text:
                               højesterets dom
                        afsagt onsdag den 21. september 2016
sag 271/2015
(1. afdeling)
a
(advokat jesper bang)
mod
b
(advokat henrik b. jensen)
i tidligere instanser er afsagt deldom af københavns byret den 11. april 2014 og af østre
landsrets 20. afdeling den 24. juni 2015.
i pådømmelsen har deltaget fem dommere: poul søgaard, jytte scharling, thomas rørdam,
lars hjortnæs og anne louise bormann.
påstande
appellanten, a, har gentaget sin påstand.
indstævnte, b, har påstået stadfæstelse.
supplerende retsgrundlag
lejelovens § 19 har følgende ordlyd:
       ”§ 19. udlejeren skal holde ejendommen og det lejede forsvarligt ved lige, herunder
       vedligeholde alle indretninger til afløb og til forsyning med lys, gas, vand, varme og
       kulde, og sørge for renholdelse og sædvanlig belysning af ejendommen og adgangsve-
       jene til det lejede, ligesom udlejeren skal renholde fortov, gård og andre fælles indret-
       ninger.
                                               - 2 -
      stk. 2. vedligeholdelse, herunder såvel indvendig, jf. § 21, som anden vedligeholdelse,
      som følge af forringelse ved slid og ælde skal foretages så ofte, det er påkrævet under
      hensyn til ejendommens og det lejedes karakter, jf. dog § 22.
      stk. 3. huslejenævnet kan på lejerens begæring pålægge udlejeren at lade bestemte ar-
      bejder udføre og fastsætte nærmere retningslinjer herom. huslejenævnet skal fastsætte
      en tidsfrist for det enkelte arbejdes fuldførelse. huslejenævnet kan samtidig bestemme,
      at lejen skal nedsættes med et beløb, der svarer til forringelsen af det lejedes værdi, hvis
      udlejeren ikke overholder den frist, der er fastsat efter 2. pkt. lejenedsættelsen gælder,
      indtil arbejderne er udført, grundejernes investeringsfond træffer endelig beslutning om
      at iværksætte arbejderne på udlejerens vegne, jf. § 60, stk. 1, i lov om midlertidig regu-
      lering af boligforholdene, eller huslejenævnet beslutter, at ejendommen skal administre-
      res på ejerens vegne, jf. lov om tvungen administration af udlejningsejendomme.
      stk. 4. huslejenævnet kan give påbud efter stk. 3, uanset om udgifterne kan afholdes af
      indestående på konti efter §§ 18 og 18 b i lov om midlertidig regulering af boligforhol-
      dene.”
lejelovens § 106, nr. 3, har følgende ordlyd:
      ”§ 106. de i henhold til lov om midlertidig regulering af boligforholdene nedsatte hus-
      lejenævn træffer afgørelse efter reglerne i den nævnte lovs kapitel vi i følgende tvister:
      …
      3) tvister om opfyldelse af udlejerens pligt til renholdelse, vedligeholdelse og forny-
      else, jf. kapitel iv.”
de første 13 afsnit af bemærkningerne til det ændringsforslag (ændringsforslag nr. 6) i be-
tænkning af 22. maj 2000 over lovforslag nr. 226 til lov om ændring af lov om leje og for-
skellige andre love (folketingstidende 1999-2000, tillæg b, s. 1353-1355), hvorved bestem-
melsen i boligreguleringslovens § 5, stk. 4, (da § 5, stk. 3) blev indsat, lyder i deres helhed:
      ”hensigten med ændringsforslaget er at sikre, at der ikke sker udlejning af lejemål efter
      § 5, stk. 2, i nedslidte ejendomme med vedligeholdelsesmangler.
      den foreslåede ordning giver således lejerne mulighed for at sikre, at vedligeholdelses-
      mangler afhjælpes, før udlejeren indgår en ny lejeaftale efter § 5, stk. 2, for et gennem-
      gribende forbedret lejemål. ordningen finder anvendelse i forbindelse med den første
      udlejning efter forbedringernes gennemførelse, hvor lejen ønskes fastsat efter § 5, stk. 2.
      da det må forudsættes, at der fortsat i de fleste ejendomme vil være god økonomi i at
      foretage udlejning efter § 5, stk. 2, også efter udbedring af vedligeholdelsesmangler, vil
      effekten af forslaget endvidere være en styrkelse af vedligeholdelsesindsatsen generelt.
      med forslaget er det ikke tilsigtet at ændre i de principielle forhold omkring lejerens og
      udlejerens pligt til at foretage vedligeholdelse. udlejerens pligt til at vedligeholde ejen-
      dommen er således fortsat uafhængig af indestående på vedligeholdelseskontiene. for-
                                            - 3 -
slaget ændrer ikke ved, at lejeren til ethvert tidspunkt kan indbringe en sag om lejens
størrelse efter § 5, stk. 2, for huslejenævnet.
afklaringen af, om ejendommen har vedligeholdelsesmangler, sker ved, at beboerre-
præsentanterne eller de enkelte beboelseslejere får mulighed for at forelægge sagen for
huslejenævnet med nærmere angivelse af, hvilke vedligeholdelsesmangler der påberå-
bes, inden for en frist på 14 dage efter modtagelse af udlejerens orientering om, at der
vil ske udlejning efter § 5, stk. 2. orienteringen skal indeholde oplysning om, hvilken
eller hvilke lejligheder der er eller vil blive forbedret og udlejet efter § 5, stk. 2, samt
om indholdet af denne bestemmelse, herunder om adgangen til at indbringe sagen for
huslejenævnet inden udløbet af 14-dages-fristen. orienteringen til beboerrepræsentan-
terne eller lejerne kan tidligst gives, når det hidtidige lejeforhold er opsagt eller ophæ-
vet, det vil sige, når opsigelsen eller ophævelsen er kommet frem til lejeren henholdsvis
udlejeren.
hvis der er beboerrepræsentation i ejendommen, kan udlejeren vælge enten at give ori-
enteringen til beboerrepræsentanterne eller til samtlige lejere. i ejendomme uden bebo-
errepræsentation skal orienteringen gives til samtlige beboelseslejere.
med den foreslåede pligt til at orientere beboerrepræsentanterne eller lejerne er det til-
stræbt at sikre, at udlejeren hurtigt og enkelt kan sikre sig et overblik over, om der skal
udføres vedligeholdelse for at kunne anvende § 5, stk. 2, i ejendommen.
udlejerens pligt til at give ejendommens beboerrepræsentanter eller lejerne orientering
om påtænkte forbedringer og udlejninger efter § 5, stk. 2, skal ses i lyset af, at lejerne
samtidig forpligtes til at reagere inden for en kortere periode, så udlejeren hurtigt får
klarhed over vilkårene for at kunne anvende § 5, stk. 2, i ejendommen. ordningen er
indrettet således, at virkningerne i alle tilfælde er fremadrettede. udlejeren har dermed
mulighed for at sikre sig imod, at efterfølgende indsigelser ændrer forudsætningerne for
de forbedringer, som udlejeren har iværksat.
der er ikke foreslået formkrav til udlejerens orientering af lejerne. udlejeren kan såle-
des nøjes med at hænge en meddelelse op i opgangen, eventuelt i ejendommens aflåste
udhængsskab. udlejeren skal dog være opmærksom på, at der knytter sig retsvirkninger
til den orientering, der skal gives til lejerne. dette kan få den betydning, at udlejeren i
tilfælde af en tvist vil skulle bevise, at orienteringen er givet efter reglerne. såfremt ud-
lejeren ønsker at sikre sig et sådant bevis, bør orienteringen ske skriftligt med de mulig-
heder for at sikre beviset, der følger heraf.
er en sag ikke indbragt for huslejenævnet inden udløbet af fristen, kan udlejeren gen-
nemføre udlejningen efter § 5, stk. 2, og beboerrepræsentanterne eller den enkelte lejer
kan ikke ved en senere genudlejning af det pågældende lejemål indbringe en sag efter
det foreslåede stk. 3. beboerrepræsentanterne eller lejerne kan først indbringe spørgs-
målet, når udlejeren orienterer om, at der på ny vil ske udlejning efter § 5, stk. 2, af an-
dre nye lejemål i ejendommen.
en huslejenævnsafgørelse får alene virkning for det lejeforhold, som giver anledning til
indbringelse af sagen, og får dermed ikke virkning for tidligere indgåede aftaler efter §
5, stk. 2. lejeaftaler efter § 5, stk. 2, der er indgået under iagttagelse af den foreslåede
bestemmelse, påvirkes således ikke af en efterfølgende huslejenævnsafgørelse, der er
                                                 - 4 -
       foranlediget af, at en ny lejeaftale efter § 5, stk. 2, påtænkes indgået. indbringes en sag
       efter fristens udløb, skal huslejenævnet afvise sagen.
       vilkåret om huslejefastsættelse efter § 5, stk. 2, er ugyldigt, såfremt udlejeren ikke
       iagttager kravet om at give beboerrepræsentanterne eller lejerne orientering om en på-
       tænkt udlejning efter § 5, stk. 2. i så fald skal lejen fastsættes efter § 5, stk. 1, fra aftale-
       tidspunktet.
       har udlejeren indgået ny lejeaftale efter § 5, stk. 2, inden huslejenævnets afgørelse fo-
       religger, og resulterer huslejenævnets vurdering i, at der foreligger vedligeholdelses-
       mangler, kan lejen ikke beregnes efter § 5, stk. 2, og skal i stedet beregnes efter § 5, stk.
       1, fra aftaletidspunktet, og indtil manglerne er afhjulpet. det samme gør sig gældende,
       hvis udlejeren indgår aftale i henhold til § 5, stk. 2, efter, at huslejenævnet har truffet
       afgørelse om, at ejendommen er behæftet med vedligeholdelsesmangler, uden at mang-
       lerne er afhjulpet. lejeren af det gennemgribende forbedrede lejemål kan i disse tilfælde
       forlange lejen fastsat efter § 5, stk. 1.”
i tillægsbetænkning af 24. maj 2000 over samme lovforslag (folketingstidende 1999-2000,
tillæg b, s. 1399) er optrykt spørgsmål nr. 17 og boligministerens svar herpå, som har føl-
gende ordlyd:
       ”spørgsmål 17:
       kan ministeren bekræfte, at udlejeren, jf. ordlyden af § 5, stk. 3, bør orientere le-
       jerne/beboerrepræsentanterne skriftligt?
       svar:
       efter den foreslåede ordning er det valgfrit for udlejeren, om orienteringen skal ske
       skriftligt f.eks. ved opslag i et udhængsskab eller ved brev, men jeg kan bekræfte, at be-
       stemmelsens ordlyd, herunder at udlejeren skal oplyse om bestemmelsens indhold, læg-
       ger op til, at orienteringen sker skriftligt.
       samtidig skal det bemærkes, at de retsvirkninger, som knytter sig til orienteringen, in-
       debærer, at udlejeren vil sikre sig et bevis for, at orienteringen er sket i tilfælde af, at der
       efterfølgende opstår en tvist herom. dette lader sig naturligvis bedst gøre, hvis oriente-
       ringen er sket skriftligt.”
