text:
                                          udskrift
                                             af
                         sø- & handelsrettens retsbog
                                        ____________
den 7. maj 2018 kl. 10:00 blev retten sat af       dommer
der foretoges:
b-410-15
sagsøger aps under konkurs
(advokat pernille bigaard)
mod
        sagsøgte
(advokat henrik dupont jørgensen)
ingen var mødt.
der afsagdes sålydende
                                                -2-
                                           kendelse:
indledning og parternes påstande
denne sag drejer sig om konkurskarantæne i tilknytning til behandling af konkursboet efter
sagsøger aps .
kurator, advokat pernille bigaard, har nedlagt påstand om, at               sagsøgte           på-
lægges konkurskarantæne i tre år.
advokat henrik dupont jørgensen har som beskikket advokat for                   sagsøgte
nedlagt påstand om frifindelse, subsidiært at konkurskarantæne pålægges for en kortere pe-
riode end tre år.
sagen har været mundtlig behandlet.
oplysninger i sagen
sagsøger aps er stiftet den 31. januar 2007 af          sagsøgte             med en selskabskapi-
tal på 125.000 kr.            sagsøgte            har siden stiftelsen og frem til den 23. januar
2014 været registreret som direktør i selskabet. selskabets formål var bygningsentrepriser
samt efter direktionens skøn dermed beslægtet virksomhed. selskabet havde regnskabsår fra
den 1. juli til den 30. juni, og første periode løb fra den 31. januar 2007 til den 30. juni 2008.
der er den 5. januar 2014 offentliggjort årsregnskab fra 1. juli 2012 til og med 30. juni 2013 (6.
regnskabsår).
erhvervsstyrelsen traf den 12. september 2014 beslutning om tvangsopløsning af selskabet
på grund af manglende lovlig ledelse, idet         person 1       , der den 23. januar 2014 havde
afløst          sagsøgte            som registreret direktør, var udtrådt af direktionen den 10.
juni 2014, hvilket er registreret den 10. juli 2014. den 3. oktober 2014 blev advokat pernille
bigaard udnævnt som likvidator. på dennes anmodning blev selskabet den 3. november 2014
                                                       -3-
taget under konkursbehandling, og likvidator blev samtidig udpeget som kurator i konkurs-
boet.
skifteretten har den 25. september 2015 taget kurators indstilling om at indlede konkurska-
rantænesag mod                sagsøgte               til følge.
kurator har herefter i et processkrift, der er modtaget den 4. november 2015, oplyst bl.a.:
      ”… i det følgende benævnes sagsøger aps som "selskabet" for så vidt angår tiden forud
      for konkursdekretets afsigelse.            sagsøgte             benævnes " sgt. ".
      …
              konkursbehandlingen
      kurator fik i forbindelse med konkursbehandlingen telefonisk kontakt til både sgt. og
      p1 1. sgt. og p1 oplyste, at der skete en virksomhedsoverdragelse af selskabet fra sgt.
      til p1 på tidspunktet for sidstnævntes indtræden som direktør for selskabet den 23. janu-
      ar 2014. kurator modtog dog aldrig en overdragelsesaftale eller anden dokumentation for
      overdragelsen.
      sagsøgte opfordres (1) til at fremlægge aftalen om virksomhedsoverdragelse.
      i forbindelse med overdragelsen skulle selskabets bogføringsmateriale ifølge sgt. og p1
      udleveres til p1 . kurator foretog vidneafhøring af p1 den 19. august 2015 … p1 oplyste
      under vidneafhøring til kurator, at han aldrig modtog materialet. kurator fik således hel-
      ler ikke udleveret selskabets bogføringsmateriale under afhøringen. p1 oplyste endvidere,
      at han ikke havde driftet selskabet i den periode, hvor at han var registreret som direktør,
      herunder at han aldrig havde mødt eventuelle medarbejdere.
      kurator fik af sgt. oplyst, at             revisionsfirma 1              stod for selskabets bog-
      føring indtil, at sgt. udtrådte af selskabets ledelse …
      kurator kunne dog konstatere, at den registrerede revisor for selskabet ifølge erhvervs-
      styrelsen var revisionsfirma 2 … selskabets årsrapport for 2011/2012 blev også revideret af
      revisionsfirma 2 … revisionsfirma 2 reviderede tillige selskabets øvrige årsrapporter. selskabets
      seneste årsrapport for 2012/2013 blev dog ikke revideret …
1
    person 1       .
                                               -4-
kurator rettede flere telefoniske henvendelser til revisionsfirma 2 , men det var ikke muligt at
opnå kontakt.
kurator rettede også henvendelse til revisionsfirma 1 .        vidne 1      ved revisionsfirma 1
    oplyste, at man ikke havde haft kontakt med p1 . han oplyste dog, at bogføringsmate-
rialet blev afhentet i forbindelse med virksomhedsoverdragelsen, men redegjorde ikke
nærmere for, hvem der hentede materialet. kurator efterspurgte en eventuel kvittering el-
ler lignende udarbejdet i forbindelse med afhentningen, men en sådan er aldrig udarbej-
det. revisionsfirma 1 har ikke besvaret kurators henvendelse omkring, hvilke ydelser
revisionsfirma 1 nærmere har ydet selskabet, når revisoren efter det oplyste ikke har ud-
arbejdet årsrapporter eller i øvrigt været selskabets registrerede revisor.
sagsøgte opfordres (2) derfor til at fremlægge bogføringsmaterialet for selskabet.
da kurator ikke kom i besiddelse af selskabets bogføringsmateriale, tog kurators videre
undersøgelser hovedsageligt udgangspunkt i selskabets årsrapporter, posteringsoversig-
ter samt oplysninger fra skat.
ved gennemgang af selskabets årsrapporter konstaterede kurator, at det af revisors på-
tegning … [på årsrapport 2011/2012] fremgik, at revisor tog forbehold for et lån ydet til
et nærtstående selskab. revisor afgav endvidere en supplerende oplysning omkring sel-
skabets tab af sin kapital. endelig fremgik det af revisors påtegning, at selskabet havde
ydet et lån uden sikkerhedsstillelse til direktionen i strid med selskabsloven.
       særligt om posteringer fra selskabets bankkonto
kurator gennemgik endvidere posteringsoversigterne fra selskabets bank for at undersøge
selskabets forhold nærmere … disse oversigter vedrørte perioden 1. april 2014 - 8. okto-
ber 2014 og var blevet rekvireret af likvidator i umiddelbar forlængelse af likvidationens
indtræden.
på posteringsoversigterne konstaterede kurator 4 uidentificerbare kontanthævninger fra
selskabets konto kort før selskabets likvidation. hævningerne er foretaget henholdsvis
den 1. april 2014, 2. april 2014, 23. juli 2014 og 29. juli 2014 … de fire hævninger belø-
ber sig i alt til kr. 49.578.
ved kontakt til selskabets bank fik kurator oplyst, at sgt. som den eneste havde visa-kort
til kontoen …
                                               -5-
p1 oplyste under vidneafhøring den 19. august 2015, at han sad i fængsel på tidspunktet
for hævningerne, og at han ikke kendte til hævningerne. p1 oplyste ligeledes, at han ikke
vidste, om han overtog selskabets konto ved virksomhedsoverdragelse, og at han aldrig
modtog materiale fra banken, herunder posteringsoversigter.
kurator rekvirerede på denne baggrund yderligere kontoudskrifter fra selskabets bank …
disse kontoudskrifter dækker perioden 25. september 2013 - 31. marts 2014. af udskrif-
terne ses det, at der er i alt 51 uidentificerbare debiteringer. debiteringerne udgøres dels
af kontanthævninger med posteringsteksten "pengeautomat den [dato og tid for hævnin-
gen]", dels overførsler benævnt "udbetaling" og dels overførsler benævnt "bgs sagsøgte ".
debiteringerne fordeler sig i perioden således:
   •    bgs sagsøgte : kr. 141.323
   •    udbetaling: kr. 2.519.000
   •    pengeautomat: kr. 273.200
i alt beløber debiteringerne i perioden sig til kr. 2.933.523.
4 debiteringer fra udskrifterne … vedrører perioden efter virksomhedsoverdragelsen. der
er tale om kontanthævninger den 27. marts 2014, 28. marts 2014 og 31. marts 2014.
disse kontanthævninger beløber sig til i alt kr. 50.000.
        særligt om skat
kurator tog som led i sin bobehandling kontakt til skat og rekvirerede en specificering
af selskabets restancer.
det kunne konstateres, at selskabet havde oparbejdet gæld i form af henholdsvis a-skat,
am-bidrag, moms, grønne afgifter, civilretlige restancer, renovation, vægtafgift, diverse
gebyrer, bøder og renter i den periode, hvor sgt. var direktør for selskabet …
i perioden 12. september 2013 - 23. januar 2014, i hvilken periode sgt. var direktør for
selskabet inden for 1-årsfristen, blev der oparbejdet følgende restancer: kr. 138.469,99 i
a-skat, kr. 61.391,13 i am-bidrag, kr. 3.594,78 i gebyrer, kr. 26.523,41 i grønne afgifter
og kr. 116.857,42 i moms. i alt blev der således samlet oparbejdet restancer beløbende sig
til samlet kr. 346.836,73.
i perioden forud for 1-årsfristen, hvor sgt. også var direktør for selskabet, blev der opar-
bejdet følgende restancer: kr. 75.379,65 i a-skat, kr. 5.000 i bøder, kr. 26.814 i civilretlige
restancer, kr. 16.278,75 i gebyrer, kr. 28.591,15 i grønne afgifter, kr. 22.694,59 til reno-
                                                          -6-
      vation, kr. 3.424,25 i vægtafgifter og kr. 223.465 i renter. i alt blev der således samlet op-
      arbejdet restancer beløbende sig til kr. 401.647,99.
      kurator rettede efterfølgende henvendelse til skat og anmodede om at få oplyst, hvor-
      vidt sgt. havde været i dialog med skat om håndteringen af restancerne. skat oply-
      ste hertil, at der blev forsøgt foretaget udlæg hos p1 den 10. juni 2014, og det må derfor
      lægges til grund, at sgt. ikke var i dialog med skat om håndteringen af gælden.
             boets kreditorer
      der er i boet anmeldt 14 krav til en samlet værdi af kr. 1.133.003,28 …
      af de 14 krav er 8 krav opstået, mens sgt. var direktør for selskabet. de 8 krav beløber
      sig til samlet kr. 245.069,07. herudover har skat anmeldt et krav på kr. 850.433,37,
      hvoraf samlet kr. 749.560 vedrører den periode, hvor sgt. var direktør for selskabet. i
      den periode, hvor sgt. var direktør for selskabet, er der således oparbejdet gæld på samlet
      kr. 994.629,07. …”
advokat niels gyde poulsen, der tidligere har været beskikket for                           sagsøgte
   , har i et svarskrift oplyst bl.a.:
      ”…            sagsøgte                , fratrådte som direktør for selskabet den 23. januar 2014,
      hvor selskabet blev solgt til         person 1       .…
      selskabet sagsøger aps blev opstartet primo 2007 og har i perioden frem til overdragel-
      sen den 23. januar 2014 således i 7 år været drevet af               sagsøgte            . …”
af et dokument, der er underskrevet den 23. januar 2014 af                     person 1          som kø-
ber og af            sagsøgte                   som sælger, fremgår, at der samme dato skete en
overdragelse af anparter i sagsøger aps . prisen androg 1 kr. betalingsbetingelserne
skulle aftales særskilt.
