text:
- jen
                                           udskrift
                                               af
                           sø- & handelsrettens dombog
                                          ____________
                                             dom
afsagt den 8. juli 2011 kl. 10.00
v-92-10
                                      the travelers indemnity company
                                      (advokat susie p. arnesen)
                                      mod
                                      ankenævnet for patenter og varemærker
                                      (kammeradvokaten)
indledning
sagen drejer sig om, hvorvidt figurmærket tilhørende the travelers indemnity company er
til hinder for registrering af forsikringsmæglerne bhm vests figurmærke, idet begge mær-
ker indeholder en paraply.
påstande
the travelers indemnity company (herefter the travelers) har nedlagt påstand om, at an-
kenævnet for patenter og varemærker (herefter ankenævnet) skal tilpligtes at anerkende, at
                                               -2-
varemærkeregistrering vr 2008 03691 skal nægtes registrering i sin helhed, således at anke-
nævnets kendelse af 11. august 2010 dermed tilsidesættes som ugyldig.
ankenævnet for patenter og varemærker har nedlagt påstand om frifindelse.
sagen blev anlagt den 11. oktober 2010.
oplysningerne i sagen
the travelers er en amerikansk forsikringsvirksomhed, der er aktiv i nordamerika og euro-
pa, og som udbyder forskellige forsikringsydelser til private og erhvervsvirksomheder. the
travelers har registreret deres nedenfor viste figurmærke i danmark under vr 2000 012626
og har to verserende ef-ansøgninger om registrering, alle for tjenesteydelser i klasse 36, der
omfatter forsikringsvirksomhed og finansielle ydelser. the travelers mærke omfatter alle
farver.
       den 12. august 2008 indleverede forsikringsmæglerne bhm vest (herefter bhm vest)
en ansøgning til patent- og varemærkestyrelsen om registrering af et blåt figurmærke i klas-
se 36: ”forsikringsvirksomhed, finansiel virksomhed, valutarisk virksomhed, ejendomsmæg-
lervirksomhed”. figurmærket blev foreløbigt registreret og offentliggjort den 29. oktober
2008.
       nedenfor er vist de to mærker:
              the travelers                                  bhm vest
                                                      -3-
den 5. januar 2009 nedlagde the travelers indsigelse mod registreringen af varemærket
overfor patent- og varemærkestyrelsen og henviste til, at det bekendtgjorte mærke var for-
veksleligt med deres. i brev af 21. januar 2009 uddybede the travelers deres indsigelse og
anførte blandt andet, at deres paraply var indeholdt i bhm vests mærke, hvorfor mærkerne
var forvekslelige.
      ved mail af 4. maj 2009 til patent- og varemærkestyrelsen bestred bhm vest, at mær-
kerne var forvekslelige, idet deres paraply var placeret i et kvadrat og indeholdt ordene
bhm vest.
      den 6. oktober 2009 traf patent- og varemærkestyrelsen følgende afgørelse:
      ”…konklusion
      som anført af indsiger gælder der efter dansk praksis ikke en motivbeskyttelse i forhold til va-
      remærker. således kan den blotte idé om, at et varemærke indeholder en stilistisk gengivelse af
      en paraply ikke beskyttes gennem en varemærkeregistrering. at der ikke gælder en motivbe-
      skyttelse for varemærker indebærer imidlertid ikke, at indsiger må tåle, at andre anvender en-
      hver stilistisk gengivelse af en udslået paraply i sit varemærke. dog skal styrelsen pointere, at
      vurderingen af risikoen for forveksling skal ske under hensyn til det helhedsindtryk, som mær-
      kerne frembyder.
      efter en samlet vurdering af ligheden mellem varerne og ligheden mellem mærkerne finder sty-
      relsen, at der ikke er en risiko for forveksling mellem mærkerne. styrelsen har i denne vurde-
      ring særligt tillagt vægt, at selvom den udslåede paraply er dominerende i det angrebne mærke,
      og at denne paraply har visse ligheder med paraplyen i indsigers mærke, ligesom denne kon-
      krete stilistiske gengivelse af en paraply ikke kan anses for svag i forhold til tjenesteydelserne i
      klasse 36, så indeholder mærkerne udover paraplyerne andre og ikke uvæsentlige elementer,
      særligt kvadratet og tekstelementerne i det angrebne, der bevirker tilstrækkelige visuelle for-
      skelle i mærkerne til, at der ikke består en risiko for forveksling.
      indsigelsen tages således ikke til følge og registreringen opretholdes i sin helhed…”.
the travelers indbragte den 7. december 2009 patent- og varemærkestyrelsens afgørelse for
ankenævnet for patenter og varemærker.
      den 9. februar 2010 uddybede the travelers deres påstand. dette blev fulgt op af bhm
vest i mail af 22. marts 2010, hvori de blandt andet skrev, at de var ved at udfase navnet
bhm vest.
      ankenævnet stadfæstede den 11. august 2010 den af patent- og varemærkestyrelsen
trufne afgørelse af 6. oktober 2009 i henhold til de anførte grunde.
                                                 -4-
parternes synspunkter
the travelers har gjort gældende, at der er risiko for forveksling mellem deres og bhm
vests mærker, hvorfor bhm vests mærke strider mod deres ret, jf. varemærkelovens § 15,
stk. 1, nr. 2. de pågældende mærker må anses for at være forvekslelige, da den relevante be-
standdel af bhm vests mærke, nemlig den afbildede, stiliserede paraply, er tilnærmelsesvis
identisk med deres, uanset der er forskel på buerne.
       det er ubestridt, at der foreligger vareartslighed, hvorfor kravene til mærke-lighed er
mindre, jf. ef-domstolens afgørelse i sag c 39/97 præmis 17.
       princippet om det udviskede erindringsbillede skal anvendes ved bedømmelsen af, om
mærkerne er forvekslelige. i denne sag vil mærkerne ikke kunne adskilles i en forbrugers er-
indring, og en forbruger vil tro, at der er sammenhæng mellem de to virksomheder.
       hovedelementet i mærkerne, der udgøres af den stiliserede paraply, kan ikke anses for
svagt, og afbildningen af den stiliserede paraply er endog dominerende i bhm vests mærke,
jf. patent- og varemærkestyrelsens bemærkning herom i indsigelsesafgørelsen.
       bhm vests mærke omkranses af et kvadrat, som er så simpelt et element, at det ikke
kan tillægges selvstændig betydning i sammenligningen af de to mærker. det udgør alene en
afgrænsning af mærket. der er en række ligheder mellem de to mærker, hvilket fremgår af
ankestyrelsens afgørelse. de øvrige elementer, der er indeholdt i bhm vests mærke, er ikke
af en sådan karakter, at de afbøder risikoen for forveksling.
       brugen af bogstaver i bhm vests mærke er ikke tilstrækkelig til, at de to mærker ikke
forvekslelige. der er fortsat risiko for forveksling, selvom et figurmærke tilføjes et ordele-
ment, jf. eu-domstolens afgørelse af 6. oktober 2005, sag nr. c 120/4 og følgende indsigelses-
afgørelser fra ohim: b1518938 af 21. juni 2010, b 1474560 af 25. august 2010 og b 1459017.
dansk retspraksis er i overensstemmelse hermed, jf. patentankenævnets afgørelse i v 31/91. i
situationer, hvor figurelementet ikke nødvendigvis er dominerende, kan det fælles figurele-
ment alligevel spille en selvstændig, særpræget rolle, og det yngre mærke vil kunne blive op-
fattet som en variant af det ældre, jf. afgørelsen af 27. september 2010 fra ohim board of
appeal i sagen r 135472009-2.
       the travelers har i en sag i portugal fået medhold i, at deres mærke var forveksleligt
med et mærke, hvor der ikke var håndtag på paraplyen. det samme har gjort sig gældende i
en afgørelse i schweiz.
                                                  -5-
       det er ikke the travelers’ hensigt at hindre registrering af alle former for paraplyer,
men alene at sikre, at figurmærker af paraplyer, der er stærkt forvekslelige med deres, ikke
registreres.
ankenævnet for patenter og varemærker har gjort gældende, at the travelers ikke har
godtgjort, at mærkerne er forvekslelige i henhold til varemærkelovens § 15.
       bedømmelsen af, om mærkerne er forvekslelige, skal foretages ud fra en konkret hel-
hedsbedømmelse, hvilket blandt andet støttes af præmis 23 i ef-domstolens dom af 11. no-
vember 1997, sag c 251/95. ved figurmærker skal den synsmæssige lighed tillægges afgø-
rende vægt. endvidere kan farvevalget få betydning ved bedømmelsen af, om mærkerne er
forvekslelige, jf. u1996.115 h. farvevalget kan endvidere være en del af bedømmelsen, uan-
set mærket er registreret i sort, jf. u2004.109 h. princippet om det udviskede erindringsbille-
de har ved bedømmelsen alene begrænset udstrækning, da det ellers vil føre til en meget
bred beskyttelse.
       de i sagen omhandlede mærker adskiller sig tydeligt fra hinanden. bhm vests mærke
adskiller sig ved at være en stilistisk paraply tegnet som et omrids i et kvadrat med tekst-
elementerne bhm vest. mærket tilhørende the travelers er en stiliseret udslået paraply.
bhm vests mærke adskiller sig endvidere ved at være i farver. der er også andre mindre
forskelle, som fx afstanden mellem skaft og skærm, antallet af buer samt gengivelsen af pa-
raplyen som et omrids af en paraply. endvidere er bhm vests mærke under udfasning.
       de to mærker indeholder samme motiv og meningsindhold. det er dog ikke i sig selv
tilstrækkeligt til at statuere forvekslelighed, hvilket fremgår af eu-domstolens dom i c251-
95 af 11. november 1997, præmis 24 og 25. der skal noget særligt til i form af et indarbejdet,
særpræget og velkendt mærke for at opnå motivbeskyttelse, jf. u1994.147/2s. uanset patent-
og varemærkestyrelsen har bemærket, at den konkrete stilistiske gengivelse af paraplyen ik-
ke kan anses for svag i forhold til tjenesteydelserne i klasse 36, omhandler denne sag et mo-
tiv, og det mærke, som the travelers anvender, er ikke kendt i offentligheden og har ikke en
sådan særlig adskillelsesevne, at der eksisterer motivbeskyttelse. dette støttes af afgørelserne
i sø- og handelsrettens dom af 5. januar 2004 i v-109-02 og indsigelsesafgørelserne fra ohim
af 21. juni 2010 i b1518938 og af 25. juni 2010 b 1474560. generelt er præjudikatsværdien af
                                                -6-
en afgørelse fra ohim ikke høj, og sø- og handelsretten er ikke bundet af administrative af-
gørelse fra andre medlemslande.
sø- og handelsrettens afgørelse
det er ubestridt, at der ikke generelt er motivbeskyttelse i dansk ret. the travelers mærke
består af en udslået paraply, mens bhm vests mærke består af et blåt kvadrat, hvori der er
omridset af en udslået paraply samt selskabets navn. det blå kvadrat fremtræder ikke som
en ramme, men er et integreret led i mærket, hvori figurerne bliver fremstillet i negativ. uan-
set at paraplyen i bhm vests mærke har betydelige ligheder med paraplyen i the travelers’
mærke, fremtræder bhm vests som et samlet visuelt billede, der efter en helhedsbedømmel-
se er forskelligt fra the travelers’ mærke, hvorfor der ikke findes at foreligge risiko for for-
veksling. herefter frifindes ankenævnet.
efter sagens udfald skal the travelers betale 20.000 kr. i sagsomkostninger til ankenævnet
til dækning af advokatbistand. der er herved taget hensyn til sagens genstand, karakter og
omfang.
                                     thi kendes for ret
ankenævnet for patenter og varemærker frifindes.
the travelers indemnity company betaler inden 14 dage til ankenævnet for patenter- og
varemærker 20.000 kr. i sagsomkostninger. sagsomkostningsbeløbet forrentes efter rentelo-
vens § 8a.
søren theilgaard                     mette christensen            ole lundsgaard andersen
                                             (sign.)
