text:
københavns byret
dom
afsagt den 12. februar 2015 i sag nr. bs 17b-606/2014:
finansforbundet som mandatar for b
mod
finanssektorens abejdsgiverforening som mandatar for a a/s
sagens baggrund og parternes påstande
denne sag, der er anlagt den 17. februar 2014, vedrører spørgsmålet om sagsøgeren skal have
tilkendt godtgørelse efter forskelsbehandlingsloven.
påstande
sagsøgeren
principalt:
sagsøgte tilpligtes at betale til sagsøger, kr. 503.098,68, med tillæg at procesrente fra sagens
anlæg til betaling sker.
subsidiært:
sagsøgte tilpligtes at betale til sagsøger, kr. 251.549,68, med tillæg at procesrente til betaling
sker.
sagsøgers krav opgøres således:
løn:
grundløn kr. 35.890,75
pension kr. 4.239,60
tillæg kr. 1.794,54
i alt kr. 41.924,89
principalt: godtgørelse svarende til 12 måneders løn: (12 x 41.924,89) kr. 503.098.68
subsidiært: godtgørelse svarende til 6 måneders løn: (6 x 41.924,89) kr. 251.549,68
sagsøgte
over for begge sagsøgers påstande nedlægger sagsøgte følgende påstande:
principalt: frifindelse
subsidiært: frifindelse mod betaling af et mindre beløb end påstået af sagsøger.
dommen indeholder ikke en fuldstændig sagsfremstilling, jf. retsplejelovens § 218 a.
oplysningerne i sagen
sagsøgeren blev opereret i hjernen den 24. september 2012. hun har diagnosen nf2.
                                                 - 2 -
fra den 19. marts til den 12. april 2013 forsøgte c pr. mails at få etableret en kontakt til a ved
d.
den 22. maj 2013 udarbejdede c følgende:
      "...
      træthed efter operation i hjernen har en anden karakter end almindelig træthed.
      trætheden skyldes bl.a. at hjernen skal restituere sig. det er en mere massiv form for
      træthed, som man er tvunget til at tage hensyn til. en overbelastning kan influere
      negativt på funktionsniveuet de efterfølgende dage. ofte har man efter en sådan
      operation brug for længere tids søvn om natten og brug for længere hvil i løbet af dagen,
      hvilket også er tilfældet for b. erfaringsmæssigt kan det tage tid at komme sig efter
      sådan en operation og det er desværre svært at give et tidsperspektiv.
      ...
      b har, efter jeres ønske, lavet en plan for optrapning til fuld tid i løbet af 3 måneder.
      hun har forsøgt at tage hensyn til de vanskeligheder, som hun har i øjeblikket bl.a. ved
      at mindske den tid/energi hun bruger til transport (via hjemmearbejde i et vist omfang)
      for at kunne arbejde mest muligt. trods disse hensyn må det betegnes som en ambitiøs
      plan, som afspejler bs store ønske om at yde den bedst mulige indsats. det er
      erfaringsmæssigt svært at lægge en plan for optrapning af arbejdstiden flere måneder
      frem i tiden, da justeringer og planlægning af arbejdstiden hele tiden bygger på de
      erfaringer man får undervejs.
      ...
      jeg vil meget gerne komme til et møde med jer og give yderligere information og indgå
      i et samarbejde med jer og x kommune, om hvordan vi løser dette bedst muligt for alle
      parter.
      .."
det fremgår af statusattest af 3. juli 2013 fra rigshospitalet:
      "...
      b er døv på venstre øre, hørelsen på højre side er nedsat, b anvender høreapparet. er
      opereret for trigeminusschwannom på højre side i september 2012. har været generet af
      udtalt træthed, som nærmest har invalideret b siden operationen.
      ...
      der er ingen tvivl om, at b har et meget kompliceret og multifacetteret forløb. det er
      meget prisværdigt og flot, at b har kunnet genoptage sit arbejde og at hun trods udtalt
      og invaliderende træthed samt ovennævnte gener kan opretholde en arbejdstid mellem
      12 og 18 timer om ugen. sygdommens karakter er i bedste fald stationær og i værste
      fald progressiv. det skønnes derfor ikke realistisk, at b på nuværende tidspunkt, og
      formentlig ikke indenfor det første års tid, kan genoptage et fuldtidsarbejde. vi skal
      derfor herfra støtte, at b tildeles et fleksjob inden for det kompetenceområde, hun er
      uddannet indenfor.
      vi står gerne til rådighed med oplysninger.
      ..."
b blev sygemeldt den 9. august 2013, uden periodeangivelse.
den 28. august 2013 blev b opsagt. det fremgår af opsigelsen:
      "...
      opsigelse
                                               - 3 -
      vi bekræfter, at vi desværre er nødt til at opsige dig på grund af et omfattende
      sygdomsfravær, der gør, at du ikke længere kan forventes at kunne bestride din stilling.
      opsigelsen sker med 6 måneders varsel, og det betyder, at du skal fratræde den 28.
      februar 2014.
      ..."
nerologisk speciallægeerklæring af 12. september 2013, indhentet efter anmodning fra
danica pension:
      "...
      konklusion og vurdering samt besvarelse af punkt 2 til 4
      (besvarelse af punkt 2)
      • der findes ved undersøgelsen lammelse af højre ansigtsfølenerve. operation den
      24/09/13 kræver teknisk set at hjernen løftes (en smule). dette betyder alt andet lige, at
      der er et fysisk tryk på hjernen. dette giver i sig selv normalt ikke anledning til fokale
      neurologiske udfald, men erfaringsvis formodes dette at være mulig årsag til en abnorm
      træthed - også kaldet fatigue. dette kan også ses ved en række hjernesygdomme. det
      vurderes derfor at klienten aktuelt har et skånebehov, hvor hun ikke vil kunne klare et
      fuldtidsjob med samme arbejdsintensitet som før operationen. op til seneste
      sygemelding - hvor der havde været et stigende arbejdspres - havde klienten 12 timers
      arbejde per uge. klienten har angivet at 18 timer per uge helt sikker vil være umuligt.
      • der er desuden et skånebehov hvad angår højre øje pga. manglende tåreproduktion.
      klienten kan således ikke varetage arbejder der støver.
      (besvarelse af punkt 3)
      • klienten angiver at hun har et skånebehov i form af reduceret arbejdstid til mellem 12
      og 18 timer per uge. i forhold til operationens beskaffenhed (se ovenfor), de deraf
      følgende neurologiske udfald, samt klientens øvrige sygdomme, findes der at være en
      realistisk sammenhæng mellem klientens angivelse og den kliniske helbredsstatus.
      (besvarelse af punkt 4)
      • det er knap et år siden klienten er opereret. der kan måske stadig opnås en vis
      bedring, men det vurderes at klienten på længere sigt ikke vil komme tilbage til sin
      tidligere arbejdskapacitet. det er dog ikke givet at denne yderligere bedring vil
      indtræffe.
      ..."
forklaringer
der er afgivet forklaring af b, i, e, c, f, g og d.
b har blandt andet forklaret, at hun er 39 år og bor i x-by. hun startede som elev i banken og
har arbejdet der i nu 18 år. hun har siden 2007 arbejdet som edb- medarbejder, og er blevet
test manager. i 2007 fik hun konstateret, at hun var døv på venstre øre, hvilket skyldtes at der
var syv knuder uden på og inde i hovedet på hende. i 2010 gennemgik hun en analyse og fik
diagnosen nf2. hun har hele tiden arbejdet på fuld tid frem til den 24. september 2012, hvor
hun fik fjernet en knude/svulst i hjernen. hun har ikke været begrænset i sine
udfoldelsesmuligheder af sin sygdom, indtil hun gennemgik operationen den 24. september
2012. indtil udgangen af december 2012 hed hendes leder h. denne leder havde sagt til
hende, at hun ikke ville blive vurderet på sin performance, mens hun var syg. efter hun havde
                                               - 4 -
gennemgået operationen, startede hun på ny på sit arbejde i slutningen af november 2012.
hun arbejdede to til tre timer om ugen. hun var usædvanlig træt. hun sov ni til ti timer om
natten, og hun skulle have en til to timers dyb søvn midt på dagen. når hun havde sovet midt
på dagen, kunne hun næsten ikke komme i gang igen. i januar 2013 arbejdede hun tre dage
om ugen. hun mødte fra cirka 9.30 til 13.00, hvorefter hun kørte hjem, og nogle gange
arbejdede hun hjemmefra. i januar 2013 følte hun sig ikke presset. omkring den 1. februar
2013 fik hun ny leder, som hedder g. under den første samtale med g tilkendegav denne, at
der egentlig ikke var brug for sagsøgerens stilling længere. endvidere blev hun performance
vurderet til niveau 2. det blev også tilkendegivet, at h ikke havde været utilfreds. efter at hun
havde haft den første samtale med g, havde hun opfølgningsmøder hver 14. dag med g.
hensigten med disse opfølgningsmøder var, at hun skulle op på fuld tid. på
opfølgningsmøderne blev der ikke talt om hendes faglige indsats, der blev alene talt om,
hvordan hun kunne komme op på fuld tid. sagsøgeren var ikke i stand til at arbejde på fuld
tid. hun tilkendegav overfor g, at hun ikke kunne, men meget gerne ville arbejde på fuld tid.
hun gjorde alt, hvad der overhovedet stod i hendes magt. g tilkendegav, at hun ønskede, at
hun udarbejdede en plan over, hvordan hun kunne komme op på fuld tid. presset fra g om at
komme op på fuld tid blev tiltagende og større, hvorfor hun udarbejdede en plan, der af g
blev afvist, da den indeholdt perioder med hjemmearbejde. g tilkendegav, at hun ikke kunne
acceptere, at sagsøgeren arbejdede hjemme. sagsøgeren knoklede i den periode med disse
opfølgningsmøder, hun havde intet socialt liv, og hun kunne ikke afse tid til genoptræning
efter sin operation, fordi hele hendes tilværelse handlede om at arbejde og sove. på den
baggrund talte hun med sin tillidsmand f. den 23. maj 2013 var der et opfølgningsmøde, og
under dette opfølgningsmøde tilkendegav g, at a ikke var noget socialkontor. på denne
baggrund kontaktede hun finans forbundet. hun talte også med hr- medarbejderen i a, d,
der afviste såvel deltidsjob som fleksjob. den 4. juni 2014 havde hun møde med g, f og d
vedrørende spørgsmål om fleksjob. sagsøgeren ville meget gerne have et fleksjob, hvilket
ville være en win-win situation, fordi banken alene skulle betale for den tid, hun arbejdede, og
det offentlige derefter ville betale hende for de timer, hun var syg. hun turde ikke acceptere at
få et deltidsjob, da hun ikke på daværende tidspunkt kunne sige, hvor mange timer hun kunne
arbejde om ugen, idet hun forstod, at 12 timer om ugen ikke ville være tilstrækkeligt til at
udgøre et deltidsjob. hun arbejdede stadig. imidlertid blev fleksjob afvist af både g og d.
hun havde foreslået, at hun kunne gennemgå en arbejdsprøvning. denne løsning accepterede
banken først i starten af juli 2013. der blev afholdt endnu et opfølgningsmøde den 8. august
2013. g havde bemærket, at hun ikke arbejdede på fuld tid, at hun ikke var synlig i afdelingen
og at ingen kendte hende i afdelingen. disse tilkendegivelser gjorde hende meget ked af det,
hvilket var anledning til, at hun forlod mødet. hun mødtes dagen efter med sin sagsbehandler,
e, som anbefalede, at hun meldte sig syg på fuld tid, hvilket hun gjorde også efter samråd
med sin tillidsmand. den 27. august 2013 blev hun indkaldt til et møde i banken, og vidste
godt, hvad det så skulle handle om. den 28. august 2013 hvor mødet blev afholdt, fik hun
udleveret sin opsigelse. efter hun blev opsagt, har hun gennemgået en arbejdsprøvning, og
hun er nu beskæftiget i et fleksjob. under sin ansættelse i a blev hun i foråret 2013 tilbudt at
benytte sig af et hvilerum, hvor hun kunne hvile sig midt på dagen. hun var imidlertid ikke
den eneste, der var blevet henvist til dette hvilerum, hvorfor der ikke var tilstrækkelig ro til, at
hun kunne hvile sig eller sove. hun prøvede hvilerummet i et par uger og prøvede at hvile 45
minutter i løbet af disse 14 dage, men det fungerede ikke for hende. i 2008, inden hun havde
fået diagnosen nf2, men efter at hun havde fået konstateret, at hun var døv på venstre øre,
gennemførte hun en ironman. hun havde inden operationen fået at vide, at hun skulle regne
med at være sygemeldt to måneder efter operationen, og at hun ville være lidt træt bagefter.
