text:
dom
afsagt den 25. januar 2016 af østre landsrets 22. afdeling
(landsdommerne lene jensen, arne brandt og morten christensen).
22. afd. nr. b-368-15:
topdanmark forsikring a/s
(advokat christina neugebauer)
mod
albertslund kommune
(advokat jens baagøe thomsen)
denne sag, der er anlagt ved retten i glostrup, er ved kendelse af 13. februar 2015 henvist til
behandling ved østre landsret i medfør af retsplejelovens § 226, stk. 1.
sagen omhandler, hvorvidt topdanmark forsikring a/s efter erstatningsansvarslovens § 16,
stk. 1, 3. pkt., almindelige regler om tilbagesøgning af betalinger (condictio indebiti) eller
passivitet er afskåret fra at tilbagesøge beløb fra albertslund kommune, som kommunen i
medfør af reglerne om sygedagpengeregres i erstatningsansvarsloven § 17, stk. 1, har
opkrævet hos topdanmark forsikring a/s til dækning af sygedagpenge, der er blevet udbetalt
af kommunen til en skadelidt omfattet af en motoransvarsforsikring hos topdanmark
forsikring a/s.
sagsøgeren, topdanmark forsikring a/s (herefter benævnt ”topdanmark”), har nedlagt
påstand om, at albertslund kommune tilpligtes at betale 189.878 kr. med renter fra den 19.
oktober 2012, subsidiært et mindre beløb.
                                              - 2 -
sagsøgte, albertslund kommune, har nedlagt påstand om frifindelse, subsidiært frifindelse
mod betaling af et mindre beløb.
sagsfremstilling
den 26. oktober 2010 kom a til skade ved et færdselsuheld. det skadevoldende køretøj var
ansvarsforsikret hos topdanmark. as tilskadekomst ved færdselsuheldet blev af
arbejdsskadestyrelsen anset for en arbejdsskade og blev derfor sideløbende med
topdanmarks behandling af forsikringssagen behandlet efter bestemmelserne i lov om ar-
bejdsskadesikring.
albertslund kommune, der løbende udbetalte sygedagpenge til skadelidte, fremsendte i
februar 2011 en opgørelse af regreskrav, formular ”dp 210a”, dateret 3. februar 2011 til
topdanmark. i opgørelsen var det oplyst, at regreskravet vedrørte sygedagpenge udbetalt til
skadelidte for perioden 18. november 2010 til 11. januar 2011 på 17.319 kr. det var endvidere
oplyst, at ”[u]dbetaling af sygedagpenge fortsætter og yderligere krav fremsendes senere”.
den 9. februar 2011 betalte topdanmark det opkrævede beløb til kommunen.
kommunen fremsendte i juli 2011 en opgørelse af regreskrav dateret 18. juli 2011, hvori
kommunen havde opgjort et krav til dækning af udbetalte sygedagpenge på 89.124 kr., som
omfattede perioderne fra den 12. januar 2011 til den 18. februar 2011 og fra den 28. februar
2011 til den 10. juli 2011. det var ligeledes i denne opkrævning oplyst, at udbetaling af
sygedagpenge fortsattes, og at yderligere krav ville blive fremsendt senere. topdanmark
betalte beløbet til kommunen den 25. juli 2011.
på tilsvarende vis modtog topdanmark fra albertslund kommune en opgørelse af regreskrav
dateret 1. marts 2012 på 115.670 kr., der dækkede perioden fra den 25. juli 2011 til den 19.
februar 2012, som topdanmark betalte den 6. marts 2012, og en opgørelse af regreskrav
dateret 5. september 2012 på 106.380 kr., der dækkede perioden fra den 20. februar 2012 til
den 26. august 2012, og som topdanmark betalte den 11. september 2012.
den 19. september 2012 fastsatte arbejdsskadestyrelsen i en midlertidig afgørelse efter lov
om arbejdsskadesikring § 17, stk. 3, skadelidtes erhvervsevnetab til 50 % og tilkendte
                                                - 3 -
erstatning fra den 21. september 2011 med et månedligt beløb ud fra en vurdering af ska-
delidtes aktuelle tab.
skadelidtes advokat fremsendte efter det oplyste afgørelsen til topdanmark den 3. oktober
2012.
det er oplyst, at forsikringssagen med skadelidte verserede i perioden, hvor albertslund
kommune fremsendte opgørelser af regreskrav til topdanmark, og i tiden efter arbejds-
skadestyrelsens midlertidige afgørelse, idet der var løbende korrespondance mellem forsik-
ringsselskabet og skadelidte samt dennes advokat.
den 5. november 2013 fremsendte advokat jens baagøe thomsen på vegne af albertslund
kommune en hastefax til topdanmark vedrørende kommunens sygedagpengeregres i an-
ledning af trafikulykken, hvoraf fremgår blandt andet:
      ”til jeres information har albertslund kommune anmodet om min bistand i
      forbindelse med kommunens krav på erstatning for sygedagpenge udbetalt til … i
      anledning af ovennævnte ulykke.
      hjemmelen for kommunens krav findes i erstatningsansvarslovens § 17, stk. 1, og
      dagpengelovens § 78, stk. 1.
      kommunen har i anledning af ulykken udbetalt sygedagpenge med kr.
      436.050,00, jf. vedlagte n402 af 31. oktober 2013 for perioden 28. oktober 2010 –
      23. september 2013.
      udbetalingerne fortsætter.
      jeg beder jer venligst indbetale beløbet snarest, idet jeg for god ordens skyld gør
      opmærksom på, at der ved betaling senere end 30 dage fra dato vil blive tilskrevet
      renter i henhold til eal § 16.
      jeg skal venligst bede selskabet bekræfte, at sagen ikke er afsluttet, og at for-
      ældelse i sagen således tidligst indtræder 1 år efter forhandlinger i sagen er af-
      sluttet, jf. forældelseslovens § 21, stk. 1.
      …”
advokaten rykkede ved brev af 6. december 2013 for svar.
                                                - 4 -
topdanmark besvarende henvendelserne ved brev af 21. januar 2014, hvoraf fremgår blandt
andet:
       ”vi har betalt for mange dagpenge
       jeg skriver til dig, fordi vi har modtaget dit brev fra den 5. november 2013.
       til din orientering kan jeg meddele dig, at vi tidligere har udbetalt 328.493 kroner
       direkte til albertslund kommune, for perioden 18. november 2010 – 26. august
       2012.
       da arbejdsskadestyrelsen den 21. september 2011 har fastsat erhvervsevnetabet til
       50 procent, kan vi ikke tilbyde at betalte dagpenge efter denne dato.
       jeg vil derfor bede dig om at sende os for meget betalte dagpenge retur for pe-
       rioden 21. september 2011 – 26. august 2012.
       …”
kommunens advokat anmodede herefter ved brev af 28. februar 2014 topdanmark om at
fremsende kopi af arbejdsskadestyrelsens afgørelse samt de opkrævninger, som kommunen
løbende havde sendt, med henblik på vurdering af, om tilbagesøgningskravet var berettiget.
oplysningerne blev fremsendt til advokaten med forsikringsselskabets brev af 10. marts 2014,
idet forsikringsselskabet samtidig bemærkede, at man herefter afventede at høre nærmere.
ved brev af 6. maj 2014 rykkede topdanmark advokaten for svar.
advokaten afviste herefter ved brev af 24. juni 2014 tilbagesøgningskravet og fastholdt
afvisningen i et efterfølgende brev af 23. september 2014 til topdanmarks advokat.
parterne er enige om, at albertslund kommunes afledte krav på dækning af udbetalte sy-
gedagpenge ophørte den 21. september 2011 som følge af arbejdsskadestyrelsens midler-
tidige afgørelse af 19. september 2012 om skadelidtes erhvervsevnetab. topdanmarks tal-
mæssige opgørelse af tilbagesøgningskravet er ubestridt.
retsgrundlaget
den på skadestidspunktet gældende lov om erstatningsansvar, jf. lovbekendtgørelse nr. 885 af
20. september 2005 med senere ændringer, indeholdt blandt andet følgende bestemmelser af
betydning for skadelidtes krav på erstatning for tabt arbejdsfortjeneste og erhvervsevnetab:
                                              - 5 -
     ”§ 2. erstatning for tabt arbejdsfortjeneste ydes, indtil skadelidte kan begynde at
     arbejde igen. må det antages, at skadelidte vil lide et varigt erhvervsevnetab, ydes
     erstatning indtil det tidspunkt, hvor det er muligt midlertidigt eller endeligt at
     skønne over skadelidtes fremtidige erhvervsevne, jf. §§ 5-8 og § 10 samt § 31 i
     lov om sikring mod følger af arbejdsskade.
     stk. 2. i erstatningen fradrages løn under sygdom, dagpenge fra arbejdsgiver eller
     kommunalbestyrelsen og forsikringsydelser, der har karakter af en virkelig
     skadeserstatning, samt lignende ydelser til den skadelidte.
     …
     § 5. har en personskade medført varig nedsættelse af skadelidtes evne til at skaffe
     sig indtægt ved arbejde, tilkommer der skadelidte erstatning for tab af
     erhvervsevne.
     …
     § 10. såvel skadelidte som skadevolder kan indhente en udtalelse om spørgsmålet
     om fastsættelsen af méngraden og erhvervsevnetabsprocenten fra ar-
     bejdsskadestyrelsen, jf. lov om sikring mod følger af arbejdsskade. udtalelsen
     skal så vidt muligt afgives inden 1 år og senest 2 år efter fremsættelsen af an-
     modningen om en udtalelse. hvis den erhvervsmæssige situation ikke er afklaret,
     kan arbejdsskadestyrelsen, når der foreligger særlige omstændigheder, afgive en
     midlertidig udtalelse. i så fald skal det af udtalelsen fremgå, at den er midlertidig.
