text:
                                            dom
afsagt den 7. februar 2017 af vestre landsrets 2. afdeling (dommerne annette dellgren, lis
frost og nadine mogensen (kst.)) i 1. instanssag
v.l. b–0201–14
aarhus business college
(tidligere århus købmandsskole)
(advokat mette christina juul, københavn)
mod
skatteministeriet
(kammeradvokaten ved advokat david auken, københavn)
denne sag drejer sig om, hvorvidt der ved opgørelse af aarhus business colleges (frem til
2015 århus købmandsskoles) krav på tilbagebetaling af moms, energiafgifter og
lønsumsafgift som følge af skats tidligere retsstridige praksis om, at skolens kommercielt
tilrettelagte kursusvirksomhed var momsfritaget, skal fradrages en beregnet, uopkrævet
salgsmoms af kursusydelserne, subsidiært om aarhus business college i givet fald har krav
på erstatning.
sagen er anlagt ved retten i århus den 5. februar 2013. ved kendelse af 14. januar 2014 har
vestre landsret bestemt, at sagen behandles ved landsretten som første instans.
påstande
sagsøgeren, aarhus business college, har over for sagsøgte, skatteministeriet, nedlagt
følgende påstande:
                                               - 2 -
principal påstand:
skatteministeriet skal til aarhus business college tilbagebetale et afgiftsbeløb på 9.186.252
kr. med tillæg af renter efter de for tilbagebetaling af afgifter almindeligt gældende regler som
beskrevet i skats juridiske vejledning afsnit a.a.12.3, tidligere pkt. 7 i skatteministeriets
cirkulære om forrentning af visse tilbagebetalingsbeløb.
subsidiær påstand:
skatteministeriet skal til aarhus business college tilbagebetale et afgiftsbeløb på 3.982.489
kr. med tillæg af renter efter de for tilbagebetaling af afgifter almindeligt gældende regler som
beskrevet i skats juridiske vejledning afsnit a.a.12.3, tidligere pkt. 7 i skatteministeriets
cirkulære om forrentning af visse tilbagebetalingsbeløb, samt betale et erstatningsbeløb på
5.203.763 kr., der forrentes med procesrente fra sagens anlæg.
mere subsidiær påstand:
skatteministeriet skal til aarhus business college tilbagebetale et afgiftsbeløb på 3.982.489
kr. med tillæg af renter efter de for tilbagebetaling af afgifter almindeligt gældende regler som
beskrevet i skats juridiske vejledning a.a.12.3, tidligere pkt. 7 i skatteministeriets
cirkulære om forrentning af visse tilbagebetalingsbeløb, samt betale et erstatningsbeløb på
mindre end 5.203.763 kr., men ikke under 3.592.247 kr., der forrentes med procesrente fra
sagens anlæg.
skatteministeriet har påstået frifindelse.
sagsfremstilling
af skattecenter århus’ afgørelse af 12. juni 2006 fremgår blandt andet:
               ”…
               skat kan ikke anerkende, at skolen kan drive momspligtig kursusvirksomhed
               omfattet af momslovens § 13, stk. 1, nr. 3, 2. pkt.
                                              - 3 -
               skats begrundelse herfor er, at skolens kursusvirksomhed ikke drives med
               gevinst for øje i momslovens forstand, da skolen i sit virke som selvejende
               institution skal være uafhængig, og skolens midler alene må komme
               institutionens formål til gode, jf. lovbekendtgørelse nr. 954 af 28. november
               2003 om institutioner for erhvervsrettet uddannelse, § 14. skolen kan derfor
               ikke drive momspligtig kursusvirksomhed, jf. momslovens § 13, stk. 1, nr. 3, 2.
               pkt., modsætningsvis.
               …”
landsskatteretten stadfæstede ved kendelse af 9. oktober 2008 skattecenterets afgørelse.
århus købmandsskole anlagde derefter sag mod skatteministeriet. sagen blev behandlet som
første instanssag ved vestre landsret, der ved dom af 12. maj 2010 fastslog, at skolens
kommercielt tilrettelagte kursusvirksomhed var momspligtig.
ved breve af 15. februar 2011 og 4. april 2011 anmodede skolen skat om genoptagelse af
købsmoms, energiafgifter og lønsumsafgifter for perioden 2006-1.halvår 2010 for i alt
9.186.252 kr.
ved afgørelse truffet af skat nordjylland sagscenter erhverv den 28. november 2011 blev
anmodningen om genoptagelse ikke imødekommet.
denne afgørelse indbragte århus købmandsskole den 27. februar 2012 for landsskatteretten,
der den 5. november 2012 afsagde kendelse. det anføres heri blandt andet:
               ”…
               sagens oplysninger
               ...
               den forelagte sag skyldes skats styresignal skm 2010.499, der blev
               offentliggjort som følge af vestre landsrets dom skm 2010.382. ved
               dommen fandt landsretten, at den pågældende købmandsskoles kommercielt
               tilrettelagte kursusvirksomhed blev drevet med gevinst for øje, jf. momslovens
               § 13, stk. 1, nr. 3. omsætningen fra kursusvirksomheden var derfor
               momspligtig og indgik ved opgørelsen af skolens fradragsret for moms i
               henhold til momslovens § 38, stk. 1 og ved opgørelsen af skolens
               refusionsberettigede energiafgifter.
               på baggrund af vestre landsrets dom udsendte skat et styresignal om
               genoptagelse og ændring af praksis vedrørende den momsmæssige
                               - 4 -
kvalifikation af kommercielt tilrettelagt kursusvirksomhed, der bliver drevet
med ”gevinst for øje”.
af skats styresignal skm 2010.499 fremgår bl.a.:
”baggrund
vestre landsret har i skm2010.382.vlr truffet afgørelse om, at en
erhvervsskoles kommercielt tilrettelagte kursusvirksomhed blev drevet
med gevinst for øje i momslovens § 13, stk. 1, nr. 3, 2. pkt.'s forstand.
det var ikke efter lovens ordlyd og forarbejder et krav, at skolen som
sådan som organ tilstræber at opnå overskud fra den samlede drift.
omsætningen fra kursusvirksomheden var derfor momspligtig og indgik
ved opgørelsen af skolens fradragsret for moms efter momslovens § 38,
stk. 1, og dermed ved opgørelsen af skolens refusionsberettigede
energiafgifter.
konsekvenserne af landsrettens dom - ændring af praksis
skm2010.382.vlr ændrer den praksis, der er beskrevet i
momsvejledningen 2010-2, d.11.3.1, om at erhvervsskolers
kursusvirksomhed er momsfritaget, fordi kursusvirksomheden ikke kan
anses for at være drevet med gevinst for øje, jf. momslovens § 13, stk. 1,
nr. 3, 2. pkt.
erhvervsskolerne skal således fremover afregne moms af deres salg af
kommercielt tilrettelagt kursusvirksomhed. samtidig kan skolerne
modregne den købsmoms, de er berettiget til i henhold til momslovens
kapitel 9.
ikrafttrædelsestidspunkt
den ændrede praksis træder i kraft 1. januar 2011.
genoptagelse
skoler, der efter den hidtidige praksis ikke har indbetalt moms af deres
kommercielt tilrettelagte kursusvirksomhed, kan anmode om
genoptagelse af momstilsvaret. skoler, der har betalt lønsumsafgift af
den kommercielle kursusvirksomhed, kan endvidere anmode om
genoptagelse af lønsumsafgiftstilsvaret.”
skolen har ved brev af henholdsvis 15. februar 2011 og 4. april 2011 anmodet
skat om genoptagelse af købsmoms, energiafgifter og lønsumsafgifter for
perioden 2006 – 1. halvår 2010 for i alt 9.186.252 kr.
skolen har opgjort sit afgiftskrav således på de enkelte afgiftssatser:
yderligere momsfradrag på fællesomkostninger                            7.574.736
                                                                               kr.
yderligere momsfradrag på direkte henførbare                          450.817 kr.
omkostninger
                                - 5 -
yderligere fradrag for energiafgifter                                   765.996 kr.
tilbagebetaling lønsumsafgift                                           394.703 kr.
i alt                                                                    9.186.252
                                                                                kr.
skolen har fra 1. juli 2010 opkrævet moms på de momspligtige
kursusaktiviteter.
skat har ved afgørelse af 28. november 2011 ikke imødekommet skolens
anmodning om genoptagelse.
skolen har ved klage af 27. februar 2012 indbragt skats afgørelse for
landsskatteretten.
