text:
lc
                                         udskrift
                                              af
                         sø- & handelsrettens dombog
                                        ____________
                                            dom
afsagt den 18. oktober 2011
v-90-10
                                   1) producentforeningen s.m.f.
                                   jesper jargil film aps
                                   (advokat john f. kahlke)
                                   2) producentforeningen s.m.f.
                                   filminstruktør jesper jargil
                                   (advokat john f. kahlke)
                                   mod
                                   dansk supermarked a/s
                                   (advokat claus barrett christiansen)
indledning
sagen drejer sig om, hvorvidt de af jesper jargil film aps for dansk supermarked a/s pro-
ducerede reklamefilm er beskyttet ophavsretligt og/eller markedsføringsretligt og i givet
                                                  -2-
fald, om en af et reklamebureau for dansk supermarked a/s produceret reklamefilm udgør
en krænkelse af jesper jargil film aps’ og jesper jargils rettigheder.
påstande
producentforeningen s.m.f. jesper jargil film aps og filminstruktør jesper jargil har nedlagt
påstand om, at
1. dansk supermarked a/s tilpligtes at anerkende, at jesper jargil film aps og filminstruk-
    tør jesper har rettighederne til det af filminstruktør jesper jargil udviklede – illustreret af
    udvalg i bilag 1 – format for reklamefilm for netto i sort/hvid/gul, indeholdende en do-
    kumentarisk fremstilling af mennesker i hverdagssituationer og afsluttet med nettos lo-
    go og filminstruktør jesper jargils slogan ”derfor” med eller uden lydakkompagnement i
    form af lyd fra et klingende kasseapparat,
2.   dansk supermarked a/s tilpligtes at anerkende, at reklamefilm for netto produceret af
    brandhouse a/s – illustreret i udvalg i bilag 4 – ved at anvende et format med sort/hvide
    billeder af almindelige mennesker i arbejdsfunktioner og med tekst indeholdende en do-
    kumentarisk fremstilling af mennesker i arbejdsfunktioner og afsluttet med nettohunden
    med speaken ”derfor” ledsaget af lyd fra et klingende kasseapparat, krænker jesper jar-
    gil film aps’ og filminstruktør jesper jargils rettigheder til deres format for reklamefilm
    for netto som illustreret af udvalg i bilag 1.
3.   dansk supermarked a/s tilpligtes til jesper jargil film aps og filminstruktør jesper jar-
    gil at betale principalt 700.000 kr., subsidiært et mindre beløb efter rettens skøn med til-
    læg af procesrente fra sagens anlæg den 19. maj 2010.
4. dansk supermarked a/s tilpligtes til jesper jargil film aps og filminstruktør jesper jar-
    gil at betale principalt 70.000 kr., subsidiært et mindre beløb efter rettens skøn pr. påbe-
    gyndt måned fra og med april 2010, indtil offentlig visning ophører af reklamefilm for
    netto produceret brandhouse a/s ved anvendelse af jesper jargil film aps og filmin-
    struktør jesper jargils format for reklamefilm for netto.
dansk supermarked a/s har påstået frifindelse, subsidiært frifindelse mod betaling af et
mindre beløb end det påstævnte.
                                                    -3-
sagen er anlagt den 19. maj 2010 ved retten i århus og er i medfør af retsplejelovens § 225,
stk. 3, jf. stk. 2, nr. 3 henvist til sø- og handelsretten.
sagsfremstilling:
jesper jargil film aps er producent af dokumentarfilm og reklamefilm. jesper jargil film
aps ejes og ledes af filminstruktør jesper jargil, der siden 1974 har været selvstændig som
producent, instruktør, formatudvikler og manuskriptforfatter. jesper jargil har navnlig pro-
duceret og instrueret dokumentarfilm og reklamefilm og har vundet en del priser for film i
begge kategorier. jesper jargil har bistået dansk supermarked a/s’ 2 virksomheder bilka og
netto med udvikling af formater og slogan for reklamer og med produktion af reklamefilm
for de to virksomheder.
       den første netto blev åbnet på frederiksberg den 1. april 1981. netto-kæden har nu
422 butikker.
       siden 1987 har jesper jargil efter opdrag fra netto, der da var repræsenteret ved direk-
tør mads o. krage, udviklet et format for reklamefilm for netto i form af imagespots. forma-
tet anvender en sort/hvid dokumentarisk fremstilling, hvor ukendte personer optræder i
hverdagssituationer og anvender replikker herfra. jesper jargil skrev manuskript eller sy-
nopsis og instruerede ca. 1/3 af de fremstillede imagespot, men de øvrige blev instrueret af
andre anerkendte instruktører. hvert imagespot resulterer i den pointe, at det er en god idé
at handle i netto, hvorfor det afsluttes med nettos logo samt sloganet ”derfor”. afslutningen
er på lydsiden akkompagneret med lyden af et kasseapparat. strukturen i hvert imagespot er
kendetegnet ved en flerhed af elemeter, herunder den sort/hvidedokumentariske fremstil-
ling, hverdagssituationer, almindelige mennesker, nettos farver gul/sort, både direkte og
”skjult” i rammen, sloganet ”derfor” samt lyden af kasseapparatet. direkte jesper jargil
modtog i 1990 tv 2’s diplom for bedste tv-reklame for imagespot til netto.
       udover imagespot fremstillede jesper jargil sideløbende en række varespots, der er op-
taget i farver og ligeledes afsluttet med sloganet ”derfor” og lyden af et kasseapparat. siden
blev kasseapparatlyden afløst af en gøende hund samtidig med, at billedsiden viste en ani-
mation af netto-hunden
                                                    -4-
       i forbindelse med, at nogle af de medvirkende ikke længere ønskede, at de re-
klamespot, hvori de medvirkede, fortsat blev vist eller i hvert fald ikke vist uden yder-
ligere erkendtlighed, idet de i forbindelse med optagelserne alene havde modtaget et
par flasker vin, rettede jesper jargil henvendelse til netto. mette willenbrock hos netto
besvarede denne henvendelse i fax af 3. december 1997 til jesper jargil, hvori hun an-
førte, at deres oprindelige aftale gik på, at jesper jargil skulle sikre sig de medvirken-
des accept på, at tv spottene tilhørte netto, og at han var forpligtet til at fremkomme
med et nyt tv spot, såfremt de medvirkende ikke længere ønskede at deltage i det
givne tv spot.
       i brev af 10. december 1997 besvarede jesper jargil faxen og beskrev, hvordan han i
den hidtidige procedure havde bedt om de medvirkendes accept af deltagelse i reklamefil-
men, og at han i de få tilfælde, hvor nogle havde fortrudt, inden reklamefilmen var leveret til
netto, havde produceret en ny reklamefilm, så han derved sikrede sig, at netto fik det aftalte
antal reklamefilm. jesper jargil tilføjede, at hændelser vedrørende de medvirkende efter af-
sluttet produktion og masterlevering aldrig havde været en del af deres aftale, og der ikke
havde været formuleret noget om, at de medvirkende ikke kunne sige fra, hvis de ikke læn-
gere ønskede at se sig selv på tv-skærmen. på brevet er med håndskrift påført: ”uenig snak”
       der var ikke indgået en skriftlig samarbejdsaftale mellem jesper jargil og netto. pris og
levering blev aftalt løbende. et eksempel på en sådan aftale fremgår af jesper jargils brev af
16. december 1998 til netto vedrørende produktion og betaling af 6 tv spot:
       ”<
       vedr. netto tv spots 1998/99
       hermed bekræftes aftale om produktion af seks nye tv spots til en samlet pris af kr.
       650.000,- netto excl. moms. prisen dækker alle udgifter i forbindelse med produktion
       (excl. servicering af filmenes medvirkende) frem til godkendt master.
       filmene leveres i to omgange:
       tre film præsenteres til godkendelse inden 15. marts 1999. de næste tre films deadline er
       15. juni 1999.
       betaling afvikles således:
       kr. 250.000,- nu.
       kr. 200.000,- ved godkendelse af første hold.
       kr. 200.000,- når alle seks film er leveret
       <”.
                                                     -5-
mads krage fratrådte som direktør for netto i 2006 og blev afløst af claus juel-jensen. sam-
tidig blev thomas jellum udnævnt til landedirektør og blev kontaktperson til jesper jargil.
da thomas jellum fratrådte, blev han midlertidig erstattet af claus juel-jensen som kontakt-
person. i 2008 ansatte netto morten kaas jespersen som landedirektør, og han blev kontakt-
person til jesper jargil.
      jesper jargil drøftede mulige fremtidige imagespot med claus juel-jespersen og senere
med morten kaas jespersen. morten kaas aflyste et møde, hvor jesper jargil skulle have
præsenteret sine ideer. som reaktion herpå skrev jesper jargil den 3. april 2009 en mail til
morten kaas jespersen, hvori han redegjorde for sit syn på parternes hidtidige samarbejde
og fremsatte forslag til nye reklameformer. den 6. april 2009 besvarede morten kaas jesper-
sen brevet og skrev bl.a., at de havde valgt at lave en anden slags tv spots med en anden
producent.
      den 11. februar 2010 opsøgte marketingchef hos netto heidi kesler jeser jargil og fo-
reviste ham nogle reklamefilm produceret af brandhouse a/s for netto. jesper jargil mente,
at disse reklamefilm var et plagiat af hans reklamefilm, hvilket han i mail af 15. februar 2010
gjorde morten kaas jespersen opmærksom på. denne svarede den 16. februar 2010, at der
med reklamefilmene var tale om et nyt koncept, udviklet af netto og deres reklamefirma
brandhouse a/s. i brev af 17. februar 2010 opfordrede jesper jargils advokat dansk super-
marked a/s og netto til at ophøre med den retsstridige udnyttelse af jesper jargils koncept.
syn og skøn
der er under sagen foretaget syn og skøn ved lektor mag art lennard højbjerg. af skønser-
klæringen fremgår følgende:
      ”…
      til gennemsyn er leveret henholdsvis 30 reklamefilm/spots, alle produceret af jesper jar-
      gil film aps i perioden 1987-2005 og 12 reklamefilm/spots ifølge sagsfremstillingen (p. 4)
      produceret af brandhouse a/s og alle fra 2010.
      beskrivelse og analyse
      - er foretaget ud fra opdelingen i et visuelt, - tekstligt og auditivt niveau.
      reklamefilm af jesper jargil film aps
                                            -6-
det visuelle niveau:
de 30 reklamefilm fra 1987-2005 produceret af jesper jargil film aps er udtryk for en klar
konceptudvikling. de visuelle træk, der karakteriserer udvikling, kan inddeles i tre faser:
1.   fase:
(i dommen, der udsendes til perterne, vil blive indsat det første billede i skønsrappor-
ten – ekstrakten s. 61)
i reklamefilmene fra den første periode fylder de "skråt-stillede" sort-hvide billeder kun
mellem 15 og 20 % af billedfladen. (der er nogle få variationer i det visuelle, især i be-
gyndelsen af perioden, men den gennemgående skabelon ser ud som ovenstående).
fase 2:
                                              -7-
(i dommen, der udsendes til perterne, vil blive indsat det andet billede i skønsrappor-
ten – ekstrakten s. 62)
i både første og anden fase udgør baggrunden et skråtstillet billede med nettos logo i
sort på en gul baggrund. nu fylder de sort-hvide billeder ca. 50% af billedfladen.
i den tredje fase fylder de sort-hvide billeder i bredformat omkring 70% billedfladen. i
den tredje fase er baggrunden, som sås i de første to faser væk, og i stedet erstattet med to
tynde gule streger omkring billedrammen, og i det efterfølgende packshot (hvor det sort-
hvide billedforløb er afsluttet) ses skottehunden og nettoteksten i sort-gul -
fase 3:
udviklingen af konceptet går hen imod brugen af større og større sort-hvide billeder med
bibeholdelse af den del af konceptet, der medtager udsagn fra almindelige mennesker.
der er mindre variationer i det visuelle. blandt andet bruges flere forskellige personer i
hver reklamefilm i de sort-hvide billeder i første fase, mens der benyttes flere person-
udsagn klippet sammen i en mere montagepræget stil i de sort-hvide billeder i anden fa-
se. i tredje veksles mellem brugen af enkeltpersoner eller nogle få, med en let genkende-
lig profession/social status (togpersonale, håndværkere, pensionister, skoleelever etc.],
der udtaler sig. til gengæld er den visuelle stil mere dynamisk med brug af bl.a. hånd-
holdt kamera.
