text:
                             højesterets dom
                         afsagt torsdag den 3. oktober 2013
sag 171/2011
(1. afdeling)
landbrug & fødevarer/videncenter for svineproduktion
(advokat søren tyge sørensen)
mod
breeders of denmark a/s
(advokat joan vollertsen)
i tidligere instans er afsagt dom af sø- og handelsretten den 15. april 2011.
i pådømmelsen har deltaget fem dommere: lene pagter kristensen, niels grubbe, marianne
højgaard pedersen, poul dahl jensen og oliver talevski.
påstande
parterne har gentaget deres påstande.
anbringender
breeders of denmark a/s har frafaldet anbringendet om anvendelse af aftalelovens § 36 som
følge af inhabilitet og anbringendet om misbrug af dominerende stilling.
parterne har i øvrigt gentaget deres anbringender.
supplerende sagsfremstilling
de købererklæringer, der er underskrevet af den hollandske køber, fa. bouw bv, er afgivet
på en blanket udfærdiget af ”danish pig production” (dansk svineproduktion).
i købererklæringen af 18. april 2007 hedder det i punkt 1:
                                               - 2 -
                                            ”käufer-erklärung
      …
      1.0      erklärung
      1.1      der unterzeichnete käufer erklärt,
              dass      ich ein schweineproduzent bin,
              dass      ich auf der unten angebenen adresse schweineproduktion betreibe mit
                        der/den rasse/n und mit der betriebsgrösse, die ebenfalls unten
                        angegeben ist,
              dass      ich zuchtschweine oder sperma und/oder embryonen hiervon nicht
                        verkaufe,
              dass      mir das weiterverkaufsverbot bekannt ist und von mir akzeptiert wird,
                        das in der anlage 1 beigefügt ist, und ein integrierter bestandteil von
                        dieser käufer-erklärung ist.
      1.2     der unterzeichnete käufer akzeptiert, dass der dänische landesbelrat für
              schweineproduktion (danish pig production) ein verbot gegen künftige ein-
              käufe von zuchtmaterial von danbred in meinen betrieb erlassen und geld-
              strafe oder schadenersatz verlangen kann, wenn ich gegen die in punkt 1.1. ab-
              gegebenen erklärungen – einschliesslich des weiterverkaufsverbotes – ver-
              stosse.”
punkt 1.1 til 1.4 i bilag 1 til købererklæringen har følgende ordlyd:
      ”1.1.   der käufer darf nur mit dem vorherigen und schriftlichen akzept von [omsæt-
              ters navn] gekaufte zuchtschweine oder nachkommen danach welterverkaufen
              oder auf andere weise den gebrauch von gekauften zuchtschweinen oder nach-
              kommen danach an dritten übertragen für 2 jahre nach dem letzten import von
              danbred zuchtschweinen in die herde vom käufer.
      1.2.    das akzept von [omsætters navn] wird dadurch bedingt sein, dass der käufer
              vom käufer eine vereinbarung mit [omsætters navn] eingeht über den gebrauch
              von den gekauften tieren und die zahlung dafür.
      1.3.     verkauf für die schlachtung ist nicht als weiterverkauf anzusehen.
      1.4.    was oben über zuchtschweine festgesetzt ist, gilt auch für sperma und embryo-
              nen davon.“
tilsvarende er fastsat i købererklæringerne af 14. juni og 27. august 2007 og i bilag 1 til disse
købererklæringer.
                                              - 3 -
det er under hovedforhandlingen oplyst, at fa. bouw ikke var bekendt med parternes omsæt-
ningsaftale fra februar 2007, herunder salgsvilkårene knyttet til denne aftale.
den liste over produktionsbesætninger, som fons onland medsendte ved telefax af 26. fe-
bruar 2008, angår sæd, der er leveret i perioden fra den 1. januar 2008 til den 25. februar
2008.
på følgesedlerne fra maj 2008 om levering af i alt 29 tuber sæd er anført e. van de burgt som
adressat. følgesedlerne blev fremlagt for sø- og handelsretten ved brev af 19. juli 2010 fra
advokat søren tyge sørensen.
landbrug & fødevarer/videncenter for svineproduktion har udarbejdet et spørgetema af 29.
august 2011, som breeders har accepteret. i spørgetemaet anmodes maarten bouw om skrift-
ligt at besvare en række spørgsmål, herunder om hans svineproduktion og om hans samarbej-
de med forskellige svineproducenter. spørgetemaet er efter det oplyste blevet oversat og med
brev sendt til maarten bouw, der ikke har besvaret spørgsmålene.
det er under hovedforhandlingen oplyst, at der ikke på hypors hjemmeside var oplysninger
om salg af duroc-sæd eller adgang til online at afgive bestilling om køb af sæd.
højesterets begrundelse og resultat
baggrund og problemstilling
dansk svineproduktion (nu landbrug & fødevarer/videncenter for svineproduktion, i det
følgende forkortet vsp) indgik i februar 2007 en aftale med breeders of denmark a/s om
omsætning af danavl-avlssvin. i forlængelse heraf indgik breeders i perioden fra april til au-
gust 2007 aftaler om levering af i alt 37 duroc-orner til den hollandske svineproducent, fa.
bouw bv.
sagens hovedspørgsmål er, om fa. bouw har overtrådt forbuddet mod videresalg mv. i af-
talerne med breeders med den retsvirkning, at fa. bouw til vsp skal betale en bod, som
breeders hæfter for. det fremgår af punkt 12.3 i omsætningsaftalen mellem vsp og breeders,
                                                - 4 -
at breeders hæfter som selvskyldnerkautionist for sin købers forpligtelse til at betale bod i
forbindelse med overtrædelse af forbuddet mod videresalg.
det må afgøres på grundlag af aftalerne mellem breeders og fa. bouw, dvs. købererklærin-
gerne og bilag 1, som er en integreret bestanddel heraf, om fa. bouw har overtrådt videre-
salgsforbuddet mv. det, som i omsætningsaftalen mellem vsp og breeders og i salgsvilkåre-
ne, der er knyttet hertil, er fastsat om videresalgsforbud mv. for breeders’ købere, er således
ikke afgørende for fastlæggelsen af fa. bouws forpligtelser.
fortolkning af videresalgsforbuddet mv. for fa. bouw
parterne er enige om, at fa. bouw efter aftalerne med breeders havde ret til at opstalde egne
orner på ks-stationer til levering af sæd til brug i fa. bouws bedrift. de er derimod uenige
om, hvorvidt fa. bouw havde ret til at opstalde egne orner på ks-stationer til levering af sæd
til brug i produktionsbesætninger, der havde en aftale om levering af hele produktionen af
smågrise til fa. bouw til opfedning til slagtesvin (såkaldt kontraktproduktion).
det fremgår af punkt 1.1 i bilaget til købererklæringerne, at fa. bouw kun med breeders’ for-
udgående og skriftlige samtykke må videresælge eller på anden måde overlade tredjemand
brugen af de købte avlssvin og afkom heraf. salg til slagtning anses ikke for videresalg, jf.
punkt 1.3 i bilaget, og det fremgår af punkt 1.4, at det, som er fastsat om avlssvin, også gælder
for sæd og embryoner.
det fremgår ikke af ordlyden af punkt 1.1 i bilag 1 til købererklæringerne, at den ovenfor be-
skrevne kontraktproduktion er forbudt, og parterne er som nævnt enige om, at bilagets punkt
1.1 ikke forbyder opstaldning af egne orner på en ks-station til produktion af sæd til brug i
egen bedrift. da et forbud mod kontraktproduktion vil indebære en væsentlig begrænsning i
den hollandske købers muligheder for at anvende de købte orner i sin virksomhed, må forbud-
det efter højesterets opfattelse kræve en klar hjemmel i aftalegrundlaget. det bemærkes her-
ved, at kontraktproduktion efter jan lembke jensens forklaring for sø- og handelsretten er
hyppigt forekommende i andre europæiske lande, herunder holland. højesteret finder, at der
ikke foreligger en sådan klar hjemmel. brugen af avlssvin som led i en ordning med kontrakt-
produktion kan således ikke anses for at være overladt til tredjemand i strid med punkt 1.1 i
                                                - 5 -
bilag 1 til købererklæringerne. det, som i øvrigt er fastsat i købererklæringerne, kan ikke føre
til en anden vurdering.
højesteret finder således, at forbuddet mod videresalg mv. ikke er til hinder for den overfor
beskrevne ordning med kontraktproduktion.
spørgsmålet om levering af sæd til 31 produktionsbesætninger er i strid med videresalgsfor-
buddet mv.
fa. bouw opstaldede 26 duroc-orner på ks-stationerne hypor og parvak. herfra blev i pe-
rioden fra den 1. januar til den 25. februar 2008 leveret sæd til 31 produktionsbesætninger, og
det er ubestridt, at der også før og efter blev leveret sæd til produktionsbesætningerne. vsp
har anført, at produktionsbesætningerne ikke kun anvendte den leverede sæd til at producere
smågrise, som efterfølgende blev leveret til fa. bouw med henblik på slagtning, og at forbud-
det mod videresalg mv. således også derfor blev overtrådt. parterne er enige om, at vsp har
bevisbyrden herfor.
efter en samlet vurdering af det foreliggende bevismateriale finder højesteret, at vsp ikke
har godtgjort, at det forholder sig som anført.
højesteret har herved lagt vægt på telefaxerne af 22. januar, 26. februar og 17. marts 2008,
herunder navnlig på telefaxen af 22. januar 2008 fra fa. bouw ved maarten bouw. det frem-
går heraf bl.a., at ks-stationerne (hypor/parvak), hvor der var opstaldet orner, producerede
og leverede sæden til hans gårde i holland, at han ikke solgte orner til hypor, og at hypor
kun solgte ornesæd til brug for hans gårde. det fremgår endvidere af telefaxen, at han havde
bedt hypor ”to put the boars on their website, to make publicity for my farms”, og han under-
streger i telefaxen, at ingen sæd er blevet brugt ”for breeding purposes”, og at der kun er ble-
vet produceret slagtesvin med ornesæden.
højesteret tiltræder endvidere, at oplysningerne om parvaks hjemmeside med billedet af en
duroc-orne ikke i sig selv giver grundlag for at anse videresalgsforbuddet mv. for overtrådt.
spørgsmålet om levering af sæd til e. van de burgt er i strid med videresalgsforbuddet mv.
