text:
- cri
                                         udskrift
                                              af
                        sø- & handelsrettens dombog
                                        ____________
den 30. juni 2011 afsagde retten i sagen
      s-13-10                       textainer equipment management limited
                                    (advokat jes anker mikkelsen
                                    ved advokat johannes grove nielsen)
                                    mod
                                    fastmed line a/s (nu under konkurs v/kurator, advokat
                                    karl stephensen)
                                    og
                                    benfleet shipping limited
                                    (advokat jens høst)
følgende
                                            dom:
                                                 -2-
indledning
sagens spørgsmål er, om der er værneting ved sø- og handelsretten, eller om sagen skal af-
vises.
parterne og deres påstande
sagsøgeren, textainer equipment management limited (herefter textainer), anlagde den 28.
april 2010 sag mod de sagsøgte, fastmed line a/s, c/o lowzow & monberg, københavn
(herefter fastmed), og scandinavian shipping invest a/s, c/o lowzow & monberg, køben-
havn (herefter ssi), med fem nærmere beskrevne betalingspåstande, som gjordes gældende
mod fastmed og ssi på solidarisk grundlag. textainers krav mod fastmed relaterede sig til
fastmed’s manglende tilbagelevering til textainer af 49 ud af et oprindeligt leveret antal på
162 containere, samt erstatning for beskadigelse af en række af de tilbageleverede containere.
kravet mod ssi blev gjort gældende med henvisning til, at ssi havde påtaget sig at kautio-
nere for fastmed’s forpligtelser. i et fælles svarskrift af 9. juni 2010 påstod fastmed og ssi
begge sagen afvist under henvisning til, at der ifølge en værnetings- og lovvalgsklausul i
punkt 17(k) i den leasingaftale, som textainer og fastmed havde indgået, ikke var værneting
for sagen ved sø- og handelsretten, idet sagen henhørte under domstolene i californien i
usa.
i advokataktfirmaet lowzow & monbergs duplik af 30. september 2010 er det oplyst, at
fastmed ”er sendt til tvangsopløsning. ledelsens rådighed over selskabet er herefter bortfal-
det, og vi repræsenterer ikke længere selskabet i denne sag”. det er endvidere oplyst, at ssi
er fusioneret ind i det cypriotiske selskab, benfleet shipping ltd. (herefter benfleet), at ben-
fleet som led i fusionen har overtaget alle ssi’s rettigheder og forpligtelser, og at benfleet
indtræder i retssagen i ssi’s sted.
det er efterfølgende oplyst, at fastmed den 23. november 2010 er taget under konkursbe-
handling. kurator i konkursboet, advokat karl stephensen, har i breve af 19. januar og 24.
marts 2011 meddelt, at boet ikke ønsker at indtræde i sagen.
textainer har begæret udeblivelsesdom over fastmed.
                                                  -3-
benfleet har gjort gældende, at betingelserne for udeblivelsesdom over fastmed ikke er op-
fyldt.
øvrige omstændigheder
det er oplyst, at fastmed drev handel med godstransport i middelhavet (liniefart mellem
tunesien og spanien), og at man til det brug leasede containere hos bl.a. textainer, der er
hjemmehørende på bermuda, og som har hovedkontor i californien, usa. textainer er efter
det oplyste verdens største containerudlejningsvirksomhed.
af parternes ”lease agreement terms and conditions” (leasingaftalen) fremgår indled-
ningsvist:
       ”this lease agreement including all attached schedules, (the “lease”) is made and en-
       tered into as of the 1st day of october, 2008 (the “effective day”) *parterne er enige om,
       at datoen rettelig er den 1. november 2008], by and among [textainer], a company
       incorporated under the laws of bermuda or its assigns (hereinafter called the “lessor”),
       and [fastmed], jointly and severally with [ssi], both companies incorporated under
       the laws of denmark (hereinafter called the “lessee”).
af leasingaftalen fremgår endvidere bl.a.:
       ”…
       1. definitions
       …
       ”vessel” means a ship owned or chartered by the lessee or any of its subsidiaries or af-
       filiates. the vessel(s) are detailed on any schedule 4.
       …
       17. miscellaneous
       …
       (k) this lease shall be governed by and construed in accordance with the inter-
       nal laws of the state of california, usa applicable to contracts between residents
       of california to be performed wholly within california. lessee agrees that all
       solely in personam actions or proceedings shall be litigated only in state or fed-
       eral courts located in california and lessee hereby consents to the jurisdiction of
       said courts. lessee hereby waives personal service of process and consents that
       all process may be effectively made by any means of written notice allowed in
       this lease. nothing herein shall prohibit or restrict lessor from commencing an
                                                  -4-
       in rem action against lessee’s vessels in any forum within or outside california,
       and in the event of such an in rem action, lessor may add an in personam action
       even though the same is brought outside of california.
       (l) this lease is a maritime contract. the containers furnished to lessee, other
       than any containers used by lessee in a slot charter service, are supplied for use
       on lessee’s vessels. in agreeing to this lease, lessee is acting on its own behalf,
       as well as on behalf of its vessels. the containers shall be used only in interna-
       tional trade and in connection with contracts for the carriage of goods and ships.
       lessee agrees that on each occasion it takes delivery of a container it does so as
       an authorized agent of, and on behalf of a vessel of vessels.
       …
       (m) lessee shall be obliged, upon request by lessor, to immediately specify in
       writing the vessel(s) to which lessor’s containers have been or are to be sup-
       plied. … lessor is expressly relying on the credit of the vessel(s) (as well as the
       vessel’s pending freight) and lessee recognizes and grants to lessor an express
       maritime lien against each and every vessel to secure all obligations running
       from lessee under this lease. lessor may execute its maritime lien on any vessel
       by appropriate process in any court of any country having general admiralty and
       maritime jurisdiction, and lessee hereby waives any and all objections to an in
       rem action. lessee grants to lessor a legal and an equitable charge on each and
       every vessel. further, the legal and equitable charge, as well as the maritime lien,
       on any vessel shall be for the total outstanding obligation of lessee to lessor
       under this lease.
       …”
det er oplyst, at leasingaftalen er en standardtekst, som textainer har benyttet gennem man-
ge år.
i juni 2009 misligholdt fastmed angiveligt sine betalingsforpligtelser i henhold til leasingaf-
talen, og textainer opsagde i november 2009 aftalen. opsigelsen, som fastmed accepterede,
indebar bl.a., at fastmed i henhold til leasingaftalen havde pligt til at tilbagelevere de leve-
rede 162 containere, men på tidspunktet for sagens anlæg manglede ifølge textainers oplys-
ninger fremdeles tilbagelevering af 49 containere.
parterne er enige om, at værnetingsklausulen i leasingaftalen ikke har været undergivet sær-
skilt forhandling mellem parterne.
                                                 -5-
påstande under formalitetstvisten
benfleet har påstået sagen afvist under henvisning til, at der i leasingaftalen er aftalt værne-
ting i californien.
textainer har påstået sagen fremmet ved sø- og handelsretten under henvisning til, at lea-
singaftalens værnetingsklausul udelukkende kan anses for indgået i textainers interesse,
hvorfor textainer ikke er afskåret fra at benytte hjemtinget som værneting for sagens anlæg.
værnetingsspørgsmålet har været udskilt til særskilt forhandling i medfør af retsplejelovens
§ 253 og har været mundtligt forhandlet.
parternes argumenter
textainer har anført, at værnetingsaftaler, der udelukkende kan anses at være indgået i den
ene parts interesse, efter retspraksis ikke begrænser den pågældende parts adgang til at an-
lægge sag ved de legale værneting. det gøres gældende, at den foreliggende værnetingsaf-
tale alene er indgået i textainers interesse, og at textainer derfor ikke har været afskåret fra
at anlægge sagen i danmark, hvor begge de sagsøgte havde hjemting, da sagen blev anlagt.
sagen har herefter i medfør af retsplejelovens § 225, stk. 2, kunnet anlægges ved sø- og han-
delsretten. fortolkningsreglen var tidligere direkte indeholdt i ef-domskonventionens art.