det hedder endvidere i advokat niels gyde poulsens svarskrift bl.a.:
      ”… i      sagsøgtes              ledelsesperiode blev bogføringen varetaget af revisionsfirma 1 ,
          adresse 1          .,         by       , og revisionen af årsrapporter blev foretaget af selska-
      bets revisor,  revisionsfirma 2 , statsautoriseret revisionsanpartsselskab,        adresse 2
                                                      -7-
         ., 2800 kongens lyngby. selskabets revisor har i             sagsøgtes        ledelsesperiode
      uforandret været revisionsfirma 2 .
      som [det] fremgår af … årsrapporter for henholdsvis 2011/2012 og 2012/2013, er der ud-
      arbejdet og indleveret årsrapporter, hvoraf førstnævnte er revisionspåtegnet, og den sid-
      ste, som er opbygget efter samme skabelon og med tilsvarende indhold som det reviderede
      regnskab, er urevideret som følge af generalforsamlingsbeslutning om, at årsregnskabet
      fremtidigt ikke skulle underkastes revision. …”
i en e-mail af 11. marts 2016 fra revisor         vidne 1         på vegne af revisionsfirma 1 til advo-
kat niels gyde poulsen hedder det bl.a.:
      ”… jeg vil hermed bekræfte at vi som bogholder/revisor har udarbejdet bogføringen frem
      til 30.06.2013 under        sagsøgtes         ledelse. vi har endvidere udarbejdet lønadmini-
      stration frem til oktober 2013.
      vi havde en aftale om at foretage bogføringen for perioden efter 1. juli 2013, men den nye
      direktør havde en anden revisor som han ville samarbejde med. af denne årsag har vi ikke
      udført bogføringsopgaven.
      ifølge vor sidste bogholderi som er pr. 30.06.2013 skylder ledelsen ingen penge til selska-
      bet, tværtimod skylder selskabet ledelsen kr. 96.773.
      revisionsfirma 2 er en samarbejdspartner til os, som også har været det gennem sidste 18 år.
      vor samarbejdspartner er statsautoriseret revisor, hvor vi samarbejder med udarbejdelse
      af årsrapporter for selskaber der ønsker eller kræves revision på.
      sagsøger aps     mener jeg ikke at der var revisionspligt, da dette blev fravalgt. …”
det hedder dernæst i advokat niels gyde poulsens svarskrift bl.a.:
      ”… kurator kritiserer, at der ikke er foretaget udlevering af bogføringsmateriale, hvilket
      hænger sammen med, at køberen - som tidligere oplyst af           sagsøgte         - i forbindelse
      med overdragelsen af selskabet, fik udleveret selskabets bogføringsmateriale hos revisionsfirma 1
                 . dette er efterfølgende bekræftet af   person 1 … bilagsmaterialet fra år 2012 og
      2013 er i den forbindelse fremskaffet og afleveret til kurator. …
af en erklæring, der er underskrevet af            person 1          den 11. marts 2016, fremgår, at han
”bekræfter herved, at jeg overtog selskabet sagsøger aps den 23. jan 2014. i den forbindelse afhentede
jeg samtidig hos revisionsfirma 1 , … selskabets bogføringsmateriale.”
                                                      -8-
det hedder endvidere i advokat niels gyde poulsens svarskrift bl.a.:
       ”… kurator anfører, at der har foreligget ulovlige ledelseslån, hvilken kritik følger af, at
       selskabets revisor i årsrapport 2011/2012 i note 3 anfører, at der ydet lån til selskabets le-
       delse i strid med selskabslovens § 210. kurator har imidlertid ikke hæftet sig ved, at det af
       den efterfølgende årsrapport 2012/2013 af note 4 fremgår, at lån til ledelsen var indfriet
       på statusdagen. det fremgår af side 8 af sidstnævnte årsrapport, at ledelseslånet i 2012
       kun udgjorde kr. 13.815,00, samt at dette i 2013 er indfriet, hvorefter der faktisk opstår et
       tilgodehavende hos ledelsen på selskabet på kr. 96.773,00. dette er i øvrigt også bekræftet
       af revisionsfirma 1 i opfølgningsskrivelsen af den 11. marts 2016 …
       i forbindelse med overdragelsen af virksomheden til person 1 pr. den 23. januar 2014 var
       det hensigten, at person 1 skulle reetablere virksomhedens økonomi og indtjening, og person 1
       overtog i den forbindelse virksomheden for kr. 1,00 og overtog virksomhedens aktiver og
       passiver, herunder gæld til skat. som det fremgår af den … fremlagte oversigt over sel-
       skabets restancer til det offentlige, ses det imidlertid, at en del af disse restancer oparbej-
       des i perioden efter     sagsøgtes         udtræden af virksomheden. person 1 har herom for-
       klaret, at han primært på grund af fængsling blev afskåret fra at genopbygge virksomhe-
       den som planlagt.
       kurator formoder i stævningen, at         sagsøgte          efter overdragelsen af selskabet har
       foretaget hævninger på selskabets bankkonto til sig selv. det drejer sig i den forbindelse
       med 4 kontanthævninger på samlet kr. 49.578,00 gennemført i april og juli 2014 samt om
       yderligere 4 kontanthævninger på samlet kr. 50.000,00 foretaget i marts 2014. det er
       korrekt, som antaget af kurator, at disse transaktioner er foretaget efter, at sagsøgte
            er udtrådt af selskabet, og beløbene er heller ikke tilgået    sagsøgte       . …”
af en erklæring, der er underskrevet af             person 1          den 11. marts 2016, fremgår bl.a., at
”bl.a. er følgende hævninger på selskabets bankkonto er tilgået mig: den 27.3.2014, 28.3.2014 og igen
31.3. 2014, i alt kr. 50.000,- og den 1.4 2014, 2.4. 2014, 23.7. 2014 og 29.7. 2014, i alt kr. 49.578,-”
det hedder endvidere i advokat niels gyde poulsens svarskrift bl.a.:
       vedrørende hævninger i         sagsøgtes         ledelsesperiode anfører kurator, at der er en
       række uidentificerbare debiteringer, hvorunder kontanthævninger mv. … [der] fremlæg-
       ges oversigt over de lønudbetalinger, der er foretaget af          sagsøgte        til selskabets
       medarbejder, herunder bl.a. polske medarbejdere, der primært har fået udbetalt deres løn-
       ninger kontant bl.a. på grund af manglende bankkonti i danmark. som det fremgår af
                                                    -9-
     oversigten … er der i lønningsperioderne for år 2013 samlet udbetalt kr. 5.039.442,01.
     dette beløb stemmer med skat’s sumoplysninger for virksomhed …
     til dokumentation af, at         sagsøgte         rent faktisk foretog disse lønudbetalinger
     fremlægges … lønsedlerne for de enkelte medarbejdere: … [perioden fra januar til og med
     oktober 2013]
     hvis man sammenholder selskabets kontoudskrifter med lønsedlerne, kan man heraf udle-
     de at lønninger til de udenlandske ansatte blev foretaget kontant. kun ganske få lønnin-
     ger blev foretager via kontooverførsel og der er i forbindelse med de mange fremlagte løn-
     betalinger disponeret over de hævninger som kurator spørger ind til.
     rimelighed og subjektiv vurdering:
     når henvises til, at virksomheden siden sagsøgtes tiltræden som direktør primo 2007 har
     været drevet på samme ensartede måde med behørig regnskabsaflæggelse fra samme revi-
     sor i perioden, må der stilles spørgsmålstegn ved, om der overhovedet foreligger uforsvar-
     lig forretningsførelse i relation til bogføringsloven mv.
     det forhold, at selskabet beklageligvis løber ind i en økonomisk kollaps, udgør i sig selv
     ikke “uforsvarlig forretningsførelse”.
     der foreligger ikke groft uforsvarlig forretningsførelse.
     der foreligger ej heller begrundelser for, at sagsøgte som følge af sin forretningsførelse
     skulle være uegnet til at deltage i ledelsen af erhvervsvirksomhed.
     kravet om rimelighed for at kunne pålægge konkurskarantæne er ikke opfyldt, ligesom det
     må understreges, at sagsøgte i subjektiv henseende ved sin drift ikke har gjort sig skyldig
     i groft uforsvarlig forretningsførelse, og i den forbindelse fremhæves det, at sagsøgte frem
     til afhændelsen af selskabet i 2014 fortsat troede på og arbejdede på, at selskabet skulle
     overleve. …”
kurator har i en replik oplyst bl.a.:
     ”… [af en] fuldstændig rapport fra erhvervsstyrelsen … fremgår, at sagsøgte har været
     registreret som direktør i 10 ophørte selskaber, hvoraf 6 er ophørt ved tvangsopløsning el-
     ler konkurs.
                selskabets aktiver
                                                    - 10 -
       sagsøgte har … anført, at sgt. har overdraget anparterne i selskabet til p1 , hvilken
       overdragelse er sket den 23. januar 2014 …
       det kan imidlertid samtidig konstateres, at selskabet pr. 30. juni 2013 … [ifølge årsrap-
       port for 2012/2013] havde en række aktiver, herunder tilgodehavender fra salg af tjene-
       steydelser optaget i årsrapporten til kr. 2.041.950, andre tilgodehavender optaget til kr.
       135.800, samt driftsmateriel optaget til kr. 175.501.
       idet aktiverne ikke var tilstede på konkurstidspunktet, opfordres (3) sagsøgte til at redegø-
       re for og dokumentere hvilke aktiver, som bestod på overdragelsestidspunktet.
                   uidentificerbare hævninger
       det er … anført, at de kontanthævninger af selskabets midler, som er foretaget hhv. den
       27. marts 2014, den 28. marts 2014 og den 31. marts 2014 på i alt kr. 50.000 samt hæv-
       ningerne foretaget hhv. den 1. april 2014, den 2. april 2014, den 23. juli 2014 og den 29.
       juli 2014 på i alt kr. 49.578 er tilgået p1 . som dokumentation herfor er fremlagt en er-
       klæring underskrevet af p1 … som bekræfter, at han har modtaget beløbene, hvilken er-
       klæring er underskrevet efter anlæggelse af nærværende konkurskarantænesag.
       det fremlagte bilag … dokumenterer imidlertid ikke, at beløbene - som er hævet med sag-
       søgtes visa-kort - er anvendt til selskabets drift. endvidere skal det fremhæves, at beløbe-
       ne er hævet i en periode, hvor p1 sad i fængsel …
       sagsøgte opfordres (4) således til at redegøre og dokumentere baggrunden for de foretagne
       hævninger, herunder at de er forretningsmæssigt begrundede.
                   skatteforhold
                   manglende indberetning af moms2
       …
                   bogføringsmaterialet
       det bestrides, at kurator har fået udleveret tilstrækkeligt bogføringsmateriale. kurator
       har fået udleveret originale bilag for perioden 2012 - 2013, men har ikke fået udleveret
       hverken regnskabs- eller bogføringsmateriale, herunder balancer og kontospecifikationer,
2 forholdet er frafaldet under sagen.
