text:
 -
                              udskrift
                                 af
                    sø- og handelsrettens dombog
                             ──────────
den 1. februar 2002 blev af retten i sagen
f-0019-00
ff
(advokat peter nisbeth, besk.)
   mod
tele1 europe a/s, nu song networks a/s
(advokat tina reissmann)
afsagt sålydende
                               d o m:
sagen vedrører spørgsmålet, om der efter funktionærlovens § 17a skal
gives køberet til en forholdsmæssig andel af aktier i en
aktieoptionsordning ved en funktionærs fratræden i løbet af året, om
der skal ydes feriegodtgørelse og feriepenge samt pension af
aktieoptionernes værdi, og i givet fald tidspunktet for værdiansæt-
telsen af aktieoptionerne.
                                      - 2 -
påstande
sagsøgeren, ff, der er meddelt fri proces, har nedlagt følgende
påstande over for sagsøgte, tele1 europe a/s, nu song networks a/s:
1. sagsøgte skal anerkende, at sagsøgeren har køberet til 611 stk. (nu
    12.222
stk.) aktier i sagsøgte til kurs nok 140 (nu kurs nok 7).
2. sagsøgte skal anerkende, at sagsøgeren har krav på feriegodtgørelse
    af
differencen mellem optionskursen nok 140 (nu kurs nok 7) og de 611 stk.
    (nu 12.222
stk.) aktiers kurs principalt på tidspunktet, hvor køberetten udnyttes
    (alternativt
på stævningstidspunktet den 15. august 2000), alternativt den 1. maj
    2000,
alternativt den 10. april 2000, alternativt den 1. april 2000, alterna-
    tivt den 31.
marts 2000, alternativt den 31. december 1999, alternativt den 19. ja-
    nuar 2000 og
alternativt den 3 maj 1999.
3. sagsøgte skal anerkende, at sagsøgeren har krav på 10 procent
    pensionsbidrag af
differencen mellem optionskursen nok 140 (nu kurs nok 7) og de 611 stk.
    (nu 12.222
stk.) aktiers kurs principalt på tidspunktet, hvor køberetten udnyttes
    (alternativt
på stævningstidspunktet), alternativt den 1. maj 2000, alternativt den
    31. marts
2000, alternativt den 19. januar 2000, alternativt den 3. maj 1999 og
    alternativt
på stævningstidspunktet.
                                      - 3 -
4. sagsøgte skal til sagsøger betale principalt 282.442 kr.
    [feriepenge af
differencen mellem kurs nok 75 (nu 3,75) og de 1.000 (nu 20.000) stk.
    aktiers kurs
den 19. juni 2000, hvor sagsøgeren købte aktierne], alternativt 292.703
    kr.
[feriepenge af differencen den 10. april 2000], alternativt 306.537 kr.
    [feriepenge
af differencen 1. april 2000], alternativt 306.537 kr. [feriepenge af
    differencen
31. marts 2000], alternativt 168.731 kr. [feriepenge af differencen 19.
    januar
2000], alternativt 187.342 kr. [feriepenge af differencen 31. december
    1999] og
alternativt 6.413 kr. [feriepenge af differencen 1. marts 1999] med
    tillæg af
procesrenter fra sagens anlæg den 17. august 2000.
5. sagsøgte skal til sagsøger betale principalt 225.954 kr. [pension
    af
differencen mellem kurs nok 75 (nu 3,75) og de 1.000 (nu 20.000) stk.
aktiers kurs 19. juni 2000, hvor sagsøgeren købte aktierne], alterna-
tivt 245.229 kr. [pension af differencen 31. marts 2000], alternativt
134.985 kr. [pension af differencen 19. januar 2000] og alternativt
5.131 kr. [pension af differencen 1. marts 1999] med tillæg af pro-
cesrenter fra sagens anlæg.
de under påstand 4 og 5 nævnte beløb fremgår af udregninger foretaget
af ff af værdien for aktierne på de tidspunkter, der fremgår af
påstandene. beregningerne er foretaget på grundlag af nasdaq - kursen,
og der er omregnet først til norske kroner, derefter til danske på
grundlag af kursen på de enkelte dage.
sagsøgte, song networks a/s, har nedlagt følgende påstande:
                                      - 4 -
i forhold til sagsøgerens påstand 1:
frifindelse.
i forhold til sagsøgerens påstand 2:
principalt: frifindelse.
subsidiært: frifindelse mod anerkendelse af, at sagsøgeren har krav på
feriegodtgørelse af differencen mellem aktiekursen nok 140 (nu nok 7)
og aktiekursen på tildelingstidspunktet den 3. maj 1999, for så vidt
angår 611 aktier (nu 12.222), og i øvrigt opgjort efter ferielovens
regler.
mest subsidiært: frifindelse mod anerkendelse af, at sagsøgeren har
krav på feriegodtgørelse af differencen mellem aktiekursen nok 140 (nu
nok 7) og aktiekursen på et efter rettens skøn fastsat senere tidspunkt
end den 3. maj 1999, for så vidt angår 611 aktier (nu 12.222), og i
øvrigt opgjort efter ferielovens regler.
i forhold til sagsøgerens påstand 3:
principalt: frifindelse.
subsidiært: frifindelse mod anerkendelse af, at sagsøgeren har krav på
10% pensionsbidrag af differencen mellem aktiekursen nok 140 (nu nok 7)
og aktiekursen på tildelingstidspunktet den 3. maj 1999, for så vidt
angår 611 aktier (nu 12.222).
mest subsidiært: frifindelse mod anerkendelse af, at sagsøgeren har
krav på 10% pensionsbidrag af differencen mellem aktiekursen nok 140
(nu nok 7) og aktiekursen på et efter rettens skøn fastsat tidspunkt
inden den 3. maj 1999, for så vidt angår 611 aktier (nu 12.222).
i forhold til sagsøgerens påstand 4:
                                      - 5 -
principalt: frifindelse.
subsidiært: frifindelse mod betaling af et efter rettens skøn fastsat
mindre beløb, der forrentes med sædvanlig procesrente fra sagens anlæg.
i forhold til sagsøgerens påstand 5:
principalt: frifindelse.
subsidiært: frifindelse mod betaling af et efter rettens skøn mindre
beløb, der forrentes med sædvanlig procesrente fra sagens anlæg.
aktierne er anført med forskellig antal og kurs, fordi der i december
1999 blev foretaget et aktiesplit i forholdet 1:20.
om datoerne i påstandene er oplyst:
den 1. marts 1999 fik ff meddelelse om, at han havde fået tildelt
køberet for 1.000 aktier.
den 3. maj 1999 blev køberet meddelt for 2.000 aktier.
den 31. december 1999 var sidste dag i optjeningsåret 1999 for de 1.000
aktier, tildelt 1. marts 1999.
den 19. januar 2000 meddelte ff, at han ville udnytte sine
køberettigheder.
den 31. marts 2000 ophørte ansættelsesforholdet.
den 1. april 2000 var efter feriebekendtgørelsens § 13, stk. 2, 2.
pkt., forfaldsdagen for optjent feriegodtgørelse, idet ff fratrådte den
31. marts 2000.
                                         - 6 -
  den 10. april 2000 var efter feriebekendtgørelsens § 13, stk. 2, 2.
  pkt., sidste rettidige betalingsdag for optjent feriegodtgørelse.
  den 1. maj 2000 var den optjeningsdag, som tele1 europe fastsatte i sin
  tildeling den 3. maj 1999 af første tredjedel af 2.000 optionerne.
  den 19. juni 2000 var den dag, hvor køberetten for 1.000 aktier,
  tildelt den 1. marts 1999, udnyttedes.
  sagens nærmere omstændigheder
  ff underskrev den 25. juli 1998 ansættelseskontrakt med tele1 europe
  med tiltrædelse 1. september 1998 som økonomichef til en årlig løn på
  522.000 kr. af kontrakten fremgår det bl.a:
        "det påhviler medarbejderen selv at aftale og etablere eventuel
        pensionsordning, idet der ved fastsættelse af gagen er taget
        højde herfor."
  og
        "for ansættelsesforholdet gælder funktionærloven og ferieloven."
  til kontrakten blev tilknyttet og samme dag underskrevet følgende:
                                "allonge
        til kontrakt af 22. juli 1998 vedrørende ff ansættelse som
        økonomichef i tele1 europe a/s.
        der er mellem nedenstående parter aftalt, at der for ff skal
        gælde en bonusordning i form af en aktieoptionsplan. planen
        består dels af stay-on optioner og dels af performance baserede
        optioner.
        stay-on aktieoptionsplan :
       hvert år i 3 år, dvs. 1998, 1999 og 2000, fra juni til juni
          (optionsåret), får ff tildelt 1.000 optionsaktier. kursen
          fastsættes som oslo otc kursen primo optionsåret, for 1998 dog
          som oslo otc kursen pr. 1. september 1998, og tildeles ultimo
                                         - 7 -
          optionsåret.
       der er ikke knyttet performancekrav til optionerne. eneste vilkår
          er, at ff ikke har opsagt sin stilling i optionsåret.
       optionerne skal eksekveres inden for 36 måneder efter
          optionsåret.
        performance baseret optionsplan :
       hvert år i 3 år, dvs. 1999, 2000 og 2001, fra januar til januar
          (optjeningsåret) får ff baseret på opnået målsætning tildelt
          op til 1.000 optionsaktier. kursen fastsættes som oslo otc
          kursen primo optionsåret, og tildeles ultimo optjeningsåret.
       betingelserne for tildeling aftales med nærmeste overordnede.
       optionerne skal eksekveres inden for 36 måneder efter
          optjeningsåret."
  ved brev af 12. oktober 1998 blev aktieoptionsordningen ændret:
        "som aftalt skal vi have bragt vor aktieoptionsordning i
        overensstemmelse med tele1 europe's politik. vedlagt følger
        derfor den ny allonge til din kontrakt."
  allongen så herefter således ud:
                                "allonge
        til kontrakt af 22. juli 1998 vedrørende ffs ansættelse som
        økonomichef i tele1 europe a/s.
        det er mellem nedenstående parter aftalt, at der for ff skal
        gælde en bonusordning i form af en aktieoptionsplan. planen
        består dels af stay-on optioner og dels af performance baserede
        optioner.
        stay-on aktieoptionsplan :
       for 1998/1999 fra juni til juni (optionsåret) får ff tildelt
          1.000 optionsaktier. kursen fastsættes som oslo otc kursen pr.
