text:
                             højesterets dom
                         afsagt fredag den 14. februar 2014
sag 118/2012
(1. afdeling)
hsh nordbank ag, copenhagen branch
(advokat arne møllin ottosen)
mod
skatteministeriet
(kammeradvokaten ved advokat bodil søes petersen)
i tidligere instans er afsagt dom af østre landsrets 16. afdeling den 30. marts 2012.
i pådømmelsen har deltaget fem dommere: børge dahl, thomas rørdam, jon stokholm,
hanne schmidt og jens kruse mikkelsen.
sagen er behandlet skriftligt, jf. retsplejelovens § 387.
påstande
appellanten, hsh nordbank ag, copenhagen branch, har gentaget sin påstand.
indstævnte, skatteministeriet, har påstået stadfæstelse, dog således at det sagsomkostnings-
beløb, landsretten har fastsat, forhøjes.
sagsfremstilling
som anført i landsrettens dom afslog landsretten ved kendelse af 11. marts 2011 en anmod-
ning fra hsh nordbank ag, copenhagen branch, om forelæggelse af præjudicielle spørgs-
mål for eu-domstolen. det hedder i landsrettens begrundelse bl.a.:
       ”det må lægges til grund, at udenlandske selskaber med fast driftssted i danmark og
       fuldt skattepligtige danske selskaber i 2003 blev behandlet ens i en situation som den
       foreliggende. landsretten finder derfor ikke, at det til brug for afgørelsen af den kon-
       krete sag er nødvendigt at forelægge eu-domstolen spørgsmål om dansk lovgivnings
       forenelighed med eu-traktatens artikel 43 (nu artikel 49).
                                                - 2 -
       at den dagældende selskabsskattelovs § 2, stk. 1, litra a, i visse andre relationer kunne
       føre til en forskelsbehandling af udenlandske selskaber med fast driftssted i danmark i
       forhold til fuldt skattepligtige selskaber kan ikke føre til, at der i den foreliggende sag
       stilles spørgsmål til eu-domstolen.”
for højesteret fremsatte banken ny anmodning om forelæggelse for eu-domstolen, hvilket
højesteret afslog ved kendelse af 25. april 2013 med følgende begrundelse:
       ”der foreligger en omfattende praksis fra eu-domstolen om de kriterier, der kan indgå
       ved vurderingen af, om en national bestemmelse er i strid med den fri etableringsret i
       teuf artikel 49 og 54, herunder hvori forskelsbehandling kan bestå. der foreligger li-
       geledes en omfattende praksis fra eu-domstolen om, hvilke konsekvenser den natio-
       nale ret skal drage af, at en bestemmelse i national ret er i strid med en fællesskabsbe-
       stemmelse. højesteret vil ved afgørelse af sagens tvistepunkter inddrage de retningslin-
       jer, der kan udledes af eu-domstolens praksis.
       på den baggrund foreligger der i forhold til den indbragte sag efter højesterets forelø-
       bige vurdering ikke tvivl om forståelsen af de fællesskabsbestemmelser eller den praksis
       fra eu-domstolen, som hsh nordbank har påberåbt sig, der nødvendiggør en forelæg-
       gelse for eu-domstolen.”
retsgrundlaget
selskabsskattelovens § 2, stk. 1, litra a, 7. pkt., havde i indkomståret 2003 følgende formule-
ring efter den ændring af loven, der fandt sted ved lov nr. 394 af 28. maj 2003 om ændring af
ligningsloven og forskellige andre love:
       ”§ 2. skattepligt i henhold til denne lov påhviler endvidere selskaber og foreninger mv.
       som nævnt i § 1, stk. 1, der har hjemsted i udlandet, for så vidt de
       a) udøver et erhverv med fast driftssted her i landet, …
       for så vidt angår aktier, omfatter skattepligten kun fortjeneste, tab og udbytte på aktier
       omfattet af aktieavancebeskatningslovens § 3 …”
  i lovforslaget vedrørende lov nr. 394 af 28. maj 2003 hedder det bl.a. i de almindelige be-
  mærkninger (folketingstidende 2002-03, till. a, s. 1365):
       ”3.2. aktier og fast driftssted
       udenlandske personer og selskaber, som driver virksomhed i danmark gennem et fast
       driftssted, beskattes i danmark af den indkomst, som erhverves ved erhvervsudøvelsen i
       danmark. der har været usikkerhed om, hvilke aktier - ejet af det udenlandske selskab -
       der har en sådan tilknytning til det faste driftssted i danmark, at de er omfattet af det fa-
       ste driftssteds skattepligt. formålet med denne del af lovforslaget er at skabe en afkla-
                                                  - 3 -
       ring ved at lovfæste tidligere praksis, uden at der derved skabes skærpelser i forhold til
       den nuværende praksis. lovforslaget sikrer samtidigt forenelighed med eu-retten ved,
       at de faste driftssteder ikke beskattes af gevinst og tab på aktier og udbytter i situationer,
       hvor der ikke ville være sket beskatning af fuldt skattepligtige personer eller selskaber.
       et fast driftssted ejet af et udenlandsk selskab vil således være skattefri ved en afståelse
       af ikke-næringsaktier ejet i mere end tre år. …”
den dagældende aktieavancebeskatningslovs § 2, § 3 og § 4, stk. 1, 4 og 6, havde i 2003 føl-
gende ordlyd:
       ”§ 2. fortjeneste ved afståelse af aktier medregnes ved opgørelsen af den skattepligtige
       almindelige indkomst, når den skattepligtige har erhvervet aktierne på et tidspunkt, der
       ligger mindre end tre år forud for afståelsen.
       stk. 2. tab ved afståelse af aktier på et tidspunkt, der ligger mindre en tre år efter er-
       hvervelsen, kan i de tilfælde, hvor en fortjeneste ville have været skattepligtig efter stk.
       1, fradrages i indkomstårets fortjeneste efter stk. 1. …
       § 3. fortjeneste eller tab ved afståelse af aktier, som er erhvervet som led i den skatte-
       pligtiges næringsvej, medregnes ved opgørelsen af den skattepligtige almindelige ind-
       komst. …
       § 4. fortjeneste ved afståelse af aktier på et tidspunkt, der ligger tre år eller mere efter
       erhvervelsen af aktierne, medregnes ved opgørelsen af den skattepligtige almindelige
       indkomst ...
       stk. 4. tab ved afståelse af unoterede aktier på et tidspunkt, der ligger tre år eller mere
       efter erhvervelsen af aktierne, kan i de tilfælde, hvor en fortjeneste ville have været
       skattepligtig efter stk. 1, fradrages ved opgørelse af den skattepligtige almindelige ind-
       komst.
       stk.6. stk. 1, 3 og 4 finder ikke anvendelse på skattepligtige efter selskabsskattelovens §
       1, stk.1, nr. 1-2 a, 2 c-2 f, og 3 a-5 b, eller fondsbeskatningsloven. stk. 1-5 finder ikke
       anvendelse på de i § 3 nævnte tilfælde.”
ved lov nr. 525 af 12. juni 2009 om ændring af aktieavancebeskatningsloven og forskellige
andre love blev der gennemført en harmonisering af reglerne om beskatning af fortjeneste og
tab ved aktiesalg for udenlandske selskabers faste driftssteder i danmark og for selskaber
hjemmehørende i danmark. det hedder i lovforslagets specielle bemærkninger bl.a. (folke-
tingstidende 2008-09, till. a, s. 7337):
       ”baggrunden for den foreslåede ændring er ønsket om harmonisering af beskatningen af
       selskabers aktieafkast. forslaget skal således bl.a. ses i lyset af forslaget om at indføre
       fuld beskatning af porteføljeaktier uanset ejertid, jf. lovforslagets § 1, nr.10. der ses
       ikke at være nogen begrundelse for, at udenlandske selskabers faste driftssteder i dan-
                                               - 4 -
     mark skal have en anderledes skattemæssig behandling end fuldt skattepligtige danske
     selskaber.”
dobbeltbeskatningsoverenskomsten af 22. november 1995 mellem danmark og tyskland
indeholder bl.a. følgende bestemmelser:
     ”artikel 7
     fortjeneste ved erhvervsvirksomhed
     1. fortjeneste indvundet af et foretagende i en kontraherende stat kan kun beskattes i
     denne stat, medmindre foretagendet driver erhvervsvirksomhed i den anden kontrahe-
     rende stat gennem et der beliggende fast driftssted. såfremt foretagendet driver sådan
     virksomhed, kan dets fortjeneste beskattes i den anden stat, men dog kun for så vidt an-
     går den del deraf, som kan henføres til dette faste driftssted.
     2. i tilfælde, hvor et foretagende i en kontraherende stat driver erhvervsvirksomhed i
     den anden kontraherende stat gennem et der beliggende fast driftssted, skal der under
     iagttagelse af bestemmelserne i stykke 3 i hver kontraherende stat til dette faste drifts-
     sted henføres den fortjeneste, som det kunne forventes at have opnået, hvis det havde
     været et frit og uafhængigt foretagende, som udøvede den samme eller lignende virk-
     somhed på samme eller lignende vilkår, og som under fuldstændig frie forhold afslut-
     tede forretninger med det foretagende, hvis faste driftssted der er.
     3. ved fastsættelsen af et fast driftssteds fortjeneste skal det være tilladt at fradrage ud-
     gifter, som er afholdt for det faste driftssted, herunder udgifter til ledelse og almindelig
     administration, hvad enten de er afholdt i den stat, hvori det faste driftssted er belig-
     gende, eller andre steder.
     …
     7. i tilfælde, hvor en fortjeneste omfatter indkomster, som er omhandlet særskilt i andre
     artikler i denne overenskomst, skal bestemmelserne i disse andre artikler ikke berøres af
     bestemmelserne i denne artikel.
     artikel 13
     fortjeneste ved afhændelse af formuegenstande
     …
     2. fortjeneste ved afhændelse af rørlig formue, der udgør en del af erhvervsformuen i et
     fast driftssted, som et foretagende i en kontraherende stat har i den anden kontraherende
     stat, eller ved afhændelse af rørlig formue, der hører til et fast sted, som en person, der
     er hjemmehørende i en kontraherende stat, har til rådighed til udøvelse af frit erhverv i
     den anden kontraherende stat, herunder også fortjeneste ved afhændelse af et sådant fast
     driftssted (særskilt eller sammen med hele foretagendet), eller af et sådant fast sted, kan
     beskattes i denne anden stat.
     …”
                                                 - 5 -
i oecd’s bemærkninger til oecd’s modeloverenskomst af 1992 med senere revisioner hed-
der det bl.a. vedrørende artikel 13 om beskatning af fortjeneste ved afhændelse af formuegen-
stande:
      ”…
      i. indledende bemærkninger
      1. en sammenligning mellem skattelovgiverne i oecd-medlemslandene viser, at be-
      skatningen af ”fortjeneste ved afståelse af formuegenstande” (i det følgende kaldet
      ”formuegevinster”) varierer betydeligt fra land til land.
