text:
dom
afsagt den 26. juni 2015 i sag nr. bs 9-1058/2013:
anna kirstine hangaard
fasterlundvej 15, ejstrup
6900 skjern
mod
ejstrup møllerne i/s
egerisvej 36
6900 skjern
sagens baggrund og parternes påstande
denne sag er anlagt den 13. november 2013.
sagsøgte ejstrup møllerne i/s har lovligt opstillet 3 vindmøller i nærheden af sagsøgeren
anna kirstine hangaards ejendom beliggende fasterlundvej 15, ejstrup, 6900 skjern.
sagen drejer sig om, hvorvidt anne kirstine hangaard på grund af opstillingen af
vindmøllerne kan kræve erstatning for værditab på ejendommen, jf. § 6 i lov om vedvarende
energi (ve-loven), udover det beløb, hun forud for opstillingen af møllerne er tilkendt ved
taksationsmyndighedens afgørelse.
anna kirstine hangaard har nedlagt påstand om, at ejstrup møllerne i/s dømmes til at betale
300.000 kr., subsidiært et mindre beløb efter rettens skøn, med procesrente fra sagens anlæg.
anna kirstine hangaard har nærmere specificeret påstanden således:
værditab på ejendommen
              350.000 kr.
fratrukket allerede betalt værditabserstatning                                      50.000 kr.
i alt
                                                        300.000 kr.
ejstrup møllerne i/s har nedlagt påstand om frifindelse, subsidiært mod betaling af et mindre
beløb end påstået.
ejstrup møllerne i/s har ikke protesteret mod rentepåstanden.
oplysningerne i sagen
denne dom indeholder ikke en fuldstændig sagsfremstilling, jf. retsplejelovens § 218 a, stk. 2,
dog med forklaringer.
den 22. april 2013 traf taksationsmyndigheden afgørelse om værditab vedrørende anna
kirstine hangaards ejendom. i afgørelsen står bl.a.:
"taksationsmyndigheden har vurderet, at der vil være et værditab på 50.000 kr., som du kan
kræve erstattet, hvis der opstilles vindmøller i overensstemmelse med det fremlagte
orienteringsmateriale. taksationsmyndigheden har herved vurderet, at din ejendom er ca.
                                               - 2 -
1.775.000 kr. værd, og at værditabet dermed overstiger 1 procent af ejendommens værdi, jf.
lovens § 6, stk. 3.
baggrunden for taksationsmyndighedens afgørelse:
den 5. marts 2013 samledes taksationsmyndigheden på fasterlundvej 15, ejstrup, 6900
skjern.
til stede ved taksationsmyndighedens behandling af sagen var formanden lars bracht
andersen og statstautoriseret ejendomsmægler heidi hansen. som sekretær for myndigheden
mødte ...
for og med ejeren mødte ...
for opstilleren mødte johannes kaasgaard og jørgen hindhede fra ejstrup vindmøllepark.
til sagens belysning blev der fremlagt følgende materiale:
    det godkendte orienteringsmateriale, jf. § 9, stk. 2, i lovbekendtgørelse om fremme af
    vedvarende energi
    lokalplan nr. 286a for ringkøbing-skjern kommune
    kommuneplantillæg nr. 33a til ringkøbing-skjern kommuneplan 2009-2021
    vvm-redegørelse og miljørapport, vindmøller ved ejstrup, ringkøbing-skjern kommune
    tingbogsudskrift
    kopi af servitutter og deklarationer
    seneste offentlige vurdering
    oplysning om ejendomsskatter
    bbr-ejermeddelelse
    oplysning om registreret forurening
    visualiseringsbilleder
    støj- og skyggekastberegninger
der blev foretaget en besigtigelse af de dele af ejendommen, som har betydning for
fastsættelse af værditabet, og i tilknytning hertil fik parterne mulighed for at fremføre deres
synspunkter.
ejeren har bl.a. gjort gældende, at vindmøllerne visuelt er meget høje set fra 80 % af boligens
areal, bl.a. spisestue, køkkenalrum, havestue, soveværelse med tilhørende stue og tegnestue
på loftet. fra den inderste del af haven, hvor der bl.a. er lysthus, er der ligeledes fuldt udsyn
til møllerne.
...
det er i lovens forarbejder forudsat, at taksationsmyndigheden foretager et konkret,
individuelt skøn baseret på de konkrete lokale forhold og herved bl.a. tager hensyn til
områdets karakter og ejendomspriserne i området, om der i forvejen er opstillet vindmøller i
området, om der er andre tekniske anlæg i området samt vindmøllernes afstand fra
bebyggelsen, vindmøllernes højde og forventede genevirkninger ved møllerne.
                                               - 3 -
taksationsmyndigheden har vurderet, at opstilling af vindmøller i overensstemmelse med det
fremlagte orienteringsmateriale vil medføre et værditab på din ejendom på 50.000 kr.
taksationsmyndigheden har ved denne vurdering lagt vægt på, at afstanden fra boligen til
nærmeste vindmølle i projektet er ca. 874 meter. der er tale om en ejendom med et særligt
haveanlæg. der er etableret specielle opholdsarealer forskellige steder i haven og anlagt stier
gennem haven. fra hele ejendommen skærmes udsynet til møllerne i nogen grad af et bælte af
træer på naboejendommen. fra de dele af haven, som er beliggende fjernest fra møllerne,
skærmes udsynet desuden af bevoksning på ejendommen. der er et vist udsyn til møllerne fra
terrasse, havepavillon, bålplads og fra de stier, som løber nærmest møllerne. fra boligens
stueetage er der et vist udsyn til møllerne fra spisestue, køkken (med spiseplads) samt fra to
udstuer ( med kontorplads i den ene). fra førstesalen er der udsyn til møllerne fra soveværelse
(med opholdsområde ved vindue) og fra opholdsstue (med kontorplads). den visuelle
påvirkning fra møllerne vurderes at have en vis, begrænset betydning for ejendommens værdi.
opstillingen af vindmøllerne i projektet vil medføre visse, begrænsede støjgener på
ejendommen. støjpåvirkningen er 34,0 db(a) ved en vindhastighed på 6 m/s og 35,5 db(a)
ved 8 m/s. den lavfrekvente støj er 7,5 db ved 6 m/s og 13,7 db ved 8 m/s.
det forventede årlige skyggekast fra vindmøllerne i projektet er 2 timer og 5 minutter.
skyggekastet vil forekomme i perioden primo november til medio februar i tidsrummet ca. kl.
8-10. der er tale om meget begrænsede gener. når den delvise afskærming af træer og
tidspunktet for skyggekastet tages i betragtning, er det vurderet, at skyggekastet ikke vil have
betydning for ejendommens værdi.
taksationsmyndigheden har endvidere vurderet, at din ejendom er ca. 1.775.000 kr. værd.
..."
delta i hørsholm har for ejstrup vindmøllelaug foretaget en måling af støj fra
vindmøllerne og påvirkningen på de omkringliggende ejendomme. i forhold til anna kirstine
hangaards ejendom er støjpåvirkningen målt til 33,4 db ved en vindhastighed på 6 m/s og
35,1 db ved 8 m/s. den lavfrekvente støj er målt til 9,5 db ved 6 m/s og 13,8 db ved 8 m/s.
under hovedforhandlingen er forevist en dvd-film, optaget af anna kirstine hangaard, af
skyggekastet i boligen og spejlinger af vindmøllerne i ejendommens vinduer, glasdøre m.v.
der er under sagen foretaget syn og skøn af statsautoriseret ejendomsmægler jørgen
overgaard, nykøbing m. i skønsmandens erklæring af 22. juli 2014 står der bl.a.:
"beskrivelse af ejendommen:
...
fra boligen, især fra udstuen, kunne vindmøllerne ses spejlende i stuevinduerne, ligesom der
fra terrassen og store dele i parken kunne høres vingesus fra møllerne. (3-4 sek./m vind fra
øst).
besvarelse af temaet:
                                               - 4 -
på grundlag af besigtigelsen ved forretningen, de fremlagte og fremskaffede dokumenter og
skrivelser, samt eftersyn af tingbogen, skal jeg hermed fremkomme med følgende besvarelse:
spørgsmål 1:
skønsmandens bedes oplyse hvilke kriterier, der vil indgå i vurderingen af denne ejendom,
både før og efter opførelsen af vindmølleparken samt vægtningen af disse samt oplyse, om
ejendommen er en "liebhaverejendom".
svar spørgsmål 1:
ved værdifastsættelsen af en ejendom som denne vil det være omgivelserne, beliggenheden
og boligværdien, der især vil være af betydning såvel før som efter opstillingen af møllerne.
den store have/park skønnes her at være af stor betydning for nuværende som fremtidige
brugere.
tages der udgangspunkt i wikipedia´s beskrivelese af liebhaveri / liebhaverejendomme, bilag
1, så må denne ejendom være en liebhaverejendom.
spørgsmål 2:
skønsmanden bedes oplyse om der blandt ejendomsmæglere er en fælles forståelse af
betegnelsen "liebhaverejendom" og i bekræftende fald bedes skønsmanden oplyse, hvilke
kriterier der indgår i denne betegnelse.
svar spørgsmål 2:
jf. vedlagte skrivelse fra de, er der ikke et fast kodeks for, hvornår en ejendom betgnes som
liebhaveri.
spørgsmål 3:
skønsmanden bedes vurdere det eventuelle værditab på ejendommen, som forårsages ved
opstilling af de 3 vindmøller.
værditabet bedes oplyst som ejendommens værdi før opstillingen af de 3 vindmøller og
ejendommens værdi efter opstilling af de 3 vindmøller.
skønsmanden bedes begrunde sit svar.
vurderingen bedes ske pr. 19. september 2012.
svar spørgsmål 3:
værditabet ved opførelsen af vindmølleparken for denne ejendom skønnes at udgøre kr.
350.000,00.
ejendommens kontante handelsværdi uden
vindmølleparken skønnes at være                                                    kr.
2.250.000,00
ejendommens kontante handelsværdi efter
opførelsen af vindmølleparken                                                      kr.
1.900.000,00
                                              - 5 -
værditabet begrundes i de gener, vindmøllerne påfører ejendommen, herunder såvel
nuværende ejer som for omsætteligheden til nye ejere.
spørgsmål 4:
skønsmanden bedes oplyse i procent inden for hvilken margin, der er skønnet.
svar spørgsmål 4:
værdierne i spørgsmål 3 er skønnet ud fra en margin på 10-15 %. den høje afvigelse skyldes,
at det her, som beskrevet i svar 1, kan være tale om liebhaveri.
spørgsmål 5:
skønsmanden bedes oplyse nærmere om referencehandler / sammenlignelige handler, der har
dannet grundlag for hans vurdering.
svar spørgsmål 5:
det har ikke været muligt at finde referencehandler, idet der ikke i nærområdet indenfor de
seneste år, syns- og skønsmanden bekendt, er handlet ejendomme med så stor have / park."
i en supplerende erklæring af 14. oktober 2014 fra skønsmanden står der:
"i henhold til mail af 19.september 2014 kan jeg besvare de nye stillede spørgsmål således:
spørgsmål 6:
ved skønsforretningen blev skønsmanden forevist ejendommens solcelleanlæg,
solfangeranlæg og en bjælkehytte i haven (foruden havepavillonen). skønsmanden blev
oplyst om, at solcelleanlægget blev tilsluttet før den 19. september 2012 (nemlig den 1. august
2012). skønsmanden anmodes om at oplyse, om disse forhold giver anledning til at ændre
hans besvarelse af spørgsmål 3 og i bekræftende fald med hvilket beløb.
svar:
der er i besvarelsen af spørgsmål 3 medregnet det værende solcelleanlæg. bjælkehytten har
jeg desværre ikke medtaget i mine notater, hvorfor der bør være en prisændring.
værdien af ejendommen som anført i besvarelsen af spørgsmål 3 ændres fra kr. 2.250.000,00
til 2.280.000,00 før vindmøller og fra kr. 1.900.000,00 til kr. 1.930.000,00 efter opførelsen af
vindmølleparken.
spørgsmål a:
er der skønsmanden bekendt sket konkret salg af ejendomme, omfattet af krav på værditab
efter ve-loven og som dokumenterbart har givet nedsat salgspris i forhold til "sædvanlig"
salgspris i området?
i bekræftende fald anmodes skønsmanden om at angive de pågældende ejendomshandler og
beskrivelse af, hvorledes et eventuelt tab er konstateret.
svar:
i forretningen har vi ikke haft handler, hvor der er sket salg efter udbetalt erstatning efter ve-
loven.
