text:
                                             dom
afsagt den 4. maj 2015
p-8-13
                                    a og b
                                    (advokat kasper westberg for begge)
                                    mod
                                    andelsboligforeningen c under konkurs
                                    (kurator, advokat bo lauritzen)
sagens baggrund og parternes påstande
den 31. maj 2011 blev andelsboligforeningen c taget under konkursbehandling.
ved stævning modtaget i sø- og handelsretten den 26. marts 2013 nedlagde beboerne a og b
i medfør af konkurslovens § 133 påstand om, at andelsboligforeningen c under konkurs
(”konkursboet”) skal anerkende den af a og b i konkursboet anmeldte fordring på 50.276,25
kr.
konkursboet har påstået frifindelse.
a og bs krav er opgjort som differencen mellem den boligafgift, som kurator har opkrævet i
perioden siden konkursens indtræden indtil kravets anmeldelse den 26. september 2012 og
den leje, som kurator efter a og bs opfattelse kan kræve.
påstanden er baseret på, at a og b fra konkursens indtræden skal betragtes som lejere og ikke
andelshavere. det støttes dels på andelsboligforeningslovens § 4, dels på at a og b er
omfattet af lejeloven.
under et retsmøde den 31. oktober 2014 besluttede skifteretten i medfør af retsplejelovens §
253 at udskille spørgsmålet, om afsigelsen af konkursdekretet indebærer, at der er sket et
ejerskifte af ejendommen, jf. andelsboligforeningslovens § 4, således at andelshaverne fra
                                              - 2 -
dette tidspunkt er overgået til at være lejere, til særskilt forberedelse, forhandling og
afgørelse.
parterne har herefter nedlagt følgende påstande:
a og b har nedlagt påstand om, at konkursboet skal anerkende, at der er sket et ejerskifte i
henhold til andelsboligforeningslovens § 4 på tidspunktet for konkursdekretets afsigelse.
konkursboet     har   nedlagt    påstand    om,   at  afsigelsen    af konkursdekretet    over
andelsboligforeningen c ikke udgør et ejerskifte efter andelsboligforeningslovens § 4, stk. 1.
parternes synspunkter
a og b har i det væsentlige procederet i overensstemmelse med deres påstandsdokument af
13. marts 2015, hvoraf fremgår bl.a.:
      ”2. sagsøgernes retlige status efter konkursdekretets afsigelse
      2.1 boets manglende indtræden i aftalen med sagsøgerne efter konkurslovens
      kapitel 7
      konkurslovens kapitel 7 vedrører et konkursbos mulighed for at indtræde i
      gensidigt bebyrdende aftaler, og har til formål at sikre, at et konkursbo som ny
      juridisk enhed, på trods af de almindelige regler om samtykke til debitorskifte,
      kan indtræde i og dermed videreføre skyldnerens gensidigt bebyrdende aftaler
      med medkontrahenter uden disses samtykke.
      kurator advokat bo lauritzen har under skriftvekslingen i konkurssagen i
      forbindelse med forsøg på udlevering af ejendommen til foreningen efter
      konkurslovens § 144 i replikken side 3, bilag 3, vedrørende boets indtræden i
      aftalen med andelshaverne oplyst, at
      ”…da det ikke er muligt at indtræde i hele aftalen, må retsforholdets
      beskaffenhed indebære, at boet ikke kan, og derfor heller ikke skal, indtræde, jf.
      konkurslovens § 53…”
      baggrunden er naturligvis, at boet netop ikke kan levere sin del af forpligtelserne
      efter vedtægterne og boligaftalen med andelshaverne. det gælder blandt andet de
      vedtægtsmæssigt fastsatte forpligtelser til at gennemføre generalforsamlinger,
      fastsættelse af boligafgift og andelskrone, valg af revisor, godkendelse af
      regnskab m.m. – i det hele taget de forpligtelser, der giver andelshaverne
      ejerbeføjelser.
                                        - 3 -
det kan således lægges til grund, at aftalen med sagsøgerne som andelshavere
ikke er videreført af boet.
2.2 andelsboligforeningslovens § 4 og lejeloven
andelsboligforeningslovens § 4 fastslår, at
”erhverves en andelsboligforenings ejendom af en ny ejer, har andelshaverne ret
til fortsat brugsret som lejere.
stk.2. ved frivilligt salg af foreningens ejendom kan bestemmelsen i stk. 1 kun
fraviges, hvis den enkelte andelshaver i forbindelse med salget samtykker heri.”
”ny ejer”
et konkursbo etableres ved skifterettens dekret, og er en selvstændig juridisk
person, som ikke er identisk med skyldneren forud for konkursen. der henvises til
anders ørgaard, konkursret, 9. udgave 2006, side 25.
dermed er der også tale om en ny ejer i relation til andelsboligforeningslovens §
4.
andelsboligforeningslovens § 4 er indsat for at beskytte andelshaverne i en
ophørssituation.
ved konkursdekretets afsigelse er foreningen i sin oprindelige skikkelse ophørt og
kurator skal afvikle boet efter foreningen hurtigst muligt. boet er ikke indtrådt i
aftalen med sagsøgerne som andelshavere, som herefter alene har krav på
udbetaling af kapitalindskud, hvis der er dækning hertil, og de tidligere
andelshavere har ret til at fortsætte som lejere i medfør af
andelsboligforeningslovens § 4.
det kan således ved sagens afgørelse lægges til grund som ubestridt, at
konkursboet hverken kan eller er indtrådt i aftalerne med andelshaverne. følgelig
kan sagsøgerne heller ikke anses for andelshavere efter konkursens indtræden.
overdragelse af andelsboligerne vil heller ikke kunne finde sted, idet der ikke vil
kunne ske naturalopfyldelse fra sælgerens side overfor en køber. overdragelse af
en bolig under konkursen vil således reelt være en overdragelse af et lejemål mod
vederlag, hvilket, hvis der fortsat opkræves boligafgift, er i strid med den såkaldte
dusørregel i lejelovens § 6, stk. 1, der straffes med bøde eller fængsel indtil 4
måneder medmindre højere straf er forskyldt efter anden lovgivning, jf. lejelovens
§ 6, stk. 4.
realiteten er således, at konkursboet som ny ejer har overtaget ejendommen, og
konkursboet stiller alene boliglejlighederne til rådighed for de tidligere
andelshavere mod at oppebære vederlag herfor, hvilket vederlag efter sagsøgernes
opfattelse skal fastsættes som den omkostningsbestemte leje.
det fremhæves, at opkrævning af for høj leje straffes med bøde eller fængsel
indtil 4 måneder, jf. boligreguleringslovens § 16.
                                         - 4 -
konkursboet er således at anse for almindelig udlejer og andelshaverne for lejere,
hvilket retsforhold er omfattet af lejeloven, der er præceptiv på dette punkt. de
tidligere andelshavere har under bobehandlingen som anført ingen indflydelse på
driften af ejendommen.
der er da heller ingen beskyttelsesværdige interesser i, at andelshaverne under
bobehandlingen ikke skulle have en lejers rettigheder, idet boet fuldt ud er at
sidestille med en privat udlejer, og ejendommen skal af boet tillige afhændes som
en udlejningsejendom, og dermed værdisættes på baggrund af den leje, som
lovligt kan opkræves. der er intet grundlag for, at boet i boperioden skulle kunne
kræve en højere betaling.
det er ikke korrekt, at på konkurstidspunktet havde andelsboligforeningen
”leveret sin ydelse til andelshaverne”. der er tale om et løbende mellemværende,
hvor foreningen stedse skal levere det indhold, som følger af vedtægterne. det,
som konkursboet derimod leverer, er udelukkende, at stille en bolig til rådighed
og kræve vederlag herfor. det vil sige almindelig udlejning omfattet af lejeloven,
jf. dennes § 1.
den sag, som har verseret ved huslejenævnet og ankenævnet for huslejenævn,
har ingen præjudikatsværdi for denne sag, og sagsøgte har netop gjort gældende,
at sagen ikke kan behandles ved boligretten, men skal afgøres som en
fordringsprøvelsessag. skifteretten kan således også se bort fra dette anbringende.
kurator synes ikke at forholde sig til den kendsgerning, at andelsboligforeningen
som juridisk person er ophørt med at eksistere fra konkursdekretets afsigelse – og
der dermed også er sket en overgang i henhold til andelsboligforeningslovens § 4
– hvilket følger direkte af betænkning 2009.1512, pkt. 18.2.3.2, hvoraf fremgår:
”…skylderen bør under en rekonstruktionsbehandling med rekonstruktørens
udtrykkelige tiltræden kunne videreføre de af skyldneren indgåede gensidigt
bebyrdende aftaler, sml. til § 55, stk. 1, om et konkursbos adgang til at indtræde i
skyldnerens gensidigt bebyrdende aftaler. i modsætning til konkurs er der dog
ikke tale om en indtræden i aftalen, men om en videreførelse af aftalen, idet det i
rekonstruktionssituationen fortsat er skyldneren, der er kontraktsparten, da
rekonstruktionsbehandlingen        ikke      indebærer     oprettelsen      af    et
”rekonstruktionsbo”, der – som konkursboet – er en selvstændig juridisk person
ved siden af skyldneren…”
konkursboet er således uomtvisteligt fastslået til at være en selvstændig juridisk
person. kurator hævder stik herimod, at der netop ikke er tale om, at en ny
juridisk person overtager den gensidigt bebyrdende aftale.
det er således ikke korrekt, hvad kurator forholder sig til og lægger til grund for
bobehandlingen.
et debitorskifte sker således, og det er netop derfor konkurslovens kapitel 7
indeholder en undtagelse til den almindelige regel om, at debitorskifte kræver
samtykke fra medkontrahenten.
