text:
- clo
                                        udskrift
                                             af
                         sø- & handelsrettens dombog
                                       ____________
                                           dom
afsagt den 11. august 2016
p-19-15
                                   s aps
                                   (advokat karin sand vestersager hansen)
                                   mod
                                   x a/s under konkurs
                                   v/kurator andreas k. mylin
                                   (advokat jacob smith madsen)
sagens baggrund og parternes påstande
sagsøgeren, s aps, har nedlagt påstand om, at sagsøgte, x a/s under konkurs tilpligtes at
anerkende, at sagsøger har et § 93-krav på kr. 96.500,00 med tillæg af procesrenter fra den 16.
december 2014.
sagsøgte, x a/s under konkurs, har nedlagt påstand om frifindelse.
                                                -2-
denne sag drejer sig om, hvorvidt konkursboet har handlet erstatningspådragende i forbin-
delse med bortkomst af fem kunstværker under boets behandling.
oplysningerne i sagen
selskabsforhold og ledelsesstruktur ved konkursen
den … 2014 blev x a/s (herefter benævnt x) taget under konkurs og advokat andreas
kærsgaard mylin blev udpeget som kurator.
x var et 100 procent ejet datterselskab af selskab1 a/s (herefter benævnt selskab1). moder-
selskabet og datterselskabet drev virksomhed fra samme adresse, …, frederiksberg, hvor
moderselskabet fremlejede lokaler til datterselskabet.
p1 var direktør for x og blev i september 2014 ansat som direktør i selskab1. p2 var og er di-
rektør for selskab1. p2 var tillige bestyrelsesmedlem i x på tidspunktet for konkursen.
der er mellem parterne enighed om, at x havde 11 kunstværker ophængt på virksomhedens
adresse, og at fem af værkerne forsat er bortkommet. det drejer sig om et værk af sergei
sviachenko uden titel, tre værker af vilmantas med titlerne faces of friends, the blue dancer
og evening in the desert og et værk af henrik kleppe worm-müller med titlen blue nostal-
gia.
af udateret referat af telefonsamtale af 16. december 2013 mellem p3 og p4 om aftale om op-
hængninger af værker i x fremgår blandt andet, at s aps i samarbejde med x mindst to gan-
ge årligt skulle udskifte kunstværkerne hos x, og at antallet af værker for 2014 kunne være
mellem 12 og 15.
den 2. september 2014 henholdsvis kl. 09:25 og kl. 10.00 sendte advokat p13 for konkursboet
e-mails til p2, hvoraf blandt andet fremgår:
                                                       -3-
       ” kære p2
       jeg har – som vi altid gør for at sikre værdier – taget nøglekort fra samtlige medarbejdere
       i x bortset fra p5.
       det er simpelthen for at sikre, at der ikke efterfølgende kommer diskussioner om hvilke
       aktiver som var til stede på tidspunktet for konkursen.
       jeg kan forstå, at der også er medarbejdere fra selskab1 som har adgang til lokalerne, da
       de arbejder i disse – og derfor vil jeg meget gerne, hvis de medarbejdere får at vide, at vi
       netop har inddraget alle adgangskort fra x medarbejdere for at sikre boets værdier. dette
       af hensyn til dine medarbejdere, så der ikke efterfølgende opstår problemer…”
       ” kære p2
       jeg har forsøgt at ringe til dig før jeg sendte formel mail omkring adgangen til x a/s loka-
       ler.
       vi har desværre en situation, hvor det har vist sig, at der har været nogle inde i det aflå-
       ste lokale, hvor vi har boets ting – og jeg fik en melding om at det var selskab1 folk. der-
       for har jeg været nødt til at reagere. jeg forsøgte som sagt lige at få fat på dig…”
p2 besvarede ved e-mail samme dag kl. 12:02 konkursboets henvendelser. af denne e-mail
fremgår blandt andet:
       ”…vi har ikek væreet inde i aflåste rum, og det er da noget af en påstand. jeg har selv
       været i det gamle mødelokale, men har ifølge husets forretningsorden adgang til alle
       rum, da jeg også står øverst på listen ifm brand- og tyveri alarm der gik i går. dette rum
       var ikke seperat aflåst…”
af registrering og vurderingsrapport af 4. september 2014 fra firma1 fremgår blandt andet,
at der under nr. 15 er fotograferet og registreret et kunstværk i form af et maleri af en blåfar-
vet folkevogn med oplysning om, at denne har anden ejer, og at der på tilsvarende måde er
registreret et kunstværk med afbildning af teksten blade under nr. 48 og med oplysning om
anden ejer. af samme rapport fremgår, at der er ophængte værker i baggrunden under hen-
holdsvis register nr. 42 og nr. 44.
den 23. september 2014 bekræftede p13 over for p6 fra selskab1 på e-mail, at en repræsen-
tant fra firma2 var legitimeret til at få adgang til boets lokaler på … for at pakke boets akti-
ver, og at firma2 herefter var legitimeret til at tømme lokalerne for de købte nedpakkede ef-
fekter.
den 21. oktober 2014 anmeldte s aps de 11 forsvundne værker som krav i konkursboet.
                                                         -4-
af e-mailkorrespondance mellem p7 og p13 for den 10. og 11. november 2014 fremgår blandt
andet, at galleriet og kurator drøftede, hvorledes værkerne kunne bortkomme, hvem der
havde haft adgang til lokalerne på … og hvilke muligheder, der var for at genfinde værker-
ne.
ved e-mail af 11. november 2014 blev p2 af kurator anmodet om oplysninger vedrørende de
11 forsvundne værker.
ved e-mail af 11. november 2014 besvarede p2 kurators henvendelse. af e-mailen fremgår
blandt andet:
        ”kære p13,
        jeg formoder i havde aflåst disse malerier i det rum i kun havde adgang til. jeg kan i
        hvert fald konstatere at vi hverken har set eller flyttet de omtalte billeder…”
af e-mailkorrespondance mellem kurator og p2 fra samme dag fremgår, at konkursboet tog
til efterretning, at medarbejderne fra selskab1 ikke kendte til de omtalte malerier, og at kura-
tor anmodede om en navneliste over de personer fra selskab1, der havde arbejdet i de loka-
ler, der lå op til x’ lokaler.
ved e-mail af 12. november 2014 bekræftede p1 overfor galleriet, at så vidt han erindrede,
var malerierne på kontoret sammen med det øvrige inventar, da han afleverede sit adgangs-
kort til kurator.
ved e-mail af 13. november 2014 gav p2 følgende oplysninger til kurator:
” kære p13
        da etagen er tilgængelig for alle ansatte i selskab1 (da vi delte den med det gamle x),
        rengøringen, falck, flyttemændede, den forhenværende regnskabschef i x, firma3, kura-
        tor og sikkert nogle jeg har glemt bliver det en lang liste, det aflåste rum hvor i satte
        værdierne ind i, havde i kun adgang til.
        her er i øvrigt hvad en af minde gode medarbejder fortæller mig da han sad på etagen
        mens der blev pakket ned:
        ” undertegnede arbejde – før, under og efter konkursen - på samme etage som x og havde i den
        forbindelse et godt udsyn til hvad der skete med bobehandlingen.
                                                            -5-
       jeg var selv interesseret i et par af billederne (2 foto relieffer af mariann markvad) og henvendte
       mig selv til kurator/kurators repræsentant på adressen – men fik at vide at de pågældende billeder
       ikke var en del af boet, men at han vidste ikke hvem ejer var.
       jeg henvendte mig desuden til en tidligere medarbejder hos x der, heller ikke vidste hvem ejer var.
       derfor passede vi på de 2 foto relieffer af marianne markvad indtil en eventuel ejer henvendte sig.
       disse relieffer er pr. d.d. overdraget til kurators varetægt.
       med hensyn til resten af billederne, kan jeg med sikkerhed sige at ihvertfald et af dem er blevet
       solgt til firma4 af kurator – jeg spurgte flyttemændene da de hentede det. det drejer sig om et ma-
       leri forestillende en folkevognsboble på en marke en sommerdag.
       de resterende billeder blev efter min opfattelse, sammen med resten af kontor udstyret (lamper,
       ringbind, klipsemaskiner) pakket ned i papkasser – på foranledning af kurator.”
       det er ligeledes min opfattelse at flyttemændene selv pakkede billederne ned, da de ikke
       var på etagen efter de havde været der. men det på politiet jo afgøre…”
ved e –mail af 13. og 14. november 2014 bad s aps kurator om at redegøre for blandt andet
baggrunden for firma1´s registrering og baggrunden for, at galleriet ikke blev kontaktet, da
boet fik at vide, at værkerne ikke tilhørte boet. galleriet havde selv forsøgt at tilvejebringe
værkerne ved at rette henvendelse til blandt andet firma2, der oplyste at værkerne havde
været på boets adresse ved besigtigelsen den 4. ellers 5. september. gallerie opfordrede sam-
tidig boet til at foretage anmeldelse til politiet.
af e-mailkorrespondance af 18. november 2014 mellem galleriet og kurator fremgår blandt
andet, at fire værker er fundet på et af firma2’s lagerlokaler i ringsted, og at kurator ville
rykke selskab1 angående de to værker af marianne markvad.
ved brev af 16. december 2014 anmeldte advokat p14 på vegne af galleriet et krav på 112.500
kr. som massekrav for de bortkomne værker.
ved brev af 31. juli 2015 meddelte konkursboet advokatfirmaet cronwald, at det anmeldte
massekrav var indstillet til afvisning på fordringsprøvelsesmøde den 1. september 2015. ind-
stillingen til afvisning blev begrundet med, at konkursboet på ingen måde havde handlet an-
svarspådragende i forhold til opbevaring af malerierne, og at maleriernes uretmæssige for-
svinden var anmeldt og efterforskes af politiet.
                                                  -6-
ved brev af 21. august 2015 protesterede advokat p14 over afvisningen og reducerede det
anmeldte krav med 16.000 kr., idet to malerier af marianne markvad var udleveret til galleri-
et.
ved brev af 8. september 2015 fastholdt kurator sin indstilling om afvisning af det anmeldte
krav. den 29. september 2015 anlagde advokat karin vesterager hansen på vegne af s aps
sag mod konkursboet.
forklaringer
p3 har forklaret, at han stiftede galleriet i 1987, og at han blev partner med p7. galleriet dri-
ver en gallerivirksomhed, hvor de repræsenterer de forskellige kunstnere. galleriets primære
kontaktperson er p7. han er selv galleristen og er dermed også en form for sælger. galleriet
sørger for at udbrede kendskabet til de enkelte kunstnere ved at indgå lejeaftaler med for-
skellige virksomheder om lån af kunstnernes værker. det var galleriets afdeling i køben-
havn, der via opsøgende arbejde etablerede kontakten til x. samarbejdet med x blev etable-
ret omkring 2012. det er lejerne – de enkelte virksomheder – der overtager ansvaret for vær-
kerne, og for at de er i orden, når de efter endt lejeperiode returneres til galleriet. galleriet
udtager de værker, der skal udstilles, transporterer og ophænger dem, efter en dialog med
lejerne, hos lejerne. han har personligt ophængt værkerne hos x. det blev aftalt med den
medarbejder, der havde ansvaret, hvor værkerne skulle ophænges og fremvises under en
hyggekomsammen for x ansatte. han skulle her fortælle lidt om de enkelte værker. han tog
de udskiftede værker med hjem til galleriet. efter sidste udskiftning var der de 11 anmeldte
værker hos x. han overleverede alle 11 værker på en gang. han var ikke bekymret for, om
der blev passet på værkerne, mens de var hos x, da man skulle melde sin ankomst hos x, og
da det var forholdsvis besværligt at komme ind og ud af huset. han var bekendt med, at x
havde en medarbejderordning, hvor nogle af de værker, som var ophængt fra galleriet, blev
givet eller bortloddet til medarbejderne. forud for konkursen havde galleriet en aftale med x
om, at x skulle købe værker for en værdi af 10.000 kr. værkerne blev løbende udskiftet og
kontakten med virksomhederne, der havde billederne ophængt, skete efter behov. det var
                                                 -7-
typisk virksomhederne, som tog kontakt til galleriet, når det var tid til, at billederne skulle
udskiftes. han fik ingen officiel meddelelse fra kurator om konkursen. han blev bekendt
med konkursen af forskellige omveje. på det tidspunkt kontaktede han p8, der tidligere var
ansat i x. han spurgte til, hvad der var sket, og om værkerne fortsat befandt sig hos x. det
var de i følge p8. han fik efter aftale med direktøren for firma2, fra deres lager i ringsted,
udleveret fire af de forsvundne værker. disse var uskadte. han har ikke haft noget at gøre
med modtagelsen af de andre to fundne værker. det var en del af aftalen med virksomhe-
derne, at de havde ansvaret for de værker, som de havde til låns. virksomhederne havde og-
så forpligtelsen til at tegne forsikring. han har ikke lavet den konkrete aftale med x. han ved
ikke, om der var en skriftlig lejeaftale. han ved ikke, hvem den mundtlige aftale om forsik-
ring blev indgået med. det var p9, fra galleriets afdeling i københavn, der indgik lejeaftalen
med x. der var ikke udlånt værker til selskab1 a/s. alle de udlånte værker var unika-
værker. x havde ikke købt nogle af de udlånte værker.
