text:
- asn
                                     udskrift
                                          af
                    sø- & handelsrettens dombog
                                    ____________
den 13. marts 2007 blev af retten i sagen
f-4-06
banedanmark
(kammeradvokaten v/advokat lise høy falsner)
mod
ingeniørforeningen i danmark
som mandatar for
at
(advokat stine gry johannessen)
afsagt sålydende
                                       d o m:
indledning og påstande
                                                 - 2 -
sagens spørgsmål er, om sagsøgte, at, der efter afskedigelse var fritstillet i opsigel-
sesperioden, var forhindret i at afholde ferie på grund af sygdom.
sagsøger, banedanmark, har nedlagt følgende påstand:
at skal til banedanmark betale 58.260,84 kr. med tillæg af procesrente af 31.989,90
kr. fra den 7. august 2005.
ingeniørforeningen som mandatar for at har nedlagt følgende påstande:
principalt frifindelse. subsidiært frifindelse mod betaling af 31.085,05 kr. med tillæg
af procesrente fra den 7. august 2005.
sagen er anlagt ved københavns byret den 15. december 2005 og henvist til sø- og
handelsretten ved kendelse af 24. januar 2006.
sagsfremstilling
at blev ansat som teleingeniør i banedanmarks teleafdeling den 8. august 1999.
den 12. oktober 2004 blev hun opsagt til fratræden den 28. februar 2005 og samti-
digt fritstillet. af opsigelsesbrevet fremgår blandt andet:
”…
du er ubetinget fritstillet i perioden, og der vil ikke blive modregnet for anden indkomst i
opsigelsesperioden.
opnås andet job i fritstillingsperioden optjenes feriegodtgørelse dog iht. ferieloven kun fra
banedanmark, i det omfang lønnen fra banedanmark er højere end lønnen i den nye stilling.
du anmodes derfor om at meddele banedanmark, hvis der opnås anden beskæftigelse i frit-
stillingsperioden.
i fritstillingsperioden afvikles alt ferie fra optjeningsåret 2003, der endnu ikke er afholdt.
ved fratrædelsen vil du få fremsendt et feriekort på optjent ferie fra optjeningsåret 2004.
angående ikke afholdte særlige feriedage vil de blive afregnet kontant ved din fratræden.
                                              - 3 -
…”
at var forud for opsigelsen blevet partshørt den 9. september 2004. den 29. sep-
tember 2004 sygemeldte at sig og forblev sygemeldt i hele opsigelsesperioden. den
23. november 2004 sendte at uopfordret en fraværsmelding til banedanmark.
den 3. februar 2005 meddelte banedanmark, at ats flexsaldo på 80,77 timer ville
blive udbetalt.
banedanmark anmodede ishøj kommune om sygedagpengerefusion for perioden
13. oktober 2004 til 28. februar 2005, hvilket ishøj kommune imidlertid i brev af 9.
marts 2005 afslog, under henvisning til at at i perioden havde haft beskæftigelse
hos andre arbejdsgivere.
den 7. april 2005 underskrev at en tro- og loveerklæring vedrørende dagpenge-
godtgørelse for 1. og 2. ledighedsdag ved fratræden. af erklæringen fremgår, at ”jeg
i tilslutning til arbejdsophør den 28. februar 2005 ikke på 1. og 2. ledighedsdag forventer at
påbegynde/har påbegyndt arbejde”.
banedanmark meddelte i brev af 13. april 2005, at virksomheden med baggrund i
oplysningerne fra ishøj kommune om ats beskæftigelse hos andre arbejdsgivere,
ikke ville udbetale dagpenge for 1. og 2. ledighedsdag.
i brev af 27. april 2005 krævede banedanmark tilbagebetaling af feriepenge for 2003
samt udbetalt merarbejdsvederlag i henhold til flextidssaldo, efter skat i alt
33.769,87 kr.
af de lønsedler banedanmark modtog fra ishøj kommune fremgår det, at at for
bella center services a/s i perioden 21. oktober 2004 til 21. november 2004 arbejde-
de 40 timer, fra 17. januar 2005 til 17. februar 2005 53 timer og fra 17. februar 2005 til
28. februar 2005 32 timer. timerne var fordelt på 16 vagter. for damhuskroen arbej-
dede at i november 2004 48 timer, i december 2004 82,50 timer og i januar 2005 21
timer, fordelt på 12 vagter.
                                           - 4 -
i brev af 10. april 2006 har ats tidligere læge, peter lysgård, anført følgende:
”…
det kan hermed attesteres, at ovennævnte, for hvem jeg har været læge fra jan. 2004 til juni
2005, har været sygemeldt i perioden 29/9-04 til 28/2-05. sygemeldingen har været af såvel
fysisk som psykisk karakter.
…”
af et referat fra april 2006 af ats journalkort hos ishøj fysioterapi fremgår blandt
andet, at at i marts 2004 henvendte sig med nakke/rygsmerter, udstråling til ven-
stre ben og maven som følge af et overfald den 27. december 2003. at havde endvi-
dere psykiske problemer, herunder søvnløshed og nedtrykthed. behandlingsperio-
den gik fra 4. marts 2004 til 16. december 2004, hvor at modtog i alt 15 behandlin-
ger.
af feriekort for optjeningsåret 2001 attesteret af banedanmark fremgår det, at at
det pågældende år optjente 216,24 kr. hos bella center services a/s. af et tilsvaren-
de feriekort for 2002 fremgår, at at dette år optjente 337,09 kr.
forklaringer
at har forklaret, at udleveringen af partshøringsbrevet den 9. september 2004,
hvori hendes opsigelse blev varslet, kom helt uventet og derfor chokerede hende
meget. de kommende dage var hun på arbejde hver dag, selvom det var meget
hårdt, da hun følte sig uretfærdigt behandlet, og da arbejdsmiljøet var meget dår-
ligt. den 21. september sygemeldte hun sig første gang. det skete telefonisk. efter to
dage vendte hun tilbage, men blev på ny sygemeldt den 29. september. den anden
sygemelding skete ligeledes telefonisk over for en sekretær. hun sendte efterføl-
gende på eget initiativ en fraværserklæring til banedanmark. hun blev på intet
tidspunkt bedt om at sende en lægeerklæring. hendes læge fortalte hende, at han
kun kunne skrive en lægeerklæring, hvis hendes arbejdsgiver anmodede om det.
                                         - 5 -
hun havde det meget dårligt psykisk og havde fysiske gener i form af spændinger i
ryg og nakke og smerter i resten af kroppen. hun var hjemme og sengeliggende.
hun kontaktede sin praktiserende læge og var i konsultation hos ham. han gav
hende recepter på beroligende og smertestillende medicin og henviste hende til en
fysioterapeut og en reumatolog. hun kom i tiden herefter hos sin læge efter behov
og fik udleveret flere recepter. hun ville gerne have holdt ferie, men kunne ikke på
grund af de behandlinger, hun gik til.
i december 2003 var hun udsat for et overfald, hvor hun kom til skade både fysisk
og psykisk. i den anledning fik hun også behandlinger hos fysioterapeuten. behand-
lingerne for disse skader ophørte den 16. juni 2004. efter varslingen af opsigelsen fik
hun en ny henvisning til fysioterapeut. den sidste behandling fandt sted den 15. de-
cember 2004.
en anden måde, hun behandlede sygdommen på, var ved at arbejde nogle timer
med sin tidligere bibeskæftigelse, som hun havde haft i mange år. det var hendes
egen beslutning, som blev støttet af hendes læge. hun følte sig meget alene, og ar-
bejdet var en måde at bryde isolationen på. hun arbejdede som afløser i bella-
centeret, hvor hun passede garderoben og lavede te og kaffe til gæsterne. det var
ikke hårdt fysisk arbejde. hun havde endvidere enkelte vagter på damhuskroen,
hvor hun arbejdede i baren. hun begyndte sin bibeskæftigelse i 2000, hvilket den
daværende ledelse hos banedanmark blev orienteret om og godkendte. hendes se-
neste chef, michael borre, har underskrevet hendes feriekort og har på den måde
også været vidende om det. ledelsen var ikke interesseret i hendes bijob, så længe
der ikke var tale om konkurrerende virksomhed.
indtil hun blev opsagt, arbejdede hun kun i bella-centeret. da hun blev syg, var der
imidlertid ikke mange vagter dér, og det var derfor nødvendigt, at hun supplerede
med vagter på damhuskroen. da hun arbejdede som afløser, varierede længden af
hendes vagter mellem 4 og 11 timer. hendes timeløn var på 105 kr. i timen, og det
var derfor ikke på grund af pengene, at hun tog vagter.