                                               -8-
         indholdsmæssigt er det dog det samme koncept, der går igen – det er almindelige
mennesker, der leverer viden til reklamens overordnede punch-line: ”derfor”.
tekstniveauet:
i første fase benyttes – udover den sort – gule baggrund teksterne: ”hvorfor – derfor ” (i
hvidt). tekstelementerne ”hvorfor – derfor” er udspændt i et tidsligt niveau, hvor de
sort-hvide levende billeder bliver svaret på spørgsmålet om ”hvorfor”? den hvide tekst
”hvorfor” forsvinder ved overgangen til 2. fase og ses ikke mere, mens teksten ”derfor”
bibeholdes i slutningen af hvert forløb. i tredje fase ses de hvide tekster ikke længere.
det auditive niveau:
den gennemgående lyd-stil er realistisk. man hører, hvad de forskellige almindelige
mennesker siger til kameraet mikset med den naturlige baggrundsstøj. der er et ekstra
lydlag, som består af en speak og lyden af et gammelt kasseapparat, der åbner sig. denne
specifikke lyd stammer (formodentlig¹) fra pink floyd ” money”. i de to første faser ind-
ledes og afsluttes med kasseapparatlyden. i den tredje fase er kasseapparatlyden kun
med i afslutningen. i alle tre faser høres den afsluttende speak: ” derfor” (mens den som
tekst visuelt ses i første og anden fase, men ikke længere i tredje). speaken – ”derfor” er
ledsaget af kasseapparatlyden.
reklamefilm/spots produceret af brandhouse a/s
der er modtaget 12 reklamefilm/spots ufølge sagsfremstillingen (p.4) produceret af
brandhouse a/s og alle fra 2010.
 det visuelle niveau:
alle 12 reklamefilm er udarbejdet efter samme koncept. det viser i sort-hvide billeder
almindelige mennesker i arbejdsfunktioner, og billeder fylder næsten hele billedfladen.
-------------
¹. kasseapparatlyden som om, den stammer fra pink floyds ”money”, men der er dog
tydelige forskelle mellem jesper jargil films første versioner af kasseapparatlyden og den
sidste (3.fase). det kan ikke afgøres fra undertegnede position, om pink floyd-lyden er
bearbejdet elektronisk, optaget reelt fra andre kilder og/eller viderebearbejdet eller pro-
duceret på en helt tredje måde.
                                               -9-
det tekstuelle og det auditive niveau:
det er realistisk lyd, der høres på lydsporet, mens de sort-hvide billeder vises. teksten i
gult "det er hårdt at tjene penge" overtones på de sort-hvide billeder, der klippes til et bil-
lede med sort baggrund og med gul tekst: "få mest muligt ud af dem" , hvorefter der
klippes til billedet af nettohunden med speaken: "derfor" - ledsaget af kasseapparatlyden
fra "money"².
samlet vurdering
reklamefilmene produceret af jesper jargil film aps viser en klar udvikling i konceptet
som ender i en række reklamefilm (3. fase), der består af bredformatbilleder i sort-hvid af
almindelige mennesker kombineret med et packshot, hvor nettohunden + nettotekst ses
som sort på en gul baggrund.
forløbet er udspændt som en argumentationsstruktur, hvor de sort-hvide billeder leverer
argumenterne, mens speaken giver konklusionen: ”derfor”. den ledsages af kasseappa-
ratlyden.
i reklamefilmene produceret af brandhouse (alle efter samme koncept) ses de sort-hvide
² i dette tilfælde lyder kasseapparatlyden som om den kommer fra pink floyds ”money”,
men det kan ikke afgøres med sikkerhed. se i øvrigt note 1.
billeder i bredformat og en gul tekst overtones ind i slutningen af forløbet: ” det er hårdt
at tjene penge”, hvorefter der klippes til et sort baggrundsbillede med gul tekst: ”få mest
                                                   - 10 -
     muligt ud af dem”, hvorefter der klippes packshottet med nettohunden +nettoteksten
     ledsaget af en speak, der siger: ”derfor”, og samtidig høres kasseapparatlyden.
     i sammenligning med reklamefilm, fra jesper jargil film (3.fase) er der nogle få ændrin-
     ger i den visuelle flade i brandhouse-versionen af reklamefilmene for netto (lidt større
     billedformat, gule tekster, og der er nogle få ændringer i den efterfølgende grafik, men
     der er ubetydelige i sammenhæng med det samlede indtryk. de er dog nok til, at man ik-
     ke kan tale om en 100% kopi af jesper jargil films reklamefilm for netto (3.fase)
     både indholdet, almindelige menneskers ytringer, og selve argumentationsstrukturen er
     derimod helt ens – både jesper jargil-versionen og brandhouse-versionen er udspændt i
     den tidsproces, hvor de sort-hvide billeder med almindelige mennesker leverer argumen-
     ter, mens speak (”derfor”) og kasseapparatlyd er helt identiske.
     med de meget få og i den overordnede kontekst ubetydelige variationer i tekst og billede
     og med nøjagtig samme forløbssturktur og indhold kan man derfor konkludere, at
     brandhouse version af netto-reklamefilmene er et klart plagiat af jesper jargil films re-
     klamefilm for samme virksomhed (3.fase). det er tydeligt, på baggrund af de medsendte
     reklamefilm, at jesper jargil film gennem flere år har udviklet netop det audiovisuelle
     koncept, som plagieres af brandhouse.
     <”.
af den supplerende erklæring fremgår:
     ”<
     som anført i skønserklæringen omfatter ”et koncept” i denne sammenhæng alene; det
     audiovisuelle udtryk, indholdselementer og reklamefilmens forløbsstruktur. det betyder,
     at den unikke kombination af indholds- og udtrykselementer i det unikke tidslige forløb
     som ses i jesper jargil films reklamefilm (3.fase) optræder som genkomne træk i reklame-
     filmene produceret brandhouse.
     <
     det plagiatbegreb, der anvendes i skønserklæring 20.6.2011 baserer sig på følgende for-
     mulering (definition):
     plagiat er det kunstværk, den vare eller andet, der er en direkte efterligning af noget an-
     det, men som af ophavsmanden foregives at være originalt. orginialitetskravet indebæ-
     rer, at værket skal hidrøre fra ophavsmanden og være skabt ved hans personlige indsats,
     ikke ved en efterligning af andres arbejder.
     <”.
forklaringer
                                                - 11 -
jesper jargil har forklaret, at han beskæftiger sig med reklamefilm og dokumentarfilm. han
har været selvstændig siden 1974.
       han begyndte med at lave reklamer for netto i 1987. han havde mødt mads krage til-
fældigt ved en privat sammenkomst. han kendte ham ikke på forhånd. mads krage sagde,
at netto skulle lave reklamefilm, der ikke måtte koste noget. det sidste ville heller ikke har-
monere med nettokædens image.
       han var dengang en af de store reklamefilmproducenter, og æstetikken var enormt
vigtig for ham. indtil 1987 havde der alene været biografreklamer, men fra 1987 blev der og-
så produceret tv-reklamer.
       han overvejede, hvad man kunne lave for netto, uden det kostede noget. han købte
sig et vhs kamera og foreslog en ”vhs-documentary thing”. han samlede en række kreati-
ve mennesker omkring sig og lavede lowbudget håndholdte reklamefilm, hvor æstetikken
ikke var vigtig. filmene blev fremstillet i sort/hvid, da det er med til at underbygge sand-
hedsværdien og troværdigheden. den blev ligeledes underbygget, hvis kameraet hoppede.
der var derfor en, der stod og skubbede fotografen i ryggen.
       det originale var, at man opfandt det modsatte af noget, der var styret. det var rigtige
mennesker, som fremstod som troværdige og ægte vidner for noget rigtigt. ingen af de med-
virkende i reklamefilmene blev lokket med penge. de fik en erkendtlighed i form af nogle
flasker vin. i alle nettobutikker var der dengang skilte, hvor der stod spar 15-20 %. han
tænkte derfor over, hvad det var, der gjorde, at man kunne købe billige varer i netto, og
fremhævede i reklamefilmene dette, som fx at varerne stod på paller osv.
       han fandt på punch-linen for filmene, ”hvorfor”<”derfor”. han lavede mange ekspe-
rimenter for at finde den rette lydside. de valgte til sidst at bruge lyden fra et kasseapparat.
       udviklingen i reklamefilmene skete bl.a. på baggrund af den tekniske udvikling. i be-
gyndelsen brugte de nogle af de første vhs kameraer, som kom til danmark. på grund af
opløsningen blev billedet lille. det var med til at fastholde, at det var en nettoreklame. efter-
følgende kom der nye kameratyper, som konkurrerede med professionelle kameraer. kon-
ceptet var udviklet, og folk vidste nu, at når de så en gul streg, var det en reklame for netto.
de gule streger kunne derfor være mindre, og man sofistikerede billedet ved at gøre det stør-
re og lækrere. netto var billige priser og ”ikke så meget pjat”. netto var på det tidspunkt og-
                                                 - 12 -
så blevet mere sofistikeret, hvorfor udviklingen i filmene kom til at hænge sammen hermed.
dogmefilmene kom omkring 1995. hans reklamefilm var præ-dogmefilm.
       netto var ikke så kendt, da han begyndte at producere reklamer for dem. mads krage
havde ikke lavet reklamefilm før, men han selv var en gammel ”rotte” i faget. det blev en
heldig konstellation. det var ikke defineret, om han skulle alene lave reklamer for netto, el-
ler om han også skulle være med til at oparbejde et image for netto. de talte om, hvor langt
man skulle gå i filmene og dermed om, hvorvidt de kunne bruge de negative ting ved netto
som reklame. det aftaltes at lave 9 film. de blev en succes fra starten. da de næste 6 film blev
sat i gang, var det et bevis på, at netto var glade for filmene. netto kunne hurtigt se, at kon-
ceptet fungerede. det gik på tværs af reklamefilmtendenserne. mads krage deltog ikke i den
kreative proces, men deltog som en kreativ bedømmer. filmene skulle godkendes af mads
krage.
       aftalen i brevet af 16. november 1998 er den eneste aftale, der blev lavet i forbindelse
med imagespot. der var en slags gentleman agreement mellem mads krage og ham.
       i begyndelsen var han instruktør på alle film. han mente, at det var godt at få andre til
at instruere nogle af filmene, bl.a. har nikolaj winding refn, søren fauli og jakob tue lar-
sen instrueret nogle af filmene. der er lavet ca. 100 spot, hvoraf han har instrueret ca. 30-40
%. ved brugen af andre instruktører var deres opgave at finde deltagere og scenen. koncep-
tet var klart, og det var indenfor de rammer, at filmene skulle instrueres, men han havde ho-
vedansvaret og kunne lave om i det, som den ansatte instruktør havde lavet. instruktøren fik
et engangsvederlag og havde ingen ret til at kommentere på, hvad der efterfølgende skete.
netto var ikke bekendt med, at der var andre instruktører af nogle af filmene.
       under optagelserne af filmene sagde de medvirkende en tekst. han bestemte, hvad der
skulle siges og vendte tilbage til dem, såfremt teksten skulle ændres. han har aldrig tvunget
en medvirkende til at sige noget, som de ikke ønskede. f. eks. vidste han, at svenskeren, der
er medvirkende i reklamefilmen, hvori øresundsbroen indgår, tidligere havde sagt noget
lignende. de medvirkende var altid de første til at se filmen og havde dermed godkendt den,
inden den blev vist for netto.
       nogle af de medvirkende syntes med tiden, at de to flasker vin, som de havde fået, var
lidt i underkanten, når filmen blev vist igennem lang tid. det er det, der ligger bag faxen af 3.
december 1997 fra mette willenbrock.
