text:
                                           dom
afsagt den 19. november 2013
v-49-12
                                  1) merck sharp & dohme b.v.
                                  2) msd danmark aps
                                  (advokat jeppe brinck-jensen for begge)
                                  mod
                                  1) orifarm a/s
                                  2) orifarm supply a/s
                                  (advokat kim jensen for begge)
                                  og
v-76-12
                                  merck sharp & dohme corp.
                                  (advokat jeppe brinck-jensen)
                                  mod
                                  1) orifarm a/s
                                  2) orifarm supply a/s
                                  (advokat kim jensen for begge)
sagernes genstand og parternes påstande
hovedspørgsmålet er, om en parallelimportør af lægemidler ved ompakning er forpligtet til
at anføre på emballagens yderside, hvem der er indehaver af de pågældende varemærker.
                                             - 2 -
sag v-49-12
sagsøgerne (herefter samlet msd) har endeligt nedlagt følgende påstande:
  1. orifarm a/s skal anerkende at være uberettiget til at udbyde, markedsføre eller
     importere nuvaring® produkter i en pakning som vist på bilag 1.
  2. orifarm supply a/s skal anerkende at være uberettiget til at ompakke nuvaring®
     produkter i en pakning som vist på bilag 1.
  3. orifarm a/s skal betale 219.697,31 kr. til merck sharp & dohme b.v.
  4. orifarm a/s skal anerkende at være uberettiget til at udbyde, markedsføre eller
     importere cerazette® produkter i en pakning som vist på bilag 9.
  5. orifarm supply a/s skal anerkende at være uberettiget til at ompakke cerazette®
     produkter i en pakning som vist på bilag 9.
de sagsøgte (herefter samlet orifarm) har nedlagt principal påstand om frifindelse,
subsidiært betaling af et mindre beløb efter rettens skøn.
sag v-76-12
sagsøger (herefter msd) har nedlagt følgende påstande:
  1. orifarm a/s skal anerkende at være uberettiget til at udbyde, markedsføre eller
     importere singulair® produkter i en pakning som vist på bilag 17.
  2. orifarm supply a/s skal anerkende at være uberettiget til at ompakke singulair®
     produkter i en pakning som vist på bilag 17.
  3. orifarm a/s skal betale 4.014,71 kr. til merck sharp & dohme corp.
  4. orifarm a/s skal anerkende at være uberettiget til at udbyde, markedsføre eller
     importere diprophos® produkter i en pakning som vist på bilag int1.
  5. orifarm supply a/s skal anerkende at være uberettiget til at ompakke diprophos®
     produkter i en pakning som vist på bilag int1.
                                             - 3 -
de sagsøgte (orifarm) har nedlagt principal påstand om frifindelse, subsidiært betaling af et
mindre beløb efter rettens skøn.
oplysninger i sagerne
msd er en global koncern med base i usa, der fremstiller originale lægemidler, og som er
en af verdens største medicinalvirksomheder med ca. 55.000 medarbejdere. det hollandske
selskab msd oss b.v., der tidligere ejede varemærkerne nuvaring® og cerazette® ,
blev den 1. januar 2013 fusioneret med organon biosciences nederland b.v., som den 2.
januar 2013 videre blev fusioneret med merck sharp & dohme b.v., der således nu ejer
rettighederne til bl.a. varemærkerne nuvaring® og cerazette®. msd danmark aps
markedsfører msd’s produkter i danmark og optræder efter det oplyste pr. kotume som
medsagsøger i msd’s danske retssager. efter anlæggelsen af sagen v-49-12 er der også
opstået tvist vedrørende varemærkerne singulair® og diprophos®, der ejes af merck
sharp & dohme corp, som herefter anlagde sagen v-76-12.
orifarm er en dansk koncern, der hovedsaglig driver virksomhed med parallelimport af
lægemidler.
problemstillingerne vedrørende de i alt 4 varemærker er identiske, og de to sager er derfor
behandlet samlet.
varemærkerne
nuvaring er et europæisk varemærke, der den 8. november 2004 er registreret som
ordmærke. varemærket er registreret i klasse 5 ”medicines and pharmaceutical preparations
for human use; contraceptives (chemical); contraceptives” og i klasse 10 ”contraceptives
(non-chemical) for delivery via device; contraceptives for delivery via device; medical
devices”. hos den europæiske varemærkemyndighed ohim er msd oss b.v. registreret
som ejer. af ”recordals” vedrørende mærket fremgår det, at der den 16. november 2011 er
offentliggjort ”total transfer”. der er enighed om, at msd oss b.v. i dag ikke længere
                                              - 4 -
eksisterer, og at den reelle ejer er msd bv. af lægemiddelstyrelsens produktresumé af 25.
april 2012 fremgår, at n.v. organon, der også er et msd selskab, er indehaver af
markedsføringstilladelsen, og at msd danmark er repræsentant. af produktresuméet
fremgår tillige, at orifarm også har markedsføringstilladelse til lægemidlet.
cerazette er et europæisk varemærke, der den 10. januar 20105 er registreret som
ordmærke. varemærket er registreret i klasse 5 ”medicines and pharmaceutical preparations
for human use; oral contraceptives”. hos den europæiske varemærkemyndighed ohim er
msd oss b.v. registreret som ejer. af ”recordals” vedrørende mærket fremgår det, at der
den 16. november 2011 er offentliggjort ”total transfer”. der er enighed om, at msd oss
b.v. i dag ikke længere eksisterer, og at den reelle ejer er msd bv. af lægemiddelstyrelsens
produktresumé af 17. januar 2012 fremgår, at n.v. organon, der også er et msd selskab, er
indehaver af markedsføringstilladelsen, og at msd danmark er repræsentant. af
produktresuméet fremgår tillige, at orifarm også har markedsføringstilladelse til
lægemidlet.
singulair er et europæisk varemærke, der den 6. juni 2005 er registreret som ordmærke.
varemærket er registreret i klasse 5 blandt andet for ”medicinal, pharmaceutical and
veterinary preparations and substances…”. hos den europæiske varemærkemyndighed
ohim er msd corp registreret som ejer. af ”recordals” vedrørende mærket fremgår det, at
der den 21. december 2009, 18. marts 2011 og 1. august 2012 er offentliggjort ”change of
name and adress of owner”, og at der den 28. juni 2012 er offentliggjort ”total transfer”. af
lægemiddelstyrelsens produktresumé af 11. juli 2012 fremgår, at msd bv er indehaver af
markedsføringstilladelsen, og at msd danmark er repræsentant. af produktresuméet
fremgår tillige, at orifarm også har markedsføringstilladelse til lægemidlet.
diprophos er et europæisk varemærke, der den 28. februar 2013 er registreret som
ordmærke. varemærket er registreret i klasse 5 ”pharmaceutical preparations for human use,
except preparations for parental nutrition”. hos den europæiske varemærkemyndighed
ohim er msd corp registreret som ejer. af lægemiddelstyrelsens produktresumé af 22.
oktober 2012 fremgår det, at schering-plough europe, der nu også er et msd selskab, er
                                            - 5 -
indehaver af markedsføringstilladelse til diprospan, og at msd danmark er repræsentant.
der er enighed om, at disprospan er samme produkt som diprophos. af produktresuméet
fremgår tillige, at orifarm også har markedsføringstilladelse til lægemidlet.
produkterne og pakningerne
nuvaring
orifarm meddelte ved brev af 30. marts 2012 msd danmark, at man ville påbegynde
markedsføring af nuvaring indenfor den nærmeste fremtid, og at produktet i forbindelse
med parallelimporten, ville blive ompakket i en ny æske påført nuvaring navnet og med
oplysning om, at produkterne er ompakket af orifarm supply. følgende prøvepakning var
vedlagt:
                                             - 6 -
der er enighed mellem parterne om, at emballagens yderside er hvid med sort skrift, men i
øvrigt er uden farver, symboler eller andre former for forretningsmærker eller kendetegn.
der er endvidere enighed om, at det ikke fremgår, hvem der er indehaver af varemærket.
indholdet i pakningen er den originale blisterpakning. på bagsiden af denne pakning har
orifarm påsat et klistermærke med angivelse at navnet nuvaring®, og oplysninger om
producent, importør og ompakker. af indlægssedlen fremgår nuvaring® navnet i teksten
flere end 20 gange. det fremgår desuden, at indehaveren af markedsføringstilladelsen og
fremstiller er orifarm. det fremgår heller ikke her, hvem der er indehaver af varemærket.
cerazette
orifarm meddelte ved brev af 15. juni 2012 msd danmark, at man ville påbegynde
markedsføring af cerazette indenfor den nærmeste fremtid, og at produktet i forbindelse
med parallelimporten, ville blive ompakket i en ny æske påført cerazette navnet og med
oplysning om, at produkterne er ompakket af orifarm supply. følgende prøvepakning var
vedlagt:
                                            - 7 -
der er enighed mellem parterne om, at emballagens yderside er hvid med sort skrift, men i
øvrigt er uden farver, symboler eller andre former for forretningsmærker eller kendetegn.
der er endvidere enighed om, at det ikke fremgår, hvem der er indehaver af varemærket.
indholdet i pakningen er den originale blisterpakning. det er oplyst, at det ikke var muligt at
påsætte klistermærker på denne pakning, da tabletterne ellers ikke kunne trykkes ud. af
indlægssedlen fremgår cerazette navnet i teksten flere end 20 gange. det fremgår desuden at
indehaveren af markedsføringstilladelsen og fremstiller er orifarm.
singulair
orifarm meddelte ved brev af 17. august 2012 msd danmark, at man ville påbegynde
markedsføring af singulair indenfor den nærmeste fremtid, og at produktet i forbindelse
med parallelimporten, ville blive ompakket i en ny æske påført singulair navnet og med
oplysning om, at produkterne er ompakket af orifarm. følgende prøvepakning var vedlagt:
                                            - 8 -
der er enighed mellem parterne om, at emballagens yderside er hvid med sort skrift, men i
øvrigt er uden farver, symboler eller andre former for forretningsmærker eller kendetegn.
der er endvidere enighed om, at det ikke fremgår, hvem der er indehaver af varemærket. af
indlægssedlen fremgår singulair navnet i teksten flere end 20 gange. det fremgår desuden at
indehaveren af markedsføringstilladelsen og fremstiller er orifarm.
diprophos
orifarm meddelte ved brev af 18. januar 2013 msd danmark, at man ville påbegynde
markedsføring af diprophos indenfor den nærmeste fremtid, og at produktet i forbindelse
med parallelimporten, ville blive ompakket i en ny æske påført diprophos navnet og med
oplysning om, at produkterne er ompakket af orifarm. følgende prøvepakning var vedlagt:
                                              - 9 -
der er enighed mellem parterne om, at emballagens yderside er hvid med sort skrift, men i
øvrigt er uden farver, symboler eller andre former for forretningsmærker eller kendetegn.
der er endvidere enighed om, at det ikke fremgår, hvem der er indehaver af varemærket.
indholdet i pakningen er den originale ampul, hvorpå orifarm har påsat et klistermærke
med oplysning om importør og ompakker. af indlægssedlen fremgår diprophos navnet i
teksten flere end 20 gange. det er anført, at diprophos i danmark også markedsføres som
diprospan. det fremgår desuden at indehaveren af markedsføringstilladelsen og fremstiller
er orifarm.
korrespondance mellem parterne
msd’s advokat besvarede orifarms henvendelser ved breve af henholdsvis 19. april, 29. juni
og 30. august 2012 samt 28. januar 2013. det fremgår heraf, at msd anser ompakningerne for
en krænkelse af msds varemærker, samt at ompakning er unødvendig og forudsætter, at
yderpakningen påføres en varemærkesætning, dvs. oplysning om hvem der er indehaver af
varemærket.
