text:
f0043000 - kre
                                     udskrift
                                           af
                      sø- & handelsrettens dombog
                                    ____________
den 17. august 2005 blev af retten i sag
f-43-03
”f”
(advokat bjarke vejby)
  mod
”det østrigske selskab”
(advokat ole theut)
afsagt følgende
                                         dom
indledning og påstande
sagen vedrører spørgsmålet, om sagsøgte, det østrigske selskab, har misligholdt an-
sættelsesforholdet overfor sagsøger, selskabets direktør f, ved ikke i 2002 at ville
bekræfte, at fakturering i 1997 af et italiensk selskab i koncernen (herefter det itali-
enske selskab) skete efter instruks af den administrerende direktør d for det danske
selskab.
                                            - 2 -
f har nedlagt påstand om, at det østrigske selskab tilpligtes at betale 5.670.665 kr.
med tillæg af sædvanlig procesrente af 5.600.000 kr. fra den 9. april 2002 og af
70.662 kr. fra den 21. juni 2002.
 det østrigske selskab har nedlagt påstand om frifindelse, subsidiært frifindelse mod
betaling af et mindre beløb end det påstævnte.
der er enighed om den beløbsmæssige opgørelse af kravet, hvoraf 5.6 mio. kr. svarer
2 års garantiløn, og 70.662 kr. udgør fs flytteomkostninger fra wien til danmark.
sagens omstændigheder
parterne og fs ansættelsesaftale
koncernen er et internationalt konsulentfirma organiseret med en række datter-
selskaber i forskellige lande og med moderselskaber i danmark og sverige. det
østrigske selskab blev stiftet den 5. januar 1996 og er hjemmehørende i østrig. sel-
skabet var ejet af det danske selskab med 95 % og d med 5 %. d var administreren-
de direktør i det danske selskab indtil marts 2002, men hans fratræden blev meddelt
allerede i december 2001.
f, der var ansat i det danske selskab, blev pr. den 1. januar 1996 udnævnt til admini-
strerende direktør i det østrigske selskab. f skulle referere til d. fs direktørkontrakt
blev indgået den 20. december 1999 og revideret den 12. december 2000 for så vidt
angik pkt. 3.1.2. kontrakten blev indgået mellem ”selskabet” (det østrigske selskab)
og ”direktøren” (f). det fremgår af kontraktens indledning, at det østrigske selskab
var et datterselskab af det danske selskab, som garanterede aftalen. følgende frem-
går af den reviderede kontrakt:
                       ”…
                       1.    direktørens beføjelser og pligter
                       1.1   tiltræden
                       1.1.1 direktøren tiltrådte 1.1.1996 som adm. direktør for selskabet.
                       1.1.2     direktøren er anmeldt til firmenbuch som aleingeschäftführer
                                 og øvrige myndigheder
                                              iht. østrigsk lovgivning.
                       1.2   ansvarsområde
                                           - 3 -
1.2.1 direktøren har under ansvar over for den adm. direktør i moderselskabet den daglige
      ledelse af selskabets samlede virksomhed.
1.2.2 moderselskabet fastsætter de forskrifter, der til enhver tid skal gælde for selskabets
      virksomhed, og direktøren er over for denne ansvarlig for, at selskabets virksomhed
       foregår i overensstemmelse med selskabets vedtægter og lovgivningen. alle spørgsmål
       af usædvanlig art eller stor betydning skal af direktøren forelægges for moderselska-
       bet.
                    …
                    2. direktørens økonomiske rettigheder under
                    ansættelsen
                    2.1   løn
                          den samlede løn består af en garantiløn samt bonus.
                    2.1.1 garantiløn
                                             garantiløn for det følgende år aftales ved kalender-
                                         årets udgang i forbindelse med
                                          godkendelse af planer og budgetter, bekræftes skriftligt
                                         og erstatter hermed alle
                                          tidligere aftaler om samme.
                                             den aftale garantiløn er for 2000 fastsat til ats
                                         4.800.000 og er sammensat af en fast
                                          løn samt en bonusordning.
                    2.1.2      den samlede optjente løn udregnes, når årsregnskabet forelig-
                              ger, efter en model, som
                                             p.t. er under udarbejdelse. denne aftale vil blive
                              vedlagt som allonge til nærværende
                                             kontrakt.
                    …
2.2.2 selskabet betaler alle flytteomkostninger efter regning, hvis direktøren flytter fra østrig
      til et andet land grundet forflyttelse inden for koncernen, eller hvis direktøren opsiger
      sin stilling på baggrund af væsentlige ændringer i sine arbejdsopgaver jf. 3.1.3.
                     …
                    3. ophør
                    3.1   opsigelse
                    3.1.1      i tilfælde af ansættelsesforholdets opsigelse er det aftalte varsel
                              fra selskabets side 12
                                             måneder og fra direktørens side 3 måneder. opsi-
                              gelse skal meddeles skriftligt til ud-
                                             gangen af en måned.
3.1.2 såfremt direktøren opsiges uden rimelig grund, eller skyldes selskabets eller f’s opsi-
      gelse misligholdelse af kontrakten fra selskabets side, er direktøren berettiget til til en-
      hver tid at kræve at blive fritstillet i opsigelsesperioden, således at direktøren frit kan
      vælge, hvorledes han vil anvende sin arbejdskraft i opsigelsesperioden under forudsæt-
      ning af, at det ikke sker i direkte eller indirekte konkurrence med selskabet.
                                             selskabet betaler i påkommende tilfælde et beløb
                                         svarende til to gange seneste års
                                          aftalte garantiløn til fuld og endelig afgørelse af mel-
                                         lemværendet med selskabet fra
                                          opsigelsestidspunktet.
3.1.3 hvis direktøren opsiger sin stilling grundet væsentlige ændringer internt i koncernen -
                                         …
3.1.4 opsiger direktøren sin kontrakt, uden at forhold som nævnt under pkt. 3.1.3 gør sig
      gældende, hensætter selskabet dkk 2,5 mio. brutto på en spærret konto, som udbetales
      med renter ét (1) år efter fratrædelse under forudsætning af, at f ikke i det forløbne år
                                               - 4 -
             direkte eller indirekte har været involveret i en med koncernen konkurrerende virk-
            som-
             hed.
                         …
                         3.2    misligholdelse
                                             skulle selskabet eller direktøren gøre sig skyldig i væ-
                                             sentlig misligholdelse af sine forpligtelser efter denne
                                             kontrakt eller de relevante forudsætninger, hvorunder
                                             den er indgået, kan den anden part ophæve kontrakten
                                             uden varsel eller opsige den til et vilkårligt fastsat tids-
                                             punkt. direktøren har, hvis ophævelsen eller opsigelsen
                                             skyldens hans misligholdelse, kun krav på vederlag ind-
                                             til fratrædelsestidspunktet.
                                            den part, der har misligholdt sine forpligtelser, er plig-
                                            tig til at erstatte tab, som den anden part måtte lide ved
                                            misligholdelsen.
                         …”
inter-company fakturaerne
det centrale for fs opsigelse/ophævelse af ansættelsesforholdet i april 2002, som er
genstand for bedømmelsen under denne sag, er to fakturaer udstedt af det østrigske
selskab i 1997 til det italienske selskab.
den første faktura er dateret den 13. oktober 1997 og har følgende indhold:
                         ”…
                         intercompany assistance and consulting in the 1st half of 1997 regarding:
                         • benckiser
                         • philip morris
                         • berner versicherung
                         • volvo
                         • hewlett packard
                         • lundbeck
                         …”
f sendte fakturaerne med et følgebrev til direktøren for det italienske selskab, jl,
hvoraf fremgår:
                                                - 5 -
             ”…
             ifølge aftale finder du vedlagt ovenstående.
             måtte du have kommentarer beder jeg dig kontakte mig.
             …”
den anden faktura til det italienske selskab er dateret den 16. december 1997 og har
følgende indhold:
                          ”…
                          intercompany assistance and consulting in the 2nd half of 1997 regarding:
                          • smith & nephew
                          • berner vesicherung
                          • europcar
                          • volvo
                          • abbott
                          …”
i alt fakturerede det østrigske selskab ved de to fakturaer ca. 1,8 mio. kr. til det itali-
enske selskab. f har fremlagt en udateret telefax, sagens bilag 4, til d, hvoraf frem-
går:
             ”…
             vedlagt til info. måtte du have kommentarer er jeg på min mobil … tirsdag.
             …”
den første af de omtalte fakturaer til det italienske selskab skulle være vedlagt oven-
nævnte telefax.
det østrigske selskab har fremlagt tre breve fra det italienske selskab (jl) til det
østrigske selskab (f), som skulle være sendt forud for de omtalte to fakturaer samt et
efterfølgende brev. f har bestridt, at disse fire breve er modtaget. brevene er sendt til
adressen x, a-1010 vienna. af brevet, dateret den 18. marts 1997, fremgår blandt
andet:
             ”…
                                                  - 6 -
             idet vi henviser til vores samtaler i wien, bekraefter vi vores meget stor interesse for at
             komme i kontakt og samarbejde med de virksomheder, som du kender godt fra dan-
             mark og siden fra ostrig, i saerdeleshed:
             ca (computer associates)
             lohmann
             eletrolux
             ericsson
             lohmann er interessant, men begraenset, de andre har strategisk interesse for os for de
             naeste mange aar.
             vi er villige til at honorere indsatsen.
             de venligste hilsner
             det italienske selskab
             …”
af brevet, dateret den 6. april 1997, fremgår:
             ”…
             jeg har forstaaet fra din telefonsamtale, at du er meget optaget og at indsatsen vil kraeve
             meget store investeringer i tid og arbejde, men vi finder at det beloeb, du taler om er for
             stort, selvom du anvender folk og har mange udgifter.
             vi foreslaar, at betale 500 millioner lire i 1997, men reducerer dette beloeb til 40 % i
             1998 og til 20 % i 1999.
             vi foreslaar, at der fremover og uanset vores omsaetning med disse omtalte virksomhe-
             der, beloebet skal forblive som her aftalt.