                                                - 6 -
vsp har anført, at følgesedlerne fra maj 2008, der viser levering af i alt 29 doser duroc-sæd
fra ks-stationen parvak til e. van de burgt, som ikke står på listen over kontraktbesætninger,
godtgør, at fa. bouw overtrådte forbuddet mod videresalg mv.
efter en samlet vurdering af det foreliggende bevismateriale finder højesteret, at leveringen
til e. van de burgt ikke godtgør, at forbuddet er overtrådt.
højesteret har navnlig lagt vægt på, at den liste over 31 produktionsbesætninger, der blev
sendt med telefax af 26. februar 2008 fra fons onland, angår levering af sæd til disse besæt-
ninger i perioden fra den 1. januar til den 25. februar 2008. det forhold, at e. van de burgt,
der modtog duroc-sæd i maj 2008, ikke står anført på denne liste, kan derfor efter højesterets
opfattelse ikke i sig selv anses som bevis for, at sæden ikke skulle anvendes til kontraktpro-
duktion for fa. bouw, jf. herved den foran nævnte telefax af 22. januar 2008 fra maarten
bouw. højesteret har endvidere lagt vægt på, at der ikke foreligger oplysninger fra e. van de
burgt om, at den ornesæd, som han modtog i maj 2008, blev anvendt på anden måde end til
kontraktproduktion.
konklusion og sagsomkostninger
efter det anførte tager højesteret breeders’ principale påstand til følge som nedenfor bestemt,
således at breeders ikke er forpligtet til at betale nogen bod til vsp.
vsp skal til breeders betale sagsomkostninger for begge instanser med i alt 150.900 kr., heraf
godtgørelse af udgifter til retsafgift for begge instanser med 48.280 kr., vidnegodtgørelse for
sø- og handelsretten med 2.254 kr., godtgørelse af udgifter til tolkning for sø- og handelsret-
ten med 366 kr. og godtgørelse af udgifter til advokatbistand for begge instanser med i alt
100.000 kr.
                                       thi kendes for ret:
landbrug & fødevarer/videncenter for svineproduktion skal anerkende ikke at være beret-
tiget til fra garantifonden at få udbetalt den opkrævede bod på oprindelig 1.800.000 kr., se-
nere nedsat til 480.000 kr.
                                           - 7 -
i sagsomkostninger for sø- og handelsretten og højesteret skal landbrug & fødevarer/vi-
dencenter for svineproduktion inden 14 dage efter denne højesteretsdoms afsigelse betale
150.900 kr. til breeders of denmark a/s.
sagsomkostningsbeløbet forrentes efter rentelovens § 8 a.


text:
v008500k - has
                                        udskrift
                                             af
                         sø- & handelsrettens dombog
                                       ____________
                                 afsagt den 14. februar 2005
v-85-02                   fischerwerke artur fischer gmbh
                          (advokat christian akhøj)
                            mod
                          expandet screw anchors a/s
                          (advokat mads berendt)
                                          d o m:
indledning og påstande
under anbringende af, at expandet screw anchors a/s (i det følgende: expandet) har kræn-
ket fischerwerke artur fischer gmbhs (i det følgende: fischer) varemærkeret og handlet i
strid med god markedsføringsskik ved aktivt at have bistået forhandlere med at ompakke fi-
scher-produkter fra fischer-æsker til expandet-æsker og senere til neutrale æsker, som blev
placeret mellem expandet-æsker, har fischer nedlagt følgende påstande:
    1. det forbydes expandet at ompakke varer, der er forsynet med fischers varemærker til
       expandet-æsker og til neutrale æsker som vist i sagens bilag 6 og 9.
    2. expandet skal betale 100.000 kr. i vederlag og erstatning med tillæg af sædvanlig pro-
       cesrente fra den 23. maj 2002.
                                              - 2 -
     3. expandet skal betale en bøde af en størrelse efter rettens nærmere bestemmelse for
         forsætlig krænkelse af fischers varemærke.
expandet har nedlagt påstand om frifindelse.
sagsfremstilling
fischer producerer befæstigelseselementer og har ordmærket fischer og disse 2 figurmær-
ker registreret som varemærker:
fischer var eneleverandør til ht defta a/s (i det følgende: defta) af befæstigelseselementer
frem til den 1. januar 2002, hvor defta skiftede leverandør til expandet. i forlængelse af leve-
randørskiftet fandt fischer ud af, at betonanker fbn, produktnummer fbn 10/50           +58/125,
art.nr. 45 153 med indstøbt fischer-varemærke, og karmplug fur, produktnummer fur
10x115 t, art. nr. 88 760 med indstøbt fischer-varemærke var blevet taget ud af fischers
egne produktæsker, som var blevet brudt op, og derefter lagt over i expandet-æsker for lig-
nende produkter og derefter udbudt til salg.
       fischer fremsatte i januar 2002 indsigelse imod ompakningerne til expandet-æsker. ex-
pandet ompakkede herefter fischers produkter til neutrale æsker, hvor alene produktets gene-
riske betegnelse sammen med styktallet, men ikke noget varemærke, var angivet (i sagen be-
nævnt: bilag 9). også denne ompakning fremkom fischer med indsigelser mod.
       fischers æsker er røde og hvide med påtrykte varemærker. æskerne er aflukkede og
forseglede med et mærke, der sikrer, at kassen købes uåbnet. på æskerne er påtrykt produkt-
og artikelnummer, og betonanker henholdsvis karmplug er afbildet med angivelse af dimensi-
oner, maksimal belastning og kortfattet brugsanvisning. på æsken for betonankeret findes
tillige et ce-godkendelsesmærke.
       expandets æsker er lyseblå og hvide og forsynet med expandets varemærke. på æsker-
ne er produkterne afbildet sammen med en brugsanvisning, et skema og officielle godkendel-
sestegn (i sagen benævnt: bilag 6).
                                              - 3 -
       under domsforhandlingen er gennemgået en planche med sammenlignelige befæstigel-
seselementer fra forskellige producenter, herunder fra fischer og expandet.
forklaringer
administrerende direktør for fischers datterselskab i danmark, knud mejer hansen, har for-
klaret, at fischer er markedsledende både på det professionelle og på det private marked,
hvilket bl.a. fremgår af en brugerundersøgelse, fischer har fået foretaget.
       fischer bruger mange ressourcer på, at fischer forbindes med kvalitet og som et pro-
dukt, der altid lever op til tekniske standarder, hvilket er en af grundene til, at fischers vare-
mærke er indgraveret i selve produkterne, og at der er påtrykt tekniske specifikationer og bru-
gervejledning på selve æskerne. emballagen med produktspecifikationerne er en vigtig del af
fischers markedsføring, og det er vigtigt for fischer, at forhandlerne sælger befæstigelsese-
lementerne videre i uåbnede æsker. det er muligt at købe fischers produkter enkeltvis, men i
så fald er de sat på et blisterkort, hvorpå fischers varemærke findes sammen med en vejled-
ning om produktet.
       der er stor forskel på fischers og andre producenters produkter, selv om de ser ens og
umiddelbart sammenlignelige ud. på grund af tekniske og materialemæssige forskelle kan
f.eks. befæstigelseselementernes udtrækningsværdi variere, og en del af fischers produkter er
derudover patenteret.
       det er kutyme i branchen, at man ved forhandlerskifte køber alle konkurrentens produk-
ter ud af butikken, således at det kun er den nye leverandørs varer, der sælges.
expandets ompakning af fischers produkter til expandet-æsker, således at fischers produkter
blev solgt som expandet-produkter, har utvivlsomt skabt markedsforstyrrelse. også ompak-
ningen til neutral æske har skabt markedsforstyrrelse, idet fischers produkter på den måde er
blevet fremstillet som et discountprodukt fra fjernøsten og præsenteret blandt expandets pro-
dukter. direktør i expandet, laus mortensen, har forklaret, at expandet har ca. 50% af for-
handlermarkedet i danmark. det er sjældent, at forskellige producenters produkter findes i
samme byggemarked.
       expandets produkter, der er sammenlignelige med de to fischer-produkter i sagen, er
ikke fremstillet på samme måde som fischer-produkterne, men udfylder samme funktion. der
kan således godt være forskel på de tekniske specifikationer, men en almindelig bruger vil
ikke opleve nogen forskel.
