text:
- mad
                                     udskrift
                                         af
                         sø- & handelsrettens dombog
                                    ____________
                                   kendelse
afsagt den 29. august 2018
h-37-15
                                o.w. supply & trading a/s under konkurs
                                (advokat michala roepstorff og advokat peter bang)
                                mod
                                ing bank n.v.
                                (advokat birgitte frølund og advokat jakob tingskov)
og
h-38-15
                                o.w. bunker & trading a/s under konkurs
                                (advokat michala roepstorff og advokat peter bang)
                                mod
                                ing bank n.v.
                                (advokat birgitte frølund og advokat jakob tingskov)
                                                 -2-
sagens baggrund
ing bank n.v. ydede i fællesskab med en række andre banker finansiering til driften af
o.w. bunker-koncernen, herunder de danske koncernselskaber o.w. bunker & trading a/s
og o.w. supply & trading a/s. finansieringen blev stillet til rådighed gennem en internati-
onal kreditaftale mod sikkerhed i blandt andet de enkelte koncernselskabers udestående for-
dringer.
de danske koncernselskaber o.w. bunker & trading a/s og o.w. supply & trading a/s er
efterfølgende blevet taget under konkursbehandling, og konkursboerne søger nu at ekstin-
gvere og/eller omstøde sikkerhederne stillet af disse selskaber til ing bank n.v., således at
selskabernes udestående fordringer i stedet skal tilgå konkursboerne.
denne kendelse drejer sig om, hvorvidt dansk eller engelsk ret skal anvendes ved afgørelsen
af, om konkursboerne kan ekstingvere sikkerheder stillet af selskaberne, idet spørgsmålet
herom er udskilt til særskilt behandling og afgørelse, jf. retsplejelovens § 253. parterne er
enige om, at spørgsmålet om omstødelse skal pådømmes efter dansk ret.
parternes påstande
sag h-37-15
o.w. supply & trading a/s under konkurs har nedlagt påstand om, at dansk ret finder an-
vendelse ved pådømmelse af tvisten i h-37-17 mellem o.w. supply & trading a/s under
konkurs og ing bank n.v. om gyldighed af ing bank n.v.'s sikkerheder, herunder om der
er tale om overdragelse til eje eller til sikkerhed, og om betingelserne for ekstinktion er op-
fyldt.
ing bank n.v. har nedlagt følgende påstande:
                                               -3-
  1.   engelsk ret skal anvendes ved fastlæggelsen af indholdet og karakteren af ing bank
       n.v.'s rettigheder i henhold til english omnibus security agreement, herunder
       spørgsmålet om ejendomsretten til de transporterede fordringer.
  2.   tvisten mellem o.w. supply & trading a/s under konkurs og ing bank n.v. vedrø-
       rende o.w. supply & trading a/s under konkurs mulighed for at ekstinkvere eller på
       anden måde tilsidesætte ing bank n.v.'s rettigheder - med det indhold rettighederne
       har i henhold til den lov som sø- & handelsretten jf. påstand 1 har fundet anvendelig -
       skal bedømmes efter engelsk ret.
sag h-38-15
parterne har nedlagt tilsvarende påstande i sag h-38-15.
oplysninger i sagen
sagens parter
o.w. bunker & trading a/s under konkurs og o.w. supply & trading a/s under konkurs
(herefter henholdsvis owbt og owst) var en del af o.w. bunker-koncernen, hvis formål
var transport og handel, herunder køb og salg af olieprodukter, navnlig brændstof til skibe
kaldet ”bunkers”. koncernens ultimative moderselskab var ow bunker a/s. den 7. novem-
ber 2014 blev owbt, owst og ow bunker a/s taget under konkursbehandling på bag-
grund af selskabernes egne konkursbegæringer. koncernen bestod på daværende tidspunkt
af 57 danske og udenlandske selskaber, hvoraf en række af de øvrige danske koncernselska-
ber tillige er taget under konkursbehandling.
owbt var moderselskab til owst. begge selskaber havde hjemsted i nørresundby, hvor de
fleste medarbejdere var ansat, og hvor de tillige udførte arbejde for koncernens udenlandske
selskaber. selskaberne havde kunder i hele verden.
                                                -4-
ing bank n.v. (herefter ing) er en hollandsk bank, der er specialiseret inden for internatio-
nal finansiering af globale handelsselskaber.
finansiering af o.w. bunker-koncernen
kreditaftalen
o.w. bunker-koncernen indgik den 19. december 2013 en international kreditaftale ”usd
700,000,000 multicurrency revolving borrowing base facilities agreement” med et syndikat
af finansierende banker. med aftalen fik koncernen stillet en kommitteret kreditfacilitet på
700.000.000 usd til rådighed.
kreditaftalen omfattede 17 af o.w. bunker-koncernens selskaber, herunder owbt som lån-
tager og garantistiller og owst som garantistiller. owbt og owst var de eneste danske
koncernselskaber, som var part i aftalen. banksyndikatet bestod af 13 finansierende banker
fra ni forskellige lande, herunder ing samt to danske banker, henholdsvis nordea bank a/s
og danske bank a/s. ing varetog de finansierende bankers interesser som ”security agent”
og var ansvarlig for koncernselskabernes sikkerhedsstillelse.
kreditaftalen er i henhold til aftalens pkt. 45 underlagt engelsk ret. det fremgår af bilag 2 til
kreditaftalen, at ing forud for indgåelsen af aftalen fik udarbejdet en juridisk vurdering af
advokatfirmaet gorrissen federspiel om blandt andet lovvalg og håndhævelse af udenland-
ske domme efter dansk ret. der er alene fremlagt et udkast hertil i sagen.
på tidspunktet for selskabernes konkurs havde koncernen gjort brug af en kredit på
652.520.530,10 usd i henhold til kreditaftalen.
sikkerhedsstillelse
som led i indgåelsen af kreditaftalen stillede koncernselskaberne en række sikkerheder over
for ing gennem to aftaler: ”english omnibus security agreement” (også omtalt som eosa)
og ”security agreement pledge of certain bank accounts”. aftalerne blev indgået den 19.
december 2013, dvs. samme dag som kreditaftalen.
                                                -5-
aftalen ”english omnibus security agreement” blev indgået mellem ing og 16 af koncern-
selskaberne omfattet af kreditaftalen, herunder owbt og owst som de eneste danske kon-
cernselskaber. i henhold til aftalens pkt. 2 fik ing sikkerhed i henholdsvis koncerninterne
mellemregninger, eksisterende og fremtidige kundefordringer fra oliesalg, forsikringsret-
tigheder, kurtagetilgodehavender samt virksomhedspant i de anførte fordringer. aftalen var
i henhold til aftalens pkt. 20 underlagt engelsk ret.
som bilag 4-7 til aftalen var der udarbejdet meddelelser til koncernselskabernes debitorer om
overdragelsen af koncernens fordringer, herunder en særskilt meddelelse for så vidt angår
de danske koncernselskabers kunder i bilag 5. det fremgår af bilag 5, del 2, at fordringerne
skulle betales til ing, og at meddelelsen var underlagt engelsk ret. det fremgår af bilag 3 til
aftalen, at owbt’s og owst’s daværende kunder var hjemmehørende forskellige steder i
hele verden. bilaget specificerer ikke, hvilket af de danske koncernselskaber de enkelte for-
dringer tilkom.
aftalen ”security agreement pledge of certain bank accounts” blev indgået mellem ing og
7 af koncernselskaberne omfattet af aftalen ”english omnibus security agreement”, herun-
der owbt og owst som de eneste danske koncernselskaber. med aftalen blev der oprettet
to bankkonti i ing til de enkelte koncernselskaber, henholdsvis en blokeret bankkonto
(blocked collection account) og en spejlet bankkonto (mirrored account). det fremgår af af-
talens pkt. 7 blandt andet, at ingen danske koncernselskaber måtte hæve beløb fra den bloke-
rede bankkonto uden forudgående accept fra ing. owbt måtte imidlertid uden forudgåen-
de accept fra ing hæve beløb fra den spejlede bankkonto op til det beløb, der indestod på
den blokerede bankkonto på det pågældende tidspunkt. såfremt et beløb blev hævet fra den
spejlede bankkonto, ville den blokerede bankkonto blive nedskrevet med tilsvarende værdi
med henblik på beregning af koncernens kreditfacilitet. aftalen var i henhold til pkt. 17 un-
derlagt hollandsk ret. som bilag 3 til aftalen var der udarbejdet en meddelelse til koncernsel-
skabernes bank. meddelelsen var ligeledes underlagt hollandsk ret.
                                                -6-
da owbt og owst blev taget under konkursbehandling, havde selskaberne udestående
fordringer for henholdsvis ca. 100.000.000 usd og 10.000.000 usd. de udestående fordringer
vedrører kunder i flere lande.
orientering om overdragelse
der er under sagen fremlagt en generel meddelelse om overdragelse af fordringer til ing af
19. december 2013 rettet mod owbt’s og owst’s kunder. det fremgår heraf, at betaling af
udestående fakturaer skulle ske til ing på to nærmere angivne kontonumre, der efter det
oplyste tilhørte selskabernes blokerede bankkonti. meddelelsen var vedlagt en bekræftelses-
formular, der skulle returneres til ing. både meddelelsen og bekræftelsesformularen var
underlagt engelsk ret.
der er tillige fremlagt et udateret brev til o.w. bunker-koncernens kunder, som orienterede
om den indgåede kreditaftale. brevet var bl.a. vedhæftet meddelelsen til de danske koncern-
selskabers kunder.
der er endvidere fremlagt en notifikation af 19. december 2013 om overdragelse af selska-
bernes koncerninterne mellemregninger vedlagt bekræftelsesformular samt notifikation til
jefferis bache ltd. af samme dato om overdragelse af owbt’s og owst’s kurtagetilgodeha-
vender. notifikationerne var begge underlagt engelsk ret.
drøftelser om finansieringen af o.w. bunker-koncernen forud for indgåelse af kreditaftalen
owbt og ing indgik i april 2013 en rammeaftale vedrørende de overordnede rammer for
kreditaftalen. i henhold til rammeaftalen skulle koncernens salgskontrakter fremadrettet re-
guleres af engelsk ret. rammeaftalen var tillige underlagt engelsk ret.
ved en e-mail af 19. juni 2013 fra kent larsen fra owbt til advokat jens hyldahl bjerregaard
fra advokatfirmaet kromann reumert spurgte kent larsen om, hvordan bankerne kunne
opnå sikkerhed i de danske koncernselskabers tilgodehavender uden at betale stempel for
fordringspant, og om den foreslåede ordning med transport i tilgodehavenderne var gyldig i
                                                    -7-
danmark. ved en e-mail af 24. juni 2013 vejledte advokat jens hyldahl bjerregaard om sik-
ringsakterne ved fordringspant og transport i fordringer.
ved en e-mail af 2. december 2013 fra r.m. pikét fra ing til en medarbejder hos advokatfir-
maet gorrissen federspiel opsummerede r.m. pikét indholdet af drøftelser mellem ing og
advokatfirmaet gorrissen federspiel om koncernselskabernes sikkerhedsstillelser i tilfælde
af konkurs og den foreslåede sikringsakt. det fremgår heraf blandt andet:
      “… thanks for the call earlier this evening. i would like to summarize as follows what
      we have discussed and what we see should be the solution for obtaining perfect pledge
      over accounts receivable and bank accounts of the danish main entity bunker & trad-
      ing a/s (and potentially other danish owb entities, should they have the same mo) —
      hereafter called "danish receivables".
      the envisaged english law governed assignment of receivables, in combination with a
      one-time notice to the debtor is creating perfect pledge over such receivables. the notice
      should make reference to the fact that the debtor needs to pay to certain collection ac-
      counts in order to be released from its payment obligation, as such creating the impres-
      sion that the collection accounts are controlled by (in this case) ing as security agent.
      …
      in case of a bankruptcy, it is for the danish courts however relevant to prove that the
      bank taking the pledge has taken full control over the entire incoming flow. if the bank
      cannot prove that it has taken this control, pledge/assignment over receivables out-
      standing at the moment of bankruptcy can be disputed by danish court, although gov-
      erned by english law and perfectly pledged/assigned. this is why nordic banks and
      lawyers have indicated that ing should take a certain level of control over receivables
      (sufficiently covered as described above) and the collection account. for the purpose of
      taking control over the collection account, we have discussed the following structure,
      which should satisfy all concerns of nordic banks and lawyers;
      ing will open (an) extra collection account(s) for and in the name of ow bunker &
      trading a/s (presumably a usd account will be sufficient, which i assume from now
      on). all danish receivables must be paid onto this account — hereafter "restricted col-
      lection account". the restricted collection account will be placed under control of
      owb and ing jointly; payment instructions require authorized signatures from both.
      all funds entered on this account, must stay on the account for a certain minimum peri-
      od of times (assume 3 calendar days) before they can be released to owb for any trans-
      fer at owb's discretion (e.g. to other collection accounts, to ancillary accounts, to exter-
      nal accounts etc).
      the restricted collection account will be within the main collection accounts struc-
      ture at ing, and will have a direct link to another usd collection account ("mirror col-
      lection account") of ow bunker & trading a/s within the structure. these accounts
      will have a balance and interest compensation amongst each other; each amount in
                                                      -8-
      credit on the restricted collection accounts, allows the mirror collection account to be
      in debit up to the same amount, irrespective of the overall balance of the collection ac-
      counts structure, and interest will be charged over the aggregated and netted amount of
      the two accounts. this system of communicating vessels ensures that the extra collec-
      tion account has no negative cash flow and no negative interest effects for owb. it does
      bring some extra admin burden for owb (and ing). …”
ved en e-mail af 11. december 2013 fra alice vinten fra advokatfirmaet clifford chance til
blandt andet kristine sachmann fra advokatfirmaet kromann reumert redegjorde alice vin-
ten for sikrings-akten for owst’s sikkerhedsstillelser. det fremgår heraf blandt andet:
      ”… as a result of discussions between owb and ing, we know understand that o.w.
      supply & trading will need to have a secured blocked collection account with ing into
      which its supply receivables need to be paid. this is needed from a danish perfection
      perspective but also so that owb can draw from a related mirrored account — ow
      supply cannot draw as it is not a borrower. this will therefore necessitate ow supply
      joining as a party to the dutch accounts security. we do not imagine this will have a
      knock-on effect for other corporate approvals (but will check), but this will have an im-
      pact on the current danish resolutions. as these are now signed, but do not stretch far
      enough to shoehorn this document into a catch-all, please liaise with your danish coun-
      sel to have supplemental resolutions prepared.
      we were wondering if we really would need to have a whole new set of resolutions
      signed or whether we could discuss with the company about just swapping a page of
      the existing resolutions to include this additional security document for ow bunker
      supply & trading? …”
der er endvidere fremlagt udkast til juridisk vurdering udarbejdet af advokatfirmaet gorris-
sen federspiel for ing, hvoraf fremgår blandt andet:
      “… 3. opinion
      […]
      (h) the choice of english law as the governing law of the credit agreement and the
            omnibus security agreement and the choice of dutch law as the governing law of
            the accounts pledge are valid under danish law. english law and dutch law, as ap-
            plicable, would accordingly be applied by the danish courts to agreements such as
            the credit agreement, the accounts pledge and the omnibus security agreement,
            which under danish law have been validly subjected to english law and dutch law
            respectively, except to the extent that […] (ii) there are mandatory provisions of dan-
            ish law which must be applied to the transaction covered by such agreement irre-
            spective of the law otherwise applicable to such agreement […] moreover, any prop-
            erty law aspects of the opinion documents are exempt from the scope of the rome
            convention, cf. article 1(1) thereof.
      […]
                                                     -9-
       4.    qualifications
       the foregoing opinions are subject to the following qualifications:
       (a) the binding effect or enforceability of the obligations of the parties under the opinion
           documents may be limited by liquidation, insolvency, bankruptcy, suspension of
           payment or other laws affecting creditors' rights in general;”
øvrige oplysninger
der er fremlagt ordrebekræftelse dateret 20. oktober 2014 fra owbt til kunden colonial na-
vigation co. inc. vedlagt owbt’s handelsbetingelser, hvoraf fremgår, at salget var underlagt
engelsk ret.
i årsregnskaber for 2013 for henholdsvis owbt og owst blev selskabernes kundefordringer
medtaget som aktiver. i note 24 til årsregnskabet for owbt fremgår det bl.a.: ”trade receiv-
ables are pledged as collateral for debt in the groups bank credit facility entered in decem-
ber 2013.”
forklaringer
der er under sagen afgivet partsforklaring af herman veerbeek samt vidneforklaringer af
kent larsen, lone just jespersgaard, claus erik mortensen og advokat jakob bernhoft.
herman veerbeek, der er ansat i ing, har forklaret blandt andet, at han er advokat og bank-
rådgiver med 25 års erfaring hovedsageligt inden for insolvensret. han har været ansat i
ing i 15 år, hvor han arbejder med långivning og insolvensspørgsmål.
han var ikke involveret i indgåelsen af kreditaftalen med o.w.-koncernen. han blev først
involveret i sagen, efter at koncernselskaberne var taget under konkursbehandling. på davæ-
rende tidspunkt var der omtrent 1.300.000.000 usd i udstående kundefordringer i koncernen
verden over, der var omfattet af kreditaftalen. han er dog blevet bekendt med, at der blev
lavet en del research forud for aftalen, og at der blev indhentet en ”legal opinion” fra advo-
katfirmaet gorrissen federspiel, ligesom der blev foretaget en due diligence.
                                               - 10 -
kreditaftalen med o.w.-koncernen blev udformet som en såkaldt ”borrowing base credit fa-
cility”. denne finansieringsform adskiller sig fra almindelige lån på flere punkter og er de-
signet til hurtigt voksende selskaber. ”borrowing base credit facility” har et fluktuerende
kreditmaksimum, hvorefter selskabets kreditmaksimum forøges ved øget vækst. finansie-
ringsformen indebærer en lavere kreditrisiko for banken, hvilket medfører, at banken kan
tilbyde kreditten billigere end et almindeligt banklån. kreditrisikoen afhænger af den sik-
kerhed, som selskabet stiller over for banken, for eksempel sikkerhed i olie eller de mere dy-
namiske simple fordringer. ved store internationale kreditaftaler vil banker ikke løbe den fi-
nansielle risiko alene, hvorfor aftalerne indgås i såkaldte syndikater. ing, der fungerede som
”security agent”, har mere end 30 års erfaring med denne form for kreditaftaler og er på
nuværende tidspunkt involveret i mere end 50 tilsvarende aftaler, herunder som ansvarlig
bank. ”borrowing base credit facility” er således også normal bankpraksis for ing.
ing drøftede fordelene ved ”borrowing base credit facility” med o.w.-koncernen, og det
blev besluttet at vælge denne løsning. af parternes rammeaftale fremgik visse grundlæg-
gende forudsætninger for kreditaftalen, herunder beskrivelser af sikkerhedsstillelser samt
bestemmelser om lovvalg og værneting. ing undersøgte, om der var nationale præceptive
regler og efterspurgte en juridisk vurdering (legal opinion). i hele perioden frem til indgåel-
sen af kreditaftalen indgik ing i forhandlinger med o.w.-koncernen og foretog inspektioner
mv.
kreditaftalen blev indgået som en syndikataftale med flere finansierende banker, og derfor
blev engelsk ret valgt, da alle parterne på markedet kender engelsk ret og loan market as-
sociations standardbetingelser (lma). næsten alle internationale kreditaftaler indgås efter
standardbetingelserne lma, da parterne kender de risici, der er forbundet hermed. herved
sikres det også, at det er muligt at sælge kravet til andre kreditinstitutter i for eksempel usa.
ing fik udarbejdet en juridisk vurdering vedrørende forholdene i danmark af advokatfir-
maet gorrissen federspiel. den juridiske vurdering skulle bruges i forbindelse med indgåel-
sen af kreditaftalen, og kunne tillige anvendes ved et eventuelt videresalg af fordringen mod
                                                - 11 -
o.w.-koncernen. der var ikke noget overraskende i indholdet af den juridiske vurdering.
den indeholdt en bemærkning om, at der kunne være visse nationale præceptive bestem-
melser, men dette blev håndteret ved at ændre strukturen for indbetalinger af fordringerne
og gav således ikke anledning til at anmodede om en uddybende udtalelse i tilfælde af kon-
kurs. på baggrund af indholdet af den juridiske vurdering er ing derfor forundret over
denne retssags problematik. han har ikke været involveret i beslutningen om ikke at frem-
lægge den endelige juridiske vurdering i denne sag.
han er ikke bekendt med e-mail af 19. juni 2013 fra kent larsen fra owbt til advokat jens
hyldahl bjerregaard fra advokatfirmaet kromann reumert, e-mail af 2. december 2013 fra
r.m. piket fra ing til blandt andet advokatfirmaet gorrissen federspiel og e-mail af 11. de-
cember 2013 fra alice vinten fra clifford chance til iben skorstengaard og kristine sach-
mann fra advokatfirmaet kromann reumert, da han først blev involveret i sagen efterføl-
gende. han er dog ikke overrasket over indholdet i disse e-mails, da de efter hans opfattelser
alene omhandler de sikringsakter, der blev iværksat med de to bankkonti som følge af den
juridiske vurdering fra advokatfirmaet gorrissen federspiel.
såfremt kreditaftalens bestemmelse om lovvalg ikke respekteres, vil det påvirke danske sel-
skabers mulighed for at indgå sådanne internationale kreditaftaler, da der herved opstår
usikkerhed omkring aftalerne og bankernes risici. bankerne har behov for at kunne stole på
det vedtagne lovvalg. han er bekendt med, at et norsk datterselskab i o.w.-koncernen har
udfordret det engelske lovvalg, hvilket viser, at der er to forskellige retninger inden for in-
ternational privat ret – den norske og den europæiske. han anser sagen for at angå kon-
traktsret og ikke insolvensret.
kent larsen har forklaret blandt andet, at han er uddannet som statsautoriseret revisor. i fe-
bruar 2012 blev han ansat i owbt, hvor han havde ansvaret for finansiering og allokering
heraf til de enkelte driftsenheder. i den sidste måned op til selskabets konkurs var han cfo.
forud for indgåelsen af kreditaftalen med ing overvejede owbt forskellige finansierings-
modeller, herunder en traditionel låneaftale med deres eksisterende bank, nordea bank.