højesterets begrundelse og resultat
sagen angår, om en udlejers manglende orientering af lejerne eller deres repræsentanter efter
boligreguleringslovens § 5, stk. 4, forud for den første udlejning af et lejemål i ejendommen,
hvor lejen fastsættes efter § 5, stk. 2, alene kan medføre, at lejefastsættelsen efter § 5, stk. 2,
ved den første udlejning er ugyldig, eller om den manglende orientering også kan medføre, at
lejefastsættelsen ved efterfølgende udlejninger af det samme lejemål er ugyldig. hvis den
manglende orientering også kan medføre ugyldighed af lejefastsættelsen ved efterfølgende
                                                 - 5 -
udlejninger, angår sagen dernæst, om a som udlejer har opfyldt sin orienteringspligt efter § 5,
stk. 4.
tre dommere – poul søgaard, jytte scharling og thomas rørdam – udtaler:
boligreguleringslovens § 5, stk. 4, bestemmer, at manglende opfyldelse af orienteringspligten
bevirker, at en lejefastsættelse efter § 5, stk. 2, er ugyldig. orienteringspligten gælder kun ved
”den første udlejning af det pågældende lejemål efter stk. 2” og således ikke ved fremtidige
udlejninger af lejemålet med lejefastsættelse efter § 5, stk. 2. § 5, stk. 4, bestemmer endvidere,
at beboerne inden 14 dage efter, at orienteringen er givet, kan indbringe en sag om manglende
vedligeholdelse for huslejenævnet, jf. lejelovens § 106, nr. 3.
det fremgår af forarbejderne, at hensigten med § 5, stk. 4, er at sikre, at der ikke sker udlej-
ning af lejemål efter § 5, stk. 2, i nedslidte ejendomme med vedligeholdelsesmangler, og at
bestemmelsens ordning med orienteringspligt giver lejerne mulighed for at sikre, at vedlige-
holdelsesmangler afhjælpes, før udlejeren indgår en ny lejeaftale efter § 5, stk. 2, for et gen-
nemgribende forbedret lejemål.
hverken ordlyden af § 5, stk. 4, eller bestemmelsens forarbejder tager stilling til, hvordan en
lejer af et lejemål med lejefastsættelse efter § 5, stk. 2, er stillet i den situation, hvor det på-
gældende lejemål tidligere har været udlejet med lejefastsættelse efter bestemmelsen, men
uden at der på noget tidspunkt forud for den aktuelle lejeaftale er sket orientering efter § 5,
stk. 4.
vi finder, at ordlyden og forarbejderne ikke i højere grad taler for en forståelse svarende til
landsrettens, hvorefter der først gyldigt kan indgås lejeaftale med vilkår om huslejefastsæt-
telse efter § 5, stk. 2, når der er givet beboerne orientering, end for en forståelse, hvorefter en
manglende opfyldelse af orienteringspligten kun kan medføre, at den første lejefastsættelse
efter § 5, stk. 2, er ugyldig.
den førstnævnte forståelse indebærer, at udlejeren mister adgangen til at fastsætte lejen for
det pågældende lejemål efter § 5, stk. 2, hvis ikke udlejeren til enhver tid kan bevise, at der
forud for indgåelsen af dette eller et tidligere lejemål med lejefastsættelse efter denne be-
                                                - 6 -
stemmelse – måske adskillige år tilbage og måske før mellemliggende ejerskifte af ejendom-
men – er sket orientering efter § 5, stk. 4.
hertil kommer, at den sidstnævnte forståelse ikke afskærer beboerne fra til enhver tid at ind-
bringe en sag om udlejerens manglende opfyldelse af sin vedligeholdelsespligt for husleje-
nævnet, som kan pålægge udlejeren at lade bestemte arbejder udføre og kan bestemme, at
lejen skal nedsættes med et beløb, der svarer til værdien af de påbudte arbejder, jf. lejelovens
§ 19, stk. 3. beboerne mister alene den særlige pression for at få påkrævede vedligeholdelses-
arbejder udført, der ligger i, at lejefastsættelse for et gennemgribende forbedret lejemål ikke
kan fastsættes efter § 5, stk. 2, før vedligeholdelsesmanglerne er udbedret.
på baggrund af det anførte finder vi, at det ikke med tilstrækkelig sikkerhed kan fastslås, at
ugyldighedsvirkningen af, at udlejer ikke forud for den første udlejning med lejefastsættelse
efter § 5, stk. 2, har opfyldt sin orienteringspligt, kan udstrækkes til også at omfatte lejefast-
sættelsen ved efterfølgende udlejninger af det pågældende lejemål.
vi stemmer herefter for at tage a’ påstand til følge.
dommerne lars hjortnæs og anne louise bormann udtaler:
vi tiltræder af de grunde, som landsretten har anført, at bestemmelsen i boligreguleringslo-
vens § 5, stk. 4, må forstås således, at der ikke kan indgås en lejeaftale med et gyldigt vilkår
om lejefastsættelse efter lovens § 5, stk. 2, før de øvrige lejere eller deres repræsentanter har
fået den foreskrevne orientering.
det indebærer, at den fastsatte sanktion mod udlejeren, hvis orienteringen ikke gives, nemlig
at den pågældende ikke gyldigt kan aftale lejefastsættelse efter § 5, stk. 2, bliver opretholdt,
indtil udlejeren opfylder sin orienteringspligt, og en eventuel sag ved huslejenævnet er afgjort
og i givet fald efterlevet. der er i forarbejderne ikke taget udtrykkelig stilling til, hvordan
hensynet til henholdsvis udlejer, lejer og de øvrige lejere bør afvejes, hvis lejen for den på-
gældende lejlighed også ved en eller flere efterfølgende udlejninger søges fastsat efter § 5,
stk. 2, selv om udlejeren ikke opfylder og ikke kan bevise tidligere at have opfyldt sin oriente-
ringspligt. vi bemærker imidlertid, at den nævnte forståelse stemmer med bestemmelsens
                                                - 7 -
formål om – via orienteringen og muligheden for herefter at forelægge en sag for huslejenæv-
net – at give de øvrige lejere mulighed for at sikre, at der ikke anvendes vedligeholdelses-
midler i de lejemål, som påtænkes udlejet efter § 5, stk. 2, før eventuelle relevante vedlige-
holdelsesmangler på ejendommen er afhjulpet. efter vores opfattelse vil det omvendt ikke
stemme med dette formål, hvis udlejerens pligt til at orientere de øvrige lejere altid bortfalder
efter den første udlejning, uanset hvor kortvarig den måtte være, således at tilsidesættelse af
pligten til at orientere de øvrige lejere er uden retsvirkning, hvis den første lejer undlader at
fremsætte indsigelse om, at lejefastsættelsen efter § 5, stk. 2, for det pågældende lejemål er
ugyldig.
vi tiltræder af de grunde, som landsretten har anført, at det ikke er tilstrækkeligt godtgjort, at
a opfyldte sin orienteringspligt over for de øvrige lejere eller deres repræsentanter i forbin-
delse med den gennemgribende forbedring af lejligheden i 2004. vi tiltræder endvidere af de
grunde, som landsretten har anført, at b ikke har udvist retsfortabende passivitet.
vi stemmer herefter for at stadfæste landsrettens dom.
der træffes afgørelse efter stemmeflertallet, således at a’ påstand tages til følge.
efter sagens karakter, og da der er tale om et tvivlsomt lovfortolkningsspørgsmål, finder hø-
jesteret, at ingen af parterne skal betale sagsomkostninger til den anden part for byret, landsret
eller højesteret vedrørende det spørgsmål om overholdelse af orienteringspligten i boligregu-
leringslovens § 5, stk. 4, som har været udskilt til særskilt afgørelse.
                                       thi kendes for ret:
b skal anerkende, at boligreguleringslovens § 5, stk. 4, ikke under de foreliggende omstæn-
digheder har til følge, at lejefastsættelsen for hendes lejemål x-vej, 1. tv., 2100 københavn ø,
efter boligreguleringslovens § 5, stk. 2, er ugyldig.
ingen af parterne skal betale sagsomkostninger til den anden part for byret, landsret eller hø-
jesteret vedrørende det spørgsmål om overholdelse af orienteringspligten i boligregulerings-
lovens § 5, stk. 4, som har været udskilt til særskilt afgørelse.


text:
                             højesterets dom
                          afsagt onsdag den 10. august 2011
sag 253/2010
(2. afdeling)
a
(advokat finn roger nielsen, beskikket)
mod
ministeriet for flygtninge, indvandrere og integration
(kammeradvokaten ved advokat benedicte galbo)
i tidligere instans er afsagt dom af østre landsrets 11. afdeling den 9. oktober 2009.
i pådømmelsen har deltaget fem dommere: peter blok, per walsøe, poul dahl jensen, henrik
waaben og lars hjortnæs.
sagen er behandlet skriftligt, jf. retsplejelovens § 387.
påstande
appellanten, a, har gentaget sin påstand.
indstævnte, ministeriet for flygtninge, indvandrere og integration, har påstået stadfæstelse.
anbringender
parterne har i det væsentlige gentaget deres anbringender.
a har navnlig anført, at udlændingelovens tilknytningskrav ikke kan bringes i anvendelse i en
sag som den foreliggende, hvor den herboende ægtefælle har asyl i danmark, idet en person,
der har opholdstilladelse som følge af risiko for forfølgelse eller overgreb i hjemlandet, efter
forholdets natur hverken direkte eller indirekte kan pålægges at tage ophold i hjemlandet.
                                               - 2 -
a har heller ikke for højesteret anført forhold, der kan underbygge ægtefællen bs oplysninger
i hans svar på høringen over udtalelsen af 12. juli 2005 fra udlændingestyrelsen, asyl- og
visumafdelingen, om risikoen for, at han ved tilbagevenden til afghanistan ville blive udsat
for asylrelevant forfølgelse.
supplerende sagsfremstilling
i flygtningenævnets pressemeddelelse af 21. februar 2005 vedrørende afgørelse af fire sager
om forlængelse af andre herboende afghanske flygtninges opholdstilladelse hedder det bl.a.:
      ”flygtningenævnet omgør udlændingestyrelsens afgørelse om nægtelse af forlængelse
      (inddragelse) af afghanske flygtninges opholdstilladelse
      flygtningenævnet har i dag behandlet de første fire prøvesager om udlændingestyrel-
      sens nægtelse af forlængelse af afghanske flygtninges opholdstilladelse.
      nævnet har i alle fire sager omgjort udlændingestyrelsens afgørelse, således at de på-
      gældende afghanske statsborgere fortsat har opholdstilladelse i danmark som flygt-
      ninge. i begrundelsen for afgørelserne har nævnet blandt andet anført følgende:
      ”det fremgår af en skrivelse af 31. januar 2005 fra unhcr, regional office for the bal-
      tic and nordic countries til formanden for flygtningenævnet, at ”it is unhcrs opinion
      that at present the application of the cessation clauses in the context of afghanistan is
      premature”. skrivelsen er vedhæftet en note fra unhcr geneve, dateret den 29. januar
      2005, considerations relating to cessation on the basis of article 1 c (5) of the 1951
      convention to afghan refugees and persons determined in need of international protec-
      tion.
