text:
                             højesterets dom
                           afsagt torsdag den 30. april 2015
sag 286/2013
(1. afdeling)
orifarm a/s
og
orifarm supply a/s
(advokat kim jensen for begge)
mod
merck sharp & dohme b.v.,
merck sharp & dohme corp.
og
msd danmark aps
(advokat jeppe brinck-jensen for alle)
i tidligere instans er afsagt dom af sø- og handelsretten den 19. november 2013.
i pådømmelsen har deltaget fem dommere: poul søgaard, jytte scharling, thomas rørdam,
poul dahl jensen og jan schans christensen.
påstande
appellanterne, orifarm a/s og orifarm supply a/s (herefter under ét orifarm), har nedlagt
påstand om 1) ophævelse af sø- og handelsrettens dom og 2) frifindelse.
de indstævnte, merck sharp & dohme b.v., merck sharp & dohme corp. og msd dan-
mark aps (herefter under ét msd), har over for orifarms påstand 1 nedlagt påstand om, at
sø- og handelsrettens dom ikke ophæves, subsidiært at sagen hjemvises til sø- og handels-
retten til fornyet behandling.
                                                - 2 -
msd har over for orifarms påstand 2 påstået stadfæstelse, dog således at dommens bestem-
melser om betaling af 219.697,31 kr. og 4.014,71 kr. udgår, og at orifarm a/s i stedet skal
anerkende, at msd har krav på vederlag efter varemærkelovens § 43, stk. 1, nr. 1, beregnet
som 5 % af orifarms uberettigede omsætning af produkterne nuvaring®, cera-
zette®, diprophos® og singulair®, subsidiært en lavere procentsats.
orifarm har over for msd’s påstand om krav på vederlag påstået frifindelse, subsidiært beta-
ling af et beløb beregnet efter en lavere procentsats end 5 %.
anbringender
orifarm a/s og orifarm supply a/s har til støtte for påstanden om ophævelse af sø- og han-
delsrettens dom anført bl.a., at der efter forløbet i sø- og handelsretten med udtagningen af de
sagkyndige retsmedlemmer, deres baggrund og som følge heraf ikke mindst rettens begrun-
delse for sit resultat er begået grove rettergangsfejl. orifarm har ikke fået en retfærdig retter-
gang for en uafhængig og upartisk domstol, jf. artikel 47, stk. 2, i den europæiske unions
charter om grundlæggende rettigheder og den europæiske menneskerettighedskonventions
artikel 6, fordi de sagkyndige retsmedlemmer ikke var uafhængige og upartiske, jf. også kra-
vene i retsplejelovens § 66, jf. § 61, til dommeres fuldstændige upartiskhed. begge de sag-
kyndige retsmedlemmer har en lægefaglig baggrund og en mangeårig ledelseskarriere fra læ-
gemiddelindustrien, ligesom de begge bl.a. har været formand for lægemiddelindustrifor-
eningen (lif). præmisserne i sø- og handelsrettens dom dokumenterer, at de sagkyndige
retsmedlemmer ikke har kunnet løsrive sig fra deres fortids tankegods. de sagkyndige
retsmedlemmers medvirken medfører, at sø- og handelsretten ved sagens afgørelse ikke op-
fyldte danmarks internationale forpligtelser til at sikre uafhængige og upartiske domstole,
og/eller at der foreligger omstændigheder, som er egnet til at rejse tvivl om de sagkyndige
retsmedlemmers fuldstændige upartiskhed. orifarm nedlægger ikke påstand om hjemvisning
af sagen til sø- og handelsretten, da sagen er tilstrækkeligt oplyst til, at højesteret kan reali-
tetsbehandle og træffe afgørelse på det foreliggende grundlag. orifarm har ingen interesse i en
tids- og ressourcekrævende ny behandling af sagen i sø- og handelsretten.
orifarm har til støtte for frifindelsespåstanden gentaget sine anbringender for sø- og handels-
retten og har i øvrigt navnlig anført, at sø- og handelsretten støtter sin afgørelse på forhold,
                                               - 3 -
som ikke er retligt funderede, og som ikke har været genstand for bevisførelse, idet retten har
lagt vægt på, at det for læger, andre professionelle behandlere, forhandlere, distributører og
patienter, der har berøring med lægemidlet, vil være naturligt at søge oplysninger om læge-
midlets oprindelse mv. retten har derved set bort fra det helt grundlæggende forhold, at op-
rindelsesgarantien knytter sig til selve varemærket og ikke, hvilken tilfældig juridisk enhed
der (for tiden) måtte være indehaver af varemærket. rettens begrundelse og resultat er udtryk
for en fejlagtig retsopfattelse og retsanvendelse. rettens bemærkning om, at orifarms fort-
satte brug af helt hvide emballager på længere sigt vil kunne skabe en ny form for forret-
ningskendetegn, som vil ophæve neutraliteten, falder endvidere uden for rammerne af for-
handlingsprincippet, jf. retsplejelovens § 338, da dette synspunkt ikke var gjort gældende af
msd.
der er hverken i varemærkedirektivet eller varemærkeloven krav om, at det sammen med va-
remærket skal angives, hvem eller hvilken juridisk enhed der er rettighedsindehaver. tilsva-
rende er der intet krav om, at symbolet ® angives i forbindelse med varemærket. højesteret
har i dom af 3. december 2008 (ufr 2008.617) fastslået, at fjernelse af et varemærke som
udgangspunkt ikke i sig selv er egnet til at skade varemærkets eller indehaverens omdømme.
tilsvarende gør sig gældende for det forhold, at indehaveren af varemærket ikke anføres.
msd har ikke godtgjort skade på varemærkets eller indehaverens omdømme. det kan ikke
tillægges betydning ved sagens afgørelse, at orifarms navn er angivet flere steder på den ydre
og indre emballage, da disse oplysninger er påkrævet efter mærkningsreglerne. en rimelig og
proportional vederlagsbetaling bør i givet fald ikke overstige 1 % af omsætningen.
merck sharp & dohme b.v., merck sharp & dohme corp. og msd danmark aps har om
orifarms påstand om ophævelse af sø- og handelsrettens dom anført bl.a., at det er ubestridt,
at de to sagkyndige retsmedlemmer ikke tidligere har haft at gøre med den konkrete tvist. det
forhold, at de sagkyndige retsmedlemmer var tilknyttet lægemiddelindustriforeningen (lif) i
1997-1999 henholdsvis 2003-2008, og at det ene medlem var ansat i merck, sharp & dohme
i 1990-1994, kan efter højesterets retspraksis ikke føre til, at der kan rejses tvivl om deres
upartiskhed i sagen. sø- og handelsrettens præmisser dokumenterer ikke, at de sagkyndige
medlemmer konkret har været påvirket af uvedkommende hensyn. såfremt højesteret måtte
komme frem til, at de sagkyndige retsmedlemmer var inhabile, må højesteret i overensstem-
melse med praksis hjemvise sagen til fornyet behandling ved sø- og handelsretten.
                                             - 4 -
msd har til støtte for stadfæstelsespåstanden og påstanden om krav på vederlag henvist til de
samme anbringender, som blev gjort gældende for sø- og handelsretten.
supplerende sagsfremstilling
habilitetsspørgsmålet
sø- og handelsretten besluttede den 20. februar 2013, at der skulle medvirke to sagkyndige
medlemmer ved hovedforhandlingen af sagen.
ved brev af 22. marts 2013 underrettede sø- og handelsretten parterne om, at retten som sag-
kyndige dommere havde udtaget kjeld birch og karin verland.
orifarm fremsatte ved brev af 8. april 2013 indsigelse mod udtagelsen af de to sagkyndige
dommere. af brevet fremgår bl.a.:
      ”det fremgår af biografierne i sø- og handelsretten 150 år, karnov 2011, for de ud-
      tagne dommere, at de begge har en lægefaglig baggrund, at de begge har en mangeårig
      ledelseskarriere fra lægemiddelindustrien, og at de begge bl.a. har været formand for
      lægemiddelindustriforeningen (lif).
      medlemmerne af lif har siden introduktionen af parallelimport af lægemiddler til dan-
      mark i 1989 haft et kommercielt modsætningsforhold til parallelimportører, herunder
      orifarm, og der har i de forgangne ca. 20 år været ført et stort antal retssager mod pa-
      rallelimportører, herunder orifarm, for påståede varemærkekrænkelser. disse er også
      blevet ført af de lægemiddelvirksomheder, som de udtagne dommere har været ansat i.
      dertil kommer for karin verlands vedkommende, at hun ifølge biografien har været an-
      sat hos i sagsøgerne fra 1990-1994.
      på denne baggrund fremsætter orifarm indsigelse mod udtagelsen af kjeld birch og
      karin verland som sagkyndige dommere i sagen. til støtte herfor gøres gældende, at
      der foreligger omstændigheder, som er egnede til at rejse tvivl om deres fuldstændige
      upartiskhed, jf. rpl. § 61.”
ved brev af 19. april 2013 til sø- og handelsretten oplyste msd’s advokat, at msd ikke
havde bemærkninger til orifarms brev af 8. april 2013.
ved mail af 2. maj 2013 til sø- og handelsrettens vicepræsident lotte wetterling oplyste ori-
farms advokat, at orifarm efter omstændighederne frafaldt sin indsigelse mod de udtagne
sagkyndige dommere. af mailen fremgår bl.a.:
                                             - 5 -
      ”det betyder ikke, at vores bekymring er forduftet, men at vi ikke har nogen interesse i
      en ”principiel” afgørelse. vi har endvidere lagt vægt på, at du har forståelse for det øn-
      skelige i, at de sagkyndige dommeres kompetencer normalt bør diskuteres i det forbere-
      dende retsmøde, således at en sag ikke sættes på spidsen ved, at en senere udtagning
      nøvendiggør en formel protest mod enkeltdommeres mulige inhabilitet. din tiltræden i
      sø- og handelsretten efter det forberedende retsmøde, gjorde det ikke muligt i denne
      sag.”
af sø- og handelsrettens retsbog af 3. maj 2013 fremgår bl.a.:
      ”advokat kim jensen har i brevet af 8. april 2013 på vegne af de sagsøgte fremsat ind-
      sigelser mod de udtagne sagkyndige dommeres habilitet.
      retsformanden har forelagt indsigelserne for de sagkyndige dommere og har tillige
      drøftet spørgsmålet med parternes advokater telefonisk.
      efter rettens mundtlige tilkendegivelse har advokat kim jensen ved mailen af 2. maj
      2013 meddelt, at de sagsøgte efter omstændighederne frafalder indsigelserne mod de
      udtagne sagkyndige dommere.”
det er oplyst, at kjeld birch var formand for lægemiddelindustriforeningen (lif) i 1997-
1999.
det er endvidere oplyst, at karin verland var salgs- og marketingdirektør i merck, sharp &
dohme i 1990-1994, og at hun var formand for lægemiddelindustriforeningen (lif) i 2003-
2008.
procesaftale
parterne har efter sø- og handelsrettens dom indgået en procesaftale om vederlagsberegning.
det fremgår heraf bl.a.:
      ”…hvis msd måtte vinde sagen, er parterne enige om, at udgangspunktet for msd’s
      eventuelle vederlagskrav er 1) offentligt tilgængelige omsætningstal i dansk læge-
      middel informations (dli) statistikker 2) grossisternes indkøbspris (gip), og at 3)
      fradraget i apotekernes indkøbspris (aip) er 7,2 % for at beregne gip.”
