text:
virksomhed
   aps 7
                                           udskrift
                                                af
                           sø- & handelsrettens retsbog
                                          ____________
 den 13. juli 2018 kl. 10:00 blev retten sat af        dommer      .
 der foretoges:
 b-353-17
 advokat kristian gustav andersson som kurator i
 sydvestvej, glostrup aps under konkurs
 (advokatfuldmægtig rasmus albrechtsen)
 mod
 sagsøgte
 (advokat michael hasløv stæhr ved advokatfuldmægtig birk schmidt)
 ingen var mødt.
 der afsagdes sålydende
                                                   -2-
                                             kendelse:
indledning og parternes påstande
denne sag drejer sig om konkurskarantæne i tilknytning til behandling af konkursboet efter
sydvestvej, glostrup aps.
kurator, advokat kristian gustav andersson, har nedlagt påstand om, at             sagsøgte
pålægges konkurskarantæne i tre år.
advokat michael hasløv stæhr har som advokat for                sagsøgte      nedlagt påstand om
frifindelse, subsidiært at konkurskarantæne pålægges for en kortere periode end tre år.
sagen har været mundtligt behandlet.
oplysninger i sagen
sydvestvej, glostrup aps er stiftet den 1. april 2005 af asx 4050 aps med en selskabskapital
på 125.000 kr.       sagsøgte          har siden den 2. august 2006 og frem til selskabets ophør
været registreret som den ene af to direktører i selskabet. selskabet ejes af     virksomhed aps, (virks. aps)
      med en ejerandel på 100 %. selskabets formål var at drive virksomhed indenfor byggeri
og handel. selskabet havde regnskabsår fra den 1. oktober til den 30. september, og første pe-
riode løb fra den 1. april 2005 til den 30. september 2006. regnskabsåret er senere ændret og
løb herefter fra den 1. juli til den 30. juni. der er den 15. december 2015 indsendt årsrapporter
til og med 30. juni 2015 (10. regnskabsår).
selskabet blev på grundlag af en konkursbegæring modtaget den 22. juli 2016 fra i/s frede-
riksberg pantebrevsinvest taget under konkursbehandling den 1. september 2016, hvor ad-
vokat kristian gustav andersson blev udpeget som kurator.
                                                        -3-
skifteretten har den 27. juni 2017 taget kurators indstilling om at indlede konkurskarantæne-
sag mod           sagsøgte           til følge.
kurator har herefter i et processkrift, der er modtaget den 13. juli 2017, oplyst bl.a.:
      ”…          sagsøgte         var fra 2. august 2006 og frem til dekretdagen ansat og registre-
      ret som direktør i sydvestvej aps 1 … ligeledes havde                sagsøgtes       holdingsel-
      skab,        virks. aps        , 2. august 2006 erhvervet kapitalandelene i sydvestvej aps.
      siden         sagsøgtes           overtagelse af sydvestvej aps har selskabets drift bestået i et
      projekt vedrørende opførelse af et boligbyggeri på selskabets ejendom beliggende adresse
             , 2600 glostrup. byggeriet var endnu ikke igangsat ved konkursens indtræden.
               insolvensens indtræden
      det er kurators vurdering, at             sagsøgte       i forbindelse med sydvestvej aps’ af-
      læggelse af årsregnskab for 2009 med balancedag 30. juni 2009 blev bekendt med, at syd-
      vestvej aps var insolvent, idet årsregnskabet bl.a. udviste følgende:
       •    revisionsforbehold om betydelige likviditetsmæssige problemer
       •    årets resultat på dkk -9.529.679, herunder finansielle omkostninger på dkk
            1.001.627
       •    egenkapital på dkk -7.858.865
       •    kortfristede gældsforpligtelser på dkk 15.244.863
       •    likvid beholdning på dkk 3.513
       •    væsentligste aktiv var et tilgodehavende hos            virks. aps     på dkk 821.585,
            som havde en negativ egenkapital på dkk -12.505.227
      …
      sydvest aps’ alvorlige betalingsvanskeligheder [har] ikke … forbedret sig i perioden fra
      aflæggelsen af årsregnskab for 2009 og frem til konkursen. selskabet har således været in-
      solvent senest fra 30. juni 2009 og frem til konkursen.
      efter kurators oplysninger har ledelsen ikke foretaget sig yderligere, efter man konstatere-
      de selskabets insolvens.
1 her og i det følgende: sydvestvej, glostrup aps.
                                               -4-
        sydvestvej aps’ systematiske og væsentlige tilsidesættelse af bogførings- og regn-
       skabslovgivningen
revisor har givet følgende revisionspåtegning i sydvestvej aps’ seneste årsregnskab for
2015 …
       ”selskabets bogføring udgør som følge af væsentlige mangler ikke et pålide-
       ligt grundlag for udarbejdelse af årsregnskabet. på tidspunktet for afgivelse
       af vores erklæring på årsregnskabet (kurators tilføjelse: 11. december 2015)
       har det endnu ikke været muligt for ledelsen at rette op på manglerne og ret-
       te fejlene. desuden har selskabets ledelse ikke været i stand til at forevise til-
       strækkeligt og egnet revisionsbevis for regnskabsposterne grunde og bygnin-
       ger under materielle anlægsaktiver, pengeinstitutter, sikkerhedsstillelser
       samt gæld”.
       (kurators understregninger)
der er givet lignende revisionspåtegninger i samtlige af sydvestvej aps’ årsregnskaber
fra og med årsregnskabet for 2008.
i forbindelse med bobehandlingen, har kurator anmodet selskabets revisor om at udlevere
bogføringsmaterialet vedrørende sydvestvej aps’ byggeprojekt på ejendommen på virk
                                                                                s.
adressen , 2600 glostrup. revisor oplyste ved mail af 4. oktober 2016, at han ikke var i
                                                                                aps
besiddelse af dette materiale. …
kurator har heller ikke modtaget bogføringsmaterialet fra           sagsøgte       .
        kreditorernes krav anmeldt mod konkursboet
konkursboet har modtaget anmeldelse af krav fra 7 kreditorer, som samlet beløber sig til
dkk 51.211.211,83, hvoraf simple krav udgør ca. dkk 40,5 mio. og pantsikrede krav
udgør ca. dkk 10,5 mio.
blandt kreditorerne har glostrup kommune anmeldt et krav på dkk 351.636,99 vedrø-
rende ejendomsskatter. kommunen har endvidere oplyst, at kommunen som følge af for-
ældelse har afskrevet ejendomsskatter på dkk 394.223,86 vedrørende skatteårene 2011-
2013 …
kurator har under fordringsprøvelsen indstillet simple krav for ca. dkk 40,2 mio. til af-
visning. de afviste krav er anmeldt af turnkey housing ivs med dkk 36.613.237,92 og
green solutions consultings aps med dkk 3.572.000. begge krav er afvist, da de støt-
tes på aftaleforhold, der ikke findes at være reelle aftaleforhold, ligesom de påståede udførte
                                               -5-
arbejder ikke vurderes udført i sydvestvej aps’ interesse, men derimod i anmeldernes
egen interesse.
endvidere har kurator ved sin fordringsprøvelse af ovennævnte krav taget et åbenlyst in-
teressesammenfald mellem          sagsøgte        og turnkey housing ivs og green solu-
tions consultings aps … i betragtning.
        vederlagsfri overdragelse af rettigheder vedrørende boligbyggeriet
den 11. december 2014 overdragede            sagsøgte        på vegne af sydvestvej aps ve-
derlagsfrit samtlige rettigheder vedrørende byggeprojektet på sin ejendom til turnkey
housing ivs …
der var i medfør af projektmaterialet udsigt til en betydelig gevinst på ca. dkk 52 mio.
ved færdiggørelse af byggeprojektet, jf. selskabets erstatningsopgørelse, som selskabet
havde udarbejdet i forbindelse med den verserende ekspropriationssag …
den 12. december 2014 indgik              sagsøgte        en ejeraftale vedrørende turnkey
housing ivs med         person 1       ,   person 2    og   vidne 2 , hvorved sagsøgte
          og    person 1       blev ejer af 50 % af turnkey housing ivs. …
trods sydvestvej aps’ alvorlige betalingsvanskeligheder har            sagsøgte        ikke i
sin egenskab af medejer af den begunstigede forsøgt at ophæve overdragelsen eller sikret et
vederlag til sydvestvej aps fra overdragelsen, som kunne tjene til fyldestgørelse af kredi-
torerne.
        optionsaftale om overdragelse af sydvestvej aps’ ejendom til mulig underpris
den 16. december 2014 indgik          sagsøgte        tillæg 1 til ovennævnte ejeraftale ved-
rørende turnkey housing ivs, hvorved            sagsøgte         på vegne af sydvestvej aps
udstedte en option til turnkey housing ivs, som gav ret til at erhverve sydvestvej aps’
ejendom mod gældsovertagelse. … efter kurators oplysninger var der på dette tidspunkt
forhandlinger med panthaverne om at tilbagekøbe pantebreve til en kurs, der var væsent-
lig lavere end kurs 100, hvorved turnkey housing ivs ville opnå en væsentlig gevinst
fra optionsaftalen.
trods sydvestvej aps’ alvorlige betalingsvanskeligheder, og udsigten til at selskabet selv
kunne opnå en gevinst ved at tilbagekøbe pantebrevene med en betydelig rabat, har sag
                                                                                søgt
   sagsøgte      ikke i sin egenskab af medejer af den begunstigede trådt tilbage fra opti-
                                                                                e
                                              -6-
onsaftalen eller sikret vederlag til sydvestvej aps, som kunne tjene til fyldestgørelse af
kreditorerne.
        sydvestvej aps’ indeståelseserklæring over for relateret part
den 23. februar 2015 afgav         sagsøgte       på vegne af sydvestvej aps en indeståel-
seserklæring over for turnkey housing ivs med følgende ordlyd:
       ”som opfølgning på vores snak om fremdrift på adressen i glostrup,
       skal jeg for god ordens skyld bekræfte nedenstående aftale. da købet af grun-
       den fra sydvestvej glostrup aps til turnkey housing ivs, kan trække ud,
       og vi ikke ønsker unødige forsinkelser, indestår sydvestvej glostrup aps for
       alle omkostninger, der måtte løbe på byggesagen, indtil grunden er solgt til
       turnkey housing ivs”.
…
trods sydvestvej aps’ alvorlige betalingsvanskeligheder har           sagsøgte        ikke ef-
terfølgende tilbagekaldt indeståelseserklæringen eller på anden vis begrænset sydvestvej
aps’ risiko og tab, hvilket bl.a. har været årsagen til, at der er anmeldt krav på ca. dkk
51 mio. mod konkursboet til skade for kreditorfællesskabet …           sagsøgte        kunne
til enhver tid og frem til konkursen have tilbagekaldt indeståelseserklæringen, idet den
hverken var uigenkaldelig eller afgivet i forbindelse med modtagelsen af en modydelse.
        sydvestvej aps’ tilgodehavende hos         virks. aps
sydvestvej aps havde pr. dekretdagen et tilgodehavende på dkk 640.818 mod virks.
