text:
- kam
                                      udskrift
                                           af
                        sø- & handelsrettens dombog
                                     ____________
                                         dom
afsagt den 19. maj 2011
h-16-10                         materielhuset a/s
                                (advokat torsten pedersen)
                                mod
                                1) eva horstmann
                                2) harry sneitz-karlsson
                                3) annette plejdrup
                                4) christina plejdrup
                                (for 1-4 advokat lars karnøe
                                v/ advokatfuldmægtig mikkel kleis)
indledning
denne sag drejer sig om, hvorvidt de ved salget af unihak ab, der var ejet af eva horst-
mann, harry sneitz-karlsson, annette plejdrup og christina plejdrup, til materielhuset a/s
                                                -2-
givne indeståelser vedrørende offentlige forhold ikke er blevet opfyldt, og om der i bekræf-
tende fald skal betales erstatning herfor.
påstande
materielhuset a/s (herefter materielhuset) har nedlagt påstand om, at eva horstmann, har-
ry sneitz-karlsson, annette plejdrup og christina plejdrup tilpligtes in solidum at betale
899.923,43 kr. med procesrente fra sagens anlæg den 25. februar 2010.
eva horstmann, harry sneitz-karlsson, annette plejdrup og christina plejdrup (herefter
samlet de sagsøgte) har nedlagt påstand om frifindelse, subsidiært frifindelse mod betaling
af et mindre beløb.
sagsfremstilling
tiden før overdragelsen
materielhuset driver virksomhed med salg af stilladser til håndværkere. i 2005 kom mate-
rielhuset i kontakt med det svenske selskab unihak, der ligeledes solgte stilladser, og disse to
selskaber indledte en samhandel. kontakten med materielhuset blev fra unihaks side i det
væsentlige forestået af medejer og direktør harry sneitz-karlsson.
       unihak solgte et stillads af samme navn. unihak fik produceret sit stillads i henholds-
vis tjekkiet og kina. i sverige skal der, før et stillads må forhandles, udstedes et certifikat af
sp sveriges tekniska forskningsinstitut (herefter sp). unihak havde fået udstedt et certifi-
kat, typkontrollintyg 468401, underskrevet af lennart månsson og gunnar söderlind og da-
teret den 30. marts 2007, hvoraf bl.a. fremgik, at unihak ab var ejer, forhandler samt leve-
randør af et stillads med produktnavnet: ”unihak modular scaffolding”, og at standardrø-
rets væg havde en tykkelse på 3,5 mm. dette certifikat erstattede certifikat 158502 af 3. febru-
ar 2004, hvori haki, tjekkiet var anført som producent.
       harry sneitz-karlsson viste i 2007 interesse for at sælge unihak. i den anledning sendte
han den 21. maj 2007 en e-mail til direktør i materielhuset tommy ulrich, at han om kort tid
ville sælge unihak inklusive varemærket unihak registreret i fem lande og typegodkendel-
se/certifikat for unihak hakistillads gyldigt i sverige og norge. derudover anførte harry
sneitz-karlsson forudsætningerne for et eventuelt salg af unihak til materielhuset og oply-
                                                    -3-
ste, at unihak ejede rettighederne til det typegodkendte og certificerede hakistillads, uni-
hak, som produceredes i tjekkiet og delvist i kina. unihak stod anført som egen producent
og leverandør af produkterne og kunne vælge at placere produktionen der, hvor den bedste
kvalitet til den mest konkurrencedygtige pris kunne opnås. endvidere oplystes, at selskabet i
2006 havde haft en omsætning på 17,2 mio. sek, og at budgettet for 2008 var 20,8 mio. sek
samt en prisindikation på 456.000 eur.
overdragelsesaftalen mv.
de sagsøgte overdrog ved aktieoverdragelsesaftale, dateret den 31. august 2007, den samlede
aktiekapital i unihak til materielhuset for en samlet købesum på 3 mio. sek. aftalen blev
underskrevet på advokat torsten pedersens kontor den 31. august 2007 af harry sneitz-
karlsson på de sagsøgtes vegne, og overdragelsen skete pr. 1. september 2007. af aftalen
fremgår bl.a.:
       ”      …
                                                    1.
       aftalens genstand.
       1.1.   køber erhverver sælgers aktier i selskabet, nom. kr. 100.000,- aktier (”aktierne”).
       1.2.   aktiverne overdrages frit overdragelige, ubehæftede og med alle rettigheder.
       1.3.   parterne er enige om at det overdragende selskab på overdragelsesdagen blandt
              andet skal indeholde følgende rettigheder og produkter:
              a.  unihak modulstillads i stål og aluminium, klassisk og ny udgave med boyler i
                  samme nivå
              b. unihak rammestillads i stål og aluminium
                  …
              d. certifikat for typekontrollintyg nr. 468401 vedr. unihak modulställing
              e. super 9(+8) sælger oplyser at safecon har indhentet godkendelser for super 9
                   for sverige. …
              …
                                                    …
                                                    3.
       købesummen og dens berigtigelse m.m.
       …
       3.2.
                                               -4-
…
vedrørende indkøb, videresalg mv., oplyser sælger følgende pr. 16. august 2007:
der er 10 leverancer i bestilling, der drejer sig om en samlet mængde på 12 container.
den samlede indkøbspris på 10 leveringer er euro 347.425,00. samtlige leveringer kom-
mer fra kina.
der foreligger ordrer fra danmark, finland, norge og sverige til en værdi af euro
312.356,00.
af disse ordrer er der allerede udstedt fakturaer i august for euro 83.934,00 som modsva-
rer en værdi af de ovennævnte leverancer på euro 68.841,00.
af de samlede i ordreværende varer, er der varer for euro 77.765,00, som endnu ikke er
videresolgt. sælger vurderer, at ca. halvdelen af disse varer vil være solgt ved ankom-
sten. inkluderet i ovennævnte er salg af super9 stilladser til verner nielsen 1 container
med en indkøbspris på euro 40.343,00, og videresalg euro 52.445,00.
                                                4.
sælgers indetåelser
4.1. sælger indestår for:
…
4.4.6. offentlige forhold
       at     selskabets aktiver og aktiviteter er godkendt af relevante myndigheder i det
              omfang, godkendelsen er nødvendig for selskabets drift, og at selskabet har
              rapporteret til myndighederne i det krævede omfang,
       at     gældende love, bekendtgørelser og andre retsforskrifter ikke medfører pligt
              til ændring af bestående forhold i selskabet, og overdragelsen medfører ik-
              ke, at eksisterende godkendelser, tilladelser eller dispensationer m.m. bort-
              falder eller ændres, eller at der stilles krav om godkendelser, tilladelser, di-
              spensationer m.m., som ikke hidtil har været påkrævet,
       at     der ikke verserer sager, hvorunder offentlige myndigheder har rejst spørgs-
              målet om, hvorvidt selskabets drift overholder love, bekendtgørelser eller
              andre retsforskrifter, herunder eu-retlige forskrifter, ligesom der ikke hen-
              står uopfyldte krav fra myndighederne i henhold til sådanne love m.m., og
       at     selskabet ikke sælger bekendt er genstand for offentlige myndigheders un-
              dersøgelser.
…
4.6.   indeståelsernes tidsmæssige udstrækning.
                                                      -5-
             medmindre andet udtrykkeligt fremgår, anses indeståelserne i pkt. 4.1. tidsmæssigt at
             være afgivet på tidspunktet for denne aftales underskrift. sælger skal endvidere anses for
             at have afgivet indeståelserrne i pkt. 4.1. på ny ved overdragelsesmødet og pr. overdra-
             gelsesdagen.
      …
                                                         6.
      misligholdelsesbeføjelser.
      6.1.   manglende opfyldelse af de i pkt. 4 angivne indeståelser betragtes som misligholdelse af
             denne aftale. købers misligholdelsesbeføjelser skal afklares i overensstemmelse med
             dansk rets almindelige regler, dog med de modifikationer, der følger af 6.2.-6.4.
      6.2.   købers krav som følge af sælgers misligholdelse skal fremsættes skriftligt overfor sælger
             senest 6 uger efter, at køber er eller burde være bekendt med de omstændigheder, der
             udløser kravet. ved manglende iagttagelse af reklamationspligten bortfalder kravet.
