text:
‐ jen
                                         udskrift
                                               af
                          sø- & handelsrettens dombog
                                        ____________
den 3. februar 2009 afsagde retten i sagen
f‐7‐08
hk danmark som mandatar for f
(advokat ulla jacobsen)
mod
di som mandatar for jysk vikarservice horsens aps
(advokat jeanette werner)
                                             d o m:
indledning og påstande
sagens spørgsmål er om f der var ansat i fleksjob på en ikke overenskomstdækket virksom‐
hed, har krav på feriefridage i henhold til overenskomsten mellem
                                                    ‐2‐
dansk handel & service og hk/handel, hk/privat, jf. § 72, stk. 1, i lov om aktiv beskæftigel‐
sesindsats.
       overenskomsten indeholder som § 12, første pkt. følgende:
        ”medarbejdere, der har været beskæftiget i virksomheden uafbrudt i 9 måneder, er beret‐
tigede til 5 feriefridage.”
beskæftigelsesindsatslovens § 72, stk. 1, fastsætter:
        ”når kommunen har givet tilbud om fleksjob, fastsættes løn og øvrige arbejdsvilkår, her‐
        under arbejdstiden, som udgangspunkt efter de kollektive overenskomster på ansættel‐
        sesområdet, herunder efter de sociale kapitler. i ikke overenskomstdækket ansættelse
        skal overenskomsten på sammenlignelige områder gælde. fastsættelse af løn og øvrige
        arbejdsvilkår skal ske i samarbejde med de faglige organisationer.”
hk/danmark som mandatar for f, har nedlagt påstand om at sagsøgte skal betale 64.545,47
kr. til sagsøger med procesrente fra den 29. april 2007, subsidiært et mindre beløb.
kravet fremkommer således:
        −   løn for 5 feriefridage                                             kr. 4.545,47
        −   godtgørelse for mangelfuldt ansættelsesbevis (13 ugers løn)        kr. 60.000,00
hts handel, transport og service, nu di, som mandatar for jysk vikarservice horsens
aps, har påstået frifindelse.
sagen blev anlagt den 17. januar 2008 ved retten i horsens og henvist til sø‐ og handelsret‐
ten den 9. juni 2008, jf. retsplejelovens § 227, stk. 1.
sagsfremstilling
f blev den 25. november 2005 ansat i fleksjob hos jysk vikarservice horsens aps (jysk vi‐
karservice).
        ansættelsen skete i fleksjob på opfordring af f og efter samtale med og bevilling fra
fredericia kommune. af fleksjobbevillingen af 15. december 2005 fremgår blandt andet un‐
                                                     ‐3‐
der overskriften ”overenskomst”: ”overenskomst aftalt med gert christensen hk”, samt at
der er aftalt nedsat arbejdstid til fire timer pr. dag.
       der blev herefter indgået en ansættelsesaftale på et skema udarbejdet af dansk handel
& service med overskriften ”ansættelsesaftale for funktionærer”, dateret den 20. december
2005 og underskrevet af f og heine hansen der er direktør for jysk vikarservice. i ansættel‐
sesaftalen under overskriften ”overenskomstforhold” er der sat kryds i feltet efter ”ansættel‐
sesforholdet er ikke omfattet af en kollektiv overenskomst”. den normale effektive ugentlige
arbejdstid var ifølge ansættelseskontrakten aftalt til 37 timer. der er intet anført om betaling
for overarbejde.
       ved brev af 23. maj 2006 vedrørende opfølgningssamtale mellem f, heine hansen og
thorvald jørgensen fra fredericia kommune skrev kommunen blandt andet til jysk vikar‐
service:
       ”…
       aflønning følger gældende overenskomst med hk.
       …”
af fredericia kommunens ”aktoversigt” vedrørende f s fleksjob hos jysk vikarservice
fremgår blandt andet:
       ”…
       21‐11‐2005
       etablering af fleksjob jf. lab § 70
       overenskomst: hk ifølge aftale med gert christensen, hk. kr. 19.900,‐ pr. måned.
       …
       25‐07‐2006
       kopi af opsigelse samt ansættelseskontrakt.
       d.d. modtaget kopi af ops. til fratræd. pr. 31.08.06, samt ansættelsesaftale.
       pgl. henvist til hk, da ops. varsel er ikke overenskomstmæssigt korrekt.
       …”
hk sydøstjylland skrev den 29. marts 2007 til hts‐a (nu di) at overenskomsten ikke var
overholdt da f var trukket i løn for 5 afholdte feriefridage. endvidere krævede hk godtgø‐
relse for mangelfuldt ansættelsesbevis.
forklaringer
                                                  ‐4‐
f har forklaret at hun blev ansat i fleksjob i jysk vikarservice. hun fandt jobbet via jobnet.
hun ringede selv og foreslog at hun blev ansat i fleksjob; hun havde tidligere været ansat i
fleksjob. første ansættelsessamtale var mellem hende og heine hansen, og dagen efter var
der endnu en samtale hvor vivi ågaard fra fredericia kommune deltog. de drøftede hvad f
skulle arbejde med, hvilke særlige hensyn der skulle tages, at hun skulle arbejde 20 timer
samt hvilken løn hun skulle have. heine hansen startede med at oplyse hvad han ville give i
løn. hertil sagde vivi at hun skulle høre hk da det skulle være overenskomstmæssig løn.
vivi sagde at det var overenskomstdækket område både for så vidt angår løn og andre an‐
sættelsesvilkår, da det var et fleksjob. f startede arbejdet samme dag. hun modtog en kopi af
fleksjobbevillingen.
        jysk vikarservices regnskabsafdeling kontaktede f og bad hende skrive under på an‐
sættelseskontrakten. da hun havde fået kontrakten, kontaktede hun regnskabsafdelingen og
sagde at der var fejl i kontrakten; det burde fremgå af ansættelsesaftalen at hun kun skulle
arbejde 20 timer om ugen, og at hun var overenskomstansat. hun talte ikke med heine han‐
sen om indholdet i ansættelseskontrakten. regnskabsafdelingen oplyste at det var lige me‐
get; de rigtige oplysninger fremgik af fleksjobbevillingen. bevillingen var et tillæg til ansæt‐
telseskontrakten, og så længe vilkårene stod i tillægget, så gjaldt de. derfor skrev hun under
på ansættelseskontrakten uden at kræve ændringer.
        hun modtog en opsigelse i sommeren 2006. hun kontaktede torben som er fleksop‐
følger i kommunen. torben mente at opsigelsesvarslet var for kort, men han ville kontakte
hk om varslet. det sagde f til heine hansen. senere blev opsigelsen trukket tilbage.
        ved opfølgningssamtalen spurgte torben om f fik hvad hun skulle have i løn efter den
gældende overenskomst med hk. de talte ikke om andet overenskomstmæssigt.
        i oktober eller november måned 2006 spurgte f sin kollega jan flint om hun havde ret
til feriefridage. jan flint var ansat i en anden afdeling. hun spurgte jan flint, da hun havde
fået oplyst at han var ny medejer og hendes chef. jan flint svarede at hun selvfølgelig havde
ret til feriefridage. f sagde til jan flint at hun vidste at hun var omfattet af overenskomst,
men hun ville ikke skabe splid hvis de ikke ellers brugte feriefridage. hun ville ikke kræve
det. jan flint spurgte bogholderen og vendte tilbage og bekræftede at hun havde ret til ferie‐
fridage. 14 dage inden hun skulle på ferie i februar 2007, sagde heine hansen at hun ikke
havde ret til feriefridage. han sagde blot at det var en fejl at hun havde fået oplyst at hun
                                                 ‐5‐
havde feriefridage. hun blev overrasket og spurgte hvad hun så skulle gøre, da hun havde
planlagt ferie. heine hansen sagde at hun blot kunne sygemelde sig. hun satte sig i forbin‐
delse med hk og fik en pjece som hun sendte til heine hansen. heine hansen bekræftede
herefter at hun havde ret til feriefridage. da hun kom hjem fra ferie, sagde heine hansen at
han havde fundet et sted hvor der stod at hun ikke havde ret til feriefridage.
       hun opdagede først at jysk vikarservice ikke var omfattet af overenskomst da hun fik
ansættelseskontrakten.
heine hansen har forklaret at han er direktør i jysk vikarservice der har flere afdelinger. af‐
delingerne er selvstændige virksomheder. jysk vikarservice har nu 11 medarbejdere hvoraf
fire er ansat i fleksjob. de er ikke omfattet af kollektiv overenskomst. ansættelsen af f skete
på baggrund af en stillingsannonce efter en deltidsmedarbejder til afdelingen i kolding. hun
foreslog selv fleksjob. han kendte ikke vilkårene for fleksjob. der blev aftalt et møde med en
sagsbehandler fra kommunen (vivi), som forklarede om ordningen og oplyste at hk’s over‐
enskomst var nærmest. hun oplyste at man tog udgangspunkt i denne overenskomst, og ud
fra denne beregnede kommunen så flekstilskuddet. heine hansen oplyste at han ikke havde
og ikke ønskede en overenskomst. sagsbehandleren forklarede at det blot var ud fra den
overenskomst at man gav tilskud. da han modtog fleksjobbevillingen, ringede han til kom‐
munen og sagde at det så ud som om han fik en overenskomst ind af bagdøren, og det ville
han ikke have. svaret var at fleksjobbevillingen var en aftale mellem ham og kommunen og
intet andet, og at henvisningen til overenskomsten alene havde relevans for lønnen. ansæt‐
telsesforholdet beroede på aftalen mellem ham og f. han udfærdigede f s ansættelseskon‐
trakt. sagsbehandleren (vivi) havde oplyst at der skulle stå 37 timer således at f var fuldtids‐
forsikret.
       i forbindelse med mødet den 23. maj 2006 spurgte han om fleksjobbevillingen. han fik
at vide at han ikke havde pligt til at indgå en overenskomst. henvisning til overenskomst
havde blot noget med lønnen at gøre. han spurgte til dette flere gange.
       f blev opsagt i juli 2006 fordi han havde fået en kompagnon, og det var hensigten at
denne kompagnon skulle klare kontoret i kolding. han havde den opfattelse at f havde en
måneds opsigelse. f ringede til ham og sagde at opsigelsesvarslet var for kort. han und‐
                                                 ‐6‐
skyldte og gav hende en opsigelse med korrekt varsel. opsigelsen blev trukket tilbage fordi
kompagnonen alligevel ikke skulle arbejde i kolding.
       da jan flint fortalte ham at f ville have feriefridage, svarede han at det mente han ikke
at hun var berettiget til. han bad enten jan flint om at ringe og sige det til hende, eller også
ringede han selv til hende. han ringede også til sagsbehandleren, vivi, som bekræftede at f
ikke var berettiget til feriefridage da hun ikke var omfattet af en overenskomst. han bad vivi
om at sige dette til f. f havde allerede bestilt ferie og havde ikke råd til selv at betale for fe‐
riedagene. heine hansen sagde til hende at så måtte hun jo blive syg. han ville ikke give
hende feriefridage, for så ville de andre også have.
       f var den første han havde ansat i fleksjob. nu har han som nævnt ansat fire i fleksjob,
alle ansat uden overenskomst.
jan flint har forklaret at han er ansat i jysk vikarservice i horsens. han er ansat i fleksjob
som kontormedhjælper. han har været ansat i 2 ½ år. f rettede henvendelse til ham vedrø‐
rende feriefridage. han var overbevist om at de begge var berettiget til feriefridage ifølge lo‐
ven, og det sagde han til hende. senere talte han med heine hansen som sagde at de ikke
havde feriefridage. dette sagde han så til f. han var ikke hendes overordnede. det har været
på tale at han skulle være kompagnon med heine hansen, men det blev ikke til noget.
argumenter
hk
1. fleksjobansatte i ikke‐overenskomstdækkede virksomheder har krav på overenskomst‐
mæssige vilkår. det følger direkte af loven. de ansatte er berettigede til både løn og ansættel‐
sesvilkår efter overenskomst. der henvises til bemærkningerne til §§ 69‐75 i lov om aktiv be‐
skæftigelsesindsats (lff2002‐2003.1.193, side 30‐31). løn og arbejdsvilkår i øvrigt fastsættes
efter de kollektive overenskomster på ansættelsesområdet, herunder de sociale kapitler.
       der kan indgås aftaler for så vidt den kollektive aftale hjemler dette. ”som udgangs‐
punkt” i lov om aktiv beskæftigelsesindsats § 72, stk. 1, skal altså ikke forstås sådan at der er
fri adgang til at fravige den kollektive overenskomst. overenskomsten kan kun fraviges hvor
der er hjemmel i overenskomsten til denne fravigelse, eller hvor overenskomstparterne, i
modsætning til de private parter, er enige om at fravige den.
