text:
h0082000 - kre
                                     udskrift
                                          af
                     sø- & handelsrettens dombog
                                    ____________
den 15. december 2005 blev af retten i sagen
h-82-04
chubb insurance company of europe s.a.
(advokat henrik thal jantzen
v/ advokat mads poulsen)
  mod
marmetschke gmbh & co. kg
(advokat ulla fabricius)
afsagt sålydende
                                       d o m:
indledning og påstande
sagen vedrører spørgsmålet, om afsenderen af et parti jernbanesveller kan gøres er-
statningsansvarlig for skade på et parti yoghurtbægre som følge af lugten fra jernba-
nesvellernes imprægnering, idet transportøren havde lastet yoghurtbægrene sammen
med jernbanesvellerne.
                                         - 2 -
sagsøger, chubb insurance company of europe s.a. (herefter chubb), har ned-
lagt påstand om, at marmetschke gmbh & co. kg (herefter marmetschke) skal be-
tale modværdien i danske kroner af 17.137,92 eur minus 10.000 kr., dog maksi-
malt, men ikke under 117.743 kr., med tillæg af procesrente fra sagens anlæg den 30.
juli 2004, subsidiært et mindre beløb efter rettens skøn.
sagsøgte, marmetschke gmbh & co kg (herefter marmetschke) har nedlagt på-
stand om frifindelse.
sagens omstændigheder
parterne og de øvrige aktører
chubb er et belgisk forsikringsselskab med filial i danmark, som tegner transportfor-
sikringer. forsikringstageren, hcs transport & spedition a/s (herefter hcs), ud-
førte primo august måned 2003 en transport fra tyskland til danmark af et parti
jernbanesveller af træ, afsendt af marmetschke, som er en tysk producent af sveller.
modtageren af jernbanesvellerne var helsingør-hornbæk-gilleleje banen, som hav-
de afgivet ordren på svellerne til thyssenkrupp gtf gesellschaft für technik mbh.
med jernbanesvellerne blev lastet et parti yoghurtbægre, som var produceret af jokey
plastik wipperfürth gmbh i tyskland (herefter jokey plastik), og som var solgt
gennem den svenske agent tara pac til värmlands mejeri ab i sverige. bægrene
blev afvist af mejeriet på grund af lugt af tjære, som hævdedes at stamme fra jernba-
nesvellernes imprægnering. chubb har erstattet hcs den af dem betalte erstatning
for de ødelagte yoghurtbægre og gjort regres mod afsenderen af jernbanesvellerne,
marmetschke.
jernbanesvellerne
den 30. juli 2003 bestilte marmetschke en transport hos hcs af 1 lastvognlæs og 6
lademeter sveller fra fabrikken i tyskland til levering i hornbæk den 4. august 2003.
som lasteadresse var angivet marmetschke, ”impägnier- und sägewerk”. sagen ved-
rører alene delladningen af de 6 lademeter, idet yoghurtbægrene blev lastet på samme
lastbil som disse sveller.
                                              - 3 -
svellerne blev afhentet i overensstemmelse med ordren, og der blev udstedt en følge-
seddel - lieferschein nr. 2 – med en beskrivelse af jernbanesvellerne i bøgetræ, hvor-
af blandt andet fremgik (uautoriseret oversættelse):
            ”…
            imprægnerede efter db (deutsche bundesbahn)-forskrifter, med miljøvenlig, lugtsvag
            tjæreolie w.e.i. - type c, med et benzo(a)pyren-indhold på under 50 ppm…”
enslydende beskrivelse fremgik af følgesedler fra tidligere transporter af jernbane-
sveller, udført af hcs, fra tyskland til nordjyske jernbaner a/s den 31. marts 2003
og fra tyskland til lokalbanen, hundested station, den 2. juni 2003.
i cmr-fragtbrevet var det oplyst, at godset var en delladning jernbanesveller. der
var ikke påført fragtbrevet noget forbehold.
yoghurtbægrene
ifølge faktura af 1. august 2003 solgte jokey plastik 51.000 plasticbægre, 50.400
plasticlåg og 4.800 plasticlåg til en samlet værdi af 17.137,92 eur inkl. europaller.
køberen var värmlands mejeri. hcs fik opgaven med at transportere godset. af
hcs’ fragtbrev, dateret den 4. august 2003, fremgik, at yoghurtbægrene blev leveret
den 5. august 2003 til modtageren i sverige. fragtbrevet er påført ”lukter tjära, ska-
dat embalag troligen kreosot”. värmlands mejeri afviste med den begrundelse god-
set.
af en reklamationsrapport fra jokey plastik fremgår: “the transporter hcs has to-
gether with our plastic articles also transport wood impregnated with kresot or so-
mething else. all pallets and boxes smells terrible!!”. rapporten indeholder oplys-
ning om krav om ny levering uden beregning. jokey plast har efterfølgende leveret
50.400 plasticbægre og 50.400 plasticlåg uden beregning. jokey plastic gjorde kravet
gældende mod hcs og modregnede fuldt ud i hcs’ tilgodehavender hos jokey pla-
stic. chubb har herefter udbetalt erstatning til hcs.