      efter international flygtningeret, herunder unhcrs håndbog og noter fremgår det, at
      betingelserne for ophør af flygtningestatus er, at der skal være tale om fundamental æn-
      drede forhold, herunder af sikkerhedssituationen, og at der skal være tale om en varig,
      stabil og effektiv forandring.
      flygtningenævnet kan lægge til grund, at der er påbegyndt en proces med henblik på at
      opbygge en civil administration, herunder et politi og retsvæsen, og at der er sket fun-
      damentale ændringer af magtforholdene og sikkerhedssituationen i afghanistan, siden
      klageren blev meddelt opholdstilladelse efter udlændingelovens § 7. flygtningenævnet
      finder imidlertid ikke, at ændringerne på nuværende tidspunkt er af en sådan varig, sta-
      bil og effektiv karakter, at der er grundlag for at nægte at forlænge klagerens opholds-
      tilladelse.
      det er indgået i flygtningenævnets vurdering af forholdene og stabiliteten i afghani-
      stan, at den administrative struktur endnu ikke fungerer tilfredsstillende, og at parla-
      mentsvalg med deltagelse af hele befolkningen endnu ikke har fundet sted. hertil kom-
      mer, at militær og politi ikke har kontrol over hele afghanistan, idet dele af afghanistan
                                                    - 3 -
       beherskes af lokale krigsherrer, og at retssystemet efter de foreliggende oplysninger
       ikke sikrer befolkningens rettigheder i forhold til et minimum af en fair trial.
       allerede af de ovennævnte grunde finder flygtningenævnet ikke, at betingelserne på
       nuværende tidspunkt for at nægte at forlænge klagerens opholdstilladelse er opfyldt.”
retsgrundlag
i forarbejderne til lov om nr. 324 af 18. maj 2005 om ændring af udlændingeloven, ægte-
skabsloven og repatrieringsloven hedder det i de specielle bemærkninger til lovforslagets § 1,
nr. 3 og 11, bl.a. (folketingstidende 2004-05, 2. samling, tillæg a, s. 1327f.):
       ”med de foreslåede ændringer af § 9, stk. 3, stk. 4, 1. pkt., stk. 5 og 6, stk. 7, 1. pkt., stk.
       8, stk. 10 og 11, stk. 13, stk. 16 og stk. 18, 2. pkt., § 9 c, stk. 1, 1. og 2. pkt., og stk. 4, 2.
       pkt., § 10, stk. 2, stk. 3, 1. pkt., og stk. 4, og § 26, stk. 1, nr. 4, anføres det udtrykkeligt i
       lovteksten, at udlændingemyndighederne ved vurderingen af, hvorvidt der foreligger
       særlige grunde, der taler imod at kræve de almindelige betingelser for familiesammen-
       føring opfyldt, skal tage hensyn til familiens enhed.
       ændringen af de ovennævnte bestemmelser indebærer ingen ændringer af praksis ved-
       rørende forståelsen af danmarks internationale forpligtelser, herunder den europæiske
       menneskerettighedskonventions artikel 8.
       på et enkelt punkt – adgangen til ægtefællesammenføring for herboende personer med
       flygtninge- eller beskyttelsesstatus eller opholdstilladelse som udsendelseshindret, som
       efter udrejsen af hjemlandet har giftet sig med en udlænding, og hvor lovens alminde-
       lige betingelser for ægtefællesammenføring ikke er opfyldt – har regeringen dog fundet
       anledning til at tydeliggøre den linje, der skal administreres efter.
       hovedsigtet med den europæiske menneskerettighedskonventions artikel 8 er at be-
       skytte det allerede etablerede familieliv. danmark er derfor først og fremmest forpligtet
       til at beskytte mod adskillelse af familier, der allerede eksisterer som en enhed og såle-
       des udøver faktisk familieliv her i landet.
       i nogle tilfælde kan artikel 8 dog få betydning, selv om en herboende ikke faktisk ud-
       øver familieliv her i landet med en udenlandsk ægtefælle. dette følger af den europæi-
       ske menneskerettighedsdomstols dom vedrørende en afgørelse om nægtelse af ægte-
       fællesammenføring: abdulaziz, cabales og balkandali 28/5 1985, præmis 60 og 62-63.
       sagen vedrørte omfanget af statens forpligtelser til at sikre respekt for familielivet. den
       relativt vide skønsmargin for statsmagten i relation til sådanne forpligtelser medførte
       dog i de konkrete sager afvisning af, at ægtefællesammenføring var påkrævet. domsto-
       len henviste til, at artikel 8 ikke kan antages at indebære en generel pligt for et land til at
       respektere ægtefællers valg af, i hvilket land deres familieliv skal finde sted.
       artikel 8 kan ligeledes få betydning på grund af et forudgående samliv af ægteskabslig-
       nende karakter inden den herboendes flugt fra hjemlandet, i et tredjeland eller her i lan-
       det. der må ses på varigheden og fastheden af samlivet.
                                         - 4 -
det er imidlertid væsentligt at understrege, at der vil kunne foreligge et familieliv, uden
at dette nødvendigvis aktualiserer en pligt for danmark til at tillade familiesammenfø-
ring efter artikel 8 i den europæiske menneskerettighedskonvention. det afgørende for
vurderingen heraf bliver, om der etableres et familieliv med en sådan relation til dan-
mark, at danmark er forpligtet til at tillade familiesammenføring efter artikel 8.
det må f.eks. antages, at danmark ikke vil være forpligtet til at tillade familiesammen-
føring i en situation, hvor parterne ikke har haft personlig kontakt forud for ægteskabets
indgåelse, og hvor ægteskabet indgås i forbindelse med et kortvarigt møde mellem par-
terne – typisk i et tredjeland – hvorefter der indgives ansøgning om ægtefællesammen-
føring i danmark. i et sådant tilfælde vil der normalt ikke være etableret et familieliv
med en sådan relation til danmark, at danmark vil være forpligtet til at yde beskyttelse
af dette familieliv og give opholdstilladelse med henblik på ægtefællesammenføring i
danmark.
som eksempel på et tilfælde, hvor der nok kan være etableret et familieliv, men hvor det
må antages, at danmark ikke vil være forpligtet til at tillade familiesammenføring, kan
endvidere nævnes den situation, at to asylansøgere fra hvert sit land indgår ægteskab
under opholdet i danmark. får de pågældende afslag på asyl, vil der, uanset om de på-
gældende ikke måtte kunne opnå tilladelse til at leve sammen i et af deres respektive
hjemlande, således ikke foreligge en almindelig pligt for danmark til at give opholds-
tilladelse med henblik på fortsat udøvelse af familieliv i danmark.
ved afgørelsen af, om det må anerkendes, at et ægtepar kan antages at have en ret til
ægtefællesammenføring i danmark, vil følgende kriterier være relevante:
-        samliv på fælles bopæl i danmark.
-        samliv på fælles bopæl i hjemlandet eller i et tredjeland inden den herboende
         flygtnings indrejse i danmark.
-        kontakt mellem ægtefællerne inden den herboendes flugt fra hjemlandet, når
         samlivet har været udelukket på grund af de omstændigheder, der har ført til den
         herboende flygtnings flugt fra hjemlandet.
-        børn i ægteskabet, herunder om de har opholdstilladelse i danmark.
-        ansøgerens lovlige ophold på visum eller med opholdstilladelse her i landet.
det skal understreges, at disse kriterier indgår i en samlet vurdering af, om der i relation
til ophold i danmark er et krav på beskyttelse af et familieliv mellem ægtefællerne og
deres eventuelle børn. det kan således f.eks. ikke påregnes, at samliv på fælles bopæl af
en vis varighed altid vil medføre et krav på opholdstilladelse. det kan heller ikke i sig
selv medføre krav på opholdstilladelse for en ansøgende ægtefælle, at ægtefællerne har
fællesbørn.
det skal videre understreges, at det vil være en betingelse for, at der kan antages at fo-
religge et krav på opholdstilladelse her i landet, at den herboende flygtning på tids-
punktet for sagens behandling (fortsat) må anses for afskåret fra at tage ophold i sit
hjemland. der vil derfor i tilfælde, hvor det måtte vise sig relevant, skulle ske en vurde-
ring heraf ved høring af udlændingestyrelsens asylafdeling.
endelig skal det understreges, at det i alle sager skal overvejes, om hensynet til over-
holdelsen af internationale forpligtelser, der beskytter familielivet, i den konkrete sag
                                                - 5 -
      skal føre til, at der meddeles opholdstilladelse til ansøgeren, uanset at en eller flere af
      udlændingelovens betingelser ikke er opfyldt.
      den her beskrevne retsopfattelse fremgår af regeringens notat af 22. september 2004 om
      europarådets menneskerettighedskommissær alvaro gil-robles’ rapport af 8. juli 2004.
      notatet er sendt til folketingets udvalg for udlændinge- og integrationspolitik den 22.
      september 2004 (alm. del – bilag 446).”
i integrationsministeriets høringsnotat vedrørende lovforslaget, som er fremsendt til folketin-
gets udvalg for udlændinge og integrationspolitik, jf. udvalgets betænkning af 26. april 2005
over lovforslag nr. l 78 (folketingstidende 2004-05, tillæg b, s. 178), hedder det bl.a.:
      ”7.2. høring af udlændingestyrelsens asylafdeling ved vurdering af, hvorvidt den her-
      boende kan tage ophold i oprindelseslandet.
      advokatrådet finder, at bemærkningernes angivelse af, at der i tilfælde, hvor det måtte
      vise sig relevant, skal ske en vurdering af den herboende flygtnings aktuelle beskyttel-
      sesbehov ved høring af udlændingestyrelsens asylafdeling, indebærer et retssikker-
      hedsmæssigt problem. selvom det givetvis er relevant at inddrage denne afdelings asyl-
      retlige erfaring, forekommer det særdeles betænkeligt at basere afgørelsen i familie-
      sammenføringssagen udelukkende på et sådant høringssvar. for det første kan der i den
      enkelte herboende flygtnings situation foreligge særlige forhold, som ikke vil blive til-
      strækkeligt oplyst ved en rent skriftlig høring, hvor svaret formodentlig ofte vil være
      baseret på de oprindelige akter i den pågældende asylsag. for det andet ses der ikke an-
      givet nogen forudsætning om, at der skal foretages partshøring over den udtalelse om
      beskyttelsesbehovet, som fremkommer fra udlændingestyrelsens asylafdeling, hvilket
      må være en minimumsbetingelse for afgørelsens holdbarhed. for det tredje er det en af-
      gørende svaghed ved en sådan fremgangsmåde, at den ikke giver mulighed for prøvelse
      af den asylretlige vurdering i det normale klagesystem for asylsager, idet der ikke er ad-
      gang til at indbringe udtalelsen eller den herpå baserede afgørelse af spørgsmålet om
      familiesammenføring for flygtningenævnet. integrationsministeriet kommer herved re-
      elt til at virke som klageinstans også for den asylretlige vurdering, som efter omstæn-
      dighederne kan være afgørende for familiesammenføringssagens udfald. rådet finder
      denne kompetencefordeling særligt utilfredsstillende i tilfælde, hvor der endnu består
      mulighed for inddragelse af den herboende flygtnings opholdstilladelse i henhold til
      udlændingelovens § 19, stk. 1, nr. 1.