                                                                                aps
 virks. aps .
kurator har forsøgt at inddrive tilgodehavendet over for          virks. aps       i den for-
bindelse har       sagsøgte        ved mail af 13. december 2016 oplyst, at han som direk-
tør for både sydvestvej aps og         virks. aps       har sikret en aftale mellem parterne,
hvorved sydvestvej aps yder          virks. aps       henstand med betalingen af tilgodeha-
vendet frem til 1. januar 2023. …
trods sydvestvej aps’ alvorlige betalingsvanskeligheder har           sagsøgte        i perio-
den, hvor han kontrollerede begge selskaber, undladt at inddrive tilgodehavendet men der-
imod indgået aftale om henstand til skade for sydvestvej aps’ kreditorer. …”
                                                   -7-
advokat michael hasløv stæhr har i et svarskrift oplyst bl.a.:
    ”… indledningsvist bemærkes, at den relevante periode for bedømmelsen af konkurska-
    rantæne er den 22. juli 2015 til 1. september 2016, idet konkurskarantæne kan pålægges
    den, der senere end 1 år før tristdagen har deltaget i ledelsen at skyldnerens virksomhed.
    perioden frem til 22. juli 2015 er ikke indeholdt i den relevante periode for bedømmelse af
    konkurskarantæne. det bør således ikke komme             sagsøgte        til last, at der tilbage
    i 2008 blev oparbejdet underskud i selskabet, idet selskabets kreditorer herfra og indtil
    konkursen ikke påførtes yderligere væsentlige tab.
    selskabets drift indtil konkursen
    selskabet sydvestvej, glostrup aps (svg) blev den 18. maj 2006 købt af             virks. aps
         , med henblik på at opføre et lejlighedskompleks på byggegrunden, i overensstemmel-
    se med den dagældende lokalplan. i årene efter og indtil 2008 udførtes omfattende projek-
    tering til ejerlejligheder som blev udbudt via ejendomsmægler anonymiseret . alt salgsma-
    teriale vedr. projektlejlighederne blev færdiggjort, og der afholdtes interessemøder med po-
    tentielle købere.
    netop som byggeriet skulle i gang var det efter finanskrisen i 2008 ikke længere muligt at
    opnå den nødvendige finansiering til opførelsen at de projekterede ejerlejligheder.
          sagsøgte         overvejede herefter løbende alternative projekter og finansiering. un-
    der hensyntagen til selskabets økonomiske situation påførtes selskabet ikke yderligere væ-
    sentlige omkostninger eller forpligtelser.
    i 2014 fik          sagsøgte       kontakt til selskabet green solutions consulting aps
    (gsc), som havde kontakter til både entreprenører samt finansiering til opførelse af 48
    ungdomsboliger på grunden. parterne aftalte derfor at arbejde videre med en realisering
    af dette projekt - og        sagsøgte        arbejdede videre med at uploade dokumenter til
    en fælles arbejdsmappe. gsc oprettede i forlængelse heraf et selskab, som skulle videreføre
    projektet, turnkey housing ivs, om ejedes at gsc.
    belåningsforholdene omkring svg betød, at det var vanskeligt at fremskaffe den fornødne
    kapital [til] at færdiggøre projektet, idet potentielle investorer ikke ønskede at tilføre mid-
    ler til svg, der havde negativ egenkapital. derfor besluttedes … at rettighederne til pro-
    jektet skulle overdrages til turnkey housing, som kunne færdiggøre projektet til gavn for
    både ejere og kreditorer. om end turnkey housing fik overdraget rettighederne, skulle
    overskuddet deles mellem parterne.
                                              -8-
ved kontakt til helvetbau sa, som er et selskab beliggende i schweitz, blev det dog alli-
gevel muligt at gennemføre projektet i svg, men med aftale om omkostningsdækning og
projektøkonomi med turnkey housing. svg indgik herefter aftale med helvetbau sa,
der som hovedentreprenør skulle opføre lejlighederne, samt finansiere byggeriet indtil
salg.
i september 2015 godkendte glostrup kommune projektet vedr. de 48 ungdomsboliger.
herefter var svg i dialog med panthaver person 3           samt en række investorer, herun-
der bl.a. orbicon, nykredit, merkur - hvorefter der opnåedes en aftale om, at svg kunne
købe pantet ud med hjælp fra en privat investor fra italien.
på dette tidspunkt var det således det sandsynlige udfald, at projektet ville blive gennem-
ført, hvorefter svg kunne indfri samtlige kreditorer efter salg.
den 23. september 2015 kom det dog frem, at letbaneprojektets ekspropriation ville bety-
de en reduktion på 10 pct. af projektet. projektet var dog skalerbart og kunne videreføres,
dog alene med 45 ungdomsboliger.
herefter forhandledes der til stadighed og indtil marts 2016 med panthavere om at købe
pantet i svg fri, så ungdomsboligprojektet kunne fremmes.
i marts 2016 kom det dog frem, at ejendommen skulle totaleksproprieres. det var således
ikke længere muligt at færdiggøre projektet.         sagsøgte        søgte herefter om frem-
rykket ekspropriation for i videst muligt omfang at sikre selskabets kreditorer.
selskabet fortsatte projektudviklingen på ovenstående projekter, idet der trods manglende
finansiering, i kølvandet på finanskrisen, fortsat var udsigt til overskud. det bestrides, at
      sagsøgte       burde have indset, at en fortsættelse af driften samt en videreførelse af
projektet ville resultere i yderligere tab for kreditorerne, herunder skat. der var der-
imod udsigt til, at det allerede tabte kunne indhentes, til gunst for både selskabet og dets
kreditorer, såfremt projektet færdiggjordes. projektudvikling tager i sagens natur tid at
modne, og det er normalt at påregne adskillige års udvikling for [at] der kan opnås over-
skud.
der var ikke den fornødne likviditet i selskabet til at fortsætte driften samt løbende at af-
regne fuldt ud over for blandt andet skat. hensynet var, at såfremt byggeprojektet
fremmedes, ville dette stille kreditorerne bedre end ved blot at stoppe driften.
                                                    -9-
     overdragelse af rettigheder og grund
     det bestrides, at        sagsøgte        var forpligtet til at sikre kontant vederlag for over-
     dragelsen af rettigheder vedrørende projektet. overdragelsen tilgodeså netop kreditorerne
     derhen, at projektet forsøgtes videreført til gavn for kreditorerne.
     det samme gør sig gældende vedr. overdragelsen af ejendommen. dertil kommer, at det
     er udokumenteret, at overdragelse af ejendommen til turnkey housing ville stille svg
     dårligere end ved et salg til tredjemand.
     svg’s tilgodehavende hos          virks. aps
     aftalen om henstand mellem            virks. aps        og svg blev indgået som et led i for-
     handlingerne med helvetbau sa - så svg fremstod mere strømlinet. det var sagsøgtes
                    opfattelse og vurdering, at aftalen ville lette forhandlingerne med helvetbau
     sa, og således være til gavn for selskabet og dets kreditorer.
     dertil kommer, at projektet med ungdomsboliger på dette tidspunkt var i fuld gang, og at
     der var ikke grundlag for at frygte konkurs. på dette tidspunkt var det således det sand-
     synlige udfald, at projektet ville blive gennemført, hvorefter svg kunne indfri samtlige
     kreditorer efter salg. …”
kurator har i en replik yderligere oplyst bl.a.:
     ”… fortsættelse af driften efter 30. juni 2009
     … [der] fremlægges ekspropriationskommissionens kendelse af 6. september 2016 vedrø-
     rende sydvestvej aps’ ejendom og byggeprojekt. det fremgår bl.a. … at kommissionen
     ikke fandt en gennemførelse af byggeprojektet realistisk.
     kommissionen begrundede byggeprojektets manglende gennemførlighed med følgende:
            ”der hersker efter kommissionen opfattelse stor usikkerhed om økonomien i
            og finansiering af det påtænkte projekt, og også usikkerhed omkring plan-
            grundlag og byggetilladelse. økonomien i og finansiering af projektet har ef-
            ter kommissionens opfattelse været usikker fra begyndelsen, og i særdeleshed
            fra det tidspunkt, hvor pantebrevene i ejendommen blev solgt til anden side
            (til i/s frederiksberg pantebrevsinvest), og herefter ikke længere kunne er-
            hverves til det beløb, som ejeren havde forudsat.”
            ”der foreligger som nævnt ovenfor ikke nogen byggetilladelse i sagen. lo-
            kalplanen (gl 59), stammer tilbage fra 2005 og vil givetvis skulle justeres,
                                                - 10 -
        såfremt der skal opgøres ungdomsboliger (kurators tilføjelse: byggeprojektets
        formål)”.
        ”kommunen har efter det oplyste i sagen ikke givet tilsagn om, at der kan
        bygges ungdomsboliger på stedet, og der er således heller ikke givet tilsagn
        om økonomisk støtte hertil.”
        ”der er efter kommissionens opfattelse nærmere tale om et idé-oplæg i form
        af et foreløbigt prospekt uden finansiering.”
det gøres således gældende, at byggeprojektet ikke har været realistisk, og et håb om gen-
nemførelse af byggeprojektet har været så fjernt og urealistisk, at idé-oplægget om bygge-
projektet ikke har udsat håbløshedstidspunktet for sydvestvej aps, som indtrådte senest
30. juni 2009.
det gøres endvidere gældende, at byggeprojektet aldrig blev godkendt af glostrup kom-
mune, som           sagsøgte        ellers gør gældende …          sagsøgte       opfordres (1)
til at fremlægge godkendelsen, idet det ellers bør lægges til grund, at byggeprojektet ikke
var godkendt, hvilket kommissionen ligeledes har lagt til grund.
         opgørelse af tab efter indtræden af håbløshedstidspunktet
siden 2011 har sydvestvej aps opbygget en gæld til det offentlige på minimum dkk
749.571,35 …
turnkey housing ivs har bl.a. med henvisning til sydvestvej aps’ indeståelseserklæring
af 23. februar 2015, som           sagsøgte           underskrev … anmeldt et krav på dkk
36.613.237,92 i boet …
green solutions consultings aps har med henvisning til en aftale indgået i 2014 med
sydvestvej aps og            sagsøgte          vedrørende assistance med byggeprojektet an-
meldt et krav på dkk 3.572.000 i boet …
… [der] fremlægges opgørelse af panthavers krav på i alt dkk 10.285.445, som er an-
meldt i boet. det fremgår bl.a. … at renterne for de seneste tre år forud for konkursen ud-
gør i alt dkk 2.003.445.           sagsøgtes          videreførelse af sydvestvej aps’ drift har
således de seneste tre år medført yderligere renteomkostninger på minimum dkk
2.003.445.
sydvestvej aps har således opbygget en gæld på minimum dkk 42.938.254,27 i perio-
den efter 30. juni 2009, hvor håbløshedstidspunktet senest indtrådte, og frem til konkur-
sen.
