text:
                             højesterets dom
                           afsagt tirsdag den 13. juni 2017
sag 181/2016
(1. afdeling)
hkkf som mandatar for a
(advokat søren kjær jensen)
mod
forsvarets personalestyrelse
(kammeradvokaten ved advokat christian bo kolding-krøger)
i tidligere instans er afsagt dom af vestre landsrets 12. afdeling den 1. juli 2016.
i pådømmelsen har deltaget fem dommere: marianne højgaard pedersen, poul dahl jensen,
oliver talevski, jan schans christensen og lars apostoli.
påstande
parterne har gentaget deres påstande.
anbringender
hkkf som mandatar for a har supplerende anført bl.a., at arbejdsgiveren er
erstatningsansvarlig for en psykisk skade, uanset om den anerkendes som en arbejdsskade
efter reglerne i arbejdsskadesikringsloven. det er heller ikke afgørende, hvordan personska-
den diagnosticeres. derimod er det afgørende, at der er årsagsforbindelse mellem den langva-
rige og intensive arbejdsbelastning, hun var udsat for, og den psykiske lidelse, hun pådrog sig.
hun ville ikke være blevet syg, hvis hun ikke havde været udsat for denne ekstraordinære
arbejdsmæssige belastning.
omfanget af hendes overarbejde var så stort, at den gennemsnitlige ugentlige arbejdstid i pe-
rioder oversteg 48 timer. hun var derfor udsat for en arbejdsmæssig belastning, som indebar,
at arbejdsgiveren overtrådte forskrifterne herom i henhold til arbejdstidsdirektivets artikel 6
                                               - 2 -
(europa-parlamentets og rådets direktiv 2003/88/ef af 4. november 2003 om visse aspekter i
forbindelse med tilrettelæggelse af arbejdstiden) samt § 4 i loven om gennemførelse af dele af
arbejdstidsdirektivet.
efter forklaringerne må det lægges til grund, at der ikke var andre, der kunne udføre de opga-
ver, hun påtog sig, og at dette var årsagen til, at hun løbende fik og påtog sig flere opgaver.
det er naturligt, at sygemeldingen kom i tilslutning til befalingen om afspadsering, fordi den-
ne befaling ikke blev fulgt op af en anvisning om, hvordan hun skulle afspadsere og samtidig
løse de arbejdsopgaver, der fortsat påhvilede hende. hun havde ikke modsat sig afspadsering.
hun har krav på 71.500 kr., som er maksimal godtgørelse for svie og smerte i henhold til er-
statningsansvarslovens § 3. der er enighed om, at hun var fuldtidssygemeldt fra 30. juni til
14. november 2014. de efterfølgende sygeperioder skal imidlertid også medregnes, idet ska-
desårsagen er den samme.
forsvarets personalestyrelse har supplerende anført, at man ikke bestrider, at a i perioden fra
17. august 2010 til 16. december 2010 havde så meget merarbejde, at den gennemsnitlige
ugentlige arbejdstid oversteg 48 timer. imidlertid var hendes gennemsnitlige ugentlige
arbejdstid mindre end 48 timer i hele 2011 frem til sygemeldingen den 30. juni. der kan ikke
antages at være årsagssammenhæng mellem hendes overarbejde i 2010 og sygemeldingen i
2011.
der er ikke sket en krænkelse af hendes rettigheder i henhold til reglerne i arbejdstidsdirekti-
vet og loven om gennemførelse af dele af arbejdstidsdirektivet – heller ikke i den periode,
hvor hendes gennemsnitlige ugentlige arbejdstid oversteg 48 timer. efter reglerne i direktivet
og loven kan der således gøres undtagelse fra 48-timers reglen for personale med ledelses-
funktioner eller med væsentlig indflydelse på arbejdets tilrettelæggelse, jf. direktivets artikel
17 og § 5 i aftalen af 18. juli 2003 mellem centralorganisationerne og finansministeriet om
visse aspekter i forbindelse med tilrettelæggelse af arbejdstiden. a var omfattet af denne
undtagelsesregel. i øvrigt har 48-timers reglen ikke karakter af en erstatningsretlig
ansvarsnorm.
                                                 - 3 -
a gav selv udtryk for, at hun kunne lide at have travlt, og hendes chefer havde ikke anledning
til at tro, at der var risiko for, at hun kunne blive syg. hun sagde aldrig fra, når hun blev bedt
om at påtage sig mere arbejde, men påtog sig tværtimod gerne af egen drift yderligere
opgaver. det var da heller ikke spørgsmålet om arbejdets omfang, der var årsagen til
uoverensstemmelsen umiddelbart før sygemeldingen i juni 2011, men derimod spørgsmålet
om muligheden for at få udbetalt overarbejdsbetaling i stedet for afspadsering.
supplerende sagsfremstilling
overlæge, speciallæge i psykiatri claus refshammer har afgivet en psykiatrisk speciallæge-
erklæring den 12. maj 2015, hvoraf fremgår bl.a.:
        ”konklusion:
        a er en 47 årig kvinde, der igennem 28 år har været ansat som konstabel i forsvaret. a
        udviklede primært i 2011 tiltagende belastningssymptomer, forudgået af langvarig stor
        arbejdsbelastning. det beskrives, at a i 2013 udviklede en depressiv episode, hvor hun
        påbegyndte behandling med venlafaxin. a har modtaget psykologbehandling, som dog
        blev afbrudt grundet manglende økonomiske bevillinger.
        behandlingsmæssigt vil jeg anbefale, at den medicinske behandling videreføres, dog
        gerne vejledt af serum-bestemmelse af se-venlafaxin mhp. dosisoptimering. a må an-
        befales at opretholde motionsaktiviteter, evt. deltage i mindfulnesstræning og anvende
        andre stressreducerende teknikker. der kan være behov for fysioterapeutisk behandling
        i forhold til bevægeapparatslidelsen.
        a har som anført været udsat for et betydeligt arbejdspres igennem en flerårig periode.
        a har ikke været udsat for psykisk traumatiserende hændelser af katastrofeagtig karak-
        ter, og hun opfylder derfor ikke diagnostiske kriterier for tilstedeværelse af posttrauma-
        tisk belastningsreaktion, men forløbet har antaget kronisk karakter.
        a frembyder symptomer relateret til en kronisk belastnings/udbrændthedsreaktion, hvor
        a på baggrund af symptomernes omfang, varighed og karakter, har udviklet personlig-
        hedsmæssige ændringer med asteni, nedsat energi og interessefelt, kognitive forstyrrel-
        ser, samt generelt reduceret funktionsevne og belastningstærskel. a magter fortsat ikke
        fuldtidsbeskæftigelse, og jeg kan ikke pege på yderligere henvisnings- eller behand-
        lingsforslag, der realistisk set må kunne forventes at bedre a’s funktion/belastningsevne
        indenfor nogen overskuelig tidshorisont. der foreligger derfor betydelig sandsynlighed
        for, at a vil vise sig at have behov for varige skånehensyn, herunder skånehensyn
        omkring reduceret arbejdstid. a magter ikke voldsomme fysisk belastende ar-
        bejdsopgaver, ligesom hun generelt har behov for placering i et trygt, struktureret og
        forudsigeligt miljø med klart afgrænsede og definerede arbejdsopgaver.
        diagnoser:
        df 43.8 vedvarende belastningsreaktion/df 62.8 personlighedsændring betinget af
        vedvarende belastningstilstand/psykisk lidelse/kronisk smertetilstand”.
autoriseret psykolog peter søe larsen har til brug for sagen afgivet sålydende udtalelse af 30.
september 2016:
                                               - 4 -
      ”a startede samtalerne i maj måned 2016. samtalerne har haft og har fokus på
      arbejdsrelateret stress. a kom med udtalte stress-symptomer, og vi har under behand-
      lingsforløbet arbejdet med i første omgang at minimere/fjerne stress-symptomerne for at
      bedre as psykiske og fysiske velbefindende samt endvidere det formål at fremme as
      evne til senere at kunne bedre sin arbejdsevne, som har været helt fraværende grundet
      stress og tidligere arbejdsbelastning.
      da a i længere tid har været belastet af betydelige arbejdsmæssige stresspåvirkninger,
      og dermed har udviklet stress-symptomer i stort omfang, da hun startede behandlingen,
      har der ikke været nogen arbejdsevne til at starte med. under behandlingsforløbet har vi
      både arbejdet med at håndtere stress-symptomerne samt udvikle as indsigt i egen per-
      sonlighed, tænkemåde og adfærd for at forebygge lignende stresssituationer samt sikre
      as aktuelle velbefindende og trivsel.
      a har dog såvel psykisk som fysisk været så hårdt belastet i længere tid, at det ikke har
      været muligt at sikre as erhvervsdygtighed eller almindelige funktion i hverdagen. det
      er undertegnedes vurdering, at a for nuværende og i lang tid fremover kun vil have en
      absolut minimal erhvervsevne, og dermed ikke kan varetage et almindeligt arbejde
      grundet as psykiske sårbare tilstand med baggrund i tidligere langvarig arbejdsmæssige
      stressbelastninger.”
retslægerådet har i en erklæring af 27. april 2017 besvaret en række supplerende spørgsmål
således:
      ”spørgsmål 9:
      betyder det forhold, at a fortsat er beskrevet med psykiske gener, jf. egen læges
      journalnotater i perioden december 2014 til august 2016 (bilag 31) og psykiatrisk
      speciallægeerklæring af 12. maj 2015 (bilag 32), at de symptomer, som hun havde de
      første to år – fra juni 2011 til juni 2013 – og som retslægerådet tidligere har rubriceret
      under diagnosen længerevarende depressiv tilpasningsreaktion f43.21, retrospektivt
      vurderet skal rubriceres under en anden diagnose(r) med tilpasningsreaktion undertype
      f43.21, og i givet fald under hvilken anden diagnose(r)?
      spørgsmål 10:
      betyder det forhold, at a fortsat er beskrevet med psykiske gener, jf. egen læges
      journalnotater i perioden december 2014 til august 2016 (bilag 31) og psykiatrisk
      speciallægeerklæring af 12. maj 2015 (bilag 32), at de symptomer, som hun havde de
      første to år – fra juni 2011 til juni 2013 – og som retslægerådet tidligere har rubriceret
      under diagnosen længerevarende depressiv tilpasningsreaktion f43.21, at hendes
      depressive tilpasningsreaktion må antages efterhånden at være gået over i en anden
      diagnose(r), og i givet fald hvilken anden diagnose(r)?