forklaringer
niklas christensen har forklaret, at han er disponent i hcs, hvor han har været i 6
år. han tager imod bookinger, giver besked til vognene, reserverer færger og service-
rer kunderne. hans specialområde er tyskland. han har tidligere booket transporter
                                         - 4 -
for marmetschke, og der var ingen oplysninger fra marmetschke om forhold, som
hcs skulle være særligt opmærksom på ved denne transport. han har ikke tidligere
lagt mærke til, at marmetschke beskrives som ”imprägnier- und sägewerk” på deres
brevpapir. der har ikke været så mange transporter. transporterne har været med så-
vel bøgetræssveller som egetræssveller, og kun de førstnævnte er imprægnerede. der
har været ca. halvt af hver. han var ikke klar over, at sveller lugter, og var dengang
ikke bekendt med, at der fandtes såvel rå som behandlede sveller. han behandlede
det bare som gods. de øvrige fremlagte bestillinger fra marmetschke er til andre
hcs-kontorer.
han bookede også transporten af yoghurtbægrene, som omhandlede 26 paller. han
var bekendt med, at det var til et mejeri, men han tænkte ikke over, om plast til lev-
nedsmiddelindustrien er modtagelig for lugt fra andet gods.
marmetschkes bestilling af 30. juli 2000 blev modtaget af tommy luther, der er
hans chef. tommy luther gav bestillingen til vidnet og sagde ikke noget om, at god-
set kunne have særlige egenskaber. vidnet tog sig af at løse den praktiske opgave.
følgesedlen - lieferschein 2, der omfatter dellasten, blev først modtaget hos hcs
med posten 1-2 uger efter, at transporten var udført. chaufførerne samler følgesed-
lerne og sender dem til kontoret. han havde ikke set dem tidligere, da det er en anden
medarbejder, der sorterer og sætter dem i orden. beskrivelsen af godset i følgesedlen
giver ham ikke anledning til at studse over noget. han kender ikke lugten af tjære.
sveller og bægre blev sat på en lastbil, der havde kørt med kattegrus til tyskland.
chaufføren åbner typisk bagklappen, hvorefter godset skubbes ind, men chaufføren
skal normalt surre godset fast, hvilket der er adgang til fra lastbilens sider. svellerne
blev losset i hornbæk, og bægrene blev efter et kortvarigt ophold på hcs’ lager i
glostrup lastet på en anden lastbil og kørt til sverige sammen med 10 paller blech-
jernplader.
lars persson har forklaret, at han er salesmanager hos tara pac, som sælger forskel-
lig emballage. jokey plastic er en af deres leverandører, og värmlands mejeri er en
af deres kunder. tara pac, der er agent for jokey plastic i skandinavien, modtager
ordren fra kunden, og giver den videre til jokey plastic, som leverer produkterne. jo-
key plastic afregner direkte med kunden. leverancen i denne sag vedrørte 50.400
                                          - 5 -
bægre, 51.000 låg og 4.800 låg. sidstnævnte var en restordre. hcs havde transporte-
ret plasticbægre mange gange før og vidste, at det var til et mejeri.
han talte med värmlands mejeris produktionschef, jan vestberg, der sagde, at bæg-
rene lugtede forfærdeligt ved ankomsten til mejeriet. jan vestberg tog i fragtbrevet
forbehold om ”lukter tjära”. kreosot er en tjæreolie, som benyttes i sverige til im-
prægnering, og jan vestberg har tidligere arbejdet med dette. på pallerne er der eti-
ketter i form af låg, så man kan se, hvad der er på pallen.
han besigtigede alle pallerne og tog stikprøver fra dem. der var en forfærdeligt lugt i
alle prøver. der var tjære på pallerne, og på en af pallerne var der rigtig meget. det
var en slags flydende tjæreolie, som var sort, klistret og klæbrig. tjæren var trængt
igennem plastfilm, bølgepap og den ”plaststrømpe”, der omgiver bægrene. der var
hul i emballagen. sammen med jan vestberg kontaktede han myndighederne og
spurgte, om det var farligt at benytte bægrene til fødevarer. myndighederne anbefa-
lede, at bægrene ikke blev brugt, og bægrene kunne ikke bruges til andet, da de var
påtrykt tekst.
erstatningsleverancen omfattede ikke de 4.800 låg, da restordrer kun leveres, når der
er et overskydende lager. lågene blev leveret senere uden beregning.
ewald heers har gennem tolk forklaret, at han i 2003 var disponent hos marmet-
schke. han sørgede for at afsende de færdige varer og havde kontakten til transportø-
ren.