                                          - 6 -
hun orienterede ikke banedanmark om sit arbejde efter sygemeldingen, da hun var
fritstillet, og da hun ikke kunne komme i kontakt med michael borre. derudover
var der tale om fortsættelse af en hidtidig beskæftigelse, der var kendt af banedan-
mark. hun har ikke haft andet arbejde i opsigelsesperioden end vagterne i bella-
centeret og på damhuskroen. banedanmark har ikke tidligere foretaget modregning
i hendes feriepenge.
vedrørende erklæringen om 1. og 2. ledighedsdag oplyste hun, at hun ikke forven-
tede at påbegynde arbejde, da hun på grund af sygdom ikke var i stand til at søge et
nyt ingeniørjob. hun er i dag fortsat arbejdsløs.
parternes argumenter
banedanmark har anført, at at har været i stand til at arbejde for andre arbejdsgi-
vere i opsigelsesperioden og dermed ikke har været ramt af en feriehindring. selv
hvis ferien oprindeligt kunne anses for udskudt på grund af sygdom, havde at ef-
terfølgende pligt til at raskmelde sig overfor banedanmark.
banedanmark troede, at at var syg og havde ikke grund til andet, da hun havde
skrevet under på en fraværsmelding den 23. november 2004. der foreligger ingen
dokumentation for, at at har været syg. brevet fra hendes tidligere læge er skrevet
den 10. april 2006 og dermed efter sagens anlæg og indeholder ingen nærmere op-
lysninger om ats sygdom eller hendes konsultationer hos ham. brevet fra ishøj fy-
sioterapi er tilsvarende intetsigende.
derimod fremgår det af sagen, at at har arbejdet i 276 timer i opsigelsesperioden,
hvilket svarer til halvtidsbeskæftigelse, og hun må derfor også have været i stand til
at holde ferie. banedanmark har aldrig accepteret bibeskæftigelsen.
med hensyn til flexkontoen forelå der som ovenfor anført ikke en feriehindring, og
at var derfor ud fra samme betragtninger også i stand til at afspadsere den opspa-
rede flextid. der kan ikke stilles krav om, at afspadseringen var varslet, jf. ufr 1996
side 1073 s.
                                           - 7 -
vedrørende optjening af feriepenge fra flere arbejdsgivere følger det af ferielovens §
16, at en lønmodtager ikke er berettiget til i fritstillingsperioden at oppebære ferie-
penge fra flere arbejdsgivere. da arbejdet hos banedanmark var bedre lønnet en ar-
bejdet hos bella center services a/s og damhuskroen, optjenes der alene feriepenge
af differencen mellem den løn, at modtog fra de andre arbejdsgivere, og den løn,
at modtog fra banedanmark.
tilbagebetalingsbeløbene skal endvidere opgøres som bruttobeløb, jf. ufr 2006 side
461 h
ingeniørforeningen som mandatar for at har anført, at der forelå en feriehindring,
da hun var syg, jf. ferielovens § 13, stk. 2. det afgørende i relation til ferieloven er,
om at var syg på tidspunktet for feriens begyndelse. sygdommens karakter og om-
fang er uden betydning.
det er ubestridt, at at sygemeldte sig, og at hun den 23. november 2004 sendte en
fraværsmelding til banedanmark. at har forklaret om sin sygdom, som dels var af
fysisk, dels af psykisk karakter, og denne forklaring understøttes af hendes læges
erklæring og oplysningerne fra ishøj fysioterapi. banedanmark har aldrig bedt om
en lægeerklæring. det må derfor lægges til grund, at at var syg som følge af bane-
danmarks behandling og derfor for syg til at udføre arbejde for banedanmark. der
forelå således en feriehindring.
den omstændighed, at at fortsatte sin bibeskæftigelse som servicemedarbejder,
kan ikke føre til en anden vurdering, da beskæftigelsen var begrundet i ats behov
for at se andre mennesker. videre var der tale om en bibeskæftigelse, som at med
banedanmarks vidende og accept havde haft siden 2000, og at fik således ikke i
opsigelsesperioden ”anden beskæftigelse”, som hun havde pligt til at oplyse om.
vedrørende udbetaling af saldoen på flextidskontoen skal denne udbetales, da at
ikke er blevet varslet afspadsering af overarbejde.
                                           - 8 -
med hensyn til modregningen af feriepenge har banedanmark tidligere udbetalt fe-
riepenge uden at modregne. det gør i den forbindelse ingen forskel, at at var frit-
stillet, da feriepengene blev optjent.
hvis banedanmark har krav på tilbagebetaling, kan dette beløb højst beregnes som
det nettobeløb, at har fået udbetalt.
rettens begrundelse og resultat
efter ferielovens § 13, stk. 2, påhviler bevisbyrden for, at lønmodtageren var syg ved
feriens begyndelse, lønmodtageren. at har ikke ved de fremlagte erklæringer fra
henholdsvis læge og fysioterapeut bevist, at hun i hele fritstillingsperioden var syg
og dermed forhindret i at gå på arbejde. det er heller ikke godtgjort, at at efter den
15. december 2004 på grund af de behandlinger, hun gik til, var forhindret i at holde
ferie. derimod taler den omstændighed, at at fra den 21. oktober 2004 var i stand
til at påtage sig et ikke ubetydeligt antal vagter som servicemedarbejder i henholds-
vis bella-centeret og damhuskroen, i høj grad for, at hun ikke var syg, og at der
dermed heller ikke forelå en feriehindring.
med hensyn til flexsaldoen var der i opsigelsesperioden tid til, at denne kunne af-
vikles ved afspadsering, og at afspadsering lovligt kunne pålægges uden varsel fra
banedanmarks side.
banedanmark var, da at var fritstillet, berettiget til at modregne feriepenge optjent
under bibeskæftigelsen i optjente feriepenge hos banedanmark. banedanmark har
endvidere krav på tilbagebetaling af bruttobeløbet.
som følge af det ovenfor anførte, tages banedanmarks påstand i det hele til følge.
efter sagens udfald skal ingeniørforeningen som mandatar for at betale sagens
omkostninger med i alt 18.729 kr. heraf udgør udgifterne til advokatbistand 15.000
kr., retsafgift 1.940 kr. og øvrige omkostninger 1.789 kr. det bemærkes, at ingen af
beløbene er tillagt moms, da banedanmark ifølge det oplyste er momsregistret.
                                            - 9 -
                                     thi kendes for ret:
inden 14 dage skal at til banedanmark betale 58.260,84 kr. med tillæg af procesren-
te af 31.989,90 kr. fra den 7. august 2005.
inden for samme frist skal ingeniørforeningen som mandatar for at i sagsomkost-
ninger til banedanmark betale 18.729 kr.
jørgen gawinetski                     mette christensen            lars kristiansen
                                            (sign.)
                                         ___ ___ ___
                              udskriftens rigtighed bekræftes
                              p.j.v. sø- og handelsretten, den


text:
                                           dom
afsagt den 10. oktober 2012 af østre landsrets 8. afdeling
(landsdommerne m. lerche, arne brandt og birgitte grønborg juul).