     …
     § 16. godtgørelse og erstatning kan kræves betalt 1 måned efter, at skadevolderen
     har været i stand til at indhente de oplysninger, der er fornødne til bedømmelse af
     erstatningens størrelse. er det, forinden endelig opgørelse kan finde sted, givet, at
     skadevolderen i alt fald skal betale en del af det krævede beløb, kan denne del
     forlanges udbetalt efter reglerne i 1. pkt. et sådant udbetalt beløb samt beløb, der
     er udbetalt som midlertidig erhvervsevnetabserstatning, kan ikke senere kræves
     tilbagebetalt eller modregnet i andre erstatningsposter.
     stk. 2. beløbet forrentes fra det tidspunkt, hvor det kan kræves betalt efter stk. 1,
     …”
hjemlen til, at kommuner kan søge regres for udbetalte sygedagpenge, findes i erstatnings-
ansvarslovens § 17, stk. 1. bestemmelsen blev ændret ved lov nr. 1545 af 20. december 2006
og havde på skadestidspunktet følgende indhold:
     ”ydelser i henhold til den sociale lovgivning, herunder dagpenge, sygehjælp,
     pension efter den sociale pensionslovgivning og ydelser i henhold til lov om
     arbejdsskadeforsikring, som tilkommer en skadelidt eller efterlevende, kan ikke
     danne grundlag for regreskrav mod den erstatningsansvarlige. det samme gælder
     pensionsydelser, der udbetales af stat, kommune eller i henhold til anden
     pensionsordning, samt forsikringsydelser uanset forsikringens karakter, jf. § 22,
     stk. 2. sygedagpengeydelser efter sygedagpengeloven kan dog danne grundlag for
     regreskrav mod den erstatningsansvarlige i medfør af sygedagpengelovens § 78,
     stk. 1.”
                                                - 6 -
sygedagpengelovens § 78, stk. 1, indeholder blandt andet følgende bestemmelse:
       ”hvis en person modtager sygedagpenge fra kommunen, jf. § 2, stk. 1, nr. 4, og
       §§ 32, 41 og 54, som følge af en lidelse forvoldt af en ansvarlig skadevolder, kan
       kommunen gøre regreskrav gældende for de udbetalte sygedagpenge, i det
       omfang de erstatningsretlige betingelser herfor er opfyldt.
       …”
erstatningsansvarslovens § 16 blev med den på skadestidspunktet gældende formulering
indført ved lov nr. 463 af 7. juni 2001, hvor også erstatningsansvarslovens § 2 blev ændret,
således at stationærtidspunktet ikke længere indgår i afgrænsningen af, hvor længe der ydes
erstatning for tabt arbejdsfortjeneste.
det fremgår af indledningen til lovforslaget (l 143) fremsat den 10. januar 2001 af ju-
stitsministeren, at lovforslaget bygger på betænkning nr. 1383/2000 om revision af erstat-
ningsansvarsloven m.v., som blev afgivet af en arbejdsgruppe under justitsministeriet, og at
lovforslaget med enkelte ændringer svarer til lovudkastet fra arbejdsgruppens flertal. lov-
forslagets § 16 og ændrede § 2, stk. 1, svarer – bortset fra nogle rent sproglige ændringer –
således til flertallets lovudkast i betænkningen.
i de almindelige bemærkninger til lovforslaget pkt. 4.1.1 anføres blandt andet:
       ”erstatning for tabt arbejdsfortjeneste ydes efter lovens § 2, stk. 1, for tiden fra
       skadens indtræden, indtil skadelidte kan begynde at arbejde igen, eller indtil
       skadelidtes helbredstilstand er blevet stationær.
       …
       bliver helbredstilstanden stationær, før den skadelidte kan begynde at arbejde
       igen, ydes erstatning for tabt arbejdsfortjeneste som udgangspunkt kun til statio-
       nærtidspunktet, som er det tidspunkt, hvor den skadelidte efter en lægelig
       bedømmelse må antages ikke at ville blive yderligere helbredt. er den skadelidtes
       tilstand stationær straks efter tilskadekomsten, kan der således ikke kræves
       erstatning for tabt arbejdsfortjeneste.
       …
       ud over, at det i nogle tilfælde kan volde problemer at fastsætte stationærtids-
       punktet, har der navnlig været rejst kritik af anvendelsen af stationærtidspunktet
       som skillelinie mellem de midlertidige og de varige ydelser efter erstat-
       ningsansvarsloven. udgangspunktet er, at erstatning for tabt arbejdsfortjeneste fra
       stationærtidspunktet afløses af erstatning for tab af erhvervsevne, hvis der er lidt
       et varigt erhvervsevnetab, men det har vist sig, at der i praksis kan opstå »huller« i
       dækningen, hvor skadelidte kan lide et betydeligt indtægtstab, som ikke erstattes
                                               - 7 -
      på grund af reglen om, at erstatning for tabt arbejdsfortjeneste kun ydes frem til
      stationærtidspunktet.
      …
      arbejdsgruppen foreslår på den anførte baggrund, at stationærbegrebet helt udgår
      som afgrænsning af, hvor længe der kan ydes erstatning for tabt arbejds-
      fortjeneste. § 2 foreslås ændret således, at der ydes erstatning for tabt arbejds-
      fortjeneste, indtil det er muligt midlertidigt eller varigt at skønne over skadelidtes
      fremtidige erhvervsevne. det foreslås i sammenhæng hermed at ændre lovens § 5,
      således at endelig fastlæggelse af erhvervsevnetabet må afvente eventuel
      revalidering og omskoling. som en følge heraf foreslår arbejdsgruppen tillige at
      ændre lovens § 10 således, at sagens parter i særlige tilfælde skal kunne anmode
      arbejdsskadestyrelsen om midlertidige udtalelser om fastsættelsen af
      erhvervsevnetabet, hvis den erhvervsmæssige situation ikke er afklaret. styrelsen
      afgiver i dag tilsvarende udtalelser efter arbejdsskadesikringsloven. det
      sidstnævnte forslag indebærer, at der kan fastsættes en foreløbig erhvervs-
      evnetabserstatning, når der foreligger en midlertidig udtalelse fra arbejdsska-
      destyrelsen.
      …”
i de specielle bemærkninger til § 16 (lovforslagets § 1, nr. 13 og 14) hedder det blandt andet:
      ”den foreslåede bestemmelse vedrører betaling og forrentning af samtlige er-
      statnings- og godtgørelsesposter efter erstatningsansvarsloven. derimod omfatter
      bestemmelsen ikke krav, der udmåles i medfør af andre regelsæt, f.eks. erstatning
      og godtgørelse i anledning af strafferetlig forfølgning i medfør af retsplejelovens
      kapitel 93 a. udmåles en del af erstatningen i anledning af en strafferetlig
      forfølgning efter reglerne i erstatningsansvarsloven, f.eks. erstatning for tabt
      arbejdsfortjeneste eller méngodtgørelse, er denne del dog omfattet af § 16.
      krav om erstatning og godtgørelse skal efter den foreslåede § 16, stk. 2, forrentes
      fra det tidspunkt, hvor beløbet kunne kræves betalt, jf. stk. 1.
      efter stk. 1 kan skadelidte kræve erstatning og godtgørelse betalt fra 1 måned
      efter, at skadevolderen har været i stand til at indhente de oplysninger, der er
      nødvendige for at kunne bedømme erstatningens størrelse. skadevolderen kan
      ikke bedømme erstatningens størrelse, før erstatningskravet er fremsat over for
      den pågældende, og derfor vil der tidligst kunne påløbe renter fra 1 måned efter
      erstatningskravets fremsættelse over for skadevolderen. fristen begynder at løbe
      fra det tidspunkt, hvor skadevolderen kunne og burde have indhentet de
      oplysninger, der var nødvendige for at kunne vurdere erstatningskravet og dets
      størrelse.
      bestemmelsen om á conto-udbetaling i stk. 1, 2. pkt., lovfæster, hvad der antages
      at gælde med hensyn til skadelidtes muligheder for at udstykke sit erstatningskrav
      for flere perioder ad gangen. har den skadelidte ret til en á conto-betaling, kan
      beløbet kræves forrentet fra det tidspunkt, hvor skadevolderen har været i stand til
      at indhente de oplysninger, der er fornødne for bedømme dette delkrav.
                                                  - 8 -
       med hensyn til erhvervsevnetab vil der i medfør af den foreslåede § 2, stk. 1, og
       § 10, stk. 1, 3. pkt., jf. lovforslagets § 1, nr. 2 og 7, kunne rejses krav om foreløbig
       erhvervsevnetabserstatning ved en á conto-udbetaling allerede på det tidspunkt,
       hvor der foreligger en midlertidig udtalelse fra arbejdsskadestyrelsen.
       efter stk. 1, 3. pkt., kan et udbetalt á conto-beløb ikke senere kræves tilbagebetalt
       eller modregnet i andre erstatningskrav.
       …”
i bemærkningerne til arbejdsgruppens flertals lovforslag i betænkning nr. 1383/2000 anføres i
relation til forslagets ændrede formulering af erstatningsansvarslovens § 2, stk. 1, (lov-
forslagets § 1, nr. 1) blandt andet:
       ”bestemmelsen i § 2, stk. 1, 2. pkt., er ny. det afgørende er efter reglen, at der -
       forudsat der lides et varigt erhvervsevnetab - ydes erstatning for tabt arbejds-
       fortjeneste indtil det tidspunkt, hvor det er muligt midlertidigt eller endeligt at
       skønne over skadelidtes fremtidige erhvervsevne. bestemmelsen skal ses i
       sammenhæng med ændringerne i § 10, stk. 1, 2. og 3. pkt. herefter skal ar-
       bejdsskadestyrelsen inden 1 år og senest 2 år efter fremsættelsen af anmodning
       om en udtalelse om erhvervsevnetabsprocenten afgive en udtalelse. udtalelsen
       kan være midlertidig, hvis den erhvervsmæssige situation under særlige om-
       stændigheder ikke er afklaret. på denne måde er retsstillingen den samme som
       efter asl § 31, stk. 1, jf. § 31, stk. 4.
       foreligger en sådan udtalelse fra arbejdsskadestyrelsen, ophører retten til er-
       statning for tabt arbejdsfortjeneste. der kan imidlertid fra samme tidspunkt
       kræves erstatning for erhvervsevnetab på baggrund af den midlertidige udtalelse,
       jf. § 16, stk. 1, 1. pkt. det udbetalte beløb kan efter § 16, stk. 1, 2. pkt., ikke
       kræves tilbagebetalt eller modregnes i andre erstatningsposter. det er tanken, at
       den praktiske hovedregel skal være, at der kan kræves en foreløbig er-
       hvervsevnetabserstatning, når udtalelsen fra arbejdsskadestyrelsen foreligger.
       om de tilfælde, hvor der kan forventes at blive afgivet midlertidige udtalelser,
       henvises til bemærkningerne til § 5.
