text:
- idi
                                     udskrift
                                         af
                         sø- & handelsrettens dombog
                                    ____________
                                        dom
afsagt den 14. februar 2012
v-34-10
                                bovictus a/s (tidligere kim jørgensen viborg a/s)
                                (advokat lasse a. søndergaard christensen)
                                mod
                                f & h a/s (tidligere a-l isenkram en gros a/s)
                                (advokat claes wildfang)
v- 63-10
                                bovictus a/s
                                (advokat lasse a. søndergaard christensen)
                                mod
                                f & h a/s
                                (advokat claes wildfang)
                                                -2-
indledning
sagen vedrører spørgsmålet, om f & h a/s (herefter f & h) ved produktion og distribution
af opvaskesættene ”spot-on” og ”appetit” og en sæbedispenser har krænket bovictus a/s´
(herefter bovictus) rettigheder i henhold til designloven, designforordningen og markedsfø-
ringsloven, herunder om bovictus er påtaleberettiget i relation til en eventuel krænkelse. sa-
gen vedrører tillige spørgsmålet om, hvorvidt bovictus´ europæiske designregistrering af
opvaskesættet er ugyldig.
påstande
bovictus har nedlagt følgende påstande:
ad sagens opvaskesættene:
  1. f & h skal anerkende at have været uberettiget til at lade producere, sælge og mar-
      kedsføre opvaskesættet ”spot-on”, som illustreret på bilag 13.
  2. f & h skal anerkende at have været uberettiget til at lade producere, sælge og mar-
      kedsføre opvaskesættet ”appetit”, som illustreret på bilag 19.
  3. det forbydes f & h at importere, producere, markedsføre eller sælge det på bilag 13 il-
      lustrerede opvaskesæt ”spot-on”, eller dele heraf.
  4. det forbydes f & h at importere, producere, markedsføre eller sælge det på bilag 19 il-
      lustrerede opvaskesæt ”appetit”, eller dele heraf.
  5. f & h skal tilbagekalde alle enheder i den serie af opvaskesæt, der er illustreret på bi-
      lag 13.
  6. f & h skal tilbagekalde alle enheder i den serie af opvaskesæt, der er illustreret på bi-
      lag 19.
ad sagens sæbedispenser:
  7. f & h skal anerkende at have været uberettiget til at lade producere, sælge og mar-
      kedsføre sæbedispenseren, som illustreret på bilag 25.
                                                -3-
  8. det forbydes f & h at importere, producere, markedsføre eller sælge de på bilag 25 il-
      lustrerede sæbedispensere, eller dele heraf.
  9. f & h skal tilbagekalde alle enheder i den serie af sæbedispensere, der er illustreret på
      bilag 25, fra handelen.
f & h har påstået frifindelse og har nedlagt selvstændig påstand om, at bovictus skal aner-
kende, at designregistrering nr. 0007855555-0029 er ugyldig.
bovictus har påstået frifindelse over for den af f & h selvstændigt nedlagte påstand.
sagen v 34/10 blev anlagt den 27. april 2010 mod a-l isenkram a/s og ved adcitationsstæv-
ning, modtaget den 15. juli 2010, blev f & h a/s medsagsøgt
sagerne er i medfør af restplejelovens § 254 forhandlet i forbindelse med hinanden..
sagerne vedrører alene spørgsmålet om, hvorvidt der foreligger en krænkelse af bovictus’
rettigheder efter designforordningen, designloven og markedsføringsloven.
bovictus har i stævningen taget forbehold for at nedlægge påstand om erstatning og veder-
lag.
oplysningerne i sagen
parterne
kim jørgensen viborg a/s (herefter kim jørgensen) blev i 1992 grundlagt af kim krull jør-
gensen. kim jørgensen er en grossistvirksomhed indenfor brugskunst, gaveartikler og isen-
kram. i forbindelse med afviklingen af konkursboet efter zone company denmark a/s blev
aktiviteterne i boet samt rettighederne til varemærket zone denmark købt af daniel holding
aps, der ændrede navn til zone a/s. ved fusionen mellem zone a/s og kim jørgensen, med
sidstnævnte som fortsættende selskab ændrede kim jørgensen navn til bovictus a/s.
                                                -4-
       bovictus er bl.a. indehaver af europæisk designregistrering nr. 0007855555-0029
(washing up sets) svarende til det på bilag 1 viste design. ansøgningen blev indgivet den 7.
september 2007, og registreringen udløber den 7. september 2012. bovictus er endvidere in-
dehaver af dansk designregistrering dr 2003 00367, 1) en opvaskebørste og 2) et børstehoved
dertil. ansøgningen blev indgivet den 13. juni 2003, og registreringen er senere blevet forny-
et frem til den 13. juni 2013.
       bovictus har siden 2007, herunder igennem imerco, markedsført et opvaskesæt under
navnet zone (bilag 1), der består af en sæbedispenser og en opvaskebørste, med udskifteligt
rundt børstehoved, placeret i en silikoneholder.
       i samme periode udvikledes en variant af zone opvaskesættet i keramik, som bovictus
solgte til imerco, og som herefter blev benævnt ”imerco-sættet”.
       bovictus har endvidere siden 2008 markedsført en sæbedispenser under navnet zone,
der ikke er designregistreret. bovictus har gjort gældende, at sæbedispenseren er beskyttet,
som uregistreret ef- design.
       det er oplyst, at zone opvaskesættet er udviklet i 2006 og zone sæbedispenseren i 2007
for daværende zone company denmark a/s. der er tvist om, hvor stor en rolle den kinesi-
ske producent, renco industial ltd.´s (herefter renco) har spillet i udviklingen af produkter-
ne, og f & h har bestridt, at bovictus er indehaver af designrettighederne.
f & h, der ligesom bovictus er en grossistvirksomhed indenfor boligudstyr og køkkenud-
styr, blev grundlagt i 1945. a-l isenkram en gros a/s (herefter a-l isenkram) blev grund-
lagt i 1978 og blev i august 2006 erhvervet af f & h, men fungerede som selvstændigt datter-
selskab af f & h gruppen, indtil fusionen den 25. februar 2011 mellem a-l isenkram og f &
h med sidstnævnte som fortsættende selskab.
       f & h har frem til den 31. marts 2010 solgt opvaskesættet ”spot on” igennem imerco
og har siden hen solgt opvaskesættet ”appetit” igennem dansk supermarked a/s.
       f & h har endvidere solgt en sæbedispenser gennem dansk supermarked a/s under
navnet ”scandinavia bathroom”.
de omhandlede produkter
opvaskesættene, som har været forevist retten, er:
                                               -5-
zone opvaskesæt                  ”spot on” opvaskesæt                ”appetit” opvaskesæt
bilag 1                           bilag 13                           bilag 19
zone sæbedispenser og scandinavia bathroom sæbedispenser har været forevist retten:
zone sæbedispenser                                f & h´s sæbedispenser
bilag 2                                          bilag 25
der er under sagen yderligere fremlagt en række billeder af opvaskesæt, som vises på ren-
cos hjemmeside, samt billeder af artikler fra zones sortiment og billeder af artikler fra f &
h´s sortiment. dernæst er der under sagen fremlagt en dokumentindeksliste fra zones data-
rum samt zones produktkatalog fra 2008.
sagens forløb
opvaskesættene
                                                      -6-
i februar 2010 blev bovictus opmærksom på, at f & h gennem imerco solgte opvaskesættet
”spot on”, der efter bovictus´ opfattelse var en efterligning af zone opvaskesættet.
      bovictus skrev den 26. februar 2010 til f & h og anmodede dem om at ophøre med
markedsføring og salg af det pågældende opvaskesæt. den 1. marts 2010 meddelte f & h, at
yderligere distribution af det pågældende opvaskesæt var ophørt. bovictus fremsendte den
8. marts 2010 følgende forligsforslag til f & h´s advokat:
      ”…
      der fremsendes hermed et sidste forligsforslag som må accepteres eller afvises. forslaget
      har acceptfrist til tirsdag den 9. marts 2010, kl. 16:
      -      deres klient kan lade opvaskesættet sælge gennem imerco til og med 31. marts
             2010.
      -      fra den dato fjernes sættet fra imerco og imercos butikker, returneres til deres kli-
             ent og enten destrueres eller afsættes udenfor eu.
      -      deres klient betaler 1. april 2010 en kompensation til min klient på kr. 32,50 ekskl.
             moms pr. afsat produkt.
      …”
den 8. marts 2010 accepterede f & h forliget ved følgende brev:
      ”med henvisning til deres telefax af 8. d. m. skal jeg herved meddele, at min klient efter
      omstændighederne accepterer det deri indeholdte forlig.
      idet jeg henviser til deres brev af 4. d. m. – side 2- tillader jeg mig dog at præcisere, at
      mine klienters accept af det nu indgåede forlig netop skal ses på den baggrund, at den til
      opvaskesættet fremstillede opvaskebørste må anses for at være en kopi af den af deres
      klient markedsførte for så vidt angår såvel udseende som ”teknikken” med hensyn til af-
      tagelighed, hvorimod de to øvrige komponenter hverken hver for sig eller samlet kan an-
      ses at krænke deres klients produkt. det er naturligvis min klients ansvar, dersom even-
      tuel markedsføring af lignende produkter måtte implicere overtrædelse af markedsfø-
      ringslovens § 1, men når de på side 2 i deres brev af 4. marts d.å. netop anfører, at deres
      klient ikke vil forhindre min klient i at markedsføre substituerende produkter, benytter
      jeg blot lejligheden her til at præcisere min klients opfattelse af, at dette strikt retter sig
      imod børsten, som hverken singulært eller i forbindelse med salg af et kombineret pro-
      dukt vil blive fremstillet som for det nu lancerede - men ophørende - produkt.”
ved brev af 25. marts 2010 til imerco tilbagekaldte a-l isenkram ”spot on” opvaskesættet og
oplyste, at varen måtte sælges frem til den 31. marts 2010, hvorefter den skulle fjernes fra
samtlige butikker og returneres.
      bovictus har efter den 31. marts 2010 konstateret to salg af opvaskesættet, hvilket
fremgår af kvitteringer, dateret hhv. den 6. april 2010 fra imerco i aalborg og den 26. maj
2010 fra imerco i randers.
                                                 -7-
       efter forligets indgåelse blev bovictus opmærksom på, at f & h til dansk supermar-
ked a/s havde leveret opvaskesættet ”appetit”, hvor børstehovedet var ændret. dette op-
vaskesæt var efter bovictus´ opfattelse også en efterligning af zone opvaskesættet. opvaske-
sættet blev solgt i bilka under mærket ”appetit”, der er dansk supermarked a/s’ eget priva-
te label.
       bovictus rettede herefter henvendelse til f & h ved brev af 17. marts 2010. den 19.
marts 2010 afviste f & h, at opvaskesættet ”appetit” krænker bovictus´ opvaskesæt.
sæbedispenseren
i slutningen af marts 2010 blev bovictus bekendt med salget af en sæbedispenser gennem
dansk supermarked a/s, solgt under navnet ”scandinavian bathroom”, som efter bovictus´
opfattelse var en efterligning af zone sæbedispenser.
       ved telefax af 26. marts 2010 rettede bovictus henvendelse til f & h og gjorde op-
mærksom på de påståede krænkelser, herunder salget af sæbedispenseren, og påpegede
samtidig, at der var tale om systematisk kopiering af bovictus´ produkter.
       f & h besvarede henvendelsen ved mail af 6. april 2010 og anførte, at det indgåede for-
lig vedrørende ”spot on” alene relaterede sig til børsten og dennes udformning, hvorfor op-
vaskesættet ”appetit”, som har en anden børste end ”spot on”, adskiller sig væsentlig fra
zone opvaskesættet. vedrørende sæbedispenseren anførte f & h bl.a., at de ikke forud for
skrivelsen havde været bekendt med zone dispenserens eksistens.
designrettighederne
i forbindelse med afviklingen af konkursboet efter zone company denmark a/s indledte
kurator i foråret 2009 forhandlinger med henblik på salg af aktiviteterne i selskabet. i den
sammenhæng deltog bovictus og f & h i en due diligence proces og indgik en fortroligheds-
aftale vedrørende håndteringen og beskyttelsen af det materiale, der blev stillet til rådighed
for de potentielle købere. kurator har i erklæring om påtaleberettigelse af 6. juli 2010 anført,
at aktiviteterne i konkursboet blev overdraget til zone a/s, herunder også retten til at gøre
brud på fortrolighedsaftalen gældende.
