text:
                                        udskrift
                                             af
                         sø- & handelsrettens dombog
                                       ____________
                                           dom
afsagt den 4. november 2009
v‐121‐08
                                   boehringer ingelheim pharma gmbh & co. kg
                                   (advokat christian akhøj)
                                   mod
                                   ankenævnet for patenter og varemærker
                                   (kammeradvokaten ved advokat tomas ilsøe andersen)
indledning
sagen angår sagsøgte, ankenævnet for patenter og varemærkers (ankenævnet), afgørelse af
16. oktober 2008, der stadfæstede patent‐ og varemærkestyrelsens registrering af ordmærket
ipraxa. sagsøgeren, boehringer ingelheim pharma gmbh & co. kg (boehringer), har som
indehaver af ordmærket pradaxa rejst indsigelse mod afgørelsen.
                                                ‐2‐
påstande
boehringer har nedlagt endelig påstand om, at ankenævnet afgørelse af 16. oktober 2008 om‐
gøres, således at mp 885476 slettes af det danske varemærkeregister i sin helhed.
ankenævnet har påstået frifindelse.
sagsfremstilling
boehringer er indehaver af eu‐varemærket pradaxa (ordmærke), registreret for klasse 5,
”pharmaceutical products”. ansøgningsdatoen var den 8. juli 2003 og registreringsdatoen den
1. marts 2005.
         den 29. juni 2006 notificerede world intellectual property organization (wipo) patent‐
og varemærkestyrelsen om, at norton healthcare limited, storbritannien, som indehaver af
den internationale registrering mp 885476 havde designeret danmark den 22. februar 2006 for
varemærket ipraxa i klasse 5 og klasse 10. registreringen af varemærket blev offentliggjort i
dansk varemærketidende den 27. december 2006.
         på vegne af boehringer rejste internationalt patent‐bureau a/s den 22. februar 2007 i
medfør af varemærkelovens § 23 indsigelse mod designeringen med henvisning til, at mærket
ipraxa var forveksleligt med boehringers ældre mærke pradaxa.
         den 31. juli 2007 traf patent‐ og varemærkestyrelsen afgørelse i sagen. boehringers
indsigelse blev ikke taget til følge, og designeringen blev opretholdt med følgende begrun‐
delse:
       ʺ…
       3. vurdering og konklusion
       indehavers mærke: mp 885476, ordmærket
                                                ipraxa
       registreret for:
       klasse 5:
                                               ‐3‐
pharmaceutical, medicinal, medical, veterinary and sanitary preparations and substances; phar‐
maceutical preparations and substances for use in the prevention or treatment of respiratory con‐
ditions, illnesses or respiratory disorders including asthma, bronchitis, emphysema and copd;
pharmaceutical preparations and substances for use in respiratory inhaler devices; solutions for
oral inhalation after nebulisation; preparations and substances for oral inhalation for nebulisation;
suspensions for oral inhalation for nebulisation.
klasse 10:
surgical, medical, dental, veterinary and diagnostic apparatus, devices and instruments; inhala‐
tion devices, inhalers, metered dose inhalers, dry powder inhalers, aerosol inhalers and aqueous
inhalers, all for the treatment of respiratory conditions or ailments; nebulisers; parts, components
and fittings for the aforesaid goods.
indsigers mærke: ctm3249182, ordmærket
                                              pradaxa
registreret i klasse 5 for: ʺfarmaceutiske produkterʺ.
der er i begge tilfælde tale om mærker uden nogen kendt betydning.
indehavers mærke består af 6 bogstaver, og indsigers mærke består af 7 bogstaver. den naturlige
opdeling af ordene er hhv.:
i‐prax‐a og
pra‐dax‐a
ved bedømmelsen af mærkeligheden mellem to varemærker sker der en helhedsvurdering, hvor
der bl.a. tages hensyn til den synsmæssige og lydlige lighed mellem mærkerne.
indehavers varemærke indledes med vokalen i, der både synsmæssigt, p.g.a. at der er tale om den
indledende stavelse og lydmæssigt, fordi der er tale om en klar og tydelig udtale, fremstår som
distinkt stavelse i mærket. mærkerne har desuden kun den sidste stavelse, et enkelt a til fælles.
uanset, at der er bogstavrækkefølge til fælles for begge mærker, pra og xa, er det styrelsens op‐
                                                      ‐4‐
      fattelse, at mærkerne ikke ligner hinanden.
      der er ved vurderingen lagt særlig vægt på den forskellige indledning af mærkerne, der er med til
      at give en væsentligt forskellig opbygning og et væsentligt forskelligt lydbillede samt den om‐
      stændighed, at mærkerne kun har én stavelse til fælles.
      der er sammenfald af varer i klasse 5.
      indsiger har under sagen gjort gældende, at beskyttelsen for indsigers mærke bør udstrækkes til
      også at omfatte varer i klasse 10. da mærkerne som nævnt oven for ikke ligner hinanden, har sty‐
      relsen ikke under sagen fundet anledning til at tage stilling til denne påstand.
                                                   konklusion
      der er sammenfald af varer f.s.v.a. klasse 5, men da mærkerne ikke ligner hinanden, er mærkerne
      ikke forvekslelige, og der vil ikke kunne antages en forbindelse mellem dem.
      indsigelsen tages derfor ikke til følge, og indehavers varemærke opretholdes i fuldt omfang. af‐
      gørelsen er truffet efter varemærkelovens § 15, stk. 1, nr. 2.ʺ
internationalt patent‐bureau a/s indbragte på vegne af boehringer afgørelsen for ankenævnet
for patenter og varemærker. af en udtalelse fra patent‐ og varemærkestyrelsen til brug for sa‐
gens behandling i ankenævnet fremgik bl.a.:
      ”…
      vi skal … fastholde, at særligt den forskellige indledning af mærkerne bevirker en væsentligt for‐
      skellig opbygning af mærkerne og et væsentligt forskelligt lydbillede.
      klager har som nyt argument henvist til, at der ved lighedsbedømmelsen bør tages særligt hensyn
      til risikoen for fejlmedicinering og de alvorlige konsekvenser, dette kan få.
      vi er imidlertid uenige med klager i, at et sådant forhold kan være afgørende for vurderingen af
      ligheden mellem to varemærker efter varemærkelovens § 15, stk. 1. sådanne forhold varetages af
      lægemiddelstyrelsen i forbindelse med udstedelse af markedsføringstilladelser for lægemidler,
                                                  ‐5‐
     idet det af lægemiddellovens § 58 bl.a. fremgår, at navnet på et lægemiddel skal godkendes af
     lægemiddelstyrelsen, og at det ikke må kunne forveksles med andre lægemidler. det er i den
     forbindelse netop lægemiddelstyrelsens opgave at varetage de almene sundhedsmæssige hen‐
     syn, herunder at sikre, at lægemidlernes navne ikke kan give anledning til fejlmedicinering.
     denne opgave tilkommer hverken styrelsen eller ankenævnet.
     det er derimod vores opfattelse, at varemærker, der vedrører lægemidler, skal vurderes efter de
     samme principper som alle andre varemærker, og at der ikke gælder særlige regler for varemær‐
     ker, der vedrører varer i klasse 5.
     i den forbindelse skal bemærkes, at der i forbindelse med vurderingen af ligheden mellem mær‐
     ker for lægemidler efter vores opfattelse kan tages hensyn til, om de pågældende lægemidler
     alene anvendes af sygehuslæger, eller om lægemidlet også forhandles gennem apoteker eller kan
     købes i håndkøb. der er nemlig i disse situationer tale om, at aftagergruppen kan have forskellig
     sammensætning, hvilket kan have indflydelse på, hvorledes mærket og dets bestanddele vil blive
     opfattet af aftagergruppen. således må læger og apotekere antages at have et stort kendskab til
     latin og medicinske betegnelser, hvorimod den almindelige patient sædvanligvis har et ringe
     kendskab hertil. hvad der måtte anses for at være et svagt eller beskrivende mærke set fra en læ‐
     ges eller apotekers perspektiv, kan således meget vel være særdeles stærkt og særpræget, når
     mærket ses fra patientens perspektiv.
     i nærværende sag ses de omhandlede mærker ikke at have noget begrebsmæssigt indhold, lige‐
     som det ikke er oplyst, om de omhandlede varer har en særlig aftagergruppe. det må derfor anta‐
     ges, at den begrebsmæssige opfattelse af mærkerne er ens hos alle de potentielle aftagere, nemlig
     læger, sygehus‐personale, apotekere og patienter, og at denne opfattelse ikke bidrager til at gøre
     mærkerne svage.
     som anført ovenfor er det imidlertid vores opfattelse, at selvom mærkerne må anses for at være
     stærkt særpræget, så indeholder de tilstrækkelige forskelle til, at der ikke består en risiko for for‐
     veksling mellem mærkerne, dette også selvom de anvendes for identiske varer.
     …”
den 16. oktober 2008 stadfæstede ankenævnet den påklagede afgørelse med følgende be‐
grundelse:
                                                     ‐6‐
       "uanset varemærkerne ipraxa og pradaxa, som anført af klageren, i et vist omfang fremtræ‐
       der ens visuelt, tiltræder ankenævnet af de af patent‐ og varemærkestyrelsen anførte grunde,
       herunder navnlig at indehavers varemærke indledes med vokalen i, at varemærkerne ikke er for‐
       vekslelige.”
boehringer anlagde herefter den 15. december 2008 denne retssag.
boehringer har fremlagt et bilag, ”lægemiddelstyrelsens praksis omkring navngivning af læ‐
gemidler”, hvoraf bl.a. fremgår:
      ”…
      ved vurdering af mulig forveksling med andre lægemiddelnavne vil følgende forhold bl.a. indgå:
          ● normalt skal der være mindst tre bogstaver til forskel.
          ● udtalen af navnet og skrivemåden vurderes. selvom to navne har tre eller flere bogstaver
          til forskel, kan de alligevel give anledning til forveksling. omvendt kan en forskel på kun to
          bogstaver i enkelte tilfælde gøre navnene så forskellige i skrift og tale, at der ikke er risiko for
          forveksling.
       …”
boehringer har endvidere fremlagt et bilag vedrørende søgning på søgemaskinen saegis
vedr. varemærker med endelsen ‐axa.
forklaringer
mikkel overgaard, medical adviser hos boehringer, har forklaret, at han er uddannet læge og
har arbejdet 4 1/2 år på medicinske hospitalsafdelinger. han har bl.a. arbejdet på rigshospita‐
lets hjerteafdeling. for godt et år siden blev han ansat hos boehringer, hvor han primært har
beskæftiget sig med hjerterytmeforstyrrelsen atrieflimren, der er hyppig i danmark med om‐
kring 80.000 tilfælde. tilstanden er ikke i sig selv farlig, men kan medføre, at blodet bevæger
sig langsommere, klumper sig sammen og fører til blodpropper, hyppigt i hjernen.
         tidligere var det blodfortyndende præparat marevan det eneste på markedet til at fo‐
rebygge blodpropper. pradaxa er mere effektivt og reducerer bl.a. antallet af blodpropper
                                                 ‐7‐
med 1/3. det forventes, at pradaxa introduceres på markedet i januar 2011 til en bredere
anvendelse, men produktet har været i brug siden juni 2008 som blodfortyndende middel efter
hofte‐ og knæoperationer, hvor pradaxa væsentligt mindsker risikoen for blodpropper efter
operationerne. der foretages i danmark ca. 16.000 knæ‐ og hofteoperationer årligt. mens be‐
handlingen med pradaxa er livslang ved atrieflimren, er behandlingen efter knæ‐ og hofte‐
operationer kortvarig. det er typisk den ældre del af befolkningen, dvs. personer over 80 år,
som får disse operationer. disse patienter er ofte medicinbrugere i forvejen. de får som regel i
hvert fald smertestillende medicin og blodtryks‐ og kolesterolsænkende præparater.
         den medicinske behandling af de opererede patienter starter på hospitalet og fortsætter
efter udskrivelsen efter recept. pradaxa anvendes i ca. 14 dage efter udskrivelsen efter en
knæoperation og i 28‐35 dage efter hofteoperation. det er patienterne selv eller deres pårø‐
rende, der henter medicinen på apoteket.
         efter en knæoperation er der uden behandling 60 % risiko for en blodprop i benet, der
kan flytte sig til f.eks. lungerne, og efter en hofteoperation er der ca. 40 % blodpropsrisiko.
hvis behandling iværksættes i fuld udstrækning, reduceres blodpropsrisikoen til få procent.
         pradaxa er lige så effektivt som hepariner, men pradaxa har den fordel, at det
indtages oralt, mens heparin‐produkterne injiceres.
