text:
- jen
                                           udskrift
                                               af
                           sø- & handelsrettens dombog
                                          ____________
                                              dom
afsagt den 13. juli 2011
h-19-10
                                      response danmark aps
                                      (advokat henrik bartels)
                                              mod
                                      stormøllen a/s
                                      (advokat simon b. clark)
indledning
sagen angår spørgsmålene om, hvorvidt response danmark aps i henhold til en mellem
dem og stormøllen a/s indgået aftale har krav på ekstra betaling som følge af, at produktet
response 1217-0010 blev leveret i storsække, og om, hvorvidt der var mangler ved det af re-
sponse danmark aps leverede produkt.
påstande
response danmark aps (herefter response) har nedlagt påstand om, at stormøllen a/s til-
pligtes at betale 138.138 kr. med tillæg af procesrente fra den 26. februar 2009.
                                                         -2-
stormøllen a/s (herefter stormøllen) har nedlagt påstand om frifindelse og selvstændig på-
stand om, at response tilpligtes at betale 878.913,22 kr. med tillæg af procesrente fra svar-
skriftets indlevering den 4. november 2009.
response har over for den selvstændige påstand påstået frifindelse.
oplysningerne i sagen
response og stormøllen indledte i 2007 forsøg vedrørende brugen af antiklumpningsmidlet
response 1217-0100 (herefter response 1217) i produktet stalosan f, som produceres af
stormøllen. biokemiker jan storgaard hos stormøllen foretog i samarbejde med direktør
tomas lind hos response en række forsøg, som viste, at der skulle tilsættes minimum 10 %
response 1217 til stormøllens produkt for at undgå klumpning.
       til brug for et forsøg i stor skala indkøbte stormøllen 30 big-bags af produktet respon-
se 1217. disse forsøg bekræftede, at der skulle tilsættes 10 %. af fakturaen af 15. januar 2008
for de 30 big-bags fremgår, at 1m³ vejede ca. 140 kg. fakturabeløbet er udregnet på grundlag
af en m³-pris.
       den 9. juni 2008 indgik parterne en samhandelsaftale. baggrunden for denne er ifølge
aftalen, at stormøllen efter omfattende test af produktet response 1217 havde besluttet at
anvende dette i et eller flere af deres produkter.
       i samhandelsaftalen blev følgende aftalt vedrørende pris og levering:
       ”…
       priser
       prisen pr. kilo er aftalt til 4,50 i siloløsning og 5,29 i big-bags…
       levering
       begge parter er indforstået med at produktet ved leverance/afhentning er emballeret i såkaldt
       ”big-bags” i en overgangsperiode på 6-9 måneder fra tiltrædelsen af denne aftale. herefter for-
       ventes en såkaldt solo-løsning at være etableret. formålet med silo løsningen er at stormøllen
       a/s kunne læsse produktet direkte fra tankvogn til produktionsanlæg for videre bearbejdning.
       …
       forudsætningen for silo løsningen er at stormøllen a/s stiller en anfordrings-bankgaranti påly-
       dende kr. en (1) million overfor response danmark aps. det er aftalt at dette sker senest 6 må-
       neder efter tiltrædelsen af nærværende aftale.
                                                    -3-
       såfremt stormøllen vælger ikke at stille ovennævnte bankgaranti inden for 6 måneder fra til-
       trædelse af nærværende aftale, er response danmark berettiget til at hæve prisen på allerede
       leverede varer og fremtidige leverancer fra kr. 4,50 kr. pr. kilo til kr. 5,29 pr. kilo.
       løbende levering aftales mellem parterne, efter behov…”.
       i perioden fra den 23. januar 2008 til den 1. september 2008 leverede response produk-
tet response 1217 til stormøllen for et beløb på 621.956,50 kr. i henhold til fakturaer af 23. ja-
nuar 2008, 6. juni 2008, 11. juni 2008, 25. juni 2008, 22. juli 2008, 21. august 2008, 22. august
2008 og 1. september 2008. fakturabeløbene er udregnet på grundlag af en kilopris på 4,50
kr.
       i brev af 15. september 2008 til response skrev direktør niels van wyhe fra stormøllen,
idet han henviste til et møde den 12. september 2008, at formålet med parternes aftale var at
løse klumpningsproblemet, men stormøllen havde modtaget klager fra kunder, der havde
gjort pmærksom på, at der stadig var klumper i staloson f, hvilket en undersøgelse på stor-
møllens lager havde bekræftet. en gennemgang af produktionen havde vist, at der blev tilsat
for lidt response, idet der var konstateret undervægt i 3 leverancer af response 1217. hver
leverance var faktureret med 7092,8 kg, og ved vejning var det konstateret, at der var hen-
holdsvis 5940 kg, 6055 kg og 5472 kg i leverancerne. det anførtes videre, at det var et brud på
forudsætningerne for aftalen, og at der ville blive tale om betydelige returneringer med be-
tydelige omkostninger til følge. endvidere havde stormøllen besluttet at kontrolveje, hvilket
ikke kunne fortsætte uden betydelige ekstraudgifter til mandskab.
        den 16. september 2008 svarede tomas lind i en mail til stormøllen att. niels og jan:
        ”…i henhold til modtaget brev af 15.9 2008, samt møde d. dato bekræfter undertegnede her-
       med at følgende forhold er blevet aftalt og man fortsætter arbejdet.
       1. response fremsender kreditnota pålydende kr. 17.148,60 (3810.8 kg.)
       2. tp 1217 bliver for eftertiden kontrolvejet.
       3. der bliver leveret 3 m3 pr. stor sæk.
       4. der bliver i fremtiden faktureret i m3 (pris pr. m3 = kr. 378,00)
       5. hver stor sæk skal helst veje 240 kg. (80 kg. pr. m3)
       …”.
       samme dag sendte response en kreditnota til stormøllen på 17.148,60 kr. svarende til
3.810,80 kilo.
                                                    -4-
       niels van wyhe skrev på ny den 22. september 2008 en mail til tomas lind, hvori han
gjorde opmærksom på, at leverancen modtaget den 19. september 2008 ikke opfyldte det af-
talte, idet indholdet i sækkene ikke opfyldte kravene i punkt 3 og 5 vedrørende vægt og ku-
bikmeter, samt at han forventede, at response vendte tilbage vedr. de uafklarede punkter i
brevet af 15. september.
       i perioden fra den 19. september 2008 til den 16. februar 2009 foretog response 11 leve-
rancer af response 1217 til stormøllen. disse leverancer er ikke gjort til genstand for stor-
møllens modkrav.
       i sagen er fremlagt et billede af en snegl monteret på et transportbånd i relation til
spørgsmålet om, hvorvidt der er foretaget en korrekt blanding af response 1217.
       stormøllen har gjort gældende, at kunder har reklameret over stalosan f, hvorfor de
har foretaget omlevering. regnskabschef brian jørgensen fra stormøllen har opgjort omkost-
ningerne ved ombytning af stalosan f til 256.956,72 kr. dette beløb tillige med de oven-
nævnte fakturabeløb på i alt 621.956,50 kr. udgør stormøllens modkrav. ifølge de fremlagte
bilag er der sket ombytning af 5.038 sække svarende til ca. 1.250 kg. som dokumentation for
omkostningerne ved ombytning er fremlagt interne opgørelser over fremmed og interne
transportomkostninger samt beregnede produktionsomkostninger. udgifterne vedrører om-
bytninger i danmark, spanien, holland, belgien, tyskland og usa.
syn og skøn
der er under sagen foretaget syn og skøn ved lektor, ph.d. mads h. clausen. af skønserklæ-
ringen fremgår blandt andet:
       ”…spørgsmål 1:
       hvordan skal et produkt som response 1217 blandes, for at opnå den ønskede antiklumpningseffekt?
       response 1217 består af tre indholdsstoffer. disse skal undergå en aktiv sammenblanding for at
       sikre den ønskede antiklumpningseffekt. dette kan foregå på forskellig vis, f.eks. ved at anven-
       de en snegl eller en roterende beholder (martin rhodes, introduction to particle technology,
       john wiley & sons, 1998 s 223 ff). spørgsmålet besvares:
       alle ingredienser i et produkt som response 1217 skal undergå en aktiv sammenblanding
       for at sikre produktets effekt.
