text:
                                         udskrift
                                              af
                          sø- & handelsrettens dombog
                                        ____________
                                            dom
afsagt den 18. juni 2010
f-16-09
                                    hk danmark som mandatar for
                                    f
                                    (advokat jakob goldschmidt)
                                    mod
                                    kristelig arbejdsgiverforening pleje som mandatar for
                                    a
                                    (advokat nikolaj nikolajsen)
indledning
f, der var ansat som servicemedarbejder hos a, blev ved a’s skrivelse af 12. december 2008
bortvist under henvisning til, at hun på trods af at have været opfordret hertil af a ikke hav-
de sørget for at fremskaffe en lægeerklæring med en beskrivelse af sine konkrete funkti-
onsbegrænsninger. sagens hovedspørgsmål er, om bortvisningen var berettiget.
påstande
efter under hovedforhandlingen at have frafaldet den del af sin påstand, 57.393,69 kr., der
angik godtgørelse efter ansættelsesbevisloven, har hk som mandatar for f efter sin endelige
                                                 -2-
påstand påstået a tilpligtet at betale 89.430,48 kr., subsidiært et mindre beløb, med tillæg af
procesrente af 28.749,49 kr. fra den 6. maj 2009 og af restbeløbet fra sagens anlæg den 13. au-
gust 2009, subsidiært et senere tidspunkt.
kristelig arbejdsgiverforening pleje som mandatar for a har nedlagt påstand om frifin-
delse, subsidiært frifindelse mod betaling af et mindre beløb efter rettens skøn.
hk’s påstand svarer til summen af f’s restløn for december 2008 (8.906,53 kr.), månedsløn
for januar 2009 (17.813,06 kr.), arbejdsgiverens pensionsbidrag, 7,4 % (1.977,25 kr.), ferie-
godtgørelse 12,5 % af summen af restløn december 2008 og månedsløn januar 2009, i alt
26.719,59 kr. (3.339,95 kr.) og godtgørelse efter overenskomst mellem foa og kristelig ar-
bejdsgiverforening pleje, § 23, stk. 9, 3 måneder a 17.813,06 kr. med tillæg af 7,4 % pension
(57.393,69 kr.).
sagen er ved retten i roskildes kendelse af 4. november 2009 i medfør af retsplejelovens §
227 henvist til sø- og handelsretten.
oplysningerne i sagen
f, der i henhold til vikarkontrakt af 14. december 2007 havde været ansat som vikar hos a,
blev den 14. marts 2008 fastansat som servicemedarbejder. af pkt. 5 i ansættelsesaftalen af
15. februar 2008, ”uarbejdsdygtighed”, fremgik, at f oppebar løn under sygdom. af pkt. 14
fremgik, at ”overenskomsten mellem foa og ka pleje er gældende for ansættelsesforhol-
det.”, og af pkt. 7, ”ophævelse af ansættelsesforholdet”: ”vi henviser til overenskomsten”. i
den pågældende overenskomst er ikke indeholdt bestemmelser om ophævelse af ansættel-
sesforholdet. ifølge overenskomstens § 23, stk. 9, kan en godtgørelse for en opsigelse, der ik-
ke kan anses for ”rimeligt begrundet i den ansattes eller virksomhedens forhold” fastsættes
under hensyn til ”sagens omstændigheder og til, hvor længe ansættelsesforholdet har varet.
godtgørelsen kan maksimalt fastsættes til sædvanlig løn for en periode svarende til det dob-
belte af arbejdsgivers opsigelsesvarsel over for den ansatte.” det er uomtvistet, at f ifølge
overenskomstens § 23, stk. 4, der henviser til funktionærloven, havde krav på 3 måneders
opsigelsesvarsel.
                                                -3-
ved a’s (o) brev af 31. oktober 2008 blev f opsagt med 3 måneders varsel til fratræden den
30. januar 2009 ”på baggrund af skriftlig advarsel pr. 26. september 2008”. der var i opsigel-
sesbrevet henvist til, at ”dit sygefravær stadig er for højt”.
af en lægeerklæring, udstedt den 3. november 2008 af læge charlotte voglhofer, på blanket
”lægeerklæring om uarbejdsdygtighed” (version 06.01.01.01), fremgik, at f efter konsulta-
tion den 30. oktober 2008 skønnedes uarbejdsdygtig i yderligere 2 uger på grund af sygdom.
på blanketten fandtes en afkrydsningsmulighed ud for ”i tilfælde af delvis uarbejdsdygtig-
hed sæt kryds”. feltet var ikke afkrydset.
af en lægeerklæring af 18. november 2008 på samme blanket, udstedt af samme læge, frem-
gik, at f efter konsultation den 18. november 2008 skønnedes uarbejdsdygtig på grund af
sygdom i yderligere 1 måned. der var ikke afkrydset for ”delvis uarbejdsdygtighed”.
af et brev af 25. november 2008 fra a (o) til f fremgik bl.a.:
       ”jeg har i går modtaget en ny lægeerklæring …
      jeg må fastholde at du skal bede din læge om at lave en erklæring om, hvilke konkrete
      funktions begrænsninger du har. det skal han iflg. sygedagpengelovens § 36, stk. 3
      (udskrift vedlagt)
      får jeg ikke sådan en, kan det få konsekvenser for udbetalingen af sygedagpenge.”
et brev af 1. december 2008 fra a, o, til f havde følgende indhold:
      ”jeg må konstatere at jeg stadig ikke har modtaget den, i brev af 25.11 omtalte, lægeer-
      klæring.
      jeg skal bede dig om senest d 5. december at aflevere den.
      sker det ikke, må du regne med, at det får konsekvenser for udbetalingen af sygedag-
      penge.”
                                                 -4-
af en udskrift fra ”det centrale personregister” fremgår, at f den 1. december 2008 fra sin
hidtidige adresse i køge udrejste til sverige til en nærmere angivet adresse i trelleborg.
den 4. december 2008 sendte a, o, endnu et brev til f på adressen i køge. af brevet, der an-
gav at være sendt som almindelig og anbefalet post, fremgik bl.a.:
      ”vedr. udbetaling af sygedagpenge
      det er med stor ærgrelse jeg må konstatere at du slet ikke har reageret på de breve kø-
      ge kommune har sendt til dig.
      dels skulle du have udfyldt bagsiden på skema "dp201" sendt både af kommunen og
      mig og du skulle også have udfyldt en blanket og sendt den til køge kommune iflg. det
      brev jeg vedlægger et kopi af.
      …
      et godt råd til dig er at hurtigst muligt at kontakte din fagforening, måske de kan for-
      tælle dig om dine rettigheder og især dine pligter, heriblandt din pligt til at medvirke
      aktivt i at minimere arbejdsgivers tab i tilfælde af sygdom jfr. funktionærloven.”
ligeledes den 4. december 2008 udstedte læge charlotte voglhofer på grundlag af en kon-
sultation samme dag en ny lægeerklæring vedr. f, som på grund af sygdom skønnedes uar-
bejdsdygtig i yderligere 4 uger. der var ligesom tidligere ikke afkrydset for ”delvis uar-
bejdsdygtighed” på formularen, som var den samme, som lægen tidligere havde benyttet.
den 5. december 2008 sendte a, o, endnu et brev til f til adresse i køge. brevet, der angav at
være sendt som almindelig og anbefalet post, var sålydende:
      ”vedr. lægeerklæring
      da jeg endnu ikke har modtaget en lægeerklæring med en beskrivelse af hvilke kon-
      krete funktionsbegrænsninger du har, skal jeg endnu en gang opfordre dig til at frem-
      skaffe en sådan.
      hvis ikke en korrekt lægeerklæring er os i hænde senest den 11. december 2008, vil vi
      betragte det som en væsentligt misligholdelse fra din side, hvilket vil medføre bortvis-
      ning.
      reglerne er som de er, fordi du skal stille din arbejdskraft til rådighed for os, i det om-
      fang du er i stand til det.”
                                                 -5-
det fremgår af postkvittering og postdanmarks ”track & trace”-rapport, at brevet er blevet
sendt anbefalet, men at det anbefalede brev ikke er blevet afleveret til f og heller ikke af-
hentet inden afhentningsfristens udløb, hvorfor det er blevet returneret til afsenderen den 16.
december 2008.
ved a’s brev af 12. december 2008, underskrevet på o’s vegne af j, blev f bortvist. af brevet,
der var sendt til f’s adresse i sverige, fremgik bl.a.:
      ”…
      da du på trods af vores opfodringer til at fremskaffe en lægeerklæring, med en beskri-
      velse af dine konkrete funktionsbegrænsninger, ikke har sørget for at vi fik en sådan,
      må vi betragte dit fravær fra a som ulovlig udeblivelse.
      vi har fra a side ønsket at benytte os af den arbejdsevne du har i behold, men har ikke
      kunne få oplyst om der var en sådan rest erhvervsevne.
      på baggrund af dette bortvises du fra dit arbejde i a d.d.
      vi forbeholder os ret til at kræve, erstatning for din ulovlige udeblivelse.
      …”
det er ubestridt, at den formular, ”lægeerklæring om uarbejdsdygtighed” (version
06.01.01.01), som f’s læge, charlotte voglhofer, benyttede, var en ældre formular end den,
som skulle have været benyttet i årene 2005-09, nemlig formular 06.01.01.02. denne formular
adskiller sig fra den ældre formular bl.a. ved, at der i fortsættelse af afkrydsningsmuligheden
for ”delvis uarbejdsdygtighed” er sat to linier af til – i tilfælde af delvis uarbejdsdygtighed –
at uddybe nærmere ”(især hvor længe og omtrentlig grad af reduktion)”, samt tre linier til at
angive, hvilke funktioner, patienten bør undgå. det fremgår, at lægens vurdering ”baseres
på en dialog med patienten – herunder om de opgaver patienten udfører på arbejdspladsen.
lægen udtaler sig ikke i attesten om konkrete arbejdsopgaver eller om forholdene på ar-
bejdspladsen.”
forklaringer
                                                -6-
f har forklaret, at hun startede som vikar hos a. hun havde i starten mest indkøbsopgaver,
som bestod i at forhøre sig over telefonen med hensyn til, hvad kunderne ønskede indkøbt,
hvilket skete fra et møderum i firmaet. varerne skulle herefter indkøbes. hun havde også
rengøringsarbejde og enkelte plejeopgaver. hun begyndte at få rygsmerter og måtte melde
sig syg. hun blev opsagt på grund af sygefraværet. hun konsulterede sin egen læge, char-
lotte voglhofer, men også den anden læge i lægehuset, paw jensen. hendes rygproblemer
var periodevis meget slemme, mens de nogle dage ”var til at holde ud”. hendes smerter var
så stærke, at delvis uarbejdsdygtighed ikke var på tale. en dag i oktober prøvede hun at gå
på arbejde. hun var ked af at gå derhjemme, og hun kontaktede derfor o, som sagde, at hun
kunne hjælpe på kontoret. hun havde ikke tidligere lavet kontorarbejde, som hun ikke var
ansat til at udføre. hun var inde i 2 timer, hvor hun havde smerter. o blev ved med at sige,
at han ville have en lægeerklæring. han var utilfreds og troede ikke på, at hun havde smer-
ter.
i telefonsamtaler gav o udtryk for, at hun blot havde besluttet at blive hjemme, og at hun
pjækkede. det havde hun det dårligt med. da han begyndte at komme med beskyldninger
og trusler, sagde hun til ham, at hun ikke havde mere at sige og lagde røret på.
hun kontaktede lægen og fortalte om samtalerne, og at o beskyldte hende for pjæk. hun
nævnte, at o havde bedt om yderligere oplysninger, men lægen sagde, at sådan noget lavede
lægen ikke, medmindre der var noget særligt, og det var ikke aktuelt i hendes tilfælde.
da hun fik brevet af 25. november 2008 fra o, ringede hun til lægen. hun kan ikke huske, om
hun overfor lægen nævnte det, der stod om sygedagpengeloven. hun kontaktede også læ-
gen, da hun modtog o’s brev af 1. december 2008. det var derfor, at lægen udarbejdede en
ny lægeerklæring. hun har ikke nogen forklaring på, hvordan lægen har fået adressen i sve-
rige. hun har også modtaget o’s brev fra den 4. december 2008 om oplysningerne til kom-
munen. hun kontaktede i den anledning kommunen og var dernede for at udfylde et syge-
dagpengeskema. på dette var der noget, som lægen skulle udfylde. hun tog derfor forbi læ-
gen med skemaet. lægen var ikke lige til stede, så hun lagde skemaet til lægens sekretær.