         det er en udfordring at introducere nye lægemidler. der skal arbejdes på at give læ‐
gerne og apotekerne et forhold til produktet. pradaxa er et genkendeligt navn, men apote‐
kerne har problemer med at stave det. når han taler med læger og sygeplejersker, plejer han at
sige, at produktet hedder prada med –xa bag ved. pradaxa er et rent fantasinavn.
thomas jensen, farmaceut og produktchef hos boehringer, har forklaret, at han har været pro‐
duktansvarlig for pradaxa i danmark de sidste 2 år. tidligere har han arbejdet en del i
apotekerbranchen. arbejdet som produktchef indebærer markedsføring af præparatet og i de
indledende stadier at tage kontakt til opinionsdannere.
         boehringer bruger mange ressourcer på varemærket og gør alt for at opretholde det, så
længe de har patent på det aktive stof.
         vidnet har selv oplevet forveksling mellem lægemidler, f.eks. corodil og cardil. for‐
veksling kan f.eks. ske, når recepter indtelefoneres til apoteket, ligesom det ikke altid er nemt
at læse en læges håndskrevne recept. der er ikke formkrav til recepter, som f.eks. kan være
                                                  ‐8‐
skrevet på en serviet. apotekerne gør, hvad de kan, for at undgå misforståelser. det kan være
lidt af et detektivarbejde at erkende det receptudskrevne præparat, men hvis farmaceuten er
meget i tvivl, vil han nok kontakte lægen. en anden forvekslingsmulighed kan forekomme,
hvis der søges på den læselige del af navnet på computeren, f.eks. ”axa” eller ”pra”, og
computeren kommer med flere forslag. når recepter fornyes, ringer patienten til lægesekretæ‐
ren, som taster medicinnavnet ind, hvorefter lægen godkender udskrivningen. også i denne
situation kan der ske forveksling af navne. hvis apoteket ikke ligger inde med medicinen,
hvilket jævnligt sker, bestiller apoteket den hos grossisten, der som regel leverer fra dag til
dag, og medicinen afhentes herefter måske af en pårørende 3‐4 dage senere. jo flere led i kæ‐
den, jo større risiko for fejl.
         det er lovbestemt, at apoteket skal tilbyde det billigste produkt, og det er alene til dette,
der ydes medicintilskud. det er derfor i dag helt almindeligt, at man som medicinkunde på
apoteket får udleveret et andet produkt end det, der står på recepten, og folk er ikke så kritiske
med hensyn til, hvad de får udleveret. mange patienter er ældre og svært medicinerede. der er
ikke noget alternativt produkt til pradaxa på markedet, men man kan risikere parallelim‐
port med ompakning.
         et nyt medicinprodukt skal først indarbejdes, før det er genkendeligt for læger og apo‐
teker. indarbejdelse kræver mange ressourcer. han har set mange forskellige stavemåder for
pradaxa fra lægerne, som har svært ved at stave ordet. dosering og indikationer til patien‐
ten står typisk på produktet, men det er ikke ualmindeligt, at der står ”efter aftale”.
         han kender ikke andet til ipraxa, end hvad han er præsenteret for i forbindelse med
sagen. han har hørt, at produktet indeholder ipratropium, som bruges i forbindelse med kol,
astma og rhinit. ipraxa har ikke noget med blodpropbehandling at gøre.
parternes argumenter
boehringer har gjort gældende, at mærket ipraxa er forveksleligt med boehringers mærke
pradaxa, jf. varemærkelovens § 15, stk. 1, nr. 2, idet der foreligger såvel mærkelighed som
varelighed.
         med hensyn til mærkelighed bemærkes, at varemærkerne er næsten lige lange med 6
henholdsvis 7 bogstaver, at 5 bogstaver er identiske og kommer i samme rækkefølge, og at de
3 afsluttende bogstaver er identiske. det gøres gældende, at det er de mange ligheder, som må
                                                  ‐9‐
være afgørende. ankenævnet har øjensynligt tillagt det central vægt, at ipraxa i modsætning
til pradaxa starter med bogstavet ”i”. dette er en fejl. der er ikke den store forskel mellem
bogstaverne ”i” og ”p”. ”i” er indeholdt i ”p”ets lodrette streg i ryggen af bogstavet. ”i”, som
blot er en lodret streg, er vel det bogstav af alle, der visuelt er mindst karakteristisk. fonetisk
falder ”i” nemt ud, idet det ofte udtales skødesløst, for eksempel i sætningen: ”hvad er der
ipraxa (hvad er der i ipraxa)?”
         boehringers søgning via den anerkendte søgemaskine saegis illustrerer, at endelsen
‐axa er meget sjælden. søgningen gav 22 hits, men når der renses for gengangere mv., var der
otte varemærker tilbage med denne endelse i vareklasserne 5 og 10, som er vareklasser med
rigtig mange registreringer. det må yderligere tages i betragtning, at ”x” er et usædvanligt
bogstav i danmark. som mikkel overgaard forklarede, er pradaxa et fantasinavn, der ikke
er let at gå til og ofte må staves. pradaxa er således et særpræget og stærkt varemærke, der
har krav på stor beskyttelse. indledningsbogstavet ”i” kan således ikke være afgørende; der
må i stedet foretages en helhedsvurdering og lægges vægt på de mange fælles elementer.
         der foreligger endvidere varelighed. der er vareidentitet i klasse 5. også med hensyn
til registreringen af ipraxa i vareklasse 10 er der tale om varelighed. det giver ingen mening
at tale om inhalatorer uden medicin. varerne handles og anvendes sammen og skal på et hos‐
pital hentes samme sted, når den syge skal behandles.
         farmaceutiske produkter udgør en særlig produktgruppe. hvis sagen var blevet vur‐
deret af lægemiddelstyrelsen, hvis praksis også bygger på almindelige forvekslelighedsprin‐
cipper, var tilladelse blevet nægtet, fordi der i mærkerne kun er to bogstaver til forskel. den ri‐
siko for ”damage”, der ligger bag denne praksis, må også gælde varemærkeretligt.
         i den helhedsvurdering, som skal foretages, må også indgå de alvorlige helbredsmæs‐
sige risici, som patienterne udsættes for i tilfælde af forveksling. og der kan nemt ske forveks‐
linger, når lægen taler med andre i systemet, f.eks. indtelefonerer en recept eller udskriver en
ulæselig recept, hvor det overlades til apoteket ved hjælp af computersøgning at opklare, hvad
lægen har udskrevet. i den forbindelse kan ”i”et nemt komme til at ligne et ”1”‐tal. og hvis
pradaxa og ipraxa samtidig findes i patientens hjem, kan patienten nemt tage fejl. det må
tages i betragtning, at de patienter, der bruger pradaxa, oftest er ældre, svækkede menne‐
sker. de nævnte omstændigheder er en del af forvekslelighedsrisikoen. det forhold, at man
som medicinbruger ofte får udleveret et andet produkt på apoteket end det, der står på recep‐
                                                  ‐ 10 ‐
ten, er med til at svække bevågenheden og øge risikoen for forveksling. og hvis brugeren fejl‐
agtigt får udleveret en inhalator, tænker vedkommende, at det måske er den måde, hans medi‐
cin skal indtages på. det skal i det hele tages i betragtning, at der er tale om svære ord.
         afgørelsen skal ‐ i overensstemmelse med sædvanlig praksis ‐ træffes på grundlag af
en helhedsvurdering af alle de nævnte relevante faktorer.
ankenævnet har anført, at der ikke er grundlag for at tilsidesætte nævnets afgørelse af 16. ok‐
tober 2008, som er lovlig og gyldig, idet ordmærket ipraxa ikke er forveksleligt med ord‐
mærket pradaxa.
         der foreligger ikke mærkelighed mellem de to mærker, der synsmæssigt og lydmæs‐
sigt er forskellige. ved vurderingen af spørgsmålet må der lægges vægt på, at ipraxa i mod‐
sætning til pradaxa indledes med vokalen ʺiʺ. der er intet grundlag for at hævde, at ”i” er
et svagt bogstav eller en svag stavelse, tværtimod. ”i”et er en distinkt stavelse og giver
ipraxa en særlig distinkt indledning, der adskiller mærket fra pradaxa. ipraxa har 6
bogstaver og består af stavelserne i‐prax‐a, mens pradaxa har 7 bogstaver med stavel‐
serne pra‐dax‐a. disse forskelle markerer en forskellig opbygning af mærkerne og giver et
væsentligt forskelligt lydbillede. ikke mindst rytmen er forskellig, når mærkernes udtales. det
er kun den sidste stavelse ʺaʺ, som er fælles for mærkerne. ved indtastning starter man selv‐
følgelig med første bogstav, som er forskelligt i de to mærker.
         der er tale om overlap mht. vareklasse 5, men præparaterne er helt forskellige. pra‐
daxa er et lægemiddel, der indtages som pille og modvirker blodpropper, og som anvendes
efter ortopædiske operationer, mens ipraxa efter det oplyste et en astmamedicin. præpara‐
terne er receptpligtige og ikke i konkurrence med hinanden. den varemærkeretlige vurdering,
som skal foretages, er ganske sædvanlig og hverken særlig ”hård” eller ”svag”. omsætnings‐
kredsen er læger og apoteker. der er intet grundlag for generelt at antage vareidentitet mellem
vareklasse 5 og 10. pradaxa er kun registreret i vareklasse 5, og at forbyde ipraxa registre‐
ring i klasse 10 må derfor kræve, at pradaxa er velkendt, jf. varemærkelovens § 4, stk. 2,
hvilket ikke er godtgjort.
         det bestrides, at det har betydning for den varemærkeretlige forvekslelighedsvurde‐
ring, at der er tale om lægemidler, og at der ifølge boehringer kan være risiko for fejlmedicine‐
ring. medicinske problemstillinger ligger helt uden for en vurdering efter varemærkeloven.
                                                  ‐ 11 ‐
det kan vel være, at fejlmedicineringer og fejltagelser med hensyn til medicinske produkt‐
navne er et samfundsmæssigt problem, men dette er ikke et varemærkeretligt problem og
henhører ikke under patent‐ og varemærkestyrelsens ressortområde, men under lægemid‐
delsstyrelsens. der henvises herom til lægemiddellovens § 58, som administreres af lægemid‐
delstyrelsen, og hvori, jf. forarbejderne til lægemiddelloven (folketingsåret 1974‐75, 2. samling,
tillæg a, spalte 823‐824) også hensynet til forbrugerne varetages. det gøres gældende, at det vil
være at forfølge et ulovligt formål at lade omstændigheder af denne karakter indgå i den va‐
remærkeretlige vurdering, men også meningsløst, da disse hensyn allerede er varetaget af læ‐
gemiddelstyrelsen.
sø‐ og handelsrettens bemærkninger
som anført af ankenævnet i nævnets kendelse af 16. oktober 2008 fremtræder ordmærkerne
ipraxa og pradaxa i et vist omfang ens visuelt. dette beror på omfanget af mærkernes
bogstavsammenfald og efter rettens opfattelse navnlig på de tre bogstaver i rækkefølge som
mærkernes afslutning, axa, med det i dansk sprogbrug sjældne og karakteristiske bogstav x.
mærkerne adskiller sig fra hinanden på flere punkter og navnlig ved, at de ikke indeholder
samme antal bogstaver, hvilket sammenholdt med begyndelsesbogstavet, vokalen ”i”, i for‐
hold til den mere fyldige konsonant ”p” samt det fyldige, i midten placerede ”d” i pradaxa
i visuel henseende betydeligt begrænser mærkernes ensartede udtryk.
       retten tiltræder, at den naturlige opdeling af mærkerne er i‐prax‐a og pra‐dax‐a.
vokalen ”i” udgør således en selvstændig stavelse og er efter rettens opfattelse i fonetisk hen‐
seende et distinkt element i mærket, der derfor udgør et væsentligt adskillelseselement i for‐
hold til mærket pradaxa. den nævnte forskel med hensyn til indledningen af mærkerne gi‐
ver, sammenholdt med de øvrige opdelings‐ og bogstavforskelle mærkerne imellem, en for‐
skellig opbygning af mærkerne og i fonetisk henseende et væsentligt forskelligt lydbillede.
       om mærkerne, der begge er registreret i klasse 5, bemærkes, at de efter de foreliggende
oplysninger vedrører lægemidler, der retter sig mod behandling eller forebyggelse af helt for‐
skellige lidelser, nemlig blodpropper og luftvejssygdomme, og at den ordinerede medicin af
patienten indtages på forskellig måde, nemlig henholdsvis som pille og ved inhalation.
       om spørgsmålet om den relevante aftagerkreds bemærkes, at det er ubestridt, at de læ‐
                                                 ‐ 12 ‐
gemidler, som varemærkerne anvendes for, alene udleveres til det medicinbrugende publikum
i forbindelse med eventuel hospitalsbehandling eller på grundlag af lægeudskrevet recept til
apoteket. publikum har derfor, når medicinen købes og hentes på apoteket, ikke mulighed for
at vælge mellem forskellige produkter og er allerede af den grund i købssituationen ikke i ri‐
siko for at forveksle produkterne. i varemærkeretlig henseende findes den relevante omsæt‐
ningskreds derfor væsentligst at udgøres af de professionelle aktører inden for sundhedsom‐
rådet, læger, hospitalspersonale, apoteker mv.
       under hensyn til det ovenfor anførte, og idet retten bemærker, at hensynet til patientsik‐
kerhed varetages af andre regelsæt end det varemærkeretlige, finder retten, at ankenævnet
med rette har anset varemærkerne ipraxa og pradaxa for ikke at være forvekslelige. an‐
kenævnet frifindes derfor.
       boehringer skal efter sagens udfald betale sagsomkostninger til ankenævnet med
25.000 kr. til dækning af udgifter til advokatbistand.