          1. september 1998, og tildeles ultimo optionsåret.
       der er ikke knyttet performancekrav til optionerne. eneste vilkår
          er, at ff ikke har opsagt sin stilling i optionsåret.
       optionerne skal eksekveres inden for 36 måneder efter
          optionsåret.
        performance baseret optionsplan :
       fra 1999 fra januar til januar (optjeningsåret), får ff, baseret
          på opnået målsætning, tildelt op til 1.000 optionsaktier.
          kursen fastsættes som oslo otc kursen primo optionsåret, og
          tildeles ultimo optjeningsåret.
                                        - 8 -
       betingelserne for tildeling aftales med nærmeste overordnede.
       optionerne skal eksekveres inden for 36 måneder efter
          optjeningsåret."
  der blev efter ffs ansættelse indgået en pensionskontrakt mellem tele1
  europe og tryg- baltica forsikring, som omfattede funktionærer, som
  blev ansat 1. januar 1999 eller senere i tele1 europe, samt
  funktionærer, der inden 1. juli 1999 valgte at indtræde i ordningen. ff
  valgte at indtræde i ordningen. om præmiebetaling i aftalens § 2 er be-
  stemt:
         "præmien udgør 15% af funktionærens årlige løn. af præmien udgør
         funktionærens bidrag 5% af lønnen.
         ved løn forstås grundløn uden tillæg.
         ........."
  ved brev af 1. marts 1999 blev ff tildelt optioner:
        "vi har nu opgjort resultatet for 1998 og kan med glæde meddele
        dig, at du er blevet tildelt køberettigheder til 1000 tele1
        europe aktier til kurs nok 75.
        køberetten skal udnyttes senest 31. december 2001."
  ff blev endvidere tildelt aktieoptioner ved brev af 3. maj 1999:
        "som led i tele1 europe's generelle aktieoptionsprogram her jeg
        hermed fornøjelsen at meddele dig, at du pr. 1 maj 1999 er
        tildelt 2.000 optionsaktier til kurs nok 140.
        optionerne kan vestes (er optjent) fra den 1. maj 2000 med 1/3,
        den 1. maj 2001 med 1/3 og den 1. maj 2002 med 1/3 på betingelse
        af, at du pr. disse datoer fortsat er ansat i tele1 europa a/s i
        uopsagt stilling. optionerne skal ekserceres inden 30. april
        2003, hvor de udløber.
        såfremt du fratræder din stilling i tele1 europe a/s, uanset
        årsagen, skal vestede (optjente) optioner ekserceres (udnyttes)
        indenfor 3 måneder efter fratrædelsesdato.
        ......"
  ff blev ved brev af 24. november 1999 opsagt med 4 måneders varsel til
                                      - 9 -
fratrædelse 31. marts 2000. han blev fritaget for arbejde i opsigelses-
perioden, men skulle holde sig disponibel med henblik på afvikling af
arbejdsopgaver.
ved brev af 19. januar 2000 meddelte ff, at han ønskede at udnytte de
tildelte aktieoptioner, både for de 1.000 optioner tildelt 1. marts
1999 og for en forholdsmæssig del af aktierne tildelt 3. maj 1999.
ved brev af 20. januar 2000 afvistes tildeling for så vidt angik
aktieoptionerne tildelt 3. maj 1999 under henvisning til, at det i
tildelingen udtrykkeligt var anført, at optionerne ville være tabt ved
fratrædelse.
i det følgende anvendes udtrykket optioner, selv om det er oplyst, at
der er tale om warrants, idet aktierne skulle nytegnes.
forklaringer
ff har forklaret, at han den 1. september 1998 blev ansat i tele1
europe.
han havde givet sit cv til et rekrutteringsbureau og blev på baggrund
heraf præsenteret for claus jacobsen på et møde i juli 1998. mødet
førte til underskrift af ansættelsesaftalen. han havde inden
underskriften set et udkast til ansættelsesaftale og allongen om
aktieoptioner. der var en kort forhandling om lønnen. han mener, at ud-
gangspunktet for lønforhandlingen var kr. 43.500 om måneden, hvad
lønnen også endte med at blive. han fik at vide, at hvis lønnen skulle
være højere, ville han få færre aktieoptioner.
fra oktober 1998 blev optionsordningen ændret, så der nu var "stay on"-
optioner og "performance"-optioner. de optioner, han fik i marts 1999,
troede han, var "stay on"- optioner som angivet i allongen til
ansættelsesaftalen. ordlyden i brevet af 1. marts 1999 om, at resulta-
tet for 1998 er opgjort, kunne tyde på, at det var "performan- ce"-
                                      - 10 -
optioner. han har måske undret sig herover, men ikke tænkt videre over
det.
han var ikke involveret i ændringen fra den første allonge til den
anden, men baggrunden for ændringen var, at optionerne skulle tilpasses
tele1 europes politik. han har ikke hæftet sig ved, at der i begge
allonger tales om ordninger for årene 1999 og fremefter.
optionerne havde ingen værdi ved tildelingen, da kursen blev fastsat
til markedskursen på tildelingstidspunktet.
efter ansættelsen i september 1998 holdt han først ferie i sommeren
1999. ferien blev betalt af den hidtidige arbejdsgiver. han holdt i
hvert fald 14 dages ferie. måske holdt han 3 uger.
han var med til at foretage undersøgelser i forbindelse med, at man
ville oprette en pensionsordning for tele1 europe's funktionærer. der
blev ikke i forbindelse med forhandling og indhentning af tilbud fra
selskaber nævnt noget om personalegoderne, herunder optioner. han
valgte at træde ind i ordningen. pensionsbidraget blev beregnet ud fra
grundløn uden tillæg, hvorved han forestillede sig den månedlige gage.
optionerne blev dog også opfattet som en del af lønpakken.
han blev sagt op til fratræden den 31. marts 2000. der var kun få
forespørgsler fra firmaet i opsigelsesperioden. der blev ringet om
konkrete forhold, og han sendte noget materiale til firmaet.
han erindrer ikke, om det blev aftalt, at han skulle afholde ferie i
opsigelsesperioden, eller om han afviklede ferie i perioden.
han har foretaget beregningerne over værdien af optionerne efter kursen
på nasdaq, hvor tele1 europes aktier blev noteret 16. marts 2000. inden
da var aktierne unoteret, men blev handlet på børserne i oslo og
stockholm. han kunne også have taget kursen fra den svenske børs, men
der bør ikke være forskelle i kurserne, hvorfor tallene fra nasdaq kan
                                      - 11 -
bruges. der er foretaget omregning fra dollars til norske kroner.
claus jacobsen har forklaret, at han er vicepræsident i tele1 europe
a/s, nu song networks a/s.
virksomheden etablerede kontor i danmark i august 1998. der var i
begyndelsen 7 ansatte. i dag er der ca. 100 ansatte i virksomheden.
virksomheden begyndte med telefonsalg. nu sælges der alle
teleserviceydelser.
han ansatte ff efter en lønforhandling, hvorunder ff fik forhandlet sin
løn op fra kr. 480.000 til kr. 522.000. han kan ikke huske, at det
skulle være drøftet, at ff kunne få højere løn mod at frafalde -
muligheden for optioner. udover lønnen var der for ledergruppen en
"pakke" med pc og telefon. de talte ikke om pensionsordning.
optionerne var en del af lønpakken til de ansatte, men det var svært at
få alle, incl. ff, til at forstå fordelen. formålet med
optionsordningerne var at motivere de ansatte til at yde en ekstra
indsats, således at de, der var med til at skabe en værdistigning, også
fik del i den. tele1 europe anvendte stay-on optioner, fordi man
ønskede at forpligte medarbejderne til at blive i perioden. man
overvejede ikke funktionærlovens ⌡ 17 a og fik ingen rådgivning herom.
det var meget bevidst, at der skete en deling i performance og stay-on
optioner. det var kun ham og hans vicedirektører, der fik performance-
optioner.
tildelingen af optioner pr. 1. marts 1999 skete først, efter at
årsresultatet forelå, men tildelingen var ikke knyttet til resultatet.
den anvendte kurs var pr. 1. august 1998.
optionsordningen blev ændret for at forkorte den tid, ordningen løb. en
anden ændring gik ud på at slutte den gamle optionsordning pr. 31.
december 1998. i det nye program optjentes fra maj til maj, så der blev
                                      - 12 -
ikke optjent optioner i perioden 1. januar 1999 til 1. maj 1999.
optionerne for maj 1999 til maj 2000 blev tildelt til kurs 140, som var
markedskursen pr. 1. maj 1999. der var tale om "stay on"-optioner.
optionerne kunne udnyttes ved, at firmaets aktionærer på en
generalforsamling besluttede, at der udstedtes aktier i det omfang,
medarbejderne gjorde brug af optionsretten. der er ikke udgifter for
firmaet forbundet med udnyttelse af aktieoptionsordningen. det er
aktionærerne, der betaler, idet aktiernes værdi udvandes.
firmaet blev den 16. marts 2000 noteret på børsen i stockholm med
parallellæsning på nasdaq. der bør ikke være stor forskel på kurserne
på de to børser, men forskel kan skyldes valutakurser. aktien er et
meget likvidt papir på den stockholmske børs. kursen på aktien var ved
introduktionen på den svenske børs 160, men der er nu faldet til 13.
alle ansatte, der er omfattet af aktieoptionstilbuddet, har benyttet
ordningen. det har aldrig været tanken, at tele1 europe skulle belastes
likvidt ved optionsordningen, da markedet er meget volatilt.
det følger af pensionsaftalen, at præmien skal betales af den "flade
løn". tele1 europe betaler ikke pension af bonus m.v.
tele1 europe gjorde ikke meget brug af ffs arbejdskraft i
opsigelsesperioden.
procedure
ff har anført, at køberetten til aktier er løn i funktionærlovens
forstand, hvorfor der skal betales en forholdsmæssig del af ydelsen
efter funktionærlovens § 17a ved fratrædelse. bestemmelsen kan ikke
fraviges ved aftale.
der foreligger en klar aftale, som beskriver, hvordan rettighederne til
optioner optjenes og skal udnyttes. optionerne blev omtalt i
                                      - 13 -
forbindelse med ffs lønforhandling, og optionerne var en del af
lønpakken. ff har betragtet optionerne som en del af sin løn. det var
tele1 europe, som opsagde ff, så der er ikke noget hensyn at tage til,
at firmaet ønskede at fastholde medarbejderen med ordningen.
kendetegnende for optioner og warrants er, at de giver medarbejderen
ret til på et forudfastlagt tidspunkt at erhverve aktier. ordningen
ligner en bonusordning med den risiko, at der ikke er en gevinst.
