text:
 -
                                     udskrift
                                         af
                    sø- og handelsrettens dombog
                                     ──────────
den 29. juni 2001 kl. 10.00 blev af retten i sagen
v-0034-00
medicon a/s
(advokat mads marstrand-jørgensen)
   mod
1) aps kbus 8 nr. 5119
(advokat ole nørgaard)
og
2) medicon valley capital filial af medicon valley capital management ab
(advokat ole nørgaard)
afsagt sålydende
                                       d o m:
påstande
sagsøgeren, medicon a/s, har principalt nedlagt påstand om at de sagsøgte, aps kbus 8 nr.
5119 og medicon valley capital, filial af medicon valley capital management ab, skal anerkende
at være uberettigede til at benytte betegnelsen medicon som en del af deres selskabsnavn eller
                                               - 2 -
binavn.
subsidiært har sagsøgeren nedlagt påstand om at de sagsøgte skal anerkende at være
uberettigede til at benytte betegnelsen medicon valley capital som en del af deres
selskabsnavn eller binavn.
sagsøgeren har som sit endelige anbringende gjort gældende at de sagsøgtes benyttelse af
medicon, subsidiært medicon valley capital, i navneangivelserne for de sagsøgte er i strid med
bestemmelsen i aktieselskabslovens § 153, stk. 2.
sagen er anlagt den 16. marts 2000.
sagsfremstilling
sagsøgeren:
medicon a/s er stiftet den 19. februar 1988 under det anførte navn. selskabets formål er at
foretage medicinsk afprøvning og dermed beslægtet virksomhed.
sagsøgeren har den 9. januar 1998 efter ansøgning af 5. marts 1997 fået registreret
ordmærket medicon (vr 1998 00.049) for
klasse 41: uddannelses- og undervisningsvirksomhed, herunder uddannelse og undervisning i
gennemførelse af klinisk forskning, og
klasse 42: lægevirksomhed; sundheds- og skønhedspleje; veterinærvirksomhed; videnskabelig
og industriel forskning, herunder gennemførelse af kliniske forskningsprojekter på
kontraktsbasis; programmering af computere, computerservice; kemiske analyser.
de sagsøgte:
aps kbus 8 nr. 5119 er stiftet 15. november 1999. det blev erhvervet af henrik lawaetz og
fik den 9. februar 2000 nye binavne: medicon valley capital aps og lawaetz invest aps.
binavnet medicon valley capital aps blev slettet i henhold til vedtægtsændring af 1. maj 2000.
i anpartsselskabets duplik af 8. august 2000 erklærede selskabet at det ikke agtede at benytte
betegnelsen medi con som en del af sit selskabsnavn.
medicon valley capital er filial af medicon valley capital management ab. filialen har adresse i
                                                - 3 -
hellerup og har til formål at drive konsulentvirksomhed inden for risikovillig kapital,
virksomhedsledelse og investering, eje og forvalte løsøre og fast ejendom samt dermed
beslægtet virksomhed.
i avisartikler af 15. og 20. januar 2000 omtales de sagsøgtes virksomhed som
investeringsfonden medicon valley capital. det oplyses at den danske bank og novo a/s ind-
skyder 200 mio sek i fonden, mens 6'e ap fonden og sparbank finn indskyder henholdsvis
175 og 25 mio. sek. det nævnes at det er hensigten at investere "i den etablerede del af
lægemiddel-, bioteknologi- og diagnostikvirksomheder placeret i medicon valley"
                                          ***
sagsøgeren indgik aftale dateret den 6. og 10. februar 1998 med medicon valley academy om
retten til navnet medicon. medicon valley academy anerkendte sagsøgerens ret til navnet. det
anføres videre i aftalen at medicon valley academy gennem nogen tid mod sagsøgerens
indsigelser havde benyttet medicon valley "som en betegnelse dækkende øresundsregionens
organisationer og aktiviteter inden for sundheds- og "medico" området". det oplyses videre at
seks universiteter i området havde dannet en netværksorganisation ved navn medicon valley
academy med det formål at fremme nævnte organisationer. ved aftalen gav sagsøgeren
medicon valley academy "ret til at benytte betegnelsen medicon i forbindelse med dets
virksomhed, idet dog betegnelsen medicon ikke af medicon valley academy må benyttes
enkeltstående, men alene i forbindelse med ordet valley, herunder følgelig i betegnelsen
medicon valley academy".
medicon valley academy forpligtede sig ved aftalen til ikke at drive konkurrerende virksomhed.
medicon valley academy forpligtede sig også til ikke at overdrage navnet medicon valley
academy til andre eller til at tillade andre at benytte betegnelsen. "brug af betegnelsen
medicon valley for det geografiske område, jf. § 2 [øresundsregionen], er dog tilladelig ifølge
nærværende aftale, herunder i forbindelse med copenhagen capacity's og skåne län's
promovering af regionen over for medico industrien og medico forskningsinstitutioner i ind- og
udland".
efter aftalen deltog medicon a/s som virksomhed i medicon valley academy uden omkostninger
for selskabet.
                                               - 4 -
medicon valley academy's rettigheder og forpligtelser efter aftalen blev i henhold til aftale af
23. september og 30. november 1999 overført til foreningen medicon valley academy.
der er under sagen fremlagt et betydeligt antal artikler, herunder netartikler, enkelte fra
udlandet, vedrørende brugen af betegnelsen medicon valley som betegnelse for medico-
relaterede virksomhed og institutioner, herunder forskningsinstitutioner i øresundsregionen. i
det følgende nævnes en række eksempler:
i bladet sund & bro nr. 21 fra 21. december 1996 nævnes en rapport ved christian lindell der
omtaler øresundsregionen som medicon valley.
medicon valley er omtalt i en netartikel fra 1. oktober 1998 og i en pressemeddelelse fra
vækstfonden af 20. maj 1999 med overskriften "et dansk medicon valley".
i en netpublikation af 1. september 1999 fra erhvervsfremmestyrelsen og i århus universitets
årsberetning for 1998 fra 13. september 1999 omtales i forbigående eksistensen af medicon
valley i københavnsområdet
forskningsministeren holdt en tale på panuminstituttet den 30. september 1999 med et afsnit
om "visionen om
medicon valley".
medicon valley academy's netartikel af 1. oktober 1999: "spotlight on medicon valley".
maas biolabs internetartikel af 1. november 1999 om et "connect sweden biomedical
partnership forum" der afholdes i göteborg "north of the scandinavian "medicon val- ley"".
på skåneregionens hjemmeside inviteredes til pressemøde den 11. november 1999 i
forbindelse med en konference der skal "synliggøre medicon valley".
på copenhagen capacity's hjemmeside dateret 26. februar 2000 findes en omtale af medicon
valley med henvisninger til medicon valley academy og "dynamic medicon valley".
på medicon valley academy's hjemmeside dateret den 7. april 2000 omtales medicon valley
                                                 - 5 -
under overskriften "copenhagen capacity og skåne regional federation council launched a
crossborder initiative to promote foreign investments within the biotechnical, medical technical
and pharmaceutical industries in medicon valley".
i mermaid lounge for juli/august 2000 der udgives af det danske generalkonsulat i new york,
omtales at øresundsregionen has already been dubbed "medicon valley"". tilsvarende omtale
findes i royal danish af 1. juli 2000 der udgives af den danske ambassade i london.
i en artikel i le soir fra den 1/2. juli 2000 i forbindelse med indvielsen af øresundsbroen
bemærkes "on parle déja de medicon valley, pour l'énorme potentiel en recherche médicale".
medicon valley omtales i avisartikler i børsen den 8. september 2000, berlingske tidende den
26. september 2000, børsen den 10. og 19. oktober 2000, børsens nyhedsmagasin den 6.
november 2000, børsen den 20. november 2000, berlingske tidende den 20. januar 2001 og
børsen den 5. februar 2001.
forskningsministeren besvarede den 6. november 2000 et spørgsmål fra folketingsmedlem
tove fergo vedrørende arbejdet for at styrke medicon valley.
på københavns kommunes hjemmeside dateret 9. januar 2001 om øresundsregionen hedder
det at regionen er blevet døbt "medicon valley" fordi området har samme globale potentiale
som "silicon valley".
alle omtaler vedrører medicon valley som samlet betegnelse.
der er videre dokumenteret en række registreringer og forsøg herpå af varemærker
indeholdende "medicon". registreringerne er afmeldt eller ophævet således at sagsøgeren nu,
bortset fra de sagsøgte, er eneste indehaver af navn og varemærke med "medicon".
forklaringer
anne lise hansen der er underdirektør i medicon a/s, har forklaret at selskabet driver
virksomhed med afprøvning af medicinske præparater med henblik på registrering af
lægemidler i danmark. opgaverne varierer fra ordrer på omkring ½ mio. kr. til tocifrede
                                               - 6 -
millionbeløb. kunderne er større udenlandske medicinalvirksomheder. medicon valley academy
dukkede op i pressen i midten af 90'erne. der var nogen usikkerhed om hvem der var de
ansvarlige bag medicon valley academy, men da det lykkedes at finde ud af hvem det var, fik
man indgået aftalen om medicon valley academy's brug af navnet medicon valley. der har væ-
ret andre der har prøvet at benytte betegnelsen medicon. de er alle indgået på at afstå fra
brugen af navnet.
vidnet er ikke bekendt med skadevirkninger af de sagsøgtes benyttelse af medicon, men der er
da forekommet misforståelser om identiteten af sagsøgeren. de får omkring fem henvendelser
om måneden fra personer der forveksler medicon a/s, medicon valley academy og medicon
valley capital.
henrik lawaetz har forklaret at det sagsøgte aps ejes af ham. selskabet har til formål at
varetage vidnets investeringer i medicon valley capital management ab. vidnet er
administrerende direktør for medicon valley capital management ab. dette selskab har til
formål at søge investeringsmuligheder i regionens medico-virksomheder. inve-
steringsmuligheder forelægges for investorerne, 6'e ap fonden og sparbanken. navnet
medicon valley capital management ab blev valgt for at angive at selskabet er et
ventureforetagende med interesse for investering i det der almindeligt betegnes som medicon
valley. vidnet havde i sin tid møde med direktøren for medicon valley academy. denne mente
ikke at han kunne give tilladelse til anvendelse af navnet medicon valley capital. det var
aftalen med sagsøgeren til hinder for. vidnet er fra sin tid i pharmacia og novo nordisk bekendt
med sagsøgeren. vidnet overvejede ikke at rette henvendelse til sagsøgeren om navnet. det
fandt han overflødigt, for de er jo ikke i samme branche. desuden er medicon valley en
almindelig betegnelse for medico-aktiviteter i øresundsregionen. alle i branchen i danmark
kender betegnelsen medicon val- ley. den er også ret udbredt i udlandet.
vidnet kan bekræfte at to nye selskaber 25688848 medicon valley capital denmark k/s og
25564995 medicon valley capital management aps har tilhørsforhold til medicon valley capital
management ab. baggrunden for selskaberne er investeringer fra novo a/s' og danske bank
a/s' side. oprettelserne af disse selskaber er teknisk begrundet; formålet er at varetage de
danske investorers interesser.
det sagsøgte anpartsselskabs virksomhed går ud på at formidle investering i biotech- og
medicotech-selskaber gerne i vækstfasen. selskabet foretager analyser af investeringsobjekter
og forelægger resultaterne for investorerne. ingen af de sagsøgte foretager afprøvning af
                                                - 7 -
lægemidler. vidnet er ikke bekendt med at sagsøgeren på den ene side og de sagsøgte på den
anden side er blevet forvekslet. han har spurgt i selskabet og har fået at vide at der er
forekommet én forveksling af de sagsøgte med medicon valley academy. medicon valley
capital management ab har investeret i fem selskaber der er forholdsvis nystartede, indtil
nogle få år gamle.
