text:
- alj
                                        udskrift
                                             af
                        sø- & handelsrettens dombog
                                       ____________
                                          dom
afsagt den 7. december 2015
p-52-14
                                  heliting sa
                                  (advokat janne glæsel ved advokatfuldmægtig naja ole-
                                  sen)
                                  mod
                                  kiwi deposit holdings a/s under konkurs
                                  (kurator, advokat pernille bigaard ved advokatfuldmæg-
                                  tig anne louise pless)
sagens baggrund og parternes påstande
denne fordringsprøvelsessag, som er anlagt den 26. august 2014, handler om, hvorvidt heli-
ting sa (herefter benævnt ”heliting”) har en separatistret over en beholdning af aktier tilhø-
rende kiwi deposit holdings a/s under konkurs (herefter benævnt ”kiwi”).
                                                -2-
heliting har nedlagt påstand om, at kiwi skal anerkende, at heliting har fortrinsstillet pant i
medfør af konkurslovens § 82 i en beholdning af kiwis aktier, nominelt 275.451,00 kr., i det
danske børsnoterede selskab, blue vision a/s.
kiwi har nedlagt påstand om frifindelse.
oplysningerne i sagen
indledning
der er to hovedspørgsmål i sagen, nemlig for det første om den under sagen fremlagte pant-
sætningsaftale, som heliting påberåber sig som grundlag for separatistretten over kiwis ak-
tiebeholdning, er vedtaget mellem kiwi og heliting og i øvrigt gyldig efter sit indhold, og for
det andet om heliting i givet fald har iagttaget sikringsakten.
sagens parter
heliting er en schweizisk bank, som har hovedsæde i den italiensktalende del af schweiz.
kiwi er et dansk aktieselskab, som blev taget under konkursbehandling den 17. marts 2014.
af en fremlagt udskrift fra erhvervsstyrelsen fremgår, at kiwi blev stiftet den 2. september
2009 og havde til formål ”at drive investeringsvirksomhed”. selskabet blev frem til konkursde-
kretet bl.a. tegnet af direktøren i forening med et medlem af bestyrelsen. jørgen kvist han-
sen blev ved stiftelsen registreret som direktør i selskabet og fungerede i denne position frem
til den 12. juli 2010. lachlan james williams blev ved stiftelsen registreret som bestyrelses-
formand og fungerede i denne position frem til den 6. maj 2013.
der er under sagen fremlagt og dokumenteret uddrag fra kiwis årsrapporter for 2009/2010,
2011 og 2012, herunder vedrørende selskabets økonomiske forhold i årene op til konkursen.
af årsrapporten for 2009/2010 fremgår bl.a., at kiwi i perioden havde et negativt nettoresul-
tat på ca. 2,2 mio. kr., og at selskabets egenkapital pr. udgangen af 2010 var negativ med ca.
                                                 -3-
1,7 mio. kr. af årsrapporten for 2011 fremgår bl.a., at kiwis egenkapital pr. udgangen af 2011
var negativ med ca. 1,9 mio. kr. af årsrapporten for 2012, som er selskabets seneste årsrap-
port, fremgår bl.a., at kiwi pr. udgangen af 2012 havde en negativ egenkapital på ca. 29 mio.
kr., og at revisor i sin påtegning tog forbehold for, at årsrapporten var aflagt under forud-
sætning om fortsat drift.
kiwi er efter det oplyste et helejet datterselskab af det new zealandske selskab, kiwi deposit
building society (herefter benævnt ”moderselskabet”), som blev taget under likvidationsbe-
handling i new zealand den 18. april 2013. moderselskabet ejer efter det oplyste tillige et
andet dansk selskab, dansk-europæisk finansiering aps (herefter benævnt ”def”).
aktiebeholdningen
kiwi ejer en aktiebeholdning, nominelt 275.451,00 kr., i det danske selskab, blue vision a/s
(herefter benævnt ”blue vision”), som er noteret på nasdaq copenhagen. kiwis aktiebe-
holdning udgør 44,91 % af den samlede aktiekapital i blue vision.