p7 har forklaret, at hun har været tilknyttet galleriet i 16 år og er partner. hun tager sig af
galleriets økonomi. da galleriets afdeling i københavn lukkede, blev de aftaler, som afdelin-
gen i københavn havde taget sig af, fordelt mellem hende og p3. det var p3, der skulle køre
til x. det var den 9. oktober 2014, at hun blev bekendt med, at x var taget under konkurs.
det var en kollega, som havde kørt forbi …, der oplyste hende om konkursen. hun blev no-
get panikslagen ved beskeden, da de tre måneder i forvejen havde haft indbrud i køben-
havn, og hun orkede ikke flere lignende problemer. hun rettede herefter kontakt til p13 og
meddelte, at galleriet gerne ville komme og hente sine værker. da hun var ret utålmodig og
bekymret for, at folk ikke ville kunne huske noget om værkerne, hvis der gik for lang tid,
kontaktede hun p5 fra x. hun lavede en tidslinie om, hvornår de enkelte ting skete. hun fik
af p13 besked om nogle af de ting, som var sket. derefter talte hun med blandt andet p10 fra
firma2 og med p11, efter hun havde fået forskellige oplysninger om, hvor værkerne kunne
befinde sig. p5 fortalte til hende, at p5 sammen med p12 fra kurators kontor havde gennem-
gået og fotograferet boets aktiver. hun ved ikke, hvilken dag de havde foretaget gennem-
gangen og fotograferingen. p5 fortalte også, at hun til kurator havde givet besked om, at der
var værker, der ikke tilhørte boet. det var været en skriftlig lejeaftale med x. denne er des-
værre i forbindelse med lukningen af københavnerafdelingen forsvundet. den 4. april 2014
                                                 -8-
blev der udskiftet fire værker hos x. der var fra den 4. april 2014 placeret 11 værket hos x.
foreholdt registrerings- og vurderingsrapport af 4. september 2014, er hun sikker på, at det
billede man kan skimte i baggrunden under nr. 44, er værket af vilmantas med den dansen-
de pige. det billede man kan skimte under rapportens nr. 42, er også et af de manglede vær-
ker af vilmantas med en siddende person. dette når hun frem til ved at se på den farvekom-
bination, man kan skimte i rapporten. hun er 100 procent sikker på, at det er de manglende
malerier, der blev delvist fotograferet. de to værker, der er registreret under henholdsvis nr.
15 og nr. 48 i vurderingsrapporten, var galleriets udlånte værker. hun stiller sig undrende
overfor, at der kun skete delvis registrering af de værker, som ikke tilhørte det konkursramte
selskab. hun synes, at denne fremgangsmåde er mærkelig. der var aftalt med x, at de lånte
mellem 9-15 værker, og at de skulle købe for 30.000 kr. af de udstillede værker. denne aftale
afløste en tidligere aftale, hvor x skulle købe for et mindre beløb.
p13 har forklaret, at hun er juridisk chef for firma5. hun tiltrådte denne stilling den 1. maj
2016. tidligere var hun ansat ved advokatfirmaet accura. da x gik konkurs, blev advokat
andreas kærsgaard mylin fra accura udpeget som kurator. hun fik af andreas kærsgaard
mylin til opgave at tage ud til virksomheden og starte boet op. dette gjorde hun samme dag,
der blev afsagt konkursdekret. på virksomhedens adresse på frederiksberg ved søerne blev
hun ”overfaldet” af alle medarbejdere, som havde spørgsmål til, hvad der videre skulle ske.
der var mellem 25-30 medarbejdere. hun talte kort med direktøren p1 og forklarede ham, at
hun i første omgang ville afholde et medarbejdermøde, hvor hun ville forklare om deres
pligter og rettigheder. medarbejderne blev samlet på stedets kantine, hvor der også var et
par af selskab1’s medarbejdere til stede. selskab1 var moderselskab for x. x lejede lokalerne
af selskab1. det var selskab1, som stod for koncernens it-system, herunder udstedelse af
adgangskort til arbejdspladsen. det var ikke muligt at komme ind på lokaliteten uden et ad-
gangskort. det var kun selskab1, der kunne udstede adgangskort og afbryde koderne til ad-
gangskortene. man kan sige, at selskab1, som it ansvarlig, styrede, hvem der havde adgang
til lokalerne. medarbejderne i x blev orienteret om, at de på daværende tidspunkt ikke skulle
fortsætte med at arbejde, men at de ikke var fritstillet. medarbejderne fik mulighed for at ta-
ge deres personlige ting med sig. alle blev sendt hjem med undtagen af bogholderen, p5, der
blev antaget af boet. alle x´ medarbejderes adgangskort, der var lavet af selskab1, blev ind-
                                                 -9-
draget. efter inddragelse af adgangskortene havde p5 og et par af selskab1’s medarbejdere
adgang til boets lokaler, da disse personer arbejdede på samme etage. det var således, at x
havde lejet lokaler af selskab1 på en etage beliggende enten ovenover eller lige under sel-
skab1s egne lokaler. når man trådte ind på denne etage, var x lokaler placeret til højre, og
for enden af gangen sad der to medarbejdere fra selskab1. konkursboet antog firma1 til at
stå for registrering af boets aktiver. hun kan ikke huske, hvem der mødte frem fra firma1.
hun var ikke selv til stede, da registreringen blev foretaget. hun kan ikke sige, hvem der var
til stede fra boets side. hun ved ikke, hvorledes firma1 har skelnet mellem boets aktiver og
tredjemands aktiver. firma1 skulle ikke registrere tredjemands aktiver. hun lavede en aftale
med selskab1, at vedkommende fra firma1 skulle have adgang til lokalerne. der var flere
lokaler, måske syv til otte kontorer, der var x´ lokaler. hun kan bekræfte, at der var malerier
på væggene. hun kan ikke huske, hvor mange malerier der var. konkursboet gjorde på det
tidspunkt ikke noget i forhold til malerierne. p5 oplyste til hende, at malerierne var lånt. hun
er usikker på, om p5 brugte ordet galleri i forbindelse med oplysning om lån af malerierne.
hun kan ikke huske p5’s konkrete ordvalg. det blev ikke oplyst, hvem der var den præcise
udlåner. hun blev ikke præsenteret for en lejeaftale vedrørende værkerne.
det var ikke fysisk mulig at adskille x og selskab1’s lokaler på etagen. dette ville have kræ-
vet etablering af mure. hun var fuldstændig tryg ved, at boets aktiver var sikret med ind-
dragelse af adgangskortene. alle var fuldt bekendt med situationen, også medarbejderne fra
selskab1. da x var en it-virksomhed med drift og med igangværende arbejder til en værdi
af cirka 2,4 mio. kr., blev der i dagene efter dekretets afsigelse ikke gjort yderligere for at
klarlagt, hvem der ejede malerierne og værkerne. i tiden efter dekretet afsigelse, blev der ar-
bejdet på, om det var mulig at gennemføre en virksomhedsoverdragelse inden for 14 dage.
det viste sig efter forhandlinger over to weekender, at virksomhedsoverdragelsen måtte op-
gives, da der ikke var købere. boets aktiver blev derfor senere solgt til firma2. det var en
lang proces at få solgt aktiverne uden at påføre boet omkostninger for afhentning af disse.
firma2 købte boets aktiver, der var angivet i firma1-vurderingsrapport. firma2 købte ikke
værkerne, der ikke var med i firma1-vurderingsrapporten. da værkerne ikke tilhørte boet,
var de ikke registreret og vurderet i rapporten. firma2 købet de aktiver som stod på firma1-
listen. hun orienterede selskab1 om, at boets aktiver var solgt, og at der ville komme nogen
                                                - 10 -
og afhente disse. hun blev kontaktet af p10, der oplyste, at han ikke kunne få lov til at
komme ind og afhente de købte aktiver. hun meddelte derfor selskab1, at p10’s flyttefolk
havde boets tilladelse til at komme og pakke de købte aktiver. da hun modtog anmeldelse af
kravet fra galleriet, gik hun ud fra, at værkerne befandt sig i lokalerne. det viste sig, at det
var ikke tilfældet. da værkerne var bortkommet talte hun med p10, om de havde fået nogle
ting, som de ikke skulle have haft med. resultatet af dette blev, at nogle af malerierne blev
tilbageleveret. hun konfronterede selskab1’s direktør p2 med, at nogle malerier var for-
svundet fra boets lokaler. det var hendes oplevelse, at gled han af på dette. hun oplyste, at
forholdet derefter ville blive politianmeldt. efterfølgende modtog hun en e-mail fra p2 om, at
to medarbejdere hos selskab1 havde følt sig foranlediget til at opbevare to malerier på boets
vegne. malerierne ville selvfølgelig blive afleveret. hun syntes, at denne ageren fra selskab1s
side var mærkelig. bortkomsten af de resterende værker blev politianmeldt, hvilket også
blev meddelt p2. københavns politi har oplyst, at sagen bliver efterforsket. boet fotografere-
de de malerier, der hang på væggene. hun kan ikke huske, om dette blev gjort den første el-
ler anden dag. hun fotograferede ikke selv malerierne. det gjorde en fra kurators kontor. fo-
reholdt e-mail af 13. november 2016 kl. 08:59 fra p2, må denne være et udtryk for en efterra-
tionalisering fra p2’s side, da han tidligere overfor hende havde bekræftet, at alene han, som
udlejer, havde adgang til boets lokaler foruden de to af selskab1’s medarbejdere, der arbej-
dede på etagen. p5 havde et rum, hvor der stod bogholderimateriale, og som hun aflåste. al-
le, herunder selskab1, vidste, at der ikke var nogen, som måtte gå ind i x´ lokaler. hun var
overbevist om, at tingene var sikret, og da boet arbejdede på en samlet virksomhedsoverdra-
gelse til gavn for kreditorerne, blev det ikke undersøgt, hvem der var ejer af malerierne. boet
ville have henvendt sig til separatisterne, når der var faldet lidt ro på det hele. normalt
kommer henvendelserne om krav fra separatisterne til konkursboet, der herefter løbende be-
handler disse. malerierne var ikke forsikret. hun kan ikke erindre, om boet tegnede forsik-
ring.
p8 har forklaret, at hun var ansat i x, hvor hun tog sig af administrationen og de praktiske
ting. hun var med i kunstforeningen i x, der arrangerede, at x lånte værker til udsmykning
af arbejdspladsen. hun havde kontakten med galleriet. aftalen med galleriet var, at x lånte
værkerne og betalte en årlig leje på 10.000 kr., der blev hævet til 20.000 kr. for det sidste år.