procedure
sagsøgeren har gjort gældende at "medicon" er firmadominansen i de sagsøgtes nuværende og
tidligere navne. tilføjelsen valley capital ændrer intet ved det forhold at den dominerende
bestanddel af de sagsøgtes navne er det første og karakteristiske ord "medicon". der er
forvekslelighed, og det er dokumenteret ved anne lise hansens forklaring at der forekommer
forvekslinger. hvis det antages at parterne er i forskellige brancher, er det for spørgsmålet om
navneforvekslelighed efter aktieselskabslovens § 153 ikke af betydning. der henvises i denne
forbindelse til multi choice-dommen i u 1999.1406 h og til mogens koktvedgaard, lærebog i
konkurrenceret, 4. udgave s. 330 og mads marstrand-jørgensen i u 1999 b, s. 539 ff samt til
aktieselskabslov med kommentarer af lone sneholt og niels thomsen, 5. udgave, s. 479 ff.
i øvrigt ville der være tilstrækkeligt branchesammenfald, hvis det skulle få betydning. parterne
arbejder i, respektive investerer i farma- og medicobranchen.
den omfattende anvendelse af betegnelsen medicon valley kan ikke føre til at "medicon" er
degenereret. den varemærkeretlige praksis vedrørende degeneration som kan finde analog
anvendelse i den foreliggende sag, viser at der kræves en langt mere omfattende og varig
udvanding af en betegnelse, før det kan antages at den er blevet generisk eller åbenbart har
mistet evnen til at adskille. der henvises til dommene i u 1923.315 h, u 1963.444 ø, u
1980.591 s, u 1981.46 h, u 1985.851 s, u 1986.327 h med pontoppidans kommentar i u
1986 b, s. 257 og u 1998.1189 s samt til mogens koktvedgaard, lærebog i immaterialret, 5.
udgave, s. 355 ff.
det afvises at sagsøgeren har udvist passivitet. sagsøgeren har reageret omgående på
krænkelser, og bortset fra de sagsøgte og dermed forbundne selskaber er sagsøgeren i dag
den eneste der benytter "medicon" i sit navn.
aftalen med medicon valley academy viser ikke at sagsøgeren har tilladt en udvanding af sit
                                                - 8 -
navn. sagsøgeren har indgået en overenskomst med medicon valley academy om be nyttelsen
og har inden for aftalens rammer sikret sig det fortsatte herredømme over navnet.
de sagsøgte har anført de sagsøgtes navne er en helhed, medicon valley capital, og det er
denne helhed der foreligger til bedømmelse. navnet består af to dele: medicon valley der er
almindeligt anvendt og almindelig kendt betegnelse for aktiviteter eller institutioner inden for
en branche i øresundsregionen, og capital der er beskrivende for erhvervsarten. det er
dokumenteret ved det omfattende materiale at medicon valley i de senere år er blevet en
betegnelse der benyttes almindeligt af virksomheder og myndigheder og institutioner. medicon
valley er en kombineret betegnelse af geografisk oprindelse og tjenesteydelse.
selv om sagsøgeren har afstået fra at påberåbe sig varemærkelovens bestemmelser, må det
alligevel være principperne i denne lov, herunder især § 4, der skal være afgørende.
multi choice dommen ændrede ikke retspraksis. det er en konkret afgørelse. den tidligere
retspraksis hvor der
lægges vægt på om der er branchesammenfald, har fortsat betydning. der kan i den
forbindelse henvises til u 1983.340 h om memorex/memotek randers, u 1989.640 s
scantrak/samtrak, u 1991.216 ø om maskinfabrikken neotek randers/neotek og u 1994.128
v om europlast vinduer og døre/euro plast.
der er ikke tilstrækkelig navnelighed mellem "medicon" og medicon valley capital. det
bestrides at dominanten i medicon valley capital er "medico"; medicon valley capital opfattes
som en helhed bestående af dobbeltbetegnelsen medicon valley og capital. tjenesteydelserne
er forskellige, og der er ikke nogen risiko for forveksling af ydelserne medicinsk afprøvning og
investering i medico- virksomheder.
rettens afgørelse
jens feilberg og villy koktved goldby:
som sagen er forelagt af sagsøgeren, skal retten alene tage stilling til om de sagsøgtes
benyttelse af medicon i det tidligere selskabsnavn for aps kbus 8 nr. 5119 og i
filialbetegnelsen medicon valley capital, filial af medicon valley capital management ab, er i
                                               - 9 -
strid med bestemmelsen i aktieselskabslovens § 153, stk. 2. efter denne bestemmelse skal
aktieselskabers navne tydeligt adskille sig fra hinanden. i selskabsnavne må ikke optages et
varemærke der ikke tilkommer selskabet. det er efter højesterets dom i multi choice-sagen,
ufr 1999.1406, ikke afgørende for anvendelsen af bestemmelsen om parterne har samme
forretningsområde.
varemærket medicon tilhører medicon a/s der har benyt-
tet det siden stiftelsen i 1988. det kan lægges til grund at betegnelsen medicon valley i de
senere år i vidt om- fang er blevet benyttet i offentligheden som betegnelse for
medicovirksomheder og -institutioner i øresundsom- rådet. sagsøgeren har imødegået
anvendelsen af medicon i det omfang der er forekommet erhvervsmæssig benyttelse af denne
betegnelse, og har i forhold til foreningen medicon valley academy givet tilladelse til en
benyttelse på nærmere angivne vilkår. der er ikke grund til at antage at benyttelsen af navnet
medicon valley i omtalen af medicovirksomheder og -institutioner i øresundsområdet har haft
et sådant omfang herunder en sådan varighed at varemærket medicon på grund af denne
anvendelse har mistet sin evne til at adskille sagsøgerens serviceydelser fra andres. det kan
ved sagens afgørelse ikke tillægges afgørende betydning at medicon i forbindelse med valley i
de sagsøgtes betegnelser har et andet betydningsindhold og på dansk formentlig en anden
udtale end medicon i sagsøgerens varemærke og selskabsbetegnelse.
de sagsøgtes benyttelse af medicon som en del af filial- eller selskabsbetegnelse er derfor
uberettiget efter aktieselskabslovens § 153, stk. 2. vi stemmer derfor for at tage sagsøgerens
påstand til følge.
aksel gybel:
medicon er en nærliggende betegnelse for aktiviteter inden for medico-området hvorfor den
navneretlige beskyttelse af medicon ikke bør udstrækkes videre end nødvendigt.
medicon valley er i de senere år i vid udstrækning blevet anvendt som betegnelse for medico-
relaterede aktiviteter i øresundsregionen, og betegnelsen benyttes fortsat i markedsføringen af
regionen som hjemsted for disse aktiviteter.
medicon valley capital eller sammensætninger hvori disse ord indgår, er nærliggende som
beskrivende betegnelse for sagsøgtes investeringsvirksomhed. betegnelsen vil naturligt blive
                                              - 10 -
opfattet som bestående af delene medicon valley og capital (management eller lignende) - ikke
af delene medicon og fx valley capital. medicon valley har - i forhold til varemærket medicon
alene - fået en selvstændig betydning, som gør, at anvendelse af betegnelsen medicon valley
ikke strider imod sagsøgerens varemærkeret til medicon.
parternes virksomheder er forskellige. sagsøgerens virksomhed vedrører især klinisk,
videnskabelig og industriel forskning samt kliniske forskningsprojekter på kontraktsbasis.
sagsøgtes virksomhed vedrører navnlig investering inden for medicobranchen. selvom der er
forekommet enkelte tilfælde af forvekslinger af parterne, må det på den nævnte baggrund
antages at der ikke vil kunne forekomme forveksling til skade for sagsøgeren.
jeg finder derfor at de ordensmæssige hensyn der ligger bag bestemmelsen i
aktieselskabslovens § 153, stk. 2, i det foreliggende tilfælde ikke er til hinder for de sagsøgtes
velbegrundede interesse i at fastholde navne hvori de beskrivende bestanddele medicon valley
capital indgår. jeg stemmer derfor for at frifinde sagsøgeren.
der gives dom efter stemmeflertallet.
                          t h i k e n d e s f o r r e t:
de sagsøgte, aps kbus 8 nr. 5119 og medicon valley capital filial af medicon valley capital
management ab, skal anerkende at være uberettigede til at benytte betegnelsen medicon som
en del af deres selskabsnavn eller binavn.
inden 14 dage skal de sagsøgte til sagsøgeren, medicon a/s, i sagsomkostninger betale 9.930
kr.
                                   jens feilberg
villy koktved goldby                   aksel gybel
                                     (sign.)
                      - 11 -
 udskriftens rigtighed bekræftes
p. j. v. sø- og handelsretten, den


text:
 - bilag 13 skal vedlægges
                                   udskrift
                                       af
                    sø- og handelsrettens dombog
den 4. marts 2002 blev af retten i sagen
v-0028-01
1) f. hoffmann-la roche ag
  (advokat karen dyekjær-hansen)
2) roche a/s
  (advokat karen dyekjær-hansen)
  mod
paranova a/s
(advokat erik b. pfeiffer)
afsagt sålydende
                                     d o m:
sagsøgerne, f. hoffmann-la roche ag og roche a/s (herefter under ét: roche), har
nedlagt endelig påstand om, at sagsøgte, paranova a/s (herefter: paranova), tilpligtes at
betale 1.600.000 kr. i vederlag for paranovas indgreb i roche's ret til varemærkerne
bezalip 200 mg tabletter, 100 stk.,
bezalip retard 400 mg tabletter, 30 stk.,
                                              - 2 -
bezalip retard 400 mg tabletter, 100 stk.,
didronate 200 mg tabletter, 60 stk.,
madopar 250 mg kapsler, 100 stk.,
madopar 250 mg tabletter, 100 stk.,
marcoumar 3 mg tabletter, 25 stk.,
marcoumar 3 mg tabletter, 250 stk.,
neotigason 10 mg kapsler, 50 stk.,
neotigason 25 mg kapsler, 30 stk.,
neotigason 25 mg kapsler, 50 stk.,
rivotril 0,5 mg tabletter, 50 stk.,
roaccutan 20 mg kapsler, 30 stk.,
rohypnol 1 mg tabletter, 30 stk.,
rohypnol 2 mg tabletter, 30 stk. og
valium 5 mg tabletter, 100 stk.,
i perioden 1. januar 1996 til den 31. december 1999, med tillæg af procesrente fra sagens
anlæg den 12. marts 2001, til betaling sker.
paranova har principalt påstået frifindelse, subsidiært frifindelse mod betaling af et mindre
beløb efter rettens skøn.
sagen angår spørgsmålet, i hvilket omfang paranova efter parallelimport af roche's
medicinalprodukter har foretaget én til én ompakning af disse med genanvendelse af
varemærket og dermed krænket roche's varemærkerettigheder, og om roche har krav på
vederlag.
sagens nærmere omstændigheder
roche er indehaver af varemærkerne bezalip, bezalip retard, madopar, marcoumar,
neotigason, rivotril, roaccutan, rohypnol og valium.
procter & gamble pharmaceuticals, inc., er indehaver af varemærket didronate. ifølge
lægemiddelkataloget 2000 repræsenteres procter & gamble i danmark af roche for så vidt
angår produktet didronate. procter & gamble ("p&gp") og roche, basel, indgik den 29.
                                                - 3 -
marts 1995 en aftale, be nævnt "nordic distribution agreement". af aftalen, der er fremlagt i
ekstraheret form, fremgår bl.a.:
"...
                 background
now, therefore, the parties hereto agree as follows:
1.5 "trademarks" means the trademarks and trademark applications listed in the list of
products.
1.6 "territory" means the countries of sweden, finland, norway, denmark and iceland.
1.9 "didronate pmo" means a single package in kit form containing a ninety (90) day course
of therapy consisting of etidronate disodium (in 400 mg tablets) and calcium.
1.10 "didronate" means any product containing etidronate disodium as its active ingredient
or, in the case of didronate pmo, as one of the active ingredients.