                -7-
           ___ ___ ___
udskriftens rigtighed bekræftes
p.j.v. sø- og handelsretten, den


text:
                                         kendelse
afsagt den 9. oktober 2015 af vestre landsrets 2. afdeling (dommerne bjerg hansen, hans-
jørgen nymark beck og lisbeth kjærgaard (kst.)) i ankesag
v.l. s–1425–15
anklagemyndigheden
mod
t1, t2, t3, t4, t5, t6 og t7
indledning
ved dom afsagt af retten i hjørring den 1. juli 2015 blev de tiltalte t1, t2, t3, t4, t5, t6 og
t7 frifundet for overtrædelse af bl.a. straffelovens § 280, nr. 2, jf. § 286, stk. 2, og § 299 d.
ved ankemeddelelse af 15. juli 2015 blev byrettens dom anket af anklagemyndigheden til
landsretten med påstand om domfældelse efter anklageskriftet.
under forberedelsen af ankesagen er der rejst spørgsmål om ankens rettighed.
påstande
forsvarerne for de tiltalte har nedlagt påstand om, at anken afvises.
anklagemyndigheden har principalt nedlagt påstand om, at anken anses for rettidig, subsidi-
ært at anken tillades af landsretten i medfør af retsplejelovens § 910, stk. 2.
                                                - 2 -
sagsfremstilling
byrettens dom er afsagt den 1. juli 2015. ved domsafsigelsen var der repræsentanter til stede
for anklagemyndigheden, ligesom nogle af forsvarerne og nogle af de tiltalte var til stede.
den 15. juli 2015 sendte anklagemyndigheden pr. mail en ankemeddelelse dateret samme dag
til vestre landsret. det var i mailen angivet, at den originale ankemeddelelse ville blive efter-
sendt med posten. landsretten bekræftede modtagelsen af ankemeddelelsen ved mail af 15.
juli 2015 kl. 08.57.
genpart af ankemeddelelsen blev den 15. juli 2015 tillige sendt til de tiltaltes forsvarere pr.
mail og til de tiltalte ved anbefalede breve.
ankemeddelelsen til vestre landsret dateret den 15. juli 2015 og genpart af ankemeddelelsen
til de tiltalte, forsvarerne og byretten blev efter det oplyste medtaget af en medarbejder fra
postnord den 16. juli 2015 med henblik på postomdeling som almindeligt brev.
om forløbet i forbindelse med afsendelsen af ankemeddelelsen og de nævnte genparter, her-
under til de tiltalte, har statsadvokaten for særlig økonomisk og international kriminalitet fo-
retaget afhøring af to medarbejdere hos statsadvokaten og en medarbejder hos postnord.
af afhøringsrapport vedrørende servicemedarbejder a fremgår bl.a. følgende:
                  ”afhørte blev bedt om, at oplyse om hændelsesforløbet g.d., hvor hun hentede
                  post hos sektionssekretær, b.
                  som normalt hentede hun etagernes udgående post ca. kl. 1400. herunder på 5.
                  sal, hvor hun samtidig spurgte b om den almindelige post skulle frankeres som
                  a eller b-post. hun fik af vide, at kun brevene til vestre landsret og hjørring
                  ret skulle frankeres som a-post.
                  hun gik derefter med posten til kopirummet på 1. sal og gik i gang med, at ar-
                  bejde med de rekommanderede breve, idet der bl.a. skulle tages kopier af kvit-
                  teringerne som dokumentation.
                  ca. kl. 1420 var hun færdig med de rekommanderede brev og gik til postrum-
                  met, som ligger ved siden af kopirummet. i kopirummet var postbuddet an-
                                - 3 -
kommet og han var i færd med at skrive kvitteringer for den rekommanderede
post fra sak.
han udførte dette arbejde med ryggen til det bord, hvor posten normalt lå i 3
kasser med ”post” logo. 2 af kasserne var på daværende tidspunkt tomme,
idet det tidligere indhold var blevet bragt til henholdsvis en rullevogn med hyl-
der, der stod umiddelbart udenfor postrummet og de førnævnte rekommande-
rede breve fra sak, som han var i færd med at bearbejde.
postbuddet hed c og var et ældre postbud, som formentlig havde ca. 40 års tje-
neste og tidligere havde betjent statsadvokaten for københavn – dengang han
boede i jens kofoeds gade. de sidste tid var postbud c begyndt, at betjene
både søik og sak i kampmannsgade, hvorfor han var et kendt ansigt for især
medarbejderne fra sak.
adspurgt om det var sædvanligt, at postbuddet opholdt sig i søik/saks post-
rum oplyste afhørte, at tidligere havde de andre postbude afventet den afgående
post ved receptionen og foretaget deres ekspedition der.
postbud c var dog et ”kendt ansigt” af især sak-kollegaerne og kendte alle
postrutinerne gennem mange års arbejde med afhentning af post fra sa i jens
kofoeds gade. disse postrutiner var fortsat uændret i kampmannsgade og c
havde mange gange klaret sig selv, ligesom der aldrig havde været episoder,
hvor der var blev glemt post – hverken af c eller de andre postbude, der ekspe-
derede fra receptionen.
afhørte oplyste videre, at hun herefter gav c bunken med rekommanderede
post hidrørende fra søik og han fortsatte med, at skrive kvitteringer på disse.
afhørte sagde herefter direkte til c, at han skulle huske den sidste kasse udgå-
ende post, som stod på det sædvanlige bord, hvor c tidligere selv af egen drift
havde taget posten. mens hun sagde dette pegede hun over på kassen.
adspurgt om postbud c bekræftede, at han ville huske posten oplyste afhørte,
at hun huskede ikke om han sagde noget, men det var hendes helt klare opfat-
telse, at han havde opfattet hendes besked.
hun forlod herefter postrummet, mens postbud c afsluttede sit arbejde.
adspurgt om hun bemærkede, at postbud c forlod postrummet oplyste afhørte,
at det bemærkede hun ikke. dog bemærkede hun noget senere, at rullevognen
og postbuddet ikke var ved postrummet mere. hun erindrede ikke tidspunktet.
næste dag – d.d. – ca. kl. 0930 bemærkede kollegaen, servicemedarbejder f, at
der stadig var post i kassen med udgående post fra søik, hvilket viser sig, at
være søik´s udgående post fra g.d.
i kassen var bl.a. a-post til vestre landsret og hjørring byret og b-post til de
7 tiltalte.”
                                              - 4 -
af afhøringsrapport vedrørende sektionssekretær b fremgår bl.a. følgende:
               ”adspurgt til hændelsesforløbet, hvor hun færdiggjorde ankemeddelelsesbreve
               i [bank]-sagen til vestre landsret, hjørring ret og de tiltalte oplyste hun, at da
               hun g.d. var færdig med det skriftlige arbejde i.f.m. fremsendelsesbreve m.m.
               ringede hun til servicemedarbejder a kl. 12:57. hun sagde til a, at der var
               mange anbefalede breve i posten, som var vigtige.
               der var 7 rekommanderede og 7 almindelige breve til de tiltalte og 1 brev til
               henholdsvis vestre landsret og hjørring ret.
               ca. ½-1 time senere kom a og hentede posten i den dertil indrettede bakke på
               gangen udenfor afhørtes kontor.
               a kom dog hen til afhørte på kontoret og spurgte om den almindelige post
               skulle sendes dom a eller b-post.
               hertil svarede afhørte, at ”dem til hjørring ret og vestre landsret måtte me-
               get gerne sendes som a – de andre som b”.”
i afhøringsrapport vedrørende kontorpakmester c hedder det bl.a.:
               ”adspurgt indledningsvis oplyste afhørte, at han havde 36 års tjeneste i post-
               væsenet bag sig. de sidste 8 år havde han afhentet post hos virksomheder, her-
               under hos sak, da de boede i jens kofoeds gade.
               adspurgt til hændelsesforløbet onsdag den 15. juni 2015, hvor han hentede
               post i hos sak/søik i kampmannsgade 1 oplyste han, at som han huskede det
               ankom han til kampmannsgade 1. sal ca. kl. 1345 og begyndte med det samme
               at sagsbehandle posten ved receptionen.
               adspurgt om han var sikker på tidspunktet oplyste han, at han var rimelig sik-
               ker, idet han havde en kunde ca. kl. 1400.
               adspurgt om han var sikker på, at det var ved receptionen eller i postrummet
               han behandlede posten oplyste han, at han ikke var helt sikker, når han blev
               spurgt direkte. fordi hvis posten var færdig og stod ved receptionen – så ville
               han behandle posten der, men hvis den ikke var færdig, så ville han gå til post-
               rummet og behandle posten der. at han gik til postrummet af egen drift var
               fordi han havde stor rutine i arbejdet – sammenholdt med, at han tidligere i en
               periode havde hentet post hos sak i jens kofoeds gade.
               når han ankom til receptionen skete det i øvrigt ofte, at han talte i et par mi-
               nutter med receptionisten e.
               når han afhentede posten og behandlede den på stedet brugte han klart mest tid
               på de rekommanderede breve, som han skulle kvittere for. a og b stod altid i
               postvæsenets egne kasser og han skulle kun sikre sig, at frankeringssedlerne
               var ved posten – således at kunden kunne faktureres korrekt.
                                            - 5 -
            adspurgt om disse sedler blev gemt oplyste han, at det mente han ikke de
            gjorde, idet oplysningerne fra sedlerne blev indtastet, når han afleverede posten
            i postterminalen, hvorefter sedlerne ikke skulle bruges mere.
            han blev herefter forholdt, at servicemedarbejderne a og d fra henholdsvis
            søik og sak havde oplyst, at posten ikke var klar ved receptionen, da han
            kom for at afhente denne og posten stod på et rullebord uden for postrummet
            og i kasser i postrummet, samt at a har oplyst, at hun kom ind til ham i post-
            rummet mens han var i færd med at kvittere for sak’s rekommanderede post
            medbringende søik’s rekommanderede post. herefter sagde a til ham – mens
            hun pegede – at han skulle huske den sidste post inden han gik.
            forholdt dette oplyste afhørte nu, at han godt kunne huske, at han behandlede
            posten i postrummet. han kunne faktisk også godt huske, at a havde sagt noget
            om, at der var mere post end den rekommanderede, som han skulle huske. han
            kunne dog ikke huske de præcise ord. han kunne ikke huske om a pegede på
            noget tidspunkt.
            adspurgt om, hvorfor han ikke huskede, at tage den post med, der var udover
            den rekommanderede post, oplyste han, at det vidste han ikke. han indrøm-
            mede, at han måtte have lavet en fejl og glemt eller overset posten. han tænkte
            i hvert fald ikke nærmere over det på det tidspunkt.
            adspurgt om han kunne huske om han kikkede efter om der var mere post op-
            lyste han, at det kunne han ikke huske om han gjorde.
            adspurgt om han huskede, at der på rullebordet allerede stod post, da han stil-
            lede den udgående post på rullebordet oplyste han, at det kunne han godt hu-
            ske. han huskede, at der var flere pakker og postkasser på bordet. måske havde
            hans fejl bestået i, at han netop havde set en kassen med udgående post på rul-
            lebordet og derfor tænkt, at så var al den udgående post på plads på rullebordet.
            adspurgt om han kunne have svært ved at huske detaljer fra de forskellige ar-
            bejdsdage – sammenholdt med at det måske var forholdsvis ens daglige rutiner
            i hans arbejdsdag oplyste han, at hans daglige arbejde typisk bestod af en
            række ens rutiner, hvorfor arbejdsdagene lignede hinanden en del.
            adspurgt til afhentningen af posten dagen efter (torsdag den 16. juli 2015) op-
            lyste han, at det også var ham der hentede posten den dag. han havde intet
            usædvanligt bemærket denne dag.
            adspurgt om han havde set på datoen fra frankeringssedlen i postkassen oplyst
            han, at det gjorde han aldrig. han kontrollerede blot at sedlen var til stede.
