishøj end i hvidovre.
benzinselskabet havde lovet at investere i forretningen, men det gjorde de ikke. derfor kom
stationen i ishøj ikke til at være en lige så god forretning som den i hvidovre.
       hans arbejde i bestyrelsen i forhandlerforeningen kom til at belaste samarbejdet med
benzinselskabet. han var blevet formand for et indkøbsselskab, hvor man søgte at opnå
bedre priser på kioskvarer. dette medførte et ændret samarbejdsklima mellem ham og
benzinselskabet. frem mod opsigelsen af forpagtningsoverenskomsterne blev han udelukket
fra bestyrelsesmøderne. han har aldrig fået anden forklaring, end at opsigelsen skyldtes
samarbejdsvanskeligheder, selvom han har spurgt flere personer.
       da han overtog stationen i ishøj, blev han nødt til at ansætte en førstemand på
stationen i hvidovre. han gjorde den tidligere førstemand, lone møller nielsen, til bestyrer
af stationen i hvidovre, mens han selv stod for stationen i ishøj. lone møller nielsen var
uddannet i dagligvarebranchen og havde arbejdet hos ham i ca. fire år, inden hun blev
bestyrer. lone møller nielsen var ansat som bestyrer indtil en måned efter opsigelsen. hun
fik som førstemand ca. 20.000 kr. i løn om måneden og som bestyrer ca. 26.000 kr. om
måneden.
                                               - 5 -
      det var alene af regnskabstekniske grunde, at han i årsrapporterne i forbindelse med
de årlige regnskaber var angivet som daglig leder for begge stationer. den daglige ledelse af
stationen i hvidovre var hos lone møller nielsen, idet han selv havde den overordnede
ledelse for begge stationerne. det havde været tanken, at der med tiden skulle være en
bestyrer på begge stationerne, således at han alene havde det overordnede ansvar. han
kunne godt have drevet flere end de to stationer. synergieffekten ved at drive to stationer
kom først for alvor til udtryk i det sidste regnskabsår. til sidst havde han kun en enkelt ansat
på hver af stationerne.
      grunden til, at der ikke var en større forskel i personaleudgifterne ved stationerne i
hvidovre og ishøj var, at ishøj var mere personaletung end hvidovre, idet der var tale om en
større butik, der krævede flere hænder end butikken i hvidovre.
      da han overtog stationen i ishøj, var der en priskrig i gang, ofte med prisnedsættelser
på en krone ad gangen, hvilket påvirkede dækningsbidraget, idet omkring en tredjedel af
dækningsbidraget forsvandt under en priskrig. omsætningen i kiosken var uændret.
      i 2002/2003 fik han gennem sin revisor tilbud om overtagelse af dk‐benzin stationen i
valløby. han fandt, at der var tale om en god investering. han kontaktede den daværende
direktør hos benzinselskabet samt salgschefen lene solberg. lene solberg meldte tilbage, at
benzinselskabet ikke var begejstrede for det, men at det var i orden, hvis det var hans
kæreste, der købte stationen, og hvis han ikke satte sine ben på stationen til hverdag. de
kunne eventuelt tale om senere at omdanne dk‐benzin stationen til en yx station. for at
undgå ballade med benzinselskabet står dk‐benzin stationen i hans kærestes navn. han
kom ikke på dk‐benzin stationen. han har skudt penge i sin kærestes køb af dk‐benzin
stationen, men han har ikke selv været ejer.
      den ”mellemregning dk‐benzin valløby aps”, der fremgår som et aktiv i
årsrapporten for 2003, mener han dækkede over et indskud. det var en fejl, at revisoren tog
den med i årsrapporten vedrørende yx stationerne. han ved ikke, hvad det er for et aktiv,
der er anført som ”mellemregning” i årsrapporten for 2004. der var ikke nogen samhandel
mellem yx stationerne og dk‐benzin stationen.
poul erik larsen har forklaret, at han tidligere var direktør i benzinselskabet og nu er direktør
i yx ejendomme.
