text:
                       højesterets kendelse
                          afsagt onsdag den 23. august 2017
sag 7/2017
anklagemyndigheden
mod
t
(advokat simon bernard clark, beskikket)
i tidligere instans er afsagt kendelse af østre landsrets 12. afdeling den 14. marts 2016.
i påkendelsen har deltaget tre dommere: jens peter christensen, oliver talevski og kristian
korfits nielsen.
påstande
t har nedlagt påstand om, at landsrettens kendelse om afvisning af hans anke ophæves, og at
sagen hjemvises til landsretten til realitetsbehandling. endvidere har han nedlagt påstand om,
at anklagemyndighedens afvisningspåstand ikke tages til følge.
anklagemyndigheden har nedlagt påstand om, at kæremålet afvises for så vidt angår spørgs-
målet om lovligt forfald. for så vidt angår spørgsmålet om sagens fremme har anklagemyn-
digheden nedlagt påstand om stadfæstelse, subsidiært at sagen hjemvises til fornyet behand-
ling i landsretten.
sagsfremstilling
t blev ved retten i roskildes dom af 3. juni 2015 idømt 2 år og 6 måneders fængsel samt en
tillægsbøde på 4.870.000 kr. for overtrædelse af straffelovens § 289 samt en række bestem-
melser i moms- og skattelovgivningen. han blev endvidere frakendt retten til indtil videre at
udøve virksomhed med revision, bogføring eller regnskab samt retten til at være optaget i
revisorregisteret.
                                                - 2 -
t erkendte under sagen de faktiske forhold, men nægtede sig skyldig under henvisning til, at
han ikke bar en lige så stor del af strafansvaret som medtiltalte, a, hvorfor han mente, at han
højst kunne dømmes for medvirken. da straffelovens § 23 ikke var citeret i anklageskriftet,
var det hans opfattelse, at han som følge heraf skulle frifindes.
t ankede ved domsafsigelsen dommen til østre landsret med påstand om frifindelse, subsi-
diært formildelse. anklagemyndigheden kontraankede til skærpelse. sagen blev berammet til
hovedforhandling i landsretten den 14. og 15. marts 2016.
den 11. marts 2016 sendte ts forsvarer, advokat simon bernard clark, en mail til landsretten
med meddelelse om, at t var syg og ikke ville være i stand til at møde ved hovedforhandlin-
gen, hvorfor sagen blev begæret udsat og omberammet, da sagen ikke kunne gennemføres,
uden at t fik mulighed for at afgive forklaring i landsretten.
mailen var vedlagt en lægeerklæring udfærdiget den 10. marts 2016 af ts egen læge. af læ-
geerklæringen fremgik følgende:
      ”t er sygemeldt med første sygedag d. 7.3.2016 og forventet varighed 2 mdr fra dd.”
t mødte ikke til retsmødet den 14. marts 2016. forsvareren anmodede derfor om udsættelse
af hovedforhandlingen med henvisning til lægeerklæringen af 10. marts 2016.
landsretten afsagde den 14. marts 2016 kendelse om afvisning af ts anke med følgende be-
grundelse:
      ”tiltalte t er lovligt indkaldt til hovedforhandlingen, men er udeblevet under
      henvisning til sygdom og har fremsendt en lægeerklæring med henblik på doku-
      mentation herfor. det fremgår imidlertid ikke af lægeerklæringen, på hvilket
      grundlag den er udarbejdet, og det fremgår heller ikke, om t vil være i stand til at
      give møde, eventuelt kortvarigt, under retssagen. lægeerklæringen, der ikke er
      oprettet på den attestformular, der er aftalt mellem domstolsstyrelsen og læge-
      foreningens attestudvalg, kan derfor ikke tjene som dokumentation for lovligt
      forfald i forbindelse med tiltaltes udeblivelse. da sagen er anket af tiltalte til fri-
      findelse, og da landsretten ikke finder, at forhandlingen med nytte kan fremmes i
      tiltaltes fravær, jf. retsplejelovens § 920, stk. 2,
                                                - 3 -
                                            bestemmes:
      ts anke afvises.”
samme dag – den 14. marts 2016 – sendte forsvareren en ny lægeerklæring til landsretten
med anmodning om, at landsretten genoptog sagen. lægeerklæringen, der var dateret den 14.
marts 2016, var udfærdiget på den attestformular, der er aftalt mellem domstolsstyrelsen og
lægeforeningens attestudvalg. det var ved afkrydsning markeret, at det vurderedes, at ts
sygdom var til hinder for fremmøde i retten, også et kortvarigt fremmøde af op til en times
varighed, og at han ville være forhindret i at møde i et par måneder. om de følger af syg-
dommen, der konkret forhindrede t i at kunne møde i retten, var anført:
      ”t er sygemeldt pga stress og kan ikke tænke klart”.
landsretten afsagde den 15. marts 2016 sålydende kendelse om genoptagelsesspørgsmålet:
      ”tiltalte t, der var lovligt indkaldt til hovedforhandlingen den 14. marts 2016,
      udeblev under henvisning til sygdom. han havde til dokumentation herfor frem-
      sendt en lægeerklæring dateret den 10. marts 2016. lægeerklæringen har følgende
      ordlyd:
      ’t er sygemeldt med første sygedag d.7.3.2016 og forventet varighed 2 mdr fra
      dd.’
      med henvisning til blandt andet, at det ikke fremgår af lægeerklæringen, på hvil-
      ket grundlag den er udarbejdet, og at det heller ikke fremgår, om t ville være i
      stand til at give møde, eventuelt kortvarigt, under retssagen, afviste landsretten
      ved kendelse afsagt under hovedforhandlingen den 14. marts 2016 ts anke i med-
      før af retsplejelovens § 920, stk. 2.
      den af t indhentede lægeerklæring af 14. marts 2016 er oprettet på den attestfor-
      mular, der er aftalt mellem domstolsstyrelsen og lægeforeningens attestudvalg.
      af erklæringen fremgår, at den er afgivet af ts sædvanlige læge, og at t er mødt
      frem hos lægen den 10. og 14. marts 2016. det er ved afkrydsning angivet, at ts
      sygdom vurderes at være til hinder for fremmøde i retten, herunder for et kortva-
      rigt fremmøde af op til en times varighed.
      i rubrikken, hvori det skal angives, hvilke følger af sygdommen der konkret for-
      hindrer patienten i at kunne møde i retten, er anført:
      ’t er sygemeldt pga stress og kan ikke tænke klart.’
                                               - 4 -
      det er endvidere anført, at det aktuelle sygdomstilfælde begyndte ’ca 1.1.2016’,
      og at t skønnes at være forhindret i at møde i retten ’et par mdr.’
      efter karakteren af den angivne sygdom sammenholdt med ts standpunkt under
      byretssagen finder landsretten ikke, at den foreliggende lægeerklæring i tilstræk-
      kelig grad dokumenterer, at t ikke var i stand til at deltage i retsmødet den 14.
      marts 2016.
      det bemærkes, at t under sagens behandling i byretten har erkendt alle de fakti-
      ske forhold vedrørende de regnskabs- og bogføringsmæssige dispositioner, som er
      baggrunden for tiltalen, og at hans anke til frifindelse efter det oplyste udelukken-
      de er begrundet med, at medtiltalte a pressede eller overtalte ham til at foretage
      disse dispositioner. t har allerede forklaret herom for byretten, og der måtte der-
      for forventes, at han under hovedforhandlingen blot skulle afgive supplerende
      forklaring om få forhold af enkel karakter.
      landsretten finder derfor ikke på baggrund af den foreliggende lægeerklæring
      grundlag for at genoptage sagen.
                                          thi bestemmes:
      anmodningen om genoptagelse tages ikke til følge.”
den 21. marts 2016 anmodede ts forsvarer på ny østre landsret om at genoptage sagen, idet
han fremlagde endnu en lægeerklæring fra ts egen læge. af lægeerklæringen fremgik bl.a., at
t var sygemeldt grundet en akut belastningsreaktion med stresssymptomer, nedsat kraft og
energi, koncentrationsbesvær og udtalte søvnproblemer, hvilket umuliggjorde aktuelt frem-
møde i retten.
ligeledes den 21. marts 2016 indbragte forsvareren østre landsrets kendelse af 15. marts
2016 for den særlige klageret samt anmodede procesbevillingsnævnet om tilladelse til at
indbringe landsrettens kendelse af 14. marts 2016 for højesteret.
ved kendelse af 23. marts 2017 afslog østre landsret på ny at genoptage sagen. af kendelsen
fremgår:
      ”ved kendelse af 15. marts 2016 afslog landsretten at genoptage sagen, idet lands-
      retten ikke fandt, at den da foreliggende lægeerklæring af 14. marts 2016 i til-
      strækkelig grad dokumenterede, at t ikke var i stand til at deltage i retsmødet den
      14. marts 2016. landsretten lagde herved vægt på karakteren af den i lægeerklæ-
      ringen angivne sygdom samt på, at det i lyset af hans standpunkt under sagens be-
                                               - 5 -
      handling for byretten måtte forventes, at han under hovedforhandlingen i landsret-
      ten blot skulle afgive supplerende forklaring om få forhold af enkel karakter.
      landsretten finder, at det heller ikke ved den nu fremsendte lægeerklæring af 21.
      marts 2016, der indeholder en uddybende angivelse af de symptomer, som er en
      følge af ts sygdom, i tilstrækkelig grad er dokumenteret, at han ikke var i stand til
      at deltage i retsmødet den 14. marts 2016. det bemærkes, at de angivne sympto-
      mer ikke har en sådan karakter, at de objektivt set kan begrunde lægens erklæring
      om, at de ”umuliggør […] fremmøde” i retten.
      for så vidt angår ts henvisning til, at han for landsretten skulle afgive forklaring
      om baggrunden for og omfanget af de arbejdsopgaver, han havde udført for vest-
      egnens tolkecenter, bemærkes det, at t har udarbejdet en skriftlig opgørelse over
      sit tidsforbrug på opgaverne udført for vestegnens tolkecenter. denne opgørelse
      blev fremsendt til landsretten ved advokat simon bernard clarks brev af 18. fe-
      bruar 2016, der også indeholdt en redegørelse for opgørelsen og dens betydning
      for sagen. der var derfor heller ikke grundlag for at forvente, at inddragelsen af
      dette materiale ville kræve, at t for landsretten skulle afgive supplerende forkla-
      ring om andet end få forhold af enkel karakter.
      landsretten finder det på den baggrund fortsat ikke tilstrækkeligt dokumenteret, at
      t havde lovligt forfald i forbindelse med udeblivelsen fra retsmødet den 14. marts
      2016, og der er derfor ikke grundlag for at genoptage sagen.
