text:
- peh
                                           dom
afsagt den 14. januar 2014
f-19-12
                                  boet efter f
                                  (advokat arvid andersen)
                                  mod
                                  di smf
                                  ajos a/s
                                  (advokat thomas nielsen)
indledning
sagen drejer sig om hvorvidt sagsøgeren har ret til dels fratrædelsesgodtgørelse i henhold til
funktionærlovens § 2a og dels en godtgørelse for aldersdiskrimination i henhold til forskels-
behandlingslovens § 7, stk. 2.
påstande
                                                     -2-
boet efter f (herefter f), har nedlagt principal påstand om, at ajos a/s tilpligtes at betale f
286.364,40 kr. med tillæg af procesrenter af kr. 143.182,20 fra den 30. juni 2009 og af yderlige-
re kr. 143.182,20 fra 14. juni 2012.
f har nedlagt subsidiær påstand om, at ajos a/s tilpligtes at betale f 143.182,20 kr. med til-
læg af procesrenter fra den 30. juni 2009.
ajos a/s (herefter ajos) har nedlagt påstand om frifindelse.
oplysningerne i sagen
den 1. juni 1984 blev f, der var født … februar 1949, ansat i højgaard & schultz a/s. i maj
2001 blev højgaard & schultz’ og monberg & thorsens entreprenørafdelinger lagt sammen i
mt højgaard a/s. den 1. juni 2007 blev ajos udskilt som et 100 % ejet datterselskab i mt
højgaard a/s.
f var ansat som afdelingsleder for aktiviteterne i vestdanmark. ved brev af 31. maj 2007 fra
ajos blev fs titel ændret til salgskonsulent pr. 1. juni 2007. det fremgår af brevet, at f i for-
bindelse med skift af firmabil vil få bil i gruppe c. de øvrige ansættelsesvilkår var uændre-
de. brevet er underskrevet af heinrich k. rasmussen.
ved brev af 25. maj 2009 fra ajos blev f afskediget med 6 måneders varsel til fratrædelse den
30. november 2009. afskedigelsen var begrundet i en organisationsændring som følge af
markedsnedgang. f blev pålagt at afholde hoved- og restferie inden fratrædelse, og resteren-
de feriefridage betragtedes som afholdt ved fratrædelsen.
f kontraopsagde herefter sin stilling. af brev af 28. maj 2009 fra ajos til f fremgår:
       ”under henvisning til samtale d.d., vedr. din opsigelse af din stilling i ajos med udgangen af
       juni 2009, har vi efter fælles overenskomst aftalt nedenstående vilkår i opsigelsesperioden.
       du skal i uge 23 lave en fyldestgørende sagsoverdragelse af kolding- og schellsagerne til pe-
       ny. sagsoverdragelsen forventes at ville tage 2-3 dage. peny vil i hele juni måned kunne ringe
       til dig med evt. spørgsmål til de to sager.
       ud over ovenstående overlevering aftales det, at du ikke står yderligere til rådighed i opsigel-
       sesperioden.
       i forlængelse af din sagsoverdragelse i uge 23, er det endvidere aftalt, at du returnerer din fir-
       mabil og de af virksomhedens effekter, som du er i besiddelse af, herunder bærbar pc, mobilte-
       lefon, nøglebrik, evt. nøgle og yderligere effekter, som du måtte være i besiddelse af.
                                                    -3-
       din firmabil og øvrige effekter bedes du aflevere på godthåbsvej 4 i vejle senest torsdag den 4.
       juni 2009, kl. 14.00 til peny.
       resterende feriefridage for ferieåret 2009/2010, betragtes som værende afholdt ved din fratræ-
       delse.
       …
       for en god ordens skyld beder vi dig bekræfte ovenstående aftale ved din underskrift på dette
       brev.
       …”
brevet er underskrevet af heinrich k. rasmussen og f.
af fs lønseddel for juni 2009 fra ajos fremgår det, at månedslønnen udgjorde 38.611,11 kr.,
værdi af fri bil udgjorde 6.027,41 kr. og firmaandel af pension udgjorde 3.088,88 kr., i alt
47.727,40 kr.
af brev af 25. august 2009 fra ajos til f fremgår det:
”med henvisning til dialog omkring muligheden for godtgørelse i forbindelse med din fra-
træden, er vi enige i, at du er berettiget til 3 måneders godtgørelse efter formandsoverens-
komsten § 11.” f fik herefter udbetalt i alt 143.182,20 kr.
f tiltrådte som udlejningskonsulent hos pon rental a/s med start den 16. juni 2009. det
fremgår af ansættelseskontrakten, at månedslønnen udgjorde 40.000 kr., og at f efter 3 må-
neders ansættelse indtrådte i virksomhedens obligatoriske pensionsordning. pensionen ud-
gjorde 10 % betalt af virksomheden og 5 % af f.
efter opsigelsen fra ajos valgte f således ikke at aktivere sin alderspension, men overførte
den til det nye ansættelsesforhold hos pon rental. f gik på pension i februar 2011.
af formandsoverenskomsten, der er indgået mellem dansk byggeri og dansk formands
forening, fremgår det af 2012 udgaven:
       ”§ 12 godtgørelse ved afsked.
       opsiges en formand, der er fyldt 50 år, men som på fratrædelsestidspunktet ikke er fyldt 65 år,
       og som har været uafbrudt beskæftiget i den pågældende virksomhed som formand i mindst 10
       år, skal arbejdsgiveren betale en godtgørelse svarende til 3 måneders løn.
       kommentar til § 12.
       …
       bestemmelsen om godtgørelse ved afskedigelse er et supplement til de gældende regler i funk-
       tionærloven. funktionærlovens regler påvirkes således ikke heraf.
                                                       -4-
       …”
der er enighed om, at 2012 udgaven af formandsoverenskomsten er identisk med den tidli-
gere § 11. det er ubestridt at formandsoverenskomsten gælder mellem parterne, da mt høj-
gaard a/s er medlem af dansk industri, som har tiltrådt overenskomsten, som den er indgå-
et. det er ligeledes ubestridt, at der er afgivet arbejdsgivererklæring.
advokat arvid andersen sendte den 9. marts 2012 på vegne af dansk formands forening
påkrav om betaling af fratrædelsesgodtgørelse svarende til 3 måneders løn i medfør af funk-
tionærlovens § 2a. i påkravet er henvist til eu-domstolens dom af 12. oktober 2010 i ole an-
dersen-sagen. på vegne af dansk industri afviste morten bach eisensee ved e-mail af 7. juni
2012 kravet om § 2a godtgørelse. dansk formands forening udtog som mandatar for f
stævning den 14. juni 2012 ved retten i glostrup. sagen er den 21. december 2012 henvist til
sø- og handelsretten i medfør af retsplejelovens § 227, stk. 1.
f afgik ved døden den … februar 2013. dansk formands forening meddelte, at man ikke
ville fortsætte sagen. boet efter f er herefter indtrådt i sagen.
eu-domstolen afsagde den 12. oktober 2010 dom i sagen c-499/08 ingeniørforeningen i
danmark for ole andersen mod region syddanmark (herefter ole andersen-sagen). i sa-
gens præmis 47 anføres:
       ”det følger heraf, at funktionærlovens § 2a, stk. 3 – ved ikke at tillade udbetaling af fratrædel-
       sesgodtgørelse til en arbejdstager, der, selv om han har ret til udbetaling af en alderspension fra
       sin arbejdsgiver, ikke desto mindre har til hensigt midlertidigt at give afkald på en sådan pensi-
       on med henblik på at forfølge sin erhvervsmæssige karriere – gør et for vidtgående indgreb i de
       legitime interesser for de arbejdstagere, der befinder sig i en sådan situation, og således går ud
       over det, der er nødvendigt for at opnå de socialpolitiske formål, der forfølges med denne be-
       stemmelse.”
det hedder i dommens konklusion:
       ”artikel 2 og artikel 6, stk. 1, i rådets direktiv 2000/78 af 27. november 2000 … skal fortolkes så-
       ledes, at de er til hinder for nationale retsforskrifter, hvorefter arbejdstagere – alene som følge af
       den omstændighed, at de har ret til en alderspension udbetalt af deres arbejdsgiver i henhold til
       en pensionsordning, som de er indtrådt i før det fyldte 50. år – ikke er berettiget til en fratrædel-
       sesgodtgørelse, der er bestemt til at lette overgangen til anden beskæftigelse for arbejdstagere
       med en anciennitet på over 12 år i virksomheden.”
                                                  -5-
dommen er omtalt på advokatfirmaet sj laws hjemmeside den 14. oktober 2010 i en artikel
”bortfald af fratrædelsesgodtgørelse er aldersdiskrimination”. af artiklen fremgår det blandt
andet, at der bør rejses krav på vegne af de medlemmer, som i medfør af funktionærlovens §
2a, stk. 3 er blevet afskåret fra fratrædelsesgodtgørelse, selvom de ved fratrædelsen ikke har
oppebåret alderspension fra arbejdsgiveren. dommen omtales desuden i landorganisatio-
nen i danmarks (lo) cirkulære nr. 16/2010 af 16. oktober 2010. af cirkulæret fremgår det, at
det er los anbefaling, at forbundene hurtigst muligt tager initiativ til at rejse sager for de
medlemmer, der måtte være omfattet af dommen. dommen omtales også i beskæftigelses-
ministeriets vejledende notat fra december 2010. af notatet fremgår det blandt andet, at det
er beskæftigelsesministeriets vurdering, at danske forvaltningsmyndigheder ikke ud fra et
forvaltningsretligt synspunkt af egen drift er forpligtede til at undersøge, om sager vedrø-
rende en fratrædelsesgodtgørelse i henhold til § 2a, der er afgjort før den 12. oktober 2010,
skal genoptages. ministeriet lægger vægt på, at den praksis som underkendes af dommen
ikke efter ministeriets opfattelse var en klar lovstridig praksis.
forklaringer:
anne marie benner har forklaret, at hun er hr chef i ajos. hun har været ansat i 7 år, og har
derfor også været chef for f.
       f var ansat som salgskonsulent og varetog kontakten til moderselskabet mt højgaard
som hovedkunde. kun en mindre del af hans opgaver var salg til lokalområdet. f havde in-
gen ledelsesansvar. tidligere, og inden ændringen af stillingsbetegnelsen, var f afdelingsle-
der med personaleansvar.
       hun var ikke med til opsigelsessamtalen med f, men var med til at drøfte, hvad der
skulle skrives ned, og hun udarbejdede papirerne.
       f blev ikke fritstillet i forbindelse med opsigelsen. nogle af de overvejelser, de gør sig i
forbindelse med fritstilling, er, hvilken stilling medarbejderen har haft, om han har haft le-
delsesansvar, og om han har haft en betroet stilling. medarbejdere med betroede stillinger
bliver ofte fritstillet, men det er en individuel vurdering hver gang. f havde ikke en særligt
betroet stilling, men havde en salgsfunktion.
       f fik ikke godtgørelse efter § 2a. det gav man ikke, hvis medarbejderen var fyldt 60 og
havde ret til alderspension. det følger af funktionærloven. det var en overvejelse, de gjorde
                                                 -6-
sig hver gang. hun havde ingen grund til at tro, at f havde ret til godtgørelsen dengang i
2009.
       kontraopsigelsen er et udtryk for en aftale. aftalen blev forhandlet mellem heinrich k.
rasmussen som den umiddelbare chef og f. hun godkendte de aftalte vilkår som hr chef.