                                             - 6 -
      stationen i hvidovre var gennem mange år blevet drevet af en mekaniker og dennes
hustru i et anpartsselskab. i 1997/98 lavede benzinselskabet en aftale med parret om, at de
skulle ophøre med forpagtningen, idet der ikke var udvikling i brændstof‐ eller kiosksalget.
benzinselskabet betalte i den forbindelse mekanikeren 500.000 kr. i goodwill. da forpagteren
overtog stationen, kom der en klar stigning i omsætningen.
      forpagteren havde gjort et godt stykke arbejde med stationen i hvidovre og fik derfor
tilbudt stationen i ishøj på et tidspunkt, hvor forpagteren i ishøj overtog en station i
hørsholm. stationen i ishøj havde været i god drift gennem mange år. han ved ikke, om der
skulle ske ombygninger ved stationen i ishøj. der blev ikke betalt nogen goodwill til den
hidtidige forpagter, idet det var denne selv, der havde ønsket at skifte station. den person,
der tidligere havde forpagtet stationen, var også mekaniker, og han fik udbetalt 275.000 kr. i
goodwill i 1998.
      fra   2002     blev  der   indsat   en   klausul   om   goodwill     i  benzinselskabets
forpagtningsoverenskomster. beløbene varierede fra station til station, idet de blev fastsat på
baggrund af et budget udarbejdet efter materiale fra det seneste regnskabsår. budgettet
svarede til det, der blev udleveret til nye forpagtere. ved større stationer svarede goodwill
beløbet til halvdelen af budgettet. på de mindre stationer var der driftsherreløn med på
200.000 kr. budgettet dannede grundlag for beregning af forpagtningsafgiften. det stod
forpagteren frit for at lave et mindre ambitiøst budget. forpagteren accepterede
benzinselskabets budget ved at underskrive aftalen. han deltog ikke i forhandlingerne med
forpagteren.
      det er korrekt, at forhandlerforeningen fremsatte indsigelser mod goodwill klausulen.
benzinselskabet indførte klausulen på grundlag af en betragtning om, at forpagteren alene
skulle have betaling for den goodwill, som han selv havde skabt, ikke for den goodwill, der
allerede fandtes ved aftalens indgåelse. der opkræves ikke betaling for goodwill ved
overtagelse af forpagtning, idet forpagterne sjældent kan betale på det tidspunkt, men som et
lån, der står, indtil forpagtningsaftalen ophører. forpagteren er den første forpagter, der er
afskediget, hvor klausulen har været en del af aftalegrundlaget. såfremt forpagteren får
medhold i retten vedrørende goodwill spørgsmålet, vil alternativet være, at benzinselskabet
fremover må tage goodwill betaling up‐front.
                                                 - 7 -
        forpagteren ringede til ham og fortalte, at han ønskede at købe en dk‐benzin station.
han sagde til både forpagteren og dennes advokat, at han ikke ville anbefale købet.
        benzinselskabets salgschef, lene solberg, fortalte ham ofte, at når hun prøvede at ringe
til forpagteren på stationen i ishøj, fik hun at vide, at han ikke var at træffe, idet han var i
vallø.
        han vidste godt, at forpagteren var med i forhandlerforeningens indkøbsforening,
men han gjorde ikke noget ved det.
        benzinselskabet har afkøbt driftsmidlerne i hvidovre og ishøj for 633.128 kr.
henholdsvis 646.888 kr.
knud olsgaard har forklaret, at han har været revisor for forpagteren siden 1998. han har
været revisor for servicestationer siden 1976, og har det som et speciale. han har haft ca. 40
servicestationer fra forskellige kæder som kunder.
        det er ham, der har udarbejdet årsrapporterne fremlagt under sagen. det er af
regnskabstekniske grunde, at man alene skriver den person, der ejer virksomheden, som
daglig leder. udtrykket betyder i virkeligheden ”indehaver”, men man skriver ”daglig
leder”.
        det var lidt trægt at få stationen i ishøj i gang, men de sidste to år fik forpagteren den
til at køre ganske udmærket.
        han har normalt kontakt til virksomhederne en til to gange om måneden. det var hans
opfattelse, at den daglige ledelse var rigtig godt organiseret, idet forpagteren stod for den
daglige ledelse i ishøj, mens lone møller nielsen stod for den daglige ledelse i hvidovre.