      institut for menneskerettigheder finder en ordning med høring af udlændingestyrelsens
      asylafdeling ganske utilstrækkelig. problemerne opstår i de tilfælde, hvor udlændinge-
      styrelsen måtte nå frem til, at flygtningen ikke længere anses for afskåret fra at tage op-
      hold i sit hjemland, og der således ikke er noget til hinder for, at parret kan nyde retten
      til familielivet i flygtningens – og i praksis typisk tillige ægtefællens – hjemland. i fra-
      vær af oplysninger om det modsatte må det kunne lægges til grund, at vurderingen vil
      blive foretaget på skriftligt grundlag, nærmere bestemt de – måske mange år gamle –
      sagsakter, der indgik i flygtningens asylsag. det indebærer, at vurderingen sker på et
      langt ringere grundlag end ved behandlingen af en almindelig asylansøgning, der som
      bekendt bygger på et (relativt nyudfyldt og dermed tidssvarende) asylskema samt refe-
                                            - 6 -
rater af en eller flere efterfølgende asylsamtaler. allerede af den grund må det anses for
givet, at styrelsens vurdering kommer til at bygge på et så svagt funderet grundlag, at
det næppe kan karakteriseres som retssikkerhedsmæssigt forsvarligt. såfremt hørings-
svaret ikke er at anse som en forvaltningsretlig afgørelse og derfor ikke er omfattet af
forvaltningslovens almindelige regler, vil dette endvidere i givet fald bl.a. indebære, at
den berørte person i relation til høringssvaret – isoleret set – er frataget samtlige de
sædvanlige partsbeføjelser, som loven ellers sikrer (adgang til kontradiktion m.v.). et
tredje problem, som er snævert knyttet til ovenstående, er, at styrelsens asylretlige vur-
dering reelt ikke kan efterprøves. efter den foreslåede ordning er flytningen udelukket
fra at påklage vurderingen som et selvstændigt prøvelsestema til en højere administrativ
instans: der er ikke adgang til at få efterprøvet den asylretlige vurdering (eller den
derpå baserede afgørelse) inden for det normale system for behandling af asylsager i
flygtningenævnet, og integrationsministeriets kompetenceområde omfatter ikke asyl-
relaterede emner. den eneste mulighed for en prøvelse vil herefter været at sagsøge sty-
relsen i medfør af grundlovens § 63 med påstand om omgørelse af afslaget på ansøg-
ningen om familiesammenføring med henvisning til den bagved liggende asylretlige
vurdering.
institut for menneskerettigheder har endvidere bl.a. anført, at en forkert vurdering om,
at flygtningen ikke længere må anses for afskåret fra at tage ophold i sit hjemland, uden
videre vil blive lagt til grund ved afgørelsen om flygtningens adgang til at opnå ægte-
fællesammenføring – en afgørelse, der af samme årsag vil munde ud i et afslag. dette
stiller parret i en helt uacceptabel situation for så vidt muligheden for at tage ophold i et
tredjeland ikke er til stede. enten må parret (evt. med børn) beslutte at leve adskilt, idet
en flygtning, der – med rette, men altså i strid med den asylretlige vurdering i hørings-
svaret – nærer en velbegrundet frygt for at blive udsat for forfølgelse eller tilsvarende
grove menneskerettighedskrænkelser ved en tilbagevenden, forståeligt nok ikke ønsker
at vende hjem, sammenholdt med at ægtefællen ikke kan opnå opholdstilladelse her i
landet. dvs. at retten til at nyde familielivet som bl.a. sikret i emrk art. 8 de facto af-
skæres. eller parret (evt. med børn) kan insistere på at ville leve sammen, hvorved par-
ret vil være henvist til at tage ophold i hjemlandet. og dette på trods af, at flygtningen –
og, som en mulig afledt effekt, tillige ægtefællen (samt evt. børn) – dermed risikerer at
blive udsat for overgreb omfattet af flygtningekonventionens art. 1 a og/eller emrk
art. 3. det er instituttets opfattelse, at den her omtalte, nye konstruktion fremstår som
værende ikke tilstrækkeligt gennemtænkt, og det foreslås, at ordningen overvejes nok en
gang med henblik på at udarbejde en model, som ikke har de ovenfor nævnte meget
uheldige konsekvenser.
integrationsministeriet skal bemærke, at det følger af udlændingelovens § 46, stk. 1, at
afgørelser vedrørende ægtefællesammenføring træffes af udlændingestyrelsen i 1. in-
stans. dette indebærer, at udlændingestyrelsen skal foretage de for afgørelsen nødven-
dige vurderinger herunder, hvorvidt der kan dispenseres for de almindelige betingelser
for ægtefællesammenføring. afgørelsen om, hvorvidt der efter en samlet vurdering kan
ske dispensation foretages af udlændingestyrelsens erhvervs- og familiesammenfø-
ringsafdeling, som træffer afgørelsen i familiesammenføringssagen i første instans.
til brug for erhvervs- og familiesammenføringsafdelingens samlede vurdering og af-
gørelse i sagen vil der være tilfælde, hvor det kan vise sig relevant at høre udlændinge-
styrelsens asylafdeling om den herboendes mulighed for at tage ophold i oprindelses-
landet. som led i vurderingen af, hvorvidt der som følge af en herboende flygtnings
                                                - 7 -
      fortsatte risiko [for] forfølgelse i hjemlandet kan blive tale om at fravige de almindelige
      betingelser for ægtefællesammenføring, vil indgå en vurdering af situationen i den her-
      boende flygtnings hjemland, herunder af, om forholdene i hjemlandet har ændret sig i
      en sådan grad, at den herboende flygtning må antages at kunne tage ophold i hjemlandet
      sammen med sin ægtefælle/faste samlever.
      en vurdering, som den asylafdelingen foretager i sådanne sager, kan efter ministeriets
      opfattelse ikke umiddelbart sidestilles med den vurdering, der foretages af asylmyndig-
      hederne i en asylsag af, om en udlænding skal meddeles opholdstilladelse i medfør af
      udlændingelovens § 7. der er således ikke tale om, at den vurdering af situationen i
      hjemlandet, der foretages til brug for vurderingen af, om der kan ske fravigelse af de
      almindelige familiesammenføringsbetingelser, vil få indflydelse på den herboende
      flygtnings egen opholdstilladelse. hvis dette skulle vise sig at være relevant, vil en vur-
      dering heraf skulle foretages som led i en inddragelsessag hos asylmyndighederne,
      udlændingestyrelsen og flygtningenævnet.
      de almindelige forvaltningsretlige regler om partshøring m.v. iagttages fuldt ud i disse
      sager.”
højesterets begrundelse og resultat
den foreliggende sag er behandlet efter reglerne i udlændingestyrelsens us-meddelelse nr.
3/05 af 8. august 2005 om asyl- og visumafdelingens udtalelser til erhvervs- og familie-
sammenføringsafdelingen/integrationsministeriet i ægtefællesammenføringssager, hvor den
herboende reference er flygtning. det fremgår af disse regler, at der i tilfælde, hvor ægtefæl-
lerne er blevet gift efter den herboende ægtefælles indrejse i danmark, skal foretages en vur-
dering af, hvorvidt den herboende efter de aktuelle forhold (fortsat) risikerer asylrelevant for-
følgelse i sit hjemland, og det er forudsat, at dette spørgsmål efter omstændighederne kan
blive besvaret benægtende, selv om betingelserne for at ophæve den herboendes flygtninge-
status ikke kan anses for opfyldt. reglerne i meddelelsen om sagsbehandlingen og bedøm-
melseskriterierne må anses for godkendt af folketinget i forbindelse med 2005-ændringen af
udlændingeloven, og højesteret finder ikke grundlag for at fastslå, at reglerne er i strid med
artikel 8 i den europæiske menneskerettighedskonvention eller med andre bestemmelser i
internationale konventioner.
med disse bemærkninger og i øvrigt af de grunde, der er anført af landsretten, stadfæster hø-
jesteret dommen.
                                       thi kendes for ret:
                                               - 8 -
landsrettens dom stadfæstes.
i sagsomkostninger for højesteret skal statskassen betale 50.000 kr. til ministeriet for flygt-
ninge, indvandrere og integration.
de idømte sagsomkostningsbeløb skal betales inden 14 dage efter denne højesteretsdoms af-
sigelse og forrentes efter rentelovens § 8 a.

source: retspraksis

LICENSE:
Creative Commons Legal Code

CC0 1.0 Universal

type: caselaw

jurisdiction: Denkmark


text:
- mc
                                         udskrift
                                              af
                         sø- & handelsrettens dombog
                                        ____________
                                            dom
afsagt den 10. februar 2010
v-51-09
                                   cembrit a/s
                                   (advokat louise unmack)
                                   mod
                                   eternit-specialisten
                                   v/ kim rønne nielsen
indledning
denne sag vedrører spørgsmålet om, hvorvidt eternit-specialisten ved anvendelse af dette
navn som registreret varemærke, som virksomhedsnavn, hjemmesideadresse og i e-mail-
adresse har krænket det registrerede figurmærke eternit.
påstande
cembrit a/s har nedlagt følgende påstande:
  1. eternit-specialisten v/kim rønne nielsen forbydes at bruge kendetegnene eternit-
     specialisten og eternitspecialisten, herunder som varemærke, virksomhedsnavn, do-
     mænenavn og e-mailadresse.
                                                 -2-
   2. eternit-specialisten v/kim rønne nielsen tilpligtes at anerkende, at varemærkeregi-
       strering vr 2008 04441 eternit-specialisten er registreret med urette og skal ophæves.
   3. eternit-specialisten v/kim rønne nielsen tilpligtes at anerkende, at virksomhedsnav-
       net eternit-specialisten v/kim rønne nielsen er registreret med urette og skal slettes.
   4. eternit-specialisten v/kim rønne nielsen tilpligtes at anerkende, at domænenavnene
       eternitspecialaisten.dk og eternit-specialisten.dk er registreret med urette og skal slet-
       tes.
   5. eternit-specialisten v/kim rønne nielsen tilpligtes at anerkende, at e-mailadressen
       eternitspecialisten@yahoo.dk er registreret med urette og skal slettes.
   6. eternit-specialisten v/kim rønne nielsen tilpligtes at betale 50.000 kr. med tillæg af
       procesrente fra sagens anlæg den 21. august 2009.
eternit-specialisten v/kim rønne nielsen har påstået frifindelse.
retten har i medfør af retsplejelovens § 366 og med parternes samtykke bestemt, at sagen af-
gøres uden mundtlig forhandling.
oplysningerne i sagen
eternit-werke ludwig hatschek aktiengesellschaft har i danmark registreret eternit dels
alene, dels i kombination med andre ord, som figurmærke i forskellige klasser. cembrit har
påtaleret for krænkelser af varemærkerne i danmark. cembrit har på grundlag af en eneli-
cens i 1913 registreret eternit som figurmærke i en række klasser, herunder i klasse 1 (bl.a.
kemiske bindemidler til industriel brug), 17 (kautsjukvarer, stenvarer af asbest i form af pla-
der og rør) og 19 (stenvarer, navnlig i form af plader og rør). figurmærkerne eternit er
dels skrevet med håndskriftlignende typer, dels med versaler. cembrit har ingen registrerin-
ger i klasse 2 og 37.
       cembrit er leverandør og rådgiver inden for byggematerialer i fibercement til tag- og
facadeløsninger samt materiale til indvendig beklædning og anvender varemærket eternit
for tag- og facadeløsninger. cembrit sælger også maling. i sagen er fremlagt en brochure fra
april 2008 for eternit maling.