           -   i nogle lande anses formuegevinster ikke for skattepligtig indkomst;
           -   i andre lande beskattes formuegevinster, der tilfalder et foretagende, medens for
               muegevinster, der erhverves af en fysisk person uden for hans branche eller er-
               hverv, ikke beskattes;
      …
      3. artiklen behandler ikke de ovennævnte spørgsmål. det er overladt til hver kontrahe-
      rede stats nationale lovgivning at bestemme, om formuegevinster skal beskattes, og, i
      bekræftende fald, hvorledes de skal beskattes. artiklen kan på ingen måde fortolkes så-
      ledes, at den giver en stat ret til at beskatte formuegevinster, hvis en sådan ret ikke er
      hjemlet i dens nationale lovgivning. …
       ii kommentar til bestemmelserne i artiklen
      almindelige bemærkninger
      4. det er normalt at give beskatningsretten til formuegevinster fra et aktiv af en given
      art til den stat, der i henhold til overenskomsten er berettiget til at beskatte såvel aktivet
      som indkomsten, der hidrører derfra. retten til at beskatte en gevinst fra afhændelsen af
      et forretningsaktiv skal gives til den samme stat, uden hensyn til spørgsmålet om, hvor-
      vidt sådan gevinst er formuegevinst eller fortjeneste ved erhvervsvirksomhed. følgelig
      sondres der ikke imellem formuegevinster og erhvervsmæssige fortjenester, og det er ej
      heler nødvendigt at have særlige bestemmelser om, hvorvidt artiklen om formuegevin-
      ster eller art. 7 om fortjeneste ved erhvervsvirksomhed skal finde anvendelse. det er
      imidlertid overladt til den nationale lovgivning i de stater, der beskatter, at bestemme,
      om skat på formuegevinster eller på almindelig indkomst skal pålignes. overenskom-
      sten afgør ikke dette spørgsmål på forhånd.”
  anbringender
  parterne har gentaget deres anbringender vedrørende den dansk-tyske dobbeltbeskatnings-
  overenskomst. deres eu-retlige anbringender for landsretten fremgår af landsrettens ken-
  delse af 11. januar 2011.
                                                - 6 -
hsh nordbank ag, copenhagen branch, har for højesteret præciserende om de eu-retlige
anbringender anført bl.a., at bestemmelsen i den dagældende selskabsskattelovs § 2, stk. 1,
litra a, 7. pkt., hvorefter skattepligten for udenlandske selskabers faste driftssteder her i lan-
det i relation til aktier kun omfatter fortjeneste, tab og udbytte, der realiseres som led i næ-
ring, jf. aktieavancebeskatningslovens § 3, er i strid med reglerne om den fri etableringsret i
eu-traktatens art. 43 (nu teuf-traktatens art. 49), jf. art. 48 (nu teuf-traktatens art. 54).
selskabsskattelovens § 2, stk. 1, litra a, 7. pkt., indebar – i kombination med de dagældende
regler i aktieavancebeskatningslovens § 2 og § 4, stk. 6, jf. stk. 1 og 4 – en ubegrundet skat-
teretlig forskelsbehandling mellem faste driftssteder i danmark og selskaber hjemmehø-
rende i danmark ved salg af anlægsaktier. et selskab hjemmehørende i danmark kunne så-
ledes ved salg af anlægsaktier inden 3 år efter erhvervelsen fradrage tab, mens faste drifts-
steder aldrig kunne foretage tabsfradrag.
selv om reglerne var ens for selskaber hjemmehørende i danmark og faste driftssteder, når
der blev solgt anlægsaktier 3 år eller mere efter anskaffelsen, bevirkede ordningen som hel-
hed en forskelsbehandling, som også havde virkning ved salg af aktier efter 3 års ejertid.
lovgivningen gav nemlig selskaber hjemmehørende i danmark en valgmulighed, som de
faste driftssteder ikke havde, idet de danske selskaber kunne vælge at sælge aktier inden 3 år
efter anskaffelsen og derved opnå fradragsret, hvis der ved salget blev realiseret et tab. den
manglende valgmulighed for de faste driftssteder bevirker, at der foreligger en eu-stridig
forskelsbehandling, også når et fast driftssted som i den foreliggende sag sælger anlægsak-
tier 3 år eller mere efter anskaffelsen. i den situation er der tale om, at tilfælde, der objektivt
set ikke er sammenlignelige, behandles ens, jf. herved f.eks. præmis 50 i eu-domstolens
dom af 1. december 2011 i sag c-253/09, europa-kommissionen mod republikken ungarn.
danske myndigheder er derfor for at sikre eu-rettens fulde virkning forpligtet til at se bort
fra den del af den dagældende bestemmelse i selskabsskattelovens § 2, stk. 1, litra a, 7. pkt.,
der generelt nægter faste driftssteder tabsfradrag ved afståelse af anlægsaktier, og i stedet
falde tilbage på den dagældende almindelige bestemmelse i aktieavancebeskatningslovens §
4, stk. 4, hvorefter der er tabsfradrag.
dette resultat er i overensstemmelse med højesterets dom gengivet i ufr 2011 s. 2646. det
kan i den forbindelse ikke kræves, at banken godtgør eller sandsynliggør, at man ville have
disponeret anderledes, hvis der havde været mulighed for tabsfradrag ved salg inden 3 år
efter anskaffelsen af aktierne. det er således uden betydning for bedømmelsen af begræns-
                                              - 7 -
ningen af etableringsretten, om der isoleret set ikke blev forskelsbehandlet i den forelig-
gende sag, da forskelsbehandlingen gør det åbenbart mindre attraktivt for selskaber, der –
som banken – er etableret i andre medlemsstater, at gøre brug af etableringsfriheden. det er
tilstrækkeligt, at en lovgivning kan begrænse udøvelsen af etableringsfriheden, og det er så-
ledes ikke nødvendigt at godtgøre, at den rent faktisk har haft denne virkning. i øvrigt må
det lægges til grund, at banken så vidt muligt ville have forsøgt at afstå aktierne, der var for-
bundet med tab, inden 3 års ejertid, hvis der havde været mulighed for det.
skatteministeriet har præciserende om de eu-retlige anbringender anført bl.a., at bedøm-
melsen af, om banken har været udsat for en eu-stridig forskelsbehandling, skal foretages
på baggrund af en vurdering af, om den dagældende lovgivning i relation til den faktisk fo-
religgende situation indebar en forskellig behandling af banken i forhold til selskaber hjem-
mehørende i danmark. dette er ikke tilfældet, da bankens salg af aktier fandt sted efter mere
end 3 års ejertid, og i den situation var der ikke forskel mellem den skatteretlige retsstilling
for faste driftssteder og selskaber hjemmehørende i danmark i relation til beskatning af for-
tjeneste og tab ved salg af anlægsaktier. en forskellig skattemæssig behandling, der kun ek-
sisterer ved inddragelse af dispositioner, som banken kunne have foretaget, men ikke har fo-
retaget, har ikke karakter af en restriktion, som kan påberåbes til støtte for at opnå en anden
retsstilling end den, som lovgivningen foreskriver. banken har haft mulighed for at få afprø-
vet eu-holdbarheden af den forskelsbehandling, der fandt sted ved salg inden 3 års ejertid,
ved at sælge aktierne mindre end 3 år efter anskaffelsen, men det valgte banken ikke at gøre.
hvis national skattelovgivning strider mod eu-retten på et eller flere punkter, men ikke på
alle punkter, kræver eu-retten ikke, at hele lovgivningen tilsidesættes. det er tilstrækkeligt,
at de eu-stridige elementer tilsidesættes, og det skal i øvrigt kun ske i den udstrækning, den
pågældende skatteyder konkret er berørt af de eu-stridige elementer, jf. højesterets dom
gengivet i ufr 2011 s. 2646.
højesterets begrundelse og resultat
efter den dagældende bestemmelse i selskabsskattelovens § 2, stk. 1, litra a, 7. pkt., var
udenlandske selskabers faste driftssteder i danmark uanset ejertid ikke skattepligtige af for-
tjeneste og tab på anlægsaktier. for selskaber hjemmehørende i danmark gjaldt det samme,
hvis salg fandt sted efter 3 års ejertid, mens sådanne selskaber ved salg mindre end 3 år efter
                                             - 8 -
erhvervelsen blev beskattet af fortjeneste og havde fradragsret for tab, jf. de dagældende be-
stemmelser i aktieavancebeskatningslovens § 2 og § 4, stk. 6, jf. stk. 1 og 4.
i den foreliggende sag afstod landesbank schleswig-holstein girozentrale, copenhagen
branch, sine unoterede aktier i gudme raaschou bankaktieselskab efter ca. 5 års ejertid.
afståelsen skete ved fusion. der er enighed om, af fusionen medførte, at aktierne skatte-
mæssigt blev anset for solgt til den fortsættende danske filial, hsh nordbank ag, copen-
hagen branch, og at der var tale om anlægsaktier. skattemyndighederne har nægtet banken
fradrag for det tab på 128.772.571 kr., som blev realiseret ved salget. sagen angår, om næg-
telsen er i strid med eu-retten og med danmarks folkeretlige forpligtelser i medfør af den
dobbeltbeskatningsoverenskomst, der er indgået med tyskland.
højesteret finder, at spørgsmålet, om der foreligger en eu-stridig forskelsbehandling, skal
afgøres på baggrund af den faktisk foreliggende situation, hvor salget skete efter 5 års ejer-
tid. et selskab hjemmehørende i danmark ville som anført efter de dagældende regler ikke
have opnået fradragsret for tab på anlægsaktier ved salg efter 3 års ejertid, og nægtelsen af at
anerkende tabsfradrag for banken i forbindelse med aktiesalget indebærer derfor ikke en for-
skelsbehandling. det kan ikke føre til et andet resultat, at den dagældende beskatningsord-
ning muligt indebar en eu-stridig forskelsbehandling i relation til aktiesalg, der blev foreta-
get før 3 års ejertid, da retsvirkningen heraf i givet fald er, at alene de retsstridige elementer i
beskatningsordningen tilsidesættes, og at tilsidesættelse kun sker i forhold til et fast drifts-
sted, som faktisk har disponeret på en sådan måde, at det er ramt af forskelsbehandlingen.
der kan herefter ikke gives hsh nordbank ag, copenhagen branch, medhold i, at nægtel-
sen af fradrag strider mod eu-retten.
bestemmelserne i dobbeltbeskatningsoverenskomsten mellem danmark og tyskland om be-
skatning af fortjeneste og tab ved salg af formuegenstande, herunder anlægsaktier, svarer i
det væsentlige til bestemmelserne herom i oecd’s modeloverenskomst og må forstås i
overensstemmelse med disse og med oecd’s bemærkninger til modeloverenskomstens en-
kelte bestemmelser. det fremgår heraf, at danmark har beskatningsretten vedrørende de
indtægter, der kan henføres til et tysk selskabs faste driftssted i danmark, og kan bestemme,
om og i givet fald hvordan formuegevinster og formuetab skal beskattes. efter dansk ret blev
beskatningen af faste driftssteders fortjeneste og tab på anlægsaktier reguleret af den dagæl-
                                              - 9 -
dende bestemmelse i selskabsskattelovens § 2, stk. 1, litra a, 7. pkt., hvorefter der ikke var
fradrag for et fast driftssteds tab ved salg af anlægsaktier. højesteret tiltræder derfor, at hel-
ler ikke dobbeltbeskatningsoverenskomsten mellem danmark og tyskland kan føre til, at
der skal gives banken tabsfradrag.
herefter stadfæster højesteret dommen.
der er ved afgørelsen om sagsomkostninger taget hensyn til, at sagen har en værdi på
38.631.771,30 kr. og at der både for landsret og for højesteret har været tvist om forelæg-
gelse af spørgsmål for eu-domstolen. der er endvidere taget hensyn til, at sagen bortset
herfra har haft et forholdsvis begrænset omfang.
                                      thi kendes for ret:
landsrettens dom stadfæstes.
i sagsomkostninger for landsret og højesteret skal hsh nordbank ag, copenhagen branch,
inden 14 dage efter denne højesteretsdoms afsigelse betale 1.000.000 kr. til skatteministe-
riet. beløbet forrentes efter rentelovens § 8 a.