                                                ‐7‐
       det er ikke usædvanligt at medarbejdere ansat på særlige vilkår skal følge en overens‐
komst også selv om den pågældende derved bliver bedre stillet end de øvrige, ikke overens‐
komstdækkede ansatte. der henvises til ole hasselbalch, ansættelsesretten, 3. udgave, s. 39‐
40, med omtale af erhvervsuddannelsesloven, medhjælperloven, deltidsloven, arbejdsmiljø‐
loven vedrørende tillidsrepræsentanter og aktivitetsfremmeloven vedrørende jobtræning
med løntilskud. efter disse love skal overenskomsten på området gælde.
      efter praksis er det udgangspunktet at overenskomstmæssige vilkår skal gælde for
fleksjob‐ansatte, uanset om virksomheden er omfattet af en overenskomst eller ej, og at over‐
enskomsten kun kan fraviges hvis den selv hjemler en fravigelse, eller overenskomstparterne
accepterer en fravigelse. der henvises blandt andet til østre landsrets dom af 25. februar
2000 (b‐2725‐98).
      vestre landsret kom i dom af 6. oktober 2008 (vl b‐0080‐08) dog frem til at overens‐
komsten der som udgangspunkt skal følges, kan fraviges ved aftale mellem den ansatte og
arbejdsgiveren, og at det er arbejdsgiveren der skal bevise at man har fraveget overenskom‐
sten. i dommen forudsættes en aftalefrihed som efter loven og almindelige arbejdsretlige
regler ikke kan være til stede.
2. i det foreliggende tilfælde har parterne i forbindelse med bevillingen af fleksjob aftalt at
følge hk’s overenskomst. f deltog i mødet vedrørende fleksjobbevillingen, og hun fik udle‐
veret et eksemplar af bevillingen hvori henvises til overenskomsten. hverken kommunen el‐
ler f s faglige organisation kendte til ansættelseskontraktens indhold og har derfor ikke god‐
kendt den.
       det er arbejdsgiveren der skal bevise at der er aftalt ansættelse på andet end overens‐
komstvilkår. den bevisbyrde er ikke løftet. arbejdsgiveren kan ikke støtte ret på et enkelt
kryds i kontrakten når der i øvrigt henvises til en fleksjobbevilling som er forhandlet på et
møde hvor parterne var til stede.
       en kommune må have vejledningspligt hvis lovens udgangspunkt fraviges. f er ikke
blevet vejledt om at overenskomsten er fraveget, og det må skyldes at overenskomsten efter
kommunens opfattelse ikke er fraveget.
                                                     ‐8‐
       det kan endvidere overvejes om løn ikke også er feriefridage. løn er et vidt begreb og
omfatter fx også arbejdsgivers pensionsbidrag. på samme måde må feriefridage også anses
for løn da de enten afvikles med løn eller konverteres til løn.
3. kravet om godtgørelse for mangelfuldt ansættelsesbevis blev første gang gjort gældende i
brev af 29. marts 2007. spørgsmålet er således omfattet af de nye regler der trådte i kraft den
1. marts 2007.
       ansættelseskontrakten er mangelfuld fordi det ikke er oplyst om f var berettiget til fe‐
riefridage. denne oplysning er omfattet af arbejdsgiverens oplysningspligt, jf. ansæt‐
telsesbevislovens § 2, stk. 2, pkt. 6 eller stk. 1. herudover er ansættelseskontrakten mangel‐
fuld da den ikke oplyser om ansættelsen er omfattet af en kollektiv overenskomst. angivel‐
sen af arbejdstid er også forkert da aftalen går ud på at f skal arbejde 20 timer om ugen, men
arbejdstiden er angivet til 37 timer om ugen.
       om udmålingen af godtgørelsen for mangelfuldt ansættelseskontrakt henvises til an‐
sættelsesbevislovens § 6. af forarbejderne (lff2006‐2007.1.75, side 1‐2) fremgår:
              ”lovforslaget har til formål at justere godtgørelsesniveauet i sager om mangelfulde
       ansættelsesbeviser. justeringen er nødvendig for at skabe en bedre balance i godtgørel‐
       sesudmålingen dels under henvisning til, at godtgørelserne er skattefri, dels for at sikre,
       at der i sager om udmåling af godtgørelse efter ansættelsesbevisloven i langt højere grad,
       end tilfældet er i dag, tages hensyn til den konkrete mangels betydning.
              …
              lovforslaget har til formål at justere godtgørelsen, som udmåles for manglende
       overholdelse af ansættelsesbevisloven. godtgørelsesrammen forslås derfor nedsat fra 26
       uger til 13 uger. med ændringen sker der dermed en generel nedsættelse af godtgørelses‐
       niveauet, i forhold til det niveau, som var fastlagt på baggrund af højesterets afgørelse
       u1997.1702h. der forslås endvidere indført en bagatelgrænse, hvor manglende overhol‐
       delse af lovens pligter efter omstændighederne kan udløse en godtgørelse på mellem 0 og
       1000 kr. endelig sikres der adgang til at udmåle godtgørelser, der beløbsmæssigt kan
       overstige niveauet fra 1997. en forudsætning herfor er dog, at der foreligger skærpende
       omstændigheder. som en del af justeringen foreslås det endvidere, at der ved udmålin‐
       gen af godtgørelsen, i højere grad end tilfældet er i dag, skal lægges vægt på sagens om‐
       stændigheder, herunder om manglen har givet anledning til usikkerhed om ansættelses‐
       forholdet eller konkret risiko herfor. ved fastlæggelsen af godtgørelsens størrelse skal det
       i vurderingen indgå, om manglen er undskyldelig, væsentlig eller uvæsentlig og om der
       eventuelt foreligger skærpende omstændigheder, som bevirker, at den forhøjede godtgø‐
       relsesramme på 20 uger skal tages i brug. med forslaget gives der hermed mulighed for at
       udmåle godtgørelser med en større spændvidde, end hvad retspraksis i dag tilsiger, og
       dermed også lade overtrædelsens grovhed afspejle sig i godtgørelsesudmålingen i højere
       grad, end hvad tilfældet er i dag.”
                                                    ‐9‐
til belysning af praksis henvises til vestre landsrets dom af 17. september 2008 (vl b‐2041‐
07) der gav erstatning svarende til to ugers løn for forkert angivelse af arbejdsgiver, og til
samme rets dom af 1. december 2008 (vl b‐0613‐08) der gav 10.000 kr. i godtgørelse.
       det er sagsøgers opfattelse at udmålingspraksis efter lovændringen skal nuanceres me‐
re end tidligere, og erstatningerne skal være større. en godtgørelse til f svarende til 2‐2½
uges løn vil give et alt for lille beløb (ca. 10.000 kr.).
di
1. beskæftigelsesindsatslovens § 72, stk. 1, 2. punktum, må forstås i overensstemmelse med 1.
punktum, således at der i begge situationer er tale om at løn og øvrige arbejdsvilkår ”som
udgangspunkt” fastsættes efter de kollektive overenskomster. da der dermed er tale om et
udgangspunkt, kan det fraviges ved aftale. det følger ikke af loven eller dens forarbejder at
overenskomsten ikke kan fraviges ved aftalen mellem arbejdsgiver og arbejdstager, når an‐
sættelse finder sted efter bevilling af løntilskud og med nedsat arbejdstid, dvs. på fleksjob‐
vilkår. sagsøgte henviser herved til vestre landsrets fortolkning af loven § 72 i dommen af 6.
oktober 2008 (vl b‐0080‐08), til østre landsrets dom af 25. februar 2000 (b‐2725‐98) og østre
landsrets dom af 4. januar 2007 (b‐2234‐96) samt til højesterets dom i u 2007.1519 h vedrø‐
rende ansættelse i jobtræning.
2. jysk vikarservice har godtgjort at udgangspunktet om at overenskomsten er gældende, i
det foreliggende tilfælde er fraveget ved aftale. det fremgår klart af ansættelseskontrakten
som er det dokument der bestemmer ansættelsens indhold. efter ansættelsesaftalen har f
ikke ret til feriefridage med løn.
       de vilkår som f har haft, er i øvrigt rimelige. samtlige heine hansens øvrige ansatte
har disse vilkår idet de ikke er omfattet af en overenskomst.
       det var helt klart en forudsætning for heine hansen at jysk vikarservice ikke blev om‐
fattet af en overenskomst, men alene skulle følge mindstelønnen og pensionsreglerne. heine
hansen har flere gange drøftet dette med kommunen som over for ham har bekræftet at det
alene var løn og pension der skulle følge overenskomsten.
                                                ‐ 10 ‐
      sagsøgers anbringende om at der er indgået aftale mellem jysk vikarservice om anven‐
delse af overenskomsten på f støttes på fleksjobsbevillingen, men bevillingen er ikke en afta‐
le mellem parterne. for ansættelsesforholdet er aftalen afgørende.
3. ansættelseskontrakten er ikke mangelfuld, men der er tvist om hvad der er gældende ret.
 heine hansen har anført hvad der efter hans opfattelse var aftalt, og det er nok. det er ikke
en mangel at kontrakten ikke nævner den ansattes ret til feriefridage, for det var og er heine
hansens opfattelse at f ikke havde ret til feriefridage. hvis retten finder at f s ansættelse er
omfattet af en overenskomst, så fremgår retten til feriefridage jo af overenskomsten. der er
således slet ingen mangel.
      den ugentlige arbejdstid er anført til 37 timer fordi der er tale om en fuldtidsansættel‐
se, og af hensyn til sagsøgers mulighed for ledighedsydelse som fuldtidsforsikret. der fore‐
ligger en klar aftale om fleksjob og 20 timer faktisk arbejde.
      der er ikke sat kryds i et felt vedrørende overarbejde i ansættelseskontrakten, og dette
er ej heller et vilkår der kræves oplyst efter ansættelsesbevisloven. desuden er det ikke et
vilkår i denne ansættelsesaftale da f var ansat på nedsat tid. overarbejde ville aldrig blive
aktuelt.
      vedrørende en eventuel godtgørelses størrelse henvises til forarbejderne. der kan efter
disse kun udmåles en højere godtgørelse hvis der foreligger skærpende omstændigheder.
hk har end ikke søgt at påvise skærpende omstændigheder. derfor kan der ikke udmåles en
erstatning over det hidtidige niveau.
      sagsøger har forholdt sig passivt; ansættelseskontrakten blev forelagt for hk i somme‐
ren 2006, og fra det tidspunkt kunne hk have anført de fejl der først nu gøres gældende.
      såfremt retten finder at ansættelsesbeviset er mangelfuldt, er dette undskyldeligt, og
bestemmelsen om godtgørelse for bagatelagtige mangler bør finde anvendelse.
rettens afgørelse
feriefridage
                                                  ‐ 11 ‐
efter § 72, stk. 1, i beskæftigelsesindsatsloven, jf. nu lovbekendtgørelse nr. 439 af 29. maj
2008, fastsættes løn og øvrige arbejdsvilkår, herunder arbejdstiden, som udgangspunkt efter
de kollektive overenskomster på ansættelsesområdet, herunder efter de sociale kapitler, når
kommunen har givet tilbud om fleksjob. i ikke overenskomstdækket ansættelse skal over‐
enskomsten på sammenlignelige områder gælde.
       det anførte udgangspunkt må anses for at gælde såvel ansættelse i overenskomstdæk‐
ket virksomhed som i ikke overenskomstdækket virksomhed.
       der er endvidere ikke holdepunkter for at det med bestemmelserne i lovens § 72, stk. 1,
har været tilsigtet at afskære fra indgåelse af ansættelsesaftaler på andre vilkår end dem der
ville være gældende i tilfælde af at virksomheden var overenskomstdækket.
       jysk vikarservice og f aftalte at ansættelsen ikke var omfattet af overenskomst. det
fremgår     af  ansættelseskontrakten.      bemærkningen       i  bevillingen af  tilskud efter
fleksjobreglerne om ”overenskomst aftalt med gert christensen hk”, kan ikke bevirke at
parterne skal stilles som om der mellem jysk vikarservice og f blev indgået en aftale om at
ansættelsesforholdet skulle være omfattet af overenskomst; kommunens tilkendegivelse i
bevillingen eller aktoversigten kan ikke føre til at andet resultat.
       f var herefter ikke berettiget til feriefridage efter overenskomsten mellem dansk han‐
del & service og hk/handel, hk/privat.
ansættelsesbevis
det følger af det anførte at ansættelsesbeviset ikke er mangelfuldt ved ikke at nævne feriefri‐
dage.
       f var ansat i en fuldtidsstilling, men på fleksjobvilkår med 20 timer ugentligt arbejde.
der foreligger således ikke mangler på dette punkt.
       sagsøgte frifindes derfor for påstanden om betaling af godtgørelse efter ansættelsesbe‐
visloven.
sagsøger skal inden 14 dage betale 20.000 kr. til sagsøgte til dækning af sagsomkostninger.
der er ved afgørelse heraf lagt vægt på sagens størrelse, varighed og resultat.
                                             ‐ 12 ‐
                               t h i k e n d e s f o r r e t:
hts handel, transport og service, nu di, som mandatar for jysk vikarservice horsens aps,
frifindes.
hk/danmark som mandatar for f skal inden 14 dage til hts handel, transport og service,
nu di, som mandatar for jysk vikarservice horsens aps, betale 20.000 kr. i sagsom‐
kostninger.
      jørgen gawinetski               jens feilberg            torkild justesen
                                           (sign.)