                                                  -7-
hun hørte ikke mere til det og gik ud fra, at det var i orden. hun har ikke modtaget rykkere
fra kommunen.
hun har ikke modtaget brevet af den 5. december 2008 fra o, hvilket hun ikke har nogen
forklaring på. brevet er, i modsætning til anden post, ikke blevet eftersendt til hende i sve-
rige. i tidsrummet mellem den 4. december og den 12. december var hun ikke i kontakt med
a. bortvisningsbrevet af 12. december 2008 fik hun i sverige. hun reagerede ved at sende en
e-mail til o på b’s mailadresse, hvor hun gav udtryk for, at hun ikke kunne forstå, at hun
skulle bortvises. hun rettede endvidere henvendelse til hk. hun havde fortalt b og andre i
firmaet, også o, at hun skulle flytte til sverige. ugen inden hendes flytning sagde o, at han
ville sagsøge hende, hvis hun under flytningen bar på flyttekasser. hun havde ikke afleveret
nogen blanket med sin nye adresse.
hun undrede sig måske nok over, at brevene af 1. og 4. december blev sendt til hendes gam-
le adresse, men de fik jo posten eftersendt, og hun tænkte, at det nok bare tog lidt tid, inden
den nye adresse blev registreret hos postvæsenet. hun kan ikke forklare, hvorfor a har brugt
hendes adresse i sverige i brevet af den 12. december.
hun har på et tidspunkt fået brev om, at a var blevet lavet om til et anpartsselskab.
efter sin fratræden hos a var hun sygemeldt i en periode. derefter tilmeldte hun sig a-kasse
og har siden gået arbejdsløs.
o har forklaret, at han hos a varetager ad hoc opgaver, og at han er ansvarlig i personalean-
liggender.
han vidste godt, at f skulle flytte til sverige. det havde hun sagt i lang tid i forvejen. men
hun havde ikke afleveret en formel flyttemeddelelse eller på anden måde oplyst sin nye
adresse, så han kendte ikke adressen og vidste heller ikke præcist, hvornår hun flyttede. han
ved ikke, hvordan j, som på hans vegne har underskrevet bortvisningsbrevet af den 12. de-
cember 2008, har fundet frem til f’s svenske adresse. de ansatte afleverer normalt flyttemed-
                                                 -8-
delelser, eller de møder op personligt på kontoret og oplyser deres nye adresse. herefter fø-
rer han straks oplysningerne ind i planlægningssystemet og lønsystemet.
når han sender anbefalede breve, afleverer han dem normalt i solrød centret sammen med
den øvrige post.
han er ikke den type, der truer folk, men han kan godt have lydt sur i telefonsamtaler med
f. han kan godt huske, at f i en telefonsamtale sagde, at hun ikke ville tale med ham. han
kan godt have givet udtryk for, at han syntes, at det var noget pjat det hele, og at f burde le-
ve op til sine pligter og ikke kun se på sine rettigheder, og at hun ikke burde behandle a som
firma på den måde.
hvis f var kommet ind, kunne hun have brugt noget tid på kontoret ved at tage imod bestil-
linger og faxe dem ned til butikkerne. det ville dog ikke have kunnet fylde en hel arbejds-
dag, men et par timer, måske.
han ved, at alle ansatte har fået brev om deres virksomhedsomdannelse. de havde fået en
skabelon af den advokat, der tog sig af omdannelsen, hvorefter b inden for en uge sendte
brevet ud til alle ansatte med anmodning om kvittering for modtagelsen. de har ikke fået
nogen kvittering fra f.
parternes argumenter
hk som mandatar for f har anført, at a’s opsigelsesbrev af 31. oktober 2008 ikke omtalte
spørgsmålet om dokumentation for funktionsbegrænsninger. dette spørgsmål var fremme
første gang i a’s brev af 25. november 2008, hvor a omtalte, at manglende dokumentation
kunne få konsekvenser for udbetalingen sygedagpenge. et nyt brev af 1. december 2008 om
samme emne og med samme oplysning om konsekvenser indeholdt nu en frist – 5. december
2008. f har modtaget begge breve, hvilket også er tilfældet med a’s brev af 4. december 2008
om skemaet til kommunen. a’s brev af 5. december 2008 indeholdt den tredje anmodning til
                                                 -9-
f om oplysninger om funktionsbegrænsninger, men nu truede a med bortvisning, hvis op-
lysningerne ikke blev indsendt.
når det tages i betragtning, at a i de to første breve oplyste, at konsekvensen for f, som
uomtvisteligt var syg, ved ikke at indgive oplysningerne ville angå sygedagpenge, er det
under alle omstændigheder en forudsætning for at kunne ophæve ansættelsesforholdet, at
denne konsekvens er gjort fuldstændig klar for f, der jo er bibragt det indtryk, at konsekven-
sen går på sygedagpengene.
a’s brev af 5. december 2008 må anses for et påbud til f. den retlige hovedregel er, at det er
afsenderen, som har risikoen for, at et påbud kommer for sent eller evt. slet ikke kommer
frem. det er dokumenteret, at brevet blev afsendt anbefalet, og at det anbefalede brev ikke
kom frem og senere blev returneret. men der er ikke dokumentation for, at brevet også blev
sendt som almindelig post. a har ikke på dette grundlag godtgjort, at påbuddet er kommet
frem til f. det må ved denne vurdering tages i betragtning, at f i hele forløbet konsekvent
har handlet, når a henvendte sig til hende, og i det hele taget gjort, hvad hun er blevet bedt
om. der er derfor ingen grund til at tro, at hun skulle have siddet et påbud overhørigt. at f
ikke har modtaget brevet, kunne skyldes adresseændringen, men dette er næppe tænkeligt,
når det tages i betragtning, at al anden post er kommet frem som eftersendt. under alle om-
stændigheder er det ikke godtgjort, at brevet er afsendt til f på en sådan måde, at a kan støt-
te ret på påbuddet. hertil kommer, at o jo vidste, at f skulle flytte til sverige. han ”skulle
nok komme efter hende”, hvis hun løftede flyttekasser. men o undlod selv at kommunikere.
den formular om uarbejdsdygtighed, som f’s læge anvendte i alle tre tilfælde, var formula-
ren fra før 2005, hvor arbejdsgiveren efter den dagældende sygedagpengelovs § 7 (fra 1989),
hvis det skønnedes nødvendigt, kunne forlange en lægeerklæring af lønmodtageren som do-
kumentation for, at lønmodtagerens fravær skyldtes sygdom. ved lovændringen i 2005 æn-
dredes § 7, stk. 2, som med enkelte redaktionelle ændringer fik plads i § 36, stk. 3, ved en ny
lovændring i 2006. bestemmelsen var herefter sålydende:
                                                  - 10 -
     ”arbejdsgiveren kan, hvis det skønnes nødvendigt, forlange en lægeerklæring af løn-
     modtageren. erklæringen skal indeholde oplysninger om uarbejdsdygtighed på grund
     af sygdom, og om hvilke konkrete funktionsbegrænsninger sygdommen medfører til
     brug for indsatsen for at fastholde lønmodtageren og fremme hel eller delvis tilbage-
     venden til arbejdspladsen. funktionsoplysninger forudsættes afgivet ud fra en dialog
     mellem sygemeldte og den praktiserende læge. erklæringen skal afgives på en blanket
     godkendt af arbejdsmarkedsstyrelsen og betales af arbejdsgiveren”
som det fremgår, er hensigten med bestemmelsen at fastholde lønmodtageren i ansættelsen
og ikke hensynet til arbejdsgiveren. dette illustreres af følgende citat fra bemærkningerne til
lovforslaget vedr. § 7, stk. 2:
     ”…
     i regeringens handlingsplan »det gør vi ved sygefraværet» fra december 2003 er der
     lagt op til flere initiativer, der samlet set skal nedbringe og forebygge sygefraværet.
     dette lovforslag er et led i udmøntningen af handlingsplanen.
     lovforslaget indeholder en række forslag, som skal bidrage til at nedbringe sygefravæ-
     ret bl.a. ved, at sygedagpengeopfølgningen i kommunerne forbedres. indsatsen skal
     målrettes de sygemeldte, der har størst behov for tæt og individuel opfølgning. res-
     sourcerne skal i højere grad anvendes på de komplicerede sager, og der skal anvendes
     minimum af tid på de ukomplicerede ”glatte” sager. en ny visitations- og opfølg-
     ningsindsats skal sikre den rigtige service overfor den enkelte sygemeldte og den en-
     kelte virksomhed.
     endvidere skal der mere fokus på mulighederne for, at sygemeldte kan bevare tilknyt-
     ningen til arbejdspladsen under et sygeforløb. i langt de fleste tilfælde er sygemeldte
     først tilbage på arbejde, når de er helt raske. flere skal have mulighed for at arbejde
     under et sygeforløb, fx ved gradvist at vende tilbage til arbejdet.
     ingen skal presses tilbage i funktioner, de ikke kan klare. arbejdet skal afpasses efter
     sygdommen og den sygemeldtes situation og ressourcer. nye lægeerklæringer "dels til
     virksomheden og dels til kommunen" skal medvirke til at skabe et bedre grundlag for
     at beslutte omfanget af sygemeldingen. herudover skal der den kommunale opfølg-
     ning være fokus på at støtte sygemeldte i gradvis tilbagevenden, når det er muligt. …
     formålet med opfølgningsindsatsen … er at sikre,
     at flest muligt fastholdes i arbejde og undgår at blive udstødt fra arbejdsmarkedet, og
     at den enkelte sygefraværsperiode gøres så kort som muligt.
     …
     sager, hvor tilbagevenden til arbejdsmarkedet er umiddelbart forestående …
     i denne kategori af sager skal der senest følges op første gang inden udgangen af 8. uge
     regnet fra 1. sygedag …”
                                                 - 11 -
inden tiltag havde kunnet nå at iværksættes i forhold til f, ville hun være fratrådt i henhold
til a’s opsigelse af hende med udgangen af januar 2009. bestemmelsen skal ikke bruges i
forhold til ansatte, der er opsagt.
det fremgår videre af bemærkningerne, at ”hovedsigtet med forslaget er at støtte sygemeldte
i at bevare deres arbejde og arbejdsmarkedstilknytning og ikke, at syge presses tilbage i
funktioner, som de ikke kan klare.”
det fremgår yderligere:
       ”… som et redskab til brug for virksomhedernes fastholdelsesindsats foreslås, at virk-
       somheden kan få en lægeerklæring med oplysninger om den syge medarbejders funk-
       tionsmuligheder. erklæringen skal således indeholde oplysninger om, hvilke arbejds-
       funktioner den sygemeldte ikke kan udføre. erklæringen skal også oplyse om mulig-
       hederne for en gradvis tilbagevenden til arbejdet.”
det ses af sidste citat, at virksomhedens fastholdelsesindsats er vægtet, men f var jo opsagt.
ved en ny lovændring i 2009 blev de hidtil gældende regler ophævet, idet de ikke fungerede
efter hensigten, og man indførte de såkaldte mulighedserklæringer, jf. dagpengelovens § 36
a. det centrale formål er ”at bidrage til, at lønmodtageren fastholdes i arbejde.”
det gøres gældende, at det er intentionen med reglerne at søge at reducere sygefraværet og
at undgå – i videst muligt omfang – at det offentlige skal bruge penge på sygedagpenge. det
har ikke på noget tidspunkt været hensigten med reglerne at udstyre arbejdsgivere med
øgede muligheder for at bringe ansættelsesforhold til ophør.
 der skal fokuseres på funktionærlovens § 5. der er ingen som helst anledning til at betvivle,
at f var sygemeldt med rette. principperne i sygedagpengeloven skal vurderes i lyset af de
almindelige funktionærretlige regler. ellers risikerer man, at reglerne om mulighedserklæ-
ringer får en rækkevidde, de ikke var tiltænkt. i det foreliggende tilfælde var a’s hensigt
med at kræve yderligere oplysninger at sætte f til arbejde, som hun ikke var ansat til at ud-
                                                - 12 -
føre. spørgsmålet er, om en arbejdsgiver kan kræve, at en ansat udfører noget helt andet ar-
bejde. det blev jo forsøgt en enkelt gang i 2 timer, men måtte opgives.