17, stk. 4, men er ikke gentaget i domsforordningen. retsstillingen er imidlertid ikke ændret
af den grund, idet bestemmelsen i domskonventionen blot blev anset for overflødig, idet
man anså samme resultatet for at kunne opnås ved fortolkning uden en udtrykkelig regel
herom.
af domstolens dom af 24. juni 1986 (case 22/85: rudolf anterist mod crédit lyonnais),
præmisserne 14 og 15, fremgår, at det er forholdene på aftaletidspunktet, som er afgørende,
når en værnetingsklausul skal fortolkes. det fremgår videre (præmis 14): ”the common in-
tention to confer an advantage on one of the parties must therefore be clear from the terms of
the jurisdiction clause or from all the evidence to be found therein or from the circumstances
in which the contract was concluded.” og af præmis 15 fremgår: “clauses which expressly
                                                -6-
state the name of the party for whose benefit they were agreed and those which, whilst speci-
fying the courts in which either party may sue the other, give one of them a wider choice of
courts must be regarded as clauses whose wording shows that they were agreed for the ex-
clusive benefit of one of the parties.” det gøres gældende, at den foreliggende aftale under
hensyn til principperne i disse præmisser må anses for indgået udelukkende i textainers in-
teresse.
textainer skal blot påvise at have mulighed for at sagsøge benfleet et eneste sted i verden
udenfor californien for at kunne gøre det synspunkt gældende, at værnetingsklausulen ale-
ne er indgået i textainers interesse. den foreliggende værnetingsaftale, som ikke havde væ-
ret genstand for forhandling mellem parterne, er den samme, som gælder for textainers con-
tainerudlejning over hele verden. i henhold til værnetingsklausulen, art 17(k), kan tex-
tainer’s sagsanlæg også ske ”in personam”, når der er værnting for arrest på skibe. og arrest
kan ske hvor som helst, hvilket sager fra holland, hvor man oftest anlægger sagerne, da tex-
tainers containere ofte befinder sig i rotterdam havn, og tillige eksempler fra sydafrika
(”zonda”) og canada illustrerer. særligt med hensyn til ”zonda-sagen” bemærkes, at ud-
over parten fra uruguay, south atlantic container lines ltd, blev også en kautionist, ma-
ruba sca fra argentina, inddraget som part i arrestsøgsmålet.
fastmed indgik ifølge art. 17(l) på sin side kontrakten ”on behalf of its vessels”, og ”vessels”
dækker også lejede skibe. ligeledes ifølge art. 17(l) er parterne enige om, at der er tale om en
”maritime contract”. ifølge art. 17(m) har fastmed pligt til øjeblikkeligt at meddele, på hvilke
skibe containerne er placeret, hvilket fastmed altid har mulighed for, idet containere kan
identificeres fx ved hjælp af stregkoder. textainer har efter samme bestemmelse sikret sig
søpant i ethvert af fastmeds skibe. det er på denne baggrund textainers opfattelse, at tex-
tainer ifølge leasingaftalens pkt. 17(k) – 17(m) har en massivt udvidet adgang til at anlægge
sag ved flere jurisdiktioner. under alle omstændigheder må benfleet have bevisbyrden for,
at textainer ikke skulle kunne foretage arrest, hvor i verden man måtte finde det formåls-
tjenligt.
                                                  -7-
the ”river rima”-sag [1988] (vol.2, lloyd’s law reports p. 193), hvor house of lords afvi-
ste muligheden for arrest for ubetalte regninger for containerleje, er uden nævneværdig be-
tydning for sagen. i det omfang, den har betydning, støtter den textainer’s standpunkt. i
nærværende sag har man mulighed for at få identificeret, hvilke skibe containerne befandt
sig på, idet fastmed ifølge aftalen har kontraktmæssig pligt til øjeblikkeligt at oplyse dette. i
”river rima”-sagen var det udelukkende art. 20(m) i supreme court act 1981 (c. 54) om
”any claim in respect of goods or materials supplied to a ship for her operation or mainte-
nance”, som blev påberåbt og forhandlet. man kunne have påberåbt sig art. 20(h) om ”any
claim arising out of any agreement relating to the carriage of goods in a ship to the use of
hire a ship”. dertil kommer, at den på daværende tidspunkt gældende arrestkonvention var
fra 1952, hvor containere endnu ikke var opfundet. i den nyeste arrestkonvention af 12.
marts 1999 er containere udtrykkeligt nævnt (art. 1(l)).
det følger af the ”sonia s”-sagen *1983+ (vol. 2, lloyd’s reports p. 63), at når både art. 20(h)
og 20(m) er i spil, vil der være maritim jurisdiktion for en sådan sag i england. og da spa-
nien i 2002 ratificerede arrestkonventionen, og da de omhandlede containere skulle anven-
des i liniefart mellem tunesien og spanien, er der arrestværneting i spanien. udover eng-
land og spanien er der dokumenteret fem tilfælde af arrestværneting i holland og et tilfælde
i canada og et i sydafrika. det må på den baggrund anses for utvivlsomt, at der er værneting
for textainer’s sagsanlæg udover i californien, og at textainer kunne have gennemført ar-
restsag, om man havde ønsket det. værnetingsbestemmelsen i parternes leasingaftale, som,
jf. art. 17(l), er en ”maritime contract”, og ifølge hvilken textainer har søpant med mulighed
for arrest i alle commonwealth-lande, giver textainer udvidede muligheder for sagsanlæg.
det er aftalt i kontrakten, at fastmed ikke kan protestere overfor textainers anlæggelse af
”in rem”-sager, og der protesteres desuagtet. fastmed’s eneste grund til at rejse indsigelse
mod værnetinget i danmark er for at besværliggøre inddrivelsen.
benfleet har til støtte for afvisningspåstanden anført, at parterne i leasingaftalen har indgået
aftale om værneting i californien. aftalen er klar, idet det er bestemt, at sager “…shall be
litigated only in state or federal courts located in california…”. bestemmelsen må, som den
er formuleret, anses for eksklusiv, og den gælder begge veje. begge parter har indrettet sig
                                                 -8-
på, at der foreligger en sådan aftale. det er kun for så vidt angår in rem sager, at der - under
nærmere betingelser - er aftalt andre værnetingsmuligheder. værnetingsklausulen gør i det
hele endeligt og udtømmende op med textainer’s muligheder for sagsanlæg uden for cali-
fornien. når klausulen som i det foreliggende tilfælde går begge veje, må der udvises bety-
delig tilbageholdenhed med hensyn til at fortolke den som værende til fordel for kun den
ene part. dette måtte kræve, at noget sådant klart fremgik af bestemmelsen, eller at det i øv-
rigt er indlysende, at det forholder sig sådan. dette gælder så meget desto mere, når der er
tale om internationale aftaler, som går på tværs af vidt forskellige retssystemer. så spiller
indretningssynspunkter en endnu større rolle.
den foreliggende aftale er indgået i henhold til common law med et mere objektiveret for-
tolkningsudgangspunkt. så meget desto mere burde det være direkte anført, hvis aftalen kun
skulle anses for indgået i den ene parts interesse. det har ingen støtte i aftalens ordlyd, at
klausulen kun skulle være til fordel for textainer, som må ty til henvisninger til en mængde
retspraksis for at søge at komme igennem med, at den i øvrigt helt klare aftale og parternes
aftalefrihed ved fortolkning skal tilsidesættes til fordel for textainer. hvis textainer kommer
igennem med sit synspunkt, er værnetingsklausulen indholdsløs.
særligt, når der er tale om værnetingsaftaler inden for det søretlige gebet, er der ifølge rets-
praksis en udvidet tilbøjelighed til at anerkende aftalefriheden. der henvises til ringvilde-
sagen (nd 1962.41 nh), hvor den norske høyesterett bl.a. udtalte, at der, hvor en jurisdikti-
onsklausul påberåbes af den ene part, skal særlige grunde til at tilsidesætte den, og at parten
ikke behøver at påvise en bestemt interesse i klausulens opretholdelse, idet det må være op
til den anden part at påvise særlige grunde til, at klausulen ikke skulle være bindende.