                                                 -3-
        kim rønne-nielsen indgav den 6. oktober 2008 begæring om registrering af ordmær-
ket eternit-specialisten i klasse 2: tagmaling og klasse 37: tagmaling og tagrensning. regi-
streringsproceduren blev afsluttet den 7. marts 2009. cembrit har den 25. juni 2009 indledt
administrativ ophævelsessag ved patent- og varemærkestyrelsen mod vr 2008 0441 eternit-
specialisten. denne sag er stillet i bero på nærværende sag efter begæring af cembrit.
        kim rønne-nielsen driver et enkeltmandsfirma, der er registreret under branchekoden
malerforretning, under navnet eternitspecialisten. af en annonce fremgår, at eternitspeciali-
sten beskæftiger sig med tagrensning. kim rønne-nielsen anvender i sin virksomhed de
domænenavne og e-mailadressen, som nævnt i påstanden. kim rønne-nielsen har tilbudt at
overdrage sit varemærke til cembrit, men der har ikke kunnet opnås enighed om betingel-
serne herfor.
        kim rønne-nielsen har oplyst, at han har ændret firmanavn til aisoh.
parternes argumentation
cembrit har anført, at der er lighed mellem cembrits varemærke og eternit-specialisten/
eternitspecialisten, idet sidstnævnte indeholder det særprægede kunstord eternit med tilfø-
jelse af specialisten, der er uden særpræg og adskillelsesevne. cembrits varemærke eter-
nit er at betragte som et ordmærke, da det ikke optræder sammen med særlige figurlige
elementer.
        der foreligger også varelighed, idet cembrit sælger varer til brug for byggeri, herunder
fibercement til tag- og facadeløsninger, samt maling til vedligeholdelse af eternittage. det
forhold, at cembrit ikke har registreret sit varemærke i klasserne 2 og 37, er ikke afgørende
for den materielle ret til varemærket, idet det administrative klassesystem kun er vejledende.
det er tilstrækkeligt, at det tilhører samme univers. varen tagmaling er at anse for ligeartet
med de varer, der er omfattet af cembrits registrering i klasse 1: kemiske bindemidler til in-
dustriel brug og samt i klasse 17: kautsjukvarer. cembrits registrering omfatter også forskel-
lige tagplader og tagbeklædning. endelig producerer cembrit også maling. det gøres derfor
gældende, at cembrit ved brug, jf. varemærkelovens § 3, stk. 1,nr. 2, har opnået varemærke-
ret til eternit for maling.
        for så vidt angår tjenesteydelserne tagmaling og tagrensning er disse komplementære i
forhold til varer til brug for byggeri, jf. cembrits registrering i klasse 17 og 19. der er risiko
                                                 -4-
for forveksling på grund af den store lighed mellem mærkerne og sammenfald mellem va-
rerne og tjenesteydelserne, og efter produktreglen stilles der ikke rigoristiske krav til vare-
ligheden. varemærket eternit er meget velkendt i danmark, og det vil være nærliggende
for en forbruger at tro, at der en forbindelse mellem parterne i denne sag.
       brugen af kendetegnene eternitspecialisten/eternit-specialisten i virksomhedsnavn,
domænenavn og e-mailadresse er dels en varemærkekrænkelse, jf. varemærkeloven § 4, dels
i strid med god markedsføringsskik, jf. markedsføringslovens §§ 1 og 18 og god domæne-
navnsskik, jf. domænelovens § 12.
       registreringen af varemærket eternit-specialisten er ligeledes i strid med varemærke-
lovens § 15, idet der er forvekslingsrisiko med cembrits ældre varemærke, jf. varemærkelo-
vens § 15, hvorfor eternit-specialisten som varemærke bør ophæves, jf. varemærkelovens §
28.
       cembrit har derfor krav på vederlag og erstatning for markedsforstyrrelse, jf. vare-
mærkelovens § 43, samt vederlag og erstatning efter markedsføringslovens § 20. erstatnin-
gen for markedsforstyrrelse bør fastsættes under hensyntagen til, at varemærket har været
anvendt ved annoncering på hjemmeside og som e-mailadresse.
eternitspecialisten har gjort gældende, at cembrit ikke gjorde indsigelse i forbindelse med
registreringen i patent- og varemærkestyrelsen. eternit-specialisten er registreret i klasserne
2 og 37, hvor cembrit ingen varemærkeregistrering har. det bestrides, at der er handlet i ond
tro, da der alene er benyttet eget registreret varemærke. ved ikke at gøre indsigelse mod re-
gistreringen har cembrit været medvirkende til, at der er afholdt omkostninger til annonce-
ring og markedsføring på ca. 105.000 kr.
       desuden vildleder cembrit sine kunder ved at anvende navnet eternit for de plader,
de nu sælger, idet disse plader ikke er produceret i danmark, men er importeret fra ungarn
og finland og sælger dem under det samme navn som de gamle plader med asbestfibre, der
var næsten uopslidelige. at cembrits goodwill skulle være skadet bestrides, idet der ikke
længere er knyttet nogen goodwill til navnet eternit.
sø- og handelsrettens afgørelse
                                                  -5-
eternit, der er registreret som figurmærke, er et kunstord og ikke beskrivende for fiber-
cementplader. ordet eternit har tillige opnået varemærkeret gennem ibrugtagning, og vare-
mærket er velindarbejdet i danmark. eternit var taget i brug som varemærke for maling i
foråret 2008.
       da det første ord i eternit-specialistens varemærke er identisk med cembrits vare-
mærke, og da ordet specialisten er generisk og uden særpræg, findes tilføjelsen af dette ord
ikke tilstrækkeligt til at adskille de to mærker for så vidt angår varer i klasse 2.
       eternit-specialistens ydelse tagrensning og tagmaling er ydelser, der har snæver for-
bindelse til cembrits ydelser. under hensyn til den stærke indarbejdelse af cembrits vare-
mærke, vil der være risiko for, at en forbruger kan tro, at der er en forbindelse mellem de to
mærker.
       det er ikke godtgjort, at ordet eternit er degeneret, jf. varemærkelovens § 28, stk. 2,nr 2.
       herefter findes eternit-specialisten uberettiget til at anvende det under vr 2008 04441
registrerede varemærke eternit-specialisten, hvorfor det bør udslettes.
       eternit-specialistens anvendelse af dette ord som virksomhedsnavn, hjemmesideadres-
se og e-mailadresser er derfor tillige i strid med god markedsføringsskik, jf. markedsførings-
loven §§ 1 og 18 samt domænenavnsloven § 12, idet eternit-specialisten har anvendt
cembrits varemærke.
       kim rønne-nielsen har været bekendt med varemærket eternit og er derfor pligtig til
at betale vederlag for den uberettigede brug, jf. varemærkelovens § 43. vederlaget fastsættes
til 10.000 kr. da cembrit ikke har godtgjort noget omsætningstab eller markedsforstyrrelse,
tilkendes der ikke cembrit nogen erstatning.
                                        thi kendes for ret:
eternit-specialisten v/kim rønne nielsen forbydes at bruge kendetegnene eternit-
specialisten og eternitspecialisten, herunder som varemærke, virksomhedsnavn, domæne-
navn og e-mailadresse.
eternit-specialisten v/kim rønne nielsen tilpligtes at anerkende, at varemærkeregistrering
vr 2008 04441 eternit-specialisten er registreret med urette og skal ophæves.
                                                -6-
eternit-specialisten v/kim rønne nielsen tilpligtes at anerkende, at virksomhedsnavnet
eternit-specialisten v/kim rønne-nielsen er registreret med urette og skal slettes.
eternit-specialisten v/kim rønne nielsen tilpligtes at anerkende, at domænenavnene eternit-
specialisten.dk og eternit-specialisten.dk er registreret med urette og skal slettes.
eternit-specialisten v/kim rønne nielsen tilpligtes at anerkende, at e-mailadressen eternit-
specialisten@yahoo.dk er registreret med urette og skal slettes.
eternit-specialisten v/kim rønne nielsen tilpligtes til cembrit a/s at betale 10.000 kr. med
tillæg af procesrente fra sagens anlæg den 21. august 2009 samt 10.000 kr. i sagsomkostnin-
ger.
carsten vagn jacobsen               mette christensen             thorkild juul jensen
                                             (sign.)
                                          ___ ___ ___
                               udskriftens rigtighed bekræftes
                               p.j.v. sø- og handelsretten, den


text:
- msl
                                           udskrift
                                               af
                           sø- & handelsrettens dombog
                                         ____________
                                            dom
afsagt den 8. november 2011 af sø- og handelsretten sammensat af michael b. elmer (retsformand),
mette christensen og claus forum petersen og de sagkyndige medlemmer allan suhrke, karin schou
andersen, per sjøqvist og torben steenberg
v 29/10                              rolex s.a.
                                     manufacture des montres rolex s.a.
                                      (advokat thomas mølsgaard)
                                     mod
                                     martin blomqvist
                                     (advokat johnny petersen)
indledning og påstande
martin blomqvist har i en kinesisk internetbutik til eget brug bestilt en rolex-kopi (i det føl-
gende: uret). i forbindelse med toldkontrol har skat suspenderet frigivelsen af (dvs. tilba-
geholdt) uret. under denne sag skal der tages stilling til, om martin blomqvist skal anerken-
de, at suspensionen af frigivelsen af uret er lovligt gjort og forfulgt, og at uret skal afstås til
statskassen uden erstatning, jf. reglerne i rådets forordning nr. 1383/2003 om toldmyndighe-
dernes indgriben over for varer, der mistænkes for at krænke visse intellektuelle ejendoms-
rettigheder, og om de foranstaltninger, som skal træffes over for varer, der krænker sådanne
                                                -2-
rettigheder (i det følgende: forordningen), § 5 i lovbekendtgørelse nr. 1047 af 20. oktober
2005 og § 4 i bekendtgørelse nr. 12 af 9. januar 2006, begge om anvendelse af forordningen.
rolex s.a. og manufacture des montres rolex s.a. (i det følgende: rolex) har nedlagt påstand om,
at martin blomqvist skal anerkende, at suspensionen af frigivelsen af uret, som er gengivet i
sagens bilag 1, stadfæstes som lovligt gjort og forfulgt, og at uret skal afstås til statskassen til
destruktion uden erstatning.
      martin blomqvist har påstået frifindelse.
oplysningerne i sagen
rolex har for bl.a. klasse 14: armbåndsure, lænker hertil og smykker registreret ef-
ordmærkerne rolex og gmt-master og to danske figurmærker bestående af en femtak-
ket krone med en kugle på hver tak, henholdsvis af denne krone og angivelsen rolex.
      martin blomqvist bestilte uret den 27. januar 2010 i internetbutikken fashion watch
online, hvor det var beskrevet som ”rolex gmt master ii 50th with asian 3186 movement”,
for 365 usd, svarende til 2.007 kr., som blev trukket på hans kreditkort. et ægte rolex gmt
master ii i stål kostede på dette tidspunkt 42.300 kr.
      uret blev afsendt fra hong kong. på de dokumenter, som ledsagede forsendelsen, var
afsenderens navn påført med ulæselig håndskrift, og forsendelsen angaves at indeholde et
”technology bracelet” til værdi 11,7 usd, som angaves at være en gave til modtageren, mar-
tin blomqvist.
      ved varekontrol den 11. februar 2010 hos post danmark a/s, internationalt postcenter,
kontrollerede skat forsendelsen og suspenderede frigivelsen af uret, hvoraf et foto er frem-
lagt som sagens bilag 1. skat underrettede den 18. marts 2010 rolex’ varemærkeagent,
budde schou a/s, og martin blomqvist om suspensionen af frigivelsen, som skete under
henvisning til, at uret formodentlig var varemærkeforfalsket eller piratkopieret.
      klarlund a/s ved værkstedschef lars rasmussen afgav den 19. marts 2010 en erklæ-
ring, hvorefter uret var en klar kopi af et rolex. budde schou a/s anmodede på den bag-
grund den 22. marts 2010 skat om fortsat suspension af frigivelsen af uret og om oplysning
om varemodtagerens navn og adresse.
