text:
- cek
                                         udskrift
                                             af
                         sø- & handelsrettens dombog
                                        ____________
                                           dom
afsagt den 17. august 2010
v-6-09
                                   pilgrim a/s
                                   (advokat claus barrett christiansen
                                   v/ advokatfuldmægtig louise møller sørensen)
                                   mod
                                   dansk smykkekunst a/s
                                   (advokat johan løje)
indledning
sagen vedrører spørgsmålet, om dansk smykkekunst a/s (herefter dansk smykkekunst)
ved salg og markedsføring af et parti halskæder krænkede pilgrim a/s´ (herefter pilgrim)
rettigheder efter ophavsretsloven, designforordningen og markedsføringsloven.
påstande
pilgrim har nedlagt følgende påstande:
      1.    dansk smykkekunst tilpligtes at anerkende at have krænket pilgrims rettigheder
                                                -2-
              ved at have solgt og markedsført den af dansk smykkekunst frembragte halskæ-
              de afbilledet i bilag 1.
       2.    dansk smykkekunst skal afstå fra at importere, eksportere, sælge, distribuere el-
              ler på anden vis markedsføre den i bilag 1 afbillede halskæde.
       3.    dansk smykkekunst tilpligtes at destruere samtlige de fra dansk smykkekunst
              hidrørende smykker afbilledet i bilag 1, som måtte henligge hos dansk smykke-
              kunst.
       4.    dansk smykkekunst tilpligtes at betale pilgrim 50.000 kr. med tillæg af den til
              enhver tid gældende procesrente fra sagens anlæg den 26. januar 2009.
dansk smykkekunst har påstået frifindelse.
oplysninger i sagen
parterne
pilgrim driver virksomhed med international detail- og engrossalg af smykker, ure og sol-
briller. pilgrims smykker designes af pilgrims egne designere, og smykkerne markedsføres af
pilgrim selv. pilgrim er markedsledende inden for deres segment og den største aktør på
markedet for modesmykker i danmark. pilgrims smykker sælges i 42 lande. pilgrim har 10
franchisebutikker, 8 butikker selv og mange forhandlere. der er ansat 3 sælgere i danmark.
pilgrim har 80 ansatte i skanderborg og 10 ansatte i kina. desuden har de agenter i udlandet.
       dansk smykkekunst blev etableret i 1991 og har altid solgt smykker. dansk smykke-
kunst ejes af christian storm, der tillige er selskabets direktør. dansk smykkekunsts smyk-
ker retter sig mod den almindelige smykkebruger.
produkterne, produktionen og markedsføringen
sagen drejer sig om en halskæde til mænd. både pilgrims og dansk smykkekunsts halskæde
består af en lædersnor, hvorpå der er sat 4 ringe af metal i to bredder. på pilgrims halskæde
er den nederste venstre ring mærket med en vinge og den nederste højre ring mærket med
en krone. på dansk smykkekunsts halskæde er begge nederste ringe mærket med en vinge.
begge halskæder har nederst på midten 11 mindre ringe. på fjerde, sjette og ottende ring
                                                  -3-
hænger der på begge kæder vedhæng. på begge kæder er det yderste venstre vedhæng et
rektangulært stykke metal mærket med en krone og et fingeraftryk, det midterste vedhæng
er en vinge, og det yderste højre vedhæng er et rundt stykke metal mærket med en vinge. de
under hovedforhandlingen foreviste halskæder er lige store, dog har pilgrim produceret de-
res halskæde i flere størrelser. halskæderne adskiller sig, ved at de har forskellige overflade-
behandlinger. desuden er pilgrims halskæde generelt mindre i dimensionerne, herunder er
strukturen i trykkene på vedhængene mindre. lædersnoren i pilgrims halskæde er glat,
mens den i dansk smykkekunsts halskæde er snoet. dette bevirker, at pilgrims halskæde er
mere stiv og ligger som en cirkel rundt om halsen, hvorimod dansk smykkekunsts halskæde
er løsere og hænger i en spids ned mod brystet.
       nedenfor er pilgrims halskæde gengivet til venstre og dansk smykkekunsts halskæde
gengivet til højre.
pilgrim har oplyst, at halskæden er designet og udviklet af birte markvad, og at hun har teg-
net de i sagen fremlagte produktionsskitser, som pilgrim sendte til deres kinesiske producent
i forbindelse med produktionen af halskæden. der er solgt i alt 1260 stk. af pilgrims halskæ-
de fra 1. februar 2006 til august 2008 i i alt 42 lande. det er oplyst, at halskæden er afbilledet i
pilgrims katalog ”men spring 2006” vol. 16. pilgrim anvendte ligeledes vingedesignet i an-
dre af deres smykker.
       dansk smykkekunsts halskæde er produceret af en kinesisk producent, og dansk
smykkekunst har købt den efter at have set den på en messe i kina. i sagen er fremlagt en
skitse, som han efter sagen er opstået, har fået tilsendt fra kina. dansk smykkekunst indkøb-
te 180 halskæder i 2006 og 180 halskæder i 2007. dansk smykkekunst solgte halskæden fra
foråret 2007 og havde pr. den 26. juni 2009 solgt 252 stk., hovedsagligt i danmark og norge.
       i brev af 6. november 2008 rettede pilgrims advokat henvendelse til dansk smykke-
kunst, idet pilgrim var blevet opmærksom på, at dansk smykkekunsts halskæde blev solgt i
                                                 -4-
forretningen helsekost, og påtalte, at der forelå en krænkelse af pilgrims uregistrerede ef-
design.
      af mailkorrespondance mellem christian storm og hans kinesiske agent fremgår, at
halskæden stammer fra en leverandør ved navn po shun, som har købt halskæden af en
producent, hvis fabrik midlertidigt er lukket, og at li po shun ikke har ønsket at oplyse nav-
net på den hollandske kunde, til hvem halskæden er produceret.
forklaringer
christian storm, direktør i og nu ejer af dansk smykkekunst, har forklaret, at han har været
tilknyttet dansk smykkekunst siden år 2000.
      dansk smykkekunsts smykker bliver sædvanligvis solgt i dagligdagsbutikker og lig-
nende. der er i ganske få tilfælde sammenfald med pilgrims og dansk smykkekunsts for-
handlere. dansk smykkekunsts sortimentet består af to kollektioner pr. år, svarende til ca.
500 nyheder årligt. kollektionerne indeholder alle typer smykker. to gange om året rejser
han til hongkong, hvor dansk smykkekunst har en indkøbsagent. under opholdet besøger
han sammen med indkøbsagenten typisk 10 forskellige showrooms, hvor der hænger for-
skellige designs på vægge og tavler. desuden bruger han tre dage uden agenten på smyk-
kemesser, hvor der er 200 til 250 udstillere fra hele fjernøsten. på messerne udvælger han de-
signs fra bakker. han lægger de designs fra, som han er interesseret i, og således sammen-
sættes kollektionerne. når han har udvalgt materialet, får han en fotokopi af de udvalgte de-
signs, hvorefter han arbejder videre med kopierne. nogle designs kommer uændret med i
kollektionen, mens andre ændres og rettes til, så de passer til kollektionen. udstillerne oply-
ser somme tider, om varen har solgt godt i andre lande. dansk smykkekunst har haft den
samme indkøbsagent i mange år, og han stoler på agenten og sine samarbejdspartnere. de er
alle bekendt med dansk smykkekunsts holdning til kopismykker, hvorfor han ikke spørger
producenterne ind til, hvorfra smykkerne stammer, og om smykkerne krænker andres ret-
tigheder. når han køber et færdigt smykke, spørger han typisk, om alt er i orden.