domstolens dom af 24. juni 1986 (c-22/85) vedrører domskonventionens art. 17, stk. 4, som
går længere end dansk retspraksis, hvorefter det må være et krav, at det direkte af klausulen
fremgår, at den er aftalt til fordel for den ene part. når dommen udtaler, at hvis den ene part
har en videre mulighed for at anlægge sagen et andet sted end den anden part, må en vær-
netingsklausul forstås som aftalt til fordel for denne part, dækker udtalelsen ikke nærvæ-
rende sag, hvor sager mellem parterne ifølge klausulens ordlyd udelukkende kan finde sted i
                                                -9-
californien. begge parter har på aftalemæssigt grundlag begrænset deres muligheder for
sagsanlæg til kun at kunne ske i californien.
textainers henvisning til the ”sonia s”-sagen er irrelevant. sagen er fra 1981, og afgørelsen
er efterfølgende tilsidesat af den engelske højesteret. tilsvarende er textainers argumenta-
tion i relation til de forskellige underbestemmelser til art. 20 i supreme court act 1981 (c. 54)
uden betydning. det må under alle omstændigheder kræves, at leverancerne er sket til kon-
krete skibe. også den efterfølgende indsættelse af ”containers” i arrestkonventionen er uden
betydning, da containere i the ”river rima”-sagen blev anset for ”goods”. denne sags om-
drejningspunkt var i øvrigt, om der var leveret til et konkret skib. i nærværende sag vidste
man ikke, til hvilke skibe der blev leveret, og det er i øvrigt heller ikke praktisk muligt at
fremskaffe oplysninger om, hvor containerne måtte befinde sig. containere cirkulerer og har
ikke et bestemt tilknytningssted.
der kan ikke lægges vægt på, at textainer har fået gennemført arrestsager forskellige steder.
der kan i de konkrete tilfælde have været tale om leasingleverancer til bestemte skibe. det er
også en mulighed, at de sagsøgte parter ikke har rejst indsigelser mod værnetinget.
det er bemærkelsesværdigt, at textainer kan mene, at man har en så markant fordel, be-
grundet i muligheden for at foretage arrest, og at man så samtidig har været så lemfældig
med hensyn til at registrere de skibe, der leveres til.
det er det sædvanlige og naturlige udgangspunkt, at man i værnetingsaftaler opererer med
værneting ét bestemt sted. det kan ikke være udgangspunktet, at parter indgår en sådan af-
tale indgås med henblik på, at aftalen skal fortolkes således, at man i virkeligheden har aftalt
valgfrihed for den ene af parterne. det er ikke den part, der påberåber sig aftalens ordlyd,
som skal bevise noget. det er op til den part, som ønsker at tilsidesættes aftalen i forhold til
dens ordlyd, at påvise, at der er grundlag herfor.
benfleet har en legitim interesse i at få påkendt sagen i californien. parterne har aftalt, at ca-
lifornisk ret skal finde anvendelse, og allerede af den årsag ønsker benfleet sagen påkendt i
                                                 - 10 -
californien. at dette kriterium i sig selv er relevant, er anerkendt af sø- og handelsretten i
ufr 1990.597h.
textainer har ikke godtgjort, at man kunne gennemføre arrestsag i spanien.
efter fusionen mellem ssi og benfleet angår denne sag en tvist mellem en part fra bermuda
og en part fra cypern. sagen har således ingen tilknytning til danmark.
sø- og handelsrettens begrundelse og resultat
i leasingaftalens pkt. 17(k) har parterne, udover at californisk ret skal finde anvendelse, af-
talt, at ”all solely in personam actions or proceedings” skal finde sted ”only” i california. det
er i samme bestemmelse aftalt, at ”nothing herein” skal forhindre eller begrænse textainers
muligheder for at indlede ”in rem action against *fastmed’s+ vessels in any forum within or
outside california”. i tilfælde af en sådan ”in rem action” kan textainer ”add an in personam
action even though the same is brought outside of california.”
som leasingaftalens pkt. 17(k) er affattet, finder retten, at parterne på entydig måde har aftalt
california som forum for deres indbyrdes sager. at textainer ved indgåelsen af denne aftale
ikke begrænses i sine muligheder for at foretage arrest, og at textainer i tilfælde af en sådan
arrestsag, også selvom den finder sted udenfor california, kan tilføje et ”in personam”- krav
mod ”lessee”, giver efter rettens opfattelse ikke i sig selv fortolkningsmæssigt grundlag for
at antage, at textainer, uden at en arrestsag er indledt, kan anlægge sag mod benfleet ved
hjemtinget i danmark.
da der som følge af det anførte ikke er værneting for sagen i danmark, vil sagen være at af-
vise. afvisningen omfatter også sagsanlægget mod fastmed, og der er derfor ikke grundlag
for udeblivelsesdom over for denne part.
efter en samlet vurdering skal textainer betale 22.000 kr. i sagsomkostninger til benfleet og
3.000 kr. til fastmed.
                                               - 11 -
                                      thi kendes for ret:
sagen afvises.
textainer equipment management limited skal inden 14 dage i sagsomkostninger betale
22.000 kr. i sagsomkostninger til benfleet shipping limited og 3.000 kr. til fastmed line a/s,
nu under konkurs v/kurator advokat karl stephensen. sagsomkostningsbeløbet forrentes ef-
ter rentelovens § 8a.
                                     claus forum petersen
                                             (sign.)
                                          ___ ___ ___
                                 udskriftens rigtighed bekræftes
                         p.j.v. sø- og handelsretten, den 30. juni 2011


text:
- bej
                                       udskrift
                                           af
                          sø- & handelsrettens dombog
                                      ____________
dom
afsagt den 26. april 2010
h-70-09
                                  codan forsikring a/s
                                  og
                                  orifarm supply a/s
                                  (begge advokat laura maybritt riisgård)
                                  mod
                                  dsv road a/s
                                  (advokat mads poulsen)
indledning
sagen drejer sig om, hvorvidt dsv road a/s (herefter dsv) eller nogen, for hvem dsv hæf-
ter, har udvist grov uagtsomhed i forbindelse med transport af temperaturfølsomt gods for
orifarm supply a/s (herefter orifarm), og om dsv som følge heraf er erstatningsansvarlig
                                                 -2-
for det fulde tab over for orifarm og orifarms forsikringsselskab, codan forsikring a/s
(herefter codan).
påstande
codan og orifarm har nedlagt påstand om, at dsv skal betale 28.511,73 kr. til codan og
54.436,17 kr. til orifarm, alt med tillæg af 5 % rente fra den 2. september 2008.
dsv har påstået frifindelse.
oplysningerne i sagen
orifarm er en del af orifarm-koncernen, som forestår parallelimport af medicinalvarer, her-
under lægemidlet esmeron, som er et muskelafslappende middel. orifarm har i en årrække
haft et løbende samarbejde med dsv om transport af medicinalprodukter, herunder ved ud-
førsel af køletransporter.
       i henhold til orifarms markedsføringstilladelse i finland har esmeron en holdbarheds-
tid på 36 måneder og skal opbevares på køl på mellem 2°c og 8°c.
       af den danske lægemiddelstyrelsens produktresumé for esmeron, punkt 6.4., fremgår
at produktet skal opbevares ved 2°c til 8°c. det fremgår videre, at produktet kan opbevares
ved almindelig temperatur i op til 12 uger. samme oplysninger fremgår af indlægssedlen i
produktet til brugeren.
       i august 2008 indgik orifarm og dsv en aftale om køletransport af esmeron fra ori-
farms forretningssted i odense til orifarm oy i finland. godset havde en værdi på 11.884,32
eur, svarende til 88.620,19 kr.
       ifølge fragtbrevet, nr. 6048839 blev transporten påbegyndt den 26. august 2008, og
godset blev angivet som ”1 stor kølekasse” med en vægt på 150 kg. det fremgår af fragtbre-
vet, at der med kassen fulgte to køleloggere, nr. 003 og 157, og at kølekassen skulle transpor-
teres ved en temperatur på mellem 2°c og 8°c. fragtbeløbet udgjorde 4.436,17 kr.