dette meddelte hun til h, som var hendes nærmeste leder i banken. ingen inklusiv hende selv
og formentlig ej heller lægerne havde regnet med det faktiske udfald. hendes hovedproblem
                                                - 5 -
er hendes træthed. hun bekræftede, at hun blev spurgt, om hun var indstillet på at gå på
deltid, men på det tidspunkt, hvor tilbuddet blev fremsat af banken, kendte hun ikke sine
begrænsninger, og hun turde derfor ikke prøve et deltidsjob, da hun var ikke sikker på, at hun
kunne overholde den arbejdstid, det ville indebære. det var baggrunden for, at hun foreslog,
at hun fik et fleksjob i banken, hvilket både hun og banken ville være bedst stillet med.
anvendelse af hjemmearbejde er noget man har accepteret, men den 1. maj 2013 fik hun
forbud mod at lave hjemmearbejde. forbuddet blev nedlagt af g. hun ville meget gerne
arbejde mere, end hun rent faktisk gjorde, derfor ville hun også rigtig gerne arbejde
hjemmefra, fordi hun med hjemmearbejdet kunne arbejde hele døgnet og derfor benytte sig af
perioder, hvor hun var frisk til at arbejde. i de 12 timer, hun på dette tidspunkt arbejdede, var
der også inkluderet hjemmearbejde. i en enkelt uge omkring den 1. maj 2013 eller i
slutningen af april havde hun været oppe at arbejde 18 timer om ugen, fordi hun skulle
afslutte et testforløb. det forårsagede imidlertid, at hun var uovervindelig træt, og hun havde
svært ved at indhente sit søvnbehov. det var altså klart for meget at arbejde 18 timer om
ugen. såfremt man skal have et fleksjob skal arbejdsevnen være varig nedsat, hvilket
kommunen havde sagt til banken, der havde rettet forespørgsel herom til x kommune. fordi
banken var af den opfattelse, at der ikke var en varig arbejdsnedsættelse, gav banken afslag på
at indgå i en ordning med fleksjob. efter endnu et stykke tid gik banken dog med til en
arbejdsprøvning. til mødet den 8. august 2013 var hun blevet bedt om at lave en liste over
arbejdsopgaver og en prioritering af disse. hun havde listet arbejdsopgaverne op, men ville
sammen med g lave en prioritering af sine arbejdsopgaver. g blev sur over, at hun ikke havde
foretaget prioriteringen, og derfor skete der ingen prioritering af arbejdsopgaverne på mødet.
g stillede endvidere krav om, at hun skulle gå forbi gs kontor, der var i en anden bygning,
når hun kom, og når hun gik hjem. sagsøgeren oplevede det klart som en kontrol fra gs side.
i de arbejdstimer, hun lagde på arbejdspladsen, prioriterede hun sine tests højt. efter mødet
den 8. august 2013 talte hun med f, hun kontaktede kommunen og danske kreds, og aftalte
tid hos lægen, som hun var hos cirka en uge senere. både kredsen og kommunen anbefalede,
at hun sygemeldte sig. hun vidste ikke, da hun sygemeldte sig, hvornår hun kunne komme
tilbage. derfor var der ingen tidsangivelse på sygemeldingen. hun er klart af den opfattelse,
at hun i banken har sagt, hvilken sygdom hun led af, at den var kronisk, og at den ikke kunne
helbredes. hun ved ikke, om hun har brugt ordet handicap, men hun havde hele tiden under
sin ansættelse i banken et håb om at komme tilbage på fuld tid
i har blandt andet forklaret, at hun har været ansat i 2 ½ år i banken, og at hun tidligere har
været advokat. hun har titel af underdirektør og er leder af hr og legal. der er 12.000
ansatte under hendes ansvar. hjemmearbejde er accepteret i banken, men medarbejderne har
ikke krav på at udføre hjemmearbejde. der skal gives et konkret samtykke. de er vant til at
håndtere deltidsarbejde, fleksjob og sygdom i øvrigt. de er altid meget positive over for
fleksjob, og det er de vant til at håndtere. hun bliver alene involveret i konkrete sager, når de
viser sig at være problematiske. i denne sag blev hun kontaktet i februar 2013 af d. hun fik
forklaret, at sagsøgeren var blevet opereret for en svulst i hjernen og led af træthed i den
forbindelse. der blev tilbudt hvilerum, derudover skulle der laves en plan om optrapning til
fuld tid. der lå ingen tidsbegrænsning, indenfor hvilken denne optrapning skulle ske. i april
2013 talte hun med d, som tilkendegav, at der ikke var bedring i sagsøgerens tilstand.
endvidere kunne d oplyse, at sagsøgeren ikke viste interesse for sit arbejde. i slutningen af
maj 2013 blev hun ringet op af en repræsentant fra kredsen, fagforeningen. vidnet fastholdt
imidlertid, at der skulle laves en plan for, hvornår sagsøgeren kunne gå op på fuld tid. under
denne samtale blev der ikke talt om opsigelse. hun havde et krav om, at der skulle laves en
plan således, at sagsøgeren i løbet af tre måneder kunne gå op på fuld tid. såfremt det ikke
kunne ske, kunne der eventuelt foretages justeringer. udarbejdelse af en mulighedserklæring
                                                 - 6 -
gav, efter vidnets opfattelse, ikke nogen mening i den foreliggende situation. hun var bekendt
med, at sagsøgeren var blevet tilbudt et deltidsjob, hvilket sagsøgeren havde afslået, fordi hun
så ville gå ned i løn, og fordi der i øvrigt var noget med en forsikringsdækning. begge dele
stillede vidnet sig meget uforstående over for. vidnets holdning til fleksjob er helt i orden,
men i den konkrete situationen troede hun ikke på det. en af hendes medarbejdere oplyste
hende om, at hvis det var sådan, at der skulle blive tale om et fleksjob, skulle der foreligge en
varig tilstand hos den pågældende medarbejder. vidnets medarbejder vibeke skibsted
ringede til x kommune og havde en generel forespørgsel til x kommune. denne
forespørgsel blev rettet i maj eller juni måned 2013. hendes medarbejder blev bekræftet i, at
der skulle være tale om en varig arbejdsnedsættelse, før der kunne blive tale om et fleksjob.
henvendelsen til x kommune var anonym. denne viden viderebragte hun til d. banken gik
efter omstændighederne med til, at der blev foretaget en arbejdsprøvning. det er hende, der
har underskrevet opsigelsen. det skete på baggrund af, at vidnet i slutningen af august fik
meddelelse om, at sagsøgeren meddelte sig syg på grund af samarbejdsvanskeligheder med
sin leder. herefter anså hun ikke sagsøgeren som disponibel for banken, hvorfor hun blev
opsagt. det var først her i august måned, at vidnet blev klar over, at der var
samarbejdsvanskeligheder mellem sagsøger og sagsøgerens leder. vidnet havde på intet
tidspunkt hørt om, at sagsøgeren skulle have et handicap. hun blev først bekendt med, at
sagsøgeren havde diagnosen nf2 efter opsigelsen. hun bekræftede, at hun i foråret 2013
havde hørt om, at der have været en henvendelse fra bomi. hun så på et tidspunkt
henvendelsen fra bomi, men hun kunne ikke sige hvornår. hun mente ikke, at den
henvendelse var relevant at reagere på, da der ikke var tale om, at sagsøgeren havde en
hjerneskade. det er den lokale(decentrale) leder, der har ansvaret for at træffe bestemmelser
om, hvordan en medarbejder skal håndteres. hun var bekendt med, at bomi havde været med
i samarbejdet om sagsøgeren fra det tidspunkt, hvor sagsøgeren blev opereret. hun troede, at
hun så henvendelsen fra bomi i juni/juli måned i 2013. bilaget gav ikke vidnet anledning til
yderligere overvejelser. de bad ikke på baggrund af henvendelsen om lægeerklæring eller
mulighedserklæring på sagsøgeren. det var ikke op til banken at undersøge mulighederne for
fleksjob, det var noget, som sagsøgeren selv skulle tage initiativ til. hun ved ikke noget om,
hvorvidt der blev taget initiativ til at indlede et samarbejde med kommunen. vidnet talte ikke
med andre end d vedrørende sagsøgerens sag.
e har blandt andet forklaret, at hun er socialformidler og har været det siden 2012. hun var på
det aktuelle tidspunkt ansat i x kommune. hendes arbejde består i at følge op på syge
borgeres sygdomsforløb. i slutningen af 2012 blev vidnet involveret i sagsøgerens situation,
fordi sagsøgeren blev sygemeldt på grund af en operation, og at hun derefter startede på
arbejde på ny, men måtte deltidssygemelde sig. sagsøgeren var frustreret og træt, hvilket
foranledigede at vidnet foretog hjemmebesøg hos sagsøgeren. vidnet havde møde med
sagsøgeren cirka hver 4. eller 6. uge. sagsøgeren følte sig på sin arbejdsplads mere og mere
presset og stresset, fordi der blev stillet krav om, at hun skulle tilbage på fuld tid. sagsøgeren
gjorde alt for at energiforvalte sin dag. i starten troede sagsøgeren, at hun kunne komme på
fuld tid, men som tiden gik, så det ikke ud til at være realistisk. vidnet indledte et arbejde
med henblik på eventuelt at etablere et fleksjob for sagsøgeren. hun prøvede at kontakte a
flere gange med henblik på, at etablere et team, der kunne føre til, at sagsøgeren fik et
fleksjob i banken. a reagerede imidlertid slet ikke på hendes henvendelser. hun og
sagsøgeren overvejede arbejdsprøvning, men fik ikke en dialog i gang med a om en sådan
arbejdsprøvning. kommunen havde derfor ikke nogen mulighed for at hjælpe sagsøgeren i
relation til et fleksjob i a. på et tidspunkt ringede hun til d i hr-afdelingen. vidnet mente, at
det er meget atypisk, at a reagerede på den måde, som de rent faktisk gjorde. sagsøgeren blev
sygemeldt på fuld tid i august måned efter råd fra vidnet. sagsøgeren blev hele tiden presset
                                                - 7 -
op i tid. hun blev opsagt den 28. august 2013. sagsøgeren var meget ked af det. da hun blev
opsagt, var der aftalt et møde mellem a og en virksomhedskonsulent med henblik på at
etablere et team omkring sagsøgeren, således at der kunne foregå en arbejdsprøvning med
henblik på et eventuelt fleksjob. kommunen er aldrig blevet kontaktet af a. det eneste
kommunen er blevet kontaktet om, er en aktindsigtsbegæring i sagsøgerens sag. a kunne på et
meget tidligere tidspunkt have accepteret, at der skete en arbejdsprøvning med henblik på, at
der blev etableret fleksjob for sagsøgeren. anonyme henvendelser til kommunen bliver ikke
registreret. hun forstår ikke, hvis der er lavet en sådan anonym henvendelse, fordi vidnet er
bekendt med, at sagsøgeren havde givet samtykke til, at a henvendte sig til x kommune.
såfremt der skal være baggrund for en arbejdsprøvning, og for at de sociale kapitler skal
kunne aktiveres, skal der være tale om at arbejdsevnen er væsentligt nedsat. det er
sagsbehandleren, for eksempel vidnet, der bestemmer, om der skal søges fleksjob. det sker i
samråd med arbejdsgiveren og den ansatte. hun har udarbejdet sagens bilag b og c
(journaltilføjelser), og de er baseret på samtaler med sagsøgeren. det er i forbindelse med
udarbejdelse af sagens bilag c, at det stod helt klart for kommunen, at sagsøgeren ikke ville
kunne komme til at arbejde fuld tid. hun er bekendt med, at sagsøgeren havde været oppe på
at arbejde 18 timer i forbindelse med nogle tests, som hun arbejdede med på dette tidspunkt.