2.2 trademark ownership. p&gp or an affiliate of p&gp has obtained, or is in the process of
obtaining, registrations in the territory of the trademarks and p&gp or an affiliate of p&gp
shall, at its cost, maintain the registrations of such trademarks in the territory during the
term (as defined in section 10.1) and during the inventory sell-off period... without regard
to any trademark registration or lack of the same, as between the parties hereto, p&gp or
its affiliate shall retain sole and exclusive ownership of the trademarks. roche may not use
the trademarks on or in respect to any product other than the products as supplied
hereunder or use any trademark or generic name other than the trademark on or in respect
to the products, except as may be approved in writing by p&gp.
(3) trademarks. the roche trademark and logo shall, unless otherwise agreed upon in
writing between the parties, appear on all promotional materials in a manner approved by
roche. the p&gp trademark and logo shall, unless otherwise agreed in writing between the
parties, appear on all promotional materials in a manner approved by p&gp.
                                                 - 4 -
10.1 term. this agreement is concluded on the effective date for a period (the "term") of
ten (10) agreement years...."
oven over ordene "effective date" er med håndskrift tilføjet "march 1, 1993".
roche har oplyst, at roche ikke har konkret dokumentation for, at paranova i perioden eller
i nogen del af denne har foretaget ompakning af de omhandlede produkter i forholdet én til
én. roche har ikke foretaget kontrolopkøb af produkter ompakket af paranova, og det har
ikke været muligt at tilvejebringe oplysninger om paranovas indkøbslande via læge-
middelstyrelsen, der ikke tillod roche aktindsigt i de af paranova til styrelsen indberettede
oplysninger herom.
i et bilag til sagen, bilag 13, (vedhæftet som bilag til dommen), der i tiden frem til
domsforhandlingen har været genstand for korrektioner, har roche søgt at anskueliggøre,
fra hvilke lande paranova må antages at have importeret produkterne.
bilaget oplister paranovas omsætningstal for de enkelte produkter. disse tal er uomtvistede.
for hvert enkelt produkt har roche oplyst at have undersøgt, i hvilket land produktet kunne
købes billigst inden for en margin på 10 % (apotekernes indkøbspriser: aip-priser). det er
herefter undersøgt, i hvilke(t) land(e) blandt disse efter det nævnte kriterium mulige
eksportlande samme pakningsstørrelse, som blev solgt af roche i danmark, har været til-
gængelig. hvis et produkt af den i danmark solgte pakningsstørrelse ikke har været
tilgængelig i disse de "billigste" eksportlande, er produktet medtaget i vederlagsberegningen
med 0 kr. hvis der efter disse principper kun har været ét muligt eksportland, indgår
omsætningstallet for produktet med 100 % i vederlagsopgørelsen. hvor der er flere mulige
eksportlande, og den af roche i danmark solgte pakningsstørrelse kun har været tilgængelig
i et eller nogle af disse, er der foretaget en forholdsmæssig forde ling.
roche har oplyst, at der i bilag 13 er fejl vedrørende bezalip 200 mg tabletter, 100 stk., idet
dette produkt ikke blev markedsført i spanien i 100 stk. pakninger, men i 60 stk. pakninger.
beregningsgrundlaget for vederlagskravet skal derfor reduceres med 50 % vedrørende dette
produkt, eller med 680.555 kr.
paranova har bestridt rigtigheden af oplysningerne i bilag 13. paranova har afvist at oplyse, i
hvilke lande roche's produkter er indkøbt.
                                             - 5 -
af franske lægemiddelkataloger fremgår, at bezalip 200 mg, tabletter 100 stk., og bezalip
retard 400 mg, depottabletter 100 stk., i frankrig sælges i pakninger a 84 stk. til nærmere
angivne priser, mens 100 stk. pakninger ikke er prissat og angives at anvendes som hospi-
talspakninger ("modèle hospitalier").
spørgsmålet om, hvorvidt nogle anbringender og oplysninger skulle afskæres, har op til
domsforhandlingen været genstand for tvist mellem parterne. som deres endelige stand-
punkt enedes parterne om at begære domsforhandlingen fremmet på det foreliggende
grundlag, hvilken begæring blev imødekommet af retten.
forklaringer
thomas schmidt har forklaret, at han siden august 1998 har været ansat som controller
hos roche. han har ansvaret for priserne på roche's produkter på det danske marked, og
han holder øje med parallelimportørernes priser.
roche anlagde denne sag efter højesterets afgørelse i 1999 i den af roche mod paranova
tidligere anlagte sag, der angik spørgsmålet om ompakning generelt. da højesteret fastslog,
at varemærkekrænkelsen begrænsede sig til én til én ompakninger, rejste roche
vederlagskrav for så vidt angår paranovas én til én ompakninger af roche's produkter i
årene 1996-99. roche er bekendt med, at paranova igennem flere år har foretaget én til én
ompakninger af roches produkter, men roche har ikke konkrete beviser for omfanget.
roche har således ikke foretaget kontrolopkøb af egne produkter ompakket af paranova,
hvorved roche gennem batchnumre havde kunnet konstatere, hvor produktet var købt.
roche forsøgte derfor at få konkret viden om paranovas indkøbslande via aktindsigt i
paranovas indberetninger til lægemiddelstyrelsen. roche fik aktindsigt, men oplysningerne
om indkøbslandene var streget ud.
i mangel af præcise oplysninger har vidnet udarbejdet bilag 13, som er en hypotetisk
opgørelse. da paranova må antages at have købt roche's produkter, hvor de var billigst, er
de, inden for en margin på 10 %, billigste lande, hvor roche's produkter markedsføres,
angivet som paranovas indkøbslande. da paranova i årene 1996 til 1999 generelt
ompakkede alle importerede produkter, må det ligeledes antages, at paranova foretog én til
én ompakninger i de tilfælde, hvor roche's produkter i de billigste lande blev solgt i samme
                                              - 6 -
pakningsstørrelser som i danmark. bilag 13 belyser således omfanget af paranovas
krænkelser af roche's varemærker.
vidnet har indhentet de informationer, der ligger til grund for bilag 13, fra hovedafdelingen i
basel. i alle lande, hvor roche's produkter sælges, indrapporterer den lokale afdeling
halvårligt oplysninger om priser, pakninger mv. til hovedafdelingen. materialet fra basel
viser således alle priser og pakninger for de enkelte lande. disse oplysninger er ikke
fremlagt under sagen.
via hovedafdelingen i basel fik vidnet navnet på roche's ansvarlige i frankrig, som han kon-
taktede for at høre, om det var muligt for parallelimportører at købe de pakninger, der i
lægemiddelkataloget angives som hospitalspakninger, 100 stk. pakninger. han fik oplyst, at
dette er muligt. hvis en grossist anmoder roche om leverance med henblik på direkte salg
af disse pakninger, har roche pligt til at levere. vidnet ved ikke, om denne forpligtelse er
fastsat   ved   lov.  grunden    til, at  prisen  på    disse   pakninger    ikke  fremgår   af
lægemiddelkatalogerne, er, at roche aftaler prisen direkte med de enkelte hospitaler.
det er vidnet, der begik fejlen i bilag 13 vedrørende bezalip 200 mg tabletter, 100 stk.
produktet har ikke været markedsført i spanien i pakninger a 100 stk. efter paranovas
indsigelser er bilag 13 nøje gennemgået en gang til, og der er ikke konstateret andre fejl.
opgørelsen i bilaget er meget fair overfor paranova.
roche har ingen varemærkelicenser. det er procter & gamble, der er indehaver af
varemærket didronate. roche betaler procter & gamble et beløb for eneretten til at mar-
kedsføre didronate i danmark. det er en forretningshemmelighed, hvor meget roche
betaler. roche køber didronate af procter & gamble som et færdigpakket produkt. roche
sælger således pakningerne, som de leveres fra procter & gamble. aftalen med procter &
gamble går ud på markedsføring af produktet.
thomas jacobsen har forklaret, at han er farmaceut og har været ansat hos paranova
siden 1. maj 2001.
paranova skifter ofte indkøbslande, fordi indkøbspriser og kurser svinger meget. paranova
opbevarer i fem år oplysninger om, hvorfra de indkøbte produkter stammer. hvis man har
produktets batchnummer, kan paranova ud fra sine pakkejournaler oplyse, hvorfra
                                                 - 7 -
produktet stammer. uden batchnummer er det som at lede efter en nål i en høstak.
nogle af roche's produkter sælges i bestemte størrelser i visse lande udelukkende som
hospitalspakninger. det er så godt som umuligt for en parallelimportør at købe hospi-
talspakninger. roche ønsker ikke at sælge disse pakninger og ville vide det, såfremt der var
sket salg til en parallelimportør på grund af de mængder, produkterne indkøbes i.
sanktioner mod grossisten er ikke utænkelige.
vidnet er ikke bekendt med, om paranova har købt bezalip i frankrig.
procedure
roche har anført, at paranova gennem flere år i en række tilfælde har krænket roches
varemærkerettigheder ved at foretage én til én ompakninger af roches produkter. paranova
har erkendt en varemærkekrænkelse med hensyn til produktet madopar 250 mg, 100 stk.,
importeret fra spanien, hvilket også direkte fremgår af højesterets dom af 14. december
1999 mellem denne sags parter. omsætningstallet vedrørende dette produkt, jf. bilag 13,
var ca. 680.000 kr., svarende til et vederlagskrav på ca. 100.000 kr. (15 %).
det er helt fast retspraksis - også i andre lande, f.eks. norge, sverige, tyskland og østrig -
at parallelimportørens ompakning i forholdet én til én er en krænkelse af producentens
varemærkeret, idet én til én ompakning ikke anses for nødvendig for at kunne markedsføre
produktet i importlandet. denne retstilstand er fastslået af højesteret ved dommene af 11.
marts 1999 (bayer/paranova) og 2. juli 1999 (astra/paranova), og endvidere ved sø- og
handelsrettens    dom    af  10.    april  2001    (bristol-myers  squibb/paranova),   sø-   og
handelsrettens dom af 9. maj 2001 (løvens kemiske fabrik/orifarm), sø- og handelsrettens
dom af 29. juni 2001 (boehringer ingelheim/paranova) og østre landsrets dom af 23. marts
1999 (løvens kemiske fabrik/paranova). det bestrides, at generaladvokat jacobs forslag til
afgørelse af 12. juni 2001 indicerer, at der vil ske en ændring i retspraksis.
frem til og i en kortere periode efter højesterets afgørelser i 1999 ompakkede paranova så
godt    som    undtagelsesfrit   alle    parallelimporterede   produkter,   uanset   i  hvilken
pakningsstørrelse produktet var indkøbt. paranova har således generelt foretaget én til én
ompakning af roche's produkter.