det bør under alle omstændigheder ikke kunne komme f ansættelsesmæssigt til skade, at de
udbedte oplysninger ikke blev indgivet, idet hun gjorde, hvad hun kunne i forhold til sin læ-
ge.
dommen i ufr 2006.1046h (netdoktorsagen) taler ikke afgørende imod hk’s standpunkt.
dommen angår et så specielt tilfælde og er så konkret, at dens rækkevidde er begrænset. den
pågældende læge i dommen arbejdede, mens han var sygemeldt, hvilket fremgik af hans
egen forklaring, og lægeerklæringen var udarbejdet af medejeren af den pågældendes klinik.
det gøres hertil gældende, at en overlæges forpligtelser næppe er sammenlignelige med f’s i
nærværende sag.
som et mest subsidiært anbringende gøres det gældende, at a, da man fik det anbefalede
brev med påbuddet retur den 17. december 2008, burde have revurderet situationen.
bortvisningen af f var således uberettiget, og hun er berettiget til en godtgørelse i henhold til
funktionærlovens § 2b. en sådan ville skulle udmåles til godt 1 måned, som ifølge overens-
komst skal fordobles.
med hensyn til sagens omkostninger bemærkes, at også a kunne have fremlagt brevet med
omdannelsen af virksomheden til et anpartsselskab, hvilket ville have overflødiggjort hk’s
påstand om godtgørelse i henhold til ansættelsesbevisloven.
kristelig arbejdsgiverforening pleje som mandatar for a har anført, at sagen skal vurderes
efter den dagældende sygedagpengelovens § 36, stk. 3, hvis ordlyd er klar: arbejdsgiveren
kan forlange en lægeerklæring med oplysning om uarbejdsdygtig og om, hvilke funktions-
begrænsninger uarbejdsdygtigheden medfører. det er op til medarbejderen at oplyse om de
konkrete funktionsbegrænsninger til brug for at fastholde ansættelsesforholdet og for at be-
vare muligheden for medarbejderens tilbagevenden til arbejdspladsen. reglerne skal altså
                                               - 13 -
ses som en hjælp for lønmodtageren til at komme tilbage til arbejdet, men også for arbejdsgi-
veren, som kan drage nytte af en restarbejdsevne. dette fremgår af u 2006.1046h (netdok-
tordommen). formålet er med andre ord også, at lønmodtageren kommer tilbage til arbejds-
pladsen til glæde for arbejdsgiveren. ifølge o’s forklaring kunne f have været sat til at ringe
til kunder i ca. 2 timer om dagen, hvorved hun havde bevaret tilknytningen til sin arbejds-
plads, og a havde fået udnyttet hendes restarbejdsevne.
at det muligvis er f’s læge, som har misforstået reglerne, er ikke relevant. hvis f mener, at
hun har lidt et tab, må hun rette dette mod lægen.
at a i brevene af 25. november og 1. december 2008 alene oplyste om konsekvenser for dag-
penge, kan ikke føre med sig, at a var afskåret fra at benytte muligheden for bortvisning. a
kan ikke med disse breve anses at have tilkendegivet på bindende måde, hvilke mislighol-
delsesbeføjelser man evt. agtede at bringe i anvendelse. antallet af breve burde snarere have
givet f en opfattelse af, at a mente det alvorligt.
det må anses som ulovlig udeblivelse, at f undlod at indsende de oplysninger, som a efter-
spurgte. f har derfor misligholdt ansættelsesforholdet på væsentlig måde, hvorfor bortvis-
ningen af hende var berettiget.
det må efter o’s forklaring lægges til grund, at påbuddet af 5. december 2008 blev sendt bå-
de anbefalet og som almindelig post. det kan ikke være a’s risiko, at påbuddet ikke er
kommet frem, når det tages i betragtning, at f ikke havde oplyst sin arbejdsgiver om den nye
adresse. f skal ikke rimeligvis kunne forbedre sin retsstilling ved at undlade at give sådanne
oplysninger, at hendes arbejdsgiver kan sende breve til hendes rigtige adresse.
såfremt retten måtte finde, at bortvisningen af f ikke var berettiget, gøres det gældende, at
en godtgørelse må udmåles væsentlig lavere end påstået af hk.
sø- og handelsrettens afgørelse
                                               - 14 -
ifølge den dagældende sygedagpengelovs § 36, stk. 3, kunne a forlange en lægeerklæring af
f med oplysninger om uarbejdsdygtighed på grund af sygdom, og om hvilke konkrete funk-
tionsbegrænsninger sygdommen medfører. et sådant forlangende fremsatte a efter det fore-
liggende første gang i et brev af 25. november 2008. dette forlangende blev ikke efterkommet
af f, inden a med henvisning til den manglende efterkommelse bortviste hende ved brev af
12. december 2008.
f var ifølge tre på hinanden følgende lægeerklæringer, om hvis rigtighed der ikke er rejst
spørgsmål, uarbejdsdygtig på grund af sygdom fra den 3. november 2008 til den 1. januar
2009. i ingen af erklæringerne havde lægen foretaget afkrydsninger for ”delvis uarbejdsdyg-
tighed” eller gjort supplerende bemærkninger, uanset at lægen flere gange var blevet opsøgt
af f i anledning af a’s rykkere for oplysninger om hendes konkrete funktionsnedsættelser.
det er, når disse omstændigheder sammenholdes med f’s egen forklaring om sine rygsmer-
ter og oplysningerne om forløbet den ene gang, hvor hun på eget initiativ mødte frem på ar-
bejdspladsen og udførte kontorarbejde i ca. 2 timer, ikke antageligt, at hun i den omhandlede
periode havde nogen restarbejdsevne, som a kunne gøre brug af.
retten finder efter det oplyste, at f reagerede på a’s anmodninger om en lægeerklæring med
de anførte oplysninger på relevant måde, ved at hun tog kontakt til sin læge med henblik på
at imødekomme a’s ønsker, men at lægen desuagtet ikke fandt grundlag for at ændre eller
supplere erklæringerne til a.
i de første to henvendelser fra a af 25. november 2008 og 1. december 2008 var konsekven-
serne af f’s manglende indsendelse af de ønskede oplysninger angivet at være ”udbetalin-
gen af sygedagpenge”. i a’s tredje henvendelse af 5. december 2008 - dagen efter dateringen
af en ny lægeerklæring fra f - var konsekvenserne ændret til ”bortvisning”, hvis ”korrekt
lægeerklæring” ikke var a i hænde senest den 11. december 2008. det er ubestridt, at a’s
brev af 5. december 2008 ikke kom frem til f. når det tages i betragtning, at a efter det frem-
komne allerede nogen tid før skrivelsens datering var gjort bekendt med f’s flytning til sve-
rige, om hvilket emne f og o havde udvekslet bemærkninger, sammenholdt med, at a’s
bortvisningsskrivelse 7 dage senere - uden at f havde været i kontakt med a - var stilet til f’s
                                                 - 15 -
svenske adresse, som også fremgår af de fremlagte lægeerklæringer, finder retten ikke
grundlag for at anse det for f’s risiko, at a’s anbefalede bortvisningsskrivelse ikke kom frem
til f. særlig med hensyn til spørgsmålet om bortvisningsskrivelsen som almindelig post, om
hvis afsendelse retten er uden sikre, konkrete oplysninger, finder retten, idet det tages i be-
tragtning, at f’s post efter det oplyste normalt blev omadresseret til den nye adresse i sve-
rige, at det ikke kan anses for godtgjort, at et sådant brev er afsendt.
i hvert fald under de således foreliggende omstændigheder findes a’s bortvisning af f ikke
at være sket med rette.
f har derfor krav på at modtage løn fra bortvisningstidspunktet til og med januar måned
2009, inkl. arbejdsgivers pensionsbidrag og feriegodtgørelse, eller 32.036,79 kr. hun har end-
videre, hvilket er uomtvistet, krav på en godtgørelse, der skal fastsættes efter den for ar-
bejdsforholdet gældende overenskomsts § 23, stk. 9. under hensyn til varigheden af f’s an-
sættelsesforhold, der ubestridt skal regnes fra den 14. december 2007, og sagens øvrige om-
stændigheder, findes godtgørelsen passende at kunne bestemmes til 30.000 kr., svarende til
ca. 1½ måneders løn. f har herefter samlet krav på 62.036,79 kr. med renter som nedenfor be-
stemt.
i sagsomkostninger skal a efter sagens udfald, hvorunder det tages i betragtning, at hk
danmarks påstand om godtgørelse efter ansættelsesbevisloven blev frafaldet under hoved-
forhandlingen, betale 11.800 kr., heraf 1.800 kr. som delvis godtgørelse af hk danmarks be-
taling af retsafgift.
                                       thi kendes for ret:
a skal inden 14 dage til f betale 62.036,79 kr. med tillæg af procesrente af 28.749,49 kr. fra
den 6. maj 2009 og af 33.287,30 kr. fra den 13. august 2009 samt i sagsomkostninger 11.800
kr., der forrentes efter rentelovens § 8a.
                                   - 16 -
                         claus forum petersen
kaj wöldike bested                                  byrial rastad bjørst
                                 (sign.)
                              ___ ___ ___
                   udskriftens rigtighed bekræftes
                   p.j.v. sø- og handelsretten, den


text:
                                             dom
afsagt den 27. juni 2016 af østre landsrets 24. afdeling
(landsdommerne bent carlsen, peter thønnings og lise leth-nissen (kst.)).
24. afd. nr. b-1868-15:
scandinavian airlines system
denmark - norway - sweden ("sas")
(advokat jakob dahl mikkelsen)
mod
a m.fl.
(alle ved advokat peter fugmann)
københavns byrets dom af 16. juli 2015 (bs 27b-1094/2014) er anket af scandinavian
airlines system denmark - norway - sweden ("sas") med påstand, som for byretten, om
frifindelse.
de indstævnte, a m.fl., har påstået stadfæstelse.
forklaringer
der er i landsretten afgivet supplerende forklaring af allan mortensen.
vidnet allan mortensen har forklaret blandt andet, at sas ruten sk925 med afgang den 12.
september 2013 ikke blev omdirigeret af lufthavnsmyndighederne fra washington dc til
baltimore. det var således sas’ eget valg at ændre destinationen. dette valg blev truffet,
fordi uvejr i washington-området havde ført til, at der var en del fly i venteposition over
lufthavnen i washington dc. det pågældende sas fly havde ekstra brændstof med, og det
kunne reelt godt være fløjet i venteposition over washington dc i mere end en time. et fly i
venteposition, som er ved at løbe tør for brændstof, gives fortrinsstilling til landing. muligvis
ville flyvelederne have omdirigeret sas flyet til baltimore, hvis man var gået i venteposition,
men dette kan man ikke vide. en anden mulighed ville for sas havde været at flyve til
                                                - 2 -
lufthavnen i newark. sas har eget personale i denne lufthavn og en god aftale om ”handling”
af selskabets fly. sas vurderede dog, at det mest hensigtsmæssige i situation var at lande i
baltimore, som ligger ret tæt på washington dc. da man blev afvist i baltimore, besluttede
man at flyve til lufthavnen i philadelphia, men ikke videre nord på til newark.
flybesætningen måtte køres i taxi fra washington dc til philadelphia. besætningens
arbejdstid startede allerede i taxien. ved den senere mellemlanding i oslo brugte man nok 20
minutter på henholdsvis ind- og udflyvning samt 1 time på jorden – i alt 1 time og 40
minutter. reglerne om flybesætningens hviletider nødvendiggjorde mellemlandingen i oslo,
hvor en ny besætning blev taget ombord, idet flyets besætning stod til at ”løbe tør” for
arbejdstid inden landingen i københavn.
det var grundlæggende forsinkelsen af flyet i lufthavnen i philadelphia, der ”væltede” sas’
alternative flyveplan. sas har ikke flyruter til lufthavnen i philadelphia, og sas har ikke med
denne lufthavn en aftale om ”handling” af selskabets fly. dette betyder i praksis, at sas
kommer ”bag i køen”. vidnet har hørt fra en af sas’ piloter, som fløj det pågældende fly, at
man ved ankomsten til philadelphia oplevede lang ventetid på betjeningen i lufthavnen. der
var således ventetid på blandt andet opsætning af ind- og udgangsrampe til flyets passagerer
og ventetid på håndteringen af bagage samt brændstofpåfyldning. der gik i alt cirka 4½ time
fra flyet landede i philadelphia, til det var på vingerne igen. vidnet har ikke hørt om, at sas
ved løfte om konkret ekstrabetaling for ”handling” kunne have fremskyndet processen i
philadelphia.