                                               - 13 -
       han havde ikke lavet en aftale med netto om, at tv spottene tilhørte netto. netto kun-
ne bruge alle tv spot, og der var ingen begrænsninger i nettos brugsret til de færdigproduce-
rede film, men netto kunne absolut ikke bruge konceptet. det har der aldrig været lavet en
aftale om med mads krage.
       han lavede også reklamefilm for nettos konkurrenter. efter tilladelse fra mads krage
lavede han reklamefilm for magasin og bilka. efter forhandlinger med bilka afgav han ret-
tighederne til ”hvem ka’ - bilka”.
       heidi kesler kom ind i billedet fra nettos side i midten af 1990´erne. samarbejdet med
hende vedrørte hovedsageligt varespot. han lavede vel 500-600 tekstspot. lyden af kasseap-
paratet og ”derfor” udgjorde sammenhængen mellem varespottene og imagespottene.
       ophøret af samarbejdet med netto skete på en underlig måde. det var exceptionelt, at
samarbejdet havde varet i 20 år. i forbindelse med mads krages fratræden skulle han præ-
senteres for den nye direktør. mads krage fortalte, at nettos øverste ledelse havde meddelt,
at netto ville holde fast i reklamekonceptet. konceptet var ikke nærmere fastlagt, men det
omhandlede brugen af almindelige mennesker. efterfølgende fik den nye direktør lavet nog-
le film med kendisser, der kørte rundt i indkøbsvogne.
       mads krage introducerede ham for morten kaas jespersen vedl nettos årlige vin-
smagning, og de aftalte at skulle mødes 6 måneder senere, men mødet blev ikke til noget.
han fik på sms en underlig henvendelse fra heidi kessler, hvori hun spurgte, om hun måtte
komme forbi to dage efter. han troede, at hun ville høre om hans idéer. de holdt et langt
møde, hvor han fortalte de idéer, som han på det tidspunkt troede, at han skulle præsentere
på det møde, som skulle holdes med morten kaas jespersen. hun viste ham pludselig re-
klamefilmene produceret af brandhouse a/s. han besluttede sig for ikke at tage en diskussi-
on om plagiat med heidi kessler, men skrev efterfølgende mailen til morten kaas jespersen.
han ophørte med at lave imagespot for netto i 2007 og varespot i 2009.
       de film, som er produceret af brandhouse a/s, er en krænkelse af hans rettigheder,
professionalisme og renommé i reklamebranchen. selv i dag møder han folk, der siger, at det
er gået ned af bakke for jesper jargil på grund af, at filmene for netto er for slappe og upro-
fessionelle. han kan ikke forhindre, at andre bruger sort/hvid, men de skuespillere, som
bruges, er dårligt instruerede og tjener penge på at medvirke. han har ikke set nogen film
produceret af brandhouse a/s, hvor en medvirkende udtaler sig om netto.han har også la-
                                                - 14 -
vet film, hvor netto ikke bliver kommenteret. det gør netto dog i de 30 sammenstillede re-
klamefilm, der indgår i denne sag. det er ikke en del af hans koncept, at folk skal sige noget.
brandhouse a/s ville ikke kunne have lavet deres film uden at plagiere hans film. ligheder-
ne mellem hans koncept og filmene produceret af brandhouse a/s består i den kontekst,
hvori de anvender sort/hvid, lyden fra kasseapparatet og menneskene i hverdagssituationer.
det er sammensætningen af en række elementer, som han har opfundet, og som gør, at re-
klamefilmene fra brandhouse a/s er et plagiat. det er moralsk forkasteligt at bruge ”derfor”
og lyden fra et kasseapparat. han har rettighederne til konceptet via netto. det ville ikke
være moralsk forsvarligt for ham at bruge det koncept, som han har udviklet til netto, til
nogle af nettos konkurrenter.
       han har vundet danske priser for reklamerne for netto, bl.a. guldkornene og arnolds.
reklamefilmene for netto var så danske, at han ikke indsendte dem til internationale kon-
kurrencer. han er i den blå bog, hvor det var vigtigt for ham, at han blev nævnt som kon-
ceptmager, idet han, i modsætning til mange andre, er stolt af at lave reklamefilm.
       de 30 film blev sammenstillet i forbindelse med, at han skulle afholde et kursus. de er
repræsentative for de reklamer, som han har lavet for netto.
       hans krav på 700.000 kr. er opgjort som den mistede fortjeneste ved ikke at lave re-
klamefilmene for netto. hans fortjeneste på et varespot var på ca. 20.000 kr. hans fortjeneste
på et imagespot varierede fra 50.000 til 60.000 kr., alt efter om han selv var instruktør eller ej.
stig binggeli har forklaret, at han er direktør i brandhouse a/s, som han stiftede i 1991. han
er uddannet jurist med speciale i immaterialret.
       under samarbejdet med netto har han været strategisk ansvarlig for kontakten med
kunden. deres opdrag var at forstærke nettos position, som dem der giver mest værdi på
det danske marked. de skulle udvikle et nyt koncept. han kendte det gamle koncept. de tal-
te mest om konceptet med indkøbsvognene, som var blevet lavet, lige før de fik deres op-
drag. lyden af kasseapparatet og ”derfor” var en ganske naturlig del. filmene opstod under
overvejelser om, hvilken kerneværdi de ville tillægge netto. de fandt på ”kernen” i filmene,
som er ”det er hårdt at tjene penge - få mest muligt ud af dem”. dernæst skulle det dramati-
seres, hvilket de fandt ud af sammen med instruktøren. det skulle være indenfor nettos
rammer i sort/hvid med gult. lyden af kasseapparatet og ”derfor” er en del af nettos logo.
                                                - 15 -
der er mange ting fra dengang jesper jargil producerede filmene, som de ikke har brugt. de
havde deres kreative team på opgaven. det fineste, de kan gøre, er at finde på deres eget.
       de har ikke overvejet, om de kom for tæt på jesper jargils film. de overvejede, om de-
res film passede godt til netto. film i sort/hvid passede godt til den nye instruktør, idet han
tidligere havde produceret reklamefilm i sort/hvid. sort/hvid viser også, at der ikke er brugt
mange penge på filmene. derudover skulle det sort/hvide vise, at det var reklamer for netto.
       de medvirkende, som de bruger, er semikendte, og situationerne er opstillede/kon-
struerede. der bruges et fast kamera, og alt er filmet fra samme vinkel. de medvirkende får
penge for deltagelsen. han var ikke med, da idéen om ”det er hårdt at tjene penge” blev ”op-
fundet”.
       reklamefilmene blev en succes. de har modtaget en pris og var nomineret til en film-
pris i cannes. juryen var bekendt med, hvem der havde lavet filmene. der var ikke tale om,
at filmene skulle være et plagiat.
       efter kontrakten med netto kan netto fortsat bruge sort/hvid og ”det er hårdt at tjene
penge”, når netto en gang ønsker at finde en anden til at producere reklamefilm for sig. net-
to har overtaget rettighederne til filmene.
       han mener ikke, at de film, som brandhouse a/s har produceret, ligner jesper jargils
film. selve idéerne bag filmene er forskellige, og filmene er vidt forskellige. deres film byg-
ger videre på det fundament, som netto har. fundamentet er det underspillede, og at netto
er ”no nonsens”. deres film illustrerer, at det er danskernes netto. jesper jargil har været
med til at udvikle nettos identitet. det er normalt, at man laver en identitet for kunden. den
tager reklamebureauet ikke med, når kunden får nyt reklamebureau. reklamebureauet skri-
ver en tekst, og hvis der ikke er aftale om at bruge den på andre medier, så er der tale om et
værk, som bureauet ejer. han mener ikke, at længden af samarbejdet har indflydelse på,
hvem der har rettighederne. efter et langvarigt samarbejde, hvor bureauet har fået mange
penge fra kunden og dermed betaling for ideen, kan kunden tage den med. ord, som udgør
et slogan, er noget, som kunden kommer til at eje. man kan ikke tage slogans, lyde og farver
med, hvis det knytter sig tæt til kunden.
mads o. krage har forklaret, at han var med til at opbygge nettokæden sammen med nogle
få kollegaer. deres koncept var, at netto skulle være nærbutikken lige om hjørnet. den 1.
                                                 - 16 -
april 1981 var der kun en butik. de havde stort set ingen reklamer. de havde nogle løbesed-
ler, som var trykt på den ene side. sidst i 1980´erne mødte han jesper jargil til en privat fest.
han erfarede, at jesper jargil havde lavet nogle reklamefilm. han så en mulighed i tv, men
markedsføringsbudgettet for netto var meget småt. jesper jargil og han blev enig om, at je-
sper jargil kunne lave et par forslag til nogle billige reklamefilm. der var da ingen idé. fil-
mene skulle illustrere netto, som det var dengang, lidt af en rodet butik med lave priser. det
skulle se billigt ud. det var vigtigt, at der var sammenhæng mellem filmene og butikkerne.
jesper jargil kom med et oplæg, hvor billederne var omgivet af den gule ramme. allerede
dengang brugte netto farven gul. netto indgik ingen egentlig kontrakt med jesper jargil,
men gik i gang med at producere kort efter. han husker ikke, hvor mange film de fik i første
omgang. de blev enige om en pris for det. filmene blev en succes. de var anderledes, end
hvad der ellers var. personerne, som medvirkede, var specielt udvalgte. når jesper havde en
del klip, satte de sig sammen og blev enige om, hvilke der fungerede, og hvilke der skulle
udgå. han selv og en medarbejder udvalgte efter en subjektiv vurdering, hvilke film de syn-
tes var rigtige. de havde en god dialog under udviklingen af filmene, men hovedmanden var
selvfølgelig jesper jargil.
       i begyndelsen var der en kraftig gul ramme, og billedet var ikke så stort. det var, fordi
der skulle være lige så meget i gult, som der var på poserne. senere blev det gule udtryk
mindre i kraft af, at det blev mindre nødvendigt så kraftigt at signalere, at det var en netto-
reklame, der kom.
       lyden af kasseapparatet og ”derfor” var to ting, som jesper jargil fandt på. det signa-
lerede netto og konceptet om, at det koster ikke særlig meget. de brugte ”derfor” i anden
markedsføring også. han har indtryk af, at det er kendetegnene for netto. de prøvede at
finde på noget bedre, men kunne ikke, så samarbejdet varede i 20 år. netto blev kendt for
ren imageannoncering, som ellers betragtes som luksus.
der var ikke skrevet ret meget ned om deres samarbejde, der bundede i tillid. jesper jargil
var derfor bekymret for den dag, han, mads krage, blev pensioneret, hvilket skete ved års-
skiftet 2005/2006. der var en gang imellem nogle papirlapper på produktionen af nogle af
filmene. bekræftelsen af 16. november 1998 på produktionen fra jesper jargil er udtryk for
den type papirer, de senere brugte i samarbejdet. indholdet af papirerne var nogenlunde det
samme i hele forløbet. på et tidspunkt gik de til et bureau for at få lavet en anden type re-
                                                 - 17 -
klamefilm. han kan ikke huske reklamerne, som bureauet lavede. netto har efter hans erin-
dring ikke prøvet at lade en anden instruktør lave filmene efter jesper jargils koncept. han
havde intet med samarbejdets ophør at gøre.
       der var ingen begrænsning på, hvor længe netto kunne vise filmene. han ved, at nog-
le af de medvirkende fik et par flasker vin for deres medvirken. han mener, at de enkelte
gange gav nogle ekstra flaske vin til de medvirkende. hvis de medvirkende ikke længere
ønskede at være med, blev filmene ikke brugt.
       han har lavet de håndskrevne noter på brevet af 10. december 1997 fra jesper jargil.
uenigheden gik på, at det ikke var nettos, men jesper jargils, problem, at der var nogle
medvirkende, som ikke ville deltage. såfremt de ikke kunne vise en film, måtte jesper jargil
lave en anden.
       jesper kom gennem tiden med sine oplæg. det var en dialog. de sagde på et tidspunkt,
at de nu havde kørt det givne koncept i en periode, og at de trængte til ændringer.
heidi kessler har forklaret, at hun ophørte i netto den 28. februar 2011, hvor hun siden 1.
september 2006 havde været marketingschef. hun er nu marketingschef for fakta.
       hun stod for kontakten til jesper jargil og sørgede for, at filmene blev sendt videre i
systemet, så der blev booket en reklametid. hun bookede jesper jargil, når de havde brug for
varespot. hun havde også inden 2006 siddet med varespot-reklamerne.
       der er mange ting, der har været med til at skabe nettos identitet. det er bl.a. spotva-
rerne, gul, de rigtig billige priser og skottiehunden. spottene har også været med til at skabe
konceptet. lyden af kasseapparatet var også en del af det. den lyd signalerer, at det er billigt.
ordet ”derfor” blev også brugt i reklameaviser og andre medier. hun har aldrig drøftet ret-
tigheder eller brugen af ”derfor” med jesper jargil. netto har registreret varemærket "der-
for".
       netto brugte imagespottene i lang tid, da de virkede godt. netto havde et ønske om
ændringer, idet markedet udviklede sig. omkring tidspunktet for direktørskiftet i netto så
de en produktion fra jesper jargil, som de ikke mente, at der var nok udvikling i. desuden
var produktionstiden enorm lang. der kunne gå op til 2 år fra bestilling af en film, til den var
færdig. derfor ophørte samarbejdet om imagespot. jesper jargil lavede efter 2007 fortsat va-
respots, hvor lyden af kasseapparatet blev brugt sammen med ”derfor”.