      halskæden i denne sag fik han forevist sammen med andre herresmykker hos li po
shun i kina. der var masser af halskæder af samme type opbygget med lædersnor og ved-
hæng. vedhængene gik igen i andre smykker. han havde ikke set halskæden før. der blev
specifikt spurgt til, om alt var i orden. han fik ved forevisningen ingen oplysninger om hals-
kæden ud over stykpris. han fik udleveret en fotokopi af halskæden. han er ikke bekendt
med, hvordan smykket er udviklet fra skitsetegningen til det endelige design. han har ikke
                                                -5-
ændret på halskæden, men valgte den, som den var, da det var nyt, at dansk smykkekunst
skulle have en herrekollektion.
       halskæderne blev leveret til dansk smykkekunst den 1. januar 2007. dansk smykke-
kunst solgte de første halskæder den 4. januar 2007 og senest den 24. oktober 2008. der er i
alt solgt 252 halskæder. der resterer 59 ikke solgte halskæder, og 49 halskæder er kommet re-
tur. indkøbsprisen var 10,94 kr. dansk smykkekunst solgte halskæden for 54 kr. pr. stk. til
forhandlerne. forhandlerne solgte halskæden videre til 135 kr. stk.
       han kunne efter at have modtaget indsigelse fra pilgrim ikke finde pilgrims halskæde i
forretningerne. efter pilgrims henvendelse har dansk smykkekunst ikke solgt flere af disse
halskæder.
       forud for rejser og indkøb på messerne i hongkong foretager han normalt ikke andre
undersøgelser af markedet end det, han kan orientere sig om i modebranchen i danmark og
udlandet. han får sin inspiration til kollektionerne fra trendblade m.v. og følger generelt
med i tendenserne og moden for at holde sig opdateret med, hvad der er interessant i den
kommende sæson. han ser ikke i andre virksomheders kataloger og holder ikke øje med
specifikke firmaer. han deltager altid i modemessen i københavn og messen for brugskunst
og gaver i herning. da der er tale om sæsonvarer, er alt på lager, når han deltager i messen.
pilgrim udstiller ikke på de samme messer som dansk smykkekunst. da pilgrim stadig del-
tog i modemessen i københavn, besøgte han ikke pilgrims stand, idet der altid var fyldt. der
er omkring 50 firmaer på messen og således et relativt stort marked.
       et design holder normalt en sæson, men der er dog ca. 10 enkelte klassikere, der føres
videre til næste sæson. halskæden i denne sag var en sæsonvare. kineserne havde sagt, at
den nye tendens var at lave smykker til mænd. der var få producenter af herresmykker på
det danske marked på daværende tidspunkt. dansk smykkekunst indstillede deres herrekol-
lektion efter to sæsoner.
birte markvad, designer hos pilgrim, har forklaret, at hun har været ansat hos pilgrim i 11 år
og været designer i ca. 10 år.
       pilgrims smykker er eget design, og der er visse kvalitetskrav. de er som regel sølv- el-
ler guldbelagt. pilgrim bruger mange ressourcer på både national og international markeds-
føring blandt andet i butikker, dameblade og på deres hjemmeside. pilgrims kataloger til
forhandlere og slutbrugere er på engelsk samt de store hovedsprog. pilgrim har et show-
room i skanderborg. pilgrims smykker henvender sig til den mere voksne og klassiske mål-
gruppe på 35 år og op.
                                                 -6-
      pilgrim har fire hovedkollektioner, der følger tøjmoden, heraf er to af kollektionerne
særligt store. hver af pilgrims kollektioner består af 7 til 8 serier med ca. 10 items i hver. se-
rierne fås typisk i 3 til 4 farver. desuden har pilgrim en serie med 100-120 forskellige variati-
oner af charms. pilgrim forsøgte 10 år før lanceringen af halskæden at lave herresmykker,
men det blev indstillet. produktionen af herresmykker er sat i bero. pilgrim har normalt ikke
ekspreskollektioner, og der er tale om nye kollektioner hver gang. i katalogerne kan man se
den nyeste og den foregående kollektion. pilgrim registrerer ikke alle smykker, da der i
mange tilfælde er tale om sæsonsmykker. pilgrim registrerer centrale elementer eller klassi-
ske smykker.
      pilgrim får produceret deres smykker på fabrikker i kina. de samarbejder meget tæt
med ganske få producenter og fabrikker. i kina er der mange kopier i de kinesiske show-
rooms. pilgrim er jævnligt ude for kopiering af deres smykker.
      tilblivelsen af pilgrims smykker foregår ved, at hun laver en skitsetegning, som pro-
ducenten herefter fremstiller en prøve efter. skitsetegningen er grundlag for dialog med
producenterne om smykkets endelige udseende. pilgrim får prøver på smykkerne, der enten
godkendes eller ændres. udviklingen sker enten pr. mail eller ved, at hun rejser til kina og
taler med producenten.
      halskædens udseende i denne sag er hendes idé. hun tegnede halskæden i 2005, hvil-
ket var et år forud for salget. hun har designet hver enkelt del. hun havde ikke set smykket
før, dog havde vingesymboler været en tendens i længere tid. idéen med halskæden var at
sætte tre ting sammen, der skulle give udtryk for et personligt præg. hun brugte fingeraf-
trykket for at signalere personlighed. låsemekanisme på pilgrims halskæde er standard.
kronen, der ikke er på med på skitsen, er kommet til under udviklingen af halskæden. pil-
grim har ikke gemt prøven og mailkorrespondancen med producenten vedrørende halskæ-
den.
      da hun designede halskæden, var herresmykker kendt i udlandet, men i danmark var
det kun pilgrim og dyrberg/kern, der havde herresmykker i deres kollektioner. halskæden
skulle være lidt rå i udtrykket og var tiltænkt yngre mænd modsat dyrberg/kerns herre-
smykker. halskæden var en del af en kollektion, hvor der var fem serier med syv dele i hver.
der var omkrig 12 halskæder. herresmykker holder modemæssigt længere end damesmyk-
ker. halskæden blev udstillet på danske messer, og den har endvidere været vist på pilgrims
dansksprogede hjemmeside. halskæden blev hovedsagligt solgt i danmark, holland og
tyskland. pilgrim ophørte med at sælge halskæden i 2008. der er i alt solgt 1620 stk., hvilket
kan betragtes som et godt salg, når der er tale om herresmykker. indkøbsprisen var 3,85 $ +
                                               -7-
fragt og levering. pilgrim solgte halskæden for 146 kr. pr. stk. til forhandlerne. forhandlerne
solgte halskæden til en vejledende pris på 379 kr. pr. stk.
parternes synspunkter
pilgrim har gjort gældende, at halskæden nyder beskyttelse som brugskunst efter ophavs-
retsloven. birte markvad har i 2005 udviklet, tegnet og sammensat halskæden ved en selv-
stændig, skabende indsats. birte markvad designede halskæden til pilgrims nye herrekollek-
tion med navnet vings. hun tænkte derfor over udformningen af vingerne. selvom der ikke
ligger lange overvejelser bag udviklingen af en halskæde, er det i sig selv ikke nok, til at den
ikke nyder beskyttelse. uanset at smykker med vedhæng og enkelte elementer i smykket var
almindelige dengang, er det afgørende ifølge praksis, at sammensætningen af de enkelte
elementer er et udtryk for en selvstændig, skabende indsats, jf. u.1999.158s.
      halskæden er produceret på baggrund af birte markvads skitse samt korrespondance
mellem birte markvad og producenten. der var ikke behov for større detaljeringsgrad på
skitserne, idet birte markvad pr. e-mail eller i kina drøftede det endelige udtryk med den
kinesiske producent. det var på det tidspunkt kun pilgrim og dyrberg/kern, der designede
herresmykker i danmark. det fremlagte fotomateriale af smykker fra andre producenter lig-
ner ikke pilgrims halskæde. den eneste lighed er vingedesignet i vedhængene. det er således
ikke godtgjort, at der var andre producenter af denne type smykker.
