text:
 -        husk der er grafik
                              udskrift
                                 af
                    sø- og handelsrettens dombog
                             ──────────
den 13. august 2002 blev af retten i sagen
v-0067-00
sagsøger v/
bb
(advokat ole theut)
   mod
sagsøgte v/
dd og gg
(advokat peter christensen)
afsagt sålydende
                               d o m:
sagen vedrører spørgsmålet, om sagsøgte har misrekommanderet sagsøgers
produkt eller handlet i strid med god markedsføringsskik ved til en
fælles kunde at have fremsendt et sikkerhedsdatablad for sagsøgers
produkt, og i givet fald om sagsøgte skal betale erstatning.
                                       - 2 -
påstande
sagsøger  v/bb,   har  nedlagt påstand   om,  at  sagsøgte    v/dd  og  gg,
tilpligtes at betale kr. 100.000 med sædvanlig procesrente fra sagens
anlæg den 2. juni 2000, subsidiært et af sø- og handelsretten fastsat
beløb.
sagsøgte v/dd og gg, har nedlagt påstand om frifindelse, subsidiært
mod betaling af et mindre beløb.
sagsfremstilling
parterne og sagsøgers produkt
sagsøgte og sagsøger er begge firmaer, der handler med plejemidler til
møbler, og de konkurrerer bl.a. om at levere imprægneringsmidler til
møbelvarebranchens detailled.
sagsøgte  har   de  sidste  12 år  markedsført   det    amerikanske   firma
sagsøgtes produkter i danmark, herunder stofbeskyttelsesproduktet g8.
indtil årsskiftet 1999/2000 markedsførte sagsøger sig primært øst for
lillebælt.  efter   årsskiftet  forsøgte   sagsøger   i   højere   grad  at
markedsføre sig vest for lillebælt. markedsføringen skete bl.a. med et
imprægneringsmiddel, som sagsøger har oplyst at have modtaget fra to
leverandører.  leverandørerne  var    henholdsvis   3m,   som   forhandlede
"fiber protection", også kaldet "scotchgard", og elf, som forhandlede
"textil  master   protection". elf   blev  valgt   som   leverandør   efter
kortere tid. 3m meddelte i øvrigt den 22. maj 2000, at fremstillingen
af bl.a. scotchgard ophørte på grund af indholdet af et kemikalie
benævnt pfos.
sagsøger fik den 22. marts 2000 udarbejdet et sikkerhedsdatablad for
produktet textil master protection - det af elf leverede produkt - af
                                       - 3 -
chemtox a/s, kolding. det fremgår bl.a.:
      "...
      2. sammensætning/oplysning om indholdsstoffer
         ...
         n-butylacetat...
         2-propanol...
         ...
      3. fareidentifikation
          meget brandfarlig. langvarig eller gentagen påvirkning ved
          hudkontakt eller indånding af dampe kan give skader på
          centralnervesystemet.
      ...
      8. eksponeringskontrol/-
      personlige værnemidler
      forholdsregler ved brug
          arbejdet skal foregå under effektiv mekanisk ventilation
          (f.eks. punktudsugning eller lokaludsugning). der skal være
          adgang til rindende vand og øjenskyller. rygning og brug af
          åben ild forbudt. vask hænder før pauser, toiletbesøg og
          efter endt arbejde.
      åndedrætsværn
         anvend åndedrætsværn med filter a2.
      handsker og beskyttelsestøj
         handsker af typen 4h anbefales.
      øjenværn
          brug beskyttelsesbriller ved risiko for stænk i øjnene.
      ...
      9. fysisk/kemisk egenskaber
      ...
         flammepunkt: 12’
      ...
      11. toksikologiske oplysninger
      (sundhedsfarlige egenskaber)
      akut
      indånding
          produktet afgiver dampe fra organiske opløsningsmidler. i
          høje koncentrationer kan dampene give hovedpine, svimmelhed,
          beruselse og evt. bevidstløshed.
      ...
      langtidsvirkninger
      ...
          langvarig eller gentagen påvirkning ved hudkontakt eller
          indånding af dampe kan give skader på centralnervesystemet.
      ...
      15. oplysninger om regulering
                                         - 4 -
      farebetegnelse
           meget brandfarlig
      ...
      16. andre oplysninger
      ...
      øvrige oplysninger
            dette sikkerhedsdatablad er udarbejdet på baggrund af de
            oplysninger, leverandøren har kunnet levere om produktet
            ved udarbejdelsen (f.eks. datablade og lignende)."
i sin markedsføring rettede sagsøger henvendelse til sagsøgtes kunder
for  at  afsætte   sagsøgers  stofbeskyttelsesprodukt,     der var ca. 25%
billigere end sagsøgtes produkt. sagsøger rettede bl.a. henvendelse
til inbodan a/s, som er en fælles indkøbsafdeling for idé møbel-
varehusene. inbodan afholdt senere et møde med dd fra sagsøgte, hvor
bl.a. sagsøgers produkt og prisforskellen på produkterne blev drøftet.
sagsøgte sendte den 27. januar 2000 en vareprøve, som var mærket "l.m.
textile protector no. 1 26/1-2000", til miljø-kemi, dansk miljø center
a/s,   galten.   vareprøven   havde   sagsøgte    ifølge   egne  oplysninger
modtaget   fra   idé  møbler,   grindsted,    som   havde  fået  prøven   fra
sagsøger.
miljø-kemi     udarbejdede    herefter     på     sagsøgtes    begæring    en
analyserapport af 15. februar 2000, hvoraf det fremgår, at produktet
indeholder stoffet toluen-2,4-diisocyanat. der blev ikke foretaget en
koncentrationsbestemmelse    af   toluen-2,4-diisocyanat,    hvilket   ellers
blev foretaget på 4 andre stoffer. analysen tilføjes:
      "kommentarer
      ud fra de identificerede indholdsstoffer, bør produktet ikke
      anvendes     førend   der    er  foretaget     en   arbejdsmiljømæssig
      vurdering, samt udarbejdet sikkerhedsdatablad for anvendelse af
      produktet."
miljø-kemi     udarbejdede     herefter     den     3.    marts    2000    et
sikkerhedsdatablad for produktet. i databladet angives indholdet af
toluen-2,4-diisocyanat til en vægtprocent på 0,5 til 2. det fremgår
videre af sikkerhedsdatabladet:
                                  - 5 -
"...
3. fareidentifikation
produktet indeholder opløsningsmidler, som kan optages gennem
huden, og som ved indånding i større mængder over længere tid
kan give skader på centralnervesystemet. produktet kan medføre
allergisk eksem ved indånding og hudkontakt og indeholder et
stof, der udgør en kræftrisiko.
meget brandfarligt.
.....
7. håndtering og opbevaring:
man skal sikre sig, at der god ventilation ved arbejde med
produktet. hvis det ikke er muligt, skal der anvendes godkendt
åndedrætsværn. se pkt. 8.
undgå hud- og øjenkontakt. brug beskyttelseshandsker. se pkt. 8.
må ikke anvendes    i  nærheden   af  antændelseskilder  -  rygning
forbudt.
arbejdstilsynets   regler    for   arbejde   med   isocyanater   og
kræftfremkaldende    stoffer    skal   følges.   se    f.eks.   at-
meddelelserne nr. 3.02.6 og 3.01.3.
produktet opbevares i tæt lukket originalemballage på et køligt
og velventileret sted.
brandfareklasse: i-1
8. eksponeringskontrol/personlige værnemidler:
følgende oplysningspligtige indholdsstoffer har en grænseværdi
(1996): ...
...
toluen-2,4-diisocyanat            0,035 mg/m3
...
11. toksikologiske oplysninger (sundhedsfarlige egenskaber):
indånding:
dampe fra produktet kan virke irriterende på åndedrætsorganerne
og kan medføre svimmelhed, hovedpine og almen utilpashed.
gentagen eller vedvarende udsættelse for produktet i større
mængde kan give skader på centralnervesystemet. produktet
indeholder et stof, som kan medføre allergi ved indånding og som
udgør en kræftrisiko.
hudkontakt:
produktet kan virke irriterende ved kontakt med huden. produktet
                                                        - 6 -
                       kan medføre allergisk eksem. indeholder stoffer, der kan optages
                       gennem huden, se derfor "indånding".
                       øjenkontakt:
                       produktet kan virke irriterende ved kontakt med øjnene.
                       indtagelse:
                       indtagelse vil medføre kvalme, ubehag og eventuelt opkast.
                       ..."
                 første sammenligning af produkterne
                 sagsøgte fremsendte sit sikkerhedsdatablad for sagsøgers produkt til
                 inbodan. inbodan ved tom aagaard udarbejdede herefter den 28. marts
                 2000 en sammenligning mellem sagsøgers og sagsøgtes produkter:
                 "stofimprægneringsvæske fra sagsøgte og sagsøger
                 som bekendt er også sagsøger på gaden med et stof imprægneringsmiddel,
                 således i nu skal vælge imellem sagsøgte og sagsøger.
                 udover prisen er der andre vigtige faktorer, som man skal være meget
                 opmærksom på inden man vælger middel.
                 hermed kort skitseret de vigtigste informationer omkring midlerne:
sagsøger
sagsøgte
meget brandfarligt (flammepunkt på 12 grader). brandfareklasse i-1
brandfarlig (flammepunkt på 49 grader). brandfareklasse ii-1
langvarig eller gentagen påvirkning ved hudkontakt eller indånding kan give skader på
centralnervesystemet
arbejdet skal foregå under effektiv ventilation (f.eks. punktudsugning eller
lokaludsugning). rygning og brug af åben ild forbudt. vask hænder før pauser, toi-
letbesøg og efter endt arbejde
sørg for effektiv ventilation, eventuelt mekanisk udsug, idet al unødvendig forurening
af indåningsluften skal undgås
anvend åndedrætsværn med filter a2
handsker af typen 4h anbefales
brug handsker af typen nitrilgummi eller pva
brug beskyttelsesbriller ved risiko for stænk i øjnene
brug briller eller ansigtsskærm
produktet afgiver dampe fra organiske opløsningsmidler. i høje koncentrationen kan
dampene give hovedpine, svimmelhed, beruselse og evt. bevidstløshed
ved indånding af dampe kan der optræde hoste, utilpashed, kvalme, hovedpine og træthed
langvarig eller gentagen påvirkning ved hudkontakt eller indånding af dampe kan give
                                                        - 7 -
skader på centralnervesystemet
produktet kan virke irriterende ved kontakt med huden.
ved langvarig hudkontakt kan der opstå eksem
unge under 18 år må ikke erhvervs- mæssigt anvende eller    udsættes for produktet. unge
over 15 år er dog undtaget fra denne regel, hvis produktet   indgår som et nødvendigt led
i en uddannelse
unge under 18 år må ikke erhvervs- mæssigt anvende eller    udsættes for produktet. unge
over 15 år er dog undtaget fra denne regel, hvis produktet   indgår som et nødvendigt led
i en uddannelse
produktet indeholder ikke stoffer, som er klassificeret miljøfarlige
                 der vedlægges detaljeret sikkerheds datablad for begge midler.
                 af ovenstående oplysninger kan derfor konkluderes, at sagsøger
                 stofimprægnerings produktet i særdeleshed skal bruges med omtanke.
                 sagsøger produktet er ikke ulovligt, men er farligt såfremt
                 ovenstående ikke efterleves.
                 vi anbefaler derfor alle af sikkerhedsmæssige årsager at bruge
                 sagsøgte stofimprægneringsvæske.
                 ...."
                 sammenligningen blev udsendt til idé møbel-butikkerne.
                 sagsøgers undersøgelser
                 steins  laboratorium  har  den   1.  maj  2000   på   sagsøgers  begæring
                 foretaget en analyse af sagsøgers produkter, hvoraf det fremgår, at
                 produkterne "fiber protection", 3ms produkt, og "textil master", elfs
                 produkt, begge indeholder toluen-2,4-diisocyanat i mindre mængder end
                 0,05 g/l.
                 i brev af 2. maj 2000 fra chemtox a/s til sagsøger anføres:
                       "facts omkring toluen-2,4-diisocyanat...
                       toluen-2,4-diisocyanat er klassificeret t: r23 (giftig ved
                       indånding) xi: r36/37/38(irriterer øjnene, åndedrætsorganerne og
                       huden) r 42 (kan give overfølsomhed ved indånding)
                       toluen-2,4-diisocyanat    er    underlagt     bekendtgørelsen    om
                       epoxyharpikser og isocyanater nr. 99 af 26 marst 1985, samt
                       bekendtgørelse    om   foranstaltninger    til    forebyggelse   af
                       kræftrisikoen ved arbejde med stoffer og materialer nr. 140 af
                       17. februar.
                       ved   udarbejdelse    af    sikkerhedsdatablade     for   produkter
                                         - 8 -
      indeholdende toluen-2,4-diisocyanat, skal stoffet nævnes i punkt
      2 ved koncentrationer over 0,1 %.
      i laboratorietesten fra steins på produkterne fiber protection
      og textil master fremgår det at indholdet af toluen-2,4-
      diisocyanat er under 0,05 g/l. da produktet har en massefylde
      800g/l må procentindholdet være 0,05 /800 * 100% = 0,00625%
      altså langt under den oplysningspligtige koncentration.