       spørgsmål 2:
                                                   -5-
skønsmanden bedes oplyse, hvad en kubikmeter af produktet response 1217 vejer, herunder om vægten
kan variere fra produktion til produktion.
databladet (msds) for response 1217 opgiver densiteten af produktet som et interval. ud fra
middelværdien af dette kan spørgsmålet besvares:
en kubikmeter vil veje ca. 100 kg.
ja, vægten kan variere fra produktion til produktion.
spørgsmål 11:
vil der ske en tilstrækkelig blanding af grundproduktet 0010 og det uidentificerede hvide pulver i re-
sponse 1217, ved at hælde dem sammen.
en simpel sammenhældning vil normalt ikke give en tilstrækkelig sammenblanding, med min-
dre begge ingredienser langsomt sammenhældes og derved får lejlighed til at blandes. derfor
kan spørgsmålet besvares:
nej.
spørgsmål 12:
hvis det lægges til grund, at der skal anvendes en afmålt mængde response 1217 i sagsøgtes produkt
stalosan for at opnå en acceptabel antiklumpning, hvad vil konsekvensen så være, hvis der ikke er sket en
reel og forsvarlig blanding af grundproduktet 0010 og det uidentificerede hvide pulver i response 1217?
som nævnt ovenfor er det en forudsætning for antiklumpningseffekten, at de aktive ingredien-
ser i response 1217 er fuldstændig blandet i produktet stalosan f. forudsætningen for dette er
ikke til stede uden en reel og forsvarlig blanding af grundproduktet 0010 og det uidentificerede
hvide pulver i response 1217, med mindre der under produktionen af stalosan f foregår en
meget kraftig, aktiv blanding af alle ingredienser. baseret på dette kan spørgsmålet besvares:
konsekvensen vil være, at risikoen for klumpning af stalosan f øges dramatisk.
spørgsmål 13:
skønsmanden bedes oplyse, hvorvidt sammenblanding af det færdige produkt (stalosan f) hos sagsøgte,
vil resultere i en korrekt og jævn fordeling af også response 1217, således at en tilstrækkelig antiklump-
ningseffekt opnås?
alle ingredienser i stalosan f, inklusiv response 1217, blandes aktivt under fremstillingen,
hvilket fremgår af produktionsdatabladet for stalosan f. den benyttede metode vil jeg betragte
som en ”meget kraftig, aktiv sammenblanding af alle ingredienser” (jf. besvarelsen af spørgs-
mål 12). med baggrund i dette kan spørgsmålet besvares:
ja, grundet produktionsmetoden for stalosan f, bør en korrekt og jævn fordeling af respon-
se 1217 kunne opnås under produktionen af stalosan f.
spørgsmål 14:
vil stalosan f tilsat en utilstrækkelig blandet andel af response 1217, sådan at der fortsat er klumper i
stalosan f, være anvendelig i noget omfang?
da produktet indeholder en utilstrækkelig mængde response 1217, eller en mængde som ikke
er korrekt fordelt, vil risikoen for lokal klumpning være til stede. derfor vil eksempelvis en
                                                         -6-
        grovfiltrering for at fjerne klumperne være nytteløs, da dette ikke vil forhindre fremtidig
        klumpning. baseret på min inspektion af klumpet stalosan f i forbindelse med skønsmødet vil
        jeg ligeledes vurdere, at det vil være yderst vanskeligt, eller endog umuligt, at tilsætte mere an-
        tiklumpningsmiddel samt knuse det klumpede produkt til den ønskede kornstørrelse. derfor
        besvares spørgsmålet:
        nej.
        spørgsmål 16:
        er det sædvane i en branche som nærværende – med industriel fremstilling af pesticider og andre land-
        brugsprodukter og ved levering i storsække eller silo-løsning – som køber af et antiklumpningsprodukt
        svarende til response 1217 at kontrolafveje mængden af produktet, der bliver leveret, eller kan man som
        køber gå ud fra, at den leverede mængde svarer til den mængde, som er angivet i købekontrakten?
        spørgsmålet kan ikke besvares så specifikt, som det er stillet. derfor besvares spørgsmålet med
        udgangspunkt i generel kemisk produktion.
        med mindre der er specificeret en maksimal afvigelse på det leverede produkt (såsom ”100 kg±
        1 kg” eller tilsvarende)vil man normalt ikke kunne gå ud fra at mængden stemmer præcis
        overens med det aftalte. det er min klare mening, at den leverede mængde bør stemme overens
        med det aftalte – men det er god fremstillingspraksis at afveje ingredienser i en produktion, ik-
        ke mindst når det vides, at mængden af ingredienser er kritisk for det endelige produkt. derfor
        besvares spørgsmålet:
        det er sædvane at kontrolveje ingredienser til en produktion inden sammenblanding, med
        mindre en meget lille tolerance for den leverede mængde er aftalt med leverandøren. idet
        sidste tilfælde vil det være god praksis at kontrollere, f.eks. ved stikprøver, at leverandøren
        overholder specifikationerne
        spørgsmål 17
        kan det konstateres, at sagøgtes produkt er klumpet som følge af en utilstrækkelig tilsætning af et an-
        tiklumpningmeddel?
        ved inspektion af to prøver af stalosan f kunne det konstatres, at begge produkter var klumpet
        i høj grad. klumperne var yderst hårde og sprøde. imidlertid er det ikke muligt vedinspektion
        at afgøre årsagen til klumpningen, selv om en utilstrækkeligt fordelt og/eller for lille mængde
        antiklumpningsmiddel vil være en nærliggende forklaring. derfor må spørgsmålet besvares:
        nej.
        …”
forklaringer
tomas lind har forklaret, at han er direktør i response. han har tidligere været på en kemi-
fabrik i 6 år, hvor han deltog i kurser. derefter startede han som selvstændig og var med at
til at starte response, som han oprindeligt var ejer af.
                                                  -7-
       han mødte niels van wyhe i 2004/2005, hvor han viste ham forskellige typer af absor-
bater, som bruges til indkapsling af fugt.
       i 2007 rettede han henvendelse til stormøllen. jan storgaard og han kom til at tale om
de problemer, som stormøllen havde med klumper i produktet stalosan f. han fortalte, at
han måske kunne lave et produkt, der kunne indkapsle fugt. jan storgaard fandt det interes-
sant og forelagde det for niels van wyhe, som ikke troede på det.
       jan storgaard og han begyndte at lave forsøg sammen på stormøllen. de fandt ud af, at
de ved tilsætning af 10 % response 1217 i forhold til vægt fik et slutprodukt af stalosan f
uden klumper. forsøgene foregik ved, at de tog en vis mængde stalosan f og blandede det
med response 1217 i en spand. de rystede spanden, og så havde de produktet.
       leverancen på 30 big-bags response 1217 i januar 2008 blev brugt til et forsøg i stor
skala. slutproduktet så rigtig godt ud. de vidste, at problemerne med klumper blandt andet
opstod under tryk. de stakkede derfor produktionen fra forsøget på lageret. sækkene skulle
ligge 2-3 uger. derefter blev de nederste sække trukket ud. de konstaterede, at der ikke var
klumper i produktet. det meste af produktionen blev sendt til den finske forhandler, som
var positiv over for det nye produkt.
       de 30 big-bags, som blev leveret til stormøllen i januar 2008, og de efterfølgende leve-
rancer blev produceret hos nordisk perlite. response blandede ikke selv produktet.
       han skrev udkastet til samhandelsaftalen sammen med en jurist og sendte det til niels
van wyhe, som kom med rettelser. aftalen er derfor skrevet af dem begge to. forudsætnin-
gen for aftalen var en siloløsning, men den var dyr at etablere. indtil da skulle der leveres i
big-bags. siloløsningen skulle laves, når stormøllen havde stillet anfordringsgarantien. stor-
møllen havde stillet krav om at få leveret til den lave pris. response kunne efterfakturere,
hvis siloløsningen ikke blev lavet. efterfaktureringen skete først efter 6 måneder, da der
havde været økonomiske problemer hos stormøllen, som ofte betalte 2-3 måneder for sent.
han var glad for samarbejdet, hvorfor stormøllen fik lidt længere betalingsfrist. han har fle-
re gange gjort opmærksom herpå, når han fik en kop kaffe med niels van wyhe.
       i begyndelsen leverede de response 1217, når stormøllen ringede og bestilte et læs,
hvilket vil sige 26 big-bags eller et tal, som 26 går op i. stormøllen bestilte minimum en fuld
lastbil. nogle gang hentede stormøllen selv, andre gange leverede nordisk perlite det.