                                          thi bestemmes:
      anmodningen om genoptagelse tages ikke til følge.”
ved brev af 19. april 2016 anmodede forsvareren på ny landsretten om at genoptage sagen.
han vedlagde et dokument af 11. april 2016, som angiver at være et bilag til lægeerklæringen
af 21. marts 2016. af bilaget fremgår bl.a., at der i blodprøver udtaget fra t den 17. marts
2016 – dvs. tre dage efter retsmødet – var fundet forhøjede infektionstal foreneligt med en
influenzainfektion.
landsretten afslog ved kendelse af 25. april 2016 at genoptage ankesagen med følgende be-
grundelse:
      ”landsretten finder, at det heller ikke ved det nu fremsendte bilag af 11. april
      2016 – i kombination med de tidligere fremsendte lægeerklæringer – i tilstræk-
      kelig grad er dokumenteret, at t ikke var i stand til at deltage i retsmødet den 14.
      marts 2016. det bemærkes, at blodprøverne er taget 3 dage efter retsmødet, lige-
      som de forhøjede infektionstal alene, ifølge bilaget, er foreneligt med en influen-
      zainfektion og alene sammen en angiven stress/belastningsreaktion, som landsret-
                                               - 6 -
      ten har forholdt sig til ved sine kendelser af 15. og 23. marts 2016, har styrket år-
      sag til fravær.
      landsretten finder det derfor fortsat ikke tilstrækkeligt dokumenteret, at t havde
      lovligt forfald i forbindelse med udeblivelsen fra retsmødet den 14. marts 2016,
      og der ses derfor ikke grundlag for at genoptage sagen.
                                          thi bestemmes:
      anmodningen om genoptagelse tages ikke til følge.”
udover den allerede indbragte kendelse af 15. marts 2016 for den særlige klageret ind-
bragtes også østre landsrets kendelser af 23. marts og 25. april 2016 for den særlige klage-
ret.
ved kendelse af 20. juli 2016 stadfæstede den særlige klageret landsrettens kendelser om
ikke at genoptage sagen. af kendelsen fremgår bl.a. følgende:
      ”det beror på et retligt skøn, om det ved de fremlagte lægeerklæringer er godt-
      gjort, at t havde lovligt forfald den 14. marts 2016, jf. retsplejelovens § 987, stk.
      5, jf. stk. 1, 1. pkt.
      lægeerklæringen af 10. marts 2016 angiver, at t var sygemeldt med første syge-
      dag den 7. marts 2016, og at sygdommen havde en forventet varighed af 2 måne-
      der. i lægeerklæringen af 14. marts 2016 er anført, at sygdommen begyndte alle-
      rede omkring 1. januar 2016, og at t var sygemeldt som følge af stress og ikke
      kunne tænke klart, hvilket forhindrede ham i at kunne møde i retten den 14. marts
      2016. i lægeerklæringen af 21. marts 2016 er uddybende anført, at t var ”syge-
      meldt grundet en akut belastningsreaktion, med stresssymptomer, nedsat kraft og
      energi, koncentrationsbesvær og udtalte søvnproblemer”, hvilket ifølge erklærin-
      gen umuliggjorde fremmøde i retten.
      det fremgår af byrettens dom, at t erkendte de regnskabs- og bogføringsmæssige
      dispositioner, som var baggrunden for tiltalen. det fremgår af sagens oplysninger,
      at ts anke til frifindelse var begrundet med, at den medtiltalte, a, skulle have
      overtalt ham til at foretage de pågældende dispositioner, hvilket t allerede har
      forklaret om for byretten. t havde til brug for ankesagen udarbejdet en opgørelse
      over sit tidsforbrug på opgaverne for vestegnens tolkecenter aps, som han hav-
      de været revisor for, og som a var ejer og daglig leder af. klageretten finder på
      denne baggrund ikke grundlag for at tilsidesætte landsrettens skøn om, at t for
      landsretten alene skulle afgive supplerende forklaring om få forhold af enkel ka-
      rakter.
                                               - 7 -
       klageretten finder, at det ved de symptomer, som er anført i de pågældende læge-
       erklæringer, sammenholdt med ankesagens karakter og skønnede omfang, ikke er
       godtgjort, at t havde lovligt forfald den 14. marts 2016.
       det fremgår af dokumentet af 11. april 2016, som angiver at være et bilag til læ-
       geerklæringen af 21. marts 2016, at der blev udtaget blodprøver af t den 17.
       marts 2016, hvilket var tre dage efter retsmødet den 14. marts 2016. det er ikke
       ved bilaget eller lægeerklæringerne i øvrigt godtgjort, at t skulle have haft influ-
       enzasymptomer den 14. marts 2016.
       klageretten finder herefter, at det ved de fremlagte lægeerklæringer og bilaget af
       11. april 2016 ikke er godtgjort, at t havde lovligt forfald ved retsmødet den 14.
       marts 2016, jf. retsplejelovens § 987, stk. 5, 1. pkt., jf. stk. 1. klageretten stadfæ-
       ster derfor landsrettens kendelser om ikke at genoptage ankesagen.
                                          thi bestemmes:
       østre landsrets kendelser af 15. marts 2016, 23. marts 2016 og 25. april 2016
       stadfæstes.”
procesbevillingsnævnet meddelte ved brev af 30. december 2016 t tilladelse til kære til høje-
steret af landsrettens kendelse af 14. marts 2016 om afvisning af hans anke.
anbringender
t har for så vidt angår anklagemyndighedens afvisningspåstand anført bl.a., at procesbevil-
lingsnævnet har meddelt tilladelse til kære af landsrettens afvisningskendelse, og at der ikke
er grundlag for at begrænse højesterets prøvelse af denne kendelse. klagerettens afgørelse
angår landsrettens kendelser om ikke at genoptage den afviste anke, hvilket er noget andet end
spørgsmålet om afvisning af realitetsbehandling af anken. retsplejeloven opererer således
med to særskilte regelsæt for så vidt angår henholdsvis afvisning og genoptagelse af en afvist
ankesag.
vedrørende spørgsmålet om ophævelse af landsrettens kendelse og hjemvisning af sagen til
fornyet behandling ved landsretten har han haft lovligt forfald under hovedforhandlingen den
14. marts 2016. ved lægeerklæringerne er det dokumenteret, at han var syg og derfor ikke
kunne møde op til retsmødet. der er ikke grundlag for at tilsidesætte denne lægefaglige vur-
dering. der er under ankesagen fremlagt nye oplysninger om hans arbejde for vestegnens
tolkeservice. hans forklaring herom kunne have væsentlig betydning for skyldsspørgsmålet
og eventuel udmåling af straf. med afvisningen er en væsentlig del af hans forsvar ikke kom-
                                                - 8 -
met frem under ankesagen. hvis det, som anført af landsretten, lægges til grund, at han blot
skulle afgive supplerende forklaring om få forhold af enkel karakter, ville sagen kunne være
gennemført uden hans tilstedeværelse. den omstændighed, at han ved byretten blev idømt en
meget alvorlig straf, taler også for, at han – af rent retssikkerhedsmæssige grunde – får mulig-
hed for at få realitetsbehandlet sin sag i ankeinstansen.
anklagemyndighedens bemærkninger om, at landsretten ikke har forholdt sig til, om sagen
kunne være fremmet som en udmålingsanke, tiltrædes, og sagen bør således i hvert fald hjem-
vises til landsretten med henblik på fornyet behandling heraf.
anklagemyndigheden har anført, at kæremålet skal afvises for så vidt angår spørgsmålet, om
t havde lovligt forfald den 14. marts 2016. den særlige klageret har ved kendelse af 20. juli
2016 truffet afgørelse om, at dette ikke var tilfældet. med kæremålet er der reelt tale om, at t
ønsker højesterets stillingtagen til samme spørgsmål, som den særlige klageret allerede har
afgjort, og det kan ikke antages, at der er hjemmel i retsplejeloven til, at spørgsmålet prøves
både i den særlige klageret og i højesteret.
hvis der imidlertid findes at være en sådan adgang, kan t ikke anses for at have godtgjort, at
han havde lovligt forfald ved retsmødet den 14. marts 2016. da sagen ikke med nytte kunne
fremmes uden hans tilstedeværelse, blev anken med rette afvist. den omstændighed, at han
subsidiært havde anket til formildelse, og at landsretten ikke ses at have forholdt sig til, om
anken eventuelt kunne være fremmet som en udmålingsanke, kan dog tale for at hjemvise
sagen til fornyet behandling i landsretten med henblik på afgørelse af dette spørgsmål.
højesterets begrundelse og resultat
sagen angår, om landsretten med rette har afvist ts anke. afvisningen af anken er sket i med-
før af retsplejelovens § 920, stk. 2. efter denne bestemmelse kan retten i et tilfælde, hvor en
dom er anket af tiltalte, og hvor anken omfatter bevisbedømmelsen, ved kendelse afvise tiltal-
tes anke, hvis tiltalte udebliver uden oplyst lovligt forfald, og retten finder, at sagen ikke med
nytte kan behandles, uden at tiltalte er til stede.