                                                 - 10 -
der var herefter korrespondance mellem parterne, som imidlertid ikke har ført til en løsning.
til belysning af parternes fortsatte drøftelser om problemstillingen i denne sag har msd
fremlagt korrespondance mellem parterne fra maj – juni 2013. det fremgår heraf, at orifarm i
brev af 24. maj 2013 oplyste, at orifarm ville påbegynde markedsføring af yderligere et
produkt, asmanex twisthaler, og at msd ved brev af 12. juni 2013 gjorde indsigelse herimod
og oplyste, at rette indehaver af varemærket er msd corp. som svar herpå anførte orifarm
ved brev af 25. juni 2013 blandt andet:
      ”af interne årsager er varemærkesætningen blevet påført ovennævnte produkt. på
      baggrund af orifarms holding vedrørende varemærkesætningen og i lyset af deres
      indsigelse vil varemærkesætningen blev fjernet fra produktet.”
parternes synspunkter
for msd er der i begge sager i det væsentlige procederet i overensstemmelse med
påstandsdokumenter af 3. september 2013, hvoraf fremgår:
      ”3. argumenter
      3.1 indledende om ompakning
      eu-domstolen har i adskillige afgørelser udtalt sig om, hvilke grænser der gælder for
      parallelimportørers ompakning og genanbringelse af originalproducentens varemærker. det
      er overladt til de nationale myndigheder at foretage den konkrete afvejning af hensynet til
      varemærkeindehaverens interesse i at beskytte varemærkets særlige genstand over for
      hensynet til varernes fri bevægelighed.
      de relevante eu-regler er teuf, artikel 34 og 36 (tidligere 28 og 30) og artikel 13, stk. 2, i
      varemærkeforordningen, 207/2009.
      det følger af eu-domstolens praksis, særligt sag c-102/77 (hoffmann-la-roche), sagerne c-
      427/93, c-429/93 og c-436/93 (bristol-myers squibb) samt af sag c-143/00 (boehringer i), at
      der er 5 kriterier, der hver især skal være opfyldt, for at en parallelimportør uden
      varemærkeindehaverens accept kan markedsføre parallelimporterede ompakkede
      præparater med varemærkeindehaverens genanbragte varemærker.
      de 5 kriterier i bristol-myers squibbs-dommen (”bms-dommen”) kan kort opsummeres som
      følgende:
         i.    ompakningen skal være nødvendig
        ii.    ompakningen må ikke kunne berøre produktets originale tilstand
                                                  - 11 -
    iii. det skal klart angives på den nye emballage, hvem der har foretaget ompakningen af
         produktet og producentens navn skal klart angives
    iv.  det ompakkede produkts præsentationsmåde må ikke være af en sådan karakter, at
         den kan være skadelig for varemærkets eller varemærkeindehaverens omdømme, og
     v.  importøren skal forud for, at det ompakkede produkt udbydes til salg, underrette
         varemærkeindehaveren herom.
  præmisserne i bms-dommen uddyber disse betingelser, ligesom efterfølgende kendelser fra
  domstolen har uddybet forståelse af disse.
  denne sag vedrører forståelsen af kriterierne 3 og 4.
  3.2      korrekt angivelse af varemærkeindehaveren er et afgørende varemærkeretligt
hensyn
  i præmis 74 i bms-dommen angav domstolen således med henvisning til sag c-1/81 (pfizer),
  præmis 11 (min fremhævning):
          "som det følger af præmis 11 i pfizer-dommen, a.st., kan det også kræves, at det klart er
          angivet på den ydre emballage, hvem der har fremstillet produktet, idet producenten kan have
          en interesse i, at forbrugeren eller den endelige bruger ikke bibringes opfattelsen af, at
          importøren er indehaver af varemærket, […]"
  det er således et afgørende varemærkeretligt hensyn, at forbrugeren eller den endelige
  bruger ikke bibringes opfattelsen, at orifarm er indehaver af msd’s varemærker.
  3.3      varemærkets- og varemærkeindehaverens omdømme
  3.3.1 retspraksis
  eu-domstolen udtalte herudover i bms-dommens præmis 75:
          "selv når det er angivet på emballagen, hvem der har foretaget ompakningen af produktet,
          kan det ikke udelukkes, at varemærkets omdømme og dermed varemærkeindehaverens
          omdømme alligevel kan lide skade som følge af en inadækvat præsentation af det ompakkede
          produkt. i så fald har varemærkeindehaveren en legitim interesse, der har forbindelse med
          varemærkerettens særlige genstand, i at kunne modsætte sig markedsføring af produktet. ved
          bedømmelsen af, om det ompakkede produkts præsentationsmåde er egnet til at skade mærkets
          omdømme, skal der tages hensyn til produktets art og til det marked, det er bestemt til.
  det fremgår endvidere af sag c-276/05 (wellcome mod paranova), præmis 30 (min
  fremhævning):
          "[…] at artikel 7, stk. 2, i direktiv 89/104 skal fortolkes således, at når det er godtgjort, at
          ompakningen af lægemidlet ved en ny emballage for produktet er nødvendig for en fortsat
          markedsføring af dette i importmedlemsstaten, skal udformningen af emballagen alene
          vurderes på grundlag af betingelsen om, at den ikke må være skadelig for varemærkets eller
          varemærkeindehaverens omdømme."
                                                  - 12 -
i sag c-348/04 (boehringer ii), præmisserne 45-47 angav domstolen retningslinjer for,
hvilken udformning af emballagen, der kunne være til skade for varemærkets, og dermed
varemærkeindehaverens, omdømme (min fremhævning):
         "45. […] kan den omstændighed, at parallelimportøren ikke anbringer varemærket på den
         nye ydre æske (»de-branding«), eller på denne anbringer sit eget logo, et firmadesign eller
         »udstyr«, eller anvender et udstyr, der benyttes for en række forskellige produkter, på den
         nye ydre æske (»co-branding«), eller den omstændighed, at han anbringer en ny etiket på en
         sådan måde, at den helt eller delvist skjuler varemærkeindehaverens varemærke, eller hvis
         den nye etiket ikke angiver, at det pågældende varemærke tilhører varemærkeindehaveren
         […], i princippet være til skade for varemærkets omdømme.
         46. spørgsmålet om, hvorvidt omstændighederne, som fremgår af denne doms foregående
         præmis, kan være til skade for varemærkets omdømme, er imidlertid, lige som spørgsmålet
         om, hvorvidt en reklame kan give indtryk af, at der består en erhvervsmæssig forbindelse
         mellem forhandleren og varemærkeindehaveren, og derfor kan udgøre en skellig grund i
         henhold til artikel 7, stk. 2, i direktiv 89/104 (jf. dom af 23.2.1999, sag c-63/97, bmw, sml.
         i, s. 905, præmis 51 og 55), et spørgsmål om de faktiske forhold, som det tilkommer den
         nationale ret at vurdere under hensyntagen til de omstændigheder, der foreligger i den
         enkelte sag.
         47. […] spørgsmålet om, hvorvidt den omstændighed, at parallelimportøren […] ikke angiver
         på den nye etiket, at det pågældende varemærke tilhører varemærkeindehaveren, […] kan
         være til skade for varemærkets omdømme, er et spørgsmål om de faktiske forhold, som det
         tilkommer den nationale ret at vurdere under hensyntagen til de omstændigheder, der
         foreligger i den enkelte sag."
det kan altså i princippet være til skade for et varemærkes omdømme, hvis
parallelimportøren ikke angiver på den nye etiket, at det pågældende varemærke tilhører
varemærkeindehaveren. om den konkrete ompakning er til skade for varemærkets
omdømme, er det således op til sø- og handelsretten at vurdere.
højesteret tog i ufr 2009.2956h stilling til spørgsmålet om, hvornår co-branding konkret er
til skade for et varemærkes omdømme, jf. præmis 45-47 ovenfor. højesteret konkluderede:
                    på orifarms oprindelige pakninger var figurmærket »orifarm« anført i umiddelbar
                    tilknytning til sanofi-aventis' varemærke (lægemidlets navn) på en sådan måde, at
                    det kunne give indtryk af, at orifarm var indehaver af varemærket eller havde en
                    særlig tilknytning til dette.
                    fra februar 1998 blev orifarms figurmærke ikke længere angivet på pakningerne,
                    men indtil marts 2000 var disse stadig forsynet med orifarms trekantslogo med
                    tabletter, dråber m.v. der er tale om et markant logo, og det var - således som det
                    også havde været tilfældet før februar 1998 - trykt i en størrelse, der stort set svarede
                    til pakningens bredde, og anbragt i nær sammenhæng med sanofi-aventis'
                    varemærke. denne mærkning kunne i sig selv give indtryk af, at der var en særlig
                    forbindelse mellem orifarms logo og sanofi-aventis' varemærke.