       det blev aftalt, at f skulle overdrage sine opgaver til peny. derefter skulle han stille
sine arbejdsredskaber og tage hjem. der var tale om en fritstilling efter hendes opfattelse. af-
talen om at aflevere arbejdsredskaber hurtigere, end hvad der fremgik af opsigelsen, var ef-
ter fs ønske, fordi han gerne ville stoppe hurtigere, idet han havde mulighed for at starte hos
en ny arbejdsgiver. ajos ville gerne gøre, hvad de kunne for at hjælpe. når f ikke længere
skulle arbejde, blev det aftalt, at han skulle holde ferie. det var en forhandling om give-and-
take. der er ikke noget usædvanligt i, at ajos indgår sådanne aftaler. hun er gået ud fra, at
en sådan aftale afslutter alle krav. det var hende selv, der skrev brevet.
       kim bøje madsen fra fs forbund rejste senere krav om 3 måneders løn. hun kan ikke
huske om kim boye ringede, inden de skriftvekslede om sagen, men de har helt sikkert talt i
telefon sammen. hun bad om dokumentation for, at f opfyldte kravet om 10 års medlem-
skab i forbundet og om hans ledende funktion. hun mener, at der var diskussion om, hvor-
vidt f havde 10 års ledelseserfaring. de endte med at betale godtgørelsen lidt pr. kulance for
ikke at få polemik om sagen. det var hende, der underskrev brevet for heinrich k. rasmus-
sen. når det i brevet fremgår, at de er enige i, at f var berettiget til godtgørelse, er det vel
fordi, der ikke var nogen grund til at skabe dårlig stemning. hun ved ikke, hvad hun ellers
skulle have skrevet. hun kan ikke huske, om hun nævnte for kim bøje madsen, at hun op-
fattede kravene som afsluttede. det var de i hvert fald efter, der blev betalt de 3 måneders
godtgørelse. denne udbetaling var til fuld og endelig afgørelse. desuden havde de allerede
indgået aftale en gang. hun havde ikke fantasi til at forestille sig yderligere krav.
       da hun skrev opsigelsen, vidste hun ikke, at f var omfattet af formandsoverenskom-
sten, og derfor kunne hun ikke skrive noget om overenskomsten i opsigelsesbrevet. hvis
medarbejderen efterfølgende kommer og fortæller, at han er omfattet af for eksempel for-
mandsoverenskomsten, må de jo håndtere det. det er heller ikke sikkert, at medlemsover-
enskomsten har betydning, hvis for eksempel betingelserne for godtgørelse ikke er opfyldt.
       efter de havde betalt godtgørelsen, forventede de ikke at blive mødt med yderligere
krav. hun blev meget overrasket, da der igen blev rejst krav fra f 3 år efter, han var stoppet.
                                                 -7-
havde de kendt til det nye krav, ville de nok have kigget formandsoverenskomsten lidt mere
i sømmene, inden der var blevet betalt godtgørelse, da der så ville have været tale om 6 må-
neders løn. det er rigtigt mange penge.
       hun hørte første gang om ole andersen-sagen, da hun modtog brevet af 9. marts 2012
fra advokat arvid andersen.
kim bøje madsen har forklaret, at han har været landsformand i dansk formands forening i
9 år. han yder også konkret medlemsrådgivning.
       f blev meldt ind i foreningen i 1979. i forbindelse med fs ansættelse i højgaard &
schultz i 1984 blev der underskrevet arbejdsgivererklæring.
       formandsoverenskomsten er en medlemsoverenskomst, hvilket betyder, at man skal
være medlem for at være omfattet. overenskomsten er gældende for ajos. ajos er medlem af
dansk industri. mt højgaard a/s valgte at melde sig ud af dansk byggeri og ind i dansk
industri. da man gerne ville sikre sine medlemmer, blev der indgået en tiltrædelsesaftale.
overenskomsten gælder derfor via en tiltrædelsesoverenskomst.
       f kontaktede først foreningen efter, han var blevet opsagt i maj 2009. han aftalte med
f, at f skulle tage kontakt til sin nærmeste leder og fortælle om overenskomsten. han er ret
sikker på, at f gjorde det. han husker ikke noget om baggrunden for opsigelsen. han kan
ikke huske, om han dengang i 2009 så brevet af 28. maj 2009 med fratrædelsesaftalen. han
viste ikke, at f kontraopsagde sin stilling, førend f sendte kopi af den nye ansættelsesaftale
med pon rental. han husker ikke, hvornår han fik denne kopi. han var godt klar over, at f
havde lang anciennitet i foreningen.
       det skal nok passe, at han har modtaget en e-mail fra anne marie benner i juni 2009
med spørgsmål om, hvorvidt f opfyldte betingelserne for godtgørelse efter overenskomsten.
han husker, at han, efter sommerferien, måske den 27. juli 2009, sendte fs optagelsesbegæ-
ring og et print screen fra medlemssystemet som dokumentation. f havde også en arbejdsgi-
vererklæring underskrevet den 22. maj 1984 af vist nok bent jensen. der var noget diskussi-
on om, hvorvidt f opfyldte betingelsen om at have haft ledende stilling. det endte med, at f
fik godtgørelsen. det blev ikke nævnt, at udbetalingen var til fuld og endelig afgørelse.
godtgørelsen efter formandsoverenskomsten har ingen sammenhæng med § 2a. spørgsmå-
let om § 2a godtgørelse blev aldrig drøftet.
                                                  -8-
       kravet om § 2a godtgørelse blev ført rejst, efter at han til et fyraftensmøde var blevet
opmærksom på ole andersen dommen. han havde godt været klar over, at der var en sag,
men ikke at den var blevet afgjort. foreningen har ikke egen juridisk afdeling. hvis der er
brug for juridisk bistand, retter de henvendelse til deres faste advokatfirma sj law.
heinrich k. rasmussen har forklaret, at han i 4 år har været produktionsdirektør i ajos.
hans arbejdsområde omfatter opsætning og serviceværksted. dengang f blev opsagt, var
han afdelingschef, og dermed fs overordnede.
       efter opsigelsen fik f tilbudt et andet job hos en stor leverandør, og derfor kontraop-
sagde f sin stilling. baggrunden var, at f gerne ville tiltræde den nye stilling hurtigt. der
blev forhandlet en fratrædelsesaftale, der indebar, at f kunne starte i den nye stilling. for-
handlingen foregik ansigt til ansigt mellem ham selv og f. f var ikke blevet fritstillet i for-
bindelse med opsigelsen, men det blev han ved fratrædelsesaftalen. det blev aftalt, at f skul-
le afvikle ferie og fridage som normalt, og at f kunne starte i det nye job den 16. juni 2009.
når der indgås en sådan fratrædelsesaftale, medfører det en afslutning af alle krav. for-
handlingen blev gennemført uden nogen konflikt, og han husker ikke, at der var nogen indi-
kationer på nogen konflikt.
       kort efter fratrædelsesaftalen var indgået, blev der rejst krav om godtgørelse på 3 må-
neders løn. det var ikke et krav, der havde været diskuteret i forbindelse med fratrædelsesaf-
talen. han var ikke involveret i beslutningen om at efterkomme kravet.
       han har først meget senere hørt om det yderligere krav, som denne sag drejer sig om.
dette krav blev heller ikke diskuteret i forbindelse med forhandlingen af fratrædelsesaftalen.
       efter f startede i sin nye stilling, havde de et godt og almindeligt leverandør- og kun-
deforhold.
parternes argumenter
f har gjort gældende, at han opfylder de objektive betingelser for § 2a-kravet på 3 måneders
løn, idet ansættelsesforholdet blev bragt til ophør ved opsigelse fra arbejdsgivers side, og
han havde mere end 18 års anciennitet. retten til godtgørelse er ubestridt ikke fortabt ved
kontraopsigelsen.
                                                 -9-
       det er ubestridt, at f kunne have aktiveret sin alderspension, men valgte at flytte den-
ne til sit nye ansættelsesforhold. det er ligeledes ubestridt, at f havde 18 års anciennitet.
       eu-domstolen har ved dommen af 12. oktober 2010 i ole andersen-sagen fastslået, at
det er i strid med forbuddet mod forskelsbehandling på grund af alder at afskære en funkti-
onær fra retten til fratrædelsesgodtgørelse i medfør af funktionærlovens § 2a, når vedkom-
mende ved fratræden vælger at forblive erhvervsaktiv og ikke aktualiserer sin alderspensi-
on. bestemmelsen i § 2a, stk. 3 er derfor i strid med forbuddet om aldersdiskrimination. den
hidtidige praksis fra før ole andersen dommen, sådan som den for eksempel er udmøntet i
u 1989.123h, kan derfor ikke opretholdes.
       som følge af præmis 47 i ole andersen-sagen vil det ligeledes være i strid med for-
buddet mod aldersdiskrimination at afskære en funktionær, der ved fratrædelsen agter at
forblive erhvervsaktiv, fra retten til fratrædelsesgodtgørelse i henhold til funktionærlovens §
2a, under henvisning til at vedkommende har mulighed for at oppebære efterløn.
ajos’ afvisning af at udbetale fratrædelsesgodtgørelse til f er derfor ligeledes i strid med det
almindelige eu-retlige princip om forbud mod for forskelsbehandling på grund af alder.
       dette princip om forbud mod aldersdiskrimination har ifølge eu-domstolens praksis
direkte retsvirkning i forhold til en privat arbejdsgiver, hvorfor ajos ikke var berettiget til at
afvise at udbetale fratrædelsesgodtgørelse til f. dette skyldes, at de danske domstole er for-
pligtede til at følge eu-domstolens fortolkning, det vil sige at fortolke nationale love eu kon-
formt. der er ingen retsprincipper af retssikkerhedsmæssig karakter, der forhindrer anven-
delse af fortolkningen fra ole andersen sagen.
       ajos’ afvisning af at betale fratrædelsesgodtgørelsen er i strid med forskelsbehand-
lingsloven, og f har derfor krav på 3 måneders fratrædelsesgodtgørelse svarende til
143.182,20 kr.
       det bestrides, at fratrædelsesaftalen er indgået til fuld og endelig afgørelse af parternes
mellemværende. en sådan bestemmelse kræver udtrykkelig aftale. det kan i øvrigt diskute-
res, om der overhovedet er indgået nogen aftale. heller ikke efter at dansk formands for-
ening efterfølgende havde rettet krav om betaling i henhold til overenskomsten, blev der af-
talt nogen endelighedsklausul. det fremgår blot af ajos’ brev, at man er enige i, at f havde
krav på godtgørelse. der var ikke forhandling om andre krav, og det er en forudsætning,
hvis der skal indgås aftale om begrænsning af præceptivt beskyttede krav, at disse har været
                                                 - 10 -
genstand for forhandling. dette princip følger for eksempel af afskedigelsesnævnets kendel-
se af 12. april 2011 i sag 20101021.
       det bestrides, at kravet er forældet eller er bortfaldet som følge af passivitet. for at der
kan indtræde passivitet, kræves det, at parterne har indrettet sig i tillid til, at der ikke rejses
krav. dette indrettelsessynspunkt kræver en kvalificeret passivitetssituation, hvilket ikke for-
ligger i denne sag, da det for begge parter var undskyldeligt, at der ikke blev taget højde for
kravet.
       reglen i forskelsbehandlingslovens § 7, jf. § 2 indebærer en bevisbyrderegel. da f har
påvist sådanne faktiske omstændigheder, som giver anledning til at formode, at der er ud-
øvet forskelsbehandling, påhviler det herefter ajos at bevise, at ligebehandlingsprincippet
ikke er blevet krænket. ajos har ikke løftet denne bevisbyrde. der er efter ole andersen
dommen ikke længere nogen tvivl om retsgrundlaget, og ajos’ manglende betaling skyldes
derfor ren betalingsvægring. dette understøttes blandt andet af u 2012.3099v. det er således
evident, at f opfylder betingelserne for godtgørelse, og det er op til retten at fastlægge ni-
veauet for godtgørelsen. det er fs opfattelse, at en passende godtgørelse kan fastsættes til 3
måneders løn, svarende til 143.182,20 kr.