                                                - 6 -
vi har handlet en ejendom, hvor der er opstillet vindmøller tæt på og hvor der er givet
erstatning på kr. 50.000,00. her blev der yderligere givet nedslag i salgsprisen i forhold til
udbudsprisen. dette uden at vindmøller specifikt blev nævnt som grundlag.
endvidere er jeg blevet bekendt med 2 handler, hvor der i den ene handel blev aftalt, at køber
indtrådte i sagen og fik tilkendt erstatning på kr. 75.000,00 samt en anden handel, hvor der var
tilkendt erstatning på kr. 150.000,00 til sælger.
der blev givet afslag på ca. samme størrelse i forhold til udbudsprisen. der er ikke anført
noget herom i købsaftalen i følge oplysninger drøftet under forhandlingerne."
anne kirstine hangaard har inden sagens anlæg indhentet en vurdering af det eventuelle
værditab på ejendommen hos statsautoriseret ejendomsmægler kent thomsen, nybolig
skjern. af erklæringen fremgår, at ejendommen inden etablering af vindmøllerne er vurderet
til 1.700.000,00 kr. og efter etablering af vindmølleprojektet til 1.500.000,00 kr. værditabet er
vurderet til 200.000,00 kr.
anne kristine hangaard har i sommeren 2014 udbudt ejendommen til salg ved
ejendomsmægler til en kontantpris på 2.995.000 kr. i november 2014 er udbudsprisen nedsat
til 2.666.666 kr. og i april 2015 til 2.495.000 kr. ved salg indenfor 6 måneder.
anne kirstine hangaard har forklaret, at hun har forskellige uddannelser. siden 1995 har hun
mest arbejdet som havedesigner. hun overtog ejendommen den 1. marts 1996, og de har
således boet i huset i 39 år. eftr overtagelsen har de moderniseret, renoveret og udbygget
ejendommen både ind- og udvendig. boligarealet udgjorde ved købet 64 m2. i dag er det på
over 300 m2. huset er "up to date". ejendommen er beliggende i et svagt trafikeret område.
der er hverken mobilmaster, højspændingsmaster eller andre tekniske anlæg i nærområdet.
man kan kun se gylletanken på den anden side af vejen, når man står i en meget bestemt
vinkel i indkørslen. det i bilag h foreviste foto giver derfor ikke retvisende billede af
virkeligheden. i 1985 startede de med at etablere hangaards have på ejendommen. de åbnede
haven for publikum i 1995. de ophørte i 2011. de har haft op til 15.000 besøgende per år.
haven er fortsat velplejet. de har altid brugt haven rigtigt meget. efter møllerne er stillet op,
har det ikke været en fornøjelse. der er nu rigtig meget støj i haven fra møllerne. en del af
haven er indrettet som sanse- eller terapihave, og det kan de ikke længere bruge det til. der
gik ½ - 1 år fra møllernes opstilling, til de satte ejendommen til salg. hun har ikke modtaget
tilbud på ejendommen. hun har forsøgt at få regionen til at overtage ejendommen.
hun kan ikke huske, hvornår hun første gang hørte om vindmølleprojektet. hun har helt fra
starten og til enhver tid protesteret mod opstillingen af vindmøllerne. alle ejer af de berørte
ejendommen har protesteret. kommunen har dog hele tiden afvist alt. ejstrup møllerne i/s
har ikke inviteret hende til forligsforhandlinger.
taksationsmyndigheden besigtigede kun ejendommen i 20 minutter. de ville kun besigtige
noget af ejendommen. de ville for eksempel ikke besigtige huset på 1. salen.
når hun kører til eller fra ejendommen, ser hun 3 store vindmøller, der fremstår som et
fremmedlegeme i landskabet. fra grusvejen kan man tydeligt se møllerne gennem læhegnet.
læhegnet er hullet, da poppeltræer og 2 egetræer er fjernet. fra ca. 95 % af haven kan man se
1 eller flere vindmøller. i den yderste del af haven kan man se alle 3 møller på en gang. de
har opgivet at sidde på terrassen, da der er direkte udsyn til møllerne og en konstant spejling
                                                - 7 -
af dem i vinduerne. fra 80 % af huset kan man se møllerne dels ved frit udsyn dels som
afspejlinger. det gælder navnlig fra kontoret og spisestuen. de bruger stort set ikke havestuen
mere, da der både er frit udsyn til og afsejlinger af møllerne. hun er ikke enige i
taksationsmyndighedens vurdering om, at udsynet til møllerne er begrænset af læhegn og
bevoksning. der er stort set frit udsyn til møllerne fra alle områder af haven.
støjen fra møllerne er meget enerverende og ødelægger ens hverdag. støjen er meget
dominerende. man kan høre møllerne inde i huset, selvom døre og vinduer er lukkede, når der
er vind på 4 m/s. den lavfrekvente støj er en værste. det lyder som en brummen, så hun må
tage sit høreapparat af. i haven er det som om lyden danser rundt mellem træerne og slår frem
og tilbage.
der er ikke tale om meget begrænset gener fra skyggekast. en dag, hvor de havde gæster, var
der skyggekast i 1½ time. der er allerede skyggekast fra efteråret, og i langt længere tid end
beregnet. skyggeafkastet starter mellem 27. og 30. oktober og slutter sidst i februar.
beregningen på skyggekast i samlet 2 timer og 5 minutter, hænger på ingen måde sammen
med virkeligheden. den film, som hun har fremlagt, er optaget i slutningen af 2014.
da hun fik afgørelsen fra taksationsmyndigheden, tænkte hun, at det havde de ikke forstand
på. hun havde forinden fået ejendommen vurderet til 3,3 - 5 mio. kr. der er mange forskellige
vurderinger af ejendommens værdi. hun tror, det skyldes haven, som er unik. den er svært at
prisfastsætte. hun har ejendommen til salg i 1½ år. det er ejendomsmæglerne, der har fastsat
udbudsprisen. der bliver ikke i udbudsmaterialet gjort opmærksom på generne fra møllerne.
det må interesserede køber se, når de er på fremvisning.
hun har købt 682 anparter i vindmølleprojektet til kostpris. hun havde lagt billet på 800
vindmølleanparter. hun har solgt hovedparten af anparterne til sine børn til kostpris. hun har
141 - 142 anparter tilbage. hun ved ikke, om de er mere værd i dag. hun havde inden købet
sat sig ind i projektet. der er afsat 80 mio. kr. inkl. moms til opstilling af møllerne. der er i
budgettet afsat 750.000 kr. til værditabserstatning.
de fotos, der er i bilag 10, er fra 2003. det ser meget mere anerledes ud i dag. der er ca. 400
meter til gylletanken fra indkørslen, hvor fotoet i bilag h er taget.
skønsmanden, statsaut. ejendomsmæger jørgen overgaard har forklaret, at han kan vedstå sin
erklæring. han har været skønsmand i andre sager vedrørende værditab i forbindelse med
opstilling af vindmøller. i en enkelt sag var der tale om lige så store møller som i denne sag,
men ellers har der været tale om mindre møller. han har før skønsforretningen hørt
vindmøllestøj og set skyggekast. han har også været skønsmand i ekspropriationssager. der
er mange vindmøller på mors og salling, hvor han driver sin forretning, og der kommer
fortsat flere. han har vurderet rigtig mange ejendomme, der ligger tæt på vindmøller. han vil
mene, det drejer sig om 100 - 125 ejendomme. han bistod i juli 2008 orbicon a/s som
sagkyndig ejendomsmægler i forbindelse med udarbejdelse af en rapport for energistyrelsen,
hvor der blev foretaget en vurdering af det mulige værditab for naboer til vindmøller som
følge af dominans, skyggekast og støj. han mener sig derfor i det hele kompetent til at
foretage en vurdering af ejendommens værditab i denne sag. hvis ikke det havde været
tilfældet, ville han ikke have påtaget sig opgaven som skønsmand.
                                                - 8 -
han var ude at besigtige hele ejendommen en gang, hvor sagens parter var til stede.
herudover var han på et senere tidspunkt efter aftale med sagens parter ude for at besigtige
ejendommen ved anden vindhastighed og vejrlig, hvorunder han foretog registrering af støjen.
han tænkte ikke over, om der var lavfrekvent støj, da han bruger høreapparat.
for så vidt angår referenceejendomme, har han været inde for at se alle ejendomme, der har
været handlet de seneste år i området, også hos andre ejendomsmæglerkæde end edc. han
har solgt den ene af sine forretninger til en tidligere medarbejder, og han har fra hende fået
oplyst, at hun har solgt en ejendom, hvor der blev givet erstatning på 150.000 kr. i værditab
ved opstilling af vindmøller. køberen i den handel fik et afslag på 120.000 kr. af andre
grunde. det er den ejendom, han har henvist til under besvarelsen af spørgsmål a. han ved
ikke, om der er anlagt sag ved domstolene vedrørende de 2 ejendomme, han henviser til i
besvarelsen.
han er ikke bekendt med begrebet "risikoejendom". han har spurgt den kreditforening, han
samarbejder med, og de har oplyst, at de hverken bruger eller kender til begrebet. han ville
selv bruge begrebet i et tilfælde, hvor en vindmølle stod klods op af huset.
ejendomsmarkedet i juli 2008 var optimistisk, hvor der var høje priser og korte liggetider. i
dag er det et træg marked med lave priser og længere liggetider.
han er bekendt med, at der er foretaget undersøgelser af effekten af værditab på
naboejendomme ved opstilling af vindmøller. den første amerikanske undersøgelse kender
han ikke. han har set den svenske undersøgelse, men han har ikke nærlæst den. han er dog
bekendt med konklusionen i den svenske undersøgelse. han er også bekendt med den nye
amerikanske undersøgelse, der har samme konklusion, som den svenske undersøgelse.
han har ikke solgt ejendomme i ejstrup-området i de sidste 15 år. han har været med til at
sælge ejendomme med små vindmøller på. han har ikke solgt ejendomme, hvor vindmøller
var et parameter.
det værditab, han har vurderet, der er på ejendommen, er det tab, han vurderer, der vil være
ved et salg af ejendommen. værditabet påvirkes og er afhængig af, hvor store generne fra støj
og skyggekast er, samt hvor synlige møllerne er. synet til møllerne er væsentlige for værdien.
hvis man ikke kan se møllerne, har afstanden til dem i sig selv ingen betydning for værdien i
forhold til udsynet.
når han fastsætter en margin for skønnet, skyldtes det, at der altid vil være en margin på
prisen. i modsat fald vil det ikke være troværdigt. margin på prisen før og efter følges ad i op-
og nedadgående retning.
ved denne ejendom er det især beliggenheden med den parklignende have og
beboelsesejendommen, der har betydning for værdiansættelsen. skyggekast og afspejlinger er
generende for boligen, og han mener, at værdien skal reduceres som følge heraf. der er en
relativ stor usikkerhed ved vurderingen, da der ikke findes så mange ejendomme med så stor
en have. han vurderer værditabet til at udgøre 350.000 kr., fordi det er en ejendom, som den
er. de, der er købere til en sådan ejendom, vil ikke have gener. hvis ejendommen kan sælges
for 2,3 - 2,5 mio. kr. inden for nogle måneder, er det hans vurdering, at ejendommen ikke har
haft et værditab. forevist foto i bilag 10 og foto i bilag h forklarede han, at sådan så det
                                              - 9 -
nogenlunde ud, da han foretog sin vurdering. han vil skønne, der er er omkring 100 meter fra
indkørslen til landbrugsejendommen med gylletank.
parternes synspunkter
parterne har i det væsentlige gjort de synspunkter gældende, som er anført i deres
påstandsdokumenter.