             …”
af brevet, dateret den 7. oktober 1997, fremgår blandt andet:
             ”…
             efter at vores aftale er traadt i kraft, maa vi sige at der er kommet gang i:
             lohmann
             computer associates (ca) og- isaer
             electrolux/zanussi
             …”
endelig fremgår det af brev af 17. oktober 1998, at
             ”…
             det er ok med pengene i 1997 og vi har gang i lohmann, ca (computer associates)
             og electrolux/zanussi i 1998, selv om vi endnu ikke har kunnet fakturere noget.
             electrolux projekterne er paa vej, men vi har intet fra ericssons side. i betragtning af
             det, du har kraevet for 1997, mener vi at i 1998 skal en reduktion fra 200 millioner til
             150 millioner lire vaere rimelig.
             …”
revisor p. fauerholdt hansen, der var den danske revisor for det østrigske selskab,
omtaler i et brev af 11. februar 2001 til det østrigske selskab syv fakturaer fra dette
selskab til det danske selskab:
             ”vedr. resultat for 1997
             ifølge tidligere fremsendte balance pr. 31/12 1997 var der et overskud på
             …                                                                      2.867.122,20
             følgende fakturaer til det danske selskab har jeg tilbageført:
             17/1 1997 nr. 200005 inter …                            (350.000,00)
             …
             9/12 1997 nr. 200189 inter …                            (132.728,00) (2.752.583,40)
             overskud herefter                                                         114.538,80
                                                - 7 -
             dette overskud vil forsvinde når donau har beregnet afskrivninger og afsat honorar til
             dem selv. vi har anslået dette til at løbe op i ca. 70.000 så overskuddet herefter bliver
             44.538,80.
             indbetalingen af ovennævnte fakturaer er omposteret til et lån fra det danske selskab,
             de skal dateres i 1997.
             jeg meddeler bente hvad hun skal lave lånedokument på.
             …”
debatten om koncernens interne forretningsmæssige forhold
f var meget optaget af koncernens interne forhold og sendte blandt andet i 2001 en
udateret opsummering med titlen ”sense & sensibility” til d, direktøren for h og
stifteren af koncernen, e, og alle country managers, hvori f behandlede emnet trans-
fer pricing samt andre økonomiske og organisatoriske forhold i koncernen. i brev af
14. september 2001 fra f til d nævnes en e-mail af 25. juni 2001 fra f til alle country
managers m.fl. vedrørende organiseringen af koncernen. den 18. februar 2002 send-
te f en e-mail til en række personer i koncernen vedhæftet en redegørelse med titlen
”the rules of engagement”, hvori han blandt andet berørte koncernen selskabernes
betaling af royalty/licens til h. det østrigske selskab betalte ikke royalty/licens til h.
d og f drøftede i begyndelsen af 2002 fs internationale engagement, og af en e-mail
af 27. februar 2002 fra d til f fremgår:
             ”…
             we see no need for a meeting, and i hereby order you to stop discussion or interfering
             with a matter that is none of your business.
             …”
f redegjorde videre for sine synspunkter om royalties og transfer pricing m.v. i brev
af 5. marts 2002 til d.
forhandlingerne om fs løn
ultimo 2001/januar 2002 påbegyndtes en drøftelse af fs lønforhold for 2002. d re-
degjorde i den forbindelse i brev af 21. januar 2002 om baggrunden for indgåelse af
direktørkontrakten og anførte blandt andet:
             ”…
             nu vidste vi ikke rigtigt, om vi var på en almindelig ”gammel” koncern kontrakt, hvor
             du skulle have mulighed for at blive rig pga den indsats, du havde lavet ved at opbygge
             et land og gøre det lønsomt, eller om du stadig var på hold enten til et internationalt job
             eller som min efterfølger.
             dette dilemma synes jeg, at vi fik løst i forbindelse med forhandlingerne om din kon-
             trakt, hvor vi – helt usædvanligt – indføjede ét års løn som kompensation i tilfælde af, at
             du skulle sige op (underforstået, hvis koncernen ikke kunne leve op til de forventnin-
             ger, du måtte have og har haft, da du tog jobbet i østrig). herudover gennemtænkte vi
             også andre scenarier, hvis du skulle blive sagt op eller selv sige op med ”skellig grund”,
             og også her konkluderede vi og indlagde en stor kompensation.
                                                - 8 -
             …
             at vi ikke har færdiggjort en yderligere tilføjelse til din kontrakt (20 % af profit), skyl-
             des jo, at det endnu ikke har været aktuelt, men det har jeg jo tidligere elaboreret over –
             skriftligt og mundtligt.
             …”
der er under sagen uomtvistet, at det østrigske selskab ikke genererede overskud i
perioden 1996-2001.
den 25. januar 2002 om formiddagen holdt d og f et møde, hvor lønnen, men også
evt. fratrædelsesløsninger, blev drøftet. senere samme dag ringede f til d. under
denne samtale drøftedes muligheden af fs fratræden og honorering i den forbindelse.
i e-mail samme dag kl. 16.31 til f udtrykte d forundring og bad f tænke over situa-
tionen en gang til, og hvis f fastholdt sin beslutning, var det vel kontraktens punkt
3.1.1 og 3.1.4, som var på tale. i telefax af 27. januar 2002 til d mente f, at d på ny
skiftede standpunkt, og trak sit oplæg om fratræden efter gensidig overenskomst til-
bage.
d skrev den 27. januar 2002 følgende til f:
             ”…
             i forbindelse med budget 2002 var jeg i wien, hvor jeg forklarede at jeg ikke synes, det
             var rimeligt, at du som saedvanligt forhoejede din loen med 10 % - al den stund selska-
             bet gav et solidt underskud, vi fyrede folk, lukkede et kontor, sparede generelt osv.
             …
             efterfølgende dukkede der – for mig ganske uventet – et krav op om 2,5 mio./1 aars lo-
             en, som selskabet ”skyldte” dig for at have startet op de foerste tre aar.
             …”
den 28. januar 2002 meddelte d, at han havde accepteret fs budgetforslag for 2002,
bortset fra fs lønforhøjelse. parterne fortsatte drøftelserne om en bonusordning for f,
og den 8. februar 2002 foreslog d følgende:
             ”…
             i will suggest that you get 10 % of your yearly salary (excl. other benefits) as a bonus if
             you reach your profit target for year 2002. let’s say 800.000 euro.
             …”
f accepterede bonusordningen den 11. februar 2002.
den 7. februar 2002 havde d meddelt f, at d fremover skulle orienteres forud for
enhver organisatorisk beslutning eller investeringer over 10.000 euro, hvilket f
samme dag protesterede imod og siden flere gange anmodede d om at tilbagekalde.
                                                - 9 -
bekræftelse af instruksen om inter-company fakturaerne
ved et fælles brev til alle country managers i koncernen meddelte d den 3. decem-
ber 2001, at han ville forlade koncernen i marts 2002, og at en ny general manager
var fundet.
i brev af 25. februar 2002 fra f til d henviste f til, at d skulle have fremsat beskyld-
ninger om, at f ønskede at forlade koncernen og planlagde at skade koncernens
interesser. derudover nævntes følgende:
             ”…
             annual report 1997-2001
             accomplishing our annual report 2001 our auditor (donau wirtschaftsprüfung) once
             again commented on long-term receivables of eur 258.224,31 with det italienske sel-
             skab. this relates to your instructions to jl and me in 1997 to issue inter-company in-
             voices for reducing company taxes with det italienske selskab and improving annual re-
             sult with det østrigske selskab. … at several occations in the latter 4 years and again
             this year, our local auditor has emphasized that in case mentioned inter-company activi-
             ties did not represent actual work, they were and are a violation of law. having followed
             your instructions in 1997, i kindly ask you to guide jl and me on how to balance this,
             respecting all involved parties and local legislation…”
ved brev af 27. februar 2002 svarede d blandt andet:
             ”…
             business with italy in 1997. i do not remember me giving any instructions, but i can see
             that italy still ows austria money.
             …
             i have asked italy to start paying whenever they can for the jobs austria performed for
             austria.
             …”
ved brev af 5. marts 2002 til d understregede f, at han og jl i 1997 havde handlet
efter ds instruks, og anmodede om ds bekræftelse heraf. f sendte i samme måned en
e-mail til d vedrørende koncernens bidrag til en konsolideringsrapport for koncer-
nen med bemærkning om, at d ved sin manglende hukommelse af fakturaerne til det
italienske selskab havde overladt hele ansvaret herfor til f og jl. d svarede, at jl
ville betale fakturaerne, hvorfor der ikke var noget problem.
koncernens bidrag til konsolideringsrapporten indeholdt følgende note:
             ”…
             upon accomplishing our annual report for 2001 our aditor “donau
             wirtschaftsprüfung” once again commented on receivables of ats 3.553.224,-/eur
             258224,31 by det italienske selskab. they relate to instructions given by d… upon the
             advice of our local audito we registered the amount as long-term receivables in the an-
             nual report for 2001.