landsretten har – efter afvisningen den 14. marts 2016 af anken – ved kendelser af 15. marts,
23. marts og 25. april 2016 i medfør af retsplejelovens § 987, stk. 5, truffet afgørelse om ikke
                                               - 9 -
at genoptage den afviste ankesag. den særlige klageret har ved kendelse af 20. juli 2016
stadfæstet disse afgørelser. den omstændighed, at klageretten således har taget stilling til
spørgsmålet om lovligt forfald, kan dog ikke føre til, at højesterets prøvelse af landsrettens
afvisningskendelse ikke omfatter dette spørgsmål. højesteret finder derfor ikke grundlag for
at afvise kæremålet for så vidt angår spørgsmålet om lovligt forfald.
højesteret tiltræder af de grunde, der er anført af landsretten, at lægeerklæringen af 10. marts
2016 ikke kunne tjene som dokumentation for lovligt forfald i forbindelse med ts udeblivelse
fra retsmødet den 14. marts 2016. de senere lægeerklæringer giver – sammenholdt med anke-
sagens karakter og omfang – heller ikke grundlag for at anse det for godtgjort, at han havde
lovligt forfald den 14. marts 2016.
ts forsvarer anmodede under retsmødet den 14. marts 2016 om udsættelse af ankesagens be-
handling med henblik på, at t fik mulighed for at afgive forklaring i landsretten. det tiltrædes
derfor, at ts bevisanke ikke med nytte kunne fremmes uden hans tilstedeværelse.
højesteret tiltræder på denne baggrund, at ts bevisanke er afvist i medfør af retsplejelovens §
920, stk. 2.
t ankede ved domsafsigelsen subsidiært til formildelse.
retsplejelovens § 920, stk. 2, giver som nævnt hjemmel til at afvise en anke, der omfatter
bevisbedømmelsen. bestemmelsen tager efter sin ordlyd ikke udtrykkeligt stilling til, om af-
visningen tillige kan omfatte en subsidiær anke til formildelse, og spørgsmålet er ikke berørt i
forarbejderne til bestemmelsen. det følger imidlertid af retsplejelovens § 921, stk. 2, at en
anke, der ikke omfatter beviserne for tiltaltes skyld, kan behandles, selv om tiltalte ikke mø-
der, hvis dennes forsvarer er mødt.
højesteret finder herefter, at retsplejelovens § 920, stk. 2, ikke giver hjemmel til at afvise en
subsidiær anke til formildelse.
efter det anførte ophæver højesteret landsrettens kendelse for så vidt angår afvisningen af
udmålingsanken og hjemviser sagen til landsretten til behandling heraf.
                                            - 10 -
                                      thi bestemmes:
kæremålet afvises ikke for så vidt angår spørgsmålet om lovligt forfald.
landsrettens kendelse af 14. marts 2016 ophæves for så vidt angår afvisningen af ts udmå-
lingsanke, og sagen hjemvises til landsretten til behandling heraf.
statskassen skal betale kæresagens omkostninger.

source: retspraksis

LICENSE:
Creative Commons Legal Code

CC0 1.0 Universal

type: caselaw

jurisdiction: Denkmark


text:
                             højesterets dom
                         afsagt tirsdag den 12. oktober 2010
sag 23/2009
(1. afdeling)
skatteministeriet
(kammeradvokaten ved advokat steffen sværke)
mod
tandlægeforeningen (tidligere dansk tandlægeforening)
som mandatar for ringkøbing-viborg amters tandlægeforening
(advokat håkun djurhuus)
i tidligere instans er afsagt dom af vestre landsrets 9. afdeling den 1. december 2008.
i pådømmelsen har deltaget ni dommere: børge dahl, peter blok, lene pagter kristensen,
jytte scharling, marianne højgaard pedersen, poul dahl jensen, jens peter christensen,
henrik waaben og michael rekling.
påstande
appellanten, skatteministeriet, har påstået frifindelse.
indstævnte, tandlægeforeningen som mandatar for ringkøbing-viborg amters tandlægefor-
ening, har påstået stadfæstelse.
retsgrundlag
den dagældende lønsumsafgiftslov, jf. lovbekendtgørelse nr. 739 af 3. september 2002, inde-
holdt bl.a. følgende bestemmelser:
       ”§ 1. der betales en afgift til statskassen af virksomheder, der mod vederlag leverer va-
       rer og ydelser, der er fritaget for afgift efter merværdiafgiftslovens § 13, stk. 1, nr. 1, nr.
       3, nr. 5
                                                - 2 -
       og 6, nr. 8, nr. 10-12, nr. 15-17 og nr. 20, jf. dog nedenfor stk. 2, og af virksomheder
       med anden økonomisk virksomhed, der mod vederlag leverer ydelser, der ikke er af-
       giftspligtige efter merværdiafgiftsloven. der betales tillige afgift af virksomheder, der
       udgiver eller importerer aviser.
       …
       § 2. virksomheder, der er afgiftspligtige, skal anmeldes til registrering hos told- og
       skatteregionen, jf. dog stk. 2.
       …
       stk. 4. virksomheder omfattet af § 1, stk. 1, 1. pkt., der opgør afgiftsgrundlaget efter §
       4, stk. 2, skal kun anmeldes til registrering, hvis de beskæftiger lønnet arbejdskraft.
       …
       § 4.
       …
       stk. 2. afgiftsgrundlaget er virksomhedens lønsum med tillæg af 90 pct. for følgende
       virksomheder:
       …
       4) organisationer, fonde, foreninger, herunder almennyttige boligselskaber, loger m.v.”
§ 3, stk. 1, i den dagældende bekendtgørelse nr. 431 af 5. juni 1999 om afgift af lønsum m.v.
havde følgende ordlyd:
       ”til virksomhedens lønsum medregnes enhver form for løn, som virksomhedens ansatte
       har erhvervet inkl. alle tillæg, uanset om de indgår i lønnen eller ydes særskilt, jf. dog
       lønsumsafgiftslovens § 4, stk. 3. løn til ansatte, der er beskæftiget i filialer m.v. i ud-
       landet, og for hvilke virksomheden betaler atp-bidrag, skal medregnes i lønsummen.”
det fremgår af forarbejderne til de nævnte bestemmelser, jf. forslag til lov om ændring af lov
om lønsumsafgift inden for den finansielle sektor (folketingstidende 1991-92, l 124, tillæg
a, sp. 2662), at bestemmelserne om registrering af virksomheder, fritagelse for registrering af
en række virksomheder mv. svarer til bestemmelserne i arbejdsmarkedsbidragsloven.
i bemærkningerne til § 4 og § 5 i lovforslaget om lønsumsafgift for virksomheder inden for
den finansielle sektor (folketingstidende 1989-90, l 86, tillæg a, sp. 2268) er anført bl.a.:
       ”bestemmelserne indeholder de nærmere regler for afgiftssatsen og afgiftsgrundlaget.
       …
                                                - 3 -
      væsentlige hensyn til både virksomhedernes og told- og skatteforvaltningens admini-
      stration taler for, at afgiftsgrundlaget svarer til bidragsgrundlaget efter arbejdsmarkeds-
      bidragsloven. ifølge denne lov er bidragsgrundlaget virksomhedens samlede lønsum
      med tillæg af 90 pct. der foreslås derfor i § 5 det samme afgiftsgrundlag.
      svarende til afgrænsningen af lønsummen i arbejdsmarkedsbidragsloven indgår i løn-
      summen enhver form for lønindtægt, som virksomhedens ansatte har erhvervet i perio-
      den for afregning af afgift, dvs. års-, måneds-, 14-dages-, uge-, dag- eller timeløn, ak-
      kordfortjeneste, gratialer, honorarer, bonus, pensionsbidrag og andre former for veder-
      lag. det samme gælder alle former for tillæg til lønnen, som f.eks. takstregulering, anci-
      ennitet, alders- og dyrtidstillæg o.lign.
      en persons løn skal medregnes til lønsummen, hvis lønnen er a-indkomst og hvis
      modtageren er omfattet af atp. det er ikke afgørende, om der indeholdes a-skat, hvor-
      for f.eks. løn, der noteres på frikort, skal medregnes til lønsummen. løn til ansatte, der
      er beskæftigede i filialer m.v. i udlandet, og for hvilke virksomheden betaler atp-bi-
      drag, skal også medregnes i lønsummen. det gælder endvidere, at såfremt en person
      ikke er omfattet af atp, men er lønnet under ferie eller berettiget til feriepenge, skal
      lønnen medregnes til lønsummen.
      …”
af bemærkningerne til §§ 3-5 i forslag til lov om arbejdsmarkedsbidrag (folketingstidende
1987-88, l 118, tillæg a, sp. 2416 og 2420) fremgår bl.a.:
      ”for visse virksomheder er det dog ikke muligt at opgøre værdien af et almindeligt salg
      for de momsfrie aktiviteter. det er her foreslået, at bidragsgrundlaget udgør virksomhe-
      dens samlede lønsum med et tillæg på 80 pct. i lønsummen indgår enhver form for løn-
      udgift.
      …
      bidragspligtig virksomhed i foreninger, fonde m.v. udføres undertiden af medlem-
      merne, bestyrelsen eller andre uden vederlag. det er i § 8, stk. 2, foreslået, at bidraget af
      visse virksomheder, herunder de nævnte foreninger m.v., skal beregnes på grundlag af
      lønsummen. på denne baggrund er der i § 3, stk. 4, foreslået indsat en regel om, at for-
      eninger fonde, m.v., der leverer momsfrie ydelser, kun skal registreres, hvis de beskæf-
      tiger lønnet arbejdskraft.”
i told- og skattestyrelsens meddelelse af 26. september 2001 (tfs 2001, 847 skm) om krav
om tilbagebetaling af lønsumsafgift – bestyrelseshonorarer er bl.a. anført:
      ”told- og skattestyrelsen udsender hermed retningslinier om konsekvenserne af en ikke
      offentliggjort landsskatteretskendelse af 14. december 1999.