                                                  -8-
        response 1217 består af flere komponenter, som blandes i en produktionssnegl. blan-
dingsprocessen foregår hos nordisk perlite. det er ikke korrekt, at response 1217 blev frem-
stillet ved, at man tilsatte en uvejet skovlfuld af det aktive stof i toppen af sækkene. han del-
tog ikke i produktion, men bestemte sammensætningen af produktet.
         han hørte intet om, at der skulle være problemer med response 1217 før i september
2008. det eneste, som stormøllen havde talt om, var vægten. produktet response 1217 er
svær at angive i kilo, idet det svinger fra 65 til 85 kg/m³. stormøllen var meget interesseret i
oplysninger om produktet i kilo. han sagde, at de ville skrive mængden af kilo på sækkene,
men stormøllen måtte holde sig til oplysningerne i m³ og måtte selv veje produktet. han ved
ikke, om det var vigtigt for stormøllen at få oplyst vægten.
        han tog brevet af 15. september 2008 meget alvorligt og tog derfor til stormøllen den
16. september 2008. han opfattede ikke brevet som en reklamation over produktet, men ale-
ne vedrørende vægten. på mødet fremkom niels van wyhe ikke med klager eller sagde no-
get om omlevering. det hørte han først om, efter denne sag var anlagt. han havde kun hørt
positivt fra usa og finland.
        udstedelsen af kreditnota skete, fordi response var ved at udvikle nogle ting sammen
med stormøllen og gerne ville fortsætte samarbejdet. på det tidspunkt vejede de ikke sække-
ne, men det gjorde de efterfølgende. kreditnotaen er ikke en anerkendelse af, at der var leve-
ret for lidt i sækkene.
        jan storgaard fortalte ham, at stormøllen var begyndt at købe calciumkarbonat, som
indgår i stalosan f, et andet sted. calciumfosfat har en tendens til at klumpe. stormøllen
ville altid købe billigst, og han advarede i den forbindelse om evt. kvalitetsproblemer. de la-
vede igen forsøg den 16. september med tilsætning af response 1217 til det nye produkt. når
de tilsatte den rigtige mængde, fungerede det fint.
        efter den 22. september 2008 modtog han ikke flere mails fra niels van wyhe, men de
talte sammen i telefonen og aftalte, at hver sæk ville blive vejet. herefter kørte produktionen
uden problemer. der var dog fortsat problemer med betalingen. han talte med van der wy-
he, som sagde, at han kunne se, at der var kommet ekstra i sækkene. efter den 22. september
2008 blev der holdt masser af møder med niels van wyhe og andre fra stormøllen, men om
andre forhold end de, der er nævnt i mailen.
                                                 -9-
niels van wyhe har forklaret, at han er direktør og ejer af stormøllen. han er uddannet øko-
nom. han er en habil procesmaskinoperatør på grundlag af mange års erfaring.
       produktet stalosan f er en 40-årig gammel dansk opfindelse, som han videreudviklede
i 1991. det er i dag verdens førende produkt på området og sælges i 70 lande. det er 100 %
effektivt mod bakterier, svampe og virus.
       stormøllen brugte en perlite fra nordisk perlite, som fungerede tilfredsstillende. perli-
ten blev hentet i tankvogn og kørt til silo. når perliten blev taget fra siloen, blev den vejet.
det var en computerstyret proces, hvor computerens måleenhed var kilo. det var derfor vig-
tigt, at de kendte vægten af response 1217. da de skiftede til reponse 1217, var han i begyn-
delsen tvivlende, idet han havde prøvet mange antiklumpningsmidler, som aldrig helt hav-
de kunnet løse problemerne.
       kontakten til tomas lind opstod via jan storgaard. stormøllen havde længe forsøgt at
få klumperne ud af produktet stalosan f. der var primært kompressionsklumper, men de er
svære at få væk, idet man kan vælge mellem effekt eller klumper. tomas lind sagde, at han
kunne løse problemet, hvilket han selv tvivlede på.
       først blev der lavet laboratorieforsøg, dernæst blev der i januar 2008 lavet en lille pro-
duktion på et par tons, hvoraf det meste blev sendt til finland til en af deres ældste samhan-
delspartnere. de aftalte, at han skulle sælge produktet og få tilbagemeldinger fra kunderne.
disse var positive. den resterende del af produktionen blev stablet på lageret.
       de traf den endelige beslutning om at bruge response 1217 den 6. juni. i perioden fra
februar til juni havde de lavet en prøvebatch, og de sendte til alle danske kunder en 8 kilos
pakning med en grøn label, hvor der stod ”ny kvalitet”. stormøllen fulgte op på markedets
reaktioner.
       brugen af response 1217 var en forøgelse af produktionsomkostningerne, men de
valgte ikke at hæve prisen på det endelige produkt. den første kommercielle produktion var
baseret på laboratorieforsøget og deres viden om, at tilsætning af 10 % response 1217 var til-
strækkeligt.
       det var primært jan storgaard, som havde kontakt til response. han havde ikke selv
kontakt af betydning til tomas lind før begyndelsen af juni 2008. han modtog et udkast til
samhandelsaftale og tilføjede nogle ændringer. han skulle som ansvarlig godkende den.
han var ikke sikker på, at det ville komme til at fungere fornuftigt med kilo og kubikmeter
                                                - 10 -
og fik derfor indført en ”kattelem” i samhandelsaftalen mht. garantien, således at han ikke
behøvede at stille den, men i stedet kunne betale en højere pris. allerede på det tidspunkt
havde han en fornemmelse af, at der var noget, som ikke var, som det skulle være. han har
det med at holde sådan noget for sig selv, når han ikke er sikker på, om det forholder sig så-
dan. der blev udelukkende talt pris pr. kilo. stormøllen foretrak siloløsningen, da han helst
ikke vil have menneskelig arbejdskraft til at håndtere kemikalier. ved levering i big-bags
blev de tvunget til at få en mand til at håndtere de støvende big-bags, når de skulle ud af
vognen. det undrede ham meget, at response ikke kunne tilbyde en siloløsning. det har fra
begyndelsen været klart, at det var vigtigt for stormøllen, at der blev leveret en bestemt
mængde, idet mængden i aftalen er beskrevet i kilo.
       klumpedannelsen opdages i en periode mellem 3 uger og 4 måneder efter produktio-
nen. klumper kan også opstå under transport. materialet kan fx blive rystet godt og grundigt
sammen under transport til finland.
       han blev først klar over, at der var noget galt med produktet, da der kom klager i juli.
de kørte derfor som det første ud til deres kunder i danmark, hvor de byttede produktet. i
slutningen af august begyndte englænderne og amerikanerne at klage. klager fra udlandet
modtog de pr. mail eller telefon. han har tjekket tidspunktet i sin mailbox, hvoraf fremgår, at
han svarede på deres henvendelser i august. stormøllen havde ikke haft problemer siden ju-
ni, så det kunne han ikke forstå. han modtog en klump fra englænderne, og så blev han klar
over, at der var problemer. dernæst begyndte amerikanerne at klage. han tog til usa, hvor
han kunne konstatere, at der var klumper i produktet. der er ingen særlig grund til, at de
mails, som han har modtaget med klager over produktet, ikke er fremlagt. der er en del
indhold af privat karakter, men det skulle ikke afholde ham fra at fremlægge dem. han mod-
tog ca. 100 klager enten pr. mail eller telefon.