                                                - 8 -
roche betragtede indtil højesterets afgørelser i 1999 enhver ompakning som ulovlig. roche
har derfor ikke haft anledning til at foretage løbende opkøb af de af paranova ompakkede
produkter med henblik på at sikre sig bevis for én til én ompakninger. en sådan
fremgangsmåde ville i øvrigt have været meget bekosteligt og besværlig.
roche søgte at komme i besiddelse af oplysningerne om ind købslande via aktindsigt hos
lægemiddelstyrelsen, men kunne ikke få adgang til disse oplysninger.
roche ved derfor ikke i dag, hvor paranova har købt roche's produkter, og dermed ikke
præcist, i hvilket omfang paranovas ompakninger har været én til én. roche kan ikke skaffe
sig denne eksakte viden og har derfor opfordret paranova til at meddele oplysningerne,
hvilket paranova ikke har ønsket. paranova er, som forklaret af vidnet thomas jacobsen, i
besiddelse af pakkejournaler og har pligt til at opbevare dokumentationsmateriale for hver
enkelt batch i mindst 5 år, jf. bek. nr. 264 af 4. april 1997, § 16. oplysningerne er med
andre ord lettilgængelige for paranova. det må derfor komme paranova processuelt til
skade,   at   disse   oplysninger  tilbageholdes.    alt andet   ville stride mod  sædvanlig
bevisbyrdeteori. hertil kommer, at det vil være urimeligt, om paranova på denne måde
skulle kunne løbe fra ansvaret for sine varemærkekrænkelser.
i mangel af konkrete oplysninger om paranovas indkøbslande har roche udarbejdet sagens
bilag 13, der, bortset fra fejlen mht. bezalip, må lægges til grund. det er overvejende
sandsynligt, at vederlagskravet ville have været væsentligt større, om alle oplysninger
havde foreligget. bilaget er endvidere fair i den forstand, at der er taget udgangspunkt i et
omsætningstal på ca. 11 mio. kr., hvor man kunne have valgt det samlede omsætningstal
på ca. 38. mio. kr. bilag 13 anskueliggør således roche's minimumskrav som en følge af
paranovas krænkelser. udgangspunktet for beregningen i bilag 13 er de lande, hvor roche's
produkter er billigst, og hvor paranova derfor må antages at have købt produkterne. det kan
herefter lægges til grund, at paranova har foretaget én til én ompakning i de tilfælde, hvor
de samme pakningsstørrelser, som sælges i danmark, har været tilgængelige for paranova
på de billigste europæiske markeder.
paranovas generelle indsigelser mod bilag 13 må tilsidesættes, da paranova ikke har
konkrete indsigelser, der kan føre til, at bilag 13 er uanvendeligt.
                                               - 9 -
paranovas konkrete indsigelser er fremkommet i sidste øje blik og må afskæres. dette
gælder således eksempelvis indsigelsen om, at bezalip tabletter 200 mg og bezalip retard
400 mg i frankrig alene har været tilgængelige for hospitaler i pakninger a 100 stk. roche
er forpligtet til at sælge produktet i 100 stk. pakninger, såfremt franske grossister ønsker at
købe det med henblik på salg til parallelimportører. produktet må således anses at have
været tilgængeligt for paranova.
roche har en aftale med procter & gamble vedrørende didronate. roche, der ubestrideligt
markedsfører produktet i danmark, har også har ret til at påberåbe sig retten til
varemærket didronate. paranova har erkendt at have foretaget én til én ompakning af
produktet, og paranovas indsigelse må ses som et forsøg på at smyge sig udenom et oplagt
vederlagskrav.
paranovas anbringende om, at madopar kapsler 250 mg, 100 stk., ikke kunne købes billigst
som anført i bilag 13 (spanien) under henvisning til oplysningerne i sø- og handelsrettens
dom af 29. juni 1994 må afvises, da anbringendet først fremkommer nu. oplysningerne i
bilag 13 er korrekte og giver et retvisende billede af, hvor produkterne kunne købes billigst i
perioden 1996 til 1999.
paranova foretog i 1996 til 1999 ompakning af samtlige importerede produkter. at marcou-
mar tabletter 3 mg 25 stk. og 250 stk. i dag tillægsetiketteres, viser alene, at paranova nu
vælger en fremgangsmåde, der ikke fortsat krænker roche's rettigheder.
paranovas øvrige indsigelser mod bilag 13 må tilsidesættes som udokumenterede.
roche er som følge af paranovas krænkelser berettiget til et vederlag som opgjort i bilag 13.
retspraksis er ikke entydig, idet udmålingen typisk svinger mellem 5 og 15 % af
omsætningen.
et rimeligt og passende vederlag i denne sag, hvor paranova nægter at meddele de
relevante oplysninger, er 15 % af paranovas omsætning. paranovas varemærkekrænkelser
er for sætlige. retsvildfarelse fritager ikke for ansvar, og der foreligger i det hele ikke
undskyldende omstændigheder. vederlaget skal derfor beregnes og fastsættes til 1.600.000
kr., som det fremgår af bilag 13. det forhold, at aurorix (moclamine) er udgået af sagen,
fører ikke til en nedsættelse af vederlagskravet, der i forvejen er beregnet meget
                                                - 10 -
fordelagtigt for paranova.
roche bestrider at have udvist retsfortabende passivitet. paranovas anbringende er helt nyt,
og roche har ikke haft mulighed for at dokumentere at have fremsat konkrete indsigelser
overfor paranova. paranova har ved sin handlemåde helt bevidst krænket roches
rettigheder, og paranova kan under ingen omstændigheder have fået den opfattelse, at
roche, der i begyndelsen af 1990'erne anlagde sag mod paranova, ville acceptere paranovas
krænkelser. tiden fra slutningen af 1999 og til sagsanlægget er gået med akt-
indsigtsspørgsmålet i lægemiddelstyrelsen.
paranova har anført, at roche har bevisbyrden for, at paranova har krænket roche's
varemærker. denne bevisbyrde er ikke løftet. roche har ikke sikret sig bevis for de påståede
krænkelser, og roche forsøger derfor at pålægge paranova at bevise sin uskyld, men der
gælder ikke omvendt bevisbyrde. det bestrides, at paranova har krænket roche's vare-
mærkerettigheder. det vil være meget besværligt og bekosteligt for paranova med
tilbagevirkende kraft at skulle fremskaffe dokumentation for, at roche's varemærkerettig-
heder ikke er krænket. det er derfor ikke rimeligt at overføre bevisbyrden til paranova.
roche forsøger at løfte sin bevisbyrde ved hjælp af bilag 13. paranova bestrider rigtigheden
af oplysningerne i bilaget. der er flere faktuelle fejl, f.eks. med hensyn til oplysningerne om
de lande, hvor de forskellige produkter kunne købes billigst, samt med hensyn til de
pakningsstørrelser, som var tilgængelige for paranova. roche har ikke fremlagt de
underbilag, der ligger til grund for bilaget, der må tilsidesættes.
med hensyn til de enkelte produkter i bilag 13 bemærkes, at aurorix (moclamine) er udgået
af sagen.
paranova har ikke kunnet købe bezalip 200 mg tabletter, 100 stk., i frankrig. denne
pakningsstørrelse var, som dokumenteret af paranova, udelukkende tilgængelig for hospi-
taler. hvis en grossist skulle efterspørge produktet, ville roche vide, at det var til eksport og
obstruere en handel. end ikke i teorien var produktet tilgængeligt. da endvidere bilag 13's
oplysning om købsmulighed i spanien viste sig fejlagtig, er konklusionen, at paranova ikke
har foretaget ompakning én til én af dette produkt. bezalip retard 400 mg depottabletter,
100 stk., har tilsvarende ikke været tilgængelig for paranova i frankrig.
                                              - 11 -
paranova anerkender at have foretaget én til én ompakning af bezalip retard 400 mg
tabletter, 30 stk.
paranova anerkender at have ompakket produktet didronate én til én. det er, som det også
fremgår af lægemiddelkatalogerne og andre tilgængelige oplysninger, imidlertid procter &
gamble, der er indehaver af varemærket. roche har ikke dokumenteret at være
påtaleberettiget med hensyn til eventuelle krænkelser. den fremlagte "nordic distribution
agreement" mellem roche og procter & gamble viser ikke, at roche kan påberåbe sig retten
til varemærket. paranova har ikke modtaget indsigelser fra varemærkeindehaveren procter
& gamble. hvordan kan der iøvrigt fastsættes vederlag for krænkelse af et varemærke, som
man ikke ejer?
det bestrides, at paranova har foretaget én til én ompakning af madopar 250 mg kapsler,
100 stk. som det fremgår af oplysningerne i sø- og handelsrettens dom af 29. juni 1994,
var produktet billigst i italien, hvor pakningerne ikke blev solgt i 100 stk., og i forhold til
holland var der en prisforskel på 6 %.
paranova erkender at have ompakket madopar 250 mg tabletter, 100 stk., én til én, som det
blev fastslået af højesteret.
produkterne marcoumar 3 mg tabletter, 25 stk., og marcoumar 3 mg tabletter, 250 stk., kan
have været tillægsetiketteret tilbage til 1996. roche har ikke fremlagt paknin ger eller
andet, der dokumenterer én til én ompakning.
roches oplysninger om de lande, hvor produkterne neotigason 10 mg kapsler, 50 stk.,
neotigason 25 mg kapsler, 30 stk., og neotigason 25 mg kapsler, 50 stk., har kunnet købes
i tilsvarende pakningsstørrelser, er mangelfulde. beregningsgrundlaget i bilag 13 bør derfor
reguleres for disse produkter til henholdsvis 25 %, 80 % og 20 % af omsætningen.
med hensyn til rivotril 0,5 mg tabletter, 50 stk., har roche ikke fremlagt pakning.
for så vidt angår roaccutan 20 mg kapsler, 30 stk., bemærkes, at produktet yderligere
markedsføres i spanien i 50 stk. pakninger og i portugal i 20 stk. pakninger. omsæt-
ningstallet vedrørende dette produkt skal i bilag 13 derfor kun indgå med 33 %.
                                                 - 12 -
for rohypnol 1 mg tabletter, 30 stk., skal beregningsgrundlaget tilsvarende reduceres til 25
% af omsætningen under hensyn til, at det også blev markedsført i frankrig (20 stk.), i
portugal (20 stk.) og i østrig (10 stk.).
for rohypnol 2 mg tabletter, 30 stk., bemærkes, at produktet yderligere blev solgt i
frankrig (10 stk.) og i spanien (20 stk.). beregningsgrundlaget skal derfor kun være 50 %
af omsætningen. paranova har ikke solgt produktet i mere end 3 år og har derfor så meget
desto mere ikke haft anledning til at gennemgå oplysningerne.
valium 5 mg har kun kunnet købes i frankrig i 40 stk. pakninger og har ikke været
tilgængeligt i 100 stk. pakninger, som alene forefandtes til hospitalsbrug.
det har været nødvendigt for paranova at foretage ompakninger én til én for at opnå en
effektiv adgang til markedet i danmark. der er blandt apoteker og patienter en modvilje
mod tillægsetiketterede pakninger. denne modvilje hindrer parallelimportører en effektiv ad-
gang til markedet. ompakning er derfor nødvendig, hvilket støttes af generaladvokat jacobs
indstilling af 12. juli 2001, der sva rer til sø- og handelsrettens oprindelige opfattelse.
roche har udvist passivitet ved ikke at rejse indsigelse inden rimelig tid, efter at paranova
markedsførte de omhandlede produkter. roche kan derfor ikke rejse krav nu.
der er ikke grundlag for vederlag til roche. paranova har hverken handlet forsætligt eller
uagtsomt. tilkendelse af vederlag efter varemærkelovens § 43 hviler på en rimelig-
hedsvurdering. paranovas ompakninger fandt sted i en periode, hvor det var retspraksis, at
ompakninger kunne foretages. det er således ikke rimeligt at pålægge paranova at betale
vederlag. under alle omstændigheder skal der ved fastsættelsen af et eventuelt vederlag
tages hensyn til disse omstændigheder. vederlaget kan derfor maksimalt udgøre 1 % af
paranovas omsætning, hvilket svarer til vederlaget udmålt i sø- og handelsrettens dom af
20. januar 2000 i sagen mellem astra og orifarm. i denne dom blev vederlaget fastsat efter
varemærkelovens § 43, stk. 2, idet der ikke fandtes grundlag for vederlag efter § 43, stk. 1.
paranova har ikke befundet sig i en retsvildfarelse. højesteret var enig med paranova
(astra/paranova-sagen), men fandt blot ikke, at paranova havde løftet sin bevisbyrde med
hensyn til nødvendigheden af ompakning.
de   af    roche   i   bilaget anvendte     omsætningstal    bør  reguleres   ved  at   fratrække
                                             - 13 -
grossistavancen på 8 %.
rettens bemærkninger:
indledning.