       af ”internal freight note af 26. august 2008”, som er underskrevet af såvel orifarm
som lastbilchaufføren, fremgår, at der er tale om en køletransport, og at temperaturen i last-
                                               -3-
bilen blev kontrolleret til 8°c. det fremgår dog med håndskrift på dokumentet, at vognman-
den ankom uden køl på lastbilen, og at man ventede, til den var kølet ned, hvilket betød 30
minutters overtid.
       kølebilen kørte den 27. august 2008, kl. 15.51, om bord på færgen til finland. det frem-
går af booking- og check-in bekræftelse nr. 582565, at der var booket el-tilslutning om bord
på færgen. booking- og check-in bekræftelsen er underskrevet den 28. august 2008 af tallink
silja oy cargo, og med håndskrift på dokumentet er anført: ”strømtilslutning på færgen
ok”.
       efter godsets ankomst til finland den 28. august 2008 blev det imidlertid konstateret, at
godset ikke havde været nedkølet til mellem 2°c og 8°c under hele transporten. af log-
udskrifterne fra køleloggerne fremgår således, at temperaturen allerede mindre end fire ti-
mer efter transportens påbegyndelse oversteg 8°c og herefter var stødt stigende indtil an-
komsten i finland, hvor køleloggerne viste henholdsvis 16,8°c og 17,4°c.
       ved e-mail af 29. august 2008 skrev orifarm til dsv, at orifarm holdt dsv ansvarlig
for manglende overholdelse af temperaturen under transporten og bad blandt andet om en
skriftlig rapport fra chaufføren og om udskrifter fra kølemaskinen eller anden kopi af doku-
mentation for temperaturen i bilen.
       det var ikke muligt at få en udskrift fra køletraileren, men køletraileren blev efterføl-
gende undersøgt på thermo kings autoriserede værksted i finland. af thermo kings rap-
port af 2. september 2008 fremgår blandt andet: ”konstateret fejl: kører ikke med el på skib”
og ”årsag til fejlen: ingen fejl bemærket. kølemaskine kører normalt med el”. det fremgår
endvidere, at ”kølemaskinen lader ikke elmotoren starte når [den er] monteret omvendt,
hvilket tænder en advarselslampe, hvorefter elmonteringen skal monteres korrekt, hvorefter
maskinen [skulle] starte igen.”
       codan erstattede herefter orifarms tab med 38.620,19 kr., idet selvrisikoen på 50.000
blev fratrukket. codan meddelte i brev af 2. september 2008 dsv, at codan holdt dsv an-
svarlig for tabet.
       den 3. september 2008 sendte dsv en e-mail til mek-trans, som var den udførende
transportør under transporten. i e-mailen holdt dsv mek-trans ansvarlig for temperatur-
skaden og forbeholdt sig et erstatningskrav.
                                               -4-
      den 30. september 2008 sendte dsv en kreditnota og udbetalte begrænsningsbeløbet
på 10.108,46 kr. i henhold til cmr-loven til codan.
      dsv og codan havde i perioden 19. januar 2009 til 10. februar 2009 en e-
mailkorrespondance, hvori codan gjorde gældende, at chaufføren havde udvist grov uagt-
somhed, hvilket dsv imidlertid afviste.
      orifarm og codan anlagde herefter denne sag mod dsv den 19. august 2009.
forklaringer
linda dyrborg pedersen har forklaret, at hun er koncernjurist og har været ansat siden au-
gust 2005 hos orifarm. hun beskæftiger sig med erhvervsretlige problemstillinger, herunder
transportskader. orifarm blev stiftet i 1994 og har i dag ca. 950 ansatte.
      orifarm har samarbejdet med dsv siden 2000-2001. hun anslår, at dsv laver ca. 2.000
transporter for dem om året, hvoraf ca. 100 er køletransporter. de bruger som regel dsv ved
transport af gods til finland, og det er som regel faste chauffører hos dsv, som kører. de
bruger dsv, fordi det er et stort og velfunderet firma, og fordi kvaliteten og prisen er god.
når de booker en køletransport, forventer de, at der sker en løbende kontrol under transpor-
ten.
steen hermansen har forklaret, at han er department manager hos dsv. han er uddannet
speditør i dfds, der senere blev til dsv, og har været i dfds/dsv og arbejdet med spediti-
on siden 1993. han har siden 2006 været chef for deres finlandsafdeling, som håndterer
transporter til og fra finland. han hørte om sagen, da godset var blevet leveret i finland.
temperaturen var for høj i forhold til, hvad den skulle have været.
      de bad vognmanden om temperaturudskrifter fra køletraileren, men fik at vide, at det
ikke kunne lade sig gøre, da køletraileren var en ældre model. de bad så om at få lavet en
funktionalitetstest hos leverandøren. thermo king udførte funktionalitetstesten, som viste at
det hele fungerede. de er ikke siden kommet årsagen til temperaturforholdene nærmere.
      dsv har mange års erfaring i temperaturregulerede transporter. alle deres transporter
for orifarm er temperaturregulerede, enten i intervallet 2-8°c eller 15-25°c. hans afdeling
kører to gange om ugen køle-, fryse- eller varmetransporter mv.
                                               -5-
       de har ingen deciderede interne procedurer til at sikre temperaturen under transpor-
ten, men det er faste chauffører, der kører med køletransport.
       det er forskelligt, hvordan temperaturen aflæses i køletraileren, det kan være skiver el-
ler dataloggere. han ved ikke, hvad tilfældet var i denne køletrailer. det er normalt simpelt
at aflæse temperaturen.
       de har gennem en finsk kollega hørt chaufføren om, hvad der kunne være gået galt,
men han har ikke fået nogen forklaring herpå, så han ved ikke, hvad der er sket. transporten
blev booket og kørt som en temperaturtransport, og chaufføren var instrueret i, at det var en
temperaturtransport og fik udleveret fragtbrevet i horsens.
       normalt når chaufføren holder pause under turen, går han om og hører, om maskinen
kører. det kan høres både inden i og uden for førerhuset. man kan dog ikke høre, om tempe-
raturen er høj eller lav. færgen blev booked med kølemulighed.
maybritt winkler har forklaret, at hun er lagerarbejder hos orifarm supply a/s, hvor hun
har været i 5 ½ år. hun plukker ordrer til grossister, pakker dem og sender dem med chauf-
før. hun håndterede det omhandlede gods.
       de har en fast procedure med at starte loggerne, som chaufføren får udleveret. de bru-
ger to loggere, for at være på den sikre side, hvis den ene skulle gå i stykker. chaufføren får
ikke varerne udleveret, før bilen har den rette temperatur.
       da kølebilen ankom og blev åbnet, konstaterede hun, at lastrummet var varmt, hvorfor
hun bad chaufføren om at få bilen på køl. der gik ca. tre kvarter, før bilen var afkølet.
       hvis de kender chaufføren, hvad de plejer at gøre, så stoler de på ham med hensyn til
temperaturen i bilen. i dette tilfælde kendte hun ikke chaufføren, og hun gik derfor efterføl-
gende med ud for at kontrollere temperaturen i køletraileren. da var temperaturen 8°c, så
godset kunne læsses. temperaturen aflæses på displayet, som typisk er mellem førerhuset og
lasten eller inden i førerhus. hun husker ikke, hvor displayet var her. chaufføren virkede
lidt ligeglad.
       hun lukkede personligt chaufføren ud af porten, idet hun altid sikrer sig, at den auto-
matiske port lukker igen. da chaufføren var ca. en lastbilslængde fra porten, så hun, at han
steg ud af bilen og gik om mellem førerhus og last, dér hvor køleaggregatet sidder, men hun
kunne ikke se, hvad han lavede.