text:
                             højesterets dom
                           afsagt torsdag den 23. maj 2013
sag 362/2012
flemming sørensen
(advokat carsten lorentzen)
mod
finansiel stabilitet a/s
(advokat poul flemming hansen)
og
sag 366/2012
finn jensen
(advokat jens saabo)
mod
finansiel stabilitet a/s
(advokat poul flemming hansen)
i tidligere instans er afsagt kendelse af vestre landsrets 9. afdeling den 11. juli 2012.
i pådømmelsen har deltaget fem dommere: per walsøe, thomas rørdam, jon stokholm, jens
peter christensen og kurt rasmussen.
sagerne er behandlet sammen med højesteretssagerne 360/2012, 361/2012, 363/2012,
364/2012, 365/2012, 367/2012, 368/2012 og 369/2012.
påstande
de kærende, flemming sørensen og finn jensen, har påstået afvisning af sagen, subsidiært
afvisning af indkærede, finansiel stabilitet a/s’, påstand 1.
                                               - 2 -
finansiel stabilitet har påstået stadfæstelse.
supplerende sagsfremstilling
de enslydende fratrædelsesaftaler, der i november 2008 blev indgået mellem ebh bank a/s og
underdirektørerne flemming sørensen og finn jensen, lyder i deres helhed således:
     ”1.     baggrund
     1.1.    medarbejderen blev opsagt den 20. september 2008 af selskabet.
     1.2.    parterne er under de givne omstændigheder blevet enige om, at det er i begge
             parters interesse, at ansættelsesforholdet skal afvikles som beskrevet i det føl-
             gende:
     2.      afvikling
     2.1.    medarbejderen fratræder uden yderligere varsel i selskabet pr. 31. december
             2008 (fratrædelsesdagen).
     2.2.    medarbejderen er pr. d.d. fritstillet. der er mellem parterne enighed om, at
             medarbejderen har afviklet sin resterende ferie og feriedage for ferieåret
             1.5.2008 – 30.4.2009. medarbejderen har ikke i øvrigt krav på udbetaling af fe-
             riefridage.
     2.3.    feriegodtgørelse optjent i perioden 1.1.2008 – 31.12.2008 til afholdelse i ferie-
             året 1.5.2009 – 30.4.2010 indbetales til feriekonto efter gældende regler.
     2.4.    lønudbetaling (inkl. pension) til medarbejderen sker til og med fratrædelsesda-
             gen. lønnen udbetales som engangsbeløb senest 7 dage efter underskrift af nær-
             værende aftale. ethvert krav på bonus bortfalder.
     2.5.    medarbejderen har ret til at beholde den af ham hidtil anvendte mobiltelefon
             incl. mobiltelefonnummer og har fri telefon indtil den 31. december 2008. med-
             arbejderen har ret til indtil dette tidspunkt at få overført det anvendte mobiltele-
             fonnummer til medarbejderens fortsatte private brug. er overførsel ikke sket pr.
             31. december 2008, fortaber medarbejderen retten til at få overført mobiltele-
             fonnummeret.
     2.6.    den af medarbejderen hidtil anvendte firmabil, diverse benzinkort, nøgler til bi-
             len samt selskabets kreditkort og lignende samt alle dokumenter tilhørende sel-
             skabet afleveres til selskabet pr. d.d. selskabet godtgør medarbejderen den
             skattemæssige værdi af den anvendte firmabil udgørende kr. …pr. måned i for-
             bindelse med lønudbetaling, jfr. punkt 2.4.
     2.7.    avisabonnementer, forsikringer og lignende afvikles pr. fratrædelsesdagen.
     2.8.    medarbejderens særlige personalevilkår for bankforretninger bortfalder pr.
             fratrædelsesdagen.
                                               - 3 -
       3.     fortrolighed og tavshedspligt
       3.1.   nærværende aftale skal af begge parter behandles strengt fortroligt.
       3.2.   der påhviler medarbejderen ubetinget tavshedspligt såvel i perioden indtil
              fratrædelsesdagen som herefter vedr. selskabet, ebh fonden, og forhold vedr.
              selskabet og dets kunder.
       3.3.   der påhviler selskabet ubetinget tavshedspligt såvel i perioden indtil
              frattrædelsesdagen som herefter vedr. medarbejderens virke i selskabet.
       4.     øvrige bestemmelser
       4.1.   denne aftale indgås til fuld og endelig afgørelse af ethvert krav mellem selska-
              bet og medarbejderen, herunder ifølge den ansættelseskontrakt som parterne har
              indgået den … og den lovgivning som i øvrigt regulerer parternes forhold. be-
              stemmelsen er dog ikke til hinder for, at parterne kan rette krav mod den anden
              part vedrørende eventuelle krav, som parten hverken kendte eller burde kende
              ved aftalens underskrift.
       4.2.   medarbejderen accepterer udtrykkeligt under de givne omstændigheder, at
              nærværende aftale i visse henseender stiller medarbejderen ringere end ansæt-
              telseskontrakten og den lovgivning som i øvrigt regulerer parternes forhold.
       5.     afgørelse af tvister
       5.1.   i tilfælde af uoverenstemmelser mellem aftalens parter herunder uoverstemmel-
              ser om aftalens fortolkning og forståelse, er parterne berettigede og forpligtede
              til at begære uoverensstemmelserne løst ved voldgift i henhold til ”reglerne for
              behandling af sager ved det danske voldgiftsinstitut”.
       5.2.   voldgiftsretten sættes i fjerritslev.”
højesterets begrundelse og resultat
af de grunde, der er anført af landsretten, tiltræder højesteret, at sagen mod flemming søren-
sen og finn jensen ikke skal afvises som følge af anbringenderne om manglende fremlæggel-
se af bilag og om søgsmålskompetence, og at finansiel stabilitet a/s’ påstand 1 ikke skal
afvises.
højesteret finder, at voldgiftsklausulen i fratrædelsesaftalerne efter ordlyden omfatter den
erstatningssag, som finansiel stabilitet har anlagt mod flemming sørensen og finn jensen.
højesteret tager herefter påstanden om afvisning af sagen til følge, idet der ikke ud fra forud-
sætningssynspunkter er grundlag for at nå til et andet resultat.
                                               - 4 -
i sagsomkostninger for landsretten skal finansiel stabilitet betale 450.000 kr. til statskassen i
sagen mod flemming sørensen og 300.000 kr. til statskassen i sagen mod finn jensen, og i
sagsomkostninger for højesteret skal finansiel stabilitet betale 150.000 kr. til flemming sø-
rensen og 100.000 kr. til finn jensen. beløbene dækker udgifter til advokatbistand, og der er
foretaget en skønsmæssig fastsættelse, da en del af de samlede sagsomkostninger er henført til
landsretten, hvor flemming sørensen og finn jensen har haft fri proces.
udgiften til advokatbistand er fastsat skønsmæssigt efter en vurdering af, hvad der kan anses
for rimeligt også under hensyn til sagens omfang og karakter samt arbejdets omfang og det
ansvar, der er forbundet med sagens førelse.
                                     thi kendes for ret:
den sag, som finansiel stabilitet a/s har anlagt mod flemming sørensen og finn jensen,
afvises.
i sagsomkostninger for landsretten skal finansiel stabilitet a/s betale 450.000 kr. til stats-
kassen i sagen mod flemming sørensen og 300.000 kr. til statskassen i sagen mod finn jen-
sen, og i sagsomkostninger for højesteret skal finansiel stabilitet a/s betale 150.000 kr. til
flemming sørensen og 100.000 kr. til finn jensen.
de idømte sagsomkostningsbeløb skal betales inden 14 dage efter denne højesteretsdoms af-
sigelse og forrentes efter rentelovens § 8 a.

source: retspraksis

LICENSE:
Creative Commons Legal Code

CC0 1.0 Universal

type: caselaw

jurisdiction: Denkmark


text:
                             højesterets dom
                            afsagt fredag den 15. juni 2012
sag 123/2011
(1. afdeling)
region sjælland
(advokat hans elgaard)
mod
odsherred kommune
(advokat arne møllin ottosen)
i tidligere instans er afsagt dom af østre landsrets 4. afdeling den 14. april 2011.
i pådømmelsen har deltaget fem dommere: peter blok, poul søgaard, marianne højgaard
pedersen, henrik waaben og kurt rasmussen.
sagen er behandlet skriftligt, jf. retsplejelovens § 387.
påstande
appellanten, region sjælland, har gentaget sine påstande. den subsidiære påstand er dog for-
højet fra 428.132 kr. til 450.849 kr., og der påstås stadfæstelse vedrørende den mere subsidi-
ære påstand.
indstævnte, odsherred kommune, har påstået stadfæstelse, dog frifindelse over for regionens
mere subsidiære påstand.
anbringender
for landsretten var det ubestridt, at samtlige bygninger er beliggende på det grundareal, der er
fritaget for grundskyld. under den skriftlige procedure for højesteret har region sjælland
                                                 - 2 -
gjort gældende, at der ikke er klarhed herover. odsherred kommune har anført, at der er tale
om et nyt anbringende, som ikke bør tillades.
retsgrundlaget
i lov nr. 34 af 18. februar 1961 om beskatning til kommunerne af faste ejendomme havde § 7,
stk. 1, litra b, der var placeret i kapitel i om grundskyld, følgende formulering:
       ”§ 7. fritaget for kommunal grundskyld er:
       …
       b) andre staten, kommunerne eller statens åndssvageforsorg tilhørende ejendomme med
       undtagelse af ejendomme, der af ejeren anvendes erhvervsmæssigt til landbrug, have-
       brug, skovdrift eller udleje, eller som henligger ubenyttede. for de statsanstalten for
       livsforsikring tilhørende ejendomme gælder fritagelsen kun i det omfang, ejendommene
       anvendes til statsanstaltens egen virksomhed. såfremt kun en del af en ejendom opfyl-
       der betingelserne for fritagelse for kommunal grundskyld, omfatter fritagelsen alene den
       del af grundværdien, der falder på denne del.”
i kapitel ii om ejendomsskyld var der i § 20, stk. 1, under en overskrift om fritagelse for ejen-
domsskyld en bestemmelse med følgende ordlyd:
       ”§ 20. såfremt en ejendom i sin helhed eller samtlige de på ejendommen værende byg-
       ningers grund, gårdsplads og have i medfør af bestemmelserne i §§ 7-9 er fritaget for
       kommunal grundskyld, er ejendommen tillige fritaget for kommunal ejendomsskyld.
       såfremt de på ejendommen værende bygningers grund, gårdsplads og have er delvis
       fritaget for kommunal grundskyld i medfør af bestemmelserne i §§ 7-9, indtræder frita-
       gelse for kommunal ejendomsskyld i det omfang, hvori bygningernes grund, gårdsplads
       og have er fritaget for kommunal grundskyld.”
endelig fandtes i kapitel iv om dækningsafgift m.v. en bestemmelse i § 23, stk. 1, med føl-
gende ordlyd:
       ”§ 23. det kan i en af vedkommende kommunalbestyrelse affattet, af indenrigsministe-
       ren godkendt vedtægt bestemmes, at der af offentlige ejendomme, af hvilke der ikke
       svares kommunal grundskyld og ejendomsskyld, som bidrag til de udgifter, sådanne
       ejendomme medfører for kommunen, skal svares en særlig dækningsafgift af grundvær-
       dien og af forskelsværdien.”
ved lov nr. 421 af 19. december 1966 blev bl.a. § 23, stk. 1, i lov om beskatning til kommu-
nerne af faste ejendomme ændret, således at ordlyden stort set svarede til den nugældende
                                                - 3 -
bestemmelse. det anførtes i forarbejderne, at de nye regler i al væsentligt svarede til de tidli-
gere regler i § 23.
højesterets begrundelse og resultat
det følger af § 23, stk. 1, i lov om kommunal ejendomsskat, at kommunalbestyrelsen kan be-
stemme, at der af ejendomme, der efter bl.a. § 7, stk. 1, litra b, er fritaget for grundskyld, som
bidrag til de udgifter, sådanne ejendomme medfører for kommunen, skal betales dæknings-
afgift af grundværdien og af forskelsværdien.
sagen angår fortolkningen af § 23, stk. 1, i en situation, hvor alene en del af en ejendom er
fritaget for grundskyld i medfør af lovens § 7, stk. 1, litra b.
for så vidt angår dækningsafgift af grundværdien må bestemmelsen forstås således, at afgif-
ten skal beregnes af den andel af grundværdien, som svarer til det fritagne grundareals andel
af den samlede ejendom.
for så vidt angår dækningsafgift af forskelsværdien må bestemmelsen efter højesterets op-
fattelse efter sit formål og sin forhistorie forstås således, at der som udgangspunkt skal betales
dækningsafgift af den fulde forskelsværdi, såfremt alle ejendommens bygninger er beliggende
på den del af grunden, som er fritaget for grundskyld.
det må lægges til grund, at parterne for landsretten var enige om, at alle bygninger på den
omhandlede ejendom er placeret på hospitalsarealet. region sjælland har først under den
skriftlige procedure for højesteret gjort gældende, at dette ikke kan lægges til grund. højeste-
ret finder, at der er tale om et nyt anbringende, som ikke kan tillades fremsat, jf. retsplejelo-
vens § 383 og § 384. det må derfor også for højesteret lægges til grund, at alle bygninger er
beliggende på hospitalsarealet.
af det anførte følger, at regionens principale, subsidiære og mest subsidiære påstand ikke kan
tages til følge.
efter det oplyste verserer der for skattemyndighederne sag om forhøjelse for årene 2006 og
2007 af den dækningsafgiftspligtige del af forskelsværdien. med denne bemærkning og i øv-
                                               - 4 -
rigt af de grunde, som landsretten har anført, tiltræder højesteret, at der er givet regionen
medhold i den mere subsidiære påstand.
højesteret stadfæster herefter dommen.