                                        ___ ___ ___
                             udskriftens rigtighed bekræftes
                             p.j.v. sø- og handelsretten, den

source: retspraksis

LICENSE:
Creative Commons Legal Code

CC0 1.0 Universal

type: caselaw

jurisdiction: Denkmark


text:
‐ cri
                                      udskrift
                                           af
                       sø- & handelsrettens dombog
                                     ____________
den 30. januar 2009 blev af retten i sagen
f‐4‐08
hk danmark som mandatar for
f
(advokat jacob goldschmidt)
mod
cisco linksys kiss aps
(advokat claus juel hansen)
afsagt sålydende
                                         d o m:
i denne dom tages der stilling til, om sagsøgeren, f, der efter egen opsigelse
fratrådte sin stilling hos sagsøgte, cisco linksys kiss aps (herefter cisco), den 31.
marts 2006, kan gøre krav på restbetaling pr. september 2006 og fuld betaling pr.
sep‐ tember 2007 og september 2008 i henhold til en ”phantom share plan”, som
hun var omfattet af i sin ansættelse.
                                            - 2 -
påstande
hk danmark har som mandatar for f nedlagt påstand om, at cisco tilpligtes til f at
betale 42.923,10 kr. med procesrente af 9.184,51 kr. fra den 30. september 2006, af
17.364,00 kr. fra den 30. september 2007 og af 16.374,59 kr. fra den 30. september
2008.
cisco har påstået frifindelse.
sagsfremstilling
den 1. oktober 2004 blev f ansat i it‐virksomheden kiss technology a/s. i
forbindelse med, at den amerikanske virksomhed, cisco systems, inc., i 2005 købte
kiss technology a/s, indgik f den 16. august 2005 med cisco en ny
ansættelsesaftale ‐ med anciennitet fra den 1. oktober 2004. ansættelsesaftalen
skulle ifølge sit indhold være effektiv ”upon the closing of the acquisition (the ”closing
date”[2. september 2005])”. hendes nye titel var ”supplier logistics coordinator,
grade su3”, og hendes årlige løn var aftalt til 234.000 kr. ud over lønnen skulle hun
”… participate in all of the cisco employer’s employee benefits, benefit plans and programs
for which you are eligible. …you will be eligible to participate in the cisco linksys incentive
plan for fy06 and any other inventive plans for which you may become eligible. a bonus
plan for fy06 will be delivered to you once it has been developed. your participation in the
cisco linksys incentive plan is at the cisco employer’s discretion. ...”
af en udateret aftale fra september 2005 (”phantom unit award assumption agree‐
ment”) mellem f og cisco systems, inc., fremgår bl.a.:
      “as you know, on september 02, 2005, (the”closing date”) cisco systems,
      inc., … acquired kiss technology a/s …
      on the closing date you held a unit award granted to you under the kiss
      technology a/s 2005 phantom share plan (the “plan”). pursuant to the
      purchase agreement, on the closing date, cisco assumed all obligations of
      kiss under your unit award.
      …
      the table below summarizes your kiss units immediately before and after the
      acquisition:
                                         - 3 -
      [grant date: sept, 2 2005. no. of units: 5.249. value per unit: usd
      3.5937526956.]
      the dollar value per kiss unit was determined pursuant to the terms of the
      purchase agreement as agreed between cisco and kiss. although the full
      number of units originally granted is stated above, fifty percent (50%) of these
      are vested and settled on the date of the closing of the acquisition…
      the vesting commencement date, vesting schedule and terms of expiration of
      your assumed kiss units remain the same as set forth in the kiss unit
      agreement and the plan except as expressly modified in this agreement.
      vesting of your assumed kiss units will be suspended during all leaves of
      absence in accordance with cisco’s policies and applicable law. … upon
      termination of your employment with cisco you will have the limited pro‐
      rated vesting and settlement specified in the plan.
      …”
mellem f og kiss technology (underskrevet af adm. dir. peter wilmar christensen)
blev endvidere omkring samme tidspunkt indgået en aftale, benævnt ”unit award
agreement”, hvoraf bl.a. fremgår:
      ”we are pleased to inform you that you have been awarded by kiss technology
      a/s (the “companyʺ), a unit award.
      the terms of the unit award are as set forth in this unit award agreement
      (“agreementʺ). the unit award is granted under the kiss technology a/s
      2005 plantom share plan (ʹʹplanʺ) and, except as expressly provided
      otherwise herein, this agreement is limited by and subject to the express terms
      and conditions of the plan …
      the basic terms of the unit award are summarized as follows:
            date of grant:                             september 2, 2005
            number of                                  5,949
            units:
            value per unit                             $3.5937526856
      1. forfeiture; vesting; payment
      in addition to the plan´s provisions on forfeiture, this unit award is subject to
      forfeiture upon certain terminations of your employment or service relationship
      with the company as described in section 2. the unit award will vest and
                                          - 4 -
     become payable in accordance with section 3.
     2. termination of continuous service
     except as may be otherwise provided in the plan, upon termination of your
     continuous service for any reason, a portion of this unit award shall vest as of
     the date of such termination equal to the product of (i) one‐twelfth (i/12ʹh) of the
     .number of units that would have vested on the next vesting date but for such
     termination, and (ii) the number of full months that have passed from the last
     vesting date to the date of such termination (as required by danish law). the
     unit award shall otherwise terminate in full and you will forfeit all other units
     upon termination of continuous service without the payment of any further
     consideration to you.
     3. conversion of units into cash (vesting)
     the unit award will vest and become payable in accordance with section 5.2
     of the plan.
     4. no rights as shareholder
     you shall not have voting or any other rights as a shareholder of the company
     with respect to the units.
     …”
af den omtalte “kiss technology a/s 2005 phantom share plan” fremgår bl.a.:
                                    section 1. purpose
     the purpose of this kiss technology a/s 2005 phantom share plan (the ʺplanʺ)
     is to attract, retain and motivate employees of kiss technology (the
     ʺcompanyʺ) by providing an added incentive to work towards the companyʹ s
     growth and success.
     …
                                     section 3. eligibility
     a unit may be granted to any employee of the company whom the committee
     from time to time selects.
                        section 4. units subject to the plan
     subject to adjustment from time to time as provided in section 9, a maximum of
     one million (1,000,000) units shall be available for issuance under the plan. units
     shall not be counted as used unless and until they are actually issued to a
     participant.
     …
                                    section 5.unit awards
                                    - 5 -
5.1 grant of unit awards
the committee may grant unit awards under the plan evidenced by a written
notice or agreement that shall contain such terms, conditions, limitations and
restrictions as the committee shall deem advisable and that are not inconsistent
with this plan.
in addition, promptly after the first anniversary of the closing date each
participant who is then in continuous service and holds a unit award shall
automatically be granted an additional number of units…
5.2 vesting and other provisions of unit awards
the committee shall establish and set forth in each unit award
agreement such provisions as it may deem necessary or desirable. units
granted prior to the closing date shall vest at the following rate and time.
                                                  portion of unit award
vesting event                                      that vests
upon the closing date; …                           50%
…
for each full year of continuous service           16.6666%
thereafter, then at the end of such period
so that at the end of 3 years of such              100%
continuous service …
…
notwithstanding the foregoing, upon termination of a participantʹs
continuous service for any reason, a portion of such participantʹs unit
award shall vest as of the date of such termination equal to the product of
(i) one‐twelfth (1/12h) of the number of units that would have vested on the
next vesting date but for such termination, and (ii) the number of full
months that have passed from the last vesting date to the date of such
termination (as required by danish law). upon termination of continuous
service all other unvested units under such participantʹs unit award shall
terminate in full without the payment of any further consideration to such
participant.
…
5.3 settlement of vested units
as unit awards and additional units vest, the phantom unit
consideration per unit (as defined in the share purchase agreement) of
each such vested unit shall be paid (less any amount withheld for taxes) in
cash (including by check) to the holder of such vested unit as soon as
practicable.
…
section 6. administration
the plan shall be administered by the committee.
…
                                          - 6 -
      9.2 further adjustment of unit awards
      … after the closing date the committee shall have the discretion, exercisable
      at any time before a company transaction, to take such further action as it
      determines to be necessary or advisable with respect to unit awards. …
      11.2 issuance of shares
      notwithstanding any other provision of the plan, the company shall have
      no obligation to issue or deliver any shares of common stock under the
      plan or make any other distribution of benefits under the plan.
      11.3 no rights as a stockholder
      no unit award shall entitle the participant to any cash dividend, voting or
      other right of a stockholder of the company.
      …
      11.5 effect on other employee benefit plans, exclusion from
      holiday pay
      the value of unit awards granted under the plan shall not be included as
      compensation, earnings, salaries or other similar terms used when calculating
      the participantʹs benefits or pensions under any employee benefit or
      retirement plan sponsored by or contributed to by the company; nor in the
      calculation of any participantʹs holiday pay.
      …”
det er ubestridt, at f i september 2005 sammen med sin ordinære løn har fået
afregnet den første halvdel af sine units, svarende til 57.561,00 kr. før skat.
f opsagde sin stilling til fratrædelse pr. den 31. marts 2006. hun fik efterfølgende
afregnet 9.184,51 kr. svarende til kontantværdien i danske kroner af dollarværdien
af halvdelen af de aftalte units for år 2006.
forklaring
peter wilmar christensen har forklaret, at han fratrådte hos sagsøgte den 1. februar
2008. han er nu direktør i et mindre investeringsselskab. han stiftede sammen med
martin manniche og anne marie kramer kiss technology a/s i 1994. han var
derefter administrerende direktør i selskabet, hvilket han fortsatte med at være også
efter cisco systems’ overtagelse af selskabet i 2005. selskabet drev virksomhed
inden for it og blev mere og mere udviklingsorienteret. man udviklede således en
                                           - 7 -
epokegørende dvd‐player, som var årsagen til ciscos interesse for at købe
selskabet.
første møde med cisco fandt sted i januar 2005. man indledte realitetsforhandlinger
i marts 2005, hvor også en større due diligence‐procedure blev opstartet.
forhandlingerne mundede ud i et ”term sheet” den 21. juni 2005, hvor salget blev
offentliggjort. det var først på dette tidspunkt, at medarbejderne fik nærmere
besked. der havde dog hos medarbejderne i en periode været en klar forventning
om en transaktion.
da den sidste del af due diligence, de sidste forhandlinger og de på det tidspunkt
resterende værdiansættelser var afsluttet, blev handelen endelig den 2. september
2005. denne dato er overdragelsesdatoen for selskabets aktier og den ”closing
date”, som der opereres med i kontrakterne med medarbejderne.
den 21. juni 2005 meddelte vidnet medarbejderne, at der var sat et pænt beløb til
side til en bonusordning. hos ledelsen havde der tidligere været overvejelser om at
etablere en aktieoptionsordning, men da lovgivningen var besværlig at håndtere,
var det ikke blevet til noget. nogle medarbejdere var blevet stillet en bonusordning
af en slags i udsigt, hvis der skete et salg, og en enkelt medarbejder havde fået en
klausul herom indføjet i sin kontrakt. f, der ikke var en nøglemedarbejder, havde
ikke fået stillet noget sådant i udsigt.
en ordning var selskabets problem som sælger ‐ ikke ciscos. cisco ønskede at få
etableret et fastholdelseselement, hvilket er naturligt, når man køber en virksomhed,
hvis drift planlægges at fortsætte. selskabet selv ønskede at tildele midlerne til
medarbejderne med det samme. disse modstående hensyn blev varetaget med den
50/50‐ordning, som blev den endelige.
det var vidnet og de to medstiftere, som stod for forhandlingerne om købesum,
bonuspuljens størrelse og de øvrige vilkår, herunder bindingsperiodens længde.
udgangen blev, at puljens størrelse blev 20 mio. kr., svarende til 8 % af
transaktionssummen. puljen indgik som en del af købesummen.