                    højesteret finder, at såvel orifarms figurmærke som orifarms trekantslogo var så
                    dominerende og var anbragt i en sådan tilknytning til sanofi-aventis' varemærke, at
                    begge mærkninger - også bedømt hver for sig - var egnet til at skade varemærkets
                                               - 13 -
                  omdømme. det forhold, at det andet sted på pakningerne med mindre skrift var
                  angivet, hvem der var ompakker og producent, ændrer ikke herved.
højesteret lagde således vægt på, om co-brandingen kan give indtryk af, at der var en særlig
forbindelse mellem parallelimportøren og varemærkeindehaveren, herunder
varemærkeindehaverens varemærke. hvis det er tilfældet, er parallelimportørens mærkning
egnet til at skade varemærkets omdømme.
højesteret har siden taget stilling til co-branding i ufr 2013.166. højesteret anførte:
                  de parallelle skrå striber i grøn og grå [parallelimportørens medmærkning] er
                  efter højesterets opfattelse for lidt distinktive til at give indtryk af at være et design
                  eller et varemærke.
                  striberne har endvidere ikke en fremtrædende plads på emballagen.
                  det bemærkes herved, at det er almindeligt at anvende farver
                  på lægemiddelpakninger, hvilket kan tjene til at tydeliggøre forskelle
                  mellem lægemiddelpakninger. striberne er holdt i samme farver som
                  mercks figurmærke, men ligner ikke i øvrigt dette mærke, idet striberne
                  adskiller sig fra mercks figurmærke med hensyn til bredde, retning og
                  mellemrum.
                  på de ompakkede og ometiketterede lægemidlers ydre emballage er
                  det tydeligt angivet, hvem der er producent, og hvem der er importør
                  og ompakker. det er endvidere tydeligt angivet, hvem det registrerede
                  ordmærke, f.eks. ordmærket proscar, tilhører.
                  højesteret finder på denne baggrund, at striberne ikke giver indtryk
                  af, at ordmærkerne tilhører orifarm, eller af, at der er en kommerciel
                  forbindelse mellem merck
parallelimportørens co-branding var således i denne sag ikke af en sådan karakter, at den
skabte indtryk af, at der var en forbindelse mellem parallelimportøren og
varemærkeindehaveren. højesteret lagde dog i den forbindelse udtrykkeligt vægt på, at
parallelimportøren tydeligt havde angivet, hvem varemærket tilhørte. en sådan angivelse er
ifølge højesteret således egnet til at fjerne eventuel forvirring hos forbrugeren om, hvorvidt
det er en forbindelse mellem parallelimportøren og varemærkeindehaveren.
3.3.2    den konkrete ompakning
efter msd’s opfattelse vil det altid være til skade for et varemærkes omdømme, hvis det ikke
angives i forbindelse med en om-etikettering eller ompakning, hvem varemærket tilhører,
idet der da altid vil opstå risiko for, at forbrugeren kan få indtryk af, at der er en særlig eller
kommerciel forbindelse med varemærket og parallelimportøren.
i denne konkrete sag er der dog ikke blot tale om anbringelse af en ny etiket, men derimod om
en fuld ompakning og dermed også fuld genanbringelse af de omstridte varemærker,
hvorfor kravene til angivelse af varemærkeindehaveren bør være skærpede i forhold til, hvis
der alene var sket om-etikettering.
                                               - 14 -
ved om-etikettering vil producentens navn således oftest fremgå af originalpakningen
parallelt med den nye etiket. der henvises eksempelvis til bilag 25 og 33, hvor der alene er
foretaget om-etikettering (msd gør som bekendt ikke gældende under denne sag, at om-
etiketteringen foretaget i bilag 25 og 33 er i strid med msd’s varemærkerettigheder).
ompakningerne foretaget i bilag 1, 9, 17 og int1 er således mere indgribende end en
sædvanlig om-etikettering.
derudover fremgår af indlægssedlen, at orifarm er "fremstiller", jf. bilag 6. af denne grund
kan forbrugeren ligeledes blive i tvivl om, hvem der er producent såvel som
varemærkeindehaver.
msd gør derfor gældende, at forbrugeren ved de konkrete ompakninger fejlagtigt kan få
indtryk af, at orifarm er indehaver af msd’s varemærker, eller at der i hvert fald består en
særlig eller kommerciel forbindelse mellem orifarm og msd, og at dette er egnet til at skade
varemærkernes omdømme.
3.3.3    baggrunden for orifarms nye praksis
som det fremgår bl.a. af ufr 2013.166h, har orifarm– i øvrigt i lighed med alle andre
parallelimportører - tidligere påført msd som varemærkeindehaver i forbindelse med
ompakning. orifarm har ikke oplyst, hvorfor orifarm nu har ændret sin praksis på dette
område i forhold til msd (jf. bilag a og b).
det er oplagt ikke forbundet med praktiske vanskeligheder eller lignende at fortsætte den
hidtidige praksis.
msd gør derfor supplerende gældende, at årsagen til, at orifarm ikke ønsker at angive,
hvem der ejer varemærket, er, at orifarm netop ønsker, at forbrugerene associerer de
pågældende msd-varemærker med orifarm. orifarm ønsker altså - på bekostning af msd’s
varemærkers omdømme - at opnå en kommerciel fordel ved den ændrede praksis. dette bør
sø- og handelsretten også tage i betragtning i sin vurdering af, om orifarms nye praksis er
til skade for de pågældende msd varemærkers omdømme.
3.3.4    mærkningsvejledningen
endelig fremgår det af vejledning nr. 9365 af 3. juli 2013 til bekendtgørelse om mærkning
m.m. af lægemidler med henvisning til mærkningsbekendtgørelsens (nr. 869 af 21. juli 2011)
§ 35, stk. 1, nr. 14, at:
                   for parallelimporterede lægemidler kan enten her eller forrest i indlægssedlen
                   anføres: ”{navn} er et registreret varemærke, der tilhører {firma}.” eller ”{navn}
                   svarer til {navn på originalimportørens præpatrat}.”.
3.4      orifarms bevisbyrde
det fremgår af sag c-348/04 (boehringer ii), præmisserne 52-53:
         "52. i betragtning af det foregående skal det konstateres, at det i situationer som de i
         hovedsagerne foreliggende, når det er fastslået, at de parallelt importerede lægemidler er
         blevet ompakket, påhviler parallelimportørerne at bevise, at de betingelser foreligger, der er
         nævnt i denne doms præmis 32, og som, hvis de er opfyldt, forhindrer varemærkeindehaverne
                                                     - 15 -
               i retmæssigt at modsætte sig den fortsatte markedsføring af disse lægemidler (jf. analogt
               class international-dommen, præmis 74).
               53. vedrørende betingelsen om, at det skal godtgøres, at ompakningen ikke vil skade den
               originale tilstand af produktet i emballagen, er det imidlertid tilstrækkeligt, at
               parallelimportøren fremlægger beviser af en sådan karakter, at det med rimelighed kan
               formodes, at denne betingelse er opfyldt. det samme gælder i endnu højere grad betingelsen
               om, at det ompakkede produkts præsentationsmåde ikke må være af en sådan karakter, at den
               kan være skadelig for varemærkets eller varemærkeindehaverens omdømme. når importøren
               fremlægger et sådant første bevis for så vidt angår denne sidste betingelse, tilkommer det i
               givet fald varemærkeindehaveren, der er bedst i stand til at bedømme, om ompakningen kan
               være skadelig for hans og varemærkets omdømme, at bevise, at dette omdømme har lidt
               skade."
     orifarm har således som udgangspunkt bevisbyrden for, at msds varemærkerettigheder
     ikke er krænket ved at undlade at påføre msds navn på yderpakningen ved ompakning af
     produkterne.
     uanset at det fremgår, at bevisvurderingen er lempelig, gør msd gældende, at orifarm ikke
     har løftet denne bevisbyrde.
     3.5       finsk afgørelse
     en finsk fogedret nedlagde i december 2012 fogedforbud (12/34103) mod en tilsvarende
     ompakning, det vil sige, hvor orifarm heller ikke havde angivet, at msd var
     varemærkeindehaver. retten angav således: ”neither packaging includes any kind of mark
     belonging to orifarm”, og konkluderede herefter:
                         ”the district court considers that on the basis of the markings on orifarm’s
                         packagings the trademarks […] cannot in any way be connected to the proprietor
                         but only to the parallel importer orifarm oy or repackager orifarm a/s or to them
                         both together, which might give the consumer an incorrect impression of the
                         commercial origin of the pharmaceutical or the relationship between the
                         manufacturer and parallel importer.”
     …”
for msd i sagen v-46-12 er det i påstandsdokumentet supplerende anført:
     ”…
     4 vederlag
     til støtte for påstand 3 gør msd gældende, at orifarm er forpligtet til at betale erstatning og
     vederlag, jf. varemærkelovens § 43, jf. varemærkeforordningen artikel 102.
     msd har i overensstemmelse med sædvanlig praksis ved varemærkekrænkelser i
     forbindelse med parallelimport af medicin krav på vederlag efter varemærkelovens § 43, stk.
     1, nr. 1, beregnet som 5 % af orifarms uberettigede omsætning af produkterne
     nuvaring®, og cerazette® . det er ubestridt, at orifarms omsætning i gip udgør
     dkk 4.393.946,17. beløbet i påstand 3 modsvarer 5% heraf.
     …”
                                                 - 16 -
for msd i sagen v-76-12 er det i påstandsdokumentet supplerende anført:
     ”…
     4 vederlag
     msd corp har i overensstemmelse med sædvanlig praksis ved varemærkekrænkelser i
     forbindelse med parallelimport af medicin krav på vederlag efter varemærkelovens § 43, stk. 1,
     nr. 1, jf. varemærkeforordningen (207/2009) artikel 102, beregnet som 5 % af orifarms
     uberettigede omsætning af produkterne singulair® og diprophos®. det er ubestridt, at
     orifarms omsætning i gip udgør dkk 80.294,27. beløbet i påstand 3 modsvarer 5% heraf.