lønbegrebet er ikke defineret i funktionærloven, men kan udledes af
retspraksis. løn er vederlag for arbejde, og der er et retskrav på
vederlaget, som er skattepligtigt. såfremt optionerne er vederlag for
arbejde, er de omfattet af lønbegrebet på samme måde som
bonusordninger. bonus- og overskudsdelingsordninger, som skal fastholde
medarbejdere i ansættelsesforholdet, reguleres også af funktionærlovens
§ 17a. ordene "eller lignende" i funktionærlovens ⌡ 17 viser, at også
andre ordninger end de direkte nævnte er omfattet, når de samme hensyn
ligger bag. på samme måde som ved begrænsninger i udbetaling af bonus
vil den foreliggende ordning - et blandet performance og stay-on
vederlag - hæmme fleksibiliteten og den frie opsigelsesadgang, hvis den
ikke anses for omfattet af funktionærlovens § 17a.
der skal derfor tildeles ff køberet som påstået.
denne sag rejser tillige spørgsmålet om, hvorvidt der skal betales
feriegodtgørelse, feriepenge og pension af optionerne. optionerne anses
som løn i forhold til § 17a, hvorfor optionerne også skal behandles som
løn i forhold til feriegodtgørelse, feriepenge og pension, idet
lønbegrebet må afgrænses ens.
ferieloven er ligesom funktionærloven præceptiv. der skal derfor
betales 12,5% af optionernes værdi som feriepenge og feriegodtgørelse.
der er i påstandene givet flere muligheder for, hvilket tidspunkt der
skal lægges til grund for beregning af aktieoptionernes værdi i forhold
                                      - 14 -
til beregning af feriegodtgørelse og feriepenge.
for feriepengenes vedkommende kan disse beregnes i forhold til
tidspunktet den 19. juni 2000, hvor ff købte de 1.000 aktier, tildelt
den 1. marts 1999. dette vil svare til det udbetalingstidspunkt, som
anvendes for beregning vedrørende bonus og provision.
alternative tidspunkter er den 1. og den 10. april 2000, som efter
feriebekendtgørelsens § 13, stk. 2, 2. pkt, er henholdsvis forfaldsdag
og sidste rettidige betalingsdag for optjente feriepenge, idet ff
fratrådte den 31. marts 2000.
værdien kan også fastsættes efter kursen den 31. marts 2000, hvor
ansættelsesforholdet ophørte, eller efter kursen den 19. januar 2000,
hvor ff anmodede om at udnytte sin køberet.
værdien kan alternativt fastsættes efter kursen den 31. december 1999,
som var sidste dag i optjeningsåret 1999 for de første 1.000 aktier,
eller den 1. marts 1999, hvor køberetten blev meddelt for aktierne.
feriegodtgørelsen kan ligeledes beregnes med en værdiansættelse af
købemuligheden på det faktiske udnyttelsestidspunkt - det fremtidige
tidspunkt, hvor køberetten faktisk udnyttes. der er også mulighed for
at anvende samme datoer som for feriepengene, idet tildelingstids-
punktet for køberetten er 3. maj 1999, optjeningsdagen for optionen 1.
maj 2000.
sagsøger var suspenderet, men ikke fritstillet, og skulle stadig stå
til rådighed. der blev derfor ikke automatisk holdt ferie i
opsigelsesperioden.
kravene efter ferieloven er ikke forældede, da de ikke vedrører
ferieåret 1998/1999.
spørgsmålet om pension afhænger af en aftalefortolkning, hvor det må
                                      - 15 -
lægges til grund, at der var en sammenkædning mellem lønnen og
pensionsordningen. om pensionsbidragets beregning gælder lignende
betragtninger som for feriepenge og feriegodtgørelse.
song networks a/s har anført, at den foreliggende ordning ikke er
omfattet af § 17a i funktionærloven. der er ikke tale om en ordning,
som tilsigter at hæmme fleksibilitet eller den fri opsigelsesret, men
en veldefineret loyalitetsbetinget ordning. optjeningsperioden er alene
et år, og på tildelingstidspunktet havde købemuligheden ikke nogen
værdi, da der tilbydes aktiekøb til markedskursen. det er kun markedet,
der kan skabe værdi i optionerne. ff fik en konkurrencedygtig løn, som
ikke blev forringet af optionsordningen. ordningen var ikke en del af
ffs vederlag efter aftale eller sædvane. der er derfor ikke tale om
tantieme eller gratiale eller en lignende ydelse i § 17a's forstand.
de tegningsrettigheder, som allerede er udnyttet af ff udgør ikke løn i
ferielovens for stand. ferielovens formål er at sikre, at der i ferien
udbetales, hvad der svarer til den sædvanlige normale løn. flere
ydelser holdes ude af ferieloven, når ydelserne ikke kan siges at være
lønbeløb eller arbejdsvederlag. en positiv aktiekursudvikling har ikke
karakter af løn, og tegningsrettighederne kan udnyttes i en periode på
tre år. der er derfor ikke sammenhæng mellem ferieafholdelsen og
"lønnen".
hvis der skal betales feriepenge af værdien af tegningsrettighederne,
medfører dette en utilsigtet virkning. virksomheden har ikke kontrol
over kursudviklingen, eller hvornår den ansatte udnytter
tegningsretten, og feriepengene kan derfor blive af ukendt størrelse.
det vil ikke være muligt at budgettere udgifterne til feriepenge, og
udgifterne vil kunne skabe en likviditetsmæssig belastning. ff ville,
hvis der skulle beregnes feriepenge, ved anvendelse af tegningsrettig-
hederne på et gunstigt tidspunkt, kunne gøre krav på feriepenge, som
oversteg årslønnen.
problemet med feriepengeberegningen viser sig, når det relevante
                                      - 16 -
tidspunkt for værdiansættelsen skal findes. der er ikke noget oplagt
tidspunkt for beregningen. hvis imidlertid et tidspunkt kan siges at
være relevant, må det være tildelingstidspunktet den 1. marts og den 3.
maj 1999. feriepengene kommer ellers ikke til at virke som
feriefinansiering, og den efterfølgende økonomiske gevinst ved gunstig
kursudvikling kan ikke siges at være løn fra virksomheden.
for så vidt angår feriegodtgørelse af de tegningsrettigheder, der blev
tildelt 3. maj 1999, skal et eventuelt krav reduceres svarende til det
antal dage, der har været afholdt ferie. ff må antages at have holdt
ferie 5 uger i ferieåret 1999/2000. der er derfor alene krav på
ferietillæg, hvilket der ikke er nedlagt påstand om.
kravet på feriepenge ville i givet fald også være forældet, jf.
ferielovens § 21.
påstand 3 og 5 vedrørende pensionsbidrag må afvises. der foreligger
ikke præceptiv lovgivning omkring pensionsspørgsmålet, og efter aftalen
er det alene grundløn uden tillæg, der skal indbetales pensionsbidrag
af.
rettens afgørelse
som anført i sø- og handelsrettens dom af 6. juni 2001 i sagen f 10/00
er aktieoptioner ydelser, der er omfattet af bestemmelsen i
funktionærlovens § 17a. aftalen om tildeling af warrants indgik som en
del af lønaftalen. det forhold, at der var tale om både performance
optioner og stay-on optioner, ændrer ikke ved, at de på samme måde i
denne sag som i dommen af 6. juni 2001 omhandlede warrants er en
ydelse, der er omfattet af funktionærlovens § 17a.
ff har derfor køberet til 611 stk. (nu 12.222 stk.) aktier i song
networks a/s til kurs nok 140 (nu kurs nok 7).
retten finder, at de tildelte warrants må anses som løn i ferielovens
                                      - 17 -
forstand, da ydelsen udgør en del af det vederlag, som ff har krav på
for sin arbejdsydelse.
ved tildelingen af warrants kan det ikke forudses, hvilken værdi der
kan være forbundet med udnyttelsen heraf. såfremt køberetten gives til
den kurs, der er gældende på tildelingstidspunktet, vil senere
værditilvækst skyldes kursstigninger som følge af markedsforhold.
senere værditilvækst vil derfor ikke udgøre et vederlag, som
medarbejderen har et retskrav på at oppebære. det vil derfor alene være
kursforskellen på tildelingstidspunktet, som vil udgøre vederlag i
ferielovens forstand.
det henstår i det uvisse, hvor meget ferie ff har afholdt i ferieåret
1999/2000. retten frifinder derfor song networks a/s for påstand 2 mod
anerkendelse af, at ff har krav på feriegodtgørelse af differencen
mellem aktiekursen nok 140 (nu nok 7) og aktiekursen på
tildelingstidspunktet den 3. maj 1999, for så vidt angår 611 stk. (nu
12.222 stk.) aktier, og i øvrigt opgjort efter ferielovens regler.
for så vidt angår påstand 4 findes kravet på feriepenge at være
forældet efter § 21 i den dagældende ferielov, idet kravet skulle være
gjort gældende inden 1. april 2000.
det fremgår af pensionsaftalen, at song networks a/s skulle indbetale
10% af ffs årlige løn som pensionsbidrag, og at der ved løn forstås
grundløn uden tillæg. retten finder ingen holdepunkter for at antage,
at det herved er aftalt, at der skal betales pensionsbidrag af værdien
af optionerne.
song networks a/s frifindes derfor for påstand 3 og 5.
                        thi kendes for ret:
sagsøgte, tele1 europe a/s, nu song networks a/s, tilpligtes at
anerkende, at sagsøger, ff, har køberet til 611 stk. (nu 12.222 stk.)
                                      - 18 -
aktier i sagsøgte til kurs nok 140 (nu kurs nok 7).
sagsøgte frifindes for sagsøgerens påstand 2 mod anerkendelse af, at
sagsøgeren har krav på feriegodtgørelse af differencen mellem
aktiekursen nok 140 (nu nok 7) og aktiekursen på tildelingstidspunktet
den 3. maj 1999, for så vidt angår 611 aktier (nu 12.222), og i øvrigt
opgjort efter ferielovens regler.
sagsøgte frifindes for sagsøgers påstande 3, 4 og 5.
ingen part betaler sagsomkostninger til den anden part eller
statskassen.
                          mette christensen
aage jacob jensen                             kjelde mors
                               (sign.)
                   udskriftens rigtighed bekræftes
                 p. j. v. sø- og handelsretten, den

source: retspraksis

LICENSE:
Creative Commons Legal Code

CC0 1.0 Universal

type: caselaw

jurisdiction: Denkmark


text:
*berigtiget den 21. januar 2008, jf. retsplejelovens § 221,
stk. 1.