       ved modtagelsen af en klage bad han om at få produktionsnummeret. for hver pro-
duktion ligger der en sæk på lageret, som de kan finde frem. da den første klage kom, kon-
trollerede de en sæk fra den pågældende produktion. i det øjeblik den håndteres, og der er
rørt ved den, ødelægges kontrolmuligheden. han rørte også ved de sække, som lå oven på
den, som han modtog klager for. der kunne han konstatere, at der var et problem.
       de begyndte at undersøge, hvor fejlen kunne være. de var på det tidspunkt sikker på,
at de tilsatte 10 % respons 1217. hos dmi undersøgte de, om det havde været særligt fugtigt
                                               - 11 -
i vejret. de tjekkede produktionsbatchen og om en medarbejder kunne have sjusket. de
fandt ikke problemet, før en medarbejder gjorde opmærksom på, at de havde fået leveret
sække med response 1217, som han syntes, var forskellige i størrelsen. nogle var mere
slunkne end andre. de vejede derfor sækkene fra de 3 næste leverancer og konstaterede, at
vægten var svingende. vejningerne blev foretaget omkring den 5. september 2008. de tre le-
verancer blev kontrolvejet, inden de blev brugt i produktionen. han foreholdt på et møde re-
sultaterne for tomas lind, der ikke reagerede herpå. derfor sendte han brevet af 15. septem-
ber 2008, hvor han gjorde tomas lind ansvarlig. de tre leverancer, som de kontrolvejede, er
omfattet af faktura af 21. august 2008, 22. august 2008 og 1. september 2008.
       de havde inden vejningen den 5. september gjort tomas lind opmærksom på, at der
var problemer. han havde et møde med tomas lind den 12. september, om der var noget
galt, men tomas lind reagerede først den 16. september.
       efter mødet den 16. september 2008 var aftalen, at der skulle være minimum 240 kilo i
hver storsæk. i den efterfølgende mail fra tomas lind, hvori der ”skøjtes hen over proble-
merne”, stod der dog ”helst 240 kilo”, hvilket han har overset.
       de kontrollerede efterfølgende leverancerne. der var ikke ændret noget. tomas blev
ved med at tale om kubikmeter. de kontrollerede derfor også det. de konstaterede, at der ik-
ke kunne være den mængde i sækkene, som de havde aftalt. derefter måtte de tilpasse deres
produktion. indholdet af sækkene svingede fra 180 kilo til 240 kilo. han gav derfor besked til
de ansatte om at veje sækkene. efter de var begyndt at veje, var der stadig sporadiske pro-
blemer i produktionen, men i mindre omfang.
       en dag, hvor en af hans medarbejdere, jan søndergaard, skulle hente response 1217 på
fabrikken hos nordisk perlite, så denne, at der gik én med en lille skovl og fyldte ekstra ma-
teriale i sækkene. de kom derfor i tvivl om, hvorvidt produktet var blandet korrekt. den
snegl, som ses på det fremlagte foto, er ikke en blandesnegl, men en transportsnegl.
       da de brugte halve sække i produktionen, ville det være et problem, hvis indholdet i
sækkene ikke var blandet korrekt. han tog derfor uanmeldt ud til tomas lind. dette var
medio november 2008 og spurgte, hvad der foregik. tomas lind forklarede, at der blev tilsat
”en skovlfuld”, men produktet ville blive tilstrækkeligt blandet under kørslen fra nordisk
perlite til stormøllen. det troede han ikke på. de måtte derfor gå tilbage til at bruge hele
sække og tilpasse batchstørrelsen hertil. han sagde til tomas lind, at det var en ubehagelig
                                                 - 12 -
arbejdsproces. på vej hjem fra mødet traf han beslutning om at ophøre samarbejdet. leveran-
cerne fortsatte frem til februar 2009. han har ikke direkte opsagt samhandelsaftalen. det skal
ses i lyset af, at de havde et produkt, der virkede nogenlunde, og at det ville være svært at
finde en anden leverandør.
       først fra medio november blev de i stand til at holde en nogenlunde ensartet kvalitet.
det var efter, de gik over til at bruge 4 hele sække og tilpasse batchstørrelsen hertil. det kræ-
vede programmering af produktionscomputeren.
       de har mistet mange kunder på de problemer, som de havde med klumper. de har
stadig alle deres importører undtagen den franske, men de har mistet en række forbrugere.
de har stadig et godt forhold til importørerne.
       regnskabschef brian jørgensen har udarbejdet dokumentationen vedrørende returle-
verancer. man kan se, at de har modtaget 960 sække ombord, og at der er tale om omleve-
ring, idet der står ”t/r”, som betyder tur/retur. det koster 11.608,00 kr. pr. dag at holde fa-
brikken kørende. det har deres regnskabsafdeling beregnet. det tager en dag at producere
stalosan f. han ved ikke, hvor meget der er kommet retur. de har fået mere retur, end det
der er opgjort i denne sag bl.a. fra frankrig.
niels knudsen har forklaret, at han har været direktør i nordisk perlite siden 1979. han er
uddannet ingeniør og har en hd.
       han leverede perlite til stormøllen i ca. 1 år. perlitten blev leveret i bulk som et knust
produkt og blev afregnet i kilo. stormøllen hentede perliten fra silo.
       produktet response er et ekspanderende stof, der består af flere ingredienser, som
blandes sammen. der er forskellige måder at foretage sammenblandingen på, og den an-
vendte metode afhænger af, hvilke erfaringer man har. de har gode erfaringer med at bruge
en snegl. den snegl, de brugte, svarer til den, der er vist på det fremlagte billede. denne er
tilstrækkelig til at blande de ingredienser, der er i response 1217. det har de blandt andet er-
faret tidligere, hvor hvid perlite blev blandet med asfalt. response 1217 afregnes normalt ef-
ter volumen. der er blevet brugt en skovl til at blande med, men da der principielt leveres ef-
ter volumen, fylder man efter, hvis der er for lidt i sækken.
       han producerede response 1217 for tomas lind. det kan godt passe, at der var en le-
verance af response 1217 i januar, og at den egentlige produktion begyndte i juni. de levere-
                                                - 13 -
de konstant i den efterfølgende periode. stormøllen ønskede på et tidspunkt et lidt tungere
produkt. de holdt derfor et møde med niels van wyhe og tomas lind, hvor de drøftede
dette. han kan ikke huske, hvornår mødet blev afholdt.
       udefrakommende chauffører har normalt ikke adgang til deres fabrik, selvom portene
står åbne. der er ikke ændret på denne praksis efter denne sags opståen.
jan søndergaard har forklaret, at han er ansat hos stormøllen som chauffør. han har igen-
nem ca. 35 år kørt lastbil i ind- og udland.
       han hentede antiklumpningsmidlet på fabrikken i hammersholt, hvor nordisk perlite
ligger. han har været der 10-12 gange. der var også andre chauffører, der hentede produkter
der. hos nordisk perlite gik man ind på kontoret og meldte sig. derefter ventede man, til
produktet var klar til afhentning. han ved ikke, om det foregik sådan for alle. han observe-
rede ingen, som hentede noget ved porten.
       han hentede response 1217 hos nordisk perlite 5-6 gange. noget hentede han i stor-
sække og andet i tankvogn. han ved ikke, hvad der var i. nordisk perlite var ikke altid fær-
dige med produktionen, når han kom. han så en smule af produktionen én dag i slutningen
af 2008. han skulle vente på, at de hældte noget ekstra i sækkene. der gik en mand og drys-
sede noget pulver ned i sækkene med en lille skovl, hvorpå der måske kan være 1 kilo. det
havde han ikke set, at man gjorde andre steder. han kunne ikke se, hvad de fyldte i. det blev
fyldt i en big-bag, som vejer mellem 200 og 300 kilo. han så ingen blandemaskiner hos nor-
disk perlite. han ringede til sin direktør og sagde, at det virkede underligt.
       på nordisk perlite satte de efterfølgende et skilt op om, at der ikke var adgang for
uvedkommende. de kunne dog stadig gå rundt som før. nogle gange blev bilen vejet tom og
andre gange fuld, hvorfor vejningen ikke var helt præcis.
       der er ca. 360 km fra nordisk perlite til stormøllens fabrik. han tror ikke, at stoffet vil
kunne blive blandet undervejs. vejen er ikke meget ujævn.
       sneglen på det fremlagte foto har han alene set, når der læsses i bulk. den minder om
en transportsnegl, der kun flytter stoffet fra den ene side til den anden.
jan storgaard har forklaret, at han er biokemiker og er faglig ansvarlig for mange af stormøl-
lens produkter, dog primært stalosan f.
