text:
                                               dom
afsagt den 14. januar 2014
f-19-12
                                      boet efter a
                                      (advokat arvid andersen)
                                      mod
                                      di smf
                                      ajos a/s
                                      (advokat thomas nielsen)
indledning
sagen drejer sig om hvorvidt sagsøgeren har ret til dels fratrædelsesgodtgørelse i henhold til
funktionærlovens § 2a og dels en godtgørelse for aldersdiskrimination i henhold til forskels-
behandlingslovens § 7, stk. 2.
påstande
boet efter a (herefter a), har nedlagt principal påstand om, at ajos a/s tilpligtes at betale a
286.364,40 kr. med tillæg af procesrenter af kr. 143.182,20 fra den 30. juni 2009 og af yderli-
gere kr. 143.182,20 fra 14. juni 2012.
a har nedlagt subsidiær påstand om, at ajos a/s tilpligtes at betale a 143.182,20 kr. med
tillæg af procesrenter fra den 30. juni 2009.
ajos a/s (herefter ajos) har nedlagt påstand om frifindelse.
oplysningerne i sagen
                                                 - 2 -
den 1. juni 1984 blev a, der var født … 1949, ansat i højgaard & schultz a/s. i maj 2001 blev
højgaard & schultz’ og monberg & thorsens entreprenørafdelinger lagt sammen i mt høj-
gaard a/s. den 1. juni 2007 blev ajos udskilt som et 100 % ejet datterselskab i mt højgaard
a/s.
a var ansat som afdelingsleder for aktiviteterne i vestdanmark. ved brev af 31. maj 2007 fra
ajos blev as titel ændret til salgskonsulent pr. 1. juni 2007. det fremgår af brevet, at a i for-
bindelse med skift af firmabil vil få bil i gruppe c. de øvrige ansættelsesvilkår var
uændrede. brevet er underskrevet af b.
ved brev af 25. maj 2009 fra ajos blev a afskediget med 6 måneders varsel til fratrædelse
den 30. november 2009. afskedigelsen var begrundet i en organisationsændring som følge af
markedsnedgang. a blev pålagt at afholde hoved- og restferie inden fratrædelse, og reste-
rende feriefridage betragtedes som afholdt ved fratrædelsen.
a kontraopsagde herefter sin stilling. af brev af 28. maj 2009 fra ajos til a fremgår:
      ”under henvisning til samtale d.d., vedr. din opsigelse af din stilling i ajos med udgangen af
      juni 2009, har vi efter fælles overenskomst aftalt nedenstående vilkår i opsigelsesperioden.
      du skal i uge 23 lave en fyldestgørende sagsoverdragelse af …- og …sagerne til … . sags-
      overdragelsen forventes at ville tage 2-3 dage. … vil i hele juni måned kunne ringe til dig med
      evt. spørgsmål til de to sager.
      ud over ovenstående overlevering aftales det, at du ikke står yderligere til rådighed i opsigel-
      sesperioden.
      i forlængelse af din sagsoverdragelse i uge 23, er det endvidere aftalt, at du returnerer din fir-
      mabil og de af virksomhedens effekter, som du er i besiddelse af, herunder bærbar pc, mobilte-
      lefon, nøglebrik, evt. nøgle og yderligere effekter, som du måtte være i besiddelse af.
      din firmabil og øvrige effekter bedes du aflevere på … i vejle senest torsdag den 4. juni 2009, kl.
      14.00 til … .
      resterende feriefridage for ferieåret 2009/2010, betragtes som værende afholdt ved din fratræ-
      delse.
      …
      for en god ordens skyld beder vi dig bekræfte ovenstående aftale ved din underskrift på dette
      brev.
      …”
brevet er underskrevet af b og a.
                                                 - 3 -
af as lønseddel for juni 2009 fra ajos fremgår det, at månedslønnen udgjorde 38.611,11 kr.,
værdi af fri bil udgjorde 6.027,41 kr. og firmaandel af pension udgjorde 3.088,88 kr., i alt
47.727,40 kr.
af brev af 25. august 2009 fra ajos til a fremgår det:
”med henvisning til dialog omkring muligheden for godtgørelse i forbindelse med din fra-
træden, er vi enige i, at du er berettiget til 3 måneders godtgørelse efter formandsoverens-
komsten § 11.” a fik herefter udbetalt i alt 143.182,20 kr.
a tiltrådte som udlejningskonsulent hos x-firma a/s med start den 16. juni 2009. det frem-
går af ansættelseskontrakten, at månedslønnen udgjorde 40.000 kr., og at a efter 3 måneders
ansættelse indtrådte i virksomhedens obligatoriske pensionsordning. pensionen udgjorde 10
% betalt af virksomheden og 5 % af a.
efter opsigelsen fra ajos valgte a således ikke at aktivere sin alderspension, men overførte
den til det nye ansættelsesforhold hos x-firma. a gik på pension i februar 2011.
af formandsoverenskomsten, der er indgået mellem dansk byggeri og dansk formands
forening, fremgår det af 2012 udgaven:
       ”§ 12 godtgørelse ved afsked.
       opsiges en formand, der er fyldt 50 år, men som på fratrædelsestidspunktet ikke er fyldt 65 år,
       og som har været uafbrudt beskæftiget i den pågældende virksomhed som formand i mindst 10
       år, skal arbejdsgiveren betale en godtgørelse svarende til 3 måneders løn.
       kommentar til § 12.
       …
       bestemmelsen om godtgørelse ved afskedigelse er et supplement til de gældende regler i funk-
       tionærloven. funktionærlovens regler påvirkes således ikke heraf.
       …”
der er enighed om, at 2012 udgaven af formandsoverenskomsten er identisk med den tidli-
gere § 11. det er ubestridt at formandsoverenskomsten gælder mellem parterne, da mt høj-
gaard a/s er medlem af dansk industri, som har tiltrådt overenskomsten, som den er ind-
gået. det er ligeledes ubestridt, at der er afgivet arbejdsgivererklæring.
                                                     - 4 -
advokat arvid andersen sendte den 9. marts 2012 på vegne af dansk formands forening
påkrav om betaling af fratrædelsesgodtgørelse svarende til 3 måneders løn i medfør af funk-
tionærlovens § 2a. i påkravet er henvist til eu-domstolens dom af 12. oktober 2010 i ole an-
dersen-sagen. på vegne af dansk industri afviste morten bach eisensee ved e-mail af 7. juni
2012 kravet om § 2a godtgørelse. dansk formands forening udtog som mandatar for a
stævning den 14. juni 2012 ved retten i glostrup. sagen er den 21. december 2012 henvist til
sø- og handelsretten i medfør af retsplejelovens § 227, stk. 1.
a afgik ved døden den … 2013. dansk formands forening meddelte, at man ikke ville fort-
sætte sagen. boet efter a er herefter indtrådt i sagen.
eu-domstolen afsagde den 12. oktober 2010 dom i sagen c-499/08 ingeniørforeningen i
danmark for ole andersen mod region syddanmark (herefter ole andersen-sagen). i sa-
gens præmis 47 anføres:
       ”det følger heraf, at funktionærlovens § 2a, stk. 3 – ved ikke at tillade udbetaling af fratrædel-
       sesgodtgørelse til en arbejdstager, der, selv om han har ret til udbetaling af en alderspension fra
       sin arbejdsgiver, ikke desto mindre har til hensigt midlertidigt at give afkald på en sådan pen-
       sion med henblik på at forfølge sin erhvervsmæssige karriere – gør et for vidtgående indgreb i
       de legitime interesser for de arbejdstagere, der befinder sig i en sådan situation, og således går
       ud over det, der er nødvendigt for at opnå de socialpolitiske formål, der forfølges med denne
       bestemmelse.”
det hedder i dommens konklusion:
       ”artikel 2 og artikel 6, stk. 1, i rådets direktiv 2000/78 af 27. november 2000 … skal fortolkes
       således, at de er til hinder for nationale retsforskrifter, hvorefter arbejdstagere – alene som følge
       af den omstændighed, at de har ret til en alderspension udbetalt af deres arbejdsgiver i henhold
       til en pensionsordning, som de er indtrådt i før det fyldte 50. år – ikke er berettiget til en fratræ-
       delsesgodtgørelse, der er bestemt til at lette overgangen til anden beskæftigelse for arbejdsta-
       gere med en anciennitet på over 12 år i virksomheden.”
dommen er omtalt på advokatfirmaet sj laws hjemmeside den 14. oktober 2010 i en artikel
”bortfald af fratrædelsesgodtgørelse er aldersdiskrimination”. af artiklen fremgår det blandt
andet, at der bør rejses krav på vegne af de medlemmer, som i medfør af funktionærlovens §
2a, stk. 3 er blevet afskåret fra fratrædelsesgodtgørelse, selvom de ved fratrædelsen ikke har
oppebåret alderspension fra arbejdsgiveren. dommen omtales desuden i landorganisatio-
nen i danmarks (lo) cirkulære nr. 16/2010 af 16. oktober 2010. af cirkulæret fremgår det, at
                                                 - 5 -
det er los anbefaling, at forbundene hurtigst muligt tager initiativ til at rejse sager for de
medlemmer, der måtte være omfattet af dommen. dommen omtales også i beskæftigelses-
ministeriets vejledende notat fra december 2010. af notatet fremgår det blandt andet, at det
er beskæftigelsesministeriets vurdering, at danske forvaltningsmyndigheder ikke ud fra et
forvaltningsretligt synspunkt af egen drift er forpligtede til at undersøge, om sager vedrø-
rende en fratrædelsesgodtgørelse i henhold til § 2a, der er afgjort før den 12. oktober 2010,
skal genoptages. ministeriet lægger vægt på, at den praksis som underkendes af dommen
ikke efter ministeriets opfattelse var en klar lovstridig praksis.
forklaringer:
c har forklaret, at hun er hr chef i ajos. hun har været ansat i 7 år, og har derfor også været
chef for a.
               a var ansat som salgskonsulent og varetog kontakten til moderselskabet mt
højgaard som hovedkunde. kun en mindre del af hans opgaver var salg til lokalområdet. a
havde ingen ledelsesansvar. tidligere, og inden ændringen af stillingsbetegnelsen, var a
afdelingsleder med personaleansvar.
               hun var ikke med til opsigelsessamtalen med a, men var med til at drøfte,
hvad der skulle skrives ned, og hun udarbejdede papirerne.
               a blev ikke fritstillet i forbindelse med opsigelsen. nogle af de overvejelser, de
gør sig i forbindelse med fritstilling, er, hvilken stilling medarbejderen har haft, om han har
haft ledelsesansvar, og om han har haft en betroet stilling. medarbejdere med betroede stil-
linger bliver ofte fritstillet, men det er en individuel vurdering hver gang. a havde ikke en
særligt betroet stilling, men havde en salgsfunktion.
               a fik ikke godtgørelse efter § 2a. det gav man ikke, hvis medarbejderen var
fyldt 60 og havde ret til alderspension. det følger af funktionærloven. det var en overvejelse,
de gjorde sig hver gang. hun havde ingen grund til at tro, at a havde ret til godtgørelsen
dengang i 2009.
               kontraopsigelsen er et udtryk for en aftale. aftalen blev forhandlet mellem b
som den umiddelbare chef og a. hun godkendte de aftalte vilkår som hr chef.
               det blev aftalt, at a skulle overdrage sine opgaver til … . derefter skulle han
stille sine arbejdsredskaber og tage hjem. der var tale om en fritstilling efter hendes opfat-
                                               - 6 -
telse. aftalen om at aflevere arbejdsredskaber hurtigere, end hvad der fremgik af opsigelsen,
var efter as ønske, fordi han gerne ville stoppe hurtigere, idet han havde mulighed for at
starte hos en ny arbejdsgiver. ajos ville gerne gøre, hvad de kunne for at hjælpe. når a ikke
længere skulle arbejde, blev det aftalt, at han skulle holde ferie. det var en forhandling om
give-and-take. der er ikke noget usædvanligt i, at ajos indgår sådanne aftaler. hun er gået
ud fra, at en sådan aftale afslutter alle krav. det var hende selv, der skrev brevet.