      …
                                               - 4 -
     konsekvenser af kendelsen
     det har siden 1988 været praksis, at bestyrelsesmedlemmer i selskaber og foreninger
     normalt ikke anses for ansatte, og at honorarer til disse ikke skal medregnes til afgifts-
     grundlaget.
     en forening spurgte i 1988, om forskellige honorarer, herunder foreningens faste hono-
     rarer til formænd og viceformænd, skulle indgå i foreningens lønsum ved opgørelse af
     bidragsgrundlaget efter § 8, stk. 1, nr. 2, i lov om arbejdsmarkedsbidrag. der blev truk-
     ket a-skat af honorarerne, men der blev ikke indeholdt atp, ligesom honorarerne ikke
     gav ret til feriepenge efter ferieloven.
     direktoratet for toldvæsenet svarede, at ved afgørelsen af, hvilke personers løn og ho-
     norarer, der skal indgå i lønsummen vil der blive lagt afgørende vægt på, om der skal
     trækkes a-skat og atp hos den pågældende. desuden lægges der vægt på, om lønnen
     eller honoraret giver ret til feriepenge eller ferie med løn, og om forholdet er omfattet af
     en arbejdskontrakt eller lignende. da honorarerne efter det oplyste kun opfyldte kriteriet
     om a-skat, kunne de holdes uden for foreningens lønsum efter lovens § 8, stk. 1, nr. 2.
     distriktstoldkamrene blev orienteret om svaret i rettelse af 28. april 1988, f 4347/88,
     ambi nr. 9.
     landsskatterettens kendelse af 14. december 1999 stadfæster således denne praksis.
     de kriterier, der lægges til grund ved vurderingen af, hvilke personers løn og honorarer,
     der skal indgå i lønsummen, er således ikke ændret, bortset fra, at der i dag ud over a-
     skat tillige skal indeholdes am-bidrag og sp-bidrag ved udbetaling af honorarer.
     det kan herefter lægges til grund, at er en person, som modtager honorarer, i fuldt om-
     fang omfattet af atp på lige vilkår med de ansatte, og modtager personen fuld løn un-
     der ferie på lige vilkår med ansatte, skal de omhandlede honorarer, der er udbetalt til de
     valgte bestyrelsesmedlemmer, indgå i lønsumsafgiftsgrundlaget, jf. lønsumsafgiftslo-
     vens § 4. der skal således ikke ske tilbagebetaling af lønsumsafgift vedrørende disse
     honorarer.
     det beror dog altid på en konkret vurdering i den enkelte sag, om honorarerne skal
     indgå i lønsumsafgiftsgrundlaget.
     …”
af skats vejledning af 15. januar 2008 om lønsum (2008-1) fremgår bl.a.:
     ”d.1 begrebet lønsum - bek. § 3, stk. 1
     til virksomhedens lønsum medregnes enhver form for løn, som virksomhedens ansatte
     har erhvervet inkl. alle tillæg, uanset om de indgår i lønnen eller ydes særskilt. for natu-
     ralier gælder dog særlige regler, se afsnit d.4.
     …
     en persons løn skal medregnes til lønsummen, hvis lønnen er a-indkomst og hvis
     modtageren er omfattet af atp. det er dog ikke afgørende, om der indeholdes a-skat,
     hvorfor f.eks. løn, der noteres på frikort, skal medregnes til lønsummen. der kan endvi-
     dere være tilfælde, hvor modtageren ikke er omfattet af atp, og hvor lønnen skal med-
     regnes til lønsummen, jf. afsnit d.2.
     …
     bestyrelseshonorarer og andre honorarer, som udbetales til personer, der modtager ve-
     derlag for udført arbejde, men hvor honorarmodtageren hverken kan anses som løn-
                                         - 5 -
modtager eller som selvstændig erhvervsdrivende, skal ikke medregnes til afgifts-
grundlaget.
…
d.2 ansatte
der skal betales lønsumsafgift af enhver form for løn til ansatte, jf. bekendtgørelsens §
3, stk. 1. vederlag til personer, der ikke kan betragtes som ansatte, kan dermed holdes
uden for lønsummen.
ansat i virksomhed?
ved afgørelsen af om en person er ansat i virksomheden, lægges der vægt på, om den
pågældende:
• skal have indeholdt a-skat af lønnen, det vil sige at lønnen er a-indkomst.
• skal have indeholdt am-bidrag af lønnen.
det er ikke afgørende, om der rent faktisk betales a-skat.
pligt til at indeholde a-skat
pligten til at indeholde a-skat i henhold til kildeskattelovens bestemmelser afhænger
blandt andet af, om den pågældende:
• er underlagt virksomhedens instrukser, tilsyn og kontrol.
• i overvejende grad arbejder for virksomheden.
• har en aftale om løbende arbejdsydelser.
• er omfattet af anden lovgivning, der regulerer lønmodtagerforhold, f.eks. ferieloven,
    lov om arbejdsløshedsforsikring og lov om atp.
omfattet af atp-loven
for at være omfattet af lov om atp skal den ansatte være mellem 16 og 66 år og ar-
bejde mindst 9 timer pr. uge, 18 timer pr. 14. dag eller 39 timer pr. måned.
det forhold, at en person ikke er omfattet af ferieloven og atp, er dog ikke altid ens-
betydende med, at den pågældende ikke kan anses for at være ansat. eksempelvis kan
atp ikke anvendes som kriterium, hvis årsagen til, at en person ikke er omfattet af
atp, er, at en social konvention regulerer forholdet. endvidere er det uden betydning,
at der ikke indbetales atp for de pågældende, når det alene skyldes, at de ansattes ar-
bejdsforpligtelse er af begrænset omfang. det samme gælder manglende udbetaling af
feriepenge, når dette beror på selskabets egen misfortolkning af reglerne i ferieloven, jf.
tfs 1993, 313.
ferieloven
ferieloven kan f.eks. ikke anvendes som kriterium, hvis den pågældende er ansat som
direktør. der kan forekomme sådanne ledende stillingskategorier, som f.eks. direktører,
at de ikke anses for at være i et tjenesteforhold, og derfor heller ikke er omfattet af fe-
rieloven. i forhold til lønsumsafgiftsloven betragtes direktører dog som ansatte, hvorfor
deres løn mv. skal medregnes til lønsummen.
løn til indehaveren af en virksomhed skal kun medregnes til lønsummen, hvis virksom-
heden ikke er personligt ejet. indehavere af personligt ejede virksomheder, herunder
interessentskaber, betragtes ikke som ansatte i virksomheden, jf. afsnit d.1.
bestyrelsesmedlemmer
bestyrelsesmedlemmer i selskaber og foreninger anses normalt ikke som ansatte.
                                                - 6 -
       …”
højesterets begrundelse og resultat
sagen angår, om en forening skal betale lønsumsafgift af vederlag udbetalt til medlemmer,
der er valgt af foreningen til at bestride bestyrelseshverv eller andre tillidshverv.
efter lønsumsafgiftsloven skal der betales afgift af enhver form for løn til ansatte. der skal
derfor af de grunde, der er anført af landsretten, kun betales afgift af de vederlag, der er ud-
betalt af ringkøbing-viborg amters tandlægeforening til bestyrelsesformanden, kassereren
og foreningsmedlemmer valgt til varetagelse af hverv i klagenævn mv., hvis de pågældende
ved varetagelsen af deres hverv må anses som lønmodtagere i foreningen, f.eks. fordi arbejdet
udføres på vilkår vedrørende aflønning, atp, opsigelse, ferie osv. svarende til sædvanlige
ansættelsesforhold.
af de grunde, der er anført af landsretten, tiltræder højesteret, at der ud fra en helhedsbe-
dømmelse ikke er grundlag for at anse hverken bestyrelsesformanden, kassereren eller klage-
nævnsmedlemmer mv. for ansatte i foreningen.
højesteret stadfæster derfor dommen.
ved fastsættelsen af sagsomkostninger er der taget hensyn til sagens principielle karakter.
                                      thi kendes for ret:
landsrettens dom stadfæstes.
i sagsomkostninger for højesteret skal skatteministeriet betale 75.000 kr. til tandlægefor-
eningen som mandatar for ringkøbing-viborg amters tandlægeforening.
sagsomkostningsbeløbene skal betales inden 14 dage efter denne højesteretsdoms afsigelse og
forrentes efter rentelovens § 8 a.


text:
dom
afsagt den 29. november 2013 i sag nr. bs 10h-3919/2012:
anker hansen & co. a/s
kaløvej 3
3600 frederikssund
mod
tryg garantiforsikring a/s
klausdalsbrovej 601
2750 ballerup
sagens baggrund og parternes påstande
denne sag, der er anlagt den 6. december 2012, vedrører om sagsøger, anker hansen & co.
a/s, er berettiget til udbetaling af et beløb under en entreprenørgaranti, som sagsøgte, tryg
garantiforsikring a/s, har stillet over for sagsøger.
sagsøgerens påstand er, at sagsøgte tilpligtes at betale sagsøger 526.000 kr. med tillæg af
procesrente fra sagens anlæg.
sagsøgtes påstand er frifindelse.
oplysningerne i sagen
sætningen skal muligvis slettes.denne dom indeholder ikke en fuldstændig sagsfremstilling,
jf. retsplejelovens § 218 a, stk. 2.
anker hansen & co. indgik som hovedentreprenør på et byggeri en aftale underskrevet den 3.
januar 2011 henholdsvis den 10. februar 2011 med n. carlo jensen a/s som
underentreprenør. aftalen omfattede udførelse af el-arbejder for 6.544.000 kr. ekskl. moms.
n. carlo jensen var i følge aftalen forpligtet til at stille sikkerhed i form af garanti for et beløb
svarende til 15 % af kontraktsummen. med hensyn til garantiens udformning henvistes der i
aftalen til ab 92 § 6, stk. 1 og 2. af den i anledning heraf af tryg garantiforsikring stillede
garanti af 24. marts 2011 fremgår blandt andet:
   "garanti nr. 56498/6081162/1
   entreprenørgaranti i medfør af ab 92 § 6 med 5-års mangelsansvar
   (byggearbejder m.v.)