      ad spørgsmål 9 og 10:
      det fremgår af bilag 31 og 32, at sagsøger også ud over de to år, som er det tidsmæssige
      maksimum for diagnosen ”tilpasningsreaktion med længerevarende depressiv reaktion”
      (f 43.21), var lidende af psykiske symptomer. sagsøger klagede således ved den psy-
                                         - 5 -
kiatriske speciallægeundersøgelse (bilag 32) i maj 2015 over træthed, kognitive vanske-
ligheder, søvnforstyrrelser, social isolation, støjoverfølsomhed og angst for at færdes i
offentlige rum, og hun fremstod præget af nedsat energi, bekymring, kognitive vanske-
ligheder og afmagt.
på baggrund af sagsøgers tidligere upåfaldende psykiske tilstand, oplysningerne om de
arbejdsmæssige belastninger i årene 2009-2011 og de vedvarende psykiske symptomer,
der er karakteristiske for tilstande udløst af belastning, vil retslægerådet diagnosticere
tilstanden efter sommeren 2013 som ”anden belastningsreaktion” (f 43.8).
retslægerådet finder ikke anledning til retrospektivt at ændre den diagnose, der vedrø-
rende tilstanden i november 2011 blev angivet i besvarelsen af spørgsmål 1 og 2.
spørgsmål 11:
hvis spørgsmål 10 besvares bekræftende, bedes retslægerådet desuden oplyse, om den
anden diagnose(r), som as depressive tilpasningsreaktion efterhånden er gået over i,
må antages at være opstået uden nogen sammenhæng med den forudgående depressive
tilpasningsreaktion og de arbejdsmæssige belastninger, som a var udsat for forud sin
sygemelding i juni 2011?
retslægerådet vurderer, at der er sammenhæng mellem belastningerne forud for syge-
meldingen i 2011 og tilstanden ”anden belastningsreaktion”.
spørgsmål 12:
med henvisning til retslægerådets svar på spørgsmål 4 og 5 bedes rådet oplyse, hvilke
arbejdsmæssige belastninger rådet især har tillagt vægt ved besvarelsen?
oplysningerne om øget arbejdsmængde og om stort antal overarbejdstimer.
spørgsmål 13:
med henvisning til retslægerådets svar på spørgsmål 5 bedes rådet oplyse, om svaret
med ordvalget ”det tidsmæssige forløb af de psykiske gener i den konkrete sag med
fravær af tidligere psykiske lidelser taler i høj grad for, at arbejdsmæssige belastninger
har årsagsbetydning” … sammenholdt med ordvalget ”en af opvæksten betinget særlig
sårbarhed” skal forstås sådan, at de arbejdsmæssige belastninger i den konkrete sag
må antages at have bidraget med mere end 50% til as udvikling af den beskrevne
psykiske tilstand med den sikkerhed det nu er muligt at foretage et sådant konkret
lægefagligt skøn?
spørgsmål 14:
ligeledes med henvisning til retslægerådets svar på spørgsmål 5 bedes rådet oplyse,
om svaret med ordvalget ”sagsøgers opvækstforhold, jævnfør bilag 4, kan herimod tale
for en af opvæksten betinget særlig sårbarhed”… skal forstås sådan, at andre forhold
end de arbejdsmæssige belastninger i den konkrete sag må antages – uafhængigt af de
arbejdsmæssige belastninger – at have bidraget med mere end 50% til as udvikling af
den beskrevne psykiske tilstand med den sikkerhed det nu er muligt at foretage et sådan
konkret lægefagligt skøn?
ad spørgsmål 13 og 14:
                                         - 6 -
idet der henvises til besvarelsen af spørgsmål 5, skal retslægerådet udtale, at der er tale
om væsensforskellige årsagsfaktorer, hvorfor der ikke kan angives nogen form for pro-
centisk fordeling.
spørgsmål d:
a blev sygemeldt den 1. juli 2011, og retslægerådet har i svarene på spørgsmål 1, 2 og
a oplyst, at diagnosen på tidspunktet for udarbejdelsen af speciallægeerklæringen af
25. november 2011 (bilag 4) var bedst forenelig med f43.21.
retslægerådet har i supplement hertil i svaret på spørgsmål b oplyst, at en psykolog i
april 2013 fandt mistanke om depression, som rådet vurderer, har været depressive
symptomer som led i tilpasningsreaktion.
a har imidlertid stadig gener og blev pr. 1. juli 2016 svaglighedspensioneret. as
fortsatte gener er bl.a. beskrevet i bilag 31-32 i sagen, som rådet ikke havde til brug for
sin udtalelse af 21. januar 2016.
støttebilaget ”journaltilføjelser vedr. psykiske gener maj 2013 og frem” indeholder en
– efter de indstævntes opfattelse – oplistning af journaltilføjelser, der vedrører psykiske
gener efter april 2013.
retslægerådet bedes på baggrund af samtlige retssagens oplysninger (dvs. ikke kun
støttebilaget) om fortsatte gener efter april 2013 og genernes karakter, oplyse, om det,
der den 25. november 2011 og i april 2013 fremstod som en tilpasningsreaktion af læn-
gerevarende depressiv karakter (f43.21), i dag må erkendes at have været noget andet
og mere længerevarende?
spørgsmål e:
uanset om spørgsmål d besvares bekræftende eller benægtende, bedes retslægerådet
oplyse, hvilke(n) diagnose(r) as tilstand efter april 2013 til og med i dag efter rådets
opfattelse er bedst forenelig med.
ad spørgsmål d og e:
der henvises til besvarelsen af spørgsmål 9 og 10.
spørgsmål f:
er der lægefagligt grundlag for at konkludere, at as aktuelle psykiske gener, som senest
beskrevet i eksempelvis 31-32 er en følge af hendes arbejdstider/overarbejde i perioden
2008 ind til sygemeldingen den 1. juli 2011?
der henvises til besvarelsen af spørgsmål 11.
spørgsmål g:
retslægerådet bedes i tilknytning til spørgsmål f oplyse, om det har betydning for vur-
deringen af årsagen til as aktuelle psykiske gener, jf. spørgsmål f:
a) at der ad samtale 22/27 under datoen 26. november 2013 fra psykologhuset fokus
   aps (bilag 20) m.fl. journaltilføjelser er omtalt følelse af jobmæssig usikkerhed i for-
   bindelse med omlægninger i forsvaret, og/eller
                                                - 7 -
       b) at a senest i maj 2016 er begyndt i et samtaleforløb hos psykolog om fortsatte
           psykiske gener.
       hvis forholdene har betydning, bedes retslægerådet oplyse, om forholdene taler for el-
       ler imod en sammenhæng mellem de aktuelle psykiske gener og as ar-
       bejdstider/overarbejde i perioden 2008 indtil sygemeldingen den 1. juli 2011?
       retslægerådet har til grund for besvarelsen af spørgsmål 11 og f lagt en vurdering base-
       ret på de samlede akter.
       spørgsmål h:
       retslægerådet bedes i tilknytning til spørgsmål f og g oplyse, om vurderingen af årsa-
       gen til as aktuelle psykiske gener, jf. spørgsmål f og g, er en lægefaglig vurdering, som
       er forbundet med stor, lille, moderat eller ingen usikkerhed.
       der henvises til besvarelsen af spørgsmål 5.
       spørgsmål j:
       giver sagen i øvrigt retslægerådet anledning til bemærkninger?
       nej.”
forklaringer
til brug for højesteret er der afgivet supplerende forklaring af a, b og c.
a har forklaret bl.a., at afdelingerne g5, g7 og g9 blev slået sammen i 2011, hvorved
medarbejderantallet blev reduceret. hun vidste forud for sammenlægningen, at dette ville ske.
afdelingerne havde forskellige opgaver, men der var også nogle overlap. hun fik at vide, at
de var to ansatte, som langt hen ad vejen sad med samme type opgaver, og at disse to
stillinger skulle skæres ned til én. den anden medarbejder var kenneth brandborg fra g7,
som var god til edb, mens hun selv var god til det praktiske. hun vidste ikke, hvad man ville
lægge vægt på i forhold til, hvem der fik jobbet, og hun brugte meget tid på at tænke over,
hvem af dem der blev valgt. det endte med, at det var hende, der fik lov til at beholde jobbet.
når hun fik nye arbejdsopgaver, fik hun besked herom fra flere forskellige steder. ofte kom
de enkelte officerer direkte til hende med opgaver, som det automatisk forventedes, at hun
skulle lave. hun tror ikke, at b kendte til en del af disse opgaver. det skete også, at hun fik
besked om nye opgaver pr. mail eller på anden vis. hver onsdag blev der afholdt møder, hvor
b kom med en række opgaver, som skulle løses. der var ikke andre konstabler eller
overkonstabler til stede på disse ugentlige møder, og der var derfor en række af de opgaver,
                                               - 8 -
som blev nævnt, som kun hun kunne byde ind på. hun mindes ikke, at hun på noget tidspunkt
har sagt, at hun ikke kunne nå at løse opgaverne eller lignende. hvis hun havde sagt fra over
for en opgave, ville b skulle have henvendt sig til en anden sektion for at finde en anden til at
løse opgaven. hun har ikke været ude at opsøge opgaver i andre sektioner, men har løst
opgaver i samarbejde med andre. hun har ikke taget andres opgaver.
der er ikke nogen, som i perioden op til bs mail af 23. juni 2011 har talt med hende om, at
man skulle afspadsere overarbejdstimer i stedet for at få dem udbetalt. der har ikke været
nogen samtale med b om det, og hun blev meget overrasket, da hun modtog hans mail. hun
havde en række opgaver og to vagter, som hun skulle bestride, selv om hun skulle afspadsere.
der har ikke været nogen indikation af, at hun skulle afspadsere, og hendes kalender var fyldt
i uge 27 og 31 på trods af afspadseringsordren. hun kunne også se, at hendes kalender var
fyldt op med aktiviteter resten af året ud, selv om hun fik at vide, at der ville være færre
arbejdsopgaver. det er ikke muligt at modsætte sig en ordre om afspadsering. efter at have
modtaget mailen gik hun ind og talte med b. hun nævnte mange af de opgaver, som hun
havde i de uger, hvor hun skulle afspadsere. det var bl.a. opgaver, som han selv havde givet
hende, og som kun kunne håndteres i uge 27, hvor hun var sat til at afspadsere. hun fik ikke
under samtalen nogen begrundelse for, hvorfor hun skulle afspadsere. det blev blot sagt, at nu
var det besluttet, og at sådan var det. han har ikke talt med hende om, at hun skulle arbejde
mindre for ikke at have overarbejdstimer.
hun arbejdede i ca. en uges tid efter, at hun fik mailen. i denne uge forsøgte hun at nå de ting,
som kun kunne, inden hun gik på afspadsering. hun kunne ikke nå det hele og sendte derfor
en mail til b om, hvilke opgaver hun ikke havde nået. der var tale om 15 opgaver, som hun
konkret angav i mailen.
hun talte også med d, der stod for vagterne, om at få byttet vagter i uge 27 og 31. det kan
godt passe, at hun talte med ham den 21. juni 2011. hun havde selv fundet to kolleger, som
hun kunne bytte med, men fik en mail fra d om, at det ikke kunne lade sig gøre at bytte, da
det ikke var tjenstligt begrundet. vagterne var omgangstjeneste, som alle deltog i, bortset fra
to edb-folk. b burde have sagt til d, at hun skulle fritages fra vagterne, og han ville have haft
kompetence hertil. det er disse vagter, som omtales i mailen af 23. juni 2011.