                                         - 5 -
konkursboet er ikke indtrådt i aftalen med andelshaverne, jf. ovenfor.
kurator anfører side 4, næstsidste afsnit, at ”direktionen ofte fortsætter sit arbejde
under kurators tilsyn og ledelse” med henvisning til ”konkursloven med
kommentarer, 12. udg. (2013) s. 765. udsagnet ses ingen som helst betydning at
have for nærværende sag. naturligvis kan et konkursbo indgå en aftale med den
tidligere direktion om udførelse af arbejde for boet (på massekravsniveau) eller
evt. indtræde i aftalen med denne efter reglerne i kapitel 7, men dette illustrerer jo
netop blot (om noget), at der er tale om en ny juridisk enhed.
det bestrides, at retsforholdet mellem andelshaverne og foreningen under
konkursen er reguleret af vedtægten.
dette kan slås fast allerede, fordi kurator på vegne af konkursboet ikke er indtrådt
i aftalen med andelshaverne.
ingen af de rettigheder og beføjelser, som forinden konkursen var tillagt
andelshaverne, ses således gældende efter konkursdekretets afsigelse, og kurator
har da heller ikke nævnt et eneste eksempel herpå. det eneste boet ”leverer” er at
stille en bolig til rådighed mod vederlag, d.v.s. udlejning, jf. ovenfor. denne
udlejning skal ske til omkostningsbestemt leje, således som det gør sig gældende
for de andre beboere i ejendommen, som ikke blev andelshavere i forbindelse med
stiftelsen af foreningen.
det fremlagte bilag f ses ikke at have nogen retskildemæssig værdi, idet der er
tale om en besvarelse af nogle spørgsmål fra boligudvalget. der er ikke tale om et
lovforarbejde. hertil kommer, at notatet ikke underbygger de dragne konklusioner
om f.x., at en andelsboligforening fortsat skulle bestå, og at vedtægterne fortsat
skulle stå ved magt. vedtægterne står jo netop ikke ved magt, idet foreningen
endegyldigt er erstattet af et konkursbo, der bestyres og afvikles af en kurator
under reglerne i konkursloven. notatet er således direkte forkert og
uigennemtænkt på en række andre punkter, herunder anføres det, at
”…andelshaverne er som udgangspunkt stillet som før konkursen med hensyn til
de rettigheder og forpligtelser, de som andelshavere er tillagt, herunder deres
bolig og forpligtelsen til at afholde boligafgift herfor…” [min under-stregning].
man er usikker og upræcis, når man anfører ”som udgangspunkt”. hertil kommer,
at det eneste notatet nævner, er retten til at bo i sin lejlighed og betale herfor. det
er imidlertid netop den ydelse, der karakteriserer et lejeforhold, og er den faktiske
situation med boet som ny juridisk person og som udlejer. det er således et
mildest talt dårligt eksempel.
sagen vedrørende andelsboligforeningen bangsbohus (k 1030/14m) er uden
relevans, da konkursen – i modsætning til denne sag - ikke var endelig.
den eneste ”retsteori”, som angiver, at en (andelsbolig-) forening består under
konkursen er én ny og i juridisk metodelære fuldstændig u-underbygget bog
                                        - 6 -
(”konkurs”) offentliggjort ultimo 2014 af ulrik rammeskow bang-pedersen
m.fl., og som kurator via efterrationalisering søger støtte i.
disse, forfatterne til den nye ”retsteori”, har åbenbart heller ikke inddraget blandt
andet betænkningen fra 2009, den øvrige juridiske litteratur og retspraksis, og de
må som sådan nok anses at pleje en ”politisk” interesse.
professor ulrik rammeskow bang-pedersen har utvivlsomt en markant politisk
holdning til andelsboligforeninger, og ovenstående skal nok ses og læses i lyset
heraf.
således udtalte ulrik rammeskow bang-pedersen på møde i retsudvalget den 4.
december 2012, hvor også dommer torben kuld hansen fremsatte negativt
værdiladede udsagn om andelshavere, følgende:
”…andelsboliger, det er et juridisk bombekrater. det trænger til en kulegravning
af hele området. det er altså ikke bare en lap i konkursloven eller i
andelsboligloven. problemet er, at det var en rigtig god ide engang, da der ikke
var store penge i det, og det reelt var en form for forening. her efter man
begyndte at tillade finansiering, og man tillod opskrivning af ejendommene med
valuarvurdering og alle mulige andre ting, så er det blevet et investeringsobjekt
som alt muligt andet, der bare hviler på en ufattelig dårlig juridisk konstruktion.
det svarer jo til, at hvis jeg gik ned banken for at låne til et hus, så sagde
bankmanden til mig: ”nej, det må du ikke, men hvis du kommer med 19 af dine
venner, så må i købe 20 huse sammen i en forening”. det er jo i virkeligheden en
slags låneklub, man etablerer. jeg vil sige, hele området burde efter min mening
kulegraves, for jeg tror ikke, vi har set de sidste problemer med andelsboliger
endnu. det er min egen holdning til det. jeg siger nogle gange, når jeg skal være
rigtig grov, at man skulle forbyde andelsboliger ved lov – det vil jeg så lade være
med at sige i dag…”
endelig har ulrik rammeskow bang-pedersen tilsyneladende under
udarbejdelsen af bogen ”konkurs” på betydelig vis også ændret holdning til
spørgsmålet om anvendeligheden af konkurslovens § 144, idet han til jyllands-
posten den 31. august 2013 udtalte:
”…kurator skal varetage boets interesser. og det er primært kreditors, men
skyldner skal selvfølgelig ikke fratages alle rettigheder, og jeg synes, det er
tvivlsomt, om man kan bruge reglerne på den måde, man gør her til at forhindre
en konkurs af en insolvent forening, fordi kreditor ikke ønsker konkursen…”.
sammenfattende kan det konkluderes at; når konkursdekretet er endeligt, er
andelsboligforeningen ophørt og erstattet af en ny juridisk person, nemlig
konkursboet fra tidspunktet for afsigelsen af dekretet. der består ikke ”ved siden”
af konkursboet en forening. det er således ikke korrekt, at der alene er tale om
”administration” af skyldneren, som kurator anfører med henvisning til
konkurslovens § 29. det bemærkes, at konkursloven også gælder for fysiske
personer, og at en fysisk person – i modsætning til juridiske personer – efter
dekretets afsigelse mv. kan stifte ny personligt ejet virksomhed mv. og at
                                        - 7 -
indtægter herfra ikke indgår i boet. tilsvarende gør sig ikke gældende for fx et
aktieselskab eller en andelsboligforening.
efter konkursdekretet er endeligt, er situationen den, at de tidligere andelshavere –
tilsvarende aktionærer – har krav på udlodning af dividende i det omfang, der er
dækning      til    disse.    herudover       er      andelshavere     beskyttet   af
andelsboligforeningslovens § 4, stk. 1.
ordlydsfortolkning af andelsboligforeningslovens § 4
det kan ganske afvises, at man ud fra ordlyden skulle kunne udlede, at på trods af
afsigelse af konkursdekret, så skulle ejendommen i bestemmelsens forstand ikke
være erhvervet af en ny ejer. konkursboet disponerer jo netop suverænt og
uindskrænket over ejendommen, og boets eneste aktiv ville i modsat fald ellers
ikke kunne sælges af konkursboet.
konkursboet er således – som fastslået ovenfor - en ny juridisk person, og aktivet
tilhører denne ny juridiske enhed og må derfor anses erhvervet af denne enhed,
som også er ny debitor.
heller ikke mette neville har forholdt sig til den kendsgerning, at konkursboet er
en ny juridisk enhed inden hun konkluderer på ordlyden.
formålsfortolkning af andelsboligforeningslovens § 4
bestemmelsens formål er at beskytte andelshaverne i forbindelse med ”ophør”,
hvilket også fremgår af overskriften til pkt. 6.2. i redegørelsen, bilag b.
af samme afsnit fremgår det, at
”…selvom en andelshaver kan blive i ejendommen efter overgangen af samme til
andre…” (mine understregninger).
dette afsnit kommer i forlængelse af en drøftelse af, at foreningen mister sin
ejendom ved enten frivilligt salg eller kreditorforfølgning.
det som er det afgørende, og som er formålet med bestemmelsen, er at beskytte
andelshaverne fra det tidspunkt, hvor ejendommen er overgået til andre.
i den sammenhæng er ejendommen overgået til konkursboet fra konkursdekretets
afsigelse (og konkursdekretet er endeligt).
dette harmonerer også med, at fra tidspunktet, hvor konkursdekretet er endeligt,
d.v.s. upåankeligt, har andeshaverne ingen indflydelse på ejendommen eller dens
drift, men får alene stillet en bolig til rådighed mod betaling af vederlag.
derudover kan de modtage en evt. dividende, jf. ovenfor.
hertil kommer, at ingen reelle grunde taler for, at andelshaverne skal erlægge en
anden (og typisk højere) betaling i form af boligafgift under boets behandling og
først ved boets afhændelse af ejendommen til endnu en ny ejer betale leje efter
                                            - 8 -
     lejelovgivningens regler. dette ville desuden give det uheldige incitament, at
     kreditorerne/ panthaverne kan ønske bobehandlingen trukket unødigt i langdrag.
     en formålsfortolkning af andelsboligforeningslovens § 4 fører således også til
     ovennævnte resultat, idet et andet resultat blandt andet ville føre til, at
     andelshaverne i perioden indtil konkursboets overdragelse af ejendommen til
     endnu en ny ejer ikke har nogen aftale med boet, der jo ikke kan indtræde, og
     andelshaverne vil i ”mellemperioden” ikke være beskyttet af reglerne i lejeloven
     mht. betaling af leje, vedligeholdelse af ejendommen mv. ligesom vedtægterne
     ikke regulerer retsforholdet.