     …”
for orifarm er der i begge sager det væsentlige procederet i overensstemmelse med
påstandsdokument af 3. september 2013, hvoraf fremgår:
     ”til støtte for den principale påstand gør orifarm gældende, at der hverken i eu-domsto-
     lens omfattende retspraksis eller i dansk retspraksis stilles krav om, at parallelimportøren
     skal angive på yderpakningen, hvem der er indehaver af varemærket. tværtimod har eu-
     domstolen i dom af 28. juli 2011 i sag c-400/09 msd mod orifarm bekræftet, at
     paralleimportøren alene skal opfylde de fem betingelser, som fremgår af fast retspraksis,
     herunder navnlig domstolens domme i sagerne 102/77 hoffmann-la roche, sag 1/81 pfizer,
     c-427/93 m.fl. bristol-myers squibb og c-232/94 m.fl. mpa pharma. msd kan derfor ikke
     støtte ret på varemærkedirektivets artikel 7, stk. 2, eller den tilsvarende regel i
     varemærkelovens § 6, stk. 2.
     det fremgår af eu-domstolens retspraksis, at parallelimportørens opfyldelse af de fem
     betingelser er tilstrækkeligt til beskyttelsen af varemærkeindehaverens legitime interesser.
     disse sikrer varemærkeindehaveren mod, at forbrugeren vildledes om varens oprindelse,
     om den ansvarlige for ompakningen, og om en eventuel erhvervsmæssig forbindelse mellem
     varemærket og parallelimportøren. hverken varemærkets eller indehaverens omdømme
     påføres skade ved den manglende angivelse af varemærkeindehaver. bevisbyrden for skade
     på varemærkernes eller indehavernes omdømme skal fastlægges efter principperne i eu-
     dom-stolens dom i sag c-348/04 boehringer ii. orifarm har løftet sin beskedne del af
     bevisbyrden fastlagt heri.
     de af orifarm foretagne notifikationer – uanset tidspunkt for de relevante produkter -
     opfylder de krav, som eu-domstolen har opstillet i sin retspraksis. den førte
     korrespondance forud for sagens anlæg dokumenterer da også, at notifikationerne har givet
     msd tilstrækkelig mulighed for at varetage sine interesser.
     msd har ikke dokumenteret noget tab og kan derfor ikke tilkendes erstatning, ligesom der
     savnes ethvert grundlag for vederlagsbetaling.
     til støtte for den subsidiære påstand gøres gældende, at en eventuel vederlagsbetaling skal
     udmåles til et beløb mindre end 5% af omsætningen, da en eventuel varemærkekrænkelse i
     nærværende sag tilføjer varemærket eller indehaveren mindre skade end den
                                               - 17 -
      varemærkekrænkende ompakning, som efter retspraksis udløser vederlagsbetaling på 5% af
      omsætningen. vederlagsbetalingen skal være proportional.”
sø- og handelsrettens begrundelse og resultat
det er uomtvistet, at det ikke fremgår af hverken af den ydre emballage eller af indholdet i
pakningerne, herunder blisterpakningerne og indlægssedlerne, hvem der er indehaver af de
pågældende varemærker.
der er en righoldig retspraksis fra eu-domstolen og højesteret om krav til udformning af
ydre emballager i forbindelse med parallelimportørers ompakning af lægemidler, herunder
sager om såkaldt co-branding. den foreliggende tvist ses imidlertid ikke at være behandlet
tidligere, idet sagerne adskiller fra tidligere sager derved, at de anvendte ydre emballager er
helt hvide æsker kun med sort skrift, men i øvrigt uden farver, symboler eller andre former
for forretningsmærker eller kendetegn.
med denne udformning af ydre emballage synes parallelimportøren at have søgt at anvende
en neutral emballage, der end ikke viser parallelimportørens egne forretningskendetegn.
retten finder imidlertid, at denne mulige bestræbelse på neutralitet ikke kan fritage
parallelimportøren fra at angive på den ydre emballage, hvem der er indehaver af
varemærket.
retten har herved lagt vægt på, at det for personer, der har berøring med lægemidlet,
herunder både læger og andre professionelle behandlere samt forhandlere og distributører
og slutbrugere (patienter), vil være naturligt at søge oplysning om lægemidlets oprindelse
mv. orifarms navn er angivet flere steder både på den ydre emballage og også på de
indvendige pakninger, blandt andet som fremstiller og indehaver af
markedsføringstilladelse til produkterne, og når det ikke samtidig er angivet, hvem der er
indehaver af varemærkerne, kan dette give anledning til berettiget tvivl om, hvem der har
varemærkerettighederne til lægemidlet, der kan være skadeligt for varemærkets og
varemærkeindehaverens (msd’s) omdømme og samtidig gavne parallelimportøren
                                             - 18 -
(orifarm) kommercielt. hvis orifarm fortsætter brugen af helt hvide emballager vil dette
endvidere på længere sigt i sig selv kunne skabe en ny form for forretningskendetegn, som
vil ophæve neutraliteten.
retten tager derfor samtlige msd’s påstande om varemærkekrænkelser til følge.
efter sædvanlig praksis vedrørende varemærkekrænkelser i forbindelse med parallelimport
af lægemidler har msd krav på vederlag efter varemærkelovens § 43, stk. 1, nr. 1, beregnet
som 5 % af orifarms uberettigede omsætning af på omhandlede lægemidler. der er ikke
grundlag for at nedsætte vederlagets størrelse på grund af særlige forhold i denne sag.
det er ubestridt, at orifarms omsætning har udgjort 4.393.946,17 kr. vedrørende nuvaring
og cerazette og 80.294,27 kr. vedrørende singulair og diprophos. vederlaget kan herefter
fastsættes til 219.697,31 kr. til msd bv og til 4.014,71 kr. til msd corp.
efter sagernes omfang, forløb og udfald, herunder at msd har været repræsenteret af samme
advokat i begge sager, skal orifarm betale sagsomkostninger på i alt 64.220 kr. i begge sager.
beløbet er til dækning af msd’s udgifter til advokat samt betaling af retsafgifter på 14.220 kr.
                                       thi kendes for ret:
orifarm a/s skal anerkende at være uberettiget til at udbyde, markedsføre eller importere
nuvaring® produkter i en pakning som vist på bilag 1.
orifarm supply a/s skal anerkende at være uberettiget til at ompakke nuvaring®
produkter i en pakning som vist på bilag 1.
orifarm a/s skal betale 219.697,31 kr. til merck sharp & dohme b.v.
orifarm a/s skal anerkende at være uberettiget til at udbyde, markedsføre eller importere
cerazette® produkter i en pakning som vist på bilag 9.
                                             - 19 -
orifarm supply a/s skal anerkende at være uberettiget til at ompakke cerazette®
produkter i en pakning som vist på bilag 9.
orifarm a/s skal anerkende at være uberettiget til at udbyde, markedsføre eller importere
singulair® produkter i en pakning som vist på bilag 17.
orifarm supply a/s skal anerkende at være uberettiget til at ompakke singulair®
produkter i en pakning som vist på bilag 17.
orifarm a/s skal betale 4.014,71 kr. til merck sharp & dohme corp.
orifarm a/s skal anerkende at være uberettiget til at udbyde, markedsføre eller importere
diprophos® produkter i en pakning som vist på bilag int1.
orifarm supply a/s skal anerkende at være uberettiget til at ompakke diprophos®
produkter i en pakning som vist på bilag int1.
de sagsøgte, orifarm a/s og orifarm supply a/s, skal in solidum betale 64.220 kr. i
sagsomkostninger til sagsøgerne, merck sharp & dohme b.v., msd danmark aps og merck
sharp & dohme corp.
de idømte beløb skal betales inden 14 dage efter denne doms afsigelse.
sagsomkostningsbeløbet forrentes efter rentelovens § 8 a.

source: retspraksis

LICENSE:
Creative Commons Legal Code

CC0 1.0 Universal

type: caselaw

jurisdiction: Denkmark


text:
 - abj
                                  udskrift
                                      af
                    sø- og handelsrettens dombog
                                  ──────────
den 26. januar 2001 blev af retten i sagen
s-0020-99
1) rederiet pedersen & groth
   sømaterialer aps
   (advokat bent nielsen)
2) øernes gensidige skibsforsikring
   (advokat bent nielsen)
   mod
mols-linien a/s
(advokat thomas bjørn larsen)
afsagt sålydende
                                    d o m:
denne sag vedrører spørgsmålet om, sagsøgte, mols-linien a/s, er erstatningsansvarlig for
skade påført sagsøger 1, rederiet pedersen & groth sømaterialer aps', sandpumper m.s
mette pan som følge af dønninger skabt af mols- liniens hurtigfærge mads mols ved dennes
passage.
                                               - 2 -
påstande:
sagsøgerne, rederiet pedersen & groth sømaterialer aps og øernes gensidige
skibsforsikring, har nedlagt påstand om, at mols-linien a/s til sagsøgerne tilpligtes at betale
kr. 139.432,37 med procesrente fra sagens anlæg den 19. november 1999.
mols-linien har nedlagt påstand om frifindelse eller betaling af et efter rettens skøn mindre
beløb.
sagens omstændigheder:
sandpumperen m.s. mette pan lå den 30. maj 1999 kl. 14.30 fortøjet ved
entreprenørprammen w-barge 3 ved den yderste del af en ny mole under bygning i århus
havn. prammen, der var indchartret af entreprenørfirmaet per aarsleff a/s (herefter aarsleff),
var fortøjet ved nedrammede pæle umiddelbart efter den nye ydermoles knæk, hvor molen
skal fortsætte mod nordøst. denne mole var endnu ikke over vandlinien, hvorfor prammen og
m.s. mette pan, der begge lå på landsiden af molen, lå ud til åbent vand. m.s mette pan fo-
retog udlosning af ral og lå højt i vandet, idet der kun manglede ca. 30 minutters lossetid.
mads mols, en hurtigfærge af katamarantypen, var søndag den 30. maj 1999 kl. 13.30 afgået
fra odden mod århus.
den udstukne kurs fra en position syd for slettehage fyr var 287’ til en position 3-4 sømil syd-
sydvest for havneindløbet i århus og derfra 340’ til den grønne bøje umiddelbart inden
indsejlingen til århus havn, hvorefter der skulle drejes mod vest. på grund af mange lystsejlere
i området drejede mads mols fra kursen 287’ mod den grønne bøje ca. 2 sømil før det
sædvanlige drejepunkt, således at studstrupbøjen blev rundet vest om i en blød bue mod
havneindsejlingen.