marmetschke producerer blandt andet jernbanesveller til hele europa. svellerne im-
prægneres med olie type w.e.i - c, som er produceret i danmark eller tyskland. det
er den olie, som fremgår af leiferschein nr. 2. olien indeholder altid tjære, men type
c er miljøvenlig og lugter kun lidt eller ikke så stærkt som andre olier. olien fra svel-
lerne kan lugtes såvel inde som ude indenfor ca. 50 meters afstand. olien er synlig,
for den trænger ind i svellerne og giver dem en mørkebrun farve. svellerne føles oli-
erede eller fedtede. det er korrekt, at nogle sveller imprægneres og andre ikke. beg-
ge typer sælges til danske købere. banedanmark er en stor kunde, og svellerne til
banedanmark er ofte ikke imprægnerede, da der er tale om egetræssveller til spor-
skifter.
                                          - 6 -
marmetschke har gennem længere tid arbejdet sammen med hcs, som var deres fa-
ste danske transportør. hcs har udført over 50 transporter med sveller før denne,
heraf nogle med imprægnerede og andre med ubehandlede sveller. hcs vidste, at
svellerne blev imprægneret, men de havde ikke talt om olien. den konkrete transport
blev aftalt ved, at marmetschke ringede til hcs og spurgte, hvornår en transport var
mulig. datoen blev aftalt og bekræftet skriftligt, jf. bestillingen den 30. juli 2003,
som han udarbejdede. det fremgik ikke af bestillingen, at svellerne var imprægnere-
de, men det vil det nu gøre på grund af erfaringerne i denne sag. der var tale om en
fuld ladning og en delladning. delladningen var billigere end den fulde ladning, må-
ske fordi hcs kunne have andet gods med, eller fordi lastbilen havde et lavere for-
brug.
ved lastningen trækker chaufføren presenningen til side, og en truckfører fra mar-
metschke laster svellerne på lastbilen. chaufføren sætter afstandsklodser og kan ikke
undgå at lugte imprægneringsmidlet. vidnet har ikke kendskab til, at der var andet
gods i lastbilen, og truckføreren har fortalt, at han ikke så andet i lastbilen. mar-
metschke havde ikke kendskab til, at der også skulle yoghurtbægre i lastbilen. jern-
banesveller holdes sammen af et stålbånd i bundter af 16 styk, men er ikke emballe-
ret.
marmetschkes navn fremgår ikke af lieferschein, da modtageren ikke skal kunne se,
hvem producenten er. for det meste udføres transporterne på grundlag af lie-
ferschein, og cmr-fragtbrevet har ikke været præsenteret for marmetschke, da det
ikke er kvitteret af marmetschke.
når svellerne er lukket inde bag en presenning i en periode, vil lugten efterhånden
blive mere koncentreret, men han har aldrig tidligere hørt om lugtgener. svellerne
opbevares i det fri under et halvtag på fabrikken.
parternes synspunkter
chubb har gjort gældende, at marmetschke som afsender er ansvarlig for skaderne
på yoghurtbægrene i henhold til cmr-lovens § 12. bevisbyrden påhviler afsenderen,
som er nærmest til at kende varerne og har interessen i at få godset sikkert frem. be-
                                           - 7 -
stemmelsen i § 13 om farligt gods har lighedspunkter hermed og bæres af samme
hensyn.
at der er tale om uindpakket gods, medfører ikke, at forholdet falder uden for § 12.
ingen indpakning må sidestilles med mangelfuld indpakning, når det medfører, at
den manglende indpakning forvolder skade på andet gods. det er uden betydning,
om det er sædvane at transportere godset uindpakket. hensynet skal ikke tages til
godset selv, men til transportmidlet, andre trafikanter og andet gods. afsenderen har
pligt til at sørge for, at godset ikke forvolder skade, og § 12 stiller ikke krav til ska-
dens karakter.
undersøgelsespligten i § 12 minder om § 10, stk. 2, hvor ”synlig” må læses som
kendelig. en transportør har ikke samme særlige kendskab til godset som afsender.
hcs fik ikke andet at vide end beskrevet i bestillingen fra marmetschke, og lie-
ferschein tilgik ikke hcs, før chaufføren sendte den ind efter transportens afslutning.
niklas christensen havde ikke set de tidligere lieferscheins. hcs transporterede bå-
de imprægnerede og ubehandlede sveller og kunne derfor på forhånd ikke vide, hvil-
ken slags det var. denne sag kunne være undgået, hvis marmetschke havde givet fyl-
destgørende oplysninger.