                d fra as forbund rejste senere krav om 3 måneders løn. hun kan ikke huske
om d ringede, inden de skriftvekslede om sagen, men de har helt sikkert talt i telefon sam-
men. hun bad om dokumentation for, at a opfyldte kravet om 10 års medlemskab i forbun-
det og om hans ledende funktion. hun mener, at der var diskussion om, hvorvidt a havde
10 års ledelseserfaring. de endte med at betale godtgørelsen lidt pr. kulance for ikke at få
polemik om sagen. det var hende, der underskrev brevet for b. når det i brevet fremgår, at
de er enige i, at a var berettiget til godtgørelse, er det vel fordi, der ikke var nogen grund til
at skabe dårlig stemning. hun ved ikke, hvad hun ellers skulle have skrevet. hun kan ikke
huske, om hun nævnte for d, at hun opfattede kravene som afsluttede. det var de i hvert
fald efter, der blev betalt de 3 måneders godtgørelse. denne udbetaling var til fuld og ende-
lig afgørelse. desuden havde de allerede indgået aftale en gang. hun havde ikke fantasi til at
forestille sig yderligere krav.
                da hun skrev opsigelsen, vidste hun ikke, at a var omfattet af formands-
overenskomsten, og derfor kunne hun ikke skrive noget om overenskomsten i opsigelses-
brevet. hvis medarbejderen efterfølgende kommer og fortæller, at han er omfattet af for
eksempel formandsoverenskomsten, må de jo håndtere det. det er heller ikke sikkert, at
medlemsoverenskomsten har betydning, hvis for eksempel betingelserne for godtgørelse
ikke er opfyldt.
                efter de havde betalt godtgørelsen, forventede de ikke at blive mødt med
yderligere krav. hun blev meget overrasket, da der igen blev rejst krav fra a 3 år efter, han
var stoppet. havde de kendt til det nye krav, ville de nok have kigget formandsoverenskom-
sten lidt mere i sømmene, inden der var blevet betalt godtgørelse, da der så ville have været
tale om 6 måneders løn. det er rigtigt mange penge.
                hun hørte første gang om ole andersen-sagen, da hun modtog brevet af 9.
marts 2012 fra advokat arvid andersen.
                                              - 7 -
d har forklaret, at han har været landsformand i dansk formands forening i 9 år. han yder
også konkret medlemsrådgivning.
       a blev meldt ind i foreningen i 1979. i forbindelse med as ansættelse i højgaard &
schultz i 1984 blev der underskrevet arbejdsgivererklæring.
               formandsoverenskomsten er en medlemsoverenskomst, hvilket betyder, at
man skal være medlem for at være omfattet. overenskomsten er gældende for ajos. ajos er
medlem af dansk industri. mt højgaard a/s valgte at melde sig ud af dansk byggeri og ind
i dansk industri. da man gerne ville sikre sine medlemmer, blev der indgået en tiltrædelses-
aftale. overenskomsten gælder derfor via en tiltrædelsesoverenskomst.
               a kontaktede først foreningen efter, han var blevet opsagt i maj 2009. han af-
talte med a, at a skulle tage kontakt til sin nærmeste leder og fortælle om overenskomsten.
han er ret sikker på, at a gjorde det. han husker ikke noget om baggrunden for opsigelsen.
han kan ikke huske, om han dengang i 2009 så brevet af 28. maj 2009 med fratrædelsesafta-
len. han viste ikke, at a kontraopsagde sin stilling, førend a sendte kopi af den nye ansæt-
telsesaftale med x-firma. han husker ikke, hvornår han fik denne kopi. han var godt klar
over, at a havde lang anciennitet i foreningen.
               det skal nok passe, at han har modtaget en e-mail fra c i juni 2009 med spørgs-
mål om, hvorvidt a opfyldte betingelserne for godtgørelse efter overenskomsten. han
husker, at han, efter sommerferien, måske den 27. juli 2009, sendte as optagelsesbegæring og
et print screen fra medlemssystemet som dokumentation. a havde også en
arbejdsgivererklæring underskrevet den 22. maj 1984 af vist nok e. der var noget diskussion
om, hvorvidt a opfyldte betingelsen om at have haft ledende stilling. det endte med, at a fik
godtgørelsen. det blev ikke nævnt, at udbetalingen var til fuld og endelig afgørelse. godtgø-
relsen efter formandsoverenskomsten har ingen sammenhæng med § 2a. spørgsmålet om §
2a godtgørelse blev aldrig drøftet.
               kravet om § 2a godtgørelse blev ført rejst, efter at han til et fyraftensmøde var
blevet opmærksom på ole andersen dommen. han havde godt været klar over, at der var
en sag, men ikke at den var blevet afgjort. foreningen har ikke egen juridisk afdeling. hvis
der er brug for juridisk bistand, retter de henvendelse til deres faste advokatfirma sj law.
                                                 - 8 -
b har forklaret, at han i 4 år har været produktionsdirektør i ajos. hans arbejdsområde om-
fatter opsætning og serviceværksted. dengang a blev opsagt, var han afdelingschef, og der-
med as overordnede.
               efter opsigelsen fik a tilbudt et andet job hos en stor leverandør, og derfor kon-
traopsagde a sin stilling. baggrunden var, at a gerne ville tiltræde den nye stilling hurtigt.
der blev forhandlet en fratrædelsesaftale, der indebar, at a kunne starte i den nye stilling.
forhandlingen foregik ansigt til ansigt mellem ham selv og a. a var ikke blevet fritstillet i
forbindelse med opsigelsen, men det blev han ved fratrædelsesaftalen. det blev aftalt, at a
skulle afvikle ferie og fridage som normalt, og at a kunne starte i det nye job den 16. juni
2009. når der indgås en sådan fratrædelsesaftale, medfører det en afslutning af alle krav.
forhandlingen blev gennemført uden nogen konflikt, og han husker ikke, at der var nogen
indikationer på nogen konflikt.
               kort efter fratrædelsesaftalen var indgået, blev der rejst krav om godtgørelse på
3 måneders løn. det var ikke et krav, der havde været diskuteret i forbindelse med fratræ-
delsesaftalen. han var ikke involveret i beslutningen om at efterkomme kravet.
               han har først meget senere hørt om det yderligere krav, som denne sag drejer
sig om. dette krav blev heller ikke diskuteret i forbindelse med forhandlingen af fratrædel-
sesaftalen.
               efter a startede i sin nye stilling, havde de et godt og almindeligt leverandør-
og kundeforhold.
parternes argumenter
a har gjort gældende, at han opfylder de objektive betingelser for § 2a-kravet på 3 måneders
løn, idet ansættelsesforholdet blev bragt til ophør ved opsigelse fra arbejdsgivers side, og
han havde mere end 18 års anciennitet. retten til godtgørelse er ubestridt ikke fortabt ved
kontraopsigelsen.
       det er ubestridt, at a kunne have aktiveret sin alderspension, men valgte at flytte
denne til sit nye ansættelsesforhold. det er ligeledes ubestridt, at a havde 18 års anciennitet.
       eu-domstolen har ved dommen af 12. oktober 2010 i ole andersen-sagen fastslået, at
det er i strid med forbuddet mod forskelsbehandling på grund af alder at afskære en funkti-
onær fra retten til fratrædelsesgodtgørelse i medfør af funktionærlovens § 2a, når vedkom-
                                               - 9 -
mende ved fratræden vælger at forblive erhvervsaktiv og ikke aktualiserer sin alderspen-
sion. bestemmelsen i § 2a, stk. 3 er derfor i strid med forbuddet om aldersdiskrimination.
den hidtidige praksis fra før ole andersen dommen, sådan som den for eksempel er ud-
møntet i u 1989.123h, kan derfor ikke opretholdes.
       som følge af præmis 47 i ole andersen-sagen vil det ligeledes være i strid med for-
buddet mod aldersdiskrimination at afskære en funktionær, der ved fratrædelsen agter at
forblive erhvervsaktiv, fra retten til fratrædelsesgodtgørelse i henhold til funktionærlovens §
2a, under henvisning til at vedkommende har mulighed for at oppebære efterløn.
ajos’ afvisning af at udbetale fratrædelsesgodtgørelse til a er derfor ligeledes i strid med det
almindelige eu-retlige princip om forbud mod for forskelsbehandling på grund af alder.
       dette princip om forbud mod aldersdiskrimination har ifølge eu-domstolens praksis
direkte retsvirkning i forhold til en privat arbejdsgiver, hvorfor ajos ikke var berettiget til at
afvise at udbetale fratrædelsesgodtgørelse til a. dette skyldes, at de danske domstole er for-
pligtede til at følge eu-domstolens fortolkning, det vil sige at fortolke nationale love eu kon-
formt. der er ingen retsprincipper af retssikkerhedsmæssig karakter, der forhindrer anven-
delse af fortolkningen fra ole andersen sagen.
       ajos’ afvisning af at betale fratrædelsesgodtgørelsen er i strid med forskelsbehand-
lingsloven, og a har derfor krav på 3 måneders fratrædelsesgodtgørelse svarende til
143.182,20 kr.
       det bestrides, at fratrædelsesaftalen er indgået til fuld og endelig afgørelse af parternes
mellemværende. en sådan bestemmelse kræver udtrykkelig aftale. det kan i øvrigt diskute-
res, om der overhovedet er indgået nogen aftale. heller ikke efter at dansk formands for-
ening efterfølgende havde rettet krav om betaling i henhold til overenskomsten, blev der
aftalt nogen endelighedsklausul. det fremgår blot af ajos’ brev, at man er enige i, at a havde
krav på godtgørelse. der var ikke forhandling om andre krav, og det er en forudsætning,
hvis der skal indgås aftale om begrænsning af præceptivt beskyttede krav, at disse har været
genstand for forhandling. dette princip følger for eksempel af afskedigelsesnævnets ken-
delse af 12. april 2011 i sag 20101021.
       det bestrides, at kravet er forældet eller er bortfaldet som følge af passivitet. for at der
kan indtræde passivitet, kræves det, at parterne har indrettet sig i tillid til, at der ikke rejses
krav. dette indrettelsessynspunkt kræver en kvalificeret passivitetssituation, hvilket ikke
                                               - 10 -
forligger i denne sag, da det for begge parter var undskyldeligt, at der ikke blev taget højde
for kravet.
       reglen i forskelsbehandlingslovens § 7, jf. § 2 indebærer en bevisbyrderegel. da a har
påvist sådanne faktiske omstændigheder, som giver anledning til at formode, at der er ud-
øvet forskelsbehandling, påhviler det herefter ajos at bevise, at ligebehandlingsprincippet
ikke er blevet krænket. ajos har ikke løftet denne bevisbyrde. der er efter ole andersen
dommen ikke længere nogen tvivl om retsgrundlaget, og ajos’ manglende betaling skyldes
derfor ren betalingsvægring. dette understøttes blandt andet af u 2012.3099v. det er således
evident, at a opfylder betingelserne for godtgørelse, og det er op til retten at fastlægge ni-
veauet for godtgørelsen. det er as opfattelse, at en passende godtgørelse kan fastsættes til 3
måneders løn, svarende til 143.182,20 kr.
       forfaldstidspunktet for sagsøgtes pligt til betaling af fratrædelsesgodtgørelse er fastsat
i forvejen, hvilket var den 30. juni 2009. forrentningen af as krav på fratrædelsesgodtgørelse
skal derfor ske fra dette tidspunkt, jf. rentelovens § 3, stk. 1, hvilket også udtrykkeligt blev
fastslået ved u1997.1144h.
ajos har gjort gældende, at der er indtrådt passivitet vedrørende as eventuelle krav på
godtgørelse i henhold til funktionærlovens § 2a. i forbindelse med sin fratræden blev der
indgået en fratrædelsesaftale, der regulerede centrale vilkår i forbindelse med as fratræden.
der blev således aftalt vilkår vedrørende fritstilling og ferie. på baggrund af denne aftale, og
på baggrund af de øvrige omstændigheder, gav dette ajos grund til at tro, at ethvert krav
var afsluttet. på dette tidspunkt var ajos således af den opfattelse, at a ikke var berettiget til
hverken godtgørelse efter funktionærlovens § 2a eller efter formandsoverenskomstens § 11.
               as faglige organisation rejste i august 2009 krav om godtgørelse efter
formandsoverenskomsten. ajos indvilligede i at efterkomme dette krav, idet det herved var
forudsat, at ethvert krav som følge af ansættelsesforholdet herefter var afsluttet. ajos måtte
gå ud fra, at den faglige organisation havde vendt hver en sten, inden kravet blev fremsat.
ajos havde derfor, i hvert fald fra sommeren 2009, føje til at gå ud fra, at a ikke kunne eller
ville rejse yderligere krav. kravet om godtgørelse efter § 2a, blev første gang rejst den 9.
marts 2012.