             …”
                                                - 10 -
f anmodede den 18. marts 2002 d om straks at tage sig af problemet med fakturaer-
ne og den manglende bekræftelse af, at d havde instrueret om disse. f anførte deru-
dover:
              ”…accepting payments for services that where not rendered is out of the question. …”
den 19. marts 2002 sendte f en e-mail til jl, hvoraf fremgår:
              ”…
              jeg har modtaget information fra d om det italienske selskabs betaling af ovenstående,
              hvilket jeg ikke kan tiltræde.
              …”
f og d fortsatte korrespondancen og samtalerne, indtil d i en e-mail af den 22. marts
2002 blandt andet anførte:
              ”…i don’t know what case you are building, but don’t count me in.”
herefter sendte f den 4. april 2002 et brev til d under henvisning til de to fakturaer
til det italienske selskab fra 1997:
              ”…
              jeg beder dig følgelig venligst før kl. 15:00 cet mandag den 8. april 2002 – skriftligt
              bekræfte, at jl og jeg handlede i overensstemmelse med dine instruktioner i forbindelse
              med ovenstående.
              …”
fs fratræden
ved brev af 9. april 2002 meddelte f gennem sin advokat, at han betragtede ansæt-
telsesforholdet som misligholdt af selskabet under henvisning til, at d ikke indenfor
den af f fastsatte frist havde bekræftet, at f handlede i overensstemmelse med ds
instruktioner i forbindelse med det østrigske selskabs udstedelse af to fakturaer på i
alt 258.224,31 euro til det italienske selskab. ansættelsesforholdet blev opsagt med
varsel på 12 måneder og med krav om udbetaling af to gange seneste års aftalte ga-
rantiløn.
det danske selskab bestred den 16. april 2002, at der forelå en misligholdelse fra
selskabets side og anførte blandt andet:
              ”…
              deres klient kan i øvrigt ikke ensidigt opstille frister overfor min klient for stillingtagen
              til fakturaer, udstedt på deres klients foranledning for ca. 5 år siden.
              …”
den 29. april 2002 ophævede f ansættelsesforholdet under henvisning til, at det
østrigske selskab havde misligholdt kontrakten væsentligt ved fortsat ikke at ville
                                               - 11 -
bekræfte instruksen om fakturaerne. f fremsatte krav svarende til 2 års seneste garan-
tiløn og godtgørelse af flytteomkostninger i henhold til direktørkontraktens pkt.
2.2.2. koncernen ophævede den 3. maj 2002 kontrakten med f under henvisning til,
at f uberettiget var udeblevet fra arbejdet.
parterne udvekslede yderligere korrespondance om ansættelsesforholdets ophør og
baggrunden herfor. f indhentede en udtalelse af 28. maj 2002 fra koncernens østrig-
ske revisor, donau, witschaftsprüfungs- und steuerberatungs gmbh, hvoraf frem-
går:
             ”…die gegenüber det italienske selskab ausgewisene forderung ihv euro 228.244,25
             (…) besteht seit 1997. diese bilanzposition war jeder jahr gegenstand der bilanz-
             besprechung. aufgrund der faktisch langen auβenstandauer haben wir uns im jänner
             dieses jahres dafür entschieden, den saldo auf das konto ”long-term receivables det
             italienske selskab”, zu übertragen, da durch den ausweis im langfristigen bereich dem
             umlaufvermögens einesteils das vorsichtsprinzip für einen externen bilanzieser ge-
             wahrt und andernteils der true and fair view des jahresabschlusses vermittelt wird
             (substance over form)…”
 f erhvervede sammen med sin ægtefælle ejendommen y, 2920 charlottenlund, med
overtagelse den 1. juli 2002.
udtalelser i processkrifterne
det østrigske selskab anførte i processkrift af 25. november 2003 følgende:
             ”…
             direktør d oplyser, at han ikke har nogen konkret erindring om hændelsesforløbet i ef-
             teråret 1997, og at han fortsat ikke har en sådan konkret erindring. direktør d kan der-
             for ikke bekræfte det af sagsøger fremkomne postulat.
             …”
det østrigske selskab anførte i processkrift af 8. marts 2004:
             ”…
             det arbejde, der ligger til grund for den omhandlede fakturering, er udført af d for og
             sammen med det italienske selskab.
             …”
forklaringer
f har forklaret, at han blev ansat i koncernen den 1. august 1986. han kendte i for-
vejen d, der i 1989 blev hans direkte overordnede. der var et særdeles godt forhold
mellem de to.
                                         - 12 -
det østrigske selskab påbegyndte virksomhed den 1. januar 1996. han havde været i
østrig 3-4 dage om ugen siden slutningen af 1995 og flyttede til østrig i juli måned
1996. indtil 1999 foregik hans årlige lønforhandlinger med d i december måned på
grundlag af en drøftelse om budget og planer. der var løbende drøftelser mellem de
to om indholdet af en egentlig direktørkontrakt. problemet var, at dette blev priorite-
ret lavt af d, og at d mente, at fs arbejdsforhold var meget specielle. kontrakten fra
1999 erstattede alle tidligere aftaler og var herefter det eneste, der var gældende for
ansættelsesforholdet. han fik ikke den samme kontrakt som de andre chief managers,
men alene en midlertidig kontrakt. han fik en lønforhøjelse på 10 % af den faste ga-
rantiløn i de år, hvor der ikke var nogen bonus, samt et tillæg som kompensation for
stigende udgifter til leveomkostninger. blandt andet blev hans børns skoleudgifter på
250.000 kr. om året efter en særlig aftale herom fra 1995-1996 betalt. han skulle
referere til d, hvilket han især gjorde i forbindelse med budgetlægning og -
opfølgning. alle havde desuden en uformel reference til e.
”score sheets” dækker over et business management system, som følger hver enkelt
konsulents aktiviteter, og resultaterne fra de enkelte konsulenter blev samlet i halvår-
lige oversigter. alt arbejde blev registreret på denne måde. det eneste arbejde, som
er blevet faktureret uden at være registreret på score sheets, var de to fakturaer fra
1997 til det italienske selskab samt faktureringen af det danske selskab for omkost-
ninger frem til 1996-1997. sidstnævnte fakturering skyldtes, at der ved etableringen
af det østrigske selskab blev overført midler fra det danske selskab som selskabska-
pital m.v., og at han efterlod en stor klientportefølje i danmark. revisor fauerholdt
hansen omtalte 7 sådanne fakturaer i sit brev af 11. februar 1998, og der havde været
flere i 1996 og 1997 på grund af stort overskud i det danske selskab.
i 1997 fortalte d ham, at det gik rigtig godt i italien, hvorfor overskuddet skulle ned-
bringes på grund af høj skat i italien. d nævnte et beløb, som skulle faktureres til det
italienske selskab, og sagde, at jl ville oplyse ham om, hvad det skulle kaldes. han
koordinerede herefter faktureringen med jl, der oplyste kundenavnene. han kan
ikke huske, at der var noget samarbejde med de kunder, som var anført på fakturaer-
ne bortset fra volvo, som både lokalt og i central- og østeuropa benyttede koncer-
nen. der blev ikke udført arbejde af det østrigske selskab for nogle af de to faktura-
er, og kunderne fremgik ikke af det østrigske selskabs score sheets.
                                         - 13 -
sagens bilag 4 er en telefax fra ham til d vedrørende den første faktura til det itali-
enske selskab, som var vedlagt en kopi af fakturaen. han husker ikke, om der også
blev sendt kopi af den anden faktura.
det østrigske selskabs fakturering af det italienske selskab medførte et regnskabs-
mæssigt overskud, som blev reduceret ved at kreditere fakturaerne til det danske
selskab. det omtalte lånedokument blev oprettet. det italienske selskab erkendte at
være beløbet skyldig, men betalte ikke gælden i den tid, hvor han var ansat i koncer-
nen. den østrigske revisor spurgte ham, hvorfor det italienske selskab ikke betalte
det skyldige beløb, og han svarede, at der var tale om koncerninterne regnskabspo-
ster, som ikke skulle effektueres. i januar/februar 2002 havde han en drøftelse med
revisor, der i forbindelse med regnskabet for 2001 ønskede at overføre kravet til
langfristet lån, da der var tale om et krav, som der ikke var udført arbejde for. ved
udarbejdelse af årsregnskaberne for 1997-2000 har han hvert år meddelt d, at belø-
bene ikke var blevet betalt, og at revisionen havde påpeget dette. ds svar var, at det
ikke var noget, som han skulle blande sig i. d har aldrig sagt, at der var tale om ar-
bejde, som var udført for det italienske selskab. der blev ikke faktureret andet, som
skulle være udført af d, og han har aldrig hørt om noget sådant.