      ..."
miljø-kemi har i brev af 18. januar 2001 om oplysningspligten for
toluen-2,4-diisocyanat anført, at der ikke er pligt til at oplyse om
stoffet, såfremt et produkt indeholder mindre end 0,1% heraf.
om fejl i sikkerhedsdatabladet for sagsøgte g8 og ny sammenligning
sagsøgte fik den 7. marts 2000 udarbejdet et nyt sikkerhedsdatablad
for g8 af kirsten pommer, teknologisk institut, til afløsning af et
sikkerhedsdatablad fra 1992. sikkerhedsdatabladet af 7. marts 2000
blev    imidlertid    den   8.    maj    2000   erstattet    af    et    nyt
sikkerhedsdatablad.    forskellene   på  disse  datablade   består    i,  at
databladet af 7. marts 2000 ikke havde anført bemærkninger til an-
vendelse af åndedrætsværn og til langtidsvirkninger ved indånding af
g8.
kirsten pommer, teknologisk institut, har ved brev af 17. januar 2001
oplyst,   at  fejlen   skyldtes  en   forglemmelse,  da   hun   udarbejdede
sikkerhedsdatabladet af 7. marts 2000.
rettelsen af sikkerhedsdatabladet for g8 kom i stand ved, at chemtox
forespurgte     arbejdstilsynet,     om     der   ikke     var    fejl     i
sikkerhedsdatabladet.
sikkerhedsdatabladet af 8. maj 2000 blev den 9. maj 2000 sendt til
inbodan, som den 19. juni 2000 orienterede idé møbel-butikkerne herom:
      "sagsøgte stofimprægnering
      vi har modtaget et brev fra teknologisk institut, hvori det
                                      - 9 -
      fremgår,   at   klassificeringen   omkring   hovedkomponentet   i
      sagsøgtes stofimprægnering, jvf. listen over farlige stoffer, er
      ændret i forhold til det sidst udarbejdede sikkerhedsdatablad,
      hvor for et opdateret sikkerhedsdatablad vedlægges.
      herunder ses uddrag af de respektive sikkerhedsdatablade for de
      forskellige midler. bemærk venligst de tilføjede kommentarer
      omkring sagsøgte stofimprægneringsspray.
      således skal begge midler omgås med omtanke.
      ..."
herefter følger det ovenfor gengivne skema, idet der under sagsøgte g8
stofimprægnering er tilføjet følgende i 2. og 8. rubrik:
      "tilføjet jvf. nyt sikkerhedsblad:
      ved langvarig eller gentagen indånding af dampe fra produktet er
      der risiko for skader på centralnervesystemet."
i 4. rubrik under sagsøgte g8 stofimprægnering er følgende tilføjet:
      "tilføjet jvf. nyt sikkerhedsblad:
      ved behandling af store flader eller ved arbejde i dårligt
      ventilerede rum kan de afgivne opløsningsdampe komme op på
      skadelige koncentrationer, hvorfor åndedrætsværn skal benyttes."
om sagsøgers markedsføring
det  er  omtvistet,  om  sagsøgers  produkt  blev  markedsført  som  et
produkt, der var identisk med g8, eller som et produkt med identiske
egenskaber.  ved  brev  af  5.  september  2000  har  rené  breck,  den
administrerende direktør for ic interieur, virum, skrevet således til
sagsøgte:
      "vedr. sagsøgte imprægneringsaftale.
      jeg har haft adskillige diskussioner med lars hesthaven, om hvor
      godt dette produkt er for os og vore kunder, og undertegnede har
      hele tiden været af den opfattelse at der ikke fandtes noget
      andet produkt som kunne tilfredsstille os hvad angår kvalitet .
      garanti og service.
      indtil i dag.
      ved en telefon samtale d.d. med vor nuværende leverandør af
                                           - 10 -
      stofbeskyttelse, firma sagsøger, som før har leveret varen til
      os, men på sprayflasker,, fået at vide at det ville være spild
      af gode penge idet de kan levere det samme produkt, stille pumpe
      + div. gratis til rådighed, give 5 års plet garanti, samt ikke
      mindst levere stofbeskyttelsen til en væsentlig lavere pris pr.
      liter.
      såfremt dette er tilfældet vil vi selvfølgelig vælge               dette
      produkt, som dermed giver os et bedre dækningsbidrag.
      ..."
forklaringer
bb har forklaret, at hun de sidste 14 år har været ejer af sagsøger i
danmark,    som  beskæftiger    4   personer,  hende   inklusiv.   der  er  et
generationsskifte igang, idet virksomheden overgår til hendes søn, hh.
sagsøger leverer plejemidler til læder- og stofmøbler. der er 4-5
aktører   i   danmark  på   det   marked,  og  sagsøgte   og  sagsøger  er  de
største.
stofimprægnering på spray til brug for kundernes egen imprægnering af
møbler har eksisteret længe. sagsøger sælger spray til detailhandlen,
der sælger videre til møbelkunden.
i  slutningen     af   1999    opstod   imidlertid    hos   møbelkunderne   en
efterspørgsel efter professionel imprægnering. møbelbutikkerne kunne
derved   supplere    salg   af   møbler   med   et  tilbud   om  at   foretage
imprægnering, hvilket gav et marked for salg af større enheder af
imprægneringsmiddel.
det var det svenske selskab, sagsøger scandinavia ab, som afgjorde,
hvem   der    skulle   være   leverandør    af   imprægneringsproduktet    til
sagsøger. produktet fra 3m blev markedsført ca. 2 måneder fra november
1999 til januar 2000, hvorefter man gik over til elf som leverandør,
væsentligst på grund af prisen. det produkt, som sagsøger sendte til
idé møbler i grindsted, og som sagsøgte angiveligt fik lavet analysen
på, var fra 3m. hun blev først bekendt med, at 3m senere har trukket
                                        - 11 -
produktet af markedet, efter at hun var ophørt med at sælge det.
sagsøger ansatte i     1999 en sælger for jylland    og fyn, lars buhl
jensen, hvilket var et nyt tiltag. herved fik sagsøger 5 ansatte. lars
buhl jensen skulle bl.a. oplyse møbelbutikkerne om, at imprægnering
kunne leveres af sagsøger i større enheder til butikkernes brug. lars
buhl jensen skulle ikke sammenligne sagsøgers produkt med sagsøgtes
produkt. sagsøgtes produkt var ca. 33% dyrere end sagsøgers. det gik
pænt med salget af imprægneringen indtil marts 2000. der var ikke tale
om  en fuld   succes,   men  sagsøger  fik  aftaler med nogle  butikker.
sagsøger arbejdede særligt på at sælge til idé møbel-kæden.
i 1999 var omsætningen i jylland 2 mill. kr. heraf var ca. 500.000 kr.
stofimprægnering. i 2000 faldt omsæt- ningen til 1,5 mill. kr. det er
hendes  opfattelse,   at  det  er  analysen og sikkerhedsdatabladet fra
sagsøgte, der har haft den effekt, især bemærkningen om kræftrisiko.
lars buhl jensen måtte afskediges pr. 1. december 2000 på grund af
nedgangen. hun kører nu selv i hele landet. hun omtaler ikke sagsøgtes
produkter.
for så vidt angår brevet af 5. september 2000 fra ic interieur er
forhistorien, at hun leverede andre varer i form af plejeprodukter til
ic interieur og fortalte hendes kontakt i forretningen, kurt nielsen,
at der kunne tjenes mange penge på imprægneringen. forretningen havde
lige handlet med sagsøgte, og sagsøgtes produkt havde været dyrere end
sagsøgers. hun talte ikke med rené breck og har ikke sagt, at indkøbet
af sagsøgtes produkt var "spild af gode penge".
dd har forklaret, at sagsøgte har 4 medarbejdere og sælger ud over
imprægneringsmidlet sagsøgte g8 også pleje- og vedligeholdelsesmidler
til stof, træ og lædermøbler.
sagsøgte er et firma i usa, som fremstiller stofbeskyttelse. han mødte
repræsentanter for firmaet i usa og begyndte i 1989 at importere deres
produkter. dette var begyndelsen på det danske sagsøgtes virksomhed.
                                        - 12 -
han har i hele perioden drevet firmaet sammen med gg.
i 1999/2000 begyndte bb fra sagsøger at sælge i jylland og på fyn.
sagsøgte fik at vide fra møbelbutikkerne, at de kunne købe det samme
produkt som g8 for næsten det halve hos sagsøger.
sagsøgte var herefter til møde hos inbodan, som er indkøbskontoret for
idé møblers 53 forretninger, og som fra 1990 har været en stor kunde.
sagsøgte fik igen at vide, at sagsøger kunne levere samme produkt til
stort set den halve pris. tom aagaard fra inbodan sagde, at sagsøgte
måtte lave en test på sagsøgers produkt for at finde forskellen på
produkterne.
sagsøgte havde fået en prøve fra idé møbler i grindsted. det kunne
lugtes, at der var et andet opløsningsmiddel i produktet. sagsøgte
sendte prøven til miljø-kemi, som sagsøgte ikke havde haft kontakt til
tidligere, for at få en ærlig vurdering af stoffet. sagsøgte fik
analysen  fra  miljø-kemi   og  sendte  den   til   inbodan  og  rekvirerede
samtidig  et  sikkerhedsdatablad    på  produktet.    han  har  ikke   oplyst
miljø-kemi om, at der var 0,5-2% toluen-2,4- diisocyanat i produktet.
han mener, at han viste sikkerhedsdatabladet til tom aagaard på et
møde. der er ikke andre, som sagsøgte har vist eller sendt materialet
til.
sagsøgte   havde  ikke    kendskab   til,    at   der   var   fejl   i   sik-
kerhedsdatabladet  for   sagsøgte  g8.   det  er   det  samme  produkt,   som
sagsøgte har arbejdet med hele tiden. et tidligere sikkerhedsdatablad
var  fra  19.  marts   1992,   og  han  går   ud   fra,   at  det  er   dette
sikkerhedsdatablad, som sikkerhedsdatabladet af 7. marts 2000 afløste.
han mener, at det var fra inbodan, at han blev gjort opmærksom på
fejlen i databladet af 7. marts 2000. da fejlen blev ham bekendt,
ringede han straks til kirsten pommer og bad om et nyt datablad. da
databladet kom den 8. maj 2000, sendte han det straks til inbodan.
                                       - 13 -
som det fremgår af brevet af 5. september 2000, hørte sagsøgte fra ic
interieur, at sagsøger havde tilbudt den samme vare til den halve
pris. sagsøgte kom dog slutteligt til at levere til ic interieur, da
sagsøgtes produkt strækker lidt længere, og sagsøgtes produkt har et
meget lavt flammepunkt.
gg har forklaret, at han og dd har været kompagnoner siden 1989.
han kender godt sagsøger, som har de hyldevarer, som kunden kan tage
med hjem og anvende på sine møbler. det nye var sagsøgers tilbud om at
sælge de samme produkter som sagsøgte og betydeligt billigere. han
hørte om det bl.a. fra idé møbler i vejle, som ikke længere ville have
sagsøgtes produkt, da sagsøgers var meget billigere.
hh har forklaret, at han er medejer af sagsøger. et aktieselskab har
overtaget aktiviteterne, men retssagen forblev hos sagsøger v/bb. bb
er hans mor.
i efteråret 1999 kom der en efterspørgsel fra møbelbutikkerne efter
produkter,   således   at  butikkerne  kunne  imprægnere  for  kunderne.
sagsøger forespurgte hos sine leverandører, om de kunne skaffe et
imprægneringsprodukt. i efteråret modtog de 3-5 dunke à 20 liter fra
leverandøren 3m.
sagsøger fortalte møbelbutikkerne, at de havde mulighed for at sælge
et sådant produkt, og han sendte nogle prøver til møbelbutikker i
efteråret 1999. det er 3m produktet, som blev sendt til idé møbler i
grindsted. der var 2-3 butikker, som købte en dunk.
sagsøger ansatte en sælger i efteråret 1999, som havde til opgave at
besøge møbelbutikker i jylland og på fyn for at sælge plejeprodukterne
og imprægneringsmidlet. sidstnævnte blev markedsført med, at der var
tale om et godt produkt, og der blev lagt op til, at butikkerne kunne
lave  egne   tests   for  at  vurdere  forskellen  mellem  sagsøgers  og
sagsøgtes produkt. sagsøgers produkt blev ikke markedsført som det
                                        - 14 -
samme produkt som sagsøgtes.
han  har  ikke  været   ude  at  sælge   imprægneringsproduktet,    men  har
telefonisk besvaret spørgsmål om, hvorvidt produktet var bedre eller
dårligere end sagsøgtes produkt. han har da svaret, at sagsøger havde
et godt produkt, og har sendt en prøve, så butikkerne selv kunne teste
det.
det svenske sagsøger valgte at skifte i januar 2000 fra 3m til elf, og
som begrundelse oplystes prisen. han vidste ikke, at 3m trak sit
produkt tilbage i maj 2000.
elfs  produkt  blev   testet.  sikkerhedsdatabladet    blev   udarbejdet  af
chemtox,  der  fik   oplysningerne   til   sikkerhedsdatabladet    fra  ham.
databladet er udarbejdet den 22. februar 2000 og fik den 23. februar
2000 et pr-nummer fra arbejdstilsynet.
tom aagaard havde sagt, at han var interesseret i at få sammenlignet
de to produkters kemi. han sendte databladet for sagsøgers produkt til
tom aagaard, måske inden det havde fået pr-nummer på.
tom aagaard havde fået et sikkerhedsdatablad fra sagsøgte på sagsøgers
produkt.   sikkerhedsdatablade    laves    på   leverandøroplysninger,    så
fremgangsmåden var overraskende. han fik sagsøgtes sikkerhedsdatablad
på sagsøgers produkt tilsendt 22. marts 2000 fra tom aagaard og sendte
det videre til chemtox, der sagde, at det ikke var sagsøgers produkt.
det   er   3ms   produkt,   sikkerhedsdatabladet     er    lavet   på.   3ms
sikkerhedsdatablad   for  produktet   nævner   ikke  noget   om  risiko  for
kræft.
tom aagaard oplyste senere, at han havde lavet et sammenligningsskema,
og at han havde brugt sagsøgers sikkerhedsdatablad fra chemtox, og
ikke databladet fra sagsøgte. det er svært at vurdere, om sagsøgtes
sikkerhedsdatablad   på  sagsøgers  produkt    har  gjort   indtryk  på  tom
aagaard.
