text:
                  sø- og handelsretten
                                     dom
                        afsagt den 14. december 2018
sag bs-8750/2017-shr
retail invest aps
(advokat jens weinkouff højmark ved advokatfuldmægtig reza ahmadian)
mod
henri drenck
(advokat lars broni)
denne afgørelse er truffet af dommer claus forum petersen og de sagkyndige
dommere tina bøggild og kai wöldike bested.
sagens baggrund og parternes påstande
sagen, der er anlagt den 19. oktober 2017, og som ved retten i aarhus’ kendelse
af 20. marts 2018 i medfør af retsplejelovens § 225, stk. 3, jf. stk. 2, nr. 4 og nr. 6,
er henvist til sø- og handelsretten, handler navnlig om, hvorvidt sagsøgte hen-
                                           2
ri drenck i forbindelse med salg af anparterne i et ham tilhørende selskab i
2010/2011 har overdraget eneretten til erhvervsmæssig brug af navnet/betegnel-
sen h c andersen fyrværkeri/h c andersen festfyrværkeri til sagsøgeren re-
tail invest aps, og om sagsøgte henri drenck ved fortsat brug af navnet/beteg-
nelsen h c andersen fyrværkeri efter ophør af parternes samarbejde ultimo
2013 har krænket henholdsvis krænker denne ret.
begge parter driver virksomhed inden for fyrværkeri.
retail invest aps (herefter retail invest) har nedlagt følgende påstande:
    1. henri drenck tilpligtes at anerkende, at import, markedsføring, handel
        og/eller anden erhvervsmæssig virksomhed under navnet ”h c ander-
        sen fyrværkeri” for varer og tjenesteydelser, som angivet i bilag 6, inde-
        bærer en krænkelse af retail invests enerettigheder efter varemærke-
        loven og markedsføringsloven.
    2. henri drenck forbydes at benytte ”h c andersen fyrværkeri” i er-
        hvervsmæssigt øjemed, herunder for import, handel og enhver kom-
        merciel brug for de i bilag 6 nævnte varer og tjenesteydelser samt forby-
        des at benytte domænenavnene hcafestfyrvaerkeri.dk, hcafestfyrværke-
        ri.dk, hcafyrvaerkeri.dk, hcafyrværkeri.dk og hcafyvaerkeri.dk.
    3. henri drenck tilpligtes at overdrage domænenavne hcafestfyrvaerke-
        ri.dk, hcafestfyrvaerkeri.dk, hcafestfyrværkeri.dk, hcafyrvaerkeri.dk,
        hcafyrværkeri.dk og hcafyvaerkeri.dk til retail invest.
    4. henri drenck tilpligtes til at betale retail invest at kr. 150.000,00 med til-
        læg af procesrente fra sagens anlæg.
                                                3
henri drenck har påstået frifindelse og har endvidere nedlagt selvstændig på-
stand om, at retail invest skal anerkende, at den danske varemærkeregistrering
nr. vr 2012 01494 af varemærket "h.c. andersen festfyrværkeri" slettes fra va-
remærkeregistret.
retail invest har over for henri drencks selvstændige påstand påstået frifindel-
se.
oplysningerne i sagen
ved følgende aftale købte retail invest henri drencks anparter i selskabet fyr-
værkerifabrikken jylland aps (cvr-nr. 20829737):
                                   ”salg af anparter
     sælger, henri drenck, silkeborgvej 901 8220 brabrand, sælger dags dato anparter
     nominelt kr. 125.000,00 i cvr nr. 20829737 fyrværkerifabrikken jylland aps for
     kr. 80.000,00 til: cvr 27411177 retail invist aps.
     brabrand 01. december 2010
     henri drenck                                       retail invest aps
     som sælger                                         som køber”
der er enighed om, at aftalen omfattede samtlige anparter i selskabet. parterne
har under hovedforhandlingen oplyst, at de er enige om, at aftalen uanset date-
ringen må anses for indgået den 9. eller 10. juli 2011.
den 13. juli 2011 sendte henri drenck en e-mail med emnefeltet ”anpartsover-
dragelse hca” til ulrik laust thaarup nielsen og revisor carl verner christi-
ansen. overdragelsesaftalen var vedhæftet e-mailen.
                                               4
af sagens bilag 12 fremgår blandt andet:
                                      ”vedtægter
                                            for
                               h.c. andersen festfyrværkeri
                                    cvr. nr. 20 84 97 37
     1. selskabets navn er: h.c. andersen festfyrværkeri aps.
        endvidere skal selskabet have følgende binavne:
        a) fyrværkerifabrikken jylland aps …”
bilaget er dateret den 10. juni 2011 og ikke underskrevet. der er for neden afsat
plads til underskrift for ”ulrik nielsen”.
den 12. juli 2011 sendte ulrik laust thaarup nielsen en e-mail vedhæftet sel-
skabets vedtægter til revisor carl verner christiansen med kopi til henri dren-
ck og claus nielsen.
af selskabets registrering den 15. juli 2011 hos erhvervsstyrelsen fremgår, at
selskabsnavnet ved en vedtægtsændring den 10. juni 2011 blev ændret fra fyr-
værkerifabrikken jylland aps til h.c. andersen festfyrværkeri aps. ifølge en
vedtægtsændring den 26. juni 2017 blev selskabsnavnet ændret til h.c. ander-
sen festfyrværkeri – lager aps, som også er selskabets navn i dag.
den 12. april 2012 fik retail invest registreret nedenstående figurmærke for
klasse 13: ”skydevåben; ammunition og projektiler; sprængstoffer; fyrværkeri-
genstande”.
                                        5
ulrik laust thaarup nielsen ejer gennem retail invest selskabet h.c. andersen
festfyrværkeri aps, cvr-nr. 27412793, der blandt andre har binavnet h.c. an-
dersen fyrværkeri aps. selskabet hed frem til den 26. juni 2017 retail denmark
aps.
henri drencks brug af navnet h c andersen
den 25. december 1989 oprettede henri drenck en enkeltmandsvirksomhed
med cvr-nr. 13725403.
den 17. marts 1995 blev henri drenck registreret som kapitalejer af selskabet
slp nr. 10.988 a/s, cvr-nr. 18155974, og selskabets navn blev samtidig æn-
dret til h. c. andersens festfyrværkeri a/s. den 29. juli 2003 blev selskabsnav-
net ændret til ejendomsselskabet silkeborgvej 901 a/s. selskabet blev den 22.
oktober 2003 erklæret konkurs.
den 20. marts 1995 blev henrik drenck og claus michael sørensen registreret
som kapitalejere af selskabet pbh nr. 22.754 aps, cvr-nr. 18280809. selskabs-
navnet blev samtidig ændret til eventyrautomater aps. efter claus michael sø-
rensen udtrådte af selskabet, blev selskabsnavnet og binavnet ændret ad flere
omgange, inden selskabet blev opløst efter konkurs. navnehistorikken er føl-
gende: den 1. maj 2002 blev selskabsnavnet ændret til fyrværkerifabrikken jyl-
land aps; den 26. maj 2003 fik selskabet binavnet h.c. andersen fyrværkeri
aps; den 22. oktober 2004 blev selskabsnavnet ændret til h.c. andersen fyr-
værkeri aps, og binavnet h.c. andersen fyrværkeri aps blev slettet; den 25.
                                         6
september 2008 fik selskabet blandt andet binavnet h.c. andersen festfyrvær-
keri aps; den 13. juli 2011 blev selskabsnavnet ændret til anpartsselskabet op-
rettet 11.07.11 og binavnet h.c. andersen festfyrværkeri aps blev slettet.
henri drenck registrerede – efter det oplyste i sommeren 2016 - i regi af sin en-
keltmandsvirksomhed domænenavnene hcafestfyrvaerkeri.dk, hcafestfyrvær-
keri.dk, hcafyrvaerkeri.dk, hcafyrværkeri.dk og hcafyvaerkeri.dk. domænenav-
nene linkede til henri drencks hjemmeside.
af en udskrift af 16. oktober 2017 fra henri drencks hjemmeside fremgår blandt
andet, at henri drenck under overskriften ”fyrværkeri h c andersen” anven-
der navnet h c andersen fyrværkeri i sin virksomhed, og at henri drenck for-
uden festfyrværkeri beskæftiger sig med import og engros-handel med fyrvær-
keri. af en udateret udskrift fra hjemmesiden fremgår en række ”udvalgte refe-
rencer”.
af en googlesøgning på ”h c andersen festfyrværkeri”fra 8. august 2018 frem-
går, at henri drencks hjemmeside, www.hcafestfyrvaerkeri.dk, fremkommer
som en annonce som andet søgehit.
afholdte festfyrværkerier
ved brev af 23. august 2012 fra aarhus kommune adresseret til ”h. c. ander-
sen festfyrværkeri, att. ulrik nielsen” meddelte aarhus kommune festfyrvær-
kerne henri drenck, ulrik nielsen og claus raberg tilladelse til afbrænding af
festfyrværkeri fredag den 24. august 2012 på hjørnet af skibbrogade og havne-
gade i aarhus, såfremt aarhus blev valgt til kulturhovedstad i år 2017.
der er fremlagt faktura udstedt den 30. august 2012 af h c andersen festfyr-
værkeri v/henri drenck vedrørende festfyrværkeri udført den 24. august 2012
                                          7
på aarhus havn. det er ubestridt, at fakturaen angår arrangementet i anled-
ning af, at aarhus blev valgt til kulturhovedstad.
der er som bilag i fremlagt en række fakturaer udstedt af h c andersen fest-
fyrværkeri v/henri drenck vedrørende diverse festfyrværkerier afholdt fra 2011
til 2015.
der er fremlagt uddrag af et magasin for ”usa festivalen” i aarhus den 4. juni
2013, hvoraf fremgår, at fyrværkerimester henri drenck under navnet h.c. an-
dersens fyrværkeri afviklede festfyrværkeri i anledning af afslutningen af festi-
valen.
forklaringer
der er afgivet forklaring af ulrik laust thaarup nielsen, henri drenck og
claus nielsen.
ulrik laust thaarup nielsen har forklaret blandt andet, at han er direktør i re-
tail invest aps. han startede i fyrværkeribranchen i midten af 90’erne som følge
af sin interesse for fyrværkeri. omkring 1999 stiftede han selskabet retail dan-
mark aps, cvr-nr. 27412793, som solgte fyrværkeriartikler. selskabet, som han
fortsat ejer, hedder i dag h.c. andersen festfyrværkeri aps.
i 2011 var salg af fyrværkeri for nedadgående, og han overvejede, hvordan hans
fyrværkerivirksomhed skulle indrettes fremadrettet. han tog derfor kontakt til
henri drenck, som han kendte lidt fra brancheforeningen. de mødtes nogle
gange i løbet af foråret 2011, hvor de talte om at etablere en fælles fyrværkeri-
forretning, der både solgte konsumfyrværkeri og afviklede festfyrværkeri. for
at få formalia på plads skulle de bruge et cvr-nr. henri drenck havde et pas-
                                         8
sivt selskab, fyrværkerifabrikken jylland aps, som henri drenck gerne ville af
med. han var selv ligeglad med, om han skulle oprette et nyt selskab eller over-
tage henri drencks passive selskab. de var enige om, at h c andersen festfyr-
værkeri var et godt navn at bruge i deres samarbejde.
i juni/juli 2011 kom formalia på plads. overdragelsesaftalen var kortfattet, da
der ikke var behov for at nedfælde andet på daværende tidspunkt. der var ikke
andre selskaber, der gjorde brug af navnet h c andersen fyrværkeri. de gik til
henri drencks revisor med deres planer. henri drenck skulle i starten fungere
som konsulent og senere muligvis købe sig ind. han og henri drenck fortsatte
samarbejdet efter hans overtagelse af selskabet. henri drenck skulle bistå med
at opbygge et forhandlernetværk, købe varer fra kina, ansøge om se-nummer
mv. henri drenck havde på daværende tidspunkt mere indsigt i de gældende
eu-standarder på fyrværkeriområdet. det var meningen, at de skulle have en
generel fyrværkerivirksomhed i h.c andersens festfyrværkeri aps.
festfyrværkeri er et fagbegreb. det er kun i forbindelse med festfyrværkeri, at
der må affyres professionelt fyrværkeri. i 2012 blev han autoriseret som festfyr-
værker. de afholdt ikke mange festfyrværkerier, før han fik sin autorisation.
aftalen med henri drenck indebar, at de stadig kunne servicere gamle kunder
med den baggrund, de hver især havde. hvis de fik nye kunder, uanset om det
var til konsumfyrværkeri eller festfyrværkeri, skulle handlen afvikles i regi af
selskabet h.c. andersen festfyrværkeri aps.
arrangementet rethink 2017 (aarhus kulturhovedstad 2017) blev afholdt den
24. august 2012. han og henri drenck stod begge for arrangementets festfyr-
værkeri. han skaffede aftalen gennem sin nabo michael jaap fra aarhus kom-
mune, og han søgte om tilladelse til at affyre festfyrværkeriet. tilladelsen blev
                                          9
givet til hans selskab h.c. andersen festfyrværkeri aps. han kan ikke svare
på, hvorfor henri drencks enkeltmandsvirksomhed udstedte fakturaen for ar-
rangementet. henri drenck skulle have fungeret som underleverandør, og fak-
turaen skulle have været udstedt af hans selskab. han drøftede ikke fakturaen
med henri drenck. de var jo i gang med en fælles virksomhed, og han ville ik-
ke bruge energi på at skabe problemer over en faktura, så han lod sagen ligge,
og så måtte de lave en mellemregning senere. han blev først klar over faktura-
en, efter den var udstedt.