                                              - 11 -
det fastholdes derfor, at      sagsøgte         har påført kreditorerne i sydvestvej aps be-
tydelige tab ved at have fortsat driften efter 30. juni 2009, hvor håbløshedstidspunktet se-
nest indtrådte.
       vederlagsfri overdragelse til turnkey housing ivs og fi-
       nansiering af byggeprojektet
… [der] fremlægges cvr-udskrift for turnkey housing ivs. det fremgår bl.a. … at sel-
skabet siden stiftelsestidspunktet har haft en selskabskapital på dkk 10.
det har således formodningen imod sig, at overdragelsen af projektrettighederne til turn-
key housing ivs skulle have fremmet sydvestvej aps’ muligheder for at fremskaffe fi-
nansiering til byggeprojektet, som        sagsøgte        ellers gør gældende.
den vederlagsfrie overdragelse af projektrettighederne til turnkey housing ivs har såle-
des næppe udsat håbløshedstidspunktet, der indtrådte senest 30. juni 2009.
det fremgår bl.a. af ejeraftalen for turnkey housing ivs … at               sagsøgte      for-
pligtede sydvestvej aps til eksklusivt at stille projektrettighederne til rådighed for turn-
key housing ivs, og at dette skulle ske uden yderligere betaling.
det gøres derfor gældende, at turnkey housing ivs ikke var forpligtet til at dele et even-
tuelt overskud med sydvestvej aps, som           sagsøgte         ellers gør gældende.
turnkey housing ivs har endvidere anmeldt krav i konkursboet for den fulde værdi af
projektrettighederne.
     sagsøgte          opfordres (2) til at dokumentere sin oplysning, idet det ellers må
lægges til grund, at turnkey housing ivs ikke var forpligtet til at betale til sydvestvej
aps for projektrettighederne.
det må derfor formodes, at sydvestvej aps overdrog projektrettighederne til turnkey
housing ivs, hvor          sagsøgte        skulle indtræde som ejer … med henblik på at be-
gunstige turnkey housing ivs til væsentlig skade for sydvestvej aps’ kreditorer.
det gøres gældende, at        sagsøgte         har udvist groft uforsvarlig forretningsførelse
ved denne overdragelse.
       revisionspåtegninger og manglende bogføring
…
… [der] fremlægges kontoudtog fra glostrup kommune vedrørende opkrævning af ejen-
domsskatter til sydvestvej aps i perioden 1. februar 2014 til 1. august 2016.
                                                - 12 -
    det fremgår bl.a. … at sydvestvej aps blev opkrævet ejendomsskat hhv. 1. august 2014
    på dkk 65.404,70, og 1. februar 2015 på dkk 67.670,15.
    …
    det fremgår bl.a. af … resultatopgørelsen [for årsregnskab 2014/2015] … at sydvestvej
    aps ikke skulle have haft omkostninger til skat i det pågældende regnskabsår.
    det er endvidere ubestridt, at sydvestvej aps i det pågældende regnskabsår blev opkræ-
    vet renter af panthavere … disse renteomkostninger er heller ikke anført i sydvestvej
    aps’ årsregnskab.
    sydvestvej aps har således haft transaktioner, der skulle have været bogført for regn-
    skabsåret 2015, hvorfor det er ukorrekt, når       sagsøgte         … gør gældende, at ”der
    siden 2008 ikke har været transaktioner i selskabet” …
    revisor har ligeledes givet årsregnskabet påtegning om, at bl.a. selskabets bogføring hav-
    de væsentlige mangler, bl.a. med henvisning til ovennævnte forhold.
    det fastholdes derfor, at       sagsøgte        har overtrådt bogførings- og regnskabslov-
    givningen, og denne overtrædelse tillige er sket senere 1 år før fristdagen. …”
advokat michael hasløv stæhr har i en duplik yderligere oplyst bl.a.:
    ”… det bestrides, at håbløshedstidspunktet indtrådte i 2009. som angivet … opnåede
    sydvestvej, glostrup aps (svg) en aftale med det schweiziske selskab helvetbau sa,
    hvorefter dette selskab skulle finansiere driften og byggeriet indtil salg som nøglefærdigt
    projekt. …
    der fremlægges tillige purchase order 0001 af 21. april 2015 … purchase order 0002 4.
    juni 2015 … purchase order 0003 af 5. september 2015 inkl. specificeret projektregnskab
    … hvoraf det fremgår, at helvetbau sa skulle finansiere projektet fremadrettet.
    som svar på opfordring (1) fremlægges mailkorrespondance af 2. september 2015 … samt
    underbilag, parkeringsnorm af 12. marts 2014 … lokalplan gl 59 … samt brev af 14.
    juni 2004 fra glostrup kommune vedr. forespørgsel om jordforurening på ejendommen
    … som det fremgår er e-mailen sendt i forlængelse af         sagsøgtes        drøftelser med
       person 4     , ansat i glostrup kommune.
    efterfølgende afsendte svg brev til glostrup kommune, center for miljø og teknik, brev
    af 24. september 2015 vedr. fornyelse af byggetilladelse på    adressen      … i umiddelbar
                                                   - 13 -
      forlængelse heraf blev der varslet delvis ekspropriation og senere blev ejendommen total-
      eksproprieret, hvorefter byggetilladelsen ikke blev færdigbehandlet.
      det må herefter lægges til grund, at projektet i september 2015 fortsat var en realitet,
      hvorefter håbløshedstidspunktet ikke var indtrådt på dette tidspunkt.
      som svar på opfordring (2) vedr. overdragelsen af projektrettighederne til turnkey hou-
      sing ivs fremlægges aftale 27. februar 2015 … heraf fremgår det, at overdragelsen ikke
      var vederlagsfri, idet turnkey housing ivs alene overtog rettigheden til at modtage den
      fulde salgssum for ejendomsprojektet mod fradrag af både gæld og omkostninger, der var
      påløbet på projektet, og som var afholdt af svg.
      det fremgår yderligere af aftalen … at om end turnkey housing ivs skulle videreføre
      projektet samt modtage salgssummen, da skulle svg modtage 15 pct. af overskuddet.
      disse aftalte 15 pct. af overskuddet udgjorde således svg’s fortjeneste ved gennemførelse
      af projektet.
      det må herefter lægges til grund, at der ikke skete en vederlagsfri overdragelse af projekt-
      rettighederne, samt at overdragelsen var i svg’s samt i dennes kreditorers interesse. …”
det er under sagen oplyst, at kurator den 26. april 2018 på vegne af sydvestvej, glostrup
aps under konkurs har indgivet konkursbegæring mod                    virks. aps        for et tilgode-
havende på 634.320 kr. foruden renter og omkostninger. kravet er bestridt, og der er be-
rammet procedure omkring konkursbetingelserne.
forklaringer
      sagsøgte          har forklaret bl.a., at han siden 2004 har beskæftiget sig med erhvervs-
ejendomme, men at han ikke har noget uddannelse indenfor branchen. hans meddirektør
var derimod byggearkitekt. det var oprindelig planen, at der skulle opføres 29 ejerlejligheder
på grunden, da den økonomiske udvikling var gunststig i 2005. tanken var, at dette projekt
skulle finansieres af amagerbanken. da projektet var næsten færdigudviklet, indtrådte den
finansielle krise, og han blev derfor tvunget til at standse projektet på grund af manglende
finansieringsmuligheder. han forsøgte i stedet at etablere en skole, men dette viste sig heller
ikke muligt. da han modtog årsrapporten for 2009 regnede han fortsat med, at selskabet
                                               - 14 -
kunne overleve, når ”vindene vendte”. han overvejede ikke at indgive en egen konkursbe-
gæring, da der hverken var ansatte eller drift i selskabet. han lod det endvidere være helt op
til de finansielle kreditorer, om selskabet skulle tages under konkursbehandling, eller om
grunden skulle sættes på tvangsauktion. der var dog ingen, der viste interesse heri. han
valgte derfor at holde selskabet kørende og se tiden an. dette forhold drøftede han også
jævnligt med selskabets revisor. han har siden 2008 undersøgt mulighederne for at finde fi-
nansiering, og han har reelt arbejdet gratis siden da.
       omkring 2015 begyndte han at overveje, om der i stedet skulle opføres ungdomsboli-
ger på grunden. kommunen var meget positiv over for denne plan, men han kan anerkende,
at der aldrig kom en egentlig byggetilladelse. via     person 2    og    vidne 2   blev der etab-
leret kontakt til selskabet helvetbau i schweiz. projektet med den tilhørende grund skulle
herefter overdrages til et nyt selskab under navnet turnkey housing ivs, der blev oprettet
til formålet. han gjorde sig ingen overvejelser om, at dette selskab reelt ikke havde økonomi-
ske midler. overskuddet skulle deles mellem de 4 deltagere i det nye selskab. den 11. de-
cember 2014 blev projektet derfor overdraget til det nye selskab og sydvestvej, glostrup aps
skulle i den anledning have 15 % af den kommende fortjeneste. som et led i finansiering af-
gav han også den 23. februar 2015 en indeståelse over for turnkey housing ivs. denne om-
fattede alle byggeomkostninger, indtil grunden blev solgt. der blev ikke lavet en tilsvarende
aftale med kommunen i relation til ejendomsskatter, idet han blot meddelte kommunen, at
de kunne sætte grunden på tvangsauktion. selve finansieringen kom også på plads, men han
husker ikke, hvornår dette skete, men det var inden, der blev indgået en rammeaftale med
helvetbau i april 2015. der foreligger derimod ingen låneaftale. turnkey housing ivs skulle
via helvetbau sørge for, at selskabet ikke fremover pådrog sig forpligtelser, men han kon-
trollerede ikke dette. det var dog en stiltiende aftale, at selskabet ikke skulle betale renter til
panthaverne, men der foreligger ingen skriftlig aftale herom
       der havde i nogen tid været planer om en letbane i området, men en ekspropriation i
den anledning ville kun indskrænke grunden med 10-15 % langs den ene side. dette var dog
uden betydning for projektet, hvorfor han fortsat troede på ideen. senere kom det dog frem,
at letbanen skulle løbe tværs gennem grunden, og at hele grunden derfor skulle eksproprie-
res.
                                                 - 15 -
       uanset revisorens forbehold i årsrapporterne har han i hele forløbet troet på ideerne.
han vil ikke afvise, at der mangler nogle bilag, men der har ikke været meget at bogføre i he-
le perioden. selvom han har godkendt årsrapporterne, er det en fejl, når det heri er nævnt, at
selskabet havde tilgodehavender hos holdingselskabet. det er det omvendte, der er tilfældet.
revisor       vidne 1     har forklaret bl.a., at han har været revisor for selskabet siden stiftel-
sen, og at han nogle gange om året har været i dialog med ledelsen. dette indebar også, at de
i forbindelse med årsrapporten for 2008/09 havde ”en kritisk” samtale omkring det forbehold
som han som revisor anførte, og det var hans indtryk, at ledelsen var enig heri. efter hans
opfattelse havde ledelsen udelukkende fokus på projektet og finansieringen og ikke på de
øvrige forhold. efter hans mening burde regnskabet være aflagt efter et ”realisationsprincip”
og ikke som ”going concern, når henses til en negativ egenkapital på mere end 7 mio. kr.
han deltog ikke i selve projektet, som de naturligvis talte om. han tilkendegav dog ikke sin
personlige mening. ledelsen gav derimod udtryk for, at der stadig var håb for selskabet. de
efterfølgende årsrapporter gav også anledning til forbehold, og uden at ledelsens fokus hav-
de ændret sig.
       i årsrapporten for 2014/15 er der medtaget tilgodehavender hos tilknyttede virksom-
heder på 640.818 kr. af dette beløb udgør 634.310 kr. tilgodehavender hos selskabets hol-
dingselskab. han har dog ikke set underbilag eller lånedokumenter i relation hertil, men det-
te fremgik vistnok af en bankudskrift. tilgodehavendet er endvidere steget med ca. 46.000
kr. i form af renter. når resultatopgørelsen endvidere er opgjort til 0 kr., hænger dette sam-
men med, at han ikke har fået forelagt oplysninger om ejendomsskatter for den pågældende
periode.
