text:
h002700b - kj
                                     udskrift
                                          af
                      sø- & handelsrettens dombog
                                    ____________
den 14. april 2005 blev af retten i sagen
h-27-04
nordic computer a/s
(advokat lars espersen)
  mod
bcp a/s
(advokat jesper lundgren
v7 advokat michael gorm madsen)
afsagt sålydende
                                       d o m:
indledning og påstande
sagen drejer sig om, hvorvidt nordic computer a/s (i det følgende nordic compu-
ter) har indgået en aftale med bcp a/s (i det følgende bcp) eller dettes dattersel-
skab, bcp hardware a/s (i det følgende bcp hardware), som nu er under konkurs.
                                              - 2 -
sagsøger, nordic computer, har nedlagt påstand om, at bcp tilpligtes at betale til
nordic computer 250.761,25 kr. med tillæg af rente på 1,5% pr. påbegyndt måned
fra den 15. juli 2003.
sagsøgte, bcp, har påstået frifindelse.
der er enighed om det påstævnte beløbs størrelse og rentepåstanden.
sagens omstændigheder
i 2000 indgik bcp hardware 6 ensartede serviceaftaler vedr. computer hardware,
herunder en serviceaftale af den 28. februar 2000 med virksomheden de tre ege,
hvorved bcp hardware forpligtede sig til at yde servicebistand. aftalen er skrevet på
bcp hardwares brevpapir, hvor bl.a. selskabets reg.nr. og telefonnummer fremgår.
af aftalen fremgår tillige følgende:
                                ”serviceaftale
       herved indgås serviceaftale mellem      bcp hardware a/s
                                               carlsbergvej 32
                                               3400 hillerød
                                               kontakt: torben nørskov
       i det følgende kaldet bcp og            de tre ege …”
på et tidspunkt etableredes der kontakt mellem hans christian jacobsen, der er salgs-
direktør i nordic computer, og boris philipsen, der er ansat i bcp hardware. denne
kontakt resulterede i, at der den 31. oktober 2002 blev indgået aftale om, at nordic
computer som underleverandør skulle påtage sig de serviceforpligtelser, som bcp
hardware havde ifølge de 6 serviceaftaler. af vedligeholdelsesaftalen vedrørende de
tre ege, der er skrevet på nordic computers brevpapir, fremgår følgende:
       ”vedligeholdelsesaftale nr. 221109 mellem
       bcp a/s
       (de tre ege)
       og
       nordic computer a/s
                                             - 3 -
      …
      særlige bestemmelser vedrørende vedligeholdelse af udstyr.
      bcp a/s
      carlsbergvej 32
      3400 hillerød
      teknisk chef boris philipsen
      kontaktperson: koordinator lillian juncenoks
      …
      for denne aftale gælder den mellem de tre ege og bcp a/s indgåede serviceaftale,
      som vedlægges som bilag 1.”
serviceaftalen er underskrevet af boris philipsen og hans chr. jacobsen.
efter indgåelsen udførte nordic computer det aftalte vedligeholdelsesarbejde, og der
blev fremsendt 9 fakturaer for april kvartal 2003 til bcp, carlsbergvej 32, 3400 hil-
lerød, att. koordinator lillian juncenoks, på i alt 79.038,75 kr. disse fakturaer blev
stemplet som godkendt og blev betalt til nordic computer. på indbetalingskortet er
angivet et indbetalings-id, som indeholder fakturanummer og bcp hardwares tele-
fonnummer.
på samme måde fremsendte nordic computer 9 fakturaer på i alt 79.038,75 kr. til
bcp for teknisk vedligeholdelse for juli kvartal 2003, dog med att. koordinater mar-
tin søndergaard i stedet for lillian juncenoks. disse fakturaer blev imidlertid hver-
ken godkendt eller betalt.
betalingen af fakturaerne for april kvartal 2003 til nordic computer fremgår af bcp
hardwares eget bogholderisystem samt udskrift fra selskabets konto i bg bank.
den 29. juli 2003 blev der afsagt konkursdekret over pbc hardware.
af bcp hardwares regnskab for 2001/2002 fremgår, at selskabets resultatopgørelse
udviser et underskud på 7.586.851 kr., og at selskabets balance udviser en negativ
egenkapital på 6.586.851 kr.
forklaringer
                                            - 4 -
direktør i nordic computer, kristian gustafson, har forklaret, at han siden 1988
har været økonomidirektør i selskabet, hvorved han bl.a. har ansvar for kontrol af
selskabets debitorer. virksomheden beskæftiger sig med salg og service af hardware.
han fik kendskab til aftalen med bcp i 2002. han fik først præsenteret vedligehol-
delsesaftalerne, efter de var underskrevet, men var dog forinden blevet informeret
om, at man var ved at indgå aftale med bcp, idet det var en betydelig kontrakt for
nordic computer. det var salgsdirektør, h.c. jacobsen, der på sædvanlig vis havde
indgået aftalen. han kendte kun bcp af navn, men han vidste, at de var novel for-
handler, og han anså selskabet som en solid virksomhed. han havde derfor ikke no-
gen betænkelighed ved at indgå en aftale med virksomheden. det var hans afdeling,
der stod for faktureringen, som foregik på den måde, at bcp fakturerede kunderne,
og nordic computer fakturerede bcp. han har ikke set de underliggende serrviceaf-
taler før under denne sag.
han havde ikke noget kendskab til, at der var et selskab ved navn bcp hardware før
i august 2003, hvor han fik meddelelse om selskabets konkurs. han stillede sig ufor-
stående over for denne meddelelse, da det var bcp, som nordic computer havde
indgået aftale med. han rettede henvendelse til h.c. jacobsen, som var lige så for-
bløffet.
inden meddelelsen om konkurs i august 2003 havde nordic computer telefonisk
rykket bcp for betaling. nordic computer blev ikke oplyst om, at det var bcp hard-
ware, der rettelig skulle rykkes for betaling, og heller ikke på noget andet tidspunkt
har der været indikationer af, at nordic computer skulle rette henvendelse til et andet
selskab end bcp.
bent clausen har forklaret, at han er/ har været direktør og bestyrelsesmedlem i bå-
de bcp og bcp hardware.
bcps aktivitet består primært i at eje ejendomme, og selskabet har aldrig haft nogen
aktivitet i relation til salg af it. der var i 2002 kun få ansatte i bcp. bcp hardwares
aktivitet bestod i salg og service af it udstyr, og selskabet havde i 2002 omkring 20
ansatte. de to selskaber brugte ikke fælles brevpapir og brugte ikke samme visitkort,
                                           - 5 -
og bcp hardware brugte altid sit fulde navn i markedsføringsmateriale m.v. selska-
berne havde samme adresse og samme logo, men forskellige telefonnumre.
han har haft kendskab til nordic computer, lige siden det startede for 20-30 år siden.
baggrunden for at bruge nordic computer som underleverandør var, at det ikke læn-
gere var rentabelt for bcp hardware at blive ved med at ansætte teknikere. det var
boris philipsen, der kendte h.c. jacobsen, og som foreslog at kontakte nordic com-
puter. han deltog ikke i nogen forhandling med nordic computer, men han hilste en
enkelt gang på h.c. jacobsen. for bcp hardware var der ikke tale om indgåelse af
et betydeligt aftalekompleks.
han hverken så eller godkendte de endelige vedligeholdelsesaftaler med nordic
computer. han havde alene kendskab til de underliggende serviceaftaler, idet disse
var standardkontrakter. han så først vedligeholdelsesaftalerne med nordic computer
i forbindelse med modtagelsen af stævning i denne sag.
det blev ikke drøftet i bestyrelsen for bcp hardware, hvorvidt den økonomiske situ-
ation tillod at antage en underleverandør. han var overbevist om, at bcp hardware
ville overleve og være i stand til at fortsætte sin drift.
han var ikke involveret i den daglige drift af bcp hardware, som boris philipsen
var ansvarlig for. det var derfor heller ikke ham, som godkendte de fremsendte fak-
turaer.
lillian juncenoks var ansat som koordinator i bcp hardware, og martin østergaard
var hendes afløser. boris philipsen var ansat som teknisk chef i bcp hardware, og
han havde beføjelse til at underskrive de indgåede vedligeholdelsesaftaler på vegne
bcp hardware. boris philipsen havde derimod ikke beføjelse til at skrive under med
forpligtende virkning for bcp.
bcp har en række binavne, herunder bcp service a/s og bcp undervisning a/s.
h.c. jacobsen har forklaret, at han har været salgsdirektør i nordic computer siden
1. juli 2002. kort efter sin ansættelse blev han kontaktet af boris philipsen, som han
                                           - 6 -
kendte fra et tidligere ansættelsesforhold, hvor han også havde indgået aftaler med
ham.
indgåelse af aftalen blev drøftet i flere måneder, og der blev afholdt flere møder,
hvori bent clausen deltog en enkelt gang. møderne blev holdt i bcps mødelokaler i
hillerød. han troede på dette tidspunkt, at bcp var ét firma, og at boris philipsen
var ansat i bcp.
han udfærdigede vedligeholdelsesaftalerne, som han præsenterede for boris philip-
sen, der skrev dem under uden at nævne, at der var fejl heri. boris philipsen havde
ikke nævnt, hvem der skulle vare part i aftalen. han havde ikke hæftet sig ved, at der
i de underliggende serviceaftaler stod bcp hardware, idet der kunne være tale om et
binavn. han undrede sig ikke over, at det var boris philipsen, der underskrev vedli-
geholdelsesaftalerne, idet han var teknisk chef. ud over boris philipsen havde han
haft kontakt til teknisk leder torben nørskov, bent clausen og martin østergaard.
forhandlingerne foregik mest på møder og ellers pr. mail. der blev ikke udvekslet
breve på almindeligt brevpapir.
efter aftalens indgåelse blev han kontaktet af den afdeling i ålborg, der står for fak-
turering. han fik oplyst, at bcp ikke betalte til tiden, hvorefter han rettede henven-
delse til boris philipsen, som sørgede for, at der blev betalt.
det var først efter bcp hardwares konkurs i august 2003, at han blev klar over, at
der var forskellig opfattelse af, hvem der var kontraktpart til nordic computer.
han kendte bcp som en dansk virksomhed, der havde været i it-branchen i snart 25
år i det væsentlige som forhandler af compaq. han indhentede ikke oplysninger om
virksomheden inden kontraktens indgåelse.
boris philipsen har forklaret, at han i 2002 var ansat i bcp hardware. han blev an-
sat i maj 2001 med bl.a. ansvar for indgåelse af kontrakter med leverandører, hvilket
han kunne gøre på selskabets vegne.