der er ikke mellem parterne enighed om, hvor den relevante konto for aktiebeholdningen fø-
res. der er om dette spørgsmål fremlagt følgende dokumenter:
      kiwi har fremlagt en depotudskrift fra nordea dateret den 29. august 2014, som ser ud
       som følger:
                                                   -4-
         heliting har på sin side fremlagt en erklæring af 21. maj 2015 fra den schweiziske
          bank, bsi sa (herefter benævnt ”bsi”), som er udstedt til heliting. heraf fremgår
          bl.a.:
                   ”2. account number g772737 heliting sa
                   firstly we hereby confirm that you are the holder of the account number
                   g772737 heliting sa opened on july 2, 2004. enclosed you will find a copy
                   of the asset statement as per today. in your account are also deposited
                   275’451 shares of blue vision as dkk 10 (isin dk0060278737).
                   these shares of blue vision as dkk 10 are therefore deposited in your ac-
                   count at bsi sa in lugano, which holds them in custody at six securities
                   services, zurich (deposit 20322768) under a segregated account named kiwi
                   deposit (internal entitled 81002351.3029) …”
         med erklæringen fra bsi har heliting endvidere fremlagt en oversættelse af en ud-
          skrift fra den i erklæringen omtalte konto g772737, hvoraf bl.a. ses følgende:
pantsætningsaftalen
der er fremlagt en pantsætningsaftale af 17. februar 2010 mellem kiwi og heliting. pantsæt-
ningsaftalen er fremlagt både i en italiensk version (”contratto di pegno generale”) og i en en-
gelsk version (”general pledge agreement”). kun den italienske version af aftalen er dateret og
underskrevet på vegne af kiwi. der er ikke i forbindelse med underskrifterne sket en angi-
                                                      -5-
velse af underskrivernes navne i blokbogstaver, underskrivernes initialer eller anden form
for identifikation.
med henblik på at identificere underskriverne af aftalen har heliting fremlagt en årsrapport
fra et selskab, som ikke i øvrigt har relation til sagen, hvoraf ses en ledelsespåtegning under-
skrevet af jørgen kvist hansen. heliting har desuden fremlagt en årsrapport fra et andet sel-
skab, hvoraf ses en ledelsespåtegning underskrevet af lachlan james williams.
heliting har fremlagt en dansk oversættelse af pantsætningsaftalen, hvoraf bl.a. fremgår:
           ”pant
           sagsnummer: 266310            sagens navn: kiwi deposit holdings a/s
           med denne kontrakt skriver indehaveren(erne) af ovennævnte selskab (herefter kal-
           det ”pantsætter”) sammen med heliting sa under på følgende:
           pantsætter opretter en panteret i favør af heliting sa vedrørende hele formuen, uden
           undtagelse, inklusive konti og båndlagte midler, der for nuværende udgør eller yder-
           ligere måtte komme til at udgøre et krav mod dennes/deres bankkonto(i) og/eller
           båndlagte midler i ovennævnte sag, samt hver konto og/eller depot som heliting sa
           måtte åbne i pantsætters navn også hos tredjemand. pantsætter sætter i pant til heli-
           ting sa alle sine værdipapirer, værdier ikke omfattet af et værdipapir (nærmere be-
           stemt værdipapirer med afvigende tekst), kapital, pengesedler, formue i enhver valu-
           ta, ædelmetaller og værdier af enhver anden art såvel som afkast, der er forfaldne, el-
           ler som vil forfalde, som resultat heraf og andre hermed forbundne rettigheder
           (nærmere bestemt alle renter, dividender, optionsrettigheder, rettigheder fra aktie-
           tegning, bonus mv.), der eksisterer eller som skal erhverves inklusive udløbne forsik-
           ringskrav, nutidige eller fremtidige, til hvilke disse værdipapirer giver rettighed.
           pantsætter accepterer udtrykkeligt, at denne panteret ligeledes skal gælde som over-
           dragelse i medfør af art. 901 i den schweiziske civilret.
           værdipapirerne, der ikke er udstedt til ihændehaver, og som er uden blankoendos-
           sement eller i favør af heliting sa, overdrages som håndpant i medfør af art. 901 stk.
           2 i den schweiziske civilret. til pantsætning af værdipapirer udstedt på navn eller på
           ordre forpligter pantsætteren sig til at underskrive alle erklæringer, der tillader over-
           førsel til brug som sikkerhed af disse værdipapirer nærmere betegnet i selskabets bø-
           ger.
           pantsætter giver desuden prokura til heliting sa, så de kan agere i pantsætters navn
           og for dennes regning i forbindelse med alle nødvendige dokumenter for overførsel
           af disse værdipapirer som sikkerhed.