                                                  - 11 -
det var en ret fordelagtig lejeaftale. forsikringsmæssigt havde x ansvaret for værkerne. ved
konkursen fik hun besked på, at hun skulle afslutte sine ting og forlade stedet. foreholdt fo-
toafbildning af sergei sviatchenko, var dette værk sandsynligvis ophængt i mødelokalet i x.
fotoet/litografiet af henrik kleppe worm hang på hendes kontor i x. malerierne af vilman-
tas med henholdsvis den dansende pige og den siddende person har hun set før. hun er
usikker på, om disse to malerier var ophængt hos x, eller om hun har set malerierne ved ud-
vælgelsen. der hang værker i mødelokaler, gangarealer og kontorer. selskab1 havde en lille
del af de lokaler på 2. sal, der lå sammen med x´ lokaler. de medarbejdere fra selskab1, der
var placeret på 2. sal, var nødt til at gå forbi x´ lokaler for at komme op og ned til blandt an-
det kantinen og til selskab1’s andre lokaler.
p5 har forklaret, at hun var regnskabschef hos x. det havde hun været i fire år op til konkur-
sen. x lånte billeder af galleriet til ophæng på væggene. hun var medlem af kunstforenin-
gen, der sørgede for at få kunst på væggene fra galleriet. det var p8, som havde kontakten
med galleriet. hun er i tvivl om billedet af sergei sviatchenko var til stede i x. de andre fire
værker var til stede, da hun forlod x. hun blev ansat af kurator til at klargøre bogføringen
med kreditorer og debitorer. på andendagen efter konkursen kom der en mand, der tog bil-
leder af computere, værker m.v. hun mener, at denne kom fra kurators kontor eller havde
kontakt med kurator. hun gik rundt med denne person, hvor hun fortalte, at værkerne var
lånt gennem kunstforeningen. hun ved ikke, om hun brugte navnet s. kunstforeningen
havde ikke lånt værker fra andre end fra galleriet. x´ lokaler lå på 2. sal, hvor også selskab1
havde lokaler. x´ lokaler var låst af, men på et tidspunkt blev der åbnet til et af x lokaler, da
presset blev større og større. det betød, at selskab1’s medarbejdere gik inde på x gangområ-
de. en morgen så hun, at der var medarbejdere fra selskab1 i x lokaler, hvilket hun fortalte
til kurator. kurator bad hende derefter om at låse det kontor, hvor hun sad. computere og
telefoner blev lagt ind på hendes kontor. kontoret blev aflåst med en nøgle, som hun lod
sidde i døren, da hun efter 14 dage forlod arbejdspladsen. der blev i de første 14 dage efter
konkursen ikke givet mindre adgang til lokalerne. hun blev ved konkursens indtræden ikke
bedt om at aflevere sit adgangskort. alle andre blev sendt hjem. hun så efterfølgende ikke
nogen af hendes tidligere kollegaer på arbejdspladsen. en af de første dage efter konkursen
                                                - 12 -
fortalte hun til p13, at værkerne ikke var x’, til hvilket p13 sagde, at dette vidste hun godt.
hun tror ikke, at hun nævnte s ved navn til p13.
p1 har forklaret, at han var administrerende direktør og stifter af x. x lånte kunstværker via
kunstforeningen af s aps. det var p4, p8 eller p5, som stod for dette. han havde ikke per-
sonlig kontakt med galleriet. han afleverede sine nøgler og sin computer til kurator på de-
kretdagen. de sidste ting afleverede han den næste dag kl. 12.00 efter aftale med kurator. da
han forlod virksomheden mellem kl. 14 – 15, hang der forskellige billeder rundt omkring.
selskab1 havde et hjørnekontor med en dør på samme etage som x. han mener ikke, at kon-
toret blev brugt.
parternes synspunkter
s aps har i det væsentlige procederet i overensstemmelse med påstandsdokumentet af 19.
maj 2016, hvoraf bl.a. fremgår:
”til støtte for den nedlagte påstand gøres det gældende,
at     x a/s i forhold til sagsøger havde risikoen for maleriernes bortkomst,
at     x a/s i forhold til sagsøger havde forpligtelse til at forsikre de pågældende malerier
       mod [tyveri],
at     kravet er stiftet efter konkursdekretets afsigelse, og
at     konkursboet har handlet erstatningspådragende.”
konkursboet har i det væsentlige procederet i overensstemmelse med påstandsdokumentet
af 23. maj 2016, hvoraf bl.a. fremgår:
”det gøres overordnet gældende, at x har varetaget opgaven med at sikre dels x aktiver dels
tredjemands aktiver på behørig vis.
                                               - 13 -
det fremgår af det af x fremlagte materiale, at adgangskort til x lokaler er behørigt inddraget
samt at det med udlejer af lokalerne – selskab1 a/s – var aftalt at alene x egen medarbejder
samt repræsentant fra selskab1 a/s som udlejer af lokalerne havde adgang til disse, herun-
der bl.a. ved følgende:
    - straks efter konkursens indtræden … 2014 tog kurators repræsentant til konkursboets
        adresse, … frederiksberg c. her afholdt kurator møde med selskabets direktør, p1 og
        drøftede i denne forbindelse videreførelse af virksomheden, samt afholdelse af med-
        arbejdermøde med henblik på orientering til samtlige medarbejder om opsigelse og
        foreløbig hjemsendelse.
    - forinden afholdelse af medarbejdermøde på virksomheden med i alt ca. 25 medarbej-
        dere blev det med den it-ansvarlig fra selskab1 a/s (som varetog it-opgaverne for
        datterselskabet x a/s) drøftet, hvorledes adgang til virksomheden x a/s kunne be-
        grænses til alene at give adgang for én medarbejder, som boet ønskede ansat, samt
        for direktør i selskab1 a/s – p2 som repræsentant for udlejer.
    - med selskab1 a/s' it-chef blev det aftalt at inddrage samtlige medarbejderadgangkort
        for medarbejdernes i x a/s. herefter havde alene boets medarbejder, bogholderi-
        medarbejder p5 og p2 – direktør i selskab1 a/s adgang til lokalerne.
    - direktør p2 var bekendt med dette forhold, hvilket bl.a. fremgår af mail af 2 september
        2014 til denne – bilag a.
    - efterfølgende bekræftede direktør p2 ved mail af 2. september 2014, at han havde ad-
        gang til samtlige rum som udlejer – bilag b.
    - konkursboet har ikke haft kendskab til at andre persongrupper end boets medarbej-
        der, direktør p2 og personer under hans ledelse i selskab1 a/s har haft adgang til lo-
        kaler – før dette efterfølgende jf. sagsøgers bilag 9 blev oplyst fra direktør p2. der
        henvises her til ovennævnte mails fra 2 september 2014.
                                                - 14 -
    - straks efter afholdelse af medarbejdermøde og inddragelse af samtlige medarbejdere,
        bortset fra ovennævnte to navngivne medarbejdere, kontaktede kurators repræsen-
        tant firma1 med henblik på udfærdigelse af registrerings- og vurderingsrapport. der
        henvises i denne forbindelse til det af sagsøger fremlagte bilag 5, som er en gennem-
        gang af samtlige de aktiver, som blev registreret i konkursboet. det bemærkes i den-
        ne forbindelse udtrykkeligt, at malerier, som befandt sig på adressen … frederiks-
        berg c ikke var omfattet af denne registrering og vurdering og fremgår da heller ikke
        af denne. disse aktiver var overfor boet oplyst som tilhørende 3. mand. som følge af,
        at værkerne ikke tilhørte konkursboet, blev disse selvfølgelig ikke registreret under
        konkursboets aktiver.
    - boet overdrog ved aftale af september 2014 boets aktiver jf. bilag 5 til firma2 a/s. om-
        fattet af aftalen om overdragelse var således alene de aktiver, som var nævnte i bilag
        5 - men ikke aktiver som ikke tilhørte boet.
    - firma2 a/s modtog specielt legitimation fra boet til afhentning af de overdragne akti-
        ver – i første omgang til at nedpakke disse aktiver jf. bilag c. denne mail fremkom-
        mer efter telefoniske drøftelse med selskab1 a/s ved p6 som ikke ønskede at udleve-
        re aktiver tilhørerende boet i x lokaler før der forelå en formel godkendelse fra boet
        herpå.
    - firma2 a/s nedpakkede herefter materiale, som købt jf. overdragelsesaftalen med boet
        og medtog dette materiale.
det gøres således gældende, at x i forbindelse med ovenstående har iagttaget behørig sikring
af aktiver, at risikoen for maleriernes bortkomst ikke er x risiko, og at x i forbindelse med
ovenstående ikke har tilsidesat forpligtelser.
som følge heraf er x heller ikke erstatningsansvarlig, og sagsøger kan ikke godtgøre, at er-
statningsbetingelserne er opfyldt.”
sø- og handelsrettens begrundelse og resultat
                                                  - 15 -
det følger af konkurslovens § 110, stk. 1, at kurator ved udførelsen af sit erhverv skal vareta-
ge boets interesser, og herunder sikre dets aktiver og foretage de fornødne skridt til værn
mod uberettigede dispositioner. på den anden side er kurator efter konkurslovens § 82 for-
pligtet til at udlevere effekter, der tilhører tredjemand.
skifteretten lægger som ubestridt til grund, at de i sagen fem omhandlede kunstværker var i
boets besiddelse på virksomhedens adresse, … frederiksberg, ved konkursens indtræden
den … 2014, hvor kurators repræsentant var på adressen, og at de forsvundne kunstværker
blev anmeldt som krav i boet den 21. oktober 2014.
efter de afgivne forklaringer, herunder særligt p8’s forklaring, finder skifteretten det godt-
gjort, at kunstværkerne tilhørte s aps, og at der mellem x og s aps var indgået en lejeaftale
med vilkår om, at x havde ansvaret for de lånte kunstværker. herefter, og henset til at galle-
riets aktiver den … 2014 ikke var klart adskilt fra boets øvrige aktiver, findes konkursboets
forpligtelse efter konkurslovens § 110, stk. 1 tillige at omfatte galleriets aktiver. derimod er
det ikke godtgjort, at x efter lejeaftalen var forpligtet til at forsikre de lånte værker, og at ku-
rator efter konkursens indtræden var forpligtet hertil. skifteretten bemærker, at der overfor
konkursboet ikke kan stilles et generelt krav om forsikringstegnelse af tredjemands aktiver.
efter bevisførelsen, herunder navnlig p13’s og p5’s forklaring, lægger skifteretten til grund,
at kurators repræsentant inden for de første par dage efter konkursens indtræden blev gjort
bekendt med, at kunstværkerne tilhørte tredjemand. derimod findes det ikke tilstrækkeligt
godtgjort, at kurator på daværende tidspunkt var bekendt med, at s aps var rette långiver af
kunstværkerne. det forhold, at konkursboet ikke egenhændigt tog tiltag til at identificere
ejerne af værkerne, før galleriet henvendte sig i oktober 2014, cirka seks uger efter konkursen
indtræden, kan ikke bebrejdes konkursboet. der er herved navnlig lagt vægt på, at kurator
havde iværksat adgangsbegrænsning af boets lokaler, og at kurator inden for den nævnte
tidsramme arbejdede på en gennemførelse af en virksomhedsoverdragelse, som dog efterføl-
gende måtte opgives.
                                                 - 16 -
skifteretten har efter bevisførelsen lagt til grund, at det var moderselskabet, selskab1, der va-
retog koncernens it-opgaver, herunder udstedte adgangskort til de ansatte i de to selskaber,
og at kurator på dagen for afsigelse af dekretet i samarbejde med selskab1s it- ansvarlige
inddrog adgangskort til boets lokaler for de tidligere medarbejdere i x med undtagelse af
den af boets antagne bogholder, og at moderselskabets ledelse blev gjort bekendt med ad-
gangsbegrænsningen og baggrunden herfor. skifteretten har videre lagtt il grund, at kon-
kursboet den 2. september 2014 indskærpede behovet for adgangsbegrænsningens oprethol-
delse for moderskabets direktør, og at der efter konkursens indtræden alene blev givet ad-
gang til boets lokaler for firma1 til foretagelse af registrering og vurdering af boets aktiver
og for firma2 a/s efter udstedelse af speciel legitimation.
endvidere har skifteretten efter bevisførelsen lagt til grund, at begge selskaber benyttede lo-
kaler og gangarealer på samme etage i ejendommen på …. herefter og henset til forklarin-
gerne om de særlige fysiske forhold i ejendommen, hvor en adskillelse af x og selskab1’s lo-
kaler ville have krævet opsætning af mur, kan der ikke overfor konkursboet stilles krav om
iværksættelse af en anden eller yderligere sikring af de aktiver, der befandt sig på boets
adresse.
på denne baggrund er der ikke grundlag for at bebrejde konkursboet, at kunstværkerne for-
svandt i perioden fra konkursdekretet afsigelse til medio oktober 2014.
herefter, og da det ikke er tilstrækkeligt godtgjort, at boet har udvist en sådan adfærd, der
kan danne grundlag for et erstatningskrav, vil konkursboet være at frifinde for denne på-
stand.
s aps skal inden 14 dage betale 18.750 kr. i sagsomkostninger til konkursboet. der er ved
fastsættelsen af sagsomkostningerne lagt vægt på sagens genstand, art og omfang og den
medgåede tid til hovedforhandling.
                                       thi kendes for ret:
                                              - 17 -
x a/s under konkurs ved kurator, advokat andreas kærsgaard mylin, frifindes.
s aps, skal inden 14 dage til x a/s under konkurs betale 18.750 kr. i sagsomkostninger. sag-
somkostningsbeløbet forrentes efter rentelovens § 8 a.