sas har en aftale om ”handling” med lufthavnen i baltimore. sas har ikke faste ruter til
baltimore, men denne lufthavn udgør en reservedestination. hvis sas’ alternative plan var
lykkedes, og flyet var mellemlandet i baltimore lufthavn, kunne man forventeligt have fløjet
videre til washington dc efter et kortere stop. hvis denne løsning havde kunnet
gennemføres, ville det samlet set – alt andet lige – have betydet, at i hvert fald den senere
flyvning af rute sk925 den 13. september 2013 fra københavn ville være blevet gennemført
uden forsinkelse ved ankomst i washington dc. flyafgangen washington dc-københavn
(sk926) den 12. september 2013 blev aflyst, og passagererne blev ombooket til andre
afgange. flyet fløj uden passagerer hjem fra philadelphia til københavn for at afvikle
flyvningen på rute sk925 den 13. september 2013. set i bakspejlet ville det nok have været
lettere for sas, om man den 12. september 2013 bare havde aflyst flyvningen på rute sk925
                                                - 3 -
den 13. september 2013. sas ville så have ombooket passagerne – herunder de indstævnte –
til andre flyselskabers afgange den 13. september 2013 med slutdestination i washington dc.
passagererne ville også ved en sådan løsning være blevet forsinket ved ankomsten til
washington dc, men så havde sas ikke skulle flyve et tomt fly retur til københavn.
sas havde medio september 2013 i alt 10 airbus fly til langdistanceflyvning. alle 10 fly var
den 12.-13. september 2013 i drift på langdistanceflyvninger i henhold til sas’ faste ruteplan,
og ingen af disse fly kunne indsættes til afhjælpning af det opståede problem. sas har ikke
reservefly stående i beredskab til indsættelse på en langdistance rute. det er ikke praktisk
muligt at indleje et sådant stort fly med kort varsel – ej heller hos sas’ partnere i star
alliance. dertil kommer, at man tillige skulle afvente de amerikanske luftfartsmyndigheders
kontortid den følgende dag med henblik på indhentelse af de nødvendige godkendelser til
anvendelse af et alternativt fly til den pågældende ruteflyvning. disse omstændigheder gjorde,
at man fravalgte en sådan løsning. også hviletidsreglerne for flyets besætning ville forlænge
flyvetiden for en sådan løsning. selv en eventuel medrejsende ekstrabesætning fra københavn
skal således have en vis hviletid efter ankomsten til destinationen før hjemrejsen til
københavn kunne iværksættes.
retsgrundlag
af europa-parlamentets og rådets forordning (ef) nr. 261/2004 af 11. februar 2004 om
fælles bestemmelser om kompensation og bistand til luftfartspassagerer ved boardingaf-
visning og ved aflysning eller lange forsinkelser og om ophævelse af forordning (eøf) nr.
295/91 fremgår blandt andet:
       ”europa-parlamentet og rådet for den europæiske union
       har -
       ...
       ud fra følgende betragtninger:
       (1) handling fra fællesskabets side, når det drejer sig om lufttransport, bør bl.a.
       sigte på at sikre et højt beskyttelsesniveau for passagerer. endvidere bør der fuldt
       ud tages hensyn til forbrugerbeskyttelseskrav generelt.
       (2) boardingafvisning og aflysning eller lange forsinkelser forårsager alvorlige
       problemer og gener for passagererne.
                                         - 4 -
(3) selv om rådets forordning (eøf) nr. 295/91 af 4. februar 1991 om en ordning
for kompensation til ruteflypassagerer, der afvises på grund af overbookning,
skabte grundlæggende beskyttelse for passagererne, er der stadig for mange
passagerer, der afvises mod deres vilje, eller berøres af aflysninger uden
forudgående varsel eller lange forsinkelser.
(4) fællesskabet bør derfor forbedre de beskyttelsesstandarder, der blev fastsat i
forordningen, så man både styrker passagerernes rettigheder og sikrer, at luft-
fartsselskaber opererer under harmoniserede betingelser på et liberaliseret marked.
...
(14) ligesom under montreal-konventionen bør de transporterende luftfartssel-
skabers forpligtelser begrænses eller bortfalde, hvis en begivenhed skyldes
usædvanlige omstændigheder, som ikke kunne have været undgået, selv om alle
forholdsregler, der med rimelighed kunne træffes, faktisk var blevet truffet.
sådanne omstændigheder kan navnlig indtræffe som følge af politisk ustabilitet,
vejrforhold, der er uforenelige med gennemførelsen af den pågældende flyvning,
sikkerhedsrisici, uforudsete sikkerhedsproblemer eller strejker, der berører det
transporterende luftfartsselskabs drift.
(15) det betragtes som usædvanlige omstændigheder, hvis konsekvenserne af en
beslutning, der træffes som led i lufttrafikstyringen for så vidt angår et bestemt fly
en bestemt dag, medfører en lang forsinkelse, en forsinkelse natten over eller
aflysning af en eller flere flyafgange, selv om det pågældende luftfartsselskab har
truffet alle forholdsregler, der med rimelighed kunne træffes.
...
                                       artikel 5
                                      aflysning
1. hvis en flyafgang aflyses, skal berørte passagerer:
...
c) have ret til kompensation fra det transporterende luftfartsselskab i overens-
stemmelse med artikel 7, medmindre
i) de får meddelelse om aflysningen mindst to uger før det planlagte afgangs-
tidspunkt, eller
ii) de får meddelelse om aflysningen mellem to uger og syv dage før det planlagte
afgangstidspunkt og får tilbudt en omlægning af rejsen, så de kan afrejse højst to
timer før det planlagte afgangstidspunkt og ankomme til det endelige
bestemmelsessted senest fire timer efter det planlagte ankomsttidspunkt, eller
iii) de får meddelelse om aflysningen mindre end syv dage før det planlagte af-
gangstidspunkt og får tilbudt en omlægning af rejsen, så de kan afrejse højst en
time før det planlagte afgangstidspunkt og ankomme til det endelige bestem-
melsessted senest to timer efter det planlagte ankomsttidspunkt.
...
3. et transporterende luftfartsselskab har ikke pligt til at udbetale kompensation i
henhold til artikel 7, hvis det kan godtgøre, at aflysningen skyldes usædvanlige
                                                 - 5 -
      omstændigheder, som ikke kunne have været undgået, selv om alle forholdsregler,
      der med rimelighed kunne træffes, faktisk var blevet truffet.
      ...
                                               artikel 7
                                         kompensationsret
      1. når der henvises til denne artikel modtager passageren en fast kompensation
      som følger:
      a) 250 eur for alle flyvninger på højst 1 500 km
      b) 400 eur for alle flyvninger inden for fællesskabet på mere end 1 500 km og
      for alle andre flyvninger på mellem 1 500 og 3 500 km
      c) 600 eur for alle flyvninger, der ikke falder ind under a) eller b).”
i eu-domstolens dom af 22. december 2008 i sagen friederike wallentin-hermann mod
alitalia - linee aeree italiane spa (c-549/07) udtales blandt andet:
      ”18. de formål, som forfølges med artikel 5 i forordning nr. 261/2004 og som
      fastsætter de forpligtelser, der påhviler luftfartsselskaberne i tilfælde af en fly-
      afgangs aflysning, fremgår klart af første og anden betragtning til forordningen,
      hvorefter handling fra det europæiske fællesskabs side, når det drejer sig om
      lufttransport, bl.a. bør sigte på at sikre et højt beskyttelsesniveau for passagererne,
      og der bør fuldt ud tages hensyn til forbrugerbeskyttelseskrav generelt, idet en
      flyafgangs aflysning forårsager alvorlige problemer og gener for passagererne.
      …
      20. i denne sammenhæng fremgår det klart, at mens artikel 5, stk. 1, litra c), i
      forordning nr. 261/2004 opstiller princippet om, at passagerer har krav på kom-
      pensation, hvis deres flyafgang aflyses, skal samme bestemmelses stk. 3, som
      fastsætter betingelserne for, hvornår et transporterende luftfartsselskab ikke har
      pligt til at udbetale kompensation, anses for en undtagelse til dette princip.
      sidstnævnte bestemmelse skal derfor fortolkes strengt.
      21. fællesskabslovgiver har i denne henseende anført, som det fremgår af be-
      tragtning 14 til forordning nr. 261/2004, at sådanne omstændigheder navnlig kan
      indtræffe som følge af politisk ustabilitet, vejrforhold, der er uforenelige med
      gennemførelsen af den pågældende flyvning, sikkerhedsrisici, uforudsete
      sikkerhedsproblemer eller strejker, der berører det transporterende luftfartssel-
      skabs drift.
      22. det følger af denne angivelse i betragtningerne til forordning nr. 261/2004, at
      fællesskabslovgiver ikke har ønsket, at disse begivenheder, der i øvrigt ikke udgør
      en udtømmende opregning, skal udgøre usædvanlige omstændigheder, men alene
      at de kan føre til, at der opstår sådanne omstændigheder. det følger heraf, at alle
      omstændigheder ved sådanne begivenheder ikke nødvendigvis kan begrunde
                                              - 6 -
      fritagelse fra kompensationspligten i henhold til forordningens artikel 5, stk. 1,
      litra c).
      …
      39. det bemærkes, at fællesskabslovgiver ikke har ønsket at fritage for pligten til at yde
      kompensation til passagerer i tilfælde af en flyafgangs aflysning i forbindelse med alle
      usædvanlige omstændigheder, men kun dem, som ikke kunne have været undgået, selv
      om alle forholdsregler, der med rimelighed kunne træffes, faktisk var blevet truffet.
      40. det følger heraf, at eftersom ikke alle usædvanlige omstændigheder er fritaget,
      påhviler det den part, som ønsker at påberåbe sig en fritagelse, at godtgøre, at de
      usædvanlige omstændigheder på ingen måde kunne have været undgået ved iværk-
      sættelse af passende foranstaltninger, dvs. ved foranstaltninger, som på det tidspunkt,
      hvor de usædvanlige omstændigheder indtræffer, navnlig opfylder de betingelser, som
      det berørte luftfartsselskab teknisk og økonomisk har ansvaret for.
      41. luftfartsselskabet skal faktisk godtgøre, at selv om det har anvendt alt det personale
      og materiel og alle de økonomiske midler, som selskabet råder over, kunne det åbenbart
      ikke på det pågældende tidspunkt, uden at dette ville være urimeligt belastende for
      virksomheden, undgå, at de usædvanlige omstændigheder, som selskabet stod over for,
      førte til flyafgangens aflysning.
      42. det tilkommer den forelæggende ret at undersøge, om det berørte luftfartsselskab
      under omstændigheder som dem, der foreligger i hovedsagen, har iværksat passende
      foranstaltninger, dvs. foranstaltninger, som på det tidspunkt, hvor de usædvanlige
      omstændigheder indtraf, navnlig opfyldte de betingelser, som det berørte luftfartssel-
      skab teknisk og økonomisk havde ansvaret for. ”
eu-domstolen har i dom af 19. november 2009 i de forenede sager sturgeon mod condor
flugdienst gmbh (sag c-402/07) og böck mod air france sa (sag c-432/07) blandt andet
udtalt:
      ”7. sagsøgerne i hovedsagerne har for de forlæggende retter nedlagt påstand om,
      at henholdsvis condor og air france skal udbetale den i artikel 7 i forordning
      nr. 261/2004 fastsatte kompensation med den begrundelse, at disse selskaber har
      befordret sagsøgerne til deres respektive ankomstlufthavne med forsinkelser på
      henholdsvis 25 og 22 timer i forhold til det planlagte ankomsttidspunkt. condor
      og air france har gjort gældende, at sagsøgerne ikke har ret til kompensation,
      dels fordi de omhandlede flyafgange ikke var aflyste, men forsinkede, dels fordi
      forordning nr. 261/2004 udelukkende fastsætter en ret til kompensation i tilfælde
      af aflysning. de nævnte luftfartselskaber har endvidere gjort gældende, at de
      omhandlede forsinkelser skyldtes tekniske fejl ved luftfartøjerne, som er omfattet
      af begrebet »usædvanlige omstændigheder« som omhandlet i artikel 5, stk. 3, i
      forordning nr. 261/2004, hvilket fritager selskaberne fra pligten til at udbetale
      kompensation.