      der er sket en krænkelse, idet halskæderne er stort set identiske. proportionerne i
smykkernes vedhæng er eneste egentlige forskel. ud fra en helhedsvurdering foreligger der
forvekslelighed. det er usandsynligt, at der er tale om en lovlig dobbelt frembringelse. dansk
smykkekunsts udviklingstegning ligner ikke den færdige halskæde. det er usandsynligt, at
dansk smykkekunst under udviklingsprocessen er kommet frem til en halskæde, der er næ-
sten identisk med pilgrims, uden at dansk smykkekunst og deres producenter har haft
kendskab til pilgrims halskæde. der foreligger ikke oplysning om designer, producent eller
den hollandske kunde. det er ikke godtgjort, at halskæden er udviklet på en anden kundes
foranledning.
      dansk smykkekunst har anerkendt, at pilgrims halskæde er beskyttet efter designfor-
ordningens artikel 11. halskæden var med i pilgrims forårskatalog fra februar 2006. desuden
blev halskæden vist på pilgrims hjemmeside, men dette er ikke muligt at dokumentere.
dansk smykkekunsts provokationer vedrørende pilgrims offentliggørelse af halskæden
fremkom med for kort varsel, til at pilgrim kunne fremskaffe yderligere dokumentation. pil-
grims fakturaer vedrørende salg til danske forhandlere er svære at finde frem.
                                                   -8-
        beskyttelsesperioden er 3 år i henhold til designforordningens artikel 11. dansk smyk-
kekunst solgte deres halskæder fra 2006 til 2008.
        der er tale om en krænkelse i henhold til designforordningens artikel 19, idet designe-
ren af dansk smykkekunsts halskæde må have haft kendskab til pilgrims halskæde. det be-
strides, at designforordningens artikel 19, stk. 2, forudsætter ond tro for, at der er tale om
kopiering. dansk smykkekunst burde have kendt til pilgrims halskæde, idet det danske
marked for herresmykker var overskueligt. det ville have været nemt at orientere sig på
markedet. dansk smykkekunsts nye linje med herresmykker var et sats, hvorfor det ville
være naturligt at se mod pilgrim, der var en stor spiller på markedet. et minimum af fore-
spørgsler på markedet måtte kunne forventes fra christian storm. hvis undladelse af et mi-
nimum af markedsundersøgelser er i orden, vil det medføre, at enhver kan importere frit og
efterfølgende blive frikendt for krænkelse af andres rettigheder.
        dansk smykkekunsts kinesiske agent var ikke præcis klar over, hvorfra halskæden
kom. dansk smykkekunst og deres samarbejdspartner burde have et indgående kendskab til
markedet. hvis noget alligevel viser sig at være kopi, må dansk smykkekunst være nærmest
til at bære risikoen. dansk smykkekunst har udvist uagtsomhed ved ikke at gøre sig bekendt
med de største producenter på markedet. dansk smykkekunst må herefter bære ansvaret for
at have solgt et produkt, der viser sig at være et plagiat.
        det gøres gældende, at pilgrims halskæde har tilstrækkeligt særpræg. dansk smykke-
kunst har efter markedsføringslovens § 1 et selvstændigt ansvar for at undersøge, hvem der
havde designet halskæden eller de nærmere omstændigheder omkring dens tilblivelse. der
er tale om en konkurrencerelation, da dansk smykkekunst og pilgrim begge solgte herre-
smykker af samme type og til samme type af forhandlere. pilgrim solgte på verdensplan
1620 halskæder. henset til, at der er tale om herresmykker, må det betragtes som et godt
salg.
        pilgrim har derfor krav på erstatning og vederlag efter ophavsretslovens § 83, stk. 1,
markedsføringslovens § 20, stk. 2, og forordningen af 12. december 2001 om ef-designs arti-
kel 89, stk. 1, litra d, jf. designlovens § 37, stk. 1. det er ikke korrekt, at designlovens § 37 og
38, ikke giver hjemmel til erstatning og vederlag, jf. u 2007.1112 h. den manglende hjemmel
var i strid med retshåndhævelsesdirektivets artikel § 13. implementering af direktivet med-
førte ændring af designloven.
        simpel uagtsomhed er tilstrækkeligt til erstatning og vederlag efter designloven og
markedsføringsloven. kravet er ikke forældet i henhold til ophavsretsloven. selvom dansk
smykkekunst er ophørt med at sælge halskæden, har der fortsat været en krænkelse af pil-
                                                 -9-
grims rettigheder. der er stadig halskæder, der kan sælges, udover at der kan ligge usolgte
halskæder hos forhandlerne
        ved udmåling af erstatning og vederlagskravet må det tages i betragtning, at halskæ-
derne er substituerbare. erstatning for manglende dækningsbidrag bør fastsættes til 122 kr.,
svarende til i alt 30.800 kr. erstatning for markedsforstyrrelser er skønsmæssigt fastsat til
20.000 kr. hvis ikke der antages at være 1:1 substituerbarhed, er der i påstandsbeløbet plads
til tilkendelse af vederlag. pilgrim giver ikke licens, men et vederlag bør beregnes til 10 % af
den samlede salgspris eller ca. 36.000 kr.
dansk smykkekunst har gjort gældende, at salget af halskæden ophørte, da pilgrim hen-
vendte sig til dansk smykkekunst, dels fordi salget af halskæden, fordi salget havde været
dårligt, dels i et forsøg på at undgå en retssag.
        det bestrides, at halskæden er ophavsretlig beskyttet. pilgrim har til støtte for deres
påstand fremlagt tre udaterede skitser uden adressat eller birte markvads underskrift. skit-
serne indeholder ingen oplysninger om materialevalg eller detaljer om vedhængene. skitser-
ne stemmer heller ikke overens med udseendet af den endelige halskæde. da pilgrim ikke
har fremlagt mailkorrespondancen mellem producenten og birte markvad vedrørende ud-
viklingsprocessen samt skitser af den endelige halskæde, er det ikke godtgjort, at birte
markvad har frembragt halskæden. det må antages, at halskæden er købt direkte af en kine-
sisk producent.
        det bestrides dernæst, at pilgrims halskæde har tilstrækkelig værkshøjde og individua-
litet. der må stilles visse krav om kompleksitet. vingedesigns var på forhånd kendt, og kro-
nedesignet er ikke specielt. den designmæssige udvikling af halskæden er således ikke for-
bundet med en særligt indviklet proces. konceptuelt er der en del ligheder mellem de to
halskæder, men der er ligeledes en række forskelle. risikoen for, at et smykke er kopi, er ikke
større, fordi det er herresmykke. der er således ingen baggrund for at opdele markedet i her-
re- og damesmykker. derfor er der heller ikke en skærpet undersøgelsespligt forbundet med
herresmykker. dansk smykkekunst har udvist fornøden opmærksomhed og er ikke i op-
havsretlig forstand i ond tro.
        dansk smykkekunst anerkender, at pilgrims halskæde er beskyttet som uregistreret
design.
        det bestrides, at halskæden har været solgt på det danske marked. der er alene frem-
lagt to sider fra et engelsk katalog. dette dokumenterer ikke, at halskæden har været mar-
kedsført i danmark. der er ikke fremlagt dokumentation, for at pilgrims halskæde har været
                                                - 10 -
vist i magasiner og blade eller, at halskæden har været vist på pilgrims danske hjemmeside.
der er solgt 1620 stk. af pilgrims halskæde på verdensplan, men det er ikke dokumenteret, at
halskæderne er solgt i danmark. pilgrim har ikke fremlagt fakturaer for salg i danmark. pil-
grim har således ikke dokumenteret, at halskæden var på det danske marked i foråret 2007,
hvorfor markedsføringslovens regler ikke finder anvendelse. såfremt retten finder, at pil-
grims halskæde har været bragt på det danske marked, bestrides pilgrims rettigheder ikke.