                                                -6-
annette popp andersen har forklaret, at hun er vicepræsident for orifarm supply a/s, hvor
hun har været i godt 10 år og har ansvar for produktionsfaciliteterne blandt andet i tyskland
og danmark. hun er uddannet hospitalslaborant og kemiingeniør.
       orifarms markedsføringstilladelse i finland gælder for esmeron som et køleprodukt.
markedsføringstilladelsen i danmark til esmeron indeholder de samme betingelser som i
finland. hun er ikke bekendt med, om der består et marked for esmeron som et ikke-
køleprodukt.
       det fremgår af markedsføringstilladelsen, at produktet skal opbevares på køl på 2-8°c,
og det er et ufravigeligt krav, som de har pligt til at sikre opfyldt. et produktresumé er et of-
fentlig tilgængeligt resumé over produktets specifikationer og betyder ikke, at de kan sælge
produktet ved stuetemperatur, da deres markedsføringstilladelse ikke tillader, at de sælger
produktet som ikke-køleprodukt. når produktresuméet angiver, at produktet kan opbevares
i op til 12 uger ved almindelig temperatur, henvises der til opbevaringen af produktet hos
lægen eller patienten.
       hvis der bestod et marked for esmeron som et ikke-køleprodukt, ville der skulle ind-
hentes en markedsføringstilladelse hertil i det pågældende land, hvilket ikke ville være mu-
ligt inden for 12 uger. det tager i gennemsnit ca. 90 dage at få indhentet tilladelse såvel hos
de finske som de danske myndigheder. hvis produktet kunne sælges som et ikke-køle-
produkt, ville det heller ikke være muligt at sælge produktet i den nuværende emballage.
der skulle i så fald laves nye æsker, og proceduren med omemballering og ometikettering
ville tage lige så lang tid som at indhente en ny markedsføringstilladelse.
       de skal følge gmp-reglerne om kvalitetsstyring, og de har et intern kvalitetssikrings-
system, som lægemiddelstyrelsen inspicerer med jævne mellemrum. reglerne håndhæves
strengt i hverdagen, og der sker kvalitetssikring både ved varemodtagelse, ompakning, op-
bevaring og videredistribution, så de kan stå inde for kvaliteten af produktet. når de frigiver
et produkt, er det stadig mærket med opbevaring på 2-8°c og en holdbarhed på 36 måneder.
hvis de 8°c overskrides, skal der ske en farmaceutisk vurdering af produktet. det vil ikke
alene være i strid med markedsføringstilladelsen, men også i strid med kvalitetssystemerne
at sælge esmeron som et ikke-køleprodukt.
                                               -7-
sanne brandt jørgensen har forklaret, at hun er uddannet kemiingeniør og er teammanager
hos orifarm, hvor hun har været ansat i 6 ½ år. hun er leder af kvalitetsafdelingen og har
med parallelimport at gøre.
       hun er ikke bekendt med, om der bestod et marked for esmeron som et ikke-
køleprodukt på skadestidspunktet.
       orifarm har i henhold til markedsføringstilladelsen lov til at parallelimportere esme-
ron. ifølge tilladelsen skal esmeron opbevares og håndteres på køl mellem 2-8°c. dette krav
kan ikke fraviges. produktresuméet beskriver beskaffenheden af produktet, og bemærknin-
gen i resuméet om, at produktet kan opbevares ved almindelig temperatur i op til 12 uger re-
laterer sig til forbrugeren. det betyder derimod ikke, at orifarm må sælges produktet ved
stuetemperatur.
       det ville kræve en ny markedsføringstilladelse, hvis produktet skulle lanceres som et
ikke-køleprodukt, og det er ikke muligt at få en ny tilladelse inden 12 uger. i 2009 var den
gennemsnitlige sagsbehandlingstid ca. 90 dage, og sagsbehandlingstiden var vistnok endnu
længere i 2008.
       esmeron ville desuden ikke kunne sælges som ikke-køleprodukt i den samme embal-
lage. det ville kræve en ompakning, hvilket kræver en ny tilladelse. hun ved ikke, nøjagtig
hvor længe dette ville tage, men ompakning til nye emballager mv. ville ikke kunne ske in-
den for 12 uger.
       orifarm har interne kvalitetssikringsregler for at sikre, at forbrugerne får det rigtige
produkt. reglerne beskriver, hvordan lægemidlet skal håndteres og ompakkes, og de hånd-
hæves strengt i dagligdagen. ved alle opgaver kontrollerer de, at de udføres korrekt.
parternes synspunkter
codan og orifarm har gjort gældende, at dsv groft uagtsomt har tilsidesat sin forpligtelse til
at tage vare på godset ved ikke at sikre, at dette blev transporteret ved en temperatur på 2-
8°c. der var udtrykkeligt aftalt og betalt for en køletransport, men allerede efter 3½ times
transport oversteg temperaturen 8°c og var ved transportens afslutning 17,4°c. det fremgår
af cmr-fragtbrevet og udleveringssedlen, at der var tale om en køletransport, og transporten
blev tilbageholdt af orifarm, indtil bilen var kølet nok ned. chaufføren har derfor været
                                                 -8-
fuldt ud bekendt med, at der var tale om en køletransport, men har kørt i to dage uden at
sikre sig, at temperaturen under transporten var korrekt. chaufføren har haft rig lejlighed
hertil, når han holdt hvil efter køre-/hviletidsbestemmelserne samt på færgen, og aflæsning
af temperaturen er en simpel manøvre, der ikke tager lang tid. kontrol af temperaturen er
dog ikke begrænset til pauserne i henhold til køre-/hviletidsreglerne, men burde være fore-
taget løbende.
       ved vurderingen af grov uagtsomhed skal blandt andet lægges vægt på omfanget af
risikoen for skadens indtræden, godsets værdi, fragtførerens forudsætninger for afværgemu-
ligheder og individuelle forudsætninger. chaufføren havde rig mulighed for at afværge ska-
den, og det er da også praksis i branchen, at man tjekker temperaturen undervejs ved en kø-
letransport.
       ifølge thermo kings rapport fungerede kølemaskinen, hvilket tyder på, at maskinen
ikke var tilsluttet. skaden var aldrig sket, hvis chaufføren havde iagttaget sin kontrolpligt, og
det må antages, at dette er den egentlige skadesårsag, hvorfor der foreligger årsagssammen-
hæng. dsv er som transportør den, der har mulighed for og pligt til at afdække skadesårsa-
gen, og det må komme dsv - som har forholdt sig afventende og tavs - til skade, at årsagen
ikke kan oplyses nærmere, jf. sø- og handelsrettens dom i sagen s 9-03 og dommen af 19.
marts 2009 fra landgericht köln.
       dsv har påtaget sig en køletransport, men har alene leveret en ganske almindelig
transport, og chaufførens forsømmelse er dsv’s ansvar, da dsv som transportør har en kon-
trolpligt. dsv hæfter derfor efter cmr-lovens § 4 og er erstatningsansvarlig for det fulde tab,
jf. samme lovs § 37.
       der foreligger et totaltab, da dsv ikke har dokumenteret, at der skulle forefindes et
marked for esmeron som et ikke-køleprodukt. orifarm ville ikke med den foreliggende mar-
kedsføringstilladelse kunne sælge produktet som et ikke-køleprodukt, og indhentning af en
ny markedsføringstilladelse ville tage min. 90 dage. den tilladelse, der forelå på skadestids-
punktet tog 17 måneder at indhente, og en efterfølgende markedsføringstilladelse har taget 5
måneder at indhente. produktresuméets oplysning om stuetemperatur har intet med mar-
kedsføringstilladelsen at gøre, men henvender sig til forbrugerne.
       salg af esmeron som et ikke-køleprodukt ville endvidere kræve tilladelse til ometiket-
tering, da emballagen ellers ville være vildledende for forbrugeren, og ometikettering ville
                                                -9-
også tage omkring 90 dage. endelig ville det skade orifarms goodwill, hvis orifarm skulle
overtræde reglerne, herunder egne interne regler.
dsv har gjort gældende, at der ikke foreligger grov uagtsomhed fra dsv’s eller chaufførens
side. ifølge cmr-lovens § 24 er fragtføreren ansvarlig for beskadigelse af godset, medmin-
dre han kan godtgøre, at en række nærmere angivne forhold var til stede. bestemmelsen
modsvares af et begrænsningsbeløb, som dsv allerede har betalt, og orifarm og codan har
bevisbyrden for, at der er grundlag for erstatning herudover, jf. cmr-lovens § 37, hvilket
kræver markant mere end almindelig uagtsomhed. kravet til graden af uagtsomhed nærmer
sig dolus eventualis, og bevisbyrden for grov uagtsomhed er ikke løftet.
       det er ikke nok til at statuere grov uagtsomhed, da skadesårsagen ikke er fastlagt.