…
landsskatterettens bemærkninger og begrundelse
af skatteforvaltningslovens § 31, stk. 2, fremgår følgende:
”en afgiftspligtig, der ønsker afgiftstilsvaret ændret, skal senest 3 år efter
angivelsesfristens udløb fremlægge oplysninger af faktisk eller retlig
karakter, der kan begrunde ændringen. tilsvarende skal en virksomhed
eller en person, der ønsker godtgørelse af afgift, senest 3 år efter det
tidspunkt, hvor kravet om godtgørelse tidligst kunne gøres gældende,
fremlægge oplysninger af faktisk eller retlig karakter, der kan begrunde
godtgørelse af afgiften.”
skat har den 15. februar 2011 modtaget skolens anmodning om ændring af
skolens købsmoms, energiafgifter og lønsumsafgift for 2006-2010.
angivelsesfristen for 1. halvår 2006 var den 10. maj. da skat først har
modtaget skolens anmodning om ekstraordinær genoptagelse, den 15. februar
2011, er den ordinære frist for genoptagelse er således overskredet for en del af
perioden.
den ekstraordinære genoptagelsesfrist fremgår af skatteforvaltningslovens §
32.
af skatteforvaltningslovens 32, stk. 1, nr. 1 og 2, fremgår følgende:
”uanset fristerne i § 31 kan et afgiftstilsvar eller en godtgørelse af afgift
fastsættes eller ændres efter anmodning fra den afgiftspligtige
henholdsvis den godtgørelsesberettigede eller efter told- og
skatteforvaltningens bestemmelse, hvis:
1)hidtidig praksis er endeligt underkendt ved en dom, en
landsskatteretskendelse eller ved en praksisændring offentliggjort af
skatteministeriet. i disse tilfælde kan genoptagelse foretages til gunst for
den afgiftspligtige fra og med den afgiftsperiode, der er helt eller delvis
                               - 6 -
sammenfaldende med den afgiftsperiode, der var til prøvelse i den første
sag, der resulterede i underkendelse af praksis, eller den afgiftsperiode,
der er påbegyndt, men endnu ikke udløbet, 3 år forud for underkendelsen
af praksis. tilsvarende kan genoptagelse ske til gunst for den
godtgørelsesberettigede vedrørende godtgørelse af afgift, der kunne være
gjort gældende fra og med det tidspunkt, der var til prøvelse i den første
sag, der resulterede i underkendelse af praksis, eller 3 år forud for
underkendelsen af praksis.
2) ændringen er en direkte følge af en ændring af et afgiftstilsvar eller
godtgørelse af afgift vedrørende den afgiftspligtige eller den
godtgørelsesberettigede for samme eller en anden afgiftsperiode.”
af momslovens § 56, stk. 1, fremgår følgende:
”registrerede virksomheder skal for hver afgiftsperiode opgøre den
udgående og den indgående afgift. forskellen mellem den udgående og
den indgående afgift er virksomhedens afgiftstilsvar. afgiftstilsvaret
afregnes efter reglerne i kapitel 15 samt lov om opkrævning af skatter og
afgifter mv. hvis den indgående afgift for en afgiftsperiode overstiger
den udgående afgift for samme periode, får virksomheden forskellen
godtgjort efter reglerne i § 12 i lov om opkrævning af skatter og afgifter
mv.”
skat har på baggrund af vestre landsrets dom skm 2010.382 udstedt et
styresignal, skm 2010.499, vedrørende genoptagelse af momstilsvaret af
erhvervsskolers kursusvirksomhed, der er drevet med gevinst for øje.
af styresignalet fremgår bl.a.:
” konsekvenserne af landsrettens dom - ændring af praksis
[…]
erhvervsskolerne skal således fremover afregne moms af deres salg af
kommercielt tilrettelagt kursusvirksomhed. samtidig kan skolerne
modregne den købsmoms, de er berettiget til i henhold til momslovens
kapitel 9.
[…]
genoptagelse
skoler, der efter den hidtidige praksis ikke har indbetalt moms af deres
kommercielt tilrettelagte kursusvirksomhed, kan anmode om
genoptagelse af momstilsvaret. skoler, der har betalt lønsumsafgift af
den kommercielle kursusvirksomhed, kan endvidere anmode om
genoptagelse af lønsumsafgiftstilsvaret.”
det lægges til grund, at skolen i perioden frem til offentliggørelsen af skats
styresignal, skm 2010.499, har anset visse af sine aktiviteter for at være
                               - 7 -
momsfritagne, hvilket har været i overensstemmelse med den dagældende
praksis. af styresignalet fremgår, at skoler, der efter hidtidig praksis ikke har
indbetalt moms af deres kommercielt tilrettelagte kursusvirksomhed, kan
anmode om genoptagelse af afgiftstilsvaret, idet disse aktiviteter nu skal anses
som momspligtige.
ef-domstolen har i flere sager udtalt sig om tilbagebetaling af uretmæssig
opkrævet afgift, heriblandt c-62/00 marks & spencer, c-147/01 weber´s wine
world, c-566/07 stadeco, c-398/09 lady & kid samt c-94/10 danfoss a/s.
landsskatteretten finder på baggrund af sagens oplysninger ikke, at
principperne om neutralitet og effektivitet er til hinder for, at skat i den
foreliggende sag kan stille krav om, at der ikke alene kan ske genoptagelse af
skolen købsmoms, energiafgifter og lønsumsafgift.
der kan bl.a. henvises til vestre landsret dom af 4. december 2006, hvor der
blev truffet afgørelse om en erhvervsskoles krav om tilbagebetaling af erlagt
moms af kantinedriften i henhold til kantinemomscirkulæret. landsretten lagde
til grund, at formålet med cirkulæret var at bringe praksis for opgørelsen af
momstilsvaret i kantiner i overensstemmelse med momsloven både for så vidt
angår salgsmomsen og købsmomsen. i dommens begrundelse fremgår bl.a.:
”der er ikke grundlag for at fortolke cirkulæret således, at der ved
opgørelse af tilbagebetalingskravet alene skal ske ændring i opgørelse af
salgsmomsen.”
vestre landsret fandt herefter ikke, at skolen havde krav på en nedregulering
af salgsmomsen, uden en samtidig nedregulering af den fradragsberettigede
købsmoms.
der henvises endvidere til landsskatterettens kendelse j.nr. 11-04474, hvor
landsskatteretten traf afgørelse om, at det er hele afgiftstilsvaret og ikke kun
købsmomsen for den omhandlede periode, der kunne genoptages.
på baggrund af en samlet vurdering af retspraksis, indholdet af styresignalet
skm 2010.499 skat, sammenholdt med formuleringen af
skatteforvaltningslovens § 32, stk. 1, nr. 1 og 2, og momslovens § 56, stk. 1,
finder landsskatteretten, at skolen skal opgøre hele afgiftstilsvaret for den
omhandlede periode, således at skolens salgsmoms ligeledes skal opgøres i
forbindelse med anmodning om genoptagelse af skolens moms, energiafgifter
og lønsumsafgift.
landsskatteretten bemærker, at dette gælder uanset, om der er tale om
genoptagelse inden for den ordinære frist, jf. skatteforvaltningslovens § 31 eller
genoptagelse inden for den ekstraordinære frist, jf. skatteforvaltningslovens §
32.
                                               - 8 -
                retten finder ikke, at der alene kan ske genoptagelse af energiafgifter eller
                lønsumsafgift, da disse ikke kan adskilles i forhold til genoptagelsen af
                momstilsvaret.
                landsskatteretten stadfæster herefter skats afgørelse.”
procedure
aarhus business college har til støtte for sin principale påstand gjort gældende, at
skattecenter århus ved afgørelsen af 12. juni 2006 uretmæssigt har pålagt skolen
momsfritagelse for kommercielt tilrettelagte kursusaktiviteter, at skolen som følge heraf har
krav på tilbagebetaling af købsmoms m.v. for perioden 2006 -1. halvår 2010, og at salgsmoms
ikke skal indgå i opgørelsen af skolens tilbagebetalingskrav, idet skolen ikke længere kan
opkræve salgsmoms hos kunderne. skolen vil ved modregning af salgsmoms lide et tab, og
skat vil opnå en tilsvarende indtægt, hvilket ville være en ugrundet berigelse. ikke-afregnet
salgsmoms til skat er ikke en besparelse for skolen, da opkrævet salgsmoms ville være
blevet afleveret til skat.
aarhus business college har anført, at der i afgiftsgrundlaget efter momslovens § 27, stk. 6,
er momsfradragsret, selv om den afgiftspligtige kan fradrage salgsmoms for leverancer, som
ikke er betalt. på samme måde har skolen momsfradragsret, når skolen ikke har kunnet
opkræve salgsmoms på grund af skats forhold.
ifølge eu-domstolens praksis gælder der endvidere et almindeligt princip om, at der ved en
praksis, der er i strid med reglerne, skal ske genopretning. i sag c-94/10, danfoss a/s, udtalte
eu-domstolen således i forbindelse med tilbagebetaling af uretmæssigt opkrævet afgift, at
den økonomiske byrde, som afgiften med urette havde påført den erhvervsdrivende, skulle
udlignes (præmis 23). det er i strid med neutralitetsprincippet, hvis en leverandør skal betale
salgsmoms uden samtidig at kunne opkræve den hos sine aftagere. i sag c-150/99, stockholm
lindöpark, udtalte eu-domstolen, at stockholm lindöpark kunne gøre et krav om
tilbagebetaling af købsmoms gældende direkte mod den svenske stat på et afgiftsretligt
grundlag. i sag c-319/12, mddp, udtalte eu-domstolen sig ikke om den pågældende
medlemsstats krav på modregning af salgsmoms i forbindelse med, at medlemsstaten
uretmæssigt anså uddannelsesydelser generelt som momsfritaget. i sag c-144/13 m.fl., vdp
dental laboratory nv, tog eu-domstolen heller ikke stilling til, hvorvidt en medlemsstat har
                                                - 9 -
krav på indbetaling af salgsmoms eller modregning af salgsmomsbeløbet i købsmomsbeløbet
af momspligtige ydelser fra en virksomhed ved opgørelsen af et krav om tilbagebetaling af
købsmoms i forbindelse med gennemførte momsfritagne transaktioner i strid med rådets 6.