                                                  - 9 -
b har forklaret bl.a., at der ugentligt blev afholdt møder, hvor det bl.a. blev kommunikeret,
hvad der skete på stabschefens møder. det var hele g5, g7 og g9, som deltog i møderne. de
var ca. 15-16 personer, herunder a. der var ikke andre konstabler eller overkonstabler med til
møderne. på møderne drøftede de arbejdsopgaverne, som normalt var planlagt inden for en
periode på et kalenderår. der var opfølgning en gang om måneden, hvor der blev lavet lister
over, hvem der havde lavet hvad. der var mange, som på de ugentlige møder kom med opga-
ver, der skulle løses. en af dem, der kom med opgaver, var c, som var chef for plancentret.
a stod for at lave en række praktiske ting i forbindelse med de aktiviteter, som skulle finde
sted. det kunne f.eks. være at sørge for kaffe, navneskilte, indkvartering, deltagerlister,
registrering m.v. de var rigtig glade for a, da hun var meget selvkørende og vidste, hvad der
skulle laves. på de ugentlige møder bød a ind på arbejdsopgaverne, da hun vidste, at det ville
medføre merarbejde. a var glad for merarbejde. der var ikke nogen, som sagde, at det skulle
være hende, der tog opgaverne. der var på møderne kun hende, som kunne byde ind, men der
var seks andre konstabler i de andre afdelinger, hvorfor det var muligt at få andre til at
varetage opgaverne. når andre skulle udføre arbejdet, krævede det indføring, idet de måtte
have noget instruktion. det var derfor ofte nemmere, at a lavede det, da hun vidste, hvad der
blev forventet i forbindelse med de enkelte opgaver. i travle perioder kunne det være
vanskeligt at få tid til at instruere andre i tingene.
det er ham, der har attesteret as lønudbetalinger, herunder vedrørende det merarbejde, som
hun har fået udbetalt løn for. udbetaling af løn for merarbejde havde ikke tidligere været
noget problem, da a kendte opgaverne, og de var tilfredse med hendes arbejde, men i 2011
skete der et skifte. skiftet skyldtes såvel generelle nedskæringer i forsvaret, som at der kom
en ny stabschef, torben lund, som gerne ville skære ned på udbetalingerne. det nemmeste
niveau at skære ned på var m100, der er det manuelle niveau som f.eks. konstabler og
overkonstabler. jo mindre specialiserede medarbejdere, desto nemmere er det at finde
afløsere.
a har ligesom de andre ansatte fået besked om, at det ikke længere ville være muligt at få
udbetalt merarbejde. dette blev nævnt på de ugentlige møder i afdelingen, hvor det blev
oplyst, at det var noget, som var blevet meldt ud på stabschefens møder. at det ikke længere
ville være muligt at få udbetalt løn for merarbejde var også oppe i relation til de drøftelser, der
                                              - 10 -
var på møderne i relation til deltagelse i kommende opgaver og arbejdstidslister. han talte
talrige gange med a om, at hun skulle stoppe med at optjene merarbejde. som året skred
frem, kunne han se, at de var nødt til at gøre noget, da merarbejdet ikke kunne udbetales.
arbejdstiden var hele tiden et tema, også for andre personalegrupper. han følte ikke, at
budskabet vedrørende merarbejde trængte igennem til a. det var hans indtryk, at a ikke
ønskede at bringe de opsparede merarbejdstimer ned, og at hun håbede på, at det alligevel var
muligt at udbetale timerne. han kunne se, at hun ikke afspadserede som aftalt, da hun var der
på dage, hvor de havde talt om, at hun skulle holde fri. de opgaver, som hun løste de dage,
hvor hun alligevel kom ind, kunne typisk være opgaver, som hun havde aftalt med andre,
f.eks. c. hun kunne godt få opgaver, som han ikke kendte til. der kom hele tiden noget i
vejen for den aftalte afspadsering. hun kunne blot have sagt, at hun ville holde fri, og det ville
så være hans og cs opgave at finde afløsning. det samme ville være tilfældet ved f.eks.
sygdom. han måtte på denne baggrund tage den chefbeslutning at sende a mailen af 23. juni
2011. på det tidspunkt havde hun over 100 overarbejdstimer. det lå i mailen, at der så måtte
findes nogle andre til at løse opgaverne. det måtte komme som en ordre om afspadsering for
at få problemet løst og for at frigøre a for det ansvar, som hun følte for opgaverne.
selv om a skulle afspadsere, skulle hun alligevel have to vagter, således som angivet i mailen
af 23. juni 2011. det var en anden under stabschefen, som stod for planlægningen af vagter.
vagterne var fordelt blandt de syv konstabler og overkonstabler. han havde planlagt det
således, at a ville kunne nå at afvikle merarbejdet, selv om hun fortsat skulle have vagterne.
han kan ikke give hende fri fra vagterne, men ville kunne være gået ind i en selvstændig
forhandling herom. hvis a havde bedt ham om det, ville han kunne have blandet sig, men det
gjorde han ikke, da der i forvejen havde været nogle drøftelser i relation til a og
vagtplanlægning. drøftelserne vedrørte, at a var mødt på arbejde dagen efter en vagt, selv om
dette normalt ikke må finde sted. der skal gå et vist antal timer, fra man afslutter en vagt, til
man må arbejde, og der kan være noget i relation til beregning af merarbejde. det var mere
praktisk for a at møde på arbejde dagen efter en vagt, da hun så ikke skulle køre hjem til
fredericia. de havde forsøgt at afbalancere tingene i relation til vagterne.
c har forklaret bl.a., at torben lund indtrådte som ny stabschef i starten af 2011. den nye
stabschef gav pålæg om, at alle i m100-gruppen, dvs. konstabler og overkonstabler, skulle
afspadsere i stedet for at få udbetaling for merarbejde. det var udtryk for en arbitrær
                                               - 11 -
holdningsmæssig beslutning om, at der ikke skulle betales for merarbejde for så vidt angik
dette medarbejderniveau, da disse medarbejdere blot kunne afspadsere. i deres afdeling var
der kun a i m100-gruppen, og beslutningen vedrørte således konkret kun hende. der skulle
fra gang til gang laves en vurdering af, om der skulle ske udbetaling for merarbejde. de
forsøgte at argumentere for, at der var behov for udbetaling af merarbejde, fordi der var behov
for arbejdskraften. de øvrige ansatte i afdelingen var på officersniveau. de øvrige ansatte var
også omfattet af instruksen om afspadseringen, men instruksen blev for så vidt angår dem
ikke fulgt til dørs. det er altid en individuel vurdering, hvem der er behov for, og det var efter
stabschefens opfattelse m100-gruppen, der ikke længere kunne udbetales til. han har ikke
nærmere kendskab til baggrunden for stabschefens beslutning. stabschefens beslutning er
ikke meddelt til en bred forsamling, men givet på chefniveau. han har ikke kendskab til,
hvorvidt beslutningen fra chefniveau er blevet kommunikeret til alle medarbejderne.
det er et ledelsesansvar, hvilke medarbejdere der skal arbejde med hvad, hvornår og hvor
meget. de fleste medarbejdere vil gerne løse opgaverne, selv om det måtte kræve merarbejde.
det må så vurderes, om dette merarbejde skal løses ved udbetaling af løn eller ved afspadse-
ring. det er ikke en vurdering, som er op til den enkelte medarbejder, der ikke kan sige nej til
afspadsering. afspadsering er den eneste mulighed, hvis der ikke er penge i systemet. de var
og er mange i afdelingen, som i en årrække – herunder i 2011 – har arbejdet rigtig meget, og
det var naturligt, at a fulgte teamet og også var der meget til at løse de administrative
opgaver. der var ikke andre til at løse de opgaver, som hun varetog.
han ved ikke, om det forud for den 23. juni 2011 er blevet sagt til a, at hun skulle afspadsere,
da det ikke er noget, som han har været inde i. han har ikke hørt om, at der skulle have fundet
sådanne samtaler sted. ham bekendt er der ikke forud for den 23. juni 2011 blevet lavet en
plan for afspadsering for a. han mener, at han ville have fået kendskab til en sådan plan, da
a i mere end halvdelen af tiden arbejdede for ham. det ville være underligt, hvis der var lavet
en plan uden hans kendskab, og han ikke havde fået lov til at godkende den. han har ikke
kendskab til alle de ordrer, som a har fået af b. der skal laves en plan, hvis der skal
afspadseres, og ledelsen har efter hans opfattelse svigtet på dette punkt i og med, at a blot
modtog besked om afspadsering ved mailen af 23. juni 2011. der er altid generelle drøftelser
om, at der skal ske en begrænsning af arbejdstiden, men arbejdet skal også løses. løses
opgaverne ikke, er der noget, som de ikke gør rigtigt.