       dansk smykkekunsts halskæde er købt i kina, og der blev ikke foretaget ændringer af
den, inden den blev sat i produktion. dansk smykkekunst købte designet af en producent,
der tilsyneladende var berettiget til designet. da dansk smykkekunst købte halskæden, var
de ikke bekendt med, at leverandøren havde solgt designet til en hollandsk kunde. at hals-
kæderne ligner hinanden, er det ikke ensbetydende, at dansk smykkekunst har været i ond
tro. pilgrim har ikke løftet bevisbyrden for, at der er tale om kopi af pilgrims design.
       dansk smykkekunst og deres kinesiske producent blev først bekendt med pilgrims
halskæde, da pilgrim henvendte sig til dansk smykkekunst i december 2008. der er tale om
relativt billige smykker. markedet for denne type smykker er meget stort og med mange ak-
tører og mange designs. dansk smykkekunst har anvendt den samme kinesiske agent i 25 år,
og han er bekendt med dansk smykkekunsts indstilling til kopier. dansk smykkekunst har
ikke en skærpet undersøgelsespligt, og de burde ikke have haft kendskab til pilgrims hals-
kæde. dansk smykkekunst var i god tro og har ikke handlet uagtsomt.
       der er tale om et uregistreret ef-design, og der er ikke lovhjemmel til at tilkende er-
statning eller straf i designforordningens artikel 88 og artikel 89. hjemmel til at tilkende er-
statning skal findes i designlovens § 37, men denne bestemmelse forudsætter, at designet er
registreret.
       af ophavsretsloven § 83 fremgår det, at betaling af erstatning og godtgørelse forudsæt-
ter, at der har været handlet forsætligt eller uagtsomt. dansk smykkekunst har handlet i god
tro, og der er derfor ikke grundlag for at pålægge dansk smykkekunst erstatningsansvar el-
ler pligt til at betale godtgørelse.
       hvis retten måtte finde, at der er sket en krænkelse, må vederlaget fastsættes på bag-
grund af omsætningen. dansk smykkekunst har i alt solgt 235 halskæder for 54 kr. pr. stk.
med en samlet salgspris på ca. 12.690 kr. pilgrim har ikke markedsført deres halskæder i
danmark. pilgrim fandt først ud af, at dansk smykkekunst havde solgt halskæden, længe ef-
ter at den var kommet i butikkerne, og efter at pilgrim selv var ophørt med at sælge deres
halskæder. der er ikke konstateret fald i pilgrims salg. pilgrims salgspris og avance er først
blevet oplyst i retten, hvilket må tillægges processuel skadevirkning. pilgrim har heller ikke
                                                - 11 -
dokumenteret, at der er sket markedsforstyrrelser. der er endvidere tale om et ringe salg af
halskæder, og et rimelig vederlag vil derfor skulle fastsættes til 5 %, svarende til 635 kr.
       der er ingen praksis for anvendelse af markedsføringslovens § 20, stk. 4, og der er in-
gen oplysninger om bestemmelsens oprindelse. bestemmelsen kan ikke finde anvendelse i
denne sag.
sø- og handelsrettens afgørelse
efter bevisførelsen findes det godtgjort, at pilgrims halskæde er designet af birte markvad.
halskæden består af allerede kendte elementer, der er samlet på en lædersnor. halskædens
udformning findes således ikke at bero på en sådan selvstændig skabende indsats, at den har
den fornødne værkshøjde. halskæden er derfor ikke beskyttet efter ophavsretsloven, jf. op-
havsretslovens § 1.
       det er ubestridt, at pilgrims halskæde har en sådan individuel karakter, at den er be-
skyttet som uregistreret ef-design.
       de to halskæder er udformet efter samme overordnede idé og har en identisk opbyg-
ning. der er ikke tale om et usædvanligt design. designelementerne på halskæderne har in-
tet funktionelt formål og adskiller sig kun for så vidt angår lædersnoren og trykkene på de
nederste ringe, der sidder omkring lædersnoren. ud fra en helhedsbedømmelse adskiller
dansk smykkekunsts halskæde sig ikke fra pilgrims halskæde, og der foreligger i markeds-
føringsmæssig henseende risiko for forveksling.
       henset til, at pilgrim kun har fremlagt to sider fra deres engelsksprogede katalog og
ikke har fremlagt bogføringsmateriale eller fakturaer, der dokumenterer salg til danske for-
handlere, finder retten det ikke godtgjort, at halskæden har været solgt på det danske mar-
ked.
       dansk smykkekunst frifindes derfor for overtrædelse af markedsføringslovens § 1.
       den danske designlov omfatter efter ordlyden i § 1 ikke uregistrerede designs. hjem-
len til erstatning og vederlag skal derfor ifølge designforordningens § 89, litra d, findes i lov-
givningen i den stat, hvor designkrænkelsen har fundet sted - i denne sag i danmark. alle-
rede fordi det ikke findes godtgjort, at dansk smykkekunst har haft eller burde have haft
kendskab til pilgrims smykke, findes der ikke grundlag for at tilkendes erstatning og veder-
lag efter designloven. der findes derfor ufornødent at tage stilling til spørgsmålet om design-
lovens § 37 giver hjemmel til erstatning for krænkelse af uregistrerede design. dansk smyk-
kekunst frifindes derfor for de af pilgrim nedlagte påstande.
                                              - 12 -
efter sagens udfald skal pilgrim i sagsomkostninger til dansk smykkekunst betale 20.000 kr.
til dækning af udgifter til advokatbistand.
                                      thi kendes for ret:
dansk smykkekunst a/s frifindes.
pilgrim a/s skal inden 14 dage til dansk smykkekunst a/s betale 20.000 kr. i sagsomkost-
ninger. sagsomkostningsbeløbet forrentes efter rentelovens § 8a.
  christian hvidt                        mette christensen                jette gemzøe
                                            (sign.)
                                         ___ ___ ___
                               udskriftens rigtighed bekræftes
                      p.j.v. sø- og handelsretten, den 17. august 2010


text:
                             højesterets dom
                       afsagt onsdag den 27. september 2017
sag 212/2016
(2. afdeling)
foreningen grønlandske børn
(advokat anders rynkebjerg)
mod
xp digital a/s
(advokat niels m. andersen)
xerox financial services danmark a/s
(advokat henrik berg)
ikano bank, filial af ikano bank se, sverige
(advokat christian kruse-madsen)
i tidligere instanser er afsagt dom af retten i hillerød den 17. december 2014 og af østre
landsrets 19. afdeling den 26. februar 2016.
i pådømmelsen har deltaget fem dommere: lene pagter kristensen, jon stokholm, oliver
talevski, jens kruse mikkelsen og kristian korfits nielsen.
påstande
appellanten, foreningen grønlandske børn, har nedlagt påstand om, at xp digital a/s og
xerox financial services danmark a/s solidarisk skal betale 105.790 kr. med procesrente fra
sagens anlæg den 29. juni 2012.
foreningen grønlandske børn har endvidere nedlagt påstand om, at xp digital a/s og ikano
bank, filial af ikano bank se, sverige, solidarisk skal betale 104.375 kr. med procesrente fra
sagens anlæg den 29. juni 2012.