den 3. juli 2013 kom sagens bilag 6, der var en status fra rigshospitalet. vidnet huskede ikke,
hvad hun konkret gjorde, da hun modtog denne. hun mente ikke, at hun sendte den videre til
a. i juni/juli måned tilkendegav vidnet og sagsøgeren over for a, at de gerne ville have en
arbejdsprøvning etableret. en sådan arbejdsprøvning tager et år. vidnet syntes, det var en god
idé at tilbyde sagsøgeren et fleksjob, med henblik på at fastholde hende på arbejdspladsen.
hun undrede sig meget over as indstilling.
c har blandt andet forklaret, at hun er uddannet ergoterapeut, og at hun har specialiseret sig i
arbejde med hjerneskadede. hun har arbejdet syv år i bomi. hendes arbejde går ud på at
have tæt kontakt til den ramte borger, tæt samarbejde til arbejdspladsen og mange andre
myndigheder, med henblik på at føre den hjerneskadede gennem forløbet så godt som muligt.
der ud over underviser hun i mental træthed. det er et handicap, men et skjult handicap,
hvorfor det er meget svært for omverdenen at acceptere det. man kan ikke se, at personen er
træt. i dette tilfælde var der tale om, at sagsøgeren led af denne træthed på grund af den
hjerneoperation, hun gennemgik i september 2012. det er vigtigt, at arbejdspladsen ved noget
om det, og hvordan det fungerer. hendes arbejde går ud på at have opsyn med arbejdet. i
marts 2013 forsøgte hun at henvende sig til a. hun kom i kontakt med d i hr- afdelingen.
hun prøvede at være meget imødekommende. hun ringede til d og tilbød samarbejde. d
tilkendegav imidlertid ved vidnets første henvendelse, at det ikke var i orden at tale med
hende den pågældende dag, men at hun kunne ringe på en senere dag. da hun ringede den
senere dag, passede det ej heller d at tale med vidnet. der ud over havde vidnet sendt en mail,
sagens bilag 12, til d, inden der eventuelt skulle afholdes et møde. vidnet havde imidlertid
ikke modtaget henvendelser fra banken overhovedet. hun havde fået at vide gennem
sagsøgeren, at banken ikke prioriterede at holde møder med bomi. hun har udarbejdet
sagens bilag 5, som hun ved, at sagsøgeren har afleveret i banken. redegørelsen blev
imidlertid afvist af banken. vidnet har aldrig været ude for en reaktion fra en arbejdsgiver,
som den a har udvist i denne sag. såfremt man havde modtaget vidnets vejledning, kunne
man have fortalt om følgevirkningerne af den operation, som sagsøgeren havde gennemgået.
hun håbede på, at hun ville få lov at informere a om følgevirkningerne. sagsøgerens
arbejdsevne var, som vidnet vurderede det, væsentligt nedsat i maj 2013. bomi ville kunne
lave en beskrivelse af sagsøgerens situation, og med baggrund heri kunne man vælge, at der
blev arbejdet hen mod et fleksjob eller førtidspension. bomi har et glimrende samarbejde
med x kommune. sagsøgeren havde en arbejdsevne, og sagsøgeren ville meget gerne
                                                - 8 -
arbejde. sagsøgeren blev imidlertid opsagt den 28. august 2013. de sidste måneder inden
opsigelsen havde sagsøgeren det svært og blev sygemeldt, fordi hun ikke kunne mere. efter at
hun var blevet opsagt, forsøgte bomi at skaffe et sted, hvor hun kunne få en
arbejdsevneafklaring. bomi var imidlertid ikke i stand til at skaffe en sådan arbejdsplads.
sagsøgeren skaffede derefter selv et fleksjob hos en ejendomsmægler, under hvilken
ansættelse hun blev arbejdsprøvet. hun kunne imidlertid ikke opnå fleksjobansættelse her.
vidnet kunne ønske sig en bedre dialog med a. der kom ingen dialog i gang overhovedet.
hun ved ikke, hvad a havde tænkt. der skal være en direkte dialog mellem bomi og
arbejdsgiveren. denne dialog skal ikke gå gennem patienten. som det fremgår af sagens bilag
5, havde sagsøger behov for søvn midt på dagen. hvilerum er kun til små pauser. hun skulle
have en længere søvn midt på dagen. den afprøvning, der blev foreslået i sagens bilag b,
viste sig ikke at holde. i sagens bilag 5, som vidnet selv havde udarbejdet, brugte hun ikke
ordet ’nf2’, fordi lidelsen ikke i sig selv er relevant for sagsøgerens forløb. det var følgerne
af hjerneoperationen, der var relevant for arbejdsgiveren. hun brugte ordet ’ambitiøs’. dette
ord dækkede over, at det ville være helt usandsynligt at forestille sig, at sagsøgeren i løbet af
tre måneder ville kunne gå op til fuld tid.
f har blandt andet forklaret, at han fortsat er ansat i a som it- udvikler, hvilket han har været
siden den 1. januar 1998. han har været tillidsmand i fire år. han mødte sagsøgeren efter sin
ansættelse, og de havde arbejdet sammen i projekter. sagsøgeren henvendte sig til ham, fordi
hun var syg og følte sig presset af sin chef. sagsøgeren kunne ikke honorere de øgede krav,
der blev stillet til hende, efter hun fik ny chef. a var fuldstændig klar over, at sagsøgeren var
blevet hjerneopereret. kravene til hende blev forhøjet. sagsøgeren blev træt og kunne ikke
arbejde så meget, hvilket var hendes problem. de opfølgningssamtaler, som fandt sted meget
ofte, gik ud på, at sagsøgeren skulle på fuld tid, koste hvad det ville. g havde brugt udtrykket
’det er ikke noget socialkontor’ under en af disse samtaler. opfølgningsmøderne var meget
intense og på ugentlig basis. vidnet og sagsøgeren kom med en række muligheder for at
imødegå gs krav. g afslog alle forslag. sagsøgeren skulle op på fuld tid, og det var det
eneste, der var interessant. vidnet var ikke i tvivl om, at a vidste, at sagsøgeren var opereret i
hjernen. bomi var med inde over forløbet på et tidspunkt. ledere i banken og koncernen fik
udleveret sagens bilag 5, og det blev fremlagt på et møde af sagsøgeren. i dette møde deltog
g og vidnet. g virkede ikke interesseret, da hun fik forevist skrivelsen. vidnet foreslog, at der
skulle ske en arbejdsprøvning. a var uinteresserede. vidnet foreslog indhentelse af
erklæringer om sagsøgerens helbred. a var uinteresserede og afventende. sagsøgeren tog
kontakt til kommunen. alle de forslag, der kom fra sagsøgeren og vidnet, opfattede vidnet på
den måde, at der fra deres side blev åbent en dør, som blev lukket af a. vidnet talte på et
tidspunkt med danske kreds. vidnet forelagde sagen og bad om hjælp. der var ingen dialog
fra as side, og der var ingen interesse for det. det var danske kreds, der anbefalede, at
sagsøgeren skulle køre en sag, efter hun var blevet sagt op. de drøftede fleksjob under
opfølgningssamtalerne, fordi fleksjob ikke var ukendt for banken. det var sagsøgeren, der
foreslog det, men det var en åben dør, der blev smækket, fordi det var uinteressant. vidnet
huskede det således, at a sagde klart nej til fleksjob. i det møde, hvor afslaget blev givet,
deltog d og g. omplacering blev også foreslået, men det var der ikke kutyme for. vidnet
skulle sørge for, at der blev taget de hensyn til sagsøgeren, som der skulle tages. vidnet
huskede mødet den 8. august 2013. der lå et umenneskeligt pres på sagsøgeren om, at hun
skulle gå op på fuld tid uden kompensation. as deltagere i mødet gjorde det meget tydeligt,
sagsøgerens job ikke var en venteplads. vidnet var bekendt med, at udover at der blev stillet
krav til sagsøgeren om, at hun skulle gå op på fuld tid, blev hun også performance-vurderet.
vidnet kunne sagtens se, at det var umenneskeligt for sagsøgeren at forblive på
arbejdspladsen. det var presset fra sagsøgerens chef, som knækkede hende. blandt andet blev
                                                - 9 -
der stillet krav om, at sagsøgeren skulle gå forbi chefen kontor, når hun kom, og når hun gik.
sagsøgeren sad med komplekse tests og klarede det flot. hun kunne performe, når hun ikke
var træt. sagsøgeren var glad for sit arbejde, og hun ville gøre alt for at komme tilbage.
uanset hvilken plan vidnet og sagsøgeren foreslog, så var det ikke hurtigt nok for lederen. på
opfølgningsmøderne appellerede vidnet til, at de måtte forstå, at sagsøgeren ikke var som en
normal person. sagsøgeren var meget seriøs om planen om at komme op på fuld tid. banken
foreslog også deltid, men det var ikke en mulighed. vidnet huskede ikke, hvorfor sagsøgeren
ikke var indstillet på en deltidsstilling. a gik slet ikke ind i diskussion om fleksjob. den
afslog bare. på mødet den 8. august 2013 blev sagsøgeren bedt om, at hun skulle prioritere sin
tid og skulle ikke deltage i fælles møder og fælles arrangementer.
g har blandt andet forklaret, at hun er system manager og har været ansat i banken siden
1978. hun har været hr- leder siden 1. januar 2013 med personaleansvar. hun har i øvrigt
været leder i 25 år. den afdeling, hun er leder for, udarbejder systemløsninger til a og dens
afdelinger. de designer løsningerne og drifter dem bagefter. der er 20-25 ansatte under
hende. hun vidste, at sagsøgeren var blevet opereret og havde været sygemeldt til november
2012. hun fik af h at vide, at hun arbejdede 3 gange 3 timer, havde nedsat hørelse og var
træt. hun indkaldte sagsøgeren til en udviklingssamtale i februar 2013. disse samtaler
afholdes en gang om året. inden hun afholdt samtalen, fik hun input for andre ledere i
afdelingen om performance. samtalen indeholder ti til tyve procent evaluering af det, der
ligger bagud, og derefter ser man fremad. i afdelingen var der to test managers, og
sagsøgeren var den ene. sagsøgeren blev vurderet til et 2-tal, fordi hun ikke levede op til den
løn, hun fik. vidnet kunne ikke acceptere hjemmearbejde, fordi det indebærer meget,
herunder at indrette hjemmearbejdspladser, og det er ikke bankens politik. der er dog
opgaver, som kan laves derhjemme. det var først efter banken havde opsagt sagsøgeren, at
vidnet blev bekendt med, at hun havde fået diagnosen nf2. sagsøgeren var mere træt, end
vidnet havde forventet. sagsøgerens problem var, at hun led af træthed og havde brug for at
hvile sig. sagsøgeren var slet ikke åben om sit forløb. sagsøgeren havde på intet tidspunkt
sagt, at hun ikke kunne komme tilbage på fuld tid vidnet ville have en plan for, hvornår hun
kunne komme op i 100 pct. arbejde. den fremtidige plan for sagsøgeren var, at hun skulle op
på fuld tid og skulle kompetenceudvikles, på grund af at hun alene havde fået et 2-tal for sin
performance. der blev aftalt møder hver 14. dag, som skulle være en opfølgning på disse to
punkter. f deltog fra det andet opfølgningsmøde. senere deltog d også i opfølgningsmøderne.
vidnet ville have, at der skulle laves en plan for, at sagsøgeren kunne komme tilbage på fuld
tid. hvis det var sådan, at hun ikke magtede at leve fuldt op til den udarbejdede plan, kunne
man justere på den. sagsøgeren var ikke villig til at lave planen. ej heller sammen med
vidnet. vidnet kunne se, at sagsøgeren ikke magtede det. vidnet krævede, at sagsøgeren
ydede sit bedste, når hun var der. hun var på et tidspunkt oppe på 11.45 timer om ugen frem
til juni måned. sagsøgeren blev tilbudt et deltidsjob, men det afslog hun, fordi det ikke var
økonomisk interessant. sagsøgeren selv foreslog fleksjob. vidnet og d drøftede det med i, om
det var en mulighed, men da der ikke var dokumentation for, at sagsøgeren led af varig
nedsættelse af arbejdsevnen, blev der givet et afslag. vidnet sagde ja til arbejdsprøvning.