                                     thi kendes for ret:
landsrettens dom stadfæstes.
i sagsomkostninger for højesteret skal region sjælland betale 75.000 kr. til odsherred
kommune.
de idømte sagsomkostningsbeløb skal betales inden 14 dage efter denne højesteretsdoms af-
sigelse og forrentes efter rentelovens § 8 a.


text:
retsmøde den 7. februar 2017 i
sag 249/2016
koda
(advokat peter schønning)
mod
fof københavn
(advokat dan terkildsen)
der fremlagdes ankestævning af 9. september 2016 fra advokat peter schønning, svarskrift af
11. oktober 2016 fra advokat dan terkildsen og replik af 31. oktober 2016 fra advokat peter
schønning.
det fremgår heraf, at koda har anket sø- og handelsrettens dom af 29. august 2016 til østre
landsret.
fof københavn har i svarskrift af 11. oktober 2016 indbragt ankesagen for højesteret.
ved dommen blev fof københavn frifundet for at betale afgift til koda for anvendelse af
musik på visse danse- og motionshold.
fof københavn har til støtte for, at betingelserne for anke til højesteret er opfyldt, jf. rets-
plejelovens § 368, stk. 5, jf. stk. 4, anført bl.a., at sagen er af principiel karakter og har generel
betydning for retsanvendelsen og retsudviklingen, ligesom den har væsentlig samfundsmæs-
sig rækkevidde i øvrigt. parterne er enige om, at sagen er af principiel karakter, og at den ikke
kun har betydning for den konkrete situation. problemstillingen om, hvorvidt aftenskolerne
skal betale koda-afgift, berører således alle aftenskoler i danmark, dvs. skoler som er
omfattet af folkeoplysningsloven. motionshold er en stor del af de aktiviteter, som aften-
skolerne udfører, og afgiftsspørgsmålet har stor økonomisk betydning for skolerne. højesteret
                                                   - 2 –
har i ufr 1999.2011 vurderet, at musikfremførsel i fritids- og ungdomsklubber ikke var of-
fentlig fremførsel, og det er i lyset af sø- og handelsrettens dom væsentligt at få fastslået,
hvorvidt denne praksis fortsat er gældende, og om der er grundlag for at gøre forskel ved be-
dømmelsen af de aktiviteter, som udøves i en fritids- og ungdomsklub, og de aktiviteter, der
udøves i en aftenskole.
koda er enig i, at der er tale om en principiel sag, hvilket var baggrunden for, at sagen blev
henvist til sø- og handelsretten i medfør af retsplejelovens § 227, stk. 2, og at sø- og han-
delsrettens dom blev afsagt af fem dommere. det følger imidlertid af forarbejderne til rets-
plejelovens § 368, stk. 4, at det ud over, at sagen skal have principiel karakter, er en betingel-
se for at kunne anke til højesteret, at sagen har generel betydning for retsanvendelsen og rets-
udviklingen eller væsentlig samfundsmæssig rækkevidde i øvrigt, hvilket ikke er tilfældet.
det er relativt hyppigt forekommende, at der verserer sager om grænserne for begrebet offent-
lig fremførelse i ophavsretsloven, og det er de færreste af disse sager, som afgøres af højeste-
ret. der henvises til f.eks. ufr 2016.2731 ø. hertil kommer, at spørgsmålet om, hvorvidt der
skal betales vederlag til koda, når der benyttes musik på danse- og motionshold på aften-
skoler, ikke kan siges at have nogen generel betydning for retsanvendelsen og retsudviklingen
eller nogen væsentlig samfundsmæssig betydning.
efter votering besluttede dommerne poul dahl jensen, henrik waaben og hanne schmidt at
meddele tilladelse til anke af dommen til højesteret i medfør af retsplejelovens § 368, stk. 6,
1. pkt., jf. stk. 4, 2. pkt., da sagen rejser et principielt spørgsmål om forståelsen og anvendel-
sen af begrebet offentlig fremførelse i ophavsretslovens § 2. herudover rejser sagen eventuelt
et spørgsmål om forståelsen og anvendelsen af begreberne undervisning og erhvervsmæssig
virksomhed i samme lovs § 21. endvidere må sagens udfald antages at kunne få generel be-
tydning for retsanvendelsen inden for ophavsretsområdet.
sagen udsat i 3 uger til den 27. februar 2017 på fof københavns svarskrift ad realiteten.


text:
 -
                               udskrift
                                  af
                     sø- og handelsrettens dombog
                              ──────────
den 19. juni 2003 blev af retten i sagen
p-0014-02
dansk metal som mandatar for
x
(advokat yvonne frederiksen)
   mod
utax danmark a/s under konkurs
(advokat pernille bigaard)
afsagt sålydende
                                d o m:
sagens spørgsmål er, om x, da han blev opsagt af utax danmark a/s under
konkurs, var funktionær og således berettiget til at oppebære minimal-
erstatning i henhold til funktionærlovens § 3, stk. 1.
                                       - 2 -
påstande
dansk metal som mandatar for x har nedlagt påstand om, at utax danmark
a/s under konkurs tilpligtes at anerkende det anmeldte krav på 64.022,40
kr. som privilegeret krav i henhold til konkurslovens § 95.
utax danmark a/s under konkurs har nedlagt påstand om frifindelse.
nærmere om sagen
x blev ansat som servicetekniker i virksomheden ae guldfeldt a/s 1.
september 1990. han blev i 1995 udnævnt til cheftekniker. ae guldfeldt
a/s blev med virkning fra 1. august 1996 solgt til virksomheden danka
danmark a/s. x var under hele sin ansættelse hos danka danmark a/s
cheftekniker.
en del af danka danmark a/s blev med virkning fra 1. februar 2000 solgt
til utax danmark a/s. x modtog blandt andet ved skrivelse af 2. februar
2000 underretning om overdragelsen. af skrivelsen fremgår blandt andet
følgende:
    "...
    aftalen vil indebære, at dit ansættelsesforhold, jf. "lov om
    lønmodtageres retsstilling ved virksomhedsoverdragelse" overføres til
    utax danmark a/s med virkning fra den 1. februar 2000. dine løn- og
    ansættelsesforhold vil være uændrede.
    du vil modtage yderligere information om overførslen fra utax danmark
    a/s.
    ...".
i ansættelseskontrakt mellem x og utax danmark a/s underskrevet af x den
7. februar 2000 og af søren vildmand for utax danmark a/s den 10. februar
2000 er på forsiden anført: "ansættelseskontrakt servicetekniker". af
kontrakten fremgår i øvrigt blandt andet følgende:
                                       - 3 -
    "...
    1. stillingen
    a) stillingsbetegnelse:        servicetekniker
    ...
    c) stillingsbeskrivelse:
    din nærmeste overordnede vil være cheftekniker henrik vang nielsen.
    arbejdsopgaver vil bl.a. omfatte følgende:
    - reparation og servicering af såvel analoge som
      digitale kontormaskiner installeret hos utax's
      kunder.
    - lejlighedsvis klargøring og renovering af såvel
      analoge som digitale kontormaskiner på utax's
      serviceværksted i århus.
    ...
    7. øvrige forhold
    - mj er i øvrigt ansat i henhold til gældende
      funktionærlovgivning.
    ...".
i henhold til kontraktens pkt. 6 kunne utax danmark a/s opsige
ansættelsesforholdet med 6 måneders varsel til udløbet af en
kalendermåned.
utax danmark a/s blev ved dekret af 26. juni 2000 erklæret konkurs. utax
danmark a/s under konkurs indtrådte ikke i ansættelseskontrakten med x,
der 30. juni 2000 blev opsagt med et opsigelsesvarsel på 6 måneder.
xs tilgodehavende i utax danmark a/s under konkurs blev anmeldt ved
skrivelser af 21. december 2000 og 25. januar 2001.
utax danmark a/s under konkurs indstillede ved skrivelse af 14. maj 2002
det anmeldte krav til afvisning under henvisning til, at kravet var
delvist dækket ved udbetalinger fra lønmodtagernes garantifond, og
"...idet anmelder ikke anses omfattet af funktionærloven og følgelig at
                                      - 4 -
det anmeldte krav på minimalerstatning ikke kan godkendes...". kurator
fastholdt ved fordringsprøvelse 17. juli 2002 indstillingen, hvorefter
stævning blev udtaget 16. oktober 2002.
det af dansk metal som mandatar for x opgjorte krav er ikke bestridt
størrelsesmæssigt, hvorfor tvisten i denne sag alene vedrører spørgsmålet
om xs funktionærstatus og deraf følgende berettigelse til at oppebære
minimalerstatning i henhold til funktionærlovens § 3, stk. 1.
forklaringer
x har forklaret, at han blev ansat som servicetekniker i virksomheden ae
guldfeldt i 1990. han arbejdede udelukkende med servicering af maskiner.
han blev cheftekniker i slutningen af 1995. han husker ikke, om det blev
meddelt ham skriftligt eller mundtligt. han steg derved i løn og fik
større ansvar. en cheftekniker leder og fordeler arbejdet, kører mindre
rundt til serviceopgaver, hjælper teknikerne ved problemer og yder
support til kunderne.
han arbejdede også som cheftekniker hos danka danmark a/s, hvor han blev
ansat i 1996. han fik underretning om, at denne virksomheds "utax-
opgaver" var overdraget til utax danmark a/s på et møde med servicechef
jørgen christensen i starten af februar 2000. han fik på mødet udleveret
skrivelsen af 2. februar 2000 fra danka danmark a/s og ansættelses-
kontrakten med utax danmark a/s. han fik tillige oplyst, at hans
arbejdsopgaver hos utax danmark a/s ville være uforandrede.
stillingsindholdet blev drøftet på mødet. han hæftede sig ikke ved
stillingsbetegnelsen i den nye ansættelseskontrakt.