       forfaldstidspunktet for sagsøgtes pligt til betaling af fratrædelsesgodtgørelse er fastsat
i forvejen, hvilket var den 30. juni 2009. forrentningen af fs krav på fratrædelsesgodtgørelse
skal derfor ske fra dette tidspunkt, jf. rentelovens § 3, stk. 1, hvilket også udtrykkeligt blev
fastslået ved u1997.1144h.
ajos har gjort gældende, at der er indtrådt passivitet vedrørende fs eventuelle krav på godt-
gørelse i henhold til funktionærlovens § 2a. i forbindelse med sin fratræden blev der indgået
en fratrædelsesaftale, der regulerede centrale vilkår i forbindelse med fs fratræden. der blev
således aftalt vilkår vedrørende fritstilling og ferie. på baggrund af denne aftale, og på bag-
grund af de øvrige omstændigheder, gav dette ajos grund til at tro, at ethvert krav var af-
sluttet. på dette tidspunkt var ajos således af den opfattelse, at f ikke var berettiget til hver-
ken godtgørelse efter funktionærlovens § 2a eller efter formandsoverenskomstens § 11.
       fs faglige organisation rejste i august 2009 krav om godtgørelse efter formandsover-
enskomsten. ajos indvilligede i at efterkomme dette krav, idet det herved var forudsat, at et-
hvert krav som følge af ansættelsesforholdet herefter var afsluttet. ajos måtte gå ud fra, at
                                                - 11 -
den faglige organisation havde vendt hver en sten, inden kravet blev fremsat. ajos havde
derfor, i hvert fald fra sommeren 2009, føje til at gå ud fra, at f ikke kunne eller ville rejse
yderligere krav. kravet om godtgørelse efter § 2a, blev første gang rejst den 9. marts 2012.
      de faktiske forhold omkring fs fratræden, herunder retstilstanden på opsigelsestids-
punktet, forløbet omkring parternes fratrædelsesaftale, samt karstens rasmussens senere
fremsatte krav om godtgørelse efter formandsoverenskomsten, underbygger således de helt
konkrete og vægtige hensyn, som bør tages til ajos berettigede forventning om, at der ikke
fremover ville blive fremsat krav mod ajos.
      hverken f eller ajos kunne på tidspunktet for fs fratræden vide, at der kunne rejses
krav om fratrædelsesgodtgørelse, idet gældende ret dengang var, at der ikke var krav på fra-
trædelsesgodtgørelse, når en medarbejder kunne indtræde i en arbejdsgiverbetalt pensions-
ordning. ajos gør gældende, at der må stilles særlige krav til fs reaktion efter dommen i ole
andersen-sagen, og at fs manglende reaktion skal tillægges passivitetsvirkning. fs reakti-
onspligt skærpes, når der henses til, at ole andersen-sagen var kendt og omtalt af både den
faglige organisation og af den faglige organisations faste advokat.
      såfremt retten ikke finder, at det eventuelle krav er bortfaldet som følge af passivitet,
gøres det gældende, at kravet er bortfaldet som følge af de aftaler, som f og hans faglige or-
ganisation indgik, dels i forbindelse med fratræden og dels efter fratræden.
      såfremt det lægges til grund, at fs eventuelle krav ikke er bortfaldet ved de aftaler,
som blev indgået, gøres det gældende, at der ikke er noget krav at gøre gældende, fordi
hverken beskæftigelsesdirektivet eller afgørelsen i ole andersen-sagen skal kunne tillægges
umiddelbar virkning mellem private, og slet ikke med tilbagevirkende kraft.
      det bestrides, at ole andersen-sagen eller andre eu-retlige principper medfører, at be-
stemmelsen i funktionærlovens § 2, stk. 3 ikke fortsat kan og skal praktiseres efter sit hidtidi-
ge indhold. lovgiver har ikke ændret bestemmelsen hverken efter ole andersen sagen, eller
i øvrigt i forbindelse med implementeringen af beskæftigelsesdirektivet. i tilfælde af uover-
ensstemmelse mellem nationale regler og eu-retlige principper, må de nationale regler have
forrang.
      i forbindelse med implementeringen af beskæftigelsesdirektivets bestemmelser vedrø-
rende alder i forskelsbehandlingsloven, herunder implementeringen af artikel 17 om effekti-
ve sanktioner i forskelsbehandlingslovens § 7, tilkendegav lovgiver ikke at ville gå videre i
                                                - 12 -
implementeringen, end hvad der fulgte af beskæftigelsesdirektivets krav. anvendelsesom-
rådet for § 7 vedrører derfor alene de krav, som måtte følge af beskæftigelsesdirektivet. der
er således ikke hjemmel i § 7 til et godtgørelseskrav i en situation som den foreliggende, hvor
beskæftigelsesdirektivet ikke kan påberåbes mellem private. det følger af u 2012.2247ø, at
der ikke i et tilfælde, hvor forskelsbehandlingen udledes af eu-domstolens praksis, og der-
med ikke af beskæftigelsesdirektivet, er hjemmel til i dansk ret eller på andet grundlag at på-
lægge en privat arbejdsgiver en sanktion, herunder i form af godtgørelse.
      ajos har haft føje til at undlade betaling af godtgørelse efter § 2a, idet det ikke var
åbenbart, at f havde ret til denne godtgørelse. ajos havde derfor en legitim interesse i en ret-
lig prøvelse, henset til den retlige usikkerhed der bestod om kravet. dette skyldes det lange
tidsrum, hvori f undlod at rejse kravet, hvilket har medført en berettiget indsigelse fra ajos i
forhold til den udviste passivitet, uanset om retten finder, at denne passivitet måtte være
retsfortabende.
      subsidiært gøres det gældende, at godtgørelsen skal fastsættes til et væsentligt lavere
beløb end krævet af f, herunder idet manglende betaling af godtgørelse efter § 2a ikke udgør
nogen væsentlig krænkelse.
      såfremt det lægges til grund, at f måtte have krav på betaling af godtgørelse efter § 2a,
gøres det gældende, at der foreligger sådanne særlige omstændigheder, at der først kan kræ-
ves renter fra et senere tidspunkt end forfaldsdagen, jf. rentelovens § 3, stk. 5. renter af kra-
vet kan tidligst kræves fra sagens anlæg, subsidiært 30 dage efter advokat arvid andersens
fremsættelse af kravet overfor ajos den 9. marts 2012.
sø- og handelsrettens afgørelse
ved dommene af 22. november 2005 i sag c-144/04 (mangold-sagen) og 19. januar 2010 i sag
c-555/07 (kücükdeveci-sagen) har domstolen fastslået, at princippet om forbud mod for-
skelsbehandling på grund af alder, skal anses for et almindeligt eu-retligt princip, og at be-
skæftigelsesdirektivet blot konkretiserer dette princip. i kücükdeveci-sagen har domstolen
endvidere udtalt, at det påhviler en national ret, der skal afgøre en tvist mellem private, at
sikre sig, at princippet om forbud mod forskelsbehandling på grund af alder, som konkreti-
                                                 - 13 -
seret ved beskæftigelsesdirektivet, overholdes, idet retten om fornødent skal undlade at an-
vende enhver national bestemmelse, som er i strid med dette princip.
       det følger af domstolens dom i ole andersen-sagen (c-499/08), at funktionærlovens §
2a, stk. 3, som denne bestemmelse er blevet fortolket i retspraksis, er i strid med beskæftigel-
sesdirektivet. den tidligere fortolkning af bestemmelsen er dermed tillige i strid med det al-
mindelige eu-retlige princip om forbud mod forskelsbehandling på grund af alder, som og-
så kan påberåbes mellem private.
       f og ajos a/s indgik den 28. maj 2009 en fratrædelsesaftale. aftalen er indgået før eu-
domstolens dom i ”ole andersen-sagen” og kan ikke fortolkes sådan, at den indeholder en
endelighedsklausul, som afskærer f fra at fremsætte krav om godtgørelse i medfør af funkti-
onærlovens § 2a i anledning af denne eu-dom.
       retten finder ikke grundlag for at anse kravet om fratrædelsesgodtgørelse for bortfal-
det på grund af passivitet. der er herved lagt vægt på, at der ikke har været en konkret an-
ledning for f eller hans faglige organisation til at rejse kravet over for ajos a/s særlig hurtigt
efter eu-dommen, samt at der er tale om et præceptivt lovkrav for arbejdstageren, og at der
ikke findes særlige beskyttelseshensyn i forhold til arbejdsgiveren.
       det er ubestridt, at f efter sin fratræden hos ajos a/s valgte midlertidigt at give afkald
på sin pension for at blive på arbejdsmarkedet. i overensstemmelse med retstilstanden efter
eu-domstolens dom i ”ole andersen-sagen” er f herefter berettiget til en fratrædelsesgodt-
gørelse i medfør af funktionærlovens § 2a svarende til 143.182,20 kr. beløbet er ikke bestridt
af ajos a/s.
       ajos a/s har primært begrundet undladelse af at afregne fratrædelsesgodtgørelse efter
funktionærlovens § 2 a med, at der var indgået en endelig fratrædelsesaftale og at kravet var
bortfaldet ved passivitet. den manglende betaling af fratrædelsesgodtgørelsen findes på den
baggrund ikke at udgøre aldersdiskrimination, og ajos a/s frifindes derfor for godtgørelses-
kravet efter forskelsbehandlingslovens § 7.
       herefter gives boet efter f medhold i den subsidiære påstand om betaling af 143.182,20
kr.
       der er ikke grundlag for at afskære kravet om, at beløbet skal forrentes allerede fra for-
faldstidspunktet, dvs. fra den 30. juni 2009. påstanden herom tages derfor til følge.
                                                - 14 -
      efter sagens udfald, omfang og forløb skal dansk industri som mandatar for ajos a/s
betale sagsomkostninger til boet efter f med 32.000 kr. beløbet omfatter udgifter til advokat
og betaling af retsafgifter svarende til det vundne beløb.
                                      thi kendes for ret:
sagsøgte, dansk industri som mandatar for ajos a/s, skal betale 143.182,20 kr. til sagsøger,
boet efter f, med tillæg af procesrente fra den 30. juni 2009 samt 32.000 kr. i sagsomkostnin-
ger.
de idømte beløb skal betales inden 14 dage efter denne doms afsigelse.
sagsomkostningsbeløbet forrentes efter rentelovens § 8 a.
     lotte wetterling                      henrik rothe                 mette skov larsen
                    lars kristiansen                 jens zimmer christensen


text:
                                             dom
afsagt den 12. februar 2016 af vestre landsrets 3. afdeling (dommerne lisbeth parbo,
thomas jønler og michael klejs pedersen (kst.) med domsmænd) i ankesag
v.l. s–1750–15
anklagemyndigheden
mod
e2
født den … 1956
og
e1
født den … 1953
(begge ved advokat steen petersen, glostrup)
retten i sønderborg har den 3. september 2015 afsagt dom i 1. instans (rettens nr. k01-
2803/2015).
påstande
anklagemyndigheden har påstået frifindelse for erstatningskravene.
e2 og e1 har gentaget deres principale og subsidiære påstande for byretten. mere subsidiært
har de nedlagt påstand om, at de hver tilkendes en erstatning på ikke under 30.000 kr. med
procesrente fra den 29. oktober 2014. påstandene vedrører godtgørelse for ikke-økonomisk
skade.
e2 og e1 har ikke gentaget påstanden om, at de skal slettes af efterforskningsregistret perma-
nent, og de har for landsretten været enige i, at der ikke har været foretaget ransagning under
sagens efterforskning. de har derfor frafaldet deres krav om erstatning herfor.
