text:
                                               dom
afsagt den 25. april 2016 af østre landsrets 8. afdeling
(landsdommerne m. lerche, janni christoffersen og lise leth-nissen (kst.)).
8. afd. nr. b-165-15:
hk/danmark som mandatar for b
(advokat michael møllegaard jessen)
mod
dsb
(advokat morten ulrich)
denne sag, der den 28. august 2014 er anlagt ved retten i glostrup, er ved kendelse af 21.
januar 2015 henvist til behandling ved østre landsret i medfør af retsplejelovens § 226, stk.
1.
sagsøgeren, hk/danmark som mandatar for b, har nedlagt påstand om, at dsb tilpligtes at
anerkende, at rådighedstillægget på 4.727,52 kr. pr. 30. maj 2013 skal indgå i rådighedsløn-
nen til b, og at forfaldne tillæg forrentes fra lønnens forfaldstid.
sagsøgte, dsb, har påstået frifindelse.
sagen er i landsretten behandlet sammen med sagen b 164-15. begge sager vedrører
spørgsmålet om, hvorvidt det løntillæg, som sagsøgerne har modtaget for deltagelse i en
rådighedsvagt, skal medregnes i beregningen af rådighedslønnen efter tjenestemandslovens §
32, stk. 1.
sagsfremstilling
det fremgår af de under sagen fremlagte ansættelsesbreve vedrørende bs ansættelse hos dsb,
at b i perioden fra 1983 og frem til 2013 var fastansat hos dsb i en række forskellige stil-
linger, herunder som værkmester, værkstedsleder og senest som sektorchef.
                                                   - 2 -
i aftale af 3. oktober 2007 mellem dsb, hk trafik & jernbane og dansk jernbaneforbund
om vagt i dsb produktion hedder det blandt andet:
        ”deltagerkreds og vagtens omfang
        i dsb produktion, etableres en vagtordning for at sikre optimal drift med hensyn
        til levering af brændstof mv. vagten dækker geografisk 26 adresser i hele landet.
        vagtordningen dækker løsning af opgaver for dsb energi, jf. vedlagte bilag 1.
        …
        vagten dækker alle døgnets timer udover den normale arbejdstid. vagtordningen
        gælder for de medarbejdere, der tilslutter sig aftalen – minimum 3 medarbejdere.
        tilslutning gennemføres frivilligt.
        deltagelse i vagtordning kan af dsb opsiges overfor den enkelte deltager med 3
        måneders varsel. den enkelte deltager i vagten kan opsige aftalen med 1 måneds
        varsel til udgangen af en måned.
        ferie og sygdom
        under ferier og kortere sygdomsperioder afløser deltagerne hinanden uden særligt
        vederlag for evt. ekstravagter, ligesom det kontante vederlag bevares.
        ved sygeperioder over en måned bortfalder det kontante vederlag fra og med den
        førstkommende første, efter at sygdommen har varet en måned.
        …
        aflønning af vagten
        vagten aflønnes totalt med et årligt grundbeløb på kr. 128.087,96 (niveau
        01.10.1997) svarende til kr. 156.000 (niveau 01.04.2007). beløbet fordeles ligeligt
        i forhold til antal deltagere i vagten.
        beløbet udbetales månedligt sammen med lønnen.
        …
        tidskompensation
        effektiv arbejdstid ved vagtopkald i hjemmet opgøres som over-/merarbejde. ved
        opkald i/udrykning fra hjemmet medgår den effektive arbejdstid som over-
        /merarbejde.”
i brev af 19. marts 2013, fremsendt af dsb ved brev af 21. marts 2013, meddelte
transportministeriet b afsked af dsb’s tjeneste med udgangen af juni måned 2013 i henhold
til tjenestemandslovens § 28. af dsb’s fremsendelsesbrev fremgår blandt andet:
        ”kære b
        hermed sender vi dig brev fra transportministeriet, hvor du opsiges til fratræden
        med udgangen af juni måned 2013.
        hvis din afdeling nedlægges eller flytter til telegade, høje taastrup tidligere,
        bliver du fritstillet på dette tidspunkt.
        fra fritstillingstidspunktet og frem til du fratræder, skal du ikke møde på arbejde
        eller stå til rådighed for virksomheden.
                                                - 3 -
      du vil modtage din sædvanlige løn i fritstillingsperioden, men hvis du får andet
      arbejde, forbeholder vi os ret til at foretage modregning i din løn og feriepenge
      efter gældende regler.
      …
      ved opsigelse fra dsb har du ret til rådighedsløn i henhold til tjenestemands-
      lovens § 32. vi henviser til moderniseringsstyrelsens brev, som du tidligere har
      modtaget en kopi af.
      følgende tillæg ophører, når perioden med rådighedsløn begynder: 3135 ip
      rådighedstillæg. det vil sige, at tillægget ophører med udgangen af juni måned
      2013.”
af brev af 18. juli 2013 fra hk trafik & jernbane ved e til dsb fremgår blandt andet:
      ”medregning af tillæg for deltagelse i rådighedsvagt – vores medlem b
      hk trafik & jernbane skal hermed på vegne af vores ovennævnte medlem gøre
      gældende at det faste tillæg, som b har modtaget frem til overgang til rådigheds-
      løn pr 1/7 2013 skal medregnes i rådighedslønnen. b har modtaget tillægget siden
      2007 som en fast påregnelig del af hans løn.
      der er tale om et tillæg på 4.026,83 kr, der udbetales med samme beløb hver
      måned. tillægget er givet frem til og med sidste månedsløn inden fratrædelsen
      jævnfør personaleadministrativ vejledning om beregning af rådighedsløn.
      dsb har i en tidligere sag vedrørende et rådighedstillæg, der blev udbetalt pr.
      time, anført at den væsentligste forskel til sagen om ”materielvagtens
      rådighedstillæg” var, at denne blev udbetalt med et fast månedligt beløb og at
      materielvagtens rådighedstillæg på den baggrund var at betragte som et fast
      tillæg”. dsb’s brev i den pågældende sag vedlægges.
      der er i den aktuelle sag netop tale om et fast månedligt beløb, svarende til
      materielvagtens tillæg. dsb har på intet tidspunkt stillet spørgsmålstegn ved, at
      materielvagtens tillæg var fast påregneligt og skulle medregnes i rådighedslønnen,
      når man modtog tillægget forud for afsked med rådighedsløn.
      …
      det er derfor overraskende, at dsb i forhold til a har skrevet til vort medlem, at
      tillægget ikke skal medregnes i rådighedslønnen.
      jeg vil yderligere pege på, at personalestyrelsen i 2004 vurderede en sag om
      rådighedsvagttillæg til et medlem, der blev afskediget med rådighedsløn fra
      banedanmark.
      …
      hk trafik & jernbane skal bede dsb om at revurdere sagen. vi står naturligvis
      til rådighed for en uddybning af synspunkterne, men da vi allerede har afholdt et
      uformelt møde for drøftelse af vores fortolkninger af tjenestemandslovens begreb
      ”hidtidig løn”, forventer vi blot, at dsb tilkendegiver om synspunkterne
      fastholdes, således at sagen kan videreføres civilretligt.”
                                                - 4 -
i forbindelse med sagens behandling har hk/danmark fremlagt brevet af 4. juni 2004 fra
personalestyrelsen til statsansattes kartel i sagen omtalt i brevet af 18. juli 2013. af brevet af
4. juni 2004 fremgår, at en ansat i banestyrelsen med udgangen af juli 2002 blev afskediget
med rådighedsløn fra sin stilling. endvidere fremgår, at det var personalestyrelsens vurdering,
at den ansatte havde kunnet anse det rådighedsvagttillæg, som han havde modtaget en række
år indtil sin fratræden, som et fast tillæg, der indgik i lønnen.
brevet af 4. juni 2004 fra personalestyrelsen var vedlagt kopi af en aftale mellem jernbane-
foreningen og banestyrelsen om rådighedsvagt i infrastrukturkoordinations-funktionen med
ikrafttræden 1. april 1998. af aftalen fremgår blandt andet, at vagtordningen dækkede alle
døgnets timer bortset fra almindelig arbejdstid, at deltagerne i vagten var tre ingeniør-
assistenter og en ingeniør fra servicedivisionen, at under ferie og sygdom afløste vagtdel-
tagerne hinanden, og at den fraværende oppebar sædvanligt vederlag. det fremgår endvidere
af aftalen, at ved fravær over 30 kalenderdage bortfaldt vederlaget, således at den syge-
meldte/fraværende intet vederlag fik, og en anden vagtdeltager kunne indtræde i ordningen i
stedet.
forklaringer
der er under hovedforhandlingen afgivet forklaringer af b, a, d og e.
b har forklaret, at han er 63 år, og at han i dag arbejder i reklamebranchen. han fik andet
arbejde 8-9 måneder efter opsigelsen. han blev ansat hos dsb i 1981 som elektriker. han
avancerede igennem årene frem til, at han i 2007 blev sektorchef med ansvar for energi-
området inden for dsb. på et tidspunkt rettede han henvendelse til dsb’s ledelse efter pres
fra medarbejderne, idet der var mange opkald til hans afdeling også uden for almindelig
arbejdstid. han stod i den forstand bag indgåelsen af aftalen om vagtordningen mellem dsb,
hk trafik & jernbane og dansk jernbaneforbund. i begyndelsen var der alene to medarbej-
dere tilmeldt vagtordningen. aftalen var, at der skulle være minimum tre ansatte tilknyttet
vagtordningen for at undgå, at vagtordningen blev for hård for deltagerne. det var imidlertid
ikke muligt at finde medarbejdere, der havde kompetencerne til at indgå i vagtordningen,
hvorfor han valgte selv at indtræde i ordningen pr. 1. januar 2008. han havde egentlig helst
været fri for deltagelse i vagtordningen. det var frivilligt at deltage i ordningen. typisk lå
presset på vagtordningen fra kl. 18.00 til 22, hvor der skulle påfyldes olie og tømmes toiletter.
