text:
                                          - 1 -
den 19. december 2014 kl. 10:00 blev skifteretten sat af retspræsident henrik rothe.
retsskriver var dommerfuldmægtig emil jurcenoks.
der foretoges
k 812/14
a/b duegården i likvidation
mod
nykredit bank a/s
og
nykredit realkredit a/s
for a/b duegården i likvidation mødte advokat finn lynge jepsen.
for nykredit bank a/s og nykredit realkredit a/s (herefter samlet benævnt ”nykredit”)
mødte advokat carsten ceutz.
retten afsagde følgende
                                        kendelse:
parternes påstande
a/b duegården i likvidation har nedlagt påstand om, at den af a/b duegården i likvida-
tion indgivne konkursbegæring af 3. juni 2014 fremmes.
nykredit har nedlagt påstand om, at konkursbegæringen nægtes fremme.
sagen er blevet mundtligt forhandlet den 2. december 2014.
                                            - 2 -
under den mundtlige forhandling er der foretaget en omfattende dokumentation af sa-
gens bilag, og der er afgivet partsforklaringer af steen munk, per hald og hanne sander-
sen samt vidneforklaringer af bent schmidt-nielsen og lars rasmussen, som gengives
nedenfor.
forklaringer
steen munk har forklaret bl.a., at han er kreditdirektør i nykredit. han blev ansvarlig for
den afdeling, hvor sagen om a/b duegården befinder sig, i april 2009. i april 2014 fik han
ny titel og kom over i kreditafdelingen, men der refereres fortsat til ham.
i forbindelse med udarbejdelsen af nykredits redegørelse i 2013 til brug for sagen i real-
kreditankenævnet opdagede nykredit, at der nederst i generalforsamlingsreferatet for
a/b duegårdens stiftende generalforsamling (bilag 3) stod, at der var nogen, der på da-
værende tidspunkt havde fremlagt et alternativt budget og et alternativt forslag. på a/b
duegårdens hjemmeside fandt de så et notat af advokat henrik bræmer, hvoraf fremgik,
at hvis man skulle lave et konservativt budget, hvor man ikke medtog indtægten fra salg
af andelsboliger, så skulle boligafgiften i stedet være 1.050 kr. pr. kvm. nykredit havde
ikke tidligere modtaget disse oplysninger, hverken i forbindelse med a/b duegårdens lå-
neanmodning, før eller efter den stiftende generalforsamling, eller i forbindelse med den
senere låneomlægning. på tidspunktet for stiftelsen var det ikke usædvanligt at medtage
salg af andelsboliger i driftsindtægterne, for dengang kunne ingen forestille sig, at man
ikke skulle kunne sælge en andelslejlighed.
nykredit deltog ikke på a/b duegårdens stiftende generalforsamling i 2007. det var ikke
kutyme den gang, og det var der derfor heller ikke andre finansieringsinstitutter, der
gjorde.
da nykredit fik at vide, at a/b duegården havde besluttet at indgive en egenbegæring
om konkurs den 31. august 2011 (bilag g) besluttede nykredit sig for som modtræk den 1.
september 2011 at indgive en rekonstruktionsbegæring (bilag i). nykredit havde forinden
over for foreningen fremsat et forslag, hvor nykredit bl.a. ville bidrage med finansiering
og et tilskud til renoveringen af ejendommens rør. begæringen om rekonstruktion var et
                                             - 3 -
redskab til at kunne komme til at fortsætte de igangværende drøftelser om en rekonstruk-
tion. nykredit forsøgte med deres forslag om at lave en model med x- og y-andele at til-
godese så mange andelshavere som muligt. nykredit kendte godt til ernst & youngs
prognose af 22. august 2011 over foreningens økonomiske status og drift i perioden 2012 –
2039 (bilag 15), men det var en meget lang prognose. nykredit koncentrerede sig om at se
nogle år ud i fremtiden og ikke helt frem til 2039.
nykredits tilsagn af 19. juni 2012 (bilag k) var baseret på rammen omkring kpmg’s bud-
get (bilag s), som blev udarbejdet til brug for skifterettens afgørelse i rekonstruktionssa-
gen. nykredit var godt klar over, at der kunne være udsving i forhold til budgettet, men
hvis det var tilfældet, og udgifterne havde driftsmæssig karakter, så var nykredit indstil-
let på at dække dem, når året var omme. det var usædvanligt, men nykredit var indstillet
på at give en sådan underskudsgaranti. underskudsgarantien medtog ikke værdiregule-
ringen af ejendommen. der er ikke noget beløbsmaksimum i tilsagnet, og det gælder for
10 år frem til udløbet af 2021 svarende til kpmg’s budget. tilsagnet medførte, at nykredit
nulstillede bidragssatserne, at nykredit nulstillede renten på anlægslånet, og at nykredit
nulstillede renten på kassekreditten. nykredit var også klar til at dække eventuelle krav
fra andelshavere, der havde anlagt sag mod foreningen. nykredit var også indstillet på at
få afdragsprofilen på lånet og renteswappen til at passe sammen. hvis nykredit skal
kompensere yderligere, kan det ske på renten på realkreditlånet.
rørene er ikke nævnt i tilsagnet, for dette emne havde flere gange været til afstemning på
generalforsamlingen, hvor det ikke havde kunnet vedtages. så det vidste nykredit var
svært at få stemt igennem. det var nykredits vurdering, at tilsagnet skulle udformes, så
det kunne indgå i den almindelige forretningsførelse og dermed ikke skulle forbi general-
forsamlingen. nykredit ønskede også efter tilsagnet at løse problemet med rørene sam-
men med foreningen, som nykredit, som panthaver, også havde en interesse i at få løst.
nykredit har to gange tilbudt at komme med et tilskud til rørene på 25-27 mio. kr., og re-
sten kunne foreningen låne af nykredit. hvis problemet med rørene blev løst, ville der
blot være behov for en ganske almindelig vedligeholdelsesplan. der er ikke – bortset fra
problemerne med rørene – noget vedligeholdelsesmæssigt efterslæb udover, hvad der er
sædvanligt for en ejendom af den årgang.
                                               - 4 -
nykredit har aldrig sagt nej til en forespørgsel om at trække på underskudsgarantien, og
nykredit er ikke blevet bedt om at trække på underskudsgarantien.
efter hans opfattelse er underskudsdækningen fortsat gældende på baggrund af kpmg’s
budget, der blev fremlagt i skifteretten den 6. juli 2012. nykredit er på intet tidspunkt
trådt tilbage fra sit tilsagn af 19. juni 2012. i foreningens budget for 2013 var der medtaget
en udgift på 3,8 mio. kr. til rørene. det ville nykredit gerne have en drøftelse om igen.
nykredits brev af 16. april 2013 (bilag 16) skal forstås således, at der på baggrund af for-
eningens budget for 2013 er underskudsdækning i forhold til kpmg’s budget, og at ny-
kredit gerne ville i dialog med foreningen om en langsigtet løsning af problemet med rø-
rene i stedet for at bruge 3,8 mio. kr. på at renovere rørene delvist. tilsagnet dækker som
nævnt det underskud, som sædvanlige driftsudgifter medfører, hvad enten driftsudgif-
terne er budgetterede eller ej. nykredit vil ikke give et forhåndstilsagn om at dække f.eks.
en budgetteret udgift til rør på 3,8 mio. kr., men underskudsgarantien dækker, når året er
omme, hvis udgiften har været velbegrundet. nykredit har også dækket foreningens høje
advokatomkostninger pga. foreningens situation, selvom omkostningerne hertil er høje
sammenlignet med andre foreninger.
hvis man i dag gik tilbage til de oprindelige lån, dvs. uden renteswappen, kan man regne
sig frem til, at den oprindelige afdragsfrihedsperiode ville skulle ophøre i 2017, og så ville
boligafgiften skulle stige med yderligere 737 kr. fra 2017 og fremefter. så den gamle låne-
ordning ville isoleret set ikke være en løsning.
nykredit afholdt møder med foreningens bestyrelse og advokat finn lynge jepsen efter
skifterettens kendelse af 6. juli 2012 (bilag j). nykredit foreslog, at der blev lavet et fælles
budget, som der er enighed om, hvilket kunne munde ud i en form for plan. men det var
svært at blive enige om et grundlag, og hvad parternes mål er. nykredit ville gerne hjælpe
til med driften og se på en langsigtet løsning, men han tror, at andelshaverne gerne ville
have et incitament til at fortsætte med at betale, så de fik deres andelskrone igen. nykredit
ser det imidlertid som en værdi i sig selv at kunne bo i a/b duegården, der er et attraktivt
sted at bo, hvor der ikke er problemer med tomgang. der er et publikum, der gerne vil be-
tale den nuværende boligafgift, men også en højere boligafgift. foreningen er derfor ikke i
den forstand i økonomiske vanskeligheder. der er en evne til at betale, men viljen mang-
                                               - 5 -
ler. nykredit er endvidere ikke indstillet på bare at give en formuegevinst til andelsha-
verne i form af akkord nu eller i en periode ude i fremtiden.
nykredits budgetsimulering fra november 2014 (bilag r) er lavet for at vise, at hvis man
fastsætter en realistisk boligafgift, så er det muligt at lave en rentabel forening, som ny-
kredit gerne vil bakke op om. hvis boligafgiften ikke stiger, så skal nykredit kompensere
hele vejen igennem.
når man ser på ejendommen i sig selv, beliggenheden, den interesse, der er for at bo der,
og med det huslejeniveau, der er, så er der stadig et økonomisk grundlag for at forsætte
uden at eftergive gæld. hvis foreningen får held til at gå konkurs, så er det udtryk for, at
andelshaverne kan fortryde den aftale, de indgik i 2007. man vil gerne fortryde, at man
stiftede en andelsboligforening, men man vil stadig blive boende. hvis man har fortrudt,
må man sælge og flytte. hvis det kan lade sig gøre for a/b duegården at gå konkurs, har
de mange ejerboligejere i en lignende situation, der gerne vil kunne gøre det samme. det
er svært at finansiere andelsboligsektoren, hvis man kan fortryde en stiftelse på den må-
de.
per hald har forklaret bl.a., at han blev valgt som likvidator i forbindelse med forenin-
gens opløsning. han havde intet forudgående kendskab til foreningen.
det er ikke hans opfattelse, at han som likvidator arbejder med en underskudsgaranti fra
nykredit. den tidligere underskudsgaranti af 19. juni 2012 ophørte efter hans opfattelse
med nykredits brev af 16. april 2013. brevet var ret klart formuleret. han henviser navn-
lig til brevets sidste afsnit, hvor der står, at budgetoplægget fra foreningen ikke kan god-
kendes, ”og underskudsdækning er ikke relevant at drøfte før regnskabsår 2017, hvor før-
ste underskudsår evt. vil finde sted ifølge tillidsmands budget for 2012”. så der var ingen
underskudsdækning ved afslutningen af 2013. brevet gav derfor ikke anledning til at kon-
takte nykredit for at høre, om underskudsgarantien gjaldt. de har ikke efterfølgende te-
stet, om underskudsgarantien stadig gjaldt. nykredit eller advokat carsten ceutz har ikke
tidligere tilkendegivet under møder el. lign., at der er en underskudsgaranti. det er nyt
for ham, det som steen munk har forklaret i dag.