han deltog 2-3 gange om året i møder sammen med andre country managers og også
i møder for en særlig gruppe af unge managers. de havde et godt og nært forhold til
hinanden og diskuterede blandt andet royalty og transfer pricing principperne i kon-
cernen. han skrev på et tidspunkt et 9 siders notat ”sense & sensibility” om sit syn
på forskellige emner, som optog dem alle. royalty og transfer pricing var et emne,
som kom op i marts 2001 i stockholm i forbindelse med præsentationen af konklusi-
onerne fra større projekt, herunder fordelingen af ressourcer og opgørelse af omkost-
ninger og overskud. diskussionen drejede sig om, at nogle blev pålagt at levere res-
sourcer til et internationalt projekt, og at der kunne opstå problemer med de lokale
myndigheder, hvis de lokale bidragydere havde for lidt tilbage af overskuddet. han
havde ikke selv nogen andel i det pågældende projekt og kædede ikke problemstil-
lingen sammen med faktureringen af det italienske selskab. diskussionen om royalty
udsprang af, at koncernen i slutningen af 1970’erne havde indgået en aftale med det
hollandske selskab h om betaling af royalty med 12 % for brug af en personligheds-
test. h er en forkortelse for e company netherland. satsen varierede dog fra land til
land, hvilket der blev stillet spørgsmålstegn ved. koncernen havde en stor omsætning
                                           - 14 -
frem til 2000, og ved betalingen til h i 2001 opstod der likviditetsproblemer rundt
omkring. det østrigske selskab havde ingen royaltyaftale, da det var underskudsgi-
vende.
i 2001 fik han at vide, at tidspunktet for ds fratræden nærmede sig. han havde været
bekendt med ds hensigt herom i flere år. han havde i 1996 forstået på d, at hans
arbejde i østrig var en form for træning til, at han kunne tage over efter d, men han
meddelte d i 1997-98, at han ikke længere var interesseret heri.
korrespondancen mellem ham og d kan virke hård, hvilket skyldes, at de begge har
et iltert temperament og en travl hverdag. i 2000 havde de talt om, at han skulle have
et års løn som bonus, når han forlod det østrigske selskab, og at han ville være beret-
tiget til en bonus efter 5 år i østrig, hvis han blev i selskabet. dette skete blandt andet
i forbindelse med en plan om at åbne et kontor i london. han rejste til london og så
på hus og skole og mødtes med e, der dog senere ombestemte sig med hensyn til
london.
i 2001 bevirkede krisen i konsulentbranchen, at han ikke fik den sædvanlige lønfor-
højelse på 10 %. han krævede i stedet sin 5-års bonus, men d var ikke enig i dette. d
skulle have udarbejdet en allonge i henhold til konktaktens pkt. 2.1.2 om hans sam-
lede løn, men dette skete ikke. i stedet havde han fået den omtalte 10 % årlige løn-
forhøjelse. baggrunden for hans telefax til d den 27. januar 2002 var, at han ikke
kunne se, hvorfor han skulle han skulle sige ja til en ny kontrakt, som var dårligere
end den gamle. han tilbød derfor at fratræde mod at få et års løn. denne løsning be-
kræftede d to gange, hvorefter d sendte en e-mail med et direkte modsat indhold.
derfor måtte han meddele d, at der ikke var indgået nogen aftale alligevel. d fore-
slog den 8. februar 2002 en lønforhøjelse på 10 %, hvis han nåede målet for 2002,
hvilket han tiltrådte under den betingelse, at d ophævede nogle restriktioner vedrø-
rende hans kompetencer i selskabet.
da d var på vej ud af koncernen, var det vigtigt, at han fik en bekræftelse fra d om,
at det var denne, der havde instrueret om fakturaerne til det italienske selskab i 1997.
dette var det eneste forhold i det østrigske selskab, som han ikke havde kontrol
over. han kunne ikke tiltræde, at det italienske selskab betalte fakturaerne i marts
2002, da han ikke kunne overskue konsekvenserne af at modtage betalingen uden at
                                           - 15 -
have en bekræftelse fra d om, at det var denne, der havde instrueret om udstedelsen
af fakturaerne. havde d givet bekræftelsen, ville han have været i koncernen i dag.
da han efter at have presset d ikke fik bekræftelsen den 8. april 2002, besluttede han
sig for at forlade koncernen.
efter at have opsagt sin stilling i april 2002 købte han et hus danmark, som han hav-
de set på allerede i 1989. huset var blevet handlet et par gange, og han fulgte salgs-
bestræbelserne fra 2001 over internettet. efter opsigelsen stod han uden arbejde og
indtægt, hvorfor han åbnede sit eget konsulentfirma, som blev registreret med effek-
tiv drift fra den 1. maj 2002. han oprettede både et anpartsselskab og et aktieselskab,
sidstnævnte som moderselskab. i februar 2001 havde han registreret domænenavnene
z.com, og i januar 2002 registrerede han også z.org, -.info og -.net, men ikke -.dk. i
midten af juli 2002 ansatte han sin tidligere personlige assistent i sit nye selskab z
gmbh, som var en filial i østrig, og i september 2002 yderligere en tidligere medar-
bejder fra koncernen. han blev kontaktet af tidligere klienter, men etablerede også
nye kundekontakter. han har ikke på noget tidspunkt fået henvendelser fra koncer-
nen om, at han skulle have taget kunder fra koncernen med sig.
han har ikke før denne sag har haft noget kendskab til brevene af 18. marts 1997, 6.
april 1997, 7. oktober 1997 og 17. oktober 1998 til ham fra jl. disse breve er aldrig
modtaget.
d har forklaret, at koncernen selskaberne i sverige og i danmark har datterselskaber
rundt om i europa. e stiftede oprindeligt selskabet i 1967. det hollandske selskab h
har fået overdraget en række rettigheder, som koncernen betaler royalty for brugen
af. d startede i 1973 i den dansk afdeling og var administrerende direktør fra 1977
indtil sin fratræden i 2001-2002, dog afbrudt af 3 år i italien.
han kendte f, før denne kom til koncernen. f blev sendt til østrig i 1995, hvor det
ikke gik så godt for koncernen. f var en succesfuld konsulent med stor omsætning
og fik en del af indtjeningen fra sine kunder i danmark til at danne et nyt østrigsk
selskab. koncernens direktører havde forskellige kontrakter. den lukrative kontrakt
var for dem, der startede et selskab, og en anden kontrakt var til efterfølgerne. f hav-
de ingen direktørkontrakt før 1999, men der var skriftlige aftaler. spørgsmålet var,
hvilken type kontrakt der skulle indgås med f. i 1999 blev de enige om en kontrakt,
                                          - 16 -
som i 2000 blev revideret for så vidt angik pkt. 3.1.2 indeholdende en favorabel eks-
tra årsløn. denne klausul skulle kompensere f for den bonus, som han ellers skulle
have haft for det hårde opstartsarbejde, men det var ikke noget stort emne, for de
regnede med, at f skulle have en kontrakt med en bonus 20 % af overskuddet. dette
var endnu uinteressant i østrig, da der ikke var et reelt overskud. i stedet steg fs løn
med 10 % om året. ifølge pkt. 2.1.2 skulle han, d, udarbejde en allonge til kontrak-
ten, men han har ikke udarbejdet andet end det, der er fremlagt under sagen.
det østrigske selskab havde driftsunderskud, og gælden til koncernen var ved ud-
gangen af 2001 på ca. 12 mio. kr. det var derfor vanskeligt at forhøje fs løn. f havde
været i østrig i 6 år sammen med sin familie og ville gerne et andet sted. de drøftede
muligheden for, at f gjorde karriere i østeuropa, i england eller som ds efterfølger,
men f havde ikke det bedste forhold til koncernens øvrige topledelse. fs ”sense &
sensibility” notat syntes e ikke om. det var helt usædvanligt, at en country manager
blandede sig i koncernens forhold på den måde, og selv om han var enig med f på
nogle punkter, var det ikke en klog taktik.
en gang om året drøftede han og f løn. ved udgangen af 2001 så de på resultat og
budget. f ville have en lønstigning på 10 % igen i 2002, men det var ikke rimeligt
henset til det fortsatte underskud, samt at f var general manager og ikke konsulent.
pludselig påstod f, at koncernen skyldte ham en 3-års præmie på et års løn, men
dette var taget højde for dette i direktørkontrakten. de blev ikke enige, og så begynd-
te problemerne. f blev mere og mere aggressiv på det internationale område og var
vel af den opfattelse, at royaltyordningen betød, at e høstede fortjenesten fra de
hårdtarbejdende konsulenter. f ønskede at sige op på betingelse af, at han kunne
konkurrere med koncernen, men det ville være i strid med kontrakten, og f trak sin
opsigelse tilbage.
formålet med fakturaerne fra det østrigske selskab til det italienske selskab var
blandt andet at reducere det skattepligtige overskud i italien. han kunne fakturere
noget arbejde, som var udført for det italienske selskab, og det var rimeligt, at det
østrigske selskab, hvor han var bestyrelsesformand, modtog betalingen. f var positivt
indstillet, for det reddede selskabets regnskab, og f spurgte ikke yderligere til faktu-
raerne. han bestemte, hvad fakturaen skulle lyde på, for det var hans arbejde. arbej-
det fremgik ikke af score sheets noget sted, for han var jo ikke provisionslønnet. alle
                                         - 17 -
vidste, at hans arbejde blev faktureret et eller andet sted på en eller anden måde.