i henhold til cmr-lovens § 10 skal chaufføren undersøge godset, men han skal også
gennemføre en transport, som allerede er aftalt. chaufføren kan gå ud fra, at alt er i
orden, for marmetschke må give besked til disponenten, hvis godset frembyder pro-
blemer. i det lieferschein, som chaufføren fik udleveret, stod der, at svellerne var
behandlede med lugtsvage og miljørigtige midler, hvilke må indvirke på kravet til
chaufførens vurdering. svellerne var i orden, selv om der var en lugt. chaufføren un-
dersøgte, at han fik den rigtige ladning, og at den ikke var ødelagt. på fabriksområdet
må der være meget lugt, og lastningen skete udendørs. at lugten var kraftig ved an-
komsten i sverige, skyldes koncentreringen undervejs, og dette siger intet om, hvor-
dan chaufføren opfattede svellernes lugt ved lastningen. da lugten ikke var kendelig,
og da chaufføren ikke burde have reageret, ifalder marmetschke et objektive ansvar.
marmetschke burde have indset, at der ville ske samlastning med andet gods. mar-
metschke havde en loyal oplysningspligt vedrørende mulige lugtgener. det er mere
nærliggende at lægge ansvaret på marmetschke end på chaufføren.
                                         - 8 -
hvis retten finder, at der også påhviler hcs et ansvar, må der ske en fordeling under
hensyntagen til ovennævnte og til en afvejning af et objektivt ansvar overfor en un-
dersøgelsespligt.
det er usandsynligt, at yoghurtbægrene skulle tage lugt af andet end svellerne. som
følge af lugtgenerne må bægrene anses for kassable, idet de skulle bruges til lev-
nedsmidler, hvor der stilles høje hygiejniske krav. der er intet grundlag for at betviv-
le forklaringerne herom. da der var trykt tekst på bægrene, var det ikke rentabelt at
anvende dem til andet formål.
marmetschke har bestridt, at marmetschke kan gøres ansvarlig efter cmr-lovens §
12, da denne bestemmelse alene vedrører spørgsmålet, om godsets kan modstå ydre
påvirkning under transporten.
hcs skal som led i den almindelige omsorgspligt advare om og sikre, at køretøjet er
anvendeligt til levnedsmiddelgodstransport. ansvar for samlastning af jernbanesvel-
ler med yoghurtbægre ligger uden for rammerne af § 12. niklas christensen overve-
jede ikke evt. lugtgener fra imprægneringen eller plasticbægres modtagelighed for
lugt. dette er det ansvarspådragende element i sagen. hcs kunne lige så godt rette
kravet mod afsenderen af yoghurtbægrene for at emballere disse utilstrækkeligt. selv
om der var en mulighed for, at hcs foretog samlastning, var marmetschke ikke be-
kendt med, at der kunne blive tale om samlastning med varer til levnedsmiddelindu-
strien. af dokumenterne og forklaringerne fremgår, at yoghurtbægrene ikke var på
lastbilen ved lastning af svellerne.
forud for transporten havde et samarbejde mellem hcs og marmetschke om mindst
50 forsendelser af såvel ubehandlede som imprægnerede sveller fundet sted. hcs
modtog hver gang lieferscheins. hcs burde derfor have interesseret sig for, hvordan
imprægneringen kunne påvirke andet gods. samlastningen af imprægnerede jernba-
nesveller med yoghurtbægre til levnedsmidler var culpøs.
såfremt § 12 finder anvendelse, gør marmetschke gældende, at hcs havde kendskab
til ”den manglende indpakning”, men undlod at tage forbehold. den manglende ind-
pakning var meget synlig, og ifølge forklaringerne var lugten ret kraftig. i liefer-
chein var det udtrykkeligt beskrevet, at svellerne var tjærebehandlede. hcs burde
                                          - 9 -
have været bekendt med dette fra de tidligere lieferschein, ligesom chaufføren ved
modtagelse af lieferschein kunne se, at svellerne var imprægnerede. svellerne kunne
ikke have været emballeret anderledes og var ”indpakket” på forsvarlig måde til
transporten.
ved en eventuel skyldfordeling må der tages hensyn til, at langt den overvejende del
af skylden er hos transportøren, som ikke var opmærksom på, hvilke varer der blev
transporteret sammen.
der foreligger ingen opgørelse af tabet, og erstatningskravet er ikke dokumenteret.
europallerne kan ikke anses for at være totalskadede.
rettens begrundelse og resultat
yoghurtbægrene blev lastet sammen med jernbanesveller, som var imprægneret med
tjæreolie. det findes godtgjort, at det var lugten af tjæreolien herfra, som førte til, at
bægrene var uegnede til levnedsmiddelformål, og der er ikke grundlag for at antage,
at tabet kunnet have været begrænset ved at fjerne etiketterne og anvende bægrene til
andet formål.
retten finder, at det stålbånd, der var rundt om svellerne, må anses for sædvanlig og
tilstrækkelig emballering til at modstå de påvirkninger, der vil være under transpor-
ten. en yderligere indpakning af godset, der kunne forhindre lugtgenerne, ville være
ganske omfattende, hvis overhovedet muligt. under hensyn hertil samt, at lugten
måtte være kendelig for transportøren, finder retten, at indpakningen efter godsets art
og den konkrete transport ikke kan anses for mangelfuld.
problemet er lastningen af plasticbægrene sammen med jernbanesvellerne, hvilket
ikke er et spørgsmål om emballering efter cmr-lovens § 12, men et spørgsmål om
den almindelige omsorgspligt for godset.
såvel hcs som marmetschke burde have været klar over, at de 6 lademeter sveller
ikke blev fragtet til danmark, uden at der blev taget yderligere gods med.