                                               - 12 -
owbt valgte at indgå en såkaldt ”borrowing base credit facility” kreditaftale med ing, da
denne finansieringsform var mere fleksibel, havde en bedre rente og et højere kreditmaksi-
mum.
før kreditaftalen blev indgået, blev o.w.-koncernen enige med ing om en rammeaftale. det
blev besluttet, at koncernen skulle stille sikkerhed over for ing i koncernens udestående
fordringer. i den forbindelse blev det i foråret 2013 drøftet med ing, om der skulle etableres
et fordringspant i danmark, men da man foretrak en løsning, der kunne virke globalt, valgte
de i stedet den engelske model. i den forbindelse drøftede de også om den valgte sikringsakt
efter engelske model ville kunne opretholdes i danmark. konklusionen på drøftelserne blev,
at det ikke var nødvendigt at etablere et dansk fordringspant, og at sikringsakten skulle fore-
tages efter engelsk model som i de øvrige jurisdiktioner. omkostningerne forbundet med
fordringspant som sikringsakt spillede ikke ind i beslutningen, da denne løsning alene var
”plan b”. hans spørgsmål i e-mailen af 19. juni 2013 til advokat jens hyldahl bjerregaard er
formentlig taget fra rammeaftalen.
koncernens handelsbetingelser var underlagt engelsk ret. når koncernen leverede til den
danske stat, var salget dog hverken underlagt de maritime regler eller engelsk ret. tillige
blev de fleste owst fordringer ikke pantsat med betydning for koncernens kreditfacilitet, da
der var en overvejende sandsynlighed for, at disse fordringer ikke var underlagt engelsk ret.
han, advokatfirmaet kromann reumert og en hollandske advokat med speciale i engelsk ret
deltog for o.w.-koncernen i et møde med ing i holland sent i forhandlingsforløbet. under
mødet kom det frem, at den foreslåede sikringsakt muligvis ikke var gyldig efter dansk ret.
derfor skrev r.m. pikét fra ing e-mailen af 2. december 2013, og sikringsakten blev justeret,
herunder processen for indbetaling af fordringerne. før justeringen af sikringsakten stillede
nordea bank, som owbt havde beholdt som bankforbindelse, og som tillige indgik i kredit-
aftalens syndikat, tillige spørgsmålstegn ved gyldigheden af den valgte sikringsakt i dan-
mark, hvilket ing afviste. han har ikke set den juridiske vurdering fra advokatfirmaet gor-
rissen federspiel, og owbt blev ikke bedt om at forholde sig til vurderingen.
                                              - 13 -
i årsregnskabet for owbt blev udestående fordringer medtaget som aktiver, da owbt ikke
havde solgt fordringerne og fortsat havde risikoen for, at tilgodehavenderne ikke blev betalt.
lone just jespersgaard har forklaret blandt andet, at hun er bankuddannet, og at hun bl.a.
har en hd i finansiel rådgivning. efter 12 års ansættelse i danske bank blev hun i 2003 ansat
i owbt, hvor hun i den sidste del af perioden op til konkursdekretet var regnskabschef med
ansvar for blandt andet selskabets bogføring og finansielle handler.
hun var ikke involveret i indgåelsen af kreditaftalen med ing og havde ingen løbende kon-
takt med ing. hun var derimod ansvarlig for selskabets fakturering og bogføring, herunder
for størstedelen af selskaberne i koncernen, hvilket efter indgåelsen af kreditaftalen med ing
indebar bogføring på en ekstern bankkonto og en finansbankkonto, så der var spejling imel-
lem de to konti. bogføringen blev foretaget på denne måde, uanset hvilket selskab fakturaen
blev udstedt på vegne af. såfremt fakturaen var udstedt på vegne af et koncernforbundet sel-
skab, blev fakturaen ”udlignet” i dette selskabs bogføring. faktureringen blev straks bogført,
når owbt modtog besked om, at den pågældende kunde havde betalt fakturaen. systemet
gjorde endvidere, at det var muligt at bogføre i relation til stort set alle selskaber i koncernen.
hun foretog derimod ingen tilbagemeldinger til ing. ansvaret for, at de udstedte fakturaer
opfyldte betingelserne i kreditaftalen herunder med hensyn til denunciation, lå ikke i hendes
afdeling.
før owbt indgik kreditaftalen med ing, blev bogføringen foretaget, når selskabet modtog
adviseringer om fremtidige indbetalinger. det var ikke muligt efter indgåelsen af kreditafta-
len, da selskabet ikke længere modtog sådanne adviseringer.
claus erik mortensen har forklaret blandt andet, at han er uddannet inden for shippingbran-
chen. han blev ansat i owbt i 1983, hvor han var afdelingsleder i kvalitetsafdelingen. afde-
lingen håndterede blandt andet kvalitetskrav fra kunder og handelsbetingelser for salg af
bunkerolie og indkasserede – efter at være blevet adviseret af bogholderiet – overforfaldne
fordringer for alle selskaber i koncernen.
                                              - 14 -
bunkerolien var meget dyr på daværende tidspunkt, så bogholderiet var meget opmærksom
på at indkassere forfaldne fordringer. owbt sendte automatisk betalingspåmindelser på for-
faldsdatoen og rykkere tre dage efter forfaldsdatoen. syv dage efter forfaldsdato blev kravet
håndteret af hans afdeling, der i samarbejde med den pågældende forhandler håndterede
indkassering. han orienterede ikke ing om betalingsmisligholdelser.
han var ikke involveret i indgåelsen af kreditaftalen. hans afdeling blev imidlertid anmodet
om at opdatere selskabets handelsbetingelser, da ing krævede, at lovvalgsbestemmelsen i
handelsbetingelserne blev ændret fra dansk ret til engelsk ret. hans afdeling opdaterede til-
lige andre bestemmelser i handelsbetingelserne i den forbindelse. de opdaterede handelsbe-
tingelser trådte i kraft ultimo 2013.
advokat jakob bernhoft har forklaret blandt andet, at han er advokat og partner i advokat-
firmaet kromann reumert, hvor han rådgiver banker mv. om bl.a. finansiering og sikkerhed.
advokat jens hyldahl bjerregaard fra samme advokatfirma rådgav owbt om selskabsretli-
ge spørgsmål. da drøftelserne om en kreditaftale mellem o.w.-koncernen og ing var ud-
mundet i en rammeaftale, blev han involveret i sagen i efteråret 2013. han rådgav owbt om
dansk ret. clifford chance rådgav om engelsk ret, da rammeaftalen og kreditaftalen var un-
derlagt engelsk ret. rammeaftalen omfattede ikke fordringspant, og han drøftede ikke for-
dringspant med owbt. advokat jens hyldahl bjerregaard havde tidligere rådgivet owbt
om fordringspant.
det er normal praksis, at der indhentes en juridisk vurdering i sådanne sager. advokatfir-
maet kromann reumert blev dog ikke bedt om at lave en sådan juridisk vurdering, da der er
udviklet en praksis i europa, hvorefter den juridiske vurdering om sikringsakter udarbejdes
af advokater for de finansierende banker. advokatfirmaet kromann reumert fik ikke fore-
vist den endelige juridiske vurdering, som ing fik udarbejdet hos advokatfirmaet gorrissen
federspiel, hvilket også er normal praksis, da disse kan indeholde forretningshemmelighe-
der. det afhænger endvidere af sagen og den konkrete finansierende bank, om den juridiske
vurdering indeholder et afsnit om, hvorvidt et lovvalg i en kreditaftale vil blive respekteret i
                                                    - 15 -
forbindelse med en konkursbehandling. han formoder, at den juridiske vurdering i denne
sag indeholder et sådant element, men han har ikke set den.
han forholdt sig ikke til, om fordringerne, der blev stillet som sikkerhed over for ing, var
overdraget til eje eller sikkerhed efter engelsk ret. såfremt fordringerne skulle anses for
overdraget til eje, skulle de ikke medtages i selskabets balance, men det beror på en konkret
vurdering af, hvorvidt risikoen ved fordringer blev overdraget. sådan en vurdering foretog
advokatfirmaet kromann reumert ikke.
parternes synspunkter
parterne har til støtte for sine synspunkter hver især fremlagt juridiske responsa fra hen-
holdsvis dr. jur. ulrik rammeskow bang-pedersen og dr. jur. kristina siig.
for owbt og owst er der i det væsentlige procederet i overensstemmelse med proces-
skrifterne af 29. maj 2018. owbt og owst har i processkrifterne anført samme anbringen-
der til støtte for deres påstand i sagerne. af owbt’s processkrift i sagen mellem owbt og
ing fremgår blandt andet:
       "”…
       4.1        indledning
       det gøres overordnet gældende, (i) at romkonventionen ikke finder anvendelse på tvi-
       sten, da den er tingsretlig og ikke kontraktretlig, (ii) at den danske internationale privat-
       ret derfor skal fastlægge lovvalget for denne tvist, (iii) at lovvalget ifølge principperne i
       den danske internationale privatret er dansk ret og (iv) at overdragelsen i medfør af eo-
       sa var en overdragelse til sikkerhed og ikke til eje.
       4.2        romkonventionens anvendelighed
       konkursboet gør gældende, at romkonventionen ikke finder anvendelse på tingsretlige
       spørgsmål, herunder spørgsmålet om iagttagelse af sikringsakt og ekstinktion.
       konkursboet støtter i første omgang sit anbringende på ordlyden af romkonventionen,
       herunder forståelsen af et kontraktretligt kontra et tingsretligt forhold. dernæst støttes
       konkursboets anbringende på dansk retspraksis, dansk litteratur samt eu-retlige rappor-
       ter og litteratur om spørgsmålet, jf. nedenfor.
                                                 - 16 -
4.2.1       romkonventionens art. 1 (anvendelsesområde)
4.2.1.1     ordlyden af art. 1
romkonventionens anvendelsesområde er fastsat i konventionens art. 1, stk. 1 […]:
        "(…) bestemmelserne i denne konvention finder anvendelse på kon-
        traktlige forpligtelser i alle situationer, hvor der skal foretages et valg
        mellem lovene i forskellige lande. (…)"
anvendelsesområdet er derved klart begrænset til "kontraktlige forpligtelser", og kon-
ventionen finder derfor ikke anvendelse på tingsretlige forhold mellem konkurrerende
rettighedshavere.
4.2.1.2     kontraktretligt kontra tingsretligt forhold
det gøres gældende, at efter dansk ret henhører en ekstinktionskonflikt mellem en pant-
sætters aftaleerhverver(e) (her ing) og pantsætterens retsforfølgende kreditor(er) (her
konkursboet) under tingsretten og ikke under kontraktretten.
ing anfører i processkrift a […] bl.a., at "(..) et konkursbo betragtes som en videreførelse af det
konkursramte selskab, og ikke som en retsforfølgende kreditor (..) tvisten i denne sag udspringer af
en kontrakt imellem to parter og vedrører dermed kontraktretlige forpligtelser i konventionens for-
stand (..)"
konkursboet er uenig i ing's udlægning. i dansk ret er et konkursbo et selvstændigt
retssubjekt i forhold til skyldneren - et konkursbo er således ikke en (automatisk) videre-
førelse af skyldneren.
konkursboet er ikke indtrådt i aftalekomplekset mellem ing og owbt, jf. konkurslo-
vens § 55, stk. 1, og konkursboet er derved ikke part i hverken kreditaftalen eller sikker-
hedsdokumenterne. konkursboet er således ikke part i det kontraktforhold i henhold til
hvilket, de i sagen omtvistede sikkerheder er stillet, jf. konkurslovens § 56, stk. 1 mod-
sætningsvist.
konkursboet anses følgelig som tredjemand - og ikke kontraktpart - i forhold til vurde-
ring af sikkerhedernes gyldighed overfor konkursboet. derfor er spørgsmålet om sikker-
hedernes gyldighed ikke et kontraktretligt, men et tingsretligt forhold.
opfattelsen af, at et konkursbo er en tredjemand - også i forhold til romkonventionen - er
ikke en opfattelse, som alene findes i danmark. international litteratur støtter, at kon-
kursboer anses som tredjemand. i choice of law regarding the voluntary assignment of
contractual obligations under the rome i regulation, the international and comparative law
quarterly, vol. 60 (2011), s. 46 […] behandler forfatteren trevor c. hartley det daværende
udkast til rom i-forordningen, der i art. 13, stk. 3 indeholdt en bestemmelse om det tings-
retlige lovvalg ved overdragelse af fordringer. forfatteren anfører om begrebet "third
parties" i udkastet:
        "(…) the meaning of 'third parties' has already been discussed. it was
        suggested that attaching creditors and liquidators should be regarded
                                               - 17 -
       as third parties only to the extent to which they claim overriding
       rights. (…)"
ekstinktion er en "overriding right".
at konkursboer er omfattet af begrebet "tredjemænd" underbygges desuden af ferrari og
leible i rome i regulation: the law applicable to contractual obligations in europe (2011). på
s. 234f […] anfører forfatterne, at de ikke mener, at romkonventionen eller rom i-
forordningen omfatter tingsretlige konflikter med tredjemænd, og det fremgår af deres
begrundelse, at konkursboer er omfattet af begrebet tredjemænd:
       "(…) the rome i regulation has not changed that conclusion. the
       genesis of the instrument and the wording of article 27 (2) clearly
       prove that this issue was left outside the scope of the regulation. re-
       cital 38 cannot be invoked against this conclusion. as has been ex-
       plained, this recital only refers to the "proprietary effects" - if any - be-
       tween the assignor and the assignee, and does not prejudge any solu-
       tion against third parties, including general creditors of the assignor
       and the assignee. […] under the current text, neither the conflict be-
       tween the assignee and the creditors or insolvency administrator of
       the assignor, nor the conflict between two or more assignees of the
       same claim are within the scope of the regulation; both aspects are
       left to the private international law rule (or rules) of each member
       state. (…)"
       (konkursboets fremhævning)
i afgørelsen raiffeisen zentralbank österreich ag v an feng steel co. limited & others (2001)
[…] anfører den engelske domstol følgende om den hollandske afgørelse brandsma v
hansa chemie […]:
       "(…) the dutch supreme court held that article 12 applied to govern
       the requirements necessary in order to transfer a debt, in a way hav-
       ing effect against third parties (as the liquidator was apparently
       viewed as being). (…)"
       (konkursboets fremhævning)
moss anfører i moss 1 pkt. 24ff […], at nærværende tvist er kontraktretlig, fordi der er en
kontraktretlig relation mellem overdrageren, der nu er under konkurs, og erhververen.
denne holdning strider mod den grundlæggende sondring mellem kontrakt- og tingsret i
dansk ret. at denne sondring ikke er kendt i engelsk ret underbygges i siig 1 s. 7 […]:
       "(…) i lande, så som fx england, hvor der ikke er forskel på betingel-
       serne for at fratage overdrageren sin betalingslegitimation og betin-
       gelserne for kreditorbeskyttelse, giver en sådan sondring dog ingen
       mening (hvilket også bliver tydeligt ved en gennemlæsning af gabriel
       moss qc's notat, særligt punkt 61-66). (…)"
at en rettighed er gyldig inter-partes fratager efter dansk ret ikke forpligtelsen til at iagt-
tage en sikringsakt, såfremt rettigheden skal kunne opretholdes overfor den anden parts
                                               - 18 -
retsforfølgende kreditorer. formålet med en sikringsakt er jo netop, at den skal sikre en
rettighedshaver mod at blive mødt med ekstinktion fra en ikke-aftalepart, det vil sige en
tredjemand.
som rammeskow udtaler i rammeskow ii […]:
            "(…) derimod er foretagelse af denunciation ikke en betingelse for,
        at pantsætning er gyldig i inter partes-forholdet mellem pantsætter og
        panthaver. de danske regler om denunciation er således ikke kon-
        traktretlige regler, men derimod regler, der alene regulerer forholdet
        til pantsætterens kreditorer (andre tredjemænd). følgelig falder disse
        regler uden for romkonventionens anvendelsesområde (...)"
4.2.2       romkonventionens art. 12
at konventionen ikke finder anvendelse på tingsretlige forhold ved fordringsoverdragel-
se, underbygges yderligere af ordlyden af art. 12, der netop omhandler fordringsover-
dragelse. art. 12, stk. 1 er formuleret således […]:
        "stk. 1. overdragerens og erhververens indbyrdes forpligtelser i hen-
        hold til en aftale om overdragelse af en fordring mod en anden person
        (»skyldneren«) er undergivet den lov, som i henhold til denne kon-
        vention skal anvendes på aftalen mellem overdrageren og erhverve-
        ren."
art. 12, stk. 1 regulerer lovvalget ved fordringsoverdragelse specifikt i det indbyrdes for-
hold mellem overdrageren (her owbt forud for konkursen) og erhververen (her ing), og be-
stemmelsen angiver ikke også at regulere forholdet mellem erhververen og overdrage-
rens retsforfølgende kreditorer (konkursboet).
konventionens art. 12, stk. 2 er formuleret således […]:
        "stk. 2. den lov, som finder anvendelse på den overdragne fordring,
        afgør spørgsmål om fordringens overdragelighed, forholdet mellem
        erhververen og skyldneren, betingelserne for, at overdragelsen kan
        gøres gældende mod skyldneren, samt spørgsmål om, hvorvidt
        skyldneren er blevet frigjort for sine forpligtelser."
i art. 12, stk. 2 opremses hvilke forhold, der reguleres af den overdragne fordrings lov,
herunder fordringens overdragelighed og forholdet til fordringens skyldner. de oprem-
sede forhold nævner ikke forholdet til overdragerens kreditorer (her konkursboet) - det
vil sige tredjemand.
konkursboets anbringende om, at romkonventionen ikke finder anvendelse i forelig-
gende tvist understøttes af rammeskow iii, hvor rammeskow […] lægger vægt på kon-
ventionens formuleringer:
        "(…) romkonventionen
        danmark har tiltrådt romkonventionen om, hvilken lov der skal an-
        vendes på kontraktlige forpligtelser (herefter ”romkonventionen”).
                                                - 19 -
        romkonventionens hovedprincip er partsautonomi, dvs. at parterne
        kan vedtage, hvilket lands lov der skal gælde i deres indbyrdes rets-
        forhold. romkonventionen regulerer imidlertid ikke det tingsretlige
        lovvalg vedrørende simple fordringer, dvs. spørgsmålet om hvorvidt
        en panthavers sikkerhed i en simpel fordring kan ekstingveres ek-
        sempelvis af pantsætters konkursbo. det følger allerede af romkon-
        ventionens artikel 1, at romkonventionens anvendelsesområde er be-
        grænset til ”kontraktlige forpligtelser”, dvs. at romkonventionen ikke
        regulerer spørgsmål om sikringsakt, ekstinktion eller andre tingsretli-
        ge spørgsmål. dette følger i øvrigt også modsætningsvis af romkon-
        ventionens artikel 12(2), der i relation til overdragelse af fordringer
        eksplicit begrænser konventionens anvendelsesområde til spørgsmå-
        let om ”fordringens overdragelighed, forholdet mellem erhververen
        og skyldneren, betingelserne for, at overdragelsen kan gøres gælden-
        de mod skyldneren, samt spørgsmål om, hvorvidt skyldneren er ble-
        vet frigjort for sine forpligtelser". spørgsmålet om, hvorvidt en over-
        dragelse (pantsætning) kan gøres gældende over for overdragerens
        konkursbo, omfattes således ikke. (…)"
        (konkursboets fremhævninger)
i rammeskow ii […] udtaler rammeskow følgende i relation til, at romkonventionens
anvendelsesområde for fastlæggelse af lovvalg er begrænset til kontraktretlige forpligtel-
ser - dvs. inter-partes forholdet - og ikke forholdet til tredjemand:
        "(…) selv om den nye rom i-forordning ikke gælder danmark, kan
        det nævnes, det her anførte harmonerer med forordningens præambel
        nr. 38, hvori det anføres, at forordningen omfatter ejendomsretlige
        aspekter af en overdragelse i forholdet mellem overdrageren og er-
        hververen (...). forordningen regulerer med andre ord forholdet mel-
        lem kontraktens parter, uanset om dette i nogle lande så som england
        opfattes som værende delvis tingsretligt, men forordningen regulerer
        ikke forholdet til andre så som en parts kreditorer og konkursbo. til-
        svarende gælder romkonventionen. (…)"
        (konkursboets fremhævning)
ing anfører i duplikken […] at "med det aktuelle fravær af en eksplicit bestemmelse i romkon-
ventionen (og rom i forordningen) om lovvalg i forholdet mellem erhververen af en fordring og
overdragerens retsforfølgende kreditorer, fortolkes artikel 12 udvidende (..)". konkursboet be-
strider, at der - henset til dansk retspraksis og litteratur, jf. afsnit 4.2.4 og 4.2.5 nedenfor -
er grundlag for en sådan fortolkning (hvis retten måtte finde, at romkonventionen finder
anvendelse).