                                          - 15 -
han  sendte  sammenligningsskemaet     til  chemtox,   da   skemaet så meget
"sort  og  hvidt"   ud,  og  kunne   skade   salget   af  sagsøgers    produkt.
chemtox mente, at sagsøgtes sikkerhedsdatablad for g8 var fejlagtigt,
og rettede henvendelse til arbejdstilsynet, som senere rettede hen-
vendelse til teknologisk institut, idet databladet skulle rettes.
han talte med tom aagaard om, at sammenligningen var forkert. tom
aagaard sagde, at han havde brugt sagsøgtes datablad for g8 i god tro.
tom aagaard rettede henvendelse til sagsøgte om eventuelle fejl og
afventede herefter situationen. det nye skema kom først den 19. juni
2000, og indtil da stod det gamle skema til troende.
på grund af situationen fik han steins laboratorium til at undersøge
sagsøgers produkt for toluen. det viste sig, at mængden var så lav, at
den var langt under den oplysningspligtige grænse både for elfs og 3ms
produkt.
til inbodan blev der i 1999 solgt for 500.000 kr. imprægneringsspray,
medens salget i 2000 kun var 250.000 kr. det er svært at dokumentere
tallet helt korrekt. han er kommet frem til tallet ud fra kendskabet
til salget og en gennemgang af kontoudtag for de enkelte butikker, som
mod sædvane ikke har købt spray, eller som har købt mindre spray end
sædvanligt. han mener, at salget af sprayflasker også blev skadet af
det   første    skema   fra    tom   aagaard.     salget    af    dunkene   med
imprægneringsmiddel til møbelbutikkernes brug kom slet ikke igang.
handlerne til idé møbler i kolding, vejle, fåborg og grenå "gik i
vasken".
tom aagaard har forklaret, at han er produktchef hos inbodan. inbodan
er  indkøbsorganisation    for  idé   møbler   og  har   også  et   kontor  for
markedsføring, som varetager kædens interesser. der er 43 møbelbu-
tikker i dag. der var 45-46 butikker i kæden i 2000. den enkelte butik
bestemmer tildels selv indkøbene, men inbodan fastsætter overordnet
sortimentet   for  butikkerne,    hvilket   butikkerne    i   vid   udstrækning
                                       - 16 -
retter sig efter.
han kan godt huske forløbet omkring sagsøgte og sagsøgers produkter.
sagsøgte  solgte  midler  til  at  imprægnere  møbler   med, og  sagsøger
solgte plejemidler. sagsøger kom med et imprægneringsprodukt. der var
ingen, som hævdede, at der var tale om samme produkt. han spurgte
begge leverandører, om der var forskelle på produkternes egenskaber.
ingen af parterne kunne dokumentere, at det ene produkt var bedre end
det andet, og han mener, at han sagde til begge parter, at de skulle
teste stofferne, så der var et sammenligningsgrundlag. han kan ikke
huske at have bedt sagsøgte om at teste sagsøgers produkt, og han tror
ikke, at han har gjort det.
han har løbende møder med leverandørerne til idé møblers butikker, og
han havde i den forbindelse et møde med dd. han kan ikke tidsfæste
mødet. han kan ikke erindre, at dd på mødet blev sat til at overbevise
ham om, at produkterne ikke var ens. der blev, så vidt han husker,
ikke kun talt om imprægneringsmidler. sagsøgte kom på mødet ind på
nogle nye produkter, som der blev talt om.
der gik ikke længe, før han hørte, at imprægneringsmidlet fra sagsøger
ikke var det samme som sagsøgtes, og at det ikke var så godt at
arbejde med. han hørte fra et par af butikkerne, at det fra sagsøgte
var oplyst, at det var farligere, da det kunne give skade på central-
nervesystemet.
han  var gået   ud fra,  at  begge produkter   var forsvarlige, og bad
sagsøger og sagsøgte om at fremsende sikkerhedsdatablade for deres
produkter. for sagsøgtes vedkommende fik han sikkerhedsdatabladet af
7. marts 2000. han modtog også et sikkerhedsdatablad fra sagsøger.
herefter udarbejdede han sammenligningen af 28. marts 2000. han brugte
leverandørernes    egne  sikkerhedsdatablade     til   udarbejdelsen   af
sammenligningen. han kan ikke huske, i hvilken forbindelse og hvornår
han  modtog  analyserapporten   af  15.  februar   2000  eller  sagsøgtes
sikkerhedsdatablad   for sagsøgers   produkt.  han   har  egentligt  ikke
                                       - 17 -
tillagt  sagsøgtes  oplysninger  om  sagsøgers   produkt   betydning.  han
bruger normalt ikke informationer, som en leverandør kommer med om en
anden  leverandørs  produkter.  inbodan    har  ikke  brug   for,  at  le-
verandørerne fortæller om deres konkurrenters produkter.
han undrede sig ikke over, at han modtog en analyse af sagsøgers
produkt fra sagsøgte, hvis det kunne svække sagsøgers produkt.
sammenligningen af 19. juni 2000 blev lavet, da der kom et opdateret
sikkerhedsdatablad   fra  sagsøgte.    han   knyttede   ikke   afsluttende
bemærkninger til skemaet, da han måtte konkludere, at begge produkter
var farlige. der gik 5-6 uger, fra han fik sikkerhedsdatabladet fra
sagsøgte, til han lavede den nye sammenligning, da der var travlhed
med andre opgaver.
i 2000 havde sagsøgte et salg på 1,3 mill. kr. til idé møbler, medens
sagsøgers salg var på 750.000 kr. han vil tro, at begge parter havde
en svag stigning i salget til idé møbler fra 1999 til 2000. sagsøgte
kom med mange nye produkter på det tidspunkt. i 2001 var salget fra
sagsøgte 1,5 mill. kr., medens sagsøger var gået lidt tilbage med et
salg på 650.000 kr. sagsøgtes fremgang fra 1999 til 2000 og fra 2000
til 2001 skyldtes salg af plejeprodukterne, medens salget af sagsøgte
g8 har været stabilt. sagsøger har væsentligst solgt plejeprodukter.
han ved ikke, om sagsøgers produkt i begyndelsen var scotchgard. han
kendte ikke til dette produkt på det tidspunkt.
lars buhl jensen har forklaret, at han er salgskonsulent og sælger
blomster og brugskunst.
han var ansat hos bb fra 1. oktober 1999 til 31. december 2000. han
skulle sælge sagsøgers produkter i jylland og på fyn. sagsøger havde
produkter  til  pleje  af læder   og tekstil,    og  han  solgte  ca.  75%
læderprodukter og ca. 25% tekstilprodukter.
                                            - 18 -
der var et marked for salg af imprægneringsvæske i dunke, som det var
interessant for sagsøger at komme ind på. der var to konkurrenter på
markedet, sagsøgte og et lille firma. det gode ved sagsøgers produkt
var prisen. kunderne spurgte om, hvordan produktet virkede. han var
ikke bekendt med, hvordan sagsøgtes produkt virkede og kunne ikke
svare på eventuelle spørgsmål om forskelle. han har ikke markedsført
sagsøgers produkt med, at det var det samme produkt som sagsøgtes.
i begyndelsen troede sagsøger, at dunkene med imprægneringsvæske vil
give stor omsætning, og der var aftaler på vej med idé møbler i vejle,
kolding, grenå    og   fåborg,    men  de  blev ikke    til noget. han hørte
beskyldningerne mod sagsøgers produkt ude i butikkerne, bl.a. hos idé
møbler i kolding. dette fik ikke umiddelbart indflydelse på salget af
sprayflasker. i december 2000 var han ikke kommet videre med salget af
sagsøgers elf-produkt, og det var ikke lykkedes ham at komme indenfor
i idé møbel-kæden. ansættelsen hos sagsøger ophørte derfor.
han  mener,   at   han   har   set   tom  aagaards   første   sammenligning  af
imprægneringsmidlerne i butikkerne. han er ikke blevet forevist den
anden sammenligning.
lars  hesthaven    har   forklaret,    at   han har   været   salgskonsulent  i
sagsøgte i 3 år. hans område er sjælland og øerne. han sælger samtlige
sagsøgtes produkter, og plejeprodukterne sælger bedst. der er et par
konkurrenter på markedet, herunder sagsøger.
i  slutningen   af   1999   og   i  begyndelsen   af  2000   begyndte  sagsøger
markedsføring   og salg     af  imprægneringsvæske     på  dunke til møbelbu-
tikkerne. sagsøger solgte dunke, som skulle indeholde det samme som
sagsøgtes   dunke,    til  halv    pris.   det  var   rystende   for  sagsøgte.
sagsøgers produkt kom dog ikke til at betyde noget for sagsøgtes
omsætning.
rené fuhlendorff har forklaret, at han er divisionschef i miljø-kemi,
                                          - 19 -
galten.
miljø-kemi har foretaget den analyse, som er fremlagt i sagen. han kan
bekræfte analysens indhold. de fik en prøve i en flaske til analyse.
der var ikke tale om en original emballage, og der var ingen sikkerhed
for, at prøven ikke var blevet tilsat stoffer. der var toluen- 2,4-
diisocyanat i flasken. dette stof anvendes bl.a. i kemiprodukter, lim,
plastskum og til limning af fødevareemballage. opgaven omkring den
koncentrationsbestemmelse, der skulle foretages, kunne være stillet
anderle- des, således at miljø-kemi også skulle have bestemt kon-
centrationen for toluen-2,4-diisocyanat.
miljø-kemi    udarbejdede      herefter      et    sikkerhedsdatablad.    et
sikkerhedsdatablad    beskriver    farer    og  hjælpeforanstaltninger   ved
anvendelse  af  et   produkt   og   giver   en  toksikologisk  vurdering  af
produktet.  leverandøren    er   pligtig    til  at   oplyse  om  produktets
indhold. oplysningen om indholdet af bl.a. toluen-2,4-diisocyanat, som
er  opgivet  til  en   vægtprocent    på   0,5  til  2,   må være  givet  af
leverandøren, altså sagsøgte. tallene virker dog ikke som angivelse af
en koncentration, men snarere som en grænseværdi. miljø-kemi har lagt
disse oplysninger til grund uden selv at undersøge dem - det er normal
procedure.
grænserne for, hvornår toluen skal oplyses, fremgår af miljøstyrelsens
tabeller herom. det kan godt passe, at 0,1%, er grænseværdien. da
indholdet af toluen i produktet angiveligt er mindre, vil der ikke
være pligt til at oplyse om stoffet, medmindre der er tale om et
særligt oplysningspligtigt stof.
han vil anslå, at prisen for analysen og databladet var sammenlagt
10.000  kr.  det   ville  ikke    have   kostet   væsentligt  mere  at  have
foretaget koncentrationsbestemmelse af toluen.
procedure
                                         - 20 -
sagsøger har anført, at markedsføringslovens §§ 1 og 2 er overtrådt.
sagsøgte fik foretaget en analyse af sagsøgers produkt og bestilte et
sikkerhedsdatablad, hvor toluen-2,4-diisocyanat oplyses til 0,5% - 2%.
miljø-kemi har ikke selv foretaget en måling af koncentrationen, og
oplysningen  må  være kommet fra sagsøgte.        materialet blev herefter
uopfordret sendt til den største potentielle kunde. det er i strid med
markedsføringsloven at afgive denne fejlagtige oplysning om sagsøgers
produkt, men allerede indhentelse af analysen, som skete for at sikre
eller fremme sagsøgtes omsætning, strider mod markedsføringsloven. det
er i strid med markedsføringsloven at afgive ufordelagtige oplysninger
om konkurrenternes produkt - også selv om de skulle være rigtige. når
sagsøgte har indhentet og brugt sikkerhedsdatabladet, er det sagsøgtes
ansvar og risiko, at oplysningerne er korrekte, også selv om det
skulle  kunne  lægges   til  grund,   at  sagsøgte    ikke  har  afgivet  op-
lysninger til brug for udarbejdelsen af inbodans sammenligning.
sagsøger har ikke foretaget handlinger, der har berettiget sagsøgtes
adfærd. der er ikke ført bevis for, at sagsøger skulle have sagt, at
der var tale om samme produkt, eller at sagsøgers produkt skulle være
bedre.
det fremsatte krav på erstatning er af rimelig størrelse. erstatningen
kan ikke opgøres eksakt, men må fastsættes skønsmæssigt. det er ikke
nødvendigt,   at   der   foreligger   et   fuldt    bevis   eller  en   stærk
sandsynliggørelse af tabet for, at der kan udmåles en erstatning. ved
ansvar for misrekommandering gives der ofte et skønsmæssigt beløb. idé
møbler  i  vejle,   kolding,   fåborg  og   grenå   ville   aftage  sagsøgers
produkt, men ændrede holdning efter, at tom aagaards sammenligning af
produkterne var blevet udsendt. det må lægges til grund, at det var
dette  skema, som    ødelagde  mulighederne for     afsætning af sagsøgers
produkt.  da   tom   aagaard  lavede    sammenligningen,     havde  han  kort
forinden   modtaget    sikkerhedsdatabladet     fra     sagsøgte,   som   var
udarbejdet af et anerkendt analyseinstitut, hvilket skinner tydeligt
igennem i sammenligningens afsluttende afsnit. der var endvidere fejl
i sikkerhedsdatabladet af 7. marts 2000 vedrørende sagsøgte g8, så det
                                         - 21 -
ikke fremgik, at der var en tilsvarende risiko ved sagsøgtes produkt.
dette ødelagde markedet for sagsøgers produkt. der foreligger derfor
et ansvarsgrundlag, som har forårsaget et tab hos lea- ther master.
sagsøgte har anført, at der ikke er sket misrekommandering i strid med
markedsføringslovens § 2. sagsøgte har hverken afgivet urigtige eller
vildledende oplysninger. det må lægges til grund, at dd ikke har
oplyst mængden af toluen.