                                    camilla lorenz
                                            (sign.)
                                         ___ ___ ___
                                udskriftens rigtighed bekræftes
                                   sø- og handelsretten, den


text:
                                             - 1 -
                                   udskrift
                                         af
                    sø- og handelsrettens dombog
                                   ──────────
                      som berigtiget den 25. februar 2002
                         afsagt den 21. februar 2002
v-0120-00
bynet danmark k/s
(advokat kjeld skov)
  mod
slagelsetryk a/s
(advokat jens jakob bugge)
                                      d o m:
bynet danmark k/s (i det følgende: bynet danmark) driver internetportalen bynet.dk og har
blandt andet registreret domænenavnet bynet.dk og ord- og figurmærket bynet.dk.
under sagen skal der tages stilling til, om bynet danmark kan forbyde, at slagelsetryk a/s (i
det følgende: slagelsetryk) bruger domænenavnet bynet-slagelse.dk og andre domænenavne,
hvori udtrykket bynet indgår.
                                               - 2 -
bynet.dk
bynet danmark ejes 100 % af metropol online a/s, der er et internet samarbejde mellem
jydske vestkysten, århus stiftstidende og det berlingske officin. bynet danmark har den 31.
januar 1997 fået domænenavnet bynet.dk registreret hos dk.hostmaster og har siden 1998
drevet en internetportal under dette domænenavn med internettjenester, annoncering og
lokale byguides.
når man klikker sig ind på webstedet, får man blandt andet en oversigt over en række byer, og
klikker man på en af disse, for eksempel slagelse, ledes man videre til en webside, der
hovedsagelig indeholder nyheder og annoncer, links til kommunale oplysninger samt links til
lokale dagblade (i slagelses tilfælde: sjællands tidende) og lokalaviser.
i forbindelse med, at en by optages på bynet.dk, indgår en person eller et selskab en
franchiseaftale med bynet danmark. ved franchiseaftalens indgåelse giver bynet danmark
tilladelse til, at betegnelsen bynet må anvendes på den lokale hjemmeside samt i
markedsføringen for denne. der er for tiden 39 byer tilmeldt bynet.dk, og yderligere byers
hjemmesider er under udarbejdelse af bynet danmark.
slagelse indgår i bynet.dk, og franchisetager i slagelse har i den for denne sag relevante
periode betalt sædvanlig licensafgift til bynet danmark.
bynet danmark har med virkning fra den 11. juni 1998 henholdsvis den 11. august 2000 fået
registreret bynet.dk som ordmærke henholdsvis figurmærke i patent- og
varemærkestyrelsen. bynet danmark er endvidere registreret som ordmærke med virkning
fra den 8. juni 1999. registreringen omfatter en række forskellige klasser, herunder annonce-
og reklamevirksomhed og diverse online-tjenester. registreringerne er sket uden indsigelser.
bynet danmark anvendte i regnskabsåret 1999 2.446.587 kr. på udviklingen af konceptet
bynet.dk, og bynet danmark havde ved udgangen af 1999 anvendt i alt 3.259.221 kr. på
udviklingen af konceptet.
bynet-slagelse.dk
slagelsetryk har den 8. marts 1999 registreret domænenavnet bynet- slagelse.dk hos
                                                - 3 -
dk.hostmaster. slagelsetryk har efterfølgende taget domænenavnet i brug for tjenester, hvor
man kan søge oplysninger om slagelse kommune, herunder lokale nyheder og begivenheder,
annoncer m.v.
ved skrivelse af 8. august 2000 har bynet danmark over for slagelsetryk påtalt anvendelsen af
bynet-slagelse.dk under henvisning til varemærkelovens ⌡ 4 og bynet danmarks varemærker.
forklaringer
direktør for bynet danmark keld christensen har blandt andet forklaret, at bynet danmark
oprindelig samarbejdede med teledanmark om udviklingen af bynet-konceptet. da
samarbejdet ophørte, blev konceptet og alle rettighederne hertil overdraget til bynet danmark.
idéen er opstået på et tidspunkt i 1990'erne, da aviserne kunne mærke, at rubrikannoncerne
flyttede fra det trykte medie til internettet. bynet.dk er et opslagsværk med lokale nyheder
og begivenheder, lokale adresser, telefonnumre og virksomheder. navnet bynet.dk blev valgt,
fordi det er et kort og meget sigende navn for produktet, hvilket er særdeles vigtigt, når det
skal anvendes på internettet. bynet.dk signalerer, at begrebet relaterer sig til internettet.
bynet danmark kontrollerer løbende, om der sker krænkelser af varemærkerettighederne.
flere og flere er begyndt at gøre brug af udtrykket bynet, og antallet af krænkelser er steget i
takt med, at bynet.dk er blevet kendt. han vil tro, at det samlede antal krænkelser udgør
omkring 30, og alle er blevet påtalt. hovedparten af krænkelserne foretages af lokale aktører,
og en del er ophørt efter påtalen. der er ca. 20 tilfælde, hvor krænkelserne ikke er ophørt efter
påtale, men bynet danmark vil forfølge disse krænkelser. bynet danmark har ikke påtalt de
tilfælde, hvor aviser har omtalt bynet.dk som "bynettet".
slagelsetryk må inden oprettelsen af bynet-slagelse.dk have kendt til bynet.dk, ligesom
slagelsetryk må have været bekendt med, at slagelse var optaget på bynet danmarks
websted. slagelse kom på bynet danmarks websted i starten af 1999.
når man fra portalen bynet.dk har klikket sig ind på slagelse, fremtræder webstedets adresse
som http://slagelse.bynet.dk. eksistensen af to hjemmesider, slagelse.bynet.dk og bynet-
slagelse.dk, giver forvirring blandt brugerne, som kun ønsker at bruge penge på én søgning, og
da hjemmesiderne let forveksles, giver det anledning til en masse "flimmer".
                                               - 4 -
det er korrekt, at der på websiden bynet.dk på et tidpunkt indsneg sig fejl ved, at man nogle
steder brugte udtrykket bynettet i stedet for bynet, men disse fejl er rettet.
direktør og medejer af slagelsetryk frank bo hansen har bl.a. forklaret, at slagelsetryk i
mange år har lavet den lokale telefonbog for slagelse. telefonbogen kaldes også vejviser. i
1996 fik han idéen til at lægge vejviseren på internettet. i 1997 lavede slagelsetryk sammen
med to andre virksomheder en portal på nettet. portalen blev kaldt televej.dk. der blev lagt
forskellige oplysninger om kommuner ind på televej.dk, men registertilsynet anmodede om,
at en del af oplysningerne blev fjernet. man drøftede herefter muligheden for at lave en portal
med navnet sjællandsporten, og han var i forhandlinger om at lave en samlet løsning for de
sjællandske kommuner, med det blev ikke til noget.
slagelsetryk fik i 1999 hos dk.hostmaster registreret domænenavnet bynet-slagelse.dk.
slagelsetryk har lagt oplysninger ind om slagelse på hjemmesiden, som har været brugt siden
juni 2000. foreløbig har hjemmesidens indtjening ikke været stor. han vil tro, at indtjeningen
indtil videre har været under 10.000 kr. omkostningerne ved etableringen af hjemmesiden har
været store.
på tidspunktet for registreringen og ibrugtagningen af bynet- slagelse.dk havde han ikke
kendskab til bynet danmarks koncept og forretningskendetegn, men han var dog klar over, at
der var noget registreret under bynet.dk.
påstande
bynet danmark har nedlagt påstand om, at slagelsetryk tilpligtes at ophøre med anvendelsen
af bynet danmarks varemærker bynet.dk og bynet danmark samt elementet bynet i disse,
idet slagelsetryk herunder tilpligtes at anerkende at være uberettiget til
at opretholde registreringen af internetdomænet www.bynet-slagelse.dk,
at anvende, registrere eller opretholde registreringen af andre interynetdomænenavne, hvori
elementet bynet indgår,
at anvende elementet bynet i forbindelse med markedsføringen via
                                              - 5 -
slagelsetryks hjemmeside på internettet, herunder at gøre brug af bynet som registreret
søgekriterium og søgeord for slagelsetryks hjemmeside på internettet, og
at anvende elementet bynet som søgeord i de til hjemmesiden hørende y underliggende meta-
tags eller i andre dele af kildekoden, som ikke giver sig udslag i en på hjemmesiden læsbar
tekst, herunder skjulte kommentarer til kildeteksten, og at indlægge elementet bynet i det
indledende indhold på hjemmesiden på en sådan måde, at det ikke fremgår af hjemmesiden i
umiddelbart læsbar form.
bynet danmark har endvidere nedlagt påstand om, at slagelsetryk skal betale et vederlag på
100.000 kr. med procesrente fra sagens anlæg, til betaling sker.
slagelsetryk har påstået frifindelse og har endvidere nedlagt selvstændig påstand om, at bynet
danmark pålægges at lade registreringerne af bynet.dk og bynet danmark udslette af
varemærkeregisteret.
anbringender
bynet danmarks advokat har gjort gældende, at varemærkerne bynet.dk og bynet
danmark er registreret med rette. udtrykket bynet, der indgår i varemærkerne, er ikke
beskrivende. udtrykket fremgår således ikke af ordbøger. både danske og internationale
varemærkeregistreringsmyndigheders praksis dokumenterer, at bynet danmarks varemærker
har det fornødne særpræg. netby er eksempelvis både registreret som ord- og figurmærke i
patent- og varemærkestyrelsen. det er uden betydning for denne sag, at højesteret i ufr
1991.373 har anvendt ordet bynettet som betegnelse for et kommunalt tv-kabelnet.
slagelsetryks domænenavn bynet-slagelse.dk har en sådan lighed med bynet danmarks
varemærker, at der er risiko for forveksling. bynet danmark og slagelsetryk udbyder
tjenesteydelser af samme art. bynet danmark har registreret og taget sine varemærker i brug,
inden slagelsetryk begyndte med bynet-slagelse.dk.
slagelsetryk forsøger endvidere bevidst at fremkalde forveksling med bynet danmarks
varemærker og forretningskendetegn ved at anvende domænet bynet-slagelse.dk og ved at
bruge bynet som søgeord for slagelsetryks hjemmeside. slagelsetryk forsøger derfor på illoyal
vis at udnytte bynet danmarks goodwill og indarbejdede navn og overtræder herved mar-
                                                - 6 -
kedsføringslovens ⌡ 1 og ⌡ 5.
bynet danmark har ikke gennem passivitet ladet sine varemærker blive til almindelige
betegnelser. at bynet danmark ikke altid selv har anvendt forretningskendetegnet i korrekt
form, er i den forbindelse uden betydning. bynet danmark skal frifindes for slagelsetryks
påstand om sletning af varemærkerne, idet betingelserne for en ophævelse efter
varemærkelovens § 28 ikke er opfyldt.
slagelsetryk skal betale vederlag til bynet danmark efter varemærkelovens ⌡ 43, idet
slagelsetryk forsætligt har tilstræbt at skabe forveksling mellem bynet danmarks og
slagelsetryks virksomhed. et rimeligt vederlag for udnyttelsen af bynet danmarks varemærke
vil være 100.000 kr.
slagelsetryks advokat har gjort gældende, at bynet danmarks varemærker ikke har det
fornødne særpræg. udtrykket bynet er således en sammenstilling af de to velkendte
beskrivende betegnelser "by" og "net". det er i den forbindelse uden betydning, at ordet bynet
ikke kan findes i en ordbog. højesteret har eksempelvis allerede i 1991 anvendt ordet bynettet,
jf. ufr 1991.373 h, ligesom patent- og varemærkestyrelsen har afslået at registrere hjørring
bynet som følge af manglende særpræg.
bynet danmark har udvist retsfortabende passivitet overfor slagelsetryks anvendelse af
betegnelsen bynet-slagelse.dk, idet bynet danmark først har påtalt den påståede krænkelse i
august 2000, til trods for at slagelsetryk fik registeret sit domænenavn hos dk.hostmaster i
marts 1999.
bynet danmark har endvidere ikke dokumenteret, at enhver form for krænkende adfærd er
forfulgt. bynet danmarks varemærker er som følge af bynet danmarks passivitet og egne
handlinger ved i flere tilfælde at anvende ordet bynettet på webstedet bynet.dk, blevet
almindelige betegnelser. varemærkerne skal derfor udslettes efter varemærkelovens ⌡ 28, jf.
den selvstændige påstand herom.
bynet-slagelse.dk er ikke forvekslelig med bynet.dk.