4.2.2.1     norges høyesteretts dom af 28. juni 2017 i sagen bergen bunkers as ctr. ing
til støtte for, at konventionens artikel 12 ikke finder anvendelse, henvises til dom af 28.
juni 2017 fra norges høyesterett […] i en sag anlagt af et af de andre ow-bunker selska-
ber (også i konkurs), det norske selskab bergen bunker as, mod ing med påstand om, at
de sikkerheder, som bergen bunker as stillede overfor ing til sikkerhed for kreditafta-
len ikke gyldigt kunne opretholdes overfor det norske konkursbo.
høyesterett fastslog, at lovvalget om sikkerhedernes gyldighed overfor bergen bunker-
konkursboet måtte afgøres efter overdragers domicillov, norsk ret.
                                                  - 20 -
i dommen lagde høyesterett i første række vægt på den eu-retlige regulering af tvisten,
det vil sige rom-regimet. i afgørelsens pkt. 79 anføres herom […]:
        "(79) partene er enige om at eu's forordning av 17. juni 2008 om lov-
        valg i kontraktsforhold (roma i) ikke løser tredjemannskonflikter, jf.
        artikkel 14 nr. 1, og det er jeg enig i."
det fremgår altså, at både det norske konkursbo og ing er enige om, at rom i-
forordningen ikke finder anvendelse på tredjemandskonflikter. det fremgår videre, at
høyesteretts dommere er enige i denne vurdering.
norges høyesterett stadfæstede dermed borgarting lagmannsretts dom i samme sag,
hvor borgarting lagmannsrett udtalte følgende i sin afgørelse af lovvalget […]:
        "(…) norge er ikke bundet av forordningen. i den utstrekning vi ikke
        har avvikende lovregulering, taler imidlertid hensynet til rettsenhet
        for at vi ved avgjørelse av rettsvalgsspørsmål legger vekt på den løs-
        ning som eu-landene har valgt. (…)
        (…) dersom der ikke finnes noen fast regel om lovvalget - heller ikke i
        eu-retten - er man imidlertid henvist til å falle tilbake på en mer
        skjønnsmessig vurdering av hvilket land saken etter en totalbedøm-
        melse har nærmest tilknytning til. (…)
        (…) etter lagmannsrettens syn trekker forarbeidene til roma i-
        forordningen klart i retning av at forordningens artikkel 14 [svarende
        til artikel 12 i romkonventionen] ikke er ment å regulere lovvalget
        ved tvister om gyldighet og retssvern for pant i enkle fordringer. (…)"
        (konkursboets fremhævning)
domstolen lagde således vægt på forarbejderne til rom i-forordningen, og kom følgelig
frem til, at rom i-forordningens art. 14, som svarer til konventionens art. 12, ikke fandt
anvendelse.
4.2.3        dansk retspraksis om romkonventionens anvendelse
der findes alene én trykt dansk afgørelse om det tingsretlige lovvalg ved overdragelse af
simple fordringer, u 1990.540v. ligesom i nærværende sag omhandlede afgørelsen for-
holdet mellem erhververen og overdragerens konkursbo. i foreliggende sag angår tvisten
også - efter ings ændrede opfattelse af, at transporterne i de omtvistede fordringer er
stillet til eje - om ing har ejendomsretten til fordringerne og dermed at disse ikke indgår
i konkursmassen. […]
ved afgørelsen af lovvalget skulle skifteretten og senere vestre landsret i første omgang
tage stilling til romkonventionens anvendelighed. skifteretten udtalte følgende om
romkonventionen […]:
        "(…) idet det må antages, at bestemmelserne i (romkonventionen)
        alene finder anvendelse på aftale om parternes indbyrdes forpligtel-
        ser, men ikke på forholdet til tredie mand, findes bestemmelserne i
                                               - 21 -
       konventionens artikel 12 ikke at kunne finde anvendelse, hvor der op-
       står spørgsmål om at træffe afgørelse i forhold til den ene aftalepart-
       ners konkursbo. (…)"
i ankesagen tiltrådte vestre landsret enstemmigt skifterettens afgørelse om, at romkon-
ventionen ikke fandt anvendelse, herunder skifterettens begrundelse.
det er konkursboets opfattelse, at dommen har en særdeles stærk præjudikatværdi for
nærværende sag, da afgørelsen er klart begrundet, da vestre landsrets afgørelse er en-
stemmig, da begge domstole er nået samme resultat med samme begrundelse, og da der
ikke ses andre danske afgørelser - med andet resultat - vedrørende spørgsmålet om lov-
valg for pådømmelse af gyldigheden af rettigheder over simple fordringer overfor pant-
sætters konkursbo.
rammeskow anfører følgende om u 1990.540v […]:
       "(…) i dansk retspraksis er det fastslået, at romkonventionen ikke
       finder anvendelse på spørgsmålet om, hvorvidt en pantsætning af en
       simpel fordring kan ekstingveres af pantsætterens konkursbo, jf. u
       1990.540v, hvor landsretten eksplicit anfører, at romkonventionen ik-
       ke regulerer dette spørgsmål. (…)"
ing anfører i processkrift a […], at den danske opfattelse af et konkursbo som en tred-
jemand ikke findes i andre medlemsstater, og at afgørelsen i u 1990.540v "(…) på dette
punkt fejlagtigt afviser anvendelse af romkonventionen (…)". ing henviser i den forbindelse
til moss 1 […]. konkursboet bestrider ing's opfattelse, hvilket støttes af ovennævnte cita-
ter […] rammeskow ii samt dansk litteratur […].
der henvises til konkursboets bemærkninger ovenfor, hvorefter et konkursbo anses som
tredjemand i forhold til tingsretlige konflikter over skyldnerens aktiver. såvel skifteretten
som vestre landsret har korrekt fastslået, at romkonventionen alene finder anvendelse
på parternes indbyrdes forpligtelser.
4.2.4      dansk litteratur om romkonventionens anvendelse
der er bred enighed i dansk litteratur om, at romkonventionen ikke finder anvendelse på
tingsretlige konflikter. dette dokumenteres blandt andet ved følgende:
af karnovs note 1 […] til konventionens art. 1 fremgår:
       "(…) konventionens lovvalgsregler finder anvendelse på aftaleparter-
       nes indbyrdes forpligtelser, men ikke på forholdet til tredjemand, jf. u
       1990 540v. (…)"
på samme måde anføres det i karnovs note 50 […] til konventionens art. 12, stk. 2:
       "(…) for alle fordringer gælder, at art. 12 ikke angår erhververens be-
       skyttelse over for tredjemand, jf. art. 1, stk. 1. (…)"
                                               - 22 -
samme opfattelse har joseph lookofsky og ketilbjørn hertz (international privatret på for-
muerettens område (2015), s. 131) […], der i indledningen til et kapitel om det tingsretlige
lovvalg anfører, at romkonventionen ikke finder anvendelse.
lennart lynge andersen og erik werlauff fremfører samme standpunkt i u 2002b.1 […]:
       ”(…) i retsforholdet til en parts kreditorer, dvs. i det tinglige forhold,
       er der ikke aftalefrihed, og her gælder lovvalgskonventionen ikke.
       (…)"
med lovvalgskonventionen henviser forfatterne til romkonventionen. samme resultat
fremfører forfatterne i kreditretten (2014), s. 108 […], hvilket begrundes i, at konventionen
kun finder anvendelse på kontraktlige forhold.
rammeskow anfører i artikel u 2002b.140 […] som respons til førnævnte artikel i u
2002b.1 […]:
        "(…) forfatterne (s. 2) konstaterer med rette, at lovvalget m.h.t. den
       tinglige beskyttelse af erhververens ret mod overdragerens (eksport-
       ørens) kreditorer og aftaleerhververe ikke er omfattet af romkonven-
       tionen, jf. herved u1990.540v. det skal dog i den sammenhæng næv-
       nes, at en hollandsk domstol har antaget det modsatte. (…)”
holdningen om konventionens anvendelsesområde deles tillige af peter arnt nielsen,
som på s. 526 i international privat- og procesret (1997) […] anfører, at romkonventionens
art. 12 ikke anvendes i forholdet til tredjemand. i international handelsret (2015) […] skri-
ver arnt nielsen følgende om konventionens anvendelsesområde:
       "af udtrykket "kontraktlige forpligtelser" fremgår, at konventionen
       kun vedrører det obligationsretlige forhold mellem parterne, mens det
       tingsretlige forhold til tredjemand falder uden for."
i fomueretlige emner af palle bo madsen m.fl. (2017), anfører forfatterne følgende på s. 527
[…] vedrørende det tingsretlige lovvalg ved overdragelse af simple fordringer:
       "(…) hverken kontraktstatuttet, jf. rom art. 12, stk. 1, eller fordrings-
       statuttet, jf. rom art. 12, stk. 2, kommer ifølge dansk ret i betragtning.
       spørgsmålet om det tingsretlige tilknytningsmoment ved overdragel-
       se af simple fordringer er dog internationalt meget omstridt og må be-
       tegnes som uafklaret i europæisk ret. (…)"
spørgsmålet om romkonventionens rækkevidde er også behandlet i et lovforarbejde. i
betænkningen om virksomhedspant fra 2005 overvejede det af justitsministeriet nedsatte
udvalg, hvorvidt der var behov for at ændre reglerne om dansk international privatret i
forbindelse med indførelsen af virksomhedspant. ved beskrivelsen af gældende dansk
international privatret anføres det på s. 210 […], at "den gældende konvention behandler ikke
spørgsmålet om lovvalg ved afgørelse af konflikter med tredjemand, dvs. tinglige konflikter […]".
det anføres dernæst, at det på tidspunktet for betænkningen overvejedes at ændre kon-
ventionens indholdsmæssige bestemmelser med henblik herpå. dette skete ikke.
                                                 - 23 -
i rammeskow i […] skriver rammeskow følgende om opfattelsen af romkonventionens
uanvendelighed på tingsretligt lovvalg ved fordringsoverdragelse:
        "(…) i dansk teori er der endvidere enighed herom, jf. peter arnt niel-
        sen: international handelsret (3. udg.), s. 129, og samme i karnov-note
        til romkonventionens artikel 1, lennart lynge andersen & erik wer-
        lauff u 2002b s. 2, ulrik rammeskow bang-pedersen u 2002b s. 141,
        joseph lookofsky & ketilbjørn hertz: international privatret (5. udg.),
        s. 71, og morten m. fogt i palle bo madsen (ed.): formueretlige emner
        (8. udg.), s. 527. (…)"
konkursboet har ikke konstateret danske forfattere, der mener, at romkonventionen fin-
der anvendelse i forholdet til tredjemand udover siig, som i konklusionen i det af ing
fremlagte bilag siig 1 […] anfører:
        " - at det under hensyntagen til de gennemsnitlige interesser for par-
        terne i international handel, herunder hensynet til forudberegnelighed
        og retsenhed, er mest hensigtsmæssigt at anse romkonvention for og-
        så at regulere forholdet til parternes kreditorer"
det afvises, at siigs ovennævnte betragtninger medfører, at der kan ske en udvidende
fortolkning, så romkonventionens anvendelsesområde kan udstrækkes til rettighedskon-
flikter overfor tredjemand. det vil kræve klar lovhjemmel og denne foreligger ikke og ses
heller ikke at komme til at foreligge, jf. konkursboets bemærkninger nedenfor ….
sammenfattende må det konstateres, at den brede opfattelse i dansk litteratur er, at rom-
konventionen ikke finder anvendelse på tingsretlige tvister.
4.2.5       eu-retlig litteratur samt hensynet til uniform retsanvendelse i eu
ing gør gældende, at romkonventionens art. 18 om harmoniseret fortolkning af konven-
tionen fører til, at konventionen i danmark finder anvendelse på tingsretlige konflikter. i
processkrift ii af 27. april 2016 ad udskillelsesspørgsmålet anfører ing […], at "det bæ-
rende element i sagsøgtes argumentation er, at retten skal vurdere romkonventionens anvendelse
på kontraktlige forpligtelser på basis af en fælles-europæisk forståelse af konventionens anvendel-
sesområde.".
konkursboet bestrider, at art. 18 har betydning for pådømmelse af nærværende sag, idet
anvendelse af art. 18 forudsætter, at romkonventionen overhovedet er anvendelig på
konflikten, og konkursboet bestrider konventionens anvendelighed.
til støtte herfor skal side 3 […] i rammeskow i fremhæves. af notatet fremgår:
        "(…) romkonventionens artikel 18 fastlægger et princip om det ønske-
        lige i ensartet fortolkning af romkonventionen i de forskellige lande,
        men dette princip kan ikke anvendes i nærværende sag, hvor der er
        tale om en uensartet europæisk praksis. man kan i øvrigt stille
        spørgsmålstegn ved, om romkonventionens artikel 18 overhovedet
        kan tillægges betydning ved fortolkningen af romkonventionens arti-
        kel 1, da sidstnævnte bestemmelse definerer konventionens anvendel-
                                              - 24 -
        sesområde og dermed også om romkonventionens artikel 18 overho-
        vedet finder anvendelse.
        konklusionen er, at det efter dansk ret klart må antages, at det tings-
        retlige lovvalg vedrørende simple fordringer ikke reguleres af rom-
        konventionen. (…)"
konkursboet bestrider desuden, at der eksisterer en fælleseuropæisk fortolkning af rom-
konventionens anvendelighed på tingsretlige konflikter.
det forhold, at enkelte udenlandske domme, herunder brandsma v. hansa chemie […]
har fundet, at romkonventionens art. 12 er anvendelig på lovvalget i en tingsretlig kon-
flikt, er ikke udtryk for en fælles europæisk fortolkning, jf. nærmere nedenfor.
den manglende fælleseuropæiske fortolkning underbygges allerede af, at europa-
kommissionen har fundet det nødvendigt at udarbejde en række rapporter om spørgs-
målet. blandt disse rapporter er en grønbog udarbejdet af europa-kommissionen i 2003
om omdannelse af romkonventionen. i grønbogens pkt. 3.2.13.2 […] anføres følgende om
uenigheden blandt medlemsstaterne:
         ”(…) men eftersom hverken konventionen eller konkursforordningen
        indeholder lovvalgsregler, der eksplicit omhandler spørgsmålet om,
        hvorvidt overdragelsen af fordringen kan gøres gældende over for
        tredjemand, følger hver medlemsstat her sine egne regler, og de afgø-
        relser, der træffes, varierer meget fra den ene domstol til den anden.
        at der er tale om markante forskelle, skyldes ikke mindst, at domsto-
        lene i nogle medlemsstater finder, at selv om konventionen ikke inde-
        holder nogen eksplicit bestemmelse herom, indeholder den dog im-
        plicitte regler på området. (…)”.
        (konkursboets fremhævning)
det fremgår således, at der blandt eu's medlemsstater er udbredt uenighed om konven-
tionens rækkevidde på dette punkt. uenigheden blandt medlemsstaterne deles dog ikke
af europa-kommissionen, hvis holdning er klar, jf. nedenfor.
derudover kan nævnes rapporten udarbejdet af british institute of international and
comparative law på vegne af europa-kommissionen (herefter "biicl-rapporten"), hvor
det på s. 12ff […] fremgår, at 14 undersøgte eu/eøs-lande har fem forskellige tilgange til
det tingsretlige lovvalg ved overdragelse af simple fordringer. på rapportens side 16 […]
anføres:
        "(…) apart from the current heterogeneous legal landscape and the
        lack of consensus regarding a uniform conflict of laws solution on
        third-party effects of assignment, the current art. 14 rome i regula-
        tion gives rise to further doubts. (…)"
at medlemsstaterne fortolker konventionens anvendelsesområde forskelligt underbygges
desuden af, at der i rom i-forordningens art. 27, stk. 2 er givet hjemmel til udarbejdelse af
en rapport om det tingsretlige forhold ved overdragelse af simple fordringer (effektivite-
ten overfor tredjemand af overdragelse af en fordring). det ville være overflødigt at ind-
                                                - 25 -
sætte en sådan bestemmelse, hvis forholdet var klart og uniformt reguleret på tværs af
eu.
hjemlen i art. 27, stk. 2 er udmøntet i en rapport af europa-kommissionen af 29. septem-
ber 2016 (com (2016) 626 final). denne rapport fastslår på side 4 […], at der mangler et
vigtigt element i den eksisterende forordning (rom i-forordningen) om hvilken lov, der
regulerer effektiviteten af en overdragelse af en fordring overfor tredjeparter. rapporten
belyser yderligere den manglende uniforme fortolkning af romkonventionen og rom i-
forordningen blandt medlemsstaterne. på rapportens side 7 […] fremgår:
        "(…) med hensyn til at fastslå, hvilken lov der finder anvendelse på
        tredjepartsaspekter af overdragelse, viser undersøgelsen imidlertid, at
        der er flere forskellige tilgange i medlemsstaterne. (…)"
i rapporten nævnes herefter de vidt forskellige tilgange i medlemsstaterne […]. på s. 9
[…] understreges det yderligere, at der ikke er harmoniserede regler på området i eu:
        "(…) endvidere forøger manglen på harmoniserede lovvalgsregler og-
        så det antal love i den materielle ret, der potentielt kan gælde for mo-
        biliseringen af gældsfordringer som sikkerhed (…)"
        (konkursboets fremhævning)
i relation til romkonventionens anvendelighed har europa-kommissionen den 12. marts
2018 offentliggjort et forslag til fælleseuropæisk regulering af det tingsretlige lovvalg ved
overdragelse af fordringer ("proposal for a regulation of the european parliament and of the
council on the law applicable to the third-party effects of assignments of claims") (com(2018) 96
final) […].
som baggrund for forslaget anfører kommissionen, at de nuværende fælleseuropæiske
regler - rom i-forordningen, henholdsvis romkonventionen for danmarks vedkommen-
de - alene regulerer lovvalget for de obligationsretlige aspekter af fordringsoverdragelse.
på side 5 fremgår således […]:
        "currently, uniform union conflict of laws rules determine the law
        applicable to the contractual obligations of transactions in claims and
        securities."
        (kommissionens fremhævning)
på samme side anfører kommissionen videre, at de nuværende regler ikke regulerer det
tingsretlige lovvalg ved fordringsoverdragelse […]:
        "however, no uniform union conflict of laws rules have been adopted
        on the law applicable to the proprietary effects of assignments of
        claims. this proposed regulation aims at filling this gap."
på forslagets side 9 […] understreges forholdet yderligere:
        "in contrast, there are no conflict of laws rules at union level with re-
        gard to the proprietary elements of the assignment of claims"
                                               - 26 -
        (kommissionens fremhævning)
det bemærkes, at den nævnte rapport er den nyeste rapport fra europa-kommissionen
på området. hvor der således tidligere har været uenighed blandt nogle af medlemssta-
terne om romkonventionens anvendelighed på tingsretlige tvister, må det efter nævnte
rapport være klarlagt, at den fælleseuropæiske forståelse er, at romkonventionen ikke
finder anvendelse på disse tvister.
at romkonventionen ikke finder anvendelse understøttes tillige af giuliano/lagarde-
rapporten, som ing har henvist til i sit svarskrift. af rapportens bemærkninger til rom-
konventionens artikel 1 […] fremgår det:
        "(…) da denne konvention kun gælder den lov, der finder anvendelse
        på kontraktlige forpligtelser, er det for det første klart, at tinglige ret-
        tigheder […] ikke falder ind under konventionens bestemmelser. det-
        te var udtrykkeligt tilkendegivet i en artikel i det oprindelige udkast.
        men gruppen skønnede, at det var overflødigt at gentage denne præ-
        cisering i den nuværende tekst (…)"
        (konkursboets fremhævninger)
det fastslås således i rapporten, at romkonventionen alene regulerer retsforholdet mel-
lem aftaleparter og dermed ikke aftaleparters kreditorer.
det må sammenfattende konstateres, at der er uenighed blandt medlemsstaterne om
romkonventionens anvendelighed på tingsretlige tvister. det må dernæst konstateres, at
der i dag - og særligt efter offentliggørelsen i marts 2018 af europa-kommissionens for-
slag til indførelse af en fælleseuropæisk regulering af spørgsmålet - eksisterer en over-
ordnet fællesretlig forståelse om, at konventionen ikke finder anvendelse på tingsretlige
tvister, og at det vil kræve indførelse af en ny regulering, hvis dette skal ske.
4.2.6       hvis retten finder romkonventionen anvendelig
4.2.6.1     romkonventionens art. 4
såfremt retten måtte finde romkonventionen anvendelig, gør konkursboet gældende, at,
det tingsretlige lovvalg skal afgøres efter konventionens art. 4, hvorefter forholdet under-
kastes loven i det land, det har sin nærmeste tilknytning til.
det er konkursboets klare opfattelse, at forholdet har sin nærmeste tilknytning til dan-
mark.
for det første er lex concursus i danmark, hvilket indebærer, at overdragerens konkursbo
behandles i danmark. for det andet var ovedrageren, som begge parter afleder ret af,
domicileret i danmark. for det tredje indrettede parterne sig - i forhold til kreditaftalen
og eosa - på, at dansk ret ville finde anvendelse ved pådømmelse af sikkerhedernes
gyldighed overfor retsforfølgende kreditorer […].
der henvises, i forhold til det anførte tredje forhold, til, at konkursboet har konstateret,
                                                - 27 -
at    der i perioden op til indgåelse af kreditaftalen og sikkerhedsdokumenterne blev
      indhentet juridisk rådgivning blandt andet specifikt om sikringsakter i henhold til
      dansk ret i forhold til de påtænkte sikkerheder,
at    det blev undersøgt, hvordan ing, som erhverver af pant i owst's/owbt's udestå-
      ende fordringer, skulle sikre sig i forhold til iagttagelse af den relevante sikringsakt
      efter dansk ret, både i forhold til denunciation og rådighedsberøvelse af indbetalin-
      ger fra de pantsatte fordringer,
at    systemet med blocked accounts og mirrored account derfor blev etableret specifikt
      i forhold til owst og owbt, for på den ene side at søge imødegå de danske regler
      om rådighedsberøvelse af indbetalinger fra de pantsatte fordringer, og på den anden
      side at give owbt reel rådighed over det løbende cash-flow fra indbetalingerne på
      de overdragne fordringer, […] (kontopantsætningsaftalen pkt. 7.1-7.2), og
at    sikringsakten med tinglysning af fordringspant, herunder omkostningerne derved,
      blev undersøgt og fravalgt.