            sedlerne havde forskellige farver for henholdsvis a og b post og lå altid øverst
            ovenpå den udgående post.”
retsgrundlaget
                                                  - 6 -
bestemmelsen i retsplejelovens § 907 om anklagemyndighedens anke eller kontraanke blev
ændret ved lov nr. 493 af 17. juni 2008 (begrænsning af langvarige sigtelser og varetægts-
fængslinger m.v.). det anføres i forarbejderne (lovforslag nr. l 78, 2007-08, 2. samling) ved-
rørende ændringen af § 907 bl.a. følgende:
           ”den foreslåede bestemmelse vedrører anklagemyndighedens anke eller kon-
           traanke til skade for tiltalte. formålet med den foreslåede ændring er at lette frem-
           gangsmåde for meddelelse til tiltalte om anklagemyndighedens anke, så medde-
           lelse herom til tiltalte fremover kan ske ved almindeligt og anbefalet brev.
           det foreslås i stk. 1, 1. pkt., at anklagemyndighedens ankemeddelelse i tilfælde,
           hvor anklagemyndigheden anker til skade for tiltalte, skal være landsretten i
           hænde inden udløb af ankefristen. desuden skal genpart af ankemeddelelsen så
           vidt muligt samtidig, dog senest på ankefristens sidste dag, sendes til tiltalte ved
           almindeligt og anbefalet brev og ved almindeligt brev til den pågældende byret og
           tiltaltes forsvarer, jf. stk. 1, 2. pkt. det er en betingelse for ankens rettidighed, at
           disse breve så vidt muligt afsendes, men ikke, at tiltalte modtager meddelelsen,
           herunder eventuelt afhenter det anbefalede brev. at brevene så vidt muligt skal
           sendes til tiltalte sigter til, at brevene skal sendes til tiltaltes folkeregisteradresse
           eller den adresse, som tiltalte har oplyst i retten, jf. nedenfor. har tiltalte ingen
           folkeregisteradresse, og har tiltalte ikke i retten oplyst en adresse, som brevene
           kan sendes til, er det som udgangspunkt ikke muligt for anklagemyndigheden at
           sende brevene til tiltalte. anklagemyndigheden skal kunne dokumentere afsendel-
           sen, f.eks. ved postkvittering vedrørende afsendelsen af et anbefalet brev og ved
           brevkopi vedrørende det almindelige brev.
           det forudsættes, at underretning kan sendes til tiltaltes folkeregisteradresse, med-
           mindre tiltalte i retten har oplyst en anden adresse, hvortil han eller hun ønsker
           underretningen sendt. retsformanden forudsættes i sin vejledning af tiltalte om
           reglerne for anke at vejlede herom. er anklagemyndigheden ikke bekendt med
           tiltaltes adresse - f.eks. fordi den tiltalte i retsmødet ikke har oplyst en adresse, og
           tiltalte i folkeregisteret er registreret som værende uden fast bopæl, forsvundet el-
           ler udrejst af landet - kan fremsendelse af genpart undlades.
           …
           fremsendelse af en genpart af ankemeddelelsen ved almindeligt brev til den byret,
           som har truffet den indankede afgørelse, og til tiltaltes forsvarer har til formål at
           sikre, at også byretten og forsvareren ved tiltaltes henvendelse efter udløb af anke-
           fristen kan oplyse, hvorvidt anklagemyndigheden har anket til skade for den på-
           gældende.
           …
           det må som følge af den forenklede fremgangsmåde for anklagemyndighedens
                                                 - 7 -
              anke antages, at der kun sjældent vil opstå spørgsmål om rettens tilladelse (ad-
              mittering) af en for sen anke fra anklagemyndigheden, der iværksættes under den
              nye ordning med anke uden forkyndelse, jf. § 910, stk. 2, 1. pkt. bestemmelsen vil
              dog kunne finde anvendelse, f.eks. hvis ankemeddelelsen som følge af ekstraordi-
              nære forhold ikke når frem til landsretten rettidigt. fristoverskridelser fra ankla-
              gemyndighedens side forudsættes i øvrigt som hidtil vurderet restriktivt.”
anbringender
anklagemyndigheden har til støtte for den principale påstand i første række gjort gældende, at
genpart af ankemeddelelsen er afsendt til de tiltalte, forsvarerne, landsretten og byretten den
15. juli 2015, og at anken derfor er rettidig. den post, der ikke blev medtaget, var den 15. juli
2015 frankeret og placeret i statsadvokaturens postrum i en kasse tilhørende postnord med
påtrykt postlogo. medarbejderen fra postnord blev i forbindelse med afhentningen af post
mindet om, at også posten fra denne kasse skulle med. alle aktive handlinger fra anklage-
myndighedens side i forbindelse med afsendelsen af brevene var således afsluttet, og resten
var overladt til medarbejderen fra postnord. efter fast aftale skulle posten hver dag afhentes
af en medarbejder fra postnord. det må antages, at det var en fejl, at denne medarbejder ikke
medtog brevene. det må sidestilles med, at brevene var placeret i en offentlig tilgængelig
postkasse, der ikke blev tømt, men hvor brevene i postkassen må anses for at være afsendt.
i anden række har anklagemyndigheden gjort gældende, at der er foretaget alle sædvanlige
tiltag for at få de almindelige breve medtaget af postnord den 15. juli 2015. da det dagen
efter blev opdaget, at brevene ikke var medtaget, henledte anklagemyndigheden straks post-
nords opmærksomhed herpå, ligesom anklagemyndigheden sørgede for, at kopi af brevene
samme dag blev bragt til de tiltalte ved politiets foranstaltning. betingelsen ”så vidt muligt
samtidig” i § 907, stk. 1, 2. punktum, er derfor opfyldt.
til støtte for den subsidiære påstand har anklagemyndigheden gjort gældende, at det ikke kan
lægges anklagemyndigheden til last, at medarbejderen fra postnord ikke medtog brevene, og
at de tiltalte ved politiets foranstaltning faktisk fik brevene i hænde samme dag, som hvis var
blevet medtaget den 15. juli 2015 til postomdeling.
forsvarerne har til støtte for afvisningspåstanden gjort gældende, at anklagemyndigheden har
pligt til at sende den originale ankemeddelelse til landsretten inden udløbet af ankefristen,
                                                - 8 -
hvilket ikke er sket, ligesom anklagemyndigheden ikke inden udløbet af ankefristen har frem-
sendt genpart af ankemeddelelsen til bl.a. de tiltalte.
for så vidt angår ankemeddelelsen til landsretten, har forsvarerne nærmere anført, at den ori-
ginale ankemeddelelse til landsretten skal sendes senest samtidig med ankemeddelelsen pr.
mail, således at den originale ankemeddelelse er retten i hænde senest dagen efter udløbet af
ankefristen. den nye bestemmelse i retsplejelovens § 148 b om ophævelse af underskriftskra-
vet gælder alene civile sager og har derfor ikke betydning i straffesager.
for så vidt angår afsendelsestidspunktet vedrørende genparterne af ankemeddelelsen til de
tiltalte ved almindeligt brev, har forsvarerne nærmere anført, at der er betydelig usikkerhed
om, hvorvidt brevene indeholdende genparterne er blevet overgivet til postnord. det henstår
således på baggrund af forklaringerne som usikkert, hvorvidt brevene rent faktisk blev over-
givet til medarbejderen fra postnord, ligesom det ikke kan afvises, at brevene blev lagt i en
kasse, der allerede var blevet tømt for post. statsadvokaturen sikrede sig ikke, at ankemedde-
lelserne rent faktisk blev medtaget af postnord. placeringen af udgående post i forskellige
kasser i statsadvokaturens interne postrum kan ikke sidestilles med, at den udgående post er
blevet afleveret færdigpakket til postnord medarbejderen til videre forsendelse. brevene med
genpart af ankemeddelelsen er derfor ikke blevet afsendt inden ankefristens udløb.
admittering af en for sen anke fra anklagemyndigheden efter retsplejelovens § 910, stk. 2, 1.
punktum, kan kun ske, såfremt der foreligger ”ekstraordinære forhold”. anklagemyndigheden
har ikke godtgjort, at posthåndteringen er tilrettelagt på en sådan forsvarlig, enkel og betryg-
gende måde, at der er sikkerhed for, at ankemeddelelser, der skal afgå på ankefristens sidste
dag, rent faktisk også afsendes.
landsrettens begrundelse og resultat
efter retsplejelovens § 907, stk. 1, 1. punktum, skal en meddelelse om, at anklagemyndighe-
den vil anke til skade for tiltalte, være landsretten i hænde inden udløbet af ankefristen. efter
bestemmelsens 2. punktum sendes genpart af ankemeddelelsen så vidt muligt samtidig til til-
talte med almindeligt og anbefalet brev og med almindeligt brev til byretten og tiltaltes for-
svarer.
                                                  - 9 -
det lægges som ubestridt til grund, at ankemeddelelsen inden udløbet af ankefristen er sendt
pr. mail til landsretten, og at genpart af ankemeddelelsen inden udløbet af ankefristen er sendt
til de tiltalte med anbefalet brev.
ved lov nr. 737 af 25. juni 2014 blev der indsat en bestemmelse i retsplejelovens § 148 b,
som indebærer en ophævelse af det tidligere gældende krav om original underskrift på proces-
skrifter. bestemmelsen, der trådte i kraft den 1. januar 2015, er placeret i retsplejelovens ka-
pitel 16 om almindelige bestemmelser om procesmåden. dette kapitel vedrører procesmåden i
både civile sager og i straffesager. efter bestemmelsens ordlyd eller forarbejderne er der ikke
holdepunkter for at antage, at bestemmelsen alene omfatter civile sager. en ankemeddelelse,
der er meddelt landsretten pr. mail, vil derfor ikke længere skulle følges op af en ankemedde-
lelse med original underskrift, medmindre landsretten i medfør af retsplejelovens § 148 b har
truffet bestemmelse herom. landsretten har i relation til denne sag ikke truffet sådan bestem-
melse, og det bemærkes, at en ankemeddelelse pr. mail efter afskaffelsen af underskriftskravet
efter landsrettens praksis ikke skal følges op af en original underskrevet ankemeddelelse. an-
kemeddelelsen er således indleveret rettidig til landsretten, jf. § 907, stk. 1, 1. punktum.
spørgsmålet er herefter, om de almindelige breve til de tiltalte, byretten og forsvarerne er
sendt rettidig, jf. retsplejelovens § 907, stk. 1, 2. punktum.
 efter forarbejderne sigter ”så vidt muligt” til de problemer, der kan knytte sig til, at tiltalte
ikke har en folkeregisteradresse og ikke har oplyst en anden adresse. i denne sag har der efter
det oplyste ikke foreligget sådanne problemer. det er herefter - som direkte angivet i forarbej-
derne - en betingelse for ankens rettidighed, at genpart af ankemeddelelsen senest på ankefri-
stens sidste dag er sendt til de tiltalte, byretten og forsvarerne ved almindeligt brev. det er
derimod uden betydning, hvornår genparten er kommet frem til de tiltalte.
det lægges efter forklaringerne fra statsadvokaturens medarbejdere til grund, at genparterne
af ankemeddelelsen var gjort klar til afsendelse den 15. juli 2015 omkring kl. 14 og bragt vi-
dere til statsadvokaturens postrum. dette støttes også af, at de anbefalede breve med genpar-
terne blev afsendt denne dag.