                                          - 8 -
det blev lagt op til vidnet at udarbejde en fordelingsnøgle. han lavede 6‐7 grupper
og forelagde resultatet af sine overvejelser for de to andre og for cisco, som ikke
havde nogen kommentarer. indplaceringen af medarbejderne i de enkelte grupper
afhang af forskellige parametre, men primært hvor vigtig den enkelte medarbejder
var for virksomheden. alle fik del i ordningen med undtagelse af medarbejdere, der
kun havde været ansat i meget kort tid. der var ingen tommelfingerregel om, at
bonussens størrelse skulle svare til ca. et halvt års løn. det er således en
tilfældighed, at det forholder sig sådan i fs tilfælde.
vidnet var ikke selv med til at udarbejde aftaleteksten. det stod ciscos advokat for,
men vidnet godkendte den.
samtlige medarbejdere fik forelagt en ny ansættelseskontrakt samt
bonusprogrammet. det skete under individuelle samtaler efter en overordnet
briefing i perioden mellem den 21. juni og den 2. september 2005. vidnet forklarede
under møderne med medarbejderne, at 50 % af bonussen ville blive betalt her og nu,
mens resten ville blive fordelt over 3 år som en fastholdelsesbonus, der var betinget
af fortsat ansættelse. han blev ikke mødt med indsigelser. han husker ikke konkret
sin samtale med f. to medarbejdere fratrådte efter ordningens ikrafttræden. ingen
af disse drog ordningen i tvivl.
parternes argumenter
hk danmark har som mandatar for f anført, at nærværende sag er af samme
karakter som de aktieoptionssager, som forarbejderne til funktionærloven ikke yder
nogen særlig vejledning om, men som der foreligger klar retspraksis om, jf. navnlig
ufr 2004.1480h (novo), ufr 2005.671h (intel) og ufr 2007.2766h (saxo bank).
i forbindelse med, at cisco købte kiss technology, hvor f var ansat, overgik hendes
ansættelse ved en ny ansættelsesaftale, dateret den 16. august 2005, til cisco. i
ansættelsesaftalen blev det aftalt, at hun skulle indgå i en bonustildeling. af aftalen
herom, ”phantom unit award assumption agreement”, fremgår, at fs 5.249 units
                                          - 9 -
allerede er tildelt. det fremgår endvidere, at tildelingen er endelig og uden
forbehold, hvorved ordningen adskiller sig fra de mere traditionelle bonusordnin‐
ger, som er gjort afhængige af andre omstændigheder, f.eks. en bestemt kursud‐
vikling. af aftalen fremgår endvidere, at tildelingen kan bortfalde, hvis
ansættelsesforholdet ophører. det gøres gældende, at en sådan bestemmelse om
bortfald ikke kan opretholdes over for f.
fs bonus blev endelig på tildelingstidspunktet. derved var ordningen stort set
identisk med aktieoptionsordningerne, hvor værdien fastsættes den dag, tildelingen
sker. hvis man i aftalen fjerner ”unit” og indføjer ”option” i stedet for, vil det ses,
hvor meget ordningerne ligner hinanden. det er uden betydning for spørgsmålet
om, hvorvidt endelig tildeling har fundet sted, om lønmodtageren har en risiko eller
ikke.
det foreliggende aftalegrundlag opererer med begrebet ”vesting”, dvs.
modningstidspunkt; der gøres altså brug af terminologien fra optionsordningerne.
det er pure afvist af retspraksis, at der kan lægges vægt på et modningstidspunkt.
det afgørende tidspunkt er tildelingstidspunktet.
som en følge af højesterets dom i novo‐sagen (ufr 2004.1480h) vedtoges
aktieoptionsloven, i hvilken det reguleres (§ 4 og § 5), at man mister henholdsvis
beholder en ret, der allerede er erhvervet. men hvis det allerede skulle fremgå af
funktionærlovens § 17a, at en erhvervet ret mistes på grund af manglende modning,
ville der ikke være grund til at indføre reglerne i aktieoptionsloven.
aktieoptionsloven omfatter ikke de traditionelle medarbejderaktier.
fantomaktieprogrammer er som udgangspunkt undtaget fra loven. en lønmodtager
har altså krav på fantomaktier efter funktionærlovens § 17a.
cisco bliver bundet, når man i aftalegrundlaget vælger at etablere en ordning, hvor
retserhvervelsen bliver endelig på tildelingstidspunktet.
cisco har anført, at den foreliggende ordning umiskendeligt er en bonusordning.
som det fremgår direkte flere steder i aftalegrundlaget, skulle betaling til de af
                                         - 10 -
aftalerne omfattede medarbejdere ske kontant. i bonusprogramgrundlaget bruges
begreber som ”stock”, ”share”, ”phantom” etc., men de optræder alene som
parametre for den kontante bonus’ størrelse. det samlede bonusprogram var opdelt
i et antal units til fordeling mellem medarbejderne. ordningen er ikke i nærheden
af en egentlig fantomaktieordning. der mangler prisudvikling på underliggende
aktier. i ordningen opereres med faste beløb uden risiko for, at beløbet kunne blive
mindre, eller chance for, at det blev større. der skulle ikke træffes beslutning om
udnyttelse; der var med andre ord ‐ med forbehold for dollarkursen ‐ tale om en
rent mekanisk ordning uden noget af de karakteristika, som kendes fra
aktieoptions‐ eller fantomaktieordninger. hvis der havde været tale om en typisk
fantomaktieordning, kunne hk danmark med bedre ret have argumenteret for, at
den påberåbte højesteretspraksis skulle finde anvendelse.
hk danmark bygger sin sag på, at der i den foreliggende bonusordning tales om
”vesting”, altså ”modning”. men der er tale om en helt anden form for ”modning”
end den fra optionsverdenen.
det ville være nærmest grotesk, om den retspraksis, som der med vedtagelsen af
aktieoptionsloven blev gjort op med, nu skulle genetableres. vedtagelsen af
aktieoptionsloven var udtryk for, at lovgiver fandt retspraksis uhensigtsmæssig. det
kan ikke være rigtigt, at denne uhensigtsmæssige retspraksis nu skal være
gældende for en bonusordning som den foreliggende, alene fordi der i ordningen
benyttes nogle få ord og termer, som minder om de ordninger, som retspraksis er
bygget op omkring. meningen må have været, at det, der ikke reguleres af den nye
lov, skulle reguleres direkte efter funktionærlovens § 17a.
at det er muligt at etablere bindende loyalitetsbonusordninger, illustreres af
dommen i ufr 1969.117h. og at der gyldigt kan etableres ordninger, der har et
fortsat ansættelsesforhold som forudsætning, illustreres forudsætningsvist af
dommen i ufr 2008.795ø.
                                         - 11 -
nærværende sag vedrører loyalitetsbonus med en indbygget
rimelighedsbegrænsning. dommen i ufr 2001.1178ø støtter afgørende ciscos
synspunkter.
rettens bemærkninger
den foreliggende ”phantom share”‐ ordning var karakteriseret ved, at
medarbejderne, herunder f, uden forudgående løfter herom blev lodtagere i en
samlet kontant bonuspulje på 20 mio. kr. størrelsen af medarbejdernes kontante
andel af puljen var defineret ved et antal enheder (for f: 5.249) til en på ordningens
opstartstidspunkt fikseret værdi (ca. 3,5 usd) pr. enhed. af sit samlede kontante
bonusbeløb skulle f straks have udbetalt halvdelen, hvilket ifølge peter wilmar
christensens forklaring afspejlede kiss tecnology’s ønske om at begunstige med‐
arbejderne straks. den anden halvdel skulle i overensstemmelse med cisco systems’
ønske udbetales senere som en årlig bonus, nemlig med 1/3 i september måned de
følgende 3 år, på betingelse af at ansættelsesforholdet fortsat bestod på de
respektive udbetalingstidspunkter. det fremgik yderligere af aftalegrundlaget bl.a.,
at en fratræden i et løbende år ville udløse en forholdsmæssig udbetaling (”as
required by danish law”) af det pågældende års udbetaling.
ordningen må således forstås på den måde, at f pr. den 2. september 2005 fik
tilsagn om at være deltager i en kontant bonusordning, hvor bonussens størrelse
samt tidspunkterne og vilkårene for bonussens betaling var kendte på tilsagnstids‐
punktet. flere af de karakteristika, som kendes fra aktieoptionsordningerne,
genfindes ikke i denne bonusordning. dette gælder også den i retspraksis
fremhævede omstændighed, jf. ufr 2004.1480h og ufr 2005.671h, at aktieoptioner
ved anvendelsen af funktionærlovens § 17a må anses for erhvervet af
medarbejderne på tildelingstidspunktet, hvor optionerne har en økonomisk værdi.
under de anførte omstændigheder, og idet det ikke kan begrunde et andet resultat,
at aftalesættet vedr. den foreliggende bonusordning gør brug af betegnelser som
”vesting” (modning), ”phantom share”, ”unit” etc., og idet det for spørgsmålet
endvidere er uden betydning, at bonussens værdi var opgjort i usd, findes der ikke
                                         - 12 -
grundlag for at tilsidesætte de aftalte vilkår for bonusordningen, der må anses at
have været en del af fs aftalte løn. herefter og idet f ‐ i overensstemmelse med de
aftalte vilkår og funktionærlovens § 17a ‐ ubestridt har modtaget forholdsmæssig
bonusbetaling for 2006, som var det år hun fratrådte efter egen opsigelse, tages
cisco’s frifindelsespåstand til følge.
                              t h i k e n d e s f o r r e t:
sagsøgte, cisco linksys kiss aps, frifindes.
inden 14 dage betaler sagsøgeren, hk danmark som mandatar for f, i
sagsomkostninger til sagsøgte 10.000 kr., der forrentes efter rentelovens § 8a.
jørgen gawinetski                                                     torkild justesen
                                 claus forum petersen
                                         (sign.)
                                      ___ ___ ___
                          udskriftens rigtighed bekræftes
                           p.j.v. sø- og handelsretten, den


text:
- cfp
                                     udskrift
                                          af
                    sø- & handelsrettens dombog
                                    ____________
den 22. januar 2008 blev af retten i sagen
v‐81‐01
sanofi‐aventis danmark a/s
(advokat per håkon schmidt)
mod
1) handelsselskabet af 5. januar 2002 a/s
(tidl. orifarm a/s)
(advokat jens jakob bugge)
2) medipack a/s
(advokat jens jakob bugge)
3) habico aps
(advokat jens jakob bugge)
afsagt sålydende
                                        d o m:
denne sag vedrører i det væsentlige spørgsmålet om berettigelsen af en parallelim‐
portørs co‐branding af nogle nærmere angivne parallelimporterede lægemidler i
                                         - 2 -
perioden juni 1996 til forår 2000 vurderet på det nu foreliggende retsgrundlag efter
ef‐domstolens dom af 26. april 2007 i sag c‐348/04, boehringer ingelheim kg m.fl.
mod swingward og dowelhurst (”boehringer ii”).
de omhandlede lægemidler, produceret af sagsøgeren, som under sagen betegnes
sanofi, blev i danmark markedsført af sagsøgte 1, som betegnes orifarm, efter at de
var blevet ompakket/tillægsetiketteret af sagsøgte 2, som betegnes ompakningssel‐
skabet.
sagsøgerens fulde partsbetegnelse er sanofi‐aventis danmark a/s (tidligere aventis
pharma a/s).
sagsøgte 1’s fulde partsbetegnelse er handelsselskabet af 5. januar 2002 a/s (tidli‐
gere orifarm a/s).
sagsøgte 2’s fulde partsbetegnelse er ompakningsselskabet af 1. november 2005 a/s
(tidligere medipack a/s og orifarm supply a/s).
sagsøgte 3, habico aps, er orifarm‐koncernens moderselskab. sanofi meddelte i
skrivelse af 6. februar 2003, at sagen mod denne sagsøgte blev frafaldet. spørgsmå‐
let om sagsomkostninger mellem disse to sagsøgte afgøres i denne dom.
påstande
sanofi har nedlagt følgende påstande:
1.   ompakningsselskabet tilpligtes at anerkende, at de er uberettiget til i danmark
     at ompakke lægemidler, som første gang er markedsført af sanofi i andre eu‐
     lande i ydre pakninger, som udvist af sagens bilag 4a‐4l og bilag e, og det for‐
     bydes ompakningsselskabet at foretage sådan ompakning.
2.   orifarm tilpligtes at anerkende, at de er uberettiget til i danmark at markeds‐
     føre og sælge lægemidler, som første gang er markedsført af sagsøger i andre
                                         - 3 -
    eu‐lande, efter at lægemidlerne er ompakket i ydre pakninger, som udvist af
    sagens bilag 4a‐4l og bilag e, og det forbydes orifarm at markedsføre og sælge
    lægemidler i disse pakninger.
3.  ompakningsselskabet tilpligtes at anerkende, at de er uberettiget til i danmark
    at foretage tillægsetikettering, som udvist af sagens bilag 5a‐5d, af lægemidler,
    som første gang er markedsført af sagsøger i andre eu‐lande og det forbydes
    ompakningsselskabet at foretage sådan tillægsetikettering.
4.  orifarm tilpligtes at anerkende at være uberettiget til i danmark at markeds‐
    føre og sælge lægemidler, som første gang er markedsført af sagsøger i andre
    eu‐lande, efter at lægemidlernes ydre pakninger er tillægsetiketteret som ud‐
    vist af sagens bilag 5a‐5d, og det forbydes orifarm at markedsføre og sælge læ‐
    gemidler i disse pakninger.
5.  ompakningsselskabet tilpligtes at anerkende at være uberettiget til i danmark
    at foretage tillægsetikettering, som udvist af sagens bilag 6a og 6b, af de indre
    pakninger på lægemidler, som første gang er markedsført af sagsøger i andre
    eu‐lande, og det forbydes ompakningsselskabet at foretage en sådan tillægs‐
    etikettering.
6.  orifarm tilpligtes at anerkende at være uberettiget til at markedsføre og sælge
    lægemidler, som første gang er markedsført af sagsøger i andre eu‐lande, efter
    at lægemidlernes indre pakninger er tillægsetiketteret som udvist af bilag 6a og
    6b, og det forbydes orifarm at markedsføre og sælge lægemidler i disse indre
    pakninger.