                                        udskrift
                                            af
                       sø- & handelsrettens dombog
                                       ____________
den 21. december 2007 afsagde retten i sagen
h‐0032‐05
abim aps
(advokat brian werner larsen)
mod
købstædernes forsikring
(tidligere købstædernes almindelige brandforsikring)
(advokat ole sigetty)
følgende
                                           dom:
indledning og påstande:
sagens spørgsmål er om abim aps der driver virksomhed som forsikringsmægler, har
krav på betaling af 15% af præmieindtægten for vindmølleforsikringer som selskabet har
tilført købstædernes forsikring, tidligere købstædernes almindelige brandforsikring,
herefter betegnet som kab. forsikringerne er tegnet i årene op til 1999. kab opsagde
                                               - 2 -
parternes samarbejde den 14. august 2003 til udgangen af samme år, og fra dette
tidspunkt modtog abim ikke længere provision af de forsikringer som selskabet havde
tilført kab. abim har gjort gældende at have krav på provision af præmieindtægterne for
2004 og 2005 og har derfor endeligt nedlagt påstand om at kab til abim skal betale
904.530,74 kr. og 889.255,53 kr., i alt 1.793.786,27 kr., med procesrente som følger:
                              beløb                          rentedatoer
                          49.454,42                       1. februar 2004
                          83.987,37                         1. marts 2004
                          23.984,82                            1. maj 2004
                        135.098,70                            1. juni 2004
                          28.614,06                            1. juli 2004
                          41.729,04                   1. september 2004
                        422.959,20                        1. oktober 2004
                          52.398,09                    1. december 2004
                          66.305,07                        1. januar 2005
                          49.665,29                       1. februar 2005
                          74.250,68                         1. marts 2005
                          24.047,01                            1. maj 2005
                        135.451,40                            1. juni 2005
                          26.979,89                            1. juli 2005
                          36.070,25                   1. september 2005
                        424.063,20                        1. oktober 2005
                          52.534,98                    1. december 2005
                          66.192,39                        1. januar 2006
abim har gjort gældende at selskabets provision af de præmieindbetalinger der blev
foretaget af abim’s kunder til kab, forfaldt hver den første i den følgende måned.
subsidiært har abim nedlagt påstand om betaling af rente fra sagens anlæg.
mere subsidiært har abim nedlagt påstand om betaling af et mindre beløb end
1.793.786,27 kr.
                                           - 3 -
der er ikke tvist om den beløbsmæssige opgørelse af abim’s krav
kab har påstået frifindelse.
sagsfremstilling
abim (arno bøttger insurance management) har siden 1980’erne arbejdet som
forsikringsmægler. selskabet indgik den 29. november 1984 samarbejdsaftale med rerup
& co. aps der er generalagent i danmark for albingia versicherung ag som er et tysk
forsikringsselskab med en betydelig portefølje af vindmølleforsikringer. efter aftalen fik
abim eneret til at markedsføre ”det gennem samarbejdet udviklede forsikringsprogram
til danske såvel som udenlandske fabrikanter”. aftalen var ikke tidsbegrænset og kunne
kun opsiges hvis begge parter var enige herom. aftalen blev den 20. september 1985 sendt
til kab i forbindelse med indgåelse af co‐assuranceaftale mellem albingia versicherung
ag, kab og gerling versicherung, jf. nedenfor.
       inden aftale med rerup & co. havde arno bøttger haft møder med danske
producenter af vindmøller hvor han redegjorde for forsikringsvilkår for vindmøller. i juni
1983 gav vestas mølleafdeling a.s. dangarant aps internationale forsikringsmæglere
mandat til at varetage vestas mølleafdeling a.s.´ forsikringsmæssige interesser i
forbindelse med markedsføring og salg af vindmøller. abim har oplyst at dangarant
aps’ virksomhed delvist er overdraget til abim, men de nærmere omstændigheder er
ikke oplyst.
       til belysning af parternes samarbejde har abim fremlagt aftale af 22. august 1985
om hemmeligholdelse hvorefter kab ikke ville udnytte eller videregive den viden
selskabet måtte opnå ”ved studiet af vedlagte vilkår til forsikring af vindmøller”. den 23.
august 1985 meddelte kab i brev til abim at kab var interesseret i at deltage som co‐as‐
surandør ved tegning af forsikring af vindmøller med op til 30%. den ledende assurandør
var albingia versicherung ag. forsikringerne vedrørte vindmøller i usa og gav
anledning til to retssager, u 1996.906 h og u 1999.428 h, hvortil henvises for så vidt angår
forløbet af disse forsikringer.
       abim har fremlagt et referat af møde den 25. november 1987 mellem direktør erik
johansen, kab, og arno bøttger. kab har bestridt at have modtaget referatet. til støtte
for at brevet er sendt, har abim fremlagt kopi af brev af 2. december 1987:
                                               - 4 -
     ”vedr.: samarbejdsaftalen.
     med henvisning til mødereferatet af 27.11.1987, omhandlende vort møde hos dem d.
     25.11.2000, skal vi hermed for den gode ordens skyld bekræfte at de afslog at underskrive
     samme idet de henviste til selskabets generelle politik om ikke at indgå skriftlige aftaler
     med forsikringsmæglere, men bedyrede at en sådan aftale som vi gav udtryk for i
     mødereferatet, var lige så sikker som hvis en samarbejdsaftale var hugget i granit.
     det er jo fordi vi går ind i et område som er meget uroligt og risikofyldt for os, nu da vi skal
     specialiserer os i vindmølleforsikringer for at kunne beherske området, hvorfor vi ikke har
     andre muligheder for anden forsikring i større omfang.
     det er blot for den gode ordens skyld at vi sender dem dette”
endvidere har abim fremlagt kalendernotat for den 2. december 1987 ”brev til ej. kab”
mødereferatet lyder således:
     ”møde hos kab, afd.dir. erik johansen.
     25.11.1987 k1.13.00
     deltagere: e.j. og a.b.
     vedr.: fremtidigt samarbejde om vindmølleforsikringer.
     1. det aftaltes at jeg skulle hjælpe kab imod ethvert angreb fra albingia rettet mod kab,
     samt bistå advokaten i alle henseender, for derved at sikre at albingias opsigelse af
     forsikringerne i usa blev belyst i et sådant omfang, at kab som havde modsat sig
     opsigelserne bliver skadefriholdt, mod de krav som mølleejere vil rejse mod
     forsikringsgruppen bag albingia.
     2. det aftaltes at kab og abim aps, fortsætter samarbejdet om at tegne
     vindmølleforsikringer. en skriftlig aftale kunne kab af principielle grunde ikke indgå med
     en mægler, men den mundtlige aftale som vi under dette møde indgik, lovede dir. erik
     johansen at kab til enhver tid ville holde.
     3.   samarbejdets karakter:
     ‐   abim aps, får eksklusiv ret til at tegne alle vindmølleforsikringer indtegnet og
         accepteret hos kab.
     ‐   abim aps, forestår så vidt muligt alle funktioner i forbindelse med
         vindmølleforsikringerne, således at kab får et minimum af administrativt arbejde i
         forbindelse med denne aftale.
     ‐   abim aps skal forelægge alle indtegninger for kab til endelig accept.
     ‐   kab kan ikke nægte at indtegne en vindmølleforsikring, dersom risikoen er i
         overensstemmelse med det til dato erfarede.
     ‐   aftalen er ikke tidsbegrænset.
     ‐   alle indtegnede vindmølleforsikringer løber i abim aps regi indtil naturligt udløb.
     ‐   der behøver ikke på grund af vindmølleforsikringernes natur en egentlig mægleraftale
         med de enkelte forsikringstagere, det være sig vindmøllefabrikanter eller
         vindmølleejere.
                                                - 5 -
      ‐    på grund af den særlige form hvorunder (fabrikant) vindmølleforsikringen for
           vindmølleforsikringer er opbygget, kan den tegnes for vindmøller overalt i verden, hvor
           vindmøllefabrikanten ønsker at ekspandere sit salgsarbejde.”
der er fremlagt et omfattende materiale til belysning af abim’s arbejde med udformning
af policer, tarifering og skadesanmeldelser i forbindelse med kab’s vindmølleforsikringer
samt bistand til kab i forbindelse med retssagerne.
      der er fremlagt oversigt over fakturaer vedrørende en række ydelser i forbindelse
med reparation af vindmøller leveret af eller gennem leif hansen rådgivende ingeniører
a/s. de samlede beløb opgjort den 23. marts 1993 er 925 tkr.
      efter ophøret af samarbejdet med albingia versicherung tegnede kab
vindmølleforsikringer på egen hånd. kab ophørte med tegning af disse forsikringer i
slutningen af 1998 eller begyndelsen af 1999.
      i brev af 30. december 1993 meddelte kab (birger lentz) at erik johansen var
fratrådt, og at kab’s mæglerafdeling refererede direkte til den administrerende direktør.
abim bad i brev af 11. januar 1993 til kab, att. birger lentz, om at kab bekræftede at der
ikke var sket ændringer i de aftaler der var indgået mellem abim og kab.
      den 27. april 1994 sendte abim kopi af selskabets mæglermandat fra wind‐world
a/s. der er endvidere fremlagt mæglermandat af 3. oktober 1997 fra wind‐world af 1997
a/s (senere en del af vestas‐koncernen) til abim. mandatet er, formentlig i 1999, tiltrådt
af n.e.g. micon a/s og aktieselskabet af den 09.09.1996.
      den 12. marts 1998 skrev kab ved birger lentz til abim:
      ”fra en ny dansk vindmølleproducent har vi modtaget anmodning om etablering af
      samarbejde om tegning af forsikringer. anmodningen kommer ikke gennem en
      forsikringsmægler.
      den ønskede forsikring ligner noget den forsikring, som vi tegner som ʺerstatningspoliceʺ
      efter vilkårsnr. 995.1. de største forskelle ligger i at producenten tegner forsikringen, og at
      der også tegnes montageforsikring.
      da forsikringen til en vis grad ʺlignerʺ de forsikringer, som allerede tegnes i købstædernes
      almindelige brandforsikring gennem a.b.i.m. aps, og da vi har en gentleman‐aggrement
      om kun at tegne denne type forsikring gennem a.b.i.m. aps, skal vi for den gode ordens
      skyld anmode om deres accept på, at nærværende forsikring kan tegnes direkte i
      købstædernes almindelige brandforsikring.”
hertil svarede abim den 12. marts 1998:
      ”tak for dit telefax dateret 12. marts 1998, jeg har læst det med nogen undren, idet vi har
                                                 - 6 -
     haft forbindelse til en ny vind‐mølleproducent siden april 1997, vi sendte ham vilkår, et
     overslag på præmien, men måtte vente på at han kom tilbage med mere eksakte data for den
     mølle han skulle producere.
     i december måned, under vor julefrokost. meddelte du mig at i ikke ville have flere
     mølleproducenter ind i jeres portefølje, så vi har måttet trække tid ud, da jeg for ca. en
     måned spurgte dig igen om nye mølleproducenter meddelte du atter at i ikke ville have
     flere, om det skyldes at jeg har misforstået dig, eller at vi begge har talt forbi hinanden ved
     jeg ikke.
     det er da rigtigt at vi har en aftale om vindmølleforsikringen, som også medførte, at når i
     fik en henvendelse som den omtalte, så henviste i til os, du må undskylde mig dersom jeg
     er lidt forvirret, for dette virker underligt på mig.
     vi har netop modtaget en henvendelse fra tyskland, som vi også har stallet fordi vi ikke
     rigtigt vidste hvordan vi skulle håndtere situationen, på baggrund af den melding jeg fik
     fra dig.