       …”
det bemærkes i betænkningen på side 117 i relation til § 16 (lovforslagets § 1, nr. 12 og 13)
endvidere:
       ”bestemmelsen er ny. den svarer i store træk til fal § 24 og lovfæster retten til
       at kræve erstatning, også uden for de lovpligtige forsikringers område. det er for
       erhvervsevnetabs vedkommende meningen, at der kan rejses krav om erstatning
       for erhvervsevnetab, i hvert fald på det tidspunkt hvor der foreligger en
       midlertidig (ikke endelig) udtalelse fra arbejdsskadestyrelsen. efter stk. 1, 3. pkt.,
       kan en a-contoerstatning ikke kræves tilbagebetalt eller modregnes i andre
       erstatningskrav. baggrunden for reglen er især et ønske om effektivt at sikre, at
       der ikke bliver »huller« i dækningen. rentereglen i § 16, stk. 2, svarer til fal §
                                                  - 9 -
       24. for at undgå, at der kan kræves renter samtidig med, at beløbene opreguleres,
       er det i stk. 3 foreslået, at renter kun kan kræves i »uregulerede« perioder.”
lovforslag l 136 fremsat af justitsministeren den 9. januar 2011 indeholdt blandt andet i § 1,
nr. 4, forslag til en ny bestemmelse til indsættelse i erstatningsansvarslovens § 16, stk. 1, som
4. pkt. efter bestemmelsen om udelukkelse af krav om tilbagebetaling og modregning:
       ”det gælder dog ikke beløb omfattet af 2. pkt., der måtte være udbetalt som er-
       statning for tabt arbejdsfortjeneste for en periode, hvor skadelidte efter § 2, stk. 1,
       ikke har haft krav på denne erstatning.”
af lovforslagets generelle bemærkninger fremgår under pkt. 3.4 blandt andet:
       ”arbejdsskadestyrelsens udtalelser efter erstatningsansvarslovens § 10 indeholder
       kun i visse - men altså ikke alle - tilfælde en retrospektiv vurdering af skadelidtes
       erhvervsevnetab, det vil sige en vurdering af, på hvilket tidspunkt det varige
       erhvervsevnetab må anses for indtrådt. derved adskiller udtalelserne sig fra
       styrelsens afgørelser om erhvervsevnetab efter arbejdsskadesikringslovens § 17. i
       disse afgørelser skal der nemlig i henhold til den nugældende affattelse af § 17,
       stk. 7 og 8, altid fastsættes et virkningstidspunkt for skadelidtes tab af
       erhvervsevne. dette virkningstidspunkt vil af de grunde, som er nævnt i afsnit 3.3
       ovenfor, ofte ligge noget længere tilbage end afgørelsestidspunktet.”
i lovforslagets specielle bemærkninger til den foreslåede bestemmelse anføres blandt andet
følgende:
       ”den foreslåede ændring er en konsekvens af, at fastsættelsen af skæringstids-
       punktet mellem erstatningsposterne tabt arbejdsfortjeneste og erhvervsevnetab
       efter erstatningsansvarslovens § 2, stk. 1, som affattet ved lovforslagets § 1, nr. 1,
       som nævnt ovenfor i afsnit 3.3 i lovforslagets almindelige bemærkninger i praksis
       ofte vil ske retrospektivt. en sådan retrospektiv fastsættelse af skæringstidspunktet
       indebærer sammenholdt med den grundlæggende forudsætning om, at der ikke må
       opstå »huller« i erstatningsdækningen, at erstatningen for tabt arbejdsfortjeneste
       efter omstændighederne kommer til udbetaling for en periode, der rækker ud over
       det tidspunkt, som efterfølgende fastsættes som det relevante skæringstidspunkt.
       på den baggrund foreslås § 16, stk. 1, ændret, således at det kommer til at fremgå,
       at reglen i bestemmelsens 3. pkt. om, at eventuelt udbetalte a conto beløb ikke
       senere kan kræves tilbagebetalt eller modregnet i andre erstatningsposter, ikke
       gælder for så vidt angår beløb, der måtte være udbetalt som erstatning for tabt
       arbejdsfortjeneste for en periode, hvor skadelidte efter lovens § 2, stk. 1, ikke har
       haft krav på denne erstatning.
                                               - 10 -
       herefter vil sådanne a conto beløb – på samme måde som beløb, der er udbetalt til
       fuldstændig dækning af skadelidtes tabte arbejdsfortjeneste – under de nævnte
       omstændigheder kunne kræves tilbagebetalt eller modregnet
       efter almindelige formueretlige regler herom.
       …”
under lovforslagets behandling i folketingets retsudvalg blev der fremsat en række
spørgsmål til ministeren om den foreslåede bestemmelse.
som svar på spørgsmål 40 fra retsudvalget fremsendte justitsministeren sit talepapir fra
samrådet den 26. april 2011, hvoraf blandt andet fremgår:
       ”3. det oprindelige udkast til lovforslaget blev sendt i høring den 22. februar
       2010.
       i flere af de indkomne høringssvar – bl.a. i høringssvarene fra 3f, patientska-
       deforsikringen og forsikring & pension – blev der peget på, at lovudkastet ikke til
       fulde sikrede den retsstilling, som var formålet med lovændringen.
       der blev bl.a. peget på, at en mulig uheldig konsekvens af de foreslåede regler
       ville være, at ansvarsforsikringsselskaberne fremover kun ville udbetale erstatning
       for tabt arbejdsfortjeneste i en kortere periode. det skal ses i lyset af, at
       forsikringsselskaberne i dag ikke har mulighed for at kræve tabt arbejdsfortjeneste
       tilbage, hvis det efterfølgende viser sig, at de har betalt i for lang en periode.
       …”
i lyset af de fremkomne spørgsmål og den rejste kritik af bestemmelsen om adgang til
modregning og tilbagebetaling fremsatte ministeren ændringsforslag, hvorefter denne del af
lovforslaget udgik, jf. ministerens besvarelse af retsudvalgets spørgsmål 2, pkt. 4. lov-
forslagets øvrige ændringer af erstatningsansvarsloven blev herefter med visse justeringer
vedtaget som lov nr. 610 af 14. juni 2011.
procedure
topdanmark, der har procederet i overensstemmelse med sit påstandsdokument af 27. no-
vember 2015, har anført blandt andet, at forsikringsselskabets tilbagesøgningskrav ikke er
afskåret efter erstatningsansvarslovens § 16, stk. 1, 3. pkt., og ej heller fortabt efter almin-
delige principper om tilbagesøgning af betalinger eller passivitet.
det følger af retspraksis, at albertslund kommunes regreskrav er et afledt krav. kommunen
kan derfor ikke opnå en bedre retsstilling i forhold til topdanmark end skadelidte. reglen om
                                             - 11 -
”forbud” mod tilbagebetaling og modregning i erstatningsansvarslovens § 16, stk. 1, 3. pkt.,
skal ses i sammenhæng med erstatningsansvarslovens §§ 2, 5 og 10. reglen blev indført for
effektivt at undgå ”huller” i dækningen, jf. bemærkningerne i betænkning nr. 1383/2000, side
117. det har ikke været formålet med bestemmelsen i erstatningsansvarslovens § 16, stk. 1, 3.
pkt., at afskære berettigede tilbagesøgningskrav, der hviler på et andet grundlag, f.eks. ved
egentlige fejludbetalinger som i denne sag.
topdanmarks krav om tilbagebetaling er et krav efter reglerne om condictio indebiti, og
afgørelsen af, om forsikringsselskabet har et tilbagesøgningskrav, beror på en afvejning af
hensynene til parterne. topdanmark var i god tro, da selskabet betalte sygedagpengere-
greskravet for perioden efter den 21. september 2011, idet betalingerne fandt sted inden
arbejdsskadestyrelsen havde truffet afgørelse. albertslund kommune kan som offentlig
myndighed ikke påberåbe sig et indretningssynspunkt, herunder god tro. det er uden be-
tydning, om kommunen var vidende om, at der var tale om en arbejdsskade. kommunen
vidste, at der var tale om en ansvarssag og dermed også, at periodiseringen af regreskravet
ville afhænge af den periode, skadelidte havde krav på erstatning for tabt arbejdsfortjeneste.
der er tale om ligeværdige parter, og albertslund kommune vil opnå en uberettiget berigelse,
såfremt kommunen ikke skal tilbagebetale de for meget modtagne beløb.
topdanmark har ikke udvist retsfortabende passivitet. det var først ved henvendelsen fra
kommunens advokat den 5. november 2013, at forsikringsselskabet blev opmærksomt på, at
arbejdsskadestyrelsens afgørelse af 19. september 2012 havde tilbagevirkende kraft til den
21. september 2011, som indebar, at der var betalt for meget, og at forsikringsselskabet havde
et tilbagesøgningskrav. den omstændighed, at kommunens advokat den 5. november 2013
fremførte det samlede krav, må om ikke andet indebære, at en eventuel passivitetsindsigelse
er fortabt.
albertslund kommune, der har procederet i overensstemmelse med sit påstandsdokument af
13. november 2015, har i første række anført, at personskadeserstatningsretten indeholder en
almindelig del, som kommunen i kraft af sit afledte krav indtræder i. dette omfatter blandt
andet erstatningsansvarslovens § 16, jf. vestre landsrets dom af 10. maj 2007 gengivet i fed
2007, side 76. erstatningsansvarslovens § 16 gælder alle former for erstatning eller
godtgørelse efter lovens bestemmelser. erstatningsansvarslovens § 16, stk. 1, 3. pkt., kan
                                              - 12 -
derfor påberåbes af kommunen, og det følger heraf, at topdanmark er afskåret fra at kræve
tilbagebetaling.
i anden række har albertslund kommune anført, at der ikke er grundlag for tilbagesøgning
efter reglerne om condictio indebiti. kommunen var således på betalingstidspunktet i god tro
om betalingsforpligtelsen, da kommunen hverken vidste eller burde vide, at der var tale om en
kombineret ansvars- og arbejdsskade, hvorimod topdanmark den 6. marts 2012 og 11.
september 2012 betalte med viden om, at arbejdsskadestyrelsen kunne træffe afgørelse med
tilbagevirkende kraft. topdanmark forsømte at oplyse albertslund kommune herom, og
forsikringsselskabet gav ved sine betalinger, der skete uden forbehold om tilbagesøgning,
kommunen grund til at tro, at forsikringsselskabet ønskede at betale uden hensyn til, om
beløbet skyldtes. topdanmark har været nærmest til at undersøge, om der forelå eller ville
komme til at foreligge en afgørelse fra arbejdsskadestyrelsen, inden der skete betaling. der
foreligger i øvrigt ikke særlige omstændigheder, som kan begrunde condictio indebiti.
tilbagesøgningskravet må i hvert fald være fortabt ved den af topdanmark udviste passivitet,
idet forsikringsselskabet i omkring 1 ½ år har haft kendskab til arbejdsskadestyrelsens
afgørelse, inden selskabet over for kommunen fremsatte krav om tilbagebetaling. da kravet
én gang er fortabt ved passivitet, indebærer den omstændighed, at kommunens advokat
rettede henvendelse til forsikringsselskabet for yderligere betalinger, ikke, at tilbage-
søgningskravet er genopstået.