skaden kan skyldes mange årsager, f.eks. en løs forbindelse, at der var slukket for anlægget,
at anlægget ikke var tilsluttet på færgen, eller der kan have været fejl på loggerne mv. i alle
tilfælde er der tale om almindelige fejl og ikke en markant forsømmelse, der han betegnes
som grov uagtsomhed, og det er heller ikke groft uagtsomt at køre med gammelt udstyr. det
er irrelevant, at lastbilen ankom til afhentningsstedet uden køl, idet chaufføren rettede sig ef-
ter marianne winklers instrukser.
       en henvisning til, at fragtføreren hverken har godtgjort, at køleanlægget var betjent
korrekt, eller at temperaturen var kontrolleret undervejs, er ikke tilstrækkeligt til at løfte be-
visbyrden for grov uagtsomhed, jf. dom afsagt af cour de cassation de france den 13. okto-
ber 1981, etl 1982, s. 288. det kan ikke lægges til grund, at transporten er kørt som en al-
mindelig transport, og der er ikke beviser for, at chaufføren har handlet forsætligt. hvis
chaufføren har lavet en fejl, er det en almindelig menneskelig fejl, men ikke groft uagtsomt.
       dsv har i øvrigt gjort, hvad man kunne for at søge skadesårsagen oplyst. der har væ-
ret lavet en funktionalitetstest, som konkluderede, at der ikke var fejl ved køletraileren. efter
steen hermansens forklaring har man endvidere forsøgt at få chaufførens forklaring, men
uden held. transportbranchen har mange løsarbejdere, og det var en ny chauffør, der kørte
den pågældende transport. dsv har endvidere anmodet om temperaturudskrifter fra køle-
traileren, men fået oplyst at det ikke var muligt at få.
       den tyske dom, som codan og orifarm henviser til, giver ikke det fulde billede af tysk
ret. den undersøgelsespligt, der gælder efter tysk ret fremgår af dom af 29. juni 2006 – i zr
                                                - 10 -
176/03 fra bundesgerichtshof, og ifølge denne kan man ikke pålægge transportøren en objek-
tiv forpligtelse til at oplyse skadesårsagen med den følge, at manglende oplysning uden vi-
dere fører til ansvar. dsv har udført rimelige undersøgelser.
      der ville heller ikke være tale om gross negligence i uk, jf. ingo gerckes talepapir fra
maj 2009, og det gøres gældende, at det heller ikke er tilfældet i danmark.
      hvis retten lægger til grund, at chaufføren ikke har kontrolleret temperaturen, og at
dette er groft uagtsomt, gøres det gældende, at der ikke er årsagssammenhæng.
      køre-/hviletidsreglerne varetager andre hensyn, men der er ikke praksis for, at chauf-
føren burde standse oftere, end reglerne tilsiger. selv hvis chaufføren havde kontrolleret
godset under sin første pause, ville temperaturen allerede have været overskredet, idet dette
skete mindre end fire timer efter transportens påbegyndelse. godset ville således under alle
omstændigheder være blevet anset som tabt af orifarm, idet selv en kort overskridelse af
temperaturen ifølge forklaringerne skulle medføre en farmaceutisk vurdering.
      det bestrides, at orifarm har lidt et totaltab. det er uklart, om godset kunne være kølet
ned igen, og om orifarm kunne have genforhandlet med myndighederne. orifarm burde
have et beredskab til den slags situationer og kunne have foretaget den nævnte farmaceuti-
ske vurdering, som orifarm var forpligtet til. orifarm har dermed ikke opfyldt sin
tabsbegrænsningspligt, og det er ikke dokumenteret, at der er lidt et fuldt tab.
sø- og handelsrettens afgørelse
efter marianne winklers forklaring lægger retten til grund, at orifarm først frigav godset til
transportøren, da temperaturen i kølevognen var nede på 8°c. kort efter transportens start
steg chaufføren ud af bilen og gik om mellem førerhus og last, men det vides ikke, hvad han
foretog sig i den anledning.
      det videre hændelsesforløb er fuldstændig uafklaret, og det eneste, retten kan lægge til
grund omkring transporten, er, at temperaturen i kølevognen ifølge køleloggerne steg støt
under transporten og var omkring 17°c ved ankomsten i finland.
      bevisbyrden for grov uagtsomhed efter cmr-lovens § 37 påhviler orifarm og codan,
og der er ikke oplyst forhold under transporten, herunder under færgesejladsen, der godtgør
at chaufføren har handlet groft uagtsomt. det forhold, at temperaturen har været støt stigen-
                                                 - 11 -
de under transporten, er ikke i sig selv tilstrækkeligt til at fastslå, at chaufføren har handlet
groft uagtsomt. det bemærkes i den forbindelse, at dsv i rimelig grad har iagttaget sin op-
lysningspligt og bidraget til afdækning af skadesårsagen ved at bede om temperaturudskrif-
ter og forklaring fra chaufføren, dog uden held, samt ved at lade kølevognen undersøge hos
thermo king.
      på denne baggrund skal dsv frifindes, og codan og orifarm skal betale dsv 20.000 kr.
i sagsomkostninger til dækning af udgifter til advokatbistand.
                                       thi kendes for ret:
dsv road a/s frifindes.
i sagsomkostninger betaler codan forsikring a/s og orifarm supply a/s inden 14 dage
20.000 kr. til dsv road a/s. sagsomkostningsbeløbet forrentes efter rentelovens § 8 a.
hans jørgen nielsen                         mette christensen                      henrik   dam
                                               (sign.)
                                            ___ ___ ___
                                 udskriftens rigtighed bekræftes
                                 p.j.v. sø- og handelsretten, den

source: retspraksis

LICENSE:
Creative Commons Legal Code

CC0 1.0 Universal

type: caselaw

jurisdiction: Denkmark


text:
                                           udskrift
                                                af
                            sø- & handelsrettens dombog
                                          ____________
                                  afsagt den 25. september 2002
sag v100/00
                                 aston aps denmark
                                 (advokat stefan reinel)
                                           mod
                                aston group a/s
                                (advokat hans hedegaard)
                                             dom
der skal under sagen tages stilling til, om aston aps denmark (i det følgende: aston)
kan forbyde aston group a/s (i det følgende: aston group) at lade navnet aston indgå i sit
selskabsnavn, domænenavn og e-mailadresser.
sagsfremstilling
aston har siden 1936 benyttet betegnelsen aston som forretningskendetegn i forbindelse
med markedsføring og handel med lædervarer.
      aston var i begyndelsen en enkeltmandsvirksomhed, der ikke var anmeldt til
firmaregistret. den 1. maj 1989 blev aston omdannet til et anpartsselskab og fik navnet
aston aps denmark. selskabet blev registreret i erhvervs- og selskabsstyrelsen. aston
har siden den 29. september 1998 været registreret som indehaver af domænenavnet aston.dk og
dermed af e-mailadresserne …@aston.dk hos dk hostmaster.
      aston it group a/s blev stiftet den 12. juli 1999 og var registreret under dette navn indtil
den 21. september 2000, hvor det i erhvervs- og selskabsstyrelsens register skiftede navn til
aston group a/s.
      aston rettede ved brev af 7. september 1999 henvendelse til aston group med
opfordring til at foretage navneændring for at undgå forvekslinger.
