text:
                                           udskrift
                                                af
                                  højesterets dombog
                             højesterets dom
                          afsagt fredag den 17. august 2012
sag 317/2010
(1. afdeling)
ebbe korsgaard
(advokat hans henrik skjødt)
mod
hvornum maskinstation ved poul højbjerg
(advokat carsten lorentzen)
i tidligere instans er afsagt dom af vestre landsrets 9. afdeling den 20. september 2010.
i pådømmelsen har deltaget fem dommere: poul søgaard, niels grubbe, thomas rørdam, jon
stokholm og jan schans christensen.
påstande
appellanten, ebbe korsgaard, har påstået indstævnte, hvornum maskinstation ved poul høj-
bjerg, dømt til at betale yderligere 43.038 kr. med procesrente fra den 15. januar 2010 og fri-
findelse i forhold til indstævntes selvstændige påstand.
hvornum maskinstation ved poul højbjerg har påstået frifindelse for påstanden om yderligere
betaling og har desuden påstået ebbe korsgaard dømt til at tilbagebetale 78.655,86 kr. med
tillæg af procesrente af 50.000 kr. fra den 10. august 2001 og af 28.655,86 kr. fra den 15. ja-
nuar 2010.
hvornum maskinstation ved poul højbjerg har opfyldt landsrettens dom.
anbringender
ebbe korsgaard har navnlig anført, at hvornum maskinstation ved poul højbjerg ikke har
godtgjort omfanget af sin produktion med det krænkende materiel, og at den licens, der skal
                                                 - 2 -
betales i forbindelse med krænkelsen af de to patenter, derfor skal beregnes ud fra en årlig
produktion af halmballer i krænkelsesperioden på 6.000 stk. med en gennemsnitsvægt på 300
kg. ebbe korsgaard har foretaget en beregning af, hvad hvornum maskinstation gennemsnit-
ligt har faktureret kunderne for indpakning og ammoniakbehandling af halmballer, og gør på
dette grundlag gældende, at gennemsnitsprisen pr. balle i årene 1996-2005 skal fastsættes til
55,84 kr. for indpakning med ammoniakbehandling og 40,71 kr. for indpakning uden ammo-
niakbehandling. ammoniakforbruget skal indgå i omsætningen på samme måde som plast-
forbruget og arbejdet med ammoniakbehandlingen.
hvornum maskinstation ved poul højbjerg har navnlig anført, at den af maskinstationen
fremlagte omsætningsopgørelse, som viser en licenspligtig omsætning i krænkelsesperioden
på 706.882,80 kr., skal finde anvendelse. hvornum maskinstation har herudover fremlagt
fakturaer, der viser maskinstationens samlede omsætning i perioden. det har herefter været op
til ebbe korsgaard at gøre indsigelse, hvis han ville gøre gældende, at der var yderligere li-
censpligtig omsætning, men sådan indsigelse er ikke fremkommet.
ifølge hvornum maskinstations opgørelse har ebbe korsgaard krav på en licens beregnet som
5 % af 706.882,80 kr., dvs. 35.344,14 kr. såfremt der måtte blive taget udgangspunkt i et
skønnet antal baller på 6.000 stk., skal gennemsnitsprisen for indpakning af en balle uden
ammoniakbehandling fastsættes til 30 kr., mens prisen for en indpakket og ammoniakbehand-
let balle skal fastsættes til 40 kr., således som landsretten har gjort. ammoniakforbruget har
ingen sammenhæng med krænkelsen af ebbe korsgaards rettigheder og skal ikke indgå i
vederlagsberegningen.
højesterets begrundelse og resultat
højesteret tiltræder af de grunde, som landsretten har anført, at ammoniakforbruget ikke skal
indgå i den omsætning, der danner grundlag for beregningen af vederlaget.
landsretten har skønsmæssigt fastsat vederlaget til ebbe korsgaard ud fra en årlig produktion
i krænkelsesperioden på 6.000 halmballer og ved anvendelse af en pris pr. balle for indpak-
ning og ammoniakbehandling på 40 kr. samt en pris pr. balle uden ammoniakbehandling på
30 kr.
                                              - 3 -
hverken ebbe korsgaard eller hvornum maskinstation er fremkommet med oplysninger, der
giver højesteret grundlag for at tilsidesætte landsrettens skøn med hensyn til antal halmballer
og pris pr. balle.
højesteret stadfæster herefter dommen som nedenfor anført.
efter sagens udfald skal ingen af parterne betale sagsomkostninger for højesteret til den an-
den part.
                                     thi kendes for ret:
højesteret frifinder hver af parterne for den af den anden part nedlagte påstand og stadfæster
landsrettens dom.
ingen af parterne skal betale sagsomkostninger for højesteret til den anden part.
                                            --oo0oo--
                               udskriftens rigtighed bekræftes.
                                         højesteret, den


text:
                             højesterets dom
                           afsagt torsdag den 4. april 2013
sag 152/2009
(1. afdeling)
g4s holdings (dk) a/s (tidligere group 4 holding a/s)
(advokat hans severin hansen)
mod
skatteministeriet
(kammeradvokaten ved advokat kim lundgaard hansen)
i tidligere instans er afsagt dom af østre landsrets 16. afdeling den 2. juni 2009.
i pådømmelsen har deltaget syv dommere: lene pagter kristensen, niels grubbe, thomas
rørdam, poul dahl jensen, hanne schmidt, lars hjortnæs og jens kruse mikkelsen.
sagen er behandlet sammen med højesterets sag 164/2009.
påstande
parterne har gentaget deres påstande.
supplerende sagsfremstilling
group 4 falck gmbh (tidligere falck deutschland ag) indgik som anført i landsrettens dom
beherskelses- og resultatoverførselsaftaler med hvert af sine tyske datterselskaber efter de
tyske regler om organschaft. g4s holdings (dk) a/s har oplyst, at aftalerne er identiske. af
aftalen med falck sicherheitsdienste gmbh dateret 19. december 2001 fremgår bl.a. (i dansk
oversættelse):
                                           - 2 -
                                  ”beherskelses-
                                               og
                           resultatoverførselsaftale
mellem
1. falck deutschland aktiengesellschaft…
    i det følgende benævnt ”organträger”
og
2. falck sicherheitsdienste gmbh…
    i det følgende benævnt ”organgesellschaft”
                                          præambel
organträger er eneste selskabsdeltager i organgesellschaft med en indskudskapital på
nominelt euro 100.000,00.
                                               §1
                                     ledelse, indlemmelse
(1) organgesellschaft overlader virksomhedens ledelse til organträger. organträger er
    således berettiget til at give direktionen i organgesellschaft såvel generelle som
    konkrete instrukser vedrørende ledelsen af selskabet. organgesellschaft er forpligtet
    til at efterkomme disse instrukser.
(2) parterne bekræfter, at organgesellschaft organisatorisk, økonomisk og finansielt er
    indlemmet i organträgers virksomhed og således i det indbyrdes forhold udgør en
    uselvstændig afdeling af organträger.
                                                 §2
                            overførsel af overskud, overtagelse af tab
(1) organgesellschaft er forpligtet til at overføre hele sit overskud til organträger. med
    undtagelse af oprettelse eller opløsning af reservefond i henhold til stk. (2) – skal
    der ske overførsel af hele årets overskud.
…
(5) i henhold til bestemmelserne i § 302 aktg (aktieselskabsloven) er organträger for-
     pligtet til at udligne ethvert årligt underskud, der opstår i aftalens løbetid, for så vidt
     sådanne underskud ikke udlignes ved, at der anvendes beløb fra andre reservefonde,
     som er henlagt i aftalens løbetid.
…
                                               §3
                                         aftalens løbetid
                                                - 3 -
     (1) denne aftale skal være i kraft for en periode på mindst 5 år; den kan kun opsiges før
         tid, når særlige grunde taler herfor.
     (2) der foreligger en særlig grund, hvis organträger afhænder sin andel i organge-
         sellschaft eller en del heraf til tredjemand.
     (3) denne aftale forlænges automatisk med et år ad gangen, medmindre den opsiges et
         halvt år før første udløbsdato. opsigelse skal ske skriftligt til organträgers direktion.
     (4) aftalen indgås med forbehold af samtykke fra generalforsamlingen i henholdsvis
         organgesellschaft og organträger. de respektive beslutninger skal bekræftes af no-
         tar. aftalen træder i kraft ved indførelse i handelsregisteret for organgesellschaft og
         skal – med undtagelse af beherskelsesaftalen i § 1 – være gældende første gang for
         organgesellschafts regnskabsår, der startede den 1. januar 2001 og ender den 31.
         december 2001.
                                                     §4
                                          afsluttende bestemmelser
     …
     (4) parterne er forpligtet til at tilpasse denne aftale i overensstemmelse med eventuelle
          ændringer i det skattemæssige grundlag vedrørende anerkendelse af et ” or-
          gangschaft”.”
ved afgørelse af 14. september 2011 afslog højesteret g4s holdings (dk) a/s’ anmodning
om præjudiciel forelæggelse for eu-domstolen af spørgsmål om, hvorvidt den danske skat-
temæssige behandling af resultatudligningsbeløbene er forenelig med etableringsfriheden, jf.
nu teuf artikel 49, jf. artikel 54.
tysk selskabs- og skattelovgivning
den tyske aktieselskabslov (aktiengesetz) indeholder bl.a. følgende bestemmelser (i dansk
oversættelse):
                                     ”aktieselskabsloven
                                 tredje bog. forbundne virksomheder
                               første del. aftaler mellem virksomheder
                        første afsnit. former for aftaler mellem virksomheder
                                       § 291. beherskelsesaftale.
                                    aftale om overskudsoverførsel
                                          - 4 -
(1) ved aftaler mellem virksomheder forstås aftaler, ved hvilke et aktieselskab eller et
    kommanditaktieselskab overlader ledelsen af selskabet til en anden virksomhed (be-
    herskelsesaftale) eller forpligter sig til at overføre hele sit overskud til en anden
    virksomhed (aftale om overskudsoverførsel). som aftale om overførsel af hele virk-
    somhedens overskud anses tillige en aftale, ved hvilken et aktieselskab eller et
    kommanditaktieselskab påtager sig at drive sin virksomhed for regning af en anden
    virksomhed.
     andet afsnit. indgåelse, ændring og ophør af aftaler mellem virksomheder
                      § 293. godkendelse af generalforsamlingen
(1) en aftale mellem virksomheder bliver kun gyldig med generalforsamlingens
    godkendelse…
…
                                § 294. registrering. ikrafttræden
(1) selskabets direktion skal anmelde indgåelsen og arten af aftalen mellem virksomhe-
    den samt navnet på den anden aftalepart til handelsregisteret…
(2) aftalen træder først i kraft ved registrering heraf i handelsregisteret på selskabets
    hjemsted.
                      tredje afsnit. sikkerhed for selskabet og kreditorerne
                                  § 302. dækning af underskud
(1) foreligger der en beherskelsesaftale eller en aftale om overskudsoverførsel, skal den
    anden part i aftaleperioden udligne ethvert underskud i henhold til årsregnskabet, i
    det omfang dette ikke udlignes ved, at der hæves beløb fra øvrige reserver, der er
    blevet henlagt i løbet af aftaleperioden.
…
                                    § 303. kreditorbeskyttelse
(1) ophører en beherskelsesaftale eller en aftale om overskudsoverførsel, skal den an-
    den aftalepart stille sikkerhed over for selskabets kreditorer, hvis fordringer er op-
    stået før bekendtgørelsen om registrering af aftalens ophør i handelsregisteret i med-
    før af § 10 i handelsloven (handelsgesetzbuch), forudsat at kreditorerne henvender
    sig til aftaleparten herom inden for seks måneder efter bekendtgørelsen. i bekendt-
    gørelsen af registreringen skal kreditorerne gøres opmærksom på denne ret.
         anden del. ledelsesret og ansvar i forbindelse med afhængige virksomheder
          første afsnit. ledelsesret og ansvar i forbindelse med en beherskelsesaftale
                                        § 308. ledelsesret
                                                - 5 -
      (1) er der indgået en beherskelsesaftale, er den herskende virksomhed berettiget til at
          give direktionen instrukser vedrørende selskabets ledelse. hvis ikke andet er aftalt,
          kan der også gives instrukser, som er ufordelagtige for selskabet, hvis dette tjener
          den herskende virksomheds eller de med denne og selskabet koncernforbundne
          virksomheders interesse.