8. afd. nr. b-3292-11:
ældre sagen som mandatar for
a
(advokat peter breum)
mod
1) ledernes hovedorganisation
(advokat lars svenning andersen)
2) beskæftigelsesministeriet
(kammeradvokaten v/advokat niels banke)
denne sag, der den 28. marts 2011 er anlagt ved københavns byret, er ved kendelse af 13.
oktober 2011 henvist til behandling ved østre landsret i medfør af retsplejelovens § 226, stk.
1.
sagsøgeren, ældre sagen som mandatar for a, har nedlagt følgende påstande:
    -   sagsøgte 1, ledernes hovedorganisation, tilpligtes at anerkende, at udmeldelsen af a
        af arbejdsløshedskassen er ugyldig, og
    -   sagsøgte 2, beskæftigelsesministeriet, tilpligtes at anerkende, at arbejdsløshedsforsik-
        ringslovens § 43 strider mod artikel 2 i rådets direktiv 2000/78/ef af 27. november
        2000 (beskæftigelsesdirektivet) og det almindelige eu-retlige princip om forbud mod
        aldersdiskrimination.
begge de sagsøgte har påstået frifindelse.
                                               - 2 -
denne dom vedrører påstanden mod sagsøgte 2, beskæftigelsesministeriet, der er udskilt til
særskilt behandling, jf. retsplejelovens § 253.
sagsfremstilling
ledernes hovedorganisation meddelte den 12. december 2007 a, at hans medlemskab af ar-
bejdsløshedskassen ville ophøre pr. 1. april 2008 som følge af, at han fyldte 65 år.
efter at a havde opsagt sin stilling, meldte han sig ledig og anmodede om udbetaling af ar-
bejdsløshedsdagpenge med virkning fra den 2. april 2009.
ledernes hovedorganisation afviste den 6. maj 2009 kravet under henvisning til, at medlem-
skab af arbejdsløshedskassen ophører senest ved udgangen af den måned, hvor man når fol-
kepensionsalderen, jf. lov om arbejdsløshedsforsikring §§ 41 og 43.
ældre sagen klagede på vegne af a den 16. november 2009 til ligebehandlingsnævnet over
as udmeldelsen af arbejdsløshedskassen og gjorde gældende, at udmeldelsen er aldersdiskri-
minerende.
ligebehandlingsnævnet afviste den 26. marts 2010 klagen under henvisning til, at lov om
forskelsbehandling på arbejdsmarkedet mv. ikke omfatter udbetalinger fra arbejdsløsheds-
kasser, og at dette er i overensstemmelse med beskæftigelsesdirektivets artikel 3, stk. 3, hvor-
efter udbetalinger af enhver art fra offentlige ordninger for social sikring og social beskyttelse
eller lignende ordninger ikke er omfattet af direktivet.
det fremgår af en af kammeradvokaten for beskæftigelsesministeriet udarbejdet oversigt
over alle eu-landes aldersgrænse for arbejdsløshedsydelser og almindelig pensionsalder (bi-
lag a), at retten til arbejdsløshedsydelse i langt de fleste lande ophører ved den almindelige
pensionsalder.
retsgrundlag mv.
arbejdsløshedsforsikringslovens § 43 har følgende ordlyd:
                                                 - 3 -
       § 43. medlemskabet ophører senest ved udgangen af den måned, hvori medlem-
       met når folkepensionsalderen, jf. lov om social pension, eller ved medlemmets
       død.
bestemmelsen fik sin nuværende affattelse ved lov nr. 1540 af 20. december 2006 om æn-
dring af lov om arbejdsløshedsforsikring m.v., lov om en aktiv beskæftigelsesindsats, inte-
grationsloven og lov om påligningen af indkomstskat til staten (forhøjelse af efterlønsalderen,
mere fleksibel efterlønsordning, fortrydelsesordning, styrkede jobmuligheder for personer
over 55 år m.v.).
af lovforslaget (l 59) fremgår blandt andet, at lovforslaget udmønter den del af aftalen af 20.
juni 2006 mellem regeringen (venstre og det konservative folkeparti), socialdemokraterne,
dansk folkeparti og det radikale venstre om fremtidens velstand og velfærd og investerin-
ger i fremtiden (velfærdsreformen), der vedrører ændringer i efterlønsordningen samt dag-
pengeretten og særlige ordninger for de ældre ledige. formålet med velfærdsreformen var
ifølge lovforslaget at justere tilbagetrækningssystemet for at undgå ubalancer i den offentlige
økonomi på grund af større træk på efterløn og pension som følge af længere levealder.
den europæiske unions charter om grundlæggende rettigheder indeholder blandt andet føl-
gende bestemmelse:
       ”artikel 21
       ikke forskelsbehandling
       1. enhver forskelsbehandling på grund af køn, race, farve, etnisk eller social op-
       rindelse, genetiske anlæg, sprog, religion eller tro, politiske eller andre anskuelser,
       tilhørsforhold til et nationalt mindretal, formueforhold, fødsel, handicap, alder,
       seksuel orientering eller ethvert andet forhold er forbudt.”
rådets direktiv 2000/78/ef af 27. november 2000 om generelle rammebestemmelser om li-
gebehandling med hensyn til beskæftigelse og erhverv (beskæftigelsesdirektivet) indeholder
blandt andet følgende betragtning i præamblen:
       ”(13)
       dette direktiv finder ikke anvendelse på ordninger for social sikring og social be-
       skyttelse, hvis ydelser ikke er sidestillet med løn i den betydning, dette udtryk er
       anvendt i ef-traktatens artikel 141, eller på udbetalinger af enhver art fra staten,
       hvor formålet er adgang til eller bibeholdelse af beskæftigelsen.”
beskæftigelsesdirektivet indeholder blandt andet følgende bestemmelser:
                                              - 4 -
     ”artikel 1
     formålet med dette direktiv er, med henblik på at gennemføre princippet om lige-
     behandling i medlemsstaterne, at fastlægge en generel ramme for bekæmpelsen af
     forskelsbehandling med hensyn til beskæftigelse og erhverv på grund af religion
     eller tro, handicap, alder eller seksuel orientering.
     …
     artikel 3
     anvendelsesområde
     …
     3. dette direktiv omfatter ikke udbetalinger af enhver art fra offentlige eller lig-
     nende ordninger, herunder offentlige ordninger for social sikring og social be-
     skyttelse eller lignende ordninger.
     …
     artikel 6
     berettigelse af ulige behandling på grund af alder
     1. uanset artikel 2, stk. 2, kan medlemsstaterne bestemme, at ulige behandling på
     grund af alder ikke udgør forskelsbehandling, hvis den er objektivt og rimeligt
     begrundet i et legitimt formål inden for rammerne af den nationale ret, bl.a. legi-
     time beskæftigelses-, arbejdsmarkeds- og erhvervsuddannelsespolitiske mål, og
     hvis midlerne til at opfylde det pågældende formål er hensigtsmæssige og nød-
     vendige.
     …
     2. uanset artikel 2, stk. 2, kan medlemsstaterne bestemme, at fastsættelse af al-
     dersgrænser for adgang til erhvervstilknyttede sociale sikringsordninger, herunder
     fastsættelse af forskellige aldersgrænser for ansatte eller grupper eller kategorier
     af ansatte, og anvendelse af alderskriteriet til aktuarberegninger inden for ram-
     merne af disse ordninger ikke udgør forskelbehandling på grund af alder, for så
     vidt dette ikke medfører forskelsbehandling på grund af køn.”
procedure
ældre sagen som mandatar for a, har procederet i overensstemmelse med sit påstandsdo-
kument af 3. juli 2012, hvoraf fremgår blandt andet:
     ”denne sag drejer sig om, hvorvidt det er i strid med artikel 2 i beskæftigelsesdi-
     rektivet og/eller det almindelige forbud mod aldersdiskrimination i eu-retten, at
     a blev tvangsudmeldt af sin arbejdsløshedskasse som følge af, at han nåede fol-
     kepensionsalderen.
     a havde fortsat en tilknytning til arbejdsmarkedet, og ønskede fortsat at være
     medlem af arbejdsløshedskassen samt at have muligheden for at oppebære ydelser
     fra arbejdsløshedskassen.
     sagen drejer sig derfor om, hvorvidt udmeldelsen er i strid med eu-retten.