                                                - 2 -
forklaringer
e2 og e1 har for landsretten i det væsentlige forklaret som i 1. instans.
e1 har supplerende forklaret, at hun flyttede drengenes adresse til sit hus på ...vej da det var
meningen, at hele familien skulle flytte til stedet, når renoveringen af huset var gennemført.
hendes søn … boede i forvejen i huset. hun kunne ikke flytte sin egen adresse til stedet, da
der ikke var installeret internet og telefon, hvilket var en forudsætning for hendes arbejde. i
perioden efter flytningen af drengenes adresse boede de sammen med børnene både i [ by
navn] og i huset i danmark. de boede nok samlet op mod halvdelen af tiden i danmark.
hun havde tidligere haft kontakt til nogle skoler om muligheden for at få drengene i en dansk
skole, men fik afslag hver gang. hun er sikker på, at hun under afhøringen ved politiet gjorde
opmærksom på, at hun med henvisning til eu-retten havde ret til, at drengene kunne gå i en
dansk skole. hvis det ikke fremgår af afhøringsrapporten, skyldes det nok, at hun ikke læste
sin forklaring så godt igennem. eu-retten blev også omtalt og drøftet med deres forsvarere i
byretten, men de mente ikke, at det skulle påberåbes.
e2 har supplerende forklaret, at noget af hans arbejde som socialrådgiver i [ by navn] kom-
mune netop var at undersøge sager, hvor der kunne være tale om socialbedrageri. efter at be-
dragerigruppen i 2009 havde afgivet sin indstilling til ledelsen, blev han indkaldt til et møde i
kommunen. han fik at vide, at kommunen på baggrund af indstillingen om at iværksætte en
politimæssig efterforskning ikke kunne have ham i afdelingen længere. han blev herefter op-
sagt og fritstillet. han er enig i det, som e1 har forklaret om, at de gjorde opmærksom på eu-
retten over for både politiet og deres tidligere forsvarere, og at e1 nævnte det under sit sidste
ord, inden byretten optog sagen til dom. de har betalt ca. 30.000 kr. til en privat antaget for-
svarer i forbindelse med ankesagen.
landsrettens begrundelse og resultat
[ by navn] kommune anmodede den 31. maj 2010 syd- og sønderjyllands politi om at fo-
retage politimæssig efterforskning mod e2 og e1 for overtrædelse af straffelovens § 279 eller
                                               - 3 -
§ 289 a. i sagsfremstillingen, der var vedlagt politianmeldelsen, anførte kommunen bl.a., at
det var kommunens opfattelse, at e2 og e1 med fortsæt havde tilsidesat reglerne i lov om det
centrale personregister (cpr-loven) ved fiktivt at have tilmeldt deres to børn på en adresse i [
by navn] i [ by navn] kommune, velvidende at der på adressen ikke var en bolig, der kunne
anvendes til beboelse som foreskrevet i cpr-loven. kommunen anførte endvidere, at de fik-
tive tilmeldinger var sket med henblik på, at børnene skulle have mulighed for at få deres
skolegang i danmark, og at det var kommunens vurdering, at forældrene derved havde begået
bedrageri, jf. straffelovens § 279 eller § 289 a. i sagsfremstillingens punkt 5 om lovgivning
citerede kommunen § 1 og § 6 i cpr-loven, men omtalte ikke anden lovgivning.
e2 og e1 blev sigtet den 28. september 2010 for bedrageri efter straffelovens § 279. i sigtel-
sen var det beskrevet, at e2 og e1 i perioden fra den 1. september 2006 til den 1. maj 2010
sammen havde tilmeldt deres to skolepligtige børn på adressen ...vej, [ by navn], for at lade
dem gå i skole i [ by navn] kommune, selvom børnene faktisk boede på en adresse i [ by
navn] i tyskland, hvorved de undgik at betale skoleudgifter på 234.559 kr. til [ by navn]
kommune, som led et tilsvarende tab, da kommunen skulle udligne et tilsvarende beløb til [
by navn] kommune.
syd- og sønderjyllands politi rejste den 19. juni 2011 tiltale mod e2 og e1 for overtrædelse
af straffelovens § 289 a – socialbedrageri, og beskrivelsen af tiltalen svarede i øvrigt ind-
holdsmæssigt til sigtelsen.
e2 og e1 blev ved dom af 27. marts 2012 fra retten i sønderborg fundet skyldige i tiltalen og
hver straffet med fængsel i 3 måneder, der blev gjort betinget. e2 og e1 ankede dommen med
påstand om frifindelse.
under ankesagen gjorde e2 og e1 bl.a. gældende, at det stred mod eu-retlige principper, at
der efter de danske regler ikke havde kunnet ydes tilskud til deres børns skolegang i danmark,
fordi de havde bopæl i tyskland. anklagemyndigheden anmodede herefter den 22. maj 2013
undervisningsministeriet om en udtalelse til belysning af reglerne vedrørende eu-grænsear-
bejderes børns brug af danske skoler og tilskud hertil fra den danske stat eller kommuner.
                                                - 4 -
på baggrund af undervisningsministeriets udtalelse af 22. maj 2014 ændrede anklagemyndig-
heden den 9. juli 2014 sin påstand til frifindelse. om baggrunden for den ændrede påstand
anførte anklagemyndigheden i brevet følgende:
                ”…
                det fremgår af undervisningsministeriets udtalelse, at børn af eu-grænsear-
                bejdere, der arbejder og bor i tyskland, og hvor børnene går i folkeskole eller
                friskole i danmark, har ret til at modtage tilskud fra kommunen (ved folke-
                skole) eller staten (ved friskole) til børnenes skolegang. de tiltalte var derfor
                berettiget til at modtage tilskud til skolegang fra de danske myndigheder,
                selvom de og børnene alle havde bopæl i tyskland. der ville derfor ikke være
                begået nogen overtrædelse, hvis der var ydet tilskud fra den danske stat eller
                kommuner til skolegang i danmark, mens børnene boede i tyskland. det er
                min opfattelse, at der heller ikke forelå nogen overtrædelse, da de tiltalte til-
                meldte børnene på en adresse i danmark, selvom det lægges til grund, at hen-
                sigten med dette var at opnå tilskud fra den danske stat eller kommuner. det
                afgørende i denne situation er efter min opfattelse, at retten til tilskud netop
                ikke afhang af, om børnene havde bopæl i tyskland eller danmark.
                da der på baggrund af ovennævnte ikke har været tale om uberettiget udbeta-
                ling af tilskud fra de danske myndigheder, er der ikke begået en overtrædelse af
                straffelovens § 289 a, hvorfor der påstås frifindelse.
                …”
vestre landsrets afsagde herefter den 23. oktober 2014 dom i ankesagen, der blev behandlet
på skriftligt grundlag. det fremgår af dommen, at landsretten efter anklagemyndighedens og
e2s og e1s samstemmende påstande, som landsretten efter det foreliggende tiltrådte, frifandt
e2 og e1.
det fremgår af undervisningsministeriets brev af 2. maj 2014 som svar på et brev fra eu-
kommissionen og ministeriets svar af 22. maj 2014 til anklagemyndigheden, at børn af eu-
grænsearbejdere, der arbejder i danmark og har bopæl i et andet eu-land, har ret til indskriv-
ning i den danske grundskole, og at børn af grænsegængere med skolegang i danmark vil
indgå i beregningen af skolernes statstilskud. af svaret til eu-kommissionen fremgår endvi-
dere, at danmark ikke finder grundlag for at ændre reglerne, men derimod vil præcisere reg-
lernes indhold over for landets friskoler. efter de anførte oplysninger lægger landsretten til
grund, at reglerne for børn af grænsegængere havde været gældende i hele perioden, fra poli-
tiet modtog kommunens anmeldelse.
                                              - 5 -
på baggrund af de oplysninger, der blev tilvejebragt af politiet i forbindelse med efterforsk-
ningen, var anklagemyndigheden bekendt med, at e2 og e1 arbejdede i danmark, og at de var
bosiddende i [ by navn] i tyskland. landsretten lægger til grund, at anklagemyndigheden
først i forbindelse med forberedelsen af ankesagen tog skridt til at undersøge regelgrundlaget
vedrørende eu-grænsearbejderes børns brug af danske skoler og tilskud hertil fra den danske
stat eller kommuner.
landsretten finder, at anklagemyndigheden begik en væsentlig ansvarspådragende fejl ved
ikke under de anførte omstændigheder at foretage undersøgelser af det nævnte regelgrundlag i
perioden forud for tiltalerejsningen. sådanne undersøgelser ville have ført til, at sigtelsen
kunne have været frafaldet, og den øvrige strafferetlige forfølgning kunne have været und-
gået.
efter karakteren af den ansvarspådragende fejl kan det ikke føre til et andet resultat, at sagen
opstod på baggrund af, at e2 og e1 tilmeldte børnene til en adresse i danmark – også uanset
at tilmeldingerne måtte have været fiktive.
som anført blev sagen først afsluttet ved landsrettens endelige dom i ankesagen den 23. okto-
ber 2014, efter at e2 og e1 havde været sigtet og senere tiltalt og dømt i en samlet periode på
mere end 4 år.
på den anførte baggrund har e2 og e1 krav på en godtgørelse for ikke-økonomisk skade efter
dansk rets almindelige erstatningsregler, jf. retsplejelovens § 1018 h sammenholdt med rets-
plejelovens § 1018 b og i lyset af danmarks internationale forpligtelser, herunder den euro-
pæiske menneskerettighedskonventions (emrk) artikel 6. efter en samlet vurdering af sa-
gens oplysninger, herunder sagens varighed og den påvirkning, sagen har haft på e2 og e1s
liv, kan godtgørelsen passende fastsættes til 30.000 kr. til dem hver.
det, som e2 og e1 i øvrigt har anført for landsretten, herunder om de påberåbte bestemmelser
i emrk’s artikel 8, 13, 14 og principperne i artikel 41 samt eu charteret om grundlæggende
rettigheder (euc) artikel 20, 21, 45 og 49, kan ikke føre til, at der er grundlag for at tilkende
dem noget yderligere beløb.
                                             - 6 -
landsretten tiltræder, at godtgørelsesbeløbene skal forrentes med procesrente fra den 29. ok-
tober 2014.
med denne begrundelse stadfæster landsretten herefter byrettens dom.
                                 t h i k e n d e s f o r r e t:
byrettens dom stadfæstes.
statskassen skal betale sagens omkostninger for landsretten.

source: retspraksis

LICENSE:
Creative Commons Legal Code

CC0 1.0 Universal

type: caselaw

jurisdiction: Denkmark


text:
 evh
                                           udskrift
                                                af
                           sø- & handelsrettens retsbog
                                          ____________
                                            kendelse
afsagt den 8. oktober 2014 i sagen
b-19-14
s under konkurs
(advokat jens ellebjerg hansen)
mod
x
(advokat michael jan lindquist)
indledning
denne sag drejer sig om konkurskarantæne i tilknytning til behandling af konkursboet s.
x har ifølge en fuldstændig rapport fra erhvervsstyrelsen siden den 18. juli 2011, hvor sel-
skabet blev stiftet, og frem til den 4. februar 2014, hvor erhvervsstyrelsen traf beslutning om
tvangsopløsning, været registreret som direktør i selskabet. selskabet blev taget under kon-
                                                      -2-
kursbehandling den 21. marts 2014, og advokat jens ellebjerg hansen blev samtidig udpeget
som kurator.
påstande
i et processkrift modtaget i sø- og handelsretten den 27. juni 2014 har kurator nedlagt på-
stand om, at x pålægges konkurskarantæne i tre år.
processkriftet er sendt til x den 30. juni 2014, og dennes advokat michael jan lindquist har i
et brev af 4. juli 2014 anmodet om en frist til den 20. august 2014 på afgivelse af svarskrift. da
der ved fristens udløb endnu ikke forelå et svarskrift, rettede skifteretten telefonisk henven-
delse til den pågældende, der oplyste, at han grundet sygdom ikke havde kunnet overholde
fristen. svarskrift ville dog foreligge senest den 5. september 2014. da svarskriftet ikke forelå
ved fristens udløb, meddelte skifteretten den 10. september 2014 en frist til den 17. septem-
ber 2014 og tilkendegav samtidig, at en overskridelse af fristen ville medføre, at sagen over-
gik til skriftlig behandling på det foreliggende grundlag. da der fortsat ikke blev afgivet
svarskrift, meddelte skifteretten ved brev af 30. september 2014, at sagen herefter overgik til
skriftlig behandling.
oplysninger i sagen
det hedder i kurators processkrift bl.a.:
       ”… det nu konkursramte selskab er stiftet den 18.07.2011, og selskabet har siden stiftel-
       sen drevet en kombineret kiosk og vinhandel fra adressen … hvidovre. sidenhen har sel-
       skabet drevet en kiosk fra adressen … københavn k. fra stiftelsen og frem til konkursen
       bestod selskabets registrerede direktion af x, … x var tillige eneanpartshaver i selskabet.
       ifølge x stoppede driften i butikken i hvidovre i december måned 2012, og selskabet solg-
       te i den forbindelse retten til lejemålet for kr. 50.000,00. herudover har direktøren oplyst,
       at selskabet solgte varelageret for kr. 110.000,00. alle selskabets aktiver blev ifølge direk-
       tøren solgt i forbindelse med overdragelsen af retten til lejemålet.
       pengene blev ifølge direktøren anvendt til at indfri en kassekredit i nordea, og resten af
       pengene er blevet anvendt til at betale forskellige kreditorer.
       x har oplyst, at han hver dag udfærdigede en kasserapport for dagens omsætning, lige-
       som han samlede kvitteringer, fakturaer med videre i mapper, som han afleverede til sel-
       skabets revisor, der herefter skulle stå for bogføringen.