     …
     som du sikkert vil forstå, så er jeg ikke så begejstret for din henvendelse, selv om jeg er
     sikker den er i bedste mening, for giver vi efter for sådanne forsøg på at opnå bedre
     præmier, og måske en dækning som den omhandlede vindmølle ikke fortjener, ved så
     billig plagiering af vore vilkår, ender det galt. nu håber jeg at vi finder en løsning på sagen
     som vi begge er tilfreds med, for vi har jo en aftale, som jeg ikke mener er så uklar at vi
     ikke kan løse situationen til begges tilfredshed.”
den 14.august 2003 opsagde kab samarbejdet med abim:
     ”som det sikkert er dem bekendt, har vi – på bekostning af bl.a. nytegninger og tilbudsafgi‐
     velser ‐ i lang tid måttet koncentrere hele vor indsats om bl.a. sanering og
     lønsomhedsanalyser.
     samtidig har købstædernes forsikring taget skridt til at tilpasse ressourcerne med det for‐
     retningsmæssige omfang, vi finder skal udgøre grundlaget fremover.
     det betyder, at vi er nødsaget til at opsige samarbejdet med en række mæglere, herunder
     desværre deres mæglerfirma.
     vi beklager derfor at måtte meddele, at vort samarbejde ophører pr. 31.12.03.
     uanset de enkelte policers eventuelle flerårige tegningsperiode, er de velkommen til at
     overføre policerne under deres portefølje til andet selskab pr. førstkommende forfald.
     alternativt kan en opsigelse efter omstændighederne ske med ned til 1 dags varsel.
     …
     eventuelle ‐ pr. 31.12.03 ‐ ʺresterende” policer vil blive overført til betjening ved vore lo‐
     kalkontorer.
     vi vil snarest tilskrive deres kunder om vort ophørte samarbejde.
     …”
                                                    - 7 -
abim svarede den 15. august 2003:
         ”…
         da de sikkert ved at min afhængighed af købstædernes forsikring på vindmølleområdet er
         meget stort, idet vi specialiserede os i vindmølleforsikring, så var vi nødt til at sikre os
         allerede dengang, vi startede samarbejdet, således at netop dette ikke skulle kunne ske.
         direktør erik johansen meddelte os dengang, at man ikke kunne indgå i en skriftlig
         samarbejdsaftale af principielle grunde. derfor blev der på et møde den 25.11.1997 kl. 13.00
         på direktør erik johansens kontor aftalt følgende, som blev nedfældet i et mødereferat, som
         direktør erik johansen godkendte. vi mener derfor ikke, at det de skitserer i deres brev er i
         overensstemmelse med det, der oprindeligt blev aftalt 1987.
         vi vedlægger en kopi af mødereferatet, som de også må have i deres arkiver, således at de
         på dette grundlag kan revurdere deres opsigelse af samarbejdet.”
kab fastholdt opsigelsen af samarbejdet, men meddelte i brev af 29. september 2003 at
man havde besluttet at ændre datoen for kab’s overtagelse af betjeningen af kunder der
ikke udmeldtes, til udgangen af 2004.
         af en oversigt over kab’s præmieindtægter af vindmølleforsikringer tegnet
gennem abim fremgår at der i tyve regnskabsår fra 1984‐85 til 2003‐04 var indtægter på i
alt 172.468.000 kr.
forklaringer
arno bøttger forklarede under procedure om bevisførelsen at han er indehaver af abim
der er specialist i vindmølleforsikring. det selskab, dangarant, der er omtalt i
korrespondance fra 1983, blev aldrig stiftet. han og hans daværende kompagnon gik hver
til sit. inden kab indgik samarbejdet med abim, havde kab ingen erfaring med
vindmølleforsikring. han har udviklet konceptet til forsikring af vindmøller,
masterpolicen, der danner baggrund for mæglermandatet fra n.e.g. micon, nu vestas.
         abim har ikke andre forsikringsmæssige relationer til vestas end de forsikringer
sagen vedrører. vestas forsikring hos kab kan alene opsiges af vestas. såfremt vestas får
fornemmelse af at der er problemer mellem abim og kab, er det sandsynligt at vestas
opsiger forsikringsaftalen og tegner den på ny uden abim’s mellemkomst som
forsikringsmægler.
         inden kab opsagde samarbejdet med virkning fra den 1. januar 2004, blev samtlige
skadesanmeldelser sendt fra vestas til abim hvor vidnet gennemgik dem og rettede dem
til således at de var i overensstemmelse med masterpolicen. herefter afgav han indstilling
                                              - 8 -
om skaden til kab. efterhånden som kab opnåede kendskab til området, deltog kab
mere i proceduren. skadesbehandlingen skulle egentlig foregå mellem
forsikringsselskabet og forsikringstageren, men masterpolicens kompleksitet bevirkede at
abim måtte hjælpe til uden egentlig at være forpligtet hertil.
       under hovedforhandlingen forklarede arno bøttger at han er ingeniøruddannet, og
at han efter en årrække i forskellige industrivirksomheder kom til forsikringsbranchen,
senest top international, hvorefter han begyndte som mægler i begyndelsen af 80’erne.
han udviklede på grundlag af amerikanske forsikringer et forsikringskoncept som han
præsenterede for vindmølleproducenterne. forsikringerne blev tegnet på grundlag af en
masterpolice som forhandledes med producenten. forsikringen for den enkelte mølle blev
tegnet på grundlag af masterpolicen og videretransporteret til vindmøllekøberne.
       han indgik, som det fremgår, aftale med rerup i 1983 og lavede i den forbindelse
police og tarifering samt service‐ og garantiaftaler. baggrunden for aftalen var vidnets
ønske om at beskytte abim der specialiserede sig i vindmølleforsikringer og blev
afhængig af forsikringsgiverne inden for dette område,
       han rettede henvendelse til kab om tegning af vindmølleforsikringer på grund af
selskabets betydelige økonomiske styrke. der blev indgået en mundtlig aftale om co‐assu‐
rance mellem kab, albingia og det tyske forsikringsselskab gerling med albingia som
ledende assurandør. kab (erik johansen) var bekendt med samarbejdsaftalen af 29.
november 1984 mellem rerup (albingia) og abim, herunder aftalens
fortrolighedsbestemmelser og dens tidsubegrænsethed.
       han udførte et omfattende arbejde for kab i forbindelse med at albingia ville ud af
forsikringsaftalerne, og i forbindelse med retssagerne. erik johansen gav udtryk for at
kab ville fortsætte med vindmølleforsikringerne betinget af at abim fortsat ydede
bistand, og det førte til aftalen af 25. november 1987. vidnet afleverede referatet til erik
johansen. vidnet og erik johansen så det igennem, og en af dem tilføjede under
gennemgangen ordet fabrikant i aftalens sidste pkt.
       efter råd fra sin daværende advokat sendte han den 14. december 1987 et brev til
kab om at de skulle sætte en mærkat med henvisning til ”ab/dk/87/4” på mapper med
salgs, ‐service‐ og garantikontrakt, indtegningsbevis police mv. det var for at markere at
abim havde ophavsretten til materialet. på samme måde satte han copyright‐mærke på
det materiale han leverede, såsom masterpolicen. abim havde eksklusiv ret til materialet
som var udviklet af abim til brug for abim og kab.
                                             - 9 -
       han indgik ikke mægleraftale med kab. det var der ikke behov for. han opfattede
abim som agent for kab. han modtog gennem alle årene 15% provision af de præmier
for vindmølleforsikringer som han havde tilført kab.
       abim havde en lang række opgaver for kab som faldt uden for hvad en mægler
normalt påtager sig. han deltog fx i udarbejdelsen af vilkårene for masterpolicerne, som
også blev gennemgået af kab’s advokat, i udarbejdelsen af en erstatningspolice i tilfælde
af en producents konkurs, i behandlingen af spørgsmål om tarifering og i skadessager
ligesom han bistod kab og selskabets advokat under retssagerne.
       vidnet har for kab behandlet i alt 932 skadessager gennem årene.
       efter erik johansens afgang i slutningen af 1992 bekræftede birger lentz telefonisk i
anledning af vidnets brev af 11. januar 1993 at alle aftaler mellem abim og kab blev
videreført, alt skulle blive ved med at være som det var. det var vidnets klare opfattelse at
birger lentz var bekendt med aftalen med erik johansen.
       han forsøgte at overføre policer, som han fik adgang til efter kab’s opsigelse af
samarbejdet, bl.a. til lloyd’s og andre engelske selskaber, men det var ikke muligt. han
har trods opfordring ikke fremlagt dokumentation for disse bestræbelser. overførsel var
ikke mulig fordi forsikringerne indgår i de sikkerheds‐ og finansieringsordninger der
findes for hver mølle.
       mæglermandatet af 1983 fra vestas mølleafdeling a/s er fortsat gældende. vestas
mølleafdeling a.s er identisk med vestas a/s. hans mæglermandat fremgår også af
mandatet fra wind‐world af 1997 a/s der er tiltrådt af n.e.g. micon a/s, der nu er et
datterselskab i vestas‐koncernen.
mæglerchef birger lentz, købstædernes forsikring, har forklaret at han er ansvarlig for
kab’s salg af forsikringer gennem mæglere. vidnet kan ikke forestille sig at kab
udtrykkeligt eller stiltiende skulle have tiltrådt aftalen af 29. november 1983 mellem
rerup og abim. vidnet har ikke set samarbejdsaftalen af 29. november 1983 før den kom
frem under sagen. vidnet kan bekræfte at have set mæglermandater, i dag kaldet
fuldmager, fra vindmølleproducenter til abim, men kab er ikke part i disse mandater
eller fuldmagter.
       der var, som det fremgår af retssagerne, betydelige problemer med de forsikrede
amerikanske vindmøller, og abim bistod kab under sagerne. efter sagerne fortsatte
abim med at tilbyde vindmølleforsikringer, og kab fortsatte med at tegne dem. den
                                            - 10 -
sidste forsikring blev tegnet i 1998. kab har ikke tegnet vindmølleforsikringer gennem
andre mæglere end abim.