”usa festivalen” i aarhus blev afviklet, mens henri drenck var konsulent i
selskabet, og han så henri drencks brug af navnet som reklame for selskabet.
festivalarrangøren var en af henri drencks gamle kunder.
hans samarbejde med henri drenck ophørte med udgangen af 2013 og havde
flere årsager. henri drenck fortolkede love og regler på sin egen måde, hvilket
skabte problemer i forhold til sikkerhedsstyrelsen, politiet mv. derudover kla-
gede medarbejderne på lageret over hans adfærd. de var vist nok enige om, at
samarbejdet skulle ophøre. de indgik ikke nogen aftale om den fortsatte brug af
navnet h.c. andersen festfyrværkeri efter samarbejdets ophør. han hørte ikke
siden fra henri drenck. selskabet havde på daværende tidspunkt et stort lager
af indkøbte varer fra kina påtrykt navnet. hvis henri drenck var af den opfat-
telse, at artiklerne og navnet tilhørte henri drenck, kunne henri drenck have
købt varerne af selskabet.
selskabet sælger primært til grossister som stark, bygma samt land og fritid.
selskabet leverer til ca. 150 butikker. alle enheder er påtrykt h.c. andersen
festfyrværkeri. derudover står selskabet også for professionelt festfyrværkeri.
selskabet har mellem 5 og 15 kunder til festfyrværkeri årligt. hans kerneforret-
ning er salg af fyrværkeri og ikke festfyrværkeri. selskabets omsætning var ca.
                                           10
7-8 mio. kr. om året. omsætningen i 2017 var knap så god som året før. års-
regnskab for 2017 er fortsat under udarbejdelse, da han har skiftet revisor til
deloitte, der er ved at lægge sidste hånd på det.
han blev gjort opmærksom på, at henri drenck fortsat brugte navnet h c an-
dersen fyrværkeri af nogle kunder, der havde forvekslet henri drencks hjem-
meside med hans selskab. han modtog en e-mail fra jesper lauersen fra stark,
der var utilfreds, da stark ikke var blevet oplyst om henri drencks brug af nav-
net. stark var en betydelig kunde.
han synes ikke, at henri drencks brug af navnet er i orden, da han har brugt
mange penge på at udvikle selskabet h.c. andersen festfyrværkeri aps. han
sendte først en e-mail til henri drenck, som henri drenck ikke svarede på. det
var derfor, at han følte sig nødsaget til at gå til sin advokat.
han ved ikke, hvor mange besøgende selskabets hjemmeside, www.hcaf.dk,
har haft. den har ikke været aktiv i så lang tid, da selskabets primære salg ikke
har været over internettet. hjemmesiden er ved at blive opdateret. han vil ikke
sælge fyrværkeri over nettet, men han vil have en tidssvarende hjemmeside,
der fortæller om virksomheden.
selskabet markedsføres gennem kundebesøg. når selskabet har indgået en
salgsaftale med en kunde, markedsfører kunden h.c. andersen festfyrværkeri
aps via salg af fyrværkerivarerne i sin butik. kunden kan få eller købe tryksa-
ger, som kunden kan omdele. selskabets festfyrværkeri markedsføres gennem
gamle kontakter og kunder, der spørger, om selskabet udfører festfyrværkeri.
ud over afslutningen på ”aarhus 2017” har selskabet også afviklet bryllupsfyr-
værkerier og havde ordre på et festfyrværkeri for tv2 og aarhus kommune til
                                         11
et fodboldarrangement, der dog blev aflyst på grund af vejret. han husker ikke
navne på andre festfyrværkerikunder.
selskabet registrerede i 2012 varemærket, og henri drenck blev orienteret om
registreringen. varemærket bruges i alle henseender, herunder på visitkort, i
brochurer samt på selskabets hjemmeside.
han blev først bekendt med magasinet om ”usa festivalen”, da hans advokat
fandt artiklen. han vidste, at henri drenck over en længere periode havde leve-
ret festfyrværkeri til aarhus city forening, da hans aftale med henri drenck in-
debar, at de fortsat skulle servicere eksisterende kunder. han vidste dog ikke,
hvilket navn henri drenck udførte festfyrværkeriet under. der er tale om et til-
bagevendende arrangement.
henri drenck havde tv-reklamer på tv2 østjylland. han klagede til tv2 over
reklamerne og sagde, at han ville få nedlagt fogedforbud, hvis tv2 fortsatte
med at sende reklamerne. som han husker det, skrev han også til henri drenck.
sagsøgerens omsætning har været påvirket af sammenkædningen med sagsøg-
te. stark stoppede i 2015 med at forhandle selskabets fyrværkeri i sin butik i
brabrand, da henri drenck brugte navnet h c andersen fyrværkeri. red offi-
ce ophørte tillige med at forhandle selskabets fyrværkeri i sin butik i silkeborg,
da nabobutikken samarbejdede med henri drenck. for et par år siden var han i
dialog med dansk supermarked om salg af fyrværkeri. forhandlingerne blev
ikke til noget på grund af selskabets historik. han skønner, at selskabets tab af
kunder har medført en mistet omsætning for 350.000 kr. skønnet er baseret på
en forventet omsætning ud fra de pågældende forhandleres karakter.
                                         12
henri drenck har forklaret blandt andet, at han har arbejdet med fyrværkeri si-
den starten af 80’erne. han har haft cvr-registreret virksomhed siden 1989.
han har drevet fyrværkerivirksomhed i flere selskaber. i selskaberne har der
været en smule import af fyrværkeri med henblik på forsyning af professionelle
kollegaer med fyrværkeri. der har ikke været engrossalg trods efterspørgsel.
hovedvirksomheden med festfyrværkeri var tidskrævende, så der var ikke mu-
lighed for tillige at håndtere engrossalg. mellem jul og nytår solgte han ”brown
label” konsumfyrværkeri i simpel papirindpakning i egne butikker.
at være festfyrværker er et personligt hverv, der kræver autorisation. han har i
forskellige regi afviklet mellem 1.000-1.500 festfyrværkerier under navnet h c
andersen. festfyrværkeri er som udgangspunkt engangsbegivenheder. hans
virksomhed får oftest nye kunder gennem anbefalinger.
ulrik laust thaarup nielsen deltog i udførelsen af festfyrværkeriet på grenaa
havn som lærling og vist også ved aarhus cityforenings arrangementet (begge
bilag i). begge arrangementer blev afholdt i 2012, efter at deres samarbejde var
begyndt. strandparken i/s (bilag i) var en fast kunde, som han tidligere havde
udført festfyrværkeri for. han har haft karin salling (bilag i) som kunde siden
midten af ’90’erne. fakturaen udstedt til aarhus motion (bilag i) vedrørte dhl-
stafetten, som han har afviklet fast gennem mange år. han har udført omkring
100 festfyrværkerier årligt. navnet h c andersen er kendt inden for branchen.
han kom selv på navnet h c andersen. det henviser til begyndelsesbogstaver-
ne i hans eget og hans gode ven og tidligere medarbejder, claus’, fornavne samt
efternavnet på deres fælles ven, den inspirerende poul andersen, der arbejdede
med underholdningsautomater. da han selv og claus startede et selskab med
underholdningsautomater, var navnet h c andersen givet. han har brugt nav-
                                          13
net h c andersen i promovering af sin fyrværkerivirksomhed i enhver hense-
ende, og navnet er fremgået på fakturaer, biler og arbejdstøj mv.
han ved ikke, hvem der udarbejdede overdragelsesaftalen. de aftalte nærmere
om samarbejdet mundtligt. købesummen på 80.000 kr. blev berigtiget ved kon-
tant overførsel. deres nye, fælles virksomhed skulle specifikt handle med en-
grossalg af nytårsartikler, og hans enkeltmandsvirksomhed skulle håndtere
festfyrværkeri. dette var aftalt mundtligt. han sondrede klart mellem, i hvilket
regi opgaverne blev udført. ulrik laust thaarup nielsen havde en personlig in-
teresse i at blive autoriseret festfyrværker. ulrik laust thaarup nielsen mente,
at det var nødvendigt at bruge navnet h c andersen i deres fyrværkerivirk-
somhed. han fandt en begrænset brug af navnet uproblematisk, da han selv var
del af projektet, og da det kunne give en synergieffekt i forhold til hans virke
som festfyrværker.
han var ikke involveret i registreringen af varemærket og blev først bekendt
med registreringen senere. ulrik laust thaarup nielsen bemærkede blot, at
denne i kraft af sin ”branding” af selskabet havde ret til at bruge varemærket.
han så først logoet, da det var færdigt, og han var ikke involveret i udarbejdel-
sen. han blev præsenteret for det og syntes, det så pænt ud. han havde ikke no-
get imod registreringen af varemærket, så længe det udelukkende blev brugt til
engrossalg inden for rammerne af deres mundtlige aftale, hvilket det også blev
gennem 2012.
deres samarbejde ophørte på grund af uoverensstemmelser om virksomhedens
drift. de indgik ikke nogen aftale i forbindelse med samarbejdets ophør. samar-
bejdet blev således ”forladt” på det eksisterende aftalegrundlag. de skiltes
hverken som venner eller uvenner. han brugte sine kræfter på rekonstruktion.
                                          14
han modtog ikke indsigelser fra hverken ulrik laust thaarup nielsen eller tv2
vedrørende tv-reklamerne. de havde kørt i mange år og blev ikke afbrudt.
ulrik laust thaarup nielsen indgik aftalen om arrangementet rethink 2017
gennem sin nabo. han mindes ikke, at ulrik laust thaarup nielsen deltog i af-
viklingen, som han selv stod for. han fik udstedt en personlig tilladelse til at
udføre festfyrværkeriet, og han har ikke før set den fremlagte tilladelse. han
havde ikke aftalt med ulrik laust thaarup nielsen, at overskuddet fra arrange-
mentet skulle fordeles mellem dem. ”den ene tjeneste er den anden værd”. når
han tjente på en aftale, som ulrik laust thaarup nielsen havde skaffet, så gik
der en tjeneste den anden vej. der var i øvrigt tale om en meget lille fortjeneste.
domænenavnene blev registreret i sommermånederne i 2016, efter han var ble-
vet opfordret af sin ven claus til at oprette en hjemmeside. claus håndterede
registreringen. referencerne på hjemmesiden skal gøre det lettere for tidligere
kunder at genbestille et arrangement. nogle af de anførte arrangementer er af
ældre dato, og nogle af kunderne er gengangere.
ordet festfyrværkeri i selskabets navn henviste til, at han var professionel fest-
fyrværker, selvom selskabet ikke udførte festfyrværkeri. det svarer til, at man-
ge selskaber kalder sig ”fyrværkerifabrik”, selvom selskabet ikke er en fabrik.
han var ikke involveret i registreringen af selskabsnavnet.
efter hans opfattelse er h c andersen fyrværkeri og h.c. andersen festfyr-
værkeri to forskellige navne. han har benyttet navnene i forskellige selskabsre-
gi. når et af hans tidligere selskaber gik konkurs, overdrog han før konkurserne
navnerettighederne til et af sine andre selskaber. han har ikke noget problem
med, at ulrik laust thaarup nielsen benytter navnet, så længe han kun anven-
der navnet i forbindelse med engrossalg.