      (2) direktionen er forpligtet til at efterkomme den herskende virksomheds instrukser.
          direktionen er ikke berettiget til at nægte at efterkomme en instruks, fordi denne
          efter direktionens opfattelse ikke tjener den herskende virksomheds eller de med
          denne og selskabet koncernforbundne virksomheders interesser, medmindre det er
          helt åbenbart, at de ikke tjener sådanne interesser.”
de tyske regler om beskatning af organschaft fremgår af den tyske selskabsskattelov (kör-
perschaftsteuergesetz), der bl.a. indeholder følgende bestemmelse (i dansk oversættelse):
                                      ”selskabsskatteloven
                      andet kapitel. særbestemmelser vedrørende ”organschaft”
              § 14. aktieselskab eller kommanditaktieselskab som ”organgesellschaft”
      (1) såfremt et aktieselskab eller et kommanditaktieselskab med direktion og hjemsted
          her i landet (”organgesellschaft”) gennem en aftale om overskudsoverførsel i med-
          før af § 291, stk. 1, i aktieselskabsloven (aktiengesetz) forpligter sig til at overføre
          hele sit overskud til en enkelt anden erhvervsvirksomhed, skal ” organgesellschafts”
          indkomst, medmindre andet fremgår af § 16, henføres til den, der bærer virksomhe-
          den (”organträger”), hvis følgende forudsætninger er opfyldt:
          1. ”organträger” skal fra begyndelsen af regnskabsåret uden afbrydelse have andel
              i ”organgesellschaft” i et sådant omfang, at der tilkommer ”organträger” et
              flertal af stemme-rettighederne i ”organgesellschaft” (finansiel indlemmelse)…
          2. ”organträger” skal være en fysisk person, der er fuldt skattepligtig, eller et sel-
              skab, sammenslutning af personer eller en aktivmasse i medfør af § 1, som ikke
              er skattefritaget, med ledelse her i landet…
          3. aftalen om overskudsoverførsel skal indgås for mindst fem år og gennemføres
              under hele gyldighedsperioden…”
der er for højesteret enighed mellem parterne om, at bestemmelsen indebærer, at når der efter
reglerne om organschaft er indgået en resultatoverførselsaftale, skal datterselskabets (organ-
gesellschaft) skattepligtige indkomst – uanset om den er positiv eller negativ – henføres (zu-
rechnen) til moderselskabet (organträger). beløbene holdes uden for opgørelsen af selskaber-
                                                  - 6 -
nes skattepligtige indkomst, således at de hverken indkomstbeskattes hos modtageren eller er
fradragsberettigede hos yderen.
af betydning for den tyske kommunale selskabsbeskatning af organschaft indeholder er-
hvervsskatteloven (gewerbesteurgesetz) følgende bestemmelse (i dansk oversættelse):
                                              ”§ 1. skattesubjekt
       …
       (2) … hvis et kapitalselskab er et ”organgesellschaft ” i medfør af §§ 14, 17 eller 18 i
           selskabsskatteloven (körperschaftsteuergesetz), anses det for fast driftssted af ”or-
           ganträger” …”
højesterets begrundelse og resultat
sagen angår opgørelsen af g4s holdings (dk) a/s’ sambeskatningsindkomst for indkomst-
året 2003, nærmere bestemt den skattemæssige behandling efter dansk ret af de resultatudlig-
ningsbeløb, som selskabets daværende tyske datterselskab, group 4 falck gmbh (”det tyske
moderselskab”), havde betalt til tre af sine datterselskaber i henhold til tyske beherskelses- og
resultatoverførselsaftaler. ved disse aftaler var der selskaberne imellem stiftet et såkaldt or-
ganschaft.
ved afgørelse af 16. maj 2007 forhøjede skat sambeskatningsindkomsten med det beløb,
der fremgår af den principale påstand, under henvisning til, at resultatudligningsbeløbene hos
modtagerselskaberne (de tre tyske datterselskaber) ansås som skattepligtige tilskud, jf. stats-
skattelovens § 4, mens det betalende selskab (det tyske moderselskab) ikke fik fradragsret
efter statsskattelovens § 6, stk. 1, litra a, om driftsomkostninger.
afgørelsen om at anse de tyske udligningsbeløb som skattepligtige tilskud uden modstående
fradragsret for det tyske moderselskab medførte bl.a., at der ikke blev fradraget et underskud i
de tyske datterselskaber ved opgørelsen af den danske sambeskatningsindkomst.
den tyske aktieselskabslovs (aktiengesetz) tredje bog om forbundne virksomheder, første del,
første afsnit om former for aftaler mellem virksomheder, bestemmer i § 291, stk. 1, 1. pkt., at
der ved aftaler mellem virksomheder forstås bl.a. aftaler, hvorefter et aktieselskab forpligter
                                                - 7 -
sig til at overføre hele sit overskud til en anden virksomhed (aftale om overskudsoverførsel).
som aftale om overførsel af hele virksomhedens overskud anses tillige en aftale, hvorefter et
aktieselskab påtager sig at drive sin virksomhed for regning af en anden virksomhed, jf. stk. 1,
2. pkt.
det bestemmes i § 302, stk. 1, at hvis der foreligger en aftale om overskudsoverførsel, skal
den anden part udligne (ausgleichen) ethvert underskud i henhold til årsregnskabet, der opstår
i aftaleperioden.
aftalen skal godkendes på en generalforsamling i aktieselskabet af et kvalificeret flertal af
aktionærerne, jf. § 293. der skal ske anmeldelse af aftalen til handelsregisteret, jf. § 294.
det er ubestridt, at der ved aftalen skabes en fælles hæftelse (haftungsverbund) mellem aktie-
selskabet og den anden part i den forstand, at en kreditor i aktieselskabet i tilfælde af mang-
lende betaling kan rette sit krav mod den anden part. i tilfælde af aftalens ophør skal den an-
den part stille sikkerhed over for aktieselskabets kreditorer, hvis fordringer er opstået i aftale-
perioden, såfremt de anmelder sig inden seks måneder efter, at meddelelse om ophøret er of-
fentliggjort i handelsregisteret, jf. § 303, stk. 1.
det fremgår af den tyske selskabsskattelov (körperschaftsteuergesetz) § 14, stk. 1, at hvis et
aktieselskab ved en overskudsoverførselsaftale har forpligtet sig til at overføre hele sit over-
skud til en enkelt anden erhvervsvirksomhed, skal selskabets indkomst henføres (zurechnen)
til denne anden virksomhed under forudsætning af bl.a., at aftalen er indgået for mindst fem
år.
parterne er enige om, at beløb, der i tilfælde af underskud betales til aktieselskabet, efter tysk
skatteret er indkomstopgørelsen uvedkommende, således at det hverken er skattepligtigt for
modtageren eller fradragsberettiget for betaleren.
den skattemæssige virkning af overskudsoverførselsaftalerne og de betalinger, der er sket til
datterselskaberne til udligning af underskud, skal bedømmes efter danske skatteregler ved
opgørelse af sambeskatningsindkomsten for 2003 for g4s holdings (dk) a/s. bedømmelsen
                                               - 8 -
efter danske skatteregler skal ske på grundlag af den retlige kvalifikation efter tysk aktiesel-
skabsret, der således indgår i bedømmelsen som faktum.
fire dommere – lene pagter kristensen, niels grubbe, thomas rørdam og poul dahl jensen
– udtaler herefter:
efter tysk aktieselskabsret omfatter begrebet overskudsoverførselsaftaler både aftaler, der er
formuleret, således at aktieselskabet forpligter sig til at overføre sit overskud til den anden
part, jf. den tyske aktieselskabslovs § 291, stk. 1, 1. pkt., og aftaler, der er formuleret, således
at aktieselskabet påtager sig at drive sin virksomhed for regning af den anden part, jf. be-
stemmelsens 2. pkt. ved begge typer af aftaler er den anden part forpligtet til at udligne et-
hvert underskud i henhold til årsregnskabet, jf. § 302, stk. 1. efter tyske skatteretlige regler
om organschaft behandles de to typer af overskudsoverførselsaftaler ens i den forstand, at
indkomsten ved begge typer af aftaler i henhold til den tyske selskabsskattelovs § 14, stk. 1,
henføres til den anden part, og således at aktieselskabet ved begge typer af aftaler i henhold til
den tyske erhvervsskattelov § 1, stk. 2, anses for fast driftssted af den anden part. på grundlag
af disse oplysninger finder vi, at begge typer af overskudsoverførselsaftaler efter tysk ret må
anses som aftaler om, at overskud og underskud af aktieselskabets virksomhed anses for den
anden parts overskud og underskud, svarende til at aktieselskabets virksomhed drives for den
anden parts regning.
som følge af, at aktieselskabets virksomhed i tilfælde af en overskudsoverførselsaftale efter
de tyske selskabsretlige regler må anses for drevet for den anden parts regning, således at
virksomhedens overskud og underskud anses for den anden parts overskud og underskud, fin-
der vi, at betalinger til udligning af underskud efter tysk selskabsret blot indebærer, at under-
skuddet placeres hos den part, som skal bære det. denne forståelse støttes af, at betalingerne
efter tysk skatteret er indkomstopgørelsen uvedkommende, og således hverken er skatteplig-
tige for aktieselskabet eller fradragsberettigede for den anden part.
i den foreliggende sag er der i medfør af de selskabsretlige regler om organschaft indgået
overskudsoverførselsaftaler mellem de tre tyske datterselskaber og deres tyske moderselskab,
group 4 falck gmbh. overskudsoverførselsaftalerne er af den type, hvor datterselskaberne
                                                 - 9 -
forpligter sig til at overføre deres overskud til moderselskabet, mod at moderselskabet for-
pligter sig til at udligne deres underskud.
vi finder herefter, at de omhandlede tyske datterselskabers virksomhed i overensstemmelse
med den tyske lovbestemte ordning om organschaft, der ikke har en parallel i dansk selskabs-
ret, ved den danske skatteretlige bedømmelse må anses for drevet for det tyske moderselskabs
regning, og at underskudsudligningsbetalingerne fra moderselskabet til datterselskaberne un-
der disse omstændigheder ikke er omfattet af statsskattelovens § 4, men er skattefri for datter-
selskaberne.
vi stemmer herefter for at tage g4s holdings (dk) a/s’ principale påstand til følge.
tre dommere – hanne schmidt, lars hjortnæs og jens kruse mikkelsen – udtaler:
vi bemærker, at de aftaler om beherskelse og resultatoverførsel, der er indgået mellem de tre
tyske datterselskaber og deres tyske moderselskab, efter vores opfattelse er omfattet af den
tyske aktieselskabslovs § 291, stk. 1, 1. pkt., idet der netop ikke er tale om, at datterselskaber-
ne efter aftalerne driver deres virksomhed for moderselskabets regning, jf. herom bestemmel-
sens 2. pkt.
selskabernes aftaler om udligning af datterselskabernes årlige underskud og overskud, den
(sekundære) hæftelse i forhold til datterselskabernes kreditorer og de øvrige retsvirkninger,
som efter tysk selskabsret følger af selskabernes aftaler, kan efter vores opfattelse hverken
hver for sig eller samlet føre til, at resultatudligningsbeløbene ikke er en indtægt for dattersel-
skaberne efter statsskattelovens § 4. der er heller ikke fremkommet oplysninger, der giver
grundlag for at fastslå, at de tyske selskaber i praksis udgjorde og i forhold til omverdenen
fremstod som en sådan enhed, at datterselskaberne efter danske skatteregler kunne sidestilles
med en filial af eller et fast driftssted for det tyske moderselskab.
vi finder herefter, at der ikke er grundlag for at anse resultatudligningsbeløbene for ikke at
være indtægt for datterselskaberne efter statsskattelovens § 4.
efter flertallets resultat finder vi ikke anledning til at tage stilling til sagens øvrige spørgsmål.