     2.3 konkurslovens § 144
     der er ikke hjemmel til at ophæve konkursen i medfør af en analogi af eller
     principperne i konkurslovens § 144, der er en værnsregel for skyldneren, og som
     minimum må forudsætte, at boet kunne indtræde i aftalen med andelshaverne og
     opnå samtykke fra andelshaverne til en ophævelse.
     sagsøgtes henvisning til mette neville, andelsboligforeningsloven med
     kommentarer, 4. udgave, side 128, kan ikke tages som udtryk for en generel
     opfattelse i litteraturen og citatet vedrører alene ordlyden af
     andelsboligforeningslovens § 4. mette neville konstaterer ligeledes side 128, at
     anvendelsen af § 4 slet ikke har været diskuteret i relation til konkurs tidligere af
     den simple grund, at andelsboligforeninger ikke tidligere er gået konkurs.”
konkursboet har i det væsentlige procederet i overensstemmelse med sit påstandsdokument af
13. marts 2015, hvoraf fremgår bl.a.:
     ”ad retsvirkningen af et konkursdekret
     det gøres gældende, at afsigelsen af konkursdekretet alene indebærer, at retten til
     at råde på vegne af andelsboligforeningen i formueretlig henseende overgår til
     kurator.
     virkningen af et konkursdekret er angivet i konkurslovens § 29, der fastslår, at
     skyldneren mister rådigheden over sine aktiver ved afsigelsen af konkursdekretet.
     retten til at råde overgår til kurator, der herefter varetager boets interesser, jf.
     konkurslovens § 110, stk. 1. er der tale om en juridisk person, overtager kurator
     ledelsens funktioner, jf. lars lindencrone petersen og anders ørgaard:
     konkursloven med kommentarer, 12. udg. (2013), s. 765.
     ejendomsretten til aktiverne er fortsat hos den juridiske person, der er under
     konkursbehandling. at skyldneren bevarer ejendomsretten til sine aktiver under
     konkursen har ligget fast meget langt tilbage i tiden, jf. i. h. deuntzer: den
     danske skifteret, 1885, side 120-121, (bilag e).
                                        - 9 -
der er ingen bestemmelser i konkursloven, som angiver, at konkursboet skulle
være en ny juridisk person, endsige at ejendomsretten til skyldnerens aktiver
skulle overgå til en sådan ny juridisk person ved afsigelsen af konkursdekretet.
efter konkursloven sker der således ikke et ejerskifte ved afsigelsen af et
konkursdekret. afsigelsen af et konkursdekret over en andelsboligforening er
derfor ikke omfattet af andelsboligforeningslovens § 4, stk. 1.
ad andelsboligforeningslovens § 4, stk. 1
det gøres gældende, at andelsboligforeningslovens § 4, stk. 1 hverken efter sin
ordlyd eller sit formål tager sigte på afsigelsen af et konkursdekret over en
andelsboligforening.
ordlyden angiver, at ejendommen skal ”erhverves” af en ”ny ejer”, for at
andelshaverne kan opnå ret til at fortsætte brugsretten som lejere. efter en sproglig
forståelse udgør et konkursdekret ikke en ”erhvervelse” af skyldnerens aktiver. et
konkursbo kan heller ikke betegnes som en ”ny ejer”, da kreditorerne kun har
overtaget rådigheden over ejendommen, og ikke ejerskabet til denne, under
konkursen.
efter forarbejderne skal andelsboligforeningslovens § 4 beskytte andelshaverne
mod at blive sat ud af deres bolig i tilfælde af, at ejendommen erhverves af en ny
ejer. der er ingen holdepunkter i motiverne for, at bestemmelsen kan anvendes,
hvis andelshaverne ikke er truet af udsættelse, jf. redegørelsen ”andelsboliger,
overdragelsesregler mv.” afgivet i juli 1980 af en arbejdsgruppe nedsat af
boligministeren, side 169-170 (bilag b). under konkursen har det ligget fast, at
andelshaverne kunne forblive i ejendommen på de vilkår, der gjaldt før
konkursen. der foreligger således ikke en situation, hvor der er anledning til at
lade bestemmelsen beskytte andelshaverne mod udsættelse.
det har heller ikke været hensigten med andelsboligforeningslovens § 4, stk. 1, at
andelshaverne skulle sikres ret til at betale mindre i leje end den hidtidige
boligafgift. tværtimod var det ved bestemmelsens tilblivelse forudsat, at en ny
ejer af ejendommen kunne opkræve den hidtidige boligafgift i boligleje, jf.
redegørelsen ”andelsboliger, overdragelsesregler mv., side 171 (bilag b).
andelshavernes argumenter om, at de under en konkurs har status som lejere og
derfor skal betale den lavere regulerede boligleje, har ikke støtte i bestemmelsens
formål.
ankenævnet for huslejenævnene er nået frem til, at andelsboligforeningslovens §
4, stk. 1 ikke finder anvendelse ved afsigelsen af et konkursdekret, jf. ankenævnet
for huslejenævnenes afgørelse af 14. februar 2013 i sag 2012-161423 (bilag a). i
overensstemmelse hermed angives i retsteorien, at andelsboligforeningslovens §
4, stk. 1 ikke finder anvendelse ved konkurs, jf. mette neville:
andelsboligforeningsloven med kommentarer, 4. udgave (2012), side 128.
samlet finder andelsboligforeningslovens § 4, stk. 1 ikke anvendelse ved
afsigelsen af et konkursdekret over en andelsboligforening. bestemmelsen finder
                                        - 10 -
først anvendelse, når konkursboet sælger andelsboligforeningens ejendom til en
ny ejer.
ad konkursens konsekvenser for andelsboligforeningen
det gøres gældende, at andelsboligforeningen består under konkursen.
andelsboligforeningen består på samme måde som andre juridiske personer frem
til den endelige afslutning af konkursbehandlingen. under konkursen er
retsforholdet mellem andelshaverne og andelsboligforeningen fortsat reguleret af
andelsboligforeningens vedtægt. at råderetten i formueretlig henseende er
overgået fra ledelsen af andelsboligforeningen til kurator medfører ikke, at
vedtægten er bortfaldet. en andelsboligforening ophører ikke, fordi kurator i en
periode udøver visse af de beføjelser, der før konkursen tilkom bestyrelse og
generalforsamling.
at en andelsboligforening består og er i stand til på ny at overtage de beføjelser,
som under konkursen tilkommer kurator, ses af forløbet vedrørende
andelsboligforeningen bangsbohus (k 1030/14-m), der var under
konkursbehandling fra den 22. september 2014 til den 3. oktober 2014. ved
ophævelsen af konkursen overgik andelsboligforeningen til fortsat
likvidationsbehandling. andelsboligforeningens generalforsamling genoptog sit
virke, og andelshavernes forhold var fortsat reguleret af andelsboligforeningens
vedtægt.
det gør ingen forskel, at konkursdekretet over andelsboligforeningen
bangsbohus var kæret. retsvirkningerne af konkursdekretet påvirkes ikke af, om
kærefristen er udløbet, eller om konkursdekretet er kæret uden at være tillagt
opsættende virkning. på tidspunktet for afsigelsen af konkursdekretet overtager
kurator den fulde rådighed over aktiverne og andelshavernes indflydelse ophører
fuldstændigt, jf. konkurslovens § 29, uanset kærefrist og kæremål.
at en andelsboligforening eksisterer efter afsigelsen af et konkursdekret er også
lagt til grund af ministeren for by, bolig og landdistrikters svar af 17. maj 2013 til
folketingets by- og boligudvalg (besvarelse af spørgsmål 73) om andelshavernes
rettigheder efter afsigelsen af et konkursdekret (bilag f).
i overensstemmelse hermed angiver retsteorien, at en andelsboligforening består
under konkursen, se ulrik rammeskow bang-pedersen m.fl.: konkursret, 1.
udgave. (2014), s. 650, 4.-5. afsnit og s. 662, næstsidste afsnit.
det kan derfor lægges til grund, at andelsboligforeningen består under konkursen,
og at andelsboligforeningslovens § 4, stk. 1 ikke kan anvendes ud fra
betragtninger om andelsboligforeningens ophør ved dekretet.
ad konkursboets indtræden
det gøres gældende, at spørgsmålet om konkursboets indtræden i retsforholdet til
andelshaverne ikke er relevant for bedømmelsen af, om der sker et ejerskifte i
forbindelse med afsigelse af et konkursdekret over en andelsboligforening efter
andelsboligforeningslovens § 4, stk. 1.