                                              - 4 -
      vejledningen på fischer-æskerne indeholder kun oplysninger om produktets effektive
forankringsdybde, men indeholder ingen oplysninger om trækstyrken, opsætning og materia-
let, hvori befæstigelseselemenerne isættes, hvilket har stor betydning for befæstigelsesele-
menternes udtrækningsværdi. vejledningen på fischer-æskerne kan derfor ikke være fyldest-
gørende.
      at fischers betonanker er ce-mærket betyder, at produktet er i overensstemmelse med
en europæisk standard. det er ikke alle produkter, der kan eller skal ce-mærkes. expandet
har ce-mærke på de produkter, hvor det kræves.
      han kender ikke nogen kutyme for, at en ny leverandør køber det konkurrerende pro-
duktsortiment ud af butikkerne i forbindelse med et leverandørskifte. til gengæld har han set
ordninger med glidende overgang af leverandører, hvor forhandlerne i en periode har haft to
leverandører, så der stille og roligt kunne sælges ud af det gamle lager.
      defta havde et stort lager af fischer-produkter, som expandet ikke var interesseret i at
købe til den pris, defta ville have for det. udgangen på forhandlingerne blev, at produkterne
skulle pakkes om. på grund af deftas ønske om et ensartet varespejl, blev fischers produkter i
første omgang solgt som expandet-produkter.
teknisk chef hos fischer, ulrik nielsen, har forklaret, at der er tekniske godkendelser på alle
fischers produkter. et metalanker, der skal indbygges permanent i en bygning, skal f.eks.
være ce-mærket. et ce-mærket befæstigelseselement er præget med et bogstav, som angiver,
hvorledes det installeres korrekt.
salgschef hos expandet, normann g. carlsen, har forklaret, at han indgik aftalen om leve-
randørskiftet med defta. i forbindelse med leverandørskiftet blev alle fischer-æsker flyttet til
deftas håndværkerbutikker, hvor varerne i første omgang blev stående i fischer-æsker. først
omkring marts 2002 fandt ompakningen til expandet-æsker sted. efterfølgende blev befæsti-
gelseselementerne lagt i neutrale æsker. produkter med sb-kort (selvbetjeningskort) blev købt
og destrueret af expandet. enkelte fischer-varer i fischer-æsker blev fjernet fra hylder og sat
på paller, hvor de blev solgt som restparti med tilskud fra expandet.
      ompakningen var led i aftalen om leverandørskifte og den billigste løsning på proble-
met med, hvordan defta kom af med sit store fischer-varelager uden at skulle ødelægge bu-
tikkernes varespejl ved at have forskellige producent-æsker stående ved siden af hinanden.
      expandet hjalp til med ompakningen af fischer-produkterne, men har aldrig ejet pro-
dukterne, ligesom produkterne aldrig har været forbi expandets lager.
                                             - 5 -
      det er kutyme i branchen enten at købe hele varelageret eller at pakke om i forbindelse
med leverandørskifte.
parternes synspunkter
fischers advokat har gjort gældende, at fischer er et velkendt varemærke. hvert eneste af
fischers produkter er mærket med fischers varemærke, hvilket er gjort for at give slutbruge-
ren en tryghed om produktet, idet fischer fokuserer på, at fischers produkter skal være sikre
kvalitetsvarer. dette giver sig også til udtryk på fischers æsker, hvor brugsvejledninger og
ce-mærke mv. er angivet.
      ved at fjerne befæstigelseselementerne fra fischers æsker og lægge dem over i expan-
det-æsker og neutrale æsker har expandet, som er konkurrent til fischer, aktivt bistået med at
fjerne fischers varemærke og vareidentitet og at foretage en co-branding, der alene har haft til
formål at give expandet en kommerciel fordel. ompakningen har været ganske unødvendig
og fuldstændigt illoyal. expandet har på egen hånd bestemt, hvordan fischers produkter skul-
le tage sig ud hos forhandlerne og slutbrugerne og har egenhændigt ændret og forringet fi-
schers produkter betydeligt samt skabt væsentlig risiko for forveksling. expandet har dermed
krænket fischers varemærkeret, jf. varemærkelovens §§ 4 og 6, stk. 2.
      expandet har tillige snyltet på fischers varemærke og den betydelige goodwill, der er
knyttet hertil, hvorfor expandets handlinger endvidere er i strid med markedsføringslovens §§
1 og 5.
      expandet skal derfor betale vederlag og erstatning for det tab, fischer har lidt ved den
markedsforstyrrelse, som ompakningen har medført, jf. varemærkelovens § 43 og markedsfø-
ringslovens § 13.
      varemærkekrænkelsen er både grov og tilsigtet, og der er derfor grundlag for at idøm-
me expandet bøde.
expandets advokat har gjort gældende, at expandet aldrig har ejet eller markedsført fischers
produkter i ompakket stand, og at ompakningen derudover ikke blev foretaget af expandet.
      såfremt retten skulle komme frem til, at dette er uden betydning for sagen, har expan-
det ikke anvendt fischers varemærke på egne skruer og æsker eller lagt expandets befæstigel-
seselementer ned i fischers æsker. der er således ikke tale om erhvervsmæssig brug af fi-
schers varemærke, og expandets handlinger er derfor ikke omfattet af varemærkelovens § 4.
                                               - 6 -
       efter dansk varemærkeret er det efter expandets opfattelse lovligt at fjerne et varemær-
ke fra et produkt, hvilket er, hvad expandet har gjort ved ompakningen. det er kun i ganske
særlige tilfælde, f.eks. hvor emballagen angiver lovpligtige oplysninger om produktet, at en
producent kan påtale en ændring af den originale emballage. fischers æsker indeholder ingen
lovpligtige oplysninger, og da fischers varemærke er indføjet i hvert enkelt af produkterne,
kommer slutbrugeren ikke herved i tvivl om varens oprindelse. varernes stand er hverken
ændret eller forringet ved ompakningen, jf. varemærkelovens § 6. den ompakning, der er
sket i denne sag, kan ikke sidestilles med den ompakning, som ef-domstolen har udtalt, er
forbudt ved parallelimport af lægemidler.
       expandet har ikke benyttet sig af fischers kendetegn og har ingen grund til at snylte på
fischers varemærke og den dertil knyttede goodwill. baggrunden for, at ompakningen fandt
sted, var, at forhandlerne ønskede, at deres varespejl fremstod ensartet.
       fischer har ikke påvist at have lidt noget tab, og der er ikke grundlag for, at expandet
skal betale erstatning eller vederlag eller idømmes nogen bøde.
sø- og handelsrettens afgørelse
fischers befæstigelseselementer må efter rettens opfattelse anses for markedsledende og fi-
schers varemærker for velkendte.
       det lægges til grund, at expandet aktivt medvirkede til, at der blev foretaget indgreb i
fischer-produkter, som var leveret til deftas butikker. dels blev fischers forseglede æsker
med fischers varemærke brudt op, og indholdet lagt over i æsker med expandets varemærke,
dels blev indholdet senere, da fischer havde gjort indsigelse, lagt over i neutrale hvide æsker,
som blev placeret mellem expandet-produkter.
       varemærkelovens § 6 gennemfører rådets første direktiv af 21. december 1988 om
indbyrdes tilnærmelse af medlemsstaternes lovgivning om varemærker (89/104/eøf) (i det
følgende: varemærkedirektivet) artikel 7 om konsumption af de rettigheder, der er knyttet til
varemærket, og skal fortolkes i lyset af denne bestemmelse og i overensstemmelse med ef-
domstolens praksis herom.
       ef-domstolen har i dom af 23. april 2002 i sag c 143/00, boehringer ingelheim kg
mod swingward ltd m.fl., i overensstemmelse med sin faste praksis udtalt, at ”…vare-
mærkets hovedfunktion er at indestå for mærkevarens oprindelsesægthed over for forbrugeren
eller den endelige bruger, idet denne skal sættes i stand til at adskille varen fra varer af anden
oprindelse uden risiko for forveksling.