                                         15
claus nielsen har forklaret blandt andet, at han har kendt henri drenck i 20-25
år. hans datter er samlevende med henri drenck. han mødte henri drenck, da
denne ville købe fyrværkeri af ham i stedet for at købe det i tyskland. henri
drenck kaldte sig også h c andersen dengang. navnet h c andersen er vel-
kendt i branchen og forbundet med henri drenck.
han er bekendt med, at henri drenck og ulrik laust thaarup nielsen indgik
en aftale om at etablere et fælles selskab med salg af fyrværkeri. han var ikke
involveret i detaljerne i aftalen, herunder spørgsmålet om navnerettigheder,
selvom nogle af forhandlingerne foregik på hans kontor. han vidste ikke, at der
blev registreret et varemærke.
samarbejdet mellem henri drenck og ulrik laust thaarup nielsen opstod, da
ulrik laust thaarup nielsen ville sælge eu-godkendte varer, som kunne mar-
kedsføres som fyrværkers egne varer. varerne skulle sælges engros til detail-
handlen og på webshop. det var ham bekendt ikke tanken, at ulrik laust
thaarup nielsen skulle udføre festfyrværkeri. henri drenck var fyrværker, og
ulrik laust thaarup nielsen var sælger.
han var ikke involveret i ophøret af samarbejdet mellem ulrik laust thaarup
nielsen og henri drenck.
parternes synspunkter
for retail invest aps er der i det væsentlige procederet i overensstemmelse
med påstandsdokumentet af 9. oktober 2018, hvoraf fremgår:
      ”anbringender
                                            16
til støtte for de af sagsøgeren nedlagte påstande 1-3 og sagsøgtes overdra-
gelse af domænet gør sagsøger overordnet gældende:
at   sagsøgte ved overdragelsesaftale af den 1. december 2010 har overdra-
     get den fulde selskabskapital i anpartsselskabet med cvr-nr. 20829737
     til sagsøger, jf. bilag 5.
at   overdragelsen omfattede samtlige anparter, herunder samtlige aktiver
     og immaterielle rettigheder,
at   overdragelsen derfor ligeledes omfattede retten til navnet og varemær-
     ket h. c. andersen fyrværkeri, jf. ufr 1981.408 h og højesterets dom
     af 20. december 2016 i sag 262/2015 (2. afdeling),
at   dette i øvrigt understøttes af tidsforløbet, herunder sagsøgtes afregistre-
     ring af selskabsnavnet ”h. c. andersen fyrværkeri” og i tidsmæssig til-
     knytning hertil sagsøgers registrering af selskabsnavnet og varemærket
     ”h. c. andersens festfyrværkeri” med sagsøgtes kendskab, jf. bilag 2,
     bilag 6 og 11-13,
at   sagsøgte herudover har bistået sagsøger med driften af sagsøgers sel-
     skab under navnet ”h. c. andersen festfyrværkeri” frem til nytår 2014,
at   det afvises, at parterne har aftalt nogen begrænsning i sagsøgers ret til
     og brug af navnet h. c. andersen fyrværkeri eller h. c. andersens
     festfyrværkeri, herunder at parterne har aftalt, at sagsøger alene måtte
     benytte navnet h. c. andersens festfyrværkeri til salg af konsumfyr-
     værkeri,
at   begrebet ”festfyrværker” er i bekendtgørelse om krav til fyrværkeri og
     andre pyrotekniske artiklers § 3 stk. 1 nr. 7, defineret som en ”person
     der har godkendelse til at håndtere og anvende professionelt fyrværke-
     ri”. ”professionelt fyrværkeri” er i samme bekendtgørelses § 3 stk. 1 nr.
     3 defineret som ”fyrværkeri der er beregnet til anvendelse af personer,
     der har godkendelse som festfyrværkere eller scenefyrværkere, og som
     ikke omfattes af begrebet konsumfyrværkeri”,
at   sagsøgers registrering og brug af selskabsnavnet og varemærket ”h. c.
     andersen festfyrværkeri” derfor indikerer, at der ikke har været hen-
     sigten, at sagsøger alene skulle drive forhandle konsumfyrværkeri,
såfremt retten måtte lægge til grund, at retten til navnet og forretningsken-
detegnet ”h. c. andersen fyrværkeri” ikke er overdraget til sagsøger gøres
det gældende,
at   sagsøgte alene har et påstået ibrugtaget varemærkeret til varemærke-
     lovens § 3 stk. 1 nr. 2,
at   opretholdelse af et varemærkeret opnået ved ibrugtagning forudsætter
     vedvarende erhvervsmæssig anvendelse,
at   sagsøgte slettede selskabsnavnet ”h. c. andersen fyrværkeri” den 13.
     juli 2013 i overensstemmelse med parternes aftale,
                                             17
at    sagsøgte ikke har dokumenteret et vedvarende og erhvervsmæssig
      brug af navnet h. c. andersen fyrværkeri som varemærke siden […
      ]parternes indgåelse af overdragelsesaftalen af den 1. december 2010,
at    sagsøgte derfor har mistet varemærket til h. c andersens fyrværkeri
      ved manglende vedvarende erhvervsmæssig brug,
at    sagsøger har registreret varemærket ”h. c. andersen festfyrværkeri”
      den 15. juni 2012 og gjort erhvervsmæssig brug af varemærket for salg
      og levering af festfyrværkeri,
at    sagsøger derfor har eneret til at gøre brug af ”h. c. andersen festfyr-
      værkeri” for salg og levering af fyrværkeri i danmark.
til støtte for sagsøgers påstand 1-3 og sagsøgtes krænkelse af sagsøgers va-
remærkeret gøres det videre gældende,
at    sagsøgers brand, forretningskendetegn og varemærke ”h. c. andersen
      festfyrværkeri” er velkendt og velrenommeret inden for fyrværkerik-
      redse og bliver antaget af såvel mindre som større virksomheder til af-
      vikling af festfyrværkeri, og bliver forbundet med fyrværkeri og afhol-
      delse af festfyrværkeri af høj kvalitet,
at    sagsøger og sagsøgte begge befinder [sig] … i engrosledet og markeds-
      fører samt sælger festfyrværkeri til erhvervsdrivende,
at    sagsøgte driver virksomhed med festfyrværkeri, import og engroshan-
      del med fyrværkeri samt salg af nytårsfyrværkeri under kendetegnet
      ”h c andersen fyrværkeri”, herunder via hjemmesiden ”hcafestfyrva-
      erkeri.dk” jf. bilag 8 og 9,
at    sagsøgte brug af navnet ”h c andersen fyrværkeri” som kendetegn
      for sagsøgtes produkter og ydelser, understøttes af den omfattende
      brug af dette som navn som domæne, jf. bilag 7 samt på indholdet af
      sagsøgtes hjemmeside, jf. bilag 8 og 9, og sagsøgtes køb af et eller flere
      google addword(s) relateret til h. c. andersen festfyrværkeri, jf. bilag
      15.
at    det af sagsøgte benyttede kendetegn ”h c andersen fyrværkeri” i det
      væsentlige er identisk med sagsøgers varemærke, hvor forskellen alene
      er sagsøgtes brug af betegnelsen ”fyrværkeri” frem for” festfyrværke-
      ri”, idet sagsøgte dog også benytter kendetegnet ”h c andersen fyr-
      værkeri” til forhandling og levering af bl.a. festfyrværkeri,
at    kendetegnet ”h c andersen fyrværkeri” er konceptuelt identisk med
      sagsøgers registrerede selskabsnavn og varemærke,
at    der derfor er en væsentlig risiko i offentligheden for forveksling mellem
      sagsøgers registrerede varemærke og sagsøgtes kendetegn og domæne
      samt markedsføring af sine produkter under navnet "h c andersen
      fyrværkeri",
                                            18
at    sagsøgte ved dennes erhvervsmæssige brug af navnet ”h. c. andersen
      fyrværkeri” samt domænenavnet ”hcafestfyrvaerkeri.dk” krænker
      sagsøgers danske varemærke ”h. c. andersen festfyrværkeri” jf. vare-
      mærkelovens § 4, stk. 1
til støtte for sagsøgers nedlagte påstand 2 og 3 samt sagsøgtes registrering
af de omtalte domæner i strid med domæneloven gøres det gældende,
at    de af sagsøgte registrerede domænenavne hcafestfyrvaerkeri.dk, hca-
      festfyrvaerkeri.dk, hcafestfyrværkeri.dk, hcafyrvaerkeri.dk, hcafyrvær-
      keri.dk og hcafyvaerkeri.dk består af forkortelsen "hcaf", der er et akro-
      nym for sagsøgers registrerede varemærke, ”h. c. andersen festfyr-
      værkeri” samt identisk med sagsøgers domæne ”www.hcaf.dk”,
at    sagsøgers [skal være ”sagsøgtes”] registrering af de omtalte domæne-
      navne er sket for at skabe forveksling med sagsøgers varemærke og for-
      retningskendetegn, for derved at skabe trafik på disse hjemmesider
      samt at snylte på sagsøgers renommé og oparbejdede goodwill,
at    sagsøgtes registrering og erhvervsmæssige brug af de pågældende do-
      mæner er derfor sket i strid med god domænenavnsskik, jf. domæne-
      navnslovens § 25, stk. 1.
til støtte for sagsøgtes brug af kendetegnet i strid med markedsføringsloven
gøres det gældende:
at    sagsøger i medfør af markedsføringslovens § 1 er beskyttet mod snylt-
      ning samt udnyttelse af sagsøgers indsats og i medfør af markedsfø-
      ringslovens § 22 mod brug af sagsøgers kendetegn,
at    sagsøgers forretningskendetegn ”h. c. andersen festfyrværkeri” er
      velkendt og velrenommeret inden for fyrværkerikredse og bliver anta-
      get af såvel mindre som større virksomheder til afvikling af festfyrvær-
      keri, og bliver forbundet med fyrværkeri og afholdelse af festfyrværkeri
      af høj kvalitet,
at    det danske marked en høj grad af genkendelighed forbundet med og
      goodwill tilknyttet sagsøgers varemærke og forretningskendetegn, der
      ikke er tilfældigt opstået, men er en følge af sagsøgers vedvarende, mål-
      rettede markedsføring af festfyrværkeri samt sagsøgers eget navn og
      mærke på det danske marked gennem mere end 6 år,
at    sagsøgtes domæne samt forretningskendetegn identisk med — eller i
      det mindste forvekslelig med — sagsøgers varemærke. begge navne an-
      vendes til handel med og afvikling af festfyrværkeri, og har således
      samme målgruppe,
at    parternes kunder i engrosledet er de samme, og at der af samme grund
      i endnu højere grad er risiko for udvanding af sagsøgers mærke for
      festfyrværkeri og forveksling mellem sagsøgers varemærke og sagsøg-
      tes forretningskendetegn og domæne,
                                            19
at    sagsøgtes brug af navnet "h c andersen fyrværkeri" udgør snyltning
      på og udnyttelse af sagsøgers indsats, hvilket er i strid med god mar-
      kedsføringsskik og en overtrædelse af markedsføringslovens § 22, idet
      sagsøgtes brug er egnet til at fremkalde forveksling med sagsøgers ken-
      detegn 'i h. c. andersen festfyrværkeri".
at    sagsøgtes erhvervsmæssige brug af navnet "h c andersen fyrværkeri"
      som bl.a. forretningskendetegn og hjemmeside er sket i strid med mar-
      kedsføringslovens § 1 og § 22.
til støtte for den nedlagte påstand 4 og sagsøgers krav gøres det gældende:
at    sagsøger og sagsøgte begge befinder sagsøgte i engrosledet og sælger
      festfyrværkeri til erhvervsdrivende, herunder ved levering af festfyr-
      værkeri til større og mindre arrangementer,
at    sagsøger og sagsøgte begge opererer med salg og levering af festfyr-
      værkeri i hele landet, men med primær fokus på midtjylland, hvor par-
      terne har bopæl og forretningsadresse,
at    begge parter konkurrerer om de samme kunder og inden for samme
      geografiske område,
at    sagsøgte efter overdragelsen af selskab og navnet ”h. c. andersen fyr-
      værkeri” til sagsøger fortsat har leveret flere festfyrværkerier til private
      og det offentlige under navnet ”h. c. andersen fyrværkeri”, jf. bilag
      16-18,
at    sagsøger allerede har oplevet omsætningstab, tab af goodwill og ophør
      af samarbejder på baggrund af den forveksling og forvirring, som
      sagsøgtes brug af et lignende navn har givet anledning til, herunder
      som følge af sagsøgtes utallige konkurser med en række forskellige sel-
      skaber,
at    sagsøger har modtaget flere henvendelser vedrørende den markedsfor-
      virring, som sagsøgtes brug af navnet ”h. c. andersen fyrværkeri” har
      givet anledning til,
at    sagsøgte har afvist at imødekomme opfordringen til at dokumentere
      sin omsætning, og at dette skal tillægges processuel skadesvirkning, så-
      ledes at en eventuel tvivl om sagsøgtes omsætning og berigelse ved
      uretmæssig brug af sagsøgers varemærke kommer sagsøgte til skade.
over for sagsøgtes selvstændige påstand gøres det gældende:
at    sagsøgte har været bekendt med og accepteret sagsøgers registrering af
      navnet h. c. andersen festfyrværkeri som navn og som varemærke i
      2011,
at    formålet med registreringen har været at drive virksomhed med leve-
      ring af festfyrværkeri fra dette selskab i samarbejde med sagsøgte.
      sagsøgers registrering af selskabsnavn henholdsvis varemærke er sket i
                                                  20
           overensstemmelse med parternes aftale og intenderede samarbejde, og
           sagsøgers registreringer har derfor været berettiget.
     at    sagsøgers registrering af varemærket er under alle omstændigheder
           sket i god tro, og sagsøgte hverken over for sagsøger eller patent- og
           varemærkestyrelsen gjort indsigelse mod denne registrering.
     at    sagsøgte har herudover været bekendt med og bidraget til sagsøgers
           brug af navnet og varemærket h. c. andersen festfyrværkeri over for
           omverdenen, og har således accepteret og dermed også tålt sagsøgers
           registrering af varemærket i 2012,
     at    sagsøgte har derfor under alle omstændigheder fortabt muligheden for
           at kræve varemærket slettet, jf. varemærkelovens § 8 og § 9.”