                                                     -6-
            pantsætter garanterer at være eneejer af formuen og værdipapirerne, der er givet i
            pant, og at denne formue og disse værdipapirer er fri for enhver forpligtelse, at de er
            omsætningspapirer uden hindringer, og at overførslen af ejendomsretten ikke er un-
            derlagt nogen aftaler eller præventive tilladelser af nogen som helst art …”
det fremgår desuden, at pantsætningsaftalen ”udelukkende [er] underlagt schweizisk lov”.
sammen med pantsætningsaftalen er fremlagt en garantierklæring af samme dato fra kiwi til
heliting. af denne garantierklæring fremgår bl.a., at pantsætningsaftalen (og garantierklæ-
ringen) var foranlediget af en af heliting udstedt bankgaranti på 7 mio. kr. til bsi. helitings
bankgaranti udgjorde efter det oplyste sikkerhed for et lån på 7,7 mio. kr. ydet af bsi til def.
i en note til balancen i kiwis årsrapport for 2009/2010 er det herom oplyst, at ”selskabet har
stillet sikkerhed for kr. 7.700.000 overfor tredjemand”. af den tilsvarende note i årsrapporten for
2011 fremgår, at ”selskabet har stillet sikkerhed for kr. 7.700.000 for [et] koncernselskab”. af den
tilsvarende note i årsrapporten for 2012 fremgår, at ”selskabet har stillet sikkerhed for kr.
7.700.000 for [et] koncernselskab”, og at ”selskabet har stillet sikkerhed i kapitalandele i tilknyttede
virksomheder for et koncernselskab”.
kurator har den 11. juli 2014 indstillet helitings påståede panteret til afvisning.
parternes synspunkter
heliting har navnlig anført, at pantsætningsaftalen af 17. februar 2010 er vedtaget mellem
kiwi og heliting. ved at sammenligne underskrifterne på aftalen med de fremlagte eksem-
pler på underskrifter fra jørgen kvist hansen og lachlan james williams fremgår det tyde-
ligt, at aftalen er underskrevet af disse to personer. jørgen kvist hansen og lachlan james
williams var i forening tegningsberettigede for kiwi på tidspunktet for indgåelsen af pant-
sætningsaftalen. det er herudover helt udokumenteret, at jørgen kvist hansen og lachlan
james williams ikke skulle have forstået, hvad de underskrev, eftersom den italienske versi-
on af pantsætningsaftalen var ledsaget af en tilsvarende engelsk version. de dokumenterede
noter fra kiwis årsrapporter viser desuden, at selskabets ledelse havde forstået, at der var ta-
le om en pantsætning til fordel for et koncernselskab.
                                                -7-
heliting bestrider, at pantsætningsaftalen er indgået i strid med kiwis interesse. aftalen er
derfor gyldig. det er almindeligt i praksis, at et selskab stiller sikkerhed for et koncernfor-
bundet selskab, og dette giver normalt ikke anledning til problemer. det danske selskabsret-
lige krav om varetagelse af selskabets interesse har til formål at beskytte mod dispositioner,
som ikke er i selskabets kapitalejeres interesse eller i selskabets kreditorers interesse. kiwi
var helejet af moderselskabet, og pantsætningen af kiwis aktiebeholdning som sikkerhed for
et lån ydet til et andet af moderselskabets datterselskaber var derfor klart i kapitalejerens in-
teresse. da pantsætningen af aktiebeholdningen desuden udtrykkeligt var nævnt i kiwis års-
rapport for 2012, har kreditorerne kendt til pantsætningen; pantsætningen kan dermed heller
ikke anses for at være i strid med kreditorernes interesse.
heliting er enig i, at det herudover også har betydning for spørgsmålet om, hvorvidt en di-
sposition er i strid med et selskabs interesse, hvor stærk koncernforbindelsen er mellem sel-
skabet, der stiller sikkerheden, og det selskab, i hvis interesse sikkerheden er stillet. koncern-
forbindelsen mellem kiwi og def var dog stærk. det må ved vurderingen også tillægges be-
tydning, at revisor i sine påtegninger på kiwis årsrapporter ikke tog forbehold for eller gav
supplerende oplysninger om pantsætningen. revisor har altså vurderet, at pantsætningen
var i kiwis interesse. det må være konkursboets bevisbyrde, at kiwis interesse ikke blev va-
retaget ved pantsætningen, og denne bevisbyrde er ikke løftet.