årsagen til analysen var, at sagsøger sendte et produkt på markedet,
som sagsøger markedsførte som det samme som sagsøgtes, blot til en
lavere   pris.  sagsøgte   fik  på  tom   aagaards  begæring  foretaget  en
analyse af produktet og fik senere udarbejdet et sikkerhedsdatablad af
miljø-kemi, som er et anerkendt analysefirma. undersøgelsen blev kun
afleveret til tom aagaard, som selv måtte konkludere herpå. der blev
ikke   forsøgt  nogen   påvirkning  af  inbodan.   endvidere  anvendte  tom
aagaard kun sagsøgers eget sikkerhedsdatablad til sin sammenligning,
hvorfor sikkerhedsdatabladet fra sagsøgte ikke kan have haft nogen
indflydelse på omsætningen af sagsøgers produkt.
der var en fejl i sagsøgtes sikkerhedsdatablad af 7. marts 2000, så
produktet fremstod mindre farligt. fejlen var teknologisk instituts,
og da fejlen blev opdaget, blev sikkerhedsdatabladet straks berigtiget
og sendt til inbodan, som herefter berigtigede oplysningerne.
endelig havde sagsøger ikke en markedsposition, men skulle først til
at   skabe   denne,   hvorfor   markedsføringslovens    §  2   ikke  finder
anvendelse.
der foreligger ikke nogen overtrædelse af markedsføringslovens § 1.
der   er  ikke   tale   om  krænkende,   diskriminerende   eller  usømmelig
markedsføring,    og  sagsøgte  har  ikke   foretaget  en  efterligning  af
sagsøgers produkt eller snyltning på sagsøgers markedsføring. det er
ikke i strid med markedsføringslovens § 1 at få foretaget en analyse
af et produkt, som sagsøger angav var det samme som sagsøgtes.
                                         - 22 -
sagsøger har ikke     forsøgt   at  dokumentere  et   tab   ud over ved hhs
forklaring     under    domsforhandlingen.     der     er     ikke    fremlagt
dokumentation,     hvilket    ellers    var    nærliggende,      særligt    da
dokumentation er blevet efterspurgt under hele sagens forberedelse.
tom aagaards forklaring viser derimod, at der ikke er sket nævnevær-
dige ændringer i parternes omsætning af imprægneringsmiddel. der er
derfor ikke dokumenteret et tab.
rettens afgørelse
retten finder, at det ikke er bevist, at sagsøger har markedsført sit
produkt som det samme produkt som sagsøgtes, men produktet havde de
samme  egenskaber    og  var  væsentligt   billigere.   inbodan    var  derfor
interesseret i at få sammenlignet produkterne, og selv om det ikke kan
lægges til grund, at tom aagaard opfordrede sagsøgte til at foretage
analysen af sagsøgers produkt, spurgte tom aagaard dog til, om der var
forskelle   i  produkternes   egenskaber   og  ønskede    et  sammenlignings-
grundlag for produkterne.
selv om det er usædvanligt at foretage en analyse af konkurrentens
produkt, finder retten efter sagens forløb ikke, at udarbejdelsen af
analysen   og   sikkerhedsdatabladet    samt   videresendelsen      heraf  til
inbodan     var    misrekommandering      eller     i     strid     med    god
markedsføringsskik. der er herved lagt vægt på, at sagsøgte ikke kan
antages at have haft intention om at fremskaffe andet end korrekte
oplysninger om sagsøgers produkt. retten har ikke grundlag for at
antage, at dd er fremkommet med oplysninger om koncentrationen af
toluen i sagsøgers produkt.
retten   lægger    til    grund,   at   der   var    parternes     egne   sik-
kerhedsdatablade, som var grundlaget for tom aagaards udarbejdelse af
sammenligningen mellem produkterne. retten finder efter tom aagaards
forklaring, at der ikke er nogen årsagssammenhæng mellem, at sagsøgte
fik udarbejdet en analyse af og et sikkerhedsdatablad for sagsøgers
                                          - 23 -
produkt,  og   at  tom   aagaards    sammenligning    af   produkterne  var  i
sagsøgtes favør.
sammenligningen   kom   derimod   på   grund  af   en  fejl   fra  teknologisk
instituts side til at være fordelagtig for sagsøgte. sagsøgte har
imidlertid   været   i  god   tro   herom   og   har   berigtiget   forholdene
umiddelbart efter at have fået kendskab til fejlen.
retten finder derfor ikke, at der er bevist noget erstatningsgrundlag.
retten finder endvidere ikke, at der er dokumenteret et tab.
sagsøgte vil derfor være at frifinde.
                           thi kendes for ret
sagsøgte v/dd og gg, frifindes.
i sagsomkostninger betaler sagsøger v/ bb, inden 14 dage til sagsøgte
v/dd og gg, kr. 15.000.
                            mette christensen
      ole faarup                                         søren jensen
                                 (sign.)
                    udskriftens rigtighed bekræftes
                  p. j. v. sø- og handelsretten, den

source: retspraksis

LICENSE:
Creative Commons Legal Code

CC0 1.0 Universal

type: caselaw

jurisdiction: Denkmark


text:
                             højesterets dom
                           afsagt torsdag den 25. april 2013
sag 310/2010
(2. afdeling)
saab danmark a/s
(advokat carsten raasteen)
mod
forsvarets materieltjeneste
(kammeradvokat karsten hagel-sørensen og advokat kasper mortensen)
i tidligere instans er afsagt dom af sø- og handelsretten den 10. september 2010.
i pådømmelsen har deltaget fem dommere: per walsøe, niels grubbe, jens peter christensen,
hanne schmidt og oliver talevski.
påstande
appellanten, saab danmark a/s, har nedlagt påstand om, at indstævnte, forsvarets materiel-
tjeneste, skal betale 6.339.490,63 kr., subsidiært et mindre beløb, med procesrente af
3.847.270,63 kr. fra den 4. juli 2008 og af 2.492.220 kr. fra den 6. marts 2009.
saab har endvidere nedlagt påstand om, at forsvarets materieltjeneste skal betale 375.000 kr.
med procesrente fra den 10. september 2010.
forsvarets materieltjeneste har påstået stadfæstelse, subsidiært frifindelse mod betaling af et
mindre beløb.
sagen for højesteret
saab har frafaldet påstanden om betaling af 3.599.730 kr. vedrørende daccis version 6.7.
sagen for højesteret angår således alene spørgsmålet om betaling for saabs deltagelse i mip
samarbejdet.
                                               - 2 -
saab har opfyldt sø- og handelsrettens dom og betalt 375.000 kr. i sagsomkostninger til for-
svarets materieltjeneste (fmt). saab kræver, som det fremgår af påstandene, dette beløb til-
bagebetalt.
sagen er blevet behandlet sammen med højesterets sag nr. 309/10, forsvarets materieltjene-
ste mod saab ab, der bl.a. angår spørgsmålet om berettigelsen af fmt’s ophævelse af en
kontrakt af 29. juni 2007 om levering af daccis fase 2, version 6.1, 6.2, 6.3 og 6.6.
supplerende sagsfremstilling
den e-mail, som eva senderovitz sendte til major claus nordendorff vedrørende en ny aftale
om saabs deltagelse i mip samarbejdet, er dateret den 24. november 2006.
rekvireringen af 20. december 2006 angik saabs deltagelse i mip samarbejdet i 2007. det
fremgår af rekvireringens punkt 2.1, at levering af software skulle ske senest den 30. juni
2008. leveringen af alle konsulentydelser skulle være afsluttet senest den 31. december 2007.
i bilaget til rekvireringen er der om leveringstidspunktet for de nævnte ydelser fastsat føl-
gende:
       ”deliveries
       the delivery is consultancy and software.
       the consultancy delivery will be completed not later than 31.12.2007.
       the software to be used for slt1 will be delivered no later than 31.08.2007.
       the software to be used for slt2 will be delivered no later than 23.11.2007.”
det brev, saab sendte til fmt vedrørende opgørelsen af timeforbrug for september 2007 og
reestimering af timeforbruget for hele året, er dateret den 10. oktober 2007 (og således ikke
den 24. oktober 2007).
saabs meddelelse til fmt i november 2007 indeholdt en timeopgørelse for oktober 2007 og
var ikke en faktura.
parternes møde den 6. februar 2008 angik spørgsmålet om indgåelse af en tillægskontrakt til
kontrakten af 29. juni 2007 vedrørende levering af daccis fase 2 i overensstemmelse med
en hensigtserklæring, som parterne havde indgået den 21. december 2007. hensigtserklærin-
gen skulle formaliseres i et kontrakttillæg senest den 24. januar 2008. denne frist blev senere
                                              - 3 -
forlænget, således at parterne kunne fortsætte forhandlingerne om et kontrakttillæg. det frem-
går af hensigtserklæringens punkt 3, at hvis parterne ikke i ”good faith” forhandlinger kunne
opnå enighed om et kontrakttillæg, skulle den respektive parts medvirken til udarbejdelse af
hensigtserklæringen ikke forstås eller fortolkes som et frafald af nogen rettigheder under ho-
vedkontrakten (kontrakten af 29. juni 2007) eller som passivitet, herunder i relation til hoved-
kontraktens § 9. efter denne bestemmelse kunne fmt bl.a. ophæve hovedkontrakten, hvis
den aftalte dato for milepæl oc blev overskredet. der blev ikke indgået nogen tillægskon-
trakt, og fmt ophævede kontrakten ved brev af 25. februar 2008.
forklaringer
til brug for højesteret er der afgivet supplerende forklaringer af ingvar krafft, bjarke hei-
berg-iürgensen og eva senderovitz.
ingvar krafft, der var global operating manager i saab, har forklaret bl.a., at han deltog i et
møde den 6. februar 2008 med fmt. mip 2007 kontrakten blev diskuteret på dette møde. der
var en accept af noget arbejde, som ville blive udført i januar/februar 2008. han opfattede dog
ikke, at accepten kun omfattede arbejde udført i januar og februar. fmt sagde kun, at saab
ikke måtte nyudvikle daccis. dette skulle indgå i mødereferaterne. han opfattede ikke
fmt’s accept som betinget af, at der skulle indgås en ny separat kontrakt. fmt sagde, at mip
2007 kontrakten skulle forlænges. efter hans opfattelse bekræftede fmt at ville betale for
både udført arbejde og fremtidigt arbejde. han spurgte bjarke heiberg-iürgensen en gang til
under mødet, og bjarke heiberg-iürgensen bekræftede dette. han var meget omhyggelig med
at få det bekræftet. bjarke heiberg-iürgensen var ikke utilfreds med, at rammebeløbet var
overskredet.
bjarke heiberg-iürgensen, der var kontorchef i kontraktsektionen i fmt, har forklaret bl.a., at
fmt accepterede at refundere nogle helt specifikke omkostninger til løn, forberedelse, rejser
og afrapportering fra møderne til saab. det blev ikke accepteret at dække udgifter efter ja-
nuar/februar, fordi det kunne der altid tages stilling til, og det ville kun blive relevant, hvis
man indgik en aftale under hensigtserklæringen.
det var hans opfattelse, at det for saab var en ufravigelig forudsætning at være til stede i gre-
ding, derfor havde saab behov for at være der, hvad enten saab havde en kontrakt eller ej.
fmt var ikke forpligtet til at forlænge mip kontrakten. saab havde ikke forlangt, at mip
                                                - 4 -
kontrakten blev forlænget, inden de indgik daccis kontrakten. det var saabs risiko, hvis der
ikke var nogen kontrakt.