7.  orifarm tilpligtes at være uberettiget til på internettet at markedsføre lægemid‐
    ler under brug af sagsøgers ordvaremærker i kombination med sagsøgtes fi‐
    gurvaremærker, som udvist af sagens bilag 14a‐14g og det forbydes orifarm at
    foretage en sådan markedsføring på internettet.
8.  orifarm og ompakningsselskabet tilpligtes at betale 1.908.360 kr., jf. bilag iv
    med tillæg af procesrente beregnet fra stævningens indlevering den 11. juli
    2001, subsidiært således, at den nærmere fordeling af kravet foretages efter ret‐
    tens skøn.
orifarm og ompakningsselskabet har nedlagt påstand om frifindelse.
                                            - 4 -
sagsfremstilling
ompakning (påstand 1 og 2)
de mærker, som orifarm gjorde brug af på pakningerne i den relevante periode, var
henholdsvis et figurmærke, ”orifarm” med særlig skrift, og et trekantslogo med
supplerende geometriske figurer, illustrerende, om lægemidlet i pakningen bestod
af tabletter, kapsler, dråber eller salve. om den tidsmæssige udstrækning af ori‐
farms brug af mærkerne er parterne enige om, at mærket ”orifarm” blev anvendt
sammen med trekantslogoet fra juni 1996 til marts 1997, således at ”orifarm” var
påtrykt pakningernes sider i alt 5 steder, svarende til antallet af trekantslogoer, som
vist på følgende eksempel:
                                          - 5 -
fra marts 1997 blev antallet af de gange, hvor ”orifarm” i særlig skrift var trykt,
reduceret til en enkelt gang, og fra februar 1998 fandtes ”orifarm” ikke længere på
pakningerne. fra marts 2000 ophørte orifarm med at anvende også trekantlogoet.
følgende eksempel, lægemidlet imovane® 7,5 mg (sovepiller), illustrerer en origi‐
nalpaknings udseende (forside og bagside):
orifarm markedsførte imovane® 7,5 mg i følgende pakning (forside og bagside):
                                       - 6 -
et andet eksempel er lægemidlet trental® 400 mg (blodfortyndende middel), som i
originalpakning (forside og bagside) så sådan ud (der er enighed om, at farven i
virkeligheden er grøn, men ved trykket er blevet blålig):
                                    - 7 -
orifarm markedsførte trental® 400 mg i følgende pakning med rødt logo (forside
og bagside):
                                       - 8 -
tillægsetikettering, ydre pakninger (påstand 3 og 4)
som et eksempel på en af orifarm tillægsetiketteret paknings udseende vises læge‐
midlet lomudal® (øjendråber), henholdsvis forside og bagside:
                                        - 9 -
et andet eksempel på et tillægsetiketteret produkt, proctosedyl® (rektalsalve), ses
neden for (forside og bagside). på bagsiden ses, at originalproducentens logo (3
rektangler), er bibeholdt:
                                          - 10 -
tilsvarende eksempler på, at originalproducentens logomærke(r) fortsat har kunnet
ses på pakningen efter orifarms tillægsetikettering er dokumenteret for så vidt an‐
går triatec® 1,25 mg og triatec® 2,5 mg.
tillægsetikettering, indre pakninger (påstand 5 og 6)
vedrørende proctosedyl®, rektalsalve, har sanofi i retten forevist en tube, som er
tillægsetiketteret på den måde, at tuben er blevet omhyllet et materiale, hvorpå bl.a.
orifarms trekanktslogo er påtrykt i blåt. i det omhyllede materiale findes et hul,
således at det originale varemærke proctosedyl® i rød skrift fortsat ses. på den fore‐
viste tube var det omhyllede materiale i et vist omfang løsgjort fra tuben, hvilket –
ubestridt – gav tubens fremtoning et ”sjusket” præg.
vedrørende lomudal® 20 mg (astmamedicin – pulver til inhalation) er forevist et
eksempel på en lille, flad pose, velegnet til at have i en lomme, taske eller lign. disse
poser er tillægsetiketteret på den måde, at orifarm har limet en mærkat hen over
posens forside, hvorefter posen fremtræder med en forside med bl.a. orifarms tre‐
kantslogo. poserne indkøbes i pakninger indeholdende et antal poser.
hjemmeside (påstand 7)
af syv fremlagte print fra orifarms hjemmeside på internettet ses eksempler på ori‐
farms markedsføring af lægemidler, hvor lægemidlernes pakninger er afbilledet
foroven på siden, således som pakningerne er markedsført af orifarm (pakninger‐
nes forside). under billederne var optrykt en tekst, som svarede til teksten på ind‐
lægssedlerne i pakningerne. nederst på siderne var anført orifarms navn, adresse,
telefonnummer mv. samt et blåt logo med en dråbe i en cirkelform og orifarms
navn i logotypes. af teksten fremgår bl.a., at orifarm er ansvarlig for markedsførin‐
gen i danmark, og i flere tilfælde tillige at der ved reklamation skal rettes henven‐
delse til orifarm. på 5 af udskrifterne er der ikke anført noget om originalprodu‐
centens identitet, mens det i 2 tilfælde er anført, at det pågældende middel er et re‐
gistreret varemærke, som tilhører hoechst ag. på 6 af udskrifterne ses alene ori‐
farms trekantslogo, mens både trekantslogoet og mærket ”orifarm” ses i 1 tilfælde.
sagens begyndelse
                                          - 11 -
i skrivelse af 23. maj 2000 rettede sanofis advokat henvendelse til orifarm, stilet til
direktør hans bøgh‐sørensen. af skrivelsen fremgik det vedrørende de medicinal‐
produkter, som er omfattet af denne sag (samt et par yderligere)bl.a.:
       ”jeg retter henvendelse til dem på vegne hoechst marion roussel, nu aventis
       pharma a/s, i anledning af deres parallelimport og markedsføring af en lang
       række produkter, hvortil mine klienter har rettighederne til varemærkerne
       enten direkte eller gennem de fusionerede selskaber.
       fælles for alle produkterne er, at orifarm a/s i forbindelse med markedsførin‐
       gen har påsat produkterne en markant trekantsmarkering, hvilken markering
       som det er dem bekendt i flere omgange er blevet anset som en krænkelse af
       varemærkeretten af sø‐ og handelsretten i københavn.
       i den anledning skal jeg herved rejse krav om erstatning for deres ulovlige
       markedsføring af nedennævnte produkter. …”
orifarms advokat besvarede henvendelsen i en telefax af 15. juni 2000, hvoraf bl.a.
fremgik:
       ”...
       vedrørende gruppen af præparater produceret af hoechst marion roussel,
       bestående af produkterne odrik, trental, sabrolex, triatec og proctosedyl, er
       mine klienter igennem de seneste måneder overgået til at anvende ”minimali‐
       stiske” emballager uden det gamle trekantslogo.
       hvad angår de fra rhone pulenc rorer hidrørende produkter omfattende
       lomudal og imovane, er mine klienter ved at udarbejde nye emballager, som
       snarest vil blive markedsført. …”
der blev herefter udvekslet yderligere korrespondance mellem parternes advokater,
under hvilken sanofi bl.a. truede med at indgive en fogedforbudsbegæring, hvilken
trussel blev trukket tilbage under indtryk af, at orifarm var i færd med at ændre
pakninger. orifarm imødekom under korrespondancen et ønske fra sanofi om tids‐
punkter for sidste salg af produkter i gamle emballager, hvorefter sanofi kunne fo‐
retage en beregning af sit erstatningskrav.
i et brev af 8. september 2000 til sanofis advokat oplyste orifarms advokat bl.a.:
       ”…
                                          - 12 -
       efter det for mig oplyste varetages ompakning og oplagring af medipack a/s
       og ikke af orifarm a/s. ...”
i et brev af 19. september 2000 oplyste orifarms advokat supplerende:
       ”…
       baggrunden for, at orifarm a/s er anført som ompakker, er, at orifarm a/s
       har den farmaceutiske kompetence og myndighedsgodkendelse i forbindelse
       med godkendelse og frigivelse af produkter til salg, når ompakningen har
       fundet sted i danmark.
       …”
i en skrivelse af 15. juni 2001 rettede sanofis advokat på ny henvendelse til orifarms
advokat. af skrivelsen fremgik det bl.a.:
       ”i forbindelse med udarbejdelse af stævning i ovennævnte sag er jeg blevet
       opmærksom på, at deres klient på dennes hjemmeside på adressen
       www.orifarm.dk markedsfører forskellige parallelimporterede lægemidler
       under brug af min klients ordvaremærker i kombination med deres klients
       markante logo udført i farver, jf. vedlagte eksempel.
       ...”
orifarms advokat besvarede henvendelsen i skrivelse af 5. juli 2001, hvoraf bl.a.
fremgik:
       ”…
       min klient beklager, at imovane ved en fejl har været på hjemmesiden
       www.orifarm.dk. fejlen blev rettet umiddelbart efter deres henvendelse.”
notifikation
der er enighed om, at orifarm i alle tilfælde har foretaget behørig notifikation.
ved skrivelse af 27. november 1996 anmodede sanofi (hoechst) under henvisning til
orifarms påbegyndte parallelimport af de i skrivelsen nævnte produkter orifarm
om at få leveret en prøve af bl.a. triatec tabletter 1,25 mg, 30 stk., proctosedyl sup‐
positorier 12. stk. og proctosedyl suppositorier 48 stk. anmodningen blev imøde‐
kommet af orifarm med skrivelse af 5. december 1996.
                                        - 13 -
en tilsvarende anmodning af 6. februar 1997 vedrørende triatec 2,5 mg og triatec 5
mg blev imødekommet af orifarm med skrivelse af 21. februar 1997 og fremsen‐
delse af produkterne i 28 stk.‐pakninger.
endnu en anmodning af 6. marts 1997 vedrørende triatec, nu 98 stk., blev imøde‐
kommet af orifarm med skrivelse af 24. marts 1997. korrespondancen vedrørte
yderligere lægemidlet surlid, om hvilket produkt der har verseret retssag mellem
parterne.
i skrivelse af 16. februar 1999 meddelte orifarm sanofi (hoechst), at orifarm agtede
at påbegynde parallelimport af proctosedyl rektalsalve fra den 22. februar 1999, og
at man efter ompakning mv. ville imødekomme en anmodning fra sanofi om frem‐
sendelse af en ”prøvepakning af hver emballageenhed”. en anmodning fra sanofi
fremkom med skrivelse af 24. februar 1999, og anmodningen er ubestridt blevet
imødekommet.
en anmodning fra sanofi (hoechst), dateret den 5. august 1999, om tilsendelse af
prøvepakning vedrørende sabrilex tabletter 500 mg blev imødekommet af orifarm
med skrivelse af 11. august 1999.
i skrivelser af 5. november 1999 og 23. november 1999 oplyste orifarm, at man ville
påbegynde parallelimport af henholdsvis trental 400 mg depottabletter den 15. no‐
vember 1999 og odrik 0,5 mg kapsler den 29. november 1999. under henvisning til
orifarms skrivelser anmodede sanofi (hoechst) i skrivelse af 25. november 1999 om
tilsendelse af prøvepakninger. orifarm imødekom anmodningen med skrivelse af 1.
december 1999.
øvrige omstændigheder
af en udskrift fra orifarms hjemmeside på internettet af 18. juni 2001 fremgår bl.a.,
at ompakningen af de importerede lægemidler foregår i ”vort selskab medipack
a/s, der desuden varetager indkøb og logistik.”
af en artikel i ”dagens medicin” den 22. februar 2001 fremgik bl.a.:
                                           - 14 -
       ”det skal være nemmere at skelne lægemidler, som kan være farlige at for‐
       veksle, fra hinanden. hs‐direktionen har pålagt den centrale lægemiddelko‐
       mité i hs og hs apotek at udarbejde forslag til ændring af emballage, etiket‐
       ter og opbevaring af lægemidler, der kan forveksles. det sker på baggrund af
       et forslag fra det interne hs‐udvalg, der har undersøgt mulighederne for at
       højne kvaliteten på medicinområdet – og skabe større patientsikkerhed.
       ...