momsdirektiv.
til støtte for sine subsidiære påstande har aarhus business college gjort gældende, at
skatteministeriet ved den fejlagtige praksis har handlet ansvarspådragende, og at eu-
domstolen i de forenede sager c-46/93 og c-48/93, brasserie du pêcheur sa og factortame, i
præmis 56 har præciseret, under hvilke betingelser en medlemsstat kan ifalde
erstatningsansvar. skolen har i den forbindelse særligt anført, at fritagelsesreglen i rådets 6.
momsdirektiv artikel 13, 1, litra i, ikke overlader medlemsstaterne noget skøn, og at skat
har fastholdt en fortolkning, der var i strid med forarbejderne til momsloven. skolens
erstatningskrav er ikke forældet, da skolen siden 2003 har forfulgt sit krav både i det
administrative klagesystem og ved sagsanlæg. forældelsesfristen skal ikke regnes fra den 12.
juni 2006, men først fra datoen fra landsrettens dom i denne sag, alternativt fra den 12. maj
2010.
skatteministeriet har til støtte for sin påstand om frifindelse gjort gældende, at
momsfradragsret forudsætter momspligtig virksomhed, jf. momslovens § 37, stk. 1. på samme
måde er der sammenhæng mellem fradragsret og momspligt i momslovens § 56, stk. 1, der
angår opgørelse af afgiftstilsvaret, nemlig differencen mellem indgående og udgående afgift.
momslovens § 37, stk. 1, er en implementering af det tidligere 6. momsdirektivs artikel 17,
stk. 2, som er afløst af momssystemdirektivets artikel 168, der efter ordlyden fastslår
sammenhængen mellem købs- og salgsmoms. eu-domstolen udtalte i mddp- og vdp
dental laboratory nv-sagerne, at en virksomhed ikke kunne påberåbe sig momsfradragsret
for indkøb af varer og ydelser til brug for momsfritagne transaktioner, uanset om et
tilbagebetalingskrav vedrører henholdsvis fremtidige eller allerede gennemførte indkøb. i
stockhom lindöpark-sagen var afgiftstilsvaret negativt og derfor til fordel for stockholm
lindöpark, der kunne gøre sit krav gældende direkte mod den svenske stat.
skatteministeriet har endvidere anført, at aarhus business colleges påståede erstatningskrav
er forældet. forældelsesfristen skal regnes fra den 12. juni 2006, idet en eventuel skade ved
skats underkendte praksis indtrådte denne dato. herefter udløb forældelsesfristen ifølge
                                              - 10 -
1908-loven den 12. juni 2011, mens den ifølge 2007-loven udløb den 12. juni 2009, og
overgangsreglen i forældelseslovens § 30 medfører derfor, at kravet forældede den 1. januar
2011, medmindre forældelsesfristen forinden var suspenderet eller afbrudt, hvilket bestrides.
skolen var allerede ved modtagelsen af skats afgørelse af 12. juni 2006 bekendt med alle de
relevante faktiske omstændigheder, der begrundede et muligt erstatningskrav. skolen
nedlagde i sagen mod skatteministeriet, der blev afgjort ved vestre landsrets dom af 12. maj
2010, alene en anerkendelsespåstand om, at udbud af kurser er momspligtig virksomhed, og
klagen over skattecenterets afgørelse til landsskatteretten medfører heller ikke en afbrydelse
af forældelsen. herefter, og da forældelsen heller ikke
har været afbrudt i medfør af forældelseslovens § 21, er forældelse indtrådt den 1. januar
2011.
skatteministeriet har subsidiært gjort gældende, at ministeriet ikke ved den tidligere praksis
har handlet ansvarspådragende. skats praksis var i overensstemmelse med rådets 6.
momsdirektiv og eu-domstolens praksis, jf. mddp-sagen. forarbejderne til momsloven er
ikke entydige, og det har været uklart, om vurderingen af momspligten skulle foretages ud fra
den enkelte aktivitet eller på organniveau.
retsgrundlaget
momsloven indeholder bestemmelser, der gennemfører rådets direktiv 2006/112/ef af 28.
november 2006 om det fælles merværdiafgiftssystem, momssystemdirektivet, der med
virkning fra den 1. januar 2007 afløste rådets sjette direktiv af 17. maj 1977 om
harmonisering af medlemsstaternes lovgivning om omsætningsafgifter – det fælles
merværdiafgiftssystem: ensartet beregningsgrundlag (77/388/eøf).
af artikel 2 i rådets 6. direktiv fremgår:
                ”merværdiafgift pålægges:
                1. levering af goder og tjenesteydelser, som mod vederlag foretages i
                   indlandet af en afgiftspligtig person, der optræder i denne egenskab.
                …”
                                                - 11 -
af artikel 17, stk. 2, i rådets 6. direktiv fremgår blandt andet følgende:
                 ”i det omfang goder og tjenesteydelser anvendes i forbindelse med den
                 afgiftspligtige persons afgiftspligtige transaktioner, er han berettiget til i den
                 afgift, der påhviler ham, at fradrage følgende beløb:
                 …”
momssystemdirektivets artikel 168 har følgende ordlyd:
                 ”i det omfang varer og ydelser anvendes i forbindelse med hans afgiftspligtige
                 transaktioner, hvoraf der er betalt moms, har den afgiftspligtige person i den
                 medlemsstat, hvor han foretager transaktioner, ret til i den afgift, der påhviler
                 ham, at fradrage følgende beløb:
                 …”
efter momslovens § 4, stk. 1, betales der afgift af varer og ydelser, der leveres mod vederlag
her i landet. ved levering af en vare forstås overdragelse af retten til som ejer at råde over et
materielt gode. levering af en ydelse omfatter enhver anden levering.
efter momslovens § 37, stk. 1, kan virksomheder, der leverer momspligtige varer og ydelser,
ved opgørelsen af afgiftstilsvaret som indgående afgift fradrage afgiften efter denne lov for
virksomhedens indkøb m.v. af varer og ydelser, der udelukkende anvendes til brug for
virksomhedens leverancer, som ikke er fritaget for afgift efter § 13.
landsrettens begrundelse og resultat
aarhus business colleges principale påstand:
der er enighed om, at aarhus business college har krav på tilbagebetaling af moms,
energiafgifter og lønsumsafgift for perioden 2006 - 1. halvår 2010. tvisten angår herefter
spørgsmålet, om en beregnet uopkrævet salgsmoms for momsbelagte kursusydelser skal
modregnes i kravet.
aarhus business college har som afgiftspligtig juridisk person ret til at fradrage afgiften for
indkøb, som uddannelsesinstitutionen har anvendt til brug for den momspligtige
kursusvirksomhed, jf. momslovens § 37, stk. 1. efter samme lovs § 56, stk. 1, er
afgiftstilsvaret forskellen mellem den udgående og den indgående afgift.
                                               - 12 -
eu-domstolen har udtalt sig om sammenhængen mellem momsfradragsret og momspligt i
situationer, hvor en juridisk person har påberåbt sig momsfradragsret for indkøb af varer og
ydelser til brug for transaktioner, som var momsfritaget efter national ret i strid med rådets 6.
momsdirektiv. i sag c-150/99, stockholm lindöpark, fastslog eu-domstolen, at selskabet
kunne gøre det negative momstilsvar gældende direkte mod den svenske stat. i sag c-319/12,
mddp, kunne en polsk virksomhed ikke påberåbe sig momsfradragsret for fremtidige
indkøb, der skulle anvendes til brug for transaktioner, som var momsfritaget. i sag c-154/13,
vdp dental laboratory nv, kunne et hollandsk selskab ikke påberåbe sig momsfradragsret
for afholdte udgifter til brug for transaktioner, som var momsfritaget.
efter momslovens § 37, stk. 1’s klare ordlyd sammenholdt med samme lovs § 56, stk. 1, og
eu-domstolens praksis, skal aarhus business college i forbindelse med opgørelsen af sit
krav om tilbagebetaling af moms, energiafgifter og lønsumsafgift modregne den beregnede
uopkrævede salgsmoms. landsretten tager derfor ikke aarhus business colleges principale
påstand til følge.
aarhus business colleges subsidiære påstande:
da den uopkrævede salgsmoms, der efter det oplyste ikke længere kan opkræves fra
kunderne, skal indgå i opgørelsen af aarhus business colleges tilbagebetalingskrav, er der
anledning til at tage stilling til de subsidiære påstande om, at skatteministeriet er forpligtet til
at betale et erstatningsbeløb.
skattecenter århus’ afgørelse af 12. juni 2006, der fastslog, at skolen ikke kunne drive
momspligtig kursusvirksomhed, må anses for den skadegørende handling, jf.
forældelseslovens § 2, stk. 4. da et muligt erstatningskrav ikke inden den 1. januar 2011 ville
være forældet både efter de tidligere regler om forældelse og den aktuelle lov, indtræder
forældelse i medfør af forældelseslovens § 30, stk. 1, tidligst den 1. januar 2011.
skolen anlagde sag mod skatteministeriet den 9. januar 2009 blandt andet med påstand om, at
skatteministeriet skulle anerkende, at skolens aktiviteter i form af udbud af kurser ikke var
momsfritaget i henhold til momslovens § 13, stk. 1, nr. 3. der var ikke under sagen nedlagt
                                              - 13 -
påstand om erstatning, og sagen angik derfor ikke spørgsmålet, om skatteministeriet havde
handlet ansvarspådragende. vestre landsrets dom af 12. maj 2010 udløser derfor ikke en
tillægsfrist efter forældelseslovens § 21, stk. 1, og skolens klage over skattecenterets afgørelse
til landsskatteretten kan heller ikke føre til en forlængelse af forældelsesfristen i medfør af
forældelseslovens § 21, stk. 2.
et muligt erstatningskrav er herefter forældet den 1. januar 2011, og der er som følge heraf
ikke grundlag for at tage stilling til, om skatteministeriet har handlet ansvarspådragende.
landsretten tager derfor skatteministeriets frifindelsespåstand til følge.
efter sagens udfald sammenholdt med parternes påstande skal aarhus business college
betale sagsomkostninger for landsretten til skatteministeriet med i alt 275.000 kr. til udgifter
til advokatbistand.
beløbet er inkl. moms, da skatteministeriet ikke er momsregistreret. landsretten har ved
fastsættelsen af beløbets størrelse lagt vægt på sagens økonomiske værdi og omfang, samt
dens udfald.