                                              - 7 -
       denne garanti for oprindelsen indebærer, at forbrugeren eller den endelige bruger kan
være sikker på, at en mærkevare, som tilbydes ham, ikke på et tidligere omsætningstrin har
været genstand for et indgreb, som er foretaget af en tredjemand uden varemærkeindehave-
rens tilladelse, og hvorved varens oprindelige tilstand er påvirket.
       den ret, der indrømmes varemærkeindehaveren til at modsætte sig enhver anvendelse af
mærket, som kan forvanske oprindelsesgarantien forstået på denne måde, hører således til det
særlige formål med varemærkeretten (også kaldet »varemærkerettens særlige genstand«), og
det er derfor ifølge artikel 30, første punktum, tef begrundet at tilkende indehaveren en ret
til at modsætte sig, at en importør af en mærkevare efter en ompakning af denne og uden in-
dehaverens tilladelse anbringer mærket på den nye emballage…” (præmis 12-13).
       sagen angik ompakning af lægemidler, og i præmis 30 udtalte domstolen, at ”…vare-
mærkeindehaverens ret til at modsætte sig ompakningen af lægemidler, der er forsynet med
hans varemærke, under hensyn til risikoen for oprindelsesgarantien henhører under det særli-
ge formål med varemærkeretten. ifølge denne retspraksis er det ompakningen af lægemidler,
forsynet med varemærket, der i sig selv er til skade for det særlige formål med varemærkeret-
ten, og det er ikke nødvendigt i den forbindelse at foretage en vurdering af, hvilke konkrete
virkninger parallelimportørens ompakning har haft.”.
       endvidere udtalte domstolen i præmis 34, at ”[d]et fremgår således af fast retspraksis, at
den ændring, som enhver ompakning af et lægemiddel forsynet med et varemærke indebærer,
og som i sagens natur medfører en risiko for at skade lægemidlets oprindelige tilstand, kan
forbydes af varemærkeindehaveren, medmindre ompakningen er nødvendig for at kunne mar-
kedsføre de parallelimporterede varer, og varemærkeindehaverens retmæssige interesser i
øvrigt er beskyttet…”.
       det bemærkes, at dommen, ligesom en række andre ef-domme, angår lægemidler, men
at de regler, dommen fortolker, er generelle og således også omfatter varer som dem, der er
tale om i denne sag.
       som det fremgår af ef-domstolens praksis, skal varemærkeloven, navnlig §§ 4 og 6, i
lyset af de tilsvarende regler i varemærkedirektivet, navnlig artikel 5 og 7, fortolkes således,
at fjernelse af et varemærke i form af ompakning og fjernelse af det originale varemærke (så-
kaldt de-branding) i sig selv udgør en krænkelse af varemærkeindehaverens ret.
       påsætningen af expandets varemærke på fischers produkter efter ompakningen udgør
en selvstændig yderligere varemærkekrænkelse, og det samme må under de foreliggende om-
stændigheder antages at gælde placeringen af fischers ompakkede produkter i hvide æsker
                                               - 8 -
blandt expandets produkter, idet dette har skabt risiko for forveksling mellem fischer og ex-
pandet, herunder at der er forbindelse mellem varemærkerne.
       det bemærkes herved, at fischers produkter ikke blot bærer fischers mærke på den
æske, der normalt er en integreret del af fischers produkter med brugsvejledning, ce-mærke
mv., men tillige på hvert enkelt befæstigelseselement, således at brugen af expandetæsker til
pakning af fischers befæstigelseselementer og placeringen af neutrale æsker med fischers
produkter indlagt mellem expandetæsker har indebåret en egentlig co-branding.
       såvel ompakningen og denne senere markedsføring er endvidere i strid med god mar-
kedsføringsskik, jf. markedsføringslovens § 1.
       salget af fischers produkter i og blandt expandet-æsker har bevirket forvirring på mar-
kedet og markedsforstyrrelse. expandet skal herefter betale erstatning og et rimeligt vederlag
til fischer, jf. varemærkelovens § 43 og markedsføringslovens § 13, som efter et samlet skøn
fastsættes til 100.000 kr.
       varemærkekrænkelser som den foreliggende er af civilretlig karakter, og retten finder,
at det kun undtagelsesvis bør komme på tale at idømme bøde i sådanne sager. expandet har
imidlertid forsætligt og aktivt bidraget til den foretagne varemærkekrænkelse, som er særdeles
grov, og retten finder derfor, at der i denne sag undtagelsesvist bør idømmes en bøde, jf. va-
remærkelovens § 42, stk. 1, jf. stk. 3, der passende findes at kunne fastsættes til 25.000 kr.
                              thi kendes for ret
det forbydes expandet screw anchors a/s at ompakke varer, der er forsynet med fischer-
werke artur fischer gmbhs varemærker til expandet-æsker og til neutrale æsker som vist i
sagens bilag 6 og 9.
       expandet screw anchors a/s skal inden 14 dage betale fischerwerke artur fischer
gmbh 100.000 kr. med tillæg af sædvanlig procesrente fra den 23. maj 2002 samt sagens
omkostninger med 30.000 kr.
       expandet screw anchors a/s skal betale en bøde på 25.000 kr., der tilfalder statskas-
sen. for bøden fastsættes ingen forvandlingsstraf.
        søren rathmann                        elmer.                      allan suhrke
               - 9 -
              (sign.)
           ___ ___ ___
udskriftens rigtighed bekræftes
p.j.v. sø- og handelsretten, den

source: retspraksis

LICENSE:
Creative Commons Legal Code

CC0 1.0 Universal

type: caselaw

jurisdiction: Denkmark


text:
                              højesterets dom
                         afsagt mandag den 24. oktober 2011
sag 110/2011
(2. afdeling)
rigsadvokaten
mod
t
(advokat gunnar homann, beskikket)
i tidligere instanser er afsagt dom af retten i helsingør den 28. juni 2010 og af østre lands-
rets 20. afdeling den 28. januar 2011.
i pådømmelsen har deltaget fem dommere: peter blok, per walsøe, lene pagter kristensen,
jytte scharling og henrik waaben.
påstande
dommen er anket af t med påstand om formildelse.
anklagemyndigheden har påstået skærpelse.
anbringender
t har til støtte for sin påstand om formildelse anført, at der bør ske en betydelig fravigelse af
de bødeniveauer, der fremgår af forarbejderne til lov nr. 428 af 9. juni 2004 om ændring af
udlændingeloven. der må lægges vægt på, at der har været tale om et meget begrænset ugent-
ligt timetal, at den tilsigtede eller opnåede økonomiske fordel må have været særdeles beske-
den, og at hovedformålet med beskæftigelsen ikke har været at opnå en økonomisk fordel,
men ønsket om medmenneskeligt at hjælpe en landsmand. der må endvidere henses til, at han
har en meget beskeden indtjening. en bødefastsættelse på grundlag af antallet af måneder vil
føre til en uforholdsmæssig høj bødestraf. for formildelse taler også den lange tid, der er for-
løbet, siden den strafbare handling blev begået.
anklagemyndigheden har til støtte for påstanden om skærpelse anført, at der foreligger samt-
lige de skærpende omstændigheder, der er nævnt i udlændingelovens § 59, stk. 5. det fremgår
                                               - 2 -
af forarbejderne til bestemmelsen, at der ved bødefastsættelse for overtrædelse af § 59, stk. 5,
bør tages udgangspunkt i en bøde på 20.000 kr. pr. påbegyndt måned, som beskæftigelsen har
varet, og at dette udgangspunkt skal fraviges i skærpende retning, når der foreligger flere af de
i bestemmelsen nævnte skærpende omstændigheder. der bør derfor tages udgangspunkt i et
beløb, der er højere end 20.000 kr. pr. påbegyndt måned. den nedsættelse af bøden, som det
begrænsede månedlige timetal kunne tale for, jf. højesterets dom af 25. november 2009, gen-
givet i ugeskrift for retsvæsen 2010 s. 549, kan højst modsvare den skærpelse af bøden, der
skal ske som følge af, at der foreligger flere skærpende omstændigheder, således at den må-
nedlige bøde bliver 20.000 kr. der kan eventuelt ske en mindre nedsættelse af bøden som
følge af den lange sagsbehandlingstid ved byretten.
supplerende sagsfremstilling
efter det oplyste lå sagen stille uden anden begrundelse end byrettens berammelsestid i tiden
fra byrettens modtagelse af anklageskriftet den 25. maj 2007 og frem til den 10. december
2008.
ifølge årsregnskaberne for virksomheden v ved t udgjorde virksomhedens
regnskabsmæssige resultat i 2004 225.243 kr., i 2005 224.230 kr., i 2006 171.160 kr., i 2007
124.473 kr., i 2008 109.437 kr. og i 2009 61.369 kr.
retsgrundlaget
i bemærkningerne til det forslag til lov om ændring af udlændingeloven m.v., der førte til lov
nr. 425 af 31. maj 2000, hedder det bl.a. (folketingstidende 1999-2000, tillæg a, s. 7401):
      ”lovforslaget begrænser således ikke domstolenes mulighed for at tillægge andre om-
      stændigheder end de i § 59, stk. 3, nævnte skærpende betydning ved strafudmålingen
      efter de almindelige regler i straffelovens kapitel 10. ligeledes begrænser lovforslaget
      ikke domstolenes mulighed for at tillægge formildende omstændigheder vægt ved straf-
      udmålingen og i den forbindelse idømme en bøde, der er mindre end den anførte vejle-
      dende bødestørrelse på 10.000 kr. i sager, hvor der er begået en flerhed af lovovertræ-
      delser, vil domstolene efter en samlet afvejning kunne fastsætte en skønsmæssig bøde
      uden absolut kumulation af den angivne bødestørrelse for hver enkelt lovovertrædelse.”