                                                - 2 -
indstævnte, xp digital a/s, har påstået stadfæstelse.
indstævnte, xerox financial services danmark a/s, har påstået frifindelse.
indstævnte, ikano bank, filial af ikano bank se, sverige, har påstået stadfæstelse.
anbringender
foreningen grønlandske børn har anført navnlig, at xp digital, xerox financial services og
ikano bank skal pålægges at godskrive værdien af nedtaget kopiudstyr i forbindelse med, at
restforpligtelsen fra tidligere leasingaftaler blev refinansieret ved nye leasingaftaler.
xp digital, xerox financial services og ikano bank er professionelle aktører på området,
mens foreningen ved indgåelsen af aftalerne handlede uden for sit erhverv. aftalegrundlaget i
leasingaftalerne kan ikke anses for klart. bestemmelsen i § 14, stk. 2, i de almindelige betin-
gelser til aftalerne af 2. marts 2010 (aftale 3) og 15. september 2010 (aftale 4) med ikano
bank må anses for at angå forfaldstid for beløb opgjort i henhold til § 14, stk. 1. § 14, stk. 2,
fastslår således, at ikano bank ikke skal afvente, at de leasede genstande er blevet genplaceret
eller solgt, før de i stk. 1 nævnte beløb kan kræves betalt. bestemmelsen afskærer dermed
ikke foreningens berettigelse til at blive godskrevet værdien af nedtaget udstyr. § 14, stk. 2, er
under alle omstændigheder ikke klar og kan derfor ikke tillægges betydning.
som følge af leasingaftalernes kompleksitet og udeladelse af relevante oplysninger kunne
foreningen ikke gennemskue prissammensætningen eller sine forpligtelser, herunder at for-
eningen ikke blev godskrevet værdien af nedtaget og solgt/genplaceret udstyr. xp digital,
xerox financial services og ikano bank har ikke opfyldt deres loyale oplysningspligt over
for foreningen, som ikke er blevet oplyst om, hvorledes medfinansieret restgæld blev bereg-
net, eller hvordan finansieringen blev fordelt på den tidligere restgæld og det nye udstyr. xp
digital, xerox financial services og ikano bank har ikke opfyldt deres tabsbegrænsningspligt
over for foreningen. de har endvidere forsømt deres forpligtelse til at sælge/genplacere nedta-
get udstyr bedst muligt. det er xp digital, xerox financial services og ikano bank, som har
bevisbyrden for, at der ved salg/genplacering er opnået det bedst mulige provenu.
                                              - 3 -
xp digital, xerox financial services og ikano bank har i forbindelse med indgåelsen af lea-
singaftalerne handlet i strid med markedsføringslovens § 1 og § 3 og/eller lov om finansiel
virksomhed § 43 og den tilhørende bekendtgørelse om god skik for finansielle virksomheder
§ 3 og § 4. det skyldes, at der ikke er oplyst om, hvorledes der ville blive forholdt med pro-
venuet ved salg eller genplacering af det nedtagne udstyr ved førtidigt ophør. xp digital, xe-
rox financial services og ikano bank har handlet culpøst og er erstatningsansvarlige for det
tab, som foreningen har lidt. samarbejdet mellem xp digital og de to leasingselskaber var
organiseret sådan, at det var xp digital, der forestod indgåelsen af leasingaftalerne med for-
eningen grønlandske børn og derefter solgte det leasede udstyr til leasingselskaberne. xp
digital havde kontakten til foreningen før, under og efter aftaleindgåelsen. leasingselskaber-
ne sendte opkrævninger til foreningen. xp digital nedtog udstyret og generhvervede det af
leasingselskaberne med henblik på salg/genplacering. et sådant arrangement må indebære, at
xp digital og leasingselskaberne hæfter solidarisk.
udstyrets værdi skal fastsættes til det beløb, der kan forventes ved xp digitals bedst mulige
genplacering af udstyret, og ikke det beløb, som leasingselskaberne har opnået ved salg af
nedtaget udstyr til xp digital. i denne sag må der ses på, hvad kopimaskinerne rent faktisk er
videresolgt/videreudlejet for, og herfra kan fratrækkes klargøringsudgifter. det bestrides, at
maskinen af mærket wcp 165 har været uden værdi. foreningen er ikke momsregistreret, og
tabet skal derfor omfatte den moms, som foreningen har betalt for meget på de indgåede lea-
singaftaler.
xp digital har anført navnlig, at der ikke foreligger noget aftalemæssigt grundlag for for-
eningen grønlandske børns krav om godskrivning af værdien af nedtagne maskiner. der er
ikke noget kontraktforhold mellem xp digital og foreningen, men alene mellem det pågæl-
dende leasingselskab og foreningen. xp digital har alene formidlet de pågældende leasingaf-
taler og leveret kopimaskinerne. leasingaftalerne angiver klart og præcist de vilkår, hvorun-
der kopimaskinerne er blevet solgt, leveret og udleaset. foreningen har været bekendt med
vilkår og priser inden indgåelsen af leasingaftalerne, og foreningen har ikke selv gjort op-
mærksom på spørgsmålet om godskrivning eller tillagt det betydning i forbindelse med køb af
nye kopimaskiner og indgåelse af leasingaftaler herom samt nedtagning af de brugte maski-
ner. det er normal praksis i kopimaskinebranchen, at den oprindelige leverandør tilbagekøber
kopimaskiner af leasingselskabet i forbindelse med nedtagning af maskinerne, idet leasingsel-
                                               - 4 -
skaberne ikke selv kan håndtere maskinerne. xp digitals køb af det nedtagne kopiudstyr fra
leasingselskaberne medfører ikke, at xp digital forpligtes over for foreningen eller pådrager
sig noget ansvar. foreningen kan heller ikke på andet retsgrundlag kræve godskrivning af
værdien af de nedtagne maskiner over for xp digital, hverken i henhold til markedsføringslo-
ven, aftaleloven eller på grundlag af erstatningsretlige regler. nedtagningen af kopimaskiner-
ne skete på foreningens foranledning og inden udløb af uopsigelighedsperioden, hvorfor ned-
tagningen skal behandles som en førtidig opsigelse. xp digital har ikke handlet ansvarspå-
dragende i forbindelse med nedtagning af kopiudstyret.
det er uden betydning i forhold til foreningen, hvordan xp digital videre har håndteret de
tilbagekøbte maskiner. xp digital har ikke været part eller på anden måde været involveret i
afvikling af aftalen af 2. marts 2010 (aftale 3) eller den efterfølgende indgåelse af aftalen af
15. september 2010 (aftale 4), som er håndteret af digital house a/s som leverandør og med
ikano bank som leasingselskab. xp digital er derfor med urette inddraget i spørgsmålet om
godskrivning for de to kopimaskiner af mærket xerox 7345, som blev nedtaget i forbindelse
med aftale 4.
foreningen grønlandske børn har ikke dokumenteret at have lidt et tab som følge af xp digi-
tals handlinger eller undladelser, og betingelserne for at kræve erstatning er ikke opfyldt. for-
eningen har endvidere ikke påvist kausalitet eller adækvans mellem xp digitals handlinger og
det påståede tab. hvis der måtte være en godskrivningsforpligtelse, ville foreningen i øvrigt
alene have ret til at blive godskrevet den betaling, som leasingselskabet modtog ved salg til
xp digital, hvilket er et beskedent beløb. foreningen er ikke berettiget til at blive godskrevet
en eventuel gensalgsværdi i senere aftaleled. de af foreningen påståede værdier og genplace-
ringsprovenuer for de nedtagne maskiner er urealistiske i forhold til de lave værdier, som
skønsmanden angiver i sin rapport, og de værdier kopimaskinerne har indbragt ved senere
salg/genudlejning. hvis foreningen måtte have et krav på godskrivning, er maskinernes reelle
værdi så lav, at det bør falde under en bagatelgrænse for godskrivning. værdien af de nedtag-
ne maskiner ved salg til en forhandler (og ikke en ny slutbruger) er alene værdien af maskinen
på nedtagningstidspunktet uden istandsættelse. før en forhandler kan sælge maskinen igen,
skal forhandleren afholde klargøringsomkostninger, ligesom forhandleren i salgsprisen til en
slutkunde vil inddrage en sædvanlig avance.