på grundlag af udskrift fra færgens kurs- og fartplotter er parterne enige om, at færgens fart
var 42 knob, der reduceredes til 38 knob ved passagen af bøjen kl. 14.27.00. havnegrænsen
passeredes kl. 14.27.24 med en hastighed på 39 knob. m.s mette pan blev passeret med
                                              - 3 -
samme hastighed kl. 14.27.30. fra kl. 14.28.00 til 14.28.30 var farten mellem 40 og 41 knob,
hvorefter der påbegyndtes hastighedsreduktion, og kl. 14.29.52 var hastigheden 8 knob.
umiddelbart efter passage af havnemolerne modtog mads mols et opkald over radioen på
kanal 12 fra styrmanden på m.s. mette pan, der ophidset gjorde opmærksom på, at færgens
passage havde medført store dønninger til gene for m.s. mette pan.
den 30. maj 1999 udarbejdedes skadesrapport om årsagen til skaden på m.s. mette pan.
udarbejdelsen er foretaget af besætningsmedlem michael noack og skibets ejer hans groth.
det fremgår af rapporten, at en dønning fra mads mols' passage bevirkede, at m.s. mette
pan ved sammenstød med ralprammen fik indtrykket skroget samt en skade på et kammer.
den 1. juni 1999 udarbejdede skibsføreren på mads mols, flemming ejlersen, en rapport over
sejladsen den 30. maj 1999. det fremgår af rapporten, at arbejdsområdet ikke blev passeret
tættere end normalt, men derimod med ca. 0,2 sømil større afstand. skibsføreren havde ikke
bemærket usædvanlige bølger.
den 5. juli 1999 anmodede mols-linien om afholdelse af søforklaring, som blev afholdt ved
retten i århus den 16. august 1999.
m.s mette pan skulle uanset den indtrufne skade være doksat, idet skibet var blevet solgt.
under den nødvendige doksætning blev der derfor både foretaget rederi- og haveriarbejde.
ifølge erklæring fra fredericia skibsværft blev rederiarbejdet påbegyndt den 21. juni 1999 og
afsluttet den 22. juni, mens haveriarbejdet, der var påbegyndt samme dag, blev afsluttet den
25. juni.
sagsøgerne har opgjort deres krav således:
reparationsomkostninger             kr. 81.020,00
tidstab 93 timer á 628,09          kr. 58.412,37
ialt                      kr. 139.432,37
mols-linien har ikke bestridt opgørelsen af tidstabet pr. time kr. 682,09, men derimod bestridt,
at der er anvendt 93 timer til haveriarbejde ud af en samlet reparationstid på 105 timer, idet
de finder, at der maksimalt kan være anvendt 51 timer.
                                              - 4 -
der er under sagen fremlagt undersøgelsesresultat vedrørende bølgemønster for mads mols'
søsterskib max mols, udarbejdet den 21. april 1998 af danish hydraulic institute for cat-link
a/s i farvandet ved tasmanien. undersøgelsen viser bl.a., at hækbølgens højde ved skibets
acceleration til 33 knob er 1,6 meter, ved servicespeed på 44,4 knob er bølgen 0,51 meter, ved
critical speed på 20,4 knob er bølgen 1,67 meter og ved skibets deceleration til 13 knob er
bølgen 0,5 meter.
parterne er enige om, at den nye mole, hvor m.s. mette pan var fortøjet til prammen, ligger
indenfor havneområdet, hvorfor bekendtgørelse nr. 355 af 12. maj 1997 om stan-
dardreglement for overholdelse af orden i danske havne er gældende. af bekendtgørelsen
fremgår det bl.a.:
"...
                                       §5
sejlads i havneområdet skal foregå med moderat og forsvarlig fart, blandt andet således at
havneanlæg, skib eller deres fortøjninger ikke udsættes for beskadigelse.
for sejlads indenfor havnens område gælder iøvrigt de af søfartsstyrelsen til enhver tid
udfærdigede regler for sejlads m.m. i visse danske farvande.
..."
der er ikke udstedt særlige regler af søfartsstyrelsen for området.
forklaringer:
hans groth har forklaret, at han er reder for m.s. mette pan, der har 2 besætninger hver på
4 mand. hver besætning sejler i 14 dage og har fri i 14 dage. han er selv skipper på en af
besætningerne, men var ikke en del af den besætning, der var ombord på m.s. mette pan den
30. maj 1999, da skaden indtraf.
m.s. mette pan skulle udlægge usorteret søral. skibet har ca. 200 gange anløbet prammen
ved århus havn. skibet blev altid fortøjet på bagbordsside, idet der på styrbordsside sad
stålrør. der anvendtes 2 for- og 1 agterfortøjning samt 1 spring for og agter, som alle blev
                                               - 5 -
gjort fast på prammen. da der før havde været problemer med, at hurtigfærgerne fik
fortøjningerne til at sprænge, var agtertrossen "tyk som en arm", og alle fortøjninger var helt
nye. der er aarsleff, der står for prammens fortøjninger.
der var ophængt fendere på prammen, og pladsen var sikret med 10-12 lastbildæk med 2-3
meters mellemrum. lastbildækkene var ophængt med 2 over hinanden. m.s. mette pan
havde ikke affendring på siden, idet fjederkraften ville være alt for stor, såfremt både m.s.
mette pans affendring og lastbildækkene blev presset sammen, hvorefter trosserne ikke ville
kunne holde. han er sikker på, at der på skadestidspunktet var fendere på prammen, og at der
var ophængt lastbildæk.
når m.s. mette pan var fuldt lastet, var prammens dæk lavere end m.s. mette pan med ca.
½ meter agter og 1½ meter for. når m.s. mette pan var fuldt udlosset, ville skibet hæve sig
ca. ½ meter agter og 1½ meter for. prammen lå med konstant dybgang, da det lossede blev
kørt direkte med transportbånd ud i molen.
en person var fast på dækket og stod for løbende at slække fortrosserne. bagtrossen blev ikke
slækket. det tog gennemsnitligt 2 timer at losse, og trosserne blev tilset ca. 5-6 gange i dette
tidsrum.
den 30. maj 1999 bestod besætningen af villy rønn, michael noack, ole nielsen og niels
holger nielsen.
på skadestidspunktet var villy rønn i kabyssen, og mi- chael noack var i sin kahyt. ole nielsen
var ved lossemaskinen, og niels holger nielsen var på dækket.
fra den 21. til den 25. juni 1999 var han på fredericia værft. m.s. mette pan kom i dok den
21. juni 1999. samme dag ankom mols-liniens chef, som foretog en besigtigelse af skibet.
m.s. mette pan var blevet højtryksspulet før besigtigelsen. at det foto, som er optaget den
21. juni af flemming christensen, viser, at skibet ikke var højtryksspulet, må bero på, at der er
indtruffet en forsinkelse på værftet, idet han er sikker på, at arbejdet var påbegyndt kl. 07.00.
skibet blev rengjort den første dag, og næste dag påbegyndtes sprøjtning af bunden. skibet fik
også malet dækket i løbet af ugen samt udført andre småreparationer. han havde indflydelse
på værfts- arbejdet, men havde ingen indflydelse på havariarbejdet, idet der var givet tilbud
herpå. der blev ikke foretaget en taksering af skaden.
                                              - 6 -
skaden på skibet var en indtrykning af skroget på et udsat sted på skibet, hvorfor der var
foretaget en forstærkning heraf 10 år tidligere.
ole h. nielsen har forklaret, at han fungerede som styrmand på m.s. mette pan den 30. maj
1999. han er matros og har bedstemandsbevis.
skibet var fortøjet med 2 fortrosser samt et spring for og 2 agtertrosser og et spring agter. alle
var nye nylontrosser. agterspringet var temmeligt kraftigt, 2-3 tommer, idet der før havde
været problemer med cat link færgerne. der var dog færre problemer efter, at færgerne var
begyndt at sejle en nordligere rute.
agtertrossen var ca. 5 meter lang. det var slæbetrossen, der blev anvendt, men der var kun 5
meter fra pullerten til skibet.
der var ophængt fendere og lastbildæk på prammens side. de fleste lastbildæk var placeret to
og to udenpå hinanden, mens enkelte var placeret over hinanden. der var placeret et par
fendere agter på m.s. mette pan.
på skadestidspunktet opholdt han sig på prammen i lossemaskinen. han så ikke mads mols
sejle forbi, men plud selig forsvandt m.s mette pan væk fra prammen og krængede voldsomt
til bagbord. prammen trak den modsatte vej. da trosserne blev strakt ud, blev m.s. mette
pan trukket hurtigt tilbage mod prammen. alle trosserne - måske på nær den tykke
agtertrosse - sprang. de bandt nye øjer på trosserne, hvorefter der kunne fortøjes igen i en
fart.
han så en meget voldsom bølge. da bølgen kom ind over dæmningen, blev prammen suget
tilbage, og m.s mette pan blev smidt den anden vej. prammens trosser knækkede også, men
en slæbebåd trak prammen og m.s. mette pan på plads.
niels holger nielsen har forklaret, at han fungerede som skibsassistent på m.s. mette pan
den 30. maj 1999.
mette pan var fortøjet med en fortrosse og et spring samt en agtertrosse og et spring. skibet
skulle ligge tæt op af prammen, så trosserne var stramme. agtertrossen var den stærkeste
trosse. han har ikke været på prammen og har derfor ikke indtryk af, hvordan den var fortøjet.