                                               - 11 -
                de faktiske forhold omkring as fratræden, herunder retstilstanden på
opsigelsestidspunktet, forløbet omkring parternes fratrædelsesaftale, samt as senere frem-
satte krav om godtgørelse efter formandsoverenskomsten, underbygger således de helt kon-
krete og vægtige hensyn, som bør tages til ajos berettigede forventning om, at der ikke
fremover ville blive fremsat krav mod ajos.
                hverken a eller ajos kunne på tidspunktet for as fratræden vide, at der kunne
rejses krav om fratrædelsesgodtgørelse, idet gældende ret dengang var, at der ikke var krav
på fratrædelsesgodtgørelse, når en medarbejder kunne indtræde i en arbejdsgiverbetalt pen-
sionsordning. ajos gør gældende, at der må stilles særlige krav til as reaktion efter dommen
i ole andersen-sagen, og at as manglende reaktion skal tillægges passivitetsvirkning. as
reaktionspligt skærpes, når der henses til, at ole andersen-sagen var kendt og omtalt af både
den faglige organisation og af den faglige organisations faste advokat.
                såfremt retten ikke finder, at det eventuelle krav er bortfaldet som følge af
passivitet, gøres det gældende, at kravet er bortfaldet som følge af de aftaler, som a og hans
faglige organisation indgik, dels i forbindelse med fratræden og dels efter fratræden.
                såfremt det lægges til grund, at as eventuelle krav ikke er bortfaldet ved de
aftaler, som blev indgået, gøres det gældende, at der ikke er noget krav at gøre gældende,
fordi hverken beskæftigelsesdirektivet eller afgørelsen i ole andersen-sagen skal kunne til-
lægges umiddelbar virkning mellem private, og slet ikke med tilbagevirkende kraft.
       det bestrides, at ole andersen-sagen eller andre eu-retlige principper medfører, at be-
stemmelsen i funktionærlovens § 2, stk. 3 ikke fortsat kan og skal praktiseres efter sit hidti-
dige indhold. lovgiver har ikke ændret bestemmelsen hverken efter ole andersen-sagen,
eller i øvrigt i forbindelse med implementeringen af beskæftigelsesdirektivet. i tilfælde af
uoverensstemmelse mellem nationale regler og eu-retlige principper, må de nationale regler
have forrang.
       i forbindelse med implementeringen af beskæftigelsesdirektivets bestemmelser vedrø-
rende alder i forskelsbehandlingsloven, herunder implementeringen af artikel 17 om effek-
tive sanktioner i forskelsbehandlingslovens § 7, tilkendegav lovgiver ikke at ville gå videre i
implementeringen, end hvad der fulgte af beskæftigelsesdirektivets krav. anvendelsesom-
rådet for § 7 vedrører derfor alene de krav, som måtte følge af beskæftigelsesdirektivet. der
er således ikke hjemmel i § 7 til et godtgørelseskrav i en situation som den foreliggende, hvor
                                               - 12 -
beskæftigelsesdirektivet ikke kan påberåbes mellem private. det følger af u 2012.2247ø, at
der ikke i et tilfælde, hvor forskelsbehandlingen udledes af eu-domstolens praksis, og der-
med ikke af beskæftigelsesdirektivet, er hjemmel til i dansk ret eller på andet grundlag at
pålægge en privat arbejdsgiver en sanktion, herunder i form af godtgørelse.
       ajos har haft føje til at undlade betaling af godtgørelse efter § 2a, idet det ikke var
åbenbart, at a havde ret til denne godtgørelse. ajos havde derfor en legitim interesse i en
retlig prøvelse, henset til den retlige usikkerhed der bestod om kravet. dette skyldes det
lange tidsrum, hvori a undlod at rejse kravet, hvilket har medført en berettiget indsigelse fra
ajos i forhold til den udviste passivitet, uanset om retten finder, at denne passivitet måtte
være retsfortabende.
       subsidiært gøres det gældende, at godtgørelsen skal fastsættes til et væsentligt lavere
beløb end krævet af a, herunder idet manglende betaling af godtgørelse efter § 2a ikke ud-
gør nogen væsentlig krænkelse.
       såfremt det lægges til grund, at a måtte have krav på betaling af godtgørelse efter § 2a,
gøres det gældende, at der foreligger sådanne særlige omstændigheder, at der først kan kræ-
ves renter fra et senere tidspunkt end forfaldsdagen, jf. rentelovens § 3, stk. 5. renter af kra-
vet kan tidligst kræves fra sagens anlæg, subsidiært 30 dage efter advokat arvid andersens
fremsættelse af kravet overfor ajos den 9. marts 2012.
sø- og handelsrettens afgørelse
ved dommene af 22. november 2005 i sag c-144/04 (mangold-sagen) og 19. januar 2010 i sag
c-555/07 (kücükdeveci-sagen) har domstolen fastslået, at princippet om forbud mod for-
skelsbehandling på grund af alder, skal anses for et almindeligt eu-retligt princip, og at be-
skæftigelsesdirektivet blot konkretiserer dette princip. i kücükdeveci-sagen har domstolen
endvidere udtalt, at det påhviler en national ret, der skal afgøre en tvist mellem private, at
sikre sig, at princippet om forbud mod forskelsbehandling på grund af alder, som konkreti-
seret ved beskæftigelsesdirektivet, overholdes, idet retten om fornødent skal undlade at an-
vende enhver national bestemmelse, som er i strid med dette princip.
       det følger af domstolens dom i ole andersen-sagen (c-499/08), at funktionærlovens §
2a, stk. 3, som denne bestemmelse er blevet fortolket i retspraksis, er i strid med beskæftigel-
                                               - 13 -
sesdirektivet. den tidligere fortolkning af bestemmelsen er dermed tillige i strid med det
almindelige eu-retlige princip om forbud mod forskelsbehandling på grund af alder, som
også kan påberåbes mellem private.
       a og ajos a/s indgik den 28. maj 2009 en fratrædelsesaftale. aftalen er indgået før eu-
domstolens dom i ”ole andersen-sagen” og kan ikke fortolkes sådan, at den indeholder en
endelighedsklausul, som afskærer a fra at fremsætte krav om godtgørelse i medfør af funk-
tionærlovens § 2a i anledning af denne eu-dom.
       retten finder ikke grundlag for at anse kravet om fratrædelsesgodtgørelse for bortfal-
det på grund af passivitet. der er herved lagt vægt på, at der ikke har været en konkret an-
ledning for a eller hans faglige organisation til at rejse kravet over for ajos a/s særlig hur-
tigt efter eu-dommen, samt at der er tale om et præceptivt lovkrav for arbejdstageren, og at
der ikke findes særlige beskyttelseshensyn i forhold til arbejdsgiveren.
       det er ubestridt, at a efter sin fratræden hos ajos a/s valgte midlertidigt at give afkald
på sin pension for at blive på arbejdsmarkedet. i overensstemmelse med retstilstanden efter
eu-domstolens dom i ”ole andersen-sagen” er a herefter berettiget til en fratrædelsesgodt-
gørelse i medfør af funktionærlovens § 2a svarende til 143.182,20 kr. beløbet er ikke bestridt
af ajos a/s.
       ajos a/s har primært begrundet undladelse af at afregne fratrædelsesgodtgørelse efter
funktionærlovens § 2 a med, at der var indgået en endelig fratrædelsesaftale og at kravet var
bortfaldet ved passivitet. den manglende betaling af fratrædelsesgodtgørelsen findes på den
baggrund ikke at udgøre aldersdiskrimination, og ajos a/s frifindes derfor for godtgørelses-
kravet efter forskelsbehandlingslovens § 7.
       herefter gives boet efter a medhold i den subsidiære påstand om betaling af
143.182,20 kr.
       der er ikke grundlag for at afskære kravet om, at beløbet skal forrentes allerede fra for-
faldstidspunktet, dvs. fra den 30. juni 2009. påstanden herom tages derfor til følge.
       efter sagens udfald, omfang og forløb skal dansk industri som mandatar for ajos a/s
betale sagsomkostninger til boet efter a med 32.000 kr. beløbet omfatter udgifter til advokat
og betaling af retsafgifter svarende til det vundne beløb.
                                             - 14 -
                                     thi kendes for ret:
sagsøgte, dansk industri som mandatar for ajos a/s, skal betale 143.182,20 kr. til sagsøger,
boet efter a, med tillæg af procesrente fra den 30. juni 2009 samt 32.000 kr. i sagsomkostnin-
ger.
de idømte beløb skal betales inden 14 dage efter denne doms afsigelse.
sagsomkostningsbeløbet forrentes efter rentelovens § 8 a.

source: retspraksis

LICENSE:
Creative Commons Legal Code

CC0 1.0 Universal

type: caselaw

jurisdiction: Denkmark


text:
                      højesterets kendelse
                       afsagt fredag den 11. november 2016
sag 220/2016
skatteministeriet
(kammeradvokaten ved advokat sune riisgaard)
mod
selskabet b
og
a
(advokat peter giersing for begge)
i tidligere instanser er afsagt kendelse af københavns byret den 28. juni 2016 og af østre
landsrets 14. afdeling den 13. september 2016.
i påkendelsen har deltaget fem dommere: poul søgaard, lene pagter kristensen, poul dahl
jensen, henrik waaben og hanne schmidt.
påstande
kærende, skatteministeriet, har påstået sagen henvist til landsretten som 1. instans.
de indkærede, selskabet b og a, har påstået stadfæstelse.
landsretten har henholdt sig til sin afgørelse.
sagsfremstilling
skatteministeriet har ved stævning af 17. juli 2015 anlagt sag mod selskabet b og a med på-
stand om, at de skal anerkende, at handelsværdien ved en overdragelse af ejerlejligheden be-
liggende …, pr. den 30. november 2013 udgjorde 3.250.000 kr.
                                                - 2 -
ejerlejligheden var i perioden fra den 1. marts 2011 til den 27. oktober 2014 ejet af selskabet
b, som via et holdingselskab er ejet af a. ejerlejligheden blev den 23. juni 2013 udlejet til
ikke-nærstående på sædvanlige lejevilkår uden tidsbegrænsning. lejemålet er undergivet
reglerne om fri lejefastsættelse. a har i oktober 2014 fået overdraget ejerlejligheden fra sel-
skabet for 3.250.000 kr., hvilket svarer til det beløb, som selskabet havde købt den for i 2011.
den offentlige ejendomsvurdering udgjorde pr. den 1. oktober 2011 2.250.000 kr. og pr. den
1. oktober 2013 3.050.000 kr. forinden overdragelsen indhentede selskabet b og a et bin-
dende svar fra skat vedrørende spørgsmålet om, hvilken værdi ejerlejligheden kunne over-
drages til, såfremt armslængdeprincippet i ligningslovens § 2, stk. 1, skulle anses for over-
holdt. af svaret fra skat fremgår, at ejerlejligheden kunne overdrages for 3.250.000 kr., og
det anførtes bl.a.:
      ”det er skats opfattelse, at i følge almindelig skatteretlig praksis skal handel med
      aktiver foregå til markedspriser.
      der kan i den forbindelse henvises til bestemmelserne i statsskattelovens §§ 4-6.
      det er derfor skats opfattelse, at en kontantpris på 3.250.000 kr. for lejligheden …
      kan anses for en markedspris for ejerlejlighed[en].
      skats vurderingsafdeling er af den opfattelse, at ejerlejlighedens handelsværdi kan
      fastsættes til 3.250.000 kr., idet ejerlejligheden såfremt den var vurderet som ikke fri,
      ikke vil medføre en ændret handelsværdi.
      den vurderingsmæssige administrative praksis hvor der gives et værdinedslag på 50 %
      på den offentlige vurdering, hvis ejerlejligheden ikke er fri, men udlejet med sædvanlige
      opsigelsesbegrænsninger, anses ikke for at skulle bruges ved værdiansættelsen, idet det
      fremgår af bestemmelsen i ligningslovens § 2, stk. 1, at interesseforbundne parter ved
      opgørelsen af den skattepligtige indkomst skal anvende priser og vilkår svarende til,
      hvad uafhængige parter ville fastsætte for tilsvarende transaktioner.”
skats bindende svar har været forelagt landsskatteretten, som den 20. april 2015 traf afgø-
relse om, at ejerlejligheden kunne overdrages for 1.625.000 kr. af afgørelsen fremgår bl.a.:
      ”skattepligtige, der foretager handelsmæssige eller økonomiske transaktioner med en
      nærmere angivet kreds af interesseforbundne parter (kontrollerede transaktioner), skal
      ved opgørelsen af den skatte- og udlodningspligtige indkomst anvende priser og vilkår i
      overensstemmelse med hvad der kunne være opnået, hvis transaktionerne var afsluttet
      mellem uafhængige parter (armslængdeprincippet), jf. ligningslovens § 2.