                                         - 7 -
han har aldrig været ansat i moderselskabet bcp, ligesom han ikke har siddet i be-
styrelsen herfor. på hans visitkort og email stod anført, at han var ansat i bcp hard-
ware. han har på ingen måder givet udtryk for, at han handlede for bcp.
han foreslog bent clausen, at bcp hardware indgik de omhandlede vedligeholdel-
sesaftaler med nordic computer, da han i forvejen kendte h.c. jacobsen og havde
handlet med ham, mens h.c. jacobsen var it-chef i en anden virksomhed. han tog
kontakt til h.c. jacobsen, som han udvekslede visitkort med og korresponderede
med via email. bent clausen deltog i det første møde med h.c. jacobsen, hvor han
fortalte om bcp hardwares historie. bent clausen deltog ikke i de konkrete for-
handlinger.
nordic computer fik udleveret kopi af de underliggende serviceaftaler.
vedligeholdelsesaftalerne med nordic computer blev skrevet på h.c. jacobsens
kontor, hvor han var med til at rette nogle datoer. det blev ikke drøftet, at aftalerne
skulle indgås med bcp, og det virkede ikke, som om nordic computer var betænke-
lig ved at indgå aftalerne. han blev først klar over, at der stod bcp i stedet for bcp
hardware på vedligeholdelsesaftalerne i forbindelse med denne sag.
bent clausen var orienteret om forhandlingerne, men vidnet havde mandat til at ind-
gå aftalen. bent clausen fik ikke vedligeholdelsesaftalerne til gennemsyn inden ind-
gåelsen. selvom det næsten var hele porteføljen, der blev overdraget, var det ikke en
betydelig aftale.
han orienterede kunderne om, at de ville få en ny servicepartner. brevet, hvoraf det
indholdsmæssigt fremgik, at bcp hardware var part, var blevet afstemt med nordic
computer telefonisk og via mail.
han har godkendt fakturaerne fra nordic computer, men opdagede i den forbindelse
ikke, at de var stilet til bcp.
procedure
                                          - 8 -
nordic computer har gjort gældende, at der mellem bcp og nordic computer er
indgået bindende aftale. bcp er rette kontraktpart, da det af vedligeholdelsesafta-
lerne klart fremgår, at aftalerne er indgået mellem bcp og nordic computer. det er
bcps bevisbyrde, at det trods aftalernes klare ordlyd, er bcp hardware og ikke
bcp, der er kontraktpart, og denne bevisbyrde har bcp ikke løftet.
det kan ikke tillægges betydning, at de underliggende aftaler refererer til bcp hard-
ware. bcp optrådte med mange binavne, hvori bcp altid indgik, og da bcp på intet
tidspunkt har signaleret, at bcp ikke var rette kontraktpart, kan det ikke lastes nord-
ic computer, at man ikke var opmærksom på dette forhold. nordic computer har
ikke haft anledning til at undersøge bcp koncernen nærmere, da boris philipsen har
undladt at gøre opmærksom på, at der i vedligeholdelsesaftalerne skulle stå bcp
hardware i stedet for bcp. denne passivitet må lægges bcp til last. dette gælder så
meget desto mere, når bcp har forsøgt at indskyde en økonomisk svag part i aftale-
forholdet.
det skal ikke tillægges betydning, at nordic computer har konciperet aftalerne, da
disse er gennemgået og accepteret af boris philipsen, ligesom det er usandsynligt, at
bent clausen ikke har haft kendskab til vedligeholdelsesaftalerne, når henses til, at
hele bcp hardwares serviceafdeling blev solgt. endvidere var det bcp, der tog ini-
tiativ til at indgå aftalen.
nordic computer har faktureret bcp for det udførte arbejde, og disse faktureringer
er i 9 tilfælde blevet betalt uden indsigelser. over for nordic computer har der ikke
været nogen indikation af, at det indbetalte beløb på 79.038,75 kr. blev betalt af an-
dre end bcp.
det er uden betydning, at boris philipsen ikke var tegningsberettiget for bcp, da der
er så megen identitet mellem de to koncernforbundne selskaber, at boris philipsen
må anses for at have haft både en adfærds- og en stillingsfuldmagt på begge selska-
bers vegne. ingen af forholdene omkring betaling kan have bragt nordic computer i
ond tro. det er herefter bcps risiko, at boris philipsen har indgået en aftale, der rak-
te ud over hans fuldmagt.
                                          - 9 -
endelig gøres det gældende, at det er usandsynligt, at bcps ledelse, som var identisk
med ledelsen i bcp hardware, med risiko for personligt erstatningsansvar ville for-
søge at påføre nordic computer noget tab på tidspunktet for vedligeholdelsesaftaler-
nes indgåelse. bcp hardwares økonomiske situation var da håbløs med en negativ
egenkapital på 6,5 mio. kr.
bcp har gjort gældende, at bcp ikke er og aldrig har været tiltænkt at skulle være
part i vedligeholdelsesaftalerne med nordic computer, og at der heller ikke på anden
måde er juridisk grundlag for at antage dette.
den eneste grund til, at bcps navn fremgår af vedligeholdelsesaftalerne, er, at h.c.
jacobsen fra nordic computer fejlagtigt har skrevet dette. det gør ikke bcp til part i
aftalen, at nordic computer som koncipist anfører dette, og nordic computer må
som koncipist bære risikoen for sådan fejlskrift.
formålet med aftalen var, at nordic computer som underleverandør påtog sig bcp
hardwares forpligtelser over for kunder, der havde indgået aftale med bcp hard-
ware. disse underliggende serviceaftaler, hvoraf det klart fremgår, at det var bcp
hardware, der var kontraktpart, var vedhæftet parternes vedligeholdelsesaftaler.
det var kun bcp hardware, der havde ret til at råde over de underliggende serviceaf-
taler, og det har på intet tidspunkt været drøftet eller indikeret, at andre end nordic
computer og det selskab, der havde rettighederne og forpligtelserne overfor kunden,
skulle være parter i vedligeholdelsesaftalerne. bcp er et holdingselskab, der alene
ejer aktier i datterselskaber samt ejer og administrerer en fast ejendom. bcp har så-
ledes aldrig drevet virksomhed inden for it branchen.
det var ansatte i bcp hardware, der havde kontakt til nordic computer, og al korre-
spondance foregik mellem nordic computer og bcp hardware. fakturaerne var
stilet til personale ansat i bcp hardware, og det var bcp hardware, der betalte de
79.038,75 kr. til nordic computer. bcp eller bcp hardware har på ingen måde for-
søgt at skjule, hvem der var rette kontraktpart.
det bestrides, at boris philipsen, der var teknisk chef i bcp hardware, kunne indgå
forpligtende aftale for bcp. boris philipsen havde hverken tegningsret eller fuldmagt
                                          - 10 -
hertil. boris philipsen har på intet tidspunkt repræsenteret bcp, og bcp har ikke
udvist en adfærd, der kunne give tredjemand anledning til at tro, at boris philipsen
kunne handle på bcps vegne.
da bcp aldrig har fået forelagt vedligeholdelsesaftalerne eller været opmærksom på
den fejlagtige angivelse af bcp som kontraktpart, har bcp ikke accepteret at blive
part i aftalen med nordic computer, og der er derfor ikke grundlag for binde bcp på
grund af passivitet.
ledelsen i bcp hardware anså det ikke for nogen risiko at indgå aftale med en un-
derleverandør, da man anså selskabets økonomiske problemer som forbigående.
endvidere hører betragtninger af denne art hører hjemme i en evt. ansvarssag mod
bcps ledelse og har intet med denne sag at gøre.
rettens begrundelse og resultat
det er ubestridt, at bcp står anført på de indgåede vedligeholdelsesaftaler med nord-
ic computer. efter bevisførelsen må det imidlertid lægges til grund, at begge parter
havde den opfattelse, at det var driftsselskabet bcp hardware, der tillige havde ind-
gået de underliggende serviceaftaler med kunderne, og ikke moderselskabet bcp,
hvis eneste aktivitet bestod i at administrere en fast ejendom, og hvis eksistens nord-
ic computer ikke kendte, der indgik aftalen med nordic computer. ved at indgå
aftalen med bcp hardware har nordic computer fået den kontraktpart, som man
forventede og ligeledes ønskede.
efter det oplyste finder retten intet grundlag for at antage, at bcp og bcp hardware
har forsøgt at skjule, at der var tale om to selvstændige juridiske personer. selska-
berne fremtrådte ikke som sammenblandede, hverken regnskabsmæssigt eller i rela-
tion til selskabernes medarbejdere, og nordic computer har haft adgang til de under-
liggende serviceaftaler, hvoraf det tydeligt fremgår, at det var bcp hardware, der var
kontraktpart.
boris philipsen har været ansat i bcp hardware, og retten finder ikke grundlag for at
antage, at han skulle have givet udtryk for, at han havde beføjelse til at indgå bin-
dende aftaler for bcp. bcp bindes ikke af en aftale, der er indgået af en person, der
                                          - 11 -
ikke har tegningsret eller fuldmagt til at indgå forpligtende aftaler på bcps vegne, og
bcp har ikke optrådt på en måde, der har bevirket, at boris philipsen har haft ad-
færdsfuldmagt til at indgå aftaler på bcps vegne.
da bcp ikke kan antages at have haft kendskab til, at der er indgået aftaler i selska-
bets navn, kan bcp ikke blive bundet af aftalen på grund af passivitet.
som følge heraf skal bcp frifindes.