                                         thi kendes for ret:
ankenævnet for patenter og varemærker frifindes.
boehringer ingelheim pharma gmbh & co. kg skal inden 14 dage betale 25.000 kr. i sags‐
omkostninger til ankenævnet for patenter og varemærker. sagsomkostningsbeløbet forren‐
tes efter rentelovens § 8 a.
torben svanberg                        claus forum petersen                  uffe thustrup
                                               (sign.)
                                            ___ ___ ___
                                 udskriftens rigtighed bekræftes
                                 p.j.v. sø- og handelsretten, den
 ‐ 13 ‐

source: retspraksis

LICENSE:
Creative Commons Legal Code

CC0 1.0 Universal

type: caselaw

jurisdiction: Denkmark


text:
 - ana
                                udskrift
                                    af
                     sø- og handelsrettens dombog
                                ──────────
den 13. september 2000 blev af retten i sagen
m-0003-99
anklagemyndigheden
(politimesteren i glostrup
 ved fuldmægtig katrine de neergaard,
 forbrugerstyrelsen)
   mod
telia a/s
reg.nr. a/s 221.505
cvr nr. 18 53 07 40
ejby industrivej 135
2600 glostrup
(advokat michael thyrring)
afsagt følgende
                                  d o m:
                                                  - 2 -
under denne sag har anklagemyndigheden ved politimesteren i glostrup ved anklageskrift af
15. december 1999 som berigtiget under domsforhandlingen rejst tiltale mod telia a/s (i det
følgende ofte blot omtalt som telia) til straf for overtrædel- se af markedsføringslovens § 22,
stk. 3, jf. stk. 6, jf. § 6, stk. 1, subsidiært § 22, stk. 3, jf. stk. 6, jf. § 2, stk. 1, ved:
                                                1.
fra et tidspunkt i november og frem til den 23. december 1998, at have reklameret med ulovlig
tilgift, idet telia under 4 af 24 låger i en julekalender, der blev uddelt gratis til forbrugere ved
tiltaltes butikker i københavn, odense, århus og ålborg, anførte følgende:
(a) "få gratis x-tra cash card ved køb af cash startpakke.
     værdi 20 kr."
(b) "i dag giver vi et gratis etui ved køb af mobiltelefon.
     værdi 99 kr."
(c) "i dag giver vi gratis passivholder ved køb af mobiltele         fon. værdi 99 kr."
(d) "få et gratis telia telefonkort ved varekøb i butikken.
     værdi 10 kr."
                                                2.
i perioden fra den 1. december til den 23. december 1998 fra blandt andet de i forhold 1
nævnte butikker, i et ikke nærmere oplyst antal tilfælde, at have ydet tilgift, eller hvad der
ganske må sidestilles hermed, til forbrugere, der samtidig købte varer eller ydelser i tiltaltes
forretninger, idet tiltalte udleverede et gratis cash card til en værdi af 20 kr. til forbrugere, der
samtidig købte en cash startpakke, idet tiltalte udleverede et gratis etui til en værdi af 99 kr.
til forbrugere, der samtidig købte en mobiltelefon, idet tiltalte udleverede en gratis passivholder
til en værdi af 99 kr. til forbrugere, der samtidig købte en mobiltelefon, og idet tiltalte
udleverede et gratis telia telefonkort til en værdi af 10 kr. til forbrugere, der købte varer i
butikkerne.
                                                - 3 -
anklagemyndigheden har nedlagt påstand om, at det tiltalte selskab idømmes en bøde på ikke
under 150.000 kr.
det tiltalte selskab har nægtet sig skyldig. subsidiært har selskabet påstået sagen afgjort ved
vedtagelse af en advarsel.
sagsfremstilling:
der er under sagen fremlagt en sort/hvid fotokopi af forsiden af julekalenderen, efter at
lågerne var åbnet og fjernet.
julekalenderen, der består af 24 låger, er oven over lågerne påført teksten "glædelig jul fra
telia", og neden under lågerne står teksten "telia - fremtiden er enkel". bag 14 af lågerne er
der forskellige julemotiver, og bag 6 af lågerne en tekst, der giver mulighed for at opnå
forskellige gratisydelser ved henvendelse i telias butikker. bag hver af de øvrige 4 låger står
hver én af de tekster, der er angivet i anklage- skriftets forhold 1, litra a-d.
der er enighed om, at den fremlagte julekalender er identisk med den kalender, der er nævnt i
anklageskriftet.
ved skrivelse af 11. december 1998 rettede forbrugerombudsman- den under henvisning til
markedsføringslovens § 16, stk. 2, henvendelse til telia med anmodning om inden en uge at
modtage skriftlig bekræftelse på, at telia ville undlade at benytte denne form for
markedsføring og undlade at yde de angivne tilgifter, idet man i modsat ikke ville udelukke, at
sagen ville blive sendt til politiet med henblik på eventuel tiltalerejsning for overtrædelse af
markedsføringsloven.
ved skrivelse af 22. december 1998 meddelte telia, at selskabet ikke fandt, at der var
foretaget handlinger, der stred imod markedsføringsloven, og at der ikke var noget grundlag
for at afkræve selskabet erklæringer om dets fremtidige lovlydighed.
forbrugerombudsmanden sendte herefter sagen til politimesteren i glostrup med henblik på
politimæssig efterforskning og eventuel tiltale.
i en telefaxskrivelse af 20. april 1999 til glostrup politi har telia ved advokat michael thyrring
                                               - 4 -
bl.a. anført:
"...
som meddelt dem ved vor efterfølgende telefax samme dag, har telia a/s på denne baggrund
betragtet sig som de facto sigtet, bl.a. med den retsvirkning, at telia a/s ikke har nogen pligt
til at medvirke i efterforskning, der kan føre til straf.
jeg vil dog for god ordens skyld informere dem om, at julekalenderen blev fremstillet i blot
20.000 eksemplarer, hvoraf de ca. 5.000 var i overskud efter jul. kalenderen blev distribueret i
sidste uge af november og første uge af december 1998 i københavn, odense, århus og
ålborg, foran telias butikker.
det er ikke muligt at udtale sig om, hvilken effekt dette tiltag har haft, om overhovedet nogen,
ligesom telia ikke i andre tilfælde benytter en lignende fremgangsmåde.
generelt er telia a/s ikke interesseret i nogen straffesag, men uagtet deres venlige tilbud om
at anvende § 16, stk. 2-modellen, må vi som tidligere anført afstå herfra.
..."
af en registerudskrift fra erhvervs- og selskabsstyrelsen fremgår bl.a. følgende oplysninger om
telia:
"...
nr. 221.505 i erhvervs-og selskabsstyrelsen.
senr. 18 53 07 40.
hjemsted: ejby industrivej 135, 2600 glostrup.
stiftet: 1995 under navnet telia holding danmark a/s, ændret 1997 til telia holding a/s,
ændret 1998 til nuværende navn.
                                               - 5 -
selskabets aktiviteter: at udbyde telekommunikationstjenester samt at drive anden dermed
efter bestyrelsens skøn forenelig virksomhed.
dattervirksomheder: telia telecom a/s.
...
binavn: telia holding danmark a/s. - telaris a/s.
..."
forklaringer:
thomas boe bramsen har bl.a. forklaret, at han var marketingdirektør i telia a/s fra februar
1995 til 31. december 1999. han har set julekalenderen, men først efter udgivelsen. han har
ikke været med til at udarbejde den. han ved ikke, i hvor mange eksemplarer den blev
fremstillet, og hvad omkostningerne hertil var. han var ikke bekendt med, at den blev omdelt,
og ved ikke, om der blev ydet tilgift.
kalenderen blev udfærdiget og uddelt af telia telecom a/s. telia a/s var opdelt i en række
selskaber med en divisionsstruktur på tværs, og telia a/s var en overordnet paraply for de
enkelte juridiske enheder, der havde selvstændige bestyrelser. som marketingdirektør havde
han det overordnede ansvar for branding og ekstern kommunikation til markedet og havde
også det overordnede ansvar for datterselskabernes forhold hertil. de enkelte enheder foretog
selv de konkrete markedsføringstiltag.
tiltag som den foreliggende julekalender ville typisk ligge i telia mobil eller i telia telecom a/s,
der havde med fastnetydelser at gøre.
der var ikke af telia udfærdiget retningslinier for, at divisionernes markedsføringstiltag skulle
forelægges hans afdeling med henblik på en vurdering af, om de var i overensstemmelse med
telias overordnede strategi. i forbindelse med varetagelse af det overordnede ansvar for
koncernens markedsføringstiltag havde telia heller ikke udfærdiget retningslinier for koncer-
nens overholdelse af de retlige grænser for markedsføring.
                                               - 6 -
kriminalassistent ved glostrup politi johannes larsen har bl.a. forklaret, at han overtog sagen
fra en kollega, der den 2. februar 1999 havde sendt en fax til telia med en række spørgsmål
fra forbrugerstyrelsen. der var ikke rejst sigtelse på det tidspunkt, fordi
forbrugerombudsmanden afventede, om telia ville underskrive en § 16-erklæring. i august
1999 havde han en telefonsamtale med advokat thyrring, hvilket er baggrunden for telias fax
af 20. april 1999. han opfattede på dette tidspunkt sin rolle som mægler mellem
forbrugerombudsmanden og telia. han mente, at den lykkeligste udgang på sagen ville være
en § 16-erklæring, men telia ville ikke underskrive en erklæring om at have begået noget
ulovligt.
hans opgave var at få svar fra telia på forbrugerombudsmandens spørgsmål, og da han
mente, at telia havde svaret på en del af spørgsmålene, sendte han den 23. april 1999 en fax
til forbrugerombudsmanden, så denne kunne genoverveje sagen. det er ikke efterprøvet, om
telias oplysninger var korrekte. politiet havde mange sager, og denne sag havde ikke høj
prioritet.
han modtog en skrivelse af 16. november 1999 fra forbrugerombudsmanden, der anmodede
om, at der blev rejst tiltale mod telia, og han kunne konstatere, at grundlaget for tiltalen var
uændret. han havde en telefonsamtale samme dag med advokat thyrring, hvor han oplyste
denne om forbrugerombudsmandens skrivelse og om at politiet nu blev nødt til at sigte telia
a/s. han bad advokat thyrring oplyse, hvem der de facto skulle tage imod sigtelsen. han er i
tvivl om, hvorvidt sagen blev forelagt en jurist, men han drøftede den i hvert fald med sin
gruppeleder.
anbringender:
anklagemyndigheden har bl.a. anført, at telia a/s må anses for rette tiltalte. der står telia
på julekalenderen, og telia a/s har ikke tidligere gjort gældende ikke at være rette sigtede og
tiltalte. datterselskabet telia telecom a/s ejes endvidere 100 % af telia a/s. det må lægges
til grund, at kalenderen er omdelt i 15.000 eksemplarer i det tidsrum og i de fire byer, som er
angivet i anklageskriftet. markedsføringslovens § 6, stk. 1, er herved overtrådt, idet der er
reklameret med og ydet en ulovlig tilgift af ikke ubetydelig værdi.
der er ikke tale om et såkaldt kombinationssalg, hvor varerne er ligestillede og ikke fremstår
som hoved- og biydelse. subsidiært foreligger der en overtrædelse af markedsføringslovens §
                                                  - 7 -
2, stk. 1, idet markedsføringen må anses for vildledende.