                                               - 3 -
      for så vidt angår udlejede ejerlejligheder, følger det af skats juridiske vejlednings af-
      snit h.a.2.2.1.1, at der på baggrund af indberettede salgspriser på udlejede ejerlejlighe-
      der siden 18. almindelige vurdering pr. 1. januar 1986 har dannet sig en administrativ
      praksis, hvorefter ejendomsværdien for en udlejet ejerlejlighed almindeligvis er blevet
      ansat til 50 pct. af, hvad ejendomsværdien ville være blevet ansat til, hvis ejerlejlighe-
      den havde været fri.
      det lægges til grund for afgørelsen, at selskabet og a er omfattet af den kreds af interes-
      seforbundne parter, der efter ligningslovens § 2 skal anvende armslængdepriser og -vil-
      kår ved handel med hinanden.
      det lægges endvidere til grund, at der som udgangspunkt er enighed om, at handelsvær-
      dien for ejerlejligheden er 3.250.000 kr., når der ikke tages højde for lejemålet.
      endelig må det lægges til grund, at ejerlejligheden var udlejet til en ikke interessefor-
      bunden lejer på sædvanlige lejevilkår for udlejer, og at lejemålet ikke opsiges efter le-
      jelovens §§ 83, stk. 1, litra a, og 84.
      herefter må ejerlejligheden anses for ikke fri i henhold til praksis efter afsnit
      h.a.2.2.1.1 således, at selskabet er berettiget til et nedslag på 50 % i ejendomsværdien.
      henset til at denne praksis bygger på indberettede salgspriser for udlejede ejerlejlighe-
      der, må et skønsmæssigt nedslag i handelsværdien på 50 % under disse omstændigheder
      tillige anses for at være i overensstemmelse med armslængdeprincippet ved overdra-
      gelse af udlejede ejerlejligheder mellem interesseforbundne parter efter ligningslovens §
      2.
      landsskatteretten kan herefter tiltræde, at ejendommens handelsværdi på armslængde
      ved en overdragelse fra selskabet til a kan fastsættes til halvdelen af 3.250.000 kr. eller
      1.625.000 kr.”
københavns byret har ved kendelse af 28. juni 2016 henvist sagen til behandling ved østre
landsret, jf. retsplejelovens § 226, stk. 1.
østre landsret har ved kendelse af 13. september 2016 afvist at behandle sagen som 1. instans
og sendt sagen til byretten til fortsat behandling. af landsrettens begrundelse fremgår bl.a.:
      ”højesteret har i præmisserne i u2014.571h udtalt bl.a.:
      ”ved bedømmelsen af, om salget af ejerlejligheden er sket i overensstemmelse med
      armslængdeprincippet, kan der efter administrativ praksis som udgangspunkt lægges
      vægt på den senest offentliggjorte ejendomsvurdering, men skattemyndighederne er
      ikke bundet af denne vurdering, hvis den ikke giver et retvisende udtryk for ejerlejlig-
      hedens handelsværdi ved salget.”
                                                - 4 -
       på denne baggrund og på baggrund af det, som parterne har gjort gældende i sagen, fin-
       der landsretten, at der ikke er tilstrækkeligt grundlag for at antage, at sagen vil rejse
       fortolkningsspørgsmål af sådan principiel karakter, at den bør kunne indbringes for
       højesteret som 2. instans uden særlig tilladelse. betingelserne for henvisning til landsret
       i medfør af retsplejelovens § 226, stk. 1, kan derfor ikke anses for opfyldt.”
anbringender
skatteministeriet har gjort gældende navnlig, at spørgsmålet om, hvilken betydning en leje-
kontrakt med en uafhængig part, som er omfattet af reglerne om fri lejefastsættelse, skal til-
lægges ved fastsættelsen af handelsværdien ved overdragelse af fast ejendom mellem interes-
seforbundne parter, er principielt. det er skatteministeriets hovedsynspunkt, at når en ejen-
dom udlejes til markedsprisen, udgør lejemålet som udgangspunkt ikke en sådan byrde, at
ejendommens handelspris falder. udlejningen indbringer det provenu, som markedsforhol-
dene berettiger til, hvilket ikke nødvendigvis er tilfældet, hvis lejefastsættelse er underlagt
normale begrænsninger. der er ikke i retspraksis taget stilling til spørgsmålet om, hvorvidt det
skal tillægges betydning, at lejefastsættelsen er fri. landsskatterettens afgørelse har betydning
for lejemål i bygninger fra før 1991, hvor ejendommen ikke var anvendt til beboelse, jf. leje-
lovens § 53, stk. 4, ligesom den har betydning for de ganske mange lejligheder, der er i byg-
ninger opført fra 1991, og hvor der er fri markedsleje efter lejeloven. landsskatterettens afgø-
relse har derfor vidtrækkende konsekvenser, såfremt den bliver retningsgivende for praksis,
og der vil være mulighed for skattemæssig udnyttelse af en sådan retstilstand. 50 %-reglens
mulighed for skatteudnyttelse var også baggrunden for, at ufr 2014.571 h blev henvist til
landsretten som 1. instans. sagens principielle karakter illustreres endvidere af, at sagen kort
efter afsigelsen af landsskatterettens afgørelse blev omtalt i den juridiske litteratur, jf.
uk.2015.23, hvor afgørelsen er blevet udlagt som en udvidelse i forhold til hidtidig praksis. i
ufr 2014.571 h fraveg højesteret udgangspunktet om at anvende ejendomsvurderingen ved
fastsættelse af armslængdeprisen, da en udlejning til hovedanpartshaverens sønner ikke ud-
gjorde en sådan byrde, at der skulle tages hensyn hertil ved fastsættelsen af armslængdevær-
dien. dommen er altså udtryk for, at udlejning til nærstående ikke altid influerer negativt på
armslængdeværdien. i nærværende sag foreligger en anden situation, da der er tale om udlej-
ning til ikke-nærstående, hvilket højesteret ikke har haft lejlighed til at tage stilling til. lands-
skatterettens afgørelse er udtryk for en retsanvendelse, som adskiller sig fra højesterets prak-
sis, da landsskatteretten ikke har foretaget en afgørelse af, om udlejningen udgør en sådan
                                                - 5 -
byrde, at den har indflydelse på armslængdeværdien. som landsskatterettens afgørelse er
formuleret, er forrentningens størrelse uden betydning, da der gives et afslag på 50 % i for-
hold til lejligheden i ikke-udlejet stand, alene fordi den er udlejet til en ikke nærstående, og
denne retsanvendelse gør sagen principiel, selv om spørgsmålet om, hvorvidt lejens størrelse
medfører en høj forrentning, beror på en konkret vurdering. praksis i relation til 50 %-reglen
kan derfor ikke siges at være afklaret. højesteret har endvidere ikke haft lejlighed til at tage
stilling til, om de normale principper for vurderingens betydning for fastsættelsen af arms-
længdeværdien også finder anvendelse, når der ikke er taget egentlig stilling til ejendommens
værdi, idet vurderingerne siden 2011 er foretaget automatisk, således at vurderingen blot er
udtryk for en automatisk videreførelse af en tidligere værdi. uanset at selskabet b og a påbe-
råber sig, at udlejningen ikke i sig selv medfører, at armslængdeprisen skal reduceres med 50
% i forhold til værdien i ikke-udlejet stand, ændrer dette ikke på deres påstand om, at arms-
længdeprisen skal nedsættes med 50 %. det ændrer heller ikke på, at domstolene vil skulle
tage stilling til, hvilken betydning udlejningen har i en situation som den foreliggende. den
omstændighed, at fastsættelsen af armslængdeprisen tager udgangspunkt i sagens konkrete
omstændigheder, indebærer ikke, at vurderingen ikke kan være principiel, da sagen har vide-
rerækkende betydning. at det er et konkret spørgsmål, hvorvidt den aftalte leje er høj eller
lav, ændrer ikke på, at det er et principielt spørgsmål, hvilken betydning den aftalte leje skal
have for armslængdevurderingen ved afvejningen af de ovennævnte momenter. herudover har
sagen også generel betydning for retsanvendelsen i relation til udbyttebeskatning.
selskabet b og a har gjort gældende navnlig, at sagen ikke er principiel, da afgørelsen beror
på konkrete vurderinger. hverken skat eller landsskatteretten har tillagt det spørgsmål,
som skatteministeriet anser for principielt, betydning, idet der ikke i afgørelserne er lagt vægt
på, at lejefastsættelsen er fri. spørgsmålet om, hvorvidt 50 %-reglen finder anvendelse ved
fastsættelsen af handelsprisen efter ligningslovens § 2, har været forelagt for højesteret i ufr
2014.571 h, og det må ved denne dom anses for afklaret, at der ved vurderingen af handels-
prisen i den foreliggende sag i almindelighed kan lægges vægt på vurderingspraksis, herunder
50 %-reglen, og dermed også, at der ikke er et retskrav på, at 50 %-reglen skal anvendes.
reglen skal ikke anvendes, hvis vurderingspraksis ikke giver et retvisende udtryk for han-
delsværdien. skat har ikke anført nogen nærmere begrundelse eller konkrete omstændighe-
der til støtte for sit synspunkt om, at lejekontrakten ikke skulle kunne tillægges betydning i
overensstemmelse med praksis, og landsskatterettens afgørelse må på den baggrund anses for
                                                - 6 -
at være i overensstemmelse med ufr 2014.571 h. den omstændighed, at ejerlejligheden er
omfattet af reglerne om fri lejefastsættelse, er uden betydning for spørgsmålet om, hvorvidt
lejekontrakten udgør en byrde, medmindre det ved sagens afgørelse kan lægges til grund, at
denne omstændighed har medført, at udlejer opnår en leje, der er væsentlig højere end det
lejedes værdi. når den aftalte leje ikke er væsentlig højere end det lejedes værdi, har den om-
stændighed, at lejemålet er omfattet af reglen om fri lejefastsættelse, ikke nogen betydning for
lejers og udlejers retsstilling, og dermed heller ikke for spørgsmålet om, hvorvidt lejekon-
trakten udgør en byrde. den omstændighed, at ejerlejligheden er udlejet på en lejekontrakt
med fri lejefastsættelse, medfører derfor ikke, at sagen er principiel, og der er således ikke
grundlag for at henvise sagen til landsretten. skatteministeriets angivelser vedrørende de
praktiske konsekvenser af landsskatterettens afgørelse er fejlagtige, da overdragelsen sker til
handelsprisen, hvis lejekontrakten udgør en byrde. der er ikke forskel på konsekvenserne af,
om en hovedanpartshaver får mulighed for at flytte ind i en ejerlejlighed, hvorefter denne vil
kunne sælges til handelsprisen uden nedslag på 50 % og opnå en skattefri avance og den situ-
ation, hvor en fysisk person køber en ejerlejlighed af en uafhængig tredjemand. det gøres
ikke gældende, at der skal gives et afslag på 50 % i forhold til lejligheden i ikke-udlejet stand,
alene fordi den er udlejet til en ikke-nærstående, og parterne er enige om, at en hovedanparts-
haver, når en lejlighed er udlejet på markedsvilkår til en ikke-nærstående, ikke uden videre vil
være berettiget til et nedslag på 50 % i armslængdeprisen i forhold til lejligheden i ikke-udle-
jet stand. højesteret har ikke udtrykkeligt taget stilling til, hvilken betydning det har for
armslængdeværdien af en ejendom, som er omfattet af reglen om fri lejefastsættelse, at denne
er udlejet til ikke-nærstående, men højesteret har i ufr 2014.571 anført, at der ved fastsæt-
telse af armslængdeprisen kan tages udgangspunkt i vurderingspraksis, dog således at skatte-
myndighederne ikke er bundet heraf, hvis denne praksis ikke giver et retvisende udtryk for
ejendommens handelsværdi. spørgsmålet om, hvilken betydning det har for armslængdevær-
dien af en ejendom, at den er omfattet af reglen om fri lejefastsættelse, kan ikke besvares ge-
nerelt uden hensyntagen til sagens konkrete omstændigheder. det samme fremgår af den
praksis, der følges hos skat, hvorefter det ikke tillægges særskilt betydning, om en ejendom
er omfattet af reglen om fri lejefastsættelse.
højesterets begrundelse og resultat
kæremålet angår henvisning til landsretten efter retsplejelovens § 226, stk. 1, af en sag anlagt
af skatteministeriet mod selskabet b og a vedrørende spørgsmålet om, til hvilken værdi en
                                              - 7 -
ejerlejlighed kan overdrages, såfremt armslængdeprincippet i ligningslovens § 2, stk. 1, skal
anses for overholdt. det er herunder et spørgsmål, hvilken betydning det skal tillægges, at
ejerlejligheden er udlejet med vilkår om fri lejefastsættelse.
som sagen fremtræder, tiltræder højesteret, at sagen ikke er af en sådan karakter, at den er
principiel og har generel betydning for retsanvendelsen og retsudviklingen eller væsentlig
samfundsmæssig rækkevidde i øvrigt. betingelserne i retsplejelovens § 226, stk. 1, for at hen-
vise sagen til behandling ved landsretten er derfor ikke opfyldt.
højesteret stadfæster herefter landsrettens kendelse, således at sagen sendes til byretten til
fortsat behandling.