4.2.6.2     romkonventionens art. 3
konkursboet bestrider følgelig, at romkonventionens art. 3 om det aftalte lovvalg finder
ikke anvendelse, da det mellem owbt og ing aftalte lovvalg ikke er bindende i relation
til konkursboet. […]
4.2.6.3     anvendelse af dansk rets ufravigelige regler
måtte retten finde, at romkonventionen finder anvendelse ved fastlæggelse af det tings-
retlige lovvalg, gør konkursboet gældende, at romkonventionens artikel 7 om ufravige-
lige regler tillige finder anvendelse. konventionens artikel 7 har følgende ordlyd […]:
        "1. ved anvendelse af loven i et bestemt land i henhold til denne kon-
        vention kan ufravigelige regler i loven i et andet land, som forholdet
        har en nær tilknytning til, tillægges virkning, såfremt og i det omfang
        disse regler ifølge dette lands ret skal anvendes uden hensyn til, hvil-
        ket lands lov der i øvrigt skal anvendes på aftalen. ved afgørelsen af,
        om der bør tillægges sådanne ufravigelige regler virkning, skal der
        tages hensyn til deres art og formål og til følgerne af, at de anvendes
        eller ikke anvendes.
        2. denne konvention medfører ingen begrænsninger i anvendelsen af
        regler i domstolslandets lov i tilfælde, hvor disse er ufravigelige uden
        hensyn til, hvilket lands lov der i øvrigt skal anvendes på aftalen."
konkursboet gør gældende, at dansk rets regler om ekstinktion og iagttagelse af sikrings-
akt er ufravigelige regler, og der henvises i den forbindelse til peter mortensens værk ind-
ledning til tingsretten (2009), hvor forfatteren under overskriften "tingsretlige regler er ufra-
vigelige (præceptivitet)" anfører […]:
                                                  - 28 -
       "mens en række retsregler, der regulerer inter-partes-forholdet mel-
       lem a og b, er deklaratoriske i den forstand, at reglerne kan fraviges
       ved aftale mellem a og b, er udgangspunktet det modsatte for så vidt an-
       går regler, der regulerer aftalers retsvirkning i forhold til tredjemand, dvs.
       de tingsretlige regler"
       (forfatterens kursivering)
på s. 155 skriver forfatteren videre […]:
       "tingsretlige regler, der regulerer tredjemands retsstilling, må således
       antages at være præceptive, selv om reglerne ikke er fastsat ved eller i henhold
       til lov, men følger af almindelige retsgrundsætninger"
       (forfatterens kursivering)
at tingsretlige regler er ufravigelige underbygges videre af bent iversen m.fl. i panteret
(2015), hvor der i kapitlet om tingsretlig sikkerhed anføres […]:
       "parterne er nemlig her på et præceptivt plan afskåret fra ved deres
       blotte aftale at bestemme tredjemands rettigheder og pligter"
konkursboet gør således gældende, at dansk rets regler om ekstinktion og iagttagelse af
sikringsakt er ufravigelige regler, som - i tilfælde af romkonventionens anvendelighed i
øvrigt - skal anvendes på tvisten, jf. konventionens art. 7.
4.2.7       opsummering vedrørende romkonventionens anvendelse
konkursboet gør opsummerende gældende, at romkonventionen ikke finder anvendelse
på tingsretlige spørgsmål, herunder spørgsmålet om ekstinktion, som denne sag vedrø-
rer.
konkursboets opfattelse støttes af konventionens formuleringer, idet både art. 1, art. 12,
stk. 1 og art. 12, stk. 2 formuleringsmæssigt er afgrænsede til tvister, der ikke omhandler
tingsretlige forhold mellem konkurrerende rettighedshavere.
konkursboet bestrider, at konventionens anvendelse kan afgøres på baggrund af art. 18
om harmoniseret fortolkning, allerede fordi denne bestemmelse kun er anvendelig, når
konventionen finder anvendelse. måtte retten finde, at konventionen finder anvendelse,
gør konkursboet gældende, at der ikke tidligere har eksisteret en harmoniseret fortolk-
ning af romkonventionens anvendelighed. idet der henvises til europa-kommissionens
seneste forslag på området gør konkursboet gældende, at der i dag eksisterer en fælles-
europæisk forståelse, og at denne forståelse er, at romkonventionen ikke er anvendelig
på tingsretlige konflikter.
i danmark er der ligeledes udbredt enighed i litteraturen om, at romkonventionen ikke
finder anvendelse i en situation som den foreliggende. denne opfattelse understøttes til-
lige af den enlige danske afgørelse på området, u 1990.540v, hvor både skifteretten og
vestre landsret fandt, at romkonventionen ikke fandt anvendelse på en tingsretlig tvist
                                               - 29 -
mellem en overdragers konkursbo i danmark og en tysk erhverver. afgørelsen har sær-
deles stor præjudikatværdi for nærværende sag.
konkursboet gør gældende, at hvis retten finder romkonventionen anvendelig, skal lov-
valget afgøres efter art. 4 om nærmeste tilknytning, og at dette fører til anvendelse af
dansk ret.
konkursboet gør endelig gældende, at selv hvis retten finder, at romkonventionen ud-
peger engelsk ret som lovvalg, følger det af romkonventionens art. 7, at dansk rets ufra-
vigelige regler om ekstinktion og iagttagelse af sikringsakt skal anvendes på denne del af
tvisten.
4.3        anvendelse af dansk international privatret
konkursboet gør gældende, at dansk international privatret skal afgøre lovvalgspørgs-
målet, og at dette fører til overdragers domicillov - dvs. dansk ret - som lovvalg.
udgangspunktet for lovvalg i dansk international privatret er lex situs-princippet, som
indebærer, at et forhold reguleres af loven i det land, hvor det omtvistede aktiv befinder
sig. da simple fordringer imidlertid ikke kan siges at have en fysisk tilstedeværelse, giver
dette lovvalgsprincip ikke mening ved det tingsretlige lovvalg for overdragelse af simple
fordringer. parterne er enige om, at lex situs-princippet ikke finder anvendelse, og at lov-
valget derfor må fastsættes ved anvendelse af et andet princip.
i den forbindelse gør konkursboet gældende, at lovvalget i overensstemmelse med dansk
retspraksis og litteratur skal fastsættes efter princippet om overdragers domicillov.
herunder behandles i første omgang spørgsmålet om, hvorvidt den lovvalgsaftale par-
terne indgik inden konkursen, er afgørende for det tingsretlige lovvalg. herefter behand-
les spørgsmålet om, hvilket tingsretligt lovvalgsprincip, der regulerer nærværende tvist.
4.3.6      det aftalte lovvalg
da konkursboet ikke er indtrådt i aftalekomplekset mellem ing og owbt, er konkurs-
boet ikke bundet af det deri aftalte lovvalg i relation til nærværende ekstinktionstvist.
[…]
det er i dansk retspraksis gentagne gange slået fast, at lovvalgsaftaler indgået inter partes
inden konkursen ikke er bindende i relation til ekstinktions- og gyldighedsbetingelser i
forhold til overdragerens efterfølgende konkursbo. konkursboet henviser i den forbin-
delse til u 1981.1046/2v […], u 1982.1038v […], u 1983.311h […], u 1984.8h […] og u
1992.373/2 […]. fælles for de fem afgørelser er, at parterne inden konkursen havde ind-
gået gyldig lovvalgsaftale om anvendelse af udenlandsk ret, men at domstolene fandt, at
lovvalgsaftalerne ikke bandt de efterfølgende konkursboer ved afgørelse af ekstinktions-
tvister - altså om modparten kunne opnå udlevering fra konkursboet. ekstinktionstvi-
sterne måtte afgøres efter dansk ret.
om retspraksis på området anfører professor hans viggo godsk pedersen sammenfat-
tende i sin artikel nyere domspraksis om kreditkonsignation (2001) […]:
                                                - 30 -
       "det må siges at ligge fast i praksis, at udenlandske ejendomsforbe-
       hold, der er gyldige i forholdet mellem parterne, ved konkurs kun
       skal anerkendes, hvis de særlige betingelser, der i dansk ret stilles i re-
       lation til kreditorerne, er opfyldte."
også i forhold til værneting er det i retspraksis slået fast, at værnetingsaftaler indgået in-
den konkursen ikke kan gøres gældende i relation til insolvensretlige tvister mod det ef-
terfølgende konkursbo, jf. u 2017.1940ø […]. i sagen u 1975.1031hkk […] blev en vær-
netingsaftale tilsidesat, da tvisten drejede sig om konkursretlige forhold, herunder tvist
om ejendomsforbeholdets gyldighed overfor kreditorerne.
synspunktet underbygges af rammeskow i rammeskow iii […]:
       "hvis man fulgte moss' argumenter, ville konsekvensen blive, at samt-
       lige dansk rets regler om sikringsakter kunne sættes ud af krav ved en
       inter partes lovvalgsaftale, hvilket selvsagt ville indebære betydelige
       risici for kreditorbesvigelser etc. eksempelvis kunne skyldner over-
       drage en dansk fast ejendom til en erhverver efter en (eventuelt ante-
       dateret) købsaftale, som parterne undergiver loven i et land, som gi-
       ver en erhverver beskyttelse uden iagttagelse af sikringsakt. selv om
       erhververens adkomst ikke blev tinglyst inden skyldnerens konkurs,
       ville konkursboet efter moss' argumentation skulle respektere over-
       dragelsen, fordi erhververen i henhold til den af parterne valgte lov-
       givning måtte anses for at være blevet ejer inden konkursen. et sådan
       resultat er naturligvis åbenbart forkert."
samme sted fortsætter rammeskow […]:
       "moss' argumentation illustrerer med al tydelighed, hvorfor to parters
       lovvalg ikke tillige kan regulere forholdet til parternes kreditorer (el-
       ler andre tredjemand), dvs. hvorfor der er forskel på det kontraktretli-
       ge og tingsretlige lovvalg."
til støtte for, at det aftalte lovvalg ikke finder anvendelse i forhold til konkursboet, hen-
vises til den ovenfor under pkt. 4.2.1.2 og pkt. 4.2.2.1, hvori norges høyesterett i dom-
men anfører følgende om det aftalte lovvalg […]:
       "hvis - som siste alternativ - kravets rett legges til grunn, vil partene
       ha herredømme over lovvalget. dette er den klare hovedregel i inter-
       partes-forholdet mellom pantsetter og panthaver og mellom debitor
       cessus og pantsetter. men regelen innbyr til såkalt forum shopping
       hvis den skal anvendes i tredjemannstvister, typisk mellom pantsette-
       rens konkursbo og panthaveren - som her. dette vil kunne være i strid
       med de sentrale hensyn til preseptivitet, notoritet, likebehandling og
       effektivitet under insolvensbehandling. partsautonomien bør ikke på-
       virke gyldigheten og rettsvernet i form av bindende lovvalg. dette
       mener jeg må være utslagsgivende."
       (konkursboets understregning)
                                                  - 31 -
4.3.2       dansk retspraksis
konkursboet gør gældende, at den enlige danske afgørelse på området u 1990.540v […]
er udtryk for brug af princippet om overdragers domicillov.
i afgørelsen havde det tyske selskab engel kellerbau gmbh ("engel") fået transport fra
det danske selskab jydsk tegl i bankgarantier udstedt af tyske banker. jydsk tegl blev ef-
terfølgende erklæret konkurs, hvorefter engel i henhold til de transporterede bankgaran-
tier anmeldte et separatistkrav i boet. engel henviste til, at sikringsakten for transporten
var gyldigt prioritetssikret i henhold til tysk ret. konkursboet afviste dette med henvis-
ning til, at transporten ikke var blevet gyldigt denuncieret som påkrævet efter dansk ret.
det afgørende spørgsmål i sagen var herefter, hvilket lands lov, der skulle finde afgørelse
af tvisten.
efter at have afvist romkonventionens anvendelse på spørgsmålet, udtalte vestre lands-
ret følgende om lovvalget i medfør af dansk international privatret […]:
        "(…) de i sagen omhandlede tyske bankgarantier, med hensyn til
        hvilke appellanten vil hævde en separatiststilling i konkursboet, er
        stillet over for (jydsk tegl), der drev virksomhed fra danmark, og
        som har transporteret en del af sikkerheden til appellanten. herefter
        findes spørgsmålet om betingelserne for, at denne transport kan gøres
        gældende mod selskabets kreditorer, at måtte afgøres efter dansk ret.
        (…)"
konkursboet gør gældende, at afgørelsen er udtryk for anvendelse af overdragers domi-
cillov som lovvalg ved overdragelse af simple fordringer.
dette støttes endvidere i rammeskow ii […]; "med andre ord en klar anvendelse af overdrage-
rens lov".
ing gør i duplikken gældende, at afgørelsen i u 1990.540v "(…) vedrører en ældre situation
som er fuldstændig usammenlignelig med den foreliggende (…)." […]. i processkrift a […] an-
fører ing desuden ved henvisning til siig i, at afgørelsen ikke er udtryk for overdragers
domicillov, men derimod for brug af den individualiserende metode. ing henviser i den
forbindelse til siig 1, hvor siig på s. 19 […] anfører, at afgørelsen bør tillægges "(…) en
meget begrænset præjudikatværdi for den nu verserende sag (…)". siig påpeger samtidig, at af-
gørelsen skal tillægges vægt i sagen i forhold til anvendelse af den individualiserende
metode.
konkursboet bestrider både, at afgørelsen er usammenlignelig med den foreliggende
tvist samt at afgørelsen er udtryk for brug af den individualiserende metode. sagen angår
spørgsmålet om separatistret over fordringer, hvilket ing også hævder at have i de om-
tvistede fordringer, jf. ing's processkrift b, s. 4, " (..) idet ing som ejer herefter har krav på
udlevering heraf, jf. konkurslovens § 82 jf. § 32" […].
i relation til det sidste påpeger konkursboet, at siig er eneste danske forfatter, der har ud-
lagt afgørelsen som brug af den individualiserende metode, jf. nærmere nedenfor, samt at
siig i øvrigt ikke ses at have behandlet emnet tidligere, herunder ikke i generel forstand
modsat de øvrige danske citerede forskere, herunder rammeskow.
                                                - 32 -
det er samtidig konkursboets opfattelse, at der ikke er holdepunkter i vestre landsrets
begrundelse for, at den individualiserende metode er lagt til grund for afgørelsen.
landsretten synes således ikke at foretage en helhedsvurdering af sagens tilknytnings-
momenter, idet landsretten ikke nævner de forskellige tilknytningsmomenter. erhverve-
ren af bankgarantierne nævnes kun implicit af landsretten, som appellanten, der "(…) vil
hævde en separatiststilling i konkursboet", og det nævnes på intet tidspunkt, at der er tale om
et tysk selskab, hvilket som tilknytningsmoment ville pege på tysk ret. der bliver derved
slet ikke skelet til erhververens hjemsted.
det forhold, at landsretten omtaler bankgarantierne som tyske synes at bunde i beskri-
velseshensyn, snarere end at have været en normerende faktor ved afgørelsen af lovval-
get. efter at have nævnt de tyske bankgarantier henviser landsretten således ikke til disse
ved begrundelsen af lovvalget. det nævnes blot, at jydsk tegl, som transportere-
de/overdrog bankgarantierne, drev virksomhed i danmark, og at tvisten herefter måtte
afgøres efter dansk ret.
landsretten lægger altså vægt på det forhold, at overdrageren drev virksomhed i dan-
mark, og følgelig må afgørelsen være udtryk for princippet om overdragers domicillov.
rammeskow udtaler i rammeskow ii […]:
       "(…) u 1990.540v kan ikke læses som anvendelse af den individuali-
       serende metode. (..) med al respekt for siig må man således konstate-
       re, at u 1990.540v ikke meningsfuldt kan læses som en anvendelse af
       den individualiserende metode. (…)"
i dansk litteratur er afgørelsen tillige udlagt som udtryk for overdragers
domicillov. palle bo madsen m.fl. anfører følgende i formueretlige emner
(2017), s. 527 […]:
       "(…) ved u 1990.540v er det i dansk ret antaget, at loven på kreditors
       domicil gælder, hvilket af flere grunde er den mest overbevisende
       løsning. (…)"
forfatterne henviser med formuleringen "kreditors domicil" til overdragerens domicillov.
lennart lynge andersen og erik werlauff har tidligere argumenteret for, at betalingsste-
dets lov måtte være afgørende for det tingsretlige lovvalg, jf. herved u 2002b.1 […]. for-
fatterne har dog justeret deres holdning, og anfører følgende om u 1990.540v i kreditret-
ten (2014), s. 114 […]:
       "(…) gives der pant i en simpel fordring, må det antages, at den tinglige
       beskyttelse af et pant i en fordring, der tilkommer en dansk kreditor
       (fx en dansk virksomhed), reguleres af dansk ret, jf. princippet om an-
       vendelse af overdragerens lands lov, der er lagt til grund i ufr
       1990.540v. (…)"
       (forfatternes egen kursivering)
forfatterne anfører videre på s. 115 i samme værk […]:
                                                 - 33 -
         "(…) se som et udslag af princippet om cedentens [overdragerens]
         domicillands lovgivning ufr 1990.540v om en dansk entreprenør, der
         gav en tysk underleverandør pant i sit krav mod den tyske bygherre.
         da fordringens kreditor (entreprenøren) var dansk domicileret, skulle
         den tinglige beskyttelse rette sig efter dansk lovgivning, det vil sige
         gbl. § 31. (…)"
         (forfatternes egen kursivering)
rammeskow har samme udlægning af afgørelsen i sin artikel i u 2002b.140 […], hvor han
kommenterer lynge andersen og e. werlauffs tidligere holdning om betalingsstedets
lov:
         "(…) forfatternes synspunkt har heller ikke støtte i retspraksis, jf. u
         1990.540v, der lod den tinglige beskyttelse af en transport i en bank-
         garanti stillet af en tysk bank over for en dansk overdrager afgøre ef-
         ter dansk ret, med henvisning til at overdrageren (et dansk aktiesel-
         skab) drev virksomhed her (og altså ikke med henvisning til at garan-
         tien skulle betales hertil). (…)"
i samme artikel anfører forfatteren følgende:
         "(…) lykkeligvis synes den ovenfor nævnte u 1990.540v da også at
         måtte fortolkes således, at overdragerens hjemland er afgørende for
         transporthaverens tinglige beskyttelse, i og med retten lagde vægt på,
         hvor overdrageren drev sin virksomhed. (…)"
i international privatret (2015) henviser joseph lookofsky og ketilbjørn hertz på s. 144 […]
til, at afgørelsen i u 1990.540v støtter opfattelsen om overdragerens domicillov.
det er, som anført ovenfor, konkursboets opfattelse, at afgørelsen har særdeles stor præ-
judikatværdi for nærværende sag, og det gøres i den forbindelse gældende, at begge sa-
ger omhandler tingsretligt lovvalg ved fordringsoverdragelse i forholdet mellem en er-
hverver og overdragerens konkursbo. for sammenligningshensyn er det uden betydning,
at der i u 1990.540v alene var aftalt værneting og således ikke udtrykkeligt lovvalg, idet
afgørelsen omhandler lovvalg.
der findes efter konkursboets opfattelse ikke holdepunkter i hverken skifterettens eller
vestre landsrets afgørelse for, at et udtrykkeligt aftalt lovvalg ville have ændret udfaldet.
tværtimod procederede erhververen i u 1990.540v på, at en værnetingsaftale indgået
mellem erhververen og overdrageren inden konkursen reelt udgjorde en lovvalgsaftale
til fordel for tysk ret. skifteretten afviste, at denne værnetingsaftale var relevant, da afta-
len "(…) vedrører parternes forpligtelser i henhold til den indgåede rammeaftale og findes ikke at
kunne være bindende for det danske selskabs konkursbo i nærværende sag, der drejer sig om at
træffe afgørelse mellem en kreditor, som ønsker at gøre fortrinsrettigheder gældende, og et kon-
kursbos øvrige kreditorer. (…)" […]. skifteretten udtalte derved klart, at værnetingsaftalen
ikke var bindende for overdragerens konkursbo.