                                                    -8-
      kurator har endvidere i brev af 6. november 2009 bekræftet, at samtlige det konkurs-
ramte selskabs immaterielle aktiver tilhører zone a/s (nu bovictus)
      det fremgår af faktura af 2. november 2006 og faktura af 4. juli 2007, at zone company
denmark a/s har betalt tooling charges til renco vedrørende henholdsvis sæbedispenseren
og opvaskesættet.
      renco og zone company denmark indgik den 25. september 2006 følgende aftale:
      ”…
      renco industrial ltd. is obliged directly or indirectly not in any way to deliver goods or
      have any kind of co-operation with other scandinavian parties and parts of germany.
      zone items can not be sold anywhere in the world.
      …”
renco har i erklæringer af 3. november 2011 bekræftet, at opvaskesættene og sæbedispense-
ren blev udviklet for zone company denmark a/s, og at designrettighederne tilhører zone
company denmark a/s.
syn og skøn
under sagen har cand. arch. jørgen rasmussen været udmeldt som skønsmand. af skøns-
rapporten fremgår følgende:
      baggrund
      som baggrund for vurderingen af de til sagen hørende emner vil der ligge nedenstående 3 be-
      dømmelseskriterier. disse kriterier vil der løbende blive refereret til i rapporten. nedenstående
      definitioner er den måde begreberne er anvendt i denne rapport. kriterierne er:
             koncept
            materialer og produktion
            form
      …
      koncept
      konceptet betegner den grundlæggende / overordnede idé eller den helhedstænkning der lig-
      ger bag produktet. et koncept kan således have mange udtryk eller løsninger, men løsnings-
      princippet forbliver en del af konceptet. ændrede farver, materialer eller form ændrer ikke
      nødvendigvis på konceptet, hvorimod funktionen oftere relaterer sig til konceptet.
      materialer og produktion
      her refereres der til det konkrete valg af materialer og det visuelle udtryk de anvendte materia-
      ler giver produktet. der refereres ligeledes til de af produktets funktioner der har en sammen-
                                                 -9-
hæng med, eller måske er betinget af valg af materiale og produktionsform. der skelnes ikke
nødvendigvis mellem materialer hvis de fremstår og fungerer ens, selv om de har forskellige
kemiske sammensætninger (f.eks. forskellige plasttyper).
form
i bedømmelsen af form indgår også andre elementer der er med til at give det samlede udtryk,
herunder farver og overflader. form har både en målbar dimension og en oplevet. selv om der
er anseelige målbare forskelle kan en form udmærket have det samme ”udtryk” eller give den
samme oplevelse. på samme måde kan ganske få millimeters forskel på det rette (eller forkerte)
sted kan give store visuelle forskelle og dermed ændre udtrykket radikalt.
opvaskesættene
1.1 skønsmanden bedes oplyse, om der før 2007 fandtes andre lignende opvaskesæt på marke-
det, som de i sagen værende og i bekræftende fald hvilke?
konceptet for sagens opvaskesæt har jeg ikke været i stand til at finde magen til, hverken fra
før 2007 eller efter. problematikken eller ideen med at samle elementerne omkring opvaskeakti-
viteten er adresseret andre steder på forskellige andre måder, men ikke noget der direkte kan
sammenlignes med, eller karakteriseres ”lignende” sagens opvaskesæt. f.eks. er der ikke inte-
greret sæbedispenser.
1.2 vurderer skønsmanden, at bovictus’ opvaskesæt fremtræder med et vist særpræg, og i be-
kræftende fald hvilke karakteristika, betinger denne vurdering?
konceptet kan beskrives som en idé/et princip om at samle/organisere elementerne omkring
den manuelle opvaskesituation, herunder sæbe, børste og klud. den består af 4 elementer; en
sæbedispenser, en opvaskebørste, en ”knage” til at hænge karkluden på og et samlende ele-
ment, en beholder til de øvrige elementer. beholderen har 3 rum, ét til sæbedispenseren, ét til
opvaskebørsten og ét til karkluden. et andet konceptuelt greb er at opvaskebørsten har et ud-
skifteligt børstehoved isat et rustfrit håndgreb.
materialerne er som følger:
sæbedispenseren har en beholder af hvid keramik og et pumpehoved af rustfrit stål. opvaske-
børsten har et rustfrit greb og det udskiftelige børstehoved er i sort plast. beholderen er i sort si-
likone.
”knagen” til karkluden er i rustfrit stål.
formen er holdt i kantede former for dispenserbeholder og silikonebeholderens vedkommende,
således disse passer sammen i et præcist ”fit”. det rum i silikoneformen som er beregnet til bør-
sten, er løftet så det er ca. 1/3 højere end resten af beholderen med henblik på at støtte børsten
når den står i holderen.
sættet fremstår som en helstøbt og letaflæselig idé som ikke kan sammenlignes med andet jeg
har kunnet finde på markedet, både hvad angår koncept, materialevalg og form. sættet jeg er i
                                               - 10 -
besiddelse af har en sort silikonedel, men jeg kan se fra nettet at konceptet indeholder en række
farver (7 i alt).
1.3 vurderer skønsmanden, at f & h’s opvaskesæt hhv. ”spot-on” og ”appetit”, ud over de ka-
rakteristika, de har til fælles med bovictus’ opvaskesæt, fremtræder med et vist særpræg, og i
bekræftende fald hvilke yderligere karakteristika, betinger denne vurdering?
”spot-on” og ”appetit” har de same konceptuelle og materialemæssige karakteristika og sær-
præg som beskrevet ovenfor hos zone.
        de afvigelser der er, begrænser sig til at ”spot-on” og ”appetit” formmæssigt fremstår
med runde og buede former i stedet for kantede former og at ”appetit” ikke har nogen bøjle til
at tørre karkluden på. desuden er ”spot-ons” rustfrie bøjle ikke beregnet til kluden, men er be-
regnet til at støtte opvaskebørsten når den står i sættet. afvigelserne ændrer ikke stort ved sæt-
tenes karakteristiske udtryk.
1.4 skønsmanden bedes oplyse, hvilke forskelle og ligheder der er mellem bovictus’ opvaske-
sæt og f & h’s opvaskesæt hhv. ”spot-on” og ”appetit”, herunder om de under punkt 0 anførte
karakteristika genfindes i f & h’s opvaskesæt.
konceptuelt er der kun ganske få forskelle på ”spot-on” og ”appetit” i forhold til bovictus’
opvaskesæt.
”appetit” afviger ved ikke at have en bøjle til at hænge kluden på, og et ikke udskifteligt bør-
stehoved. ellers er de identiske i koncept.
”spot-on” mangler også bøjlen til kluden og erstatter forhøjelsen af børsterummet med en rust-
fri bøjle til at understøtte børsten når den står. ellers er konceptet identisk.
materialevalget og overfladestrukturer fremstår identisk for alle 3 udgaver. sæbepumperne på
”spot-on” og ”appetit” er imidlertid lavet i plast, selv om de giver sig ud for at være lavet i
rustfrit stål, som den er på zone.
i formen adskiller både ”spot-on” og ”appetit” sig fra bovictus’ opvaskesæt ved at arbejde
med afrundede former, både i chilikonedelen og den keramiske sæbebeholder. på den måde
adskiller ”spot-on” og ”appetit” sig fra zone i deres formmæssige udtryk og signaler. særligt
”spot-on” adskiller sig ved at fremstå mere usikker end de to øvrige. sæbedispenser og siliko-
nedel er dårligt proportioneret i forhold til hinanden. silikonedelen er noget lavere end de to
øvriges og synes for lille til at kunne understøtte sæbedispenseren, (som har samme højde som
de to andre).
hvis man ser på helhedsindtrykket hvor koncept, materialer og form spiller sammen, efterlades
man med det indtryk at der er et familieslægtskab mellem produkterne. der er flere betydende
lighedspunkter end forskelle og jeg vil vurdere at særligt ”appetit” og zone vil være svære at
huske fra hinanden, hvis man ser dem hver for sig med et tidsinterval imellem.
                                               - 11 -
1.5 vurderer skønsmanden, at f & h’s opvaskesæt hhv. ”spot-on” og ”appetit” for en almin-
delig oplyst forbruger kan være forvekslelige med bovictus’ opvaskesæt, når de ikke ses samti-
dig?
her vil det letaflæselige, stort set identiske koncept og oplevelsen af det bløde chilikone der
slutter tæt omkring den keramiske sæbebeholder, børstens særlige dimensionering, (som stort
set er identisk), sæbepumpenes form og dimension, efterlade en, med en oplevelse der vil være
meget lig hinanden. man vil naturligvis opleve de forskellige former, men man kan forledes til
at tolke dette som varianter over temaet.
        man kan se på æsken at silikonedelen kan fås i forskellige farver fra ”appetit”, lige som
den kan fra zone. endnu en konceptuel lighed der kan forlede kunden til at tro, at der er et
produktfamiliært slægtskab.
        hvis man f.eks. den ene dag i én forretning ser zone produktet stå på hylden i en række
farver og en anden dag, i en anden butik ser ”appetit” stå på hylden i en række farver, vurde-
rer jeg, at man af ovennævnte grunde vil have svært ved at gennemskue at det er forskellige
firmaer der står bag de forskellige produkter.
        ”spot-on” fremstår med et lidt anderledes udtryk end både zone og ”appetit”, men sær-
ligt børsten, som er helt identisk med zones vil sende signalet om, at produkterne er beslægte-
de. ligeledes vil det identiske materialevalg.
1.6 skønsmanden bedes oplyse, om dimensionerne af de i sagen værende opvaskesæt er sam-
menfaldende, herunder om de enkelte komponenter passer helt eller delvist i den anden parts
opvaskesæt.
zone er i grundmål: 195 mm x 65 mm. højde 204 mm, heraf pumpen 54 mm
”appetit” er grundmål: 182 mm x 82 mm. højde 205 mm, heraf pumpen 57 mm
”spot-on” er i grundmål: 181 mm x 81 mm. højde 210 mm, heraf pumpen 56 mm
selve den keramiske sæbedispenser passer helt sammen med den tilhørende silikonedel og de
kan derfor ikke byttes rundt mellem de tre sæt. de tre pumper er imidlertid så sammenfaldende
at de passer vilkårligt mellem de andre sæt.
        børsterne tilhørende zone og ”spot-on” er stort set identiske. det være sig både grebet
og det udskiftelige børstehoved. de to børstehoveder kan imidlertid ikke byttes rundt på grund
af små forskelle i selve bajonetfatningen, selv om hullet til børstehovedet har samme diameter
på 41 mm i begge grebene.
1.7 vurderer skønsmanden, at det er sandsynligt, at f & h’s opvaskesæt hhv. ”spot-on” og
”appetit” er fremstillet uden kendskab til bovictus’ opvaskesæt?
 med de sammenfald der er i koncept og materialevalg anser jeg det ikke for særligt sandsyn-
ligt at produkterne fra ”spot-on” og ”appetit” er blevet som de er, uden at producenterne hav-
de kendskab til zones produkt.
        det konceptuelle tiltag med at sammensætte de forskellige elementer samt valget af den
bløde silikone sammen med keramik og stål er et meget karakteristiske og identitetsskabende
greb, der ikke er opstået ved tilfældigheder. det er sket på baggrund af meget beviste valg.