han blev tilknyttet en århus-afdeling og skulle dække jylland og fyn. han
havde tidligere været tilknyttet en odense-afdeling. da han tiltrådte
stillingen hos utax danmark a/s, skete der store forandringer i hans
arbejdsopgaver. han kørte nu mest ud til servicekald, som da han tid-
ligere var servicetekniker. han blev hurtigt klar over, at han nu kun var
                                      - 5 -
servicetekniker. han gjorde kort tid efter sin tiltræden henrik vang og
senere søren vildmand opmærksom på, at han ikke var ansat til dette. han
talte også om stillingsbetegnelsen i ansættelseskontrakten. de sagde, at
de arbejdede på at ændre på disse forhold. han vidste, at "ting tog tid".
han ville ikke have accepteret ændringen i arbejdsopgaver, hvis han var
blevet spurgt på forhånd. i dag er han servicechef, der er en højere
stilling end cheftekniker.
søren vildmand har forklaret, at han var servicedirektør hos utax danmark
a/s på konkurstidspunktet. han har ikke lovet x, at han skulle være
cheftekniker hos utax danmark a/s. han husker ikke, at x var cheftekniker
hos danka danmark a/s. utax danmark a/s havde tilstrækkeligt med
chefteknikere, og derfor blev en anden cheftekniker i danka danmark a/s,
abildgaard, netop ikke overtaget. han husker ikke, at x har stillet
betingelser om sin stillings indhold. de af x udførte opgaver og udfyldte
arbejdssedler svarer til hans ansættelseskontrakt. han deltog i mødet med
x i starten af februar 2000. han husker ikke, om ansættelseskontrakten
kom frem under dette møde.
procedure
dansk metal som mandatar for x har anført, at x var ansat som
cheftekniker hos danka danmark a/s og forud herfor hos ae guldfeldt a/s,
under hvilke ansættelser han ubestridt havde funktionærstatus. han havde
således på tidspunktet for overdragelsen af danka danmark a/s til utax
danmark a/s udført funktionærarbejde i omkring 5 år. han havde i
forbindelse med overdragelsen både i medfør af lov om lønmodtageres
retsstilling ved virksomhedsoverdragelse og som følge af skrivelsen af 2.
februar 2000 krav på uændrede ansættelsesvilkår, herunder på at bevare
sin funktionærstatus. x gjorde over for såvel henrik vang som søren
vildmand opmærksom på, at hans kontrakt med utax danmark a/s og hans
opgaver for denne arbejdsgiver ikke svarede til hans forventninger og
derfor skulle ændres.
                                      - 6 -
en fratagelse af xs funktionærstatus ville være en væsentlig
vilkårsændring, der skulle varsles med 6 måneders varsel over for ham. en
sådan varsling er ikke sket. funktionærlovens bestemmelser er
beskyttelsespræceptive. utax danmark a/s blev erklæret konkurs mindre end
5 måneder efter overdragelsen. denne forholdsvis begrænsede periode fører
sammen med sagens øvrige omstændigheder til, at x ikke havde mistet sin
funktionærstatus på opsigelsestidspunktet, hvorfor han har krav på 3
måneders minimalerstatning i henhold til funktionærlovens § 3, stk. 1.
utax danmark a/s under konkurs har anført, at sagsøgte skal frifindes
allerede som følge af formuleringen af den af dansk metal som mandatar
for x nedlagte påstand, der kun kunne være formuleret som en betalingspå-
stand, såfremt der - hvilket ikke er tilfældet - havde været tale om et
krav i henhold til konkurslovens § 93.
det er endvidere anført, at x under ansættelsen hos utax danmark a/s ikke
overvejende har udført arbejdsopgaver, som er omfattet af
funktionærlovens regler. det fremgår således af ansættelseskontrakten
mellem x og utax danmark a/s, at han alene var servicetekniker. søren
vildmand har tillige forklaret, at utax danmark a/s ikke havde brug for
en cheftekniker. det er udokumenteret, at x over for utax danmark a/s
fremsatte krav om, at han formelt og reelt ville være cheftekniker. det
afgørende ved vurderingen af, om funktionærstatus foreligger, jf.
funktionærlovens § 1, er de arbejdsopgaver der udførtes på det tidspunkt,
hvor ansættelsesforholdet ophørte. der er klare holdepunkter for, at x
ikke udførte funktionærarbejde på dette tidspunkt, hvorfor han ikke har
krav på minimalerstatning.
rettens begrundelse og resultat
det kan efter xs egen forklaring lægges til grund, at han efter sin
tiltræden hos utax danmark a/s, herunder på opsigelsestidspunktet 30.
                                       - 7 -
juni 2000, alene arbejdede som servicetekniker og ikke som cheftekniker,
og således ikke udførte arbejde omfattet af funktionærloven. imidlertid
havde x indtil ansættelsen hos utax danmark a/s 1. februar 2000 udført
arbejde som cheftekniker og havde således indtil da ubestridt haft status
som funktionær. den skete ændring af arbejdet, der indebar, at x mistede
sin funktionærstatus, burde have været varslet af utax danmark a/s med
det opsigelsesvarsel på 6 måneder, som x efter loven og aftalen med utax
danmark a/s havde krav på. det bemærkes herved, at x i henhold til
funktionærlovens § 21 ikke kan frafalde kravet herpå, og at hverken de af
x udførte arbejdsopgaver for utax danmark a/s eller indholdet af
ansættelseskontrakten mellem disse parter således kan føre til andet
resultat. da en sådan varsling ikke fandt sted, havde x ikke, da han blev
opsagt af utax danmark a/s under konkurs, mistet sin funktionærstatus, og
han er herefter berettiget til at oppebære minimalerstatning i henhold
til funktionærlovens § 3, stk. 1. af disse grunde tages den af dansk
metal som mandatar for x nedlagte påstand til følge.
med sagens omkostninger forholdes som neden for anført.
            t h i  k e n d e s   f o  r  r e t:
sagsøgte, utax danmark a/s under konkurs, tilpligtes at anerkende det af
sagsøger, dansk metal som mandatar for x, anmeldte krav på 64.022,40 kr. som
privilegeret krav i henhold til konkurslovens § 95.
inden 14 dage betaler sagsøgte 12.000 kr. i sagsomkostninger til sagsøger.
                     steen mejer hansen
                               (sign.)
                          - 8 -
      udskriftens rigtighed bekræftes
p. j. v. sø- og handelsretten, den 19/06-03


text:
                             højesterets dom
                      afsagt torsdag den 21. september 2017
sag 26/2017
(1. afdeling)
rokkevænget middelfart aps
(advokat bjarne aarup)
mod
elly mortensen
og
aage mortensen
(advokat steen jørgensen, beskikket for begge)
i tidligere instanser er afsagt dom af boligretten i odense den 5. april 2016 og af østre lands-
rets 21. afdeling den 3. november 2016.
sagen er behandlet på skriftligt grundlag, jf. retsplejelovens § 387.
i pådømmelsen har deltaget fem dommere: thomas rørdam, marianne højgaard pedersen,
lars hjortnæs, jan schans christensen og kurt rasmussen.
påstande mv.
appellanten, rokkevænget middelfart aps, har nedlagt påstand om 1) at de indstævnte, elly
mortensen og aage mortensen, skal anerkende, at rokkevænget middelfart aps er berettiget
til at opkræve særskilt betaling for renovation, og 2) at elly mortensen og aage mortensen til
rokkevænget middelfart aps skal betale 16.652,02 kr. med procesrente fra sagens
indbringelse for højesteret.
elly mortensen og aage mortensen har over for påstand 1 nedlagt påstand om stadfæstelse og
over for påstand 2 frifindelse.
                                                - 2 -
rokkevænget middelfart aps’ påstand 2 har baggrund i, at selskabet har opfyldt landsrettens
dom.
anbringender
rokkevænget middelfart aps har anført navnlig, at lejelovens § 53, stk. 3, og den dagælden-
de boligreguleringslovs § 15 a, stk. 1, og forarbejderne til disse bestemmelser er udtryk for, at
der gælder en fri lejefastsættelse for lejemål omfattet af bestemmelserne, og at den frie leje-
fastsættelse alene er begrænset af aftalelovens § 36. aftalen mellem parterne om særskilt be-
taling for renovationsudgifterne er således gyldig, og elly og aage mortensen skal derfor
betale herfor, jf. lejekontraktens § 11.
der gælder ifølge lejelovgivningen ikke indskrænkninger i parternes aftalefrihed. lejemålet
er omfattet af de deklaratoriske regler, der giver mulighed for en fri lejefastsættelse. det må
have formodningen imod sig, at der gælder samme retsstilling på et præceptivt lovområde og
et deklaratorisk lovområde. den retstilstand, der er fastslået i ufr 2009.2497 h, angår ikke
tilfælde, hvor undtagelsesbestemmelserne i lejelovens § 53, stk. 3, og boligreguleringslovens
§ 15 a, stk. 1, finder anvendelse. disse bestemmelser er således undtagelser til de præceptive
undtagelsesbestemmelser i lejelovens § 53, stk. 1 og 2, og boligreguleringsloven.
lejelovens §§ 47-52 og boligreguleringslovens §§ 5-14 kan fraviges enkeltvis eller samlet alt
afhængig af parternes aftale. der er hverken i bestemmelsernes ordlyd eller i forarbejderne
holdepunkter for at antage, at en fravigelse af bestemmelserne skal ske samlet.
hvis højesteret finder, at retsstillingen som fastslået ved ufr 2009.2497 h gælder samtlige
lejemål, kan lejelovens § 53, stk. 3, og boligreguleringslovens § 15 a, stk. 1, benyttes som
hjemmel til at kræve særskilt betaling som angivet i dommens præmisser.
elly og aage mortensen har anført navnlig, at lejelovgivningens regler ikke tillægger udlejer
ret til at udskille renovationsudgift eller andre af en ejendoms nødvendige driftsudgifter til
særskilt betaling ved refusion, heller ikke når det lægges til grund, at lejemålet er omfattet af
reglerne om fri lejefastsættelse, jf. lejelovens § 53, stk. 3, og boligreguleringslovens § 15 a,
stk. 1. nødvendige driftsomkostninger, jf. boligreguleringslovens § 8, er således indeholdt i
lejen og har i anden lovgivning særstatus og er fortrinsberettigede krav. fri lejefastsættelse
                                                 - 3 -
betyder, at parterne kan aftale, at selve lejen gerne må overstige ejendommens nødvendige
driftsomkostninger. huslejens øvre grænse reguleres af aftalelovens § 36. parterne kan der-
imod ikke aftale, at lejer ud over betaling af huslejen tillige skal afholde de nødvendige drifts-
omkostninger.
hertil kommer, at det af tillægget til lejekontraktens § 11 fremgår, at ud over pristalsregule-
ringen reguleres lejen med eventuelle stigninger i skatter og afgifter, jf. lejelovens §§ 50-51.
udgiften til renovation er netop omfattet af lejelovens § 51. hvis udlejer får medhold, vil det
medføre, at der bliver betalt dobbelt renovationsafgift.
de præceptive regler i lejelovens §§ 49-52 kan fraviges samlet eller enkeltvis, jf. lovens § 53,
stk. 3, men det fremgår ikke af forarbejderne, at det har været lovgivers hensigt, at der skulle
være fuld aftalefrihed om alle lejevilkår.
retsgrundlaget
i den dagældende § 53 i lejeloven (lovbekendtgørelse nr. 963 af 11. august 2010) hedder det:
       ”§ 53. reglerne i §§ 47-52 kan ikke ved aftale fraviges til skade for lejeren.
       stk. 2. der kan ikke træffes aftale om, at lejen skal reguleres på anden måde end fastsat
       i §§ 47-52. i lejeperioden kan dog aftales forhøjelser med bestemte beløb til bestemte
       tidspunkter.
       stk. 3. uanset stk. 1 og 2 kan §§ 47-52 fraviges i lejeaftaler om beboelseslejligheder i
       ejendomme, der er taget i brug efter den 31. december 1991.”
den dagældende boligreguleringslovs § 15 a, stk. 1 (lovbekendtgørelse nr. 962 af 11. august
2010), er sålydende:
       ”reglerne i §§ 5-14 kan fraviges i lejeaftaler om beboelseslejligheder i ejendomme, der
       er taget i brug efter den 31. december 1991.”
lejelovens § 53, stk. 3, og boligreguleringslovens § 15 a, stk. 1, blev indsat som henholdsvis
§ 53, stk. 7, i lejeloven og § 15 a, stk. 4, i boligreguleringsloven ved lov nr. 931 af 27. decem-
ber 1991 (lejefastsættelse i nye private udlejningsejendomme og tidligere erhvervslejemål).
i forarbejderne til de pågældende bestemmelser hedder det bl.a. (folketingstidende 1991-92,
tillæg a, lovforslag nr. l 63, sp. 1229 ff.):
                                           - 4 -
”almindelige bemærkninger
lovforslaget skal ses som et led i regeringens initiativer med henblik på at øge væksten
i samfundet samt at forbedre beskæftigelsessituationen.
det er endvidere udtryk for regeringens målsætning om en gradvis overgang til et friere
boligmarked herunder især et mindre reguleret lejefastsættelsessystem, der i højere grad
sikrer, at den aftalte leje er udtryk for den gældende markedspris.
forslaget omfatter lejefastsættelsen for beboelseslejligheder i ejendomme, som er taget i
brug efter 1991, og medfører, at der for disse boligers vedkommende kan aftales en leje,
som er højere end det lejedes værdi og uafhængig af reglerne om den omkostnings-
bestemte husleje.