i rigsadvokatens meddelelse nr. 7/2006, rettet september 2010, om sanktionspåstande i sa-
ger om overtrædelse af bl.a. udlændingelovens § 59 hedder det i afsnit 3.1.2. om retningslinjer
for bødepåstanden bl.a.:
                                                - 3 -
      ”ved flere beskæftigede og ved beskæftigelse af en eller flere udlændinge i længere tid
      foretages der som udgangspunkt en sammenlægning af de nævnte bødestørrelser uden
      reduktion (absolut kumulation). det er dog i forarbejderne til lov nr. 425 af 31. maj
      2000 anført, at domstolene i sager, hvor der er begået en flerhed af lovovertrædelser,
      efter en samlet afvejning vil kunne fastsætte en skønsmæssig bøde uden absolut kumu-
      lation af den nævnte bødestørrelse for hver enkelt overtrædelse, jf. de specielle be-
      mærkninger til lovforslag nr. 264 af 30. marts 2000.”
som anført i højesterets dom af 25. november 2009, gengivet i ugeskrift for retsvæsen 2010
s. 549, må der ved strafudmålingen for overtrædelse af § 59, stk. 4, jf. stk. 5, i udlændingelo-
ven, nu lovbekendtgørelse nr. 947 af 24. august 2011, tages udgangspunkt i det bødeniveau,
der fremgår af forarbejderne til lov nr. 428 af 9. juni 2004 om ændring af udlændingeloven
(skærpelse af strafniveauet m.v. for ulovlig beskæftigelse af udlændinge), hvorved § 59, stk. 4
og stk. 5, fik deres nugældende indhold. det hedder herom i folketingstidende 2003-04, til-
læg b, s. 2284 bl.a.:
        ”i de tilfælde, hvor der foreligger skærpende omstændigheder efter § 59, stk. 3, [nu §
      59, stk. 5], dvs. tilfælde, hvor lovovertrædelsen enten er begået forsætligt, eller der ved
      overtrædelsen er opnået eller tilsigtet en økonomisk fordel for den pågældende selv eller
      andre eller udlændingen ikke har ret til at opholde sig her i landet, bør bøden være af
      ganske betydelig størrelse.
        efter rigsadvokatens meddelelse nr. 4/2003 af 21. oktober 2003 er de vejledende ret-
      ningslinjer for anklagemyndighedens påstand om bøde i sager om ulovlig beskæftigelse
      af udlændinge efter udlændingelovens § 59, stk. 3, [nu § 59, stk. 5], 10.000 kr. pr. be-
      skæftiget udlænding pr. påbegyndt måned.
        lovforslaget tilsigter, at bødeniveauet fremover skal skærpes, således at der i sager
      om overtrædelse af udlændingelovens § 59, stk. 3, [nu § 59, stk. 5], som udgangspunkt
      vil skulle nedlægges påstand om en bøde på 20.000 kr. pr. beskæftiget udlænding pr.
      påbegyndt måned. der tilsigtes således et bødeniveau, der er dobbelt så højt som det
      gældende.
        det er domstolene, der konkret fastsætter bødestørrelsen, og de anførte vejledende
      beløbsstørrelser på henholdsvis 10.000 kr. pr. beskæftiget udlænding pr. påbegyndt må-
      ned i sager om overtrædelse af udlændingelovens § 59, stk. 2, [nu § 59, stk. 4], og
      20.000 kr. i sager om overtrædelse af udlændingelovens § 59, stk. 3, [nu § 59, stk. 5], jf.
      § 59, stk. 2, [nu § 59, stk. 4], pr. beskæftiget udlænding pr. påbegyndt måned, er ikke til
      hinder for, at domstolene i konkrete tilfælde med konkret begrundelse fraviger disse i
      skærpende eller formildende retning. de vejledende bødestørrelser begrænser således
      ikke domstolenes frihed ved strafudmålingen, jf. herved de almindelige principper for
      straffens udmåling i straffelovens § 80. straffen udmåles dog i praksis i vid udstrækning
      takstmæssigt i overensstemmelse med rigsadvokatens meddelelser.
        som det fremgår ovenfor, indebærer den foreslåede affattelse af § 59, stk. 3, [nu § 59,
      stk. 5], at der fremover foreligger skærpende omstændigheder, som der skal tages hen-
      syn til ved strafudmålingen, hvis blot en af de tre betingelser er opfyldt: at overtrædel-
      sen er begået forsætligt, at der ved overtrædelsen er opnået eller tilsigtet en økonomisk
      fordel for den pågældende selv eller andre, eller at udlændingen ikke har ret til at op-
      holde sig her i landet.
        i sager, hvor der foreligger flere skærpende omstændigheder, således at to eller tre af
      disse betingelser er opfyldt, f.eks. at overtrædelsen er begået forsætligt, og den pågæl-
                                                - 4 -
        dende herved har opnået en økonomisk fordel, skal dette betragtes som en særlig skær-
        pende omstændighed og medføre, at den vejledende bødestørrelse på 20.000 kr. pr. be-
        skæftiget udlænding pr. påbegyndt måned fraviges i skærpende retning.”
højesterets begrundelse og resultat
tre dommere – lene pagter kristensen, jytte scharling og henrik waaben – udtaler:
t er dømt for overtrædelse af udlændingelovens § 59, stk. 4, jf. stk. 5, ved i en periode på 29
måneder fra juli 2004 til december 2006 at have beskæftiget a, som ikke havde arbejdstilla-
delse, i sin virksomhed i et omfang af 3-4 timer i op til 3 gange om ugen.
landsretten har som skærpende omstændigheder lagt til grund, at a ikke havde ret til at op-
holde sig her i landet, at t handlede forsætligt, og at han opnåede eller tilsigtede en økono-
misk fordel ved at beskæftige a som sket.
som anført af landsretten følger det af forarbejderne til lov nr. 428 af 9. juni 2004 om ændring
af udlændingeloven, at der i tilfælde, hvor der foreligger flere skærpende omstændigheder,
som udgangspunkt skal udmåles en bøde, der overstiger 20.000 kr. pr. måned.
under hensyn til ansættelsens begrænsede ugentlige timetal finder vi, at der – ligesom i høje-
sterets dom trykt i ugeskrift for retsvæsen 2010 s. 549 – bør ske en nedsættelse af den ifølge
forarbejderne vejledende månedlige bødestørrelse. under hensyn til, at der i denne sag fore-
ligger flere skærpende omstændigheder, herunder at overtrædelsen er begået forsætligt, og at
t herved har tilsigtet at opnå en økonomisk fordel, finder vi dog ikke, at der kan tages ud-
gangspunkt i en bødestørrelse på under 15.000 kr. månedlig.
i en situation som den foreliggende, hvor der er tale om lang tids ansættelse i et begrænset
månedligt timetal i en mindre virksomhed med en beskeden indtjening, finder vi imidlertid, at
en bødefastsættelse på grundlag af en månedlig bøde på 15.000 kr. samlet vil føre til en ufor-
holdsmæssig høj bødestraf. vi finder på denne baggrund, at bøden som udgangspunkt bør
fastsættes til 250.000 kr.
under hensyn til den lange sagsbehandlingstid finder vi, at bøden bør nedsættes med 50.000
kr., jf. herved straffelovens § 82, nr. 13, og artikel 6 i den europæiske menneskerettigheds-
konvention.
                                                - 5 -
vi stemmer herefter for at fastsætte bøden til 200.000 kr.
dommerne peter blok og per walsøe udtaler:
landsretten har lagt til grund, at a i perioden fra juli 2004 til december 2006 arbejdede op til
tre gange om ugen i 3-4 timer i ts forretning. under hensyn til, at der således var tale om et
begrænset ugentligt timetal, finder vi på samme måde som landsretten, at der af denne grund
– ligesom i højesterets dom trykt i ugeskrift for retsvæsen 2010 s. 549 – kan tages udgangs-
punkt i en bødestørrelse på 10.000 kr. om måneden, selv om de i udlændingelovens § 59, stk.
5, nævnte skærpende omstændigheder foreligger.
det må efter vores opfattelse endvidere antages, at den økonomiske fordel, som t har opnået
eller tilsigtet ved at beskæftige a i sin forretning, har været særdeles beskeden. på denne bag-
grund finder vi, at en bødefastsættelse på grundlag af antallet af måneder og med absolut ku-
mulation af en månedlig bøde på 10.000 kr. vil føre til en uforholdsmæssig høj bødestraf i den
foreliggende sag, hvor forholdet har stået på gennem en lang periode. vi er endvidere enige
med flertallet i, at der bør ske en vis nedsættelse af bøden som følge af den langvarige sags-
behandling. vi finder herefter, at bøden bør fastsættes til 100.000 kr.
der afsiges dom efter stemmeflertallet.
                                      thi kendes for ret:
t straffes med en bøde på 200.000 kr.
forvandlingsstraffen er fængsel i 40 dage.
statskassen skal betale sagens omkostninger for højesteret.