      6.3.   købers krav i anledning af sælgers misligholdelse bortfalder endvidere, hvis de ikke ved
             skriftlig reklamation er blevet gjort gældende inden 6 måneder fra tidspunktet, hvor kø-
             ber blev bekendt med misligholdelsen, bortset fra krav, der rejses af offentlige myndig-
             heder. sådanne krav kan gøres gældende indtil 6 uger efter at myndighederne har gjort
             krav gældende.
      6.4.   såfremt krav under iagttagelse af reklamations- og forældelsesreglerne i pkt. 6.2. og 6.3.
             bestrides af sælger, skal køber indlede retsskridt mod sælger inden 90 dage efter at sæl-
             gers afvisning i skriftlig form er kommet frem til køber. i modsat fald bortfalder købers
             krav.
                                                       …”
      harry sneitz-karlsson sendte den 11. september 2007 en e-mail vedhæftet en prisliste
til tommy ulrich med følgende ordlyd:
      ”tommy, sender her priser.
      1) ”uniqs” ny er jacks unihak prisliste frem til kuli 2007. bestillinger etter dette koster
      8% mere. alle deler som er maerket ”uni” ”a” ”c” ”s” etter artikel nr er deler svejset et-
      ter tjekkiske tegninger. leverte til svenske markedet.
      2) ”roy s9 juli” er jacks seneste pris til på super9 til safecon
      3) ”7-116” er min bestilling af super9 til verner lavet i mars 2007. etter dette startet pro-
      duksjonen og prisene justert af jack 2 ganger. verners pris er + 25% og gjelder kun denne
      gang. alle leveringer etter dette må bli basert på samme grunnlag som prisen til roy s9
      juli.
      4) seneste inkobspris på murebuk var eur 24,9 per stk
      …”
                                                 -6-
den vedlagte prisliste omfatter stilladsdele, som det efterfølgende viste sig, ikke umiddelbart
måtte sælges på det svenske marked.
       til dokumentation af, at unihak før overdragelsen solgte stilladsdele fra kina på det
svenske marked har materielhuset fremlagt en række fakturaer og fra qingdao scaffolding
import and export co., ltd., fakturaer for søfragt for transport fra kina til stokholm samt
fakturaer for unihaks salg til frövi blästern ab, alt materiale fra 2006.
konfliktens opståen
den 23. oktober 2008 modtog tommy ulrich en e-mail fra benny karlsson, der efter det op-
lyste er en af materielhusets kunder. i e-mailen anførte benny karlsson, at der var opstået et
problem i halmstad, idet arbejdsmiljøtilsynet havde været på besøg og ville holde yderligere
et møde om sagen den følgende tirsdag.
       den 28. oktober 2008 henholdsvis den 3. november 2008 skrev det svenske arbejdsmil-
jøtilsyn til tre svenske aktieselskaber, at tilsynet havde noteret sig, at der blev markedsført
stilladsdele, som tilsyneladende ikke var typekontrolleret. tilsynet udbad sig herefter svar
på en række spørgsmål samt en kopi af selskabernes typegodkendelser.
       ved brev af 4. november 2008 oplyste sp til unihak vedrørende typkontrollintyg
464801, at typegodkendelsen på unihak var blevet overført den 30. marts 2007, og at selska-
bet samtidigt hermed, gennem harry sneitz-karlsson, begærede, at angivelsen af producen-
ten haki a.s. i tjekkiet om muligt skulle udgå af godkendelsen, hvilket sp accepterede. sp
anførte endvidere, at den aktuelle typegodkendelse kun gjaldt for det stillads, som produce-
redes af haki a.s., og at unihak markedsførte stilladsdele på det svenske marked, som ikke
var i overensstemmelse med dette. såfremt unihak ønskede typegodkendelse af stillads fra
en anden producent, skulle en sådan bestilles. den 7. november blev typegodkendelsen æn-
dret, således at haki stod som producent, og materielhuset blev anført som c/o adresse for
unihak.
       harry sneitz-karlsson meddelte efter at have kontaktet gunnar söderlind i en e-mail af
2. april 2009 til tommy ulrich, at problemet var, at stilladssøjlernes vægge var for tynde i
forhold til tegningen af en unihak søjle, som – så vidt han huskede – skulle være 48,3 x 3,5
mm. harry sneitz-karlsson angav derefter en række mulige løsningsforslag på problemet,
                                                -7-
enten ved at få typegodkendt stilladsdele med de tyndere mål eller ved at sikre sig, at de re-
levante stilladsdele overholdt de krav, som der var angivet i det oprindelige certifikat.
        den 21. april 2009 spurgte jack zhang fra qingdao scaffolding tommy ulrich, om han
til brug for testen ønskede tegninger med tykkelse 3,5 mm eller 3,2 mm. tommy ulrich
spurgte samme dag zhang, om de kunne lave standarddele i 3,5 mm tykkelse og ikke i 3,2
mm. herefter fremsendte zhang den 22. april 2009 tegninger, der viste en tykkelse på 3,5
mm. samme dag meddelte tommy ulrich til zhang, at standard og tegninger måtte være
overensstemmende, og at der hidtil kun var leveret i 3,2 mm tykkelse. zhang svarede den 23.
april 2009, at de indtil da ikke havde lavet de relevante stilladsdele i 3,5 mm. tykkelse, men
alene i 3,2 mm.
        af en e-mail, dateret den 16. juni 2009 kl. 11.21 og vedhæftet en række tegninger, fra
jack zhang til tommy ulrich fremgår: ”dear tommy, please see attached that is our drawings for
harry. please confim”. tegningerne viser en tykkelse på 3,2 mm. de sagsøgte har bestridt ord-
lyden mailen, idet zhang efter sagsøgtes opfattelse har anvendt følgende ordlyd: ”dear
tommy, please see attached that is our drawings for test for your reference! please confim”. denne
mail skulle være sendt samme dag kl. 17:20:29 kinesisk tid. ved e-mail af 21. april 2010 med-
delte zhang, at han var usikker på, hvorvidt han havde afsendt den førstnævnte mail, som er
fremlagt af materielhuset, idet han ikke havde fundet e-mailen, men alene en lignende e-
mail.
        advokat lars karnøe politianmeldte herefter ved brev af 9. august 2010 tommy ulrich
for overtrædelse af straffelovens § 171 for fremlæggelse af et forfalsket dokument for sø- og
handelsretten. københavns politi meddelte i brev af 7. januar 2011, at efterforskning i sagen
ikke indledtes i medfør af retsplejelovens § 749, stk. 1, idet der var lagt vægt på, at afsende-
ren zhang havde udtrykt usikkerhed om, hvorvidt han havde afsendt e-mailen, samt at det
ved sammenligning af de to bilag ikke forekom indlysende, at der var tale om den samme e-
mail, hvori der for den enes vedkommende blot er ændret enkelte ord. ved brev af 31. januar
2011 påklagede advokat lars karnøe afgørelsen til statsadvokaten for københavn og born-
holm, hvis afgørelse endnu ikke er truffet. vedlagt klagen var erklæringer fra zhang, hvori
denne bekræftede, at han aldrig havde afsendt e-mailen hvor tegningerne blev anført som
tilstillet harry, men at det er e-mailen med tidsangivelsen 17:20:29, som er den originale og
korrekte.