                                             - 10 -
der træffes afgørelse efter stemmeflertallet.
højesteret tager herefter g4s holdings (dk) a/s’ principale påstand til følge.
sagsomkostningerne for landsret og højesteret er fastsat til dækning af advokatudgifter med
1.200.000 kr. og retsafgift med i alt 10.000 kr.
                                     thi kendes for ret:
g4s holdings (dk) a/s’ skattepligtige sambeskatningsindkomst for indkomståret 2003 ned-
sættes med 69.771.176 kr.
i sagsomkostninger for landsret og højesteret skal skatteministeriet betale 1.210.000 kr. til
g4s holdings (dk) a/s.
det idømte sagsomkostningsbeløb skal betales inden 14 dage efter denne højesteretsdoms
afsigelse og forrentes efter rentelovens § 8 a.

source: retspraksis

LICENSE:
Creative Commons Legal Code

CC0 1.0 Universal

type: caselaw

jurisdiction: Denkmark


text:
dom
afsagt den 1. september 2017 af østre landsrets 10. afdeling
(landsdommerne m. stassen, niels fenger og gerd sinding (kst.)).
10. afd. nr. b-3144-12:
tdc a/s
(advokat arne møllin ottosen ved advokat stine andersen)
mod
skatteministeriet
(kammeradvokaten ved advokat sune fugleholm)
denne sag, der er anlagt ved københavns byret, er ved kendelse af 14. september 2012 (bs
39b-2383/2012) henvist til behandling ved østre landsret i medfør af retsplejelovens § 226,
stk. 1.
sagsøgeren, tdc a/s, har nedlagt følgende påstande:
principalt: skatteministeriet skal til tdc a/s tilbagebetale 362.230.970,37 kr. svarende til
den resterende del af den fra 1. januar 1988 til 31. december 1991 ulovligt opkrævede ambi,
hvori der er foretaget modregning af sparede arbejdsgiverafgifter i samme periode, samt dertil
renter.
subsidiært eller som led i den principale påstand: skatteministeriet skal genoptage sagsøgers
afgiftsansættelse for perioden 1988-1991 ekstraordinært med henblik på nedsættelse af
afgiftstilsvaret og foretage en renteberegning.
sagsøgte, skatteministeriet, har påstået frifindelse.
                                              - 2 -
sagsfremstilling
tvistens baggrund
ved lov nr. 840 af 18. december 1987 indførtes et arbejdsmarkedsbidrag (ambi) med virkning
fra den 1. januar 1988. ambien udgjorde 2,5 % af et bidragsgrundlag, der var nærmere fastsat
i loven, og som i princippet svarede til momsgrundlaget. samtidig med indførelsen af ambien
ophævedes en række tidligere opkrævede arbejdsgiverafgifter, som hidtil havde påhvilet
danske virksomheder, og som blev beregnet ud fra beskæftigelsen i virksomhederne.
ambi-loven blev ophævet ved lov nr. 891 af 21. december 1991 med virkning fra den 1.
januar 1992. der verserede på dette tidspunkt flere sager ved eu-domstolen om, hvorvidt
ambien var i overensstemmelse med eu-retten, og ved dom af 31. marts 1992 i sag c-200/90,
dansk denkavit aps, fandt ef-domstolen ambien i strid med artikel 33 i direktiv 77/388/ef
(sjette momsdirektiv).
ved lov nr. 389 af 20. maj 1992 om behandling af krav om tilbagebetaling af
arbejdsmarkedsbidrag mv. blev der fastsat nærmere regler vedrørende behandlingen af krav
om tilbagebetaling af ambi. der blev tillige udstedt cirkulære nr. 104 af 29. juni 1992, hvori
det blev anført, at den dagældende 5-årige forældelsesfrist for tilbagebetalingskrav skulle
beregnes fra lovens ikrafttræden den 22. maj 1992.
i ufr 1994.430 h og ufr 1994.450 h tiltrådte højesteret under dissens, at der i krav om
tilbagebetaling af ambi kunne ske fradrag af den fulde besparelse, som opnåedes ved
afskaffelsen af de hidtidige arbejdsgiverbidrag og de øvrige ændringer, der indgik i
omlægningen.
under forberedelsen af sagerne havde højesteret ved kendelse af 16. december 1993 (ufr
1994.181 h) afvist, at der var grundlag for præjudicielt at forelægge en række spørgsmål for
eu-domstolen vedrørende bl.a. spørgsmålet om, hvorvidt der ved opgørelse af et krav om
tilbagebetaling af opkrævet ambi kunne tages hensyn til de sparede arbejdsgiverafgifter.
højesteret havde herom bemærket følgende:
”det foreslåede spørgsmål 3 angår i realiteten spørgsmålet om, hvorvidt det ved vurderingen
af, om afgifter betalt af en importør må antages at være overvæltet på dennes aftagere, bør
                                               - 3 -
tages i betragtning, at der i sammenhæng med indførelsen af den omhandlede afgift (ambi)
blev afskaffet andre afgifter, som i første række påhvilede den indenlandske produktion. dette
spørgsmål indgår som et moment i den bevisbedømmelse, som henhører under de nationale
domstole.”
i skatteministeriets vejledning af 30. september 1996 blev retningslinjerne for behandling af
krav om tilbagesøgning af ambi fastlagt på følgende måde i forhold til spørgsmålet om
betydningen af sparede arbejdsgiverafgifter:
”indførelsen af ambien skete som led i en større omlægning for at forbedre danske
virksomheders konkurrenceevne. samtidig med ambiens indførelse blev en række
arbejdsgiverafgifter afskaffet, og der blev ydet kompensation for virksomhedens andel af atp
og sygedagpenge. besparelsen udgjorde ca. kr. 10.300 pr. fuldtidsansat pr. år.
efter gældende praksis, som bygger på østre landsrets og højesterets domme om
tilbagesøgning af ambi, skal de sparede arbejdsgiverafgifter modregnes fuldt ud i det
fremsatte krav. opgørelsen af de sparede arbejdsgiverafgifter foretages af told-skat.”
som led i behandlingen af nogle virksomheders krav om tilbagebetaling af ulovligt opkrævet
ambi traf østre landsret den 12. oktober 2009 afgørelse om præjudiciel forelæggelse for eu-
domstolen af spørgsmål angående bl.a. forståelsen af »overvæltning« og »ugrundet
berigelse« som eu-retlige begreber.
eu-domstolen besvarede østre landsrets præjudicielle forelæggelse ved dom af 6.
september 2011 i sag c-398/09, lady & kid m.fl. eu-domstolen udtalte bl.a., at eu-retten er
til hinder for, at en medlemsstat nægter at tilbagebetale en uretmæssig afgift med den
begrundelse, at de af den afgiftspligtige med urette erlagte beløb er blevet udlignet gennem en
besparelse som følge af den samtidige ophævelse af andre afgifter:
”22. ligeledes kan en medlemsstat ikke modsætte sig et krav om tilbagebetaling af en
uretmæssig afgift med den begrundelse, at afgiften er blevet økonomisk udlignet gennem
ophævelsen af en lovlig afgift af tilsvarende størrelse.
                                                - 4 -
23. tilbagebetaling af en ulovlig afgift til en erhvervsdrivende, som har overvæltet det hertil
svarende beløb på sine kunder, kan under de ovenfor anførte omstændigheder ganske vist føre
til en ugrundet berigelse af denne erhvervsdrivende, men dette er ikke tilfældet, når der er tale
om en ophævelse af andre afgifter, som angiveligt står i forbindelse med indførelsen af en
afgift, som er i strid med eu-retten.
24. en sådan ophævelse er et resultat af de valg, der træffes af medlemsstaten på skatte- og
afgiftsområdet, og som er udtryk for dennes almindelige politik på det økonomiske og sociale
område. sådanne valg kan have de mest forskelligartede konsekvenser, som – uafhængigt af
de vanskeligheder, som kan være forbundet med at fastslå, om og i hvilket omfang en afgift
faktisk blot er trådt i stedet for en anden – er til hinder for, at tilbagebetaling af en uretmæssig
afgift i en sådan sammenhæng kan anses for at indebære en ugrundet berigelse.”
eu-domstolen nåede herved til en anden konklusion end dens generaladvokat, som havde
fundet, at eu-retten ikke var til hinder for, at en stat kunne afslå at tilbagebetale den
uretmæssigt opkrævede afgift, såfremt den kunne dokumentere, at de ulovligt opkrævede
beløb kunne anses for at være blevet udlignet ved en samtidig og tilsvarende reduktion af
andre afgifter, som faktisk var kommet de samme afgiftspligtige personer til gode, for så vidt
som der var en umiddelbar årsagssammenhæng mellem indførelsen af den ene afgift og
ophævelsen af de andre, jf. forslag til afgørelse af 7. december 2010 fra generaladvokat cruz
villalòn.
sagen vedrørende lady & kid endte efter det oplyste med, at tvisten blev forligt, således at de
sagsøgende virksomheder modtog yderligere tilbagebetaling af ambi i relation til det beløb,
der var blevet fratrukket tilbagebetalingskravet på grund af sparede arbejdsgiverafgifter.
i ufr 2012.3564 h afviste højesteret en anmodning om tilladelse til ekstraordinær anke af en
sag, der i lyset af dommen i lady & kid-sagen måtte antages at være blevet afgjort forkert til
skade for virksomheden. som begrundelse herfor blev det anført:
”eu-domstolen underkendte ved dom af 6. september 2011 i sag c-398/09, lady & kid,
direct nyt aps, a/s harald nyborg isenkram- og sportsforretning og kid-holding a/s, den
praksis, som har været fulgt i forbindelse med tilbagebetaling af ambi, og hvorefter der ved
                                                 - 5 -
opgørelse af tilbagebetalingskrav skete fuldt fradrag for den økonomiske fordel, som
afskaffelsen af de tidligere arbejdsgiverafgifter havde medført.
denne sag angår, om eu-domstolens dom giver grundlag for nu at meddele sawo a/s
ekstraordinær anketilladelse, jf. retsplejelovens § 399, således at selskabets krav på
tilbagebetaling af ambi, der blev afslået ved østre landsrets dom af 26. oktober 2001, kan
vurderes på ny under hensyntagen til eu-domstolens dom.
højesteret kan efter § 399 undtagelsesvis tillade ekstraordinær anke af en sag, når 1) det må
anses for overvejende sandsynligt, at sagen uden ansøgers fejl har været urigtigt oplyst, og at
sagen efter en genoptagelse vil få et væsentligt forskelligt resultat, 2) det må anses for givet,
at ansøgeren kun ad denne vej vil kunne undgå eller oprette et for ham indgribende tab, og 3)
omstændighederne i øvrigt i høj grad taler for genoptagelse. § 399 er både efter ordlyd og
forarbejder en snæver undtagelsesregel. tilladelse kan kun meddeles, hvis samtlige
betingelser er opfyldt, og højesterets praksis er meget restriktiv.
efter § 399, stk. 1, nr. 1, 1. led, skal sagen have været urigtigt oplyst. det er det helt klare
udgangspunkt, at bestemmelsen kun omfatter tilfælde, hvor sagens faktiske omstændigheder
har været urigtigt oplyst. den foreliggende sag er ikke ved landsrettens dom af 26. oktober
2001 afgjort på grundlag af forkerte oplysninger om faktiske forhold. i kraft af eu-
domstolens dom af 6. september 2011 kan det derimod konstateres, at sagen er afgjort på
grundlag af en retsopfattelse, som ikke er i overensstemmelse med gældende fællesskabsret.
retsvildfarelse falder imidlertid helt klart uden for bestemmelsens kerneområde.
efter § 399, stk. 1, nr. 1, 2. led, skal det være overvejende sandsynligt, at sagen efter
genoptagelse får et væsentligt forskelligt resultat. er kravet nu forældet, vil denne betingelse
ikke være opfyldt.
da sawo den 19. januar 2012 ansøgte om tilladelse til ekstraordinær anke af dommen fra
2001, var den absolutte forældelsesfrist på 10 år efter 2007-forældelsesloven udløbet. i øvrigt
var forældelsesfristen på 5 år efter 1908-loven også udløbet, eftersom sawo ikke har været i
utilregnelig uvidenhed om sit krav i den forstand, som kunne føre til suspension af
forældelsesfristen. dette forudsætter som det helt klare udgangspunkt ukendskab til faktiske
                                              - 6 -
forhold, og der foreligger efter højesterets opfattelse ikke sådanne helt særegne
omstændigheder, som kunne have ført til en fravigelse af dette udgangspunkt.
sawos eventuelle krav på tilbagebetaling er herefter forældet, medmindre en eventuel
tilladelse til ekstraordinær anke i medfør af retsplejelovens § 399 medfører, at det oprindelige
sagsanlæg, som førte til landsretsdommen i 2001, bevarer sin virkning med hensyn til
afbrydelse af forældelse. i overensstemmelse med forældelsesreglernes overordnede formål
må det helt klare udgangspunkt være, at en tilladelse til ekstraordinær anke eller genoptagelse
efter retsplejelovens § 399 ikke medfører, at det oprindelige sagsanlæg bevarer sin
fristafbrydende virkning.
ud fra en samlet bedømmelse foreligger der efter højesterets opfattelse ikke sådanne
omstændigheder, som i høj grad taler for en genoptagelse af sagen, jf. herved § 399, stk. 1, nr.
