text:
- dir
                                       udskrift
                                            af
                         sø- & handelsrettens dombog
                                      ____________
                                          dom
afsagt den 1. september 2015
v-67-14
                                  hk ruokatalo oy
                                  (advokat sture rygaard)
                                  mod
                                  ankenævnet for patenter og varemærker
                                  (advokat jacob pinborg)
sagens baggrund og påstande
sagen, der er anlagt den 29. september 2014, handler om, hvorvidt hk ruokatalo oy kan få
registreret ordmærkerne rapsgris, rybsgris og rypsgris i det danske varemærkeregi-
ster.
                                                -2-
hk ruokatalo oy har nedlagt følgende påstande:
principalt:
1.    ankenævnet for patenter og varemærker tilpligtes at anerkende, at hk ruokatalo oys
      foreløbigt registrerede varemærke va 2012 00625 rybsgris kan registreres endeligt
      også for de afviste varer i klasse 29 "kød, fisk, fjerkræ og vildt; kødekstrakter; konser-
      verede, frosne og tilberedte frugter og grøntsager; geléer, spiselige olier og fedtstoffer"
      og klasse 31 "landbrugsprodukter (ikke indeholdt i andre klasser); levende dyr; frø; na-
      turlige planter; næringsmidler til dyr".
2.    ankenævnet for patenter og varemærker tilpligtes at anerkende, at hk ruokatalo oys
      foreløbigt registrerede varemærke va 2012 00626 rapsgris kan registreres endeligt
      også for de afviste varer i klasse 29 "kød, fisk, fjerkræ og vildt; kødekstrakter; konser-
      verede, frosne og tilberedte frugter og grøntsager; geléer, spiselige olier og fedtstoffer"
      og klasse 31 "landbrugsprodukter (ikke indeholdt i andre klasser); levende dyr; frø; na-
      turlige planter; næringsmidler til dyr".
3.    ankenævnet for patenter og varemærker tilpligtes at anerkende, at hk ruokatalo oys
      foreløbigt registrerede varemærke va 2012 00627 rypsgris kan registreres endeligt
      også for de afviste varer i klasse 29 "kød, fisk, fjerkræ og vildt; kødekstrakter; konser-
      verede, frosne og tilberedte frugter og grøntsager; geléer, spiselige olier og fedtstoffer"
      og klasse 31 "landbrugsprodukter (ikke indeholdt i andre klasser); levende dyr; frø; na-
      turlige planter; næringsmidler til dyr".
subsidiært:
1.    ankenævnet for patenter og varemærker tilpligtes at anerkende, at hk ruokatalo oys
      foreløbigt registrerede varemærke va 2012 00625 rybsgris kan registreres endeligt
      også for de afviste varer i klasse 29, som dog begrænses til "rå og uforarbejdet grisekød
      og -vildt; konserverede, frosne og tilberedte frugter og grøntsager; geléer, spiselige oli-
                                                -3-
      er og fedtstoffer" og klasse 31 "landbrugsprodukter (ikke indeholdt i andre klasser); le-
      vende dyr; frø; naturlige planter; næringsmidler til dyr".
2.    ankenævnet for patenter og varemærker tilpligtes at anerkende, at hk ruokatalo oys
      foreløbigt registrerede varemærke va 2012 00626 rapsgris kan registreres endeligt
      også for de afviste varer i klasse 29, som dog begrænses til "rå og uforarbejdet grisekød
      og -vildt; konserverede, frosne og tilberedte frugter og grøntsager; geléer, spiselige oli-
      er og fedtstoffer" og klasse 31 "landbrugsprodukter (ikke indeholdt i andre klasser); le-
      vende dyr; frø; naturlige planter; næringsmidler til dyr".
3.    ankenævnet for patenter og varemærker tilpligtes at anerkende, at hk ruokatalo oys
      foreløbigt registrerede varemærke va 2012 00627 rypsgris kan registreres endeligt
      også for de afviste varer i klasse 29, som dog begrænses til "rå og uforarbejdet grisekød
      og -vildt; konserverede, frosne og tilberedte frugter og grøntsager; geléer, spiselige oli-
      er og fedtstoffer" og klasse 31 "landbrugsprodukter (ikke indeholdt i andre klasser); le-
      vende dyr; frø; naturlige planter; næringsmidler til dyr".
ankenævnet for varemærker og patenter har nedlagt påstand om frifindelse.
ankenævnet for patenter og varemærker har endvidere nedlagt påstand om, at bedømmel-
sen af, hvorvidt ordmærkerne rapsgris, rybsgris og rypsgris er egnet til at vildlede
for varerne ”fisk, fjerkræ, vildt, konserverede, frosne og tilberedte frugter og grøntsager” i
klasse 29, hjemvises til fornyet behandling i patent- og varemærkestyrelsen.
hk ruokatalo oy har heroverfor nedlagt påstand om frifindelse.
oplysninger i sagen
hk ruokatalo oy (i det følgende ”hk”) er et finsk selskab, der fremstiller og markedsfører
kød, kødprodukter og færdigretter, herunder færdigpakket kød til detailsalg, pølser og på-
                                                    -4-
læg. hk er en del af en koncern, hk’scan corporation, som udover hk har datterselskaber i
blandt andet sverige, danmark og polen.
den 24. februar 2012 indgav hk ansøgninger om registrering af ordmærkerne rapsgris,
rybsgris og rypsgris for vareklasserne 29, 30 og 31.
af brev af 16. maj 2012 fra patent- og varemærkestyrelsen vedrørende ansøgningen om regi-
strering af ordmærket rypsgris, fremgår blandt andet:
      ”vi har vurderet, at dit varemærke ikke har det særpræg, som et varemærke skal have for
      at kunne registreres.
      dit mærke består af en sammentrækning af ordene ”ryps” og ”gris”. ”ryps” er svensk,
      og bruges synonymt med ”rybs”.
      …
      danskerne har generelt et godt kendskab til svensk, og betegnelserne ”rybs” og ”ryps”
      ligger så tæt på hinanden, at den danske forbruger vil være bekendt med mærkets be-
      tydning.
      …
      ved markedsføring af kød og kødprodukter er det almindeligt at angive hvilket foder,
      der er anvendt i opdrættet. således er det almindeligt at tale om majs- eller hørkyllinger,
      der altså er kyllinger, der er fodret med majs eller hørfrø. dette er et ikke uvæsentligt
      salgsparameter, da det kan give kødet særlige egenskaber, for eksempel et højt indhold af
      sunde fedtstoffer eller mere saftige udskæringer.
      …
      for varerne ”kød” i klasse 29 og ”levende dyr” i klasse 31 kan mærket således angive va-
      rernes art, nemlig at der er tale om grise fodret med ryps. for ”kødekstrakter; geléer; spi-
      selige olier og fedtstoffer” i klasse 29 kan mærket angive en egenskab, nemlig at produk-
      terne er lavet af eller indeholder kød fra rypsgrise. ”landbrugsprodukter (ikke indeholdt
      i andre klasser); frø, naturlige planter; næringsmidler til dyr” kan alle være ryps eller
      rypsprodukter, der bruges som dyrefoder. for disse varer kan mærket derfor angive va-
      rernes anvendelse, nemlig at det er foder til rypsgrise.
      der står i varemærkelovens § 13, stk. 1, nr. 1, at man ikke kan få eneret til varemærker,
      som udelukkende angiver de ansøgte varers art eller en egenskab herved.
      …
      vi kan heller ikke registrere dit varemærke for visse af de øvrige varer, fordi det indehol-
      der ordet ”gris”, som er artsbetegnelsen for en vare. mærket er således vildledende for
      ”fisk, fjerkræ, vildt, konserverede, frosne og tilberedte frugter og grøntsager” i klasse 29,
      da det utvivlsomt er egnet til at vildlede den potentielle kundekreds.
      …
                                                     -5-
      der står i varemærkelovens § 14, stk. 2, at man ikke kan få eneret til varemærker, som
      kan vildlede med hensyn til varens art.
      …
      hvis vi ikke hører fra dig senest den 16. september 2012, vil vi afslå at registrere mærket
      for de varer, som det mangler særpræg eller er vildledende for, nemlig:
      klasse 29: kød, fisk, fjerkræ og vildt; kødekstrakter; konserverede, frosne, og tilberedte
      frugter og grøntsager; geléer, spiselige olier og fedtstoffer.
      klasse 31: landbrugsprodukter (ikke indeholdt i andre klasser); levende dyr; frø; naturli-
      ge planter; næringsmidler til dyr.
      hvis du ikke har anket vores afgørelse, vil vi efter ankefristens udløb registrere mærket
      for de øvrige varer, nemlig:
      klasse 29: tørrede frugter og grøntsager; syltetøj, kompotter; æg; mælk og mælkeproduk-
      ter.
      klasse 30: kaffe, te, kakao og kaffeerstatning; ris; tapioka og sago; mel og kornpræpara-
      ter; brød, konditori- og konfekturvarer; spiseis; sukker, honning, sirup; gær, bagepulver;
      salt; sennep; eddike, kryddersaucer; krydderier; råis.
      klasse 31: korn og havebrugs- og skovbrugsprodukter (ikke indeholdt i andre klasser);
      friske frugter og grøntsager; såsæd; naturlige blomster; malt.”
bortset fra kommentarerne vedrørende danskernes kendskab til det svenske ord ryps, var
styrelsens breve af samme dato til hk vedrørende ansøgningerne om registrering af ord-
mærkerne rapsgris og rybsgris enslydende.
parterne korresponderede herefter, om betingelserne for registrering var til stede, og den
8. januar 2014 afslog patent- og varemærkestyrelsen under henvisning til manglende sær-
præg endeligt at registrere ordmærkerne som varslet i breve af 16. maj 2012.
hk indgav den 6. marts 2014 en samlet klage til ankenævnet for patenter og varemærker (i
det følgende ”ankenævnet”) over patent- og varemærkestyrelsens afgørelse. ankenævnet
stadfæstede ved kendelser af 5. august 2014 patent- og varemærkestyrelsens delvise afslag
på registrering af ordmærkerne rapsgris, rybsgris og rypsgris med følgende begrun-
delse for ordmærket rybsgris:
                                                  -6-
     ”det vil efter ankenævnets opfattelse være umiddelbart nærliggende for den almindeligt
     oplyste forbruger i danmark at opfatte ordet rybsgris som betegnelse for en gris, der er
     opfostret på foder, der hovedsageligt består af planten rybs eller dele heraf.
     ankenævnet kan derfor tilslutte sig patent- og varemærkestyrelsens vurdering af og be-
     grundelse for, at det ansøgte mærke rybsgris mangler det til registrering fornødne
     særpræg for ”kød, fisk, fjerkræ og vildt; kødekstrakter; konserverede, frosne, tørrede og
     tilberedte frugter og grøntsager; geléer, spiselige olier og fedtstoffer” i klasse 29 og for
     ”landbrugsprodukter (ikke indeholdt i andre klasser); levende dyr; frø; naturlige planter;
     næringsmidler til dyr” i klasse 31.
     da de overfor ankenævnet fremlagte oplysninger og fremførte argumenter i sagen ikke
     kan føre til en anden vurdering, tiltræder ankenævnet styrelsens afgørelse.”
ankenævnets begrundelse i afgørelserne vedrørende ordmærkerne rapsgris og ryps-
gris er enslydende.
om raps er anført følgende i gyldendals online-encyklopædi:
     ”… en- eller flerårig plante i slægten kål i korsblomstfamilien. bladene er glatte og blå-
     duggede, forneden stilkede, foroven ustilkede med hjerteformet basis. blomsterne har ca.