   vidne 2    har forklaret bl.a., at han sammen med        person 2    drev selskabet green solu-
tion consulting aps.      person 2      kendte         sagsøgte      , og i 2014 blev der etableret
en kontakt med denne, hvorefter vidnet skulle assistere denne med projektstyring. der forelå
på dette tidspunkt et oprindeligt projekt omkring nogle ejerlejligheder, men dette havde ikke
længere nogen interesse. derimod var der et nyt projekt omkring opførelse af ungdomsboli-
ger, og omkring dette var der 2014/15 en lang række drøftelser. når han sammen med person 2
          påbegynder et nyt projekt, sker det altid via et nyt selskab. derfor oprettede de også
                                                   - 16 -
turnkey housing ivs. dette hang også sammen med, at sydvestvej, glostrup aps i sine års-
rapporter havde nogle meget kritiske revisorforbehold, der ville gøre det vanskeligt eller
umuligt at opnå nogen form for finansiering. når              sagsøgte           blev inddraget i turn-
key housing ivs, var det fordi han var indirekte ejer af sydvestvej, glostrup aps. det nye
selskab skulle overtage grunden mod samtidig at indfri tinglyst gæld. det hele skulle finan-
sieres af helvetbau, schweiz, og der er i tilknytning hertil udarbejdet et budget med en total-
sum på 26.645.001 kr. eksklusiv moms. dette selskab skulle virke som totalentreprenør, og
deres fortjeneste var indregnet i budgettet. efter at man havde forladt projektet med ejerlej-
ligheder og satset på ungdomsboligerne, var hele projektet steget i værdi. han havde også en
tro på, at dette kunne realiseres, idet han ellers ikke ville være gået ind i det. der havde væ-
ret planer om, at der skulle ske en delvis ekspropriation af grunden, men der var tale om en
meget lille del, og hele projektet var skalerbart. senere kom det dog frem, at der var tale om
en fuldstændig ekspropriation.
parternes synspunkter
parterne har i det væsentlige procederet i overensstemmelse med de fremlagte påstandsdo-
kumenter.
kurator har heri gjort gældende bl.a.:
      ”… at        sagsøgte        har deltaget i sydvestvej aps’ ledelse frem til dekretdagen og
      således senere 1 år før fristdagen, og at        sagsøgte        i denne periode har udvist
      groft uforsvarlig forretningsførelse, hvorfor han er uegnet til at deltage i ledelsen af en er-
      hvervsvirksomhed, jf. konkurslovens § 157.
               håbløshedstidspunktet for sydvestvej aps
      først og fremmest gøres det gældende, at         sagsøgte        ved sydvestvej aps’ aflæg-
      gelse af årsregnskab for 2009 med balancedag 30. juni 2009 … blev bekendt med, at syd-
      vestvej aps var insolvent … [jf. nærmere om årsregnskabet ovenfor i kurators proces-
      skrift].
                                             - 17 -
retten bør lægge til grund, at sydvestvej aps’ alvorlige betalingsvanskeligheder ikke har
forbedret sig i perioden fra aflæggelsen af årsregnskab for 2009 og frem til konkursen, og
selskabet således har været insolvent senest fra 30. juni 2009 og frem til konkursen.
det gøres derfor gældende, at sydvestvej aps’ økonomiske situation pr. 30. juni 2009 var
håbløs, hvorfor håbløshedstidspunktet indtrådte denne dag.
særligt for så vidt angår sydvestvej aps’ byggeprojekt på ejendommen beliggende
adressen , 2600 glostrup, har ekspropriationskommissionen vurderet, at gennemførelse
af byggeprojektet ikke har været realistisk …
retten bør derfor lægge til grund, at et håb om gennemførelse af byggeprojektet har været
fjernt og urealistisk.
endvidere bør retten lægge til grund, at byggeprojektet aldrig blev godkendt af glostrup
kommune, hvilket ekspropriationskommissionen tilsvarende lægger til grund. sagsøgte
             har, trods kurators opfordring (1) hertil, ikke udokumenteret sin påstand om,
at glostrup kommune skulle have godkendt byggeriet.
det gøres derfor gældende, at sydvestvej aps’ drift med byggeprojektet ikke har udsat
håbløshedstidspunktet, der indtrådte senest 30. juni 2009.
det gøres endvidere gældende, at sydvestvej aps’ vederlagsfrie overdragelse af projekt-
rettighederne til turnkey housing ivs næppe udsatte håbløshedstidspunktet, idet turn-
key housing ivs ubestridt alene havde en selskabskapital på dkk 10 … og turnkey
housing ivs således ikke havde betalingsevnen til at fremme sydvestvej aps’ byggepro-
jekt.
        fortsættelse af driften med uforsvarligt kapitalberedskab efter håbløshedstidspunk-
       tet
retten bør uden videre lægge til grund, at         sagsøgte       har fortsat driften af syd-
vestvej aps frem til konkursen, 1. september 2016, og således i mere end 7 år efter håb-
løshedstidspunktets indtræden.
i denne periode har sydvestvej aps systematisk opbygget gæld til det offentlige på mini-
mum dkk 749.571,35 …
endvidere har selskabet i perioden opbygget yderligere gæld til kreditoren, frederiksberg
pantebrevsinvest, på dkk 2.003.445 …
                                             - 18 -
endvidere har selskabet i perioden opbygget gæld til turnkey housing ivs på dkk
36.613.237,92 i boet … og til green solutions consultings aps på dkk 3.572.000 i boet
…
sydvestvej aps har således opbygget en gæld på minimum dkk 42.938.254,27 i perio-
den efter 30. juni 2009, hvor håbløshedstidspunktet senest indtrådte, og frem til konkur-
sen.
det gøres derfor gældende, at          sagsøgte          har udvist groft uforsvarlig forret-
ningsførelse ved at have fortsat driften i selskabet efter håbløshedstidspunktet, hvilket har
medført betydelige tab for selskabets kreditorer, herunder det offentlige, jf. lovforslag til
konkurskarantæne l 131 af 2013, s. 11.
det gøres gældende, at det er en skærpende omstændighed, at               sagsøgte          har
fortsat driften frem til konkursen, 1. september 2016, og således i mere end 7 år efter håb-
løshedstidspunktets indtræden.
det gøres supplerende gældende, at          sagsøgte         har udvist groft uforsvarlig for-
retningsførelse ved ikke at have sikret, at sydvestvej aps til enhver tid havde et forsvar-
ligt kapitalberedskab, herunder at selskabet havde tilstrækkelig likviditet til at opfylde sine
nuværende og fremtidige forpligtelser, jf. selskabslovens § 118, stk. 2.
det gøres endvidere gældende, at         sagsøgte         har udvist groft uforsvarlig forret-
ningsførelse ved ikke at have indkaldt til generalforsamling, da selskabets insolvens blev
konstateret, og ved ikke at have iagttaget kapitaltabsreglen i henhold til selskabslovens §
119.
        vederlagsfri overdragelse til turnkey housing ivs og finansiering af byggepro-
       jekt
      sagsøgte        har som direktør i sydvestvej aps vederlagsfrit overdraget selskabets
projektrettigheder til turnkey housing ivs, hvor             sagsøgte         skulle indtræde
som ejer … med henblik på at begunstige turnkey housing ivs til væsentlig skade for
sydvestvej aps’ kreditorer.
sydvestvej aps havde selv opgjort projektrettighedernes værdi til ca. dkk 52 mio. …
hvorfor retten bør lægge til grund, at der er tale om en betydelig gavedisposition til skade
for sydvestvej aps’ kreditorer og med den hensigt at begunstige sig selv.
                                            - 19 -
det gøres gældende, at       sagsøgte        har udvist groft uforsvarlig forretningsførelse
ved have foretaget og opretholdt disse dispositioner trods sydvestvej aps’ alvorlige øko-
nomiske situation og til væsentlig skade for sydvestvej aps’ kreditorer og med den hen-
sigt at begunstige sig selv.
         overtrædelse af bogførings- og regnskabslovgivningen
revisor har givet … revisionspåtegning i sydvestvej aps’ seneste årsregnskab for 2015
…
der er givet lignende revisionspåtegninger i samtlige af sydvestvej aps’ årsregnskaber
fra og med årsregnskabet for 2008.
i forbindelse med bobehandlingen, har kurator anmodet selskabets revisor om at udlevere
bogføringsmaterialet vedrørende sydvestvej aps’ byggeprojekt på ejendommen på
adressen , 2600 glostrup. revisor har oplyst … at han ikke var i besiddelse af dette ma-
teriale.
kurator har heller ikke modtaget bogføringsmaterialet fra        sagsøgte
i perioden 1. februar 2014 til 1. august 2016 har glostrup kommune opkrævet sydvest-
vej aps ejendomsskat 1. august 2014 på dkk 65.404,70, og 1. februar 2015 på dkk
67.670,15…
ovenstående to opkrævninger på i alt dkk 133.074,85 for ejendomsskatter vedrører
sydvestvej aps’ regnskabsår 2015. disse opkrævninger fremgår imidlertid ikke af syd-
vestvej aps’ årsregnskab for 2015…
det er endvidere ubestridt, at sydvestvej aps i det pågældende regnskabsår blev opkræ-
vet renter af panthaver ... disse renteomkostninger er heller ikke anført i sydvestvej aps’
årsregnskab.
sydvestvej aps har således haft transaktioner, der skulle have været bogført for regn-
skabsåret 2015, hvorfor det er ukorrekt, når      sagsøgte         … gør gældende, at ”der
siden 2008 ikke har været transaktioner i selskabet” …
det gøres derfor gældende, at       sagsøgte       har overtrådt bogførings- og regnskabs-
lovgivningen, og denne overtrædelse tillige er sket senere 1 år før fristdagen.