…
den foreslåede liberalisering af lejefastsættelsen ventes at styrke private investorers in-
citament til at opføre nye private udlejningsejendomme. …
de foreslåede bestemmelser i lejeloven og i boligreguleringsloven, hvorefter lejefast-
sættelsen i de pågældende lejemål gøres fri, indebærer, at det bliver helt op til parterne,
ud fra en vurdering af markedets muligheder, at aftale lejens størrelse.
man skal dog være opmærksom på, at lejere, der efter de foreslåede ændringer kommer
til at betale en leje, der overstiger det lejedes værdi, i et vist omfang er sikret mod helt
urimelige vilkår, idet de vil kunne anfægte sådanne vilkår efter aftalelovens § 36. …
…
bemærkninger til de enkelte bestemmelser
til § 1 [lejeloven]
…
til nr. 3
forslaget vedrører en ændring af § 53.
efter den gældende lejelov er lejens størrelse i beboelseslejemål i uregulerede kom-
muner begrænset af lovens §§ 47-53, hvorefter lejen ved lejemålets indgåelse ikke væ-
sentligt må overstige det lejedes værdi, og hvor lejen efterfølgende - bortset fra stignin-
ger som følge af forøgede skatter og afgifter - alene kan forhøjes hvert andet år og da
kun, hvis lejen er væsentligt lavere end det lejedes værdi.
herudover kan lejen alene forhøjes som følge af forbedringer.
disse regler kan ikke fraviges til skade for lejeren.
forslaget indebærer, at der gives mulighed for at aftale en husleje for nye private udlej-
ningsboliger, der overstiger det lejedes værdi.
…
                                         - 5 -
efter forslaget gælder ordningen for alle nyopførte beboelseslejligheder, hvor lejefast-
sættelsen sker i henhold til lov om leje.
…
det foreslås således, at lejeforhøjelse kan kræves på grundlag af aftale om regulering af
lejen med bestemte beløb til bestemte tidspunkter eller efter nettoprisindeks og kan
gennemføres alene ved udlejerens skriftlige meddelelse herom til lejeren.
forslaget skal ses som en sikring imod, at der indgås lejeaftaler, hvorefter lejen regule-
res efter nogle for lejeren helt uigennemskuelige mekanismer.
forslaget vedrører i sin helhed alene selve lejefastsættelsesreglerne. de øvrige regler i
lejeloven såsom opsigelses- og ophævelsesreglerne samt reglerne om bytteret finder
fuldt ud anvendelse på disse lejemål.
til § 2 [boligreguleringsloven]
…
til nr. 2
efter boligreguleringsloven gælder for udlejede beboelseslejemål i regulerede kom-
muner, at lejen ved første lejefastsættelse ikke må bringes til at overstige det lejedes
værdi, således som dette begreb forstås efter lejeloven.
endvidere gælder, at der ved lejeaftalens indgåelse ikke kan aftales en leje eller leje-
vilkår, der efter en samlet bedømmelse er mere byrdefulde for lejeren end de vilkår, der
gælder for andre lejere i ejendommen.
lejen for en udlejet beboelseslejlighed må således ikke overstige lejen for tilsvarende
lejemål i kvarteret.
om senere lejeforhøjelser gælder efter boligreguleringsloven reglerne om omkostnings-
bestemt leje, hvorefter lejen kan forhøjes løbende, hvis den ikke kan dække ejendom-
mens nødvendige driftsudgifter.
…
forslaget indebærer, at der nu gives mulighed for at aftale en husleje for nye private ud-
lejningsboliger, der overstiger det lejedes værdi, og ikke er begrænset af reglerne om
omkostningsbestemt husleje.
om de nærmere betingelser herfor henvises til bemærkningerne til § 1, nr. 3, idet de fo-
reslåede regler herom er de samme i de to love.
…
det foreslås således, at lejeforhøjelse kan kræves på grundlag af aftale om regulering af
lejen med bestemte beløb til bestemte tidspunkter eller efter nettoprisindeks og kan
gennemføres alene ved udlejerens skriftlige meddelelse herom til lejeren.
forslaget skal ses som en sikring imod, at der indgås lejeaftaler, hvorefter lejen regule-
res efter nogle for lejeren helt uigennemskuelige mekanismer.”
                                                - 6 -
højesterets begrundelse og resultat
sagen angår, om rokkevænget middelfart aps som udlejer har været berettiget til i leje-
kontrakten med elly og aage mortensen at aftale, at renovation skal betales særskilt.
højesteret har i dom af 30. juni 2009 (ufr 2009.2497) fastslået, at en adgang for udlejeren af
en beboelseslejlighed til at udskille dele af lejen til særskilt betaling ved refusion kræver lov-
hjemmel.
udgifter til renovation er omfattet af reglerne i lejelovens § 51 om ejendommens afgifter og
boligreguleringslovens dagældende § 8 om nødvendige driftsudgifter, som skal indgå i lejen,
jf. den dagældende § 5.
efter lejelovens § 53, stk. 3, kan lovens §§ 47-52 fraviges i lejeaftaler om beboelseslejlig-
heder i ejendomme, der er taget i brug efter den 31. december 1991. ifølge boligregulerings-
lovens dagældende § 15 a, stk. 1, kan denne lovs §§ 5-14 fraviges i lejeaftaler om beboelses-
lejligheder i ejendomme, der er taget i brug efter den samme dato.
rokkevænget middelfart har anført, at det krav om lovhjemmel, som er fastslået ved den
nævnte højesteretsdom, ikke gælder på det deklaratoriske område, som denne sag vedrører. i
anden række har rokkevænget middelfart anført, at de nævnte bestemmelser om fravigelig-
hed indeholder den fornødne lovhjemmel til at indgå aftale om særskilt betaling for renova-
tion.
det fremgår af forarbejderne til bestemmelserne i lejelovens § 53, stk. 3, og boligregulerings-
lovens § 15 a, stk. 1, at bestemmelserne omfatter lejefastsættelsen for de omhandlede beboel-
seslejligheder og medfører, at der for disse boligers vedkommende kan aftales en leje, som er
højere end det lejedes værdi og uafhængig af reglerne om den omkostningsbestemte husleje,
kun begrænset af reglen i aftalelovens § 36 om tilsidesættelse af urimelige aftalevilkår.
højesteret finder på denne baggrund, at bestemmelserne om fravigelighed må forstås sådan, at
der kan aftales en husleje, som overstiger det lejedes værdi, herunder eventuelt med andre
reguleringsmekanismer end dem, der fremgår af loven, men at bestemmelserne ikke angår,
                                               - 7 -
hvilke driftsudgifter der skal indgå i huslejen, og hvilke der kan kræves særskilt refunderet
som tillæg til huslejen. dette stemmer også med det formål om gennemskuelighed for lejeren,
som er omtalt i forarbejderne.
på den anførte baggrund tiltræder højesteret, at der ikke er hjemmel til at aftale, at der skal
ske særskilt betaling for renovation som et tillæg til huslejen.
højesteret tager herefter elly og aage mortensens påstande til følge.
                                     thi kendes for ret:
landsrettens dom stadfæstes.
elly mortensen og aage mortensen frifindes for rokkevænget middelfart aps’ betalings-
påstand.
i sagsomkostninger for højesteret skal rokkevænget middelfart aps betale 25.000 kr. til
statskassen.
de idømte beløb skal betales inden 14 dage efter denne højesteretsdoms afsigelse og forrentes
efter rentelovens § 8 a.


text:
                             højesterets dom
                         afsagt onsdag den 28. oktober 2009
sag 575/2006
(2. afdeling)
alba a/s
(advokat birgitte refn wenzel)
mod
region hovedstaden (tidligere københavns amt)
(advokat rené offersen)
i tidligere instans er afsagt dom af østre landsrets 4. afdeling den 7. december 2006.
i pådømmelsen har deltaget syv dommere: poul sørensen, peter blok, per walsøe, asbjørn
jensen, niels grubbe, jon stokholm og henrik waaben.
påstande
appellanten, alba a/s, har påstået afvisning, subsidiært frifindelse og mere subsidiært, at
alba a/s’ forpligtelser efter indstævnte, region hovedstadens, påstande begrænses til foru-
rening, der er sket efter den 30. oktober 1984.
region hovedstaden har gentaget sine påstande.
anbringender
alba a/s har til støtte for påstanden om afvisning præciserende anført, at region hovedsta-
dens påstande ikke er egnede til at tages under påkendelse, idet de er for upræcise, for vidtgå-
ende, for uaktuelle og af for ubestemt rækkevidde.
alba a/s har til støtte for, at regionens krav er forældet, yderligere henvist til, at indholdet af
det udkast til rapport, som det rådgivende ingeniørfirma erik k. jørgensen a/s sendte til kø-
                                               - 2 -
benhavns amt fredag den 25. juni 1999, må formodes at svare til indholdet af rapporten af 3.
august 1999. rapportudkastet må være kommet frem til amtet mandag den 28. juni 1999. på
dette tidspunkt, subsidiært den 5. august 1999, da amtet modtog rapporten af 3. august 1999,
blev amtet, eller burde amtet være blevet, opmærksom på forureningen og risikoen for foru-
rening af grundvandet, og amtet kunne da forudse at skulle afholde udgifter til undersøgelse
og fjernelse af forurening. begyndelsestidspunktet for den 5-årige forældelsesfrist efter 1908-
loven skal derfor principalt regnes fra den 28. juni 1999, subsidiært fra den 5. august 1999.
begyndelsestidspunktet skal ikke først regnes fra modtagelsen af den reviderede rapport af 2.
november 1999, idet der ikke er forskel på konklusionerne i rapporterne fra henholdsvis au-
gust og november 1999, og der er ikke i rapporten fra november tilføjet noget væsentligt nyt i
forhold til rapporten fra august. alba a/s kan ikke anses på noget tidspunkt at have givet af-
kald på at gøre forældelse gældende.
region hovedstaden har heroverfor anført, at regionens påstande er tilstrækkelig klare og
præcise og i det hele lever op til de krav, der kan stilles, når formålet med stævningen er at
afbryde en mulig forældelse.