   på foranledning af:                      aut. el-installatør
                                            n. carlo jensen a/s
                                            hovedgade 4a
                                            4050 skibby
   indestår vi herved overfor:              anker hansen & co. a/s
                                            kalvøvej 3
                                            3600 frederikssund
   som garant for betaling af indtil i alt dkk 981.600,00
   skriver dkk ni-otte-et-seks-nul-nul 00/100
                                               - 2 -
   som sikkerhed for opfyldelse af alle entreprenørens forpligtelser i henhold til
   entreprisekontrakt/accept/tilbud omfattende udførelse af: el-arbejde i forbindelse med
   opførelse af 72 nye plejeboliger, byageren, rudersdal kommune, 2850 nærum.
   garantien påvirkes ikke af, at bygherren giver entreprenøren udsættelse med hensyn til
   opfyldelse af dennes forpligtelser.
   krav omfattet af garantien bortfalder ikke, selv om bygherren efter afleveringen udbetaler
   entreprisesummen eller dele deraf til entreprenøren."
n. carlo jensen fremsendte under arbejdets udførelse en række fakturaer til anker hansen &
co. med opkrævning af beløb svarende til det udførte arbejde med fradrag af det ved forrige
faktura opkrævede beløb. ved den sidste faktura af 27. august 2012 blev opkrævet 669.000
kr. svarende til differencen mellem entreprisesummen på 6.544.000 kr. og tidligere faktureret
a conto beløb på 5.875.000 kr. der er enighed mellem parterne om, at det tidligere fakturerede
beløb rettelig udgjorde 6.401.000 kr., og at anker hansen & co., som betalte den pågældende
faktura, dermed har udbetalt 526.000 kr. for meget til n. carlo jensen.
n. carlo jensen a/s blev taget under konkursbehandling den 17. oktober 2012.
sagen er efter aftale mellem parterne anlagt ved de almindelige domstole og ikke
voldgiftsretten for bygge- og anlægsvirksomhed.
forklaringer
der er under hovedforhandlingen afgivet forklaring af vidnet adham baajour.
adham baajour har forklaret blandt andet, at han er bygningsingeniør og projektchef hos
anker hansen & co. det projekt, som sagen vedrører, var hans første opgave som
projektchef. forud herfor var han projektleder i samme virksomhed. som projektchef har han
det økonomiske og projekteringsmæssige ansvar for byggeriet. han indgik aftalen med n.
carlo jensen om udførelse af en underentreprise. der var ingen problemer med samarbejdet
eller arbejdets udførelse. sidst i forløbet ønskede n. carlo jensen for at kunne betale sine
leverandører, at anker hansen betalte nogle regninger tidligere end forudsat i de aftalte
betalingsvilkår. det skete således 3-4 gange, at anker hansen foretog a conto-betaling til n.
carlo jensen tidligere end forudsat. anker hansen opnåede på den baggrund en kontantrabat.
vidnet har godkendt anmodningerne om a conto-udbetaling fra n. carlo jensen. ved
anmodning om a conto-betaling udfyldte n. carlo jensen en skriftlig anmodning herom, idet
n. carlo jensen udfyldte et skriftligt bilag til kontrakten til brug herfor. vidnet godkendte
disse begæringer og returnerede dem til n. carlo jensen. n. carlo jensen indsendte sin
betalingsanmodning til sagsøgers bogholderi, som tastede den ind, hvorefter den lå på hans
skærm til godkendelse. hver faktura blev godkendt af to personer, vidnet og den daværende
direktør, henrik vestergaard. han skrev sit nummer, 112, på fakturaen som godkender. de
skrev ikke på fakturaen, at direktøren havde godkendt. dette var i overensstemmelse med den
sædvanlige fremgangsmåde. i forbindelse med godkendelse af udbetalingerne til n. carlo
jensen, herunder slutafregningen af 27. august 2012, kontrollerede han, at beløbet svarede til
den procentmæssige udførelse af arbejdet. i forbindelse med godkendelsen af udbetaling i
henhold til slutfakturaen kontrollerede han ikke, om det anførte tidligere begærede a conto
beløb svarede til summen af de faktisk udbetalte a conto beløb, og han konstaterede ikke, at
                                               - 3 -
oplysningen om, at der tidligere var udbetalt 5.875.000 kr. a conto, var forkert. fejlen blev
opdaget, efter beløbet var betalt, i forbindelse med, at der blev lavet en slutopgørelse.
parternes synspunkter
anker hansen & co. har i det væsentlige procederet i overensstemmelse med sit
påstandsdokument, hvoraf fremgår blandt andet:
   "at sagsøger dokumenterbart har betalt 526.000 kr. for meget i forhold til den aftalte
        entreprisesum, som følge af en fejl begået af n. carlo jensen a/s
   at   sagsøger i en situation hvor der er betalt for meget, i henhold til de obligationsretlige
        grundsætninger (jfr. gomard, obligationsret 3. del, 2. udgave, 2009, ved torsten
        iversen, side 190 og 191), har et tilbagesøgningskrav mod konkursboet asx 4050
        a/s
   at   tilbagesøgningskravet ved at dette støttes på den indgåede entreprisekontrakt er
        omfattet af den af sagsøgte i medfør af ab 92 § 6 stillede entreprenørgaranti, jfr.
        herved bl.a. tbb2010.78, hvor retten som en generel præmis udtalte ”at det følger
        af en naturlig sproglig forståelse af bestemmelsen i abt 93 § 6, stk. 7, at den stillede
        sikkerhed tjener til opfyldelse af alle krav, der gøres gældende i anledning af
        entreprisen” og
   at   den af sagsøgte påberåbte afgørelse, tbb2012.110, ikke ses at være relevant for
        nærværende sag, idet afgørelsen omhandler udbetaling af garantibeløb trods kendskab
        til mangler."
tryg garantiforsikring har i det væsentlige procederet i overensstemmelse med sit
påstandsdokument, hvoraf fremgår blandt andet:
   "-   det er anker hansen som hovedentreprenør og byggestyrende, der til enhver tid skal
        vide, hvad der er udbetalt af entreprisesummen til underentreprenørerne, og hvad der
        til enhver tid står som udebiteret restentreprisesum. det er en elementær del af
        byggeøkonomistyringen.
   -    årsagen til fejludbetalingen er svigt hos anker hansen, da anker hansen var fuldt
        bekendt med, at der ultimo august 2012 kun var kr. 143.000 ekskl. moms til
        debitering på entreprisen. ikke desto mindre udbetalte anker hansen kr. 669.000
        ekskl. moms som restentreprisesum.
   -    fejlen bliver så meget mere graverende, som der foreligger en kontinuerlig række
        betalingsgodkendelse fra ”godkender 1” ”112”. den til enhver tid værende
        ufakturerede restentreprisesum har således været kendt.
   -    den af tryg stillede garanti dækker efter sit indhold forhold, der skyldes carlo
        jensens udførelse af sin entreprise. garantien dækker, uanset fejlfakturering fra carlo
        jensens side, ikke fejlagtige udbetalinger, der skyldes svigt, in casu åbenbare svigt, i
        anker hansens interne godkendelsesprocedure.
   -    ud fra almindelige garanti- og kautionsretlige principper kan svigt, der skyldes den
        sikrede selv, ikke gøres gældende under en entreprenørgaranti, jf. delvis analogt tbb
        2012.110.
   -    af de anførte grunde skal tryg frifindes."
                                                - 4 -
rettens begrundelse og afgørelse
det må efter bevisførelsen lægges til grund, at udbetalingen af beløbet på 526.000 kr. skyldtes
en vildfarelse hos anker hansen & co., herunder som følge af n. carlo jensens fejlbehæftede
opkrævning, og at anker hansen & co. derfor har et tilbagesøgningskrav mod n. carlo
jensen a/s, som nu er under konkursbehandling.
det fremgår af entreprisekontrakten, at parterne har aftalt anvendelse af ab 92, herunder for
så vidt angår n. carlo jensens forpligtelse til at stille garanti over for anker hansen & co.
det fremgår endvidere af ordlyden af garantidokumentet, at der er tale om en garanti i medfør
af ab 92 § 6.
af ab 92, § 6, stk. 8, fremgår:
        "sikkerheden tjener til fyldestgørelse af alle krav, som bygherren har i anledning
        af aftaleforholdet, herunder krav vedrørende eventuelle ekstraarbejder og
        tilbagebetaling af for meget udbetalt entreprisesum".
i betænkning nr. 1246/1993 fra udvalget til revision af almindelige betingelser for arbejder
og leverancer i bygge- og anlægsvirksomhed af 1972 (ab72), s. 72f, almindelige
bemærkninger til forslag til ab 92, er der anført følgende om bestemmelsen:
        "...sikkerheden dækker alle konnekse krav, dvs. alle krav, der udspringer af det
        konkrete aftaleforhold. ved en entreprenørkonkurs (eller andet økonomisk
        sammenbrud) dækker sikkerheden også bygherrens tilbagebetalingskrav i
        anledning af eventuelt for store udbetalinger.
        reglen om, at sikkerheden også tjener til fyldestgørelse af tilbagebetalingskrav,
        som bygherren har i anledning af for meget udbetalt entreprisesum, kan imidlertid
        ikke anvendes som et middel til at forstrække entreprenøren med likviditet på
        garantens bekostning. reglen gælder kun egentlige fejlagtige udbetalinger og
        lignende."
på baggrund heraf er tryg garantiforsikring i det foreliggende tilfælde, hvor der efter
bevisførelsen er tale om en fejlagtig udbetaling, forpligtet til at udbetale et beløb under
garantien til dækning heraf. det forhold, at den sikrede selv, anker hansen & co., har begået
fejl i forbindelse med udbetalingen af beløbet, kan under de foreliggende omstændigheder
ikke føre til et andet resultat.
sagsøgers påstand tages derfor til følge.
sagsøgte skal i sagomkostninger til sagsøger betale 52.940 kr., hvoraf 12.940 kr. vedrører
retsafgift, og 40.000 kr. vedrører udgifter til advokatbistand ekskl. moms. ved fastsættelsen af
udgifter til advokatbistand er der ud over sagens værdi henset til sagens karakter og omfang,
herunder at hovedforhandlingen blev afviklet på 2 timer.
thi kendes for ret:
tryg garantiforsikring a/s skal inden 14 dage til anker hansen & co. betale 526.000 kr.
med procesrente fra den 6. december 2012 samt 52.940 kr. i sagsomkostninger.