                                                   -3-
       efter at have modtaget oplysning herom rettede budde schou a/s ved brev af 24.
marts 2010 henvendelse til martin blomqvist og bad ham give samtykke til toldmyndighe-
dernes destruktion af uret, hvilket han afslog under henvisning til, at han lovligt havde købt
uret.
forklaringer
martin blomqvist har forklaret, at han godt var klar over, at det ikke var et ægte rolex, han
bestilte, idet dette tydeligt fremgik af den pågældende internetbutik.
       han ville gerne have et ægte rolex, men det koster mange penge, og han ville sikre sig,
at han kunne lide at gå med et sådant ur, inden han investerede i et ægte rolex. derfor købte
han i stedet uret. han havde tænkt sig at bruge uret ved siden af det ægte rolex, hvis han
siden købte et sådant. han formodede, at det var lovligt at købe uret. han havde ikke un-
dersøgt det nærmere, da han bestilte uret, men han havde tidligere læst en artikel om køb af
kopimøbler fra england. da han modtog brevet fra budde schou a/s, kontaktede han for-
skellige organisationer og myndigheder, bl.a. forbruger europa og patent- og varemærke-
styrelsen, og fik at vide, at det var lovligt at købe kopivarer til privat brug.
værkstedschef hos klarlund a/s lars rasmussen har forklaret, at han har gennemgået rolex’
højeste urmageruddannelse. rolex laver sine egne urværker og har en helt speciel måde at
opbygge dem på. han har undersøgt uret, som har et mekanisk urværk, som vel er lavet i
schweiz, men ikke af rolex, og modificeret, så det ligner et rolex-urværk. der er tale om en
slavisk efterligning af rolex gmt-master ii, og den er lavet meget professionelt. uret er ikke
vandtæt, i modsætning til originaluret, som er vandtæt ned til 100 meters dybde. efterlig-
ningen omfatter også lænken med easylink.
       rolex har oplevet en kraftig stigning i antallet af kopivarer. der forekommer ikke kun
dårlige kopier, men tillige rigtig gode kopier som denne, hvor det er meget svært at se for-
skel på kopien og et ægte rolex. undertiden har forbrugere hos en mellemhandler i europa
givet en relativt høj pris for en vellignende kopi, f.eks. halvdelen af prisen for et ægte rolex, i
den tro, at de fik den ægte vare til en rigtig god pris.
                                               -4-
parternes synspunkter
rolex har gjort gældende, at det relevante efter forordningen er, om fremstillingen af varen har
krænket en intellektuel rettighed som nævnt i artikel 2, stk. 1, hvorimod det ikke er relevant
for forordningens anvendelse, om der (tillige) måtte være foretaget krænkende handlinger
inden for eu-området. efter forordningens ordlyd, forarbejder og retspraksis er varemod-
tagerens formål med indførslen således uden betydning. forordningen finder således an-
vendelse, uanset om varemodtageren, hvis varen frigives til fri omsætning i eu, agter at
bruge varen erhvervsmæssigt, eller dette ikke er tilfældet. forordningen skal hindre, at va-
rer, der efter eu-standarder er varemærkeforfalskede, piratkopierede eller krænker andre in-
tellektuelle rettigheder, kommer i fri omsætning på det fælles marked, jf. teuf artikel 28-29
og ef-toldkodeksens artikel 129. forordningen er almengyldig, bindende i alle enkeltheder
og gælder umiddelbart i hver medlemsstat, teuf artikel 288. forordningen er lex specialis i
forhold til de almindelige eu-regler om intellektuelle rettigheder og har forrang frem for de
nationale regler herom.
       forordningen afløste forordning nr. 3295/1994/ef, som i sin tid havde afløst den op-
rindelige forordning på området, nemlig forordning nr. 3842/1986/eøf. reguleringen på
dette område har til stadighed haft til formål at forebygge, at varer, som indføres fra tredje-
lande, og som er varemærkeforfalskede mv., kommer i fri omsætning på det fælles marked,
og revisionerne af forordningerne afspejler den hastige udvikling af eu-lovgivningen på
området for intellektuelle rettigheder. den oprindelige forordning fra 1986 blev udstedt med
hjemmel i den daværende bestemmelse i eøf-traktatens artikel 235 (nu teuf artikel 352) og
omfattede alene varemærkeforfalskede varer som på dette trin af eu-rettens udvikling måtte
defineres under henvisning til ”varemærker, der er gyldigt registreret … i eller for den med-
lemsstat, hvor varen angives til fri omsætning".
      1994-forordningen tog ifølge 6. betragtning bl.a. hensyn til trips aftalen, som var en
del af resultatet af forhandlingerne i gatt om oprettelse af en verdenshandelsorganisation
(wto). den blev udstedt med hjemmel i eft artikel 113 om den fælles handelspolitik (nu
videreført som en del af teuf artikel 206-207), jf. herved ef-domstolens udtalelse nr. 1/1994,
hvorved domstolen godkendte, at artikel 113 indeholdt hjemmel for fællesskabets tiltræden
af bestemmelserne i trips aftalens artikel 51-60, der pålægger de deltagende stater at gen-
                                                 -5-
nemføre regler, der giver rettighedshavere mulighed for at hindre import af varer, som er
varemærkeforfalskede eller piratkopierede eller i øvrigt krænker intellektuelle rettigheder.
1994-forordningen blev udstedt efter gennemførelsen af forordning nr. 40/94 om ef-
varemærker, jf. nu rådets forordning nr. 207/2009, og udvidede beskyttelsen, således at den
nu også omfattede varer, som krænker varemærkerettigheder ifølge lovgivningen i fælles-
skabet, og piratkopierede varer.
        forordningen fra 2003 udvidede beskyttelsen til også at omfatte en række andre rettig-
heder såsom patent, supplerende ef-beskyttelsescertifikat for lægemidler, plantesortsbeskyt-
telse efter ef-regler og nationale regler samt oprindelsesbetegnelser og geografiske betegnel-
ser efter ef-regler og nationale regler. forordningen omfatter nu en række rettigheder dels i
henhold til national ret i eu-medlemsstaterne, dels i henhold til eu-regler, der dog endnu
ikke betegner nogen fuld harmonisering, se f.eks. på varemærkeforordningens artikel 14, stk.
1, hvorefter ef-varemærkets retsvirkninger bestemmes af forordningen, mens spørgsmål om
krænkelse af et ef-varemærke i øvrigt er undergivet den nationale lovgivning om krænkelse
af et nationalt varemærke. i mangel af fuldstændig harmonisering er der således fortsat en
række spørgsmål, som skal løses efter national ret i vedkommende medlemsstat, og derfor
har det i et vist omfang været nødvendigt i forordningen at henvise til regler i de enkelte
medlemsstater, se f.eks. lovvalgsreglen i forordningens artikel 10, hvorefter de ”gældende
bestemmelser i den medlemsstat, på hvis område varen befinder sig …, finder anvendelse
med henblik på at fastslå, om der har været tale om en krænkelse af en intellektuel ejen-
domsret i henhold til nationale bestemmelser”.
        det er selve kopivarens karakter af et ulovligt fremstillet produkt, som giver beføjelsen
til at tilbageholde og destruere produktet ved forsøget på indførsel, jf. definitionen af varer,
der krænker en intellektuel ejendomsret som nævnt i artikel 2, stk. 1. forordningens artikel 2,
stk. 1, litra a, indeholder herved en særskilt definition af, hvad der forstås ved en varemær-
keforfalsket vare, hvor forvekslelighedsbegrebet i tre henseender er snævrere end i de vare-
mærkeretlige regler: det varemærke, som er påsat varen, skal være identisk med eller ikke
umiddelbart kunne skelnes fra et varemærke med gyldighed i den medlemsstat, hvor told-
myndighederne er blevet anmodet om at gribe ind. dette varemærke skal være gyldigt regi-
streret, således at erhvervelse ved brug ikke er tilstrækkeligt til at forlange toldmyndighe-
dernes indgriben. endelig skal der foreligge en vare af samme type. dvs. at varerne skal være
                                                   -6-
identiske eller qvasi-identiske. disse tre begrænsninger understreger, at forordningen er et
særligt retsgrundlag, som indrømmer rettighedshaverne særlige retsmidler over for vare-
mærkeforfalskede, piratkopierede og andre krænkende varer som nærmere defineret i for-
ordningen. disse retsmidler skal give rettighedshaveren mulighed for i forbindelse med
toldkontrollen ved toldunionens ydre grænser at hindre, at varemærkeforfalskede, piratko-
pierede og andre krænkende varer overhovedet kommer ind og i fri omsætning på det fælles
marked. reglerne er derfor ikke knyttet til den efterfølgende brug af varen, som modtageren
eller importøren måtte ønske at foretage.
       forordningens artikel 2, stk. 1, litra b, definerer piratkopierede varer som varer, som er
eller indeholder kopier, der er fremstillet uden samtykke fra indehaveren af ophavsretten.
       uret er således en vare, der krænker en intellektuel rettighed efter forordningens arti-
kel 2, stk. 1, litra a og b, idet det både er varemærkeforfalsket og piratkopieret. uret er forsy-
net med en række af rolex’ varemærker, som er registreret i danmark og i eu, som er påsat
uden rolex’ samtykke, ligesom det efter værkstedschef lars rasmussens erklæring og for-
klaring i retten må lægges til grund, at uret er en slavisk kopi af rolex gmt-master ii, som
ubestridt er ophavsretligt beskyttet.