slagelsetryk bestrider endvidere at have overtrådt bestemmelser i markedsføringsloven, idet
bynet danmarks forretningskendetegn ikke har tilstrækkeligt særpræg, og der således intet er
                                                - 7 -
at snylte på.
bynet danmark har ikke krav på vederlag efter varemærkelovens ⌡ 43, da slagelsetryks
handlinger ikke berettiger hertil. såfremt retten måtte finde, at bynet danmark har krav på
vederlag, må der ved fastsættelsen heraf lægges vægt på, at slagelsetryk højst har handlet
uagtsomt.
sø- og handelsrettens afgørelse
bynet danmark har den 11. juni 1998 fået registreret ordmærket bynet.dk i patent- og
varemærkestyrelsen og den 8. november 1999 ordmærket bynet danmark. der er ikke gjort
indsigelse mod registreringerne, der derfor blev endelige og udtryk for, at patent- og
varemærkestyrelsen fandt, at udtrykkene havde det fornødne særpræg for de varer og
tjenesteydelser, for hvilke de blev registreret.
retten finder, at udtrykket bynet.dk har tilstrækkeligt særpræg som betegnelse for de
tjenesteydelser, for hvilke det er registreret, dvs. rubrikannoncering,
internetudbydervirksomhed, underholdning og nyhedsformidling. retten finder endvidere, at
mærket bynet danmark har fornødent særpræg som betegnelse for de varer og
tjenesteydelser, for hvilke det er registreret.
bynet danmark har taget mærket bynet.dk i brug og har antaget franchisetagere til mod
betaling af licensafgift at stå for de underliggende net. bynet danmark har endvidere investeret
betydelige beløb i forbindelse med udviklingen af software m.v. til bynet.dk, og der er
betydelige økonomiske interesser knyttet til driften af portalen og de hertil knyttede net.
slagelsetryk har ikke godtgjort, at bynet.dk og bynet danmark er blevet almindelige
betegnelser inden for branchen, endsige at bynet danmark har udvist passivitet over for
krænkelser af mærkerne.
bynet danmark frifindes derfor for slagelsetryks påstand om, at registreringerne af bynet.dk
og bynet danmark skal slettes af varemærkeregisteret.
slagelsetryks mærke bynet-slagelse.dk er først taget i brug efter registreringen af sagsøgerens
mærke bynet.dk, nemlig efter den 8. marts 1999, hvor domænenavnet bynet-slagelse.dk blev
                                              - 8 -
registreret hos dk.hostmaster.
slagelsetryks mærke bynet-slagelse.dk indeholder de samme tegn som bynet danmarks
mærke bynet.dk, blot med bynavnet slagelse indsat efter en bindestreg. der er tale om de
samme tjenesteydelser, og slagelsetryks mærke krænker derfor bynet danmarks mærke
bynet.dk, jf. varemærkelovens § 4.
retten finder, at slagelsetryk på tilsvarende måde krænker eller vil krænke bynet danmarks
varemærkeret ved
at anvende, registrere og opretholde registreringen af den dominerende del af bynet danmarks
mærke bynet i andre internetdomænenavne,
at anvende elementet bynet i forbindelse med markedsføring via sla-ygelsetryks hjemmeside
på internettet, herunder ved at gøre brug af bynet som registreret søgekriterium,
at anvende bynet som søgeord for slagelsetryks hjemmeside på y internettet og som søgeord
i de til hjemmesiden hørende under- liggende meta-tags eller andre dele af kildekoden, som
ikke giver sig udslag i en på hjemmesiden læsbar tekst, herunder skjulte kommentarer til
kildeteksten, samt
at indlægge elementet bynet i det indledende indhold på hjemmesiden på en sådan måde, at
det ikke fremgår af hjemmesiden i umiddelbart læsbar form.
slagelsetryks krænkelse af bynet danmarks varemærke er sket med forsæt til bynet danmarks
varemærkeregistreringer, og slagelsetryks hjemmeside er opbygget, så den svarer til bynet
danmarks forretningskoncept. bynet danmark er således berettiget til rimeligt vederlag for
udnyttelsen af bynet danmarks mærke, jf. varemærkelovens ⌡ 43. under hensyn til, at bynet
danmark har oppebåret licensindtægt fra franchisetageren i slagelse, finder retten det rimeligt,
at slagelsetryk betaler et vederlag på 25.000 kr. for udnyttelsen af bynet danmarks mærke i
forbindelse med slagelsetryks hjemmeside.
              thi kendes for ret:
slagelsetryk a/s skal ophøre med anvendelsen af bynet danmark k/s's varemærker bynet.dk
                                               - 9 -
og bynet danmark og elementet bynet i disse, idet slagelsetryks a/s skal anerkende at
være uberettiget til at opretholde registreringen af internetdomænenavnet www.bynet-sla-y
gelse.dk, at anvende, registrere eller opretholde registreringen af andre
internetdomænenavne, hvor elementet bynet indgår, at anvende elementet bynet i
forbindelse med markedsføringen via sla-y gelsetryk a/s's hjemmeside på internettet,
herunder gøre brug af bynet som registreret søgekriterium og søgeord for slagelsetryk a/s's
hjemmeside på internettet, og at anvende elementet bynet som søgeord i de til hjemmesiden
hørende y underliggende meta-tags eller i andre dele af kildekoden, som ikke giver sig udslag i
en på hjemmesiden læsbar tekst, herunder skjulte kommentarer til kildeteksten og endelig at
indlægge elementet bynet i det indledende indhold på hjemmesiden på en sådan måde, at det
ikke fremgår af hjemmesiden i umiddelbart læsbar form.
slagelsetryk a/s skal inden 14 dage betale 25.000 kr. med procesrente fra den 26. september
2000 til bynet danmark k/s.
bynet danmark k/s frifindes for slagelsetryk a/s's påstand om, at registreringerne af bynet.dk
og bynet danmark skal udslettes af varemærkeregisteret.
slagelsetryk a/s skal inden 14 dage betale 25.000 kr. i sagsomkostninger til bynet danmark
k/s.
allan suhrke               elmer           torben svanberg
                                      (sign.)
                         udskriftens rigtighed bekræftes
                        p. j. v. sø- og handelsretten, den

source: retspraksis

LICENSE:
Creative Commons Legal Code

CC0 1.0 Universal

type: caselaw

jurisdiction: Denkmark


text:
                                             dom
afsagt den 15. juli 2013.
h-95-10
                                    oticon a/s
                                    (advokat anders bjørn nielsen)
                                    mod
                                    woori hearing aid co., ltd.
                                    (advokat jannie laursen bælum)
indledning
sagen er anlagt den 15. december 2010 og handler om, hvorvidt oticon a/s’ opsigelse den
11. august 2009 af en eneforhandleraftale med woori hearing aid co., ltd. var berettiget
samt retsvirkningerne af opsigelsen.
påstande
oticon a/s (herefter oticon) har endeligt nedlagt følgende påstande:
1. sagsøgte tilpligtes at anerkende, at sagsøgerens opsigelse dateret den 11. august 2009,
   hvor sagsøgeren opsagde den mellem parterne indgåede eneforhandleraftale af den 16.
   august 2004, er gyldig, hvorfor aftalen lovligt blev bragt til ophør.
2. sagsøgte tilpligtes at anerkende, at sagsøgte ikke er berettiget til at anvende sagsøgerens
   navn eller varemærke under nogen form i hverken korea eller noget andet sted i verden.
                                             - 2 -
3. sagsøgte tilpligtes at anerkende, at sagsøgte ikke har nogen økonomiske krav over for
    sagsøgeren.
4. sagsøgte tilpligtes at betale sagsøgeren modværdien på betalingsdagen af eur 380.754,62
    med tillæg af rente på 2 % per måned fra den 31. marts 2010 til betaling sker, alternativt
    med tillæg af sædvanlig procesrente fra den 31. marts 2010 til betaling sker.
woori hearing aid co., ltd. (herefter woori) har principalt påstået afvisning. subsidiært har
man påstået frifindelse og mere subsidiært frifindelse mod betaling af et efter rettens skøn
fastsat mindre beløb.
wooris påstand om afvisning er begrundet med henvisning til en koreansk retsafgørelse
mellem parterne, og påstanden om frifindelse er begrundet i et modkrav.
oplysningerne i sagen
sagens parter
oticon designer og fremstiller høreapparater, som markedsføres i en række lande verden
over. woori har i en årrække været oticons distributør i korea.
eneforhandleraftalen
den 16. august 2004 indgik oticon og woori en eneforhandleraftale med tilbagevirkende
kraft fra den 1. november 2003. woori fik herved eksklusiv ret til distribution af produkter,
som var indeholdt i oticons program af høreapparater, komponenter og tilbehør mv. i korea
(i aftalen samlet omtalt som ”produkterne”).
af eneforhandleraftalen fremgår blandt andet at:
       ”…
                                                   - 3 -
       3. eneforhandlerens karakter og brug af produkternes navn og
          varemærke
       …
       3.3. i aftaleperioden for denne aftale er eneforhandleren berettiget og forpligtet til at
             anvende varemærket og navnet ”oticon” i forbindelse med salg af produkterne …
             uanset grunden til en ophævelse accepterer eneforhandleren at ophøre med at
             anvende varemærkerne i forbindelse med ophævelsen af denne aftale.
i den originale version af eneforhandleraftalen, der er konciperet på engelsk, er
ordlyden i sidste punktum i pkt. 3.3:
       ”regardless of the cause of the termination, the distributor agrees to cease use of the
       trademarks upon termination of this agreement.”
       videre af eneforhandleraftalen fremgik det, at:
                  “…
       7. aftaleperiode og ophævelse
       7.1. denne aftale … skal forblive i kraft indtil den opsiges af en parterne med 3 måneders
            skriftligt varsel til udgangen af en måned.
       7.2. … i tillæg til ophævelsen er den ikke-misligholdende part berettiget til erstatning
           i.h.t. de almindelige erstatningsregler. dog er ingen af parterne uanset
           ophævelsesgrunden ansvarlig for konsekvenstab, herunder mistet indtjening.
                  …
       7.4. når denne aftale ophører uanset grunden til ophøret, er eneforhandleren ikke
            længere berettiget til at markedsføre og sælge produkterne…”
ifølge aftalens pkt. 11.1 skal enhver tvist mellem parterne vedrørende gennemførelsen eller
fortolkning af eneforhandleraftalen afgøres ved sø- og handelsretten i overensstemmelse
med materiel dansk ret.
de leveringer, der skete i henhold til eneforhandleraftalen, var omfattet af oticons ”general
terms and conditions of sale”, hvoraf det af pkt. 13.2 fremgår, at oticon ikke kunne blive
gjort ansvarlig for indirekte tab.
sagens øvrige omstændigheder
                                                   - 4 -
repræsentanter for oticon og woori deltog primo april 2009 i en konference om
høreapparater i usa kaldet american academy of audiology (aaa). i forbindelse med
konferencen holdt parterne et møde, hvor de drøftede deres fremtidige samarbejdsforhold.
den 6. april 2009 anmodede woori om at få tilsendt eksemplarer af og materiale om de af
oticon ny udviklede produkter ”dual” og ”hit” med henblik på registrering af produkterne
i korea. den 16. april 2009 rykkede woori for oplysningerne til brug for registrering af de
nyudviklede produkter.
oticon fremsatte ved brev af 27. april 2009 et såkaldt ”indicative offer” til woori. oticon
gjorde her opmærksom på, at de ikke var tilfreds med oticons markedsandel i korea, og at
de ønskede at etablere et selvstændigt datterselskab i 2009. det fremgik herefter videre:
       ”…
      however we have agreed at our meeting in the us to provide woori with a last
      opportunity to prove that they can achieve the growth we are expecting. in particular we
      have agreed that if woori in 2009 can sell 6,000 hearing aids at unchanged external prices
      and continue the same units sales growth equal to 2,000 units annual meaning for 2010
      woori must sell 8,000 units. we will postpone the establishment of oticon korea until
      such day as we see the annual growth of 2,000 units in sales by woori slowing down
      before target market share of 20-25 % is achieved.
      …”
herudover fremgik det blandt andet, at parterne skulle mødes i august/september for at
vurdere sandsynligheden for, at woori i 2009 ville opnå et salg på de nævnte 6.000 enheder.
oticon anmodede woori om at fremsende månedlige management accounts over ”profits
and loss”. tilbuddet ville udløbe den 7. maj 2009 kl. 18.00 (cet). endvidere fremgik det:
      ”…
      the offer set herein is indicative for discussion purposes only and does not constitute a
      legally binding offer to purchase or to enter into a potential transaction. nothing in this
      letter shall impose or be construed to impose upon oticon any obligation or liability with
      respect to any potential transaction or agreement, unless and until a final and detailed
      agreement is executed and delivered by authorized representatives of oticon.