                                               - 5 -
xerox financial services har anført navnlig, at foreningen grønlandske børn ikke har noget
aftalemæssigt grundlag for sit krav om godskrivning af værdien af kopimaskinerne. leasing-
aftalerne er indgået mellem erhvervsdrivende og indeholder uopsigelighedsperioder for at
sikre, at xerox financial services opnår den forudsatte amortisering af de finansierede beløb.
foreningens behov for kopimaskiner ændrede sig i uopsigelighedsperioderne, og foreningen
fremsatte derfor ønsker om flere/andre maskiner. i forbindelse med indgåelsen af aftalen af 2.
marts 2010 (aftale 3) blev det fastsat, hvilket beløb der skulle betales til xerox financial ser-
vices, og foreningen tog ikke forbehold for godskrivning af nedtagne maskiner. i 2012 ønske-
de foreningen pludselig at fragå aftale 3, idet foreningen mente sig berettiget til særskilt beta-
ling for værdien af de to kopimaskiner, der udgik ved leasingaftalen. en sådan aftalefragåelse
er ikke mulig. de to kopimaskiner, der udgik, har hele tiden været xerox financial services’
ejendom, og kopimaskinerne blev anset for værdiløse. da foreningen ikke fremførte, at de to
maskiner havde nogen værdi, og da foreningen ikke krævede godtgørelse for værdien af ma-
skinerne i forbindelse med nedtagningen, blev maskinerne på sædvanlig vis tilbagesolgt til
xp digital for et symbolsk beløb.
xerox financial services har ikke handlet ansvarspådragende eller på anden vis pådraget sig
en forpligtelse til at godskrive værdien af de to kopimaskiner, herunder heller ikke ud fra en
almindelig tabsbegrænsningspligt. xerox financial services er ikke omfattet af § 43 i lov om
finansiel virksomhed og dermed heller ikke af § 3 og § 4 i bekendtgørelsen om god skik for
finansielle virksomheder. xerox financial services har ikke overtrådt markedsføringslovens §
1 og § 3. foreningens eventuelle krav er bortfaldet ved passivitet på grund af den tid, der er
forløbet fra indgåelsen af aftale 3 og opfyldelsen af aftalens betalingsforpligtelse, og til for-
eningen rejste krav om betaling i 2012.
foreningens eventuelle tab udgør et mindre beløb end påstået, og xerox financial services
hæfter ikke herfor. hvis foreningen er berettiget til godskrivning, er det alene med det beløb,
som xerox financial services har modtaget for kopimaskinerne ved det i branchen sædvanli-
ge tilbagesalg til leverandøren, hvilket beløb skønsmæssigt kan fastsættes til 500 kr. for hver
af de to kopimaskiner. beløbet kan i hvert fald ikke overstige den værdi, som xerox financial
services kunne forvente at have opnået ved salg, hvorved der må tages hensyn til, at xerox
financial services som leasingselskab ikke har et egentligt salgsapparat og derfor vanskeligt
                                                - 6 -
kan foretage salg til slutbrugere. i salgssummen skal fradrages beløb til levering, installation,
kursus og klargøring samt almindelig avance.
ikano bank har anført navnlig, at det følger af aftalen af 2. marts 2010 (aftale 3), at forenin-
gen grønlandske børn ikke skal godskrives en eventuel værdi af de to kopimaskiner, som
banken overdrog til xp digital.
efter § 14, stk. 2, i leasingaftalernes almindelige betingelser sker der ikke godskrivning af
tilbageleverede maskiner, når et leasingforhold, uanset årsag, ophører før tid. dette er velbe-
grundet, idet ikano bank ved leasingforholdets udløb er forpligtet til at tilbagelevere de lease-
de maskiner til xp digital mod betaling af et symbolsk vederlag. ikano bank ville derfor lide
tab ved en leasingkontrakts førtidige ophør, hvis reglen ikke indgik i leasingbetingelserne.
aftale 3 blev erstattet af aftalen af 15. september 2010 (aftale 4), som indebar en samlet øko-
nomisk ordning, hvor foreningen grønlandske børn fik ombyttet kopimaskiner og aftalte en
ny leasingydelse og løbetid. foreningen accepterede ordningen ved sin underskrift på aftale 4,
hvor den overførte restgæld klart er angivet. foreningen er herefter aftalemæssigt bundet af
den nye ordning og bør ikke efterfølgende kunne rejse krav om ændringer af enkelte elemen-
ter i denne ordning.
ikano bank har ikke handlet culpøst ved indgåelsen af leasingaftalerne, som er klare og over-
skuelige. foreningen har haft det fornødne grundlag for at kunne vurdere de økonomiske for-
hold, der er væsentlige for leasingtager, nemlig hvilken samlet ydelse der skal betales gennem
leasingperioden. et erstatningskrav støttet på forhandlingerne mellem foreningen og digital
house om de økonomiske vilkår for aftale 4 kan ikke rettes mod ikano bank, som ikke deltog
i forhandlingerne. markedsføringslovens § 1 og § 3 gjaldt ikke for ikano bank i 2010. det
kan ikke lægges til grund, at ikano bank har handlet uredeligt eller i strid med god praksis
inden for området for finansiel leasing ved at have accepteret ombytning af aftale 3 med aftale
4, jf. lov om finansiel virksomhed med tilhørende bekendtgørelse om god skik for finansielle
virksomheder.
foreningen har under alle omstændigheder ikke lidt et erstatningsberettiget tab af den påståe-
de størrelse. ikano bank havde pligt til at tilbagelevere kopimaskinerne til xp digital for et
                                               - 7 -
symbolsk beløb, og ikano bank havde derfor ikke nogen mulighed for tabsbegrænsning ved
salg af maskinerne. et eventuelt erstatningskrav bør udgøre et væsentligt mindre beløb end de
påståede krav, som bygger på videresalgspriser/genudlejningsbeløb, som xp digital som pro-
fessionel forhandler opnåede efter at have istandsat, klargjort og markedsført maskinerne.
selv hvis tilbagesalgsforpligtelsen til xp digital ikke havde foreligget, ville ikano bank alene
kunne have solgt kopimaskinerne for den væsentligt mindre pris, som en finansiel virksomhed
kan opnå ved salg til en forhandler. der bør i givet fald i xp digitals videresalgspriser fra-
trækkes forhandleravance og skønnede istandsættelses-, transport- og klargøringsomkostnin-
ger, ligesom der for den maskine, der blev genplaceret ved leasing, bør foretages en tilbage-
diskontering af leasingydelserne. da foreningen ikke er momsregistreret, bør der ikke kunne
opkræves moms af et eventuelt godskrevet beløb.
højesterets begrundelse og resultat
sagen angår et leasingarrangement med deltagelse af foreningen grønlandske børn som lea-
singtager, xerox financial services danmark a/s og ikano bank, filial af ikano bank se,
sverige, som leasinggivere samt xp digital a/s som leverandør.
sagens omstændigheder
xp digital og henholdsvis xerox financial services og ikano bank havde et samarbejde om
indgåelse og afvikling af leasingaftaler, herunder om udleasing af nye kopimaskiner mv. i
forbindelse med tilbagetagelse af tidligere udleaset udstyr. leasingaftalerne blev indgået mel-
lem foreningen grønlandske børn, som er en mindre erhvervsdrivende, og henholdsvis xe-
rox financial services og ikano bank. xp digital, som solgte kopimaskinerne til xerox fi-
nancial services og ikano bank, stod imidlertid for at oprette leasingaftalerne (bortset fra afta-
len af 15. september 2010, jf. nedenfor), herunder i forbindelse med førtidigt ophør af en alle-
rede indgået leasingaftale.