text:
                       højesterets kendelse
                           afsagt mandag den 20. juni 2016
sag 5/2015
(1. afdeling)
assens havn
(advokat henrik hesselberg frandsen)
mod
navigators management (uk) limited
(advokat henrik nissen)
højesteret (dommerne lene pagter kristensen, marianne højgaard pedersen, vibeke rønne,
henrik waaben og jan schans christensen) har i henhold til artikel 267 i traktaten om den
europæiske unions funktionsmåde besluttet at anmode eu-domstolen om en præjudiciel
afgørelse vedrørende fortolkningen af artikel 13, nr. 5, jf. artikel 14, nr. 2, litra a, i domsfor-
ordningen (rådets forordning (ef) nr. 44/2001 af 22. december 2000 om retternes kompe-
tence og om anerkendelse og fuldbyrdelse af retsafgørelser på det civil- og handelsretlige om-
råde, også benævnt bruxelles i-forordningen). den præjudicielle forelæggelse angår spørgs-
målet, om en skadelidt, der efter national ret har hjemmel til at anlægge sag direkte mod ska-
devolders forsikringsselskab, er bundet af en aftale om værneting, som forsikringsgiver og
forsikringstager gyldigt har indgået efter artikel 13, nr. 5, jf. artikel 14, nr. 2, litra a.
det bemærkes, at domsforordningen som følge af det danske retsforbehold ikke finder di-
rekte anvendelse i danmark. forordningens bestemmelser er imidlertid sat i kraft ved paral-
lelaftale (aftale mellem det europæiske fællesskab og kongeriget danmark om retternes
kompetence og om anerkendelse og fuldbyrdelse af retsafgørelser på det civil- og handelsret-
lige område), der er gennemført i dansk ret ved lov nr. 1563 af 20. december 2006 om bruxel-
les i-forordningen mv. af parallelaftalens artikel 6, stk. 1, følger, at danmark kan forelægge
spørgsmål for eu-domstolen om bl.a. fortolkning af domsforordningen, der udgør en del af
aftalen, jf. parallelaftalens artikel 2, stk. 1.
                                             - 2 -
1.   sagens omstændigheder og hidtidige forløb
1.1. i efteråret 2007 forestod selskabet skåne entreprenad service ab (sverige) (herefter
     skåne entreprenad) befragtning af sukkerroer til en fabrik i nykøbing falster, og en del
     af transporten foregik med skib fra assens til nakskov. til brug for denne sejlads havde
     skåne entreprenad chartret en række slæbebåde og pramme, herunder slæbebåden sea
     endeavour i. fartøjet var ejet af saga shipping & trading corporation ltd. (st. vincent
     og grenadinerne) (herefter saga shipping), men var bareboat-befragtet af selskabet
     skåne entreprenad, som havde tegnet ansvarsforsikring hos navigators management
     (uk) limited (herefter navigators management). den 24. november 2007 opstod der
     under besejlingen af assens havn en række skader på kajanlægget. det er omtvistet,
     hvordan skaderne er opstået, og hvem der bærer ansvaret herfor. assens havn har an-
     lagt erstatningssag mod navigators management ved sø- og handelsretten med påstand
     om erstatning for de omhandlede skader. sagen er anlagt direkte mod navigators ma-
     nagement som ansvarsforsikringsselskab for skadevolder, da skåne entreprenad
     efterfølgende er gået konkurs.
1.2. sø- og handelsretten har i medfør af retsplejelovens § 253 udskilt bl.a. spørgsmålet om
     værneting til særskilt forhandling og afgørelse og afvist sagen under henvisning til
     manglende værneting i danmark. sagen for højesteret vedrører dette spørgsmål.
1.3. for højesteret er sagens hovedspørgsmål, om assens havn, der i medfør af den danske
     bestemmelse i forsikringsaftalelovens § 95, stk. 2, kan anlægge sag direkte mod skade-
     volders forsikringsselskab, er bundet af den aftale om værneting, der er indeholdt i for-
     sikringsaftalen mellem befragteren skåne entreprenad og forsikringsselskabet naviga-
     tors management, jf. artikel 13, nr. 5, jf. artikel 14, nr. 2, litra a. hvis assens havn er
     bundet af værnetingsaftalen, er sagen med rette afvist af sø- og handelsretten. hvis
     skadelidte derimod ikke er bundet af værnetingsaftalen, kan sagen som sket anlægges på
     skadestedet, jf. domsforordningens artikel 10, jf. artikel 11, stk. 2.
1.4. af forsikringspolicen, der ubestridt er gældende mellem forsikringsgiver og
     forsikringstager, fremgår bl.a.:
                                              - 3 -
              ”choice of law and jurisdiction
              this insurance shall be governed by and construed in accordance with the law of
              england and wales and each party agrees to submit to the exclusive jurisdiction
              of the courts of england and wales.”
     af navigators managements forsikringsbetingelser fremgår endvidere:
              ”7) law, practice and dispute resolution
              this insurance shall be governed by and construed in accordance with english
              law and, in particular, be subject to and incorporate the terms of the marine in-
              surance act 1906 and any statutory modification thereto. this insurance, in-
              cluding any dispute arising under or in connection with it, shall also be subject
              to the exclusive jurisdiction of the high court in london.”
1.5. skåne entreprenad er taget under konkursbehandling, og assens havn har den 22.
     december 2009 anmeldt et erstatningskrav i konkursboet. kurator i konkursboet har ved
     brev af 21. januar 2010 kvitteret for anmeldelsen og oplyst, at boet forventes sluttet
     uden dækning til uprioriterede krav. konkursboet har heller ikke efterfølgende givet di-
     vidende til kravet.
1.6. assens havn har i anledning af skaderne foretaget arrest i sea endeavour i. under
     justifikationssagen, der var anlagt mod saga shipping som ejer af sea endeavour i,
     nedlagde assens havn bl.a. påstand om, at saga shipping skulle anerkende at være an-
     svarlig som reder for skader forårsaget af sea endeavour i, at assens havn havde sø-
     pant i skibet, og at saga shippings påstand om ophævelse af arresten ikke skulle tages
     til følge. en række spørgsmål, herunder de omtalte, var udskilt til særskilt behandling.
     højesteret fastslog ved dom af 4. december 2012 (ufr 2013.713 h), at rederansvaret
     for skader forårsaget af sea endeavour i påhviler skåne entreprenad og ikke saga
     shipping, og at et eventuelt erstatningskrav var sikret ved søpant i skibet, hvorfor der
     kunne foretages arrest i dette. justifikationssagens øvrige spørgsmål er sammen med
     spørgsmål om søpantets og arrestens fortsatte gyldighed behandlet ved østre landsrets
     ankedom af 10. maj 2016 i sag b-4017-13. i dommen, der alene har virkning mellem
     parterne, fastslog østre landsret bl.a., at saga shipping skulle anerkende, at skåne en-
     treprenad var ansvarlig for skaderne forårsaget af sea endeavour i, at erstatningskravet
                                             - 4 -
     udgør 900.000 kr., og at assens havn har søpant for sit erstatningskrav. landsretten
     stadfæstede endvidere den foretagne arrest.
1.7. assens havn har under den foreliggende erstatningssag nedlagt påstand om, at naviga-
     tors management skal betale 1.310.536 kr. navigators management har nedlagt påstand
     om afvisning på grund af manglende værneting i danmark, subsidiært frifindelse. sø-
     og handelsretten har som nævnt i medfør af retsplejelovens § 253 udskilt bl.a. spørgs-
     målet om værneting til særskilt forhandling og afgørelse.
1.8. sø- og handelsretten afsagde dom i sagen den 22. december 2014 og afviste sagen med
     henvisning til, at værnetingsaftalen indgået mellem forsikringsaftaleparterne var bin-
     dende for skadelidte, hvorfor sagen ikke var anlagt ved rette værneting. sø- og handels-
     rettens præmisser vedrørende spørgsmålet om værneting er sålydende:
           ”det kan lægges til grund, at den omhandlede forsikring er en søforsikring, og at
           forsikringen indeholder en særlig bestemmelse om lovvalg og værneting i eng-
           land og wales. det fremgår af ef-domsforordningens artikel 13, at de i øvrigt
           præceptive bestemmelser om værneting kan fraviges ved aftale i visse tilfælde,
           blandet andet for søforsikringer, jf. artikel 13, nr. 5, jf. artikel 14. aftalen om
           værneting kan derfor ikke tilsidesættes på grund af præceptivitet.
           det skadevoldende selskab, skåne entreprenad service ab, er gået konkurs, og
           spørgsmålet er herefter, hvordan forsikringsaftalelovens § 95 nærmere skal for-
           stås. bestemmelsen angår den ret, skadelidte har til at søge erstatning direkte hos
           et forsikringsselskab, hvis skadelidtes krav på erstatning er omfattet af sikredes
           konkurs. retten finder, at bestemmelsen både efter sin ordlyd og sit formål må
           forstås sådan, at den skadelidte indtræder i den sikredes ret imod selskabet, herun-
           der også eventuelt særligt aftalte forsikringsvilkår mellem parterne; som her afta-
           len om lovvalg og værneting i england og wales.
           som følge heraf er der ikke værneting i danmark for denne sag, og sagsøgtes på-
           stand om afvisning tages derfor til følge.”