                                                - 10 -
der er på nogle punkter usikkerhed om de nærmere omstændigheder i forbindelse med, at
medarbejderen fra postnord den 15. juli 2015 hentede post i statsadvokaturens postrum, men
det må lægges til grund, at brevene med genparterne af ankemeddelelsen ikke blev medtaget
denne dag. dette beror muligvis på en fejl begået af medarbejderen fra postnord. efter oplys-
ningerne må det videre lægges til grund, at medarbejderen fra postnord ikke den 15. juli 2015
fik brevene i hænde. det må videre lægges til grund, at statsadvokaturens medarbejdere først
den følgende dag blev opmærksomme på, at brevene med genparterne ikke var taget med.
under disse omstændigheder har anklagemyndigheden ikke godtgjort, at brevene den 15. juli
2015 blev overgivet i postnords varetægt og dermed afsendt med almindeligt brev.
det forhold, at genparterne blev sendt pr. mail til forsvarerne den 15. juli 2015 og af politiet
blev afleveret til de tiltalte den 16. juli 2015, kan ikke indebære en fravigelse af kravet om, at
brevene skal være sendt den 15. juli 2015.
statsadvokaturen har haft mulighed for at tilrettelægge arbejdsgangene i forbindelse med
postafhentning, således at det opdages, hvis der er post, der i strid med en eventuel ordning
med postnord om daglig afhentning af breve ikke bliver medtaget, enten fordi der slet ikke er
sket afhentning, eller fordi medarbejderen ved postnord ikke får medtaget alle breve.
der foreligger derfor ikke sådanne omstændigheder, der kan begrunde, at landsretten undta-
gelsesvist tillader anken, selvom genparterne af ankemeddelelsen ved almindeligt brev ikke er
sendt inden ankefristens udløb, jf. retsplejelovens § 910, stk. 2.
landsretten afviser derfor anklagemyndighedens anke for så vidt angår alle de tiltalte, jf. rets-
plejelovens § 910, stk. 1.
                                        t h i b e s t e m m e s:
denne ankesag afvises.
statskassen skal betale sagens omkostninger for landsretten.

source: retspraksis

LICENSE:
Creative Commons Legal Code

CC0 1.0 Universal

type: caselaw

jurisdiction: Denkmark


text:
                      højesterets kendelse
                           afsagt tirsdag den 16. april 2019
sag 155/2018
a
(advokat jytte lindgård, beskikket)
mod
nordsjællands politi, udlændingecenter nordsjælland
(advokat karsten hagel-sørensen)
i tidligere instanser er afsagt kendelse af retten i hillerøds den 24. maj 2018 og af østre
landsrets 4. afdeling den 30. maj 2018.
i påkendelsen har deltaget tre dommere: lene pagter kristensen, lars hjortnæs og jens kruse
mikkelsen.
påstande
kærende, a, har nedlagt påstand om, at det skal bestemmes, at der ikke var grundlag for, at
østre landsret i kendelse af 30. maj 2018 forlængede frihedsberøvelsen af ham i medfør af
udlændingelovens § 37, stk. 8, jf. § 36, stk. 5.
indkærede, nordsjællands politi, udlændingecenter nordsjælland, har påstået stadfæstelse.
supplerende sagsfremstilling
a blev født den 18. juni 1993 i irak. den 17. oktober 2012 indrejste han til danmark uden
gyldig rejselegitimation og søgte samme dag om asyl.
den 1. oktober 2013 blev han af flygtningenævnet meddelt afslag på asyl og pålagt at udrejse
af danmark senest 15 dage fra afgørelsesdatoen.
                                                - 2 -
siden da har han opholdt sig her i landet som afvist asylansøger. han er i denne periode flere
gange registreret som udeblevet fra sit opholdssted og fra udrejsekontrol.
om hans personlige forhold er det oplyst, at han i juli 2017 blev gift med en dansk statsbor-
ger, og at parret i november 2017 fik en datter.
den 25. oktober 2017 blev han anholdt og frihedsberøvet af politiet, jf. udlændingelovens §
36, stk. 2.
den 27. oktober 2017 bestemte retten i hillerød, at frihedsberøvelsen skulle opretholdes, jf.
udlændingelovens § 36, stk. 5.
under frihedsberøvelsen fastholdt han under otte afhøringer (den 25. oktober 2017, 14. no-
vember 2017, 11. december 2017, 9. januar 2018, 18. januar 2018, 27. februar 2018, 9. april
2018, 9 maj 2018), at han ikke ville medvirke til udsendelse til irak.
den 24. maj 2018 bestemte retten i hillerød, at han skulle løslades. i rettens begrundelse
hedder det bl.a.:
      ”udlændingen blev frihedsberøvet første gang den 25. oktober 2017. sagen angår
      spørgsmålet om fortsat frihedsberøvelse af udlændingen i medfør af udlændingelovens
      § 37, stk. 8, jf. § 36, stk. 5.
      udlændingen har til politiet oplyst, at han ikke ønsker at medvirke til udsendelse til
      irak, som er hans hjemland. han har i den periode, hvor han har været frihedsberøvet
      fastholdt denne indstilling. udlændingen er gift med en dansk statsborger med hvem,
      han har en datter.
      retten finder, at betingelserne for at opretholde frihedsberøvelsen i medfør af udlæn-
      dingelovens § 37, stk. 8, af udlændingen ikke er opfyldt i den foreliggende situation,
      hvor udlændingen fortsat nægter at medvirke til udsendelse til irak. efter en samlet vur-
      dering er der ikke udsigt til, at det ved fortsat frihedsberøvelse vil være muligt at formå
      ham til at ændre indstilling, ligesom der som følge af de irakiske myndigheders hold-
      ning heller ikke er udsigt til, at en udsendelse til irak vil kunne gennemføres uden sam-
      tykke fra ham. der foreligger således ikke oplysninger om effektive udsendelsesforan-
      staltninger, der giver grundlag for en formodning om ændring af den nuværende fastlå-
      ste situation og fremskrift i processen inden udløbet af den absolutte frist for frihedsbe-
      røvelse, jf. udlændingelovens § 37, stk. 8, 2. pkt.”
                                                - 3 -
nordsjællands politi, udlændingecenter nordsjælland, kærede kendelsen, og kæremålet blev
tillagt opsættende virkning.
ved kendelse af 30. maj 2018 bestemte landsretten, at han fortsat skulle frihedsberøves. i
landsrettens begrundelse hedder det bl.a.:
       ”…
       a har været frihedsberøvet med henblik på udsendelse efter udlændingelovens § 36, stk.
       5 siden den 27. oktober 2017 og har ved otte successive afhøringer i perioden siden 25.
       oktober 2017 nægtet at medvirke til frivillig udsendelse til irak.
       landsretten tiltræder efter en samlet vurdering af sagens omstændigheder, at der fortsat
       kan ske frihedsberøvelse af a efter udlændingelovens § 37, jf. § 36, stk. 5, idet mindre
       indgribende foranstaltninger efter det oplyste om as forhold ikke findes tilstrækkelige.
       det tiltrædes herunder, at der foreligger sådanne særlige omstændigheder, at
       frihedsberøvelsen kan udstrækkes ud over 6 måneder, jf. udlændingelovens § 37, stk. 8,
       2. pkt.”
den 17. juli 2018 løslod politiet a. landsretten havde den 25. juni 2018 ændret retten i
hillerøds kendelse af 21. juni 2018 om, at han skulle løslades, således at han fortsat skulle
være frihedsberøvet. der er ikke ansøgt om 3. instansbevilling vedrørende landsrettens
kendelse af 25. juni 2018.
den 6. august 2018 meddelte procesbevillingsnævnet a tilladelse til at kære landsrettens
kendelse af 30. maj 2018 om fortsat fængsling, jf. udlændingelovens § 37, stk. 3, jf.
retsplejelovens § 392, stk. 3.
om den aktuelle udsendelsessituation anførte nordsjællands politi, udlændingecenter nord-
sjælland, i kæreskrift af 28. maj 2018 for landsretten bl.a.:
       ”for så vidt angår den aktuelle udsendelsessituation i forhold til irak, kan nordsjællands
       politi oplyse, at mulighederne for udsendelse af irakiske statsborgere er stærkt begræn-
       sede, når udlændingene ikke vil medvirke hertil, idet de irakiske myndigheder ikke vil
       udstede rejsedokumenter til brug for tvangsmæssige udsendelser. tvangsmæssige ud-
       sendelser af irakiske statsborgere er derfor som udgangspunkt alene mulige, hvis der al-
       lerede foreligger et gyldigt irakisk pas i sagen.
                                                 - 4 -
       uagtet problemerne med udstedelse af rejsedokumenter til afviste irakiske asylansøgere,
       der skal tvangsmæssigt udsendes, fritager det imidlertid ikke den enkelte person for at
       skulle udrejse til irak, hvilket er muligt at gøre frivilligt, og som den enkelte udlænding
       i øvrigt har pligt til, jf. udlændingelovens § 30.
       samarbejdet med den irakiske ambassade er velfungerende, hvis der er tale om frivillig
       udrejse, ligesom sagsbehandlingstiden er kort. det er således ingen udsendelseshindrin-
       ger i forhold til irak, såfremt udlændingen udrejser frivilligt, ligesom nordsjællands po-
       liti også løbende gennemfører frivillige (påsete) udsendelser af afviste irakiske asylan-
       søgere til irak.
       udsendelse af en irakisk statsborger, der ikke er i besiddelse af et rejsedokument, kræ-
       ver således, at udlændingen medvirker aktivt til en frivillig udrejse, herunder at udlæn-
       dingen medvirker til at lade sig fremstille på den irakiske ambassade og erklærer, at
       han/hun ønsker at udrejse frivilligt til irak samt underskriver relevante dokumenter, så-
       ledes at der kan udstedes et rejsedokument.
       det bemærkes afslutningsvis, at der løbende arbejdes på at skabe forudsætninger for
       gennemførelse af tvangsmæssige udsendelser til irak, samt at der aktuelt pågår forhand-
       linger med de irakiske myndigheder i to andre konkrete sager med henblik på tvangs-
       fremstilling af to personer på den irakiske ambassade med henblik på udstedelse af rej-
       sedokumenter. der var planlagt tvangsfremstilling af de pågældende irakiske statsbor-
       gere medio oktober 2017 men den 28. september 2017 afviste den irakiske ambassade,
       at der kunne ske tvangsfremstilling i oktober 2017. udlændinge- og integrationsministe-
       riet samt udenrigsministeriet forestår aktuelt de videre diplomatiske drøftelser med de
       irakiske myndigheder. den 19. januar 2018 blev der således afholdt et møde mellem
       udenrigsministeriet og udlændinge- og integrationsministeriet og den fungerende iraki-
       ske ambassadør i danmark. mødet forløb positivt, og den fungerende ambassadør ville
       følge op med myndighederne i baghdad. den fungerende ambassadør har senest den 24.
       april 2018 oplyst, at der fortsat afventes svar fra myndighederne i baghdad. på nuvæ-
       rende tidspunktet er det endvidere planlagt, at der medio maj 2018 afholdes et møde
       mellem den danske ambassadør, som dækker irak, og det irakiske indenrigsministerium,
       hvor der vil blive spurgt til status og opfølgning på anmodning om tvangsfremstillin-
       ger.”
i nordsjællands politi, udlændingecenter nordsjællands svarskrift for højesteret om den ak-
tuelle udsendelsessituation til irak er supplerende anført bl.a.:
       ”til redegørelsen i kendelsen for den aktuelle udsendelsessituation til irak kan det sup-
       plerende oplyses, at ved et møde i eurint – et fælles europæisk netværksforum – den
       9. marts 2018 oplyste finland, at de i 2017 havde udsendt 177 personer tvangsmæssigt
       til irak. alle personerne var blevet grænsefremstillet i bagdad og havde ingen gyldige
       rejsedokumenter, men udelukkende kopier af nationalitetsbevis, kørekort og lign.
       om grænsefremstilling kan det oplyses, at grænsefremstilling generelt er en anerkendt
       fremgangsmåde i forbindelse med forsøg på hjemsendelse af personer, som ikke har
       lovligt ophold i danmark, og som ikke er i besiddelse af gyldigt rejsedokument. græn-
                                               - 5 -
       sefremstilling anvendes dog kun, såfremt der foreligger vægtige grunde for at antage, at
       pågældende kommer fra det angivne land, og rejsedokumenter af den ene eller anden år-
       sag ikke kan udstedes.