                                               - 5 -
det kunne være anstrengende at være med i vagtordningen særligt om vinteren, da der var
flere opkald på grund af problemer med tankning af togene i kulden. nogle fejl kunne rettes
via pc eller ved at tilkalde lokale håndværkere og kunne derfor klares i løbet af en halv time.
hvis opkaldet vedrørte problemer i lokalområdet, valgte han ind i mellem selv at køre ud til
stedet.
han var på vagt hver femte til sjette uge i to uger ad gangen fra mandag morgen til mandag
morgen 14 dage efter. han har ikke haft længerevarende sygdom eller orlov under sin
deltagelse i vagtordningen. hans tillæg for deltagelse i vagtordningen har haft samme
størrelse i hele perioden. han fik ikke yderligere tillæg i form af aften-, nat- eller
weekendtillæg for sin deltagelse i vagtordningen på grund af sin stilling som sektorchef. det
fik de to andre deltagere i vagten. vagtordningstillægget blev betalt forud sammen med resten
af hans løn. vagtordningen eksisterer fortsat. der er i dag tre personer, som deltager i
ordningen.
a har forklaret, at han er 52 år, og han arbejder i dag i en brugtvognsforretning, hvor han
klargør biler. han blev ansat hos dsb den 1. marts 1985 som stationsbetjent. efterfølgende
fik han en stilling som sikkerhedsspecialist og blev pr. 15. februar 2009 ansat som under-
søgelsesleder. ansættelsen som undersøgelsesleder kom i stand i forbindelse med en
afskedigelsesrunde, hvor han blev spurgt, om han kunne være interesseret i en stilling som
undersøgelsesleder. han fik i den forbindelse oplyst, at han skulle indgå i en vagtordning.
dette fik han tillige oplyst i forbindelse med sin tiltræden i stillingen i februar 2009. i
begyndelsen af ansættelsen blev han oplært i funktionen som undersøgelsesleder. fra 1. maj
2009 stod han på egne ben i stillingen. det var fra samme tidspunktet, at han begyndte at
modtage vagttillægget. han fik på intet tidspunkt oplyst, at det var frivilligt at deltage i
vagtordningen. det samme gjorde sig gældende for en kollega, c, der samtidig med ham
begyndte i en stilling som undersøgelsesleder. der var yderligere en kollega, der blev
opfordret til at søge en stilling som undersøgelsesleder. den pågældende kunne imidlertid
ikke deltage i vagtordningen på grund af sine private forhold, og han kom derfor ikke på tale
til en stilling som undersøgelsesleder. han har ikke oplevet, at en undersøgelsesleder udtrådte
af vagtordningen. en kollega, f, tiltrådte først vagtordningen et lille års tid efter sin tiltræden i
stillingen som undersøgelsesleder, idet han i en periode fortsat varetog nogle arbejdsopgaver
fra sin forrige stilling. han har ikke selv været på forældreorlov eller haft længere
sygdomsperioder, mens han deltog i vagtordningen.
                                               - 6 -
en rådighedsvagt forløb over en uge fra fredag morgen til næstkommende fredag morgen.
han havde i den uge en vagttelefon, der skulle besvares ved opkald. han modtog forskellige
typer af opkald vedrørende sikkerhedsmæssige opgaver. det kunne for eksempel være, hvis et
ic4 tog ikke kunne bremse, eller et tog var afsporet. det var meget varierende, hvor mange
opkald han modtog på en vagt, og det beroede på en konkret vurdering, om man tog ud til
uheldsstedet. formentlig var der gennemsnitlig 5-10 opkald udenfor almindelig arbejdstid i
løbet af en uge. han modtog tillige opkald indenfor den almindelige arbejdstid i vagtperioden.
ud over deltagelse i vagtordningen indeholdt hans stilling blandt andet forskellige analyser og
registrering af sikkerhedsmæssige hændelser. herudover kom rapportering af disse hændelser.
antallet af vagter afhang af antallet af deltagere i vagten. ved 4 deltagere i vagten havde han
vagt hver fjerde uge. antallet af deltagere i vagtordningen har i hans ansættelsestid ligget på
mellem 4-6. ved udkald fik de tillæg for aften, nat og weekend. de fik afspadsering for selve
tiden brugt på udkaldet. han fik efterbetalt vagttillægget i fritstillingsperioden. det var noget,
hk tog sig af. hans rådighedsløn omfattede løn på godt 37.000 kr. og et ikke pensions-
givende tillæg på 219 kr.
der gik 12 måneder fra hans afskedigelse, til han fik arbejde igen. han har efterfølgende søgt
stillinger som undersøgelsesleder samt andre stillinger hos dsb, men han har ikke fået stil-
lingerne.
d har forklaret, at hun har været ansat hos dsb i 37 år. hendes arbejde består blandt andet i
forhandling af aftaler og overenskomster. aftalen af 3. oktober 2007 mellem dsb, hk trafik
& jernbane og dansk jernbaneforbund om vagt i dsb produktion kom i stand efter en
henvendelse fra b om behovet for en aftale, der fastlagde rammerne omkring en række
opgaver, som krævede mandskab til rådighed døgnet rundt. vagtordningen blev efterfølgende
etableret. deltagerne i vagten bliver aflønnet som i andre vagtordninger i dsb, hvor der
opsættes en økonomisk ramme, der kan anvendes på vagtordningen. det var frivilligt, om
man ville deltage i den vagtordning, som b deltog i. hvis ikke ordningen kunne bemandes,
måtte de have fundet en anden løsning. der skulle mindst være tre tilmeldt vagtordningen, for
at den kunne fungere. der var ingen øvre grænse for, hvor mange der kunne deltage i vagt-
ordningen. det var ikke specifikt for den vagtordning, at der kunne ske opsigelse af
vagtordningen. ved sygdom dækkede de ansatte hinandens vagter i ordningen. ved ferier
                                               - 7 -
byttede de ansatte uger indbyrdes, således at ferieperioder var dækket ind. ved længere tids
sygdom udtrådte den pågældende ansatte af vagtordningen.
hun har tillige medvirket ved forhandlingen af aftalen af 3. oktober 2007 mellem dsb, hk
trafik & jernbane og ingeniørforeningen om vagt i operatørvirksomheden dsb. denne aftale
er alene en fornyelse af en tidligere aftale med et højere rammebeløb end i den tidligere aftale.
principperne i aftalen er de samme som for aftalen mellem dsb, hk trafik & jernbane og
dansk jernbaneforbund. vagtordningen, som a deltog i, var ikke frivillig for den enkelte
deltager, idet dsb kunne pålægge medarbejdere at deltage i ordningen efter behov. det var
derfor, at de i as ansættelsesbrev som undersøgelsesleder valgte at bruge formuleringen: ”i
afdelingen er der en vagtordning, som du på sigt forventes at indgå i”. hvis a sagde nej til at
deltage i vagtordningen, kunne det have betydning for hans stilling. chefen for området
kunne bestemme, hvem og hvor mange der skulle deltage i vagtordningen på det pågældende
område. man oppebærer ikke tillægget, hvis man ikke er til stede og deltager i ordningen. ved
ferie eller sygdom afløser de ansatte hinanden.
dsb har intet haft at gøre med den sag fra 2004, hvor personalestyrelsen har udtalt sig om
beregning af rådighedsløn. dsb har i forbindelse med denne sag kontaktet personalestyrelsen
om sagen fra 2004, men dsb har ikke kunne finde ud af mere om sagen.
e har forklaret, at hun er ansat i hk jernbane som faglig sekretær. hun har tidligere arbejdet
for dsb rederi. hk gik ind i sagen efter en henvendelse fra medlemmet a vedrørende dsb’s
afgørelse om, at rådighedstillægget ikke skulle indgå i rådighedslønnen. det samme gjorde sig
gældende med medlemmet b, der tillige havde rettet henvendelse til hk om, hvorvidt
rådighedstillægget skulle indgå i hans rådighedsløn.
i en sag fra 2010 om materielvagtens rådighedstillæg var de berørte ikke blevet partshørt om
opsigelse af tillægget, hvilket medførte at de skulle bevare tillægget. dsb havde ikke i den
forbindelse stillet spørgsmål ved, om tillægget også skulle indgå i rådighedslønnen. tillægget
indgik uden videre i rådighedslønnen. det var derfor bemærkelsesværdigt, at hverken a eller
b skulle have tillægget indregnet i deres rådighedsløn. hun anser disse sager for at være
sager, hvor dsb prøver grænser af i forhold til tidligere praksis inden for dsb. der har været
en sag tilbage i 1999, hvor det blev fastslået, at de ansatte fik et fast tillæg i stedet for variable
weekendtillæg.
                                                 - 8 -
sagen fra 2004 vedrørte et medlem, som var omfattet af aftalen fra 1998 om rådighedsvagt i
infrastrukturkoordinatorfunktionen. medlemmet havde modtaget et fast tillæg i 6 år for
deltagelse i vagtordningen. tillægget blev omlagt til et fast tillæg, som medlemmet skulle
modtage hver måned, hvorfor dette tillæg skulle indgå i rådighedslønnen.
hun er ikke enig i dsb’s beslutning om, at der ikke gives rådighedsvagttillæg under
forældreorlov. hk ville ikke have accepteret dette, hvis hk var blevet gjort opmærksom på
problemet i den konkrete sag, inden forældelse var indtrådt.
tillæg til tjenestemænd er som hovedregel ikke pensionsgivende. pensionen af disse tillæg
ville være så lille, at den ville blive ædt op af administration. dette er baggrunden for, at hk
har forsøgt at forhandle større tillæg i stedet for pensionsgivende tillæg. det er ikke et
kriterium for, om tillægget skal indgå i rådighedslønnen, at tillægget er pensionsgivende.
retsgrundlaget
tjenestemandslovens § 32, stk. 1, har følgende ordlyd:
       ”en tjenestemand, der afskediges, fordi ændringer i forvaltningens organisation
       eller arbejdsform medfører, at stillingen nedlægges, bevarer sin hidtidige løn i 3
       år, jf. dog stk. 3-5.”
tjenestemandslovens § 55, stk. 1, har følgende ordlyd:
       ”en tjenestemand, som i medfør af reglerne i § 12 eller af anden årsag, der ikke
       kan tilregnes den pågældende, overgår til en anden passende stilling, hvor lønnen
       er lavere end i den hidtidige stilling, bevarer lønnen i den hidtidige stilling.”
begrebet ”hidtidig løn” anvendes således både i tjenestemandslovens § 32, stk. 1, og § 55, stk.
1.
af forarbejderne til tjenestemandslovens § 55, i de almindelige bemærkninger, ft 2003/2004,
tillæg a, s. 2233f, fremgår blandt andet:
       ”2.1.4 beregning af § 55-tillæg
       ifølge tjenestemandslovens § 55, stk. 1, ydes tillæg »til udligning af forskellen«.
           tillægget udligner den til enhver tid værende forskel mellem den samlede faste
       løn i den lavere stilling og den samlede faste løn, tjenestemanden ville have opnå-
       et ved forbliven i den hidtidige stilling. det er således ikke blot forskellen i
       lønrammelønnen, der udlignes.
                                                 - 9 -
           eventuelle anciennitetstillæg, som ville være opnået i den hidtidige stilling ved
      uafbrudt ansættelse i denne, indgår i beregningen på de relevante tidspunkter.
      andre ændringer i lønnen i den hidtidige stilling, som får virkning efter
      nedrykningstidspunktet, f.eks. omklassificeringer, påvirker derimod ikke § 55-
      tillægget.
                     det må antages, at følgende løndele i de nye lønsystemer indgår i
      beregningsgrundlaget for såvel den hidtidige stilling som den nye stilling ved
      fastsættelsen af § 55-tillæg:
  1)  basisløn. hvis basislønnen er geografisk differentieret, lægges den nye stillings
      geografiske placering til grund.