                                              - 6 -
retsgrundlag
varemærkeforordningen
artikel 13 i rådets forordning (ef) nr. 207/2009 af 26. februar 2009 om ef-varemærker ly-
der:
      ”artikel 13
      konsumption af de rettigheder, der er knyttet til ef-varemærket
      1. de til ef-varemærket knyttede rettigheder giver ikke indehaveren ret til at forbyde
      brugen af varemærket for varer, som af indehaveren selv eller med dennes samtykke er
      markedsført inden for fællesskabet under dette varemærke.
      2. stk. 1 finder ikke anvendelse, hvis indehaveren har rimelig grund til at modsætte sig
      fortsat markedsføring af varerne, især i tilfælde, hvor disses tilstand er ændret eller for-
      ringet, efter at de er markedsført.”
artikel 7 i europa-parlamentets og rådets direktiv 2008/95/ef af 22. oktober 2008 om ind-
byrdes tilnærmelse af medlemsstaternes lovgivninger om varemærker (varemærkedirektivet)
indeholder en tilsvarende bestemmelse.
eu-domstolen har i en række afgørelser fortolket varemærkedirektivets artikel 7.
i eu-domstolens dom af 11. juli 1996 i de forenede sager c-427/93, c-429/93 og c-436/93
(bristol-myers squibb m.fl.), præmis 67-70, 74-76 og 79, udtalte domstolen:
      ”yderligere krav, parallelimportøren skal opfylde
      67 når ompakningen er foretaget således, at det i emballagen indeholdte produkts origi-
      nale tilstand ikke er berørt, er varemærkets hovedfunktion som oprindelsesgaranti sik-
      ret. forbrugeren eller den endelige bruger vildledes ikke med hensyn til produkternes
      oprindelse, men modtager rent faktisk produkter, som udelukkende er fremstillet under
      varemærkeindehaverens kontrol.
      68 det må imidlertid konstateres, at selv om det under disse forhold, for at sikre de frie
      varebevægelser, er påkrævet at fastslå, at varemærkeindehaveren ikke kan påberåbe sig
      sin varemærkeret for at modsætte sig, at en importør markedsfører ompakkede produk-
      ter under varemærket, indebærer dette, at importøren tillægges en beføjelse, som under
      normale omstændigheder er forbeholdt varemærkeindehaveren selv.
                                         - 7 -
69 af hensyn til varemærkeindehaveren som ejer af varemærket og for at beskytte
denne mod ethvert misbrug bør denne beføjelse derfor, som domstolen har udtalt i
hoffmann-la roche-dommen, kun tilkendes under forudsætning af, at importøren op-
fylder visse yderligere krav.
70 under hensyn til varemærkeindehaverens interesse i, at forbrugeren eller den ende-
lige bruger ikke kan blive bibragt opfattelsen af, at varemærkeindehaveren er ansvarlig
for ompakningen, skal det oplyses på emballagen, hvem der har foretaget ompakningen.
…
74 som det følger af præmis 11 i pfizer-dommen, a.st., kan det også kræves, at det klart
er angivet på den ydre emballage, hvem der har fremstillet produktet, idet producenten
kan have en interesse i, at forbrugeren eller den endelige bruger ikke bibringes opfattel-
sen af, at importøren er indehaver af varemærket, og at produktet er fremstillet under
importørens kontrol.
75 selv når det er angivet på emballagen, hvem der har foretaget ompakningen af pro-
duktet, kan det ikke udelukkes, at varemærkets omdømme og dermed varemærkeinde-
haverens omdømme alligevel kan lide skade som følge af en inadækvat præsentation af
det ompakkede produkt. i så fald har varemærkeindehaveren en legitim interesse, der
har forbindelse med varemærkerettens særlige genstand, i at kunne modsætte sig mar-
kedsføring af produktet. ved bedømmelsen af, om det ompakkede produkts præsenta-
tionsmåde er egnet til at skade mærkets omdømme, skal der tages hensyn til produktets
art og til det marked, det er bestemt til.
76 for så vidt angår lægemidler må det konstateres, at der er tale om et følsomt område,
hvor aftagerkredsen er specielt krævende med hensyn til produktets kvalitet og integri-
tet, og at produktets præsentationsmåde vil kunne indgive offentligheden tillid i denne
henseende. en defekt emballage, en emballage af ringe kvalitet eller en, der fremtræder
ufærdig, vil således kunne skade varemærkets omdømme.
…
79 under hensyn til det anførte må det andet spørgsmål i sag c-427/93 og c-429/93, det
tredje og fjerde spørgsmål i sag c-427/93 samt det andet, tredje, fjerde og femte
spørgsmål i sag c-436/93 besvares med, at direktivets artikel 7, stk. 2, skal fortolkes
således, at en varemærkeindehaver lovligt kan modsætte sig fortsat markedsføring af et
lægemiddel, når importøren har ompakket lægemidlet og genanbragt varemærket på det,
medmindre
- det godtgøres, at varemærkeindehaverens brug af varemærkeretten til at modsætte sig
markedsføring af de ompakkede produkter under varemærket bidrager til en kunstig op-
deling af markederne mellem medlemsstaterne. dette er navnlig tilfældet, når indehave-
ren har markedsført samme lægemiddel i forskellige emballager i forskellige medlems-
stater, og den ompakning, importøren har foretaget, dels er nødvendig for at markeds-
føre produktet i importmedlemsstaten, dels er foretaget under sådanne forhold, at den
ikke kan berøre produktets originale tilstand. denne betingelse indebærer imidlertid
ikke, at det skal godtgøres, at varemærkeindehaveren har haft til hensigt at foretage en
opdeling af markederne mellem medlemsstaterne
                                               - 8 -
     - det påvises, at ompakningen ikke kan berøre det i emballagen indeholdte produkts
     originale tilstand. dette er navnlig tilfældet, når importøren kun har foretaget handlin-
     ger, der ikke indebærer nogen risiko for berøring af den originale tilstand, f.eks. udtaget
     blisterkort, flasker, hætteglas, ampuller eller aerosoler fra den originale ydre emballage
     og anbragt dem i en ny ydre emballage, anbragt selvklæbende mærkater på produktets
     indre emballage eller indlagt en ny indlægsseddel eller en tillægsartikel i emballagen.
     det tilkommer den nationale retsinstans at efterprøve, at det i emballagen indeholdte
     produkts originale tilstand ikke indirekte er blevet berørt, bl.a. som følge af, at det om-
     pakkede produkts ydre eller indre emballage eller en ny indlægsseddel ikke indeholder
     visse vigtige oplysninger eller indeholder urigtige oplysninger, eller fordi en tillægsarti-
     kel, som importøren har indlagt i emballagen, og som er bestemt til brug i forbindelse
     med benyttelsen eller doseringen af produktet, ikke er i overensstemmelse med den af
     producenten forudsatte anvendelsesmåde eller dosering
     - det klart angives på den nye emballage, hvem der har foretaget ompakningen af pro-
     duktet, og producentens navn klart angives, idet disse angivelser skal være trykt på en
     sådan måde, at en person med en normal synsevne, der udviser en normal grad af op-
     mærksomhed, er i stand til at forstå dem. endvidere skal det, i tilfælde hvor der indlæg-
     ges en tillægsartikel, som ikke hidrører fra varemærkeindehaveren, angives, hvorfra ar-
     tiklen stammer, på en sådan måde at ethvert indtryk af, at varemærkeindehaveren er an-
     svarlig herfor, undgås. det er derimod ikke nødvendigt at angive, at ompakningen er fo-
     retaget uden varemærkeindehaverens samtykke
     - det ompakkede produkts præsentationsmåde ikke er af en sådan karakter, at den kan
     være skadelig for varemærkets eller varemærkeindehaverens omdømme. emballagen
     må således ikke være defekt, af ringe kvalitet eller fremtræde ufærdig, og
     - importøren, forud for, at det ompakkede produkt udbydes til salg, underretter vare-
     mærkeindehaveren herom og efter dennes anmodning leverer en prøve af det ompak-
     kede produkt.”
i eu-domstolens dom af 23. februar 1999 i sag c-63/97 (bmw), præmis 51-53 og 55, udtalte
domstolen:
     ”51 i denne forbindelse kan det udgøre en skellig grund i henhold til direktivets artikel
     7, stk. 2, at mærket anvendes i forhandlerens reklame på en måde, som kan give indtryk
     af, at der består en erhvervsmæssig forbindelse mellem forhandleren og varemærkein-
     dehaveren, og navnlig at forhandlerens virksomhed tilhører varemærkeindehaverens
     forhandlerorganisation, eller at der består en særlig forbindelse mellem de to virksom-
     heder.
     52 en sådan reklame er ikke nødvendig for at sikre fortsat markedsføring af de varer,
     der er markedsført under mærket i fællesskabet af indehaveren eller med hans sam-
     tykke, og således for at sikre, at formålet med konsumptionsreglen i direktivets artikel 7
     nås. endvidere overtræder en sådan reklame forpligtelsen til at handle på en måde, der
     er loyal i forhold til varemærkeindehaverens legitime interesser, og skader varemærkets
     værdi ved en utilbørlig udnyttelse af varemærkets særpræg eller renommé. den strider
                                               - 9 -
      også imod varemærkerettighedens særlige genstand, som i henhold til domstolens prak-
      sis navnlig består i at beskytte indehaveren mod konkurrenters misbrug af varemærkets
      status og omdømme (jf. bl.a. dom af 17.10.1990, sag c-10/89, hag ii, sml. i, s. 3711,
      præmis 14).
      53 hvis der derimod ikke er nogen risiko for, at offentligheden bibringes den opfattelse,
      at der foreligger en erhvervsmæssig forbindelse mellem forhandleren og indehaveren af
      mærket, er den blotte omstændighed, at forhandleren drager fordel af brugen af mærket
      ved, at den i øvrigt korrekte og loyale salgsreklame for de varer, der er dækket af vare-
      mærket, giver hans egen virksomhed en aura af kvalitet, ikke en skellig grund i henhold
      til direktivets artikel 7, stk. 2.
      …
      55 spørgsmålet om, hvorvidt en reklame kan give indtryk af, at der består en erhvervs-
      mæssig forbindelse mellem forhandleren og varemærkeindehaveren, er et spørgsmål om
      de faktiske forhold, som det tilkommer den nationale ret at vurdere under hensyntagen
      til de omstændigheder, der foreligger i den enkelte sag.”
i eu-domstolens dom af 26. april 2007 i sag c-348/04 (boehringer ii), præmis 40-47 og 52-
53, udtalte domstolen:
      det første spørgsmåls litra c) og det andet spørgsmåls litra d) vedrørende betingelsen,
      hvorefter det ompakkede produkts præsentationsmåde ikke må være af en sådan karak-
      ter, at den kan være skadelig for varemærkets omdømme
      40 det fremgår af denne doms præmis 21 og 32, at artikel 7, stk. 2, i direktiv 89/104
      skal fortolkes således, at varemærkeindehaveren retmæssigt kan modsætte sig fortsat
      markedsføring af et lægemiddel, når parallelimportøren enten har givet produktet en ny
      emballage og har anbragt varemærket på denne på ny eller har påsat en etiket på pro-
      duktets emballage, medmindre fem betingelser er opfyldt, herunder betingelsen om, at
      det ompakkede produkts præsentationsmåde ikke må være af en sådan karakter, at den
      kan være skadelig for varemærkets eller varemærkeindehaverens omdømme. emballa-
      gen eller etiketten må således ikke være defekt, af ringe kvalitet eller fremtræde
      ufærdig.