for henri drenck er der i det væsentlige procederet i overensstemmelse med
påstandsdokumentet af 9. oktober 2018, hvoraf fremgår blandt andet:
     ”… det fastholdes, at henri drenck har drevet fyrværkerivirksomhed under
     anvendelse af h. c. andersen-navnet … siden 1989. som det fremgår af bi-
     lag e blev virksomheden drevet i aktieselskabsregi under cvr-nr. 18155974
     fra 1995 til 2003, og i perioden fra 2003 til 2011 fandt driften sted fra i anpart-
     sselskabsregi under cvr-nr. 18280809. fra 2011 har henri drenck drevet sin
     virksomhed - stadig under anvendelse af h. c. andersen-navnet - i person-
     ligt regi under cvr-nr. 13725403, og han driver fortsat virksomheden under
     dette cvr-nr.
     henri drenck har gennem alle årene haft den bestemmende indflydelse på
     de selskaber, hvortil fyrværkerivirksomheden har været henlagt.
     som dokumentation for, at henri drenck kontinuerligt har anvendt navnet
     h c andersen-navnet for sin virksomhed gennem hele sit professionelle liv
     som fyrværker fremlægges som bilag g, h og i kopi af et udpluk af udstedte
     fakturaer. bilag g er fakturaer, der er udstedt under cvr-nr. 18155974 i peri-
     oden fra 20. december 1999 til l. september 2003, bilag h er fakturaer udstedt
     under cvr-nr. 18280809 i perioden fra 24. juli 2003 til 29. januar 2011, mens
     bilag i er fakturaer udstedt under cvr-nr. 13725403 i perioden fra 25. maj
     2011 til 29. maj 2018.
     det bemærkes for god ordens skyld, at der ikke i cvr-loven er krav om, at
     en personligt drevet virksomhed skal registreres under det eller de kalde-
     navn(e), der anvendes for virksomheden. det kan således ikke udledes af
     den som bilag 16 fremlagte udskrift fra cvr-registret for cvr-nr. 13725403,
     at henri drenck ikke har drevet sin virksomhed i personligt regi under an-
     vendelse af h. c. andersen- navnet.
     det bestrides ikke, at ulrik laust thaarup nielsen spillede en aktiv rolle i
     forbindelse med salget af fyrværkeriarrangementer, der blev udført den 24.
     august 2012 på aarhus havn, men det fastholdes, at arrangementet - som af-
     talt - blev faktureret af henri drenck, der i samarbejdet mellem parterne
                                             21
stod for festfyrværkeriarrangementer, mens ulrik laust thaarup nielsen
stod for salg af konsumfyrværkeri.
det tages til efterretning, at ulrik laust thaarup nielsen ikke ønsker at imø-
dekomme opfordringen til at oplyse, hvilke festfyrværkerier, han har haft
ansvaret for forud for 2016. det gøres gældende, at den manglende opfyldel-
se af opfordringen skal tillægges processuel skadevirkning, således at even-
tuel forklaring afgivet af ulrik laust thaarup nielsen under hovedforhand-
lingen om arrangementer for forud for 2016 ikke kan tillægges betydning.
…
anbringender:
til støtte for frifindelsespåstanden overfor retail invest aps' påstand l gøres
      det gældende,
at    henri drenck har gjort brug af h. c. andersen-navnet for sin fyrværke-
      rivirksomhed siden 1989,
at    han har opnået varemærkeretlig beskyttelse af navnet gennem indarbej-
      delse, jfr. varemærkelovens § 3, stk. 3,
at    henri drenck i 2011 gav ulrik laust thaarup nielsen en begrænset til-
      ladelse til at anvende navnet "h. c. andersen festfyrværkeri" i forbin-
      delse med engrossalg af fyrværkeri til private personer,
at    henri drenck i forbindelse med overdragelsen af anparterne i cvr-nr.
      20829737 [ikke] har overdraget retten til navnet og varemærket "h. c.
      andersen fyrværkeri" og/eller "h. c. andersen festfyrværkeri" til retail
      invest aps,
at    ulrik laust thaarup nielsen har anvendt navnet "h. c. andersen fest-
      fyrværkeri" i klar strid med forudsætningerne for henri drencks tilla-
      delse hertil,
at    henri drenck ikke kan forbydes at anvende h. c. andersen-navnet for
      sin virksomhed, idet hans anvendelse af navnet går væsentligt længere
      tilbage i tid, end retail invest aps' anvendelse af det angiveligt forveks-
      lelige navn "h. c. andersen festfyrværkeri", jfr. herved varemærke-
      lovens § 10,
at    henri drenck ikke har mistet sine varemærkerettigheder ved manglen-
      de brug, idet han vedvarende har benyttet h. c. andersen-navnet for
      sin fyrværkerivirksomhed, og
at    henri drencks anvendelse af h. c. andersen-navnet ikke udgør en
      overtrædelse af regler i markedsføringsloven, da den goodwill, der gen-
      nem årene er opbygget omkring h. c. andersen- navnet i forhold til
      fyrværkeriprodukter og -arrangementer.
til støtte for frifindelsespåstanden overfor retail invest aps' påstand 2 og 3
gøres det gældende,
                                                 22
      at    henri drenck har en varemærkeretlig beskyttet ret til at anvende nav-
            nene "h. c. andersen fyrværkeri" og "h. c. andersen festfyrværkeri"
            for sin virksomhed, og han handler dermed ikke i strid med god domæ-
            neskik ved at benytte disse navne som domænenavne, jfr. domæne-
            navnslovens § 25, stk. 1,
      at    henri drencks ret til at anvende navnene som domænenavne er en re-
            fleksvirkning af hans varemærkeretligt beskyttede ret til at anvende
            navnene "h. c. andersen fyrværkeri" og "h. c. andersen festfyrvær-
            keri" for sin virksomhed, uanset ulrik laust thaarup nielsen måtte ha-
            ve tilladelse til (en begrænset) anvendelse af navnet "h. c. andersen
            festfyrværkeri", og
      at    henri drencks anvendelse af h. c. andersen-navnet ikke udgør en
            overtrædelse af regler i markedsføringsloven da den goodwill, der gen-
            nem årene er opbygget omkring h. c. andersen- navnet i forhold til
            fyrværkeriprodukter og -arrangementer.
      til støtte for frifindelsespåstanden overfor retail invest aps' påstand 4 gøres
      det gældende,
      at    henri drencks brug af h. c. andersen-navnet er retmæssig, og
      at    der derfor ikke er grundlag for at imødekomme retail invest aps' er-
            statningskrav, der i øvrigt er udokumenteret.
      til støtte for sin selvstændige påstand om ophævelse af registreringen af va-
      remærkenummer vr 2012 01494 fra varemærkeregistrering, gør henri dren-
      ck gældende,
      at    varemærket er registreret i strid med henri drencks varemærkerettig-
            heder iht. varemærkeloven,
      at    ulrik laust thaarup nielsen har anvendt navnet "h. c. andersen fest-
            fyrværkeri" i klar strid med forudsætningerne for henri drencks tilla-
            delse hertil,
      at    retail invest aps/h. c. andersen festfyrværkeri - lager aps' anven-
            delse af varemærket skaber usikkerhed hos publikum, der forveksler
            virksomhederne med hinanden, og
      at    betingelsen i varemærkelovens § 28 for ophævelse af registreringen der-
            for er opfyldt.”
rettens begrundelse og resultat
det lægges efter sagens oplysninger, herunder bilaget ”oversigt over selska-
ber” (bilag e), hvis rigtighed er ubestridt, og parternes salgsaftale, dateret den 1.
                                            23
december 2010, til grund, at der ved retail invest aps’ køb af samtlige anparter
i selskabet fyrværkerifabrikken jylland aps (cvr 20829737) af henri drenck
ikke skete nogen overdragelse af et ”h. c. andersen”-navn. navnet, der er
uomtalt i salgsaftalen, var således ikke en del af det registrerede navn på det
overdragne selskab eller et registreret binavn i dette, og der foreligger ikke op-
lysninger om, at selskabet på overdragelsestidspunktet på andet grundlag skul-
le have været indehaver af nogen rettighed til en sådan betegnelse. efter de
fremkomne oplysninger, herunder ulrik laust thaarup nielsens forklaring, var
selskabet på salgstidspunktet ”passivt”, og der foreligger ingen oplysninger
om, at det på noget tidligere tidspunkt havde drevet virksomhed med anven-
delse af et h. c. andersen-navn.
det lægges efter de afgivne forklaringer og sagens øvrige oplysninger til grund,
at salget af selskabet til retail invest skete som et led i et nyetableret samarbejde
mellem retail invest og det nye selskab, som i tilknytning til overdragelsen fik
registreret navnet h. c. andersen festfyrværkeri aps, på den ene side og henri
drenck på den anden side. selskabet drev fra starten, hvor ulrik laust thaarup
nielsen endnu ikke havde godkendelse som festfyrværker, virksomhed med en
gros-salg af fyrværkeri, og henri drenck, der havde autorisation som festfyr-
værker, beskæftigede sig i samarbejdet overvejende med festfyrværkeri, som
det tilsvarende havde været tilfældet forud for parternes samarbejde. henri
drenck havde efter det oplyste også funktion som konsulent med kontakter til
kunder, kendskab til standarder, love og regler mv. der foreligger ikke herud-
over nærmere dokumenterede oplysninger om parternes opgaver eller rammer
i øvrigt for deres samarbejde, og heller ikke hvilke tilkendegivne forudsætnin-
ger parterne hver især havde for samarbejdet.
under parternes samarbejde fik retail invest i 2012 registreret figurmærket h.
c. andersen festfyrværkeri i klasse 13, for blandt andet ”fyrværkerigenstande”.
                                          24
det lægges til grund, at henri drenck blev gjort bekendt med registreringen, og
at han ikke rejste indsigelser herimod.
da parternes samarbejde ophørte med udgangen af 2013, skete det, uden at der
blev indgået nogen aftale om vilkårene herfor.
det er uomtvistet, at retail invest efter ophøret af parternes samarbejde uden
indsigelser fra henri drenck fortsat har drevet virksomhed under anvendelse af
navnet og mærket h.c. andersen festfyrværkeri, og at henri drenck, der trods
sit kendskab til varemærkeregistreringen allerede under parternes samarbejde
ikke før under nærværende retssag har rejst indsigelse herimod. idet det be-
mærkes, at henri drencks forudsætningssynspunkt efter det foreliggende ikke
kan føre til et andet resultat, har henri drenck under disse omstændigheder ik-
ke grundlag for nu at anfægte registreringen af varemærket "h.c. andersen
festfyrværkeri".
om henri drencks virksomhed, navnlig festfyrværkerivirksomhed, bemærkes,
at denne efter sagens oplysninger har fundet sted under anvendelse af navnet
h c andersen fyrværkeri / h c andersen festfyrværkeri gennem en årrække
forud for retail invests køb i 2011 af selskabet fyrværkerifabrikken jylland
aps. det lægges endvidere til grund, at henri drenck også har benyttet navnet
/ betegnelsen under parternes samarbejde og tillige efter ophøret af dette samar-
bejde.
uanset at der ikke foreligger fuldstændige oplysninger om henri drencks virk-
somhed i regi af forskellige selskaber og som personligt drevne virksomheder,
finder retten det ubetænkeligt at fastslå, at henri drenck på sin side har gjort en
sådan brug af betegnelsen h. c. andersen fyrværkeri, som er genstanden for
retail invests påstande, at han på tidspunktet for overdragelsen af selskabet
                                          25
fyrværkerifabrikken jylland aps havde opnået en kendetegnsret til betegnel-
sen i henhold til varemærkeloven og markedsføringsloven. da der, som anført
ovenfor, ikke skete en overdragelse af retten til navnet/kendetegnet i forbindel-
se med salget af selskabet, og da henri drencks rettigheder efter oplysningerne
og hans fortsatte virksomhed under og efter selskabssalget ikke kan anses at
være bortfaldet på andet grundlag, bestod henri drencks kendetegnsretlige be-
skyttelse af betegnelsen fortsat, da nærværende sag blev anlagt.
under de beskrevne omstændigheder har retail invest ikke grundlag for at for-
byde henri drenck at gøre brug erhvervsmæssig brug af betegnelsen h. c. an-
dersen fyrværkeri i sin virksomhed, og henri drencks fortsatte brug krænker
derfor ikke nogen retail invest tilkommende ret.
det følger af det anførte, at henri drenck frifindes for retail invests påstande,
og at retail invest frifindes for henri drencks selvstændige påstand.
efter sagens udfald og omstændigheder skal hver part bære egne sagsomkost-
ninger.