                                            - 6 -
da han og hanne sandersen blev valgt som likvidatorer, indtrådte de som bestyrelse. det
er hans opfattelse, at når foreningen ikke kunne likvideres solvent, var han nødt til at ind-
give en konkursbegæring. hvis der havde været tale om et selskab, ville beslutningen om
at indgive konkursbegæring have været noget, der ville skulle besluttes af bestyrelsen og
ikke generalforsamlingen. det samme gælder efter hans opfattelse for en forening. kon-
kurs blev også drøftet indgående i forbindelse med opløsningsbeslutningen på den gene-
ralforsamling, hvor han blev valgt som likvidator. andelskronen er negativ, så der vil ik-
ke blive udloddet noget som helst til andelshaverne, uanset om foreningen opløses via li-
kvidation eller via konkurs.
der er ikke nogen foreningsmedlemmer, der efter modtagelsen af referatet fra generalfor-
samlingen den 4. juni 2013 (bilag 18), hvor muligheden for opløsning ved konkurs nævnes
under pkt. 2.5, har kontaktet dem og gjort indsigelser mod en evt. indgivelse af konkurs-
begæringen. han kan bekræfte, at det pågældende referat er sendt til andelshaverne og
lagt op på foreningens hjemmeside. der kom heller ikke indsigelser fra nogen forenings-
medlemmer efter indgivelsen af konkursbegæringen. nykredit gjorde heller ikke indsi-
gelse i den forbindelse.
ejendommens vedligeholdelsesmæssige tilstand er under standard for en ejendom af den
slags. der er et vedligeholdelsesmæssigt efterslæb. under likvidationen har de brugt me-
get tid på at holde vedligeholdelsen på et absolut minimum. det er kun ting, de er nødt til
at reparere, som repareres. de finkæmmer hele tiden regnskabet for at spare penge, hvil-
ket han mener, de har pligt til, når foreningen giver underskud. de har f.eks. lige ændret
kontortid for viceværten for at spare penge der. de 854.000 kr., der er brugt på vedlige-
holdelse i 2013, er udtryk for en minimumsvedligeholdelse. at budgettere med et vedli-
geholdelsesbudget på 400.000 kr., som sket i kpmg’s budget, er ikke realistisk. han har
vanskeligt ved at se, hvordan der i 2013 skulle være sparet yderligere på vedligeholdelse,
og det samme er tilfældet i 2014.
det sidste møde med nykredit den 11. marts 2014 endte efter hans opfattelse med, at ny-
kredit skulle vende tilbage med en skitse for, hvilke elementer, der kan indgå i en løs-
ningsmodel, men han modtog aldrig noget. han talte efterfølgende med nykredits advo-
                                             - 7 -
kat telefonisk, hvor han gjorde det klart, at han forventede, at nykredit kom med et oplæg
til en løsning, men der kom ikke noget.
da han modtog nykredits brev af 24. november 2014 (bilag p) med kopi af tilsagnet af 19.
juni 2012 – en god uge før den mundtlige forhandling af sagen – om at tilsagnet og der-
med underskudsgarantien stadig er gældende, forstod han det således, at underskudsga-
rantien kun gælder, hvis der er underskud i forhold til budgettet fra kpmg. så for ham
var der ikke noget nyt i det brev.
der foreligger i dag ikke forfaldne regninger, der ikke er betalt. de betaler deres regninger
løbende, som de forfalder. de regninger, der ligger hos dem nu, er der likviditet til at be-
tale med de midler, der står på deres konto i merkur andelskasse.
hanne sandersen har forklaret bl.a., at hun er statsautoriseret revisor og tidligere partner i
ernst & young. før hun blev udpeget som likvidator for foreningen havde hun i regi af
ernst & young lavet prognosen af 22. august 2011 over foreningens økonomiske status og
drift i perioden 2012 – 2039 samt nogle enkelte andre opgaver for bestyrelsen, men hun
har ikke været revisor for foreningen.
hun har ikke under likvidationen haft en opfattelse af, at der var en underskudsgaranti.
hun har ikke været bekendt med de forskellige skrivelser. hun har også været til møde i
nykredit, og det har slet ikke været fremme, at der var en garanti af den karakter, som er
blevet nævnt i dag.
hun har kun været blandet ind i foreningens budget for 2014.
hun har ikke forstand på ejendomme, men hun har selv været ude at se ejendommen, og
den står ikke særligt prangende og er i hvert fald ikke overvedligeholdt. de uopsættelige
vedligeholdelsesopgaver vokser mere og mere. at afsætte 400.000 kr. til vedligeholdelse,
som det er sket i kpmg’s budget, er lavt sat.
i budgettet for 2014 (bilag c) indeholder de finansielle omkostninger på 16.386.000 kr. de
2.865.000 kr., der skyldes rentetrappen. erhvervs- og selskabsstyrelsen udsendte i decem-
                                              - 8 -
ber 2010 den første regnskabsvejledning for andelsboligforeninger, og ifølge vejledningen
skal man i tilfælde af finansielle aftaler med rentetrapper medtage den gennemsnitlige
rente i regnskabet hvert år. de 2.865.000 kr. er derfor medtaget hvert år for at opfylde
sædvanlige regnskabsregler. den rentetrappe, der er medregnet, er baseret på den oprin-
delige aftale om lån fra 2007.
de -2.727.294 kr., der fremgår af årsrapporten for 2013 (bilag 20), s. 11, er lidt tillempet det
tal, der kommer tættest på den kontante påvirkning af foreningens likviditet.
prognosen af 22. august 2011 over foreningens økonomiske status og drift i perioden 2012
– 2039, som hun selv har lavet i regi af ernst & young, er den eneste prognose, hvor der
afdrages på gælden. i den prognose afdrages der, som hun husker det, først på gælden,
hvor boligafgiften kommer op på en kvadratmeterpris på over 2.000 kr. pr. kvm. i en pe-
riode.
i kpmg’s budget laves der en positiv egenkapital på ca. 7 mio. kr. ved at tilbageføre fi-
nansieringsomkostninger fra 2007 på 15.748.541 kr. hun er ikke enig med kpmg i, hvor-
dan det skal behandles.
hun var til stede på mødet i skifteretten den 6. juli 2012, hvor kpmg’s budget blev frem-
lagt. lasse larsen bad om lov til, at hun kunne udtale sig, men det blev afvist.
lars rasmussen har forklaret bl.a., at han har deltaget i revisionen af årsrapporten for
2012, skrevet under på årsrapporten for 2013 og rådgivet foreningen i forbindelse med
udarbejdelsen af ernst & youngs prognose af 22. august 2011 over foreningens økonomi-
ske status og drift i perioden 2012 – 2039.
i prognosen af 22. august 2011 kan man se, at selv uden afdrag på gælden ville boligafgif-
ten vokse til et niveau på ca. 2.000 kr. pr. kvm. bl.a. på grund af rentetrappeswappen. med
afdrag endte boligafgiften på ca. 3.600 kr. pr. kvm. de lavede en prognose for en ret lang
periode, der skulle svare til hele lånets løbetid med den aftalte låneprofil.
                                            - 9 -
foreningens indtægter stammer fra boligafgifter og lejeindtægter. disse midler placeres
på en bankkonto hos merkur andelskasse.
ved opgørelsen af det årlige underskud er der taget højde for nykredits tilsagn af 19. juni
2012 vedrørende kompensation for renter og bidrag.
de har lavet en korrektion af kostprisen på ejendommen ved at tillægge de 15.748.541 kr.
til ejendomsværdien igen, da det efter deres opfattelse er mere korrekt. andelskronen er i
dag negativ.
bent schmidt-nielsen har forklaret bl.a., at han er tidligere bestyrelsesmedlem i forenin-
gen. han er uddannet fysiker. han flyttede ind i ejendommen i 2002/2003. han kom ind i
bestyrelsen i 2009. han kom ind i bestyrelsen, fordi de var nogen, der var blevet opmærk-
somme på, at foreningen var i en meget vanskelig økonomisk situation. det var baggrun-
den for, at der var nogen, der bad ham om at gå ind i bestyrelsen.
det var a/b duegårdens daværende bestyrelse, der i september 2010 tog initiativ til en
dialog med nykredit, fordi de var nervøse. de har herefter holdt 25-26 møder med ny-
kredit. resultatet af møderne har været negativt. de har ikke kunnet blive enige. nykredit
har fremlagt en masse forskellige modeller. a/b duegården har også fremlagt en model,
der blev afvist af nykredit. de kunne se, at med de lån, de havde, ville de under alle om-
stændigheder komme i en helt utålelig situation, når rentetrappen indtrådte, og i hvert
fald i 2027, når der skulle afdrages på 288 mio. kr. over 10 år. det kan ikke lade sig gøre.
når afdragsfriheden udløb i 2017, var det meningen, at der skulle laves en omprioritering,
men det kan ikke lade sig gøre pga. den negative markedsværdi af den inkonvertible
swap-aftale. de havde derfor et ønske om at få en akkordering af gælden. det blev disku-
teret med nykredit, men hertil var svaret, at det kunne der ikke blive tale om. de var i
a/b duegården optaget af at få nogle langsigtede budgetter, så de kunne overskue deres
økonomiske situation frem til 2039. de var ikke interesserede i kortvarige løsninger.
da de nærmede sig maksimum på kassekreditten, som var 20 mio. kr., indgav bestyrelsen
konkursbegæringen i 2011 (bilag g). bestyrelsen turde ikke køre foreningen videre af
frygt for at ifalde ansvar. de diskuterede ikke med nykredit, om de kunne trække på kas-
                                             - 10 -
sekreditten udover de 20 mio. kr., hvilket de formentlig godt kunne have fået lov til. det
var blevet besluttet på generalforsamlingen, at de ikke skulle låne flere penge.
de 914 kr. pr. kvm., som de betaler i boligafgift i dag, er efter hans opfattelse formentlig
en nogenlunde rimelig leje at betale. det er ikke helt urealistisk for lejligheder på frede-
riksberg. 1.200 kr. pr. kvm. vil være for meget. de vil ikke betale mere. han er glad for at
bo på frederiksberg, hvor han gerne vil kunne blive boende.
i forbindelse med den stiftende generalforsamling havde en af de potentielle andelshave-
re indhentet en undersøgelse hos advokat henrik bræmer. den blev fremlagt og diskute-
ret på generalforsamlingen, men blev af initiativgruppen og en af de tidligere administra-
torer fejet ind under gulvtæppet. det kan han kun beklage i dag, for hvis man havde fast-
sat en boligafgift på 1.050 kr. pr. kvm., var foreningen aldrig blevet stiftet.
det er et ældre hus, så der er et vedligeholdelsesmæssigt efterslæb. der er det velkendte
problem med rørinstallationerne. det kniber også voldsomt med den daglige vedligehol-
delse, herunder af elevatorerne, trapperne og vaskekælderen osv. gårdpartiet har været
ved at falde sammen i årevis. der skal også bruges 18-20 mio. kr. til klimaskærmning i
form af nye vinduer på siden af bygningen ud mod duevej.
der er efter de seneste vedtægtsændringer skabt meget ro omkring ejendommen. man
kan flytte inden for et halvt år, hvis det går helt galt. så de er ikke længere stavnsbundet.
hvis foreningen går konkurs, skal de så vidt han ved igennem en syv-årig konkurssag,
hvilket ikke vil være specielt morsomt. han ville hellere finde en løsning med nykredit.
der kører så vidt han ved en juridisk diskussion om, hvornår en andelshaver overgår til
lejerstatus. hvis det sker, vil det umiddelbart betyde en overgang til en omkostningsbe-
stemt husleje på 491 kr. pr. kvm. om det holder, ved han ikke, for den nye ejer kan vist
modernisere ejendommen og sætte lejen op.