                         t h i k e n d e s f o r r e t:
bcp a/s frifindes.
nordic computer a/s skal til bcp a/s betale sagens omkostninger med 23.000 kr.
                               mette christensen
claus jepsen                                                kim kristian østrup
                                          (sign.)
                                       ___ ___ ___
                           udskriftens rigtighed bekræftes
                            p.j.v. sø- og handelsretten, den

source: retspraksis

LICENSE:
Creative Commons Legal Code

CC0 1.0 Universal

type: caselaw

jurisdiction: Denkmark


text:
                             højesterets dom
                          afsagt fredag den 27. januar 2012
sag 169/2011
(1. afdeling)
rigsadvokaten
mod
t
(advokat wilhelm malling, beskikket)
i tidligere instanser er afsagt dom af retten i x-købing den 28. december 2009 og af grøn-
lands landsret den 13. januar 2011.
i pådømmelsen har deltaget fem dommere: børge dahl, per walsøe, poul søgaard, jens peter
christensen og lars hjortnæs.
påstande
tiltalte, t, har for højesteret nedlagt påstand om formildelse, subsidiært stadfæstelse. endvi-
dere har han påstået frifindelse for konfiskation af 421.500 kr.
anklagemyndigheden har påstået skærpelse.
anbringender
t har navnlig anført, at hvis forholdet indebærer en overtrædelse af kriminalloven, er det med
rette henført under kriminallovens § 73 (nu § 103) om ulovlig omgang med hittegods. hvis
højesteret finder, at forholdet i stedet skal henføres under kriminallovens § 74 (nu § 104) om
bedrageri, skal sagen hjemvises til fornyet behandling ved kredsretten, idet han i så fald ikke
har haft fyldestgørende adgang til forsvar.
den idømte foranstaltning står i åbenbart misforhold til brøden. forløbet, hvor han bl.a. ret-
tede flere forespørgsler til x-bank, bestyrkede ham i, at pengene tilhørte ham. desuden er hans
lave uddannelsesniveau, hans ringe danskkundskaber og hans medicin- og alkoholmisbrug
formildende omstændigheder, idet disse forhold hæmmede hans forståelse af spørgsmålet om
                                                - 2 -
ejendomsret til indeståendet på kontoen i x-bank. hele sagen har været meget belastende for
ham. der bør derfor ikke fastsættes nogen foranstaltning.
der er ikke belæg for at fastsætte vilkår om, at han skal undergive sig psykiatrisk behandling
efter kriminalforsorgens nærmere bestemmelse.
betingelserne for konfiskation er ikke opfyldt, idet han ikke længere er i besiddelse af det
pågældende beløb, og der er derfor ikke noget at konfiskere. konfiskation vil for ham reelt
svare til en bøde på 421.500 kr., hvilket er ude af proportion.
anklagemyndigheden har navnlig anført, at forholdet med rette er henført under kriminallo-
vens § 73 (nu § 103) om ulovlig omgang med hittegods, til dels som forsøg herpå. midlerne
på boligkreditkontoen kom på helt tilfældig måde i ts varetægt, da han ved en fejl blev regi-
streret af x-bank som kontohaver.
forholdet bør sidestilles med tilfælde, hvor et beløb fejlagtigt indsættes på en konto, hvorefter
kontohaveren bruger midlerne. sådanne tilfælde er i retspraksis blevet henført under den dan-
ske straffelovs § 277 som ulovlig omgang med hittegods, jf. højesterets dom i ufr 1993.903.
subsidiært skal forholdet henføres under kriminallovens § 74, stk. 1 (nu § 104, stk. 1), om
bedrageri. t udnyttede således svigagtigt x-banks vildfarelse om, at han var rette kontohaver,
til at få banken til at overføre penge til hans konto i y-banken.
betingelserne for konfiskation af 421.500 kr. er opfyldt, idet dette beløb udgør nettoudbyttet
fra forbrydelsen, jf. kriminallovens § 166, stk. 1. det er uden betydning, at t har brugt alle
pengene.
supplerende sagsfremstilling
efter at sagen var blevet indbragt for højesteret, blev ts afsoning sat i bero, indtil højesterets
dom foreligger. kriminalforsorgen i qaqortoq har i redegørelse af 14. juni 2011 oplyst, at t
har udført 63 af de 100 timers samfundstjeneste, som han blev idømt ved grønlands landsrets
dom.
t er ved retten i x-købings dom af 10. maj 2011 fundet skyldig i underslæb begået i 2007, jf.
kriminallovens § 106, stk. 1, nr. 1, men ikke idømt en foranstaltning.
                                              - 3 -
højesterets begrundelse og resultat
for højesteret angår sagen i første række forståelsen af bestemmelsen i den grønlandske kri-
minallov om ulovlig omgang med hittegods (nu § 103, tidligere § 73). konkret er spørgsmå-
let, om det faktiske forhold, som t er fundet skyldig i at have begået, kan anses for ulovlig
omgang med hittegods. t blev ved en fejl begået af x-bank registreret som ejer af og disposi-
tionsberettiget over en konto med et indestående på 1.335.370,02 kr. under omstændigheder,
som gjorde, at han måtte indse, at han ikke var ejer af og ikke havde ret til at disponere over
kontoen; han havde ikke en begrundet tro på, at indeståendet på kontoen var en lotterigevinst.
kernen i ulovlig omgang med hittegods er, at en person finder en herreløs ting eller tilfældigt
kommer i besiddelse af en ting og falder for fristelsen til at tilegne sig den som sin egen, og
højesteret tiltræder, at t ved det beskrevne forhold er fundet skyldig i ulovlig omgang med
hittegods i overensstemmelse med den rejste tiltale.
t er ved grønlands landsret for det begåede forhold blevet idømt 100 timers samfundstjene-
ste med vilkår om psykiatrisk behandling og alkoholbehandling efter kriminalforsorgens be-
stemmelse. der er ikke for højesteret fremkommet noget, der giver grundlag for at ændre
denne foranstaltning og de fastsatte vilkår.
der er endvidere truffet bestemmelse om konfiskation af 421.500 kr. svarende til ts nettoud-
bytte af forholdet. der er i den grønlandske kriminallov § 166 hjemmel til at træffe bestem-
melse om konfiskation af et beløb svarende til udbyttet ved en forbrydelse. højesteret tiltræ-
der bestemmelsen om konfiskation.
højesteret stadfæster herefter grønlands landsrets dom.
                                     thi kendes for ret:
grønlands landsrets dom stadfæstes.
statskassen skal betale sagens omkostninger for højesteret.


text:
                             højesterets dom
                          afsagt mandag den 8. marts 2010
sag 302/2007
(1. afdeling)
a
(advokat lars ulrich)
mod
patientskadeankenævnet
(kammeradvokaten ved advokat henrik nedergaard thomsen)
i tidligere instans er afsagt dom af østre landsrets 6. afdeling den 2. maj 2007.
i pådømmelsen har deltaget fem dommere: poul søgaard, jytte scharling, thomas rørdam,
jon stokholm og vibeke rønne.
påstande
appellanten, a, har gentaget sin påstand.
indstævnte, patientskadeankenævnet, har påstået stadfæstelse.
anbringender
a har yderligere anført, at det efter bevisførelsen for højesteret må lægges til grund, at hun
deltog aktivt i driften af ægtefællens landbrugsvirksomhed. hun var gennem alle årene fra
uddannelsens afslutning i 1993 og indtil skadestidspunktet i marts 2001 fast tilknyttet ar-
bejdsmarkedet, idet hun i perioder dels havde lønnet beskæftigelse, dels modtog arbejdsløs-
hedsunderstøttelse svarende til fuldtidsbeskæftigelse.