     1 cm lange, gule kronblade og er samlet i en klase. frugten er en 5-10 cm lang skulpe med
     olierige frø.
     raps er europas og danmarks vigtigste olieplante og verdens tredjevigtigste. den dyrkes
     i to kulturformer; vinterraps, der sås i august og blomstrer året efter i maj, og vårraps,
     som sås om foråret og blomstrer i slutningen af juni og begyndelsen af juli. i danmark er
     vinterraps den mest udbredte pga. sit højere udbytte. i perioden 2013-14 var der årlig ca.
     170.000 ha vinterraps og 1450 ha vårraps. vårrapsfrø indeholder ca. 41 %, og vinterraps
     ca. 44 % olie; størstedelen anvendes i levnedsmiddelindustrien. hovedkomponenten i
     rapsolie er triglycerider med oliesyre som den dominerende fedtsyre, mens indholdet af
     mættede fedtsyrer er lavt. proteinindholdet er 20-23 %, højest i vårraps. ved forædling er
     frøenes indhold af glukosinolater og erucasyre, der gør dem giftige eller uspiselige pga.
     smagen (se også planteindholdsstoffer), reduceret til et så lavt niveau, at presse- og eks-
     traktionsrester er velegnede som proteinfoder til husdyr.
     raps kendes ikke som vildtvoksende, men ses forvildet fra dyrkning. den er muligvis
     opstået i middelhavsregionen ved krydsning mellem havekål og agerkål. kålroe (kålrabi,
     b. napus ssp. rapifera), der er nærtbeslægtet med raps, dyrkes som rodfrugtsplante; den
     kendes på den stærkt opsvulmede rod og stængel.”
om rybs er anført følgende samme sted:
     ”… varietet eller underart af [raps] i korsblomstfamilien; dyrkes pga. de olieholdige frø.
     rybs er en ca. 1 m høj, enårig urt, der minder om raps, den dominerende olieplante i
                                                   -7-
      danmark. rybs har dog et ringere olieindhold og giver et lavere frøudbytte; dyrkes især i
      indien”.
under sagen er fremlagt blandt andet artikeluddrag om koncepterne rapsgris, rybsgris
og rypsgris som udviklet af hk’scan corporation, print af søgninger på internettet og i
ordbøger af henholdsvis ordmærkerne, rybs, ryps og raps, samt en artikel om danskeres ge-
nerelle kendskab til det svenske sprog. derudover er udskrifter af registreringer af ordmær-
kerne i blandt andet norge, sverige og det europæiske ohim.
parternes synspunkter
for hk er der i det væsentlige procederet i overensstemmelse med påstandsdokumentet af
22. maj 2015, hvoraf fremgår blandt andet:
      ”til støtte for de nedlagte påstande 1-3 gøres følgende gældende:
      2.1    særpræg
      det gøres overordnet gældende, at varemærkerne va 2012 00625 rybsgris; va 2012
      00626 rapsgris og va 2012 00627 rypsgris besidder det fornødne særpræg til at opnå
      endelig registrering for samtlige varer i vareklasserne 29, 30 og 31, jf. varemærkelovens §
      13, stk. 1.
      2.1.1 er varemærkerne af udelukkende beskrivende karakter?
      ankenævnet har stadfæstet patent- og varemærkestyrelsens begrundelse, hvori det anfø-
      res, at varemærkerne er sammensatte ordforbindelser, hvor den første del, henholdsvis
      "rybs", "raps" og "ryps", udgør et beskrivende element for en urt eller en plante, der
      kan bruges som dyrefoder, og at det er almindeligt ved markedsføring af kød og kød-
      produkter at angive hvilket foder, der er anvendt i opdrættet (…).
      det er korrekt, at de tre varemærker kan indikere, at der ved opdræt af grisen er blevet
      anvendt et specielt foder, der indeholder rybs/ryps eller raps. formålet er netop at højne
      indholdet af de mere sunde (og umættede) fedtstoffer i produktet, end hvad der normalt
      er tilfældet. formålet kan dog ikke uden videre opnås ved blot at fodre grisene med
      rybs/ryps eller raps, idet konserveringsevnen for denne type kød er ringere. for at klare
      denne udfordring har hk måttet sammensætte en særlig foderblanding. der er således
      ikke tale om, at hk blot har fodret grisene med rybs/ryps eller raps, men at der er foreta-
      get en særlig udvikling af foderet.
      …
      det gøres gældende, at et varemærke skal være udelukkende beskrivende for at kunne
      nægtes registrering. derimod kan varemærkerne rybsgris, rapsgris og rypsgris
      ikke anses for at være udelukkende beskrivende for de afviste varer i vareklasse 29 og 31,
                                              -8-
idet rybsgris, rapsgris og rypsgris ikke entydigt og udelukkende betegner varer-
nes art, beskaffenhed, anvendelse eller andre egenskaber ved selve varerne.
patent- og varemærkestyrelsen og ankenævnet har bl.a. henvist til, at for varearten "kød"
i klasse 29 og "levende dyr" i klasse 31 kan mærkerne angive varens art, nemlig at der er
tale om grise, som er fodret med rybs/ryps eller raps. for "kødekstrakter, geléer, spiselige
olier og fedtstoffer" i klasse 29 er det anført, at mærkerne kan angive varens egenskab,
nemlig at produktet er lavet af eller indeholder kød fra rybsgrise/rypsgrise eller rapsgri-
se. endelig er der henvist til, at "landbrugsprodukter, frø, naturlige planter og nærings-
midler til dyr" i klasse 31 alle kan være rybs eller rybsprodukter, ryps eller rypsproduk-
ter, raps eller rapsprodukter, der bruges som dyrefoder, dvs. en angivelse af varens an-
vendelse (…).
det gøres i denne forbindelse gældende, at både patent- og varemærkestyrelsens og an-
kenævnets subsumption og anvendelse af varemærkelovens § 13, stk. 2, nr. 1, er forkert
og for restriktiv.
rypsgris, rybsgris og rapsgris vil derimod alene være udelukkende betegnende
(beskrivende) for varens art, hvis varen var en "gris lavet af rybs/ryps eller raps". kød er
imidlertid ikke lavet af hverken rybs/ryps eller raps. rypsgris, rybsgris og raps-
gris vil dog kunne indeholde en hentydning til, at de pågældende grise er fodret med
foder, som indeholder rybs/ryps eller raps, hvilket medfører, at varemærkerne er sugge-
stive og dermed har fornødent særpræg.
til støtte herfor henvises til, at eu-domstolen i adskillige afgørelser har fundet, at afgø-
relsen af, om et mærke mangler særpræg, skal vurderes på basis af, hvordan den relevan-
te kundekreds opfatter mærket i forhold til de konkrete ansøgte varer/tjenesteydelser,
herunder bl.a. rettens afgørelse i t-339/05 (lokthread), præmis 29 og 30 (…):
…
ligeledes kan henvises til eu-domstolens afgørelse i sag t-67/07 (fun), præmis 24, …
…
i ovennævnte sag blev det fastslået, at ordmærket fun højst var et suggestivt mærke og
dermed ikke beskrivende. i sagen blev det endvidere fastslået, at det udgjorde en grov
retlig fejl, at ohim og board of appeal havde baseret særprægsbedømmelsen af ord-
mærket fun udelukkende på, om mærket var beskrivende.
der skal således være et tilstrækkeligt direkte og konkret link mellem varemærket og de
ansøgte varer/ydelser, så kunden umiddelbart, og uden yderligere overvejelser, opfatter
varemærket som beskrivende eller karakteristisk for varen eller ydelsen. med andre ord, i
de tilfælde, hvor kunden skal foretage flere mentale overvejelser for at forbinde vare-
mærket med varen, bør varemærket anses for at være tilstrækkeligt særpræget.
det faktum, at ordene reelt henviser til et delelement i det foder, som er anvendt ved op-
drættet, er for langt nede i produktionskæden til, at kunden umiddelbart og uden nær-
mere eftertanke kan foretage det direkte og konkrete link mellem varemærket og de afvi-
ste varer.
at kunden vil kunne forstå sammenhængen efter nærmere overvejelser, betyder ikke, at
mærkerne er beskrivende, men blot at mærkerne er suggestive og dermed tilstrækkeligt
                                               -9-
særprægede. kunden vil måske opfatte hentydningen og konkludere efter nærmere
overvejelser, at grisene må have spist foder, som indeholder rybs/ryps eller raps. hertil
bemærkes, at rybs/ryps er sjældent anvendt i det danske ordsprog, og de færreste dan-
skere kender til denne plante, og derfor kan rypsgris og rybsgris heller ikke være
beskrivende.
dette ræsonnement blev anlagt af det finske varemærkeregister, der for nylig foreløbigt
afviste mærket kaurakana (finsk for "havrekylling"), jf. bilag 16, med begrundelsen,
at mærket var beskrivende, da det over for kundekredsen kunne angive, at produktet
"består af havre og kylling". med andre ord var det ikke relevant, om kyllingen var blevet
fodret med havre ved vurderingen af, om det færdige produkt, der blev solgt til kunden,
var beskrivende for varen. efter en begrænsning af varefortegnelsen til "rå og uforarbej-
det kød og fjerkræ" accepterede de finske myndigheder registreringen af kaurakana.
begrænsningen, som myndigheden ønskede til "rå og uforarbejdet", var begrundet i, at
varemærkemyndighederne i finland fandt, at kaurakana for kylling kunne være be-
skrivende for en ret bestående af både havre og kylling. det bemærkes, at sagsøgte i nær-
værende sag ikke har gjort denne indsigelse gældende, hvorfor en sådan begrænsning
ikke kan anses for nødvendig.
patent- og varemærkestyrelsen har i sit brev af 26. juni 2013 henvist til, at det imaginære
varemærke "bambusgardin" vil være beskrivende for gardiner af bambus. dette er også
korrekt, idet "bambusgardin" vil være udelukkende beskrivende for et gardin lavet af
bambus, hvilket tillige vil være åbenlyst for kunden, som skaber en direkte forbindelse
mellem, (i) hvad varemærket er (et gardin) og, (ii) hvad gardinet er fremstillet af (bam-
bus). dette eksempel er dog ikke anvendeligt i nærværende sag, idet en gris ikke er lavet
af eller består af rybs/ryps eller raps. derfor kan de ansøgte varemærker ikke direkte over
for forbrugeren indikere, hvad det endelige produkt er, eller hvad det er lavet af. det fak-
tum, at rybs/ryps eller raps som tilsætning i foderet kan have en vis effekt på kødets kva-
litet, er for vidtgående en konklusion til, at kunden kan nå dertil direkte og uden yderli-
gere overvejelser.
hertil kommer, at bestemmelsen i varemærkelovens § 13, stk. 2, nr. 1, altid bør anvendes
i lyset af hensynet til friholdelsesbehovet. eu-domstolen har således udtalt, at der er en
almen interesse i, "at de tegn eller beskrivende angivelser af kategorier af varer eller tje-
nesteydelser, for hvilke der ansøges om registrering, frit kan bruges af alle (…)", jf. eu-
domstolens afgørelse i sag c-108-109/97 (windsurfing chiemsee), præmis 25. imidlertid
viser den undersøgelse, som patent- og varemærkestyrelsen har foretaget, at den eneste,
som bruger betegnelserne rypsgris, rybsgris og rapsgris på hele markedet, faktisk
er hk selv (…).
2.2     patent- og varemærkestyrelsens og ankenævnets argumentation
2.2.1 patent- og varemærkestyrelsens brev af 16. maj 2012 - …
ankenævnet har stadfæstet patent- og varemærkestyrelsens afgørelser med henvisning
til de af styrelsen anførte begrundelser, hvorfor styrelsens begrundelser kommenteres
nedenfor.
patent- og varemærkestyrelsen anførte i sit brev af 16. maj 2012 på side 1 (…), at styrelsen
anser det for sædvanligt ved markedsføring af kød og kødprodukter at angive hvilket fo-
der, der er anvendt i opdrættet.