       vidnet rettede henvendelse til abim som det fremgår af brevet af 12. marts 1998.
det var fordi der fra en dansk producent kom en anmodning som ikke lignede de
tidligere. den i brevet omtalte ”gentleman agreement” er parternes samarbejde som
aftalemæssigt ikke var på skriftligt grundlag. ”gentleman agreement” er for vidnet
ensbetydende med parternes håndslag på samarbejdet. det var et samarbejde som skulle
vare så længe kab tegnede vindmølleforsikringer.
       mødereferatet af 27. november 1987 er ikke fundet i kab’s arkiver, og erik johansen
har ikke omtalt det for vidnet; det er abim’s forsøg på at få et skriftligt grundlag for
parternes samarbejde. det er rigtigt som der står i pkt. 2, at kab af principielle grunde
ikke vil indgå på en skriftlig aftale med en mægler.
       forsikringsvilkårene som hidrørte fra abim, var genstand for mange diskussioner,
som abim tog del i, og på et tidspunkt sendte man vilkårene til selskabets advokat for at
få en juridisk gennemgang. man gjorde i starten udstrakt brug af abim i forbindelse med
behandlingen af forsikringerne, senere var det i mindre grad. abim’s hovedopgave var jo
at skaffe forsikringskunder, og det ophørte i 1998. sidste indtegning var den 1. december
1998. provision på 15% var den normale provision som kab betalte til en
forsikringsmægler ved tegning af vindmølleforsikringer. efter den 1. december 1998 var
abim mellemmand i arbejdet med skadessager; abim fungerede blot som posthus.
       opsigelserne skyldtes som det fremgår af dem, at kab begyndte at se på
lønsomheden og opsagde alt hvad der ikke var lønsomt. det førte bl.a. til at man opsagde
mæglere på flere områder. efter opsigelsen flyttede abim nogle forsikringer, mens andre
blev i kab. tidspunktet på hvilket kab overtog forsikringerne, blev efter henvendelse fra
forsikringsmæglerforeningen udskudt et år.
       de af abim oplyste tal om kab’s indtægter ved forsikring af vindmøller gennem
abim kan være rigtige nok, men viser jo kun bruttoindtægten. vindmølleforsikringer er
ikke noget som kab tjener penge på.
       vidnet erindrer ikke at han som forklaret af arno bøttger skulle have bekræftet at
alle aftaler mellem abim og kab blev videreført, og at alt skulle blive ved med at være
som det var.
ole petersen, risk manager i vestas a/s fra 2000 indtil slutningen af 2004 eller
                                           - 11 -
begyndelsen af 2005, har bekræftet at n.e.g. micon havde givet
forsikringsmæglermandat til abim. mandatet var eksklusivt for så vidt angik kab.
vestas a/s har ikke indgået en sådan aftale med abim. vestas ophørte mens vidnet var
risk manager, med at tegne forsikringen gennem abim. man opfattede abim som en
flaskehals. abim var inde over nogle af vestas’ skadessager og kom med kommentarer.
han kan bekræfte at vestas’ tyske datterselskab i et vist omfang sendte skadessager
direkte til kab og abim.
       vidnet har tidligere set mandatet af 3. oktober 1997 fra wind‐world af 1997 a/s til
abim. mandatet er ikke sagt op.
parternes argumenter
abim har anført at selskabets materiale, forsikringsprogrammet, udgør et selvstændigt
værk der er beskyttet efter ophavsretsloven. de forsikringer som sagen vedrører, er
indtegnet hos kab på grund af abim’s arbejde, og forsikringerne er udarbejdet ud fra det
forsikringsprogram som abim havde udviklet, og som er ophavsretligt beskyttet, hvilket
abim har markeret på materialet uden at kab har gjort indsigelse herimod. *
       parterne indgik aftale om samarbejde i henhold til hvilken kab skulle betale abim
15% i provision af præmieindtægterne fra forsikringer på vindmøller som gennem
abim’s virksomhed blev forsikret hos kab. aftalen om betaling af provision på 15% er
uopsigelig indtil den pågældende forsikrings naturlige udløb, normalt 10 år fra
indtegningen.
       i hvilket omfang abim har haft formelle mæglermandater fra de forskellige
producenter, er uden betydning for den foreliggende sag som vedrører spørgsmålet om
kab, mens de indtegnede forsikringer fortsat løb, kan fratage abim provisionen på 15%.
i øvrigt havde abim et gyldigt mæglermandat hos n.e.g. micon a/s (nu et selskab i
vestas‐koncernen).
       aftalerne fremgår af referatet af mødet den 25. november 1987 som skal
sammenholdes med aftalen af 29. november 1984 mellem abim og rerup og med abim’s
mæglermandat hos n.e.g. micon a/s. parterne har ageret i overensstemmelse med den
aftale som findes i mødereferatet; samarbejdet fortsatte, og kab respekterede abim’s
eksklusivitet, ligesom abim ydede bistand til kab i overensstemmelse med aftalens
(mødereferatets) pkt. 3. at der kun foreligger et mødereferat og ikke en formel aftale,
skyldes udelukkende at kab af hensyn til engagement til anden side ikke kunne indgå
                                             - 12 -
egentlige formelle aftaler.
      abim har behandlet 932 skadessager for kab; det var i overensstemmelse med par‐
ternes aftale, jf. herved birger lentz’ forklaring om at dette normalt var et arbejde som
udføres af kab.
      kab’s opsigelse af aftalen om betaling af 15% i provision til abim af
præmieindbetalinger fra vindmøller forsikret og indtegnet hos kab var uberettiget.
subsidiært gøres det gældende at opsigelsesvarslet ikke er rimeligt, og at et rimeligt
opsigelsesvarsel ikke er kortere end til naturligt udløb af forsikringer.
      kab var bekendt med at forsikringerne normalt ville løbe i 10 år og må have
kalkuleret med betaling af provision til abim i hele forsikringsperioden. ved opsigelsen
tilegner kab sig den provision som tilkommer abim. en opsigelse kan i hvert fald ikke
med rette gælde med tilbagevirkende kraft for tidligere indgåede aftaler, herunder bl.a.
for forsikringerne indtegnet i 1996.
      forudsætningssynspunkter fører ligeledes til det af abim hævdede resultat. det
meste af abim’s forretning var baseret på vindmølleforsikringer hos kab, og det var
kab bekendt med. det var således klart for kab at det fra abim’s side var en
bestemmende forudsætning for abim’s deltagelse i denne del af kab’s virksomhed at
abim modtog 15% i provision af forsikringerne indtil disses naturlige udløb. risikoen for
at forudsætningen svigtede, må lægges på kab der afbrød samarbejdet.
      endelig gøres det gældende at det er kutyme at betale forsikringsmæglere provision
af den af forsikringsselskabet indbetalte forsikringspræmie indtil forsikringens naturlige
udløb.
kab har bestridt at der er indgået en samarbejdsaftale mellem parterne. hvis en aftale er
indgået, kan den opsiges med et rimeligt varsel på tre måneder. parternes samarbejde var
på sædvanlig vis er baseret på at kab accepterede abim’s mæglermandat; samarbejdet
var uformelt og beroede på accepten af abim’s mæglermandat. kab har gentagne gange
opfordret abim til at dokumentere eksistensen af et mæglermandat fra vestas a/s.
provokationen er ikke opfyldt, og det må derfor lægges til grund at sådant mandat ikke
findes. dette gælder ikke mindst fordi abim med sø‐ og handelsrettens tiltræden har
afskåret kab fra at indkalde vidner fra vestas a/s.
                                            - 13 -
       abim har under sagen erklæret at ville dokumentere eksistensen af et
mæglermandat gennem erklæring fra vestas a/s eller ved en forklaring af et vidne fra
dette selskab, men det er ikke sket; kundeforholdet er altså udokumenteret.
       kab bestrider ikke at have set aftalen mellem rerup (albingia) og abim, men det
er uden betydning for sagen, for kab er ikke part i aftalen.
       det bestrides at der er indgået en aftale mellem parterne svarende til referatet af
mødet den 27. november 1987. abim har ikke tilvejebragt nogen sandsynlighed herfor.
tværtimod er det påfaldende at det brev der skulle bekræfte eksistensen af aftalen, brevet
af 2. december 1997, indeholder en påfaldende fejldatering eller fejlskrift: ”2000” i stedet
for ”1997”.
       kab har erklæret at der var en ”gentleman’s agreement” mellem parterne. en sådan
er ikke en aftale, men en (ikke bindende) erklæring eller aftale (”håndslag”) om (gensidig)
hensyntagen.
       det bestrides at parternes samarbejde er forløbet i overensstemmelse med de
retningslinjer der fremgår af referatet af mødet den 27. november 1987. parterne havde et
almindeligt, ikke bindende samarbejde som kab ikke havde pligt til at opretholde.
parternes samvirke har hvilet på et løst grundlag uden angivne vilkår om eksklusivitet,
opsigelse eller lignende. et sådan samvirke kan bringes til ophør uden varsel eller
eventuelt med et passende, kort varsel, således som det er sket i sagen.
       abim gør i realiteten gældende at selskabet ved indtegningen af en vindmølle har
optjent mæglerhonorar i en 10‐årig periode indtil udløb af forsikringen. noget sådant er
ikke aftalt mellem parterne, og det følger heller ikke af andre regler.
       det bestrides at der er tale om opsigelse ʺmed tilbagevirkende kraftʺ. i den
forbindelse bemærkes at kab således som det er sædvanligt i forsikringsforhold, ikke er
forpligtet over for forsikringsmægleren til at opretholde et forsikringsforhold. abim har
derfor ikke kunnet regne med og forvente betaling vedrørende de enkelte vindmøller i 10
år.
       det bestrides at kab oppebærer en berigelse på abim’s bekostning.
       abim har ikke ophavsret eller lignende til forsikringsvilkårene. de stammer fra
usa og er oversat af og muligvis omarbejdet af abim; i øvrigt er de revideret væsentligt
af kab eller kab’s rådgivere. en eventuel ophavsret kunne i øvrigt ikke begrunde
abim’s krav mod kab.
       kab’s opsigelse af samarbejdet indebærer derfor ikke en misligholdelse af nogen
                                            - 14 -
art.
       i det omfang kab er forsikringsgiver i relation til bestemte vindmøller, beror det
alene på en forpligtelse over for vindmølleejeren som det står abim frit for som
forsikringsmægler at frigøre kab fra ved at indtegne vindmøllen i andet selskab. en
undladelse af at flytte kundeforholdet indebærer en tilsidesættelse af abim’s pligt til at
begrænse sit tab.