                                                - 2 -
patientskadeankenævnet har heroverfor anført, at der ikke er bevismæssig støtte for, at a frem
til september 2000 arbejdede som medhjælpende hustru i landbrugsvirksomheden, eller hvad
der kan sidestilles hermed. selv hvis man lægger hendes oplysninger om sit arbejde ved land-
brugsdriften til grund, er der ikke støtte for, at hun sammenlagt havde en sådan fast tilknyt-
ning til arbejdsmarkedet på fuld tid, at der er grundlag for at fastsætte hendes årsløn skøns-
mæssigt svarende til fuldtidsarbejde. der er herved henvist til, at a i de perioder, hvor hun
ikke var arbejdsløs, fortrinsvis havde vikariater af kortere varighed. hertil kommer, at hun fra
april 1998 til september 1999 var i jobtræning og under uddannelse ”rotation/socialform.”,
og fra maj til juni 2000 oppebar orlovsydelse under uddannelse til kommunom.
supplerende sagsfremstilling
ifølge arbejdsformidlingens ansættelsesbrev af 3. august 1998 var a fra 3. august 1998 til 2.
august 1999 i henhold til lov om aktiv arbejdsmarkedspolitik ansat i jobtræning som kontor-
assistent på 33,2 timer.
den 9. august 1999 søgte a om uddannelsesgodtgørelse i henhold til lov om aktiv arbejds-
markedspolitik. det fremgår af ansøgningen, at hun er optaget på uddannelsen ”rotation/-
socialform.” på d handelsskole. den 18. august 1999 bevilgede arbejdsformidlingen hende
uddannelsesgodtgørelse i perioden fra den 2. august 1999 til den 24. september 1999. ifølge
kursusbevis af 24. september 1999 har a i den nævnte periode gennemført et nærmere be-
skrevet forløb i forbindelse med forberedelse til jobrotation.
a har oplyst, at hun påbegyndte vikariatet som kontorassistent i e kommune den 27. septem-
ber 1999 og ophørte med det den 9. maj 2000.
ifølge lønsedler for januar og februar 2000 var a ansat på 33 timer til en fast løn på 14.039,27
kr. i marts, april og første uge af maj 2000 var hun ansat på fuld tid. den faste løn udgjorde
henholdsvis 16.614,23 kr., 17.237,57 kr. og 5.590,66 kr. for 2000 udgjorde det samlede pen-
sionsbidrag 7.366 kr.
a modtog i ugerne 19 til 24 i 2000 uddannelses-/orlovsydelse. ifølge dagpengesedler oppebar
a efterfølgende dagpenge beregnet på grundlag af 37 timer pr. uge.
                                                - 3 -
i brev af 19. juni 2006 har forhenværende skoleinspektør ved f skole bekræftet, at a har væ-
ret ansat som skolesekretærvikar i en fuldtidsstilling i perioden 11. december 1996 til 21.
marts 1997.
g har den 23. juni 2006 bekræftet, at a har været ansat på fuld tid som kontorassistent fra 1.
november 1993 til 31. oktober 1994.
a har i brev af 18. maj 2007 til advokat lars ulrich redegjort således for sit skønnede tidsfor-
brug i landbrugsvirksomheden:
      ”1. førte kassebog en gang om måneden ca. 2 timer.
      2. vaskede arbejdstøj for os alle 3 hver 2. dag ca. ½ time.
      3. rengøring af stuehus inkl. kontor ca. 2 gange om ugen.
      4. lavede mad til os alle 3 hver dag. (stor vigtighed på høsttidspunkter og såtid)
      staldarbejde.
      1. gav spædkalve mælk og foder morgen ca. 1 ½ time hver dag (i ledighedsperioder)
      2. gav spædkalve mælk og foder eftermiddag ca. 1 ½ time hver dag, også mens jeg var i
      beskæftigelse.
      3. mugede kalveboks når en ny kalv kom til ca. 1 time hver 3.-4. dag. (i ledighedsperio-
      der)
      4. hjalp til når der skulle flyttes dyr, eller hvis dyrene var sluppet ud af indhegningen.”
der er til brug for højesteret afgivet en erklæring af 24. oktober 2007 fra økonomikonsulent
ved odsherreds landboforening finn hallberg om as arbejde i landbrugsvirksomheden samt
fremlagt drifts- og skatteregnskab for 2000 vedrørende c og a.
forklaringer
der er til brug for højesteret afgivet forklaringer af as svoger, b, og finn hallberg vedrø-
rende hendes arbejde i landbrugsvirksomheden.
højesterets begrundelse og resultat
tre dommere – thomas rørdam, jon stokholm og vibeke rønne – udtaler:
as årsløn efter erstatningsansvarslovens § 7, stk. 2, skal fastsættes således, at den er udtryk
for værdien af hendes arbejdskraft på skadestidspunktet.
                                                - 4 -
som anført i højesterets dom af 15. august 2001 (u 2001 s. 2298) skal årslønnen også i til-
fælde, hvor skadelidte er arbejdsløs på skadestidspunktet og modtager arbejdsløshedsdag-
penge, som udgangspunkt fastsættes til den indtægt, som skadelidte ville have haft, hvis han
eller hun havde haft arbejde hele året.
dette udgangspunkt må imidlertid fraviges, hvis skadelidte ikke har haft fast tilknytning til
arbejdsmarkedet.
siden a afsluttede sin uddannelse som kontorassistent i 1993, har hun som anført af landsret-
ten haft forskellige ansættelser i det væsentlige som vikar. nogle af ansættelserne har været
uden for hendes fagområde, og ansættelserne har været afbrudt af perioder uden beskæfti-
gelse. hun har i et enkelt tilfælde tilbage i 1993/94 haft en vikaransættelse af et års varighed,
mens de øvrige ansættelser har været af kortere varighed. hun har været arbejdsløs i perioden
fra august 1997 til august 1998, da hun påbegyndte et etårigt jobtræningsforløb. efter afslut-
ningen af jobtræningen indledte hun et kommunalt rotationsprojekt med henblik på vareta-
gelse af et vikariat på halvandet år og på at uddanne sig til kommunom. hun frameldte sig
projektet, da hun fandt uddannelsesdelen for teoretisk.
under disse omstændigheder finder vi, at a ikke kan anses at have haft en sådan fast tilknyt-
ning til arbejdsmarkedet, at hendes årsløn efter erstatningsansvarslovens § 7, stk. 2, skal fast-
sættes svarende til fast fuldtidsbeskæftigelse inden for kontorfunktionærområdet.
herefter og efter oplysningerne om as indtægter ved arbejde i de seneste år før skaden finder
vi, at hendes årsløn skønsmæssigt kan fastsættes til 150.000 kr. det, hun har anført om sin
deltagelse i landbrugsvirksomheden, kan ikke føre til et andet resultat.
dommerne poul søgaard og jytte scharling udtaler:
som anført af flertallet skal årslønnen også i tilfælde, hvor skadelidte er arbejdsløs på skades-
tidspunktet og modtager arbejdsløshedsdagpenge, som udgangspunkt fastsættes til den ind-
tægt, som skadelidte ville have haft, hvis han eller hun havde haft arbejde hele året. efter vo-
res opfattelse er der ikke påvist et tilstrækkeligt grundlag for at fravige dette udgangspunkt for
                                              - 5 -
as vedkommende. vi har herved lagt vægt på, at hun i tiden efter afslutningen af uddannelsen
som kontorassistent i 1993 frem til skadestidspunktet i marts 2001 har haft tilknytning til ar-
bejdsmarkedet ved dels at have haft lønnet arbejde, dels deltaget i kompetencegivende kurser
og i øvrigt stået til rådighed for arbejdsmarkedet og modtaget arbejdsløshedsdagpenge. efter
oplysningerne om as indtægt ved arbejde i de seneste år forud for skadestidspunktet finder vi,
at hendes årsløn skønsmæssigt kan fastsættes til 200.000 kr.
afgørelsen træffes efter stemmeflertallet.
sagomkostningerne for landsret og højesteret er fastsat til dækning af advokatudgift med
100.000 kr. og retsafgift for landsret og højesteret med samlet 10.000 kr., i alt 110.000 kr.
                                      thi kendes for ret:
patientskadeankenævnet skal anerkende, at as årsløn i relation til patientskaden den 27. marts
2001 skal fastsættes til 150.000 kr.
i sagsomkostninger for landsret og højesteret skal patientskadeankenævnet inden 14 dage
efter denne højesteretsdoms afsigelse betale 110.000 kr. til a.
sagsomkostningsbeløbet forrentes efter rentelovens § 8 a.


text:
                                           udskrift
                                                 af
                            sø- & handelsrettens dombog
                                          ____________
                                             dom
afsagt den 11. juli 2008 af sø‐ og handelsretten sammensat af retsformanden, vicepræsident michael
b. elmer, og de sagkyndige medlemmer, bankdirektør niels olsen og statsaut. revisor bjarne fabienke
h‐79‐05                               dukascopy trading technologies corporation
                                     (advokat john kahlke)
                                     mod
                                     saxo bank a/s
                                     (advokat john korsø jensen)
indledning og påstande
sagen drejer sig om, hvorvidt dukascopy trading technologies corporation (i det følgende:
dukascopy) kan kræve, at saxo bank a/s (i det følgende: saxo bank) tilbagebetaler
dukascopys marginindskud i forbindelse med online valutahandel i saxo bank på 100.000
usd uden fradrag af tab i forbindelse med de to valutaspothandler, som dukascopy
gennemførte.
      dukascopy har nedlagt påstand om, at saxo dømmes til at betale 100.000 usd,
subsidiært et mindre beløb over 4.901,62 usd, med procesrente fra den 21. september 2004,
subsidiært fra den 20. juni 2005.
      saxo har påstået frifindelse mod betaling af 4.901,62 usd.