telia a/s kan som juridisk person drages til ansvar, jf. straffelovens § 27, idet det må lægges
til grund, at lovovertrædelsen kan tilregnes en eller flere ansatte i telia som forsætlig eller
uagtsom, bl.a. fordi et moderselskab må forventes have en overordnet styring af sine
datterselskaber.
politiets efterforskning af sagen opfylder kravene i retsplejeloven. forbrugerombudsmandens
opfordring til telia om at underskrive en § 16-erklæring kan ikke tages som udtryk for en
bindende påtalebegrænsning, idet forbrugerombudsmanden ikke er en del af an-
klagemyndigheden og derfor ikke kan forpligte den ne.
straffen bør med udgangspunkt i den opnåede eller tilsigtede fortjeneste udmåles til en bøde
på ikke under 150.000 kr.
forsvareren har anført, at telia a/s ikke er rette tiltalte. efter vidnet thomas boe bramsens
forklaring må det lægges til grund, at kalenderen er udarbejdet af telia telecom a/s.
telia telecom a/s er en selvstændig juridisk person, og telia a/s kan som moderselskab ikke
drages til ansvar for datterselskabets handlinger.
det er alene bevist, at der er uddelt én kalender, og det er ikke er bevist, at der er ydet tilgift.
det bestrides i øvrigt, at tilgiften er ulovlig. der er tale om et kombinationssalg, idet der er en
tæt tilknytning mellem ydelserne. desuden er der tale om en ydelse af bagatelagtig værdi. man
beklager at have brugt ordet "gratis", men dette kan ikke betragtes som vildledende.
politiets efterforskning har været særdeles langsommelig og overfladisk og opfylder ikke
betingelserne i retsplejeloven. forbrugerombudsmandens og glostrup politis tilkendegivelser i
sagsforløbet må betragtes som en bindende påtalebegrænsning. der kan derfor højst blive tale
om at tildele en advarsel, såfremt retten finder tiltalte skyldig. forbrugerombudmandens
fremgangsmåde er i strid med princippet om fair trial, idet forbrugerombudsmanden herved
presser erhvervsdrivende til at erklære sig skyldige under trussel om, at de ellers vil blive
udsat for straf.
sø- og handelsrettens afgørelse:
                                                - 8 -
under henvisning til telias telefaxskrivelse af 20. april 1999 lægger retten til grund, at
julekalenderen blev fremstillet i 20.000 eksemplarer, og at 15.000 eksemplarer af kalenderen
blev uddelt ved telias butikker i københavn, århus, odense og aalborg i perioden fra sidste
uge af november og til og med første uge af december 1998. efter karakteren af de
pågældende gratisydelser og de ydelser, de knyttede sig til, og idet ydelserne ikke er af
ubetydelig værdi, finder retten, at der er reklameret med ulovlig tilgift som beskrevet i an-
klageskriftets forhold 1.
julekalenderen fremstår som en julehilsen fra telia uden angivelse af noget specielt selskab
eller enhed og indeholder forskellige tilbud vedrørende såvel fastnet- som mobiltelefoni. vidnet
thomas boe bramsen har forklaret, at han var direktør for telia a/s' marketingafdeling, som
tog sig af telias overordnede marketingstrategi, hvorimod konkrete markedsføringstiltag blev
foretaget af telia mobil eller telia telecom, alt efter om det drejede sig om mobil- eller fastnet.
vidnet har endvidere forklaret, at telia ikke havde fastsat retningslinier for datterselskabernes
overholdelse af markedsføringslovgivningen m.v. eller om, at konkrete markedsføringstiltag
skulle forelægges hans afdeling. idet telia a/s som overordnet ansvarlig for koncernens
markedsføringsstrategi i hvert fald burde have udstukket nogle rammer for, hvordan
datterselskaberne i koncernen nærmere skulle udforme markedsføringstiltag i forhold til
markedsføringslovgivningens regler, herunder reglerne om tilgift, er betingelserne i straf-
felovens § 27 for at drage telia a/s til ansvar for den skete markedsføring opfyldt.
telia a/s findes herefter skyldig i overtrædelse af markedsføringslovens § 6, stk. 1, i
overensstemmelse med den principale påstand i anklageskriftets forhold 1.
under sagen er der ikke ført nogen som helst form for bevis for, at der er uddelt de i
anklageskriftets forhold 2 beskrevne ydelser, og telia a/s frifindes derfor for dette forhold.
retten er enig med forsvareren i, at det kan give anledning til retssikkerhedsmæssige
betænkeligheder, at forbrugerombudsmanden efter fast praksis sammenblander spørgsmålet
om, hvorvidt en sag om en virksomheds overtrædelse af markedsføringsloven skal sendes til
politiet med henblik på strafferetlig forfølgning, med spørgsmålet om efter forhandling at opnå
et tilsagn fra virksomheden vedrørende dennes fremtidige markedsføring, jf.
markedsføringslovens § 16. der er imidlertid ikke herved foretaget nogen bindende
påtalebegrænsning, allerede fordi telia a/s ikke har givet et sådant tilsagn.
                                                 - 9 -
retten er ligeledes enig med forsvareren i, at den efterforskning, som er foretaget i sagen, er
yderst mangelfuld, idet politiet i stedet for at foretage nærmere efterforskning har søgt at
"mægle forlig" mellem forbrugerombudsmanden og telia a/s. dette forhold kan under de
foreliggende omstændigheder ikke føre til frifindelse, idet retten som anført finder tilstrækkeligt
bevismæssigt grundlag for at domfælde telia a/s. resultatet af den mangelfulde efterforskning
er imidlertid, at det ikke er muligt at fastslå den formentlig ganske betydelige fortjeneste, som
telia a/s har opnået eller tilsigtet ved lovovertrædelsen. der mangler således oplysninger om,
hvor stor en procentdel af modtagerne af julekalenderne der købte produkter hos telia, de
solgte produkters og abonnementers antal og pris, antallet af leverede tillægsydelser m.v. i
mangel af sådanne oplysninger må bøden fastsættes til et væsentligt lavere beløb, end det
formentlig ellers ville have været muligt, idet retten navnlig anlægger et skøn over udgifterne
til produktion af julekalenderen, herunder udgifter til reklamebureau m.v.
straffen fastsættes på denne baggrund efter markedsføringslovens § 22, stk. 6, jf. stk. 3, jf. §
6, stk. 1, til en bøde på 150.000 kr.
                              thi kendes for ret:
tiltalte, telia a/s, straffes med en bøde på 150.000 kr.
tiltalte skal betale sagens omkostninger.
susanne engstrøm                            ninna kiessling
                                             elmer
ivan hermansen                       ole lundsgaard andersen
                      - 10 -
              (sign.)
 udskriftens rigtighed bekræftes
p. j. v. sø- og handelsretten, den


text:
                             højesterets dom
                          afsagt onsdag den 3. oktober 2012
sag 156/2011
(2. afdeling)
de samvirkende købmænd (dsk)
(advokat håkun a. djurhuus)
mod
natur- og miljøklagenævnet (tidligere naturklagenævnet)
(kammeradvokaten ved advokat stig grønbæk jensen)
i tidligere instans er afsagt dom af østre landsrets 7. afdeling den 17. februar 2011. procesbe-
villingsnævnet har den 12. maj 2011 givet tilladelse til anke af landsrettens omkostningsafgø-
relse.
i pådømmelsen har deltaget tre dommere: lene pagter kristensen, hanne schmidt og oliver
talevski.
påstande
appellanten, de samvirkende købmænd (dsk), har nedlagt påstand om, at indstævnte, na-
tur- og miljøklagenævnet, i sagsomkostninger for landsretten skal betale yderligere 480.720
kr.
natur- og miljøklagenævnet har påstået stadfæstelse af landsrettens omkostningsafgørelse,
subsidiært at sagsomkostningerne for landsretten fastsættes til et mindre beløb end påstået af
dsk.
opgørelse af dsk’s påstand
dsk’s påstand er opgjort således:
                                              - 2 -
samlet honorar til skønsmanden
inkl. afhjemling uden moms                              215.000 kr.
advokatomkostninger opgjort
uden moms på baggrund af medgået
tidsforbrug til sædvanlig afregningssats                465.720 kr.
med fradrag af de af landsretten tilkendte
sagsomkostninger                                        200.000 kr.
i alt uden moms                                         480.720 kr.
der er i opgørelsen over advokatomkostninger anvendt en gennemsnitlig timesats på ca. 2.200
kr. uden moms.
supplerende sagsfremstilling
det fremgår af en faktura af 1. marts 2011 fra skønsmanden, lektor morten bjerre, til dsk’s
advokat, at honoraret for den første erklæring af 16. september 2009 udgjorde 168.000 kr.
honoraret for den supplerende erklæring af 18. januar 2010 udgjorde 30.000 kr., mens hono-
raret for afhjemlingen udgjorde 12.000 kr. hertil kom et udlæg på 5.000 kr., således at den
samlede regning var på 215.000 kr. uden moms.
det er oplyst, at den supplerende erklæring af 18. januar 2010 er foranlediget af spørgsmål
stillet af naturklagenævnet.
der er fremlagt en rapport om dsk’s advokats tidsforbrug i perioden 10. februar 2006 til 20.
februar 2011. det fremgår heraf, at advokaten og hans medarbejdere i perioden havde anvendt
i alt 208 timer og 42 minutter på sagen. i alt havde 8 personer deltaget i sagens behandling.
natur- og miljøklagenævnet har oplyst, at nævnet ikke har bemærkninger til de talmæssige
oplysninger om størrelsen af skønsmandens honorar eller til dsk’s advokats tidsforbrug.
                                                - 3 -
anbringender
dsk har navnlig anført, at det følger af retsplejelovens § 312, stk. 1, at den tabende part skal
erstatte modparten de udgifter, retssagen har påført modparten. natur- og miljøklagenævnet
er i denne sag den tabende part og skal derfor godtgøre dsk de fulde udgifter til syn og skøn
og sædvanligt advokathonorar for førelse af en sag som den foreliggende.
der foreligger ikke særlige grunde som nævnt i retsplejelovens § 312, stk. 2, som kan føre til
fravigelse af lovens hovedregel i § 312, stk. 1. det følger af forarbejderne til § 312, stk. 2, at
der navnlig i sager af principiel eller videregående betydning, hvor den vindende part er en
offentlig myndighed, kan blive tale om helt eller delvist at fritage den tabende part for at be-
tale sagsomkostninger. det må være en konsekvens heraf, at en statslig myndighed, der i sa-
ger af principiel eller videregående betydning, hvortil den foreliggende sag hører, er den ta-
bende part, har en særlig pligt til at svare sagsomkostninger til den vindende part.
omkostningerne til syn og skøn og til advokatmæssig bistand har været fornødne til sagens
forsvarlige førelse, jf. retsplejelovens § 316, stk. 1, 1. pkt. skønsomkostningerne skal derfor
erstattes fuldt ud, og advokatomkostningerne skal erstattes med et passende beløb, jf. § 316,
stk. 1, 2. pkt.
med hensyn til skønsomkostningerne har dsk nærmere anført, at hovedsagen drejede sig om
at få fastslået, hvorvidt københavns kommune søgte at omgå planlovens arealregel ved at
hævde, at bilka onestop var en del af et stormagasin i et butikscenter. for at vinde sagen
skulle dsk derfor løfte bevisbyrden for, at der reelt ikke var tale om noget ”stormagasin”.
det forudsatte en uvildig, sagkyndig vurdering af, hvad der må forstås ved et ”stormagasin”.
dsk var derfor nødsaget til at få udmeldt syn og skøn med henblik på at løfte denne bevis-
byrde. skønsmanden, der er detailhandelsekspert ved copenhagen business school, anførte i
sin skønserklæring en række kriterier for, hvornår der er tale om et ”stormagasin”. skønsman-
den konkluderede, at omfanget ”af antallet af afvigelser efter [hans] bedste overbevisning
førte til, at projektet ikke kan betegnes som et stormagasin.” dsk havde tabt sagen, hvis dsk
ikke havde tilvejebragt et syn og skøn, der i realiteten vurderede, hvorvidt der var tale om et
stormagasin eller ej.
                                                - 4 -
hvis landsretten havde ment, at syn og skøn var ufornødent, kunne anmodningen herom være
blevet afvist, hvorved bemærkes, at naturklagenævnet protesterede mod udmeldelse af syn og
skøn. hvis landsretten havde ment, at nogle af de 6 spørgsmål i skønstemaet var overflødige,
kunne disse spørgsmål være afskåret. hverken landsretten eller naturklagenævnet havde i-
midlertid indvendinger mod skønstemaet. skønsmandens honorar var ikke for højt, hvorved
bemærkes, at honoraret blev godkendt af begge sagens parter og af landsretten.
med hensyn til omkostningerne til advokatmæssig bistand har dsk nærmere anført, at belø-
bet på 465.720 kr. er passende. dsk’s advokat og hans medarbejdere har anvendt 208 timer
og 42 minutter på sagen, og den gennemsnitlige timesats ved opgørelsen andrager således ca.