landsrettens begrundelse og resultat
erstatningsansvarslovens § 16, stk. 1, 3. pkt. jf. 1. og 2. pkt., er efter ordlyden ikke begrænset
i forhold til, hvem der nyder beskyttelse mod krav om tilbagebetaling eller modregning i
andre erstatningsposter. bestemmelsen bygger på betænkning nr. 1383/2000 og er især
begrundet i et ønske om effektivt at sikre, at der ikke bliver ”huller” i dækningen, hvilket først
og fremmest er relevant i forhold til skadelidte. bestemmelsen må efter ordlyden,
bestemmelsens forarbejder og forarbejderne til lov nr. 610 af 14. juni 2011 fortolkes således,
at et ansvarsforsikringsselskab som udgangspunkt ikke kan kræve udbetalinger til dækning af
tabt arbejdsfortjeneste tilbagebetalt af skadelidte i den situation, hvor fastsættelsen af
skæringstidspunktet mellem erstatningsposterne tabt arbejdsfortjeneste og erhvervsevnetab
sker retrospektivt og indebærer, at skadelidte har oppebåret beløb fra forsikringsselskabet til
                                              - 13 -
dækning af tabt arbejdsfortjeneste, som vedkommende ikke havde krav på efter lovens § 2,
stk. 1. den i betænkningen fremhævede problemstilling omfatter efter landsrettens opfattelse
ikke en kommune, der, som i det foreliggende tilfælde, søger regres efter § 17, stk. 1, sidste
pkt. der er ikke udtrykkelige motivudtalelser, hvorefter beskyttelsen mod tilbagebetaling eller
modregning også har været tænkt at omfatte en kommune, der uberettiget har modtaget
betalinger fra skadevolderen eller dennes forsikringsselskab til dækning af regreskrav, jf.
erstatningsansvarslovens § 17, stk. 1, sidste pkt.
uanset at kommunens regreskrav er et afledet krav, finder landsretten under hensyn til de
fremhævede forarbejder og de øvrige motivudtalelser, som omhandler skadelidtes forhold, at
erstatningsansvarslovens § 16, stk. 1, 3. pkt., der fremstår som en lovhjemlet undtagelse til
almindelige formueretlige regler om tilbagesøgning og modregning, skal fortolkes ind-
skrænkende således, at bestemmelsen ikke regulerer retsforholdet mellem topdanmark og
albertslund kommune. bestemmelsen i erstatningsansvarslovens § 16, stk. 1, 3. pkt., jf. 1. og
2. pkt., afskærer således ikke topdanmark fra at rejse kravet over for kommunen.
der har efter det oplyste ikke været tvist mellem skadevolderen og skadelidte om erstat-
ningsansvaret, og topdanmark hæfter umiddelbart over for skadelidte, jf. færdselslovens §
108. der har på tidspunkterne for topdanmarks betalinger til kommunen således ikke fo-
religget omstændigheder, hvorefter kommunens regreskrav fremstod uberettiget eller behæftet
med usikkerhed.
landsretten lægger efter bevisførelsen til grund, at topdanmark var blevet gjort bekendt med,
at ulykken også blev behandlet som en arbejdsskade. arbejdsskadestyrelsens midlertidige
afgørelse om skadelidtes erhvervsevnetab fremkom, efter at topdanmark i henhold til
opkrævninger fra albertslund kommune havde betalt beløb til dækning af kommunens
regreskrav for udbetalte sygedagpenge, og landsretten lægger til grund, at topdanmark på
tidspunkterne for betaling ikke vidste eller burde have vidst, hvilket skæringstidspunkt ar-
bejdsskadestyrelsen ville fastsætte i en eventuel midlertidig afgørelse om erhvervsevnetab, jf.
lov om arbejdsskadesikring § 17, stk. 3. det er ubestridt, at kommunens regreskrav også efter
arbejdsskadestyrelsens afgørelse var berettiget for så vidt angår 138.615 kr., svarende til dif-
ferencen mellem de samlede udbetalinger fra forsikringsselskabet og det tilbagesøgte beløb.
                                              - 14 -
der er derfor ikke grundlag for at antage, at topdanmark indså eller burde havde indset, at en
del af det samlede regreskrav var uberettiget, da forsikringsselskabet udbetalte beløbene til
kommunen, ligesom der ikke er fremkommet oplysninger, hvorefter det må lægges til grund,
at albertslund kommune på tidspunkterne for fremsendelsen af opgørelser over regreskrav
indså eller burde have indset dette.
spørgsmålet om tilbagebetaling er således alene opstået i kraft af, at arbejdsskadestyrelsen
godt en uge efter, at topdanmark betalte det sidste regresbeløb, traf midlertidig afgørelse om
erhvervsevnetab med tilbagevirkende kraft.
det må herefter ved vurderingen af, om topdanmark i givet fald efter almindelige regler om
tilbagesøgning af betalinger kan kræve tilbagebetaling, tillægges betydning, at parterne begge
er professionelle, og at forsikringsselskabets betalinger har ført til en berigelse af kommunen,
idet landsretten endvidere finder, at der ikke er beskyttelses- eller indrettelseshensyn at tage til
kommunen, når samtidig henses til, at albertslund kommunes advokat ved brev af 5.
november 2013, og dermed mere end 1 år efter, at topdanmark senest havde udbetalt beløb til
kommunen, fremsatte krav om betaling til dækning af kommunens samlede udbetalinger af
sygedagpenge til skadelidte. landsretten finder efter en samlet afvejning af disse forhold, at
topdanmark kan tilbagesøge det for meget betalte.
da topdanmark i forlængelse af modtagelsen af advokatens krævebrev af 5. november 2013
fremsatte krav om tilbagebetaling af det for meget betalte, findes tilbagesøg-ningskravet
heller ikke efter omstændighederne fortabt ved passivitet, uanset at topdanmark modtog en
kopi af arbejdsskadestyrelsens midlertidige afgørelse i begyndelsen af oktober 2012.
på denne baggrund, og da rentepåstanden er ubestridt, tages topdanmarks principale påstand
til følge.
albertslund kommune skal betale sagsomkostninger til topdanmark med i alt 34.000 kr.
beløbet omfatter 4.000 kr. til retsafgift og 30.000 kr. til udgifter til advokatbistand inklusiv
moms. ved fastsættelsen af beløbet til dækning af udgifterne til advokatbistand er der ud over
sagens værdi taget hensyn til sagens karakter og varighed.
                                   thi kendes for ret:
                                            - 15 -
sagsøgte, albertslund kommune, skal til sagsøgeren, topdanmark forsikring a/s, betale
189.878 kr. med tillæg af procesrente fra den 19. oktober 2012.
albertslund kommune skal i sagsomkostninger betale 34.000 kr. til topdanmark forsikring
a/s.
det idømte skal betales inden 14 dage efter denne doms afsigelse.
sagsomkostningerne forrentes efter rentelovens § 8 a.


text:
‐ ldh
                                   udskrift
                                         af
                    sø- & handelsrettens dombog
                                  ____________
den 18. september 2007 blev af retten i sagen
v‐170‐05
nortlander a/s
(advokat christian akhøj
v/advokat thorbjørn swanstrøm)
mod
hela wine & spirits aps
(advokat christina wiesner
v/ advokat søren lindahl)
afsagt sålydende
                                      d o m:
indledning og påstande
                                            -2-
sagen angår spørgsmålet, om hela wine & spirits aps’ (herefter hela) registrering
og brug af navnet fiskefjæs og betegnelsen ”fisk” ved salg og markedsføring m.v.
af alkoholprodukter er i strid med nortlander a/s’ rettigheder til det registrerede
varemærke fisk for samme varegruppe.
nortlander a/s har nedlagt følgende påstande:
1. hela skal ophøre med at markedsføre spiritus‐ og hedvinsprodukter under nav‐
   net fiskefjæs.
2. hela skal ophøre med at anvende betegnelsen ”fisk” i forbindelse med markeds‐
   føringen af spiritusprodukter.
3. hela skal slette varemærkeregistrering fiskefjæs vr 2005 00817 i klasse 33.
4. hela skal ophøre med at benytte, markedsføre eller anvende etiket og vareudstyr
   jf. bilag 1, til markedsføring og salg af alkoholholdige drikke.
5. hela skal anerkende at have krænket nortlanders rettigheder og skabt markeds‐
   forstyrrelse ved generelt at have udsendt ”beregning på prisbesparelse ved køb
   af fiskefjæs frem for fisherman.
hela har nedlagt påstand om frifindelse samt selvstændig påstand om, at
nortlanders registrering vr 2002 025050 af varemærket fisk ophæves.
nortlander har nedlagt påstand om frifindelse over for helas selvstændige påstand.
nortlander har frafaldet påstand om erstatning/vederlag med forbehold om, at
kravet kan rejses på et senere tidspunkt.
sagsfremstilling
                                           -3-
nortlander er indehaver af varemærkerettighederne til ordmærkerne fish og fisk
registreret i 2002 under henholdsvis vr 2002 04383 og vr 2002 02505 for klasse 33:
alkoholholdige drikke (dog ikke øl). nortlander har siden 2001 solgt en vodka‐drik
med smag af lakrids, mentol og eukalyptus, en såkaldt shot. produktet
markedsføres i en høj genever‐lignende flaske, oprindeligt under navnet fisherman.
        lofthouse of fleetwood ltd., der er indehaver af varemærket fishermann´s
friend, anlagde sag mod nortlander med påstand om, at nortlander var uberettiget
til at anvende navnet fisherman. efter sø‐ og handelsrettens dom af 2. juni 2004,
hvor lofthouse of fleetwood fik medhold i, at nortlander ikke måtte anvende
etiketten, ændredes navnet på etiketten til fishman. senere blev navnet ændret til
fisk. ved højesterets dom af 24. april 2007 stadfæstede dommen for så vidt angik
påstanden om etiketten, ligesom det blev nortlander forbudt at anvende navnet
fisherman ved salg og markedsføring af en vodka shot. etiketten blev herefter
ændret påny til den nuværende udformning og nu udelukkende med navnet fisk.
nortlanders etiket har haft/har følgende udformning:
        nortlanders produkt produceres i 2 udgaver med samme smag, men med en
alkoholprocent på henholdsvis 30 og 20. begge udgaver sælges en gros, i
spiritusforretninger og til caféer, barer og diskoteker, hvor det serveres for gæsterne
i 2 cl´s shotglas.