                                                   - 2 -
oplysningerne i sagen
saxo bank er en dansk bank med hovedsæde i gentofte, som udbyder online handel og
investering i forskellige finansielle instrumenter, herunder valuta. saxo bank har udviklet sin
egen handels‐ og investeringsplatform saxo trader, som saxo bank har givet et betydeligt
antal andre banker og børsmæglerselskaber licens til at anvende i tilrettede versioner.
      dukascopy er et selskab registreret på british virgin islands med hovedkontor i
schweitz. selskabet blev stiftet i 1998 af andrey duka og er ifølge sin hjemmeside
professionel investor i bl.a. valuta. det fremgår endvidere af hjemmesiden, at selskabet i
1999 lancerede sin egen e‐handelsplatform for finansielle transaktioner, og at dukascopy
(suisse) s.a., der blev stiftet i 2004 med henblik på at tjene det finansielle samfund med
avancerede teknologiske løsninger, i 2006 har lanceret verdens største handelsplads for
handel med fremmed valuta.1
      dukascopy blev i marts 2004 registreret som kunde hos saxo og blev i den af direktør
andrey duka underskrevne client registration form angivet som professionel investor.
dukascopy tiltrådte i den forbindelse saxos trading agreement, der bl.a. fastsætter:
      ”…
      1.1.  in this agreement the following terms shall, unless the context otherwise requires, have
            the following meanings and may be used in the singular or plural as appropriate:
      …
             xx     “principal” shall mean an individual person or legal entity which is a party to a
            transaction;
      …
      2.2    the client acknowledges, recognises and understands that:
      …
             ii     when the client directs saxo bank to enter into any transaction, any profit or
                    loss arising as a result of fluctation in the asset or the underlying asses will
                    be entirely for the client´s account and risk
      …
      1
         se http://www.dukascopy.com/swiss/docs/company_overview.pdf
                                                  - 3 -
      3.3    in relation to any transaction or contract, saxo bank will effect such transaction or
               contract as principal unless it is specifically agreed that saxo bank shall act as
               agent for the client.
      …
      4.12   it is possible that errors may occur in the prices of transactions quoted by saxo
               bank. in such circumstances, without prejudice to any rights it may have under
               danish law, saxo bank shall not be bound by any contract which purports to
               have been made (whether or not confirmed by saxo bank) at a price which:
             i      saxo bank is able to substantiate to the client was manifestly incorrect at the
                    time of the transaction; or
            ii      was, or ought reasonably to have been known by the client to be incorrect at
                    the time of the transaction.
      …
      23.1   in case the client has a complaint against saxo bank, the client is obliged to advise
             saxo bank´s legal department of the complaint in writing. saxo bank is hereafter
             obliged to investigate the complaint promptly and fully
      …”
dukascopy tiltrådte samtidig saxo banks risk disclosure statement, hvoraf bl.a. fremgår:
      ”11. electronic trading
      … if you undertake transactions on an electronic trading system, you will be exposed to
      risks associated with the system including the failure of hardware and software. the
      result of any system failure may be that your order is either not executed according to
      your instructions or is not executed at all.”
i forbindelse med oprettelsen som kunde præsterede dukascopy marginindskud til
sikkerhed for sine handler på 100.000 usd.
      efter at dukascopy havde haft en demoversion af saxo trader til afprøvning i en
længere periode anmodede saxo bank den 21. september 2004 dukascopy om at begynde at
handle, idet dukascopys konto i modsat fald ville blive lukket.
      saxo trader angiver priser på forskellig måde, som også fremgår af demoversionen. en
pris, der vises på grøn baggrund, betyder, at man umiddelbart kan handle på den angivne
pris. der kan derimod ikke umiddelbart handles på en pris, der vises på gul baggrund, idet
den gule farve angiver, at prisen er indikativ, og at man ved at klikke på en knap på
brugerinterfacet skal anmode dealeren om at angive en pris. når dealeren som svar på en
sådan anmodning angiver en pris, bliver baggrunden grøn i et ganske kort tidsrum, nemlig
10 sekunder, og inden for dette tidsrum kan der handles på den angivne pris. de gule priser
bruges navnlig for valutakryds, som er såkaldt illikvide, idet de handles relativt sjældent,
                                              - 4 -
således at dealeren må undersøge, hvilken pris han kan stille på grundlag af oplysninger om
handelspriser for de krydsende valutaer også fra andre handelspladser.
       saxo trader fører en log for den enkelte kunde, ligesom også telefonsamtaler mellem
kunden og saxo bank logges. det fremgår af en udskrift for loggen for dukascopy, at
andrey duka, efter at dukascopy havde modtaget den ovenfor omtalte rykker for brug af
systemet, loggede ind på saxotrader den 21. september 2004 kl. l6:37:30. kl. 17:04:36
anmodede han første gang om quote (tilbud) på spothandel i 700.000 audjpy, hvilket han
kort efter annullerede, hvorefter han igen kl. 17:04:44 anmodede om samme quote, der blev
mødt med et tilbud fra dealeren kl. 17:04:49 til kurs 77.09. over de følgende tre kvarter
anmodede duka adskillige gange om et quote, som han ganske få sekunder senere
annullerede, i de fleste tilfælde inden dealeren nåede at stille en pris. kl. 18:39.14 blev der af
dealeren givet tilbud på åbning af positionen til kurs 77.18, hvilket blev accepteret af duka,
og dealeren gav efter anmodning igen kl. 19:46:54 tilbud på åbning af samme position til
samme kurs, der ligeledes blev accepteret af duka. kl. 21:02:42 begyndte duka igen
adskillige gange at anmode om quote, som han kort efter annullerede, indtil dealeren kl.
21:05:16 nægtede at stille en pris under henvisning til, at der var fejl i de kursinformationer,
han havde til rådighed. kl. 21:15:28 efter flere forgæves anmodninger om qoute fra duka,
stillede dealeren på ny en pris, idet han tilbød at lukke positionerne til kurs 77.25, hvilket
dog ikke blev accepteret af duka.
       det er oplyst, at de indikative priser på åbning af positioner i audjpy, som blev vist
på gul baggrund i saxo trader den 21. september 2004 kl. 18:01 og kl. 19:46 var 77,01,
henholdsvis 77,17. mens duka forsøgte at afslutte handlerne mellem kl. 21:02:42 og kl. 21:14
angav saxo trader følgende indikative priser:
                                  open audjpy      close audjpy      high             low
           21/09/04 20:58          77,1            77,09             77,1              77,09
           21/09/04 21:00          76,78           76,79             77,08             76,78
           21/09/04 21:03          76,79           76,82             76,84             76,79
           21/09/04 21:06          76,83           77,17             77,17             76,83
           21/09/04 21:07          77,14           77,18             77,18             76,83
           21/09/04 21:08          77,18           77,18             77,18             76,84
           21/09/04 21:09          76,84           77,18             77,18             76,84
           21/09/04 21:10          77,17           77,17             77,17             76,84
           21/09/04 21:11          77,18           77,17             77,18             77,17
           21/09/04 21:12          77,14           77,18             77,18             76,84
           21/09/04 21:13          76,84           77,14             77,18             76,84
                                             - 5 -
           21/09/04 21:14        76,84             77,17            77,17           76,84
i den periode, hvor de to første handler blev indgået lå ubs’ handelspriser på audjpy kl.
18:35:00 på kurs 77,18 og kl. 19:45:00 på kurs 77,19. ubs lå kl. 21:00:00 på kurs 77,16 og steg
kl. 21:05:00 til kurs 77,22.
       den 21. september 2004 kl. 21:27:26 åbnede saxo bank i barclays bank en på det
nærmeste tilsvarende position på 1.330.000 audjpy til kurs 77.22.
       det fremgår af telefonsamtaler mellem saxo og andrey duka den 21. september 2004
kort efter de to indgåede handler, at andrey duka gjorde vrøvl over, at han over en periode
på 10 minutter ikke havde haft mulighed for at få tilbud fra dealeren på lukning af
positionerne, og at han derfor ønskede at annullere handlerne om åbning af positionerne.
       endvidere fremgår det af telefonsamtale mellem saxo bank og duka den 7. oktober
2004 og af en e‐mail af samme dato, at duka blev opfordret til at indsende officiel klage til
saxo legal departments e‐mailadresse.
       medio november 2004 fandt der et møde sted mellem andrey duka og direktør claus
nielsen, saxo bank, og som opfølgning herpå skrev claus nielsen til andrey duka, at
”torben and i will be back – would like to continue where we left and also think we should
have a look at the audjpy issue.”
       efterfølgende forsøgte parterne at opstarte et samarbejde, hvilket dog senere blev
opgivet.
       det fremgår af loggen for dukascopy, at positionerne løbende blev ”rullet” til nye
priser, indtil der den 10. februar 2006 blev sendt margin call, hvorefter positionerne senere
samme dag blev lukket til kurs 82.48. samtidig blev der på dukascopys marginindskud
trukket to gange 47.549,19 usd, svarende til tabet ved at lukke de åbnede positioner til den
angivne lukkekurs, hvorefter saldoen på kontoen udgjorde 4.901.62 usd.
udtalelse fra finansrådet
der er i forbindelse med sagen indhentet en udtalelse fra finansrådet, der har besvaret
stillede spørgsmål således:
                                                      - 6 -
      ”[spørgsmål 1]. er det i overensstemmelse med god/sædvanlig pengeinstitutpraksis, hvis en
      medarbejder hos et pengeinstitut på den ene side ikke ønsker at lukke valutaspothandler under
      henvisning til, at pengeinstituttets prisoplysninger var fejlbehæftede, men på den anden side
      ønsker at fastholde kunder på åbning af valutaspothandler på et grundlag, som pengeinstituttet
      oplyste at anse for fejlbehæftet.
              det bemærkes, at sagsøgte i såvel det afgivne svarskrift, dateret den 15. december 2006
      samt i duplikken, dateret den 30. juni 2006, har bestridt sagsøgerens ovenstående sagsfremstilling
      og dermed forudsætningerne for det stillede spørgsmål 1, idet sagsøgerens sagsfremstilling efter
      sagsøgtes opfattelse hverken er retvisende eller fuldstændig.
      finansrådets svar:
      sædvanlig pengeinstitutpraksis vil være et tilbud til kunden om at kurskorrigere de
      etablerede forretninger samt et pristilbud på lukning af forretningerne, hvis kurserne på
      handelsplatformen var ukorrekte.