                                                   - 11 -
parternes synspunkter
a/b duegården har under den mundtlige forhandling den 2. december 2014 i det væsent-
lige procederet i overensstemmelse med sit påstandsdokument af 31. oktober 2014, hvoraf
fremgår bl.a.:
      ”3.       anbringender
      3.1       den insolvensretlige praksis og den foreningsretlige adgang til at beslutte op-
                løsning og konkurs:
      en andelsboligforening som den foreliggende er en juridisk enhed med begrænset
      hæftelse, og uden konkret aftale, er der ingen personlige hæftelser for kapitalejerne i
      form af andelshaverne. derudover ledes foreningen af en bestyrelse og generalfor-
      samling i henhold til vedtægternes bestemmelser herom. som juridisk enhed er for-
      eningen dermed for så vidt angår ledelse og kapitalforhold identisk med et anparts-
      eller aktieselskab.
      i praksis anses et selskab eller en forening med begrænset hæftelse, der ønsker at blive
      afviklet eller opløst i forbindelse med en konkurs, for at have fornøden interesse heri.
      beslutning om opløsning af foreningens relevante besluttende organ skal selvfølgelig
      respekteres. der henvises eksempelvis til skat's inddrivelsesvejledning 2011-2h3.3.2,
      hvoraf fremgår: ”for konkursbegæringer mod selskaber og andre juridiske personer må en
      retlig interesse som regel antages at være til stede, idet konkursen bevirker den juridiske per-
      sons ophør.”
      den retlige interesse ligger allerede i interessen i at blive opløst og dermed afvikle den
      juridiske enhed i forbindelse med et opgør med dens kreditorer. der eksisterer ikke en
      pligt til som juridisk person at opretholde en drift i strid med ønske og vilje. konkurs-
      reglerne og betingelsen om retlig interesse har ikke til formål at ophæve eller besvær-
      liggøre, at selskaber og foreninger, som beslutter sig for afvikling, kan opnå dette.
      teori og praksis er i overensstemmelse hermed. en række andelsboligforeninger er
      dermed også taget under konkursbehandling i årene frem til 2011 uden, at retlig inte-
      resse blev inddraget som en forhindrende betingelse i den forbindelse. der henvises
      til sagerne a/b klostergården, a/b ørneborgen, a/b fuglegårdsvænget. a/b duegår-
      den blev også i 2011 taget under rekonstruktionsbehandling, uden at retlig interesse
      blev vurderet som en relevant betingelse.
      der henvises endvidere til selskabslovens § 233. efter § 233, stk. 2, er der ikke alene en
      ret, men en pligt for likvidatorerne i et selskab til at indgive konkursbegæring ”hvis li-
      kvidatorerne finder, likvidationen ikke vil give fuld dækning til kreditorerne.” det gøres gæl-
      dende, at der utvivlsomt ikke ved opløsningen bliver fuld dækning til kreditorerne,
      og at bestemmelsen, fordi en forening af denne karakter ledelsesmæssigt og økono-
      misk må sidestilles med selskaber med begrænset hæftelse, anvendes analogt på an-
      delsboligforeninger.
      i kendelsen u.2012.2522 ø (odinsvej) var omstændighederne meget anderledes på
      blandt andet følgende punkter:
                                             - 12 -
1.   egenkapitalen var positiv med kr. 904.273,37.
2.   driftsbudgettet for en årrække frem, viste driftsoverskud.
3.   foreningens medlemmer havde en personlig hæftelse på bankgælden.
4.   foreningen havde misligholdt kreditforeningsgælden og afviklet ekstraordinært
     på bankgælden med personlig hæftelse.
5.   foreningen havde på en generalforsamling besluttet at nedsætte boligafgiften til
     et niveau, der var under det der var fastlagt på stiftelsestidspunktet.
6.   det er lagt til grund, at eneste kreditor i den sag var bank og kreditforening.
7.   foreningen havde ikke besluttet opløsning.
på den bagrund, og således som odinsvej-sagen var forelagt og procederet, blev det
fastslået, at foreningen ikke havde en retlig interesse i konkursbehandling. det gøres
gældende, at omstændighederne er væsentligt anderledes i nærværende sag.
dommen er muligvis i et vist omfang en videreudvikling af praksis efter vestre
landsrets kendelse af 15. januar 2010, fm 2010.67. den kendelse vedrører imidlertid
den omvendte situation, hvor en kreditor ikke kunne begære en skyldner konkurs,
fordi kreditor, således som omstændighederne var, kunne opnå helt det samme ved
udlæg og tvangsauktion i ejendommen. afgørelsen var altså ensbetydende med, at
retssystemet anviste en anden og mindre indgribende vej, hvorved kreditors interes-
ser kunne varetages i helt samme omfang.
det bestrides, at retsstillingen efter østre landsrets afgørelse i odinsvej-sagen er såle-
des, at andelsboligforeninger generelt aldrig kan tages under konkursbehandling
imod kreditors ønske. seneste afgørelse af omkring konkursen i a/b bangsbohus.
vestre landsret har i kendelse af 28. maj 2014 (doktorparken) bestemt, at en forening
med generalforsamlingens bemyndigelse kunne indgive konkursbegæring, men at
den pågældende forening efter en konkret vurdering ikke var insolvent.
i nærværende sag er likvidationen og konkursen besluttet på generalforsamlingen den
4. juni 2013, jf. referatet (bilag 18). beslutningen er truffet på grund af den økonomiske
situation. der blev samtidig orienteret om brugelig pant sager, og at opløsningen ville
ende med salg af ejendommen enten i fri handel eller i forbindelse med en konkurs.
der henvises til referatet pkt. 2.5 jf. pkt. 3. konkursen som udfald var dermed en del af
det oprindelige beslutningsgrundlag for opløsningen.
på generalforsamlingen den 30. april 2014 (bilag 19) er der af likvidatorerne i beret-
ningen orienteret om situationen og konkursbegæringens indgivelse. beretningen an-
giver således også udtrykkeligt, at konkursbegæring vil blive indgivet. beretningen
blev enstemmigt godkendt, og ingen andelshavere har rejst indsigelse herimod.
for så vidt angår selskaber kan konkurs besluttes af bestyrelsen, jf. blandt andet
u1973.795 s. det bestrides, at beslutning om konkurs i andelsboligforeninger kræver
enstemmighed på en generalforsamling. der henvises udover teori og praksis også til
økonomi- og erhvervsministerens svar til boligudvalget af 6. juni 2005 (bilag 26) om
krav til flertal for beslutning om opløsning af andelsboligforeninger, hvoraf blandt
andet fremgår:
”hertil kommer, at der kan være gode grunde til, at en forening opløser sig selv og sælger an-
delsboligforeningens ejendom, f.eks. hvis der ikke er andelshavere, der vil deltage i bestyrelses-
arbejdet, eller foreningen er økonomisk insolvent. på den baggrund vil det være betænkeligt at
indføre en regel, som giver den enkelte andelshaver mulighed for at modsætte sig en ellers for-
nuftig beslutning om likvidation.”
                                             - 13 -
som det ses var der som forudsætning for spørgsmålet i folketingsudvalget udelt
enighed om, at det ikke krævede enstemmighed, og overvejelserne og spørgsmålet gik
på muligheden for at indføre en sådan regel. dette kunne ministeren af flere grunde
ikke støtte. det er af samme grunde uantageligt, at dette krav om enstemmighed gæl-
der som en juridisk uskreven, udfyldende baggrundsregel.
det gøres gældende, at begæringen om konkurs kan besluttes, og er besluttet lovligt af
foreningen. det gøres på den baggrund gældende, at foreningen skal opløses i over-
ensstemmelse med sin beslutning herom – om nødvendigt ved konkurs.
nykredit har som kreditor og panthaver i foreningen desuden ingen indsigelsesret i
forhold til lovligheden af generalforsamlingsbeslutninger af denne karakter. det er
alene op til andelshavere i foreningen at anfægte sådanne beslutninger. ingen andels-
haver har som nævnt gjort dette. indsigelsesret kunne muligvis i et vist omfang være
betinget ved långivningen. dette er ikke sket.
3.2       andelsboligforeningslovens § 4
andelsboligforeningslovens § 4, der uændret har været gældende som en beskyttel-
sesbestemmelse overfor andelshavere og lejere siden 1981 (l 1980/486), indeholder
følgende bestemmelse:
”erhverves en andelsboligforenings ejendom af en ny ejer, har andelshaverne ret til fortsat
brugsret som lejere.
stk.2. ved frivilligt salg af foreningens ejendom kan bestemmelsen i stk. 1 kun fraviges, hvis
den enkelte andelshaver i forbindelse med salget samtykker heri”.
retsvirkningen af bestemmelsen er, at andelshaverne af ejendommen får retsstilling
som lejere og derfor skal betale leje efter lejelovgivningen. den leje som pt. opkræves
for almindelige lejemål i duegården er ca. kr. 440 pr. m2 pr år, mens basisboligafgiften
som tidligere nævnt udgør mere end det dobbelte og pt. udgør kr. 914,-. pr. m2 pr. år.
problemstillingen er, at sikkerheder som de er aftalt og fastlagt i låneaftalerne er util-
strækkelige, og andelshavernes overgang til status af lejere efter andelsboligforenings-
lovens § 4 vil reducere indtægterne på ejendommen.
af lovforarbejderne fra 1980 til lovens § 4 fremgår, at lovgiver for næsten 35 år siden
udtrykkeligt forholdt sig til de klart modstridende interesser på dette punkt. på den
ene side stod panthavernes långivning og interesser i, at ejendommen ikke faldt i
værdi, og på den anden side andelshavernes ret til ved foreningens opløsning og
overgang af ejendommen til tredjemand at blive lejere.
det fremgår blandt andet af redegørelsen afgivet i juli 1980 af arbejdsgruppen nedsat
af boligministeren, ”andelsboliger overdragelser mv. redegørelse 1980, s. 173.
”…det er næppe muligt at lave en operationel regel om, hvilken leje, der skal til, for at bestå-
ende panthavere kan blive dækket ind. panthaverne bør derfor beskytte sig selv ved kreditgiv-
ningen, ved enten at give lån indenfor de rammer en almindelig lejeindtægt angiver, eller ved
at kræve supplerende sikkerhed, typisk i form af medhæftelse for andelshaverne…”
der advares dermed mod, at långivere i forhold til andelsboligforeningen foretager
udlån, ud over det ejendommen kan bære som udlejningsejendom og dermed indtæg-
ter efter lejeloven. grundkonstruktionen ved etableringen af duegården, der jo netop
                                          - 14 -
gik ud på at foretage salg og finansiering af dette salg baseret på priser, der lå ud over
indtægter efter lejelovgivningen, var dermed i direkte konflikt med de anbefalinger,
der var indeholdt i forarbejderne til andelsboligforeningslovens § 4. långivere var ge-
nerelt advaret om sådanne overbelåninger og i sådanne tilfælde også opfordret til at
sikre sig supplerende personlige hæftelser. långiver har i den konkrete sag ikke fulgt
de i loven forudsatte retningslinjer for god kreditvurdering, hvorfor andelsboligfor-
eningens § 4 virker belastende.
der bør ikke, ved den retlige vurdering af risikoen for tabet og herunder spørgsmålet
om interessen i konkurs, foretages en ændret interesseafvejning end den lovgiver ud-
trykkelig fastlagde i 1980.
der henvises i den forbindelse til en meget lignende problemstilling og interesseafvej-
ning vedrørende kreditaftaleloven, jf. højesterets dom u 2004.2062h.