                                         - 10 -
marmetschke havde kendskab til, at svellerne var imprægnerede, men havde ikke
kendskab til, at der ville ske samlastning med yoghurtbægre, som efter bevisførelsen
blev lastet efter svellerne. det var alene hcs, der planlagde og udførte samlastnin-
gen. hcs var bekendt med, at der var tale om sveller og burde fra tidligere transpor-
ter have været bekendt med, at disse kunne være imprægnerede og dermed afgive
lugt. dernæst måtte chaufføren i forbindelse med lastningen være blevet bekendt
med lugten fra svellerne, men tog ikke hensyn hertil, da der skete lastning af yo-
ghurtbægrene.
under hensyn til det ovenfor anførte findes transportøren at burde bære ansvaret for
den skete skade, og det forhold, at marmetschke ikke ved bestillingen af transporten
har gjort opmærksom på lugtgenerne, kan ikke medføre en fordeling af ansvaret.
marmetschkes frifindelsespåstand tages herefter til følge.
udover at betale sagsomkostninger med 15.000 kr. ekskl. moms skal chubb erstatte
udgiften til vidneførsel af ewald heers med 4.500 kr. og udgiften til tolk med 1.440
kr. ekskl. moms.
                                  thi kendes for ret
marmetschke gmbh & co. kg frifindes.
chubb insurance company of europe s.a. betaler inden 14 dage 20.940 kr. ekskl.
moms i sagsomkostninger til marmetschke gmbh & co. kg.
                                   mette christensen
ove andersen                                                            benny jepsen
              - 11 -
              (sign.)
           ___ ___ ___
udskriftens rigtighed bekræftes
p.j.v. sø- og handelsretten, den


text:
                               højesterets dom
                        afsagt mandag den 19. november 2012
sag 157/2012
(1. afdeling)
paneuropean (colmar) aps
(advokat jakob krogsøe)
mod
skatteministeriet
(kammeradvokaten ved advokat kim lundgaard hansen)
i tidligere instans er afsagt dom af østre landsrets 19. afdeling den 26. april 2012.
i pådømmelsen har deltaget fem dommere: børge dahl, thomas rørdam, jon stokholm,
henrik waaben og jan schans christensen.
påstande
parterne har gentaget deres påstande.
anbringender
paneuropean (colmar) aps har anført, at paneuropean investment (jersey) ltd. ikke har
modtaget renter fra kilder her i landet og derfor ikke er begrænset skattepligtig til danmark.
selskabsskattelovens § 2, stk. 1, litra d, omfatter udenlandske selskaber som ”oppebærer ren-
ter fra kilder her i landet vedrørende gæld, som et selskab eller en forening m.v. omfattet af §
1 eller litra a har til juridiske personer som nævnt i skattekontrollovens § 3 b (kontrolleret
gæld).” efter selskabsskattelovens § 8, stk. 2, medregnes indkomst og udgifter fra fast ejen-
dom beliggende i udlandet ikke i den danske indkomst. den ejendom, som renterne knytter
sig til, er beliggende i frankrig, og renterne hidrører derfor ikke fra en kilde her i landet.
selvom § 8, stk. 2, ikke er direkte anvendelig, vil princippet i bestemmelsen skulle finde an-
vendelse ved fortolkningen af § 2, stk. 1, litra d. formålet med selskabsskattelovens § 2, stk.
                                                 - 2 -
1, litra d, er at imødegå, at udenlandsk ejede koncerner gennem brug af koncerninterne lån
nedsætter den danske skattepligtige indkomst og dermed den danske beskatning gennem ren-
tebetalinger til koncernselskaber i lavskatte-lande. det kan ikke have været lovgivers hensigt
at beskatte renter i den situation, hvor paneuropean (colmar) aps ikke har fradragsret for
renterne.