1.9. sø- og handelsrettens dom er indbragt for højesteret af assens havn med påstand om,
     at dommen ophæves, og at sagen hjemvises til realitetsbehandling i sø- og handelsret-
     ten. navigators management har nedlagt påstand om stadfæstelse.
2.   nationale bestemmelser
                                                  - 5 -
2.1. en skadelidt har efter dansk ret som udgangspunkt ikke adgang til at anlægge sag di-
     rekte mod en skadevolders forsikringsselskab, men der er i forsikringsaftalelovens § 95
     givet hjemmel hertil i tilfælde af f.eks. forsikringstagers konkurs.
2.2. forsikringsaftalelovens § 95, stk. 1 og 2, lyder:
            ”§ 95. når den sikredes erstatningspligt overfor den skadelidte er fastslået og er-
            statningens størrelse bestemt, indtræder den skadelidte i den sikredes ret imod sel-
            skabet, for så vidt han ikke er fyldestgjort.
            stk. 2. den skadelidte indtræder endvidere i den sikredes ret imod selskabet, hvis
            skadelidtes krav på erstatning er omfattet af sikredes konkurs, tvangsakkord eller
            gældssanering. i det omfang skadelidtes krav ikke er blevet dækket, kan det fulde
            krav på erstatning rettes mod selskabet. selskabet skal i de i 1. pkt. nævnte til-
            fælde uden ugrundet ophold underrette den sikrede om, at det har modtaget et
            krav på erstatning.”
2.3. bestemmelsens stk. 2 er indsat ved lov nr. 434 af 10. juni 2003. i bemærkningerne til
     lovforslaget (folketingstidende 2002-03, tillæg a, lovforslag nr. l 169, side 4396)
     fremgår bl.a., at skadelidte ”indtræder” i sikredes ret, dvs. at skadelidte kan rette sit krav
     direkte mod ansvarsforsikringsselskabet, men at skadelidte dog ikke kan få en bedre
     retsstilling over for selskabet, end skadevolderen/sikrede ville have haft, hvis den på-
     gældende selv havde betalt erstatning til skadelidte og derefter gjort kravet gældende
     mod selskabet.
3.   domsforordningens afdeling 3
3.1. sagen rejser spørgsmålet, om en skadelidt, der benytter sin adgang til at rejse et krav
     mod sikredes ansvarsforsikringsselskab efter domsforordningens artikel 11, stk. 2, er
     bundet af en værnetingsaftale indgået mellem forsikringsgiver og forsikringstager efter
     artikel 13, nr. 5, jf. artikel 14, nr. 2, litra a. det er dette spørgsmål, den præjudicielle fo-
     relæggelse vedrører, jf. nærmere nedenfor under pkt. 4 og 5.
3.2. domsforordningen finder som nævnt ikke direkte anvendelse i danmark som følge af
     det danske retsforbehold. forordningens bestemmelser er imidlertid sat i kraft i dan-
     mark ved parallelaftale (aftale mellem det europæiske fællesskab og kongeriget dan-
                                          - 6 -
mark om retternes kompetence og om anerkendelse og fuldbyrdelse af retsafgørelser på
det civil- og handelsretlige område), der er gennemført i dansk ret ved lov nr. 1563 af
20. december 2006 om bruxelles i-forordningen mv. forordningen indeholder i afde-
ling 3 bestemmelser om værneting i forsikringssager. forordningens artikel 10, 11, 13
og 14 lyder bl.a.:
      ”artikel 10
      i sager om ansvarsforsikring eller forsikring af fast ejendom kan forsikringsgive-
      ren endvidere sagsøges ved retten på det sted, hvor skadetilføjelsen er foregået.
      det samme gælder, når fast ejendom og løsøre er omfattet af samme forsikrings-
      aftale og er genstand for samme skadestilfælde.
      artikel 11
      …
      stk. 2. artikel 8, 9 og 10 finder anvendelse i tilfælde, hvor skadelidte anlægger
      sag direkte mod forsikringsgiveren, såfremt der er hjemmel for et direkte sagsan-
      læg.
      …
      artikel 13
      denne afdeling kan kun fraviges ved en aftale om værneting:
      1) der er indgået, efter at tvisten er opstået, eller
      2) der giver forsikringstageren, den sikrede eller den begunstigede ret til at an-
      lægge sag ved andre retter end dem, der er nævnt i denne afdeling, eller
      3) der er indgået mellem en forsikringstager og en forsikringsgiver, som på tids-
      punktet for forsikringsaftalens indgåelse havde deres bopæl eller sædvanlige op-
      holdssted på samme medlemsstats område, med det formål, at retterne i denne stat
      skal være kompetente også i tilfælde af, at skadetilføjelsen er foregået i udlandet,
      medmindre en sådan aftale om værneting ikke er tilladt efter lovgivningen i den
      pågældende medlemsstat, eller
      4) der er indgået af en forsikringstager, som ikke har bopæl på en medlemsstats
      område, medmindre det drejer sig om en lovpligtig forsikring eller en forsikring
      vedrørende en fast ejendom, som er beliggende på en medlemsstats område, eller
      5) der vedrører en forsikringsaftale, som dækker en eller flere af de i artikel 14
      nævnte risici.
      artikel 14
      de i artikel 13, nr. 5, omhandlede risici er følgende:
      1) enhver skade
      a) på søgående skibe, på offshore-anlæg og anlæg i rum sø eller på luftfartøjer, der
      skyldes begivenheder, som indtræffer i forbindelse med anvendelse til erhvervs-
      mæssige formål af disse skibe, anlæg og luftfartøjer
      b) på gods bortset fra passagerers bagage, når forsendelsen sker helt eller delvis
      som transport med nævnte skibe eller luftfartøjer
                                              - 7 -
           2) ethvert ansvar, bortset fra ansvar for fysisk skade på passagerer eller for skade
           på disses bagage
           a) hidrørende fra brugen eller driften af skibe, …”
3.3. professor dr. p. schlosser har i 1979 udarbejdet en rapport om konventionen af 9. okto-
     ber 1978 om kongeriget danmarks, irlands og det forenede kongerige storbritanniens
     og nordirlands tiltrædelse af konventionen om retternes kompetence og om fuldbyr-
     delse af retsafgørelser i borgerlige sager, herunder handelssager, samt af protokollen om
     domstolens fortolkning af denne konvention. rapporten er optrykt i de europæiske
     fællesskabers tidende, c 59, 22. årgang, den 5. marts 1979. i note 148, der fremgår af
     side 116, anføres om artikel 10 og 12 i domskonventionen (konventionen af 27. sep-
     tember 1968 om retternes kompetence og om fuldbyrdelse af retsafgørelser i borgerlige
     sager, herunder handelssager), der til dels svarer til domsforordningens artikel 11 og
     13, bl.a.:
           ”værnetingsaftaler omfatter alle retssager mellem forsikreren og forsikringstage-
           ren, også for så vidt denne i henhold til artikel 10, stk. 1, vil indstævne forsikreren
           for den ret, for hvilken skadelidte gør krav gældende mod ham selv. over for
           tredjemand kan en værnetingsaftale, som er indgået som led i en forsikringsaftale,
           imidlertid ikke have bindende virkning. bestemmelserne i artikel 10, stk. 2 [nu
           forordningens artikel 11, stk. 2], som vedrører skadelidtes umiddelbare søgsmål,
           berøres således ikke af værnetingsaftaler i forsikringsaftaler.”
     der var på dette tidspunkt ikke bestemmelser svarende til artikel 13, nr. 5, og artikel 14
     i konventionen.
3.4. der foreligger alene enkelte fortolkningsbidrag i praksis om rækkevidden af
     domsforordningens artikel 13, nr. 5. i eu-domstolens dom af 26. maj 2005 i sag c-
     77/04 (gie réunion européenne m.fl.) har domstolen således bl.a. fastslået, at doms-
     konventionens (nu domsforordningens) afdeling 3 afsnit ii ikke finder anvendelse på
     forholdet mellem flere forsikringsgivere inden for rammerne af en sag om opfyldelse af
     en forpligtelse. sagen drejede sig om et forsikringsselskabs adgang til at adcitere et an-
     det forsikringsselskab efter konventionens artikel 6, nr. 2, med henblik på fordeling af
     erstatningen for skader, der var dækket af flere forsikringer, på et andet sted end det ad-
     citerede forsikringsselskabs hjemsted. i dommens præmis 22 anføres bl.a., at konventi-
                                               - 8 -
     onens artikel 12, nr. 5, (nu artikel 13, nr. 5) udelukker de forsikringskontrakter, hvoref-
     ter den sikrede besidder en væsentlig økonomisk styrke, fra en ordning, der har til for-
     mål at beskytte den økonomisk svageste og juridisk mindst erfarne part. eu-domstolen
     fandt på denne baggrund, at en sag mellem forsikringsgivere om opfyldelse af en for-
     pligtelse, der støttes på, at samme risiko er omfattet af flere forsikringer, ikke var om-
     fattet af bestemmelserne i afdeling 3 afsnit ii.