                                               - 11 -
      aftaleforholdet mellem andelsboligforeningen og andelshaverne er reguleret af
      vedtægten.       det    er     imidlertid   ikke   vedtægten,     som     regulerer
      andelsboligforeningens ejerskab til ejendommen, men derimod de aftaler, som
      andelsboligforeningen indgår om køb og salg. andelsboligforeningens ejerskab til
      ejendommen har intet at gøre med andelsboligforeningens retlige relation til
      andelshaverne og påvirkes derfor ikke af, om konkursboet er indtrådt i
      retsforholdet til andelshaverne.
      spørgsmålet om indtræden har slet ikke været aktuelt. andelsboligforeningens
      ydelse til andelshaverne består i brugsret til andelslejlighederne, mens
      andelshavernes modydelse består af de revolverende boligafgiftsbetalinger. ved
      indtræden forpligtes konkursboet til at opfylde en aftale på massekravsniveau. på
      konkurstidspunktet havde andelsboligforeningen allerede leveret sin ydelse til
      andelshaverne i form af andelslejlighederne og afventede kun modydelserne fra
      andelshaverne i form af revolverende betaling af boligafgifter.
      medkontrahentens pligt til at betale sin ydelse afhænger ikke af, om konkursboet
      indtræder i aftalen. andelshaverne var således forpligtede til at betale
      boligafgifterne uanset, om konkursboet indtrådte i aftaleforholdet. da konkursboet
      havde opfyldt sin del af aftalen, og da andelshaverne under alle omstændigheder
      skulle betale modydelsen, var der hverken anledning for konkursboet til at
      indtræde i aftalerne eller for andelshaverne til at søge afklaret, om boet ville
      indtræde.
      relationen mellem andelshaverne og andelsboligforeningen er således fortsat
      under konkursen alene med de ændringer, der følger af, at retten til at råde i
      formueretlig henseende er overgået til kurator i medfør af konkurslovens § 29.
      hvis retten mod forventning måtte tillægge spørgsmålet om indtræden i forhold til
      andelshaverne betydning, må forløbet tale for, at parterne i aftaleforholdet er de
      samme, og at andelsboligforeningslovens § 4, stk. 1 ikke finder anvendelse.”
skifterettens begrundelse og resultat
det hedder i andelsboligforeningslovens § 4:
      ”erhverves en andelsboligforenings ejendom af en ny ejer, har andelshaverne ret
      til fortsat brugsret som lejere.
      stk. 2. ved et frivilligt salg af foreningens ejendom kan bestemmelsen i stk. 1,
      kun fraviges, hvis den enkelte andelshaver i forbindelse med salget samtykker
      heri.”
afsigelsen af konkursdekret indebærer alene, at andelsboligforeningens ret til at råde over
ejendommen i formueretlig henseende overgår til kurator, jf. konkurslovens § 29. under
konkursen forbliver ejendomsretten til ejendommen således hos andelsboligforeningen.
                                           - 12 -
afsigelsen af konkursdekret over en andelsboligforening indebærer endvidere ikke, at
andelsboligforeningen ophører med at eksistere. afsigelsen af konkursdekret over
andelsboligforeningen medfører derfor ikke, at ejendommen erhverves af konkursboet som ny
ejer som anført i andelsboligforeningslovens § 4, stk. 1, og at a og b af den grund overgår fra
at være andelshavere til lejere. da a og b således fortsat er andelshavere, finder lejeloven
ikke finder anvendelse på retsforholdet mellem a og b og konkursboet.
konkursboet frifindes herefter for den nedlagte betalingspåstand.
som følge af sagens principielle karakter skal ingen af parterne betale sagsomkostninger til
den anden part.
                                     thi kendes for ret:
andelsboligforeningen c under konkurs frifindes.
ingen af parterne skal betale sagsomkostninger til den anden part.


text:
 -
                                  udskrift
                                      af
                    sø- og handelsrettens dombog
                                  ──────────
den 16. maj 2000 kl. 10.00 blev af retten i sagen
v-0096-98
alcantara s.p.a.
(advokat ole sigetty)
   mod
biva møbler odense a/s
(advokat karsten thygesen ved advokat jørn frølich)
afsagt sålydende
                                    d o m:
i sommeren 1998 averterede sagsøgte, biva møbler odense a/s, på flere regionale tv-
stationer med bl.a en 3+2 personers sofagruppe betrukket med "alcantar look". endvidere
udsendte biva en brochure eller reklameavis på 12 sider hvor der på side 8 reklameredes for
en 3+2 personers sofa "med springindlæg og koldskum i sæde betrukket med slidstærkt
alcantar look". brochurens oplag var 600.000. trykkeomkostningerne var ca. 120.000 kr., og
distributionsomkostningerne var 180.000 kr. brochurerne blev af den centrale distributør
                                               - 2 -
afleveret til lokal distributørerne onsdag den 15. juli 1998 med henblik på distribution omkring
lørdag den 18. juli 1998.
alcantara er registreret varemærke for sagsøgeren, alcantara s.p.a., milano (vr
00.121.1975). mærket er registreret for klasse 18, især syntetisk læder og syntetisk ruskind
samt varer fremstillet af disse materialer (ikke indeholdt i andre klasser) rejsetasker, seletøj og
sadelmagervarer, klasse 24, især syntetiske stoffer til brug som tekstilvarer, herunder
ikkevævede syntetiske stoffer til møbler og beklædning, samt klasse 25.
den danske forhandler af alcantaras produkter, ole jahn, rettede den 9. juli 1998 telefonisk
henvendelse til biva med anmodning om at markedsføringen af sofagruppen med "alcantar
look" blev standset. den 10. juli 1998 skrev alcantaras advokat til biva og anmodede selskabet
om at standse tv-reklamerne og udsendelsen af reklameavisen. advokaten oplyste om
alcantaras varemærkerettigheder. han anmodede om svar samme dag kl. 12 idet han ellers
ville begære fogedforretning iværksat. han oplyste også at han ville kræve erstatning af biva
for udsendelsen af brochuren. brevet blev sendt som fax og anbefalet brev.
bivas advokat svarede foreløbigt den 13. juli 1998. den 14. juli skrev bivas advokat bl.a. at
betegnelsen alcantara ikke blev benyttet i tv-reklamerne. "alcantar look" blev anvendt i
reklameavisen. advokaten bestred at alcantara var kendt i almindelighed og anførte at
"alcantar" var anvendt som en generel beskrivelse. betegnelsen "alcantar look" viste at der
ikke var tale om et stof produceret af alcantara, men et andet stof. advokaten bestred derfor
at biva havde krænket alcantaras rettigheder. biva var i øvrigt indforstået med ikke at anvende
ordet "alcantar" i fremtidige reklameaviser og ville fortsat undlade at anvende alcantaras
mærke eller "alcantar" i fremtidige tv-reklamer.
alcantaras advokat indgav forbudsbegæring til retten i odense den 15. juli 1998. efter
yderligere korrespondance afgav biva den 21. juli 1998 en erklæring om at man ville undlade
at anvende udtrykket "alcantar-look og/el ler lignende" i reklamer, salgsbrochurer og tv-spots.
betegnelsen "alcantar-look" i brochurer ville blive overstreget inden udlevering til kunder.
erklæringen indebar ikke en anerkendelse af at biva havde tilsidesat alcantaras rettigheder.
fogedsagen blev hævet dagen efter.
                                               - 3 -
alcantara anlagde sag den 28. august 1998 med påstand om betaling af 500.000 kr.,
subsidiært et mindre beløb, med procesrente fra sagens anlæg og om at biva idømmes bøde i
medfør af varemærkelovens § 42.
biva har påstået frifindelse for erstatningspåstanden, subsidiært betaling af et mindre beløb.
over for strafpåstanden påstås frifindelse.
en oversigt viser et stærkt stigende salg af alcantaras produkter i danmark fra 1987 til 1997 .
i 1997 blev solgt 49.149 meter med en totalværdi på godt 3 mia. lit. hovedparten af salget af
alcantara-stoffer er til møbler (41.800 m).
der er fremlagt kataloger der viser alcantaras markedsføring af stofferne som
højkvalitetsprodukter. der er endvidere fremlagt materiale der belyser hvorledes alcantara med
held har imødegået uberettiget benyttelse af alcantara-varemærket. der er endelig forelagt
prøver på alcantara-stoffer og prøver på de stoffer der benyttedes til de af biva markedsførte
sofagrupper.
henry johansen der er direktør for biva, har forklaret at biva i 1998 havde 21 eller 22
afdelinger i jylland og på fyn. biva sælger møbler i den billigere ende af sortimentet. deres
konkurrenter er dansk supermarked, bilka og a-z. biva markedsfører sig gennem
reklameaviser (bro- churer) 11 gange om året og reklamespots over de regionale tv-stationer.
deres polstermøbler bliver fortrinsvis produceret i polen. biva købte i første omgang 20 eksem-
plarer af den pågældende sofagruppe fra polen. betrækket var af en god kvalitet. det kostede
30 kr. meteren. det blev præsenteret af producentens sælger som "alcantar look", hvilket
vidnet opfattede på linie med en betegnelse som læderlook. vidnet kendte på købstidspunktet
alcantara-produktet, men han var ikke klar over at betegnelsen alcantara var beskyttet. han
opfattede alcantara eller alcantar som en massebetegnelse. sofagruppen var ikke en succes.
nogle grupper blev solgt før reklameavisen i juli 1998, andre senere. der har ikke senere været
markedsføring for sofagruppen der ikke passede til bivas sortiment.
brochurerne blev produceret ca. 2 uger før den planlagte omdeling og blev fra trykkeren i
odense sendt til den centrale distributør i svendborg. herfra blev de sendt til de lokale
distributionssteder hvoraf der er over hundrede. han er ikke klar over hvad det ville have ko-
stet at standse distributionen. da han modtog henvendelsen af 14. juli 1998, var det for sent
                                                - 4 -
at standse omdelingen. det kunne muligvis have ladet sig gøre at standse den 9. eller 10. juli
1998.