                                                  -8-
materielhusets erstatningsopgørelse
materielhusets erstatningskrav består dels af et krav på dokumenterede udgifter i forbindel-
se med typegodkendelse af stilladsdelene på 3,2 mm i alt 199.923,43 kr., dels et krav på om-
sætningstab på 700.000 kr.
       af de regnskabsmæssige specifikationer fremgår det, at nettoomsætningen er faldet fra
39.257.000 kr. i 2008 til 28.270.697 kr. i 2009, og at bruttofortjenesten er faldet fra 6.718.000 kr.
i 2008 til 5.469.944 kr. i 2009.
forklaringer
tommy ulrich har forklaret, at harry sneitz-karlsson i 2007 oplyste, at han ville sælge sin
virksomhed. brevet fra harry sneitz-karlsson i maj 2007 var et oplæg hertil. materielhuset
solgte meget til sverige på dette tidspunkt, og al salg hertil kom i stand gennem harry
sneitz-karlsson. varerne kom direkte fra kina. efter overtagelsen af unihak var 1-2 ordrer
fra haki i tjekkiet, mens resten var i kina.
       harry sneitz-karlsson oplyste i relation til sp-certifikatet af 30. marts 2007, at det var
vigtigt, at der forelå et sp-certifikat, når man skal sælge på det svenske marked. han havde
fået certifikatet på et tidligere tidspunkt, da de danske kunder gerne ville se det, men han
vidste i øvrigt ikke meget om godkendelsesproceduren hos sp i maj 2007. han kan ikke med
certifikatet i hånden ved at se på stilladsdelene afgøre, om delene er omfattet af det pågæl-
dende certifikat eller ej. harry sneitz-karlsson fortalte, at stilladsdelene i det væsentlige kom
fra kina, men enkelte dele kom fra tjekkiet. et certifikat omfatter kun den ene producent,
som er nævnt i certifikatet. skifter man produktionssted, skal der derfor foretages nye test.
han ringede inden købet til sp og fik bekræftet, at sp certifikat no. 468401 eksisterede.
       harry sneitz-karlsson havde ved tidligere lejligheder oplyst, at når man har en god-
kendelse, kan man selv bestemme, hvor man lægger produktionen. harry sneitz-karlsson
fremsendte derefter i september 2007 en liste over varenumre, som passede med de originale
tegninger fra tjekkiet, og de fortsatte med at bestille efter harry sneitz-karlssons instrukser.
harry sneitz-karlsson sagde, at det var vigtigt at bruge varenumrene, da de stemte med de
tjekkiske tegninger, og hvis man satte c bagefter, opfyldte de kravene i certifikatet. de solgte
kun det, som var godkendt til salg på det svenske marked, til alle de øvrige markeder, her-
                                               -9-
under norge, finland og danmark. de fortsatte derefter med at bestille hos jack zhang i ki-
na. efter overtagelsen var han ude at se fabrikken i kina, hvor han så, at der blev produceret
efter tegningerne.
       han var med harry sneitz-karlsson på besøg hos kunder i norge og sverige, herunder
frövi blästern ab, hvor de drøftede to slags stilladser, men der blev intet nævnt om, at visse
dele kun kunne produceres i tjekkiet.
       han kom herefter i besiddelse af sp-certifikatet af 7. november 2008. det adskiller sig
fra det oprindelige certifikat ved, at materielhuset er tilføjet som leverandør, og at det kun
gælder for produktion i tjekkiet under navnet: ”haki”.
       i oktober 2008 kom det svenske arbejdsmiljøtilsyn på besøg på nogle byggepladser i
sverige, hvilke medførte problemer, idet byggepladserne blev lukket, da tilsynet ikke fandt
svejsningerne gode nok. der blev ikke i den forbindelse nævnt noget om materialernes
manglende tykkelse. der blev udtaget vareprøver til brug for nærmere analyse. han fik fat
på harry sneitz-karlsson, og de aftalte at afvente testresultaterne i sverige. arbejdstilsynet
skrev herefter til mange af unihaks kunder, at de solgte varer, som ikke var typegodkendte.
dette affødte en mediestorm, ikke mindst da konkurrenterne samtidig oplyste, at unihak fik
produceret i kina i strid med deres godkendelse. i slutningen af 2008 fik dette mærkbare
konsekvenser for salget stort set omgående. på det tidspunkt var resultatet fra sp endnu ikke
kommet.
       da sp i brevet af 4. november 2008 meddelte, at producenten var ændret til haki i
tjekkiet, havde han meget vanskeligt ved at tro på det. han var af den opfattelse, at man
selv måtte bestemme, hvor produktionen lagdes. han havde derefter en del telefonsamtaler
med harry sneitz-karlsson. resultatet fra sp var fortsat ikke kommet, men han havde en
god fornemmelse. han var dog klar over, at selvom testene faldt positivt ud i sp, havde de
stadig et kæmpe problem, idet produktionen var placeret i kina.
       dernæst kom der svar fra harry sneitz-karlsson i april 2009, efter at der den 5. marts
2009 var kommet svar på prøverne. resultatet var, at tykkelserne ikke var gode nok. dette
overraskede ham temmelig meget, idet han troede, at varenumrene stemte overens med de
påkrævede 3,5 mm. de troede, at det var zhang, som havde lavet en fejl, hvorfor de påbe-
gyndte en mindre intern undersøgelse, bl.a. omfattende en mailkorrespondance med zhang
samt lidt med harry sneitz-karlsson. i april måned 2009 vidste han fortsat ikke, hvor fejlen
                                                - 10 -
var opstået. de kunne have valgt at omlægge produktionen til tjekkiet, men prisen var her
30 % højere, hvilket ville have medført, at al avance ville gå tabt. de blev derefter enige om at
få foretaget de nødvendige test for at kunne fortsætte som hidtil på det svenske marked. han
forsøgte herefter at få fremskaffet de originale tegninger fra zhang, som lå til grund for den
oprindelige godkendelse, med henblik på at sende disse til sp i sverige til brug for testene.
han modtog herefter tegninger med målangivelsen 3,2 mm., hvilket undrede ham meget.
først da fandt han ud af, at zhang aldrig havde produceret til unihak med målene 3,5 mm.
derudover angiver tegningerne, at stilladsdelene skal mærkes med: ”uh-09”, hvor uh er en
forkortelse for unihak, og 09 er årstallet for produktionsåret. han har ikke redigeret i den
omtalte mail, som han modtog fra zhang.
       tegningerne fortalte ham, at hvis de har dannet grundlag for tidligere produktioner, så
har de aldrig opfyldt certifikatets krav. han havde aldrig tidligere modtaget et komplet sæt
tegninger fra harry sneitz-karlsson. han reagerede derfor overfor harry sneitz-karlsson,
som var svær at få fat på. det lykkedes dog at træffe ham telefonisk en enkelt gang.
       de kontrollerede altid kvaliteten af varerne, der blev bestilt hjem, men det var ikke mu-
ligt at kontrollere, om delene var en tykkelse på 3,2 mm eller 3,5 mm, idet man knapt kan
måle denne forskel. dertil kom, at jernet var galvaniseret, hvilket praktisk talt gjorde det
umuligt.
       de fremlagte fakturaer fra qingdao scaffolding og mahe freight viser, at varerne fra
kina blev sendt med søtransport til stockholm, og at der er betalt indførselsafgift ved indfør-
sel til sverige, og denne afgift betales kun i det land, hvor varerne indfortoldes. varer fra
tjekkiet ville ankomme med bil og ikke ad søvejen. endvidere viser fakturaerne, at varerne
er solgt til svenske kunder.
       materielhuset har ikke kun haft et omsætningstab på de tre typer, hvis tykkelse skulle
være 3,5 mm., men på alle varegrupper. de sagsøgte har derfor ikke oplyst en korrekt avan-
ce. hvis produktionen skulle foregå i tjekkiet, ville der ikke fremkomme nogen avance, men
snarere tab.
harry sneitz-karlsson har forklaret, at han har været i stilladsbranchen i 35 år og arbejdet
med såvel tyske som engelske selskaber samt indtil 2004 for karante industri. unihak blev
stiftet i 1996, og han arbejdede med køb og salg i unihak fra 2004 til 2007. i 2006 var mate-
                                                  - 11 -
rielhuset unihaks absolut største kunde. frövi blästern ab og et par finske selskaber var og-
så store kunder. der var 7-8 faste svenske kunder, maksimalt 10 i alt. derudover var der nog-
le kunder, som kun handlede en enkelt gang. unihak solgte til både norge, sverige, finland
og danmark og med nogle få undtagelser udelukkende til kunder, som derefter videresolgte
varerne. frövi blästern ab videresolgte således stilladsdele til kunder i sverige. de stillads-
dele, som unihak importerede og videresolgte til materielhuset og på det finske marked,
blev fremstillet i kina. stillads til det finske marked blev samlet i stockholm og videresendt.
       certifikatet af 30. marts 2007 har han selv foranlediget udstedt hos sp. certifikatet om-
fatter unihak som ejer, fremstiller og leverandør og var baseret på prøver foretaget i 2003.
hvis samtlige krav i det omhandlede certifikat overholdtes, kunne man købe varerne til vi-
deresalg i sverige hvor som helst. man kan sagtens skifte leverandør, så længe man blot op-
retholder eller endda forbedrer stålkvaliteten. kravene om svejsning står ikke nævnt i certi-
fikaterne. årsagen til, at det ældre certifikat blev ændret var, at det var udstedt til hans tidli-
gere virksomhed, karante industri. derudover bad han tillige om at få slettet haki tjekkiet
for at opnå øget fleksibilitet.