                                               - 20 -
     sagsøgte         har derfor udvist groft uforsvarlig forretningsførelse ved ikke at have
sikret, at sydvestvej aps har overholdt bogførings- og regnskabslovgivningen, jf. sel-
skabslovens § 118, stk. 1.
det gøres i den forbindelse gældende, at det er en skærpende omstændighed, at sydvestvej
aps har overtrådt bogførings- og regnskabslovgivningen siden regnskabsåret 2008.
det er endvidere en skærpende omstændighed, at               sagsøgte        ikke har assisteret
revisor i forbindelse med revision af selskabets årsregnskaber.
        undladelser om at rette op på groft uforsvarlige forhold
højesteret har i u2016.1473 fastslået, at det udgør groft uforsvarlig forretningsførelse,
såfremt ledelsen i perioden frem til konkursen har undladt at rette op på groft uforsvarlige
forhold, der er opstået tidligere end 1 år før fristdagen.
det er ubestridt, at       sagsøgte         har undladt at rette op på følgende forhold:
   •   manglende opfyldelse af bogførings- og regnskabslovgivningen …
   •   manglende inddrivelse af tilgodehavende på dkk 634.310 mod                 virks. aps
            , som udgjorde sydvestvej aps’ eneste likvide aktiv …
   •   fortsættelse af selskabets drift, efter håbløshedstidspunktet var indtrådt, hvilket har
       medført betydelige tab til kreditorerne …
   •   manglende afregninger til skat og glostrup kommune, hvormed sydvestvej
       aps har opbygget gæld til det offentlige på minimum dkk 749.571,35 …
   •         sagsøgte         kunne med henblik på at begrænse kreditorernes tab have til-
       bagekaldt den ubegrænsede indeståelseserklæring til turnkey housing ivs …
højesteret har endvidere i u2016.1473 fastslået, at det også udgør groft uforsvarlig for-
retningsførelse, såfremt ledelsen i perioden frem til konkursen er fortsat med at tilsidesæt-
te sine ledelsespligter, der følger af lovgivningen.
det gøres gældende, at          sagsøgte         i følgende tilfælde har fortsat med at tilside-
sætte sine ledelsespligter i henhold til selskabsloven.
      sagsøgte         var som direktør ansvarlig for at sikre, at sydvestvej aps opfyldte
bogførings- og regnskabslovningen, jf. selskabslovens § 118, stk. 1, hvilket selskabet ikke
har gjort siden 2008 …
                                                  - 21 -
         sagsøgte          var som direktør ansvarlig for at sikre en forsvarlig organisation af
    sydvestvej aps’ virksomhed, jf. selskabslovens § 117, stk. 2.           sagsøgte         skulle
    således bl.a. have sikret forsvarlige rammer for sydvestvej aps’ investeringer og finansie-
    ring heraf, jf. lars bunch i selskabsloven med kommentarer, 2. udgave, s. 438.
    det gøres gældende, at           sagsøgte       i væsentlig grad har tilsidesat sine ledelses-
    pligter ved ikke at have sikre forsvarlige rammer for selskabets investeringer og finansie-
    ring heraf, da        sagsøgte         har pådraget sydvestvej aps omkostninger på mini-
    mum dkk 42.938.254,27 vedrørende et byggeprojekt, som selskabet end ikke havde fået
    byggetilladelse til.
         sagsøgte         var som direktør ansvarlig for at sikre, at sydvestvej aps’ kapitalbe-
    redskab til enhver tid var forsvarligt, herunder at der var tilstrækkelig likviditet til at op-
    fylde de løbende forpligtelser. det gøres gældende, at        sagsøgte        i væsentlig grad
    har tilsidesat sine ledelsespligter ved at have fortsat driften af sydvestvej aps efter 30.
    juni 2009, hvor selskabet var insolvent. …”
advokat michael hasløv stæhr har heri gjort gældende bl.a.:
    ”…
    at           sagsøgte         ikke har udvist groft uforsvarlig forretningsførelse ved at have
           fortsat driften indtil konkursen,
    at           sagsøgte          indtil meddelelse om totalekspropriation havde en berettiget
           forventning om at gennemføre et projekt og således opnå overskud i selskabet,
    at     håbløshedstidspunktet først indtrådte, da det var endeligt, at ejendommen skulle to-
           taleksproprieres, samt at        sagsøgte        i den forbindelse i videst muligt om-
           fang søgte at begrænse kreditorernes tab ved anmodning om fremrykket ekspropria-
           tion,
    at     det er bestridt, at håbløshedstidspunktet indtrådte i 2009 bl.a. henset til, at syd-
           vestvej, glostrup aps senere opnåede en aftale med helvetbau sa vedr. finansie-
           ring af driften og byggeriet indtil nøglefærdigt projekt … samt henset til, at der
           den 24. september 2015 … blev anmodet om fornyelse af byggetilladelse,
    at     det herefter bør lægges til grund, at projektet i september 2015 fortsat var en reali-
           tet, hvorefter håbløshedstidspunktet ikke var indtrådt på dette tidspunkt,
                                          - 22 -
at det bør ikke komme         sagsøgte        til last, at der tilbage i 2008 var underskud
   i selskabet, samt at det alene er relevant at inddrage yderligere gældsætning fra den
   22. juli 2015 indtil 1. september 2016,
   idet perioden indtil 22. juli 2015 ikke er indeholdt i den relevante periode for be-
   dømmelse af konkurskarantæne. det er en betingelse, at den groft uforsvarlige ad-
   færd, der begrunder pålæg af karantæne, skal have fundet sted inden for den rele-
   vante periode (22. juli 2015 til 1. september 2016), jf. motiverne til konkursloven,
   l 131 ft 2012-13 s. 28,
   idet det bør tale for frifindelse, af     sagsøgte           som direktør i den relevante
   periode fortsat søgte at gennemføre projektet med opførsel af ungdomsboliger,
at       sagsøgte         har overholdt bogførings- og regnskabslovgivningen, idet der
   siden 2008 ikke har været transaktioner i selskabet. der eksistere således ikke bilag,
   som hverken svg eller          sagsøgte         som direktør er forpligtet til at opbeva-
   re eller arkivere,
at       sagsøgte         ikke har udvist en groft uforsvarlig forretningsførelse ved at
   have fortsat virksomhedens drift uden løbende fuldt ud at have afregnet over for
   skat,
   idet der var udsigt til, at det allerede tabte kunne indhentes, til gunst for både sel-
   skabet og dets kreditorer, såfremt projektet færdiggjordes,
at overdragelsen af projektrettighederne til turnkey housing ivs … ikke var veder-
   lagsfri,
   idet turnkey housing ivs alene overtog rettigheden til at modtage den fulde salgs-
   sum for ejendomsprojektet mod fradrag af både gæld og omkostninger, der var på-
   løbet på projektet, og som var afholdt af sydvestvej, glostrup aps, samt
   idet sydvestvej, glostrup aps skulle modtage 15 pct. af overskuddet, som udgjorde
   sydvestvej, glostrup aps’ fortjeneste ved gennemførelse af projektet,
at det herefter må lægges til grund, at der ikke skete en vederlagsfri overdragelse af
   projektrettighederne, samt at overdragelsen var i sydvestvej, glostrup aps’ og
   kreditorernes interesse,
                                                   - 23 -
      at    det efter en samlet vurdering af        sagsøgtes      handlemåde samt omstændig-
            hederne i øvrigt ikke er rimeligt at pålægge konkurskarantæne,
      at    konkursen ikke er affødt af en groft uforsvarlig adfærd fra         sagsøgtes
            side, men derimod dels skyldes manglende mulighed for at opnå finansiering i køl-
            vandet på finanskrisen, samt totalekspropriation af ejendommen, som hverken
            kunne eller burde have været forudset,
      at    der af ovenstående grunde bør ske frifindelse for boets påstand, subsidiært en fravi-
            gelse af lovens udgangspunkt for karantænens længde. …”
sø- og handelsrettens begrundelse og resultat:
sydvestvej, glostrup aps blev den 1. september 2016 taget under konkursbehandling med
fristdag den 22. juli 2016, og fristen i konkurslovens § 157, stk. 1, løber således fra den 22. juli
2015.       sagsøgte         var fra den 2. august 2006 og frem til den 1. september 2016 regi-
streret som selskabets direktør, og har således været i ledelsen i den relevante periode.
retten lægger på baggrund af revisionspåtegningerne i årsrapporterne fra 2008 til 2015 til
grund, at selskabets bogføring har været behæftet med væsentlige mangler, hvorfor det ikke
har været muligt at udarbejde pålidelige årsrapporter.
herefter, og da der har været transaktioner i selskabet, finder retten, at ledelsen ikke har
overholdt bogføringslovens bestemmelser, og at ledelsen ikke har rettet op på disse forhold i
den relevante periode.
retten lægger endvidere – på baggrund af revisionsforbeholdet i årsrapporten for 2009 og de
økonomiske oplysninger heri om årets resultat og betydelige negative egenkapital på ca. 7,8
mio. kr. samt de øvrige økonomiske oplysninger – til grund, at selskabet siden 30. juni 2009
har været insolvent. det er ikke godtgjort, at selskabet frem til den 1. september 2016, hvor
dette blev taget under konkursbehandling, har været solvent. der har derimod i den mellem-
liggende periode været gennemført en lang række undersøgelser med henblik på at gennem-
føre projekter, men efter de foreliggende oplysninger finder retten ikke grundlag for at anta-
                                                - 24 -
ge, at det seneste byggeprojekt omkring opførelse af ungdomsboliger har været realistisk på
grund af manglende sikkerhed omkring økonomien og finansieringen. som følge heraf fin-
der retten, at ledelsen i selskabet i en længere årrække har været vidende om selskabets dår-
lige og håbløse økonomiske situation, og at ledelsen ikke kan have haft en berettiget forvent-
ning om, at selskabet kunne videreføres uden væsentlige tab for kreditorerne.
den omstændighed, at kreditorerne ikke har indgivet konkursbegæring mod selskabet eller
begæret afholdt tvangsauktion over grunden, findes at være uden betydning i forhold til le-
delsens pligt til at sikre, at der ikke fremover blev pådraget yderligere forpligtelser i form af
renteudgifter og afgifter til det offentlige. der er således siden 2009 pådraget selskabet bety-
delig gæld.
uanset at det heller ikke kan udelukkes, at selskabets insolvens i 2009 var en følge af den
forudgående globale finanskrise, og at selskabets konkurs i 2016 var foranlediget af ekspro-
priationen af grunden, og at selskabets definitive kollaps således skyldes en række udefra-
kommende begivenheder, finder retten – når henses til, at der i den mellemliggende meget
lange periode er påført kreditorerne yderligere tab, sammenholdt med oplysningerne om det
seneste projekts karakter – at dette heller ikke kan føre til andet resultat.
herefter, og når endvidere henses til, at selskabet dels har overdraget rettighederne til bolig-
byggeriet og indgået en optionsaftale begge til fordel for turnkey housing ivs, som sagsøgte
              var delvis medejer af, uden at det er godtgjort, at sydvestvej, glostrup aps, blev
betryggende fyldestgjort i den anledning, finder retten ud fra en samlet vurdering, at sags
                                                                                øgte
    sagsøgte       i væsentlig omfang har tilsidesat de pligter, der påhviler ledelsen i medfør af
lovgivningen, og at han herved har udvist groft uforsvarlig forretningsførelse. han findes
derfor fremover at være uegnet til at deltage i ledelsen af en erhvervsvirksomhed.
herefter, og under hensyn til den udviste handlemåde og omstændighederne i øvrigt, finder
retten, at det er rimeligt at pålægge       sagsøgte        konkurskarantæne, jf. konkurslovens
§ 157, stk. 1 og 2.
                                                 - 25 -
da der er forløbet knap 2 år, siden der blev afsagt konkursdekret, og da den lange sagsbe-
handlingstid ikke beror på          sagsøgtes         forhold, fastsættes karantæneperioden til to
år, jf. konkurslovens § 158, stk. 1, 2. pkt.
omkostningerne er fastsat under hensyn til sagens karakter og omfang og det hermed for-
bundne arbejde.
efter resultatet skal        sagsøgte        erstatte statskassens udgifter som nedenfor bestemt,
jf. konkurslovens § 165, stk. 1 og stk. 2
                                         derfor bestemmes:
       sagsøgte        pålægges konkurskarantæne i to år.
der tillægges kurator, advokat kristian gustav andersson, et vederlag på 32.000 kr. med til-
læg af moms i alt 40.000 kr.
       sagsøgte        skal inden 14 dage erstatte statskassens udgifter med sagens førelse med
i alt 40.000 kr. inklusiv moms.
sagen sluttet.
retten hævet.