                                          - 5 -
om påstanden, der er nedlagt overfor beskæftigelsesministeriet, er der enighed
mellem parterne om, at der gælder et almindeligt eu-retligt princip om forbud
mod forskelsbehandling på grund af alder.
beskæftigelsesministeriet anfører imidlertid, at spørgsmålet om aldersdiskrimina-
tion skal afgøres alene ud fra beskæftigelsesdirektivet, når diskriminationen er
relateret til beskæftigelse og erhverv, idet eu-rettens almindelige princip på dette
område er udmøntet ved beskæftigelsesdirektivet.
herom er der ikke enighed mellem parterne.
det gøres på baggrund af oven anførte gældende, at det ved vurderingen af, om
arbejdsløshedsforsikringslovens § 43 strider mod beskæftigelsesdirektivet, er
nødvendigt selvstændigt men sammen med beskæftigelsesdirektivet at inddrage
det almindelige eu-retlige princip om forbud mod forskelsbehandling, i henhold
til hvilket § 43 også skal vurderes.
en fortolkning af beskæftigelsesdirektivets artikel 2, stk. 1, samt artikel 6 må
nødvendigvis ske med respekt for – og dermed inden for rammerne af – det
grundlæggende eu-retlige princip om forbud mod forskelsbehandling, hvorfor det
grundlæggende princip ikke blot udgør et overflødigt anbringende.
følger man eu-domstolens fremgangsmåde ved vurderingen af, om en given na-
tional forskrift er i strid med eu-rettens grundlæggende princip om forbud mod
forskelsbehandling som udmøntet ved beskæftigelsesdirektivet inden for området
beskæftigelse og erhverv, skal der i første omgang tages stilling til, om den om-
handlede nationale retsforskrift (arbejdsløshedsforsikringens artikel 43) henhører
under anvendelsesområdet for direktiv 2000/78. i anden omgang skal tages stil-
ling til, om retsforskriften i bekræftende fald medfører en ulige behandling på
grund af alder, og i tredje omgang om den ulige behandling i givet fald kan anses
for berettiget under hensyn til direktivets artikel 6.
som anført i stævningen har a-kasserne til formål at sikre arbejdstagere økono-
misk bistand ved lediggang. a-kasserne skal herudover aktivt deltage i processen
med at få ledige medlemmer i arbejde igen. a-kasserne sikrer dermed ikke kun
lediges økonomi, men sikrer dem tillige mod langtidsledighed.
ved generelt at udelukke ældre arbejdstagere over 65 år fra at opnå dækning for
deres tabte arbejdsfortjeneste og at udelukke dem fra adgangen til at få hjælp til
ny beskæftigelse påvirker arbejdsløshedsforsikringslovens § 43 utvivlsomt afske-
digelsesvilkårene for denne kategori af arbejdstagere. jf. herved også formålet
med dagpengesystemet som beskrevet i stævningen.
det fastholdes i den forbindelse, at a-kasserne indgår som et væsentligt redskab i
den generelle arbejdsmarkedspolitik, hvor målsætningen er at skabe et fleksibelt
arbejdsmarked og at tilskynde ledige til at søge nyt arbejde. der kan herom også
henvises til pkt. 1 og pkt. 2.2. i de almindelige bemærkninger til lov nr. 703 af 26.
juni 2010 samt til pkt. 1 i de almindelige bemærkninger til lov nr. 912 af 13. juli
2010 (begge love vedrørte ændring af lov om arbejdsløshedsforsikring m.v.). i de
anførte bemærkninger fandt man, at lovforslagene om henholdsvis nedsættelse af
dagpengeperioden og harmonisering af beskæftigelseskravet ville medvirke til at
                                          - 6 -
øge søgeaktiviteten og bidrage til reduktion af den strukturelle ledighed og der-
med bidrage til en væsentlig styrkelse af beskæftigelsen på længere sigt.
beskæftigelsesministeriet gør imidlertid gældende, at dagpengeydelsen udbetalt af
a-kasserne ikke er omfattet af beskæftigelsesdirektivet, idet den ikke kan beteg-
nes som en ydelse sidestillet med løn, jf. betragtning 13 i beskæftigelsesdirekti-
vets præambel sammenholdt med direktivets artikel 3, stk. 3.
beskæftigelsesministeriet henviser i såvel sit svarskrift som i duplikken til, at ar-
bejdsløshedsdagspenge ikke er en arbejdsgiverrelateret ydelse og derfor ikke om-
fattes af det eu-retlige lønbegreb, jf. artikel 157 i teuf. beskæftigelsesministe-
riet henviser bl.a. til præmisserne 32-36 i eu-domstolens dom om römer (sag c-
147/08), som henviser til præmis 41 i eu-domstolens dom om maruko (sag c-
297/06).
af sidstnævnte fremgår imidlertid også af præmis 44, at den omstændighed, at en
ydelse udbetales efter arbejdsforholdets ophør ikke udelukker, at ydelsen kan have
karakter af løn.
som også anført i duplikken fremgår det ydermere af præmis 54-56 i generalad-
vokat n. jääskinens forslag til afgørelse i römer-sagen, at domstolene opfatter
begrebet løn meget bredt, og at det bl.a. omfatter pensioner af enhver art, der ud-
betales på en erhvervsmæssig baggrund – modsat dem der udbetales i henhold til
en lovbestemt ordning af generel karakter. endvidere fremgår det, at kriteriet om
arbejdsforhold ikke er eneafgørende, idet der ved pensioner, der udbetales i hen-
hold til lovbestemte sikringsordninger, helt eller delvist kan tages hensyn til den
pågældende løn.
ved vurderingen af, om en ydelse opfyldte kriterierne for at kunne klassificeres
som løn, har domstolen derfor også set på, om en erhvervstilknyttet pension kun
vedrører en bestemt gruppe af arbejdstagere, om ydelsen afhænger af den tilbage-
lagte tjenestetid og om den fastsættes på grundlag af arbejdstagerens senest oppe-
bårne løn, jf. præmis 56 i generaladvokat n. jääskinens forslag til afgørelse i rö-
mer-sagen. de nævne kriterier er hentet fra bl.a. præmis 45 i eu-domstolens dom
om beune (sag c-7/93) og præmis 58 i dommen om schönheit og becker (de for-
enede sager c-4/02 og c-5/02).
der kan yderligere henvises til præmis 26 i generaladvokat j. kokotts forslag til
afgørelse i ole andersen-sagen (sag c-499/08), hvorefter den omstændighed at
den i sagen omhandlede fratrædelsesgodtgørelse først tildeltes ved arbejdsforhol-
dets ophør, var lige så lidt til hinder for dens kvalifikation som pengeydelse på
grundlag af beskæftigelsesforholdet, som den omstændighed, at den beroede på en
lovbestemmelse.
det gøres på den baggrund gældende, at den her omhandlede dagpengeydelse fra
en a-kasse er omfattet af beskæftigelsesdirektivet, idet der er tale om en ydelse,
der kun vedrører en bestemt gruppe arbejdstagere (medlemmerne), og som knytter
sig til den lediges tidligere beskæftigelse, ligesom ydelsens størrelse er afhængig
af den senest oppebårne løn, jf. arbejdsløshedsforsikringslovens § 48.