med hensyn til forældelse ses amtet ikke at have modtaget rapportudkastet af 25. juni 1999
fra erik k. jørgensen a/s. hverken rapporten af 3. august 1999 eller rapporten af 2. novem-
ber 1999 gav amtet tilstrækkeligt kendskab til forurening af grundvandet eller vished om,
hvem der eventuelt kunne være erstatningsansvarlig for forureningen, eller om nødvendighe-
den og omfanget af de afværgeforanstaltninger, der vil kunne danne grundlag for regionens
erstatningskrav. dette er fortsat ikke klarlagt. forældelsesfristen var derfor fortsat suspenderet
ved sagens anlæg den 29. oktober 2004. hvis fristen skal regnes fra fremkomsten af rapporten
af 3. august 1999, må den anses for suspenderet frem til sagsanlægget under hensyn til parter-
nes forhandlinger.
supplerende sagsfremstilling
højesteret tillader alba a/s at fremlægge kopi af brev af 25. juni 1999 fra erik k. jørgensen
a/s til københavns amt. i brevet hedder det bl.a.:
       ”hermed fremsendes udkast til rapporter til gennemlæsning:
       -…
       -     rugvænget 1-5, taastrup – registreringsundersøgelse
                                               - 3 -
      - …”
der er for højesteret fremlagt nye oplysninger navnlig til belysning af ansvaret for forurenin-
gen, herunder en rapport af 28. juni 1994 betegnet ”indledende miljøgennemgang og miljø-
styringssystem for alba textil aps”, der er udarbejdet af civilingeniør else marie jakobsen
og cand. scient erik søndberg clausen som led i deres efteruddannelse.
forklaringer
til brug for højesteret er der afgivet supplerende forklaringer af jørgen anton kristensen,
jørn jacobsen, per nielsen og ole arenfeldt jensen samt forklaringer af advokat og tidligere
bestyrelsesmedlem i alba a/s erik christoffersen, advokat og tidligere bestyrelsesmedlem i
alba a/s jørgen bang, tidligere bestyrelsesformand i alba a/s bjarne lehmann weng, tidli-
gere direktør og bestyrelsesmedlem i alba a/s christian boy birck, tidligere ansat i alba a/s
jørgen pedersen, civilingeniør else marie jakobsen og biolog erik søndberg clausen.
højesterets begrundelse og resultat
af de grunde, der er anført af landsretten, tiltræder højesteret, at region hovedstadens på-
stande kan tages under pådømmelse.
af det rådgivende ingeniørfirma erik k. jørgensen a/s’ undersøgelsesrapport af 3. august
1999 fremgår bl.a., at alba a/s’ ejendom er beliggende i et særligt drikkevandsområde og
inden for grundvandsoplandene for kildepladserne ved thorsbro vandværk, at poreluftsmå-
linger ved det tidligere kemiske renseri viser høje koncentrationer af chlorerede opløsnings-
midler og kulbrinter, og at disse forureninger sandsynligvis kan medføre påvirkning af grund-
vandet. det må på denne baggrund lægges til grund, at københavns amt allerede ved modta-
gelsen af denne undersøgelsesrapport fik kendskab ikke alene til forureningen og behovet for
yderligere undersøgelser, herunder vedrørende afgrænsning af forureningen, men også til, at
der bestod en nærliggende mulighed for, at det ville være nødvendigt at iværksætte afværge-
foranstaltninger. højesteret finder derfor, at amtet fra dette tidspunkt ikke længere kan anses
at have været i utilregnelig uvidenhed om sit krav mod alba a/s efter almindelige erstat-
ningsregler om friholdelse for udgifter til både yderligere undersøgelser og til eventuelle
afværgeforanstaltninger, jf. § 3 i forældelsesloven af 1908. i denne henseende adskiller under-
søgelsesrapporten af 3. august 1999 sig da heller ikke fra den reviderede rapport af 2. novem-
ber 1999, som amtet selv tillagde betydning i relation til anvendelsen af forældelsesloven af
                                                 - 4 -
1908. den 5-årige forældelsesfrist efter denne lov løber derfor fra amtets modtagelse den 5.
august 1999 af rapporten af 3. august 1999 eller eventuelt allerede fra den 28. juni 1999, hvor
amtet må formodes at have modtaget et udkast til rapporten.
uanset om den 28. juni eller den 5. august 1999 anses for begyndelsestidspunkt for forældel-
sesfristen, må det lægges til grund, at parterne ikke førte realitetsforhandlinger om amtets
krav i tiden op til forældelsesfristens udløb. det forhold, at amtet i brevet af 30. juni 2004
stillede forslag om indgåelse af en suspensionsaftale, og at alba a/s ved brevene af 13. au-
gust og 11. oktober 2004 fra selskabets advokat erklærede sig villig til at overveje dette for-
slag, kan hverken begrunde, at forældelsesfristens udløb anses for udskudt, eller at alba a/s
anses at have givet afkald på at påberåbe sig en allerede indtrådt forældelse. amtets krav var
således forældet forud for sagsanlægget den 29. oktober 2004.
højesteret tager med denne begrundelse alba a/s’ påstand om frifindelse til følge, og der er
herefter ikke anledning til at tage stilling til sagens øvrige spørgsmål, herunder spørgsmålet
om ansvarsgrundlag.
det bemærkes, at der ikke ved denne dom er taget stilling til betydningen af, at amtets under-
søgelsespåbud i medfør af jordforureningslovens § 40 måtte blive stadfæstet.
sagsomkostninger for landsret og højesteret er fastsat til dækning af advokatudgift med
300.000 kr., udgifter til vidneførsel med 3.568,48 kr. og retsafgift med 72.460 kr., i alt
376.028,48 kr.
                                      thi kendes for ret:
alba a/s frifindes.
i sagsomkostninger for landsret og højesteret skal region hovedstaden inden 14 dage efter
denne højesteretsdoms afsigelse betale 376.028,48 kr. til alba a/s. beløbet forrentes efter
rentelovens § 8 a.


text:
                                          udskrift
                                               af
                           sø- & handelsrettens dombog
                                         ____________
                                              dom
afsagt den 15. august 2007 af sø- og handelsretten sammensat af retsformanden, vicepræsident
michael b. elmer, og de sagkyndige medlemmer, direktør aksel gybel og direktør uffe thustrup.
v-140-04                 merck & co. inc. og
                         merck sharp & dohme (filial af merck, sharp & dohme b.v)
                         (advokat thomas weincke)
                         mod
                         paranova danmark a/s og paranova pack a/s
                         (advokat kim jensen)
sagen angår varemærkekrænkelse ved ompakning af parallelimporterede lægemidler.
sagsfremstilling
merck sharp & dohme (filial af merck, sharp & dohme b.v) markedsfører efter aftale med
varemærkeindehaveren, merck & co. inc., migrænemidlerne maxalt som tabletter a 10
mg i pakker med 6 stk. og 18 stk. og maxalt smelt som tabletter a 10 mg i pakker med 6
stk. samt propecia (mod hårtab) som tabletter a 1 mg i pakker med 98 stk. i det følgende
omtales de nævnte selskaber under ét som: merck.
       paranova pack a/s har fra et andet ef-land importeret de nævnte lægemidler,
maxalt og maxalt smelt i andre pakningsstørrelser (3 stk.) end dem, der bruges i
                                              2
danmark, ompakket dem i ny emballage med de i danmark godkendte pakningsstørrelser
(dvs. for maxalt og maxalt smelt ved 2:1 og 6:1 ompakning) og uden samtykke fra
merck påført de således ompakkede produkter de varemærker, hvorunder merck
markedsfører lægemidlerne i danmark. paranova danmark a/s har herefter købt
produkterne af paranova pack a/s og videresolgt dem til apotekerne. i det følgende omtales
de nævnte selskaber under ét som: paranova. de nye emballager er udformet i paranovas
eget design, benævner lægemidlerne ved de varemærker, hvorunder merck markedsfører
dem i danmark, og angiver, at de er ”parallelimporteret af paranova danmark a/s,
ballerup”, uden at angive, at det er paranova pack a/s, der har foretaget import og
ompakning. på foranledning af lægemiddelstyrelsen har det siden 2003 været angivet på
produkternes indlægssedler, at de er ”ompakket af paranova pack a/s”, idet en sådan
angivelse på indlægssedlen efter lægemiddellovgivningen kræves, når det selskab, der
foretager frigivelsen efter lægemiddellovgivningen, er forskelligt fra det selskab, der har
tilladelsen til markedsføring.
fogedforbudet
efter begæring af merck har fogedretten i ballerup ved kendelse af 2. november 2004, efter
at merck i forlængelse af fogedrettens kendelse af 26. oktober 2004 havde stillet en sikkerhed
på 0,5 mio. kr., forbudt paranova at sælge og markedsføre følgende produkter i den
udformning, som fremgår af de vedhæftede bilag: maxalt smelt 10 mg 6 stk. (v nr.
015226) (bilag 1), maxalt 10 mg, 6 stk. (v nr. 013695) (bilag 2), maxalt 10 mg, 18 stk. (v nr.
013711) (bilag 3) og propecia 1 mg, 98 stk (v nr. 015196) (bilag 4).
paranovas regnskaber og omsætning af maxalt, maxalt smelt og propecia
det fremgår af fremlagte regnskaber for 2003, at paranova danmark a/s og paranova pack
a/s er 100 % ejede datterselskaber af paranova-gruppen a/s, hvis moderselskab igen er
chista consult aps
       af en fremlagt opgørelse fremgår, at paranova i tidsrummet fra lanceringen i
november 2003, henholdsvis marts 2004 af de omhandlede parallelimporterede lægemidler
                                                3
og indtil fogedforbudet har haft en samlet omsætning på disse produkter på (i grossist
indkøbs priser, gip) 2,375 mio. kr., og parterne er enige om, at den sædvanligt tilkendte
licensafgift i sager om uberettiget ompakning på 5 % i denne sag udgør 118.800 kr.
påstande
merck har nedlagt endelig påstand om, at paranova skal
    -     anerkende at være uberettiget til at ompakke, sælge og markedsføre mercks
          præparater som nævnt i fogedretten i ballerups forbud ved kendelse af 2.
          november 2004, jf. kendelse af 26. oktober 2004, i den udformning, der fremgår af
          sagens bilag 1-4
    -     anerkende, at fogedretten i ballerups forbud ved kendelse af 2. november 2004, jf.
          kendelse af 26. oktober 2004, stadfæstes som lovligt nedlagt og forfulgt
    -     betale 118.800,00 kr. med procesrente fra den 12. november 2004.
paranova har nedlagt påstand om
    -     frifindelse, subsidiært mod betaling af et mindre beløb
    -     ophævelse af fogedforbudet og mercks anerkendelse af sin pligt til at betale
          erstatning for tab og tort.
lægemiddelstyrelsens udtalelser om sampakning (bundling) af lægemidler
parallelimportørforeningen af lægemidler har tidligere i en anden sag ved brev af 31. marts
2003 bedt lægemiddelstyrelsen om at tage stilling til de danske mærkningsregler og
sampakning af parallelimporterede lægemiddelpakninger. det var beskrevet i brevet, at
sampakning fandt sted ved, at de udenlandske pakninger samledes med et omslag, der blev
mærket på dansk og med de af mærkningsbekendtgørelsen krævede oplysninger. omslaget
dækkede ikke de udenlandske pakninger fuldstændigt. de udenlandske pakninger var
urørte og bestod således af den udenlandske ydre emballage med præparatet indeni.
lægemiddelstyrelsen svarede ved brev af 27. juni 2003, at den ikke mente, at denne
fremgangsmåde opfyldte mærkningsbekendtgørelsens regler.