3.3        insolvens
det gøres gældende, at foreningen er insolvent jf. princippet i selskabslovens § 233,
stk. 2 jf. konkurslovens § 17.
når en forening eller selskab lovligt er trådt i likvidation efter sine vedtægter, følger
det af princippet i selskabslovens § 233, stk. 2, at der lægges afgørende vægt på status
eller balancen, og dermed om kreditorerne i forbindelse med likvidationen vil opnå
fuld dækning. hvis fuld dækning ikke kan opnås er det ensbetydende med, at nogle
ubetalte kreditorer vil stå tilbage, og da insolvent likvidation ikke er en mulighed, er
den eneste mulighed derfor konkurs.
insolvensbegrebet i konkurslovens § 17 må derfor fortolkes i overensstemmelse med
selskabsloven og reglerne om likvidation, idet det ellers meget vel kan føre til en
uønsket konflikt mellem disse regler og konkurslovens § 17. konflikten vil fremstå ty-
deligt, hvis et selskab under likvidation har midler til eksempelvis at betale løbende
regninger de næste 12 eller måske 36 måneder og først derefter vil løbe tør for penge.
en indskrænkende og med likvidationsreglerne usammenhængende fortolkning af
konkurslovens § 17 kunne så indebære, at selskabet anses for solvent, fordi det jo kan
betale gælden løbende i den nærmest overskuelige fremtid. i denne situation må der
ved fortolkningen af § 17 lægges vægt på likvidationsreglerne og at aktiverne er util-
strækkelige og at gælden ikke kan betales tilbage uanset, at likviditetsproblemerne
ligger noget ude i fremtiden. det følger helt naturligt af beslutningen om opløsning og
afvikling, at fokus ved vurdering af insolvensen skifter fra driftsmæssig likviditet til
mere statuspræget. fortolkningsprincippet om lex specialis fører også til dette.
særligt når det som i den foreliggende sag er helt åbenbart, at gælden meget betyde-
ligt overstiger aktiverne bliver en insolvensprognose på om gæld i en fremtidig perio-
de af en given længde vil kunne betales til forfaldstid overflødig. beslutningen om op-
løsning indebærer jo, at en afvikling skal gennemføres og gælden derfor netop ikke
skal betales løbende til forfaldstid i fremtiden. prognosen bliver dermed helt løsrevet
fra virkeligheden.
det gøres desuden gældende, at gælden rent faktisk ikke betales eller kan betales til
forfaldstid. det forhold, at nykredit yder en ikke nærmere aftalt eller konkret fastlagt
henstand betyder ikke, at gælden ikke er forfalden og der kan bortses herfra.
det bestrides, at konkursloven for indgivelse af egen begæring om konkurs forudsæt-
ter, at der er forfalden gæld, som af en kreditor er søgt inddrevet.
                                          - 15 -
det kan lægges til grund:
at       der i foreningen siden stiftelsen på baggrund af aflagte årsrapporter kan kon-
         stateres betydelige årlige driftsmæssige underskud, som kumuleret ca. kr. 20
         mio.,
at       disse driftsunderskud fortsætter ifølge foreliggende budgetter og prognoser,
at       dette er tilfældet på trods af, at foreningen har vedtaget betydelige boligaf-
         giftsforhøjelser, først ved stiftelsen på ca. 70%, herefter i to omgange med
         2,5% og 19%, og aldrig har nedsat boligafgiften,
at       underskud er forekommet i alle år siden stiftelsen,
at       driften af foreningen dermed vedvarende har indebåret og fortsat indebærer
         stiftelse af gæld, som ikke kan betales, og som heller ikke har udsigt til nogen-
         sinde at kunne betales,
at       foreningen ingen udsigt har til at kunne foretage vedligeholdelse af ejen-
         dommen i overensstemmelse med de sagkyndige anbefalinger fra byggetek-
         niske rapporter,
at       foreningen har en række kreditorer, som omfatter forsyningsselskaber, leve-
         randører, medkontrahenter, lejere, sagsøgende andelshavere m.v.,
at       foreningens likvide beholdning er negativ med ca. kr. 20 mio.,
at       foreningens passiver langt overstiger værdien af foreningens aktiver, og at
         egenkapitalen er negativ,
at       lån stort kr. 55.000.000,- med renteswapaftale er udløbet pr. ultimo 2013 uden
         at ny aftale om refinansiering er indgået, hvorfor dette lån i dag henstår som
         et anfordringslån på kassekreditvilkår med løbende rentetilskrivning,
dette er ensbetydende med, at foreningen siden stiftelsen har lånt stadig flere penge
for alene delvist at betale renteforpligtelser og anden finansieringsomkostninger, og
uden nogen afdrag har fundet sted.
navnlig i relation til østre landsrets kendelse i odinsvej-sagen, fremhæves, at bolig-
afgiften i den sag af foreningen blev nedsat til under det niveau, der var på stiftelses-
tidspunktet, og at differencen blev indbetalt på den kredit andelshaverne hæftede
personligt for. der var tillige positiv egenkapital og driftsresultater. på den bagrund
anførte landsretten: ”som sagen er forelagt og procederet for landsretten, finder landsretten
anledning til at bemærke, at det ikke er godtgjort, at andelsboligforeningen var insolvent på
tidspunktet for konkursbegærings indgivelse”. dommen er som det ses helt konkret be-
grundet, og der er lagt vægt på de fremlagte beviser og de fremførte anbringender.
der henvises desuden til, at finanstilsynet i sin vejledning 9121 af 17. marts 2014 om
individuelle nedskrivninger og hensættelser pkt. 13 beskriver andelsbolig-foreninger
som i risiko for ”betydelig økonomiske vanskeligheder” og konstaterer i oiv (objektiv in-
dikation på værdiforringelse) når følgende forhold kan identificeres:
                                           - 16 -
  -      gælden afvikles ikke så den afspejler værdiforringelsen af ejendommen,
  -      der er ingen personlig hæftelse for andelshaverne,
  -      der er ingen udsigt til stigning i boligafgifterne, eller mulighed for udskift-
         ning til mere velstillede andelshavere, hvilket er tilfældet hvis andelshaverne
         ikke har vist vilje hertil på generalforsamlinger,
  -      resultatet af driften efter korrektion af væsentlige forhold ifølge vejledningen
         ikke er positivt, og der indenfor højst 30 år ikke kan opgøres en reel positiv
         egenkapital.
  -      driften alene er positiv, fordi der er gæld med variabel rente, der forrentes
         med en aktuel lav variabel rente.
det gøres gældende, at alle de nævnte forhold foreligger, og der således også i forhold
til finanstilsynets regler om nedskrivninger på arrangementer med risici, er tale om
en forening i betydelige økonomiske vanskeligheder.
3.4      retlig interesse:
det gøres gældende, at den omstændighed, at andelsboligforeningslovens § 4, der er
indført som en beskyttelsesbestemmelse for andelshavere, måtte føre til en reduktion i
indtægterne på ejendommen og dermed muligvis også øgede tab for kreditorerne, var
helt forudset ved lovens indførelse. den aktualiserede risiko var eller burde panthaver
dermed have været opmærksom på ved udlån til foreningen. der er således tale om
en velkendt og i lovforarbejderne udførligt beskrevet risiko, og det er tilmed anvist,
hvorledes man som långiver kan beskytte sig mod tab på grund af denne risiko. be-
stemmelsen og den risiko, der følger heraf er dermed af lovgiver entydigt og utvivl-
somt lagt på kreditor.
det bestrides som ukorrekt og udokumenteret, at begæringen om konkurs er begrun-
det i andelshavernes ønske om at blive lejere. beslutningen om opløsning og deraf
følgende mulig konkurs, er sket på grund af foreningens ringe økonomi. likvidato-
rerne har i overensstemmelse med beslutningen og efter en analogi af selskabslovens §
233, stk. 2 pligt til at indgive konkursbegæring, fordi aktiverne utvivlsomt ikke kan
dække kreditorerne. ingen anden mulighed for likvidation foreligger, og begæringen
er et sædvanligt, relevant og efter praksis ansvarligt skridt for en juridisk person med
løbende underskud og stor underbalance, som ikke har kunnet finde en samlet løs-
ning herpå.
det forhold, at virkningen af konkursen efter en positiv lovbestemmelse i andelsbolig-
foreningslovens § 4, giver andelshaverne rettigheder og kreditorerne anledning til at
protestere, er uden relevans for bedømmelsen af, om konkursbetingelserne er opfyldt.
det gøres gældende, at foreningen har fornøden retlig interesse i at blive taget under
konkursbehandling således, at den forgældede forening kan afvikles i overensstem-
melse med sin beslutning om opløsning.
det bestrides, at betingelsen om retlig interesse i forhold til en egen begæring om
konkurs fra selskaber og foreninger med begrænset hæftelse kræver et samtykke fra
kreditorer. en skyldner, der ikke kan betale enhver sit kan have og vil typisk have en
klar interesse i et opgør med sine kreditorer, og at blive afviklet indenfor rammerne af
insolvenslovgivningen. denne interesse er uafhængig af om kreditorerne synes det
                                                - 17 -
     isoleret set er en god ide. konkursloven indeholder derfor ingen regler, hvorefter kre-
     ditorer høres om konkursbetingelserne forud for behandlingen af en egen begæring.
     en konkurs skal ikke udelukkende varetage kreditors interesser. der er efter forarbej-
     der og praksis også hensyn til skyldner og det offentlige, der indgår ved vurderingen
     af om en konkurs er et relevant retsskridt, og også under behandlingen af konkursen
     skal der tages hensyn hertil.
     det bestrides endvidere, at der i foreningen alene er én kreditor. der er løbende kredi-
     torer som leverer forsyninger og vedligeholdelse til ejendommen. der er derudover
     retssager mod foreningen om ca. 20 overprissager. hertil kommer rådgivere, admini-
     stratorer m.v. selvom der forelå en betinget og genkaldelig ”underskudsgaranti” fra
     en kreditors side, er det ikke afgørende for vurderingen af insolvensbetingelsen. en
     skyldner har ikke en pligt til ved fortsat opretholdelse af drift, alene i panthavers inte-
     resse, at stifte ny gæld. særligt gælder det når der ikke er udsigt til indfrielse af for-
     pligtelserne.
     der lægges også vægt på, at foreningens bestyrelse løbende på grund af manglende
     midler til løbende vedligeholdelse og betaling af alle gældsposter må foretage priori-
     teringer som man ikke længere ønsker at tage ansvaret for. der er ingen pligt til under
     de foreliggende omstændigheder - heller ikke af hensyn til kreditorer - at opretholde
     en drift. dette udgør i sig selv en retlig interesse i afvikling.
     dertil kommer, at der for likvidatorerne ligger et teoretisk muligt ansvar ved medvir-
     ken til fortsat underskudsgivende drift, som i sig selv taler for at denne situation ikke
     opretholdes.
     det bestrides, at der foreligger retlige relevante betænkeligheder ved at acceptere
     konkursen for en forening som den foreliggende, der lige siden stiftelsen har akkumu-
     leret betydelige underskud og desuden har en voldsom underbalance. foreningen har
     ikke selv påvirket insolvensen ved at nedsætte boligafgiften – tværtimod har man for-
     gæves forhøjet den for at skabe balance i budgetterne.
     det bestrides, at det efter konkursloven generelt kan fastslås, at konkurs ikke kan an-
     vendes for andelsboligforeninger imod panthavers accept. det kan ikke antages at ha-
     ve været lovgivers hensigt, at andelsboliglovens § 4 aldrig skulle komme i anvendelse,
     når panthaver protesterer.”
nykredit har under den mundtlige forhandling den 2. december 2014 i det væsentlige
procederet i overensstemmelse med sit påstandsdokument af 31. oktober 2014, hvoraf
fremgår bl.a.:
     ”som angivet indledningsvist ovenfor punkt 2.1 skal skifteafdelingen forholde sig
     til fornøden generalforsamlingsbehandling og -bemyndigelse, insolvens og retlig
     interesse, og nykredits uddybende standpunkter hertil er følgende:
     3.1 fornøden generalforsamlingsbehandling og -bemyndigelse
     andelsboligforeningens vedtægter (bilag 6) har følgende ordlyd:
                                             - 18 -
       "opløsning.