                                             -3-
selskabets revisor, profil revision a-s, korskildeeng 1, 2670, har imidlertid ved e-mail af
8. april 2014 meddelt kurator, at de ikke er i besiddelse af selskabets regnskabsmateriale
eller regnskabsbilag. …
der foreligger således ikke noget bogføringsmateriale, hvorfor kurator ikke har kunne føl-
ge selskabets pengestrømme.
kurator har gennemgået selskabets kontoudtog, hvoraf det fremgår, at selskabet den 10.
december 2012 har modtaget kr. 50.000,00, hvorimod det ikke har været muligt at konsta-
tere, at selskabet har modtaget betalingen på kr. 110.000,00 for salg af varelageret.
kurator har flere gange anmodet x om at redegøre herfor. dette er sket såvel ved møde på
kurators kontor, ved telefoniske henvendelser samt ved skrivelser. …
x har meddelt, at køberen var en person ved navn …, men at direktøren i øvrigt ikke hav-
de nogle kontaktoplysninger på ham.
herudover har direktøren ikke været i stand til at fremskaffe den overdragelsesaftale, som
han har tilkendegivet blev udarbejdet i forbindelse med handlen.
ligeledes har x ikke kunne redegøre for, hvordan selskabet har modtaget beløbet på kr.
110.000,00 for salget af varelageret.
herudover har selskabet ifølge x haft en person ved navn … ansat i en periode. … er di-
rektørens søster, men det har ikke været muligt at få x til at oplyse hendes adresse eller i
øvrigt fremkomme med kontaktoplysninger på hende, idet x har oplyst, at han ikke havde
nogle kontaktoplysninger.
det har ikke været muligt at få x til at udlevere en ansættelseskontrakt.
i løbet af april eller maj måned 2013 åbnede selskabet en kiosk på adressen …, hvor den
primære indtægt hidrørte fra nogle spilleautomater.
selskabet modtog imidlertid en opsigelse af lejemålet, idet selskabet ikke havde nogen til-
ladelse til at have spilleautomater.
det har ikke været muligt for x at redegøre for, fra hvem han overtog lejemålet, samt
hvem spilleautomaterne tilhørte, ligesom han ikke har kunne fremvise en lejekontrakt for
lejemålet.
kurator har forsøgt at rette henvendelse til administrator for den ejendom, hvori lejemålet
er beliggende. administrator har meddelt kurator, at de aldrig har haft det nu konkurs-
ramte selskab registreret på adressen.
                                                     -4-
     det har ikke været muligt for kurator at blive sat i besiddelse af selskabets bogføringsma-
     teriale, hvorfor kurator, i stedet for, detaljeret har gennemgået selskabets kontoudtog.
     det fremgår heraf, at der er adskillige posteringer, der har karakter af såvel private over-
     førsler, private betalinger samt kontanthævninger. det er på grund af det manglende bog-
     føringsmateriale uklart, hvilke af transaktionerne der relaterer sig til driften af selskabet.
     allerede på baggrund af det manglende bogføringsmateriale er det derfor umuligt for ku-
     rator at vurdere, hvorvidt der foreligger et ulovligt anpartshaverlån til x.
     kurator har flere gange anmodet x om at redegøre nærmere for transaktionerne på sel-
     skabets bankkonto, …
     x er ikke vendt tilbage til kurator med en redegørelse for posteringerne på selskabets
     bankkonto.
     herudover har skat ved anmeldelse af 31. marts 2014 anmeldt krav for manglende an-
     givelse og betaling af a-skat, am-bidrag og moms.
     skat har i alt anmeldt et krav på kr. 100.640,22. …”
synspunkter
kurator har i sit processkrift til støtte for påstanden gjort gældende:
     ”…
     at       x i hele perioden fra selskabets stiftelse frem til fristdagen har været regi-
              streret som direktør for selskabet, …, ligesom han reelt har varetaget sel-
              skabets drift frem til fristdagen,
     at       bogføringslovens bestemmelser ikke er blevet overholdt,
     at       x ved den manglende redegørelse for anvendelsen af selskabets midler
              må formodes at have anvendt en del af disse til private formål og dermed
              have handlet i strid med selskabsloven § 210 vedrørende selvfinansiering,
     at       x, ved at undlade at angive moms, a-skat og am-bidrag samt manglende
              afregning heraf til det offentlige inden for de givne tidsfrister har gjort sig
              skyldig i overtrædelse af afgiftslovgivningen,
     at       x har overtrådt spilleloven,
     at       x ikke kan dokumentere salg af rettigheden til selskabets lejemål og salg
              af selskabets varelager,
     at       x senere end 1 år før fristdagen har deltaget i ledelsen af det nu konkurs-
              ramte selskab,
     at       ovennævnte handlinger udgør overtrædelser af speciallovgivning,
     at       ovennævnte handlinger må betegnes som groft uforsvarlig forretningsfø-
              relse,
     at       handlingerne er af en sådan karakter og grovhed, at x er uegnet til at del-
              tage i ledelsen af en virksomhed med begrænset ansvar,
                                                -5-
       at      det findes rimeligt, at x, som følge af de angivne forhold, pålægges kon-
               kurskarantæne.
skifteretten skal udtale:
x har i tiden frem til den 4. februar 2014, hvor erhvervsstyren traf beslutning om tvangsop-
løsning af s, været direktør for selskabet.
skifteretten lægger til grund, at kurator hverken i forhold til driften af kiosken i hvidovre el-
ler i københavn har kunnet tilvejebringe selskabets bogføringsmateriale, og at det derfor ik-
ke har været muligt at konstatere, om og hvorledes selskabet har modtaget et vederlag for
salg af et varelager til en værdi af 110.000 kr., ligesom det er uklart, om selskabets udgifter
relaterer sig til driften af selskabet.
skifteretten lægger endvidere til grund, at skat har et krav på ca. 100.000 kr. for manglende
betaling af a-skat, am-bidrag og moms.
skifteretten finder, at den manglende tilvejebringelse af bogføringsbilag, uanset om dette
skyldes manglende bogføring eller forsvarlig opbevaring heraf, sammenholdt med det oply-
ste om den manglende dokumentation for, hvorledes der er forholdt med provenuet for va-
relageret, og det oplyste om, at adskillige posteringer har karakter af private overførsler mv.,
samt endelig det oplyste om manglende betaling af a-skat, am-bidrag og moms for ca.
100.000 kr., må anses som groft uforsvarlig forretningsførelse, og at han derfor fremover er
uegnet til at deltage i ledelsen af en erhvervsvirksomhed.
herefter, og under hensyn til hans handlemåde og omstændighederne i øvrigt, finder skifte-
retten, at det er rimeligt at pålægge x konkurskarantæne, jf. konkurslovens § 157, stk. 1 og 2.
den pålagte karantæne løber i tre år, jf. § 158, stk. 1, og regnes fra det tidspunkt, hvor ken-
delsen er endelig.
x betaler sagens omkostninger.
                                        derfor bestemmes:
                                                -6-
x pålægges konkurskarantæne i tre år.
x betaler inden 14 dage fra dato til statskassen sagens omkostninger med 10.000 kr.
                                      torben kuld hansen
                                              (sign.)
                                           ___ ___ ___
                               udskriftens rigtighed bekræftes
                                    sø- og handelsretten, den


text:
anklagemyndighedens anke admitteret.
kendelse afsagt den 17. februar 2011
sag 199/2010
anklagemyndigheden
mod
t
anklagemyndighedens anke admitteret.
t blev ved byrettens dom af 31. august 2006 frifundet for bl.a. underslæb af særlig grov
beskaffenhed eller medvirken hertil og skattesvig af særlige grov karakter eller medvirken
hertil. dommen blev anket af anklagemyndigheden ved ankemeddelelse af 12. september
2006. ankemeddelelsen blev forkyndt for t i lufthavnen i heathrow den 1. oktober 2009.
t havde anført, at anklagemyndighedens ankemeddelelse ikke var forkyndt rettidigt.
fristoverskridelsen skyldtes grunde, som kunne tilregnes anklagemyndigheden, navnlig at
anklagemyndigheden ikke havde udfoldet nødvendige og tilstrækkelige bestræbelser for at
forkynde ankemeddelelsen for tiltalte på dennes opholds- og arbejdssted i zimbabwe.
anklagemyndigheden havde anført, at fristoverskridelsen skyldtes ts forhold.
højesteret udtalte, at den for sene anke ikke kunne tilregnes anklagemyndigheden. højesteret
lagde herved vægt på, at t bl.a. ved at udrejse af danmark uden at meddele en kontaktadresse
havde skabt en situation, der gjorde det særligt vanskeligt for anklagemyndigheden at
forkynde ankemeddelelsen.
højesteret stadfæstede dermed landsrettens kendelse.


text:
                             højesterets dom
                            afsagt torsdag den 4. april 2019
sag 176/2018
(2. afdeling)
anklagemyndigheden
mod
t
(advokat jacob kiil, beskikket)
i tidligere instanser er afsagt dom af københavns byret den 19. juni 2017 og af østre lands-
rets 5. afdeling den 6. juni 2018.
i pådømmelsen har deltaget fem dommere: jon stokholm, jens peter christensen, michael
rekling, jan schans christensen og kristian korfits nielsen.
påstande
dommen er anket af tiltalte, t, med påstand om stadfæstelse af byrettens dom.
anklagemyndigheden har påstået skærpelse.
anbringender
t har anført navnlig, at han ikke har besiddet kniven under skærpende omstændigheder, jf.
knivlovens § 7, stk. 1, og stk. 2, 2. pkt.
ved ændringen af våbenloven i 2004 var det hensigten at udvide anvendelsesområdet fra at
”bære” kniv til også at omfatte ”besiddelse” af kniv på offentligt tilgængelige steder, således
at besiddelse af en kniv i f.eks. en bil også blev omfattet af forbuddet.