                                               - 7 -
      …
      60. da de skader, som luftfartspassagerer lider i tilfælde af en aflysning eller en
      lang forsinkelse, er sammenlignelige, kan man ikke uden at tilsidesætte princippet
      om forbud mod forskelsbehandling behandle passagerer på forsinkede flyafgange
      anderledes end passagerer på aflyste flyafgange. dette gælder så meget desto
      mere med hensyn til det formål, som forfølges med forordning nr. 261/2004, og
      som er at sikre en højere beskyttelse af alle luftfartspassagerer.
      61. under disse omstændigheder må det fastslås, at passagerer på forsinkede
      flyafgange kan påberåbe sig kompensationsretten i artikel 7 i forordning
      nr. 261/2004, når de som følge af en sådan forsinket flyafgang lider et tab af tid på
      tre timer eller mere, dvs. når de ankommer til deres endelige bestemmelsessted tre
      timer eller mere efter det ankomsttidspunkt, som oprindeligt er planlagt af
      luftfartsselskabet.”
i eu-domstolens dom af 12. maj 2011 i sagen eglitis og ratnieks mod air baltic corpo-
ration m.fl. (c-294/10) udtales blandt andet:
      ”32. hvad for det andet angår bedømmelsen af spørgsmålet om den rimelige
      karakter af de forholdsregler, der træffes for at sikre en tidsmargin, som sætter
      selskabet i stand til så vidt muligt at undgå, at den forsinkelse, der følger af de
      usædvanlige omstændigheder, ikke fører til, at flyafgangen aflyses, må det
      indledningsvis fastslås, at denne bedømmelse, ikke som den forelæggende ret
      synes at antage, skal foretages under hensyn til forsinkelsen konstateret i forhold
      til det tidspunkt, hvor flyet skulle være lettet på, men under hensyn til den
      forsinkelse, der vil kunne foreligge efter afslutningen af den flyvning, der finder
      sted under de nye vilkår som følge af de usædvanlige omstændigheders opståen.
      33. ved en sådan bedømmelse er det afgørende nemlig udelukkende luftfarts-
      selskabets kapacitet til at gennemføre hele den planlagte flyafgang, forstået som
      en »transporthandling« udført af et luftfartsselskab, der fastlægger sin rute (jf. i
      denne retning dom af 10.7.2008, sag c-173/07, emirates airlines, sml. i, s. 5237,
      præmis 40) på trods af, at usædvanlige omstændigheder er indtruffet med en deraf
      følgende forsinkelse. en sådan oprindelig forsinkelse, på det tidspunkt, hvor de
      usædvanlige omstændigheder ophører, eller set i forhold til det planmæssige
      afgangstidspunkt, kan imidlertid efterfølgende forøges som følge af en række
      sekundære komplikationer, der opstår, fordi den pågældende flyafgang ikke
      længere vil kunne gennemføres planmæssigt, dvs. på det fastsatte tidspunkt,
      såsom vanskeligheder forbundet med en ny tildeling af luftkorridorer eller med
      betingelserne for at få adgang til destinationslufthavnen, herunder en eventuel
      total eller delvis lukning heraf i løbet af natten. det følger heraf, at flyvningen vil
      blive afsluttet med en væsentlig større forsinkelse end den, der oprindeligt opstod.
      34. bedømmelsen af, om luftfartsselskabets forholdsregler ved planlægningen af
      flyafgangen forekommer rimelige, skal følgelig ligeledes indbefatte disse
      sekundære risici, for så vidt som de som udgangspunkt er forudsigelige og
      forudberegnelige.
                                                     - 8 -
       35. hvad angår det transporterende luftfartsselskabs kapacitet til at gennemføre
       den planlagte flyvning fuldt ud under disse omstændigheder, skal dette bedømmes
       i lyset af de kriterier, som domstolen fastsatte i wallentin-hermann-dommen.
       ved bedømmelsen skal det påses, at omfanget af den krævede tidsmargin ikke
       medfører en helt urimelig belastning for virksomheden på det relevante
       tidspunkt.”
procedure
parterne har for landsretten i det væsentlige gentaget deres anbringender for byretten og har
procederet i overensstemmelse hermed.
landsrettens begrundelse og resultat
efter artikel 7, jf. artikel 5, stk. 1, litra c, i eu-forordning nr. 261/2004 har flypassagerer krav
på en nærmere angivet økonomisk kompensation, hvis en flyafgang aflyses. flypassagerer har
også krav på kompensation efter de nævnte regler, hvis de ankommer til deres endelige
bestemmelsessted tre timer eller mere efter det ankomsttidspunkt, som oprindeligt er planlagt
af luftfartsselskabet, jf. eu-domstolens dom af 19. november 2009 i de forenede sager c-
402/07 og c-432/07 (sturgeon og böck). retten til kompensation gælder efter artikel 5, stk. 3,
ikke, hvis aflysningen eller forsinkelsen skyldes usædvanlige omstændigheder, som ikke
kunne have været undgået, selv om alle forholdsregler, der med rimelighed kunne træffes,
faktisk var blevet truffet.
det er ikke i forordningen defineret, hvad der forstås ved ”usædvanlige omstændigheder”,
men det fremgår af præambelbetragtning 14 til forordningen, at sådanne omstændigheder
navnlig kan indtræffe som følge af politisk ustabilitet, vejrforhold, der er uforenelige med
gennemførelsen af den pågældende flyvning, sikkerhedsrisici, uforudsete sikkerhedspro-
blemer eller strejker, der berører det transporterende luftfartsselskabs drift.
efter bevisførelsen lægger landsretten som ubestridt til grund, at scandinavian airlines
system denmark - norway - sweden ("sas") den 12. september 2013 modtog underretning
om, at der på grund af uvejr var opstået ventetid for landing i lufthavnen i washington dc.
sas besluttede herefter af egen drift, at selskabets fly på rute sk925, som var på vej fra
københavn til washington dc, skulle lande i lufthavnen i baltimore, som sas har aftale med
og benytter som reservelufthavn i området. flyet kunne imidlertid ikke lande i lufthavnen i
baltimore på grund af et lynnedslag i lufthavnens kontroltårn, hvorfor sas omdirigerede flyet
                                               - 9 -
til landing i lufthavnen i philadelphia, men ikke den nordligere i området beliggende lufthavn
i newark, hvor sas har fast personale og aftale om ”handling” af selskabet fly. i forbindelse
med flyets ophold i lufthavnen i philadelphia – som sas ellers ikke benytter eller har aftale
med – opstod der en cirka 4½ times forsinkelse som følge af lang ventetid på betjening af
flyet. flyets besætning måtte fragtes i taxi fra washington dc til lufthavnen i philadelphia,
hvilket medførte en sådan afkortning af flybesætningens arbejdstid, at flyet ved den senere
returflyvning uden passagerer – fra philadelphia – til københavn måtte mellemlande i
lufthavnen i oslo og tage ny besætning ombord, hvilket forlængede flyvetiden yderligere 1
time og 40 minutter. flyvningen på sas’ rute sk925 fra københavn til washington dc den
13. september 2013 blev som følge af dette begivenhedsforløb forsinket, og ved ankomst til
lufthavnen i washington dc den 13. september 2013, med blandt andet de indstævnte som
passagerer, var flyet forsinket med mere end 3 timer end oprindeligt planlagt af sas.
landsretten bemærker i tilknytning til det beskrevne begivenhedsforløb, at det ikke er oplyst,
hvor lang forsinkelse med hensyn til landing og efterfølgende ”handling”, der opstod for de
fly, som den 12. september 2013 var i venteposition over lufthavnen i washington dc, eller
de fly som af lufthavnens flyveledelse blev omdirigeret til andre lufthavne i området. der er
heller ikke oplyst nærmere om den forventede forsinkelse, hvis flyet var landet i den af sas
fast benyttede lufthavn i newark.
landsretten lægger således til grund, at det var sas, som af egen drift den 12. september
2013 til imødegåelse af ventetid som følge af uvejret ved landing i lufthavnen i washington
dc besluttede at ændre flyets rute, at der efter det oplyste var andre hensigtsmæssige og
mulige – men ikke nærmere belyste – alternativer for sas i den opståede situation, og at den
af sas valgte løsning kan have været medvirkende til det pågældende flys forsinkede
ankomst den 13. september 2013 til københavns lufthavn. der er på denne baggrund ikke
godtgjort en entydig sammenhæng mellem flyets forsinkelse den 13. september 2013 og
vejrforholdene i washington den 12. september 2013.
landsretten bemærker i tillæg til dette, at det må antages at være et led i et flyselskabs
almindelige drift til stadighed at planlægge flyafgange på en sådan måde og råde over sådanne
ressourcer, at det forhold, at et fly må udgå af drift eller forsinkes i forbindelse med en
                                             - 10 -
flyvning, ikke får unødvendige følgevirkninger for senere flyafgange, som det pågældende fly
var planlagt at skulle anvendes til.
landsretten lægger i den forbindelse til grund, at forsinkelsen af flyafgangen den 13.
september 2013 på rute sk925 til washington dc tillige kan henføres til, at sas ikke havde
rådighed over eller skaffede sig flykapacitet, der kunne indsættes på denne rute og sikre
rettidig afgang og ankomst. forsinkelsen af den pågældende flyafgang var efter det oplyste
forudsigelig og påregnelig for sas senest på det tidspunkt, hvor flyet, som sas besluttede
fortsat at gøre brug af på rute sk925 den følgende dag, afgik fra philadelphia. sas valgte
med udsigt til denne forsinkelse af afgangen den 13. september 2013 at fastholde afgangen i
stedet for at annullere denne og ombooke passagererne til andre selskabers fly til washington
dc.
under de anførte omstændigheder finder landsretten efter en samlet vurdering, at sas ikke
har godtgjort, at den opståede forsinkelse på mere end 3 timer af sas’ fly på rute sk925 den
13. september 2013 skyldes omstændigheder, som er omfattet af forordningens art. 5, stk. 3,
og som ikke kunne have været undgået, selv om alle forholdsregler, der med rimelighed
kunne træffes, faktisk var blevet truffet.
med denne begrundelse stadfæster landsretten den indankede dom.
sas skal betale sagsomkostninger for landsretten til de indstævnte med i alt 20.000 kr.
beløbet medgår til dækning af de indstævntes udgifter til advokatbistand inkl. moms. ved
fastsættelsen af beløbet er der ud over sagens samlede værdi taget hensyn til sagens omfang
og hovedforhandlingens varighed.
                                  t h i k e n d e s f o r r e t:
byrettens dom stadfæstes.
i sagsomkostninger for landsretten skal scandinavian airlines system denmark – norway –
sweden til a m.fl. betale i alt 20.000 kr.
                                           - 11 -
det idømte skal betales inden 14 dage efter denne doms afsigelse.
sagsomkostningerne forrentes efter rentelovens § 8 a.