  2)  centralt aftalte tillæg (herunder topcheftillæg), der ikke ydes for en
      rådighedsforpligtelse eller over-/merarbejdsforpligtelse eller erstatter timebaseret
      arbejdstidsbestemte eller arbejdsbestemte tillæg.
  3)  decentralt og lokalt aftalte varige funktionstillæg (funktionstillæg, hvor den
      funktion, der ligger til grund for tillægget, må anses for en afgørende del af selve
      stillingsindholdet).
  4)  decentralt og lokalt aftalte varige kvalifikationstillæg.
  5)  decentralt og lokalt aftalte midlertidige kvalifikations- og funktionstillæg.
      midlertidige tillæg indgår i lønnen i den periode, tillægget ydes eller skulle have
      været ydet efter den indgåede aftale.
      § 55-tillæg beregnes som den til enhver tid værende forskel mellem lønnen i den
      nye stilling og lønnen i den hidtidige stilling på det nye tjenestested. eventuelle
      anciennitetsbetingede lønstigninger, som ville være opnået i den hidtidige stilling
      ved uafbrudt ansættelse i denne, indgår i beregningen på de relevante tidspunkter.
      andre ændringer i lønnen i den hidtidige stilling, som får virkning efter
      nedrykningstidspunktet, påvirker ikke § 55-tillægget.”
videre fremgår det af forarbejderne til tjenestemandslovens § 55, i bemærkningerne til
lovforslagets enkelte bestemmelser, ft 2003/2004, tillæg a, s. 2241f, blandt andet:
      ”til nr. 6
      forslaget vedrører aflønning af en tjenestemand, som af årsager, der ikke kan
      tilregnes den pågældende, overgår til en lavere lønnet stilling, som det kan
      pålægges vedkommende at overtage.
         i tjenestemandslovens § 55, stk. 1, foreslås det, at der ikke længere ydes et tillæg
      til udligning af forskellen mellem lønnen i den nye og lønnen i den hidtidige
      stilling, men at tjenestemanden i stedet bevarer lønnen i den hidtidige stilling, jf.
      pkt. 2.2.2. i de almindelige bemærkninger.
               i tjenestemandslovens § 55, stk. 2, foreslås det at præcisere, at lønnen i den
      hidtidige stilling omfatter den samlede faste løn, dvs. skalaløn/basisløn, varige
      kvalifikationstillæg, stillingsbestemte tillæg, topcheftillæg samt funktionstillæg,
      hvor den funktion, der ligger til grund for tillægget, må anses for at være en
      afgørende del af selve stillingsindholdet.
                tillæg, der er blevet ydet for funktioner, som tjenestemanden udførte i sin
      hidtidige stilling, men som også under ansættelsen i denne kunne have været bragt
      til ophør med deraf følgende bortfald af tillægget, bevares derimod ikke, med-
      mindre tjenestemanden også i den nye stilling varetager den pågældende opgave.
                                              - 10 -
           løndele, der ydes som kompensation for overarbejde, merarbejde – herunder
     (rådigheds)vagt – eller arbejde på ubekvemme tidspunkter, bevares ikke, heller
     ikke hvis de ydes i form af faste månedlige beløb.”
i moderniseringsstyrelsens cirkulære af 6. december 2011 om beregning af løn under betalt
fravær mv. hedder det blandt andet:
     ”dette cirkulære indeholder en opdatering af de retningslinjer, der er fastsat i
     cirkulæret af 1. december 2003 om beregning af løn under betalt fravær mv.
     samtidig er der i forhold til det tidligere cirkulære foretaget en række
     redaktionelle ændringer med det sigte at øge overskueligheden.
     1. indledning
     ansatte i staten mv. har i henhold til lovgivning, overenskomster, aftaler mv. krav
     på løn i en række fraværssituationer.
     den løn, der i givet fald skal udbetales under fraværet, kan være udtrykkeligt
     fastsat i den enkelte aftale mv., men er i mange tilfælde blot defineret som
     ’normal’ ’fuld’ eller ’sædvanlig’ løn.
     tilsvarende er en række økonomiske godtgørelser i mange tilfælde blot angivet
     som et antal måneders ”løn.
     …
     cirkulæret beskriver de generelle retningslinjer, der gælder på området, og giver i
     bilag 1 og 2 et overblik over gældende regler/praksis for en række forskellige
     fraværssituationer og godtgørelsestyper.
     der er ikke med cirkulæret taget stilling til, om en ansat har krav på løn i de
     forskellige fraværssituationer. reglerne herom findes i lovgivningen og de
     relevante overenskomster og aftaler.
     cirkulæret beskriver således kun, hvordan ’normal’, ’fuld’ eller ’sædvanlig’ løn i
     givet fald skal beregnes.
     2. hvilke elementer indgår i ’normal’, ´fuld´ eller ´sædvanlig´ løn?
     faste løndele
     den løn, som en ansat har krav på under betalt fravær, er som udgangspunkt
     1. den faste løn, dvs. skalalønnen/basislønnen/intervallønnen
     2. tillæg (såvel varige som midlertidige), der ydes med faste månedlige beløb,
     herunder også tillæg, der ydes som erstatning for honorering af rådighedstjeneste
     og/eller over-/merarbejdsgodtgørelse
     3. eventuelle pensionsbidrag af de ovenfor nævnte løndele.
     variable løndele - tillæg
     herudover kan der i lønnen indgå en række tillæg, der optjenes taxametermæssigt.
     dvs. tillæg, der ikke ydes med et fast månedligt beløb, men som udbetales for det
     konkrete antal arbejdstimer/vagter, der rent faktisk er præsteret.
     1. arbejdstidsbestemte tillæg, dvs. tillæg der ydes for arbejde på tidspunkter uden
     for normal arbejdstid, fx natpenge, søn- og helligdagstillæg, skifteholdstillæg.
     2. arbejdsbestemte tillæg, dvs. tillæg der ydes for en bestemt funktion eller gene,
     fx svejsetillæg, tillæg for betjening af særlige maskiner, smudstillæg.
                                                - 11 -
      3. vagttillæg og rådighedsvagttillæg, dvs. tillæg der ydes for en særlig
      arbejdsforpligtelse, fx at stå til rådighed for tilkald i et nærmere fastsat antal timer.
      sådanne variable tillæg indgår dog kun i lønberegningen, hvis de for den
      pågældende medarbejder har karakter af en fast påregnelig løndel, jf. pkt. 3.
      …
      3. hvornår er tillæg ”fast påregnelige”?
      som nævnt i pkt. 2 indgår de variable løndele kun i beregningen af den ’normale’
      løn, hvis de for den pågældende medarbejder har karakter af en fast påregnelig
      løndel.
      kravet om fast påregnelighed anses for opfyldt, hvis en af følgende betingelser er
      opfyldt:
      1. den ansatte er ifølge sit ansættelsesbevis udtrykkeligt ansat til tjeneste, for
      hvilken der optjenes arbejdstidsbestemte tillæg mv., arbejdsbestemte tillæg, vagt-
      eller rådighedsvagttillæg, og arbejder i praksis i overensstemmelse hermed.
      2. den ansatte har regelmæssigt gennem længere tid (normalt mindst ½ år) rent
      faktisk udført sådan tjeneste.
      4. fraværssituationer
      i bilag 1 findes en oversigt over en række situationer, hvor ansatte i staten mv.
      typisk har ret til hel eller delvis løn under fravær fra deres sædvanlige arbejde.
      for hver fraværstype er det angivet, om der optjenes variable tillæg, henholdsvis
      frihed, hvis betingelserne i pkt. 3 om fast påregnelighed i øvrigt er opfyldt, med
      angivelse af de eventuelle regler, der regulerer området.
      5. økonomiske godtgørelser
      i bilag 2 findes en oversigt over en række almindeligt forekommende økonomiske
      godtgørelser med angivelse af, om der i beregningen heraf indgår variable tillæg
      og frihedsopsparing, hvis betingelserne i pkt. 3 om ’fast påregnelighed’ i øvrigt er
      opfyldt.”
af bilag 2 til moderniseringsstyrelsens cirkulære af 6. december 2011 om beregning af løn
under betalt fravær mv. fremgår følgende:
      ”
      oversigt over godtgørelser
      medregning forudsætter fast påregnelighed, jf. cirkulærets pkt. 3.
      a) efterindtægt (tjenestemandspensionslovens kap. 6)
      der indregnes tillæg, men ikke frihedsopsparing.
      b) fratrædelsesgodtgørelse (funktionærlovens § 2a)
      der indregnes tillæg, men ikke frihedsopsparing.
      c) efterløn (funktionærlovens § 8)
      der indregnes tillæg, men ikke frihedsopsparing.
      d) fratrædelsesbeløb i forbindelse med frivillige fratrædelsesordninger
                                                 - 12 -
        der indregnes tillæg, men ikke frihedsopsparing.
        e) fratrædelsesbeløb i forbindelse med åremålsansættelse
        der indregnes hverken tillæg eller frihedsopsparing.
        f) rådighedsløn (tjenestemandslovens § 32)
        der indregnes hverken tillæg eller frihedsopsparing.”
  af moderniseringsstyrelsens personaleadministrativ vejledning fra 2015 fremgår vedrørende
  beregningen af rådighedsløn blandt andet:
        ”32.2.6. retten til rådighedsløn
        …
        32.2.6.1. beregning mv.
        rådighedsløn udbetales i 3 år og svarer til den sidst udbetalte løn inkl. eventuelle
        faste tillæg, uanset om disse er varige eller midlertidige eller aftalt til erstatning
        for særlige ydelser mv., jf. fmst. cirk. 26/1 1996 om konvertering af over-
        /merarbejde, arbejdstidsbestemte ydelser mv. til faste tillæg. ved dom af 27/4
        2015 har østre landsret fastslået, at funktionsvederlag, der udbetales i henhold til
        funktionsaftalen, ikke indgår i rådighedslønnen. dette gælder, uanset om
        tjenestemanden har fungeret i en højere stilling indtil fratrædelsen og derfor har
        fået udbetalt funktionsvederlag også i den sidst udbetalte løn.
        i det omfang der hidtil er blevet indbetalt pensionsbidrag til en supplerende
        pensionsordning for et fast tillæg, der indgår i rådighedslønnen, skal der også
        indbetales pensionsbidrag af dette i rådighedslønsperioden. bidragene indbetales
        til samme pensionsordning som hidtil.”
  procedure
  sagsøger, hk/danmark som mandatar for b, har i påstandsdokument af 24. februar 2016, der
  er uddybet under hovedforhandlingen gjort gældende:
        ”påstanden er anlagt med baggrund i et påstået efterbetalingskrav bestående i, at
        sagsøger som tjenestemand har krav på, at rådighedsvagttillægget indgår i bereg-
        ningen af rådighedsløn, og derfor skal udbetales som en del af den hidtidige løn.
        beløbet forrentes fra det månedlige forfaldstidspunkt.
        sagsøger modtog den 30. maj [2013] junilønnen bestående af
•         lønrammeløn (fast løndel 39.827,75 kr.)