                                                  - 11 -
      for perioden 1. juli 2013 og frem til konkursdekretets afsigelse, den 3. november 2014.
      kurators opfordring (2) anses således ikke besvaret.
      det bemærkes i øvrigt, at selskabets originale bilag for perioden 2012 – 2013 … er udle-
      veret efter anlæggelsen af nærværende karantænesag.
                   fortsat drift trods insolvens
      selskabets revisor gjorde ved sin påtegning i årsrapporten for 2011/2012 … opmærksom
      på, at selskabet havde tabt sin kapital.
      ifølge ledelsespåtegningen … forventede selskabets ledelse, at egenkapitalen blev retable-
      ret ved at afhænde en ejendom og indskyde de likvide midler herfra i selskabet.
      ud fra de for kurator tilgængelige oplysninger ses der ikke at være sket en afhændelse af
      en ejendom, ligesom der ikke ses at være foretaget andre bestræbelser på at forbedre sel-
      skabets likviditet. …”
advokat henrik dupont jørgensen har i en duplik oplyst bl.a.:
      ”… sagsøgers provokation (3) – selskabets aktiver
      det kan oplyses, at pengene i det omfang, at de er inddrevet, er indgået i selskabets al-
      mindelige drift.
      sagsøgers provokation (4) – uidentificerede hævninger
      hævninger er foretaget efter anmodning fra selskabets nye ejer       person 1     , idet han
      ikke selv kunne hæve pengene, da han sad i fængsel.
      sagsøgte går ud fra, at de hævede penge er gået til selskabets drift, men har ingen specifik
      viden herom. …”
kurator har i et processkrift 1 yderligere oplyst bl.a.:
      ”… manglende sikring af selskabets aktiver
      selskabet havde på konkurstidspunktet kurator bekendt ingen aktiver uagtet, at der i sel-
      skabets balance med status pr. 30. juni 20143 … var optaget aktiver for en værdi på kr.
      2.493.334.
3 formentlig rettelig 2013.
                                                     - 12 -
       sagsøger har derfor i sagens replik opfordret (3) sagsøger til at redegøre for og dokumen-
       tere hvilke aktiver, der bestod på overdragelsestidspunktet den 23. januar 2014. sagsøger
       har hertil anført, at: "det kan oplyses, at pengene i det omfang, at de er inddrevet, er ind-
       gået i selskabets almindelige drift."
       efter kurators opfattelse, udgør bemærkningen ikke en tilstrækkelig forklaring på, at akti-
       verne ikke var til stede på konkurstidspunktet. sagsøger har i øvrigt heller ikke tilveje-
       bragt nogen form for dokumentation for baggrunden for, at aktiverne ikke bestod på kon-
       kurstidspunktet.
       det gøres gældende, at sagsøgers opfordring dermed ikke er opfyldt, hvilket bør tillægges
       sagsøgte processuel skadevirkning, således at det må lægges til grund, at selskabets akti-
       ver ikke er blevet sikret på tidspunktet for konkursens indtræden.
       det gøres gældende, at sagsøgte herved ikke har iagttaget sin forpligtelse til at sikre, at
       selskabets kreditorers interesser er blevet varetaget på betryggende vis, hvorved kredito-
       rerne er blevet påført tab.
                   uidentificerede hævninger
       til opfyldelse af sagsøgers opfordring (4) har sagsøgte oplyst, at den nye ejer af selskabet,
       p1 , sad i fængsel på tidspunktet for hævningerne, og at sagsøgte derfor har været nødsa-
       get til at foretage hævningerne.
       det gøres gældende, at det er uden betydning, at hævningerne muligvis er foretaget på
       baggrund af en anmodning fra den nye ejer, p1 . det er ubestridt sagsøgte, som har fore-
       stået hævningerne, som således også er ansvarlig for anvendelsen heraf.
       det gøres gældende, at sagsøgte er ansvarlig for, at hævningerne ikke relaterer sig til
       virksomhedens drift, hvorved selskabets kreditorers interesser ikke er blevet tilgodeset.
       endvidere understøtter det forhold, at sagsøgte har foretaget hævningerne - mens p1 sad
       i fængsel - at sagsøgte de facto varetog ledelsen af selskabet - også efter overdragelsen af
       virksomheden.
                   manglende indberetning af moms4
       …
4 forholdet er frafaldet under sagen.
                                                   - 13 -
                 fortsat drift trods insolvens
      det gøres gældende, at overdragelsen af selskabet, som angiveligt fandt sted den 23. ja-
      nuar 2014 … ikke udgør et tilstrækkelig tiltag på at forbedre selskabets økonomiske for-
      hold. i øvrigt bemærkes, at overdragelsen først sker cirka 5,5 år efter et konstateret kapi-
      taltab …
      selskabet havde allerede tabt sin anpartskapital ved balancedagen pr. 30. juni 2008, hvil-
      ket fremgår af årsrapporten for året 31. januar 2007 - 30. juni 2008 … det er ikke blevet
      tilført ny kapital til selskabet sidenhen, og sagsøgte har dermed ikke sikret et forsvarligt
      kapitalberedskab.
      sagsøgte har således handlet i strid med selskabslovens § 118, stk. 2, og sagsøgte har
      dermed tilsidesat væsentlige ledelsesmæssige pligter, der påhviler ham i medfør af loven.
      …”
det fremgår af selskabets årsrapporter, at der har være følgende nettoomsætning:
      2010/11                           5.079.427 kr.
      2011/12                           3.506.878 kr.
      2012/13                           7.284.656 kr.
selskabets egenkapital har i alle årene været negativ med følgende beløb:
      2010/11                             624.270 kr.
      2011/12                             722.507 kr.
      2012/13                             648.199 kr.
der er til brug for sagen indhentet en lægeerklæring af 6. marts 2018 fra ledende overlæge
           person 2              . erklæringen er dokumenteret.
forklaringer
          sagsøgte               har forklaret bl.a., at han via selskabet primært har beskæftiget
sig med udlejning af polske ansatte. han havde på et tidspunkt over 20 medarbejdere. han
havde endvidere en række samarbejdsaftaler med en række selskaber. selskabets indkomne
                                               - 14 -
midler er hovedsageligt brugt til kontant aflønning af de ansatte, og der er i den anledning
også løbende udarbejdet lønsedler. medarbejderne var ansat på overenskomstmæssig basis.
       selskabet havde i begyndelse nogle økonomiske problemer, hvilket bl.a. hang sammen
med, at han også havde købt en større ejendom, som han ville renovere og videresælge. det-
te viste sig dog ikke muligt i 2008.
       omkring 2012/2013 fik han konstateret sukkersyge og senere en række følgesygdom-
me. han var derfor fremover meget fraværende. dette førte til et betydeligt omsætningstab,
da en række kunder forsvandt. der var dog fortsat arbejde i selskabet, men han kunne ikke
selv fortsætte og ønskede derfor at sælge virksomheden. via en bekendt fik han derfor kon-
takt med       person 1      . han skønnede, at denne var den rette mand til at vende selska-
bets situation. de indgik derfor en anpartsoverdragelsesaftale den 23. januar 2014, hvor an-
parterne blev solgt for 1 kr. selskabets aktiver bestod på dette tidspunkt af nogle biler,
mandskabsvogne, håndværktøj, en driftskonto og kontrakter, men der var også en del gæld.
der blev ikke foretaget en vurdering af aktiverne før overdragelsen.
      vidne 1      fra revisionsfirma 1 har varetaget bogføringen for selskabet, der foregik
elektronisk, og han fik hvert kvartal udleveret alle bilag. dette skete helt frem til overdragel-
sen af anparterne i januar 2014, hvorfor oplysningerne i e-mailen af 11. marts 2016 fra vidne 1
         om, at bogføringen ophørte i 2. halvår 2013 må skyldes en fejl. det var også først i
2014, at det kom på tale at skifte direktør. alle bogføringsbilag er således overgivet til købe-
ren.
   på et tidspunkt efter overdragelsen blev han kontaktet telefonisk af        person 1       , der
oplyste, at han var blevet fængslet. dette kom som en overraskelse. person 1 bad ham om, at
hæve midler fra selskabets driftskonto, da midlerne skulle bruges i selskabet. afhørte skulle
overgive pengene til en af person 1's kammerater. da selskabets visa-kort fortsat lød på afhørtes
navn, og da han ifølge banken ikke blot kunne overgive dette til person 1 , idet denne skulle
have sit eget kort til driftskontoen, besluttede han at hjælpe person 1 . afhørte ville også gerne
havde lukket kontoen, og på den måde få hele mellemværendet endeligt afviklet. han fik ik-
ke nogen kvittering i forbindelse med, at han afleverede pengene til person 1's ven.
   på grund af sygdom er han nødsaget til at opholde sig på mallorca fra december til marts
hvert år, da han ikke tåler kulden her i landet. der er ingen behandling for hans sygdom.
                                                  - 15 -
   vidne 1      har forklaret bl.a., at han er tilknyttet revisionsfirma 1 , og at han har arbejdet i
branchen som uautoriseret revisor siden 1996. de fik kontakt med selskabet umiddelbart ef-
ter, at dette blev stiftet i 2007. selskabet var beskæftiget i byggebranchen, og       sagsøgte
     var selskabets leder. det var oprindelig en medarbejder hos afhørte, der fungerede som
kontaktperson, men efter at denne pludselig afgik ved døden i maj 2012, overtog afhørte
kontakten. det var deres opgave at sørge for bogføringen, og de har også udarbejdet regn-
skaber frem til den 30. juni 2013. han havde også et samarbejde med revisionsfirma 2 , der var et
statsautoriseret revisionsanpartsselskab. denne stod for revisionen af årsrapporterne – bort-
set fra den sidste, hvor revision var fravalgt.
       revisionsfirma 1 modtog løbende alle relevante bilag fra selskabet, og når regnskabet
herefter blev godkendt på en generalforsamling, blev de originale bilag tilbageleveret til sel-
skabets ledelse. afhørte har også varetaget bogføringen efter 30. juni 2013, og han har udar-
bejdet saldo- og råbalancer mv., dog er der ikke sket en egentlig afstemning. han mener, at
dette fortsatte frem til slutningen af 2013, idet der også blev foretaget momsindberetninger
på grundlag af materialet. omkring juletid 2013 blev han bekendt med, at selskabet skulle
overdrages, men han har ikke i den anledning foretaget vurdering af aktiver mv. han mener,
at han var i kontakt med sagsøgte frem til generalforsamling den 31. december 2013, hvor
regnskab for 2012 blev godkendt. bogføringsmateriale mv. for 2. halvår 2013 er udleveret til
    sagsøgte         eller     person 1      , og materialet var således intakt i hvert fald frem til
november 2013. da han var bekendt med, at den nye ejer ville benytte en anden revisor, blev
der også udskrevet saldobalancer og kontokort til den nye ejer. bilagene for 2. halvår 2013
var i en blå mappe.
         sagsøgte               har supplerende oplyst, at han er enig i revisors forklaring, og at
alle mapper med bilag er afleveret til        person 1      , herunder også for perioden efter den
30/6 2013.