                                                - 34 -
der er ej heller forhold i vestre landsrets afgørelse, som kan begrunde, at den tingsretli-
ge lovvalgstvist skal behandles forskelligt med henvisning til en lovvalgsaftale indgået
inden konkursen. i vestre landsrets præmisser i den efterfølgende ankesag fremgår, at
værnetingsaftalen ikke var bindende for lovvalget i relation til konkursboet uanset om
værnetingsaftalen tillige kunne forstås som indeholdende en lovvalgsaftale […]:
        " uanset om den (…) indgåede værnetingsaftale eventuelt i forholdet
        mellem disse parter tillige kunne forstås som indeholdende en aftale
        om lovvalg, findes værnetingsaftalen ikke at kunne binde konkursbo-
        et i relation til spørgsmålet, om dansk eller tysk ret skal lægges til
        grund ved afgørelsen af, om appellanten er separatist i konkursboet"
det fremgår altså, at værnetingsaftalen - uanset om den tillige skulle forstås som en lov-
valgsaftale - ikke var bindende i relation til lovvalgstvisten.
det er da også antaget i dansk litteratur, at en lovvalgsaftale ikke er bindende i forholdet
til en parts kreditorer. lennert lynge andersen og erik werlauff skriver herom i u
2002b.1 […]:
        "(…) i retsforholdet til en parts kreditorer, dvs. i det tinglige forhold,
        er der ikke aftalefrihed, og her gælder lovvalgskonventionen ikke.
        her må der nødvendigvis gælde faste og forudsigelige principper.
        (…)"
der henvises til konkursboets bemærkninger ovenfor vedrørende konkurslovens § 55 og
56, hvorefter konkursboet ikke er bundet af det i aftalekomplekset aftalte lovvalg, idet
konkursboet ikke er indtrådt i aftalekomplekset.
4.3.3       dansk litteratur
konkursboet gør gældende, at der i nyere dansk teori er udbredt enighed om, at tingsret-
lige konflikter ved overdragelse af simple fordringer skal afgøres efter overdragers domi-
cillov.
blandt disse forfattere er torben svenné schmidt i international formueret (2000), s. 323f
[…]. i sin argumentation for overdragers domicillov henviser forfatteren blandt andet til,
at dette lovvalgsprincip vil løse vanskelighederne ved overdragelse af større debitorpor-
teføljer:
        "(…) valget synes at måtte stå mellem debitors domicillov og kreditors
        (overdragerens) domicillov. i en udførlig diskussion af de forskellige
        muligheder er sjur brækhus nået frem til at anbefale kreditors domi-
        cillov, hvilket jeg kan tilslutte mig. denne lov vil også løse den prakti-
        ske vanskelighed, der kan foreligge ved en samlet overdragelse af en
        debitorportefølje, hvor debitorerne jo kan bo i flere forskellige lande,
        medens kreditor (overdrageren) fremtræder som det samlende punkt
        for de forskellige fordringer."
rammeskow er en af de få danske forfattere, der har behandlet problemstillingen udfør-
ligt. han støtter anvendelse af overdragers lov, og anfører i artiklen u 2002b.140 […] tre
hovedårsager hertil:
                                                - 35 -
        "(…) jeg kan fuldt ud støtte en anvendelse af overdragerens lov. den-
        ne lovvalgsregel indebærer opnåelse af i hvert fald 3 betragtelige for-
        dele. ingen af de øvrige alternative lovvalgsregler giver mulighed for
        samtidig opnåelse af alle disse fordele. for det første medfører anven-
        delse af overdragerens lov, at overdragerens transporter af flere for-
        skellige fordringer bliver undergivet samme lovgivning, uanset om
        debitorerne har hjemland i forskellige lande, og uanset om disse iht.
        deres respektive kontrakter skal betale i forskellige lande. (…) for det
        andet medfører anvendelse af overdragerens lov, at der i konflikter,
        som opstår som følge af overdragerens konkurs, typisk vil være sam-
        menfald mellem overdragerens lov og lex concursus (…). (…) for det
        tredje medfører den udbredte anvendelse af overdragerens lov i andre
        lande, at hensynet til enhedsbedømmelse taler for også at anvende
        overdragerens lov i dansk ret. (…)"
        (konkursboets fremhævning)
i 2002 anerkendte rammeskow dog, at der var divergerende opfattelser i dansk teori om
hvilken lovvalgsregel, der burde gælde, og han pointerede derfor, at der herskede en vis
usikkerhed om spørgsmålet i dansk ret […]. konkursboet påpeger hertil, at der i dag er
bred tilslutning til princippet om overdragers domicillov, og at der så vidt ses ikke er for-
fattere - udover siig i siig 1 og siig 2 - der i nyere tid har udtrykt støtte til et andet lov-
valgsprincip.
således eksempelvis lennart lynge andersen og erik werlauff, der tidligere var fortalere
for brug af betalingsstedets lov, men som nu støtter princippet om overdragerens domi-
cillov, jf. kreditretten (2014), s. 114f […].
palle bo madsen m.fl. udtrykker tillige støtte for overdragers domicillov og påpeger i den
forbindelse, at denne løsning af flere grunde er den mest overbevisende, jf. formueretlige
emner (2017), s. 527 […]:
        "(…) ved u 1990.540v er det i dansk ret antaget, at loven på kreditors
        domicil gælder, hvilket af flere grunde er den mest overbevisende
        løsning. (…)"
i rammeskow ii […], udtaler rammeskow, at "man efter gældende dansk ret skal anvende
overdragerens lovgivning på tingsretlige konflikter vedrørende simple fordringer (..)".
siig argumenterer i siig 1 […] for, at lovvalget ved overdragelse af simple fordringer skal
afgøres ved brug af den individualiserende metode. konkursboet bestrider dette, og det
påpeges i den forbindelse, at ingen andre danske forfattere ses at støtte denne opfattelse.
der henvises til bemærkninger anført ovenfor punkt 4.3.2.
den individualiserende metode vil efter konkursboets opfattelse være et uforudsigeligt
lovvalgsprincip for både overdrager, erhverver og kreditorer ved fordringsoverdragelse,
og denne metode er allerede derfor ikke ønskelig ved tingsretligt lovvalg.
4.3.4       realhensyn
                                              - 36 -
til støtte for anvendelse af overdragers domicillov gøres det gældende, at dette lovvalgs-
princip i størst mulig grad tilgodeser de relevante realhensyn.
overdragers domicillov indebærer således den unikke fordel, at lovvalget vil være sam-
menfaldende med lex concursus. herudover er lovvalgsprincippet hensigtsmæssigt ved
overdragelse af større debitorporteføljer, da lovvalget vil være ens for alle overdragne
fordringer. dette er af særlig relevans ved overdragelse af fremtidige fordringer mod
ukendte debitorer, ligesom det er af særlig relevans ved overdragelser, hvor debitorerne
er hjemmehørende i forskellige jurisdiktioner. begge omstændigheder foreligger i nær-
værende sag, hvor debitorerne blandt andet er hjemmehørende i danmark, norge, rus-
land, usa, australien mv., og hvor overdragelsesaftalen omfattede fremtidige fordringer
mod ukendte debitorer.
også forudsigeligheden for tredjemand sikres bedst ved at benytte overdragerens domi-
cillov. både aftaleerhververe og kreditorer afleder deres ret fra overdrageren og vil derfor
være vidende om, hvor overdrager har hjemsted, og dermed hvilken lov, der finder an-
vendelse på forholdet.
fordelene ved anvendelse af overdragers domicillov understøttes af, at dette lovvalgs-
princip blev valgt i uncitral's konvention om overdragelse af simple fordringer efter
flere års forarbejde med inddragelse af både staters og relevante organisationers hørings-
svar. af bemærkningerne til konventionen, som aldrig er trådt i kraft, fremgår følgende
om fordelene ved dette lovvalgsprincip (konventionens s. 40f […]):
        "(…) the convention thereby refers priority conflicts to the law of a
        single, and easily determinable, jurisdiction. in addition, the main in-
        solvency proceeding with regard to the assignor will most often be
        opened in this jurisdiction, a result that makes conflicts between se-
        cured transactions and insolvency laws easier to address. (…)"
hertil kommer, at overdragers domicillov er ét blandt tre foreslåede harmoniseringsprin-
cipper i både biicl-rapporten […], og i europa-kommissionens rapport af 29. september
2016 […]. princippet om overdragers domicillov er desuden valgt som foreslået lovvalgs-
regel i kommissionens forslag til fælleseuropæisk regulering af 12. marts 2018 […]:
        "art. 4. 1. unless otherwise provided for in this article, the third-party
        effects of an assignment of claims shall be governed by the law of the
        country in which the assignor has its habitual residence at the material
        time"
fordelene ved anvendelse af overdragers domicillov understreges ligeledes af ramme-
skow i rammeskow i, s. 7 […]:
        "(…) følgelig vil det i almindelighed være mest hensigtsmæssigt at
        anvende overdragerens lov frem for fordringens lov, hvis man vil op-
        nå, at porteføljeoverdragelsen bedømmes efter én lovgivning. anven-
        delsen af overdragerens lov er således den løsning, som generelt giver
        virksomhederne (låntagere) de bedste muligheder for international fi-
        nansiering. denne antagelse understøttes af, at overdragerens lov er
        den løsning, som der er klart størst tilslutning til blandt finansielle
                                              - 37 -
       virksomheder, jf. undersøgelsen foretaget i 2016 af british institute of
       international and comparative law, s. 15. (…)"
rammeskow henviser her til biicl-rapporten s. 19ff […], hvoraf fremgår, at overdragers
domicillov er det mest støttede lovvalgsprincip blandt de adspurgte aktører med 44% til-
slutning.
at de relevante realhensyn taler for anvendelse af overdragers domicillov understreges
yderligere af den tidligere omtalte norske høyesteretts, jf. pkt. 4.2.2.1 ovenfor. i dommen
henviser høyesterett til den norske forfatter brækhus, som med følgende citat taler for
anvendelse af overdragers (cedentens) ret […]:
       "fordringen er et av kreditors aktiver; det er kreditor som har rett til å
       disponere over den, f.eks. ved å benytte den til sikkerhetsstillelse.
       særlig hvor det spørres om rettsvern i forhold til cedentens konkurs-
       bo, er tilknytning til cedentens hjemland sterk. hvis rettsvernet etab-
       leres ved registrerring i cedentens hjemland, […], kan man vanskelig
       basere seg på annet enn dette lands rett."
herefter henviser høyesterett til den norske forfatter skoghøy, som med følgende citat
også taler for anvendelse af overdragers (pantsætters) ret […]:
       "de som har ytet pantsetteren kreditt, har som regel gjort det ut fra de
       regler som gjelder for kreditorenes beslagsrett i det land hvor pantset-
       teren bor eller har sitt forretningssted. for panthaveren gjelder at ret-
       tsforholdet mellem ham og pantsetteren normalt må fastlegges på
       grunnlag av lovgivningen i det land hvor pantsetteren er hjemmehø-
       rende, […]. han må da være forberedt på at beslagsretten for pantset-
       terens kreditorer blir avgjort på grunnlag av det samme lands rett."
umiddelbart herefter omtaler den norske høyesterett fordele og ulemper ved anvendelse
af debitors domicillov […]:
       "tilknytningen til det lands rett som gjelder for debitor cessus, bliver
       etter min mening ytterligere fjern sammenlignet med pantsetters
       lands rett. riktignok kan det - som brækhus påpeker samme sted -
       oppstå problemer dersom "notifikasjon [skal] skje i én stat efter de
       regler som gjelder i en annen stat", men jeg kan vanskelig se at dette
       hensynet kan sette til side den grunnleggende betraktning at pantset-
       terens lands rett er nærmeste til å avgjøre vilkårene for rettsvern. det-
       te gjelder desto mer der det foretas samlet pantsettelse av flere for-
       dringer med debitorer i forskjellige land."
efter gennemgang af fordele og ulemper ved de mulige lovvalgsprincipper, fandt høy-
esterett, at tvisten om sikkerhedernes tingsretlige gyldighed skulle afgøres efter pantsæt-
ters (overdragers) lands ret.
den norske forfatter ida espolin johnson har i artiklen interlegale rettsvernsregler ved sik-
kerhetsstillelse av enkle pengekrav (gengivet i tfr 1990.425 ff) tillige foretaget en udførlig
gennemgang af fordele og ulemper ved de mulige lovvalgsprincipper. efter denne gen-
                                               - 38 -
nemgang anfører forfatteren opsummerende, at princippet om overdragers (cedentens)
domicillov tilgodeser flest realhensyn […]:
        "dette må også være den regel som fører til de beste resultater alt i alt.
        det er cedentens aktiva det disponeres over, og det er først og fremst
        dennes suksessorer som er interessert i å finne ut av forholdene.
        tyngdepunktet i et slikt sikkerhetsforhold vil således ligge hos ceden-
        ten. for tredjemann må det naturligste og enkleste være å undersøke
        om rettsvernsreglene i cedentens hjemland er fuldt. dette lands retts-
        vernsregler vil også gi cedentens suksessorer rettsvern overfor hans
        konkursbo (og det vil jo som regel være dette en cesjonar først og
        fremst er interessert i å oppnå). videre vil en tredjemannskonflikt of-
        test komme opp for domstolene i cedentens hjemland, og det vil da
        være en stor fordel for dommeren å kunne anvende sitt eget lands rett
        (lex fori) på forholdet. i tillegg kommer at cedentens hjemlandslov er
        det eneste fornuftige og praktiske tilknytningsmoment i factoringstil-
        fellene (…)"
4.3.4.1     retspolitiske hensyn
såfremt retten i nærværende sag måtte komme frem til, at et aftalt lovvalg kan finde an-
vendelse over for en aftaleparts konkursbo, og at lovvalgsspørgsmålet således skal afgø-
res ud fra andre principper end de i u 1990.540v anvendte, vil dette få en væsentlig præ-
judiciel værdi for den fremtidige retlige forståelse af lovvalgsspørgsmål i denne type tvi-
ster.
måtte en aftaleparts konkursbo skulle respektere det aftalte lovvalg i forhold til tingsret-
lige konflikter, betyder det, at aftaleparterne kan spekulere i at aftale et "fordelagtigt"
lovvalg på bekostning af boets øvrige og ligeværdige kreditorer.
ligebehandlingen af kreditorer udgør et fundamentalt princip i dansk konkursret, som
opretholdes og understøttes af de danske tingsretlige regler. såfremt en kreditor alene
ved et aftalt lovvalg kan tilsidesætte disse retsprincipper over for aftalepartens konkurs-
bo vil dette have vidtrækkende konsekvenser.
i nærværende sag blev fremgangsmåden for sikring af fordringspant under dansk ret og
omkostningerne forbundet hermed undersøgt. ing fravalgte at foretage tinglysning af
fordringspant, formodentlig af omkostningsmæssige hensyn. der blev grundet de danske
regler etableret en kontostruktur, som skulle søge at give ing rådigheden over indbeta-
linger fra de overdragne fordringer samtidig med, at owbt ad anden vej fik reel (direk-
te) rådighed over likviditeten fra indbetalingerne.
såfremt et aftalt lovvalg skal respekteres af en aftaleparts konkursbo i en tingsretlig kon-
flikt vil dette bevirke, at erhververen af sikkerheder, her ing, blot ved lovvalget kan
"shoppe" efter de mest lempelige retsregler og opnå en særlig beskyttelse og herved stille
sig mere fordelagtigt på konkursboets øvrige kreditorers bekostning. muligheden for at
en erhverver kan opnå en særlig fortrinsret er tilgængelig, netop ved iagttagelsen af de
etablerede tingsretlige regler for sikringsakter, og denne beskyttelse har erhververen
uden lovvalg adgang til.
der henvises tillige til rammeskows bemærkninger i rammeskow ii, […].
                                               - 39 -
4.3.5      den individualiserende metode
hvis retten på trods af ovenstående når frem til, at lovvalget skal fastslås ved brug af den
individualiserende metode, gør konkursboet gældende, at også dette lovvalgsprincip vil
føre til dansk ret som lovvalg.
nærværende tvist har således sin nærmeste tilknytning til danmark, hvilket belyses af
tre tilknytningsfaktorer. for det første er lex concursus i danmark. for det andet var
overdrageren domicileret i danmark, hvilket er særlig væsentligt, da alle parter i en for-
dringsoverdragelse afleder ret fra overdrageren. for det tredje havde parterne indrettet
sig på, at dansk ret ville finde anvendelse, jf. punkt 4.2.6.1 ovenfor.
konkursboet bemærker, at der alene er ét tilknytningsmoment, der peger på anvendelse
af engelsk ret; det forhold, at ing og owbt inden konkursen aftalte dette lovvalg. hertil
gøres gældende, at det aftalte lovvalg svækkes som tilknytningsmoment, når ingen af de i
sagen relevante aktører er domicileret i england, og når parterne inden konkursen har
indrettet sig på et andet lovvalg i forhold til sikring af ing's sikkerheder overfor owbt's
retsforfølgende kreditorer, jf. ovenfor.
til støtte for, at tvisten har sin nærmeste tilknytning til dansk ret, henviser konkursboet
til den føromtalte dom fra norges høyesterett, jf. pkt. 4.2.2.1 ovenfor, hvor høyesterett
fandt frem til norsk ret som lovvalg efter "en vurdering av hvilken stat saken etter en totalbe-
dømmelse har den sterkeste eller nærmeste tilknytning til" […].
4.3.6      opsummering vedrørende dansk international privatret
konkursboet gør gældende, at lovvalget i overensstemmelse med dansk international
privatret fører til dansk ret som overdragers domicillov.
til støtte herfor gøres gældende, at den primære danske retskilde er afgørelsen i u
1990.540v, der er udtryk for brug af overdragers domicillov. hertil kommer, at dette lov-
valgsprincip nyder bred opbakning i dansk litteratur, herunder særligt i nyere dansk lit-
teratur.
princippet om overdragers domicillov nyder også opbakning internationalt, og det er bå-
de valgt som lovvalgsprincip i uncitral's konventionsudkast for overdragelse af sim-
ple fordringer og i europa-kommissionens forslag til fælleseuropæisk regulering af om-
rådet af 12. marts 2018 […]. lovvalgsprincippet nyder tillige størst opbakning blandt de
adspurgte aktører i biicl-rapporten med 44% tilslutning.
den store tilslutning til brug af overdragers domicillov underbygges af de flersidede for-
dele ved lovvalgsprincippet, herunder at alle relevante parter afleder ret fra overdrage-
ren, at lovvalget er forudsigeligt, at lovvalget er overensstemmende med lex concursus,
samt at det er praktisk hensigtsmæssigt ved overdragelse af porteføljer og fremtidige for-
dringer.
4.4        overdragelse til eje eller til sikkerhed
de omtvistede fordringer, som lovvalgstvisten omfatter, er alle fordringer, som var ude-
stående på tidspunktet for etablering af fristdagen.
                                              - 40 -
om overdragelsen i henhold til eosa skete til sikkerhed eller til eje er blevet en del af
lovvalgstvisten på et relativt sent tidspunkt, nemlig da ing ved processkrift b af 10. no-
vember 2017 for første gang gør gældende, at overdragelsen i henhold til eosa ikke er
sket til sikkerhed, men til eje, og at ejendomsretten skal gå tilbage til owbt, når ing er
fyldestgjort. ing gør gældende, at ejendomsretten er overgået til ing forud for konkur-
sen, og at konkursboet skal respektere dette. dette bestrides i det hele af konkursboet.
frem til ing afgav ovennævnte processkrift var der enighed mellem konkursboet og
ing om, at eosa […] indebar en overdragelse af fordringer til sikkerhed, og ing har i
tidligere processkrifter således gennemgående omtalt owbt som en pantsætter, over-
dragelsen som en sikkerhed og aftalen som en pantsætningsaftale. ing har eksempelvis i
svarskriftet af 6. november 2015 […] anført, at
       "ow-koncernen ønskede at benytte sine mange til enhver tid udestå-
       ende kundetilgodehavender som sikkerhed (…)"
videre skriver ing i svarskriftet […], at
       "samme dag indgik owbt, owst samt adskillige af owbt's uden-
       landske datterselskaber en række sikkerheds- og pantsætningsaftaler.
       der blev indgået (i) en sikkerhedsaftale underlagt engelsk ret (english
       omnibus security agreement), hvorunder blandt andet owb og
       owbt stillede sikkerhed i deres globale kundetilgodehavender (…)"
       (konkursboets understregning)
også i duplikken omtales fakturaerne som pantsat til sikkerhed for kreditten […]:
       "anvendelsen af overdragers domicillov vil således føre til, at de ens-
       lydende fakturaer som er pantsat ved samme dokument (eosa) til
       sikkerhed for samme kredit hos ing, vil blive bedømt efter en række
       forskellige landes love (…)"
       (konkursboets understregning)
selv i processkrift a, hvor ing i vidt omfang henviser til moss 1, omtales fordringerne
som pantsatte […]:
       "efter engelsk ret er ing utvivlsomt berettiget til at oppebære betalin-
       ger af de pantsatte fordringer […]"
       (konkursboets understregning)
ing's nye anbringende i sagen står ikke blot i kontrast til ing's tidligere anbringender,
men også til ings påstand, som fremsat i duplikken med følgende ordlyd […]:
       "tvisten mellem konkursboet og ing vedrørende gyldigheden af
       ing's sikkerheder, herunder spørgsmålet om ekstinktion, skal be-
       dømmes efter engelsk ret"
                                              - 41 -
        (konkursboets understregning)
ing har først korrigeret sin påstand ved processkrift d af 23. marts 2018. når ing's nye
anbringende fremsættes så sent i processen efter adskillige processkrifter og efter be-
rammelse første gang af delhovedforhandlingen, formoder konkursboet, at det skyldes,
at ing ikke tidligere har opfattet overdragelsen som en overdragelse til eje.
det underbygges yderligere af, at ing ved anke af sagen bergen bunkers as mod ing,
jf. pkt. 4.2.2.1 […] fremfører, at overdragelserne er sket til sikkerhed, og altså ikke til eje:
        "ing har gjennom en sikkerhetsavtale underlagt engelsk rett fått etab-
        lert sikkerhetsretter i bergen bunkers as' utestående kundefordringer
        som sikkerhet for innfrielse av lån på usd 700 000 000 (…)"
        (konkursboets understregning)
[…].
i den norske højesterets dom omtales materien følgelig gennemgående med ord som
"sikkerhetsavtalen", "pantsettelsen", "pant", "pantsetter" og "panteretten". i ing's påstand
benævnes forholdet tillige som en overdragelse til sikkerhed:
        "spørgsmålene om sikkerhetsrettens gyldighet og rettsvern skal be-
        dømmes etter engelsk rett"
        (konkursboets understregning)
owbt og owst har også forud for konkursen anset overdragelsen som sket sikkerhed,
hvilket bl.a. belyses af selskabernes årsregnskaber for 2013. i owbt's årsregnskab for
2013 (s. 55) […] behandles fordringsoverdragelsen under afsnittet "collaterals and security
for debt" med angivelse af, at fordringerne er pantsatte. fordringerne er samtidig medta-
get som et aktiv i owst's årsregnskab […], hvilket yderligere dokumenterer, at fordrin-
gerne ikke var ejet af ing.
ved pådømmelse af, om transporterne er sket til sikkerhed eller til eje, må retten også se
på de reelle forhold omkring transporterne, og ikke hvad owbt/owst og ing indbyr-
des måtte (opfatte at) have aftalt. der henvises til u 2006.927ø […] og u 2007.1184h […].
de reelle forhold i engagementet mellem owbt og ing dokumenterer, at fordringerne
var overdraget til sikkerhed. lånet ydet ved kreditaftalen blev først (og isoleret betragtet)
nedbragt ved de løbende indbetalinger fra de belånte debitorer. debitorerne vedblev med
at skulle indbetale til owbt's konti og ikke ing.
ing gør gældende, at u 1987.766h støtter, at konkursboet er bundet af det aftalte lov-
valg i forhold til ekstinktionsspørgsmålet og derfor må respektere, at ejendomsretten,
som ing påstår, er overgået til ing efter engelsk ret. dette bestrides. u 1987.766h […]
omhandler en sag, hvor genstanden (som ejendomsretten af kreditor blev gjort gældende
i) var taget tilbage forud for konkursen og "før der var sket indskrænkning i køberselskabets
rådighed" […]). med køberselskabet refereres til det selskab, som efterfølgende blev taget
                                                    - 42 -
      under konkursbehandling. dette er ikke situationen i den foreliggende tvist, som om-
      handler fordringer udestående på tidspunktet for konkursen.
      ing henviser i processkrift b […] til, at ings påståede aftale med owbt om, at overdra-
      gelsen var til eje og ikke til sikkerhed, i medfør af romkonventionens art. 12 binder kon-
      kursboet. konkursboet bestrider, at art. 12 finder anvendelse og henviser til afsnit 4.2.2.
      når der sammenfattende henvises til ing's tidligere processkrifter, ing's oplysninger og
      påstand i den norske sag, jf. pkt. 4.2.2.1 ovenfor, owst's og owbts årsrapporter og de
      reelle forhold i låneengagementet, står det efter konkursboets opfattelse klart, at fordrin-
      gerne blev overdraget til sikkerhed og ikke til eje.