skatteministeriet har anført, at paneuropean investment (jersey) ltd. har modtaget renter fra
paneuropean (colmar) aps, dvs. fra en kilde her i landet, og at der er begrænset skattepligt
til danmark efter selskabsskattelovens § 2, stk. 1, litra d. der er ikke holdepunkter for at
tillægge det betydning, hvorvidt de pågældende renter er allokeret til et driftssted i et tredje-
land. princippet om territorialbeskatning i selskabsskattelovens § 8, stk. 2, kan ikke overføres
til lovens § 2, stk. 1, litra d. ordlyden af selskabsskattelovens § 2, stk. 1, litra d, er klar, og en
bestemmelse kan ikke udelukkende baseret på formålsbetragtninger tillægges et ændret an-
vendelsesområde som følge af senere lovændringer, der ikke vedrører den pågældende be-
stemmelse. paneuropean (colmar) aps kunne i øvrigt have bragt de i sagen omhandlede
renter til fradrag ved at have valgt international sambeskatning.
retsgrundlag
selskabsskatteloven indeholder bl.a. følgende bestemmelser, jf. lovbekendtgørelse nr. 1037 af
24. august 2007 om indkomstbeskatning af aktieselskaber mv.:
       ”afsnit i. skattepligten
       §1
       skattepligt i henhold til denne lov påhviler følgende selskaber og foreninger mv., der er
       hjemmehørende her i landet:
       1) indregistrerede aktieselskaber,
       2) andre selskaber, i hvilke ingen af deltagerne hæfter personligt for selskabets forplig-
       telser, og som fordeler overskuddet i forhold til deltagernes i selskabet indskudte kapi-
       tal,
       …
       §2
       skattepligt i henhold til denne lov påhviler endvidere selskaber og foreninger mv. som
       nævnt i § 1, stk. 1, der har hjemsted i udlandet, for så vidt de
       a) udøver et erhverv med fast driftssted her i landet…
       b) i egenskab af ejer… oppebar indtægt af en her i landet beliggende fast ejendom…
       …
                                               - 3 -
     stk. 2. skattepligten i medfør af stk. 1, litra a), b) og f), omfatter alene indtægter fra de
     dér nævnte indkomstkilder…
     …
     afsnit iii. den skattepligtige indkomst
     §8
     den skattepligtige indkomst opgøres efter skattelovgivningens almindelige regler, for så
     vidt de efter deres indhold er anvendelige på de i denne lov omhandlede selskaber og
     foreninger m.v...”
ved lov nr. 221 af 31. marts 2004 fik selskabsskattelovens § 2, stk. 1, litra d, følgende ordlyd:
     ”skattepligt i henhold til denne lov påhviler endvidere selskaber og foreninger mv. som
     nævnt i § 1, stk. 1, der har hjemsted i udlandet, for så vidt de
     …
     d) oppebærer renter fra kilder her i landet vedrørende gæld, som et selskab eller en for-
     ening m.v. omfattet af § 1 eller litra a har til udenlandske juridiske personer som nævnt i
     skattekontrollovens § 3 b (kontrolleret gæld). dette gælder dog ikke for renter af
     fordringer, som er knyttet til et fast driftssted omfattet af litra a. skattepligten omfatter
     ikke renter, hvis beskatningen af renterne skal frafaldes eller nedsættes efter direktiv
     2003/49/ef om en fælles ordning for beskatning af renter og royalties, der betales
     mellem associerede selskaber i forskellige medlemsstater, eller efter en dobbeltbeskat-
     ningsoverenskomst med færøerne, grønland eller den stat, hvor det modtagende
     selskab m.v. er hjemmehørende…”
samtidig indsattes i § 2, stk. 2, følgende efter 2. pkt.:
     ”skattepligten i medfør af stk. 1, litra d og h, er endeligt opfyldt ved den i henhold til
     kildeskattelovens § 65 d foretagne indeholdelse af renteskat.”
ved lov nr. 426 af 6. juni 2005 fik selskabsskattelovens § 8, stk. 2, følgende ordlyd:
     ”til den skattepligtige indkomst medregnes ikke indtægter og udgifter, som vedrører et
     fast driftssted eller en fast ejendom beliggende i en fremmed stat, på færøerne eller i
     grønland, jf. dog § 31 a. som indkomst fra fast driftssted og fast ejendom anses ind-
     komst som nævnt i § 2, stk. 1, litra a og b. 1. pkt. omfatter ikke indkomst ved interna-
     tional skibs- og luftfartsvirksomhed eller tilfælde, hvor danmark i henhold til en dob-
     beltbeskatningsoverenskomst eller anden international aftale er tildelt beskatningsret-
     ten.”