source: retspraksis

LICENSE:
Creative Commons Legal Code

CC0 1.0 Universal

type: caselaw

jurisdiction: Denkmark


text:
                             højesterets dom
                       afsagt tirsdag den 29. november 2016
sag 153/2016
(2. afdeling)
anklagemyndigheden
mod
t
(advokat bjarne rasmussen, beskikket)
i tidligere instanser er afsagt dom af retten i odense den 18. marts 2013 og af østre lands-
rets 2. afdeling den 27. januar 2016.
i pådømmelsen har deltaget ni dommere: lene pagter kristensen, marianne højgaard
pedersen, jon stokholm, poul dahl jensen, vibeke rønne, henrik waaben, oliver talevski,
jan schans christensen og jens kruse mikkelsen.
påstande
dommen er anket af t med påstand om frifindelse.
anklagemyndigheden har påstået stadfæstelse.
anbringender
anklagemyndigheden har anført navnlig, at en proportionalitetsvurdering ikke fører til, at
udgangspunktet om frakendelse af indfødsret ved svig skal fraviges. der skal herved lægges
særlig vægt på, at t er født i syrien og først flyttede til danmark som 19-20 årig. han har
besøgt syrien tre gange, og han har (ufrivilligt) aftjent værnepligt i næsten et helt år (juni
2010-maj 2011). t har tæt kontakt til sin familie i syrien, hvor hans forældre og søskende
bor. han behersker arabisk og kurdisk. han har været bosat i tyskland fra 2008 til 2012
sammen med sin hustru, der er tysk statsborger. parret har siden 2012 boet i danmark. de har
                                                 - 2 -
tre børn, hvoraf de to yngste er undfanget efter, at det i 2010 kom frem, at han ikke var ira-
kisk, men derimod syrisk statsborger.
frakendelse af indfødsretten fører ikke til, at t automatisk skal forlade danmark. han har
mulighed for at generhverve den oprindelige opholdstilladelse eller at søge om opholdstilla-
delse som flygtning efter udlændingelovens § 7, ligesom han vil have mulighed for at søge
om familiesammenføring med sin ægtefælle.
der er tale om et groft svigagtigt forhold, hvor han afgav urigtige oplysninger om både sit
navn og sin nationalitet, og han kan derfor ikke have haft nogen berettiget forventning om at
kunne beholde den danske indfødsret.
det er ikke i strid med den europæiske menneskerettighedskonventions artikel 7, at indføds-
retslovens § 8 a er tillagt tilbagevirkende kraft, idet fratagelse af indfødsret ikke kan betragtes
som straf i artikel 7’s forstand. der er taget udtrykkelig stilling hertil i forarbejderne til § 8 a.
frakendelse efter § 8 a afhænger ikke af, om den pågældende straffes for det svigagtige for-
hold, men kan sammenlignes med annullation af en begunstigende forvaltningsafgørelse. en
frakendelse af indfødsretten på grund af svigagtig adfærd kan ikke betragtes som en vilkårlig
handling i henhold til artikel 4, litra c, i den europæiske konvention om statsborgerret fra
1997.
t erkender, at han i sin ansøgning om dansk indfødsret forsætligt afgav urigtige oplysninger,
idet han angav at være irakisk statsborger, selv om han var syrisk statsborger. han bestrider
ikke, at svigen var bestemmende for, at han fik dansk indfødsret.
han har anført navnlig, at en proportionalitetsvurdering fører til, at hans indfødsret ikke skal
frakendes ham. i vurderingen må efter forarbejderne til indfødsretslovens § 8 a særligt indgå,
at det ikke med sikkerhed kan udelukkes, at han ved fortabelse af sin danske indfødsret bliver
statsløs. det må efter forarbejderne også indgå i vurderingen, at der ikke længere er noget til
hinder for, at han kan erhverve dansk indfødsret, idet han på grund af den nuværende krig i
syrien med stor sandsynlighed vil opfylde betingelserne for at kunne blive meddelt opholds-
tilladelse og senere dansk indfødsret.
                                                - 3 -
den periode, der er forløbet efter hans erhvervelse af dansk indfødsret, og indtil sag om fra-
kendelse blev indledt, har været meget lang, hvilket også taler imod frakendelse.
han har en stærk tilknytning til danmark. han har stiftet familie og har nu tre mindreårige
børn. han er fuldt integreret i danmark og har vedvarende haft arbejde her i landet, ligesom
han skriver og taler dansk. han har begrænset kontakt til syrien og mener ikke at have tilla-
delse til at rejse ind i syrien. ved vurderingen af forholdets grovhed skal tillige indgå, at han i
sin tid oplyste sit kurdiske navn, og at han er opvokset i grænseområdet mellem syrien og
irak.
bestemmelsen i § 3, stk. 2, i ændringsloven fra 2002 om tilbagevirkende kraft er meget ind-
gribende over for t, idet han hverken på det tidspunkt, hvor han begik det svigagtige forhold,
eller på det tidspunkt, hvor han blev meddelt indfødsret, kunne forudse, at han kunne blive
frakendt indfødsretten på grund af svigen. den tilbagevirkende kraft er et så alvorligt indgreb,
at det kan sidestilles med en strafferetlig sanktion eller retsfølge overfor ham, hvilket må
indgå med betydelig vægt i proportionalitetsvurderingen.
supplerende sagsfremstilling
t blev i 2007 gift med h, der er tysk statsborger af libanesisk afstamning. parret har tre børn,
der er født i henholdsvis maj 2009, april 2013 og juni 2014.
t er den 1. september 2016 blevet ansat som timelønnet lærer ved aabenraa ungdomsskole.
udlændingestyrelsen har den 4. november 2016 afgivet en udtalelse, hvoraf bl.a. fremgår:
       ”udtalelse vedrørende (t) (rettelig t)
       …
       (t) blev meddelt opholdstilladelse efter udlændingelovens § 7, stk. 2, den 3. april 1992
       og blev asylretligt vurderet i forhold til irak.
       …
       udlændingestyrelsen har endnu ikke taget stilling til, om (t) (rettelig t) kan gener-
       hverve det opholdsgrundlag, der bortfaldt i forbindelse med, at han erhvervede dansk
       indfødsret, jf. udlændingelovens § 18 a.
                                           - 4 -
det følger af udlændingelovens § 53 a, stk. 1, nr. 3, at en afgørelse om inddragelse efter
udlændingelovens § 19 kan påklages til flygtningenævnet. afgørelser om inddragelse
anses ikke for påklaget i forbindelse med udlændingestyrelsens afgørelse.
det følger af udlændingelovens § 19, stk. 7, at bestemmelsen i udlændingelovens § 26,
stk. 1, finder tilsvarende anvendelse ved afgørelser om inddragelse. det betyder, at der
ved afgørelsen om inddragelse skal tages hensyn til, om inddragelsen må antages at
virke særligt belastende af de grunde, som er nævnt i bestemmelsen.
udlændingestyrelsen kan i den forbindelse oplyse, at det forhold, at opholdstilladelsen
er opnået ved svig medfører, at der er udvist en sådan grad af egen skyld, at hensynet til
udlændingens tilknytning til danmark ikke tillægges samme vægt i afvejningen som i
andre sager, hvor der overvejes inddragelse af andre grunde end svig.
det følger endvidere af udlændingelovens § 32 a, at afgørelser om inddragelse af op-
holdstilladelser efter § 7 tillige skal indeholde afgørelse om, hvorvidt udlændingen kan
udsendes, hvis denne ikke udrejser frivilligt, jf. udlændingelovens § 31.
vurderingen af udsendelsesmuligheden vil ske i relation til det land, udlændingemyn-
dighederne lægger til grund, at udlændingen er statsborger i eller asylretligt skal vurde-
res i forhold til. i den konkrete sag vil det således være syrien. vurderingen sker i rela-
tion til de aktuelle forhold i det pågældende land og den aktuelle risiko for, at udlæn-
dingen vil risikere overgreb eller forfølgelse, som omfattet af udlændingelovens § 31.
det følger af udlændingestyrelsens og flygtningenævnets aktuelle praksis, at den gene-
relle sikkerhedsmæssige situation i syrien i dag er af en sådan karakter, at den blotte til-
stedeværelse udgør en krænkelse af den europæiske menneskerettighedskonventions
artikel 3, hvorfor der ikke kan ske udsendelse til syrien.
indgiver pågældende en ny ansøgning om asyl, vil han asylretligt blive vurderet i for-
hold til syrien. det følger af udlændingestyrelsens og flygtningenævnets aktuelle prak-
sis, at den generelle sikkerhedsmæssige situation i syrien i dag er af en sådan karakter,
at den blotte tilstedeværelse udgør en krænkelse af den europæiske menneskerettig-
hedskonventions artikel 3. pågældende vil således isoleret set som minimum opfylde
kriterierne for at blive meddelt asyl efter udlændingelovens § 7, stk. 3. det forhold, at
der er afgivet svigagtige oplysninger i forbindelse med en tidligere ansøgning om asyl
vil ikke indgå i vurderingen af, hvorvidt pågældende i dag opfylder betingelserne for
asyl på et nyt grundlag.
udlændingestyrelsens tidligere udtalelse i sagen om, at pågældende ikke ville være ble-
vet meddelt asyl alene på grund af sin syriske nationalitet i 1992 skyldes, at de generelle
sikkerhedsmæssige og menneskeretlige forhold i syrien ikke dengang var den samme
som i dag, og ligeledes heller ikke var den samme, som den på daværende tidspunkt var
i irak. det er derfor udlændingestyrelsens vurdering, at de svigagtige oplysninger om
en irakisk identitet har haft afgørende betydning for meddelelse af asyl til pågældende
tilbage i 1992.
for så vidt angår spørgsmålet om ophold efter eu-retten, kan det oplyses, at det følger
af eu-opholdsbekendtgørelsen §§ 8-12, at familiemedlemmer til eu-statsborgere, der
har ret til ophold efter bekendtgørelsens §§ 3-7, har ret til ophold, når de ledsager eller
slutter sig til den pågældende eu-statsborger, der har etableret et reelt og faktisk ophold
                                               - 5 -
     i danmark. en tredjelandsstatsborger, der er gift med en her i landet bosat eu-statsbor-
     ger, kan derfor søge om eu-opholdskort, jf. eu-opholdsbekendtgørelsens § 25, hvis
     eu-statsborgeren har ret til ophold efter eu-reglerne. en sådan ansøgning kan indgives
     i danmark.
     udstedelse af et eu-opholdskort kan nægtes af hensyn til den offentlige orden, sikker-
     hed og sundhed, eller hvis der er tale om misbrug af rettigheder eller svig. det følger af
     eu-opholdsbekendtgørelsens 26, stk. 3. det følger videre af eu-opholdsbekendtgørel-
     sens § 38, at en afgørelse om afslag på eu-opholdskort af hensyn til den offentlige or-
     den skal være i overensstemmelse med proportionalitetsprincippet og alene kan begrun-
     des i vedkommendes personlige adfærd. en tidligere straffedom kan således ikke i sig
     selv begrunde en sådan en sådan afgørelse. den personlige adfærd skal udgøre en reel,
     umiddelbar og tilstrækkelig alvorlig trussel, der berører en grundlæggende samfundsin-
     teresse.”
udlændingestyrelsen har den 7. november 2016 afgivet en supplerende udtalelse:
     ”den 26. oktober 2016 anmodede udlændinge-, integrations- og boligministeriet, ind-
     fødsretskontoret om supplerende oplysninger til henvendelse af 14. oktober 2016 vedr.
     (t) (rettelig t) opholdsgrundlag:
         vil (t) (rettelig t) kunne søge om familiesammenføring på trods af, at han
         opholder sig i danmark/eu? da han er syrisk statsborger, vil han ikke kunne
         søge om familiesammenføring fra sit hjemland.
         vil (t)s (rettelig t) svigagtige adfærd i forbindelse med sin ansøgning om
         asyl i danmark påvirke hans ansøgning om familiesammenføring?
     udlændingestyrelsen skal i den forbindelse oplyse, at en ansøgning om familiesammen-
     føring efter udlændingelovens § 9, stk. 1, kun kan indgives her i landet, hvis udlændin-
     gen har lovligt ophold i medfør af §§ 1-3 a, § 4 b eller § 5, stk. 2, i medfør af eu-reg-
     lerne, jf. § 6, eller en opholdstilladelse efter §§ 7-9 f, 9 i-9 n eller 9 p, og hvis ingen
     særlige grunde taler herimod. hvis udlændingen ikke har lovligt ophold, har fået fastsat
     en udrejsefrist eller har en anden ansøgning om opholdstilladelse under behandling, kan
     ansøgning om opholdstilladelse efter stk. 1 kun indgives her i landet, hvis danmarks
     internationale forpligtelser kan tilsige det, jf. udlændingelovens § 9, stk. 21.
     når udlændingestyrelsen modtager en ansøgning om familiesammenføring fra en ud-
     lænding, der opholder sig her i landet, vil det på baggrund af oplysningerne i den kon-
     krete ansøgning, blive vurderet, hvorvidt ansøgningen kan tillades indgivet her i landet.
     det forhold, at der er afgivet svigagtige oplysninger i (t) (rettelig t) tidligere ansøgning
     om asyl i danmark, vil ikke indgå i vurderingen af en eventuel ansøgning om familie-
     sammenføring.”
retsgrundlaget
                                               - 6 -
indfødsretslovens § 8 a (jf. lovbekendtgørelse nr. 422 af 7. juni 2004) er sålydende:
      ”§ 8 a. den, der i forbindelse med sin erhvervelse af dansk indfødsret har udvist svig-
      agtigt forhold, herunder ved forsætligt at afgive urigtige eller vildledende oplysninger
      eller fortie relevante oplysninger, kan ved dom frakendes indfødsretten, hvis det udviste
      forhold har været bestemmende for erhvervelsen.”