                                                - 14 -
       stalosan f er et tørdesinfektionsmiddel, der anvendes ved alle typer af dyreproduktion
i over 50 lande og virker forebyggende på mange miljø- og sygdomsrelaterede problemer.
       den første kontakt til tomas lind gik igennem niels van wyhe. det var et langt forløb,
som begyndte i sommeren 2007 og sluttede med et forsøg i stor skala i februar 2008. tomas
lind og han var alene om at lave de mange forsøg. de brugte adskillige timer om ugen. de
brugte to-tre timer pr. forsøg.
       han kom med ingredienserne til stalosan f, og tomas lind kom med forskellige an-
tiklumpningsmidler. tomas lind blandede produkterne grundigt i en beholder ved at ryste
den, så det blev en homogen blanding. det er svært at blande produkter med forskellig mas-
sefylde. de prøvede en del produkter, men endte med at vælge response 1217. de lavede
herefter en række prøver, og konklusionen blev, at der skulle tilsættes 10 % response 1217
for at stalosan f ikke klumpede. de lavede forsøgene i kilo. de lavede til sidst et forsøg i stor
skala i det almindelige produktions apparat. en del af det, som de producerede i dette for-
søg, blev sendt til finland, resten blev stablet på fabrikken i tureby. klumpedannelsen kan
som oftest ses efter 30 dage, men nogle gange går der dog længere tid. de nederste sække vil
klumpe hurtigere. da de lavede forsøg, tog de en sæk og smed ca. 2 tons ovenpå for at skabe
de værst tænkelige forhold. i den sæk, hvor de havde tilsat 8 % response 1217, kom der
klumper. den sæk, hvor de havde tilsat 10 % response 1217, var i orden.
       perlite bliver typisk leveret i volumen. men stormøllen havde behov for, at leverancen
blev angivet i kilo. de drøftede med tomas lind, at stormøllen brugte kiloangivelser i deres
produktion. prisen for response 1217 blev derfor fastsat i kilo. produktionsmæssigt havde
de ikke selv mulighed for at veje produktet. det ville give meget store problemer ved im-
plementeringen. det har han ikke drøftet med tomas lind.
       da de gik i gang med forsøgene, var de ikke klar over, hvordan produktet ville blive
leveret. det blev ikke drøftet, om man senere skulle bruge en hel eller halv sæk. forsøgene
drejede sig alene om, hvor stor en mængde response 1217 der skulle tilsættes. som han har
forstået det fra sidelinjen, var det meningen, at der skulle tilsættes hele sække indeholdende
et mindste antal kilo response 1217 svarende til minimum 10 %.
       de fortsatte med de samme råvarer i produktionen, så han kan ikke forestille sig, at der
kunne være andet end response 1217, som gav anledning til problemer. i september skiftede
de over til at bruge fosfat med 2 % vand i stedet for 10 %. det skulle betyde færre klumper,
                                                 - 15 -
har de senere erfaret. ved modtagelse af leverancer analyserede de aldrig response 1217.
der var ingen problemer i storskalaforsøget, eller når der blev tilsat 10 % response 1217.
klumpedannelserne i slutproduktet skyldtes, at der var tilsat for lidt response 1217.
       han har sidst haft kontakt til tomas lind i sommeren 2008. deres kommunikation op-
hørte ikke straks, men de har ikke drøftet denne sag ret meget. han mente, at niels van wy-
he og tomas lind selv måtte løse de problemer, som opstod efter, at en chauffør havde set,
at man på nordisk perlite smed en skovl fuld af det aktive stof oveni i sækkene.
anders krogen har forklaret, at han er fabrikschef hos stormøllen og er ansvarlig for pro-
duktionsapparatet. der er ansat 5 på fabrikken og en chauffør. han deltager selv lidt i drif-
ten.
       inden de begyndte at bruge response 1217, brugte de først en kaolinblanding, senere
fik de en perlite fra nordisk perlite. response 1217 var et luftigt produkt. det var svært at
bruge det i produktionen. han deltog ikke i forsøget i stor skala. det var alene tomas lind
og jan storgaard.
       alle deres råvarer bliver leveret i store sække. de vejer ingen af sækkene. det er ikke
nødvendigt, idet indholdet passer med angivelsen af indholdet. det er vigtigt, at indholdet
ikke svinger mere end ca. 1 kg pr. sæk. de har i alt 16-18 leverandører. de har aldrig oplevet
at få leveret mindre end angivet.
       problemerne med klumperne i stalosan f var ikke løst efter juni måned, men det var
blevet meget bedre. problemerne kom dog tilbage. han modtog ofte klager og fik skæld ud i
telefonen fra en af deres store aftagere. det varierer meget, hvor hurtigt de modtager klager,
men ofte går der ca. 5 – 8 uger.
       deres kunder troede, at de havde lavet en blandefejl. han udelukkede dette ved at få
alle vægtene certificeret på ny. han blev opmærksom på, at tømningen af en sæk kunne va-
riere mellem 5 og 18 sekunder. i begyndelsen kom de 4 hele sække i en batch under den for-
udsætning, at en sæk vejede 240 kg. deres batch var på 9.600 kg.
       da en medarbejder opdagede, at sækkene ikke var fyldt lige meget, lavede de et tjek på
sækkene i 3 læs. vægten af sækkene svingede mellem 186 - 275 kilo. han meddelte dette til
niels van wyhe. de måtte på grund af afvigelserne begynde at veje den mængde, som de til-
satte en batch. de begyndte derfor at ændre batchstørrelsen for hver produktion, så den pas-
                                                 - 16 -
sede til vægten af de fulde sække. omprogrammering er et omfattende arbejde, og det er
kun ham, der på grund af forretningshemmeligheder må gøre det. produktion kom derfor til
at tage længere tid.
       han ved, hvor meget der skal komme ud af en batch. de har et automatisk udreg-
ningssystem. han hænger storsækken op, maskinen trækker det nødvendige antal kilo ud af
sækken og fylder det i batchen. i sækkene fra response skulle der være 240 kilo. han har ik-
ke kontrolleret det. han havde fået af vide af deres direktør, at 4 sække passer til en batch på
9.600 kilo.
       han var ikke bekendt med, at nordisk perlite fylder en enkelt skovl ekstra af det aktive
stof i hver sæk. der var en chauffør, som havde set det, og han bad ham om at ringe til niels
van wyhe. han kan ikke forestille sig, at det skulle være en sædvanlig produktionsmetode.
       de har ikke længere problemer med klumpedannelse i stalosan f, men kunderne hu-
sker det stadig. der er kunder, som har sække med klumper stående. de har indført ekstra
tiltag, idet de nu har en konsulent til at kontrollere sækkene hos kunderne, så de kan sende
en chauffør ud efter sækkene, som indeholder et produkt med klumper. de bruger nu et an-
det fosfat i stalosan f, som har en lavere fugtighed. der har ikke været andre ændringer i
produktionen.
       han har været hos nordisk perlite. på det sted, hvor han fik fyldt tankvognen, var der
et anlæg til at fylde storsække. han har ikke set en snegl til blanding af produkterne.
brian jørgensen har forklaret, at han er regnskabschef hos stormøllen. der er nu 3 ansatte i
regnskabsafdelingen.
       han har lavet erstatningsopgørelsen. kravet består dels af omkostningerne ved om-
bytningerne 256.956,72 kr., dels af købesummen for response 1217 621.956,50 kr. opgørel-
sen, der omfatter den væsentlige del af returvarerne, er formentlig lavet i 2009 og er baseret
på oplysninger i systemet.