                                              - 12 -
han er ikke bekendt med, at a skulle være blevet bedt om at holde fri i nogle dage inden den
23. juni 2011, hvor hun ikke har gjort det. hvis man bliver bedt om at blive væk, så bliver
man væk, og han har ikke kendskab til situationer, hvor det skulle være anderledes.
han havde en drøftelse med b umiddelbart forud for, at b sendte mailen af 23. juni 2011. de
var begge stærkt utilfredse med stabschefens beslutning, da de ikke kunne undvære a. han
lagde pres på b, som igen lagde pres på stabschefen, da der ikke var andre til at løse de
opgaver, som a bestred, og som der var behov for at få løst. de var ikke interesserede i, at a
skulle afspadsere, men ville gerne have, at hun var der. under mødet gav han over for b
meget stærkt udtryk for, at det ville være et væsentligt ledelsessvigt, hvis a fik meddelelse
om afspadsering i en mail. en sådan meddelelse bør ikke gives i en mail, således at en
medarbejder, som har arbejdet hårdt og inderligt på opgaverne, pludselig får at vide, at
vedkommende er undværlig. han bad b tage en samtale med a for at sige, at man ikke var
utilfreds med hende, men at man var blevet tvunget ud i noget, som man ikke selv ønskede.
han modtog cc mailen af 23. juni 2011. efter at have modtaget mailen kom a grædende ind
til ham og sagde, at hun ikke vidste, hvad det var, der skete. hun var lidt i chok over, at hun
havde fået besked på, at hun blot kunne tage hjem og blive væk de næste tre måneder. han
var stærkt utilfreds med den måde, som a havde fået beskeden på. det var ikke hans indtryk,
at a havde fået anden begrundelse end den, som fremgik af mailen, herunder ved han ikke,
om hun havde fået at vide, at beslutningen kom fra stabschefen, og at det ikke skyldtes
utilfredshed med hendes arbejde. han er kritisk over for bs mail, da de netop havde talt om,
hvordan det skulle håndteres. han ville selv have holdt en personlig samtale med a. det er en
rent teoretisk situation, at en medarbejder ikke skulle følge en ordre om afspadsering, og det
er b, som har stået for at godkende merarbejdet for a hver måned. hvis en mundtlig ordre
ikke var blevet fulgt, ville han have fulgt den op af en skriftlig ordre. han er ikke i tvivl om,
at der ikke havde været behov for at sende en mail, hvis a havde fået forklaret baggrunden for
beslutningen om, at hun skulle afspadsere.
afdelingerne er skruet således sammen, at hver afdeling har et vist antal administrative med-
hjælpere. der er to i hver afdeling; en m100-medarbejder på konstabelniveau og en m200-
medarbejder, som er en administrationsbefalingsmand. der var således også to stillinger i de-
res afdeling, hvoraf den ene var a, og den anden var en administrationsbefalingsmand, der
                                              - 13 -
var udsendt på det omhandlede tidspunkt. a og den udsendte medarbejders opgaver bestod i
f.eks. kopiering, opsætning af kort og tavler, klargøring af lokaler, bestilling af værelser,
klargøring og bestilling af mad til konferencer samt almindeligt administrativt arbejde. de
andre konstabler kunne også lave dette arbejde, men alle afdelingerne var pressede på
arbejdskraft. man kunne låne ansatte mellem alle afdelingerne, men der var reelt kun tre
afdelinger at låne fra. lån af medarbejdere gav altid ballade, da disse medarbejdere også
havde deres egne opgaver at løse. de lånte derfor normalt kun medarbejdere ved større
opgaver og ikke i det daglige, da det krævede for megen tid til instruktion. hvis der i en
afdeling ikke er en medhjælper, er der opgaver, som ikke bliver løst. det lå ikke umiddelbart i
kortene, at der kunne lånes en medhjælp fra en anden afdeling i den periode, hvor a skulle
afspadsere. de fik senere tildelt en medhjælp et andet sted fra, da de fandt ud af, at a ikke
kom tilbage. denne medhjælp var ikke til megen nytte, da vedkommende ikke kendte til
opgaverne. de måtte bruge en uge til at sætte medhjælperen ind i tingene, hvorefter
vedkommende efter et par uger blev erstattet af en anden, således at de kunne gå i gang med
en ny oplæring. officererne måtte derfor selv løse mange af opgaverne. omkring september
2011 kom den administrationsbefalingsmand, som havde været udsendt, hjem til afdelingen.
først efter et år kom der en ny fastansat i as stilling.
det er ikke den enkelte medarbejder, der beslutter, hvor meget vedkommende ønsker at arbej-
de. man skal normalt have tilladelse til at lave merarbejde af b eller af ham. b godkendte
merarbejde hver eneste måned, og det var b, som bestemte, hvor meget de hver især kunne
arbejde. der lå ordre på, at man ikke som medarbejder måtte påtage sig merarbejde, som ikke
var godkendt. i situationer, hvor en aktivitet var programsat ud over almindelig arbejdstid,
vidste man, at der heri lå en forhåndsgodkendelse af merarbejde. i princippet var der en
løbende daglig dialog om, hvorvidt merarbejde kunne godkendes. de sidder i afdelingen tæt
sammen på samme gang, og det er derfor muligt at se, hvor meget medarbejderne er på
arbejde. mange medarbejdere fik udbetalt deres merarbejde for den pågældende periode i
2011. selv fik han udbetalt alle merarbejdstimer, da han havde en funktion, hvor han ikke
kunne afspadsere. mange andre ansatte fik også udbetalt alt merarbejde.
højesterets begrundelse og resultat
sagen angår, om den psykiske lidelse, som a pådrog sig i sommeren 2011, er en personskade,
som hendes arbejdsgiver, forsvarsministeriets personalestyrelse, er erstatningsansvarlig for,
                                               - 14 -
og som derfor berettiger hende til godtgørelse for svie og smerte, jf. erstatningsansvarslovens
§ 1, jf. § 3.
der er enighed om, at a inden sygemeldingen den 30. juni 2011 i en længere periode havde
været udsat for en arbejdsmæssig belastning med merarbejde af betydeligt omfang. efter en
kollegas udstationering i 2010 og en omstrukturering i begyndelsen af 2011 havde hun ud
over sit sædvanlige arbejde udført arbejdsopgaver, som tidligere var blevet udført af andre.
dette medførte et øget pres på hende både med hensyn til arbejdstempoet og arbejdsdagenes
længde. der er enighed om, at hun i en periode fra august 2010 til december 2010 arbejdede
mere end 48 timer om ugen. ifølge hendes egen opgørelse var den gennemsnitlige ugentlige
arbejdstid i denne periode 50,3 timer. i 2011 udgjorde hendes overarbejde frem til
sygemeldingen den 30. juni i gennemsnit 9,19 timer pr. uge.
højesteret finder, at det ikke i sig selv kan begrunde erstatningsansvar for forsvarets persona-
lestyrelse, at a i en periode i 2010 har haft overarbejde af det anførte omfang og i denne
periode har arbejdet mere end 48 timer pr. uge i gennemsnit.
efter bevisførelsen lægger højesteret til grund, at a over for sine overordnede fremtrådte
robust og villig til at påtage sig merarbejde, herunder fra andre end sine foresatte, selv om
dette indebar en yderligere arbejdsmæssig belastning af hende. hun gav ikke på noget
tidspunkt udtryk for, at hun ikke kunne nå at løse opgaverne, og hendes arbejdsgiver blev
heller ikke på anden måde gjort opmærksom på, at hendes arbejdsbyrde var for stor. hun var
anerkendt for sin flid, dygtighed og villighed til at påtage sig merarbejde, og dette havde givet
anledning til løntillæg samt positive udtalelser om hende i personalebedømmelsen.
under disse omstændigheder finder højesteret, at as arbejdsgiver ikke havde anledning til at
antage, at hun var udsat for en arbejdsmæssig belastning, som oversteg, hvad hun kunne
magte, og at der var behov for at træffe særlige forholdsregler for at lette hendes arbejdsbyrde.
højesteret tiltræder herefter, at a ikke har godtgjort, at hendes arbejdsgiver har handlet an-
svarspådragende, og stadfæster derfor dommen.
                                           - 15 -
under hensyn til sagens særlige omstændigheder og til, at den har været behandlet sammen
med sag 180/2016, skal ingen af parterne betale sagsomkostninger for højesteret til den anden
part.
                                    thi kendes for ret:
landsrettens dom stadfæstes.
ingen af parterne skal betale sagsomkostninger for højesteret til den anden part.


text:
                             højesterets dom
                            afsagt fredag den 29. juni 2012
sag 363/2010
(1. afdeling)
skanska danmark a/s
(advokat tom kári kristjánsson)
mod
skatteministeriet
(kammeradvokaten ved advokat david auken)
i tidligere instans er afsagt dom af østre landsrets 7. afdeling den 7. december 2010.
i pådømmelsen har deltaget fem dommere: lene pagter kristensen, marianne højgaard
pedersen, poul dahl jensen, jens peter christensen og kurt rasmussen.
påstande
appellanten, skanska danmark a/s, har gentaget sin påstand.
indstævnte, skatteministeriet, har påstået stadfæstelse.
anbringender
skanska danmark a/s har navnlig gjort gældende, at fradragsret forudsætter, at skanska har
anvendt de indkøbte fremmede entrepriser til en momspligtig leverance. den momspligtige
leverance, som skanska har udført, er den interne entreprise, der er momspligtig efter moms-
lovens § 6. det følger herefter umiddelbart af momslovens § 37, stk. 1, jf. stk. 2, nr. 1, at sel-
skabet har fradragsret for momsen for de entreprenørydelser, som er indkøbt til udbedring af
mangler ved denne leverance.
byggeri for egen regning indebærer således to aktiviteter for skanska: en intern entreprise,
der er en momspligtig leverance, jf. momslovens § 6, og et salg af en ejendom, der er fritaget
                                               - 2 -
for moms efter momslovens § 13, stk. 1, nr. 9. de indkøbte fremmede entrepriser er anvendt
til udbedring af fejl ved den momspligtige interne entreprise, og selskabet har derfor fradrags-
ret for momsen heraf, jf. momslovens § 37. den interne entreprise er i momsloven ligestillet
med en momspligtig leverance, jf. bl.a. lovens § 6, stk. 2, og momslovens almindelige regler
gælder derfor for interne entrepriser. det betyder, at også momslovens almindelige fradrags-
regler, herunder § 37, finder anvendelse. dette underbygges også af, at skanska har haft ret til
at fratrække moms af indkøb af materialer anvendt til den interne entreprise. det er derfor
forkert, når skatteministeriet hævder, at skanska ikke har fradragsret for moms af fremmede
entreprenørydelser. ministeriet overser i den forbindelse, at det afgørende for fradragsretten
for et indkøb er anvendelsen og ikke arten af dette. udbedring af byggefejl ved en momsplig-
tig intern entreprise udgør ikke en selvstændig leverance, men skal henføres til entreprisen
som et omkostningselement i forhold til denne, hvilket følger umiddelbart af fradragsreglerne
og også er bekræftet i administrativ praksis.