       ”vi ved, at der sker fejl og utilsigtede hændelser pga. uhensigtsmæssig embal‐
       lage. ikke mindst når tingene skal gå hurtigt. derfor er det helt oplagt at kigge
       på f.eks. de her ampuller, som ligner hinanden så meget”, siger janne leh‐
       mann knudsen, kvalitetschef i hs.”
i et brev af 30. januar 2001 fra valby apotek, underskrevet af farmakonomerne jette
nielsen og birgitte theilgaard, til orifarm gjorde apoteket opmærksom på, at ori‐
farms pakninger har et for anonymt udseende, og at de derfor kan forveksles, ”hvil‐
ket er et problem for sikkerheden i en travl hverdag. vi anbefaler, at orifarms pak‐
ninger fremover vil være lettere at genkende på vore hylder.”
statens legemiddelverk, norge, har i et brev af 12. marts 2002 til orifarm i oslo om
en forelagt pakning udtalt, at pakningen ikke kan godkendes, og tilføjet: ”vi vil
heller ikke tillate bruk av øvrige hvite pakninger med svart skrift.”
vederlag
sanofis bilag iv, ”vederlagsopgørelse”, som parterne i beregningsmæssig hen‐
seende er enige om, viser for hvert produkt for sig bl.a. notifikationsdatoen, datoen
for fremsendelse af prøvepakning til sanofi (eller sanofis anmodning herom), da‐
toen for første markedsføring af produktet med trekantslogo, datoen for markedsfø‐
ringens ophør, omsætningstallene for de enkelte produkter med start den 11. juli
1996 (idet der er enighed om, at krav før denne dato er forældet), omsætningstal for
de enkelte produkter korrigeret for grossistavance på 7 % og det derpå beregnede
vederlagskrav for hvert enkelt produkt, svarende til 5 % af de korrigerede omsæt‐
ningstal. i en særskilt kolonne er de samlede omsætningstal, herunder også de kor‐
rigerede omsætningstal, opgjort for hvert enkelt år, og vederlagskravet er på dette
grundlag beregnet således: 1996: 42.867 kr. 1997: 479.652 kr. 1998: 571.876 kr. 1999:
547.063 kr. og 2000: 266.902 kr. det samlede vederlagskrav er beregnet til 1.908.360
kr. svarende til det påstævnte beløb.
                                         - 15 -
passivitet
til illustration af det omtvistede passivitetsspørgsmål har orifarm udarbejdet
følgende oversigtsbilag, bilag f1, hvis oplysninger parterne er enige om:
                                         - 16 -
forklaringer
allan thorn har forklaret, at han er direktør i sanofi med ansvar for bl.a. priser, lici‐
tationer og produktsortiment. han har været ansat siden marts 1997, først i hoechst
marian roussel s.a. (hoechst), som senere efter fusioner med andre medicinalvirk‐
somheder i januar 2006 blev til sanofi‐aventis denmark a/s.
vidnet var også før sin ansættelse bekendt med, at der blev drevet virksomhed med
parallelimport af medicinalprodukter, men på tidspunktet for hans tiltræden var
der ikke klarhed over retsstillingen. for at få afprøvet, hvad man måtte henholdsvis
ikke måtte, blev præparatet ”surlid” genstand for en prøvesag.
sanofi ønsker at markedsføre deres eget brand på egne produkter og har intet imod
andres parallelimport og salg af produkterne, når blot parallelimportøren ikke be‐
nytter produktet til at brande sig selv. det er generende, at man ikke kan se, at der
er tale om sanofi‐produkter, og at produkterne fremstår som andres med andres
logoer, navne mv. som omsætningstallene illustrerer, kan parallelimportører, som
også orifarm gør det i dag, nemt sælge produkterne i hvide pakninger med sort
tekst. ved tillægsetiketteringer ses både originallogo og parallelimportørens logo,
og det skaber forvirring om, hvem der egentlig sælger produktet.
                                         - 17 -
sanofi blev først sent i forløbet bekendt med eksistensen af ompakningsselskabet,
det tidligere medipack a/s. orifarm nævnte aldrig i notifikationerne, at det var et
søsterselskab, der stod for ompakningen.
når man trykker på den ometiketterede tube proctosedyl® rektalsalve, ser tuben
ikke pæn ud længere. det er tydeligt, at etiketoverfladen rykker sig, når der gøres
brug af tuben.
det fremgår ingen steder af udskrifterne fra orifarms hjemmeside, at produkterne
er sanofis, hvilket er uacceptabelt. sanofi anvender betydelige beløb på markedsfø‐
ringen af produkterne.
det er vidnet, som hos sanofi følger med i lægemiddelstyrelsens specialitetstakst
om nye priser, nye pakninger, slettede pakninger osv. han checker 2‐3 gange om
ugen lægemiddelstyrelsens hjemmeside, bl.a. vedrørende nye meddelte markeds‐
føringstilladelser. sanofi er medlem af brancheforeningen lif, hvor udviklingen i
retspraksis med hensyn til parallelimporterede lægemidler drøftes. han følger ikke
meget med på parallelimportørernes hjemmesider.
hoechst tog ingen forbehold med hensyn til de af denne sag omfattede produkter i
forbindelse med prøvesagen i 1997.
hans bøgh‐sørensen har forklaret, at han er direktør i samt grundlægger og ejer af
orifarm, der startede sin virksomhed i 1994. orifarms hjemmeside blev startet op i
1998 og var i begyndelsen meget primitiv. han husker ikke, hvornår medipack før‐
ste gang blev omtalt på hjemmesiden, men der er aldrig blevet lagt skjul på medi‐
packs funktion som ompakningsselskab. medipack fremgår også af årsregnskaberne
som en del af koncernen.
i dag markedsføres produkterne i hvide, såkaldte neutrale pakninger, hvilket ud fra
en patientsikkerhedsmæssig synsvinkel er en dårlig løsning, idet der er en betydelig
risiko for forveksling af pakningerne ikke mindst for ældre mennesker, som er de
største medicinbrugere. orifarm frygter en erstatningssag som følge af forveksling.
                                           - 18 -
det er af etiske og ikke omsætningsmæssige grunde, at orifarm forsøger at få ad‐
skillelsestegn på pakningerne. orifarm har ikke registreret omsætningsnedgang
efter at være gået over til salg i neutrale pakninger.
orifarm var et eksisterende selskab, da han overtog det. de tidligere ejere var ikke
lykkedes med at komme på markedet, men havde et navn og et trekantdesign, som
gik med i handelen. designet var en fornuftig måde at skabe adskillelse fra andre
udbydere, f.eks. paranova. dråber/piller/klatter mv. blev tilføjet designet af orifarm
selv med den idé, at man på en enkel og tydelig måde straks kunne vide, hvilken
type lægemiddel, der var i pakningen.
pakningsdesignet, bilag 4j, triatec® 2,5 mg, er fra 1998 og et eksempel på udseendet
efter boehringer‐dommen fra 1997, hvor orifarms daværende pakninger ifølge
dommen gav det indtryk, at det var orifarm, som havde produceret produktet.
”orifarm”‐logoet blev herefter slettet, og orifarm skrev til producenterne, om de
var interesserede i, at et ® blev tilføjet deres varemærke, og at der blev tilføjet den
tekst, som ses på pakningens bagside, hvilket bl.a. hoechts svarede ja til. på den
måde blev der skabt den distance, som 1997‐dommen efterlyste. apotekerne rådede
orifarm til at beholde trekantsymbolet for at muliggøre adskillelse. , idet det ville
besværliggøre sondringen mellem orifarms og f.eks. paranovas produkter, hvis
mærket blev fjernet. orifarm har rettet sig ind efter de ønsker, som medicinalprodu‐
centerne har fremsat med hensyn til pakningernes udseende. orifarm fjernede bl.a.
trekantsymbolet fra boehringer‐produkter, idet boehringer selv gjorde brug af et
trekantssymbol.
såfremt orifarm ikke modtog indsigelser mod en pakning, efter at den havde været
fremsendt som prøvepakning til en producent, anså orifarm den for godkendt. så‐
dan var jo selve notifikationssystemet. hvis man modtog indsigelse, blev denne
overvejet meget nøje, hvorefter resultatet i langt de fleste tilfælde blev, at orifarm
rettede ind efter indsigelsen.
orifarm har aldrig modtaget kritik fra apoteker eller patienter for trekantdesignet
eller det senere stribedesign. man fik først kritik, da man ophørte med disse design.
                                          - 19 -
de nuværende neutrale pakninger skaber ikke adskillelse. ingen lægemiddelprodu‐
cent markedsfører sine produkter i neutrale pakninger.
den som bilag 6b fremlagte tube proctosedyl rektalsalve er ifølge datomarkeringen
mere end 5 år gammel og kan på ingen måde sammenlignes med, hvordan tuberne
ser ud, når de købes på apoteket. orifarm ville ikke kunne leve med, at varerne så
sådan ud. man ville blive bestormet af klager.
orifarm markedsfører sig udelukkende over for apotekerne, som i tilfælde af pris‐
lighed bestemmer, hvilke lægemidler der sælges. de ansatte på apotekerne er vel‐
uddannede og ved, hvilke virksomheder der er originalproducenter, og hvilke der
er parallelimportører. han har aldrig hørt om, at nogen – hverken læger, apoteker
eller patienter – har troet, at orifarm var producent af lægemidler.
trekantsdesignet er ikke registreret som varemærke, idet orifarm ikke har set de‐
signet som en kommerciel fordel, men som en sikkerhedsmæssig foranstaltning.
lægemiddelbranchen er karakteriseret ved et vidensniveau, der er højere end i an‐
dre brancher. man kan følge detaljeret med i, hvad andre aktører på markedet sæl‐
ger, og hvem der opnår markedsføringstilladelse til hvilke produkter. alle priser
står i ”taksten”.
orifarm køber sine produkter gennem anerkendte lægemiddelgrossister i eøs.
produkterne ompakkes efter lægemiddelstyrelsens forskrifter og sælges via danske
lægemiddelgrossister til apotekerne.
tidligere havde apotekerne mapper til trykte produktblade i a 4 format. i dag er
disse oplysninger tilgængelige på medicinalproducenternes hjemmesider.
thomas brandhof har forklaret, at han, der er uddannet jurist, er direktør i orifarm
med ansvar for bl.a. nye produkter samt for den juridiske afdeling. når et nyt pro‐
dukt bliver identificeret, søges markedsføringstilladelse hos lægemiddelstyrelsen.
hvis tilladelse gives, indkøbes produktet, og det ompakkes, hvorefter der sker noti‐
                                          - 20 -
fikation over for varemærkeindehaveren. på notifikationstidspunktet er produktet
således klar til salg og afventer alene, hvorvidt der kommer indsigelser fra produ‐
centen.
der er sket notifikation for hvert produkt, omfattet af nærværende sag, og der er,
som det dengang var fremgangsmåden, på anmodning sendt prøvepakninger. i dag
sendes prøvepakninger automatisk sammen med notifikationen.
sanofi var fuldt ud bekendt med, hvilke produkter orifarm solgte, men har på trods
heraf ikke gjort indsigelser før sanofis advokats brev fra maj 2000. orifarm reage‐
rede ved at ændre trekantslogoet på pakningerne til tværgående striber. som ori‐
farm skal informere sanofi om, hvilke produkter der markedsføres, skal varemær‐
keindehaveren loyalt gøre indsigelse mod en pakning, såfremt man mener, at den er
for vidtgående. samspillet mellem producent og parallelimportør er således unikt.
det logo, som paranova benytter på pakningerne, er det samme, som man benytter
på brevpapir mv. orifarms virksomhedslogo, ”dråbelogoet”, er derimod helt an‐
derledes end det, som ses på pakningerne.
det var opsigtsvækkende, at også moderselskabet habico aps var omfattet af stæv‐
ningen i denne sag. det var også bekymrende. habico aps havde jo ikke noget med
salget at gøre. der blev derfor iværksat mange undersøgelser, og der blev i det hele
taget anvendt mange ressourcer på spørgsmålet, indtil kravet blev frafaldet. det
juridiske spørgsmål vedrørte ikke varemærkeret, og der blev derfor gjort brug af
andre eksterne advokater til denne opgave.
parternes synspunkter
sanofi har anført, at det fremgår af den nyeste dom fra ef‐domstolen, ”boehringer
ii”, at retsstillingen med hensyn til co‐branding er ens, om der tales om ompakning
af parallelimporterede medicinalprodukter eller tillægsetikettering på de originale
pakninger (præmis 29‐31). det fremgår endvidere af dommen, der i det hele blot
                                         - 21 -
opsummerer og stadfæster allerede gældende eu‐ret, at det beror på den nationale
lovgivning, hvorledes der skal forholdes, når det importerede produkt først er
kommet til det enkelte land (præmis 45‐46). med dommen er parallelimportøren
således kommet fra asken og i ilden, idet det aldrig har været tilladt i danmark at
placere en producents varemærke sammen med sit eget. co‐branding er ikke tilladt
efter dansk retspraksis.
sø‐ og handelsretten og højesteret har tidligere (ufr 2002.696 h) taget stilling til
orifarms co‐branding, både ved anvendelse af trekantdesignet sammen med ”ori‐
farm”s figurnavnemærke og ved den senere anvendelse af trekantdesignet alene. i
begge tilfælde fandtes det berettiget, at producenten (astrazeneca) modsatte sig
markedsføringen, idet orifarms logo og kendetegn på pakningerne var mere om‐
fattende end nødvendigt for, at orifarm kunne markedsføre produkterne. der var i
dommen henvist til ef‐dommen af 12. oktober 1999 i sag c‐379/97, men det ændrer
ikke ved, at dommen er udtryk for almindelig praksis i danmark. samme resultat
kom sø‐ og handelsretten og højesteret til i sagen ufr 2002.1523 om præparatet
surlid(hoechst marion poussel s.a. mod orifarm), hvor der i domspræmisserne
ligeledes henvises til begrebet ”nødvendigt”. også i højesterets dom af 19. decem‐
ber 2002 (ufr 2003.630 h – løvens kemiske fabrik) fandtes trekantdesignet at være
en uberettiget co‐branding.
den første danske dom, der er afsagt efter ”boheringer ii”, er da også fuldstændig
på linie med hidtidig varemærkeretlig retspraksis, jf. sø‐ og handelsrettens dom af
15. august 2007 i sag v‐25‐03 (boehringer – paranova). den af orifarm påberåbte
tyske dom er uden betydning for nærværende sag. dommen er udtryk for national
tysk ret, og afgørelsen i nærværende sag skal træffes efter dansk varemærkeret, jf.
også ”boehringer ii”.
orifarm gør gældende, at man efter ”bohringer ii” skal gå tilbage til tidligere dansk
retspraksis. sanofi gør hertil gældende, at der ikke er nogen tidligere dansk rets‐
praksis at ”gå tilbage til” ved afgørelsen af denne sag.