       grænsefremstilling giver landets myndigheder mulighed for ”face to face” at foretage
       en vurdering af personens identitet samt ved interview at afdække tilhørsforholdet til
       landet. inden en grænsefremstilling iværksættes, underrettes det pågældende land via
       interpol om den pågældendes navn og ankomsttidspunkt.
       på baggrund af oplysningerne fra de finske myndigheder blev det besluttet fra dansk
       side at forsøge tilsvarende grænsefremstilling af et antal formodede irakere uden lovligt
       ophold i danmark. de danske myndigheder og de pågældende irakiske statsborgere
       blev imidlertid afvist ved ankomsten til bagdad den 14. juni 2018. de finske myndighe-
       der har efterfølgende meddelt, at de ligeledes er blevet afvist i bagdad og derfor indtil
       videre har indstillet udsendelse ved grænsefremstilling. de finske myndigheder har op-
       lyst, at man ikke kender baggrunden for, at de irakiske myndigheder i et antal tilfælde
       har afvist at modtage personer tvangsmæssigt.
       om situationen i irak har udenrigsministeriet i slutningen af august 2018 oplyst til
       rigspolitiet, at der er afholdt parlamentsvalg den 12. maj 2018, men at der endnu ikke
       er dannet en ny regering. der er dog tegn på, at forhandlingsklimaet på det seneste er
       blevet forbedret, og at dannelsen af en ny regering derfor er rykket tættere på. der er
       fortsat ikke udpeget nogen ny irakisk ambassadør i danmark.
       den danske ambassadør, som dækker irak, besøgte bagdad umiddelbart efter valget i
       maj 2018 og har planlagt at aflægge et nyt besøg i den første uge af september. ambas-
       sadøren har i den anledning anmodet om møder med indenrigsministeriet (ministry of
       interior) og immigrationsministeriet (ministry of migration & displacement). desuden
       udsender udlændinge- og integrationsministeriet pr. 1. september 2018 en attaché til
       ambassaden i teheran. blandt attachéens hovedopgaver er at fremme muligheden for at
       udsende iranske og irakiske statsborgere, som opholder sig ulovligt i danmark, til hen-
       holdsvis iran og irak.”
anbringender
a har anført navnlig, at frihedsberøvelsen i medfør af udlændingelovens § 36, stk. 5, er
udstrakt ud over 6 måneder, selv om der ikke er udsigt til, at udsendelsen kan finde sted inden
for en overskuelig fremtid.
udlændingelovens § 37, stk. 8, 1. pkt. opstiller en grænse på 6 måneder, der alene kan over-
skrides, hvis der foreligger nye særlige omstændigheder. frihedsberøvelsen i en periode på 6
måneder har ikke formået at få ham til at medvirke til udsendelse til irak, og der er ikke ind-
truffet nye omstændigheder efter udløbet af de 6 måneder.
                                               - 6 -
de irakiske myndigheder har ikke villet medvirke til tvangsmæssige udsendelser til irak af
asylansøgere, der er afvist af danmark. der er ingen oplysninger om, at der skulle være sket
et markant skred i forhandlingerne mellem de danske og de irakiske myndigheder, som vil
åbne for tilbagetagelse af afviste irakiske asylansøgere, der ikke ønsker at vende tilbage til
irak. andre eu-medlemsstater kan efter det oplyste på nuværende tidspunkt heller ikke
tvangsudsende afviste asylansøgere til irak.
nordsjællands politi, udlændingecenter nordsjælland, har redegjort for et møde i eurint
den 9. marts 2018, hvor det blev oplyst, at finland tvangsmæssigt havde udsendt 177 personer
til irak, men det fremgår ikke klart, om tvangsmæssig udsendelse af disse personer tidligere
havde været afvist skriftligt af de irakiske myndigheder. anklagemyndigheden har først me-
dio juni 2018 gjort opmærksom på de finske udsendelser, som på daværende tidspunkt var
sket for nogle måneder siden.
oplysningerne vedrørende de finske myndigheder er ikke verificerede, udover at det skulle
være blevet oplyst på et fælleseuropæisk møde. diplomatiske forhandlinger, hvis nærmere
indhold eller niveau ingen kender, kan ikke føre til, at en person skal være frihedsberøvet,
mens forhandlingerne foregår med uvis tidshorisont og ukendt resultat.
der var ikke nogen rimelig forventning om, at en grænsefremstilling uden gyldig rejsehjem-
mel ville kunne ske inden rimelig tid. det kunne heller ikke forventes, at de irakiske myndig-
heder ville lade ham indrejse i irak uden de pågældende dokumenter, hvilket heller ikke lyk-
kedes ved grænsefremstilling i en anden sag ca. 14 dage senere.
den forgæves grænsefremstilling understreger, at der ikke er hold i en forventning om, at han
ville kunne tvangsmæssigt grænsefremstilles til den irakiske grænse og på denne måde blive
udsendt af danmark.
fortsat frihedsberøvelse er i strid med udsendelsesdirektivets artikel 15 og vil efter omstæn-
dighederne også være i strid med den europæiske menneskerettighedskonventions artikel 5
og 8.
                                               - 7 -
han har ikke medvirket til udsendelse gennem de seneste 5 år på trods af de danske myndig-
heders pres. der bør lægges vægt på, at han er gift med en herboende kvinde, og at parret har
en datter på ca. 1 år. han har søgt om familiesammenføring i danmark, og risikoen for, at han
forsvinder, er minimal. frihedsberøvelsen er derfor ikke længere proportional.
det bør ikke lægges ham til last, at der ikke er søgt om 3. instansbevilling til kære af landsret-
tens kendelse af 25. juni 2018 om fortsat frihedsberøvelse.
nordsjællands politi, udlændingecenter nordsjælland, har anført navnlig, at den ledende af-
gørelse på området er højesterets kendelse af 2. maj 2018 i sag 251/2017, som ikke kan tages
til indtægt for, at landsrettens kendelse af 30. maj 2018 i denne sag var forkert.
ved prøvelse af, om der er grundlag for frihedsberøvelse af en udlænding med henblik på
udsendelse efter udlændingelovens § 37, stk. 8, skal det vurderes, om der samlet set synes at
være rimelig udsigt til udsendelse af den pågældende udlænding, eller om dette af retlige eller
andre grunde ikke er tilfældet, og det skal vurderes, om der er risiko for, at den pågældende
forsvinder, undviger eller lægger hindringer i vejen for forberedelsen af tilbagesendelses- eller
udsendelsesprocessen.
der skal foretages en samlet proportionalitetsvurdering, hvor der både lægges vægt på mulig-
heden for at formå udlændingen til at ændre indstilling og en vurdering af modtagerlandets
myndigheders holdning.
østre landsrets praksis efter højesterets kendelse af 2. maj 2018 viser, at landsretten ved be-
dømmelsen af frihedsberøvelser af irakiske statsborgere ret konsekvent har fastholdt friheds-
berøvelse ud over 6 måneders fristen, mens der sker løsladelse, når udlændingen har været
frihedsberøvet i 8½-9 måneder.
østre landsrets kendelse af 30. maj 2018 indeholder en korrekt afvejning af hensynet til a
over for hensynet til at håndhæve afgørelserne om afslag på opholdstilladelse efter
udlændingelovens § 7 og afgørelserne om udvisning.
                                               - 8 -
på grundlag af finske erfaringer havde politiet god grund til at antage, at en udsendelse effek-
tivt kunne gennemføres ved en grænsefremstilling, hvilket også blev forsøgt i forhold til en
anden irakisk statsborger 14 dage efter landsrettens kendelse i denne sag. udenrigsministeri-
ets bestræbelser på at opnå en aftale med de irakiske myndigheder efter gennemførelsen af
valget i irak den 12. maj 2018 måtte endvidere underbygge en antagelse om, at det ville være
muligt at effektuere en tilbagesendelse af a, hvis landsretten opretholdt frihedsberøvelsen.
politiets løsladelse af a den 17. juli 2018 er udtryk for en anerkendelse af, at landsretspraksis
må forstås således, at en frihedsberøvelse ikke kan opretholdes ud over 8½ måned, hvis der
ikke er konkrete holdepunkter for, at en udsendelse kan gennemføres.
rettens vurdering af, om der er grundlag for frihedsberøvelse af en udlænding med henblik på
udsendelse, indeholder uundgåeligt et element af en prognose, og rettens vurdering kan ikke
underkendes, blot fordi det senere konstateres, at udsigten til en vellykket hjemsendelse ikke
nu er realistisk.
a har ikke anmodet procesbevillingsnævnet om tilladelse til at indbringe landsrettens
kendelse af 25. juni 2018 om fortsat frihedsberøvelse for højesteret, selv om der var det nye
forhold i sagen på det tidspunkt, at bestræbelsen på at udsende de irakiske statsborgere ved en
tvangsfremstilling i bagdads lufthavn var blevet afvist. på den baggrund er der ikke nogen
grund til at anfægte østre landsrets prognose i kendelsen af 30. maj 2018. når kendelsen af
25. juni 2018 ikke er søgt indbragt for højesteret og derfor har retskraft, ville det være forkert
at underkende landsrettens kendelse af 30. maj 2018.
højesterets begrundelse og resultat
a var i perioden den 25. oktober 2017 - 17. juli 2018 frihedsberøvet i medfør af
udlændingelovens § 36, stk. 5, med henblik på udsendelse til irak.
baggrunden for frihedsberøvelsen af a var, at han ikke havde lovligt ophold i danmark, og at
han nægtede at medvirke til udsendelsen til irak, som er hans hjemland.
                                                - 9 -
sagen angår for højesteret, om landsretten ved kendelsen af 30. maj 2018 med rette fandt, at
a fortsat skulle være frihedsberøvet i medfør af udlændingelovens § 37, stk. 8, 2. pkt., jf. §
36, stk. 5.
som følge af, at a ikke ville give samtykke til udsendelse, ville de irakiske myndigheder ikke
medvirke til tvangsmæssig tilbagesendelse af ham.
ved kendelse af 2. maj 2018 i sag 251/2017 (ufr 2018.2657) har højesteret fastslået, at ud-
lændingelovens § 36, stk. 5, efter ordlyden og forarbejderne giver hjemmel til at frihedsberø-
ve en udlænding uden lovligt opholdsgrundlag bl.a. med henblik på at motivere ham til at
medvirke til en udsendelse.
efter § 37, stk. 8, 1. pkt., må frihedsberøvelse med henblik på udsendelse efter § 36 ikke finde
sted i et tidsrum, der overstiger 6 måneder. efter § 37, stk. 8, 2. pkt., kan retten dog forlænge
dette tidsrum i op til yderligere 12 måneder, hvis der foreligger særlige omstændigheder, her-
under hvis udsendelsesproceduren uanset alle rimelige bestræbelser kan forventes at tage læn-
gere tid som følge af udlændingens manglende medvirken til udsendelsen eller forsinkelser i
forbindelse med fremskaffelse af nødvendig rejselegitimation og indrejsetilladelse. efter § 37,
stk. 8, 3. pkt., skal frihedsberøvelsen være af så kort varighed som muligt og må kun opret-
holdes, så længe udsendelsen er under forberedelse og gennemføres med omhu.
det fremgår af forarbejderne til § 37, stk. 8, at bestemmelsen skal fortolkes i overensstemmel-
se med artikel 15 i europa-parlamentet og rådets direktiv 2008/115/ef af 16. december 2008
om fælles standarder og procedurer i medlemsstaterne for tilbagesendelse af tredjelandsborge-
re med ulovligt ophold (tilbagesendelsesdirektivet). det er endvidere forudsat, at bestemmel-
sen er i overensstemmelse med artikel 6 i eu’s charter om grundlæggende rettigheder, der
svarer til artikel 5 i den europæiske menneskerettighedskonvention.
efter artikel 15, stk. 4, i tilbagesendelsesdirektivet ophører en frihedsberøvelse med at være
berettiget, når der af retlige eller andre grunde ikke længere synes at være rimelig udsigt til
udsendelse, eller når risiko for, at den pågældende forsvinder, undviger eller lægger hindrin-
ger i vejen for forberedelsen af tilbagesendelses- eller udsendelsesprocessen, ikke længere
foreligger.