hertil kommer, at skatteministeriets synspunkt er udtryk for konkurrencefordrejende for-
skelsbehandling. ministeriet anerkender på den ene side, at skanska uden momsbelastning vil
kunne lade egne ansatte afhjælpe manglerne, mens ministeriet på den anden side hævder, at
skanska er afskåret fra at afhjælpe uden momsbelastning ved benyttelse af fremmede entre-
prenører. ministeriets synspunkt fører til, at der bliver betalt moms to eller flere gange, hvil-
ket er et brud på det momsretlige neutralitetsprincip og dermed i strid med eu-retten.
skatteministeriet har navnlig gjort gældende, at det er en betingelse for fradragsret for indgå-
ende afgift (købsmoms) efter momslovens § 37, stk. 1, at virksomheden selv opkræver moms
af sine egne eksterne leverancer til tredjemand (salgsmoms). salget må ikke være fritaget for
afgift efter lovens § 13, hvilket skanskas levering af fast ejendom var. der skal således efter §
37, stk. 1, være tale om indkøb, der udelukkende anvendes til brug for ”virksomhedens leve-
rancer”. hermed menes leverancer, der er afgiftspligtige efter momslovens § 4, stk. 1. den
omstændighed, at skanska har betalt pålægsmoms af værdien af egne ansattes arbejde efter
momslovens § 6, medfører ikke, at skanska har fradragsret efter lovens § 37, stk. 1, for sel-
skabets momsbelagte efterfølgende indkøb af entreprenørydelser fra tredjemand. pålægs-
moms afregnes rent teknisk i momsregnskabet som salgsmoms, jf. momslovens § 6, stk. 2,
som sidestiller de interne leverancer med levering mod vederlag, men der er reelt tale om en
købsmoms. pålægsmomsen skal udligne en ikke fradragsberettiget købsmoms betalt af andre
byggevirksomheder, der bygger ved hjælp af fremmede entreprenører. dette underbygges
                                                  - 3 -
også af, at pålægsmomsen er opregnet i momslovens § 37, stk. 2, nr. 5, på linje med anden
købsmoms, som er fradragsberettiget efter § 37, stk. 1.
den foreliggende sag kan sammenlignes med den situation, at en byggevirksomhed, der har
anvendt fremmede entreprenører til byggeri til momsfrit salg, vælger eller er nødt til at be-
nytte andre, dvs. nye, fremmede entreprenører til at udbedre mangler ved den oprindelige en-
treprise. dette vil også medføre en ekstra momsbelastning, da de nye entreprenørydelser skal
momsbelægges, og da byggevirksomheden ikke har fradragsret for momsen. det er uden be-
tydning for den momsmæssige vurdering, om ydelserne eller materialerne er indkøbt før eller
efter afleveringen af byggeriet. for så vidt angår indkøbte materialer, hvis værdi indgår i byg-
gemomsgrundlaget, er der altid fradragsret. for alt andet er der aldrig fradragsret, herunder
for fremmede entreprenørydelser og materialer anvendt af de fremmede entreprenører. dette
er i overensstemmelse med reglernes formål og den administrative praksis på området. denne
praksis er ikke i strid med det momsretlige neutralitetsprincip. der kan i den forbindelse bl.a.
henvises til eu-domstolens dom i sag c-174/08, ncc construction danmark a/s mod
skatteministeriet.
højesterets begrundelse og resultat
spørgsmålet under sagen er, om skanska danmark a/s kan foretage fradrag for indgående
afgift (købsmoms) af betalinger til fremmede entreprenører for udbedring af mangler ved
byggerier, der er opført af skanska for egen regning ved egne ansatte og solgt momsfrit.
parterne er enige om, at der ved byggeri for egen regning til momsfrit salg ikke er fradragsret
for moms af indkøb af fremmede entreprenørydelser til brug for opførelse af byggeriet. skan-
ska har i overensstemmelse hermed ikke foretaget fradrag af købsmomsen af fremmede entre-
prenørydelser, som er leveret i en periode på op til 6 måneder fra afleveringen af byggeriet (af
skanska betegnet som efterarbejder). tvisten angår alene, om skanska i medfør af momslo-
vens § 37, stk. 1, jf. stk. 2, nr. 1, kan foretage fradrag for momsen af de ydelser, der er leveret
af fremmede entreprenører mere end 6 måneder efter afleveringen af byggeriet til afhjælpning
af mangler ved arbejde udført af egne ansatte (af skanska betegnet som garantiarbejder).
momslovens § 37, stk. 1, giver mulighed for at fradrage købsmoms af varer og ydelser, der
udelukkende anvendes til brug for virksomhedens leverancer, som ikke er fritaget for afgift
                                               - 4 -
efter momslovens § 13. af den dagældende § 13, stk. 1, nr. 9, fremgår, at levering af fast
ejendom var fritaget for moms.
højesteret finder, at skanskas indkøb af fremmede entreprenørers arbejder, herunder i forbin-
delse med garantiarbejder, må anses for anvendt til brug for skanskas momsfrie levering af
fast ejendom. dette gælder uanset, at skanska har betalt pålægsmoms efter momslovens § 6.
pålægsmoms er udtryk for en særlig ordning, der efter forarbejderne er indført for at undgå
konkurrenceforvridning mellem de virksomheder, der som skanska helt eller delvist opfører
bygninger ved benyttelse af egne ansatte, og virksomheder, der opfører bygninger ved frem-
mede entreprenører. skanska kan derfor ikke med henvisning til den betalte pålægsmoms få
fradrag efter momslovens § 37. et sådant fradrag må også anses for at være i strid med lang-
varig administrativ praksis. denne praksis er i overensstemmelse med eu-retten, herunder
princippet om afgiftsneutralitet, jf. herved bl.a. eu-domstolens dom i sag c-174/08, ncc
construction danmark a/s mod skatteministeriet, præmis 46.
på den anførte baggrund tiltræder højesteret, at skanska ikke er berettiget til at fradrage
momsen af indkøb af entreprenørydelser til brug for udførelse af garantiarbejder på de leve-
rede ejendomme.
højesteret stadfæster herefter dommen.
ved fastsættelse af sagens omkostninger er der taget hensyn til, at sagens værdi er opgjort til
2.668.359 kr.
                                      thi kendes for ret:
landsrettens dom stadfæstes.
i sagsomkostninger for højesteret skal skanska danmark a/s betale 150.000 kr. til skatte-
ministeriet.
de idømte sagsomkostningsbeløb skal betales inden 14 dage efter denne højesteretsdoms af-
sigelse og forrentes efter rentelovens § 8 a.

source: retspraksis

LICENSE:
Creative Commons Legal Code

CC0 1.0 Universal

type: caselaw

jurisdiction: Denkmark


text:
v0097000 - lcp
                                      udskrift
                                          af
                     sø- & handelsrettens dombog
                                     ____________
den 4. april 2005 blev af retten i sagen
v-97-97
1) sanofi-aventis sa
   (advokat helle lorentsen)
2) sanofi-synthélabo a/s (tidligere sanofi-winthrop a/s)
   (advokat helle lorentsen)
3) sanofi-synthélabo ab (tidligere sanofi-winthrop ab)
   (advokat helle lorentsen)
 mod
a/s af 11. juni 2003 under konkurs (tidligere paranova a/s)
   (advokat pernille bigaard)
  og som adciterede
1) paranova danmark a/s
   (advokat kim jensen)
  og
2) paranova pack a/s
   (advokat kim jensen)
                                          - 2 -
afsagt sålydende
                                         d o m:
indledning og påstande
i denne dom træffes der afgørelse om, hvorvidt sagsøgte, a/s af 11. juni 2003 under
konkurs (tidligere paranova a/s), og de adciterede, paranova danmark a/s (herefter
paranova danmark) og paranova pack a/s (herefter paranova pack), i forbindelse
med parallelimport af lægemidler har krænket den sagsøgerne/adcitanterne, sanofi-
aventis sa, sanofi-synthélabo a/s og sanofi-synthélabo ab (i det følgende: sanofi)
tilhørende ret til varemærket deprakine, og om sanofi i den anledning har krav
på vederlag efter varemærkelovens § 43.
sagen blev anlagt mod paranova a/s den 17. juli 1997. paranova a/s blev taget un-
der konkursbehandling den 26. september 2003. konkursboet meddelte i skrivelse af
29. oktober 2003, at boet ikke ønskede at indtræde i sagen. adcitationssagerne mod
paranova danmark a/s og paranova pack a/s blev anlagt den 3. december 2002.
sanofi har overfor sagsøgte, a/s af 11. juni 2003 under konkurs, nedlagt følgende
påstande:
    1) sagsøgte skal anerkende at have gjort indgreb i sanofis ret til varemærket
        deprakine® ved at anbringe varemærket deprakine ® på de af sag-
        søgte i sagsøgtes pakninger udbudte produkter deprakine® retard, 500
        mg, 100 depottabletter, deprakine®, 500 mg, 100 enterotabletter, de-
        prakine®, 500 mg, 100 enterotabletter x 2 (sampak), deprakine®, 300
        mg, 100 enterotabletter, deprakine®, 300 mg, 300 enterotabletter og de-
        prakine® retard, 300 mg, 100 depottabletter, som fremgår af bilag 1, 2a
        og b, 3, 4 og 30, samt for så vidt angår deprakine® retard, 500 mg, 100
        depottabletter (bilag 32), deprakine®, 500 mg, 100 enterotabletter (bilag
        33) og deprakine®, 500 mg, 200 enterotabletter (bilag 34).
                                         - 3 -
   2) sagsøgte tilpligtes at ophøre med de i påstand 1 omtalte krænkelser i det om-
       fang, krænkelserne ikke allerede er ophørt.
   3) sagsøgte tilpligtes at betale 870.000 kr. i vederlag for sagsøgtes indgreb i
       sanofis ret til varemærkerne angivet i påstand 1 og 2 med sædvanlig proces-
       rente fra den 28. juli 2000.
sagsøgte er uden oplyst lovligt forfald udeblevet fra domsforhandlingen.
sanofi har overfor paranova danmark og paranova pack nedlagt følgende påstande:
   1) paranova danmark og paranova pack skal anerkende at have gjort indgreb i
       sanofis ret til varemærket deprakine® ved at anbringe varemærket de-
       prakine ® på de af paranova danmark/sagsøgte i hovedsagen i sagsøgte i
       hovedsagens pakninger udbudte produkter deprakine® retard, 500 mg,
       100 depottabletter, deprakine®, 500 mg, 100 enterotabletter, depra-
       kine®, 500 mg, 100 enterotabletter x 2 (sampak), deprakine®, 300 mg,
       100 enterotabletter, deprakine®, 300 mg, 300 enterotabletter og de-
       prakine® retard, 300 mg, 100 depottabletter, som fremgår af bilag 1, 2a
       og b, 3, 4 og 30 i hovedsagen, samt for så vidt angår deprakine® retard,
       500 mg, 100 depottabletter (bilag 32 i hovedsagen), deprakine®, 500 mg,
       100 enterotabletter (bilag 33 i hovedsagen) og deprakine®, 500 mg, 200
       enterotabletter (bilag 34 i hovedsagen).