heliting bestrider endvidere, at pantsætningen skulle være i strid med forbuddet mod gene-
ralpant i tingslysningslovens § 47 a. dette forbud er et spørgsmål om pantsætningsaftalens
gyldighed inter partes, og det aftalte lovvalg i aftalen, dvs. schweizisk ret, regulerer derfor
spørgsmålet. i henhold til schweizisk ret gælder der ikke et forbud mod generalpant, og det
danske forbud mod generalpant er ikke en international præceptiv regel. selv hvis det dan-
ske forbud mod generalpant finder anvendelse, modtog heliting, uanset formuleringen af
pantsætningsaftalen, faktisk kun pant i kiwis aktiebeholdning i blue vision, og der er derfor
under alle omstændigheder ikke tale om et generalpant.
heliting har iagttaget den for pantsætningen relevante sikringsakt. det følger af erklæringen
fra bsi og den med erklæringen fremlagte bankkontoudskrift, at kiwis aktiebeholdning hen-
                                                 -8-
står på en bankkonto, som føres i schweiz; spørgsmålet om, hvilken sikringsakt der skal iagt-
tages, reguleres herefter af schweizisk ret, jf. værdipapirhandelslovens § 58 o. den relevante
sikringsakt under schweizisk ret er rådighedsberøvelse. aktiebeholdningen opbevares på
vegne af bsi og heliting, og kurator har ikke rådigheden over aktierne. heliting har hermed
foretaget effektiv rådighedsberøvelse af aktiebeholdningen. konkursboets afvisning af heli-
tings separatistret over aktiebeholdningen er herefter sket med urette.
kiwi har navnlig anført, at pantsætningsaftalen af 17. februar 2010 ikke er vedtaget mellem
kiwi og heliting. det er således ikke dokumenteret, at pantsætningsaftalen er underskrevet
af de på daværende tidspunkt tegningsberettigede personer for kiwi. en umiddelbar sam-
menligning af underskrifterne på pantsætningsaftalen med eksemplerne på underskrifter fra
jørgen kvist hansen og lachlan james williams giver ikke grundlag for at konstatere, at det
er disse personer, som har underskrevet pantsætningsaftalen. pantsætningsaftalen er derfor
allerede af denne grund ikke bindende for konkursboet.
selv hvis retten måtte lægge til grund, at det er jørgen kvist hansen og lachlan james willi-
ams, som har underskrevet pantsætningsaftalen, har de på tidspunktet for underskrivelsen
ikke haft den fornødne forståelse af indholdet af aftalen. den underskrevne pantsætningsaf-
tale er således på italiensk. den engelske version af aftalen er ikke tilsvarende underskrevet,
og det er derfor ikke dokumenteret, at den engelske version forelå for jørgen kvist hansen
og lachlan james williams, da de underskrev den italienske version. pantsætningsaftalen er
derfor efter almindelige aftaleretlige principper ikke vedtaget.
hvis retten finder, at pantsætningsaftalen er vedtaget, gøres det i anden række gældende, at
aftalen ikke er gyldig efter sit indhold. pantsætningsaftalen blev for det første ikke indgået i
kiwis interesse; dette er i strid med generalklausulerne i selskabslovens §§ 108 og 127 samt
”corporate benefit”-doktrinen, hvilke regler kiwi som dansk selskab er forpligtet til at over-
holde. et selskab må herefter kun foretage forretningsmæssigt begrundede dispositioner, der
er til gav for selskabet selv. selskabet må omvendt ikke foretage dispositioner, der er åben-
bart egnede til at skaffe andre en utilbørlig fordel på selskabets bekostning.
