text:
                                     udskrift
                                          af
                     sø- & handelsrettens dombog
                                    ____________
                                        dom
afsagt den 18. august 2016.
h-49-15
hessel pharma aps
(advokat gitte løvgren larsen)
mod
stragen nordic a/s
(advokat henrik valdorf-hansen)
sagens baggrund og parternes påstande
sagen drejer sig navnlig om, hvorvidt stragen nordic a/s som agenturgiver var
berettiget til at ophæve en agentaftale indgået med hessel pharma aps som agent
inden for lægemiddelområdet, herunder med den begrundelse, at hessel pharma
ikke mente sig forpligtet til at underskrive en standard operating procedure (sop)
udarbejdet af stragen.
sagsøger, hessel pharma aps, har nedlagt endelig påstand om, at stragen nordic
a/s til hessel pharma aps skal betale 1.147.086,15 kr. med tillæg af sædvanlig
procesrente fra sagens anlæg.
sagsøgte, stragen nordic a/s, har nedlagt endelig påstand om frifindelse.
oplysningerne i sagen
hessel pharma aps er en dansk agentvirksomhed specialiseret i markedsføring og
salg af lægemidler i de nordiske lande.
                                               - 2 -
stragen nordic a/s (stragen) er en del af den schweiziske stragen-group (ultima-
tivt ejet af stragen invest bv) og er etableret i danmark i 2002. stragen har en
række markedsføringstilladelser til lægemidler i danmark og udvikler og distribu-
erer generika.
hessel pharmas administrerende direktør, anni søgaard, var fra 2003 og frem til
indgåelsen af agentaftalen mellem hessel pharma og stragen i 2010, jf. nedenfor,
direktør og tillige medlem af bestyrelsen for stragen.
den 14. april 2010 indgik hessel pharma og stragen en agentaftale, hvoraf bl.a.
fremgår, at hessel skulle være stragens eksklusive agent i danmark, norge og
sverige for salg af en del af stragens lægemiddelsortiment. også finland var om-
fattet for visse produkters vedkommende, men derom verserer en særskilt sag mel-
lem parterne.
agentaftalen omfattede primært tre grupper af lægemidler; ”hospital products”
(hospitalsprodukter), ”primary sector products” (hormoner) og ”device products”
(for-fyldte sprøjter med efedrin og atropin).
agentaftalen trådte i kraft den 1. maj 2010 og indeholdt i punkt 12 bestemmelser
om uopsigelighed frem til den 1. maj 2015, dog således at aftalen for så vidt angår
hospitalsprodukter kunne opsiges efter to år med et varsel på seks måneder.
af aftalen fremgår endvidere bl.a. følgende:
       ”2 obligations of the agent
       2.1 the agent shall use its reasonable efforts to solicit orders for the prod-
       ucts in the territory in accordance with the terms of this agreement and the
       reasonable instructions given by stragen from time to time in writing.
       2.2 the agent has no right or authority to conclude any agreements on be-
       half of stragen or in any other way or to act with binding effect for stragen.
       the agent shall immediately transmit to stragen all requests and/or orders
       received by the agent from costumers. the agent agrees that it shall advice
       potential costumers that all orders are subject to the approval of stragen.
       2.3 the agent shall inform stragen as soon as practical of any comments
       from the costumers in relation to the products. further the agent shall in-
       form stragen within 24 hours of any complaints from the costumer. the
                                         - 3 -
agent has no authority to make any decisions on behalf of stragen in respect
of complaints from the costumers.
2.4 at the end of each quarter the agent shall supply stragen with a written
report providing all relevant information in relation to market for the prod-
ucts, including forecast of products.
…
2.6 when relevant, the agent is obligated to comply with general distribu-
tion practices (gdp).
2.7 in relation to the products, the agent shall conduct all communication
with the costumers (product information, service, complaints, pharmacovigi-
lance, delivery issues and so on) and provide general advice, in particular
with regard to tender issues, such as receiving tender documents and offer
material prior to submission and shall negotiate on behalf of stragen with
the hospital sector. the agent shall inform stragen as soon as necessary of
any relevant information in relation to the products, in particular with regard
to the progress of tender issues.
3. obligations  of stragen
…
3.4. stragen is obligated to comply with general manufacturing practices
(gmp) and general distribution practices (gdp) at all times.
…
5. prices and terms of sale
5.1. stragen sets the selling prices for the customers in relation to the hospi-
tal products, the device products and the compassionate use products. the
agent sets the selling price for the primary sector products, provided that
this is above the minimum selling price provided by written by stragen …
14. default
14.1     upon the occurrence or discovery of a default, as hereinafter de-
fined, this agreement may be terminated immediately by the non-defaulting
party by sending a registered letter with acknowledgement of receipt.
14.2     the term “default” shall mean a party’s failure to perform or breach
of any provision of this agreement provided that in the case of any failure or
breach capable of being remedied, notice of termination shall not be given
unless within 30 (thirty) days after such party shall have received notice
thereof from the other party, the party shall have failed to cure the failure to
perform or breach of this agreement, as the case may be.”
                                                - 4 -
aftalen indeholder derudover bestemmelser om godtgørelse til agenten ved agen-
turforholdets ophør, som svarer til handelsagentlovens §§ 25 – 27.
agtentaftalen var bilagt en oversigt over produkter omfattet af aftalen og en over-
sigt over kunder, som i relation til aftalens bestemmelser om godtgørelse til agen-
ten ved aftalens ophør skulle anses for at være nye kunder i aftalens forstand (bilag
b). endvidere var bilagt en oversigt over agentens kommission for de forskellige
produkter (bilag c).
der er dokumenteret et uddrag af parternes e-mailkorrespondance fra september
2010 og frem, som viser forskellige uenigheder mellem parterne, herunder i relati-
on til parternes rettigheder og forpligtelser i forbindelse med udbud. denne mail-
korrespondance har primært fundet sted mellem anne nyquist-hansen (stragen)
og anni søgaard, som begge har afgivet forklaring under sagen.
ved tillæg af 22. november 2010 blev aftalens bestemmelser om beregning af
kommission ændret.
ved skrivelse af 27. september 2011 gjorde stragen brug af agentaftalens mulig-
hed for at opsige aftalen for så vidt angår hospitalsprodukterne til den 1. maj 2012.
parternes tvist omfatter ikke hospitalsprodukterne.
for så vidt angår hormonerne (primary sector products) var disse allerede på mar-
kedet på tidspunktet for agentaftalens ikrafttræden. de øvrige produkter, som er
omfattet af sagen – de for-fyldte sprøjter – blev først godkendt til salg senere. det-
te skete for for-fyldte sprøjter med efedrin i danmark den 15. oktober 2012.
der er under sagen dokumenteret uddrag af hessel pharmas kvartalsrapporter til
stragen
for hvert af de fire kvartaler i 2012.
den 28. november 2012 fremsendte stragen en sop (standard operating procedu-
re) til underskrift hos hessel pharma. heraf fremgår bl.a. følgende:
        ”objective
                                         - 5 -
the objective of this procedure is to define the responsibilities and describe
the communication flows between stragen nordic and hessel pharma (as
commercial agent of stragen nordic).
the aim is to ensure that all significant information and requests, particular
regarding quality and safety are correctly recorded and processed by stragen
nordic, as ma holder of the concerned products. in addition, it must be as-
sured that both parties involved receive the sufficient level of information.
references
    - lov om lægemidler, lov nr. 1180 af 12. december 2005, as amended
    - bekendtgørelse nr. 272 af 21. marts 2007 om reklame mv. for læge-
      midler
    - volume 9a of the rules governing medicinal products in the europe-
      an union –
  guidelines on pharmacovigilance for medicinal products for human use
field of application
the procedure is applicable to all significant information, particular regard-
ing quality and safety issues, related to the stragen products and/or stragen
pharmaceutical activities, received by stragen nordic or by hessel pharma.
significant information can include (but not limited to):
    - medical information requests and technical queries from the hospital
      staff
    - information of product defaults / complaints
    - information of suspected adverse drug reactions
examples:
    - “what is the procedure for product reconstitution of administration?”
    - “is there a specific ingredient / materiel present in the product formula
      or packaging?”
    - “what are the storage conditions for the product, before and after re-
      constitution?”
    - notification of a confusion risk linked to packaging (e.g. similarity
      with other product)
the scope of this procedure is limited to the products and services defined in
the agency agreement signed between stragen and hessel pharma at the
date of 14th april 2010 and partially terminated for hospital products from
may 2012.
…
responsibilities
stragen nordic, as ma holder, is responsible for ensuring that suitable pro-
cesses exist for the handling of quality and safety issues related to the con-
cerned products. in addition, stragen nordic is responsible for the scientific
information which is delivered about the products placed on the market.
                                                - 6 -
      on a daily basis, it is the responsibility of the qr [quality responsible per-
      son at stragen nordic] to assure that hessel pharma is kept sufficiently in-
      formed about issues concerning quality and safety, to be able to provide the
      best possible information at the hospitals.
      on the other hand, it is the responsibility of hessel pharma to make sure that
      all important information related to the quality and safety of products is
      made available to stragen nordic, for further processing and tracking.
      procedure
      1. information  received directly by stragen nordic
      …
      2. requests / information received by hessel pharma
      2.1 product related or technical requests / information
      as commercial agent of stragen nordic, hessel pharma has contact to and
      visits hospitals and hospital pharmacies in all the nordic countries. any sig-
      nificant technical questions and/or product related requests / information re-
      ceived during this contact or these visits must be forwarded to the qr of
      stragen nordic to be processed according to the relevant procedures.
      …
      hessel pharma must perform an initial evaluation of the request / informa-
      tion received. any request / information that requires immediate attention,
      for instance suspected adverse drug reactions, possible quality defects or
      requests for medical information that cannot be answered offhand, must be
      promptly forwarded in written (alternative by phone followed by written
      information) to the qr for further processing.
      if the information is not considered to be urgent, the information must be
      forwarded to the qr in writing at the earliest convenience.
      note: in non-urgent cases where the request from the costumer can be
      readily replied by hessel pharma, it is also important that these cases are
      transmitted to the qr. this is necessary to get the full picture of information
      / requests directed to stragen nordic.”
ved e-mail af 13. december 2012 til stragen meddelte hessel pharma med en nær-
mere anført begrundelse, at forpligtelserne i sop’en gik ud over de forpligtelser,
som hessel pharma havde påtaget sig ved agentaftalen, og at hessel pharma ikke
kunne acceptere sop’en. samtidig opremsede hessel pharma en række punkter,
hvor stragen angiveligt ikke overholdt agentaftalen, og varslede ophævelse, hvis
ikke denne misligholdelse ophørte. herefter fulgte en e-mailkorrespondance mel-
lem parterne, hvor stragen på sin side fastholdt, at hessel pharma, og ikke stra-
                                              - 7 -
gen, misligholdt agentaftalen, herunder at hessel pharma var forpligtet til at
acceptere sop’en.
den 4. februar 2013 kom de for-fyldte sprøjter med efedrin på markedet i dan-
mark.
ved skrivelse af 30. maj 2013 til hessel pharma ophævede stragen ved deres ad-
vokat agentaftalen med øjeblikkelig virkning, idet stragen henviste til væsentlig
misligholdelse bestående i 1) manglende efterlevelse af sop’en, 2) mangler ved
hessel pharmas afrapporteringer, 3) manglende information af stragen og 3)
manglende overholdelse af deadlines.
ved e-mail af 31. maj 2013 til stragens advokat bestred hessel pharmas advokat,
at betingelserne for at hæve agentaftalen fra stragens side var til stede. derefter
fulgte korrespondance herom mellem parternes advokater.