                                               dommer


text:
                                              dom
afsagt den 17. februar 2017 af østre landsrets 2. afdeling
(landsdommerne frosell, kaspar linkis og annette dam ryt-hansen).
2. afd. nr. b-1310-16:
a
(advokat claus fabricius nielsen)
mod
skatteministeriet
(kammeradvokaten v/advokat per lunde nielsen)
københavns byrets dom af 4. maj 2016 (bs 44c-2353/2015) er anket af a med påstand om
frifindelse i forhold til den indankede doms bestemmelse om forhøjelse af hans
skatteansættelse for indkomståret 2005.
skatteministeriet har påstået stadfæstelse.
a har for landsretten alene gjort gældende, at reaktionsfristen i skatteforvaltningslovens § 27,
stk. 2, ikke er overholdt, og at han derfor skal frifindes.
retsgrundlaget
af skatteforvaltningsloven § 26 og § 27 fremgår blandt andet følgende:
       ”§ 26. told- og skatteforvaltningen kan ikke afsende varsel som nævnt i § 20, stk.
       1, om foretagelse eller ændring af en ansættelse af indkomst- eller
       ejendomsværdiskat senere end den 1. maj i det fjerde år efter indkomstårets udløb.
       ansættelsen skal foretages senest den 1. august i det fjerde år efter indkomstårets
       udløb. denne frist gælder ikke for den skatteberegning, der er en følge af
       ansættelsen…
       …
                                                 - 2 -
      § 27. uanset fristerne i § 26 kan en ansættelse af indkomst- eller
      ejendomsværdiskat foretages eller ændres efter anmodning fra den skattepligtige
      eller efter told- og skatteforvaltningens bestemmelse, hvis:
      …
      2) ansættelsen er en direkte følge af en ansættelse vedrørende den skattepligtige
           for et andet indkomstår…’
      …
      stk. 2. en ansættelse kan kun foretages i de i stk. 1 nævnte tilfælde, hvis den
      varsles af told- og skatteforvaltningen eller genoptagelsesanmodning fremsættes
      af den skattepligtige senest 6 måneder efter, at told- og skatteforvaltningen
      henholdsvis den skattepligtige er kommet til kundskab om det forhold, der be-
      grunder fravigelsen af fristerne i § 26…
      …”
det fremgår af forarbejderne til skatteforvaltningsloven, at skatteforvaltningslovens §
27 var en videreførelse af skattestyrelseslovens § 35. skattestyrelsesloven blev ophævet
ved ikrafttrædelsen af skatteforvaltningsloven.
lovforslag nr. l 175, som blev fremsat den 12. marts 2003, indeholder følgende al-
mindelige og specielle bemærkninger vedrørende forslaget til skattestyrelseslovens §
35, stk. 1 og 2, (ft 2002-03, tillæg a, side 4592 ff):
      ”…
      ekstraordinær skatteansættelse skattestyrelseslovens § 35
      betingelserne for ekstraordinær skatteansættelse efter skattestyrelseslovens § 35
      foreslås ændret på nedenstående punkter. herudover indeholder forslaget mindre
      ændringer af overvejende redaktionel karakter.
      a. ansættelsesændringer som følge af en anden skatteansættelse, jf. forslaget til
      skattestyrelseslovens § 35, stk. 1, nr. 2.
      ifølge den gældende § 35, stk. 1, nr. 3, i skattestyrelsesloven kan en ansættelse
      foretages eller ændres, i det omfang skatteansættelsen er en følge af en skatte-
      ansættelse vedrørende den skattepligtige for et andet indkomstår. tilsvarende kan
      en ansættelse foretages eller ændres ifølge den gældende § 35, stk. 1, nr. 4, som
      følge af en ansættelse vedrørende den skattepligtiges ægtefælle.
      det foreslås, jf. forslaget til § 35, stk. 1, nr. 2, at § 35, stk. 1, nr. 3 og 4, samles i
      en bestemmelse, og at bestemmelsen herudover udvides til også at finde an-
      vendelse, hvor skatteansættelsen er en direkte følge af en skatteansættelse for et
      selskab, der var sambeskattet med den skattepligtige, i det indkomstår ansættelsen
      vedrører.
      …
      g. reaktionsfristen, jf. forslaget til skattestyrelseslovens § 35, stk. 2.
      efter gældende ret, jf. skattestyrelseslovens § 35, stk. 3, kan en ansættelse uden
      for de ordinære ansættelsesfrister kun foretages eller ændres, såfremt denne
      varsles eller anmodningen fremsættes inden rimelig tid efter, at den skattean-
      sættende myndighed, henholdsvis den skattepligtige er kommet til kundskab om
                                           - 3 -
det forhold, der begrunder fravigelsen af de almindelige frister. hvad der kan
anses for rimelig tid, beror på en konkret vurdering af omstændighederne, idet der
dog normalt skal reageres inden 6 måneder.
det foreslås, jf. forslaget til § 35, stk. 2, at bestemmelsen justeres, således at det
direkte i loven angives, at anmodningen eller varslingen af en ekstraordinær
skatteansættelse skal ske inden 6 måneder. det foreslås endvidere, at skattemi-
nisteren efter anmodning fra den skattepligtige bemyndiges til i særlige tilfælde at
dispensere fra fristen.
…
forslaget til § 35, stk. 1, nr. 2, er en videreførelse af den gældende § 35, stk. 1, nr.
3 og 4, idet det herudover foreslås, at bestemmelsen udvides til også at finde
anvendelse, hvor skatteansættelsen er en direkte følge af en skatteansættelse for et
andet selskab, der var sambeskattet med den skattepligtige i det indkomstår,
ansættelsen vedrører.
det er endvidere med forslaget præciseret, at bestemmelsen alene finder an-
vendelse, såfremt konsekvensændringen (den sekundære ansættelse) er en direkte
følge af den anden skatteansættelse (den primære ansættelse).
bestemmelsen vil herefter finde anvendelse, hvor skattemyndighederne forhøjer
en skatteansættelse vedrørende den skattepligtige, dennes ægtefælle eller et
sambeskattet selskab med den virkning, at en skatteansættelse for indkomstår, der
ligger uden for de almindelige ansættelsesfrister, skal nedsættes. ligeledes vil
bestemmelsen finde anvendelse, såfremt den skattepligtige, dennes ægtefælle eller
et selskab, der er sambeskattet med den skattepligtige, begærer nedsættelse af
ansættelsen med den følge, at skatteansættelsen for et indkomstår, der ligger uden
for de almindelige ansættelsesfrister, skal forhøjes.
bestemmelsen finder derimod ikke anvendelse, såfremt en forhøjelse af skatte-
ansættelsen for et indkomstår, der ligger inden for de almindelige ansættelses-
frister, giver anledning til forhøjelse af en skatteansættelse vedrørende et ind-
komstår, der ligger uden for de almindelige ansættelsesfrister.
det vil heller ikke være en direkte følge, hvis skattemyndighederne f.eks. ved
ligningen af indkomståret 2001 forhøjer skatteansættelsen med et beløb, som ved
en senere landsskatteretskendelse viser sig korrekt at skulle henføres til
indkomståret 1997. i dette tilfælde kan bestemmelsen ikke anvendes til i stedet af
foretage forhøjelsen for 1997, idet dette år er forældet, medmindre andre
fristgennembrudsgrunde kan gøres gældende.
…
det foreslås, jf. forslaget til § 35, stk. 2, at det direkte i loven angives, at an-
modningen eller varslingen af den ekstraordinære ansættelse skal ske inden 6
måneder. det foreslås endvidere, at skatteministeren efter anmodning fra den
skattepligtige bemyndiges til i særlige tilfælde at dispensere fra fristen.
der kan således efter en konkret vurdering af de foreliggende omstændigheder,
herunder sagens karakter og den skattepligtiges personlige forhold, gives di-
spensation, således at en anmodning om genoptagelse behandles, uanset at denne
er indgivet mere end 6 måneder efter, at den skattepligtige er kommet til kundskab
om det forhold, der begrunder den ekstraordinære ansættelse.
”
                                                - 4 -
under folketingets behandling af lovforslag nr. l 175, blev der stillet spørgsmål til
ministeren. af ministerens besvarelse af spørgsmål 28 fremgår blandt andet:
     ”svar:
     formålet med ansættelsesfristerne i skattestyrelsesloven er at opstille tidsmæssige
     rammer for, hvor længe skatteansættelsen kan ændres for derved at skabe klarhed
     for såvel borgerne som myndighederne. indbygget i fristreglerne er dog samtidig,
     at krav, der kunne være fremsat, hvis der bortses fra fristreglerne, ikke uden for
     fristerne kan gøres gældende. fristerne kan med andre ord medføre, at ansættelsen
     bliver materielt forkert.
     …
     i sager vedrørende periodiseringsspørgsmål vil udgangspunktet være, at
     bestemmelsen vil give adgang til en korresponderende nedsættelse eller forhøjelse
     i tilfælde, hvor det under sagen må konstateres, at et fradrag eller en indkomst er
     periodiseret forkert, således at fradraget/indkomsten kan henføres til det rigtige år.
     dette gælder efter den nugældende bestemmelse i skattestyrelseslovens § 35, stk.
     1, nr. 3, og vil ligeledes gælde efter den tilsvarende bestemmelse i
     skattestyrelseslovens § 35, stk. 1, nr. 2. den i bemærkningerne anførte
     begrænsning af bestemmelsens anvendelsesområde, der henvises til i spørgsmålet
     under a), vedrører udelukkende den situation, hvor ansættelsesændringen på det
     tidspunkt, hvor den forkerte ansættelse blev foretaget, ikke kunne være foretaget
     under hensyntagen til de almindelige ansættelsesfrister. har myndighederne
     således f.eks. for indkomståret 2001 forhøjet skatteansættelsen den 1. februar
     2003, dvs. inden for den almindelige ansættelsesfrist, og viser det sig
     efterfølgende, at indkomsten burde være henført til indkomståret 1997, kunne
     forhøjelsen ikke være gennemført på det tidspunkt, hvor ansættelsen for 2001 blev
     gennemført. fristen for indkomståret 1997 var med andre ord sprunget allerede på
     det tidspunkt, hvor den forkerte ansættelse blev foretaget. i disse tilfælde vil
     ansættelsen alene kunne ændres, hvis der foreligger en af de øvrige
     fristgennembrudsgrunde i skattestyrelseslovens § 35, stk. 1. havde forhøjelsen
     derimod vist sig med rette at skulle henføres til indkomståret 2000, ville
     forhøjelsen kunne være gennemført, da den forkerte forhøjelse for 2001 blev
     gennemført, og bestemmelsen vil i denne situation kunne finde anvendelse. det
     kan naturligvis altid diskuteres præcis hvor grænsen for, hvornår en ændring af en
     skatteansættelse, der har betydning for en skatteansættelse vedrørende et andet
     indkomstår eller en anden skattepligtig, skal drages. jeg mener dog, at
     udgangspunktet fortsat i disse tilfælde må være, at den almindelige
     ansættelsesfrist kun undtagelsesvis skal kunne tilsidesættes. udformningen af
     forslaget til § 35, stk. 1, nr. 2, bygger endvidere på fristudvalgets vurderinger af, i
     hvilke tilfælde det er rimeligt, at en ansættelsesændring kan give anledning til
     ændring af skatteansættelsen for et andet indkomstår eller et andet skattesubjekt.
     jeg finder ikke anledning til at ændre forslaget i forhold hertil.”