sagsøgeren arbejdede mere end de 10-12 aftalte timer. det var i form af hjemmearbejde, og
det kunne vidnet ikke acceptere. vidnet tilkendegav over for sagsøgeren, at hjemmearbejde
ikke lå inden for den aftale, der var lavet. når sagsøgeren gik, måtte vidnet sætte en anden
testmanager til at udføre det resterende arbejde. vidnet ville observere, om sagsøgeren kunne
klare de timer, som hun skulle arbejde, hvorfor hun ikke ville tillade hjemmearbejde.
sagsøgeren arbejdede i en anden bygning end den, hvor vidnet sad. det arbejde, som
sagsøgeren udførte, var fint. på et tidspunkt diskuterede vidnet og sagsøgeren, om sagsøgeren
brugte sin arbejdstid rigtigt. vidnet ville ikke have, at sagsøgeren deltog i netværksmøder
                                              - 10 -
længere. vidnet huskede mødet den 8. august 2013, som var helt stille og roligt. det var et af
de sædvanlige 14. dages møder. der blev talt om arbejdsprøvning. sagsøger skulle der ud
over lave en liste over de arbejdsopgaver, som hun kunne lade være med at deltage i. vidnet
talte ikke om arbejdstid på det pågældende møde. hun talte ikke om krav, og hun huskede
ikke at have sagt, at det ikke var et socialkontor. hun fik sygemeldingen efter mødet.
sygemeldingen lød på, at sagsøgeren var syg og ikke kom den pågældende dag. sagsøgeren
blev opsagt, fordi hun havde meget sygefravær. sagsøgeren havde ikke talt om, at hun led af
et handicap. sagsøgeren havde ikke ønsket et andet job. vidnet bekræftede, at vidnet var klar
over, at hun var blevet opereret i hjernen. de ønskede ikke at indgå et samarbejde med bomi.
det var ikke vidnets beslutning, at de ikke skulle etablere et sådant samarbejde. vidnet vidste
ikke, i hvilket omfang kommunen havde været inde over sagen. vidnet vidste ikke, at der var
blevet tilkendegivet overfor sagsøgeren, at hun ikke skulle performance-vurderes, mens hun
var syg. vidnet bad sagsøgeren om at lave en plan, som imidlertid ikke opfyldte kravet om
fuld tid, hvorfor planen blev afvist. sagsøgeren kunne ikke arbejde på grund af sin træthed.
sagsøgeren var blevet henvist til et hvilerum. der ud over havde vidnet tilbudt sagsøgeren at
gå på deltid, og vidnet havde også spurgt, om hun havde overvejet at gå tilbage til sit gamle
job, hvor hun havde performet bedre. vidnet overvejede, at situationen nok var således, at
sagsøgeren ikke blev frisk til at kunne gå på deltid. vidnet gik med til, at der blev foretaget en
arbejdsprøvning. det var ikke klart for sagsøgte hvor mange timer, sagsøgeren kunne
bestride. mulighedserklæringen videresendte hun til d og i. deltid kunne man selv søge.
fleksjob krævede, at hele systemet kom ind over, hvilket banken ikke var indstillet på.
d har blandt andet forklaret, at hun er ansat som hr- partner og arbejder i ejby. hun er
sparringspartner for de aktuelle ledere i ejby. hun har været ansat 7 ¼ år. i marts måned 2013
var hun til møde med g, sagsøgeren og tillidsmanden. det var et opfølgningsmøde. hun
deltog med henblik på at støtte og rådgive g. sagsøgeren var blevet opereret for en godartet
svulst, og der havde været et langt sygdomsforløb. g ville have lavet en plan og ønskede, at
sagsøgeren skulle bidrage med en løsning. sagsøgeren skulle tilbage på fuld tid. der kunne
ikke gives tilladelse til hjemmearbejde, når man havde været sygemeldt. hun bekræftede, at
hun var blevet kontaktet af bomi om afholdelse af et møde. hun var i telefonisk kontakt med
bomi. hun afholdt aldrig et møde med bomi, fordi hun fik opfattelsen af, at bomi ville
give en almindelig orientering om hjerneskade, hvilket ikke var interessant for a. dette var
baggrunden for, at vidnet og g afslog, at holde møde med bomi. vidnet havde været i
kontakt med d i x jobcenter. inden de gik på sommerferie blev der lavet en aftale om, at der
skulle laves en jobprøvning. sagsøgeren foreslog, at hun kunne komme i fleksjob.
mulighederne for fleksjob blev undersøgt, men blev afvist, fordi sagsøgeren ikke havde en
kronisk sygdom. samme dag foreslog vidnet og g, at hun kunne få et deltidsjob. det var
sagsøgeren ikke interesseret i, fordi det betød en lønnedgang. det var ikke noget sagsøgeren
sagde, men det var noget, de fik opfattelsen af. hun bekræftede, at sagsøgeren havde forslået,
at der blev afholdt møder med bomi før sommerferien 2013. vidnet og g sagde, at det ville
de ikke gennemføre et møde om. der blev stillet hvilerum til rådighed, men sagsøgeren
benyttede det ikke. sagsøgeren gav ingen begrundelse herfor. vidnet kendte ikke brevet i
sagens bilag 5. hun havde ikke set det. hun bekræftede, at der havde været en
korrespondance over tre mails fra bomi ved c. hun huskede ikke at have fået henvendelser
fra kommunen. hun aftalte et møde med kommunen til afholdelse i slutningen af august 2013,
mødet blev aftalt i juni måned. hun havde ikke talt med kommunen tidligere. vidnet havde
orienteret i om henvendelsen fra bomi. i var indforstået med, at der blev givet afslag på at
mødes med bomi. sagsøgeren var ikke i stand til at gå på fuld tid på grund af træthed.
kravet om, at sagsøgeren skulle gå på fuld tid, var tydeligt tilkendegivet over for sagsøgeren.
vidnet vurderede ikke, at sagsøgeren havde en kronisk tilstand. vidnet sagde nej til fleksjob,
                                             - 11 -
fordi der ikke var en kronisk tilstand hos sagsøgeren, hvilket i havde tilkendegivet over for
vidnet. banken havde ingen lægeerklæring, for det havde de ikke brug for. hun bekræftede, at
der var aftalt en arbejdsprøvning. sagsøgeren blev imidlertid sygemeldt den 9. august 2013 på
ubestemt tid, hvorfor sagsøgeren blev opsagt. vidnet syntes, at banken under hele forløbet
havde været meget samarbejdsvillig. sagsøgeren kunne ikke sige noget om, hvor meget hun
kunne arbejde. de havde ikke en intern deadline for, hvor længe de ville lade situationen køre.
hun havde diskuteret fleksjob og deltid med i, men tilbagemeldingen var, at det var et afslag,
fordi tilstanden ikke var kronisk hos sagsøgeren. de spurgte hende ikke, om hun var kronisk
syg. banken havde fået refusioner under sagsøgernes sygdom, men i øvrigt kendte hun ikke
noget til det økonomiske i sagen. hun ved, at der i forbindelse med, at der skal laves et
fleksjob, skal etableres et team med henblik på at få det gennemført. banken ville ikke gå med
til et fleksjob. de spurgte ikke i kommunen; men hos i. mødet den 8. august 2013 var ikke
anderledes end mange af de andre opfølgningsmøder. hun ved ikke, hvorfor sagsøgeren
efterfølgende blev sygemeldt.
parternes synspunkter
sagsøgeren har i påstandsdokument af 12. december 2014 anført følgende:
til støtte for den nedlagte principale påstand:
for så vidt angår bevisbyrden i forskelsbehandlingsloven gøres det gældende, at det er
sagsøgte, der har bevisbyrden for, at sagsøger ikke er opsagt i strid med
forskelsbehandlingsloven, idet der er påvist faktiske omstændigheder, som giver anledning til
at formode, at der er udøvet forskelsbehandling, jf. forskelsbehandlingslovens § 7a, da
sagsøger er opsagt på grund af et sygefravær, der skyldes et handicap.
det gøres supplerende gældende, at sagsøgte ikke har løftet bevisbyrden for, at opsigelsen af
sagsøger ikke er i strid med forskelsbehandlingsloven.
det gøres supplerende gældende, at sygemeldingen alene skyldtes det psykiske pres fra
sagsøgtes side om at vende tilbage på fuld arbejdstid indenfor en kort periode, og derfor
relaterede sig til sagsøgers handicap.
om sagsøgers handicap gøres det gældende, at den kroniske træthed efter operation i hjernen
som følge af neurofibromatose type 2 er en langvarig lidelse, som er omfattet af
handicapbegrebet i forskelsbehandlingsloven, idet der ikke er udsigt til bedring i sagsøgers
tilstand.
det gøres supplerende gældende, at sagsøgte var vidende om, at sagsøger led af sygdommen
neurofibromatose type 2, der medførte, at sagsøger var opereret i hjernen og at følgerne deraf
var massiv træthed.
om sagsøgers funktionsevne, gøres det gældende, at lidelsen har medført en nedsættelse af
sagsøgers funktionsevne, idet sagsøger som følge af trætheden ikke kan arbejde på fuld tid og
har behov for at sove mere end normalt, herunder midt på dagen.
om sagsøgers kom kompensationsbehov gøres det gældende, at sagsøger som følge af
trætheden har kompensationsbehov i form af enten nedsat eller omlagt tid, pauser, ændrede
arbejdsopgaver eller evt. omplacering.
                                               - 12 -
det gøres videre gældende, at sagsøgte ikke har gjort tilstrækkeligt for imødekomme
sagsøgers kompensationsbehov , idet
• der alene har været fokuseret på optrapning til fuld tid i løbet af ganske kort tid,
• der ikke er indhentet mulighedserklæring for at vurdere klagers mulighed for at arbejde,
• sagsøgte har afvist hjemmearbejde til trods for, at det er almindeligt forekommende i
afdelingen
• der ikke er forsøgt omplacering eller ændring af arbejdsopgaverne som anført i as
sygepolitik, jf. bilag 10,
• der ikke er indgået dialog med hjernecentret bomi trods opfordringer
• der ikke er gennemført en arbejdsprøvning.
det gøres supplerende gældende, at der aldrig har været konkrete tilbud om nedsat arbejdstid
eller andre reelle foranstaltninger, der imødekom sagsøgers kompensationsbehov i henhold til
forskelsbehandlingslovens § 2a. sagsøgte har inden opsigelsen undladt at undersøge de
nærmere forhold omkring sagsøgers sygdom og arbejdsevne, og herunder hvilke reelle
muligheder, der var for at fastholde sagsøger i beskæftigelse.
desuden gøres det gældende, at det ikke vil være uforholdsmæssig byrdefuldt at
imødekomme kompensationsbehovene, idet sagsøger var ansat i en større afdeling, hvor flere
medarbejdere er på deltid, hjemmearbejde er sædvanligt og at der er gode muligheder for at
omlægge arbejdstiden eller omplacere sagsøger til anden stilling samt at sagsøgte fik
sygedagpengerefusion samt erstatning for tab af erhvervsevne, og således blev holdt skadesløs
i forhold til sagsøgers reducerede arbejdstid.
om sagsøger gøres det gældende, at sagsøger er kompetent, egnet og disponibel, idet sagsøger
har relevant uddannelse i forhold til stillingen, har bestridt sin stilling i en årrække og ikke
fået kritik for sit arbejde samt at sagsøger, trods sin situation, har udvist stor vilje til at
varetage sit arbejde, hvorfor der ikke er truffet de foranstaltninger, der er hensigtsmæssige for
at fastholde sagsøger i beskæftigelse, jf. forskelsbehandlingslovens § 2a, og der skal udmåles
en godtgørelse jf. forskelsbehandlingslovens § 7 stk. 1.
for godtgørelsens størrelse gøres det gældende, at sagsøger skal tilkendes en godtgørelse
svarende til 12 måneders løn, idet sagsøger på opsigelsestidspunktet havde en anciennitet på
18 år og opsigelsen har været særlig byrdefuld for sagsøger.
til støtte for den nedlagte subsidiære påstand:
for så vidt angår opsigelsen gøres det gældende, at opsigelsen er usaglig, idet der ikke fra
sagsøgtes side er foretaget det fornødne for at afdække sagsøgers muligheder for at arbejde og
i hvilket omfang, samt at sagsøgers sygefravær ikke har udgjort en væsentlig gene for driften,
da sagsøger kun havde været sygemeldt på fuld tid i 3 uger ved opsigelsen, samt at a ikke har
været økonomisk belastet af sagsøgers fravær, hvorfor der skal udmåles en godtgørelse, jf.