3. landsrettens dom er afsagt i 2001 som led i et omfattende opgør om tilbagebetaling af den
ulovligt opkrævede ambi. langt de fleste sager om tilbagebetalingskrav er afgjort uden
afsigelse af dom, og fornyet krav om tilbagebetaling i disse sager vil være forældet. en
genoptagelse af sager afgjort ved dom ville derfor indebære en forskelsbehandling. selv om
der er tale om et tilbagebetalingskrav mod staten, som må være nærmest til at bære risikoen
for eu-rettens forståelse og udvikling, har også staten behov for den afskæring af krav, som
følger af reglerne om forældelse og retskraft.
på den anførte baggrund imødekommer højesteret ikke sawos anmodning om tilladelse til
ekstraordinær anke af østre landsrets dom af 26. oktober 2001, jf. retsplejelovens § 399, stk.
2, jf. stk. 1.”
ved brev af 7. november 2014 besvarede eu-kommissionen en klage, hvorefter danmark
skulle have krænket eu-rettens effektivitetsprincip og forelæggelsespligten i teuf art. 267,
stk. 3, i forbindelse med de danske myndigheders ageren i sager om tilbagebetaling af ambi.
kommissionen afviste klagen, idet den bl.a. bemærkede følgende:
”your specific complaint appears to relate to an individual case of non-compliance with an
obligation under article 267(3) tfeu. however, we have not been provided with any
information to suggest that the decision of the danish supreme court of 1993 not to ask for a
                                               - 7 -
preliminary ruling constitutes a general practice of gross, obvious or even conscious breaches
of the obligations provided for in the third subparagraph of article 267 tfeu. on the
contrary the danish supreme court endorsed the decision of the eastern regional court of
denmark to request a ruling by the ecj on the crucial matter …
as regard the fact the danish authorities argued that the decision by the ecj in the case c-
389/09, which was favourable for the undertakings, has no effect on claims which have
passed the limitation period, this does not amount per se to a violation of eu law. on that
matter the ecj has ruled that the interpretation of eu law given by the court after a
preliminary ruling has “to be applied to the courts even to legal relationships arising and
established before the judgment ruling on the request for interpretation, provided that in other
respects the conditions enabling an action relating to the application of that that rule to
brought before the courts having jurisdiction are satisfied” (case c-309/85 bruno barra
[1998] ecr i-355, paragraph 11). therefore, it cannot be established on the basis of the
provided facts that denmark applies a general practice which violates the principle of
effectiveness of eu law.”
den konkrete sag
i perioden fra den 1. januar 1988 til den 31. december 1991 indbetalte teleselskaberne
kjøbenhavns telefon aktieselskab (ktas), jydsk telefon-aktieselskab (jtas), fyns
telefon a/s (ftas), tele sønderjylland a/s og telecom a/s ambi i henhold til den senere
ophævede lov nr. 840 af 18. december 1987. med virkning fra 1. januar 1995 fusionerede
disse selskaber sammen med andre selskaber, herunder tele danmark a/s, med tele
danmark a/s som det fortsættende selskab.
den 20. maj 1997 fremsatte teledanmark a/s over for told- og skattestyrelsen krav om
tilbagebetaling af ulovligt opkrævet ambi. kravene var udfærdiget som selvstændige krav for
hver enkelt af de ovennævnte selskaber. i begrundelsen for og opgørelsen af de enkelte krav
anførte teledanmark a/s for så vidt angår alle selskaberne bl.a. følgende:
”begrundelsen for kravet er, at den betalte ambi ikke kan anses for overvæltet på næste
omsætningsled. …
                                               - 8 -
virksomheden har besluttet at begrænse sit krav, således at den del af omsætningen, der ikke
er undergivet takstregulering, undtages. virksomheden vil endvidere acceptere modregning
med en forholdsmæssig del af de sparede arbejdsgiverafgifter …”
de sparede arbejdsgiverafgifter bestod af en faktisk besparelse på i alt 310.475.158,53 kr.
plus en anslået besparelse på sparede sygedagpenge på i alt 51.755.811.83 kr., dvs. i alt
362.230.970,37 kr. af den resterende del af ambi-tilsvaret fremsatte tele danmark a/s
oprindeligt krav om tilbagebetaling af i alt 102.723.477,86 kr. teledanmark a/s frafaldt dog
29. april 1988 en del af kravet, således at det samlede krav endte med at blive på 100.341.945
kr.
ved told- og skattestyrelsens afgørelse af 29. april 1998 anerkendte skattemyndighederne til
fulde teledanmark a/s’ krav, og der blev således tilbagebetalt 100.341.945 kr. i
overensstemmelse med selskabets endelige anmodning.
parterne havde herefter så vidt ses ikke drøftelser om yderligere tilbagebetaling af ambi før
ca. 11 et halvt år efter, hvor tdc den 18. november 2011 anmodede om yderligere
tilbagebetaling af ambi under henvisning til eu-domstolens afgørelse i lady & kid m.fl.
mod skatteministeriet.
ved afgørelse af 24. februar 2012 afslog skat kravet om tilbagebetaling med den begrun-
delse, at kravet var forældet. af samme grund afviste skat at genoptage behandlingen af
afgiftsansættelserne ekstraordinært med henblik på nedsættelse af afgiftstilsvarene. bl.a.
følgende fremgik af skats afgørelse:
”i har på vegne af … tdc a/s … anmodet om tilbagebetaling af den ambi, som selskabet
oplyse at have indbetalt for tidsrummet 1. januar 1988 – 31. december 1991, i har oplyst, at
selskabets krav omfatter ambiafregningen for følgende tidligere registrerede selskaber …
den ordinære forældelsesfrist i henhold til forældelsesloven (lov nr. 522 af 6. juni 2007 med
senere ændringer) er 3 år, jf. lovens § 3. lovens § 3, stk. 3, indeholder absolutte frister på
                                                - 9 -
henholdsvis 30 og 10 år. den absolutte frist for så vidt angår tilbagebetalingskrav er 10 år, jf.
§ 3, stk. 3, nr. 3.
fristen løber for tilbagebetalingskrav fra ”begyndelsestidspunktet”, der er fastsat i lovens § 2.
ved tilbagebetalingskrav løber fristen fra det tidspunkt, hvor den fejlagtige betaling fandt
sted. for tilbagebetalingskravets vedkommende er forældelsesfristen efter § 2 derfor begyndt
at løbe senest i 1992. det bemærkes herved, at det i cirkulære nr. 104 af 26. juni 1992
bestemmes, at forældelsesfristen for tilbagebetalingskrav først løber fra tilbagebetalingslovens
ikrafttræden den 22. maj 1992.
selskabets krav på tilbagebetaling af ambi er derfor forældet i medfør af forældelseslovens §
3.
selskabet har heller ikke mulighed for at få genoptaget afgiftsansættelsen for perioden 1988-
1991 ekstraordinært med henblik på nedsættelse af afgiftstilsvaret, jf. skatteforvaltningslovens
§ 32, stk. 1, nr. 1, da krav på ekstraordinær genoptagelse af afgiftstilsvar forældes efter
bestemmelserne i forældelsesloven.
det fremgår således af skatteforvaltningslovens § 34a, at krav på ekstraordinær genoptagelse
med henblik på godtgørelse af afgift forældes efter reglerne i forældelsesloven. samtidig
fremgår det af bestemmelsens stk. 4, at forældelsesfristen er 10 år for ekstraordinær
fastsættelse af afgiftstilsvar eller godtgørelse af afgift, jf. skatteforvaltningslovens § 32, stk. 1.
da kravet retter sig mod afgiftsansættelser for perioden 1988-1991 er kravet forældet, og
betingelserne for ekstraordinær genoptagelse af afgiftsansættelsen dermed ikke opfyldt.
de krav eu-retten stiller til behandlingen af sager om tilbagebetaling af afgifter opkrævet i
strid med unionsretten ændrer ikke ved, at kravet er forældet. de danske forældelsesregler
anvendes således ensartet for søgsmål baseret på tilsidesættelse af henholdsvis national ret og
eu-retten. endvidere har eu-domstolen ved flere lejligheder fastslået, at det er foreneligt
med unionsretten at fastsætte rimelige, præklusive søgsmålsfrister af retssikkerhedshensyn
såvel i den afgiftspligtiges som den berørte myndigheds interesse, jf. eksempelvis dom af 2.
december 1997 i sag c-188/95, fantask og dom af 15. april 2010 i sag c-542/08, barth.
                                              - 10 -
det skal fremhæves, at skat – henset til den indtrådte forældelse – ikke har taget stilling til,
hvorvidt selskabet besidder kravet på tilbagebetaling af ambi.”
tdc indbragte ved stævning af 28. marts 2012 skats afgørelse for københavns byret.
indbringelsen skete i henhold til § 4, stk. 2, i loven om behandling af krav om tilbagebetaling
af arbejdsmarkedsbidrag. tdc’s krav var ikke nærmere opgjort i stævningen, men blev ved et
processkrift af 14. juli 2017 opgjort til 362.230.970, 37 kr.
ved kendelse af 29. september 2014 afviste landsretten en begæring fra tdc om at stille eu-
domstolen præjudicielle spørgsmål i sagen, idet det var landsrettens foreløbige vurdering, at
der ikke forelå en sådan begrundet tvivl om forståelsen af effektivitetsprincippet i relation til
anvendelsen af de danske forældelsesregler, at det var nødvendigt at stille præjudicielle
spørgsmål herom til eu-domstolen.
procedure
tdc har gjort gældende, at kravet vel er forældet efter en isoleret læsning af dansk rets
forældelsesregler, men at eu-rettens effektivitetsprincip bevirker, at forældelsesfristen har
været suspenderet. det var nemlig først i kraft af eu-domstolens dom i lady & kid-sagen, at
det kunne konstateres, at den af højesteret fastlagte fortolkning vedrørende modregning
beroede på en retsvildfarelse. tdc fremsatte anmodning om tilbagebetaling umiddelbart efter
eu-domstolens dom. det fremsatte tilbagebetalingskrav er derfor ikke forældet.
det bestrides ikke, at nationale forældelsesfrister normalt er forenelige med
effektivitetsprincippet. den foreliggende sag er imidlertid særegen derved, at de danske
myndigheder har befundet sig i tre retsvildfarelser, som tilsammen har bevirket, at de danske
forældelsesregler har været suspenderet efter eu-rettens effektivitetsprincip:
for det første befandt højesteret sig i en retsvildfarelse, da retten i ufr 1994.430 h og ufr
1994.450 h fastslog, at der kunne ske modregning af sparede arbejdsgiverafgifter i ambi
opkrævet i strid med eu-retten.