hans konsulentbistand indgik i den ydelse, som det italienske selskab fakturerede
sine kunder. fakturaerne dækkede over hans indsats for det italienske selskab med
hensyn til seks kunder, men han kan ikke huske det konkrete arbejde, som han udfør-
te for kunderne, men der var både konsulentarbejde, og arbejde af administrativ eller
forberedende karakter. f fik en liste med de kunder, der skulle fremgå af fakturaerne,
samt beløbene, og han modtog fs bekræftelse, sagens bilag 4, på, at det var gennem-
ført. revisor fauerholdt hansen tilbageførte derefter nogle af de fakturaer, som f
havde sendt til det danske selskab, og som var baseret på en vurdering af omfanget
af fs indsats overfor nogle kunder i danmark. fakturaerne blev omvurderet, og f
reagerede ikke på det. det var bare en sædvanlig forretningsekspedition, og f havde
ikke været med i de pågældende kundeforhold. tallene skulle balancere, og målet
var at komme tæt på 0. ingen myndigheder har gjort indsigelser over de udførte
transaktioner. senere er der kommet interne regler om inter-company fakturering til
stor irritation for mange. det eneste problem var, at den italienske revisor spurgte,
hvorfor regninger ikke blev betalt, men det havde det italienske selskab ikke likvidi-
tet til. han var ikke involveret i diskussionen om at flytte posterne fra kortfristede til
langfristede.
konflikten med f passede ham meget dårligt, for han havde annonceret sin afgang
og ville ikke overtage østrig. der var en fare for, at investeringen i østrig ville gå
tabt, hvis f forlod koncernen. i februar 2002 blev spørgsmålet om fakturaerne rejst
for første gang. han svarede den 27. februar 2002, at han ikke kunne huske noget, da
han var usikker på, hvor f ville hen. han havde ikke givet nogen længere instruktion
om fakturaerne andet end at sige, at de skulle skrives, og han forsøgte at træde vande
for ikke at blive fanget på et forkert ben. han havde ingen papirer på sig, så selvom
han kunne godt huske, at der havde været et eller andet, ønskede han ikke at have
noget med det at gøre, før han vidste, hvad det drejede sig om. det kunne vel også
være lige meget for f, der havde sagt op.
i sit brev af 5. marts 2002 berørte f royaltyaftalerne, hvilket f ikke havde noget at
gøre med, hvorfor det fremstod provokerende. der var også et afsnit om fakturerin-
gen mellem det østrigske selskab og italien. han kunne dog ikke se, at det gjorde
nogen forskel, om posterne blev opført som kort- eller langfristet gæld. da han bad
                                        - 18 -
jl om at betale beløbet, ville f ikke modtage pengene, begyndte han at ane, hvorhen
det bar.
fs brev af 4. april 2002 ligner ikke fs formuleringer. f skulle da heller ikke pålægge
ham en frist. han havde hele tiden troet, at de ville nå til enighed, men det endte
med, at f ansatte et par konsulenter og sin sekretær og fortsatte i sin egen konsulent-
virksomhed, hvilket han ikke forfulgte yderligere.
jl har forklaret, at hun i 2004 vendte hjem til danmark efter at have arbejdet 18 år i
det italienske selskab, hvor hun var direktør fra 1993. hun refererede til d, indtil han
fratrådte i 2001.
fakturaerne fra det østrigske selskab til det italienske selskab i 1997 var genstand
for mange drøftelser mellem hende og f. fakturaerne blev udstedt efter aftale med d,
der mente, at det var rimeligt, at hans arbejde med at skaffe kunder til det italienske
selskab blev betalt af samme selskab. hun syntes, at beløbet var meget højt og prø-
vede at få det sat ned, for hun skulle kunne forklare sig overfor de italienske myn-
digheder. fakturaerne omfattede nogle af de store italienske kunder, og hun talte med
d om, at han skulle hjælpe til med nogle af kunderne. de kunder, som nævnes i den
første faktura, var kommet til blandt andet på grund af samarbejdet med d. fakturaen
fra december 1997 var fortrinsvis begrundet i, at d udviklede og opnåede en større
omsætning hos disse kunder. det var hovedsageligt d, der skabte konktakten til kun-
derne, og han deltog også i nogle af møderne. økonomisk gik det glimrende i italien
på daværende tidspunkt, og det var nok et vigtigt formål med fakturaerne at få ned-
bragt det skattemæssige resultat, men det var ikke baggrunden.
da hun modtog fakturaerne, efterlyste hun dokumentation for de store beløb til brug
for skattemyndighederne. hun udarbejdede en redegørelse for, hvad der var rimeligt
for hvilke ydelser. i brevene af 18. marts 1997, 6. april 1997, 7. oktober 1997 og 17.
oktober 1998 foreslog hun ændringer. i forbindelse med denne sag fandt hun kopier-
ne af fakturaerne og brevene i sine mapper. nogle af kunderne var nævnt i fakturaer-
ne, men det var også tanken at få internationale organisationer som kunder. f kom
selv med lohmann. computer associates var også en kunde. d var involveret i en
række af de navngivne kunder. betalingen på 500 mio. lire var et rundt beløb, og selv
om det var mange penge, fik de også kunder, men om dette var alle pengene værd,
                                         - 19 -
ved hun ikke. det er muligt, at nogle af ydelserne fremgik af score sheets hos de in-
volverede konsulenter. det var d, der fastsatte beløbet.
da hun flere år senere talte med lacoppindan om fakturaerne, var han meget irriteret.
det undrede hende, at f pludselig ville tale om disse gamle fakturaer, og at han ikke
ville have betaling for noget, han havde sendt faktura på. betalingen skete i
2001/2002. hun havde ikke noget problem med fakturaerne som sådan, kun at de
ikke blev betalt. fakturaerne kunne være betalt i 1997 eller 1998, hvor likviditeten
var bedre end i 2001, men hun undlod dette for at finansiere andre ting. selskabets
revisor påtalte det, men det italienske selskab fik godkendt regnskaberne hvert år.
under et internationalt møde i koncernen diskuteredes royalty til h. de italienske
myndigheder havde svært ved at acceptere en royalty på mere end 2-3 %, og det
italienske selskab betalte 8-12 %. de fleste var utilfredse med royaltybetalingen, og
f skrev i 2001/2002 et brev til alle country managers og redegjorde for sin opfattelse
af den måde, koncernen blev drevet på. f havde en markant måde at formulere sig
på, men havde vist ikke skrevet om dette tidligere. transfer pricing var ikke et emne,
selv om fs forsøgte at skabe en diskussion herom.
eva maria burghofer har forklaret, at hun blev ansat i det østrigske selskab i no-
vember 1997 som management assistent for f. det var hende, der skrev fakturaerne
til det italienske selskab. de nævnte kunder fremgik ikke af score sheets. f sagde
ikke meget om det, kun at det var noget, som det internationale management havde
besluttet. hun deltog i møderne med den interne østrigske revision og hjalp f med
det de tyske termer. fra 1997 var fakturaerne genstand for diskussion med revisorer-
ne, da de ikke blev udlignet. dette blev taget op i 1998-2000. hun deltog ikke i mø-
det ved afslutningen af regnskabet for 2001, som fandt sted på et tidspunkt fra midten
til slutningen af januar måned 2002. der blev udstedt kreditnotaer vedrørende faktu-
raerne til det danske selskab.
hun har ikke set brevet af 17. oktober 1998 fra jl før, og brevet er ikke adresseret
korrekt, for det østrigske selskab flyttede i maj 1998 til en ny adresse.
hun arbejdede tæt sammen med f, og det var ikke interessant for hende at fortsætte i
det østrigske selskab uden ham. derfor opsagde hun sin stilling i april 2002. hun
                                        - 20 -
søgte nyt arbejde og overvejede at starte egen virksomhed som oversætter. hun fik
ikke noget jobtilbud af f inden hans fratræden, men i juni måned 2002 fik hun tilbudt
arbejde hos ham. hun var den første, som han ansatte. hendes sidste arbejdsdag hos
det østrigske selskab var den 31. maj 2002. hun havde på det tidspunkt hørt, at f
søgte medarbejdere, for hun havde haft kontakt med f siden sin opsigelse, men de
drøftede ikke en mulig ansættelse før i juni måned. kort efter ansatte f yderligere en
medarbejder. de havde nogle af de samme kunder, som det østrigske selskab havde
haft, men det udgjorde ikke hovedparten af omsætningen.
othmar pauggert har forklaret, at han er skatterådgiver i wien. i perioden 1996-
2002 var hans firma skatterådgiver, og ikke revisor, for det østrigske selskab. de
hjalp med at transformere regnskabet, der var udarbejdet af det danske moderselskab
til et regnskab, som overholdt østrigsk ret. bogføringen og regnskabet blev udarbej-
det af en dansk revisor til og med 1998, og fra 1. juli 1999 overtog hans firma bogfø-
ringen. for at iagttage østrigsk lovgivning gennemgik de regnskabsudkastet fra
danmark efter en liste og kontrollerede nogle af posteringerne. ændringer blev sendt
retur til danmark.
i 2000 så han første gang de to fakturaer fra det østrigske selskab til det italienske
selskab, som var blevet bogført i 1997. status havde ikke ændret sig, og der var ble-
vet gjort opmærksom på fakturaerne siden 1998. i 2000 ville han se fakturaerne fy-
sisk. han talte med f om, at fakturaerne ikke var blevet betalt, og f sagde noget om,
at det vedrørte nogle serviceydelser i koncernen. de holdt møde om 2001-
regnskabet i den første uge af februar 2002. på hans forlangende blev det besluttet at
lade fordringerne overgå fra et kortfristet til et langfristet lån af hensyn til overhol-
delse af reglerne, herunder at regnskabet skulle være retvisende.
c har forklaret, at hun var revisorassistent hos fauerholdt hansen fra 1980 til 2000,
hvorefter hun blev bogholder hos koncernen. fauerholdt hansen udførte bogførin-
gen, mens en østrigsk revisor udarbejdede regnskabet. det danske selskab havde ikke
andre datterselskaber end det østrigske, men i 1980’erne havde de udført bogføring
for nogle andre udenlandske selskaber i koncernen.