       i danmark og finland findes der ingen officielle krav til stilladsdele udover almindeli-
ge sikkerhedsforskrifter. i sverige og delvist også i norge stilles der krav om certificering.
søjlerne til salg på det svenske marked kom fra tjekkiet. det oprindelige certifikat, der over-
droges som en del af unihaks aktiver, omfattede kun haki i tjekkiet. den kinesiske leve-
randør kunne fremstille alting, men kunne ikke svejse i overensstemmelse med kravene i sp-
certifikatet.
       forhandlingerne med materielhuset blev indledt i juni 2009. forud for aftalens indgå-
else blev der afholdt møder, hvor regnskaber mv. blev gennemgået. frövi blästern ab blev
besøgt efter overdragelsen, idet de ville sikre sig, at de fortsat kunne få leveret unihak stil-
ladser efter overdragelsen. frövi blästern ab ville kun have søjler, som var modstandssvej-
set, hvilket krav kun kunne opfyldes ved produktion i tjekkiet eller sverige.
       den prisliste, han fremsendte med mail til tommy ulrich, omfatter kun dele til frem-
stilling i kina. de tre øverste varenumre på listens side to var fremstillet i kina og leveret til
det svenske marked. det er delene mærket med: ”uni” ”a”, ”c” eller ”s”, som opfyldte kra-
vene.
                                                 - 12 -
       da byggepladsen blev lukket i halmstad, hørte han, så vidt han erindrer, ingenting fra
tommy ulrich i 2008. tommy ulrich beklagede sig over problemet i begyndelsen af april
2009, hvilket var den første henvendelse fra tommy ulrich. stilladsdelene til byggepladsen i
halmstad var ikke blevet leveret i hans ejertid, og han havde intet haft med de stilladsdele at
gøre. da et stillads kan holde i 20 år, ved man ikke, hvor stilladsdelene til byggepladsen kom
fra, førend en undersøgelse har fundet sted. han ved ikke, hvor stilladsdelene kom fra, men
han kunne se, at de var en del tyndere. måske kunne der være endnu en leverandør inde i
billedet.
       der er på intet tidspunkt videresolgt varer fra qingdao scaffolding til det svenske
marked. der blev solgt varer fra kina til frövi blästern ab, som videresolgte disse, sandsyn-
ligvis til norge eller finland.
       han kender de tegninger, som zhang ved e-mail af 16. juni 2009 fremsendte til tommy
ulrich. det er standardtegninger, som han selv har fået produceret efter, men med andre på-
tryk. han har andre tegninger, som er magen til, men som indeholder andre mål.
       han modtog stævningen i marts/april 2010. i juli 2009 og halvdelen af august 2009 var
han i sölvesborg, mens han resten af året samt januar-februar 2010 var i usa.
       materielhuset fik et nyt certifikat i 2010, og der er ikke stor forskel på dette og det gam-
le certifikat. der er tale om to forskellige producenter, og det er med det nye certifikat blevet
muligt at få stilladsdelene leveret i tyndere form.
parternes synspunkter
materielhuset har gjort gældende, at de sagsøgte i forbindelse med overdragelsen af unihak
til materielhuset tilsikrede, at alle selskabets aktiviteter var lovlige. dette fremgår utvetydigt
af aktieoverdragelsesaftalens punkt 4.4.6. det bestyrkes endvidere af den af harry sneitz-
karlsson afgivne forklaring, samt af hvad han tidligere mundtligt har oplyst til tommy ul-
rich, herunder tillige e-mailen af 11. september 2007 med artikelnumre samt priser. de fakti-
ske forhold har imidlertid vist sig at være anderledes, idet et certifikat kun dækker netop den
producent, der står derpå. det er således lykkedes harry sneitz-karlsson at få slettet haki i
tjekkiet og overdraget rettighederne i henhold til certifikatet til sig selv. hvordan dette er
gået igennem hos sp, vides ikke, men det var i alt fald ikke lovligt. sp oplyste i brevet af 4.
november 2008, at certifikatets krav, herunder tykkelsen på stilladsdelene, ikke var opfyldt.
                                                 - 13 -
materielhuset har overholdt sin undersøgelsespligt, idet det er tilstrækkeligt at ringe til sp og
få bekræftet, at certifikatets nummer eksisterer. det er ikke muligt at undersøge en forskel i
tykkelse på 0,3 mm., når jernet er galvaniseret. de tilsikringer, som de sagsøgte har afgivet,
er således ikke opfyldt.
       de sagsøgte burde have oplyst, at godkendelsen fra sp udelukkende gjaldt for stillads-
dele produceret i tjekkiet, og at det ikke var muligt at lægge produktionen i kina, idet der af
stilladsdele herfra ikke var foretaget den samme kontrol af tykkelsen af stålrørsvæggen etc.
harry sneitz-karlsson oplyste tværtimod i sin e-mail af 21. maj 2007, at produktionen delvist
foregik i kina. dette bilag er en del af aftalegrundlaget og et væsentligt fortolkningsbidrag til
forståelsen af aftalen. de sagsøgte har således tilsidesat deres loyale oplysningspligt ved at
undlade at oplyse om forholdene omkring certifikatet.
       dette har påført materielhuset et tab, som skal erstattes. ifølge seneste offentliggjorte
årsrapport kan dette tab opgøres til 14 mio. kr., som svarer til faldet i nettoomsætningen fra
2008 til 2009. ud fra de fremlagte bilag af materielhusets interne bogholderi fremgår det
endvidere, at omsætningen af unihak produkter i samme periode faldt fra ca. 6 mio. kr. til
ca. 2 mio. kr. selvom andre forhold som bl.a. finanskrisen mv. også har spillet ind på det
nævnte tidspunkt, er påstandsbeløbet på 700.000 kr. fastsat yderst moderat. dertil kommer
omkostningerne, der er afholdt, til at opnå et nyt certifikat på i alt 199.923,43 kr., som følge
af, at stilladsdelene i tykkelsen 3,5 mm ikke kunne fremstilles i kina, hvorfor det var nød-
vendigt at opnå certifikat til tykkelsen 3,2 mm for lovligt at kunne fortsætte produktionen i
kina med henblik på videresalg i sverige, idet det ikke var rentabelt at omlægge produktio-
nen til tjekkiet.
       materielhuset har dernæst gjort gældende, at der er reklameret rettidigt. aktieoverdra-
gelsesaftalens bestemmelser om reklamation er indgået med henblik på at fravige det strenge
krav i købelovens § 52, hvorefter der skal reklameres straks. dette krav gælder ikke, hvor
sælger har handlet svigagtigt, hvilket de sagsøgte har gjort. selv hvis retten måtte finde, at
aktieoverdragelsesaftalens bestemmelser om reklamation skal finde anvendelse, har mate-
rielhuset gjort alt, hvad der var muligt, efterhånden som sagens rette sammenhæng blev op-
lyst. det var således først i marts 2009, da der kom svar på undersøgelserne fra sp, at man
fandt ud af, at tykkelsen på stilladsdelene var for lille. først da tommy ulrich skrev til
zhang i juni måned 2009, blev han klar over, hvor problemet lå. endvidere var det meget
                                                  - 14 -
vanskeligt at få stævningen forkyndt for harry sneitz-karlsson, hvorfor materielhuset har
været afskåret fra at opnå kontakt med de sagsøgte. det er således sagsøgtes egne forhold,
der har bevirket, at fristen må suspenderes. endelig har materielhuset fortabt retten til at gø-
re gældende, at der ikke er reklameret rettidigt, idet de sagsøgte ikke klart har afvist kravet,
men i stedet accepterede at vente på undersøgelserne. det var først i februar 2011, at rekla-
mationssynspunktet blev gjort gældende, hvilket er for sent.