at eu-domstolen i præmisserne 42 og 44 i ole andersen-sagen omtaler den ar-
bejdsgiverbetalte pensionsordning som en ”erhvervstilknyttet ordning” kan ikke få
                                             - 7 -
nogen betydning for subsumptionen af karakteren af dagpengeydelsen med eu-
rettens definition af løn. der henvises i den forbindelse også til dommen schön-
heit og becker, som tillige omtalt i duplikken, hvori eu-domstolen kom frem til,
at en tjenestemandspension kunne sidestilles med løn.
de af parterne fremførte synspunkter med den fremlagte praksis fra eu-domsto-
len viser imidlertid, at sagen rejser tvivl om fortolkningen af beskæftigelsesdirek-
tivets artikel 3, stk. 3, set i forhold til nationale arbejdsløshedsforsikringsordnin-
ger.
arbejdsløshedsforsikringslovens § 43 indebærer utvivlsomt en ulige behandling
på grund af alder. ifølge beskæftigelsesdirektivets artikel 2, stk. 2, litra a, forelig-
ger der forskelsbehandling, hvis en person på grund af en eller flere af de i artikel
1 anførte grunde – herunder alder – behandles ringere end en anden i en tilsva-
rende situation, bliver, er blevet eller ville blive behandlet.
i denne sag behandles arbejdstagere på 65 år og derover, som ønsker at forblive
erhvervsaktive, allerede som følge af deres alder ringere end arbejdstagere under
65 år. ved arbejdsløshedsforsikringslovens § 43 er herefter skabt en direkte ulige
behandling baseret på alene et alderskriterium, jf. også præmis 57 i mangold-
dommen samt præmis 31 i kücükdeveci-dommen.
det 3. led i beskæftigelsesdirektivets artikel 6 kan i den konkrete sag yderligere
deles op i to, idet retten her ikke blot skal tage stilling til, om 1) den ulige be-
handling er objektivt og rimeligt begrundet i et legitimt formål, og om de an-
vendte midler er hensigtsmæssige og nødvendige, men tillige skal tage stilling til,
om 2) a-kasser er omfattet af undtagelsen om erhvervstilknyttede sikringsordnin-
ger.
det gøres gældende, at den ulige behandling hverken er objektivt eller rimeligt
begrundet i et legitimt formål, eller at de anvendte midler er hensigtsmæssige og
nødvendige.
i den anførte praksis fra eu-domstolen er det grundigt gennemgået, om den påvi-
ste ulige behandling var lovlig, herunder om den opfyldte kriteriet om at være
objektivt og rimeligt begrundet i et legitimt formål, og om de anvendte midler var
hensigtsmæssige og nødvendige til opfyldelsen heraf, jf. beskæftigelsesdirektivets
artikel 6, stk. 1, sammenholdt med betragtning 25 i direktivets præambel.
beskæftigelsesministeriet har herom i den konkrete sag anført, at aldersgrænsen i
arbejdsløshedsforsikringslovens § 43 er sammenfaldende med den til enhver tid
gældende generelle pensionsalder, hvilket ifølge ministeriet er i overensstemmelse
med beskæftigelsesdirektivets præambel 14 som undtager pensionsordninger fra
direktivets anvendelsesområde. endvidere henviser ministeriet til, at der foretages
en løbende revision af, om der er behov for at forlænge adgangen til dagpenge, og
at den gældende aldersgrænse derfor er baseret på en aktuel vurdering af behovet
for at fastholde ældre arbejdstagere på arbejdsmarkedet.
ministeriet har yderligere anført, at bortfald af arbejdsløshedsunderstøttelsen ikke
forhindrer arbejdstagere i at opnå ansættelse eller i fortsat at bestride et arbejde,
ligesom de ved ledighed fortsat er sikret i form af folkepension mv.
                                            - 8 -
der er ikke herudover anført et nærmere angivet formål. ud over ønsket om at
kunne følge pensionsalderen og dermed skrue på arbejdskraftens størrelse, så man
alene inddrager de ældre arbejdstagere, når der er behov herfor.
det bestrides, at det anførte udgør tilstrækkeligt grundlag for at opfylde kriteriet
om et objektivt og rimeligt begrundet legitimt formål. i hvert fald er det anvendte
middel ikke hensigtsmæssigt og lovligt.
som også anført af generaladvokat y bot i præmis 51 i sit forslag til afgørelse i
kücükdeveci-sagen:
        ”ganske vist råder medlemsstaterne ubestrideligt over en vid skønsmargin
        ved valget af, ikke blot hvilket bestemt formål blandt andre man ønsker at
        forfølge på området for socialpolitik og beskæftigelse, men også ved valget
        af, hvilke foranstaltninger der kan opfylde det. domstolen har dog også an-
        givet, at generelle udsagn om en bestemt foranstaltnings egnethed til at
        indgå i beskæftigelses,- arbejdsmarkeds- og erhvervsuddannelsespolitikken
        hverken er tilstrækkelig til at godtgøre, at denne foranstaltning kan beret-
        tige, at princippet om forbud mod forskelsbehandling på grund af alder fra-
        viges, eller til støtte for den konklusion, at der var rimelig grund til at an-
        tage, at de valgte midler er egnede til at opfylde dette formål.”
det skal derfor anføres noget mere konkret til at underbygge en påstand om, at en
given foranstaltning, der medfører ulige behandling, er berettiget og også egnet til
at opfylde det angivne berettigede formål.
hertil kommer, at nærværende sag må ses i lyset af, at den omhandler en åbenbar
direkte ulige behandling baseret på udelukkende et alderskriterium. dette må
ydermere ses i lyset af a-kassernes formål med såvel, at sikre mod indtægtstab
som at bidrage til at få genbesat de ledig. det er en velkendt kendsgerning, at det
for særskilt ældre arbejdstagere er vanskeligt at finde ny beskæftigelse, jf. eksem-
pelvis også faktum i mangold-dommen samt præmis 45 i ole andersen-sagen.
ved at udelukke netop de ældre arbejdstagere fra a-kasserne, har man kun van-
skeliggjort deres situation yderligere.
det gøres på den baggrund gældende, at det anvendte middel rækker langt videre,
end nødvendigt med henblik på at nå det tilstræbte formål, jf. også præmis 44-45 i
ole andersen-sagen, hvor eu-domstolen navnlig lagde vægt på, at arbejdstageren
ikke kunne få udbetalt fratrædelsesgodtgørelsen, uagtet at denne godtgørelse var
bestemt til at beskytte ham. ligesom eu-domstolen lagde vægt på, at foranstalt-
ningen gjorde det mere vanskeligt for arbejdstageren efterfølgende at udøve sin
ret til at arbejde.
de af parterne fremførte synspunkter med den fremlagte eu-praksis viser imid-
lertid også her, at der hersker tvivl om fortolkningen af eu-retten – nærmere be-
stemt om fortolkningen af beskæftigelsesdirektivets artikel 6, stk. 1, sammenholdt
med betragtning 25 i direktivets præambel set i forhold til nationale arbejdsløs-
hedsforsikringsordninger.
det gøres i første omgang gældende, at et synspunkt om manglende proportiona-
litet også er relevant i forhold til vurderingen af beskæftigelsesdirektivets artikel
6, stk. 2 – uanset at bestemmelsen ikke efter sin egen ordlyd anfører noget herom.