       § 36
       opløsning ved likvidation forestås af to likvidatorer, der vælges af generalfor-
       samlingen.
       stk. 2. efter realisation af foreningens aktiver og betaling af gælden deles den
       resterende formue mellem de til den tid værende medlemmer i forhold til de-
       res andels størrelse."
§ 36 vedrører selvsagt alene den solvente likvidation, jf. i øvrigt stk. 2, hvor det
fremgår, at likvidationen sker på den måde, at likvidatorerne realiserer andelsbo-
ligforeningens aktiver og betaler gæld, hvorefter den resterende formue fordeles
mellem de til den tid værende medlemmer i forhold til deres andels størrelse, jf. i
øvrigt vedtægternes § 4 ff.
det bemærkes, at der ikke er noget retligt grundlag for at gennemføre en solvent
likvidation.
generalforsamlingen er således indkaldt med henblik på stillingtagen til en solvent
likvidation. andelsboligforeningens medlemmer er ikke – som andelsboligfor-
eningen har forelagt sagen – indkaldt for at tage stilling til, om de synes, at an-
delsboligforeningen skal gå konkurs.
for de medlemmer, der i tiltro til dagsordenen ikke er mødt op på generalforsam-
lingen, skaber dette selvsagt det problem, at de ikke har haft nogen mulighed for at
tage stilling til det reelle indhold af det stillede forslag – herunder de vidtrækkende
konsekvenser – og derved møde op for at give deres mening til kende.
der er intetsteds i indkaldelsen til generalforsamlingen redegjort for eller oplyst
om, at den reelle – og for en videre kreds formentlig også kendte realitet – at likvi-
datorerne i umiddelbar forlængelse af beslutningen om likvidation vil indgive an-
delsboligforeningens egen konkursbegæring med den konsekvens bl.a. – ifald en
konkurs føres igennem – at andelshaverne står til store og definitive tab på deres
andelsbeviser, herunder andele som måtte være belånt i finansieringsinstitutter
mv.
en likvidators indgivelse af andelsboligforeningens egen konkursbegæring forud-
sætter selvsagt generalformsamlingens oplyste og særskilte samtykke, hvilket
skyldes bl.a. beslutningens vidtrækkende konsekvenser for andelsboligforeningen
og andelshaverne, som står til at tabe ganske betydelige beløb.
hertil kommer, at en beslutning om indgivelse af konkursbegæring ikke er hjemlet
i vedtægterne som en beslutning, som kan træffes med kvalificeret flertal.
beslutning om indgivelse af egen konkursbegæring er efter foreningsretten grun-
det sine vidtrækkende konsekvenser en afgørelse, som kræver enstemmighed i an-
delsboligforeningen. dette gælder for så vidt også selv om vedtægterne måtte fore-
skrive, at den kan træffes med majoritet.
situationen er således den, at likvidatorerne har indgivet konkursbegæring på
vegne af andelsboligforeningen på grundlag af et mandat til at gennemføre en
solvent likvidation, og med en i øvrigt fejlagtig og utilstrækkelig orientering om de
reelle konsekvenser af beslutningen.
                                           - 19 -
likvidatorernes egen konkursbegæring kan allerede af disse grunde ikke fremmes,
idet likvidatorerne ikke har godtgjort, at beslutningen om at indgive egen kon-
kursbegæring bygger på et lovligt beslutningsgrundlag, herunder at der foreligger
de fornødne bemyndigelser.
det gøres gældende, at der ikke er noget retligt grundlag for at anvende selskabs-
lovens § 233 eller dennes analogi, idet andelsboligforeningens forhold alene styres
af vedtægtsgrundlaget og foreningsretten i øvrigt.
den omstændighed, at der udpeges likvidatorer til at "udføre" de handlinger, som
andelsboligforeningens bestyrelse ligeså godt selv kunne have søgt udført, ændrer
naturligvis ikke herved, idet realiteten er den samme. der skabes ved et "likvidati-
onsgreb" ikke nogen ændret adgang til at agere uden om foreningens øverste
myndighed – generalforsamlingen.
3.2      ingen insolvens
nykredit har tilbudt og tilbyder fortsat andelsboligforeningen vilkår, som vil sikre
andelsboligforeningen en positiv drift og midler til iværksættelse af tilstrækkelige
vedligeholdelses- og renoveringsopgaver.
nykredit har ikke opsagt sine engagementer med andelsboligforeningen, og da
der ej heller er restancer, er der ikke iværksat nogen inkassoprocedure vedrørende
andelsboligforeningens ejendom.
nykredits underskudsgaranti er – hverken for dækningsperiode eller beløb – an-
vendt eller udløbet.
andelsboligforeningens argumentation om insolvens er, uanset om det vurderes
på insufficiens eller illikviditet, ikke aktuel. andelsboligforeningen er i stand til lø-
bende at betale sine forpligtelser, som de forfalder.
så er der heller ikke af den grund anledning til at tage begæringen om konkurs til
følge.
3.3      ingen retlig interesse
udover betingelsen om insolvens i konkurslovens forstand, jf. konkurslovens §§ 17
og 18, skal den, der indgiver konkursbegæring, hvad enten dette er skyldner selv
eller kreditor, kunne påvise en relevant, konkret berettiget retlig interesse.
litteratur og retspraksis har forholdt sig hertil i ganske mange konkrete situatio-
ner. uddrag af retspraksis med relevans for den konkrete tvist vil blive medtaget i
nykredits materialesamling til hovedforhandlingen.
retspraksis og litteratur kan resumeres til:
3.3.1    der skal være et formål med konkursbehandlingen,
3.3.2    formålet skal varetage kreditorernes interesser – ikke at opnå direkte eller
         indirekte fordele for skyldner som ex gældssanering,
3.3.3    kreditorernes interesser kan være realisering af aktiver, eftersøgning af ak-
         tiver herunder omstødelses- eller ledelseskrav, men kan også være at få
         stoppet yderligere gældsstiftelse,
                                            - 20 -
3.3.4      konkursbehandlingen skal i den konkrete situation være et proportionelt
           retsmiddel – andre retsmidler skal udtømmes først.
ingen af de opregnede kriterier for andelsboligforeningens konkursbegæring er
opfyldt.
konkursbegæringen varetager ikke andelsboligforeningens interesser i opnåelse af
en sammenhængende og overskudsgivende økonomi.
konkursbegæringen varetager alene den enkelte eller de samlede andelshaveres
interesse i forsøget på at opnå en lavere boligudgift gennem undgåelse af person-
ligt ansvar for fremtidige boligafgifter og fastsættelse af en boligudgift efter ejen-
dommens overdragelse via huslejenævnet i det lokale område.
andelsboligforeningens konkursbegæring fremtvinger ikke yderligere aktiver og
sikrer heller ikke imod fremtidig gældsstiftelse over for andelsboligforeningens
panthavere og kreditorer. tværtimod må det forventes, at en konkurs fører til
yderligere tab for panthavere og kreditorer, da andelshavernes reelle formål: opnå-
else af status som lejer vil reducere ejendommens indtægter betydeligt.
de problemstillinger, andelsboligforeningen har pådraget sig, skal ikke løses med
konkurs.
løsningerne skal søges ved, at andelsboligforeningen og andelsboligforeningens
ledelse lever op til sit ansvar og sikrer, at de andelshavere, der ikke opfylder sine
forpligtelser over for andelsboligforeningen – hvad enten dette er manglende beta-
ling eller fremleje i strid med vedtægter – opsiges, ekskluderes og udsættes, såle-
des som det mindre indgribende retsmiddel i vedtægterne og andelsboligfor-
eningslovens § 6b giver mulighed for, og således at der herefter, med nye andels-
havere, skabes en sund og vedvarende indtægt for andelsboligforeningen.
det er nykredits opfattelse, at realiteten er, at andelsboligforeningens andelshave-
re, altså juridiske personer forskellige fra andelsboligforeningen selv, i en misfor-
stået opfattelse af deres egen situation ønsker at opnå at blive lejere, jf. andelsbolig-
foreningslovens § 4 stk. 1, og herigennem antageligt få nedsat den månedlige bo-
ligudgift.
andelsboligforeningens argumentation om, at nykredit ikke har iagttaget forud-
sætningerne bag andelsboligforeningslovens § 4 (konkursbegæringens side 9 ne-
derst) og dermed selv nu skal tage risikoen for værdiudviklingen på andelsbolig-
foreningens ejendom, holder – således som påpeget af realkreditankenævnet, jf.
ovenfor pkt. 2.2.3 ikke.
hertil kommer, at andelsboligforeningens gengivelse af forarbejderne til andelsbo-
ligforeningens § 4 ikke er fyldestgørende.
i redegørelsen afgivet i 1980 forud for vedtagelsen af abl § 4 antages det imidler-
tid, at dagældende bestemmelse i boligreguleringslovens § 10 stk. 5, der havde føl-
gende ordlyd:
        "ved udleje efter en andelsforenings opløsning af hus eller husrum, som har
        været benyttet af en andelshaver, kan lejen uden nævnets godkendelse aftales
        til samme beløb som den senest gældende boligafgift for de pågældende hus-
        rum, jfr. dog § 74, stk. 2."