for så vidt angår tabsopgørelsen har parterne udarbejdet et hjælpebilag med de
forskellige muligheder, de i givet fald påberåber sig for udmåling af erstatning og
godtgørelse. heraf fremgår følgende:
hessel pharma har i relation til opgørelsen af sparede omkostninger efter ophævel-
sen af agentaftalen fremlagt en revisorerklæring vedrørende anni søgaards gen-
                                               - 8 -
nemsnitlige timeløn i tiden fra aftalens ikrafttræden den 1. maj 2010 til den 31.
maj 2013, som er opgjort til 275,25 kr. (bilag 86).
forklaringer
der er under sagen afgivet forklaring af anni søgaard, laurent forestier, helle
bräuner, leis andersen, sussie vand og lisbeth wind.
anni søgaard har forklaret bl.a., at hun oprindeligt er uddannet farmakonom, men
at hun har videreuddannet sig inden for kvalitet mv. i lægemiddelindustrien, hvor
hun har arbejdet
i 20 år.
i 2003 startede hun som direktør i stragen nordic, som hun var med til at opbyg-
ge, herunder med etablering af en regulatorisk afdeling. på daværende tidspunkt
havde stragen nordic ingen datterselskaber, men sådanne blev stiftet senere hen.
da hun havde opbygget organisationen, ønskede hun at fratræde sin stilling. de
øvrige medarbejdere i stragen var ikke begejstrede for hendes beslutning, da sel-
skabet herefter stod uden direktør og salgschef. selskabet ville desuden være for-
uden hendes indgående kendskab til for-fyldte sprøjter, som var et nyt produkt, der
skulle introduceres på markedet.
efter hendes fratrædelse indgik hun og stragen en agentaftale, der dækkede ”hos-
pital products”, ”primary sector products” (dvs. almindelige generiske produkter)
og for-fyldte sprøjter. de for-fyldte sprøjter var endnu ikke kommet på markedet
på det tidspunkt, agentaftalen blev indgået. både hun og stragen havde forventet,
at de for-fyldte sprøjter ville komme på markedet i løbet af 1-2 år, hvilket dog ikke
skete. hvis man endnu ikke har tilladelse til at markedsføre et produkt, skal man
handle varsomt og bearbejde markedet således, at man skaber et behov for produk-
tet – i dette tilfælde for-fyldte sprøjter.
i 2012 blev der på eu-plan vedtaget et direktiv, som har til formål at nedbringe
antallet af stikskader i forbindelse med håndtering af sprøjter. de for-fyldte sprøj-
ter er et attraktivt produkt i den sammenhæng, fordi risikoen for stikskader falder,
når man ikke selv skal fylde
                                              - 9 -
sprøjten.
de generiske produkter, ”primary sector products”, bestod i hormoner, dvs. p-
piller. agentens arbejde med disse produkter bestod navnlig i at foretage en pris-
indmelding hver 14. dag, i henhold til hvilken indkøberne på markedet placerer
deres ordrer. hendes mangeårige erfaring understøttede hendes arbejde med at
ramme de rigtige priser i den sammenhæng. for at kunne prissætte de generiske
produkter skulle hun have nogle salgsdata fra stragen, så hun på den baggrund
kunne se, hvilken indvirkning på markedet, den forudgående prissætning for 14
dage siden havde haft. stragen fremsendte disse salgsdata meget sent. det er fore-
kommet, at hun har foreslået nogle priser til stragen, som de ikke gik videre med,
men selvstændigt ændrede uden dialog med hende. dette resulterede i et tilfælde i,
at stragen ikke vandt en kontrakt. alt salg af disse generiske produkter i danmark
sker via apoteker, og den prisindmelding, der sker hver 14 dag, har betydning ikke
kun for det, der sælges til apotekerne fremadrettet, men også for de lagre, det en-
kelte apotek allerede måtte have af produktet. så man skal også indregne i sin pris-
sætning, at hvis man byder ind til en lavere pris, end den man tidligere har solgt til,
kan man komme til at skylde apotekerne penge.
hun modtog sop’en i december 2012, og hun skrev kort tid efter til stragen, at
hun ikke kunne tiltræde den.
sop’en er ikke baseret på gdp (good distribution practice), som omhandler
sporbarhed af produkterne. en agent har ikke rent fysisk noget at gøre med pro-
dukterne, men hvis man under et kundebesøg bliver oplyst om, at der er noget galt
med produktet, skal agenten videregive denne information. hun mener ikke, at det
følger af lov om lægemidler eller bekendtgørelsen om reklame for lægemidler, at
man som agent skal dokumentere hvert eneste kundemøde, man har haft.
oplysningerne i produktresuméet er vigtige, da det er de eneste oplysninger, en
sælger lovligt kan videregive til en potentiel kunde. hvis hun skulle underskrive
sop’en, ville det ikke være muligt for hende at videregive disse oplysninger, her-
under om indholdsstoffer i produktet, opbevaringsbetingelser for produktet mv.
under kundemøder.
                                              - 10 -
hun mener, at det følger af gdp-lovgivningen, at der ikke må være tvivl om ind-
holdet af kontrakter mellem virksomheder. hun ville ikke underskrive sop’en, da
hun var i tvivl om, hvad der skulle forstås ved den. i agentaftalen er det i modsæt-
ning til sop’en udførligt beskrevet, hvornår hun skal melde tilbage og videregive
oplysninger til stragen mv., hvorfor hun ønskede at holde sig til den.
hvis hun skulle skrive under på sop’en, ville det være nødvendigt, at hun havde
en medarbejder fra stragen med til samtlige kundemøder, således at vedkommen-
de kunne dokumentere disse. hun påpegede derfor over for stragen, at det ville
være omkostningstungt for hende at underskrive sop’en.
ved ophævelsen af deres agentaftale henviste stragen bl.a. til, at hun ikke havde
overholdt deadlines i forbindelse med udbud, hvilket hun bestred.
stragen har endvidere anført, at hendes afrapportering ikke har været tilstrækkelig.
dette kan hun ikke forstå, da hun afrapporterede på samme måde i sine kvartals-
rapporter, som hun gjorde over for stragen, før hun blev agent.
hun har opfattet stragens ophævelse af agentaftalen som udtryk for, at de gerne
ville af med hende, nærmere end at hun ikke gjorde sit arbejde godt nok.
i forbindelse med sin bearbejdning af markedet har hun haft over 200 rejser, og
hun har således ydet en stor indsats som agent for de for-fyldte sprøjter. produktet
blev lanceret i 2013, og der var herefter ikke meget mere hun kunne gøre, da man
som agent ikke må besøge sygehuse i forbindelse med eu-licitationer. hun har
således ikke i den forbindelse sparret omkostninger ved, at samarbejdet med stra-
gen ophørte. omkostningerne afholdt af hessel i 2011 og 212, der var forbundet
med hendes bearbejdning af markedet, var en investering, og det ville ikke have
været nødvendigt at afholde tilsvarende omkostninger i 2013 efter lanceringen af
produktet.
det er korrekt, at hun på et tidspunkt havde en person ansat i hessel for at hjælpe
hende med at besvare faglige spørgsmål. i 2011 og 2012 blev der afholdt persona-
leomkostninger på ca. 900.000 kr. disse relaterede sig til rejseomkostninger og
lønomkostninger. den farmakonom, hun havde ansat, modtog en bruttoløn på om-
                                              - 11 -
kring 35.-40.000 kr. pr. måned, og hun udbetalte en månedsløn til sig selv på om-
kring 50.000 kr.
det er korrekt, at det i foråret 2012 alene var hende, der var ansat i virksomheden.
de øvrige omkostninger i selskabet bestod hovedsageligt af rejseomkostninger,
administrative omkostninger så som telefon, it, forsikring og husleje på 10.000 kr.
pr. måned.
det er korrekt, at hun i foråret 2013, hvor produkterne var blevet lanceret, fortsat
ville have haft nogle omkostninger til husleje mv., hvis kontrakten ikke var blevet
ophævet.
som agent arbejdede hun meget med et svensk udbud i stockholm.
det diagram over den koncern, som omfatter hessel pharma, og som ultimativt er
ejet af hende, som fremgår af svarskriftets side 3, er korrekt.
hessel pharma er ejet af selskabet pharma holding aps, som også ejer selskabet
life medical aps, som primært er leverandør af ikke-registrerede lægemidler.
hun ansatte i 2011 en medarbejder til at tage sig af den daglige drift af life medi-
cal aps.
hessels pharmas agentaftale med stragen løb fra 2010 til 2013, og som tidligere
nævnt var der ud over hende én ansat i hessel pharma fra efteråret 2010 og frem
til den delvise ophævelse af agentaftalen i 2012. hun havde ud over sig selv såle-
des kun to ansatte i sine virksomheder. de resterende arbejdsopgaver blev udlicite-
ret med timeafregning. hun var selv primært beskæftiget med salgsarbejdet i hes-
sel pharma.
det er væsentlig, at stragen har et pharmacovigilance system, hvorved selskabet
overvåger lægemidlernes sikkerhed. systemet skal være i overensstemmelse med
de såkaldte volume 9a regler. systemet beskriver bl.a., hvordan man internt i
virksomheden håndterer den information, man får fra kunder. pharmacovigilance
systemet bliver desuden inspiceret af myndighederne.
                                              - 12 -
efter agentaftalen blev ophævet, har der ikke været aktiviteter i selskabet, og sel-
skabets lejemål er opsagt.
laurent forestier har forklaret bl.a., han er ansat i stragen pharma, og at han er
finansdirektør for hele stragen koncernen. han har arbejdet i selskabet siden 2010,
og han har i perioden bl.a. været ansat som general manager i norden.
stragen beskæftiger sig med produktion og forhandling af lægemidler. stragen er
specialiseret inden for generiske produkter, herunder antibiotika i sprøjteform og
hormoner.
på nuværende tidspunkt har selskabet omkring 10 datterselskaber og flere agentu-
rer. koncernens omsætning ligger på verdensplan på 50 mio. euro om året. i dan-
mark var omsæt-
ningen sidste år på omkring 35 mio. kr.
anni søgaard var direktør for stragen nordic i perioden fra 2003-2010. samarbej-
det gik fint, selvom der var mindre problemer med kommunikationen og driften af
virksomheden. de besluttede i fællesskab, at det ville være hensigtsmæssigt, at
hun blev frigjort fra arbejdsopgaver inden for personale og drift, således at hun
kunne fokusere på salgsdelen, hvor hun kunne bidrage med sin store ekspertise.
det var på den baggrund, de besluttede sig for at indgå en agentaftale.
stragen arbejder på tre forskellige markeder. det første består af offentlige hospi-
talers udbud. det andet område af offentlige udbud på hormoner, som følger en
anden procedure, hvor man skal indgive tilbud hver 14. dage. endelig er der for-
fyldte sprøjter, som stragen siden 2010 i samarbejde med anni søgaard har arbej-
det på at introducere på markedet.
anni søgaard primære arbejdsopgave som agent lå i arbejdet med de for-fyldte
sprøjter. de øvrige produkter omfattet af agentaftalen (hospitalsprodukter og hor-
moner) blev tildelt anni søgaard som kompensation for hendes store indsats med
de for-fyldte sprøjter, som endnu ikke kunne sælges på markedet. det ville ikke
have været et problem for stragen at håndtere hormoner og hospitalsprodukter
uden en agent.