       han har udarbejdet en opgørelse over omkostningerne ved returvarer fra usa. de har
betalt for at sende 2 container til og fra usa, hvorfra alle varer blev sendt retur. omkostnin-
gerne fremgår af en faktura fra transportøren. transporten fra løvel til århus har de selv ud-
ført. de har brugt to produktionsdage til at lave produktet. omkostningen ved at drive en
fabrik fratrukket udgifter, der relaterer sig til andre produkter, udgør 11.608 kr. pr. dag. den
                                                 - 17 -
beregning har de tidligere foretaget ved at beregne over en længere periode, hvad der er af
udgifter til el, løn osv. de producerer alene et produkt pr. dag. der er ikke i beregningen
medtaget udgifter til råvarer.
       opgørelsen over de udgifter, der har været ved at sende produktet til og fra tyskland,
er lavet ud fra præcise tilbageleveringer. de fik varerne retur over en længere periode.
       de har selv stået for transporten til og fra spanien. han har beregnet prisen for turen til
28.000 kr. han kan ikke huske nøjagtigt, hvordan han er kommet frem til tallet. han har
sammenholdt oplysninger om transporttid med løn og dertil kommer brændstof.
       tilbageleveringer af produktet i danmark er sket over en længere periode. de har op-
lysninger om, hvor varerne er blevet byttet osv. opgørelsen er derfor lavet ud fra oplysnin-
ger om transporttid, løn og brændstof.
       de har taget 830 sække retur fra belgien. ud fra opgørelsen kan man se, at der er 37,92
% og 48,54 % retur af 2x12.500. der er leveret den 12. august og så er returvarerne tilbage på
fabrikken 3 dage efter. den 2. oktober var de også nede med varer, som givetvis ikke har fej-
let noget. de er ikke omfattet af sagen.
       der er givetvis flere returvarer end dem, som er med i de 5 bilag, som han har lavet.
       de hører stadig om dengang stormøllen havde et problem med klumper i produktet.
de har på den baggrund utvivlsomt mistet nogle kunder. det er ikke ligeså nemt at komme
af med varerne som før.
finn eiland har forklaret, at han er doc. agro på københavns universitet. han har været tek-
nisk direktør i stormøllen de seneste 10 år. han er ansvarlig for forskning, udvikling og kva-
litetskontrol. niels van wyhe og jan storgaard stod for response 1217. generelt bliver han
inddraget i spørgsmål om, hvorvidt ændringer i produktionen vil være gode eller dårlige.
       han står også for de større indkøb af produkter, fx fosfat til stalosan f, som udgør 80-
85 % af produktet. frem til slutningen af 2008 fik de fosfat fra holland med en fugtigheds-
grad på 9-10 %. på grund af problemerne med klumperne overvejede han, at det ville være
bedre at bruge et tørrere fosfat. fra 1. september 2008 har de brugt fosfat fra usbekistan med
en fugtighedsgrad på 1-2 %, men det kan ikke løse det hele, så de bruger også et antiklump-
ningsmiddel, som minder lidt om response 1217. fosfaten fra usbekistan er dyrere og dertil
kommer den dyrere transport. de højere omkostninger har medført en mindre avance.
                                                 - 18 -
       stormøllen er underlagt et certificeringssystem. alle trin i produktionen skal være do-
kumenterbare. kravene vedrører vitaminproduktionen, men de tilstræber at opfylde kravene
ved produktion af alle produkter. alt skal derfor afvejes meget nøje.
 svend johansen har forklaret, at han er uddannet maskiningeniør. han er direktør i et korn-
og foderstoffirma. han projekterer maskinanlæg og står for transport af mineraler og råvarer
mv.
       det er en almindelig transportsnegl, som er vist på det fremlagte billede. det kan han
se ud fra stigningen på vingerne. han kan ikke se en doseringsenhed på billedet. såfremt der
havde været en, ville han have kunnet se den. der findes også andre typer snegle, fx en dose-
ringssnegl. transportsneglen kan man bruge til en vis form for blanding, men ikke til at lave
en kontrolleret blanding.
       i foderstofbranchen blandes i dag med en blandingsnøjagtighed på 1/100.000 for at få
en homogen blanding. såfremt der er et doseringsanlæg, vil der ske en vis form for blanding,
men det er ikke en kontrolleret blanding.
       den korrekte måde er at afveje et produkt, inden det blandes. han ved ikke, om dette
også gælder for absorberingsprodukter.
syns- og skønsmanden mads hartvig clausen har vedstået sig sin erklæring og forklaret
supplerende, at han har baseret sine svar på det materiale, som han har bedt om, og at han
har besigtiget en prøve af stalosan f.
       betegnelsen w/w betyder vægt over vægt. det er vigtigt for et forsøg, om det er base-
ret på vægt eller volumen. som det fremgår af spørgsmål 2 i skønsrapporten, kan massefyl-
den variere. han mener, at massefylden kan variere med ca. 20 %.
       produktet respons 1217 består af flere komponenter. man kan godt sige, at det er vig-
tigt, at et produkt er blandet ordentligt og i rette mængder, hvis det skal virke efter hensig-
ten. såfremt det ikke er blandet ordentligt fra begyndelsen, kan man opnå effekten, når sta-
losan f blandes. såfremt man i produktionen bruger en halv pose response 1217, som ikke
er blandet korrekt, har man et problem, idet det ikke er et homogent produkt og man ved
derfor ikke, hvor meget af det aktive stof, man blander i produktionen.
                                                  - 19 -
        spørgsmål 16 i syns- og skønsrapporten er et meget specifikt spørgsmål. han ved ikke
nøjagtigt, hvordan og om der foretages kontrolvejning i denne branche. han har derfor hen-
vendt sig til sine kollegaer, som har erfaringer fra denne branche. forinden han henvendte
sig til sine kollegaer, var hans fornemmelse, at leverandøren altid vejede produktet af. efter
han har talt med sine kollegaer, har han erfaret, at det ikke blot er noget, som man kan regne
med.
        han mener, at forklaringen i spørgsmål 17 ikke er oplagt. der kan tænkes andre årsa-
ger.
parternes synspunkter
response har gjort gældende, at parterne indgik en samhandelsaftale i juni 2008, hvorefter
response produktet skulle faktureres med en pris på 5,29 kr., hvis det blev leveret i big-bags
og med 4,50 kr., hvis det blev leveret i siloløsningen. det er ubestridt, at der blev leveret i
big-bags. samhandelsaftalen er ikke opsagt af stormøllen, hvilket er blevet bekræftet af niels
van wyhe. en opsigelse eller ophævelse af aftalen ville være uretmæssig. stormøllen undlod
at stille anfordringsgarantien, som var en udtrykkelig aftalt forudsætning for etablering af en
siloløsning. response var derfor i henhold til aftalen berettiget til at hæve prisen og efterfak-
turere op til 5,29 kr. pr. kilo. der er ikke et krav om, at fakturaen skal udstedes i umiddelbar
forlængelse af 6 måneders fristen. response bestrider, at der skulle være en gensidig forstå-
else for, at der ikke skulle ske efterfakturering. response har opkrævet merprisen i henhold
til parternes aftale. stormøllen kan ikke med rette have indrettet sig på alene at betale den
lave pris. efterbetalingskravet er derfor berettiget.
        overfor stormøllens selvstændige påstand har response anført, at opgørelsen af stor-
møllens krav er lavet af brian jørgensen i perioden op til afgivelse af svarskrift. da response
leverede det sidste læs response 1217 den 16. september 2008, må opgørelsen anses for en
udtømmende opregning af stormøllens krav. på opgørelsestidspunktet var der således for-
løbet mere end 7 måneder fra seneste levering og mere end 1 år fra parternes sidste møde,
hvorefter der ikke var problemer med kvaliteten.
        stormøllen har ikke ved fremlæggelsen af opgørelsen løftet bevisbyrden for, at der var
mangler ved response 1217, eller at der er foretaget omleverancer. stormøllen har ikke efter-
                                                - 20 -
kommet response opfordring til at fremlægge dokumentation for mangler. response 1217 er
leveret fri for mangler.