        de genvundne afskrivninger skyldtes, at der foretoges afskrivninger på driftsmidler,
herunder 100 % straksafskrivning på småaktiver. derfor var der ved ophør af virksomheden
afskrevet mere, end brugsværdien var for det tilbageværende materiel. driftsøkonomisk
afskriver man normalt med 20 % årligt, idet man mener, at driftsmidler har en levetid på fem
år, men i realiteten har de fleste driftsmidler en længere levetid. afskrivningerne har
påvirket resultatet undervejs, og det er derfor rimeligt, at de tages i betragtning ved ophør af
virksomheden. han har derfor i mange tilfælde lavet opgørelser som den foreliggende,
herunder en opgørelse vedrørende en anden yx‐station stort set samtidig med forpagterens
opgørelse. denne blev accepteret af benzinselskabet uden problemer. også i andre tilfælde
                                              - 8 -
er der beregnet driftsherrevederlag for alene én af to stationer, hvor indehaveren alene er
daglig leder for den ene af stationerne. alle selskaber har accepteret disse opgørelser, bortset
fra en enkelt afslutning, hvor man tog fradrag for 25 % i stedet for 50 %.
      dk‐benzin stationen i vallø var forpagterens samlevers station. den blev drevet med
fremmed medhjælp.
      han husker umiddelbart mellemregningen med vallø som et varemellemværende.
mellemregningen anført i årsrapporten for 2004 har også været et varemellemværende,
formentlig med stationen i vallø.
      det er en af hans medarbejdere, der har udarbejdet og revideret regnskaberne.
      det er ikke altid, at omsætningen og resultatet før renter hænger sammen. en faldende
omsætning kan skyldes ændringer i brændstofomsætningen og store prisudsving. han kan
ikke sige noget nærmere herom uden undersøgelser. der har været en betydelig øget
kioskomsætning for servicestationerne generelt, hvilket medfører højere dækningsbidrag.
goodwill beregnes på baggrund af de endelige tal, ikke på omsætningens sammensætning.
parternes synspunkter
forpagterens advokat har gjort gældende, at der ved benzinselskabets betaling af erstatning til
forpagteren for opsigelse efter benzinforhandlerkontraktlovens § 3a, stk. 3, alene skal ske
fradrag for driftsherreløn for stationen i ishøj, hvor forpagteren rent faktisk har fungeret
som driftsherre, hvorimod forpagteren haft en driftsleder ansat på benzinstationen i
hvidovre.
      ishøj‐overenskomstens punkt 5.5 om fradrag for såkaldt tilkøbt goodwill er et forsøg
på at omgå af loven om benzinforhandlerkontrakter og derfor ugyldig. vilkåret er uden reelt
regnskabsmæssigt eller økonomisk indhold og har alene til formål at søge at komme uden
om benzinselskabets forpligtelse til at betale erstatning til forpagteren.
      de genvundne afskrivninger skal indgå ved opgørelsen af det driftsøkonomiske
resultat. i det omfang de regnskabsmæssige afskrivninger har været for store i forhold til
salgssummen for driftsmidler, er det driftsøkonomiske resultat fiktivt påvirket negativt
svarende til de genvundne afskrivninger. for at få en reel opgørelse af det driftsøkonomiske
resultat,   skal   der   derfor  ske   regulering    for   genvundne     afskrivninger.  denne
                                              - 9 -
beregningsmetode er ifølge registret revisor knud olsgaards forklaring i overensstemmelse
med praksis i branchen.
       poul erik larsens oplysninger om lene solbergs opfattelse af, at forpagteren ofte ikke
befandt sig på stationen i ishøj kan ikke tillægges vægt. der er tale om 2. hånds oplysninger
uden bevismæssig værdi. lene solberg har ikke været indkaldt til at afgive forklaring under
sagen, og forpagterens forklaring om, at han ikke kom på dk‐benzin stationen i vallø må
derfor lægges til grund.
benzinselskabets advokat har gjort gældende, at erstatning til forpagteren skal opgøres som et
samlet nettobeløb for samtlige servicestationer, der opsiges med fradrag for sædvanligt
driftsherrevederlag og ethvert skyldigt beløb til leverandøren inklusive forfaldne vederlag
for goodwill betaling ved overtagelse af servicestationerne.
       det er uden betydning for benzinselskabet, hvor mange ansatte en forpagter vælger at
have på sine stationer. dette gælder, uanset hvor ofte forpagteren vælger selv at være på
stationerne, og selvom der er ansat en bestyrer. forpagteren har drevet to benzinstationer,
hvor forpagterforholdet er opsagt for begge, og der skal derfor fradrages driftsherrevederlag
for dem begge.