                                             - 13 -
agentaftalen blev ophævet, fordi anni søgaard afviste at tiltræde en procedure,
som blev anvendt i resten af stragen koncernen. de blev overrasket over dette, da
det er almindeligt i branchen, at man tiltræder en sop.
det var væsentligt for stragen, at sop’en blev underskrevet for at kunne opfylde
myndighedernes krav om intern dokumentation for overvågningssystemer. da de
indgik agentaftalen i 2010, havde de ikke implementeret alle procedurer, og derfor
bad de efterfølgende anni søgaard om at underskrive sop’en, da nye lovkrav
løbende kom til på området.
i stragens koncern har samtlige datterselskaber og agenter tiltrådt sop’en. senest
har nogle af deres agenter i andre lande underskrevet en sop, der indeholder nogle
mere byrdefulde bestemmelser end den, anni søgaard fik fremsendt.
det er kun anni søgaard, der ikke har villet tiltræde sop’en, hvilket var den pri-
mære grund til, at de ophævede agentaftalen.
han kan bekræfte, at pharmacovigilance omhandler sporbarhed. han har under-
skrevet sop’en i sagen, og han har ligeledes underskrevet samtlige sop’er udar-
bejdet af stragen. han har ikke en relevant uddannelsesmæssig baggrund, der gør
ham i stand til nærmere at vurdere indholdet af sop’en, men dette er dog ikke ens-
betydende med, at han ikke - med konsulenters hjælp - kan sætte sig ind i det.
derudover havde de problemer med kommunikationen med anni søgaard, og det
var vanskeligt for dem at få informationer fra hessel. stragen mente endvidere, at
anni søgaards rapportering var for overfladisk.
dertil kommer, at anni søgaard havde problemer med at overholde deadlines i
forbindelse med udbud. han kan huske et tilfælde, hvor han havde rykket anni
søgaard en uge før fristens udløb, og hvor han fik at vide, at hun først var i stand
til at komme med en status på udbuddet dagen før, buddet skulle indleveres.
efter ophævelsen af agentaftalen har stragens salg af hospitalsprodukter og hor-
moner ligget på samme niveau, som før, men de har kunnet mærke en positiv ud-
vikling i salget af for-fyldte sprøjter.
                                               - 14 -
helle bräuner har forklaret bl.a., at hun er ansat som seniorprojektleder hos am-
gros. hun har været ansat i virksomheden i 8 år. hendes hovedopgave er at købe
lægemidler ind til sygehuse.
hun har bl.a. været involveret i indkøbet af ”klar til brug” produkter i kraft af sin
stilling, hvor hun fungerer som bindeleddet mellem industrien og sygehusapote-
kerne.
omkring 2010 talte hun med anni søgaard om for-fyldte sprøjter fra stragen, der
dog var produceret af et andet selskab. amgros havde stor interesse i produktet, da
sygehusene ønskede at skifte til ”klar til brug” sprøjter.
anni søgaard havde en aktiv rolle i, at de blev opmærksomme på, at stragen til-
bød forfyldte sprøjter. de blev orienteret af anni søgaard om produktet både in-
den og efter lanceringen af produktet.
efter agentaftalens ophævelse er hun blevet kontaktet af en medarbejder fra stra-
gen, der fortsatte salget af de for-fyldte sprøjter til amgros.
amgros afholder leverandørmøder, hvor de orienterer leverandørerne om den ef-
terspørgsel, der er på indløbssiden, f.eks. sygehusenes interesse i for-fyldte sprøj-
ter.
når man klargør en sprøjte med efedrin eller atropin manuelt, bliver den kasseret
bagefter, hvis ikke man får brug for den under operationen. de for-fyldte sprøjter
derimod åbner man først, hvis man får brug for dem. derfor kan der være en be-
sparelse ved at indkøbe for-fyldte sprøjter. i oktober 2012 viste et pilotprojekt,
som hun har involveret i, at der ud af 50 manuelt klargjorte sprøjter med atropin
kun blev anvendt 4. resten blev kasseret.
anni søgaard har efter vidnets opfattelse levet op til sin rolle som agent i forhold
til amgros, da hun banede vejen for, at man kunne sælge for-fyldte sprøjter på det
danske marked.
det er korrekt, at det afgørende for amgros indkøb er sygehusenes behov. forbru-
get drives således af lægerne og sygeplejerskerne.
                                              - 15 -
leis andersen har forklaret bl.a., at hun er pensioneret, men at hun tidligere var
beskæftiget som farmaceut, og at hun var ansat på odense sygehusapotek fra
1975-2014. hun har bl.a. stået for et pilotprojekt, som testede brugen af for-fyldte
sprøjter med atropin og efedrin sammenlignet med den traditionelle anvendelse fra
ampuller, hvor man selv fylder sprøjten.
hun har mødt anni søgaard, som orienterede hende om for-fyldte sprøjter, og som
hun har haft en længere dialog med om produktet. da produktet kom på markedet,
modtog hun noget materiale herom. senere modtog hun det fysiske produkt, som
hun testede. hun fik herefter den ledende læge på anæstesiafdelingen til at teste
det, og både vidnet og lægen var tilfredse med produktet.
før stragens for-fyldte sprøjter blev introduceret på markedet, anvendte man am-
puller. det var anni søgaards fortjeneste, at de for-fyldte sprøjter blev introduce-
ret på markedet. hun følte sig meget velinformeret af anni søgaard, der havde
styr på tingene og overholdt aftaler.
resultatet af pilotprojektet blev, at de sparede en stor mængde atropin og derved
en masse penge ved at bruge for-fyldte sprøjter i stedet for ampuller.
tidligere var man nødt til at have atropin klar ved en operation, hvilket krævede
noget forberedelse, da atropin kun fandtes i ampuller. en forfyldt sprøjte er der-
imod klar til brug.
sygehuset var knap så interesseret i for-fyldte sprøjter med efedrin, da dette ikke
bruges i samme udstrækning som atropin.
det er korrekt, at hendes kendskab til produktet er begrænset til sygehuset på fyn,
men hun formoder, at produktet også bruges alle andre steder.
sussie vand har forklaret bl.a., at hun er uddannet farmaceut, og at hun på nuvæ-
rende tidspunkt er ansat som afdelingsleder på et hospitalsapotek i region midtjyl-
land.
                                              - 16 -
projektet ”klar til brug” løb af stablen i 2013, hvor hun på daværende tidspunkt var
ansat ved hospitalsapoteket i horsens, hvor de afprøvede nogle ”klar til brug”
sprøjter. hun er stødt på anni søgaard i forbindelse med projektet.
kontakten mellem hende og anni søgaard startede formentlig ved, at anni sø-
gaard tog kontakt til hende angående ”klar til brug” sprøjterne. hun har også holdt
et møde med anni søgaard. anni søgaard gjorde det, hun kunne, for at fortælle
dem om sprøjterne, og de fik desuden nogle vareprøver. efterfølgende er de i re-
gion midtjylland ved at overveje, om de skal indføre sprøjterne. det er svært at
sige, om dette er anni søgaards fortjeneste.
sprøjterne er dyre i forhold til det lægemiddel, der bliver benyttet i dag, og det har
derfor taget noget tid at få hospitalsapotekerne overtalt til at skifte til de for-fyldte
sprøjter. hun kan huske, at argumentet for at skifte var, at det var forbundet med
en tidsbesparelse.
det er korrekt, at hun efterfølgende har haft besøg af to konsulenter fra stragen,
hvoraf joan nilsson var en af dem. joan nilsson fremviste ligeledes nogle tidsstu-
dier, som støttede argumentet om at skifte fra ampuller til for-fyldte sprøjter. hen-
des møde med joan tilførte dog ikke ny viden i forhold til den, hun allerede havde
fået fra mødet med anni søgaard.
lisbeth wind har forklaret bl.a., at hun er uddannet som farmaceut. hun var ansat
som kvalitetsansvarlig ved stragen fra oktober 2010 til slutningen af december
2013. herefter blev hun ansat ved novo nordisk.
hun bad hessel pharma underskrive sop’en, der indeholdt en instruks om ar-
bejdsgange. sop’en var lidt atypisk, da den beskrev samarbejdet mellem de to
parter. hun var med til at udarbejde sop’en.
 det var vigtigt, at hessel tiltrådte sop’en, da hessel udførte opgaver for stragen,
og da de i den forbindelse kunne få oplysninger fra kunder eksempelvis om bi-
virkninger. det var vigtigt, at stragen kunne dokumentere, at de havde et system
for indberetning af oplysninger. hvis de ikke kunne dokumentere, at de havde et
sådant system, ville de ikke kunne opfylde deres forpligtelser som indehaver af
markedsføringstilladelser af lægemidler.
                                              - 17 -
hun ved ikke, hvorfor anni søgaards ikke ville tiltræde sop’en. sop’en var en
opfyldelse af forpligtelsen som markedsføringsindehaver. sop’en blev ikke un-
derskrevet af vidnet, da pharmacovigilance ikke hørte ind under stragen nordics
ansvarsområder.
ud over pharmacovigilance omhandlede sop’en reklamationer, der dog normalt
vil være omfattet af gdp-reglerne.
hun kender ikke til det nærmere indhold af den agentaftale, der blev indgået mel-
lem stragen og hessel. men så vidt hun ved, fastslog agentaftalen blot handelsfor-
bindelsen mellem parterne, og det anførte i kontrakten om gdp var således ikke
dækkende i forhold til pharmacovigilance.
hun mener, at indholdet af sop’en var klart og præcist, da man ikke kan anføre
alle eksempler på, hvornår agenten skal videregive oplysninger til stragen.
sop’en var desuden afgrænset til at omhandle oplysninger om kvalitet og sikker-
hed.
hun har ikke kendskab til, at stragen havde andre agenter end hessel, og hun ved
ikke, om andre har underskrevet lignende sop’er.
anne nyquist-hansen har forklaret bl.a., at hun er kontoruddannet. hun er ansvar-
lig for logistik, finanser, udbud mv. i stragen. da agentaftalen med hessel blev
indgået, var hendes stillingsbetegnelse ligeledes meget bred. efter anni søgaard
fratrådte sin stilling som direktør, overtog hun en del af anni søgaards opgaver.
stragen nordic oplevede samarbejdsvanskeligheder med anni søgaard, og hun og
anni søgaard havde indbyrdes mange konflikter om udbudsprocessen. det var
ikke muligt at skabe en god kommunikation mellem dem eller enes om deadlines.
derudover var der uenighed om kommissionsberegningen. de oplevede, at hes-
sels kommissionsafregninger ikke var korrekte, hvorfor stragen nordic blev nødt
til at tage over og udarbejde disse.
for så vidt angår hormonprodukter sender de priser ind hver 14. dag. stragen nor-
dic har et excelark, hvor de fører alle konkurrenternes priser ind, og derefter fore-
                                               - 18 -
tager de en vurdering af, hvordan de skal fastsætte prisen for den næste takstperio-
de. det er udelukkende prisen, der er et konkurrenceparameter på dette produkt, og
anni søgaards arbejde med produktet har derfor været meget begrænset.
for så vidt angår de for-fyldte sprøjter har anni søgaard ikke oplyst, hvilken mar-
kedsføringsindsats, hun stod for. efter samarbejdet ophørte, kan hun forstå, at læ-
ger ikke kender deres produkt, hvilket har været overraskende for stragen nordic.
på nuværende tidspunkt har de ansat joan nilsson som sales manager. joan nils-
son har været ansat siden april 2015. hendes indtryk er, at produktet er meget lidt
kendt blandt læger og sygeplejersker, der i sidste ende er dem, der skal bestemme,
om produktet skal bruges eller ej.
agentforholdet blev ophævet i 2013, hvorefter de ansatte en sales manager ved
navn johnny. det var først i december 2014, at salget begyndte at stige. johnnys
forklaring herpå var, at markedet skulle bearbejdes, da læger og sygeplejersker
stort set ikke kendte til produktet, og at hans bearbejdning af markedet først be-
gyndte at slå igennem i 2014.
det er korrekt, at amgros lige fra starten har været interesserede i de for-fyldte
sprøjter. de har således ikke kunnet klage over noget med hensyn til samarbejdet
med amgros, men indtil videre har dette ikke haft betydning for salget.
hun mener ikke, at anni søgaards arbejdsindsats har været tilstrækkelig, da slut-
brugerne ikke har kendt til deres produkter.
det er korrekt, at hun ikke har nogen viden om, hvordan man markedsfører et læge-
middel, som man endnu ikke har tilladelse til at markedsføre, da dette ligger uden for
hendes kompetenceområde.
stragen nordic har haft kontrolbesøg fra lægemiddelstyrelsen omkring 2013, og
dette gav ikke anledning til bemærkninger af væsentlig betydning.
joan nilsson har forklaret bl.a., at hun siden april 2015 har været ansat som nor-
disk salgschef i stragen nordic, hvor hun således har ansvaret for salget i dan-
mark, norge og sverige.