anne kirstine hangaard har i sit påstandsdokument anført:
"at sagsøgtes vindmøllepark på grund af placeringen på en højderyg og vindmøllernes højde
    på 125 m er ganske dominerende,
at  sagsøgers have, terrasser og udestue netop vender mod sagsøgtes vindmøllepark,
at  sagsøgtes vindmøllepark er synlig fra det meste af boligen og haven,
at  sagsøgtes vindmøller spejles i sagsøgers udestue og havestue, som har glasfacader, vendt
    mod sagsøgtes vindmøllepark, hvorfor vindmøllerne bliver synlige i hele sagsøgers
    østvendte have og inde i boligen, hvor vindmøllerne også spejler sig i de franske døre, og
    møllerne kan ses i havestuen, spisestuen og køkken/alrum,
at  alle træer på naboejendommen samt alle træer på sagsøgers egen ejendom er løvtræer,
    som fælder løvet i oktober, hvorfor der vil være uskærmet udsyn til sagsøgtes vindmøller
    fra oktober til maj, og at læbæltet mod vindmøllerne er meget forsømt og derfor ikke
    giver nogen læ af betydning,
at  sagsøgers udsigtsforhold, udendørs og indendørs ophold derfor varigt forringes
    væsentligt,
at  støjgenerne ikke er begrænsede, men derimod betydelige, idet støjen fra sagsøgtes
    vindmøller synes at give genlyd i haven eller i træerne i sagsøgers have, og at karakteren
    af støjen er meget generende,
at  vingesuset fra sagsøgtes vindmøller kan høres fra store dele af parken og på terrassen, jf.
    skønserklæringen og bilag 1, og at der derfor ikke er tale om “visse, begrænsede
    støjgener”, som anført af taksationsmyndigheden i bilag 2,
at  den lavfrekvente støjbelastning er højere end forudsat af taksationsmyndigheden, jf.
    bilag b, side 14, tabellens række o, idet den lavfrekvente støj i den kontrollerende
    støjrapport bilag b nu er beregnet til 9,5 db ved 6 m/s, og 13,8 db ved 8 m/s, mod
    tidligere beregnet til 7,5 db ved 6 m/s og 13,7 db ved 8 m/s, jf. bilag 2, side 3,
at  der derfor er varige støjgener fra de 3 vindmøller og at støjbelastningen er betydeligt
    større en antaget af taksationsmyndigheden,
at  sagsøger kan konstatere skyggekast allerede i efteråret, og ikke først “primo november”,
    som ellers antaget af taksationsmyndigheden,
                                             - 10 -
at der ikke er andre generende tekniske anlæg i området overhovedet, hverken med hensyn
   til det visuelle indtryk eller med hensyn til støj,
at sagsøgtes vindmøller spejler sig i boligens stuevinduer, jf. skønsmandens erklæring og
   bilag 8 (film, optaget af sagsøger),
at taksationsmyndigheden netop ikke har bemærket denne særlige gene i sin afgørelse, jf.
   bilag 2,
at sagsøgers ejendom har et haveanlæg, som er endog meget attraktivt, og som kan
   anvendes som “terapihave”, og at sagsøger nu er afskåret fra at anvende haven som
   terapihave, idet støjgenerne fra sagsøgtes vindmøller forhindrer dette, jf. bilag 4,
at netop omgivelserne og beliggenheden har stor betydning for værdien af sagsøgers
   ejendom, og at disse forhold påvirkes betydeligt af sagsøgtes vindmøllepark,
at sagsøgers ejendom nu er en “risikoejendom”, jf. bilag 1, hvorfor sagsøger ikke længere
   kan belåne sin ejendom med maksimum i sin realkreditforening, men vil være henvist til
   at hjemtage dyrere banklån, om muligt,
at ejendommen af skønsmanden kan karakteriseres som en liebhaver-ejendom, og at netop
   liebhaverejendomme er særligt prisfølsomme over for nærtliggende vindmølleparker, jf.
   bilag 9,
at taksationsmyndigheden ikke har lokalkendskab i området og derfor ikke kan vurdere
   værdien af støjpåvirkning og forringelse af de visuelle forhold,
at statsaut. ejendomsmægler kent thomsen har indgående lokalkendskab og mangeårig
   erfaring med at vurdere ejendomme, der er nært beliggende til vindmølleparker, og denne
   ejendomsmæglers vurdering af værditabet derfor skal tillægges bevismæssig værdi,
at den tilkendte værditabskompensation ikke svarer til en fuldstændig erstatning, jf. lov om
   fremme af vedvarende energi § 6, stk. 1, samt forarbejderne til loven, og at sagsøgte
   derfor er pligtig at betale sagsøger det påstævnte beløb,
at sagsøgers køb af vindmølleandele ikke hindrer, at sagsøgte skal betale sagsøger en
   kompensation for det fulde tab, forårsaget af sagsøgtes opstilling af vindmøller, idet
   sagsøger ikke skal stilles ringere end andre naboer uden gener fra sagsøgtes vindmøller,
   som bor inden for en radius af 4,5 km fra vindmøllerne og som har benyttet sig af
   køberetsordningen i ve-loven,
at sagsøgers køb og senere salg af vindmølleandele derfor er nærværende sag
   uvedkommende, som alene drejer sig om værditabet på sagsøgers ejendom,
at sagsøgte er pligtig at betale en kompensation til sagsøger for det fulde værditab på
   sagsøgers ejendom, jf. bemærkningerne til ve-lovens § 6,
at der ikke gælder nogen usikkerhedsmargin i den henseende, ligesom der ikke skal
   indregnes nogen gevinst eller noget tab ved salg af vindmølleandele i sagsøgtes
   vindmøllepark."
                                             - 11 -
ejstrup møllerne i/s har i sit påstandsdokument anført:
"det gøres gældende, at sagsøger har modtaget fuld erstatning i overensstemmelse med
taksationskomissionens afgørelse af 22. april 2013.
taksationskommissionen er besat af særligt sagkyndige, der har foretaget vurdering efter
besigtigelse og med nøje beskrivelse af baggrunden for det foretagne skøn. i dette skøn er der
foretaget en konkret, individuel vurdering under hensyntagen til afstand, højde, lokale forhold
og vindmøller i øvrigt.
det bemærkes, at sagsøgers ejendom er beliggende 874 meter fra nærmeste mølle. særligt for
så vidt angår sagsøgers ejendom bestrides, at der er noget yderligere tab henset til sagsøgers
egen udbud og den usikkerhed, som skønsmanden har angivet."
rettens begrundelse og afgørelse
taksationsmyndighedens vurdering af værditabet er foretaget forud for opførelsen af
vindmøllerne på baggrund af en besigtigelse af ejendommen, visualiseringsbilleder af
møllernes placering og støj- og skyggekastberegninger.
ved kontrolmålingen efter opførelsen af møllerne er det dokumenteret, at den lavfrekvente
støj fra vindmøllerne er højere ved en vindstyrke på 6 m/s end lagt til grund af
taksationsmyndigheden. det er ikke efter de foreliggende oplysninger godtgjort, at der er
væsentlige større gener ved skyggeafkastet fra møllerne end taksationsmyndigheden må
antages at have forudsat.
skønsmanden har foretaget sin vurdering af værditabet, efter at han to gange under forskellige
vind- og vejrforhold har besigtiget ejendommen efter opførelsen af vindmøllerne.
skønsmanden, der må anses for kompetent til at foretage denne vurdering, har således haft et
mere sikkert grundlag for sin vurdering af værditabet end taksationsmyndigheden.
imidlertid støttes skønsmandens vurdering af værditabet kun delvist af den vurdering, som
inden sagens anlæg er foretaget af statsaut. ejendomsmægler kent thomsen.
endvidere har skønsmanden forklaret, at der er tale om en liebhaverejendom med en unik
parklignende have, som er svært at prisfastsætte. ejendommen er vurderet af skønsmanden til
at have haft en værdi af 2.280.000,00 kr. før opførelsen af møllerne, mens ejendommen af
taksationsmyndigheden er vurderet til 1.775.00,00 kr. og af statsaut. ejendomsmægler kent
thomsen til 1.700.000,00 kr. efter sagens anlæg har anne kristine hangaard udbudt
ejendommen til salg til en kontantpris på 2.995.000,00 kr., senere nedsat til 2.666.666,00 kr.
og senest 2.495.000,00 kr., og skønsmanden har forklaret, at det er hans vurdering, at der ikke
vil være et værditab, hvis ejendommen sælges for 2,3 - 2,5 mio. kr. indenfor nogle måneder.
på denne baggrund har anne kristine hangaard ikke bevist, at opførelsen af vindmøllerne har
medført et større værditab ved hendes ejendom end fastsat af taksationsmyndigheden.
retten frifinder derfor ejstrup møllerne i/s.
efter parternes påstande, sagens udfald og omfang, herunder at sagen er behandlet
sideløbende med 4 andre sager af tilsvarende karakter, skal anne kristine hangaard betale
                                              - 12 -
sagsomkostninger til ejstrup møllerne i/s med 43.125,00 kr. beløbet omfatter 40.000,00 kr.
til udgifter til advokatbistand ekskl. moms og 3.125,00 kr. til udgift til skønsmand.
anne kristine hangaard afholder endeligt 400 kr. til udgift til andel af skønsmandsanvisning,
10.812,50 kr. til udgift til syn og skøn, 3.125,00 kr. til udgift til supplerende syn og skøn og
4.870,00 kr. til udgift til afhjemling af skønsmanden, hvilke beløb hun foreløbigt har udlagt.
thi kendes for ret:
ejstrup møllerne i/s frifindes.
inden 14 dage betaler anne kristie hangaard i sagsomkostninger til ejstrup møllerne i/s
43.125,00 kr.


text:
v010200c - kj
                          udskrift
                              af
               sø- & handelsrettens dombog
                         ____________
den 3. februar 2003 blev af retten i sagen
v-102-01
kriswell a/s
(advokat søren tonnesen
 v/advokatfuldmægtig rené lykke wethelund)
   mod
harboe trading & marketing v/
bent harboe
(advokat erik møller nielsen)
hovedint. 1) application des gaz s.a.s.
(advokat louise unmack rygaard)
afsagt sålydende
                           d o m:
denne sag vedrører spørgsmålet om, hvorvidt sagsøgtes og
hovedintervenientens salg og markedsføring af en havegas-
grill i danmark under navne, hvor classic indgår, er i
strid med sagsøgers rettigheder til varemærket classic i
vareklasse 11.
                            - 2 -
påstande
sagsøger, kriswell a/s, har nedlagt følgende påstande:
   1. sagsøgte forbydes enhver anvendelse af betegnelsen
      classic i forbindelse med kommerciel omsætning,
      herunder fremstilling, indkøb, import, distribution
      og markedsføring, af den i bilag 7 gengivne have-
      grill samt tilpligtes at tilbagekalde og tilintet-
      gøre produkter og materiale, der anvender betegnel-
      sen classic for så vidt angår de i bilag 1 anførte
      varer indenfor vareklasse 11.
   2. sagsøgte tilpligtes at betale sagsøger kr. 50.000
      eller et af sø- og handelsretten fastsat mindre be-
      løb med tillæg af procesrente fra sagens anlæg den
      6. september 2001.
   3. i forhold til hovedintervenientens selvstændige på-
      stand 1 påstås, at varemærkeregistrering vr
      200100077 classic<w> opretholdes.
   4. i forhold til hovedintervenientens påstand 2 påstås
      frifindelse.
sagsøgte, harboe trading & marketing v/bent harboe, har
nedlagt påstand om frifindelse.
hovedintervenienten, application des gaz s.a.s., har ned-
lagt følgende påstande:
   1. varemærkeregistrering vr 2001 00077 classic<w>
      ophæves.