de sagsøgte har gjort gældende, at e-mailen af 21. maj 2007 fra harry sneitz-karlsson til
tommy ulrich er afsendt inden aktieoverdragelsesaftalens indgåelse og dermed ikke er en
del af aftalegrundlaget. der er ikke angivet en bestemt producent i sp-certifikatet af 30. marts
2007, idet der ikke heri var krav om en sådan. der var derimod krav til materialernes dimen-
sion. det er materielhusets eget ansvar at leve op til disse krav. med brevet af 4. november
2008 fra sp blev det gjort muligt at lægge produktionen, hvor man ønskede det, så længe cer-
tifikatets krav blot blev overholdt. det aktuelle certifikat, som sp omtalte i brevet, henviser
til det certifikat, som blev udstedt efter lukningen af byggepladsen i halmstad. det er inde-
haveren af et certifikat, som har ansvaret og forpligtelserne i henhold hertil, og disse er
overdragelige. der er således ikke givet materielhuset nogen tilsikring om, at der kunne im-
porteres stilladsdele fra bestemte kinesiske leverandører, udover hvad der fulgte af harry
sneitz-karlssons e-mail af 11. september 2007. det er endvidere ikke dokumenteret, i hvis
ejertid der er sket levering af stilladsdele til byggepladsen i halmstad.
       materielhuset har ikke dokumenteret, at de sagsøgte i deres ejertid har solgt stilladsde-
le, importeret fra kina, på det svenske marked, hvilket ej heller er tilfældet. harry sneitz-
karlsson rådgav ved fremsendelsen af priser og varenumre tommy ulrich om, at de vare-
numre, der var særligt markerede, lovligt kunne sælges i sverige. det er ikke dokumenteret,
at den kinesiske leverandør zhang ikke kunne producere i overensstemmelse med sp-
certifikatet. de fremlagte fakturaer fra qingdao scaffolding og mahe freight ab mv. doku-
menterer ikke, at produkterne fra kina ikke overholdt certifikatets krav, ligesom de heller
ikke er dokumentation for, at delene blev videresolgt på det svenske marked. ej heller teg-
ningerne, fremstillet i 2009, vedhæftet mailen fra zhang til tommy ulrich dokumenterer, at
der er sket salg i strid med kravene i certifikatet.
                                                - 15 -
       efter aktieoverdragelsesaftalens punkt 6.3 og punkt 6.4 skal der ske reklamation inden
for 6 uger efter, at køberen blev eller burde være blevet bekendt med de omstændigheder,
der udløser kravet, idet dette ellers bortfalder. materielhuset blev bekendt hermed, allerede
da myndighederne lukkede byggepladsen i halmstad i oktober 2008. tommy ulrich modtog
således en e-mail den 23. oktober 2008 fra benny karlsson, ligesom han den 3. november
2009 modtog et brev fra sp. der kan således ikke være tvivl om, at materielhuset på dette
tidspunkt var klar over, hvilke omstændigheder der udgjorde problemet, men der kunne da
være rejst et krav mod de sagsøgte. harry sneitz-karlsson skrev en e-mail den 2. april 2009,
hvori han refererede til en samtale dagen i forvejen. dette tidspunkt ligger mere end 5 må-
neder efter det ovennævnte tidspunkt. desuden opfylder en sådan samtale ikke aktieover-
dragelsesaftalens krav om skriftlighed. endelig skrev zhang adskillige e-mails til tommy
ulrich i april og maj 2009, hvori tommy ulrich blev gjort bekendt med, at der var et pro-
blem, idet den kinesiske leverandør hidtil kun havde leveret stilladsdele med en tykkelse på
3,2 mm. dette foranledigede heller ikke en skriftlig henvendelse fra materielhuset. når ma-
terielhuset hævder at have afsendt adskillige e-mails, kan det undre, at disse ikke er blevet
fremlagt under sagen. der er ikke anledning til at fortolke aktieoverdragelsesaftalens rekla-
mationsbestemmelser indskrænkende, idet de i forvejen er udtryk for en fravigelse af købe-
lovens strengere krav om reklamation straks, henholdsvis uden ugrundet ophold. endelig er
det ikke dokumenteret, at de sagsøgte har handlet svigagtigt, ligesom det ikke kan tages som
udtryk for kravets anerkendelse, at det først i processkriftet gøres gældende, at reklamati-
onspligten ikke er overholdt.
       materielhuset har ikke godtgjort at have lidt et tab, som de sagsøgte kan tilpligtes at er-
statte. nedgangen i omsætningen kan skyldes en lang række øvrige faktorer, herunder ikke
mindst finanskrisen. der er ikke fremlagt det fornødne bevis til, at retten kan pålægge er-
statning for et skønnet omsætningstab, ej heller selv om materielhuset påstår, at beløbet er
lavt angivet.
sø- og handelsrettens afgørelse
retten lægger indledningsvist til grund, at e-mailen fra harry sneitz-karlsson til tommy ul-
rich af 21. maj 2007 er en del af aftalegrundlaget. der er herved lagt vægt på, at der i e-mailen
anføres væsentlige forudsætninger og betingelser, herunder købesummen, for den senere
                                                - 16 -
overdragelse af aktierne i unihak, og at disse forudsætninger må antages at have haft betyd-
ning for materielhusets beslutning om køb af selskabet.
       harry sneitz-karlsson burde have oplyst køberen, at produktionen efter det ændrede
certifikat ikke kunne foregå i kina ved videresalg til det svenske marked, idet det kræver et
særskilt certifikat for hver enkelt producent at kunne sælge varerne på det svenske marked,
hvilket harry sneitz-karlsson var eller burde være vidende om. ved fortielse af sådanne for
køberen væsentlige oplysninger, findes sælgerne at have handlet svigagtigt og dermed an-
svarspådragende.
       da arbetsmiljöverket lukkede byggepladsen i halmstad, kontaktede tommy ulrich
jack zhang, som kunne oplyse, at de aldrig havde leveret eller kunne have levere stilladsde-
lene i tykkelsen 3,5 mm., men alene i 3,2 mm. de tegninger, som blev fremsendt til jack
zhang, viser ligeledes en tykkelse på 3,2 mm.
       efter bevisførelsen lægger retten til grund, at tommy ulrich først blev vidende om de
omstændigheder, der udløste kravet, ved den fremsendte e-mail fra harry sneitz den 2. april
2009. heri bliver tommy ulrich tydeligt gjort opmærksom på, at stilladsdelene var for tynde,
idet de rettelig skulle være 3,5 mm., samt oplyst om reaktionsmulighederne. hertil kommer,
at harry sneitz-karlsson var endog meget vanskelig at træffe i tiden fra, at tommy ulrich
blev vidende om problemets oprindelse og indtil stævning kunne forkyndes.
       da retten som nævnt finder, at harry sneitz har handlet svigagtigt ved at tilbageholde
væsentlige oplysninger i forbindelse med overdragelsen, findes reklamationsfristen ikke at
være overskredet, jf. princippet i købelovens § 42, stk. 2 og § 47.
       retten finder det efter bevisførelsen ikke tilstrækkeligt godtgjort, at materielhuset a/s
har lidt et tab som rækker ud over de positive omkostninger til ny certificering, prøvning etc.
dette krav, som i følge opgørelsen andrager 199.923,43 kr., er ubestridt.
       efter sagens udfald skal eva horstmann, harry sneitz, annette plejdrup og christina
plejdrup betale 40.000 kr. i sagsomkostninger til materielhuset a/s til dækning af advokatbi-
stand samt 5.100 kr. til dækning af retsafgift. der er ved fastsættelsen heraf taget hensyn til
sagens værdi og omfang.
                                       thi kendes for ret:
                                                - 17 -
eva horstmann, harry sneitz-karlsson, annette plejdrup og christina plejdrup tilpligtes in
solidum til inden 14 dage til materielhuset a/s at betale 199.923,43 kr. med tillæg af proces-
renter fra den 25. februar 2010 samt i sagsomkostninger 45.100 kr. sagsomkostningsbeløbet
forrentes efter rentelovens § 8a
thorkild juul jensen                mette christensen            klaus stampe tønnes pedersen
                                              (sign.)