                                       thi bestemmes:
landsrettens kendelse stadfæstes.
skatteministeriet skal i sagsomkostninger for højesteret betale i alt 6.250 kr. til selskabet b
og a. det idømte beløb skal betales inden 14 dage efter denne kendelses afsigelse og forren-
tes efter rentelovens § 8 a.


text:
- lc
                                    udskrift
                                         af
                        sø- & handelsrettens dombog
                                   ____________
                                       dom
afsagt den 13. marts 2013.
v-56-11
                               1) rolex s.a.
                               (advokat thomas mølsgaard)
                               2) manufacture des montres rolex s.a.
                               (advokat thomas mølsgaard)
                               mod
                               1)lars wolf
                               (advokat carlo siebert)
                               2) wolf trading v/lars wolf
                               (advokat carlo siebert)
v-111-11                       1) rolex s.a.
                               (advokat thomas mølsgaard)
                               2) manufacture des montres rolex s.a.
                               (advokat thomas mølgaard)
                                                  -2-
                                      mod
                                      1)lars wolf
                                      (advokat carlo siebert)
                                      2)wolf trading v/lars wolf
                                      (advokat carlo siebert)
indledning
sagen handler om, hvorvidt de pågældende indførte ure, i alt 7 rolex-ure med tilhørende
æsker, er importeret til erhvervsmæssig brug, og hvad et eventuelt vederlag og erstatning
skal fastsættes til.
parternes påstande
rolex s.a. og manufacture des mintres rolex s.a., herefter rolex, har nedlagt følgende
endelige påstande:
v-0056-11:
    1. de sagsøgte tilpligtes at anerkende, at suspension af frigivelsen af fire rolex-ure med
        tilhørende æsker, som gengivet i bilag 1-4, er lovligt gjort og forfulgt.
    2. de sagsøgte tilpligtes at anerkende, at afståelse til statskassen samt destruktion af fire
        rolex-ure med tilhørende æsker, som gengivet i bilag 1-4, er lovlig og sker uden er-
        statning.
    3. de sagsøgte tilpligtes, in solidum, til sagsøgerne at betale 168.800 kr. med tillæg af pro-
        cesrente fra 30. marts 2012.
    4. de sagsøgte tilpligtes, in solidum, til sagsøgerne at betale opbevarings-, forsikrings-,
        transport- og destruktionsomkostninger for de fire rolex-ure med tilhørende æsker,
        som gengivet i bilag 1-4, skønsmæssig ansat til 7.500 kr. med tillæg af procesrente fra
        30. marts 2012, subsidiært et mindre beløb efter rettens skøn.
v-0111-11:
    1. de sagsøgte tilpligtes at anerkende, at suspension af frigivelsen af tre rolex-ure med
        tilhørende æsker, som gengivet i bilag 1-3, er lovligt gjort og forfulgt.
                                                   -3-
     2. de sagsøgte tilpligtes at anerkende, at afståelse til statskassen samt destruktion af tre
         rolex-ure med tilhørende æsker, som gengivet i bilag 1-3, er lovlig og sker uden er-
         statning.
     3. de sagsøgte tilpligtes, in solidum, til sagsøgerne at betale 67.675 kr. med tillæg af pro-
         cesrente fra sagens anlæg.
     4. de sagsøgte tilpligtes, in solidum, til sagsøgerne at betale opbevarings-, forsikrings-,
         transport- og destruktionsomkostninger for de tre rolex-ure med tilhørende æsker,
         som gengivet i bilag 1-3, skønsmæssig ansat til 7.500 kr. med tillæg af procesrente fra
         30. marts 2012, subsidiært et mindre beløb efter rettens skøn.
lars wolf har nedlagt følgende påstande:
v-0056-11:
frifindelse, subsidiært frifindelse mod betaling af 2.000 kr. med tillæg af renter fra sagens an-
læg.
v-0111-11:
frifindelse, subsidiært frifindelse mod betaling af 1.500 kr. med tillæg af renter fra sagens an-
læg.
wolf trading v/lars wolf har i begge sager nedlagt påstand om frifindelse for samtlige af
sagsøgernes påstande.
oplysninger i sagen
v-56-11:
første forsendelse: i foråret 2011 købte lars wolf bl.a. 4 rolex-ure via en internetside i kina.
        den 14. april 2011 underrettede skat rolex om, at de den 29. marts 2011 havde tilba-
geholdt ”4 stk. ure mrk. rolex” hos post danmark a/s på baggrund af formodning for ind-
førsel af varemærkeforfalskede eller piratkopierede varer fra kina, og at varemodtageren var
underrettet herom. på pakkesedlen er forsendelsen anført som ”gift”, og der er tillige anført
et telefonnummer, der ubestridt tilhører lars wolf og er registreret i wolf trading v/lars
wolf.
                                                 -4-
       det er under sagen ubestridt, at der er tale om kopivarer. de af rolex fremlagte vejle-
dende udsalgspriser for de pågældende ægte ure viser, at prisen for urene ligger på hen-
holdsvis 60.800 kr., 168.400 kr., 170.200 kr. og 275.800 kr., hvilket ikke er bestridt af lars
wolf. der er under sagen fremlagt erklæring af 15. april 2011 fra klarlund a/s, hvoraf det
fremgår, at de fire forelagte ure er klare kopier af rolex-ure.
       den 19. april 2011 anmodede rolex´ advokat skat om at suspendere frigivelsen af de
tilbageholdte ure, idet man ved en erklæring fra klarlund havde fået fastslået, at der var tale
om varemærkeforfalskede og piratkopierede ure. den 20. april 2011 orienterede skat rolex
om, at varemodtagerens identitet og adresse. den 27. april 2011henvendte rolex sig første
gang til lars wolf vedrørende de tilbageholdte varer og medsendte et forlig lydende på, at
lars wolf erklærede sig indforstået med suspension af frigivelse og destruktion af urene,
samt at han forpligtede sig til at betale sagens omkostninger med 9.000 kr. dette forlig blev
ikke accepteret af lars wolf, der ved brev af 1. maj 2011 svarede rolex´ advokat og forklare-
de, at han mente, at han havde overholdt dansk lovgivning og derfor gerne ville have de på-
gældende ure udleveret. dette meddelte rolex´ advokat skat ved brev af 3. maj 2011 og
bad samtidig om yderligere suspendering af frigivelsen. skat meddelte den 3. maj 2011, at
man havde forlænget suspensionsfristen til den 17. maj 2011. rolex´ advokat bad lars wolf i
brev af 5. maj 2011 om at redegøre nærmere for købet og de andre varer, som udover urene,
også var indeholdt i forsendelsen fra kina. den 6. maj 2011 meddelte rolex´ advokat, at man
ikke ville acceptere en udlevering af urene, og at hvis man ikke hørte fra ham senest den 12.
maj 2011 ville udtage stævning. der blev udtaget stævning den 13. maj 2011.
wolf trading v/lars wolf er oprettet den 15. juli 2002. der er tale om en enkeltmandsvirk-
somhed inden for branchen ”engroshandel med reservedele og tilbehør til motorkøretøjer.
v-111-11:
anden forsendelse: lars wolf købte i sensommeren 2011 endnu 3 ure i kina, 2 herreure og et
dameur. disse blev på samme måde tilbageholdt og frigivelsen suspenderet. der udspillede
sig herefter fuldstændig samme forløb for denne forsendelse som ved den første forsendelse.
det er heller ikke under denne sag bestridt, at der er tale om kopivarer, ligesom de fremlagte
vejledende udsalgspriser ikke er bestridt. de vejledende udsalgspriser for urene i denne for-
                                                 -5-
sendelse er på henholdsvis, 34.400 kr., 53.600 kr. og 182.700 kr. der blev i denne sag udtaget
stævning den 17. november 2011. der er også vedrørende disse ure fremlagt en erklæring af
21. oktober 2011 fra klarlund a/s, hvoraf det fremgår, at de forelagte ure er klare kopier af
rolex-ure.
de i sagerne omhandlede ure har været fremvist for rettens medlemmer under hovedfor-
handlingen.
lars wolf har forklaret, at han er fuldtidsansat i et firma, der sælger dieselmotorer. salget
sker primært ved opsøgende salg og kundebesøg. han har aldrig beskæftiget sig med
urbranchen.
de pågældende varer købte han i kina. han havde kigget på nettet sammen med en bekendt,
og fundet ud af, hvad de kunne tænke sig. det havde de ingen betænkeligheder med, for de
vidste, at så længe det var til privat brug, var det ikke ulovligt at købe kopivarer. hans be-
kendte hedder kim julian og er en gammel klassekammerat. de er ikke arbejdskolleger.
       ved det første køb, købte de rolex-ure, en kuglepen mærket gucci, sko og støvler fra
christian louboutin, en taske, og brune herresko med mærket prada. de vidste godt, at det
ikke var originalvarer, det kunne de se det på prisen. alle tingene var til eget brug – til ham
selv, hans bekendte og sko til hans kone. han tænkte ikke på, at mængden kunne være et
problem. han vidste ikke, hvorfor varerne var pakket i to forsendelser. han tænkte kun på,
at det var til privat brug. han havde snakket med folk, undersøgt det på nettet, fx på www.
stoppiratkopiering.dk., så han var overbevist om, at det var lovligt. han betalte ca. 70 -80
dollar stykket for urene. urene kunne ikke købes direkte via hjemmesiden. da de havde
fundet ud af, hvad de skulle have, kontaktede han et firma i kina og bestilte varerne der-
igennem.
       de første 4 ure var til ham selv og en bekendt. to til hver. stiletterne var til hans kone
og vennens kone. prada herreskoen var til en bekendt, og tasken til hans kone. han havde
ikke bestilt andre varer, end dem der er anført på pakke sedlen. den første forsendelse havde
ikke indeholdt et breitling-ur. han vidste ikke hvorfor forsendelse på pakkesedlen står an-
                                                  -6-
ført som en gave, det er ikke noget han har bedt om. det telefonnummer, der er anført er re-
gistreret i wolf trading, men han bruger det både privat og erhvervsmæssigt.
       da der begyndte at komme breve fra en advokat, begyndte han at undersøge retstil-
standen nærmere på nettet, og han henvendte sig til økonomi- og erhvervsministeriet og fik
svar retur fra brian mikkelsen. og dette er baggrunden for hans svar til advokaten den 1.
maj 2011.