   2. sagsøger tilpligtes at anerkende, at hovedinterve-
      nienten er berettiget til at anvende forretnings-
                            - 3 -
      kendetegnene hacienda classic, eldorado classic,
      rbs classic og expert classic for varer i klasse
      11, herunder apparater til kogning, grillapparater,
      udendørs grill og komfurer.
sagsfremstilling
sagsøgeren, kriswell a/s, er et selskab, der producerer
og forhandler havegrill og tilbehør hertil. sagsøger har
to overordnede linier, der hedder dan cook og kalø. begge
linier indeholder forskellige serier og modeller. sagsø-
ger har siden 1995 produceret en serie i dan cook linien,
der hedder classic. modellerne i classic serien hedder
blandt andet classic 21 grill, classic 23n grill, classic
33 ln grill, således at de enkelte modeller inden for
classic serien har talbetegnelser og evt. tillige bog-
stavbetegnelser. sagsøgers omsætning har været 10.5 mill.
kr. i 1998/1999, 18 mill. kr. i 1999/2000 og 22.1 mill.
kr. i 2000/2001. sagsøger har oplyst, at dækningsbidraget
på grill af mærket classic er faldet fra ca. 440.000 kr.
i 2000 til ca. 205.000 kr. i 2001.
den 4. januar 2001 registrerede patent- og varemærkesty-
relsen sagsøgers ordmærke classic under reg. nr. vr 2001
00077 i det danske varemærkeregister i vareklasse 11: ha-
vegrill, grillovne, grillapparater (til madlavning),
elektriske grill, grilltændere samt dele og tilbehør her-
til ikke indeholdt i andre klasser.
sagsøgte, harboe trading & marketing v/bent harboe, er et
dansk firma, der ligeledes producerer og forhandler have-
grill og tilbehør hertil. bent harboe arbejdede som agent
for sagsøger fra januar 1994 til den 1. august 1998. på
et tidspunkt efter samarbejdets ophør begyndte sagsøgte
at sælge og markedsføre en havegrill under navnet harboe
classic. efter henvendelse fra sagsøger ophørte sagsøgte
                           - 4 -
hermed og erklærede den 5. januar 2001 skriftligt, at han
ville ophøre med brugen af navnet classic. sagsøger erfa-
rede kort tid efter, at sagsøgte markedsførte en havegas-
grill under navnet hacienda classic. denne sag vedrører
blandt andet denne gasgrill, som ikke var nævnt i sagsø-
gers henvendelse vedrørende sagsøgtes brug af navnet
classic. sagsøgte har importeret gasgrillen fra hovedin-
tervenienten siden 1998, og sagsøgte markedsfører den
fortsat i danmark. ved skrivelse af 23. marts 2001 påtal-
te sagsøger sagsøgtes anvendelse af betegnelsen classic i
forbindelse med kommerciel omsætning af havegrill. sag-
søgte oplyste, at havegrillen blev produceret af hovedin-
tervenienten, og at man ikke så sig i stand til at ophøre
med salget.
hovedintervenienten, application des gaz s.a.s., er et
fransk selskab, der producerer og sælger camping- og
udendørsudstyr, herunder gasgrillapparater under navnene
hacienda classic, hacienda deluxe, hacienda super, expert
classic, expert woody, expert deluxe, expert, expert ea-
sy, expert plus, expert tradition, expert compact, rbs
classic, rbs woody, rbs woody deluxe og eldorado classic
hvor hacienda, eldorado, rbs og expert er seriebetegnel-
sen, og classic, super etc. er modelbetegnelserne.
under sagen er der fremlagt markedsføringsmateriale ved-
rørende de nævnte produkter af dette fremgår, at sagsø-
gers grill udbydes under navnet classic med tilføjelse af
en talbetegnelse, mens classic navnet ikke fremgår af va-
ren. hovedintervenientens grill udbydes, herunder af sag-
søgte, under de respektive seriebetegnelser med tilføjel-
sen classic. af udskrift fra saegis fremgår 9 danske va-
remærker incl. sagsøgers indeholdende ordet classic og af
udskrift fra oami online fremgår 192 ef-varemærkeregi-
streringer indeholdende ordet classic.
                           - 5 -
forklaringer
flemming martinsen har forklaret, at han er ingeniør og
hd’er i afsætningsøkonomi og har været direktør i sagsø-
gende selskab, siden selskabet blev stiftet i 1991. sel-
skabet ejes af ham og hans bror. selskabets virksomhed
har siden stiftelsen bestået i produktion og import af
grill og grilltilbehør. afsætningen sker hovedsageligt
til store kæder f.eks. bauhaus, fortrinsvis af egne
salgskanaler. de grill, sagsøger sælger til bauhaus, bli-
ver solgt under et andet navn end dan cook, men betegnel-
sen classic er bibeholdt til classic serien. sagsøger
sælger ikke direkte til forbrugere. sagsøger eksporterer
til en række lande, og i nogle lande har de salgsagenter.
i danmark har de én ansat sælger. sagsøger har overskud
både på grillsalget samt det brede tilhørsprogram, og der
har generelt været en omsætningsfremgang med deres kun-
der, men salget af classic serien er gået tilbage. clas-
sic serien ligger prismæssigt i den dyre ende inden for
boksgrillområdet og må betegnes som en succes. konkurren-
cen på grillmarkedet i danmark er koncentreret om tre ak-
tører - weber, dan grill og sagsøger.
udover navnet classic har de registreret navnene dan
cook, der er det generelle hovednavn, og kalø. de har ik-
ke registreret classic i andre lande end danmark. have-
grillserien classic består af 6-8 modeller. selve grillen
består af en firkantet box med et stel med hjul på, hvor
navnlig stellet adskiller sig fra andre boks-grilltyper.
classic seriens grill kan ikke betegnes som en oprindelig
grill.
sagsøger begyndte at producere classic serien i 1994/95,
da der var et stort marked for boksgrill. navnet betyder
ikke noget bestemt, han syntes blot, det lød godt. cif-
rene og bogstaverne på de enkelte modeller beskriver
                            - 6 -
længden, udstyret og træsorten. det er vigtigt, at både
deres direkte kunder og slutbrugeren genkender navnet, og
i den forbindelse forekom classic at være et godt navn.
navnet classic anvendes på emballagen sammen med navnet
dan cook. når kunden ser den færdigmonterede udstillings-
model, står der classic på den, men det står ikke på de
classic grill, der sælges.
i 1994 var de relativt nystartede, og hans far kendte
bent harboe, der gerne ville være selvstændig agent. de
indgik samarbejde med ham, hvor bent harboes arbejde som
agent bestod i at have kontakt til kunderne. han var de-
res eneste agent i danmark og i udlandet. at bent harboe
ikke var ansat i selskabet, skyldtes dels sagsøgtes eget
ønske, dels selskabets økonomi. bent harboes ønske var
begrundet i, at han gerne ville importere andre artikler
end sagsøger. set fra kundernes side oplevede de, at de
handlede direkte med kriswell, der tog sig af fakturering
og eventuelle reklamationer. enkelte troede dog, at bent
harboe ejede selskabet. i 1994 fik bent harboe mulighed
for at sælge gasgrill fra usa, som han solgte blandt an-
det til kriswells kunder. samarbejdet med bent harboe op-
hørte den 1. august 1998, da sagsøger ville til at sælge
gasgrill, hvor man hidtil havde koncentreret sig om kul-
grillmarkedet. der opstod herved en interessekonflikt
mellem sagsøger og bent harboe. på et tidspunkt efter
samarbejdets ophør har sagsøger begyndt en egen produkt-
ion af gasgrill.
i 1999 blev han opmærksom på, at bent harboe markedsførte
harboe style produkter, der var tilsvarende kriswells.
harboe style produkternes pris var identiske med eller
lavere end sagsøgers. bent harboe solgte også sine pro-
dukter til sagsøgers kunder. for eksempel solgte han til
bauhaus og silvan. priserne på markedet blev derved pres-
set, men sagsøger bevarede sine kunder.
                           - 7 -
på et tidspunkt i 2000 opdagede de, at der hos flere små
kunder stod harboe style classic produkter, og de mærke-
de, at sagsøger mistede kunder. i juni 2000 fandt de gen-
nem deres tyske agent ud af, at bent harboe solgte harboe
style classic modeller til deres tyske kunder. på en mes-
se i september 2000 i køln så de, at bent harboe udstil-
lede grill med navnet classic. det medførte blandt andet,
at bauhaus spurgte, hvorfor classic modeller optrådte på
andre stande end sagsøgers. efter hans opfattelse skyldes
firmaets tilbagegang i tyskland bent harboes salg af pro-
dukter, der er identiske med sagsøgers. det er også et
problem i danmark, at sagsøger og sagsøgte sælger ens
produkter under samme betegnelse.
han blev opmærksom på bent harboes salg af hacienda clas-
sic havegrill, da en af deres sælgere i danmark fik udle-
veret en brochure fra harboe hos en kunde. han er bekendt
med mærket hacienda, idet temco a/s i 20 år har produce-
ret en grill med det navn. han mener ikke, at bent har-
boes salg af hacienda classic har påvirket handlen, da
han ikke har set den ud over i et katalog.
bent harboe har forklaret, at han har været i grillbran-
chen siden 1972. han har arbejdet i forskellige virksom-
heder, der blandt andet har produceret grill. da hans
sidste ansættelse ophørte, besluttede han sig for at be-
gynde som selvstændig. det skete blandt andet på baggrund
af kontakt med bent martinsen fra kriswell. kriswell var
i begyndelsen hans eneste kunde, og han arbejdede hjemme-
fra.
han fik kontakt til sunbeam i 1994, da det var vigtigt at
have forskellige varer, og da han ville være uafhængig af
kriswell. han fik forhandlingsret af sunbeam produkter i
1995. han solgte deres produkter gennem kriswell til
                           - 8 -
kriswells kunder. derudover solgte han selv til andre.
det var et meget heldigt tidspunkt at begynde markedsfø-
ring af sunbeams gasgrill i 1995, da det netop var på
dette tidspunkt, at gasgrillmarkedet ”eksploderede”. han
ved ikke, hvordan fordelingen af salget er i dag, men han
vil gætte på, at gasgrill har 30 % af grillmarkedet. han
mener ikke, at der bliver solgt flere grill i dag end
tidligere.
han opsagde sin aftale med kriswell i 1997 blandt andet,
fordi kriswell ville til at importere gasgrill svarende
til dem, som han solgte fra sunbeam. han fratrådte den 1.
august 1998, da deres samarbejdsaftale havde et års opsi-
gelse. i henhold til aftalen måtte han ikke sælge kul-
grill det næste år, og kriswell måtte ikke sælge gas-
grill.
han begyndte efter periodens udløb at sælge kulgrill, og
han valgte navnet harboe style. han købte gaucho grill
fra temco og satte sit mærke på og valgte modelbetegnel-
serne basic, classic og family. da han blev kontaktet af
kriswell om, at modelbetegnelsen classic forstyrrede mar-
kedet, trak han denne betegnelse tilbage, da det ingen
betydning havde for ham at omdøbe modellen til appetite.
på dette tidspunkt havde han hacienda classic i sit kata-
log, og henvendelsen vedrørte ikke dette produkt. han fik
først omkring et år senere en henvendelse fra sagsøger om
hacienda classic. han rettede derefter henvendelse til
sin samarbejdspartner sunbeam, nu application des gaz
s.a.s, der ønskede at overtage sagen.
han har markedsført hacienda classic i to år, idet han
har pligt til det i forhold til hovedintervenienten. det
har ikke været en succes. han har solgt 6 eksemplarer til
en styk pris på 895 kr., der er forhandlerprisen. efter
hans opfattelse har det ikke haft indflydelse på kris-
                           - 9 -
wells salg af deres classic serie, da hans og kriswells
produkter har helt forskelligt design, funktion (gas/kul)
og prisniveau. han har ikke markedsført eller solgt rbs
classic og eldorado classic, da de ikke egner sig til det
danske marked.
procedure
sagsøger har anført, at der først må taget stilling til,
om sagsøger med rette har fået registreret ordmærket
classic i vareklasse 11. ved vurderingen heraf må der
tages udgangspunkt i, at patent- og varemærkestyrelsen
ved deres registrering jf. registreringsbekendtgørelsens
§ 5 er forpligtet til at påse, at betingelserne i vare-
mærkelovens §§ 13 og 14, nr. 1-3, er opfyldt. det er der-
for sagsøgte og hovedintervenienten, der har bevisbyrden
for, at betingelserne ikke var opfyldt ved registrerin-
gen.
det bestrides, at registreringen burde være afvist, da
classic ikke er et beskrivende ord, idet der efter flem-
ming martinsens forklaring ikke findes en grill, som kan
betegnes som den klassiske.
det gøres gældende, at varemærket har det fornødne sær-
præg, idet sagsøger var den eneste, der brugte betegnel-
sen classic på det danske marked, indtil sagsøgte begynd-
te at anvende den.
efter registreringspraksis på området er der heller ikke
grundlag for at tilsidesætte styrelsens skøn. at der er
sket afvisning af registrering af classic i andre vare-
grupper og i andre lande, er uden betydning for denne
sag, da der skal foretages en konkret vurdering for det
enkelte produkt. dette ses også af praksis vedrørende
registrering hos ohim. det bemærkes, at opvarmningsappa-
                           - 10 -
ratur ikke er sammenligneligt med grill, hvorfor afgørel-
ser fra denne varegruppe ikke kan anvendes. der ses da
også eksempler på, at der er sket registrering af classic
i gruppe 11.
såfremt der ikke gives sagsøger medhold i, at registre-
ringen er sket berettiget, gøres det gældende, at der er
stiftet en varemærkeret ved ibrugtagning af varemærket
for grill jf. varemærkelovens § 3, stk. 1, nr. 2. sagsø-
gers brug af navnet classic fremgår af det fremlagte mar-
kedsføringsmateriale tilbage til 1997. det kan ikke i
denne forbindelse tillægges betydning, at sagsøgers før-
ste henvendelse til sagsøgte vedrørende brugen af classic
ikke omfattede produktet hacienda classic, da sagsøger
ikke på dette tidspunkt var opmærksom på dette produkt.
der er således ikke noget grundlag for at ophæve regi-
streringen, og det må derfor lægges til grund, at sagsø-
ger har varemærkeret til classic i varegruppe 11.
sagsøgtes salg har krænket sagsøgers rettigheder, jf. va-
remærkelovens § 4, stk. 1, nr. 1, da der er tale om mær-
kelighed og produktlighed. da produkterne er forveksle-
lige, foreligger der også en krænkelse af varemærket, jf.
varemærkelovens § 4, stk. 1, nr. 2.
efter praksis er det ikke afgørende, om ordmærket bruges
alene eller i sammenhæng med andre ord. det bringer såle-
des ikke sagsøgtes brug af classic uden for krænkelsesom-
rådet, at det benyttes i sammenhæng med hacienda. classic
udgør den væsentligste eller i hvert fald en væsentlig
del af grillens navn. dette må også gælde i forhold til
hovedintervenienten, hvorfor der ikke er grundlag for at
give denne medhold i dennes selvstændige påstand 2.