                                               - 10 -
dette er som udgangspunkt korrekt, men det er typisk en information, der fremgår som
del af produktbeskrivelsen og ikke som del af produktnavnet. det gøres derfor gælden-
de, at styrelsens argument er irrelevant.
styrelsen henviste for første gang til varemærkerne rapskylling og majskylling,
som begge er blevet afvist. der gøres opmærksom på, at ansøgeren af majskylling
ikke svarede på afvisningen, og at ansøgeren af rapskylling frivilligt trak ansøgnin-
gen tilbage efter den foreløbige afvisning. det følger derfor, at styrelsens to registrerings-
afvisninger aldrig er blevet prøvet, og det gøres gældende, at disse derfor heller ikke kan
danne præcedens for disse sager eller i øvrigt nærværende sag.
styrelsen henviste endvidere i sit brev til udskrifter, der angiveligt viser, at de ansøgte
mærker er en almindeligt anvendt ordkombination. disse udskrifter understøtter dog ik-
ke styrelsens argumenter, idet alle eksemplerne henviser til hk's egen brug af varemær-
ket:
•       artiklen "svenske scan lancerer rapsgris som nyt koncept" henviser til det svenske
        selskab scan ab, som er indehavers svenske søsterselskab. artiklen er derfor et ek-
        sempel på egen, koncernrelateret brug af betegnelsen.
•       artiklen "finland - produktion af "rybsgris" henviser til indehavers moderselskab,
        hk'scan og dette selskabs produkter. artiklen er derfor et eksempel på egen, kon-
        cernrelateret brug af betegnelsen.
•       artiklen "klart för lansering av rapsgris" er også en henvisning til scan ab og
        dermed egen, koncernrelateret brug af betegnelsen.
•       linket til stockmann's "skinkor av rybsgris" henviser til indehavers detailhandler
        og dennes brug af rybsgris produkter og er dermed et eksempel på egen, kon-
        cernrelateret brug af betegnelsen.
•       henvisningen til blogindlægget på "bondbloggen.fi" viser konkret, at bloggeren
        ikke er klar over, hvad "rypsgris" er, hvilket dokumenterer, at den almindelige for-
        bruger ikke umiddelbart og uden nærmere eftertanke kan forstå betydningen af
        varemærket. der henvises i øvrigt i blogindlægget til indehavers produkter.
•       de sidste tre print har ikke direkte relevans til de tre afviste varemærker, men hen-
        viser angiveligt til det at iblande majs, soja og palmeolie i dyrefoder. disse print er
        irrelevante, da den suggestive mening i disse tre sager ikke bestrides.
for god ordens skyld bemærkes, at de ovenfor nævnte udskrifter relaterer sig til journali-
stiske indlæg omhandlende hk's varer. det er således ikke relevant, at ordmærkerne ik-
ke er skrevet på en måde, som indikerer, at der er tale om varemærker, eksempelvis med
store bogstaver eller symbolet ®.
2.2.2 patent- og varemærkestyrelsens brev af 27. september 2012 - …
i sit brev af 27. september 2012 har styrelsen argumenteret for, at den manglende frem-
komst i ordbogen af ordet "majskylling" tilsyneladende støtter registreringsafvisningen.
der henvises her til bemærkningerne ovenfor.
styrelsen anførte endvidere, at ordforbindelserne rybsgris, rapsgris og rypsgris er
almindeligt anvendt, angiveligt ved at henvise til udskrifterne nævnt i brev af 16. maj
2012. som tidligere nævnt viser udskrifterne netop ikke den almindelige brug af beteg-
nelserne, men viser tværtimod, at betegnelserne kun er brugt om netop hk's produkter.
                                               - 11 -
det fremgår, at styrelsen tillige fandt udskrifterne relevante ud fra begrundelsen, at ud-
skrifterne kommer fra private hjemmesider eller viser hk's produkter. styrelsen anførte
også, at hk selv benytter varemærkerne på en beskrivende måde. dette er ikke korrekt.
blandt de fremlagte udskrifter (…) findes kun en enkelt privat blogger (kunde), der be-
nytter betegnelsen, og denne blogger ved ikke, hvad betegnelsen betyder (hvilket i sig
selv viser, at ordmærkerne ikke er beskrivende). at enkelte journalister angiver vare-
mærket forkert, kan ikke tilskrives hk og ændrer ikke på mærkets karakter. kun en en-
kelt udskrift viser hk's varemærke (se stockmann.com), der korrekt anfører det finske
varemærke rypsiporsas med store bogstaver.
det bemærkes, at styrelsen heller ikke har kunnet finde dokumentation for tredjemands
eller andre svineproducenters (generiske) brug af betegnelserne, hvilket viser, at beteg-
nelserne ikke er gængse. at udskrifterne gengiver mærkerne på en beskrivende måde,
kan ikke komme indehaver til skade, idet indehaver ikke selv har haft indflydelse på må-
den, hvorpå varemærkerne er gengivet.
det gøres gældende, at styrelsens konklusion, hvorefter denne brug viser, at målgruppen
opfatter varemærkerne som deskriptive, er ukorrekt, da udskrifterne reelt kun viser en-
kelte journalisters gengivelse af mærkerne og ikke den gennemsnitlige forbrugers opfat-
telse af mærkerne.
som eksempel på hk's varemærkeretlige brug henvises til følgende hjemmeside,
http://www.scan.se/aktuellt/rapsgrisen (...).
2.2.3 patent- og varemærkestyrelsens brev af 26. juni 2013 - …
styrelsen har i sit brev af 26. juni 2013 fastholdt sin opfattelse af, at de ansøgte varemær-
ker rybsgris, rapsgris og rypsgris betyder, at grise er fodret med henholdsvis
rybs/ryps eller raps, ligesom varemærket majskylling betyder en kylling, der er fod-
ret med majs.
i relation til styrelsens øvrige anbringender henvises til bemærkningerne til de tidligere
breve.
endelig har styrelsen gentaget det fiktive eksempel på varemærket "bambusgardin", lige-
som styrelsen har fremlagt sø- og handelsrettens afgørelse omkring varemærket "alders-
rabat" og pointeret, at begge eksempler skulle støtte argumentet om, at varemærker kan
være beskrivende for de ansøgte varer (henholdsvis gardin og rabatordning).
det gøres gældende, at styrelsens argumentation ikke er analogt anvendelig i nærværen-
de sag grundet manglende sammenlignelighed mellem de respektive sager, idet der som
tidligere nævnt ikke er tale om beskyttelse for en genstand, der har form som en gris og
består af rybs/ryps eller raps.
2.2.4 yderligere bemærkninger
det gøres yderligere gældende, at patent- og varemærkestyrelsen og ankenævnet opstil-
ler et strengere krav til graden af fornødent særpræg for varemærker end det krav, som
udtrykkeligt er opstillet af eu-domstolen, og som følger af ohim's praksis.
varemærkelovens § 13 implementerer rådets første direktiv af 21. december 1988 om
indbyrdes tilnærmelse af medlemsstaternes lovgivning om varemærker (89/104/eøf -
senere 2008/95/ef) artikel 3, stk. 1, om registreringshindringer. varemærkelovens § 13
                                               - 12 -
skal derfor fortolkes i lyset af denne bestemmelse og i overensstemmelse med eu-
domstolens praksis herom. det gøres derfor gældende, at danmark og dermed de dan-
ske varemærkemyndigheder i medfør af fællesskabsforpligtelsen bør følge retspraksis
som fastlagt af eu-domstolen. der henvises til højesterets dom af 4. oktober 2006 i sag
579/2004 (1. afd.) som gengivet i ugeskrift for retsvæsen u2007.146h. ….
det gøres derfor gældende, at den af patent- og varemærkestyrelsen og ankenævnet an-
lagte vurdering af de tre varemærkers særpræghed (eller mangel på samme) er i strid
med eu-domstolens krav til særpræg.
endvidere bør udenlandske afgørelser respekteres og følges henset til, at både den norske
og svenske varemærkestyrelse samt ohim har fundet, at rypsgris, rapsgris og
rybsgris har tilstrækkeligt særpræg. når et varemærke har opnået beskyttelse i hele
eu, er der ikke holdepunkter for at afvise en national registrering i danmark.
endvidere bemærkes, at patent- og varemærkestyrelsen har tilladt registrering for en
række varemærker, som skulle have været afvist fra registrering i det omfang, styrelsens
og ankenævnets ræsonnement i nærværende sag var blevet fulgt, herunder bl.a.:
-       vr 2012 00119 rokkedahl kylling for vareklasse 29, 30 og 31 (…). såfremt
        styrelsens og ankenævnets argumentation i nærværende sag følges, skulle rok-
        kedahl kylling have været afvist som værende beskrivende for kyllinger
        produceret på landbruget rokkedahl.
-       vr 2010 00159 kærlig kylling for vareklasse 29, herunder fjerkræ (…). også
        her ville mærket være beskrivende for eksempelvis kyllinger, som har fået en kær-
        lig opvækst.
-       vr 1996 00593 hyben vital for vareklasse 5 og 31 (…). mærket burde tillige ha-
        ve været afvist for klasse 31 (i hvert fald delvist) som værende beskrivende for
        produkter baseret på hyben.
-       vr 1995 08849 glad gris for vareklasse 29 og 30 (…), som tillige burde være an-
        set for beskrivende for grise, som er glade eller opvokset i et glad miljø.
2.2     vildledende
det gøres overordnet gældende, at varemærkerne rybsgris, rypsgris og rapsgris
ikke er vildledende for "fisk, fjerkræ, vildt, konserverede, frosne og tilberedte frugter og
grøntsager" i klasse 29, idet kunden eller forbrugerne på intet tidspunkt kan blive vildledt
som følge af, at varerne er indpakket i gennemsigtig emballage.
efter varemærkelovens § 14, nr. 2, er varemærker, som efter en helhedsvurdering er eg-
net til at vildlede, f.eks. med hensyn til varens art eller beskaffenhed, udelukket fra regi-
strering.
…
bestemmelsen i varemærkelovens § 14, nr. 2, skal derfor primært benyttes i de tilfælde,
hvor et mærke indeholder en entydig produktbetegnelse. det gøres gældende, at hk's
varemærker rybsgris, rypsgris og rapsgris ikke indeholder en entydig produktbe-
tegnelse, uanset at varemærket indeholder ordet ”gris”.”