      …”
woori underskrev ikke tilbuddet inden for den fastsatte frist.
                                                 - 5 -
den 8. maj 2009 rykkede woori på ny for oplysninger om de nye produkter fra oticon.
den 15. maj 2009 sendte woori oplysninger om blandt andet deres netto salgstal til oticon.
det fremgik heraf, at woori i januar 2009 havde et nettosalg på 228 enheder, i februar 338
enheder, i marts 305 enheder og i april 314 enheder. af opgørelsen af 6. juni 2009 fremgik
det, at woori i maj måned 2009 havde et nettosalg på 249 enheder.
ved brev af 24. juni 2009 inviterede oticon woori til københavn i august med henblik på
evaluering af wooris salgstal. af brevet fremgik blandt andet:
       ”…
       we have agreed that if woori heering ald co. (”woori”) in 2009 can sell 6,000 hearing
       aids at unchanged external prices we will postpone the establishment of oticon korea.
       we have agreed to meet in august to review the sales of woori. in case we are not
       convinced at that time that woori will achieve sales of 6,000 units in 2009 we need to
       discuss the next step.
       …”
woori besvarede invitationen den 8. juli 2009 og gjorde her blandt andet opmærksom på, at
det var deres opfattelse, at de havde aftalt, at evalueringsmødet først skulle holdes i oktober
måned, hvor de havde salgstallene for 3. kvartal. endvidere gjorde woori opmærksom, at de
frygtede, at de havde mistet flere måneders omsætning, fordi de først den 20. maj 2009 fra
oticon havde modtaget alle nødvendige oplysninger til brug for registrering af de nye
produkter hit og hit pro, til trods for at de havde anmodet om oplysningerne allerede fra
begyndelsen af året.
den 13. juli 2009 sendte woori salgstal for juni 2009, som viste et nettosalg på 326 enheder.
den 11. august 2009 opsagde oticon eneforhandleraftalen i medfør af pkt. 7.1 i
eneforhandleraftalen med henvisning til, at woori ikke leverede et tilfredsstillende og
tilstrækkeligt resultat. eneforhandleraftalen ville ophøre 3 måneder efter, at woori havde
modtaget opsigelsen.
                                               - 6 -
den 19. august 2009 skrev woori til oticon, at de opfattede opsigelsen som ugyldig, og at
oticon skulle holde sig til den aftale, som parterne havde indgået den 3. april 2009. oticon
fastholdt opsigelsen ved e-mail af 15. august 2009.
herefter korresponderede parterne med hinanden og aftalte et møde i københavn den 24.-
26. september 2009, som også blev gennemført, men uden noget forhandlingsresultat.
den 6. november 2009 anmodede woori om henstand med at betale en forfalden faktura,
inv. 475169, til midt i ugen efter. anmodningen blev imødekommet fra oticons side samme
dag ved dorthe rasmussen, customer support. den 10. november 2009 rykkede oticon ved
claus horneman for manglende betaling af fakturaen inv. 475169.
den 10. november 2009 lagde woori en ny ordre hos oticon. oticon ved dorthe rasmussen
takkede samme dag for ordren og oplyste, at hun ville vende tilbage hurtigst muligt
angående levering af de bestilte produkter. den 12. november 2009 ønskede woori en
garanti for, at oticon ville sende de bestilte varer straks efter deres betaling. den 13.
november 2009 oplyste oticon, at de ikke kunne imødekomme flere ordrer fra woori, inden
de havde betalt den forfaldne fordring, hvilket oticon fastholdt i den efterfølgende
korrespondance. oticon rykker også for manglende afdrag på lån. bl.a. den 17. november og
2. december 2009, hvor der rykkes for betaling af afdrag på 10.000 €.
den 21. februar 2011 afsagde seoul high court kendelse i en sag anlagt af oticon med krav
om, at woori ikke længere var berettiget til at anvende oticons varemærke i henhold til den
nu opsagte eneforhandleraftale. det er ubestridt, at sagen vedrørte et foreløbigt retsmiddel
svarende til forbud i dansk ret. retten fandt, at oticons opsigelse af eneforhandleraftalen var
ugyldig og ville derfor ikke nedlægge forbud som ønsket af oticon. supreme court of korea
afviste den 28. juni 2008 at behandle oticons appel af afgørelsen.
det er oplyst, at oticons datterselskab i korea er involveret i verserende straffe- og
konkurrencesager i korea.
                                               - 7 -
oticons betalingspåstand
oticon har fremlagt fakturaer for stedfundne leverancer, som dokumentation for sin
betalingspåstand. opgørelsen er ikke bestridt af woori.
wooris tabsopgørelse
woori har fremlagt en tabsopgørelse, der er udarbejdet af en revisor, hvoraf det fremgår, at
den mistede salgsindtægt er opgjort til eur 1.168.379, 21, og at den tabte brutto fortjeneste er
opgjort til eur 690.044,76.
forklaringer
der er afgivet forklaringer af chung wook kim, peter ladischensky, rasmus rømmeling og
kang min lee.
chung wook kim har forklaret, at han er indehaver af og direktør i woori, som sælger
høreapparater. han har forhandlet høreapparater fra oticon i sammenlagt 30 år. tidligere
var det igennem en agent. woori indgik en eneforhandleraftale med oticon i 2003, som blev
fornyet i 2004. da oticon opsagde eneforhandleraftalen solgte woori kun høreapparater fra
oticon.
       han tog initiativ til det møde, der fandt sted i april 2009 ved konferencen i usa, fordi
han ville tale med repræsentanter fra oticon om det indikative tilbud, som han havde fået på
en e-mail. kang min lee deltog i mødet som tolk. drøftelserne kunne ikke foretages pr. mail
eller telefon. på mødet tilbød oticon at købe woori, idet de ville have deres egen forhandler i
korea. dette blev han overrasket over, fordi wooris salgstal lå på mellem 4.000 og 5.000
enheder, og han ved, at oticon normalt først var interesseret i at overtage en lokal
eneforhandler, når salgstallet lå mellem 8.000 til 10.000 enheder. han gjorde oticon
opmærksom på, at salgstallene ikke kunne blive højere, hvorfor drøftelser heraf efter hans
opfattelse burde udsættes. de aftalte, at hvis woori opnåede et salgstal på 6.000 i 2009, ville
eneforhandleraftalen blive forlænget. der blev endvidere aftalt, at hvis wooris salgstal i det
                                               - 8 -
efterfølgende år steg med 2.000, ville eneforhandleraftalen blive forlænget et år mere. hvis
woori ikke nåede det aftalte salgsmål, ville de tage eneforhandleraftalen op til fornyet
drøftelse. peter ladischen-sky, der repræsenterede oticon, oplyste på mødet, at oticon ikke
ville opsige aftalen, hvis salgstallet blev opnået. det blev ikke drøftet, hvornår oticon
eventuelt tidligst kunne opsige aftalen. oticon gjorde det klart, at de ville gøre alt for, at
woori kunne nå salgstallet blandt andet ved, at woori fik leveret oticons nye produkter
dual og hit. de var enige om alle punkterne i den aftale, der blev indgået på mødet.
       han underskrev ikke det foreløbige tilbud, som oticon fremsatte ved brev af 27. april
2009, fordi det eneste, som var i overensstemmelse med den aftale, de havde indgået på
mødet tidligere i april måned, var, at woori skulle opnå et salgstal på 6.000 enheder i 2009.
på alle andre punkter var der ændringer i forhold til det tidligere aftalte, og der var også
nogle helt nye punkter. af tilbuddet fremgik det, at parterne skulle mødes i august eller
september 2009 for at vurdere sandsynligheden for, at woori ville nå salgsmålet. dette var
ikke i overensstemmelse med det, som de havde aftalt på mødet, hvor han havde oplyst, at et
sådan møde først skulle finde sted i oktober måned, fordi de aflagde regnskab for 3. kvartal i
september. oticon reagerede ikke på, at han ikke underskrev tilbuddet. samarbejdet fortsatte
som hidtil. i maj måned 2009 sendte han et brev vedrørende de uoverensstemmelser, der var
i tilbuddet. han havde oplistet alle de punkter, der var uden for aftalen.
       senere modtog han en e-mail fra niels wagner, som havde deltaget i mødet i usa,
hvori det fremgik, at oticon ikke var overbeviste om, at woori ville opnå det aftalte salgstal.
han koncentrerede sig udelukkende om denne del af aftalen, fordi dette ville gøre det muligt
at fortsætte samarbejdet med oticon. selv om han ikke havde underskrevet tilbuddet, så ville
han sikre, at woori nåede salgstallet på 6.000 enheder, som de havde aftalt på mødet i april.
han var sikker på, at der var en reel aftale mellem parterne, og at oticon herefter tidligst
kunne opsige eneforhandleraftalen med 3 måneders varsel fra udgangen af 2009.
       der blev holdt et møde den 24-26. september, hvor de drøftede oticons købstilbud.
det var kommet som en stor overraskelse for ham, at oticon opsagde eneforhandleraftalen.
det var sket uden varsel og uden begrundelse. oticon henviste udelukkende til art. 7 i den
oprindelige eneforhandleraftale. de havde hos woori haft en forventning om, at de med en
lagerbeholdning på 2.000 enheder og med en normal leverance ville kunne have levet op til
salgstallene. de havde oplevet fremgang i perioden 2004-07. i 2008 havde der på grund af
                                               - 9 -
finanskrisen været en midlertidig nedgang. 2009 havde været et sædvanligt år. oticon
kendte wooris præcise salgstal, fordi de frem til juli 2009 havde fremsendt deres månedlige
salgstal til oticon. i 2009 solgte woori ca. 3.800 enheder.
      for så vidt angår lanceringen af de nye produkter på det koreanske marked dual og
hit, så havde oticon lovet, at de ville sende markedsføringsmaterialet straks de vendte hjem
fra mødet i april måned. woori modtog først materialet i midten af maj måned. dette
medførte, at de først kunne lancere de nye produkter ultimo juli/primo august. de havde
haft store forventninger til de nye produkter, som mange af deres agenter ventede på at få.
han har set en e-mail fra claus hornemann, hvoraf det fremgik, at oticon hellere ville vente
med at sende produktet hit, til de havde oprettet oticon korea.
      da woori bestilte varer den 10. november 2009, var der nogle få ubetalte forfaldne
fakturaer. det var en engangsforeteelse. oticon havde udvist forståelse herfor. woori ville
betale de udestående fakturaer i den efterfølgende uge, hvis de fra oticon fik en
ordrebekræftelse på de varer, som de havde bestilt. dette reagerede oticon ikke på. de
forstod ikke, hvorfor oticon ikke ville tage imod ordren, når det ikke ville medføre et tab for
dem. det havde været kutyme, at de kunne lægge ordrer trods manglende betaling af
forfaldne fakturaer. de havde tidligere fået leverancer trods udestående betalinger, blandt
andet i 1997 under imf-krisen i asien og under finanskrisen i 2008. fakturaerne blev ikke
betalt, fordi de havde en fornemmelse af, at ikke ville modtage flere ordrer fra oticon.
      angående den udarbejdede tabsopgørelse, så har de har valgt at opgøre et
bruttoavancekrav, fordi de i november 2009 havde betalt alle udgifter, der var forbundet
med salg. ved opgørelsen har de taget udgangspunkt i oticons prisliste.
      de bestilte ikke hos andre leverandører i september måned, fordi de efterlevede
eneforhandleraftalen med oticon. woori efterlever fortsat eneforhandleraftalen, selv om den
opsagt, og handler loyalt i forhold til oticon. de har solgt de 2.000 enheder, som de havde på
lager. efter at oticon opsagde eneforhandleraftalen har, de reduceret antallet af
medarbejdere. 15 af deres tidligere medarbejdere er i dag ansat i oticon korea.
peter ladischensky har forklaret, at han har været ansat i oticon i 26 år. i dag er han salgs-
og eksportchef med ansvar for salg til distributører i 85 lande verden over. han havde
                                              - 10 -
ansvaret for eneforhandleraftalen med woori. eneforhandleraftalen kom i stand med den
nuværende ejer af woori, chung wook kim, som de har kendt i omkring 30 år.