                                           ___ ___ ___
                                  udskriftens rigtighed bekræftes
                          p.j.v. sø- og handelsretten, den 19. maj 2011


text:
- cri
                                            udskrift
                                                 af
                           sø- & handelsrettens dombog
                                           ____________
                                              dom
afsagt den 29. oktober 2010 af sø- og handelsretten sammensat af vicepræsident mette christensen
(retsformand), hans jørgen nielsen og allan suhrke.
v-73-09
                                      a/s blumøller
                                      (advokat dorthe wahl)
                                      mod
                                      colgate-palmolive a/s
                                      (advokat søren stenderup-jensen)
indledning
sagen vedrører navnlig spørgsmålet, om colgate-palmolive a/s’ brug af udsagnet ”colgate /
colgate # 1 / colgate nr. 1 anbefalet af flest tandlæger verden over” i sin markedsføring stri-
der mod markedsføringslovens regler om god markedsføringsskik, vildledende markedsfø-
ring og sammenlignende reklame.
påstande
a/s blumøller (herefter blumøller) har nedlagt følgende påstande:
                                                 -2-
1.    principalt: colgate forbydes i sin markedsføring af colgate tandpastaprodukter i dan-
      mark at anvende udsagnene: "colgate #1 anbefalet af flest tandlæger verden over",
      "colgate anbefalet af flest tandlæger verden over", og "colgate nr. 1 anbefalet af flest
      tandlæger verden over".
      subsidiært: colgate forbydes i sin markedsføring af produktet colgate sensitive multi
      protection i danmark at anvende udsagnene: "colgate #1 anbefalet af flest tandlæger
      verden over", "colgate anbefalet af flest tandlæger verden over", og "colgate nr. 1 an-
      befalet af flest tandlæger verden over".
      mest subsidiært: colgate forbydes at anvende udsagnene "colgate #1 anbefalet af flest
      tandlæger verden over", "colgate anbefalet af flest tandlæger verden over" og "colgate
      nr. 1 anbefalet af flest tandlæger verden over" i sin markedsføring af produktet colga-
      te sensitive multi protection i danmark, på den måde,
      som f.eks. illustreret ved reklamefilmen, fremlagt som bilag 1 og printannoncen frem-
      lagt som bilag 13.
2.    colgate-palmolive skal forbydes i sin markedsføring af produktet colgate sensitive
      multi protection i danmark at anvende udsagnet "1 løsning til 7 tandproblemer".
3.    colgate-palmolive tilpligtes at betale erstatning og vederlag til blumøller med 250.000
      kr. med procesrente af 100.000,00 kr. fra sagens anlæg den 27. november 2009 og af kr.
      150.000,00 fra den 22. februar 2010.
colgate-palmolive a/s (herefter colgate-palmolive) har påstået frifindelse, subsidiært beta-
ling af et efter rettens skøn fastsat mindre beløb.
oplysningerne i sagen
                                                 -3-
blumøller er en del af den internationale koncern sara lee corporation og beskæftiger sig
med salg af mærkevarer indenfor vask, rengøring og personlig pleje, eksempelvis bio-tex,
neutral, ambi-pur, sanex og zendium.
      colgate-palmolive er en del af den internationale koncern colgate-palmolive compa-
ny, der ligeledes beskæftiger sig med salg af mærkevarer indenfor vask, rengøring og per-
sonlig pleje, eksempelvis dunlet, ajax, palmolive, klorin og colgate.
"colgate nr. 1 anbefalet af flest tandlæger verden over"
colgate-palmolive har i sin markedsføring i danmark benyttet sig af udsagnene "colgate #1
anbefalet af flest tandlæger verden over", "colgate anbefalet af flest tandlæger verden over",
og "colgate nr. 1 anbefalet af flest tandlæger verden over".
      i det følgende benyttes udsagnet "colgate nr. 1 anbefalet af flest tandlæger verden
over" som en samlet betegnelse for alle tre udsagn.
      under hovedforhandlingen blev forevist en reklamefilm, hvori en kvindelig danskta-
lende tandlæge taler om isninger og lindring og anbefaler brug af colgate sensitive multi
protection. der vises i filmen et billede af pakken og colgates logo. filmen slutter med, at en
mandlig stemme siger ”colgate anbefalet af flest tandlæger verden over”.
      colgate har fremlagt en faktura over omkostningerne til produktion og tv-indrykning
af reklamefilmen samt printannoncering på 5.055.000 kr.
       blumøllers advokat gjorde i brev af 19. december 2007 indsigelse mod reklamefilmen.
      colgate har baseret deres udsagn på en af steve roth & company udarbejdet studie. i
undersøgelsen indgår 1000 tandlæger fordelt på 34 lande på 6 kontinenter, heraf 12 europæi-
ske lande, men ikke danmark. konklusionen på studiet var, at colgate er det mest anbefale-
de tandpastamærke, idet 29 % anbefalede colgate, mens de andre mærker kun blev anbefalet
af 10 % eller mindre. 26 % anbefalede ikke noget mærke. af de adspurgte tandlæger brugte
39 % colgate. zendium indgik ikke i undersøgelsen.
      der er mellem parterne enighed om, at colgate på verdensplan er anbefalet af flest
tandlæger.
      af en analyse foretaget i september/oktober 2007 af kikkenborg analyses aps fremgår,
at ud af 10 tandpastamærker anbefaler 80 % af danske klinikker zendium, mens 20 % anbe-
faler colgate.
                                               -4-
      en markedsundersøgelse foretaget af ac nielsen aim over de to producenters mar-
kedsandele på tandpastamarkedet viser, at colgate har en markedsandel, der svinger om-
kring 42 %, mens zendiums markedsandel er ca. 38 %.
"1 løsning til 7 tandproblemer"
colgate-palmolive har ved markedsføringen af produktet colgate sensitive multi protection
i danmark anvendt udsagnet "1 løsning til 7 tandproblemer", jf. nedenfor bilag 13.
der er i sagen enighed om, at colgate-palmolive har dokumentation for tandpastaens virk-
ning som anført i de syv specifikke punkter. der er derimod tvist om colgate-palmolives
brug af det afsluttende udsagn ”1 løsning til 7 tandproblemer”.
forklaringer
ulrik rasmussen, marketingdirektør hos blumøller, har forklaret, at han er cand.merc. i in-
ternational markedsføring og i ca. 10 år har arbejdet for sara lee household & body care og
primært med tandpastaen zendium, herunder produktudvikling, kampagner og kommu-
nikation m.v.
                                                  -5-
       blumøller er det danske selskab i sara lee h&bc norden. den primære målgruppe er
dagligvarehandlen, herunder coop, dansk supermarked og matas, der sammenlagt står for
95 % af omsætningen.
       colgate og zendium har tilsammen ca. 80 % af tandpastamarkedet i danmark
med en indbyrdes fordeling på ca. 42 % og 38 %. dette styrkeforhold har eksisteret i de sene-
ste 5 år. den resterende del af markedet er domineret af glaxosmithkline med mærkerne
sensodyne og aquafresh og af scwarzkopf & henkel med mærket denivit.
       på det globale marked er der 4-5 internationale leverandører såsom colgate-palmolive
company, procter & camble (mærket crest), unilever (mærket signal), glaxosmithkline og
schwarzkopf & henkel.
       zendium sælges alene i norden, island og holland/belgien. belgien ligger koncern-
mæssigt under holland. der er ikke noget reelt salg i belgien.
       forbrugerne er konservative med hensyn til køb af tandpasta, og størstedelen af salget
– næsten 100 % - købes i den traditionelle dagligvarehandel, herunder matas. tandpasta har
en lav involveringsgrad og er præget af et konservativt indkøbsmønster, hvorfor forbrugerne
og dermed markedsandelene er svære at flytte.
       ved store forbrugsstudier er der påvist faktorer og perioder, hvor forbrugerne er mere
tilbøjelige til at prøve noget nyt. dette er eksempelvis tandlægeanbefalinger eller livsstilsæn-
dringer såsom at flytte hjemmefra, skilsmisse eller børn. det er dokumenteret, at tandlæge-
anbefalinger virker og flytter forbrugere. i branchen benyttes derfor tandlæger eller person-
anbefalinger (testamonials) i markedsføringsmæssigt øjemed.
       kikkenborg analyses aps er et analysefirma. den pågældende markedsanalyse er en
syndikeret undersøgelse, udført på kikkenborgs eget initiativ. undersøgelsen udføres lø-
bende og udbydes efterfølgende til salg til alle interesserede producenter. de potentielle kø-
bere har mulighed for at komme med input til spørgsmålene, men den endelige udformning
er kikkenborgs beslutning.
       blumøllers annonce med ”vidste du, at 4 ud af 5 danske tandlæger anbefaler zen-
dium!” blev udarbejdet på baggrund af en tidligere kikkenborg markedsanalyse. på davæ-
rende tidspunkt blev zendium anbefalet af 83 % af de adspurgte tandlæger.
       han kender ikke analysefirmaet steve roth & company ltd., der har lavet markeds-
analysen for colgate-palmolive.