hun har underskrevet brevet af 11. februar 1998 for fauerholdt hansen, men det var
fauerholdt hansen, der havde konciperet det. hun kan ikke huske det nærmere ind-
                                        - 21 -
hold af de 7 nævnte fakturaer, men det omtalte lånedokument blev oprettet. det dan-
ske selskab betalte nogle udgifter for det østrigske selskab. hun har intet kendskab
til de to fakturaer fra det østrigske selskab til det italienske selskab, men det var
ikke ualmindeligt, at der blev faktureret internt mellem selskaberne. det sker stadig,
når der udføres arbejde på et andet selskabs sager.
b har forklaret, at hun har været ansat i koncernen siden 1976, hvor hun har været
sekretær og arbejdet med regnskaber. i dag er hun regnskabschef. koncernen har
samarbejdet med revisor fauerholdt hansen fra begyndelsen og indtil for 5-6 år si-
den. formentlig forestod fauerholdt hansen bogføringen for det østrigske selskab.
hun drøftede bogføring med f, men ikke regnskabsaflæggelsen.
hun kan genkende fauerholdt hansens brev af 11. februar 1998. de 7 fakturaer til
det danske selskab skyldtes, at det østrigske selskab var nystartet og ikke havde
tilstrækkelige indtægter. det østrigske selskab blev støttet dels med lån, dels gennem
betaling af fakturaer. det var d og f, der aftalte beløbene. tilgodehavendet hos det
østrigske selskab var på ca. 12 mio. kr. på det tidspunkt, hvor f fratrådte.
procedure
f har gjort gældende, at opsigelsen var berettiget som følge af det østrigske selskabs
misligholdelse af ansættelsesforholdet, jf. direktørkontraktens pkt. 3.1.2. f blev ansat
som direktør i begyndelsen af 1996, og ifølge de afgivne forklaringer var det ds an-
svar at udarbejde direktørkontrakten. f rykkede for kontrakten, men d var meget
langsommelig, og ansættelsesgrundlaget kom derfor skævt fra start. risikoen herfor
påhviler det østrigske selskab. f skulle referere til d i alle henseender og havde ikke
det sædvanlige ansvar overfor en bestyrelse. f må derfor antages at have været ansat
som funktionær.
under revisionen af direktørkontrakten i 2000 blev det indføjet, at ved fs evt. opsi-
gelse som følge af det østrigske selskabs misligholdelse - og ikke væsentlig mislig-
holdelse - af ansættelsesforholdet skulle der betales 2 års garantiløn. denne tilføjelse,
pkt. 3.1.2, var en bevidst formulering, hvorefter det var ikke et krav for at opnå de 2
års løn, at misligholdelsen skulle være hævebegrundende.
                                         - 22 -
med udgangen af 1999 bestod fs løn af en garantiløn og en bonus, som skulle ud-
regnes efter en model, der var under udarbejdelse. der er enighed om, at d skulle
udarbejde modellen, men dette skete ikke, hvorfor det ikke var f, der fremprovoke-
rede diskussionen om bonus for 2002. årsagen til, at konciperingen af kontrakten
havde trukket ud, var, at det ikke var klart, om f skulle have en almindelig kontrakt
eller en kontrakt med mulighed for at blive rig. f var således stillet en ”præmie” i
udsigt. d blandede løndiskussionen sammen med det forhold, at koncernens ledelse,
herunder e, var irriteret over f. samtidig med ds bonusforslag indførte d rådigheds-
begrænsninger for f, der protesterede herover, men var villig til at acceptere bonus-
forslaget.
begivenhederne må ses i lyset af, at der var tale om to temperamentsfulde personer.
d ønskede ikke at give f lønstigning eller bonus i 2002, selv om f havde krav på en
bonusordning. ds bevæggrunde var enten, at det ikke gik godt i østrig, eller at fs
dage i koncernen var talte som følge af fs engagement i diskussionen om royalty og
transfer pricing.
det østrigske selskabs misligholdelse af kontrakten består i ikke at ville bekræfte, at
ds havde givet instruks om de to fakturaer til det italienske selskab i 1997. primo
februar 2002 forlangte den østrigske revisor, at tilgodehavendet blev ændret til lang-
fristet lån, hvilken ompostering fandt sted, uden at revisor blev informeret om bag-
grunden for fakturaerne. på fs anmodning den 25. februar 2002 meddelte d intet om,
at det var arbejde udført af d for det østrigske selskab, selvom initiativet til faktura-
erne med hensyn til kunder, beløb m.v. på alle måder var kommet fra ham. hverken
d eller jl har kunnet konkretisere det arbejde, som skulle være udført. f har forkla-
ret, at fakturaerne ikke omfattede arbejde, som var udført i østrig eller for italienske
kunder. retten må derfor tilsidesætte forklaringen om, at d udførte arbejde i et om-
fang svarende til fakturabeløbene, som i øvrigt ikke blev betalt før i 2002.
hverken f eller jl havde problemer med at huske instruktionerne fra d, som var
genstand for drøftelse mellem de to. fakturaerne blev udstedt for at nedbringe det
italienske skattegrundlag og dermed, da det østrigske selskab var underskudsgivende,
medfør en skattebesparelse. revisor fauerholdt hansens brev af 11. februar 1998
bekræfter, at der var tale om et skattearrangement, og jl havde allerede i 1997 sikret
sig dokumentation for dispositionerne. hverken d, f eller eva burghofer havde
                                           - 23 -
kendskab til de 4 breve fra jl, som var sendt til en forkert adresse. jl sikrede sig på
en måde beviser, som lå klar i skuffen, men havde ingen interesse i, at brevene kom
frem til f. f havde ingen indflydelse på inter-company transaktionerne. disse forhold
er afgørende for bedømmelsen af det grundlag, som f havde, da han bad d om en
bekræftelse. d valgte trods flere rykkere bevidst at svare, at han ikke kunne huske,
hvad det drejede sig om, selvom han vidste det. f måtte til sidst meget præcist under
angivelse af en tidsfrist beskrive, hvad han ønskede. det er åbenlyst, at d var bange
for at blive ansvarlig for faktureringerne, og selv i processkrifterne fastholdt d sin
uvidenhed. først ved fremlæggelsen af score sheets, der dokumenterede, at der ikke
var udført arbejde omfattet af fakturaerne, meddelte det østrigske selskab, at arbejdet
var udført af d for det italienske selskab. de usædvanligt høje beløb havde i begge
selskaber stået uafklaret gennem længere tid, f var upopulær i ledelsen på grund af
andre diskussionsemner, og f risikerede at stå med ansvaret alene og havde ret til at
forelægge sagen for d, der havde pligt til at tage stilling, jf. direktørkontraktens pkt.
1.2.1. under disse omstændigheder kunne f ikke have handlet anderledes og havde
en relevant og berettiget interesse i, at faktureringen blev bekræftet.
det er uden betydning for bedømmelsen af det østrigske selskabs misligholdelse, om
der var tale om et proforma arrangement, eller om fakturaerne havde et reelt indhold.
d havde pligt til at oplyse om dispositionerne, som f havde ansvaret for, og koncer-
nen kunne ikke foretage fakturering uden at orientere den person, der var ansvarlig.
misligholdelse gøres alene gældende på grundlag af manglende loyalitet overfor f
ved, at d ikke at ville bekræfte instruksen, og ikke på spørgsmålet om, hvorvidt di-
spositionerne var lovlige eller ej.
kontraktens pkt. 3.1.2 var en ny bestemmelse om misligholdelse, uden at denne skul-
le være væsentlig, idet væsentlig misligholdelse er omfattet af kontraktens pkt. 3.2.
det østrigske selskab har krænket sandhedspligten, loyalitetsforpligtelsen og dermed
kontraktgrundlaget, jf. ovenstående.
ophævelsen den 29. april 2002 var også berettiget, fordi det østrigske selskab fik det
til at se ud, som om fakturaerne var udstedt på fs foranledning.
flytteomkostningerne skal erstattes såvel efter en almindelig erstatningsgrundsæt-
ning som efter en formålsfortolkning af kontrakten. den manglende henvisning til
                                           - 24 -
flytteomkostninger i pkt. 3.1.2 skyldtes alene en manglede konsekvensretning i for-
bindelse med revision af kontrakten.
f påbegyndte efter fratræden egen virksomhed indenfor de arbejdsområder, som han
behersker. koncernens personale fik ikke tilbudt ansættelse før efter hans fratræden,
og det er ikke odiøst, at f havde registreret en hjemmeside på internettet. der er ikke
ført bevis for, at f allerede inden opsigelsen havde planlagt en fremtid uden for kon-
cernen. f havde ingen grund til at tro, at d ville benægte kendskabet til fakturaerne,
og det var først under lønforhandlingerne, at det gik op for f, at ledelsen var træt af
ham. f var presset, fordi der ikke kom nogen direktørkontrakt før i 1999, fordi den
aftalte bonusaftale ikke kom, og fordi d skriftligt meddelte, at han ikke havde noget
kendskab til fakturaerne. f gjorde opmærksom på den ubetalte post hvert år, men
havde ikke anledning til at reagere tidligere.