       såfremt retten måtte lægge til grund, at der er foretaget omlevering, fastholder re-
sponse, at opregningen af stormøllens krav må være udtømmende. i henhold til stormøllens
opgørelse af deres krav er der omleveret i alt 5038 sække eller ca. 1.250 kg, hvilket udgør en
ringe del af det leverede. kravet kan derfor maksimalt udgøre denne forholdsmæssige andel.
den produktion, der blev leveret til finland, fik stormøllen betaling for og fik i øvrigt en po-
sitiv feedback på produktet. stormøllen har derfor ikke lidt et erstatningsrelevant tab for
denne leverance, som var på 100.050 kr. niels van wyhe har forklaret, at de 3 leverancer,
som man kontrollerede, indgik i en ændret produktionsform, som var tilpasset til det kon-
krete antal kilo i den enkelte sæk. man har derfor solgt slutproduktet til kunder og modtaget
betaling herfor, hvorfor stormøllen ikke har lidt et erstatningsretligt relevant tab for
129.417,75 kr.
       omkostningerne ved omlevering fremgår alene af en intern opgørelse, som ikke kan
tillægges bevisværdi. fakturaen fra transportfirmaet er ikke fremlagt trods opfordring her-
om. stormøllen har derfor ikke bevist, at der er foretaget omlevering.
       response har gjort gældende, at der er leveret i overensstemmelse med aftalen og, at
der ikke foreligger kvalitative og kvantitative mangler. jan storgaard har forklaret, at tilsæt-
ning af 10 % response 1217 gav en tilstrækkelig antiklumpninseffekt. samtlige leverancer er
leveret uden indsigelser mod kvaliteten. nordisk perlite har endvidere anvendt samme pro-
duktionsmetode under hele forløbet. da der ikke var mangler ved leverancen, som blev
brugt til forsøget i stor skala, er det usandsynligt, at der efterfølgende skulle være mangler
ved produktet. endvidere var niels knudsen af den opfattelse, at den udførte blanding af
produktet er sket korrekt. stormøllen har ikke ført bevis for, at den anvendte blandingsme-
tode ikke var tilstrækkelig.
       stormøllen har heller ikke ført bevis for, at der er leveret en anden mængde end den,
som der er faktureret for. efter aftalen skulle der ikke leveres et bestemt antal kilo pr. big-
bag. da stoffet har en vekslende massefylde, og da aftalen ikke fastsatte, at der skulle være et
bestemt antal kilo pr. sæk, måtte det stå klart for stormøllen, at de selv skulle veje produktet,
jf. u 1973.259 s.
                                                 - 21 -
       en forudsætning for en aftale skal være kendelig og rimelig. det var ikke kendeligt for
response, at stormøllen ikke afvejede produktet. response havde ikke kendskab til stormøl-
lens produktionsforhold. der er ikke i samhandelsaftalen angivet en tolerance for vægten af
sækkene, og der var ingen vægtangivelse på sækkene. stormøllen har ensidigt valgt ikke at
afveje produktet af hensyn til sine produktionsforhold. efter svend johansens og skøns-
mandens forklaring er det sædvane, at man afvejer produkterne. stormøllen manglende af-
vejning er derfor i strid med sædvane. skaderne har derfor været upåregnelige for response,
som ikke er ansvarlige for indirekte eller afledte tab.
       stormøllen havde endvidere som køber pligt til at undersøge genstanden ved leverin-
gen, jf. købelovens § 51. det har man ifølge niels van wyhe undladt.
       stormøllen har dernæst ikke reklameret rettidigt. i juli 2008 modtog stormøllen klager
fra kunder i spanien, og omlevering skete ifølge de fremlagte bilag den 28. og 29. august
samt 3. september. reklamationen fandt sted mellem den 12. og 16. september. der er der-
med ikke reklameret straks, som er påkrævet i handelskøb. stormøllen burde endvidere have
forholdt sig aktivt i forhold til det oplyste om, at de tidligere havde foretaget omlevering til
danske kunder. endvidere skal en reklamation være specifik, jf. købelovens § 52, stk. 2, hvil-
ket først skete i svarskriftet.
       det bestrides, at udstedelsen af kreditnotaen kan anses som en anerkendelse af, at der
er leveret en for lille mængde. det blev aftalt på mødet, at kreditnotaen blev udstedt til fuld
og endelig afgørelse af de påståede kvantitative mangler. da stormøllen på mødet den 16.
september 2008 har været bekendt med de allerede påståede returnerede varer, har stormøl-
len mistet deres krav ved manglende reklamation, passivitet, eller også må kravet anses for
endeligt forligt.
       såfremt retten finder, at der har foreligget mangler, gøres det gældende, at stormøllen
ikke har ført bevis for erstatningskravets størrelse. den opgørelse, som brian jørgensen har
udarbejdet, er ikke udarbejdet på baggrund af objektive oplysninger og i øvrigt henvises til
de ovenfor anførte om omlevering.
stormøllen har gjort gældende, at der foreligger en retlig relevant og væsentlig mangel ved
det leverede produkt.
                                                 - 22 -
       i samhandelsaftalen er en henvisning til de mange forsøg, der er blevet udført, hvorfor
parterne var bekendt med, at forudsætningen for at indgå aftalen var, at produktet 1217 var
egnet til at hindre klumpedannelse i stalosan f. begge parter var således klar over, hvilke
egenskaber response 1217 skulle have, og hvad det skulle bruges til. response 1217 levede
ikke op til dette. mangelsbedømmelsen skal foretages ud fra denne forudsætning.
       der foreligger en kvantitativ mangel, idet der ikke blev leveret det aftalte antal kilo. i
aftalen, som hovedsageligt er udarbejdet af response, er prisen fastsat i kr. pr. kilo, ligesom
stormøllen forpligtede sig til at aftage en vis mængde angivet i kilo. endvidere skrev tomas
lind i mail af 16. september 2008, at hver sæk fremovere helst skulle veje 240 kilo og i alle
fakturaer er der afregnet i kr. pr. kilo. på denne baggrund samt på baggrund af de udførte
forsøg var det kendeligt for response, at der skulle leveres i kilo, og at det var vigtigt, at der
blev tilsat 10 % af response 1217 til en produktion. det er ubestridt, at der i hvert fald i en
periode ikke blev leveret den rette mængde af produktet 1217. stormøllen har derved betalt
for en mængde, som de ikke fik leveret. tomas lind har anerkendt dette i mail af 16. sep-
tember 2008 og udstedt en kreditnota.
       der foreligger endvidere en kvalitetsmangel ved det leverede produkt, idet blandingen
af ingredienserne i response 1217 ikke var tilstrækkelig. af skønsmandens svar på spørgs-
mål 1 fremgår det, at der skal ske en aktiv sammenblanding af stofferne for at sikre en aktiv
effekt. af svaret på spørgsmål 11 og 12 kan endvidere konkluderes, at dette ikke opnås alene
ved at hælde stofferne sammen, idet der da vil være en risiko for, at der opstår klumper i sta-
losan f. efter skønsmandens vurdering kan der opstå problemer, hvis man alene anvender
en halv sæk, som ikke er blandet. det kan være, at det er det aktive stof, som chaufføren har
set, er blevet hældt oven i en stor sæk. det kan endvidere lægges til grund, at det alene er
den snegl, som er vist på det fremlagte billede, som man har anvendt til at blande ingredien-
serne, hvilket efter svend johansens forklaring ikke er tilstrækkelig til, at der sker en aktiv
sammenblanding. response har ikke opfyldt den fremsatte provokation om at dokumentere,
at man havde de rette faciliteter til at blande produkterne, hvilket må medfører processuel
skadevirkning. det må derfor lægges til grund, at der ikke er sket en tilstrækkelig sammen-
blanding af produkterne. der foreligger derfor en kvalitativ mangel.