      5.         sammenfatning
      konkursboet gør til støtte for, at lovvalget i nærværende sag er dansk ret følgende ho-
      vedanbringender gældende:
          • romkonventionen finder ikke anvendelse på tingsretlige spørgsmål, herunder
      spørgsmålet om ekstinktion som nærværende sag vedrører.
          • sagsøger er ikke bundet af det mellem owbt og konkursboet forud for konkursen
      aftalte lovvalg, da konkursboet ikke er part i de aftaler, som sikkerhederne udspringer af,
      og da konkursboet ikke er indtrådt i disse aftaler og anses i forhold til den tingsretlige
      konflikt som en tredjemand.
          • dansk international privatret støtter anvendelse af princippet om overdragers do-
      micillov ved tingsretligt lovvalg for overdragelse af simple fordringer. lovvalgsprincip-
      pet understøttes både af den brede danske litteratur samt af den eneste danske afgørelse
      på området (u 1990.540v). lovvalgsprincippet indebærer desuden en række unikke for-
      dele, herunder i forhold til forudsigelighed, retsenhed og praktisk hensigtsmæssighed.
          • eosa-aftalen indebærer en overdragelse af fordringer til sikkerhed og ikke til eje.”
for ing er der i det væsentlige procederet i overensstemmelse med processkrifterne af
29. maj 2018. ing har i processkrifterne anført samme anbringender til støtte for den-
nes påstand i begge sager. af ing’s processkrift i sagen mellem owbt og ing frem-
går blandt andet:
      ”3. afgørelsen af nærværende sag - respekten for lovvalgene i
           multinationale finansieringskonstruktioner - har stor og
           principiel betydning for internationalt arbejdende danske
           virksomheders mulighed for at opnå konkurrencedygtig fi-
           nansiering og for store bankers mulighed for at kunne til-
           byde samme. anbringender:
      3.1. multinational finansiering forudsætter lovvalg
                                            - 43 -
ing gør overordnet gældende, at en multinational finansieringsaftale som den forelig-
gende ikke lader sig gennemføre uden et lovvalg.
udgangspunktet for nærværende sag er den globale kreditfacilitet på usd 700.000.000
som et syndikat af banker i slutningen af 2013 stillede til rådighed for ow-koncernen
[…].
de långivende banker i syndikatet er jf. kreditaftalens schedule 2:
abn amro bank n.v. hjemhørende i holland.
commerzbank ag hjemhørende i tyskland.
coöperative central raiffeisen-boerenleenbank b.a. hjemhørende i holland.
credit agricole (suisse) s.a. hjemhørende i schweiz.
danske bank hjemhørende i danmark.
deutsche bank ag hjemhørende i tyskland.
fifth third bank hjemhørende i usa.
ing bank n.v. hjemhørende i holland.
natixis hjemhørende i frankrig.
nordea bank danmark a/s hjemhørende i danmark.
société générale hjemhørende i frankrig.
standard chartered bank hjemhørende i england.
ubs ag hjemhørende i schweiz.
det bemærkes, at kreditorsammensætningen i dag er en anden, idet syndikatbankerne
siden kreditaftalens indgåelse i vidt omfang har overdraget deres fordringer mod ow-
koncernen til andre.
ow-koncernen havde hovedsæde i ålborg, men drev virksomhed i hele verden. kon-
cernen omfattede på verdensplan 57 selskaber […].
låntagerne under den globale kreditfacilitet er selskaber i ow-koncernen hjemmehø-
rende i danmark, belgien, hong kong, holland, singapore, schweitz, de forenede ara-
biske emirater, usa, england, tyskland, malta, norge og panama. der henvises til
kreditaftalens schedule 1.
den væsentligste sikkerhedsstillelse for kreditfaciliten var ow-koncernen fakturatilgo-
dehavender fra salg af bunkers olie. koncernen havde kunder over hele verden. debito-
rerne i henhold til de fakturatilgodehavender, som blev stillet til sikkerhed for kreditfa-
ciliteten, var således hjemhørende i mere end 100 lande. […]
                                              - 44 -
kreditfaciliteten stillet til rådighed for ow-koncernen og de pantsatte aktiver til sik-
kerhed herfor involverer således selskaber hjemmehørende i mange lande i meget for-
skellige dele af verden.
for at kunne håndtere dette særdeles multinationale set-up blev der indgået en række
lovvalgsaftaler. det ville i praksis være umuligt at håndtere en långivning og sikker-
hedsstillelse hvor loven i hjemlandet for hver enkelt långiver, låntager og debitor på de
pantsatte fordringer skulle respekteres. ved multinational långivning som i nærværen-
de sag er der behov for ensretning, som gør långivningen og sikkerhedsstillelsen herfor
overskuelig og forudsigelig.
det blev derfor aftalt, at engelsk ret skulle regulere (stort set) alle forhold mellem par-
terne. der er således aftalt engelsk ret internt mellem de långivende banker, der er aftalt
engelsk ret mellem de långivende banker og de låntagende selskaber i ow-koncernen
og der er aftalt engelsk ret mellem ow-koncernens selskaber og deres kunder / de
pantsatte debitorer. alle forhold i relationen til kreditten og sikkerhedsstillelsen er såle-
des undergivet engelsk ret (pantsætningen af de hollandske bankkonti undtaget). kun
ved en sådan konsekvent ensretning af lovvalgene, er det muligt for en stor multinatio-
nal kreditfacilitet at fungere.
der henvises i denne sammenhæng også til de fremlagte responsa af professor, dr. jur.
kristina siig ([...] siig 1 og siig 2).
3.2. sagens principielle spørgsmål
som der er redegjort for ovenfor, er lovvalg en praktisk forudsætning for multinational
finansiering og sikkerhedsstillelse.
det principielle spørgsmål som sø- & handelsretten skal tage stilling til i nærværende
sag er, om et sådan i praksis nødvendigt lovvalg skal respekteres af konkursboet efter et
dansk selskab som deltog i den multinationale finansieringsaftale, eller om det danske
konkursbo kan kræve anvendelsen af dansk ret (dansk international privatret) uden
hensyntagen til det før konkursen aftalte lovvalg.
spørgsmålet kan – i overensstemmelse med de nedlagte påstande – opdeles i 2 dels-
pørgsmål:
    1.    hvilket lands ret skal anvendes ved fastlæggelsen af indholdet og karakteren
          af ing's rettigheder i henhold til eosa […], herunder spørgsmålet om ejen-
          domsretten til de transporterede fordringer?
    2.    hvilket lands ret skal anvendes ved afgørelsen af konkursboets mulighed for
          at ekstinkvere eller på anden måde tilsidesætte ing's rettigheder (med det
          indhold rettighederne har i henhold til loven identificeret ved delspørgsmål
          1)?
4. delspørgsmål 1 - hvilket lands lov afgør indholdet og karakteren af ing's ret-
    tigheder?
                                                   - 45 -
som det er anført i ing's processkrifter b - d, er der forskel på indholdet af en overdra-
gelse til sikkerhed efter engelsk ret (”assignment by way of security”) og en overdragel-
se til sikkerhed under dansk ret. efter engelsk ret indebærer en overdragelse til sikker-
hed (”assignment by way of security”) af udestående fordringer, at ejendomsretten til
de udestående fordringer overgår til transporthaver – her til ing – modsat retsstillin-
gen under dansk ret, hvor pantsætter bevarer en ejers rådighed over det pantsatte aktiv.
herudover kan der være yderligere forskelle imellem dansk og engelsk ret så som ek-
sempelvis afgrænsning af omfanget af den pantesikrede gæld, den nærmere fastlæggel-
se af de pantsatte aktiver og andre kontraktuelle rettigheder og forpligtelser imellem
panthaver og pantsætter.
disse forskelle nødvendiggør sø- & handelsrettens stillingtagen til, om indholdet og
karakteren af ing's rettigheder forud for konkursen skal bedømmes efter engelsk eller
dansk ret. dette er således blandt andet afgørende for, om ing's ret overfor konkursbo-
et kan gøres gældende som en ejendomsret eller en sikkerhedsret (således som disse
begreber forstås efter dansk ret).
ing gør gældende, at forholdet mellem owbt og ing forud for konkursen var under-
givet engelsk ret (som var lovvalget i eosa og parternes øvrige aftaler) og at indholdet
og karakteren af ing's rettigheder følgelig skal fastlægges efter engelsk ret.
ovenstående gøres gældende, uanset om sø- & handelsretten giver ing medhold i, at
romkonventionen finder anvendelse.
det er afgørende, at parterne i en aftale kan gennemføre en overdragelse – det være sig
til sikkerhed eller til eje - i tillid til, at det lands love som er gældende mellem dem på
overdragelsestidspunktet, og som de kender og kan tage højde for, vedbliver at finde
anvendelse. denne ene parts senere konkursbo kan ikke efterfølgende kræve overdra-
gelsen undergivet et helt andet lands love og anfægte overdragelsen, fordi den ikke le-
ver op til dette lands love.
ing bestrider således, at et konkursbo ikke er bundet af det lovvalg, som skyldneren
foretog før konkursen (in casu owbt og de andre ow selskaber, der er parter i eosa),
når indholdet og karakteren af en før konkursen gennemført disposition skal fastlæg-
ges.
ing gør gældende, at parternes forhold i hvert fald frem til konkursdekretet må være
undergivet engelsk ret. konkursboet kan tidligst ekstinkvere det aftalte lovvalg eller
undlade at indtræde i kontrakten indeholdende lovvalget ved konkursdekretets afsigel-
se.
                                        konkursdekret
          engelsk ret (ubestridt)                             omtvistet lovvalg
      - gyldigt aftalt lovvalg                              - konkursboet gør gælden-
      - parternes forhold er                                de, at det ikke skal respek-
      undergivet engelsk ret                                tere parternes lovvalg
                                                - 46 -
når ejendomsretten er retsgyldigt overdraget forud for konkursen – i henhold til de
regler som utvivlsomt var gældende på det tidspunkt - er konkursboets mulighed for at
anfægte overdragelsen begrænset til omstødelse. der henvises i denne sammenhæng til
ufr 1987.766h hvor højesteret blandt andet fastslog, at parternes forhold frem til kon-
kurstidspunktet skulle bedømmes efter den mellem parterne aftalte lov. et konkursbo
kan ikke kræve anvendelsen af dansk ret med tilbagevirkende kraft på dispositioner
som er gennemført forud for konkursen (og som er gyldige i henhold til den dagælden-
de mellem parterne valgte lov). der er redegjort nærmere for ufr 1987.766h nedenfor
og i ing's processkrift c (p. 6).
i relation til romkonventionen henvises til rom i-forordningens artikel 14, der svarer til
romkonventionens art. 12. af rom i-forordningens præambel fremgår: ”i forbindelse
med overdragelse af fordringer bør ordet »forhold« præcisere, at artikel 14, stk. 1, også finder an-
vendelse på de ejendomsretlige aspekter af en overdragelse i forholdet mellem overdrageren og er-
hververen i de retssystemer, hvor sådanne aspekter ikke behandles som en del af obligationsret-
ten”.
efter art. 14 i rom i-forordningen (og art. 12 i romkonventionen) er det således ganske
klart, at de ejendomsretlige aspekter af de overdragelser, som har fundet sted forud for
konkursen (hvor romkonventionen utvivlsomt gælder), skal afgøres efter den mellem
parterne aftalte lov: engelsk ret.
engelsk ret skal således anvendes ved fastlæggelsen af indholdet og karakteren af ing's
rettigheder i henhold til eosa, herunder spørgsmålet om ing's ret overfor konkursbo-
et kan gøres gældende som en ejendomsret eller en sikkerhedsret.
det bemærkes, at sø- & handelsretten har tilkendegivet, at der først ønskes dokumen-
tation for indholdet af engelsk ret, såfremt retten når frem til, at engelsk ret er skal an-
vendes.
5.    delspørgsmål 2 - hvilket lands lov skal anvendes ved afgørelsen af konkursbo-
      ets mulighed for at ekstinkvere eller på anden måde tilsidesætte ing's rettighe-
      der?
det andet delspørgsmål som sø- & handelsretten skal tage stilling er, hvilket lands lov
som skal anvendes ved afgørelsen af konkursboets mulighed for at ekstinkvere eller på
anden måde tilsidesætte ing's rettigheder (med det indhold rettighederne har i hen-
hold til den ved delspørgsmål 1 identificerede lov).
dette delspørgsmål kan opdeles i 3 underspørgsmål:
i) det skal først afgøres, om den foreliggende problemstilling hører under romkonven-
tionen – som tilsiger at parternes aftalte lovvalg respekteres - eller problemstillingen ik-
ke omfattes af romkonventionen.
ii) såfremt sø- & handelsretten måtte finde, at problemstillingen ikke omfattes af rom-
konventionen, skal den afgøres efter national dansk ret, og der skal i den forbindelse ta-
ges stilling til, i hvilket omfang konkursboet er bundet af det før konkursen aftalte lov-
valg. det skal med andre ord afgøres, i hvilket omfang parternes lovvalgsaftale før kon-
kursen binder konkursboet efter national dansk konkursret.
                                                   - 47 -
iii) måtte sø- & handelsretten finde, at konkursboet ikke er bundet af parternes lov-
valgsaftale før konkursen, skal det afgøres hvilket lands ret der finder anvendelse på
tvisten i henhold til dansk international privatret.
5.1. underspørgsmål (i) – finder romkonventionen anvendelse på den foreliggende
      problemstilling?
5.1.1.    romkonventionens ordlyd
de for tvisten relevante bestemmelser i romkonventionen er artikel 1, 3, 12 og 18.
romkonventionens art. 1 fastslår, at "bestemmelserne i denne konvention finder anvendelse
på kontraktlige forpligtelser i alle situationer, hvor der skal foretages et lovvalg mellem lovene i
forskellige lande" (min understregning).
det følger af romkonventionens art. 3 (1) at "en aftale er underkastet den lov, som parterne
har vedtaget.".
lovvalget i forhold til overdragelse af fordringer er reguleret i romkonventionens art.
12 der har følgende ordlyd:
        "overdragelse af fordringer
        1. overdragerens og erhververens indbyrdes forpligtelser i henhold til en af-
        tale om overdragelse af en fordring mod en anden person (»skyldneren«) er
        undergivet den lov, som i henhold til denne konvention skal anvendes på af-
        talen mellem overdrageren og erhververen.
        2. den lov, som finder anvendelse på den overdragne fordring, afgør spørgs-
        mål om fordringens overdragelighed, forholdet mellem erhververen og skyld-
        neren, betingelserne for, at overdragelsen kan gøres gældende mod skyldne-
        ren, samt spørgsmål om, hvorvidt skyldneren er blevet frigjort for sine for-
        pligtelser."
endelig fastslår romkonventionens art. 18 en pligt til ens fortolkning af konventionen:
        "ensartet fortolkning
        ved fortolkningen og anvendelsen af de foranstående ensartede regler skal der
        tages hensyn til deres internationale karakter og til det ønskelige i, at der op-
        nås ensartethed ved deres fortolkning og anvendelse. "
det bemærkes i denne sammenhæng, at de i sagen omtvistede intercompany receivab-
les, supply receivables, new supply receivables, insurance rights og brokerage re-
ceivables alle er fordringer i art. 12's forstand.
5.1.2. tvisten vedrørende romkonventionens anvendelighed
                                            - 48 -
det er ing's opfattelse, at romkonventionen finder anvendelse når lovvalget skal fore-
tages i nærværende sag, hvilket medfører at parternes lovvalg skal respekteres. dette
bestrides af konkursboet.
den centrale tvist mellem parterne i relation til anvendeligheden af romkonventionen
er, om den foreliggende sag omfattes af romkonventionens artikel 12.
konkursboet gør gældende, at sagen ikke vedrører "kontraktretlig forpligtigelser" men
derimod tingsretlige spørgsmål (konkursboets mulighed for ekstinktion) hvorfor kon-
ventionens artikel 12 ikke finder anvendelse.
det anførte bestrides af ing.
konkursboets synspunkt er for det første udtryk for en forsimplet og forældet forståelse
af romkonventionens artikel 12.
romkonventionens artikel 12 anvendes i dag i praksis også til løsning af lovvalgs-
spørgsmål i forholdet mellem en erhverver af fordringer og overdragerens konkurs-
bo/retsforfølgende kreditorer. det ligger således fast, at hovedparten af eu-landene fo-
retager lovvalg i en situation som den foreliggende efter reglerne i romkonventionens
artikel 12. det varierer, om landene anvender romkonventionens artikel 12, stk. 1,
romkonventionens artikel 12, stk. 2 eller nationale regler med et tilsvarende indhold
som romkonventionens artikel 12, men næsten alle eu-landene følger princippet i arti-
kel 12 (anvender lovvalget inter partes mellem overdrager og erhverver eller lovvalget
mellem fordringens kreditor og debitor). […].
konkursboets synspunkt bygger for det andet på en national dansk forståelse, hvorefter
et konkursbo i mange sammenhænge betragtes som en tredjemand (summen af kredi-
torer) der har mulighed for at foretage ekstinktion. denne sondring er en national
dansk sondring der ikke genfindes tilsvarende i mange andre eu-lande, og som ikke
uden videre kan overføres på romkonventionen. tværtimod betragtes et konkursbo i
de fleste øvrige eu-lande som en videreførelse af det konkursramte selskab, og kon-
kursboet tillægges ikke egentlige tredjemandsrettigheder. når et konkursbo betragtes
som en videreførelse af det konkursramte selskab, og ikke som en retsforfølgende tred-
jemand (summen af kreditorer), er en tvist mellem konkursboet og en rettighedshaver
(panthaver) ikke en tingsretlig tvist men en kontraktretlig tvist (en inter partes tvist), og
som sådan uden videre omfattet af romkonventionens artikel 12.
5.1.3.   fortolkningen og anvendelsen af romkonventionens artikel 12 i de øvrige
         kontraherende stater
i 2008 blev romkonventionen erstattet af rom i forordningen (forordning 593/2008). i
forbindelse med tilblivelsen af rom i forordningen indgik det i kommissionens ønsker,
at der skulle rettes op på den manglende regulering af lovvalget i forholdet mellem en
erhverver af en fordring og overdragerens retsforfølgende kreditorer. der kunne imid-
lertid ikke opnås enighed mellem eu-landene, og det endte med, at der ikke blev indsat
en ny bestemmelse herom. det blev derimod besluttet, at kommissionen skulle under-
søge spørgsmålet og fremlægge en redegørelse herom, jf. artikel 27, stk. 2 i rom i for-
ordningen.