                                   t h i k e n d e s f o r r e t:
skatteministeriet frifindes.
aarhus business college skal betale sagens omkostninger til skatteministeriet med 275.000
kr.
de idømte sagsomkostninger skal betales inden 14 dage.
sagsomkostningerne forrentes efter rentelovens § 8 a.


text:
                                             udskrift
                                                  af
             højesterets anke- og kæremålsudvalgs dombog
                      højesterets kendelse
                             afsagt torsdag den 2. juli 2015
sag 87/2015
advokat keld parsberg kærer vestre landsrets salærafgørelse i sag om værgemål for a.
i tidligere instanser er truffet afgørelse af retten i aalborg den 21. november 2014 og afsagt
kendelse af vestre landsrets 14. afdeling den 15. januar 2015.
i påkendelsen har deltaget tre dommere: poul søgaard, thomas rørdam og jens peter
christensen.
påstande
advokat keld parsberg har nedlagt påstand om, at landsrettens kendelse ophæves, og at sagen
hjemvises til realitetsbehandling ved landsretten for så vidt angår salærets størrelse, subsidiært
at højesteret ophæver landsrettens kendelse og realitetsbehandler kæremålet om salærets
størrelse.
sagsfremstilling
advokat keld parsberg var beskikket for a i en sag om værgemål for retten i aalborg.
retten i aalborg tillagde den 21. november 2014 advokat keld parsberg et salær på 15.000
kr. plus moms samt 7.520,43 kr. i godtgørelse til dækning af udgifter, herunder til kørsel,
overnatning og diæter. advokat keld parsberg kærede afgørelsen, både for så vidt angår salær
og godtgørelse, til vestre landsret, som den 15. januar 2015 afviste kæremålet for så vidt
angår spørgsmålet om størrelsen af salæret med følgende begrundelse:
       ”ved lov nr. 737 af 25. juni 2014 blev der med virkning fra 1. juli 2014 indsat følgende
       bestemmelse i retsplejelovens § 389:
                                                - 2 -
       stk. 3. beslutning efter § 334, stk. 4, om salær, der er fastsat til højst 20.000 kr., kan
       ikke kæres. procesbevillingsnævnet kan dog give tilladelse til kære, hvis særlige grunde
       taler derfor.
       på baggrund af bestemmelsens ordlyd må det lægges til grund, at det alene er
       fastsættelse af salær, der er omfattet af bestemmelsen, og ikke tillige fastsættelse af
       godtgørelse.
       byretten har fastsat salæret til mindre end 20.000 kr., og afgørelsen herom kan derfor
       kun kæres med tilladelse fra procesbevillingsnævnet, jf. retsplejelovens § 389, stk. 3, jf.
       stk. 1. da en sådan tilladelse ikke foreligger, afviser landsretten kæremålet vedrørende
       salær.”
landsretten fastsatte i kendelsen en frist til advokat keld parsbergs redegørelse for udgift til
forplejning og hotel. endvidere blev der fastsat en frist til byrettens stillingtagen til, om
rejseudgifter skulle tillægges moms.
retten i aalborg tillagde herefter den 21. januar 2015 den tidligere tilkendte
kørselsgodtgørelse moms med 802,88 kr.
ved kendelse af 17. februar 2015 forhøjede landsretten det tilkendte beløb til overnatning og
diæter med 1.623 kr.
anbringender
advokat keld parsberg har for højesteret nærmere anført bl.a., at den økonomiske værdi af
påstanden sædvanligvis er afgørende inden for retsplejelovens og retsafgiftslovens områder,
og den må derfor også i dette tilfælde være afgørende for, om procesbevillingsnævnets
tilladelse skal søges. ordlyden af retsplejelovens § 389, stk. 2, 1. pkt., peger i retning af, at det
er det i første instans tilkendte beløb, der er afgørende. imidlertid tyder ordlyden i § 389, stk.
2, 2. pkt., omvendt på, at det er den økonomiske værdi af påstanden, der er afgørende. for så
vidt angår spørgsmålet, om de tilkendte sagsomkostninger skal opdeles i positive udgifter og
honorarer, taler meget for at følge hovedreglen om, at det er værdien af det samlede indtalte
krav, der er afgørende.
ved læsning af forarbejderne til retsplejelovens § 389, stk. 3, synes det, som om man
fuldstændig har glemt fri processager, hvor der også gives omkostningsdækning i medfør af §
                                                - 3 -
334, stk. 4, men kun har fokuseret på de sager, hvor en beskikket advokat ikke har udgifter,
men blot får tilkendt et salær.
retsgrundlag
efter retsplejelovens § 389 kan kendelser og beslutninger, der er afsagt af en byret, kæres til
den landsret, i hvis kreds byretten ligger, medmindre andet er bestemt i loven.
ved lov nr. 737 af 25. juni 2014 blev der indført en kærebegrænsningsregel i retsplejelovens §
389, stk. 3. bestemmelsen, der trådte i kraft den 1. juli 2014 og finder anvendelse på
afgørelser truffet efter denne dato, har følgende ordlyd:
      ”§ 389
      …
      stk. 3. beslutning efter § 334, stk. 4, om salær, der er fastsat til højst 20.000 kr., kan
      ikke kæres. procesbevillingsnævnet kan dog give tilladelse til kære, hvis særlige grunde
      taler derfor.
      …”
af forslaget til lov nr. 737 af 25. juni 2014, de almindelige bemærkninger, fremgår bl.a.:
(lovforslag nr. 178 af 9. april 2014, ft 2013-14, tillæg a, s. 11 ff.)
      ”1. indledning
      …
      1.2. udvalget om bedre og mere effektiv behandling af civile sager ved domstolene har
      belyst behovet og mulighederne for at foretage tilpasninger af domstolenes virkemåde
      for så vidt angår behandlingen af civile sager ved byretterne, landsretterne og højeste-
      ret. udvalget er i den forbindelse kommet med forslag til en række tiltag, der kan sikre
      en bedre og mere effektiv og fleksibel behandling af civile sager samtidig med, at der
      fortsat er den rette balance i forhold til kvalitet og retssikkerhed.
      …
      lovforslaget har på den baggrund for det første til formål at udmønte udvalgets forslag
      om bedre og mere effektiv behandling af civile sager ved domstolene. der henvises til
      lovforslagets pkt. 2.1.
      lovforslaget indeholder endvidere en række forslag vedrørende adgangen til appel i ci-
      vile sager. således foreslås det bl.a., at appelgrænsen hæves til 20.000 kr., at adgangen
      til at anke sager om tvangsanbringelse af børn begrænses, at landsretterne får mulighed
      for at afvise 2. instans ankesager uanset sagens økonomiske værdi, og at adgangen til at
      kære kendelser og beslutninger, der afsiges under hovedforhandlingen eller dennes for-
      beredelse, begrænses. der henvises til lovforslagets pkt. 2.2.
                                         - 4 -
…
2. opfølgning på anbefalinger fra udvalget om bedre og mere effektiv behandling af ci-
vile sager ved domstolene
2.1 bedre og mere effektiv behandling af civile sager ved domstolene
2.1.1. indledning
2.1.1.1. det er afgørende for regeringen at sikre, at de danske domstole fortsat kan fun-
gere effektivt til gavn for borgere og virksomheder, så retstvister kan afklares tilstræk-
keligt hurtigt. det er samtidig helt centralt, at retssagsbehandling fortsat sker på helt be-
tryggende vis, uden at retssikkerheden sættes over styr. det er således helt afgørende at
fastholde den meget høje tillid, som domstolene nyder blandt befolkningen.
...