2.200 kr. timesatsen følger de sædvanlige timebaserede salærtakster hos dsk’s advokatfor-
bindelse, og disse takster er markedskonforme. der er foretaget en ikke ubetydelig tilskæring
i dsk’s disfavør, idet der ikke er krævet betaling for skriftvekslingen frem til februar 2006,
dvs. indtil duplik var afgivet i sagen. indtil dette tidspunkt var dsk repræsenteret af andre
advokater.
natur- og miljøklagenævnet har navnlig anført, at landsretten med rette havde fundet, at det
syn og skøn, som dsk havde rekvireret, havde et unødvendigt omfang. landsretten havde
derfor hjemmel i retsplejelovens § 312, stk. 2, og § 316, stk. 1, til at bestemme, at skønsom-
kostningerne ikke skulle erstattes fuldt ud. det forhold, at landsretten tillod syn og skøn – og
således ikke afskar dette i medfør af retsplejelovens § 341 – er ikke til hinder for, at landsret-
ten efterfølgende i forbindelse med fastsættelsen af sagsomkostninger kan anse bevisførelsen
for delvis ufornøden.
sagen rejste to hovedspørgsmål. for det første om naturklagenævnet i afgørelsen af 15.
december 2003 havde fortolket begrebet ”stormagasin” i den omhandlede lokalplanbestem-
melse korrekt. for det andet om det projekt, som københavns kommune havde meddelt byg-
getilladelser til, var i overensstemmelse med de kriterier, som nævnet havde opstillet vedrø-
rende fortolkningen af begrebet ”stormagasin” i lokalplanbestemmelsen. bevisførelse om det
efterfølgende fysisk etablerede byggeri i ørestaden (fields stormagasin), herunder indretnin-
gen, driften og markedsføringen af fields, var uden betydning for påkendelsen af dsk’s på-
stand om gyldigheden af nævnets afgørelse. retssagen angik ikke en tilsyns- eller lovliggørel-
sessag. denne afgrænsning af den relevante bevisførelse er også lagt til grund af landsretten,
                                              - 5 -
som dermed er i overensstemmelse med nævnets anbringender om prøvelsessagens ramme.
dette havde imidlertid været et stridspunkt under hele forløbet af landsretssagen. landsretten
tillod mod nævnets protest, at der blev udmeldt syn og skøn, men landsretten tillod ikke
dsk’s øvrige anmodninger om besigtigelse, videooptagelser og fotodokumentation af fields.
der blev skriftvekslet herom under forberedelsen.
det er nævnets opfattelse, at skønsmanden navnlig ved afgivelsen af den første erklæring ud-
førte et arbejde, som var unødvendigt. det fremgår af skønsmandens erklæringer, at disse i
betydeligt omfang baserer sig på interviews af medarbejdere i og besigtigelser af fields bu-
tikscenter og stormagasiner i århus og københavn samt analyser af økonomiske og markeds-
føringsmæssige aspekter af disse butikker, uanset at sagen ikke angik driften og markedsfø-
ringen mv. af fields, fields stormagasin eller andre stormagasiner. disse oplysninger havde
ingen relevans for vurderingen af de planretlige spørgsmål, som nævnet tog stilling til i afgø-
relsen af 15. december 2003. den omstændighed, at nævnet – efter at landsretten mod næv-
nets protest havde tilladt syn og skøn – ikke fremsatte yderligere indsigelser mod det endelige
skønstema og skønsmandens arbejdsproces, men henholdt sig til den grundlæggende indsi-
gelse, kan ikke medføre, at nævnet skal bære den økonomiske risiko for den unødvendige del
af bevisførelsen.
natur- og miljøklagenævnet har med hensyn til udgifterne til advokatbistand navnlig anført,
at disse skal erstattes med ”et passende beløb”, jf. retsplejelovens § 316, stk. 1, og det beløb
på ca. 100.000 kr., som landsretten fastsatte beløbet til, er passende. den foreliggende sag
havde ikke nogen økonomisk værdi for parterne. landsretten fastsatte beløbet under hensyn
til sagens udfald, karakter og omfang. landsretten har herved foretaget et konkret skøn over
bl.a. de forskellige bevisskridt og processkrifter i sagen og betydningen af disse for sagens fø-
relse og landsrettens afgørelse. forberedelsen har som nævnt omfattet korrespondance, skrift-
vekslinger og retsmøder om bevisbegæringer fra dsk, som ikke blev taget til følge. det be-
løb, som landsretten fastsatte, afviger ikke væsentligt fra omkostningsafgørelserne i andre
sager om prøvelse af nævnets afgørelser på detailhandelsområdet.
retsgrundlaget
i retsplejelovens § 312 og § 316 hedder det bl.a.:
                                                 - 6 -
       ”§ 312. den tabende part skal erstatte modparten de udgifter, retssagen har påført mod-
       parten, medmindre parterne har aftalt andet.
       stk. 2. retten kan dog bestemme, at den tabende part ikke eller kun delvis skal erstatte
      modparten de påførte udgifter, hvis særlige grunde taler for det.
      …
      § 316. som sagsomkostninger erstattes de udgifter, der har været fornødne til sagens
      forsvarlige udførelse. udgifter til advokatbistand … erstattes med et passende beløb, og
      øvrige beløb erstattes fuldt ud.
      stk. 2. sagsomkostninger kan ikke tilkendes skadeløst eller efter regning.”
reglerne stammer fra lov nr. 554 af 24. juni 2005. om anvendelsesområdet for § 312, stk. 2,
hedder det i bemærkningerne til bestemmelsen (lovforslag l 132, folketingstidende 2004-05,
2. samling, tillæg a, s. 5552) bl.a.:
       ”af relevante faktorer, som kan indgå i en samlet vurdering af, om den tabende part helt
       eller delvis bør fritages for at betale sagsomkostninger til den vindende part, kan næv-
       nes, om sagen har principiel karakter eller videregående betydning. navnlig hvor dette
       er tilfældet, kan der også ligesom i dag tages hensyn til, om en af parterne er en offent-
       lig myndighed, en stor erhvervsvirksomhed eller (repræsenteret af) en interesseorgani-
       sation eller lignende.”
i bemærkningerne til § 316 (lovforslag l 132, folketingstidende 2004-05, 2. samling, tillæg
a, s. 5554) hedder det bl.a.:
       ”den generelle målestok for, om en udgift har været fornøden til sagens forsvarlige ud-
       førelse, er ligesom efter de gældende regler, hvad der på tidspunktet for udgiftens afhol-
       delse med rimelighed kunne anses for nødvendigt, og ikke hvad der efterfølgende kan
       konstateres rent faktisk at have været absolut nødvendigt for at vinde sagen. i vurderin-
       gen indgår også, om udgifterne står i rimeligt forhold til det, sagen angår. er der tale om
       et markant misforhold, bør udgifterne alene dækkes med et beløb, der i forhold til det,
       sagen angår, kan anses for passende.
       endvidere kan der for en række typiske udgifter opstilles mere almindelige anvisninger
       for, i hvilket omfang de bør dækkes som sagsomkostninger. som udgifter, der bør dæk-
       kes som sagsomkostninger, kan nævnes udgifter til bevisførelse, f.eks. udgifter til syn
       og skøn, sagkyndige erklæringer og vidnegodtgørelse, og udgifter til fremstilling af eks-
       trakt og materialesamling i forbindelse med retssagen.”
i betænkning nr. 1436/2004 om adgang til domstolene, som retsplejelovens regler om sags-
omkostninger er baseret på, hedder det om fastsættelsen af sagsomkostninger til dækning af
udgifter til advokatbistand i sager uden økonomisk værdi bl.a. (s. 276):
                                                 - 7 -
       ”efter retsplejerådets opfattelse kan der næppe gives anden generel vejledning, end at
       salæret fastsættes under hensyntagen til sagens betydning, karakter og omfang. retten
       vil kunne søge vejledning i et oplyst faktisk tidsforbrug, men det faktiske tidsforbrug er
       på ingen måde i sig selv afgørende. særlig bemærkes, at i sager af mindre betydning,
       bør der være snævre grænser for størrelsen af det beløb, som den tabende part kan på-
       lægges at betale til dækning af modpartens udgift til advokatsalær.”
højesterets begrundelse og resultat
sagen for højesteret angår, om natur- og miljøklagenævnet (tidligere naturklagenævnet)
skal erstatte de samvirkende købmænds (dsk’s) udgifter til syn og skøn fuldt ud. udgif-
terne udgjorde i alt 215.000 kr. sagen angår endvidere, om nævnet skal betale yderligere om-
kostninger til dækning af dsk’s udgifter til advokatbistand. dsk har i den forbindelse på-
stået, at udgifterne til dækning af advokatbistand skal erstattes med i alt 465.720 kr. under
henvisning til, at dsk’s advokat og hans medarbejdere havde anvendt i alt ca. 208 timer på
sagen.
natur- og miljøklagenævnet er den tabende part i sagen om gyldigheden af naturklagenæv-
nets afgørelse af 15. december 2003. dsk har derfor som udgangspunkt krav på erstatning af
de udgifter, som dsk er blevet påført ved retssagen, jf. retsplejelovens § 312, stk. 1. der fo-
religger ikke sådanne særlige grunde, at natur- og miljøklagenævnet i medfør af retsplejelo-
vens § 312, stk. 2, alene skal betale delvise sagsomkostninger.
udgifter til syn og skøn
det følger af retsplejelovens § 316, stk. 1, 2. pkt., at bl.a. udgifter til syn og skøn erstattes
fuldt ud. det er dog en forudsætning herfor, at udgifterne ”har været fornødne til sagens for-
svarlige udførelse”, jf. § 316, stk. 1, 1. pkt. det fremgår af forarbejderne til bestemmelsen, at
der ved bedømmelsen heraf som efter de hidtil gældende regler skal lægges vægt på, hvad der
på tidspunktet for udgiftens afholdelse med rimelighed kunne anses for nødvendigt.
naturklagenævnet tog i sin afgørelse af 15. december 2003 stilling til, om det projekt, som
blev forelagt for nævnet, var i overensstemmelse med bestemmelsen i lokalplan 325 om
etablering af et stormagasin. nævnets flertal på 6 medlemmer fandt på baggrund af en samlet
betragtning af det foreliggende projekt, at ”det ansøgte kunne realiseres inden for lokalplan
325.” et mindretal på 4 nævnsmedlemmer fandt, at projektet rummede så store afvigelser fra,
hvad der kan betegnes som et stormagasin, at det ikke kunne etableres i medfør af bestemmel-
                                                 - 8 -
sen om et stormagasin i lokalplan 325. hovedspørgsmålet for landsretten var herefter, om
projektet kunne anses for et stormagasin i lokalplanens forstand.
højesteret har ikke belæg for at fastslå, at spørgsmålene i syns- og skønstemaet gik videre
end, hvad der på daværende tidspunkt med rimelighed kunne anses for nødvendigt med hen-
blik på at give landsretten et tilstrækkeligt grundlag for at afgøre, om det projekt, som natur-
klagenævnets afgørelse omfattede, måtte anses for et stormagasin i lokalplan 325’s forstand.
parterne havde efter det oplyste ikke indsigelser mod skønsmandens honorar for udarbejdelse
af skønserklæringerne m.v., og landsretten godkendte honoraret. det følger heraf, at udgif-
terne til syn og skøn har været nødvendige til sagens forsvarlige udførelse, således at udgif-
terne skal erstattes fuldt ud, jf. retsplejelovens § 316, stk. 1, sammenholdt med forarbejderne
til bestemmelsen. det kan ikke føre til en anden vurdering, at landsretten ikke måtte have til-
lagt skønserklæringerne i deres helhed betydning ved sagens afgørelse.
udgifter til advokatbistand
udgifter til advokatbistand erstattes efter retsplejelovens § 316, stk. 1, 2. pkt., med ”et pas-
sende beløb”. det er også her en betingelse, at udgifterne har været fornødne til sagens for-
svarlige udførelse, jf. § 316, stk. 1, 1. pkt.
sagen ved landsretten angik spørgsmålet om gyldigheden af naturklagenævnets afgørelse af
15. december 2003, og sagens genstand var således ikke penge eller penges værd. det frem-
går af forarbejderne til retsplejelovens § 316, stk. 1, 2. pkt., at salæret i sager uden økonomisk
værdi fastsættes under hensyntagen til sagens betydning, karakter og omfang. der kan søges
vejledning i et oplyst tidsforbrug, men dette er ikke i sig selv afgørende.
på baggrund af det anførte finder højesteret efter en samlet skønsmæssig vurdering, at sags-
omkostningsbeløbet til dækning af udgiften til advokatbistand for landsretten bør forhøjes
med 150.000 kr.
konklusion
natur- og miljøklagenævnet skal i sagsomkostninger for landsretten betale yderligere i alt
265.000 kr. til dsk.