                                             - 21 -
stadig, det vil sige ved indførelsen af andelsboligforeningslovens § 4, fandt og fin-
der anvendelse, idet man i redegørelse 1980 under pkt. 6.2 (side 169 ff) anfører, at
       "indtil 1975 fandtes deri § 70, stk. 5, i boligreguleringsloven en bestemmelse,
       hvorefter en udlejer/tvangsauktionskøber uden huslejenævnets godkendelse
       kunne kræve den senest gældende boligafgift for en tidligere andelsboligfor-
       enings ejendom betalt af tidligere andelshavere. bestemmelsen blev ophævet
       da man indførte reglerne om den omkostningsbestemte husleje.
       da den tidligere bestemmelse i § 10, stk. 5, alene var en undtagelse fra den
       dagældende regel om, at huslejen altid skulle godkendes af huslejenævnet og
       da de nye regler om omkostningsbestemt leje ikke indeholdt en sådan regel,
       hvorfor der heller ikke var brug for en undtagelsesregel, kan man ikke antage,
       at ophævelsen af den gamle bestemmelse i § 70, stk. 5, har tilsigtet nogen rea-
       litetsændring.
       det er derfor arbejdsgruppens opfattelse, at der ikke i 1975 er sket nogen æn-
       dring af retstilstanden, således at man stadig kan lade en andelshaver betale
       en leje svarende til den boligafgift, som han betalte ved ejendommens ophør
       som andelsboligforeningsejendom.”
på baggrund af dagældende regler samt bemærkningerne i den af andelsboligfor-
eningen fremhævede redegørelsen må det således formodes, at det har været en
forudsætning for lovgiver ved vedtagelsen af andelsboligforeningslovens § 4, at le-
jen ved andelshavers eventuelle overgang til lejer kan fastsættes til et beløb sva-
rende til den boligafgift, som andelshaver/lejer betalte på tidspunktet for ejen-
dommens erhvervelse.
den forventning om fastsættelse af leje, som andelsboligforeningen giver udtryk
for i konkursbegæringen, jf. ovenfor pkt. 2.2 til kr. 440 pr. m2 pr. år svarende til le-
jen for andre lejere i ejendommen, er således på ingen måde berettiget eller forven-
tet, hvilket yderligere illustrerer det uholdbare i andelsboligforeningens reelle
formål med konkursbegæringen.
her til kommer, at den omstændighed, at der i andelsboligforeningslovens § 4 i
1980, under helt andre omstændigheder og forudsætninger end dem, der gælder i
dag for andelsboligmarkedet, blev indsat en beskyttelsesbestemmelse for beboere i
andelsforeningsejendomme, der sælges, sammenholdt med den omstændighed, at
andelshavere i en andelsboligforening har den frie alene af foreningsretten be-
grænsede foreningsdemokratiske beslutningsret til at vælge likvidation efter reg-
lerne om solvente likvidationer, fører ikke til, at andelsboligforeningen har et rets-
krav på at blive opløst ved konkurs, og fører slet ikke til, at domstolene ikke stadig
skal vurdere, hvorvidt betingelserne i medfør af konkursloven for afsigelse af kon-
kursdekret er tilstede.
at andelsboligforeningen udpeger en likvidator til at "udføre" de selvsamme
handlinger, som andelsboligforeningen ellers selv kunne have søgt udført, ændrer
ikke ved, at formål, hensigt og realitet er det samme; andelshavernes uberettigede
forsøg på at fortryde deres deltagelse i andelsboligforeningen og derved undgå
opfyldelse af andelshavernes forpligtelser overfor andelsboligforeningen, skal ik-
ke varetages gennem andelsboligforeningens indgivelse af egen konkursbegæ-
ring.”
                                             - 22 -
rettens begrundelse og resultat
sagen angår, om den af andelsboligforeningen a/b duegården i likvidation indgivne
konkursbegæring kan fremmes.
ved brev af 3. juni 2014 anmodede advokat finn lynge jepsen som advokat for a/b due-
gården i likvidation sø- og handelsretten om at tage a/b duegården i likvidation under
konkursbehandling i medfør af konkurslovens § 17. konkursbegæringen støttes på, at
foreningen ikke er i stand til at betale sin gæld efterhånden som den forfalder, og derfor er
insolvent, jf. konkurslovens § 17, stk. 2.
nykredit har anført, at foreningen ikke har bemyndiget likvidatorerne til at indgive kon-
kursbegæring på vegne af foreningen, og at konkursbegæringen allerede af den grund
skal nægtes fremme.
det følger af foreningens gældende vedtægter (bilag 6), som vedtaget på foreningens stif-
tende generalforsamling den 2. marts 2007 med senere ændringer, herunder senest den
23. april 2013, at generalforsamlingen er foreningens højeste myndighed, jf. § 25, og at
”væsentlige beslutninger”, herunder forslag om ”foreningsopløsning”, kun kan vedtages
på en generalforsamling, ”hvor mindst 2/3 af medlemmerne er til stede og med mindst 2/3
flertal”, jf. § 27. stk. 2.
det fremgår af referatet for ekstraordinær generalforsamling i a/b duegården afholdt den
4. juni 2013 (bilag 18), at pkt. 3 på dagsordenen var ”forslag om foreningens opløsning”.
ifølge referatets pkt. 1.3 konstaterede dirigenten, at generalforsamlingen var lovligt ind-
kaldt via almindeligt brev med et varsel på 8 dage i henhold til vedtægternes § 26, stk. 1,
idet indkaldelserne blev udsendt den 25. maj 2013. det fremgår endvidere af referatets
pkt. 1.4, at 108 medlemmer var repræsenteret på generalforsamlingen. det er under den
mundtlige forhandling oplyst, at a/b duegården normalt har ca. 130 medlemmer, og at
foreningen pr. 30. april 2014 havde 133 medlemmer. uanset den beskedne usikkerhed der
kan være om foreningens helt eksakte medlemstal den 4. juni 2013 lægger skifteretten til
grund, at mere end 2/3 af foreningens medlemmer var repræsenteret på den pågældende
                                            - 23 -
ekstraordinære generalforsamling, der i henhold til vedtægternes § 27, stk. 2, herefter var
beslutningsdygtig, jf. også referatets pkt. 1.4
af referatets pkt. 2.5 fremgår endvidere bl.a., at advokat finn lynge jepsen under den
ekstraordinære generalforsamling oplyste, at foreningens opløsning ville være ensbety-
dende med, at der skulle udpeges to likvidatorer, som ville håndtere den daglige drift, og
at likvidatorernes opgave ville være ”via en afvikling af foreningen og salg af ejendom-
men – enten i fri handel eller via konkurs og tvangsauktion – at føre opløsningen til en-
de”. at en konkurs kunne blive resultatet af foreningens opløsning blev således drøftet i
forbindelse med gennemgangen af forslaget om foreningens opløsning, der herefter blev
vedtaget med mere end 2/3 flertal, jf. vedtægternes § 27, stk. 2, idet 90 af de fremmødte
medlemmer stemte for foreningens opløsning, mens 18 medlemmer stemte imod.
i overensstemmelse med vedtægternes § 36, stk. 1, blev advokat per hald og statsautori-
seret revisor hanne sandersen efter bestyrelsens forslag herefter valgt af generalforsam-
lingen som likvidatorer
likvidator, advokat per hald har under den mundtlige forhandling forklaret, at referatet
fra den pågældende ekstraordinære generalforsamling blev sendt til alle andelshaverne
og lagt op på foreningens hjemmeside, og at der ikke er nogen medlemmer, der efterføl-
gende har kontaktet dem og gjort indsigelser mod en evt. indgivelse af konkursbegæring.
ved brev af 11. april 2014 blev foreningens medlemmer indkaldt til ordinær generalfor-
samling i foreningen den 30. april 2014. på baggrund af indholdet af pkt. 2.5 i referatet fra
den ekstraordinære generalforsamling afholdt den 4. juni 2013 må det ved modtagelsen af
indkaldelsen til den ordinære generalforsamling den 30. april 2014 have stået klart for
foreningens medlemmer, at den igangværende likvidation af foreningen kunne ende med
likvidators indgivelse af en konkursbegæring.
det fremgår af referatet af den ordinære generalforsamling den 30. april 2014 (bilag 19), at
dirigenten, advokat finn lynge jepsen konstaterede, at generalforsamlingen var lovligt
indkaldt ved brev af 11. april 2014, at 97 af foreningens medlemmer var mødt op, og at
                                               - 24 -
generalforsamlingen således var beslutningsdygtig i henhold til vedtægternes § 27. af re-
feratet fremgår under punkt 2, ”godkendelse af likvidators beretning”, endvidere bl.a.:
       ”under henvisning til, at der nu er gået 11 måneder med forsøg på at finde en for-
       ligsmæssig løsning med nykredit, uden at der er kommet noget resultat, måtte li-
       kvidator konkludere, at der er så fundamentale uoverensstemmelser mellem ny-
       kredit og likvidatorerne, at det ikke er muligt at finde en mindelig løsning, hvor
       foreningen opløses solvent.
       advokat per hald oplyste, at likvidatorerne på den baggrund så sig nødsaget til at
       indgive konkursbegæring for foreningen. det var ikke muligt for likvidator, at op-
       lyse om den tidsmæssige udtrækning af forløbet eller indgivelse af konkursbegæ-
       ringen, som følge af den uafklarede retsstilling på området.
       herefter blev likvidators beretning taget til afstemning. ingen stemte imod, og be-
       retningen blev således enstemmigt godkendt af den samlede generalforsamling.”
på den anførte baggrund må foreningen anses for med det fornødne antal medlemmer og
det fornødne flertal at have bemyndiget likvidator til i forbindelse med foreningens be-
slutning om opløsning og efterfølgende likvidation at indgive konkursbegæring på vegne
af foreningen.
spørgsmålet er herefter, om foreningen er insolvent, jf. konkurslovens § 17, stk. 2.
ifølge konkurslovens § 18, nr. 1, antages insolvens i almindelighed at foreligge, hvis
skyldneren erkender at være insolvent.
a/b duegården i likvidation har anført, at foreningen er insolvent, mens nykredit har an-
ført, at det ikke er tilfældet. uanset formodningsreglen i konkurslovens § 18, nr. 1, påhvi-
ler det herefter foreningen at godtgøre, at den er insolvent i konkurslovens forstand.
likvidator, advokat per hald har under den mundtlige forhandling forklaret, at der på
nuværende tidspunkt ikke foreligger forfaldne regninger, der ikke er betalt, og at forenin-
gen betaler sine regninger løbende, som de forfalder, med de midler, der står på forenin-
gens konto i merkur andelskasse. hvorvidt foreningen må anses for insolvent, må imid-
lertid bero på en samlet vurdering af foreningens konkrete økonomiske forhold.
                                            - 25 -
foreningens ejendom blev i forbindelse med stiftelsen af foreningen i 2007 erhvervet for
360 mio. kr., der blev finansieret af nykredit. det fremgår af foreningens reviderede års-
rapporter for perioden 2007-2009, at ejendommens kontante handelsværdi ifølge forskel-
lige valuarvurderinger blev vurderet til 499 mio. kr. i 2007 (bilag 7) og til 493 mio. kr. i
2008 (bilag 8) og 2009 (bilag 9). af foreningens reviderede årsrapport for 2010 (bilag 10)
fremgår imidlertid, at ejendommen pr. 1. oktober 2010 blev vurderet til 377 mio. kr, og
ejendommens værdi blev herefter medtaget i regnskabet til anskaffelsessummen på
364.947.202 kr. af et udkast til revideret årsregnskab af 7. maj 2012 for 2011 (bilag n), der
er udarbejdet, mens foreningen var taget under rekonstruktionsbehandling i henhold til
konkurslovens § 11, fremgår, at ejendommen pr. 1. oktober 2011 på ny blev vurderet til
377 mio. kr. af et udkast til årsrapport af 18. april 2013 for året 2012 (bilag 13), der er ud-
arbejdet efter ophør af den tidligere rekonstruktionsbehandling, jf. skifterettens kendelse
af 6. juli 2012 i sag r 40/11-g, fremgår endvidere, at den offentlige ejendomsvurdering af
foreningens ejendom pr. 1. oktober 2012 var 377 mio. kr., men at ejendommen på trods
heraf blev medtaget i regnskabet til en ”skønnet, lavere dagsværdi” på 289.874.514 kr.
af foreningens seneste årsrapport af 28. april 2014 for året 2013 (bilag 20), der indeholder
et revideret årsregnskab, fremgår desuden, at den offentlige ejendomsvurdering af for-
eningens ejendom pr. 1. oktober 2013 fortsat udgjorde 377 mio. kr., og at ejendommen
blev medtaget i regnskabet til en ”dagsværdi” pr. 31. december 2013 på 234.905.886 kr. i
henhold til en vurdering af 22. august 2013 foretaget af bl.a. statsautoriseret ejendoms-
mægler og valuar louis kjærgaard fra dtz egeskov & lindquist a/s (herefter
”dtz”)(bilag 21). det fremgår af dtz’s vurderingsrapport, at vurderingen er baseret på
baggrund af ejendommens stand som beset på besigtigelsestidspunktet. det fremgår end-
videre, at værdifastsættelsen bl.a. er baseret på ejendommens kontante markedsværdi
som fuldt udlejet boligudlejningsejendom med 183 beboelseslejligheder og 2 erhvervsle-
jemål, hvilket er i overensstemmelse med andelsboliglovens § 5, stk. 2, litra b. ved fastsæt-
telsen af værdien er der desuden taget højde for ejendommens moderniseringspotentiale.
nykredit har ved brev af 18. november 2013 (bilag l), i sine processkrifter og under ho-
vedforhandlingen rejst kritik af dtz’s vurdering, men har ikke hos tredjemand indhentet
en anden vurdering af ejendommens værdi, og det er under den mundtlige forhandling
oplyst, at nykredits kritik har været forelagt dtz, der ikke har fundet anledning til at
ændre sin vurdering.