      [spørgsmål 2]. er det i overensstemmelse med god/sædvanlig pengeinstitutpraksis, at et
      pengeinstitut efter at være gjort bekendt med, at kunden ikke anser sig for bundet af en aftale om
      åbning af en valutaspothandel, lader handlen forblive åben indtil kundens marginindskud er
      opbrugt eller næsten opbrugt?
              det bemærkes, at sagsøgte i såvel det afgivne svarskrift, dateret den 15. december 2006
      samt i duplikken, dateret den 30. juli 2006, herunder med henvisning til indholdet af trading
      agreement (bilag f) p.2.2, p.4.3, p.4.9, p.6.2, p.5.11 og p.16.5‐16.6, jfr. p.5.9 har bestridt
      sagsøgerens ovenstående sagsfremstilling og dermed forudsætningerne for det stillede spørgsmål
      2, idet sagsøgerens sagsfremstilling efter sagsøgtes opfattelse hverken er retvisende eller
      fuldstændig.
      finansrådets svar:
      sædvanlig pengeinstitutpraksis vil være at gøre kunden opmærksom på risikoen ved at
      lade forretningerne stå åben, hvis enighed om en lukkekurs ikke kan opnås.
              samtidig er det også sædvanlig pengeinstitutpraksis, at pengeinstituttet lukker en
      forretning, hvor der uenighed mellem kunden og pengeinstituttet om en forretning, på
      grund af usikkerheden om forretningen vil udvikle sig i positiv eller negativ retning.”
forklaringer
andrey duka har forklaret, at han er videnskabsmand og interesserer sig for studier af
komplekse systemer. han flyttede fra rusland til schweiz i 1998, idet han fik job hos cern.
dukascopy ejes af ham. han grundlagde forretningen i 1998, og forretningen består i at
udvikle handelssystemer. han var interesseret at få et kundeforhold til saxo bank, idet han
ledte efter en likviditetsprovider. han fandt frem til saxo bank, fordi de var mest aggressive
                                             - 7 -
i deres marketing, og derfor ønskede han at afprøve systemet i virkeligheden. han har
underskrevet client registration form og kan bekræfte, at han er professionel og ekspert
inden for området. foreholdt udskrift af telefonsamtaler, han har ført med olga larsen hos
saxo bank på russisk, mener han, at udskriften og gengivelsen er dækkende. for så vidt
angår udskrift af log’en for dukascopys konto forklarede han, at han ikke kan være helt
sikker, men han synes, at den er retvisende.
      kl. 16:37 loggede han på, idet han ønskede at handle, og han valgte at spothandle i
aud/jpy efter at have studeret priser igennem nogen tid. efter hans opfattelse var dette
kryds det mest spændende, idet der var meget stor fluktuation med op til ½ %, som ikke er
sædvanlig.
      i den tid der gik, fra han loggede på, og indtil han begyndte at bede om priser,
studerede han de angivne priser, som ikke kunne være korrekte, men som efter hans
opfattelse burde angive markedets position. det er banken, der foreslår en pris, som klienten
derefter skal acceptere. hvis han fik en pris fra banken, stolede han derfor på den. han
undersøgte om priserne lå fast, – om de var freezed eller ej, altså om der var et teknisk
problem. markedet er meget hurtigt for intraday trading, og man cancellerer, hvis man ikke
har brug for prisen, fordi markedet har bevæget sig. han ventede på prisen 77,18 og slog til,
da han fik denne tilbudt. oversigten over indikative priser viser den udvikling i priserne,
som var baggrunden for hans ønske om at sælge ved 77,18 og købe ved 76,89. efter at have
åbnet positionen på ny kl. 19:46 ventede han i 1‐1½ time for at se, hvordan markedet
bevægede sig.
      han bad kl. 21:02 om at få et tilbud med henblik på at lukke positionen.
      senere oplevede han, at der blev givet tilbud, som slet ikke lignede dem, han havde
fået angivet i systemet. saxo bank var ikke hurtig nok til at give live prices, før de blev
ændret. det var ikke muligt for ham at fastholde sin fortjenstmargin.
      foreholdt udskrift af telefonsamtaler med philip carlsson, andreas soderholm og
christian siggaard‐jensen hos saxo bank – som efter hans opfattelse er generelt dækkende,
bortset fra at han ikke er sikker på detaljerne, – udtaler han, at saxo gav ham groft
vildledende priser. de var klar over, at de viste foreslåede priser, og han forstod, at det var
transaktioner mellem ham og banken, som resulterede i priserne. derfor tog han den
endelige beslutning, at han ikke kunne acceptere denne deal, idet den var foretaget på
                                             - 8 -
grundlag af vildledende oplysninger. det er samme holdning, han har givet udtryk for hele
tiden over for banken og fortsat fastholder.
      han accepterede at mødes med claus nielsen fra saxo bank med henblik på at få løst
problemet med positionerne og at få et fremtidigt samarbejde. han nævnte problemet over
for claus nielsen, der sendte ham en e‐mail den 12. november 2004.
      han havde flere møder med lars sejer christensen om samarbejde, hvorunder han
mener, at problemet med handlerne også blev omtalt. efter hans opfattelse var det saxo
bank, der skulle komme tilbage med en løsning på positionerne, idet det jo alene afhang af
dem at få det løst.
      han var bekendt med, at der fandtes gule og grønne priser, og hvad de betød.
      foreholdt en samtale med andreas söderholm og forespurgt, om han kommunikerede
med nogen på sin side, eftersom han gentog spørgsmålene, forklarede vidnet, at han blot
gentog spørgsmålene for sig selv. han havde ikke skærme, der viste kurser fra andre
udbydere, og de ville ikke have været til nogen hjælp med valutakrydset aud/jpy, som ikke
er likvidt.
      han bekræfter, at han på intet tidspunkt før saxo lukkede positionerne og kontoen bad
om at få de 100.000 usd depositum udbetalt.
anders bryde rasmussen har forklaret, at han har været ansat i 4 år i saxo bank, indtil 1.
november 2007 i den juridiske afdeling, og derefter som director for institutional center.
han var som ansat i juridisk afdeling involveret i sagen, umiddelbart før sagen blev anlagt
ved sø‐ og handelsretten. det følgende er derfor noget, han har erfaret efterfølgende.
      saxo trader er bankens internetbaserede handelssystem, som giver mulighed for at
indgå handler med en lang række finansielle kunder med saxo bank som modpart. i en
valutatransaktion er saxo bank køber, henholdsvis sælger. banken dækker ikke hver gang
automatisk handlerne af, men vurderer risikoen og afdækker efter behov.
      den grønne pris er en pris, som saxo bank tilbyder at indgå handel med kunden på.
den gule pris er alene indikativ, og kunden kan ikke købe eller sælge umiddelbart uden
indblanding fra saxo bank. dealeren skal vende tilbage, hvis man ved en gul pris anmoder
om en pris. der ligger nogle andre kurser til grund – de mest handlede – for angivelsen af
den indikative pris, og de priser, der kommer ind på. den pågældende dag var priserne
                                              - 9 -
ustabile, og den beregnede kurs aud/jpy var derfor heller ikke præcis. man har en formel
valørdato to dage senere, men den udskydes som regel, for at man ikke tvinges til at gøre
den modsatte handel, før den er gunstig. om banken tjener penge på det, kommer også an
på, om der tjenes eller tabes på den handel, som banken dækker sig af med.
      han ved ikke, hvordan prisen på 77,18 er beregnet.
      saxo lægger sig tæt op ad ubs‐priserne.
      forevist udskrift af aktivitetsrapport med barclays bank, hvorefter der den 21. april
2004 blev handlet for 1.300.000 aud jpy til 77,22, svarer han, at denne transaktion
formentlig er en afdækning af transaktionerne med dukascopy.
      dukascopy kunne ikke komme til at slutte sine positioner den aften, idet kunden havde
gule priser og meget høj request frekvens. når kunden trykker cancel, skal dealeren starte
helt forfra, næste gang der trykkes request price idet dealerens pris også bortfalder.
      den 10. februar 2005 meddelte saxo bank dukascopy, at banken lukkede de positioner,
som fortsat stod åbne. saxo har ikke adkomst til at gå ind og røre ved handlerne, før kunden
ikke længere har tilstrækkelig sikkerhed på sin konto. værdien af 140.000 aud er ca. 1 mio.
dkk og værdien af sikkerheden ca. 500.000 dkk.
      når en kunde vil lukke en position, er det kundens eget valg, om han vil acceptere de
priser, banken tilbyder. ellers kan han blot gå hen i en anden bank. havde duka gået hen i
en anden bank og åbnet en modsat rettet position, havde han elimineret markedsrisikoen.
      hvem der tjener og taber penge, kan ikke afgøres på grundlag af denne handel alene.
lars sejer christensen, har forklaret, at han ejer 32‐33 % af aktiekapitalen i saxo bank. han
havde møde med andrey duka om et forretningsmæssigt samarbejde. hvis positionerne
overhovedet blev bragt op, var det meget i randen af mødet, idet andrey duka anså dem
som helt separate items, og han er ikke sikker på, at det blev bragt op, selv om han egentlig
havde en forventning herom.
      efterfølgende havde dealeren spurgt ham, hvad han skulle gøre, og han foreslog at
lukke handelen ned, men det ville andrey duka ikke, så man kunne ikke komme videre med
sagen, idet kunden var dybt professionel og havde masser af penge på kontoen og i øvrigt sit
eget børsmæglerfirma.