                                               - 5 -
procedure
parterne har for landsretten i det væsentlige procederet som for byretten i relation til
bestemmelsen i skatteforvaltningslovens § 27, stk. 2.
landsrettens begrundelse og resultat
tvisten mellem parterne angår for landsretten alene, om skattemyndigheden har varslet den
ændrede ansættelse senest 6 måneder efter, at myndigheden er kommet til kundskab om det
forhold, der begrunder den ændrede skatteansættelse, jf. skatteforvaltningslovens § 27, stk. 2,
jf. stk. 1, nr. 2.
efter ordlyden af skatteforvaltningslovens § 27, stk. 2, og ordlyden af § 27, stk. 1, nr. 2,
sammenholdt med disse bestemmelsers forhistorie og forarbejder finder landsretten, at der i
den foreliggende sag ikke er grundlag for at regne fristen i § 27, stk. 2, fra noget tidligere
tidspunkt end byrettens dom af 4. maj 2016, hvorved det blev fastslået, at den maskerede
udlodning skulle henføres til indkomståret 2005.
landsretten stadfæster derfor byrettens dom.
a skal herefter betale sagsomkostninger for landsretten til skatteministeriet med 35.000 kr.
beløbet omfatter udgifter til advokatbistand inkl. moms. ved fastsættelsen af beløbet til
dækning af udgifterne til advokatbistand er der ud over sagens værdi taget hensyn til sagens
omfang og varighed, herunder at hovedforhandlingen i landsretten har haft en varighed af ½
retsdag.
                                    t h i k e n d e s f o r r e t:
byrettens dom stadfæstes.
i sagsomkostninger for landsretten skal a betale 35.000 kr. til skatteministeriet.
det idømte skal betales inden 14 dage efter denne doms afsigelse.
sagsomkostningerne forrentes efter rentelovens § 8 a.

source: retspraksis

LICENSE:
Creative Commons Legal Code

CC0 1.0 Universal

type: caselaw

jurisdiction: Denkmark


text:
                             højesterets dom
                        afsagt tirsdag den 2. november 2010
sag 119/2009
(2. afdeling)
di som mandatar for sas scandinavian airlines danmark a/s
(advokat morten eisensee)
mod
ftf som mandatar for cabin attendants union – cau som mandatar for
a,
b og
c
(advokat helle hjorth bentz)
i tidligere instans er afsagt dom af østre landsrets 8. afdeling den 17. april 2009.
i pådømmelsen har deltaget fem dommere: børge dahl, peter blok, jytte scharling, henrik
waaben og lars hjortnæs.
påstande
parterne har gentaget deres påstande.
anbringender
sas scandinavian airlines danmark a/s har for højesteret yderligere gjort gældende, at
sas’ standsning af pensionsindbetalingerne er undtaget fra forskelsbehandlingslovens forbud
mod forskelsbehandling på grund af alder i medfør af lovens § 6 a. denne bestemmelse drejer
sig specifikt om pensionsordninger, og det fremgår af forarbejderne, at bestemmelsen bl.a.
også omfatter arbejdsmarkedspensioner som den, der er tale om i denne sag. i bestemmelsen
anvendes formuleringen ”fastsættelse”, og det må forstås sådan, at bestemmelsen ikke kun
omfatter tilfælde, hvor der indgås en egentlig aftale, men også tilfælde, hvor arbejdsgiveren
                                                - 2 -
ensidigt fastsætter en aldersgrænse, uanset om dette måtte stride mod en kollektiv overens-
komst om pension.
ftf har heroverfor gjort gældende, at undtagelsesbestemmelsen i lovens § 6 a må antages at
omfatte aldersgrænser, der aftales mellem parterne i en pensionsordning. der blev ikke ind-
gået en aftale mellem sas og cabin attendants union – cau om, at indbetaling af pensions-
bidrag skulle ophøre, når de ansatte fyldte 60 år, og sas’ undladelse af at indbetale pensions-
bidrag til de tre medarbejdere kan ikke sidestilles med en aftalt aldersgrænse. sas’ stands-
ning af pensionsindbetalingerne er derfor ikke undtaget fra lovens forbud mod forskelsbe-
handling på grund af alder i medfør af bestemmelsen i § 6 a.
retsgrundlag
lov om forbud mod forskelsbehandling på arbejdsmarkedet m.v. (forskelsbehandlingsloven)
§ 2, stk. 1 og 2, lyder således:
       ”§ 2. en arbejdsgiver må ikke forskelsbehandle lønmodtagere eller ansøgere til ledige
       stillinger ved ansættelse, afskedigelse, forflyttelse, forfremmelse eller med hensyn til
       løn- og arbejdsvilkår.
       stk. 2. forskelsbehandling med hensyn til lønvilkår foreligger, hvis der ikke ydes lige
       løn for samme arbejde eller for arbejde, der tillægges samme værdi.”
i forarbejderne til forskelsbehandlingslovens § 2, stk. 2, hedder det bl.a. (folketingstidende
1995-96, tillæg a, side 3543):
       ”bestemmelsen svarer til bestemmelsen i § 1, stk. 2, i lov om lige løn til mænd og kvin-
       der og skal fortolkes i overensstemmelse med denne bestemmelse.”
lov om lige løn til mænd og kvinder § 1, stk. 2, lyder således:
       ”§ 1…
       stk. 2. enhver arbejdsgiver skal yde kvinder og mænd lige løn, for så vidt angår alle
       lønelementer og lønvilkår, for samme arbejde eller for arbejde, der tillægges samme
       værdi. især når et fagligt klassifikationssystem anvendes for lønfastsættelsen, bygges
       dette system på samme kriterier for mandlige og kvindelige lønmodtagere og indrettes
       således, at det udelukker forskelsbehandling med hensyn til køn.”
forskelsbehandlingslovens § 6 a lyder således:
                                                - 3 -
       ”§ 6 a. uanset §§ 2-5 er denne lov ikke til hinder for fastsættelse af aldersgrænser for
       adgang til erhvervstilknyttede sociale sikringsordninger eller for anvendelse af alders-
       kriteriet i aktuarberegninger inden for rammerne af disse ordninger. anvendelsen af al-
       derskriteriet må ikke medføre forskelsbehandling på grund af køn.”
om bestemmelsen i § 6 a hedder det i det pågældende lovforslags almindelige bemærkninger
bl.a. (folketingstidende 2004-05, tillæg a, side 2700):
       ”… foreslås der en undtagelsesbestemmelse, der betyder, at erhvervstilknyttede sociale
       sikringsordninger (herunder arbejdsmarkedspensionsordningerne) undtages fra lovens
       anvendelsesområde.”
i lovforslagets bemærkninger til § 6 a hedder det bl.a. (folketingstidende 2004-05, tillæg a,
side 2709):
       ”det følger af beskæftigelsesdirektivets artikel 6, stk. 2, at medlemsstaterne kan be-
       stemme, at fastsættelse af aldersgrænser for adgang til erhvervstilknyttede sociale sik-
       ringsordninger, herunder fastsættelse af forskellige aldersgrænser for ansatte eller grup-
       per eller kategorier af ansatte, samt anvendelse af alderskriteriet til aktuarberegninger
       inden for rammerne af disse ordninger ikke udgør forskelsbehandling på grund af alder,
       for så vidt dette ikke medfører forskelsbehandling på grund af køn.
       erhvervstilknyttede sociale sikringsordninger omfatter bl.a. arbejdsmarkedspensionerne
       og tjenestemandspensionerne.
       derudover er det ikke ualmindeligt, at alderskriteriet ligeledes anvendes til aktuarbereg-
       ninger indenfor rammerne i ordningerne. dette er ligeledes forudsat i direktivbestem-
       melsens formulering.
       da der er saglige grunde til at opretholde aldersgrænser i pensionsordningerne, foreslås
       det derfor at indsætte en undtagelsesbestemmelse i loven som ny § 6 a.
       …”
i beskæftigelsesministeriets vejledning om forskelsbehandlingsloven (vejledning nr. 9237 af
6. januar 2006) hedder det om bestemmelsen i § 6 a bl.a.:
       ”§ 6 a giver mulighed for, at alderskriteriet fortsat kan anvendes i forbindelse med ind-
       træden i pensionsordninger og i forbindelse med aktuarberegninger inden for rammerne
       af ordningerne.
                                                   - 4 -
       begrebet ”erhvervstilknyttede sociale sikringsordninger” omfatter arbejdsmarkedspen-
       sionsordningerne og tjenestemandspensionsordningerne. erhvervstilknyttede sociale
       sikringsordninger omfatter fx både de overenskomstbaserede pensionsordninger og de
       firmaaftalte pensionsordninger, uanset om de er frivillige eller obligatoriske.
       eksempel: en pensionsordning, hvor indbetalingen ophører ved medarbejderens fyldte
       50 år, er lovlig.
       indførelsen af alderskriteriet i forskelsbehandlingsloven ændrer ikke den hidtidige rets-
       tilstand for så vidt angår pensioner.”
i et brev af 28. februar 2005 fra beskæftigelsesministeriet til forsikring & pension hedder det
om omfanget af undtagelsen i forskelsbehandlingslovens § 6 a bl.a.:
       ”forskelsbehandlingslovens § 6 a er udtryk for en udnyttelse af den undtagelsesmulig-
       hed, der er i artikel 6, stk. 2, i direktiv 2000/78/ef om generelle rammebestemmelser
       om ligebehandling med hensyn til beskæftigelse og erhverv. formuleringen ”adgang til
       erhvervstilknyttede sociale sikringsordninger” svarer til formuleringen i direktivet.
       efter beskæftigelsesministeriets opfattelse dækker begrebet ”adgang til” retten til at
       være med i en ordning og skal dermed forstås bredere end ”indtræden” i de erhvervstil-
       knyttede sociale sikringsordninger. beskæftigelsesministeriet skal i den forbindelse
       henvise til, at det var en klar forudsætning under udarbejdelsen af lovforslaget, at pen-
       sionsområdet generelt skulle undtages fra forbuddet mod forskelsbehandling på grund
       af alder. det har således ikke i forbindelse med direktivimplementeringen været inten-
       tionen at ændre på vilkårene i forbindelse med sociale sikringsordninger, herunder ar-
       bejdsmarkedspensionerne.”
forskelsbehandlingslovens § 7, stk. 1, lyder således:
       ”§ 7. personer, hvis rettigheder er krænket ved overtrædelse af §§ 2-4, kan tilkendes en
       godtgørelse.”
i det pågældende lovforslags bemærkninger til bestemmelsen i § 7 (folketingstidende 1995-
96, tillæg a, side 3545) hedder det bl.a.:
       ”bestemmelsen svarer til bestemmelsen i § 14 i lov om ligebehandling af mænd og
       kvinder.
       bestemmelsen indeholder sanktioner for overtrædelse af §§ 2-4. hvorvidt en godtgø-
       relse skal tilkendes eller ej, må afgøres ved de almindelige domstole og vil naturligvis
       først og fremmest afhænge af grovheden af overtrædelsen af loven.