                                                  - 18 -
      omkring 2007 kom reklamebureauet mantra ind i billedet. de lavede reklamespot fra
2007-2009. der var kommet nye konkurrenter så som fakta, lidl og rema. konkurrenterne
blev mere aggressive, og netto var nødt til at udvikle sig for at sikre deres markedsposition.
de lavede et stilskifte, hvor de ikke kørte så meget på at være billige i pris. reklamefilmene
blev lavet med kendte, der blev kørt rundt i indkøbsvogne, og budskabet gik mere på varer-
nes kvalitet. netto er nu gået tilbage til at signalere pris for at vise, at netto er en trendsætter.
      hun var med til at lave oplægget til brandhouse a/s. de begyndte den 16. eller 17. de-
cember 2010. der er produceret 6 film, og de 5 blev vist i 2010 og vist også nogle gange i
2011. hun fortalte brandhouse a/s, at det var vigtigt, at man kunne kode, at det var netto,
og at det blev signaleret det, som netto står for. lyden fra et kasseapparat skulle med, da det
signalerer pris uden at nævne det. de gik tilbage til sort/hvid, da det er rent og enkelt, og da
man så ville kunne genkende netto. hun talte ikke med brandhouse a/s om, hvorvidt man
med filmene ville krænke jesper jargils rettigheder.
      hun syntes ikke, at filmene produceret af brandhouse a/s ligner jesper jargils film.
filmene har et andet budskab. man ser mennesker knokle og hører lyden af et kasseapparat,
som signalerer, at det er billigt. man oplever ikke troværdigheden nu, idet det tydeligt frem-
går, at det ikke er almindelige mennesker, der medvirker. der er ingen udsagn i de nye film,
som der var i jesper jargils spot.
      hun er enig i, at jesper jargils spot var inddelt i faser. som hun husker det, var der og-
så udsagn i alle faser. såfremt skuespillerne siger noget i de nye film, er det ikke noget om
netto. de nye film er tænkt i en stram ramme, hvor det alene er mennesker, der arbejder. je-
sper jargils koncept var mindre stramt, da han ikke kunne styre, om der opstod en sjov epi-
sode.
      i det nye koncept kom brandhouse a/s med idéen, og netto tilførte den noget. netto
har ikke været med til at udvikle meget på idéen. det blev i samspil med den nye instruktør
et krav fra netto, at filmene blev produceret i sort/hvid.
stevan treshow har forklaret, at han har været instruktør på nogle af seneste reklamefilm,
som er produceret for netto. han har lavet ca. 600 reklamefilm.
      han har for brandhouse a/s instrueret de 6 reklamefilm for netto, som handler om, at
det er svært at tjene penge. så vidt han ved, kom brandhouse med idéoplægget. først senere
                                                 - 19 -
i processen var han med til et møde, hvor repræsentanter fra netto også deltog. projektet var
da beskrevet af brandhouse a/s. han sagde, at de skulle holde fast i sort/hvid, da det signa-
lerede det, som de ville og skabte en effekt med troværdighed. da netto tidligere havde
brugt det, var det ikke svært at tage beslutningen herom. han har tidligere lavet en del
sort/hvid reklamefilm. han har også tidligere brugt sort/hvid for at skabe troværdighed.
sort/hvid har været forbundet med noget historisk, men på det sidste er dette blevet brugt,
som et kreativt virkemiddel - den skinbarlige virkelighed, hvor der ikke bliver pyntet på no-
get.
       bredformatet fylder et standard tv apparat i dag. filmene er dermed lavet i standard-
format. bredformat var ikke standard i ”gamle dage”.
       filmene er ikke en kopi af jesper jargils film. han er ikke vant til at skulle være op-
mærksom på rettigheder. det går han ud fra, at der er styr på, når han får opgaven, men han
ved, at der er regler. han hørte først i sidste uge, at denne sag verserede. han har ikke før
oplevet, at nogle mente, at han havde lavet noget, der lå for tæt på en andens film.
       for ham lå det i kortene, at de skulle lave noget for en virksomhed, som havde en
stringent markedsføring. kombinationen i filmene af sort/hvid, den gule farve og lyden af
kasseapparatet er netto. man skulle kunne se en rød tråd i filmene, og de brugte de enkelte
elementer. han mener, at han var med til at bestemme, hvilken punchline der skulle bruges.
de andre tekster, der var i spil, var en variationer over det samme tema. filmene blev opta-
get i december 2009.
       han kan huske, at det blev omtalt, at reklamefilmene, hvor kendte blev kørt rundt i
vogne, ikke havde været så populære og effektivt, som dem jesper jargil havde produceret.
det er muligt, at det er blevet sagt, at man derfor skulle mere tilbage til arven.
       de film, som jesper jargil har lavet, har han alene haft kendskab til som almindelig
forbruger og har set dem igennem mange år. de var gode. han var begejstret for at få mulig-
hed for at arbejde med netto, da de har en markant markedsføring.
skønsmand lennard højbjerg har vedstået sine erklæringer og forklaret supplerende, at han
siden 1986 har været lektor i film og medievidenskab på københavns universitet. han blev
uddannet magister i film og medievidenskab i 1978 og kontinuerligt beskæftiget sig med
filmværker.
                                                 - 20 -
       han har ikke direkte besvaret spørgsmål 1, da det er vanskeligt at svare på, i hvilket
omfang reklamefilmene er udtryk for en selvstændig indsats, da han ikke ved, hvilken for-
udsætning jesper jargil har haft. der har været en udvikling frem mod et koncept.
       hans svar på spørgsmål 5 forudsætter, at man er enig med de stridende producenter.
den samtidighed, der ligger i, at filmene ligner hinanden så meget, gør, at det er vanskeligt
ikke at sige, at det, som brandhouse a/s har produceret, er et plagiat.
       grundlaget for jesper jargils koncept er udviklet i fase 1 og 2, hvor fase 1 er begyndel-
sen på jesper jargils koncept. når han bruger betegnelsen konceptet, henviser han til rekla-
mefilmene i fase 3. det essentielle er kombinationen af elementer i form af sort/hvid, ordet
”derfor” og lyden af kasseapparatet. i 3. fase er billedet mere udviklet, idet man er gået over
til bredformat. det er væsentligt for konceptet. man kan fremstille almindelige mennesker i
bredformat i fase 3. det var usædvanligt, da jesper jargil begyndte med det. det var, før tv-
skærme med bredformat kom på markedet, hvilket han mener skete omkring 2004.
       ved sammenligningen af filmene lægger han vægt på de overordnede temaer i filme-
ne. et overordnet tema er, at det er almindelige mennesker i et hverdagsmiljø, der ytrer sig.
det er alene et underordnet tema, at de udtaler sig om netto, idet betydningen af, hvad de
udtaler sig om, er sekundært. det er sammensætningen af de unikke billeder, det rystede
kamera, brugen af almindelige mennesker, som man normalt kæder sammen med netto.
konceptet er det overordnede helhedsindtryk. man har fra 1930´erne brugt statements fra
almindelige mennesker. det nye ved jesper jargils film var brugen af sort/hvid. effekten var,
at filmene skilte sig ud fra alle andre reklamefilm. det er unikt stilistisk at bruge almindelige
mennesker i sort/hvid. det er det stadig. når folk i danmark ser en sort/hvid reklame, er det
lige før, at de siger ”det er netto”. så stærkt er det. netto har nærmest skabt sin egen identi-
tet med sort/hvid.
       når almindelige mennesker ikke kan se forskel på filmene, er det et plagiat. når han
selv har svært ved at se, om det er plagiat, så er filmene et plagiat. han har lavet en kvalitativ
vurdering. det er vanskeligt at lave en kvantitativ vurdering, idet man skal gennemgå bille-
det, som aldrig helt udtømmes. han lagde ikke mærke til ”det er hårdt at tjene penge”, før
anden gang han så filmene. lyden af kasseapparatet er et vigtigt element. man kan godt ko-
piere de enkelte elementer i jesper jargils film. såfremt man kopierer kombinationen af ele-
menter, sort/hvid film, almindelige mennesker og nettos koncept, er filmen en kopi.
                                                  - 21 -
parternes argumenter
jesper jargil og jargil film har gjort gældende, at han har udviklet alle 3 faser samt enkeltde-
lene af formatet til reklamefilm for netto ved sin personligt skabende indsats. jesper jargil
har haft det overordnede ansvar som instruktør. nettos rolle har alene været at godkende el-
ler forkaste filmene. det er billederne og ikke teksten, der gør, ar filmene fremstår som tro-
værdige. dette image forbinder man med jesper jargil, og det er det, som brandhouse a/s
har plagieret. helheden af elementer, herunder bl.a. brugen af almindelige mennesker, lyden
af kasseapparatet, farverne og ”derfor” gør, at det er beskyttet. der er skabt en kommunika-
tion med kunden, der ikke er i tvivl om, at det er en netto reklame. der er ikke tale om en
krænkelse af de enkelte film, men det format, som jesper jargil har udviklet. budskabet i fil-
mene bliver mere og mere indforstået. det koncept, som jesper jargil har skabt, holder til
mere end 100 film. det har en sådan originalitet, at det er et værk efter ophavsretslovens § 1.
        jesper jargil er ophavsmand til reklamefilmene for netto og må dermed også være in-
dehaver af samtlige rettigheder til formatet og dele heraf. jesper jargil har hverken fraskre-
vet sig eller overdraget rettigheder til det af ham udviklede format til dansk supermarked
a/s, og brevet af 10. december 1997 fra jesper jargil til dansk supermarked a/s indeholder
ikke udsagn, som kan opfattes som et samtykke til, at netto kunne benytte hans format.
        de af brandhouse a/s producerede reklamefilm er frembragt ved at anvende jesper
jargils format til reklamefilm for netto og indeholder alene få og ubetydelige variationer vi-
suelt, tekstuelt og auditivt i forhold til jesper jargils reklamefilm for netto. reklamefilmene,
der er produceret af brandhouse a/s, er derfor et plagiat af det af jesper jargil udviklede
format, og de af ham producerede reklamefilm for netto.
        hver af de af brandhouse a/s producerede reklamefilm er en bearbejdning af formatet
udviklet af jesper jargil, hvilken bearbejdning kræver tilladelse efter ophavsretslovens § 4,
stk. 1.
        dansk supermarked a/s har ved at vise reklamefilmene produceret af brandhouse a/s
i landsdækkende tv krænket jesper jargils rettigheder, hvorfor jesper jargil er berettiget til
erstatning og vederlag efter ophavsretslovens § 83, subsidiært § 73.