       forordningens artikel 10 fastlægger ikke selvstændigt, hvad der skal forstås ved en
krænkelse i forordningens forstand. artikel 10 er derimod som nævnt tidligere en lovvalgs-
regel, idet den angiver, at de gældende bestemmelser i den medlemsstat, på hvis område va-
rerne befinder sig, finder anvendelse med henblik på at fastslå, ”om der har været tale om en
krænkelse af en intellektuel ejendomsret i henhold til nationale bestemmelser.” forordnin-
gen har siden 1994 også omfattet varer, som krænker varemærkerettigheder ifølge lovgiv-
ningen i fællesskabet, og man kan derfor ikke slutte fra artikel 10, at vurderingen af, om der
foreligger en krænkelse af en intellektuel rettighed, udelukkende skal ske på grundlag af de
nationale eneretsregler. lovvalgsreglen i artikel 10 er således kun relevant for så vidt angår
spørgsmål, der skal bedømmes efter nationale retsregler. man skal naturligvis ikke undersø-
ge nogen national ret, når det drejer sig om rettigheder, som er gennemført ved forordning
og således ved umiddelbart gældende fællesskabslovgivning. der er imidlertid selv på om-
råder, der er harmoniseret, som f.eks. ef-varemærker, nogle spørgsmål, som er overladt til
national ret, jf. f.eks. varemærkeforordningens artikel 14, stk. 1, ligesom nogle af de intellek-
tuelle rettigheder endnu ikke er harmoniseret, f.eks. ophavsret, således at krænkelses-
                                                  -7-
spørgsmål skal bedømmes efter national ret, og artikel 10 har her den betydning, at den an-
viser lovgivningen i den medlemsstat, hvor varen befinder sig i en situation som nævnt i ar-
tikel 1, stk. 1, dvs. ved dens angivelse med henblik på overgang til fri omsætning eller ved
toldkontrol.
       artikel 10 skal i sådanne situationer læses i sammenhæng med forordningens 8. be-
tragtning, hvorefter proceduren, som har til formål at fastslå, om der har været tale om en
krænkelse af en intellektuel ejendomsret, foregår på grundlag af de kriterier, som anvendes
for at fastslå, hvorvidt varer, der er fremstillet i den pågældende medlemsstat, krænker en in-
tellektuel rettighed. dette kriterium omtales ofte som den såkaldte fremstillingsfiktion. at
det er fremstillingen, der er afgørende, kommer også til udtryk i andre bestemmelser, f.eks.
artikel 2, stk. 1, litra b, der taler om ”kopier … fremstillet uden samtykke fra indehaveren af
ophavsretten”, henholdsvis om, at ”fremstillingen af disse kopier krænker” rettigheden til et
ef-design efter forordning nr. 6/2002 om ef-design. det er således udtryk for en misforståel-
se af reglerne at anvende artikel 10 løsrevet fra de øvrige bestemmelser og fortolkningsbi-
drag i forordningen. den kan og må ikke benyttes til at sætte de nationale eneretsregler i
stedet for forordningens regler.
       at synspunktet er uholdbart, følger endvidere af, at forordningen efter artikel 1, stk. 1,
litra b finder anvendelse på transitforsendelser som defineret i ef-toldkodeksen, nu artikel
144 i forordning nr. 450/2008. en ekstern transitforsendelse indebærer, at en vare sendes fra
en afsender i et tredjeland hen over eu-territoriet til en modtager i et andet tredjeland. varen
passerer således fysisk eu-territoriet, men kan i juridisk forstand ikke anses for at være til
stede i eu-zonen. idet hverken afsenderen eller modtageren foretager erhvervsmæssige
handlinger i eu-zonen, ville et krav om, at der skal foreligge en krænkende erhvervsmæssig
handling efter eneretsreglerne i transitlandet som betingelse for at bringe forordningen i an-
vendelse, ganske udelukke forordningens anvendelse på eksterne transitforsendelser. at
forordningen skal finde anvendelse på eksterne transitforsendelser, er ikke desto mindre
lovgivers udtrykkelige ønske, jf. forordningens artikel 1, stk. 1, litra b, og eu-domstolen har
i dom af 6. april 2000 i sag c-383/98, polo/lauren, fremhævet, at også anvendelsen af denne
procedure skaber en risiko for det indre marked ved, at varemærkeforfalskede varer, der er
henført under ordningen for ekstern forsendelse, svigagtigt bringes ind på fællesskabets
marked. generaladvokat p. cruz villalóns forslag til afgørelse af 3. februar 2011 i de forene-
                                                -8-
de sager c-446/09, philips, og c-495/09, nokia, er uden selvstændig præjudikatsværdi og er
baseret på et faktum, som er væsentligt forskelligt fra nærværende sag.
      rolex bestrider ikke, at martin blomqvist har bestilt uret til privat brug og således ikke
selvstændigt har krænket rolex’ ophavs- og varemærkerettigheder. dette er dog ikke rele-
vant i forhold til anvendelsen af forordningen, men er baggrunden for, at rolex ikke under
sagen har påstået vederlag og erstatning efter varemærkeloven og ophavsretsloven.
      forordningen indeholder kun én undtagelsesbestemmelse fra sit anvendelsesområde,
nemlig artikel 3, stk. 2, hvorefter medlemsstaterne skal anse varer uden erhvervsmæssig ka-
rakter, som ligger inden for grænserne for toldfritagelse, og som er indeholdt i rejsendes per-
sonlige bagage, for at ligge uden for anvendelsesområdet for forordningen, hvis der ikke er
nogen materielle omstændigheder, der lader formode, at varerne er genstand for erhvervs-
mæssig handel. denne undtagelsesregel omfatter alene varer, som indføres i rejsendes per-
sonlige bagage, derimod ikke varer, som indføres i småforsendelser. det fremgår af forord-
ningens 11. betragtning, at undtagelsesreglen (alene) er medtaget for at undgå forstyrrelse af
toldbehandlingen af varer, der indføres af rejsende i deres personlige bagage, ligesom det
støttes af forordningens tilblivelseshistorie. 1986-forordningen undtog således i artikel 9 fra
sit anvendelsesområde varer uden erhvervsmæssig karakter, som inden for de fastsatte
grænser for toldfrihed blev indført ikke blot i rejsendes personlige bagage, men tillige i små-
forsendelser. denne undtagelsesregel for småforsendelser valgte fællesskabslovgiver be-
vidst at fjerne ved revisionen i 1994. det har således været fællesskabslovgivers intention, at
forordningen skal finde anvendelse på alle indførsler, som postforsendes, uanset varemod-
tagerens status af erhvervsdrivende eller forbruger.
      det forhold, at fællesskabslovgiveren har fundet det nødvendigt at medtage en undta-
gelsesregel i forordningen, som under visse nærmere betingelser undtager indførsel af kopi-
varer til eu-zonen i personlig rejsebagage fra forordningens anvendelsesområde, understre-
ger, at fællesskabslovgiver har tilsigtet, at varer i alle tilfælde skal være omfattet af forord-
ningens anvendelsesområde, når de forsendes fra et tredjeland til en modtager i eu.
      rolex har endvidere gjort gældende, at der tillige foreligger en selvstændig krænkelse
af rolex’ varemærkerettigheder og ophavsrettigheder, som kan begrunde en anvendelse af
forordningens retsmidler over for det foreliggende forsøg på import af uret.
                                                   -9-
       fremstillingen af uret er sket uden samtykke fra rolex, der ubestridt har ophavsret til
rolex gmt master ii, og uret er dermed en piratkopieret vare, jf. forordningens artikel 2,
stk. 1, litra b, 1. led, og ophavsretslovens § 2. fremstillingen er sket erhvervsmæssigt og kan
ikke være omfattet af undtagelsesbestemmelsen om privat eksemplarfremstilling i ophavs-
retslovens § 12, eftersom kopiproducenten, henholdsvis sælgeren af uret ved videresalget til
martin blomqvist har optrådt erhvervsmæssigt. det er uden betydning for rolex’ ret til at
kræve uret tilbageholdt og destrueret uden erstatning til martin blomqvist, om martin
blomqvist selv har krænket rolex’ ophavsret.
       under alle omstændigheder foreligger der endvidere en selvstændig varemærkeretlig
krænkelse, idet sælgeren af uret har handlet erhvervsmæssigt med virkning i eu-zonen ved
at udfylde toldpapirerne til brug for toldangivelsen ved indførsel af uret til eu-zonen og ved
at sende uret til eu-zonen. martin blomqvists køb af uret er et forbrugerkøb, således at uret
først er leveret til martin blomqvist, når uret er kommet i hans besiddelse, jf. købelovens §
73. sælgeren i kina har således forsøgt at indføre uret til eu-zonen, hvilket i sig selv er en
varemærkeretlig krænkelse.
martin blomqvist bestrider ikke, at rolex gmt-master ii er ophavsretligt beskyttet, men har
gjort gældende, at han ikke har krænket rolex’ rettigheder, eftersom han ubestridt har købt
uret til privat brug.
       forordningen skal anvendes i samspil med den nationale immaterialretslovgivning
med henblik på at fastslå, om der i det konkrete tilfælde er sket en immaterialretlig krænkel-
se, og om der skal ske afståelse til staten og destruktion af varer, som er tilbageholdt af
skat. dette finder støtte i en række bestemmelser i forordningen. i definitionen af vare-
mærkeforfalskede varer i forordningens artikel 2, stk. 1, litra a, pkt. i, henvises således til, at
der skal være tale om en krænkelse i henhold til eu’s varemærkeforordning eller den natio-
nale varemærkelovgivning. artikel 9, stk. 3, artikel 10, stk. 1, artikel 13, stk. 1 og artikel 17,
stk. 1, litra a henviser også alle til, om en intellektuel ejendomsret er krænket i henhold til na-
tionale lovbestemmelser.
       forordningen har ikke forrang for den danske immaterialretslovgivning. der eksisterer
ikke en regelkonflikt som påstået af rolex. det fremgår således klart af forordningen, at
denne reelt udelukkende indeholder procedureregler, som har til formål at understøtte
                                               - 10 -
håndhævelsen af immaterialretslovgivningen, og at forordningen ikke udvider eller supple-
rer den materielle lovgivning om immaterialret. denne retsopfattelse er da også helt konse-
kvent lagt til grund af danske myndigheder, ligesom den støttes af teorien. sø- og handels-
rettens egen praksis på området er i tråd hermed, idet man i utrykt af dom af 29. oktober
2008 i sag v-116-07 henviser til varemærkelovens § 44 som hjemlen til at destruere de tilba-
geholdte ure uden godtgørelse. dette forudsætter naturligvis, at der foreligger en varemær-
kekrænkelse i danmark, hvilket igen er betinget af erhvervsmæssig brug af det påberåbte
varemærke i danmark. såvel den danske varemærkelov som varemærkeforordningen yder
kun beskyttelse mod erhvervsmæssig brug af et mærke, som er forveksleligt med et beskyt-
tet varemærke, jf. varemærkelovens § 4 og varemærkeforordningens artikel 9, stk. 1.
       da martin blomqvist ikke har gjort erhvervsmæssig brug af rolex’ varemærker, har
han heller ikke gjort sig skyldig i nogen varemærkekrænkelse. varen i sig selv kan efter nati-
onal ret ikke krænke nogen varemærkeret. det er derfor varemodtagerens brug af varen, der
er afgørende for, om der foreligger varemærkekrænkelse. det er netop varemodtagerens ak-
tiviteter, som helt eksplicit indgår som et element i afgrænsningen af varemærkerettens ind-
hold. der er hverken hjemmel i varemærkeforordningen eller varemærkeloven til at statuere
varemærkekrænkelse, medmindre der foreligger erhvervsmæssig brug af mærket. den om-
stændighed, at uret måtte være fremstillet erhvervsmæssigt uden for eu, er uden betydning
for spørgsmålet om varemærkekrænkelse i danmark.