      41 det skal anføres, at – som boehringer ingelheim m.fl. såvel som kommissionen har
      gjort gældende – betingelsen om, at det ompakkede produkts præsentationsmåde ikke
      må være af en sådan karakter, at den kan være skadelig for varemærkets eller varemær-
      keindehaverens omdømme, ikke kan begrænses til de tilfælde, hvor pakningen er de-
      fekt, af ringe kvalitet eller fremtræder ufærdig.
      42 ved i præmis 76 i dommen i sagen bristol-myers squibb m.fl. at fastslå, at en em-
      ballage, der er defekt, af ringe kvalitet eller fremtræder ufærdig, kan være skadelig for
      varemærkets omdømme, anførte domstolen alene visse tilfælde, hvor en inadækvat
      præsentationsmåde af det ompakkede produkt kan være skadelig for varemærkets eller
      varemærkeindehaverens omdømme.
                                           - 10 -
43 et ompakket lægemiddel kan således præsenteres på en inadækvat måde og kan der-
for være skadelig for varemærkets omdømme, bl.a. i tilfælde af, at emballagen eller eti-
ketten, selv om den hverken er defekt eller af ringe kvalitet eller fremtræder ufærdig, er
af en sådan karakter, at den påvirker varemærkets værdi, ved at skade det præg af pro-
fessionalisme og kvalitet, som er knyttet til et sådant produkt, såvel som den tillid, som
det kan gøre krav på i den relevante kundekreds (jf. i denne retning dommen i sagen
bristol-myers squibb m.fl., præmis 76, og dom af 4.11.1997, sag c-337/95, parfums
christian dior, sml. i, s. 6013, præmis 45).
44 det første spørgsmåls litra c) og det andet spørgsmåls litra d) skal derfor besvares
med, at betingelsen, hvorefter det ompakkede produkts præsentationsmåde ikke må
være af en sådan karakter, at den kan være skadelig for varemærkets eller varemærkein-
dehaverens omdømme, som er en nødvendig betingelse for, at varemærkeindehaveren
ikke i henhold til artikel 7, stk. 2, i direktiv 89/104 retmæssigt kan modsætte sig fortsat
markedsføring af et lægemiddel, når
parallelimportøren enten har givet produktet en ny emballage og har anbragt varemær-
ket på denne på ny eller har påsat en etiket på produktets emballage, ikke er begrænset
til tilfælde, hvor ompakningen er defekt, af ringe kvalitet eller fremtræder ufærdig.
det første spørgsmåls litra d) og det andet spørgsmåls litra e) vedrørende de omstæn-
digheder, der kan være til skade for varemærkets omdømme
45 som kommissionen med rette har gjort gældende i sit skriftlige indlæg, kan den om-
stændighed, at parallelimportøren ikke anbringer varemærket på den nye ydre æske
(”de-branding”), eller på denne anbringer sit eget logo, et firmadesign eller ”udstyr”,
eller anvender et udstyr, der benyttes for en række forskellige produkter, på den nye
ydre æske (”co-branding”), eller den omstændighed, at han anbringer en ny etiket på en
sådan måde, at den helt eller delvist skjuler varemærkeindehaverens varemærke, eller
hvis den nye etiket ikke angiver, at det pågældende varemærke tilhører varemærkeinde-
haveren, samt hvis parallelimportørens navn er trykt med store bogstaver, i princippet
være til skade for varemærkets omdømme.
46 spørgsmålet om, hvorvidt omstændighederne, som fremgår af denne doms foregå-
ende præmis, kan være til skade for varemærkets omdømme, er imidlertid, lige som
spørgsmålet om, hvorvidt en reklame kan give indtryk af, at der består en erhvervsmæs-
sig forbindelse mellem forhandleren og varemærkeindehaveren, og derfor kan udgøre
en skellig grund i henhold til artikel 7, stk. 2, i direktiv 89/104 (jf. dom af 23.2.1999,
sag c-63/97, bmw, sml. i, s. 905, præmis 51 og 55), et spørgsmål om de faktiske for-
hold, som det tilkommer den nationale ret at vurdere under hensyntagen til de omstæn-
digheder, der foreligger i den enkelte sag.
47 på den baggrund skal det første spørgsmåls litra d) og det andet spørgsmåls litra e)
besvares med, at spørgsmålet om, hvorvidt den omstændighed, at parallelimportøren
- ikke anbringer varemærket på den nye ydre æske for produktet (”debranding”), eller
- anbringer sit eget logo, et firmadesign eller ”udstyr” eller anvender et udstyr, der be-
nyttes for en række forskellige produkter, på den nye ydre æske (”cobranding”), eller
                                               - 11 -
       - anbringer en ny etiket på denne æske på en sådan måde, at den helt eller delvist skju-
       ler varemærkeindehaverens varemærke, eller
       - ikke angiver på den nye etiket, at det pågældende varemærke tilhører varemærkeinde-
       haveren, eller
       - trykker parallelimportørens navn med store bogstaver,
       kan være til skade for varemærkets omdømme, er et spørgsmål om de faktiske forhold,
       som det tilkommer den nationale ret at vurdere under hensyntagen til de omstændighe-
       der, der foreligger i den enkelte sag.
       det første spørgsmåls litra a) og e) og det andet spørgsmåls litra b) vedrørende bevis-
       byrden
       …
       52 i betragtning af det foregående skal det konstateres, at det i situationer som de i ho-
       vedsagerne foreliggende, når det er fastslået, at de parallelt importerede lægemidler er
       blevet ompakket, påhviler parallelimportørerne at bevise, at de betingelser foreligger,
       der er nævnt i denne doms præmis 32, og som, hvis de er opfyldt, forhindrer varemær-
       keindehaverne i retmæssigt at modsætte sig den fortsatte markedsføring af disse læge-
       midler (jf. analogt class international-dommen, præmis 74).
       53 vedrørende betingelsen om, at det skal godtgøres, at ompakningen ikke vil skade
       den originale tilstand af produktet i emballagen, er det imidlertid tilstrækkeligt, at pa-
       rallelimportøren fremlægger beviser af en sådan karakter, at det med rimelighed kan
       formodes, at denne betingelse er opfyldt. det samme gælder i endnu højere grad betin-
       gelsen om, at det ompakkede produkts præsentationsmåde ikke må være af en sådan ka-
       rakter, at den kan være skadelig for varemærkets eller varemærkeindehaverens om-
       dømme. når importøren fremlægger et sådant første bevis for så vidt angår denne sidste
       betingelse, tilkommer det i givet fald varemærkeindehaveren, der er bedst i stand til at
       bedømme, om ompakningen kan være skadelig for hans og varemærkets omdømme, at
       bevise, at dette omdømme har lidt skade. ”
højesterets begrundelse og resultat
orifarms påstand om ophævelse
orifarm a/s og orifarm supply a/s (under ét orifarm) har for højesteret anført bl.a., at
kjeld birch og karin verland, der var sagkyndige medlemmer af sø- og handelsretten, var
inhabile, og at sø- og handelsrettens dom derfor skal ophæves.
efter retsplejelovens § 66, jf. § 61, må ingen handle som sagkyndigt retsmedlem, hvis der
uden for de tilfælde, der er nævnt i § 60, foreligger omstændigheder, som er egnet til at rejse
tvivl om den pågældendes fuldstændige upartiskhed. som senest anført i højesterets kendelse
af 14. januar 2014 (ufr 2014.1094) har bestemmelsen i § 61 et dobbelt formål, nemlig dels at
                                              - 12 -
undgå en reel risiko for, at afgørelsen i den konkrete sag påvirkes af uvedkommende hensyn,
dels at undgå, at der hos parterne eller omverdenen opstår mistillid til upartiskheden hos den
person, der skal medvirke i sagen. det sidstnævnte indebærer, at et sagkyndigt retsmedlem er
inhabil, hvis der på grund af den pågældendes tilknytning til sagen eller sagens parter kan
rejses tvivl om den pågældendes fuldstændige upartiskhed. for at føre til inhabilitet skal
tvivlen være rimeligt begrundet i objektive omstændigheder. § 61 skal i øvrigt fortolkes i lyset
af artikel 6, stk. 1, i den europæiske menneskerettighedskonvention, hvorefter enhver har ret
til rettergang for en uafhængig og upartisk domstol, og den hertil relaterede praksis fra den
europæiske menneskerettighedsdomstol.
kjeld birch var formand for lægemiddelindustriforeningen (lif) 1997-99, og karin verland
var formand for foreningen 2003-2008. karin verland var endvidere ansat som salgs- og
marketingdirektør i merck, sharp & dohme 1990-94. karin verlands ansættelse i merck,
sharp & dohme ophørte næsten 20 år, før hun blev udtaget som sagkyndig dommer i sagen,
og hun og kjeld birch fratrådte posten som formand for lægemiddelindustriforeningen (lif)
henholdsvis ca. 5 år og ca. 14 år, før de blev udtaget som sagkyndige dommere. herefter, og
da der ikke i øvrigt er oplyst omstændigheder, som er egnet til at rejse tvivl om kjeld birchs
og karin verlands fuldstændige upartiskhed, jf. retsplejelovens § 66, jf. § 61, finder højeste-
ret, at kjeld birch og karin verland ikke var inhabile. det bemærkes, at orifarm efter over
for sø- og handelsretten at have rejst spørgsmål om de to sagkyndige dommeres habilitet fra-
faldt inhabilitetsindsigelsen.
højesteret finder herefter, at der ikke er grundlag for at ophæve dommen.
sagens varemærkeretlige spørgsmål
sagens hovedspørgsmål er, om merck sharp & dohme b.v., merck sharp & dohme corp.
og msd danmark aps (under ét msd) kan kræve, at orifarm, der er parallelimportør af læ-
gemidler, ved ompakningen af de omhandlede lægemidler skal anføre på emballagens yder-
side, at msd er indehaver af varemærkerne. det er uomtvistet, at de fire eu-varemærker,
som sagen drejer sig om, tilhører msd, og at selve det forhold, at orifarm har ompakket læ-
gemidlerne, ikke udgør en krænkelse af msd’s varemærkerettigheder.