                                               - 7 -
trosserne skulle slækkes efterhånden, som der blev losset til transportbåndet. han slækkede 2
eller 3 gange i løbet af en losning, som tog ca. 3 timer. efter losningen løftede skibet sig ca. 1
meter agter, og ca. 1½ meter for.
der var store gummidæk som fendere på prammen, 2 og 2 udenpå hinanden og måske en
gummislange. m.s. mette pan havde egne fendere ude.
der forlå ingen instruks om m.s. mette pans brug af fendere.
han stod på forenden af skibet, da skaden skete. da dønningen fra færgen kom, trak skibet sig
langt ud fra prammen, hvorefter den blev trukket tilbage meget hurtigt. agtertrossen sprang,
men han ved ikke, om fortrosserne sprang. han løb straks ned og startede maskinen.
efter ulykken kontaktede villy rønn kaptajnen på mads mols over radioen.
først efter 1 time, da vidnet gik ned på sit kammer, så han den skade, som sammenstødet
havde bevirket.
gert tingaard jakobsen har forklaret, at han er overstyrmand på mads mols. han vedstod
følgende forklaring afgivet under søforklaringen den 16. august 1999:
"at han var på broen under sejladsen til århus med afgang fra odden kl. 13.31. han sad i den
midterste stol med 1. styrmanden på den ene side og maskinchefen på den anden. kaptajnen
var også på broen. der blev valgt en nordligere kurs efter sletterhage på grund af lystsejlere,
således at der blev holdt en større afstand til kysten. hastigheden var 42 knob, der først blev
reduceret efter passagen af den grønne bøje. vidnet kan huske, at han bemærkede en pram
ved molebyggeriet, men kan ikke huske, om der var flere fartøjer. hastigheden blev reduceret
fra 980 omdrejninger til 950 omdrejninger ved passagen af molebyggeriet. der var intet
usædvanligt. under indsejlingen i selve havnen modtog færgen opkald på vhf radioen fra en
meget vred mand ombord på mette pan. kaptajnen bad den pågældende om et
mobiltelefonnummer med henblik på senere samtale."
han forklarede yderligere, at den normale rute og procedure ved indsejling til århus er således,
at der gives melding til århus havn på vhf kanal 14 og 16 ved passage af strudstrupbøjen. når
                                                - 8 -
man opholder sig på skibe i århus havn, har man pligt til at lytte på disse kanaler.
ved passage af den grønne bøje, placeret umiddelbart inden indsejlingen til havnen, drejedes
mod havnen, og farten holdtes indtil 0,4 sømil før havneindløbet. ruten og farten var aftalt
med århus havn. århus havn holdt koordineringsmøder med færgerne og aarsleff, der stod for
byggeriet. hvis ruten eller farten skulle ændres, ville der komme besked fra havnekontoret
enten via e- mail eller telefonisk. der var ikke modtaget ændringer den 30. maj 1999.
den dag var det dejligt vejr, hvorfor der var mange lystsejlere i århusbugten. for at genere
disse mindst muligt ændredes kursen en smule, hvorefter færgen dre jede før passage af den
grønne bøje. herved ændredes færgens rute med et par hundrede meter. den ændrede rute
bevirkede, at der blev sejlet ind over en grund. han mener ikke, at dette har haft betydning for
hækbølgens størrelse. han sejlede ind i havnen og "lagde skibet ned", hvorefter kaptajnen tog
over og lagde til kaj.
han er bekendt med regler for sejlads i århus havn, og at der skal sejles med moderat fart - 8
til 10 knob - ind gennem havnen, men der er ikke vedtaget fartrestriktioner ved
havnebyggeriet, da der ikke har været optrykt ændringer herom i efterretninger for søfarende.
hækbølgen er størst ved 20-22 knob. over 25 knob aftager hækbølgen, og der er næsten
ingen hækbølge ved 40-42 knob. forskellen på bølgen, når den er størst og mindst er ca. 1
meter.
bølgen har en højere hastighed end fra et konventionelt skib, men bølgen fra et konventionelt
skib vil være højere.
indtil den 30. maj 1999 havde han haft ca. 200 anløb til århus. han havde før set m.s. mette
pan ligge ved prammen ved molebyggeriet, men så ikke skibet den pågældende dag. han blev
først opmærksom på, at der havde været et problem, da besætningen fra m.s. mette pan
kontaktede mads mols over radioen.
det er den eneste klage, han har modtaget. han er før blevet kontaktet af ansatte hos aarsleff,
hvis der var særlige områder, som hurtigfærgerne skulle være opmærksom på ved ind- og
udsejling af havnen, men han var ikke blevet kontaktet den dag.
                                               - 9 -
flemming ejlersen har forklaret, at han er kaptajn på mols-linien og var kaptajn på mads
mols den 30. maj 1999. han vedstod følgende forklaring afgivet under søforklaringen den 16.
august 1999, med den ændring, at studstrupbøjen blev rundet vest om, og at molebyggeriet
blev passeret kl. 14.27:
"at han har sejlet som skibsfører siden 1991, fra 1995 med "catlink" og siden med mols-linien.
mols-linien følger en godkendt kurs fra sletterhage (kurs 301). i forbindelse med
havnebyggeriet i århus er der med bygmesteren, aarslev a/s, aftalt en kursderivation, således
at der fra sletterhage følges en sydligere kurs (287) indtil et vist punkt, hvorfra der sejles
nordvest (340). ved den grønne bøje, umiddelbart inden indsejlingen til århus havn drejes
mod vest. det er aftalt med bygmesteren og havnen, at hastigheden holdes til umiddelbart før
de nye moler. aftalerne er indgået mundtligt og på møder, hvorfra der er udsendt referater til
p. aarselv a/s og århus havn. ved kursændringen undgås bølgegener mest muligt. kursen er
senere omlagt, således at der nu sejles en nordligere kurs. den 30. maj 1999 påbegyndtes
dagen med brand- og sikkerhedsøvelse kl. 7. første afgang fra odden til århus var kl. 10.30
med ankomst kl. 11.35. der returneredes kl. 12.00 med ankomst odden ca. kl. 13.05, hvorfra
der sejledes igen kl. 13.31. turen gik planmæssigt. vejret var fin med svag vind. på grund af
mange lystsejlere besluttedes det at "skære et hjørne af" af den planlagte kurs, således at der
blev drejet nordvest på et tidligere tidspunkt end det aftalte afdrejepunkt, og således at
studstrupbøjen blev rundet øst for i en blød bue mod havneindsejlingen. ved den fulgte kurs
kom mads mols ikke tættere på kysten, og dermed heller ikke molebyggeriet, end ved den
aftalte rute. molebyggeriet blev passeret kl. 14.21. færgens hastighed havde været 42 knob,
der blev reduceret af hensyn til maskinen ved studstrupbøjen til 37 knob. først ved ind-
sejlingen til århus havn blev farten reduceret yderligere. ved indsejlingen blev vidnet over
radioen kontaktet af en meget vred mand, nemlig styrmanden på mette pan. vidnet blev efter
overfarten afløst, men blev senere på dagen ringet op af skibsføreren på mette pan. der blev
under den pågældende tur ikke sejlet anderledes end normalt, og der var således intet
usædvanligt ved sejladsen. vidnet kan ikke afvise, at en ændring af kursen kan have givet
anledning til ændret bølgemønster. vidnet formoder, at det er færgens hækbølge, der har ramt
prammen og mette pan."
han forklarede yderligere, at overstyrmanden og styrmanden ved passage af slettehage
besluttede at ændre kursen, idet der var mange lystsejlere i farvandet. han overhørte
samtalen og ville have grebet ind, såfremt beslutningen ikke var korrekt.
                                               - 10 -
myndighederne har udstukket en rute med optimal kurs, men der er altid råderet til at derivere
fra denne, fx. hvis der er anden trafik.
århus havn tog initiativ til afholdelse af koordineringsmøder mellem mols-linien og aarsleff
angående udbygning af århus havn. disse møder bevirkede, at færgens ruten kunne
korrigeres, således at aarsleffs arbejde blev forstyrret mindst muligt. hvis der var
igangværende specielle arbejder, blev mols-linien kontaktet over radioen eller via kaptajnens
mobiltelefon, hvorefter ruten den pågældende dag ville blive fastlagt optimalt i forhold til
arbejdet.
det var i højere grad af hensyn til selve molen end til arbejdsfartøjerne, at ruten ændredes.
når bølgerne ramte den endnu ikke færdige mole, kunne sandet mellem stenene blive skyllet
væk.
den ruteændring, der blev fortaget den 30. maj 1999, bevirkede ikke, at der skulle tages
kontakt til aarsleff. ved passage af havnegrænsen var den korrigerede rute og den oprindelige
rute næsten sammenfaldende, dog var afstanden mellem mads mols og m.s. mette pan en
anelse længere, ialt omkring 1000 meter. han mener ikke, at det på møder med aarsleff har
været påpeget, at der skulle være et kritisk punkt omkring drejebøjen.
den rute, der oprindeligt skulle følges den 30. maj 1999, var aftalt på et møde den 15. april
1999. den 31. maj 1999 blev ruten ændret.
han har selv efterfølgende set sandprammens fortøjninger, som var foretaget til pæle med 3
trosser. personligt fandt han både fortøjningen og fendringen mangelfuld. det var ikke
lastvognsdæk, men almindelige dæk, der var anvendt, og disse var placeret en og en, og
hverken udenpå eller over hinanden.
han har ikke nogen erfaring med bølger og bølgemønstre. han har dog været kaptajn på både
catlink i, ii og iii, som alle havde problemer med maskinkraften, idet disse ikke kunne sejle
hurtigt nok til at passere den kritiske hastighed, hvorfor deres hækbølge var højere.
han mener ikke, at passagen over grunden kan have haft betydning for bølgens størrelse. jo
lavere vanddybde, desto hurtigere sejler skibet. årsagen til, at farten ikke steg ved passage af
grunden, var, at skibet samtidig ændrede kurs, og omdrejningstallet reduceredes.