                                              -4-
       i 2005 påbegyndte hela salg og markedsføring af et tilsvarende produkt med
20 % alkohol under navnet fiskefjæs. produktet blev markedsført i samme type
flaske som nortlanders produkt og med den nedenfor viste etiket.
der er under domsforhandlingen forevist andre emballager for lignende produkter
med lakridssmag, hvis navne ofte relaterer sig til det maritime.
i forbindelse med helas registrering af navnet fiskefjæs gjorde nortlander
indsigelse. patent – og varemærkestyrelsen traf den 22. september 2005 afgørelse,
hvorefter nortlanders indsigelse ikke blev taget til følge. styrelsen har i sin afgørelse
bl.a. anført:
       ”… der er sammenfald af varer.
       ordet fiskefjæs kan ikke umiddelbart slås op i danske ordbøger. imidlertid viser
       opslag på google, at ordet benyttes som øgenavn eller som nedværdigende udtryk i
       hverdagssproget på nettet.
       indsigers mærker fisk består af en stavelse og fire bogstaver, hvorimod indehavers
       mærke består af tre stavelser og ni bogstaver. uanset at indsigers mærke indgår i
       starten af indehavers mærke, finder styrelsen dog, at der tale om mærker af væsentlig
       forskellig længde, der i øvrigt er uden sammenfald af stavelser. synsmæssigt ligner
       mærkerne derfor ikke hinanden.
       heller ikke lydmæssigt vil mærkerne ligne hinanden på grund af den væsentlige
       forskel i længden af udtalen i de forskellige mærker.
       herudover vil der være væsentlig begrebsmæssig forskel, da indsigers mærke
       refererer til en dyretype, hvorimod indehavers mærke vil blive forbundet med slang
       og øgenavne.
                                             -5-
       det er derfor styrelsens samlede opfattelse, at mærkerne ikke ligner hinanden.
       … uanset om indsigers figurmærke er velkendt i danmark finder styrelsen ikke, at
       der er mærke‐lighed mellem billedet af en skægget mand iført sydvest og ordet
       fiskefjæs, fordi der ikke ses at være nogen nærliggende association mellem det
       begrebsmæssige indhold af figurmærket og ordmærket fiskefjæs.…”
       hela har i efteråret 2005 udarbejdet en ”beregning på prisbesparelser ved køb
af fiskefjæs frem for fisherman som en del af sit salgsmateriale.
prissammenligningen omfatter udelukkende de 2 konkurrerende produkter, og
beregningerne er efter det oplyste foretaget på baggrund af oplysninger om priser
og rabatter indhentet fra 2 grossister. prisforskellen mellem de to produkter er over
for to forskellige kunder henholdsvis 13,80 kr. og 8,85 kr. pr. flaske. rabatten
angives til 1 på 3 for nortlanders produkt og 1 på 2 for helas, og herunder er anført
”50 % bedre”. hela har som dokumentation fremlagt en kopi af en tilbudsavis fra s
engros, hvorefter der ved køb af 3 kasser fisherman fås en gratis.
       der er i sagen fremlagt udskrift af chatsider, hvor en vodka shot er benævnt
”fisk”, hvor ”fisk” er en betegnelse for henholdsvis nortlanders og helas produkt,
ligesom det er brugt som generisk betegnelse. ligeledes er der fremlagt billeder af
skilte fra barer, hvorefter der sælges ”fisk”. nortlander har i skrivelse af 11. juli
2007 til cafe ludvigsen gjort indsigelse mod brugen af betegnelsen ”fisk” for andre
produkter end fisk og fishman.
forklaringer
thomas anthon har forklaret, at han er direktør og eneindehaver af selskabet
nortlander. han har været beskæftiget i vin – og spiritusbranchen i ca. 35 år,
størstedelen af tiden som selvstændig. som tidligere medindehaver af vinhuset
norden var han bl.a. med til at udvikle en bitter, nordsøbitter, kaldet nordsøolie.
       i 2001 udviklede nortlander vodka shot produktet fisherman, som blev
lanceret under betegnelsen ”fisk”, som siden generelt er anvendt som en original og
populær betegnelse for nortlanders produkt. det tog ca. 2 år at bygge et marked op,
hvorefter det er blevet et ret stort mærke, som nu må anses for markedsledende.
som følge af varemærkesagen med lofthouse er brugen af navnene fisherman og
fishman ophørt. nu benyttes kun navnet fisk, som nortlander fik registreret
                                            -6-
allerede i 2002. navnet blev holdt i reserve på grund af den løbende varemærkesag
og blev taget i brug i 2005. han er ikke enig i, at maritime betegnelser er et
særkende for shots. maritime betegnelser anvendes f.eks. også ofte om
bitterprodukter, ligesom vodka shots har mange forskellige andre betegnelser f.eks.
”små grå”. han reagerer altid ‐ oftest skriftligt ‐, når han opdager, at forhandlere
eller udskænkningssteder anvender betegnelsen ”fisk” for andre produkter end
nortlanders. i efteråret 2005 blev han bekendt med helas prissammenligning, som
han bl.a. fik udleveret fra en grossist og et diskotek. sammenligningen, der er
benævnt ”beregning på prisbesparelse ved køb af fiskefjæs frem for fisherman”,
er mangelfuld og illoyal, idet nortlander i perioder tilbyder andre og langt større
rabatter end de angivne, ligesom der ikke er taget højde for, at nortlanders produkt
forhandles med to forskellige alkoholstyrker, på henholdsvis 20 % eller 30 %.
sammenligningen tager kun de rabatter, som nortlander ydede på netop det
tidspunkt, i betragtning, og er dermed misvisende.
hans ulrik winther andersen har forklaret, at han er direktør og eneindehaver af
hela. selskabet blev stiftet i 1980 af hans familie, som har arbejdet indenfor vin ‐ og
spiritusbranchen i mange år. hans far var med til at udvikle og lancere
nordsøbitteren. hela importerer, producerer og distribuerer vin og spiritus til såvel
detailsalg som til ”on‐trade”, d.v.s til caféer, barer og diskoteker.
       selskabet producerede seaman´s shot på vodkabasis med 30 % alkohol og
med smag af lakrids, menthol og eukalyptus, da man i 2005 begyndte produktion
og salg af fiskefjæs med samme smagsstoffer, men på hedvinsbasis med 20 %
alkohol. der er forskel på smagen, men produkterne er klart ”i familie”. hele denne
shot kategori med smag af lakrids, menthol og eukalyptus i et bestemt forhold
kaldes i daglig tale for ”fisk”. når man bestiller en ”fisk” i en bar, er det selve
smagsblandingen, der opfylder gæstens forventninger, og ikke noget bestemt
mærke eller alkoholstyrken. betegnelsen ”fisk” opstod i sønderjylland i 1997 i
barerne, hvor de blendede vodka og fisherman´s friend til shots. han arbejdede på
det tidspunkt i sin fars grossistvirksomhed og rettede henvendelse til lofthouse om
et eventuelt samarbejde om en færdigblandet shot med ”fishermans friend”.
lofthouse takkede nej under henvisning til, at deres produkt havde et sportsligt
image, der kunne lide skade ved en kobling med alkohol.
                                          -7-
      på denne baggrund var det nærliggende for hela at vælge et navn med dels et
maritimt islæt, en slags produkttrend i branchen, dels noget med ”fisk”, som er
benævnelsen for smagskategorien. hela ønskede en lidt skæv vinkel på navnet, og
han fandt selv på navnet fiskefjæs. hela har en ansat grafiker, der hjælper med at
de‐signe drinkskort og markedsføring af egne produkter i ”on‐trade” – leddet, men
eti‐ketten til fiskefjæs, herunder teksten ‐ ”med den rigtige smag af fisk” ‐ blev
designet af et selvstændigt reklamebureau. betegnelsen ”fisk” har været med på
etiketten fra begyndelsen. han tænkte ikke på at undersøge, om ordet fisk var et
beskyttet varemærke.
      hela har valgt en almindelig, prisbillig standardflaske, som fremstilles og
sælges af mange glasproducenter, og som anvendes til en række andre produkter af
shots og bittere. de anvender den matterede udgave, fordi produktet er ufiltreret.
      den prissammenlignende undersøgelse, som er udarbejdet af hela i
sensommeren 2005, indeholder udelukkende en oversigt over priser på parternes
produkter og de prismæssige fordele, kunden kunne opnå, baseret på grossisternes
dagspriser og rabatter på daværende tidspunkt. der er i almindelighed mange
forskellige rabatter i branchen, men for overskuelighedens skyld er der ikke
medtaget andre, lig‐nende produkter. bilaget er ikke distribueret som led i en
generel markedsføring, men var alene udarbejdet til brug for sælgerne, som havde
det med i tasken til brug for salgsforhandlinger. han ved ikke, hvordan oversigten
er havnet hos flere aftagere, men går ud fra, at de selv har kopieret sælgerens
eksemplar i forbindelse med et besøg.
freddy tofte hansen har forklaret, at han er formand for dansk bartenderlaug, den
eneste faglige interesseorganisation for bartendere i danmark, med 148 medlemmer
og 700 enkeltpersoner. han er uddannet bartender og er af og til aktiv ‐ som regel
som afløser på scandlines‐overfarten helsingør‐helsingborg. i weekenden fungerer
overfarten som et sted, hvor unge mennesker mellem 18 og 25 år ‐ målgruppen for
shots ‐ går i byen. på overfarten forhandles ikke fiskefjæs, kun fishman/fisk.
han har de se‐neste 4 år ikke hørt betegnelsen ”fisk” brugt for andre produkter end
fishman/fisk. han eller scandlines har ikke nogen forbindelse til producenten
nortlander.