                                              - 19 -
hun har arbejdet i branchen i 25 år. hun er uddannet farmakonom, og hun har
efterfølgende videreuddannet sig inden for reklameregler og market access, og
hvad der ellers er nødvendigt for at bestride hendes nuværende stilling.
hun har ansvaret for salget af de for-fyldte sprøjter, og det er primært dette pro-
dukt, hun tager sig af. hun startede med at afdække markedet og fandt frem til de
forskellige key opinion leaders. hun har besøgt disse og præsenteret produkterne,
og derudover har hun lavet kampagner pr. mail.
hun oplevede, at kendskabet til produktet var meget begrænset, da hun de fleste
steder opdagede, at de i mange tilfælde slet ikke kendte til produktet og troede, at
der var tale om et nyt produkt. det var kun hos amgros, at man kendte produktet
godt. hun har besøgt langt de fleste kunder på den kundeliste, der var vedlagt
agentaftalen. hun mener, at listen er relativt kort, da der er langt flere kunder end
85 i 3 lande. hun har erfaret, at sygehuset i bergen samt sygehusapoteker i rander
og på fyn kendte til produktet, men ingen andre derudover. grossisten amgros og
to yderligere grossister kendte produkterne, men disse er ikke direkte kunder. li-
sten er meget kort i forhold til, hvor mange kunder, der er derude.
hendes marketingsplan tog derfor afsæt i, at produktet var ukendt. hun har mel-
lem 100-150 rejsedage på et år. hun har 1.050 besøg på et år. hun vækstede salget
fra 1. maj 2015 med faktor 6, og hun regner med at fordoble det i år. hun mener,
at man kan se resultatet af hendes markedsføringsplan i forhold til den tidligere
agents.
omkring december 2014 skete en stigning i salget, hvilket skyldtes, at produktet
blev implementeret på to danske sygehuse. det har formentlig været en medvir-
kende faktor, at amgros var positive over for produktet.
stragen har på nuværende tidspunkt omkring 10 kunder, og potentialet for produk-
tet er meget stort. danmark repræsenterer dog fortsat størstedelen af salget, der i
2013-2014 ikke var eksisterende i sverige.
hun har underskrevet en sop i stragen, men hun er i tvivl om, hvorvidt hun har
underskrevet en sop, der svarer til den, anni søgaard blev forelagt.
                                               - 20 -
det er korrekt, at man ikke har ret til at markedsføre sit produkt, før man har mod-
taget en markedsføringstilladelse. i hendes optik kan man dog ikke læne sig tilba-
ge og afvente, at man får en markedsføringstilladelse, da man kan forberede sig
på, at den kommer, ved bl.a. at trykke brochure, have en mailkampagne klar mv.
da hun tiltrådte stillingen i stragen, havde produktet været på markedet i to år.
hendes vurdering er, at hverken hendes forgænger eller anni søgaard har foreta-
get sig noget særligt for at sælge produktet.
hun beskæftiger sig ikke med salg af hormoner, da det er ren generisk forretning,
hvor der kun er tale om pris. ved for-fyldte sprøjter er der tale om et mere avance-
ret produkt, der koster mere, og det kræver en større markedsføringsindsats at sæl-
ge sådan et produkt.
parternes synspunkter
for sagsøger, hessel pharma, er der i det væsentlige procederet i overensstemmel-
se med påstandsdokumentet af 8. juni 2016, hvoraf bl.a. fremgår:
       ”agentaftalen konstituerer en lovlig og bindende aftale mellem parterne.
       de handlinger, som stragen har påberåbt sig som hævebegrundende, ud-
       gør ikke væsentlig misligholdelse fra hessels side.
       stragen har, mens agentaftalen var i kraft, undladt at svare på hessels
       spørgsmål og forslag. på det grundlag har stragen således afskåret sig
       fra at påberåbe sig den ikkeunderskrevne sop som væsentlig mislig-
       holdelse.
       hessel har ikke væsentligt misligholdt agentaftalen, som påstået, men
       ikke dokumenteret af stragen. stragen ifalder ved sin uberettigede op-
       hævelse selvstændigt erstatningsansvar.
       i tilslutning hertil gøres det gældende, at stragen ikke ved efterfølgende at
       ”fabrikere” ophævelsesgrunde kan reparere på, at den skete ophævelse var
       uberettiget.
       handelsagentloven §§6, 10, 25 og 26 er retsgrundlag for hessels krav i sa-
       gen.
       handelsagentlovens §6
       da agentaftalen uberettiget er ophævet, er hessel berettiget til erstat-
       ning efter handelsagentlovens § 6 for salg af ”primary sector produ-
                                        - 21 -
cts” for mistet provisionsindtægt for salg i danmark, norge og sverige
indtil aftalens retmæssige udløb den 1. maj 2015.
mistet provision for primary sector products (§6):
  gennemsnitlig månedlig udbetalt provision for primary                   31.615,78 kr.
  sector products, jf. bilag 83
  mistet provision i den resterende aftaleperiode svarende til            727.162,94
  23 måneder (d.v.s. 31.615,78 gange 23)                                  kr.
  sparet arbejde (tabsbegrænsningspligt), jf. bilag 86                -   41.287,50 kr.
  i alt                                                                   685.875,44
                                                                          kr.
mistet provision for for-fyldte sprøjter
(opgjort på baggrund af oplysningerne i bilag å) (§6):
    sverige (fra den 1. maj. 2013 til den 30. april 2015)            1.832,24 kr.
    norge (fra den 1. maj. 2013 til den 30. april 2015)              3.338,06 kr.
    danmark (fra den 1. maj. 2013 til den 30. april                  64.175,3 kr.
    2015)
    i alt                                                            69.345,60 kr.
hessels opgørelse af kravet skal lægges til grund, da det kun er ved at
tilkende hessel den samme andel af den provisionsindtægt, som hes-
sel tidligere havde oppebåret gennem arbejdet for stragen, at hessels
forringede retsstilling ved den uberettigede ophævelse kan kompense-
res. vælges en anden opgørelsesmetode vil stragen får en uberettiget
vinding ved den uhjemlede ophævelse af aftalen.
hessels opgørelse af erstatningskravet, er sket i overensstemmelse med rets-
praksis, (jf. eksempelvis afgørelserne u2001.1653h og u1997.571s).
stragen afskar hessel fra at fortsætte sin salgsindsats ved uberettiget at
ophæve aftalen forud for udløbet af den aftalte uopsigelighedsperiode.
ophævelsen af agentaftalen resulterede i en nedadgående omsætning
af primary sector products. hessel skal ikke bære risikoen for marke-
dets udvikling, når hessel uberettiget var afskåret fra at øve indflydel-
se på salget.
hessels erstatningsopgørelse for så vidt angår de for-fyldte sprøjter,
modsat erstatningsopgørelsen for primary sector products, baserer sig
på de faktiske omsætningstal. denne opgørelsesmetode anvendes, for-
di agentaftalen blev ophævet umiddelbart efter de forfyldte sprøjters
lancering på markedet. lanceringen af et nyt medicinal-produkt vil al-
tid være forbundet med en vis ”indføringsperiode”. hessel havde for-
beredt markedet på produkterne, men blev afskåret fra at følge forbe-
redelserne til dørs. grundet produkternes meget korte optræden på
markedet før stragens hævelse af agentaftalen, kan omsætningstallene
                                        - 22 -
for perioden ikke anses som værende repræsentative for opgørelsen af
hessels mistede provision.
handelsagtenlovens §10
hessels arbejde muliggjorde, at stragen kunne afgive tilbud på offent-
lige udbud, hvilket er sket umiddelbart efter de for-fyldte sprøjter blev
gjort tilgængelige og således også tæt omkring ophævelsen af aftalen.
det er utvivlsomt hessels arbejde, der har bragt udbuddene i stand for
stragen, og hessel er følgelig berettiget til kommission for vundne
udbud, jf. også handelsagentlovens §10, stk. 2.
godtgørelse efter handelsagentlovens §25
agentaftalens punkt 17.3 foreskriver, at alle kunder skal anses som nye
kunder, hvorfor dette skal lægges til grund.
et skøn foretaget over den fremtidige udvikling på tidspunktet for afta-
lens ophævelse, indikerer betydelige fordele for stragen. for det første
var der oparbejdet en kundekreds med kendskab til stragens produk-
ter. for det andet skete ophævelsen af agentaftalen umiddelbart efter
lanceringen af de for-fyldte sprøjter. det er alene hessel, som har in-
vesteret i markedsbearbejdningen og forarbejdet til lanceringen af for-
fyldte sprøjter, som led i hessels opfyldelse af agentaftalen. det om-
fangsrige arbejde, der var forbundet med bearbejdning af markedet
forud for lanceringen af disse produkter, var udført og afsluttet af hes-
sel. derfor kunne stragen høste frugterne af hessels arbejde efter
agentaftalens ophævelse uden at skulle betale kommission af fortjene-
sten.
hessels omfattende arbejdsbyrde i forbindelse med indarbejdningen af
de for-fyldte sprøjter på markedet har været meget stor. i kraft af den
uberettigede ophævelse af agentaftalen har hessel været afskåret fra
at nyde fortjenesten af dette arbejde.
dertil kommer, at produkternes succes, særligt for så vidt angår de for-
fyldte sprøjter, udelukkende kan tillægges hessels indsats, idet hessel
har ageret som eksklusiv agent for produkterne, og i kraft heraf har
været den eneste, der har banet vejen for produkternes adgang til mar-
kedet og skabt efterspørgslen af disse.
det gøres gældende, at godtgørelse efter handelsagentloven § 25 kan anses
som værende rimelig under hensyn til samtlige omstændigheder i sagen.
handelsagentloven § 26
det gøres gældende, at hessels oparbejdede kundekreds er blevet overladt
til stragen ved agentaftalens ophør.
godtgørelsens størrelse bør fastsættes til maksimumsbeløbet, jf. også
u2004.1157v.
derfor kan hessels krav opgøres således
                                                - 23 -
      godtgørelse (§ 25, jf. §26):
gennemsnitlig udbetalt provision til hessel, pr. måned,                     31.799,70
                              jf.                                               kr.
bilag 83
12 måneders provision, jf. handelsagentlovens § 26                         381.596,43
                                                                           kr.
      til yderligere støtte for den nedlagte påstand – processuel skadesvirkning:
      hessel har gentagne gange opfordret stragen til at oplyse sagen til-
      strækkeligt. dette er desuagtet ikke sket. et eksempel herpå er bilag å
      (uden periodeangivelse for så vidt angår opgørelsen af salgstal for for-
      fyldte sprøjter). provokation 12 og 13 er fortsat ikke opfyldt.
      hessel anser og gør gældende, at der er indgået salgsaftaler pr. 30.
      april 2015. kommissionen for sådanne aftaler bør imidlertid også af-
      regnes til hessel, jf. både agentaftalen og handelsagentloven. da do-
      kumentation for salg i denne periode ikke er fremlagt, bør det tillæg-
      ges processuel skadevirkning for stragen.”
for sagsøgte, stragen nordic, er der i det væsentlige procederet i overensstemmel-
se med påstandsdokumentet af 6. juni 2016, hvoraf bl.a. fremgår:
      ”hessels væsentlige misligholdelse af agentaftalen
      stragen gør overordnet gældende, at hessel væsentlig misligholdt
      agentaftalen, og at stragen derfor var berettiget til at ophæve aftalen
      den 30. maj 2013. hessel har derfor ikke krav på erstatning i forbin-
      delse med ophævelsen af agentaftalen.
      hessels misligholdelse bestod blandt andet i (i) manglende tiltrædelse
      af stragens standard operating procedure, (ii) mangelfuld rapporte-
      ring til stragen, (iii) overskridelse af frister (iv) mangelfuld orientering
      og informering om markedets udvikling og hessels egen indsats.
      stragen gør gældende, at disse forhold, i særdelshed hessels afvisning
      af at ville tiltræde stragens standard operating procedure, udgør en
      væsentlig misligholdelse af agentaftalen, og at stragen som følge her-
      af var berettiget til at ophæve aftalen.
      hessels tabsopgørelse
      stragen gør overordnet gældende, at hessel ikke har løftet bevisbyrden for at
      have lidt et erstatningsberettiget tab.