                                              - 13 -
fire dommere – poul søgaard, jytte scharling, thomas rørdam og jan schans christensen –
udtaler herefter:
det er fastslået i eu-domstolens praksis, at det under hensyn til varemærkeindehaverens inte-
resse i, at forbrugeren eller den endelige bruger ikke kan blive bibragt opfattelsen af, at vare-
mærkeindehaveren er ansvarlig for ompakningen, skal oplyses på emballagen, hvem der har
foretaget ompakningen, jf. dom af 11. juli 1996 i sagerne c-427/93 m.fl. (bristol-myers
squibb), præmis 70. det kan også kræves, at det klart er angivet på den ydre emballage, hvem
der har fremstillet produktet, idet producenten kan have en interesse i, at forbrugeren eller den
endelige bruger ikke bibringes opfattelsen af, at importøren er indehaver af varemærket, og at
produktet er fremstillet under importørens kontrol, jf. præmis 74. selv når det er angivet på
emballagen, hvem der har foretaget ompakningen af produktet, kan det ikke udelukkes, at
varemærkets og varemærkeindehaverens omdømme alligevel kan lide skade som følge af en
inadækvat præsentation af det ompakkede produkt. i så fald har varemærkeindehaveren en
legitim interesse, der har forbindelse med varemærkerettens særlige genstand, i at kunne mod-
sætte sig markedsføring af produktet, jf. præmis 75.
det fremgår af eu-domstolens dom af 26. april 2007 i sag c-348/04 (boehringer ii), præmis
45-47, at den omstændighed, at parallelimportøren i forbindelse med ompakning fjerner va-
remærkeindehaverens varemærke (”debranding”), kan være til skade for varemærkets om-
dømme, og at det samme kan være tilfældet, hvis en etiket, der klistres på den originale pak-
ning, helt eller delvis skjuler varemærket eller ikke angiver, at varemærket tilhører varemær-
keindehaveren. det fremgår endvidere, at det efter en konkret vurdering vil kunne være til
skade for et varemærkes omdømme, hvis det anvendes på en sådan måde, at det giver indtryk
af, at der består en særlig forbindelse mellem forhandleren og varemærkeindehaveren.
spørgsmålet om, hvorvidt præsentationsmåden kan være til skade for varemærkets om-
dømme, beror på en vurdering af de faktiske forhold, som den nationale ret skal foretage.
det er i højesterets dom af 3. december 2007 (ufr 2008.617) fastslået, at fjernelse af et va-
remærke som udgangspunkt ikke i sig selv er egnet til at skade varemærkets eller varemær-
keindehaverens omdømme. sagen vedrørte en situation, hvor parallelimportøren ved import
af et lægemiddel fra udlandet havde ompakket lægemidlet og markedsført det i danmark un-
der et andet produktnavn. i forbindelse med ompakningen var medicinalfirmaets varemærker
                                              - 14 -
(produktnavn og logo) og firmanavn fjernet fra yderpakningen. det var på yderpakningen
angivet, at lægemidlet var produceret af medicinalfirmaet, og at det var parallelimporteret og
ompakket af parallelimportøren. højesteret fandt, at en sådan debranding ikke indebar en
krænkelse af medicinalfirmaets varemærkeret.
i den foreliggende sag har orifarm i forbindelse med ompakningen af de fire omhandlede
produkter foretaget en delvis debranding, idet alene produktnavnet, men ikke msd’s logo
eller anden angivelse af, at msd er varemærkeindehaver, er påført yderpakningen, som her-
udover indeholder oplysning om orifarm som parallelimportør og ompakker og om msd
eller et selskab i msd-koncernen som producent. produktnavnet er påført med store bogsta-
ver, mens oplysningerne om parallelimportøren og producenten er påført med lille skrift.
vi finder, at en sådan form for delvis debranding, når den ses i sammenhæng med oplysnin-
gerne om parallelimportøren og producenten, er egnet til at skabe tvivl hos brugere om, hvem
der er indehaver af varemærket (produktnavnet), og kan give indtryk af, at der er en særlig
forbindelse mellem orifarm og msd.
herefter tiltræder vi, at orifarm har krænket msd’s varemærkerettigheder ved ikke at anføre
på ydersiden af emballagen, at varemærket (produktnavnet) vedrørende de fire omhandlede
produkter tilhører msd.
for så vidt angår spørgsmålet om vederlag har msd for højesteret ændret sine påstande om
betaling af 219.697,31 kr. og 4.014,71 kr. til en anerkendelsespåstand.
vi finder, at msd i overensstemmelse med sædvanlig praksis ved varemærkekrænkelser i
forbindelse med parallelimport af medicin har krav på vederlag efter varemærkelovens § 43,
stk. 1, nr. 1, beregnet som i alt 5 % af orifarms uberettigede omsætning af produkterne nu-
varing®, cerazette®, diprophos® og singulair®.
vi stemmer herefter for at tage msd’s påstande til følge.
dommer poul dahl jensen udtaler:
                                                - 15 -
når der ved parallelimport af lægemidler foretages ompakning med brug af det originale va-
remærke (produktnavn) på den nye emballage, er der efter eu-domstolens praksis krav om,
at det på emballagen klart angives, hvem der har foretaget ompakningen, og hvem der har
produceret lægemidlet, jf. herved eu-domstolens dom af 11. juli 1996 i sagerne c-427/93
m.fl. (bristol-myers squibb). kravet om angivelse af producenten er efter dommens præmis
74 begrundet i, at ”producenten kan have en interesse i, at forbrugeren eller den endelige bru-
ger ikke bibringes opfattelsen af, at importøren er indehaver af varemærket, og at produktet er
fremstillet under importørens kontrol.”
efter eu-domstolens praksis er der ikke noget absolut krav om, at det på den nye emballage
skal angives, hvem der er indehaver af varemærket, uanset om denne måtte være en anden end
producenten. spørgsmålet om, hvorvidt parallelimportørens brug af varemærket på den nye
emballage uden samtidig angivelse af navnet på varemærkeindehaveren udgør en varemærke-
krænkelse, beror på en konkret vurdering af, om en sådan præsentationsmåde kan være til
skade for varemærkets omdømme, jf. eu-domstolens dom af 26. april 2007 i sag c-348/04
(boehringer ii), præmisserne 45-47. dette er tilfældet, hvis angivelserne på den nye
emballage kan give indtryk af, at parallelimportøren er indehaver af varemærket eller har en
særlig tilknytning til dette, jf. højesterets dom af 21. september 2009 (ufr 2009.2956).
på de fire lægemidler, som denne sag angår, har orifarm anført varemærket (produktnavnet)
på forsiden af den ydre pakning. der er ikke på forsiden i øvrigt anført navne, logoer, forret-
ningskendetegn eller andet, der kan forbinde varemærket med en bestemt virksomhed. på si-
den af tre af pakningerne og på bagsiden af den fjerde pakning er med mindre skrift angivet
producenten af lægemidlet: på pakningen med nuvaring® er nv organon angivet som
producent, og på pakningerne med cerazette®, singulair® og diprophos® er
som producent angivet henholdsvis organon ireland ltd, merck sharp & dohme b.v. og
schering-plough labo n.v. på alle fire pakninger er i umiddelbar tilknytning til angivelsen af
navnet på producenten med samme skrifttyper anført orifarm som importør og ompakker.
efter min opfattelse er angivelserne på de fire pakninger ikke egnet til at give indtryk af, at
orifarm er indehaver af varemærkerne eller har en særlig tilknytning til disse. orifarm har i
overensstemmelse med de krav, der er opstillet i eu-domstolens praksis, oplyst navnet på
producenten, og efter præmis 74 i bristol-myers squibb-dommen har denne angivelse bl.a. til
                                             - 16 -
formål at sikre, at forbrugeren ikke bibringes opfattelsen af, at importøren er indehaver af va-
remærket. på de ydre pakninger har orifarm alene angivet sig som importør og ompakker og
har ikke påført eget mærke, logo eller forretningskendetegn på emballagen. under disse
omstændigheder finder jeg, at orifarms anbringelse af varemærkerne (de originale produkt-
navne) på den nye emballage ikke udgør en varemærkekrænkelse.
jeg stemmer derfor for at tage orifarms frifindelsespåstand til følge.
afgørelsen træffes efter stemmeflertallet.
konklusion og sagsomkostninger
højesteret stadfæster herefter dommen som nedenfor bestemt.
efter sagens udfald skal orifarm til msd betale sagsomkostninger for højesteret med 58.880
kr., hvoraf 50.000 kr. er til dækning af udgifter til advokat, og 8.880 kr. er til dækning af rets-
afgift.
                                     thi kendes for ret:
sø- og handelsrettens dom stadfæstes med den ændring, at dommens bestemmelser om beta-
ling af 219.697,31 kr. og 4.014,71 kr. udgår, og at orifarm a/s skal anerkende, at merck
sharp & dohme b.v, merck sharp & dohme corp. og msd danmark aps har krav på
vederlag efter varemærkelovens § 43, stk. 1, nr. 1, beregnet som i alt 5 % af orifarms uberet-
tigede omsætning af produkterne nuvaring®, cerazette®, diprophos® og sin-
gulair®.
i sagsomkostninger for højesteret skal orifarm a/s og orifarm supply a/s inden 14 dage
efter denne højesteretsdoms afsigelse solidarisk til merck sharp & dohme b.v, merck sharp
& dohme corp. og msd danmark aps betale i alt 58.880 kr. beløbet forrentes efter ren-
telovens § 8 a.


text:
                            højesterets dom
                         afsagt fredag den 21. februar 2014
sag 101/2013
camilla barfoed ejendomme a/s
(advokat anne louise husen)
mod
keld ib schultze
(advokat charlotte kjærgaard)
i tidligere instanser har retten i odense som boligret afsagt kendelse den 16. februar 2010 og
dom den 3. januar 2011, ligesom østre landsrets 21. afdeling har afsagt dom den 29. novem-
ber 2012.
i pådømmelsen har deltaget fem dommere: børge dahl, lene pagter kristensen, thomas
rørdam, jon stokholm og kurt rasmussen.
sagen er behandlet skriftligt, jf. retsplejelovens § 387.
påstande
appellanten, camilla barfoed ejendomme a/s, har nedlagt påstand om, at landsrettens dom
ophæves, og at sagen hjemvises til landsretten til realitetsbehandling af lejeforhøjelse for le-
jemålet skibhusvej 33, st. tv., 5000 odense c, der var varslet til ikrafttræden den 1. januar
2009.
indstævnte, keld ib schultze, har påstået stadfæstelse.
supplerende sagsfremstilling
i 2005 blev der indgået aftale om et samlet salg af de seks ejendomme i bredstedgade 7 og
skibhusvej 25-35. den aftale blev indgået mellem på den ene side borgerhus i/s, herela i/s,
                                                - 2 -
henry larsen og rene larsen som sælgere og på den anden side rolf barfoed a/s eller ordre
som køber. aftalen er betegnet tillæg til slutsedler og underskrevet henholdsvis den 12. og 13.
juli 2005, og det hedder bl.a.:
       ”indgået følgende aftale, som en integreret del af handelsgrundlaget på samtlige ejen-
       domme.
       1) køber eller et af denne ejede selskaber er forpligtet at erhverve samtlige 6 ejen-
       domme...
       2) såfremt lejerne i én eller flere ejendomme udnytter tilbudspligten og overtager ejen-
       dommen(e) på andelsbasis, er køber forpligtet til at erhverve øvrige tilbageværende
       ejendomme...
       3) køber er gjort opmærksom på - og accepterer - at sælgere har opkrævet husleje efter
       småhusreglerne i lejeloven. såfremt ejendommene erhverves - eller drives - som én
       samlet udlejningsejendom vil reglerne iht. brl finde anvendelse, hvorved ejendom-
       mens husleje skal opkræves iht. omkostningsbestemt huslejebudget. dette har ikke
       fundet sted i sælgernes ejertid.