      umiddelbart efter aftalens indgåelse var der en pæn fremgang i salgstallene fra woori,
men som årerne gik, skete der ikke den ønskede udvikling. væksten ophørte omkring 2007.
det var oticons vurdering, at der var mulighed for at opnå et større salgstal. en vækst på
mellem 10-15 % årligt var ikke urealistisk.
      for så vidt angår mødet mellem parterne i april 2009 i usa deltog han alene fra
oticons side. han var blevet opsøgt adskillige gange af chung wook kim og en anden herre,
som førte ordet og fungerede som tolk, idet chung wook kim kun taler lidt engelsk. chung
wook kim ønskede, at de underskrev et stykke papir. woori vidste, at oticon ikke mente, at
deres salgstal var tilfredsstillende. oticon så positivt på at fortsætte samarbejde, hvis et
salgstal på 6.000 enheder kunne opnås. han gav tilsagn om, at hvis salgstallet blev nået, ville
de foreløbig stille sig tilfredse med dette, men han garanterede ikke, at samarbejdet ville
forløbe i en bestemt periode, og han gav ikke tilsagn om, at oticon under nærmere bestemte
forudsætninger ikke ville opsige eneforhandleraftalen. de fik kvartalstal i oktober måned,
hvorfor det måtte være rimeligt at foretage en evaluering hen på efteråret. han husker ikke,
om de aftalte et mødetidspunkt vedrørende dette emne. han erindrer endvidere ikke, om de
drøftede, at oticon eventuelt skulle købe woori, men de havde talt om dette tidligere.
      inden de opsagde aftalen, havde han haft et møde chung wook kim, hvor han havde
skitseret de foreliggende muligheder, og hvor han havde anført, at de burde have mere ud af
det koreanske marked. her nævnte han helt sikkert, at de gerne så, at de kom videre
sammen. oticon ville gerne etablere et datterselskab, der eksisterede ved siden af woori. det
var en strategisk beslutning, at de opsagde aftalen i august. opsigelsen var baseret på de
foreliggende tal. de opsagde aftalen, fordi der ikke fra wooris side var en tilfredsstillende
fremgang i salgstallet.
      parterne holdt et møde den 24.-26. september 2009 i københavn, hvor hans selv deltog
for oticon sammen med advokat rasmus rømmeling og niels wagner. chung wook kim
og kang min lee mødte for woori. det var ikke realistisk, at woori ville kunne sælge 6.000
enheder i 2009. woori havde lavet kampagner i 2009 for at forbedre deres salg, men det
havde ikke båret frugt. han husker ikke, om repræsentanterne for woori sagde, at salgstallet
på 6.000 enheder ville kunne opnås i 2009. mødet handlede om, hvorvidt oticon skulle købe
                                               - 11 -
woori. der var afgivet et skriftligt tilbud forinden, hvor oticon havde tilbudt at købe woori
for 10 mio. kr., men dette ville chung wook kim ikke acceptere. han husker, at modbuddet
var på et meget højt niveau, som oticon ikke kunne acceptere, blandt andet fordi man havde
ydet forholdsvis store lån til woori, som skulle inkluderes i købsprisen. forhandlingen blev
afbrudt, fordi de var så langt fra hinanden.
       for så vidt angår produkterne dual og hit er det ikke muligt at introducere et produkt
over hele verden på én gang. de lancerer derfor et nyt produkt på de vigtigste markeder,
som f.eks. usa og tyskland, først. korea er i denne sammenhæng et lille marked. de havde
forståelse for, at woori gerne ville have de nye produkter, men det var af ressourcemæssige
årsager og af hensyn til godkendelsesprocedurer ikke muligt på dette tidspunkt. der var
intet usædvanligt i forløbet. de sendte ikke markedsføringsmaterialet vedrørende dual og
hit til woori, fordi det ikke var tilgængeligt. han havde ikke lovet at sende materialet. de
ville levere til woori, så snart de kunne. dette var også i deres egen interesse, fordi deres mål
var at øge deres omsætning.
       han ved ikke, om woori tidligere havde fået leveret varer, når der var ubetalte
fakturaer. i november 2009 leverede de ikke varer til woori, fordi der var store udeståender.
rasmus rømmeling har forklaret, at han fra 2006 til 1. maj 2013 har været juridisk chef i
william demant holding a/s, som ejer oticon.
                han deltog ikke i mødet i april i usa. chung wook kim havde presset på for
at få et tilsagn om, at de ikke ville opsige eneforhandleraftalen. oticon havde ikke givet
tilsagn om, at eneforhandleraftalen ikke ville blive opsagt, hvis woori opnåede et nærmere
bestemt salgstal.
       oticon opsagde eneforhandleraftalen med woori, fordi oticon ikke var tilfreds med
udviklingen i salget i korea. der havde forinden været drøftelser omkring krævede
ændringer i udviklingen. oticon ønskede endvidere at sende et signal til woori om, at de
skulle have realistiske forventninger til, hvad en tabsgivende virksomhed var værd. oticon
havde i foråret 2009 forsøgt at købe virksomheden, men der havde været meget urealistiske
forventninger fra wooris side til købsprisen. de ville gerne give en slags præmie for
virksomhedens navn og udvise tak for chung wook kims indsats gennem årene, så de
havde tilbudt en efter hans opfattelse god pris for virksomheden, svarende til at prisen var
                                               - 12 -
beregnet på grundlag af 1,5 x 1 års omsætning mod normalt kun 1 x 1 års omsætning. det
gav ikke mening at beregne prisen ud fra virksomhedens ebit (indtjening før skat), eftersom
woori var tabsgivende. budene blev drøftet på et møde i september 2009, men der kunne
ikke opnås enighed, fordi chung wook kim ville have et beløb i størrelsesordenen 10-20 x
omsætningen. han forstod det selv sådan, chung wook kim mente, at oticon ikke kunne
opsige eneforhandleraftalen.
       det er standardprocedure hos oticon, at de ikke sender nye varer, når en kunde har
udestående forfaldne fakturaer. dette kræver en særlig aftale. de ville ikke indgå en aftale i
denne situation, hvor man havde opsagt samarbejdet, og de vidste, at woori var i
økonomiske vanskeligheder. de ville undgå at lide tab. dette er ikke i strid med, at deres
bogholderi kan give henstand med en konkret betaling efter særskilt aftale. hvis woori
havde betalt de udeståender fakturaer, kunne de have bestilt lige så mange høreapparater,
som de ville.
       kang min lee forklarede, at han har arbejdet som tolk for chung wook kim og woori
siden 2009. han er uddannet indenfor international handel og har 20 års erfaring med
tolkning indenfor dette område. han har ikke noget med driften i woori at gøre. han deltog
i mødet i april 2009 i usa og ved mødet i danmark i september 2009.
       ved mødet i april 2009 i usa var chung wook kim klar over, at det var tale om et
meget vigtigt møde, og chung wook kim var meget præcis i sit ordvalg ved mødet, og
vidnet var derfor selv meget opmærksom på at oversætte alting ordret til chung wook kim.
peter ladischensky sagde tydeligt, at hvis woori opnåede salgstallet på 6.000 enheder, ville
aftalen helt sikkert blive forlænget til slutningen af 2009 og muligvis også næste år. han
husker peter ladischenskys præcise ordvalg som ” we have agreed”, hvilket senere blev
bekræftet ved peter ladischenskys e-mail korrespondance med niels wagner. der var ikke
tvivl om ordvalget. peter ladischensky sagde, at oticon kunne hæve eneforhandleraftalen,
men de ville ikke gøre dette straks. de aftalte, at de skulle mødes igen i oktober måned 2009.
       han oversatte også det foreløbige tilbud fra oticon til chung wook kim. tilbuddet var
ikke i fuldt ud i overensstemmelse med det, der var blevet aftalt på mødet i april, hvor det
havde været hans opfattelse, at oticon ønskede at give woori en chance. peter ladischensky
havde lovet, at oticon snarest ville levere de to nye produkter, dual og hit, til woori. han
                                               - 13 -
havde sagt, at det ville øge salget betragteligt. oticon overholdte ikke det, der var blevet
aftalt på mødet i usa. chung wook kim var meget bekymret over, at produkterne var
forsinkede, og han bad ham om at udfærdige et brev til oticon vedrørende dette
       på mødet i københavn i september 2009 blev der ikke indgået nogen aftaler, og oticon
fremkom ikke med noget købstilbud.
parternes synspunkter
oticon har overfor wooris påstand om afvisning gjort gældende, at der ikke er grundlag for
at afvise sagen, idet kendelsen afsagt af seoul high court den 21. februar 2011 ikke har
negativ retskraft i forhold til denne sag. til støtte herfor har oticon nærmere anført følgende:
afgørelser truffet af udenlandske domstole har ikke bindende virkning i danmark,
medmindre det har særlig lovhjemmel, jf. retsplejelovens § 223a modsætningsvist, hvilket
der ikke er i forhold til koreanske retsafgørelser. der er heller ikke støtte herfor i retspraksis.
faktum i denne sag adskiller sig på flere områder fra faktum i u 2001.1949 ø, som woori har
påberåbt sig. endvidere skal kendelsen fra seoul high court ikke tages i betragtning, fordi
parterne i eneforhandleraftalen har aftalt, at aftalen er undergivet dansk værneting og dansk
ret, og da det ikke fremgår af præmisserne i kendelsen fra seoul high court, at der er taget
hensyn til, at tilbuddet i brevet af 29. april 2009 efter sit indhold er indikativt, ikke-bindende,
tidsbegrænset, og at det aldrig blev antaget af woori. kendelsen fra seoul high court
vedrørte desuden alene et foreløbigt retsmiddel, og efter dansk ret er afgørelser om
foreløbige retsmidler ikke til hinder for et senere civilt søgsmål mellem samme parter om det
eller de krav, der er blevet påkendt under en arrest eller forbudssag, jf. u 2013.571 h. der er
ikke grundlag for at fastslå, at en koreansk retsafgørelse om et foreløbigt retsmiddel skal
have større virkning end en tilsvarende dansk afgørelse. endelig er den i nærværende sag
nedlagte betalingspåstand ikke prøvet ved den koreanske domstol. den koreanske afgørelse
skal heller ikke tillægges bevisvægt. sø og handelsretten er ikke bundet af seoul high
courts retlige vurdering.
                                              - 14 -
vedrørende sagens materie har oticon til støtte for påstand 1 - 3 gjort gældende, at oticon
har været berettiget til at opsige eneforhandleraftalen, og til støtte for påstand 4 er det gjort
gældende, at woori er forpligtet til at betale for de stedfundne leverancer, og at woori ikke
har krav på erstatning som følge af opsigelsen. oticon har nærmere anført følgende:
oticon har opsagt eneforhandleraftalen i overensstemmelse med aftalens pkt. 7.1 med det
aftalte varsel, hvorefter woori ikke længere er berettiget til at markedsføre og sælge oticons
produkter, jf. eneforhandleraftalens pkt. 7.4, ligesom woori ikke længere er berettiget til at
anvende oticons navn eller varemærker i nogen form for markedsføringsmæssigt øjemed, jf.
eneforhandleraftalens pkt. 3.3. parterne har ikke indgået en mundtlig aftale en ændring af
eneforhandleraftalens vilkår om opsigelse. eneforhandleraftalens vilkår, herunder pkt. 7, om
opsigelse er ikke ændret ved oticons brev af 27. april 2009. brevet udgør ikke et bindende
tilbud, men udelukkende en opfordring til at gøre tilbud, jf. aftalelovens § 9. woori antog
ikke tilbuddet inden for den fastsatte frist, jf. aftalelovens § 4. oticon nævner eksplicit i
brevet af 24. juni 2009, at eneforhandleraftalen skal tages op til overvejelse i august, hvor
oticon vil evaluere wooris salgstal, hvorfor dette heller ikke kan tages som støtte for, at der
mellem parterne skulle være aftalt en ændring af eneforhandleraftalens opsigelsesvilkår.
der kræves renter af det samlede fakturakrav fra det tidligste tidspunkt, hvor samtlige
ubetalte fakturaer var forfaldne. woori er uafhængig af opsigelsen af eneforhandleraftalen
forpligtet til at betale for de stedfundne leverancer. det er ubestridt, at varerne blev leveret,
inden aftalen ophørte.