                                              - 11 -
for det andet befandt højesteret sig i en retsvildfarelse, da retten i ufr 1994.181/2 h afviste
at stille præjudicielle spørgsmål herom til eu-domstolen ud fra en antagelse om, at de eu-
retlige krav i sager om tilbagebetaling af uretmæssigt opkrævede afgifter allerede var
udførligt behandlet i eu-domstolens praksis. denne forkerte kendelse har dannet
udgangspunkt for behandlingen af samtlige retsafgørelser i ambi-sagerne og har haft til følge,
at også østre landsret har afvist anmodninger om forelæggelse for eu-domstolen, jf. bl.a.
tfs 2000.344 ø og tfs 2000.993 ø.
endelig, for det tredje, har den danske proces- og instansordning i den relevante periode været
i strid med eu-retten derved, at den blev praktiseret således, at en højere ret kunne omgøre en
underinstans’ beslutning om at forelægge præjudicielt, sml. eu-domstolens dom af 16.
december 2008 i sag c-210/06, cartesio. først da højesteret i u 2010.1389 h afviste et
kæremål om præjudiciel forelæggelse, ophørte denne tredje retsvildfarelse.
de tre retsvildfarelser har til sammen haft den konsekvens, at eu’s basale retsmiddel- og
proceduresystem har været sat ud af kraft, og at der er sket en tilsidesættelse af de
grundlæggende forudsætninger, som retsunionen hviler på. som følge heraf har tdc været
afskåret fra effektiv domstolsbeskyttelse, og det har – i hvert fald – været uforholdsmæssigt
vanskeligt for tdc at forfølge sit krav. eftersom højesteret havde godkendt praksis om
modregning som værende i overensstemmelse med eu-retten og endvidere afvist at
forelægge problemstillingen for eu-domstolen, var det i realiteten ikke længere muligt at
kræve den ulovligt modregnede arbejdsgiverafgift tilbagebetalt ved de danske domstole. det
gælder i hvert fald i en situation som den foreliggende, hvor der er enighed mellem parterne
om, at tilsidesættelsen af eu-retten var ganske tvivlsom. jo mere tvivlsom en
traktatkrænkelse er, desto sværere er det også for borgeren – og konkret tdc – at få fuldt
kendskab til sine rettigheder og dermed at håndhæve dem.
da den tiårige forældelsesfrist i forældelseslovens § 3 herefter konkret er i strid med det eu-
retlige effektivitetsprincip, skal skatteministeriet tilbagebetale den resterende del af den fra 1.
januar 1988 til 31. december 1991 ulovligt opkrævede ambi, hvori der er foretaget
modregning af sparede arbejdsgiverafgifter i samme periode.
                                                - 12 -
endelig har tdc under hovedforhandlingen fastholdt sin anmodning om, at landsretten
forelægger præjudicielle spørgsmål for eu-domstolen om det rejste forældelsesspørgsmål,
inden der afsiges dom i sagen. til støtte herfor har tdc navnlig anført, at eu-domstolen
endnu ikke har taget stilling til det konkrete og for sagen særegne forhold, at
forelæggelsesproceduren her i landet indtil 2010 blev håndhævet på en traktatstridig måde,
hvorved lavere retsinstansers forelæggelsesadgang uretmæssigt blev indskrænket.
skatteministeriet har anført, at såvel kravet på tilbagebetaling af ambi som krav afledt af
ekstraordinær genoptagelse af ambi-ansættelserne for længst er forældede.
da tdc (dengang teledanmark a/s) den 20. maj 1997 fremsatte sit tilbagebetalingskrav
over for skat, valgte tdc selv at begrænse kravet, således at det alene vedrørte den
takstregulerede omsætning med fradrag af sparede arbejdsgiverafgifter. dette
tilbagebetalingskrav blev fuldt ud imødekommet administrativt og er ikke efterfølgende
indbragt for domstolene inden for søgsmålsfristen i tilbagebetalingslovens § 4. det ligger
herefter fast, at fremsættelsen af tilbagebetalingskravet over for skat den 20. maj 1997 har
mistet sin forældelsesafbrydende virkning, jf. ufr 2012. 3564 h. under alle omstændigheder
kan fremsættelsen af dette krav ikke afbryde forældelse af krav, som slet ikke er rejst.
det er ikke korrekt, når tdc gør gældende, at forældelsen af selskabets tilbagebetalingskrav
har været suspenderet, så længe domstolene og afgiftsmyndighederne befandt sig i en
retsvildfarelse om adgangen til at inddrage virksomhedernes sparede arbejdsgiverafgifter i
bedømmelsen af overvæltningsspørgsmålet. almindelige retsvildfarelser om indholdet af eu-
retten fører ikke efter eu-retten til krav om suspension af forældelse. det gælder, uanset om
retsvildfarelsen er oplagt eller relaterer sig til et tvivlsomt eu-retligt spørgsmål, og uanset om
tilbagebetalingsloven eller skats eu-stridige administrative praksis måtte have afholdt tdc
fra at søge tilbagebetaling. konsekvensen af tdc’s synspunkt ville være, at nationale
forældelsesregler altid ville være suspenderet, når nationale domstole befinder sig i en
retsvildfarelse om eu-retten i modsætning til national ret. det ville ofte sætte nationale
forældelsesregler mv. helt ud af kraft i forhold til eu-retligt baserede krav, og det forlanger
eu-retten ikke.
                                              - 13 -
heller ikke den omstændighed, at danske domstole først i lady & kid-sagen forelagde
præjudicielle spørgsmål om betydningen for overvæltningsspørgsmålet af de sparede
arbejdsgiverafgifter, har forhindret tdc i at gøre sit krav gældende mod myndighederne.
eu-retten er ikke til hindrer for, at medlemsstaterne over for borgere og virksomheder
påberåber sig nationale regler og retsprincipper, der – baseret på retssikkerhedshensyn –
indebærer, at en "genåbning" af retsspørgsmål afskæres. hvis tdc's krav var blevet afvist af
højesteret ved endelig dom forud for lady & kid-dommen, ville kravet have været forældet,
og der ville ikke bestå noget krav på genoptagelse, jf. ufr 2012.3564 h. tdc kan selvsagt
ikke blive stillet bedre ved ikke at have forfulgt sit krav, end selskabet ville have været, hvis
det havde anlagt sag og gennemført denne til endelig dom.
nationale forældelsesfrister suspenderes kun i medfør af eu-rettens effektivitetsprincip i de
særlige tilfælde, hvor nationale myndigheder forsætligt fuldstændigt har afskåret borgere eller
virksomheder fra rettidigt at forfølge deres rettigheder ved de nationale domstole. der er
imidlertid ubestridt, at de danske domstole ikke forsætligt har fejlanvendt eu-retten. der var
ikke i eu-domspraksis taget stilling til, hvilken betydning det skulle have for bedømmelsen af
spørgsmålet om overvæltning, at der samtidig med indførelsen af den ulovlige afgift var sket
ophævelse af andre lovlige afgifter. de danske domstole lagde til grund, at der kunne tages
hensyn til sådanne faktiske økonomiske fordele. i lady & kid-dommen fastslog eu-
domstolen imidlertid som noget nyt, at dette ikke er tilfældet. skatteministeriet erkender, at
de danske myndigheder derved kan siges at have befundet sig i en retsvildfarelse.
spørgsmålets karakter taget i betragtning må retsvildfarelsen imidlertid anses for
undskyldelig, hvilket understøttes af, at eu-kommissionen ikke på noget tidspunkt havde
givet udtryk for en holdning svarende til resultatet i lady & kid-dommen, ligesom
generaladvokat p. cruz villalón i sit forslag til afgørelse i sagen havde accepteret, at ulovlige
afgifter under nærmere angivne betingelser kunne anses for udlignet ved andre samtidige
besparelser.
landsrettens begrundelse og resultat
tele danmark a/s (nu tdc a/s) rejste den 20. maj 1997 krav om tilbagebetaling af ulovligt
opkrævet ambi, idet selskabet samtidig tilkendegav, at det accepterede modregning med en
forholdsmæssig del af de sparede arbejdsgiverafgifter. selskabets krav blev fuldt ud
                                                - 14 -
imødekommet ved told- og skattestyrelsens afgørelse af 29. april 1998. den 18. november
2011 anmodede tdc under henvisning til eu-domstolens dom i lady & kid-sagen om
yderligere tilbagebetaling af opkrævet ambi for så vidt angår det beløb, hvormed det
oprindelige krav var blevet reduceret på grund af sparede arbejdsgiverafgifter.
der er enighed mellem parterne om, at tdc har krav på yderligere tilbagebetaling af ambi,
såfremt kravet ikke er forældet, og at dette beløbsmæssigt kan opgøres til 362.230.970,37 kr.
der er også enighed mellem parterne om, at tdc’s krav er forældet efter dansk rets
almindelige regler. tvisten er således alene, om eu-retten har indebåret, at forældelsen har
været afbrudt.
det følger af eu-domstolens faste praksis, at eu-retten ikke i almindelighed er til hinder for,
at en medlemsstat afskærer tilbagebetalingskrav vedrørende afgifter, der er opkrævet i strid
med eu-retten, under henvisning til almindelige nationale forældelsesfrister, jf. sag c-90/94,
haahr, dom af 17. september 1997, og sag c-188/95, fantask, dom af 2. december 1997,
vedrørende 1908-lovens 5 års-frist samt sag c-427/10, banca antoniana popolare veneta
spa, dom af 15. december 2011, hvor den relevante frist var på to år, og sag c-261/95,
palmisani, dom af 10. juli 1997, hvor fristen var på et år.
det følger også af eu-domstolens faste praksis, at eu-retten ikke bevirker, at nationale
forældelsesfrister suspenderes som følge af, at de nationale administrative og judicielle
myndigheders afgørelser baserer sig på en retsopfattelse, der må anses for urigtig efter eu-
retten.
det forhold, at en fordringshaver ikke finder anledning til at rejse et krav, fordi
fordringshaveren antager, at hverken de administrative myndigheder eller domstolene vil give
ham medhold i, at han har et krav, indebærer således ikke efter eu-domstolens praksis, at
forældelsen først begynder at løbe fra det tidspunkt, hvor eu-domstolen afsiger en dom, der
synes at indebære, at den pågældendes krav nu vil blive anerkendt, såfremt det gøres
gældende. dette er efter eu-domstolens praksis tilfældet, uanset om der er tale om en
undskyldelig retsvildfarelse, eller tilsidesættelsen af eu-retten var ganske utvivlsom, og
uanset om fordringshaveren på grund af den nationale lovgivnings udformning kunne frygte
ikke at få medhold i sit krav, jf. i det hele sag c-542/08, barth, dom af 15. april 2010, sag c-
                                               - 15 -
452/09, iaia, dom af 19. maj 2011, forenede sager c-89/10 og c-96/10, q-beef nv, dom af 8.
september 2011, sag c-429/12, pohl, dom af 16. januar 2014, og sag c-417/13, gotthard
starjakob, dom af 25. januar 2015.
der er ingen holdepunkter i eu-domstolens praksis for en antagelse om, at disse principper
ikke skulle gælde i en situation, hvor en national domstol i en anden sag har afvist at
forelægge eu-domstolen et spørgsmål, hvis besvarelse kunne have afdækket, at de nationale
myndigheder befandt sig i en retsvildfarelse.
eu-domstolen har i flere sager fået forelagt spørgsmål om retsvirkningerne af, at en national
sidsteinstans har afsagt en dom, der senere viser sig at være baseret på en urigtig fortolkning
af eu-retten. eu-domstolens domme i disse sager viser, at selv hvor en part har rejst krav
ved domstolene, og partens krav i den pågældende sag blev afvist, uden at der forinden blev
forelagt et præjudicielt spørgsmål i overensstemmelse med teuf art. 267, stk. 3, indebærer
denne tilsidesættelse af den præjudicielle procedure ikke, at parten vil kunne indtale sit krav,
såfremt en senere dom afsagt af eu-domstolen viser, at den nationale domstolsafgørelse
baserede sig på en urigtig forståelse af eu-retten, jf. bl.a. sag c-69/14, târsia, dom af 6.
oktober 2015.
eu-domstolen har også udtalt, at eu-retten ikke forpligter en national myndighed til at
omgøre en administrativ afgørelse, der er blevet endelig ved udløbet af en rimelig
søgsmålsfrist eller ved udtømning af de til rådighed stående retsmidler. det gælder, selv hvor
forvaltningens afgørelse er blevet opretholdt ved endelig dom efter afvisning af præjudiciel
forelæggelse, og selv om senere praksis fra eu-domstolen viser, at dommen hviler på en
urigtig retsopfattelse. eu-retten kræver alene, at forvaltningsafgørelsen skal omgøres, såfremt
den administrative myndighed efter national ret har kompetence til at genoptage afgørelsen,
jf. sag c-453/00, kühne & heitz, dom af 13. januar 2004.
eu-domstolen har i forenede sager c-392/04 og c-422/04, i-21 germany, dom af 16.
september 2006, præciseret, at denne undtagelse til udgangspunktet om manglende
suspension af frister ikke er relevant i tilfælde, hvor den afgiftspligtige ikke har anfægtet
myndighedernes afgørelse.