tv-spottene blev ikke vist efter henvendelserne fra sagsøgerne.
ole jahn har forklaret at han fra 1994 har været forhandler af alcantaras produkter i
danmark. der er til i dag solgt for ca. 100 mio. kr. salget har været stærkt stigende, så
stigende at det i perioder har været vanskeligt for ham som forholdsvis ny forhandler at få or-
drerne opfyldt i rette tid. der har i perioder været ventetider på 3-4 måneder, men det
accepterede kunderne. han sælger alcantara i danmark til 460-470 kr./m + moms.
alcantara har været kendt i danmark i hvert fald i nogle år. alcantara er kendt som
møbelstof. det er nok mindre kendt som konfektionsstof. i et af de foreviste kataloger fra
illums bolighus fra 1996/97 optræder alcantara flere steder. det foreviste katalog fra idé-
møbler med omtale af alcantara må være 2-3 år gammelt. alcantara har bestemte
retningslinier for markedsføringen. den foreviste brochure fra idé-møbler er ikke i
overensstemmelse med disse, men det er også mere en praktisk vej ledning om behandlingen
af stoffet. alcantara-stoffer anvendes i høj grad i luksusprægede møbelprodukter som linea
rossa og cassina. det er også anvendt til møbler i københavns lufthavn. det anvendes
endvidere i kvalitetsbiler som en tilvalgsmulighed. det er på grund af stoffets pris vanskeligere
at sælge det til beklædningsgenstande.
alcantara lægger megen vægt på at forebygge og forfølge krænkelser, såvel i danmark som i
udlandet. sager om krænkelser forelægges producenten i milano, dog ikke hvis sagen er
hastende som i det foreliggende tilfælde.
den foreliggende sag begyndte med at en af vidnets kunder, lind møbler i kjellerup, meddelte
at vedkommende lige havde hørt et reklamespot i tv om sofaer med alcantara-look til 6000 kr.
vidnet ringede den 9. juli 1998 til bivas salgschef, millie johansen, og fik at vide at de kørte en
kampagne med sofaer polstret med alcantara- look indtil august. hun sagde også at de havde
80.000 brochurer med bl.a. sofaerne der skulle ud til den 19. juli 1998. vidnet sagde at hvis de
fortsatte markedsføringerne, ville det komme til en retssag. vidnet henvendte sig herefter til
sin advokat.
det er almindeligt at det er vidnets kunder der fortæller om krænkelser, da også disse, fx
                                               - 5 -
møbelpolstrere, er stærkt interesserede i at krænkelser bliver imødegået.
procedure
alcantara har gjort gældende at bivas avertering med "alcantar look" krænker alcantaras ret
til varemærket alcantara. averteringen er tillige i strid med markedsføringslovens § 1 og §
5. alcantara betyder ikke noget i sig selv. "alcantar" er forveksleligt med alcantara der
ikke er en artsbetegnelse. artsbetegnelsen for alcantara-produktet er microfiber eller
lignende, og det kan man frit henvise til. alcantara står for kvalitetsprodukter af en særlig
høj klasse. bivas betegnelse af sine møbelbetræk som "alcantar look" er udtryk for benyttelse
af en betegnelse der ligner alcantara for stoffer af samme art, omend højst forskellig
kvalitet. brugen af betegnelsen "alcantar look" skal derfor forbydes efter varemærkelovens § 4.
det bør lægges til grund at alcantara er et velkendt mærke for syntetisk ruskind med særlig
god holdbarhed. det er derfor at sagsøgeren, som det er tilfældet, er udsat for talrige
krænkelsesforsøg. det kan også lægges til grund at alcantara udfolder betydelige bestræbelser
for at beskytte mærket.
bivas betegnelse er egnet til at medføre en betydelig forstyrrelse af markedet for alcantaras
produkter. forbrugeren kan jo ikke se af brochuren at bivas møbelstof er af en ganske anden
og ringere kvalitet end alcantaras.
afgørelsen i ufr 1989, s. 1143 om læderlook kan ikke tages til indtægt for sagsøgtes
standpunkt. læder er en artsbetegnelse, alcantara er et varemærke.
der tilkommer alcantara erstatning og godtgørelse efter varemærkelovens § 43, stk. 1. det
kan vel hævdes at tv- reklamerne ikke er udsendt i ond tro, alligevel tilkommer der sagsøgeren
erstatning og godtgørelse efter bestemmelsen i varemærkelovens § 43, stk. 2, jf. stk. 1.
godtgørelse er rimelig under hensyn til krænkelsens objektive grovhed.
biva var utvivlsomt i ond tro efter henvendelserne den 9. og 10. juli 1998. biva kunne indtil
den 15. juli 1998 have standset omdelingen af reklamerne, men valgte, udelukkende af
økonomiske grunde, at fortsætte. ved udmålingen af godtgørelse bør det sikres at en sådan
adfærd ikke kan betale sig. der bør tillige pålægges en straf for at imødegå sagsøgtes
                                                - 6 -
forsætlige tilsidesættelse af alcantaras rettigheder. ved udmålingen af godtgørelse og straf bør
der tages hensyn til det betydelige antal bro- churer. derimod er antallet af solgte sofaer ikke
af betydning for udmålingen.
det erkendes at et tab i form af mindre salg af alcantara-produkter ikke kan godtgøres, men
man kan gå ud fra at der er en betydelig markedsforstyrrelse som alcantara er nødsaget til at
imødegå i sin markedsføring.
biva har protesteret mod alcantaras påberåbelse af markedsføringslovens § 1 og § 5 som er
uomtalte i sagen indtil sagsøgerens mundtlige procedure.
iøvrigt gøres gældende at udtrykket "alcantar look" ikke er identisk med eller forveksleligt med
alcantara. betegnelsen "look" viser jo klart at der sigtes til et helt andet produkt end
alcantara. "alcantar look" er meget lidt fremtrædende i brochuren, det er næsten ikke til at
få øje på. det er blot en oplysning om hvad slags stof møblerne er beklædt med. hvis sagsøgte
ville udnytte alcantara, ville man nok have gjort det på en mere iøjnefaldende måde. det
erkendes at alcantara ikke er degenereret. det er indarbejdet som betegnelse for især
syntetisk ruskind, og sagsøgte foretager en henvisning hertil med en markering af at sagsøgtes
produkt ikke er det samme, men ligner.
der er i praksis ikke forvekslingsrisiko. møblerne med "alcantar look" sælges i butikker der
forhandler billige produkter. alcantara har i sin markedsføring lagt vægt på at alcantara er et
meget dyrt, prestigebetonet mærke.
hvis det antages at der foreligger en krænkelse af sagsøgerens rettigheder, skal der højst
betales en beskeden licensafgift, formentlig omkring 5% af møblernes pris.
det fører for salg af 20 eksemplarer af sofagruppen til en godtgørelse på 6.000 kr. der er ikke
støtte i retspraksis for en godtgørelse af et så voldsomt omfang som krævet af sagsøgeren.
straffebestemmelsen i varemærkelovens § 42, stk. 1, 1. pkt. bør ikke finde anvendelse i den
foreliggende sag der formentlig skyldes at sagsøgte fejlagtigt gik ud fra at alcantara var en
artsbetegnelse som man frit kunne henvise til. straffebestemmelsen i varemærkeloven bør
reserveres til de grovere krænkelser.
                                                - 7 -
rettens afgørelse
retten tager ikke hensyn til alcantaras påberåbelse af markedsføringslovens § 1 og § 5 som er
fremkommet for sent, jf. retsplejelovens § 363, stk. 1.
bivas benyttelse af betegnelsen "alcantar look" for varer af samme art som alcantaras stoffer
medfører at der er risiko for forveksling mellem "alcantar look" og alcantara. der kan ikke
ses bort fra at biva indtil henvendelserne den 9. og 10. juli 1998 kunne have den opfattelse at
alcantara var en artsbetegnelse. efter henvendelserne må det i hvert fald have stået biva
klart at alcantara er et varemærke. biva undlod desuagtet at standse omdelingen, selv om
dette var muligt indtil den 15. juli 1998. biva har således krænket alcantaras varemærkeret.
krænkelsen er efter den 9./10. juli 1998 forsætlig. alcantara har krav på rimeligt vederlag og
erstatning for krænkelse efter denne dag, jf. varemærkelovens § 43, stk. 1. endvidere bør der
tillægges alcantara et vederlag for krænkelsen i tv-reklamerne, jf. varemærkelovens § 43, stk.
2. erstatning for markedsforstyrrelse og rimeligt vederlag for en lidet fremtrædende benyttelse
af betegnelsen "alcantar look" i tv-spots samt ikke mindst i et betydeligt antal brochurer
fastsættes under ét til 100.000 kr. med procesrente fra sagens anlæg.
efter at det må have stået biva klart at der forelå en krænkelse af varemærket alcantara,
undlod selskabet at træffe foranstaltninger til at hindre eller begrænse krænkelsen, men lod i
stedet omdelingen gennemføre. der foreligger således en forsætlig krænkelse af alcantaras
varemærkeret der er strafbar efter varemærkelovens § 42, stk. 1, 1. pkt. straffen herfor
fastsættes til en bøde på 20.000 kr.