                           thi kendes for ret:
henri drenck frifindes for retail invest aps’ påstande.
retail invest frifindes for henri drencks påstand.
ingen af parterne betaler sagsomkostninger til den anden part.
 publiceret til portalen d. 14-12-2018 kl. 10:00
modtagere: sagsøgte henri drenck, sagsøger retail invest aps,
advokat (l) jens weinkouff højmark, advokat (h) lars broni


text:
- kmj
                                        udskrift
                                             af
                         sø- & handelsrettens dombog
                                       ____________
                                           dom
afsagt den 25. juni 2010
f-14-09
                                   finansforbundet som mandatar for
                                   1. t
                                   2. m
                                   3. s
                                   (advokat jakob goldschmidt)
                                   mod
                                   finanssektorens arbejdsgiverforening som mandatar
                                   for
                                   max bank a/s
                                   (advokat merete preisler)
indledning og parternes påstande
denne sag, som ved højesterets kendelse af 16. september 2009 er henvist til behandling ved
sø- og handelsretten, drejer sig om, hvorvidt en aktieordning rettet mod medarbejderne i
                                                 -2-
max bank a/s er omfattet af aktieoptionsloven, hvorefter medarbejdere, der selv opsiger de-
res stilling, mister retten til aktierne.
       sagen skal ses i forlængelse af højesterets afgørelser i den såkaldte novo-sag
(u2004.1480h), i intel-sagen (u2005.671h) og i sø- og handelsrettens dom i jyske bank-
sagen (u2006.901 s) samt yderligere ni afgørelser fra sø- og handelsretten, som vedrører
ordninger med medarbejderaktier omfattet af ligningsloven § 7a. de sidstnævnte domme fra
sø- og handelsretten er alle afsagt den 19. juni 2008 og anket til højesteret. de blev i sø- og
handelsretten behandlet under journalnumrene f-2-07, f-3-07, f-5-07, f-7-07, f-8-07, f-9-07,
f-13-07, f-17-07 og f-20-07.
finansforbundet som mandatar for 1. t, 2. m, 3. s har nedlagt følgende påstande:
1.     max bank a/s tilpligtes til på anfordring at udlodde gratisaktier i max bank a/s til
       -   t for en værdi af 2.900 kr. opgjort per 1. april 2007
       -   m for en værdi af 5.000 kr. opgjort per 1. april 2007
       -   s for en værdi af 5.000 kr. opgjort per 1. april 2007
2.     max bank a/s tilpligtes vedrørende de i medfør af påstand 1 udloddede aktier at beta-
       le fuldt udbytte for 2007 og fremover
3.     max bank a/s tilpligtes at anerkende, at aktierne overdrages til 1. t, 2. m, 3. s
              principalt uden båndlæggelse
              subsidiært båndlagt i samme periode, som medarbejderne i ikke opsagt stilling
              måtte tåle.
finanssektorens arbejdsgiverforening som mandatar for max bank a/s har nedlagt påstand
om frifindelse, subsidiært at max bank a/s udlodder aktier mv., som påstået af sagsøgeren,
mod at aktierne båndlægges i samme periode, som gælder for de øvrige udlodninger vedrø-
rende regnskabsåret 2006.
oplysningerne i sagen
max bank a/s (herefter: max bank) er en regionalbank med base i det sydsjællandske områ-
de og hovedsæde i næstved.
                                                 -3-
den 31. maj 2006 udsendte max bank en intern meddelelse:
      ”incitamentsprogram i max bank
      som følge af dommen i en sag (jyske bank dommen) omkring tildeling af medarbej-
      deraktier, har vi tilrettet vores incitamentsprogram, så det fremover er omfattet af ak-
      tieoptionsloven. det betyder, at det kun er de medarbejdere, der er i uopsagt stilling på
      erhvervelsestidspunktet, der får aktier.”
det følger videre af samme meddelelse (sagens bilag 3):
      ”incitamentsprogram i max bank
      medarbejderne tildeles en ret til at erhverve aktier i max bank a/s på følgende vilkår:
      -   opfyldes alle 3 nedenfor definerede målepunkter, får medarbejderne aktier til en
          markedsværdi på 10.000 kr.
      -   opfyldes kun 2 ud af de 3 mål får medarbejderne aktier til en markedsværdi på
          5.000 kr.
      -   opfyldes kun 1 af målene, bortfalder retten uden kompensation, således at medar-
          bejderne ikke får aktier.
      i henhold til oplysningsforpligtelsen i aktieoptionsloven skal vi orientere alle medar-
      bejdere om følgende:
      tildelingstidspunktet for retten til senere at erhverve aktier er for 2006 pr. 1. juni. her-
      efter er det for bestående medarbejdere hvert år 1. januar og for nyansatte på ansættel-
      sesdagen.
      …
      erhvervelsestidspunktet for aktierne er 1. april året efter, således at målepunkterne kan
      vurderes opfyldt.
      prisen for aktierne er 0 kr.
      retsstilling i forbindelse med fratræden: er medarbejderen opsagt af banken og det ik-
      ke skyldes medarbejderens misligholdelse, har medarbejderen ret til at beholde tildelte
      aktier og en forholdsmæssig del af fremtidige tildelinger. siger medarbejderen selv op,
      og skyldes dette ikke bankens grove misligholdelse af ansættelsen, har medarbejderen
                                                -4-
      hverken ret til at få aktier på baggrund af allerede tildelte retter eller til at få aktier ved
      fremtidige tildelinger.
      de økonomiske aspekter af deltagelse i ordningen: medarbejderne betaler ikke for til-
      delingen af retten til at modtage aktier og betaler ikke for at modtage aktierne. aktier-
      ne varierer i værdi og der er ingen garanti for aktiernes værdi, når medarbejderne kan
      sælge aktierne. aktierne bliver båndlagt i 7 år fra udgangen af det år, hvor de er er-
      hvervet. i båndlæggelsesperioden kan medarbejderne ikke sælge eller disponere over
      aktierne.”
det blev ved en udateret ’briefing 2007’ meldt ud, at 2 ud af 3 målepunkter var nået, hvilket
udløste medarbejderaktier for 5.000 kr. der har ikke siden været grundlag for at udløse med-
arbejderaktier.
      den 15. januar 2008 anmeldte max bank incitamentsprogrammet til skattecenter
næstved. det fremgår af brevet:
      ”incitamentsprogram i max bank..
      i henhold til bestemmelserne i ligningsloven § 7a, stk. 1, nr. 2. skal vi herved indsende
      oplysninger om optionsordningen i ovennævnte incitamentsprogram, der tilbyder an-
      satte i max bank medarbejderaktier efter regler i ligningsloven § 7a, stk. 1, nr. 2.
      aktierne blev tilbudt efter nedenstående regler:
      -   aktierne tages af bankens beholdning af egne aktier
      -   aktierne blev vederlagsfrit tilbudt alle medarbejdere, der 1. april 2007 var i uopsagt
          stilling i banken
      -   den kurs, der blev lagt til grund for beregningerne af antal aktier, var københavns
          fondsbørs beregnede gennemsnitskurs ”alle handler”-kursen kl. 17:00 den 2. april
          2007, hvilket var kurs 555,00 pr. nom. 20 kr.
      -   en fuldtidsmedarbejder blev tilbudt 9 stk. aktier, svarende til en kursværdi på
          4,950,00 kr.
      -   en deltidsmedarbejder fik tilbudt et forholdsmæssigt antal aktier, udregnet på
          grundlag af vedkommendes arbejdstidsprocent.
                                                   -5-
      -    der kan ikke ske overdragelse, pantsætning eller anden råden over aktierne før 1.
           januar 2015. (aktierne er indlagt i specielle medarbejderaktiedepoter i banken. de-
           poterne er spærret i 7 år efter udløbet af det kalenderår, hvor erhvervelsen har fun-
           det sted.)
      -    udbytte af aktierne udbetales dog i båndlæggelsesperioden, og beskattes hos med-
           arbejderen efter de almindelige regler herom.
      -    aktierne har samme rettigheder som bankens øvrige aktier.
      -    aktierne anses skattemæssigt for anskaffet til handelsværdien den 2. april 2007, og
           det er denne anskaffelsesværdi, der lægges til grund ved opgørelsen af evt. skatte-
           pligtig fortjeneste ved salg efter båndlæggelsesperiodens udløb.
      på baggrund af ovenstående oplysninger, samt under henvisning til ligningslovens § 7
      a, stk. 4, anmelder vi hermed medarbejderaktieordningen.
      ..”
året før, den 15. januar 2007, anmeldte max bank en ordning betegnet medarbejderaktieord-
ning til skattecentret i næstved. det fremgår, at det var besluttet at tilbyde de ansatte medar-
bejderaktier i henhold til bestemmelserne i ligningsloven § 7 a, stk. 1, nr. 2. i anmeldelsen
beskrives ordningen med de samme 9 punkter, som fremgår af anmeldelsen fra 15. januar
2008. punkternes indhold var identisk bortset fra antallet af tilbudte aktier og enkelte dato-
mæssige forskelle.
      t blev ansat i max bank den 1. maj 1997 og fratrådte sin stilling efter egen opsigelse
den 31. juli 2006. kravet for t’s vedkommende er opgjort til tildeling af aktier til en kursvær-
di svarende til 7/12 af 5.000 kr. eller 2.900 kr.
      m blev ansat i max bank den 1. maj 2005 og fratrådte sin stilling efter egen opsigelse
den 16. marts 2007, hvorefter m har været ansat hele 2006. det fremgår af m’s ansættelses-
kontrakt af 30. marts 2005, at hans samlede lønpakke var 481.251,80 kr. og at: ”her ud over
indgår du selvfølgelig i vores incitamentsprogram med aktieaflønning.”
      s blev ansat i max bank den 1. maj 2005 og fratrådte sin stilling efter egen opsigelse
den 30. marts 2007, hvorefter s var ansat hele 2006.
                                                   -6-
forklaring
h har forklaret, at han er direktør i max bank og har været ansat siden 1969. max bank er en
regional bank med hovedkontor i næstved. banken har eksisteret siden 1901 og har tidligere
heddet håndværkerbanken. de betjener privatkunder, fortrinsvis i den sydlige del af sjæl-
land, samt erhvervskunder, der fordeler sig over hele sjælland.
       den sidste gang medarbejderne fik mulighed for at tegne aktier til favørkurs, var i
1999. derefter var det ikke muligt før 2003, der igen var et godt år for banken. samtidigt med
denne beslutning - eller gave - vedtog man et incitamentsprogram for medarbejderne. akti-
erne i ordningen var gratisaktier, og ordningen kørte i 2004 og 2005. da det efter afgørelsen i
jyske bank-sagen var klart, at også tidligere medarbejdere skulle have tilbudt aktier, forhørte
de sig hos deloitte, om de kunne skrue en ordning sammen, der alene tilgodeså nuværende
ansatte. deloitte meldte tilbage, at de kunne bruge aktieoptionsloven.
       den 30. maj 2006 meldte de derfor incitamentsprogrammet i max bank (sagens bilag 3)
ud på intranettet. første gang det blev muligt for medarbejderne at tegne, var i regnskabsåret
2006, hvor der kunne tegnes 9 aktier per medarbejder. incitamentsprogrammet havde en
overgangsordning i 2006. programmet blev ikke udløst i 2007 eller 2008. nu har lovgivnin-
gen sat stop for ordningen. retten for medarbejderne var at kunne tegne et nærmere antal
gratis aktier i forhold til de præmisser, der er ridset op i sagen. den ordning, der er anmeldt
til skattecenter næstved 15. januar 2008, angår aktier tildelt i 2006 og erhvervet i 2007, som
derefter skal indberettes i 2008.
parternes synspunkter
finansforbundet har som mandatar for t, m og s gjort gældende, at ordningen i max bank
utvivlsomt er omfattet af ligningsloven § 7a. det er ikke er muligt at fravige funktionærlo-
ven § 17a, stk.1, jf. stk. 2, til skade for lønmodtageren. max bank kan ikke støtte sig til, at
medarbejderne var bekendt med, at ordningen var omfattet af aktieoptionsloven, hvis det er
i strid med det, der følger af opbygningen og rollefordelingen i funktionærloven § 17a.
       spørgsmålet bliver herefter, om ordningen i max bank er omfattet af funktionærloven
§ 17a. det er lagt til grund i de mange forudgående sager, herunder jyske bank-sagen
(u2006.901 s), at gratistildeling er omfattet af funktionærloven § 17a. det ville derfor være
ganske overraskende, hvis sø- og handelsretten i denne sag skulle ændre praksis. der kan
                                                  -7-
rejses tvivl om, hvordan afgørelsen i sø- og handelsrettens dom i sydbank-sagen (sø- og
handelsrettens dom af 19. juni 2008, j.nr. f-09-07) skal fortolkes. denne dom er sammen med
flere andre domme afsagt af sø- og handelsretten om denne problemstilling under anke i
højesteret, som endeligt vil fastlægge retsstillingen. indtil højesteret eventuelt ændrer sø- og
handelsrettens linje, må der i denne sag tages udgangspunkt i denne praksis.