                                                      - 2 -
forklaringer
theo moesgaard har forklaret, at han er direktør for aston, der er en lille
lædervarevirksomhed med 2 ansatte, ham selv og hans hustru. sidste år var omsætningen på 4,8
mio. kr.
      betegnelsen aston benyttes ikke som varemærke og er ikke påført varerne, men
selskabsnavnet fremgår af følgesedlen.
      aston får i gennemsnit 2-3 irrelevante henvendelser om dagen på grund af forveksling
med aston group. i de perioder hvor aston group er meget i medierne, kan der være op til 10
irrelevante henvendelser om dagen, ligesom aston har modtaget tæt på 1000 fejlsendte mails
siden etableringen af aston group. aston og aston group forhandler varer og tjenesteydelser
til mellemstore og store private og offentlige virksomheder. der er et vist kundesammenfald, idet
astons hovedprodukt er holdere til id-kort, som anvendes i bl.a. it-branchen. det har
medført, at der er sket fejl med betalinger og i forbindelse med toldvæsenet. i gennemsnit bruges
der ½ til 1 time om dagen på at ekspedere fejlhenvendelser.
mogens elsberg har forklaret, at han er direktør for aston group. han tiltrådte i september 2000
og ejer 2,8 % af selskabet. selskabet leverer it-løsninger til mellemstore kunder. koncernens
omsætning ligger på lige under 1 mia. kr. aston group er et holdingselskab for andre selskaber,
hvis navne alle indeholder betegnelsen aston samt en beskrivende betegnelse for, hvad de
beskæftiger sig med, f.eks. aston it communications a/s.
       den tidligere direktør, peter warnøe, fandt på navnet aston på grund af hans forkærlighed
for aston martin biler. han er ikke bekendt med, om peter warnøe foretog undersøgelser
vedrørende retten til navnet i forbindelse med etableringen af selskabet. ændringen af navnet fra
aston it group til aston group blev foretaget for, at navnet bedre svarede til virksomheden.
holdingselskabet har senere ændret navn én gang til og hedder nu ag holding af 2001 a/s. han
kan ikke afvise, at selskabet benytter aston som kaldenavn, men det benyttes ikke over for
kunder, da det er vigtigt at signalere, hvem der handles med. hvis man for eksempel ringer til
aston group på et direkte nummer til en medarbejder, der ikke er til stede, svarer omstillingen
aston, men hvis der ringes til hovednummeret, svares der aston group.
      han har ikke oplevet problemer med navnet, og han mindes ikke, at der har været
fejlsendte mails og breve. han kender imidlertid til et enkelt tilfælde af fejlsendte mails i
forbindelse med en bestemt kampagne. der var tale om en sjuskefejl fra aston group’s side. han
har lukket for fremsendelse af mails til …@aston.dk for aston groups egne ansatte for at undgå
                                                      - 3 -
fejl, men kan ikke hindre andre i at begå fejl ved at bruge denne mailadresse i stedet for aston
groups mailadresser …@astongroup.com.
påstande
aston har nedlagt påstand om at aston group skal:
             - anerkende at være uberettiget til at benytte betegnelsen ”aston” som
               forretningskendetegn,
             - lade ”aston” udgå af selskabsnavnet ”aston group a/s”, web-adressen
               ”www.astongroup.com” og e-mail adresserne ”…@astongroup.com”, og
             - betale 250.000 kr. med procesrente fra sagens anlæg den 6. september 2000, til
             betaling sker.
       aston group har nedlagt påstand om frifindelse, subsidiært mod betaling af et mindre
beløb.
       parterne er enige om, at fuldbyrdelsesfristen skal fastsættes til 3 måneder.
anbringender
astons advokat har anført, at betegnelsen aston har haft særpræg i danmark siden 1936 som
astons og den tidligere enkeltmandsvirksomheds firmanavn.
       aston group’s anvendelse af kendetegnet aston er egnet til at vildlede og fremkalde
forveksling, hvilket er sket helt konkret.
       det er uden betydning, at der ikke er branchesammenfald, idet der er tale om en
overtrædelse af aktieselskabslovens § 153, stk. 2, hvis formål er at gøre det muligt at identificere
selskaber, således at det ene selskab ikke bliver forvekslet med det andet, jf. u 1999. 1406h.
       aston group burde have foretaget undersøgelser vedrørende navnet, før de lod det
registrere som selskabsnavn.
       aston group har endvidere overtrådt markedsføringslovens § 1 og § 5.
      aston har krav på en passende ulempeerstatning for det tab, som forveksleligheden har
medført.
aston group’s advokat har anført, at aston group’s anvendelse af betegnelsen aston ikke er i
strid med markedsføringslovens § 5, idet parterne ikke konkurrerer, og idet markedsføringsloven
§ 5 er en udpræget konkurrenceretlig regel.
                                                       - 4 -
      aston er desuden et almindeligt ord uden særpræg, og parternes selskabsnavne har ikke den
fornødne navnelighed til at være forvekslelige.
      for så vidt angår aktieselskabslovens § 153, stk. 2 har advokaten anført, at parterne
beskæftiger sig inden for forskellige brancher og hverken er aktuelle eller potentielle
konkurrenter. aktieselskabslovens § 153, stk. 2 skal fortolkes i lyset af varemærkeretlige
forvekslingsprincipper og kræver derfor branchesammenfald, hvilket der ubestridt ikke er. der er
endvidere hverken identitet eller forvekslelighed mellem parternes selskabsnavne.
      aston har ikke dokumenteret, endsige lidt et tab, ligesom aston group ikke har handlet
ansvarspådragende ved at anvende betegnelsen aston.
      aston group har ikke overtrådt generalklausulen i markedsføringslovens § 1 ved den
fortsatte anvendelse af ordet aston i sit selskabsnavn.
sø- og handelsrettens afgørelse
efter aktieselskabslovens § 153, stk. 2 skal et aktieselskabs navn tydeligt adskille sig fra navnet
på andre virksomheder, der er registreret i erhvervs- og selskabsstyrelsen. i navnet må ikke
optages slægtsnavn, firma, særegent navn på fast ejendom, varemærke, forretningskendetegn og
lignende, der ikke tilkommer selskabet, eller noget, som kan forveksles hermed. bestemmelsen
er efter sin ordlyd ikke begrænset til tilfælde, hvor der er branchesammenfald. den har både et
konkurrencemæssigt og et ordensmæssigt sigte.
      aston har efter det oplyste været anvendt som firmanavn siden 1936, og efter
omdannelsen af enkeltmandsfirmaet til et anpartsselskab har aston aps denmark været
registreret som selskabsnavn i erhvervs- og selskabsstyrelsen siden 1989, ligesom aston.dk
har været registreret som domænenavn siden 1998.
      de to selskabsnavne aston aps denmark og aston group a/s er ikke identiske, men
ligner hinanden. ved vurderingen af ligheden er det på den ene side nærliggende at se bort fra
stedbetegnelsen denmark, idet denne stedbetegnelse, der står efter betegnelsen aps, blot
angiver, at der er tale om et dansk registreret anpartsselskab. på den anden side indeholder aston
group a/s ikke som det tidligere navn aston it group a/s en branchebetegnelse, som kan være
egnet til at adskille dette selskab fra andre selskaber, og ordet group er en så generel betegnelse,
at den i sammensætning med ordet aston nærliggende må opfattes således, at aston group er
moderselskab til aston aps denmark.
      det lægges efter de afgivne forklaringer endvidere til grund, at de meget lignende navne
også i praksis har ført til forvekslinger og har givet aston aps denmark konkrete gener.
                                                       - 5 -
      under disse omstændigheder er anvendelsen af selskabsnavnet aston group i strid med
aktieselskabslovens § 153, stk. 2.
      der er herefter ikke anledning til at tage stilling til, om aston group a/s har handlet i strid
med markedsføringslovens § 1 og § 5.
      da eksistensen af navnet aston har kunnet konstateres ved simpelt opslag i registret hos
erhvervs- og selskabsstyrelsen, skal aston group betale erstatning for det tab, som aston
aps denmark har lidt ved den skete forveksling. erstatningen fastsættes skønsmæssigt til
25.000 kr.
                               t h i k e n d e s f o r r et
aston group a/s (nu: ag holding af 2001 a/s) skal inden 3 måneder
            - anerkende at være uberettiget til at benytte betegnelsen ”aston” som
              forretningskendetegn,
            - lade ”aston” udgå af selskabsnavnet ”aston group a/s”, web-adressen
              ”www.astongroup.com” og e-mail adresserne”…@astongroup.com”, og
            - betale 25.000 kr. med procesrente fra sagens anlæg den 6. september 2000, til
               betaling sker.
      aston group a/s skal inden samme frist betale 25.000 kr. i sagsomkostninger til aston
aps denmark.
bjarne møgelhøj                                                                    jørn meldgaard
                                               elmer
bent kierkegaard                                                       hans jørgen nielsen
                                    - 6 -
                             (sign.)
                          ___ ___ ___
udskriftens rigtighed bekræftes. sø- & handelsrettens kontor, den
                              p.j.v.