                                                 -9-
af litteraturen ses, at vurderingen af, om et selskabs disposition til fordel for et koncernsel-
skab er i strid med selskabets interesse, er strengere, jo svagere koncernforbindelsen er mel-
lem selskaberne. kiwi og def er blot søsterselskaber, og kiwi kan derfor kun undtagelsesvis
have haft en interesse i at yde sikkerhed til fordel for def. det må herefter påhvile heliting
at dokumentere, at pantsætningen undtagelsesvis opfyldte kravet om at være i kiwis inte-
resse. heliting har ikke løftet denne bevisbyrde, da der er ikke under sagen er fremlagt no-
gen dokumentation for relationen mellem selskaberne eller for baggrunden for lånet til def.
kiwis årsrapporter, herunder årsrapporten for 2009/2010, viser desuden med stor tydelighed,
at kiwis økonomi ikke kunne bære den forpligtelse, som selskabet påtog sig. kiwi var alle-
rede på tidspunktet for pantsætningen reelt insolvent og kan da ikke have haft nogen inte-
resse i at pantsætte sine resterende aktiver til fordel for et søsterselskab og til skade for kiwis
kreditorer. konkursboet skal som følge heraf ikke respektere pantsætningen.
pantsætningsaftalen er for det andet ugyldig som stridende mod forbuddet mod generalpant
i tingslysningslovens § 47 a. det fremgår således af pantsætningsaftalen, at kiwi gav pant i
alt, hvad kiwi ejede og fremtidigt måtte erhverve. aftalen har tilmed overskriften ”general
pledge agreement”. forbuddet mod generalpant i tingslysningslovens § 47 a er en internati-
onal præceptiv regel og finder derfor anvendelse uanset, om dansk eller schweizisk ret måtte
regulere spørgsmålet. konkursboet skal heller ikke af den grund respektere pantsætningen.
hvis retten finder, at pantsætningsaftalen er gyldig, gøres det gældende, at heliting ikke har
iagttaget den for pantsætningen behørige sikringsakt. det følger af depotudskriften fra nor-
dea, at kiwis aktiebeholdning henstår på en bankkonto, som føres i danmark; spørgsmålet
om iagttagelsen af sikringsakten skal derfor underlægges dansk ret, jf. værdipapirhandelslo-
vens § 58 o. da aktiebeholdningen i blue vision er fondsaktiver, er den relevante sikringsakt
registrering i en værdipapircentral, jf. værdipapirhandelslovens § 66. en sådan registrering
af helitings panteret er ubestridt ikke sket, og heliting har dermed ikke iagttaget sin sikring-
sakt. selv hvis schweizisk ret måtte finde anvendelse på spørgsmålet, har heliting ikke do-
kumenteret, hvad sikringsakten under schweizisk ret er. det fremgår således ikke noget sted
af sagens dokumentation, at sikringsakten under schweizisk ret er rådighedsberøvelse. kon-
kursboet ekstingverer derfor under alle omstændigheder helitings panteret.
                                                 - 10 -
sø- og handelsrettens begrundelse og resultat
hovedspørgsmålene i sagen er, om pantsætningsaftalen af 17. februar 2010, som heliting
påberåber sig som grundlag for en separatistret over kiwis aktiebeholdning i blue vision, er
vedtaget mellem kiwi og heliting, og om pantsætningsaftalen desuden er gyldig efter sit
indhold. hvis pantsætningsaftalen er vedtaget og gyldig, skal der tillige tages stilling til, om
heliting har iagttaget den for pantsætningen behørige sikringsakt.
den italienske version af pantsætningsaftalen er dateret og underskrevet på vegne af kiwi,
og det fremgår af dokumentet, at der er tale om to forskellige underskrifter. når disse under-
skrifter sammenholdes med de fremlagte eksempler på underskrifter fra jørgen kvist han-
sen og lachlan james williams, finder retten det ubetænkeligt at lægge til grund, at pant-
sætningsaftalen er underskrevet af disse to personer. retten bemærker i den forbindelse, at
ingen af parterne under sagen har henvist til, at der skulle gælde særlige beviskrav efter
schweizisk ret.
jørgen kvist hansen var på underskriftstidspunktet registreret som direktør i kiwi, og lach-
lan james williams var samtidig registreret som bestyrelsesformand, hvorfor de ifølge kiwis
tegningsregel i forening kunne tegne selskabet. herefter, og da det øvrige af kiwi om vedta-
gelsesspørgsmålet anførte ikke kan føre til andet resultat, finder retten, at pantsætningsafta-
len er vedtaget mellem kiwi og heliting.