                           - 11 -
sagsøgtes anvendelse af classic er desuden i strid med
god markedsføringsskik, jf. markedsføringslovens § 5.
sagsøger benyttede betegnelsen classic først og har der-
for stiftet ret ved den faktiske ibrugtagning. anvendel-
sen af ordet classic om en havegrill opfylder endvidere
kravene til særpræg. forveksleligheden er set i forhold
til praksis på området tillige opfyldt, idet det er varer
af samme art – havegrill - der er blevet markedsført over
for samme kundekreds. dette må gælde både i forhold til
sagsøgte og hovedintervenienten, hvorfor der også som
følge heraf ikke er grundlag for at tage hovedinterveni-
entens selvstændige påstand 2 til følge.
sagsøgte erklærede den 5. januar 2001, at han ville op-
høre med brugen af navnet classic. sagsøgte var som tid-
ligere sælger for sagsøger bekendt med sagsøgers brug af
ordet classic og kan derfor ikke have været i god tro ved
salget af hacienda classic. en helhedsvurdering må føre
til, at sagsøgtes salg er sket i strid med sagsøgers ret-
tigheder, hvorfor betingelserne for erstatning, forbud og
tilintetgørelse efter markedsføringslovens § 13 er op-
fyldt.
ved fastsættelse af erstatningens størrelse er det af be-
tydning, om der foreligger en krænkelse af varemærkeloven
eller markedsføringsloven. efter varemærkeloven er der
mulighed for vederlag, idet sagsøgte har været i ond tro.
sagsøger har endvidere krav på erstatning. sagsøgers om-
sætning på classic serien er ca. halveret fra 2000 til
2001, og der har været en nedgang i dækningsbidraget,
hvilket står i kontrast til, at den samlede omsætning i
denne periode faktisk steg. markedsføringen har været
markedsforstyrrende uanset sagsøgtes ringe salgstal, idet
sagsøgtes grill har været i kataloger. der må også lægges
                           - 12 -
vægt på sagsøgtes udnyttelse af sin tidligere ansættelse
hos sagsøger. da det ikke er muligt at beregne tabet, må
det skønsmæssigt sættes til 50.000 kr.
hovedintervenienten har til støtte for sin selvstændige
påstand 1 anført, at det følger af varemærkelovens § 28
jf. § 29, jf. § 33, at sagsøgers registrering af varemær-
ket classic i klasse 11 skal ophæves, idet registreringen
er sket i strid med betingelserne i varemærkelovens § 13,
idet varemærket savner særpræg. patent- og varemærkesty-
relsen har skønnet, at classic har det fornødne særpræg,
men retten er ikke bundet af dette skøn. ved vurderingen
af, om varemærket har særpræg, må der ses på den konkrete
vare. i denne vurdering bør indgå øvrige registreringer i
varegruppen. en sammenligning med ohim´s praksis viser,
at der må være tale om en fejlregistrering, idet ohim har
givet afslag på registrering af classic som varemærke for
varer omfattet af varegruppe 11, opvarmningsapparatur,
med begrundelsen: ”because it consists of the word ”clas-
sic” meaning ”serving as a standard or model of its kind”
(collins dictionary). it is therefore devoid of any di-
stinctive character in respects of the goods claimed.”
denne afgørelse bør have betydning for den foreliggende
sag, idet opvarmningsapparatur og havegrill i denne sam-
menhæng ikke er væsensforskellige, hvorved bemærkes, at
ohim´s bedømmelsesprincipper og de, der lægges til grund
i danmark, er ens.
det forhold, at classic kan anvendes til betegnelse af
varen, er til hinder for registrering jf. varemærkelovens
§ 13, stk. 1, nr. 1., idet ordet er i samme gruppe som
super eller luksus. når man hører ordet vedrørende en
grill, tænker man på en grill, der alene har standard
egenskaber. tillige som følge heraf bør registreringen
ophæves.
                           - 13 -
endvidere gøres det gældende, at sagsøgers anvendelse af
classic ikke er indarbejdet, jf. varemærkelovens § 3,
stk. 3, idet det er sagsøgers mærke dan cook, der er det
indarbejdede mærke. classic er alene en typebetegnelse.
der er således intet grundlag for registreringen, hvorfor
den bør slettes.
hvis der ikke gives medhold heri, gøres det til støtte
for hovedintervenientens selvstændige påstand 2 gældende,
at hovedintervenientens anvendelse af classic som en del
af betegnelsen for tre af sine produkter alene er af be-
skrivende karakter, hvorfor sagsøger må tåle brugen i
denne form. sammenligner man med de øvrige betegnelser,
som hovedintervenienten anvender til sine andre modeller
i for eksempel hacienda serien: hacienda deluxe og haci-
enda super, ses det, at hacienda er en seriebetegnelse,
og det efterstillede ord bruges til betegnelse af model-
lernes udstyr, hvor classic er den ”skrabede” udgave uden
ekstra tilbehør. hovedintervenienten bruger denne opde-
ling i alle sine serier, som det fremgår af hovedinterve-
nientens salgsmateriale. classic anvendes således af ho-
vedintervenienten alene som en modeltypebetegnelse og ik-
ke et som varemærke.
hvis der heller ikke gives medhold heri, gøres det gæl-
dende, at sagsøger må tåle sagsøgtes anvendelse af clas-
sic, da der ikke er forvekslelighed hverken mellem
sagsøgers og hovedintervenientens produkter, hvor
betegnelsen classic indgår, eller mellem navnene. hvis
der gives sagsøger ret til varemærket classic, må det
være en yderst snæver beskyttelse, hvorfor der nærmest må
være krav om identitet mellem det beskyttede produkt og
det andet produkt, der anvender varemærket, for at der
skal kunne statueres, at der er tale om en krænkelse.
dernæst er det det sidste af to ord i hovedintervenien-
                           - 14 -
tens betegnelse for sit produkt, der er identisk med sag-
søgers varemærke. efter praksis er varemærker som ud-
gangspunkt kun ens, hvis det er det første ord af flere,
der er ens. visuelt ser man først hacienda, eldorado etc.
der er endvidere den forskel, at hovedintervenienten an-
vender classic som et led i beskrivelsen af produktet,
mens sagsøger ikke anvender det til noget. når der er
tale om et flerordsmærke, lægges der afgørende vægt på,
hvilket ord der er det bærende ord. endelig er sagsøgers
varemærke ikke kendt. sagsøger må som følge heraf tåle
hovedintervenientens og sagsøgtes brug af betegnelsen
classic i den foreliggende form.
sagsøgte har indledningsvis bemærket, at han ikke har en
selvstændig kommerciel interesse i navnet classic, og han
har alene indgået i sagen efter hovedintervenientens øn-
ske. til støtte for frifindelsespåstanden vedrørende sag-
søgers påstand 1 kan sagsøgte tilslutte sig hovedinterve-
nientens procedure.
vedrørende erstatningspåstanden anføres, at i den første
henvendelse fra sagsøger vedrørende brugen af navnet
classic var hacienda classic ikke omtalt, uanset at sag-
søgte på dette tidspunkt markedsførte denne model. sag-
søgte var derfor i god tro, da han fortsatte hermed, idet
han måtte gå ud fra, at sagsøger ikke anså det for en
krænkelse. der er heller ikke grundlag for, at han i øv-
rigt skulle have snyltet på eller udnyttet sagsøgers mar-
kedsføring. han har derfor ikke udvist uagtsomhed, hvor-
for der ikke er grundlag for erstatning.
måtte der foreligge en krænkelse af en varemærkeret eller
af markedsføringslovens regler, gøres det gældende, at
der ikke efter flemming martinsens forklaring har været
nogen markedsforstyrrelse som følge af sagsøgtes salg af
hacienda classic. det var de andre varer, som sagsøgte
                           - 15 -
solgte under betegnelsen classic, der forstyrrede sagsø-
gers salg. endvidere bemærkes, at der ikke er sammenfald
mellem kulgrillmarkedet og gasgrillmarkedet. der er der-
for ikke grundlag for erstatning for markedsforstyrrelse.
der er heller ikke dokumenteret en omsætningsnedgang hos
sagsøger som følge af sagsøgtes salg hvorfor der ikke er
dokumenteret noget tab.
vedrørende et vederlag til sagsøger for tab bemærkes det,
at sagsøgte har solgt 6 grill med en avance på 270 kr.,
hvorfor et eventuelt vederlag vil være af ubetydelig
størrelse.
rettens afgørelse
patent- og varemærkestyrelsen fandt ved sin registrering
af betegnelsen classic, at den besad fornødent særpræg
til at kunne registreres som varemærke i vareklasse 11:
havegrill, grillovne, grillapparater (til madlavning),
elektrisk grill, grilltændere samt dele og tilbehør her-
til ikke indeholdt i andre klasser. det er sagsøgte og
hovedintervenientens bevisbyrde, at registreringen er
sket med urette. sagsøgte og hovedintervenienten findes
ikke at have godtgjort, at betegnelsen classic er beskri-
vende for varens art eller dens egenskab, hvorfor den
besidder det fornødne særpræg for registrering. der ses
ikke i øvrigt at være anført grunde, der kan føre til en
tilsidesættelse af patent- og varemærkestyrelsens skøn
om, at betingelserne for registrering var til stede,
hvorfor hovedintervenientens påstand om ophævelse af va-
remærkeregistreringen ikke kan tages til følge.
det må herefter vurderes om hovedintervenientens og sag-
søgtes salg og markedsføring af de af sagen omfattede
gasgrill strider mod sagsøgers rettigheder. sagsøgte og
hovedintervenientens anvendelse af betegnelsen classic
                           - 16 -
fremtræder som en modelbetegnelse og ikke som et varemær-
ke, hvilket blandt andet ses af hovedintervenientens mar-
kedsføringsmateriale, hvor hacienda, rbs, eldorado og ex-
pert fremtræder som de fire hovedlinier, mens navnene for
de enkelte modeller består af hovedliniens navn efter-
fulgt af ét ord som super, deluxe, woody, compact, plus,
tradition og easy, således at det efterstillede ord frem-
træder som en modelbetegnelse. hovedlinienavnene fremtræ-
der herved som det bærende ord. retten finder derfor
ikke, at sagsøgte og hovedintervenientens anvendelse af
betegnelsen classic er i strid med sagsøgers varemærke-
rettighed til betegnelsen. henset til foranstående, og
idet sagsøger og hovedintervenientens produkter efter
deres fremtræden og funktion ikke findes at være forveks-
lelige, finder retten endvidere, at sagsøgtes og hovedin-
tervenientens brug af betegnelsen classic ikke har været
i strid med god markedsføringsskik. der må derfor ske
frifindelse af sagsøgte i det hele, og der må gives
hovedintervenienten medhold i dennes påstand 2.
                   thi kendes for ret:
sagsøgte, harboe trading og marketing v/bent harboe fri-
findes.
sagsøger, kriswell a/s, frifindes for hovedintervenien-
ten, application des gaz s.a.s.´s, påstand 1.
sagsøger tilpligtes at anerkende, at hovedintervenienten
er berettiget til at anvende forretningskendetegnene ha-
cienda classic, eldorado classic, rbs classic og expert
classic for varer i klasse 11, herunder apparater til
kogning, grillapparater, udendørs grill og komfurer.
sagsøger betaler inden 14 dage til sagsøgte i sagsomkost-
ninger 10.000 kr.