                                              - 49 -
kommissionens undersøgelser i henhold til art. 27, stk. 2 i rom i forordningen skete i
første omgang ved, at kommissionen fik udarbejdet en rapport om spørgsmålet hos bri-
tish institute of international and comparative law […].
den 29. september 2016 afgav kommissionen sin redegørelse i henhold til art. 27, stk. 2 i
rom i forordningen […] (report from the commission to the european parliament, the
council and the european economic and social committee on the question of the effec-
tiveness of an assignment or subrogation of a claim against third parties and the priori-
ty of the assigned or subrogated claim over the right of another person) […].
hvorledes lovvalget, i en tvist som den nærværende, foretages i øvrige eu-lande hvor
romkonventionen (nu rom i forordningen) er gældende, fremgår af rapporten fra bri-
tish institut of international and comparative law […] samt af kommissionens rapport
af 29. september 2016 […].
disse rapporter viser, at alene belgien anvender den lov som gælder på overdragerens
hjemsted, når virkningen af overdragelsen af en fordring i forholdet til tredjemand skal
afgøres (konkursboets påstand). de øvrige undersøgte eu-lande anvender næsten alle,
enten den lov som regulerer kontrakten mellem overdrageren og erhververen eller den
lov som gælder for den overdragne fordring (ing's påstand). […]
det varierer som nævnt ovenfor, om eu-landene anvender romkonventionens artikel
12, stk. 1, romkonventionens artikel 12, stk. 2 eller nationale regler med et tilsvarende
indhold som romkonventionens artikel 12, men de følger princippet i artikel 12 (an-
vender lovvalget inter partes mellem overdrager og erhverver eller lovvalget mellem
fordringens kreditor og debitor).
de forskellige fortolkninger af artikel 12's anvendelighed er nærmere gennemgået i
svarskriftet p. 11 ff.
det ligger således klart, at i næsten alle øvrige eu-lande ville lovvalget i en sag som den
foreliggende falde ud til fordel for engelsk ret (som den lov der er aftalt mellem over-
drager og erhverver samt den lov der er gældende for fordringen dvs. mellem fordrin-
gens kreditor og debitor).
5.1.4.   fortolkning og anvendelsen af romkonventionens artikel 12 ved de kontra-
         herende staters nationale domstole
som gennemgået i bl.a. svarskriftet p. 11 ff. og moss 1 er romkonventionens artikel 12
fortolket og anvendt fem gange ved nationale domstole (trykt retspraksis):
- danske vestre landsret
  ufr. 1990.540v
  kendelse afsagt den 26. april 1990
ved dommen fandt vestre landsret, at spørgsmålet om overdragelsen af en fordring
kan opretholdes overfor overdragerens konkursbo ikke faldt under romkonventionen.
- den tyske højesteret (2 domme)
  bgh, 20 juni 1990, njw 1991, 637 og bgh, 8 december 1988, njw 1999, 940
                                              - 50 -
i begge domme fandt den tyske højesteret, at spørgsmålet om overdragelsen af for-
dringer kan opretholdes overfor konkurrerende krav i fordringerne er omfattet af rom-
konventionens artikel 12, stk. 2 som den lov, der regulerer fordringerne.
- den hollandske højesteret
   brandsma vs. hansa chemie ag, (16 may 1997, nj 1998, no. 585)
i dommen fandt den hollandske højesteret, at spørgsmålet om overdragelsen af for-
dringer kan opretholdes overfor overdragerens konkursbo er omfattet af romkonventi-
onens artikel 12, stk. 1 og således følger den lov der er aftalt mellem overdrager og er-
hverver af fordringerne.
det fremhæves, at den hollandske højesteret eksplicit tilsidesatte nationale hollandske
principper og fastslog romkonventionens art. 12 finder anvendelse. sagen er meget lig
problemstillingen i nærværende sag og bør derfor tillægges betydelig vægt.
- den engelske court of appeal
   raiffeisen zentralbank österreich vs. five star trading llc
   ([2001] ewca civ 68, [2001] qe 825)
i dommen fandt den engelske court of appeal at spørgsmålet om overdragelsen af for-
dringer kan opretholdes overfor konkurrerende krav (udlæg) i fordringerne er omfattet
af romkonventionens artikel 12, stk. 2 som den lov, der regulerer fordringerne.
dommene fra den tyske højesteret, den hollandske højesteret og den engelske court of
appeal finder alle romkonventionens artikel 12 anvendelig i situationer med tingsretli-
ge konflikter som er sammenlignelige med nærværende sag.
dommene er vanskeligt forenelige med den tidligere dom fra vestre landsret u
1990.540 v.
det gøres gældende, at vestre landsret dom ikke (længere) kan tillægges betydning
ved fastlæggelsen af anvendelsesområdet for romkonventionens artikel 12. dommen er
næsten 30 år gammel og der er efterfølgende afsagt flere domme på højere niveau som
tilsiger en anden fortolkning af artikel 12.
det forhold, at de efterfølgende domme på højere niveau er afsagt af domstole i andre
kontraherende lande, gør dem ikke mindre relevante eller betydningsfulde i danmark
jf. konventionens artikel 18 og de nedenfor anførte protokoller om ens fortolkning og
anvendelse af konventionen på tværs af de kontraherende stater.
det forhold, at fortolkningen ved de udenlandske domstole muligvis bryder med den
traditionelle danske forståelse af "tingsret" og "kontraktsret", og dermed fastlægger et
andet anvendelsesområde for romkonventionens artikel 12 end det som umiddelbart er
naturligt for en dansk jurist, gør ikke dommene uanvendelige i danmark. tværtimod.
danmark er ved fortolkningen af romkonventionen forpligtet til at hæve sig over nati-
onale principper og forståelser. der henvises i denne sammenhæng til konventionens
artikel 18 og den hollandske højesterets præmisser i brandsma vs. hansa chemie ag,
hvor det bl.a. anføres:
                                                 - 51 -
        “… in the interpretation and application of the uniform rules, regard must
        be had to their international character and to the desirability of achieving
        uniformity in their interpretation and application. this entails that the
        court, when interpreting and applying art.12 rome convention should not
        take the substantive arrangement of the assignment in the internal law of
        his country, with a system of concepts applied therein, as its basic princi-
        ple”. (min fremhævelse)
den hollandske højesteret fastslår med andre ord udtrykkeligt, at nationale retsbegre-
ber ("internal law") ikke må blokere for en ens fortolkning og anvendelse af romkon-
ventionens artikel 12.
ulrik rammeskow bang-pedersen anfører i sine supplerende udtalelse (rammeskow ii,
p. 3), at man ikke kan "…lægge så stor vægt på afgørelser fra andre lande. man kan blot kon-
statere, at der ikke er ens retspraksis …". dette bestrides. det er udtrykkeligt og klart fast-
slået i konventionen og tilhørende protokoller (jf. nærmere nedenfor), at der netop skal
lægges stor vægt på domme fra andre lande.
ulrik rammeskow bang-pedersen synspunkt bygger jf. hans første udtalelse (ramme-
skow i, p. 3) på, at "romkonventionens artikel 18 fastlægger et princip om det ønskelige i ens-
artet fortolkning af romkonventionen i de forskellige lande, men dette princip kan ikke anvendes
i nærværende sag, hvor der er tale om en uensartet europæisk praksis.".
også dette bestrides. når bortses fra vestre landsrets dom er der i europæiske rets-
praksis enighed om, at romkonventionens artikel 12 er anvendelig i situationer med
tingsretlige konflikter som er sammenlignelige med nærværende sag. videre er argu-
mentet ulogisk og cirkulært. det savner mening, at man ikke skal tilstræbe en ensartet
fortolkning fordi der ikke allerede eksisterer en ensartet fortolkning.
                                              ooooo
det ligger således klart, at der efter ufr. 1990.540v er afsagt fire nyere domme – inklusi-
ve tre højesteretsdomme – som alle finder romkonventionens artikel 12 anvendelig i si-
tuationer med tingsretlige konflikter som er sammenlignelige med nærværende sag.
5.1.5.      pligt til ens fortolkning og anvendelse af romkonventionen
danmark kan ikke fastlægge sit eget anvendelsesområde for romkonventionen men er
forpligtet til at fortolke og anvende konventionen under hensyntagen til dens internati-
onal karakter og det ønskelige i, at der opnås en ensartet anvendelse af konventionen i
de kontraherende lande. det følger udtrykkeligt af romkonventionens artikel 18.
ovenstående blev genbekræftet i 1998 da den første protokol til romkonventionen (om
præjudicielle forelæggelser for de europæiske fællesskabers domstol) blev vedtaget.
af fælleserklæringen ved protokollens vedtagelse fremgår bl.a.:
        "regeringerne for kongeriget belgien, kongeriget danmark, forbundsrepu-
        blikken tyskland, den hellenske republik, kongeriget spanien, den franske
        republik, irland, den italienske republik, storhertugdømmet luxembourg,
        kongeriget nederlandene, den portugisiske republik og det forenede kon-
        gerige storbritannien og nordirland -
                                                  - 52 -
               …
       ønsker at sikre en så effektiv og ensartet gennemførelse som muligt af konven-
       tionens bestemmelser, og
       tilstræber at undgå, at forskellige fortolkninger af konventionens bestemmel-
       ser skal skade dens enhedskarakter –
       er af den opfattelse, at enhver stat, der bliver medlem af de europæiske fæl-
       lesskaber, bør tiltræde denne protokol."
       (min fremhævelse).
tilsvarende fremgår det af den anden protokol til romkonventionen (om tilpasning af
de europæiske fællesskabers domstols kompetence) at:
       "de høje kontraherende parter i traktaten om opret-
       telse af det europæiske økonomiske fællesskab,
               …
       som tager i betragtning, at det med henblik på en ensartet anven-
       delse af de regler, der er indført ved rom-konventionen, er nødvendigt, at der
       indføres en ordning til sikring af, at de fortolkes ensartet, og at der med hen-
       blik herpå bør tillægges domstolen for de europæiske fællesskaber passende
       beføjelser, selv inden rom-konventionen er trådt i kraft i alle det europæiske
       økonomiske fællesskabs medlemsstater; " (min fremhævelse)
det er således utvetydigt fastslået, såvel ved romkonventionens tilblivelse som efter-
følgende, at konventionen skal fortolkes og anvendes ens i de kontraherende stater.
dette indebærer dels, at danske domstole er forpligtet til at tage hensyn til de øvrige
eu-landes fortolkning af romkonventionens artikel 12 (se pkt. 5.1.3 ovenfor), dels at
retspraksis fra de øvrige eu-landes domstole om romkonventionens artikel 12 skal til-
lægges vægt (se pkt. 5.1.4 ovenfor).
herudover indebærer ovenstående, at den særegne nationale danske sondring, hvoref-
ter et konkursbo betragtes som en tredjemand (summen af kreditorer) ikke uden videre
kan opretholdes i relation til romkonventionens artikel 12. se herom bl.a. moss 2, pkt.
31.
opretholdes den særegne danske forståelse af konkursboet som tredjemand, vil artikel
12 have et helt andet indhold/anvendelsesområde i danmark end de øvrige eu-lande,
og dette er ikke foreneligt med konventionens artikel 18, hvorefter konventionen skal
fortolkes og anvendes ens i alle deltagende lande.
5.1.6.   fortolkningen og anvendelsen af romkonventionens artikel 12 ved de euro-
          pæiske fællesskabers domstol
                                                    - 53 -
det fremhæves, at de ovenfor omtalte højesteretsdomme fra tyskland og holland alle
er afsagt før protokollerne til romkonventionen i 1998 gjorde en præjudiciel forelæggel-
se for de europæiske fællesskabers domstol mulig.
det nærmere anvendelsesområde for romkonventionens artikel 12 har således ing be-
kendt aldrig været forelagt for de europæiske fællesskabers domstol.
måtte sø- & handelsretten ikke være enig med ing i den ovenstående fortolkning af
romkonventionen, vil spørgsmålet om romkonventionens anvendelsesområde blive
begæret forelagt for de europæiske fællesskabers domstol i næste instans.
ved en forelæggelse for de europæiske fællesskabers domstol må det antages, at dom-
stolen vil tillægge retspraksis i medlemslandene betydelig vægt, herunder navnlig rets-
praksis fra medlemslandenes højesteretter.
5.1.7.   fortolkningen og anvendelsen af romkonventionens artikel 12 i den juridi-
          ske litteratur
om fortolkningen og anvendelsen af romkonventionens artikel 12 i den juridiske litte-
ratur henvises til […] moss 1 og 2 samt siig 1 og 2.
det erindres videre, at den hollandske højesteret i brandsma vs. hansa chemie ag
fastslog:
       “… international case law will benefit from having an end being put to the
       uncertainty in a manner that is unequivocal and practical, partly in view of
       the complications that tend to arise in international contracts in general and
       with international assignments in particular. viewed from that perspective,
       it is logical to apply the conflict of laws framework of the rome convention to
       the property law aspects of an international assignment contract and disre-
       gard objections of legal theory …”
den hollandske højesteret anerkender altså, at der findes juridisk litteratur som – til-
svarende ulrik rammeskow bang-pedersen – argumenterer for, at romkonventionens
artikel 12 ikke finder anvendelse på tvister som den foreliggende, men tillægger det ik-
ke betydning.
dette stemmer med det ovenfor anførte, hvorefter den nærmere fastlæggelse af rom-
konventionens indhold og grænser foretages af domstolene. retspraksis fra de øvrige
landes domstole er således væsentlig, og den vægter betydeligt tungere end juridisk te-
ori.
og domstolene – herunder begge de højesteretter som har fået spørgsmålet forelagt –
støtter en fortolkning af artikel 12 som medfører, at den (og dermed engelsk ret) finder
anvendelse på den foreliggende tvist.
5.1.8.      fremtidig regulering – europa-kommissionens forslag af 12. marts 2018
konkursboet har i processkrift 4 om lovvalg henvist til det nyligt offentliggjorte forslag
af 12. marts 2018 fra europa-kommissionen (com(2018)96 final) og anført, at det her-
                                                - 54 -
med er klart fastslået, at hverken rom i forordningen eller romkonventionen fastsætter
lovvalget i forhold til tredjemand.
hertil bemærkes for det første, at det ikke er europa-kommissionens opgave at fortolke
og anvende romkonventionen i praksis. denne opgave henhører under domstolene, og
den nærmere afgrænsning af konventionens anvendelsesområde finder således sted
ved domstolene.
som gennemgået ovenfor har den tyske højesteret, den hollandske højesteret og den
engelske court of appeal alle fundet romkonventionens artikel 12 anvendelig i situati-
oner som er sammenlignelige med nærværende sag.
bemærkningerne vedrørende rom i-forordningens art. 14 (romkonventionens artikel
12) i europa-kommissions forslag af 12. marts 2018 må således forstås mere som tekni-
ske bemærkninger om forslagets lovgivningsmæssige baggrund og ikke som udtryk for
en eksakt gengivelse af gældende ret (konventionens faktiske anvendelsesområde såle-
des som den er fastlagt i retspraksis).
herudover fremhæves det, at der alene er tale om et forslag fra europa-kommissionen.
sidste gang der blev fremsat et forslag på dette område fra europa-kommissionen kun-
ne der ikke opnås enighed blandt eu-landene, og forslaget blev aldrig vedtaget. se her-
om p. 9-10 i europa-kommissionens ny forslag. det er således langt fra sikkert, at eu-
ropa-kommissions forslag bliver vedtaget – og bliver vedtaget i den fremsatte form.
endelig bemærkes det, at selv hvis forslaget skulle blive vedtaget i den foreliggende
form, vil det aldrig finde anvendelse på nærværende sag, idet det alene vedrører frem-
tidige forhold og har en 18 måneders implementeringsperiode jf. forslagets art. 14 og 15.
europa-kommissionens ikke vedtagne forslag om mulig fremtidig regulering af den fo-
religgende situation er således uden betydning for nærværende sag. denne sag skal af-
gøres efter nugældende ret. og på nuværende tidspunkt anvendes romkonventionens
artikel 12 til afgørelse af lovvalget i situationer som den foreliggende jf. nærmere oven-
for.
5.1.9.     anvendelsen af dansk rets ufravigelige regler - romkonventionens artikel
         7
ing bestrider, at romkonventionens artikel 7 finder anvendelse på den foreliggende
tvist.
romkonventionens artikel 7 vedrører anvendelsen af ufravigelige udenlandske regler i
danmark. en dansk domstol vil ex officio anvende ufravigelige nationale danske regler.
dette sker uafhængigt af romkonventionens artikel 7.
ing bestrider, at der er internationalt præceptive regler som forhindrer en lovvalgsafta-
le, som den, der er aftalt i nærværende sag.
ing bestrider videre, at lovvalgsaftalen strider mod ufravigelige nationale danske reg-
ler. danmark anerkender lovvalgsaftaler, og der er intet grundlag for at tilsidesætte det
mellem ing og owbt aftalte lovvalg for så vidt angår perioden forud for konkursen.
                                            - 55 -
5.1.10. sammenfattende vedrørende romkonventionen
sammenfattende gøres det således vedrørende romkonventionen gældende,
     at romkonventionen skal fortolkes og anvendes ens i de kontraherende stater jf.
        romkonventionens artikel 18 og de efterfølgende protokoller til konventio-
        nen,
     at det dermed i høj grad har betydning for anvendelsen af romkonventionens
        artikel 12 i danmark, hvorledes bestemmelsen anvendes og fortolkes i de øv-
        rige kontraherende stater,
     at hovedparten af de øvrige kontraherende stater fortolker romkonventionens
        artikel 12 udvidende og finder den anvendelig i situationer som den forelig-
        gende,
     at domstolene i de øvrige kontraherende stater har fortolket romkonventionens
        artikel 12 udvidende og fundet den anvendelig i situationer som er sammen-
        lignelig med den som foreligger i nærværende sag,
     at de udenlandske domme er nyere og afsagt på et højere niveau (herunder to
        højesteretter) end u 1990.540 v,
     at u 1990.540 v muligt allerede på afsigelsestidspunktet og i hvert fald på nuvæ-
        rende tidspunkt ikke bygger på en korrekt og retvisende fortolkning af rom-
        konventionen,
     at u 1990.540 v under alle omstændigheder vedrører en situation som er usam-
        menlignelig med nærværende sag, herunder navnlig at sagen vedrørte enkelte
        fordringer og at sagen kun involverede et enkelt andet land.
     at danmark ved fortolkningen af romkonventionen er forpligtet til at hæve sig
        over nationale principper og forståelser, herunder den traditionelle danske
        forståelse af begreberne "tingsret" og "kontraktret", idet nationale retsbegreber
        ikke må blokere for en ens fortolkning og anvendelse af romkonventionens
        artikel 12,
     at den traditionelle danske afgrænsning imellem kontraktret og tingsret, herun-
        der den særegne nationale danske sondring, hvorefter et konkursbo betragtes
        som en tredjemand (summen af kreditorer) ikke kan opretholdes i relation til
        romkonventionens artikel 12,
     at ulrik rammeskow bang-pedersen begrundelse for at tilsidesætte artikel 18 og
        ikke tilstræbe en ensartet fortolkning af romkonventionen (fordi der ikke alle-
        rede eksisterer en ensartet fortolkning) er forkert og ulogisk,
     at det nærmere anvendelsesområde for romkonventionens artikel 12 kan fore-
        lægges de europæiske fællesskabers domstol som vil tilstræbe en ensartet
        fortolkning af bestemmelsen og i den forbindelse tillægge retspraksis fra øvri-
        ge medlemslandene betydelig vægt, herunder navnlig retspraksis fra med-
        lemslandenes højesteretter,
                                             - 56 -
     at   romkonventionens artikel 12 og dens forarbejde ikke fortolkes ens i den juri-
          diske litteratur, men at hovedparten af den juridiske litteratur støtter den af
          ing anførte fortolkning jf. moss 1 og 2 samt siig 1 og 2,
     at   den juridiske litteratur under alle omstændigheder ikke kan tillægges afgø-
          rende vægt ved fastlæggelsen af artikel 12's anvendelsesområde jf. bl.a. den
          hollandske højesteret i brandsma vs. hansa chemie ag,
     at   romkonventionens artikel 12 herefter finder anvendelse på lovvalget i nær-
          værende sag,
     at   romkonventionens artikel 12 fører til anvendelsen af engelsk ret, som den lov
          der er aftalt mellem ing og owbt, samt den lov der er gældende for de over-
          dragne fordringer,
     at   romkonventionens artikel 7 ikke finder anvendelse,
     at   europa-kommissionens forslag (com(2018)96 final) – hvis det bliver vedtaget
          i den foreliggende form – kan have betydning for, hvorledes en tvist som den
          foreliggende afgøres i fremtiden, men forslaget kan ikke tillægges betydning i
          forhold til nærværende sag, idet (i) forslaget alene regulerer fremtidige for-
          hold og (ii) det er usikkert om forslaget overhovedet bliver vedtaget (i den fo-
          religgende form).