paranova har ikke godtgjort tilstedeværelsen af omstændigheder, der kan give grundlag for
at antage, at ompakning i forholdet én til én med genanvendelse af varemærket har været
nødvendig for at give de foreliggende parallelimporterede produkter en effektiv adgang til
markedet     i danmark.    herefter   og iøvrigt som    sagen    er  forelagt,  anses    roche's
varemærkeret til de enkelte produkter for krænket i samme omfang, som retten finder det
godtgjort, at paranova efter parallelimport har ompakket produkterne i for holdet én til én.
bevisspørgsmål generelt.
roche har bevisbyrden for de påståede varemærkekrænkelser.
roche undlod i perioden 1. januar 1996 - 31. december 1999 at foretage indkøb af parallel-
importerede og ompakkede produkter, og herved forpassede roche muligheden for at
dokumentere paranovas indkøbslande ved hjælp af produkternes batchnumre. roche's
forsøg på efterfølgende at komme i besiddelse af oplysningerne via aktindsigt hos
lægemiddelstyrelsen var forgæves.
roche har herefter baseret sin dokumentation på bilag 13, der efter thomas schmidts
forklaring i det væsentlige må antages at give et dækkende billede af, hvor og i hvilke pak-
ningsstørrelser de enkelte produkter har kunnet indkøbes billigst. bilaget skaber derfor en
formodning for, at paranovas indkøb har været som udvist af bilaget.
at bilagets oplysninger har været korrigeret, og at der også efter korrektion har været
konstateret fejl i bilaget, findes, når sammenholdes med, at roche uanset paranovas
opfordring hertil ikke har fremlagt andre oplysninger til yderligere støtte for bilaget, i nogen
grad at svække bilagets bevisværdi.
roche har under sagens forberedelse opfordret paranova til at præcisere eventuelle
                                              - 14 -
indsigelser mod bilagets oplysninger, hvilket paranova har afvist. paranova har desuagtet,
men først kort tid før domsforhandlingen, på konkret måde forholdt sig til bilaget og
herunder fremsat konkrete indsigelser.
retten finder det ikke antageliggjort, at det for paranova skulle være forbundet med
uforholdsmæssige vanskeligheder at tilvejebringe de oplysninger, som roche opfordrede pa-
ranova til at meddele.
ved bevisvurderingen har retten taget disse forhold i betragtning og endvidere, at parterne
som deres endelige standpunkt enedes om, at sagen uden udsættelse kunne behandles på
det foreliggende grundlag.
paranovas konkrete indsigelser.
med hensyn til produkterne bezalip 200 mg tabletter, bezalip retard 400 mg depottabletter
og valium 5 mg tabletter bemærkes, at disse i 100 stk. pakninger i de fremlagte
lægemiddelkataloger er angivet som hospitalspakninger uden prisoplysninger. efter thomas
schmidts forklaring forhandles priserne med de enkelte hospitaler. uanset vidnets forklaring
om mulighederne for at købe disse pakninger finder retten under disse omstændigheder, og
når sammenholdes med det om bilag 13's bevisværdi anførte samt vidnet thomas jacobsens
forklaring om produkternes ringe tilgængelighed, at paranova har sandsynliggjort sin
indsigelse, hvorefter paranova ikke kan antages at have ompakket disse produkter i
forholdet én til én.
det er ubestridt, at procter & gamble er indehaver af varemærkerettighederne til didronate.
roche's aftale med procter & gamble angår markedsføring af produktet i bl.a. danmark og
dokumenterer ikke, at retten til at påtale varemærkekrænkelser tilkommer roche.
paranova har erkendt at have ompakket bezalip retard 400 mg tabletter, 30 stk., og
madopar 250 mg tabletter, 100 stk., i forholdet én til én.
paranovas øvrige konkrete indsigelser mod rigtigheden af oplysningerne i bilag 13
tilsidesættes som udokumenterede.
konklusion.
                                               - 15 -
under de ovenfor anførte bevismæssige omstændigheder findes det at kunne lægges til
grund, at paranova i et noget større omfang end erkendt har krænket roche's varemærke-
rettigheder ved at foretage én til én ompakninger af roche's parallelimporterede produkter.
herefter og idet paranovas passivitetsanbringende, der er fremsat kort tid før doms-
forhandlingen, ikke kan føre til et andet resultat, har roche under hensyn til, at paranovas
ompakning har fundet sted med kendskab til de omstændigheder, der gjorde ompakningen
retsstridig, krav på et vederlag efter varemærkelovens § 43, stk. 1.
vederlaget fastsættes herefter skønsmæssigt til 200.000 kr.
                                  thi kendes for ret:
sagsøgte, paranova a/s, skal inden 14 dage betale 200.000 kr. med tillæg af procesrente
fra den 12. marts 2001 til sagsøgerne, f. hoffmann-la roche ag og roche a/s, samt sa-
gens omkostninger med 23.000 kr.
             claus forum petersen
jørgen holt                      per scheel-larsen
                                       (sign.)
                          udskriftens rigtighed bekræftes
                         p. j. v. sø- og handelsretten, den
 - 16 -

source: retspraksis

LICENSE:
Creative Commons Legal Code

CC0 1.0 Universal

type: caselaw

jurisdiction: Denkmark


text:
                             højesterets dom
                        afsagt fredag den 1. november 2013
sag 352/2011
(2. afdeling)
inuit service company a/s
(advokat peter schradieck)
mod
søren andersen
(advokat henrik thal jantzen)
i tidligere instans er afsagt dom af sø- og handelsretten den 20. oktober 2011.
i pådømmelsen har deltaget fem dommere: jytte scharling, thomas rørdam, hanne schmidt,
lars hjortnæs og kurt rasmussen.
påstande
appellanten, inuit service company a/s, har nedlagt påstand om, at indstævnte, søren
andersen, skal betale 9.263.750 kr. med procesrente fra den 5. juni 2008, subsidiært et mindre
beløb.
søren andersen har påstået stadfæstelse.
inuit service company har for højesteret nedsat sit krav bl.a. på baggrund af en skønserklæ-
ring af 20. juni 2013. selskabet har nu opgjort sit tab i relation til salget af m/s sarpik ittuk til
4.560.000 kr. tabet som følge af mistede charterindtægter er uændret opgjort til 4.703.750 kr.
supplerende sagsfremstilling
ved brev af 20. august 2006 besvarede arctic umiaq line a/s ved jan gundestrup søfarts-
styrelsens brev af 10. august 2006. besvarelsen var vedlagt planlagte sejlplaner mv. for m/s
sarpik ittuks sejlads. det hedder endvidere i brevet bl.a.:
                                                 - 2 -
       ”det er forstået, at der skal indsendes opdaterede stabilitetsoplysninger, incl. overis-
       ningskonditioner med de angivne overisninger, dvs. med en vægt af overisningen, be-
       regnet med 7,5 kg/m2 på profilen og 30 kg/m2 på vandrette flader.
       det er ligeledes forstået, at restriktionen: ”operational limitation: trade in areas
       with a risk of icing is prohibited” skal bibeholdes.
       endvidere er det også forstået, at der ikke kan tildeles en generel fritagelse for sejlads i
       områder, hvor der kan forekomme overisning, men at det skal vurderes i de enkelte,
       konkrete områder.
       …
       jeg håber at materialet er fyldestgørende, således at der på baggrund af dette, kan gives
       dispensation til sejlads i de ønskede områder, hvor overisning kan forekomme, uden at
       overisningskonditionerne overholder stabilitetskriterierne.”
ved brev af 16. oktober 2006 fremsendte rådgivende skibsingeniører ole steen knudsen
a/s som svar på søfartsstyrelsens brev af 29. september 2006 ”yderligere oplysning i forbin-
delse med behandlingen af dispensationsansøgning om tilladelse til sejlads uden inkludering
af overisning på grønland og antarktis i deres respektive sommerperioder.”
skønsmand orla fjord torbensen har udarbejdet en erklæring af 20. juni 2013 med en vurde-
ring af m/s sarpik ittuks markedsværdi. ifølge skønsmanden havde skibet – som det var ud-
styret ved besigtigelsen den 7. juni 2013 – i september-november 2006 en kontant markeds-
værdi på ca. 23-25 mio. kr. det hedder endvidere i skønserklæringen bl.a.:
       ”en vurdering af hvorvidt begrænsninger i fartstilladelsen for m/s sarpik ittuk vil have
       nogen effekt på indtjeningsmuligheder og deraf følgende værdi, vil være bestemt af om
       de områder der skal besejles, er indeholdt i imo resolution a748 (18) – a 1024 (26),
       der indeholder bestemmelser om overisning, eller i hvilket omfang der kan dispenseres
       fra disse.
       det er gældende at såfremt overisningskonditioner ikke opfylder alle stabilitetskriterier,
       kan disse konditioner ikke godkendes.
       kan det godtgøres, at der ikke – i zoner der ønskes besejlet – vil være fare for overis-
       ning, kan der sandsynligvis ses bort fra / dispenseres fra de konditioner der indeholder
       stabilitetskriterier, der medtager vægt pga. hel eller delvis overisning.
       m/s sarpik ittuk er i solas terminologi defineret som et passager-/ krydstogtskib og
       drives som sådan. fartøjet kan ikke påregnes nogen rentabel indtjening som andet end
       til brug ved passagertransport eller krydstogt. det vurderes derfor at fartøjet ikke vil
       blive opereret udenfor hvad der kan betragtes som højsæson for polar/arktiske kryds-
       togter. fartøjet vil derfor næppe blive opereret med passagerer, i geografiske zoner der i
                                               - 3 -
       datomæssige bestemte årstider er udlagt som vinterzoner med fare for overisning og an-
       dre ekstreme vejrforhold.
       nordlig halvkugle     sommer         16. april-15. oktober
       nordlig halvkugle     vinter         16. oktober-13. april
       sydlig halvkugle      sommer         16. oktober-15. april
       sydlig halvkugle      vinter         16. april-15. oktober
       …
       på grundlag af ovennævnte, anses begrænsninger i fartstilladelsen for m/s sarpik ittuk
       til områder uden fare for overisning, ikke som en rimelig årsag til en markant værdifor-
       ringelse. vurderingen er afgivet efter bedste skøn og ud fra en helhedsvurdering af i
       hvilke perioder der forsvarligt og rentabelt kan opereres passager-/krydstogtsforretning i
       farvande uden risiko for overisning. vurderingen er afgivet på baggrund af sagsakterne
       og tilgængelig information. skulle der fremkomme yderligere information kan det ikke
       afvises at det vil kunne have indflydelse på vurderingen.”
forklaringer
til brug for højesteret er der afgivet supplerende forklaring af jens hesseldahl og søren
andersen. der er endvidere afgivet forklaring af søren rasmussen, niels-erik lund og fri-
dikur blaahammer hansen.
jens hesseldahl har supplerende forklaret bl.a., at der i forbindelse med afviklingen af det
gamle selskab skulle ske salg af selskabets aktiver. selskabet rådede over mange skibe og
ejendomme, og det var op til bestyrelsen at afvikle disse i ejernes interesse. medarbejderne
skulle opsiges forholdsvis hurtigt, men der var ikke et tidspres i forhold til afvikling af akti-
verne. han så ikke letter of agreement fra oktober 2005 før underskrivelsestidspunktet, og
han har ikke kendskab til detaljerne. det var søren andersens opgave at håndtere sagen. be-
styrelsen blev først orienteret i november 2005, efter aftalen var lavet. han fik først kendskab
til aftalen efterfølgende, og der var efter hans opfattelse tale om en bindende aftale, der skulle
følges op af en charteraftale. aftalen var betinget fra den ene parts side, men de øvrige vilkår
var faldet på plads. han kan ikke svare på, hvorfor der ikke er nogen underskriftsside. bud-
getoplægget var udarbejdet af deloitte, der var revisor for både det nye og det gamle selskab.