                           t h i k e n d e s f o r r e t:
inden 14 dage skal biva møbler odense a/s til alcantara s.p.a. betale 100.000 kr. med
procesrente fra den 28. au gust 1998 samt 15.100 kr. i sagsomkostninger.
biva møbler odense a/s skal endvidere betale en bøde på 20.000 kr.
                                     jens feilberg
                             - 8 -
ole faarup                      jørgen tandrup
                    (sign.)
       udskriftens rigtighed bekræftes
      p. j. v. sø- og handelsretten, den

source: retspraksis

LICENSE:
Creative Commons Legal Code

CC0 1.0 Universal

type: caselaw

jurisdiction: Denkmark


text:
                             højesterets dom
                            afsagt onsdag den 14. maj 2014
sag 179/2013
(2. afdeling)
a
(advokat c. dyrhauge-klargaard, beskikket)
mod
erstatningsnævnet
(kammeradvokaten ved advokat søren horsbøl jensen)
i tidligere instanser er afsagt dom af retten i svendborg den 30. juni 2011 og af østre lands-
rets 11. afdeling den 10. december 2012.
i pådømmelsen har deltaget fem dommere: niels grubbe, marianne højgaard pedersen,
michael rekling, oliver talevski og jens kruse mikkelsen.
påstande
appellanten, a, har påstået stadfæstelse af byrettens dom.
indstævnte, erstatningsnævnet, har påstået stadfæstelse af landsrettens dom.
anbringender
a har anført, at det udtrykkeligt er forudsat ved indførelsen i 2003 af bestemmelsen i erstat-
ningsansvarslovens § 26 a om godtgørelse til efterladte, at domstolene uden lovændring vil
kunne tilkende efterladte erstatning for psykisk skade i tilfælde, hvor den pågældende er ble-
vet påført en egentlig psykisk lidelse, der rækker ud over sorg og savn som følge af f.eks. at
have overværet en nærtstående blive dræbt ved en ulykke. på grund af omstændighederne
ved drabene på hendes døtre – der ved en forsætlig handling begge fik halspulsåren skåret
over – og den påførte psykiske lidelse ved underretningen herom er a som særligt nærstående
berettiget til erstatning.
                                                 - 2 -
erstatningsnævnet har anført, at en imødekommelse af as erstatningskrav beror på, om hun
kan siges at have lidt en personskade i form af en psykisk lidelse, og om der er grundlag for at
pålægge erstatningsnævnet at betale erstatning herfor, jf. herved højesterets dom i ufr 2007,
s. 1562. efter hidtidig retspraksis er der alene tilkendt erstatning for påførelse af psykisk li-
delse ved nærtståendes død, hvis den pågældende selv har været i fare eller direkte har lidt
fysisk overlast. højesteret har i den nævnte dom anført, at det ikke kan udelukkes, at der også
i visse andre tilfælde kan blive tale om at tilkende erstatning for psykisk skade, eksempelvis i
tilfælde, hvor en person overværer, at en nærtstående bliver dræbt ved en ulykke. der er ikke
grundlag for at udstrække erstatningspligten til også at omfatte tilfælde, hvor en nærtstående
som i denne sag efterfølgende underrettes om drabet på en nærtstående.
supplerende sagsfremstilling
ved østre landsrets dom af 23. august 2006 blev b idømt fængsel i 16 år for forsætligt at
have dræbt sine og as døtre ved overskæring af halspulsåren. af dommen fremgår bl.a.:
       ”ved fastsættelsen af straffen for b har landsretten lagt vægt på, at b på den ene side er
       fundet skyldig i drab på sine to døtre på henholdsvis 2 og 7 år, samt på karakteren og
       grovheden af udførelsesmåden, og på den anden side at handlingerne er begået ved én
       lejlighed og uden planlægning. under disse omstændigheder har der været enighed om
       at fastsætte straffen til fængsel i 16 år.”
højesterets begrundelse og resultat
as tidligere ægtefælle og døtrenes far er dømt for forsætligt drab begået ved overskæring af
halspulsåren på deres to døtre på henholdsvis 2 og 7 år. drabene blev begået efter, at ægte-
fællerne havde ophævet samlivet. a er blevet påført en egentlig psykisk lidelse, som rækker
ud over sorg og savn, og drabene på hendes døtre må anses for at være årsag til denne lidelse.
på denne baggrund finder højesteret, at den psykiske lidelse, som a blev påført ved det for-
sætlige drab på hendes to mindreårige døtre er omfattet af erstatningspligten. dette gælder
også, selv om hun ikke selv overværede drabene eller umiddelbart efter kom til stede, men
efterfølgende blev underrettet om drabene.
højesteret stadfæster herefter byrettens dom.
                                               - 3 -
sagsomkostninger er fastsat til dækning af advokatudgift for landsret og højesteret med
100.000 kr., af retsafgift for højesteret med 6.000 kr., jf. retsplejelovens § 332, stk. 1, og af
udgift til speciallægeerklæring for landsretten med 476,25 kr., i alt 106.476,25 kr.
                                     thi kendes for ret:
byrettens dom stadfæstes.
i sagsomkostninger for landsret og højesteret skal erstatningsnævnet betale 106.476,25 kr. til
statskassen.
de idømte sagsomkostningsbeløb skal betales inden 14 dage efter denne højesteretsdoms af-
sigelse og forrentes efter rentelovens § 8 a.


text:
                                            dom
afsagt den 26. juni 2013 af vestre landsrets 3. afdeling (dommerne annette dellgren, linda
hangaard og tine børsen smedegaard (kst.)) i ankesag
v.l. b–1829–12
a
(advokat marianne fruensgaard, frederikshavn)
mod
aarhus universitet
(kammeradvokaten ved advokat mads spanggaard stokholm, københavn)
retten i holstebro har den 2. juli 2012 afsagt dom i 1. instans (rettens nr. bs 5-75/2007).
påstande
for landsretten har appellanten, a, gentaget sine påstande for byretten.
indstævnte, aarhus universitet, har påstået dommen stadfæstet.
forklaringer
a har afgivet supplerende forklaring for landsretten. advokat karina kellmer har endvidere
afgivet forklaring.
a har supplerende forklaret, at hun er indehaver af et rengøringsfirma. for tiden har hun kun
en ansat. hun mener, at hun havde 3 ansatte, da hun kom til skade, men de var ikke alle på
                                               - 2 -
fuld tid. hun var fuldtids sygemeldt i starten, men som følge af reglerne for sygemelding var
hun nødt til at halvtidssygemelde sig efter kort tid. hun gik til behandling hos kiropraktor
hanne linnet frem til 2008. hun har hele tiden håbet, at hun ville få det bedre, men hun har
fortsat gener efter ulykken. hun husker ikke, hvornår det gik op for hende, at generne efter
ulykken var vedvarende. den 20. august 2004 blev hun på ny sygemeldt. hun var helt ”nede”
på grund af smerter i ryggen og nakken. hun blev visiteret til et fleksjob i forlængelse af
denne sygemelding. hun var i fleksjob, indtil hun fyldte 65 år. det er rigtigt, at hun lige efter
uheldet sagde til lægen, at hun ikke havde slået hovedet i forbindelse med ulykken, men det
havde hun. hun havde en mindre bule i hovedet. hun reagerede straks på brevet fra dmu den
16. august 2001 ved at henvende sig til sin læge. herefter ringede hun til dmu, men hun hu-
sker ikke indholdet af denne samtale. hun skrev på et senere tidspunkt en liste, der indeholdt
27 punkter over de gener, hun havde. denne liste gav hun advokat jon johnsen, der var hen-
des advokat. på et tidspunkt bad advokat jon johnsen hende skaffe dokumentation for sin
indkomst. den 14. november 2003 fremsendte advokat jon johnsen et erstatningskrav til
dmu. brevet blev først besvaret af dmu i marts 2004, hvor kravet blev bestridt. hun skif-
tede advokat i juli 2004 og var herefter repræsenteret af advokatfirmaet hjulmand og kaptain.
hun er løbende blevet orienteret om, hvad der er sket i sagen af sin advokat.
advokat karina kellmer har forklaret, at hun har været advokat for a i sagen. hun har været
ansat hos hjulmand og kaptain siden 2003 og arbejder kun med personskadesager. hun har
adskillige hundrede løbende sager. når en skadevolder har anerkendt erstatningspligten, er der
kun et spørgsmål om at få opgjort kravet. hvis parterne ikke kan blive enige om erstatningen,
kan sagen forelægges for arbejdsskadestyrelsen. det er nærmest standard, at sagerne bliver
forelagt arbejdsskadestyrelsen. det er typisk skadevolderens repræsentant, der forelægger
sagen for arbejdsskadestyrelsen, fordi der skal betales et gebyr og betales for lægelige akter.