kiwi har med henvisning til bl.a. selskabslovens § 127 anført, at pantsætningsaftalen blev
indgået i strid med kiwis interesse, og at pantsætningsaftalen derfor er ugyldig og ikke skal
respekteres af konkursboet. selskabslovens § 127, stk. 1, angiver bl.a., at et kapitalselskabs
ledelse ikke må disponere således, at dispositionen er åbenbart egnet til at skaffe andre en
utilbørlig fordel på kapitalselskabets bekostning. bestemmelsen må forstås således, at der
ved vurderingen af, om ledelsen i et selskab har varetaget selskabets interesse, skal tages ud-
gangspunkt i dette selskabs egeninteresse, også selv om selskabet indgår i en koncern. retten
finder derfor, at det ikke i sig selv vil være tilstrækkeligt at godtgøre, at et selskabs dispositi-
                                               - 11 -
on har været i et koncernselskabs interesse, men at den nærmere koncernforbindelse mellem
selskaberne kan tillægges betydning ved vurderingen af, om dispositionen (også) har været i
det disponerende selskabs egeninteresse.
retten lægger til grund, at kiwis pantsætning over for heliting var foranlediget af en af heli-
ting udstedt bankgaranti til banken bsi, og at helitings bankgaranti udgjorde sikkerhed for
et lån ydet af bsi til kiwis søsterselskab, def. koncernforbindelsen mellem søsterselskaber
må i udgangspunktet anses for at være svagere end koncernforbindelsen mellem et moder-
og et datterselskab. denne formodning er ikke blevet afkræftet i denne sag, idet der ikke un-
der sagen er fremlagt nærmere oplysninger om def’s rolle i koncernen eller om dette sel-
skabs nærmere tilknytningsforhold og økonomiske bånd til kiwi. der er heller ikke fremlagt
nærmere oplysninger om selve lånet til def, herunder om baggrunden for og formålet med
optagelsen af lånet samt om begrundelsen for, at kiwi stillede sikkerhed herfor. det er såle-
des ikke dokumenteret, at kiwi fik nogen modydelse, fordel eller anden værdi for ydelsen af
pantesikkerheden, hverken fra def, moderselskabet eller bankerne.
da det er heliting, der i denne sag søger at støtte ret på et selskabs pantsætning til fordel for
et søsterselskab, finder retten, at bevisbyrden for en nærmere koncernforbindelse mellem sø-
sterselskaberne må påhvile heliting. retten har herved også lagt vægt på, at heliting selv
var involveret i lånearrangementet, og at heliting dermed er nærmest til at kende til om-
stændighederne ved lånet og sikkerhedsstillelsen.
efter bevisførelsen, og idet kiwi allerede i 2009/2010 var i betydelige økonomiske vanskelig-
heder, bl.a. således at selskabets egenkapital var negativ, finder retten det herefter ikke til-
strækkeligt godtgjort, at pantsætningen til fordel for def var i kiwis interesse. kiwis ledelse
har herved disponeret på en måde, der var åbenbart egnet til at skaffe def en utilbørlig for-
del på kiwis bekostning, jf. selskabslovens § 127, stk. 1, og pantsætningsaftalen mellem kiwi
og heliting er derfor ugyldig.
det følger af det anførte, at retten ikke har anledning til at tage stilling til sagens øvrige
spørgsmål, og retten tager derfor kiwis frifindelsespåstand til følge.
                                                - 12 -
efter sagens værdi, karakter, omfang og forløb, herunder med hovedforhandling på en halv
dag, skal heliting betale 20.000 kr. i sagsomkostninger til kiwi, som ikke er momsregistreret.
                                       thi kendes for ret:
kiwi deposit holdings a/s under konkurs frifindes.
heliting sa skal inden 14 dage betale 20.000 kr. i sagsomkostninger til kiwi deposit hol-
dings a/s under konkurs. beløbet forrentes efter rentelovens § 8 a.
                                  alexander m. p. johannessen
                                              (sign.)
                                           ___ ___ ___
                                 udskriftens rigtighed bekræftes
                           sø- og handelsretten, den 7. december 2015

source: retspraksis

LICENSE:
Creative Commons Legal Code

CC0 1.0 Universal

type: caselaw

jurisdiction: Denkmark