opdraget var givet af søren andersen. det var også søren andersen, der havde givet deloitte
oplysninger om udgifter og indtægter vedrørende skibssiden, mens en anden var kommet med
oplysninger om flysiden. han har svært ved at se, at det kan være andre end søren andersen,
der har givet disse oplysninger. det bygger han på, at det normalt er direktøren. men han har
ikke overværet, at søren andersen gav oplysningerne til deloitte. rapporten var grundlaget
og et arbejdsredskab for bestyrelsen for det nye selskab. den nye bestyrelse havde ikke selv
                                               - 4 -
haft andel i rapporten, men de blev orienteret om den. han ved ikke, om rapporten formelt var
blevet behandlet på et bestyrelsesmøde i det gamle selskab.
efter søren andersens fratræden fandt bestyrelsen ud af, at charteraftalen og den heri forud-
satte ombygning af skibene ville være tabsgivende. hertil kom, at selskabet var tømt for li-
kviditet. det indgik endvidere, at der var tale om 10-års-kontrakter, som indeholdt en forplig-
telse til ombygning af m/s sarfaq ittuk. bestyrelsen prøvede derfor at komme ud af den tidli-
gere indgåede charteraftale, og der blev på søren rasmussens foranledning indgået en ny
charteraftale.
søren andersen har supplerende forklaret bl.a., at budgetoplægget fra deloitte blev udarbej-
det til det nye selskab. han har ikke givet oplysninger til rapporten og har ikke været med til
at udarbejde den, men der havde da været et samarbejde omkring den. rapporten er lavet af
arctic umiaq lines tidligere bestyrelsesformand, niels kreutzmann. tallene i rapporten for-
holdt han sig ikke yderligere til, idet han kun besad en aktieminoritet på ca. 2-3 %. rapporte-
ringen foregik på den måde, at økonomidirektøren månedligt udsendte opgørelser, ligesom
der blev udsendt passagerlister på baggrund af faktiske tal. bookinglisterne indeholdt både
konkrete salg og forhåndsreservationer, og det fremgik, hvad der var hvad. han har ikke på
noget tidspunkt fået en henvendelse om, at der var ønske om en anden rapporteringsform. der
var ikke rod i regnskaberne, og han kender ikke til et påstået tab på ca. 8 mio. kr. ombygnin-
gen af m/s sarpik ittuk overholdt ikke overisningskonditionen, men det var ikke et særskilt
forhold, der skulle være opfyldt. det optimale ville være, at det havde været med. men det var
ikke nødvendigt at have det med, når man tog i betragtning, hvor og hvornår skibet skulle
sejle. han mener derfor, at ombygningen er sket korrekt. hans personlige mening var endvi-
dere, at quark expeditions inc.’s sejlads i de ønskede områder ikke behøvede en dispensation.
det hele mundede ud i, at søfartsstyrelsen fik den information, som de forespurgte. han hav-
de ikke informeret bestyrelsen om det, da han ikke mente, at det var af væsentlig betydning,
og det viste sig jo også senere, at der ikke var operationsmæssige problemer med skibet.
søren rasmussen har forklaret bl.a., at han er ejer af og direktør i albatros travel og har ar-
bejdet sammen med søren andersen i mange år. i 2005 fortalte søren andersen, at hjemme-
styret ikke ville forlænge aftalen, og han luftede samtidig andre muligheder for, at selskabet
kunne fortsætte. hjemmestyret ville gerne have nogen til at overtage driften, og hvis søren
andersen fik mulighed for at forsætte, så ville der være tale om en privatisering og ikke en
                                                - 5 -
lukning af selskabet og driften. i sommeren 2005 kom søren andersen med en plan for over-
tagelse, og forskellige aktører blev indkaldt til møde, heriblandt ham selv. forretningsplanen
og budgetterne var lavet af søren andersen. han ved ikke, hvorfra tallene stammede. søren
andersen afleverede planen til hjemmestyret, der var meget begejstret og godkendte den.
han havde kun kontakt til søren andersen, og søren andersen var altafgørende i dette setup.
det var den almindelige trafik, som var selskabets ”bread and butter”. der var kludder i
booking-systemet. det førte til, at mange pladser ikke blev solgt, og der stod tomme fly på
landingsbanen. det viste sig samtidig, at trafikpladserne var vanskelige at sælge, idet skibet
nu var blevet ombygget til komfortsejlads og ikke passede så godt til den lokale trafik. planen
var helt igennem elendig. ombygningen var at sætte sig mellem to stole. efterhånden fandt de
ud af, at forretningsplanen ikke holdt. dette skyldtes flere ting, for eksempel hård konkur-
rence, rutefastlæggelse, bookingsystemet mv. man kunne ikke bebrejde søren andersen det
hele. søren andersen havde oplyst om et underskud på 8-9 mio. kr. dette kunne økonomiche-
fen ikke genkende, og det viste sig i stedet, at der var et underskud på ca. 30-35 mio. kr. på et
efterfølgende møde med økonomichefen afviste denne, at de 8-9 mio. kr. var hans tal. det
viste sig således, at søren andersen selv havde lavet tallene. herefter indstillede han, at søren
andersen blev fyret. der blev lavet en fratrædelsesaftale, der var noget dårligere end søren
andersens ansættelsesaftale, og søren andersen fik besked om, at han enten kunne godkende
aftalen eller blive bortvist. derefter startede en lang møderække. ejerne var med på at fort-
sætte i en eller anden form. de fandt ud af, at trafiktallene ikke holdt, og at der også var
skibsmæssige problemer. han kontaktede søfartsstyrelsen og fik at vide, at der var flere pro-
blemer, herunder med at få lov til at sejle med skibet. det viste sig, at der var mange proble-
mer, som ikke andre end søren andersen vidste noget om. han havde også gjort nogle ting,
som man ikke gør uden at have sin bestyrelse med sig. han synes, at der er en sammenhæng
mellem det, søren andersen kritiseres for, og det tabsgivende salg af skibet. der var tale om
en meget lav pris.
niels-erik lund har forklaret bl.a., at han har været passagerskibsmanager i 43 år både i dan-
mark og usa. i forbindelse med charteraftalen med quark expeditions blev han bedt om at
bistå. han mødte søren andersen i 2005, hvor de havde et par møder sammen. quark expe-
ditions chartrede m/s sarpik ittuk og spurgte i sommeren/efteråret 2006, om hans firma ville
bemande skibene.
                                                - 6 -
quark expeditions ejede ikke andre skibe, så det var nyt for dem. hans råd til quark expe-
ditions var at købe skibet for at redde sæsonen. han var med til forhandlingerne, der endte
med, at skibet blev solgt til quark expeditions, der sad med det lange strå under forhandlin-
gerne, idet arctic umiaq line var i en sådan situation, at selskabet mere eller mindre måtte
tage, hvad det kunne få. de var under et meget stort tidspres, og han kunne i den situation
ikke se nogen anden løsning. skibet er efterfølgende blevet omflaget til bahamas og kom i
drift med den første planlagte rejse omkring den 1. november 2006. man vidste, at der ikke
var overisningsproblemer ved sejlads på antarktis på den tid af året. han gik ud fra, at sø-
fartsstyrelsen ikke havde haft disse oplysninger, og at styrelsen som konsekvens deraf ikke
havde givet en tilladelse. disse oplysninger gav hans administration til myndighederne på
bahamas, og tilladelsen blev givet ca. 7 dage senere.
højesterets begrundelse og resultat
indledning
sagen angår, om søren andersen har pådraget sig erstatningsansvar i forbindelse med om-
bygningen af m/s sarpik ittuk, indhentelse af fartstilladelse og orientering af bestyrelsen
herom. sagen angår endvidere, om søren andersen har pådraget sig erstatningsansvar ved at
have undladt at udfærdige en erklæring om, at det nye selskab skulle succedere i det gamle
selskabs forpligtelser ved charteraftalen med quark expeditions inc., samt ved at have und-
ladt at følge op på selskabets budgetter og undladt at orientere bestyrelsen om udviklingen i
selskabets økonomiske situation. inuit service company a/s mener, at disse forhold med-
førte, at skibet måtte sælges med et betydeligt tab, og at selskabet mistede indtægter fra char-
teraftalen med quark expeditions.
ombygningen af m/s sarpik ittuk, indhentelse af fartstilladelse og orientering af bestyrelsen
herom
beslutningen om at indgå en charteraftale med quark expeditions og om at ombygge m/s
sarpik ittuk med henblik på at gøre det egnet til krydstogtsejlads blev truffet af ledelsen ud fra
forretningsmæssige overvejelser. ombygningen gik bl.a. ud på, at der skulle indrettes kahytter
og bygges et panoramadæk, hvilket indebar, at stabilitetskravene til skibet ved overisning ikke
kunne opfyldes. søren andersen gik efter mødet med søfartsstyrelsen den 19. januar 2006 ud
fra, at dette ikke var til hinder for at opnå den fornødne fartstilladelse, idet det var planlagt, at
skibet alene skulle sejle ved grønland og antarktis i disse områders sommerperioder, hvor
                                                - 7 -
risikoen for overisning var meget begrænset. det fremgår da også af søfartsstyrelsens brev af
5. december 2006, at en dispensation kunne have været opnået. på den baggrund finder høje-
steret, at søren andersen ikke har handlet ansvarspådragende i forbindelse med gennemfø-
relse af ombygningen.
søren andersen orienterede ved brev af 27. januar 2006 stilet til bl.a. aul hovedkontor,
nuuk, om, at han havde udpeget vedligeholdelseschef jan gundestrup som rederiinspektør i
forbindelse med ombygningen, herunder bl.a. med henblik på at varetage korrespondancen
med søfartsstyrelsen om fartstilladelse og dispensation. søren andersen havde endvidere en-
gageret rådgivende skibsingeniører ole steen knudsen a/s ved anders ørgård hansen til
bl.a. at bistå jan gundestrup. efter at jan gundestrup den 8. februar 2006 havde anmodet sø-
fartsstyrelsen om at se bort fra vægten af overisning i stabilitetsberegningerne, fordi skibet
ikke ville komme til at sejle i områder med overisningsfare, meddelte søfartsstyrelsen den 17.
februar 2006, at selskabet skulle udføre stabilitetsberegninger, og at man ville kunne accep-
tere, at overisningsbetingelserne ikke overholdt stabilitetskriterierne, hvis selskabet indsendte
dokumentation fra et anerkendt meteorologisk institut eller tilsvarende om, at der ikke fore-
kom overisning i de pågældende farvande i de pågældende perioder. i de følgende måneder
blev der til søfartsstyrelsen indsendt forskelligt dokumentationsmateriale, som imidlertid ikke
var tilstrækkeligt til at opfylde styrelsens krav. da søren andersen fratrådte sin stilling som
direktør ved udgangen af august 2006, var der endnu ikke opnået dispensation. den 20. okto-
ber 2006 meddelte søfartsstyrelsen afslag på ansøgningen for så vidt angår sejlads ved ant-
arktis. efter at selskabet havde indsendt yderligere dokumentationsmateriale, meddelte styrel-
sen imidlertid som nævnt den 5. december 2006, at en dispensation herefter kunne have været
opnået.
højesteret finder, at søren andersen burde have medvirket til, at det relevante dokumenta-
tionsmateriale var blevet fremsendt til søfartsstyrelsen på et tidligere tidspunkt med henblik
på at sikre, at den fornødne dispensation forelå på det tidspunkt, hvor sejladsen ved antarktis
i overensstemmelse med aftalen med quark expeditions skulle begynde i starten af november
2006. søren andersen burde endvidere i forløbet forud for sin fratræden have orienteret be-
styrelsen om de problemer, der var opstået i forhold til søfartsstyrelsen. det må imidlertid
antages, at der på det tidspunkt, hvor søren andersen fratrådte, stadig var tilstrækkelig tid til
at få fremskaffet og indsendt det relevante dokumentationsmateriale, således at dispensatio-
nen kunne have foreligget i tide.