                               - 17 -
i forholdet mellem sagsøger og hovedintervenienten bærer
hver part egne omkostninger.
                     mette christensen
ole marker                                      per scheel-larsen
                               (sign.)
                            ___ ___ ___
                 udskriftens rigtighed bekræftes
                 p.j.v. sø- og handelsretten, den

source: retspraksis

LICENSE:
Creative Commons Legal Code

CC0 1.0 Universal

type: caselaw

jurisdiction: Denkmark


text:
- jen
                                         udskrift
                                              af
                         sø- & handelsrettens dombog
                                        ____________
                                            dom
afsagt den 6. august 2010
p-29-09
                                    henrik jeberg
                                    (advokat jens lund mosbek)
                                    mod
                                    it factory a/s under konkurs
                                    (advokat boris frederiksen)
indledning
sagens spørgsmål er, om et konkursbo kan opsige et ansættelsesforhold med varslet ifølge
funktionærloven, hvor et længere opsigelsesvarsel er aftalt for en overordnet medarbejder,
som var udstationeret i usa, og om en aftalt fratrædelsesgodtgørelse ligeledes kan konkurs-
reguleres efter konkurslovens § 61.
påstande
                                                -2-
henrik jeberg har principalt nedlagt påstand om, at it factory a/s under konkurs
(herefter: konkursboet) tilpligtes at anerkende, at han har krav i konkursboet efter
konkurslovens § 95 på løn mv. på 1.243.621,75 kr. samt fratrædelsesgodtgørelse på
3.000.000 kr., i alt 4.243.621,75 kr., subsidiært at konkursboet tilpligtes at anerkende, at
han har krav i konkursboet efter konkurslovens § 95 på løn m.v. på 734.037,25 kr.,
samt fratrædelsesgodtgørelse på 3.000.000 kr., i alt 3.734.037,25 kr.
konkursboet har anerkendt, at henrik jeberg har et krav i konkursboet efter konkurslovens
§ 95 på 24.452,94 kr. vedrørende feriepenge for december 2008, men har i øvrigt påstået fri-
findelse.
lønkravet i den principale påstand vedrører vederlag for april – september 2009 og frem-
kommer således:
fast løn (6 x 176.000 kr. ):                                       1.056.000,00 kr.
pensionsbidrag (6 x17.600 kr.):                                       105.600,00 kr.
skattemæssig værdi af fri bil (6 x17.375 kr.):                        104.250,00 kr.
skattemæssig værdi af fri telefon (6 x 250 kr.):                         1.500,00 kr.
i alt:                                                             1.267.350,00 kr.
feriegodtgørelse (12,5 % af 1.214.550 kr.)                            151.818,75 kr.
feriegodtgørelse for december 2008 (12,5% af 195.623,52)               24.452,94 kr.
fratrukket vederlag fra execon                                       -200.000,00 kr.
i alt:                                                             1.243.621,69 kr.
lønkravet i den subsidiære påstand vedrører vederlag for april-juni 2009 og frem-
kommer således:
fast løn (3 x 176.000 kr. ):                                           528.000,00 kr.
pensionsbidrag (3 x 17.600 kr.):                                        52.800,00kr.
skattemæssig værdi af fri bil (3 x 17.375 kr.):                         52.125,00kr.
skattemæssig værdi af fri telefon (3 x 250 kr.)                             750,00 kr.
i alt:                                                                 633.675,00 kr.
feriegodtgørelse (12,5% af 607.275 kr.)                                 75.909,38kr.
feriegodtgørelse for december 2008(12,5% af 195.623,52)               24.452,94kr .
i alt:                                                                 734.037,32 kr.
                                                    -3-
kurator anerkendte på et fordringsprøvelsesmøde den 29. september 2009, at henrik jeberg
havde et § 95-krav i boet på 664.683 kr., svarende til løn og pension i en opsigelsesperiode på
3 måneder, men nægtede i øvrigt at anerkende det anmeldte krav. henrik jeberg anlagde
herefter sag ved skifteretten den 27. oktober 2009.
der er enighed mellem parterne om, at henrik jebergs eventuelle yderligere krav på veder-
lag har status som privilegeret krav efter konkurslovens § 95.
oplysningerne i sagen
henrik jeberg blev ansat som chief strategic officer i it factory pr. 1. april 2007. it factory
drev bl.a. virksomhed med udvikling og salg af software-løsninger og var ejet af jmi invest
a/s med 50 %, sølco aps med 5 % og agios united sa med 45 %.
af henrik jebergs ansættelseskontrakt, som er benævnt ”direktørkontrakt”, fremgår bl.a.
følgende:
      ”…
      1     direktørens beføjelser og pligter
      1.1     tiltræden
      1.1.1   direktøren tiltrådte den 1. april 2007 som direktør for business development
              (med titel af chief strategic officer) i selskabet.
      1.1.2   arbejdsstedet er selskabets adresse, jægersborg allé 164, 2820 gentofte.
      1.1.3   arbejdstiden er 37 timer ugentligt eksklusiv frokost, men der er ikke til den
              nævnte stilling knyttet nogen højeste arbejdstid, og et vist merarbejde må derfor
              påregnes. dette merarbejde sker uden særskilt vederlag, da der i den aftalte løn
              er taget hensyn til eventuelt overarbejde.
      1.1.4   en del rejseaktivitet i både ind- og udland må påregnes i forbindelse med arbej-
              dets udførelse.
      1.2     ansvarsområde
      1.2.1   direktøren har under ansvar overfor den administrerende direktør ansvaret for, i
              forhold til selskabets vision, mission og strategi, at vurdere og formulere inden-
              for hvilke områder, regioner og segmenter selskabet skal forretningsudvikles
              samt sammen med de øvrige direktionsmedlemmer i selskabet at implementere
              de beslutninger, direktionen i fællesskab har truffet vedr. førnævnte. herudover
              har direktøren et medansvar for og indflydelse på selskabets strategiske forret-
              ningsudvikling.
                                              -4-
1.2.2   bestyrelsen fastsætter i samarbejde med den administrerende direktør de for-
        skrifter, der til enhver tid skal gælde for selskabets virksomhed, og direktøren er
        over for den administrerende direktør ansvarlig for, at han udfører sit arbejde i
        overensstemmelse med disse forskrifter og i øvrigt i overensstemmelse med sel-
        skabets vedtægter og lovgivningen. alle spørgsmål af usædvanlig art eller stor
        betydning skal af direktøren forelægges for den administrerende direktør.
…
1.9     direktørens økonomiske rettigheder under ansættelsen
1.9.1   fast vederlag
1.9.1.1 direktøren aflønnes med dkk 2.112.000,00 årligt, der betales månedsvis bagud
        med 1/12 den sidste bankdag i måneden.
1.9.2   pension
1.92.1  i tillæg til direktørens løn betaler selskabet et pensionsbidrag på 10 procent af
        den årlige løn, jf. punkt 1.9.1.1. derudover betaler direktøren et bidrag på 5 pro-
        cent af den årlige løn. pensionsbidragene indbetales med 1/12 månedsvist bagud
        den sidste bankdag i måneden til selskabets pensionsordning hos danica pensi-
        on.
1.10    variabelt vederlag
1.10.1  direktøren har ret til en årlig bonus, der fastsættes i henhold til vilkårene i ved-
        lagte bilag 1.10.1.
1.11    fantomaktieaftale
1.11.1  direktøren er omfattet af en fantomaktieaftale, der er godkendt af selskabets be-
        styrelse. fantomaktieaftalen vedlægges som bilag 1.11.1.
…
1.12    personalegoder
1.12.1  selskabet stiller en bil til direktørens fri rådighed i overensstemmelse med sel-
        skabets bilpolitik for direktører. bilpolitikken vedlægges som bilag 1.12.1.
1.12.2  selskabet stiller en pc, adsl og mobiltelefon til direktørens fri rådighed og be-
        taler alle hermed forbundne rimelige og sædvanlige udgifter. endvidere betaler
        selskabet alle rimelige og sædvanlige udgifter ved den hos direktøren privat in-
        stallerede telefon.
1.12.3  selskabet betaler abonnement for én avis leveret på direktørens bopæl.
…
2      ophør
2.1     ordinær opsigelse
2.1.1   direktøren og selskabet kan til ethvert tidspunkt skriftligt opsige ansættelsesfor-
        holdet med henholdsvis 4 og 9 måneders varsel til fratræden ved udgangen af en
        måned.
2.1.2   såfremt direktøren inden for et tidsrum af 12 på hinanden følgende måneder har
        oppebåret løn under sygdom i i alt 120 dage, kan selskabet opsige ansættelses-
        forholdet med 1 måneds varsel til fratrædelse ved en måneds udgang, forudsat
        at opsigelsen sker i umiddelbar tilknytning til udløbet af de 120 sygedage, og
        mens direktøren endnu er syg, jf. funktionærlovens § 5, stk. 2.
…
                                                     -5-
       5      generel henvisning
       5.1     ansættelsesforhold
       5.1.1   direktørens ansættelsesforhold er omfattet af funktionærloven.
       …”
i forbindelse med at henrik jeberg skulle udstationeres til usa blev der udarbejdet et tillæg
til ansættelseskontrakten. af tillægget fremgår bl.a. følgende:
       ”…
       1      udstationering
       1.1    med henblik på at styrke relationerne til selskabets samarbejdspartnere udstati-
              oneres direktøren med virkning fra den [1. september 2008] til at gøre tjeneste i
              connecticut, usa.
       1.2    udstationeringsperioden er tidsbegrænset og ophører automatisk med udgangen
              af den 31. august 2010, hvorefter direktøren fortsætter i stillingen i danmark i
              overensstemmelse med vilkårene i direktørkontrakten, medmindre parterne ved
              skriftlig aftale har forlænget udstationeringsperioden, eller direktørens ansættel-
              ses forhold opsiges inden denne dato.
       …
       2.1    arbejds- og ansvarsområde
       2.1.1  direktøren refererer i udstationeringsperioden til selskabets administrerende di-
              rektør. direktørens arbejds- og ansvarsområder i udstationeringsperioden frem-
              går nærmere af stillingsbeskrivelsen, der vedlægges som bilag 2.1.1. til tillægget.
       2.2    bopæl og arbejdssted
       2.2.1  direktøren er forpligtet til at tage bopæl i connecticut, usa, senest den [indsæt
              dato].
       …
       4      direktørens økonomiske rettigheder under udstationeringen
       4.1    direktøren vil fortsat blive aflønnet med et fast årligt vederlag, som beskrevet i
              direktørkontraktens punkt 1.9.1. vederlaget omregnes månedligt fra danske
              kroner og udbetales i usd…
       4.2    direktøren vil fortsat have ret til et firmapensionsbidrag på 10 % af det aftalte fa-
              ste vederlag…
       4.3    direktøren har fortsat ret til en årlig bonus i overensstemmelse med vilkårene
              beskrevet i bilag 1.10.1 til direktørkontrakten.
       4.4.   direktøren har ligeledes fortsat ret til fantomaktier…
       4.5    mod dokumentation refunderer selskabet direktørens sædvanlige og rimelige
              rejse- og repræsentationsudgifter afholdt i selskabets interesse.
       4.6    selskabet betaler alle udgifter forbundet med direktørens og dennes ægtefælle
              og børns flyrejse ved udstationeringen til connecticut, usa og ved hjemrejsen
              derfra efter udstationeringsperiodens udløb.