                                              - 12 -
        når dertil lægges børsternes idé og udformning, understreges det at lighederne ikke er
tilfældige. så identiske børster som de to i zone og ”appetit” kan næppe være opstået uden at
der har været et kendskab til den anden (med mindre det er generiske produkter der kan købes
fra et katalog hos en underleverandør). at de optræder i samme kontekst (samme type sæt) er
en bekræftelse af dette synspunkt.
2
2.1 vurderer skønsmanden, at designet på bovictus’ opvaskesæt, på tidspunktet for lancering
(2007), var nyt og havde individuel karakter?
som angivet i 1.1 har jeg i min research ikke kunnet finde et tilsvarende koncept på markedet.
sættet må derfor betegnes som noget nyt. materialesammensætningerne gør desuden at pro-
duktet fremstår karakterfuldt og dristigt med sin egen karakter.
2.2 vurderer skønsmanden, at f & h’s opvaskesæt hhv. ”spot-on” og ”appetit” giver den in-
formerede bruger et andet helhedsindtryk end bovictus’ opvaskesæt?
som angivet i 1.5 vurderer jeg at helhedsindtrykket ikke afviger i betydelig grad mellem ”ap-
petits” og zones opvaskesæt. man vil enten kunne lide den ene eller den anden eller ingen af
dem, forstået på den måde, at hvis man føler sympati for ideen i produkt, vil det være en
smagssag om man vælger den ene eller den anden, firkantede eller runde former. ”spot-on”
afviger fra de to andre med et mere ubalanceret og uharmonisk formudtryk, som dog ikke slø-
rer det konceptuelle greb.
sæbedispenserne
3.1 skønsmanden bedes oplyse, om der før 2008 fandtes andre lignende sæbedispensere på
markedet, som de i sagen værende og i bekræftende fald hvilke?
konceptet for de omtalte sæbedispensere er ikke nyt. særligt på det professionelle marked har
dispensere med trykaktiveret pumpefunktion været på markedet længe, som en god løsning for
anvendelse af håndsæbe i offentlige miljøer. den gode anvendelighed har skabt et marked i
hjemmet og formerne har tilpasset sig til det hjemlige miljø, også fra før 2008. i dag findes der
en række løsninger, og konceptet er også tilgængeligt i éngangsemballage.
materialerne varierer i refill udgaverne, men keramiske materialer er fremherskende.
formerne er mangeartede.
3.2 vurderer skønsmanden, at bovictus’ sæbedispenser fremtræder med et vist særpræg, og i
bekræftende fald hvilke karakteristika, betinger denne vurdering?
konceptet er som angivet i 3.1. ikke nyt eller særligt for bovictus’ sæbedispenser. materialet er
som mange af de andre dispensere på markedet keramik og/eller glas og varierer dermed ikke
fra flertallet. dog er det ikke lykkedes mig at finde en anden forkromet dispenser på markedet.
                                              - 13 -
formen varierer imidlertid fra alle andre på markedet jeg har kendskab til. de fleste dispensere
til private hjem har en høj tynd trykpumpe som ikke forholder sig særligt til beholderens form.
i bovictus’ dispenser er der en formmæssig sammenhæng mellem pumpen og beholderens
form. beholderens ”buttede” form går igen på pumpen og der skabes dermed en formmæssig
sammenhæng der giver en tydelig identificerbar profil. på krommodellen forstærkes dette af et
(visuelt)materialesammenfald der næsten får pumpe og beholder til at hænge sammen.
”vipp” er det eneste firma jeg har kunnet finde der på samme måde har arbejdet med at få de to
elementer til at arbejde sammen visuelt. selv om ”vipp” også arbejder med en kompakt form-
givning, er formen så anderledes, at der ikke er tvivl om at det er to forskellige produkter. også
selv om ”vipp” har en model med matsort beholder. man kan tale om at der mellem zone og
”vipp” er tale om to forskellige formprincipper.
3.3 vurderer skønsmanden, at f & h’s sæbedispenser, ud over de karakteristika, de har til fæl-
les med bovictus’ sæbedispenser, fremtræder med et vist særpræg, og i bekræftende fald hvilke
yderligere karakteristika, betinger denne vurdering?
konceptuelt er der ingen forskel på de to modeller.
materialemæssigt er der (oplevelsesmæssigt) ingen forskel på de to modellers beholdere. der
er imidlertid en ”børstet stål” finish på én af pumperne (tilhørende den sorte udgave) som giver
en identifikationsmulighed i forhold til bovictus’ sorte udgave. derudover fremstår pumperne
helt ens, selv ved en nærmere eksamination. jeg vurderer at de fint kan være produceret af
samme producent.
formmæssigt fremstår begge dispenserne som designet ud fra samme formprincip, der som be-
skrevet i 3.2., adskiller dem fra andre på markeder. denne formgivningsmæssige sammen-
hængskraft/sammenlignelighed overdøver klart de målbare forskelle der er i beholdernes form.
sagsøgtes sæbebeholder er kugleformet (93 mm høj), mens bovictus’ beholder er trukket en
smule dråbeformet i vertikal retning (97,5 mm høj). deres ydre horisontale diameter er stort set
identiske.
3.4 skønsmanden bedes oplyse, hvilke forskelle og ligheder der er mellem bovictus’ sæbedi-
spenser og f & h’s sæbedispenser, herunder om de under punkt 0 anførte karakteristika gen-
findes i f & h’s opvaskesæt?
ud fra betragtningen om at begge dispensere deler de konceptuelle, materialemæssige og form-
givningsmæssige principper (beskrevet i 3.2), og at disse er let genkendelige på markedet, er det
min klare overbevisning, at der er stor risiko for at bruger kan forveksle de to dispensere med
hinanden. de fremstår med det samme udtryk og materialevalg og den ovenfor beskrevne (3.3)
forskel vil næppe manifestere sig i brugers bevidsthed.
3.5 vurderer skønsmanden, at f & h’s sæbedispenser for en almindelig oplyst forbruger kan
være forvekslelig med bovictus’ sæbedispenser, når de ikke ses samtidig?
ja, i høj grad.
                                                      - 14 -
      3.6 skønsmanden bedes oplyse, om dimensionerne af de i sagen værende sæbedispensere er
      sammenfaldende, herunder om de enkelte komponenter passer helt eller delvist i den anden
      parts sæbedispenser.
      som tidligere nævnt er sagsøgtes sæbebeholder kugleformet (93 mm høj), mens bovictus’ be-
      holder er trukket en smule dråbeformet i vertikal retning (97,5 mm høj) og deres ydre omkreds
      er stort set identiske.
      i forhold til de tilhørende pumper er zones pumper henholdsvis 53,0 mm og 51,4 mm i kravens
      ydre diameter og sagsøgtes pumper er henholdsvis 51,4 mm og 52,8 mm i ydre diameter. de to
      af sagsøgtes pumper jeg har haft mulighed for at vurdere ligger således inden for zones interne
      tolerancer. jeg er ikke i stand til at se andre forskelle, men pumperne kan ikke umiddelbart byt-
      tes rundt uden funktionsmæssige problemer, så pumpernes og/eller beholdernes gevind er ikke
      helt identiske.
      3.7 vurderer skønsmanden, at det er sandsynligt, at f & h’s sæbedispenser er fremstillet uden
      kendskab til bovictus’ sæbedispenser?
      i forhold til de form- og materialevalg der er foretaget i forbindelse med produktion af de to
      produkter, finder jeg det usandsynligt at det senest tilkomne produkt ville se netop sådan ud,
      hvis der ikke havde været kendskab til det først producerede.
      4
      4.1 vurderer skønsmanden, at designet på bovictus’ sæbedispenser, på tidspunktet for lance-
      ring (2008), var nyt og havde individuel karakter?
      konceptuelt var sæbedispenseren ikke ny da den kom på markedet i 2008.
      formmæssigt havde den de særpræg som er beskrevet i 3.2 i forhold til de andre (af mig be-
      kendte) sæbedispensere på markedet
      4.2 vurderer skønsmanden, at f & h’s sæbedispenser giver den informerede bruger et andet
      helhedsindtryk end bovictus’ sæbedispenser?
      nej
forklaringer
kim krull jørgensen har forklaret, at han i 1992 etablerede sin egen virksomhed, kim jørgen-
sen a/s. i dag er han administrerende direktør i bovictus. han er uddannet i en isenkramfor-
retning og har altid været i branchen. han har været sælger i branchen og blev i begyndelsen
af 1980’erne ansat som salgschef i f & h.
                                               - 15 -
      de to partnere i zone company denmark blev uenige, og virksomheden skulle deles.
den ene partner, poul jepsen, spurgte ham, om han ville byde på aktierne. han købte halv-
delen og blev bestyrelsesformand. poul jepsen havde det daglige driftsansvar og beskæfti-
gede sig også med produktudvikling og markedsføring. tanken var at skille sig ud på mar-
kedet ved at have egne produkter og dermed opnå større særkende. de brugte mange penge
på at designe og udvikle produkter. poul jepsen designede selv, men de havde også eksterne
designere tilknyttet. det lykkedes så godt, at de i 2006 solgte virksomheden til en kapital-
fond. han udtrådte i den forbindelse som aktionær. poul jepsen fortsatte i virksomheden
med at lave produktudvikling, da han var et aktiv for virksomheden. zone company den-
mark begyndte at kigge efter andre designere, raun, utzon mfl. det var en væsentlig del af
processen at sikre sig rettighederne, og de brugte mange penge på at registrere disse.
      kapitalfonden drev virksomheden i 2 år, hvorefter den gik konkurs. i forbindelse med
konkursen rettede han henvendelse til kurator. han var ude at besigtige varelageret og hav-
de adgang til datarummet samt var rundt på virksomheden. forinden havde han et par mø-
der med den administrerende direktør, poul høj.
      han købte varelagret og rettighederne, fordi zone produkterne og bovictus’ produkter
kunne komplimentere hinanden. det væsentlige var, at han overtog alle rettigheder til zones
brand og til alle designrettighederne.
      i marts 2010 blev han opmærksom på, at a-l isenkram havde solgt opvaskesættet
”spot-on” til imerco. han rettede henvendelse til f & h’s direktør knud lomborg for at få
sagen forligt. forliget gav f & h mulighed for at sælge produktet frem til den 31. marts 2010.
da de konstaterede, at der efter den 31. marts 2010 blev solgt et appetit opvaskesæt i bilka,
ringede han forgæves til knud lomborg. han var skuffet, fordi f & h må have vidst, at de
solgte et lignende opvaskesæt, da de indgik forliget om opvaskesættet ”spot-on”.
      bovictus sælger zone til imerco, kop & kande, magasin og inspiration. det er et meget
kendt brand, og de er særligt kendt for serien ”home” til badeværelse og køkken.
      bovictus og f & h er både kollegaer og konkurrenter på isenkrammarkedet. f & h er
større end bovictus, og bovictus føler sig mere og mere presset på kunder, priser og produk-
ter, da f & h forsøger at opnå større markedsandele.
      opvaskesættet og sæbedispenseren var et væsentlige produkt i zone company den-
mark og er det også i bovictus.