                                         - 22 -
sanofi har frafaldet og tilpasset sine påstande i takt med udviklingen i retspraksis,
f.eks. med hensyn til indlægssedler og provisionsberegning. det er ufatteligt, at ori‐
farm på trods af klar retspraksis har nægtet at rette ind.
særlig med hensyn til orifarms tillægsetikettering af proctosedyl® rektalsalve gøres
det gældende, at tuben, som det fremgik af det foreviste eksemplar i retten, efter
tillægsetikettering, jf. ef‐domstolens dom af 11. juni 1996 i de forenede sager c‐
427/93 m.fl. (bristol‐myers squibb), jf. ”boehringer ii, præmis 41‐44, fremtræder
”ufærdig” og som værende ”af ringe kvalitet”.
under de anførte omstændigheder skal sanofi have medhold i påstandene 1‐4 og 5‐
6. orifarm har gjort uberettiget erhvervsmæssig brug af sanofis varemærker og har
skabt en uberettiget forbindelse mellem egen virksomhed og sanofi. co‐brandingen
er egnet til at skabe vildfarelse om varemærkernes oprindelse. orifarm har profile‐
ret sig selv på sanofis bekostning. orifarm har overtrådt varemærkelovens §§ 4 og
6, stk. 2, samt den tidligere markedsføringslovs §§ 1, 2 og 5.
der er enighed mellem parterne om vederlagskravet som sådan, men ikke om, at
salgsselskabets og pakningsselskabets ansvar er solidarisk. det har imidlertid været
fuldstændig skjult for omverdenen, at import og ompakning fandt sted i et særligt
selskabs regi, og hverken sanofi eller dennes advokat havde nogen anelse herom.
det fremgik således ikke af pakningerne eller af notifikationerne.
med hensyn til passivitetsspørgsmålet bemærkes, at sanofi (hoechst), som det
fremgår af sø ‐ og handelsrettens dom af 24. januar 2005 (v‐73‐01), side 8, allerede
den 4. juli 1997 gjorde indsigelse mod orifarms ommærkning af nogle produkter,
bl.a. deprakine retard, og den 14. november 1997 gjorde indsigelse mod orifarms
ommærkning af produktet surlid (ufr 2002.1523h – se side 1524). der verserede
årene derefter sager om samme spørgsmål, og det er derfor vanskeligt at forstå, så‐
fremt orifarm havde den antagelse, at der ikke ville blive rejst krav, såfremt ori‐
farm tabte sagerne. efter højesterets dom af 4. januar 2002 (astrazeneca) oprettedes
handelsselskabet af 5. januar 2002, og orifarm forsvandt ud af billedet. der er for
sanofi ingen tvivl om, at man havde taget en kalkuleret risiko ved at fortsætte sin
                                           - 23 -
virksomhed uændret og med samme co‐branding. det havde selvsagt været at fo‐
retrække, om sanofis advokat i denne sag havde skrevet et brev tidligere end sket,
men det hele skyldes jo, at orifarm ikke har villet give sig, og der er intet belæg for
at antage, at orifarm ville have rettet sig ind, såfremt en sådan indsigelse var rejst
tidligere. prøven består i, om man har foretaget sig noget aktivt. hvis der skal træk‐
kes en skillelinje et sted, bør det ske for et år ad gangen. det kan ikke være rigtigt at
foretage vurderingen produkt for produkt. det burde være uproblematisk at med‐
tage krav 3‐4 år tilbage fra den første indsigelse.
med hensyn til sagsomkostninger har sanofi henvist til sit påstandsdokument side
21‐22 og anført, at der ikke har været grund til alle de udsættelser, der har fundet
sted på orifarms begæringer. sanofi har tilrettet sine påstande i nøje tilknytning til
ændringer i retspraksis. særlig med hensyn til habico aps, hvor sagsøgeren stand‐
sede sagen i 2003, gøres gældende, at denne sag ikke på nogen væsentlig måde har
været omkostningstyngende for habico aps. et erstatningskrav mod habico aps
ville kræve hæftelsesgennembrud, hvilket efter dansk ret er overordentligt vanske‐
ligt at komme igennem med. da det endvidere viste sig, at der var tilført handels‐
selskabet af 5. januar 2002 tilstrækkelige midler til at honorere krav mod selskabet,
efter at højesteret havde fastsat vederlagsniveauet til 5 %, valgte sanofi at stoppe
sagen. særlig med hensyn til den seneste omberammelse af hovedforhandlingen af
habilitetsmæssige årsager, er parterne ikke enige om det faktuelle forløb, og sanofi
vil derfor ikke knytte yderligere bemærkninger hertil, men anmode retten om i
dommen at bemærke, hvorvidt retten har taget omberammelsen i betragtning ved
omkostningsfastsættelsen.
orifarm har anført, at det eneste omtvistede spørgsmål i sagen, er co‐branding. det
er uomtvistet, at alle andre betingelser for orifarms markedsføring, herunder kra‐
vene til notifikation og til ompakningens/tillægsetiketteringens nødvendighed, er
opfyldt.
det ligger nu efter ”boehringer ii”‐dommen, præmis 38, fuldstændigt klart, at det
såkaldte nødvendighedskriterium ikke finder anvendelse ved co‐branding, og nød‐
vendighedskriteriet er derfor uden betydning for afgørelsen af denne sag.
                                           - 24 -
nyere dansk højesteretspraksis har med hensyn til co‐branding imidlertid alene
været begrundet i netop nødvendighedskriteriet, og retspraksis har ikke forholdt sig
til spørgsmålet om skellig grund/rimelig grund. ef‐domstolen har således med
”boehringer ii”‐dommen tilsidesat højesterets praksis, og det er nu nødvendigt at
starte forfra og se bort fra den fejlagtige subsumption. retspraksis fra før 2000 er
herefter fortsat gældende.
det afgørende for orifarm var patientsikkerhedsmæssige hensyn. risikoen for ”lig
på bordet” løbes jo kun af parallelimportøren, idet originalproducenterne kan sætte
alle de farver på pakningerne, som de måtte ønske. orifarms pakninger er industri‐
konforme.
de fremlagte udskrifter fra orifarms hjemmeside vedrører markedsføring fra foråret
2000, altså omkring samtidig med, at pakningerne blev ændret (marts – juni 2000).
”boehringer ii” fastslår, at co‐branding kan være lovlig, jf. præmis 45, men også
ikke‐lovlig. der skal foretages en konkret bedømmelse. den præsentation, som en
anden parallelimportør, paranova, gav pakningerne i det af højesteret i dommen i
ufr 1999.952 h (bayer‐paranova) pådømte tilfælde, kunne ikke tilsidesættes. og
paranovas co‐branding må anses at have været mere vidtgående end orifarms. på
linie med ufr 1999.952 h er senere retsafgørelser, f.eks. sø‐ og handelsrettens dom
af 23. november 1999 i sag v‐125‐97 (eli lilly‐paranova) og østre landsrets ken‐
delse af 9. maj 2001 i sagen 10. afd. nr. b 2165‐00 (bayer‐paranova). det gøres gæl‐
dende, at denne ældre retspraksis fra tiden før højesterets misforståelse af ef‐retten
er gældende ret i dag.
den eneste dom, der – endnu – er afsagt om spørgsmålet efter ”boehringer ii”, er
sø‐ og handelsrettens dom af 15. august 2007 i sag v‐25‐03 (boehringer‐paranova).
dommen, der ganske vist ikke direkte gør brug af ”nødvendighedskriteriet” i sin
argumentation, gør det alligevel indirekte. dommen er forkert, hviler på juridiske
misforståelser og er da også blevet anket. bl.a. indføres i dommen ganske uden vi‐
dere en proportionalitetsgrundsætning, og det hviler endvidere på en misforståelse,
                                         - 25 -
at det skulle være af sikkerhedsmæssige hensyn, at den nye emballage skal være
påført oplysning om varemærke, producentens navn samt navnet på den, der har
foretaget ompakning. som det fremgår af ef‐domstolens dom af 11. juli 1996 i bri‐
stol‐myers squibb – paranova‐sagen stilles disse krav af hensyn til varemærkeinde‐
haverens omdømme.
den tyske højesterets dom af 14. juni 2007 mellem parallelimportøren kohlpharma
og mtk pharma (1 zr 173/04) er med sine klare præmisser skrap kost for den hid‐
tidige danske højesteretspraksis, som den er i direkte modstrid med.
det gøres gældende, at varemærkelovens § 6, stk. 2, som en undtagelsesregel til § 6,
stk. 1, skal fortolkes indskrænkende. dette støttes også af generaladvokatens ind‐
stilling i ”boehringer ii”, præmis 13. der henvises endvidere til efta‐domstolens
dom af 8. juli 2003 i sag e‐3/02, præmis 52 vedrørende kantstriber. det gøres endvi‐
dere gældende, at der ikke foreligger nogen forvekslingsrisiko, og at der ikke ved
co‐brandingen skabes nogen forbindelse mellem parterne. der har således ikke fo‐
religget noget konkret forvekslingstilfælde hverken hos patienter, læger eller apote‐
ker. der henvises endvidere til ef‐domstolens dom af 4. november 1997 i sag c‐
335/95 (dior), præmis 36 og 38, og ef‐domstolens dom af 23. februar 1999 i sag c‐
63/97 (bmw), præmis 51.
af ”boehringer ii” kan udledes, at bevisbyrden for, at der er sket konkret skade, er
væltet over på varemærkeindehaveren, sanofi, når parallelimportøren, orifarm,
som her har godtgjort, at det med rimelighed kan formodes, at det ompakkede pro‐
dukts præsentationsmåde ikke er skadelig for varemærkets eller varemærkeindeha‐
verens omdømme. det gøres gældende, at sanofi ikke har løftet bevisbyrden for, at
skade er sket. om co‐brandingen indebærer en kommerciel fordel for parallelim‐
portøren er fuldstændig ligegyldigt for vurderingen, jf. den tyske højesteretsdom og
generaladvokatens indstilling i ”boehringer ii”. også brug af ensartede farver er
ligegyldig.
krænkelse kun kan komme på tale i tilfælde af alvorlig skade, jf. ef‐domstolens
dom i dior‐sagen og kommissionens indlæg af 4. april 2003 i efta‐sagen e‐3/02
                                         - 26 -
(paranova‐merck), præmis 51. orifarm har altså haft en ganske betydelig frihed i
sine muligheder for branding på pakningerne.
et proportionalitetsprincip gælder ifølge ef‐domspraksis alene ved valget mellem
ompakning og tillægsetikettering samt graden af tillægsetikettering. hvis princippet
skulle have et bredere anvendelsesområde, havde det været anført. der henvises
f.eks. til ef‐domstolens dom af 11. november 1997 i sag c‐349/95 (loendersloot),
præmis 46, præmisserne i sø‐ og handelsrettens dom i ufr 2003.1826 h, samt ef‐
domstolens dom i bristol‐myers squibb‐sagen, præmis 55.
med hensyn til spørgsmålet om passivitet bemærkes, at orifarm ubestridt første
gang var på markedet den 1. november 1995. sanofi har fulgt aktivt med i de lø‐
bende meddelte markedsføringstilladelser. der er ubestridt blevet notificeret retti‐
digt og efter gældende regler, og sanofi har fået tilsendt alle de prøvepakninger,
man har ønsket. så sanofi har altså været fuldt informeret fra dag ét, hvilket skær‐
per vurderingen. uanset disse løbende informationer rejste sanofi ingen indsigelse
før den 23. maj 2000. og indsigelsen var alene rettet til orifarm og ikke til ompak‐
ningsselskabet. det fremgår af indsigelsesskrivelsens 2. afsnit, at man længe havde
haft kendskab til de ikke lovmedholdige forhold. hertil kommer, at stævning først
blev udtaget 14 måneder efter dette påkrav. første gang, ompakningsselskabet blev
omtalt, var i stævningen. orifarm er derved blevet bibragt det indtryk og den for‐
ventning, at sanofi ikke ville foretage sig noget. det skærper passivitetsvurderin‐
gen, at der fremsættes trusler, som ikke følges op. der henvises til varemærkelovens
§ 9, hvorefter der skal reageres inden for rimelig tid. det skærper også vurderingen,
at sanofi er en særdeles professionel international virksomhed.
hvis man går ind på den tanke, at der – ganske vist vedrørende andre produkter ‐
blev rejst indsigelse mod co‐brandingen i 1997, så ventede man altså ca. 4 år, før
sagen blev anlagt. retsusikkerhed er uden betydning for vurderingen af spørgsmå‐
let. hertil kommer, at retsusikkerheden ophørte med dommen fra 1997. den særlige
loyalitetspligt, der gælder på det foreliggende marked, skærper passivitetsvurde‐
ringen. sammenfattende må sanofis passivitet anses for betydelig.