funktionærlovens § 2b.
for godtgørelsens størrelse gøres det gældende, at sagsøger skal tilkendes en godtgørelse
svarende til 6 måneders løn, idet sagsøger på opsigelsestidspunktet havde en anciennitet på 18
år samt at opsigelsen var særlig byrdefuld for sagsøger, jf. funktionærlovens § 2b stk. 2, 3.
pkt.
vedrørende sagens omkostninger er det gjort gældende, at
                                              - 13 -
sagsøgte har i påstandsdokument af 15. december 2014 anført følgende:
1. ad sagsøgtes handicap
det er sagsøgtes grundsynspunkt, at sagsøger ikke er blevet forskelsbehandlet på grund af
handicap i forbindelse med, at hun blev opsagt.
det er sagsøgtes opfattelse, at sagsøger ikke på opsigelsestidspunktet havde et handicap
omfattet af forskelsbehandlingsloven. subsidiært gøres det gældende, at sagsøgte ikke var
bekendt med dette handicap på opsigelsestidspunktet.
såfremt retten finder, at sagsøger havde et handicap, gøres det mere subsidiært gældende, at
det ikke var handicappet, der var årsag til opsigelsen, og at der derfor ikke foreligger ulovlig
forskelsbehandling.
såfremt retten finder, at opsigelsen af sagsøger var udtryk for forskelsbehandling på grund af
handicap, gøres det gældende, at en eventuel godtgørelsen bør udmåles til et mindre beløb end
påstået ud fra sagens omstændigheder.
det kan på baggrund af sagens bilag b og c lægges til grund, at sagsøgtes vurdering af
sagsøgerens helbredstilstand i foråret og forsommeren 2013 var stort set sammenfaldende
med den vurdering, som sagsøgers kommune foretog. vurderingen var, at sagsøger kunne øge
sin arbejdstid inden for en rimelig tid, og hverken sagsøger eller kommunen vurderede
således, at der var helbredsmæssige forhold til hinder derfor.
sagsøgte gør derudover gældende, at sagsøgte ikke før efter opsigelsen blev bekendt med den
nærmere diagnose, der lå til grund for sagsøgers lidelser. den neurologiske
speciallægeerklæring, der er fremlagt som sagens bilag 2, er udarbejdet efter opsigelsen, og
den statusattest, der er fremlagt som sagens bilag 6, har sagsøgte først modtaget i forbindelse
med sagsanlægget.
sagsøgte fastholder derfor, at det for sagsøgte på opsigelsestidspunktet i august 2013
fremstod sådan, at sagsøgers lidelse bestod i træthed efter operationen i september 2012.
denne lidelse forsøgte sagsøgte at tage højde for efter bedste evne, jf. nedenfor.
endelig gøres det gældende, at sagsøger på opsigelsestidspunktet havde været sygemeldt i
hvad der svarer til 254 fuldtidsdage på 11 måneder, og at hun nu igen var sygemeldt på fuld
tid uden angivelse af, hvornår hun kunne vende tilbage.
såfremt retten finder, at sagsøger på opsigelsestidspunktet havde et handicap omfattet af
forskelsbehandlingsloven, gøres det subsidiært gældende, at sagsøger på opsigelsestidspunktet
ikke længere var “kompetent, egnet og disponibel” i forskelsbehandlingslovens forstand,
hvorfor en opsigelse ikke er ulovlig forskelsbehandling eller på anden måde uproportionalt.
2. vedrørende tilpasningsforanstaltningerne efter forskelsbehandlingslovens 2a
indledningsvist bemærkes, at sagsøgte alene er forpligtet til at undersøge eller tilbyde
tilpasningsforanstaltninger, såfremt sagsøger rent faktisk har et handicap omfattet af
forskelsbehandlingsloven.
                                                - 14 -
såfremt det antages, at sagsøgte havde en tilpasningsforpligtelse, er det sagsøgtes opfattelse,
at forpligtelsen er opfyldt. de vanskeligheder, som sagsøger havde udtrykt over for sagsøgte,
bestod i, at hun ikke kunne arbejde fuld tid, og at hun var meget træt.
begge disse punkter imødekom sagsøgte. sagsøgte accepterede, at sagsøger arbejdede på
nedsat tid, idet sagsøger jo var delvist sygemeldt og alene skulle arbejde et begrænset antal
timer - helt i overensstemmelse med den faglige vurdering, sagsøgers kommune foretog.
derudover tilbød sagsøgte, at sagsøger kunne sove/hvile sig i et dertil indrettet rum på
arbejdspladsen. dette tilbud ønskede sagsøger slet ikke at benytte sig af.
sagsøgte indgik også i dialog med sagsøger om en deltidsstilling, hvilket sagsøgte heller ikke
ønskede.
sagsøger fremkom ikke før opsigelsen med forslag til, hvilke andre konkrete foranstaltninger,
der ville kunne afhjælpe sagsøgers sygdom, og de lægelige dokumenter i sagen og
kommunens vurderinger understøtter heller ikke, at der var andre foranstaltninger, som
sagsøgte skulle have iværksat.
på den baggrund har sagsøgte opfyldt sin tilpasningsforpligtelse efter
forskelsbehandlingslovens § 2a.
3. vedrørende bevisbyrden efter forskelsbehandlingslovens 7a
sagsøgte gør gældende, at sagsøger har bevisbyrden for, at hendes lidelse udgjorde et
handicap i forskelsbehandlingslovens forstand, ligesom hun også har bevisbyrden for, at
opsigelsen af sagsøger var begrundet i dette handicap.
opsigelsen er begrundet i “...et omfattende sygdomsfravær, der gør, at du ikke længere kan
forventes at bestride din stilling.”, jf. sagens bilag 7, og brevet nævner således ikke sagsøgtes
lidelse, ligesom der ikke er andre beviser, der indikerer, at opsigelsen skyldtes sagsøgers
(påståede) handicap.
endvidere peger sagens bilag entydigt på, at årsagen til sagsøgers fuldtidssygemelding den 9.
august 2013 ikke var sagsøgers lidelse, men derimod samarbejdsrelationen til sagsøgers leder.
selv hvis sagsøger har løftet bevisbyrden for, at hun har et handicap, har hun ikke løftet
bevisbyrden for, at netop opsigelsen skyldtes dette handicap.
4. godtgørelse efter funktionærlovens 2b
sagsøgte gør de samme anbringender som anført oven for gældende til støtte for, at sagsøger
ikke er berettiget til godtgørelse efter funktionærlovens § 2b.
det gøres principalt gældende, at sagsøgers omfattende sygefravær og aktuelle sygemelding
uden angivelse af tilbagevenden efter fast teori og praksis udgør en saglig grund for at opsige
sagsøger.
subsidiært gøres det gældende, at der ikke er grundlag for maksimal godtgørelse ud fra
sagens omstændigheder, herunder fordi sagsøger på ingen måde har dokumenteret, hvorfor
opsigelsen skulle være “særlig byrdefuld” for sagsøger.
                                             - 15 -
5. sammenfattende gør sagsøgte derfor gældende,
at sagsøger ikke på opsigelsestidspunkt havde en lægeligt diagnosticeret lidelse, som
omfattes af handicapbegrebet,
at træthed ikke er et handicap, men en følge af den operation, der skulle fjerne en tumor
foråsaget af sygdommen nf2,
at sagsøgers kommune i hvert fald indtil opsigelsestidspunktet vurderede, at sagsøger på sigt
kunne genoptage arbejdet fuldt ud,
at der ikke er grundlag for at bedømme sagsøgte som arbejdsgiver anderledes end sagsøgers
kommune, og
at sagsøger derfor ikke er opsagt i strid med forskelsbehandlingsloven.
såfremt retten måtte finde, at sagsøger på opsigelsestidspunktet havde en lægeligt
diagnosticeret lidelse, som omfattes af handicapbegrebet, gør sagsøgte gældende,
at sagsøger ikke er opsagt på grund af dette handicap,
idet sagsøger er opsagt på grund af sit omfattende sygefravær, konkret
udløst af fuldtidssygemeldingen den 9. august 2013, og
idet sagsøger selv har anført, at sygemeldingen den 9. august 2013 ikke
skyldtes hendes lidelse (nf2).
vedrørende tilpasningsforanstaltningerne gøres det gældende,
at uanset om sagsøger havde et handicap på opsigelsestidspunktet, har sagsøgte opfyldt sine
forpligtelser efter forskelsbehandlingslovens § 2a,
idet sagsøgte har accepteret nedsat arbejdstid og har tilbudt, at sagsøgte kunne hvile sig,
idet sagsøgte har forespurgt, om sagsøger var interesseret i en deltidsstilling, hvilket ikke
var tilfældet, og
idet ingen af sagens lægefaglige dokumenter indikerer, at der var yderligere
foranstaltninger, som ville have gjort en forskel i sagsøgers tilfælde.
vedrørende bevisbyrden gøres det gældende,
at sagsøger har bevisbyrden for, at hendes lidelse udgjorde et handicap i
forskelsbehandlingslovens forstand,
at sagsøger også har bevisbyrden for, at opsigelsen af sagsøger var begrundet i sagsøgers
påstede handicap, og
at sagsøger ikke har løftet bevisbyrden herfor,
idet flere af de relevante lægelige dokumenter først er udarbejdet efter
opsigelsen.
endelig gøres det vedrørende kravet efter funktionærlovens § 2b gældende,
at opsigelsen ikke var usaglig henset til det omfattende sygefravær, og
                                               - 16 -
at der under alle omstændigheder ikke er grundlag for en høj godtgørelse.
vedrørende sagens omkostninger er det gjort gældende, at
parterne har i det væsentligste procederet i overensstemmelse hermed.
rettens begrundelse og afgørelse
det fremgår af § 1 i lovbekendtgørelse nr. 1349 af 16. december 2008 om forbud mod
forskelsbehandling på arbejdsmarkedet mv, at man er omfattet af bestemmelsen, såfremt man
forskelsbehandles på grund af f.eks. handicap.
det fremgår af bemærkningerne til bekendtgørelsen, at begrebet handicap ikke er et entydigt
begreb. det fremgår videre, at "... i praksis opereres med en forståelse af begrebet, som kan
formuleres på følgende vis: for at tale om handicap må der kunne konstateres en fysisk ,
psykisk eller intellektuel funktionsnedsættelse, som afføder et kompensationsbehov, for at den
pågældende kan fungere på lige fod med andre borgere i en tilsvarende livssituation..."
efter sagsøgerens egen forklaring sammenholdt med vidneforklaringerne, der er afgivet af c
og e samt rigshospitalets status af 3. juli 2013 lægger retten i den foreliggende situation til
grund, at sagsøgeren havde et handicap, idet hendes massive træthed efter operationen den 24.
september 2012 affødte et kompensationsbehov. sagsøgte var fuldt ud bekendt med
sagsøgerens langvarige funktionsnedsættelse, idet der fra februar 2013 blev holdt møder
mellem sagsøgeren og ledelsen hver 14. dag, under hvilke det blev afdækket, at sagsøgeren på
intet tidspunkt levede op til sagsøgtes krav på grund af følgerne af hjerneoperationen den 24.
september 2012.
det fremgår herefter af førnævnte lovbekendtgørelses § 2a, at "...arbejdsgiveren skal træffe
træffe de foranstaltninger, der er hensigtsmæssige i betragtning af de konkrete behov for at
give en person med handicap adgang til beskæftigelse, til at udøve beskæftigelse eller have
fremgang i beskæftigelse, ... dette gælder dog ikke, hvis arbejdsgiveren derved pålægges en
uforholdsmæssig stor byrde. lettes denne byrde i tilstrækkeligt omfang gennem offentlige
foranstaltninger, anses byrden ikke for at være uforholdsmæssig."
sagsøgte har anført, at man havde stillet et hvilerum til rådighed. det fremgår imidlertid af
sagsøgerens forklaring, at dette rum også kunne benyttes af andre ansatte, og at hun havde
prøvet denne mulighed i ca. 14 dage. dette tilbud var ikke relevant for sagsøgeren. endvidere
havde sagsøgte tilbudt sagsøgeren et deltidsjob, hvilket efter sagsøgerens forklaring, der
støttes af de forklaringer, der er afgivet af c, e og f, ej heller var relevant, fordi hun ikke var i
stand til at angive hvormange timer, hun kunne arbejde, ligesom sagsøgeren ikke ville kunne
arbejde tilstrækkeligt med timer til at udfylde et deltid job.