                                                 - 2 -
efter højesterets dom af 20. august 2012 gengivet i ufr 2012.3359 ligger det fast, at be-
siddelse af en kniv under tilsvarende omstændigheder som i denne sag ikke udgjorde skær-
pende omstændigheder efter den tidligere gældende våbenlov.
efter forarbejderne til knivloven må det lægges til grund, at der ikke er tilsigtet nogen æn-
dring med hensyn til sondringen mellem at ”bære” og at ”besidde” en kniv eller i fortolknin-
gen af, hvad der skal forstås som skærpende omstændigheder, herunder at der ikke er tale om
skærpende omstændigheder, når man besidder en kniv i en bil. dette fremgår navnlig af be-
mærkningerne til § 7 i lovforslaget.
det bestrides, at ydre omstændigheder, herunder bilens placering og hans tilknytning til ltf,
alligevel skulle kunne føre til, at han kan anses for at have besiddet kniven under skærpende
omstændigheder. der har i det konkrete tilfælde ikke været en nærliggende risiko for, at kni-
ven skulle kunne anvendes i en tilspidset situation. de afgørende faktorer i denne afvejning
er, at han ikke befandt sig inde i bilen, at han heller ikke befandt sig umiddelbart ved siden af
bilen, at bilen var aflåst, at vinduerne kun var delvist nedrullede, at isoleringskniven ikke var
direkte synlig udefra, da den var indpakket i en plasticpose, at han kort forud for gernings-
tidspunktet havde afsluttet sin uddannelse til murer, og at isoleringskniven var anskaffet som
et arbejdsredskab.
anklagemyndigheden har anført navnlig, at der er tale om skærpende omstændigheder, som
beskrevet i forarbejderne til knivloven, og at tiltalte, der tidligere er straffet for overtrædelse
af straffelovens § 245, således med rette er straffet med fængsel i 40 dage, jf. knivlovens § 7,
stk. 1, og stk. 2, 2. pkt.
det kan hverken udledes af ordlyden af knivlovens § 7, stk. 1 eller 2, eller af forarbejderne til
disse bestemmelser, at det er en betingelse for, at der foreligger skærpende omstændigheder,
at gerningsmanden har båret kniven på sin person eller i en taske. det afgørende må være, om
kniven er båret eller besiddet under omstændigheder, hvor der er en nærliggende risiko for, at
der kan opstå tilspidsede situationer af potentielt voldelig karakter, jf. forarbejderne til kniv-
loven. ved vurderingen heraf må det indgå med betydelig vægt, at formålet med knivforbud-
det er at bekæmpe knivvold særligt i nattelivet og kriminelle miljøer. forarbejderne til knivlo-
vens § 7, stk. 1, og stk. 2, 2. pkt., benytter ikke konsekvent ordet ”bærer”, men anvender også
                                                 - 3 -
ordet ”besidder”. hertil kommer, at da lovgiver i 2004 udvidede knivforbuddets anvendelses-
område til også at omfatte biler, der befinder sig på offentligt tilgængelige steder, vurderede
lovgiver, at der ikke var den store forskel på, om en kniv besiddes eller bæres, når den i øvrigt
hurtigt kan hentes. en gerningsmand bør ikke kunne omgå knivforbuddet ved f.eks. at placere
en kniv i en bil, en skraldespand, en busk eller lignende, når gerningsmanden i øvrigt kan få
fat i kniven i løbet af kort tid.
forarbejderne til knivloven må, jf. brugen af ordene ”som hovedregel” og ”først og frem-
mest”, forstås således, at de tilfælde, som udtrykkeligt nævnes, udgør udgangspunktet for
vurderingen af, hvornår der foreligger skærpende omstændigheder, men at det ikke dermed er
udelukket, at der også i andre tilfælde kan være tale om skærpende omstændigheder, hvis en
konkret vurdering af samtlige forhold i den enkelte sag fører hertil. dette må også gøre sig
gældende i relation til det eksempel, der er nævnt i forarbejderne om tilfælde, hvor en kniv
besiddes i en bil.
efter landsrettens bevisresultat må det lægges til grund, at kniven var placeret på en sådan
måde i tiltaltes bil, at han og andre havde let adgang til den, at tiltalte var tilknyttet bande-
grupperingen ltf, og at bilen var parkeret i et område, hvor der som følge af ltf’s faste
tilstedeværelse var en nærliggende risiko for, at der kunne opstå tilspidsede situationer af po-
tentielt voldelig karakter. det må endvidere indgå i den samlede vurdering, at der er tale om
en kniv med en klingelængde på 32 cm med et mindre anvendelsesområde end f.eks. en lom-
mekniv eller et multiværktøj, og at tiltalte er kommet med en skiftende og utroværdig forkla-
ring på, hvorfor kniven befandt sig i hans bil. der er i denne sag tale om, at kniven er besiddet
under skærpende omstændigheder.
retsgrundlag
lov nr. 376 af 27. april 2016 om knive og blankvåben m.v. (knivloven) indeholder bl.a. føl-
gende bestemmelser:
       ”§ 1. knive og blankvåben m.v. må ikke bæres eller besiddes på offentligt tilgængelige
       steder, uddannelsessteder, i ungdomsklubber, fritidsordninger og lign., medmindre det
       sker som led i erhvervsudøvelse eller til brug ved jagt, lystfiskeri eller sportsudøvelse
       eller har et andet lignende anerkendelsesværdigt formål.
       § 2. det kræver tilladelse fra politiet at erhverve, besidde, bære eller anvende
       1) skarpe eller spidse våben, hvis klinge overstiger 12 cm,
                                                 - 4 -
       …
       stk. 2. dolke og knive, hvis klinge overstiger 12 cm, kan uanset stk. 1, nr. 1, anvendes i
       erhverv, til husholdningsbrug eller til brug ved jagt, lystfiskeri eller sportsudøvelse eller
       til et andet lignende anerkendelsesværdigt formål, hvis de er udformet hertil. de nævnte
       dolke og knive kan erhverves, besiddes og bæres til den nævnte brug.
       …
       § 7. med bøde, fængsel indtil 4 måneder eller under skærpende omstændigheder fæng-
       sel indtil 2 år straffes den, der overtræder §§ 1 eller 2.
       stk. 2. ved fastsættelse af straffen for overtrædelse af § 1 skal det særlig anses for skær-
       pende, at gerningspersonen flere gange tidligere er straffet for overtrædelse af § 1. til-
       svarende gælder i tilfælde, hvor overtrædelsen af § 1 begås under skærpende omstæn-
       digheder af en person, der tidligere er idømt fængselsstraf for overtrædelse af straffelo-
       vens § 119, stk. 1 eller 2, eller §§ 123, 216, 237, 244-246, 266 eller 288.
       …”
i pkt. 1 i de almindelige bemærkninger til forslaget til knivloven (folketingstidende 2015-16,
tillæg a, lovforslag nr. l 107, s. 3) hedder det bl.a.:
       ”med forslaget foreslås der indført en ny knivlov, som på den ene side lemper reglerne
       for brug af knive til fornuftige dagligdags formål og på den anden side skærper kursen
       mod knive i bl.a. nattelivet og kriminelle miljøer.
       …
       samtidig ønsker regeringen at øge trygheden i befolkningen og forebygge alvorlig
       voldskriminalitet og anden kriminalitet, der indebærer fare for liv og helbred.
       regeringen ønsker derfor en stærk og konsekvent indsats mod knive på offentligt til-
       gængelige steder mv., som kan bidrage til at forhindre nye voldsepisoder og knivover-
       fald. det er vigtigt bl.a. at forebygge, at unge tager kniv med, når de bevæger sig ud i
       aften- og nattelivet. desuden er det afgørende, at myndighederne har de nødvendige
       redskaber til effektivt at bekæmpe de knive, der optræder i nattelivet og kriminelle mil-
       jøer.
       …
       som et led i en øget indsats for at bekæmpe knivvold – særligt i nattelivet og kriminelle
       miljøer – foreslås endelig en betydelig strafskærpelse for personer, som tidligere er
       dømt for vold mv., og som bærer kniv på steder, hvor der erfaringsmæssigt er høj risiko
       for vold, f.eks. i nattelivet eller kriminelle miljøer.”
i de almindelige bemærkninger til lovforslaget (pkt. 2.4.) er redegjort for sanktionsniveauet
for overtrædelse af knivforbuddet. om gældende ret er i pkt. 2.4.1.1. (folketingstidende 2015-
16, tillæg a, lovforslag nr. l 107, s. 9) anført bl.a.:
                                                  - 5 -
       ”hvis der foreligger skærpende omstændigheder, forudsættes der – både for lovover-
       trædere over og under 18 år – i førstegangstilfælde idømt en ubetinget frihedsstraf på 7
       dages fængsel. hvis betingelserne herfor er opfyldt, kan straffen gøres betinget med vil-
       kår om samfundstjeneste.
       det vil bero på domstolenes vurdering af de konkrete forhold i den enkelte sag, om der
       foreligger sådanne skærpende omstændigheder, at der skal udmåles en frihedsstraf i ste-
       det for en bøde.
       der vil dog som hovedregel kun foreligge skærpende omstændigheder, hvis en person
       bærer kniv på steder eller under omstændigheder, hvor der er en nærliggende risiko for,
       at der kan opstå tilspidsede situationer af potentielt voldelig karakter.
       dette vil i praksis først og fremmest omfatte tilfælde, hvor en person bærer kniv i aften-
       og nattetimerne i restaurationsmiljøet mv. der vil dog også i andre tilfælde – f.eks. ved
       visse fodboldkampe, byfester og koncerter – kunne være en nærliggende risiko for, at
       der kan opstå tilspidsede situationer af potentielt voldelig karakter. der må i den forbin-
       delse lægges vægt på, om medbragte knive ved den pågældende type af begivenhed er-
       faringsmæssigt bidrager til at skabe farlige situationer.
       folketinget har i vedtagelsen af v 35 fra folketingssamlingen 2012-2013 lagt til grund,
       at der kan foreligge en risiko for, at der kan opstå tilspidsede situationer af potentiel
       voldelig karakter som følge af f.eks. en bandekonflikt.
       det ligger i det anførte – jf. udtrykket ”bærer” – at der ikke vil foreligge skærpende om-
       stændigheder, hvis overtrædelsen af knivforbuddet består i, at en person blot ”besidder”
       kniven, f.eks. fordi den pågældende kniv ligger i en bils bagagerum.”
af pkt. 2.4.2. i de almindelige bemærkninger til lovforslaget (om justitsministeriets overve-
jelser og den foreslåede ordning) (folketingstidende 2015-16, tillæg a, lovforslag nr. l 107,
s. 10) fremgår bl.a.:
       ”som et led i en øget indsats for at bekæmpe knivvold – særligt i nattelivet og kriminel-
       le miljøer – foreslås det, at der skal kunne sættes endnu hårdere ind over for personer,
       som tidligere er dømt for vold mv., og som bærer kniv på steder, hvor der erfarings-
       mæssigt er høj risiko for vold, f.eks. i nattelivet eller kriminelle miljøer.
       derfor foreslås det, at straffen i tilfælde, hvor en person, der tidligere er idømt fængsels-
       straf for overtrædelse af straffelovens § 119, stk. 1 eller 2, §§ 123, 216, 237, 244-246,
       266 eller 288, bærer kniv under skærpende omstændigheder, hæves fra de nuværende 7
       dages fængsel i førstegangstilfælde til 40 dages fængsel.
       om begrebet skærpende omstændigheder henvises til pkt. 2.4.1.2. ovenfor.
       forslaget skal ses i lyset af, at det er justitsministeriets vurdering, at det vil kunne have
       en præventiv effekt at gennemføre en strafskærpelse for en persongruppe, der tidligere
       har vist sig voldsparate. derfor foreslås det, at straffen for ulovlig besiddelse af kniv på
                                                 - 6 -
      offentligt tilgængelige steder under skærpende omstændigheder for denne persongruppe
      forhøjes markant allerede i førstegangstilfælde.