                                                  - 22 -
       dansk supermarked a/s har endvidere utilbørligt udnyttet jesper jargils indsats og
markedsposition, hvorfor jesper jargil subsidiært er berettiget til erstatning efter markedsfø-
ringslovens § 20, jf. § 1.
       de for netto af brandhouse a/s producerede reklamefilm er udtryk for en kvalitets-
mæssig forringelse af det af jesper jargil udviklede format, hvilket udgør en krænkelse af je-
sper jargils ideelle rettigheder efter ophavsretslovens § 3.
       jesper jargil er endvidere berettiget til godtgørelse for ikke-økonomisk skade, jf. op-
havsretslovens § 83, stk. 3 og § 76, stk. 3, som passende kan fastsættes til 100.000 kr., subsi-
diært et mindre beløb efter rettens skøn.
       jesper jargil er, som følge af dansk supermarked a/s’ afvisning af at efterkomme på-
kravet af 17. februar 2010 endvidere berettiget til erstatning, vederlag og godtgørelse fra sa-
gens anlæg til krænkelsens ophør, hvilket beløb passende kan fastsættes til 70.000 kr. pr. på-
begyndt måned, subsidiært et mindre beløb efter rettens skøn.
dansk supermarked har gjort gældende, at de af jesper jargil frembragte koncept/format til
reklamefilm ikke nyder ophavsretlig eller anden immateriel beskyttelse.
       såfremt man skulle give beskyttelse til det af jesper jargil påståede format og reklame-
film, ville det være en meget vidtgående beskyttelse, som vil hindre netto i fortsat at rekla-
mere ved brug af de elementer, som kendetegner netto, og vil dermed sætte netto i en uri-
melig konkurrencesituation.
       netto benyttede allerede farverne gul og sort, da jesper jargil og mads krage indgik af-
tale om, at jesper jargil skulle producere reklamefilm for netto. film i sort/hvid er set før og
bruges, som jesper jargil har forklaret, til at få budskabet til at fremstå sandfærdigt. netto
har indarbejdet ordet ”derfor” som varemærke. lyden af et kasseapparat er funktionel, idet
den signalerer noget med penge. lyden er brugt i andre tilfælde, hvilket er bekræftet i
skønserklæringen. de mange enkelte elementer kan ikke kan beskyttes, heller ikke slogan
bestående af et almindeligt ord som derfor kan ophavsretligt beskyttes. der er i dansk ret ik-
ke idébeskyttelse, hvorfor elementer heller ikke samlet nyder beskyttelse, jf. ophavsretslo-
vens § 1.
       efter bevisførelsen må det lægges til grund, at jesper jargil ikke havde en markedsposi-
tion i 2010, idet imagespottene ophørte i 2007 og varespottene i 2009. jesper jargils reklame-
                                                  - 23 -
film havde således ikke en markedsposition, da brandhouse a/s producerede sine film. alle-
rede derfor finder markedsføringsloven ikke anvendelse.
       netto har opbygget sin identitet gennem de reklamefilm, som jesper jargil har modta-
get betaling for. denne identitet bevarer virksomheden, når samarbejdet ophører. det bestri-
der ikke, at jesper jargil har ophavsret til de enkelte film, men han kan ikke tage virksomhe-
dens identitet tilbage.
       jesper jargils koncept skulle ifølge skønsmanden bestå i sort/hvid film og bredformat.
ingen af disse dele kan der opnås eneret til, selvom det sort/hvide er det bærende element.
ses der bort fra disse elementer og nettos egne kendetegn, er der ikke mange ligheder i for-
hold til de af brandhouse a/s producerede film, f.eks. ingen personer, der udtrykker, hvad
de mener om netto, og de medvirkende er instruerede.
       endvidere er der sket en overdragelse af samtlige rettigheder til netto af de af jesper
jargil producerede film. jesper jargil er dermed ikke berettiget til vederlag eller erstatning.
       dernæst er jesper jargil ikke er berettiget til vederlag, da han ikke har lidt økonomisk
tab, og da han ikke har ført bevis for tab i form af yderligere skade. et eventuelt vederlag kan
alene opgøres på baggrund af en fiktiv royaltysats, som kan svare til brugen af andres kon-
cept.
sø- og handelsrettens afgørelse
det format, som jesper jargil har benyttet i sine reklamefilm for netto, bygger på en bagved-
liggende idé om sammenstilling af en række elementer, herunder brugen af sort/hvid, bred-
format, den gule farve, lyden fra et kasseapparat, brugen af almindelige mennesker og net-
tos varemærke ”derfor”. sort/hvid optagelser, brugen af almindelige mennesker samt lyden
af et kasseapparat var allerede kendte elementer, da jesper jargil påbegyndte arbejdet med
reklamefilmene. bredformatet var da en teknologisk nyskabelse, som alle kunne gøre brug
af. den gule farve var anvendt af netto fra virksomhedens start, og ordet ”derfor” er et al-
mindeligt anvendt ord, der er blevet en del af nettos identitet. de enkelte elementer i forma-
tet er således af en sådan karakter, at de ikke kan nyde selvstændig beskyttelse. selve kon-
ceptet med at sammenstille disse elementer, når ingen af disse elementer enkeltvis kan opnå
beskyttelse eller tilhører jesper jargil, findes ikke at nyde ophavsretlig beskyttelse.
                                                 - 24 -
       et koncepts generelle fremtoning kan efter en konkret vurdering nyde beskyttelse efter
markedsføringsloven. i denne sag var samarbejdet mellem parterne ophørt 3 år før brand-
house a/s påbegyndte produktionen af sine reklamefilm. hertil kommer, at der ikke er tale
om en slavisk efterligning af konceptet.
       herefter findes de af brandhouse a/s fremstillede reklamefilm for dansk supermarked
a/s ikke at krænke jesper jargils og jesper jargil aps’ rettigheder, hvorfor dansk supermar-
ked a/s frifindes.
       efter sagens udfald skal producentforeningen som mandatar for jesper jargil film aps
og filminstruktør jesper jargil betale til dansk supermarked a/s 60.000 kr. i sagsomkostnin-
ger til dækning af advokatbistand. der er ved fastsættelsen af sagens omkostninger taget
hensyn til sagens værdi, karakter og omfang. producentforeningen som mandatar for jesper
jargil film aps og filminstruktør jesper jargil afholder endelig omkostningerne til skøns-
manden.
                                       thi kendes for ret:
dansk supermarked a/s frifindes.
producentforeningen som mandatar for jesper jargil film aps og filminstruktør jesper jargil
skal inden 14 dage betale 60.000 kr. i sagsomkostninger til dansk supermarked a/s. sags-
omkostningsbeløbet forrentes efter rentelovens § 8a.
        jens krog                  mette christensen                   per sjøqvist
                                               (sign.)
                                            ___ ___ ___
                                 udskriftens rigtighed bekræftes
                                 p.j.v. sø- og handelsretten, den


text:
- idi
                                          udskrift
                                                af
                         sø- & handelsrettens dombog
                                        ____________
                                              dom
afsagt den 13. februar 2013
h-91-11
                                    brix holding dk a/s
                                    (advokat søren noringriis)
                                    mod
                                    j. w. ostendorf gmbh & co. kg
                                    og
                                    brifa maling a/s
                                    (for begge advokat anders k. worsøe)
og
h- 70-12                            j. w. ostendorf gmbh & co. kg
                                    og
                                    brifa maling a/s
                                    (for begge advokat anders k. worsøe)
                                    mod
                                    per præstegaard brix
                                    (advokat søren noringriis)
indledning
sagerne vedrører spørgsmålet om, hvorvidt brix holding dk a/s (tidligere brifa holding
a/s) (herefter brix holding) er berettiget til bonus i henhold til en række aftaler indgået mel-
                                                 -2-
lem brix holding og per præstegaard brix på den ene side og j.w. ostendorf gmbh & co.
kg (herefter ostendorf) på den anden side, og hvorvidt per brix hæfter solidarisk med brix
holding for ethvert krav, som ostendorf og brifa maling a/s (herefter brifa) måtte blive til-
kendt i hovedsagen.
påstande
hovedsagen:
brix holding har nedlagt påstand om, at ostendorf og brifa skal anerkende, at brix holding
er berettiget til bonus for regnskabsårene 2012-2013 i henhold til parternes aftale af 14. de-
cember 2004.
ostendorf og brifa har nedlagt påstand om frifindelse.
adcitationssagen:
ostendorf og brifa har nedlagt påstand om, at per brix som solidarisk ansvarlig med brix
holding skal betale ostendorf og brifa ethvert krav, som ostendorf og brifa måtte blive til-
kendt i hovedsagen.
per brix har her overfor nedlagt påstand om frifindelse.
hovedsagen blev anlagt ved sø- og handelsretten den 12. december 2011, og ostendorf og
brifa indgav adcitationsstævning mod per brix den 30. oktober 2012.
oplysningerne i sagen
brix holding, der er ejet af per brix, var frem til 2003 holdingselskab for brifa, der produce-
rer og sælger maling og relaterede produkter i skandinavien.
       ostendorf er et tysk familieejet selskab, der producerer og sælger tilsvarende produk-
ter i hele europa.
                                                     -3-
       ved købsaftale af 11. juni 2003 solgte per brix og brix holding 40 % af selskabskapita-
len i brifa til ostendorf for en købesum på 1,6 mio. kr., baseret på parternes egen værdian-
sættelse af selskabet til 2,3 mio. euro. ostendorf fik med aftalen en uigenkaldelig option på
køb af de resterende 60 % af selskabskapitalen i brifa mod betaling af en købesum på 700.000
kr. successivt frem til udgangen af 2011.
       af aftalen fremgår i øvrigt bl.a. følgende (i dansk oversættelse):
       ”…
                                                     §6
       så længe sælger er medejer af brifa maling a/s, tegner per brix selskabet som an-
       svarlig administrerende direktør og driver forretning for brifa, indtil senest den
       31.12.2011.
       …
                                                     §8
                                 vederlag for den administrerende direktør
  (1) som administrerende direktør for brifa modtager per brix fra 01.07.2003 en fast brutto
       årsgage på 110.000 euro, der udbetales i månedlige rater. endvidere får per brix en pas-
       sende firmabil stillet til rådighed…
  (2) derudover modtager per brix følgende variable vederlag, der forfalder til betaling hvert
       år, når brifa maling a/s´ årsregnskab er vedtaget:
       - 0,1 % provision af netto-årsomsætningen efter alle konditioner og før moms.
       - 2,5 % provision af den til enhver tid opnåede stigning af netto årsomsætning efter alle
            konditioner og før moms i forhold til højeste sats af det tidligere kalenderår. for hver
            %, som den iht. bilag 2 beregnede ”kundeprofitabilitet” på 6,5 % forbedres eller for-
            værres, forhøjes eller formindskes omsætningsprovisionen med 0,5 %.
       …
                                                    § 12
                                    supplerende sælger-forpligtelser
  (1) sælger forpligtes til at sikre, at per og anni brix ikke arbejder for farvehandelen color
       nyt aps på elmeallé 2, dk-4760 vordingborg, og at brifa ikke bærer omkostninger i
       forbindelse med farvehandelen eller indrømmer fordelagtige betingelser til denne.
  (2) sælger overdrager samtlige rettigheder til mærkerne brifa, bridex, brilux og
       corrostabil, samt tilhørende udstyr og ophavsretlige brugsrettigheder og erhvervs-
       mæssig beskyttelse, som han eller en af ham kontrolleret tredjemand er indehaver af, in-
       den den 01.07.2003 til brifa maling a/s hhv. dens datterselskaber, såfremt dette ikke
       allerede skulle være sket.
  (3) …
  (4) sælger forpligtes til, i perioden af medejerskab i brifa maling a/s inkl. de efterføl-
       gende 2 år hverken direkte eller indirekte at arbejde for, rådgive eller på anden vis støtte
       en virksomhed, der konkurrerer med brifa maling a/s eller på anden vis fremstiller
       eller sælger beslægtede produkter. endvidere er det i samme periode forbudt for sæl-
       ger på brifa maling a/s´ forretningsområde at drive forretninger på egen eller på
       tredjemands regning, direkte eller indirekte at erhverve ejerandele i konkurrerende virk-
       somheder eller at købe sådanne.
       …”
                                                    -4-
den 14. december 2004 indgik parterne som følge af den økonomiske situation i brifa 2.
købsaftale. i henhold til denne købsaftale erhvervede ostendorf de resterende 60 % af sel-
skabskapitalen i brifa for en købesum på 1 euro.
       samtidig med indgåelsen af den supplerende købsaftale indgik brifa og per brix en
særskilt direktørkontrakt.
       af den 2. købsaftale og direktørkontrakten fremgår, at per brix var forpligtet til at for-
blive som administrerende direktør frem til den 31. december 2013.
       af 2. købsaftales § 8 fremgår om det aftalte vederlag (i dansk oversættelse):
       ”…
       (1) i perioden 01.01. til 31.12.2005 modtager per brix et fast månedligt vederlag op 55.000 kr.
           brutto. senest 2 måneder inden starten af ethvert nyt regnskabsår fastsætter per brix og
           køber per brix´ faste månedlige vederlag på ny under hensyntagen til det løbende regn-
           skabsårsresultat. for perioden fra 01.01.2006 har per brix ikke krav på et fast månedligt ve-
           derlag, hvis brifa ikke har opnået noget positivt resultat i det til enhver tid foregående
           regnskabsår.