                                              - 11 -
færgen sejler normalt - efter aftale med århus havn - for fuld kraft - 980 omdrejninger - indtil
0,4 sømil før molen. dog nedsættes omdrejningstallet umiddelbart inden færgens anlæg til
kajen til 950, idet motorerne derved nedkøles, og slitagen mindskes. nedsættelsen bevirker
maksimalt en reduktion af farten på 1 knob.
såfremt hastigheden reduceredes til 16 knob 6 sømil før havnen, ville hækbølgen være
minimal, men dette ville bevirke væsentlig længere overfartstid.
han kender bekendtgørelse for havne, men ved, at der ikke er fastsat fartrestriktioner ved de
nye moler, idet sådanne ville have været optrykt i efterretninger for søfarende. først ved
molerne til århus havn er der restriktioner i farten, hvilken ifølge en uskreven aftale er max. 8
knob. hvis farten før molen blev reduceret til fx. 20 knob, ville bølgen bliver væsentlig højere,
hvilket ville være uhensigtsmæssigt.
under søforklaringen er der afgivet følgende forklarin- ger af formand hos per aarsleff a/s, ole
knudsen og skibsfører villy rønn.
ole knudsen har forklaret:
"at han befandt sig på molen den 30. maj sammen med en maskinfører og en håndmand. en
pram var fortøjret ved de nedrammede pæle umiddelbart efter molens knæk, hvor molen skal
fortsætte mod nordøst. mette pan var fortøjret til prammen. prammen, der er 75 m lang, lå
landværts molen, men molen var ikke over vandlinien, således at prammen (og mette pan) lå
ud til åbent vand. prammen var fortøjret med en trosse for og bag samt en midtertrosse.
prammen er affendret med lastbildæk. vidnet fik et opkald fra en anden båd "springeren" om,
at der var sprunget et par trosser på prammen. vidnet hjalp med til at få prammen fortøjret
igen. der kunne ikke umiddelbart konstateres skader på prammen. vidnet har kun løseligt
kikket på mette pan. det er ofte sket, at trosserne sprænger, og det var således ingen
usædvanlig situation, at trosserne sprang. trosserne var derfor også meget nye. på
uheldstidspunktet havde der været arbejdet i ca. 14 dage på den nordvestligt gående mole.
vidnet har ikke varskoet mols-linien om arbejdets gang."
villy rønn har forklaret:
"at han sammen med den øvrige besætning på 3 mand (styrmand mikael dam noack, matros
                                             - 12 -
ole h. nielsen og maskinmanden) opholdt sig på mette pan den 30. maj. sandsugeren havde
lagt til prammen omkring kl. 12.00 for at losse ral. der var anvendt trosser for og agter og et
spring midtfor. der anvendes ikke "tensionpullerter", således at fortøjningerne skal slækkes
manuelt efterhånden som losningen over i prammen finder sted. losning gik i gang. vidnet var
gået i messen, da fortøjningerne for og agter sprang. vidnet bemærkede mads mols i
havneindløbet og var overbevist om, at de to ting havde en sammenhæng. mette pan lå højt på
vandet, da der kun manglede ca. 1/2 times losning. der var blevet holdt øje med
fortøjningerne, der løbende var slækket. mette pan blev rykket tilbage og tørnede mod pram-
men ret voldsomt. fortøjningerne var i orden. det blev først opdaget under den følgende
sejlads, at mette pan havde taget skade. der var hængt lastbildæk på siden af prammen. mette
pan har tidligere ligget på siden af prammen ved mols færgernes passage uden uheld. mette
pan var den pågældende dag formentlig først kommet til århus efter mads mols' første passa-
ge. vidnet har ikke været med til at træffe aftaler med mols-linien om færgernes rute."
procedure:
sagsøgerne har gjort gældende, at det utvivlsomt er hækbølgen fra mads mols, der har
bevirket skaden på m.s mette pan, og at sagsøgerne har godtgjort, at der skete noget u-
sædvanligt den 30. maj 1999.
efter forklaringerne kan det lægges til grund, at m.s mette pan var forsvarligt fortøjet med 2
fortrosser og et spring samt 2 agtertrosser og et spring, og at der var god affendring på
prammen og tillige fendre på mette pan. at alt var sikret bedst muligt, støttes af, at der tidlige-
re havde været problemer ved færgernes passage, hvorfor besætningen på m.s. mette pan
var opmærksom herpå. umiddelbart efter mads mols' passage blev m.s. mette pan af en
usædvanlig stor bølge presset ud fra prammen og derefter trukket hårdt tilbage med
sammenstød til følge, hvorved flere trosser sprang, herunder den tykke agtertrosse.
hvordan og hvorfor den usædvanlige store bølge konkret er blevet skabt, vides ikke, men
bølgen kan kun være skabt af mads mols.
mads mols ændrede under den pågældende sejlads rute, således at den drejede kraftigere,
hvilket bevirkede, at hastigheden blev større. et blødere drej samt en lavere hastighed - under
19 knob - ville have medført mindre dønninger.
                                              - 13 -
det har ikke være muligt at sammenligne sejladsen den 30. maj 1999 med tidligere sejladser,
idet udskrifterne fra færgens kurs- og fartplotter kun gemmes 6 måneder, og mols-linien har
destrueret disse på trods af, at stævning blev indgivet 19. november 1999. dette forhold må
komme mols-linien til skade.
skaden er opstået efter mads mols' passage af havnegrænsen med en hastighed på 40 knob,
hvilket ligger langt over, hvad der efter bekendtgørelsens regler kan betegnes som moderat og
forsvarlig fart. reglen er vedtaget af beskyttelseshensyn, hvorfor en overtrædelse heraf er
ansvarspådragende.
at der skulle være indgået en aftale mellem århus havn og mols-linien om sidstnævntes fart
indenfor havneområdet, kan ikke disculpere, idet kun søfartsstyrelsen kan dispensere for
reglerne i bekendtgørelsen.
om erstatningsbeløbets størrelse anføres, at der skulle udføres rederireparationer, hvilke
arbejder i følge fredericia værft kunne udføres på 12 timer. der skal derfor ydes erstatning for
den yderligere tid, hvor havariarbejdet har medført, at skibet skulle være i dok.
mols-linien har gjort gældende at kursændringen den 30. maj 1999 ikke bevirkede nogen
ændring i hækbølgens størrelse, og mads mols' besætning har da heller ikke bemærket nogen
ændring.
bevisbyrden for, at der har været en usædvanlig stor bølge, er ikke løftet af sagsøgerne.
bølgernes højde og fart er ikke fuldt ud oplyst, og der har været ca. 1000 meter mellem mads
mols og m.s. mette pan. eneste indikation for hækbølgens højde og fart er i den af danish
hydraulic institute udarbejdede undersøgelse, hvor afstan den er noget kortere, idet der var
ca. 300 meter mellem måleinstrumentet og færgen. en servicespeed omkring 40 knob giver
utvivlsomt den mindste hækbølge.
hastigheden, som den fremgår af kurs- og fartplotteren, er ikke fuldt ud retvisende, idet andre
forhold kan have påvirket denne. at data fra tidligere sejladser er blevet slettet, har ingen
betydning, idet ejlersen har forklaret, at den foretagne kursændring ikke var usædvanlig.
der er ingen forklaringer fra m.s. mette pan's besætning om en usædvanlig stor bølge. efter
besætningens forklaring følte den alene en meget kraftig bølge, og at skibet og prammen
                                              - 14 -
pludselig blev trukket fra hinanden. ingen har set en meget kraftig bølge.
forklaringerne om fortøjningen er modstridende. der var ikke retningslinier på m.s. mette
pan, der foreskrev korrekt fortøjning, hvilket må tillægges betydelig vægt.
flemming ejlersens forklaring om fortøjning af prammen og affendring må derimod lægges til
grund.
standardreglementet for overholdelse af orden i danske havnes § 5 foreskriver, at der skal
sejles med moderat og forsvarlig fart. dette betyder, at der skal sejles med en fart, der skaber
mindst mulig forstyrrelse i havnen. servicespeed på omkring 40 knob giver de mindste
dønninger, hvorfor der er tale om moderat fart for en hurtigfærge. det er ej heller uforsvarligt
at sejle med 40 knob, idet færgen på meget kort tid kan reducere hastigheden og har stor
manøvredygtighed.
aarsleff har til mols-linien og århus havn oplyst, at der kunne være gener ved ind- og
udsejling af havnen, men farten har på intet tidspunkt være anført som problematisk. der er ej
heller kommet krav om ændring af farten fra myndighederne, hvorfor farten må anses som
passende.
uanset om reglerne måtte være overtrådt, bevirker det ikke, at mols-linien kan pålægges et
ansvar. færgen sej lede efter fast sejlplan accepteret af myndighederne, og det var muligt for
øvrige skibe i havnen at sikre fortøjninger ved færgens ind- og udsejling både efter den faste
sejlplan, men også efter de oplysninger besætningen på hurtigfærgerne gav over kanal 12 og
16 om ind- og udsejling.
om praksis vedrørende bølgeslagsskader henvises til nd 1975.175 og nd 34.145.
såfremt det måtte antages, at mads mols er ansvarlig for skade påført m.s. mette pan, må
den af sagsøgerne udarbejdede tidstabsberegning tilsidesættes, idet der utvivlsomt ikke er
medgået 93 timer til haveriarbejdet.
det af fredericia værft udøvede skøn over arbejdet må tilsidesættes som fejlagtigt.
rettens begrundelse og resultat:
efter forklaringerne må det lægges til grund, at skaden på m.s. mette pan er forårsaget ved
                                              - 15 -
dønninger fra mads mols.
den pågældende dag foretog mads mols en mindre kursændring, men det er ikke godtgjort,
at der herved skulle være fremkommet højere bølger end sædvanligt under passagen eller en
ændring af bølgemønstret. det er endvidere ikke godtgjort, at hækbølgen var højere ved denne
passage.
m.s. mette pan var placeret indenfor havnegrænsen, hvorfor bekendtgørelse nr. 355 af 12.
maj 1997 - standardreglement for overholdelse af orden i danske havne - finder anvendelse for
mads mols' passage.
det følger heraf, at farten skal være moderat og forsvarlig. en fart på 40 knob kan næppe
betegnes som moderat, men for en færgetype som mads mols er den ikke uforsvarlig, idet
bremse- og manøvredygtigheden er meget høj, samtidig med at hækbølgen ved denne fart er
forholdsvis minimal. efter den af danish hydraulic institute for cat-link a/s foretagne
undersøgelse er hækbølgen betydelig højere ved en lavere hastighed, og generne ved passage
ville således være betydelig større. det findes derfor ikke godtgjort, at sejladsen har været
uforsvarlig.
skaden på m.s. mette pan må derfor anses som en upåregnelig følge, hvorfor mols-linien ikke
kan pålægges ansvar herfor.
                         thi kendes for ret
sagsøgte mols-linien a/s frifindes.
sagsøgerne, rederiet pedersen & groth sømaterialer aps og øernes gensidige skibsforsikring,
skal inden 14 dage in solidum betale kr. 14.000,- i sagsomkostninger til sagsøgte.