§ 8 a blev indsat i indfødsretsloven ved lov nr. 193 af 5. april 2002 om ændring af indføds-
retsloven og udlændingeloven. ændringsloven indeholdt følgende overgangsbestemmelse:
      ”§ 3…
          stk. 2. loven finder anvendelse, selv om dansk indfødsret er erhvervet før lovens
      ikrafttræden.”
ved samme lovændring blev § 18 a indsat i udlændingeloven:
      ”§ 18 a. en opholdstilladelse bortfalder, når en udlænding erhverver dansk indfødsret.
          stk. 2. en udlænding, hvis danske indfødsret er blevet frakendt ved dom efter § 8 a i
      lov om dansk indfødsret, kan generhverve den opholdstilladelse, der er bortfaldet efter
      stk. 1.
          stk. 3. generhvervelse efter stk. 2 er betinget af, at der ikke ville være grundlag for at
      inddrage den opholdstilladelse, der er bortfaldet efter stk. 1, jf. § 19.”
af bemærkningerne til forslaget til den nævnte ændringslov fremgår bl.a. (folketingstidende
2001-02, 2. saml., tillæg a, lovforslag nr. l 33, s. 654 ff.):
      ”2. gældende ret
      2.1. grundlovens § 44
      efter grundlovens § 44 kan ingen udlænding opnå dansk indfødsret uden ved lov. be-
      stemmelsen antages at indebære, at lovgivningsmagten ikke kan overlade til andre at
      bestemme, hvilke udlændinge der kan opnå dansk indfødsret.
      det antages, at grundlovens § 44 ikke er til hinder for, at det ved lov overlades til admi-
      nistrative myndigheder eller til domstolene at træffe afgørelse om, at en person mister
      sin danske indfødsret. som eksempel på en sådan ordning kan nævnes indfødsretslovens
      § 9 om løsning fra dansk indfødsret, jf. nærmere pkt. 2.2.2.
      …
      2.3. internationale konventioner mv.
      2.3.1. fn-konventionen om begrænsning af statsløshed
      danmark ratificerede i 1977 de forenede nationers konvention af 30. august 1961 om
      begrænsning af statsløshed.
                                         - 7 -
konventionen forpligter de kontraherende stater til ikke at fratage nogen person stats-
borgerretten, hvis en sådan fratagelse ville gøre den pågældende statsløs. det gælder
dog ikke, hvis statsborgerretten er opnået ved "urigtige anbringender eller svig" (kon-
ventionens formulering).
en kontraherende stat kan efter konventionen kun fratage statsborgerret med hjemmel i
love, der giver den pågældende rimelig lejlighed til at gøre indsigelser gældende for en
domstol eller anden uafhængig instans.
2.3.2. europarådskonventionen om statsborgerret
ved lov nr. 1018 af 23. december 1998 om ændring af lov om dansk indfødsret mv.
gennemførtes de ændringer i indfødsretslovgivningen, som var nødvendige for at kunne
gennemføre europarådskonventionen af 6. november 1997 om statsborgerret i dansk
ret. danmark har endnu ikke ratificeret konventionen. [dette er efterfølgende sket med
virkning fra den 1. november 2002].
efter konventionen skal landenes regler om statsborgerret blandt andet være baseret på
det princip, at ingen må kunne fratages sin statsborgerret på et vilkårligt grundlag.
ifølge den forklarende rapport til konventionen sigter bestemmelsen herom såvel til
fratagelsesproceduren som til det materielle grundlag for fratagelsen.
efter konventionen skal afgørelser om fratagelse af statsborgerret være ledsaget af en
skriftlig begrundelse, og afgørelser om fratagelse skal kunne gøres til genstand for for-
nyet administrativ eller retslig prøvelse.
det fremgår af den forklarende rapport, at princippet om, at ingen må kunne fratages sin
statsborgerret på et vilkårligt grundlag, generelt indebærer, at en afgørelse om fratagelse
skal være forudsigelig, proportional og foreskrevet ved lov. disse begreber forklares
ikke nærmere i rapporten, men er velkendte fra andre konventioner, herunder navnlig
den europæiske menneskerettighedskonvention. når menneskerettighedskonventionen
kræver, at et indgreb skal være foreskrevet ved lov, antages det at betyde, at indgrebet
skal have hjemmel i national lovgivning i bred forstand. krav om forudsigelighed inde-
bærer, at borgerne skal have mulighed for at forudse, hvornår og under hvilke betingel-
ser det offentlige kan foretage indgreb i deres rettigheder. når offentlige myndigheder
overlades skønsmæssige beføjelser, skal indholdet og omfanget af skønnet og den måde,
hvorpå det skal udøves, være angivet med tilstrækkelig klarhed i den pågældende lov-
givning. der skal være tilstrækkelige retssikkerhedsgarantier mod vilkårlige indgreb fra
det offentlige.
med hensyn til menneskerettighedskonventionen kan det i øvrigt nævnes, at denne
konvention, der bygger på et såkaldt retsstatsprincip ("rule of law"), ikke generelt for-
byder lovgivning med tilbagevirkende gyldighed, når der ikke er tale om kriminalise-
ring eller strafskærpelse med tilbagevirkende gyldighed.
i den forklarende rapport til europarådskonventionen om statsborgerret er som eksem-
pel på en vilkårlig fratagelse af statsborgerret nævnt, at fratagelsen sker af politiske
grunde.
                                         - 8 -
efter konventionen må der ikke i den nationale lovgivning være bestemmelser om au-
tomatisk fortabelse af statsborgerretten eller fortabelse af statsborgerretten ved den på-
gældende stats beslutning. der gælder imidlertid en række undtagelser herfra, bl.a. hvis
erhvervelse af statsborgerret i den pågældende stat er sket gennem "bedragerisk hand-
lemåde, urigtige oplysninger eller fortielse af relevante forhold" (konventionens formu-
lering). det fremgår af den forklarende rapport, at der ikke alene skal være tale om en
bevidst handling eller undladelse fra ansøgerens side, men handlingen eller undladelsen
skal også have haft afgørende indflydelse på erhvervelsen af statsborgerretten. formule-
ringen "fortielse af relevante forhold" omfatter ansøgerens fortielse af ethvert forhold,
som hvis det havde været kendt på tidspunktet for erhvervelsen ville have været til hin-
der for, at den pågældende opnåede statsborgerret. som eksempel er i den forklarende
rapport nævnt fortielse af, at den pågældende er statsborger i et andet land, eller forti-
else af, at den pågældende er blevet dømt for en alvorlig forbrydelse.
efter konventionen er det ikke en hindring for fortabelse af statsborgerretten, at den på-
gældende derved bliver statsløs.
konventionen åbner mulighed for, at den nationale lovgivning kan indeholde bestem-
melser om, at børn, hvis forældre fortaber deres statsborgerret i det pågældende land,
som hovedregel også fortaber deres statsborgerret, medmindre den ene af forældrene
fortsat har statsborgerret i det pågældende land.
2.3.3. europarådets ministerkomités anbefaling vedrørende begrænsning af statsløshed
det fremgår af europarådets ministerkomités anbefaling nr. r (99) 18 af 15. september
1999, at en stat ikke nødvendigvis bør tage statsborgerretten fra en person, som viser sig
at have opnået statsborgerretten gennem "bedragerisk handlemåde, urigtige oplysninger
eller fortielse af relevante forhold" (anbefalingens formulering). det anføres, at der ved
afgørelsen bør tages hensyn til det konkrete forholds grovhed og andre relevante om-
stændigheder, herunder den pågældendes tilknytning til landet.
det anføres i den forklarende rapport til anbefalingen bl.a., at konkret tilknytning til
landet ikke i sig selv bør være en hindring for fratagelse af statsborgerret, når statsbor-
gerretten er opnået ved bedragerisk handlemåde, urigtige oplysninger eller fortielse af
relevante forhold. det anføres endvidere, at det er op til det enkelte land at afgøre,
hvilke omstændigheder der skal inddrages i en vurdering af, om det er proportionalt at
fratage statsborgerret erhvervet ved svig i tilfælde, hvor den pågældende derved bliver
statsløs.
3. lovforslagets udformning
3.1. frakendelse af indfødsret, som er erhvervet ved svig
3.1.1. det er i praksis formentlig meget sjældent, at nogen erhverver dansk indfødsret på
grundlag af forsætligt urigtige eller vildledende oplysninger eller på grundlag af bevidst
fortielse af relevante oplysninger. efter regeringens opfattelse kan det imidlertid virke
stødende, hvis lovgivningen i tilfælde, hvor en person ved svig uretmæssigt har erhver-
vet dansk indfødsret, ikke indeholder klare regler om, at en sådan uretmæssigt opnået
indfødsret kan frakendes igen.
spørgsmålet om frakendelse af en uretmæssigt opnået indfødsret har ved flere lejlighe-
der været drøftet i folketinget, og det er blevet aktualiseret af et par konkrete sager.
                                         - 9 -
på baggrund heraf foreslås det, at der i indfødsretsloven indføjes en generel bestem-
melse, der giver mulighed for ved dom efter en samlet vurdering af omstændighederne i
den enkelte sag at frakende en person dansk indfødsret, hvis den pågældende har hand-
let svigagtigt i forbindelse med erhvervelsen, og det svigagtige forhold har været be-
stemmende for, at den pågældende fik indfødsret. bestemmelsen er udformet under
hensyn til grundlovens § 44 og de internationale regler mv. på området.
3.1.2. muligheden for at frakende indfødsret på grund af svigagtigt forhold omfatter ef-
ter den foreslåede nye bestemmelse (§ 8 a) enhver, der har dansk indfødsret, men be-
stemmelsen vil ikke have nogen reel praktisk betydning med hensyn til personer, som
har erhvervet dansk indfødsret ved fødslen, og personer, der har erhvervet dansk ind-
fødsret ved legitimation eller ved adoption, jf. pkt. 2.2.1 ovenfor. bestemmelsen vil så-
ledes i praksis navnlig omfatte personer, der har erhvervet dansk indfødsret ved erklæ-
ring eller ved naturalisation.
den foreslåede bestemmelse er udformet således, at det kun er den person, som har
handlet svigagtigt, der kan frakendes sin indfødsret. den pågældendes eventuelle børn
under 18 år, som har erhvervet dansk indfødsret gennem den pågældende, jf. pkt. 2.2.1
ovenfor, vil ikke kunne få frakendt deres indfødsret i medfør af bestemmelsen.
3.1.3. efter den foreslåede bestemmelse forudsætter frakendelse af indfødsret, at den
udviste svig har været "bestemmende" for, at den pågældende person erhvervede dansk
indfødsret. der skal således være tale om en situation, hvor vedkommende ikke ville
have fået dansk indfødsret, hvis han eller hun havde afgivet rigtige og/eller fyldestgø-
rende oplysninger. f.eks. har den udviste svig ikke været bestemmende, hvis en person,
der har opnået dansk indfødsret på grundlag af en falsk identitet, ville have opfyldt be-
tingelserne for at erhverve dansk indfødsret med sin virkelige identitet.
3.1.4. efter den foreslåede bestemmelse er det en betingelse for, at en persons indfødsret
kan frakendes, at den pågældende har udvist svigagtigt forhold i forbindelse med er-
hvervelsen, f.eks. ved forsætligt at afgive urigtige eller vildledende oplysninger eller
fortie relevante oplysninger.
det kræves ikke, at den svigagtige handling eller undladelse skal være foretaget i nær
tidsmæssig sammenhæng med erhvervelsen af indfødsret f.eks. vil der med hensyn til
en naturaliseret person ikke kun kunne lægges vægt på urigtige oplysninger, som er gi-
vet i ansøgningen om naturalisation.
forsætlig afgivelse af urigtige eller vildledende oplysninger og fortielse af relevante
oplysninger vil være de praktiske hovedeksempler på svigagtige forhold, der kan have
betydning for erhvervelsen af dansk indfødsret. disse eksempler er derfor nævnt ud-
trykkeligt i den foreslåede bestemmelse. bestemmelsens henvisning til svigagtige for-
hold vil således i praksis navnlig have selvstændig betydning, hvis det ikke er den på-
gældende person selv, der har afgivet urigtige oplysninger mv., men en anden person,
som har handlet efter aftale med eller i øvrigt på foranledning af den pågældende. som
eksempel herpå kan nævnes, at en person, der ansøger om indfødsret ved naturalisation,
lader en anden person møde til den samtale, hvor ansøgerens danskkundskaber skal
vurderes, og derved opnår dansk indfødsret.