                                               - 8 -
efter en samlet vurdering finder højesteret, at de nævnte fejl ikke har været af en sådan grov-
hed og ikke har haft en sådan betydning for det påberåbte tab, at der er grundlag for at på-
lægge søren andersen erstatningsansvar.
successionserklæring, budgetopfølgning og rapportering til bestyrelsen
det, som inuit service company har anført, om at søren andersen forsømte at udfærdige en
erklæring om, at det nye selskab skulle succedere i det gamle selskabs forpligtelser ved char-
teraftalen med quark expeditions, og at han undlod at følge op på selskabets budgetter og
orientere bestyrelsen om udviklingen i selskabets økonomiske situation, kan heller ikke –
hverken sammen med forløbet beskrevet ovenfor eller selvstændigt – føre til erstatningsan-
svar for søren andersen. højesteret har herved lagt vægt på, at de hævdede forsømmelser
ikke har den fornødne forbindelse til det opgjorte tab. i øvrigt bemærkes, at det ikke er godt-
gjort, at bestyrelsen ikke modtog de oplysninger om selskabets økonomi, som bestyrelsen
havde anmodet om, eller at der ikke blev udfærdiget en successionserklæring som nævnt.
konklusion
højesteret stadfæster herefter dommen.
                                     thi kendes for ret:
sø- og handelsrettens dom stadfæstes.
i sagsomkostninger for højesteret skal inuit service company a/s betale 350.000 kr. til
søren andersen.
de idømte sagsomkostningsbeløb skal betales inden 14 dage efter denne højesteretsdoms af-
sigelse og forrentes efter rentelovens § 8 a.


text:
h000800k - kj
                                              udskrift
                                                    af
                              sø- & handelsrettens dombog
                                             ____________
                                        afsagt 29. april 2003
sag: h 8/02                             hepe
                                        (advokat jens ole korch)
                                        mod
                                        rømer grafik a/s
                                        (advokat keld parsberg)
                                                 dom
sagen drejer sig navnlig om, hvorvidt en aftale mellem hepe a/s (i det følgende: hepe) og rømer
grafik a/s (i det følgende: rømer) om overdragelse af hepes prepress-virksomhed til rømer skal
tilsidesættes delvis.
påstande
hepe har nedlagt påstand om betaling af 606.680,63 kr. med tillæg af rente efter en nærmere speci-
ficeret rentepåstand. påstandsbeløbet udgøres af en restkøbesum på 500.000 kr., som rømer ikke
har betalt, og af et beløb på 106.680,63 kr. svarende til halvdelen af det beløb, hvormed omsætnin-
gen i prepress-afdelingen i det første år efter salget oversteg 1,5 mio. kr.
rømer har påstået frifindelse, subsidiært mod betaling af et mindre beløb.
sagsfremstilling
                                                 - 2 -
aftalen om virksomhedsoverdragelsen blev indgået den 10. august 2000, og overtagelsesdagen var
fastsat til den 12. august 2000. købesummen, som delvist skulle forrentes med 6 % fra
overtagelsesdagen, var aftalt til 950.000 kr., heraf 200.000 kr. for driftsinventar og -materiel og
750.000 kr. for goodwill. hepe garanterede en årlig minimumsomsætning på 1,5 mio. kr. hvis
omsætningen i det første år efter overtagelsen afveg fra dette beløb, skulle købesummen forøges,
henholdsvis reduceres med halvdelen af afvigelsen.
      samtidig med aftalen om virksomhedsoverdragelse indgik rømer aftale med hepes ejer,
peter sørensen, om at denne skulle ansættes hos rømer. ansættelsesforholdet skulle ophøre med
udgangen af marts 2003, hvor peter sørensen fyldte 60 år. ansættelseskontrakten indeholdt en kon-
kurrence- og kundeklausul.
      rømer indgik endvidere ansættelsesaftaler med hepes medarbejdere, jens sørensen (søn af
peter sørensen) og majbritt frandsen om ansættelse som typoteknikere. disse aftaler indeholdt ikke
nogen konkurrence- og kundeklausul.
      peter sørensen fratrådte sin stilling hos rømer den 27. juli 2001 og har siden været uden
arbejde.
      jens sørensen og majbritt frandsen opsagde deres stillinger den 30. juli 2001 og fratrådte
med udgangen af august 2001. de var fra den 1. september 2001 blevet ansat hos reklametjenesten
a/s til at udføre prepress-arbejde, og reklametjenesten a/s ophørte herefter med at være prepress-
kunde hos rømer. på tidspunktet for rømers overtagelse af hepes prepress-virksomhed og i det
første år efter overtagelsen havde omsætningen med reklametjenesten a/s udgjort ca. 50 % af om-
sætningen i rømers prepress-afdeling.
forklaringer
peter sørensen har forklaret, at han er uddannet typotekniker. den solgte virksomhed udførte
prepress-opgaver, d.v.s. forarbejder til trykprocesser, og ydelsen bestod primært af lønarbejde.
      han solgte virksomheden, fordi han, der var 57 år, ikke ønskede at foretage de investeringer,
som var nødvendige for at følge med udviklingen inden for branchen, og fordi hans søn, jens
sørensen, ikke ønskede at fortsætte virksomheden.
      i 1999 havde han forgæves søgt at sælge virksomheden til et trykkeri og havde i den forbin-
delse fået bistand fra grafisk arbejdsgiverforening til en vurdering af virksomheden. han blev
efterfølgende kontaktet af konsulent i grafisk arbejdsgiverforening, troels møller, som oplyste, at
rømer muligvis var interesseret i at købe virksomheden for at etablere egen prepress-afdeling.
                                                  - 3 -
       salgsaftalen blev forhandlet på møder i 2000 med deltagelse af rømers ejer, poul rømer,
rømers revisor, nis bennetzen, og ham selv. det var rømers advokat, som udfærdigede kontrak-
ten.
       fra efteråret 2000 blev forholdene hos rømer utilfredsstillende for ham. der blev på hans for-
slag i efteråret 2000 ansat en kvindelig art director (en ad’er), som skulle rådgive reklame-kunder
om designarbejde. han aftalte med poul rømer, at rømers fortjeneste eller tab som følge af ansæt-
telsen skulle deles lige mellem rømer og ham selv. da ad’eren havde været ansat i 2 måneder,
meddelte poul rømer imidlertid, at han ikke ønskede at videreføre ordningen, og ad’eren blev
opsagt, selv om det på daværende tidspunkt ikke kunne konstateres, om ordningen ville blive en
succes.
       det arbejde, som prepress-afdelingen udførte for rømers andre afdelinger, bestod bl.a. i at
kontrollere og arbejde videre med prepress-arbejde, som de andre afdelinger havde udført for
rømers oprindelige kunder. det ville have været hensigtsmæssigt til udførelsen af dette arbejde at
have haft nogle hurtigere computere og nogle cd-brændere. begge dele kunne købes ret billigt,
men poul rømer ønskede ikke at investere heri.
       generelt var arbejdsbyrden for stor i prepress-afdelingen, og han havde derfor bedt poul
rømer om mere personale, men det var blevet afslået.
       lige før jul 2000 købte rømer en ny trykkerimaskine. den passede ikke til de formater, som
man arbejdede med i prepress-afdelingen, og det resulterede i megen spildtid i afdelingen og et
endnu større arbejdspres.
       det var kun jens sørensen, som var uddannet til at benytte et bestemt udskydningsprogram,
og det gav derfor problemer, når han ikke var til stede. han foreslog poul rømer, at majbritt
frandsen fik installeret programmet, så hun kunne lære det at kende, men poul rømer ville ikke
købe det, selv om prisen var beskeden.
       det var vanskeligt at planlægge afdelingens arbejde, idet man ikke på forhånd kunne vide,
hvor lang tid der skulle bruges på prepress-arbejde fra rømers øvrige afdelinger.
       rømer købte en brugt prøvetryksmaskine, så man kunne kontrollere arbejdet uden at behøve
at starte trykkerimaskinen. det viste sig, at prøvetryksmaskinen ikke fungerede. efter hans opfat-
telse kunne en autoriseret tekniker hurtigt have løst problemerne, men poul rømer bestemte, at man
først selv skulle forsøge at få maskinen til at virke, hvilket gav forsinkelser.
       der var også andre problemer, såsom at e-mailen i perioder ikke fungerede, og at der blev
sparet på opvarmning af virksomhedslokalerne.
        i løbet af foråret 2001 var han blevet så ked af at arbejde under disse forhold, at han den 31.
maj 2001 sagde sin stilling op til fratræden den 27. juli 2001.
                                                 - 4 -
      på et møde hos rømer i begyndelsen af juni 2001, hvor jens sørensen, majbritt frandsen,
poul rømer, søren lund, som var sælger hos rømer, og han selv deltog, gav jens sørensen og
majbritt frandsen udtryk for, at de ønskede, at der blev ansat en efterfølger for ham, som kunne
overtage hans opgaver. poul rømer sagde, at det var der ikke råd til, og han havde medbragt udfør-
ligt materiale, som skulle dokumentere dette. poul rømer oplyste endvidere, at det arbejde, som
afdelingen udførte for rømers andre afdelinger, skulle gives prioritet forud for arbejdet for afdelin-
gens eksterne kunder. det medførte, at det ville blive vanskeligt at opnå den garanterede mini-
mumsomsætning på 1,5 mio. kr.
      poul rømer oplyste i et brev af 25. juni 2001 til reklametjenesten a/s, at peter sørensen ville
gå på pension, og at jens sørensen og majbritt frandsen for fremtiden skulle varetage hans
opgaver.
      i slutningen af juli 2001 fik han oplyst, at jens sørensen og majbritt frandsen havde indgået
aftale om ansættelse hos reklametjenesten a/s. kontakten mellem jens sørensen, majbritt
frandsen og reklametjenesten a/s var blevet skabt via et konsulentfirma. de fik i deres nye
ansættelser samme løn og lidt mere i pension, men til gengæld ingen overarbejdsbetaling.
baggrunden for deres ønske om at skifte stillinger var, så vidt han ved, at de ikke mente at kunne
overkomme at udføre arbejdet i prepress-afdelingen alene, og at de ikke brød sig om det arbejde,
som de udførte for de andre afdelinger hos rømer.
      ved hans fratræden udgjorde omsætningen med reklametjenesten a/s godt halvdelen af
afdelingens samlede omsætning. i gode tider havde reklametjenesten a/s’s andel været på ca. 25
%, men der var stor konkurrence inden for branchen, og markedet var generelt vigende.
      han tror, at rømer i løbet af det første år efter overtagelsen har opnået en gevinst svarende til
købesummen for hepe, idet prepress-afdelingens dækningsbidrag nok har været 600.000 kr., og idet
rømer gennem brug af afdelingen havde sparet betydelige omkostninger til udførelse af prepress-
arbejde.
direktør poul rømer har bl.a. forklaret, at han er indehaver af rømer, som forud for købet af hepes
virksomhed var en grafisk virksomhed alene baseret på et trykkeri. på et møde med rømers besty-
relse og revisor og med konsulent troels møller, grafisk arbejdsgiverforening, blev det besluttet at
investere i en prepress-afdeling, som man manglede, og da man ikke havde erfaring inden for dette
område, ønskede man at købe en virksomhed i drift med faste kunder.
      under hans efterfølgende møder med peter sørensen pointerede han, at han ønskede en
virksomhed med faste kunder. vedrørende maskinerne oplyste peter sørensen, at de var gode, og da
han var novice inden for edb, troede han, at de var tilstrækkelige til at opfylde rømers behov til
udførelse af prepress-arbejde.