                                          -8-
andré fürster simonsen har forklaret, at han er 31 år og har arbejdet som bartender
i 12 år. han er nu bestyrer på café ludwigsen, hvor han personligt står for indkøb
og valg af sortiment i baren. han står tillige i baren 2 gange ugentligt. café
ludwigsen er en café i en koncern, der ejer en række andre barer, diskoteker og
caféer. kundekredsen er en bred skare med en gennemsnitsalder på 18 til 25 år.
konceptet er pool, hygge og shots. han begyndte med at sælge fisherman, men
sælger nu i stedet fiskefjæs på grund af den lavere alkoholprocent. produktet
blev indtil et forbud for nylig kun solgt under betegnelsen ”fisk”, og ca. 90 % af
kunderne bestiller det som ”fisk”. han har aldrig modtaget bemærkninger fra
kunder om, at han har solgt fiskefjæs, når der blev bestilt ”fisk”. betegnelsen
anvendes i det hele taget bredt om spiritusblandinger med bolchesmag ‐ også om
bittertyper og om andre smagsvarianter. han sælger ca. 500 – 750 shots om ugen.
parternes argumenter
nortlander har anført, at fisk er det markedsledende produkt inden for shots med
smag af lakrids, menthol og eukalyptus.
       hela har ved at uddele en prissammenligning misinformeret markedet, idet
en sådan sammenligning skal være objektiv. prissammenligningen er værdiladet, jf.
ordene ”50 % mere”, og ikke repræsentativ, idet den kun omfatter to produkter.
hela har ikke dokumenteret, hvorfra oplysningerne stammer, hvornår de stammer
fra, eller om de hidrører fra samme tidspunkt.
       hela har valgt en etiket med et navn og et fiskeransigt samt ordet ”fisk”.
endvidere anvender hela samme type flaske som nortlander. det er utroværdigt, at
hela ikke skulle have kendt nortlanders produkt i 2001. nortlanders vareudstyr
skal ikke bedømmes enkeltvis for hvert element, men må betragtes samlet, og der
må henses til, at forbrugeren normalt ikke har begge produkter ved siden af
hinanden. ved at lægge sig så tæt op ad nortlanders vareudstyr har hela overtrådt
markedsføringslovens § 3, stk. 1.
       nortlander har endvidere overtrådt varemærkelovens § 4 ved at anvende
navnet fiskefjæs og tilføjelsen ”den rigtige smag af fisk”. nortlander har
registreret varemærket fisk for samme vare. dette varemærke har været anvendt i
2 år og er nu et stærkt og indarbejdet varemærke. selvom der måtte være en tendens
                                            -9-
til at anvende maritime udtryk for shots med lakridssmag, har hela handlet illoyalt.
de to navne er forvekslelige, idet de fire første bogstaver i helas produktnavn
svarer til nortlanders varemærke. hela anvender endvidere nortlanders
varemærke i tilføjelsen om smag.
        dommen i sagen mellem lofthouse of fleetwood og nortlander er uden
betydning for denne sag, idet hela ikke var part i sagen og derfor ikke kan støtte ret
på dommen.
       hela har ikke introduceret begrebet ”fisk”, men hela har med valget illoyalt
valgt at ”ride med på en bølge”.
       nortlander bestrider, at ordet ”fisk” er en generisk betegnelse for shots med
lakridssmag. gennem de fremlagte udskrifter fra internettet og gennem
vidneforklaring er det derimod godtgjort, at betegnelsen ”fisk” knytter sig til
nortlanders produkt. det er hela, der har bevisbyrden for, at ”fisk” er blevet en
generisk betegnelse. selvom det måtte anses for godtgjort, at betegnelsen ”fisk” er
blevet en generisk betegnelse for shots med lakridssmag, kan det ikke medføre, at
nortlanders varemærke skal ophæves. nortlander har ikke udvist passivitet over
for brugere af betegnelsen og har i det hele taget ikke medvirket til, at ”fisk” skulle
være blevet en generisk betegnelse.
hela har anført, at der ikke foreligger forvekslingsrisiko mellem nortlanders
varemærke fisk og helas varemærke fiskefjæs. ordene har forskellig betydning,
og det er alene de fire første bogstaver, der er ens. der kan i det hele henholdes til
den begrundelse, der er anført af patent‐ og varemærkestyrelsen. retspraksis viser
også, at ord, der begynder med samme stavelse, ikke nødvendigvis er forvekslelige.
hela har ikke gjort brug af ordmærket fisk. nortlanders produkt hed oprindeligt
fisherman, og nortlander har herved lænet sig op ad den almindelige trend i
branchen med maritime navne samt den generiske betegnelse for vodka shots. da
hela ikke har været i ond tro, skal der mere til for, at der foreligger
forvekslingsrisiko. hela har således ikke snyltet på nortlanders varemærke, hvorfor
hela skal frifindes for nortlanders påstand 1 og 3.
        nortlander fik i 2002 registreret varemærket fisk, men tog det først i brug i
2005, selvom nortlander hævder at have forsvaret varemærket. alle i branchen
bruger betegnelsen ”fisk” for en vodka shot, og ordet er ikke længere egnet til at
                                           -10-
adskille nortlanders produkt fra andre lignende produkter. kunderne bestiller en
”fisk” og hæfter sig ikke ved, hvilket produkt de får skænket i glasset. andré für‐
ster simonsen udskænker ca. 750 shots om ugen, og ingen har gjort indsigelser mod
at få serveret en fiskefjæs. de fremlagte bilag fra internettet og billeder fra barer
viser med en enkelt undtagelse, der referer til nortlanders produkt, at betegnelsen
”fisk” anvendes generisk. da nortlander først har taget varemærket fisk i brug tre
år efter registreringen, har nortlander udvist passivitet, hvorfor det skyldes
nortlanders egne forhold, at der er sket degenerering. der er således hverken
varemærkeretlige eller markedsføringsretlige hindringer for, at hela kan anvende
betegnelsen ”fisk” eller bruge ordet fisk på sin etiket.
       hela anvender en standardflaske i granuleret udgave. denne flaske svarer til
andre flasker, der anvendes for lignende produkter. helas etiket er i størrelse og
form afpasset til flasken og ligner dermed andre etiketter på tilsvarende flasker.
farverne og skrifttypen på parternes flasker er forskellige, og ansigterne afviger fra
hinanden såvel i form som i farver. parternes vareudstyr adskiller sig så væsentlig
fra hinanden, at der ikke er risiko for forveksling.
       hela har i sin prissammenligning alene anført relevante, korrekte og loyale
oplysninger. nortlander har ikke gjort indsigelser mod de anførte priser, så det er
alene et spørgsmål om, rabatterne er korrekte. sammenligningen er således objektiv
og dokumenterbar. der er intet misrekommanderende i opstillingen eller i, at der
kun indgår to produkter i sammenligningen. kunderne må selv forholde sig til,
hvilket produkt de ønsker at købe.
rettens begrundelse og resultat
ad. påstand 1 og 3
parternes registrerede varemærker fisk og fiskefjæs har samme fire
begyndelsesbogstaver. nortlanders varemærke består af en stavelse og fire
bogstaver, mens helas varemærke består af tre stavelser og ni bogstaver. ordene er
synsmæssigt og lydmæssigt forskellige, ligesom de er begrebsmæssigt forskellige.
ud fra en samlet bedømmelse findes varemærkerne ikke at være forvekslelige,
hvorfor hela frifindes for påstand 1 og 3.
                                          -11-
ad. påstand 2 og helas selvstændige påstand
nortlander har registret varemærket fisk i klasse 33 for alkoholiske drikke (dog
ikke øl). efter bevisførelsen må det lægges til grund, at betegnelsen ”fisk” bruges for
vodka shots med smag af lakrids, menthol og eukalytus, uden at det er
dokumenteret, at det fortrinsvis bruges for det ene af produkterne frem for det
andet. det må anses for godtgjort, at nortlander har grebet ind over for anvendelsen
af betegnelsen ”fisk” for andet end nortlanders eget produkt. nortlander findes
derfor ikke selv at have givet anledning til, at varemærket skulle være blevet en
generisk betegnelse, således at det skal slettes, jf. varemærkelovens § 28, stk. 1. da
nortlanders varemærke herefter består, skal hela ophøre med brug af betegnelsen
”fisk” i forbindelse med markedsføring af egne produkter.
      nortlanders påstand 2 tages derfor til følge, og nortlander frifindes for helas
selvstændige påstand.
ad. påstand 4
af de fremlagte bilag fremgår, at flere producenter anvender en flaske, der ligner
den almindelig geneverflaske, ved salg af bitter og shot produkter, ligesom der
anvendes en høj etiket, til tider med buet overkant, der på parternes etiket har
forskellig form. farverne på etiketterne er forskellige, og de to figurer er forskellige,
idet nortlander har en fisker med sydvest, mens hela har et nærmest
tegneserielignende fiskeransigt. efter en helhedsbedømmelse findes helas
vareudstyr ikke at være forveksleligt med nortlanders. helas etiket indeholder
sentensen ”den rigtige smag af fisk”. da ordet fisk henviser til et produkt af samme
art som det, nortlander anvender for sit produkt, og da fisk er nortlanders
registrerede varemærke, må hela ikke anvende ordet fisk på sin etiket, jf. påstand 2.
hela skal ophøre med at bruge ordet fisk, men frifindes i øvrigt for påstand 4.
ad. påstand 5
                                            -12-
hela har alene fremlagt en tilbudsavis fra marts 2005 for salg af nortlanders
produkt. da der ikke er dokumenteret yderligere om, på hvilket grundlag hela har
foretaget sin beregning, findes hela at have været uberettiget til at anvende
prissammenligningen, der var egnet til at skabe markedsforstyrrelse. nortlanders
påstand 5 tages derfor til følge.
under hensyn til sagens udfald bærer hver part egne omkostninger.
                                    thi kendes for ret
hela wine & spirits aps skal ophøre med at anvende betegnelsen ”fisk” i
forbindelse med markedsføringen af spiritusprodukter.
hela wine & spirits aps skal ophøre med at benytte ordet fisk på etiketten, men
frifindes i øvrigt for påstand 4.
hela wine & spirits aps skal anerkende at have krænket nortlanders a/s’
rettigheder og skabt markedsforstyrrelse ved generelt at have udsendt ”beregning
på prisbesparelse ved køb af fiskefjæs frem for fisk”
hela frifindes for nortlanders påstande 1 og 3.
nortlander a/s frifindes for hela wine & spirits aps’ selvstændige påstand.
hver part bærer egne omkostninger.
uffe thustrup                     mette christensen                bjarne egedal
                                           (sign.)
                                        ___ ___ ___
                             udskriftens rigtighed bekræftes
                             p.j.v. sø- og handelsretten, den
 -13-

source: retspraksis

LICENSE:
Creative Commons Legal Code

CC0 1.0 Universal

type: caselaw

jurisdiction: Denkmark


text:
 tfa
                                          udskrift
                                               af
                         sø- & handelsrettens dombog
                                         ____________
                                          kendelse
afsagt den 9. januar 2015.
b-70-14
s a/s under konkurs
(advokat ole larsen)
mod
a
indledning
denne sag drejer sig om konkurskarantæne i tilknytning til behandling af konkursboet s a/s.
selskabet trådte den 23. april 2013 i frivillig likvidation med x som likvidator, og selskabet
blev taget under konkursbehandling den 6. januar 2014 med advokat ole larsen som kura-
tor. a, som var medstifter af selskabet, har ifølge en fuldstændig rapport fra erhvervsstyrel-
sen siden stiftelsen den 22. november 2012 og frem til den 23. april 2013 været bestyrelses-
formad i selskabet.