                                                - 10 -
som det fremgår af højesterets kendelse gengivet i ufr 2018.2657 fører det anførte til, at der
i en situation som den foreliggende må foretages en samlet vurdering af, om der er udsigt til,
at det ved fortsat frihedsberøvelse vil være muligt at formå den pågældende til at give sam-
tykke til udsendelse, eller om der som følge af en ændring af modtagerlandets myndigheders
holdning er udsigt til, at en udsendelse vil kunne gennemføres uden den pågældendes samtyk-
ke.
a har under gentagne afhøringer nægtet at medvirke til sin udsendelse. det er oplyst, at han i
2017 blev gift med en dansk statsborger, som han i november 2017 fik en datter med.
højesteret lægger til grund, at danske myndigheder over en længere periode har forsøgt at
forhandle med irakiske myndigheder om muligheden for tvangsmæssig udsendelse af afviste
irakere, og at der den 30. maj 2018 ikke forelå oplysninger om et gennembrud i disse forhand-
linger.
på baggrund af disse oplysninger finder højesteret, at der den 30. maj 2018 ikke var oplys-
ninger om effektive udsendelsesforanstaltninger, der gav grundlag for en formodning om æn-
dring af den fastlåste situation og fremskridt i processen inden udløbet af den absolutte frist
for frihedsberøvelse, jf. § 37, stk. 8, 2. pkt. det kan ikke føre til en anden vurdering, at den
absolutte frist for frihedsberøvelse på daværende tidspunkt lå ca. 11 måneder ud i fremtiden.
det er for højesteret oplyst, at de danske myndigheder den 14. juni 2018 grænsefremstillede
et antal personer, der formodedes at være irakere, og som ikke havde lovligt ophold i dan-
mark, men at de danske myndigheder og de pågældende personer blev afvist ved ankomsten
til irak. det var ikke oplyst forud for landsrettens kendelse af 30. maj 2018, at der kunne være
udsigt til tvangsudsendelse ved grænsefremstilling. på denne baggrund, og efter oplysnin-
gerne om det efterfølgende forløb, kunne dette forhold derfor heller ikke begrunde fortsat fri-
hedsberøvelse, da landsrettens traf afgørelse.
højesteret finder herefter, at betingelserne for at opretholde frihedsberøvelsen af a ikke var til
stede på tidspunktet for landsrettens kendelse.
                                           - 11 -
                                    thi bestemmes:
landsrettens kendelse ændres, således at der den 30. maj 2018 ikke var grundlag for fortsat
frihedsberøvelse af a.


text:
                                               dom
afsagt den 8. januar 2014 af østre landsrets 2. afdeling
(landsdommerne inge neergaard jessen, hedegaard madsen og anne bendfeldt westergaard
(kst.)).
2. afd. nr. b-1649-13:
børne- & ungdomspædagogernes landsforbund
(bupl) som mandatar for
a
(advokat søren kjær jensen)
mod
ankestyrelsen
(kammeradvokaten v/advokat henrik nedergaard thomsen)
denne sag, der er anlagt ved retten i næstved den 7. marts 2013, er ved kendelse af 14. maj
2013 henvist til behandling ved østre landsret i medfør af retsplejelovens § 226, stk. 1.
sagen drejer sig om, hvorvidt ankestyrelsen er berettiget til på ulovbestemt grundlag under
behandlingen af en indbragt afgørelse om erhvervsevnetab tillige at genoptage og behandle
spørgsmålet om anerkendelse af skaden, der ikke har været påklaget til ankestyrelsen.
bupl som mandatar for a har nedlagt principal påstand om, at ankestyrelsen tilpligtes at
anerkende, at ankestyrelsen har været uberettiget til ved brev af 22. november 2012 i en sag
om genoptagelse af erhvervsevnetabserstatning som følge af anerkendt toksisk eksem tillige
at beslutte ”også at behandle spørgsmålet om anerkendelse.”
subsidiært er der nedlagt påstand om, at ankestyrelsen tilpligtes at anerkende, at ankesty-
relsen har været uberettiget til at træffe afgørelse af 13. maj 2013 om at genoptage spørgs-
                                             - 2 -
målet om anerkendelse på ulovbestemt grundlag og hjemvise spørgsmålet om anerkendelse til
arbejdsskadestyrelsen samt ophæve arbejdsskadestyrelsens afgørelse af 19. juli 2010 om
anerkendelse.
ankestyrelsen har over for den principale påstand nedlagt påstand om afvisning. over for den
subsidiære påstand har ankestyrelsen nedlagt påstand om frifindelse, subsidiært hjemvisning
til fornyet behandling ved ankestyrelsen.
sagsfremstilling
steffen munkvad, speciallæge i hudsygdomme, anmeldte den 15. januar 2010 as håndeksem
til arbejdsskadestyrelsen som en arbejdsbetinget lidelse.
på arbejdsskadestyrelsens foranledning og efter forudgående undersøgelse af a udarbejdede
steffen munkvad den 14. april 2010 en erklæring til brug for arbejdsskadestyrelsens behand-
ling af sagen. af erklæringen fremgår blandt andet:
       ”arbejde:
       …
       2001 - 2005 uddannet hindholm pædagogseminarium som pædagog
       ansættelser:
       …
       2001 - 2002 ... børnehave, pædagog
       2002 - 2004 ... børnehave, pædagog
       2004 - 2005 ..., pædagog
       fra 2005 - ..., pædagog
       tidligere sygdomme:
       patienten havde i barndommen atopisk eczem lokaliseret til albuebøjninger og
       knæhaser indtil teenage-årene, hvorefter denne eczemtendens forsvandt. eczem-
       tendensen med samme lokalisation som ovenfor har været til stede i hendes gravi-
       diteter i 2007, 2008 og også under hendes aktuelle graviditet. patienten havde som
       barn ikke håndeczem, og der har ikke været høfeber eller astma. der er ingen
       konkurrerende sygdomme.
       aktuelle sygdom:
       patientens håndeczem debuterede i 2005 efter hun var færdiguddannet som pæda-
       gog. hendes eczem har alene været lokaliseret i hænderne fraset de perioder, hvor
       hun har haft eczem andetsteds under sine graviditeter som nævnt ovenfor. ecze-
       met er værre om vinteren og bedres om sommeren, dog har hun fortsat eczemten-
       dens gennem hele sommeren. dorsalt på hånden er eczemet til stede mellem
                                             - 3 -
      fingre, over fingrenes grundled og mellemled. endvidere kan hun have eczem i
      håndfladerne.
      i sit arbejde som pædagog fra 2005 indtil december 2006 udførte hun 30- 50
      håndvaske pr. dag, anvendte 10 par handsker når der var bleskift med afføring,
      samt udførte rengøring uden handsker i form af at tørre borde af med våde klude.
      patienten gik på barsel i december 2006, og har ikke været på arbejdsmarkedet
      efter december 2006. hun beskriver at hendes eczemtendens på hænderne er ble-
      vet værre, dog fortsat med årstidsvariation.
      patienten er behandlet med fugtighedscreme og betnovat creme samt instrueret i
      eczemprofylakse. specielt eczemprofylaksen har bedret hendes eczemtendens
      betydeligt efter hendes første konsultation hos undertegnede 7/12 2009.
      …
      diagnose: prurigo besnier, eczema manum toxicum professionalis.
      sammenfatning af undersøgelsen:
      jeg skønner at patienten har et erhvervsinduceret toksisk håndeczem. patientens
      tilgrundliggende prurigo besnier skønnes at have en betydelig faktor i genesen til
      hendes håndeczem. at håndeczemet ikke alene er erhvervsinduceret støttes af, at
      det er blevet værre gennem flere år uden for arbejdsmarkedet. den irritative kom-
      ponent skønner jeg drejer sig om delt hyppige håndvaske samt brug af handsker.
      jeg finder at der er overensstemmels mellem patientens klage over kløe og irrita-
      tion og de objektive fund.”
arbejdsskadestyrelsen rettede den 22. april 2010 henvendelse til as privatpraktiserende læge,
peter henrik kahlke, og udbad sig til brug for behandling af sagen kopi af det fulde journal-
materiale eller tilsvarende oplysninger vedrørende allergi og eksem.
det hedder i henvendelsen til lægen endvidere bl.a.:
      ”journalmaterialet skal så vidt muligt beskrive, hvad hun har oplyst om årsagen til
      sin sygdom og dens forløb før behandlingen.
      tillige ønskes det oplyst, hvad du har bemærket om sygdommens art og mulige
      årsagssammenhæng med arbejdet, samt hvad du har foretaget i denne forbindelse.
      ….”
journaludskriften fra lægen tog sin begyndelse den 4. september 2009 med angivelse af diag-
nosen ”dermatit u spec” og teksten ”håndeksem -> gervil.” der fremgår endvidere, at speci-
                                              - 4 -
allæge i pædiatri, morten gervil, efter lægens henvisning den 10. november 2009 havde ud-
færdiget speciallæge-epikrise. af epikrisen fremgår blandt andet:
      ”… for 1½ år siden set af hudlæge, som fandt, at det var atopisk eksem, og han
      anbefalede symptomatisk behandling.
      ved den lejlighed blev aikke allergi-udredt.
      siden da uændret og måske endda lidt værre eksem…”
på arbejdsskadestyrelsens forespørgsel besvarede as arbejdsgiver, x, den 5. juli 2010
blandt andet følgende spørgsmål:
      ”1. hvis virksomheden mener, at virksomheden ikke skal betragtes som arbejds-
      giver i denne sag, bedes virksomheden begrunde hvorfor?”
således:
      ”a oplyser at hun tidligere har været ansat som tjener, hvor hun muligvis allerede
      var disponeret derfor er arbejdsgiver på skadestidspunktet usikkert.”
spørgsmål 2:
      ”i hvilken periode har tilskadekomne været ansat i virksomheden?
besvarede x således:
      ”1.2.05 →.”
arbejdsskadestyrelsen traf den 19. juli 2010 afgørelse om, at den anmeldte sygdom blev
anerkendt som arbejdsskade, og fastsatte méngraden til 8%. der blev samtidig truffet
afgørelse om, at a ikke havde ret til erstatning for tab af erhvervsevne.
af afgørelsen fremgår blandt andet:
                                     ”…sagens oplysninger
      du har arbejdet som pædagog hos x siden 2005. du har fået toksisk eksem på
      begge hænder. du havde forud herfor atopisk eksem i lettere grad lokaliseret til
      albuer og knæhaser indtil teenageårene.
      du er endvidere allergisk overfor nikkel. ifølge speciallægeerklæringen er nikkel-
      allergien ikke erhvervsmæssigt induceret og uden relevans for dit toksiske hånd-
      eksem.
                                               - 5 -
       det toksiske håndeksem debuterede i 2005 – efter at du var færdiguddannet som
       pædagog – i form af udslæt mellem fingrene, over fingrenes grundled og mel-
       lemled. du kan endvidere have eksem i håndfladerne.
       du har haft hudbelastende arbejde i form af hyppig håndvask og handskebrug
       samt rengøring uden handsker. du har vasket hænder cirka 30 – 50 gange dagligt,
       du har brugt handsker cirka 10 gange dagligt i forbindelse med bleskift samt gjort
       rent uden handsker i form af rengøring af borde.
       du gik på barsel i december 2006 og har efterfølgende fået to børn mere, og du
       har ikke været på arbejdsmarkedet siden.
       dit eksem består fortsat og beskrives som forværret, der er dog sæsonvariation,
       således at eksemet er værst om vinteren.
       din arbejdsgiver har bekræftet ansættelsen.
       du har gener efter din arbejdsskade i form af lettere kroniske eksemforandringer
       på hænderne med hyppige udbrud.
       du har dog forudbestående eksem i form af atopisk eksem i lettere grad…”
under afsnittet ”anerkendelse” angav ankestyrelsen som ”begrundelse” følgende:
       ”vi vurderer, at du under dit arbejde har pådraget dig et irritativt håndeksem (tok-
       sisk kontakteksem) som følge af dit arbejde med hyppig håndvask, handskebrug
       og rengøring uden handsker.
       efter du gik på barsel i 2006 er dit eksem forværret – og dette på trods af, at du
       ikke har været på arbejdsmarkedet siden du gik på barsel. vi vurderer dog, at dette
       skyldes din forudbestående atopiske eksem, og vi vurderer samtidig, at der er år-
       sagssammenhæng mellem dit arbejde og udviklingen af dit toksiske håndseksem.
       endelig vurderer vi ikke, at din nikkelallergi har relevans i forhold til din toksiske
       håndeksem.”
arbejdsskadestyrelsens afgørelse af 19. juli 2010 blev ikke indbragt for ankestyrelsen.
den 20. april 2012 rettede as fagforbund bupl henvendelse til arbejdsskadestyrelsen med
anmodning om genoptagelse af spørgsmålet om erhvervsevnetab. a oplyste i den forbindelse
bl.a.:
       ”jeg er opsagt pga. sygdom som følge af skaden. jeg får min sidste løn med ud-
       gangen af maj 2012.”