                                                    - 13 -
hk har overfor ankenævnets påstand om hjemvisning af spørgsmålet om, hvorvidt ord-
mærkerne rapsgris, rybsgris og rypsgris er vildledende for varerne ”fisk, fjerkræ,
vildt, konserverede, frosne og tilberedte frugter og grøntsager” i klasse 29, supplerende an-
ført, at det følger af forhandlingsmaksimen, at patent- og varemærkestyrelsen er bundet af,
ikke at have fremført argumentation til støtte for, at ordmærkerne er vildledende efter vare-
mærkelovens § 14 for de ovennævnte varer.
for ankenævnet er der i det væsentlige procederet i overensstemmelse med påstandsdoku-
mentet af 22. maj 2015, hvoraf fremgår blandt andet:
       ”til støtte for den nedlagte påstand om frifindelse gøres det overordnet gældende, at der
       ikke er grundlag for at tilsidesætte ankenævnet for patenter og varemærkers kendelser
       af 5. august 2014 (…).
       ifølge varemærkelovens § 2, stk. 1, kan et varemærke bestå af alle arter, der er egnet til at
       adskille en virksomheds varer eller tjenesteydelser fra andre virksomheders, og som kan
       gengives grafisk, navnlig arter som nævnt i bestemmelsens nr. 1-4.
       af varemærkelovens § 13, stk. 1, følger videre, at et varemærke, for at kunne registreres,
       skal have fornødent særpræg. efter § 13, stk. 2, er varemærker udelukket fra registrering,
       hvis de udelukkende består af tegn eller angivelser, der i omsætningen kan tjene til at be-
       tegne bl.a. varens eller tjenesteydelsens art, beskaffenhed, mængde, anvendelse, værdi,
       geografiske oprindelse, tidspunktet for fremstilling eller andre egenskaber ved varen el-
       ler tjenesteydelsen.
       ved kendelserne fandt ankenævnet konkret, at de ansøgte 3 varemærker ikke kan regi-
       streres for varerne/tjenesteydelserne kød, fisk, fjerkræ og vildt; kødekstrakter; konserve-
       rede, frosne og tilberedte frugter og grøntsager; geléer, spiselige olier og fedtstoffer i
       klasse 29 og landbrugsprodukter (ikke indeholdt i andre klasser); levende dyr; frø; natur-
       lige planter; næringsmidler til dyr i klasse 31, idet varemærkerne savner fornødent sær-
       præg i relation til de pågældende varer/tjenesteydelser.
       om den nærmere baggrund herfor henvises til kendelserne, herunder patent- og vare-
       mærkestyrelsens vurdering og begrundelse der blev tiltrådt af ankenævnet.
       det påhviler sagsøgeren at godtgøre, at betingelserne for registrering er opfyldt. dette
       har sagsøgeren ikke gjort. det fremhæves herved, at stævningen i al væsentlighed bygger
       på samme dokumenter og argumentation, der blev fremført for ankenævnet.
       i den forbindelse bestrides det, at ankenævnets vurdering af, at varemærkerne savner
       fornødent særpræg, er i strid med varemærkedirektivet som fortolket af eu-domstolen.
       det forhold, at et lignende varemærke er beskyttet som eu-varemærke og er beskyttet i
       enkelte andre lande, kan ikke i sig selv føre til, at mærket kan registreres i danmark, idet
                                                    - 14 -
       vurderingen af, om varemærkelovens bestemmelser er opfyldt, skal bedømmes ud fra
       markedsforholdene i danmark.
       sagsøgeren henviser dernæst til, at patent- og varemærkestyrelsen angiveligt har tilladt
       registrering for en række varemærker, som efter sagsøgerens opfattelse skulle have været
       afvist fra registrering i det omfang styrelsens og ankenævnets ræsonnement i nærværen-
       de sag var blevet fulgt.
       hertil bemærkes, at det bestrides, at de omtalte registreringer er i strid med ræsonnemen-
       tet i de indbragte kendelser. det er dog under alle omstændigheder helt uden betydning
       for gyldigheden af de indbragte kendelser afsagt af ankenævnet, om styrelsen i enkelte
       andre tilfælde angiveligt fejlagtigt måtte have tilladt registreringer af varemærker.
       sagsøgerens øvrige anbringender og indsigelser bestrides ligeledes.”
ankenævnet har om hjemvisning supplerende anført, at patent- og varemærkestyrelsen i si-
ne afgørelser af 8. januar 2014 ved en fejl ikke tog stilling til spørgsmålet om vildledning, på
trods af patent- og varemærkestyrelsen i breve af 16. maj 2012 afviste registreringerne blandt
andet med henvisning hertil. ankenævnet har derfor ikke i sin afgørelse taget stilling til, om
ordmærkerne rapsgris, rybsgris og rypsgris er vildledende for varerne ”fisk, fjerkræ,
vildt, konserverede, frosne og tilberedte frugter og grøntsager” i klasse 29, og retten kan der-
for heller ikke tage stilling til dette.
sø- og handelsrettens afgørelse
patent- og varemærkestyrelsen afviste ved breve af 16. maj 2012 registrering af ordmærkerne
rapsgris, rybsgris og rypsgris under henvisning til, at ordmærkerne er vildledende
for ”fisk, fjerkræ, vildt, konserverede, frosne og tilberedte frugter og grøntsager” i klasse 29,
da ordmærkerne indeholder ordet ”gris”. patent- og varemærkestyrelsen tog imidlertid ikke
i sine afgørelser af 8. januar 2014 endelig stilling til spørgsmålet om, hvorvidt de tre ord-
mærker er vildledende, og spørgsmålet er derfor ikke behandlet af ankenævnet for patenter
og varemærker.
på denne baggrund tager retten ankenævnet for patenter og varemærkers påstand om, at
spørgsmålet om registrering af rapsgris, rybsgris og rypsgris for ”fisk, fjerkræ, vildt,
konserverede, frosne og tilberedte frugter og grøntsager” i klasse 29 hjemvises til patent- og
varemærkestyrelsen, til følge.
                                                 - 15 -
det er herefter spørgsmålet om rapsgris, rybsgris og rypsgris kan registreres i klasse
29 for ”kød, kødekstrakter, geleer, spiselige olier og fedtstoffer” og i klasse 31 for ”land-
brugsprodukter (ikke indeholdt i andre klasser), levende dyr, frø, naturlige planter og næ-
ringsmidler til dyr”.
ordmærket rapsgris er sammensat af ordene raps og gris. raps er en almindelig kendt af-
grøde, der indgår som sædvanlig bestanddel af dyrefoder i danmark. på denne baggrund
finder retten, at det vil være umiddelbart nærliggende for den almindeligt oplyste forbruger
i danmark, at opfatte ordmærket rapsgris som betegnelse for en gris, der er opfostret på
foder, der hovedsageligt består af planten raps eller dele heraf. ordmærket savner herefter
det til registrering fornødne særpræg, og kan dermed ikke opnå registrering for ”kød, kø-
dekstrakter, geléer, spiselige olier og fedtstoffer” i klasse 29 og for ”landbrugsprodukter (ik-
ke indeholdt i andre klasser); levende dyr; frø; naturlige planter; næringsmidler til dyr” i
klasse 31. ankenævnet for patenter og varemærker skal derfor frifindes for påstand 2.
ordmærket rybsgris er sammensat af ordene rybs og gris. rybs er en urt, der er beslægtet
med raps, og som grundet dens høje indhold af olier i forarbejdet form anvendes til dyrefo-
der. rybs har imidlertid et ringere olieindhold og giver et lavere frøudbytte end raps og dyr-
kes sjældent i danmark. rybs er således ikke på samme vis som raps almindelig kendt som
afgrøde og som bestanddel i dyrefoder hos den almindeligt oplyste forbruger. retten finder
på den baggrund, at den almindeligt oplyste forbruger i danmark ikke umiddelbart og uden
yderligere overvejelser vil opfatte ordmærket rybsgris som betegnelse for en gris, der er
opfostret på foder, der hovedsagligt består af afgrøden rybs eller dele deraf. ordmærket
rybsgris besidder herefter det til registrering fornødne særpræg, hvorfor ankenævnet for
patenter og varemærker skal anerkende, at ansøgningen om registrering af ordmærket
rybsgris skal føre til endelig registrering i klasse 29 for ”kød, kødekstrakter, geleer, spise-
lige olier og fedtstoffer” og i klasse 31 for ”landbrugsprodukter (ikke indeholdt i andre klas-
ser), levende dyr, frø, naturlige planter og næringsmidler til dyr”.
                                                 - 16 -
ordmærket rypsgris er sammensat af ordene ryps og gris. ryps er på svensk synonymt
med rybs. under hensyn til det ovenfor anførte om rybs, og da det ikke kan antages, at den
almindeligt oplyste forbruger i danmark har kendskab til, at rybs i sverige tillige kan staves
”ryps”, finder retten, at rypsgris besidder det til registrering fornødne særpræg. anke-
nævnet for patenter og varemærker skal derfor anerkende, at ansøgningen om registrering
af ordmærket rypsgris skal føre til endelig registrering i klasse 29 for ”kød, kødekstrakter,
geleer, spiselige olier og fedtstoffer” og i klasse 31 for ”landbrugsprodukter (ikke indeholdt i
andre klasser), levende dyr, frø, naturlige planter og næringsmidler til dyr”.
med hensyn til sagsomkostninger skal ankenævnet for patenter og varemærker efter sagens
udfald til hk ruokatalo oy betale delvise sagsomkostninger, der under hensyn til sagens
omfang og karakter vil udgøre 20.000 kr.
                                       thi kendes for ret:
bedømmelsen af, hvorvidt ordmærkerne rapsgris, rybsgris og rypsgris er vildleden-
de for varerne ”fisk, fjerkræ, vildt, konserverede, frosne og tilberedte frugter og grøntsager” i
klasse 29, hjemvises til fornyet behandling i patent- og varemærkestyrelsen.
ankenævnet for patenter og varemærker skal anerkende, at hk ruokatalo oys foreløbigt
registrerede varemærke va 2012 00625 rybsgris kan registreres endeligt for ”geléer, spise-
lige olier og fedtstoffer” i klasse 29 og ”landbrugsprodukter (ikke indeholdt i andre klasser);
levende dyr; frø; naturlige planter; næringsmidler til dyr” i klasse 31.
ankenævnet for patenter og varemærker frifindes for så vidt angår hk ruokatalo oys på-
stand om anerkendelse af endelig registrering af ordmærket rapsgris for ”geléer, spiselige
olier og fedtstoffer” i klasse 29 og ”landbrugsprodukter (ikke indeholdt i andre klasser); le-
vende dyr; frø; naturlige planter; næringsmidler til dyr” i klasse 31.
ankenævnet for patenter og varemærker skal anerkende, at hk ruokatalo oys foreløbigt
registrerede varemærke va 2012 00627 rypsgris kan registreres endeligt for ”geléer, spise-
                                                - 17 -
lige olier og fedtstoffer” i klasse 29 og ”landbrugsprodukter (ikke indeholdt i andre klasser);
levende dyr; frø; naturlige planter; næringsmidler til dyr” i klasse 31.
ankenævnet for patenter og varemærker skal inden 14 dage betale 20.000 kr. til hk ruoka-
talo oy.
sagsomkostningsbeløbet forrentes i medfør af rentelovens § 8 a.
christian hvidt                       lise krüger andersen             flemming bent lindeløv
                                              (sign.)
                                           ___ ___ ___
                                 udskriftens rigtighed bekræftes
                                    sø- og handelsretten, den


text:
- pba
                                       udskrift
                                           af
                        sø- & handelsrettens dombog
                                      ____________
                                         dom
afsagt den 27. marts 2015
f-8-14
                                  hk/danmark som mandatar for
                                  a
                                  (advokat tina sejr hansen gad)
                                  mod
                                  labvikar aps
                                  (advokat sophie becher)
sagens baggrund og parternes påstande
sagen angår, om as aflønning gennem vikarbureauet labvikar aps var i overensstemmelse
med ligebehandlingsprincippet i lov om vikarers retsstilling ved udsendelse af et vikarbu-
reau (vikarloven).