   2) paranova danmark og paranova pack skal ophøre med at tilvirke og mar-
       kedsføre depakine® 500 mg, 200 enterotabletter v.nr. 008934 i pakninger
       som vist i bilag 1.a.
   3) paranova danmark skal til sanofi betale 165.000 kr. i vederlag for paranova
       danmarks og paranova packs indgreb i sanofis ret til varemærkerne/forret-
       ningskendetegnene omfattet af påstand 1 og 2 med sædvanlig procesrente fra
       2. december 2002.
                                         - 4 -
    4) paranova pack skal til sanofi betale 538.000 kr. i vederlag for paranova dan-
        marks og paranova packs indgreb i sanofis ret til varemærkerne/forretnings-
        kendetegnene omfattet af påstand 1 og 2 med sædvanlig procesrente fra 2.
        december 2002.
sanofi har alene gjort påstand 1 gældende mod paranova danmark for så vidt angår
tiden efter 1. marts 2000.
paranova danmark har under domsforhandlingen som sin endelige påstand taget
bekræftende til genmæle vedrørende påstand 1, påstået frifindelse vedrørende på-
stand 2 og vedrørende påstand 3 frifindelse mod betaling af et mindre beløb end det
påstævnte.
paranova pack a/s har påstået frifindelse.
sagens omstændigheder
sanofi-aventis sa, som har hjemsted i frankrig, sælger lægemidler i hele verden.
sanofi-synthélabo a/s er sanofi-aventis sa’s danske datterselskab, som foretager
distribution af koncernens lægemidler i danmark. sanofi-synthélabo ab, et svensk
datterselskab til sanofi-aventis sa, er indehaver af lægemiddeltilladelserne. sanofi-
aventis sa er indehaver af varemærket deprakine (klasse 5). efter aftale med
sanofi-aventis sa kan sanofi-synthélabo a/s og sanofi-synthélabo ab benytte
varemærkerne.
paranova-koncernen driver virksomhed med parallelimport af lægemidler fra andre
eu-lande til danmark, er blandt de største danske virksomheder inden for denne
branche og var den første på markedet her i landet.
lægemidlet deprakine markedsføres i danmark af sanofi i forskellige pakningsstør-
relser og typer. lægemidlet anvendes til behandling af epilepsi.
paranovas parallelimport og ompakning af lægemidlet begyndte i 1993 og fortsatte
op gennem årene i forskellige typer og pakningsstørrelser. i alle tilfælde, hvor para-
novas ompakning er sket i forholdet 1:1, og hvor paranova har foretaget ommærk-
                                            - 5 -
ning af det importerede produkt depakine til deprakine, har paranova som følge af
udviklingen i retspraksis anerkendt at have krænket sanofis varemærkeret.
efter at sanofi den 26. maj 1997 ved fogedretten i ballerup havde begæret forbud
mod paranovas ommærkning af depakine til deprakine på forskellige pakningsstør-
relser, notificerede paranova overfor sanofi markedsføringen af et nyt deprakine-
produkt (deprakine retard depottabletter 300 mg). i en upåkæret kendelse af 27.
november 1997 afviste fogedretten i ballerup at tage sanofis forbudsbegæring til
følge. nærværende retssag var i en periode udsat på ef-domstolens afgørelse i
pharmacia&upjohn-sagen (dom af 12. oktober 1999 i sag c-379/97). mens sagen
var udsat, rejste sanofi i en skrivelse af 28. januar 1999, stilet til paranova gruppen
a/s, med henvisning til den ved sø- og handelsretten verserende retssag indsigelse
mod et tilfælde af paranovas ommærkning af varemærket depakine til deprakine. af
skrivelsen fremgik afslutningsvis:
       ”da sø- og handelsretssagen i øjeblikket er udsat på udfaldet af pharma-
       cia&upjohn-sagen , afventer [sanofi] foreløbig udfaldet af denne sag, før der
       endeligt tages stilling til, hvorledes ovennævnte krænkelse af mine klienters
       varemærkeret skal forfølges. alle rettigheder forbeholdes imidlertid, herunder
       at inddrage den nævnte krænkelse i den verserende sag.”
reorganisering af paranovakoncernen
paranova a/s stod indtil omkring slutningen af 1999 for paranovakoncernens salg og
markedsføring af lægemidler i danmark.
den 15. oktober 1999 og med virkning fra denne dato indgik paranova a/s og para-
nova danmark aftale om overdragelse af den af paranova a/s ”hidtil drevne virk-
somhed med salg af parallelimporterede lægemidler i danmark” til paranova dan-
mark. overdragelsen omfattede bl.a. samtlige tilladelser fra lægemiddelstyrelsen til
at markedsføre lægemidler i danmark. af aftalens § 7 fremgik bl.a., at ethvert krav
mod den overdragne virksomhed vedrørende perioden før overdragelsen er paranova
danmark uvedkommende.
paranovakoncernens organisation med bl.a. paranova danmark og paranova pack
som datterselskaber af paranova-gruppen a/s fremgår af et diagram på en fremlagt
udskrift af 8. november 2002 fra koncernens norske hjemmeside. det er oplyst, at
                                             - 6 -
hjemmesiden også i 1998 viste, at paranova pack er et datterselskab af paranova-
gruppen a/s. en brochure fra paranova-gruppen a/s, som er oplyst ligeledes at
være fra 1998, viser et næsten tilsvarende diagram. i brochuren er det oplyst, at det er
paranova pack, der foretager ompakning af lægemidlerne.
af paranova a/s’ årsberetning for regnskabsåret 1999 fremgår bl.a., at selskabets
drift i 1999 var belastet af betydelige omkostninger til førelse af retssager, og at sel-
skabet i forbindelse med en reorganisering af koncernen i oktober 1999 har afhændet
sine aktiviteter til en tilknyttet virksomhed.
sø- og handelsrettens dom af 21. december 2004 i sag v 88-03: merck & co.inc.
m.fl. mod paranova pack a/s.
af de under nærværende sag dokumenterede, af parterne ubestridte, faktiske oplys-
ninger, gengivet i præmisserne i ovennævnte dom, fremgår:
       “... paranova pack a/s ... (havde) (foretaget ... ompakning af lægemidler), som
       paranova pack a/s selv havde parallelimporteret. ... paranova a/s ... var inde-
       haver af markedsføringstilladelsen ...
       ... de reelle forhold ... var, at import, ompakning og distribution blev foretaget
       af paranova pack a/s, som solgte de omhandlede lægemidler til paranova a/s,
       der videresolgte dem til apotekerne. ...”
vedr. påstand 2
det fremgår af paranova danmarks produktpakning, at produktet, depakine 500 mg,
200 enterotabletter, er mærket med sanofis varemærke og forretningskendetegn de-
pakine, og at pakningen på for- og bagside i kanterne er forsynet med horisontale og
vertikale striber i blå og grøn. produktet blev ikke ompakket i forholdet 1:1, men
efter det oplyste formentlig indkøbt i pakninger a 100 stk. og ompakket til pakninger
a 200 stk. paranova danmark har på pakningens forside anbragt forretningskende-
tegnet paranova i logotyper og paranovakoncernens pentagonformede logo. paknin-
gens forside, ene sidestykke og ene endestykke ser således ud (bilag 1 a):
                                         - 7 -
notifikation
de under sagen dokumenterede notifikationer over for sanofi er foretaget af para-
nova a/s (17. december 1993, 28. januar 1994, 14. juni 1996), paranova-gruppen
a/s (24. juni 1997), og paranova danmark a/s (12. februar 2002).
vederlagskravene
sanofi har opgjort sit vederlagskrav på baggrund af salgstal fra apotekernes salgsli-
ster.
vederlagskravet mod paranova danmark (perioden 1. marts 2000 til 13. maj 2003)
er opgjort til 5 % af salget, fratrukket 5 % i anslået grossistavance, svarende til det
påstævnte beløb 165.000 kr.
                                         - 8 -
for så vidt angår paranova pack er vederlagskravet opgjort efter tilsvarende princip-
per (perioden 2. december 1997 til november 2003) til det påstævnte beløb 538.000
kr.
forklaring
jeanett dimsits har forklaret, at hun, der er uddannet læge, er medicinsk direktør i
sanofi-synthélabo a/s og har det overordnede medicinske ansvar. hun har været
ansat siden 1. august 2001. sanofi-koncernen er nu europas største og verdens 3.
største medicinalkoncern. koncernen markedsfører en bred vifte af medicinske pro-
dukter.
deprakine anvendes både til børn og voksne. det er et udtalt specialistprodukt, der
anvendes til vedvarende basisbehandling af patienter med medfødt epilepsi. langt
det største antal af sanofi-koncernens produktpakninger, muligvis alle, var forsynet
med de karakteristiske blå og grønne kantstriber, som udgjorde en væsentlig del af
sanofis forretningskendetegn. den blå farve repræsenterede sanofi, den grønne
winthrop.
sanofi foretager centralt konkurrentovervågning, men opkøber ikke produkter. der
går rygter, og man opsnapper den viden, man kan.
i ”specialitetstaksten”, der løbende opdateres, ses alle medicinalprodukter. der er
vist nok anført alle virksomheder, som har markedsføringstilladelse til produkterne.
procedure
sanofi har gjort gældende, at påstandene overfor sagsøgte er begrundet i sagsfrem-
stillingen og det i øvrigt fremkomne. da sagsøgte er udeblevet under domsforhand-
lingen, skal der derfor gives dom efter påstandene.
paranova danmark har begået en selvstændig varemærkekrænkelse ved at have
overtaget salget af medicinalprodukter fra det nu konkursramte selskab uden forud-
gående notifikation overfor sanofi. der henvises til ef-domstolens dom i sag
102/77 (hoffmann-la roche mod centrafarm), præmis 12, domstolens dom af 11.