                                                 - 24 -
       hessels omkostninger til drift af virksomheden i perioden juni 2013 til
       og med april 2015 ville have oversteget den realiserede indtægt på
       grund af faldende salg af primary sector products og for-fyldte sprøj-
       ter. hessel har derfor ikke lidt noget tab ved agentaftalens ophævelse.
       særligt i relation til salget af for-fyldte sprøjter gør stragen gældende,
       at hessel ikke har ret til erstatning for tab af kommission for det af
       stragen realiserede salg, da salget ikke kan tilskrives hessels indsats
       som agent.
       godtgørelse efter handelsagentloven
       stragen gør gældende, at hessel ikke har ret til godtgørelse efter handels-
       agentloven § 25.
       hessel har ikke løftet bevisbyrden for, at betingelserne for at tildele
       godtgørelse er til stede, navnlig har hessel ikke bevist at have tilført
       væsentligt nye kunder, eller at hessels agentindsats fortsat vil give
       stragen betydelige fordele. efter en konkret rimelighedsvurdering –
       herunder henset til den begrænsede kommission som hessel gik glip
       efter agentaftalens ophævelse – bør hessel ikke tilkendes godtgørelse.
       det bestrides i alle tilfælde, at nye kunder samt udvidelse af samarbej-
       det med bestående kunder har givet stragen betydelige fordele som jf.
       handelsagentlovens § 25, stk. 1, nr. 1 er en forudsætning for at tildele
       godtgørelse.
       …”
sø- og handelsrettens begrundelse og resultat
sagens første hovedspørgsmål er, om hessel pharma aps som agent har gjort sig
skyldig i væsentlig misligholdelse af parternes agentaftale af 14. april 2010, såle-
des at det var berettiget af stragen nordic a/s at hæve aftalen den 30. maj 2013
forud for aftalens ophør den 1. maj 2015. besvarelsen af dette spørgsmål beror
navnlig på, om hessel pharma var forpligtet til at tiltræde det dokument med
standard operating procedures (sop), som stragen fremsendte den 28. november
2012, og som hessel pharma ikke underskrev.
rettens bedømmelse af dette spørgsmål tager sit udgangspunkt i, at parterne i
agentaftalen af 14. april 2010 i overensstemmelse med gældende krav havde aftalt
bl.a. en indgående indbyrdes regulering og understregning af de forpligtelser, der
ifølge de regulatoriske krav til disse aktører gjaldt for henholdsvis indehaveren af
markedsføringstilladelser mv. til de omhandlede lægemidler – agenturgiveren
                                               - 25 -
stragen – og agenten hessel pharma. således fremgår det af agentaftalen bl.a., at
hessel pharma – når det var relevant – skulle overholde general distribution prac-
tices (gdp) og havde pligt til at videreformidle alle kundernes bemærkninger om
produkterne til stragen, ligesom alle klager skulle gives videre inden 24 timer ud-
en, at hessel pharma havde ret til at tage stilling til sådanne klager, jf. agentafta-
lens punk 2.3. og 2.6. det er ubestridt, at ingen myndighed har påtalt mangler ved
hessel pharmas overholdelse af myndighedskrav til en agent med hensyn til de
omhandlede produkter.
den 28. november 2012 fremsendte stragen som anført en sop til underskrift hos
hessel pharma. dette skete således 2,5 år efter aftalens ikrafttræden og omkring
det tidspunkt, hvor markedsføringsarbejdet med atropin henholdsvis efedrin på
for-fyldte sprøjter skulle til at bære frugt (markedsføringstilladelserne kom den 15.
oktober 2012 henholdsvis den 4. februar 2013). retten finder på baggrund af det
ovenfor anførte om agentaftalens bestemmelser mv. sammenholdt med sop’ens
indhold og sop’ens henvisninger til de relevante regulatoriske forhold, at regula-
toriske forhold ikke gjorde en sop med dette indhold nødvendigt, ligesom hessel
pharma heller ikke på grund af agentaftalen var forpligtet til at tiltræde sop’en.
det bemærkes i den forbindelse, at sop’en henviser til ”volume 9a of the rules
governing medicinal products in the european union”, uanset at nye eu-regler
om pharmacovigilance (overvågning af lægemidlers sikkerhed) var trådt i kraft i
juli 2012 og allerede før fremsendelsen af sop’en havde erstattet i hvert fald dele
af volume 9a vejledningen, som blev løbende revideret også frem til ophævelsen
af agentaftalen, uden at dette fik nogen indflydelse på sop’en eller parternes drøf-
telser herom. det bemærkes endvidere, at bestemmelserne i sop’en – navnlig om
agentens muligheder for at give kunderne information om produkterne og svare på
spørgsmål selv – er formuleret på en sådan måde, at hessel pharma med rette kun-
ne rejse spørgsmål om, hvorvidt hessel pharma på samme måde som tidligere vil-
le kunne fungere som selvstændig agent i henhold til aftalen herom.
retten finder det på denne baggrund ikke godtgjort, at hessel pharma har mislig-
holdt agentaftalen ved ikke at tiltræde sop’en, ligesom retten heller ikke finder
det godtgjort, at hessel pharma har gjort sig skyldig i misligholdelse i relation til
mangelfuld rapportering til stragen og overskridelse af frister mv. der er således
ikke i den omfattende mailudveksling og parternes forklaringer, som dokumente-
rer samarbejdsvanskelighederne, noget grundlag for at antage, at samarbejdsvan-
                                                - 26 -
skelighederne entydigt skulle skyldes agentens forhold endsige udgøre mislighol-
delse på denne side.
retten giver herefter hessel pharma medhold i, at agentaftalen er ophævet med
urette, og at stragen er erstatningsansvarlig for den herved forvoldte skade så vidt
angår tiden fra ophævelsen den 30. maj 2013 og frem til den 1. maj 2015, hvor af-
talen tidligst kunne være bragt til ophør, jf. handelsagentlovens § 6.
for så vidt angår erstatning for hormonprodukterne (primary sector products) fin-
der retten i overensstemmelse med hessel pharmas oversigt over den provision,
der faktisk var realiseret i aftalens løbetid frem til maj 2013 – og herved den gen-
nemsnitlige månedlige provision – at den mistede provision i de resterende 23 må-
neder kan opgøres til 737.432 kr. som opgjort af hessel.
for så vidt angår mistet provision på for-fyldte sprøjter er parterne enige om, at
denne opgørelse må basere sig på stragens faktisk realiserede salg efter aftalens
ophør (fordi markedsføringstilladelserne først blev givet kort tid før). i overens-
stemmelse med parternes enighed kan den tabte provision for de resterende 23
måneder opgøres til 69.346 kr.
retten finder i overensstemmelse med den af hessel pharma fremlagte revisorer-
klæring ikke grundlag for at fratrække større omkostninger end gjort af hessel
pharma i deres tabsopgørelse (41.288 kr.).
for så vidt angår krav på godtgørelse efter handelsagentlovens § 25 bemærker
retten indledningsvis, at parterne i agentaftalen i relation til en sådan godtgørelse i
bilag b har defineret en lang række kunder som nye, og da det må lægges til
grund, at disse stadig var kunder ved agentaftalens ophævelse, er den første betin-
gelse for godtgørelse (at agenten har skaffet nye kunder) opfyldt.
i relation til hormonerne (primary sector products), finder retten, at de øvrige be-
tingelser for godtgørelse i handelsagentlovens § 25 ikke er opfyldt. primary sector
products bliver solgt i et rent prisbestemt marked på den måde, at sælgeren (her
ved agenten) hver anden mandag – på samme tidspunkt som alle andre sælgere –
melder priser ind i systemet. det er priserne alene, og ikke en eventuel bearbejd-
ning af markedet, der er afgørende for, om produkterne bliver solgt. og sådan har
                                                - 27 -
det været både før og efter agentaftalens ophør. derfor har hessels virksomhed på
dette område ikke givet stragen fremadrettede fordele.
i relation til de for-fyldte sprøjter lægger retten efter bevisførelsen til grund, at
hessel pharma har foretaget en vis bearbejdning af markedet, og at denne bear-
bejdning i et vist omfang har gjort markedet klar til at modtage sprøjterne, da mar-
kedsføringstilladelserne kom relativt tæt på stragens ophævelse af aftalen. stragen
har kunnet drage fordele heraf i form af salg til disse kunder, og det findes efter en
samlet bedømmelse rimeligt at tilkende hessel pharma en godtgørelse herfor. på
baggrund af oplysningerne om stragens realiserede salg i tiden efter aftalens op-
hævelse (svarende til mistet provision på 69.346 kr. over 23 måneder), fastsættes
godtgørelse efter en samlet vurdering af betingelserne i handelsagentlovens § 25,
stk. 1, til 34.510 kr., således at den samlede erstatning og godtgørelse, der tilken-
des hessel pharma, udgør 800.000 kr. med renter som påstået.
efter sagens udfald skal stragen betale sagsomkostninger til hessel pharma med
99.500 kr. heraf udgør 19.500 kr. forholdsmæssig retsafgift, mens 80.000 kr. ud-
gør en passende erstatning for udgifter til advokat henset til sagens karakter, vær-
di, forløb og omfang, herunder med hovedforhandling på 2 dage.
                                   thi kendes for ret:
stragen nordic a/s skal til hessel pharma aps inden 14 dage betale 800.000 kr.
med procesrente fra den *24. august 2015.
i sagsomkostninger skal stragen nordic a/s til hessel pharma aps inden 14 dage
betale 99.500 kr. sagsomkostningsbeløbet forrentes efter rentelovens § 8 a.
* 24. april 2014. berigtiget i medfør af retsplejelovens § 221, stk. 1.


text:
                             højesterets dom
                           afsagt onsdag den 15. juni 2011
sag 174/2009
(1. afdeling)
scandlines danmark a/s
(advokat david rubin)
mod
klagenævnet for tildeling af anløbsplads i havne
(kammeradvokaten ved advokat jacob pinborg)
biintervenienter: norwegian car carriers asa (tidligere eidsiva rederi asa) og
torghatten asa (tidligere fosen asa)
(advokat henrik peytz for begge)
i tidligere instans er afsagt dom af østre landsrets 20. afdeling den 27. april 2009.
i pådømmelsen har deltaget syv dommere: asbjørn jensen, jytte scharling, thomas rørdam,
vibeke rønne, jens peter christensen, michael rekling og lars hjortnæs.
påstande
appellanten, scandlines danmark a/s, har nedlagt påstand om, at tre afgørelser truffet af
indstævnte, klagenævnet for tildeling af anløbsplads i havne (havneklagenævnet), den 20.
juni 2006, den 9. november 2006 og den 19. juni 2008 ophæves som ugyldige.
havneklagenævnet har påstået stadfæstelse.
biintervenienterne, norwegian car carriers asa og torghatten asa, støtter havneklage-
nævnets påstand om stadfæstelse.