2.1.1.2. udvalget om bedre og mere effektiv behandling af
civile sager ved domstolene har i sit arbejde fokuseret på at sikre en hurtigere og mere
smidig, effektiv og fleksibel behandling af sagerne. udvalget har i den forbindelse
samtidig haft fokus på at opnå den rette balance i forhold til kvaliteten i domstolenes
arbejde, og på en måde så det sikres, at behandlingen af sagerne fortsat sker på en
retssikkerhedsmæssigt forsvarlig måde.
udvalget har med disse hensyn for øje stillet en række optimerings- og
effektiviseringsforslag vedrørende behandlingen af civile sager ved domstolene, som
kan føre til en samlet set bedre og mere effektiv behandling af civile sager i alle
instanser.
lovforslaget har til formål at gennemføre udvalgets forslag, således at det sikres, at
behandlingen af civile sager bliver bedre og mere effektiv, samtidig med, at fokus på
kvalitet og retssikkerhed fastholdes. lovforslaget indeholder en række forslag
vedrørende de forskellige faser i en civil sag, dvs. forløbet frem til sagens anlæg, sagens
forberedelse, sagens beviser, hovedforhandlingen og retsafgifter, men også vedrørende
mere overordnede spørgsmål som f.eks. digitalisering og produktivitet. lovforslaget er i
det væsentligste udformet i overensstemmelse med udvalgets lovudkast.
…
2.2. adgangen til appel i civile sager
2.2.1. indledning
2.2.1.1. i dansk ret gælder et toinstansprincip, således at en sag som udgangspunkt frit
kan prøves i to instanser. for visse sager om mindre økonomiske krav gælder dog, at det
er nødvendigt med tilladelse fra procesbevillingsnævnet for, at sagen kan prøves i 2. in-
stans.
med domstolsreformen blev byretterne den almindelige førsteinstans i civile sager. det
bør derfor være udgangspunktet, at langt de fleste sager finder deres endelige afgørelse
her. samtidig anvendes der i landsretterne generelt flere ressourcer på den enkelte sag,
                                               - 5 -
     og det er derfor også væsentligt, at de sager, der indbringes for landsretten, kan be-
     grunde den ressourceanvendelse, der er et led i en kollegial behandling.
     toinstansprincippet er et grundlæggende princip i dansk retspleje, men hensynet til
     toinstansprincippet må efter regeringens opfattelse også afvejes over for hensynet til, at
     tvister for domstolene løses inden for rimelig tid og på en måde, der sikrer, at omkost-
     ningerne er acceptable både for parterne og samfundet. der bør således være sammen-
     hæng mellem de ressourcer, som anvendes på en sag, sagens betydning og udsigterne til
     at opnå et andet resultat ved appel. denne afvejning er bl.a. kommet til udtryk i de gæl-
     dende regler, hvorefter appel i visse sager kræver procesbevillingsnævnets tilladelse.
     2.2.1.2. lovforslaget indeholder på den baggrund en række forslag, som begrænser den
     fri adgang til appel i civile sager, idet adgang til appel med procesbevillingsnævnets
     tilladelse fortsat opretholdes:
     …
     2.2.2.1.2. udvalgets overvejelser
     2.2.2.1.2.1. udvalget om bedre og mere effektiv behandling af civile sager ved
     domstolene peger indledningsvis på, at formålet med appelgrænsen på 10.000 kr. var at
     aflaste landsretterne for småsager.
     udvalget finder, at også visse sager vedrørende økonomiske krav på mere end 10.000
     kr. i dag kan betragtes som mindre sager.
     …
     i sager om mindre krav kan der være et misforhold mellem sagens betydning og
     ressourceforbruget ved at gennemføre en appelsag, og udvalget finder på den baggrund,
     at beløbsgrænsen på 10.000 kr. bør hæves.
     2.2.2.1.2.2. udvalget er af den opfattelse, at en appelgrænse fortsat bør omfatte både
     anke og kære vedrørende sagsomkostninger samt udlæg. af hensyn til ensartethed og
     enkelhed bør beløbsgrænsen endvidere som i dag for alle typer af afgørelser være
     samme beløb.
     udvalget har videre overvejet, om beløbsgrænsen også bør omfatte salærafgørelser i fri
     processager efter retsplejelovens § 334, stk. 4.
     udvalget finder, at det forekommer mindre rimeligt, at en borger ikke kan få prøvet en
     afgørelse om betaling af sagsomkostninger, hvis disse er under et vist beløb, hvorimod
     advokater ved afgørelser om fastsættelse af deres salær ikke er underlagt samme
     begrænsning. udvalget foreslår derfor, at appelgrænsen fremover også skal omfatte
     salærafgørelser i fri processager. udvalget er opmærksom på, at de fleste afgørelser om
     salær i praksis vedrører mindre beløb, og at den praktiske hovedregel derfor vil være, at
     der kræves tilladelse for at kære disse afgørelser, men udvalget finder uanset dette, at
     også disse afgørelser bør være omfattet af appelgrænsen.”
højesterets begrundelse og resultat
af de grunde, der er anført af landsretten, stadfæster højesteret kendelsen.
                                        - 6 -
                                  thi bestemmes:
landsrettens kendelse stadfæstes.

source: retspraksis

LICENSE:
Creative Commons Legal Code

CC0 1.0 Universal

type: caselaw

jurisdiction: Denkmark


text:
                                            dom
afsagt den 17. december 2013
f-8-12
                                   a registeret revisionsaktieselskab
                                   (advokat klaus henrik lindblad)
                                   mod
                                   hk danmark smf b
                                   (advokat michael møllegård jessen)
indledning
sagen angår spørgsmålene om, hvorvidt lønbegrebet i erhvervsuddannelseslovens § 55, stk.
2, omfatter krav på pension, krav på fritvalgslønkonto og krav på godtgørelse for ikke af-
holdte feriefridage, samt hvorvidt der skal betales godtgørelse efter lov om ansættelsesbevi-
ser.
påstande
a registreret revisionsaktieselskab (herefter a) har nedlagt påstand om frifindelse for
betaling af de beløb, som er indeholdt i tvistighedsnævnets afgørelse af 3. februar 2012 i sag
02.2011.
hk/danmark som mandatar for b (herefter hk) har nedlagt påstand om, at tvistigheds-
nævnets kendelse af 3. februar 2012 i sag 02.2011 skal stadfæstes, dog således at godtgørelse
for brud på ansættelsesbevisloven forhøjes til 15.000 kr.
hk har opgjort kravet således:
                                                - 2 -
   1)   pensionsindbetaling                                              44.398,92 kr.
   2)   betaling i henhold til fritvalgslønkonto                          6.074,09 kr.
   3)   feriefridage                                                      3.900,00 kr.
   4)   godtgørelse i henhold til ansættelsesbevisloven                  15.000,00 kr.
      i alt                                                              69.373,01 kr.
der er mellem parterne ikke strid om den beløbsmæssige opgørelse af punkterne 1) – 3).
oplysningerne i sagen
parterne og de indgåede aftaler
den 20. september 2006 underskrev b og a en standarduddannelsesaftale, hvorefter b skulle
begynde som kontorelev med speciale i revision. uddannelsesperioden løb fra den 1.
september 2006 til den 31. august 2010. i uddannelsesaftalens punkt 8 hedder det bl.a.:
"lønnen er aftalt således …: … lønnen er højere end den gældende mindstebetaling for
elever og er ved uddannelsens begyndelse fastsat til kr. 15.800 pr. … måned.” den normale
arbejdstid er anført med 36,5 timer pr. uge. på linjen "kollektiv overenskomst" er der intet
anført.
      parterne er enige om, at den korrekte referenceoverenskomst er landsoverenskomst for
kontor og lager 2007-2010 indgået mellem dansk erhverv arbejdsgiver og hk handel og
hk privat (herefter landsoverenskomsten). a er ikke omfattet af overenskomsten.
      det hedder endelig i pkt. 8: ”med hensyn til ferie henvises til reglerne i ferieloven og
overenskomsten.”
      den 31. oktober 2006 underskrev b en ansættelseskontrakt med a. det hedder heri i §
6, stk. 1: ”den ansatte er berettiget til ferie i henhold til ferielovens bestemmelser, og er
således p.t. berettiget til afholdelse af 5 ugers ferie.”
      ansættelseskontrakten indeholdt også en konkurrence- og kundeklausul. i § 7 hedder
det herom:
      "§7
      hvis medarbejderen fratræder sin stilling, må medarbejderen ikke etablere selvstændig
      virksomhed eller tage ansættelse i en virksomhed, der indirekte eller direkte konkurrerer
      med selskabet, ligesom medarbejderen ikke må have direkte eller indirekte erhvervs-
      mæssig kontakt med eller tage ansættelse hos personer eller virksomheder, der har været
                                                 - 3 -
      selskabets kunde, eller forretningsforbindelse indenfor de seneste 18 måneder før opsi-
      gelsestidspunktet. forpligtelsen gælder i forhold til personer eller virksomheder, som
      medarbejderen selv direkte elle indirekte har haft kontakt til samt personer og virksom-
      heder, som selskabet ved særskilt skriftlig meddelelse har ladet været omfattet af for-
      pligtelsen.
             konkurrence og kundeklausulen er omfattet af reglerne i funktionærlovens §§ 18
      og 18a.
             medarbejderens forpligtelser i henhold til denne aftale gælder 12 måneder fra fra-
      trædelsestidspunktet. forpligtelsen om at afstå fra konkurrence mod selskabet træder
      dog ikke i kraft, hvis virksomheden opsiger medarbejderen på grund af virksomhedens
      egne forhold. forpligtelsen til at afstå fra kontrakt med kunder, firmaer og agenturer
      træder i kraft uanset årsagen til fratrædelsen.