                                         - 27 -
der henvises i det hele til dommene i ufr 1994.213 ø, ufr 1996.606 ø, ufr 2003.421
s samt sø‐ og handelsrettens dom af 24. januar 2005 i sag v‐73‐01 (sanofi‐orifarm).
der er ikke grundlag for solidarisk hæftelse. krav mod de sagsøgte selskaber må
opgøres hver for sig. ompakningsselskabet har ikke selvstændigt bragt produkter i
omsætning.
vedrørende sagens omkostninger bemærkes, at moderselskabet habico aps oprin‐
deligt var medindstævnt. sanofi siger i dag selv, at sagen var umulig, da man ikke
kan komme igennem med et hæftelsesgennembrud. det må endvidere tages i be‐
tragtning, at sagsanlægget gav anledning til meget betydelige undersøgelser, lige‐
som der blev udvekslet et antal processkrifter, før sagen blev frafaldet. de retsregler,
som var relevante i dette sagsanlæg, er ikke relevante i den resterende del af sagen,
så der har ikke været ”genbrugsfordele”. det bør derudover tages i betragtning, at
den oprindelige påstand mod orifarm og medipack var på 5 mio. kr., som nu er
nedsat til ca. 1,9 mio. kr.
rettens bemærkninger
af ef‐domstolens dom af 26. april 2007 i sag c‐348/04 (boehringer ii) fremgår, at
betingelsen om, at ompakning skal være nødvendig, for at lægemidlet kan markeds‐
føres i importlandet, kun finder anvendelse på selve den omstændighed, at der fo‐
retages ompakning, ikke på den nærmere udformning af det ompakkede produkt,
jf. præmis 38. af dommen fremgår endvidere bl.a., at den omstændighed, at paral‐
lelimportøren i forbindelse med ompakningen anvender sit eget varemærke eller
logo m.v. sammen med producentens (co‐branding), i princippet kan være til skade
for varemærkets omdømme, og at det tilkommer den nationale ret at tage stilling
hertil, jf. præmisserne 45 og 46.
der må herefter ‐ efter almindelige varemærke‐ og markedsføringsretlige principper
‐ tages stilling til, om orifarm har skadet sanofis eller varemærkernes omdømme
eller på anden måde handlet uberettiget ved i forbindelse med ompakningen at gøre
                                          - 28 -
brug af sine egne mærker, ordmærket ”orifarm” og trekantslogoet, sammen med
sanofis varemærker.
det varemærkeretlige udgangspunkt er, at co‐branding i den anførte betydning er
retsstridig. herefter og da der ikke ‐ ej heller med orifarms henvisninger til ældre
retspraksis – ses at være noget grundlag for at fravige dette udgangspunkt i de fo‐
religgende tilfælde, hvor orifarms brug af såvel navnet ”orifarm” i logotypes i for‐
bindelse med trekantslogoet som trekantslogoet alene findes at have en så fremtræ‐
dende placering på pakningerne, at der derved er indiceret en særlig tilknytning til
sanofi og sanofis varemærker, som ikke på nogen retlig relevant måde kan anses for
nødvendiggjort eller tilstrækkeligt begrundet, er orifarms brug af sanofis varemær‐
ker en overtrædelse af varemærkelovens § 4, stk. 1, og markedsføringslovens § 1.
retten tager derfor sanofis påstande 1og 2 til følge.
 da det er ubestridt, at retsstillingen med hensyn til co‐branding ‐ som anført af sa‐
nofi med henvisning til boehringer ii, præmisserne 29‐31 ‐ er ens, hvad enten der er
tale om ompakning eller tillægsetikettering, og da orifarm ikke i øvrigt har anført
selvstændige anbringender med hensyn de tillægsetiketterede lægemidler, omfattet
af sanofis påstande 3 og 4, tager retten med henvisning til det oven for vedrørende
sanofis påstande 1 og 2 anførte også disse påstande til følge.
da retten, jf. ovenfor, ikke har kunnet tiltræde orifarms synspunkter om co‐bran‐
ding, jf. boehringer ii, og da orifarm ikke har anført selvstændige anbringender
vedrørende de produkter, der er omfattet af sanofis påstande 5 og 6, tager retten
også disse påstande til følge. det bemærkes, at retten ikke alene på grundlag af fo‐
revisningen af en tube af det pågældende lægemiddel under hovedforhandlingen
har fundet bevis for, at produktet proctosedyl ® rektalsalve efter tillægsetikettering
ud fra en kvalitetsmæssig betragtning præsenteres på markedet på en sådan måde,
at der foreligger en overtrædelse af varemærkelovens § 6, stk. 2, smh. boehringer ii,
præmisserne 41‐44.
under de oven for anførte retlige omstændigheder findes den brug, som orifarm,
der ikke har anført selvstændige anbringender i denne henseende, ubestridt i en
                                           - 29 -
periode af kortere varighed gjorde af sanofis varemærke på sin hjemmeside, jf. bilag
14a‐14g, at have været uberettiget, og sanofis påstand 7 tages derfor til følge.
ved vurderingen af det omtvistede passivitetsspørgsmål må det tages i betragtning,
at sanofi allerede den 4. juli 1997 rejste indsigelse mod orifarms markedsføring af
nogle lægemidler med tilsvarende branding som produkterne i nærværende sag.
indsigelse i et andet tilfælde (præparatet surlid) blev rejst den 14. november 1997.
den første dom, hvor orifarms co‐branding blev kendt uberettiget, blev afsagt den
22. december 1997 (sø‐ og handelsretten i sag v‐130‐96, boehringer‐orifarm). se‐
nere domme er alle kommet til samme resultat, jf. ufr 2002.696 h, ufr 2002.1523 h
og ufr 2003.630 h. uanset domsresultatet, jf. dommen af 22. december 1997, hvor
retten i sin begrundelse særligt henviste til den dominerende plads, som orifarms
navn med særlig skrift havde på pakningerne, samt at ”orifarm helt unødvendigt
har forsynet yderpakningen med et særligt logo”, fortsatte orifarm med samme
branding, i en kort periode med ‐ og senere uden ‐ anførelse af navnet orifarm.
under disse omstændigheder har orifarm ikke kunnet have nogen berettiget for‐
ventning om, at sanofi havde accepteret orifarms co‐branding, og retten må hertil
være enig med sanofi i, at en tidligere indsigelse end den 23. maj 2000 rejste antage‐
ligt ikke var blevet imødekommet af orifarm.
retten må på den anden side medgive orifarm, som ubestridt har foretaget korrekt
notifikation i alle tilfælde, at sanofis indsigelse og det efterfølgende sagsanlæg blev
iværksat på et i forhold til starttidspunkterne for orifams markedsføring af en del af
sagens produkter så sent tidspunkt, at det – uanset de ovenfor anførte forhold – må
føre til en begrænsning af sanofis vederlagskrav.
under hensyn til det ovenfor anførte samt efter oplysningerne om de perioder, i
hvilke orifarm har foretaget retsstridig co‐branding af lægemiddelpakningerne,
tages sanofis vederlagskrav, der i beløbsmæssig henseende er ubestridt, til følge
med 1.500.000 kr. med tillæg af rente som påstået.
                                          - 30 -
af de af sanofi anførte grunde tiltrædes det, at ompakningsselskabet, der som ori‐
farms koncernforbundne søsterselskab må have været vidende om den markedsfø‐
ring af lægemidlerne, som ved dommen kendes retsstridig, er medansvarlig for
krænkelserne af sanofis varemærkerettigheder. ompakningsselskabet hæfter derfor
for sanofis vederlagskrav in solidum med orifarm.
ved afgørelsen af spørgsmålet om sagens omkostninger har retten lagt vægt på sa‐
gens udfald og endvidere taget sagens samlede, langvarige forløb i betragtning med
flere udsættelser af hovedforhandlingen, bl.a. på orifarms anmodninger for at af‐
vente retsafgørelser, herunder ”boehringer ii”, der kunne støtte orifarms syns‐
punkter med hensyn til det omtvistede co‐brandingspørgsmål, hvilke synspunkter
desuagtet ikke er blevet imødekommet af retten i nærværende dom.
særlig med hensyn til habico aps bemærkes, at påstanden i stævningen i forhold
til denne sagsøgte var 4.000.000 kr., som i et supplerende processkrift af 29. maj 2002
blev nedsat til 2.798.000 kr. ved sanofis skrivelse af 6. februar 2003 blev sagen mod
habico aps meddelt frafaldet. påstanden mod habico aps var selvstændigt be‐
grundet i forhold til påstandene mod de to øvrige sagsøgte. under disse omstæn‐
digheder skal sanofi betale sagsomkostninger til habico aps som nedenfor anført.
                            t h i k e n d e s f o r r e t:
1.   ompakningsselskabet af 1. november 2005 a/s tilpligtes at anerkende, at de er
     uberettiget til i danmark at ompakke lægemidler, som første gang er markeds‐
     ført af sanofi‐aventis danmark a/s i andre eu‐lande i ydre pakninger, som ud‐
     vist af sagens bilag 4a‐4l og bilag e, og det forbydes ompakningsselskabet af 1.
     november 2005 a/s at foretage sådan ompakning.
2.   handelsselskabet af 5. januar 2002 a/s tilpligtes at anerkende, at de er
     uberettiget til i danmark at markedsføre og sælge lægemidler, som første gang
     er markedsført af sagsøger i andre eu‐lande, efter at lægemidlerne er ompakket
     i ydre pakninger, som udvist af sagens bilag 4a‐4l og bilag e, og det forbydes
                                       - 31 -
   handelsselskabet af 5. januar 2002 at markedsføre og sælge lægemidler i disse
   pakninger.
3. ompakningsselskabet af 1. november 2005 a/s tilpligtes at anerkende, at de er
   uberettiget til i danmark at foretage tillægsetikettering, som udvist af sagens
   bilag 5a‐5d, af lægemidler, som første gang er markedsført af sagsøger i andre
   eu‐lande og det forbydes ompakningsselskabet af 1. november 2005 a/s at fo‐
   retage sådan tillægsetikettering.
4. handelsselskabet af 5. januar 2002 a/s tilpligtes at anerkende at være uberetti‐
   get til i danmark at markedsføre og sælge lægemidler, som første gang er mar‐
   kedsført af sagsøger i andre eu‐lande, efter at lægemidlernes ydre pakninger er
   tillægsetiketteret som udvist af sagens bilag 5a‐5d, og det forbydes handelssel‐
   skabet af 5. januar 2002 a/s at markedsføre og sælge lægemidler i disse paknin‐
   ger.
5. ompakningsselskabet af 1. november 2005 a/s tilpligtes at anerkende at være
   uberettiget til i danmark at foretage tillægsetikettering, som udvist af sagens
   bilag 6a og 6b, af de indre pakninger på lægemidler, som første gang er mar‐
   kedsført af sagsøger i andre eu‐lande, og det forbydes ompakningsselskabet af
   1. november 2005 a/s at foretage en sådan tillægsetikettering.
6. handelsselskabet af 5. januar 2002 a/s tilpligtes at anerkende at være uberetti‐
   get til at markedsføre og sælge lægemidler, som første gang er markedsført af
   sagsøger i andre eu‐lande, efter at lægemidlernes indre pakninger er tillægseti‐
   ketteret som udvist af bilag 6a og 6b, og det forbydes handelsselskabet af 5. ja‐
   nuar 2002 a/s at markedsføre og sælge lægemidler i disse indre pakninger.
7. handelsselskabet af 5. januar 202 a/s tilpligtes at være uberettiget til på inter‐
   nettet at markedsføre lægemidler under brug af sagsøgers ordvaremærker i
   kombination med sagsøgtes figurvaremærker, som udvist af sagens bilag 14a‐
   14g og det forbydes handelsselskabet af 5. januar 2002 a/s at foretage en sådan
   markedsføring på internettet.
8. handelsselskabet af 5. januar 2002 a/s og ompakningsselskabet af 1. novem‐
   ber 2005 a/s tilpligtes inden 14 dage til sanofi‐aventis danmark a/s at betale
   1.500.000 kr. med tillæg af procesrente fra den 11. juli 2001.
                                          - 32 -
i sagsomkostninger betaler ompakningsselskabet af 1. november 2005 a/s og han‐
delsselskabet af 5. januar 2002 a/s inden 14 dage til sanofi‐aventis danmark a/s
150.000 kr., heraf 36.450 til delvis dækning af betalt retsafgift. sanofi‐aventis dan‐
mark a/s betaler inden samme frist 65.000 kr. i sagsomkostninger til habico aps.
                                  claus forum petersen
uffe thustrup                                                               allan suhrke
.
                                          (sign.)
                                       ___ ___ ___
                            udskriftens rigtighed bekræftes
                            p.j.v. sø- og handelsretten, den