                                              - 16 -
i den foreliggende sag har tdc ikke inden udløbet af forældelses- og genoptagelsesfristerne
indgivet et nyt tilbagebetalingskrav i forhold til kravet af 20. maj 1997, der blev fuldt ud
imødekommet ved told- og skattestyrelsens afgørelse af 29. april 1998. det ligger endvidere
fast, at tdc’ nye tilbagebetalingskrav af 18. november 2011 er fremkommet så sent, at
skatteforvaltningslovens § 32, stk. 1, smh. med § 34 a ikke giver adgang til at genoptage
afgiftsansættelsen og tilbagebetale det krævede beløb.
heller ikke eu-domstolens dom i cartesio-sagen kan indebære, at forældelse skulle være
suspenderet i medfør af den eu-retlige effektivitetsgrundsætning. det bemærkes herved, at
der ikke har været tilfælde, hvor en dansk retsinstans har besluttet at stille eu-domstolen et
præjudicielt spørgsmål om den problemstilling, som eu-domstolen tog stilling til i lady &
kid, men hvor denne forelæggelsesbeslutning er blevet omgjort af en højere dansk retsinstans
med den virkning, at retsvildfarelsen omkring muligheden for at tage hensyn til de afgifter,
der blev ophævet ved indførelsen af ambien, ikke ophørte på et tidligere tidspunkt.
landsretten finder på ovennævnte baggrund, at sagen kan afgøres med en sådan sikkerhed, at
der fortsat ikke er grundlag for præjudiciel forelæggelse af spørgsmål for eu-domstolen.
landsretten frifinder herefter skatteministeriet.
tdc a/s skal betale sagsomkostninger for landsretten til skatteministeriet med i alt 500.000
kr. til dækning af udgifter til advokat. ved fastsættelsen af beløbet til dækning af udgifterne
til advokatbistand er der ud over sagens værdi taget hensyn til sagens omfang og det forhold,
at der har været afholdt forhandling om tdc’s anmodning om præjudiciel forelæggelse.
thi kendes for ret:
skatteministeriet frifindes.
i sagsomkostninger for landsretten skal tdc a/s betale 500.000 kr. til skatteministeriet.
det idømte skal betales inden 14 dage efter denne doms afsigelse.
                                           - 17 -
sagsomkostningerne forrentes efter rentelovens § 8 a.


text:
                                          udskrift
                                               af
                           sø- & handelsrettens dombog
                                         ____________
                                              dom
afsagt den 15. januar 2010 af sø- og handelsretten sammensat af retsformanden, vicepræsident mi-
chael b. elmer, og de sagkyndige medlemmer, industriel designer karin schou andersen, designer
mdd christian hvidt, grosserer rolf malling petersen og, direktør flemming skouboe
v-108-07                             bayerische motoren werke aktiengesellschaft
                                     (advokat frank bøggild)
                                     mod
                                     east scandic a/s
                                     (advokat sten sørensen)
indledning og påstande
under anbringende af, at east scandic a/s (i det følgende: east scandic) ved at markedsføre
fire fælge har krænket deres design- og varemærkerettigheder, har bayerische motoren wer-
ke aktiengesellschaft (i det følgende bmw) nedlagt påstand om, at east scandic:
1.     forbydes at distribuere, markedsføre, importere, eksportere og sælge fælge som vist på
       side 1 i bilag 1-5,
2.     uden udgift for bmw skal destruere sin beholdning af fælge vist på side 1 i bilag 1-5,
3.     forbydes at gøre erhvervsmæssig brug af betegnelserne ”bmw m10”, ”replica m10”,
       ”wheels m10”, ”crom paint m3 bmw”, ”bmw m5”, ”replica m5”, ”wheels m5”,
                                                 -2-
       ”bmw m3”, ”m3 bmw”, ”replica bmw m6”, ”wheels m6”, ”star bmw 3 serie”, ”star
       bmw & m+s”, ”bmw harman silver pol. lip”, ”bmw 26”, ”bmw black” og/eller
       ”bmw x5 silver” for fælge, subsidiært på den måde, der er vist i bilag 1-10,
4.     skal give bmw oplysning om navn og adresse på producenterne og distributørerne af
       de fælge, som er vist på side 1 i bilag 1-10, og på de grossister og detailhandlere, til
       hvem de pågældende fælge har været solgt, og om mængden af producerede, leverede
       og bestilte sådanne fælge og den herved opnåede pris og
5.     skal betale bmw 250.000 kr. med procesrente fra den 6. november 2007.
east scandic, der har anmodet om, at sagen må udsat med henblik på, at ohim (office for
harmonization in the internal market) tager stilling til en indsigelse fra east scandic mod
gyldigheden af bmw’s nedenfor nævnte designregistreringer, har påstået frifindelse, subsi-
diært frifindelse for tiden i forhold til påstand 4 og frifindelse mod betaling af et mindre be-
løb i forhold til påstand 5.
oplysningerne i sagen
bmw har ef-registreret retten til designet til fælgen styling 135 hos ohim den 19. maj
2003, til fælgen styling 166 den 17. marts 2004 og til fælgen styling 167 den 3. marts
2005. bmw markedsfører endvidere fælgen styling 67, hvis design ikke er ef-registreret.
bmw har endvidere registreret en række ord- og figurmærker i ef og i danmark.
       bmw blev i maj 2007 opmærksom på, at east scandic markedsførte fire fælge (i det
følgende benævnt east scandic produkt a, b, c og d), som efter bmw’s opfattelse krænker
bmw’s design- og varemærkerettigheder. fælgene, der efter bmw’s opfattelse er efterlig-
ninger af bmw’s styling 135, 166, 167 og 67, blev markedsført på east scandics hjemmesi-
der www.wheels.dk og www.eastscandic.dk under betegnelser som ”bmw m10”, ”replica
m10”, ”wheels m10”, ”crom paint m3 bmw”, ”bmw m5” og ”replica m5” mv. bmw anmo-
dede east scandic om at ophøre med at markedsføre disse fælge og med at benytte bmw’s
varemærker, men east scandic fjernede alene enkelte betegnelser. her er parternes billeder
af fælgene, som retten har beset og fået gennemgået af parterne og deres advokater i forbin-
delse med hovedforhandlingen:
                 -3-
bmw styling 135     east scandic produkt a
bmw styling 166     east scandic produkt b
bmw styling 167     east scandic produkt c
                                                 -4-
                  bmw styling 67                       east scandic produkt d
forklaringer
jochen volkmer har forklaret, at han er jurist og har været ansat hos bmw i ca. 10 år. de sene-
ste 7 år har han været chef for bmw’s juridiske afdeling, som tager sig af spørgsmål om
krænkelser mv. over hele europa.
      bmw er en mellemstor bilfabrikant af luksusbiler og motorcykler. bmw sælger ca. 1,4
millioner biler om året og har en årlig årlige omsætning på 50-60 milliarder euro. produkter-
ne sælges gennem et system af autoriserede forhandlere. bmw designer også fælge og andet
tilbehør, og kunden kan vælge at få bilen ”født med” tilbehøret eller at bestille det til efter-
montering. der findes et katalog over tilbehør til hver enkelt bilserie.
      bmw’s produkter sælges på avanceret teknik, design og tilliden til bmw og bmw’s
varemærker. mange købere ønsker ved bestillingen selv at sætte deres eget præg på bilens
udtryk og teknik, og fælge er i den forbindelse en vigtig måde at individualisere bilen på.
bmw designer således til hver bilmodel et antal fælge, som forbrugeren kan vælge imellem
ved bestillingen. mange vælger også at skifte fælge i forbindelse med skift fra sommerdæk til
vinterdæk, ligesom fælge også skiftes af dem, der køber brugte bmw. hver fælg koster
bmw ca. 1 mio. euro i udviklingsomkostninger fra det første fælgdesign bliver udarbejdet,
                                                  -5-
og til det færdige hjul kører på gaden. bmw har mere end 300 forskellige fælgdesigns, og de
udbydes over hele verden.
       bmw sælger kun fælge og hjul, som er designet til én model, til montering på andre
modeller, hvis det findes sikkerhedsmæssigt og teknisk forsvarligt. visse fælge sælger bmw
imidlertid alene den bilmodel, hvortil de er designet. styling 135 sælges således alene som
en del af m-sportspakken til 3-serien, styling 166 sælges alene til bmw m5, styling 167
alene til bmw m5 og m6 og styling 67 alene til bmw m3.
       det ville skade mærkets eksklusivitet og skabe problemer for bmw-mærket, hvis an-
dre fik mulighed for at efterligne f.eks. styling 167 og nedskalerer fælgen, så den kan bru-
ges på andre bilmærker. købere af et eksklusivt produkt som bmw m6 skal ikke opleve, at
m6’erens særlige fælge pludselig findes på andre bmw’er, endsige på helt andre bilmærker.
det er langt fra tilfældigt, at fælge til m-serierne søges efterlignet og solgt til andre biler end
dem, de er designet til. bmw m er uanset tallet et yderst eksklusivt produkt, der er forbun-
det med betydelig prestige.
       bmw ansøgte i 1999 - før ef-designforordningen - om designregistrering af styling
67 i tyskland, og fælgen har været på markedet siden starten af 2000. han har ikke hørt, at
der skulle være fremsat indsigelser mod gyldigheden af bmw’s registrerede fælgdesign.
bmw har ordmærkeregistreringer på alle sine modeller. bmw har i 2008 ansøgt om at få m
registreret som ef-varemærke, og sagen er endnu ikke afgjort. der har ikke været rejst nogen
indsigelser mod registreringen.
casper huusmann har forklaret, at han har været i bilbranchen i 23 år. så vidt han véd, sælges
der ca. 200.000 fælge i danmark om året, og der er ca. 6000-8000 virksomheder på markedet.
hans virksomhed, east scandic, sælger 5000-8000 fælge per år.
       det har altid været hans opfattelse, at der ikke var nogen, der havde rettigheden til
fælgdesign. han har rettet henvendelse til ohim om nogle af bmw’s designs og via en
funktion på ohim’s hjemmeside bedt ohim kontakte ham, så han kan finde ud af, hvordan
han kan anfægte de registrerede ef-designs. han vil herefter gøre indsigelser mod, at fælge,
der ser almindelige ud, kan registreres. han vil ikke gøre indsigelser mod en unik fælg. han
har ikke betalt nogen afgift til ohim og er endnu ikke blevet opkrævet noget af ohim.