eva senderovitz, der var projektleder i saab, har forklaret bl.a., at arbejdet i forbindelse med
mip 2007 kontrakten kunne have været stoppet, da man nåede de 5.000 timer. dette vil have
betydet, at mip block 3 replikeringen ikke ville blive færdigudviklet. de udviklede og testede
block 3 replikeringen. de kunne ikke blot have holdt en pause, indtil fmt godkendte det
videre arbejde, fordi der så ikke havde været mulighed for at teste i mip samfundet. mip sam-
fundet havde en tidsplan, som man var nødt til at deltage i for at kunne blive færdige med
mip block 3 replikeringen. danmark var forpligtet til at deltage i disse test. der er en sam-
menhæng mellem arbejdet under mip 2007 kontrakten og daccis 6.6 kontrakten. mip
block 3 replikeringsmekanismen, som blev udviklet under mip 2007 ordren, skulle indgå i
daccis 6.6. mip block 3 mekanismen skulle leveres fra saab til fmt, som så skulle levere
den til saab. dette skyldtes, at daccis 6.6 havde en kundeleverance, som bestod i netop
denne replikeringsmekanisme. daccis 6.6 kontrakten kunne ikke færdiggøres, hvis man
havde indstillet mip 2007 ordren. fmt kunne i princippet have indsat en anden mip block 3
replikeringsmekanisme, men det ville have påvirket projektplanen. der skulle afsættes mere
tid til integration af en tredjeparts produkt. dette betyder, at saabs fortsættelse af mip 2007
ordren var en forudsætning for færdiggørelsen af daccis 6.6 til tiden.
hun deltog i mødet den 6. februar 2008 hos fmt. fmt bad saab om at fortsætte arbejdet
under 2007 ordren med undtagelse af udviklingsarbejdet. saab skulle deltage i mip arbejds-
grupper og gennemførelse af test. saab havde forud for mødet udviklet block 3 replike-
ringsmekanismen, deltaget i slt 1 test og deltaget i arbejdsgruppemøde i mip samfundet.
der var en sammenhæng mellem det arbejde, der var udført og faktureret i oktober til decem-
ber 2007, og det arbejde, der blev omtalt på mødet den 6. februar 2008. det, der blev udviklet
i 2007, var det, som skulle testes i 2008. der havde ikke været noget at teste, hvis produktet
ikke var udviklet og slt 1 testet. dette vidste fmt, fordi fmt var med i mip samarbejdet.
fmt kendte mip samfundets tidsplaner og status på daccis udviklingen.
under mip 2007 kontrakten skulle der leveres en mip block 3 replikeringsmekanisme. der
var en deadline for, hvornår der skulle leveres. der var en kravspecifikation. ssrs knytter sig
til det delsystem, der hedder replikering, og det bliver adresseret af forskellige rekvireringer,
blandt andet daccis 6.1, 6.2 og mip 2007. der skulle leveres en software komponent i
                                               - 5 -
medfør af 2007 kontrakten. der var en pris for den første del af udviklingen af mip block 3
replikeringsmekanismen i mip 2007 rekvireringen.
højesterets begrundelse og resultat
sagen for højesteret angår, om saab danmark a/s har et krav mod forsvarets materieltjene-
ste (fmt) om yderligere betaling for saabs deltagelse i det internationale samarbejde vedrø-
rende udvikling af en computerstandard til militært brug benævnt mip.
betaling for arbejde udført i oktober, november og december 2007
det fremgår af punkt 3.1 i parternes aftale af 20. december 2006 (rekvireringen) om saabs
deltagelse i mip samarbejdet, at opgaven skulle løses efter regning i forhold til det faktisk
anvendte antal arbejdstimer. efter punkt 3.4 måtte det samlede omfang af det arbejde, der
skulle udføres i henhold til ordren, ikke overstige 5.000 timer. dette antal timer måtte ikke
overskrides uden forudgående skriftlig aftale mellem parterne, og fmt var ikke forpligtet til
at betale for overskydende timer. det fremgår endvidere af § 2, litra f, i parternes rammeaftale
fra juli 2000, at saab hurtigst muligt skulle informere fmt, hvis saab opdagede, at det mak-
simale beløb så ud til at blive overskredet. meddelelsen skulle indeholde et revideret estimat
for det resterende arbejde. saab skulle ”suspendere al videre arbejde”, hvis fmt ikke havde
godkendt det reviderede estimat inden for en tidsfrist på 5 arbejdsdage.
saab har krævet betaling for det arbejde, som saab udførte i oktober, november og december
2007, selv om arbejdet lå ud over det aftalte maksimale timeforbrug. fmt har bestridt, at
saab har ret hertil.
saab foretog en reestimering af timeforbruget vedrørende saabs deltagelse i mip samarbejdet
i 2007 og meddelte ved brev af 10. oktober 2007 til fmt, at resultatet var en forventet over-
skridelse på 5.923 timer.
parterne indgik imidlertid ikke en skriftlig aftale om betaling for overskydende timer, og hø-
jesteret finder det efter bevisførelsen ikke godtgjort, at fmt mundtligt accepterede at betale
herfor i forbindelse med parternes møde den 6. februar 2008. dette fremgår ikke af møderefe-
ratet, og der er afgivet modstridende forklaringer herom. højesteret finder det heller ikke
godtgjort, at fmt udviste en sådan adfærd, at fmt ved passivitet er blevet forpligtet til at
betale for overskydende timer i 2007. højesteret har herved navnlig lagt vægt på, at det klart
                                              - 6 -
fremgår af parternes aftale, at saab ikke havde krav på betaling for overskydende timer uden
fmt’s godkendelse, men derimod skulle suspendere alt videre arbejde. det bemærkes i øv-
rigt, at fmt i brevet af 5. oktober 2007, som opfølgning på parternes møde den 2. oktober
2007, tilkendegav, at fmt ikke ville betale det af saab estimerede beløb for implementering
af mip block 3. oplysningerne om parternes handlemåde i forbindelse med andre ordrer kan
ikke føre til en anden vurdering.
saab kan herefter ikke kræve betaling for overskydende timer i 2007.
betaling for arbejde udført i marts 2008 og i en varselsperiode fra den 25. marts til den 23.
juli 2008
saab har anført, at fmt skal betale for saabs deltagelse i mip samarbejdet i marts 2008 og i
en varselsperiode fra den 25. marts til den 23. juli 2008. saab har for så vidt angår betaling for
arbejde udført i marts 2008 inden varselsperioden henvist til, at fmt på mødet mellem par-
terne den 6. februar 2008 accepterede, at saab fortsat deltog i mip samarbejdet (med undta-
gelse af udviklingsaktiviteter). saab har for så vidt angår betaling i varselsperioden henvist
til, at fmt’s brev af 14. marts 2008 må anses for en annullering af ordren, der udløser beta-
ling for arbejde i en periode på 120 kalenderdage i henhold til punkt 5.1 i rekvireringen af 20.
december 2006. efter denne bestemmelse havde fmt ret til at annullere ordren med mindst
120 kalenderdages forudgående skriftlig varsel. hvis ordren blev annulleret, havde saab ret til
betaling for det faktiske antal anvendte arbejdstimer frem til varselsperiodens udløb.
fmt har anerkendt, at fmt på parternes møde den 6. februar 2008 accepterede at betale for
saabs deltagelse i mip samarbejdet i januar og februar 2008 (med undtagelse af udviklings-
aktiviteter). fmt har honoreret saab for dette arbejde og har bestridt, at saab herudover har
krav på betaling.
højesteret finder det efter bevisførelsen ikke godtgjort, at fmt på mødet den 6. februar 2008
accepterede at betale for saabs deltagelse i mip samarbejdet i 2008 i videre omfang end det,
som fmt har anerkendt. højesteret har herved navnlig lagt vægt på, at parterne på tidspunk-
tet for mødets afholdelse den 6. februar 2008 i overensstemmelse med hensigtserklæringen af
21. december 2007 var i gang med at forhandle om indgåelse af en tillægskontrakt vedrørende
kontrakten af 29. juni 2007 om levering af daccis fase 2. det fremgår af punkt 3 i hensigts-
erklæringen, at fmt forbeholdt sig at ophæve kontrakten, hvis parterne ikke kunne blive
                                              - 7 -
enige om at indgå en tillægskontrakt. parterne opnåede ikke enighed herom, og fmt ophæ-
vede kontrakten ved brev af 25. februar 2008. højesteret finder under disse omstændigheder,
at det har formodningen imod sig, at fmt på mødet den 6. februar 2008 skulle have accepte-
ret, at saab mod vederlag fra fmt fortsat skulle deltage i mip samarbejdet, uanset om parter-
nes samarbejde efter daccis-kontrakten måtte ophøre. højesteret bemærker herved, at en
aftale som påstået af saab ikke med klarhed fremgår af mødereferatet, som i øvrigt ikke inde-
holder oplysninger om maksimalt timeforbrug, og at der er afgivet modstridende forklaringer
om, hvilken aftale parterne indgik på mødet.
fmt’s brev af 14. marts 2008 kan på denne baggrund ikke anses for en annullering af en or-
dre, der udløser godtgørelse i en varselsperiode som påstået af saab.
saab har således ikke krav på betaling for arbejde udført i marts 2008 og i en varselsperiode
fra den 25. marts til den 23. juli 2008.
konklusion
højesteret stadfæster herefter dommen.
                                      thi kendes for ret:
sø- og handelsrettens dom stadfæstes.
i sagsomkostninger for højesteret skal saab danmark a/s inden 14 dage efter denne højeste-
retsdoms afsigelse betale 250.000 kr. til forsvarets materieltjeneste.
beløbet forrentes efter rentelovens § 8 a.


text:
                             højesterets dom
                       afsagt onsdag den 25. september 2013
sag 235/2011
(1. afdeling)
oshkosh b’gosh, inc.
(advokat christian l. bardenfleth)
mod
sterling & co. ved annette størling
(advokat niels gyde poulsen)
i tidligere instans er afsagt dom af sø- og handelsretten den 27. juli 2011.
i pådømmelsen har deltaget fem dommere: lene pagter kristensen, poul søgaard, niels
grubbe, henrik waaben og jan schans christensen.
påstande
appellanten, oshkosh b’gosh, inc., har nedlagt følgende påstande:
1.     det af retten i helsingør nedlagte fogedforbud af 24. juni 2010 stadfæstes som lovligt
       gjort og forfulgt for så vidt angår forbuddet mod sterling & co. ved annette størlings
       salg, markedsføring og produktion, herunder import og eksport af beklædningsgenstan-
       de påført kendetegnet original stripes <figurmærke> alene eller med samtidig
       anvendelse af kendetegnet our star <figurmærke>, og beklædningsgenstande påført
       sidstnævnte kendetegn, hvor kendetegnet original stripes <figurmærke> er fjer-
       net.
2.     indstævnte, sterling & co. ved annette størling, skal anerkende at være uberettiget til
       at producere, sælge og markedsføre, herunder importere og eksportere beklædningsgen-
       stande påført kendetegnet original stripes <figurmærke> alene eller med samti-
       dig anvendelse af kendetegnet our star <figurmærke> og/eller alene sidstnævnte
                                               - 2 -
       kendetegn, hvor kendetegnet original stripes <figurmærke> er fjernet/klippet af,
       som vist i bilag 5, 6, 8, 9 og 10.
3.     sterling & co. ved annette størling skal anerkende, at samtlige de under forbudssagen
       beslaglagte beklædningsgenstande i henhold til opgørelse dateret den 24. juni 2010
       skulle have været destrueret med henvisning til den mellem parterne indgåede aftale fra
       december måned 2009.
4.     sterling & co. ved annette størling skal anerkende, at samtlige beklædningsgenstande,
       som er omfattet af forbudssagen, skal destrueres, og at sterling & co. ved annette
       størling skal betale for destruktionen heraf.