       4) køber kan ikke gøre indsigelser gældende, kræve forholdsmæssigt afslag eller erstat-
       ning forbindelse med en eventuel ændring/nedsættelse af huslejeindtægterne som følge
       af de i punkt 3 nævnte forhold.”
det endte med, at bredstedvej 7 blev solgt til en nystiftet andelsboligforening, og at skibhus-
vej 25-35 blev solgt til camilla barfoed ejendomme a/s.
højesterets begrundelse og resultat
på de seks selvstændigt matrikulerede ejendomme, bredstedgade 7, skibshusvej 25-27, 29,
31, 33 og 35, i odense blev der i begyndelsen af 1920’erne af byggeforeningen borgerhus
opført en sammenhængende randbebyggelse. opførelsen skete kontinuerligt som en samlet
bebyggelse med et portallignende indgangsparti i hjørnebygningen skibshusvej 25-27 med
bredstedgade 7 på den ene side af hjørnebygningen og skibshusvej 29, 31, 33 og 35 på den
anden side. bygningerne blev opført, så de fremtræder arkitektonisk ens og med hver seks
lejligheder af ensartet størrelse og indretning. fra bygningerne på de enkelte ejendomme og
gennem indgangspartiet i hjørnebygningen skibshusvej 25-27 har der siden opførelsen været
adgang til et bag samtlige ejendomme liggende fællesområde.
                                                - 3 -
samtlige ejendomme var indtil 1993 ejet af byggeforeningen borgerhus. hver ejendom fik
sin egen ejendomsskatteopgørelse, hver ejendom havde sin egen fjernvarmecentral, og der
blev udarbejdet varmeregnskab for hver enkelt ejendom. ejendommene blev i øvrigt admini-
streret som en enhed og havde samme administrator og vicevært. der var en fælles vaskekæl-
der for alle ejendommene, og der blev på et tidspunkt etableret fælles renovation. ejendom-
mene var dækket under den samme forsikring.
alt dette fortsatte uforandret, efter at de seks ejendomme i 1993 blev købt af borgerhus i/s –
et interessentskab bestående af advokat henry larsen og dennes administrationschef rene
larsen.
det fortsatte også uforandret, efter at henry larsen og rene larsen i 1994 som borgerhus i/s
foretog en opsplitning, hvorefter ejendomsretten over ejendommene blev fordelt således:
       bredstedgade 7       rene larsen
       skibhusvej 25-27     henry larsen
       skibhusvej 29        herela i/s (henry larsen og rene larsen)
       skibhusvej 31        henry larsen
       skibhusvej 33        rene larsen
       skibhusvej 35        borgerhus i/s (henry larsen og rene larsen)
det er endvidere fortsat uforandret for så vidt angår de fem ejendomme på skibhusvej, efter at
henry larsen og rene larsen i 2005 samlet solgte de seks ejendomme til camilla barfoed
ejendomme a/s, som efter lejernes overtagelse af bredstedgade 7 på andelsbasis blev ejer af
de fem ejendomme på skibhusvej.
det er uomtvistet, at de seks ejendomme indtil den nævnte ejeropsplitning i forholdet mellem
henry larsen og rene larsen efter boligreguleringslovens § 4 a, stk. 2, skulle anses som én
ejendom. det er også uomtvistet, at de fem ejendomme på skibhusvej efter camilla barfoed
ejendommes køb af disse i 2005 skal anses for én ejendom efter boligreguleringslovens § 4 a,
stk. 2. det er endelig uomtvistet, at hvis ejendommen skibhusvej 33 pr. 1. januar 1995 indgik
i et ejerfællesskab med en eller flere af de andre fem ejendomme på en sådan måde, at der på
                                               - 4 -
det tidspunkt efter boligreguleringslovens § 4 a, stk. 2, forelå én ejendom med mere end seks
lejligheder, skal huslejen fastsættes efter boligreguleringslovens kapitel ii-iv.
som anført blev ejeropsplitningen i 1994 foretaget ved, at henry larsen og rene larsen nok
stod som ejer hver for sig af to ejendomme og som sameejere i interessentskab af to, men så-
ledes at de ejendomme, de ejede hver især eller sammen, var placeret spredt fra hinanden.
på baggrund af det anførte finder højesteret, at skibhusvej 33 må anses for i realiteten at være
indgået i et sådant samvirke og ejerfællesskab med de øvrige ejendomme, at der pr. 1. januar
1995 var tale om én ejendom efter boligreguleringslovens § 4 a, stk. 2. det hidtidige fælles-
skab vedrørende ejendommene fortsatte da også som hidtil, og da det kom til salg, skete det
samlet til én køber.
med denne begrundelse tiltræder højesteret, at camilla barfoed ejendomme skal fastsætte
huslejen i lejemålet skibhusvej 33, st. tv., odense, efter boligreguleringslovens kapitel ii-iv,
og at varslingen af lejeforhøjelsen pr. 1. januar 2009 er ugyldig.
det bemærkes, at højesteret ikke herved har taget stilling til, hvorvidt vurderingen af, om en
ejendom er en småejendom i relation til det udvidede ejendomsbegreb, altid skal foretages ud
fra forholdene pr. 1. januar 1995.
højesteret stadfæster herefter landsrettens dom.
                                     thi kendes for ret:
landsrettens dom stadfæstes.
i sagsomkostninger for højesteret skal camilla barfoed ejendomme a/s betale 30.000 kr. til
keld ib schultze.
de idømte sagsomkostningsbeløb skal betales inden 14 dage efter denne højesteretsdoms af-
sigelse og forrentes efter rentelovens § 8 a.

source: retspraksis

LICENSE:
Creative Commons Legal Code

CC0 1.0 Universal

type: caselaw

jurisdiction: Denkmark


text:
                                               dom
afsagt den 19. oktober 2015 af østre landsrets 10. afdeling
(landsdommerne anne thalbitzer, m. stassen og rune wold (kst.)).
10. afd. nr. b-2218-13:
guldborgsund kommune
(advokat morten jensen)
mod
hvidovre kommune
(advokat lars carstens)
nykøbing falster rets dom af 20. juni 2013 (bs 1-1486/2011) er anket af guldborgsund
kommune med påstand som for byretten om frifindelse.
hvidovre kommune har påstået stadfæstelse.
forklaringer
der er i landsretten afgivet supplerende forklaringer af lone stier, marianne rasmussen og
annette christiansen.
endvidere er der afgivet forklaring af b.
lone stier har supplerende forklaret blandt andet, at hun havde haft en del kontakt med a
vedrørende hjælpemidler siden sin ansættelse i 1995. da a rettede henvendelse til hende i
april 2002, orienterede han hende om, at han ville flytte sammen med sin kæreste i hvidovre-
området. da parret hende bekendt havde set på 2 huse i hvidovre, var det, som hun husker
det, hendes indtryk, at de var fast besluttet på at flytte til hvidovre. hun orienterede anne
holm, da det var amtet, der ville blive den største part i en sag om boligombygning. anne
holm oplyste, at der var frit boligvalg, og at det offentlige ikke kunne bestemme, hvor a
skulle bo. fra mødet den 4. september 2002 husker hun især, at parret var meget presset af
ejendomsmægleren. hun kunne ikke på mødet sige ja til, hvad parret konkret ønskede, men
gav udtryk for, at a var ”inden for målgruppen”. der blev ikke givet nogen bevilling til det
konkrete projekt. det var hendes chef, der den 17. september 2002 orienterede socialudvalget.
                                               - 2 -
hun havde på samme tid to andre sager om ombygning, hvilket medførte en del arbejde
udover hendes andre opgaver. hun mener ikke, at sakskøbing kommune havde flere udgifter
til ombygning af boliger til handicappede end andre mindre kommuner. det omhandlede
projekt var ikke større end andre projekter, og det er ikke usædvanligt, at der sker om-
/tilbygning i samme omfang.
anne holm har forklaret blandt andet, at hun er uddannet ergoterapeut og har primært be-
skæftiget sig med hjælpemidler og boligsager, først i kommunalt regi, siden i amts regi. fra
1997 var hun leder af storstrøms amts hjælpemiddelcentral, indtil amterne i 2007 blev
nedlagt. hun blev efterfølgende ansat hos falck hjælpemidler i allerød indtil sin pensio-
nering i 2010. hjælpemiddelcentralens funktioner var at rådgive blandt andet kommunernes
terapeuter. hun havde kompetence til at bevilge handicapbiler og medfinansiering af større
boligændringer over 100.000 kr. hun erindrer, at hun i april 2002 talte med lone stier, som
hun havde et tæt samarbejde med. hun husker ikke samtalen ordret, men hun har sagt, at der
var ”frit boligvalg”, hvilket vil sige, at man som handicappet ikke var stavnsbundet. af
samme grund var det uden betydning, om den pågældende havde en bolig i forvejen. det var
sædvanligt, at kommunen på et tidligt tidspunkt orienterede om, hvad man havde krav på
ifølge loven. det var ikke usædvanligt at yde medfinansiering på over en million. det var
sædvanligt at få værdiforøgelsen vurderet af en ejendomsmægler med henblik på at opnå pant
i ejendommen. det var amtets erfaring, at det oftest var billigere at ombygge end at opføre et
nyt hus. hun vil tro, at hun har været involveret i omkring 100 ombygningssager under sin
ansættelse i amtet. mødet den 4. september 2002 kan hun godt huske. parret var meget
insisterende på at få amtet og kommunen til konkret at sige, hvad de kunne få, men det kunne
myndighederne ikke på det tidspunkt, da der skulle gennemføres en lang række undersøgelser.
der blev ikke, som forklaret af b, givet noget principtilsagn på mødet. parret oplyste, at de
havde fundet et hus, som de gerne ville købe, og ville høre, om de kunne regne med støtte til
eventuelle ombygninger. da a var meget handicappet, var det hendes opfattelse, at
myndighederne efter loven havde pligt til at hjælpe, men de kunne på det tidspunkt ikke sige
noget om, hvad der konkret kunne ydes. på mødet blev der orienteret om, hvad der fulgte af
lovgivningen. det var hendes opfattelse, at parret havde besluttet at ville købe huset i
hvidovre. det er korrekt, som anført i konklusionen af mødet, at det offentlige ikke kunne
nægte parret at købe huset. hun husker at have set de skitser, parret havde med, men der blev
ikke lagt vægt herpå, da skitserne ikke var udarbejdet af en handicapkyndig. det blev ikke
                                               - 3 -
overvejet, om der kunne findes en billigere løsning, da det var det konkrete hus, a ønskede,
og myndighederne kunne ikke nægte parret hjælp hertil. det skete kun, hvis for eksempel et
hus var kondemnabelt. de ekstra værelser blev finansieret af parret selv. amtet havde ikke
bevillingsmæssige problemer, og hun havde et rimeligt budget på omkring 10 mio. kr. om året
til ombygninger. der var omkring 10 årlige ombygningssager om året.
marianne rasmussen har supplerende forklaret blandt andet, at oplysningen i referatet fra
mødet den 7. februar 2003 om, at hvidovre kommune skulle betale 100.000 kr., var ikke
noget kommunen havde givet tilsagn om, ligesom kommunen ikke har betalt beløbet. det var
dengang almindeligt, at kommuner hjalp hinanden med besigtigelser, når der var tale om store
afstande. hvidovre kommune ville have bedt om, at der blev fundet et hus, der var bedre
egnet, så udgifterne ikke blev så høje.
annette christiansen har supplerende forklaret blandt andet, at hun har foretaget nogle
besigtigelser for andre kommuner. hun har ikke oplevet ombygninger i samme størrelses-
orden, og hun mener, at hvidovre kommune ville have anbefalet, at der blev fundet et andet
og mere egnet hus, så omkostningerne ikke blev så høje.
procedure
parterne har for landsretten gentaget deres anbringender for byretten og har procederet i
overensstemmelse hermed.
landsrettens begrundelse og resultat
bestemmelsen om mellemkommunal refusion i den nugældende retssikkerhedslovs § 9 c (den
dagældende § 9 a), viderefører principperne i den tidligere bistandslovs § 11, stk. 1, nr. 1, som
affattet ved lov nr. 275 af 6. maj 1993. i forslaget til lov nr. 275 af 6. maj 1993, jf.
folketingstidende 1992-93, tillæg a, spalte 6163 og 6165f, hedder det blandt andet:
       »…
       afgørelseskompetencen og det økonomiske ansvars placering hos den samme
       myndighed giver i almindelighed sikkerhed for, at hensynet til den bedst mulige
       ressourceudnyttelse bliver inddraget i afgørelserne. når en person får ophold i en
       ny kommune, overgår disse forpligtelser som hovedregel samlet til den nye
       opholdskommune.