                                                - 16 -
       f & h har også haft produkter inden for dette område, men det var zone company
denmark, som har udviklet dette markedsområde og gjort det attraktivt med mange farver
og til et fokusområde for butikkerne. der er skabt et koncept, hvor det hele hænger sammen.
det er zone company denmark, der har introduceret flere farver i butikkerne på eksempel-
vis karklude, håndklæder, opvaskebørster mv.
       bovictus sælger ikke de opvaskesæt, som kan ses på rencos hjemmeside. de har en af-
tale med renco om, at renco ikke sælger på visse markeder. den omstændighed, at der er
vist billeder af forskellige opvaskesæt på rencos hjemmeside, er ikke udtryk for, at renco
sælger dem, men det er alene for at vise, hvad renco kan producere. det ville være i orden,
hvis renco i eksempelvis japan solgte bovictus’ opvaskesæt, som vises på hjemmesiden,
men hvis de solgte det i eksempelvis spanien, ville han tage en snak med dem, da det ville
være at bryde aftalen med bovictus.
knud lomborg har forklaret, at han er administrerende direktør i f & h. han har det strategi-
ske ansvar. virksomheden har fokus på at få skabt et brand. de købte rettighederne til rosti i
2001. de ejer sødahl, nuance og distribuerer blandt andet produkter designet af piet hein og
jacob jensen. deres vision er at blive stor inden for kitchen, living and dining. de har mere
end 9000 varenumre og lancerer ca. 2000 nye varenumre om året. de enkelte produkter i
denne sag har han ikke detailkendskab til.
       kim krull jørgensen ringede til ham om et produkt i a-l isenkram, som da var et selv-
stændigt selskab med ham som administrerende direktør og peter axelsen som daglig leder.
       i forbindelse med zone company denmarks konkurs ringede bestyrelsesformanden
for kapitalfonden og spurgte, om f & h kunne være interesseret i at overtage selskabet. f &
h fik i den forbindelse adgang til det visuelle datarum. han bad f & h’s indkøbschef kåre
dehn og peter axelsen om at se på det. de var interesserede i at overtage brandet zone, men
ville også være også nødt til at overtage varelageret. de vurderede, at produkterne ikke hav-
de den værdi, som var angivet på varelisten. de har ikke anvendt det udleverede materiale,
og de var ude af salgsprocessen medio marts.
       f & h har en lang række ”non-branded” produkter. de tager typisk til fjernøsten og
køber en række produkter til videresalg. de kan besøge et showroom, hvor der står f.eks. 50
                                                - 17 -
sæbepumper, som de kan sammensætte med forskellige komponenter. dette opfatter han ik-
ke som produktudvikling. han har ikke selv været ude at indkøbe produkter.
       f & h har 3-4 designere ansat i sødahl, som assisterer ”huset” med at designe andre
produkter. de arbejder sammen med eksterne designere, herunder eksempelvis jacob jen-
sen.
       han blev alene orienteret telefonisk om det indgåede forlig og mener, at f & h har til-
bagekaldt produkterne.
jan adolfsen har forklaret, at han indtil den 30. november 2011 var administrerende direktør i
bovictus. han har været i mange år i branchen, herunder været ansvarlig for indkøb af bo-
ligartikler i coop norden.
       renco var en vigtig samarbejdspartner for zone company denmark i forbindelse med
produktudvikling. renco har en række designerne ansat, og de har samarbejdet med zone
company denmark om udvikling af en række produkter. renco arbejder med kun få virk-
somheder i forskellige lande og lægger vægt på, at virksomhederne har en række designs.
samarbejdet foregik således, at de ansatte i zone company denmark sad i en brain storm
proces, hvorefter designerne omsatte tankerne til tegninger og idéer til produkter. zone
company denmark betalte for værktøjsomkostninger, fordi renco kun måtte sælge produk-
terne til zone company denmark, der kom med idéen.
       renco har andre kunder til denne type af produkter, hvilket er i orden. de har en aftale
om, at de produkter, som zone company denmark har betalt værktøjsomkostninger til, til-
hører bovictus, hvorfor renco ikke må sælge et sådant opvaskesæt i spanien. der foreligger
ikke en kontrakt om det, og der er ikke ham bekendt andet på skrift omkring aftalen med
renco.
       han har ikke oplevet, at renco har brudt deres aftale. han har ikke set zone produkter
andre steder.
       idéen til opvaskesættet er opstået som et koncept omkring det at vaske op. idéen var at
lave en holder med en børste med udskifteligt hoved og en tilhørende sæbedispenser. det er
en idé, som er opstået for mange år siden, og som har udviklet sig til dette produkt og en
række andre produkter, som ligger i konceptet. disse produkter er designet af danske desig-
                                              - 18 -
nere eller er opstået i et samarbejde med renco. det specielle ved opvaskesættet er kombina-
tionen af holder, dispenser og børste, som ikke var set før.
      han har ikke tidligere set de opvaskesæt, som kan ses på rencos hjemmeside. de er
ikke solgt til bovictus. han ved ikke, om de er solgt til andre, men han opfatter hjemmesiden
som en firmapræsentation. det ville ikke være i orden, hvis renco solgte et opvaskesæt med
zone opvaskebørsten, men han ville ikke kunne forhindre renco i at sælge et opvaskesæt
med en anden børste. han ville under alle omstændigheder kontakte renco for at spørge, om
der ikke forelå et brud på deres aftale.
      det er ikke sandsynligt, at f & h ikke har kendt til sæbedispenseren, da de kender hin-
andens produkter. der synes at være en rød tråd i f & h´s produkter, idet de bruger samme
materialer og har den samme type produkter i kollektionen. han føler, at der er kigget efter
bovictus´ produkter. den røde tråd er, at zone company denmark har lavet karklude, op-
vaskesæt mm. i forskellige farver, som er blevet efterlignet. også på badeserien er strukturen
i konceptet efterlignet. det er kombinationen med at få så mange produkter til at hænge
sammen i farver, som er noget særligt. zone begyndte med konceptet for ca. 6-7 år siden.
      det var hans ansvar at designregistrere deres produkter. baggrunden for, at de lod sæ-
bedispenseren registrere var, at der var en unik ting omkring funktionen og formen. han
kendte ikke til f & h´s sæbedispenser på dette tidspunkt.
      zone company denmark havde ca. 6-700 aktive varenumre, og bovictus har i alt ca.
4000 varenumre.
peter axelsen har forklaret, at han er kommerciel direktør i f & h. han har været i branchen
siden 1981. han var salgs- og indkøbschef i a-l isenkram, indtil det blev solgt til f & h i
2007. han fortsatte i a-l isenkram til marts 2010. a-l isenkrams fokusområde var køkken,
og opvaskesættet er købt i a-l isenkrams regi.
      i forbindelse med zone company denmarks konkurs overvejede f & h at give et bud
på boet. han blev bedt om at prissætte varelageret sammen med kåre dehn. han fik ikke
andet materiale end lagerlisten og havde ikke adgang til datarummet. han skulle alene fore-
tage en besigtigelse og vurdere, om varerne var det værd, som var angivet på lagerlisten. de
tjekkede ca. 50 varenumre og så showroomet. de så de varer, som var tilgængelige, men så
ingen designskitser. han har ikke brugt lagerlisten efterfølgende og har ikke opbevaret den.
                                                 - 19 -
       opvaskesættet ”spot on” blev indkøbt på en rejse til fjernøsten. han besøgte en af de-
res leverandører, kings world, som er en handelsvirksomhed, som får tilbudt de varer, som
er på markedet. han var og er bekendt med zone opvaskesættet, men han var af den opfat-
telse, at der ikke var en lighed, og han kendte ikke til designregistreringen på børstehovedet.
da de modtog designregistreringen, måtte de acceptere, at børstehovedet lå for tæt på zones.
       under forligsdrøftelserne blev det klart kommunikeret til bovictus, at det alene var
børstehovedet, som blev krænket ved ”spot-on”. efter forliget med bovictus skrev de til
imerco, der var de eneste, der solgte ”spot-on” – sættet, at varerne skulle trækkes tilbage.
han fik en telefonisk bekræftelse fra imerco om, at opvaskesættet var fjernet fra butikkerne.
da han fik at vide, at der var blevet solgt 2 sæt efter den 31. marts, ringede han og skrev igen
til imerco. der er ikke solgt flere siden, og f & h har betalt erstatning til bovictus i overens-
stemmelse med forliget. der blev returneret ca. 1500 ”spot-on” sæt, som er blevet destrueret.
       f & h havde indkøbt opvaskesættet ”appetit” på samme tur og hos samme leverandør
som ”spot-on”, og det er et rent tilfælde, at det ikke er samme børstehoved. appetit blev
solgt til dansk supermarked. formsproget er et helt andet, både for så vidt angår holderen
og dispenseren. han kender til mange andre opvaskesæt og mener ikke, at opvaskesættet er
zone company denmarks koncept, men dog var det dem, som første gang præsenterede det
i silikone.
       den farveskala, som begge bruger, kommer fra samme trendbureau, pej gruppen. far-
verne på opvaskesættene er taget fra farverne på rosti, som f & h ejer. han ved ikke, hvem
der har designet ”spot-on” eller ”appetit”, blot at de er indkøbt i fjernøsten.
       f & h og bovictus har flere vareområder, som overlapper hinanden, og det er helt na-
turligt at se hinanden over skuldrene, så man har en idé om, hvad der findes på markedet.
kåre dehn har forklaret, at han indtil marts 2011 var indkøbsdirektør i f & h og er nu kom-
merciel direktør. han har været i branchen i 28 år, heraf de 16 år i f & h. hans rolle i f & h
er indkøb, produktudvikling og branding og nu også salgsansvar. han og et team af ind-
købschefer tager rundt i verden, primært i kina, hvor de besøger virksomheder og messer.
han er af sted ca. 4 gange om året. når de besøger fabrikkerne, får de forevist produkterne i
deres showrooms. han vurderer produkterne ud fra pris, materialer osv. i andre tilfælde har
de hjemmefra haft deres designere til at lave tegninger, og så sidder man med tegningen i
                                                 - 20 -
kina, som de teknisk har gjort klar til at lave værktøjer ud fra. det er en lang proces, som kan
være 2 år undervejs. de har ca. 10.000 forskellige varenumre og udskifter/køber ca. 2000 nye
om året. hvis et produkt er for pænt og for smart, har f & h den regel, at de skal bede leve-
randøren om at dokumentere, hvem der har designet og udviklet dette produkt. dette er for
at undgå kopiering. det er også fyringsgrund at deltage aktivt i kopiering. det får alle be-
sked om, når de bliver ansat. ingen er indtil videre blevet fyret af denne grund.
       i viborg har f & h nogle designere ansat, som primært designer tekstiler, men også
andre produkter. de tager rundt i verden for bl.a. at se, hvilke farver og trends der kommer.
de laver 4 forskellige farvekoncepter over alle produktområder to gange om året. det har de
gjort de sidste 10 år. det er ikke noget, de har lært af zone company denmark.
       sæbedispenseren er indkøbt hos en leverandør fra taiwan, som har kontor i kina. her
besøgte de deres showroom. han husker ikke, om varen allerede stod der, eller om de selv
valgte bunden og hovedet. det er ofte samme gevind på alle sæbepumper. f & h har tidlige-
re haft runde sæbedispensere, men med en anden top. han kendte ikke til zone sæbedispen-
ser på dette tidspunkt. han købte sæbedispenseren i 2008, og pumpen var på det tidspunkt
en relativt ny pumpe. han ville have købt dispenseren, selv om han havde kendt til zone
dråbeformede dispenser, da den er dråbeformet og ikke rund, som f & h´s dispenser er.
skumfunktionen betyder, at man kan få en bedre effekt ved at blande sæbe med vand og
luft, og så er det godt for miljøet. f & h introducerede en skumpumpe i 2007, som den første
på det skandinaviske marked.
       f & h begyndte med at sælge karklude for ca. 3 år siden, da de fik en ny indkøbschef
inden for tekstil. i 2006 købte f & h sødahl og har siden haft mange håndklæder i deres kol-
lektion. de har 3 designere, som laver 2 kollektioner om året. farverne bliver revideret hvert
år ud fra tidens trend. der er ikke blevet skelet til zones farver. der er ikke nogen sammen-
hæng mellem sødahl og scandinavia textile.
       han besøgte rencos stand på en messe i april 2010, hvor deres produkter står. disse
varer vil være ”åbne” varer. han spurgte, om han måtte købe zone sæbedispenseren, men
fik svaret nej. han måtte dog gerne købe pumpen og sætte den på en anden krop. han så og-
så nogle opvaskesæt med silikone holder, men han kan ikke sige, om det var de samme sæt,
som renco viser på sin hjemmeside.