                                            - 9 -
sagsomkostninger for højesteret
sagsomkostningerne for højesteret er fastsat til dækning af advokatudgift med 25.000 kr. og
af retsafgift med 6.000 kr.
                                   thi kendes for ret:
i sagsomkostninger for landsretten skal natur- og miljøklagenævnet betale yderligere
265.000 kr. til de samvirkende købmænd (dsk).
i sagsomkostninger for højesteret skal natur- og miljøklagenævnet betale 31.000 kr. til de
samvirkende købmænd (dsk).
de idømte sagsomkostningsbeløb skal betales inden 14 dage efter denne højesteretsdoms af-
sigelse.
sagsomkostningsbeløbene forrentes efter rentelovens § 8 a.


text:
                             højesterets dom
                         afsagt fredag den 15. oktober 2010
sag 246/2008
(1. afdeling)
finansforbundet som mandatar for
rasmus køjborg,
vagn olsen,
anna brændstrup,
jane skouv lapain,
pia lundø,
henriette fromberg,
henning ravn,
lauge frøslev,
helle frederiksen,
juul andersen,
allan buch,
jørgen duckert,
kenneth clemmensen og
carsten dahlgaard pedersen
(advokat jacob goldschmidt)
mod
finanssektorens arbejdsgiverforening som mandatar for
alm. brand bank a/s
(advokat merete preisler)
i tidligere instans er afsagt dom af sø- og handelsretten den 19. juni 2008.
                                               - 2 -
i pådømmelsen har deltaget syv dommere: per sørensen, per walsøe, lene pagter kristensen,
niels grubbe, marianne højgaard pedersen, jens peter christensen og michael rekling.
påstande
appellanten, finansforbundet som mandatar for rasmus køjborg, vagn olsen, anna brænd-
strup, jane skouv lapain, pia lundø, henriette fromberg, henning ravn, lauge frøslev,
helle frederiksen, juul andersen, allan buch, jørgen duckert, kenneth clemmensen og
carsten dahlgaard pedersen, har gentaget påstandene.
indstævnte, finanssektorens arbejdsgiverforening som mandatar for alm. brand bank a/s,
har principalt påstået stadfæstelse, subsidiært vederlæggelse på anfordring mod båndlæggelse
af medarbejderaktierne i overensstemmelse med ordningen, jf. finansforbundets subsidiære
påstande.
finanssektorens arbejdsgiverforening har for det tilfælde, at finansforbundet får medhold i
påstandene om køb af aktier, taget bekræftende til genmæle over for forbundets påstand om
betaling af udbytte i det omfang, medarbejdere i ikke-opsagt stilling har modtaget udbytte.
anbringender
parterne er enige om, at det er længden af ansættelsesperioden i optjeningsåret, der er afgø-
rende for den eventuelle forholdsmæssige reduktion af medarbejdernes krav, som skal foreta-
ges i medfør af funktionærlovens § 17 a, stk. 1.
højesterets begrundelse og resultat
efter ligningslovens § 7 a, stk. 2, er det en betingelse for skattefrihed af ordninger med køb af
medarbejderaktier, at de ansatte på erhvervelsestidspunktet er ansat i uopsagt stilling. højeste-
ret finder imidlertid, at betingelserne for skattefrihed i ligningsloven ikke er afgørende for
retsforholdet mellem arbejdsgiver og funktionær efter funktionærlovens § 17 a.
det fremgår af funktionærlovens § 17 a, at en funktionær, der ifølge aftale eller sædvane del-
vis vederlægges med tantieme, gratiale eller lignende ydelser, og som fratræder sin stilling i et
løbende regnskabsår, har ret til en i forhold til hans ansættelsestid i regnskabsåret afpasset
andel af den ydelse, han ville have fået udbetalt, hvis han havde været ansat ved årets slutning
                                                - 3 -
eller på udbetalingstidspunktet. bestemmelsen kan ikke fraviges til ugunst for funktionæren,
jf. funktionærlovens § 21.
højesteret finder, at køb af medarbejderaktier til en favørkurs indebærer overførsel af en øko-
nomisk værdi til medarbejderne som vederlag i ansættelsesforholdet, og at sådanne ydelser
kan sidestilles med tantieme og gratiale i relation til funktionærlovens § 17 a. det forhold, at
aktierne i løbet af en båndlæggelsesperiode kan miste deres værdi, kan ikke føre til en anden
bedømmelse, jf. herved bl.a. højesterets domme af 11. marts 2004 (ufr 2004 s. 1480) og af
23. november 2004 (ufr 2005 s. 671).
heller ikke det forhold, at medarbejderen for at kunne oppebære værdien af favørelementet
selv skal betale en købesum for aktierne og i tilfælde af kursfald risikerer at miste denne inve-
stering, kan medføre, at overførslen af den økonomiske værdi ikke anses som en ydelse om-
fattet af § 17 a.
højesteret finder endvidere, at en generel ordning med vederlæggelse med ydelser som nævnt
i funktionærlovens § 17 a, der er blevet bekendtgjort af arbejdsgiveren over for medarbej-
derne ved en cirkulæreskrivelse, over intranet eller på lignende måde, indebærer et løfte fra
arbejdsgiveren, der er bindende i forhold til en medarbejder, som ordningen omfatter, også
selv om den pågældende ikke ved bekendtgørelsen har fået kundskab om ordningen. det gæl-
der også, hvis den manglende kundskab skyldes, at medarbejderen var fratrådt ved bekendtgø-
relsen, forudsat at den pågældende i øvrigt er omfattet af ordningen. et sådant løfte om ydel-
ser til alle medarbejdere, der har været ansat i en for ordningen relevant periode, kan efter
funktionærlovens § 21, jf. § 17 a, ikke over for en funktionær gøres betinget af, at funktionæ-
ren fortsat er i uopsagt stilling ved periodens afslutning eller ved udbetalingen af ydelserne. i
en sådan ordning med udlodning af medarbejderaktier må der derfor bortses fra en betingelse
herom. ordningen indebærer dermed, at fratrådte eller opsagte medarbejdere på lige fod med
de fortsat ansatte medarbejdere får ret til udlodning, dog afpasset således at der tages hensyn
til længden af den pågældendes ansættelsestid i den relevante periode.
alm. brand bank a/s’ generelle ordning med tildelinger i 2005-2007 af medarbejderaktier i
form af aktier til favørkurs blev bekendtgjort over for medarbejderne i meddelelser på ban-
kens intranet og i brochurer stilet til alle medarbejdere. de for tildelingerne relevante perioder
                                                  - 4 -
var regnskabsårene forud for tildelingsårene, det vil sige regnskabsårene 2004-2006. tildelin-
gen i 2005 afhang af den enkelte medarbejders beskæftigelse, og tildelingerne i 2006 og 2007
var afhængige af størrelsen af medarbejdernes løn.
på baggrund af det anførte finder højesteret, at medarbejderaktierne var ydelser omfattet af
funktionærlovens § 17 a, som appellanterne ifølge aftale havde krav på uanset vilkårene om
fortsat ansættelse i uopsagt stilling på tildelingstidspunktet.
i overensstemmelse med parternes samstemmende anbringender lægger højesteret til grund,
at det er længden af ansættelsesperioden i optjeningsåret, der er afgørende for den eventuelle
forholdsmæssige reduktion af medarbejderens krav, som skal foretages i medfør af bestem-
melsen i § 17 a, stk. 1.
tildeling af medarbejderaktier til appellanterne i henhold til den generelle ordning må som
udgangspunkt skulle ske på samme vilkår, som gælder for medarbejdere i fortsat ansættelse,
herunder vilkår om, at aktierne skal båndlægges i nærmere angivne perioder. det forhold, at
båndlæggelse er en betingelse for skattefrihed efter ligningslovens § 7 a, og at appellanterne
ikke opnår skattefrihed, allerede fordi de på erhvervelsestidspunktet ikke var ansat i uopsagt
stilling, kan ikke i sig selv føre til, at vilkåret om båndlæggelse bortfalder i forhold til dem.
det bemærkes herved, at der ikke kan bortses fra, at vilkåret kan være stillet også af andre
grunde end for at imødekomme kravene i ligningslovens § 7 a. der er heller ikke grundlag
for i medfør af aftalelovens § 36 at tilsidesætte vilkåret om båndlæggelse, idet det ikke kan
anses for urimeligt, at pengeinstituttet fastholder, at de fratrådte medarbejdere på dette punkt
skal behandles på samme måde som pengeinstituttets øvrige medarbejdere.
i overensstemmelse med parternes samstemmende påstande skal alm. brand bank betale ud-
bytte af aktierne i det omfang, medarbejdere i ikke-opsagt stilling har modtaget udbytte.
højesteret tager herefter finansforbundets påstande til følge, dog således at aktierne skal
båndlægges i samme periode, som medarbejdere i ikke-opsagt stilling måtte tåle.
sagsomkostningerne er fastsat til dækning af advokatudgift for sø- og handelsretten og høje-
steret med 125.000 kr. og af retsafgift for sø- og handelsretten og højesteret med 8.460 kr., i
                                              - 5 -
alt 133.460 kr. der er ved fastsættelsen af sagsomkostningerne til dækning af advokatudgift
taget hensyn til sagens principielle karakter og arbejdets omfang.
                                     thi kendes for ret:
alm. brand bank a/s skal til rasmus køjborg på anfordring og mod betaling af 1.700 kr.
sælge 20 aktier i alm. brand a/s.
alm. brand bank a/s skal til vagn olsen på anfordring og mod betaling af 9.350 kr. sælge
110 aktier i alm. brand a/s.
alm. brand bank a/s skal til anna brændstrup på anfordring og mod betaling af 10.200 kr.
sælge 120 aktier i alm. brand a/s.
alm. brand bank a/s skal til jane skouv lapain på anfordring og mod betaling af 10.200 kr.
sælge 120 aktier i alm. brand a/s og på anfordring og mod betaling af 1.200 kr. sælge 10
aktier i alm. brand a/s.
alm. brand bank a/s skal til pia lundø på anfordring og mod betaling af 10.200 kr. sælge
120 aktier i alm. brand a/s og på anfordring og mod betaling af 7.200 kr. sælge 60 aktier i
alm. brand a/s.
alm. brand bank a/s skal til henriette fromberg på anfordring og mod betaling af 4.800 kr.
sælge 40 aktier i alm. brand a/s.
alm. brand bank a/s skal til henning ravn på anfordring og mod betaling af 4.800 kr. sælge
40 aktier i alm. brand a/s.
alm. brand bank a/s skal til lauge frøslev på anfordring og mod betaling af 7.200 kr. sælge
60 aktier i alm. brand a/s.
alm. brand bank a/s skal til helle frederiksen på anfordring og mod betaling af 4.800 kr.
sælge 40 aktier i alm. brand a/s.
                                             - 6 -
alm. brand bank a/s skal til juul andersen på anfordring og mod betaling af 14.400 kr.
sælge 120 aktier i alm. brand a/s.
alm. brand bank a/s skal til allan buch på anfordring og mod betaling af 16.800 kr. sælge
140 aktier i alm. brand a/s og på anfordring og mod betaling af 877,95 kr. sælge 5 aktier i
alm. brand a/s.
alm. brand bank a/s skal til jørgen duckert på anfordring og mod betaling af 9.600 kr.
sælge 80 aktier i alm. brand a/s og på anfordring og mod betaling af 877,95 kr. sælge 5 ak-
tier i alm. brand a/s.
alm. brand bank a/s skal til kenneth clemmensen på anfordring og mod betaling af
1.755,90 kr. sælge 10 aktier i alm. brand a/s.
alm. brand bank a/s skal til carsten dahlgaard pedersen på anfordring og mod betaling af
8.779,50 kr. sælge 50 aktier i alm. brand a/s.
alm. brand bank a/s skal til appellanterne betale fuldt udbytte af aktierne for tildelingsåret
og fremover i det omfang, medarbejdere i ikke-opsagt stilling har modtaget udbytte.
appellanterne skal anerkende, at aktierne skal båndlægges i samme periode, som medarbej-
dere i ikke-opsagt stilling måtte tåle.
i sagsomkostninger for sø- og handelsretten og højesteret skal finanssektorens arbejdsgi-
verforening som mandatar for alm. brand bank a/s inden 14 dage efter denne højesterets-
doms afsigelse betale 133.460 kr. til finansforbundet. beløbet forrentes efter rentelovens § 8
a.