      …
      i tilknytning til de foreslåede strafpositioner skal det generelt bemærkes, at fastsættelse
      af straffen fortsat vil bero på domstolenes konkrete vurdering i det enkelte tilfælde på
      baggrund af samtlige sagens omstændigheder, og at de angivne strafpositioner vil kunne
      fraviges i op- og nedadgående retning, hvis der i den konkrete sag foreligger skærpende
      eller formildende omstændigheder.
      i øvrigt foreslås strafniveauet for overtrædelse af lovgivningen om knive fastholdt, jf.
      lovforslagets pkt. 2.4.1.1. ovenfor og de særlige bemærkninger til § 7.”
af de specielle bemærkninger til lovforslagets § 7 (folketingstidende 2015-16, tillæg a, lov-
forslag nr. l 107, s. 18 f.) fremgår bl.a.:
      ”hvis der foreligger skærpende omstændigheder, forudsættes der – både for lovover-
      trædere over og under 18 år – idømt en ubetinget frihedsstraf på 7 dages fængsel for
      overtrædelse af lovforslagets § 1 i førstegangstilfælde.
      i almindelighed vil der kun foreligge skærpende omstændigheder, hvis en person bærer
      kniv på steder eller under omstændigheder, hvor der er nærliggende risiko for, at der
      kan opstå tilspidsede situationer af potentielt voldelig karakter, herunder tilfælde, hvor
      en person bærer kniv i aften- og nattetimerne i restaurationsmiljøet mv. eller ved visse
      fodboldkampe, byfester og koncerter. risikoen for tilspidsede situationer af potentielt
      voldelig karakter kan f.eks. også følge af uoverensstemmelser eller konflikt mellem
      bander, rockergrupper eller lignende, hvor to eller flere grupper af personer, der har en
      indbyrdes konflikt, mødes, f.eks. i forbindelse med retsmøde eller lignende.
      det ligger i det anførte – jf. udtrykket ”bærer” – at der ikke vil foreligge skærpende om-
      stændigheder, hvis overtrædelsen af knivforbuddet består i, at en person blot ”besidder”
      kniven, f.eks. fordi den pågældende kniv ligger i en bils bagagerum.
      det vil bero på domstolenes vurdering af de konkrete forhold i den enkelte sag, om der
      foreligger sådanne skærpende omstændigheder, at der skal udmåles en frihedsstraf i ste-
      det for en bøde.
      …
      fastsættelsen af straffen vil i alle tilfælde bero på domstolenes konkrete vurdering i det
      enkelte tilfælde af samtlige omstændigheder i sagen, og de angivne strafniveauer vil
      kunne fraviges i op- og nedadgående retning, hvis der i den konkrete sag foreligger
      skærpende eller formildende omstændigheder, jf. herved de almindelige regler om straf-
      fens fastsættelse i straffelovens kapitel 10.”
strafbestemmelsen i knivlovens § 7, stk. 1, afløste den tidligere sanktionsbestemmelse i vå-
benlovens § 10, stk. 2, som affattet ved lov nr. 274 af 27. marts 2012. i pkt. 1 i de almindelige
                                                 - 7 -
bemærkninger til forslaget til denne lov (folketingstidende 2011-12, tillæg a, lovforslag nr. l
61, s. 2) hedder det bl.a.:
       ”regeringen ønsker at fastholde en stærk og konsekvent indsats mod knive på offentligt
       tilgængelige steder mv., som kan bidrage til at forhindre nye voldsepisoder og knivover-
       fald. det er stadigvæk afgørende bl.a. at undgå, at unge tager kniv med, når de bevæger
       sig ud i aften- og nattelivet. regeringen vil derfor ikke lægge op til at indsnævre kniv-
       forbuddet, der som nævnt heller ikke blev udvidet ved lovændringen i 2008.
       det er imidlertid regeringens opfattelse, at der i forlængelse af højesterets to principiel-
       le domme af 15. december 2009 om rækkevidden af lovændringen fra 2008 er behov for
       i lovgivningen at gøre klart op med forudsætningen om, at der i førstegangstilfælde som
       altovervejende hovedregel skal fastsættes en ubetinget frihedsstraf på 7 dages fængsel.
       regeringen vil derfor ophæve lovgivningsforudsætningen om ubetinget frihedsstraf og i
       stedet indsætte en mere afbalanceret sanktionsbestemmelse i våbenloven.
       den nye sanktionsbestemmelse vil betyde, at førstegangstilfælde af overtrædelse af
       knivforbuddet som udgangspunkt straffes med bøde, således at der i førstegangstilfælde
       kun kan udmåles en frihedsstraf, hvis der foreligger skærpende omstændigheder. denne
       bestemmelse vil efter regeringens opfattelse understøtte domstolenes frihed til at målret-
       te frihedsstraffe til de sager, hvor der er skærpende omstændigheder og dermed behov
       for en mere markant sanktion end bøde.
       der lægges med lovforslaget ikke op til at føre sanktionsniveauet tilbage til retstilstan-
       den før lovændringen i 2008.
       muligheden for at idømme frihedsstraf i førstegangstilfælde bør – som det fremgår – ef-
       ter regeringens opfattelse således bevares for at fastholde en stærk og konsekvent ind-
       sats mod ulovlige knive, herunder af hensyn til den præventive effekt. det er således
       væsentligt, at domstolene fortsat - også i førstegangstilfælde - kan idømme en markant
       straf, når der i den enkelte sag foreligger skærpende omstændigheder, f.eks. fordi perso-
       nen har båret kniven i nattetimerne på et diskotek eller værtshus.”
det nævnte lovforslag fra 2012 indeholder herudover en beskrivelse af begrebet ”særlige om-
stændigheder”, der svarer til beskrivelsen i lovbemærkningerne vedrørende knivlovens § 7,
stk. 1, jf. ovenfor.
højesterets begrundelse og resultat
t er fundet skyldig i overtrædelse af § 1 og § 2, stk. 1, nr. 1, i lov om knive og blankvåben
m.v. (knivloven) ved den 8. december 2016 på offentligt tilgængeligt sted, uden politiets
tilladelse og uden anerkendelsesværdigt formål samt under skærpende omstændigheder og
som tidligere straffet for vold efter straffelovens § 245 at have besiddet en isoleringskniv, hvis
                                                - 8 -
klinge oversteg 12 cm. han er endvidere fundet skyldig i overtrædelse af lovgivningen om
euforiserende stoffer ved den 12. marts 2017 på et diskotek at have været i besiddelse af 0,8
gram kokain til eget brug. straffen er af landsretten fastsat til 40 dages ubetinget fængsel.
for højesteret angår sagen strafudmålingen. spørgsmålet er navnlig, om der efter knivlovens
§ 7, stk. 1, kun kan foreligge skærpende omstændigheder ved førstegangsovertrædelse af
knivforbuddet, hvis en person ”bærer” kniven, eller om dette også kan være tilfældet, hvis
kniven alene ”besiddes”, f.eks. som i det foreliggende tilfælde ved at den ligger i en bil.
efter knivlovens § 7, stk. 1, straffes den, der overtræder lovens § 1 eller § 2, med bøde, fæng-
sel indtil 4 måneder eller under skærpende omstændigheder fængsel indtil 2 år.
knivlovens § 7, stk. 1, viderefører den retstilstand vedrørende ”skærpende omstændigheder”,
som fulgte af den tidligere våbenlovs § 10, stk. 2, som affattet ved lov nr. 274 af 27. marts
2012. det fremgår således af forarbejderne til såvel knivlovens § 7, stk. 1, som den tidligere
våbenlovs § 10, stk. 2, at førstegangstilfælde af overtrædelse af knivforbuddet som udgangs-
punkt straffes med bøde, og at der i førstegangstilfælde kun udmåles fængselsstraf, hvis der
foreligger skærpende omstændigheder. dette vil efter lovforarbejderne understøtte domstole-
nes frihed til at målrette fængselsstraffe til de sager, hvor der er skærpende omstændigheder
og dermed behov for en mere markant sanktion end bøde, og det fremgår, at formålet bl.a. er
at bekæmpe knivvold særligt i nattelivet og bandemiljøet. det fremgår endvidere af forarbej-
derne, at det vil bero på domstolenes vurdering af de konkrete forhold i den enkelte sag, om
der foreligger sådanne skærpende omstændigheder, at der skal udmåles fængselsstraf i stedet
for bøde. forarbejderne indeholder i tilknytning hertil en beskrivelse af begrebet ”skærpende
omstændigheder”. denne beskrivelse giver efter højesterets opfattelse ikke grundlag for at
forstå knivlovens § 7, stk. 1, sådan, at der alene kan foreligge skærpende omstændigheder,
hvis en person ulovligt ”bærer” en kniv, og ikke i forbindelse med ulovlig ”besiddelse” af en
kniv. domstolene er således ikke efter knivlovens § 7, stk. 1, udelukket fra i et førstegangstil-
fælde at anse besiddelse af en kniv i strid med knivlovens § 1 eller § 2, f.eks. som i det fore-
liggende tilfælde i en bil, for at være sket under skærpende omstændigheder. det må bero på
en konkret vurdering af forholdene i den enkelte sag, om der i et førstegangstilfælde af ulovlig
besiddelse af en kniv foreligger skærpende omstændigheder.
                                                - 9 -
højesteret tiltræder af de grunde, der er anført af landsretten, at t har besiddet kniven under
sådanne skærpende omstændigheder, at der er grundlag for at idømme ham fængselsstraf for
den skete overtrædelse af knivforbuddet i knivlovens § 1 og § 2, stk. 1, nr. 1, jf. § 7, stk. 1.
højesteret tiltræder endvidere, at straffen er fastsat til 40 dages ubetinget fængsel, jf. § 7, stk.
2, 2. pkt. straffen er en tillægsstraf til københavns byrets domme af 30. januar 2017 og 11.
december 2017, jf. straffelovens § 89.
højesteret stadfæster herefter landsrettens dom.
under hensyn til sagens karakter skal statskassen betale sagens omkostninger for højesteret.
                                       thi kendes for ret:
landsrettens dom stadfæstes.
statskassen skal betale sagens omkostninger for højesteret.


text:
                             højesterets dom
                            afsagt onsdag den 8. juni 2016
sag 211/2015
(1. afdeling)
anklagemyndigheden
mod
t
(advokat michael juul eriksen, beskikket)
i tidligere instanser er afsagt dom af retten på frederiksberg den 4. december 2014 og af
østre landsrets 15. afdeling den 1. juli 2015.
procesbevillingsnævnet har den 23. september 2015 meddelt begrænset tilladelse til anke til
højesteret, således at tilladelsen alene omfatter spørgsmålet om frakendelse af dansk indføds-
ret og spørgsmålet om udvisning.
i pådømmelsen har deltaget syv dommere: niels grubbe, marianne højgaard pedersen, jon
stokholm, henrik waaben, lars hjortnæs, jan schans christensen og jens kruse mikkelsen.
påstande
dommen er anket af tiltalte, t, med påstand om frifindelse for frakendelse af dansk indfødsret
samt frifindelse for udvisning.
anklagemyndigheden har påstået stadfæstelse, subsidiært betinget udvisning.
anbringender
t har navnlig anført, at afgørende hensyn taler imod, at han skal frakendes dansk indfødsret.
en frakendelse af indfødsretten vil ikke være i overensstemmelse med forarbejderne til ind-
fødsretslovens § 8 b, stk. 1, hvor det anføres, at der ikke bør ske frakendelse i selv meget al-
                                                - 2 -
vorlige forhold, hvis den pågældende ikke har nogen eller har en meget ringe tilknytning til et
andet land.
han har ingen tilknytning til marokko, hvor han ikke har været siden 1989. hans eneste til-
knytning er, at nogle af hans søskende er bosiddende i landet, men han har ikke kontakt med
dem. han har forgæves søgt at frasige sig sit marokkanske statsborgerskab.
en udvisning vil være i strid med danmarks internationale forpligtelser, herunder den euro-
pæiske menneskerettighedskonventions artikel 8, og der kan derfor ikke ske udvisning, jf.
udlændingelovens § 26, stk. 2. han vil endvidere lide overlast ved en tilbagevenden til ma-
rokko.
han har været i danmark siden 1984 og har således tilbragt hele sit voksenliv her. han har en
hustru, fem børn og fire børnebørn i danmark, som alle er danske statsborgere. han har end-
videre en søster i danmark. han taler og skriver dansk. han har haft tilknytning til arbejds-
markedet i danmark i form af ansættelser som rengøringsassistent, fabriksarbejder og hospi-
talsmedhjælper, ligesom han har deltaget i it-kurser.
udvisning af ham for en ytringsforbrydelse rejser endvidere spørgsmål i forhold til den eu-
ropæiske menneskerettighedskonventions artikel 10.
anklagemyndigheden har navnlig anført, at vurderingen af, om t skal frakendes dansk ind-
fødsret, og vurderingen af, om han dernæst skal udvises, beror på en konkret proportionali-
tetsbedømmelse, hvor der skal foretages en afvejning, som navnlig omfatter karakteren og
omfanget af hans kriminalitet, hans tilknytning til danmark og hans tilknytning til marokko.
t er dømt efter straffelovens § 114 e for fremme af terrorvirksomhed, og karakteren af den
begåede kriminalitet, længden af den idømte straf samt det forhold, at han tidligere er dømt
for ligeartet kriminalitet, taler for frakendelse af indfødsret og for udvisning.
både ved vurderingen af spørgsmålet om frakendelse af indfødsret og ved vurderingen af
spørgsmålet om udvisning må indgå, at t må anses for at være ringe integreret i det danske
samfund, og at han har en ikke ringe tilknytning til marokko, hvor han er født og opvokset.