•         et mindre personligt tillæg (fast løndel 650,00 kr.)
•         et stillingstillæg (fast løndel 4.026,83 kr.)
•         resultatløn (variabel løndel 42.500 kr.)
•         fast tillæg for deltagelse i rådighedsvagten (fast løndel 4.727,52 kr.)
                                                - 13 -
        landsretten skal tage stilling til, om det faste tillæg på 4.727,52 kr. for deltagelse i
        rådighedsvagten udgør en del af rådighedslønnen jf. tjenestemandsloven § 32, stk.
        1.
        det gøres som hovedanbringende gældende, at rådighedstillægget er en så fast,
        integreret og påregnelig del af sagsøgers løn, at rådighedstillægget skal indgå ved
        beregningen af rådighedsløn.
        det gøres supplerende gældende, at tillægget er blevet ydet siden 1. juli 2007 …,
        og at tillægget på månedligt 4.727,52 kr. udgjorde ca. 10 % af sagsøgers samlede
        løn…, og er ydet sagsøger siden han indgik i vagtrusten. det gøres endvidere
        supplerende gældende, at tillægget ikke var et arbejdstidsbestemt tillæg, men
        derimod et fast tillæg, der kom til udbetaling uafhængigt af, om sagsøger havde
        været på udkald. det gøres endvidere supplerende gældende, at tillægget er et fast
        tillæg, og at sagsøgte selv i en anden sag den 10. juni 2004 har henvist til, at et
        fast rådighedsvagttillæg skulle indgå ved beregning af rådighedslønnen. ”
   sagsøgte, dsb, har i påstandsdokument af 11. februar 2016, der er uddybet under
   hovedforhandlingen gjort følgende gældende:
        ”sagen drejer sig om forståelse af begrebet ”hidtidige løn” i tjenestemandslovens
        § 32, stk. 1. spørgsmålet er, om løntillæg for deltagelse i rådighedsvagt skal
        medregnes i rådighedslønnen efter § 32, stk. 1.
1.      vagttillægget…er ydet med hjemmel i ”aftale mellem dsb, hk, trafik &
        jernbane og dansk jernbaneforbund om vagt i dsb produktion” af 3. oktober
        2007 …:
        ”vagten aflønnes totalt med et årligt grundbeløb på kr. 128.087,96 (niveau
        01.10.1997) svarende til kr. 156.000 (niveau 01.04.2007). beløbet fordeles ligeligt
        i forhold til antal deltagere i vagten”.
        det følger i øvrigt af aftalen, at:
        ”vagten dækker alle døgnets timer udover den normale arbejdstid.
        vagtordningen gælder for de medarbejdere, der tilslutter sig aftalen – minimum 3
        medarbejdere. tilslutning gennemføres frivilligt.
        deltagelse i vagtordningen kan af dsb opsiges overfor den enkelte deltager med
        3 måneders varsel. den enkelte deltager kan opsige aftalen med 1 måneds varsel
        til udgangen af en måned.”
        det er ikke foreneligt med aftalens ordlyd og grundlaget for betalingsreglen, hvis
        fratrådte medarbejdere skulle opretholde betaling af tillæg i henhold til aftalen i en
        rådighedslønperiode. hvis retten skulle antage, at dette er tilfældet, må konse-
        kvensen være, at vederlaget til de medarbejdere, som deltager i vagten, skal
        reduceres forholdsmæssigt.
                                             - 14 -
2.  b indtrådte i vagten pr. den 1. januar 2008. der var da 3 deltagere i vagten, og det
    var også bemandingen frem til, at b overgik til rådighedsløn.
    deltagelsen i vagtordningen har ikke været et integreret led i bs stilling, men har
    beroet på særskilt ledelsesmæssig beslutning herom.
    dsb bestrider, at b forud for, at han indtrådte i vagtordningen…, var ansat med
    en ”rådighedsforpligtelse”.
    han var omfattet af den i staten gældende cheflønaftale, jf. cirkulære 9799 af 13.
    august 2003. han var, jf. § 5, ikke omfattet af merarbejdsaftalen.
    aftalen om vagtordning…, rettede sig mod medarbejdere, som opgjorde over-
    /merarbejde, jf. afsnittet ”tidskompensation”.
    deltagerne i vagtordningen var og er både ledere og medarbejdere tilknyttet
    forskellige afdelinger, henholdsvis i den østlige og vestlige del af danmark, og det
    har ikke ligget fast, hvordan fordelingen skal være.
    så vidt ses, var der i januar 2008 kun én medarbejder (g), som var omfattet af
    vagtordningen og som refererede til b. derudover deltog rangermester h fra en
    anden enhed i vagtordningen.
    i hvert fald i august 2008 arbejdede yderligere en medarbejder (i) under b, og
    denne deltog ikke i vagtordningen.
    vagtordningen var hverken knyttet til bs stilling eller til hans enhed.
    som organisationen ser ud i dag, er der beskæftiget 47 medarbejdere på området
    dsb vedligehold a/5, p&k (planlægning & kontrakter), infrastruktur.
    tjenestestederne ligger blandt andet i københavn, taastrup, fredericia og aarhus.
    i dag indgår en ingeniør, en trafikinspektør og en depotmester i vagtordningen.
3.  med brev af 21. marts 2013 fremsendte dsb til b brev fra transportministeriet
    om afskedigelse med udgangen af juni 2013. samtidig meddelte dsb, at tillægget
    for deltagelse i rådighedsvagt ophørte med udgangen af juni 2013...
4.  dsb gør gældende, at tillægget for rådighedsvagt er opsagt overfor b den 21.
    marts 2013 i henhold til aftalen, der udtrykkeligt hjemler, at deltagelse i
    vagtordningen er opsigelig fra begge parteres side. allerede derfor består der ikke
    krav på vederlag efter aftalen for tiden efter juni 2013.
5.  subsidiært gør dsb gældende, at tillægget har karakter af at være et variabelt
    arbejdstidsrelateret tillæg, som kompenserer for ulemper ved, at medarbejderen
    kunne blive tilkaldt til arbejde i sin fritid.
5.1 dsb bestrider, at en sådan ydelse er omfattet af tjenestemandslovens § 32, stk. 1 –
    ”hidtidige løn” – når der som her er tale om, at ydelsen afhænger af det til enhver
    tid værende antal medarbejdere i ordningen, hvilket bestemmes ensidigt af dsb.
    deltagelse i ordningen har kunnet opsiges særskilt fra begge parters side.
                                                  - 15 -
          ordningen var således ikke integreret i bs stilling som sektorchef, men fulgte af
          særskilt beslutning om, at han deltog i vagten.
5.2       det følger af finansministeriets cirkulære af 6/12 2011…om beregning af løn
          under betalt fravær mv..., at variable tillæg ikke indgår i beregningen af
          rådighedsløn, selvom det variable tillæg er fast påregneligt i den forstand, at det
          udbetales i forbindelse med sygdom og ferie. i cirkulæret nævnes, at variable
          tillæg (”tillæg, der optjenes taxametermæssigt”) fx kan være
          ”rådighedsvagttillæg, dvs. tillæg der ydes for en særlig arbejdsforpligtelse, fx at
          stå til rådighed for tilkald i et nærmere fastsat antal timer”…
          dsb kunne uvarslet overføre yderligere personale til vagtordningen med den
          konsekvens, at vederlaget som følge af færre vagter pr. deltager blev reduceret for
          den enkelte – eller modsat reducere antallet af medarbejdere i ordningen med den
          konsekvens, at deltagerne fik et forholdsmæssigt større vederlag for den forøgede
          arbejdsforpligtelse.
          når der på denne måde afregnes efter antallet af deltagere i vagten, er tillægget
          taxameterbestemt. tillægget er derfor ikke ”fast”, men er et variabelt arbejds-
          relateret tillæg.
6.        efter retspraksis og finansministeriets cirkulære har det ikke selvstændig betyd-
          ning, om tillægget faktisk kunne påregnes udbetalt i det løbende ansættelses-
          forhold, fordi tillægget blev udbetalt under ferie og sygdom under 30 dages
          varighed, jf. u.2008.367h og u.2006.1468h,
7.        dsb kender ikke baggrunden for, at moderniseringsstyrelsen i en sag fra 2004 har
          bedømt vederlag for deltagelse i en vagtordning i banestyrelsen som et fast tillæg,
          der skulle indgå i rådighedslønnen... dsb bestrider, at denne afgørelse
          præjudicerer nærværende sag.
          …”
   landsrettens begrundelse og resultat
   den af dsb anvendte formulering i brevet af 21. marts 2013 om ophør af rådighedstillæg har
   ikke karakter af en opsigelse af tillægget. det beror således på en vurdering vedrørende
   tjenestemandslovens § 32, om rådighedstillægget skal indgå i bs rådighedsløn.
   efter bevisførelsen, herunder de af b og d afgivne forklaringer sammenholdt med indholdet
   af aftalen af 3. oktober 2007 mellem dsb og hk, trafik & jernbane og dansk jernbane-
   forbund, lægger landsretten til grund, at b med virkning fra 1. januar 2008 selv valgte at
   indtræde i vagtordningen, som det i øvrigt var frivilligt at deltage i, og at den enkelte deltager
   i vagtordningen kunne opsige sin deltagelse i vagtordningen med 1 måneds varsel, ligesom
                                               - 16 -
dsb over for den enkelte deltager kunne opsige deltagelse i vagtordningen med 3 måneders
varsel.
det lægges endvidere til grund, at størrelsen på tillægget for deltagelse i vagtordningen kunne
variere ved ændring af antallet af deltagende medarbejdere, at der ingen begrænsning var på
antallet af deltagere i vagtordningen, at tillægget ikke blev udbetalt ved sygdomsperioder på
over en måned, og at deltagelse i vagtordningen var en opgave, som b påtog sig ud over at
varetage stillingen som sektorchef.
herefter findes tillægget ikke at have udgjort en så integreret bestanddel af bs hidtidige løn, at
tillægget for deltagelse i vagtordningen kan kræves medregnet i beregningen af rådigheds-
lønnen efter tjenestemandslovens § 32, stk. 1. den omstændighed, at tillægget rent faktisk
havde samme størrelses under hele bs deltagelse i vagtordningen, findes ikke at kunne ændre
herved.
herefter tages den af dsb nedlagte frifindelsespåstand til følge.
efter sagens værdi, karakter og udfald skal hk/danmark som mandatar for b betale sagens
omkostninger for landsretten til dsb med 20.000 kr., til dækning af udgiften til
advokatbistand. der er ved fastsættelsen heraf taget hensyn til, at sagen i landsretten er
hovedforhandlet sammen med sagen b-164-15.