                                                    -2-
påstande
i et processkrift modtaget i sø- og handelsretten den 1. august 2014 har kurator nedlagt på-
stand om, at a pålægges konkurskarantæne i tre år.
a har i et processkrift modtaget den 5. september 2014 nedlagt påstand om frifindelse.
sagen er herefter behandlet på skriftligt grundlag.
oplysninger i sagen
det hedder i kurators processkrift bl.a.:
       ”…
       baggrund for virksomhedens konkurs:
       s a/s blev den 20. november 2012 stiftet af a, b og c ved kontant indbetaling af kr.
       600.000 til kurs 100. selskabet hed oprindeligt y, og selskabets formål var at drive vvs-
       og blikkenslagervirksomhed.
       direktionen bestod af b og bestyrelsen af a (formand), b og c.
       den 22. april 2013 fratrådte selskabets ledelse og x blev indsat som likvidator.
       konkursbegæringen blev indgivet af det faglige hus på vegne af en lønmodtager og
       modtaget i skifteretten den 18. december 2013, hvilket herefter er fristdagen. konkursde-
       kret blev afsagt den 6. januar 2014.
       den relevante periode for bedømmelse af konkurskarantæne er herefter den 18. december
       2012 til 6. januar 2014.
       manglende momsregistrering:
       i forbindelse med stiftelsen ansøgte selskabet om at blive momsregistreret, der blev mod-
       taget hos erhvervsstyrelsen den 22. november 2012 (bilag 2).
       den 6. december 2012 stillede skat krav om sikkerhed for at selskabet kunne blive
       momsregistreret, jf. opkrævningslovens § 11, stk. 2 og stk. 6 (bilag 2).
                                                   -3-
     den 19. december 2012 nægtede skat at momsregistrere virksomheden, jf. opkræv-
     ningslovens § 11, stk. 9, 2. pkt. (bilag 3).
     s a/s søgte på ny om momsregistrering. ansøgningen blev modtaget hos erhvervsstyrel-
     sen den 31. januar 2013 (bilag 4).
     den 12. februar 2013 stillede skat igen krav om sikkerhed for at selskabet kunne blive
     momsregistreret, jf. opkrævningslovens § 11, stk. 2 og stk. 6 (bilag 4).
     den 26. marts 2013 nægtede skat igen at momsregistrere virksomheden, jf. opkræv-
     ningslovens § 11, stk. 9, 2. pkt. (bilag 5).
     kurator har rettet telefonisk henvendelse til skat, der oplyste, at selskabet alene har væ-
     ret registreret for selskabsskat og at skat ikke har modtaget nogen momsindberetninger
     eller indbetalinger.
     virksomheden har i hele den relevante periode for bedømmelse af konkurskarantæne ud-
     ført arbejder og udstede momsbelagte fakturaer (bilag 6 og 7).
     kurator har gennemgået selskabets bogholderi og kan herefter opgøre salgsmomsen såle-
     des:
     konstaterede fakturaer inkl.
     moms i periode 18. december
     2012 til 12. marts 2013* (bilag                   kr.              2.522.227,64
     6)
     moms heraf, 25 %                                  kr.               504.445,53
     * uden for er holdt fakturaer, hvortil der er udstedt kreditnota.
     konstaterede fakturaer inkl.
     moms i periode 5. april 2013 til
     22. april 2013 (bilag 7)                          kr.              42.838,75
     moms heraf, 25 %                                  kr.               8.567,75
     selskabets direktør, b, har ved mail af 2. juli 2014 oplyst konkursboet, at ”den økonomisk
     ansvarlige og beslutningstager for så vidt angik al økonomi i s a/s, var a” og at ”x på et
     tidspunkt oplyste hele ledelsen om hans forhandling med skat om deres henvendelse” –
     skat’s henvendelse om den manglende momsregistrering. (bilag 8)…”
synspunkter
                                                    -4-
kurator har i sit processkrift til støtte for påstanden anført:
     ”…
        at:     a som bestyrelses formand og økonomisk ansvarlig leder i s a/s er skyldig
                i at have overtrådt opkrævningslovens § 17, stk. 3 ved i perioden fra den
                18. december 2012 til 12. marts 2013 at have opkrævet kr. 504.445,53 i
                salgsmoms og i perioden fra den 5. april 2013 til 22. april 2013 at have op-
                krævet 8.567,75 i salgsmoms, i alt kr. 513.013,28 i forbindelse med udste-
                delse af fakturaer uden at være momsregistreret,
        at:     a ikke har foranlediget indberetning af den opkrævede salgsmoms,
        at:     a ikke har foranlediget salgsmomsen indbetalt til skat,
        at:     a vidste, at s a/s ikke var momsregistreret, hvorfor
        at:     a derfor er skyldig i groft uforsvarlig forretningsførelse og skal pålægges
                konkurskarantæne…”
a har i sit processkrift til støtte for frifindelsespåstanden anført:
     ”…
     det er med megen forundring at jeg modtager deres skrivelse den 22-08-2014 idet der er
     første gang jeg hør at s a/s er under konkursbehandling..
     jeg udtrådte af bestyrelsen ultimo februar 2013 efter uoverensstemmelse med selskabets
     direktør,eneinvestor og eneejer b. der på dato ville ændre selskabets ejerforhold samt le-
     delse til selskabet z a/s se vedlagte bilag a-b
     der var på daværende tidspunkt efter min mening ikke nogen grund til at likvidere s a/s
     vedrørende registrering for moms og a skat er bestyrelsen forelagt oplysninger fra b og
     hans rådgiver x om forhandlinger med skat om størrelsen for sikkerhed med garanti for
     indbetaling af denne.
     jeg er først blevet bekendt med disse skrivelser fra skat (bilag1-6)tilsendt 22/8-2014
     alt postpost til selskabet er blevet varetaget af b samt x.
                                                     -5-
       b skriver i sin indsigelse af 2/7-2014 til sendte bilag 9 at jeg a har båret det økonomiske
       ansvar i s a/s. intet kan være mere forkert idet jeg aldrig har haft anden adgang til
       selskabets konti end såkaldt ”konti kig”
       alle aftaler med selskabets bank er indgået mellem b smat x.
       at b samt rådgiver at lade selskabet gå konkurs må stå for deres egen regning ( se tilsend-
       te bilag 6 )
       i forbindelse med min fratrædelse som bestyrelses formand i selskabet ultimo februar 2013
       (se vedlagte bilag b )havde jeg ingen indsigt i de økonomiske forhold i selskabet og har
       handlet i god tro og kan derfor ikke erkende noget ansvar overfor de økonomiske dispositi-
       oner i selkabet …”
sø- og handelsrettens afgørelse
fra stiftelsen af selskabet den 22. november 2012 og frem til den 23. april 2013 var a formand
for selskabets bestyrelse. selskabets formål var at drive vvs- og blikkenslagervirksomhed.
det lægges som ubestridt til grund, at skat ved rekommanderede breve af 19. december
2012 og 26. marts 2013 nægtede at momsregistrere selskabet.
det lægges efter kurators oplysninger, som ikke er bestridt af a, til grund, at selskabet i peri-
oden fra den 18. december 2012 til den 22. april 2013 opkrævede salgsmoms med i alt
513.013,28 kr., hvilket beløb hverken blev betalt eller indberettet til skat.
skifteretten finder, at et selskabs momsregistrering og indberetning og afregning af moms er
så centrale dele af et selskab forhold, at a i medfør af selskabslovens § 115 som bestyrelses-
medlem havde pligt til at påse, at disse forhold var i orden. ved ikke at have påset disse for-
hold, har a udøvet groft uforsvarlig forretningsførelse. det af a anførte findes ikke at kunne
føre til andet resultat.
herefter, og under hensyn til hans handlemåde og omstændighederne i øvrigt, finder sø- og
handelsretten, at det er rimeligt at pålægge a konkurskarantæne, jf. konkurslovens § 157,
stk. 1 og 2.
                                                  -6-
den pålagte karantæne løber i tre år, jf. konkurslovens § 158, stk. 1, og regnes fra det tids-
punkt, hvor kendelsen er endelig.
a betaler sagens omkostninger.
                                         derfor bestemmes:
a pålægges konkurskarantæne i tre år.
a betaler inden 14 dage sagens omkostninger med 7.500 kr.
den pålagte konkurskarantæne løber i 3 år regnet fra det tidspunkt, hvor kendelsen er ende-
lig. i det tilfælde en tidligere pålagt konkurskarantæne endnu ikke er udløbet, løber kon-
kurskarantænen fra udløbet af den senest pålagte konkurskarantæne og udløber senest 10 år
efter den oprindelige afgørelse.
                                      thomas finne andersen
                                               (sign.)
                                            ___ ___ ___
                                   udskriftens rigtighed bekræftes
                                      sø- og handelsretten, den


text:
                                           udskrift
                                               af
                                  højesterets dombog
                             højesterets dom
                         afsagt onsdag den 22. februar 2012
sag 104/2010
(1. afdeling)
a/s roskilde og omegns fællesbageri
(advokat jens ahrendt)
mod
aktieselskabet arbejdernes landsbank
(advokat henrik groos)
i tidligere instans er afsagt dom af østre landsrets 9. afdeling den 14. april 2010.
i pådømmelsen har deltaget fem dommere: børge dahl, lene pagter kristensen, niels
grubbe, jon stokholm og jens peter christensen.
påstande
appellanten, a/s roskilde og omegns fællesbageri, har påstået frifindelse.
indstævnte, aktieselskabet arbejdernes landsbank, har påstået stadfæstelse.
supplerende sagsfremstilling
for højesteret er fremlagt uddrag af fællesbageriets vedtægter siden 1918 samt eksempler på
aktiebreve med overdragelsespåtegninger 1893-1956.
fællesbageriets vedtægter af 14. august 1918 indeholdt bl.a. følgende bestemmelser:
       ”§ 1. selskabets formaal er ved oprettelse af et fællesbageri at frembringe saa sundt og
       billigt brød som muligt, og støtte andelsbevægelsen her i landet mod trust og ring-
       dannelse.
       …
                                              - 2 -
        § 3. aktiekapitalen kan ikke udtages af selskabet. overdragelse af aktier til andre
      skal altid foretages ved selskabets bestyrelse og bliver saadan overdragelse at tilføje
      aktiebeviset. hvis en aktionærer har indbetalt flere aktier à 10 kr., hvorfor der dog
      kun er udstedt et aktiebevis, kan han ikke faa disse udstykket og overdraget til andre,
      med mindre bestyrelsen dertil giver sit samtykke; den, som afstaar aktier til en anden
      mand, maa betale 50 øre til selskabets kasse for hver aktie.