                                                  - 4 -
       der kan dog være situationer, hvor beslutningskompetence og betalingsfor-
       pligtelse adskilles. det sker på den ene side for at bibeholde nærhedsprincippet i
       forhold til den, der søger hjælp, på den anden side for at modvirke kommuners
       eksport af økonomiske forpligtelser til andre kommuner samt at beskytte
       kommuner med institutioner og andre bofællesskaber mod for store betalings-
       forpligtelser.
       ændringer i praksis, udvikling af nye boformer, pleje i eget hjem og hensyn til
       kommunal administrativ praksis har efterhånden skabt behov for modernisering
       og præcisering af opholdskommunereglerne.
       …
       § 11, stk. 1, nr. 1, anses efter fast praksis at dække den situation, at en person
       under medvirken fra en anden kommune eller offentlig institution gennemfører
       uddannelses- eller beskæftigelsesmæssige foranstaltninger, der indebærer flytning
       til en anden kommune. ...
       ...
       formålet er at gøre det lettere for en lille gruppe stærkt handicappede personer at
       flytte til en anden kommune med sikkerhed for, at hjælpen, som de er helt
       afhængige af, ikke ophører p.g.a. flytningen.
       forslaget gælder kun ved medvirken fra en kommune eller offentlig myndighed.
       når en person selv vælger at tage ophold i en anden kommune, frigøres en
       tidligere opholdskommune for betalingsforpligtelsen.«
efter bevisførelsen lægger landsretten til grund, at a havde besluttet sig for at flytte sammen
med sin kæreste b, og at parret gennem længere tid havde set på ejendomme til salg i
hvidovre kommune, før a henvendte sig til sakskøbing kommune herom.
landsretten lægger endvidere til grund, at sakskøbing kommune og storstrøms amt på
mødet den 4. september 2002 alene gav tilsagn om, at en ansøgning om bevilling af nød-
vendige boligindretninger på x-vej 21 ville blive behandlet efter gældende regler.
på denne baggrund finder landsretten, at sakskøbing kommune og storstrøms amt ikke har
ydet en sådan medvirken til flytningen som omtalt i retssikkerhedslovens § 9 c.
under henvisning til ankestyrelsens principafgørelse sm r-2-06, og som sagen i øvrigt
foreligger, finder landsretten, at guldborgsund kommune ikke var afskåret fra at træffe afgø-
relse som sket den 18. oktober 2008. det af hvidovre kommune anførte om afgørelsens
gyldighed kan ikke føre til et andet resultat.
                                              - 5 -
landsretten tager herefter guldborgsund kommunes frifindelsespåstand til følge.
hvidovre kommune skal betale sagsomkostninger for begge retter til guldborgsund
kommune med i alt 500.000 kr., hvoraf 4.000 kr. er til dækning af retsafgift. ved fastsæt-
telsen af beløbet er der ud over sagens værdi taget hensyn til sagens omfang, varighed og
betydning.
                                   t h i k e n d e s f o r r e t:
guldborgsund kommune frifindes.
i sagsomkostninger for begge retter skal hvidovre kommune betale 500.000 kr. til guld-
borgsund kommune.
det idømte skal betales inden 14 dage efter denne doms afsigelse.
sagsomkostningerne forrentes efter rentelovens § 8 a.


text:
dom
afsagt den 17. september 2014 i sag nr. bs 5-603/2014:
a
mod
b
sagens baggrund og parternes påstande
under denne sag har sagsøgeren a nedlagt påstand om, at den fælles forældremyndighed over
parternes barn, c, cpr. nr. ……-…., bliver ophævet, jf. forældreansvarsloven § 11, og at
forældremyndigheden fremover bliver tillagt a.
sagsøgte b har nedlagt påstand om, at parterne fortsat har fælles forældremyndighed over c.
oplysningerne i sagen
parterne har fælles forældremyndighed.
sagsøgeren har fri proces.
sagsøgte har fri proces.
der er under sagen indhentet udtalelse fra dagplejekontoret.
parterne har afgivet forklaringer, der er gengivet i retsbogen.
rettens begrundelse og afgørelse
som sagen er belyst gennem parternes forklaringer, er der ikke uvilje til samarbejde fra nogen
af parterne. imidlertid bevirker alene det forhold, at sagsøger bor i danmark og sagsøgte i
holland, at samarbejdet vanskeliggøres. de sproglige barrierer har efter parternes forklaringer
allerede afstedkommet nogle misforståelser omkring bl.a. fornyelse af cs pas, og parternes
vanskeligheder ved at kommunikere på et fælles sprog må også fremadrettet forventes at give
problemer til skade for barnet. der findes derfor grundlag for at fravige hovedreglen om
fælles forældremyndighed, og sagsøgers påstand tages til følge.
thi kendes for ret
den fælles forældremyndighed over parternes barn, c, cpr. nr. ……-…., ophæves og
tillægges a alene.
ingen af parterne betaler omkostninger til den anden part eller til statskassen.


text:
retsmøde den 22. maj 2012 i
sag 357/11
a
(advokat kristian elvang-gøransson)
mod
thermex ejendomme a/s
(selv)
og
b
(selv)
der blev fremlagt breve af 28. november 2011 og 12. december 2011 fra advokat kristian
elvang-gøransson som på vegne af a anmoder om tilladelse til at indbringe københavns
kommunes huslejenævns afgørelse af 23. april 2010 for ankenævnet for de københavnske
huslejenævn.
der er til støtte for anmodningen henvist til en artikel i tbb 1998.68. højesteret har på denne
baggrund forstået anmodningen som en ansøgning om tilladelse efter retsplejelovens § 399
eller denne bestemmelses analogi.
efter votering har ankeudvalget (jytte scharling, vibeke rønne og michael rekling) beslut-
tet, at anmodningen ikke kan imødekommes, idet der ikke er hjemmel hertil i retsplejelovens
§ 399, stk. 2, og idet der ikke foreligger omstændigheder, der kan føre til en analog anven-
delse af bestemmelsen.
sagen sluttet.


text:
                       højesterets kendelse
                           afsagt fredag den 27. marts 2015
sag 254/2014
a/s arbejdernes landsbank
(advokat hans severin hansen)
mod
skatteministeriet
(kammeradvokaten ved advokat steffen sværke)
i tidligere instans er truffet beslutning af østre landsrets 10. afdeling den 3. september 2014.
i påkendelsen har deltaget tre dommere: poul søgaard, poul dahl jensen og jens peter chri-
stensen.
påstande
kærende, a/s arbejdernes landsbank, har nedlagt påstand om, at skatteministeriets anmod-
ning om kumulation ikke tages til følge.
indkærede, skatteministeriet, har nedlagt påstand om stadfæstelse.
sagsfremstilling
skatteministeriet indbragte ved stævning af 23. august 2013 en kendelse afsagt af landsskat-
teretten, hvorved a/s arbejdernes landsbank fik medhold i, at banken kunne fradrage løn-
omkostninger på 780.000 kr. for indkomståret 2002. byretten henviste ved kendelse af 31.
oktober 2013 sagen til behandling ved østre landsret.
skatteministeriet indbragte ved stævning af 28. januar 2014 en kendelse afsagt af landsskat-
teretten, hvorved lån & spar bank a/s fik medhold i, at banken kunne fradrage lønomkost-
ninger på henholdsvis 1.210.061 kr. og 820.308 kr. for indkomstårene 2009 og 2010.
                                                - 2 -
ved brev af 19. februar 2014 oplyste skatteministeriet østre landsret om, at man havde ind-
bragt sagen vedrørende lån & spar bank a/s for byretten, og at der var anmodet om, at sa-
gen skulle henvises til østre landsret, idet sagen vedrørte samme juridiske problemstilling,
som sagen mod a/s arbejdernes landsbank. skatteministeriet oplyste endvidere, at man ved
byretten subsidiært havde gjort gældende, at sagerne skulle kumuleres ved østre landsret
efter retsplejelovens § 250, stk. 1. i brev af 22. maj 2014 gjorde skatteministeriet gældende, at
kumulation skulle ske efter retsplejelovens § 250, stk. 2.
advokat hans severin hansen, der repræsenterer begge banker, protesterede mod kumulation
af sagerne, da det faktiske forløb i sagerne ikke var identisk, og da sagen mod lån & spar
bank a/s endnu ikke var fuldt belyst, idet skatteministeriet havde fremsat 11 opfordringer i
stævningen. derudover havde advokaten anmodet om, at sagen mod lån & spar bank a/s
blev stillet i bero ved byretten for at afvente udfaldet af sagen mod a/s arbejdernes lands-
bank.
byretten henviste ved kendelse af 30. juni 2014 sagen mod lån & spar bank a/s til behand-
ling ved østre landsret.
østre landsret besluttede den 3. september 2014 at behandle sagerne samlet. af retsbogen
fremgår bl.a. følgende:
       ”dommeren bemærker, at sag nr. b-1971-14, skatteministeriet mod lån og spar bank
       a/s, som også er repræsenteret af advokat hans severin hansen, er indkommet i østre
       landsret den 2. juli 2014.
       dommeren bemærkede efter en samlet vurdering, herunder at sagerne vil kunne be-
       handles under den berammede hovedforhandling den 12. og 13. marts 2015, at væsent-
       lige procesøkonomiske hensyn taler for, at sagerne (b-3434-13 og b-1971-14) behand-
       les samlet, hvorfor
       b e s t e m m e s:
       skatteministeriets anmodning om kumulation tages til følge.”
anbringender
a/s arbejdernes landsbank har anført bl.a., at kravene i de to sager er uden indbyrdes sam-
menhæng. betingelserne for kumulation er ikke opfyldt. det er en nødvendig forudsætning
for at kunne kumulere de to sager, at kravene har sammenhæng. de to krav baserer sig på
                                                - 3 -
faktuelt forskellige grundlag, det er ikke tilstrækkeligt, at de to sager vedrører samme princi-
pielle juridiske problemstilling. procesøkonomiske hensyn taler klart imod kumulation. ban-
kerne er dybt involverede i forberedelsen af sagerne, da hele det faktuelle grundlag skal tilve-
jebringes af bankene selv. det relevante retsmiddel er biintervention, hvilket skatteministeriet
dog ikke har anledning til at bruge, da skatteministeriet er part i begge sager.
skatteministeriet har anført bl.a., at de indkærede sager helt overordnet vedrører den samme
principielle juridiske problemstilling. betingelserne for kumulation er opfyldt, da dette er
mest hensigtsmæssigt, og da der ikke længere er et krav om faktuel sammenhæng. den om-
stændighed, at der er tale om to forskellige parter og i princippet to af hinanden uafhængige
skattekrav, kan ikke føre til, at sagerne ikke kan kumuleres. kravene i begge sager støttes
grundlæggende på det samme synspunkt om, at der ikke er fradragsret for lønudgifter, når
disse er anvendt i forbindelse med opkøb af andre virksomheder og forsøg herpå.
højesterets begrundelse og resultat
da østre landsrets beslutning af 3. september 2014 må anses for truffet i medfør af retsple-
jelovens § 254, stk. 1, 1. pkt. er der ingen kæreadgang, jf. § 254, stk. 1, 2. pkt. kæresagen
afvises derfor.