hun overtog as sag i sommeren 2004 fra en advokat i thisted. hun skrev i august 2004 til
kammeradvokaten, at hun var indtrådt i sagen. det kan godt passe, at det var den 20. august
2004, at hun skrev til kammeradvokaten. hun fik nogle sagsakter fra advokat jon johnsen,
men hun husker ikke, hvor meget hun fik. det var ikke hendes indtryk, at der var sket ret me-
get i sagen, da hun indtrådte. det er et helt almindeligt led i en sag af den pågældende type, at
den forelægges for arbejdsskadestyrelsen. hun mener derfor, at hun fremmede sagen til-
strækkeligt. hun mener, at der først blev fremsendt et erstatningskrav efter, at vurderingen fra
arbejdsskadestyrelsen forelå. der var ikke tvivl om, at hun repræsenterede a, da sagen blev
                                                - 3 -
forelagt for arbejdsskadestyrelsen. forelæggelsen skete med henblik på en forligsmæssig
løsning af sagen. det er sædvanligt, at arbejdsskadestyrelsen beder skadevolders repræsen-
tant om en speciallægeerklæring, men det er ikke sædvanligt at man beder den almindelige
danske lægeforening om at udpege en speciallæge. det koster penge at få lægelige akter, og
derfor er det naturligt, at skadevolderens repræsentant indhenter disse. hun reagerede derfor
ikke på kopierne af brevene fra arbejdsskadestyrelsen til kammeradvokaten, hvori der blev
anmodet om lægelige akter. hun gik ud fra, at hun fik en anmodning fra kammeradvokaten,
hvis hun skulle være behjælpelig med at få udleveret de lægelige akter. da hun fik brevet af
20. oktober 2006 fra arbejdsskadestyrelsen, skrev hun til as praktiserende læge, fordi mod-
parten åbenbart ikke havde gjort det. hun husker ikke, hvorfor det var hende, der foranledi-
gede en neuropsykologisk undersøgelse af a i 2005. da hun modtog kopi af brevet af 12.
september 2006 fra arbejdsskadestyrelsen, blev hun i tvivl om, hvem brevet var stilet til. der-
for henvendte hun sig til arbejdsskadestyrelsen, der bekræftede, at brevet var sendt i original
til kammeradvokaten. da hun fik brevet i november 2006, hvor kammeradvokaten påberåbte
sig forældelse, blev hun helt paf, fordi forsikringsselskaberne sædvanligvis ikke påberåber sig
forældelse i situationer som den foreliggende, hvor erstatningsansvaret er anerkendt, og sagen
er forelagt for arbejdsskadestyrelsen. det var ikke normalt at bede om suspension af foræl-
delsesfristen i sådanne sager. som konsekvens af denne sag skriver hun nu til forsikringssel-
skaberne og anmoder om suspension af forældelsesfristen i tilfælde som det foreliggende.
nogle forsikringsselskaber gider næsten ikke svare på dette, fordi det er så åbenlyst, at der
sker suspension af forældelsesfristen.
procedure
parterne har i det væsentlige gentaget deres anbringender for byretten og har procederet i
overensstemmelse hermed.
landsrettens begrundelse og resultat
også efter bevisførelsen for landsretten tiltrædes det af de grunde, som byretten har anført, at
den 5-årige forældelsesfrist efter § 1, nr. 5, i forældelsesloven af 1908, senest løber fra statio-
nærtidspunktet den 2. oktober 2001.
                                               - 4 -
efter bevisførelsen er det ikke godtgjort, at parterne har ført realitetsforhandlinger om as
krav, inden forældelsesfristens udløb.
det forhold, at danmarks miljøundersøgelse i 2004 anmodede arbejdsskadestyrelsen om en
vejledende udtalelse og efterfølgende forestod indhentelse af en speciallægeerklæring, kan
hverken begrunde, at forældelsesfristen blev suspenderet, eller at a fik en berettiget forvent-
ning om, at danmarks miljøundersøgelse ikke ville gøre en forældelsesindsigelse gældende.
as krav var således forældet forud for sagsanlægget den 29. januar 2007, og landsretten stad-
fæster derfor byrettens dom.
efter sagens udfald sammenholdt med parternes påstande skal a betale sagsomkostninger for
landsretten til aarhus universitet med i alt 40.000 kr. til udgifter til advokatbistand.
beløbet til dækning af udgifter til advokatbistand er inkl. moms, da aarhus universitet ikke er
momsregistreret. landsretten har ved fastsættelsen af beløbet lagt vægt på sagens økonomiske
værdi og dens omfang.
                                  t h i k e n d e s f o r r e t:
byrettens dom stadfæstes.
a skal betale sagens omkostninger for landsretten til aarhus universitet med 40.000 kr.
de idømte sagsomkostninger skal betales inden 14 dage.
sagsomkostningerne forrentes efter rentelovens § 8 a.


text:
 -
                                  udskrift
                                      af
                   sø- og handelsrettens dombog
                                  ──────────
den 30. marts 2001 blev af retten i sagen
v-0113-99
dansk kvalitets rengøring aps
(advokat claus ørskov)
   mod
dansk kvalitets rengøring v/kjeld lund
(advokat freddy dam)
afsagt sålydende
                                    d o m:
i denne sag har sagsøgeren, dansk kvalitets rengøring aps, nedlagt påstand om at sagsøgte,
dansk kvalitets rengøring v/ kjeld lund, tilpligtes at ophøre med anvendelsen af navnet
"dansk kvalitets rengøring".
sagsøgte har påstået frifindelse.
sagens omstændigheder
                                             - 2 -
i oktober 1992 startede steen thorgaard en rengøringsvirksomhed der den 3. september 1997
blev overdraget til dansk kvalitets rengøring aps hvor steen thorgaard var direktør og
eneanpartshaver. sagsøgeren har gjort gældende at virksomheden fra starten i 1992 havde
betegnelsen dansk kvalitets rengøring og har til belysning heraf fremlagt to fakturaer af 1. og
12. oktober 1992 udstedt af dansk kvalitets rengøring til baltica, nørrebrogade 230,
københavn n
sagsøgtes virksomhed blev registreret hos told- og skatteregion århus som momspligtigt
interessentskab under navnet dansk kvalitets rengøring - kjeld lund/martin h. christensen
den 1. juni 1994. medinteressenten udtrådte senere, og virksomheden drives i dag som
enkeltmandsvirksomhed af kjeld lund.
begge parter har på internettet oprettet hjemmeside med anvendelse af navnet dansk
kvalitets rengøring, men under forskellige adresser.
på sagsøgerens hjemmeside er opført en referenceliste med 27 større erhvervsvirksomheder
mv.
på sagsøgtes hjemmeside er anført at dansk kvalitets rengøring blev startet i maj 1993. det
fremgår endvidere blandt andet at firmaets operationsområde er århus amt, men at virk-
somheden på et senere tidspunkt håber at kunne udvide kundegrundlaget således "at vores blå
servicevogne bliver at se andre steder".
om den geografiske afgrænsning af sagsøgerens aktiviteter henvises til steen thorgaards
forklaring nedenfor.
efter at sagsøgeren var blevet opmærksom på at sagsøgte drev virksomhed under det anførte
navn, skrev advokat claus ørskov den 9. september 1998 på vegne sagsøgeren til dansk
kvalitets rengøring, hørning (kjeld lund) med anmodning om ophør med brugen af navnet.
advokatens henvendelse besvaredes den 11. september af jysk rådgivning & administration
på vegne sagsøgte. det blev anført at sagsøgte var indstillet på at begrænse sine aktiviteter til
jylland og fyn.
                                               - 3 -
i den følgende korrespondance mellem parterne fastholdt sagsøgeren at man ikke kunne
acceptere at sagsøgte anvendte navnet dansk kvalitets rengøring for sine aktiviteter i jylland
og på fyn.
i brev af 23. september 1998 fra advokat claus ørskov til sagsøgte er det anført at sagsøgeren
har flere kunder med afdelinger i jylland hvorfor der er konkret fare for forveksling. i brevet
blev der fastsat en frist på 3 dage til ophør med brug af navnet. advokaten varslede endvidere
sagsanlæg og eventuelt fogedforbud.
der var herefter ikke korrespondance mellem parterne indtil sagens anlæg den 26. oktober
1999.
forklaringer
steen thorgaard har forklaret at han, da han startede virksomheden den 1. oktober 1992,
spurgte sin advokat om der var problemer med at antage firmanavnet dansk kvalitets
rengøring. dengang var der ikke andre virksomheder i danmark med dette navn. han bad
advokaten om at beskytte navnet, og han gik ud fra at det blev gjort.
sagsøgeren har en årlig omsætning på over 50 mill. kr. der er 200 ansatte, og selskabet er
blandt de 10 største rengøringsvirksomheder i danmark.
sagsøgerens kunder er i vidt omfang større erhvervsvirksomheder som sas og magasin. ca.
70% af selskabets kunder er store kunder som der også generelt fokuseres mest på. det har
været på tale at sagsøgeren skulle afgive tilbud til magasin århus hvilket har været proble-
matisk på grund af forvekslingsrisikoen med sagsøgte. han fik på et tidspunkt en henvendelse
fra sas der troede at sagsøgeren havde fået en afdeling i århus.
det var søren bay fra forsikringsselskabet hamburg-mann- heimer der gjorde ham
opmærksom på sagsøgtes virksomhed. herefter kontaktede han sagsøgte telefonisk og
opfordre de ham til at ophøre med navnet.
sagsøgeren har aktiviteter på hele sjælland, hovedsagelig i storkøbenhavn. der planlægges
imidlertid en udvidelse, og han opfatter hele danmark som det geografiske område for
                                                 - 4 -
virksomheden.
sagsøgeren har et markedsføringsbudget på 500.000 kr. årligt som især bliver anvendt til
direct mail og telefonmarkedsføring. der fokuseres på storkøbenhavn. han annoncerer i fagbo-
gen for sjælland, men ikke i fagbøgerne for fyn eller jylland.
sagsøgeren har for tiden ikke aktiviteter på fyn eller i jylland, men nogle af sagsøgerens
kunder har afdelingskontorer på fyn eller i jylland, og der er dermed et kundepotentiale.
han ved ikke hvorfor der efter det seneste brev til sagsøgte gik ca. 13 måneder før sagsanlæg.