                                          - 9 -
det grundlæggende eu-retlige princip om forbud mod forskelsbehandling forud-
sætter at eventuelle indgreb heri er proportionale, og beskæftigelsesdirektivet må
– som også anført ovenfor – nødvendigvis fortolkes i lyset af dette traktatbaserede
princip. direktivet kan ikke på nogen måde ændre ved princippets indhold eller
rækkevidde, ligesom direktivet ikke kan afsvække princippets virkeevne, jf.
defrenne-dommens præmis 22 og 60.
for det andet gøres det gældende, at retten til medlemskab, der følger af arbejds-
løshedsforsikringslovens §§ 41-43, ikke ændrer ved a-kassernes grundlæggende
karakter af at være en privatbaseret forsikringsordning. de sociale sikringsordnin-
ger forudsætter i modsætning hertil ikke medlemskab eller løbende betaling.
det fremlagte bilag a bestrides i den forbindelse som værende relevant. at eu-
landenes arbejdsløshedsforsikringsordninger generelt følger pensionsalderen, kan
ikke føre til, at a-kasser herefter blot forudsættes at have en sådan nær tilknytning
til de offentlige alderspensionsordninger, at ydelser herfra kan sidestilles med
ydelser fra offentlige sikringsordninger. ydermere kan det ikke føre til, at ydelser
udbetalt af den danske arbejdsløshedsforsikringsordning – med dennes særkende
– må sidestilles med ydelser udbetalt af eksempelvis den danske offentlige alders-
pensionsordning.
at de danske a-kasser er karakteriseret som en forsikringsordning fremgår ek-
sempelvis af forarbejderne til lovændringen i 2002 – lov nr. 434 af 10. juni 2002 –
hvor man generelt omtaler ordningen som en forsikring, og medlemmerne som de
forsikrede. der henvises særligt til indledningen i de almindelige bemærkninger,
samt til pkt. 1 og pkt. 3 a.
at ordningen i danmark fra start af har været anskuet som en privat forsikrings-
ordning og ikke som en trangsbestemt social sikringsordning understøttes desuden
af følgende passus i afsnit iii, pkt. e, i de almindelige bemærkninger til den op-
rindelige lov nr. 114 af 24. marts 1970 om arbejdsformidling og arbejdsløsheds-
forsikring:
       ”med hensyn til spørgsmålet om forsikringssystemets struktur er der i ud-
       valget opnået enighed om, at de nu gældende betingelser for en kasses ret til
       at få anerkendelse er for lempelige, når henses til, at der kun kræves et
       medlemstal på 100.”
yderligere understøttes det af følgende i afsnit iii, pkt. c:
       ”endvidere blev udvalget anmodet om i sit videre arbejde at lægge det sigte
       til grund, at det endelige resultat med hensyn til størrelsen af arbejdsløs-
       hedsunderstøttelsen måtte være, at denne skulle udgøre en egentlig erstat-
       ning for tabt arbejdsfortjeneste.”
       (min udhævning)
at man havde en målsætning om, at dagpengeniveauet skulle udtrykke en erstat-
ning for tabt arbejdsfortjeneste går igen gennem forarbejderne til den oprindelige
lov.
                                                 - 10 -
      om voldsoffererstatningsloven bemærkes blot, at der som også anført i duplikken
      netop er tale om, at det er ”staten” der udbetaler erstatning, jf. lovens § 1, yder-
      mere fremgår det af offererstatningslovens § 16, at erstatningsnævnet har den en-
      delige administrative afgørelse i sager, der forelægges nævnet. af § 11 fremgår,
      at nævnet nedsættes af justitsministeriet og består af en dommer samt to andre
      medlemmer, der udpeges efter indstilling fra henholdsvis socialministeriet og
      advokatrådet. udbetaling fra nævnet forudsætter endelig ikke medlemskab med
      betaling af løbende ydelser.
      voldsoffererstatningsloven kan af disse grunde på ingen måde sammenlignes med
      a-kasserne, der er karakteriseret ved, at der er tale om en forening af personer,
      der har sluttet sig sammen med henblik på at sikre sig økonomisk, jf. arbejdsløs-
      hedsforsikringslovens § 30, og som kan anerkendes af beskæftigelsesministeriet,
      når de opfylder betingelserne i § 32 om faglig afgrænsning og minimum antal af
      medlemmer.
      beskæftigelsesministeriet har herudover i duplikken gjort gældende, at den om-
      stændighed, at en ydelse kan sidestilles med løn, jf. beskæftigelsesdirektivets arti-
      kel 3, stk. 3, hvorved ydelsen falder under beskæftigelsesdirektivet anvendelses-
      område, ikke udelukker, at der er tale om en erhvervstilknyttet social sikringsord-
      ning, som omfattet af artikel 6, stk. 2, og dermed undtaget fra forbuddet mod al-
      dersdiskrimination.
      herom bemærkes, at bestemmelsen i artikel 3, stk. 3, fortsat forudsætter, at der er
      tale om sociale sikringsordninger, og at bemærkningerne til lov nr. 1417 af 22.
      december 2004 om ændring af lov om forbud mod forskelsbehandling alene om-
      taler ”arbejdsmarkedspensioner” og ”tjenestemandspensioner”, jf. pkt. 2.1.2. i de
      almindelige bemærkninger samt de specielle bemærkninger til lovens § 6 a.
      a-kasserne kan ikke karakteriseres som en pensionsordning, men er derimod nært
      sammenlignelige med en privat forsikring, som er tegnet med henblik på at opnå
      forsikringsdækning af indtægtstab ved lediggang.
      også her illustrerer de af parterne fremførte synspunkter med anførte praksis fra
      eu-domstolen, at sagen rejser spørgsmål om fortolkningen af eu-retten, idet
      spørgsmålet om afgrænsningen af artikel 6, stk. 2, i forhold til ordningen med ar-
      bejdsløshedskasse er tvivlsomt. dette også alene af den grund, at eu-domstolen
      ikke tidligere har truffet afgørelse om afgrænsningen af beskæftigelsesdirektivets
      artikel 6, stk. 2, i forhold til direktivets artikel 3, stk. 3, og præamblens artikel 13,
      jf. også det i svarskriftet anførte om, at der er afsagt en lang række domme, men at
      der ikke heri er taget stilling til fortolkningen af beskæftigelsesdirektivets artikel
      6, stk. 2.”
beskæftigelsesministeriet, har procederet i overensstemmelse med sit påstandsdokument af
14. august 2012, hvoraf fremgår blandt andet:
      ” til støtte for den nedlagte påstand om frifindelse gøres det overordnet gældende,
      at arbejdsløshedsforsikringslovens § 43 ikke er i strid med beskæftigelsesdirekti-
      vet (direktiv 2000/78/ef af 27. november 2000), herunder udmøntningen i dette
                                         - 11 -
direktiv af det eu-retlige princip om forbud mod forskelsbehandling på grund af
alder.
på området for beskæftigelse og erhverv er princippet om forbud mod forskelsbe-
handling på grund af alder udmøntet ved beskæftigelsesdirektivet, jf. f.eks. eu-
domstolens domme i sag c-447/09, prigge, præmis 38, og i de forenede sager c-
297/10 og c-298/10, hennigs og mai, præmis 47, og den dér nævnte retspraksis.
i det omfang der er tale om adgang til beskæftigelse og erhverv, skal spørgsmålet
om aldersdiskrimination derfor afgøres alene ud fra direktivet. det bemærkes, at
der ikke herved er rejst tvivl om, at princippet er af primærretlig betydning.