                                                  -2-
sagen er anlagt ved retten i odense, der har henvist sagen til sø- og handelsretten i medfør
af retsplejelovens § 227, stk. 1,
hk/danmark som mandatar for a har nedlagt følgende påstande:
labvikar aps skal betale 190.299,89 kr. med procesrente af 3.848,99 kr. fra den 30. december
2013, af 90.725,45 kr. fra den 20. april 2014, af 15.000,00 kr. fra sagens anlæg den 30. juli 2014
og af de resterende 80.725,45 kr. fra kravets indbringelse for retten den 12. december 2014.
labvikar aps skal yderligere betale 15.263,50 kr. med procesrente fra 30. december 2013 til
as pensionskonto ved pension danmark under policenummer 301257-1460
labvikar aps (herefter labvikar) har nedlagt påstand om frifindelse.
oplysninger i sagen
aftalegrundlaget mellem a og labvikar
i juni 2013 blev a med en formidlingsaftale tilknyttet labvikar. af den underskrevne for-
midlingsaftale fremgår bl.a., at a er uddannet laborant i 1991, at hun søger fuldtidsbeskæfti-
gelse, og at hun tidligere har arbejdet hos bl.a. danish crown.
af formidlingsaftalens standardbetingelser, der angiver at være gældende for samtlige vika-
riater, som vikaren bliver udsendt i, fremgår bl.a., at ansættelsesperiode, arbejdstid og time-
lønnen aftales inden en vikarperiodes begyndelse, og at disse oplysninger vil fremgå af en
vikarbekræftelse – en supplerende aftale til formidlingsaftalen gældende for det enkelte vi-
kariat. det fremgår endvidere af formidlingsaftalen, at arbejdstimer, der ligger ud over den
aftalte ugentlige arbejdstid, bliver aflønnet med den aftalte timeløn, medmindre andet er
særskilt aftalt, og at vikaren under fravær på grund af sygdom får sygedagpenge i henhold
til lov om sygedagpenge.
                                                -3-
der er i sagen fremlagt en ikke-underskrevet vikarbekræftelse udstedt af labvikar til a ved-
rørende et vikariat på arla foods amba, afdeling hoco, (herefter hoco) i perioden 10. ju-
ni 2013 og ca. 4-5 måneder frem med mulighed for forlængelse.
det fremgår af vikarbekræftelsen, at arbejdstiden aftales mellem a og hoco. arbejdsområ-
det er angivet som ”fødevareanalyser. simpel bakteriologi og kemi etc.”, og lønnen er angi-
vet til at udgøre 150 kr. i timen plus feriepenge. af standardbetingelserne til vikarbekræftel-
sen fremgår bl.a. af pkt. 9 om ferie og fridage, at hvis virksomheden holder lukket på en
hverdag, er dagen at betragte som en på forhånd varslet feriedag.
a begyndte som vikar hos hoco den 10. juni 2013. den 20. september 2013 underrettede
hoco labvikar om, at as vikariat hos dem ville ophøre med udgangen af uge 39. efterføl-
gende den 26. september 2013 meddelte hoco, at de gerne ville beholde a i yderligere et
par måneder. as vikariat ophørte den 31. november 2013, men hun var atter kortvarigt vikar
hos hoco i perioden fra den 4. til den 6. december 2013.
det fremgår af as lønsedler fra labvikar, at hun har fået udbetalt en timeløn på 150 kr., og at
der ikke er indbetalt eget eller virksomhedsbidrag til en pensionskonto.
hk har opgjort as lønindtægt hos hoco til at udgøre 113.947,50 kr.
overenskomster på området
labvikar har ikke indgået en overenskomst.
hoco var på tidspunktet for as vikariat i virksomheden omfattet af overenskomsten for
2013-2014 mellem di (mejeribrugets arbejdsgiverforening) og handels- og kontorfunktio-
nærernes forbund i danmark (herefter overenskomsten), som blandt andre omfatter med-
arbejdere, der er uddannet laboranter. arbejdstiden er aftalt til 37 timer, der skal lægges i
tidsrummet mellem kl. 5.00 og 17.00, jf. overenskomstens § 2.
om ”lønforhold og andre betalinger” fremgår følgende af overenskomstens § 4:
                                                    -4-
      ”stk. 1. minimalløn
                           1. april 2013
      kr. pr. måned          19.930,00
      timelønnen findes ved at dividere månedslønnen med 160,33.
      den personlige løn består af minimallønnen, jfr. stk. 1, det personlige tillæg og evt. laboranttil-
      læg, jfr. stk. 2.
      stk. 2. laboranter mv.
      til faglærte og tillærte laboranter, laboratorieteknikere og miljøteknikere ydes et tillæg på kr.
      500,00 pr. måned.
      …”
vedrørende det personlige tillæg hedder det i overenskomstens § 5:
      ”stk. 1. det er en forudsætning, at der ydes et personligt tillæg til minimallønnen, når en
      medarbejder, på grund af sin dygtighed inden for virksomheden, yder et særligt værdi-
      fuldt arbejde eller har et større ansvar.
      stk. 2. aftale om personlige tillæg træffes direkte mellem arbejdsgiveren og den enkelte
      medarbejder, …”
af bestemmelses stk. 4 og 5 fremgår, at det personlige tillæg fastsættes bl.a. på grundlag af
en systematisk vurdering og objektive kriterier, såsom medarbejdernes uddannelse og kvali-
fikationer.
ved overarbejde udbetales et tillæg på henholdsvis 50 og 100 %, jf. overenskomstens § 8.
efter overenskomstens § 18 har medarbejderne ret til 5 fritimer med sædvanlig løn for hver
7 ugers ansættelse. den optjente frihed skal afholdes senest et år efter optjening, men bl.a. i
forbindelse med opsigelse kan medarbejderen få den optjente frihed udbetalt.
                                                   -5-
arbejdsgiveren skal ifølge overenskomstens § 19 indbetale 1,03 % af lønnen inklusiv samtli-
ge tillæg til en særlig opsparingsordning. beløbet er pensionsgivende, og udbetales i forbin-
delse med den sidste løn ved fratræden.
alle medarbejdere, der er fyldt 20 år er omfattet af en pensionsordning, hvor bidraget udgør
12,99 % af den ferieberettigede løn med tillæg af feriepenge. arbejdsgiver og medarbejder
betaler henholdsvis 2/3 og 1/3 af pensionsbidraget, jf. overenskomstens § 20.
lønniveauet for laboranter
som bilag til overenskomsten er det aftalt, at lønnen til laboranter med mere end 3 års
anciennitet på en virksomhed, der er medlem af mejeribrugets arbejdsgiverforening,
skal være på niveau med en mejerists overenskomstaftalte normalløn. hk beregnede i
2012, at den gennemsnitlige timeløn for en laborant omfattet af overenskomsten med 3
års anciennitet var 177,83 kr.
til brug for sagen har hk anmodet en tillidsrepræsentant på hoco om at opgøre
2013-lønnen for laboranterne på hoco. opgørelsen viser, at laboranternes timeløn i
2013 lå i intervallet 172,93 kr. til 183,25 kr. gennemsnitstimelønnen udgjorde 177,12 kr.
det personlige tillæg varierede fra 48,62 kr. pr. time til 58,94 kr. pr. time. det gennem-
snitlige personlige tillæg pr. time udgjorde 52,81 kr. pr. time.
det fremgår af et fremlagt lønskema gældende pr. 1. marts 2014 for bl.a. laboratoriepersonale
omfattet af overenskomsten, at mindstelønnen udgjorde 20.170 kr. pr. måned. vikarer havde
en timeløn på 125,80 kr. laboranttillægget udgjorde 500 kr.
korrespondance mellem parterne efter vikariatets ophør
labvikar oplyste ved e-mail af 19. februar 2014 på forespørgsel fra a, at hendes pension var
indregnet i timelønnen. herefter varetog hk as interesser.
den 20. marts 2014 rettede hk som mandatar for a krav mod labvikar vedrørende efterre-
gulering af feriefritimer på 2.356,50 kr., efterregulering af opsparing på 1.197,93 kr. og ferie-
                                                -6-
penge på 294,56 kr. endvidere var opgjort et krav på efterregulering af pension på i alt
15.263,49 kr., godtgørelse i henhold til ansættelsesbevisloven på 10.000 kr. og godtgørelse i
henhold til vikarloven på 242.144,82 kr.
labvikar fastholdt, at der i as løn var indeholdt pension, feriefridage, laboranttillæg og
fritvalgsopsparing.
opgørelsen af as krav
hk har i påstandsdokumentet opgjort as krav således:
efterregulering af feriefritimer
5:7 x 22 uger = 15,71 timer á 150 kr.                 kr. 2.356,50
efterregulering af opsparing
1,03 % af 116.304,00 kr. (2.356,50+113.947,50)        kr. 1.197,93         kr.    3.554,43
efterregulering af pension
12,99 % af 117.501,93 kr. (13.947,50+3.554,43)                             kr.   15.263,50
feriegodtgørelse af feriefritimer
12,5 % af 2.356,50 kr.                                                     kr.      294,56
godtgørelse i henhold til vikarlovens § 8
26 uger á 6.209,65 kr.                                                     kr. 161.450.90
godtgørelse i henhold til ansættelsesbevisloven                            kr.   25.000,00
i alt                                                                      kr. 205.563,39
forklaringer
der er under sagen afgivet forklaring af a, rikke merton og jette palsten sørensen.
a har forklaret, at hun blev uddannet laborant i 1991 fra frederikshavns tekniske skole.
                                                  -7-
      hun kom i kontakt med labvikar via jobnet.dk, hvor labvikar søgte en vikar til arla
food amba holstebro cream cheese. hun sendte sit cv til labvikar, som meddelte, at vi-
kariatet var besat til anden side. efter et stykke tid modtog hun en e-mail om, at labvikar
søgte en vikar til hoco.
      hun var ikke til samtale hos labvikar, men havde telefonisk kontakt med rikke mer-
ton. rikke merton oplyste, at hendes timeløn ville udgøre 150 kr., og at hendes pension og
feriepenge ville blive sat ind på en konto. de drøftede ikke overtidsbetaling, betaling i for-
bindelse med feriefridage, eller hvorvidt hun fik løn under sygdom. hun begyndte som vi-
kar hos hoco mandag den 10. juni 2013 efter at have været til personlig samtale om freda-
gen. inden hun begyndte i vikariatet, modtog hun en formidlingsaftale pr. e-mail fra labvi-
kar, som hun underskrev og returnerede til labvikar med almindelig post. hun fik også til-
sendt timesedler fra labvikar. hun har ikke modtaget en vikarbekræftelse, og var heller ikke
opmærksom på, at hun skulle have en sådan, da hun tiltrådte vikariatet hos hoco, eller da
vikariatet blev forlænget. labvikar har heller ikke rykket hende for at returnere en vikarbe-
kræftelse. hun fik først kendskab til indholdet af vikarbekræftelsen, da hun modtog den fra
hk. hun modtog intet fra labvikar med almindelig post.
      hun så ikke overenskomsten, som laboranterne hos hoco var omfattet af, og kendte
dermed heller ikke deres rettigheder efter denne. hun hørte dog fra to ufaglærte fastansatte,
at de havde en timeløn på 145 kr. plus pension. da hun modtog sin lønseddel, fremgik det, at
hun ikke havde fået pension, hvilket undrede hende. de drøftede det på hjemmefronten,
men hun kontaktede ikke labvikar.
      hun havde ikke sygefravær i den periode, hun var hos hoco, ligesom hun ikke hav-
de nævneværdigt overarbejde. det kvarter hun en dag havde arbejdet over, registrerede hun,
og fik sædvanlig timeløn herfor. hun havde løbende kontakt med labvikar vedrørende sine
timesedler. med undtagelse af en gang modtog labvikar timesedlerne rettidigt. vikariatet
skulle som udgangspunkt have en varighed 3-4 måneder, men perioden afhang af virksom-
hedens behov. da tiden nærmede sig for ophøret af vikariatet, spurgte de hos hoco, om
hun var interesseret i at fortsætte i vikariatet. det var hun, og vikariatet blev forlænget med 2
måneder til den 1. december 2013, hvor hun meldte sig ledig. hun blev herefter kontaktet af
hoco, idet de ønskede at forlænge vikariatet yderligere fra den 4. december 2013. vikariatet
hos hoco ophørte endeligt fredag den 6. december 2013. da hun i december skulle udfylde
                                                 -8-
en ledighedserklæring, rykkede hun labvikar for vikarbekræftelsen. rikke merton oplyste,
at labvikar var i besiddelse af en sådan, men ikke at hun skulle have fået vikarbekræftelsen
tilsendt. da vikariatet hos arla food udløb, blev hun tilknyttet et andet vikarbureau, hvor
hun fik pension. hun har under sine tidligere ansættelser som laborant fået pension.