                                                   - 16 -
parternes synspunkter
parterne har i det væsentlige procederet i overensstemmelse med de fremlagte påstandsdo-
kumenter. kurator har dog under sagen frafaldet et anbringende om manglende indberet-
ning af moms.
kurator har herefter gjort gældende bl.a.:
      ”… at betingelserne for at pålægge sagsøgte konkurskarantæne i tre år er opfyldt, jf. kon-
      kurslovens § 157, jf. § 158, stk. 1.
             personkredsen og den tidsmæssige betingelse
      det gøres gældende, at den tidsmæssige betingelse i konkurslovens § 157, stk. 1, er op-
      fyldt, og at sagsøgte er omfattet af bestemmelsens personkreds, hvilket ej heller er bestridt
      af sagsøgte.
      sagsøgte har deltaget i ledelsen af selskabet senere end et år før fristdagen den 12. sep-
      tember 2014, idet sagsøgte blev registreret som direktør i selskabet fra selskabets stiftel-
      sen og indtil han blev afmeldt i erhvervsstyrelsen den 23. januar 2014.
             den materielle betingelse - groft uforsvarlig forretningsførelse
      det gøres gældende, at de materielle betingelser i konkurslovens § 157 for at pålægge
      sagsøgte konkurskarantæne i 3 år er opfyldt, da sagsøgte har udøvet groft uforsvarlig
      forretningsførelse og derfor er uegnet til at deltage i ledelsen af en erhvervsvirksomhed.
      til støtte herfor gøres det gældende, at sagsøgte som selskabets registrerede direktør har
      gjort sig skyldig i:
       1. overtrædelse af bogføringsloven
       2. overtrædelse af selskabsloven
       3. manglende … afregning af moms, a-skat og am-bidrag
       4. at påføre boets kreditorer et betydeligt tab
      de nærmere omstændigheder er følgende:
             overtrædelse af bogføringsloven
                                              - 17 -
det gøres gældende, at der foreligger en overtrædelse af bogføringslovens § 13, stk. 2. på
baggrund af de tilgængelige oplysninger må det således lægges til grund, at bogførings-
materialet ikke blev overdraget til      person 1      ved virksomhedsoverdragelsen.
da materialet ikke blev overdraget, var det fortsat sagsøgtes ansvar at overholde bogfø-
ringslovens regler for det pågældende materiale, herunder særligt at sikre forsvarlig op-
bevaring af materialet. da sagsøgte ikke har kunnet udlevere bogføringsmaterialet før ef-
ter anlæggelse af nærværende sag til kurator, gøres det gældende, at der foreligger en
overtrædelse af bogføringslovens § 12. det må anses for groft uforsvarlig forretningsfø-
relse, at sagsøgte ikke har sikret, at bogføringsloven er blevet overholdt, herunder at even-
tuelt bogføringsmateriale var tilgængeligt for kurator.
hertil skal det bemærkes, at det er udokumenteret, at revisionsfirma 1 har udført reelt
revisionsarbejde for selskabet, og det er udokumenteret, at revisoren på noget tidspunkt
har haft eventuelt bogføringsmateriale i sin besiddelse. efter det oplyste, lod selskabet i
den periode, hvor sagsøgte var direktør, al bogføring udføre af revisionsfirma 1 , som dog
aldrig var registreret som revisor for selskabet, hvilket revisionsfirma 2 derimod var …
det gøres gældende, at der ikke er foretaget nøjagtige registreringer af alle transaktioner i
selskabet eller løbende afstemning af selskabets beholdninger, jf. bogføringslovens § 7,
stk. 1 og stk. 3. dette støttes på, at kurator hverken har fået udleveret kontospecifikationer
eller balancer omfattende perioden 1. juli 2013 til likvidationsdatoen 3. oktober 2014.
det skal endvidere bemærkes, at bogføringslovens § 13, stk. 2 fordrer, at når en ny ledelse
(konkursboet) afløser en fratrædende ledelse, skal medlemmer af den fratrædende ledelse
videregive regnskabsmaterialet til den nye ledelse (konkursboet). det gøres gældende, at
sagsøgte ikke har opfyldt denne forpligtelse, idet bilagsmateriale først er udleveret til ku-
rator efter anlæggelse af nærværende konkurskarantænesag.
yderligere gøres det gældende, at der foreligger en overtrædelse af bogføringslovens § 9
vedrørende dokumentationskravet, idet de registreringer, der udgør posterne i selskabets
balance med status pr. 30. september 2013 for perioden 1. januar 2013 til 30. september
2013, ikke er dokumenteret ved bilag, der indeholder tilstrækkelige oplysninger til identi-
fikation af kontrolsporet.
det gøres videre gældende, at forholdene udgør groft uforsvarlig forretningsførelse, jf.
konkursrådets betænkning nr. 1525/2011 om konkurskarantæne og sø- og handelsret-
tens kendelse af 13. juli 2015 i sag b-107-15.
                                              - 18 -
det gøres gældende, at sagsøgte som selskabets direktør var ansvarlig for selskabets
manglende opfyldelse af bogføringslovens krav om forsvarlig bogføring, opbevaring m.v.,
jf. ovenfor. det gøres således gældende, at sagsøgte ikke har overholdt sine forpligtelser i
henhold til selskabslovens § 118, stk. 1, 1. led.
det bemærkes, at konkursbehandlingen har været vanskeliggjort af, at kurator ikke havde
adgang til originale bogføringsbilag og den tilhørende dokumentation for selskabets akti-
ver og økonomiske situation forud for konkursen.
når bogføringsmaterialet ikke kan fremfindes, frarøves såvel skat som kurator - på veg-
ne af selskabets kreditorer - muligheden for på tilstrækkelig vis, at kunne kontrollere de
dispositioner, som ledelsen har foretaget i selskabet.
sagsøgte har således frataget kurators mulighed for at foretage sædvanlige undersøgelser
af omstødelige dispositioner, de ledelsesmæssige dispositioner m.v., ligesom skat er ble-
vet frataget muligheden for at efterprøve selskabets moms- og skatteangivelser.
       overtrædelse af selskabsloven ved at foretage uidentificerbare debiteringer
kurator kunne på baggrund af en gennemgang af selskabets posteringsoversigt … rekvi-
reret hos selskabets bank konstatere, at der var blevet foretaget 4 uidentificerbare kon-
tanthævninger fra selskabets konto kort før selskabets likvidation. hævningerne var fore-
taget henholdsvis den 1. april 2014, 2. april 2014, 23. juli 2014 og 29. juli 2014 … de fi-
re hævninger beløber sig i alt til kr. 49.578. kurator kunne efter rekvirering af yderligere
posteringsoversigter konstatere, at der var foretaget 47 yderligere debiteringer, der ikke
kunne identificeres.
for så vidt angår de 47 debiteringer fra kontoen, gøres det gældende, at der foreligger en
grov overtrædelse af selskabslovens § 367, stk. 1, jf. § 210. det må anses for groft ufor-
svarligt, at sagsøgte har optaget lån i selskabet i strid med selskabslovens regler.
det gøres hertil gældende, at de uidentificerbare debiteringer fra selskabets konto må an-
ses for ulovlige anpartshaverlån til sagsøgte, da alene sagsøgte, havde adgang til kontoen
… det gøres hertil gældende, at der ikke er oplysninger i det tilgængelige materiale, som
indikerer, at debiteringerne skulle være forretningsmæssigt begrundede. det må hertil
endvidere have formodningen imod sig, at en lille byggevirksomhed har behov for at hæve
kontante midler for kr. 273.000 inden for en halvårlig periode. det gøres endelig gælden-
de, at grovheden understøttes af den gentagne overtrædelse af selskabslovens regler om
ulovlige lån, hvorved der løbende er kanaliseret midler væk fra selskabet.
                                                   - 19 -
     for så vidt angår 8 kontanthævninger efter tidspunktet for sagsøgtes udtræden af selska-
     bets ledelse og den påståede virksomhedsoverdragelse, gøres det gældende, at hævninger-
     ne udgør en overtrædelse af straffelovens § 278 om underslæb. det må i denne forbindelse
     lægges til grund, at sagsøgte var den eneste, der havde adgang til kontoen. det gøres så-
     ledes gældende, at sagsøgte uberettiget har tilegnet sig selskabets midler gennem sin ad-
     gang til kontoen. det gøres i denne forbindelse ligeledes gældende, at sagsøgte ikke har
     orienteret    person 1        om bankkontoen eller sin adgang hertil.
     det gøres tillige gældende, at der foreligger en grov overtrædelse af selskabslovens § 118,
     stk. 2. sagsøgte har således som direktør for selskabet groft tilsidesat sin pligt til at sikre
     selskabets kapitalberedskab. det fremgår af selskabets sidste reviderede årsrapport fra
     2011/2012, at selskabet allerede dengang havde mistet sin kapital … endvidere havde
     sagsøgte ifølge årsrapporten foretaget ulovlige anpartshaverlån, hvorved selskabets likvi-
     de midler blev udtømt. efter oplysninger fra skat, som må anses for boets hovedkredi-
     tor, må det lægges til grund, at sagsøgte ikke søgte at lave en afdragsordning eller anden
     løsning til afvikling af gælden. ud fra det tilgængelige materiale kan det heller ikke kon-
     kluderes, at sagsøgte forsøgte at tilpasse driften til forholdene. det gøres således gælden-
     de, at sagsøgte fortsatte driften, efter håbløshedstidspunktet indtraf.
     sagsøgte har oplyst, at den nye ejer af selskabet,      person 1      , sad i fængsel på tids-
     punktet for hævningerne, og at sagsøgte derfor har været nødsaget til at foretage hæv-
     ningerne.
     det gøres gældende, at det er uden betydning, at hævningerne muligvis er foretaget på
     baggrund af en anmodning fra den nye ejer,          person 1     . det er ubestridt sagsøgte,
     som har forestået hævningerne, som således også er ansvarlig for anvendelsen heraf.
     det gøres gældende, at sagsøgte er ansvarlig for, at hævningerne ikke relaterer sig til
     virksomhedens drift, hvorved selskabets kreditorers interesser ikke er blevet tilgodeset.
     endvidere understøtter det forhold, at sagsøgte har foretaget hævningerne - mens person 1
     person 1 sad i fængsel - at sagsøgte de facto varetog ledelsen af selskabet - også efter
     overdragelsen af virksomheden.
            manglende … afregning af moms5 og skat
     …
5 manglede indberetning af moms er frafaldet under sagen.