efter forklaringen fra daværende generalsekretær i foreningen grønlandske børn, tina fau-
sing, lægges det til grund, at leasingaftalerne blev indgået efter henvendelser til foreningen fra
xp digital om levering/udskiftning af udstyr. det var xp digital, som indhentede underskrift
fra foreningen, og aftalerne, som i visse tilfælde tillige blev underskrevet af xp digital, blev
herefter sendt til henholdsvis xerox financial services og ikano bank til godkendelse og un-
derskrift. leasingaftalerne af betydning for denne sag er indgået 28. november 2008 (aftale
                                               - 8 -
1), 4. juni 2009 (aftale 2), 2. marts 2010 (aftale 3) og 15. september 2010 (aftale 4). alle afta-
lerne er med en lang løbetid (fra 51 måneder op til 72 måneder) og indeholder en række al-
mindelige betingelser. der er tale om tætskrevne standardvilkår, der er trykt med lille skrift
uden fremhævelse af særlige vilkår. restgælden vedrørende tidligere leasingaftaler blev vide-
reført i de nye leasingaftaler, således at den videreførte restgæld på aftale 3 og 4 var hen-
holdsvis 999.743 kr. (for såvel beholdte som nedtagne maskiner) og 1.266.228 kr. (for ned-
tagne maskiner). der var mellem xp digital og henholdsvis xerox financial services og ika-
no bank en samarbejdsaftale, som indebar, at xp digital i tilfælde af bl.a. førtidigt ophør af
en leasingaftale tilbagekøbte nedtagne kopimaskiner til en pris på 100 kr. eller 500 kr. pr. stk.
disse kopimaskiner blev enten skrottet, videresolgt eller genudlejet. foreningen grønlandske
børn blev i den forbindelse ikke godskrevet noget beløb.
spørgsmålet i sagen er, om foreningen grønlandske børn har krav på at få godtgjort værdien
af førtidigt nedtagne kopimaskiner i forbindelse med indgåelse af nye leasingaftaler – og i
givet fald hos hvem og med hvilket beløb.
forholdet til xerox financial services
leasingaftalen af 28. november 2008 (aftale 1) og leasingaftalen af 4. juni 2009 (aftale 2),
som afløste aftale 1, er indgået mellem foreningen grønlandske børn og xerox financial
services.
ved leasingaftale af 2. marts 2010 (aftale 3), som er indgået mellem foreningen grønlandske
børn og ikano bank, blev to kopimaskiner af mærket wcp 165 og xerox 7435 nedtaget og
udgik således af leasingarrangementet. de var oprindeligt leaset ved henholdsvis aftale 1 og
aftale 2.
af de almindelige betingelser til aftale 1 og 2 (pkt. 2, litra a, og pkt. 1) fremgår, at leasingafta-
lerne var uopsigelige i leasingperioden. leasingtager skulle i tilfælde af førtidigt ophør betale
alle forfaldne og uforfaldne leasingydelser, jf. pkt. 14 og pkt. 17. det er i begge aftaler angi-
vet, at der i de fremtidige leasingydelser var indregnet beløb vedrørende restgæld på kopima-
skiner leaset ved tidligere aftale. hverken aftale 1 eller aftale 2 indeholder nogen bestemmelse
om, hvorvidt foreningen grønlandske børn ville få godskrevet værdien af nedtagne kopima-
skiner ved førtidigt ophør.
                                                - 9 -
det følger af almindelige obligationsretlige principper om tabsbegrænsningspligt i tilfælde af
en medkontrahents misligholdelse, at der ved erstatningsberegningen skal foretages fradrag
for, hvad den berettigede bliver i stand til at indtjene som følge af misligholdelsen. dette in-
debærer i finansielle leasingforhold, at leasinggivers erstatningskrav skal reduceres med det
nettobeløb, leasinggiver opnår ved fornyet udlejning af de leasede genstande for den resteren-
de del af leasingperioden eller ved salg af de leasede genstande. dette har også fundet udtryk i
de almindelige betingelser for finansielle leasingaftaler (abl 95) § 15.
det anførte godskrivningsprincip finder i mangel af anden aftale også anvendelse i et tilfælde,
hvor der inden leasingperiodens udløb aftales tilbagetagelse af tidligere udleaset udstyr i for-
bindelse med leasing af nyt, jf. herved højesterets dom af 11. oktober 2011 (ufr 2012.177).
i den foreliggende sag, hvor godskrivningsspørgsmålet ikke er reguleret i parternes aftale, må
aftaleforholdet udfyldes med almindelige obligationsretlige principper om tabsbegrænsnings-
pligt, og xerox financial services er derfor over for foreningen grønlandske børn kontrakt-
retligt forpligtet til at godskrive værdien af de nedtagne to kopimaskiner. da dette ikke er
sket, har xerox financial services misligholdt aftaleforholdet og er som følge heraf erstat-
ningsansvarlig for det tab, som foreningen har lidt ved ikke at få godskrevet værdien af udsty-
ret.
allerede som følge af den manglende gennemsigtighed i kontraktforholdet er der ikke grund-
lag for at fastslå, at foreningen grønlandske børns krav på at få godskrevet værdien af nedta-
get udstyr er fortabt ved passivitet.
forholdet til ikano bank
leasingaftalen af 2. marts 2010 (aftale 3) er indgået mellem foreningen grønlandske børn og
ikano bank. det samme er leasingaftalen af 15. september 2010 (aftale 4), som afløste aftale
3. ved aftale 4, som blev formidlet af digital house, blev bl.a. to kopimaskiner af mærket
xerox 7345 nedtaget. de var oprindeligt leaset fra xerox financial services i 2008 og 2009.
af de almindelige betingelser til aftale 3 og 4 (§ 4, stk. 1) fremgår, at leasingaftalerne var
uopsigelige i leasingperioden. leasingtager skulle i tilfælde af førtidigt ophør betale alle for-
                                               - 10 -
faldne og uforfaldne leasingydelser, jf. § 14, stk. 1. det er i begge aftaler angivet, at der i de
fremtidige leasingydelser er indregnet beløb vedrørende restgæld på kopimaskiner leaset ved
tidligere aftale.
i de almindelige betingelser til aftale 3 og aftale 4 er i tilknytning til § 14, stk. 1, medtaget et
stk. 2, hvorefter ”leasinggiver er berettiget til at kræve betaling i henhold til nærværende be-
stemmelser uanset om de leasede genstande er genplaceret eller solgt”. ikano bank har anført,
at vilkåret skal forstås således, at der ikke skal ske godskrivning for nedtaget udstyr, som er
solgt eller genudlejet. en sådan forståelse af vilkåret fraviger almindelige obligationsretlige
principper om tabsbegrænsningspligt. vilkåret indgår i en kontrakt med foreningen grøn-
landske børn, der er en mindre erhvervsdrivende, og er uden at være fremhævet indsat i tæt-
skrevne standardbestemmelser, der tillige er skrevet med småt. højesteret finder herefter, at
vilkåret ikke kan anses for vedtaget. højesteret finder det i øvrigt uklart, om vilkåret skal for-
stås på den af ikano bank anførte måde.
som fastslået (i forhold til xerox financial services) finder almindelige obligationsretlige
principper om tabsbegrænsningspligt også anvendelse i tilfælde af førtidigt ophør. da god-
skrivningsspørgsmålet som nævnt ikke kan anses for reguleret i parternes aftaler, må aftalerne
udfyldes med disse principper, og ikano bank er derfor over for foreningen grønlandske
børn kontraktretligt forpligtet til at godskrive værdien af de nedtagne to kopimaskiner. da
dette ikke er sket, har ikano bank misligholdt aftaleforholdet og er som følge heraf erstat-
ningsansvarlig for det tab, som foreningen har lidt ved ikke at få godskrevet værdien af udsty-
ret.
forholdet til xp digital
der foreligger ikke noget kontraktforhold mellem xp digital og foreningen grønlandske
børn. leasingaftalerne er således indgået med henholdsvis xerox financial services (aftale 1
og 2) og ikano bank (aftale 3 og 4).