                                               - 2 -
supplerende sagsfremstilling
for højesteret er der fremlagt bilag vedrørende en verserende sag i tyskland om norwegian
car carriers asa´s og torghatten asa´s adgang til at anløbe havnen i puttgarden.
højesterets begrundelse og resultat
af de grunde, som landsretten har anført, stadfæster højesteret dommen.
ved fastsættelsen af sagsomkostninger for højesteret til klagenævnet for tildeling af anløbs-
plads i havne er der lagt vægt på sagens betydning og arbejdets omfang.
der foreligger ikke sådanne særlige omstændigheder, at scandlines danmark a/s skal pålæg-
ges at betale sagsomkostninger til norwegian car carriers asa og torghatten asa som bi-
intervenienter.
                                     thi kendes for ret:
landsrettens dom stadfæstes.
i sagsomkostninger for højesteret skal scandlines danmark a/s betale 100.000 kr. til klage-
nævnet for tildeling af anløbsplads i havne.
de idømte sagsomkostningsbeløb skal betales inden 14 dage efter denne højesteretsdoms af-
sigelse og forrentes efter rentelovens § 8 a.

source: retspraksis

LICENSE:
Creative Commons Legal Code

CC0 1.0 Universal

type: caselaw

jurisdiction: Denkmark


text:
                             højesterets dom
                           afsagt tirsdag den 30. april 2013
sag 65/2011
(1. afdeling)
airteam a/s,
kalk- og mørtelværkerne a/s,
skat
og
rnc aps
(advokat kasper meedom westberg for alle)
mod
furesø kommune (tidligere farum kommune)
(advokat philip søren thorsen)
i tidligere instans er afsagt dom af østre landsrets 9. afdeling den 17. januar 2011.
i pådømmelsen har deltaget fem dommere: lene pagter kristensen, marianne højgaard
pedersen, hanne schmidt, lars hjortnæs og jens kruse mikkelsen.
påstande
appellanterne, airteam a/s, kalk- og mørtelværkerne a/s, skat og rnc aps, har genta-
get deres påstand.
indstævnte, furesø kommune, har påstået stadfæstelse, subsidiært betaling af et mindre be-
løb.
appellanternes påstand er opgjort som kay wilhelmsen a/s’ omkostninger ved igangsatte og
udførte arbejder i forbindelse med byggeprojektet på paltholmvej 102 i farum (paltholmvej-
projektet):
                                              - 2 -
resthonorar for udført projektering                                    kr. 2.800.000,00
forudbestilte betonelementer                                           kr. 6.360.400,00
forudbestilte badekabiner                                              kr. 5.230.000,00
tillæg for gulvvarme i badekabinerne                                   kr.    186.000,00
betontrapper                                                           kr.    673.000,00
flytning og lagring af præfabrikerede betonbade-
værelser i august 2002                                                 kr.     92.000,00
leje af lagerplads i august 2002                                       kr.     18.000,00
hertil kommer udgifter afholdt i forbindelse med
opstart af byggeplads i januar 2002 som følger:
rydning, udgravning, kranleje m.v.                                     kr. 2.016.639,00
etablering af drift byggeplads                                         kr.    915.000,00
i alt                                                                  kr. 18.291.039,00
moms heraf                                                             kr. 4.572.759,75
total inkl. moms                                                       kr. 22.863.798,75
anbringender
appellanterne har navnlig gjort gældende, at farum kommune (nu furesø kommune) hæfter
for de udførte arbejder mv. som bestiller heraf. betalingen den 9. juli 2001 af a conto-beløbet
på 9.037.500 kr. inkl. moms understøtter, at kommunen som igangsætter og bestiller havde
påtaget sig en juridisk forpligtelse. det samme gælder betalingen i august 2002 på 750.000 kr.
inkl. moms for kloak og cykelsti.
det var i hele forløbet farum kommune, der agerede som den reelle bygherre, både ved
igangsætning og standsning af projektet og ved alle beslutninger undervejs vedrørende pro-
jektet og byggeriet. der blev aldrig indgået nogen entrepriseaftale mellem kay wilhelmsen
a/s og dansk boligselskab, og boligselskabet eller et datterselskab hertil overtog således ikke
bygherrerollen og byggesagen.
i det omfang det var en bestemmende og kendelig forudsætning for farum kommune ved
igangsætningen af byggeriet, at dette kunne overdrages til dansk boligselskab eller en anden,
er denne forudsætning ikke relevant, idet risikoen for, at dette ikke skete, må påhvile kommu-
nen. det samme gælder risikoen for, om kommunen lovligt kunne være ejer og bygherre ved-
rørende et projekt som paltholmvej-projektet, og om de bevillingsretlige og udbudsretlige
regler var overholdt.
                                               - 3 -
furesø kommune har navnlig gjort gældende, at farum kommune ikke indgik en aftale med
kay wilhelmsen a/s om, at kommunen skulle være bygherre på paltholmvej-projektet, og at
kommunen ikke på andet grundlag er blevet erstatningsansvarlig over for kay wilhelmsen
a/s, herunder ved den aktivitet, som daværende borgmester peter brixtofte udviste navnlig i
projektets første måneder, og ved betalingerne i juli 2001 og august 2002. det var hele tiden
forudsat mellem parterne, at det var dansk boligselskab, der skulle være bygherre på projek-
tet, og kay wilhelmsen a/s er nærmest til at bære risikoen for, at selskabet iværksatte pro-
jektet, uden at der forelå en aftale med boligselskabet herom.
subsidiært har kommunen anført, at aftaler, der måtte være indgået af borgmester peter brix-
tofte eller kommunens ordførende direktør leif frimand jensen, ikke er bindende for kom-
munen. efter almindelige kommunalretlige grundsætninger om kommuners opgavevareta-
gelse (kommunalfuldmagtsreglerne) og reglerne om alment støttet boligbyggeri kunne farum
kommune ikke lovligt være bygherre på og ejer af et projekt som paltholmvej-projektet.
kommunalbestyrelsen havde heller ikke givet bevilling til at afholde de udgifter og optage de
lån, som i givet fald ville være nødvendige for at gennemføre projektet. begge dele burde kay
wilhelmsen a/s have været klar over, og kay wilhelmsen a/s kunne derfor ikke støtte ret på
sådanne aftaler. kay wilhelmsen a/s havde stor erfaring med at bygge for offentlige myn-
digheder og må derfor også have indset, at totalentrepriseprojektet i givet fald skulle have
været i eu-udbud.
mere subsidiært har kommunen anført, at der skete en glidende overgang fra farum kom-
mune til dansk boligselskab fra juli 2001, fra hvilket tidspunkt kay wilhelmsen a/s – ved
angivelse af dansk boligselskab som bygherre på arkitekttegninger og ved bekræftelse af
bestilling af betonelementer over for boligselskabet – har anset dansk boligselskab for ind-
trådt i bygherreforpligtelserne.
kommunen har endelig bestridt appellanternes tabsopgørelse.
forklaringer
til brug for højesteret er der afgivet supplerende forklaring af morten sørensen og peter
brixtofte, og der er afgivet forklaring af jørn frederiksen, jørgen jensen, erik b. frandsen,
finn hasselriis og steen gensmann.
                                              - 4 -
morten sørensen har supplerende forklaret bl.a., at han var projektleder for kay wilhelmsen
a/s på både rugmarken- og paltholmvej-projekterne.
projektet på rugmarken angik opførelse af ungdomsboliger. man var oprindelig gået i gang
på hjørnet af stavnsholtvej ved marie kruses skole, men byggeriet blev stoppet af farum
kommune i foråret 2001, og projektet blev flyttet til rugmarken 37. det var peter brixtofte,
som havde igangsat byggeriet, og kay wilhelmsen stod for opførelsen. det var det samme
projekt, som blev flyttet til rugmarken, dog tilpasset grunden.
byggetilladelsen, som de modtog den 9. maj 2001, var udstedt meget hurtigt. projektet ha-
stede, fordi peter brixtofte skulle bruge ungdomsboligerne til kommunen. kay wilhelmsen
havde ikke nogen entrepriseaftale med kommunen på dette tidspunkt. kay wilhelmsen bad
ham om at sætte projektet på rugmarken i gang. han var ikke i dialog med kommunen om
igangsætning af dette byggeri. de indgik efterfølgende en entrepriseaftale med dansk bolig-
selskab.
der var ikke nogen bygherre på rugmarken-projektet i juni 2001, men da de gik i gang på
byggepladsen, var han bekendt med, at det var planen, at dansk boligselskab skulle indgå en
aftale med kay wilhelmsen.
arkitekt karl henning sørensen var rådgiver for dansk boligselskab. karl henning sørensen
var inddraget i projektet, da byggeriet blev igangsat i juni 2001.
han er ikke bekendt med, om der står andre end dansk boligselskab opført som bygherre i
det samlede projektmateriale på paltholmvej 102.
peter brixtofte har supplerende forklaret bl.a., at der manglede ungdomsboliger i kommunen.
byggetilladelsen på rugmarken 37 blev udstedt den 9. maj 2001. det var dansk boligsel-
skab, der skulle stå for opførelsen, men kommunen har nok haft en mening om, at kay wil-
helmsen skulle stå for byggeriet. kommunen havde arbejdet meget sammen med kay wil-
helmsen, som havde overholdt alle aftaler. om det var kay wilhelmsen, der kom med ideen,
kan han ikke huske.
                                               - 5 -
skødet på rugmarken 37 blev underskrevet af kommunen og boligselskabet farumsødal i
august 2001. meddelelse om påbegyndelse af byggearbejde på rugmarken 37 blev udstedt
den 14. juni 2001. alle vidste, at byggeriet skulle gennemføres, og ingen kunne have forudset
de problemer, som senere opstod. derfor var der ikke noget unaturligt i at starte byggeriet op
før underskriften på skødet. han går ikke ind i, hvornår noget er underskrevet. han kan ikke
huske, om han var bekendt med, at byggeriet gik i gang i juni 2001, men det har han forment-
lig været. hvis kommunen havde opfattelsen af, at byggeriet skulle opføres, så gik det vel i
gang. han har betragtet det som et gennemførligt projekt, og så har han ikke tænkt nærmere
over det. han kan ikke huske, om han har givet kay wilhelmsen besked på at starte byggeriet
op.
det siger ham ikke noget, at han skulle have deltaget i et møde med kay wilhelmsen og
knud erik matz fra dansk boligselskab den 30. august 2001 om paltholmvej-projektet. han
har ikke godkendt, at der skulle indkøbes betonelementer. han ved ikke, om han har modtaget
brevet af 7. september 2001. han kan ikke udelukke, at han har modtaget det. det vedrørte
ikke ham, for det var dansk boligselskabs projekt. han ved ikke, hvorfor brevet er sendt i
kopi til ham. han mener ikke, at årsagen er, at kommunen havde betalt a conto-begæringen af
6. juli 2001.
jørn frederiksen har forklaret bl.a., at han i perioden 1. januar 1998 til 1. januar 2001 var an-
sat som teknisk direktør i farum kommune. herefter blev han ansvarlig for køb og salg af
kommunale ejendomme indtil den 7. maj 2001. den dag udfærdigede planafdelingen et notat,
der godtgjorde, at man ikke kunne bygge ungdomsboliger i et erhvervsområde. det var han
enig med planafdelingen i, men borgmesteren var uenig, og han blev derfor frataget beføjel-
serne og sat til at færdiggøre papirarbejdet vedrørende de handlede ejendomme.
han skrev brevet af 30. januar 2001 til kay wilhelmsen, hvormed han sendte kort over områ-
det ved paltholmvej. det var borgmesteren eller leif frimand jensen, der bad ham sende det.
man havde planer om at bygge hotel og idrætsboliger på paltholmvej 102. alting skulle gen-
nemføres hurtigt i kommunen, når der var truffet en beslutning. han havde ikke noget med
paltholmvej-projektet at gøre ud over at have sendt brevet til kay wilhelmsen, fordi han ikke
længere var ansvarlig for kommunale ejendomme.