                            t h i    k e n d e s       f o r    r e t:
dsb frifindes.
i sagsomkostninger skal hk som mandatar for b inden 14 dage betale 20.000 kr. til dsb.
det idømte skal betales inden 14 dage efter denne doms afsigelse.
sagsomkostningerne forrentes efter rentelovens § 8 a.


text:
- maj
                                        udskrift
                                              af
                          sø- & handelsrettens dombog
                                       ____________
                                            dom
afsagt den 27. januar 2017
h-86-15
                                   retinalyze aps
                                   (advokat per hald)
                                   mod
                                   the secretary of state for health
                                   c/o treasury solicitor´s department
                                   (advokat philip graff)
sagens baggrund og parternes påstande
tvisten angår, om retinalyze aps har krav på betaling af en konventionalbod fra the secre-
tary of state for health med henvisning til en aftale indgået den 9. oktober 2002 mellem reti-
nalyze a/s, der gik konkurs i 2003, og wokingham primary care trust, der blev opløst i
2006.
retinalyze aps har nedlagt påstand om, at the secretary of state for health til retinalyze
aps skal betale 1.000.000 kr. med procesrente fra sagens anlæg den 29. oktober 2014.
                                                   -2-
the secretary of state for health har nedlagt påstand om frifindelse subsidiært frifindelse
mod betaling af et mindre beløb.
oplysningerne i sagen
parterne
sagsøger
retinalyze a/s, cvr.nr. 26658799, der blev stiftet den 10. juni 2002, var rettighedshaver til re-
tinalyze-softwaren, der anvendes til at diagnosticere tegn på diabetisk retinopati. selskabet
gik konkurs den 19. august 2003.
retinalyze 2004 a/s, cvr.nr. 27569358, blev opstartet den 30. januar 2004 og blev den 28. juni
2013 omdannet til et anpartsselskab, retinalyze aps under samme cvr.nr. selskabet indgik
den 4. februar 2004 en overdragelsesaftale af 4. februar 2004 med konkursboet retinalyze
a/s. følgende fremgår blandt andet af overdragelsesaftalen:
      ”1. overdragelsens genstand
      1.1 sælger overdrager herved til køber den af sælger < tidligere drevne virksomhed
      med udvikling og salg af softwaren ”retinalyze”. overdragelsen omfatter følgende akti-
      ver:
      (i) retinalyze-softwaren,
      - alle ophavsrettigheder, knowhow og forretningshemmeligheder til nuværende versio-
      ner og releases af produktet ”retinalyze” med underliggende moduler, kildekoder, do-
      kumentation, specifikationer og materiale hidrørende fra udvikling af softwaren og ma-
      teriale angående kliniske studier (tekniske rapporter) – samt fire computere < til brug for
      opbevaringen og videreudviklingen af softwaren,
      (ii) patenter og patentrettigheder, beskrevet i den som bilag 2 vedhæftede oversigt,
      (iii) varemærkerne retinalyze (vr 2001 00204) og retinalyze (wipo 753 317)
      (iv) navnet ”retinalyze”,
      (v) den af sælger udviklede og hidtil anvendte hjemmeside ”www.retinalyze.com”.
      <
      overdragelsen omfatter ikke sælgers udestående fordringer (hos topcon, wokingham
      m.fl.)
                                                    -3-
      <
      1.3 køber har modtaget en generel orientering om og præsentation af retinalyze-
      softwaren som anført i pkt. 1.1 (i) og det dertil hørende materiale.
      <
      2.1 købesummen for aktiverne er aftalt til kr. 900.000.
      <
      4.2 køber overtager ingen forpligtelser overfor sælgers tidligere kunder.
      <
      4.5 i overensstemmelse med de af køber udarbejdede standardbreve retter sælger hen-
      vendelse til sælgers tidligere kunder og samarbejdspartnere < om at undlade eventuel
      uberettiget brug af softwaren. køber er bekendt med og accepterer, at sælger ikke overfor
      de tidligere kunder og samarbejdspartnere vil foretage nogen form for retsforfølgning af
      eventuel uberettiget brug af softwaren (medmindre dette sker som led i sælgers bestræ-
      belser på inddrivelse af sine udestående tilgodehavender). sælger overlader hermed til
      køber en ikke-eksklusiv ret til at foretage eventuel retsforfølgning i tilfælde af uberettiget
      brug af softwaren.”
selskabet retinalyze system a/s, cvr.nr. 32345417, blev opstartet 1. december 2013. retinaly-
ze aps, cvr.nr. 27569358, indskød i retinalyze system a/s rettighederne til anvendelsen af
retinalyze-softwaren. det fremgår af udkast til vurderingsberetning af 30. november 2013
udarbejdet af statsautoriseret revisor niels borum madsen, at det indskudte aktivs værdi
udgjorde 141.666,70 kr.
sagsøgte
der blev på baggrund af en national health service act, efter det oplyste fra 1997, i england
etableret ca. 300 lokale trusts med hver deres egen juridiske identitet. wokingham primary
care trust blev etableret i 2001. i 2006 blev de eksisterende trusts opløst, og der blev oprettet
ca. 150 nye trusts, i hvilken forbindelse wokingham primary care trust blev erstattet af
berkshire west primary care trust. ifølge lovgivning fra 2012 blev ”primary care trust”-
systemet opløst i 2013..
kontraktsgrundlaget
retinalyze a/s, cvr.nr. 26658799, og wokingham primary care trust (herefter ”wo-
kingham”) indgik den 9. oktober 2002 en aftale angående wokinghams anvendelse af retina-
lyze-softwaren. det fremgår, at aftalen består af simcon contract og ”schedule” 1-5, he-
runder ”schedule 3 – pricing and other conditions” og ”schedule 5 – escrow agreement”.
                                                   -4-
følgende fremgår blandt andet af simcon contract:
     ”1. interpretations
     <
     1.1.2 ”contract” means these terms and conditions together with the order form and
     shall only include any other terms or conditions which are expressly stated to apply here-
     in or on the order form in accordance with sub-clause 1.1.7. in the event of a conflict be-
     tween the terms of the order, these terms and conditions and the schedules, the schedules
     shall take precedence, followed by the order form and then these terms and conditions.
     <
     4. variations to the contract
     <
     4.2 neither party shall assign the contract or any part thereof.
     <
     9. security
     <
     9.2 contractor’s property: risk of loss
     all contractor’s property held on the premises of the authority shall be so held at the
     sole risk and responsibility of the contractor, except that the authority shall be liable for
     loss of such contractor’s property which is due to the willful act or default of the author-
     ity.
     <
     14. software license
     14.1 the contractor grants a non-exclusive and non-transferable licence to or shall pro-
     cure such a licence for the authority to use the software for the purposes of processing
     data owned by the authority only unless expressly stated otherwise on the order form.
     the licence shall be continuous, or renewable at the option of the authority, and shall
     not, (unless otherwise specified on the order form), be subject to any charges not stated
     in the contract.”
af kontraktens schedule 3 fremgår blandt andet:
     “3.1 licences
     3.1.1 1 (one) licence for retinalyze version 2.2. this will be upgraded to retinalyze 3.0 at
     time of release. the licence shall include module 3.
     <
     3.2 support
     retinalyze will supply full silver support, including updates and upgrades for 3 (three)
     years from the go live date (as defined in schedule 1) for all licences currently held by
     the authority (as listed in schedule 4) <
     3.4 further licences from the standard price list to a total value of £20.000 to be called off
     by the authority no later than june 2004 at the retinalyze standard price list at the time
     of order.
     <
                                                   -5-
     5.2 the standard retinalyze product will include all the requirements detailed in the spe-
     cification in schedule 2:
     5.2.1 for the version 2.2 all of the requirements specified to be completed in phase 1 no
     later than 30th november 2002. all phase 2 requirements will be incorporated and deli-
     vered within a release of the standard retinalyze product version 3.0 no later than the
     30th june 2003.
     <
     9 secure copy of source code
     retinalyze and the authority will enter into an escrow agreement at the time of
     contract signature and it will be appended and form schedule 5 to this agreement.
     <”
af kontraktens schedule 5 (escrow agreement) fremgår blandt andet:
     “whereas
     (a) the parties have entered into a licence agreement dated 9/10-02 regarding retina-
     lyze version 2.2.
     (b) the licensee has expressed an interest in being capable of accessing the underlying
     source code of retinalyze version 2.2 in case the licensor ceases to exist or otherwise be-
     comes unable of providing assistance to the licensee.
     (c) for financial reasons the parties do not wish to contract with a third party to hold the
     source code in escrow
     now, therefore, the parties agree:
     1 materiel held in escrow
     <
     1.3 the licensee acknowledges that it is unusual that the materiel is to be held in escrow
     by the licensee himself and therefore undertakes to hold the materiel in escrow in such
     manner as if the materiel had been hold in escrow by an independent third party.
     1.4 the material is stored on a sealed cd-rom of which no copies may be made. the seal
     may not be removed from the cd-rom unless the conditions set forth in clause 2 and 3
     are satisfied.
     1.5 the licensor shall be allowed access to the cd-rom at any time if such a request be
     put forward by the licensor to the licensee.
     2 conditions for release
     2.1 the material held in escrow shall be released to the licensee if:
     a) the licensor be in suspension of payments or compulsory composition,
     b) the licensor goes into bankruptcy, or
     c) the licensor for other reasons ceases to exist.
     provided that the activities regarding the retinalyze software is not taken over by a
     third party prior to the licensee’s request for release.
                                                      -6-
      3 release
      3.1 if the licensee is of the opinion that a condition for a release as stated in clause 2 ex-
      ist, the licensee shall contact the licensor with a view to having the material held in es-
      crow released.
      <
      4 right of use
      the licensee may only use the released material for his own purposes and only to the ex-
      tent that it is necesseray to maintain the functions of retinalyze version 2.2 <
      5 penalty
      5.1 in case of breach by the licensee of clause 1.4 the licensee shall pay to the licensor
      an agreed penalty in the amount of dkk 1,000,000 for any breach hereof.