text:
                               højesterets dom
                           afsagt tirsdag den 5. februar 2013
sag 294/2012
(1. afdeling)
rigsadvokaten
mod
t
(advokat ulla fabricius, beskikket)
i tidligere instanser er afsagt dom af retten i roskilde den 13. december 2011 og af østre
landsrets 16. afdeling den 30. maj 2012.
i pådømmelsen har deltaget fem dommere: lene pagter kristensen, thomas rørdam, michael
rekling, hanne schmidt og kurt rasmussen.
påstande
anklagemyndigheden har påstået skærpelse af landsrettens dom, således at t i medfør af
færdselslovens § 125, stk. 1, nr. 6, jf. § 126, stk. 1, nr. 8, frakendes retten til at føre motordre-
vet køretøj, hvortil der kræves kørekort, i 6 måneder ubetinget.
t har påstået stadfæstelse af landsrettens dom.
anbringender
anklagemyndigheden har bl.a. gjort gældende, at det følger af artikel 7, stk. 1, i køre- og hvi-
letidsforordningen (europa-parlamentets og rådets forordning (ef) nr. 561/2006 af 15. marts
2006), at en fører efter en kørselsperiode på fire og en halv time skal holde en sammenhæn-
gende pause på mindst 45 minutter, medmindre han påbegynder en hviletid. denne pause kan
efter artikel 7, stk. 2, erstattes af en pause af mindst 15 minutters varighed fulgt af en pause af
                                               - 2 -
mindst 30 minutters varighed. i forhold 1 har t i den relevante kørselsperiode holdt en pause
på 14 minutter og en pause på 18 minutter. den første pause ligger inden for tolerancegræn-
sen fastsat i justitsministeriets cirkulæreskrivelse af 30. marts 2007. den anden pause ligger
ikke inden for tolerancegrænserne omtalt i cirkulærets pkt. 1 og 2. denne pause kan derfor
ikke medregnes ved opgørelsen af den samlede pause, ligesom der skal ske kumulation af
køretiderne på hver side af denne pause. der er herefter tale om en overskridelse med 30 % af
både pause og køretid, hvorfor der skal idømmes en ubetinget frakendelse som sket i byretten,
da kørslen er sket i prøvetiden efter en tidligere vedtaget betinget frakendelse. en sådan afgø-
relse er i overensstemmelse med forarbejderne til lovændringen i 2005 samt fast praksis ved
politi og anklagemyndighed.
t har bl.a. gjort gældende, at den anden pause på 18 minutter også skal medregnes. der er
samlet afholdt pauser på 32 minutter, og han har derfor ikke tilsidesat kravet om afholdelse af
pauser med mere end 30 %, som kræves for at frakende førerretten. et sådant resultat må være
en følge af forarbejderne til lovændringen i 2005, hvorefter en pause på mindst 15 minutter
med tolerancefradrag skal medregnes. dette stemmer også med andre regler på området, her-
under aetr-overenskomsten fra 1970 om arbejdet for besætninger på køretøjer i internatio-
nal vejtransport. hertil kommer, at reale grunde taler for et sådant resultat. en pause på 18
minutter er således af en sådan rekreativ og færdselssikkerhedsmæssig betydning, at den bør
tælle med ved opgørelsen af den samlede pause.
højesterets begrundelse og resultat
for højesteret angår sagen alene, om der skal ske frakendelse af førerretten som følge af for-
hold 1.
t er i dette forhold fundet skyldig i overtrædelse af § 11, nr. 2, i bekendtgørelse nr. 328 af 28.
marts 2007 om køre- og hviletidsbestemmelserne i vejtransport. efter § 11, nr. 2, straffes den,
der overtræder bestemmelserne om varigheden af den længste køretid i bl.a. artikel 7 i køre-
og hviletidsforordningen (europa-parlamentets og rådets forordning (ef) nr. 561/2006 af 15.
marts 2006).
køre- og hviletidsforordningens artikel 7, stk. 1, bestemmer, at føreren af en godstransport,
der er omfattet af forordningen, efter en kørselsperiode på fire og en halv time skal holde en
                                                - 3 -
sammenhængende pause på mindst 45 minutter, medmindre han påbegynder en hviletid.
denne pause kan ifølge artikel 7, stk. 2, erstattes af en pause af mindst 15 minutters varighed
fulgt af en pause af mindst 30 minutters varighed, fordelt over kørselsperioden på en sådan
måde, at stk. 1 overholdes.
grundlaget for frakendelse af førerretten fremgår af færdselslovens § 125, stk. 1, nr. 6, hvor-
efter en fører skal idømmes en betinget frakendelse, når han har overtrådt bestemmelserne om
køretid eller hviletid fastsat i de relevante forordninger med mere end 30 %.
det fremgår af forarbejderne til denne bestemmelse, der blev indsat i færdselsloven i 2005, at
det er forudsat, at 30 %-reglen anvendes således, at førerretten alene frakendes, hvis ikke blot
reglen om længste køretid uden pauser (fire og en halv time), men også reglen om samlet pau-
selængde (45 minutter) er overtrådt med mindst 30 %. i relation til spørgsmålet om fraken-
delse fremgår det endvidere af forarbejderne, at kun pauser, der opfylder mindstekravet ifølge
forordningen til pausens længde, skal medregnes ved opgørelsen af den samlede pause-
længde, dog med en tolerancegrænse.
det er ikke bestridt, at køretiden er overskredet med mindst 30 %, og spørgsmålet er derfor
alene, om også pausekravet er overskredet med mindst 30 %.
efter den forordning, der var gældende i 2005, skulle der enten afholdes en samlet pause på
45 minutter eller en opdelt pause bestående af flere mindre pauser på mindst 15 minutter. i
2006 blev der vedtaget en ny forordning på området, og ved denne forordning er kravene til
opdelte pauser blevet skærpet, således at der nu skal afholdes en pause på mindst 15 minutter
efterfulgt af en pause på mindst 30 minutter.
højesteret finder, at princippet om, at en pause skal opfylde forordningens tidsmæssige krav
til den enkelte pause, for at den kan medregnes, også gælder i relation til den nye forordning.
justitsministeriets cirkulæreskrivelse af 30. marts 2007 bygger på dette princip og indeholder
i pkt. 2 retningslinjer for tolerancer, som er fastsat efter forhandlinger med transportbranchen,
og som er udtryk for en vis lempelse i forhold til de tidligere gældende tolerancer. pkt. 2 in-
debærer bl.a., at pauser af kortere varighed end 30 minutter ved en samlet pause og kortere
                                               - 4 -
varighed end henholdsvis 10 og 20 minutter ved en opdelt pause ikke er pauser, der kan af-
bryde køretiden, og dermed ikke kan anses for pauser i forordningens forstand.
i forhold 1 har t afholdt en opdelt pause bestående af en pause på 14 minutter efterfulgt af en
pause på 18 minutter. efter det anførte kan kun den første pause på 14 minutter medregnes, og
højesteret tiltræder derfor byrettens afgørelse om, at både reglerne om køretid og pause-
længde er overskredet med mere end 30 %, således at der er grundlag for en betinget fraken-
delse af førerretten i medfør af færdselslovens § 125, stk. 1, nr. 6. da kørslen er sket i prøve-
tiden efter en tidligere vedtaget betinget frakendelse, tiltræder højesteret endvidere, at der
skal ske ubetinget frakendelse i 6 måneder, jf. færdselslovens § 126, stk. 1, nr. 8, og § 128,
stk. 1.
højesteret tager herefter anklagemyndighedens påstand om en ubetinget frakendelse af fører-
retten i 6 måneder til følge.
under hensyn til sagens principielle karakter skal statskassen betale sagens omkostninger for
landsret og højesteret.
                                      thi kendes for ret:
t skal betale en bøde på 6.500 kr. med en forvandlingsstraf af fængsel i 10 dage.
t frakendes retten til at føre motordrevet køretøj, hvortil der kræves kørekort, i 6 måneder fra
denne højesteretsdom.
t skal betale sagens omkostninger for byretten, og statskassen skal betale sagens omkostnin-
ger for landsret og højesteret.