det østrigske selskab har gjort gældende, at f ikke har ført bevis for, at det østrigske
selskab har misligholdt kontrakten. en sådan misligholdelse må henset til beløbets
størrelse være af kvalificeret karakter og dermed væsentlig. bedømmelsen skal fore-
tages under hensyn til, at f ikke var funktionær, men var leder og registreret som
ansvarlig leder hos myndighederne for det østrigske datterselskab og refererede til
den administrerende direktør for det danske moderselskab.
f har udelukkende begrundet opsigelsen med den manglende bekræftelse af, at der
blev handlet efter instruktion ved udstedelsen af fakturaerne i 1997. alt andet frem-
ført under sagen er uden betydning for bedømmelsen af spørgsmålet.
udstedelsen af fakturaerne i 1997 blev foretaget efter instruks fra d. f har tidligere
anført, at disse dispositioner var i strid med de skatteretlige regler, men har ikke gen-
nemført syn og skøn til bevis herfor. de fire breve fra det italienske selskab viser, at
der var overvejelser i 1997 om det udførte arbejde, og forskellen på kundernes navne
kan skyldes, at der skulle være realitet i det arbejde, som d udførte for det italienske
selskab. beløbenes størrelse var til diskussion, og jl ville sikre sig bevis i forhold til
skattevæsnet og ikke i forhold til d, der havde fået kopi af fakturaerne. eventuelle
problemer ville have ligget i det italienske selskab, hvor skattebesparelsen fandt
sted. f accepterede derimod faktureringen af moderselskabet uden at bede om ds
bekræftelse heraf, og alt peger således på, at der ikke var noget skattemæssigt pro-
                                        - 25 -
blem. revisorerne godkendte regnskaberne uden forbehold, ligesom skattemyndig-
hederne godkendte regnskaberne. sagen drejer sig udelukkende om mulig illoyalitet
og urigtige udtalelser fra ds side.
f forsøgte at fremprovokere en opsigelse, efter at han havde besluttet sig for at forla-
de selskabet, og greb chancen for at komme ud af ansættelsesforholdet, da d ikke
bekræftede fakturainstruksen. f var aktivt involveret i dispositionerne og i tilsvaren-
de dispositioner mellem det østrigske selskab og det danske selskab, men først efter
4½ år gjorde f dispositionerne til diskussionsemne. der var ingen grund til at vente
så længe med det. heller ikke ds tilbagetræden var forklaringen på, at f ventede så
længe, for alle havde været klar over, at d ville forlade koncernen omkring 2001-
2002. ansvaret ville under alle omstændigheder være fs, også selv om han havde
fået en bekræftelse af d. den manglende bekræftelse er uden betydning, hvorfor der
ikke foreligger nogen misligholdelse fra det østrigske selskabs side.
der var mange konfliktpunkter mellem parterne, herunder at f ikke havde fået en
international stilling i england, og en anden var blevet udset til at efterfølge d. f
blev aggressiv og gjorde usædvanlige tiltag i oktober/november 2001, som ikke var
velset af ledelsen. endvidere ville d ikke acceptere en lønforhøjelse på 10 % til f på
grund af de dårlige resultater i det østrigske selskab, og f mente, at han for at starte
selskabet op de første 3 år havde et krav på en særlig bonus, som skulle ligge uden
for den kontrakt, der i 1999/2000 havde gjort endeligt op med ansættelsesbetingel-
serne. dette krav var helt irrelevant og blev først rejst ved udgangen af det 6. år. f
kunne ikke selv bestemme sin lønforhøjelse, hvorfor d naturligvis ikke kunne god-
kende et budget, som indeholdt fs eget formulerede lønkrav, men d godkendte i øv-
rigt budgettet. d havde ingen interesse i at overtage østrig, hvilket f udnyttede den
25. januar 2002 ved indirekte at opsige sin stilling. en aftale herom kunne ikke op-
nås, da f ud over et års løn ville have mulighed for at drive konkurrerende virksom-
hed, hvilket var i strid med kontrakten.
f havde i januar/februar 2002 en plan om at forlade koncernen. f havde set på hus i
danmark, havde registreret hjemmesiden director.org og havde forhandlet med andre
koncerner. desuden fulgte fs sekretær og en konsulent med over i fs nye selskab.
gælden i det østrigske selskab var på mellem 10 og 12 mio. kr., og d indførte med
sin viden om fs mulige fratræden nogle restriktioner med hensyn til fs råderum.
                                         - 26 -
dette var parterne også uenige om. f ønskede en bonusaftale, selvom selskabet gav
underskud. f rejste først dette krav den 7. februar 2002 og fik et tilsagn den 8. febru-
ar 2002, hvilket f accepterede, men som han kædede sammen med de indførte re-
striktioner. den 18. februar 2002 rettede f henvendelse til sine internationale kolle-
gaer med kopi til e i form af et debatindlæg om blandt andet royalty, som slet ikke
vedrørte det østrigske selskab. f var meget provokerende, og ved at gøre alt til kon-
fliktpunkter lagde f mere og mere pres på d for en reaktion i form at en opsigelse.
den 25. februar 2002 kom endelig provokationen om revisorens påpegning af de to
fakturaer som værende ulovlige. f har ikke kunnet bevise, at revisor havde påpeget
noget sådant. trods ds opfordring til f om ikke at beskæftige sig med koncernens
interne forhold, fortsatte f provokationerne. konfliktpunktet om fakturaerne benyt-
tede f til at udløse opsigelsen. en bekræftelse fra d ville ikke have haft nogen be-
tydning, og kravet herom giver kun mening som et middel til at fremprovokere en
misligholdelse. f begyndte dagen efter sin fratræden konkurrerende virksomhed, og
der er intet beskyttelseshensyn af kravet om to års løn i forhold til en problemstilling,
som blev fremprovokeret af f.
vedrørende flytteomkostninger gøres det gældende, at der efter ordlyden kun i visse
situationer er krav på dækning af flytteomkostninger. det er et nyt anbringende at
basere kravet på almindelige erstatningsretlige principper, hvorfor dette anbringende
ikke kan tages i betragtning.
rettens begrundelse og resultat
f blev i januar 1996 registreret som direktør og dermed ansvarlig overfor de østrig-
ske myndigheder for det østrigske selskab. ifølge direktørkontrakten fra 1999/2000
refererede f ikke til bestyrelsen, men til moderselskabet det danske selskab, som
fastsatte retningslinjerne for datterselskabet. usædvanlige eller større beslutninger
skulle forelægges moderselskabets direktør, d. der er dog ikke grundlag for at hen-
føre fs ansættelsesforhold under funktionærretlige regler.
ifølge pkt. 3.1.2 i direktørkontrakten var det østrigske selskab forpligtet til at betale
to gange den seneste årsløn til f, hvis det østrigske selskabs misligholdelse af kon-
trakten medførte, at f opsagde sin stilling.
                                          - 27 -
efter fs og ds forklaringer kan det lægges til grund, at fakturaerne blev udstedt af
det østrigske selskab til det italienske selskab efter instruktion af d, at f havde
kendskab til udstedelsen af fakturaerne, og at f gav d meddelelse om, at instruktio-
nerne var blevet fulgt. det var fs ansvar, at selskabet handlede i overensstemmelse
med østrigsk lovgivning, men f fandt ikke dengang anledning til at foretage en nær-
mere undersøgelse af fakturaerne, ligesom f accepterede kreditnotaer af inter-
company faktureringer i 1997 mellem østrig og danmark, hvorefter det østrigske
selskabs overskud for 1997 blev nedbragt væsentligt. efter forklaringerne findes ud-
stedelsen af inter-company fakturaerne at være bestemt af skattemæssige hensyn,
men det kan ikke afvises, at der også lå reelle forretningsmæssige forhold til grund
for dispositionerne. den østrigske revisor gjorde i de følgende år opmærksom på
fakturaerne fra det østrigske selskab til det italienske selskab, men kun for så vidt
angik spørgsmålet, om posten skulle opføres som kort- eller langfristet tilgodehaven-
de. derimod har hverken de italienske eller østrigske myndigheder efterfølgende rejst
spørgsmål om fakturaernes lovlighed.
efter bevisførelsen kan det lægges til grund, at d gennem længere tid havde gjort det
klart, at han agtede at ophøre med den aktive erhvervsmæssige indsats i koncernen.
dette blev officielt ved ds brev af 3. december 2001 til alle country managers. d og
f havde arbejdet tæt sammen i en årrække, og f havde været på tale som ds efterføl-
ger. f havde tidligere i 2001 taget ”solo-initiativer” i forhold til andre koncernen
datterselskaber om interne forretningsmæssige forhold i koncernen, hvilket var til
stor irritation for blandt andet d. ultimo 2001/primo 2002 forhandlede f og d løn og
bonusordning for 2002 for f. disse forhandlinger, der var præget af det østrigske
selskabs underskud, førte ultimo januar 2002 til en opsigelse fra f, som dog blev
trukket tilbage. disse forhold, der kan have ændret fs stilling i koncernen, findes
imidlertid ikke at kunne tillægges vægt ved afgørelsen af, hvorvidt der foreligger
misligholdelse fra koncernens side ved ikke at ville bekræfte, at fakturaerne var ud-
stedt efter instruktion af d.
f opsagde den 9. april 2002 sin stilling under henvisning til, at koncernen havde
misligholdt ansættelsesforholdet ved ikke i 2002 at ville bekræfte, at f handlede efter
ds instruktioner ved udstedelsen af to fakturaer i 1997. spørgsmålet er herefter, om
den manglende bekræftelse var et sådant illoyalt forhold fra koncernens side, at det
kan sidestilles med misligholdelse.