                                                 - 6 -
i forlængelse af projektet på rugmarken 37 blev paltholmvej-projektet igangsat. der blev
lavet det nødvendige plangrundlag, indhentet forslag til projekttegninger m.v. for at kunne
opføre en sådan stor ejendom. det var dansk boligselskab, der skulle være bygherre, og kay
wilhelmsen, der skulle være entreprenør. det lå klart fra starten.
han har læst om betalingen fra farum kommune til kay wilhelmsen i farum-kommissionens
redegørelse, men ellers kender han ikke til betalingen. han har forstået, at det var et udlæg fra
farum kommune, for det var dansk boligselskab, der skulle være bygherre. han undrede sig
ikke over betalingen, da han fik forklaringen om, at det var et udlæg, fordi dansk boligsel-
skab ikke havde belåningen i orden. han husker ikke, om kommunen før havde udlagt beløb.
han blev ikke kontaktet af nogen i kommunen den 9. juli 2001 angående betalingen. på det
tidspunkt var han taget fra bestillingen. han havde en idé om, betalingen skete på så tidligt et
tidspunkt, at kay wilhelmsen ikke kan have ydet arbejde for så stort et beløb. han tænkte på,
om det kunne relatere sig til projektet på rugmarken. det er en formodning, han har, og ikke
noget, han ved. det var størrelsen af beløbet, han undrede sig over. projektet på paltholmvej
var på forstadiet til, at der skulle ske noget. der var ikke udført noget synligt arbejde. palt-
holmvej er en stor vej, og han er kørt forbi, men han har ikke besigtiget arbejdet.
foreholdt sin forklaring under straffesagen mod peter brixtofte og leif frimand jensen erin-
drer han, at han stillede spørgsmål til betalingen på de 9 mio. kr. hans jørgen brink havde
bedt ham komme til sit kontor den 6. juli 2001, fordi han havde behov for at tale med nogen
om sagen. det var usædvanligt, at man fik en faktura pr. fax med krav om omgående betaling.
entreprenører udsteder normalt regninger i henhold til en kontrakt, når et stykke arbejde er
udført, og så er der normalt et betalingsvarsel. hans jørgen brink syntes også, at det var mær-
keligt. hans jørgen brink havde fået fakturaen af leif frimand jensen, og jørn frederiksen
rådede ham til at få denne til at underskrive med et ok på "forklædet".
han var ikke involveret ved standsningen af byggeriet på paltholmvej 102. han havde over-
draget sagerne om de kommunale ejendomme til kommunens jurist, der sammen med erik b.
frandsen overtog hans opgaver.
vedrørende projektet på rugmarken 37 ønskede man at bygge ungdomsboliger ved marie
kruses skole. der opstod dog problemer bl.a. på grund af planloven. på det tidspunkt havde
man allerede bestilt byggematerialer. derfor skulle man finde en anden grund, hvorpå ejen-
                                                - 7 -
dommen kunne opføres. leif frimand jensen spurgte ham, om kommunen havde en egnet
grund. de havde kun rugmarken 37, men det var et industrikvarter, og hvis der skulle bygges
boliger, skulle man vedtage ny lokalplan. planforvaltningen skulle udfærdige dispensation,
men skrev et notat om, at det ikke var muligt på grund af lokalplanen for området. notatet
blev sendt til borgmesteren. han og erik b. frandsen blev kaldt ind og fik besked på at rette
notatet til, så det var muligt at bygge boliger. han nægtede. peter brixtofte blev rasende og
meddelte via sin sekretær den 8. maj 2001 om morgenen, at han ikke skulle deltage i flere
møder. erik b. frandsen skrev notatet om natten, og det blev forelagt for borgmesteren den 8.
maj 2001 og efterfølgende forelagt planudvalget og behandlet i byrådet.
kay wilhelmsen skulle være entreprenør på projektet ved marie kruses skole. denne havde
bestilt materialer til brug for byggeriet, så man måtte finde et andet sted at opføre det samme
projekt, og det blev på rugmarken 37. det var vel kay wilhelmsens eget problem, at han
havde bestilt materialer, men borgmesteren og leif frimand jensen var inde over hele tiden,
og de kunne godt se, at der var et problem, hvis man ikke fandt en alternativ byggeplads. han
ved ikke, om man var bange for, at kommunen skulle komme til at hæfte for betalingen for
materialer. man fortsatte byggeriet på rugmarken 37, indtil man helt ovenfra fik påbud om at
stoppe.
det er hans opfattelse, at man ville bruge samme koncept på paltholmvej-projektet som på
rugmarken-projektet med dansk boligselskab som bygherre og kay wilhelmsen som entre-
prenør. han var ikke involveret i de aftaler, men han ser det som en logisk udvikling.
jørgen jensen har forklaret bl.a., at han har medunderskrevet byggetilladelsen på paltholmvej
102 den 13. november 2001. på det tidspunkt var han bygnings- og beredskabschef. han var
byggesagsbehandler på sagen om paltholmvej 102. der blev behandlet tre byggesager oven i
hinanden på denne ejendom.
der blev indgivet en ansøgning om byggetilladelse på paltholmvej 102, men tilladelsen blev
stoppet i sidste øjeblik og lagt på arkiv, fordi der skulle udarbejdes ny lokalplan. udkastet til
byggetilladelse af 18. juli 2001 blev aldrig sendt eller effektueret. han havde på dette tids-
punkt ikke kendskab til finansieringen. han tog sig kun af byggetilladelsesarbejdet.
                                                - 8 -
han skulle have fuldmagt fra ejeren af grunden for at kunne give tilladelse. den første fuld-
magt, som han modtog, var udstedt af dansk boligselskab. derfor var der taget forbehold om,
at ejerforholdet skulle afklares under punktet ”generelle betingelser” i byggetilladelsen. han
mener, at der var tre involverede parter: stig helslev-rasmussen, farum kommune og dansk
boligselskab. han var ikke blandet ind i, hvem der skulle stå for byggeriet. han er ikke 100
pct. sikker på, hvem der stod som bygherre på det materiale, som lå til grund for byggetilla-
delsen.
peter brixtofte havde meget med projektet på paltholmvej 102 at gøre, og det kan have været
peter brixtofte, der var idémager på projektet. det var et ønske fra kommunens side, at sagen
blev fremmet. byggeriet skulle kunne bruges til sportsfaciliteter, som kommunen gjorde me-
get ud af. kommunen var team danmark-by. team danmark stiller krav til træningslokaler
til enhver prioriteret sportsgren, og det stillede krav til kommunens faciliteter. de havde kun
36 værelser og havde brug for flere. efter hans opfattelse var kommunens bevæggrund for at
bygge flere og billigere værelser et ønske om at kunne tiltrække sportsgæster.
alle sagerne med relation til sportsbyggeriet havde førsteprioritet og var hastende. han var
derfor på forkant i de sager med kontakt til arkitekten. ekspeditionstiden var under tre uger,
men hvis materialet var i orden, var ekspeditionstiden under to uger. han ved ikke, om bygge-
riet blev igangsat i henhold til byggetilladelsen af 13. november 2001.
han har ikke udstedt byggetilladelse i projektet på rugmarken 37, men hans kollega lene
scierke involverede ham senere i projektet. på et tidspunkt ville hun ikke underskrive de papi-
rer, der skulle sendes af sted, fordi det var nødvendigt at afvente færdiggørelse af lokalplanen.
da lene nægtede at følge peter brixtoftes ordrer, blev hun lagt på is. hendes arbejde blev
korrigeret af jørn frederiksen og erik b. frandsen på peter brixtoftes ordre. jørn frederiksen
bad ham om som tilsynsførende at tage sig af lukning af byggepladsen som følge af indsigel-
serne til naturklagenævnet. det var ejeren dansk boligselskab, der bad kay wilhelmsen
lukke byggeriet ned. han blev bedt om at følge op for at sikre, at byggepladsen blev lukket
ned. han fik overdraget resten af byggesagen, efter at pladsen var lukket ned. han har kun
taget sig af det byggetekniske ved sagen. han har ikke kendskab til aftaler mellem farum
kommune, dansk boligselskab og kay wilhelmsen.
                                                - 9 -
erik b. frandsen har forklaret bl.a., at han startede som teknisk direktør i farum kommune
omkring den 1. april 2000 og stoppede i oktober/november 2007.
han har underskrevet byggetilladelsen på rugmarken 37 den 9. maj 2001. projektet angik
opførelse af ca. 60 ungdomsboliger. byggeriet blev lagt på kanten af et industrikvarter. det
krævede nogle dispensationer fra lokalplanen. der var mediebevågenhed omkring spørgsmå-
let. han skrev et notat, som konkluderede noget andet end planafdelingens notat. han fik til
opgave at undersøge, hvordan byggeriet kunne tillades, og det fik han en nat til. han konklu-
derede, at det godt kunne lade sig gøre at gennemføre byggeriet med dispensation fra den
gældende lokalplan. han kan ikke huske, hvem der skulle stå for opførelsen af byggeriet. som
han husker det, var det kay wilhelmsen, der skulle bygge. han kan ikke huske, om kay wil-
helmsen skulle bygge for sig selv, for kommunen eller for tredjepart.
finn hasselriis har forklaret bl.a., at han er advokat, og at hans klient, stig helslev-rasmus-
sen, var gift med et byrådsmedlem.
peter brixtofte var inde og ude af projektet på paltholmvej 102. projektet havde en vis presti-
geeffekt for peter brixtofte, fordi det havde relation til farum arena. det var en vadestedstid
for peter brixtofte, hvor han kørte med det hele; også projektet på paltholmvej 102. peter
brixtofte satte kay wilhelmsen i gang med at bestille materialer. de var gode venner ifølge
rygterne. det kørte meget på det mundtlige plan.
han anførte i et brev til farum kommune af 26. november 2002, at byggeriet blev iværksat
og betalt af farum kommune. peter brixtofte udstedte ordrer, og så rettede man ind til højre.
han kan godt huske det med iværksættelsen, for det var sådan, det var. han kan ikke huske,
om kommunen de facto har betalt nogen penge. han kan ikke huske, hvem der sagde og
gjorde hvad i relation til standsningen af byggeriet.
han holdt møder med den nye borgmester bl.a. om, hvem der skulle betale for udgifterne.
han ville ikke have, at hans klient, stig helslev-rasmussen, skulle betale for noget, som an-
dre havde sat i gang. han ville ikke give sig på, at hans klient ikke skulle betale byggesagsge-
byret.
                                               - 10 -
hans klient, stig helslev-rasmussen, havde givet dansk boligselskab fuldmagt til at søge om
byggetilladelse.
steen gensmann har forklaret bl.a., at han blev ansat i farum kommune den 1. januar 2002
som sekretariatschef og siden blev chefkonsulent.
finn hasselriis havde ikke sin faste gang på rådhuset. kommunen hørte ham bekendt første
gang fra finn hasselriis i denne sag ved brev af 17. september 2002. han er ikke bekendt
med, at finn hasselriis skulle have førstehåndskendskab til, hvad der skete i sagen i august
2001. han har ikke deltaget i møder med finn hasselriis.
højesterets begrundelse og resultat
af de grunde, som landsretten har anført, og da det der er anført for højesteret, ikke kan føre
til et andet resultat, stadfæster højesteret dommen.