       benzinselskabet har i medfør af ishøj‐overenskomstens punkt 5.5 krav på vederlag for
forhandlerens overtagelse af goodwill, idet bestemmelsen er gyldigt vedtaget og ikke kan
tilsidesættes eller fortolkes indskrænkende. forpagteren har været klar over, at klausulen var
en del af forpagtningsoverenskomsten, idet han protesterede, men desuagtet skrev under på
aftalen. bestemmelsen fastsætter alene forpagterens betaling til benzinselskabet for
eksisterende     goodwill      ved  overtagelse   af    servicestationerne,    og    loven   om
benzinforhandlerkontrakter § 3a er ikke til hinder for, at en forpagter vedtager at betaler
goodwillvederlag for overtagelse af en servicestation.
       efter loven om benzinforhandlerkontrakter § 3a, stk. 4, skal afkøb af driftsmidler ske til
markedsprisen. det betyder, at benzinselskabet skal købe forpagteren ud med fortsat drift
for øje. kravet om, at genvundne afskrivninger skal danne grundlag for beregningen af
forpagterens erstatning indebærer, at forpagteren får både i pose og sæk ved, at de
driftsmidler, som forpagteren allerede har fået kontant betaling for, tillige efter forpagterens
standpunkt skal være grundlag for opgørelsen af mistet goodwill. at der i 2005 er genvundet
                                              - 10 -
afskrivninger, er udtryk for, at der i årene forud har været afskrevet for meget set i forhold til
den reelle forringelse af aktiverne, og de genvundne afskrivninger skal derfor udgå af
beregningen, for at opgørelsen af overskuddet i de seneste 3 år kan blive korrekt.
       der har ikke været tale om noget uproblematisk forpagtningsforhold, idet forpagteren
har finansieret sin kærestes dk‐benzin station.
sø‐ og handelsrettens afgørelse
efter praksis fastsættes erstatning til en opsagt forpagter efter § 3a, stk. 3, i lov om
benzinforhandlerkontrakter med udgangspunkt i benzinstationens gennemsnitlige årlige
overskud i de seneste 3 år efter fradrag af afskrivninger, af løn til eventuel medhjælpende
ægtefælle og af et driftsherrevederlag på 50 % af overskuddet efter fradrag af afskrivninger
og løn til eventuel medhjælpende ægtefælle, dog mindst 200.000 kr. der ses endvidere ved
beregningen bort fra finansieringsudgifter, herunder mistet rente ved finansiering med egne
midler.
    genvundne afskrivninger i forbindelse med ophør af forpagtningsaftaler som de
foreliggende er udtryk for, at der af skattemæssige eller andre grunde er foretaget større
regnskabsmæssige afskrivninger på driftsmidler, end der driftsøkonomisk har vist sig at
være grundlag for, således at det regnskabsmæssige overskud er mindre end det, der svarer
til den driftsøkonomiske realitet. på tilsvarende måde medfører genvundne afskrivninger, at
det regnskabsmæssige overskud i det år, hvor forpagtningen ophører, bliver større end det,
der svarer til den driftsøkonomiske realitet.
    for at undgå, at forpagteren opnår erstatning på grundlag af overskud, som i realiteten
hidrører fra år, der ligger forud for de seneste 3 år, findes afskrivninger genvundet i
ophørsåret alene at skulle medregnes i beregningsgrundlaget for erstatningen til forpagteren,
for så vidt de ikke overstiger afskrivninger fradraget i de seneste tre år.
    det beløb på 199.741 kr., som udgør genvundne afskrivninger i 2005 på benzinstationen i
hvidovre, overstiger det beløb på 76.161 kr., som udgør afskrivningerne på denne
benzinstations driftsmidler i de øvrige år, der indgår i beregningsgrundlaget for erstatningen
i denne sag. de genvundne afskrivninger skal derfor efter det anførte (alene) medregnes i
beregningsgrundlaget med 76.161 kr. for så vidt angår denne benzinstation, således at de
                                             - 11 -
overskydende genvundne afskrivninger vedrørende benzinstationen i hvidovre på 123.580
kr. udgår af det samlede resultat for de seneste 3 år.