                                             - 26 -
det fremgår af nykredits seneste budgetsimulering med forudsætninger af 24. november
2014 (bilag 26), at foreningens samlede gæld består af en hovedstol på 288.371.000 kr., øv-
rige realkreditlån på 9 mio. kr., en driftskredit på 20 mio. kr. og et banklån på 55 mio. kr.,
eller i alt 372.371.000 kr. gælden overstiger således den seneste vurdering af ejendommen
med 137.465.114 kr.
retten lægger på den anførte baggrund herefter bevismæssigt til grund, uanset om dtz’s
vurdering måtte være forbundet med en vis usikkerhed, at foreningens gæld i meget væ-
sentlig grad overstiger ejendommens værdi.
det kan på baggrund af foreningens reviderede årsrapporter for årene 2007-2010, af udka-
stet til revideret årsrapport for 2011, af udkastet til årsrapport af 18. april 2013 for 2012 og
af foreningens seneste årsrapport af 28. april 2014 for 2013 endvidere lægges til grund, at
foreningens drift – på trods af en forhøjelse af boligafgiften fra de oprindelige 750,22 kr.
pr. kvm. til de nuværende 914 kr. pr. kvm. – hvert år har medført et betydeligt underskud
i størrelsesordenen 2-4 mio. kr. i foreningens seneste budget for 2014 (bilag c) er der lige-
ledes budgetteret med et underskud på i hvert fald over 1 mio. kr.
det kan på denne baggrund konstateres, at det budget fra kpmg af 21. juni 2012 (bilag s),
som dannede grundlag for skifterettens kendelse af 6. juli 2012 om at lade rekonstrukti-
onsbehandlingen af foreningen slutte uden konkurs, har vist sig ikke at være realistisk.
det kan endvidere lægges til grund, at den omstændighed, at der på tidspunktet for kon-
kursbegæringens indgivelse ikke er forfalden, ubetalt gæld, kan henføres til dels at der er
sket en løbende forøgelse af foreningens gæld, dels at der ikke har været iværksat løbende
vedligeholdelsesarbejder, som efter likvidatorernes opfattelse har været nødvendige.
der er fra begge parter fremlagt en række forskellige budgetter for foreningens fremtidige
drift og økonomi, men i ingen af disse budgetter vil betaling af den nuværende boligafgift
på 914 kr. pr. kvm. medføre, at der afdrages på foreningens gæld, eller at der iværksættes
de nødvendige vedligeholdelsesarbejder. det kan endvidere med en meget høj grad af
sandsynlighed lægges til grund, at det ikke vil være muligt for foreningens ledelse at få
vedtaget yderligere forhøjelser af boligafgiften på foreningens generalforsamling.
                                               - 27 -
ved brev af 19. juni 2012 (bilag k) meddelte nykredit på baggrund af kpmg’s budget
foreningen et tilsagn om bl.a., at bidraget på realkreditlånet nedsættes til 0 til udgangen af
2016, at renten på anlægslånet på 55 mio. kr. nedsættes til 0 til udgangen af 2016, og at
renten på kassekreditten med et maksimum på 20 mio. kr. nedsættes til 0 til udgangen af
2016. tilsagnet indholdt endvidere følgende ”underskudsgaranti”:
       1.   nykredit ønsker med udgangspunkt i den boligafgift, som betales i dag, at sikre
            foreningens drift frem til udgangen af 2021. nykredit meddeler på den baggrund
            hermed foreningen, at eventuelle underskud på driften i et eller flere driftsår
            indtil 31.12.2021 dækkes af nykredit. nykredits dækning af et eventuelt under-
            skud ydes efter nykredits eget valg som tilskud til foreningen i det pågældende
            år og/eller ved reduktion af renter eller bidrag, og vil således ikke forøge for-
            eningens gæld. nykredits underskudsgaranti dækker ikke udgifter, som for-
            eningen måtte påtage sig ud over løbende sædvanlige driftsomkostninger. ved
            vurderingen af om en omkostningsart og størrelse er sædvanlig, skal der tages
            udgangspunkt i budgetmaterialets indhold [bilag s]. omkostningsarter hen-
            holdsvis størrelser, der således væsentligt afviger fra budgetmaterialet [bilag s]
            er ikke dækket af underskudsgarantien uden forudgående særskilt aftale med
            nykredit.
nykredits tilsagn af 19. juni 2012 om underskudsdækning må efter en naturlig, sproglig
forståelse forstås således, at nykredit kun agter at dække et eventuelt underskud, der
skyldes løbende, sædvanlige driftsomkostninger, som ikke afviger væsentligt fra kpmg’s
budget.
efter at have modtaget foreningens budgetudkast for 2013, hvor der bl.a. var medtaget en
i forhold til kpmg’s budget yderligere udgift til renovering af ejendommens rør på 3,8
mio. kr., meddelte nykredit ved brev af 16. april 2013 (bilag 16) imidlertid foreningen
bl.a., at budgetoplægget ikke kunne godkendes, og at ”underskudsdækning *ikke er+ re-
levant at drøfte før regnskabsår 2017, hvor første underskudsår evt. vil finde sted, ifølge
tillidsmands budget fra 2012 *bilag s+”.
skifteretten lægger herefter til grund, at nykredits tidligere tilsagn af 19. juni 2012 om at
yde underskudsdækning bortfaldt med nykredits brev af 16. april 2013. at nykredit ved
brev af 24. november 2014 til foreningen vedlagt nykredits brev af 19. juni 2012 (bilag p),
der er fremsendt godt en uge før den mundtlige forhandling, ”for god ordens skyld” har
gentaget, ”at det den 19. juni 2012 meddelte tilsagn uændret er gældende”, og at steen
munk under den mundtlige forhandling har forklaret, at underskudsgarantien fortsat er
                                                 - 28 -
gældende i et ikke på forhånd aftalt eller konkret fastlagt omfang, kan ikke føre til en an-
den vurdering.
når nykredits underskudsgaranti må anses for bortfaldet kan det herefter lægges til
grund, at foreningen ikke i fremtiden vil være i stand til at betale sin gæld – herunder
omkostninger til nødvendig vedligeholdelse – efterhånden som den forfalder. skifteretten
lægger endvidere navnlig lagt vægt på, at foreningens gæld meget væsentligt overstiger
foreningens aktiver, og at en fortsat forsvarlig drift af foreningen, i lighed med tidligere
år, vil føre til underskud i driftsregnskabet og dermed en løbende forøgelse af foreningens
gæld.
herefter finder skifteretten, at foreningen må anses for insolvent, jf. konkurslovens § 17,
stk. 2.
den omstændighed, at andelshaverne i foreningen ikke vil forhøje boligafgiften yderlige-
re kan ikke føre til et andet resultat, da hverken foreningen eller foreningens medlemmer
har pligt til at stifte yderligere gæld.
den omstændighed, at § 4 i andelsboligloven fører til, at andelsboligforeningens med-
lemmer i tilfælde af en konkurs og ejendommens erhvervelse af en ny ejer har ret til fort-
sat at blive boende i lejlighederne som lejere kan heller ikke føre til et andet resultat. skif-
teretten har herved navnlig lagt vægt på, at § 4 ifølge forarbejderne til bestemmelsen er
blevet til på baggrund af en redegørelse afgivet i juli 1980 af en arbejdsgruppe nedsat af
boligministeren med titlen ”andelsboliger – overdragelsesregler mv.”, hvoraf det på s.
173 f. fremgår bl.a.:
        ”6.4     en vurdering af gældende ret
                de tidligere andelshavere bør i en ophørssituation beskyttes ved, at der gives
                dem ret til at forblive i ejendommen som lejere, medmindre der foreligger et
                frivilligt salg, og den enkelte andelshaver selv har accepteret at ville flytte i
                forbindelse med salget. ejendommens panthavere eller andre kreditorer hos
                foreningen har ikke nogen berettiget interesse i en anden løsning, da en udlej-
                ning til andre personer ikke vil give højere indtægter.
                da de tidligere andelshavere nu bliver lejere, bør de vilkår, hvorunder de kan
                forblive i ejendommen, svare til de almindelige regler i lejelovgivningen.
                                                - 29 -
                det er næppe muligt at lave en operationel regel om, hvilken leje, der skal til,
                for at bestående panthavere kan blive dækket ind. panthaverne bør derfor be-
                skytte sig selv ved kreditgivningen, ved enten at give lån indenfor de rammer
                en almindelig lejeindtægt angiver, eller ved at kræve supplerende sikkerhed,
                typisk i form af medhæftelse for andelshaverne. …”
den omstændighed, at nykredit har valgt at finansiere foreningens erhvervelse af ejen-
dommen uden at sikre sig supplerende sikkerhed i overensstemmelse med anvisningerne
i lovens forarbejder, kan således ikke som påstået af nykredit medføre, at foreningens
medlemmer, som ikke kan tilslutte sig nykredits ønsker om ejendommens fremtidige
drift, i strid med de beskyttelseshensyn, som fremgår af lovens forarbejder, skal eksklude-
res og tvinges til at fraflytte deres bolig.
en andelsboligforening er endelig en juridisk person, der på samme måde som andre ju-
ridiske personer kan have en retlig interesse i at gå konkurs. under de foreliggende om-
stændigheder, hvor der i hele foreningens levetid har været underskud på foreningens
drift og forøgelse af foreningens gæld, som ikke er udtryk for uansvarlige eller ansvars-
pådragende beslutninger truffet på foreningens generalforsamlinger eller af foreningens
ledelse, findes foreningen at have retlig interesse i at kunne gå konkurs og dermed undgå
stiftelse af yderligere gæld.
den af a/b duegården i likvidation indgivne konkursbegæring skal herefter fremmes.
som følge af sagens principielle karakter skal ingen af parterne betale sagsomkostninger
til den anden part.
                                           thi bestemmes:
den af a/b duegården i likvidation indgivne konkursbegæring fremmes.
afsigelsen af konkursdekret er betinget af, at der stilles sikkerhed for omkostningerne ved
konkursbehandlingen, jf. konkurslovens § 27, stk. 1, 1. pkt. denne sikkerhed fastsættes til
30.000 kr. advokat finn lynge jepsen bekræftede, at beløbet vil blive overført til kurator
snarest.