                                           - 5 -
sagsomkostningsbeløbet forrentes efter rentelovens § 8 a.


text:
 ‐ jf
                                             udskrift
                                                 af
                            sø- & handelsrettens dombog
                                            ____________
 den 29. januar 2009 blev af retten i sagen
 f‐6‐08
 hk danmark som mandatar for f
 (advokat jacob goldschmidt)
 mod
 lithuanian airlines
 (advokat niels kjellegaard jensen)
 afsagt følgende
                                               d o m:
indledning og påstande
 sagen vedrører opgørelse af fs eventuelle tilgodehavende efter ansættelse hos lithuanian airlines
på selskabets kontor i københavn, herunder særligt om ansættelsesforholdet skal bedømmes efter
dansk eller litauisk ret.
hk som mandatar for f (f) har nedlagt følgende påstande:
        1. sagen skal afgøres efter dansk ret.
        2. lithuanian airlines skal til f betale 157.410 kr., subsidiært et mindre beløb, med
            procesrente af 17.490 kr. fra den 30. november 2005 og af resten fra den 12. december
            2005, subsidiært fra et senere tidspunkt.
        3. hvis sagen skal behandles efter litauisk ret, skal forberedelsen genoptages, og sagen
            udsættes på fs opgørelse af sit krav efter litauisk ret.
lithuanian airlines har påstået frifindelse, subsidiært betaling af et mindre beløb med
procesrente fra sagens anlæg den 11. juni 2008.
fs krav fremkommer således:
                                                                 dkk
                   løn november og december 2005                    34.980,00
                   løn januar ‐ juni 2006                          104.940,00
                   i alt                                           139.920,00
                   feriepenge                                       17.490,00
                   i alt                                           157.410,00
sagen er ved kendelse af 9. juni 2008 fra retten i lyngby henvist til sø‐ og handelsretten under
henvisning til retsplejelovens § 225, stk. 2, nr. 1, og § 227. således som sagen præsenterede sig ved
hovedforhandlingen, var den ikke omfattet af retsplejelovens § 225, stk. 2, nr. 1, og vedrørte ikke
principielle spørgsmål.
sagsfremstilling
 f med adresse i vilnius blev ansat af lithuanian airlines ved en kontrakt dateret den 10. december
1996. ansættelsen var gældende fra denne dato. lønnen var fastsat til 11.000 dkk. i kontrakten
var angivet at tvister skulle behandles efter (formentlig litauisk) ”labor dispute order”.
arbejdsstedet var angivet som (i oversættelse)
        ”sales and ground handling service departement
        1.1. redeployed as coordinator of tickets sales in denmark
        since 10.12.1997”
ansættelsen skete efter en ansøgning fra f dateret den 29. november 1996 der lyder således i
oversættelse til engelsk:
        please admit me f to work as coordinator of ticket sales in denmark for air company “lietuvos
avialinijos” from january 2, 1997 to december 31, 1999.
        …”
ansættelsen blev forlænget ved en kontrakt dateret den 13. maj 1998. f var fortsat angivet som
boende i vilnius. ansættelsen vedrørte perioden fra den 1. april 1998 til den 31. december 1999.
lønnen var fastsat til 11.920 dkk om måneden hvoraf 7.606 dkk var betegnet som ”base salary”,
mens resten, 4.314 dkk, skulle være skattekompensation. arbejdet var angivet som ”agent of
booking and service sales in denmark”. tvister skulle fortsat behandles efter ”labor dispute
order”.
        ansættelsen blev på ny forlænget ved ansættelseskontrakt nr. 807 fra den 1. januar 2000 til
den 31. december 2002. f var fortsat angivet med adresse i vilnius. i kontrakten var en
bestemmelse om fs adgang til at tage eksaminer mv. i vilnius. tvister skulle løses efter “…the
order of employment disputes resolution”. kontrakten er påført en række påtegninger om
forlængelser, senest fra den 5. februar 2002 til den 15. april 2004, og er påført en notits hvorefter
den er bragt til ophør den 6. januar 2006 ”as per employment code, article 136, part 3, item 2”.
        i et tillæg til kontrakt 807 af 22. april 2002 var fastsat bestemmelser om løn hvorefter den
månedlige løn var 18.000 dkk hvoraf 11.393,83 dkk var grundløn, mens resten var kompensation
for beskatning i danmark – med mulighed for yderligere kompensation i tilfælde af højere
 beskatning i danmark. der var yderligere bestemmelser herom i tillæg af 16. januar 2004 hvoraf
også fremgår at der skulle trækkes beløb af bruttolønnen til litauisk social sikring foruden bidrag
til atp, aes og aer. tillægget angives at være undergivet litauisk ret.
        f fik i overensstemmelse med ansættelsesaftalen i en række tilfælde tjenestefrihed med
henblik på at gå til eksamen på universitetet i vilnius hvor hun fortsat var juridisk studerende.
        den 7. september 2005 pålagde den administrerende direktør for lithuanian airlines
selskabets repræsentant for salg og markedsføring i skandinavien, æ (fs ægtefælle) en række
tiltag om lukning af aktiviteter og overførsel af aktiviteter til hovedkontoret i vilnius, herunder
også at underrette medarbejdere om at lithuanian airlinesʹ filials virksomhed ophørte fra den 1.
oktober 2005 (pkt. 2.1.)
        den 30. september 2005 gav den administrerende direktør følgende ordre (i dansk
oversættelse) nr. ik‐70 der blev modtaget af æ samme dag:
        ”... befaler jeg hermed,
     1. at suspendere ansatte æ og f, begge ansat i salgs og marketingsafdelingen, underafdelingen for
        salg i udlandet.
     2. i løbet af suspensionsperioden skal de pågældende ansatte møde 8 timer fra den 4. oktober 2005 kl.
        8.00 til kl. 17.00 på adresse rum 216, a. gustaitis 4, vilnius.
     3. at finansafdelingens hovedbogholder ... skal til æ og f udbetale timeløn svarende til to tredjedele af
        deres hidtidige gennemsnitsløn før suspensionen, dog ikke mindre end den minimale timeløn i en
        suspensionsperiode vedtaget af den litauiske republiks regering.”
f svarede den 3. oktober 2005 at hun ikke havde mulighed for at iværksætte ordre no. 1k‐720 da
hendes arbejds‐ og opholdssted var i københavn således som lithuanian airlines havde fastlagt.
hun ville derfor give møde den 4. oktober 2005 på kontoret i københavn.
        f henvendte sig også til hk der den 3. oktober 2005 skrev til lithuanian airlines i vilnius
og anmodede om oplysning om lovgrundlaget for selskabets ordre til f om at arbejde i vilnius fra
den følgende dag kl. 8. lithuanian airlines har oplyst at selskabet ikke har modtaget dette brev.
        f fik udbetalt sin løn for oktober 2005 ved en sædvanlig bankoverførsel.
        den 25. november 2005 tilbød lithuanian airlines f følgende (oversat til engelsk):
         ”we offer you as from the 7th of november 2005 during idle time to work in lithuanian airlinesʹ
sales department in the position of project manager …”
f svarede den 8. november 2005 bl.a. at hun gerne ville have yderligere informationer, herunder
om kvalifikationer, løn og andre vilkår.
        hk skrev den 28. november 2005 til lithuanian airlines at man var bekendt med at
lithuanian airlines havde lukket deres kontor i københavn, og at man forventede at fs løn blev
udbetalt den 30. november; endvidere bad man oplyst hvorledes lithuanian airlines påtænkte at
gøre brug af fs arbejdskraft i københavn. lithuanian airlines har oplyst at selskabet ikke har
modtaget dette brev.
        den 1. december 2005 anmodede hk om betaling af fs løn der var forfalden den 30.
november. hvis betaling ikke skete, ville hk ophæve ansættelsesforholdet. lithuanian airlines
har oplyst at selskabet ikke har modtaget dette brev. brevet angives at være sendt pr. fax, men
faxkvittering er ikke fremlagt.
        ved brev af 6. december 2005 ophævede hk ansættelsesforholdet på fs vegne og krævede
betaling af løn for november og december 2005 samt løn i opsigelsesperioden, 6 måneder.
lithuanian airlines har oplyst at selskabet ikke har modtaget dette brev.
        ved en ordre af 6. januar 2006 ophævede lithuanian airlines ansættelsesforholdene for
såvel æ som f med virkning fra den 6. januar 2006. f ville modtage betaling for 63 dage dækkende
”unused annual paid leave and the salary payable”. f modtog den 9. januar med valør den 12.
januar 2006 et beløb på 23.084,72 dkk til dækning af ”all due”.
forklaringer
lithuanian airlines oplyste før hovedforhandlingen at der ville blive afgivet forklaring af nærmere
angivne litauiske vidner. dagen før hovedforhandlingen blev oplyst at de pågældende ikke gav
møde.
      f har forklaret at hun arbejdede i byretten i vilnius før hun blev ansat hos lithuanian
airlines. inden ansættelsen i københavn havde hun ikke haft beskæftigelse hos lithuanian
airlines.
        hendes job i københavn var at repræsentere lithuanian airlines i danmark, bl.a. ved
kontakt til billetagenter. arbejdet på kontoret der lå i københavns lufthavn, bestod i servicering af
kunder, herunder salg af billetter. arbejdstiden var fra kl. 8 – 17 mandag til fredag, dog nogle
gange med overarbejde. ud over hende var kun hendes mand, æ, ansat på kontoret i københavn.
       siden slutningen af 1996 har de boet i en lejelejlighed i kastrup der ligger 10 minutter fra
lufthavnen. den tidligere repræsentant for lithuanian airlines i danmark boede i den samme
lejlighed. på lejekontrakten står hun og hendes ægtefælle anført som lejere. de bor fortsat i den
samme lejlighed. de har på intet tidspunkt efter opsigelsen taget bopæl i litauen.
       i sit arbejde havde hun jævnlig, men ikke daglig, telefonisk kontakt til kollegerne i vilnius.
hvis der var spørgsmål af teknisk karakter, skulle hun ringe til vilnius. arbejdssproget var
engelsk, medmindre kunden var litauisk. efter et par år begyndte hun at kunne klare sig på dansk.