efter bevisførelsen lægges det videre efter fs forklaring til grund, at alle de forslag, som
sagsøgeren fremsatte blev afslået af banken, idet den alene var interesseret i, at sagsøgeren
skulle arbejde på fuld tid. her til kom, at banken ikke indhentede faglige vurderinger om
sagsøgerens tilstand, ligesom den afslog at samarbejde med x kommune og bomi.
på denne baggrund finder retten, at sagsøgeren har ført et tilstrækkeligt bevis for, at banken
ikke har iagttaget § 2a i lovbekendtgørelse om forbud mod forskelsbehandling på
                                               - 17 -
arbejdsmarkedet, hvilket førte til, at sagsøgeren den 9. august 2013 sygemeldte sig og senere
blev opsagt den 28. august 2013.
retten lægger videre til grund, at sagsøgeren var kompetent, egnet og disponibel, idet hun
efter sin egen forklaring, der støttes af fs forklaring, samt af gs forklaring, om at sagsøgeren
udførte sine arbejdsopgaver fint.
da sagsøgte ikke har bestridt opgørelsen af sagsøgerens krav, tages sagsøgerens principale
påstand til følge.
vedrørende sagens omkostninger forholdes som nedenfor bestemt, idet retten kan oplyse, at
der er tilkendt retsafgift med 12.380 kr. og et passende beløb til dækning af udgift til
advokatbistand 47.000 kr. retten har ved fastsættelsen taget hensyn til sagens værdi, forløb
og udfald.
thi kendes for ret:
finanssektorens arbejdsgiverforening som mandatar for a a/s … københavn k skal inden
14 dage til finansforbundet som mandatar for b, …, betale kr. 503.098,68, med tillæg at
procesrente fra den 17. februar 2014 til betaling sker. finanssektorens arbejdsgiverforening
som mandatar for a a/s, … københavn k skal endvidere betale sagens omkostninger til
finansforbundet som mandatar for b, … med 59.380 kr.
de idømte sagsomkostninger forrentes efter rentelovens § 8a.


text:
v001200l - kj
                                    udskrift
                                         af
                     sø- & handelsrettens dombog
                                   ____________
den 15. marts 2005 blev af retten i sagen
v-12-03
herstal lampe design a/s
(advokat louise unmack rygaard)
  mod
hans grove
  (advokat ole ravnsbo)
  og
silvan-kæden a/s
  (advokat sven hougaard)
afsagt sålydende
                                       d o m:
indledning og påstande
sagen drejer sig om, hvorvidt hans grove og silvan-kæden a/s (i det følgende: sil-
van) overfor herstal lampe design a/s (i det følgende: herstal) har handlet i strid
med ophavsretsloven og god markedsføringsskik ved produktion, markedsføring og
salg af 5 halogenlamper.
herstal har nedlagt følgende påstande:
                                         - 2 -
   1) hans grove tilpligtes at anerkende at være uberettiget at producere/importere,
       markedsføre og sælge de i bilag 6-10 viste lamper, subsidiært de af retten her-
       iblandt udpegede lamper.
   2) hans grove tilpligtes at anerkende at have krænket herstals ophavsret til de i
       bilag 2-4 viste lamper, subsidiært de af retten heriblandt udpegede lamper,
       og/eller at have handlet i strid med god markedsføring ved at producere eller
       importere, markedsføre og sælge de i bilag 6-10 viste lamper, subsidiært de af
       retten heriblandt udpegede lamper.
   3) silvan tilpligtes at anerkende at være uberettiget at markedsføre og sælge de i
       bilag 6-10 viste lamper, subsidiært de af retten heriblandt udpegede lamper.
   4) silvan tilpligtes at anerkende at have krænket herstals ophavsret til de i bilag
       2-4 viste lamper, subsidiært de af retten heriblandt udpegede lamper, og/eller
       at have handlet i strid med god markedsføring ved at producere eller importe-
       re, markedsføre og sælge de i bilag 6-10 viste lamper, subsidiært de af retten
       heriblandt udpegede lamper.
   5) silvan tilpligtes at være uberettiget at anvende kendetegnene ”ballon” og
       ”sko” i forbindelse med markedsføring og salg af lamper og lampeskærme,
       således som vist i bilag 11 og 12.
   6) hans grove og silvan tilpligtes in solidum og subsidiært pro rata til herstal at
       betale erstatning og/eller vederlag med 100.000 kr. med tillæg af procesrente
       fra sagens anlæg den 24. januar 2003.
hans grove og silvan har påstået frifindelse.
sagens omstændigheder
herstal er beskæftiget inden for design, produktion, markedsføring og salg af lamper.
hans grove driver virksomhed med produktion og engrossalg af lamper.
                                                 - 3 -
silvan er beskæftiget inden for detailhandel og markedsfører og sælger blandt andet
lamper.
i silvans tilbudsaviser for perioden 18. november til den 30. november 2002 og 1.
december til 7. december 2002 udbød silvan 5 lamper til salg i silvan-butikkerne
bl.a. under betegnelserne ”sko” og ”ballon”. silvan havde købt lamperne af hans
grove.
på baggrund annonceringen skrev herstals advokat den 21. november 2002 til silvan
og hans grove. i brevene henviste advokaten til, at markedsføringen af de 5 lamper
var i strid med ophavsretslovens § 2, jf. § 1, og markedsføringslovens § 1, fordi de
krænkede rettigheder til 5 lamper fra herstal.
under sagen har der været foretaget syn og skøn. af den af skønsmanden knud
holscher afgivne skønserklæring fremgår bl.a.:
      ”spørgsmål 1:
      skønsmanden bedes oplyse, om hver af de af herstal lampe design a/s designede lamper,
      benævnt ”sko ii grande kit”, ”mini sko vægspot”, ”sko up/down”, ”snoa”, ”ballon kit”
      som vist i bilag 1-5 samt fremlagt i original, fremstår som resultatet af en selvstændig skabende
      åndsindsats præget af ophavsmandens individualitet ?
      svar:
      lamperne her benævnt:
      1) ”sko ii grande kit”
      2) ”mini sko vægspot”
      3) ”sko up/down”
      4) ”snoa”
      5) ”ballon kit”
      som vist i bilag 1-5 skønnes ikke at være resultat af en selvstændig skabende indsats præget af
      ophavsmandens individualitet, idet der findes tilsvarende lamper på markedet, se bilag a, d, f
      og g.
      spørgsmål 1a:
      skønsmanden bedes oplyse, om hver af de af herstal lampe design a/s designede lamper,
      benævnt ”sko ii grande kit”, ”mini sko vægspot”, ”sko up/down”, ”snoa”, ”ballon kit”
      som vist i bilag 1-5 samt fremlagt i original, fremstår som resultatet af en selvstændig skabende
      åndsindsats, der rækker ud over brugsgenstandens tekniske funktion og praktiske anvendelig-
      hed, herunder om en eller flere af lampernes formgivning er ny eller om den bygger på vel-
      kendte produkter og/eller principper ?
      svar:
      det skønnes at lamperne 1-5 er baseret på velkendte formprincipper, men der ses en indsats i at
      udforme seriens nr. 2, 3 og 4.
      spørgsmål 2:
      såfremt spørgsmål 1 og/eller spørgsmål 1 a besvares bekræftende, spørges hvorvidt – og i givet
      fald hvilke – særlige karakteristika betinger denne vurdering ?
                                           - 4 -
svar:
med mit svar på spørgsmål 1 a, er spørgsmål 2 delvist besvaret, men det kan tilføjes, at ud over
nedskaleringen, er lamperne 2, 3 og 4 tilføjet visse dekorative elementer, baseret på geometri-
ske grundformer.
spørgsmål 3:
skønsmanden bedes oplyse, om lamperne, der produceres af hagro v/hans grove og forhand-
les af silvan-kæden a/s, benævnt ”mozart pendelsæt”, ”vivaldi væglampe med led”, ”mozart
væglampe med led”, ”mozart væglampe snoet”, ”mahler pendelsæt”, som vist i bilag 6-10
samt fremlagt i original fremstår som resultatet af en selvstændig skabende åndsindsats præget
af ophavsmandens individualitet?
svar:
lamperne produceret af hagro her benævnt:
1) ”mozart pendelsæt”
2) ”vivaldi væglampe med led”
3) ”mozart væglampe med led”
4) ”mozart væglampe snoet”
5) ”mahler pendelsæt”
disse lamper fremtræder som lamper, der er baseret på den serie, der er benævnt 1-5, og kan
derfor ikke opfattes som resultatet af en selvstændig skabende åndsindsats præget af ophavs-
mandens individualitet, uanset de begrænsede dekorative detaljer er forskellige fra lamperne 1-
5.
spørgsmål 3 a:
skønsmanden bedes oplyse, om lamperne, der produceres af hagro v/hans grove og forhand-
les af silvan-kæden a/s, benævnt ”mozart pendelsæt”, ”vivaldi væglampe med led”, ”mozart
væglampe med led”, ”mozart væglampe snoet”, ”mahler pendelsæt”, som vist i bilag 6-10
samt fremlagt i original fremstår som resultatet af en selvstændig skabende åndsindsats, der
rækker ud over brugsgenstandens tekniske funktion og praktiske anvendelighed, herunder om
en eller flere af lampernes formgivning er ny eller om den bygger på velkendte produkter
og/eller principper ?
svar:
lamperne 6-10 fremstår ikke som resultat af en selvstændig skabende indsats. lamperne 6-10
bygger på produkterne mærket 1-5.
[…]
spørgsmål 5:
skønsmanden bedes samlet beskrive ligheder og forskelle mellem på den ene side lamperne fra
herstal lampe design a/s, som vist i bilag 1-5 og fremlagt i original og på den anden side
lamperne, der produceres af hagro v/hans grove og markedsføres og forhandles af silvan-
kæden a/s som vist i bilag 6-10 samt fremlagt i original?
svar:
- lampe 1 ”sko ii grande kit” og lampe 6 ”mozart pendelsæt” er formmæssigt identiske.
lampe 1 ”sko ii grande kit” har dog en diameter nederst på 13,8 cm mens lampe 6 ”mozart
pendelsæt” har en diameter på 11,5 cm.
lampernes hovedform en mat glaskegle afsluttes øverst med en blank metalkegle, der igen af-
sluttes med et ”styrende” rør, er det fælles udtryk med ubetydelige målforskelle.
- lampe 2 ”mini sko vægspot” og lampe 7 ”vivaldi væglampe med led” er næsten identiske,
idet den lysgivende del er glaskeglen af matteret glas på både lampe 2 og lampe 7.
den udkragende arm er forsnævret (en fordyrende detalje), findes på begge lamper. det må an-
ses for meget karakteristisk, at der indføres en så speciel og unaturlig detalje, der igen under-
streger ligheden mellem lampe 2 og lampe 7.
- lampe 3 ”sko up/down” og lampe 8 ”mozart væglampe med led” er igen næsten identiske.
                                          - 5 -
lysgiver er den samme glaskegle, der afsluttes opad af en kugle, hvorpå er anbragt et nyt
formelement henholdsvis kegle og kegleformet kugleagtig figur. de udkragede arme er ens, en
tyndere arm, der ved ”monteringsdåsen” går over til et tykkere led.
- lampe 4 ”snoa” og lampe 9 ”mozart væglampe snoet” er også næsten identiske, selv om pro-
portionerne varierer.
begge lamper har kegleformede mat glas lysgiverelement – de har begge forkrøbbet rør, der
fører op til den statiske fastgørelse, der dog fremstår som 2 forskellige dekorative led, sam-
mensat af geometriske grundformer.
endelig afsluttes det ledningsførende rør med 4 buk på lampe 4 ”snoa” og kun 2-3 buk på
lampe 9 ”mozart væglampe snoet” - begge lamper afsluttes med en kegle.
der er anvendt meget specifikt sammensatte funktionsuafhængige dele på både lampe 4 ”snoa”
og lampe 9 ”mozart væglampe snoet”, der gør, at den ene lampe umuligt kan være udtænkt
uden kendskab til den anden.