text:
                                              dom
afsagt den 19. januar 2018 af østre landsrets 13. afdeling
(landsdommerne frosell, john mosegaard og agnete ergarth skouv (kst.) med domsmænd).
13. afd. nr. s-2518-17:
anklagemyndigheden
mod
t
(cpr.nr. …94-…)
(advokat jacob kiil, besk.)
københavns byrets dom af 30. august 2017 (ss 2-19837/2017) er anket af t med påstand om
formildelse af straffen.
anklagemyndigheden har påstået skærpelse, herunder således at der fastsættes en fællesstraf
omfattende de betingede ankedomme af 29. august 2016 og 1. december 2016 og reststraffen
ved prøveløsladelsen efter afsoning af dommen af 16. juni 2016, og at der sker udvisning af
danmark.
tiltalte er trods lovlig indkaldelse ikke mødt personligt under hovedforhandlingen for
landsretten og har ikke oplyst lovligt forfald. hovedforhandlingen er fremmet uden tiltaltes
tilstedeværelse.
personlige forhold
tiltalte har i ansøgning den 5. juli 2011 til udlændingeservice om, at opholdstilladelse ikke
skulle anses for bortfaldet, oplyst blandt andet, at han er statsborger i libyen og var udrejst af
danmark den 4. juli 2009. tiltalte oplyste om forhold, der havde forhindret hans
tilbagevenden til danmark, at ”mine forældre forhindrede mig, jeg havde intet pas”. formålet
                                               - 2 -
med rejsen var ”på ferie” (sat i anførselstegn). det anføres, at han har opholdt sig hos
moderens familie i libyen, og at han har modtaget undervisning på et gymnasium i tripoli
blandt andet i arabisk fra maj til oktober 2010. ansøgningen er underskrevet i tunis.
tiltalte har ved ”konventionsafhøring” ifølge politirapport af 3. maj 2016 forklaret om en
tidligere kæreste med fornavnet maria, som han på et tidspunkt boede sammen med, og som
var gravid med hans barn i 3-4 måned. tiltalte oplyste, at deres forhold var helt slut. tiltalte
har ved ”konventionsafhøring” til brug for nærværende sag ifølge politirapport af 27. juli
2017 forklaret, at han havde haft en kæreste med fornavnet maria i halvandet år, og at
kæresten, som var dansk statsborger, var gravid med deres første barn. tiltalte har under
hovedforhandlingen i byretten den 30. august 2017 forklaret, at hans kæreste er gravid i fjerde
måned. anklagemyndigheden har oplyst, at tiltalte er fraflyttet sin hidtidige adresse, hvor
kæresten maria er registreret, og at der ikke i cpr-registret er oplysninger om, at den
pågældende har født et barn. tiltalte er fortsat registreret som statsborger i libyen.
der foreligger for landsretten et udateret og ikke underskrevet dokument betegnet
”ansættelseskontrakt” mellem et navngivet servicefirma og tiltalte, der er angivet som
”serviceleder”. endvidere foreligger kvittering af 17. januar 2018 fra kvuc for tiltaltes
betaling af kursusafgift for et kursus i erhvervsøkonomi.
vedrørende de for landsretten dokumenterede oplysninger om tiltaltes personlige forhold
henvises i øvrigt til retsbogen.
landsrettens begrundelse og resultat
strafudmåling
henset til, at talte begik ny kriminalitet den 25. marts 2017 kort efter prøveløsladelsen den 24.
februar 2017, og til, at han havde to betingede domme af henholdsvis 29. august 2016 og 1.
december 2016, og da tiltaltes personlige forhold ikke med nogen særlig vægt taler for andet
resultat, findes straffen i overensstemmelse med det, som er udgangspunktet efter
straffeloven, at burde udmåles som en fællesstraf. det forhold, at den grove voldskriminalitet,
som tiltalte nu har begået, ikke er ligeartet med den tidligere pådømte kriminalitet, kan under
de nævnte omstændigheder ikke føre til andet resultat.
                                                - 3 -
straffen fastsættes herefter i medfør af straffelovens § 40, jf. § 61, stk. 2, og § 61, stk. 2, som
en fællesstraf omfattende såvel reststraffen på 103 dage ved prøveløsladelsen efter afsoning af
dommen af 16. juni 2016 som de straffe, tiltalte er idømt ved de betingede domme af 29.
august 2016 og 1. december 2016, til fængsel i 1 år og 3 måneder.
udvisning
4 voterende udtaler:
ved afgørelsen af udvisningsspørgsmålet lægger vi til grund, at tiltalte, der i dag er 23 år, er
libysk statsborger, at han kom til danmark som 3-4-årig, og at han det meste af livet har haft
ophold i danmark, hvor han har forældre og søskende. han har også gået i dansk skole.
vi lægger endvidere til grund, at tiltale fra juni 2009 til i hvert fald juli 2011 opholdt sig hos
moderens familie i libyen og opholdt sig tunesien, og at han har modtaget undervisning i
blandt andet arabisk på et gymnasium i tripoli fra maj til oktober 2010. han kan arabisk og
har kendskab til sit hjemlands forhold.
vi lægger yderligere til grund, at tiltalte, der nu er dømt for alvorlig voldskriminalitet, har haft
et hurtigt tilbagefald efter sin tidligere kriminalitet, for hvilken han blandt andet ved dom af
16. juni 2016 er straffet med 10 måneders fængsel for videreoverdragelse af narkotika. ved
dommen blev han tillige betinget udvist af danmark med en prøvetid på 2 år.
endelig lægger vi til grund, at tiltalte ikke har stiftet familie i danmark og ikke har børn her.
han har ikke haft nogen fast tilknytning til det danske arbejdsmarked.
vi finder på denne baggrund, at meget tungtvejende grunde taler for, at tiltalte skal udvises,
og efter en samlet vurdering af de nævnte oplysninger finder vi, at udvisning af tiltalte med
indrejseforbud i 12 år må anses for en proportional foranstaltning for at forebygger uro og
forbrydelse. vi finder endvidere, at udvisning af tiltalte ikke på grund af manglende
forholdsmæssighed eller af anden grund vil være i strid med danmarks internationale
forpligtelser, herunder særligt den europæiske menneskerettighedskonventions artikel 8.
                                               - 4 -
derfor stemmer vi for, at tiltalte udvises i medfør af udlændingelovens § 22, nr. 6, og § 32,
stk. 2, nr. 3, med indrejseforbud i 12 år.
2 voterende udtaler:
vi er med flertallet enig i, at det ikke med sikkerhed kan lægges til grund, at tiltalte har stiftet
familie og reelt er far til et barn. også med denne oplysning finder vi imidlertid, at en
udvisning med sikkerhed vil være i strid med danmarks internationale forpligtelser, jf.
udlændingelovens § 26, stk. 2. en ubetinget udvisning vil således ikke være et proportionalt
indgreb. vi har herved navnlig lagt vægt på, at tiltaltes aktuelle voldskriminalitet bærer præg
af en grov, men tilfældig voldsudøvelse, angiveligt under påvirkning af narko, og at denne
kriminalitet - også set i sammenhæng med omfanget og karakteren af tiltaltes tidligere
kriminalitet, der blandt andet har omfatter videreoverdragelse af narkotika, ikke i en samlet
afvejning med tiltaltes personlige forhold, herunder opvækst og tilknytning til henholdsvis
danmark og hjemlandet libyen, vil udgøre et proportionalt indgreb. herefter og i øvrigt af de
af byretten anførte grunde stemmer vi derfor for at stadfæste byrettens dom, hvorefter tiltalte
alene udvises betinget, jf. udlændingelovens § 24b, stk. 1.
der gives dom efter stemmeflertallet.
erstatning
en af f under ankesagen gentaget påstand om erstatning og godtgørelse er efter de juridiske
dommeres bestemmelse henskudt til civilt søgsmål eller til indbringelse for
erstatningsnævnet.
i øvrigt stadfæstes dommen så vidt den er anket.
                                     thi kendes for ret:
byrettens dom i sagen mod tiltalte, t, ændres, således at tiltalte straffes med fængsel i 1 år og
3 måneder.
                                              - 5 -
tiltalte udvises med indrejseforbud i 12 år, der regnes fra den 1. i den førstkommende måned
efter udrejsen eller udsendelsen.
tiltalte skal betale sagens omkostninger for landsretten.


text:
                             højesterets dom
                           afsagt fredag den 29. april 2011
sag 253/2009
(2. afdeling)
skat
(kammeradvokaten ved advokat niels banke)
mod
danmarks jurist- og økonomforbund som mandatar for rené bjerre
(advokat rami christian sørensen)
i tidligere instanser er afsagt dom af københavns byret den 2. juli 2008 og af østre landsrets
16. afdeling den 22. maj 2009.
i pådømmelsen har deltaget fem dommere: niels grubbe, thomas rørdam, poul dahl jensen,
jens peter christensen og henrik waaben.
påstande
appellanten, skat, har påstået frifindelse.
indstævnte, danmarks jurist- og økonomforbund som mandatar for rené bjerre, har påstået
stadfæstelse.
anbringender
skat har navnlig anført, at skat ikke er forpligtet til at kompensere rené bjerre for kørsel
i opsigelsesperioden ud over kilometergodtgørelse efter lav takst. skat har valgt at anvende
den takst, der efter aftale med organisationerne dækker udgifterne ved kørsel, og den beslut-
ning er der ikke noget retligt grundlag for at tilsidesætte. spørgsmålet er således, om rené
bjerre skal modtage højere kompensation for kørsel, end hvad der ellers antages at udgøre
omkostningsdækning.
                                                 - 2 -
der er ikke tale om, at rené bjerre har været pålagt en daglig tjenesterejse efter tjenesterejse-
reglerne. der er således tale om kørsel mellem hjem og arbejde, som slet ikke er omfattet af
tjenesterejseaftalen. at fusionsorganisationen ved en fejl har anvendt udtrykket tjenesterejse i
et internt notat, kan rené bjerre ikke støtte ret på, særligt ikke når det direkte i notatet er an-
givet, at der vil blive honoreret til lav sats.
tjenesterejseaftalen giver i øvrigt aldrig nogen et retskrav på kørsel til høj sats. tværtimod
opererer aftalen med det klare udgangspunkt, at tjenesterejser i egen bil honoreres efter den
lave takst, hvilket understøtter, at kørsel afregnet med den lave takst giver tilstrækkelig dæk-
ning. den foreliggende kørsel har haft karakter af et midlertidigt fænomen, der må honoreres
med den gængse sats for kørsel, som de faglige organisationer har aftalt, og som må antages
at dække udgifter ved kørsel.
virksomhedsoverdragelsesloven er ikke relevant for sagen, da de tidligere kommuner ikke har
været i en tilsvarende eller sammenlignelig situation.
selv hvis virksomhedsoverdragelsesloven skulle være relevant, er der ikke dokumenteret en
kutyme for, at der i randers kommune har været betalt kilometergodtgørelse til høj takst for
kørsel svarende til rené bjerres kørsel mellem hjem og arbejde. bevisbyrden for, at der fore-
ligger en kutyme, påhviler rené bjerre. bevisbyrden er streng, og det må navnlig kræves, at
der er dokumenteret en kutyme inden for præcis den situation, der er tale om.
princippet i købelovens § 5 er ikke relevant for tvisten. der er ikke uenighed om et vederlag,
men om størrelsen af den kompensation, som en arbejdsgiver skal give i en opsigelsesperiode
til en medarbejder, som pålægges at udføre arbejdet fra et nyt arbejdssted.
danmarks jurist- og økonomforbund som mandatar for rené bjerre har navnlig anført, at
retten til godtgørelse efter den høje kørselssats følger af princippet i købelovens § 5. rené
bjerre blev pålagt at møde i silkeborg den 17. august 2006, men partshøringen herom fandt
først sted den 23. oktober 2006. varslingen blev således først afgivet mere end 2 måneder
efter, at den senest skulle have været afgivet, nemlig forud for ændringens ikrafttræden. der
blev aldrig indgået en aftale om kompensation for forøgede rejseudgifter som omtalt i skats
                                                - 3 -
brev af 23. oktober 2006, og rené bjerre gjorde i sine opgørelser vedrørende kørselsgodtgø-
relsen til skat opmærksom på, at han mente, at han var berettiget til godtgørelse efter den
høje sats. når det således ikke har været muligt at indgå en aftale om den økonomiske kom-
pensation for kørsel i varslingsperioden, har skat pligt til at betale den af ham forlangte
godtgørelse svarende til den høje sats, såfremt den ikke kan anses for ubillig.