                                              - 6 -
ved afgørelse af 4. juni 2012 fandt arbejdsskadestyrelsen, at a stadig ikke havde ret til er-
statning for tab af erhvervsevne.
arbejdsskadestyrelsens afgørelse herom blev herefter indbragt for ankestyrelsen, der ved
brev af 22. november 2012 til a anførte blandt andet følgende:
      ”vedrørende din arbejdsskadesag
      ankestyrelsen behandler i øjeblikket din sag om tab af erhvervsevne som følge af
      anerkendt toksisk eksem.
      vi har besluttet også at behandle spørgsmålet om anerkendelse.
      vi er blevet opmærksomme på, at arbejdsskadestyrelsen, ved deres afgørelse om
      anerkendelse af 19. juli 2010, kan have begået fejl i forbindelse med oplysning af
      sagen.
      vi vil derfor både træffe afgørelse om anerkendelse og tab af erhvervsevne.
      har du bemærkninger hertil, beder vi om at få dem inden 14 dage…”
arbejdsskadestyrelsen har den 13. maj 2013 - og således efter, at retssagen blev anlagt
ved byretten den 7. marts 2013, - truffet afgørelse i as sag om arbejdsskade. det frem-
går af afgørelsen blandt andet:
      ”…resultatet er
               vi genoptager spørgsmålet om anerkendelse på ulovbestemt grundlag og
               hjemviser spørgsmålet om anerkendelse til arbejdsskadestyrelsen. ar-
               bejdsskadestyrelsen skal træffe ny afgørelse om anerkendelse.
      vi ophæver således arbejdsskadestyrelsens afgørelse af 19. juli 2010 om aner-
      kendelse.
      inden arbejdsskadestyrelsen træffer ny afgørelse, skal de indhente lægelige op-
      lysninger til dokumentation for, at dit eksem opstod i 2005 som oplyst.
      arbejdsskadestyrelsen vil kontakte dig.
              afgørelsen om tab af erhvervsevne ophæves.
                                           - 7 -
hvis arbejdsskadestyrelsen efter yderligere oplysning af din sag kommer frem til,
at dit eksem skal anerkendes, vil de træffe ny afgørelse om tab af erhvervsevne,
og her vil oplysningerne fra din advokat indgå.
…
begrundelsen for at genoptage spørgsmålet om anerkendelse på ulovbestemt
grundlag, samt begrundelsen for afgørelsen om hjemvisning af spørgsmålet
om anerkendelse.
vi har i brev af 22. november 2012 oplyst, at vi også ville behandle spørgsmålet
om anerkendelse. arbejdsskadestyrelsen traf afgørelse om anerkendelse den 19.
juli 2010.
du anmeldte den 21. januar 2010, at du havde fået eksem som følge af dit arbejde
som pædagog.
i speciallægeerklæringen af 14. april 2010 fremgår det, at dit eksem debuterede i
2005, hvor du var færdiguddannet pædagog. det fremgår videre, at du arbejdede
som pædagog frem til december 2006, hvor du gik på barsel, og at du ikke har væ-
ret på arbejdsmarkedet siden. der beskrives graviditet i 2007, 2008 og aktuel gra-
viditet.
arbejdsskadestyrelsen har i deres brev af 22. april 2010 bedt om fuld kopi af
journalmateriale eller tilsvarende oplysninger vedrørende allergi og eksem. det
første notat i journalen fra din læge er af den 4. september 2009.
vi vurderer, at arbejdsskadestyrelsen har begået en væsentlig fejl ved ikke at op-
lyse sagen tilstrækkeligt, før de traf afgørelse.
vi har ved denne vurdering lagt vært på, at der ikke foreligger dokumentation for,
at dit eksem er opstået i tidsmæssig sammenhæng med dit arbejde som pædagog,
for eksempel i form af henvendelser til læge.
der forhold, at du efterfølgende i 2010 oplyser, at dit eksem startede i 2005, fin-
der vi ikke er tilstrækkeligt til, at det kan danne grundlag for anerkendelse af dit
eksem som en erhvervssygdom.
vi har derfor hjemvist spørgsmålet om anerkendelse til arbejdsskadestyrelsen.
arbejdsskadestyrelsen skal indhente yderligere oplysninger, der dokumenterer,
hvornår dit eksem opstod.
arbejdsskadestyrelsen skal efterfølgende træffe ny afgørelse om anerkendelses-
spørgsmålet.
vi har beskrevet reglerne for at genoptage en sag på ulovbestemt grundlag i af-
snittet om regler.
….
                                              - 8 -
       vi har også behandlet sagen efter forvaltningsretlige regler om genoptagelse på
       ulovbestemt grundlag.
       vi genoptager sagen på ulovbestemt grundlag,
               hvis der kommer nye oplysninger af så væsentlig betydning, at der er en
               vis sandsynlighed for, at sagen ville have fået et andet resultat, hvis vi
               havde haft oplysningerne i forbindelse med den oprindelige afgørelse
               hvis der sker en væsentlig ændring med tilbagevirkende kraft af de retlige
               forhold, som den oprindelige afgørelse blev afgjort efter
               hvis der i forbindelse med den oprindelige afgørelse blev begået væsent-
               lige sagsbehandlingsfejl.
       ….”
i brev af 7. juni 2013 har sagsøgerens advokat over for arbejdsskadestyrelsen oplyst, at han
har indhentet lægejournal, hvoraf fremgår, at a henvendte sig til egen læge i september 2003
med håndeksem.
retsgrundlaget
af retssikkerhedslovens § 68, stk. 1 og 2, fremgår blandt andet, at ankestyrelsen ved afgø-
relse af den enkelte sag ikke er bundet af parternes påstande, og at afgørelsen kan gå ud på
afvisning, stadfæstelse, hjemvisning, ophævelse eller ændring af den afgørelse, der er klaget
over.
bestemmelsen er indsat ved lov nr. 453 af 10. juni 1997, lovtidende 1997, aiii, s. 2131. af
bemærkningerne til de enkelte bestemmelser i lovforslag nr. 228 af 16. april 1997, ft 1996-
97, tillæg a, bind vi, fremgår, at bestemmelsen er en videreførsel af § 9 i lov om den soci-
ale ankestyrelse.
i forslag til lov om den sociale ankestyrelse af 11. oktober 1972, ft 1972-73, tillæg a, s.
403, fremgår af bemærkningerne til lovforslagets § 9 blandt andet, at ”bestemmelsen tilsigter
at give den sociale ankestyrelse mulighed for at træffe en hvilken som helst afgørelse, der
inden for lovgivningens rammer må betragtes som den rigtige i den konkrete situation uden
hensyn til, om klageren selv måtte ønske en anden afgørelse.”
                                               - 9 -
i forvaltningsretsinfo nr. 12/0, der blandt andet har erstattet forvaltningsretsinfo nr. 6/0, an-
kestyrelsen under overskriften: ”ankestyrelsens mulighed for at tage stilling til spørgsmål, der
ikke er klaget over, i en afgørelse, eventuelt til skade for klager (reformatio in pejus)” rede-
gjort nærmere for adgangen til under en sag om godtgørelse eller erstatning at behandle
spørgsmål om anerkendelse, der ikke tidligere er klaget over. med udgangspunkt i østre
landsrets dom af 14. maj 2008 er anført blandt andet, at ankestyrelsen kan træffe afgørelse i
sådanne sager, hvis den tidligere, upåklagede afgørelse er behæftet med en væsentlig fejl, så-
ledes at betingelserne for at genoptage sagen på ulovbestemt grundlag er opfyldt. i sådanne
tilfælde går hensynet til en korrekt afgørelse forud for forsikringsselskabets eller arbejdsgi-
vers passivitet med hensyn til at klage over anerkendelsen. det er endvidere anført, at såfremt
sagen er tilstrækkeligt oplyst, kan ankestyrelsen selv træffe afgørelse. i modsat fald hjemvi-
ses sagen til arbejdsskadestyrelsen. dette beror på en konkret vurdering i den enkelte sag.
procedure
bupl som mandatar for a har i det væsentlige procederet i overensstemmelse med påstands-
dokument af 25. oktober 2013, hvoraf fremgår blandt andet:
      ”indledende bemærkninger:
      indledningsvis bemærkes, at sagsøger som følge af ankestyrelsens påstand om
      afvisning har nedlagt en subsidiær påstand, idet det er sagsøgers opfattelse, at den
      principale påstand er dækkende for den nødvendige konsekvens af beslutning om
      at genoptage sagen, således at man også vil ”behandle spørgsmålet om anerkendelse”,
      og at påstanden derfor som naturlig konsekvens heraf omfatter den senere trufne
      afgørelse.
      anbringender:
      vedrørende den nedlagte påstand om afvisning, gør sagsøger gældende,
      at       beslutningen om at ville genbehandle spørgsmålet om anerkendelse i sig
      selv indebærer en nødvendig konsekvens af, at der træffes afgørelse herom, men
      at det er beslutningen om at ville genbehandle spørgsmålet, der er omdrejnings-
      punktet, og denne beslutning har karakter af afgørelse i den relation, at denne
      danner baggrund for den senere trufne afgørelse.
      særligt til støtte for den subsidiære påstand, gør sagsøger gældende,
                                                  - 10 -
       at       i det omfang retten ikke finder at kunne efterprøve selve beslutningen,
      skal retten kunne foretage prøvelsen i relation til selve afgørelsen, som sagen i
      sin realitet handler om.