       4.7    selskabet betaler op til fire årlige returrejser mellem danmark og direktørens
              bopæl i usa for to af direktørens familiemedlemmer på economy extra. i det
              omfang der kræves særskilte flybilletter til direktørens børn, betaler selskabet til-
              lige rejseudgifterne forbundet med deres fire årlige returrejser.
                                                     -6-
      4.8      selskabet betaler alle rimelige og sædvanlige udgifter forbundet med direktøren
               og dennes ægtefælle og børns flytning af indbo til connecticut, usa og returne-
               ring til danmark efter udstationeringsperiodens ophør…
      4.9      under opholdet i usa vil direktøren og dennes familie få stillet en passende bo-
               lig til rådighed…
      4.10     hvis direktøren som følge af udstationeringen måtte blive mødt med krav om
               betaling af sociale bidrag til myndighederne i usa, skal selskabet betale sådanne
               beløb.
      4.11     selskabet stiller to biler i en prisklasse svarende til en mercedes cls 350 og en
               mercedes ml 350 til rådighed for direktøren og dennes ægtefælle…
      4.12     i de perioder, hvor direktøren eller dennes familie opholder sig i danmark, beta-
               ler selskabet for alle rimelige og sædvanlige udgifter til leje af bil.
      4.13     selskabet betaler for alle rimelige og sædvanlige udgifter til børnepasning…
      4.14     der tegnes for selskabets regning en international sygeforsikring med fuldt pro-
               gram for såvel direktøren som hans ægtefælle og børn i husstanden…
      4.15     direktøren og dennes nærmeste familie er omfattet af selskabets rejseforsikring
               ved rejse til og fra usa og ved rejse i usa…
      …
      6        ophør
      …
      6.2      ophør af ansættelsesforholdet
      6.2.1    reglerne for ansættelsesforholdets ophør følger af direktørkontraktens punkt 2
               med de modifikationer, som følger af tillæggets punkt 6.2.
      6.2.2    en opsigelse af direktørkontrakten indebærer tillige en opsigelse af dette tillæg.
      6.2.3    hvis selskabet opsiger direktøren indenfor de første 12 måneder af udstatione-
               ringsperioden, uden at direktøren har givet rimelig grund til opsigelsen, har di-
               rektøren ret til en fratrædelsesgodtgørelse på kr. 3.000.000…”
i forhold til de amerikanske immigrationsmyndigheder blev henrik jebergs stilling i usa
beskrevet som følger:
      ”…
                                        position offered in the u.s.
              it factory would like to employ mr. jeberg, on a full time and temporary basis, in
      the position of president & chief strategy officer at its new location in stamford, con-
      necticut. building on his work at it factory a/s and utilizing his knowledge of
      our systems and processes, mr. jeberg would be responsible for establishing the subsid-
      iary, recruiting staff, and managing the overall performance of it factory's presence in
      the united states. mr. jeberg would have responsibility for the company's strategic di-
      rection, financial and budget activities, and global business development. he would di-
      rect, plan, and implement the policies, objectives, and activities of the business in order
      to establish initial business operations, to maximize returos on investments, and to
      increase productivity. he would manage the strategic alliance with ibm at a senior ex-
      ecutive level as well as executive relations with industry analysts, key partners and key
      customers.
                                                      -7-
              reporting directly to the chief executive officer of it factory a/s, stein bagger,
       mr. jeberg would be responsible for an initial budget of $600,000 for the rest of 2008, and
       an annual budget of $2.8 million for 2009. as illustrated in more detail in the attached
       business plan, mr. jeberg would be responsible for recruitment of approximately 2 full-
       time personnel by the end of year 2008, with projccted staff growth to 16 full-time per-
       sonnel by the 41h quarter of 2010. he would directly manage all employees in the office. in
       addition, mr. jeberg would exercise wide latitude in discretionary decision-making
       over day-to-day business operations. submitted as exhibit e is an organizational chart
       showing mr. jeberg's position within it factory corporate structure.
              it is respectfully submitted that the position of president & chief strategy officer is
       a executive position for purposes of an l-1a intracompany transferee visa, as defined by
       8 c.f.r. §214.2(l)(1)(ii)(b), as mr. jeberg would execute policy/implement strategic plans,
       recruit and manage senior subordinate managers and all other u.s. personnel, and over-
       all organizational strategy and business direction. mr. jeberg would function at a senior
       managerial level within the overall it factory organizational hierarchy and would exer-
       cise discretion over the day-to-day operations of it factory.
       …”
henrik jeberg rejste til usa den 12. september 2008.
       den 1. december 2008 blev it factory taget under konkursbehandling på grundlag af
selskabets egen begæring, og advokat boris frederiksen blev udpeget som kurator.
       ved brev af 11. december 2008 fra kurator blev henrik jeberg opsagt og fritstillet med
det for konkursboet kortest mulige varsel.
       den 19. december 2008 anmeldte henrik jeberg et § 95-krav i konkursboet på
7.743.780,75 kr. kravet blev samtidig anmeldt over for lønmodtagernes garantifond (lg).
henrik jeberg oplyste i anmeldelsesblanketten til lg, at han var ansat som funktionær og
svarede nej til at være medlem af direktionen eller bestyrelsen.
forklaringer
henrik jeberg har forklaret, at han er uddannet ingeniør i 1992 og efterfølgende har læst hd.
han har bl.a. været udstationeret for carlsberg til vietnam og thailand og har arbejdet i ca. 7
år for navision, hvor han bl.a. var udstationeret i 1 ½ år til australien for at rette op på et
datterselskab, som havde problemer. derefter havde han en lignende opgave i frankrig, og
efterfølgende blev han udstationeret til singapore, hvor han skulle starte en ny afdeling op
for navision. han har efterfølgende været ansat i et amerikansk firma i frankrig og blev her-
efter ansat på en tre-årig kontrakt i finansministeriet, hvor han var ansvarlig for de tværgå-
ende it-systemer i staten.
                                                -8-
       før han tog hjem fra frankrig, blev han introduceret for henning børgesen, og de
mødtes jævnligt, da han var kommet til danmark. henning børgesen sad bl.a. i bestyrelsen
for jmi invest a/s, og de drøftede en mulig ansættelse i jmi invest a/s som investeringsdi-
rektør. det endte dog med, at henning børgesen tilbød ham ansættelse i it factory, hvor
henning børgesen ligeledes sad i bestyrelsen. han havde på det tidspunkt mange ansættel-
sestilbud, da han qua sin stilling i finansministeriet havde kontakt til mange forskellige it-
leverandører. han blev inviteret med til en konference i usa i januar 2007, og der mødte han
bl.a. en chef for ibm, som it factory samarbejdede med.
       han blev ansat den 1. april 2007 i it factory, efter at kontrakten med finansministeriet
var udløbet. hans oprindelige ansættelseskontrakt indeholdt et opsigelsesvarsel på 12 må-
neder, hvilket er helt sædvanligt, når der er tale om en ledende stilling. han fik inden ansæt-
telsen at vide, at stein bagger ejede 50 % af aktierne i it factory, og at jmi ejede de øvrige 50
%. han kendte intet til allan vestergaard. han blev ansat til at opbygge en ny virksomhed
omkring den nye software, som it factory var i gang med at udvikle. desuden havde han
ansvaret for de langsigtede forhold i virksomheden og for internationaliseringen. i det dagli-
ge optrådte han som en del af ledelsen, og i usa havde han den daglige ledelse.
       kort inden han skulle udstationeres til usa, var ejerne af it factory ved at sælge virk-
somheden til en amerikansk kapitalfond. der var et ønske om, at virksomheden fremtrådte
ensartet over for en investor, og at bl.a. direktørerne i virksomheden havde ens ansættelses-
vilkår. han indvilgede i den forbindelse i, at hans opsigelsesvarsel blev nedsat til 9 måneder.
       vilkårene for udstationeringen er modelleret efter den udstationeringsaftale, som han
havde haft med navision i forbindelse med sin udstationering til singapore. ifølge den kon-
trakt havde han et opsigelsesvarsel på 12 måneder og krav på en fratrædelsesgodtgørelse
svarende til ca. 1 års løn. fratrædelsesgodtgørelsen skal ses i forhold til, at man under sin
udstationering ikke har samme kontakt til headhuntere, som når man er i danmark, og der-
for ikke har samme mulighed for at få et godt job, når man vender hjem. desuden havde han
ingen dækning for arbejdsløshed i usa. der var intet usædvanligt i udstationeringskontrak-
ten. det er helt almindeligt, at man spænder et sikkerhedsnet ud under den udstationerede.
       i forbindelse med udstationeringen måtte hans hustru opsige sit job i danmark, og de
solgte deres hus i charlottenlund. huset blev sat til salg i september 2007, da der allerede på
det tidspunkt var drøftelser om udstationering. huset blev solgt med overtagelse i november
                                                 -9-
2007. han rejste til usa den 12. september 2008 og vendte tilbage til danmark den 8. januar
2009. udlejeren af deres bolig i usa forlangte, at han skulle hæfte personligt for eventuelle
udgifter i forbindelse med en fraflytning. efter it factorys konkurs forhandlede han med
udlejer om fraflytningen, og boet dækkede de udgifter, som var forbundet hermed. han
fandt efter hjemkomsten til danmark ud af, at konkursboet havde valgt at opsige alle forsik-
ringer, så han og hans familie i den sidste tid i usa ikke havde været dækket af en sygefor-
sikring. heldigvis skete der ikke noget, hvor de havde haft behov for en forsikring.
      i august 2009 blev han ansat i 3 måneder i execon med henblik på, at han eventuelt
kunne blive associeret partner i selskabet. virksomheden ønskede dog ikke at få ham ind
som partner, da de tre måneder var gået, og han er i dag arbejdssøgende.
parternes synspunkter
henrik jeberg har gjort gældende, at konkursboet ikke er berettiget til at konkursregu-
lere det aftalte opsigelsesvarsel på 9 måneders varsel til 3 måneders varsel i medfør
af konkurslovens § 61, idet 3 måneders varsel ikke er et sædvanligt og rimeligt
varsel i tilfælde som hans. hans ansættelsesvilkår skal ikke vurderes i forhold til
sædvanlige og rimelige vilkår i en almindelig funktionær kontrakt, men derimod i
forhold til, hvad der er sædvanlige og rimelige vilkår for leden de medarbejdere,
der opgiver deres bopæl i danmark, for at lade sig udstationere uden for eu for en
periode. det fremgår af retspraksis, jf. bl.a. u 94.512 ø, at funktionærlovens regler om opsi-
gelsesvarsel kan fraviges ved aftale, og at et konkursbo skal respektere dette.
       under hensyntagen til hans kvalifikationer, de særlige forhold ved ansætte l-
sen, karakteren af hans stilling, herunder udstationeringen, det hermed fo rbundne
ansvar, den tilsvarende forlængelse af hans opsigelsesvarsel, at opsigelsen blev a f-
givet under hans udstationering samt det forhold, at han i forbindelse med udstat i-
oneringen påtog sig en betydelig udgift og økonomisk risiko, er det hans opfatte l-
se, at det aftalte opsigelsesvarsel på 9 måneder på ingen måde overstiger et sæ d-
vanligt og rimeligt opsigelsesvarsel. han har derfor krav på vederlag (inklusive fast
løn, pensionsbidrag, skattemæssig værdi af firmabil) for hele den aftalte opsi -
gelsesperiode, dvs. for perioden fra 11. december 2008 til udgangen af septe m-
                                              - 10 -
ber 2009, feriegodtgørelse heraf, jf. ferielovens § 26 samt feriegodtgørelse for d e-
cember 2008.
       i det omfang retten måtte nå frem til, at konkursboet har været berettiget til
at konkursregulere hans opsigelsesvarsel til mindre end 9 måneder, jf. konkursl o-
vens § 61, stk. 1, gøres det gældende, at et sædvanligt og rimeligt ops igelsesvarsel
af de tidligere anførte grunde udgør mindst 6 måneder. det skal endvidere tages
med i betragtningen, at han fra tidligere længerevarende ansættelsesforhold var
berettiget til et sådan længere opsigelsesvarsel.