kjeld lund har forklaret at hans kundegrundlag er i århus amt. da han startede i 1994,
undersøgte han om der var andre firmaer der hed dansk kvalitets rengøring. hans kæreste
der er ansat i told/skat, foretog undersøgelser i skattevæsenets registre hvor der ikke var re-
gistreret en virksomhed med dette navn. han forespurgte i erhvervs- og selskabsstyrelsen, og
han foretog opslag i diverse telefonbøger. altsammen uden at støde på oplysninger om anden
virksomhed med navnet dansk kvalitets rengøring.
han har ikke været udsat for henvendelser der beroede på forveksling af hans og sagsøgerens
virksomhed.
han har ikke haft rengøringsarbejde på sjælland. hans firmabil der har et særpræget udseende
med reklame for virksomheden, har ikke kørt på sjælland.
han blev på et tidspunkt ringet op af steen thorgaard der fortalte at han havde set hans
virksomhed på internettet. thorgaard sagde ikke at det var en henvendelse fra en kunde der lå
bag opringningen. steen thorgaard bad ham ophøre med brugen af navnet dansk kvalitets
rengøring. efter et stykke tid modtog han et brev fra sagsøgeren. den senere korrespondance
foregik gennem jysk rådgivning & administration. han modtog kopi af alle breve.
han har én ansat, en årlig omsætning på ca. 1,2 mill. kr. og ca. 15 erhvervskunder.
han agter som oplyst på hjemmesiden at udvide sit aktivitetsområde ud over århus amt. han
har imidlertid ikke til hensigt at få aktiviteter uden for jylland og fyn. han har ingen kunder
blandt de virksomheder der er opført på sagsøgerens referenceliste.
                                               - 5 -
søren bay har forklaret at han er direktør i forsikringsselskabet hamburg-mannheimer der er
kunde hos sagsøgeren. tidligere arbejdede han i forsikringsselskabet provinzial som havde
afdelinger i århus og silkeborg.
han spurgte dengang steen thorgaard om sagsøgeren havde afdelinger i jylland hvilket
thorgaard benægtede. det undrede ham da han i århus havde set en bil med firmanavnet
dansk kvalitets rengøring påmalet. han kan ikke i dag huske nærmere om bilen.
hamburg-mannheimer har fire kontorer i danmark, herunder et i århus. beslutning om
rengøring skal i fremtiden træffes centralt. vidnet er personlig bekendt med steen thorgaard.
procedure
sagsøgeren har til støtte for sin påstand nærmere anført at det er sagsøgeren der først tog
betegnelsen dansk kvalitets rengøring i anvendelse som forretningskendetegn. det er
dokumenteret ved de fremlagte fakturaer hvorefter betegnelsen er anvendt siden oktober
1992. sagsøgte har først anvendt betegnelsen fra juni 1994.
det må lægges til grund at betegnelsen til stadighed har været brugt af steen thorgaard og
senere af hans selskab. navnet er gennem 9 år indarbejdet som forretningskendetegn for
virksomheden der nu er blandt de 10 største inden for rengøringsbranchen.
det medgives at betegnelsen dansk kvalitets rengøring udelukkende består af to beskrivende
ord og et anprisende ord, men i den foretagne kombination sammenholdt med brugen har
betegnelsen et særpræg der beskyttes efter varemærkelovens § 4, jfr. § 13.
sagsøgerens navn skal i hvert fald beskyttes efter markedsføringslovens §§ 1 og 5, jf. herved
sø- og handelsrettens afgørelse i ufr 1986, side 742, om dansk dagligvaresalg. der henvises
også til ufr 1988, side 265 og ufr 1995, side 211.
parternes virksomheder har ikke alene samme navn, der er også sammenfald for så vidt angår
branche, kundegrundlag og reklamering (over nettet). sagsøgtes anvendelse af betegnelsen
skaber derfor en konflikt med sagsøgerens erhvervsmæssige interesser.
                                               - 6 -
den af søren bay afgivne vidneforklaring viser at der er fare for forveksling.
i rengøringsbranchen er geografiske forhold af mindre betydning da rengøring er en meget
mobil ydelse. sagsøgerens område er derfor hele danmark, og sagsøgeren må forvente at få
tilbudt arbejde i blandt andet århus.
sagsøgerens kunder er i hovedsagen større kunder som ofte har filialer eller kontorer på fyn
og i jylland. begge virksomheder må forvente en geografisk udvidelse med deraf følgende
større forvekslingsmuligheder. der henvises til afgørelsen i ufr 1983, side 147, om absalon
transport.
det bestrides at sagsøgeren har udvist retsfortabende passivitet. efter sagsøgerens første
henvendelser til sagsøgte kunne sagsøgte ikke med rimelighed gå ud fra at spørgsmålet var af-
klaret. der har i tiden mellem brevvekslingens afslutning og sagsanlægget været drøftelser
med jysk rådgivning & administration, herunder om værneting.
sagsøgte har til støtte for sin påstand først og fremmest anført at sagsøgeren har fortabt en
eventuel eneret til betegnelsen dansk kvalitets rengøring ved passivitet. fra sagsøgerens brev
af 9. september 1998 og indtil sagen blev anlagt den 26. oktober 1999 har der ikke været
forbindelse mellem parterne. sagsøgte har haft en berettiget forventning om at sagsøgeren
havde accepteret tingenes tilstand.
betegnelsen dansk kvalitets rengøring opfylder ikke varemærkelovens krav til særpræg.
betegnelsen angiver kvalitet, ydelse og geografisk område. disse ord opnår ikke særpræg ved
at blive sammenstillet. der foreligger heller ikke en indarbejdelse der kan føre til varemærke-
retlig beskyttelse.
der foreligger ingen reel erhvervsmæssig konflikt. der er tale om to virksomheder som i
praksis ikke overlapper hinanden for så vidt angår kundegrundlag eller aktiviteter.
det er ikke dokumenteret at der har været aktuel forveksling. vidnet søren bay har kun set
navnet. der er ikke herved sket en bestemmende forveksling.
den beskyttelse markedsføringsloven giver af forretningskendetegn, gælder ikke uden videre
                                                 - 7 -
hele landet. en virksomhed hvis forretningsområde er lokalt begrænset, kan ikke opnå
navnebeskyttelse i et område hvor den ikke driver virksomhed, og hvor den følgelig ikke har
erhvervsmæssige interesser. den kan i hvert fald ikke opnå beskyttelse over for en anden
virksomhed der i god tro driver forretning under samme navn i et andet lokalområde. aftaler
om rengøringsydelser indgås lokalt. parterne i denne sag har da heller ikke en aktuel konflikt.
afgørelsen i ufr 1983, side 147, er forskellig fra denne sag der ikke vedrører mobil
virksomhed.
uanset om sagsøgerens kunder har afdelingskontorer på fyn og i jylland, har sagsøgeren for
tiden ikke aktiviteter på fyn eller i jylland, og der foretages ikke markedsføring dér.
det gøres endelig gældende at det ikke er godtgjort at sagsøgeren var først i tid med
anvendelsen af betegnelsen dansk kvalitets rengøring. det bestrides at sagsøgeren har
påbegyndt sin virksomhed i 1992. fakturakopierne og steen thorgaards forklaring er ikke
tilstrækkeligt til at bevise dette. sagsøgeren har ikke opfyldt en provokation om at doku-
mentere at sagsøgerens virksomhed forud for stiftelsen den 3. september 1997 har været
drevet under navnet dansk kvalitets rengøring.
rettens begrundelse og resultat
betegnelsen dansk kvalitets rengøring angiver tjenesteydelsens geografiske oprindelse, dens
kvalitet og art. de enkelte ord har således ikke i sig selv særpræg, og heller ikke den
sammenstillede betegnelse har tilstrækkeligt særpræg til at den opnå beskyttelse som
varemærke, jf. varemærkelovens § 13, stk. 2. og § 3, stk. 2. det er ikke godtgjort at
betegnelsen gennem brug har opnået tilstrækkeligt særpræg, jf. varemærkelovens § 3, stk. 3.
det lægges til grund at sagsøgeren begyndte at anvende firmabetegnelsen dansk kvalitets
rengøring i oktober 1992, og at sagsøgte begyndte at bruge betegnelsen dansk kvalitets
rengøring i januar 1994. det må antages at sagsøgte indtil henvendelsen i september 1998
ikke var bekendt med eller havde grundlag for at være bekendt med sagsøgerens anvendelse
af betegnelsen.
sagsøgte har alene drevet virksomhed i området århus amt. sagsøgeren har hidtil ikke drevet
virksomhed eller haft markedsføring uden for sjælland. sagsøgtes benyttelse af den omstridte
                                               - 8 -
betegnelse kan under disse omstændigheder ikke anses for at indebære en brug af en andens
kendetegn der er egnet til at fremkalde forveksling, jf. markedsføringslovens § 5. sagsøgte
benyttelse af betegnelsen kan heller ikke anses for at være i strid med god markedsføringsskik.
        t h i k e n d e s f o r r e t:
sagsøgte, dansk kvalitets rengøring v/kjeld lund, frifindes.
sagsøgeren, dansk kvalitets rengøring aps, skal inden 14 dage efter denne doms afsigelse
betale sagens omkostninger til dansk kvalitets rengøring v/ kjeld lund med 10.000 kr.
              jens feilberg
per scheel-larsen              ole lundsgaard andersen
                                      (sign.)
                         udskriftens rigtighed bekræftes
                        p. j. v. sø- og handelsretten, den