                                          - 9 -
juli 1996 i de forenede sager c-427/93, c-429/93 og c-436/93 (bristol-myers
squibb m.fl. mod paranova a/s), præmis 78-79, og domstolens dom af 23. april
2002 i sag c-143/00 (boehringer-ingelheim kg m.fl. mod swingward ltd m.fl.),
præmis 68. de reale hensyn bag kravet om notifikation gør sig også gældende i dette
tilfælde, og der er ikke holdepunkter i retspraksis for, at notifikation kan undlades.
det må lægges til grund, at udformningen af pakningerne blev ændret, da paranova
danmark a/s overtog salget. notifikation har derfor været nødvendig.
efter ef-domstolens praksis er enhver brug af andres varemærke som udgangspunkt
en varemærkekrænkelse. brug kan kun tillades, når det er nødvendigt for at få effek-
tiv adgang til markedet. det påhviler parallelimportøren at bevise, at brugen af mær-
ket har været nødvendig. dette nødvendighedskriterium gælder såvel med hensyn til
ompakning som ommærkning og co-branding.
produktet omfattet af påstand 2 er, så vidt ses, indkøbt i spanien i 100 stk. pakninger
og ompakket til nye pakninger a 200 stk. det gøres gældende, at denne ompakning
ikke har været nødvendig, idet effektiv adgang til markedet ville kunne opnås ved at
bundte 2 pakninger med krympefolie, således som paranova tidligere har gjort det.
folkesundhedsmæssige hensyn taler ikke imod et krav om bundtning. kravene i
mærkningsbekendtgørelsen kan opfyldes ved at foretage tillægsetikettering. det er
praktisk og juridisk muligt at bundte. også proportionalitetsprincippet tilsiger bundt-
ning. ifølge retspraksis fra andre eu-lande er bundtning fundet at være i overens-
stemmelse med ef-retten. paranova har ikke godtgjort, at bundtning ikke ville give
samme effektive adgang til markedet som ompakning. sanofis varemærkeret er der-
for krænket ved paranovas ompakning.
der foreligger endvidere ulovlig co-branding med hensyn til produktet omfattet af
påstand 2. paranova har på utilbørlig vis anbragt og fremhævet sit eget pentagonfor-
mede logo og navnet paranova med logotyper sammen med sanofis varemærke og
forretningskendetegn og de karakteristisk farvede kantstriber. enhver ompakning
skal være nænsom og neutral, jf. præmis 46 i ef-domstolens dom i sagen c-349/95.
nødvendighedskriteriet gælder også ved co-branding, og paranova har ikke godt-
gjort, at det har været nødvendigt for at skaffe sig effektiv adgang til markedet at
anbringe sine distinktive tegn ved siden af det originale varemærke som sket. ved sin
co-branding har paranova foretaget et indgreb i varemærkeindehaverens berettigede
                                           - 10 -
interesse i at kunne kontrollere sin branding. co-branding er egnet til at udvande det
varemærke, som det anbringes ved siden af. der henvises til højesterets praksis, jf.
u 2002.696, u 2002.1523 og u 2003.630. efta-domstolens dom af 8. juli 2003 er
ikke uforenelig med den danske retspraksis.
paranova danmark har, trods opfordret hertil, ikke ønsket at fremlægge nøjagtige,
revisorbekræftede oplysninger vedrørende salget af de af sagen omfattede produkter.
dette må komme de adciterede til skade, og sanofis opgørelse af kravet, der i over-
ensstemmelse med retspraksis er 5 % af salget på grossistniveau, må derfor lægges til
grund.
paranova pack hæfter for sanofis vederlagskrav, fra den 2. december 1997 til no-
vember 2003 solidarisk med sagsøgte og fra 1. marts 2000 tillige solidarisk med pa-
ranova danmark. paranova pack er økonomisk ansvarlig for ompakningerne i bred
forstand, herunder den ulovlige co-branding, og er dermed selvstændigt ansvarlig for
varemærkekrænkelserne. paranova pack gjorde lægemidlerne klar til salg i det nu
konkursramte selskab og senere i paranova danmark. det er uden betydning, at det
er andre paranovaselskaber, der har haft markedsføringstilladelserne. at paranova
pack med denne virksomhed hæfter, er anerkendt i retspraksis, jf. senest sø- og han-
delsrettens dom af 21. december 2004 i sagen v-88-03. hensynet til varemærkeinde-
haverens mulighed for effektivt at hindre krænkelser af sine varemærker og få til-
kendt erstatning og vederlag for begåede krænkelser må også tilsige dette resultat.
inddragelsen af paranova pack i sagen blev nødvendiggjort ved paranova-koncer-
nens egne dispositioner i forbindelse med reorganiseringen, hvor man efterlod det nu
konkursramte selskab med så svag økonomi, at det kun i meget begrænset omfang
har været i stand til at betale de krav, som er blevet rettet imod selskabet. uanset at
der gennem årene har været hyppig korrespondance mellem sanofi og paranova-
koncernen, har paranova-koncernen aldrig fundet anledning til at redegøre for sine
koncernforhold.
der foreligger ikke passivitet med den konsekvens, at sanofis krav mod paranova
pack er bortfaldet. det var først i ultimo 2001/primo 2002, at sanofi blev klar over,
at paranova a/s ikke længere var det markedsførende selskab. sagen blev herefter
indledt mod de adciterede med fornøden hurtighed. det overvejende udgangspunkt
er, at et krav ikke bortfalder ved passivitet, selvom der forløber nogen tid, før der
                                          - 11 -
reklameres, eller kravet rejses. en grundlæggende betingelse er, at den, der påberåber
sig passiviteten, med føje skal have indrettet sig på, at kravet ikke gøres gældende,
hvilket paranova pack ikke har haft grundlag for. hverken paranova danmark eller
paranova pack har gjort noget selvstændigt for at informere sanofi eller omverdenen
i øvrigt om deres placering og arbejdsopgaver i paranova-koncernen, og de oplys-
ninger, der fremgår om paranova-koncernen i årsrapporter, på hjemmesider og i bro-
churer udgør ikke tilstrækkelig information. krænkelserne er sket i ond tro, og sa-
nofi kan ikke på nogen måde, ej heller stiltiende, siges at have accepteret de retsstri-
dige handlinger. det er først efter højesteretsdommene fra 2003, at paranova-kon-
cernen har ændret adfærd. paranova pack havde utvivlsomt indtaget samme holdning
som paranova a/s.
paranova danmark og paranova pack har med hensyn til påstand 1 ikke bestridt, at
ompakning i forholdet 1:1 samt ommærkning, som retspraksis har udviklet sig, er en
varemærkekrænkelse. da der endvidere er enighed om, at begyndelsestidspunktet for
paranova danmarks hæftelse er 1. marts 2000, tager paranova danmark bekræftende
til genmæle med hensyn til påstand 1, mens paranova pack påstår frifindelse af de
grunde, der fremgår nedenfor.
med hensyn til påstand 2, der alene angår en samlet omsætning på godt 70.000 kr.,
gøres det gældende, at ompakningen har været berettiget, og at der ikke kan stilles
krav om bundtning. paranova-koncernen har gennem en årrække indrettet sig efter de
retningslinier med hensyn til ompakning, som er udviklet gennem retspraksis. der
henvises til ef-domstolens dom af 11. juni 1996 i sagen c-427/93 (bristol-myers
squibb mod paranova a/s), præmis 52 og 53, samt dommene i ufr 1999.952 h og
2000.551 h. det vil være urimeligt og ikke proportionalt, om paranova nu skulle
lægge den fulgte fremgangsmåde om, alene fordi sanofi, der ikke trods notifikationer
på noget tidligere tidspunkt har stillet krav herom, nu har en teori om, at paranova
bare kan bundte. almindelige folkesundhedsmæssige hensyn taler mod bundtning.
apotekets etiket med anvisninger til patienten fra lægens recept vil blive anbragt
uden på den krympefolie, i hvilken pakningerne er sampakket. når patienten fjerner
krympefolien for at få adgang til medicinen, vil krympefolien typisk blive smidt væk,
og patienten står tilbage med to pakninger med medicin, som meget muligt vil blive
opbevaret hver for sig, uden lægens anvisninger. det er af folkesundhedsmæssige
                                          - 12 -
årsager nødvendigt, at etiketten anbringes direkte på pakningen, hvor der er afsat
plads til den. kun herved vil kravene til klar og entydig mærkning være opfyldt.
co-branding er et begreb af nyere dato, jf. f.eks. sø- og handelsrettens dom af 23.
november 1999 (v-125-97), hvor ulovlig co-branding, uanset en tilsvarende pro-
blemstilling som i nærværende sag, ikke blev gjort gældende. paranova kan under
alle omstændigheder tidligst siges at have været i ond tro efter afsigelsen af højeste-
rets dom den 4. januar 2002 (orifarm mod astrazeneca), gengivet i ufr 2002.696,
og det gøres gældende, at paranova-selskaber indtil dette tidspunkt hverken forsæt-
ligt eller uagtsomt har krænket sanofis varemærkeret ved co-branding, og at det ej
heller i øvrigt vil være rimeligt at pålægge paranova at betale vederlag i medfør af
varemærkelovens § 43. efta-domstolens dom i sag e-3/02 (paranova mod merck
& co.) er næppe forenelig med den danske højesteretspraksis, der i realiteten har
som konsekvens, at alle pakninger skal være hvide med sort skrift, hvilket er uhen-
sigtsmæssigt for parallelimportøren, ligesom det rejser folkesundhedsmæssige be-
tænkeligheder, idet navnlig ældre patienter vil have svært ved at se forskel på medi-
cinpakningerne. hvorvidt ef-domstolen vil have samme opfattelse som efta-
domstolen, afklares inden for overskuelig fremtid, hvor domstolen vil træffe afgø-
relse i anledning af præjudicielle forelæggelser fra såvel en engelsk appeldomstol
som sø- og handelsretten. der er således uanset den danske højesteretspraksis tvivl
om, hvad der er gældende ret og dermed om, hvorvidt paranova bør pålægges at be-
tale vederlag. henset til det om retstilstanden anførte, bør præmisserne i en dom mod
paranova formuleres forsigtigt.
det tidligere paranova a/s overdrog i oktober 1999 sine aktiviteter til paranova
danmark a/s, der efter at have fået § 8 tilladelse i februar 2000 lovligt kunne sælge
lægemidler fra 1. marts 2000. fra dette tidspunkt har det fremgået af pakningerne, at
disse markedsførtes af paranova danmark, og samme oplysning har kunnet ses af
specialitetstaksten. der er ikke grundlag for at stille krav om, at paranova danmark
har skullet foretage særskilt notifikation i denne situation. hensynet bag kravet om
notifikation er at tilgodese varmærkeindehaverens interesse i, at forbrugeren ikke
vildledes. dette hensyn blev varetaget ved den notifikation, der blev foretaget af
paranova a/s på et tidligere tidspunkt. i øvrigt påføres i praksis producentangivelsen
på pakningen ved direkte overførsel af producentnavnet på indlægssedlen – en prak-
                                         - 13 -
sis, som har gode grunde for sig. der er under alle omstændigheder ikke grundlag for
at tilkende et særligt vederlag i denne situation.