       æ var ansvarlig for betaling af lønninger i danmark hvilket skete over selskabets konto i
danske bank i lufthavnen. under ansættelsen har hun betalt dansk skat.
       da hun fik tilbud om ansættelse i danmark, havde hun haft 4 år på jurastudiet på
universitetet i vilnius. det var meningen at hun skulle afslutte uddannelsen som jurist. hun er nu
master of law. en godkendelse af uddannelsen i danmark kræver at hun tager en overbygning i
danmark. det var et krav fra hendes side at hun under ansættelsen i københavn kunne rejse til
vilnius når hun skulle til eksamen.
       hun har aldrig drøftet med lithuanian airlines om litauisk eller dansk ret fandt anvendelse
på ansættelsesforholdet. der var ingen anledning til at diskutere dette spørgsmål.
       hun og hendes mand arbejdede uden hensyn til litauiske eller danske helligdage fordi
telefonerne ringede, og flyene ankom, uanset helligdage. fordi de arbejdede sammen, var det ikke
muligt for dem at tage på ferie og lignende på samme tidspunkter. de havde en mundtlig aftale
med lithuanian airlines om at de ville modtage kompensation for ikke afholdt ferie. heller ikke i
den forbindelse talte hun med selskabet om hvilken lov der skulle anvendes.
       da lithuanian airlines fik nye ejere, opstod der hos dem en fornemmelse af at der ville ske
forandringer, men ikke hvilke. der var diskussioner om de udenlandske kontorers fremtid, ikke
kun de danske. der blev ikke givet nogen præcis information.
       i september 2005 fik de at vide at det fysiske billetsalg i københavn skulle ophøre, men ikke
at alle andre funktioner skulle standse. da de modtog instruksen af 7. september 2005, havde de
 svært ved at forstå hele indholdet der bestod af en række tekniske instrukser. der blev ikke skrevet
noget om hvad der skulle ske med de ansatte i danmark. hun og hendes mand forventede at de
muligvis blev tilbudt arbejde i sverige.
      da de modtog instruksen af 30. september 2005, blev de stærkt overraskede. det var ikke en
del af deres ansættelsesaftale at de skulle arbejde i litauen. instruksen indeholdt efter deres
opfattelse ikke en suspension af ansættelsesforholdet eller af deres arbejde. de opfattede den ikke
som en opsigelse. derfor fortsatte de med at gå på arbejde hver dag som tidligere. man kunne ikke
bare lukke kontoret; der var fortsat kunder der skulle have ændret billetter m.v. de havde nøgle til
kontoret, og hovedkontoret i vilnius var bekendt med at hun og hendes mand var på kontoret.
hun modtog ingen reaktion på sit brev af 3. oktober 2005.
      den 4. november 2005 modtog hun det første jobtilbud fra den nye ejer af selskabet. hun bad
om flere informationer, men fik ikke svar herpå. tilbuddet var at arbejde som projektleder,
formodentlig i vilnius, men der stod ikke noget om løn eller andre ansættelsesvilkår. hendes
ønske var at arbejde for lithuanian airlines i skandinavien og ikke som projektleder i vilnius.
      frem til den 21. november 2005 arbejdede hun hver dag på kontoret.
      det var som nævnt en aftale at de skulle modtage kompensation for ubrugte feriedage. hun
har ikke modtaget specifikation af hvilke feriedage de 23.084,72 kr. var betaling for.
      adressen angivet i ansættelseskontrakten, var deres adresse i vilnius. de boede i lejligheden
sammen med hendes forældre der fortsat bor i lejligheden. det er en ejerlejlighed der ejes af hende
og hendes forældre. når de var på ferie i vilnius, opholdt de sig hos hendes eller æs forældre.
      hun har ikke søgt job i vilnius. hendes datter går i skole i danmark og er opvokset her, så
de ønskede og ønsker at blive i danmark.
      hun har ikke modtaget feriegodtgørelse på 1 %. de fik besked om at de ikke var berettiget
hertil. eftersom de var meget glade for arbejdet i danmark, turde de ikke spørge mere til pengene.
det er meget attraktivt at arbejde i udlandet når man kommer fra litauen.
      da hun modtog instruksen af 30. september 2005, tog hun kontakt til hk.
      hun ved ikke hvem der besluttede at udbetale lønnen for oktober måned. det er rigtigt at
raimundas fortsat havde fuldmagt til kontoen i københavn.
        efter  at   have   modtaget     ophævelsen    af  ansættelsesforholdet,  tilmeldte   hun   sig
arbejdsformidlingen hvor hun forblev tilmeldt indtil hun fik job i september 2006. i hele perioden
har hun søgt arbejde, samtidig med at hun tog intensivt danskkursus med henblik på at få job.
æ har forklaret at han og hans ægtefælle første gang hørte at der skulle ske ændringer i danmark
da de fik meddelelsen af 7. september 2005. samme dag var han til møde i vilnius. forud herfor
var der på årsmødet i selskabet blevet drøftet forskellige scenarier for markederne, ikke kun det
skandinaviske marked. på årsmødet kunne han mærke at der ville ske ændringer, men der blev
ikke taget beslutninger. at salg af produkter i skandinavien skulle standse, var ikke det samme
som en lukning af kontoret i danmark, men det var en stor del af deres arbejde der faldt bort.
       kun et par af punkterne i ordren af 7. september 2005 vedrørte kontoret i danmark.
       den 30. september 2005 modtog de ordre om at skifte arbejdsplads til litauen og fortsætte
deres arbejde dér. det fremgik ikke af deres kontrakt at de havde pligt til at arbejde i litauen. de
ville ikke arbejde i litauen og ville heller ikke acceptere en nedgang i lønnen. han opfattede det
som et tilbud om ændring af deres kontrakt.
       hvis en medarbejder blev beordret på ferie, var det normalt at lithuanian airlines
suspenderede medarbejderens job i ferieperioden. den form for ordrer kom hvert år, f.eks. ved
afholdelse af ferie mellem jul og nytår. normalt fremgik det af en sådan ordre at den ikke
omfattede udenlandske medarbejdere. der var fortsat et job der skulle udføres i danmark.
       på et møde med direktøren den 14. oktober 2005 drøftede han hvordan hans og hans
ægtefælles kvalifikationer skulle bruges i fremtiden og hvordan jobmulighederne var. på mødet
gjorde han det klart at de ville blive i danmark.
       i oktober 2005 havde han ikke mulighed for at udbetale lønninger. som det fremgår af pkt.
1.4 i ordren af 7. september 2005 skulle alt sendes til litauen, herunder al kontrol af konti. derfor
var alle konti fra den 5. oktober 2005 kontrolleret fra litauen. han havde oprettet en stående ordre
om overførsel af løn hver måned på den sidste bankdag. denne ordre blev ikke ændret af
lithuanian airlines. han har dog ikke selv modtoget løn for oktober; hans lønoverførsel blev
standset af lithuanian airlines.
       han forstod ikke hvad lithuanian airlines mente med ordren af 4. november 2005. ordren
var ikke en opsigelse. ”idle time” som omtales i brevet, kan ikke betyde at hans kone er
suspenderet, men blot at man endnu ikke havde fundet ud af hvilke opgaver hun skulle have.
      ved opsigelsen den 6. januar 2006 var det første gang at de fik at vide at man ikke længere
skulle bruge dem. begrundelsen for opsigelsen er han ikke bekendt med.
parternes argumenter
hk danmark har som mandatar for f gjort gældende at dansk ret regulerer parternes forhold.
      parterne er enige om at bestemmelsen i domskonventionens artikel 6 finder anvendelse på
denne sag. det fremgår heraf at arbejdsaftalen reguleres af loven i det land hvor arbejdstageren
sædvanligvis udfører sit arbejde, medmindre aftalen har en nærmere tilknytning til et andet land.
det bestrides at arbejdet har haft nærmere tilknytning til litauen end til danmark. f har aldrig
arbejdet for lithuanian airlines i litauen; hun var ansat til at arbejde i danmark. i arbejdsperioden
fra 1996/97 til afskedigelsen i januar 2006 boede hun uden afbrydelse i danmark. lønnen blev
udbetalt i danmark og beskattet i danmark. en sådan ansættelse kan ikke anses for en
udstationering.
      eftersom der i denne sag alene er nedlagt påstand i henhold til de ufravigelige regler i
funktionærloven, jf. § 21, stk. 1, har det ingen betydning om parterne har indgået en lovvalgsaftale.
i øvrigt bestrides det at der er indgået en lovvalgsaftale om at litauisk ret finder anvendelse. i
aftalerne er der henvisninger til visse litauiske bestemmelser, men det indebærer ikke en
lovvalgsaftale. kun i bilag 3, der vedrører dobbeltbeskatningsspørgsmål, er der direkte nævnt
lovvalg.
      ansættelsesforholdet må anses for berettiget ophævet i december 2005 på grund af
manglende lønudbetaling. som følge heraf har f i medfør af funktionærlovens § 3 krav på
erstatning svarende til løn i opsigelsesperioden på løbende måned + 6 måneder således at hun i
hvert fald har krav på løn frem til 30. juni 2006 med tillæg af feriegodtgørelse heraf, i alt 157.410 kr.