       oplysningerne på cvr er korrekte. han oprettede sit firma, wolf trading v/lars wolf,
for at tjene penge på at opkøbe komponenter, tændrør, spoler og lign. han handlede i starten
primær i holland og tyskland men fik efterfølgende kontakt til et kinesisk firma. indtjenin-
gen er afhængig af hans indsats og konjunkturer, men overskuddet/omsætningen svinger fra
et par 100.000 til en lille mio. kr. der er ingen ansatte i firmaet. lige i øjeblikket er der meget
lidt aktivitet. der er ingen aktiver i firmaet. han havde tidligere købt tændrør i kina, og han
var derfor vant til at gøre forretninger i kina, så han tilbød sin bekendte, at han kunne købe
varerne for dem begge, så ville de spare på forsendelsesomkostningerne.
       han har aldrig købt kopiprodukter gennem firmaet. wolf trading har aldrig været in-
volveret i sådanne køb. de to ting har han altid holdt adskilt.
den 2. leverance bestilte de i sensommeren og efter at være blevet kontaktet af rolex om den
tidligere forsendelse. han havde ingen betænkeligheder med det, for han var sikker på, at
det han gjorde, var lovligt. han bestilte 4 ure. han fik breitling-uret udleveret, men resten
blev tilbageholdt. de tre rolex-ure var til en bekendt, breitling og hublot-uret var til ham
selv og skoene til hans kone.
       han havde ikke foretaget yderligere undersøgelser, før han bestilte igen, for varerne
var klart til privat brug. der er ingen der i danmark, der vil købe et kopi ur, som kan købes
på et hvert gadehjørne i sydeuropa.
       i de sager, hvor han har indgået forlig, har han ikke fået udleveret varerne, og derud-
over har han betalt 500 kr. pr. enhed, ca. 2.500 i alt. han har hverken tidligere eller efterføl-
gende købt kopivarer.
       foreholdt kraks oplysninger om, hvilke telefonnumre, der er tilknyttet hans firma, for-
klarede han, at det ene er hans (27117257) og det andet er hans kones (26322098), og det sid-
ste nummer (26192098) kender han ikke.
                                                  -7-
parternes argumenter
rolex har gjort følgende gældende:
ad betingelserne for suspension og destruktion:
rolex s.a. har gjort gældende, at alle betingelserne herfor ubestridt er opfyldte, på nær be-
tingelsen om, at der er tale om erhvervsmæssig import, hvilket bestrides af lars wolf.
       rolex kan i medfør af rådets forordning (ef) nr. 1383/2003 af 22. juli 2003 art. 16 for-
byde indførsel til fællesskabets toldområde, overgang til fri omsætning, fjernelse fra fælles-
skabets toldområde, udførsel, genudførsel, henførelse under suspensionsordningen eller
anbringelse af varer, der krænker en intellektuel ejendomsret i frizone eller på et frilager.
       lars wolf har indført i alt 7 piratkopierede rolex-produkter med tilhørende æsker fra
kina, hvilket krænker rolex´ varemærke- og ophavsrettigheder. der er usikkerhed om,
hvorvidt wolf trading v/lars wolf er inddraget, men det kan lægges til grund, at lars wolfs
og hans kones telefonnumre er tilknyttet firmaet. lars wolf har forklaret, at firmaet sælger
komponenter til gasmotorer, men der er ikke fremlagt understøttende oplysning, der kan
dokumenterer, at det er det eneste, som firmaet beskæftiger sig med. hvis sø- og handelsret-
ten måtte komme frem til, at der er tale om erhvervsmæssig import, så bør dommen omfatte
både lars wolf som privatperson og wolf trading v/lars wolf. inddragelsen af wolf tra-
ding medfører i øvrigt ikke yderligere omkostninger.
       rolex har ikke givet tilladelse til fremstilling af de konkrete ure med tilhørende æsker
under anvendelse af deres varemærker, herunder varemærker, der er beskyttet i danmark,
eller ophavsrettigheder.
       urene med tilhørende æsker kan ikke lovligt fremstilles i danmark, jf. varemærkelo-
vens § 4, ef varemærkeforordningens art. 9 og ophavsretslovens §§ 2 og 12.
       de konkrete ure må formodes at være fremstillet erhvervsmæssigt, dels som følge af
den detaljerede, slaviske kopiering og dennes høje kvalitet i både håndværks- og materiale-
henseende, dels som følge af det forhold, at urene med tilhørende æsker er solgt af en er-
hvervsdrivende.
       omfanget og indholdet af forsendelserne sandsynliggør, at der er tale om erhvervs-
mæssig import. begge forsendelser har indeholdt forskellige varer, hvor urene kun udgjorde
en lille del. de 7 ure har en værdi på ca. 70 - 80 dollar stykket. dette tyder på, at varerne ikke
                                                     -8-
kun er til privat brug. det er først nu under hovedforhandlingen, at lars wolf har forklaret,
at varerne er købt til 4 personer, hvilket der i øvrigt ikke er yderligere dokumentation for. på
denne baggrund kan det lægges til grund, at der er tale om erhvervsmæssig import. dette
har i øvrigt tillige støtte i retspraksis, jf. sø- og handelsrettens domme af henholdsvis 24. ok-
tober 2006 i sag v-0021-05 og af 12- november 2007 i sag v-0038-06.
        de sagsøgte har ikke løftet bevisbyrden for eller afkræftet formodningen for den er-
hvervsmæssige indførsel af urene med tilhørende æsker. lars wolf har endvidere forklaret,
at han havde en kontakt til kina, og det er derfor nærliggende at tro, at han havde kontakt til
sælgeren på forhånd og fra tidligere.
        den konkrete forsendelse af ure med tilhørende æsker opfylder ikke betingelserne i art.
1 i rådets direktiv 2006/79/ef af 5. oktober 2006 for at kan anses som en småforsendelse
uden erhvervsmæssig karakter.
        den konkrete forsendelse af ure med tilhørende æsker og de sagsøgtes forsøg på ind-
førsel heraf fremstår som erhvervsmæssig og er dermed - selvstændigt – i strid med vare-
mærkelovens § 4, ef-varemærkeforordningens art. 9 og ophavsretslovens §§ 2 og 12.
        rolex er hermed berettiget til at tilbageholde og destruere varerne uden erstatning.
formodning for forsøg på erhvervsmæssig import underbygges af de sagsøgtes yderligere
importforsøg efter at være blevet kontaktet af rolex i forbindelse med den første forsendelse.
ad vederlag og erstatning:
lars wolf vidste, at der var tale om kopivarer og har dermed handlet fuld bevidst om dette.
kravet om simpel uagtsomhed i relation til ansvarsgrundlag i varemærkeloven er dermed
opfyldt.
        rolex er herefter berettiget til et rimeligt vederlag efter varemærkelovens § 43, og op-
havsretslovens § 83 på 25 % af urenes udsalgspris i danmark, jf. bilag 24, på i alt kr. 675.200
kr., svarende til 168.800 kr. det gøres subsidiært gældende, at vederlaget skal fastsættes til
krænkerens sandsynlige fortjeneste, se herom erklæring fra klarlund.
        et rimeligt vederlag kan, efter forarbejderne til varemærkelovens § 43 og ophavsretslo-
vens § 83, ikke fastsættes til en krænkers fiktive fortjeneste, idet dette element alene indgår i
beregningen af erstatning for et muligt yderligere tab, men derimod til ”som minimum sva-
rer til det vederlag, som den krænkende part skulle have betalt, hvis denne havde fået tilla-
                                                 -9-
delse til udnyttelsen. vederlagsniveauet på 500 kr. pr. stk., som tidligere anvendt af sø- og
handelsretten, kan ikke udgøre et generelt vederlag, især ikke hvor der foreligger gode ko-
pier af luksusprodukter, og hvor der foreligger særlige omstændigheder. det gøres sammen-
fattende gældende, at vederlagsniveauet bør være væsentligt højere end 500 kr., og at det
passende kan fastsættes til 25 % af udsalgsprisen. dette niveau vil tilgodese formålet og tilli-
ge hav en afskrækkende effekt.
       rolex er endvidere berettiget til erstatning efter varemærkelovens §§ 43 og 44, samt
ophavsretslovens § 83 for deres yderligere tab i form af opbevarings, forsikrings-, transport-
og destruktionsomkostninger for urene med tilhørende æsker. erstatningen må ansættes
skønsmæssigt, idet urene ikke kan destrueres, før sagen er afsluttet, hvilket betyder, at rolex
ikke før dette tidspunkt kan fremlægge en faktura på udgiften hertil. transporten af urene
kan kun ske med særligt betroede medarbejdere, for hvilke der afregnes efter tidsforbrug.
lars wolf og wolf trading har gjort gældende, at de i sagen omhandlende ure er købt af
lars wolf som privat person udelukkende til dennes private brug, hvilket ikke er en kræn-
kelse af rolex´ varemærke- og ophavsrettigheder. wolf trading driver virksomhed med en-
groshandel med reservedele til biler og har på ingen måde været involveret i køb et af de på-
gældende ure. wolf trading er formentlig alene blevet involveret i sagen som følge af, at
lars wolfs private mobiltelefonnummer er registreret i wolf trading. telefonnummeret
bruges dog både privat og i relation til firmaet. dette forhold er derfor ikke nok til at løfte
bevisbyrden for erhvervsmæssig import. der er i øvrigt intet, der efter lars wolfs forklaring
tyder på, at firmaet har været anvendt i forbindelse med importen.
       især efter bevisførelse og lars wolfs forklaring, er det tydeligt, at den af rolex opstil-
lede formodning for erhvervsmæssig import ikke længere er til stede. derimod støtter lars
wolf detaljerede forklaring, at der er tale om privat import. der er tale om varer, der er im-
porteret til privat brug, også for så vidt angår 2. leverance, idet man syntes, at man havde
støtte i henvendelsen til økonomi- og erhvervsministeriet. man kan ikke sælge piratimpor-
terede vare. det har aldrig været hensigten, og man har aldrig solgt eller forsøgt at sælge de
importerede varer, herunder det udleverede breitling-ur. lars wolfs forklaring og de øvrige
oplysninger i sagen afkræfter formodning for erhvervsmæssig indførsel. der er endvidere
                                                - 10 -
ikke bevismæssig støtte for at kunne lægge til grund, at lars wolf havde kontakt til mr. li på
forhånd.
       herefter gøres det sammenfattende gældende, at betingelserne for destruktion ikke er
opfyldte, og at suspensionen af frigivelsen af de pågældende ure ikke er lovlig gjort og for-
fulgt, ligesom en afståelse til statskassen og destruktion ikke bør finde sted.
ad vederlag og erstatning:
det bestrides, at lars wolf skal erstatte rolex´ eventuelle omkostninger til opbevaring, for-
sikring, transport og destruktion af urene. størrelsen af rolex´ påståede udgifter i relation til
disse poster bestrides og er i øvrigt udokumenterede, og kan efter lars wolfs vurdering højst
andrage 500-1.000 kr.
fastsættelse af vederlag efter varemærkelovens § 43 forudsætter, at der er udvist simpel
uagtsomhed, og lars wolfs indkøb har alene været til privat brug og aldrig været tiltænkt
andet. hvis retten skulle komme frem til, at der er tale om erhvervsmæssig indførsel, bør et
rimeligt vederlag fastsættes til 500 kr. pr enhed. det bemærkes endvidere, at en tilladelse al-
drig vil kunne gives, idet rolex ikke giver licens til andre. der er endvidere ikke konkret sket
en udnyttelse, hvilket er en forudsætning for vederlagsbetaling. der er intet grundlag for, at
man vil kunne opnår halvdelen af udsalgsprisen, for ingen vil give 40.000kr. for et varemær-
keforfalsket ur.
i forhold til sagsomkostninger bemærkes, at rolex har fået samme forligsforslag, som de øv-
rige sager er forligt med – betaling på 500 kr. pr. enhed, hvilket rolex har afslået. hvis retten
kommer frem til, at vederlaget skal fastsættes til 500 kr., skal det medføre, at de sagsøgte skal
tilkendes sagsomkostninger, eller i hvert fald at sagsomkostningerne ophæves.
sø- og handelsrettens afgørelse
det er ubestridt, at lars wolf har indført i alt 7 ure af mrk. rolex fra kina, og at disse er va-
remærkeforfalskede og piratkopier. uanset, at lars wolf har forklaret, at urene alene er ind-
købt til hans familie og en bekendts familie, finder retten, allerede på baggrund af antallet af
                                                 - 11 -
importerede ure, at indførslen må anses som værende af erhvervsmæssig karakter. efter be-
visførelsen er der dog ikke grundlag for at antage, at wolf trading v/lars wolf på nogen
måde har været medvirkende eller på anden måde involveret i importen af urene.
       herefter tages rolex´ påstande 1 og 2 i begge sager i forhold til lars wolf til følge,
hvorimod wolf trading v/lars wolf frifindes for samtlige af rolex´ nedlagte påstande.
       lars wolf har krænket rolex´ varemærkeret og ophavsret og skal derfor betale et rime-
ligt vederlag for denne krænkelse og erstatning for en eventuel yderligere skade som over-
trædelsen har påført rolex, jf. varemærkelovens § 43, stk. 1, og ophavsretslovens § 83, stk. 1.
       de sagkyndige dommere finder ikke efter besigtigelsen af urene, at der er tvivl om, at
de importerede ure er kopiprodukter. det er ubestridt, at rolex aldrig vil give tilladelse til, at
andre kan producere rolex-ure. det synes derfor ikke relevant i relation til fastsættelsen af
vederlaget at forholde sig til størrelsen af en fiktiv og hypotetisk licensafgift. retten finder
endvidere, at det på baggrund af urenes kvalitetsmæssige udseende vil være uproportionalt
at tage udgangspunkt i de ægte ures udsalgspris ved fastsættelsen af vederlaget til sagsøger.
       af retshåndhævelsesforordningens art. 13, stk. 1, litra a, fremgår det, at myndigheder-
ne ved fastsættelse af erstatning skal tage hensyn til alle relevante aspekter, men art. 13, stk.