                                               - 4 -
i forarbejderne til lov nr. 221 af 31. marts 2004, jf. de almindelige bemærkninger til lovfor-
slag l 119, folketingstidende 2003-04, tillæg a, s. 4172, fremsat den 17. december 2003,
hedder det bl.a.:
       ”4.3.3. begrænset skattepligt af visse koncerninterne lån
       det foreslås, at fradragsretten for udgifter afholdt af et dansk selskab m.v. eller et fast
       driftssted i danmark bortfalder, såfremt betalingen vedr. udgifterne efter udenlandske
       regler betragtes som koncerninterne skattefrie betalinger. herudover foreslås det, at
       rentebetalinger vedr. koncerninterne lån til selskaber i lande, som danmark ikke har
       dobbeltbeskatningsaftaler med, beskattes gennem indeholdelse af en skat på 30 pct.
       provenumæssigt har disse regler karakter af værnsregler, som vil forhindre en utilsigtet
       udhuling af grundlaget for selskabsskat og kulbrinteskat i danmark.”
i forarbejderne til lov nr. 426 af 6. juni 2005, jf. de almindelige bemærkninger til lovforslag l
121, folketingstidende 2004-05, tillæg a, s. 4959, fremsat den 2. marts 2005, hedder det un-
der pkt. 2 ”formål og baggrund” bl.a.:
        ”regeringen har endvidere lagt vægt på, at sambeskatningsreglerne medfører, at nogle
       koncerner kommer til at betale mindre skat end deres skatteevne tilsiger, fordi koncer-
       nerne kan vælge kun at inddrage underskudsgivende selskaber under sambeskatningen,
       mens de overskudsgivende kan holdes udenfor dansk beskatning. denne mulighed for
       koncernen for selv at vælge hvilke selskabers indkomst, der skal beskattes, kaldes
       »cherry picking«. muligheden indebærer, at sambeskatningsordningen ikke bliver kon-
       sekvent og sammenhængende og derved inviterer til kreativ skatteplanlægning. som
       følge heraf har der løbende vist sig behov for at indføre værnsregler.”
højesterets begrundelse og resultat
sagen angår renteskat af rentebetalinger af et lån, som et dansk anpartsselskab har optaget hos
et selskab på jersey, som det er koncernforbundet med, til delvis finansiering af en ejendom i
frankrig, som det danske selskab ejer, og hvis drift er det danske selskabs eneste aktivitet.
der er enighed om, at reglen i selskabsskattelovens § 2, stk. 1, litra d, skal forstås sådan, at
renten fra det danske selskab indtil 2005-ændringen af § 8, stk. 2, under omstændigheder som
de foreliggende skulle anses at hidrøre ”fra kilder her i landet”, hvor skyldner – det danske
selskab – har sit hjemsted.
                                                 - 5 -
skattepligten efter § 2, stk. 1, litra d, er endeligt opfyldt ved det danske selskabs indeholdelse
af renteskat, jf. § 2, stk. 2, 3. pkt., og opgørelsesreglen i § 8, stk. 2, finder ikke anvendelse på
et udenlandsk selskabs begrænsede skattepligt.
spørgsmålet er, om beskatning efter § 2, stk. 1, litra d, forudsætter, at det danske selskab har
fradrag for renterne ved opgørelsen af sin danske indkomst, og om ”kilder her i landet” i § 2,
stk. 1, litra d, efter 2005-ændringen af § 8, stk. 2, skal forstås i overensstemmelse med prin-
cippet i § 8, stk. 2.
efter ordlyden af § 2, stk. 1, litra d, er renteskattepligten ikke betinget af, at det danske debi-
torselskab har fradragsret for renterne. angivelsen i forarbejderne af formålet med loven – at
undgå udhuling af det danske beskatningsgrundlag ved fradrag for koncerninterne renter –
kan ikke føre til indfortolkning af et krav herom i bestemmelsen. det forhold, at § 8, stk. 2,
kan have afskåret en rentefradragsret i en situation som den foreliggende, kan således ikke
føre til, at der gives paneuropean (colmar) aps medhold.
der er ikke ved indførelsen af et territorialbeskatningsprincip i § 8, stk. 2, holdepunkter for, at
dette princip også skal finde anvendelse på bestemmelsen i § 2, stk. 1, litra d, om udenlandske
selskabers begrænsede skattepligt af renter af kontrolleret gæld. heller ikke dette synspunkt
kan således medføre, at der gives paneuropean (colmar) aps medhold.
højesteret stadfæster herefter dommen.
højesteret finder ikke tilstrækkeligt grundlag for at fravige udgangspunktet i retsplejelovens §
312, stk. 1, hvorefter den tabende part skal erstatte modpartens udgifter.
                                         thi kendes for ret:
landsrettens dom stadfæstes.
i sagsomkostninger for landsret og højesteret skal paneuropean (colmar) aps inden 14 dage
efter denne højesteretsdoms afsigelse betale 125.000 kr. til skatteministeriet. beløbet forren-
tes efter rentelovens § 8 a.