                                              - 20 -
det gøres gældende, at det udgør groft uforsvarlig forretningsførelse, at der er sket en til-
sidesættelse af selskabets forpligtelser med hensyn til indeholdelse og afregning af a-skat,
am-bidrag og moms samt afholdelse af grønne ejerafgifter samt øvrige forpligtelser over
for det offentlige. størstedelen af skats anmeldte krav vedrører således restancer til det
offentlige, som er oparbejdet inden for 1-årsfristen og i perioden, hvor sagsøgte var direk-
tør for selskabet …
i perioden 12. september 2013 - 23. januar 2014, i hvilken periode sgt. var direktør for
selskabet inden for 1-årsfristen, blev der oparbejdet følgende restancer: kr. 138.469,99 i
a-skat, kr. 61.391,13 i am-bidrag, kr. 3.594,78 i gebyrer, kr. 26.523,41 i grønne afgifter
og kr. 116.857,42 i moms. i alt blev der således samlet oparbejdet restancer beløbende sig
til samlet kr. 346.836,73.
i perioden forud for 1-årsfristen, hvor sgt. også var direktør for selskabet, blev der opar-
bejdet følgende restancer: kr. 75.379,65 i a-skat, kr. 5.000 i bøder, kr. 26.814 i civilretlige
restancer, kr. 16.278,75 i gebyrer, kr. 28.591,15 i grønne afgifter, kr. 22.694,59 til reno-
vation, kr. 3.424,25 i vægtafgifter og kr. 223.465 i renter. i alt blev der således samlet op-
arbejdet restancer beløbende sig til kr. 401.647,99.
kurator rettede efterfølgende henvendelse til skat og anmodede om at få oplyst, hvor-
vidt sgt. havde været i dialog med skat om håndteringen af restancerne. skat oply-
ste hertil, at der blev forsøgt foretaget udlæg hos p1 den 10. juni 2014, og det må derfor
lægges til grund, at sgt. ikke var i dialog med skat om håndteringen af gælden.
til støtte herfor gøres det ydermere gældende, at det udgør groft uforsvarlig forretnings-
førelse, at sagsøgte ikke har forsøgt at indgå en aftale med skat om håndteringen af re-
stancerne, som også ovenfor anført.
endelig gøres det tillige i denne forbindelse gældende, at det udgør groft uforsvarlig for-
retningsførelse, at sagsøgte heller ikke på det foreliggende grundlag ses at have håndteret
de restancer, der blev oparbejdet før 1-årsfristen.
…
videre gøres det gældende, at sagsøgte ved at undlade at sørge for afregning af selskabets
restancer til skat, har gjort sig skyldig i overtrædelse af opkrævningsloven.
det bemærkes, at det efter konkursrådets opfattelse, jf. betænkning nr. 1525 om konkurs-
karantæne, s. 94, indgår i vurderingen af, om der foreligger groft uforsvarlig forretnings-
førelse, om virksomheden generelt har overholdt sine pligter med hensyn til angivelse og
afregning af moms og a-skat m.v.
                                             - 21 -
        kreditors tab
der er i boet anmeldt 14 krav til en samlet værdi af kr. 1.133.003,28 …
af de 14 krav er 8 krav opstået, mens sgt. var direktør for selskabet. de 8 krav beløber
sig til samlet kr. 245.069,07. herudover har skat anmeldt et krav på kr. 850.433,37,
hvoraf samlet kr. 749.560 vedrører den periode, hvor sgt. var direktør for selskabet. i
den periode, hvor sgt. var direktør for selskabet, er der således oparbejdet gæld på samlet
kr. 994.629,07
det gøres gældende, at det på tidspunktet for aflæggelse af årsrapporten for 2011/2012 …
må have stået sagsøgte klart, at en videreførelse af driften ville medføre tab, såfremt sel-
skabet ikke opnåede udvidelse af selskabets kreditfaciliteter eller tilførsel af ny kapital.
til trods herfor fortsatte sagsøgte driften af selskabet, som har medført det ovenfor nævn-
te betydelige krav fra skat.
det gøres gældende, at det må antages at være en skærpende omstændighed, at sagsøgte
har været indblandet i flere konkurser, som ikke kan antages at være begrundet i vigende
konjunkturer eller lignende faktorer uden for sagsøgtes kontrol …
det gøres gældende, at overdragelsen af selskabet, som angiveligt fandt sted den 23. ja-
nuar 2014 … ikke udgør et tilstrækkelig tiltag på at forbedre selskabets økonomiske for-
hold. i øvrigt bemærkes, at overdragelsen først sker cirka 5,5 år efter et konstateret kapi-
taltab …
selskabet havde allerede tabt sin anpartskapital ved balancedagen pr. 30. juni 2008, hvil-
ket fremgår af årsrapporten for året 31. januar 2007 - 30. juni 2008 … det er ikke blevet
tilført ny kapital til selskabet sidenhen, og sagsøgte har dermed ikke sikret et forsvarligt
kapitalberedskab.
sagsøgte har således handlet i strid med selskabslovens § 118, stk. 2, og sagsøgte har
dermed tilsidesat væsentlige ledelsesmæssige pligter, der påhviler ham i medfør af loven.
der henvises i den forbindelse til sø- og handelsrettens kendelse af 8. november 2016 i
sag b-460-15.
selskabet havde på konkurstidspunktet kurator bekendt ingen aktiver uagtet, at der i sel-
skabets balance med status pr. 30. juni 2014 … var optaget aktiver for en værdi på kr.
2.493.334.
                                                  - 22 -
    kurator har derfor i sagens replik opfordret (3) sagsøgte til at redegøre for og dokumente-
    re hvilke aktiver, der bestod på overdragelsestidspunktet den 23. januar 2014. sagsøgte
    har hertil anført, at: "det kan oplyses, at pengene i det omfang, at de er inddrevet, er ind-
    gået i selskabets almindelige drift."
    efter kurators opfattelse, udgør bemærkningen ikke en tilstrækkelig forklaring på, at akti-
    verne ikke var til stede på konkurstidspunktet. sagsøgte har i øvrigt heller ikke tilveje-
    bragt nogen form for dokumentation for baggrunden for, at aktiverne ikke bestod på kon-
    kurstidspunktet.
    det gøres gældende, at kurators opfordring dermed ikke er opfyldt, hvilket bør tillægges
    sagsøgte processuel skadevirkning, således at det må lægges til grund, at selskabets akti-
    ver ikke er blevet sikret på tidspunktet for konkursens indtræden.
    det gøres gældende, at sagsøgte herved ikke har iagttaget sin forpligtelse til at sikre, at
    selskabets kreditorers interesser er blevet varetaget på betryggende vis, hvorved kredito-
    rerne er blevet påført tab. …”
advokat henrik dupont jørgensen har heri gjort gældende bl.a.:
    ”…
    at   der ikke foreligger uforsvarlig forretningsførelse i relation til bogføringsloven,
    at   der ikke foreligger uforsvarlig forretningsførelse i relation til bilagshåndtering,
    at    der ikke foreligger hævninger eller lignende til fordel for sagsøgte,
    at   der netop er sket behørig regnskabsaflæggelse i sagsøgtes ledelsesperiode,
    at   der ikke foreligger uforsvarlig forretningsførelse, idet sagsøgte søgte at sikre selska-
         bets overlevelse,
    at   det forhold, at der opstår skatterestance/andre restancer, ikke i sig selv kan begrunde
         konkurskarantæne, og det bemærkes her, at det forhold, at der indtræder konkurs, ik-
         ke pr. automatik tillige gør en konkurskarantæne relevant,
    at   sagsøgte ikke har medvirket til at udvirke omstødelige dispositioner eller i øvrigt di-
         spositioner, der kan betegnes som uforsvarlige,
                                                   - 23 -
      at  der i øvrigt ikke foreligger begunstigelse fra selskabets side af sagsøgte eller af dennes
          nærtstående eller andre,
      at  sagsøgte ikke har gjort sig skyldig i ubetalte ledelseslån men derimod har foretaget
          indlån til selskabet,
      at  selskabets regnskaber for den relevante ledelsesperiode er påtegnet af selskabets revi-
          sor eller udarbejdet af revisor, hvilket i sig selv illustrerer, at der ikke foreligger ufor-
          svarlige regnskabsførelse eller forretningsførelse,
      at  der i forbindelse med virksomhedsoverdragelsen i januar 2014 ikke foreligger hverken
          omstødelige eller kritisable dispositioner,
      at  den manglende fornødne sikring af driftslikviditet ikke i sig selv kan føre til konkurs-
          karantæne for en ledelse i forbindelse med et selskabs økonomisk kollaps og dette pro-
          blem opstår efter sagsøgtes udtræden,
      at  der som ovenfor anført samlet ikke foreligger uforsvarlig forretningsførelse og ikke
          groft uforsvarlig forretningsførelse,
      at  kravet om, at sagsøgte både i objektiv og subjektiv henseende har gjort sig skyldig i
          groft uforsvarlig forretningsførelse, ikke er opfyldt, allerede fordi sagsøgte har foran-
          lediget løbende og retvisende regnskabsaflæggelse. den manglende subjektive over-
          trædelse bestyrkes af, at sagsøgte selv indbetalte lån til selskabet,
      at  kravet om rimelighed for at kunne pålægge konkurskarantæne, jf. ovenstående, ikke
          ses opfyldt, og
      at  det bestrides, at momsen ikke er angivet korrekt. …”
sø- og handelsrettens begrundelse og resultat:
sagsøger aps blev den 3. november 2014 taget under konkursbehandling med fristdag den
12. september 2014, og fristen i konkurslovens § 157, stk. 1, løber således fra den 12. septem-
ber 2013.           sagsøgte               var fra den 31. januar 2007 og frem til den 23. januar
2014 registreret som selskabets direktør, og han har således været i ledelsen i den relevante
periode. selskabets anparter er den 23. januar 2014 overdraget til                 person 1         for 1 kr.,
og denne er herefter registreret som ny direktør.
                                                    - 24 -
retten lægger til grund, at revisionsfirma 1 på vegne af selskabet frem til den 30. juni 2013
har udarbejdet og indsendt årsrapporter på grundlag af en løbende bogføring, ligesom der i
det væsentlige er indberettet moms mv. efter den af                    sagsøgte              afgivne for-
klaring, der bestyrkes af        vidne 1's      vidneforklaring, finder retten, at det endvidere er
godtgjort, at der også er foretaget løbende bogføring i selskabet efter den 30. juni 2013, lige-
som der er udarbejdet balancer mv., hvorved det også har været muligt at foretage indberet-
ning af moms. retten finder heller ikke grundlag for at forkaste                   sagsøgtes
forklaringen om, at hele bogføringsmaterialet i forbindelse med overdragelse af selskabet er
overgivet til     person 1        .
herefter finder retten, at det ikke er tilstrækkelig godtgjort, at              sagsøgte             har
tilsidesat reglerne i bogføringsloven, ligesom retten heller ikke finder det godtgjort, at der ef-
ter den seneste årsrapport har foreligget ulovlige lån. det bemærkes i den forbindelse, at det
heller ikke kan afvises, at der er hævet betydelige midler fra selskabets konto med henblik på
en kontant aflønning af medarbejdere.
det fremgår derimod af selskabets årsrapport for 2007/08, at mere end 50 % af selskabets
indskudskapital allerede på daværende tidspunkt var tabt, hvilket blev påtalt af selskabets
revisor. hertil kommer, at selskabets egenkapital i 2010/11 ligeledes var negativ med mere
end 624.000 kr., i 2011/12 negativ med mere end 722.000 kr. og i 2012/13 negativ med mere
end 648.000 kr. i forbindelse med revisionen af årsrapporten for 2011/2012 udtalte den uaf-
hængige revisor fra revisionsfirma 2 , ”at der på grund af selskabets økonomiske situation er en væsent-
lig usikkerhed, der kan rejse betydelig tvivl om selskabets mulighed for at fortsætte driften.” samtidig
var selskabets nettoomsætning fra 2010/11 til 2011/2012 faldet fra ca. 5 mio. kr. til ca. 3,5 mio.
kr., idet denne dog på ny var steget i 2012/13 til ca. 7,2 mio. kr.
uanset at det ikke kan udelukkes, at nedgangen i omsætningen kan skyldes                  sagsøgtes
            sygdomsmæssige forhold, finder retten, at                  sagsøgte              ved at have
fortsat driften i en endog meget lang periode og frem til udgangen af 2013, burde have ind-
set, at dette ikke kunne ske uden en meget væsentlig risiko for tab for kreditorerne, hvorved
bemærkes, at der herved også blev realiseret et tab på knap 1 mio. kr.