        det tidspunkt, som max bank betegner som ’tildelingstidspunktet’, har intet at gøre
med det, som normalt kaldes tildelingstidspunktet. max banks ’tildelingstidspunkt’ kaldes
derimod normalt løftetidspunktet. det følger af ordlyden i funktionærloven § 17a, at der lig-
ger en forudgående aftale. det følger af praksis, at løftetidspunktet kan etableres gennem et
gavelignende løfte, gennem aftale eller ved sædvane. max bank kan selvsagt ikke få ordnin-
gen ind under aktieoptionsloven ved at give løftetidspunktet en anden betegnelse eller ved
ensidigt at sende noget ud per mail.
        der er ingen retsvirkninger knyttet til datoen for løftet om at kunne tegne aktier. vær-
diansættelsen skete ikke 1. juni 2006, men først senere, hvorfor kursudviklingen ikke vedrø-
rer medarbejderne. dette står i modforhold til de andre finansielle instrumenter, hvor kursen
er relevant. dertil kommer, at optjeningsåret i max banks ordning var 2006, og for dem, der
var ansat hele året, blev det 12/12. var man ansat fra 1. maj bliver det 8/12 osv. dette er den
traditionelle medarbejderordning. det fremgår af notatet fra 31. maj 2005, at der ikke var
yderligere vilkår. det skal i den forbindelse komme max bank til skade, at de ikke er i stand
til at dokumentere, hvordan ordningen fra det foregående år kan beskrives nærmere.
        endvidere gøres det gældende, at begrebet ’finansielt instrument’ ikke må splittes op.
højesteret har udtalt dette særligt klart i intel-sagen (u2005.671h). medarbejderaktier er og-
så et finansielt instrument med en fast vedtaget kerne. det er interessant at notere, at der ik-
ke i den afrapportering, som max bank foretog til skattemyndighederne i 2008 indholds-
mæssigt, er forskel i forhold til det, som tidligere er blevet anmeldt. der skulle heller ikke ef-
ter den nye ordning foretages en individuel vurdering. alle medarbejdere skulle have det
tilbudt, for at det kunne blive skattefrit. skatterådet har udtalt, at det ikke kan afvises, at og-
så ’restricted stock units’ er omfattet af ligningsloven § 7a. samlet set må retten lægge vægt
på det reelle indhold af meddelelsen fra 31. maj 2006. betegnelsen ’optionsprogram’ som for-
søg på at bringe dette ud af medarbejderaktiereguleringen er en form for ’keine hexerei nur
behändigkeit’.
                                                 -8-
      ser man nærmere på baggrunden for lov om aktieoptioner, var et af behovene for regu-
lering et hensyn til de store internationale virksomheder, hvor enkelte ansatte i danmark
blev behandlet ganske anderledes end i andre lande. danmark havde til gengæld den særli-
ge ordning med skattefrihed ved medarbejderaktier.
      en gennemgang af lovgrundlaget viser, at der efter aktieoptionslovens terminologi skal
være et løftetidspunkt, hvorfra modningsperioden løber. af lovforslagets almindelige be-
mærkninger fremgår, at lovforslaget ikke omfatter: ”de ordninger, hvor lønmodtageren
umiddelbart tildeles eller erhverver aktier eller anparter uden at skulle afvente en mod-
ningsperiode, og således opnår ejerskab til aktierne eller anparterne, uanset om disse måtte
være båndlagte eller ej. denne type ordninger er ikke i samme grad udtryk for en virksom-
heds fastholdelsespolitik, men snarere at medarbejderne opnår en form for medejerskab.”
dette understøttes tillige af bemærkningerne til lovens § 1 i de to første punktummer, hvor
det fremgår, at der skal ligge en forudgående retsskabende beslutning for at bringe en ord-
ning ind under loven, samt at aktier, som lønmodtageren har fået ejendomsretten over, ikke
falder ind under loven.
      det fremgår endvidere af teorien, at hensigten med aktieoptionsloven alene har været
at regulere de ordninger, hvor der gives en købe- eller tegningsret til udnyttelse på et senere
tidspunkt. da det dermed klart fremgår af såvel teori som praksis, at man opererer med en
klar og veldefineret modningsperiode i aktieoptionsloven, er konklusionen, at medarbejder-
aktier som der er tale om her, er udenfor lovens anvendelsesområde.
      der er ingen bemærkninger til påstand 2, som sagsøgte har taget bekræftende til gen-
mæle overfor, hvis der gives medhold i påstand 1.
      i forhold til påstand 3 gøres det gældende, at en entydig retspraksis har slået fast, at
det alene er skatteretlige regler, som begrunder båndlæggelseskravet, som derfor ikke kan
fastholdes i forhold til sagsøgerne.
finansforbundets arbejdsgiverforening som mandatar for max bank har gjort gældende, at
aktieoptionsloven § 1 opregner fire betingelser, der skal være til stede for, at en ordning er
omfattet af loven. der er ikke yderligere betingelser end dem, der fremgår af aktieoptionslo-
ven. afgørelserne i novo- og intel-dommene ((u2004.1480h respektive u2005.671h), som er
påberåbt af modparten, skal ses i lyset af, at loven også omfatter andre typer af programmer.
                                                   -9-
       der kan ikke herske tvivl om, at det første punkt om, at ordningen skal indføres som
led i et ansættelsesforhold, er opfyldt. dette følger allerede af, at max banks ordning er om-
fattet af ligningsloven § 7a, stk. 1, som alene er aktuel i ansættelsesforhold. at ordningen
bygger på en ensidig erklæring, er uden betydning i forholdet til lovtekstens krav om en ’af-
tale’. det følger direkte af lovens bemærkninger. den ordinære modningsperiode i ordnin-
gen var 1. januar til 1. april året efter. det var alene i ordningens første år, at der var en korte-
re modningsperiode på 10 måneder.
       det fremgår ikke af loven, hvor lang en sådan modningsperiode skal være, og lovgiver
har ikke ønsket at lægge sig fast på en bestemt modningsperiode. lovgiver har dermed hel-
ler ikke fastlagt en minimumsperiode. sø og handelsrettens dom i tryg vestas-sagen fra 2.
juni 2009 (sag f-11-08) afgør ikke det spørgsmål. det gøres derfor gældende, at max banks
ordning indeholder den tilstrækkelige modningsperiode for at være omfattet af aktieoptions-
loven.
       det følger af skatterådets udtalelse fra 21. august 2007 om ’restricted stock units’, at de
er en ret for medarbejderen til på visse betingelser at modtage aktier i moderselskabet på
nærmere angivne tidspunkter efter tildelingen af dem, når retten til at modtage dem er
modnet. skatterådet tager i samme udtalelse stilling til, at en medarbejderordning med
’restricted stock units’ kan være omfattet af ligningsloven § 7a. dommene i novo- og intel-
sagerne bliver herefter irrelevant for problemstillingen i nærværende sag, da de begge er af-
sagt, før aktieoptionsloven trådte i kraft.
       modpartens synspunkt om, at der tilsyneladende kun er tale om ’keine hexerei nur
behändigkeit’ er ikke en rimelig måde at karakterisere bankens handlinger på, da max bank
har søgt rådgivning hos revisorselskabet deloitte, som har lavet en ordning efter sobre krite-
rier. det at der i den forbindelse ikke skete større ændringer, betyder ikke nødvendigvis, at
ordningen ikke blev omfattet af aktieoptionsloven.
       efter sø – og handelsrettens domme i de for højesteret indankede sager skulle gæl-
dende ret være, at gratisaktier er omfattet af lønbegrebet, hvorimod favøraktier ikke er det.
det er imidlertid fortsat sagsøgtes opfattelse, at gratisaktier ikke er omfattet af funktionærlo-
ven § 17a. arbejdsgiverens vederlag skal have en værdi, da det ellers ikke modsvarer med-
arbejdernes indsats. aktieoptioner har ikke en sådan sikker værdi. i mange tilfælde er akti-
erne fra optionsprogrammer som følge af finanskrisen værdiløse eller findes ikke længere.
                                                - 10 -
retten må derfor i denne sag revurdere den centrale præmis i jyske bank-dommen
(u2006.901 s). udviklingen har vist, at sagsøgte har haft ret i, at medarbejderaktier er en alt
for usikker størrelse til at kunne karakteriseres som vederlag. dette understøttes af, at akti-
ernes værdi i forhold til de pågældende medarbejderes løn ligger fra under 1 procent til
maksimalt 1,5 %. det må yderligere bemærkes, at der ikke i retspraksis er taget stilling til, at
aktieoptioner er omfattet af traktatens lønbegreb i artikel 141, stk. 2.
        i forhold til den subsidiære påstand gøres det gældende, at aktierne efter resultatet i
jyske bank-sagen, der ikke er anket, skal båndlægges, hvilket også er blevet efterlevet af fi-
nansforbundet uden bemærkninger. andre afgørelser, som er anket til højesteret, kom frem
til et andet resultat. gældende ret er derfor, at der skal ske båndlæggelse.
sø- og handelsrettens afgørelse
de væsentligste karakteristika for max banks ’incitamentsprogram’ fra 2007, der var omfattet
af ligningslovens § 7a, var, at aktierne blev vederlagsfrit tilbudt alle medarbejdere. fuldtids-
ansatte medarbejdere fik tilbudt at tegne 9 aktier og deltidsansatte fik herefter tilbudt et for-
holdsmæssigt antal. kursen blev fastsat til per 2. april 2007, og aktierne blev lagt i særlige
medarbejderaktiedepoter og båndlagt i 7 år. programmet havde ikke som sit primære formål
at fastholde medarbejdere, men var udformet af banken for at undgå, at banken skulle være
forpligtet overfor medarbejdere, der selv havde sagt op. ordningen ligner de øvrige almin-
deligt forekommende medarbejderaktieordninger og har efter de sagkyndige dommeres
vurdering ikke i øvrigt ligheder med de almindelige aktieoptionsprogrammer, der anvendes
i erhvervslivet for at fastholde visse medarbejdere. hertil kommer, at max bank ikke har
sandsynliggjort, at det program, der blev kommunikeret ved bankens ensidige meddelelse til
medarbejderne af 31. maj 2006 i realiteten i sit indhold adskiller sig fra tidligere programmer.
under hensyn hertil finder sø- og handelsretten ikke grundlag for at ændre rettens hidtidige
praksis, hvorefter aktieordninger som den foreliggende er omfattet af funktionærloven § 17a.
        for så vidt angår båndlæggelse bemærker retten, at udlodning ikke sker efter lignings-
lovens bestemmelser, men som følge af den præceptive bestemmelse i funktionærloven §
17a, hvorfor der ikke er grundlag for båndlæggelse.
        finanssektorens arbejdsgiverforening som mandatar for max bank skal betale sagens
omkostninger, herunder den erlagte retsafgift på i alt 3.000 kr., og en passende dækning af
                                                 - 11 -
udgift til advokat, som ud fra en vurdering af sagens omfang og karakter er fastsat til 30.000
kr. inkl. moms.
                                        thi kendes for ret:
max bank a/s tilpligtes til på anfordring at udlodde gratisaktier i max bank a/s til t for en
værdi af 2.900 kr. opgjort per 1. april 2007, til m for en værdi af 5.000 kr. opgjort per 1. april
2007, til s for en værdi af 5.000 kr. opgjort per 1. april 2007 samt at betale fuldt udbytte for
2007 og fremover for de aktier, der udloddes. max bank a/s tilpligtes at anerkende, at akti-
erne overdrages uden båndlæggelse.
finanssektorens arbejdsgiverforening som mandatar for max bank a/s skal betale sagens
omkostninger med 33.000 kr. beløbet forrentes i henhold til renteloven § 8a.
kim nielsen                                henrik rothe                              harry nielsen
                                               (sign.)
                                            ___ ___ ___
                                udskriftens rigtighed bekræftes
                                 p.j.v. sø- og handelsretten, den

source: retspraksis

LICENSE:
Creative Commons Legal Code

CC0 1.0 Universal

type: caselaw

jurisdiction: Denkmark


text:
- idi
                                    udskrift
                                        af
                       sø- & handelsrettens dombog
                                   ____________
                                    kendelse
afsagt den 7. maj 2013
                              s-20-12
                              brave shipping ltd.
                              (advokat rune aagard rønning-bæk)
                              mod
                              fayard a/s
                              (advokat henrik thal jantzen
                              og
                              s-21-12
                              national liability and fire insurance co. m.fl.