1, indeholder ikke en udtømmende liste over de aspekter, der skal tages i betragtning i den
forbindelse. forordningens erstatningsbegreb dækker også over vederlag efter varemærke-
loven og ophavsretsloven. formålet med direktivet er at sikre et højt, ækvivalent og ensartet
beskyttelsesniveau i det indre marked. et af de aspekter der, udover dem der er nævnt i stk.
1, må inddrages i den sammenhæng, er et afskrækkelses- og forebyggelsesaspekt. det synes
især relevant at tage udgangspunkt i et sådant aspekt, når der, som i denne sag, er tale om en
privatperson, der har købt et antal ure, men hvor der ikke er forsøgt eller er sket videresalg,
og hvor det er noget tvivlsomt, om urene overhovedet ville kunne videresælges.
       på denne baggrund fastsætter retten skønsmæssigt det samlede vederlag til 30.000 kr.,
jf. varemærkelovens § 43, stk.1, nr. 1, og ophavsretslovens § 83, stk. 1, nr. 1.
rolex har ikke under sagen dokumenteret deres tab i relation til deres erstatningspåstand og
har ikke ført nærmere bevis for størrelsen heraf. på dette grundlag og efter en skønsmæssig
vurdering finder retten, at erstatningen passende kan fastsættes til i alt 5.000 kr.
                                                  - 12 -
sagsomkostningerne i relation til wolf trading v/lars wolf ophæves, således at hver part
bærer egne omkostninger. retten har herved lagt vægt på, at wolf trading v/lars wolf ikke
ses at have haft særskilte udgifter til advokat eller andet.
lars wolf skal betale sagens omkostninger til rolex. sagsomkostninger fastsættes til i alt
36.660 kr., hvoraf 6.660 kr. dækker retsafgift og 30.000 kr. dækker rolex´ rimelige udgifter til
advokatbistand. retten har herved lagt vægt på sagens omfang og karakter, sagens værdi,
hovedforhandlingens varighed og sagens resultat.
                                        thi kendes for ret:
wolf trading v/lars wolf frifindes.
lars wolf skal anerkende, at suspension af frigivelsen af 7 rolex-ure med tilhørende æsker,
som gengivet i bilag 1-4 og bilag 1-3, er lovligt gjort og forfulgt, og at afståelse til statskassen
samt destruktion af disse 7 rolex-ure med tilhørende æsker er lovlig og sker uden erstatning.
lars wolf skal til rolex s.a. og manufacture des montrea rolex s.a. i alt betale 30.000 kr. i
vederlag med tillæg af procesrente fra sagens anlæg.
lars wolf skal betale i alt 5.000 kr. i erstatning til rolex s.a. og manufacture des montrea ro-
lex s.a. med tillæg af procesrente fra sagens anlæg.
wolf trading v/lars wolf og rolex s.a. og manufacture des montrea rolex s.a. bærer egne
omkostninger i relation til påstande nedlagt over for wolf trading v/lars wolf.
lars wolf skal betale i alt 36.660 kr. i sagsomkostninger til rolex s.a. og manufacture des
montrea rolex s.a. sagsomkostningsbeløbet forrentes efter rentelovens § 8a.
karin schou andersen                  henrik rothe                   torben steenberg
              - 13 -
            (sign.)
         ___ ___ ___
udskriftens rigtighed bekræftes
  sø- og handelsretten, den


text:
                      højesterets kendelse
                        afsagt torsdag den 26. februar 2015
sag 230/2014
journalist niels northroup og dr (advokat tyge trier) kærer østre landsrets kendelse om
navneforbud i sagen
anklagemyndigheden
mod
t
(advokat lars henriksen)
i tidligere instanser er afsagt kendelse af retten i lyngby den 25. juni 2014 og af østre
landsrets 10. afdeling den 22. august 2014.
i påkendelsen har deltaget tre dommere: vibeke rønne, hanne schmidt og oliver talevski.
påstande
de kærende, journalist niels northroup og dr, har nedlagt påstand om, at retten i lyngbys
kendelse stadfæstes.
anklagemyndigheden har nedlagt påstand om, at retten i lyngbys kendelse stadfæstes.
t har nedlagt påstand om, at østre landsrets kendelse stadfæstes.
sagsfremstilling
                                               - 2 -
advokat t blev i april 2012 sigtet for medvirken til groft skyldnersvig begået sammen med a
og b. t nægtede sig skyldig.
efter anmodning fra t afsagde retten i lyngby den 7. maj 2012 kendelse om navneforbud
vedrørende t. anklagemyndigheden havde tilsluttet sig anmodningen.
retten i lyngby afsagde den 21. maj 2012 endvidere kendelse om navneforbud vedrørende
medtiltalte a. dette navneforbud blev ophævet ved retten i lyngbys kendelse af 20. septem-
ber 2013. byrettens kendelse blev kæret til østre landsret og stadfæstet den 10. oktober
2013.
tiltale i sagen blev rejst ved anklageskrift af 2. april 2014.
efter anmodning fra dr og ritzaus bureau afsagde retten i lyngby den 25. juni 2014 ken-
delse om ophævelse af navneforbuddet vedrørende t. i kendelsen hedder det bl.a.:
      ”der er nu ved anklageskrift af 2. april 2014 rejst tiltalte mod blandt andre t for skyld-
      nersvig af særlig grov beskaffenhed jf. forhold 2 og 4a og 8 samt yderligere tiltale for
      overtrædelse af straffelovens § 158, stk. 1, jf. § 23. sagen angår samlede beløbsværdier
      til omkring 100.000.000 kr.
      navneforbuddet for a er tidligere blevet ophævet.
      når henses til principperne, der fremgår af retsplejelovens § 31, stk. 3, må det ud over
      den angivne alvorlige kriminalitet tages i betragtning, at tiltalte, såfremt han findes
      skyldig – har udført handlingerne i sin egenskab af advokat, og som sådan indtager en
      særlig samfundsmæssig stilling. det kan ikke tillægges nogen selvstændig betydning, at
      tiltalte tidligere har været medlem af byrådet i x-by og har været viceborgmester.
      der foreligger ikke særlige forhold af personlig karakter, der gør ophævelse af navne-
      forbuddet særligt belastende for tiltalte t. derfor tages påstanden om ophævelse af nav-
      neforbuddet til følge…”
t kærede afgørelsen til østre landsret, der ved kendelse af 22. juli 2014 ændrede byrettens
afgørelse. i kendelsen hedder det bl.a.:
      ”ved afgørelsen af, om det nedlagte navneforbud skal opretholdes, må der efter ordly-
      den af retsplejelovens § 31 og forarbejderne hertil foretages en samlet vurdering, hvor
                                                - 3 -
       tiltaltes interesse i navneforbud vejes op mod den offentlige interesse i at kunne få op-
       lyst tiltaltes identitet.
       der er i sagen rejst tiltale for økonomisk kriminalitet vedrørende et samlet beløb på om-
       kring 97 mio. kr. tiltalte fremstår efter anklageskriftet ikke som en af hovedmændene i
       sagen.
       efter det fremkomne har tiltalte ikke tidligere været nævnt i offentligt tilgængelige me-
       dier vedrørende tiltalen i sagen. på baggrund af det oplyste i kæresvarskriftet lægger
       landsretten til grund, at hovedforhandling endnu ikke er indledt ved byretten.
       tiltalte er advokat, og en ophævelse af navneforbuddet, i hvert fald inden hovedfor-
       handlingens påbegyndelse, må antages at kunne få en sådan betydelig negativ indfly-
       delse på hans erhvervssituation, at det vil udsætte ham for en unødvendig krænkelse, jf.
       retsplejelovens § 31, stk. 1, nr. 2. landsretten finder ikke, at hensynet til lovovertrædel-
       sens grovhed og samfundsmæssige betydning, jf. lovens § 31, stk. 3, kan føre til et an-
       det resultat…”
hovedforhandlingen i sagen er berammet med start den 27. februar 2015 og forventes afslut-
tet medio september 2015. sagen er berammet over 21 retsdage.
parternes synspunkter
journalist niels northroup har navnlig anført, at der ved afgørelsen af, om der skal nedlægges
navneforbud, må tages hensyn til lovovertrædelsens grovhed og sagens samfundsmæssige
betydning. endvidere må det tillægges vægt, om den tiltalte har indtaget en stilling, som i for-
hold til offentligheden er særlig betroet. heroverfor står hensynet til den krænkelse, som of-
fentlig omtale kan antages at indebære.
det taler for ophævelse af navneforbuddet, at der er tale om økonomisk kriminalitet for mere
end 90 mio. kr., ligesom t er advokat og dermed har indtaget en særlig betroet stilling i sam-
fundet.
det strider mod lovgivers vilje, at landsretten har tillagt det afgørende vægt, at t er advokat,
og at offentlighed om sagen derfor vil være ekstra belastende. såfremt landsrettens præmis
vinder indpas, vil resultatet være, at netop personer med betroede stillinger i særlig grad kan
påberåbe sig unødig krænkelse og dermed undgå presseomtale, til trods for at netop disse sa-
ger er yderst relevante og væsentlige for offentligheden.
                                                 - 4 -
dr har navnlig anført, at efterforskningen i sagen er afsluttet, og at der er rejst tiltale for
skyldnersvig for op mod 100 mio. kr. når henses til kriminalitetens art og beløbenes størrelse,
er der tale om en sag om særdeles alvorlig økonomisk kriminalitet, som dermed er af sam-
fundsmæssig betydning.
ts erhvervsmæssige aktiviteter som advokat i forbindelse med sagen har været genstand for
omfattende medieomtale gennem flere år. den skadevirkning, der måtte være for t, er således
allerede indtrådt.
der er tale om relevant og nødvendig journalistisk opfølgning på tidligere artikler og forbru-
gerprogrammer angående de medtiltaltes kontroversielle forretningsmetoder og adfærd, hvil-
ket t ifølge både sigtelse og tiltale har medvirket til som advokat. formålet med dr’s medie-
dækning er ikke at krænke eller udstille t.
en advokat indtager en særlig betroet stilling i samfundet. omtalen i medierne af t som ad-
vokat og ledende x-by-politiker må anses for relevant og saglig, da de påsigtede forhold
netop blev begået som led i hans hverv som advokat. anklagerne og det faktum, at t var ad-
vokat for medtiltalte a, påviser netop, at han udførte handlingerne som led i en betroet stil-
ling.
der foreligger ikke særlige personlige forhold eller helbredsmæssige grunde, der taler imod
en ophævelse af navneforbuddet. hertil kommer, at landsretten har afgjort, at navneforbuddet
for medtiltalte a skulle ophæves.
anklagemyndigheden har navnlig anført, at det følger af forarbejderne til retsplejelovens § 31
og retspraksis herom, at afgørelsen af, om der skal nedlægges navneforbud, beror på en kon-
kret afvejning af den enkeltes interesse i at få nedlagt et navneforbud over for det offentliges
interesse i at kunne få oplyst den pågældendes identitet.
ved denne afvejning synes der i praksis at blive lagt vægt på sigtelsens grovhed, sagens sam-
fundsmæssige betydning, den sigtedes placering i samfundet samt om efterforskningen befin-
der sig på et tidligt stadie, eller om der er tale om en færdigefterforsket sag, hvor tiltale er rejst
eller er nært forestående.