                                              - 10 -
      det fremgår af materialet i sagen, at dukascopy åbnede på 77.18, og at saxo havde
lavet en dækning på 77.22 et par timer senere til barclays, så saxo har tjent 0.04 point på de
1.4 mio aud, dvs. et par hundrede dollars.
torben kaaber har forklaret, at han, der i saxo bank har ansvar for division europe 1 og
tidligere havde ansvar for institutional business for usa, var til et møde i geneve med
andrey dukas. han blev bekendt med aud/jpy‐issuet, som de diskuterede internt i huset,
hvor han blev informeret om sagens forløb. claus nielsen ville gerne have ham involveret,
idet det var hans ansvarsområde, og han kom til samme konklusion, nemlig at handlen
fortsatte, og at de ikke havde gjort noget forkert. de tog senere ned for at drøfte et
samarbejde med dukas om at udforme et api (application programming interface), der
kunne bygge bro mellem deres handelsplatforme, således at disse kunne samarbejde. de har
ikke stillet andrey dukas noget i udsigt med hensyn til den foreliggende sag, idet de
fastholdt, at de havde handlet rigtigt.
parternes synspunkter
dukascopys advokat har gjort gældende, at saxo køber og sælger i egen regning, og vinder
køberen, taber banken. det stiller store krav til bankens etik. banken er frit stillet ved fejl, jf.
kontraktens pkt. 4.12. det er utvivlsomt, at priserne var fejlbehæftede. tvisten vedrører
alene, hvorvidt bestemmelsen skal forstås således, at også kunden frigøres, hvis der er fejl i
det dataflow, som fører til fejlagtige priser. ifølge finansrådets udtalelse er det sædvanligt og
god pengeinstitutspraksis, at man lukker de forretninger, som er åbnet på ukorrekt
grundlag. det må komme kunden til gode, når pengeinstituttet handler i egen regning. det
er uantageligt, at banken i denne situation skulle kunne fritage sig for ansvar, men ikke
kunden.
      det må lægges til grund, at priserne i perioden mellem kl. 18:01 og kl. 21:14 var
fejlbehæftede. saxo fandt imidlertid ikke, at det manglende datafeed skulle føre til, at der
ikke blev stillet priser, men angav i stedet indikative priser, uden at angive, at der var fejl i
data. på den baggrund, bør kunden i overensstemmelse med god pengeinstitutpraksis også
kunne korrigere positioner, der er åbnet på forkert grundlag. duka loggede efter sin egen
                                             - 11 -
forklaring på som day‐trader kl. 16:37 og iagttog kursudviklingen, inden han bad om tilbud.
allerede på dette tidspunkt, var priserne gule. duka blev vildledt, idet priserne, som han så,
fik ham til at åbne en position, da han modtog et tilbud på 77,18. alle tal for henholdsvis
high, low, open og close, der fremgik af sagsøgtes hjemmeside var forkerte, hvorfor saxo
ikke bør kunne fastholde duka på disse positioner. kl. 20:47 iagttog duka, at close begyndte
at klatre nedad, og kl. 21:00 nåede den 76,79, hvorefter duka kl. 21:02 bad om en quote for at
lukke sine positioner. på dette tidspunkt blev dealeren mere forsigtig og afslog quote under
henvisning til, at der ikke kunne stilles en pris. da duka straks telefonisk reklamerede
herover, blev der af dealeren henvist til, at det skyldtes manglende datafeed. idet saxo bank
ikke ønskede at give duka mulighed for at lukke positionen, kunne duka ikke få den
fortjeneste, som han ønskede at lukke med. på den baggrund meddelte duka, at han ønskede
at annullere handlen, hvilket blev fastholdt ved telefonsamtalen med olga larsen den
følgende dag og igen over for peter christensen.
      eftersom saxo bank har handlet ud fra, at duka har afgivet en reklamation, og tillige
behandlet denne i realiteten i legal department, ligesom spørgsmålet er blevet drøftet på
mødet i geneve må det lægges til grund, at duka har reklameret.
      subsidiært gøres det gældende, at saxo ifølge finansrådets responsum burde have
grebet ind, da duka oplyste, at han ikke ønskede at have mere med positionen at gøre. saxo
havde fra duka under telefonsamtalerne fået instruks herom, hvilket blev optaget på bånd.
det er i den forbindelse uden betydning, at saxo valgte at videregive sin berigelse til
barclays bank. parterne bør på den baggrund i det mindste dele risikoen mellem sig, således
at saxo bank bærer en tredjedel af tabet med ca. us $ 52.000.
      for så vidt angår rentepåstanden gøres det gældende, at saxo har handlet i strid med
sædvanlig pengeinstitutpraksis ved ikke at lukke positionen, og dette må medføre krav på
renter fra misligholdelsestidspunktet, subsidiært fra påkravet.
saxo banks advokat har gjort gældende, at duka forud for etableringen af kundeforholdet
havde downloadet en demoversion, som havde været åben og var blevet gennemprøvet
igennem et halvt årstid, uden at der var gennemført nogen handler. da saxo bank blev
opmærksom på, at dukascopy videregav saxo banks prisinformationer til sine egne kunder,
blev det påtalt. banken meddelte, at den ikke ville forlænge adgangen til at bruge
                                              - 12 -
demoversionen, og herefter måtte andrey duka og dukascopy tage stilling til, om de ville
ophøre eller handle. dette medførte, at dukascopy deponerede et indskud på 100.000 usd.
forud herfor havde parterne underskrevet trading agreement og risk disclosure statement,
hvilket udgør det aftaleretlige grundlag for sagen sammen med de informationer, der ligger
på saxo banks hjemmeside. af client registration form, andrey dukas egen forklaring og
de foreliggende oplysninger på dukascopys hjemmeside fremgår, at dukascopy er en fuldt
professionel investor, der på linje med saxo bank udbyder handel i forskellige finansielle
instrumenter og er interesseret i spekulationsgevinster. andrey duka har herudover
forklaret, at han er ekspert i online handelssystemer bl.a. til valutahandel. det må således
lægges til grund, at dukascopy er konkurrent til saxo bank, der næppe kan finde nogen
mere professionel medkontrahent, når det drejer sig om valutahandel.
       saxo trader er baseret på, at kunden selvstændigt kan købe og sælge uden bankens
intervention. såfremt der vises en grøn pris, kan man handle direkte, modsat hvis prisen er
gul, hvor man først skal anmode om en pris fra en dealer. duka havde ingen grund til at
antage, at der kunne handles direkte på gule priser. han vidste, at han skulle bede om en
aktuel pris for at kunne handle. han havde i mere end et halvt år haft en demoversion af
systemet og havde arbejdet med systemet, som han kendte udmærket. han kan derfor på
ingen måde påstå, at de gule priser vildledte ham. han vidste, at de ikke nødvendigvis var
udtryk for den pris, han kunne handle til. når en pris er grøn, er den pr. definition rigtig, når
den er gul, er den blot en opfordring til at bede om en grøn.
       allerede 12. maj 2004 gik andrey duka i gang med at få prisoplysninger, jf. log
udskriften, der viser de enkelte transaktioner, som han da har været inde og prøve.
umiddelbart efter at olga larsen havde taget kontakt til ham, foretog duka transaktionerne
den 21. september 2004, hvor han 47 gange fremsatte anmodning om en pris. han vidste
således at de gule priser ikke kunne anvendes, og at han måtte anmode om quotes i form af
grønne priser. i en lang række tilfælde trykkede han straks cancel, således at dealeren hos
saxo bank måtte stoppe processen. det lykkedes over denne periode saxo bank 8 gange at
stille grønne priser, mens 37 anmodninger blev annulleret, inden prisen kunne nå at blive
stillet.
       priserne på aud/yen, der blev vist på skærmen den 21. september om aftenen, var
gule, dvs. indikative, hvilket er ubestridt. gule priser er reguleret af pkt. 12.5 i trading
                                             - 13 -
agreement. hvis man har at gøre med et specielt produkt som dette valutakryds aud/yen,
hvor der skal foretages beregninger baseret på andre valutakryds, kan der gå lidt tid, inden
der stilles en, pris på grøn baggrund, som der kan indgås handel på, og duka vidste
udmærket, at han ikke kunne handle, før der var stillet en grøn pris. gule priser kan også
være forårsaget af lav omsættelighed af et produkt eller andre usikkerheder, herunder
vedrørende antallet af handler i markedet på det pågældende tidspunkt. er klienten
utilfreds, gælder trading agreement pkt. 7.4, der kræver skriftlig umiddelbar reklamation,
et krav der ikke opfyldes ved at reklamere to timer senere som her. dukascopy har i øvrigt
på intet tidspunkt anmodet om at få de 100.000 usd retur.
      andrey duka åbnede en position igen 19:46:18, og de prisoplysninger, som saxo bank
gav på denne og den første handel kl. 18:39 var ikke fejlbehæftede. hvis kunden ønskede
det, kunne han tjekke alle mulige andre kilder for at se, om priserne var konkurrencedygtige.