                              (8 sagsøgere)
                              (advokat rune aagaard rønning-bæk)
                              mod
                              fayard a/s
                                                 -2-
                                      (advokat henrik thal jantzen)
indledende bemærkninger
ved stævninger, modtaget af sø- og handelsretten den 2. juli 2012, nedlagde sagsøgeren i s-
20-12, brave shipping ltd., og 15 sagsøgere i s-21-12 en række betalingspåstande mod sag-
søgte, fayard a/s (herefter ”fayard”). påstandene relaterer sig til erstatningskrav, som sag-
søgerne har rejst mod fayard under anbringende af, at fayard’s reparationsarbejder på ski-
bet m/v norman brigde i november 2009 var behæftet med fejl, som har medført tab for sag-
søgerne.
i et fælles svarskrift af 8. august 2012 nedlagde fayard påstand om afvisning, subsidiært fri-
findelse. til støtte for afvisningspåstanden henviste fayard a/s til, ”at danske maritmes be-
tingelser er vedtaget for værftets arbejde, hvorfor sagen skal afgøres ved voldgift i henhold
til danske maritimes betingelser § 15.” fayard anmodede samtidig om, at det pålagdes 7 af
sagsøgerne i sag s-21-12 at stille sikkerhed for sagsomkostninger i henhold til retsplejelovens
§ 321.
i forbindelse med et retsmøde den 5. november 2012 besluttede retten at udskille afvisnings-
spørgsmålet til særskilt forhandling. retten bestemte samtidig, at de 7 sagsøgere i overens-
stemmelse med fayard a/s’ anmodning skulle stille sikkerhed for sagsomkostninger med
250.000 kr. hver senest den 14. december 2102.
de 7 sagsøgere har ikke stillet sikkerhed inden for fristen og er udgået af sagen s-21-12.
det fremgår af sagsfremstillingen i stævningen, at skibet m/v norman brigde (tidligere ave
liepaja)er en ro-ro færge ejet af sagsøgeren, brave shipping ltd., og bygget i 1999 på et
spansk skibsværft. det fremgår videre, at der i forbindelse med et periodisk syn i trave-
münde den 23. november 2009 af skibets dele under vandlinjen blev konstateret skade på
skibets ror til både styrbords og bagbords side. skibets klassifikationsselskab, lloyd’s regi-
                                                 -3-
ster, udstedte herefter et klassecertifikat med anmærkning om, at skibet blev pålagt at sejle til
værft for at blive repareret.
yderligere sagsfremstilling under formalitetstvisten
den 23. november 2009 sendte watson young, meridian marine management ltd., som va-
retog ejerens interesser i forbindelse med den forestående reparation, følgende e-mail til
fayard:
       "dear sirs,
       we have immediate requirement for docking facility with regard to our vessel...
       could you please advise us if you have space available and if vessel can be safely
       docked for rudder repairs."
henvendelsen blev besvaret af værftet i en mail samme dag med et specificeret prisover-
slag/tilbud. efter de oplistede priser fremgik følgende på side 2:
       "expenses for class, and other authorities are not incl. in quotation, and are to be
       paid by owner...
       all works are carried out acc. to general conditions drawn up by danish maritime.
       payment terms: as per further agreement. ...".
helt for neden på dokumentets sider var det med småt på dansk anført:
       ”alle arbejder udføres i henhold til almindelige betingelser udarbejdet af danske ma-
       ritime i danmark, hvorefter bl.a. værftets ansvar begrænses, som anført i betingel-
       serne.”
dagen efter, den 24. november 2009, sendte værftet, formentlig som e-mail, en meddelelse til
meridian marine management med en angivelse af nogle skønnede reparationspriser
(165.000 kr., 75.000 kr. og 250.000 kr.) og oplysning om, at reparationerne ville kunne være
færdige, således at der kunne ske ”docking out” mandag den 30. november om morgenen.
det fremgik afslutningsvis af brevet: "all works are carried out acc. to general conditions
drawn up by danish maritime", og helt for neden på dokumentsiden var med småt anført
                                                 -4-
samme teksthenvisning til danske maritimes almindelige betingelser som i dokumentet af
23. november 2009.
uden at parterne indgik nogen egentlig skriftlig reparationsaftale, blev skibet herefter sendt
til reparation på værftet. den 30. november 2009 blev reparationsarbejderne faktureret til i alt
1.327.085 dkk. i følgeskrivelsen til fakturaen var anført: ”we look forward to receiving your
payment of the above amount: net cash before departure.” denne følgeskrivelse var under-
skrevet af watson young med påtegningen: ”signed and approved on behalf of owner”.
for neden på brevet var på ny anført den tidligere omtalte sætning på dansk med småt. også
fakturaen var på tilsvarende måde underskrevet af watson young og fakturasiderne havde
samme danske tekst med småt som tidligere omtalt. ingen af dokumenterne indeholdt den
engelske henvisning til ”general conditions”.
der er fremlagt skærmprints af fayards internet-hjemmeside med en række oplysninger om
værftet og dets reparationsydelser, dokfaciliteter, medarbejdere m.v. via hjemmesiden kan
bl.a. downloades fayarda/s "quality manual".
sagsøgtes advokat har stillet nogle spørgsmål til danske maritime, som er besvaret således:
       "på given foranledning skal danske maritime oplyse, at danske maritimes "alminde-
       lige betingelser for reparations- og ombygningsarbejder på skibe" har været almindeligt
       anvendt inden for branchen siden 1960'erne. de har ikke ændret sig meget og har været
       tilgængelige og anvendt også af værfter der ikke var medlemmer af danske maritime
       (eller skibsværftsforeningen, som var det tidligere navn).
       til orientering vedlægges de oprindelige betingelser fra 1961 tillige med de gældende
       fra 2000. begge indeholder den bestemmelse om voldgift, der med ubetydelige juste-
       ringer har været gældende siden 1961.
       det er under alle større reparations- og ombygningsarbejder normal praksis at kon-
       trakten kun omhandler de aktuelt forhandlede vilkår, mens der i øvrigt henvises til
       standardbetingelser vedrørende forhold som ikke forhandles, men som gælder for alle
       værftets kontrakter - dette gælder f.eks. sikkerhedsbestemmelser, ejendomsretten til
       f.eks. tegninger og overskydende materiale, reklamationsfrister, forsikring og voldgift.
       danske maritime anser voldgiftsklausuler for sædvanlige. i alle skibsbygnings- og re-
       parationskontrakter vil man forvente at finde en eksplicit bestemmelse om voldgift el-
                                                 -5-
      ler værneting og retsvalg. parterne til sådanne kontrakter vil ofte tilhøre forskellige ju-
      risdiktioner og sådanne klausuler opfattes derfor som nødvendige. i den maritime ver-
      den, herunder shipping, bruges som hovedregel voldgift i stedet for de almindelige
      domstole for at sikre at en tvist afgøres af personer der har kendskab til maritime an-
      liggender, og for at begrænse omkostningerne og især den tid der kan gå med at afgøre
      en tvist."
sagsøgte har fremlagt eksempler på diverse standardkontrakter, bl.a. bimco standard
ship repair contract, den europæiske standardkontrakt awes, den japanske stan-
dardkontrakt saj.
der er fremlagt en kvitteringsblanket på engelsk, som danske maritime har udarbej-
det til brug for værfternes udlevering af standardvilkårene til medkontrahenter.
standardvilkårene er i blanketten benævnt ”general conditions for ship repairs and
conversions”.
i denne kendelse tages der stilling til, om parterne har aftalt voldgift/vedtaget en voldgifts-
klausul, som er optrykt som § 15 i danske maritimes "almindelige betingelser for reparati-
ons- og ombygningsarbejder på skibe" (oprindeligt udarbejdet juni 1961, med ændringer se-
nest af november 2000). af voldgiftsbestemmelsen i § 15 fremgår bl.a.: "enhver uoverens-
stemmelse mellem parterne vedrørende et forhold, der hidrører fra aftale, for hvilken disse
bestemmelser er gældende, skal afgøres efter dansk ret i københavn, der vedtages som vær-
neting. uoverensstemmelserne skal endeligt afgøres ved en voldgiftsret bestående af 3 med-
lemmer, hvoraf hver af parterne vælger et medlem ...".
påstande
sagsøgerne har nedlagt påstand om, at sagen fremmes ved sø- og handelsretten.
fayard har nedlagt påstand om, at sagen afvises.
forklaringer
thomas andersen har forklaret, at fayard har været medlem af danske maritime siden 1990,
hvor foreningen hed skibsværftsforeningen. det var cirka år 2000, at foreningen skiftede
                                                 -6-
navn til danske maritime. han er eneejer af fayard, som har en gennemsnitsomsætning be-
regnet på grundlag af de sidste 3 år på 550 millioner kr. de har 120-130 skibe på værftet om
året, heraf 10-15 havarier. havarier kan komme fra time til time, og reparationerne skal ty-
pisk gå hurtigt. ofte kender de ikke disse kunder i forvejen, og det gjorde de heller ikke i
dette tilfælde. det er helt sædvanligt, at de, som i det foreliggende tilfælde, med kort varsel
fremsender priser og betingelser, som skal accepteres. bekræftelsen foregår ofte helt ufor-
melt, fx. telefonisk, men der skal en bekræftelse til.
de generelle betingelser er et must for værftet, og værftet kan ikke dokke skibet uden accept
af betingelserne. de skal have gjort det klart, at der gælder en ansvarsbegrænsning. i frede-
ricia hang betingelserne på inspektørens kontor, og de er også hængt op på fayard i dag.
fayard har dem liggende i skufferne hos den driftsansvarlige på såvel dansk og engelsk. de
gør tingene så klart og åbent, som de kan. standardbetingelserne er dog ikke lagt ud på værf-
tets hjemmeside. det er muligt, at karstensens værft har betingelserne på hjemmesiden, men
fayard driver ikke virksomhed via hjemmesiden. de sender vilkårene til rederens tekniske
management.
vidnet husker ikke detaljerne i denne sag. men det var ham, der havde kontakten til kun-
dens repræsentant, watson young, over telefonen. det, der typisk tales om, er en beskrivelse
af reparationsopgaven, herunder om værftet har kapaciteten. længde og bredde på skibet
bliver fastlagt, og der drøftes standardpriser. det var vidnet, der efter anmodning sendte
brevet af 24. november 2009. skibet dokkede ind den 24. november og ud igen den 30. no-
vember. under reparationen er der en repræsentant for ejeren til stede. når jobbet er færdigt,
lægges regningen frem og gennemgås med repræsentanten. når rederen som her er ukendt,
kræver de fuld betaling før uddokning. kunden kan ikke have nogen forventning om kredit.
den underskrift, som rederens repræsentant har påført fakturaen og følgeskrivelsen, er nor-
mal fremgangsmåde hos fayard, når rederen ikke er kendt. i det konkrete tilfælde gik der 3
dages tid, før pengene blev overført.
der var overhovedet ikke nogen diskussion om betingelserne for reparationen, herunder hel-
ler ikke priserne.
                                                -7-
fayard gør ikke brug af danske maritimes udleveringskvitteringsside.
vidnet husker ikke, om standardbetingelserne er udleveret, men betingelserne var som sagt
slået op på kontoret i fredericia. han er næsten sikker på, at det var den engelske udgave,
der var slået op.
watson young har forklaret, at han var antaget som super intendent engineer særligt vedrø-
rende det pågældende skib og søsterskibet. han var tilknyttet meridian marine management
som bistod rederen med teknisk management. i november 2009 opstod der problemer med
skibet. dykkerundersøgelser viste, at der var skader på roret. skibet måtte ikke fortsætte,
men skulle repareres. det var nødvendigt med en dokning, da skaden var under vandlinjen.
skibet lå i havnen i travemünde, og opgaven var derfor at finde et værft i nærheden, der
havde plads straks. polske værfter lå for langt væk, og det viste sig, at der ikke var plads på
de tyske værfter. de fandt så fredericia skibsværft, fayard, som havde plads. vidnet talte
med ejeren, der gav grønt lys. beslutningen skulle gennemføres hurtigt, idet de var tvunget
til at forlade travemünde. han fandt fayard via internettet. det var bestemt ikke normalt for
dem at få skibe repareret i danmark. han har ikke haft skibe til reparation i danmark tidli-
gere. han sendte en mail til værftet og fik svar. han har intet kendskab til nogen standard-
betingelser fra danske maritime. han fik på intet tidspunkt udleveret en kopi af standard-
betingelser. han læste selvfølgelig tilbudet af 23.november 2009 omhyggeligt. det var meget
”basic”, hvor priserne fremgik. han spurgte ikke til yderligere detaljer.
han var selv til stede på værftet under reparationen. han havde ikke noget kontor på værf-
tet, men på skibet. den eneste kommunikation, som han havde undervejs, var med en ansat
ved navn carsten, som var hans dag-til-dag kontakt. thomas andersen havde travlt og var
på rejse. han havde, så vidt han husker, talt med thomas andersen en enkelt gang, inden
skibet blev lagt i dok. den første personlige kontakt, han havde med thomas andersen, var,
da han skulle underskrive regningen, da skibet skulle ud af dok.