xp digital formidlede aftale 1-3 og leverede de leasede kopimaskiner. aftale 4 er formidlet af
digital house, som leverede det ved denne aftale leasede kopiudstyr af mærket canon. i for-
bindelse med indgåelsen af aftale 3 blev to kopimaskiner af mærket wcp 165 og xerox 7435
tilhørende xerox financial services nedtaget og tilbagekøbt af xp digital for 100 kr. pr. stk. i
                                              - 11 -
forbindelse med indgåelsen af aftale 4 blev bl.a. to kopimaskiner af mærket xerox 7345 tilhø-
rende ikano bank nedtaget og tilbagekøbt af xp digital for 500 kr. pr. stk.
som nævnt blev aftalerne 1-3 indgået efter henvendelser til foreningen fra xp digital om le-
vering/udskiftning af udstyr. det var xp digital, som stod for indgåelsen af disse aftaler, her-
under som led i førtidigt ophør af tidligere indgåede leasingaftaler. xp digital havde en særlig
økonomisk interesse i aftalernes indgåelse, idet det var xp digital, som skulle sælge de af
aftalerne omfattede kopimaskiner til henholdsvis xerox financial services og ikano bank.
samtidig kunne xp digital i kraft af samarbejdsaftalerne med xerox financial services og
ikano bank som nævnt tilbagekøbe nedtagne kopimaskiner, som udgik af leasingarrangemen-
tet, til en pris på henholdsvis 100 kr. og 500 kr. pr. stk. xp digital har som formidler været
fuldt ud bekendt med vilkårene i de indgåede leasingaftaler (aftale 1-3), herunder at forenin-
gen grønlandske børn fortsat skulle hæfte for restgælden på nedtagne kopimaskiner. selska-
bet har samtidig haft mulighed for at videresælge/videreudleje det tilbagetagne kopiudstyr til
væsentligt højere beløb end de beskedne beløb, som selskabet betalte for udstyret til xerox
financial services og ikano bank.
under disse omstændigheder finder højesteret, at xp digital har handlet ansvarspådragende –
og i strid med markedsføringslovens § 1 og § 3 – ved ikke at gøre det klart for foreningen
grønlandske børn, hvordan der ville blive forholdt med de nedtagne kopimaskiner, herunder
om foreningen ville blive godskrevet værdien af maskinerne i forbindelse med indgåelsen af
de nye leasingaftaler. den omstændighed, at xp digital ikke formidlede aftale 4, ændrer ikke
herved.
højesteret finder, at der er årsagssammenhæng mellem xp digitals ansvarspådragende ad-
færd og det tab, som foreningen grønlandske børn har lidt ved ikke at få godskrevet værdien
af det nedtagne udstyr.
xp digital er herefter solidarisk ansvarlig med henholdsvis xerox financial services og ika-
no bank.
tabsopgørelsen - godskrivningsbeløbet
                                              - 12 -
højesteret finder, at foreningens tab for manglende godskrivning skal opgøres til det nettobe-
løb, som er eller burde være opnået ved salg til en slutbruger eller ved genudlejning af de ned-
tagne maskiner (wcp 165, xerox 7435 og 2 maskiner af mærket xerox 7345).
ved fastsættelsen af nettobeløbet skal der således foretages fradrag for rimelige transaktions-
udgifter, såsom udgifter til klargøring mv. af det tilbagetagne kopiudstyr, forudsat at disse
udgifter ikke er overvæltet på slutkøberen eller den nye kunde, som udstyret er genudlejet til.
der er ikke grundlag for at fratrække salgsprovision (avance) til xp digital, som har handlet
erstatningspådragende over for foreningen grønlandske børn. foreningen er ikke momsre-
gistreret og har betalt moms af de leasingydelser, der vedrører de nedtagne maskiner. for-
eningens erstatningskrav skal derfor tillægges moms.
maskinen wcp 165 blev efter det oplyste skrottet (ved bulksalg til polen), men det fremgår af
skønsmand bjarne rasmussens erklæring, at maskinen ved salg fra en forhandler til en slut-
bruger kunne have indbragt 20-30.000 kr., hvorfra der skal fratrækkes udgifter til nedtagning,
klargøring og lignende. maskinen xerox 7435 blev solgt til danboat for 62.832 kr. fra dette
beløb skal trækkes udgifter til nedtagning, klargøring og lignende, idet det lægges til grund, at
disse udgifter ikke blev overvæltet på køber. under hensyn hertil og efter det foran anførte
finder højesteret efter en samlet vurdering, at det beløb, som xp digital og xerox financial
services solidarisk skal betale til foreningen grønlandske børn som erstatning for manglende
godskrivning, skønsmæssigt kan fastsættes til 85.000 kr. inklusive moms.
den ene maskine af mærket xerox 7345 blev solgt til danish seafood association for 38.500
kr. fra dette beløb skal trækkes udgifter til nedtagning, klargøring og lignende, idet det læg-
ges til grund, at disse udgifter ikke blev overvæltet på køber. den anden maskine af samme
mærke blev leaset til buhl design aps for 800 kr. pr. måned. leasingkontrakten blev indgået
den 29. december 2009 for 60 måneder, og den nævnte xerox maskine afløste en anden ma-
skine fra den 8. december 2010 uden beregning, og udgifter til nedtagning, klargøring og lig-
nende blev således ikke overvæltet på den nye leasingtager. ved fastsættelsen af det nettobe-
løb, der skal godskrives, må der tages hensyn til, at erstatningskravet kræves forrentet fra sa-
gens anlæg den 29. juni 2012, selv om leasingydelserne fra buhl design aps betales løbende
over hele leasingperioden. under hensyn hertil og efter det foran anførte finder højesteret
efter en samlet vurdering, at det beløb, som ikano bank og xp digital solidarisk skal betale til
                                               - 13 -
foreningen grønlandske børn som erstatning for manglende godskrivning, skønsmæssigt kan
fastsættes til 85.000 kr. inklusive moms.
konklusion
xerox financial services og xp digital skal solidarisk betale i alt 85.000 kr. til foreningen
grønlandske børn.
ikano bank og xp digital skal solidarisk betale i alt 85.000 kr. til foreningen grønlandske
børn.
sagsomkostningerne
xerox financial services og xp digital skal solidarisk betale sagsomkostninger for byret,
landsret og højesteret med 122.920 kr. heraf er 100.000 kr. til dækning af udgift til advokat,
7.670 kr. til dækning af retsafgift for byret, landsret og højesteret af det vundne beløb og
15.250 kr. til dækning af udgifter til syn og skøn.
ikano bank og xp digital skal solidarisk betale sagsomkostninger for byret, landsret og høje-
steret med 107.670 kr. heraf er 100.000 kr. til dækning af udgift til advokat og 7.670 kr. til
dækning af retsafgift for byret, landsret og højesteret af det vundne beløb.
                                      thi kendes for ret:
xerox financial services danmark a/s og xp digital a/s skal solidarisk til foreningen
grønlandske børn betale i alt 85.000 kr. med procesrente fra den 29. juni 2012.
ikano bank, filial af ikano bank se, sverige, og xp digital a/s skal solidarisk til foreningen
grønlandske børn betale i alt 85.000 kr. med procesrente fra den 29. juni 2012.
xerox financial services danmark a/s og xp digital a/s skal solidarisk i sagsomkostninger
for byret, landsret og højesteret betale i alt 122.920 kr. til foreningen grønlandske børn.
                                             - 14 -
ikano bank, filial af ikano bank se, sverige, og xp digital a/s skal solidarisk i sagsomkost-
ninger for byret, landsret og højesteret betale i alt 107.670 kr. til foreningen grønlandske
børn.
de idømte beløb skal betales inden 14 dage efter denne højesteretsdoms afsigelse. sagsom-
kostningsbeløbene forrentes efter rentelovens § 8 a.

source: retspraksis

LICENSE:
Creative Commons Legal Code

CC0 1.0 Universal

type: caselaw

jurisdiction: Denkmark