                                          - 28 -
som ovenfor anført var f ansvarlig overfor de østrigske myndigheder, og en bekræf-
telse fra d ville under hensyn til fs stilling ikke ændre herpå. i relation til koncernen
forelå korrespondancen med det italienske selskab samt fremsendelsesfaxen fra ef-
teråret 1997 fra f til d, hvorfor der allerede forelå dokumentation for ds kendskab til
transaktionen. under hensyn til fs stilling som ansvarlig for det østrigske selskab og
dermed, at han, hvis han fandt transaktionen i strid med lovgivningen, burde have
reageret, samt at der var forløbet mere end 4 år fra udstedelsen af fakturaerne, og at
udstedelsen af fakturaerne ikke tidligere havde givet anledning til problemer, findes
der ikke have foreligget et sådant illoyalt forhold fra koncernens side, at det kan ka-
rakteriseres som misligholdelse. koncernens frifindelsespåstand tages derfor til føl-
ge.
under hensyn til forløbet, både såvel før som efter fs opsigelse, finder retten, at hver
part bør bære egne sagsomkostninger.
                               thi kendes for ret
det østrigske selskab frifindes.
hver part bærer egne omkostninger.
hans havsager                          mette christensen                 torkild justesen
                                          (sign.)
                                       ___ ___ ___
                            udskriftens rigtighed bekræftes
                            p.j.v. sø- og handelsretten, den


text:
                             højesterets dom
                       afsagt tirsdag den 17. september 2013
sag 77/2012
(2. afdeling)
nordrus hotel holdings a/s
(advokat jakob krogsøe)
mod
skatteministeriet
(kammeradvokaten ved advokat steffen sværke)
i tidligere instans er afsagt dom af østre landsrets 18. afdeling den 17. januar 2012.
i pådømmelsen har deltaget fem dommere: lene pagter kristensen, niels grubbe, marianne
højgaard pedersen, jon stokholm og jan schans christensen.
påstande
parterne har gentaget deres påstande.
supplerende sagsfremstilling
købsaftalen
det fremgår af pkt. 3.3 i købsaftalen af 24. september 2004, som senere ændret ved tillæg af
21. februar 2005 og 2. februar 2006, bl.a., at nordrus hotel holdings a/s, når betingelserne i
aftalens pkt. 8.5 var opfyldt, inden 3 hverdage herefter skulle betale købesummen mod over-
dragelse af aktierne.
ifølge aftalens pkt. 8.5 var nordrus hotel holdings’ forpligtelse til at betale købesummen
betinget af, at sælgerne havde foretaget en række opfyldelseshandlinger, herunder tilvejebragt
dokumentation for, at hotelbygningen var opført og færdiggjort i overensstemmelse med af-
                                              - 2 -
talen, og at den opfyldte alle relevante myndighedskrav, at zao nordrus hotel havde opnået
endelig og ubetinget adkomst til hotelbygningen, og at lejeaftalen mellem zao nordrus ho-
tel og ejeren af grunden var blevet behørigt tinglyst.
datoen for opfyldelse af betingelserne i pkt. 8.5 benævnes t-dagen. i aftalen var der nærmere
regler om fastsættelse af t-dagen, herunder ved en række varslinger fra sælgerne. parterne er
enige om, at t-dagen endte med at blive den 23. august 2006.
der foreligger ikke oplysninger om, at kontrakten kunne overdrages af nogen af parterne.
voldgiftssagen
det fremgår af voldgiftsrettens kendelse af 20. december 2007, at nordrus hotel holdings
den 1. december 2006 fremsatte krav overfor srv russia og den 21. december 2006 indledte
voldgiftssag, jf. kendelsens pkt. 90 henholdsvis 15.
voldgiftsretten konkluderede følgende med hensyn til sælgernes misligholdelse af købsafta-
len (pkt.169 i den uautoriserede oversættelse):
       ”som følge heraf finder voldgiftsretten, at srv har misligholdt købsaftalen på grund af
       følgende årsager til manglende opfyldelse: srv har ikke tinglyst zao nordrus hotels
       ejendomsret til ”hotelbygningen”, srv har ikke leveret en juridisk vurdering uden for-
       behold fra den advokat, der blev udnævnt i fællesskab, og grundlejekontrakten opfyldte
       ikke købsaftalens krav. derudover misligholdte srv købsaftalen ved at trække sig ud af
       aftalen, og så således hævede srv aftalen på uberettiget vis.”
højesterets begrundelse og resultat
sagens spørgsmål er, om den erstatning, som nordrus hotel holdings a/s blev tilkendt ved
voldgiftskendelsen af 20. december 2007, er skattefri efter statsskattelovens § 5 eller skatte-
pligtig efter andre bestemmelser, herunder i første række som aktieavance efter den dagæl-
dende aktieavancebeskatningslovs § 31, stk. 2, jf. § 6, stk. 1, og § 8, stk. 1.
ved aftale af 24. september 2004 købte nordrus hotel holdings af srv russia oy og srv
international oy hele aktiekapitalen i zao nordrus hotel, idet det var aftalt, at aktierne først
skulle leveres og købesummen betales, når sælgerne havde opført en hotelbygning på lejet
grund og dokumenteret zao nordrus hotels erhvervelse af hotelbygning og lejemål. parterne
                                                - 3 -
var ikke berettigede til at overdrage kontrakten til andre. aftalen blev senere ændret ved tillæg
af 21. februar 2005 og 2. februar 2006. datoen for udveksling af ydelserne (t-dagen) skulle
fastsættes af sælgerne efter varsling inden for nærmere fastlagte rammer. t-dagen blev ende-
ligt fastsat til den 23. august 2006. købers forpligtelse til at betale købesummen var betinget
af sælgernes opfyldelse af en række forpligtelser, herunder navnlig dokumentation på t-dagen
af, at zao nordrus hotel havde erhvervet registreret adkomst til hotellet og lejemål om
grunden, men købsaftalen som sådan var ikke betinget. højesteret finder, at der således forelå
en endelig og uoverdragelig kontrakt om køb af aktier med senere levering.
som fastslået ved voldgiftsrettens kendelse misligholdt sælgerne aftalen ved ikke at opfylde
deres forpligtelser efter denne på t-dagen og ved den 24. august 2006 at meddele, at de heller
ikke agtede at opfylde deres forpligtelser.
nordrus hotel holdings fremsatte den 1. december 2006 krav om erstatning og anlagde den
21. december 2006 voldgiftssag med påstand herom.
voldgiftsretten fastslog ved kendelse af 20. december 2007, at sælgerne havde misligholdt
deres forpligtelser som nævnt, og at nordrus hotel holdings havde krav på erstatning af den
positive opfyldelsesinteresse. voldgiftsretten fastsatte erstatningen til det aftalte maksimum
på 13,2 mio. usd, allerede fordi værdien af hotellet androg 27 mio. usd pr. 1. marts 2007 og
således oversteg den aftalte købesum på 13,2 mio. usd for aktierne med mere end det aftalte
maksimum for erstatningen.
på baggrund af det anførte tiltræder højesteret, at erstatningsbeløbet på 13,2 mio. usd skat-
temæssigt må sidestilles med en gevinst ved afståelse, jf. aktieavancebeskatningslovens § 31,
stk. 2, jf. § 1, stk. 1. højesteret lægger herved vægt på, at erstatningen er fastsat som positiv
opfyldelsesinteresse. nordrus hotel holdings blev dermed økonomisk stillet, som om aftalen
var opfyldt efter sit indhold med erhvervelse af aktierne på t-dagen og med efterfølgende
påtvungen afståelse af aktierne. det forhold, at nordrus hotel holdings som følge af den
misligholdelse, som erstatningen kompenserer, ikke var blevet ejer af aktierne, kan ikke føre
til andet resultat.
                                                - 4 -
såfremt sælgerne ikke havde misligholdt deres forpligtelser, ville nordrus hotel holdings
have overtaget aktierne på t-dagen den 23. august 2006. ved den 1. december 2006 at kræve
erstatning for tabet og fastholde kravet ved at anlægge og gennemføre voldgiftssagen har
nordrus hotel holdings afstået fra at få aktierne overdraget. herefter tiltræder højesteret, at
erstatningen er omfattet af den dagældende aktieavancebeskatningslovs § 8, stk. 1, om skatte-
pligt af avance på aktier, der afstås på et tidspunkt, der ligger mindre end 3 år efter erhvervel-
sen.
den tilkendte erstatning er således skattepligtig aktieavance for nordrus hotel holdings efter
den dagældende aktieavancebeskatningslovs § 31, stk. 2, jf. § 6, stk. 1, og § 8, stk. 1, og høje-
steret stadfæster herefter dommen.
der er ved fastsættelsen af sagsomkostninger dels lagt vægt på, at sagen har en værdi på
68.640.000 kr., og dels at sagens omfang har været relativt beskedent.
                                      thi kendes for ret:
landsrettens dom stadfæstes.
i sagsomkostninger for højesteret skal nordrus hotel holdings a/s betale 500.000 kr. til
skatteministeriet.
de idømte sagsomkostningsbeløb skal betales inden 14 dage efter denne højesteretsdoms af-
sigelse og forrentes efter rentelovens § 8 a.

source: retspraksis

LICENSE:
Creative Commons Legal Code

CC0 1.0 Universal

type: caselaw

jurisdiction: Denkmark