       martin blomqvist har endvidere ikke krænket rolex’ ophavsret, idet han ikke har
fremstillet ét eneste eksemplar af et ur svarende til det beslaglagte, jf. ophavsretslovens § 2.
       det bestrides, at forordningens artikel 10, sammenholdt med forordningens 8. be-
tragtning, skal forstås som anført af rolex. de pågældende bestemmelser i forordningen skal
sikre, at de kriterier, som indgår i krænkelsesvurderingen, for så vidt angår varer produceret
uden for medlemslandet ikke afviger fra de kriterier, som anvendes ved krænkelsesvurde-
ringen for så vidt angår varer produceret i den pågældende medlemsstat. dette ændrer dog
intet ved, at det altid er en grundlæggende betingelse for at kunne anvende forordningen
her i landet, at der foreligger krænkelse af immaterielle rettigheder i danmark. at de retsan-
vendende myndigheder skal lægge vægt på realiteterne og ikke på rene hypoteser ved deres
vurdering af, om forordningen i samspil med immaterialretslovgivningen kan danne grund-
lag for destruktion af beslaglagte varer, har også støtte i generaladvokat p. cruz villalóns
                                                - 11 -
forslag til afgørelse i sagerne c-446/09 philips og c-495/09 nokia.
       det kan ikke sluttes fra undtagelsesbestemmelsen i forordningen artikel 3, stk. 2, at
det ikke skulle være en forudsætning for at anvende procedurereglerne i forordningen, at
der foreligger en immaterialretskrænkelse i henhold til national ret. ved postforsendelser
er det ikke på samme måde som ved indførsel af personlig bagage muligt for myndighe-
derne uden kontakt med varemodtageren og rettighedshaveren at fastslå, om indholdet er
bestemt til erhvervsmæssigt eller privat formål. forordningens artikel 3, stk. 2, skal sikre
en praktisk håndterbar fremgangsmåde med henblik på at lette toldbehandlingen af varer
i rejsendes personlige bagage. bestemmelsen i artikel 3, stk. 2, er udtryk for en formod-
ning om, at indførsel af varer i den rejsendes personlige bagage inden for de snævre
grænser for indrømmelse af toldfritagelse ikke er erhvervsmæssig, jf. forordningens 11.
betragtning. forordningens artikel 3, stk. 2, fastslår imidlertid udtrykkeligt, at forordnin-
gen alligevel finder anvendelse, såfremt der foreligger omstændigheder, som lader for-
mode, at varerne i en rejsendes bagage rent faktisk er genstand for erhvervsmæssig han-
del. der er imidlertid ingen saglig begrundelse for at forskelsbehandle henholdsvis varer
importeret i personlig bagage og varer bestilt over internettet. i begge tilfælde må det af-
gørende være, om der foreligger en immaterialretskrænkelse i henhold til national ret,
hvilket som altovervejende hovedregel forudsætter en erhvervsmæssig aktivitet i relation
til de pågældende varer her i landet.
sø- og handelsrettens afgørelse
det lægges efter værkstedschef lars rasmussens forklaring til grund, at uret er en slavisk
kopi af rolex gmt-master ii, hvortil rolex ubestridt har ophavsret, og hvorpå der er anbragt
varemærker, som er identiske med eller ikke umiddelbart kan skelnes fra rolex’ ovenfor
nævnte gyldigt registrerede varemærker. idet det endvidere lægges til grund, at rolex ikke
har givet samtykke, henholdsvis tilladelse hertil, findes det bevist, at uret er en piratkopieret
og varemærkeforfalsket vare, som er opdaget ved kontrol af varer, der indføres til fælles-
skabets toldområde, jf. artikel 91 i ef-toldkodeksen, nu europa-parlamentets og rådets for-
ordning nr. 450/2008/ef.
                                                 - 12 -
       uret er herefter omfattet af anvendelsesområdet for forordningen, jf. dennes artikel 1,
stk 1, jf. artikel 2, stk. 1, litra a og b.
       det bemærkes herved, at forordningens artikel 3, stk 2, alene undtager varer uden er-
hvervsmæssig karakter, som ligger inden for de grænser, der er fastsat for indrømmelse af
toldfritagelse, og som er indeholdt i rejsendes personlige bagage, fra forordningens anven-
delsesområde, men derimod ikke varer, som ikke indføres af rejsende som en del af deres
personlige bagage. bestemmelsen skal som en undtagelse fortolkes snævert og kan ikke for-
tolkes udvidende i forhold til hovedreglen. undtagelsesbestemmelsen kan således ikke ved
fortolkning eller analogi udvides til også at omfatte varemærkeforfalskede og piratkopierede
varer, som ikke indføres af rejsende som en del af deres bagage, men som er småforsendelser
uden erhvervsmæssig karakter. i forordningens 11. betragtning begrundes undtagelsesbe-
stemmelsen i artikel 3, stk 2, da også alene med hensynet til at undgå forstyrrelser af toldbe-
handlingen af varer, der indføres af rejsende i deres personlige bagage. at også varemærke-
forfalskede og piratkopierede varer i småforsendelser af ikke-erhvervsmæssig karakter er
omfattet af forordningens anvendelsesområde, støttes endvidere af forordningens tilblivel-
seshistorie. en tidligere særlig undtagelsesbestemmelse for småforsendelser af ikke-
erhvervsmæssig karakter i artikel 9 i forordning nr. 3842/86/ef udgik således af den tilsva-
rende bestemmelse i artikel 10 i forordning nr. 3295/94/ef, hvis regel er videreført som for-
ordningens artikel 3, stk 2.
       forordningen har efter 2. betragtning til formål at forhindre, at varemærkeforfalskede
og piratkopierede varer bringes på markedet, og, hvor sådanne varer hidrører fra tredjelan-
de, at forbyde deres overgang til fri omsætning i fællesskabet, jf. om betydningen heraf
teuf artikel 28-29 og ef-toldkodeksens artikel 129. det fremgår af den 8. betragtning og af
artikel 10, at den kompetente myndighed ved sin afgørelse vedrørende realiteten skal tage
stilling til, om der er sket krænkelse af en intellektuel ejendomsret, og at denne afgørelse skal
træffes på grundlag af de kriterier, som efter de regler, som gælder i denne medlemsstat, skal
anvendes for at fastslå, om varer, der er fremstillet i den pågældende medlemsstat, her
danmark, krænker den intellektuelle ejendomsret.
       retten finder det ubetænkeligt at lægge til grund, at uret er fremstillet, og rolex’ regi-
strerede ef-ordmærker og danske figurmærker herunder påsat, erhvervsmæssigt, idet uret
efter det oplyste har været udbudt til salg på en hjemmeside, hvor man kan købe ure online.
                                                       - 13 -
herefter, og idet rettighedsindehaveren ikke har givet samtykke til fremstillingen af uret, er
der sket krænkelse af rolex’ ophavsret og varemærkerettigheder efter de kriterier, som i
danmark anvendes til at fastslå, om fremstilling af tilsvarende varer her i landet krænker
disse rettigheder, jf. ophavsretslovens § 76, jf. § 2, stk. 1, og varemærkelovens §§42-43, jf. § 4,
stk. 1 og stk. 3, jf. artikel 9, stk. 2, i rådets forordning nr. 207/2009/ef om ef-varemærker.
       det lægges som ubestridt til grund, at martin blomqvist købte uret, som han vidste,
var en kopi, til privat brug, og at martin blomqvist ikke har overtrådt de nævnte bestemmel-
ser i ophavsretsloven og varemærkeloven. dette er imidlertid ikke relevant for afgørelsen ef-
ter forordningen, der (alene) afhænger af, om den skete fremstilling heraf efter de regler,
som gælder i den pågældende medlemsstat, har krænket intellektuelle rettigheder.
       da det herefter ved afslutningen af proceduren i forordningens artikel 9 er fastslået, at
der har været tale om en krænkelse af en intellektuel ejendomsret, er det ifølge forordnin-
gens artikel 16 forbudt at give tilladelse til indførsel af uret til fællesskabets toldområde og
at lade det overgå til fri omsætning.
       rolex skal derfor have medhold i sine påstande om, at suspensionen af frigivelsen af
uret stadfæstes som lovligt gjort og forfulgt, og at uret skal afstås til statskassen til destruk-
tion uden erstatning, jf. forordningens artikel 17, stk. 1, litra a, jf. § 5 i lovbekendtgørelse nr.
1047 af 20. oktober 2005 og § 4 i bekendtgørelse nr. 12 af 9. januar 2006.
       sagen har været ført som principiel prøvesag, og hver part skal derfor bære sine egne
sagsomkostninger.
                                  thi kendes for ret
martin blomqvist skal anerkende, at suspensionen af frigivelsen af det ur, som er gengivet i
sagens bilag 1, stadfæstes som lovligt gjort og forfulgt, og at uret skal afstås til statskassen
uden erstatning.
       hver part bærer sine egne sagsomkostninger.
       mette christensen                    michael b. elmer              claus forum petersen
                                             (retsformand)
allan suhrke                karin schou andersen             per sjøqvist            torben steenberg
                        - 14 -
                      (sign.)
                   ___ ___ ___
          udskriftens rigtighed bekræftes
p.j.v. sø- og handelsretten, den 8. november 2011


text:
                             højesterets dom
                            afsagt onsdag den 5. april 2017
sag 71/2016
(1. afdeling)
mapfre global risks
compañía internacional de seguros y reaseguros, s.a.
(advokat allan kvist-kristensen)
mod
codan forsikring a/s
(advokat henrik thal jantzen)
i tidligere instans er afsagt dom af østre landsrets 18. afdeling den 31. marts 2016.
i pådømmelsen har deltaget fem dommere: thomas rørdam, vibeke rønne, oliver talevski,
jan schans christensen og jens kruse mikkelsen.
påstande
parterne har gentaget deres påstande.
supplerende sagsfremstilling
for højesteret er indhentet en skriftlig erklæring fra luis manuel muñoz sierra. det fremgår
af erklæringen bl.a., at han var ansat i proing i perioden 1987-2011, først som projektchef og
fra 2002 som teknisk leder. han var teknisk leder af entreprisen hos el pozo alimentación,
s.a. fra 2009 og til projektets afslutning og havde til opgave at lede, koordinere og føre tilsyn
med proings team. han deltog i de møder, hvor el pozo indgik aftaler med entreprenørerne,
og han stod for koordinering og løsning af de ændringer af projektet, som el pozo ønskede.
han deltog i de fleste ugentlige byggemøder med el pozo og entreprenørerne, og han førte til-
syn med, at planen for entreprisen blev fulgt.
                                               - 2 -
højesterets begrundelse og resultat
af de grunde, som landsretten har anført, stadfæster højesteret dommen.
                                     thi kendes for ret:
landsrettens dom stadfæstes.
i sagsomkostninger for højesteret skal mapfre global risks compañía internacional de se-
guros y reaseguros, s.a. betale 1 mio. kr. til codan forsikring a/s.
de idømte sagsomkostningsbeløb skal betales inden 14 dage efter denne højesteretsdoms af-
sigelse og forrentes efter rentelovens § 8 a.