                                               - 25 -
der foreligger endvidere ingen nærmere dokumentation for, hvorledes der er forholdt med
selskabets aktiver, der den 30. juni 2013 var opgjort til knap 2,5 mio. kr. anparterne i selska-
bet er overdraget den 23. januar 2014 for 1 kr., uden at det er godtgjort, hvad værdien af ak-
tiverne androg på dette tidspunkt. trods gentagne opfordringer fra kurator er dette fortsat
udokumenteret, og retten finder herefter ikke at kunne udelukke, at der herved kan være
bortskaffet midler. der bemærkes, at der frem til overdragelsen af selskabet er oparbejdet
gæld til det offentlige med mere end 400.000 kr., hvoraf ca. 346.000 kr. vedrører den relevan-
te periode. hertil kommer, at           sagsøgte             også bibeholdte adgangen til at råde
over selskabets konto efter overdragelsen, og at han efterfølgende over flere omgange har
hævet ca. 100.000 kr.
på denne baggrund, og ved ikke at sikre sig, at der skete en fuldstændig åben og gennemsig-
tig overdragelse af selskabet, finder retten, at             sagsøgte           har udvist groft
uforsvarlig forretningsførelse.
herefter, og under hensyn til den udviste handlemåde og omstændighederne i øvrigt, finder
retten, at det er rimeligt at pålægge            sagsøgte             konkurskarantæne, jf. kon-
kurslovens § 157, stk. 1 og 2.
da der er forløbet mere end et år fra konkursdekretets afsigelse, og da dette ikke skyldes
       sagsøgtes           forhold, fastsættes karantæneperioden til to år, jf. konkurslovens §
158, stk. 1, 2. pkt.
omkostningerne er fastsat under hensyn til sagens karakter og omfang og det hermed for-
bundne arbejde.
advokat niels gyde poulsen har tidligere været beskikket for               sagsøgte            og
har fået tillagt salær med 10.000 kr. inklusiv moms.
efter resultatet skal          sagsøgte             erstatte statskassens udgifter som nedenfor
bestemt, jf. konkurslovens § 165, stk. 1 og stk. 2.
                                                - 26 -
                                       derfor bestemmes:
         sagsøgte            pålægges konkurskarantæne i to år.
der tillægges kurator, advokat pernille bigaard, et vederlag på 40.000 kr. med tillæg af moms
i alt 50.000 kr., og der tillægges           sagsøgtes            beskikkede advokat, advokat
henrik dupont jørgensen, et salær på 32.000 kr. med tillæg af moms i alt 40.000 kr.
         sagsøgte            skal inden 14 dage erstatte statskassens udgifter med sagens førel-
se med i alt 100.000 kr. inklusiv moms.
sagen sluttet.
retten hævet.
                                             dommer
                                              (sign.)
                                           ___ ___ ___
                                  udskriftens rigtighed bekræftes
                                     sø- og handelsretten, den


text:
- jen
                                            udskrift
                                                af
                              sø- & handelsrettens dombog
                                           ____________
                                               dom
afsagt den 26. januar 2010
h‐52‐09
                                               spar fyn invest ii a/s
                                               markedspladsen 15
                                               5600 fåborg
                                               (advokat torben byskov petersen)
                                               mod
                                               vestjysk bank a/s
                                               torvet 4‐5
                                               7620 lemvig
                                               (advokat kim rasmussen)
indledning og påstande
sagens spørgsmål er, om et lån, som sagsøgeren, spar fyn invest ii a/s (herefter spar fyn in‐
vest ii), ydede til aktieselskabet ringkjøbing bank (herefter ringkjøbing bank) som ansvar‐
lig indskudskapital, ved en fusion mellem ringkjøbing bank og sagsøgte, vestjysk bank a/s
(herefter vestjysk bank), kunne overtages af vestjysk bank uden samtykke fra spar fyn in‐
vest, selvom der i låneaftalen med ringkjøbing bank fandtes en bestemmelse i pkt. 8 om, at
overdragelse krævede spar fyn invests skriftlige samtykke.
                                                    ‐2‐
spar fyn invest ii har nedlagt påstand om, at vestjysk bank tilpligtes at betale 50 mio. kr. til
spar fyn invest med tillæg af renter efter renteloven fra den 3. december 2008, dog således at
vestjysk bank ved betaling af de angivne renter er berettiget til at fratrække det rentebeløb,
som er betalt i perioden fra den 3. december 2008 til betaling sker i henhold til pkt. 4, 1. af‐
snit, i det som bilag 1 fremlagte gældsbrev.
vestjysk bank har nedlagt påstand om frifindelse.
oplysningerne i sagen
af en børsmeddelelse den 3. december 2008 fremgik, at finanstilsynet samme dag havde
godkendt en fusion mellem vestjysk bank og ringkjøbing bank med vestjysk bank som fort‐
sættende og ringkjøbing bank som ophørende selskab.
den 30. december 2008 anmodede spar fyn invest ii med henvisning til pkt. 8 i et gældsbrev
af 8. oktober 2007 (bilag 1) vestjysk bank om at tilbagebetale et til ringkjøbing bank udlånt
beløb på 50 mio. kr. vestjysk bank afviste i et brev den 22. januar 2009 at tilbagebetale lånet.
samarbejdet mellem ringkjøbing bank og spar fyn invest begyndte i 2002, hvor spar fyn
invest ii indskød 25 mio. kr. i ringkjøbing bank som supplerende kapital i henhold til § 22 i
lov om banker og sparekasser. det fremgik af det mellem parterne oprettede indskudsbevis,
at kapitalindskuddets løbetid var fra den 1. november 2002 til ”udløbsdagen” den 31. okto‐
ber 2010, ”medmindre [ringkjøbing bank] har førtidsindfriet kapitalindskuddet”, hvilket
tidligst kunne ske pr. 31. oktober 2007 til kurs 100, ”såfremt banken har finanstilsynets god‐
kendelse.” ifølge kapitalindskudsbevisets pkt. 4.5 kunne kapitalindskuddet kun forfalde før‐
tidigt ”såfremt banken træder i likvidation eller erklæres konkurs”. i gældsaftalens pkt. 6
hed det, at ringkjøbing bank:
        ”er ikke berettiget til at overdrage sine rettigheder og forpligtelser i henhold til dette
        kapitalindskudsbevis til andre uden kreditors forudgående skriftlige godkendelse, der
        frit kan nægtes.”
                                                       ‐3‐
i forbindelse med varslet udløb af kapitalindskuddet pr. 31. oktober 2007 rettede sparekas‐
sen faaborg (underskrevet af direktør preben lykkegaard) den 1. august 2007 henvendelse
til ringkjøbing bank. fra henvendelsen, der var stilet til direktør kaj damgaard, citeres:
       ”som aftalt skal jeg herved vende tilbage omkring spar fyn invests indskud af supple‐
       rende kapital i ringkjøbing bank og bankens tilsvarende placering af aftaleindlån i
       sparekassen.
       der er i såvel sparekassen som koncernen fonden for sparekassen faaborg interesse
       for at bevare det gode samarbejde med ringkjøbing bank omkring funding. såfremt
       ringkjøbing bank kan acceptere et beløb på 50 mio. kr. med en marginal på 1 % vil
       dette således blive indstillet til bestyrelsen til spar fyn invest ii, der er et datterselskab
       af fonden for sparekassen faaborg og søsterselskab til spar fyn invest. …”
ringkjøbing bank og spar fyn invest ii indgik herefter den 8. oktober 2007 en ny låneaftale i
form af et ”gældsbrev”. af dokumentet fremgik bl.a.:
       ”…
       1. kapitalindskuddet
       kapitalindskuddets hovedstol andrager 50.000.000 kr.
       formålet med kapitalindskuddet er at forøge debitors basiskapital, idet kapitalind‐
       skuddet ydes som supplerende kapital, jf. lov om finansiel virksomhed § 136. kapital‐
       indskuddet og ikke‐betalte renter er i tilfælde af debitors konkurs eller likvidation ef‐
       terstillet al anden ikke efterstillet gæld, som debitor måtte have. kreditor fyldestgøres
       på linie med ansvarlig indskudskapital og forud for aktiekapital.
       …
       2. løbetid og tilbagebetaling
       kapitalindskuddet har en løbetid på 8 år og forfalder til fuld indfrielse den 31.10.2015,
       jf. dog punkt 3.
       3. opsigelse
       kapitalindskuddet er uopsigeligt fra kreditors side i hele kapitalindskuddets løbetid.
       med finanstilsynets forudgående skriftlige godkendelse og med mindst 30 kalender‐
       dages forudgående skriftligt varsel kan debitor opsige kapitalindskuddet til hel eller
       delvis indfrielse til kurs pari pr. en hvilken som helst rentetermin. opsigelse kan dog
       tidligst ske til hel eller delvis indfrielse den 31.10.2012.
       4. forrentning og betaling af renter
       kapitalindskuddet forrentes fra og med indbetalingsdagen til og med den 30.10.2012 i
       renteperioder af 3 måneder med en rente svarende til 3 måneders cibor med et tillæg
       af 0,85 % p.a. renten fastsættes sidste bankdag forud for renteperiodens begyndelse og
       er gældende for hele 3‐måneders perioden.
       fra og med den 31.10.2012 til og med den 30.10.2015 forrentes lånet i renteperioder af 3
       måneder med en rente svarende til 3 måneders cibor med et tillæg af 5,00 % p.a.
                                                      ‐4‐
       renten fastsættes sidste bankdag forud for renteperiodens begyndelse og er gældende
       for hele 3‐måneders perioden.
       …
       uanset foranstående er debitor berettiget til at udskyde betalingen af renter på kapi‐
       talindskuddet i overensstemmelse med reglerne i lov om finansiel virksomhed.
       medmindre den udskudte rente er nedskrevet, jf. reglerne i lov om finansiel virksom‐
       hed, forfalder ikke‐betalte renter til betaling på det tidligste af følgende tidspunkter:
       •      debitor opfylder på ny kapitalkravet i henhold til lov om finansiel virksomhed.