       (2) herudover modtager per brix et variabelt vederlag i form af en procentvis bonus af den til
           enhver tid opnåede stigning i brifa´s omsætning i forhold til den største omsætning året
           før. detaljerne herfor fremgår af bilag a.”
en tilsvarende bestemmelse fremgår af direktørkontraktens § 4.
       i henhold til 2. købsaftales § 12 stk. 1 forblev bestemmelserne i § 12, stk. 1 til 3 i den op-
rindelige købsaftale gældende. i henhold til 2. købsaftales § 12, stk. 4 og direktørkontraktens
§ 9 blev per brix pålagt en konkurrenceklausul, som gjaldt under per brix’ ansættelse i brifa
og i 2 år efter ansættelsens ophør. overtrædelse af konkurrenceklausulen var i direktørkon-
trakten pålagt en bod på 100.000 kr. pr. overtrædelse. per brix blev endvidere i direktørkon-
trakten pålagt ikke at arbejde for farvehandelen color nyt aps, elme allé 2, dk 4760 vor-
dingborg, ej heller uden vederlag.
       samtlige rettigheder til navnet og mærket brifa blev i henhold til 2. købsaftales § 17
overdraget til brifa, og det blev bestemt, at brifa holding a/s straks skulle ændre navn.
       den 4. april 2006 indgik brifa og ostendorf på den ene side og per brix på den anden
side en aftale om ophævelse af direktørkontrakten af 14. december 2004 med virkning fra
den 6. april 2006. dermed ophævedes samtidig også bestemmelsen om fast vederlag til per
                                                        -5-
brix i § 8(1) i den supplerende købsaftale. af aftalen fremgår bl.a. følgende (i dansk oversæt-
telse):
        ”…
   (5) til brug alene og udelukkende af per brix eller et selskab, som er fuldstændigt ejet af per
        brix, overdrager brifa den industrikundestamme til per brix, som i regnskabsåret 2003
        ifølge per brix´ oplysninger havde en omsætning på dkk 5,3 mio. i henhold til per brix´
        udarbejdelse ”brifa industry strategy 2006 – 2008”. brifa vil stille per brix de dertil hø-
        rende produkter til rådighed på bestilling til markedskonforme fabrikspriser. per brix
        modtager disse produkter udelukkende af brifa, såfremt de haves på lager. detaljerne,
        især priser og konditioner, kvaliteter og leveringsbetingelser, kunder og produkter, vil
        blive reguleret i en særskilt aftale indtil senest 30/06-2006. brifa vil forelægge per brix et
        første udkast indtil 30/04-2006. ved samme omkostningsstruktur vil brifa ikke yde per
        brix dårligere priser end hidtil.
  (6) ved bonus-reguleringen i henhold til købs- og overdragelseskontraktens § 8, stk. (2) i ud-
        gaven af 14/12-2004 fratrækkes de omsætninger og driftsresultater, som er blevet opnået
        mellem per brix og brifa.
  (7) per brix forpligter sig til omgående at overdrage samtlige mærker, som står i forbindelse
        med brifa´s forretningsformål, til brifa i henhold til købs- og overdragelsesaftalen af
        11. juni 2003.
  (8) …
  (9) per brix vil ikke længere anvende betegnelsen brifa og vil inden for 2 måneder ændre
        sin internetadresse indeholdende navnet brifa…
   (10) forretninger, som per brix udfører via color nyt, er undtaget fra konkurrenceklausu-
        len, som påhviler per brix efter aftalen, dog ikke leverancer til virksomheder med et stort
        areal (f.eks. byggemarkeder, c+c, diy, faghandel), som hører til brifa´s kerneaktivitet.
        …”
brifas nye administrerende direktør peter andersen bekræftede ved brev af 1. maj 2006 til
per brix deres aftale vedrørende priser og kunder. af brevet fremgår videre, at priserne i de
to udleverede prislister var gældende fra den 1. juni 2006 under forudsætning af, at de blev
godkendt af ostendorfs direktør, dr. kuhlmann.
        brix holding har under sagen fremlagt en kundeliste, hvor bl.a. dfds står anført som
kunde, og en produktliste, hvoraf blandt andet fremgår produkter som stribemaling, beton-
forsegler, industrimaling til jern og metal samt tag- og murmaling.
        ved brev af 5. marts 2007 til dfds i roskilde skrev per brix som ceo for brico maling
a/s følgende:
        ”nye navne – og:
        et godt introduktionstilbud på helt ny serie maling i meget høj kvalitet!
                                                      -6-
      efter at vi har samlet vore aktiviteter i brifa erhverv, brifa industri, corrostabil industri,
      colornyt og brix maling i brico maling a/s, 4760 vordingborg, lancerer vi nu en helt ny
      serie maling under brico-navnet. nogle af produkterne er de oprindelige brifa malin-
      ger, mens andre er helt nyudviklede højkvalitets produkter.
      vi har simpelthen samlet det bedste af det bedste – som vi tilbyder til de bedste priser!
      konceptet i brico er, at levere maling og træbeskyttelse i høj kvalitet hurtigt, præcist og
      nemt – kontakt og og hør om vore gode introduktionstilbud på de produkter, som du har
      behov for – det kan godt betale sig.
      …”
af en artikel i erhvervsbladet lagt på bladets hjemmeside den 27. marts 2007 fremgår, at per
brix har udtalt, at han havde købt brifa tilbage, bortset fra produktionen i vordingborg, og at
han havde fået alle de produkter tilbage, som i to generationer var blevet udviklet i firmaet.
      ved brev af 23. maj 2007gjorde ostendorf og brifa indsigelser mod per brix´ udtalelser
i pressen og gjorde gældende, at per brix havde handlet i strid med konkurrenceklausulen.
      i 2007-2008 verserede der en fogedsag mellem brifa og per brix, hvor brifa påstod sig
indsat i den til per brix udleverede firmabil. ved afgørelse af 22. september 2008 nægtede fo-
gedretten at fremme sagen.
      per brix fremsendte fakturaer på bonus vedrørende 2007, 2008 og 2009 til ostendorf og
brifa hhv. den 30. juni 2008, 30. juni 2009 og 30. juni 2010. ostendorf og brifa afviste løbende
fakturaerne.
      ved brev af 22. juni 2011 rettede advokat søren noringriis på vegne af brix holding
henvendelse til ostendorfs og brifas, advokat, advokat anders worsøe, vedrørende bonus til
og med 2010 og anmodede om afregning heraf.
      ved erklæring af 30. marts 2012 bekræftede per brix, at han havde overdraget sit krav
på bonus til brix holding.
forklaringer
per præstegaard brix har forklaret, at han er uddannet i malerbranchen. brifa var en familie-
virksomhed, som blev stiftet af hans far. fabrikken blev indviet i 1961 i vordingborg. navnet
brifa er en forkortelse af familienavnet brix og ordet farver. han kom ind i virksomheden
omkring 1974 og overtog ledelsen i 1988.
                                                  -7-
       i 2003 blev han via sit ejerskab af brifa holding a/s (nu brix holding holding dk a/s)
hovedaktionær og direktør i brifa.
       i 2000 havde brifa gode omsætningstal, og virksomheden havde ikke kapacitet til at
producere alt det maling, som den solgte. han tog derfor kontakt til ostendorfs direktør, dr.
kuhlmann for at forhandle om indgåelse af en agentaftale, så brifa kunne sælge ostendorfs
produkter i danmark.
       brifa producerede selv sine produkter. de havde en industrilinje med produktion af
f.eks. vejstribemaling, maling til sømærker og skibsbunde og en ”do it yourself-
linje”(herefter diy), hvor deres største kunder var dansk supermarked og danske trælast –
primært silvan og andre byggemarkedskæder. ostendorf var en virkelig stor spiller på diy-
markedet. de leverede mange produkter til byggemarkederne, hvor produkterne blev solgt
under byggemarkedernes egne brands.
       ostendorf ønskede efter indgåelsen af overdragelsesaftalen at bevare brifas forret-
ningsmodel, men som konsekvens af aftalen fik brifa efterhånden leveret alle produkter til
diy-linjen fra ostendorf. der blev solgt en del til danske byggemarkeder, men der var pro-
blemer med lang leveringstid fra ostendorf, som ikke var vant til at levere produkter med
dansk tekst. ostendorf producerede ikke produkterne til industrilinjen. denne produktion lå
fortsat i brifa.
       i 2004 dikterede ostendorf, at han skulle afstå resten af aktierne i brifa. de indgik her-
efter en aftale om, at han skulle overdrage de resterende 60 % af aktierne for 1 euro. han
skulle fortsat være direktør for brifa med ansvar for salg til det skandinaviske marked.
       de aftalte, at han som betaling for aktierne skulle have en bonus, som var bestemt af
omsætningen og overskuddet i brifa. aftalen om bonus var en væsentlig del af den supple-
rende købsaftale, da han var blevet presset til at sælge resten af aktierne for 1 euro.
       i slutningen af 2005 ønskede kuhlmann at ændre aftalen. i mellemtiden var peter an-
dersen, som tidligere havde været i silvan, blevet ansat i brifa, som salgsdirektør, og peter
andersen og kuhlmann vurderede, at brifa ikke længere havde behov for ham som direktør.
kuhlmann foreslog ham, at han i forbindelse med ansættelsens ophør kunne overtage indu-
strikunderne. bonusaftalen skulle desuden bestå uanset ansættelsens ophør. han følte sig
presset ud af brifa, som han betragtede som sit barn.
                                                  -8-
       ifølge ophævelsesaftalen skulle brifa fortsat levere produkter til de kunder, som han
overtog. han modtog en liste fra peter andersen over hvilke kunder, han kunne overtage.
kundelisten stammede fra brifas database. der var tale om industrikunder og andre kunder,
som ostendorf ikke ønskede at fortsætte med, f.eks. aldi, bauhaus og metro. han modtog
desuden en liste over de produkter, som brifa skulle producere og sælge til ham, og som han
måtte sælge til kunderne på listen. han ved ikke om hr. kuhlmann godkendte priserne.
        konkurrenceklausulen betød, at han ikke måtte sælge varer til dansk supermarked og
danske trælast (silvan, stark) m.fl. han kunne desuden ikke levere de pågældende produk-
ter i de efterspurgte mængder
       brifa udsendte på et tidspunkt en pressemeddelelse om, at han ikke længere var i brifa.
han modtog derfor en henvendelse fra den lokale presse, og han talte med en journalist fra
sydsjællandske tidende. der var ikke tale om et interview.
       han blev også ringet op af erhvervsbladet, og han bekræftede, at han havde afhændet
brifa. han har aldrig sagt, at han har købt brifa tilbage. det ville være at skyde sig selv i fo-
den. han husker ikke at have set artiklen.
       han optjente bonus for 2004 i henhold til den 1. købsaftale. denne blev udbetalt ved
modregning i købesummen for en bil, som han købte til sin hustru gennem brifa.
       han har ikke modtaget nogen bonus i henhold til den 2. købsaftale. han kunne ikke få
oplyst, hvad omsætningstallene i brifa havde været, selvom han bad om dem flere gange.
han sendte derfor brifa fakturaer, hvor han i mangel af reelle tal beregnede en bonus på
grundlag af budgettallene fra ostendorf.
       på et møde den 23. oktober 2007 hos ostendorf, hvor bl.a. dr. balken deltog, blev det
bekræftet, at hans bonus bestod.
       der blev aldrig lavet en formel skriftlig aftale om detaljerne vedrørende priser og kon-
ditioner m.v., som anført i ophævelsesaftalens punkt 5.
       vedrørende firmabilen gav han allerede i februar 2007 brifa besked om, at han ønskede
at købe bilen ved modregning i sin bonus. han var overbevist om, at han havde krav på bo-
nus for 2007, da det gik godt for brifa i de år.