       henrik jeberg har endvidere gjort gældende, at han i henhold til tillægget til
direktørkontrakten har ret til en fratrædelsesgodtgørelse på 3.000.000 kr. fratrædel-
sesgodtgørelsen blev aftalt i forbindelse med hans udstationering under hensyntagen
til, at han påtog sig væsentlige udgifter samt en betydelig økonomisk risiko ved at
acceptere udstationeringen, bl.a. derved at han solgte sin beboelsesejendom, at hans
hustru, der var højgravid, måtte påregne at opsige sin stilling, og derfor ikke ville
kunne arbejde lovligt i usa i udstationeringsperioden og derved oppebære egen ind-
tægt, at hans husstand flyttede til usa, samt at han mistede retten til sin arbejdsløs-
hedsforsikring ved udstationeringen til et land uden for eu. det var derfor en klar be-
tingelse for, at han valgte at acceptere udstationeringen, at han blev tillagt ret til en
fratrædelsesgodtgørelse, som dels skabte et økonomisk sikkerhedsnet for hans
husstand, og dels gav ham ret til kompensation, såfremt han blev opsagt i løbet at ud-
stationeringen på grund af it factory's forhold.
       det bestrides, at den aftalte fratrædelsesgodtgørelse konkre t kan sidestilles
med et forlænget opsigelsesvarsel, der skal reguleres i henhold til konkur slovens §
61, dels under henvisning til den særlige baggrund for indgåelsen af aftalen, dels
fordi der hverken var knyttet arbejds- eller loyalitetsforpligtelser til fratrædelsesgodtgørel-
sens udbetaling. såfremt retten imidlertid måtte nå frem til, at den aftalte fratræde l-
sesgodtgørelse skal sidestilles med et forlænget opsigelsesvarsel, er det hans opfattelse, at
den aftalte fratrædelsesgodtgørelse ikke overstiger, hvad der må betegnes som sæd-
vanligt og rimeligt, når den ovenfor beskrevne særlige baggrund for klausulens
indgåelse tages i betragtning, hvorfor den ikke bør konkursreguleres i medfør af konkurs-
lovens § 61. i relation til hvad der er sædvanligt og rimeligt, henvises der til anbefalingerne
                                                 - 11 -
fra komitéen for god selskabsledelse pkt. 6.1.9., hvori det anbefales, at aftaler om fratrædel-
sesgodtgørelse maksimalt udgør en værdi, der svarer til de sidste to års vederlag.
       det bestrides, at den aftalte fratrædelsesgodtgørelse skal sidestilles med en konventio-
nalbod. fratrædelsesgodtgørelsen skal i konkursretlig henseende ligestilles med andre løn-
dele på tilsvarende måde som en godtgørelse efter funktionærlovens § 2 a og er derfor om-
fattet af privilegiet i konkurslovens § 95, stk. 1, nr. 3, jf. dissensen i u 2000.982 ø.
       såfremt retten når frem til, at konkursboet var berettiget til at konkursregulere opsigel-
sesvarslet og fratrædelsesgodtgørelsen, har han krav på erstatning i medfør af konkurslo-
vens § 61, stk. 3.
       i relation til spørgsmålet om sagsomkostninger bemærkes, at det oprindeligt anmeldte
bonuskrav ikke er forfulgt yderligere, efter at det blev afvist ved fordringsprøvelsen. ferie-
pengekravet vedrørende december 2008 vedrører den periode, hvor kurator selv var ar-
bejdsgiver og derfor var nærmest til at fremskaffe de nødvendige oplysninger. det skal der-
for ikke komme ham til skade, at det først på et sent tidspunkt i sagens forløb har været mu-
ligt for kurator at fremskaffe tilstrækkelig dokumentation for kravet.
konkursboet har gjort gældende, at konkursboet er berettiget til at konkursregulere det
aftalte opsigelsesvarsel til 3 måneders varsel i medfør af konkurslovens § 61, stk. 1. det er i
sagen ubestridt, at henrik jeberg – uanset den i direktørkontrakten be nævnte ti-
tel som direktør – reelt ikke har indtaget en stilling som direktør eller som en del
af den øverste daglige ledelse i selskabet, men derimod reelt har indtaget en tjene -
stestilling. det fremgår af direktørkontraktens punkt 5.1.1., at henrik jebergs an-
sættelsesforhold er omfattet af funktionærloven, og han har i overensstemmelse
hermed anmeldt sit krav på løn mv. som et privilegeret krav i henhold til konkurslovens
§ 95 og i anmeldelsen til lønmodtagernes garantifond oplyst, at han var funktionær. det
følger af retspraksis, jf. til eksempel u 2000.1909 ø og u 1977.138 h, at et lovmæ s-
sigt fastsat opsigelsesvarsel er det klare udgangspunkt, og funktionærlovens al-
mindelige opsigelsesregler finder derfor anvendelse ved konkursboets godkendelse af
henrik jebergs lønkrav.
       der skal af hensyn til ligelighedsprincippet i konkurs foreligge ganske særlige
tungtvejende grunde for at acceptere et aftalt opsigelsesvarsel, der er længere end
                                                - 12 -
de i funktionærloven fastsatte varsler. henrik jeberg har ikke påvist, at sådanne ganske
særlige tungtvejende grunde foreligger i nærværende sag. henrik jeberg har endvidere
ikke påvist, at der for ansættelsesforhold af lignende karakter gælder en fra loven
afvigende sædvane, og at denne sædvane har en sådan særlig karakter, at d et kon-
kursretlige ligelighedshensyn må vige for sædvanen. det bestrides således, at det aftalte
opsigelsesvarsel i den konkrete situation er sædvanligt og rimeligt med den konse-
kvens, at det i sin helhed kan gøres gældende over for konkursboet. henrik jeberg
har f.eks. ikke bevist, at han privat har afholdt væsentlige udgifter vedrørende sit
udenlandsophold, idet samtlige de hermed forbundne udgifter synes at være af-
holdt af it factory a/s. endvidere har han som anført ovenfor reelt indtaget en posi-
tion som områdeansvarlig og ikke som direktør med selvstændig beslutningskompetence og
vidtgående ledelsesbeføjelser. det aftalte forlængede opsigelsesvarsel fra hans side kan end-
videre ikke begrunde, at konkursboet skal acceptere et længere opsigelsesvarsel, idet et aftalt
forlænget varsel fra lønmodtagerens side falder bort ved konkursen.
       konkursboet har i relation til kravet på fratrædelsesgodtgørelse gjort gældende, at
konkursboet har været berettiget til at konkursregulere den aftalte fratrædelsesgodtgørel-
se i medfør af konkurslovens § 61, stk. 1, eller dennes analogi, så ledes at kravet bort-
falder i sin helhed. den aftalte fratrædelsesgodtgørelse skal anses som et aftalt for-
længet opsigelsesvarsel. et sådant yderligere krav kan ikke anses for sædvanligt
eller rimeligt, jf. konkurslovens § 61, stk. 1, samt u 1994.655 h. den aftalte fratrædelses-
godtgørelse udgør omregnet et beløb, der størrelsesmæssigt svarer til mere end en
årsløn for henrik jeberg. sammenlagt med det i tillægget til direktørkon trakten af-
talte forlængede opsigelsesvarsel på 9 måneder, vil henrik jeberg såle des - uden
konkursregulering - have et opsigelsesvarsel på i alt næsten 2 år.
       subsidiært gøres det gældende, at kravet i sin helhed må sidestilles med en
konventionalbod, som ikke er omfattet af godtgørelsesbestemmelsen i konkurslo-
vens § 95, stk. 1, nr. 3, men bestemmelsen i konkurslovens § 98, stk. 2. den aftalte
godtgørelse kan i den forbindelse ikke sidestilles med godtgørelse, der betales i
medfør af funktionærlovens § 2a.
       det bestrides, at henrik jeberg har krav på erstatning for det konkursreg u-
lerede beløb i henhold til konkurslovens § 61, stk. 3. der foreligger ikke sådanne særlige
                                              - 13 -
grunde, der kan begrunde, at henrik jeberg er berettiget til erstatning, jf. herved u
1996.1237 v. det forhold, at en godtgørelse bortreguleres, eller at et ops igelsesvarsel
nedsættes, er ikke i sig selv tilstrækkeligt til at tilkende erstatning efter konkursl o-
vens § 61, stk. 3, idet bestemmelsen ikke har karakter af en generel erstatning for
nedsatte krav. hertil kræves tilstedeværelse af særligt urimelige tilfælde af ko n-
kursregulering, og domspraksis har været meget tilbageholdende med at tilkende er-
statning. dertil kommer, at henrik jeberg ikke har sandsynliggjort, at han har lidt et
erstatningsrelevant tab. såfremt retten måtte finde, at henrik jeberg er b erettiget
til erstatning i henhold til kon kurslovens § 61, stk. 3, gøres det gældende, at er-
statningen er et simpelt krav i konkursboet.
       i relation til spørgsmålet om sagsomkostninger gøres det gældende, at det skal tillæg-
ges betydning, at henrik jeberg oprindelig havde anmeldt et krav på godt 7 mio. kr. det for-
hold, at konkursboet først har godkendt feriepengekravet for december 2008 kort før hoved-
forhandlingen, skyldes ufuldstændig dokumentation for kravet og skal ikke have omkost-
ningsmæssig betydning for konkursboet.
sø- og handelsrettens afgørelse
henrik jeberg havde været ansat som funktionær i it factory i mindre end to år, da selska-
bet blev erklæret konkurs. på baggrund af hans anciennitet i virksomheden udgjorde opsi-
gelsesvarslet ifølge funktionærlovens § 2 da 3 måneder. det aftalte længere opsigelsesvarsel
må antages at have været i såvel arbejdsgivers som arbejdstagers interesse. de hensyn, som
har ligget bag et sådant længere opsigelsesvarsel, må imidlertid i en konkurssituation vige
for hensynet til det konkursretlige ligelighedsprincip. det af henrik jeberg anførte om stil-
lingens karakter og udstationeringen fører efter skifterettens opfattelse ikke til, at det aftalte
opsigelsesvarsel på 9 måneder konkret må anses for sædvanligt og rimeligt. henrik jeberg
var forud for ansættelsen i it factory ansat i finansministeriet på en tre-årig tidsbegrænset
kontrakt. der foreligger således heller ikke anciennitetsmæssige forhold fra tidligere ansæt-
telse, som kan begrunde et længere opsigelsesvarsel. som følge af det anførte har konkurs-
boet været berettiget til i medfør af konkurslovens § 61, stk. 1 at konkursregulere opsigelses-
varslet til 3 måneder.
                                              - 14 -
      den aftalte fratrædelsesgodtgørelse, som svarer til mere end 1 års løn, kan sidestilles
med et aftalt forlænget opsigelsesvarsel og kan som dette konkursreguleres. det forhold, at
den aftalte fratrædelsesgodtgørelse var begrundet i henrik jebergs udstationering til usa,
bevirker ikke, at kravet kan anses for sædvanligt eller rimeligt, jf. konkurslovens § 61, stk. 1.
konkursboet har derfor været berettiget til at konkursregulere fratrædelsesgodtgørelsen som
sket.
      konkursreguleringen af opsigelsesvarslet og fratrædelsesgodtgørelsen kan ikke i sig
selv begrunde, at henrik jeberg tillægges erstatning efter konkurslovens § 61, stk. 3. henrik
jeberg er ved konkursreguleringen ikke stillet anderledes end andre lønmodtagere, og der
foreligger derfor ikke sådanne særlige grunde, der kan begrunde, at henrik jeberg skal til-
lægges erstatning for forkortelsen af opsigelsesvarslet og bortregulering af fratrædelsesgodt-
gørelsen.
      konkursboet frifindes som følge af det anførte i det omfang, konkursboet ikke har ta-
get bekræftende til genmæle over for henrik jebergs påstande.
      under hensyn til sagens karakter og omfang og den til hovedforhandlingen medgåede
tid fastsætter skifteretten sagsomkostningerne til konkursboet til 60.000 kr. til dækning af
udgiften til advokatbistand.
                                     thi kendes for ret:
it factory a/s under konkurs skal anerkende, at henrik jeberg har et krav i konkursboet ef-
ter konkurslovens § 95 på 24.452,94 kr. vedrørende feriepenge for december 2008. i øvrigt fri-
findes konkursboet.
i sagsomkostninger skal henrik jeberg inden 14 dage betale 60.000 kr. i sagsomkostninger til
konkursboet.
                                      mette skov larsen
                - 15 -
              (sign.)
           ___ ___ ___
udskriftens rigtighed bekræftes
p.j.v. sø- og handelsretten, den