      <”
korrespondance
kurator i retinalyze a/s under konkurs, advokat michael serring, oplyste ved brev af 4. fe-
bruar 2004 til wokingham, at selskabet var gået konkurs den 19. august 2003, og at alle ret-
tighederne til retinalyze-softwaren var blevet overført fra konkursboet til en ny ejer, ”who
intends to continue development and use of the software”. den nye ejer var repræsenteret af
advokatfirmaet messrs. classen & askeland i københavn. kurator anførte herefter følgende:
      ”due to the bankruptcy of retinalyze a/s, and to the discontinuation of the business pre-
      viously run by the company, it is important to notice that any further use of the ”retina-
      lyze”-software is restricted to wokingham pct, in accordance with the agreement pre-
      viously entered into. in relation to schedule 5 of the said agreement, it is important to
      emphasize that in case material is released under the escrow agreement, wokingham
      pct is entitled only to use such material for its own purposes and only to the extent ne-
      cessary to maintain the functions of the retinalyze-software version 2.2. i assume that
      wokingham pct will respect all elements of schedule 5 of the said agreement.
      for the sake of good order, this letter also serves as notice that any lending, leasing, copy-
      ing or distribution of the software, or parts of the software, on your part will be in breach
      of your obligations towards retinalyze a/s and in breach of copyright law, which may be
      prosecuted. the only intended use of the software is personal for the department’s op-
      thalmologists as a local tool for investigation of patients in the department. <”
med henvisning til escrow agreement pkt. 1.5 anmodede ceo robert birch ved brev af 30.
maj 2014 på vegne af selskabet retinalyze system a/s wokingham ”to have access to the sea-
led cd rom”.
                                                     -7-
david r. hawkins-leth anmodede ved mail af 29. september 2014 på vegne af retinalyze
system a/s department of health om fra the secretary state of health at få oplyst, hvem der
nu er forpligtet i henhold til kontrakten mellem retinalyze og wokingham. hawkins anmo-
dede derudover om returnering af cd-rommen, samt om betaling af bod på 1 mio. kr., hvis
cd-rommen var blevet åbnet eller var blevet væk, i hvilket tilfælde der ville blive tale om
yderligere krav.
retinalyze systems a/s’ krav blev afvist ved brev af 20. marts 2015 fra ashlie whelan-
johnson på vegne af the treasury solicitor’s department. det blev blandt andet anført:
       ”the original contract in 2002 was between wokingham primary care trust (pct) and
       retinalyze a/s (the contract). retinalyze system a/s was not a part to the contract. it is
       our understanding that retinalyze a/s went into administration and no longer exists.
       <
       however, under clause 4.2 of the contract, assignment of all or part of the contract to
       third parties is not allowed. accordingly, any purported transfer or assignment of rights
       under the contract to dr jens thygesen og retinalyze system a/s was ineffective and
       retinalyze system a/s has no right to enforce the contract. if you maintain that retina-
       lyze system a/s does have such a right, we ask that you produce evidence of that right.”
david r. hawkins- leth fastholdt ved mail af 23. marts 2015 kravet og anførte blandt andet:
       ”we are concerned that it took the department of health about 104 working days to
       reach the conclusion that the retinalyze system a/s claim has, in t sol’s opinion, no
       merit in any respect. we and our legal advisers disagree.
       < retinalyze a/s is alive and well and is on the danish register of companies; retina-
       lyze system a/s is a subsidiary and is responsible for all the commercial activities of re-
       tinalyze software and there has been no transfer of any rights; <”
i et svar af 12. april 2015 anførte treasury solicitor’s department blandt andet:
       ”< therefore, if retinalyze system a/s is able to produce evidence that it is entitled to enforce
       the contact, as well as evidence of a breach, our client will consider the matter further.
       <
       should you decide to bring a claim against the sectretary of state for health, it should be served
       on the treasyry solicitor’s department at the following address: <”
                                                -8-
efterfølgende udarbejdede advokat jens peter fabricius udkast til stævning (udateret) med
retinalyze system a/s som sagsøger og the secretary of state for health som sagsøgte.
forklaringer
der er under sagen afgivet forklaring af robert birch, niels borum madsen, brendan sheehy,
gavin enyon, tim shannon og jens thygesen.
robert birch har forklaret blandt andet, at han de sidste 30 år har drevet egne virksomheder.
han begyndte i 2005 at investere i iværksættervirksomheder og blev involveret i retinalyze
omkring 2010/11. retinalyze har en software, der ud fra foto af retina er i stand til at finde
små udposninger på blodkar og blødninger, der kan identificere de primære tegn på diabe-
tisk retinopati, der er en følgesygdom, der kan ramme diabetikere, og som kan medføre tab
af synet. softwaren blev oprindeligt udviklet af novo nordisk og dansk kapitalanlæg, og
der var investeret omkring 100 mio. kr. i softwaren.
jens thygesen bad ham komme ind i retinalyze omkring 2010/11. han rådgav herefter thy-
gesen og satte sig ind i algoritmen i selskabets software. han ansatte i 2012 tre it-medar-
bejdere, to studerende og en chef fra århus universitet, til at flytte softwaren fra cd-rom til
clouden, så man kunne tilgå det på en ny og mere tidssvarende måde. det lykkedes at lave
en cloudløsning. selskabet blev herefter delt op, så patenterne blev liggende i retinalyze
aps, mens de kommercielle rettigheder til at udnytte softwaren blev indskudt i retinalyze
system a/s. en del af betalingen til it-medarbejderne for at udarbejde cloud-løsningen var
delejerskab af retinalyze system a/s.
retinalyzes software bliver i dag brugt i 35 lande, og der foretages ca. 5.000 øjenscreeninger
med softwaren om dagen. retinalyze går snart også ind på det kinesiske marked, hvor der
skal oprettes 22.000 screeningscentre. softwaren, der anvendes i dag, er baseret på samme
algoritme, som lå på den cd-rom, der blev opbevaret af wokingham.
                                                   -9-
han sendte den 30. maj 2014 brev til wokingham og bad om udlevering af cd-rommen, da
han var blevet opmærksom på, at der var to konkurrenter, der udbød det samme som reti-
nalyze. det undrede ham meget, fordi patentet er særdeles stærkt og næsten umuligt at ko-
piere. han indhentede derfor cd-rommerne fra de steder, hvor de havde ligget. det var kun
wokingham, der ikke returnerede cd-rommen. det ene af de konkurrerende selskaber, der
nu anvendes af det engelske sundhedsministerium, lå kun 25 km fra wokingham, og det må
efter hans opfattelse være fra wokingham, at konkurrenten havde fået retinalyzes algoritme.
retinalyze fører patentsag i england mod det konkurrerende selskab.
retinalyze overlod kontakten i england til david hawkins-leth, og der blev rejst krav om en
bod på 1 mio. kr. retinalyze system a/s har for nyligt solgt 6 % af selskabet for 3 mio. kr. og
er på grund af indtrængerne på markedet blevet hårdt ramt på fremdriften. efter hans opfat-
telse er boden på 1 mio. kr. derfor alt for lille, men det er det beløb, der fremgår af kontrak-
ten.
han havde henvendt sig til wokingham på vegne af retinalyze system a/s, da det var det
selskab, der havde de kommercielle rettigheder til patenterne. han er enig i, at der ikke har
været kontakt mellem retinalyze og wokingham, berkshire west eller det engelske sund-
hedsministerium i perioden 2004-2014.
niels borum madsen har forklaret blandt andet, at han er statsautoriseret revisor og har la-
vet vurderingsberetningen til aktionærerne i retinalyze system a/s under stiftelse. vurde-
ringen er fra november 2013. vurderingen, som den fremgår i sagen, er svarende til den en-
delige version. det var de kommercielle rettigheder, der blev indskudt. patenterne blev ikke
indskudt. han var ikke blevet oplyst om, at det var på tale også at indskyde patenterne.
brendan sheehy har forklaret blandt andet, at han er departmental records officer i de-
partment of health. der er pligt til at opbevare dokumenter og andet materiale i 6 år. dette
var også gældende for wokingham og berkshire west. efter 6 år bliver materialet destrueret,
medmindre der er en konkret grund til at gemme det.
                                                - 10 -
han lavede nogle søgninger i oktober og november 2014 for at prøve at finde sagen og den
omtvistede cd-rom. han søgte først elektronisk og gennemgik derefter de manuelle oversig-
ter over de fysiske arkiver. der var 1.300 kasser med arkivmateriale, men der var ikke noget
vedrørende retinalyze. hans eftersøgning var meget grundig, og han er sikker på, at han
ville have fundet cd-rommen, hvis den havde ligget på arkiv. han kan ikke med sikkerhed
sige, om cd-rommen er blevet destrueret, eller om den er bortkommet. der blev ikke tidligere
lavet oversigt over alt materiale, der blev destrueret. det gør det sværere at finde materiale,
jo længere tid der er gået. hvis han var blevet bedt om at lede nogle år tidligere, havde det
formentlig også været muligt for ham at tale med personale, der kendte til sagen.
tim shannon har forklaret blandt andet, at han fra 2003 var head of procurement hos berk-
shire shared services, der blandt andet servicerede wokingham og berkshire west. han har
fra 1. april 2013 været head of procurement i berkshire health care.
han har ikke været direkte involveret i aftalen med retinalyze. han fik omkring 2004 at vi-
de, at retinalyze var gået konkurs. han havde ikke selv set dokumentation for konkursen,
og han havde ikke haft kontakt med kurator. han var ikke blevet informeret om, at aktivite-
ter fra konkursboet var blevet solgt over i et andet selskab.
berkshire brugte fortsat softwaren fra retinalyze i et par år efter retinalyzes konkurs, men
de fik ikke nogen support. softwaren var ikke særlig stabil. der var ingen kontakt med reti-
nalyze fra 2004 til 2006. han er ikke klar over, om berkshire havde haft en cd-rom liggende.
han har drøftet sagen med en række kolleger, der også havde været ansat i det tidligere
berkshire shared services, men ingen af disse havde kendskab til cd-rommen.
han stod for at lave et nyt udbud på vegne af wokingham. det var firmaet digital healthca-
re, der vandt udbuddet. retinalyze var ikke omfattet af udbuddet og ville heller ikke have
haft mulighed herfor, da de ikke stod på den liste af selskaber, som udbuddet blev sendt til.
wokingham blev i 2006 opløst, hvorefter det blev til berkshire west.