                                           - 30 -
skifteretten tog herefter kl. 10.10 a/b duegården i likvidation under konkursbehandling.
kendelsen blev kæret af nykredit.
nykredit anmodede samtidig skifteretten om at tillægge kæren opsættende virkning, jf.
retsplejelovens § 395, og fremlagde en begrundet begæring af d.d. herom.
skifteretten besluttede ikke at imødekomme anmodningen om opsættende virkning.
da de forhold der har begrundet skifterettens inhabilitet ikke længere gør sig gældende i
denne sag, besluttede retspræsidenten herefter at overlade den videre sagsbehandling til
retsassessor thomas finne andersen, som herefter beklæder retten.
                                        henrik rothe.


text:
 pej
                                       udskrift
                                           af
                        sø- & handelsrettens dombog
                                      ____________
                                       kendelse
afsagt den 30. marts 2015.
b-36-14
s aps under konkurs
(advokat søren aamann jensen)
mod
x
indledning
denne sag drejer sig om konkurskarantæne i tilknytning til behandling af konkursboet s
aps.
erhvervsstyrelsen traf den 27. august 2013 beslutning om tvangsopløsning af selskabet, og
den 17. december 2013 blev advokat søren aamann jensen udnævnt som likvidator. på den-
                                                  -2-
nes anmodning blev selskabet den ….. 2014 taget under konkursbehandling, og likvidator
blev samtidig udpeget som kurator i konkursboet.
x har ifølge en fuldstændig rapport fra erhvervsstyrelsen siden den 20. december 2011 været
registreret som direktør i selskabet.
påstande
i et processkrift, modtaget i sø- og handelsretten den 15. august 2014, har kurator nedlagt
påstand om, at x pålægges konkurskarantæne i henhold til konkurslovens § 157.
sø- og handelsretten forstår xs svarskrift af 30. september 2014 således, at x nedlægger på-
stand om frifindelse.
x har ikke anmodet om mundtlig behandling. sagen er herefter behandlet på skriftligt
grundlag.
oplysninger i sagen
det fremgår af kurators processkrift blandt andet:
      ”…
      1.2 baggrunden for kurators indstilling
      x var ifølge erhvervsstyrelsens registreringer medstifter af s aps og direktør i pe-
      rioden fra selskabets stiftelse, den 20. december 2011 til erhvervsstyrelsen indgav
      tvangsopløsningsanmodning den 27. august 2013. selskabet har ikke haft nogen r e-
      gistreret direktør efter denne dato. udskrift fra erhvervsstyrelsen fremlægges som
      bilag 4.
                                                    -3-
      den 20. december 2013 sendte daværende likvidator, søren aamann jensen, et brev
      til x med anmodning om udlevering af oplysninger omkring selskabet, herunder
      selskabets bogførings- og regnskabsmateriale. kopi af brev fremlægges som bilag 5.
      den 13. marts sendte kurator søren aamann jensen endnu et brev - en orientering
      om konkursen med ny anmodning om udlevering af bogførings- og regnskabsmate-
      riale. det pågældende brev blev afsendt den 13. marts 2014, hvorefter det ko m retur
      pga. flytning. kopi af brevet blev efterfølgende sendt til x pr. mail den 20. marts
      2014. brevets modtagelse blev bekræftet samme dag. kopi af mails og brev fre m-
      lægges som bilag 6.
      kurator søren aamann jensen v/ advokatfuldmægtig kristian harald v ibæk søren-
      sen har efterfølgende løbende været i kontakt med x, telefonisk såvel som pr. mail,
      med henblik på at få udleveret det pågældende materiale. der er i denne forbinde l-
      se givet flere frister for udlevering af materialet. siden den 17. juli 2014 har det ikke
      været muligt at komme i kontakt med x.
      den 6. februar 2014 blev det under en samtale med den ene af selskabets tre stiftere
      oplyst, at selskabet havde enkelte aktiver i form af nogle dødningehovedperler af
      guld, som endnu ikke var udleveret til konkursboet.
      den udviste adfærd i relation til udlevering af bogføringsmaterialet, den manglende mu-
      lighed for at komme i kontakt med x fra den 17. juli 2014 og frem samt oplysningerne
      om, at der potentielt er yderligere aktiver i selskabet, der endnu ikke er udleveret med-
      førte, at konkursboet i kreditorinformation nr. 3 af 1. juli 2014 indstillede x til konkurska-
      rantæne. sø- og handelsrettens skifteret tog ved beslutning af 2. juli 2014 kurators indstil-
      ling til følge.
      …”
det fremgår af xs svarskrift blandt andet:
      ”…
      indledningsvist bemærkes det, at brevet sendt 20. december (bilag 5) aldrig er modtaget,
      da jeg boede på ….. på dette tidspunkt, hvilket kan bekræftes ved opslag i folkeregistret.
                                                  -4-
      seneste e-mail fra kurator er endvidere fra 15. maj (vedlagt), og kurator opfordres til at
      fremlægge dokumentation for at der har været forsøg på yderligere kontakt efter den 17.
      juli 2014, da dette bestrides.
      jeg kan endvidere bekræfte, at alle aktiver er udleveret til konkursboet, og jeg er derfor
      udenforstående over for, hvorfor én af de andre stiftere angiveligt har sagt det modsatte.
      jeg bekræfter endvidere, at der mig bekendt ikke har været omstødelige dispositioner i
      selskabet.
      …”
det fremgår af supplerende processkrift af 3. december 2014 fra kurator blandt andet:
      ”…
      bogføringsmateriale
      der er fortsat ikke udleveret bogføringsmateriale for s aps under konkurs. kurator …
      har siden konkurskarantænesagens anlæg flere gange været i kontakt med x blandt an-
      det ved telefonisk samtale den 17. oktober 2014, hvor x oplyste, at bogføringsmaterialet
      ville blive fremsendt.
      herudover har kurator … mailet med x. mailkorrespondancen fremlægges som bilag 7.
      som det fremgår af mailkorrespondancen fastholder x, at bogføringsmaterialet vil blive
      udleveret, ligesom han sender mails, hvor materialet umiddelbart skulle være vedhæftet.
      der har imidlertid ikke været noget vedhæftet de pågældende mails, hvorfor kurator har
      rykket for bogføringen igen.
      korrespondance omkring bogføringen
      kurator … har siden s aps blev taget under konkursbehandling, den ….. 2014, løbende
      været i kontakt med x, der gennem hele perioden har fastholdt, at han vil udlevere bog-
      føringsmaterialet.
      x har således gennem en længere periode været bekendt med, at han skulle udlevere det
      pågældende materiale, og kurator har tydeligt gjort opmærksom på, at manglende udle-
      vering kunne medføre, at han ville blive indstillet til konkurskarantæne.
                                                  -5-
     …”
synspunkter
kurator har i sit processkrift til støtte for påstanden anført:
      ”…
      anbringender
     til støtte for den nedlagte påstand gøres det gældende,
     at     fristdagen i konkursboet er den 6. marts 2014, hvor sø- og handelsrettens
     skifteret har modtaget selskabets konkursbegæring,
     at     x senere end 1 år før fristdagen har deltaget i ledelsen af s aps under kon-
     kurs,
     at     kurator ikke har haft anledning til at gennemgå bogføring eller lignende,
     at     xs handlemåde og omstændighederne i øvrigt giver indtryk af, at selskabet
     ikke har noget bogføringsmateriale eller ikke ønsker at udlevere dette,
     at     den manglende udlevering af bogføringsmateriale har umuliggjort kurators
     efterprøvelse af om der er foretaget omstødelige eller ulovlige dispositioner,
     at     den manglende udlevering af bogføringsmateriale har umuliggjort kurators
     efterprøvelse af om der er yderligere aktiver i selskabet end de udleverede,
     at     x gennem sin handlemåde har modarbejdet kurators mulighed for at belyse
     selskabets forhold,
     at     x som følge af ovenstående har udvist groft uforsvarlig forretningsførelse
     gennem sin ledelse af s aps, og
                                                    -6-
      at     x på baggrund af ovenstående er uegnet til at deltage i ledelsen af en e r-
      hvervsvirksomhed.
      …”
x har i sit svarskrift til støtte for frifindelsespåstanden blandt andet anført:
      ”…
      jeg skal i øvrigt bestride, at der er ikke tale om grov og uforsvarlige forretningsførelse,
      men alene tale om en forglemmelse, ligesom jeg bemærker, at ingen kreditorer er der har
      lidt tab.
      jeg henviser i øvrigt til den vedlagte mail-korrespondance med advokatfuldmægtig
      kristan harald vibæk sørensen, hvoraf det ses, at jeg er samarbejdsvillig, og prøver at
      hjælpe kurator bedst muligt.
      …
      det bemærkes …, at konkurskarantæne er et særligt vidtgående indgreb, hvorfor kravene
      til overtrædelse må være særlig strenge.
      …”
kurator har hertil i sit supplerende processkrift anført blandt andet:
       ”…
      groft uforsvarlig forretningsførelse
      på det foreliggende grundlag kan det ikke konkretiseres, hvad der er den præcise årsag
      til den manglende udlevering, ligesom det ikke kan fastslås, om der er tale om gentagne
      forglemmelser og fejl eller et forsøg på at forhale sagen. da det tilkommer x at udlevere
      bogføringsmaterialet, må det imidlertid tillægges processuel skadesvirkning, at doku-
      mentationen fortsat er udeblevet.
      det gøres på denne baggrund fortsat gældende, at x … skal pålægges konkurskarantæne
      i henhold til konkurslovens § 157.
      …”
                                              -7-
sø- og handelsrettens afgørelse
det fremgår af sagen, at x har været direktør i selskabet fra stiftelsen den 20. december 2011.
som sagen foreligger oplyst, lægger sø- og handelsretten til grund, at x i hvert fald fra den
20. marts 2014 har været bekendt med kurators anmodning om at få udleveret selskabets
bogførings- og regnskabsmateriale.
sø- og handelsretten lægger endvidere til grund, at det omhandlede materiale fortsat ikke er
udleveret til kurator.
skifteretten finder, at den manglende tilvejebringelse af bogføringsbilag, uanset om dette
skyldes manglende bogføring eller forsvarlig opbevaring heraf, må anses som groft uforsvar-
lig forretningsførelse, hvorfor x fremover er uegnet til at deltage i ledelsen af en erhvervs-
virksomhed.
herefter, og under hensyn til hans handlemåde og omstændighederne i øvrigt, finder sø- og
handelsretten, at det er rimeligt at pålægge x konkurskarantæne, jf. konkurslovens § 157,
stk. 1 og 2.
den pålagte karantæne løber i tre år, jf. konkurslovens § 158, stk. 1, og regnes fra det tids-
punkt, hvor kendelsen er endelig.
x betaler sagens omkostninger.
                                     derfor bestemmes:
x pålægges konkurskarantæne i tre år.
x betaler inden 14 dage sagens omkostninger med 12.500 kr.
               -8-
        helle degnbol
            (sign.)
         ___ ___ ___
udskriftens rigtighed bekræftes
  sø- og handelsretten, den

source: retspraksis

LICENSE:
Creative Commons Legal Code

CC0 1.0 Universal

type: caselaw

jurisdiction: Denkmark