rikke merton har forklaret, at hun er uddannet laborant. hun er ejer af labvikar, som hun
stiftede i 2006. labvikar tilbyder vikarer inden for alle faggrupper på laboratorieområdet.
der er i alt 1.500 personer fordelt over hele landet registreret i labvikars database. labvikar
tilbyder tillige rekrutteringsopgaver. i sommeren 2013 havde labvikar 17 vikarer ude. i dag
har de én.
       trods de 1.500 registrerede er det vanskeligt at finde vikarer til yderkantsområderne,
og labvikar var derfor i 2013 nødsaget til at slå en stillingsannonce op for at skaffe en vikar
til arla food amba holstebro cream cheese. hun fik i den anledning as cv. da hoco en
måned senere søgte en vikar, kontaktede hun a, som havde den relevante erfaring, og som
boede forholdsvis tæt på virksomheden.
       opgaven hos hoco krævede ikke særlige kompetencer og kunne varetages af alle,
der tidligere havde været beskæftiget på et laboratorium med fødevarer og simpel bakterio-
logi. hoco havde oplyst, at der var tale om en almindelig fuldtidsstilling inden for normal
arbejdstid.
       hun talte i telefon med a og oplyste, at hun ville få en timeløn på 150 kr., og hvilke
opgaver hun skulle udfører hos hoco. hun sendte efter telefonsamtalen en formidlingsaf-
tale til a. hun havde ikke a til en personlig samtale. a var til personlig samtale hos hoco.
efter samtalen sendte hun en vikarbekræftelse og ordrebekræftelse til begge parter pr. mail
og pr. post.
       a returnerede formidlingsaftalen med post. hun kontrollerede ikke, om hun fik vikar-
bekræftelsen retur. labvikar har en ansat, der journaliserer. hun konstaterede på et tids-
punkt, at hun manglede as kontonummer, som normalt fremgår af vikarbekræftelsen. a op-
lyste, at hun havde givet oplysning herom på formidlingsaftalen. hun tog derfor oplysnin-
gen derfra og rykkede ikke for at få vikarbekræftelsen retur fra a. a satte ikke spørgsmåls-
tegn ved indholdet af sine lønsedler, mens hun var vikar hos hoco.
                                                -9-
       hun drøfter altid den løn, som labvikar betaler vikaren med kunden, fordi hun vil
sikre sig, at vikarerne får en god løn. hun havde drøftet as løn med hoco. hun undersøger
også de relevante overenskomster og kan næsten altid finde gældende overenskomster ved
søgning på internettet. hvis dette ikke er muligt kontakter hun kunden. til brug for fastsæt-
telsen af as løn skimtede hun overenskomsten igennem, som laboranterne på hoco var
omfattet af. hun spurgte ikke, om der var indgået lokalaftaler på hoco. hun beregnede as
løn på grundlag af en grundløn tillagt laboranttillæg, pension og et lille yderligere beløb for
at sikre princippet om, at labvikar gav en god løn.
       pension er indregnet i lønnen hos alle vikarer hos labvikar. det er et ønske fra de fle-
ste vikarer at få udbetalt pensionsbeløbet, så de selv kan råde over det. hun kunne have ind-
betalt beløbet på en pensionsordning. hun havde ikke i lønnen indregnet et beløb, svarende
til det personlige tillæg, der fremgik af overenskomsten, idet dette tillæg var møntet på fast-
ansatte med visse kvalifikationer.
       en vikar hos labvikar får sygedagpenge under sygdom i overensstemmelse med pkt.
12 i formidlingsaftalen. som det fremgår af pkt. 9 i vikarbekræftelsen, får vikarerne ikke løn
på dage, hvor virksomheden holder lukket. a havde ikke overarbejde på hoco. hvis det
havde været tilfældet ville hun have fået overenskomstmæssige tillæg, men normalt udlig-
nes overarbejdstimer i en uge sig med, de timer som en vikar evt. arbejder mindre i en anden
uge. virksomheden kan dog ikke lade en vikar arbejde over ofte, uden at dette vil medføre
overtidsbetaling. dette reguleres efterfølgende. i vikarbekræftelsen er angivet en cirka peri-
ode for vikariatets varighed. perioden vil altid kunne ændres, hvis der fx opstår sygdom på
virksomheden. efter at både a og hoco havde meddelt labvikar, at vikariatet ville ophøre,
modtog hun orientering om, at det var forlænget. labvikar har fokus på fleksibilitet, således
at både kunden og vikaren er tilfredse.
       hun læste vikarloven igennem, da den trådte i kraft i sommeren 2013, og vurderede, at
labvikar opfyldte alle lovkravene.
       efter nærværende sag udspecificerer hun vikarernes lønvilkår.
jette palsten sørensen har forklaret, at hun er laboratorieleder hos hoco. som led i sin an-
sættelse deltager hun i lønforhandlinger. de fremlagte oplysninger om lønnen pr. 1. juni
2013 for laboranterne på hoco er korrekte. alle laboranter hos hoco får det personlige til-
                                                - 10 -
læg, som fremgår af overenskomsten. der er ikke faste retningslinjer for fastsættelsen af det
personlige tillæg, men faktorer som opgavevaretagelse, erfaring og anciennitet tillægges
vægt. de seneste tre laboranter, der er blevet ansat hos hoco efter 2013, herunder også
medarbejdere, der er flyttet fra andre afdelinger i arla, får henholdsvis 4.000 kr., 8.106 kr. og
6.986 kr. i tillæg. hvis der udelukkende ses på medarbejdere, der er rekrutteret uden for ar-
la, har de tre senest ansatte fået henholdsvis 4.000 kr. og 6.986 kr. i personligt tillæg efter
overenskomsten. det mindste personlige tillæg, hoco giver, er på 4.000 kr. pr. måned. alle
fastansatte uanset anciennitet vil få et personligt tillæg. hvis a var blevet ansat direkte hos
hoco, ville hun have fået et personligt tillæg på 4.000 kr. pr. måned. selv simple analyse-
opgaver omfatter et ansvar for medarbejderen, da det af hensyn til efterfølgende kontrolfor-
anstaltninger er vigtigt, at de er udført korrekt.
        hun havde en samtale med rikke merton, da hoco ønskede at rekruttere en vikar til
at udføre simple analyser gennem labvikar. adspurgt af rikke merton oplyste hun, at hun
vurderede, at a skulle have en timeløn på 150,50 kr. hun husker ikke, om hun gjorde det
klart for rikke merton, at timelønnen var eksklusiv pension. hun drøftede ikke pension eller
andre rettigheder, som de havde på hoco, herunder optjening af ferie og retten til person-
ligt tillæg med rikke merton. hun kender ikke as løn hos labvikar.
        hensigten var oprindeligt, at as vikariat skulle ophøre ved udgangen af september,
men da hun modtog en sygemelding, blev de enige om at forlænge as vikariat.
        ved overarbejde følger de overenskomstens regler for tillæg. medarbejdere, der optje-
ner fridage, ønsker altid at afholde dem.
        de har haft yderligere vikarer fra labvikar efter a. hun kender ikke deres timeløn.
hun ved udelukkende, hvad hoco betaler til labvikar.
parternes synspunkter
for a er der i det væsentlige procederet i overensstemmelse med påstandsdokumentet af 13.
januar 2015, hvoraf fremgår følgende:
        ”…
                                           - 11 -
til støtte for den nedlagte påstand om efterregulering af feriefritimer, opsparing og
pension gøres det gældende,
at     sagsøger, a i medfør af § 3 i lov om vikarers retsstilling ved udsendelse af
       et vikarbureau m.v. er berettiget til overenskomstmæssig aflønning,
at     den gældende overenskomst under sagsøgtes vikaransættelse af sagsøger
       er den som bilag a (og 4) fremlagte overenskomst mellem mejeribrugets
       arbejdsgiverforening og hk privat,
at     aflønning i overensstemmelse med vikarlovens regler skal ske for hver en-
       kelt vilkårs vedkommende, således at det ikke blot kan anføres, at feriefri-
       dage, opsparing og pension anses for indeholdt i lønnen (konverteres til
       fast løn),
at     det flere gange i retspraksis er fastslået, at når det ved en lov er fastlagt, at
       aflønning mindst skal udgøre den løn, der er fastsat ved en kollektiv over-
       enskomst inden for det pågældende område, betyder det, at begrebet ”løn”
       ikke alene angår grundlønnens beløb, men endvidere andre lønelementer
       og lønvilkår.
vikarlovens § 3 omfatter således vilkår om pensionsordning i den relevante
overenskomst, hvorfor sagsøgte er forpligtet til indbetale bidrag til en pensions-
ordning for sagsøger i overensstemmelse med mejeribrugets overenskomst (bilag
a).
uanset om forpligtelsen til at indbetale til en pensionsordning hviler på en indi-
viduel aftale eller på en kollektiv overenskomst, herunder ved en lovbestemt
ordning som i vikarloven, betyder det, at den løn, der udbetales til lønmodtage-
ren, og det pensionsbidrag lønmodtageren har krav på at få indbetalt til en pen-
sionsordning, er 2 forskellige lønelementer, som tjener forskellige formål. ud-
gangspunktet er, at en arbejdsgiver ikke med frigørende virkning kan opfylde sin
pligt til indbetale pensionsbidrag ved at udbetale pensionsbidraget til medarbej-
                                          - 12 -
deren som løn, og at arbejdsgiveren derfor har pligt til at efterbetale manglende
bidrag. mulighederne for at fravige udgangspunktet er begrænset, hvis forplig-
telsen til at indbetale til en pensionsordning er baseret på kollektiv overens-
komst.
det bestrides, at der i den foreliggende sag er omstændigheder, der kan føre til
en fravigelse af udgangspunktet, hvorfor det gøres gældende, at sagsøgte har
pligt til at efterbetale de manglende bidrag til sagsøgers pensionsordning,
at      det personlige tillæg udgør en del af den samlede løn, og at der ved om-
        regning af overenskomstmæssig løn til timeløn skal tages højde for det per-
        sonlige tillæg,
at      kravet kan opgøres som sket.
til støtte for den nedlagte påstand om feriegodtgørelse henvises til ferielovens § 24,
jf. § 23, stk. 6.
til støtte for den nedlagte påstand om godtgørelse i henhold til vikarlovens § 8 gøres
det gældende,
at      at sagsøgers rettigheder i henhold til lovens § 3, stk. 1 og § 3, stk. 4, er ble-
        vet krænket, hvorfor hun i medfør af lovens § 8, stk. 3, skal tilkendes en
        godtgørelse,
at      denne godtgørelse passende kan fastsættes til 26 ugers løn.
til støtte for den nedlagte påstand om godtgørelse i henhold til ansættelsesbevisloven
gøres det gældende,
                                                - 13 -
     at     sagsøger ikke har modtaget et skriftligt ansættelsesbevis, der præciserer
            vilkårene for ansættelsen,
     at     den udarbejdede formidlingsaftale ikke opfylder ansættelsesbevislovens
            krav, idet det blandt andet ikke af formidlingsaftalen fremgår, hvad lønnen
            udgør, eller hvilken overenskomst ansættelsesforholdet er reguleret af,
            herunder sagsøgers krav på pension, opsparing, feriefritimer m.v.,
     at     vikarbekræftelsen (bilag 2) først blev modtaget af sagsøger den 20.03.2014
            (ved bilag 7)
     at     vikarbekræftelsens angivelse af, at vikariatet løber fra 10.06.2013 og ca. 4-5
            måneder frem sammenholdt med den faktiske ansættelsesperiode strider
            imod såvel ansættelsesbevislovens bestemmelser som vikarlovens bestem-
            melser om forbud mod successive udsendelser uden en saglig begrundelse
            derfor,
     at     hvis et vikarbureau konverterer andre løngoder til fast løn, så skal det
            fremgå klart og tydeligt, at det er det, man gør, idet man i modsat fald
            overtræder ansættelsesbevisloven ved ikke at angive, hvad timelønnen in-
            deholder af forskellige lønelementer, hvilket er et væsentligt vilkår,
     at     det udgør en skærpende omstændighed, at kontraktsgrundlaget er misvi-
            sende og egnet til at skabe tvist, samt at sagsøger er blevet frataget økono-
            miske rettigheder,
     at     der følgelig skal udmåles en godtgørelse i medfør af lovens § 6, der pas-
            sende kan fastsættes til 25.000 kr.
     til støtte for den nedlagte rentepåstand henvises til rentelovens § 3.