                                                 - 11 -
han blev klar over retinalyzes krav i slutningen af maj 2014, da han blev gjort bekendt med
robert birchs brev. han blev i juni 2014 selv involveret i korrespondancen. han forklarede
under en telefonsamtale med robert birch den 20. august 2014, at berkshire ikke havde over-
taget forpligtelserne fra wokingham, og at ansvaret efter hans opfattelse lå et andet sted.
gavin enyon har forklaret blandt andet, at han er rådgivende advokat i det engelske sund-
hedsministerium.
fra 1997 var national health service act gældende i england. der blev på denne baggrund
lavet ca. 300 lokale trusts med hver deres egen juridiske identitet. antallet blev i 2006 redu-
ceret til ca. 150 trusts, og systemet ophørte helt i 2013.
wokingham blev etableret i 2001 og ophørte i 2006, hvor berkshire west overtog. han har
ikke kunnet finde en ”order”, hvorefter rettigheder og pligter overføres fra wokingham til
berkshire. der kan have været en ”order”, men der vil kun være pligt til at opbevare den i 6
år. det var the secretary state of health, der havde det overordnede ansvar for alle trusts,
og det er ikke sandsynligt, at man blot efterlod forpligtelserne i wokingham. han tror derfor,
at forpligtelserne for wokingham er blevet overført til et andet sted, men han er ikke klar
over hvor.
i 2013 ophørte berkshire west, hvorefter denne trusts rettigheder og forpligtelser blev over-
draget til forskellige andre enheder. der var tale om en meget lang og detaljeret liste over,
hvad der blev overdraget, og retinalyze fremgik ikke af listen. hvis en kontrakt ikke fremgik
af listen, blev den overført til the secretary of state of health. han er ikke bekendt med, om
samme ordning blev brugt, da wokingham ophørte.
jens thygesen har forklaret blandt andet, at han er uddannet øjenkirurg og bestyrelsesfor-
mand i retinalyze aps. han hørte første gang om retinalyzes software i 2002. at lave sam-
me undersøgelse manuelt tog lang tid, men med softwaren kunne man automatisk og stort
set ufejlbarligt markere det område i øjet, som havde interesse. han købte som eneste øjen-
læge i danmark softwaren til sin klinik, hvor han brugte den. retinalyze a/s gik konkurs, og
                                                      - 12 -
kurator henvendte sig til ham efter forslag fra ejerkredsen bag retinalyze. han købte herefter
softwaren ud af konkursboet og oprettede retinalyze aps. der blev senere oprettet et drifts-
selskab, retinalyze system a/s, efter at robert birch var kommet ind i selskabet omkring
2010/11.
der blev sendt brev ud fra kurator til forskellige tidligere samarbejdspartnere. han havde
også overtaget nogle forpligtelser fra konkursboet, herunder support på den eksisterende af-
tale med wokingham, men han fik aldrig nogen henvendelse om support. hvis han havde
fået en sådan henvendelse, ville han have henvendt sig til en af de it-konsulenter, der havde
udviklet softwaren. han henvendte sig ikke selv til kunderne i forbindelse med, at retinaly-
ze aps overtog softwaren fra konkursboet.
retinalyzes software havde flere forskellige versionsnumre, der var udtryk for forskellige
ændringer i brugerfladen, men selve algoritmen var den samme.
parternes synspunkter
for retinalyze aps er der i det væsentlige procederet i overensstemmelse med påstandsdo-
kumentet af 21. oktober 2016, hvoraf fremgår blandt andet:
   i. ”sagsøger skal gøre gældende, at sagsøger er indtrådt i det konkursramte selskab retinalyze
        a/s´, cvr.nr.: 26658799, rettigheder i henhold til deponeringsaftalen< dette støttes på følgen-
        de forhold:
            a.  det fremgår af deponeringsaftalen punkt 2.1 <, at i tilfælde af retinalyze a/s´ kon-
                kurs kunne sagsøgte have anmodet om at få adgang til kildekoden på cd-rommen.
                bestemmelsen fastlægger dog en betingelse herfor, i det det fremgår:
                ”provided that the activities regarding the retinalyze software is not taken over by a third
                party prior to the licensee´s request for release.”.
                deponeringsaftalen forudsætter således dels, at der kan ske en overdragelse i tilfælde
                af en konkurs og dels, at sagsøgte er forpligtet til en videreførelse af aftalen, såfremt
                de ikke inden, der er sket en overdragelse, anmoder om frigivelse af cd-rommen.
                dette er ikke sket.
                                                   - 13 -
         b.  sagsøgte har gjort gældende, at der ikke kan ske en overdragelse med henvisning til
             bestemmelsen i hovedaftalens pkt. 4.2 ... sagsøger skal bestride dette, hvilket støttes
             på følgende forhold:
                   i. det fremgår direkte af hovedaftalens pkt. 1.1.2 <, at schedule 5 (depone-
                      ringsaftalen) har forrang for hovedaftalen:
                      ”in the event of a conflict between the terms of the order, these terms and conditions
                      and the schedules, the schedules shall take precedence, followed by the order form and
                      then these terms and conditions.”
                  ii. bestemmelsen i pkt. 4.2 omfatter desuden ikke deponeringsaftalen, da be-
                      stemmelsen henviser til ordet ”contract” . det fremgår af hovedaftalens legal-
                      definitionen af ”contract”, i pkt. 1.1.2. det definerer ”contract” som omfatten-
                      de ”terms and conditions” i hovedaftalen og ”order forms”, men ikke ”schedules”.
                 iii. advokat michael seering, som kurator i retinalyze a/s, vurderede ligeledes i
                      2004, at boet var berettiget til at overdrage softwaren med underliggende ret-
                      tigheder.
                 iv. sagsøgte reagerede, hverken på meddelelse om retinalyze a/s´ konkurs eller
                      på kurator advokat michael seerings brev af 4. februar 2004 <, hvori det me-
                      get klart fremgår, at det forventes, at sagsøgte fortsat respekterer alle dele af
                      deponeringsaftalen.
                      sagsøger skal gøre gældende, at såfremt sagsøgte ikke mente, at depone-
                      ringsaftale kunne overdrages eller fortsat var gældende, havde sagsøgte pligt
                      til at reagere på henvendelserne fra kurator advokat michael seering eller blot
                      returnere cd-rommen.
ii. sagsøgeren skal fastholde, at sagsøgte er rette sagsøgte, hvilket støttes på følgende forhold:
         a. sagsøgtes advokat har ved afgivelse af svarskriftet ikke har påstået afvisning med
             henvisning til, at sagsøgte ikke er rette sagsøgte. såfremt sagsøgte var af den opfattel-
             se, at sagsøgte ikke var indtrådt i rettigheder og forpligtelser i henhold til depone-
             ringsaftalen, var sagsøgte heller ikke forpligtet af lovvalg og værnetingsbestemmelsen
             i pkt. 6 <, hvorfor at sagsøgte på dette grundlag burde have nedlagt påstand om af-
             visning.
         b.  sagsøger skal yderligere gøre gældende, at i parternes aftale er sagsøgte anført som en
             del af partsbeskrivelsen af wokingham primary care trust, a body established by the
             secretary of state for health, england” < og fremstår dermed som en del af sagsøgte.
         c.  ligesom at sagsøgte direkte har meddelt sagsøger, at sagsøgte kunne modtage stæv-
             ningen i nærværende tvist ...
         d. sagsøgte er en offentlige myndighed, som man særligt må forventes opfylder de for-
             pligtelser, som de har påtaget sig.
         e.  sammenfattende skal sagsøgeren afvise, at sagsøgte har løftet bevisbyrden for, at sag-
             søgte ikke har overtaget/indtrådt i samtlige rettigheder og forpligtelser i relation til
             deponeringsaftalen.
                                                     - 14 -
 iii. direktør robert birch rettede på vegne af sagsøger den 30. maj 2014 henvendelse til sagsøgte,
      da man havde begrundet mistanke om, at en konkurrent, der samarbejdede med sagsøgte, var
      kommet i besiddelse af kildekoderne til sagsøgers it-system ... sagsøger blev efter denne hen-
      vendelse bekendt med, at sagsøgte ikke længere havde disketten og dermed ikke kunne do-
      kumentere, at disketten ikke havde været åbnet, kopieret mv. sagsøger skal gøre gældende, at
      dette var og er en klar misligholdelse af den indgåede deponeringsaftale.
 iv.  sagsøger havde ingen mulighed for på et tidligere tidspunkt at konstatere, at sagsøgte havde
      misligholdt den indgåede aftale, idet dette ville kræve, at sagsøger løbende skulle rette hen-
      vendelse til sagsøgte med en forespørgsel om, hvorvidt sagsøgte stadig overholdte parternes
      deponeringsaftale. dette er ikke sædvanligt og, man ville heller ikke forvente, at sagsøgeren
      løbende skulle have kontaktet et uafhængigt deponeringsinstitut såfremt, at parterne have af-
      talt, at disketten skulle have været opbevaret der.
      det skal i den forbindelse bemærkes, at sagsøgte var opmærksom på og accepterede ved ind-
      gåelsen af deponeringsaftalen, hvilke særlige forpligtelser som sagsøgte påtog sig. det frem-
      går således af deponeringsaftalen pkt. 1.3 ...:
      ”the licensee acknowledges that it is unusual that the material is to be held in escrow by the licensee
      himself and therefore undertakes to hold the material in escrow in such manner as if the material had
      been hold in escrow by an independent third party.”
  v.  sagsøger skal gøre gældende, at sagsøgte havde en særlig forpligtelse til at sikre, at sagsøge-
      ren havde samme sikkerhed, som hvis kildekoden var blevet opbevaret af tredjemand. sagsø-
      geren skal gøre gældende, at det tydeligt fremgår af pkt. 1.3 i deponeringsaftalen, at sagsøge-
      ren ikke skulle stilles dårligere ved, at sagsøgte, ”unusal” påtog sig at opbevare kildekoden.
      det bør ligeledes tillægges vægt, at sagsøger er en privat virksomhed og sagsøgte er en offent-
      lig myndighed, hvorfor sagsøgeren havde en berettiget forventning om, at sagsøgte, som of-
      fentlig institution, særligt overholdte deponeringsaftalen.
 vi.  sagsøger skal gøre gældende, at det følger af den fremlagte deponeringsaftale, at sagsøgte er
      forpligtiget til at betale en bod på det påstævnte beløb som følge af, at den deponerede disket-
      te nu er væk, hvilket må sidestilles med, at disketten kan være åbnet.
vii.  sagsøgeren skal fastholde størrelsen af konventionalboden, i denne er forhandlet og fastsat på
      forhånd, ligesom at boden er proportionel sammenholdt med udviklingsomkostningerne og
      overdragelsessummen på kr. 900.000,- fra konkursboet til sagsøger i 2004.
viii. i relation til sagsøgtes anbringende om forældelse, skal sagsøgeren henvise til forældelseslo-
      vens § 2 stk. 3, hvori det fremgår at ”for fordringer, som opstår ved misligholdelse af kontrakt, reg-
      nes forældelsesfristen fra tidspunktet for misligholdelsen.”. den 3 årige forældelsesfrist, jf. lovens §
      3 stk. 1, løber således fra, at sagsøgeren bliver bekendt med sagsøgtes misligholdelse, hvilket
      var i 2014. sagsøgers krav er derfor ikke forældet.