5.     sterling & co. ved annette størling skal til oshkosh b’gosh, inc. betale vederlag
       og/eller erstatning på 200.000 kr. med tillæg af sædvanlig procesrente fra sagens anlæg,
       subsidiært et mindre beløb fastsat efter rettens skøn.
sterling & co. ved annette størling har påstået stadfæstelse.
supplerende sagsfremstilling
fogedretten anførte i sin kendelse af 7. juli 2009 som begrundelse for den foretagne bevissik-
ring, beslaglæggelse og det senere nedlagte fogedforbud bl.a. følgende:
       ”efter den skete bevisførelse, findes det sandsynliggjort, at såvel rekvisitus 1 som rekvi-
       situs 2 krænker de af rekvirenten i danmark registrerede varemærkerettigheder. dels
       ved at sælge tøj påført et mærke, som rekvirentens direktør i den som bilag 39 fremlagte
       erklæring har sagt ikke er et mærke, der anvendes af rekvirenten, og som derfor sand-
       synligvis er falsk, og dels ved anvendelsen af figurmærket oshkosh på butiksskilte,
       kvitteringer og bæreposer samt ved at påføre formentligt originalt oshkosh tøj en ”hang
       tag” med varemærket original stripes. det findes endvidere sandsynliggjort at
       rekvisitus 1 og 2 handler i strid med god markedsføringsskik ved dels gennem hjemme-
       side og dels ved hang tags på original stripes tøj at bibringe såvel forhandlere
       som forbrugere den opfattelse, at oshkosh er under navneforandring til original
       stripes, ligesom det findes sandsynliggjort, at de i et ikke ubetydeligt omfang kopie-
       rer rekvirentens produktlinie.”
af fogedrettens kendelse af 5. oktober 2009 vedrørende den efterfølgende beslaglæggelsesfor-
retning fremgår endvidere følgende:
                                              - 3 -
      ”i lageret blev fundet 4 par bukser og et tørklæde omfattet af forbuddet. disse beklæd-
      ningsdele blev efter begæring fra rekvirenten beslaglagt i medfør af retsplejelovens §
      645, stk. 2 og rekvirenten erklærede, at det straks vil blive overdraget til opbevaring hos
      mammen & drescher på rekvirentens regning.
      annette størling forklarede, at hun lige efter forbuddets nedlæggelse var kommet i
      tanke om, at der måske befandt sig noget tøj på lageret, der var omfattet af forbuddet.
      hun tog straks op til engholmen, hvor der var tre kasser fra et gammelt lagersalg. hun
      kiggede dem igennem og fandt original stripes tøj svarende til en halv fyldt pap-
      kasse. hun ville ikke have det stående, og kørte det derfor til forbrænding. hun har in-
      gen dokumentation for dette. hun kontaktede ikke rekvirenten i denne anledning, da det
      var så lidt, og hun bare fandt det bedst, at det blev destrueret. hun har tidligere haft la-
      ger i lokale 4. hun har ikke andre lagre end det hun nu har skaffet adgang til, og hun er
      ikke i besiddelse af mere original stripes tøj. da forbuddet blev nedlagt var ef-
      terårsvarerne endnu ikke blevet produceret. hun kan ikke i hovedet, hvor mange stk tøj
      af mærket original stripes der er produceret i alt. hun vil fortsat gerne frem-
      komme med disse oplysninger.”
forligsaftalen fra december 2009 indeholder bl.a. følgende bestemmelser:
                                                   ”1
      sterling & co. v/annette størling og wear4kids aps anerkender at alle beklæd-
      ningsgenstande påført kendetegnet original stripes eller osh kosh som er om-
      fattet af fogedforbuddet af 7. juli 2009 vil blive destrueret.
                                                    2
      sterling & co. v/annette størling og wear4kids aps accepterer, at de i fremtiden
      ikke vil producere, sælge eller markedsføre beklædningsgenstande under kendetegnet
      original stripes eller osh kosh eller andre mærker forvekslelige hermed.
      …
                                                    8
      sterling & co. v/annette størling og wear4kids aps skal, til fuld og endelig afgø-
      relse af sagen, betale dkk 215.000.00 til oshkosh b’gosh, inc. til dækning af godtgø-
      relse, erstatning, opbevarings-, destruktions- og sagsomkostninger...”
af fogedrettens kendelse af 24. juni 2010 fremgår yderligere bl.a.:
      ”i butikken kunne fogeden konstatere, at der imellem original oshkoshtøj hang tøj på-
      ført varemærket our star, således som blandt andet afbilledet i bilag 8-10. i baglokalet
      hang ligeledes tøj med varemærket our star.
      advokat christian bardenfleth spurgte annette størling, hvorvidt tøjet mærket our star
      tidligere har været påført mærket original stripes.
      advokat niels gyde poulsen oplyste, at hans klient ikke for indeværende ønskede at
      udtale sig.
                                               - 4 -
     advokat christian bardenfleth opfordrede annette størling til at fremlægge det imel-
     lem parterne indgåede udenretlige forlig.
     advokat niels gyde poulsen oplyste, at hans klient ikke på nuværende tidspunkt vil
     medvirke her til.”
skønsmand knud holdgaard har til brug for højesteret udarbejdet en erklæring af 4. februar
2013 med bilag 1 og 2, hvoraf bl.a. fremgår følgende:
     ”til grundlag for min besvarelse ligger det modtagne skønstema af den 29 marts 2012,
     samt mine fremsendte tillægsspørgsmål af den 30. september, med følgende besvarelse
     fra advokat niels gyde poulsen, modtaget d. 11. december 2012.
     mine tillægsspørgsmål af den 30. september 2012:
     spørgsmål 1:
     hvor mange sælgere har salgsprøverne været beregnede til?
     svar: 2 sælgere
     spørgsmål 2:
     hvor stort et geografisk område har sælgernettet dækket?
     svar: danmark
     spørgsmål 3:
     hvor stort et antal af de oprindelige 360 produkter har været anvendt som salgsprøver,
     henholdsvis produktionsprøver?
     svar: anslået har 100 stk. været anvendt som salgsprøver og 260 været produktionsprø-
     ver. i de 360 stk. indgik flere styles end de 19 der er repræsenteret i de 189 beslaglagte
     produkter. produktionsprøverne stammer hhv. fra løse prøver og size-set.
     spørgsmål 4:
     over hvor lang en tidsperiode er de oprindelige 360 produkter opsamlede? er det prøver
     fra 1 salgssæson eller opsamlede gennem flere salgssæsoner?
     svar: 2 år og dermed 4 salgssæsoner.
     spørgsmål 5:
     hvor mange stk. medbringer hver sælger som salgsprøve af hvert produkt?
     svar: sælgere har 2 stk. pr. style til rådighed og medbragte det antal prøver salgssitua-
     tionen enten krævede eller gjorde mulig.
     generelt vedr. prøver i tekstilbranchen:
     da jeg formoder at det kan være svært for udenforstående at skelne begreberne omkring
     prøvetyper fra hinanden, tillader jeg mig for fuldstændighedens skyld kort at redegøre
     for forståelsen af de forskellige begreber vedr. prøver i tekstilbranchen.
     salgsprøve:
                                         - 5 -
hver sælger, tilknyttet virksomheden, medbringer sædvanligvis 1 salgsprøve pr. art.,
som benyttes til forevisning for en kunde i en salgssituation.
size-set:
ved indgåelse af en større ordre leveres et size-set pr. art., som erfaringsmæssigt består
af normalt 2 forskellige størrelser af det pågældende produkt.
et size-set tjener til kundens vurdering af pasformen og gradueringen de enkelte størrel-
ser imellem, samt til varens udførelse generelt.
kundens indvendinger omkring udførelse, pasform samt specielle ønsker sker på dette
tidspunkt, og kommunikationen foregår erfaringsmæssigt direkte kunde og leverandøren
imellem, og sælgeren holdes orienteret. size-sets leveres sædvanligvis direkte fra pro-
ducenten til den kunde som har aflagt en ordre.
produktionsprøve:
når evt. tilretninger er blevet foretaget, fremsendes en produktionsprøve som kvittering
og reference på den handel der er indgået omkring et produkt, kunde og leverandør
imellem.
produktionsprøven skal foreligge i korrekt materiale, farve og udførelse, og med de evt.
tilretninger som er foretaget på basis af tidligere fremsendte size-set.
produktionsprøven indgår derfor som reference for evt. senere stridigheder og tvister
omkring udførelse og kvalitet vedrørende produktet.
skønstema spørgsmål 1.
skønsmanden bedes oplyse, om det indenfor beklædningsbranchen er sædvanligt, at der
i kollektions- og produktionsprøver indsyes et såkaldt anonymt/tilfældigt label
(”dummy-mærke”)?
skønsmanden bedes uanset svaret nærmere begrunde dette.
svar spørgsmål 1:
det er efter min bedste overbevisning og erfaring ikke sædvanligt at der i kollektions-
og produktionsprøver isyes et anonymt label (’dummylabel’).
det er min erfaring at der for salgsprøvers vedkommende, i enkelte tilfælde kan være
tale om at et produkt fremsendes til sælgeren med en neutral label. det kan forekomme i
enkelte tilfælde hvor producenten er udgået for labels, eller ved introduktionen af et nyt
brand, hvor den korrekte label ikke er kommet frem fra labelproducenten.
for produktionsprøver og size-sets vedkommende som fremsendes til kunden, er det
min erfaring at disse aldrig vil blive fremsendt til kunderne uden den korrekte brandla-
bel isyet produktet.
konklusion:
det er min erfaring at man som producent af et produkt med et unikt design og i dette
tilfælde ydermere af en mærkevare ønsker at beskytte det særkende som ens produkter
står for, og derfor vil det være usandsynligt at man som producent ikke beskytter samt-
lige prøver med isyning af produktets originale indregistrerede varemærke som der er
ofret dyre penge på at markedsføre gennem mange år.
for virksomheder med et indregistreret varemærke, vil fremsendelse af prøver isyet en
neutral label (’dummymærke’), erfaringsmæssigt kun forekomme i undtagelsestilfælde.
skønstema spørgsmål 2:
                                          - 6 -
uanset om skønsmandens besvarelse af spørgsmål 1 er benægtende eller bekræftende,
bedes skønsmanden oplyse, om det er branchesædvane at ca. 360 produkter er kollek-
tions- og produktionsprøver, når der henses til hvorledes de 190 beslaglagte produkter
er fordelt på designs, farver og størrelser?
skønsmanden vil komme i besiddelse af en oversigt over, hvorledes design, farver og
størrelser fordeler sig på samtlige af de produkter medtaget i opgørelse over beslaglagte
fra 24. juni 2010, jf. bilag 17, idet skønsmanden tillige vil blive forevist disse produkter.
svar: spørgsmål 2
generelt:
jeg antager ved min besvarelse, at fordelingen af størrelser og farver på de 190 stk. be-
slaglagte prøver, er repræsentative for de oprindelige 360 stk. prøver.
2a. konklusion omkring salgsprøver:
idet jeg henviser til mit tillægsspørgsmål nr. 3, må jeg efter bedste erfaring konkludere
at det vil være sandsynligt at 100 stk. kan være anvendt som salgsprøver, idet disse iflg.
svar på tillægsspørgsmål nr. 4 hidrører fra 4 salgssæsoner, samt fra 2 sælgere.
2b. produktionsprøver incl. size-set:
i henhold til svar på mit tillægsspørgsmål nr. 3 samt nr. 4, hidrører 260 stk. prøver fra
produktionsprøver, herunder size-sets. tidsrummet for opsamling af disse prøver, hidrø-
rer, iflg. svar på spørgsmål nr. 4, fra 4 salgssæsoner, og dermed 2 kalenderår.
2c. antal produktionsprøver:
det er min erfaring at der ved salg direkte til detailhandelen med enkeltejede selvstæn-
dige butikker, der aftager et mindre antal produkter pr. artikel, ikke bliver leveret pro-
duktionsprøver og size-sets. dette foregår kun i de tilfælde hvor det købte antal pr. arti-
kel overstiger et antal der økonomisk vil kunne bære denne omkostningsbelastende pro-
ces. grænsen for ordrestørrelsen for levering af disse prøver vil naturligvis være for-
skellig for de enkelte producenters vedkommende, men et min. antal på ca. 200-500 stk.
pr. art., vil ikke være usandsynlig, og det køb vil de færreste enkeltejede butikker kunne
præstere.
det er kutyme i branchen at der som kvittering for modtagelse af en større ordre leveres
et size-set samt produktionsprøve til kunden, og at levering af disse prøver foregår di-
rekte fra producenten til kunden.
det er således min erfaring at sælgeren under normale omstændigheder, ikke kommer i
fysisk kontakt med disse typer af prøver. det er ligeledes min erfaring at kommunika-
tionen omkring uoverensstemmelser og ønsker vedr. disse prøver og dermed den senere
levering, ligeledes foregår direkte imellem kunden og producenten, således at sælgeren
som 3. part i handelen holdes orienteret, men ikke direkte deltager i denne kommunika-
tion. dette gør man for derved at minimere mulighederne for misforståelse producent og
kunde imellem.
det er således min bedste erfaring at der sædvanligvis ikke vil forekomme et lager af
produktionsprøver hos sælgeren.
2d. størrelsesfordelingen af produktionsprøver:
for at lette og forenkle produktionen af prøver, vil disse sædvanligvis blive forarbejdede
i nogle få størrelser, og ikke i hele størrelsesspektret som produktet tilbydes i.
                                          - 7 -
size-sets som fremsendes som afprøvningsprøver for indgåede ordrer, vil ligeledes
sædvanligvis heller ikke foreligge i samtlige størrelser, men vil typisk være udførte i
nogle få størrelser (normalt 2), forudbestemt af producenten.
ud fra ovenstående, samt henset til størrelsesfordelingen af de beslaglagte 190 prøver,
(jf. skønsbilag 1), er det min bedste erfaring at det ikke er branchesædvane at produk-
tionsprøver vil foreligge mere eller mindre fordelt over alle størrelser, men vil som tid-
ligere anført, foreligge i enkelte størrelser pr. art., (normalt 2)
2e. farvefordeling af produktionsprøver:
idet jeg henviser til bilag 2 side 2 – 20 fremgår det at hver enkelt artikel kun foreligger i
1 farve, hvilket efter min bedste erfaring er normal branchesædvane.