       hertil kommer det forhold at abim ikke længere yder bistand til kab eller
forsikringstagerne eller de forsikrede vindmølleejere, medfører en besparelse for abim
som må fradrages.
       der kan tidligst beregnes rente af abim’s krav fra datoen for indgivelse af stævning
henholdsvis kravets rejsning under sagen. i tilfælde af at abim principielt får medhold i
sine anbringender, må et eventuelt beløb, der tilkendes denne, nedsættes som følge af
dennes manglende opfyldelse af sin pligt til at begrænse sit tab, henholdsvis manglende
indsats vedrørende de omhandlede forsikringer.
rettens begrundelse og resultat
 abim har ikke nærmere angivet hvilke dele af det af abim udarbejdede materiale der
skulle have en sådan værkshøjde at der kan foreligge beskyttelse efter ophavsretsloven.
allerede af den grund kan retten ikke følge abim for så vidt selskabet gør gældende at
kab ved indtegninger af de møller som abim har tilført forsikringsselskabet, har gjort
brug af ophavsretsligt beskyttet materiale.
       abim har ikke godtgjort at kab har modtaget mødenotatet af 27. november 1987.
det kan derfor ikke antages at kab har accepteret en aftale med det indhold som fremgår
af mødenotatet. kab har modtaget kopi af samarbejdsaftalen af 29. november 1984
mellem abim og albingia, men det medfører ikke at kab er bundet af de vilkår der
fremgår af denne aftale.
       det kan derimod lægges til grund at abim har tilført kab en række
vindmølleforsikringer indtil kab omkring årsskiftet 1998/1999 ophørte med at tegne
sådanne forsikringer, og at kab indtil udgangen af 2003 betalte abim en provision på
15% af de indkomne præmieindtægter. på dette grundlag i forening med birger lentz’
forklaring kan retten fastslå at det var parternes aftale at abim indtil videre kunne tegne
vindmølle forsikringer og oppebære provision på 15% af indtægterne. det må videre
fastslås at forsikringsmæglere sædvanligvis honoreres for deres indsats med tilførsel af
                                            - 15 -
forsikringer med andel af præmieindtægterne, så længe disse indkommer. retten må
derfor komme til at abim har krav på at oppebære den hidtil af parterne anvendte sats på
15% af indkomne præmieindtægter så længe forsikringerne løber. kab var derfor ikke
berettiget til at opsige parternes aftale med den virkning at betaling af provision skulle
ophøre.
       efter hvad der er anført fra abim’s side om det betydelige arbejde selskabet havde
påtaget sig i forbindelse med policerne, navnlig med behandling af skadessager, må det
antages at abim efter 2003 må have sparet udgifter i væsentligt omfang. der bør derfor
foretages en skønsmæssig reduktion af provisionen til to tredjedele af det påståede. da
der ikke foreligger bevis for en aftale om månedlig betaling af provisionerne, skal
opgørelsen som det er sædvanligt i sådanne tilfælde foretages kvartalsvist og med
rentetilskrivning af skyldige beløb en måned efter kvartalets udløb.
       der gives derfor abim medhold således som angivet nedenfor.
       i sagsomkostninger tillægges der abim 50.000 kr. samt 29.020 kr. som godtgørelse
for retsafgift.
                                          thi kendes for ret:
inden 14 dage skal købstædernes forsikring til abim aps betale følgende beløb med
procesrente fra de ud for beløbet angivne datoer:
            indbetalt til kab                       beløb               rentedatoer
            januar kvartal 2004                 88.961,19                1. maj 2004
            april kvartal 2004                 125.131,72            1. august 2004
            juli kvartal                       309.792,16        1. november 2004
            oktober kvartal 2004                79.135,44           1. februar 2005
            januar kvartal 2005                 82.610,65                1. maj 2005
            april kvartal 2005                 124.318,87            1. august 2005
            juli kvartal 2005                  306.755,63        1. november 2005
            oktober kvartal 2005                79.151,58           1. februar 2006
                                             1.195.857,24
inden samme frist skal købstædernes forsikring til abim aps betale 79.020 kr. i
                                        - 16 -
sagsomkostninger. sagsomkostninger forrentes efter rentelovens § 8a.
   søren rathmann                   jens feilberg                   søren theilgaard
                                        (sign.)
                                     ___ ___ ___
                          udskriftens rigtighed bekræftes
                          p.j.v. sø- og handelsretten, den


text:
v0163000 - kre
                                   udskrift
                                        af
                     sø- & handelsrettens dombog
                                  ____________
den 7.april 2006 blev af retten i sagen
v-163-04
lidl stiftung & co. kg
(advokat susie p. arnesen)
   mod
ankenævnet for patenter og varemærker
( kammeradvokaten
v/ advokat stig grønbæk jensen)
afsagt sålydende
                                      dom:
denne sag vedrører spørgsmålet om, hvorvidt registrering af et varemærke in-
deholdende en lukket krone er i strid med varemærkelovens § 14, nr. 3.
sagsøger, lidl stiftung kg (lidl), har nedlagt påstand om, at sagsøgtes, anke-
nævnet for patenter og varemærkers, kendelse af 20. oktober 2004 tilsidesættes
som ugyldig, således at international varemærkeregistrering mp 737 314 king
quartz (fig) godkendes til registrering i danmark for ”ure og kronometriske
instrumenter” i klasse 14.
sagsøgte, ankenævnet for patenter og varemærker (ankenævnet), har påstået
frifindelse.
                                       - 2 -
sagens faktum
lidl fik den 3. februar 2000 i tyskland registreret det nedenfor viste figurmærke
king quartz i klasse 14.
den 13. juni 2000 indleverede lidl en international ansøgning om registrering af
dette varemærke med designering via madrid protokollen bl.a. i danmark. mær-
ket blev registreret af wipo.
designeringen af danmark blev behandlet af patent- og varemærkestyrelsen,
der i brev af 12. september 2001 foreløbigt afslog designeringen med den be-
grundelse, at mærket indeholdt et emblem, der var forveksleligt med den dan-
ske krone og dermed i strid med varemærkelovens § 14, nr. 3.
den danske kongekrone er ifølge rigsarkivet en lukket krone med fem synlige
bøjler og med kors og rigsæble øverst. den autoriserede kongekrone, tegnet af
fr. britze, er gengivet nedenfor:
andre versioner kan være:
                                             - 3 -
i brev af 24. juli 2002 gjorde lidls advokat indsigelse med det foreløbige afslag
og anmodede om, at sagen blev taget op til fornyet overvejelse, idet der henvi-
stes til en række allerede registrerede varemærker, der indeholdt lukkede kro-
ner. patent- og varemærkestyrelsen svarede i brev af 26. juli 2002, at de fast-
holdt deres vurdering, idet lidls varemærke indeholdt en hel krone med 5 tydeli-
ge bøjler og en tydelig indikation for kors og æble, og at alene meget stiliseret
kongekroner eller kroner med åbne bøjler ville blive accepteret.
efter yderligere korrespondance meddelte patent- og varemærkestyrelsen i brev
af 2. juni 2003 endeligt afslag på registreringen med følgende begrundelse:
   ”vi afslår deres designering, fordi varemærket indeholder et statskendetegn eller et
   lignende tegn, som har offentlig interesse.
   begrundelsen herfor er, at der er tale om en krone som ligner den danske kongekrone.
   der er tale om fem lukkede bøjler og en ”dut” ovenpå, der kan ligne et kors eller æble”
denne afgørelse blev af lidl indbragt for ankenævnet for patenter og varemær-
ker. under ankenævnets behandling afgav patent- og varemærkestyrelsen en
udtalelse af 29. september 2003, hvoraf fremgår bl.a.:
   ”brug af kongekronen er forbeholdt kongehuset og statslige myndigheder. kongekro-
   nen, hvis karakteristiske træk består af 5 synlige lukkede bøjler og et rigsæble med et
   kors øverst, kan derfor ikke indgå i varemærker uden særlig hjemmel. det fremgår af
   varemærkelovens § 14, nr. 3.
   heller ikke kroner, som ligner kongekronen, må anvendes i varemærker. styrelsen
   lægger her en ganske streng vurdering til grund. det betyder, at kongekroner, der kun
   har enkelte lighedspunkter med kongekronen, også bliver afvist fra registrering.”
ankenævnet stadfæstede afgørelsen, dog med dissens. af ankenævnets begrun-
delse fremgår:
   ”tre dommere: ankenævnet finder ved særprægsvurderingen at måtte lægge vægt
   på, at kronen fremstår som helt overvejende dominerende i det omhandlede figur-
   mærke king quartz.
   herefter og i øvrigt af de grunde, der er anført af patent- og varemærkestyrelsen i sty-
   relsens afgørelse af 2. juni 2003 og i styrelsens efterfølgende udtalelse af 29. septem-
   ber 2003, stadfæster ankenævnet den påklagede afgørelse.
   en dommer: jeg finder, at registreringspraksis giver støtte for mit synspunkt, at kla-
   gers mærke kan registreres trods dets 5 lukkede buer, fordi mærket ikke har konge-
   husets krones øvrige karakteristika (den detaljerede ornamentering og rigsæblet med
   korset), er meget stiliseret og med tilføjelsen ”king quartz” og brug i klasse 14 ikke er
   egnet til at skabe association til, endsige forvekslelighed med, kongehusets krone”
                                              - 4 -
til brug for sagen har kammeradvokaten indhentet en udtalelse fra rigsarkivet
om, hvorvidt kronen i lidls varemærke ud fra en heraldisk vurdering vil blive
anset for en efterligning af den danske kongekrone. af arkivar nils g. bartholdys
udtalelse af 10. august 2005 fremgår bl.a.:
    ” i den anledning skal rigsarkivet udtale, at den nævnte krone fra et heraldisk syns-
    punkt må anses som en efterligning af den danske kongekrone. der henvises i den
    forbindelse til artikel 6 c i den senest i stockholm i 1967 reviderede pariserkonvention
    om en union til beskyttelse af industriel ejendomsret, idet bl.a. den danske kongekro-
    ne er anmeldt i henhold til den nævnte artikel og således også forbeholdt i henhold til
    borgerlig straffelov § 132, hvor det i stk. 2 siges, at bestemmelsen i stk. 1 finder an-
    vendelse med hensyn til efterligninger af de nævnte kendetegn m.m.
    ved en vurdering af, om en kronefigur kan forveksles med den officielle krone, lægger
    rigsarkivet til grund, om en gengivelse indeholder den lukkede bøjlekrones væsentlige
    træk. i den forbindelse må det tages i betragtning, at den danske kongekrone ikke kun
    findes i én version. endvidere må der lægges vægt på, at for den almindelige beskuer
    uden specielt kendskab til kongekroners detaljer vil der lettere foreligge en forveks-
    lingsmulighed end for den mere kyndige. …”
der er i sagen fremlagt eksempler på statsmyndigheders brug af kronen i deres
registrerede varemærke eller i logo, som f. eks.:
geus er danmarks og grønlands geologiske undersøgelse
                                       - 5 -
der er ligeledes fremlagt eksempler på registrerede varemærker indeholdende
en lukket krone, hvoraf nogle er gengivet nedenfor.