        § 4. brødet sælges til aktionærerne, dog forsaavidt bageriet kan levere det, kan det
      ogsaa sælges til ikke-aktionærer. i begge tilfælde sælges brødet kun mod kontant be-
      taling…
        § 5. enhver mand og kvinde kan blive medlem af selskabet. bestyrelsen kan dog
      nægte optagelse i selskabet, men vedkommende kan i saa fald appellere til den første
      generalforsamling.
        § 6. paa forslag af bestyrelsen eller 50 medlemmer kan ethvert medlem udelukkes af
      selskabet, naar ¾ af de paa generalforsamlingen tilstedeværende medlemmer stemmer
      derfor. i tilfælde af saadan udelukkelse udbetales der straks den paagældende hans
      indbetalte aktiekapital.”
i forbindelse med en vedtægtsændring i 1940 indsattes i § 5 en bestemmelse om bestyrelsens
notering af aktieoverdragelser i aktieprotokollen. § 5 blev sammenskrevet med § 6 og fik føl-
gende ordlyd:
                                                 ”§ 5.
        aktierne er udstedt paa navn og kan ikke transporteres til ihændehaveren.
        enhver mand og kvinde kan blive medlem af selskabet. bestyrelsen kan dog nægte
      optagelse i selskabet, med vedkommende kan i saa fald appellere til den første gene-
      ralforsamling.
        selskabet fører en aktieprotokol med angivelse af aktionærernes navne og bopæl. –
      enhver meddelelse til aktionærerne kan gyldig adresseres til den sidste opgivne bopæl.
      enhver overdragelse af aktier skal for at opnaa gyldighed noteres af bestyrelsen heri,
      og saalænge saadan notering ikke har fundet sted, har erhververen ingen adgang til
      selskabets generalforsamling.
        forsaavidt indehaveren af en aktie afgaar ved døden eller gaar konkurs, eller der fo-
      retages arrest eller udlæg i aktien, er bestyrelsen berettiget til paa selskabets vegne at
      overtage den paagældende aktie til pari-kurs og at overdrage den til en saadan erhver-
      ver, som opfylder betingelserne for at blive aktionær.
        paa forslag af bestyrelsen eller 50 medlemmer kan ethvert medlem udelukkes af sel-
      skabet, naar ¾ af de paa generalforsamlingen tilstedeværende medlemmer stemmer
      derfor. i tilfælde af saadan udelukkelse udbetales der straks den paagældende hans
      indbetalte aktiekapital.
        naar selskabet i henhold til nærværende paragrafs bestemmelser ønsker at overtage
      aktier, noteres beslutningen herom i aktieprotokollen med den virkning, at den tidli-
      gere aktionær ikke længere kan udøve sine rettigheder som saadan.”
efter vedtægtsændringer i 1952 og 1954 havde § 5, stk. 2, følgende ordlyd:
                                                - 3 -
         ”kooperative virksomheder og organisationer inden for arbejderbevægelsen samt en-
       hver mand og kvinde kan blive aktionær i selskabet. bestyrelsen kan dog nægte opta-
       gelse i selskabet, men vedkommende kan i så fald appellere til den første generalfor-
       samling.”
fællesbageriet afhændede sin bagerivirksomhed i 1981. i 1985 foretoges væsentlige ændrin-
ger i fællesbageriets vedtægter. blandt andet ændredes formålet, og adgangen til at blive sel-
skabsdeltager blev begrænset. bestemmelserne om, at overdragelse af selskabets aktier skulle
ske gennem bestyrelsen, om bestyrelsens ret til at nægte optagelse i selskabet og om general-
forsamlingens eksklusionsret udgik. vedtægternes §§ 2, 4 og 5 kom herefter til at lyde såle-
des:
                                                    ”§ 2
         det er selskabets formål at drive bygge-, produktions-, handels- og
       udlejningsvirksomhed. selskabet kan til fremme af sine formål erhverve ejendomme,
       oprette datterselskaber og i et samarbejde med andre kooperative virksomheder med-
       virke til etablering af kooperative virksomheder.
                                                     §4
         aktionærer i selskabet kan foruden de hidtidige aktionærer og disses legale arvinger
       være kooperative virksomheder og organisationer inden for arbejderbevægelsen.
                                                     §5
         aktierne er ikke omsætningspapirer. aktierne udstedes af bestyrelsen og skal lyde på
       navn. aktionærerne er ikke forpligtet til at lade deres aktier indløse.
         enhver overdragelse af aktier skal for at opnå gyldighed noteres af bestyrelsen i aktie-
       protokollen.
        for at have stemmeret på generalforsamlingen må man 3 måneder forud være indteg-
       net som ejer i selskabets aktieprotokol.
         for så vidt indehaveren af en aktie afgår ved døden eller går konkurs, eller der foreta-
       ges arrest eller udlæg i aktien, er bestyrelsen berettiget til at på selskabets vegne at
       overtage den pågældende aktie til pari kurs og at overdrage den til en sådan erhverver,
       som opfylder betingelserne for at blive aktionær, jfr. § 4.”
der er ikke i sagen nærmere oplysning om overvejelser og drøftelser i fællesbageriets besty-
relse eller på generalforsamlingen i forbindelse med disse vedtægtsændringer.
anbringender
for højesteret drejer sagen sig alene om forståelsen af bestemmelsen i fællesbageriets ved-
tægters § 5, stk. 2, idet fællesbageriet har frafaldet synspunktet om, at basen invest a/s ikke
er omfattet af vedtægternes § 4.
                                               - 4 -
arbejdernes landsbank støtter yderligere sit standpunkt på det, som er kommet frem for hø-
jesteret om udviklingen i fællesbageriets vedtægter og navnlig ændringen i 1985. fællesbage-
riet har ikke kommenteret dette.
højesterets begrundelse og resultat
efter vedtægterne for a/s roskilde og omegns fællesbageri er selskabets aktier navneaktier,
jf. § 5, stk. 1. bestemmelsen i vedtægternes § 5, stk. 2, angår efter sin ordlyd notering af
overdragelse i selskabets aktieprotokol, jf. herved den dagældende aktieselskabslovs § 25, stk.
3, ikke samtykke til overdragelse, jf. herom den dagældende aktieselskabslovs § 19.
bestemmelsen i § 5, stk. 2, blev indsat i selskabets vedtægter som en bestemmelse om note-
ring i 1940, hvor vedtægterne i forvejen indeholdt bestemmelser, hvorefter selskabet kunne
nægte en aktieerhverver optagelse i selskabet og udelukke en aktieejer fra fortsat deltagelse i
selskabet. disse regler om selskabets kontrol med, hvem der kunne være selskabsdeltager,
udgik i forbindelse med en vedtægtsændring i 1985, hvorefter ikke enhver kunne være sel-
skabsdeltager, men kun de hidtidige aktionærer og disses legale arvinger samt kooperative
virksomheder og organisationer inden for arbejderbevægelsen, jf. vedtægternes § 4. der fore-
ligger ikke nærmere oplysninger om baggrunden for eller formålet med denne vedtægtsæn-
dring.
på denne baggrund og efter vedtægternes indhold i øvrigt er der ikke grundlag for at forstå §
5, stk. 2, som en bestemmelse, hvorefter bestyrelsen har en almindelig kompetence til at af-
vise en aktieoverdragelse, f. eks. fordi bestyrelsen finder, at den ikke stemmer med selskabets
interesser, men bestemmelsen giver bestyrelsen adgang til at påse, at erhververen opfylder
vedtægternes krav til selskabsdeltagelse.
det, som fællesbageriet har anført om selskabets praksis og kooperative grundprincipper, kan
ikke føre til andet resultat.
højesteret stadfæster derfor dommen.
                                     thi kendes for ret:
landsrettens dom stadfæstes.
                                               - 5 -
i sagsomkostninger for højesteret skal a/s roskilde og omegns fællesbageri betale 50.000
kr. til aktieselskabet arbejdernes landsbank.
de idømte sagsomkostningsbeløb skal betales inden 14 dage efter denne højesteretsdoms af-
sigelse og forrentes efter rentelovens § 8 a.
                                            --oo0oo--
                                udskriftens rigtighed bekræftes.
                                         højesteret, den


text:
retsmøde den 5. februar 2016 i
sag 12/2016
hk/danmark som mandatar for a
(advokat mette østergård)
mod
lønmodtagernes garantifond
(advokat boris frederiksen)
der fremlagdes ankestævning af 15. januar 2016 fra advokat mette østergård og brev af 1.
februar 2016 fra advokat boris frederiksen.
det fremgår heraf, at hk/danmark som mandatar for a har anket sø- og handelsrettens dom
af 18. december 2015 til højesteret. ved dommen fik hk/danmark ikke medhold i, at a er
berettiget til at få udbetalt værdien af fem feriefridage fra lønmodtagernes garantifond, idet
feriefridagene er anset for afviklet i fritstillingsperioden.
hk/danmark som mandatar for a har anført, at sagen indeholder flere spørgsmål, som opfyl-
der ankebetingelserne til højesteret, nemlig spørgsmålet om feriefridages karakter, spørgs-
målet om der kan ske udfyldning af en ansættelsesaftale med bestemmelser i en overenskomst
og spørgsmålet om muligheden for konkursregulering af feriefridage efter konkurslovens §
61. det forhold, at sagen blev henvist til sø- og handelsretten fra retten i hillerød i medfør af
retsplejelovens § 227, understøtter, at betingelserne for anke til højesteret er opfyldt.
lønmodtagernes garantifond har tilsluttet sig, at betingelserne for anke til højesteret er op-
fyldt. det er ikke usædvanligt, at lønmodtagernes garantifond bliver mødt med et synspunkt
om, at en overenskomst på området skal anvendes udfyldende ved fortolkning af berettigelsen
af et vederlagskrav. en stillingtagen til dette synspunkt kan få betydning for garantifondens
praksis om udstrækningen af vederlagskravet i konkurslovens § 95.
                                              - 2 –
efter votering besluttede dommerne poul søgaard, lene pagter kristensen, poul dahl jensen,
henrik waaben og hanne schmidt at meddele tilladelse til anke af dommen til højesteret i
medfør af retsplejelovens § 368, stk. 6, 1. pkt., jf. stk. 4, 2. pkt., da sagen bl.a. rejser et princi-
pielt spørgsmål om behandlingen af feriefridage i en konkurssituation, og da sagens udfald må
antages at kunne få generel betydning for retsanvendelsen på det ansættelses- og arbejdsret-
lige område.
sagen udsat 4 uger til den 4. marts 2016 på svarskrift fra lønmodtagernes garantifond.