                                                 - 21 -
       ved zone company denmarks konkurs i marts 2009 var hans rolle at vurdere, om de
kunne bringe zone produkterne tilbage på markedet. zone var et brand med en rimelig
kendskabsgrad, men zone havde haft en dårlig tid på markedet. han skulle dernæst vurdere
varelageret, som var det primære aktiv i zone. han var med til at vurdere varelageret og
havde fået en lagerliste, men havde ikke adgang til datarummet.
poul jepsen har forklaret, at han er tidligere administrerende direktør i zone company den-
mark. han blev uddannet som isenkræmmer i 1977 og har arbejdet i branchen lige siden, bå-
de som ansat og som selvstændig detailhandler. han startede zone company denmark og
indgik i et samarbejde med kim krull jørgensen, som blev hans partner. kim jørgensen var
investor og sad i bestyrelsen, men havde intet at gøre med den daglige drift. de købte noget
billigt skrammel i kina, og alt handlede om at købe og sælge. der var intet koncept. han fik
idéen til navnet zone, men fik at vide, at han ikke kunne lave et brand alene ved at sætte et
klistermærke på varerne. han tog til en messe i kina to gange årligt, i april og oktober. de
købte fra hylderne, og sommetider sammensatte de selv varerne.
       i 2007 handlede han hos renco i kina. her fik han forevist nogle nye produkter, her-
under zones opvaskesæt. han mente ikke, at han kunne sælge det i danmark, men overve-
jede det, da han fik at vide, at renco havde solgt 20.000 opvaskesæt til usa. renco solgte og-
så opvaskesættet til en spansk en gros virksomhed og gør det stadig i dag. de tog opvaske-
sættet med på formland messen i herning. opvaskesættet var rencos vare, men børsteho-
vedet var zones. han fik aldrig overdraget rettighederne til produkterne, men havde en afta-
le med renco om, at varerne ikke måtte sælges til andre i skandinavien.
       han sørgede for at designregistrere zones designs, da de herved fremstod som et
brand over for kunderne, herunder bl.a. imerco. han foretog også en europæisk registrering,
hver gang, da det var stort set samme pris. alt kan designregistreres, men dette er ikke et ud-
tryk for, at man har fået overdraget rettighederne.
        fakturaen af 4. juli 2007 for tools vedrørende opvaskesættet modtog de separat for
gennemskuelighedens skyld, således at de fremadrettet havde den rå pris. opvaskesættet
var et færdigudviklet produkt. han ved ikke, hvordan renco beregnede tooling charges.
han betalte tooling charges, fordi opvaskesættet, som var solgt til usa havde et andet bør-
stehoved.
                                                 - 22 -
        baggrunden for erklæringen om eneforhandling var salget af zone company denmark
i 2006. købers advokat krævede en sådan erklæring, og han bad renco om at underskrive
den. det fungerede dog ikke således som det var formuleret i erklæringen, at ”zone produk-
terne” ikke måtte sælges ”anywhere in the world”,
        han handlede med renco frem til 2008. produkterne på rencos hjemmeside er pro-
dukter, som man kan købe. han har dem også stående på sin stand på messer.
        han indkøbte også sæbedispenseren i efteråret 2008 hos renco i kina. det var en gan-
ske almindelig vare, som han købte fra showroomet. han ved ikke, om det er rencos eget
design eller fabrikkens design, men det er ikke zone company denmarks design. det er en
pæn sæbepumpe, men det er en åben vare, som alle kan købe, hvorfor han ikke kunne lide at
annoncere med den i landsdækkende dameblade. han mener ikke, at han designregistrerede
sæbedispenseren, netop fordi han var imod den.
        farverne afspejler tidens trend, og det er almen faglig viden, som man kan følge i ma-
gasiner og hos trendbureauet, pej gruppen. det var her zone company denmark hentede
sin inspiration. der var selvfølgelig nogle i branchen, som så efter, hvad han lavede, og han
kiggede også efter andre. det er ganske naturligt at blive inspireret andet steds fra.
        mærket, ”by zone design group” var alene branding for at bedrage forbrugeren.
         han har siden lavet produktudvikling og har designet opvaskesæt til nuance, som
ejes af f & h.
parternes synspunkter
bovictus har vedrørende opvaskesættet gjort gældende, at det nyder beskyttelse efter mar-
kedsføringslovens § 1, idet det har det fornødne særpræg, og idet det har opnået en betyde-
lig markedsposition.
        opvaskesættet er dernæst beskyttet som henholdsvis registreret og uregistreret ef-
design, som er reguleret af designforordningen, som er direkte anvendelig i dansk ret.
        opvaskesættet var på tidspunktet for offentliggørelsen nyt og havde individuel karak-
ter jf. forordningens artikel 4. dette bekræftes af skønsmanden, som anfører, at han ikke har
kunnet finde et tilsvarende koncept på markedet, og at sættet derfor må betegnes som noget
nyt. dernæst har skønsmanden vurderet, at materialesammensætningerne gør, at produktet
                                                 - 23 -
fremstår karakterfuldt og dristigt med sin egen karakter. dette er en klar bekræftelse af, at
opvaskesættet var nyt og havde individuel karakter.
       f & h har ikke, alene ved kåre dehns forklaring om, at han har set opvaskesættet hos
renco i kina, løftet bevisbyrden for, at et identisk design har været offentliggjort forud for
zone opvaskesættet. dernæst dokumenterer udskriften fra rencos hjemmeside ikke, at ny-
hedskravet ikke er opfyldt, men er blot udtryk for, at renco som producent fremviser de
produkter, som de tidligere har fremstillet.
       såfremt retten måtte nå frem til, at nyhedskravet ikke er opfyldt, må det lægges til
grund, at en eventuel offentliggørelse i kina ikke har været nyhedsskadelig.
       designet opfylder således kravene til nyhed og individuel karakter.
       opvaskesættet er designet af renco for zone, hvilket bekræftes af renco, som har afgi-
vet erklæring om, at designretten til opvaskesættet tilhører zone. hertil kommer, at zone be-
talte tooling charges til brug for fremstillingen af opvaskesættet.
       retten må tilsidesætte poul jepsens forklaring om, at zone betalte tooling charges for
et færdigudviklet produkt, da dette savner mening. der er ikke tale om en hyldevare, som
anført af poul jepsen. produktet er derimod udviklet specielt til zone.
       designrettens overdragelse til bovictus er dokumenteret, idet kurator i konkursboet ef-
ter zone company denmark har erklæret, at samtlige immaterielle rettigheder er overdraget
til bovictus. denne erklæring er endvidere anvendt over for patent- og varemærkestyrelsen i
forbindelse med omregistrering af rettighederne.
       forordningens artikel 25 gør udtømmende med, hvad der kan føre til ugyldighed af et
ef-design. såfremt f & h vil påstå, at bovictus ikke er berettiget til ef-designet, skal der fo-
religge en domstolsafgørelse herpå.
       f & h har bevisbyrden for, at bovictus´ designrettigheder er ugyldige, hvilken bevis-
byrde ikke er løftet.
       designregistreringen er derfor gyldig, og bovictus er påtaleberettiget i relation til de
krænkelser, sagen vedrører.
bovictus har vedrørende krænkelsen gjort gældende, at opvaskesættene ”spot on” og ”appe-
tit” er forvekslelige med zone opvaskesættet og er produktefterligninger i strid med mar-
kedsføringslovens § 1. opgavesættene har ikke et andet helhedsindtryk end zone sættet,
                                              - 24 -
hvorfor de udgør en krænkelse i henhold til designlovens § 9 og designforordningens artikel
10. der er visse forskelle, men det overordnede formsprog, materiale og farver er ens. dette
bekræftes af skønsmanden, som anfører, at man efterlades med det indtryk, at der er familie-
slægtskab mellem produkterne, og at særligt ”appetit” og zone vil være svære at huske fra
hinanden.
       den omstændighed, at man har ændret børstehovedet på ”appetit” opvaskesættet
ændrer ikke herpå, da det afgørende er helhedsindtrykket.
       f & h lancerede ”appetit” opvaskesættet umiddelbart efter, at parterne havde indgået
forlig om ”spot on” den 8. marts 2010. da ”appetit” også udgør en krænkelse af zone op-
vaskesættet, er forudsætningen for den indgåede forligsaftale bristet. alternativt er forliget
væsentlig misligholdt, da salget af ”spot on” ikke ophørte den 31. marts 2010, som aftalt. f &
h har endvidere ikke dokumenteret, at man fulgte tilstrækkeligt op på tilbagekaldelsen af
”spot on”.
vedrørende sæbedispenseren har bovictus gjort gældende, at denne er beskyttet som uregi-
streret ef-design, da den var ny og havde individuel karakter, da den blev offentligt tilgæn-
gelig. dette bekræftes af skønsmanden, der anfører, at formen på sæbedispenseren afviger
fra alle andre sæbedispensere på markedet, og at der er en formmæssig sammenhæng mel-
lem pumpen og beholderens form. dernæst anfører skønsmanden, at det ikke er lykkedes
ham at finde en anden forkromet dispenser på markedet.
       sæbedispenseren opfylder derfor kravene til nyhed og individuel karakter, da den blev
offentligt tilgængelig.
       sæbedispenseren nyder endvidere beskyttelse efter markedsføringslovens § 1, idet den
har det fornødne særpræg, og idet den har opnået en betydelig markedsposition.
       sæbedispenseren er, ligesom opvaskesættet, designet af renco for zone company
denmark, og designretten er overdraget til bovictus i forbindelse med zone company den-
marks konkurs, hvorfor synspunkterne herom vedrørende opvaskesættet også gøres gæl-
dende i forhold til sæbedispenseren.
       f & h´s sæbedispenser er forvekslelig med zone sæbedispenseren og er en produktef-
terligning i strid med markedsføringslovens § 1. dernæst udgør den krænkelse i henhold til
designlovens § 9 og designforordningens artikel 10, hvilket bekræftes af skønsmanden, som
                                                 - 25 -
anfører, at der oplevelsesmæssigt ikke er nogen forskel på de to modellers beholdere, og at
pumperne fremstår helt ens. skønsmanden anfører videre, at det er usandsynligt, at f & h
ikke havde kendskab til zone sæbedispenseren. dernæst har peter axelsen bekræftet, at par-
terne holder øje med hinandens produkter.
       der foreligger dermed en klar krænkelse af bovictus´rettigheder.
       dernæst foreligger der skærpende omstændigheder, idet f & h generelt lægger sig tæt
op af zones produkter og derved forsøger at snylte på det renommé og den markedspositi-
on, som zone har på markedet, og idet f & h tidligere er dømt i en sag om produktefterlig-
ning.
f & h har vedrørende opvaskesættet gjort gældende, at grundlaget for den påberåbte design-
ret ikke er til stede. bovictus har ikke deltaget i frembringelsen af opvaskesættet, men har
blot indkøbt det i kina. dette bekræftes af poul jepsen, som har forklaret, at årsagen til, at
man indkøbte opvaskesættet var, at det tidligere var blevet solgt til usa i store mængder.
       opvaskesættet har således været offentligt tilgængeligt forud for designregistreringen,
og at denne offentliggørelse i bl.a. usa har været nyhedsskadelig. opvaskesættet lever der-
med ikke op til nyhedskravet i designlovens § 5 og designforordningens artikel 5.
       aftalen mellem renco og zone, dateret den 25. september 2006, er alene en enefor-
handlingsaftale og ikke en aftale om overdragelse af rettighederne til produkterne. dette be-
kræftes af poul jepsen, som har forklaret, at han aldrig fik overdraget rettighederne til pro-
dukterne, men havde en aftale med renco om, at varerne ikke måtte sælges til andre i skan-
dinavien. der er ikke grundlag for at tilsidesætte poul jepsens forklaring herom.
       erklæringerne fra renco om, at designrettighederne til opvaskesættet og sæbedispen-
seren tilhører zone, er ensidigt indhentet og bør tilsidesættes.
       opvaskesættet er dermed ikke udviklet specielt til zone company denmark, og der
foreligger ingen designmæssig indsats fra deres side.
       designloven giver ikke adgang til beskyttelse af ”importdesign”, og det strider mod
designlovens § 1, såfremt bovictus kan opnå en designret ved blot at designregistrere en
indkøbt hyldevare.
       designregistrering 0007855555-0029 skal derfor erklæres ugyldig.