1.       beskæftigelsesdirektivets artikel 3, stk. 3, offentlig eller lignende ordning
til støtte for at § 43 i arbejdsløshedsforsikringsloven ikke er i strid med beskæfti-
gelsesdirektivet gøres det i første række gældende, at ordningen med arbejdsløs-
hedsdagpenge er en social sikringsordning på arbejdsløshedsforsikringsområdet,
der falder uden for beskæftigelsesdirektivets materielle anvendelsesområde, idet
ordningen udgør "offentlige eller lignende ordninger", jf. beskæftigelsesdirekti-
vets artikel 3, stk. 3.
ved denne vurdering lægger beskæftigelsesministeriet vægt på, at arbejdsløsheds-
forsikringen, som a-kasserne administrerer, er reguleret ved lov, at a-kassernes
virksomhed (herunder kassernes formål og vedtægter) er reguleret ved lov, at ret-
ten til medlemskab og betingelserne herfor fremgår af selve loven, at retten til
medlemskab ikke er underlagt a-kassens skøn, at der kan klages over et afslag
herpå, jf. lovens § 98, at a-kasser skal anerkendes af staten, at a-kasserne er un-
derlagt statsligt tilsyn, og at arbejdsløshedsforsikringens ydelser finansieres di-
rekte af staten.
det bemærkes hertil, at staten afholder hovedparten af udgifterne til arbejdsløs-
hedsdagpengene, og at staten kun delvist dækkes af medlemsbidrag fra a-kas-
serne, ligesom også kommunerne bidrager til finansieringen af udgifterne. på
baggrund af regnskabstallene for 2010 kan udgifterne til arbejdsløshedsforsik-
ringsydelser opgøres til ca. 22,6 mia. kr., hvoraf arbejdsløshedsdagpengene udgør
ca. 21,1 mia. kr. de samlede obligatoriske medlemsbidrag kan opgøres til ca. 7,9
mia. kr.
det gøres gældende, at den retlige organisationsform efter national ret ikke er af-
gørende. at arbejdsløshedsunderstøttelsen administreres af a-kasserne i stedet for
staten og kræver medlemskab, skyldes primært historiske og praktiske årsager.
det bemærkes i den forbindelse, at uanset at a-kasserne formelt er adskilt fra sta-
ten, er de underlagt offentligretlig regulering i meget vidt omfang, ligesom de er
underlagt begrænsninger i adgangen til at drive egentlig kommerciel virksomhed i
forbindelse med deres aktiviteter, jf. standardvedtægtens § 1, stk. 1, og forudsæt-
ningsvist ufr 2003, side 549/3 h.
det gøres endvidere gældende, at direktivets 13. præambelbetragtning, ordly-
den af teuf artikel 157 og domstolens praksis om det eu-retlige lønbegreb
understøtter, at arbejdsløshedsforsikringsordningen ikke er omfattet af beskæfti-
gelsesdirektivet.
                                          - 12 -
beskæftigelsesministeriet lægger herved vægt på, at formålet med ordningen er at
sikre medlemmerne økonomisk bistand i tilfælde af ledighed og at fastholde disse
på arbejdsmarkedet frem for pensionering, at udbetalingen ikke sker som led i et
arbejdsforhold, at udbetalingen netop sker som følge af, at der ikke (længere)
består et arbejdsforhold, og at udbetalingen ikke er arbejdsgiverfinansieret. der
henvises til sag c-147/08, jürgen römer, præmis 32-36, herunder generaladvo-
katens forslag til afgørelse, præmis 48-68 samt sag c-7/93, beune, præmis 43.
2.       direktivets artikel 6, stk. 2, erhvervstilknyttet social sikringsordning
såfremt landsretten måtte finde, at ordningen med arbejdsløshedsdagpenge, her-
under lovens § 43, ikke kan undtages fra direktivets anvendelsesområde i henhold
til artikel 3, stk. 3, gøres det i anden række gældende, at ordningen er undtaget i
henhold til beskæftigelsesdirektivets artikel 6, stk. 2, der udgør hjemlen for for-
skelsbehandlingslovens § 6a, idet ordningen i så fald udgør en "erhvervstilknyttet
social sikringsordning".
begrebet "erhvervstilknyttet sikringsordning" er i direktiv 2006/54/ef om gen-
nemførelse af princippet om lige muligheder for og ligebehandling af mænd og
kvinder i forbindelse med beskæftigelse og erhverv (tidligere direktiv
86/378/eøf) (ligebehandlingsdirektivet) artikel 2, stk. 1, litra f), defineret som
ordninger, der ikke er omfattet af direktiv 79/7/eøf (om gradvis gennemførelse af
princippet om ligebehandling af mænd og kvinder med hensyn til social sikring).
omfattet af direktiv 79/7/eøf, er i henhold til dette direktivs artikel 3, stk. 1, litra
a, lovbestemte ordninger, der beskytter mod sygdom, invaliditet, alderdom, ar-
bejdsulykker og erhvervssygdomme samt arbejdsløshed.
endvidere udtalte generaladvokat jacobs i sit forslag til afgørelse i beune-sagen,
at "direktiv 79/7 […] kun bør betragtes som gældende for generelle sociale sik-
ringsordninger, som i mindre grad følger af ansættelsesforholdet mellem arbejds-
giver og arbejdstager end af socialpolitiske overvejelser […]" (præmis 42).
hvis landsretten - på trods af det ovenfor under punkt 1 anførte - måtte finde, at
arbejdsløshedsordningen følger af den sikredes ansættelsesforhold, at udbetalin-
gerne kan sidestilles med løn, og at ordningen ikke kan sidestilles med en lovbe-
stemt sikringsordning, gøres det gældende, at ordningen er undtaget fra beskæfti-
gelsesdirektivet i henhold til artikel 6, stk. 2, som en erhvervstilknyttet social sik-
ringsordninger.
det bemærkes, at i henhold til ordlyden af artikel 6, stk. 2, er det - i modsætning
til ordlyden af artikel 6, stk. 1 - ikke en betingelse, at medlemsstaterne skal be-
grunde, at anvendelsen af alderskriteriet i erhvervstilknyttede sociale sikringsord-
ninger ikke udgør forskelsbehandling, idet eu-lovgiver med vedtagelsen af artikel
6, stk. 2, har foretaget proportionalitetsvurderingen. var dette ikke tilfældet, ville
der som i stk. 1, have været anført et proportionalitetskrav i bestemmelsen.
det bestrides i øvrigt, at defrenne-dommen (sag 43/75), er af betydning for dette
forhold.
3.       direktivets artikel 6, stk. 1, objektivt og rimeligt begrundet og proportional
                                         - 13 -
såfremt landsretten måtte finde, at ordningen med arbejdsløshedsdagpenge ej
heller kan undtages i henhold til artikel 6, stk. 2, gøres det i tredje række gæl-
dende, at ordningen - herunder lovens § 43 - opfylder betingelserne i beskæftigel-
sesdirektivets artikel 6, stk. 1, idet den er objektivt og rimeligt begrundet i et le-
gitimt formål samt proportional.
af de almindelige bemærkninger til arbejdsløshedsforsikringsloven, jf. lovforslag
nr. l 59, folketingstidende 2006-07, tillæg a, side 2123, v.sp., fremgår det, at re-
formen var led i en bred politisk aftale. formålet med aftalen var at sikre finansie-
ring af ændringerne i tilbagetrækningssystemet for det danske velfærdssamfund
mange årtier frem og give plads til større udgifter til sundhed og pleje, når der bli-
ver flere ældre. balancen i den offentlige økonomi skulle ikke sættes over styr på
grund af utidssvarende tilbagetrækningsregler (bilag b, side 19ff).
det følger af domstolens praksis, at hensynet til at imødegå en risiko for et alvor-
ligt indgreb i den sociale sikringsordnings økonomiske ligevægt kan udgøre et
tvingende alment hensyn, jf. sag c-169/07, hartlauer, præmis 50. endvidere er
eu-retten ikke til hinder for, at medlemsstaterne foretager visse budgetmæssige
såvel som politiske, sociale eller demografiske overvejelser i forbindelse med
vedtagelsen af foranstaltninger vedrørende pensionering, jf. de forenede sager c-
159 og 160/10, fuchs og köhler, præmis 73.
det bemærkes endvidere, at henvisningen i arbejdsløshedsforsikringslovens § 43
til lov om social pension, jf. lovbekendtgørelse nr. 1005 af 19. august 2010, bety-
der, at aldersgrænsen for ophør af ret til dagpengeydelse er differentieret og sti-
gende i forhold til fødselsdato, jf. lov om social pension § 1a, nr. 1) - 5).