for så vidt angår det modkrav, som woori har gjort gældende, gøres det gældende, at der
ikke foreligger et ansvarsgrundlag, idet oticon var berettiget til at opsige
eneforhandleraftalen. oticon var endvidere berettiget til at indstille leveringen af produkter
til woori, jf. den internationale købelov art. 71. oticon havde på det tidspunkt, hvor de ikke
længere ville lade woori aflægge ordrer, udestående forfaldne tilgodehavender hos woori,
og oticon oplyste til woori, at de ville kunne aflægge ordrer, hvis de betalte de forfaldne
udeståender. oticon trænerede ikke introduktionen af de nye produkter dual og hit på det
koreanske marked. de tilstræbte, at lancere produkterne så hurtigt som muligt. der er ikke
grundlag for at fastslå, at det var kutyme, at woori kunne for tilsendt varer, når der forelå
                                               - 15 -
misligholdelse med betalinger. der foreligger udelukkende en kutyme, når begge parter i
vist omfang føler sig forpligtet, jf. den internationale købelov art. 9. korrespondancen
mellem woori og oticon ved hhv. dorte rasmussen og claus horneman kan ikke tages som
udtryk for, at der var en bindende praksis mellem parterne, om der blev sendt varer til
woori, når der var udestående tilgodehavender. i de tilfælde, hvor oticon havde sendt varer
til woori trods ubetalte forfaldne fakturaer, havde dette været begrundet i særlige forhold.
woori havde videre ifølge eneforhandleraftalens pkt. 7.2 og pkt. 13.2 i standardvilkårene
fraskrevet sig retten til at kræve erstatning for indirekte tab, herunder for mistet indtjening.
disse vilkår er sædvanlige vilkår, der ikke er grundlag for at tilsidesætte. endvidere kan
woori ikke og har woori ikke ved den ensidigt indhentede revisorerklæring dokumenteret
at have lidt et tab. woori kunne have købe produkter hos oticon, hvis de udestående
fakturaer var blevet betalt, og dermed kunne tabet have været undgået.
woori har gjort gældende, at sagen skal afvises som følge af princippet om litis pendens, da
seoul high court allerede har taget stilling til oticons påstande og anbringender i februar
2011. seoul high court har afsagt kendelse, hvorefter oticon ikke var berettiget til at opsige
eneforhandleraftalen. sø- og handelsretten bør anerkende seoul high courts afgørelse,
uanset at sagen i korea vedrører et foreløbigt retsmiddel, jf. u 2001.1949 ø. i afgørelsen tages
udførligt og begrundet stilling til substansen i sagen, og afgørelsen strider ikke mod ordre
public. hvis afgørelsen fra seoul high court ikke tillægges retskraft i danmark, bør den i det
mindste tillægges væsentlig bevismæssig værdi ved afgørelsen af sagen.
til støtte for påstanden om frifindelse over for oticons påstande har woori anført, at oticon
ikke var berettiget til at opsige eneforhandleraftalen som følge af den mundtlige aftale,
parterne indgik på mødet i usa i april 2009, og oticons handlemåde efter dette tidspunkt
samt efter indholdet af brevene fra oticon af 27. april 2009 og 24. juni 2009 og
vidneforklaringerne i sagen. oticon kunne tidligst have opsagt eneforhandleraftalen ved
udgangen af 2009. peter ladischensky har forklaret, at der blev givet tilsagn om, at hvis
woori nåede salgstal 6.000 enheder i 2009, ville oticon være tilfreds. indholdet af det tilbud,
der blev fremsendt ved brevet af 27. april 2009, var i store træk udtryk for den mundtlige
aftale, som parterne havde indgået. tilbuddet blev ikke accepteret fra wooris side, fordi det
                                              - 16 -
var wooris opfattelse, at punktet omkring månedlige management accounts udvisende
”profits and loss” og betingelsen om, at der skulle holdes et møde i august/september 2009
ikke stemte overens med det, som parterne havde aftalt mundtligt på mødet i usa i april.
wooris manglende underskrift på tilbuddet er ikke ensbetydende med, at der ikke var
indgået en aftale om forlængelse af samarbejdet. oticon opsagde eneforhandleraftalen på et
tidspunkt, hvor der ikke var grundlag for at fastslå, om woori kunne have opnået et salg på
6.000 enheder i 2009. der forelå ingen endelige salgstal. oticon har ikke dokumenteret eller
anskueliggjort, hvorledes woori har handlet i strid med det aftalte. endvidere skyldtes
wooris manglende salg, at oticon ikke leverede de nye produkter som aftalt til woori. woori
anmodede allerede i februar om at få tilsendt materiale omkring de nye produkter og
rykkede efterfølgende herfor. det var en forudsætning for, at woori kunne nå det aftalte
salgstal, at woori kunne have lanceret produkterne allerede i foråret 2009. oticon havde
lanceret produkterne i andre lande, hvorfor de også burde have stillet det fornødne materiale
og dokumentation til brug for registreringen af produkterne til rådighed for woori på et
tidligere tidspunkt. woori havde kunder, der stod i kø for at få de nye produkter. i korea
ligger der en stor ferie i november og december, hvilket er ensbetydende med en øget
omsætning i denne periode. oticons forhaling af fremsendelsen af det relevante materiale og
dokumentation har været et forsøg fra oticons side på at forsinke og forstyrre wooris
registrering og dermed salg af de nye produkter, således at woori ikke kunne nå salgsmålet
for 2009. det bør tillægges processuel skadevirkning, at oticon ikke har oplyst, hvor stor en
andel de nye produkter udgjorde af oticons samlede salg samt værdien heraf i 2010. det er i
strid med alle loyalitets principper, hvis det fastslås, at oticon var berettiget til at opsige
eneforhandleraftalen. det følger endvidere af retspraksis, at opsigelsesvarslet ved et længere
varende samarbejde, som tilfældet er her, skal være på minimum 6 måneder. idet oticon
ikke var berettiget til at opsige eneforhandleraftalen, er woori fortsat berettiget til at anvende
oticons navn og varemærke i overensstemmelse med eneforhandleraftalen.
woori er ikke forpligtet til at betale udestående forfaldne fakturaer til oticon, idet oticon har
misligholdt parternes aftale, hvilket har medført, at woori har lidt et tab, der overstiger
oticons fakturakrav. wooris modkrav er ikke afskåret ved parternes aftale. woori har lidt et
tab på i alt eur 690.044,76 fordi oticon ikke leverede de varer, som woori bestilte
                                               - 17 -
henholdsvis den 10. og 18. november 2009. tabet er opgjort som et bruttotab, idet woori
havde afholdt udgifterne til f.eks. husleje og lønudgifter. udgifternes karakter gjorde, at
woori ikke kunne undgå at afholde dem. woori kunne endvidere ikke på baggrund af deres
forpligtelser i henhold til eneforhandleraftalen sælge andre produkter og derved have
begrænset sit tab. rigtigheden af opgørelsen af tabet er bekræftet af en revisor fra et
uafhængigt revisorfirma. oticon har handlet ansvarspådragende blandt andet ved ikke at
levere de bestilte varer og ved at have forsøgt ved hjælp af pression at købe woori til en lav
pris. oticon havde over for woori bekræftet, at betalingsfristen var blevet forlænget.
fakturaerne var således reelt ikke forfaldne til betaling, og oticon havde været forpligtet til
at levere de bestilte varer, idet bestillingerne lå inden, opsigelsen af eneforhandleraftalen
havde virkning. oticon har også medgivet, at woori kunne bestille varer til trods for, at
eneforhandleraftalen var ophørt. der bestod mellem parterne en kutyme, hvorefter woori
kunne bestille og få leveret varer uanset, at woori havde udestående forfaldne fakturaer.
woori havde ikke sikkerhed for, at oticon ville levere de bestilte varer, hvis de betalte
fakturaerne. tabet var en påregnelig følge af oticons handlinger. de almindelige
erstatningsretlige betingelser er således opfyldt. der kan i øvrigt tidligst tilkendes renter fra
sagens anlæg. en rentesats på 2 % renter er meget høj, hvorfor der ikke kan tilkendes renter
som anført.
sø- og handelsrettens begrundelse og resultat
wooris påstand om sagens afvisning
det er ubestridt, at den omhandlede koreanske retsafgørelse angår et foreløbigt retsmiddel
svarende til en afgørelse om forbud efter dansk ret. retsafgørelsen kan allerede som følge
heraf ikke være til hinder for, at nærværende retssag fremmes.
retten finder herefter ikke anledning til at tage stilling til, om retsafgørelsen har bindende
virkning i danmark, jf. retsplejelovens § 223 a, eller i øvrigt skal lægges til grund ved
afgørelsen af nærværende sag.
                                              - 18 -
wooris påstand om afvisning tages således ikke til følge.
oticons ophævelse af eneforhandleraftalen og retsvirkninger heraf
det fremgår af punkt 7.1. i eneforhandleraftalen, at aftalen kunne opsiges af en af parterne
med 3 måneders skriftligt varsel til udgangen af en måned uden angivelse af særlig grund.
efter de foreliggende oplysninger, herunder den fremlagte brev- og mailkorrespondance
mellem parterne i 2009 og de afgivne forklaringer, er det ikke bevist, at oticons repræsentant
på parternes møde i usa i april 2009, peter ladischensky, tilkendegav, at oticon ville
fraskrive sig den frie adgang til at opsige eneforhandleraftalen med 3 måneders varsel efter
punkt 7.1., eller at det på anden måde er aftalt mellem parterne, at eneforhandleraftalen var
uopsigelig i resten af 2009.
herefter, og da det er ubestridt, at opsigelsen af eneforhandleraftalen den 11. august 2011
skete med 3 måneders varsel, gives oticon medhold i, at opsigelsen af aftalen er gyldig, og at
aftalens ophør skal anerkendes af woori i overensstemmelse med påstand 1.
da eneforhandleraftalen således er ophørt, gives oticon tillige medhold i, at woori ikke er
berettiget til at anvende oticons navn og varemærke under nogen form og skal anerkende
dette i overensstemmelse med påstand 2.
efter indholdet af bestemmelserne i eneforhandleraftalens punkt 7 om aftalens ophævelse og
de foreliggende oplysninger i sagen har woori ikke økonomiske krav over for oticon i
anledning af aftalens opsigelse og ophør. oticon gives derfor endvidere medhold i den som
påstand 3 nedlagte anerkendelsespåstand.
oticons betalingskrav
                                             - 19 -
woori har begrundet den manglende betaling med, at woori har et modkrav, der væsentligt
overstiger betalingskravet, som følge af oticons manglende levering af nye produkter i
henhold til wooris bestillinger af 10. og 18. november 2011.
efter de foreliggende oplysninger, herunder indholdet af eneforhandleraftalen og parternes
handelspraksis, samt de afgivne forklaringer finder retten, at oticon ikke var forpligtet til at
foretage levering af yderligere produkter til woori medio november 2011, hvor der var
betydelige forfaldne og ubetalte fakturabeløb, og oticon havde opsagt eneforhandleraftalen
til udløb ultimo november 2009 og i øvrigt tillige havde væsentlige tilgodehavender hos
woori i form af lån.
herefter, og da woori ikke har bestridt, hverken at de omhandlede varer er leveret eller
opgørelsen af betalingskravet, gives oticon medhold i betalingskravet i påstand 4.
rentekravet tages ligeledes til følge i medfør af eneforhandleraftalens pkt. 4.1.7. og de i
fakturaerne angivne betalingsterminer.
sagsomkostninger
efter sagens udfald skal woori betale sagsomkostninger til oticon. beløbet, der omfatter
udgifter til dækning af advokatbistand og godtgørelse for retsafgifter på 71.210 kr., fastsættes
efter sagens værdi, omfang og forløb til i alt 200.000 kr.
                                      thi kendes for ret:
woori hearing aid co., ltd. skal anerkende, at oticon a/s’ opsigelse dateret den 11. august
2009, hvor oticon a/s opsagde den mellem parterne indgåede eneforhandleraftale af den 16.
august 2004, er gyldig, hvorfor aftalen lovligt blev bragt til ophør.
                                           - 20 -
woori hearing aid co., ltd. skal anerkende, at selskabet ikke er berettiget til at anvende
oticon a/s’ navn eller varemærke under nogen form i hverken korea eller noget andet sted i
verden.
woori hearing aid co., ltd. skal anerkende, at selskabet ikke har nogen økonomiske krav
over for oticon a/s.
woori hearing aid co., ltd. skal betale oticon a/s modværdien på betalingsdagen af eur
380.754,62 med tillæg af rente på 2 % per måned fra den 31. marts 2010.
woori hearing aid co., ltd. skal betale 200.000 kr. i sagsomkostninger til oticon a/s.
de idømte beløb skal betales inden 14 dage.
sagsomkostningsbeløbet forrentes i medfør af rentelovens § 8a.