                                                 4
       i forbindelse med nærværende sag har parterne på baggrund af et spørgetema
vedrørende forskellige sampakningsmetoder anmodet lægemiddelstyrelsen om at vurdere,
om      de    heri   beskrevne      eksempler     på    sampakning     opfylder    kravene    i
mærkningsbekendtgørelsen. ved brev af 24. januar 2006 har lægemiddelstyrelsen svaret, at
den ikke ser sig i stand til at vurdere lovligheden af en sammenpakning af et fiktivt produkt
ud fra det tilsendte spørgetema. det ville i givet fald være nødvendigt for styrelsen at være i
besiddelse af en lang række faktiske oplysninger vedrørende konkrete produkter for at
foretage en sådan vurdering. styrelsen har dog samtidig bemærket, at sampakning med
krympefolie i ét tilfælde kan vurderes som lovligt, mens det i et andet tilfælde kan vurderes
som ikke-lovligt, idet vurderingen afhænger af produktet.
parternes synspunkter
mercks advokat har anført, at justifikationssagen er rettidigt anlagt, og at stævningen i
justifikationssagen udgør et fuldt tilstrækkeligt grundlag for rettens stadfæstelse af
fogedforbudet. paranova har hele tiden været fuldt på det rene med, hvad det nærmere var,
merck bad retten tage stilling til, hvilket også fremgår tydeligt af paranovas processkrifter i
sagen. at merck på baggrund af spørgsmål fra retten i medfør af retsplejelovens § 339, stk. 1,
omformulerede sin forbudspåstand, således at det blev klargjort, at der også ønskedes
nedlagt forbud for fremtiden, er alene udtryk for, at merck har ønsket at bidrage til den
klargøring af parternes påstande, som dette ville indebære, og som paranova, om end
modstræbende, også har tilsluttet sig, efter at retten udsatte sagen til en fortsat
domsforhandling med henblik på at give parterne mulighed for at overveje de spørgsmål,
som en rettelse af påstandene gav anledning til. det er i hvert fald under de foreliggende
omstændigheder uden betydning, at mercks forbudspåstand er formuleret som en
anerkendelsespåstand og ikke som en fuldbyrdelsespåstand.
       paranova har krænket mercks varemærkerettigheder ved uden mercks samtykke at
gøre erhvervsmæssig brug af mercks varemærker. efter ef-domstolens praksis skal en
række betingelser være opfyldt, for at hensynet til de frie varebevægelser kan medføre, at en
parallelimportør uden tilladelse fra varemærkeindehaveren gør indgreb i den vare, hvorpå
hans varemærke er anbragt, ved at ompakke den pågældende vare og på ny anbringe
                                                 5
varemærket. ompakning skal være objektivt nødvendig, og ompakkeren skal angives på
yderpakningen, og disse betingelser er ikke opfyldt i denne sag. paranova danmark a/s og
paranova pack a/s er solidarisk ansvarlige for varemærkekrænkelserne, jf. u 2006.3323 h,
hvor paranova pack a/s blev anset solidarisk ansvarlig over for merck med sit
koncernforbundne selskab paranova a/s, som havde stået for markedsføringen, ligesom nu
paranova danmark a/s, og som senere var gået konkurs.
      som det fremgår af denne dom, er det relevant at nedlægge forbud og at kræve
erstatning ikke blot hos ompakkeren, men tillige hos det markedsførende selskab, idet begge
foretager selvstændig varemærkekrænkelse.
      paranova krænker for det første mercks varemærkerettigheder ved at foretage
ompakning og salg af produkterne med mercks genanbragte varemærker uden at anføre
ompakkeren på yderpakningerne. det skal ifølge ef-domstolens praksis oplyses klart og
tydeligt på hver enkelt pakning, hvilken virksomhed der har foretaget ompakningen.
paranova har oplyst, at det er paranova pack a/s, der fysisk har ompakket produkterne,
ligesom paranova har oplyst, at lægemiddelstyrelsen anser paranova pack a/s for det
selskab, der er ansvarlig for frigivelsen af lægemidler til salg, ligesom paranova pack a/s af
lægemiddelstyrelsen er blevet pålagt at være anført på indlægssedler som den, der er
ansvarlig for ompakningen. paranova pack a/s er importør af produkterne og det selskab i
paranova-gruppen, der håndterer ompakningen og genanbringelsen af mercks varemærker,
ligesom dette selskab videresælger produkterne til paranova danmark a/s. paranova pack
a/s skal således angives som ompakker på yderpakningerne.
      paranova krænker       endvidere    mercks   varemærkerettigheder      ved  at  foretage
ompakning og salg af produkterne, idet ompakning og genanbringelse af mercks
varemærker maxalt og maxalt smelt er unødvendig, idet pakningsstørrelsen og dermed
markedsadgangen kan opnås blot ved sampakning af 2, henholdsvis 6, af de importerede 3
stk. pakninger. sampakning opfylder den grundlæggende betingelse om altid at gøre mindst
muligt indgreb i varemærkeindehaverens rettigheder. lægemiddelstyrelsens brev af 24.
januar 2006 viser, at sampakning efter omstændighederne kan være lovlig, og det må derfor
påhvile paranova at påvise, at sampakning ikke ville være tilstrækkelig i denne sag, hvilken
bevisbyrde ikke er løftet. ef-domstolens dom i sag c-348/04 bekræfter således
generaladvokatens antagelse om, at parallelimportøren har bevisbyrden for, at ompakning er
                                                    6
nødvendig. paranova har ikke foretaget aktive og reelle bestræbelser på at udarbejde en af
lægemiddelstyrelsen godkendt sampakning.
paranovas advokat har frafaldet en oprindelig indsigelse imod, at merck i overensstemmelse
med rettens spørgsmål efter retsplejelovens § 339, stk. 1, ændrede sin påstand, men har gjort
gældende, at mercks oprindelige påstand i justifikationsstævningen ikke opfylder kravene til
påstanden i en justifikationssag, idet den går ud på anerkendelse og ikke på fuldbyrdelse.
efter retsplejelovens § 634 skal rekvirenten dels anlægge en sag om den fordring, for hvilken
forbudet er gjort, dels nedlægge særskilt påstand om stadfæstelse af forbudet. merck
nedlagde imidlertid i sin justifikationsstævning alene påstand om anerkendelse af
stadfæstelse af forbudet, og det er ikke tilstrækkeligt. forbudet skal derfor ophæves.
      paranova har ikke krænket mercks varemærkerettigheder, idet merck ikke skal give
samtykke     til  anvendelse      af  varemærkerne        i    den  fortsatte markedsføring, når
varemærkeretten er konsumeret ved markedsføring af varen i et ef-land.
      paranova har opfyldt ef-domstolens krav om, at den, der har foretaget ompakningen,
skal angives på yderpakningen, idet dette krav ikke skal forstås så bogstaveligt, at det
selskab, som fysisk forestår ompakningen, skal angives.
      ompakning er nødvendig for at opnå effektiv adgang til markedet. det kan paranova
ikke få ved sampakning, jf. herved sø- og handelsrettens dom af 24. januar 2005 i sag v-73-
01. krav om sampakning vil således ikke i alle tilfælde være foreneligt med kravene i
mærkningsbekendtgørelsen, idet resultatet af en bundtning vil kunne blive en pakning, der
fremstår med en rodet, uhomogen og inadækvat præsentation af produktet. paranova skal
ikke pålægges bevisbyrden for, at der ikke findes en sampakningsmetode, som
lægemiddelstyrelsen kan godkende, når det i øvrigt må lægges til grund, at betingelserne
for ompakning med genpåføring af varemærket er opfyldt. ef-domstolens dom i sag c-
348/04 vedrører ikke sampakning.
      merck skal i forbindelse med ophævelse af fogedforbudet betale erstatning for tab og
godtgørelse for tort, jf. retsplejelovens § 648, stk. 1, jf. § 639.
                                                7
sø- og handelsrettens afgørelse
paranova har først under en fortsat domsforhandling, efter at retten havde søgt at klargøre
påstandene i sagen, rejst den indsigelse, at mercks påstand efter sin udformning ikke er
egnet til at afbryde fristen for anlæg af justifikationssag. herefter, og idet paranova efter
indholdet af sine processkrifter og procedure under sagen har været fuldt på det rene med,
hvilke spørgsmål der skulle         tages stilling til    under sagen, har den ændrede
påstandsudformning alene indebåret en rettelse af påstandene, således at de kom til at svare
til det indhold, som parterne selv troede, at de havde. det, som paranova har anført på dette
punkt, kan derfor ikke føre til frifindelse for påstanden vedrørende stadfæstelse af
fogedforbudet.
       når ef-domstolen opstiller som en betingelse for ompakning, at det klart skal angives
på den nye emballage, hvem der har foretaget ompakningen, skal dette ses i sammenhæng
med, at ompakningen i sig selv er et indgreb i varemærkerettens genstand og derfor en
krænkelse af varemærkeindehaverens rettigheder, medmindre ompakningen er nødvendig.
       bevisbyrden for, at ompakning er nødvendig, og at betingelserne for indgreb i
varemærkerettens     genstand    er   opfyldt,   hviler   efter  ef-domstolens    praksis på
parallelimportøren. parallelimportøren har den forretningsmæssige tilskyndelse til at udføre
det nødvendige arbejde for at undersøge, om det er nødvendigt at ompakke frem for at
foretage mindre indgribende foranstaltninger, f.eks. fordi patienterne i den pågældende
medlemsstat er imod ometiketteret eller bundtet emballage, jf. herved også ef-domstolens
dom af 23. april 2002, merck mod paranova, hvis formulering af konklusionen også må
forstås som pålæggende ompakkeren (parallelimportøren) bevisbyrden for, at ompakning er
nødvendig.
       med hensyn til nødvendigheden af paranovas ompakning af maxalt og maxalt smelt
fremgår det af lægemiddelstyrelsens udtalelse af 24. januar 2006, at sampakning med
krympefolie      alt   efter   omstændighederne         kan     være   lovlig,   således   at
mærkningsbekendtgørelsens bestemmelser er overholdt, og således at andre forhold
vedrørende pakningen ikke vurderes at udgøre en patientsikkerhedsmæssig risiko.
       idet paranova herefter ikke har godtgjort, at de parallelimporterede lægemidler ikke
ville kunne tillades markedsført uden ompakning, tages første og andet led af mercks
                                                   8
endelige påstand til følge, ligesom merck frifindes for paranovas påstande om ophævelse af
forbudet og om erstatning og godtgørelse herfor.
      da betingelserne for ompakning ikke har været opfyldt, skal paranova danmark a/s
og paranova pack a/s betale vederlag med 118.800 kr. som påstået, idet der mellem parterne
er enighed om, at beløbet svarer til den licensafgift, som efter fast praksis skal betales i disse
sager.
      i sagsomkostninger skal paranova til merck betale 30.000 kr., hvoraf 6.180 kr. er til
dækning af retsafgifter, mens det resterende beløb er til dækning af advokatudgifter. ved
fastsættelsen af sagsomkostninger har retten taget hensyn til, at der under sagen har været
afholdt yderligere retsmøder, men at begge parter har været medvirkende hertil, således at
der ikke gives merck dækning for de yderligere omkostninger herved.
                              thi kendes for ret
paranova danmark a/s og paranova pack a/s skal anerkende at være uberettiget til at
ompakke, sælge og markedsføre merck & co. inc. og merck sharp & dohmes præparater
maxalt, maxalt smelt og propecia i den udformning, der fremgår af sagens bilag
1-4, og at fogedretten i ballerups forbud ved kendelse af 2. november 2004, jf. kendelse af 26.
oktober 2004, stadfæstes.
      paranova danmark a/s og paranova pack a/s skal inden 14 dage til merck & co. inc.
og merck sharp & dohme betale 118.800 kr. med procesrente fra den 12. november 2004
samt 30.000 kr. i sagsomkostninger.
aksel gybel                          michael b. elmer                          uffe thustrup
                                        (retsformand)
                                               (sign.)
                                            ___ ___ ___
                                 udskriftens rigtighed bekræftes
                                 p.j.v. sø- og handelsretten, den
 9