                                                 - 26 -
f & h har vedrørende krænkelsen gjort gældende, at opvaskesættet ”appetit” ikke udgør en
krænkelse af zone opvaskesættet i henhold til designloven, designforordningen eller mar-
kedsføringsloven, idet ”appetit” adskiller sig væsentligt på en række punkter, herunder
formen af dispenseren og silikoneholderen samt opvaskebørsten. dernæst er holderen til
karkluden ikke en del af f & h´s opvaskesæt.
       skønsmanden har ikke haft det fornødne branchekendskab, hvorfor erklæringen må
tilsidesættes. skønsmanden vurderer, at konceptet er det samme, hvilket ikke bestrides af f
& h, men det konceptuelle kan ikke beskyttes i medfør af designloven. dernæst har skøns-
manden anført, at han ikke har kunnet finde et tilsvarende koncept på markedet. dette må
afvises, da vidnerne kåre dehn og peter axelsen, som rejser jævnligt i kina, har bekræftet at
have set flere tilsvarende opvaskesæt.
       skønsmanden vurderer dog også, at ”appetit” adskiller sig fra zone opvaskesættet
ved at arbejde med runde former, både i silikonedelen og den keramiske beholder, hvorfor
der ikke foreligger en krænkelse.
       i forhold til opvaskesættet ”spot on” har parterne indgået en forligsaftale, hvorefter
opvaskebørsten sammen med opvaskesættet blev trukket tilbage, og f & h har betalt erstat-
ning i overensstemmelse med forliget. f & h har loyalt instrueret imerco om tilbagetrækning
af produktet, hvorfor f & h ikke er ansvarlig for, at der er solgt 2 opvaskesæt efter den 31.
marts 2010.
       forliget blev alene indgået i forhold til opvaskebørsten, og bovictus burde have reage-
ret på accepten fra f & h, hvis de var af den opfattelse, at forliget vedrørte hele opvaskesæt-
tet. f & h har dermed ikke misligholdt forliget, hvorfor der ikke foreligger bristede forud-
sætninger, som anført af bovictus.
f & h har vedrørende sæbedispenseren gentaget synspunkterne, som er gjort gældende vedrø-
rende opvaskesættet.
       poul jepsen har forklaret, at sæbedispenseren er en hyldevare, som han købte i kina.
han ville ikke designregistrere den, da den var for almindelig. dernæst har poul jepsen for-
klaret, at sæbedispenseren kom på markedet i efteråret 2008 og kåre dehn har forklaret, at
han købte f & h´s sæbedispenser i kina i 2008. bovcitus har dermed ikke dokumenteret, at
sæbedispenseren opfylder nyhedskravet i designlovens § 5 og designforordningens artikel 5.
                                                 - 27 -
       vedrørende krænkelsen har f & h gjort gældende, at zone sæbedispenseren er dråbe-
formet og f & h´s sæbedispenser er kuglerund. materialevalget er forskelligt, og de to sæbe-
dispensere adskiller sig væsentligt fra hinanden, ligesom de giver et forskelligt helhedsind-
tryk. der foreligger derfor ikke en krænkelse i henhold til designforordningen eller markeds-
føringsloven.
       bovictus har ikke ført bevis for, at der foreligger en krænkelse af deres produkter, sy-
stematisk kopiering eller snyltning på deres produkter eller renommé, hvorfor f & h skal fri-
findes.
sø- og handelsrettens afgørelse
opvaskesættet
afgørelsen af, om der foreligger en krænkelse beror på, om designet af ” spot on” og ”appe-
tit” opvaskesættene giver den informerede bruger et andet helhedsindtryk end designet af
zone opvaskesæt, jf. designforordningens artikel 10 og designlovens § 9.
       de tre opvaskesæt udgøres alle af tre løsdele, der alle er udformet i samme materiale.
der er dog en række synlige forskelle, idet ”spot on” og ”appetit” er udformet i runde for-
mer, både silikone beholderen og den keramiske dispenser. dette bekræftes af skønsmanden
i besvarelsen af spørgsmål 1.4. dernæst består zone opvaskesættet af 4 elementer, herunder
en holder til karklude, som ikke indgår i de to andre opvaskesæt.
       selv om konceptet med en dispenser og en opvaskebørste i en holder, som i sig selv ik-
ke kan beskyttes, er den samme for de to produkter, finder retten, at der samlet set er tale om
så væsentlige designmæssige forskelle, at produkterne giver den informerede bruger et for-
skelligt helhedsindtryk.
       opvaskesættet ”appetit” udgør dermed ikke en krænkelse af zone opvaskesættet i
henhold til designforordningen, designloven eller markedsføringsloven.
       vedrørende opvaskesættet ”spot on”, som har en identisk opvaskebørste som zone
opvaskesættet, har parterne indgået et forlig den 8. marts 2010. retten lægger efter bevisfø-
relsen til grund, at forliget alene blev indgået i forhold til opvaskebørsten. bovictus´ forud-
sætninger for at indgå forliget kan dermed ikke anses for bristet ved f & h´s markedsføring
af opvaskesættet ”appetit”, ligesom f & h ikke har misligholdt forliget. den omstændighed,
                                               - 28 -
at bovictus har konstateret to salg efter den 31. marts 2010 kan ikke føre til et andet resultat,
idet f & h loyalt tilbagekaldte opvaskesættet over for imerco, og idet imerco telefonisk be-
kræftede tilbagekaldelsen.
      vedrørende designrettighederne har poul jepsen forklaret, at zone opvaskesættet og
sæbedispenseren blev indkøbt hos den kinesiske producent renco, og at opvaskesættet var
rencos vare, mens opvaskebørsten tilhørte zone company denmark.
      aftalen mellem zone og renco, dateret den 25. september 2006, dokumenterer alene, at
der er indgået en eneforhandlingsaftale, hvilket også bekræftes af poul jepsen.
      erklæringerne fra renco vedrørende opvaskesættet og sæbedispenseren dateret den 3.
november 2011 er ensidigt indhentet af bovictus, og kan ikke tillægges bevismæssig værdi.
      retten lægger herefter til grund, at zone company denmark ikke har deltaget i frem-
bringelsen af opvaskesættet, men derimod blot har indkøbt varen i kina, hvorfor designet
ikke kan beskyttes efter designforordningen eller designloven. designregistrering nr.
0007855555-0029 er herefter ugyldig.
sæbedispenseren
retten lægger, ligesom vedrørende opvaskesættet, til grund, at zone ikke har deltaget i
frembringelsen af sæbedispenseren, hvorfor dispenseren ikke er beskyttet som uregistreret
design.
      med hensyn til markedsføringsloven finder retten, at zones sæbedispenser har et me-
get beskedent særpræg og er således kun beskyttet mod slavisk efterligning. f & h´s sæbedi-
spenser er kuglerund, mens zone dispenseren er dråbeformet. de to sæbedispensere frem-
træder derfor med et forskelligt formsprog, hvorfor de ikke findes forvekslelige. f & h´s sæ-
bedispenser udgør derfor ikke en krænkelse i henhold til markedsføringsloven.
herefter frifindes f & h for de af bovictus nedlagte påstande, og den af f & h selvstændigt
nedlagte påstand tages til følge.
      efter sagens udfald skal bovictus betale sagsomkostninger til f & h a/s, der under
hensyn til sagens værdi, karakter og omfang, fastsættes til 30.500, heraf 500 kr. til dækning af
retsafgift og resten til dækning af advokatbistand.
                                             - 29 -
                                    thi kendes for ret:
f & h a/s frifindes.
bovictus a/s skal anerkende, at designregistrering nr. 0007855555-0029 er ugyldig.
bovictus skal inden 14 dage betale sagsomkostninger til f & h a/s med 30.500 kr.
sagsomkostningsbeløbet forrentes efter rentelovens § 8a.
christian hvidt                  mette christensen              karin schou andersen
                                           (sign.)
                                        ___ ___ ___
                              udskriftens rigtighed bekræftes
                     p.j.v. sø- og handelsretten, den 14. februar 2012


text:
                       højesterets kendelse
                       afsagt torsdag den 20. december 2012
sag 271/2012
anklagemyndigheden
mod
t
(advokat bjørn elmquist, beskikket)
i tidligere instans er afsagt kendelse af østre landsrets 20. afdeling den 6. juli 2012.
i påkendelsen har deltaget tre dommere: per walsøe, vibeke rønne og jens peter
christensen.
påstande mv.
kærende, t, har nedlagt påstand om, at hans anke til frifindelse admitteres.
anklagemyndigheden har nedlagt påstand om, at østre landsrets kendelse af 6. juli 2012
stadfæstes.
landsretten har henholdt sig til afgørelsen.
sagsfremstilling
ved københavns byrets dom af 22. maj 2012 blev t kendt skyldig i manddrab efter straffe-
lovens § 237 ved den 25. oktober 2011 ca. kl. 14.45 i x-gade 18, kld., københavn at have
dræbt a, idet t stak a adskillige gange med en køkkenkniv i ansigtet og på kroppen, hvoraf
det ene knivstik ramte hjertet, ligesom t flere gange slog a i ansigtet med et askebæger. på
grundlag af de lægelige oplysninger om ts personlige forhold fandt byretten, at t på ger-
ningstidspunktet var utilregnelig på grund af sindssygdom, og t blev derfor ikke straffet, jf.
straffelovens § 16, stk. 1. byretten dømte t til anbringelse i psykiatrisk afdeling uden
længstetid og til udvisning af danmark med indrejseforbud for bestandig.
                                               - 2 -
ved dommens afsigelse den 22. maj 2012 tog t betænkningstid med hensyn til anke af dom-
men.
ved ankemeddelelse indgivet inden kontortids ophør den 4. juni 2012 meddelte ts daværende
forsvarer, at t ankede dommen med påstand om frifindelse for dommens bestemmelse om
udvisning.
efter at t havde skiftet forsvarer, meddelte den nye forsvarer den 6. juni 2012, at t ankede
københavns byrets dom af 22. maj 2012 med påstand om frifindelse, subsidiært formildelse.
da denne anke ikke var rettidigt iværksat, begærede anklagemyndigheden ts anke til frifin-
delse afvist som for sent indgivet og anmodede samtidig om, at denne begæring blev afgjort
forlods af landsretten.
den 6. juli 2012 afsagde østre landsret sålydende kendelse om admittering af ts anke til
frifindelse:
       ”…
       den tidligere beskikkede forsvarer, advokat erbil kaya, har på vegne af tiltalte anket
       sagen til frifindelse for påstanden om udvisning.
       den beskikkede forsvarer, advokat bjørn elmquist, har den 6. juni 2012 anket sagen
       med påstand om frifindelse, subsidiært formildelse.