       •      kapitalindskuddet forfalder i sin helhed til tilbagebetaling i medfør af punkt 2.
       så længe der udestår forfaldne ikke‐betalte renter på kapitalindskuddet, vil debitor
       undlade at deklarere udbytte til aktionærerne.
       …
       7. nedskrivning af hovedstol
       debitor er berettiget til at nedskrive hovedstolen i overensstemmelse med reglerne i
       lov om finansiel virksomhed, således at tilbagebetalingspligten ophører i det omfang,
       nedskrivning har fundet sted.
       8. transport af rettigheder
       debitor er ikke berettiget til at overdrage sine rettigheder og forpligtelser i henhold til
       dette gældsbrev til andre uden kreditors forudgående skriftlige samtykke.
       9. misligholdelse
       i tilfælde af debitors konkurs eller likvidation er samtlige skyldige beløb, herunder
       påløbne renter, forfaldne til fuld indfrielse.
       herudover kan kreditor ikke forlange lånet indfriet før den aftalte forfaldsdag.
       10. generelle bestemmelser
       debitor er til enhver tid forpligtet til at give kreditor de oplysninger om sine økonomi‐
       ske forhold, som kreditor med rimelighed forlanger.
       debitor er forpligtet til selv at meddele kreditor oplysninger om forhold, der har afgø‐
       rende betydning for debitors evne til at opfylde sine forpligtelser i henhold til nærvæ‐
       rende aftale.
       …”
efter at ringkjøbing bank i et brev af 6. marts 2008 havde gjort opmærksom på, at gældsbre‐
vets rentebestemmelse ikke overholdt lov om finansiel virksomhed § 136, stk. 5, om et mak‐
simum på rentestigningen, indgik ringkjøbing bank og spar fyn invest ii et tillæg til gælds‐
brevets pkt. 4, 2. afsnit, således at rentetillægget i gældsbrevet på 5,00 % p.a. blev reduceret
til 2,35 % p.a.
lånet var i ringkjøbing banks årsrapport for 2007 opført som ’efterstillet kapitalindskud’. af
vestjysk banks årsrapport for 2008 ses beløbet opført som ’supplerende kapital’ med for‐
                                                   ‐5‐
faldsdato den 31. oktober 2015, og det fremgår, at ”lånet kan med finanstilsynets godken‐
delse førtidsindfries den 31.10.2012.”
det fremgår videre af sagens oplysninger, at spar fyn invest ii og vestjysk bank den 27. fe‐
bruar 2008 indgik to aftaler, hver benævnt ”gældsbrev”, hvorefter spar fyn invest ii indskød
2 gange 25 mio. kr. i vestjysk bank som supplerende kapital i henhold til § 136 i lov om
finansiel virksomhed. aftalerne var enslydende, bortset fra pkt. 4, 1. og 2. afsnit om forrent‐
ning.
forklaringer
preben lykkegaard andersen har forklaret, at han er direktør i sparekassen faaborg. spare‐
kassen har en administrationsaftale med fonden for sparekassen faaborg, som ejer spar fyn
invest ii. vidnet sidder ikke i spar fyn invest ii’s bestyrelse. spar fyn invest ii har en aktiv‐
masse på 208 mio. kr., hvoraf 155 mio. kr. er udlånt som ansvarlig lånekapital. låntagere er
forskellige danske pengeinstitutter, og de udlånte beløb varierer fra 5 mio. kr. til 25 mio. kr.
de to i sagen omhandlede udlån a 50 mio. kr. er de eneste i den størrelsesorden.
den tidligere låneaftale fra 2002 havde en bestemmelse i pkt. 6 om, at spar fyn invest ii frit
kunne nægte at medvirke til en overdragelse fra bankens side. denne passus skal ses i lyset
af, at spar fyn invest ii omhyggeligt vurderer, hvem debitor er. klausulen var naturlig, såle‐
des at spar fyn invest ii ikke pludselig stod med en debitor, som man ikke ønskede sit udlån
placeret hos. spar fyn invest ii’s udlånsgrænse var dengang 25 mio. kr. pr udlån. de havde
flere udlån i denne størrelse.
da det tidligere engagement udløb, meddelte ringkjøbing bank, at de ikke ønskede at fort‐
sætte samarbejdet, hvis spar fyn invest ii ikke var indstillet på en forhøjelse af låneindskud‐
det. banken ønskede et endnu højere beløb end 50 mio. kr., som var det højeste, som vidnet
kunne præsentere for bestyrelsen. da 50 mio. kr. samtidig var det mindste beløb, som ban‐
ken ville gå med til, blev der indgået aftale om dette beløb.
                                                   ‐6‐
det tidligere lånedokument var udarbejdet af ringkjøbing bank. der står reelt det samme i
punkt 8 i den nye aftale, som spar fyn invest udarbejdede, som i punkt 6 i den tidligere af‐
tale. renteændringen, som kom ind på foranledning af ringkjøbing banks revisorer, var ef‐
ter vidnets opfattelse ikke så vigtig, da den type af lån altid blev indfriet efter 5 år.
forud for lånet på 2 gange 25 mio. kr. til vestjysk bank blev vidnet ringet op af vestjysk
banks administrerende direktør frank kristensen, som ønskede et lån på 100 mio. kr., hvilket
var et normalt beløb hos vestjysk bank. vidnet tilkendegav, at 100 mio. kr. lå uden for spar
fyn invest ii’s grænser, som normalt var 25 mio. kr., men at det var i orden med 50 mio. kr. i
det konkrete tilfælde. baggrunden for bestyrelsen godkendelse af dette beløb var vestjysk
banks regnskabsresultater.
i forbindelse med offentliggørelsen af fusionen undrede de sig over, at de ikke var blevet
kontaktet af vestjysk bank. spar fyn invest ii var sikre på, at lånet ville blive indfriet. efter et
par dage, hvor intet skete, ringede vidnet til kaj damgaard, som næsten virkede forberedt på
opringningen. kaj damgaard oplyste straks, at lånet ikke ville blive indfriet, idet det var
bankens opfattelse, at det ikke forfaldt ved fusionen. vidnet var overrasket, da det jo fremgik
af lånedokumentet, at lånet forfaldt ved overdragelse.
som det fremgår af vidnets brev af 1. august 2007, ydede ringkjøbing bank et almindeligt
aftalelån til sparekassen faaborg af tilsvarende størrelse som spar fyn invest ii’s kapitalind‐
skud. dette arrangement skyldtes ønsket om at være likviditetsneutral. der er større risiko
ved et ansvarligt lån, og renten er derfor højere end på et aftaleindlån.
kaj damgaard har forklaret, at han er vicedirektør i vestjysk bank med overordnet ansvar
for kapital og likviditet. han sad før fusionen i direktionen for ringkjøbing bank. vidnet
kendte preben lykkegaard, og det var derfor vidnet, der først tog kontakt til ham om kapi‐
talindskuddet. det var afgørende for banken, at de kunne indregne de 50 mio. kr. som an‐
svarligt lån. det blev aftalen, at långiver blev holdt likviditetsneutral, hvilket skete ved, at
ringkjøbing bank ydede et lån af tilsvarende størrelse, men til lavere risiko til sparekassen
faaborg. det var spar fyn invest ii, der udarbejdede aftalen. renten blev forhandlet ned til
                                                    ‐7‐
0,85 over cibor fra det oprindelse udgangspunkt på 1 % over cibor. de øvrige aftalebe‐
stemmelser blev ikke særskilt forhandlet. efterfølgende meddelte bankens interne revision,
at rentestørrelsen for at opfylde bestemmelsen i § 136 i lov om finansiel virksomhed skulle
ændres til en step‐op forhøjelse på 1,5 %.
i 2007, hvor renten ville ”steppe op”, meddelte banken lånets opsigelse og indhentede fi‐
nanstilsynets godkendelse til indfrielse. spar fyn invest ii forhørte sig herefter, om banken
kunne være interesseret i et nyt indskudslån på 25 mio. kr., hvilket banken ikke var. herefter
kom 50 mio. kr. på tale, hvilket blev aftalen. vidnet kender intet til, at spar fyn invest ii
skulle have en generel beslutning om en grænse på 50 mio. kr. pr. låntager.
ved fusionen var vestjysk bank ca. dobbelt så store som ringkjøbing bank. i forbindelse
med fusionen var vidnet og direktør frank kristensen rundt hos ringkjøbing banks senior‐
lånegivere, som havde klausuler om forfald ved ”change of control” for at høre, om samar‐
bejdet kunne videreføres. de ansvarlige lånegivere blev ikke kontaktet, da deres udlån på
grund af reglen i § 136 i lov om finansiel virksomhed uanset modstående aftale ikke forfaldt
ved en fusion, men alene i tilfælde af konkurs eller likvidation. banken havde bl.a. kontakt til
hsh nordbank, som havde udlån til banken i form af både seniorlån og ansvarlig lånekapi‐
tal. hsh oplyste, at de fra tyskland havde fået at vide, at den danske del af hsh skulle af‐
vikles, og at de var glade for, at en stor del af deres udlån var ansvarlig lånekapital, da disse
engagementer ikke kunne opsiges. vestjysk bank lavede ikke den samme øvelse som ring‐
kjøbing bank. vestjysk bank var ved fusionen det fortsættende selskab, og der var derfor
ikke ’change of control’ i forhold til deres låneengagementer.
parternes synspunkter
spar fyn invest ii har anført, at sagens udgangspunkt er den formueretlige grundsætning
om, at debitorskifte kræver kreditors godkendelse. det ligger fast, at spar fyn invest ii som
kreditor ikke på forhånd havde givet afkald på at skulle meddele samtykke. fusion med
universalsuccession kræver udtrykkelig lovhjemmel. en sådan findes ikke i lov om finansiel
virksomhed, der så at sige sparker spørgsmålet over i aktieselskabsloven, hvor hjemlen ses i
§ 134. formålet med indførelsen af denne bestemmelse var at smidiggøre fusionsprocessen
                                                     ‐8‐
med henblik på at lette strukturændringer i erhvervslivet, men man har samtidigt været op‐
mærksom på hensynet til en passende sikkerhed for kreditorerne, hvilket er vigtigt at holde
sig for øje. med støtte i lovens forarbejder gøres det gældende, at der med fusionsreglerne
ikke er tilsigtet en tvangssuccession for alle kreditorers vedkommende, og at lovens formål
ikke udelukker, at der foretages en konkret vurdering. aktieselskabslovens regler kan fra‐
vige ved aftale, hvilket parterne har gjort med passussen i gældsbrevets pkt. 8: ”debitor er
ikke berettiget til at overdrage sine rettigheder og forpligtelser i henhold til dette gældsbrev
til andre uden kreditors forudgående skriftlige samtykke”. det er ubestridt, at fusion er en
overdragelse, og fusion indebærer endvidere et debitorskifte. parterne har med andre ord
aftalt at fastholde det overordnede udgangspunkt, at debitorskifte kræver kreditors godken‐
delse ‐ også ved en fusion. det er uden selvstændig betydning, at ordet ”fusion” ikke speci‐
fikt nævnes. der henvises til justitsministeriets skrivelse af 12. oktober 1983 til industrimini‐
steriet, fra hvilken de relevante passager er gengivet i aktieselskabsloven, 7. rev. udgave,
kommenteret af lars bunch m.fl., side 691. skrivelsen påberåbes endvidere til støtte for spar
fyn invest ii’s anbringende om, at også forudsætningssynspunkter fører til, at spar fyn in‐
vest ii ikke er tvunget til at acceptere et debitorskifte.