den høje sats er ikke ubillig. i en situation, hvor han hver arbejdsdag i 7½ måned skulle køre
omkring 100 kilometer dagligt mellem hjemmet og den nye arbejdsplads, er det ikke ubilligt,
at der sker delvis dækning af de faste udgifter, der er forbundet med at holde bil, hvilket i
henhold til personaleadministrativ vejledning sker ved anvendelse af den høje sats. dertil
kommer, at en fast daglig arbejdskørsel i 7½ måned netop er udtryk for regelmæssig kørsel af
større omfang og/eller speciel art som omhandlet i tjenesterejseaftalens bestemmelse om kør-
sel til høj sats. motorankenævnenes, skatteankenævnenes og vurderingsankenævnenes med-
lemmer har i øvrigt i en parallel situation i en overgangsperiode fra 2006-2010 fået udbetalt
godtgørelse efter den høje sats.
subsidiært har rené bjerre anført, at skat i medfør af virksomhedsoverdragelseslovens § 2
er forpligtet til at honorere kørslen med den høje sats, idet der forelå en praksis eller sædvane
i randers kommune om en sådan honorering for al tjenstlig kørsel bortset fra kørsel i forbin-
delse med kompetencegivende uddannelser. han havde i varslingsperioden fortsat sit faste
arbejdssted på den hidtidige arbejdsplads i randers, og transporten til den nye arbejdsplads i
silkeborg udgjorde derfor en tjenesterejse. der eksisterede ifølge forklaringerne i sagen en
meget langvarig praksis i randers kommune, hvorefter medarbejderne fik udbetalt kørsels-
godtgørelse med høj sats for al kørsel i tjenesten bortset fra kompetencegivende uddannelse.
som det fremgår af finn villadsens forklaring for landsretten, fremgik denne praksis af gamle
aftaler og havde i hvert fald eksisteret siden 1976, hvor han blev ansat. selv om virksomheds-
overdragelsesloven ikke kræver, at der foreligger en kutyme – en praksis eller sædvane er
tilstrækkelig – havde den omhandlede praksis karakter af en kutyme, idet den havde varet i
meget lang tid, var fast, klar og entydig og blev fulgt uden afvigelser i nævneværdigt omfang.
han har med rette kunnet anse randers kommunes adfærd vedrørende betaling af den høje
sats som udslag af en retlig forpligtelse, jf. herom navnlig finn villadsens forklaring for
landsretten.
                                                - 4 -
supplerende sagsfremstilling
i et notat fra fusionsorganisationen, told- og skattestyrelsen, dateret 24. august 2005 med
rettelser af 25. oktober 2005 om kompenserende foranstaltninger i forbindelse med ændring af
arbejdssted hedder det bl.a.:
       ”følgende former for kompenserende foranstaltninger kan med fordel bringes i anven-
       delse:
       1. mulighed for at medregne den øgede transporttid i arbejdstiden.
       2. refusion af den faktiske merudgift til transport; evt. tilbud om fælles bustransport.
       …
       ad 1:
       betaling af den øgede transporttid sker ved, at transporttiden medregnes i arbejdstiden i
       en periode, der svarer til den del af medarbejderens opsigelsesvarsel, der ligger efter fu-
       sionstidspunktet den 1. november 2005.
       …
       ad 2:
       der kan ske kompensation af den faktiske merudgift til transport i forhold til medarbej-
       derens hidtidige transportudgifter. hvis der anvendes offentlig transport, skal der afle-
       veres dokumentation for merudgiften hertil. hvis der anvendes egen bil, kan kørsels-
       godtgørelse ydes med laveste kilometersats. kompensation ydes i så fald for de kørte
       ekstra kilometre, efter de almindelige regler for kørselsgodtgørelse.
       formålet er, at medarbejderen stilles, som før den fysiske omplacering. i opsigelsespe-
       rioden betragtes den del af rejsen til arbejdsstedet, der ligger ud over den sædvanlige
       rejse, derfor som tjenesterejse.”
retsgrundlag
af tjenesterejseaftalen af 30. juni 2000 som offentliggjort i bilag 1 til finansministeriets cir-
kulære nr. 12212 af 30. juni 2000 fremgår bl.a.:
       ”tjenesterejse. definition
       § 3. for at der kan tales om en tjenesterejse forudsættes,
       - at rejsen er et nødvendigt led i tjenesten, og
       - at den af tjenestestedet godkendes som en tjenesterejse.
       …
       tjenesterejsens længde og varighed
       § 5. en tjenesterejses længde og varighed beregnes normalt med tjenestestedet som
       start- og slutpunkt.
                                                 - 5 -
      stk. 2. hvis tjenesterejsen har et andet start- og/eller slutpunkt end tjenestestedet (f.eks.
      bopælen), og det ikke vil være rimeligt for den ansatte eller tjenestestedet, at tjeneste-
      stedet er start- og slutpunkt, kan det faktiske start- og/eller slutpunkt efter konkret vur-
      dering anvendes ved beregningen.
      …
      bil eller motorcykel
      § 14. for kørsel i privat bil eller på privat motorcykel udbetales godtgørelse pr. km efter
      lav sats. satsen fremgår af det til enhver tid gældende satsreguleringscirkulære.
      skriftlig kørselsbemyndigelse
      § 15. hvis der med en stilling er forbundet regelmæssig kørsel af større omfang og/eller
      speciel art i privat bil eller på privat motorcykel, kan tjenestestedet udfærdige en skrift-
      lig kørselsbemyndigelse til den ansatte. bemyndigelsen skal være personlig, og inde-
      holde en afgrænsning af de rejser, som kan foretages i henhold til denne.
      stk. 2. for kørsel, der er omfattet af bemyndigelsen, udbetales godtgørelse pr. km efter
      høj sats, jf. det til enhver tid gældende satsreguleringscirkulære, indtil 20.000 km i et
      kalenderår … for kørsel ud over 20.000 km udbetales godtgørelse med lav sats.”
af personalestyrelsens personaleadministrativ vejledning udskrevet den 20. maj 2008 frem-
går bl.a.:
      ”21.2.8. hvad er en tjenesterejse?
      for at der kan være tale om en tjenesterejse, skal rejsen være et nødvendigt led i tjene-
      sten. vurderingen af, om dette er tilfældet, foretages af tjenestestedet.
      der opstår ind imellem tvivl om afgrænsningen mellem på den ene side tjenesterejsebe-
      grebet og på den anden side forflyttelse. en forflyttelse til udlandet kaldes undertiden
      udsendelse.
      en ansat udfører normalt sit arbejde på det faste tjenestested. hvis arbejdet skal udføres
      på et andet sted, foreligger der en tjenesterejse, og reglerne i tjenesterejseaftalen skal
      anvendes.
      hvis en ansat får et nyt, fast tjenestested, taler man om forflyttelse. i disse tilfælde skal
      reglerne om flyttegodtgørelse anvendes, jf. kapitel 22.
      målet for en tjenesterejse er i det følgende benævnt det midlertidige tjenestested, møde-
      stedet eller bestemmelsesstedet.
      …
      21.3.5.3. kilometergodtgørelse
                                                 - 6 -
       gennem den lave sats ydes der dækning for de variable udgifter, der er forbundet med
       at køre i bil, dvs. benzin, dækslid, værditab og vedligeholdelse. den høje sats yder der-
       udover delvis dækning for de fast udgifter, der er forbundet med at holde bil, dvs. for-
       sikring, ejerafgift m.m.
       …
       hovedreglen er, at den lave sats anvendes på kørsel i privat bil og på privat motorcykel.
       …
       merudgifterne ved mere lejlighedsvis at køre tjenstligt i privat bil mv. anses for dækket
       gennem godtgørelse af de variable udgifter.
       …
       den høje sats er beregnet til ansatte, der forudsættes at stille bil til rådighed i forbin-
       delse med deres arbejde, eller som efter tjenestestedets vurdering kun vanskeligt kan be-
       stride dette, hvis de ikke kørte i privat bil.
       …
       det er tjenestestedets skøn, hvad der skal forstås ved ”større omfang” og ”speciel art”.
       ved afgørelsen skal der lægges vægt på hovedbegrundelsen for den høje sats, nemlig
       om den ansattes tjenstlige kørsel er af et sådant omfang og/eller art, at det kan siges, at
       den tjenstlige kørsel er nødvendig eller i hvert fald af væsentlig værdi for tjenesteste-
       det.”
skat, hovedcenteret, hr, personalekontoret, udstedte den 27. september 2006 en vejled-
ning om særlige ydelser til medlemmer af motorankenævn, skatteankenævn og vurderingsan-
kenævn. heraf fremgår bl.a., at ankenævnsmedlemmernes merudgifter til transport ”fra bo-
pæl/arbejdssted til ankenævnets mødested og retur” godtgøres efter reglerne i tjenesterejse-
aftalen. endvidere fremgår bl.a., at:
       ”der er truffet beslutning om, at der i ankenævnenes indeværende funktionsperiode
       (2006-2010) som en overgangsordning også udbetales godtgørelse med høj sats for kør-
       sel, der ikke er omfattet af en skriftlig bemyndigelse. overgangsordningen bortfalder
       med udgangen af indeværende funktionsperiode. ”
højesterets begrundelse og resultat
der er enighed mellem parterne om, at ændringen af rené bjerres faste arbejdssted fra ran-
ders til silkeborg indebar en væsentlig ændring af hans arbejdsforhold. han kunne derfor
vælge mellem at betragte sig som opsagt eller fortsætte på de ændrede vilkår. uanset om han
accepterede ændringen eller ej, var han imidlertid fra ændringstidspunktet og indtil udløbet af
opsigelsesperioden forpligtet til at møde på det nye arbejdssted mod kompensation tidsmæs-
                                                 - 7 -
sigt og økonomisk, herunder for forøgede transportudgifter ved kørsel i privat bil. der er end-
videre enighed om omfanget af den forlængede transport, som han skal kompenseres økono-
misk for. spørgsmålet er herefter, efter hvilken kilometersats kompensationen skal opgøres.
skat har fastsat kompensationen for forøgede transportudgifter efter en takst, der svarer til
den lave sats for kørselsgodtgørelse efter tjenesterejseaftalen af 30. juni 2000 § 14. højesteret
finder, at denne sats, der er beregnet på grundlag af sædvanlige variable udgifter ved bilkør-
sel, herunder udgifter til benzin, slid, vedligeholdelse og kilometerafhængigt værditab, må
antages at dække de forøgede transportudgifter ved kørsel i en midlertidig periode i egen bil,
som den ansatte i forvejen råder over.
spørgsmålet er herefter, om rené bjerre på andet grundlag har et yderligere krav.
den kørsel, som rené bjerre i opsigelsesperioden foretog mellem sin bopæl og det nye faste
arbejdssted, kan ikke anses for en tjenesterejse efter tjenesterejseaftalen. han har allerede der-
for ikke på grundlag af tjenesterejseaftalens regler krav på kørselsgodtgørelse efter den høje
sats. det kan ikke føre til et andet resultat, at den øgede transporttid blev indregnet i arbejdsti-
den.
det er ikke godtgjort, at der i randers kommune var kutyme, praksis eller sædvane for i til-
fælde af ændring af fast arbejdssted i opsigelsesperioden at yde kørselsgodtgørelse efter den
høje sats.
det forhold, at rené bjerre påbegyndte arbejdet på det nye faste arbejdssted i overensstem-
melse med pålægget fra skat, uden at kompensation for de forøgede transportudgifter var
fastsat, medfører ikke, at han efter princippet i købelovens § 5 kan kræve kompensation efter
den høje sats.
herefter frifinder højesteret skat.
i sagsomkostninger for alle tre instanser skal danmarks jurist- og økonomforbund som man-
datar for rené bjerre til skat betale 50.000 kr. til dækning af advokatudgift og 1.500 kr. til
dækning af retsafgift.
                                             - 8 -
                                    thi kendes for ret:
skat frifindes.
i sagsomkostninger for byret, landsret og højesteret skal danmarks jurist- og økonomfor-
bund som mandatar for rené bjerre inden 14 dage efter denne højesteretsdoms afsigelse be-
tale 51.500 kr. til skat. beløbet forrentes efter rentelovens § 8 a.