       …”
       om admitteringspørgsmålet udtaler landsretten:
       kendelse
       da fristoverskridelsen skyldes forhold, der kan tilregnes domfældte, jf. retsplejelovens §
       910, stk. 2,
       bestemmes
       domfældte, ts, anke til frifindelse tages ikke til følge.”
ved brev af 23. august 2012 underrettede procesbevillingsnævnet anklagemyndigheden om,
at nævnet i medfør af retsplejelovens § 968 a havde meddelt t tilladelse til kære til højesteret
                                                - 3 -
af landsrettens afgørelse af admitteringsspørgsmålet, og procesbevillingsnævnet anmodede
rigsadvokaten om at indbringe sagen for højesteret.
ved brev af 7. september 2012 fra statsadvokaten for københavn og bornholm, som blev
modtaget i østre landsret den 10. september 2012, indbragte anklagemyndigheden sagen for
højesteret.
anbringender
t har til støtte for påstanden om admittering af anken til frifindelse anført, at ankemeddelelsen
af 4. juni 2012 ikke omfattede anke til frifindelse, fordi den tidligere forsvarer havde misfor-
stået ham. der foreligger således en advokatfejl. det bør tillægges vægt, at der er rimelig ud-
sigt til, at dommen vil blive ændret, idet han ikke havde til hensigt at dræbe offeret, men kun
til at skade ham. der er endvidere en så nær sammenhæng mellem spørgsmålet om udvisning
og spørgsmålet om skyld, at det ville være urimeligt at afvise anken til frifindelse. hertil
kommer, at ankefristen kun var overskredet med to dage, og at både landsretten og statsadvo-
katen må have været klar over, at forsvareren, der var beskikket for byretten, ikke kunne være
forsvarer under ankesagen, fordi han på daværende tidspunkt ikke havde møderet for lands-
retten.
anklagemyndigheden har anført, at der ikke foreligger en fejl fra den tidligere beskikkede
forsvarers side eller en misforståelse mellem den tidligere beskikkede forsvarer og t. den
daværende forsvarers begrænsning af anken til at vedrøre udvisningsspørgsmålet var en na-
turlig forlængelse af sagens tidligere tilrettelæggelse og ts tidligere erkendelse af manddrab.
fristoverskridelsen for anke til frifindelse skyldes således forhold, der kan tilregnes t. der er
ikke rimelig udsigt til, at dommen vil blive ændret, uanset at t ændrer forklaring, og det er
ikke korrekt, at der foreligger nær sammenhæng mellem spørgsmålet om udvisning og
skyldsspørgsmålet, idet udlændingelovens § 22, nr. 6, hjemler udvisning for såvel overtræ-
delse af straffelovens § 237 som straffelovens §§ 244-247.
højesterets begrundelse og resultat
højesterets behandling af kæremålet
når en tiltalt får procesbevillingsnævnets tilladelse til at kære en kendelse, påhviler det i med-
før af retsplejelovens § 968 a, stk. 3, anklagemyndigheden at indbringe kæresagen for retten.
                                                - 4 -
fristen herfor er 14 dage efter, at procesbevillingsnævnet har underrettet anklagemyndighe-
den om tilladelsen.
anklagemyndigheden indbragte først efter udløbet af denne frist ts kære for højesteret. hen-
set til at fristoverskridelsen ikke kan tilregnes t, jf. retsplejelovens § 969, stk. 1, jf. § 910, stk.
2, finder højesteret imidlertid ikke grundlag for at afvise kæremålet som følge af fristover-
skridelsen.
i det foreliggende tilfælde, hvor det er af fundamental betydning inden domsforhandlingen at
opnå endelig afgørelse af, om anken er begrænset til spørgsmålet om udvisning af t eller til-
lige omfatter beviserne for hans skyld, findes retsplejelovens § 968, stk. 4, ikke at være til
hinder for, at kæremålet tages under påkendelse.
ts anke til frifindelse
ts ankemeddelelse af 4. juni 2012 med påstand om frifindelse for udvisning må anses som et
afkald på anke med påstand om frifindelse. efter udløbet af ankefristen blev dette ankeafkald
søgt tilbagekaldt ved indgivelse af ankemeddelelse af 6. juni 2012.
t har anført, at begrænsningen af ankemeddelelsen af 4. juni 2012 til alene at vedrøre udvis-
ningsspørgsmålet beror på en misforståelse hos hans tidligere forsvarer. under hensyn hertil,
til oplysningerne om ts psykiske tilstand og til, at ankeafkaldet vedrørende anke til frifindelse
blev tilbagekaldt umiddelbart efter ankefristens udløb, finder højesteret, at t ikke bør være
bundet af ankeafkaldet.
ts påstand om admittering af anken til frifindelse tages derfor til følge.
                                         thi bestemmes:
den af t iværksatte anke til frifindelse, subsidiært formildelse, af københavns byrets dom af
22. maj 2012 admitteres.

source: retspraksis

LICENSE:
Creative Commons Legal Code

CC0 1.0 Universal

type: caselaw

jurisdiction: Denkmark


text:
- dir
                                          udskrift
                                               af
                          sø- & handelsrettens dombog
                                         ____________
                                            dom
afsagt den 18. december 2015
f-2-15
                                     hk/danmark som mandatar for
                                     a
                                     (advokat mette østergård)
                                     mod
                                     lønmodtagernes garantifond
                                     (advokat karsten holt)
sagens baggrund og parternes påstande
denne sag, der er anlagt den 15. oktober 2014, omhandler, hvorvidt lønmodtagernes garan-
tifond har været berettiget til ikke at udbetale værdien af fem feriefridage til a med den be-
grundelse, at feriefridagene skal anses for afholdt i as fritstillingsperiode. hk har som man-
datar for a anført, at feriefridagene skal anses som løn i en konkurssituation og udbetales i
overensstemmelse hermed.
                                                -2-
hk har nedlagt følgende påstand:
sagsøgte, lønmodtagernes garantifond, tilpligtes til sagsøger, hk/danmark som mandatar
for a, at betale 6.480 kr. med fradrag af indeholdelsespligtig a-skat med tillæg af procesrente
heraf fra sagens anlæg til betaling sker.
lg har nedlagt følgende påstand:
frifindelse.
oplysningerne i sagen
den 10. november 2008 blev a ansat som salgsassistent hos jørck & larsen a/s. for ansættel-
sesforholdet gjaldt en ansættelsesaftale, hvoraf alene fremgik følgende vedrørende ferie:
      ”der tilkommer medarbejderen ferie med løn/feriegodtgørelse i overensstemmelse med
      ferieloven.”
det er ubestridt, at a under sin ansættelse optjente feriefridage, og at der således eksisterede
en uskreven aftale herom mellem a og hendes arbejdsgiver.
ved brev af 30. november 2011 blev a opsagt fra sin stilling hos jørck & larsen a/s med fra-
træden den 31. maj 2012. i brevet meddelte jørck & larsen a/s, at a ifølge funktionærloven
kunne opsiges med fire måneders varsel, men at jørck & larsen a/s gerne ville forlænge op-
sigelsesvarslet med yderligere to måneder. as samlede fratrædelsesperiode var således på
seks måneder fra den 30. november 2011 til den 31. maj 2012.
inden udløbet af fratrædelsesperioden, blev jørck & larsen a/s taget under konkursbehand-
ling, og a blev fritstillet i perioden fra den 10. maj 2012 til den 31. maj 2012. hk anmeldte
herefter krav vedrørende as fem uafholdte feriefridage i konkursboet. kravet blev afvist af
konkursboet med den begrundelse, at konkursboet anså feriefridagene for afholdt i opsigel-
sesperioden, hvorefter hk indgav stævning mod konkursboet.
                                                       -3-
den 5. januar 2014 blev der afsagt dom i sagen mod konkursboet, idet konkursboet over for
hk’s påstand tog bekræftende til genmæle.
i forlængelse af dommen over konkursboet fremsatte hk kravet vedrørende feriefridagene
over for lg.
i brev af 8. april 2014 til hk traf lg afgørelse om det rejste spørgsmål. i brevet anførtes
blandt andet følgende:
       ”vurderet ud fra lønsedlerne ser det ud til, at dagene kunne afholdes fra de blev tildelt.
       det fremgår ikke af lønsedler, ansættelsesaftaler eller anden dokumentation vi har mod-
       taget, at der er aftalt vilkår for at arbejdsgiver kan pålægge lønmodtager at afholde dage-
       ne fx i en opsigelsesperiode.
       lg accepterer efter sædvanlig praksis et aftalt vilkår om, at feriefridage fra arbejdsgiver-
       side kan varsles afholdt som restferie iht. ferielovens regler. i mangel af en sådan aftale,
       er det lg’s opfattelse, at feriefridagene kan pålægges afholdt uden varsel.
       jeres medlem fritstilles 10. maj 2012 og hendes opsigelsesperiode løber til 31. maj 2012.
       jeres medlem har ikke afholdt ferie i opsigelsesperioden efter fritstilling, og der er ikke
       placeret feriefridage. der er derfor plads til at anse alle 5 feriefridage for afholdt i opsigel-
       sesperioden.
       vi må derfor fastholde, at vi ikke kan udbetale feriefridage til jeres medlem, men at disse
       dage anses for afholdt i opsigelsesperioden og betalt med den løn, lg har betalt for peri-
       oden 10. til 31. maj 2012.”
i brev af 3. juli 2014 besvarede advokat mette østergaard fra hk lg’s afgørelse vedrørende
feriefridagene, og i brevet anførtes blandt andet følgende:
       ”det fremgår af jeres brev af 8. april 2014, at i lægger til grund, at når der ikke er aftalt
       vilkår vedrørende afholdelse af feriefridage i f.eks. en opsigelsesperiode, lægger lg til
       grund, at feriedagene vil kunne pålægges afholdt i opsigelsesperioden uden varsel. det
       er vi ikke enige i.
       vi er af den opfattelse, at aftalen må udfyldes for så vidt angår dette manglende vilkår.
       det er derfor oplagt at se på, hvilke vilkår der er gældende på overenskomstområdet for
       det pågældende arbejde.
       a var ansat som salgsassistent, jf. den i sagen foreliggende ansættelseskontrakt. den kon-
       kursramte virksomhed jørck & larsen a/s drev engroshandel med tekstiler. funktionær-
       overenskomsten for handel, viden og service, som er en landsoverenskomst mellem hk
                                                     -4-
      privat, hk handel og dansk erhverv, vil efter vores opfattelse være den relevante over-
      enskomst. jeg vedhæfter uddrag af overenskomsten, hvoraf det fremgår under § 12, stk.
      4:
      ’feriefridagene placeres efter samme regler som restferie, jf. ferieloven. feriefridage kan
      dog ikke varsles til afholdelse i en opsigelsesperiode efter virksomhedens opsigelse af
      medarbejderen.’
      som bekendt blev a opsagt af det nu konkursramte selskab, og derfor kan hun ikke på-
      lægges at holde ferie i opsigelsesperioden
      på ovennævnte baggrund skal jeg opfordre lønmodtagernes garantifond til at revurdere
      sin afgørelse i sagen.”
hk har fremlagt uddrag af funktionæroverenskomst for handel, viden og service, hvoraf
fremgår følgende:
      ”§ 12 feriefridage
      1. medarbejdere, der har været beskæftiget i virksomheden uafbrudt i 9 måneder, er be-
          rettigede til 5 feriefridage.
      2. feriefridagene omregnes til og afvikles som timer inden for ferieåret.
      3. feriefridagene betales som ved sygdom.
      4. feriefridagene placeres efter samme regler som restferie, jf. ferieloven. feriefridage
          kan dog ikke varsles til afholdelse i en opsigelsesperiode efter virksomhedens opsigel-
          se af medarbejderen.
      5. holdes feriefridagene ikke inden ferieårets udløb, kan medarbejderen inden 3 uger
          rejse krav om kompensation svarende til løn under sygdom for hver feriefridag, der
          ikke er blevet afholdt. kompensation udbetales senest sammen med lønnen for juni
          måned.
      6. der betales ikke feriegodtgørelse og ferietillæg af løn under feriefridage eller kompen-
          sation herfor.