             som kompensation for forpligtelsen ifølge denne aftale betaler selskabet hver må-
      ned efter fratrædelsen 50 % af lønnen på fratrædelsestidspunktet. for de første 3 måneder
      betales kompensationen som et engangsbeløb, der forfalder ved fratrædelsen. retten til
      kompensation bortfalder, hvis selskabet berettiget har bortvist medarbejderen.
             hvis medarbejderen får andet passende arbejde, modregnes lønnen for dette ar-
      bejde i medarbejderens krav på kompensation. dette gælder dog ikke engangsbeløbet på
      3 måneders kompensation.
             såfremt medarbejderen overtræder sine forpligtelser i henhold til denne klausul, er
      medarbejderen forpligtet til at betale konventionalbod på kr. 50.000, hver gang klausulen
      måtte blive overtrådt. hvis overtrædelse har medført et tab for selskabet, skal medarbej-
      deren desuden erstatte dette tab. en overtrædelse indebærer, at selskabet via fogedretten
      kan få nedlagt forbud mod fortsat overtrædelse af klausulen.
             selskabet kan opsige denne klausul med en måneds varsel til udløbet af en måned.
      fratræder medarbejderen tidligere end 6 måneder efter, at aftalen er opsagt, har medar-
      bejderen dog krav på kompensation svarende til 3 måneders lån, hvis fratrædelsen skyl-
      des grunde, der ville have gjort selskabet berettiget til at gøre aftalen gældende."
      det er i ansættelseskontrakten endvidere anført i § 8, at hvis b på grund af sygdom
havde været uarbejdsdygtig i 120 dage indenfor et tidsrum af 12 måneder, fandt de i funkti-
onærlovens § 5, stk. 2, indeholdte regler for forkortet opsigelsesvarsel anvendelse. endelig
fremgår det af § 9, at tvist i anledning af ansættelsesforholdet skulle afgøres med købehavns
byret som værneting.
      om fritvalgslønkonto i landsoverenskomstens § 4.2 fremgår, at den enkelte medarbej-
der med virkning fra den 1. maj 2007 får en fritvalgslønkonto for at imødekomme individu-
elle ønsker om frit valg mellem fritid, pension eller løn. virksomheden afsætter hver lønpe-
riode i alt op til 3 procent af lønnen til opsparing på medarbejdernes fritvalgslønkonto. pr. 1.
maj 2007 indbetales 0,5 procent af den ferieberettigede løn, som stilles til rådighed for med-
arbejderens frie valg. beløbet forhøjes til hhv. 0,75 procent pr. 1. maj 2008 og 1,0 procent pr. 1.
maj 2009. medarbejderen kan vælge mellem at bruge beløbet på fritvalgslønkonto til ekstra
udbetaling i forbindelse med ferie eller feriefridage eller øget indbetaling til pension. der-
                                                  - 4 -
næst får medarbejderen mulighed for at konvertere en eller flere af de fem feriefridage til
indbetaling på fritvalgslønkontoen.
       det fremgår af landsoverenskomstens § 5 om pension, at der med virkning fra den 1.
marts 2007 opkræves et bidrag på 10,8 procent af den pensionsgivende løn. pr. 1. juli 2008
forhøjes bidraget til 11,1 procent, og den 1. juli 2009 forhøjes bidraget til 12 procent. heraf
udgør virksomhedens bidrag 2/3 og medarbejderens 1/3.
       om feriefridage hedder det i landsoverenskomstens § 12, at medarbejdere, der har væ-
ret beskæftiget i virksomheden uafbrudt i 9 måneder, er berettiget til 5 feriefridage. afholdes
feriefridagene ikke inden ferieårets udløb, kan medarbejderen inden 3 uger rejse krav om
kompensation svarende til løn under sygdom for hver feriefridag, der ikke er blevet afholdt.
kompensationen udbetales senest sammen med lønnen for juni måned. i bestemmelserne
hedder det endelig:
       "...
       7. der kan uanset jobskifte ikke afholdes mere end 5 feriefridage i hvert ferieår.
       8. ved fratræden skal virksomheden skriftligt oplyse, hvor mange feriefri-
       dage/feriefridagstimer medarbejderen har til gode. den fratrådte medarbejder kan rejse
       krav om kompensation for ikke afholdte feriefridage i perioden fra den 1. maj til 30. sep-
       tember. "
nærmere om kravene
a indbetalte i en del af uddannelsesperioden ikke pensionsbidrag på en pensionskonto og
indeholdt heller ikke bs egetbidrag i lønnen. dernæst oprettede a ikke en fritvalgslønkonto
til b og afsatte ikke den i landsoverenskomsten fastsatte procentdel af den ferieberettigede
løn. ved uddannelsesperiodens ophør fik b ikke udbetalt kompensation for ikke afholdte
feriefridage.
       efter uddannelsesperiodens ophør gjorde b sit krav om betaling af pension,
fritvalgslønkonto, kompensation for ikke afholdte feriefridage og godtgørelse for mangelfuld
uddannelsesaftale/ansættelseskontrakt gældende overfor a.
erhvervsuddannelsesloven
erhvervsuddannelseslovens §§ 55, stk. 1 og 56, stk. 1 er sålydende:
       § 55
       uddannelsesaftalen skal angive den løn, praktikvirksomheden skal betale til elever under
       praktikophold samt under skoleophold, der er omfattet af loven.
                                                   - 5 -
      stk. 2 lønnen skal mindst udgøre den løn, der er fastsat ved kollektiv overenskomst in-
      den for uddannelsesområdet.
      § 56
      i aftaleperioden gælder de bestemmelser, der ved kollektive overenskomster, eller i lov-
      givningen er fastsat om arbejdstageres ansættelses- og arbejdsvilkår mv., i det omfang det
      er foreneligt med uddannelsen efter denne lov.
tvistighedsnævnets afgørelse
den 19. januar 2011 indbragte b spørgsmålet for tvistighedsnævnet, der ved kendelse af 3.
februar 2012 gav b medhold med følgende begrundelse.
      "...
      vedrørende arbejdsgiverens pensionsbidrag, fritvalgs lønkonto og godtgørelse efter ansættelsesbe-
      visloven
      alle medlemmer udtaler:
      b har efter erhvervsuddannelseslovens § 55, stk. 2, krav på mindst den løn, der er fastsat
      ved kollektiv overenskomst inden for uddannelsesområdet, hvilket efter retspraksis og
      tvistighedsnævnets praksis også omfatter betaling af arbejdsgiverens pensionsbidrag og
      beløb til fritvalgs lønkonto. hun har derfor krav på efterbetaling af disse beløb som på-
      stået.
      b har endvidere krav på godtgørelse efter ansættelsesbevisloven for de mangler, der er
      konstateret ved uddannelsesaftalen og ansættelseskontrakten. under hensyn til på den
      ene side, at manglerne har givet anledning til tvist og indebar risiko for tab af betydelige
      lønbeløb og på den anden side, at lønforholdene inden aftalens indgåelse efter det oply-
      ste blev forhandlet med hk/privat og uddannelsesaftalen sendt til skole mv., uden at ar-
      bejdsgiveren blev gjort opmærksom på manglerne, finder vi, at godtgørelsens størrelse
      passende kan fastsættes til 7.500 kr.
      vedrørende eget pensionsbidrag og betaling for ikke afholdte feriefridage
      fire medlemmer bemærker:
      vi finder det ikke godtgjort, at b i forbindelse med sit seneste skoleophold fik en sådan
      indsigt i ansættelsesvilkår vedrørende pension, at man kan bebrejde hende, at hun ikke
      allerede på det tidspunkt fremsatte krav om indbetaling af pensionsbidrag over for ar-
      bejdsgiveren. hendes krav i henhold til retspraksis på betaling af eget pensionsbidrag er
      derfor ikke fortabt ved passivitet. herefter og i overensstemmelse med det ovenfor an-
      førte finder vi, at der tillige tilkommer b betaling af pension og feriefridage som påstået.
      tre medlemmer bemærker:
      efter bevisførelsen lægger vi til grund, at b allerede i 2009 blev bekendt med sine pensi-
      onsrettigheder, og at det fra dette tidspunkt hovedsagligt beroede på hendes egne for-
      hold, at hun ikke fik indbetalt sin andel af pensionsbidraget til pension. under disse om-
      stændigheder, og da virksomheden med indbetaling af arbejdsgiverbidraget må anses at
      have opfyldt sin lønmæssige forpligtelse, idet eleven i modsat fald vil opnå dobbeltløn i
      perioden, stemmer vi for at frifinde virksomheden for kravet herom.
      feriefridage er en ret til frihed og ikke løn, og selvom betaling for manglende feriefridage
      måtte anses for at være indeholdt i lønbegrebet efter erhvervsuddannelsesloven § 55, stk.
      2, er det ikke dokumenteret, at de overenskomstmæssige krav til udbetaling af beløbet er
      opfyldt. vi stemmer herefter for også at frifinde virksomheden for kravet herom.