                                                  -6-
       colgate-palmolives annoncekampagne på ca. 5 mio. kr. er en synlig kampagne med ef-
fekt. det er ikke muligt for blumøller at dokumentere et omsætningstab på kort sigt. der er
imidlertid ingen tvivl om, at parameteret med tandlægeanbefalinger påvirker forbrugernes
køb af tandpasta og dermed fremadrettet flytter forbrugerne, salget og markedsandelene.
       det er korrekt, at markedsanalyserne fra acnielsen ikke tyder på, at blumøller efter
colgate-palmolives annoncekampagne har lidt et omsætningstab. det er dog ikke muligt at
vurdere et sådant på kort sigt, selvom zendium ifølge acnielsen analysen i april 2009 lå
på sit hidtidigt højeste niveau på 41,0 %.
rita skaanstrøm, legal manager hos colgate-palmolive, har forklaret, at hun er uddannet
cand.merc., og at hun siden 1. januar 1989 har været ansat hos colgate-palmolive, heraf de
sidste 5 år i juridisk afdeling.
       hun gennemser selskabets markedsføringsmateriale og emballage og sikrer, at dette
lever op til gældende lovgivning, herunder markedsføringsloven, kosmetikbekendtgørelsen
og reglerne vedrørende medicinsk udstyr.
       retningslinjerne for selskabets markedsføring fastlægges på koncernens hovedkontor i
new york og sendes herefter ud til de enkelte divisioner – europa - og landene. det er heref-
ter op til selskaberne i det enkelte land at sikre, at reklamen er forsvarlig og i overensstem-
melse med den lokale lovgivning, i dette tilfælde med advokatbistand.
       formålet med al markedsføring er selvfølgelig at flytte markedsandele. hun var ikke
involveret i selve markedsføringsstrategien. hun tog kun stilling vedrørende udformningen
af den endelige markedsføring.
       der var flere overvejelser i forbindelse med brugen af udsagnet ”colgate nr. 1 anbefa-
let af flest tandlæger verden over”.
       det er korrekt, at det på det danske marked er zendium, som er anbefalet af flest
tandlæger. selskabet valgte derfor at være så præcis som overhovedet muligt ved at anføre,
at det var på verdensplan, at colgate var mest anbefalet. udsagnet blev brugt fra februar
eller marts måned 2007. nogle af udsagnene er på dansk og andre på engelsk. i tv-reklamen
med den kvindelig tandlæge har selskabet gjort sig umage med, at udsagnet til sidst udtales
af en mand. udsagnet er ikke relateret til et bestemt tandpastaprodukt, men til alle colgates
produkter.
                                                -7-
      udsagnet bruges på alle colgate-palmolives reklamer og produkter. der benyttes pri-
mært tv-reklamer og i sjældne tilfælde også printannoncer. nogle af reklamefilmene ligger
på selskabets hjemmeside. den pågældende reklamefilm er formentlig ikke på hjemmesiden.
den blev vist på tv-stationerne tv3 og muligvis også tv2.
      med hensyn til opgørelsen af reklameomkostningerne for tv-reklamen og annoncerne
er beløbet på ca. 5 mio. kr. for højt. tv-reklamerne i uge 4-6 2007 vedrørte således colgate
maxfresh og ikke colgate sensitive multi protection. omkring halvdelen af de ca. 5 mio. kr.
vedrørte andre produkter. der var endvidere betydelige rabatter på de oplyste listepriser.
      colgate-palmolive havde dokumentation for, at tandpastaen colgate sensitive multi
protection havde de i annoncen syv angivne virkninger, herunder lindring mod isninger, be-
kæmpelse af karies, reducering af plak m.v. derfor det afsluttende udsagn ”1 løsning til 7
tandproblemer”. der var således tale om, at alle disse egenskaber er samlet i et produkt,
hvilket udtrykkes med ”1 løsning til 7 tandproblemer”. dette var et gængs udsagn i bran-
chen.
      colgate-palmolive har gennem 12 år haft en sponsoraftale med dansk tandlægefor-
ening omkring brugen af teksten ”dansk tandlægeforening anbefaler brug af fluortandpa-
sta” med tandlægeforeningens logo på samtlige tandpastaprodukter. enhver producent har
haft mulighed herfor mod betaling til dansk tandlægeforening. imidlertid indeholdt nogle
af colgate-palmolives produkter stoffet triclosan, hvilket dansk tandlægeforening frarådede
brugen af. da colgate-palmolive har fluor i samtlige deres tandpastaprodukter, og da colga-
te-palmolive af princip ikke ville fjerne logoet på de produkter, der tillige indeholdt triclo-
san, ophørte sponsoraftalen.
      af konkurrencehensyn ønsker hun ikke at oplyse, hvad markedsanalysen fra steve
roth & company ltd. kostede.
parternes synspunkter
blumøller har anført, at sagen vedrører retmæssigheden af colgate-palmolives to markedsfø-
ringsmæssige udsagn vedrørende colgate.
      det første udsagn er ”colgate nr. 1 anbefalet af flest tandlæger verden over”. der er tre
variationer af udsagnet. parterne er enige om, at udsagnene overordnet er identiske, og at de
opfattes således af forbrugerne. der er endvidere enighed om, at colgate-palmolive har for-
                                                 -8-
nøden dokumentation for udsagnet på verdensplan, og at zendium anbefales af flest tand-
læger i danmark.
       retten skal ved sin afgørelse blandt andet tage følgende forhold i betragtning: mar-
kedsforholdene, forbrugernes adfærd og dansk tandlægeforenings opsigelse af colgate-
palmolives sponsorat.
       markedsforholdene for tandpasta i danmark er belyst ved marketingdirektør ulrik
rasmussens forklaring og markedsanalyserne fra ac nielsen aim. colgate og zen-
dium sidder tilsammen på 80 % af markedet, hvilket har været situationen de seneste 5 år.
       forbrugerne er ved køb af tandpasta konservative og traditionsbundne. der er derfor
en relativ lille mulighed for ved markedsføring at påvirke forbrugernes adfærd, og tandlæ-
geanbefalinger er i den henseende det vigtigste parameter.
       fra omtalen i pressen kan det endvidere konstateres, at tandlægeforeningen i decem-
ber 2007 efter 12 års samarbejde opsagde sponsoratet med colgate-palmolive. dette medfør-
te, at colgate-palmolive måtte fjerne tandlægeforeningens logo fra deres colgate produk-
ter, og at colgate-palmolives tandlægeanbefaling i danmark kom under pres.
       det gøres på baggrund heraf gældende, at udsagnet ”colgate nr. 1 anbefalet af flest
tandlæger verden over” er en sammenlignende reklame, jf. markedsføringslovens § 5, stk. 1.
der er tale om en reklame, der skal fremme afsætningen af produkterne, og hvor der indirek-
te henvises til en konkurrent.
       udsagnet opfylder ikke kravene til en lovlig sammenlignende reklame efter markeds-
føringslovens § 5, stk. 2, nr. 1 og 3. den almindeligt oplyste, rimeligt opmærksomme og vel-
underrettede gennemsnitsforbruger må få den opfattelse/forventning, at tandlægeanbefalin-
gen omfatter danmark, således at colgate også er anbefalet af flest tandlæger i danmark.
udsagnet er dermed både usandt og vildledende.
       colgates dokumentation omfatter ikke danmark og zendium. i danmark anbefaler 80
% af tandlægerne zendium. udbuddet i danmark af tandpasta adskiller sig fra udbud på in-
ternationalt plan. tandlægeanbefaling bruges i vidt omfang og er et anerkendt parameter.
brug af udsagn uden at nævne, at danmark er undtaget, er vildledende, irrelevant, ej repræ-
sentativt og dermed i strid med markedsføringslovens § 5, stk. 2, nr. 1 og 3. colgate omtaler
kun sin egen anbefaling uden at nævne, at zendium på det lokale marked er det mest anbe-
falede. herved forties oplysninger for forbrugeren. denne grove og forsætlige vildledning af
                                                -9-
forbrugeren er i strid med de førnævnte bestemmelser. anvendelse af undersøgelser må ske
på en loyal måde, og det er ikke tilfældet, når testen ikke angår det relevante marked.