                                                  - 5 -
       fra overtagelsen og indtil jul 2000 gik det godt i den nye afdeling. det er rigtigt, at e-mailen
fra tid til anden ikke virkede. derimod er det ikke sandt, at der var for koldt i de lokaler, som den
nye afdeling benyttede.
       efter nytår blev peter sørensen mere negativ at arbejde sammen med. peter sørensen havde
været en del syg, og han troede derfor, at peter sørensens dårlige humør stammede herfra.
       da rømer købte en ny trykkerimaskine, blev det nødvendigt at skifte afdelingens fotosatsma-
skine, og man brugte 250.000 kr. til udskiftningen og til køb af en prøvetryksmaskine. maskinerne
havde 2-3 nedbrud efter installeringen, hvilket en servicemontør ordnede. peter sørensen mente
herefter, at der var noget galt med density’en, og maskinerne blev derfor repareret og justeret og har
siden fungeret uden problemer.
       det blev efterhånden vanskeligt at få prepress-afdelingen til at udføre opgaver for rømers
andre afdelinger, og man blev derfor nødt til i ret vidt omfang at lade disse opgaver udføre hos
underleverandører. årsagen var efter hans opfattelse primært manglende vilje og ikke tekniske pro-
blemer. det var navnlig problematisk at komme igennem over for peter sørensen, medens der
aldrig var problemer i forhold til jens sørensen og majbritt frandsen.
       reklametjenesten a/s fik en ultrahøj service, men peter sørensen ville ikke medvirke til, at
rømer tog en højere pris herfor.
       peter sørensen begrundede sin opsigelse med, at han ikke kunne følge med længere. dagen
efter opsigelsen havde han en samtale med jens sørensen og majbritt frandsen, hvorunder de begge
tilkendegav, at de var overraskede over peter sørensens opsigelse, men at de selv var glade for
deres arbejde og ønskede at fortsætte.
       da jens sørensen og majbritt frandsen den 30. juli 2001 sagde op, begrundede de opsigel-
serne med, at intet fungerede. de fortalte samtidig, at de havde fået ansættelse hos reklametjene-
sten a/s, og at peter sørensen intet havde haft med deres beslutning at gøre.
       han havde efterfølgende et møde med reklametjenesten a/s´ direktør, gurli jørgensen, som
oplyste, at reklametjenesten a/s havde haft et headhunterfirma til at finde 2 personer, som var
egnede til at udføre prepress-opgaver for reklametjenesten a/s, og at headhunterfirmaet havde
foreslået dem at ansætte jens sørensen og majbritt frandsen. peter sørensen havde intet med
ansættelserne at gøre. gurli jørgensen havde tilbudt at lade enten jens sørensen eller majbritt
frandsen fortsætte i 5-6 uger hos rømer ud over det kontraktmæssige opsigelsesvarsel, hvilket han
valgte ikke at tage imod.
       efter de ansattes fratræden var det i alt væsentligt ikke længere muligt at fortsætte prepress-
afdelingens drift. han havde ansat en dtp’er, som desværre kun nåede at arbejde sammen med
peter sørensen i 14 dage.
                                                   - 6 -
       prepress-afdelingen har i dag mistet de fleste af sine kunder, og den årlige omsætning er
faldet til 135.000-145.000 kr.
       efter hans opfattelse er det udviklingen inden for branchen, at virksomheder som hepe for-
svinder, fordi de opkøbes af trykkerier, og fordi deres kunder i stigende grad udfører prepress-opga-
ver selv.
statsautoriseret revisor nis bennetzen har bl.a. forklaret, at han har været revisor for rømer igen-
nem de seneste 15 år. i begyndelsen af 2000 deltog han sammen med rømers ledelse og ejerkreds
samt konsulent fra grafisk arbejdsgiverforening, troels møller, i strategimøder vedrørende rømer.
den 29. marts 2000 var han til møde med poul rømer og peter sørensen. rømer ønskede at købe
hepe for at spare årlige omkostninger på 500.000 kr. til udførelse af prepress-opgaver. rømer
havde ledige lokaler, som kunne rumme hepe, og set under ét ville der kunne opnås en lønbespa-
relse til bogholderi.
       årsomsætningen i hepe var vist nok på 2-2,5 mio. kr. og lidt faldende. råbalancen for de
seneste 10 måneder var på 1,6-1,7 mio. kr. han mener, at virksomheden havde en relativt høj dæk-
ningsgrad på ca. 30 % svarende til et dækningsbidrag på ca. 1-1,2 mio. kr.
       købsprisen blev fastsat på grundlag af en vurdering af goodwill til 750.000 kr., svarende til
halvdelen af den garanterede minimumsomsætning, og en værdi af maskinerne til 200.000. ifølge
en ét år gammel vurdering havde maskinerne en værdi på 250.000 kr., og det blev ved prisfastsæt-
telsen lagt til grund, at der var fuld afskrivning på edb i løbet af 2 år.
anbringender
hepes advokat har bl.a. gjort gældende, at rømer efter aftalen om virksomhedsoverdragelse har
pligt til at betale det påståede beløb. det var rømer, som rettede henvendelse til hepe via grafisk
arbejdsgiverforening med henblik på erhvervelsen af virksomheden, og poul rømer har i forbin-
delse med kontraktindgåelsen modtaget rådgivning fra sin revisor, fra grafisk arbejdsgiverforening
og fra sin advokat, som også har udfærdiget det oprindelige kontraktudkast.
       det må have stået klart for rømer, at det var forbundet med en ikke ubetydelig risiko at
erhverve hepe, navnlig fordi omsætningen fra en enkelt kunde udgjorde mere end 50 % af den
samlede omsætning, og fordi produktionen blev varetaget af enkelte nøglemedarbejdere. rømer
vidste, at nøglemedarbejderne kunne opsige deres stillinger med en måneds varsel, og det var alene
peter sørensen, der blev pålagt en konkurrence- og kundeklausul.
       rømer har selv givet anledning til, at medarbejderne opsagde deres stillinger. medarbejderne
fik således utilfredsstillende arbejdsbetingelser, og da peter sørensen sagde sin stilling op, valgte
                                                - 7 -
poul rømer at undlade at genbesætte den og overlod peter sørensens arbejde til jens sørensen og
majbritt frandsen.
       det var poul rømers ønske, at den meget vigtige kunde, reklametjenesten a/s, skulle betale
mere for sine ydelser, og at rømers oprindelige kunder skulle nedprioriteres til fordel for rømers
egne opgaver.
       jens sørensen, majbritt frandsen og reklametjenesten a/s har i den situation haft anledning
til selv at søge at sikre sig.
       rømer må bære risikoen for, at virksomheden ikke udviklede sig som forventet, og der er
ikke grundlag for at nedsætte købesummen p.g.a. bristende forudsætninger eller efter aftalelovens §
36.
       det må i øvrigt antages, at rømer ved købet har opnået en gevinst, som overstiger købesum-
men.
rømers advokat har bl.a. gjort gældende, at rømer havde væsentlige og kendelige forudsætninger
for købet af virksomheden, herunder at der med virksomheden fulgte en fast kundekreds, maskiner,
som kunne udføre prepress-arbejde, og fagligt kvalificeret personale, som kunne betjene maski-
nerne.
       forudsætningerne er bristet, idet rømers prepress-afdeling med udgangen af august 2001
havde mistet sine 3 nøglemedarbejdere og reklametjenesten a/s, som var langt den vigtigste
kunde, og ikke havde mulighed for at opretholde sin produktion som hidtil.
       den negative udvikling, der blev indledt med peter sørensens opsigelse, kan ikke bebrejdes
rømer. rømer har således løbende indkøbt driftsmidler til prepress-afdelingen, selv om man ved
aftalens indgåelse forventede, at virksomheden havde tilstrækkeligt udstyr til at dække rømers
behov. jens sørensen og majbritt frandsen opsagde deres stillinger, på trods af at de kort tid forin-
den havde oplyst, at de var glade for deres job, og rømer har ikke kontraktmæssigt haft mulighed
for at hindre opsigelserne.
       under disse omstændigheder bør risikoen for rømers bristende forudsætninger pålægges
hepe og peter sørensen.
       det er urimeligt, hvis rømer skal betale yderligere til hepe, idet investeringen for rømer har
været spildt, og idet yderligere betaling alene vil være betaling for værdiløs goodwill. rømer har
ikke haft en berigelse svarende til købesummen for virksomheden, navnlig fordi det mod forvent-
ning har været nødvendigt løbende at investere i driftsmateriel, og fordi rømer p.g.a. peter
sørensens manglende vilje var nødt til i betydeligt omfang fortsat at lade underleverandører udføre
prepress-arbejde.
                                                   - 8 -
sø- og handelsrettens afgørelse
rømer modtog i forbindelse med købet af virksomheden bistand ikke blot fra selskabets egen
advokat, men tillige fra selskabets statsautoriserede revisor og konsulent troels møller fra grafisk
arbejdsgiverforening, der havde indgående kendskab til virksomheden.
       købesummen blev fastsat på grundlag af en vurdering af edb-udstyr og øvrige driftsmidler og
af kundekredsen. det måtte stå klart for rømer, at muligheden for at fastholde omsætningen var
ganske afhængig af, at selskabet evnede at fastholde både kunderne, navnlig hovedkunden
reklame-tjenesten a/s, og de tre nøglemedarbejdere, peter sørensen, jens sørensen og majbritt
frandsen.
       peter sørensen blev da også ved aftalen pålagt en konkurrence- og kundeklausul, ligesom han
skulle deltage i et eventuelt tab eller en gevinst i forhold til en garanteret minimumsomsætning i det
første år. omsætningen i det første år oversteg den garanterede minimumsomsætning, og resultatet
var således bedre end forventet.
       direktør poul rømer ledede virksomheden og bestemte, at de tre ansatte skulle udføre mere
arbejde end tidligere, idet de nu tillige skulle varetage de opgaver, som rømer tidligere havde ladet
udføre eksternt. efter at peter sørensens ansættelse ophørte bestemte direktør poul rømer endvide-
re, at jens sørensen og majbritt frandsen skulle varetage peter sørensens arbejde.
       under disse omstændigheder var det naturligt, at reklametjenesten, der selv var stærkt
afhængig af virksomhedens prepress-ydelser, overvejede situationen og sikrede sig imod følgerne af
disse omlægninger ved selv at overtage udførelsen af sine prepress-opgaver, hvilket i øvrigt var i
overensstemmelse med den almindelige udvikling inden for branchen.
       jens sørensen og majbritt frandsen befandt sig i sammenhæng hermed i en arbejdsmæssigt
usikker situation og havde derfor interesse i at sikre deres fremtidige beskæftigelse i en branche, der
undergår betydelige forandringer som følge af den tekniske udvikling.
       retten finder på den baggrund, at det skyldtes direktør poul rømers ledelsesmæssige dispo-
sitioner, at kundekredsen blev reduceret, og at de ansatte valgte at fratræde deres stillinger. rømer
er nærmest til at bære risikoen for, at virksomheden hverken kunne holde på kunderne eller på
medarbejderne.
       der er intet grundlag for at tilsidesætte eller ændre aftalen efter aftalelovens § 36.
       idet rømer således fik den virksomhed, som man havde købt, men ikke var i stand til at ud-
nytte virksomhedens ressourcer, tager retten herefter i det hele hepes påstand til følge.
                                  thi kendes for ret
                                                 - 9 -
rømer grafik a/s skal inden 14 dage efter denne doms afsigelse til hepe a/s betale 606.680,63 kr.
med tillæg af rente beregnet således: 6 % p.a. af 606.680,63 kr. fra den 12. august 2000 til 1.
november 2001, diskonto + 5 % af 356.680,63 kr. fra 1. november 2001 til betaling sker, 6 % af
250.000 kr. fra den 1. november 2001 til den 1. august 2002, diskonto + 5 % af 250.000 kr. fra 1.
august 2002 til betaling sker samt 50.000 kr. i sagsomkostninger.
ole lundsgaard andersen                             elmer.                    per scheel-larsen
                                                (sign.)
                                             ___ ___ ___
                                 udskriftens rigtighed bekræftes
                                  p.j.v. sø- og handelsretten, den