2f. konklusion omkring produktionsprøver:
det er min erfaring at det ikke er branchekutyme at der vil kunne henlægge 360 stk. mi-
nus 100 stk. salgsprøver= 260 stk. produktionsprøver hos sælgere, opsamlede over 4
salgssæsoner.
det er min bedste erfaring at produktionsprøver, herunder size-set ikke vil foreligge
jævnt fordelt over størrelser (jf. skønsbilag 1), men være samlede i enkelte størrelser pr.
art., (normalt 2)
spørgsmål 3:
skønsmanden bedes oplyse om det produkt som er vist i bilag 6 efter hans opfattelse har
været påført kendetegnet osh kosh <figurmærke>, jf. bilag 19 og 20 eller origi-
nal stripes <figurmærke> jf. bilag 21.
skønsmanden bedes uanset svaret nærmere begrunde dette.
svar spørgsmål 3:
ved en optisk vurdering finder jeg det overvejende sandsynligt at produktet, vist i bilag
6, har været påført kendetegnet osk kosh <figurmærke>, jf. bilag 19 og 20 eller
original stripes <figurmærke> jf. bilag 21.
desuden finder jeg det overvejende sandsynligt at produktet jf. bilag 6 har været påført
en sidelabel jf. bilag 21 (original stripes)
ovenstående vurdering har jeg taget ud fra følgende betragtninger:
væveteknik:
når jeg sammenligner etiketten jf. bilag 6, samt etiketterne bilag 19, 20, og 21, udviser
disse etiketter samme væveteknik.
vurderingerne er foretaget med lup ved 12x forstørrelse.
garnfarver:
ved sammenligning af etiketten jf. bilag 6 med etiketten jf. bilag 21 (original
stripes) er garnfarven på både forside, såvel som garnfarven på bagside identiske.
ved sammenligning af etiketten jf. bilag 6 med etiketten jf. bilag 19 og 20 (osh
kosh), afviger farverne både på forside samt på bagside af etiketterne.
vurderingerne er foretaget med lup ved 12x forstørrelse, samt både ved kunstlys, som
ved dagslys.
                                                - 8 -
      skrifttyper:
      når jeg sammenligner etiketten jf. bilag 6 med etiketten jf. bilag nr. 21 (original
      stripes), fremtræder skrifttyperne jf. bilag 6 identiske, både hvad angår højde og
      bredde på teksttyperne, såvel tal samt bogstavtyper.
      når jeg sammenligner etiketten jf. bilag 6 med etiketterne jf. bilag 19 og 20 (osh kosh)
      fremtræder disse skrifttyperne forskellige fra etiketten jf. bilag 6.
      etiketbredde:
      bredden på necklabels jf. bilag 6 fremtræder identisk med necklabel jf. bilag 19, 20
      samt 21.
      bredden på sidelabel jf. bilag 6 er identisk med sidelabel jf. bilag 21 (original
      stripes)
      rolobånd:
      ved opsprætning af rolobåndet i halsen i de 4 prøver jf. bilag 6, 19, 20 og 21, har jeg
      følgende kommentarer.
      i prøven jf. bilag 21 farve rød/lys lila(original stripes) er der i det røde rolobånd
      som er isyet halsen, anvendt samme lys lila farve til markering af båndbredden, som der
      er anvendt i striberne på selve produktet.
      dette anvendes teknisk for at sikre korrekt båndbredde, ved opskæring af materialet til
      rolobånd.
      ved kontrol af det brune rolobånd i prøven jf. bilag 6, farve brun/petrol, viser det sig at
      samme lys lila farve er anvendt i det brune bånd til markering, selv om denne farve ikke
      indgår i selve produktet.
      konklusion omkring spørgsmål 3:
      jeg finder, med detaljen omkring rolobåndet, at produktet jf. bilag 6 med stor sandsyn-
      lighed er produceret af samme producent som produktet jf. bilag 21, og at produktet jf.
      bilag 6, sandsynligvis derfor oprindeligt har været påført labels jf. bilag 21 (original
      stripes).
erklæringens bilag 2 er en oversigt over, hvorledes design, farver og størrelser fordeler sig på
de produkter, der blev medtaget i parternes fælles opgørelse over produkter beslaglagt under
fogedforretningen den 24. juni 2010. det fremgår heraf bl.a., at der er beslaglagt 24 ensfar-
vede sort/blå overalls i størrelse 68, 80 og 86, hvoraf 1 stk. er påført mærket original
stripes, som vist nedenfor:
                                               - 9 -
forklaringer
annette størling har supplerende forklaret bl.a., at hun vedstår sin tidligere forklaring afgivet
for sø- og handelsretten dog med den præcisering, at hun for sø- og handelsretten har forkla-
ret, at der var tale om 360 stk. kollektions- og produktionsprøver, og således ikke alene kol-
lektionsprøver.
kollektionsprøverne var i størrelserne 12 måneder og 4 år. produktionsprøverne var i alle de
størrelser, der var i sortimentet. der var både hvide og røde ”dummy labels”.
hun har efterlevet det mellem parterne tidligere indgåede forligs pkt. 1. hun har selv destrue-
ret varerne på skibstrup genbrugsplads ved at smide det i ”småt brændbart”.
                                              - 10 -
i forbindelse med fogedforretningen blev der beslaglagt 190 stk. kollektions- og produktions-
prøver. hun har haft i alt 360 stk. kollektions- og produktionsprøver, hvoraf ca. 100 stk. var
kollektionsprøver og 260 stk. var produktionsprøver.
på det tidspunkt, hvor parterne indgik forlig, befandt varerne sig på hendes lager. hun havde
ikke varer af mærket oshkosh liggende på lageret på engholmvej i hornbæk. fogeden
havde været der. de varer, som hun efterfølgende solgte i sin butik, var varer, som hun havde
haft liggende i en stor kasse på lageret, og som hun i økonomisk desperation solgte i forbin-
delse med et oprydningssalg. det var ikke et ophørsudsalg. hun havde opsagt det lejemål i
bjergegade, hvor butikken var beliggende. varerne var ikke nye eller efter gængse mål.
udover at være sælger var hun også producent, hvilket vil sige, at hun bestilte og modtog
produktionsprøver forud for en kollektion. hun skulle godkende målene på tøjet, inden det
blev sat i produktion. hun fik produktionsprøver tilsendt fra den udenlandske producent. da
hun både er sælger og producent, får hun tilsendt både kollektions- og produktionsprøver. de
varer, der her er tale om, er produceret i kina.
de t-shirts, der er vist i sagens bilag 6 og 21, kan i princippet være produceret samme sted.
hun ved ikke, om dette er tilfældet, idet de er produceret af en underleverandør i kina. hun
har udelukkende benyttet sig af få producenter.
de røde labels, der sidder i nakken på t-shirtene i bilag 21 og bilag 6, stammer fra den produ-
cent, der har lavet t-shirten. når man er en lille producent, har man ikke egne labels. der kan
derfor sagtens være anvendt den samme væveteknik. hun ved ikke, om de er lavet på samme
fabrik eller hos en underleverandør.
der har ikke stået original stripes eller oshkosh på den del af labelen, der er klippet
væk på t-shirten i bilag 6. der kan have siddet et af alle de forskellige mærker, som fabrikken
i kina arbejdede for. den t-shirt, der er vist i bilag 6, har udelukkende eksisteret som en kol-
lektionsprøve for original stripes i den farvekombination.
den label, der er på t-shirten i bilag 21, og den label, der sidder på den t-shirt, der er vist i
bilag 6, er ikke ens, idet afstanden mellem de angivne tal og bogstaver ikke er den samme.
                                               - 11 -
de skrifttyper, der er anvendt på labelen på t-shirten i bilag 6, adskiller sig fra de skrifttyper,
der er anvendt på de labels, der sidder i nakken på de t-shirts, der er vist i bilag 19, 20 og 21.
med hensyn til sagens bilag 19, 20 og 21 er der overensstemmelse mellem de i bilagene viste
t-shirts og de i retten fremviste fysiske eksemplarer.
begrebet ”size-set” er relevant i forbindelse med produktionsprøver og kun i relation til pro-
duktionsprøver. det er et sæt af størrelser, som bliver leveret til godkendelse forud for starten
af en produktion. producenten får tilsendt et eksemplar i hver af de størrelser, der findes, og i
alle slags metervarer, idet der er forskel på stoffer og farver. ved kollektionsprøver var der
valgt 2 størrelser ud, fordi der var forskel på de store og de små størrelser.
hun erindrer ikke, hvornår hun fortalte sin advokat, at der var produktionsprøver, som var
påført ”dummy mærker”. hun fortalte det i forbindelse med deres gennemgang af sagen. det
var ikke i forbindelse med fogedsagen. hun bemærkede ikke, at det ikke kom frem i forbin-
delse med advokaternes korrespondance, at der var tale om ”dummy mærker”.
hun er ikke enig i skønsmandens konklusion i svaret på spørgsmål 2f om produktionsprøver.
hun er enig i, at der ikke hos en sælger vil henligge 260 produktionsprøver, men det gjorde
der hos hende, fordi hun både var sælger og producent. da hun både var producent og sælger,
havde hun alle former for prøver. i virkeligheden havde hun flere prøver. produktionsprøver
findes i alle de størrelser, som varen findes i.
hun er uenig i første punktum af skønsmandens svar på spørgsmål 3 omkring skrifttyper.
derimod er hun enig i sidste punktum af svaret.
den overall med kendetegnet original stripes, der er afbildet i skønserklæringens bilag
2, er en prøve, der burde have været destrueret.
retsgrundlag
markedsføringslovens § 20, stk. 3, er sålydende:
       ”den, der krænker eller uberettiget udnytter en andens ret i strid med denne lov, skal
       betale et rimeligt vederlag herfor.”
                                                - 12 -
af de specielle bemærkninger i forarbejderne til bestemmelsen (folketingstidende 2005-06,
tillæg a, side 711) fremgår følgende:
                                             ”til stk. 3 og 4
      i dag har en virksomhed, som lider et tab som følge af en overtrædelse af markedsfø-
      ringslovens bestemmelser, mulighed for at få tilkendt en erstatning efter dansk rets al-
      mindelige regler. det foreslås, at der herudover indføres mulighed for, at der kan tilken-
      des virksomheden et rimeligt vederlag. en sådan mulighed findes allerede i dag i im-
      materialretten, hvor man foruden erstatning også kan få tilkendt et vederlag for en
      krænkelse af rettigheder beskyttet af denne lovgivning.
      baggrunden for den foreslåede bestemmelse er, at mulighederne for at opnå en erstat-
      ning, der svarer til de økonomiske konsekvenser, som en konkurrents eller en anden er-
      hvervsdrivendes retsstridige handlinger kan have for en virksomhed, i dag ikke altid er
      tilstrækkelig gode.
      dette skyldes især, at muligheden for at få tilkendt erstatning forudsætter, at virksom-
      heden kan føre bevis for, at den har lidt et tab enten i form af et direkte afsætningstab
      eller et tab som følge af markedsforstyrrelse.
      såfremt det ikke er muligt for en virksomhed at løfte bevisbyrden for, at der er lidt et
      tab, vil den virksomhed, der har krænket virksomhedens rettigheder med de nuværende
      regler kunne opnå en uberettiget berigelse som følge af den retsstridige handling.
      bestemmelsen foreslås indført, selv om det formentlig allerede i dag forekommer, at der
      i sager om overtrædelse af markedsføringsloven udmåles erstatning efter en skønsmæs-
      sig vurdering af tabets størrelse, navnlig således, at der anlægges et skøn over markeds-
      forstyrrelsens omfang og tillige i et vist omfang ses på den berigelse, som krænkeren
      har opnået gennem overtrædelse af markedsføringsloven. dette er i særlig grad tilfæl-
      det, hvor der både udmåles erstatning efter markedsføringsloven og efter den immateri-
      alretlige lovgivning. mere skønsmæssig erstatningsudmåling finder dog også sted i sa-
      ger, der alene vedrører overtrædelser af markedsføringsloven, fx ved ulovlig brug af
      forretningskendetegn.
      de foreslåede bestemmelser skal finde anvendelse i de tilfælde, hvor en ret efter mar-
      kedsføringsloven er blevet krænket eller uretmæssigt udnyttet. det forventes, at de fore-
      slåede bestemmelser primært vil blive anvendt i forbindelse med visse produktefterlig-
      ninger, men de vil også kunne benyttes i forbindelse med fx med renomésnylteri, ulov-
      lig sammenlignende reklame, overtrædelse af bestemmelsen om forretningskendetegn
      og i forbindelse med uretmæssig udnyttelse af en virksomheds beskyttelsesværdige vi-
      den og information.
      det er samtidig forventningen, at de nye vederlagsregler kun vil blive anvendt i tilfælde,
      hvor der er tale om privatretlige krænkelser.”
anbringender
oshkosh b’gosh, inc. har navnlig anført, at annette størlings salg og markedsføring, herun-
der import og eksport af produkter påført kendetegnet original stripes <figurmærke>
og med samtidig anvendelse af kendetegnet our star <figurmærke> og/eller alene påført
sidstnævnte kendetegn, hvor kendetegnet original stripes <figurmærke> er fjer-
net/klippet af, som vist i bilag 5, 6, 8, 9 og 10, strider imod parternes forligsaftale fra decem-
ber 2009.