                                                 - 5 -
      den tilkendte godtgørelse skal dække den ikke-økonomiske skade, pågældende har lidt.
      der er derved naturligvis intet til hinder for, at der ved siden af godtgørelsen eller alene
      ydes erstatning efter de almindelige erstatningsretlige regler. dette kan f.eks. tænkes,
      hvor den pågældende har lidt et egentligt økonomisk tab, hvilket kan være tilfældet, når
      en ansøger har undladt at søge andre stillinger eller uddannelser i tillid til, at loven
      overholdes, men hvor vedkommende ikke har fået stillingen eller adgang til uddannel-
      sen, fordi der er lagt vægt på et af de i § 1 nævnte kriterier.”
forarbejderne til § 14 i lov om ligebehandling af mænd og kvinder (ligebehandlingsloven)
findes bl.a. i det oprindelige lovforslag om ligebehandling af mænd og kvinder med hensyn til
beskæftigelse m.v. (folketingstidende 1977-78, tillæg a, spalte 3083ff.). heri hedder det bl.a.
(spalte 3094):
      ”bestemmelsen indeholder sammen med bestemmelsen i § 12 [om bødestraf for over-
      trædelse af visse bestemmelser i loven], sanktionerne for overtrædelse af forslagets §§
      2-5. hvorvidt en godtgørelse skal tilkendes eller ej, må afgøres ved de almindelige
      domstole og vil naturligvis først og fremmest afhænge af grovheden af overtrædelsen af
      loven. i tilfælde, hvor der alene er tale om en ubetydelig overtrædelse, vil der derfor
      f.eks. kunne blive tale om alene at anvende § 12.
      den tilkendte godtgørelse skal dække den ikke-økonomiske skade, pågældende har lidt,
      jfr. herved principperne i ikrafttrædelsesloven til straffeloven, § 15. der er herved natur-
      ligvis intet til hinder for, at der ved siden af godtgørelsen eller alene ydes erstatning ef-
      ter de almindelige erstatningsretlige regler. dette kan f.eks. tænkes, hvor den pågæl-
      dende har lidt et egentligt økonomisk tab, hvilket kan være tilfældet, når en ansøger har
      undladt at søge andre stillinger eller uddannelser i tillid til, at loven overholdes, men
      hvor vedkommende ikke har fået stillingen eller adgangen til uddannelsen på grund af
      sit køn.
      ifølge ikrafttrædelsesloven er der en egentlig pligt til at udrede godtgørelse. på grund af
      de mange forskelligartede forhold, der kan blive tale om efter lovforslaget, findes det
      imidlertid hensigtsmæssigt i forslaget blot at åbne mulighed for tilkendelse af godtgø-
      relse. der er for så vidt tale om en fravigelse af ikrafttrædelseslovens § 15, der ikke vil
      kunne påberåbes ved siden af § 8 [nugældende § 14].
      når det foreslås både at indføre godtgørelsesadgang og straf, skyldes det, at sanktionen
      mod arbejdsgivere inden for et overenskomstdækket område, hvor en sag om overtræ-
      delse af en overenskomstbestemmelse om ligebehandling rejses ved de fagretlige in-
      stanser, vil være en bod, der indeholder såvel et element af godtgørelse som af straf.
      forslaget sikrer på den måde bedst muligt ligevægt mellem sanktionerne over for ar-
      bejdsgivere, der er dækket af en kollektiv overenskomst om ligebehandling, og andre
      arbejdsgivere.”
                                                 - 6 -
i beskæftigelsesministeriets ovenfor nævnte vejledning om forskelsbehandlingsloven hedder
det om godtgørelsesbestemmelsen i § 7, stk. 1, bl.a.:
      ”de almindelige domstole afgør, om man skal have en godtgørelse, hvis ens rettigheder
      er krænket. om man er berettiget til en godtgørelse afhænger først og fremmest af, hvor
      grov overtrædelsen af loven er. godtgørelsen skal dække den ikke-økonomiske skade,
      man som krænket har lidt.
      hvis forbuddet mod forskelsbehandling følger af en kollektiv overenskomst, skal sager
      om forskelsbehandling behandles efter de almindelige regler om overenskomstbrud ved
      de fagretlige instanser. en sag om forskelsbehandling skal rejses ved de almindelige
      domstole, hvis en lønmodtager ikke er medlem af en fagforening eller af den faglige or-
      ganisation, som har indgået den overenskomst, ansættelsesforholdet hviler på, eller hvis
      organisationen ikke ønsker at føre sagen i det fagretlige system.
      som krænket kan man også få erstatning efter de almindelige erstatningsregler. enten
      alene eller ved siden af godtgørelsen. det kan fx være tilfældet, hvis en arbejdsgiver
      dømmes i en sag om chikane, og hvis den kollega, der har chikaneret, dømmes til at
      betale erstatning til den krænkede person.”
højesterets begrundelse og resultat
efter forskelsbehandlingslovens § 2, stk. 1, må en arbejdsgiver ikke forskelsbehandle løn-
modtagere med hensyn til løn- og arbejdsvilkår. der foreligger direkte aldersbetinget for-
skelsbehandling, når en person på grund af alder behandles ringere end en anden i en tilsva-
rende situation, jf. § 1, stk. 2. og der foreligger forskelsbehandling med hensyn til lønvilkår,
”hvis der ikke ydes lige løn for samme arbejde eller arbejde af samme værdi”, jf. § 2, stk. 2.
det følger af disse bestemmelser, at en arbejdsgiver – med forbehold for undtagelsesbestem-
melsen i § 6 a – ikke må forskelsbehandle sine ansatte med hensyn til pensionsbidragsbetaling
som en del af lønnen, og at der foreligger direkte aldersbetinget forskelsbehandling, hvis en
arbejdsgiver stopper med betaling af pensionsbidrag, når de ansatte fylder 60 år.
med disse bemærkninger tiltræder højesteret, at sas’ manglende betaling af pensionsbidrag
til medarbejdere, blot fordi de fyldte 60 år, udgør direkte aldersbetinget forskelsbehandling.
efter lovens § 6 a gøres der undtagelse fra bestemmelserne i bl.a. lovens § 2 for så vidt angår
”fastsættelse af aldersgrænser for adgang til erhvervstilknyttede sociale sikringsordninger”.
højesteret finder, at denne bestemmelse som anført i beskæftigelsesministeriets vejledning
                                              - 7 -
om loven må forstås således, at det ikke er i strid med forbuddet mod forskelsbehandling på
grund af alder for en pensionsordning at fastsætte, at en arbejdsgivers betaling af pensions-
bidrag ophører, når den ansatte opnår en bestemt alder.
fire dommere – børge dahl, jytte scharling, henrik waaben og lars hjortnæs – udtaler her-
efter:
undtagelsen i § 6 a går ud på, at der kan fastsættes aldersgrænser som led i udformningen af
sociale sikringsordninger, herunder en arbejdsmarkedspension som den, sagen angår. er der
derfor ikke som et led i en sådan sikringsordning fastsat nogen aldersgrænse, vil en arbejds-
givers ensidige håndhævelse af en sådan efter vores opfattelse ikke være undtaget fra forbuds-
reglen i § 2 i medfør af § 6 a.
sas’ arbejdsmarkedspension er fastlagt i en kollektiv overenskomst indgået med cau, og
parterne er enige om, at der ikke i overenskomsten er fastlagt en aldersgrænse. sas’ ensidige
håndhævelse af aldersgrænsen på 60 år er herefter ikke efter lovens § 6 a undtaget fra for-
budsreglen i § 2.
spørgsmålet om tilkendelse af godtgørelse for overtrædelse af bl.a. lovens § 2 afhænger efter
forarbejderne til forskelsbehandlingslovens § 7 (folketingstidende 1995-96, tillæg a, side
3545) først og fremmest af grovheden af overtrædelsen. ved denne vurdering skal der navnlig
tages hensyn til baggrunden for overtrædelsen og til den krænkelse, der måtte være påført den
pågældende person. f.eks. udsættes en lønmodtager, der uberettiget bliver afskediget eller
forflyttet, utvivlsomt for en større krænkelse, end hvis der – som tilfældet er i denne sag –
alene er tale om en manglende pensionsindbetaling fra arbejdsgiverens side.
som anført af landsrettens mindretal forelå der ved indsættelsen af forbuddet mod aldersdis-
krimination i forskelsbehandlingsloven et tvivlsomt fortolkningsspørgsmål vedrørende sas’
overenskomstmæssige forpligtelser med hensyn til pensionsbidragsbetaling for medarbejdere,
der var fyldt 60 år. dette spørgsmål blev fra starten lagt åbent frem for og forhandlet med
cau under den udtrykkelige tilkendegivelse fra sas’ side, at der i givet fald ville ske regule-
ring med tilbagevirkende kraft. a, b og c var alle bekendt med disse drøftelser, og de er alle
                                                 - 8 -
– efter pensionsspørgsmålets afklaring ved opmandskendelsen – blevet stillet som om, sas
løbende havde betalt pensionsbidrag.
på denne baggrund finder vi som landsrettens mindretal ikke grundlag for at tilkende a, b og
c en godtgørelse i medfør af forskelsbehandlingslovens § 7, stk. 1.
vi stemmer derfor for at frifinde sas scandinavian airlines danmark a/s.
dommer peter blok udtaler:
som anført foran må forskelsbehandlingslovens § 6 a forstås således, at det ikke er i strid med
forbuddet mod forskelsbehandling på grund af alder at fastsætte, at en arbejdsgivers betaling
af pensionsbidrag ophører, når den ansatte opnår en bestemt alder. jeg finder, at dette må
gælde, uanset om en sådan pensionsordning er fastsat ved kollektiv overenskomst eller på
anden måde, herunder ensidigt af arbejdsgiveren. ved kendelsen af 15. august 2008 i den
faglige voldgift mellem cau og sas blev det fastslået, at det var i strid med parternes pen-
sionsoverenskomst, at sas efter ophævelsen af den hidtidige afgangsalder på 60 år undlod at
betale pensionsbidrag til medarbejdere, der var fyldt 60 år. efter det, jeg har anført om forstå-
elsen af forskelsbehandlingslovens § 6 a, kan dette imidlertid efter min opfattelse ikke føre til,
at sas herved tillige har handlet i strid med lovens forbud mod forskelsbehandling på grund
af alder.
allerede af denne grund stemmer også jeg for at tage sas’ påstand om frifindelse til følge.
jeg er i øvrigt enig med flertallet i, at der ikke ville være grundlag for at pålægge sas at be-
tale godtgørelse.
højesteret frifinder herefter sas scandinavian airlines danmark a/s.
sagsomkostningerne for landsretten og højesteret fastsættes til 105.860 kr., som omfatter
100.000 kr. til dækning af udgift til advokat og 5.860 kr. til dækning af retsafgift.
                                       thi kendes for ret:
                                            - 9 -
sas scandinavian airlines danmark a/s frifindes.
i sagsomkostninger for landsret og højesteret skal ftf som mandatar for cabin attendants
union – cau som mandatar for a, b og c betale 105.860 kr. til sas scandinavian airlines
danmark a/s.
sagsomkostningsbeløbet skal betales inden 14 dage efter denne højesteretsdoms afsigelse og
forrentes efter rentelovens § 8 a.