                                          - 10 -
3.1.5. det kræves efter bestemmelsen, at den pågældende skal have handlet forsætligt
med hensyn til de beskrevne forhold. er der alene tale om uagtsomhed, kan den pågæl-
dendes indfødsret således ikke frakendes.
er der afgivet oplysninger, skal den pågældende alene have haft forsæt til, at oplysnin-
gerne var urigtige eller vildledende. i disse tilfælde vil der normalt være tale om, at
vedkommende har udfyldt et ansøgningsskema eller i øvrigt besvaret spørgsmål fra
myndighederne i forbindelse med sagsbehandlingen, og den pågældende må i disse til-
fælde naturligvis gå ud fra, at han eller hun alene bliver bedt om oplysninger, som har
betydning for sagen.
ved fortielse af oplysninger kan det derimod efter omstændighederne være mindre klart
for den pågældende, om oplysningen har betydning for sagen eller ej. bestemmelsen fo-
reslås derfor udformet således, at den pågældende skal have haft forsæt til at fortie "re-
levante" oplysninger, dvs. at han eller hun skal have vidst eller i øvrigt haft forsæt med
hensyn til, at oplysningen ville have betydning for sagen.
forsætskravet omfatter ikke, at det svigagtige forhold har været bestemmende for er-
hvervelsen af dansk indfødsret, jf. herved pkt. 3.1.3 ovenfor. det kræves således ikke, at
den pågældende skal have vidst (eller forventet), at de urigtige eller manglende oplys-
ninger ville have afgørende betydning for sagens udfald.
3.1.6. de ovenfor under pkt. 3.1.3-3.1.5 nævnte betingelser skal være opfyldt, for at en
persons indfødsret kan frakendes i medfør af den foreslåede bestemmelse. er betingel-
serne opfyldt, vil den pågældendes indfødsret som hovedregel skulle frakendes. be-
stemmelsen giver imidlertid mulighed for, at domstolene kan vurdere alle omstændig-
heder i den enkelte sag og i forbindelse hermed foretage en proportionalitetsvurdering,
som kan føre til et andet resultat, jf. formuleringen "kan ... frakendes". i den samlede
vurdering vil der kunne indgå en række forskellige momenter. der bør navnlig lægges
vægt på en afvejning af forholdets grovhed over for en eventuel frakendelses indgri-
bende betydning for den pågældende. det bør herved generelt holdes for øje, at fraken-
delse af dansk indfødsret ikke automatisk medfører, at den pågældende skal forlade lan-
det, jf. også lovforslagets § 2 (ændring af udlændingeloven) om generhvervelse af en
opholdstilladelse, som tidligere er bortfaldet som følge af, at den pågældende fik dansk
indfødsret.
den foreslåede bestemmelse er ikke begrænset således, at den kun kan anvendes over
for personer med dobbelt statsborgerskab, men frakendelse af dansk indfødsret vil være
mere indgribende over for den pågældende, hvis han eller hun derved bliver statsløs.
det kan således også indgå i rettens vurdering, om den pågældende person vil blive
statsløs ved at miste sin danske indfødsret.
hvis der på det tidspunkt, hvor spørgsmålet om frakendelse behandles, ikke længere er
noget til hinder for, at den pågældende kan erhverve dansk indfødsret, vil dette være et
moment, som kan tale imod frakendelse. en sådan situation vil f.eks. kunne foreligge,
hvis den pågældende person ved at forfalske en dato har opnået indfødsret ved naturali-
sation på et tidligere tidspunkt, end det ellers havde kunnet ske. i tilfælde, hvor påstand
om frakendelse af dansk indfødsret er nedlagt i forbindelse med en straffesag, bør det
dog også tages i betragtning, at en dom for strafbart forhold normalt vil være til hinder
                                              - 11 -
      for, at den pågældende kan erhverve dansk indfødsret før efter udløbet af en vis karens-
      tid, der er afhængig af straffens strenghed.
      strafansvaret for det svigagtige forhold, der er begået i forbindelse med erhvervelsen af
      dansk indfødsret, forældes efter straffelovens almindelige regler herom. da frakendelse
      af dansk indfødsret imidlertid ikke har karakter af en strafferetlig sanktion, foreslås der
      dog ingen forældelsesfrist for frakendelsen. udvist svig i forbindelse med erhvervelse af
      dansk indfødsret forældes således ikke i forhold til den foreslåede bestemmelse, men
      længden af den periode, der er forløbet efter erhvervelsen, vil indgå i rettens vurdering i
      den konkrete sag.
      …
      3.3. lovens virkning vedrørende forhold inden lovens ikrafttræden
      det foreslås, at lovændringen også finder anvendelse i forhold til personer, der har er-
      hvervet dansk indfødsret før lovens ikrafttræden.
      den foreslåede bestemmelse om frakendelse af dansk indfødsret vil således også kunne
      anvendes i tilfælde, hvor de svigagtige forhold er begået og indfødsretten erhvervet før
      lovens ikrafttræden. loven vil dermed få tilbagevirkende gyldighed.
      det er ud fra principielle retssikkerhedsmæssige overvejelser i almindelighed forbundet
      med væsentlige betænkeligheder at tillægge regler, der virker bebyrdende for borgerne,
      tilbagevirkende gyldighed. borgerne bør til enhver tid kunne vide, hvilke regler der re-
      gulerer den enkeltes adfærd, og dette princip er udtryk for, at borgerne som regel har en
      berettiget forventning om, at retsvirkningerne af en handling afhænger af regler, der var
      trådt i kraft på det tidspunkt, hvor handlingen blev foretaget.
      efter regeringens opfattelse gør de nævnte principielle betænkeligheder sig ikke gæl-
      dende med hensyn til at tillægge den foreslåede regel om frakendelse af indfødsret til-
      bagevirkende gyldighed, skønt frakendelse af indfødsret vil have bebyrdende karakter.
      frakendelse af dansk indfødsret vil således ikke have karakter af en strafferetlig sank-
      tion eller retsfølge, men vil snarere kunne sammenlignes med annullation af en begun-
      stigende forvaltningsafgørelse, som ansøgeren har opnået ved svigagtigt forhold. en
      person, der har opnået indfødsret uretmæssigt ved svig, vil ikke have en berettiget for-
      ventning om at bevare indfødsretten.
      frakendelse af indfødsret i medfør af de foreslåede bestemmelser vil kun kunne ske i
      tilfælde, hvor korrekt oplysning af sagen ville have været til hinder for, at den pågæl-
      dende erhvervede indfødsret. ved frakendelsen mister den pågældende således ikke en
      retsposition, som han eller hun på erhvervelsestidspunktet var berettiget til at opnå.
      tværtimod er der tale om at bringe virkningen af en uretmæssighed til ophør.”
højesterets begrundelse og resultat
sagen angår, om t skal frakendes dansk indfødsret efter indfødsretslovens § 8 a. det følger
af bestemmelsen, at den, der i forbindelse med erhvervelse af dansk indfødsret har udvist
svigagtigt forhold, herunder ved forsætligt at afgive urigtige eller vildledende oplysninger
                                              - 12 -
eller fortie relevante oplysninger, ved dom kan frakendes indfødsretten, hvis det udviste for-
hold har været bestemmende for erhvervelsen.
det er ubestridt, at t har udvist svigagtigt forhold, fordi han – både da han oprindeligt kom til
danmark i 1991 og fik asyl, og da han i 1998 søgte om dansk indfødsret – afgav urigtige op-
lysninger, idet han angav at være irakisk statsborger, selv om han var syrisk statsborger. det
er også ubestridt, at han handlede forsætligt, og at svigen var bestemmende for, at han fik asyl
og siden dansk indfødsret.
efter forarbejderne til § 8 a skal der som hovedregel ske frakendelse af indfødsret, når lovens
betingelser er opfyldt. det følger imidlertid samtidig af forarbejderne, at domstolene efter en
proportionalitetsvurdering kan fravige hovedreglen. der bør i den forbindelse navnlig lægges
vægt på en afvejning af på den ene side forholdets grovhed og på den anden side, hvor indgri-
bende betydning en frakendelse vil have for den pågældende. det bør herved generelt holdes
for øje, at frakendelse af dansk indfødsret ikke automatisk medfører, at den pågældende skal
forlade landet. efter forarbejderne anses frakendelse af dansk indfødsret for mere indgribende,
hvis den pågældende herved bliver statsløs, og det indgår også i proportionalitetsvurderingen,
hvor lang tid der er forløbet efter erhvervelsen af dansk indfødsret.
t har som nævnt afgivet urigtige oplysninger om sin nationalitet både ved sin ansøgning om
asyl i 1991 og ved sin ansøgning om dansk indfødsret i 1998. han har forklaret, at han var
klar over, at hvis han fortalte, at han kom fra syrien, ville han blive sendt tilbage. en ansøgers
oplysninger om sin nationalitet er i almindelighed af afgørende betydning for sagens behand-
ling og afgørelse, og højesteret tiltræder, at ts svigagtige adfærd er af betydelig grovhed.
ved bedømmelsen af, hvor indgribende betydning en frakendelse vil have for t, må der tages
hensyn til, at han har en nær tilknytning til danmark bl.a. i kraft af sit langvarige ophold og
tilknytning til arbejdsmarkedet, samt til det forhold, at hans mindreårige børn er danske stats-
borgere. det må dog samtidig tages i betragtning, at en frakendelse af dansk indfødsret ikke
automatisk betyder, at han skal forlade danmark, idet han bl.a. har mulighed for at søge asyl
på grundlag af de aktuelle forhold i syrien eller at søge om opholdstilladelse efter eu-retten
som ægtefælle til en herboende eu-statsborger.
                                              - 13 -
henset til forholdets betydelige grovhed finder højesteret, at det ikke har afgørende betyd-
ning, om t fortsat har syrisk statsborgerskab, eller at der er forløbet lang tid, efter at han er-
hvervede dansk indfødsret.
højesteret tiltræder herefter, at proportionalitetsvurderingen ikke fører til, at hovedreglen om
frakendelse af indfødsretten efter indfødsretslovens § 8 a skal fraviges.
efter § 3, stk. 2, i ændringsloven fra 2002 finder § 8 a også anvendelse, selv om dansk ind-
fødsret er erhvervet før lovens ikrafttræden, hvilket betyder, at § 8 a har tilbagevirkende
kraft.
i overensstemmelse med det, som er anført i forarbejderne, finder højesteret, at det ikke er i
strid med danmarks internationale forpligtelser, at § 8 a er tillagt tilbagevirkende kraft. det
bemærkes herved særligt, at bestemmelsens tilbagevirkende kraft ikke er i strid med forbud-
det mod at pålægge eller skærpe straf med tilbagevirkende kraft i artikel 7 i den europæiske
menneskerettighedskonvention, idet frakendelse af indfødsret efter § 8 a ikke kan anses for
en straf i artikel 7’s forstand. det bemærkes endvidere, at bestemmelsens tilbagevirkende
kraft ikke indebærer, at frakendelse af indfødsret sker på et vilkårligt grundlag i strid med arti-
kel 4, litra c, i den europæiske konvention om statsborgerret fra 1997. en person, der har
opnået indfødsret ved svig, må således regne med, at indfødsretten vil kunne frakendes, hvis
svigen opdages. som anført i forarbejderne kan dette sammenlignes med, at en begunstigende
forvaltningsakt efter almindelige forvaltningsretlige grundsætninger kan annulleres som ugyl-
dig i forhold til den, som har handlet svigagtigt.
højesteret stadfæster herefter dommen.
                                      thi kendes for ret:
landsrettens dom stadfæstes.
t skal betale sagens omkostninger for højesteret.