                                                  -8-
standardbetingelserne er på intet tidspunkt blevet diskuteret, og han har ikke set dem hæn-
ge på værftet. han tjekkede værftets hjemmeside inden dokningen, men der stod ikke meget,
og der var ingen indikationer på, at der skulle foreligge standardvilkår.
han blev ekstremt overrasket, da han blev præsenteret for regningen, som skulle betales
kontant, inden skibet kunne frigives. det er normalt, at man må betale op til 50 % i forbin-
delse med undocking, evt. 30 % hvis man er kendt på værftet, men ikke det fulde beløb. han
talte med thomas andersen om dette. han spurgte til eventuel rabat henholdsvis bedre be-
talingsbetingelser, men det var der ingen mulighed for.
vidnet er i kraft af sit arbejde ofte i kontakt med skibsværfter, sædvanligvis i middelhavet.
det er normalt med standardbetingelser, som selvfølgelig bliver læst. de har ikke selv stan-
dardbetingelser.
parternes synspunkter
sagsøgerne har anført, at det kan lægges til grund, at fayard ikke har udleveret danske ma-
ritmes betingelser til sagsøgerne. sagsøgernes repræsentant, watson young, så ikke betingel-
serne på fayard’s værft. betingelserne var ikke tilgængelige på sagsøgtes hjemmeside, hvor
watson young foretog undersøgelser. det fremgik af fayard’s direktør, thomas andersens
forklaring, at det var udtryk for et helt bevidst valg, at betingelserne ikke var lagt ud på
hjemmesiden. det var ligeledes et bevidst valg, at man ikke gjorde brug af betingelsernes
standardkvitteringsside. på dette grundlag kan parterne ikke anses for at have vedtaget
voldgiftsbehandling.
de almindelige betingelser er udarbejdet af en brancheorganisation (indtil år 2000: skibs-
værftsforeningen). der er således ikke, som det f.eks. er tilfældet med ab-72, tale om et
”agreed document”, som er udarbejdet af repræsentanter for begge parter på hver sin side af
bordet. betingelserne indeholder en række beføjelser, som er meget gunstige for værftssiden.
det gælder f.eks. § 3, pkt. 5, der indeholder et meget bredt force majeure-begreb i forhold til
dansk rets almindelige begreb. § 3, pkt. 11 indeholder en kraftig ansvarsbegrænsning. også §
                                                  -9-
12 om ”ansvarets omfang” er væsentligt begrænset i forhold til dansk rets almindelige reg-
ler. § 14 om reklamationer indeholder gunstige vilkår for værftet.
når standardbetingelserne indeholder vilkår, der varetager værftsinteresserne, må det være
op til værftet at sikre sig, at betingelserne indgår som en del af aftalegrundlaget.
heller ikke almindelig google-søgning eller søgning på danske maritimes hjemmeside efter
standardbetingelserne giver resultat. efter en mere ihærdig søgning på hjemmesiden frem-
kommer en overskrift ”standardbetingelser – reparation og ombygning” med underteksten
”kommer snart…”. en google-søgning ”danske maritime almindelige betingelser” gav som
søgeresultat et link til karstensens skibsværft og – på side 2 – et link til en pdf-fil hos
www.danske-maritime med de gamle betingelser. et skærmprint fra danske maritimes
hjemmeside ”information” giver mulighed for at gøre sig bekendt med standardbetingel-
serne på dansk, men ikke på fremmedsprog, herunder engelsk. for en udenlands kontrakt-
part er betingelserne ikke tilgængelige.
der henvises til sø- og handelsrettens domme af 30. maj 2007 (s- 2-06) og 6. februar 2008 (s-
11-07), der begge illustrerer, at en generel henvisning til standardbetingelser ikke er tilstræk-
keligt til, at nogle sådanne er vedtaget som aftalevilkår. det er fayards bevisbyrde, at betin-
gelserne er udleveret til medkontrahenten, eller at de på anden måde må anses for at være
kommet frem. det gøres gældende, at betingelserne ikke er kommet frem.
dommen u.2009.967h har ikke betydning for nærværende sag. det er i højesterets præmis-
ser fremhævet, at medkontrahenten først efter kravets fremsættelse bestred vedtagelsen af
retningslinierne. begge parter var danske, og der havde været forudgående forhandlinger.
med hensyn til u.1973.128h bemærkes, at de generelle betingelser her var de velkendte ab –
”almindelige betingelser for arbejder og leverancer”, som er vedtaget af repræsentanter for
begge sagens parter. ab-72 er – i modsætning til danske maritimes vilkår – et ”agreed do-
cument”.
                                                 - 10 -
den part, som har kontrollen med de generelle betingelser, bærer risikoen for, at dokumentet
er kommet således frem i lyset, at det kan anses for at være en del af parternes aftale. det er
fayard, som er nærmest til at sørge for, at vilkårene kommer frem og udleveres til kontrakt-
parten. ved udlevering af standardvilkårene fanger bordet. uden udlevering er medkontra-
henten afskåret fra at gøre anskrig. der er tale om, hvad man kan betegne som negativ afta-
leindgåelse, hvor risikoen forsøges overvæltet på kontraktparten.
fayard har fremlagt eksempler på diverse standardbetingelser, men kun bimco-betingel-
serne handler om reparationer. i danmark, hvor der netop findes en sagkyndig specialdom-
stol, sø- og handelsretten, til behandling af tvister som den foreliggende, er behovet for
voldgift betydeligt mindre end i udlandet. ved voldgift reduceres partens retssikkerheds-
mæssige status. to-instansprincippet sættes ud af kraft. et vilkår om voldgift er et bebyr-
dende vilkår. det kan ikke være rigtigt, at en part blot kan henvise til nogle betingelser, som
ikke udleveres, og så efterfølgende trække dem op af skuffen. det kunne se ud som en tanke,
at man – for at undgå diskussioner – har benyttet denne fremgangsmåde.
det bemærkes i øvrigt, at henvisningen til standardbetingelserne ikke er specifik, men har
generel karakter.
fayard har anført, at det aftaleretlige grundlag udgøres af fayards tilbud af 23. november
2009 og supplementet af 24. november 2009. i begge dokumenter er der henvist til standard-
betingelserne. det er således ikke til diskussion, om standardbetingelserne er vedtaget eller
ikke vedtaget. betingelserne er en del af selve aftalegrundlaget. det er meget hypotetisk at
tale om, hvorvidt vilkårene er kommet frem, når de er nævnt i aftalegrundlaget.
når der således er tilstrækkeligt grundlag for at konkludere, at standardbetingelserne er en
integreret del af parternes aftalegrundlag, skal der ikke tages stilling til spørgsmålet om ved-
tagelse. hvis de aftalte betingelser skal tilsidesættes, må aftalelovens § 36 bringes i an-
vendelse.
                                                 - 11 -
dette fremgår også af den centrale afgørelse u.1973.128h. og princippet stadfæstes i den se-
nere afgørelse u.2009.967h. i den af sagsøgerne påberåbte afgørelse, sø- og handelsrettens
dom af 30. maj 2007 (s-2-06), var standardbetingelserne ikke en integreret del af aftalen. i sø-
og handelsrettens dom af 6. februar 2008 (s-11-07) var henvisningen til standardbetingel-
serne upræcis.
fayard er enig i, at det kan lægges til grund, at standardbetingelserne ikke er blevet udleve-
ret til sagsøgerne. det er rigtigt, at fayard ikke gjorde brug af kvitteringsslippen, og at en så-
dan altså ikke er underskrevet. men denne fremgangsmåde ville blot have forvirret begre-
berne. i slippen er anført, at modtagelsen af standardbetingelserne bekræftes, men ikke, at
betingelserne er vedtaget.
hvis sagsøgerne tillagde det betydning, kunne de selv have opsøgt oplysningerne. som for-
klaret af watson young foretog man sig ikke noget; man tillagde ikke betingelserne større in-
teresse.
med hensyn til spørgsmålet om betydningen af udlevering af betingelserne henvises på ny
til u.2009.867h. i dommen blev udlevering ikke tillagt nogen afgørende betydning. spørgs-
målet blev end ikke omtalt i præmisserne.
det er irrelevant, om standardbetingelserne var at finde på fayards hjemmeside. hjemmesi-
den har ikke noget at gøre med parternes aftalegrundlag.
watson young havde en formodning om, at der ville gælde nogle standardvilkår, som sag-
søgerne måtte affinde sig med. man kan ikke bare få repareret skibe, uden at der gælder vil-
kår for reparationen. men watson young reagerede ikke, fordi han ikke tillagde det betyd-
ning. og var det ikke watson young, der skulle reagere, var det rederikontoret.
watson young havde ikke tidligere kontraheret i danmark. men når man er på fremmed
grund, må man gøre sig bekendt med den praksis, der gælder, hvor reparationen udføres.
                                                 - 12 -
man kan ikke som udenlandsk part blot læne sig tilbage – og så på et senere tidspunkt hæv-
de, at vilkår, som man ikke bryder sig om, ikke skulle gælde.
danske maritime har kun ét sæt vilkår. der kan kun være spørgsmål om, hvorvidt der er tale
om dem fra 1961 eller dem fra 2000. vilkårene er imidlertid reelt identiske.
i dag anses det for tilstrækkeligt, at der blot er henvist til standardbetingelser. sådanne be-
tingelser skal ikke længere være særligt fremhævet.
det bestrides, at voldgift er et byrdefuldt, endsige et ekstremt byrdefuldt vilkår. inden for
shipping er det helt normalt, at parterne aftaler voldgift. der henvises til danske maritimes
erklæring af 8. februar 2013. den voldgiftsret, som skal afgøre sagen, kan personmæssigt væ-
re identisk med personkredsen i rettens dommerpanel, som behandler den foreliggende
formalitetstvist.
det bestrides i det hele, at standardbetingelserne, som anført af sagsøgerne, skulle indeholde
særligt byrdefulde vilkår.
afslutningsvis om aftalespørgsmålet gøres det gældende, at det er essentielt, at man kan
regne med indholdet af en aftale. det vil skabe en usikker retstilstand, hvis man efter at have
indgået en aftale blot kan gå til retten og få det aftalte justeret. retten skal således ikke cen-
surere eller reparere på, hvad parterne har aftalt. en anden gang er det måske spørgsmålet et
andet aftalt vilkår, f.eks. om iso-standarder, som efterfølgende ikke ønskes vedstået.
det er nok muligt, at fayard ikke ønskede diskussion forud for reparationens start. men
standardvilkårene var et ”take it or leave it”.
det var ikke urimeligt, at fayard ønskede betaling ved levering af skibet efter udført repara-
tion. der var ingen forudbetaling, og der var ikke aftalt kredit.
                                                - 13 -
sø- og handelsrettens afgørelse
parternes aftale om rorreparation på færgen m/v norman bridge blev indgået formløst, efter
at fayard på grundlag af sagsøgernes repræsentants mail-henvendelse den 23. november
2009 om ”immediate requirement for docking facility” havde afgivet et pristilbud, ligeledes
den 23. november 2009. reparationen var en hasteopgave, og skibet ankom til dok hos
fayard den 24. november 2009.
sagsøgernes repræsentant havde fundet frem til fayard via internettet. fayard var uden for-
udgående kendskab til sagsøgerne, som på sin side ikke havde erfaring med skibsreparatio-
ner på danske værfter.
i fayard’s pristilbud var der – udover en henvisning for neden på dansk med småt – en ge-
nerel henvisning på engelsk til ”general conditions drawn up by danish maritime”. danske
maritimes standardbetingelser er efter det foreliggende på engelsk benævnt ”general con-
ditions for ship repairs and conversions”.
danske maritime (tidligere skibsværftsforeningen) er efter det oplyste en organisation, der
fungerer som serviceorgan for sine medlemmer, heriblandt fayard, og standardbetingelser-
nes vilkår må antages at være afstemt i forhold til medlemmernes interesser. vilkårene er så-
ledes ubestridt ikke, som det f.eks. er tilfældet med ”almindelige betingelser for arbejder og
leverancer” (ab 92), et aftalesæt, som er forhandlet mellem parter med modstående inte-
resser (”agreed document”). vilkårene var ikke gengivet på fayards hjemmeside på aftale-
tidspunktet.
det er under formalitetsforhandlingen ubestridt, at fayard, der på værftskontoret rådede
over eksemplarer af standardvilkårene også på engelsk, ikke udleverede disse til sagsøgerne
i forbindelse med afgivelsen af pristilbuddet eller på noget andet tidspunkt. sagsøgernes til-
kendegivne antagelse, hvorefter fayard undlod udlevering med henblik på at undgå diskus-
sion om vilkårene for reparationen før dennes start, er ikke modsagt af fayard. fayard gjor-
de således ikke brug af den fremgangsmåde i form af en kvitteringsblanket på engelsk, som
danske maritime har udarbejdet til brug for værfternes udlevering af standardbetingelserne
                                               - 14 -
til medkontrahenter. det er ubestridt, at sagsøgerne ikke på anden måde var blevet bekendt
med standardbetingelserne.
under de anførte omstændigheder findes standardbetingelsernes vilkår om voldgift, der in-
debærer, at sagsøgerne vil være afskåret fra domstolsbehandling af den foreliggende tvist,
ikke at kunne påberåbes af fayard som et aftalt vilkår mellem parterne.
sagsøgernes påstand om, at sagen fremmes ved sø- og handelsretten, tages herefter til følge.
                                      thi bestemmes:
sagen fremmes ved sø- og handelsretten.
flemming ipsen                claus forum petersen                      helle lehmann
                                             (sign.)
                                          ___ ___ ___
                               udskriftens rigtighed bekræftes
                                  sø- og handelsretten, den