- lamperne 5 ”ballon kit” og lampe 10 ”mahler pendelsæt” er visuelt identiske, selv om der er
størrelses forskelle – de er begge sammensat af et matteret kugleformet glaslegeme, der er af-
skåret nederst og herved skaber en åbning for direkte lys fra halogenpæren.
glaskuglen afsluttes øverst af en metalcylinder hvorpå styrerøret til ledning er fastgjort.
spørgsmål 6:
skønsmanden bedes på baggrund af besvarelsen af spørgsmål 1-5 oplyse, hvorvidt de omhand-
lede lamper fra herstal lampe design a/s henholdsvis hagro v/hans grove og silvan-kæden
a/s hver for sig over for hinanden eller samlet over for hinanden giver samme eller i det væ-
sentlige samme helhedsindtryk?
svar:
lamperne fra herstal lampe design a/s og hagro v/hans grove herstal giver som nævnt bå-
de hver for sig, overfor hinanden (f.eks. lampe 8 overfor lampe 3) og samlet overfor hinanden
parvis helt væsentligt samme helhedsindtryk.
spørgsmål 6 a:
skønsmanden bedes yderligere gennemgå de under sagen fremlagte produktblade m.v. og/eller
foreviste lamper, der ikke er produceret eller markedsført af sagens parter og herefter oplyse,
hvorvidt de af sagsøgeren markedsførte lamper (bilag 1-5) – eller en eller flere af disse lamper
– giver samme eller i det væsentlige samme helhedsindtryk, som lamper der produceres
og/eller markedsføres af tredjemand?
svar:
refererende til bilagene a, b, c, d, g og h kan spørgsmål 6 a besvares således:
bilag a
”kaja halogenpendel” har et tykt styrerør og materialet fremgår ikke af bilaget. der skønnes
lighed med lampe 1 og 6.
bilag b
”merkur light kit”, hvid ligner meget lamperne 1 og 6, men skønnet er foretaget på basis af
stregtegninger.
bilag c
”yoko 14” har ligheder med lamperne 1 og 6, men skærmen er dekoreret.
bilag d
”olympia” har formmæssigt stor lighed med lamperne 1 og 6.
bilag f
paladin serien ligner lamperne 1 og 6.
bilag g
                                               - 6 -
      ”grafitto pendelsæt” og ”tigerhalogen pendelsæt” ligner lamperne 1 og 6 henholdsvis lamper-
      ne 5 og 10 i form, men materialet fremgår ikke af bilagene.
      ”pendel nysø” og ”rivoli” ligner også i hovedform lamperne 1 og 6.
      ”viking halogen væguplight” ligner ganske meget lamperne 4 og 9.
      bilag h
      ”café mini pendel” ligner lamperne 5 og 10.
      spørgsmål 7:
      skønsmanden bedes oplyse, om det findes sandsynligt at konkludere, at de af hagro v/hans
      grove producerede og af silvan-kæden a/s solgte og markedsførte lamper som vist i bilag 6-
      10 og fremlagt i original kan være udviklet og designet uden kendskab til herstal lampe de-
      sign a/s’ lamper som vist i bilag 1-5 og fremlagt i original ?
      svar:
      det kan yderst sandsynligt konkluderes, at de af hagro producerede lamper – bilag 6-10 – ikke
      kan være udviklet og designet uden kendskab til herstal lampe design a/s’ lamper, som vist i
      bilag 1-5.
      spørgsmål 7 a:
      skønsmanden bedes oplyse, om skønsmanden er bekendt med, om der i markedet findes andre
      tilsvarende lamper, som kan have inspireret til free halogen-serien (bilag k) fra hagro v/hans
      grove ?
      svar:
      da lampemarkedet spænder fra fjernøsten til usa og europa – er det med hensyn til design-
      og produktudvikling et vanskeligt og umuligt spørgsmål at besvare. det kan undersøges men
      skønnes at være ganske tidskrævende.
      spørgsmål 8:
      skønsmanden bedes oplyse, om der mellem nævnte lamper fra herstal lampe design a/s hen-
      holdsvis hagro v/hans grove og silvan-kæden a/s er en sådan lighed, at det må anses for en
      nærliggende mulighed, at det købende publikum kan forveksle disse lamper – også når disse
      ikke betragtes samtidig?
      svar:
      der er en sådan lighed mellem lamperne fra herstal lampe design a/s 1-5 og lamperne 6-10
      fra hagro v/hans grove, at det købende publikum, som en nærliggende mulighed, vil kunne
      forveksle disse lamper - også når de ikke betragtes samtidig.
      spørgsmål 8 a:
      skønsmanden bedes efter gennemgang af de under sagen fremlagte produktblade m.v. og/eller
      foreviste lamper, der ikke er produceret eller markedsført af sagens parter oplyse, om der mel-
      lem sagsøgerens lamper (bilag 1-5) – eller en eller flere af disse lamper – og de af tredjemand
      producerede og/eller markedsførte lamper er en sådan lighed, at det må anses for en nærliggen-
      de mulighed at det købende publikum kan forveksle disse lamper – også når disse ikke betrag-
      tes samtidig?
      svar:
      efter fremsendelse ved inter-lex advokater af bilag a, c, d, f og g i farvekopi, kan spørgsmål
      8 a besvares som følgende:
      der findes lamper på markedet der kan forveksles med lampe 1, se bl.a. bilag a.
      der findes lamper på markedet, der kan forveksles med lampe 5, se bl.a. bilag g.”
de i sagen omhandlede lamper fra herstal og hans grove har været forevist retten.
                                          - 7 -
herstals advokat har fremlagt markedsføringsmateriale for herstals 5 lamper. efter
det fremlagte og dokumenterede materiale er lamperne ”sko ii grande kit”, ”mini
sko vægspot”, ”sko up/down” og ”snoa” annonceret i herstals prisliste fra
1995/1996, og lampen ”ballon kit” er annonceret i prislisten fra 1999. der er enig-
hed om, at lamperne i hvert fald fra de anførte tidspunkter har været og fortsat mar-
kedsføres i danmark.
hans groves advokat har fremlagt markedsføringsmateriale for en række forskellige
lamper herunder bl.a. et katalog fra elbodan 1993/1994, sagens bilag a, prisliste fra
halodan a/s fra november 1994, sagens bilag b, produktblad fra brück, sagens bilag
c, der under sagens forberedelse af hans groves advokat er oplyst at være fra ca.
1990, produktblad fra darø, sagens bilag d, et foto af en lampe, sagens bilag i.n, der
under sagens forberedelse af hans groves advokat er oplyst at vise darøs væglampe
fra 1992, produktblad fra oligo, sagens bilag f, der under sagens forberedelse af
hans groves advokat er oplyst at være fra 1997 og et katalog fra elbodan fra
1998/1999, sagens bilag g.
der har i 1996 været en anden tvist mellem herstal og hans grove om krænkelse af
påståede rettigheder, hvilken tvist blev forligt.
forklaringer
martin herstal har forklaret, at han er direktør for og ejer af herstal lampe design
a/s. han åbnede sin første lampebutik i 1987 og begyndte samtidig at designe lam-
per. han er i dag 40 år, og har været i lampebranchen, siden han var 17 år.
i 1992 stiftede han herstal som anpartsselskab, hvilket selskab i 1995 blev omdannet
til et aktieselskab. selskabet har 12 ansatte til produktudvikling. lamperne sælges
både i eget navn og som private label, f.eks. til jysk. selskabets danske markedsandel
ligger på 30-35 %. 40 % af produktionen eksporteres. herstals årsomsætning udgør
et trecifret millionbeløb.
han har designet lamperne vist i bilag 1-5 og overdraget rettighederne til herstal.
ved udformningen af lamperne lagde han afgørende vægt på skærmens udformning.
de lamper, som er vist i bilag 1-3, er designet og har været i produktion og solgt si-
                                          - 8 -
den 1994. den lampe, som er vist i bilag 4, er designet og har været produceret og
solgt siden 1995. lampen i bilag 5 er designet og har været i produktion og solgt si-
den 1997. lamperne har set sådan ud, siden de blev markedsført første gang. de se-
neste 3 år og 3 måneder har herstal solgt 570.000 eksemplarer af de 5 lamper, hvil-
ket svarer til en omsætning på 110 mio. kr. der er solgt i alt 2,7 mio. eksemplarer af
lampeserien, og serien har været en af grundstenene i herstal. herstal anvender årligt
ca. 1,5 mio. kr. på markedsføring af lampen, som er vist i bilag 1, og ½ mio. kr. årligt
på markedsføring af hver af lamperne, som er vist i bilag 2-5.
da han designede lamperne, var der ikke andre lamper på markedet, som lignede
dem. det bærende element i designet er inspireret fra 1930’ernes klassiske skærmde-
sign kombineret med ny teknologi i form af de anvendte metaldele og halogen. den
klassiske skærms dimension er ændret og nedskaleret.
silvan har i 2000 og 2001 forhandlet herstals lampeserie som vist i bilag 1-5. sam-
arbejdet blev afbrudt i begyndelsen af januar 2002. omkring sommeren 2002 har sil-
vans lager formentlig været tømt. herstal var, mens silvans solgte lamper fra herstal,
bekendt med silvans øvrige udbud af lamper, og efter herstals opfattelse var der ikke
produkter, som krænkede herstals rettigheder.
lampen ”merkur”, som er vist i bilag b (brochuren fra halodan fra 1994), er produ-
ceret af herstal. touchsystemet var ikke kommet frem i 1990, og den lampe, som er
vist i bilag d, kan tidligst være fra 2000. den lampe, som er vist i bilag f (produkt-
katalog fra oligo), er en kopi af herstals ”paradise”, men på daværende tidspunkt
havde herstal ikke økonomiske midler til at få gjort noget ved krænkelsen. den lam-
pe, som er vist i bilag i.n, kan tidligst være fra perioden 1998-2000, da det ikke før
dette tidspunkt var teknisk muligt at lave striber i glasset.
herstal har anvendt kendetegnet ”sko” og ”ballon” for sine produkter siden hen-
holdsvis 1996 og 1997. der er ikke andre i branchen, som anvender disse kendetegn.
”skomager” anses i branchen som en generisk betegnelse. det er ikke muligt at sige
noget præcist om, i hvilket omfang silvans markedsføring har medført et vigende
salg for herstal.
                                         - 9 -
hans grove har forklaret, at han har været i belysningsbranchen siden 1971, og at
han i 1987 fik egen virksomhed med produktion og engrossalg af lamper. han be-
gyndte samhandel med silvan allerede i 1994.
de lamper, som er vist i bilag 6-10, er produceret i kina fra omkring 2000 eller 2001.
produktionen blev iværksat på baggrund af en henvendelse fra silvans produktchef,
som oplyste, at silvan havde et ”hul” i produktsortimentet på grund af samarbejds-
ophøret med herstal. produktchefen bad ud fra en tilbudsavis fra silvan, som viste de
lamperne fra herstal, som er vist i bilag 1-5, om at få produceret nogle lamper, som
var tilsvarende. lamperne måtte dog ikke være efterligninger af herstals lamper.
lamperne, som vist i bilag 6-10, er designet af meiric chen, sit design, kina, og or-
dren gik på, at lamperne ikke måtte være magen til herstals lamper, men at de skulle
ligne dem. han kan ikke sige noget om, hvor mange lamper der er solgt, men alle 5
lamper er solgt gennem silvan. lamperne produceres og markedsføres stadig.
den lampe, som er vist i bilag d, kommer fra darø. lampen blev i 1992 solgt i en
lignende udgave dog uden touchfunktion. han har oplysningen om produktionsåret
fra darø. bilag i.n er et foto, som han har taget af lampen, som den så ud for et par
år siden.
knud holscher har vedstået den udarbejdede skønserklæring og supplerende forkla-
ret, at han ved besvarelsen af spørgsmål 1 gik ud fra, at lamperne vist i bilag a, d, f
og g var af ældre dato end herstals lamper. skomagerlampen er en klassisk lampe.
der ligger ikke nogen selvstændig indsats i at ændre vinkler eller foretage nye skale-
ringer af skomagerlampeskærmen.
procedure
herstals advokat har gjort gældende, at ”mini sko vægspot” og ”sko up/down”,
der har været markedsført og solgt siden 1994, og ”snoa”, der har været markedsført
og solgt siden 1995, nyder ophavsretlig beskyttelse som brugskunst.
ved skønsmandens besvarelse er det lagt til grund, at de lamper, der er vist i bilag d,
f og g, er markedsført forud ”mini sko vægspot”, ”sko up/down” og ”snoa”. det-
te er ikke tilfældet. bilag d er udateret, og det bestrides, at lampen er af ældre dato
                                        - 10 -
end herstals lignende lampe. bilag f er fra 1997 og bilag g fra 1998 og dermed af
yngre dato, hvorfor der ikke kan lægges vægt på de i disse bilag afbildede lamper. i
øvrigt bestrides de angivne dateringstidspunkter i det omfang, de ikke fremgår direk-
te.
der bør ses bort fra alle udaterede bilag vedrørende andre tilsvarende lamper, og det
er hans grove og silvans risiko, at der ikke er fremlagt eksemplarer af de lamper,
som man påberåber sig til støtte for, at der allerede var lignende lamper på markedet,
da herstal introducerede sine lamper.
retspraksis omkring beskyttelse af brugskunst er lempelig, jf. herved u 1998.841
sh, u 1999.158 sh og u 2000.212 sh, og efter skønsmandens besvarelse af
spørgsmål 1 a og 2 og det forklarede vedrørende forudsætningen for besvarelsen af
spørgsmål 1, er lamperne ”mini sko vægspot”, ”sko up/down” og ”snoa” ophavs-
retligt beskyttet.