 ix.  i relation til den 10 årige forældelse er begyndelsestidspunktet det samme som ved den 3 åri-
      ge forældelsesfrist, jf. lovens § 3 stk. 3, nr. 4, hvorfor sagsøgerens krav heller ikke er forældet
      efter denne forældelsesfrist.
  x.  det skal afvises, at sagsøgeren har udvist passivitet indtil udtagelse af stævning den 24. no-
      vember 2015, idet der i perioden, som redegjort for og dokumenteret af begge parter, har væ-
                                                     - 15 -
         ret korrespondance mellem parterne direkte og de tilknyttede advokater, herunder, at sagsøg-
         te var mere end 100 dage om at besvare en af sagsøgers henvendelser ...
  xi.    endeligt gøres det gældende, at sagsøger fremsatte krav om betaling af konventionalbod den
         29. september 2014 <, hvorfor sagsøger er berettiget til forrentning af kravet 30 dage herefter,
         jfr. rentelovens § 3 stk. 2.”
for the secretary of state for health er der i det væsentlige procederet i overensstemmelse
med påstandsdokumentet af 21. oktober 2016, hvoraf fremgår blandt andet:
”til støtte for sagsøgtes frifindelsespåstande, gøres følgende gældende:
        sagsøgte har ikke overtaget den mellem retinalyse og wpct i 2002 indgåede relevante aftale.
        bwpct overtog ikke nogen forpligtelser fra wpct i 2006.
        sagsøgte har ikke overtaget nogen forpligtelser fra bwpct i 2013.
        sagsøgte har derfor heller ikke overtaget nogen forpligtelser vedrørende denne aftale.
        sagsøgte kan i henhold til aftalen heller ikke overtage aftale, jf. pkt. 4.2 i hovedaftalen
        sagsøgte er derfor ikke ansvarlig for forpligtelser beskrevet i aftalen, herunder forpligtelserne
         i schedule 5 (escrow agreement).
        sagsøger kan ikke og har ikke overtaget rettighederne fra aftalen.
        dette skyldes, at rettigheder i henhold til aftalen er uoverdragelige, jf. pkt. 4.2 i hovedaftalen.
        aftalen omfatter også schedule 5, escrow agreement
        sagsøger er ikke part i den oprindelige aftale.
        sagsøger har foretaget en overdragelse til retinalyze system a/s, cvr-nr. 32 34 54 17.
        dette fremgår af udkastet til stævning.
        at dette udkast blev ændret efter [advokat philip graffs] skrivelse dateret 29. oktober 2015 ...
        stævningen i denne sag prøver nu at forklare, at der ikke var tale om en overdragelse.
        sagsøger kan ikke skrue tiden tilbage og lade som om, der aldrig er sket en overdragelse til
         retinalyze system a/s.
        dette er klart inkonsistent og en efterrationalisering.
        sagsøger er derfor under ingen omstændigheder indtrådt i den som bilag 1 fremlagte aftale.
        sagsøger er dermed ikke berettiget til at indtale kravet.
                                              - 16 -
 sagsøger, der har cvr-nummer 27 56 93 58, kan derfor alene have erhvervet rettigheder i
  forbindelse med en overdragelse fra en anden part.
  det er ubestridt, at den oprindelige danske medkontrahent med cvr-nr. 26 65 87 99 gik
  konkurs i 2003.
 og at der herefter øjensynligt ikke har været forretningsrelation mellem sagsøger og nogen
  part, for hvem sagsøgte er ansvarlig.
 at de oprindelige parters aftale udløb i 2005.
 at deponeringsaftalen ikke har en anden varighed end hovedaftalen
 at deponeringsaftalen, som er forfattet af retinalyze's advokat, skulle have indeholdt
  udtrykkelig bestemmelse om varigheden, hvis denne afveg fra hovedaftalen.
 at den oprindelige service allerede ophørte i 2003, hvor retinalyze gik konkurs.
 at begyndelsestidspunktet for forældelsen begyndte at løbe i 2003 og allersenest i 2005.
 sagsøgte har ikke overtrådt forbuddet om at bryde forseglingen på den diskette, som
  retinalyze a/s har overladt til wpct.
 der har i mere end 10 år ikke været relation mellem retinalyze a/s eller dennes efterkommere
  på den ene side og wpct, bwpct og sagsøgte på den anden side. det bemærkes, at sagsøger
  ikke på nogen måde har givet sig til kende overfor wpct, bwpct eller sagsøgte. på denne
  baggrund er disketten blevet bortskaffet.
 10 år er meget længere end forældelsesfristen i både england og danmark.
 det er på denne baggrund velbegrundet, at der er sket sikker bortskaffelse af dokumenter
  vedrørende den oprindelige aftale.
 der er således ikke noget at bebrejde wpct, bwpct og sagsøgte i denne forbindelse.
 såfremt der fra "retinalyze's" side var fremkommet ønske om at få disketten på et tidligere
  tidspunkt, ville denne forespørgsel naturligvis være blevet behandlet på daværende tidspunkt
  og så ville der efter al sandsynlighed have været god mulighed for at fremskaffe og returnere
  disketten.
 sagsøgers krav er forældet både efter danske og engelske regler samt efter både den gamle og
  den nye forældelseslov.
 derudover har sagsøger udvist passivitet, hvorfor kravet også af denne grund ikke bør vinde
  fremme, allerede ved ikke siden 2003 eller 2005 at have reageret i forhold til kravet om
  tilbagelevering af disketten.
 at bevisbyrden i sagen er ændret til at påhvile sagsøger grundet sagsøgers passivitet.
 at "bestyrelsen" i et eller andet retinalyze-selskab i 2013 finder ud af, at et så gammelt påstået
  krav eksisterer, og alligevel ikke udtager stævning førend i november 2015, er ydermere at
  udvise passivitet.
                                                     - 17 -
       en reaktionstid på mellem 2 og 3 år er under disse særlige omstændigheder klart for lang, og
        derfor har sagsøger fortabt de rettigheder, som sagsøger ellers måtte have.
       standard deponeringsaftaler ikke pålægger depositaren ansvar i den foreliggende situation.
       bodsbeløbet er ikke proportionalt med værdien af softwaren.
       dette fremgår af den værdiansættelse, der fremgår af både sagsøgers årsregnskaber og af
        revisorerklæringen.
       der ses ikke at have været aktivitet vedrørende softwaren imellem 2004 og 2014.
       at de fremlagte artikler ikke dokumenterer nogen aktuel værdi af retinalyze produktet,
        allerede fordi disse artikler er baseret på data for mere end 10 år siden.
       der har alene været udsendt såkaldte nyhedsbreve fra december 2014, dvs. i forbindelse med
        dette krav og kravets fremsættelse.
       det er en indikation for, at der ikke har været reel aktivitet vedrørende det i sagen
        omhandlede software, og at sagsøger alene ved fremsættelse af kravet har tænkt over, at det
        var formålstjenligt at kunne dokumentere en eller anden form for aktivitet vedrørende
        aktiviteten.
       ex tuto bemærkes, at der – i det omfang sagsøgte mod forventning anses ansvarlig for
        bortkomst af kildekoden – skal ske markant nedsættelse af bodsbeløbet.
       og at bodsbetaling aldrig kan overstige værdien af aktivet, som maksimalt er og har været
        188.000 kr. ...
       og at dette især gælder, fordi der alene er tale om en kopi af koden.
       rentepåstanden bestrides – renter fra tidspunktet for sagens anlæg anerkendes.”
sø- og handelsrettens begrundelse og resultat
henvendelserne forud for sagens anlæg, herunder den første af 30. maj 2014, om adgang til
den cd-rom, som wokingham havde påtaget sig at opbevare i henhold til pkt. 1 i escrow
agreement, blev foretaget på vegne af selskabet retinalyze system a/s, cvr.nr. 32345417, og
et udkast til stævning mod the secretary of state for health blev udarbejdet med retinalyze
system a/s som sagsøger.
sagen blev imidlertid anlagt den 24. november 2015 af retinalyze aps, cvr.nr. 27569358, der
støtter sine rettigheder, herunder kravet om konventionalbod, på aftalen, som blev indgået
den 9. oktober 2002 mellem retinalyze a/s, cvr.nr. 26658799, der den 19. august 2003 blev
taget under konkursbehandling, og wokingham, der blev opløst som institution i 2006.
                                               - 18 -
aftalen af 9. oktober 2002 består af en hovedaftale, simcon contract, og tilhørende schedu-
les 1-5, herunder escrow agreement (schedule 5). da der ikke i escrow agreement, som re-
tinalyze aps har gjort gældende, findes at være holdepunkter for, at det ubetingede forbud i
hovedaftalens pkt. 4.2 mod overdragelse af aftalen eller nogen del af denne: ”neither party
shall assign the contract or any part thereof”, er ændret eller modificeret, og da fortolk-
ningsbestemmelsen i pkt. 1.1.2 derfor ikke i det foreliggende tilfælde har nogen selvstændig
betydning, har retinalyze aps ikke efter aftale med konkursboet uden wokinghams sam-
tykke kunnet indtræde som wokinghams nye aftalepart. et sådant samtykke er ikke givet til
retinalyze aps. retten bemærker hertil, at overdragelsesaftalen af 4. februar 2004 mellem
konkursboet og retinalyze aps (dengang retinalyze 2004 a/s), hvoraf det blandt andet
fremgår, at retinalyze aps overtog en række nærmere opregnede aktiver fra konkursboet,
men ikke udestående fordringer hos blandt andet wokingham eller forpligtelser over for ek-
sisterende kunder, da heller ikke ses at give holdepunkter for, at simcon contract med de
tilhørende schedules 1-5, herunder schedule 5, eccrow agreement, ved aftalen skulle være
overdraget til retinalyze aps. konkursboet retinalyze a/s’ kurator, advokat michael ser-
rings brev af 4. februar 2004 til wokingham ses ikke at udtrykke nogen anden forståelse af
dette spørgsmål.
under hensyn til det anførte, og idet det bemærkes, at retten herefter ikke har fundet anled-
ning til at tage øvrige tvistepunkter under påkendelse, frifindes the secretary of state for
health for retinalyze aps’ påstand.
efter sagens værdi, udfald og omstændigheder skal retinalyze aps betale sagsomkostninger
til the secretary of state for health med 85.000 kr.
                                      thi kendes for ret:
the secretary of state for health frifindes.
                                                - 19 -
inden 14 dage betaler retinalyze aps 85.000 kr. i sagsomkostninger til the secretary of state
for health. beløbet forrentes efter rentelovens § 8a.
                                      claus forum petersen
claus thorsgaard                                                            fritjof lind
                                              (sign.)
                                           ___ ___ ___
                                 udskriftens rigtighed bekræftes
                                    sø- og handelsretten, den

source: retspraksis

LICENSE:
Creative Commons Legal Code

CC0 1.0 Universal

type: caselaw

jurisdiction: Denkmark