                                              - 6 -
      der afsiges vedrørende disse krav kendelse efter stemmeflertallet. ...".
b blev tilkendt 61.873,01 kr. med procesrente fra den 19. januar 2011. beløbet er sammensat
af 7.500 kr. i godtgørelse efter ansættelsesbevisloven, 44.398,92 kr. vedrørende pension,
6.074,09 kr. vedrørende fritvalgslønkonto og 3.900 kr. vedrørende feriefridage.
      ved stævning af 16. februar 2012 indbragte a formentlig den 17. februar 2012
kendelsen for retten på frederiksberg, der ved kendelse af 30. maj 2012 henviste sagen til sø-
og handelsretten i medfør af retsplejelovens § 227, stk. 1.
forklaringer
der er under sagen afgivet partsforklaring af c og b.
c har forklaret, at han har drevet revisionsselskabet siden 2002, og at han i forbindelse med
bs ansættelse ønskede at overholde reglerne om mindsteløn, hvorfor han rettede
henvendelse til hk. han drøftede ikke spørgsmålet om pension med hverken hk eller b.
han indføjede de aftalte lønvilkår i ansættelseskontrakten og sendte hk udkastet til ansæt-
telseskontrakten, som senere blev underskrevet af parterne. hk havde ikke bemærkninger til
ansættelseskontrakten. ansættelseskontrakten blev udarbejdet før uddannelsesaftalen. det
kan godt være, at uddannelsesaftalen er underskrevet først, men det er ikke ensbetydende
med, at ansættelseskontrakten ikke blev udarbejdet forinden. ansættelseskontrakten blev
først underskrevet, efter at den havde været til gennemsyn i hk. han kan ikke huske, om
uddannelsesstedet niels brock fik ansættelseskontrakten til gennemsyn. ansættelsesvilkå-
rene har udelukkende været drøftet med hk. han husker ikke navnet på den medarbejder i
hk, som han har drøftet sagen med. forinden b blev ansat som voksenelev, havde hun ar-
bejdet hos a i et år i arbejdsprøvning.
      der er 12 ansatte hos a. ingen af de pågældende er overenskomstansatte, og ingen af
de øvrige ansatte har fritvalgslønkonto. han har haft tre elever i virksomheden.
      bs løn blev reguleret hvert år, og han mener, at hun til sidst fik udbetalt 19.500 kr. med
tillæg af pension. han har ikke drøftet ansættelseskontraktens konkurrence- og kundeklau-
sul i § 7 med b inden underskriften af kontrakten. han har benyttet en standardkontrakt,
som er udarbejdet af en advokat. han har derimod ikke fået individuel rådgivning til udar-
bejdelsen af ansættelseskontrakten. han har aldrig haft behov for at anvende klausulen. han
                                               - 7 -
havde ikke tænkt over konsekvensen ved klausulen, og den er efter hans opfattelse heller
ikke relevant. b var ikke underskriftberettiget, og hun havde ikke mulighed for at ”stjæle”
kunder under sin ansættelse.
       ansættelseskontraktens bestemmelse i § 8, stk. 2, om sygdom i 120 dage og bestemmel-
sen i § 9 om værneting har heller ikke været drøftet med b inden indgåelse af kontrakten.
han har blot genbrugt formuleringerne fra en tidligere kontrakt.
b har forklaret, at hun i dag er 38 år, og at hun startede hos a i arbejdsprøvning på grund af
en arbejdsskade. hun havde tidligere været ansat i … i 10 år. arbejdsprøvningen gik efter
hendes opfattelse godt, og hun fortsatte i a som elev. hun fik uddannelsesaftalen fra skolen,
og hun har ikke drøftet indholdet af den med hk. hun har heller ikke drøftet vilkårene i
uddannelsesaftalen med skolen. hun var glad for at begynde på en uddannelse, men var
samtidig bekymret for, hvordan det skulle gå, da hun er ordblind. det er hendes opfattelse,
at ansættelseskontrakten blev udfærdiget efter uddannelsesaftalen. hun har ikke kendskab
til, om ansættelseskontrakten har været drøftet med hk. under ansættelsen hos a afholdt
hun feriefridage, og der var ikke nogen, der gjorde indsigelser herimod. da hun fratrådte,
manglede hun at afholde 5 feriefridage. hun gjorde a opmærksom på, at hun tidligere
havde afholdt feriefridage og oplyste, at hun gerne ville have de manglende afholdte dage
udbetalt kontant. c ville undersøge, hvordan det forholdt sig med feriefridage, men da hun
efter et stykke tid ikke fik noget svar, henvendte hun sig til hk. hk oplyste, at hun havde ret
til at få feriefridage udbetalt, ligesom hk oplyste, at hun manglede at få betalt noget
pension.
       hun har ikke drøftet konkurrence- og kundeklausulen i ansættelsesaftalen med a, men
hun har formentlig læst bestemmelsen, som hun dog ikke tillagde betydning. indholdet af
bestemmelsen har heller ikke haft nogen betydning for hendes arbejde. så vidt hun ved, var
det en standardbestemmelse i kontrakterne hos a, men hun ved ikke med sikkerhed, om de
andre     ansatte,   herunder   de   andre    elever,  også    havde   bestemmelsen    i deres
ansættelseskontrakter. hun har ikke drøftet 120 dages reglen om sygdom eller
værnetingsreglen i ansættelseskontrakten med a eller andre, inden hun blev ansat.
       da hendes elevtid var udløbet den 1. september 2010, kunne hun ikke fortsætte i a, da
der ikke var kundegrundlag herfor. hun fik i stedet ansættelse hos … revision. c omtalte
                                              - 8 -
ikke i den forbindelse konkurrenceklausulen. hun kan ikke huske, om hun havde ret til
feriefridage i det nye ansættelsesforhold, eller om hun har afholdt feriefridage i 2010.
       hun har tidligere haft en pensionskonto, da hun var ansat i …. undervejs i elevforløbet
hos a fik hun oprettet en pensionskonto. hun var ikke på noget tidspunkt bekendt med, at
hun skulle have haft mere i pension før hun rettede henvendelse til hk. den drøftelse, de
havde på skolen i 2009 om pension, gik på, at nogle af de andre kontorelever slet ikke fik
pension. da hun på det tidspunkt fik pension, tænkte hun ikke over, at hun måske ikke fik
nok i pension.
parternes synspunkter
a har gjort gældende, at der er indgået en balanceret og rimelig ansættelsesaftale omkring
lønforholdene med b. a er ikke medlem af en arbejdsgiverorganisation, men c har drøftet
ansættelseskontrakten med hk, der ikke havde bemærkninger til indholdet heraf. a sendte
endvidere uddannelsesaftalen til uddannelsesstedet, der heller ikke havde bemærkninger. bs
løn, som blev fastsat i aftalerne, var højere end mindstelønnen, og a har ikke forsøgt at
udnytte eller snyde b.
               for så vidt angår pensionsrettighederne følger det af § 7 om ”løn- og
arbejdsforhold for elever” i landsoverenskomsten, at denne ikke omfatter bestemmelser om
pension, hvorfor pension ikke er en del af lønnen. der er enighed om, at en del af pensionen
er udbetalt til b. det pensionsbeløb, der mangler, er bs eget bidrag til pensionen, der i stedet
blev udbetalt som frie midler. hvis sø- og handelsretten måtte nå frem til, at a er forpligtet
til at betale pensionsbidrag, vil a være berettiget til at søge de udbetalte beløb tilbagebetalt
fra b. endelig forklarede b under sagens foretagelse ved tvistighedsnævnet, at hun allerede i
2009 blev opmærksom på problemstillingen. hun foretog sig intet i den anledning og har
herved frafaldet sine mulige rettigheder ved passivitet. havde b på dette tidspunkt oplyst a
herom, kunne en eventuel misforståelse være rettet. b ventede med at oplyse om pensionen
til den sidste lønudbetaling.
               for så vidt angår feriefridage og fritvalgslønkonto gøres det gældende, at
begrebet ”løn” skal fortolkes indskrænkende, og feriefridage er en ret til frihed og ikke en ret
til løn, ligesom vilkår om fritvalgslønkonto ikke er omfattet af landsoverenskomstens be-
                                               - 9 -
stemmelser om løn og arbejdsforhold. b har ikke godtgjort, at de overenskomstmæssige krav
til udbetaling af eventuelle feriefridage er opfyldt.
               for så vidt angår kravet om godtgørelse efter lov om ansættelsesbeviser har c
forklaret, at det på intet tidspunkt har været meningen, at konkurrence- og kundeklausulen
skulle gøres gældende. det afgørende er, hvordan parterne har reageret i forhold til
klausulen. da b fik et arbejde i en konkurrerende virksomhed, blev klausulen ikke gjort
gældende. klausulen har derfor ikke haft nogen relevant eller væsentlig betydning for bs
ansættelsesvilkår, hvorfor der ikke er grundlag for godtgørelse herfor.
hk har gjort gældende, at det følger af erhvervsuddannelseslovens § 55, stk. 2, sammenholdt
med § 56, stk. 1, og bestemmelsernes forarbejder, at b har krav på løn, der som minimum
svarer til, hvad der er fastsat ved kollektiv overenskomst inden for uddannelsesområdet.
      højesteret fastslog i u 2011.763 h, at søgnehelligdagsbetaling var omfattet af lønbegre-
bet i erhvervsuddannelseslovens § 55, stk. 2, hvorfor begrebet ”løn” i bestemmelsen skal
fortolkes udvidende. det gøres derfor gældende, at fritvalgslønkonto, pension og feriefri-
dage er omfattet af lønbegrebet, hvorfor b har krav på betaling herfor.
               for så vidt angår betaling af pension og fritvalgslønkonto, har sø- og
handelsretten ved dom af 25. april 2013 i f-8-11 fastslået, at begge dele er omfattet af løn-
begrebet.