                                                         indehaves af telia ab
procedure
lidl har anført, at lidls figurmærke ikke er i strid med varemærkelovens § 14,
nr. 3, idet kronen i varemærket ikke skaber en forveksling eller association til
kongehusets krone. bortset fra, at begge kroner er bøjlekroner med noget på
toppen, er der ikke andre ligheder, og dette er ikke tilstrækkeligt til at skabe
forveksling.
kongekronen er en lukket bøjlekrone med kors og rigsæble på toppen og med
ornamentering, og den gengives tredimensional. lidls krone er en stiliseret og
todimensional krone uden ornamentering, og firkanten på toppen skaber ingen
association til et kors og/eller et æble. lidls krone fremstår derfor ikke som en
gengivelse af kongekronen eller skaber associationer til den, hvilket mindretallet
i ankenævnet også lagde vægt på.
flertallet har lagt vægt på, at kronen er en dominerende del af mærket. dette
begreb er irrelevant, idet det afgørende er forvekslelighedsvurderingen. dernæst
er ordene king quartz en stor del af lidls varemærke.
                                       - 6 -
i varemærkeregistreret findes en række kroner, der i langt højere grad end lidls
er forvekslelige med kongekronen, og næsten alle disse varemærker er registre-
ret efter stramningen af praksis i 1930’erne. mange af de registrerede varemær-
ker indeholder en krone med en ”dut” på, mange er lukkede kroner, og nogle har
begge karakteristika. en række kroner har endvidere ornamentering og er derfor
mere naturtro end lidls krone. som eksempler på varemærker, der i højere grad
er forvekslelige, kan særligt nævnes telias varemærke, hvor kronen indeholder
alle karakteristika, herunder æble og kors, samt varemærket for creme royal,
der har en lukket bøjlekrone med 5 bøjler og en rund figur (æble) på toppen.
det meget omfattende praksisgrundlag kan der ikke ses bort fra ved bedømmel-
se af, om lidls varemærke kan registreres.
det forhold, at flere og flere statsmyndigheder bruger stiliserede kroner, kan
ikke tillægges betydning, når lidls krone ikke kan forveksles med kongekronen.
flere af varemærkerne burde formentlig ikke være blevet registreret. rigsarkivet
kunne have rejst indsigelsessag, men dette er ikke sket, og patent- og vare-
mærkestyrelsen har foretaget registrering, og denne praksis medfører, at lidls
varemærke bør registreres.
ankenævnet har anført, at denne sag er en konflikt mellem et privat varemærke
og en offentlig interesse. kongekronen nyder en generel beskyttelse, hvorfor
vareklasserne er uden betydning.
kronesymbolet er beskyttet i medfør af § 14, nr. 3, og det har som udgangs-
punkt ingen betydning, om det er en væsentlig bestanddel af varemærket. dette
må dog nuanceres, når kronen er integreret på en sådan måde, at der er skabt
klar afstand til statstegnet.
såvel identiske kroner som efterligninger er udelukket fra registrering, og ved
afgørelsen af, om efterligning foreligger, bør der foretages en heraldisk vurde-
ring. kongekronen findes i flere versioner. dertil kommer de varemærker inde-
holdende krone, som statslige myndigheder har registreret, samt statsinstitutio-
ners brug af krone, f.eks. domstolene. disse kroner har alle 5 lukkede bøjler, et
rigsæble og et kors, men mange er todimensionale og uden ornamenteringer.
kronen symboliserer statslig myndighed og er et stærkt symbol, hvorfor der er
betydelig offentlig interesse i at beskytte denne. kongelige hofleverandører er
omfattet af en særlig ordning, og bagernes ret til at anvende en krone bygger på
et historisk grundlag.
                                         - 7 -
rigsarkivets udtalelse, der er i overensstemmelse med tidligere udtalelser, er
klar. ankenævnets afgørelse i sagen fra 1992 er også udtryk for en restriktiv
holdning.
ved bedømmelse af patent- og varemærkestyrelsens praksis skal der ses bort
fra statsinstitutioners og kongelige hofleverandørers varemærker, ligesom andre
landes designerede statslige kendetegn ifølge pariserkonventionen ikke kan afvi-
ses fra registrering. af de resterende varemærker er nogle registreret i strid med
§ 14, nr. 3, men de fleste registrerede kroner adskiller sig enten betydeligt fra
kongekronen eller indgår på en sådan integreret måde i varemærket, at der ska-
bes afstand til det kongelige symbol. registreringen af disse varemærker har
ikke været forelagt ankenævnet, og der er ingen regler om overvågning til sik-
ring af den offentligretlige interesse.
lidls krone er en lukket bøjlekrone med 5 synlige bøjler med en firkant øverst.
den har således flere elementer til fælles med kongekronen, og firkanten på
toppen kan i det udviskede erindringsbillede minde om et kors. dette skaber ud
fra både en heraldisk bedømmelse og en helhedsbedømmelse så stor lighed med
kongekronen, at registrering ikke bør finde sted.
rettens bemærkninger
kronen i lidls varemærke fremtræder som en selvstændig og fra ordene king
quartz adskilt del af varemærket.
lidls krone er en lukket bøjlekrone med 5 bøjler og på toppen en figur, hvis om-
rids i det udviskede erindringsbillede kan minde om omridset af et kors. hertil
kommer, at buerne har samme afrunding, at kroppen har samme formsprog, og
at der er en adskilt bjælke i bunden, som i flere af de kroner, der anvendes af
statslige myndigheder og kongekronen. lidls krone adskiller sig som flere andre
statslige myndigheders kroner fra den autoriserede kongekrone ved at være en
stiliseret krone uden kongekronens ornamentering.
lidls krone har den lukkede kongekrones karakteristika og andre lighedspunkter
med kongekronen som statslig symbol, at den ud fra en helhedsbedømmelse må
antages at kunne skabe association til kongekronen, hvorfor registrering af va-
remærket må nægtes i medfør af varemærkelovens § 14, nr. 3. at andre private
virksomheder har opnået registrering af varemærker, som indeholder en krone
                                          - 8 -
med lighedspunkter til kongekronen, findes ikke at kunne føre til et andet resul-
tat.
ankenævnets frifindelsespåstand tages derfor til følge.
lidl skal inden 14 dage betale sagsomkostninger med 12.000 kr. med tillæg af
moms til ankenævnet.
                                 thi kendes for ret
ankenævnet for patenter og varemærker frifindes.
lidl stiftung & co. kg betaler inden 14 dage 12.000 kr. med tillæg af moms i
sagsomkostninger til ankenævnet for patenter og varemærker.
christian hvidt                     mette christensen               uffe thustrup
                                          (sign.)
                                       ___ ___ ___
                            udskriftens rigtighed bekræftes
                            p.j.v. sø- og handelsretten, den


text:
                             højesterets dom
                           afsagt tirsdag den 13. april 2010
sag 63/2008
(1. afdeling)
gentofte studenterkursus
(advokat peter bang)
mod
professionshøjskolen ucc
(tidligere gentofte socialpædagogiske seminarium)
(advokat michael grønbech)
i tidligere instans er afsagt dom af østre landsrets 16. afdeling den 4. februar 2008.
i pådømmelsen har deltaget fem dommere: torben melchior, peter blok, marianne højgaard
pedersen, vibeke rønne og hanne schmidt.
påstande
appellanten, gentofte studenterkursus, har gentaget sine påstande.
indstævnte, professionshøjskolen ucc, har principalt påstået stadfæstelse. professions-
højskolen har endvidere gentaget sin subsidiære påstand og sin påstand om frifindelse for
studenterkursets selvstændige påstand om, at professionshøjskolen skal anerkende, at stud-
enterkurset er ejer af en ideel andel på halvdelen eller en efter rettens skøn mindre andel af
ejendommen hartmannsvej 22-24, hellerup.
professionshøjskolen har endvidere nedlagt påstand om at blive tilkendt sagsomkostninger for
landsretten.
anbringender
                                               - 2 -
studenterkurset har ikke gjort gældende, at de fondsretlige regler har været til hinder for over-
dragelse af ejendomsretten til ejendommen hartmannsvej 22-24 til gentofte socialpæda-
gogiske seminarium.
studenterkurset har supplerende anført, at billighedssynspunkter fører til, at studenterkurset
bør anses for ejer af en andel af ejendommen. dette er det eneste rimelige resultat. studenter-
kurset har herved bl.a. henvist til, at et sameje om ejendommen må antages at være i overens-
stemmelse med k.f.u.m.’s repræsentantskabs vilje, hvis der var taget stilling hertil ved op-
løsningen af repræsentantskabet, at studenterkurset har bidraget til ejendommens udgifter og
vedligeholdelse siden kursets oprettelse i 1964, og at der reelt har været et sameje om ejen-
dommen.
professionshøjskolen har hertil anført, at heller ikke billighedssynspunkter kan begrunde, at
studenterkurset tillægges ejendomsret til ejendommen.
professionshøjskolen bør have tilkendt sagsomkostninger også for landsretten, idet det alene
er studenterkurset, der har skabt tvivl om ejerskabet til ejendommen.
supplerende sagsfremstilling
det fremgår af brev af 12. november 2008 fra undervisningsministeriet, at gentofte social-
pædagogiske seminarium pr. 1. januar 2006 blev sammenlagt med cvu københavn og
nordsjælland, som pr. 1. januar 2008 blev sammenlagt med professionshøjskolen ucc,
university college capital.
forklaringer
til brug for højesteret er der afgivet supplerende forklaringer af kirsten lippert og inge lise
enevoldsen.
højesterets begrundelse og resultat
af de grunde, der er anført af landsretten, og da de billighedssynspunkter, som gentofte
studenterkursus har påberåbt sig, ikke kan føre til et andet resultat, stadfæster højesteret
dommen.
                                              - 3 -
højesteret har ikke fundet tilstrækkeligt grundlag for at ændre landsrettens afgørelse om
sagsomkostninger.
                                    thi kendes for ret:
landsrettens dom stadfæstes.
i sagsomkostninger for højesteret skal gentofte studenterkursus inden 14 dage efter denne
højesteretsdoms afsigelse betale 300.000 kr. til professionshøjskolen ucc. beløbet forrentes
efter rentelovens § 8 a.