   på tilsvarende måde overstiger de genvundne afskrivninger i 2005 på 206.394 kr. på
benzinstationen i ishøj, de 35.196 kr., som der er foretaget afskrivninger for på denne
benzinstations driftsmidler i de øvrige år, der indgår i beregningsgrundlaget. de genvundne
afskrivninger skal således på tilsvarende måde (alene) medregnes i beregningsgrundlaget
med 35.196 kr. for så vidt angår benzinstationen i ishøj, således at de overskydende
genvundne afskrivninger vedrørende benzinstationen i ishøj på 168.198 kr. udgår af det
samlede resultat for de seneste 3 år.
      i alt skal der således trækkes 291.778 kr. fra det beløb på 3.191.841 kr., som efter
parternes enighed skal anvendes som udgangspunkt for beregningerne. det korrigerede
samlede resultat for de seneste 3 år herefter udgør 2.900.063 kr. og i gennemsnit pr. år
966.687 kr.
   med hensyn til driftsherrevederlaget bemærkes, at angivelsen af ”den daglige leder” i
årsregnskaberne for forpagterens virksomhed, som omfattede begge benzinstationer, efter
revisor knud olsgaards forklaring er synonymt med indehaveren af virksomheden, således
at der ikke heraf kan udledes nogen oplysning om, hvorvidt forpagteren var daglig leder af
virksomheden i sin helhed. i overensstemmelse med forpagterens forklaring, der støttes af
de fremlagte regnskaber, lægges det til grund, at den daglige ledelse af driften af
benzinstationen i hvidovre var overladt til en ansat, idet forpagteren selv stod for den
daglige ledelse af stationen i ishøj og for den samlede virksomheds overordnede strategi og
management. retten finder, at dette må medføre, at der skal foretages fradrag af
driftsherrevederlag for stationen i ishøj, men ikke for stationen i hvidovre. idet der tages
udgangspunkt i det fradrag for driftsherrevederlag for benzinstationen i ishøj, 265.625 kr.,
som forpagteren har foretaget ved opgørelsen af sin påstand, og over for hvis beregning
benzinselskabet ikke er fremkommet med indsigelse, og idet virksomhedens resultat over de
seneste 3 år for så vidt angår benzinstationen i ishøj som nævnt ovenfor skal reduceres med
168.198 kr. eller i gennemsnit pr. år 56.066 kr., hvoraf halvdelen eller 28.033 kr. fragår i
driftsherrevederlaget, fradrages der herefter et driftsherrevederlag på 237.592 kr., således at
erstatningen herefter udgør 729.095 kr.
                                              - 12 -
      det lægges i overensstemmelse med vidnet, direktør poul erik larsens forklaring til
grund, at benzinselskabet ikke betalte noget beløb til den tidligere indehaver af
benzinstationen i ishøj i forbindelse med ophøret af dennes forpagtning. benzinselskabet har
under disse omstændigheder ikke godtgjort, at stationen i ishøj havde nogen goodwill værdi
ved forpagterens overtagelse. det bemærkes herved, at vilkåret i pkt. 5.5 i ishøj‐
overenskomsten efter sit indhold ikke indebærer, at forpagteren under alle omstændigheder
skal betale benzinselskabet et beløb for overtagelse af benzinstationens goodwill, som svarer
til denne goodwills værdi ved overtagelsen af benzinstationen, men derimod betaling af et
beløb beregnet på grundlag af virksomhedens overskud og dermed goodwill på grundlag af
forpagterens egen drift heraf (jf. ordene ”baseret på et overskud i 1. driftsår på …”). under
disse omstændigheder findes der ikke grundlag for at lade det nævnte beløb fradrage ved
opgørelsen af forpagterens erstatning efter benzinforhandlerlovens § 3a.
      idet erstatningsbeløbet herefter udgør 729.095 kr., hvoraf benzinselskabet har betalt
134.415 kr., tages forpagterens påstand til følge for et beløb på 594.680 kr.
      under hensyntagen til sagens resultat skal benzinselskabet betale 50.000 kr., heraf
retsafgift 14.580 kr., i sagsomkostninger til forpagteren.
                               thi kendes for ret
yx energi a/s skal inden 14 dage til peter birk pedersen betale 594.680 kr. med procesrente
fra den 1. januar 2006 og 50.000 kr. i sagsomkostninger, heraf retsafgift 14.580 kr.
          willy goldby               michael b. elmer               rolf malling petersen
                                       (retsformand)
                                               (sign.)
                                           ___ ___ ___
             - 13 -
udskriftens rigtighed bekræftes
p.j.v. sø- og handelsretten, den