                                               - 13 -
annette størling har bevisbyrden for, at ca. 360 stykker beklædning har været kollektions- og
produktionsprøver påført et såkaldt anonymt/tilfældigt label. det er usandsynligt, at det skulle
have været tilfældet henset til hele forhistorien og til, at de beslaglagte varer er ens i design,
farver og størrelser, herunder at annette størling ikke før sin forklaring under sagen for sø-
og handelsretten har oplyst dette, samt at annette størling har fjernet den indvendige label,
hvor størrelsen er angivet.
oshkosh b’gosh har allerede ved at fremlægge bilag 5 og bilag 6 samt skønserklæringens
bilag 2, løftet bevisbyrden for, at annette størling taler usandt, og at hendes forklaring er
konstrueret til sagen. højesteret kan derfor lægge til grund, at alle de i sagen beslaglagte pro-
dukter har været påført mærket original stripes og derfor skulle have været destrueret i
henhold til forligsaftalens pkt. 1.
skønsmandens erklæring af 4. februar 2013 skal lægges til grund, og sø- og handelsrettens
bevisvurdering havde været til oshkosh b’goshs fordel, såfremt retten havde haft denne er-
klæring. erklæringen skal i øvrigt fortolkes således, at skønsmanden som forudsætning for sin
besvarelse har lagt til grund, at annette størling har haft en udenlandsk producent.
annette størling har handlet i strid med forligsaftalen og dermed forsætligt og/eller uagtsomt
krænket oshkosh b’goshs varemærkeret, hvorfor annette størling skal betale vederlag
og/eller erstatning på 200.000 kr. i henhold til varemærkelovens § 43 og markedsføringslo-
vens § 20. annette størling betalte i forbindelse med forligsaftalen et forligsbeløb på ca.
200.000 kr., og erstatningen som følge af den skete misligholdelse af forligsaftalen kan pas-
sende opgøres til et tilsvarende beløb. der må endvidere lægges vægt på annette størlings
fortjeneste ved salget af de omhandlede beklædningsgenstande, der skulle have været destrue-
ret. annette størlings omsætning udgør 40.300 kr., og da de solgte beklædningsgenstande
skulle have været destrueret, udgør hendes fortjeneste et tilsvarende beløb. det gøres gæl-
dende, at annette størling må fralægge sig denne berigelse. oshkosh b’gosh har været og er
fortsat aktiv på det danske marked.
annette størling har navnlig anført, at hun ikke har handlet i strid med forligsaftalen ved efter
forligets indgåelse at sælge beklædningsgenstande påført kendetegnet original stripes
bortset fra salget af den i bilag 5 viste nederdel. den i skønserklæringen viste overall, der er
                                               - 14 -
påført både en hanger med mærket our star og et mærke med original stripes, som
fremkom under skønsforretningen, forelå ikke i forbindelse med beslaglæggelsen. den duk-
kede først op efterfølgende, og den bevismæssige værdi heraf er meget usikker.
annette størlings salg og markedsføring mv. af beklædningsgenstande påført kendetegnet
our star, der er blevet beslaglagt, er ikke reguleret i forligsaftalen. forligsaftalen afskærer
heller ikke annette størling fra at sælge andet tøj, kollektionsprøver, produktionsprøver mv.,
hvor eventuelle mærker er klippet af.
skønsrapporten er markant fejlagtig i sine faktuelle forudsætninger. skønsmandens delkon-
klusion 2f vedrørende produktionsprøver er fejlagtig, da annette størling er producent af
tøjet og ikke sælger, som skønsmanden forudsætter. der henvises endvidere til skønsmandens
besvarelse under pkt. 2c, hvor det oplyses, at det er skønsmandens bedste erfaring, at der
sædvanligvis ikke vil forekomme et lager af produktionsprøver ”hos sælgeren”. oplysningen
om et eventuelt lager hos sælger har ingen relevans for den konkrete sag. det findes noget
uforståeligt, at skønsmanden overser, at annette størling tillige er producent af tøjet. i forhold
til skønsmandens besvarelse af spørgsmål 3 bemærkes, at annette størling alene har brugt
ganske få leverandører, og det er derfor sandsynligvis helt korrekt, at de to t-shirts i bilag 21
og bilag 6 på hvert sit tidspunkt er produceret af den samme leverandør. skønsmandens kon-
klusion om, at t-shirten i bilag 6 derfor sandsynligvis oprindeligt har været påført mærket
original stripes, bestrides imidlertid. samlet set fremstår skønsrapporten på grund af
fejl, fejlagtige forudsætninger, tvivlsomme konklusioner og dens helt generelle indhold om
sædvaner mv. uegnet til at ændre den bevisvurdering, der blev foretaget af sø- og handels-
retten, hvor de sagkyndige medlemmer direkte udtalte, at det er sædvanligt, at der i kollek-
tions- og produktionsprøver indsys et såkaldt anonymt/tilfældigt label. uanset hvad der måtte
være sædvane, ændrer det desuden ikke på, at annette størling konkret har oplyst, at der i det
omhandlede vareparti i bilag 8, 9 og 10 er tale om produktionsprøver med såkaldte ”dummy-
mærker”.
der er således ikke holdepunkter for, at beklædningsgenstande påført kendetegnet origi-
nal stripes – i det omfang disse eksisterede efter forligsindgåelsen – ikke er destrueret
som aftalt i forliget. den i bilag 5 viste nederdel med mærket original stripes kan ikke
udgøre bevis for det modsatte.
                                              - 15 -
fogedforbuddet skal derfor ophæves.
oshkosh b’goshs påstand om destruktion skal ikke tages til følge, da de beslaglagte gen-
stande, der fortsat er i oshkosh b’goshs varetægt, bærer mærket our star, der ikke er
omfattet af parternes forlig.
i forhold til oshkosh b’goshs påstand om vederlag/erstatning gøres det gældende, at det
nedlagte fogedforbud ikke er lovligt. selskabet har i øvrigt hverken dokumenteret tab eller
markedsforstyrrelse. selskabet har ikke været aktivt i danmark i mange år. der er således
ikke nogen omsætning eller lignende, der har kunnet lide skade. det påståede beløb er i øvrigt
alt for højt sat henset til de påståede krænkelser. det bemærkes endelig, at forliget ikke har
nogen erstatningsbestemmelse for det tilfælde, at forliget ikke måtte blive helt eller delvist
overholdt af parterne. annette størlings fortjeneste ved salget af de omhandlede beklæd-
ningsgenstande, der skulle have været destrueret, udgjorde ikke 40.300 kr., som anført af
oshkosh b’gosh, men 10% af en omsætning på ca. 35.000 kr.
højesterets begrundelse og resultat
sagens hovedspørgsmål er, om sterling & co. ved annette størling har handlet i strid med
den forligsaftale, som hun i december 2009 indgik med oshkosh b’gosh, inc.
højesterets bevisbedømmelse
ved forligsaftalens pkt. 1 forpligtede annette størling sig til at destruere alle beklædnings-
genstande påført kendetegnet original stripes, som var omfattet af fogedforbuddet af
14. juli 2009. ved aftalens pkt. 2 forpligtede hun sig endvidere til ikke i fremtiden at sælge
eller markedsføre beklædningsgenstande under kendetegnet original stripes.
tvisten angår bl.a., om de ca. 360 stykker beklædning, som annette størling solgte eller for-
søgte at sælge i tiden efter indgåelsen af forligsaftalen, og hvoraf 189 stk. blev fundet og be-
slaglagt ved fogedforretningen den 24. juni 2010, udgør kollektions- og produktionsprøver,
som ikke er omfattet af forliget, eller er varer, som hun skulle have destrueret i overensstem-
melse med forligsaftalens pkt. 1.
annette størling har ikke gennem vidneførsel eller på anden måde dokumenteret, at hun har
foretaget destruktion i overensstemmelse med aftalen. ved fogedforretningen den 24. juni
                                              - 16 -
2010 fandt man som nævnt 189 stykker beklædning fordelt på beklædningsgenstande af en
lang række størrelser og med op til 10 stk. i enkelte størrelser og designs. højesteret lægger i
overensstemmelse med skønsmandens erklæring til grund, at det ikke er sædvanligt, at pro-
duktionsprøver foreligger mere eller mindre fordelt over alle størrelser, men at produktions-
prøver normalt foreligger i enkelte størrelser (normalt 2) pr. artikel. lageret var således sam-
mensat på en sådan måde, at det fremstod som et restvarelager og ikke som kollektions- og
produktionsprøver.
annette størling solgte efter indgåelsen af forligsaftalen i strid med pkt. 1 en nederdel (bilag
5) forsynet med mærkerne original stripes og our star. blandt de beklædningsgen-
stande, der blev beslaglagt af fogedretten den 24. juni 2010 i annette størlings forretning, var
et par overalls, der ligeledes var forsynet med mærkerne original stripes og our
star, mens der var spor efter et fjernet mærke på klappen. annette størling har endvidere
markedsført og solgt en række beklædningsgenstande (bilag 6, 8, 9 og 10), hvorfra der er fjer-
net mærker. under fogedforretningen den 24. juni 2010 blev det ved besigtigelsen af tøjet i
annette størlings forretning konstateret, at tøjet tidligere havde været påført andet/andre
mærker, da der var spor efter symaskinenål, ligesom der var spor af afklippede mærker. høje-
steret lægger i den forbindelse i overensstemmelse med skønsmandens erklæring til grund, at
det ikke er sædvanligt, at der i kollektions- og produktionsprøver isyes et anonymt mærke
(”dummy label”).
annette størling har ikke fremlagt dokumentation for de køb eller bestillinger af kollektions-
og produktionsprøver, som hun påstår at have modtaget i den relevante periode.
højesteret lægger på den anførte baggrund til grund, at annette størlings beholdning af be-
klædningsgenstande var et restlager af varer omfattet af fogedforbuddet af 14. juli 2009 og
ikke kollektions- og produktionsprøver, således som hun har anført.
højesteret finder det herefter godtgjort, at annette størling har handlet i strid med forligsaf-
talens pkt. 1 ved ikke som aftalt at destruere samtlige beklædningsgenstande mærket origi-
nal stripes, men i stedet har fjernet disse mærker fra de omhandlede beklædningsgen-
stande og markedsført og solgt dem under mærket our star.
                                              - 17 -
højesteret finder det tillige godtgjort, at annette størling i hvert fald i to tilfælde har handlet i
strid med forligsaftalens pkt. 2.
oshkosh b’goshs enkelte påstande
påstand 1-4
på grundlag af det anførte bevisresultat tager højesteret oshkosh b’goshs påstand 1-4 til
følge.
påstand 5
højesteret finder, at annette størling ved ikke som aftalt at destruere samtlige beklædnings-
genstande mærket original stripes, men i stedet at fjerne disse mærker fra de omhand-
lede beklædningsgenstande og markedsføre og sælge dem under mærket our star, groft
og forsætligt har overtrådt forligsaftalen. da de beklædningsgenstande, som hun har solgt,
skulle have været destrueret, har salget i strid med aftalen indbragt hende en uretmæssig for-
tjeneste svarende til omsætningen. under de anførte omstændigheder finder højesteret, at
annette størling skal betale et vederlag til oshkosh b’gosh skønsmæssigt fastsat til 35.000
kr., jf. markedsføringslovens § 20, stk. 3, jf. § 1.
sagsomkostninger
efter sagens udfald skal annette størling betale 140.660 kr. i sagsomkostninger for fogedret-
ten, sø- og handelsretten og højesteret, hvoraf 100.000 kr. er til dækning af udgift til advo-
kat, og 40.660 kr. er til dækning af fogedgebyr og retsafgifter samt syn og skøn.
                                     thi kendes for ret:
det af retten i helsingør nedlagte fogedforbud af 24. juni 2010 stadfæstes som lovligt gjort
og forfulgt for så vidt angår forbuddet mod sterling & co. ved annette størlings salg, mar-
kedsføring og produktion, herunder import og eksport af beklædningsgenstande påført ken-
detegnet original stripes <figurmærke> alene eller med samtidig anvendelse af kende-
tegnet our star <figurmærke>, og beklædningsgenstande påført sidstnævnte kendetegn,
hvor kendetegnet original stripes <figurmærke> er fjernet.
                                             - 18 -
sterling & co. ved annette størling skal anerkende at være uberettiget til at sælge, markeds-
føre og producere, herunder importere og eksportere, beklædningsgenstande påført kendeteg-
net original stripes <figurmærke> alene eller med samtidig anvendelse af kendetegnet
our star <figurmærke> og/eller alene sidstnævnte kendetegn, hvor kendetegnet origi-
nal stripes <figurmærke> er fjernet, som vist i bilag 5, 6, 8, 9 og 10.
sterling & co. ved annette størling skal anerkende, at samtlige beklædningsgenstande, som
er omfattet af forbudssagen, skulle have været og nu skal destrueres, og at sterling & co. ved
annette størling skal betale for destruktionen heraf.
sterling & co. ved annette størling skal til oshkosh b’gosh, inc. betale 35.000 kr. med pro-
cesrente fra den 7. juli 2010.
i sagsomkostninger for fogedretten, sø- og handelsretten og højesteret skal sterling & co.
ved annette størling til oshkosh b’gosh, inc. betale 140.660 kr.
de idømte beløb skal betales inden 14 dage efter denne højesteretsdoms afsigelse.
sagsomkostningsbeløbet forrentes efter rentelovens § 8 a.