af de almindelige bemærkninger til lovforslaget, der indførte arbejdsløshedsfor-
sikringslovens § 43, fremgår også, at aldersgrænserne for retten til folkepension
løbende indekseres og reguleres hvert 5. år, således at tilbagetrækningsalderen på
længere sigt følger den stigende levetid, jf. l 59, folketingstidende 2006-07, til-
læg a, side 2124, v.sp. dertil kommer, at dagpengeperioden for de over 60-årige
med aftalen blev forlænget fra 2½ år til 4 år, så den blev ens for alle.
det gøres gældende, at koordinering af aldersgrænsen for dagpenge med alderen
for opnåelsen af retten til folkepension er et velegnet middel til at nå målet om at
sikre tilbagetrækningssystemet. en person, der har denne alder, vil både have fol-
kepension samt øvrige private pensioner og andre midler til sin rådighed, som
vedkommende har haft hele arbejdslivet til at optjene. dette er tilfældet med sag-
søgeren i denne sag, der har en privat arbejdsgiverpension, jf. … . en person, der
har opnået folkepensionsalderen vil derfor bedre kunne tåle ikke længere at mod-
tage dagpenge end yngre arbejdstagere, der har mistet deres arbejde. ved folke-
pensionsalderen afløses således én social forsørgelse - dagpengeydelse - af en an-
den, nemlig folkepension.
det gøres gældende, at tvangsmæssig udmeldelse af a-kasser ved opnåelsen af
pensionsalderen ikke går videre end nødvendigt for at nå målet. dette understøttes
af beskæftigelsesdirektivets 14. indledende betragtning, hvorefter direktivet ikke
"berører … nationale bestemmelser vedrørende fastsættelse af pensionsalder", jf.
også den 25. indledende betragtning. der henvises endvidere til de forenede sager
c-159/10 og c-160/10, fuchs og köhler de forenede sager c-250/09 og c-
                                                - 14 -
       268/09, georgiev, hvor domstolen fandt, at en pensionsalder på 65 år ikke var
       uproportional.
       det bemærkes endelig, at pensionering ikke er en obligatorisk følge af, at retten til
       dagpenge mistes. ved det fyldte 65 år opnår sagsøgeren således retten til at mod-
       tage folkepension, men der er ikke noget til hinder for, at sagsøgeren fortsætter på
       arbejdsmarkedet. sagsøgeren tvinges ej heller ud i arbejdsløshed uden understøt-
       telse ved det fyldte 65 år, idet han netop har ret til folkepension.
       …”
rettens begrundelse og resultat
forbuddet mod forskelsbehandling på grund af alder er et almindeligt fællesskabsrets-
retligt princip, der med hensyn til beskæftigelse og erhverv er konkretiseret ved be-
skæftigelsesdirektivet. spørgsmålet om, hvorvidt arbejdsløshedslovens § 43 er forenelig
med eu-retten skal derfor i første række vurderes på baggrund af dette direktiv, der
ifølge artikel 1 fastlægger en generel ramme for bekæmpelsen af forskelsbehandling på
grund af blandt andet alder.
det følger af direktivets artikel 3, stk. 3, at direktivet ikke omfatter udbetalinger af enhver art
fra offentlige eller lignende ordninger, herunder offentlige ordninger for social sikring og so-
cial beskyttelse eller lignende ordninger. bestemmelsen må fortolkes i lyset af direktivets
præambel, hvoraf som betragtning 13 blandt andet fremgår, at direktivet ikke finder anven-
delse på ordninger for social sikring og social beskyttelse, hvis ydelser ikke er sidestillet med
løn i den betydning, dette udtryk er anvendt i ef-traktatens artikel 141.
det følger af arbejdsløshedsforsikringslovens § 30, at en arbejdsløshedskasse er en forening
af personer, der har sluttet sig sammen alene med det formål at sikre sig økonomisk bistand i
tilfælde af ledighed og at administrere andre ordninger, som ifølge lovgivning er henlagt til
kasserne. anerkendelse som arbejdsløshedskasse forudsætter ifølge arbejdsløshedsforsik-
ringslovens § 34, at arbejdsløshedskassens vedtægt er i overensstemmelse med standardved-
tægten fastsat af beskæftigelsesministeren efter forhandling med beskæftigelsesrådet.
i tilfælde af ledighed har et medlem af en arbejdsløshedskasse, der står til rådighed for ar-
bejdsmarkedet, ret til dagpenge efter arbejdsløshedsforsikringsloven. ifølge arbejdsløsheds-
forsikringslovens § 53 er retten til dagpenge dog som udgangspunkt betinget af 1 års medlem-
skab af en anerkendt arbejdsløshedskasse samt af, at medlemmet har haft beskæftigelse i et
                                               - 15 -
vist omfang. ydelsernes størrelse beregnes som udgangspunkt på baggrund af medlemmets
hidtidige arbejdsfortjeneste, jf. arbejdsløshedslovens §§ 47 og 48.
arbejdsløshedskasserne og dagpengesystemet i det hele er underlagt en detaljeret lovmæssig
regulering, og blandt andet reglerne om retten til dagpenge og ydelsernes størrelse er fastsat
ved lov. hertil kommer, at de meget betydelige udgifter til dagpengeydelserne for størstede-
lens vedkommende afholdes af det offentlige, således som det fremgår af beskæftigelsesmini-
steriets indlæg.
dagpengesystemet udgør en integreret del af det offentlige forsørgelses- og sikringssystem og
indgår i et samspil med blandt andet pensionssystemet, herunder således at aldersgrænsen for
adgangen til dagpenge er knyttet direkte til aldersgrænsen for den almindelige folkepension,
jf. arbejdsløshedsforsikringslovens § 43.
retten til dagpenge udgør ikke et led i modtagerens arbejdsforhold, og ydelserne er hverken
helt eller delvist finansieret af arbejdsgiveren. ydelserne kan derfor ikke anses for sidestillet
med løn. det forhold, at retten til dagpenge er betinget af et beskæftigelseskrav, og at dagpen-
genes størrelse beregnes på grundlag af den hidtidige arbejdsfortjeneste, kan ikke føre til et
andet resultat.
uanset at dagpengesystemet administreres af arbejdsløshedskasser, der ikke er en del af den
offentlige forvaltning, og at systemet er baseret på et forsikringsprincip, idet retten til dag-
penge forudsætter, at modtageren er medlem af en arbejdsløshedskasse, må dagpengesystemet
derfor anses for en offentlig ordning for social sikring eller lignende ordning, jf. beskæftigel-
sesdirektivets artikel 3, stk. 3.
arbejdsløshedslovens § 43, hvorefter medlemskab af en arbejdsløshedskasse ophører, når
medlemmet når folkepensionsalderen, strider derfor ikke mod beskæftigelsesdirektivet..
der er heller ikke grundlag for at antage, at bestemmelsen i øvrigt er i strid med det almin-
delige fællesskabsretlige princip om forbud mod forskelsbehandling på grund af alder.
beskæftigelsesministeriet frifindes derfor.
                                             - 16 -
efter sagens værdi, karakter og omfang skal ældre sagen som mandatar for a betale sagsom-
kostninger for landsretten til beskæftigelsesministeriet med i alt 100.000 kr. beløbet omfatter
udgifter til advokatbistand inkl. moms. der er ved fastsættelsen af sagens omkostninger taget
hensyn til sagens videregående betydning for begge parter, jf. herved retsplejelovens § 312,
stk. 2.
                           t h i    k e n d e s      f o r    r e t :
beskæftigelsesministeriet frifindes.
i sagsomkostninger skal ældre sagen som mandatar for a betale 100.000 kr. til beskæftigel-
sesministeriet.
det idømte skal betales inden 14 dage efter denne doms afsigelse.
sagsomkostningerne forrentes efter rentelovens § 8 a.

source: retspraksis

LICENSE:
Creative Commons Legal Code

CC0 1.0 Universal

type: caselaw

jurisdiction: Denkmark