       det gøres endvidere gældende, at udsagnet er i strid med markedsføringslovens § 3,
idet udsagnet er vildledende og egnet til at påvirke forbrugernes adfærd. efter rita
skånstrøms forklaring påvirker en tandlægeanbefaling forbrugeradfærden. colgates udsagn
er imidlertid vildledende og mangelfuldt, idet væsentlige oplysninger er udeladt. gennem-
snitsforbrugeren vil som udgangspunkt opfatte udsagnet som omfattende danmark. såfremt
forbrugeren opfatter det som omfattende hele verden, er det også i strid med markedsfø-
ringslovens § 3, da det er irrelevant, urimeligt mangelfuldt og udelader væsentlige informa-
tioner om det danske marked. det er i særlig grad illoyalt, da der er udeladt omtale af rele-
vante forhold for konkurrenten.
       vedrørende udsagnet ”1 løsning til 7 tandproblemer” gøres det gældende, at gennem-
snitsforbrugeren vil opfatte som en endelig afhjælpning af de nævnte problemer. dette skyl-
des ordvalget og opsætningen. de 7 punkter er for så vidt korrekte, men konklusionen er
misvisende. der foreligger derfor også en overtrædelse af markedsføringslovens § 1 om god
markedsføringsskik.
       blumølles vederlagskrav og erstatning er opgjort på baggrund af udgifterne til rekla-
mekampagnen på 5 mio. kr. og en skønnet udgift til steve roth & company ltd.’s markeds-
analyse. omfanget af kampagnens eksponering har betydning for markedsforstyrrelsen. der
er tale om en stor kampagne til 5 mio. kr. med tv-reklamer og annoncer, hvorfor blumøller er
berettiget til erstatning for markedsforstyrrelse og vederlag. erstatningskravet svarer til 5 %
af 5 mio. kr., hvilket må anses som et beskedent beløb.
colgate-palmolive har gjort gældende, at udsagnene, herunder ”colgate nr. 1 anbefalet af
flest tandlæger verden over”, samlet og hver for sig er korrekte.
       der er tale verdensomspændende udsagn baseret på en markedsføringsstrategi udvik-
let af colgate-palmolive koncernens hovedkontor i new york. markedsføringsstrategien til-
passes efterfølgende lovgivningen i de enkelte markeder.
       legal manager rita skaanstrøm foretog med advokatbistand en vurdering af strategi-
en, hvorefter colgate-palmolive kom frem til de sagen tre omhandlede udsagn. vurderingen
                                                - 10 -
blev foretaget efter bedste, hvorfor der under ingen omstændigheder foreligger en forsætlig
overtrædelse af markedsføringsloven.
       en gennemsnitsforbruger vil ikke opfatte udsagnet som omfattende et givent land,
men derimod, at flest tandlæger verden over anbefaler colgate. det er for forbrugeren en
relevant information, hvordan udenlandske tandlæger opfatter produktet. udsagnet er ikke
vildledende.
       med hensyn til dansk tandlægeforening skal det alene bemærkes, at tandlægeforenin-
gen ikke vil tillade logoet på produktet colgate total med triclosan, hvorfor colgate-
palmolive valgte at opgive sponsoratet.
       det er fast praksis, at der indgår tandlæger i reklamer for tandpasta.
       det bestrides, at der er et skærpet dokumentationskrav til reklame for tandpasta. i
denne sag er tale om en almindelig anprisning, og der er vide grænser herfor, når der ikke
foreligger sammenlignende reklame.
       såfremt reklamen er sammenlignende, gøres det gældende, at den er lovlig, da den ik-
ke vildleder og i øvrigt er loyal over for blumøller. hvis der er tale om sammenligning, er det
mellem producenter og ikke produkter.
       efter markedsføringslovens § 3 er det en betingelse, at angivelserne skal være egnet til
mærkbart at forvride adfærden på markedet, og ordet mærkbart må tillægges betydning.
blumøller har ikke ved et forbrugerstudium dokumenteret, at forbrugerne misforstår udsag-
net. udsagnet dækker endvidere over et faktuelt dokumenterbart forhold.
       tvisten i denne sag er mellem to store aktører, der begge går til grænsen af det accep-
table, men der er en bagatelgrænse. oplysninger i colgates reklamer er faktuelt rigtige, og en
forbruger skal have god fantasi for at tolke dem anderledes.
       med hensyn til udsagnet ”1 løsning på 7 problemer” er de enkelte punkter ikke be-
stridt. derimod er gjort indsigelse mod ordet ”løsning”. der er efter markedsføringsloven
vide rammer for anprisning. når annoncen læses i sammenhæng, vil den gennemsnitlige
forbruger ikke blive vildledt, hvorfor der skal ske frifindelse.
       der er ikke grundlag for erstatning eller vederlag. der er ikke dokumenteret noget om-
sætningstab. efter acnielsens analysen kan det tværtimod konstateres, at zendium i april
2009 har sin højeste markedsandel nogensinde, nemlig 41 %. med hensyn til et vederlag efter
markedsføringslovens § 20, stk. 4 foreligger der hverken fortsæt eller uagtsomhed.
                                                  - 11 -
sø- og handelsrettens afgørelse
vedr. påstand 1
det er ubestridt, at udsagnet om, at ”colgate nr. 1 anbefalet af flest tandlæger verden over”
er objektivt korrekt.
        i annoncen/reklamefilmen er der ikke henvist til andre producenter af tandpasta eller
andre produkter, men en reklame kan være sammenlignende, når den kreds, der sammen-
lignes med, er rimelig begrænset. selvom det er ubestridt, at zendium og colgate er de to
største mærker på det danske marked, må det også være klart for omverdenen, at der refere-
res til et eller flere identificerbare produkter, hvilket ikke er tilfældet, hvorfor der ikke fore-
ligger en sammenlignende reklame, jf. markedsføringslovens § 5
to dommere (mette christensen og hans jørgen nielsen):
i udsagnet omtales ikke danmark, og det kan ikke antages, at en forbruger dermed vil opfat-
te det på anden måde end, at det vedrører hele verden. udsagnet findes at være en relevant
oplysning, også for en dansk forbruger, og findes ikke at være vildledende eller mangelfuld,
når henses til ordlyden af udsagnet.
        disse dommere stemmer derfor for at frifinde colgate-palmolive.
en dommer (allan suhrke)
det er ubestridt, at flest tandlæger i danmark anbefaler zendium, og at dette er colgate-
palmolive vidende om. ved anvendelse af ordene ”verden over” vil den almindelige forbru-
ger få den opfattelse, at dette også er gældende på det danske marked, især når henses til at
det er en dansktalende tandlæge, der indgår i reklamefilmen, og colgates fremtrædende
markedspositionering i supermarkederne. tandlægeanbefaling er et af de vigtigste paramet-
re til at flytte markedsandele, og udsagnet anvendes af en dansk tandlæge, hvorfor det, såle-
des som det konkret anvendes, er bevidst vildledende. derfor er den måde udsagnene an-
vendes i reklamefilmen og printannoncen på, i strid med god markedsføringsskik, og her-
med en overtrædelse af markedsføringslovens § 1.
                                                 - 12 -
der gives dom efter stemmeflertallet.
vedr. påstand 2
annoncen indeholder 7 udsagn, som alle er korrekte. annoncen må ses i et samlet hele, og
en naturlig læsning for en forbruger vil være, at brug af colgate tandpasta bidrager til at
imødegå disse 7 problemer, men ikke at disse problemer endeligt er løst ved brugen.
 colgate-palmolive frifindes derfor for påstand 4.
vedr. påstand 5
efter det oven for anførte frifindes colgate-palmolive for påstand 5
efter sagens udfald skal blumøller betale sagsomkostninger til colgate-palmolive. disse fast-
sættes under hensyn til sagsgenstandens størrelse og sagens varighed til 40.000 kr.
                                      thi kendes for ret:
colgate-palmolive a/s frifindes for de af blumøller a/s nedlagte påstande.
i sagsomkostninger betaler blumøller a/s inden 14 dage i sagsomkostninger 40.000 kr. til
colgate-palmolive a/s.
      hans jørgen nielsen                   mette christensen          allan suhrke
                                                   (sign.)
                                               ___ ___ ___
                                    udskriftens rigtighed bekræftes
                                    p.j.v. sø- og handelsretten, den

source: retspraksis

LICENSE:
Creative Commons Legal Code

CC0 1.0 Universal

type: caselaw

jurisdiction: Denkmark