      til støtte for påstanden i øvrigt, gør sagsøger endvidere gældende,
      at        sagsøgte er uberettiget til af egen drift at genbehandle forvaltningsretlig,
      men ikke påklaget, afgørelse, og subsidiært når den ikke påklagede afgørelse ikke
      har været klart ulovlig;
      at        retssikkerhedslovens § 68, stk. 2, udtømmende regulerer ankestyrelsens
      tema for afgørelsen og særlig angiver, at alene ”den afgørelse der er klaget over” kan
      være omfattet af ankestyrelsens afgørelse;
      at        denne praksis tillige er udtrykkeligt formuleret af ankestyrelsen ved for-
      valtningsretsinformation nr. 6/0, udarbejdet efter højesteretsdom u 2006.3370 h,
      og ankestyrelsen derfor ikke i realiteten kan sikre en genbehandling ved denne
      afgørelse, som i vidt omfang beror på en skønsmæssig vurdering;
      at        hensynet til de i loven anførte ankefrister er overordentlig tungtvejende,
      herunder at forsikringsselskabet, der er part i sagen og er professionel, har haft
      alle muligheder for at varetage forsikringsselskabets synspunkter, hvilket da tillige
      giver sig udslag i ankestyrelsens egne synspunkter i dommen u 2005.641 h,
      hvorefter der ”i partstvister kan ske genoptagelse af sager til skade for forsikringsselskabet i
      ret vidt omfang, når skadelidte begunstiges”, hvorimod der er mindre hensyn overfor
      forsikringsselskaberne end overfor den skadelidte;
      at        den af ankestyrelsen påberåbte dom fra 14. maj 2008 ikke har nogen rele-
      vant præjudikatværdi, allerede fordi dommen ikke tillod genbehandling af en af-
      gørelse, der ikke var påklaget; tillige fordi dommen ikke er et højesteretspræjudi-
      kat, og fordi dommen udtrykker en ”allerede fordi præmis” og således ikke forholder
      sig til, hvilke øvrige betingelser, der skal være opfyldt for, at ankestyrelsen i givet
      fald skal kunne medinddrage en ikke påklaget afgørelse;
      at        ankestyrelsens trufne beslutning om at ville genbehandle spørgsmålet om
      anerkendelse og den senere trufne afgørelse herom ikke kan sidestilles med an-
      keinstansens rolle som prøvelsesorgan for en påklaget afgørelse, hvori princippet
      om reformatio in pejus gælder, men snarere er at sammenligne med en tilbagekal-
      delse af en forvaltningsakt, idet ankestyrelsen reelt tilbagekalder arbejdsskade-
      styrelsens afgørelse om anerkendelse, som ikke har været påklaget, og uden at an-
      give tilstrækkelige betingelser for at kunne fravige udgangspunktet om at afgørel-
      ser ikke kan tilbagekaldes, og da slet ikke begunstigende afgørelser.”
ankestyrelsen har i det væsentlige procederet i overensstemmelse med påstandsdokument af
24. oktober 2013. da sagsøgtes påstandsdokument imidlertid er udarbejdet inden sagsøgerens
påstandsdokument, har sagsøgte under hovedforhandlingen præciseret, at afvisningspåstanden
                                                - 11 -
vedrører sagsøgerens principale påstand, og at frifindelses- og hjemvisningspåstanden vedrø-
rer den subsidiære påstand. af påstandsdokumentet fremgår blandt andet:
      ”sagens genstand
      denne sag kan efter as påstand og anbringender alene angå en prøvelse af, om
      ankestyrelsens brev af 22. november 2012 (bilag 8) er en forvaltningsretlig afgø-
      relse, der kan gøres til genstand for domstolsprøvelse og - i givet fald - om anke-
      styrelsen var berettiget til at beslutte også at behandle spørgsmålet om anerken-
      delse, eller om der alene er tale om et sagsbehandlingsskridt i form af partshøring
      eller tilsvarende.
      sagen kan ikke angå en prøvelse af ankestyrelsens afgørelse af 13. maj 2013 (bi-
      lag a), allerede fordi a ikke har nedlagt en påstand eller fremsat anbringender,
      der angår denne afgørelse.
      afvisningspåstanden
      til støtte for den principale afvisningspåstand gøres det gældende, at ankestyrel-
      sens brev af 22. november 2012 (bilag 8) til a ikke er udtryk for en afgørelse i
      forvaltningslovens forstand, men et administrativt sagsbehandlingsskridt, der ikke
      selvstændigt kan gøres til genstand for domstolsprøvelse.
      ankestyrelsen kan som led i den administrative behandling af en sag om godtgø-
      relse eller erstatning som følge af en arbejdsskade på ulovbestemt grundlag und-
      tagelsesvis beslutte, at en tidligere afgørelse om anerkendelse, som ikke er påkla-
      get, skal genoptages, hvis afgørelsen om anerkendelse er behæftet med en væ-
      sentlig fejl, jf. østre landsrets dom af 14. maj 2008 og ankestyrelsens offentlig-
      gjorte praksis i forvaltningsinfo 12/0.
      den blotte beslutning om som et led i behandlingen af en klagesag at tage stilling
      til en tidligere og ikke påklaget afgørelse om anerkendelse har ikke karakter af en
      afgørelse i forvaltningsretlig forstand, men er udtryk for et administrativt sagsbe-
      handlingsskridt, jf. retssikkerhedslovens § 57, nr. 2, og ankestyrelsens principaf-
      gørelse nr. 110-10.
      ankestyrelsens brev af 22. november 2012 (bilag 8) er således udtryk for et admi-
      nistrativt sagsbehandlingsskridt foretaget under og som led i ankestyrelsens ad-
      ministrative behandling af as klagesag.
      en beslutning som den foreliggende, der drejer sig om et sagsbehandlingsskridt,
      og som ikke afslutter ankestyrelsens behandling af sagen, kan ikke selvstændigt
      gøres til genstand for en domstolsprøvelse. as påstand ville derimod kunne frem-
      føres som en indsigelse i en eventuel retssag om gyldigheden af ankestyrelsens
      afgørelse af 13. maj 2013 (bilag a). denne afgørelse har a imidlertid ikke ind-
      bragt for domstolene.
      det forhold, at brevet af 22. november 2012 ikke indeholder en begrundelse for
      beslutningen, udgør ikke en begrundelsesmangel, idet sagsbehandlingsskridt, i
      modsætning til afgørelser, ikke skal begrundes. ankestyrelsen har i afgørelsen af
                                                  - 12 -
      13. maj 2013 (bilag a) anført begrundelsen for genoptagelsen på ulovbestemt
      grundlag af spørgsmålet om anerkendelse.
      frifindelsespåstanden
      til støtte for den subsidiære frifindelsespåstand gøres det gældende, at ankesty-
      relsen - sådan som det også fremgår af præmisserne i u 2006.3370h - ikke er
      bundet af parternes påstande, men for at opnå en materielt korrekt afgørelse er be-
      rettiget til at tage stilling til ethvert spørgsmål, som klagesagen måtte give anled-
      ning til, også selv om det måtte føre til frakendelse eller nedsættelse af den til-
      kendte erstatning.
      dette fremgår også af ankestyrelsens offentliggjorte praksis i forvaltningsinfo
      12/0, der præciserer den tidligere praksis efter forvaltningsinfo 6/0 (bilag 10), og
      beslutningen udgør derfor heller ikke en fravigelse af administrativ praksis i strid
      med den almindelige lighedsgrundsætning.
      det fremgår af sagens akter, at oplysningen om, at as håndeksem debuterede i
      2005, alene beroede på hendes egne oplysninger og ikke i øvrigt er dokumenteret
      med lægelige oplysninger. oplysningen under "aktuelle sygdom" i speciallægeer-
      klæringen af 14. april 2010 (bilag 1) beror således også på hendes egne oplysnin-
      ger.
      derfor skrev ankestyrelsen med rette i brevet af 22. november 2012 (bilag 8), at
      arbejdsskadestyrelsen kunne have begået fejl i forbindelse med sagens oplysning,
      nemlig ved ikke at søge as egen oplysning om symptomdebut belyst med læge-
      lige oplysninger herom.
      det har efter ankestyrelsens hjemvisning af sagen til arbejdsskadestyrelsen (bi-
      lag a) i øvrigt vist sig, at as egen oplysning om symptomdebut var forkert. as
      advokat har ved brev af 7. juni 2013 (bilag b) fremsendt kopi af as journal fra
      egen læge (bilag c), hvoraf fremgår, at a allerede den 12. september 2003 kon-
      sulterede sin læge om håndeksem.
      hjemvisningspåstanden
      sagsøgerens påstand må forstås som en påstand om, at ankestyrelsens beslutning
      om også at behandle spørgsmålet om anerkendelse, var uhjemlet. hvis sagsøgeren
      får medhold i påstanden, skal sagen derfor hjemvises til fornyet behandling ved
      ankestyrelsen.”
rettens begrundelse og resultat
indledningsvis bemærkes, at der mellem parterne er enighed om, at ankestyrelsen under be-
handlingen af en sag om godtgørelse eller erstatning som følge af en arbejdsskade på ulov-
bestemt grundlag kan beslutte, at arbejdsskadestyrelsens afgørelse om anerkendelse, som
ikke er påklaget, kan genoptages og behandles, hvis betingelserne herfor i øvrigt er opfyldt.
                                             - 13 -
sagsøgeren har under nærværende retssag imidlertid gjort gældende, at betingelserne herfor
ikke er opfyldt.
ad sagsøgerens principale påstand
ankestyrelsens beslutning som meddelt a i brev af den 22. november 2012 om at genoptage
spørgsmålet om anerkendelse afslutter ikke ankestyrelsens behandling af sagen, der blot ud-
sættes til senere afgørelse vedrørende såvel spørgsmålet om anerkendelse som spørgsmålet
om tab af erhvervsevne. beslutningen, der indeholder en partshøring, og som i øvrigt ikke
skal nærmere begrundes, medfører ikke retsvirkninger efter loven og må derfor i det hele an-
ses for alene at være et administrativt sagsbehandlingsskridt foretaget som led i ankestyrel-
sens prøvelse af klagesagen, jf. retssikkerhedslovens § 57, nr. 2.
landsretten finder derfor, at ankestyrelsens beslutning i brev af 22. november 2012 således
ikke er udtryk for en afgørelse i forvaltningsretlig forstand og dermed heller ikke selvstændigt
kan prøves af domstolene.
landsretten tager herefter ankestyrelsens afvisningspåstand over for sagsøgerens principale
påstand til følge.
ad sagsøgerens subsidiære påstand
landsretten finder, at ankestyrelsens beføjelser efter retssikkerhedslovens § 68, herunder som
fastslået i højesterets dom gengivet i u 2006.3370h, til at træffe afgørelse til ugunst for kla-
geren, ikke i sig selv begrænser ankestyrelsen i på ulovbestemt grundlag at genoptage og be-
handle spørgsmål om anerkendelse, der ikke er påklaget til ankestyrelsen.
det fremgår af erklæring af 14. april 2010 fra steffen munkvad, speciallæge i hudsygdomme,
blandt andet, at as toksiske håndeksem debuterede i 2005, da hun var færdiguddannet som
pædagog. oplysningerne ses at bero på as egne oplysninger og er ikke dokumenteret ved læ-
geligt journalmateriale. det fremgår endvidere af sagen, at as privatpraktiserende læge som
svar på arbejdsskadestyrelsens forespørgsel af den 22. april 2010 om kopi af det fulde jour-
                                             - 14 -
nalmateriale om hudlidelsen har fremsendt udskrift af journalen begyndende fra den 4.
september 2009.
under disse omstændigheder, hvorunder arbejdsskadestyrelsen har truffet afgørelse om aner-
kendelse uden at søge a egne oplysninger om sygdommens debut yderligere lægeligt belyst,
finder landsretten, at ankestyrelsen som følge af den herved muligt væsentlige
sagsbehandlingsfejl har været berettiget til på ulovbestemt grundlag at genoptage spørgsmålet
om anerkendelse, herunder at ophæve arbejdsskadestyrelsens afgørelse af 19. juli 2010 og at
hjemvise spørgsmålet om anerkendelse til arbejdsskadestyrelsen med henblik på, at der
træffes en ny afgørelse.
landsretten finder, at det under sagen ikke er godtgjort, at ankestyrelsens afgørelse af 13.
maj 2013 udgør en fravigelse af ankestyrelsens praksis eller i øvrigt er truffet i strid med al-
mindelige lighedsgrundsætninger.
landsretten tager herefter ankestyrelsens påstand om frifindelse til følge.
bupl som mandatar for a skal betale sagsomkostninger for landsretten til ankestyrelsen
med i alt 20.000 kr., der udgør et passende beløb til dækning af udgiften til advokatbistand.
ved fastsættelsen af beløbet er der ud over sagsgenstandens værdi taget hensyn til sagens be-
skaffenhed, omfang og varighed.
                                   thi kendes for ret:
den af børne- & ungdomspædagogernes landsforbund (bupl) som mandatar for as ned-
lagte principale påstand afvises.
i øvrigt frifindes ankestyrelsen.
i sagsomkostninger for landsretten skal børne- & ungdomspædagogernes landsforbund
(bupl) som mandatar for a inden 14 dage betale 20.000 kr. til ankestyrelsen.
sagsomkostningerne forrentes efter rentelovens § 8 a.