                                                  -6-
        east scandics produkt a har anderledes, mindre buer indad end bmw’s styling 135.
det er korrekt, at der på produkt a kan ses en udstansning med plads til at anbringe et m-
mærke som det, der findes på styling 135. han har ikke solgt produkt a siden 2002-2003.
denne fælg er gået af mode, og eksemplaret i sagen har han fundet på lageret.
        east scandics produkt b er helt forskelligt fra bmw’s styling 166. bmw’s fælg er me-
get mere eksklusiv og som en synlig detalje, der adskiller de to fælge, er der ved kransen
omkring navet på bmw’s fælg en let ophøjning, der buer ud fra fælgen. han véd ikke, hvor-
for også produkt b har en udstansning, hvor der kan anbringes et m-mærke. east scandic
sælger ikke bmw’s m-mærker løst. han ved ikke, om bmw selv gør det.
        east scandics produkt c adskiller sig visuelt tydeligt fra bmw’s styling 167. bmw’s
fælg har et eksklusivt look ved at bue ind imod navet med en markant indpresningsdybde,
hvor hans produkt har en fladere profil.
        east scandics produkt d har han købt i 2001 og solgt siden 2002. han har ikke kendskab
til, at bmw skulle have nogen designrettighed hertil i tyskland. efter hans opfattelse adskil-
ler hans produkt sig fra bmw’s styling 67 ved ikke at bue så kraftigt indad imod navet, og
hans produkt er tydeligt fladere i profilen. der er ikke gjort plads til et m-mærke på produkt
d.
        i firmaets markedsføring på nettet er de viste fælge og oplysningerne hentet direkte fra
east scandics bogholderisystem, herunder angivelsen bmw. det var meningen, at der skulle
have stået ”til bmw” i denne tekst og ikke kun ’bmw’. han kan ikke svare på, om det er
bmw’s registrerede varemærke med stiliseret blå-hvid propeller, der vises på hjulenes nav.
han kan ikke udelukke, at han har ’tyvstjålet’ billederne fra andre hjemmesider på nettet.
han kan ikke huske, om han lagde mærke til, at der var et propellermærke, da han efter
bmw’s henvendelse i maj 2007 fjernede billederne fra hjemmesiden. han har ikke set fælge-
ne fysisk. hans hjemmeside er meget omfangsrig, da man kan klikke sig igennem mulighe-
der for samtlige 64 bilmærker på det danske marked. de fleste af de fælge, der fremgår af
hjemmesiden, sælges i andre størrelser end bmw’s fælge. det eneste sted, hvor der er sam-
menfald, er ved produkt c. da han fik denne fælg hjem fra leverandørerne, var den omtalt
som m5 og m6, hvilket han navngav sit eget produkt efter. han var ikke klar over, at sty-
ling 167 knyttede sig til disse modeller. han skriver alene ”m” på hjemmesiden for at give
branchefolk en mulighed for at identificere fælgene.
                                                 -7-
parternes synspunkter
bmw’s advokat har gjort gældende, at east scandic ikke har løftet sin bevisbyrde for, at der er
grundlag for at udsætte sagen, idet der efter det oplyste end ikke er indgivet nogen indsigel-
se til ohim mod bmw’s designregistreringer. det følger herefter af designforordningens ar-
tikel 85, at sagen ikke udsættes, og at retten under sagen skal lægge til grund, at bmw’s regi-
strerede designs er gyldige.
       det afgørende bliver dermed, om en informeret bruger vil kunne forveksle east scan-
dics fælge med bmw’s og herunder tro, at der er en forbindelse mellem mærkerne. det føl-
ger af teori og praksis, at der ved denne vurdering skal ses på helhedsindtrykket, ikke på de-
taljen. originalerne er alle karakteriseret ved et enkelt design med parvise eger, der er svun-
get på særlig måde. der er ingen overflødige detaljer. dette design går igen på kopierne, der
ikke vil give den velinformerede forbruger et andet indtryk end bmw’s tilsvarende designs.
east scandics produkter a-d krænker dermed bmw’s rettigheder til styling 135, 166, 167
og 67, jf. for den sidstnævnte fælgs vedkommende markedsføringslovens § 1. bmw var også
efter casper huusmanns forklaring først med dette produkt, da east scandic først senere
bragte sin kopi på markedet.
       designrettigheder gælder uafhængigt af dimensioner og farver på de registrerede de-
signs, og nedskalering kan derfor ikke medføre, at der ikke foreligger krænkelse. tværtimod
har east scandic ved at udbyde efterligningerne til andre biler, end de originale fælge er de-
signet til, groft misbrugt og snyltet på bmw’s designrettigheder og den eksklusivitet, der er
forbundet ikke blot med mærket bmw, men også med bmw m.
       hertil kommer, at east scandic har krænket en lang række af bmw’s varemærker. det
er ubestridt, at bmw har registreret alle modelbetegnelser som ordmærker, og når east
scandic markedsfører sine fælge ved brug af bmw’s registrerede ordmærker, f.eks. m6 i
kombination med wheels bliver dette en krænkelse, uanset at ordet wheels i sig selv ikke er
beskyttet. east scandic er gået langt ud over den lovlige markedsføring, hvor brugen af en
bilfabrikants varemærke er nødvendig og loyal f.eks. af hensyn til salg af reservedele. kræn-
kelsen ses tillige ved gengivelsen af bmw’s blå-hvide propeller på fælgnavene på east scan-
dics hjemmeside. det forekommer overordentlig overraskende, at casper huusmann ikke
                                                -8-
kunne forklare, hvad det var for ”pletter”. også på dette punkt har east scandic krænket
bmw’s varemærke.
      for så vidt angår påstand 4 har bmw brug for de nævnte oplysninger for at kunne for-
følge selskabets rettigheder og gøre eventuelle krav gældende. da der utvivlsomt er sket en
krænkelse i nærværende sag, har bmw i medfør af retsplejeloven § 306 ret til at få oplysnin-
ger om producenter, distributører mv. fra east scandic. denne forpligtelse har east scandic
ikke opfyldt ved de oplysninger, som east scandic har fremlagt i den erklæring af 1. februar
2009, som statsautoriseret revisor bent andrup har udarbejdet efter anmodning af east
scandic.
      det fremgår i øvrigt af denne revisorerklæring, at east scandic frem til 1. februar 2009
har solgt 877 af de omhandlede fælge og derved haft en omsætning på 703.531,00 kr. ud fra
det solgte antal fælge og bmw’s dækningsbidrag har bmw opgjort sit samlede afsæt-
ningstab for de 4 modeller fælge frem til den 1. februar 2009 til 661.942,93 kr.
east scandics advokat har fastholdt begæringen om udsættelse med sagen, indtil ohim har
taget stilling til en begæring fra east scandic om udslettelse af bmw’s designrettigheder un-
der henvisning til, at east scandic var først med de pågældende designs.
      til støtte for frifindelsespåstandene gøres det gældende, at der ikke er tilstrækkelig
identitet mellem produkt a-d og bmw’s styling 135, 166, 167 og 67. east scandic sælger
fælgene til andre biler end bmw og andre modeller end dem, hvortil produkterne er desig-
net af bmw. det gøres gældende, at east scandic har markedsført produkt a siden 2001-2002,
dvs. forud for 2003, hvor bmw ef-registrerede designet, og at bmw’s designrettigheder
dermed ikke er krænket.
      produkt d har ikke den fornødne identitet med styling 67, idet produkt d bl.a. ikke
har nogen udstansning til m-mærket, ligesom east scandic har markedsført fælgen før
bmw. en uregistreret designrettighed har alene har gyldighed i 3 år, hvorfor beskyttelsen er
udløbet.
      det skal endvidere komme bmw til skade, at der ikke er oplyst nærmere om fælgenes
farve, materiale, overfladebehandling, antallet af boltriller, placeringen heraf, placering af
fælgenes anlægsflade, akseltryk samt dybden på centerhullet, idet det har frataget east
scandic muligheden for at dokumentere de klare forskelle mellem produkterne.
                                                -9-
      east scandic bestrider ikke, at bmw har retten til navnet bmw og til mærket med den
blå-hvide propeller. east scandic er imidlertid berettiget til at anføre ”til bmw …” ved mar-
kedsføring og salg af fælge og angive, til hvilke bmw-modeller de pågældende fælge passer.
east scandic ophørte med at benytte de aktuelle bogstav- og talkombinationer efter bmw’s
henvendelse i maj 2007, og der er derfor ikke grundlag for forbud på nuværende tidspunkt.
      east scandic har opfyldt påstand 4 med oplysningerne i den fremlagte erklæring fra
statsautoriseret revisor bent andrup om tal for salg, omsætning, vareforbrug og bruttofor-
tjeneste.
      bmw har ikke dokumenteret noget tab. east scandics fælge er væsentligt billigere end
bmw’s og sælges også til bilmærker og modeller, hvortil bmw ikke sælger sine fælge.
sø- og handelsrettens afgørelse
det lægges efter casper huusmanns forklaring til grund, at east scandic a/s ikke har indgi-
vet indsigelse til ohim om ugyldighed af bmw’s registrering af de omhandlede designs,
idet east scandic ikke er afkrævet og heller ikke har betalt det hermed forbundne gebyr til
ohim. der er herefter intet retligt grundlag for at udsætte sagen, og efter artikel 85 i design-
forordningen skal det herefter under sagen lægges til grund, at ef-designregistreringerne er
gyldige.
      efter en helhedsvurdering finder retten, at east scandics fælge produkt a, b og c er ko-
pier af og dermed krænker bmw’s registrerede designs styling 135, 166 og 167. det læg-
ges efter forklaringerne til grund, at bmw’s styling 67, som er designet til bmw m3, kom
på markedet i begyndelsen af 2000, og således førend east scandic i 2001 købte og i 2002 be-
gyndte at sælge produkt d, som findes at være en så nærgående efterligning af bmw’s sty-
ling 67, at east scandic ved sin markedsføring heraf har overtrådt markedsføringslovens §
1. det er ubestridt under sagen, at east scandic a/s ved markedsføringen af sine fælge har
benyttet de kendetegn, som er nævnt i bmw’s påstand 3, og ved denne brug, der klart har
overskredet grænserne for lovlig angivelse af tilbehør og reservedele i overensstemmelse
med god markedsføringsskik, findes east scandic at have krænket bmw’s varemærkerettig-
heder til disse kendetegn. retten giver derfor bmw medhold i påstand 1 og 3 om forbud og
som følge heraf og for at modvirke yderligere krænkelser tillige i påstand 2.
                                                 - 10 -
       east scandic har over for påstand 4 alene anført, at de ønskede oplysninger fremgår af
den fremlagte erklæring fra statsautoriseret revisor bent andrup, og at der ikke er sket
krænkelse af bmw’s designrettigheder mv. idet retten ovenfor har fundet, at east scandic
har krænket bmw’s rettigheder, og idet den omtalte revisorerklæring, der synes udarbejdet
med henblik på at imødegå bmw’s opgørelse af sit erstatningskrav, ikke indeholder de i på-
standen nævnte oplysninger om producenter, distributører mv. og således ikke sætter bmw
nærmere i stand til at forfølge selskabets krav mod disse, tager retten bmw’s påstand 4, mod
hvilken east scandic ikke har rejst yderligere indvendinger, til følge.
       efter jochen volkmers forklaring har bmw designet styling 67 til bmw m3, sty-
ling 166 til bmw m5, styling 167 til bmw m5 og m6, og styling 135 som en del af m-
sportspakken til 3-serien. bmw sælger for at bevare modellernes eksklusivitet ikke disse
fælge til andre modeller eller på anden måde. east scandics salg af efterligninger af disse
fælge også i andre størrelser og også til andre modeller og andre bilmærker indebærer på
denne baggrund en grov krænkelse af bmw’s rettigheder, idet salget må antages at skade
bmw’s salg ikke blot af fælge, men tillige bmw’s salg af biler. idet east scandics salg tillige
findes at have medført markedsforstyrrelse og markedsfortrængning, finder retten ikke
grundlag for som påstået af east scandic at korrigere det krævede beløb på 250.000 kr. i er-
statning og vederlag i nedadgående retning.
       efter sagens karakter, omfang og resultat skal east scandic betale 75.000 kr. i sagsom-
kostninger, heraf 6.300 kr. til dækning af retsafgift, 2.250 kr. til dækning af vidnets befor-
dringsgodtgørelse, 572,50 kr. til dækning af udgifter til kurér og resten til dækning af udgift
til advokat og dennes udarbejdelse og trykning af ekstrakt og materialesamling.