3.5. eu-domstolen har endvidere i dom af 12. maj 2005 i sag c-112/03 (peloux) udtalt sig
     om fortolkningen af artikel 13, nr. 3. det franske selskab peloux var blevet sagsøgt i
     frankrig i forbindelse med levering af nogle mangelfulde paneler. peloux adciterede
     under sagen nogle belgiske forsikringsselskaber, som havde indgået en forsikringsaftale
     med peloux’ belgiske moderselskab. efter forsikringsaftalen, der også omfattede peloux
     som sikret, var der værneting ved forsikringstagerens hjemsted, og den forelæggende ret
     havde oplyst, ”at denne bestemmelse helt tydeligt ikke blev pålagt af forsikringsselska-
     bet”. eu-domstolen fastslog i denne sag, at en værnetingsaftale indgået i overensstem-
     melse med artikel 13, nr. 3, ikke kan gøres gældende over for en sikret, der ikke udtryk-
     keligt har tiltrådt værnetingsaftalen, og som har bopæl i en anden medlemsstat end for-
     sikringstageren og forsikringsgiveren.
4.   baggrunden for spørgsmålet
4.1. afdeling 3 i domsforordningen (rådets forordning (ef) nr. 44/2001 af 22. december
     2000 om retternes kompetence og om anerkendelse og fuldbyrdelse af retsafgørelser på
     det civil- og handelsretlige område) indeholder en række bestemmelser om kompetence
     i forsikringssager. efter artikel 10 kan forsikringsgiveren i sager om bl.a. ansvarsforsik-
     ring sagsøges ved retten på det sted, hvor skadestilførslen er foregået. det gælder tillige
     i tilfælde, hvor skadelidte anlægger sag direkte mod forsikringsgiveren, såfremt der er
     hjemmel for et direkte sagsanlæg, jf. artikel 11, stk. 2. om en sådan hjemmel foreligger,
     skal afgøres efter national ret, og efter forsikringsaftalelovens § 95 er der i en situation
     som den foreliggende hjemmel til et direkte sagsanlæg.
4.2. efter artikel 13 kan bestemmelserne i domsforordningens afdeling 3 alene fraviges ved
     en aftale om værneting i de opregnede tilfælde, herunder ved en aftale om værneting,
                                                  - 9 -
     der vedrører en forsikringsaftale, som dækker ethvert ansvar, bortset fra ansvar for fy-
     sisk skade på passagerer eller skade på disses bagage, hidrørende fra brugen eller driften
     af skibe, jf. artikel 13, nr. 5, jf. artikel 14, nr. 2, litra a.
4.3. eu-domstolen har i ovennævnte sag c-112/03 (peloux) fastslået, at en klausul om
     værneting ved forsikringstagerens hjemsted i en forsikringsaftale, der var indgået i
     overensstemmelse med domskonventionens artikel 12, nr. 3 (nu domsforordningens
     artikel 13, nr. 3), ikke kunne gøres gældende i forhold til en begunstiget/sikret, som ikke
     udtrykkeligt havde underskrevet klausulen. af afgørelsen fremgår, at undtagelserne, der
     giver mulighed for at fravige konventionens udtømmende opregning i afdeling 3, skal
     fortolkes strengt (præmis 31). det fremgår bl.a. af præmis 33, at undtagelsen i artikel
     12, nr. 3, er begrundet i, at en adgang til at aftale værneting i det land, hvor også forsik-
     ringstageren har hjemsted, ikke berøver forsikringstageren, der er den svageste part, en
     passende beskyttelse. i præmis 39 og 40 lægges til grund, at en tilsvarende anerkendelse
     af værnetingsaftalen i forhold til den begunstigede vil føre til en tilsidesættelse af for-
     målet om at beskytte den økonomisk svageste part, der bør kunne anlægge sag og for-
     svare sig ved retten på det sted, hvor han har sin egen bopæl.
4.4. den foreliggende sag vedrører fortolkningen af undtagelsesbestemmelsen i artikel 13,
     nr. 5, jf. artikel 14, nr. 2, litra a. det fremgår af præmis 22 i sag c-77/04 (gie réunion
     européenne m.fl.), at de ufravigelige bestemmelser i afdeling 3 kun skal gælde på for-
     hold, der er kendetegnet ved en ubalance mellem parterne, og at de specielle kompeten-
     ceregler er indført til fordel for den part, der anses for den økonomisk svageste og juri-
     disk mindst erfarne. eu-domstolen fremhævede i samme præmis, at konventionens ar-
     tikel 12, nr. 5, (i dag domsforordningens artikel 13, nr. 5) udelukker de forsikringsafta-
     ler, hvorefter den sikrede besidder en væsentlig økonomisk styrke, fra en sådan beskyt-
     telsesordning.
4.5. det er højesterets opfattelse, at der efter ordlyden af artikel 13, nr. 5, jf. artikel 14, nr. 2,
     litra a, sammenholdt med den foreliggende praksis, jf. pkt. 4.3. og 4.4., og professor dr.
     p. schlossers rapport, er tvivl om, hvorvidt domsforordningens artikel 13, nr. 5, jf. arti-
                                                  - 10 -
       kel 14, nr. 2, litra a, skal fortolkes således, at en skadelidt er bundet af en værnetingsaf-
       tale indgået mellem forsikringsparterne.
5.     spørgsmålet
5.1. da en afklaring af dette spørgsmål er af afgørende betydning for den aktuelle sags ud-
       fald, og da den foreliggende tvivl vedrører fortolkningen af en unionsretlig regel, finder
       højesteret det nødvendigt at anmode eu-domstolen om at besvare nedenstående
       spørgsmål.
                                           thi bestemmes:
højesteret anmoder eu-domstolen om at besvare følgende spørgsmål:
skal artikel 13, nr. 5, jf. artikel 14, nr. 2, litra a, i domsforordningen (rådets forordning (ef)
nr. 44/2001 af 22. december 2000 om retternes kompetence og om anerkendelse og fuldbyr-
delse af retsafgørelser på det civil- og handelsretlige område) fortolkes således, at en skade-
lidt, der efter national ret har hjemmel til at anlægge sag direkte mod skadevolders forsik-
ringsselskab, er bundet af en aftale om værneting, som forsikringsgiver og forsikringstager
gyldigt har indgået efter domsforordningens artikel 13, nr. 5, jf. artikel 14, nr. 2, litra a?


text:
                                            udskrift
                                                af
              højesterets anke- og kæremålsudvalgs dombog
                       højesterets kendelse
                           afsagt onsdag den 21. marts 2012
sag 322/2011
vesthimmerlands kommune
påkærer østre landsrets afgørelse om retsafgift i sagen:
vesthimmerlands kommune
(advokat birgitte pedersen)
mod
københavns kommune
(advokat jan ejnar jørgensen)
i tidligere instanser er afsagt kendelse af østre landsrets 1. afdeling den 8. september 2011.
i påkendelsen har deltaget tre dommere: lene pagter kristensen, jens peter christensen og
vibeke rønne.
påstande
kærende, vesthimmerlands kommune, har nedlagt påstand om, at retsafgiften skal nedsættes
til 2.000 kr.
anbringender
vesthimmerlands kommune har gjort gældende, at den for østre landsret nedlagte påstand
vedrører myndighedsudøvelse i retsafgiftslovens forstand. det fremgår ikke af retsafgifts-
loven, at forvaltningsmyndigheder skulle være undtaget fra reglen i retsafgiftslovens § 1, stk.
4, 2. pkt., tidligere § 1, stk. 3, 2. pkt.
                                                 - 2 -
retsafgiftslovens § 1, stk. 4, 2. pkt., er klar og præcis i sin ordlyd. det vil være betænkeligt at
anvende subjektiv formålsfortolkning, idet bestemmelsens ordlyd ikke giver anledning til
tvivl.
det fremgår intet sted i loven eller forarbejderne, at myndighedsudøvelse i retsafgiftslovens
forstand ikke skulle kunne omfatte forvaltningsafgørelser to myndigheder imellem. samtidig
må en almindelig formålsfortolkning under alle omstændigheder føre til, at retsafgiftslovens §
1, stk. 4, 2. pkt., finder anvendelse i den foreliggende sag. dette især henset til, at der ikke i
loven eller forarbejderne er en klar formålstilkendegivelse om det modsatte, og til, at det
overordnede hensyn og formål med bestemmelsen er at sikre domstolenes kontrol med for-
valtningen.
højesterets begrundelse og resultat
sagen er anlagt af vesthimmerlands kommune mod københavns kommune med henblik på
at få prøvet, om københavns kommunes beslutning om at hjemgive et anbragt barn afskærer
himmerlands kommune fra som ny opholdskommune at få ret til refusion efter retssikker-
hedsloven for udgifterne til barnets fortsatte anbringelse uden for hjemmet. højesteret finder,
at sagen dermed angår myndighedsudøvelse, og at retsafgiften derfor i medfør af retsafgifts-
lovens § 1, stk. 4, 2. pkt., højst kan udgøre 2.000 kr. vesthimmerlands kommunes påstand
tages derfor til følge.
                                         thi bestemmes:
landsrettens kendelse ændres således, at retsafgiften nedsættes til 2.000 kr.
                                              --oo0oo--
                                 udskriftens rigtighed bekræftes.
                                           højesteret, den