det gøres gældende, at spar fyn invest ii’s forudsætninger var væsentlige allerede på grund
af beløbet størrelse. forudsætningerne var endvidere kendelige for såvel ringkjøbing bank
som vestjysk bank. ringkjøbing bank var, hvilket fremgår af preben lykkegaards forklaring,
der er støttet af sammes skrivelse af 1. august 2007 til kaj damgaard, klar over spar fyn in‐
vest ii’s beløbsgrænser. det samme var vestjysk bank, hvis direktør frank kristensen fik af‐
slag på en anmodning om et lån på 100 mio. kr., og som i stedet fik aftalt et lån på 50 mio. kr.
det har hertil formodningen imod sig, at fusion ikke skulle være et problem for den, der
yder et ansvarligt lån, og de to låntagende banker kan derfor ikke have haft nogen begrundet
antagelse om, at vestjysk bank blot kunne indtræde som debitor. det er derfor rimeligt at
placere risikoen hos vestjysk bank, der tog chancen. det er herefter ikke så afgørende, hvor‐
dan man betegner den juridiske konstruktion, men spar fyn invest ii må have krav på at få
det udlånte beløb tilbagebetalt/erstattet/indfriet af vestjysk bank.
                                                    ‐9‐
hvis en långiver ikke har mulighed for at gardere sig, som spar fyn bank ii har tilsigtet at
gøre, udsætter långiver sig for en uacceptabel risiko for, at lånet havner hos en ustabil debi‐
tor, som man ikke ville have ydet lån til.
en detaljeret gennemgang af det relevante danske og eu‐retlige regelsæt og forarbejderne
hertil siden lov nr. 199 af 2. april 1974 (bank‐ og sparekasseloven) udviser, at der intetsteds er
et offentligretligt forbud mod at aftale vilkår om samtykke ved overdragelse af ansvarlige
lån, svarende til pkt. 8 i parternes gældsbrevsaftale. pligtsubjekt i henhold til reglerne – og
dermed dem, som de præceptive regler angår ‐ er banker og sparekasser samt offentlige
myndigheder og ikke de, der yder lån til banker og sparekasser. det er med reglerne ikke
muligt at nå til en konklusion, hvorefter der ikke kan indflettes et krav om samtykke, og intet
peger på, at lånet, hvis der er aftalt et samtykkekrav, ikke længere kan anses for at være an‐
svarlig lånekapital. det er ikke långivers problem, hvis man ved en fusion ikke længere er i
besiddelse af den tilstrækkelige ansvarlige kapital. der er ikke noget offentligretligt krav om,
at den udlånte kapital skal stå i 5 år.
vestjysk bank skulle i forbindelse med fusionen have ført lånet et andet sted i bøgerne. spar
fyn invest ii’s rettigheder kan ikke bare extingveres uden videre, og vestjysk bank må selv
afklare situationen med finanstilsynet. men da lånet jo ikke er ydet til vestjysk bank, og da
en overdragelse, der forudsætter spar fyn invest ii’s samtykke, ikke har fundet sted, skal fi‐
nanstilsynet ikke spørges.
med hensyn til rentepåstanden henvises til rentelovens § 3, stk. 5 og herlev kommune‐
dommen i u 1995.366 h. renter skal under alle omstændigheder tilskrives senest 30 dage
efter, at påkrav om tilbagebetaling er afgivet, hvilket vil sige 30 dage fra 30. december 2008.
vestjysk bank har anført, at det er aktieselskabslovens regler, herunder § 134 h om universal‐
succession, som regulerer fusionen den 3. december 2008 mellem ringkjøbing bank og
vestjysk bank. ved fusionen indtrådte vestjysk bank som det fortsættende selskab i ring‐
kjøbing banks rettigheder og forpligtelser overfor spar fyn invest ii. den relevante bestem‐
melse for sagens problemstillinger er herefter § 136 i lov om finansiel virksomhed, der inde‐
                                                    ‐ 10 ‐
holder en række materielle betingelser, som skal være opfyldt, for at der kan være tale om
ansvarlig lånekapital.
det var parternes forudsætning, at det ydede lån skulle være ansvarlig lånekapital, som
ringkjøbing bank skulle bruge for at styrke sin basiskapital. ringkjøbing bank betalte for lå‐
net på disse vilkår i form af en høj rente og indskød, for at gøre ydelsen af indskudslånet li‐
kviditetsneutralt, et tilsvarende beløb i sparekassen faaborg, men til en lavere rente. dette
arrangements formål var for ringkjøbing bank alene at opnå et ansvarligt lån. konsekvensen
af, at lånet er ydet som ansvarligt lån, er efter § 136 i lov om finansiel virksomhed, at tilbage‐
betaling før aftalt forfaldstidspunkt alene kan ske med finanstilsynets godkendelse – med to
specifikke undtagelser, jf. § 136, stk. 1, nr. 4, nemlig låntagers konkurs eller likvidation. da
finanstilsynets godkendelse ikke foreligger, har vestjysk bank ikke mulighed for at opfylde
spar fyn invest ii’s påstand, og vestjysk bank må derfor allerede af den grund frifindes. fi‐
nanstilsynets afgørelse beror på en konkret vurdering, og den kompetence, som er tillagt fi‐
nanstilsynet, bør ikke tilsidesættes af domstolene, hvilket har støtte i dommen i ufr
1997.1601h. det gøres gældende, at mulighederne for tilbagebetaling af et ansvarligt lån, er
udtømmende reguleret i § 136.
parternes gældsbrev angik ”supplerende kapital”. formålet var ifølge pkt. 1 ”at forøge de‐
bitors basiskapital”, og parterne henviser direkte til lov om finansiel virksomhed § 136. også
bestemmelserne i pkt. 3 og 4 peger entydig på lånet som ansvarligt. ifølge pkt. 9 forfalder
hele lånet i tilfælde af konkurs eller likvidation, og kreditor kan ”herudover … ikke forlange
lånet indfriet før den aftalte forfaldsdag.” der er med andre ord ingen tvivl om, at gælds‐
brevet skal opfylde betingelserne i § 136, og at det i det hele skal fortolkes i overensstem‐
melse med denne lovbestemmelse. ved fortolkning må det også tages i betragtning, at spar
fyn invest ii er koncipist af aftalen. gældsbrevets pkt. 8 kan have et selvstændigt indhold i
tilfælde af overdragelse til en ikke‐finansiel virksomhed. pkt. 8 indeholder ikke forbud mod
fusion, og hvis det antages, at bestemmelsen indebærer, at spar fyn invest ii skal spørges, og
dette undlades, er der ingen sanktioner. tilsvarende med hensyn til debitors ikke‐overhol‐
delse af gældsbrevets pkt. 10, som heller ikke kan føre til lånekapitalens forfald.
                                                  ‐ 11 ‐
det er ikke dokumenteret, at spar fyn invest ii havde en placeringsgrænse, og det må tages i
betragtning, at det låntagende pengeinstitut efter fusionen blev væsentligt større. kredito‐
rernes interesser i tilfælde af fusion er varetaget af aktieselskabsloven og af finanstilsynets
godkendelsesprocedure. der henvises endvidere til lov om finansiel virksomhed § 204, stk. 1
og 3.
det bestrides ikke, at det ikke er usædvanligt, at der i låneaftaler tages højde for fusion, såle‐
des at man aftaler sig uden om en universalsuccession. det ses i seniorlåneaftaler med klau‐
suler om ”change of control”, men i tilfælde af ansvarlig lånekapital er der tale om lovregule‐
ring.
det gøres under alle omstændigheder gældende, at der ikke kræves samtykke til fusion,
medmindre dette udtrykkeligt er aftalt.
hvis retten måtte nå frem til, at vestjysk bank ikke har overholdt en aftalt forpligtelse til at
indhente spar fyn invest ii’s samtykke til succession i anledning af fusionen, må spar fyn
invest ii alligevel affinde sig med, at lånet består, da lov om finansiel virksomhed § 136 er
præceptiv. hvis lånekapitalen skulle tilbagebetales, ville de øvrige kreditorers risiko blive
forøget. et af formålene med ansvarlige lån er netop at sikre, at kapitalens tilstedeværelse er
af en varig karakter. når en långiver yder et sådant lån, indgår långiver på vilkårene.
forudsætningslæren kan ikke finde anvendelse i forhold til den præceptive lovgivning. det
er i øvrigt ikke dokumenteret, at nogen forudsætning er bristet. det er i øvrigt omdiskuteret,
om forudsætningslæren overhovedet kan finde anvendelse, når der er tale om fusion.
det er uklart, hvad spar fyn invest ii støtter sit betalingskrav på. hvis spar fyn invest ii
måtte mene, at kravet er et erstatningskrav, må det bemærkes, at det ikke er godtgjort, at der
foreligger et ansvarsgrundlag eller et tab.
der kan ikke tilkendes renter af kravet fra noget tidspunkt før sagens anlæg. der kan ikke
betales renter, før finanstilsynets godkendelse foreligger.
                                                    ‐ 12 ‐
sø‐ og handelsrettens afgørelse
efter sagens oplysninger, herunder indholdet af parternes gældsbrev, jf. navnlig gældsbre‐
vets pkt. 1, finder retten, at de betingelser, der i lov om finansiel virksomhed § 136 er fastsat
for at kunne anse en lånekapital som basiskapital, er vedtaget som vilkår for spar fyn invest
ii’s lån til ringkjøbing bank.
herefter og idet retten finder, at spar fyn invest ii under de foreliggende aftalevilkår, der er
af udtømmende karakter, jf. navnlig gældsbrevets pkt. 8 ‐ 10, og § 136, jf. stk. 1, nr. 3 og 4, er
afskåret fra at kræve betaling som følge af den påberåbte manglende iagttagelse af gælds‐
brevets pkt. 8, tages spar fyn invest ii’s påstand ikke til følge.
spar fyn invest ii skal efter sagens udfald betale sagsomkostninger til vestjysk bank. beløbet
fastsættes efter sagens værdi, omfang og karakter til 350.000 kr.
                                          thi kendes for ret:
vestjysk bank a/s, frifindes.
spar fyn invest ii a/s, skal inden 14 dage i sagsomkostninger til vestjysk bank a/s betale
350.000 kr., der forrentes efter renteloven § 8 a.
preben sunke                           claus forum petersen                       harry nielsen
                ‐ 13 ‐
              (sign.)
           ___ ___ ___
udskriftens rigtighed bekræftes
p.j.v. sø- og handelsretten, den

source: retspraksis

LICENSE:
Creative Commons Legal Code

CC0 1.0 Universal

type: caselaw

jurisdiction: Denkmark