                                thi kendes for ret
east scandic a/s:
1.     forbydes at distribuere, markedsføre, importere, eksportere og sælge fælge som vist
       på side 1 i bilag 1-5,
2.     skal uden udgift for bayerische motoren werke aktiengesellschaft destruere sin be-
       holdning af fælge vist på side 1 i bilag 1-5,
                                                - 11 -
3.    forbydes at gøre erhvervsmæssig brug af betegnelserne ”bmw m10”, ”replica m10”,
      ”wheels m10”, ”crom paint m3 bmw”, ”bmw m5”, ”replica m5”, ”wheels m5”,
      ”bmw m3”, ”m3 bmw”, ”replica bmw m6”, ”wheels m6”, ”star bmw 3 serie”, ”star
      bmw & m+s”, ”bmw harman silver pol. lip”, ”bmw 26”, ”bmw black” og
      ”bmw x5 silver” for fælge,
4.    skal give bayerische motoren werke aktiengesellschaft oplysning om navn og adresse
      på producenterne og distributørerne af de fælge, som er vist på side 1 i bilag 1-10, og
      på de grossister og detailhandlere, hvortil de pågældende fælge har været solgt, og
      om mængden af producerede, leverede og bestilte sådanne fælge og den herved op-
      nåede pris, og
5.    skal betale bayerische motoren werke aktiengesellschaft 250.000 kr. med procesrente
      fra den 6. november 2007 og 75.000 kr. i sagsomkostninger. sagsomkostningsbeløbet
      forrentes efter rentelovens § 8a.
det idømte skal opfyldes inden 14 dage.
      karin schou andersen                                      christian hvidt
                                     michael b. elmer
                                      (retsformand)
      rolf malling petersen                                     flemming skouboe
                                              (sign.)
                                          ___ ___ ___
                                udskriftens rigtighed bekræftes
                       p.j.v. sø- og handelsretten, den 15. januar 2010


text:
                      højesterets kendelse
                           afsagt torsdag den 25. juni 2015
sag 93/2015
jan aage jeppesen
(advokat hans mogensen)
mod
bent jensen
(advokat k.l. németh)
og
gyldendal nordisk forlag a/s
(advokat martin dahl pedersen)
i tidligere instanser er afsagt kendelse af københavns byret den 28. januar 2015 og af østre
landsrets 14. afdeling den 27. april 2015.
i påkendelsen har deltaget fem dommere: poul søgaard, lene pagter kristensen, poul dahl
jensen, vibeke rønne og jens peter christensen.
påstande
kærende, jan aage jeppesen, har påstået stadfæstelse af byrettens kendelse.
de indkærede, bent jensen og gyldendal nordisk forlag a/s, har påstået stadfæstelse af
landsrettens kendelse.
landsretten har henholdt sig til sin afgørelse.
sagsfremstilling
jan aage jeppesen har ved stævning af 22. august 2014 til københavns byret anlagt sag mod
bent jensen og gyldendal med påstand om mortifikation af følgende udtalelse fremsat i bent
                                                - 2 -
jensens bog ”ulve, får og vogtere 1”, udgivet af gyldendal i 2014: ”han var skyld i, at flere
østtyske borgere havnede i østtyske fængsler.”
jan aage jeppesen har endvidere nedlagt påstand om, at bent jensen og gyldendal straffes,
principalt efter straffelovens § 268, jf. for gyldendals vedkommende § 306, subsidiært efter
straffelovens § 267, jf. for gyldendals vedkommende § 306, og at bent jensen og gyldendal
solidarisk skal betale tortgodtgørelse på 75.000 kr. og et beløb til offentliggørelse af dommens
resultat og begrundelse til jan aage jeppesen.
bent jensen og gyldendal har ved svarskrifter af 22. og 29. oktober 2014 nedlagt påstand om
afvisning, subsidiært frifindelse.
københavns byret har ved kendelsen af 28. januar 2015 henvist sagen til behandling ved
østre landsret, jf. retsplejelovens § 226, stk. 1. af byrettens begrundelse fremgår bl.a.:
       ”efter det anførte i processkrifterne og det under dette retsmøde oplyste, vedrører sagen
       spørgsmålet om grænserne for en videnskabsmands ret til at fremkomme med udtalel-
       ser, samt om et forlags eventuelle strafferetlige- og erstatningsretligt ansvar for viden-
       skabsmandens udtalelser.
       disse spørgsmål findes at være af en sådan principiel karakter, at betingelserne i rets-
       plejelovens § 226 for henvisning af sagen til østre landsret er opfyldt …”
østre landsret har ved kendelsen af 27. april 2015 afvist at behandle sagen i første instans og
sendt sagen tilbage til byretten til fortsat behandling. af landsrettens begrundelse fremgår
bl.a.:
       ”sagen angår i det væsentlige, om det af bent jensen fremførte udsagn i bogen ”ulve,
       får og vogtere 1” om jan aage jeppesen er en ærekrænkende sigtelse omfattet af straf-
       felovens § 267, og om forlaget gyldendals eventuelle straffe- og erstatningsretlige an-
       svar herfor.
       afgørelsen af første led beror på en konkret vurdering af udsagnets indhold og de øvrige
       faktiske omstændigheder i sagen. denne afgørelse er ikke af principiel karakter og har
       ikke generel betydning for retsanvendelsen og retsudviklingen eller væsentlig sam-
       fundsmæssig rækkevidde i øvrigt. det forhold, at udsagnet skal vurderes bl.a. på bag-
       grund af de konkrete omstændigheder i forbindelse med bent jensens stilling som histo-
       riker og forsker medfører ikke, at sagen derved får principiel karakter.
                                                - 3 -
      afgørelsen af andet led, som det alene bliver relevant at tage stilling til, i det omfang
      retten måtte finde, at udtalelserne er ærekrænkende, findes efter en samlet vurdering
      heller ikke at være af en sådan principiel karakter og have generel betydning for retsan-
      vendelsen og retsudviklingen eller væsentlig samfundsmæssig rækkevidde i øvrigt, at
      sagen skal kunne indbringes for højesteret i anden instans.
      landsretten finder ikke, at de øvrige forhold, som jan aage jeppesen har påberåbt sig til
      støtte for henvisning til landsret i første instans, medfører, at sagen er af en sådan ka-
      rakter, at betingelserne i retsplejelovens § 226, stk. 1, kan anses for opfyldt.”
parternes synspunkter
jan aage jeppesen har supplerende anført bl.a., at østre landsret i kendelsen af 27. april 2015
tilsyneladende har vurderet, at det er så usikkert, om sagen i det hele taget bliver realitetsbe-
dømt med hensyn til de principielle spørgsmål, at det har haft betydning for landsrettens af-
visning af at behandle sagen. procesbevillingsnævnet synes imidlertid at have accepteret som
et faktum, at udtalelsen er omfattet af injuriereglerne, idet nævnet ved afgørelse af 6. oktober
2014 hjemviste en ansøgning om fri proces til civilstyrelsen med henvisning til, at udtalelsen
var af en sådan grovhed og udbredt på en sådan måde, at der ikke var grundlag for at afslå fri
proces med henvisning til retsplejelovens § 328, stk. 4, nr. 2. landsrettens præmisser er man-
gelfuldt formuleret, idet afvisningen af at behandle sagen alene er begrundet med, at betingel-
serne for henvisning ”efter en samlet vurdering” af ”andet led” ikke findes at være opfyldt.
det er uklart, på hvilke punkter sagen er mindre principiel end sagen mellem jørgen drags-
dahl og bent jensen, som er behandlet af højesteret. man kunne befrygte, at jan aage jeppe-
sen på usagligt grundlag bliver forskelsbehandlet i forhold til jørgen dragsdahl.
bent jensen og gyldendal har tilsluttet sig landsrettens præmisser og resultat.
retsgrundlag
af retsplejelovens § 226, stk. 1, som affattet ved lov nr. 84 af 28. januar 2014 om ændring af
retsplejeloven m.v. (sagstilgangen til højesteret), fremgår, at byretten efter anmodning fra en
part kan henvise en sag til behandling ved landsret, ”hvis sagen er af principiel karakter og har
generel betydning for retsanvendelsen og retsudviklingen eller væsentlig samfundsmæssig
rækkevidde i øvrigt.”
af forarbejderne til bestemmelsen, jf. lovforslag nr. l 96 af 11. december 2013, folketings-
tidende 2013-14, tillæg a, de specielle bemærkninger til § 1, nr. 8 (§ 226, stk. 1), fremgår:
                                                 - 4 -
       ”for at skabe større sikkerhed for, at de sager, der indbringes for højesteret, er egnede
       til at sikre, at domstolsreformens mål vedrørende højesterets rolle kan nås, foreslås det,
       at betingelserne for, at en sag kan henvises fra byretten til behandling i landsretten i 1.
       instans - og dermed indbringes direkte for højesteret som 2. instans - tydeliggøres ved
       at indskrive betingelserne i selve loven.
       det foreslås nærmere, at en sag kan henvises fra byretten til landsretten til behandling i
       1. instans, hvis sagen er af principiel karakter og har generel betydning for retsanven-
       delsen og retsudviklingen eller væsentlig samfundsmæssig rækkevidde i øvrigt.
       vurderingen af, om en sag har ”principiel karakter”, forudsættes at være den samme
       som hidtil. det drejer sig således navnlig om sager, der vedrører lovfortolkning, eller
       som i øvrigt angår et principielt retligt spørgsmål. uden for kategorien af sager af prin-
       cipiel karakter falder således fortsat f.eks. sager, hvis afgørelse hovedsagelig beror på en
       konkret bevismæssig vurdering eller på en skønsmæssig afvejning af en række momen-
       ter, hvor denne afvejning er uden vidererækkende betydning.
       henvisning kan kun ske, hvis sagen ud over sin principielle karakter også har en generel
       betydning for retsanvendelsen og retsudviklingen eller en væsentlig samfundsmæssig
       rækkevidde i øvrigt. der vil efter omstændighederne være tale om en skønspræget vur-
       dering, hvor det navnlig må indgå, om sagen efter sin karakter er egnet til at sikre, at
       domstolsreformens mål vedrørende højesterets rolle kan sikres, og derfor bør kunne
       indbringes for højesteret som 2. instans uden særlig tilladelse.”
højesterets begrundelse og resultat
kæremålet angår henvisning til landsretten efter retsplejelovens § 226, stk. 1, af en sag anlagt
af jan aage jeppesen mod bent jensen og gyldendal nordisk forlag a/s i anledning af en
udtalelse om, at jan aage jeppesen ”var skyld i, at flere østtyske borgere havnede i østtyske
fængsler”. udtalelsen er fremsat i bent jensens bog ”ulve, får og vogtere 1”, der er udgivet af
gyldendal i 2014.
sagens hovedspørgsmål er, om bent jensen og gyldendal har overtrådt straffelovens § 267,
jf. § 269, stk. 1, jf. for gyldendals vedkommende § 306, og om bent jensen og gyldendal
skal betale tortgodtgørelse til jan aage jeppesen i anledning af den nævnte udtalelse.
som sagen fremtræder, tiltræder højesteret, at sagen ikke er af en sådan karakter, at den er
principiel og har generel betydning for retsanvendelsen og retsudviklingen eller væsentlig
samfundsmæssig rækkevidde i øvrigt. betingelserne i retsplejelovens § 226, stk. 1, for at hen-
vise sagen til behandling ved landsretten er derfor ikke opfyldt.
                                              - 5 -
højesteret stadfæster herefter landsrettens kendelse, således at sagen sendes til byretten til
fortsat behandling.
                                      thi bestemmes:
landsrettens kendelse stadfæstes.