5.2. underspørgsmål (ii) – hvis romkonventionen ikke finder anvendelse, og lov-
     valget skal afgøres efter dansk ret, er konkursboet da – efter dansk ret – bundet
     af det før konkursen aftalte lovvalg?
måtte sø- & handelsretten uanset ovenstående finde, at nærværende sag ikke omfattes
af romkonventionen og dermed skal afgøres efter dansk ret, skal der tages stilling til i
hvilket omfang konkursboet er bundet af det før konkursen aftalte lovvalg. der skal
med andre ord tages stilling til, i hvilket omfang konkursboet kan fortrænge den før
konkursen gyldigt indgåede aftale om lovvalg.
et konkursbo skal i udgangspunktet respektere de aftaler, som det konkursramte sel-
skab har indgået forud for konkursen. dette gælder uanset, om konkursboet indtræder i
og viderefører aftalerne, eller konkursboet undlader dette; jf. konkurslovens kapitel 7.
hvis konkursboet indtræder i og viderefører en aftale, følger det ganske naturligt, at
konkursboet i udgangspunktet bliver bundet af aftalens bestemmelser.
hvis konkursboet derimod undlader at indtræde i og videreføre aftalen, kan det fore-
komme mindre oplagt, at konkursboet alligevel er bundet af aftalens bestemmelser.
forholdet er imidlertid det, at konkursboets manglende indtræden blot udgør mislig-
holdelse af aftalen jf. konkurslovens § 59. virkningen af konkursboets misligholdelse af
aftalen er således, at konkursboets medkontrahent kan gøre misligholdelsesbeføjelser
gældende over for konkursboet. konkursboets undladelse af at indtræde medfører der-
imod ikke, at aftalen betragtes som ikke eksisterende for konkursboet. aftalen binder
fortsat konkursboet som i udgangspunktet må respektere aftalens bestemmelser i for-
                                                  - 57 -
bindelse med misligholdelsen, herunder eksempelvis aftalens bestemmelser om veder-
lag, opsigelsesvarsel, tabsopgørelse og voldgift m.v.
udgangspunktet om at konkursboet bindes af de aftaler som det konkursramte selskab
har indgået forud for konkursen har dog flere modifikationer. eksempelvis skal kon-
kursboet ikke respektere meget lange opsigelsesvarsler men kan konkursregulere disse,
jf. konkurslovens § 61, ligesom konkursboet, uanset modstående kontraktbestemmelser,
altid kan opsige en videreført aftale med én måneds varsel jf. konkurslovens § 55, stk. 3.
spørgsmålet er således, om det før konkursen aftalte lovvalg er omfattet af hovedreg-
len, hvorefter aftaler indgået før konkursen fortsat er bindende for konkursboet, eller
lovvalg er en af de modifikationer, hvor konkursboet ikke skal respektere den før kon-
kursen indgåede aftale.
det er ved den ovenfor omtalte højesteretsdom u 1987.766h fastslået, at et før konkur-
sen aftalte lovvalg er omfattet af hovedreglen, det vil sige skal respekteres af konkurs-
boet vedrørende tiden frem til konkursdekretet.
af højesterets dom fremgår således:
       "indstævnte [konkursboet] har principalt støttet sin påstand på, at tilbageta-
       gelsen af varerne kort tid før anpartsselskabets konkurs ikke kan opretholdes,
       fordi lovvalget i købekontrakten ikke har været bindende for konkursboet.
       subsidiært har indstævnte gjort gældende, at tilbagetagelsen kan omstødes
       efter konkurslovens §§ 67 og 70 eller disse bestemmelsers analogi." (min
       understregning)
og
       "der er mellem parterne enighed om, at tysk ret skulle anvendes på deres
       indbyrdes forhold, og der er intet grundlag for at frakende tilbagetagelsen af
       varerne, der foretoges her i landet, før der var sket indskrænkning i købersel-
       skabets rådighed, virkning mellem dem. efter at selskabet senere var kommet
       under konkurs, har boet imidlertid kunnet søge tilbagetagelsen omstødt, og
       omstødelsesspørgsmålet findes at måtte afgøres efter konkurslovens regler.
       da tilbagetagelsen, som var sket inden for den i § 67, stk. 1, angivne frist,
       som også af parterne erkendt, ganske må sidestilles med en betaling med
       usædvanlige betalingsmidler, og da ejendomsforbeholdet ikke kunne være
       gjort gældende over for konkursboet, kan tilbagetagelsen omstødes. højesteret
       stadfæster derfor dommen." (min understregning)
som det fremgår, følger højesteret ikke konkursboets principale anbringende om, at
lovvalget i købekontrakten ikke er bindende for konkursboet. højesteret accepterer med
andre ord, at parternes forhold frem til konkursen skal bedømmes efter den mellem
parterne aftalte lov, men tager konkursboets subsidiære anbringende om omstødelse til
følge.
det følger således af højesterets dom, at et konkursbo (alene) kan anfægte en før kon-
kursen gennemført, og efter parternes lovvalg retsgyldig, disposition via omstødelse.
konkursboet kan ikke kræve anvendelsen af dansk ret med tilbagevirkende kraft på di-
spositioner som er gennemført forud for konkursen (og som er gyldige i henhold til den
dagældende mellem parterne valgte lov).
                                             - 58 -
konkursboet er således – efter dansk ret – bundet af det før konkursen aftalte lovvalg i
relation til dispositioner som er gennemført forud for konkursen. konkursboets mulig-
hed for at anfægte disse består (alene) i omstødelse.
5.3.        underspørgsmål (iii) – lovvalg i henhold til dansk international privatret.
måtte sø- & handelsretten uanset ovenstående finde, at det mellem parterne før kon-
kursen aftalte lovvalg ikke skal respekteres af konkursboet, skal sø- & handelsretten
afgøre hvilket lands ret der da finder anvendelse på tvisten i henhold til dansk interna-
tional privatret almindelige regler.
5.3.1.      rækkeviden af u 1990.540 v og den individualiserende metode
vedrørende dansk international privatrets almindelige regler og anvendelsen heraf på
den aktuelle sag henvises indledningsvist til […] siig 1 og siig 2. det gøres i overens-
stemmelse hermed gældende, at det hverken i dansk retspraksis eller den danske juridi-
ske litteratur/teori er afgjort, hvordan lovvalget i en kompleks, multilateral tingsretlig
konflikt om fordringer som den foreliggende skal foretages.
den enkeltstående danske retsafgørelse ufr. 1990.540 v vedrører et simpelt bilateralt
lovvalg, og den danske juridiske litteratur vedrører (i alt overvejende grad) også simple
bilaterale lovvalg. ulrik rammeskow bang-pedersens konklusion, hvorefter ufr.
1990.540 v uden videre er et afgørende præjudikat for også komplekse multilaterale
tingsretlige konflikter som den foreliggende, bestrides. de faktiske omstændigheder og
retlige hensyn er markant anderledes. der henvises til bemærkningerne herom i bl.a.
duplikken side 6 ff.
hertil kommer at ufr. 1990.540 v er næsten 30 år gammel og afsagt (i) før de ovenfor
[…] omtalte udenlandske domme, (ii) før det i 1998 blev muligt at foretage præjudicielle
forelæggelser for de europæiske fællesskabers domstol og (iii) før arbejdet med rom i
forordningen. der har således været en væsentlig udvikling på retsområdet efter ufr.
1990.540 v.
det er således ing's opfattelse, at ulrik rammeskow bang-pedersen overfortolker ve-
stre landsrets dom og udstrækker præjudikatværdien af den konkret afgjorte dom for
vidt.
ing fastholder, at der ikke i danmark findes en gennem retspraksis og/eller juridisk lit-
teratur indarbejdet og generelt accepteret lovvalgsregel for situationer som den forelig-
gende (komplekse multilaterale tingsretlige konflikter). lovvalget må derfor afgøres ud
fra de konkrete omstændigheder i sagen – den individualiserende metode.
ulrik rammeskow bang-pedersen kritiserer den individualiserende metode som ueg-
net til tingsretlige lovvalg, men så længe danmark ikke har lovgivet på området og der
ikke foreligger omfattende ensartet retspraksis eller en principiel højesteretsdom, er det
svært at se, med hvilken hjemmel en domstol uden videre skal lægge en fast lovvalgs-
regel om "overdragerens lov" til grund.
                                             - 59 -
de reelle hensyn i en sag vil kunne tale for at vælge "overdragerens lov", men da er val-
get heraf netop udtryk for en konkret vurdering af sagens omstændigheder – altså an-
vendelse af den individualiserende metode.
der er med andre ord ikke i dansk ret grundlag for at fastslå én fast lovvalgsregel hvor-
efter tingsretlige konflikter ved multinational finansiering skal afgøres efter "overdrage-
rens lov". ulrik rammeskow bang-pedersen er tydeligvis af den opfattelse, at det bør
være sådan, men dette synspunkt er ikke knyttet op på lovgivning eller relevant rets-
praksis og må følgelig betragtes som en mere eller mindre ren "de lege ferenda" be-
tragtning.
ing fastholder på ovennævnte baggrund, at lovvalget i den aktuelle sag skal ske ud fra
en konkret vurdering af sagens omstændigheder (den individualiserende metode).
når professor, dr. jur. kristina siig anvender den individualiserende metode og afvejer
de konkrete omstændigheder i den foreliggende sag, er konklusionen, at det af parterne
aftalte lovvalg giver et væsentligt tilknytningsmoment som ikke opvejes af andre væg-
tigere momenter. for en mere uddybende redegørelse henvises til […] siig i og siig ii.
realhensyn til forudberegnelighed og retsenhed med de øvrige eu lande taler også for
respekt af parternes lovvalg. det gælder i særlig grad sager som den foreliggende, hvor
den aftalestruktur, der skal bedømmes, er transnational og hvor forudsigeligheden skal
kunne fungere i mange jurisdiktioner.
en afvejning af sagens konkrete omstændigheder (den individualiserende metode) fø-
rer således til, at det mellem ing og owbt aftalte lovvalg (engelsk ret) bør respekteres.
                                                - 60 -
5.3.2.      hensyn ved lovvalg i henhold til dansk international privatret.
ing gør gældende, at sø- & handelsretten ved denne principielle afgørelse på grund af
dens internationale karakter bør tillægge håndteringen af en tilsvarende problemstilling
i andre eu-lande betydelig vægt – også hvis retten måtte finde, at romkonventionen
ikke finder anvendelse.
som anført ovenfor […], anvender flest af de undersøgte eu lande den lov som gælder
for den overdragne fordring (luxembourg, spanien, polen, storbritannien, tyskland og
italien). modsat anvendes den lov som gælder på overdragerens hjemsted (konkursbo-
ets påstand) alene i ét eu-land: belgien. det vil således give danmark en langt større
retsenhed med de øvrige eu-lande, hvis danmark også anvender den lov som gælder
for den overdragne fordring på virkningen af overdragelsen i forholdet til tredjemand.
det fremhæves videre, at denne sag har nærmere tilknytning til storbritannien (idet der
er aftalt anvendelsen af engelsk ret på såvel fakturaer som låne- og sikkerhedsdoku-
menter) og holland, hvor de pantsatte fordringer har betalingssted og sikkerhedsagen-
ten ing er hjemhørende, end til danmark, som blot er hjemsted for 1 af de 9 låntagere
og 2 af de 17 pantsættere (guarantors). i england og holland vil lovvalget være hen-
holdsvis den lov som gælder for den overdragne fordring (i den foreliggende sag en-
gelsk ret) og den lov som er gældende mellem overdrager og erhverver (i den forelig-
gende sag engelsk ret).
endelig taler realhensyn for anvendelsen af den lov som gælder for den overdragne
fordring. konkursboet gør i replikken (p. 8) gældende, at "… brugen af overdragers domi-
cillov sikrer den bedst mulige og ensartede behandling af et konkursbo kreditorer." samt "yder-
mere bibringer anvendelsen af overdragers domicillov et ensartet lovvalg for alle overdragne for-
dringer, hvilket i nærværende sag er af særlig relevans…". det anførte bestrides. anvendel-
sen af overdragers domicillov er netop jf. kommissionens rapport […] mindre egnet,
når der er tale om "… joint assignors located in different states…", da anvendelsen af over-
dragers domicillov vil føre til, at de enslydende fakturaer som er pantsat i samme do-
kument (eosa) til sikkerhed for samme kredit hos ing, vil blive bedømt efter en række
forskellige landes love, idet pantsætterne – de enkelte o.w. bunker datterselskaber – er
hjemhørende i forskellige lande. dette er ikke hensigtsmæssigt. i modsætning hertil vil
anvendelsen af den lov som gælder for de overdragne fordringer føre til en ens be-
dømmelse af alle involverede parter i alle de involverede lande. konkursboets antagel-
se, at brugen af overdragers domicillov sikrer "… den bedst mulige og ensartede behand-
ling…" er således forkert i sager som den foreliggende, hvor der er pantsættere i mange
jurisdiktioner.
anvendelsen af overdragers domicillov skaber desuden ikke større forudsigelighed end
anvendelsen af fordringens lov, ligesom det ikke vil være praktisk, hvis overdragers
domicillov fastlægger sikringsakten i finansieringer, hvor der er overdragere i mange
forskellige jurisdiktioner. en sådan lovvalgsregel er derfor ikke befordrende for interna-
tional finansiering.
5.3.3.      sammenfattende vedrørende dansk international privatret
sammenfattende gøres det gældende,
                                              - 61 -
at     u 1990.540 v ikke længere er retvisende,
at     u 1990.540 v under alle omstændigheder vedrører en situation som er usammen-
       lignelig med nærværende sag (de faktiske omstændigheder og retlige hensyn er
       markant anerledes),
at     der ikke i danmark findes en gennem lovgivning, retspraksis og/eller juridiske
       litteratur indarbejdet og generelt accepteret lovvalgsregel for situationer som den
       foreliggende (komplekse multilaterale tingsretlige konflikter).
at     lovvalget derfor må afgøres ud fra de konkrete omstændigheder i sagen – den
       individualiserende metode.
at     sagens konkrete omstændigheder (den individualiserende metode) taler for an-
       vendelsen af engelsk ret, idet parternes lovvalg giver et væsentligt tilknytnings-
       moment til engelsk ret, som ikke opvejes af andre vægtigere momenter,
at     anvendelsen af engelsk ret hverken er kontroversielt eller problematisk, men
       tværtimod er i overensstemmelse med de løsninger som anvendes i hovedparten
       af de øvrige eu-lande,
at     ulrik rammeskow bang-pedersen vurdering af "overdragerens lov" som gæl-
       dende dansk ret ikke er knyttet op på lovgivning eller relevant retspraksis og føl-
       gelig må betragtes som en mere eller mindre ren "de lege feranda" betragtning.
herudover fastholdes det, at også realhensyn taler for anvendelsen af fordringens lov.
dette vil give den bedste forudberegnelighed og størst mulige retsenhed med de øvrige
eu-lande. der henvises til bl.a. duplikkens anbringender herom samt til […] siig p. 21
(øverst) jf. p. 8-10.
endelig fastholdes det, at anvendelsen af loven på overdragerens hjemsted (som det gø-
res gældende af konkursboet), vil føre til en fragmenteret og uhensigtsmæssig situati-
on, hvor én multinational pantsætningsaftale om enslydende fakturaer til sikkerhed for
én kredit vil blive bedømt forskelligt i de respektive pantsættende (datter)selskabers ju-
risdiktioner.
6. sammenfatning
på baggrund af ovenstående gøres det sammenfattende – i overensstemmelse med de
indledningsvist opstillede delspørgsmål – gældende:
1) engelsk ret finder anvendelse ved fastlæggelsen af det nærmere indhold af de ret-
tigheder som konkursboet under denne sag søger ekstinkveret (ing's rettigheder i
henhold til eosa) og hermed, om ing har ejendomsret til eller sikkerhed i de omstrid-
te fordringer. det gælder uanset om sø- & handelsretten måtte komme frem til, at
spørgsmålet om ekstinktion skal afgøres efter dansk ret.
2 (i) lovvalget for bedømmelsen af konkursboets mulighed for at ekstinkvere de til
ing stillede sikkerhed afgøres af romkonventionens artikel 12. artikel 12 fører til an-
vendelsen af engelsk ret, som den ret der er aftalt mellem ing og owbt, samt den ret
                                                    - 62 -
       der er gældende for de overdragne fordringer. en dansk retspraksis, der ikke er i over-
       ensstemmelse hermed vil være konventionsstridig.
       2 (ii) såfremt sø- & handelsretten måtte finde, at problemstillingen ikke omfattes af
       romkonventionen, skal den afgøres efter national dansk ret. efter national dansk ret er
       konkursboet bundet af det før konkursen aftalte lovvalg i relation til dispositioner som
       er gennemført forud for konkursen jf. således u 1987.766h. konkursboets mulighed for
       at anfægte disse består (alene) i omstødelse.
       2 (iii) det gøres endelig gældende, at såfremt sø- & handelsretten trods ovenstående
       finder, at konkursboet ikke er bundet af parternes lovvalgsaftale før konkursen, og lov-
       valget skal afgøres i henhold til dansk international privatret, da findes der ikke i dan-
       mark en gennem lovgivning, retspraksis (u 1990.540 v) eller juridiske litteratur indar-
       bejdet og generelt accepteret lovvalgsregel for en situation som den foreliggende (en
       kompleks multilaterale tingsretlig konflikt). lovvalget må derfor afgøres ud fra de kon-
       krete omstændigheder i sagen – den individualiserende metode. et lovvalg ud fra sa-
       gens konkrete omstændigheder taler for anvendelsen af engelsk ret, idet parternes aftal-
       te lovvalg giver et væsentligt tilknytningsmoment som ikke opvejes af andre vægtigere
       momenter. realhensyn og hensyn til retsenhed med øvrige eu-lande støtter videre an-
       vendelsen af den af parterne aftalte lov (indbyrdes og for fordringerne): engelsk ret.
                                                  ooooo
       tvisten mellem o.w. supply & trading a/s under konkurs og ing bank n.v. vedrø-
       rende gyldigheden af ing bank n.v. sikkerheder, herunder spørgsmålet om ekstinkti-
       on, skal således bedømmes efter engelsk ret.”
sø- og handelsrettens begrundelse og resultat
ing ydede i fællesskab med en række andre udenlandske og danske banker finansie-
ring til driften af den multinationale o.w. bunker-koncern. som led i kreditaftalen
indgik parterne en aftale, hvorved bl.a. koncernens udestående og fremtidige kunde-
fordringer hidrørende fra oliesalg blev overdraget til ing. begge aftaler var underlagt
engelsk ret. de danske koncernselskaber owbt og owst blev efterfølgende taget un-
der konkursbehandling den 7. november 2014.
indledningsvis skal retten bemærke, at konkursboerne i relation til den foreliggende
tvist er selvstændige retssubjekter og ikke en videreførsel af de oprindelige selskaber.
sagsøgerne kan herefter ikke i forhold til ing anses for kontraktsparter, men derimod
som uafhængige tredjemænd.
                                               - 63 -
det følger af romkonventionens artikel 1, at dennes anvendelsesområde er begrænset
til kontraktretlige forpligtelser og således regulerer forholdet mellem de oprindelige
selskaber og ing, og dermed ikke forholdet til konkursboerne. det fremgår endvidere
udtrykkeligt af ordlyden i artikel 12, stk. 1, at denne angår de indbyrdes forpligtelser
mellem de oprindelige selskaber og ing, mens artikel 12, stk. 2, heller ikke omtaler
forholdet til overdragernes kreditorer.
retten finder, at der heller ikke ud fra konventionens baggrund og den senere udvik-
ling på området er grundlag for at fortolke romkonventionen udvidende. hensynet til
parternes gennemsnitlige interesser i international handel, og herunder mulighederne
for forudberegnelighed og retsenhed, findes heller ikke uden udtrykkelig hjemmel at
kunne føre til andet resultat.
retten finder herefter, at romkonventionen ikke regulerer det tingsretlige lovvalg, og
at konventionen således ikke finder anvendelse på tvisten i denne sag. allerede som
følge heraf findes artikel 18 også at være uden betydning.
lovvalget skal herefter afgøres på grundlag af dansk international privatret i øvrigt.
parterne er enige om, at dette valg ikke skal træffes på grundlag af lex-situs-princippet,
hvilket retten kan tiltræde.
owbt og owst, som begge var hjemmehørende i danmark, overdrog en række sim-
ple fordringer på kunder fra hele verden til ing i forbindelse med indgåelse af kredit-
aftalen. da ing har afledt sin ret fra selskaberne som overdragere, finder retten, at
dansk ret må finde anvendelse på afgørelsen af spørgsmålet om konkursboernes mu-
lighed for ekstinktion.
det af de oprindelige parter aftalte lovvalg, der ikke er tiltrådt af konkursboerne, fin-
des herefter at være uden betydning.
                                               - 64 -
det, der er anført om lovvalget ovenfor, gælder tillige for den konflikt, som efter kon-
kursens indtræden er opstået mellem konkursboerne og ing om, hvorvidt overdragel-
serne af de simple fordringer i forhold til konkursboerne er sket til eje eller sikkerhed.
det bemærkes, at spørgsmålet om lovvalg i denne relation ikke ses at have betydning,
idet selskaberne nu er under konkursbehandling, og da sikringsakten efter dansk ret er
den samme, jf. princippet i gældsbrevslovens § 31.
                                      thi bestemmes:
dansk ret skal anvendes ved pådømmelsen af, om konkursboerne kan ekstingvere sik-
kerheder stillet af o.w. bunker & trading a/s og o.w. supply & trading a/s over for
ing bank n.v., samt om der er sket overdragelse til eje eller til sikkerhed.
sagen udsat.
retten hævet.
                                   mads bundgaard larsen
         torben kuld hansen                                         mette skov larsen
 peter feldvoss andersen                                                kåre hahn michelsen
                                             (sign.)
                                        ___ ___ ___
                              udskriftens rigtighed bekræftes
                                  sø- og handelsretten, den

source: retspraksis

LICENSE:
Creative Commons Legal Code

CC0 1.0 Universal

type: caselaw

jurisdiction: Denkmark