                                                 -9-
dr. gerrit balken har forklaret, at han siden 1991 har været juridisk rådgiver i erhvervsanlig-
gender for ostendorf. han var involveret i virksomhedsoverdragelsen af brifa, hvor han ud-
arbejdede udkastet til kontrakterne.
        da de indgik den første købsaftale, havde per brix udarbejdet et bilag med oplysninger
om den forventede omsætning i skandinavien. da det viste sige, at denne omsætning ikke
kunne realiseres, stod de med valget mellem at lade virksomheden gå konkurs og selv at
drive virksomheden videre. de valgte derfor at indgå den 2. købsaftale.
        ved overtagelse af en virksomhed er det vanskeligste at få den integreret i den eksiste-
rende koncern. per brix var ikke den rette mand til at integrere virksomheden, da han fort-
satte med at agere, som var det hans egen virksomhed. han kunne ikke tilpasse sig koncern-
strukturen og forstod ikke, at han som alle andre var underlagt meget skrappe retningslinjer,
da koncernen ellers ikke kan fungere. dette var baggrunden for ophævelsesaftalen.
        da ostendorf overtog brifa, var der industriprodukter iblandt, som ikke passede ind i
ostendorfs eksisterende virksomhed. ostendorf havde ingen interesse i stribemaling og ma-
ling til sømærker. i ostendorf blev man derfor enige om at foreslå, at per brix skulle have lov
til at sælge disse industriprodukter på betingelse af, at han ikke blev en konkurrent til
ostendorf og brifa, og at han stadig fremmede salget af deres produkter f.eks. gennem far-
vehandlen color nyt.
        med ophævelsesaftalens punkt 5 fik per brix udelukkende tilladelse til at sælge indu-
striprodukter til industrielle kunder. han måtte ikke gøre brug af de nye salgskanaler, og
han måtte ikke sælge til byggemarkeder.
        den i punkt 5 nævnte aftale blev aldrig indgået, idet per brix ikke oplyste, hvor meget
og hvornår han ville have leveret. han kunne derfor ikke udarbejde en aftale.
        kundelisten og produktlisten er brifas. han har aldrig drøftet listerne med per brix.
        det var kun ostendorfs tekniske direktør, som kunne indgå aftaler med per brix om
industrikunderne, hvilket per brix var bekendt med. peter andersen kunne ikke forpligte
ostendorf i forhold til per brix.
        per brix forsøgte efterfølgende at skade ostendorf i danmark. ostendorf er en førende
virksomhed, som har en meget stor markedsandel i europa. det breder sig derfor hurtigt,
når der bliver talt dårligt om virksomheden. de har få, men meget store kunder, hvorfor det
kan have store konsekvenser for dem.
                                                   - 10 -
        per brix talte dårligt om ostendorf, og han udøvede konkurrerende virksomhed. per
brix fik trykt en folder med nogle produkter og sagde til kunderne, at nu var han tilbage. der
var ikke kun tale om industriprodukter, men også almindelige produkter til diy- markedet.
        ostendorf blev bekendt med den dårlige omtale, da per brix også henvendte sig direk-
te til tidligere kunder og forsøgte at få dem tilbage.
        ostendorf afviste fakturaerne fra per brix, da forudsætningerne for faktureringerne ik-
ke var opfyldt. der var ikke grundlag for bonus, da der ikke var sket en stigning i omsætnin-
gen. desuden havde per brix mistet retten til bonus som følge af sin illoyale adfærd.
parternes synspunkter
brix holding har gjort gældende, at kravet på bonus bestod, uanset at per brix ikke længere
var ansat som direktør i brifa. dette fremgår af ophævelsesaftalens punkt 1 sammenholdt
med punkt 6. det følger endvidere af, at den årlige bonus reelt var betaling for de resterende
60 % af aktiekapitalen.
        det må lægges til grund, at bonusaftalen løb frem til udgangen af regnskabsåret 2013,
idet det fremgår af direktørkontraktens § 6, at per brix var forpligtet til at blive som direktør
frem til 31. december 2013.
        det bestrides, at per brix har udøvet konkurrerende virksomhed, idet parterne var eni-
ge om, at per brix overtog industrikundestammen. den administrerende direktør for brifa,
peter andersen bekræftede priser og kunder ved brevet af 1. maj 2006, hvorfor det må læg-
ges til grund, at der er indgået en særskilt aftale som nævnt i ophævelsesaftalens punkt 5.
        per brix var derfor berettiget til at drive forretning i forhold til de kunder, som fremgik
af den kundeliste, som han fik udleveret af peter andersen.
        da dfds er nævnt i denne kundeliste, dokumenterer brevet af 5.marts 2007 til dfds
ikke, at per brix har overtrådt konkurrenceklausulen.
        dernæst må det lægges til grund, at produktlisten var en liste over de produkter, som
per brix måtte levere til sine kunder.
        der er ikke ført bevis for, at per brix har udtalt sig miskrediterende om brifa eller
ostendorf i pressen. per brix har forklaret, at han ikke har udtalt sig, som det står anført i de
                                                 - 11 -
fremlagte artikler, hvilket må lægges til grund. dernæst kan han ikke stilles til ansvar for de
pågældende forfatteres artikler.
       bonuskravet for 2012 forfalder tidligst ved udløbet af 2012. da der således ikke er for-
løbet 3 år fra forfaldsdagen, er kravet ikke forældet.
       per brix har løbende fulgt op på sit krav ved at fremsende fakturaer og har løbende
fastholdt sit krav. brifa og ostendorf kan derfor ikke med føje have troet, at kravet var opgi-
vet. der er dermed ikke udvist retsfortabende passivitet.
per brix har til støtte for sin påstand om frifindelse i adcitationssagen gjort gældende, at både
per brix og brix holding har indgået samtlige aftaler som sælger. da aktierne lå i brix hol-
ding tilkommer bonuskravet også selskabet.
       dernæst har per brix overdraget bonuskravet til brix holding. da der er tale om en
simpel fordring, kan der frit ske overdragelse uden samtykke fra debitor. det anerkendes, at
alle indsigelser, som kunne gøres gældende over for per brix, ligeledes vil kunne gøres gæl-
dende over for brix holding.
       brix holding er ikke oprettet med det formål at føre sag. der foreligger derfor ikke en
situation, som kan sammenlignes med situationen i u 2000.1575 h.
       ved fastsættelsen af sagens omkostninger må det uanset sagens udfald komme osten-
dorf og brifa til skade, at der først knap 14 dage før hovedforhandlingen fremkom oplysnin-
gerne, som gjorde brix holding i stand til at konstatere, at der ikke var oparbejdet en omsæt-
ning i 2007-2011, som berettigede til bonus.
ostendorf og brifa har gjort gældende, at per brix og dermed brix holding i det hele har for-
tabt retten til en eventuel bonus som følge af misligholdelse, idet per brix gentagne gange
har tilsidesat sin loyalitetspligt og overtrådt den mellem parterne aftalte konkurrenceklausul.
       per brix har overfor medier og kunder oplyst, at han har tilbagekøbt brifa fra osten-
dorf. dernæst har han udført konkurrerende virksomhed og forsøgt at tage kunder tilbage,
hvilket er dokumenteret ved brevet af 5. marts 2007 til dfds og artiklen i erhvervsbladet,
samt forklaringen fra dr. balken.
                                                  - 12 -
       ved henvendelsen til dfds oplyste per brix ikke, at hans virksomhed kun markedsfør-
te en meget begrænset række produkter. desuden nævnte han navne, som han ikke længere
havde rettighederne til.
       selvom per brix ikke selv har skrevet avisartiklerne, er de skrevet på baggrund af op-
lysninger fra per brix, oplysninger som er givet bevidst af per brix for at tilbageerobre mar-
kedet. hvis der var sket en misforståelse hos journalisten, havde per brix som følge af sin
loyalitetsforpligtelse over for brifa en pligt til at få artiklerne berigtiget.
       det må efter bevisførelsen lægges til grund, at der ikke blev indgået en detaljeret aftale
som nævnt i ophævelsesaftalens punkt 5, ligesom det må anses for uklart, hvilke lister der
blev udleveret til per brix.
       det fremadrettede bonuskrav er endvidere bortfaldet som følge af forældelse, idet sa-
gen først blev anlagt den 12. december 2011 og dermed 5 år og 8 måneder efter samarbejdets
ophævelse og 4 år efter, at det påståede krav for 2007skulle være opstået.
       såfremt kravet ikke kan anses for forældet, har brix holding udvist retsfortabende pas-
sivitet. sagen vedrører oprindeligt krav tilbage fra 2007, hvorfor det, uanset at sagen nu kun
vedrører bonuskrav for 2012 og 2013, ikke kan anses for forfulgt rettidigt.
       hertil kommer, at per brix har en udvidet pligt til at forfølge sit krav, da brifa gentag-
ne gange har gjort indsigelse mod kravet. da der endvidere er forløbet minimum 3 år fra fo-
gedsagen frem til sagsanlæg, har ostendorf og brifa haft en berettiget forventning om, at
kravet ikke ville blive forfulgt yderligere.
       såfremt per brix måtte blive tilkendt bonus, har brifa krav på en konventionalbod på
100.000 kr. for hver overtrædelse af konkurrenceklausulen, jf. direktørkontraktens § 9, som
skal modregnes i det påståede krav. dernæst skal værdien af firmabilen på 425.000 kr. mod-
regnes i per brix´ fremtidige krav, idet det må lægges til grund, at han ikke har betalt for bi-
len, eftersom han ikke har optjent et krav på bonus for 2007-2011, som bilens pris kunne
modregnes i.
ostendorf og brifa har i forhold til per brix gjort gældende, at det reelt er per brix personligt,
der er rette sagsøger, da der er subjektiv identitet mellem per brix og brix holding.
       det er per brix, som er aktøren og interessesubjektet, og per brix som er bundet af
konkurrenceklausulen, ligesom det er per brix, der personligt har misligholdt kontrakterne
mellem parterne.
                                                  - 13 -
       transport af bonuskravet kræver samtykke fra brifa, da der ikke blot er tale om et kre-
ditorskifte men også et debitorskifte. der er tale om gensidigt bebyrdende kontrakter, som er
misligholdt. per brix hæfter derfor personligt og solidarisk med brix holding for krav, som
ostendorf og brifa måtte have mod brix holding som følge af denne sag.
sø- og handelsrettens afgørelse
det er ubestridt, at per brix også efter, at hans ansættelse som direktør i brifa var ophørt, var
berettiget til bonus, hvis betingelserne herfor i øvrigt var opfyldt.
       det er endvidere ubestridt, at der påhvilede per brix en konkurrenceklausul, som
gjaldt i 2 år fra ansættelsesforholdets ophør den 4. april 2006.
       i forbindelse med ansættelsesforholdets ophør blev det aftalt, at brifa overdrog indu-
strikundestammen til per brix, og at per brix kunne bestille industrikundeprodukterne hos
brifa til markedskonforme priser. det lægges efter forklaringerne til grund, at der aldrig blev
indgået en særskilt skriftlig aftale om bl.a. priser, produkter og kunder som nævnt i ophæ-
velsesaftalens pkt. 5. det kan imidlertid udledes af brevet af 1. maj 2006 fra den administre-
rende direktør i brifa, peter andersen, at han havde indgået en mundtlig aftale med per brix
om, hvilke kunder per brix skulle overtage fra brifa. efter per brix’ forklaring herom lægges
det til grund, at der var tale om de kunder, som fremgår af den fremlagte kundeliste, herun-
der dfds i roskilde, som per brix således var berettiget til at kontakte.
       i brevet til dfds nævner per brix imidlertid i strid med den oprindelige købsaftales §
12 (2) og ophævelsesaftalens § 9 både corrostabil og brifa og giver på den måde kunden ind-
tryk af, at han har samlet sin tidligere virksomhed i brico maling a/s. at det har været hen-
sigten at give markedet det indtryk, at han videreførte brifa i nyt regi, bestyrkes endvidere af
artiklen i erhvervsbladet, hvor per brix er citeret for at udtale, at han havde købt brifa tilba-
ge, ligesom han havde fået alle de produkter tilbage, som var blevet udviklet i firmaet i to
generationer. såfremt per brix ikke havde fundet citatet retvisende, havde han en særlig for-
pligtelse til at få dette berigtiget, hvilket imidlertid ikke skete.