”sko ii grande kit”, ”mini sko vægspot”, ”sko up/down”, ”snoa” og “ballon kit”
har alle fornødent særpræg og kommerciel adskillelsesevne. lamperne nyder beskyt-
telse efter markedsføringslovens § 1, jf. herved skønsmandens besvarelse af spørgs-
mål 1, 1 a og 2.
efter skønserklæringen er det ubetænkeligt at lægge til grund, at hans groves lamper
er for nærgående efterligninger af herstals lamper, hvorfor der foreligger såvel en
ophavsretlig krænkelse som krænkelse af god markedsføringsskik. det er ikke en til-
fældighed, at hans groves lamper ligner herstals lamper, og det er en skærpende
omstændighed, at produktionen af lampeserien er sket på foranledning af silvan, som
er tidligere forhandler af herstals lamper, og at lamperne efter hans groves forkla-
ring er produceret ud fra annonceavis fra silvan med gengivelse af herstals lamper.
hverken kendetegnet ”sko” eller ”ballon” er beskrivende for lamper. der er ikke tale
om almindelige betegnelser for lamper, og kendetegnene har oprindeligt særpræg.
herstal tog kendetegnet ”sko” i brug fra 1995 og ”ballon” fra 1997, og kendetegnene
har været anvendt siden og har under alle omstændigheder opnået særpræg ved ind-
arbejdelse. den snyltning på herstals renomé, som silvans anvendelse af betegnel-
serne i de 2 annonceaviser er udtryk for, er i strid med varemærkelovens § 4.
                                          - 11 -
som følge af krænkelserne er herstal berettiget til erstatning og vederlag efter op-
havsretslovens § 83, markedsføringslovens § 13 og for så vidt angår silvan tillige ef-
ter varemærkelovens § 43. hans grove og silvan er opfordret til at komme med
nærmere oplysninger om omsætning mv., hvilken opfordring ikke er imødekommet.
erstatning og vederlag for den markedsforstyrrelse, som herstal har været udsat for,
bør skønsmæssigt fastsættes til 100.000 kr.
hans groves advokat har gjort gældende, at der ved vurderingen af, om ”mini sko
vægspot”, ”sko up/down” og ”snoa” nyder ophavsretligt beskyttet, bl.a. må lægges
vægt på, at der er tale om enkle og billige produkter, som sælges i lavprisbutikker, og
at der er tale om en branche, hvor man går tæt på hinandens produkter.
herstal har ikke under sagens forberedelse bestridt de af hans grove angivne date-
ringstidspunkter bortset fra sagens bilag d, hvorfor herstal under proceduren herud-
over er afskåret fra at bestride de angivne dateringer.
efter skønsmandens besvarelse af spørgsmål 1, 1a og 2 samt efter bevisførelsen i øv-
rigt er det klart, at hverken ”mini sko vægspot”, ”sko up/down” og ”snoa” har den
fornødne værkshøjde, hvorfor lamperne ikke nyder ophavsretlig beskyttelse.
herstals lamper nyder alene beskyttelse efter markedsføringsloven i det omfang, de
har særpræg, hvilket bestrides. i fald lamperne må antages at have særpræg, nyder
herstals lamper kun beskyttelse mod slaviske efterligninger, jf. herved u 2003.1219
h, u 2004.835 h og u 2004.1302 h. der er tale om betydelige forskellige i udform-
ningen af herstal og hans groves lamper, og der er derfor ikke tale om slaviske ef-
terligninger. der har ikke foreligget noget kontraktforhold mellem hans grove og
herstal, og hans grove har derfor ikke tilsidesat nogen loyalitetsforpligtelse i for-
hold til herstal.
herstal har ikke ført bevis for, at der er lidt en markedsforstyrrelse som påstået, hvor-
for der ikke kan tilkendes herstal en erstatning. der er heller ikke noget grundlag for
skønsmæssigt at tilkende herstal et vederlag.
                                          - 12 -
silvans advokat har gjort gældende, at herstals lamper af de grunde, som hans gro-
ves advokat har anført, ikke nyder ophavsretlig beskyttelse, ligesom silvan af de an-
førte grunde ikke har handlet i strid med god markedsføringsskik.
silvan har været i god tro med hensyn til hans groves ret til at producere lamperne
og har ikke handlet ansvarspådragende overfor herstal. silvan har ikke tilsidesat no-
gen loyalitetsforpligtelse. på den baggrund og i øvrigt henset til det, som er anført af
hans groves advokat vedrørende erstatning og vederlag, er herstal ikke berettiget til
erstatning eller vederlag fra silvan.
silvans meget begrænsede brug af betegnelserne ”sko” og ”ballon” har ikke været
uberettiget. betegnelsen ”sko” er en banal forkortelse for den velkendte skomager-
lampe, hvilket navn herstal ingen rettigheder har til. ”ballon” er også en banal be-
tegnelse, som beskriver formen på lamper, hvis skærm er ballonformet, hvilket der
ikke kan hævdes varemærkerettighed til. det er ikke bevist, at der er opnået særpræg
ved indarbejdelse.
silvan har under alle omstændigheder været i god tro med hensyn til benyttelsen af
betegnelserne ”sko” og ”ballon” og har ikke søgt at snylte på herstals eventuelle ret-
tigheder. den ganske begrænsede anvendelse i de 2 tilbudsaviser kan i givet fald ikke
berettige herstal til erstatning eller vederlag.
rettens begrundelse og resultat
herstal har under sagens forberedelse bortset fra produktbladet fra darø ikke bestridt
de oplysninger, som hans grove har givet om dateringen af kataloger, produktblade,
prislister mv.
retten finder af de af hans grove anførte grunde, at herstal under proceduren er af-
skåret fra at bestride dateringstidspunkterne bortset fra produktbladet fra darø, jf.
herved retsplejelovens 363, stk. 1.
ophavsret
                                           - 13 -
efter rettens besigtigelse af lamperne ”mini sko vægspot”, ”sko up/down” og
”snoa” må det i overensstemmelse med skønsmandens erklæring lægges til grund, at
formgivningen ikke er udtryk for en selvstændig, original og kunstnerisk indsats.
disse produkter nyder på den baggrund ikke ophavsretlig beskyttelse, jf. ophavsrets-
lovens § 1, stk. 1.
markedsføringslovens § 1
ændrede skaleringer af den velkendte skomagerlampe eller af lamper, hvor skærmen
har ballonform, medfører ikke i sig selv, at lamperne får særpræg i markedsførings-
lovens forstand.
de fremherskende formelementer i lamperne ”sko ii grande kit” og ”ballon kit”
bygger i det væsentligste på skaleringsændringer, og retten finder ikke, at disse lam-
per har fornødent særpræg.
lampen ”mini sko vægspot” har ud over den ændrede skalering en forsnævring på
den udkragende arm. selv om det fremgår af skønsmandens erklæring, at der er en
indsats i udformningen af ”mini sko vægspot”, finder retten efter en samlet vurde-
ring, at der er tale om anvendelse af så velkendte formprincipper, at ”mini sko
vægspot” heller ikke har særpræg.
retten finder derimod, at den udkragende arm på ”sko up/down”, der afsluttes opad
med en kugle, hvorpå der er anbragt en kegleformet figur, er med til at give denne
lampe et særpræg, som er omfattet af markedsføringslovens beskyttelse. for så vidt
angår lampen ”snoa”, finder retten tilsvarende, at udformningen af det forkrøbbede
rør, der fører op til den statiske fastførelse, og de dekorative elementer i form af kug-
le og kegleformet figur, er med til at give ”snoa” særpræg.
 ”sko up/down” og ”snoa” er på den baggrund efter markedsføringsloven beskyttet
mod slaviske og meget nærgående efterligninger.
efter et helhedsindtryk forekommer både ”sko up/down” og ”snoa” enklere i ud-
formningen og med et andet materialevalg end ”mozart væglampe med led” og ”mo-
zart væglampe snoet”. ”mozart væglampe med led” adskiller sig derudover fra ”sko
                                         - 14 -
up/down” ved, at den udkragende arm afsluttes med en kugle, hvorpå der er anbragt
en kogleformet figur, hvorimod ”sko up/down” er forsynet en kugle, hvorpå der er
anbragt en kegleformet figur. ”mozart væglampe snoet” er både i størrelse, snoning
og ved anvendelse af det dekorative led forskellig fra ”snoa”.
retten finder under disse omstændigheder, at hverken ”mozart væglampe med led”
eller ”mozart væglampe snoet” er slaviske eller meget nærgående efterligninger af
herstals ”sko up/down” og ”snoa”. der er derfor heller ikke er grundlag for at fast-
slå, at hans grove og silvan har handlet i strid med god markedsføringsskik ved
markedsføringen af disse lamper.
betegnelserne ”ballon” og ”sko”
en forudsætning for, at herstal lampe design a/s kan opnå varemærkeretlig beskyt-
telse af ”ballon” som ordmærke, er, at betegnelsen har fornødent særpræg, hvilket
bl.a. indebærer, at ordmærket ikke må være deskriptiv, jf. varemærkelovens § 13, stk.
2, nr. 1, jf. § 3, stk. 2.
”ballon” tjener efter almindelig daglig sprogbrug til at betegne en type af lamper,
hvis skærm er ballonformet, og angiver varens art og beskaffenhed, idet det opfattes
som formen på lampens skærm. da det ikke findes tilstrækkeligt godtgjort, at der er
opnået fornødent særpræg gennem indarbejdelse, jf. varemærkelovens § 3, stk. 3, har
herstal ikke varemærkerettighed til betegnelsen ”ballon”.
herstal har taget betegnelsen ”sko” i brug for visse af sine produkter. efter martin
herstals forklaring er navngivningen sket som en forkortelse og et kælenavn for
lamper med skærme som den velkendte skomagerlampe, og der er efter bevisførelsen
ikke tale om en beskrivende eller almindelige betegnelser for sådanne lamper. da be-
tegnelsen har særpræg, har silvan været uberettiget til at anvende kendetegnet ”sko”
i forbindelse med markedsføring og salg af lamper og lampeskærme som vist i sa-
gens bilag 11.
henset til den meget begrænsede brug af betegnelsen ”sko” er der ikke grundlag for
at tilkende herstal et vederlag for den uberettigede brug.
                                         - 15 -
                                   thi kendes for ret
hans grove frifindes.
silvan a/s frifindes bortset fra, at silvan a/s skal anerkende, at silvan a/s er ube-
rettiget til at anvende kendetegnet ”sko” i forbindelse med markedsføring og salg af
lamper og lampeskærme, således som vist i bilag 11.
herstal lampe design a/s skal inden 14 dage til hans grove betale 27.000 kr. og til
silvan 18.000 kr. i sagsomkostninger.
                                   mette christensen
jette gemzøe                                                           uffe thustrup
                                         (sign.)
                                      ___ ___ ___
                           udskriftens rigtighed bekræftes
                           p.j.v. sø- og handelsretten, den

source: retspraksis

LICENSE:
Creative Commons Legal Code

CC0 1.0 Universal

type: caselaw

jurisdiction: Denkmark