                                                - 5 -
i den foreliggende sag taler det for, at der ikke nedlægges navneforbud, at der er tale om øko-
nomisk kriminalitet vedrørende meget store beløbsværdier, at t har foretaget handlingerne i
sin egenskab af advokat, og at hovedforhandlingens påbegyndelse er meget nært forestående.
t har navnlig anført, at dr’s interesse i sagen synes centreret om det forhold, at han er advo-
kat og tidligere viceborgmester i x-by kommune. ingen af de rejste tiltalepunkter relaterer sig
til den omtale, der har været af ham i tidligere tv-udsendelser, der angik udlejningsprojekter
rettet mod unge.
det vil udgøre en unødig krænkelse at ophæve navneforbuddet, da en omtale af hans navn
forud for hovedforhandlingen vil være ødelæggende for hans advokatvirksomhed og dermed
for hans forsørgelsesgrundlag. han har ikke tidligere været omtalt i medierne i forbindelse
med de af anklageskriftet omfattede forhold, ligesom han ikke selv har rettet henvendelse til
medierne vedrørende sagen.
lovovertrædelsens grovhed kan ikke tillægges afgørende betydning, idet han ikke har haft
hovedmandens rolle eller udbytte i sagen, ligesom man må stille spørgsmålstegn ved opgørel-
sen af sagens værdi i anklageskriftet.
bortset fra en mindre tiltale vedrørende medvirken til falsk forklaring, er staten ikke forurettet
i sagen, og sagen kan derfor ikke antages at være af samfundsmæssig betydning. hertil kom-
mer, at navneforbuddet vedrørende sagens hovedmand er ophævet i efteråret 2013, uden at
dette har ført til særlig medieomtale af sagen. navneforbuddet er i øvrigt på ingen måde en
hindring for enhver relevant omtale af sagen. det bør i den forbindelse tillægges vægt, at me-
diernes interesse i at omtale ham er begrundet i usaglige forhold, nemlig at omtale en ”kendt
person”.
kriteriet ”særligt betroet i forhold til offentligheden” må forudsætte, at den påsigtede krimi-
nalitet er udført i forbindelse med et sådant betroet hverv. det forhold, at man er advokat, kan
ikke i sig selv føre til, at man fremstår særlig betroet i forhold til offentligheden, og der er tale
om forhold, der udgør almindelige privatretlige advokatforretninger foretaget på begæring af
private i forhold til andre private.
                                                 - 6 -
ud fra en samlet vurdering af de i retsplejelovens § 31 omtalte hensyn bør navneforbuddet
således opretholdes i hvert fald indtil hovedforhandlingens påbegyndelse, hvor både forsvarer
og anklager løbende kommer til orde, og man derved sikrer en saglig dækning af sagen.
højesterets begrundelse og resultat
sagen angår, om der er grundlag for at ophæve navneforbuddet for en tiltalt i en straffesag om
skyldnersvig mv.
ifølge retsplejelovens § 31, stk. 1, nr. 2, kan retten i straffesager forbyde, at der sker offentlig
gengivelse af navn, stilling eller bopæl for sigtede (tiltalte), eller at den pågældendes identitet
på anden måde offentliggøres (navneforbud), når offentlig gengivelse vil udsætte nogen for
unødvendig krænkelse. ifølge § 31, stk. 3, skal retten ved afgørelsen om navneforbud tage
hensyn til lovovertrædelsens grovhed og samfundsmæssige betydning. det taler endvidere
mod nedlæggelse af navneforbud, såfremt sigtede (tiltalte) har indtaget en stilling, som i for-
hold til offentligheden er særligt betroet.
i den foreliggende sag er der ved anklageskrift af 2. april 2014 rejst tiltale mod t i tre forhold
vedrørende skyldnersvig af særlig grov beskaffenhed med hensyn til beløb, der samlet udgør
ca. 95 mio. kr. forholdene er ifølge anklageskriftet begået sammen med medtiltalte a og til
dels medtiltalte b. tiltalen mod t omfatter tillige medvirken til falsk forklaring. t er advokat,
og de handlinger, der er rejst tiltale for, er efter det oplyste begået i forbindelse med hans ad-
vokatvirksomhed.
et navneforbud vedrørende medtiltalte a blev ophævet ved østre landsrets kendelse af 10.
oktober 2013. hovedforhandling i sagen er efter det oplyste berammet i perioden fra den 27.
februar 2015 til september 2015.
højesteret tiltræder under de anførte omstændigheder, at byretten ophævede navneforbuddet,
og stadfæster derfor byrettens kendelse.
                                         thi bestemmes:
                                         - 7 -
retten i lyngbys kendelse om ophævelse af navneforbuddet vedrørende t stadfæstes.


text:
                             højesterets dom
                           afsagt onsdag den 29. april 2015
sag 53/2014
(2. afdeling)
a
(advokat ib gorm pedersen)
mod
b
(advokat wilhelm dickmeiss, beskikket)
i tidligere instanser er afsagt dom af retten i odense den 15. august 2012 og af østre lands-
rets 23. afdeling den 15. april 2013.
i pådømmelsen har deltaget fem dommere: lene pagter kristensen, niels grubbe, michael
rekling, oliver talevski og lars apostoli.
sagen er behandlet skriftligt, jf. retsplejelovens § 387.
a er blevet myndig i marts 2015.
påstande
appellanten, a, har nedlagt påstand om, at indstævnte, b, skal betale 104.463 kr. med tillæg
af procesrente fra den 15. september 2012, subsidiært et mindre beløb.
b har påstået stadfæstelse.
anbringender
                                               - 2 -
a har navnlig anført, at godtgørelsen for tort bør forhøjes til 100.000 kr. under hensyn til hen-
des unge alder og den grove karakter af billederne af hende. b er trængt ind på hendes face-
book profil ved at udgive sig for sin mor. herefter har han kopieret de helt almindelige og
harmløse billeder af hende og lagt dem på hjemmesiden ”cum on printed pics” med det for-
mål, at få billederne manipuleret til at fremstå som pornografiske. der er flere grove eksem-
pler på sådanne pornografiske billeder, hvor det ikke er muligt umiddelbart at se, at der er tale
om billedmanipulation. yderligere har han fremsat opfordringer af krænkende karakter til
andre besøgende på den pågældende hjemmeside, hvor han har angivet hendes fornavn.
de manipulerede billeder blev kendt i en videre kreds i lokalsamfundet – også i skolen – hvil-
ket har påvirket hende psykisk i en sådan grad, at hun måtte have psykologbistand. på davæ-
rende tidspunkt var hun kun 14 år gammel.
ud over godtgørelsen for tort har hun også krav på erstatning for sine udgifter på 4.463 kr. til
psykolog.
b har navnlig anført, at han er enig i, at a har krav på godtgørelse for tort som følge af hans
handlinger, men at landsrettens bestemmelse om, at godtgørelsen bør fastsættes til 20.000 kr.,
er rimelig. han er også enig i, at hun har krav på erstatning for sine udgifter til psykologbi-
stand.
ved fastsættelsen af tortgodtgørelsens størrelse bør der tages hensyn til, at han ikke selv har
manipuleret billederne, og at krænkelserne ikke kan sammenlignes med voldtægt. det bør
afspejles i niveauet for godtgørelserne, således at der er en rimelig proportion mellem godtgø-
relsen til a og de godtgørelser, der efter praksis udmåles i voldtægtssager.
supplerende sagsfremstilling
for højesteret er der fremlagt yderligere dokumenter, herunder print fra hjemmesiden ”cum
on printed pics”, der viser eksempler på manipulerede billeder af a, bl.a. en samlejescene. det
fremgår bl.a. af de pågældende sider, at b har fremsat følgende opfordringer til andre besø-
gende på den pågældende hjemmeside: ”this is a … please cum, fake or make dirty com-
ments about her …”, “please degrade her …”, “come on … please make dirty comments,
cum or fake her…”, “i really want to hear all your dirty comments guys … what would you
                                                 - 3 -
do?” endvidere findes eksempler på kommentarer til billederne, f.eks. følgende kommentar
fra b til resultatet af en billedmanipulation, som er foretaget af en anden besøgende på hjem-
mesiden med et billede af a: “nice work … thank you.”
i en udtalelse af 12. marts 2013 fra psykolog kirsten grabbert hedder det bl.a.:
       ”hændelsen kan sidestilles med et seksuelt overgreb i ”virkeligheden” og det ses ofte at
       der kommer en forsinket reaktion på seksuelle krænkelser.
       as første reaktion på hændelsen var at lukke af og fortrænge, hvad der var sket. hun
       fortalte kun nogle få venner om overgrebet. det var voldsomt skamfuldt for hende og
       hun magtede ikke at blive konfronteret med begivenheden.
       …
       nu et år efter oplevelsen er der kommet en alvorlig psykisk reaktion.
       …
       hun har tydelige depressionssymptomer som dårlig nattesøvn, tristhed, lavt selvværd,
       tendens til at isolere sig og hun føler skam og skyld.
       …
       hun vil sandsynligvis være mærket af overgrebet resten af tilværelsen…”
i en elevplan af 26. februar 2013 fra folkeskolen er der bl.a. anført følgende om a:
       ”a er en venlig og imødekommende elev, som har gode venskaber i klassen. a be-
       gyndte for nogen tid siden at reagere på en ubehagelig hændelse, som hun var ude for
       sidste skoleår. det har præget hendes energiniveau og selvværd og derfor også hendes
       præstation i skolen…”
til brug for sagen er der endvidere fremlagt en beretning fra a, der er født i marts 1997, og
fra hendes forældre om deres oplevelse af forløbet.
højesterets begrundelse og resultat
der er enighed om, at bs handlinger indebærer krænkelser, som berettiger a til godtgørelse
for tort, jf. erstatningsansvarslovens § 26, stk. 1 og 2.
tortgodtgørelsens størrelse skal fastsættes under hensyn til krænkelsernes grovhed, karakte-
ren af bs handlinger og omstændighederne i øvrigt.
                                                - 4 -
krænkelserne er sket ved, at b ved at udgive sig for en anden er blevet godkendt af a som
hendes ”ven” på facebook og derved har skaffet sig adgang til et betydeligt antal almindelige
fotografier af hende, som hun har lagt på sin personlige facebook side. disse fotografier har
han derefter uden sløring og med angivelse af hendes fornavn lagt på en pornografisk hjem-
meside med det formål, at der skulle foretages billedmanipulation mv. i den forbindelse om-
talte han hende i ydmygende vendinger og opfordrede andre til at gøre det samme. der blev
herefter gennemført billedmanipulation, således at hun på et antal billeder fremstod som en
pornomodel, der deltog i hård porno, uden at det var muligt at se, at pornobillederne var for-
falskninger. a var mindreårig, da det skete, og blev psykisk hårdt ramt, da billederne blev
kendt i hendes familie og omgangskreds samt i lokalsamfundet. de findes fortsat på internet-
tet, og det er efter det oplyste ikke muligt at fjerne dem.
efter en samlet vurdering finder højesteret, at tortgodtgørelsen passende kan fastsættes til
40.000 kr.
efter sagens udfald skal statskassen betale 14.000 kr. i delvise sagsomkostninger for
højesteret, heraf 12.500 kr. til dækning af advokatudgifter og 1.500 kr. til dækning af
retsafgift.
                                      thi kendes for ret:
b skal til a betale 44.463 kr. med procesrente fra den 15. september 2012.
i sagsomkostninger for højesteret skal statskassen til a betale 14.000 kr.
de idømte beløb skal betales inden 14 dage efter denne højesteretsdoms afsigelse.
sagsomkostningsbeløbet forrentes efter rentelovens § 8 a.