der er flere udbydere på markedet. saxo har disponeret i overensstemmelse med trading
agreement, og det fremgår af dennes pkt. 3.3, at saxo bank er kundens medkontrahent og
ikke kun dennes agent, hvilket ikke kan være ubekendt for en professionel investor som
andrey duka. der er intet usædvanligt eller odiøst i, at man som medkontrahent tjener eller
taber, i samme omfang som den anden part taber, henholdsvis tjener. der er derfor intet
grundlag for at tilsidesætte de to transaktioner til kurs 77.18, som jo netop var den pris, som
duka efter sin egen forklaring sad og ventede på for at gå ind i positionerne.
      den 21. september fra kl. 21 og fremefter fremsatte andrey duka 12 requests til saxo
bank, som blev annulleret umiddelbart derefter, således at saxo bank ikke kunne nå at stille
en grøn pris. saxo bank har ingen pligt til at stille en pris, endsige en bestemt pris på et
produkt. andrey duka kan således ikke kræve, at saxo på et bestemt tidspunkt stiller et
tilbud, endsige et tilbud, som andrey duka kan acceptere, så han kan lukke den forretning,
som han har åbnet, med fortjeneste, og navnlig har saxo bank ingen pligt til at stille tilbud
om en grøn pris, der svarer til den gule pris, idet andrey duka udmærket ved, at denne er
rent indikativ. selv da saxo stillede en grøn pris i slutningen af tidsrummet, ønskede andrey
duka ikke at acceptere prisen.
      på det tidspunkt, hvor andrey duka prøvede at lukke, havde ubs vist priser mellem
77.21 og 77.24, og kl. 21.27 købte barclay 1.330.000 aud/jpy for 77.22. dette ligger tæt på
saxos prisniveau, som duka ikke ønskede at kontrahere på.
                                            - 14 -
       saxo handlede korrekt efter pkt. 12 i trading agreement, idet det var dukas egen
adfærd der gjorde det vanskeligt at stille en pris, idet han hele tiden annullerede sine
requests. det er dukas egen risiko, at kontrakterne ikke kunne lukkes.
       det er ubestridt, at der var en række samtaler mellem parterne dagen efter og senere,
hvor duka ønskede det oprindelige salg annulleret under henvisning til, at han mente at
have fået fejlagtige oplysninger. dette er imidlertid en misforståelse, idet andrey duka
meget vel vidste, at han ikke kunne handle på de gule priser. saxo bank rullede indtil 10.
februar valørdatoerne, hvilket medførte transaktionsomkostninger, hvilket duka var fuldt
ud bekendt med, jf. også dukascopys egen hjemmeside, hvor begrebet overnight
commission forklares.
       banken var efter kontrakten ikke berettiget til at lukke transaktionen over for en
professionel kunde som dukascopy og andrey duka. dukascopy kan som ejer af disse
positioner ene og alene beslutte, om positionerne skal lukkes eller ikke. havde banken lukket
positionen, kunne lukningen have skabt tab for kunden, hvis denne havde en modsatrettet
åben position i en anden bank. først da marginindbetalingen ikke længere var tilstrækkelig
til at dække positionen, var banken i henhold til trading agreement pkt. 16.5 berettiget til at
gribe ind. at der er en potentiel risiko ved en åben position, kan ikke komme som en
overraskelse for en fuldt professionel investor som dukascopy, og andrey duka blev oven i
købet gjort opmærksom herpå af olga larsen. lukningen af positionen i februar var i fuld
overensstemmelse med trading agreement, jf. dennes pkt. 5.11. finansrådets udtalelse er
ikke relevant i denne sag, idet der i denne sag foreligger valutahandel på grundlag af en
kontrakt med en fuldt professionel modpart, der udtrykkeligt tager stilling til de
pågældende retsspørgsmål, der således ikke kan afgøres efter, hvad der efter finansrådets
opfattelse måtte være sædvanlig pengeinstitutpraksis.
       de penge, der blev hævet på dukas konto, er ikke forsvundet. tabet skyldes, at
kurskrydset ændrede sig. det er ikke banken, der har tilegnet sig pengene. banken har
formentlig tjent få hundrede dollars på transaktionen, jf. lars sejer christensens forklaring
og bilag aa.
sø‐ og handelsrettens afgørelse
                                             - 15 -
det sagsøgende selskab er ifølge sin hjemmeside og den af direktør andrey duka
underskrevne client registration form registreret på british virgin islands, har sit
hovedkontor i schweitz og er professionel investor i futures, optioner, valutahandel og andre
finansielle instrumenter. andrey duka har nærmere forklaret, at det sagsøgende selskabs
forretning består i udvikling af handelssystemer for sådanne finansielle instrumenter, og
ifølge dukascopys hjemmeside har selskabet udviklet og driver en online handelsplatform
navnlig for valutahandler.
      direktør andrey duka – som var ekspert i online handelssystemer til valutahandel ‐
havde downloadet en demoversion af saxo trader, som er den online handelsplatform, som
saxo bank driver, og havde igennem et halvt års tid undersøgt denne nærmere og øvet sig
på brugen heraf. han og dermed dukascopy, på hvis vegne han handlede, må antages at
have haft indgående kendskab til, hvordan denne online handelsplatform var indrettet,
herunder navnlig at markeringen af priser som gule betød, at de alene var indikative, og at
han således først kunne handle, når der efter afgivelse af request for quote var fremkommet
en grøn pris, og da kun så længe den var grøn. det må således i det hele have stået andrey
duka og det sagsøgende selskab klart, at de gule priser, som blev angivet for high, low og
open og close var indikative.
      de priser, hvortil det lykkedes andrey duka at åbne de omhandlede positioner i det af
ham selv valgte illikvide valutakryds aud/jpy, var efter hans egen forklaring netop de
priser, som han selv havde ønsket at handle på og ventet på at få mulighed for at handle til.
      efter bestemmelserne i pkt. 3.4, sammenholdt med definition xx, i trading agreement
lægges det endvidere til grund, at må det have stået direktør andrey duka og dermed det
sagsøgende selskab klart, at de aftaler, han indgik om disse handler, blev indgået med saxo
bank som medkontrahent og ikke som agent for det sagsøgende selskab, der da heller ikke
blev afkrævet nogen provision.
      der er herefter intet grundlag for at antage, at de priser, som saxo bank tilbød, og som
andrey duka efter nøje forudgående undersøgelse accepterede at åbne positionerne til,
skulle være fejlagtige, endsige, at andrey duka, som efter det anførte var en fuldt
professionel investor med ekspertviden om online handelssystemer til valutahandel og
indgående kendskab til saxo banks online handelsplatform for valutahandel, og som også
havde mulighed for at skaffe sig viden om aktuelle kurser og kursudviklingen i det
                                             - 16 -
pågældende valutakryds, på nogen måde skulle være blevet vildledt af saxo banks
indikative angivelse af priser.
      saxo bank havde ikke pligt til at fremkomme med tilbud om lukning af positionerne
under de foreliggende omstændigheder, hvor saxo bank efter det oplyste på grund af
tekniske problemer ikke fik tilstrækkeligt datafeed til, at dealeren kunne fastsætte prisen.
som ekspert i online handelssystemer til valutahandel kan andrey duka og dermed det
sagsøgende selskab ikke være ubekendt med, at sådanne tekniske problemer kan
forekomme, og at banken under sådanne omstændigheder ikke forsvarligt kan fastsætte en
pris.
      der blev efterfølgende ført drøftelser mellem saxo bank og andrey duka, som
imidlertid ikke førte til en løsning på sagen, idet banken – efter det anførte med rette – afslog
at lade handelen gå tilbage. det stod imidlertid uanset sådanne drøftelser andrey duka og
dermed det sagsøgende selskab frit for at lukke positionen på det tidspunkt, som de selv
måtte finde gunstigt, eller at lade den stå åben, hvilket kunne være hensigtsmæssigt, hvis de
havde modsatrettede positioner, hvilket saxo bank ikke kunne have noget nærmere
kendskab til.
      under disse omstændigheder og navnlig under hensyn til den professionelle
ekspertise, som andrey duka og det sagsøgende selskab besad inden for e‐handel med
valuta, og som gjorde, at andrey duka og dermed selskabet var fuldt ud i stand til på egen
hånd at træffe beslutning om, hvorvidt og i givet fald hvornår positionen burde lukkes,
findes saxo bank ikke at have haft pligt til på egen hånd at lukke positionen eller at yde
duka nærmere vejledning herom. det bemærkes herved, at der intet grundlag er for at
antage, at priserne på saxo banks online handelsplatform skulle have været ukorrekte,
ligesom det under de foreliggende omstændigheder var op til dukascopy som fuldt
professionel investor selv at træffe bestemmelse om, hvornår positionerne skulle lukkes,
således at saxo bank efter de indgåede aftaler først var berettiget til at lukke positionerne,
når der var opstået risiko for, at marginindskuddet ikke var tilstrækkeligt.
      herefter tages saxo banks principale påstand til følge.
                                thi kendes for ret
                                            - 17 -
saxo bank a/s frifindes mod betaling til dukascopy trading technologies corporation af
usd 4.901,62 med rente fra den 20. juni 2005.
      dukascopy    trading    technologies      corporation    skal betale   62.500   kr.  i
sagsomkostninger til saxo bank a/s.
niels olsen                       michael b. elmer                         bjarne fabienke
                                  (retsformand)
                                            (sign.)
                                         ___ ___ ___
                              udskriftens rigtighed bekræftes
                              p.j.v. sø- og handelsretten, den