                                         thi bestemmes:
denne kæresag afvises.


text:
- idi
                                         udskrift
                                               af
                          sø- & handelsrettens dombog
                                        ____________
                                            dom
afsagt den 29. november 2011 af sø- og handelsretten sammensat af vicepræsident michael b. elmer
(retsformand) og de sagkyndige medlemmer henrik dam og helle lehmann.
s-7-10
                                    baltship a/s (tidligere seatainers a/s)
                                    (advokat jens peter fogh)
                                    mod
                                    linco food systems a/s
                                    (advokat jens steensgaard)
baltship a/s (tidligere seatainers a/s, i det følgende: seatainers) har nedlagt påstand om, at
linco food systems a/s (i det følgende: linco) skal betale 147.674 usd med procesrente fra
sagens anlæg, den 26. marts 2010, subsidiært et mindre beløb.
linco har nedlagt påstand om frifindelse.
transporten
linco, der producerer slagterimaskiner til fjerkræindustrien, indgik i juli 2005 aftale om, at
seatainers skulle sørge for transport af udstyr til et fjerkræslagteri mv. fra aarhus til købe-
ren, nemoneh kesht tehran co., iran (i det følgende: nemoneh kesht). udstyret blev pakket
                                                  -2-
i 11 containere, der den 18. juli 2005, den 4. oktober 2005 og den 18. oktober 2005 blev trans-
porteret med skib fra aarhus til hamburg, hvorfra de med skibe fra islamic republic of iran
shipping line (irisl) blev sejlet til bandar abbas, iran, hvortil de ankom den 13. august
2005, den 30. oktober 2005 og den 13. november 2005. efter det oplyste blev containerne her-
efter ad landevej kørt til det sted, hvor fjerkræslagteriet skulle ligge.
       seatainers udstedte den 18. juli 2005, den 4. oktober 2005 og den 18. oktober 2005 fbl-
konnossementer (negotiable fiata multimodal transport bill of lading) for 1, 3, hen-
holdsvis 5+2 containere som angivet i vedhæftede specifikationer, hvor godset blev angivet
som ”container*e+ stc (said to contain) … poultry processing plant”, henholdsvis ”…
wastewater treatment plant”. fbl-konnossementerne havde seatainers underskrevet ”as
carrier” (transportør), linco angaves at være ”consignor” (afsender), godset angaves at væ-
re ”consigned to … order of bank tejarat”, der var rembursbank i det køberetlige forhold
mellem linco og nemoneh kesht, der samtidig blev angivet som ”notify adress”.
       godset (containerne) angaves afskibet fra aarhus og at skulle videretransporteres fra
hamburg af et nærmere angivet iransk skib, idet omkostninger og fragt angaves forudbetalt
”on a cfr basis by classified vessel through i.r. of iran shipping line (in container). i til-
knytning til angivelsen af seatainers som udsteder, stod der: ”for delivery of goods please
apply to 5-continents”.
fbl
fbl er et negotiabelt gennemgangskonnossement, som speditørernes verdensorganisation
fiata (fédération internationale des associations de transitaires et assimilés) har udarbej-
det til brug for speditørernes indgåelse af aftaler om internationale dør-til-dør transporter.
       standard conditions governing the fiata multimodal transport bill of lading (fbl)
indeholder indledningsvis og forud for de operative bestemmelser i klausul 1-19 følgende
definitioner:
        ”»freight forwarder« means the multimodal transport operator who issues this fbl
       and is named on the face of it and assumes liability for the performance of the multimod-
       al transport as a carrier.
                                                     -3-
       »merchant« means and includes the shipper, the consignor, the consignee, the holder of
       the fbl, the receiver and the owner of the goods”
       »consignor« means the person who concludes the multimodal transport contract with
       the freight forwarder.
       »consignee« means the person entitled to receive the goods from the freight forwarder.
       …
       »goods» means any property including live animals as well as containers, pallets or simi-
       lar articles of transport or packaging not supplied by the freight forwarder, irrespective
       of whether such property is to be or is carried on or under deck.”
fbl fastsætter i klausul 6.1. - 6.2. følgende om speditørens ansvar:
       ”6.1. the responsibility of the freight forwarder for the goods under these conditions
       covers the period from the time the freight forwarder has taken the goods in his charge
       to the time of their delivery.
       6.2. the freight forwarder shall be liable for loss of or damage to the goods as well as
       for delay in delivery if the occurrence which caused the loss, damage or delay in delivery
       took place while the goods were in his charge …, unless the freight forwarder proves
       that no fault or neglect of his own, his servants or agents or any other person referred to
       in clause 2.2. has caused or contributed to such loss, damage or delay. however, the
       freight forwarder shall only be liable for loss following from delay in delivery, if the
       consignor has made a declaration of interest in timely delivery which has been accepted
       by the freight forwarder and stated in his fbl.”
fbl klausul 13.3. fastsætter:
       ”13.3. all dues, taxes and charges or other expenses in connection with the goods shall be
       paid by the merchant. where equipment is supplied by the freight forwarder, the mer-
       chant shall pay all demurrage and charges which are not due to a fault or neglect of the
       freight forwarder.”
containerne
containerne tilhørte irisl og skulle efter irisl’s standardbetingelser tilbageleveres inden 10
dage efter liniefartøjets ankomst til bandar abbas. ved forsinket tilbagelevering skulle der
betales demurrage (ventepenge).
       efter at de 11 containere ad landevej var kørt til det sted, hvor fjerkræslagteriet skulle
ligge, leverede nemoneh kesht ikke containerne tilbage. irisl har afkrævet nemoneh kesht
demurrage.
                                                    -4-
      i mails af 18. oktober 2006 og 28. december 2006 orienterede gert mikkelsen fra seatai-
ners flemming høi rasmussen fra linco om, at nemoneh kesht ikke havde tilbageleveret
containerne, og videresendte en mail af 28. december 2006 fra 5-continents, hvorefter der var
påløbet demurrage for 70.000 usd.
      den 20. marts 2007 købte 5-continents de 11 containere af irisl. seatainers har oplyst,
at containerne fortsat befinder sig hos nemoneh kesht.
      i juni 2008 indgik linco og seatainers endnu en aftale om transport af yderligere 3 con-
tainere til nemoneh kesht. containerne blev afskibet den 16. juni 2008.
      gert mikkelsen og flemming høi rasmussen var herefter i løbende mailkorrespon-
dance, og den 8. december 2009 sendte gert mikkelsen følgende mail til flemming høi ras-
mussen:
       ”… vores agent har jo indtil i dag betalt løbende afdrag på denne sag. disse afdrag clai-
      mes nu/modregnes nu i seatainers mellemværende med vor agent.
      …
      beløbsmæssigt taler vi om ca. euro 97.000, som de tilbageholder af seatainers penge …”
den 22. januar 2009 afviste flemming høi rasmussen, at linco var forpligtet til at holde sea-
tainers skadesløs.
      i maj 2009 tilbageholdt 5-continents godset i de 3 containere, som var afskibet den 16.
juni 2008, sendt til sikkerhed for kravet på demurrage. de 3 container blev tømt og tilbagele-
veret til irisl.
kravet
påstandsbeløbet angives at bestå af følgende poster:
      demurrage og frikøb af 11 containere                            119.841 usd
      rejseomkostninger til iran                                        4.846 usd
      omkostninger ved tilbageholdelse af 3 containere                 22.987 usd
      i alt                                                           147.674 usd
seatainers har til støtte for kravet om demurrage henvist til en faktura af 5. juli 2009 fra 5-
continents på 119.841 usd for demurrage charges, og til, at kravet på demurrage i en hånd-
skreven udregning på en faktura udarbejdet på persisk er opgjort til 822.700 rls med fra-
drag af rabat (discount) på 10 %, i alt 740.430 rls, med tillæg af container value 440.000 rls,
                                                 -5-
i alt 1.180.430 rls, svarende til usd 119.841. der er endvidere fremlagt et brev om sagen på
persisk med en udateret håndskreven påtegning, hvori der bl.a. står: ”this letter issued by
irisl for 10 % discount of demurrage of cntrs *containers+ …”.
       der er endvidere fremlagt rejseafregning af 19. januar 2009, hvorefter seatainers har
afholdt rejseudgifter med i alt 29.358 kr. svarende til 4.846 usd.
       seatainers har tillige henvist til en opgørelse over omkostninger ved tilbageholdelse af
de 3 containere, hvorefter omkostninger til oplagring og forsikring udgjorde 22.987 usd.
forklaringer
gert mikkelsen har forklaret, at han er ansat i eksportafdelingen i seatainers. her ekspederer
han containerforsendelser til det meste af verden, herunder især til iran. de har haft mange
projekter med linco i iran, hvor der ikke har været problemer.
       containerne kom til iran i efteråret 2005. seatainers talte ikke med linco om demurra-
ge, men formodede at de havde styr på formaliteterne i de forskellige havne. det er helt
normalt i iran, at der går måneder, før containere leveres tilbage, og herefter betales der de-
murrage. det er som udgangspunkt modtageren, der skal betale. han har ikke været invol-
veret i andre sager om betaling af demurrage med linco.
       der blev ikke givet særlige instrukser til 5-continents. de skulle blot udlevere godset
til køber mod udlevering af konnossement. der var heller ikke behov for særlige instrukser,
da de havde et godt samarbejde med linco.
       ved udlevering af containerne skulle der udstedes en delivery order af irisl. heri var
formentlig anført, hvornår containerne skulle leveres tilbage, men han har ikke set denne de-
livery order. det er dog standard i de iranske havne, at containerne skal tilbageleveres inden
10 dage. man kan ikke sikre sig, at de rent faktisk bliver leveret tilbage, og seatainers kan ik-
ke tilbageholde godset når modtageren udleverer en bill of lading.
       det første år havde seatainers ikke kontakt med 5-continents om problemet, og de
vidste ikke, at der var problemer med tilbagelevering af containerne, før han modtog mailen
fra 5-continents i oktober 2006. han kontaktede linco og bad dem om at få deres lokale
mand til at gøre noget ved sagen.
                                                  -6-
       herefter var både han og flemming høi rasmussen overbeviste om, at sagen var ble-
vet løst, og samarbejdet mellem parterne fortsatte om tilsvarende projekter i iran.
       i juni 2008 indgik seatainers og linco aftale om transport af yderligere 3 containere til
nemoneh kesht. i den forbindelse blev seatainers informeret om, at der var tale om samme
kunde, som de tidligere havde haft problemer med, og at disse problemer fortsat ikke var
løst.