med forrentning som angivet i påstandsdokumentet. subsidiært har hun som minimum krav på
løn regnet fra kontorets lukning i november 2005, og mest subsidiært fra den 30. september 2005.
      ved bedømmelsen af hvorvidt opsigelsesvarslet skal løbe fra en evt. opsigelse i september
måned eller fra ophævelsen i december 2005, er udgangspunktet at væsentlige ændringer skal
 varsles med funktionærlovens regler. hvis disse ændringer ikke accepteres, kan man betragte sig
som opsagt, men det var ikke det der skete i september 2005. efter modtagelsen af instruksen af 30.
september 2005 reklamerede f omgående og oplyste at hun havde til hensigt fortsat at møde på
kontoret i danmark og ikke i litauen. dette reagerede arbejdsgiveren imidlertid ikke på. i stedet
afgav arbejdsgiveren den 4. november 2005 et tilbud om arbejde som heller ikke blev accepteret.
lithuanian airlines har i det hele ageret ud fra den opfattelse at der fortsat var et
ansættelsesforhold indtil den 6. januar 2006. arbejdsgiveren har ikke på noget tidspunkt indtil da
gjort gældende at der var tale om en misligholdelse af ansættelsesforholdet, eller at f kunne
betragte sig som opsagt. dette støttes af at lithuanian airlines ikke standsede den automatiske
lønoverførsel til f.
      såfremt det må antages at lithuanian airlines ikke modtog ophævelsen af 6. december 2005,
må opsigelsen gælde fra den 6. januar 2006. det kan i hvert fald ikke komme f til skade at
arbejdsgiveren hævder ikke at have modtaget hendes ophævelse.
      f har overholdt sin tabsbegrænsningspligt, idet hun har været tilmeldt arbejdsformidlingen
og søgt jobs, samtidig med at hun har deltaget i dansk sprogkursus for at forbedre sine
jobmuligheder. det kan ikke kræves af hende, at hun skal søge job i udlandet.
      det bestrides, at lithuanian airlines kan foretage modregning; beløbet på 23.084,72 kr.
vedrører betaling for 63 ubrugte feriedage med tilhørende løn. det er ikke angivet hvilke dage der
er tale om. man må derfor gå ud fra at det er betaling for feriedage optjent inden november 2005.
      det bestrides at reklamationsreglerne i henhold til litauisk finder anvendelse.
lithuanian airlines har gjort gældende at litauisk ret skal finde anvendelse på parternes
ansættelsesaftale.
      i henhold til domskonventionens artikel 6 kan en arbejds‐ og ansættelsesaftale være
undergivet loven i det land hvor arbejdstageren sædvanligvis udfører sit arbejde selv om han
midlertidigt er beskæftiget i et andet land, medmindre aftalen har en nærmere tilknytning til et
andet land. det er derfor afgørende om der er en nærmere tilknytning til litauen end til danmark.
ved bedømmelsen heraf må det bl.a. tillægges vægt at begge parter ved aftalens indgåelse havde
deres tilknytning til og bopæl i litauen. lejligheden i litauen ejes fortsat af f. samtlige kontrakter,
dokumenter og instrukser i sagen er affattet på litauisk, og arbejdet på kontoret er foregået på
 litauisk eller engelsk. under udstationeringen i danmark har f løbende været i litauen for at
afslutte sin uddannelse. ferie er optjent og afholdt efter litauiske regler, og der er ikke udbetalt
feriepenge i overensstemmelse med dansk ret. ansættelsesaftalen havde således en nærmere
tilknytning til litauen end til danmark hvorfor litauisk ret skal finde anvendelse. såfremt sø‐ og
handelsretten kommer frem til at sagen bør afgøres efter litauisk ret, er der mellem parterne
enighed om at sagsforberedelsen bør genoptages.
      i ansættelsesaftalen var flere steder henvist til reglerne i litauisk ret om reklamation. disse
regler må anses for vedtaget og det må føre til at lithuanian airlines i det hele skal frifindes, da
sag er anlagt mere end 1 måned efter den 30. september 2005
      såfremt retten kommer frem til at dansk ret finder anvendelse, er der enighed om at
funktionærlovens § 3 fører til at f har ret til løn i højst 6 måneder fra opsigelsen at regne, heraf 3
måneders minimalerstatning.
      det afgørende for opsigelsestidspunktet er instruksen afgivet den 30. september 2005 hvor f
blev pålagt væsentlige ændringer i sine ansættelsesforhold. f ønskede ikke at acceptere
vilkårsændringerne. hun må derfor betragtes som opsagt pr. 30. september 2005 og fristillet fra 3.
oktober 2005, således at ansættelsesforholdet udløb med udgangen af marts 2006. det er ikke
nødvendigt at retsvirkningen af manglende accept af vilkårsændringen udtrykkeligt fremgår af
instruksen, jf. u 1992.321 s. ved at vælge ikke at udbetale løn for november viste lithuanian
airlines at de ønskede at fastholde at arbejdsstedet i fremtiden skulle være litauen.
      det er uden betydning om hk’s breve kom frem til lithuanian airlines; f var jo allerede at
anse for opsagt.
      for månederne januar, februar og marts 2006 skal der kun betales løn, såfremt
tabsbegrænsningspligten er opfyldt. lithuanian airlines har anmodet f om at dokumentere at hun
har søgt nyt passende arbejde. f har i den anledning blot forklaret at hun har søgt arbejde, men
forklaringen er udokumenteret. til gengæld ved man positivt at f afslog tilbud om arbejde som
projektleder i vilnius hos lithuanian airlines. det må herefter lægges til grund at
tabsbegrænsningspligten ikke er opfyldt således at der kun er krav på minimalerstatningen
svarende til løn og feriegodtgørelse for oktober, november og december 2005 med 59.028,75 kr.
herfra skal trækkes løn for oktober 2005 da denne løn allerede er foranlediget udbetalt af æ.
herefter resterer alene et krav i henhold til funktionærlovens § 3 på 41.538 kr.
        f har bekræftet at have modtaget 23.084,72 kr. fra lithuanian airlines. dette beløb er
udbetalt efter litauisk ret som kompensation for uafholdte feriedage, og udgør brutto 38.798,80 kr.
før litauisk skat og arbejds‐ og socialbidrag. såfremt det lægges til grund, at dansk ret skal
anvendes, er dette beløb modtaget med urette. beløbet skal derfor tilbagebetales i
overensstemmelse med dansk ret, og f må tåle modregning i et eventuelt erstatningskrav med
38.798,80 kr., subsidiært 23.084,72 kr. på denne baggrund kan erstatningskravet ‐ hvis
tabsbegrænsningspligten ikke anses for opfyldt ‐ opgøres til 2.739,20 kr., subsidiært 18.454 kr.
såfremt tabsbegrænsningspligten anses for opfyldt, udgør erstatningen 61.767,95 kr., subsidiært
77.482,75 kr.
       for så vidt angår rentekravet gøres det gældende at der ikke skal tilkendes rente for tiden før
sagsanlæg da lithuanian airlines først fra sagens anlæg havde mulighed for at bedømme kravet.
rettens begrundelse og resultat
fs ansættelsesforhold skal bedømmes efter dansk ret, og litauisk ret kan ikke på noget punkt
komme i betragtning på en måde der har betydning for den foreliggende sag.
ansættelsesforholdet har utvivlsomt haft sin nærmeste tilknytning til danmark, særlig fordi
arbejdet blev udført i danmark i en længere årrække og på intet tidspunkt i litauen.
       ordren af 30. september 2005 indeholdt efter sit indhold ændringer i fs ansættelsesforhold,
men f har ikke, heller ikke ved brevet af 3. oktober 2005, tilkendegivet at hun betragtede sig som
opsagt, eller givet lithuanian airlines anledning til at antage dette.
       det var berettiget at f den 6. december 2005 ophævede ansættelsesforholdet på grund af
manglende betaling af løn.
       retten finder ikke grundlag for at tilsidesætte fs forklaring om at hun i opsigelsesperioden
stod til rådighed for arbejdsmarkeret og aktivt søgte arbejde. f har således opfyldt sin pligt til
tabsbegrænsning. hun er derfor berettiget til erstatning i form af løn med tillæg af feriegodtgørelse
til og med den 30. juni 2006 som påstået. herudover er hun berettiget til løn for november 2005
hvorfor kravet i alt udgør 157.410 kr.
       det af lithuanian airlines betalte beløb 23.084,72 kr. blev angivelig betalt til dækning af 63
ubetalte uafholdte feriedage. et nærmere grundlag herfor er ikke oplyst. der foreligger således
ikke oplysninger om forhold der kan føre til at beløbet kan bringes i modregning over for fs krav.
        fs krav skal forrentes med procesrente således at 17.490 kr. forrentes fra den 30. november
2005, 17.490 kr. fra den 31. december 2005, og restbeløbet fra den 6. januar 2006, da det ikke er
tilstrækkelig sandsynliggjort at lithuanian airlines har modtaget hk´s ophævelse af den 6.
december 2005.
       efter sagens resultat skal lithuanian airlines betale 25.000 kr. med tillæg af moms i
sagsomkostninger til hk danmark som mandatar for f.
                                               thi kendes for ret:
lithuanian airlines betaler inden 14 dage til hk danmark som mandatar for f 157.410 kr. med
procesrente af 17.490 kr. fra 30. november 2005, 17.490 kr. fra 31. december 2005 og 122.430 kr. fra
6. januar 2006.
inden samme frist betaler lithuanian airlines i sagsomkostninger 25.000 kr. med tillæg af moms.
sagsomkostningsbeløbet forrentes efter rentelovens § 8 a.
byrial rastad bjørst                       jens feilberg               kai wöldike bested
                                                      (sign.)
                                                   ___ ___ ___
                                       udskriftens rigtighed bekræftes
                                        p.j.v. sø- og handelsretten, den