       per brix har på den baggrund handlet i strid med den loyalitetsforpligtelse, som påhvi-
lede ham som tidligere direktør og ejer af brifa, med risiko for skade på ostendorfs og brifas
                                                 - 14 -
virksomhed. per brix og dermed brix holding er allerede af den grund ikke berettiget til bo-
nus, hvorfor brifa og ostendorf frifindes for påstanden herom.
       det fremgår af sagen, at per brix har overdraget sit eventuelle krav på bonus til brix
holding. det er udgangspunktet også i et gensidigt bebyrdende kontraktforhold, at en for-
dring frit kan overføres til en ny kreditor alene på den betingelse, at debitor bevarer sine ind-
sigelsesmuligheder ifølge kontraktforholdet over for den nye kreditor. i særlige tilfælde kan
afhængigheden mellem de gensidige ydelser dog medføre, at den fri overførlighed begræn-
ses af hensyn til debitors retsstilling. der foreligger ikke i denne sag sådanne særlige hensyn,
der kan begrunde, at fordringen kun skulle kunne overdrages med samtykke fra brifa og
ostendorf.
       det er endvidere ikke godtgjort, at overdragelsen af kravet udelukkende er sket for at
omgå retsplejelovens regler om sagsomkostninger.
       da per brix ikke er part i tvisten om kravet på bonus, er der herefter ikke grundlag for
at pålægge per brix at hæfte solidarisk med brix holding for de sagsomkostninger, som
sidstnævnte vil blive pålagt at betale til ostendorf og brifa. disses påstand herom tages der-
for ikke til følge.
       efter udfaldet af sagen skal brix holding betale sagsomkostninger til brifa og osten-
dorf til dækning af udgiften til advokatbistand. beløbet fastsættes under hensyn til sagens
omfang og de involverede værdier til 65.000 kr. det bemærkes i den forbindelse, at faktiske
udgifter til en parts partsrepræsentant ikke skal dækkes af modparten som sagsomkostning.
       endvidere skal brifa og ostendorf i sagsomkostninger til per brix betale 7.500 kr. ved
fastsættelsen af beløbet er taget hensyn til sagens genstand, og til at inddragelsen af per brix
i sagen ikke har medført, at sagen har fået et væsentligt større omfang.
                                        thi kendes for ret:
j. w. ostendorf gmbh & co. kg og brifa maling a/s frifindes.
per brix frifindes.
                                              - 15 -
brix holding dk a/s skal inden 14 dage betale j.w. ostendorf gmbh & co. kg og brifa ma-
ling a/s 65.000 kr. i sagsomkostninger. beløbet forrentes efter rentelovens § 8a.
j.w. ostendorf gmbh & co. kg og brifa maling a/s skal inden 14 dage betale per brix 7.500
kr. i sagsomkostninger. beløbet forrentes efter rentelovens § 8a.
søren rathmann                    mette skov larsen                           anders madsen
                                            (sign.)
                                         ___ ___ ___
                               udskriftens rigtighed bekræftes
                          sø- og handelsretten, den 13. februar 2013

source: retspraksis

LICENSE:
Creative Commons Legal Code

CC0 1.0 Universal

type: caselaw

jurisdiction: Denkmark


text:
                      højesterets kendelse
                      afsagt torsdag den 13. september 2018
sag 71/2018
m
(advokat ole kjær)
mod
f
(advokat sonja toft)
i tidligere instanser er afsagt kendelser af retten i roskildes fogedret den 12. oktober 2017 og
af østre landsrets 24. afdeling den 22. november 2017.
i påkendelsen har deltaget tre dommere: lene pagter kristensen, jon stokholm og lars
hjortnæs.
påstande
kærende, m, har nedlagt påstand om frifindelse for den del af østre landsrets kendelse af 22.
november 2017, der vedrører betaling af sagsomkostninger.
indkærede, f, har ikke udtalt sig i anledning af kæremålet.
sagsfremstilling
ved fogedretten i roskilde blev der den 3. maj 2017 indledt en sag om samvær for m med
hendes og fs fælles barn. fogedsagen var anlagt af m med påstand om, at hun skulle tilken-
des erstatningssamvær med det fælles barn.
ved kendelse af 21. juni 2017 bestemte fogedretten i roskilde, at det fælles barn skulle udle-
veres til samvær med m.
                                                - 2 -
østre landsret ophævede ved kendelse af 14. juli 2017 fogedrettens afgørelse af 21. juni 2017
og hjemviste sagen til fornyet behandling ved fogedretten.
til brug for fogedrettens fornyede behandling af sagen om samvær oplyste ms daværende ad-
vokat ved brev af 13. september 2017 følgende til fogedretten:
      ”rekvisitus adfærd har medført, at rekvirentens opholdsgrundlag ikke længere er til ste-
      de. hendes opholdstilladelse udløb den 13. september 2017, hvor hun skal fraflytte
      danmark.
      rekvirenten er på nuværende under processuel ophold frem til den 5. oktober 2017, idet
      hun skal møde i østre landsret den 5. oktober 2017 i forældremyndighedssagen. pro-
      cessuelt ophold givet grundet retssagen, idet rekvirenten ellers ikke ville få indrej-
      setilladelse til den danske stat den pågældende dag.
      som svar på fogedrettens spørgsmål, er svaret, at rekvirenten fraflytter danmark per-
      manent efter retssagen i østre landsret.”
i anledning af, at m havde indgivet en ansøgning om forlængelse af sin opholdstilladelse,
skrev udlændingestyrelsen den 18. september 2017 bl.a. følgende til hende:
      ”hvornår får du en afgørelse?
      du kan forvente at få en afgørelse senest om 7 måneder.
      de 7 måneder regnes fra den dag, du søgte om forlængelse.
      sagsbehandlingstiden kan blive længere, hvis vi har brug for yderligere oplysninger for
      at afgøre din sag. vi skriver til dig, hvis du skal gøre mere.
      vi vil også skrive til dig, hvis vi skal bruge mere end 1 måned ud over den forventede
      sagsbehandlingstid.
      du opholder dig lovligt i danmark
      du kan bruge dette brev som bevis for, at du har lovligt ophold i danmark. det gælder,
      indtil du får en afgørelse i din sag.
      det betyder, at du også har ret til at arbejde og studere i danmark, så længe din sag bli-
      ver behandlet.
                                               - 3 -
      din ret til at arbejde og studere gælder stadig, selvom sagsbehandlingstiden varer læn-
      gere end de forventede 7 måneder.”
ved kendelse af 12. oktober 2017 bestemte fogedretten i roskilde, at sagen om samvær skulle
nægtes fremme, idet fogedretten efter oplysningerne fra ms advokat i brevet af 13. september
2017 lagde til grund, at hun var flyttet permanent fra danmark til ukraine, og at fogedretten
derfor ikke længere havde kompetence til at fastsætte samværet.
m kærede fogedrettens kendelse af 12. oktober 2017 til landsretten med påstand om, at foged-
rettens kendelse blev ændret, subsidiært, at kendelsen blev ophævet og hjemvist til fornyet
behandling. f nedlagde påstand om, at kendelsen skulle stadfæstes, subsidiært, at fogedsagen
skulle udsættes på statsforvaltningens afgørelse om samvær.
ved kendelse af 22. november 2017 ophævede østre landsret fogedrettens kendelse af 12.
oktober 2017 og hjemviste sagen til fornyet behandling ved fogedretten. landsretten pålagde
m at betale 3.000 kr. til statskassen i kæremålsomkostninger.
af landsrettens begrundelse fremgår følgende:
      ”landsretten lægger på baggrund af de nu foreliggende oplysninger til grund, at kæren-
      de indtil videre fortsat opholder sig i danmark. fogedretten er således kompetent til at
      træffe afgørelse om, hvorvidt b skal udleveres til samvær her i landet, og om eventuel
      fastsættelse af erstatningssamvær.
      fogedrettens vurdering heraf må i overensstemmelse med landsrettens afgørelse af 14.
      juli 2017 ske under inddragelse af den børnesagkyndige undersøgelse af 7. juni 2017.
      dette er endnu ikke sket, hvorfor landsretten ophæver fogedrettens afgørelse og hjemvi-
      ser sagen til fornyet behandling – i øvrigt med bemærkning om, at kærende har anmodet
      om retsmægling, og at indkærede har anmodet om, at sagen udsættes, indtil statsfor-
      valtningen har truffet afgørelse om samvær.
      under hensyn til, at kærende i processkrift af 13. september 2017 afgav ufuldstændige
      oplysninger om sine bopælsforhold af betydning for fogedrettens afgørelse, skal kæren-
      de betale kæremålsomkostninger til statskassen som nedenfor bestemt.”
anbringender
m har til støtte for påstanden navnlig anført, at hun ikke har afgivet ufuldstændige oplysnin-
ger om sine bopælsmæssige forhold. processkriftet blev indleveret til fogedretten den 13. sep-
                                               - 4 -
tember 2017, og de oplysninger, som fremgik heraf, var korrekte. fogedsagen er afgjort på
skriftligt grundlag, og hun havde ikke mulighed for at rette eventuelle misforståelser eller fejl-
fortolkninger i forbindelse med et fremmøde i fogedretten. hun modtog først bekræftelsen fra
udlændingestyrelsen den 18. september 2017. det fremgik heraf, at hun kunne forvente en
afgørelse ”senest om 7 måneder”, men det fremgik ikke, om den aktuelle sagsbehandlingstid
var 7 måneder. hun kunne derfor ikke vide, om hun med sikkerhed kunne blive i danmark i 7
måneder, indtil sagen var færdigbehandlet af udlændingestyrelsen. hun indgav ansøgningen
om forlængelse af opholdstilladelsen, så hun kunne undgå den situation, at hun ved landsret-
tens behandling af forældremyndighedssagen i oktober 2017 ikke ville opholde sig lovligt i
danmark. den manglende efterfølgende underretning af fogedretten kan ikke betragtes som
en fejl, som bør medføre pålæg om betaling af sagsomkostninger.
højesterets begrundelse og resultat
sagen angår for højesteret, om m skal betale kæremålsomkostninger til statskassen for lands-
retten.
efter retsplejelovens § 318, stk. 1, skal en part, som på uforsvarlig måde har foranlediget
spildte møder, ufornødne udsættelser, unyttig bevisførelse eller andre overflødige processuelle
skridt, erstatte modparten udgifterne herved, selv om parten i øvrigt vinder sagen.
det fremgik af den bekræftelse, som udlændingestyrelsen sendte til m, og som hun modtog
den 18. september 2017, at hun havde lovligt ophold i danmark, indtil hun modtog afgørelse
om eventuel forlængelse af opholdstilladelsen, og at den forventede sagsbehandlingstid var 7
måneder.
fogedretten lagde på baggrund af oplysningerne i brevet af 13. september 2017 fra ms davæ-
rende advokat til grund, at m på afgørelsestidspunktet den 12. oktober 2017 permanent var
fraflyttet danmark, og at fogedretten derfor ikke længere var kompetent til at træffe afgørelse
i samværssagen.
højesteret finder på denne baggrund, at oplysningerne i brevet af 13. september 2017 om ms
bopælsforhold var af afgørende betydning for fogedrettens afgørelse. disse oplysninger kom
først frem, da kæremålet blev behandlet i landsretten.
                                               - 5 -
højesteret finder imidlertid, at der ikke er grundlag for at fastslå, at m har udvist et sådant
uforsvarligt forhold, at hun bør pålægges at betale kæremålsomkostningerne til statskassen for
landsretten.
højesteret finder, at ingen af parterne skal betale kæremålsomkostninger i anledning af kære-
målet til landsretten.
                                        thi bestemmes:
landsrettens kendelse ændres for så vidt angår bestemmelsen om kæremålsomkostninger,
således at ingen af parterne skal betale kæremålsomkostninger i anledning af kæremålet til
landsretten.
ingen af parterne skal betale sagsomkostninger for højesteret til nogen anden part.