                                 mette christensen
                                             - 16 -
arne fischer henrichsen             frede kristiansen
                                     (sign.)
                        udskriftens rigtighed bekræftes
                      p. j. v. sø- og handelsretten, den


text:
h006700h - kj
                                             udskrift
                                                 af
                             sø- & handelsrettens dombog
                                            ____________
                                    afsagt den 30. september 2003
sag: h 67-02                     hjortekær invest aps
                                 (advokat rolf ussing)
                                 mod
                                 landesbank schleswig-holstein girozentrale, copenhagen
                                 branch
                                 (advokat niels schiersing)
                                               dom
indledning og påstande
landesbank schleswig-holstein girozentrale, copenhagen branch (i det følgende: lb kiel)
opsagde en aftale om lån til hjortekær invest aps (i det følgende: hjortekær invest).
      under denne sag har hjortekær invest påstået lb kiel dømt til at tilbagebetale 105.159,17 kr.
med tillæg af sædvanlig procesrente fra den 27. juni 2002. hjortekær invest betalte under protest
beløbet til lb kiel samtidig med indfrielsen af lånet. lb kiel havde angivet, at beløbet udgjorde
lb kiels tab ved, at det ikke var muligt at genanbringe indfrielsesbeløbet fra hjortekær invest til en
lige så høj rente, som lb kiel selv måtte betale for at låne de midler, som lb kiel havde
videreudlånt til hjortekær invest.
      lb kiel har påstået frifindelse.
                                                 - 2 -
sagsfremstilling
den 21. december 2000 indgik parterne aftale om, at hjortekær invest kunne låne op til 10 mio. kr.
hos lb kiel. efter standardkontrakten skal låntageren betale en rentemarginal på 1,25 % p.a. i den
relevante periode, som tillægges cibor-satsen, og renteperioden kan aftales til 3 eller 6 måneder.
med håndskrift er 1,25 % overstreget og ændret til 1 %, og til renteperioden er føjet 12 eller 24
måneder. parterne er enige om, at renteperioden, d.v.s. det tidsrum, hvor renten er låst fast, blev
aftalt til 24 måneder. i standardkontrakten er endvidere anført, at hjortekær invest skal stille
sikkerhed for optagne lån med et pantebrevsdepot hos lb kiel og en tilhørende afkastkonto.
værdien heraf skal i forhold til de ydede lån udgøre mindst 115 %. aftalen kan opsiges med et var-
sel på 3 måneder, og eventuelle omkostninger ved en opsigelse skal betales til långiveren.
       ifølge art. 11 i lb kiels almindelige forretningsbetingelser, som er underskrevet af hjortekær
invest og vedhæftet låneaftalen, er banken i tilfælde af aftalens ophør berettiget til at opsige garanti-
og kautionsforpligtelser, som er indgået for kunden, og til at frigøre sig for andre forpligtelser, her-
under forpligtelser i fremmed valuta, ligesom kunden er forpligtet til at frigøre banken for alle for-
pligtelser indgået på kundens vegne og om nødvendigt stille sikkerhed herfor.
       ved skrivelse dateret den 3. oktober 2001 opsagde lb kiel låneaftalen med hjortekær invest
til indfrielse senest den 15. januar 2002. opsigelsen var begrundet med uoverensstemmelser med
hjortekær invest i en sag om formidling af salg af en fast ejendom. forud for opsigelsen havde
parterne ført korrespondance om bl.a. størrelsen af hjortekær invests sikkerhedsstillelse for de
ydede lån.
       i en efterfølgende skrivelse krævede lb kiel bl.a. betaling af det rentetab, som kræves
tilbagebetalt under denne sag. for at kunne yde lån til hjortekær invest med en renteperiode på 24
måneder havde lb kiel optaget fast forrentede lån med tilsvarende løbetid.
       ved skrivelse af 18. februar 2002 afviste hjortekær invests advokat, at hjortekær invest
skulle være forpligtet at dække lb kiels rentetab.
forklaringer
medejer af hjortekær invest jeanette haugaard har forklaret, at hun er uddannet statsautoriseret
ejendomsmægler, og at hun har virket som sådan i hele den periode, hvor hun havde et samarbejde
med lb kiel. hun har siden samarbejdets begyndelse i 1993 og indtil opsigelsen af låneaftalen
formidlet salg af sælgerpantebreve til lb kiel. fra 1998 skete formidlingen gennem hjortekær
invest.
                                                  - 3 -
       den låneaftale, som sagen drejer sig om, blev indgået til afløsning af en tidligere låneaftale
med samme indhold, som var indgået i 1999. hun havde advokatbistand ved indgåelsen af den
tidligere låneaftale. hverken ved indgåelsen af den tidligere eller den senere låneaftale drøftede
parterne indholdet af opsigelsesbestemmelsen eller spørgsmålet om lb kiels finansiering af sine
lån til hjortekær invest eller dækning af et eventuelt rentetab i tilfælde af afbrydelse af
låneforholdet inden udløbet af renteperioden.
afdelingschef hos lb kiel, kim richter, har forklaret, at det er praksis hos lb kiel at indhente
samtykke fra låntageren til den påtænkte finansiering af lånet og efterfølgende at tilsende låntageren
en bekræftelse på størrelsen af den konkret fastlagte rente. han ved ikke, om hjortekær invest
konkret blev informeret om, at lb kiel ville foretage finansiering ved at optage et fast forrentet lån
med en løbetid svarende til den med hjortekær invest aftalte renteperiode.
parternes synspunkter
hjortekær invests advokat har gjort gældende, at parterne hverken har aftalt eller drøftet, hvordan
lb kiel skulle finansiere sine udlån til hjortekær invest. låneaftalen, som er udfærdiget af lb
kiel, indeholder således intet om låntagerens betaling af et eventuelt rentetab. det er således
hjortekær invest uvedkommende, hvordan lb kiel har finansieret lånene, og hvilke udgifter lb
kiel i den forbindelse har haft.
       lb kiel opsagde selv låneaftalen og påførte derved sig selv rentetabet.
       den omstændighed, at renteperioden ifølge standardkontrakten er begrænset til 3 eller 6
måneder, taler også for, at dækning af et rentetab ikke er hjemlet i standardkontraktens
opsigelsesbestemmelse, idet rentetab navnlig kan tænkes at opstå ved længere bindingsperioder.
       skrivelsen af 18. februar 2002 fra hjortekær invests advokat indeholder ikke forudsætnings-
vis en anerkendelse af, opsigelsesbestemmelsen giver adgang til at kræve dækning af et eventuelt
rentetab.
       art. 11 i de almindelige forretningsbetingelser regulerer ikke spørgsmålet om betaling af et
eventuelt rentetab.
lb kiels advokat har gjort gældende, at lb kiel efter en naturlig sproglig forståelse af låneaftalens
opsigelsesbestemmelse har krav på dækning af det omhandlede rentetab. det fremgår
forudsætningsvist af skrivelsen af 18. februar 2002 fra hjortekær invests advokat, at også hjortekær
invest var af den opfattelse, at et eventuelt rentetab var omfattet af opsigelsesbestemmelsen.
                                                 - 4 -
      art. 11 i de almindelige forretningsbetingelser giver tillige adgang til at kræve betaling af et
eventuelt rentetab.
      det er rimeligt, at rentetabet dækkes af hjortekær invest, navnlig fordi renteperioden i
hjortekær invests interesse blev fastlagt til 24 måneder i stedet for de 3 eller 6 måneder, som var
anført i standardkontrakten.
sø- og handelsrettens afgørelse
parterne indgik låneaftale ved at underskrive en standardkontrakt med tilhørende almindelige
forretningsbetingelser udfærdiget af lb kiel. i forbindelse med låneaftalens indgåelse foretog
parterne enkelte tilretninger af standardkontrakten. renteperioden blev således aftalt til 24 måneder,
hvor den ifølge standardkontrakten kun var 3 eller 6 måneder, og rentemarginalen blev samtidig
reduceret fra 1,25 % til 1 %. uanset disse ændringer blev standardkontraktens bestemmelse om et
opsigelsesvarsel på 3 måneder og om betaling af ikke nærmere angivne omkostninger til långiveren
ved opsigelse ikke ændret eller præciseret.
      i låneaftalen står der således ikke, at lb kiel i tilfælde af opsigelse kan kræve, at hjortekær
invest dækker långiverens tab ved ikke at kunne genudlåne midlerne til samme rente.
      der er i øvrigt intet oplyst om, at hjortekær invest i forbindelse med indgåelsen af låneaftalen
skulle være blevet vejledt om, at hjortekær invest ville blive pålagt at betale et eventuelt rentetab i
forbindelse med en opsigelse af låneaftalen.
      lb kiel har erkendt, at hjortekær invest ikke har misligholdt låneaftalen, og at der således
ikke har været grundlag for at ophæve denne og for at kræve erstatning.
      det var derimod lb kiel, som i egen interesse valgte at opsige låneaftalen med det kortest
mulige varsel i stedet for at opsige den til udløbet af den aftalte renteperiode. endvidere var det lb
kiel, som på egen hånd skaffede finansiering af udlånene uden at aftale bindingsperioden og renten
herfor med hjortekær invest.
      lb kiel har herefter hverken ifølge kontrakten eller efter almindelige retsgrundsætninger krav
på betaling af det omhandlede rentetab.
      advokat rolf ussings skrivelse af 18. februar 2002 til lb kiel gav udtryk for en åbenbart
fejlagtig læsning af låneaftalen, der således ikke kan tages til udtryk for, at han på sin klients vegne
var enig i lb kiels fortolkning af låneaftalen med hensyn til dækning af et eventuelt rentetab,
navnlig da han afviste dette krav.
      hjortekær invests påstand tages herefter til følge.
                                                  - 5 -
                                  thi kendes for ret
landesbank schleswig-holstein girozentrale, copenhagen branch skal inden 14 dage fra denne
doms afsigelse til hjortekær invest aps betale 105.159,17 kr. med tillæg af procesrente fra den 27.
juni 2002, til betaling sker, og 15.310 kr. i sagsomkostninger.
finn øst andersson                               elmer.                       hans jørgen nielsen
                                                  (sign.)
                                              ___ ___ ___
                                   udskriftens rigtighed bekræftes
                                   p.j.v. sø- og handelsretten, den