                                                - 3 -
det forhold, at t indgik islamisk ægteskab i 2013, kan ikke tillægges væsentlig betydning. t
har således aldrig boet fast sammen med den pågældende kvinde, som han først mødte i 2013.
med hensyn til det barn, der er født i oktober 2015, og som han efter det oplyste er far til, må
der lægges vægt på, at barnet blev undfanget efter, at den foreliggende sag var rejst. hverken
t eller den pågældende kvinde kan derfor have haft nogen berettiget forventning om, at et
fremtidigt familieliv med barnet kan nyde beskyttelse her i landet.
stillingtagen til en eventuel risiko for forfølgelse i marokko hører hjemme i en asylsag eller
må i sidste ende påses af de relevante myndigheder, inden der bliver truffet beslutning om
faktisk udsendelse af landet, jf. ændringen af udlændingelovens § 26 ved lov nr. 758 af 29.
juni 2011.
højesterets begrundelse og resultat
t er ved landsrettens dom straffet med fængsel i 4 år for overtrædelse af navnlig straffelovens
§ 114 e om fremme af terrorisme mv. ved at have ført propaganda til fordel for al-qaida og
tilknyttede terrorgrupper gennem en lang række opslag på facebook og ved mails samt ved at
redigere og udgive tre bøger. han er samtidig frakendt dansk indfødsret og udvist af danmark
med indrejseforbud for bestandig.
sagen angår for højesteret alene spørgsmålene om frakendelse af indfødsret og udvisning.
frakendelse af indfødsret
det følger af indfødsretslovens § 8 b, stk. 1, at den, der dømmes for overtrædelse af en eller
flere bestemmelser i straffelovens kapitel 12 og 13, ved dom kan frakendes sin danske ind-
fødsret, medmindre den pågældende derved bliver statsløs. straffelovens kapitel 13 angår for-
brydelser mod statsforfatningen og de øverste statsmyndigheder, terrorisme mv. og omfatter §
114 e om fremme af terrorisme mv. det er ubestridt, at t også er marokkansk statsborger og
således ikke vil blive statsløs ved fratagelse af dansk statsborgerskab.
det fremgår af forarbejderne (folketingstidende 2003-04, tillæg a, lovforslag nr. l 138, s.
4895 ff.), at indfødsretslovens § 8 b bygger bl.a. på den europæiske konvention om statsbor-
gerret, hvorefter statsborgerskab kan fratages på grund af en handlemåde, som er til ”alvorlig
skade for et lands vitale interesser”.
                                               - 4 -
efter forarbejderne til indfødsretslovens § 8 b, stk. 1, skal der ved vurderingen af, om ind-
fødsret skal frakendes, når lovens betingelser er opfyldt, foretages en afvejning af på den ene
side forholdets grovhed og på den anden side en frakendelses betydning for den pågældende. i
tilfælde, hvor en person dømmes for mere alvorlige forhold, bør den pågældende som ud-
gangspunkt frakendes dansk indfødsret. den betydning, en frakendelse har for den pågæl-
dende, kan dog tale afgørende herimod, og herunder bør der ikke ske frakendelse, hvis den
pågældende ikke har nogen eller alene har meget ringe tilknytning til et andet land. ved mere
alvorlige forhold forstås som udgangspunkt forhold, der straffes med fængsel i 2 år eller der-
over.
t er straffet med fængsel i 4 år, og landsretten har herved lagt vægt på omfanget, karakteren
og grovheden af navnlig hans overtrædelse af straffelovens § 114 e, herunder at hans virk-
somhed har været yderst professionelt anlagt og har stået på i ca. 2 år, samt på at han tidligere
i 2007 er straffet med fængsel i 3 år og 6 måneder for ligeartet kriminalitet. landsretten har
anført, at hans aktiviteter kan være egnede til at fremme virksomheden for en terrororganisa-
tion, og at de indebærer en anprisning af og opfordring til væbnet jihad, herunder ved at glori-
ficere mujahedinere, der er omkommet i sådan kamp. landsretten har endvidere fastslået, at
der er tale om propaganda til fordel for al-qaida og tilknyttede terrorgrupper, hvorunder disse
gruppers budskaber videreformidles og unge muslimer opfordres til at melde sig til væbnet
jihad. højesteret finder, at der er tale om meget alvorlige forhold.
den betydning, frakendelse af dansk indfødsret har for en person, må efter forarbejderne bero
på en konkret vurdering af den pågældendes forhold. heri indgår bl.a. personens tilknytning
her til landet og til udlandet, herunder det eller de lande, den pågældende tillige er statsborger
i, og det bør tillægges særlig vægt, hvor den pågældende har fået sin opvækst. i vurderingen
indgår desuden personens aktuelle familiemæssige forhold her i landet og i udlandet samt den
pågældendes sprogkundskaber.
t er født i 1960 i marokko, hvor han har haft hele sin opvækst og skolegang. i 1984 flyttede
han til danmark som 24-årig og blev gift med en dansk statsborger, hvorefter han i 1988 fik
dansk statsborgerskab. han har således boet i danmark i 32 år, og han taler noget dansk. han
                                               - 5 -
har ikke opnået fast tilknytning til det danske arbejdsmarked og har siden 1994 været på kon-
tanthjælp.
t har ikke været i marokko siden 1989. han taler marokkansk-arabisk. efter at være blevet
skilt fra sin første kone blev han i 2000 gift med en marokkansk statsborger. ægteskabet blev
formidlet gennem familien. hun flyttede tilbage til marokko i 2005, og efter separation blev
de skilt i 2015. t blev i 2006 af de marokkanske myndigheder begæret udleveret til straffor-
følgning i marokko. han har ønsket at frasige sig sit marokkanske statsborgerskab, men er
ikke blevet løst fra det. t har fem søskende i marokko, som han har oplyst ikke at have kon-
takt med.
t har med sin første kone fire voksne børn i alderen 21-31 år samt fire børnebørn. de er alle
danske statsborgere og bor i danmark. han har desuden en søster i danmark. han blev i juli
2013 islamisk gift med en dansk statsborger med marokkansk baggrund, ..., men boede ikke
sammen med hende i tiden, indtil han blev varetægtsfængslet i februar 2014. hun fødte i ok-
tober 2015 en datter, som t har oplyst, at han er far til.
efter en afvejning af på den ene side forholdets grovhed og på den anden side en frakendelses
betydning for t på grundlag af en vurdering af hans forhold, herunder hans tilknytning til
danmark og marokko, hans aktuelle familiemæssige forhold og hans sprogkundskaber, til-
træder højesteret, at han efter indfødsretslovens § 8 b, stk. 1, bør frakendes sit danske stats-
borgerskab.
det fremgår imidlertid af forarbejderne til indfødsretslovens § 8 b, at udlændingelovens reg-
ler om udvisning i et vist omfang bør inddrages i afvejningen, således at der normalt ikke bør
ske frakendelse af indfødsretten, hvis en vurdering efter udlændingelovens regler ikke fører til
udvisning.
udvisning
betingelserne i udlændingelovens § 22, nr. 6, for at udvise t er opfyldt, idet han er idømt
ubetinget frihedsstraf for overtrædelse af straffelovens § 114 e. det betyder efter udlændin-
gelovens § 26, stk. 2, at han skal udvises ubetinget, medmindre dette vil være i strid med
                                                 - 6 -
danmarks internationale forpligtelser. spørgsmålet er, om udvisning vil være i strid med arti-
kel 8 i den europæiske menneskerettighedskonvention.
efter det oplyste om ts familiemæssige forhold vil udvisning indebære et indgreb i hans ret
til familieliv, jf. menneskerettighedskonventionens artikel 8. et sådant indgreb er kun beretti-
get, hvis betingelserne i artikel 8, stk. 2, er opfyldt. udvisningen har hjemmel i loven og til
formål at forebygge uro eller forbrydelse, hvilket er legitime formål ifølge artikel 8, stk. 2.
det er derfor afgørende, om udvisning må anses for nødvendig af hensyn til disse formål.
dette beror på en proportionalitetsafvejning.
det fremgår af menneskerettighedsdomstolens praksis, jf. bl.a. dom af 23. juni 2008 i sag nr.
1638/03 (maslov mod østrig), præmis 68, at der ved proportionalitetsafvejningen i medfør af
artikel 8 skal tages udgangspunkt i en række kriterier. disse omfatter bl.a. den begåede krimi-
nalitets karakter og alvor, længden af opholdet i danmark, den pågældendes familiesituation,
herunder et ægteskabs varighed, og andre faktorer, der belyser ”effektiviteten” af parrets fa-
milieliv, om der er børn og i givet fald deres alder, samt de sociale, kulturelle og familiemæs-
sige bånd til henholdsvis opholdslandet og det land, vedkommende skal udvises til. den vægt,
der skal lægges på de enkelte kriterier, afhænger af den konkrete sags omstændigheder, jf.
præmis 70.
ved en samlet afvejning af de ovenfor beskrevne forhold lægger højesteret navnlig vægt på,
at t er dømt for meget alvorlig kriminalitet. han har en ikke ringe tilknytning til marokko,
idet han har haft sin opvækst og skolegang der og taler sproget. hvad særligt angår hans fa-
miliemæssige forhold, bemærker højesteret, at han ikke har haft et egentligt familieliv med
..., at deres datter er undfanget efter byrettens dom, og at hans øvrige børn er voksne og kan
tage vare på sig selv. herefter finder højesteret, at udvisning med indrejseforbud for bestan-
dig må anses for en proportional foranstaltning med henblik på at forebygge uro eller forbry-
delse. da udvisningen dermed ikke er i strid med danmarks internationale forpligtelser, til-
træder højesteret, at betingelserne for at udvise ham er opfyldt.
højesteret tiltræder, at spørgsmålet om, hvorvidt t ved tilbagevenden til marokko risikerer at
blive udsat for behandling i strid med artikel 3 i den europæiske menneskerettighedskonven-
                                              - 7 -
tion, må afgøres i forbindelse med en stillingtagen efter udlændingelovens regler til, om t må
udsendes fra danmark.
konklusion
højesteret tiltræder, at t frakendes sit danske statsborgerskab og udvises af danmark for be-
standig, og stadfæster derfor dommen.
                                     thi kendes for ret:
landsrettens dom stadfæstes.
t skal betale sagens omkostninger for højesteret.