       stormøllen har opfyldt sin undersøgelsespligt. købelovens § 51 viger for sædvane eller
en konkret aftale, jf. købelovens § 1. response deltog i forsøgene og vidste, at det var væsent-
                                                  - 23 -
ligt, at der blev leveret i henhold til aftalen mht. mængde og forhold, således at der kunne
tilsættes minimum 10 % response 1217. response bærer derfor risikoen for ikke at have op-
lyst om den rette mængde, jf. u 1963.139 h. ved aftaleindgåelsen var der en gensidig forstå-
else og dermed en aftale om, at stormøllen ikke skulle undersøge produktet ved levering.
anders krogen har forklaret, at han igennem sine 25 år i branchen aldrig har haft behov for
at foretage afvejning ved modtagelse. da tomas lind var klar over, at kun en meget lille to-
lerance var accepteret i den anvendte mængde af stoffet, skulle der i henhold til aftalen ikke
foretages afvejning ved levering, ligesom der under disse forudsætninger ikke er sædvane
for at veje produktet. såfremt købelovens § 51 måtte blive lagt til grund, fastholdes det, at det
ikke er sædvanligt, at man foretager en kontrolvejning, idet det er en omkostningstung akti-
vitet. endvidere ville en kontrolvejning ikke afværge manglerne, idet man egentlig ville have
haft brug for en kemisk analyse, hvilket man ikke kan stille krav om. response har ikke løftet
bevisbyrden for, at kontrolvejning er en sædvane.
        det gøres gældende, at der er reklameret rettidigt. ombytning skete for at bevare den
gode kontakt med kunderne, og først i september fandt man ud af, hvor stort problemet var.
niels van wyhe reklamerede den 15. september og fulgte op herpå i mail af 22. september.
da det først i september stod klart, hvad manglen var, er der reklameret straks, jf. købelo-
vens § 52 og u 1978.518 h.
        de foreliggende kvantitets- og kvalitetsmangler har været direkte årsag til, at stormøl-
lens produkt stalosan f ligeledes blev mangelfuldt.
        da response har leveret en mangelfuld vare, har stormøllen krav på tilbagebetaling af
købesummen samt erstatning af det lidte tab, i alt 878.913 kr. response 1217 blev leveret i en
for lille mængde og/eller utilstrækkeligt blandet, hvorfor det tilbagetagne stalosan f er uden
værdi. det producerede stalosan f indeholdt i en periode ikke en tilstrækkelig mængde re-
sponse 1217. derefter tilpassede man produktionen, men da indholdet i sækkene ikke var
blandet tilstrækkeligt, medførte det fortsat klumper i stalosan f. response levering har med-
ført, at stormøllen har været nødsaget til at afholde udgifter til transport og tilbagetagning af
produkter. disse udgifter er en direkte og adækvat følge af, at response har leveret et man-
gelfuldt produkt. problemet blev først løst i november, hvor man ændrede batchstørrelsen
og brugte hele sække. frem til det tidspunkt er der lidt et tab. der foreligger ingen tilfældig-
heder eller skøn over de omkostninger, som er medtaget i opgørelsen over omkostningerne
                                                 - 24 -
ved tilbagetagelsen af varerne udarbejdet af brian jørgensen. da der foreligger et kontrakt-
brud, som har medført et påregneligt tab, er response ansvarlig for det fulde tab.
       det bestrides, at stormøllen skulle have udvist passivitet. da der ikke var nogle alter-
native for stormøllen til at anvende et andet produkt, var man nødt til at fortsætte
med at modtage response 1217 i en periode.
       i henhold til samhandelsaftale skulle stormøllen stille en anfordringsgaranti inden for
en periode på 6 måneder. forudsætningen herfor var, at der skulle leveres en vare fri for
mangler. da stormøllen reklamerede indenfor de 6 måneder, skulle anfordringsgarantien ik-
ke stilles, og response må derfor selv bære risikoen for, at der er faktureret med 4,50 kr. pr.
kilo. det skyldes alene responses egne forhold, at response 1217 ikke blev leveret i silo fra
begyndelsen. response har ikke krav på efterbetaling. reklamationen, som var rettidig, fri-
tog stormøllen for enhver forpligtelse til at aftage en vis mængde af produktet 1217.
       såfremt retten måtte lægge til grund, at response har leveret en vare fri for mangler,
har stormøllen opsagt den indgåede aftale ved at fremsende reklamationer i mail af 15. sep-
tember 2008 og brev af 22. september 2008. samhandelsaftalen er de facto ophævet, idet der
ikke er foretaget levering efter den 16. februar 2009. der kan derfor ikke ske efterfakturering.
sø- og handelsrettens afgørelse
efter ordlyden i samhandelsaftalen er response berettiget til at kræve den høje prise for alle-
rede leverede varer, såfremt stormøllen ikke stiller en anfordringsbankgaranti inden 6 må-
neder fra aftalens indgåelse den 9. juni 2008. det er ubestridt, at denne ikke blev stillet. re-
sponse ydede de facto henstand med betaling findes ikke at kunne anses som et frafald af
kravet, eller at kravet er bortfaldet af andre grunde. herefter er response berettiget til at
kræve betaling af prisdifferencen som fastsat i aftalen og efterfakturere i overensstemmelse
hermed. der gives således sagsøger medhold i den nedlagte påstand.
       stormøllen har gjort gældende, at der foreligger både kvantitetsmangler og kvalitets-
mangler.
       ved kontrolvejning af 3 leverancer viste disse, at der ikke var leveret i overensstem-
melse med det fakturerede. for dette har response udstedt en kreditnota. herudover fore-
ligger der ikke oplysninger eller dokumentation for, hvilke leverancer der ikke svarede til
                                                - 25 -
det fakturerede, eller i hvilket omgang der måtte være leveret for lidt. herefter findes det ik-
ke godtgjort, at der har foreligget kvantitetsmangler ud over det oplyste.
       parterne var enige om, at der skulle tilsættes min. 10 % response 1217, beregnet efter
vægt, for at opnå antiklumpningseffekt. efter bevisførelsen kan det ikke lægges til grund, at
tomas lind var bekendt med, hvorledes produktionen foregik på stormøllens fabrik, her-
under at der ikke blev foretaget afvejning af produktet. det må såvel efter skønsmandens
som svend johansens forklaring lægges til grund, at det var sædvanligt at foretage vejning af
ingredienserne, inden de blandes, medmindre der er aftalt meget lille tolerance for vægtafvi-
gelse med leverandøren. dette er ikke tilfældet i denne sag. det forhold, at der faktureres i
kilo, ændrer ikke herved, og efter tomas linds mail af 16. september måtte det i hvert fald
stå klart for stormøllen, at vægten af en sæk kunne variere. det kan heller ikke alene på
grundlag af de afgivne forklaringer lægges til grund, at der ikke er sket korrekt blanding af
response 1217. der foreligger ikke tilstrækkelige oplysninger om, hvorledes produktionen
foregik hos nordisk perlite, ligesom der heller ikke foreligger sagkyndig erklæring om,
hvorvidt den på det fremlagte foto viste snegl var egnet til at foretage en forsvarlig blanding.
herefter findes det ikke godtgjort, at der forelå mangler ved det leverede response 1217,
hvorfor response frifindes for stormøllens selvstændige påstand.
       efter sagens udfald skal stormøllen betale 100.000 kr. i sagsomkostninger til response
til dækning af advokatbistand og 3.620 kr. til dækning af retsafgift. stormøllen skal endeligt
afholde omkostninger til syn og skøn. der er ved fastsættelse af sagens omkostninger taget
hensyn til sagens værdi, karakter og omfang.
                                      thi kendes for ret:
stormøllen a/s skal inden 14 dage til response danmark aps betale 138.138 kr. med tillæg
af procesrente fra den 26. februar 2009 samt 103.620 kr. i sagsomkostninger. sagsomkost-
ningsbeløbet forrentes efter rentelovens § 8a.
response danmark aps frifindes for den af stormøllen a/s selvstændigt nedlagte påstand.
thorkild juul jensen           mette christensen              flemming bent lindeløv
                      - 26 -
                   (sign.)
                ___ ___ ___
       udskriftens rigtighed bekræftes
p.j.v. sø- og handelsretten, den 13. juli 2011