     …”
under sagens hovedforhandling er der for a i relation til, at godtgørelsen som følge af
labvikars overtrædelse af vikarlovens § 3, stk. 1, og 4, bør fastsættes til 26 ugers løn,
                                                    - 14 -
supplerende anført, at en vikar har krav på godtgørelse i tilfælde, hvor ligebehand-
lingsprincippet er overtrådt. ved fastsættelsen af godtgørelsens størrelse bør der tages
udgangspunkt i niveauet for godtgørelse for krænkelse af forskels- og ligebehandlings-
loven. vikarloven er en ligebehandlingslov, idet der består et ulige magtforhold mel-
lem vikaren på den ene side og vikarbureauet på den anden. ved fastsættelsen af stør-
relsen af godtgørelsen bør det tillægges vægt, at labvikar i forbindelse med as vikari-
at har overtrådt vikarloven på adskillige punkter, at labvikar er part i flere lignende
sager, og at labvikar efter denne sag ikke har sikret sig, at de efterlever vikarlovens
bestemmelser. ligesom det er en skærpende omstændighed, at labvikar undlod at gi-
ve a et skriftligt grundlag for sit krav i form af en vikarbekræftelse. det bør tillige til-
lægges vægt, at a ikke har opgjort et selvstændigt krav for manglende udbetaling af et
beløb svarende til det personlige tillæg, som alle fastansatte hos hoco fik. det er tilli-
ge anført, at det generelt kan få konsekvenser for virksomheders fastansatte, hvis virk-
somhederne kan minimere deres omkostninger ved at antage vikarer. der er til støtte
for fastsættelsen af godtgørelsens størrelse henvist u1999.1870 s, u.2004.270 h,
u2002.2435/3h, u.2007.614 v og u.2012.3063 h.
for labvikar er der i det væsentlige procederet i overensstemmelse med påstandsdokumen-
tet af 13. januar 2015, hvoraf fremgår følgende:
     ”…
       1.     om tilsidesættelse af vikarlovens § 3, stk. 1
       sagsøgte gør gældende, at sagsøgte ikke har tilsidesat de forpligtelser, der påhvi-
       ler sagsøgte i medfør af vikarlovens § 3, hvorefter sagsøgte skulle sikre, at sagsø-
       ger ved udsendelsen som vikar hos brugervirksomheden (arla) for så vidt angår
       arbejdsvilkår og aflønning havde vilkår mindst svarende til, hvad der ville have
       været gældende i medfør af lovgivning, kollektive overenskomster eller andre
       bindende generelle bestemmelser, hvis sagsøger havde været ansat direkte af
       brugervirksomheden til udførelse af samme arbejde.
                                           - 15 -
der er mellem parterne enighed om, at overenskomstens lønvilkår for fastansatte
laboranter, når der til mindstelønnen tillægges laboranttillæg, opsparingsordning
(fritvalg), ferietimetillæg, og pensionsbidrag kan omregnes til en timeløn svaren-
de til 143,87 kr.
sagsøger gør gældende, at de enkelte løngoder ikke kan indeholdes i den samle-
de timeløn, men derimod skulle modsvares som individuelle vilkår i sagsøgers
løn. herudover gør sagsøger gældende, at der til timelønnen skal tillægges vær-
dien af personligt tillæg, som ifølge den gældende overenskomst ydes til fastan-
satte laboranter.
sagsøgte gør heroverfor gældende, at sagsøgte ved at betale sagsøger en timeløn
på kr. 150,00 samlet har stillet sagsøger bedre økonomisk for så vidt angår vilkår
om ferie, helligdage og aflønning, end hvad der ville være gældende i medfør af
den gældende overenskomst med hk danmark (bilag a). sammenligningen af
vilkår mellem henholdsvis vikarens vilkår og de overenskomstmæssige vilkår
kan i sagens natur ikke foretages ”punkt for punkt”, hvilket heller ikke har været
hensigten med lovens bestemmelser om ligebehandling for så vidt angår afløn-
ning. sagsøgte har forholdt sig til, at den økonomiske værdi af de enkelte afløn-
ningsgoder hos brugervirksomheden rigeligt kunne indeholdes i den fastsatte
timeløn. det bestrides, at der i vikarlovens ligebehandlingsprincip er indeholdt et
krav om, at hvert enkelt løngode skal tilbydes vikaren. en sådan fortolkning vil
da i mange tilfælde heller ikke være praktisk fordelagtig for vikaren.
det gøres således gældende, at ligebehandlingsprincippet efter en konkret og
samlet vurdering har været overholdt i forhold til sagsøger.
i tilknytning her til bestrider sagsøgte, at overenskomstens bestemmelser om, at
laboranter ydes et personligt tillæg udgør en sådan bindende og generelt gæl-
dende bestemmelse, at et sådant tillæg skal medregnes, når sagsøgers timeløn
skal vurderes efter ligebehandlingsprincippet. det personlige tillæg er således
                                            - 16 -
individuelt fastsat og forhandlet, og gives ifølge overenskomsten til medarbejde-
re, der yder et særligt værdifuldt arbejde eller har et større ansvar. det gøres
gældende, at sagsøger som vikaransat netop på dette punkt ikke er sammenlig-
nelig med fastansatte medarbejdere, og at brugervirksomheden som følge heraf
ikke var forpligtet til at yde personligt tillæg til alle medarbejdere, herunder egne
vikarer.
konsekvensen af sagsøgers påstande og anbringender er, at sagsøger som vikar-
ansat vil blive stillet væsentlig bedre samlet set økonomisk i forbindelse med vi-
karansættelsen hos arla foods end virksomhedens fastansatte medarbejdere eller
egne vikarer, på baggrund af gældende overenskomst. dette resultat må have
formodningen imod sig og er ikke i overensstemmelse med lovens og det bag-
vedliggende direktivs formål. endvidere vil konsekvensen være, at sagsøgte som
vikarbureau pålægges uforholdsmæssigt omfangsrige administrative forpligtel-
ser ved hver vikarudsendelse, herunder ved at indhente konkrete oplysninger
om lønforhold, der ikke følger af bindende og generelle bestemmelser, hvilket
ikke har været hensigten med vikarloven.
2.     om tilsidesættelse af vikarlovens § 3, stk. 4
sagsøgers vikariatet var oprindeligt af sagsøgte angivet til en varighed af 4-5
måneder, men bestod i perioden 10. juni 2013 til 30. november 2013 samt yderli-
gere 3 dage i december 2013. det bestrides, at sagsøgte herved har tilsidesat an-
sættelsesbevislovens og vikarlovens forbud mod successive udsendelser uden
saglig begrundelse. sagsøgte angav den forventede varighed på baggrund af
brugervirksomhedens oplysninger, og den beskedne forlængelse skyldtes alene
saglige behov hos brugervirksomheden.
3.     sagsøgers påstand om efterregulering og godtgørelse som følge af tilsidesættelse af
vikarloven
                                            - 17 -
sagsøgers krav på efterregulering vedrørende ansættelsesperioden er opgjort
under forudsætning af, at den udbetalte timeløn på 150 kr. skal tillægges
fritvalgstillæg (2.356,50 kr.), ferietimetillæg (1.197,93 kr.), pensionstillæg
(15.263,50 kr.) og feriegodtgørelse (294,96 kr.), i alt svarende til et samlet tab på
19.112,49 kr.
i det omfang, sagsøger måtte få helt eller delvis medhold i, at der skal ske en ef-
terregulering som følge af, at et eller flere af de nævnte tillæg ikke kan anses in-
deholdt i timelønnen som anført af sagsøgte, er sagsøgte enig i den beløbsmæssi-
ge opgørelse af efterreguleringen.
sagsøgte gør gældende, at sagsøgers tab i givet fald må anses som beskedent,
navnlig når hensyn tages til, at sagsøger – såfremt sagsøgte havde opgjort time-
satsen som mindstelønnen (127,42 kr.) med de nævnte tillæg – hermed reelt stil-
les bedre end, hvad hun efter vikarloven og gældende vilkår hos brugervirksom-
heden havde krav på.
det gøres videre gældende, at sagsøgte fastsatte og fastholdt timelønnen i god tro
om, at denne opfyldte vikarlovens regler og princippet om ligestilling, og at sag-
søgte på ingen måde har profiteret af, at sagsøger angiveligt skulle stilles ringere,
end hvad der var gældende på brugervirksomheden.
med henvisning hertil gør sagsøgte gældende, at sagsøgtes eventuelle tilsidesæt-
telse af forpligtelserne efter vikarloven, såfremt disse måtte blive lagt til grund af
retten, er undskyldelige, ligesom de reelt ikke har påført sagsøger noget økono-
misk tab. sagsøgte bør som følge heraf ikke pålægges at betale godtgørelse eller i
givet fald pålægges en meget beskeden bod i henhold til vikarlovens § 8. godt-
gørelsen skal i givet fald udmåles under hensyntagen til principperne om pro-
portionalitet og effektivitet, hvortil der desuden skal tages hensyn til, at sagsø-
gers reelle økonomiske tab er beskedent og fuldt kompenseret ved efterbeta-
lingskravet. endelig må der ved fastsættelse af eventuel godtgørelse tages højde
                                          - 18 -
for, at sagsøgers rettigheder som vikar ikke er blevet tilsidesat for så vidt angår
øvrige væsentlige grundvilkår, at der ikke hidtil har været afsagt domme om den
konkrete fortolkning af ligebehandlingsprincippet for så vidt angår enkelte løn-
dele, og at sagsøger ikke i øvrigt er blevet pådraget økonomisk eller ansættelses-
retlig skade ved udsendelsen.
sagsøgers krav om godtgørelse svarende til 26 ugers løn må under henvisning til
disse synspunkter afvises. det bestrides, at godtgørelsen generelt skal udmåles
med henvisning til praksis efter ligelønsloven, og der ses således ikke at være
grundlag for den af sagsøger påståede godtgørelse svarende til 26 ugers løn.
4.     om ansættelsesbevis og sagsøgers krav om godtgørelse som følge af tilsidesættelse
af lov om ansættelsesbeviser
for så vidt angår sagsøgers krav vedrørende godtgørelse i henhold til ansættel-
sesbevisloven gøres det gældende, at sagsøgte har opfyldt sine forpligtelser i
henhold til denne lov ved formidlingsaftalen (bilag 1) og vikarbekræftelsen (bilag
2).
informationer, som ifølge lov om ansættelsesbevis skal fremgå af ansættelsesdo-
kumentet, fremgår af disse 2 dokumenter, der begrebsmæssigt må fortolkes sam-
let, når der tages højde for det trepartsforhold som vikarvirksomheden og ansæt-
telsen pr. definition udgør. det gøres således navnlig gældende, at formidlingsaf-
talen ikke skal antages at udgøre et isoleret ansættelsesbevis, ligesom det gøres
gældende, at forholdet ikke var reguleret af overenskomst, hvorfor en henvisning
her til ikke var nødvendig.
for så vidt angår spørgsmålet om, at den endelige vikarudsendelse skete til en
virksomhed, der havde tiltrådt en overenskomst, henvises til vikarlovens § 3, stk.