       5-continents tømte de tre containere og tilbageholdt varerne i den sidste forsendelse,
men havde ikke grund til at tømme de første forsendelser.
       i januar 2009 tog han til iran for at deltage i nogle møder, herunder et møde med ingolf
davidsen, som var lincos repræsentant i iran, og med nemoneh kesht. han mødte dog al-
drig ingolf davidsen, men nemoneh kesht forklarede, at de ikke ville betale for demurrage,
idet linco ikke havde overholdt sin del af aftalen, herunder at bistå med samlingen af ma-
skinerne. containerne er stadig ikke pakket ud og står stadig hos nemoneh kesht.
       den 20. marts 2007 købte 5-continents containerne af irisl for at stoppe tilskrivningen
af demurrage charges. tariffen for demurrage er irisl’s.
       det er ikke udspecificeret i fragtfakturaerne, hvad der er leje, og hvad der fragt.
       seatainers rejste ikke kravet mod linco til at starte med, da det er hans erfaring, at det
altid løser sig, når der er tale om iran. han så det ikke som et problem, men da der gik så
lang tid, var han nødt til at reagere.
jørgen boisen har forklaret, at han er ansat som chef i seatainers og har arbejdet i branchen i
20 år.
       rederiet skal udlevere godset og skal udstede en delivery order lokalt. i dette tilfælde
var det 5-continents, som udstedte den. parterne i en delivery order er alene rederiet, agen-
ten og modtageren. agenten fortæller modtageren, hvor længe han har ret til at beholde con-
taineren. herefter skal der betales demurrage, og taksterne herfor fremgår i de fleste lande
på rederiets hjemmeside. han er i tvivl om, hvorvidt der i iran findes en hjemmeside med
taksterne.
       seatainers har en åben konto med 5-continents, og fakturaen af 5. juli 2009 på 119.841
usd er indgået i mellemregningen med 5-continents. seatainers er blevet trukket for beløbet
og har et statement med oplysninger herom.
                                                 -7-
       seatainers må ikke tømme containerne, da de ikke ejer godset. containerne er plombe-
rede, og det er kun den, som er i besiddelse af konnossementet, som har råderetten over
godset. en indgriben fra seatainers side ville efter hans opfattelse kræve en godkendelse fra
ejeren af godset.
       seatainers havde heller ikke ret til at tømme de tre containere i den sidste forsendelse,
men de var nødt til at gøre noget, og de valgte derfor at påtage sig risikoen for at blive rets-
forfulgt i den anledning.
       opgørelsen over omkostningerne for tilbageholdelse vedrører lagerleje, transport og
forsikring af de 3 containere, som blev tømt.
flemming høi rasmussen har forklaret, at han blev ansat i linco i 1974 og nu er leder af ship-
pingafdelingen. linco har haft et godt samarbejde med seatainers i 10-12 år, og der har al-
drig før været problemer.
       han ringede til gert mikkelsen og indgik transportaftalen. de talte om betingelserne
og aftalte, at gert mikkelsen skulle bestille containere. han har ikke kendskab til betingel-
serne for de lejeaftaler, som seatainers har indgået med irisl.
       når han har sendt konnossementerne i banken og fået sine penge, er hans opgave helt
slut. linco skal efterfølgende supervisere anlægget i iran, hvilket dog ikke kræver fysisk til-
stedeværelse ved tømningen af containerne.
       han har ikke kendskab til, hvad der er foregået i havnen i iran, og han ved ikke, om
der er udstedt en delivery order.
       han hørte først til sagen i efteråret 2006, hvor han blev gjort opmærksom på, at kun-
den, nemoneh kesht, ikke havde returneret containerne.
       han blev meget overrasket over i 2008 at høre, at sagen stadig ikke var lukket, idet han
ikke havde hørt noget om den siden 2006. han troede ligesom gert mikkelsen, at problemet
var løst.
       det var ikke hans opfattelse, at linco skulle hæfte for demurrage. regningen var et in-
ternt iransk anliggende, og han mener heller ikke, at seatainers skulle have noget med det at
gøre.
       5-continents kunne ikke tilbageholde containerne, idet nemoneh kesht havde konnos-
sementerne, men de kunne have omlastet.
                                                   -8-
parternes synspunkter
seatainers har gjort gældende, at seatainers ifølge fbl klausul 6.1. har ansvar for godset ind-
til levering har fundet sted på det angivne leveringssted. the merchant’s ansvar efter fbl
klausul 13.3. gælder også i relation til udstyr, som er tilvejebragt af speditøren, her contai-
nerne, der utvivlsomt må anses tilvejebragt af seatainers. ansvaret påhviler ”the merchant”,
som omfatter både afsender og modtager, og det kan derfor gøres gældende over for både
linco og nemoneh kesht.
       5-continents havde ikke nogen grund til at tro, at containerne i de senere forsendelser
ikke ville blive tilbageleveret, blot fordi containerne fra første forsendelse ikke var blevet det-
te. 5-continents og seatainers har gjort alt, hvad de kunne for at løse problemet, ligesom de
har begrænset tabet ved at købe containerne.
       seatainers orienterede linco om sagen den 18. oktober 2006, hvilket kun var én måned
efter, at seatainers var blevet bekendt med sagen fra 5-continents. i mellemtiden havde 5-
continents forsøgt at løse sagen direkte med nemoneh kesht, hvilket linco blev gjort be-
kendt med. linco må derfor have forventet at blive mødt med krav om betaling af demurra-
ge. en tidligere orientering af linco ville ikke have gjort nogen forskel, idet lincos repræsen-
tant ikke kunne få nemoneh kesht til at udlevere containerne. seatainers har således ikke
udvist retsfortabende passivitet.
       seatainers var forpligtet til at friholde 5-continents for kravet fra irisl. opgørelsen fra
5-continents må lægges til grund, idet den stemmer overens med opgørelsen fra irisl og
prisen for køb af containerne var rimelig.
       seatainers har som bekræftet af jørgen boisen betalt 5-continents ved mellemregning
og er tillige berettiget til at kræve erstatning for omkostningerne vedrørende de tilbageholdte
varer, da disse omkostninger ikke ville have været afholdt, såfremt linco havde opfyldt sine
forpligtelser i henhold til fragtbrevene og erstattet kravet på demurrage.
linco har gjort gældende, at det alene er et anliggende mellem på den ene side irisl eller
dennes agent 5-continents og på den anden nehmoneh kesht, at varemodtageren beholdt
containerne efter leveringen. fbl havde ved leveringen udspillet sin rolle.
                                                  -9-
       linco er ikke ansvarlig efter fbl klausul 13.3., idet det ikke er seatainers der har stillet
containerne til rådighed for nemoneh kesht. definitionen af ”the merchant” i fbl er alene
en sproglig samlebetegnelse for speditørens ordregivere, som ikke i sig selv kan medføre so-
lidarisk ansvar for alle disse for ethvert krav, som speditøren måtte have over for én af dem.
det er nemoneh kesht, som efter leveringen har forsømt at tilbagelevere containerne, og ret-
te skyldner for kravet er derfor nemoneh kesht.
       seatainers´ agent, 5-continents, har udvist ”fault or neglect” jf. fbl klausul 13.3., ved
at udlevere de containere, som var afskibet den 4. og 18. oktober 2005 til nemoneh kesht,
selv om fristen for at tilbagelevere containerne fra den første forsendelse allerede da var
overskredet med to måneder. seatainers har ikke foretaget begrænsning af tabet, og kravets
størrelse er udokumenteret. seatainers har således ikke fremlagt dokumentation for sit an-
bringende om, at seatainers har betalt 5-continents de 119.841 usd ved mellemregning, og
seatainers har hverken godtgjort at have lidt tab eller dokumenteret noget retsgrundlag for
at skylde 5-continents beløbet, som 5-continents og irisl samtidig forsøger at inddrive hos
nemoneh kesht.
       seatainers har endelig udvist retsfortabende passivitet. transporterne fandt sted i ef-
tersommeren 2005. linco blev først gjort bekendt med sagen i december 2006, og først ved
mail af 8. december 2008 rejste seatainers i en mail krav mod linco, og stævning blev først
indleveret den 26. marts 2010. der var således forløbet mere end 3 år fra leveringen af god-
set, inden kravet første gang blev rejst i en mail, og næsten 5 år, inden stævning blev udtaget.
i transportforhold er det særlig nødvendigt med hurtig rejsning af krav, sml. herved fbl
klausul 17, hvorefter der er en absolut frist for at rejse krav mod speditøren på 9 måneder fra
leveringen af godset.
sø og handelsrettens afgørelse
de sagkyndige medlemmer af retten udtaler med retsformandens tiltræden, at det ved linje-
trafik er international sædvane, at linjerederiet med henblik på at fremme hurtig lastning og
losning af skibet stiller containere til rådighed, at linjerederiet indrømmer varemodtageren et
antal såkaldt frie kalenderdage, f.eks. 5, til at viderebefordre eller tømme containeren uden at
skulle betale herfor, og at linjerederiet ved senere tilbagelevering af containerne fakturerer
                                                 - 10 -
varemodtageren for demurrage efter bestemte takster, hvis størrelse og nærmere betingelser
fremgår af den delivery order, som linjerederiet eller dettes agent sender til varemodtageren
eller dennes agent, og i almindelighed fremgår af linjerederiets hjemmeside.
       fbl-konnossementerne og de andre dokumenter i sagen, som seatainers har udfærdi-
get, angiver intetsteds, at seatainers skulle have stillet containerne til rådighed for varemod-
tageren, nemoneh kesht. tværtimod fremgår det af de mails, hvorved seatainers i slutnin-
gen af 2006 underrettede linco om problemerne, og af den håndskrevne påtegning på et
brev om sagen på persisk, at kravet om demurrage er rejst af irisl over for nemoneh kesht.
det lægges derfor til grund, at irisl har stillet containerne til rådighed for varemodtageren,
nemoneh kesht, der således er skyldner for irisl’s krav på demurrage,
       allerede fordi det efter det anførte ikke er speditøren, seatainers, som har stillet con-
tainerne til rådighed, kan seatainers ikke støtte det rejste krav mod linco på fbl klausul
13.3., der alene hjemler ansvar for ”the merchant” for demurrage for forsinket tilbageleve-
ring af ”equipment … supplied by the freight forwarder”, dvs. speditøren.
       der er i øvrigt ikke forelagt retten oplysninger, som imod lincos bestridelse dokumen-
terer, at seatainers har betalt det krævede beløb til irisl eller 5-continents som agent herfor,
endsige at seatainers har været forpligtet hertil, og at kravet i givet fald udgør det krævede
beløb. et eventuelt krav findes endvidere at være bortfaldet ved, at seatainers efter godsets
levering lod hengå mere end 1 år, inden linco blev underrettet om irisl’s problemer med at
få nemoneh kesht til at betale den krævede demurrage, og mere end 3 år, inden seatainers
rejste krav om betaling heraf over for linco.
                              thi kendes for ret
linco food systems a/s frifindes.
       baltship a/s skal inden 14 dage betale linco food systems a/s 50.000 kr. i sagsom-
kostninger. sagsomkostningsbeløbet forrentes efter rentelovens § 8 a.
       henrik dam                     michael b. elmer              helle lehmann
                                       (retsformand)
                          - 11 -
                       (sign.)
                    ___ ___ ___
           udskriftens rigtighed bekræftes
p.j.v. sø- og handelsretten, den 29. november 2011