paranova pack hæfter ikke for varemærkekrænkelser begået af det konkursramte
selskab eller paranova danmark. paranova pack har ikke krænket sanofis varemær-
ker. det var salgsselskaberne, som fandt frem til de produkter, som var attraktive for
parallelimport, og som søgte og fik markedsføringstilladelserne og bragte produk-
terne på markedet. i den forbindelse indgik salgsselskaberne lønarbejderaftaler med
paranova pack om ompakning af produkterne. paranova pack, der blot fulgte de
givne instrukser, kan ikke drages til ansvar for krænkelser foretaget af paranova a/s
og paranova danmark.
sanofis eventuelle krav mod paranova pack er fortabt ved passivitet. af paranova-
koncernens brochure fra 1998 fremgik, at paranova pack stod for ompakningen, og
koncernstrukturen fremgik endvidere af koncernens hjemmeside samt årsrapporterne.
sanofi kunne med et minimum af anstrengelser have orienteret sig om de faktiske
forhold, herunder om paranova packs position som ompakningsselskab. da hovedsa-
gen blev anlagt i 1997, havde sanofi kun øje for salgsselskabet, og det fremgår ud-
trykkeligt af adcitationsstævningen, at paranova pack i december 2002 blev adciteret
på grund af økonomiske overvejelser, og ikke fordi man fandt ud af, at paranova
pack ompakkede produkterne. de økonomiske overvejelser burde være gjort på et
langt tidligere tidspunkt, og paranova pack burde have været omfattet af stævningen
i 1997. der henvises til ufr 2003.421 sh.
rettens begrundelse og resultat
hovedsagen
da sagsøgte skønt lovligt tilsagt er udeblevet fra domsforhandlingen, tages sanofis
påstande, der findes begrundet i sagsfremstillingen og det i øvrigt fremkomne, til
følge som nedenfor anført.
adcitationssagen
påstand 1
                                         - 14 -
da paranova danmark har erkendt at have krænket sanofis varemærkeret som følge
af ommærkning og ompakning i forholdet 1:1 af importerede produkter og derfor
taget bekræftende til genmæle overfor sanofis påstand, tages denne, der alene gøres
gældende for tiden efter 1. marts 2000, til følge for denne parts vedkommende. ret-
ten finder herefter ikke tilstrækkelig anledning til at tage sanofis anbringende om
varemærkekrænkelse som følge af paranova danmarks manglende notifikation under
påkendelse.
det er under sagen ubestridt, at det i paranova-koncernen var paranova packs funk-
tion at forestå import, ompakning og distribution af de omhandlede lægemidler, som
efter salg til det tidligere paranova a/s og senere paranova danmark af disse selska-
ber blev solgt til apotekerne. denne virksomhed indebar en sådan erhvervsmæssig
brug af sanofis varemærke, at paranova pack herved har pådraget sig et selvstændigt
ansvar for de stedfundne varemærkekrænkelser.
sanofis sagsanlæg mod den daværende indehaver af markedsføringstilladelsen, para-
nova a/s, fandt sted den 17. juli 1997. adcitationsstævning mod paranova danmark
og paranova pack blev udtaget den 3. december 2002. hverken forud for sagsanlæg-
gene eller i perioden mellem disse har noget selskab i paranova-koncernen orienteret
sanofi om paranova packs funktion. notifikationer fra paranova-koncernen og kor-
respondance mellem parterne fandt sted uden omtale af paranova packs virksomhed.
under disse omstændigheder, samt hvor paranovas henvisning til oplysningerne i
brochurer, årsrapporter og på hjemmeside ikke findes at kunne føre til en anden vur-
dering, har paranova pack ikke med rette kunnet antage, at sanofi, der gennem den
forløbne årrække uopholdeligt har fastholdt sit standpunkt om krænkelse af sine va-
remærkerettigheder, ikke ville have rejst krav mod paranova pack, om sanofi havde
været gjort bekendt med den virksomhed, som blev udøvet af paranova pack. sanofis
krav mod paranova pack er derfor ikke bortfaldet ved passivitet.
under de anførte omstændigheder, og da paranova pack ikke i øvrigt har bestridt, at
der i forhold til sanofi foreligger varemærkekrænkelser i overensstemmelse med
påstand 1, tages sanofis påstand til følge mod paranova pack.
                                           - 15 -
der er under hensyn til det anførte ikke i relation til denne påstand anledning til til-
lige at behandle spøgsmålet om co-branding.
påstand 2
det er uomtvistet, at paranova danmark efter dansk retspraksis, jf. bl.a. dommen i
ufr 2002.696 h, ikke har været berettiget til at anbringe paranovas pentagonfor-
mede logo og forretningsnavn med logotyper på pakningen i sammenhæng med sa-
nofis varemærke og de karakteristiske kantfarver som sket. denne co-branding har
ikke været nødvendig for at opnå effektiv adgang til markedet og er derfor et util-
strækkeligt begrundet indgreb i sanofis varemærkerettigheder. herefter og idet hver-
ken efta-domstolens dom af 8. juli 2003 i sag e-3/02 eller forelagte sager under
behandling af ef-domstolen, hvortil paranova danmark har henvist, er udtryk for en
ændring af retstilstanden her i landet, tages sanofis påstand til følge overfor para-
nova danmark.
af de under påstand 1 vedr. paranova packs virksomhed anførte grunde findes tillige
paranova pack at have krænket sanofis varemærkeret, hvorfor sanofis påstand også
tages til følge overfor denne part.
retten finder herefter ikke tilstrækkeligt grundlag for tillige at tage sanofis anbrin-
gende om varemærkekrænkelse med henvisning til paranova danmarks ompakning
til anden pakningsstørrelse i stedet for at foretage bundtning under påkendelse.
vederlag. påstand 3 og 4.
under de ovenfor anførte omstændigheder og idet paranova danmark og paranova
packs henvisning til, at der først fandt en afklaring sted med hensyn til retningslini-
erne for co-branding med højesterets dom af 4. januar 2002 (u 2002.696), ikke fin-
des at kunne føre til et andet resultat, har sanofi efter varemærkelovens § 43 krav på
vederlag. herefter og da beregningen af vederlaget, der er i overensstemmelse med
praksis, ikke selvstændigt er bestridt, tages sanofis påstande mod begge de adcite-
rede, paranova danmark og paranova pack, til følge, hvorved retten, som sagen er
forelagt, bemærker, at paranova danmarks betalingsforpligtelse er solidarisk med
paranova pack, og paranova packs betalingsforpligtelse er solidarisk med henholds-
                                        - 16 -
vis sagsøgte og paranova danmark, fordelt i forhold til de perioder, hvert af disse to
selskaber efter 2. december 1997 har forestået salget af de omhandlede medicinal-
produkter.
                           t h i k e n d e s f o r r e t:
hovedsagen
sagsøgte, a/s af 11. juni 2003 under konkurs, skal anerkende at have gjort indgreb i
sagsøgerne, sanofi-aventis sa, sanofi-synthélabo a/s og sanofi-synthélabo ab’s
ret til varemærket deprakine® ved at anbringe varemærket deprakine ® på
de af sagsøgte i sagsøgtes pakninger udbudte produkter deprakine® retard, 500
mg, 100 depottabletter, deprakine®, 500 mg, 100 enterotabletter, depra-
kine®, 500 mg, 100 enterotabletter x 2 (sampak), deprakine®, 300 mg, 100
enterotabletter, deprakine®, 300 mg, 300 enterotabletter og deprakine®
retard, 300 mg, 100 depottabletter, som fremgår af bilag 1, 2a og b, 3, 4, 30, samt
for så vidt angår deprakine® retard, 500 mg, 100 depottabletter (bilag 32), de-
prakine®, 500 mg, 100 enterotabletter (bilag 33) og deprakine®, 500 mg,
200 enterotabletter (bilag 34).
sagsøgte tilpligtes til at ophøre med de i påstand 1 omtalte krænkelser i det omfang,
krænkelserne ikke allerede er ophørt.
sagsøgte skal inden 14 dage til sagsøgerne betale 870.000 kr. med procesrente fra
den 28. juli 2000 samt 60.000 kr. i sagsomkostninger.
adcitationssagen
adciterede 1, paranova danmark a/s, - for så vidt angår produkter, som adciterede 1
har markedsført fra den 1. marts 2000 - og adciterede 2, paranova pack a/s, tilplig-
tes at anerkende at have gjort indgreb i adcitanterne, sanofi-aventis sa, sanofi-
synthélabo a/s og sanofi sinthélabo ab’s ret til varemærket deprakine® ved at
anbringe varemærket deprakine ® på de af adciterede 1/sagsøgte i hovedsagen i
sagsøgte i hovedsagens pakninger udbudte produkter, deprakine® retard, 500
mg, 100 depottabletter, deprakine®, 500 mg, 100 enterotabletter, depra-
                                         - 17 -
kine®, 500 mg, 100 enterotabletter x 2 (sampak), deprakine®, 300 mg, 100
enterotabletter, deprakine®, 300 mg, 300 enterotabletter og deprakine®
retard, 300 mg 100 depottabletter, som fremgår af bilag 1, 2a og b, 3, 4 og 30 i ho-
vedsagen, samt for så vidt angår deprakine® retard, 500 mg, 100 depottabletter
(bilag 32 i hovedsagen), deprakine®, 500 mg, 100 enterotabletter (bilag 33 i ho-
vedsagen) og deprakine®, 500 mg, 200 enterotabletter (bilag 34 i hovedsagen).
de adciterede skal ophøre med at tilvirke og markedsføre depakine® 500 mg,
200 enterotabletter v.nr. 008934 i pakninger som vist i bilag 1.a.
adciterede 1 skal inden 14 dage til adcitanterne betale 165.000 kr. med procesrente
fra den 2. december 2002 samt 20.000 kr. i sagsomkostninger.
adciterede 2 skal inden 14 dage til adcitanterne betale 538.000 kr. med procesrente
fra den 2. december 2002 samt 45.000 kr. i sagsomkostninger.
                                 claus forum petersen
bjarne egedal                                                          uffe thustrup
                                         (sign.)
                                      ___ ___ ___
                           udskriftens rigtighed bekræftes
                           p.j.v. sø- og handelsretten, den