4 om betydningen af denne overenskomst og sagsøgers ret til at få oplysninger
om denne.
                                                     - 19 -
      i det omfang retten måtte finde, at sagsøgte ved ansættelsesforholdet tilsidesatte
      ligebehandlingsprincippet i vikarlovens § 3 ved alene at angive en timeløn på 150
      kr., vil der være tale om mangelfuldt ansættelsesbevis. sagsøgte gør gældende, at
      sagsøger i givet fald kompenseres her for ved efterreguleringskravet, hvorfor
      sagsøger ikke lider økonomisk skade som følge af denne mangel. endvidere gø-
      res gældende, at en sådan mangel under hensyntagen til den berettigede tvivl,
      der under nærværende sag er rejst ved fortolkningen af vikarloven, er undskyl-
      delig. som følge heraf bør der ikke, eller kun i meget begrænset omfang, tillæg-
      ges sagsøger en godtgørelse i henhold til lov om ansættelsesbeviser.
      5.      omkostninger
      denne sag er på sagsøgers anmodning henvist fra byretten i medfør af retspleje-
      lovens § 227, idet sagen angives at være den første sag vedrørende fortolkning af
      vikarloven, og dermed principiel. det gøres gældende, at der skal tages højde
      herfor ved fastsættelse af sagens omkostninger, herunder med hensyntagen til, at
      sagsøger er repræsenteret af interesseorganisation, jf. § 312, stk. 1 og 3. ”
retsgrundlaget
af forslaget til lov om vikarers retsstilling ved udsendelse af et vikarbureau m.v. (lovforslag
2013-04-17, nr. 209) fremgår bl.a. følgende om ligebehandlingsprincippets indhold og anven-
delse i punkt 3.2.1:
      ”som nævnt ovenfor skal ligebehandlingsprincippet overholdes i relation til hvert enkelt
      af de ansættelsesvilkår, som princippet indbefatter. hvis der er en relevant overens-
      komst, der giver ansatte på brugervirksomheden en 6. ferieuge, vil en vikar også skulle
      have en 6. ferieuge, og denne 6. ferieuge vil ikke kunne konverteres til et pengebeløb i vi-
      dere omfang end angivet i overenskomsten.
              der er dog ikke noget til hinder for, at hvert enkelt af de opregnede vilkår anskues
      fleksibelt, hvis bare ligebehandlingsprincippet overholdes i relation til det enkelte vilkår.
      det vil sige, at vikarer skal ligestilles med hensyn til f.eks. aflønning, men at det er muligt
      at opfylde dette krav uden, at vikaren får præcist de samme vilkår vedrørende løn som
      tilsvarende fastansatte på brugervirksomheden. hvis ansatte på brugervirksomheden
      f.eks. i medfør af kollektiv overenskomst aflønnes med tillæg og bonusbeløb, vil vikaren
      godt kunne aflønnes med fast løn, hvis vikaren aflønningsmæssigt ikke stilles ringere end
      en fastansat samlet set.
                                                     - 20 -
               det vil i sidste ende være en domstolsvurdering, om ligebehandlingsprincippet i
       konkrete tilfælde er overholdt. hvis aflønningen af en vikar f.eks. sker på en anden måde
       end aflønningen af en tilsvarende fastansat, vil det i givet fald være op til domstolene at
       tage stilling til, om vikarens aflønning i det enkelte tilfælde mindst svarer til, hvad vika-
       ren havde fået i løn, hvis vikaren havde været fastansat på brugervirksomheden. det vil
       eksempelvis være muligt at konvertere et pensionsbidrag, som i medfør af brugervirk-
       somhedens overenskomst skal indbetales af arbejdsgiver, til løn, som umiddelbart betales
       til vikaren, hvis det kan konstateres, at vikaren ikke behandles dårligere end en fastansat
       på brugervirksomheden ud fra en samlet vurdering af aflønningen.”
sø- og handelsrettens begrundelse og resultat
efter bevisførelsen må det lægges til grund, at labvikar af hoco var blevet vejledt om, at
150,50 kr. i timen ville være et passende lønniveau, og at labvikar ikke var opmærksom på,
at det på hoco var kutyme at yde et personligt tillæg på minimum 4.000 kr. pr. måned til
laboranter, der besad de grundlæggende kvalifikationer, som virksomheden krævede. det
må endvidere lægges til grund, at labvikar gik ud fra, at timelønnen rummede alle de løn
elementer, som a var berettiget til.
med hensyn til påstanden om efterregulering er retten enig i, at kravet om feriefritimer ikke
kan konverteres til et pengebeløb.
såvel den overenskomstmæssige opsparingsordning som pensionsordningen er naturlige
løn bestanddele, som indgår i løn begrebet. det er ikke udelukket at lade disse løn bestand-
dele indgå som en del af en vikars timeløn, men for at kunne overholde ligebehandlingsprin-
cippet i vikarloven kræver dette, at vikarbureauet kan godtgøre, at vikaren ikke herved stil-
les ringere end virksomhedens øvrige ansatte. sådant bevis er ikke ført, og a er derfor beret-
tiget til efterregulering af opsparing, pension og feriegodtgørelse, som påstået med et samlet
beløb på 19.112,49 kr. med tillæg af sædvanlig procesrente af 3.848,99 kr. fra den 30. decem-
ber 2013 (den måned, hvori vikariatet ophørte) og af 15.263,50 fra den 20. april 2014 (hk
fremsatte krav på betaling ved brev af 20. marts 2014).
da labvikar som anført har tilsidesat princippet i vikarloven, om at vikarer skal behandles
lige med fastansatte, skal der endvidere betales en godtgørelse efter vikarloven. denne godt-
gørelse kan efter et samlet skøn passende fastsættes til 10.000 kr. retten har herved lagt vægt
på, at tilsidesættelse af vikarloven som sket i denne sag, og med de konsekvenser det har
haft for a, nærmest er sammenligneligt med tilsidesættelse af ansættelsesbevisloven mere
                                               - 21 -
end en med tilsidesættelse af ligebehandlingsloven, hvilket sagsøgers krav om godtgørelse
svarende til 26 ugers løn er begrundet i.
retten må lægge til grund, at a modtog en formidlingsaftale fra labvikar, men det er ikke
bevist, at a modtog en vikarbekræftelse, og allerede af denne grund har labvikar tilsidesat
sine forpligtelser efter ansættelsesbevisloven. a tilkendes derfor tillige en godtgørelse efter
denne lov. efter overtrædelsens art og karakter fastsættes beløbet til 10.000 kr.
efter sagens udfald skal labvikar betale sagsomkostninger til hk som mandatar for a. be-
løbet fastsættes skønsmæssigt henset til sagens omfang og karakter til 16.000 kr., inklusive
500 kr. til delvis dækning af retsafgift.
                                      thi kendes for ret:
labvikar skal inden 14 dage til hk/danmark som mandatar for a betale i alt 39.112,49 kr.
med procesrente af 3.848,99 kr. fra den 30. december 2013 og af 35.263,50 fra den 20. april
2014.
labvikar skal inden 14 dage betale 16.000 kr. i sagsomkostninger til hk danmark som man-
datar for a. sagsomkostningsbeløbet forrentes efter rentelovens § 8a.
lise krüger andersen                       henrik rothe                   lotte wetterling
                   niels grøn fabech                       byrial rastad bjørst
                                             (sign.)
                    - 22 -
              ___ ___ ___
     udskriftens rigtighed bekræftes
sø- og handelsretten, den 27. marts 2015

source: retspraksis

LICENSE:
Creative Commons Legal Code

CC0 1.0 Universal

type: caselaw

jurisdiction: Denkmark


text:
dom
afsagt den 12. juni 2017 af østre landsrets 2. afdeling
(landsdommerne kaspar linkis, frosell og morten juul nielsen (kst.) med domsmænd).
2. afd. nr. s-765-17:
anklagemyndigheden
mod
t
(cpr.nr. …65…)
(advokat michael alstrup kristensen, besk.)
roskilde rets dom af 6. marts 2017 (4a-112/82017) er anket af t med påstand om
frifindelse, subsidiært formildelse, herunder særligt sådan at straffen gøres betinget med
vilkår om samfundstjeneste.
anklagemyndigheden har påstået skærpelse.
forklaringer
der er for landsretten afgivet supplerende forklaring af tiltalte og vidnet a.
den for byretten af vidnet b afgivne forklaring er dokumenteret i medfør af retsplejelovens §
923.
tiltalte har supplerende forklaret blandt andet, at hans samlever anmeldte forholdet til politiet,
fordi tomas overfaldt ham. da tiltalte stod ud af bilen, ville han gerne anmelde sagen til
politiet, når han havde set på føreren af bilen og de eventuelle passagerer for at se, om de var
påvirkede. pinden havde han med som ”prævention” for ikke at blive overfaldet. tiltalte kørte
efter bilen for at tage et foto med henblik på politianmeldelse. det fik føreren af bilen til at
genere ham med sin kørsel. det lykkedes ham at tage et foto af bilens nummerplade. tiltalte
havde pinden afslappet i venstre hånd. tiltalte er højrehåndet. ideen var at undgå, at der skete
                                                 - 2 -
noget. tiltalte blev bange, da han blev angrebet. som refleks slog han ud med pinden. han
slog med højre hånd. først ramte han skulderen, derefter hovedet. føreren af bilen løb efter
ham og forsøgte at forhindre ham i at løbe væk. han slog, fordi han var bange og blev
overfaldet. tiltaltes personlige forhold er uforandrede.
vidnet a har supplerende forklaret blandt andet, at det var vinduesrammen, han holdt fat i.
han skulle købe julelys hos jem & fix. tiltalte stod der næsten med det samme og var meget
aggressiv og truende. tiltalte råbte noget i retning af: ”hvordan fanden er det, du kører?”
tiltalte stod helt oppe i hovedet på vidnet. den første fysiske kontakt var, da vidnet skubbede
tiltalte han skubbede til tiltalte for at få ham væk. de nåede et par skridt, så blev vidnet slået i
hovedet. han havde ikke forinden set nogen pind. han blev slået to til tre gange.
den for byretten afspillede video, der er optaget den 9. december 2016 fra kl. 17.32, er
ligeledes afspillet for landsretten.
landsrettens begrundelse og resultat
også efter bevisførelsen for landsretten findes tiltalte af de grunde, der er anført af byretten,
skyldig i det omfang, der fremgår af den indankede dom.
det tiltrædes herunder af de grunde, byretten har anført herom, at voldsudøvelsen ikke er
omfattet af straffelovens § 13, stk. 1 eller stk. 2.
fængselsstraffen findes passende bestemt.
landsretten finder, at der under hensyn til voldens karakter og til omstændighederne i øvrigt
ikke er grundlag for undtagelsesvis at gøre straffen betinget med vilkår om samfundstjeneste,
selvom volden alene påførte den forurettede begrænsede skader. det kan ikke føre til en
anden vurdering, at tiltalte ikke tidligere er straffet og har meget gode personlige forhold.
landsretten stadfæster derfor dommen.
thi kendes for ret:
                                             - 3 -
byrettens dom i sagen mod t stadfæstes.
tiltalte skal betale sagens omkostninger for landsretten.