                                      thi kendes for ret:
landsrettens dom stadfæstes.
i sagsomkostninger for højesteret skal airteam a/s, kalk- og mørtelværkerne a/s, skat og
rnc aps in solidum betale 600.000 kr. til furesø kommune.
de idømte sagsomkostningsbeløb skal betales inden 14 dage efter denne højesteretsdoms af-
sigelse og forrentes efter rentelovens § 8 a.


text:
                             højesterets dom
                       afsagt onsdag den 17. december 2014
sag 152/2013
(1. afdeling)
stokke as
og
peter opsvik
(advokat peter-ulrik plesner for begge)
mod
jysk a/s
og
hp schou a/s (tidligere schou company a/s)
(advokat christina wiesner for begge)
i tidligere instans er afsagt dom af sø- og handelsretten den 4. juni 2013.
sagen er behandlet i forbindelse med sag 153/2013 (dan stolen) mellem de samme parter.
i pådømmelsen har deltaget fem dommere: niels grubbe, jon stokholm, vibeke rønne, oli-
ver talevski og kurt rasmussen.
påstande
appellanterne, stokke as og peter opsvik, har nedlagt følgende påstande:
1. de indstævnte, jysk a/s og hp schou a/s, skal anerkende at have krænket stokkes rettig-
heder ved produktion og markedsføring af stolen vist på bilag 1 benævnt steve stolen.
2. det forbydes jysk a/s og hp schou a/s at fremstille, lade fremstille, importere, udbyde til
salg, markedsføre eller oplagre med henblik derpå, eksportere eller på anden måde erhvervs-
                                                 - 2 -
mæssigt at disponere over barnestole svarende til stolen vist på bilag 1 benævnt steve sto-
len.
3. de af påstand 1 omfattede barnestole i jysk a/s’ og hp schou a/s’ besiddelse udleveres
for jysk a/s’ og hp schou a/s’ regning til stokke as og peter opsvik til destruktion.
4. jysk a/s og hp schou a/s skal til stokke as betale 1.000.000 kr. i erstatning, godtgørelse
og vederlag med procesrente fra sagens anlæg den 20. december 2010.
5. jysk a/s og hp schou a/s skal offentliggøre dommens konklusion på sine hjemmesider i
30 dage, og jysk a/s skal endvidere offentliggøre dommens konklusion i den førstkommende
ugeavis i henholdsvis danmark, norge og sverige, efter at dommen er blevet retskraftig.
6. jysk a/s og hp schou a/s skal til peter opsvik betale 50.000 kr. i godtgørelse med pro-
cesrente fra sagens anlæg den 20. december 2010.
7. det af retten i århus ved kendelse af 7. april 2011, jf. retsbogsudskrift af 12. april 2011,
som stadfæstet af vestre landsret ved kendelse af 2. september 2011 overfor jysk a/s ned-
lagte forbud stadfæstes.
jysk a/s og hp schou a/s har påstået stadfæstelse.
anbringender
stokke og peter opsvik har yderligere anført, at der den 17. oktober 2013 er truffet afgørelse
om designregistrering for barnestole i syv sager af ohim (”office for harmonization in the
internal market (trade marks and designs)”), board of appeal. en af disse afgørelser angår
en stol, der er identisk med steve stolen. ved afgørelsen blev designregistreringen ophævet,
og det er i den forbindelse bl.a. fastslået, at stolen manglede individuel karakter. denne af-
gørelse bør være vejledende ved vurderingen af, om steve stolen krænker tripp trapp
stolens ophavsret. der foreligger krænkelse af god markedsføringsskik, jf. markedsførings-
lovens § 1, og der er tale om ulovlig produktefterligning, der skal forbydes, jf. markedsfø-
ringslovens § 20. tripp trapp stolen har et tilstrækkeligt særpræg til at nyde beskyttelse
efter markedsføringsloven, idet den er varemærkeregistreret, kraftigt indarbejdet som ”stolen,
der vokser med barnet”, ligesom den har et udseende, der ikke i det væsentligste er funkti-
onsbestemt. steve stolen er forvekslelig med tripp trapp stolen, og der er ikke noget
samfundsmæssigt hensyn, der kan retfærdiggøre snyltning på stokkes stærkt indarbejdede
renommé og goodwill ved markedsføring af nærgående efterligninger, der er fremstillet uden
nogen selvstændig udvikling eller indsats.
                                              - 3 -
jysk og hp schou har heroverfor anført, at de fremlagte afgørelser fra ohim er uden relevans
for bedømmelsen i sagen. der foreligger ikke overtrædelse af markedsføringslovens § 1. for-
udsætningen for en krænkelse er, at der skal foreligge ond tro, idet efterligningen skal være
tilstræbt og nærme sig slavisk kopiering. steve stolen afviger på alle væsentlige punkter fra
tripp trapp stolen og har været markedsført under navnet ”steve”, som på ingen måde
er forveksleligt med ”tripp trapp”. det er derfor ikke godtgjort, at der foreligger misbrug
af stokkes renommé eller goodwill eller på anden måde krænkelse af stokkes rettigheder efter
markedsføringslovens § 1.
supplerende sagsfremstilling
under hovedforhandlingen har parterne forevist to eksemplarer af tripp trapp stolen (hvid
og bøg) og et eksemplar af steve stolen. der er endvidere forevist eksemplarer af dan
stolen, 2-step stolen, lulu stolen, baby-dan stolen og leander stolen.
der er fremlagt syv afgørelser fra ohim, board of appeal af 17. oktober 2013 angående ef-
designregistreringer af barnestole. det fremgår heraf, at designregistreringerne blev ophævet i
samtlige sager, og at tripp trapp stolen blev benyttet ved nogle af sagerne som modhold.
en af sagerne angik en stol, der er identisk med steve stolen, og board of appeal fandt ved
et modhold med ”mon ami chair”, at denne stol havde nyhed over for ”mon ami chair”, jf.
præmis 26-28, men at stolen manglede individuel karakter, jf. præmis 46, hvorfor designregi-
streringen blev ophævet.
højesterets begrundelse og resultat
tripp trapp stolen bygger på en konstruktiv idé, der har været beskyttet som patent, men
hvortil der efter patentets udløb ikke er knyttet immaterielle rettigheder. det er ubestridt, at
tripp trapp stolen nyder ophavsretlig beskyttelse som brugskunst, og hovedspørgsmålet
er, om steve stolen krænker den ophavsret, der er knyttet til tripp trapp stolen, jf. op-
havsretslovens § 2.
ved højesterets dom af 5. januar 2001 (ufr 2001.747 tripp trapp – 2-step stolen) er det
fastslået, at den ophavsretlige beskyttelse kun kan angå de formelementer, der ikke er en nød-
vendig følge af den konstruktive idé. ved samme dom er det endvidere fastslået, at tripp
                                               - 4 -
trapp stolen er en funktionsbestemt genstand skabt i et funktionalistisk formsprog, og at
den ophavsretlige beskyttelse derfor er begrænset til meget nærgående efterligninger.
om der foreligger en krænkelse af ophavsretten, må herefter som fastslået ved højesterets
dom af 28. juni 2011 (ufr 2011.2736 tripp trapp – lulu stolen) bero på, om den even-
tuelt krænkende stols formmæssige design indebærer en tilstrækkelig frigørelse fra det sær-
egne ved tripp trapp stolens udformning, hvorved der som anført ikke indgår formele-
menter, der følger af den konstruktive idé, og heller ikke formelementer, der følger af stolens
funktion. sammenligningen beror som anført i højesterets dom af 3. januar 2014 (ufr
2014.954 vola armaturet) på en helhedsbedømmelse baseret på de formelementer, der er sær-
egne for tripp trapp stolen, og som har betinget den ophavsretlige beskyttelse. det er ikke
nødvendigt for at fastslå en tilstrækkelig frigørelse fra det særegne ved tripp trapp stolen,
at den eventuelt krænkende stol er frembragt ved en selvstændig indsats.
det er ved højesterets dom af 5. januar 2001 (ufr 2001.747 tripp trapp – 2-step stolen) i
overensstemmelse med en skønserklæring fastslået, at det særegne ved tripp trapp stolens
udformning er, dels de lige linjer og den meget stringente form, dels anvendelsen af ”l-for-
men” til sidevangerne og de vandrette ben. i den foreliggende sag har skønsmanden i sin be-
skrivelse af tripp trapp stolens særpræg i overensstemmelse hermed anført det ”stramme,
stringente … formsprog” og de ”skrå sidevangers spejlvendte l form og vandrette støtteben”.
skønsmanden har endvidere anført det funktionalistiske formsprog og konstruktive princip
(spørgsmål 2).
skønsmanden har i sin beskrivelse af steve stolens særpræg – ud over det samme konstruk-
tive princip – anført det ”mere bløde formsprog i alle stolens dele” og de ”skrå sidevangers
omvendte let buede form og bagudrettede støtteben, der tilsammen udgør en omvendt ”y”
form” (spørgsmål 3).
skønsmanden har ved besvarelsen af spørgsmål 7, om man i steve stolen genfinder ”tripp
trapp stolens lige linjer, meget stringente form og anvendelsen af ”l-formen” til sidevan-
gerne og de vandrette ben” svaret ”nej”. skønsmanden har tilføjet, at ”der er så mange sam-
menfald i linjeføringerne, vinklingen og dimensioneringen på sidevangerne, placering af sæde
og fodplade og sidevangernes højde, at summen af helheden er sammenlignelig med tripp
                                               - 5 -
trapp stolens formmæssige sprog og helhedsindtryk”. højesteret finder, at denne tilføjelse i
alt væsentligt angår formelementer, der er følger af den konstruktive idé eller stolens funk-
tion, eller som ikke hører til det særegne ved tripp trapp stolens udformning og derfor
ikke er afgørende for den sammenligning, der skal foretages for at fastslå en ophavsretlig
krænkelse. det samme gør sig gældende ved besvarelsen af bl.a. spørgsmål 8 og 12.
højesteret finder på denne baggrund, at steve stolen ikke kan anses som efterligning af
tripp trapp stolen ved en helhedsbedømmelse baseret på de formelementer, der er sær-
egne for tripp trapp stolen. der foreligger derfor ikke en krænkelse af ophavsretsloven.
højesteret tiltræder, at der ikke foreligger en overtrædelse af varemærkeloven.
højesteret finder, at der ikke er grundlag for at fastslå, at der foreligger en illoyal markeds-
fortrængning eller en snyltning på stokke as og peter opsviks udviklingsindsats eller deres
renommé. stokke og peter opsvik har heller ikke godtgjort, at der på anden måde foreligger
en krænkelse efter markedsføringslovens § 1.
højesteret tiltræder derfor, at jysk a/s og hp schou a/s er frifundet for påstand 1-6, og at
forbuddene ophæves.
højesteret tiltræder endvidere, at der er tilkendt jysk og hp schou erstatning med 50.000 kr.
til hver.
højesteret stadfæster herefter dommen.
                                      thi kendes for ret:
sø- og handelsrettens dom stadfæstes.
i sagsomkostninger for højesteret skal stokke as og peter opsvik solidarisk betale i alt
75.000 kr. til jysk a/s og hp schou a/s.
de idømte beløb skal betales inden 14 dage efter denne højesteretsdoms afsigelse.
                                           - 6 -
sagsomkostningsbeløbene forrentes efter rentelovens § 8 a.