      derudover er pension en del af landsoverenskomsten på området, hvilket medfører en
formodning for, at pension også er en del af lønbegrebet. det bestrides, at det udelukkende
er bs egetbidrag, der mangler i hendes pensionsopsparing, idet der var perioder under an-
sættelsesforholdet, hvor b slet ikke modtog pension. arbejdsgiveren har en forpligtelse til at
indbetale såvel arbejdsgiverbidrag som lønmodtagerbidrag til en pensionskonto. afregning
af lønmodtagerbidraget direkte til b er ikke sket med frigørende virkning.
      bestemmelserne om fritvalgslønkonto er anført under lønbestemmelsen i landsover-
enskomsten og allerede af ordlyden kan det udledes, at fritvalgslønkonto er en del af løn-
begrebet.
      retten til feriefridage indeholder både et ferieelement og et lønelement. det er ikke af-
gørende, at afsnittet om feriefridage ikke er anført under afsnittet ”løn” i landsoverenskom-
sten. den omstændighed, at feriefridage er medtaget i landsoverenskomsten skaber en for-
                                             - 10 -
modning for, at feriefridage er en del af lønnen. feriefridage bygger på et optjeningsprincip
og afholdes dagene ikke, kan de udbetales.
      for så vidt angår godtgørelse for mangelfuldt ansættelsesbevis, er der flere grove for-
hold i ansættelseskontrakten, herunder konkurrence- og kundeklausulen. bestemmelserne i
ansættelseskontrakten skal være forenelige med ansættelsesforholdet, hvilket konkurrence-
og kundeklausulen samt bestemmelsen om 120 dages reglen om sygefravær og værnetings-
reglen ikke er. godtgørelserne bør derfor under hensyn til grovheden fastsættes til 15.000 kr.
sø- og handelsrettens afgørelse
bestemmelsen i erhvervsuddannelseslovens § 55, stk. 2, om, at lønnen mindst skal udgøre
den løn, der er fastsat ved kollektiv overenskomst inden for uddannelsesområdet, må forstås
således, at der refereres til den for området dominerende overenskomst. efter de forelig-
gende oplysninger finder retten, at landsoverenskomsten for kontor og lager 2007-2010 ind-
gået mellem dansk erhverv arbejdsgiver og hk handel og hk privat er den overenskomst,
der skal tages i betragtning ved anvendelsen af erhvervsuddannelseslovens § 55, stk. 2.
              ud      fra  en    naturlig    sproglig     forståelse  og    forarbejderne    til
erhvervsuddannelseslovens § 55, stk. 2, finder retten, at lønbegrebet, som fastslået af høje-
steret i u.2011.763 h, må fortolkes således, at bestemmelsen også omfatter andre elementer
end grundlønnens beløb. de ydelser, der er blevet en sædvanlig og naturlig del af aflønnin-
gen, er omfattet af lønbegrebet. retten finder, i overensstemmelse med højesterets dom i u
1994.907/2 h, at pensionsbidrag er en så sædvanlig og naturlig del af en arbejdsaftale og af
det samlede vederlag, at det må anses for at være omfattet af lønbegrebet.
      den omstændighed, at løn- og arbejdsforhold for elever er særskilt reguleret i lands-
overenskomsten, ændrer ikke herpå, idet landsoverenskomstens generelle bestemmelser
gælder samtlige medarbejdere.
      som følge heraf var a forpligtet til at betale det i landsoverenskomsten fastsatte
pensionsbidrag.
              pensionsbidraget udgøres af virksomhedens bidrag på 2/3 og medarbejderens
bidrag på 1/3. arbejdsgiveren er forpligtet til at indbetale både virksomhedens bidrag ud
over lønnen og medarbejderens bidrag på dennes vegne ved fradrag i lønudbetalingen. hen-
                                               - 11 -
set hertil og til, at erhvervsuddannelseslovens § 55, stk. 2, er en præceptiv beskyttelsesregel,
kan udbetalingen af bs egetbidrag som løn ikke ske med frigørende virkning.
                som følge heraf er a forpligtet til at betale bs fulde pensionsbidrag.
       med etableringen af fritvalgslønkontoen pr. 1. maj 2007 blev arbejdsgiveren i henhold
til landsoverenskomsten forpligtet til at afsætte en procentdel af medarbejderens løn til op-
sparing på medarbejderens fritvalgslønkonto. medarbejderen kan frit vælge, om beløbet skal
udbetales som løn i forbindelse med fritid eller anvendes til øget indbetaling til pension.
herefter, og idet der utvivlsomt er tale om et retskrav på et beløb, som kan kræves udbetalt,
er fritvalgslønkontoen omfattet af lønbegrebet i erhvervsuddannelseslovens § 55, stk. 2.
       b har som følge heraf krav på fritvalgslønkonto som opgjort.
       det er almindeligt udbredt på arbejdsmarkedet, at der er overenskomstbestemmelser
om feriefridage. bestemmelserne om feriefridage i landsoverenskomsten giver ikke arbejds-
tageren en ubetinget ret til udbetaling af en ydelse, men i stedet som udgangspunkt en ube-
tinget ret til afholdelse af ferie med løn. som altovervejende hovedregel kan arbejdsgiveren
ved varsling af afholdelse af feriefridage udvirke, at der ikke opstår krav på udbetaling af en
ydelse, som erstatter én eller flere feriefridage.
                tre dommere, torben kuld hansen, mette skov larsen og byrial rastad
bjørst, udtaler herefter:
       efter bs forklaring om, at hun tidligere har afviklet feriefridage, uden at a har fundet
anledning til at protestere herimod, finder vi det ubetænkeligt at lægge til grund, at
feriefridage har været accepteret som en del af aftalegrundlaget, uanset at uddan-
nelsesaftalens pkt. 8 og ansættelsesaftalens § 6, stk. 1, udelukkende omhandler ferie efter
ferielovens bestemmelser. der er tale om et helt sædvanligt ansættelses- og arbejdsvilkår,
som også fremgår af landsoverenskomstens § 12.
       det fremgår af denne bestemmelse, at medarbejdere har krav på 5 feriefridage, som
efter ferieårets udløb kan kompenseres svarende til løn under sygdom. fratrådte medarbej-
dere kan derfor rejse krav om kompensation for ikke afholdte feriedage i perioden 1. maj til
30. september. i mangel af modstående aftale må disse vilkår tillige anses for en naturlig del
af parternes individuelle aftale.
                                              - 12 -
       da feriefridage de facto har været en del af parternes aftale, og da b ikke har afholdt de
fem feriefridage inden ansættelsesforholdets ophør, finder vi, at disse kan konverteres til et
økonomisk krav, hvorved bemærkes, at a kunne have varslet afvikling heraf.
       herefter finder vi, at b tillige har krav på kompensation for feriefridagene med 3.900
kr.
       to dommere, henrik rothe og anne mette pedersen, udtaler, at i modsætning til hvad
der gælder for pension og indbetaling til fritvalgslønkonto, så foretages der ikke en indivi-
duel opsparing af et pengebeløb som kompensation for arbejdstagerens manglende afhol-
delse af feriefridage. arbejdstageren har ikke et retskrav på udbetaling af kompensation i
tilfælde, hvor arbejdsgiveren varsler de særlige feriefridage afholdt. der er derfor efter min-
dretallets opfattelse ikke tale om et lønkrav, som er omfattet af lønbegrebet i erhvervsud-
dannelseslovens § 55, stk. 2, uanset, at landsoverenskomstens § 12 giver medarbejdere om-
fattet af overenskomsten ret til at holde fri med løn. den omstændighed, at b efter aftale, i
henhold til as stiltiende accept har afholdt feriefridage, kan efter disse dommeres opfattelse i
sig selv ikke føre til en udvidelse af lønbegrebet i erhvervsuddannelseslovens § 55, stk. 2, idet
lovens lønbegreb ikke kan udvides ved aftale.
       der gives, for så vidt angår denne del af sagsøgtes påstande, dom efter stemmeflertal-
let.
       for så vidt angår godtgørelsen indeholder de i sagen foreliggende kontrakter set under
ét groft misvisende bestemmelser, og det må lægges til grund, at vilkårene, der er indeholdt i
ansættelseskontraktens § 7, aldrig ville være blevet godkendt af uddannelsesinstitutionen.
det kan ikke anses for bevist, at de i sagen foreliggende kontrakter har været sendt til hk til
godkendelse. herefter, og da flere af bestemmelserne har givet anledning til en tvist om vil-
kårene for ansættelsen, finder retten, at godtgørelsen bør fastsættes til 15.000 kr.
       retten tager herefter hk’s påstand til følge med 69.373,01 kr. med tillæg af rente som
påstået.
       med hensyn til sagens omkostninger skal a betale 20.000 kr. i advokatomkostninger.
                                        thi kendes for ret:
                                            - 13 -
tvistighedsnævnets kendelse af 3. februar 2012 i sag 02.2011 stadfæstes med ændring af det
tilkendte beløb, som fastsat nedenfor.
a registeret revisionsaktieselskab skal inden 14 dage til hk privat som mandatar for b
betale 69.373,01 kr. med procesrente fra den 19. januar 2011 og sagsomkostninger med 20.000
kr. sagsomkostningsbeløbet forrentes efter rentelovens § 8a.