      7. der kan uanset jobskifte ikke afholdes mere end 5 feriefridage i hvert ferieår.
      8.      ved fratræden skal virksomheden skriftligt oplyse, hvor mange feriefridage/ ferie-
      fridagstimer medarbejderen har til gode. den fratrådte medarbejder kan rejse krav om
      kompensation for ikke afholdte feriefridage i perioden fra den 1. maj til 30. september.”
i brev af 20. august 2014 meddelte lg, at man ikke var enige i hk’s opfattelse af, at as an-
sættelsesaftale kunne udfyldes for så vidt angår manglende vilkår om feriefridage. lg fast-
                                                    -5-
holdt følgelig afgørelsen, hvorefter de fem feriefridage kunne anses for afholdt i den periode,
hvorunder a var fritstillet.
hk har fremlagt følgende opgørelse over kravet i sagen:
værdi af feriefridage                                 6.000 kr.
pension, 8 %                                            480 kr.
i alt                                                  6480 kr.
parternes synspunkter
for sagsøger, hk, er der i det væsentlige procederet i overensstemmelse med påstandsdo-
kumentet af 26. oktober 2015, hvoraf fremgår blandt andet:
      ”til støtte for sagsøgers krav gøres det overordnet gældende, at feriefridage – som par-
      terne er enige om ikke er omfattet af ferieloven - må betragtes som en lønandel, jf. høje-
      sterets dom af 3. november 2014, og som et sædvanligt vilkår i et ansættelsesforhold. føl-
      gelig kan sagsøgers tilgodehavende feriefridage ved opsigelsen af hende ikke anses for
      afholdt i opsigelsesperioden eller konkursreguleres, men skal anerkendes som løn i en
      konkurssituation og udbetales i overensstemmelse hermed.
      såfremt det efter rettens opfattelse måtte have betydning for sagens afgørelse, hvilke vil-
      kår der var gældende vedrørende feriefridage i en opsigelsessituation for sagsøgers ved-
      kommende, gøres det gældende, at sagsøgers ansættelsesvilkår må udfyldes på dette
      punkt, idet sagsøgers ansættelseskontrakt ikke regulerer spørgsmålet, og spørgsmålet
      heller ikke i øvrigt er reguleret ved mundtlig aftale.
      det gøres gældende, at det er nærliggende at udfylde kontrakten med vilkår vedrørende
      feriefridage på sammenlignelige områder, her overenskomstområdet for det pågældende
      arbejde, jf. ’funktionæroverenskomsten for handel, viden og erhverv’, jf. § 12, stk. 4 ….
      heraf fremgår, at feriefridage ikke kan varsles til afholdelse i en opsigelsesperiode efter
      virksomhedens opsigelse af medarbejderen, hvilken situation sagsøger er omfattet af. det
      bestrides, at dette vil være udtryk for en udvidende fortolkning af sagsøgers ansættelses-
      vilkår, der pålægger konkursboet og lg videregående forpligtelser, end hvad der kan
      udledes af parternes aftale.
      det gøres herefter samlet gældende, at den af sagsøgte påberåbte praksis …:
      ’lg accepterer efter sædvanlig praksis et aftalt vilkår om, at feriefridage fra arbejdsgivers
      side kan varsles afholdt som restferie iht. ferielovens regler. i mangel af en sådan aftale,
      er det lg’s opfattelse, at feriefridage kan pålægges afholdt uden varsel’.
                                                     -6-
      ikke har hjemmel i lovgivningen eller i konkrete aftaler vedrørende sagsøgers ansættel-
      sesforhold.
      det bestrides endvidere overordnet, at krav på betaling af værdien af feriefridage kan ka-
      rakteriseres som eller sidestilles med et forlænget opsigelsesvarsel eller som et alternativ
      hertil, der kan konkursreguleres. feriefridagene har ikke samme funktion som løn i et
      forlænget opsigelsesvarsel, men er snarere at anse som en form for uforfalden opsparing,
      såfremt feriefridagene ikke er afholdt ved opsigelsen.
      det er desuden helt ’tilfældigt’, hvilket krav der måtte være - eller om der måtte være et
      krav - i forbindelse med opsigelse, ligesom værdien af feriefridagene er forholdsvis be-
      grænset, jf. størrelsen af sagsøgers påstand i sagen, herunder i forhold sagsøgers årsløn
      på kr. 300.000,00 (månedslønnen udgjorde kr. 25.000,00) eksklusive tillæg.
      såfremt retten måtte nå frem til, at en aftale om konvertering af uafviklede feriefridage
      kan sidestilles med et forlænget opsigelsesvarsel eller som et alternativ hertil, gøres det
      gældende, at feriefridagsordningen er rimelig og sædvanlig, herunder fordi ordningen er
      udbredt på arbejdsmarkedet. der er derfor ikke hjemmel til konkursregulering efter kon-
      kurslovens § 61.
      sagsøger kan således ikke anses for at have afholdt feriefridagene i opsigelsesperioden,
      men har krav på, at værdien af feriefridagene anerkendes som løn og dermed som et pri-
      vilegeret krav.”
for sagsøgte, lg, er der i det væsentlige procederet i overensstemmelse med påstandsdo-
kumentet af 26. oktober 2015, hvoraf fremgår blandt andet:
      ”til støtte for frifindelsespåstanden gør lønmodtagernes garantifond (lg) som princi-
      palt hovedanbringende gældende, at det er a, der har bevisbyrden for, at hun har et
      økonomisk krav, der er omfattet af konkurslovens § 95, og dermed af lg´s dækning.
      denne bevisbyrde har a ikke løftet.
      det bestrides i denne forbindelse, at en lønmodtager kan tillægges økonomiske rettighe-
      der, som ikke er aftalt i ansættelsesforholdet, herunder ved analog anvendelse af kollek-
      tive overenskomster, som ikke er gældende for ansættelsesforholdet.
      dette følger for så vidt allerede af det helt grundlæggende aftaleretlige princip, hvorefter
      et løfte må fortolkes i retning af den forståelse, der er mindst byrdefuld for løftegiveren
      (minimumsreglen).
      det gøres i den forbindelse gældende, at en kutymemæssig ret til betalt frihed under an-
      sættelsesforholdet ikke uden aftale herom kan konverteres til en lønudbetaling, subsidi-
      ært at det i hvert fald ikke kan ske uden for tilfælde, hvor medarbejderen har været fuld-
      stændigt afskåret fra at benytte sig af retten til betalt frihed.
      det gøres hertil gældende, at sagsøgeren har haft betalt frihed i form af fritstillingsperio-
      den fra den 10. til den 31. maj 2011, og at denne periode således kunne rumme feriefrida-
                                              -7-
gene, idet der ved et ulovbestemt gode som feriefridage ikke kan stilles krav om varsling
med et bestemt varsel, med mindre et sådant varsel er aftalt.
som subsidiært hovedanbringende gøres det gældende, at selv hvis sagsøger måtte kun-
ne rejse det opgjorte krav mod en arbejdsgiver i levende live, afskæres dette i konkurssi-
tuationen pga. konkursregulering, jf. konkurslovens § 61.
det gøres overordnet gældende, at et aftalt forbud mod at placere feriefridage i en opsi-
gelsesperiode, hvor lønmodtageren er fritstillet, savner rimelighed, og derfor ikke kan
fastholdes i konkurssituationen til skade for boet øvrige kreditorer.
det gøres i den forbindelse gældende, at feriefridage først og fremmest er en ret til betalt
frihed, på ganske samme måde som ferie. hvis feriefridagene i konkurssituationen skal
kunne anmeldes som et lønkrav, forudsætter dette således, at det på grund af opsigelses-
varslets længde eller arbejdsgivers behov for arbejdskraften i opsigelsesperioden ikke er
muligt at placere feriefridagene i opsigelsesperioden.
en bestemmelse, hvorved den af konkursen følgende opsigelse i sig selv medfører auto-
matisk konvertering af frihed til løn, rammer på urimelig og byrdefuld måde boets øvrige
kreditorer, hvilket er i strid med det almindelige princip om kreditorernes ligestilling i
konkurs, idet konkurssituationen er en ganske særlig situation, der ikke kan sammenlig-
nes med opsigelse af et ansættelsesforhold hos en ’levende’ arbejdsgiver.
dette ligestillingsprincip har f.eks. har fundet udtryk ved den i ferielovens § 16 stk. 3, nr.
2 indførte undtagelse, hvorefter det er muligt at anse ferie afholdt i en opsigelsesperiode,
selv hvor lønmodtageren de facto ikke har haft en arbejdsfri periode.
krav om betaling af feriefridage i en situation, hvor lønmodtageren de facto har fri i op-
sigelsesperioden, kan således fuldt ud sidestilles med betaling af løn i en aftalt forlænget
opsigelsesperiode. dette strider mod det grundlæggende princip i konkursloven om, at
man alene skal have dækket sit tab, jf. konkurslovens § 59. en fravigelse af dette princip
kræver lovhjemmel.
lgs synspunkt er i overensstemmelse med gældende ret, jf. herved sø- og handelsret-
tens dom af 12. november 2013 (p-31-12) samt sø- og handelsrettens dom af 20. oktober
2015 (p-60-14), der begge vedrørte specifikke overenskomstbestemmelser om forbud mod
at placere feriefridage i en opsigelsesperiode, og hvor konkursregulering i begge sager
blev godkendt.
når man i de to domme konkursregulerer klart formulerede overenskomstbestemmelser
om forbud mod at placere feriefridage i en opsigelsesperiode, må dette så meget desto
mere gøre sig gældende, når der end ikke er nogen aftalt bestemmelse om et sådant for-
bud, men hvor dette blot søges indfortolket i ansættelsesforholdet ud fra en udfyldende
fortolkning baseret på kollektive overenskomster, der ikke er en del af parternes aftale-
grundlag.
det strider således imod dette grundlæggende princip om ligebehandling af boet kredito-
rer, hvis man – som sagsøger gør gældende – skulle fortolke en aftale/kutyme udvidende,
således at den pålægger arbejdsgiveren – og i særdeleshed konkursboet og lg videregå-
ende forpligtelser, end hvad der kan udledes af parternes aftale. man kan ikke udstrække
aftalen til andet, end hvad der med sikkerhed fremgår af denne.”
                                                 -8-
sø- og handelsrettens begrundelse og resultat
i fraværet af bestemmelser i ansættelsesaftalen mellem jørck & larsen a/s og a vedrørende
afholdelse af feriefridage vil udgangspunktet være, at afholdelse af feriefridagene kunne på-
lægges uden varsel, således at as feriefridage kan anses for afholdt i fritstillingsperioden.
overenskomstbestemmelser bør kun undtagelsesvist anvendes til udvidende fortolkning af
individuelle ansættelsesaftaler. efter bevisførelsen finder retten det ikke godtgjort, at der i
ansættelsesaftalen mellem jørck & larsen a/s og a er støtte for at anvende en udfyldende
fortolkning, som gør den af hk påberåbte overenskomst anvendelig i denne sag. dette så
meget desto mindre eftersom der i en konkurssituation som den foreliggende skal tages hen-
syn til princippet om ligestilling af kreditorerne.
herefter, og idet de fem feriefridage under alle omstændigheder kunne afholdes i opsigel-
sesperioden, frifindes lg for hk’s krav.
henset til sagens karakter ophæves sagens omkostninger, således at hver part skal bære egne
omkostninger.
                                       thi kendes for ret:
lønmodtagernes garantifond frifindes.
ingen af parterne skal betale sagsomkostninger for sø- og handelsretten til den anden part.
lise krüger andersen                      henrik rothe                    claus forum petersen
               anders søndergaard larsen            torkild justesen
               -9-
            (sign.)
         ___ ___ ___
udskriftens rigtighed bekræftes
  sø- og handelsretten, den