source: retspraksis

LICENSE:
Creative Commons Legal Code

CC0 1.0 Universal

type: caselaw

jurisdiction: Denkmark


text:
                         højesterets dom
                    afsagt fredag den 11. november 2011
sag 361/2008
(1. afdeling)
forbrugerrådet som mandatar for a
(advokat karsten høj, beskikket)
mod
danica pension
(advokat georg lett og advokat pernille sølling)
og
sag 362/2008
forbrugerrådet som mandatar for b og
c
(advokat karsten høj, beskikket for begge)
mod
danica pension
(advokat georg lett og advokat pernille sølling)
og
sag 363/2008
forbrugerrådet som mandatar for d
(advokat karsten høj, beskikket)
mod
danica pension
(advokat georg lett og advokat pernille sølling)
                                                - 2 -
i tidligere instans er afsagt dom af vestre landsrets 10. afdeling den 28. august 2008.
i pådømmelsen har deltaget syv dommere: per walsøe, poul søgaard, jytte scharling, vibeke
rønne, henrik waaben, michael rekling og oliver talevski.
påstande
appellanten i sag 361/2008, forbrugerrådet som mandatar for a, har gentaget sine påstande.
indstævnte, danica pension, har påstået stadfæstelse og gentaget sine subsidiære påstande.
appellanten i sag 362/2008, forbrugerrådet som mandatar for b og c, har gentaget sine på-
stande.
indstævnte, danica pension, har påstået stadfæstelse og gentaget sin mest subsidiære påstand.
appellanten i sag 363/2008, forbrugerrådet som mandatar for d, har gentaget sine påstande.
indstævnte, danica pension, har påstået stadfæstelse og gentaget sin mest subsidiære påstand.
retsgrundlaget
lov om finansiel virksomhed
i § 20 og § 21 i lov om finansiel virksomhed (lov nr. 453 af 10. juni 2003 med senere ændrin-
ger, jf. lovbekendtgørelse nr. 885 af 8. august 2011) hedder det bl.a.:
       ”§ 20. det tekniske grundlag m.v. for livsforsikringsvirksomhed skal anmeldes til fi-
       nanstilsynet senest samtidig med, at grundlaget m.v. tages i anvendelse. det samme
       gælder enhver efterfølgende ændring i det nævnte forhold. anmeldelsen skal indeholde
       angivelse af
       …
       3) regler for beregning og fordeling af realiseret resultat til forsikringstagerne og andre
       berettigede efter forsikringsaftalerne,
       …
       § 21. de efter § 20, stk. 1, nr. 1-5, anmeldte forhold skal være betryggende og rimelige
       over for den enkelte forsikringstager og andre berettigede efter forsikringsaftalerne.
                                                  - 3 -
       stk. 2. de anmeldte regler for beregning og fordeling af realiseret resultat, jf. § 20, stk.
      1, nr. 3, skal være præcise og klare og skal føre til en rimelig fordeling.
      …
      stk. 4. de beregningselementer (rentesatser, omkostningssatser og statistiske bereg-
       ningselementer), der lægges til grund ved beregning af forsikringspræmier, tilbage-
       købsværdier og fripolicer, skal vælges med forsigtighed…
       stk. 6. finanstilsynet kan fastsætte nærmere bestemmelser om de i stk. 1-4 nævnte krav.
       stk. 7. såfremt kravene i stk. 1-4 eller i regler udstedt i medfør af denne lov ikke er op-
       fyldt, skal finanstilsynet påbyde livsforsikringsselskabet at foretage de fornødne æn-
       dringer i de i henhold til § 20 anmeldte forhold inden for en af finanstilsynet fastsat
       tidsfrist. bestemmelserne i § 249 finder tilsvarende anvendelse.”
i bemærkningerne til § 20 og § 21 hedder det bl.a. (l 176, folketingstidende 2002-03, tillæg
a, s. 4782 ff.):
      ”til § 20
      bestemmelsen er en delvis videreførelse af en tilsvarende bestemmelse i § 30 i den gæl-
      dende lov om forsikringsvirksomhed. bestemmelsen er tidligere gennemført inden for
      rammerne af ef-direktiver på det finansielle område, jf. bilag a. der er foretaget æn-
      dringer som konsekvens af, at livsforsikringsselskaberne senest ved regnskabsaflæggel-
      sen for 2003 skal opgøre livsforsikringshensættelserne til markedsværdi.
      bestemmelsen fastsætter, at det tekniske grundlag m.v. for livsforsikringsvirksomhed
      skal anmeldes til finanstilsynet. bestemmelsen præciserer, at det er tilstrækkeligt, at
      anmeldelser fremsendes til finanstilsynet senest samtidig med, at det anmeldte grundlag
      tages i anvendelse gennem tegning af forsikringer eller ved henvendelse til markedet
      (reklamer, brochurer, direkte henvendelser osv.).
      i stk. 1 angives de dele af det tekniske grundlag m.v., der skal anmeldes til finanstilsy-
      net. anmeldelsen skal indeholde en angivelse af de produkter, som selskabet agter at
      tilbyde sine kunder, herunder inden for hvilke forsikringsklasser produkterne tegnes.
      grundlaget for beregning af forsikringspræmier består bl.a. af forudsætninger om stør-
      relse af grundlagsrente, døds- og invaliditetssandsynlighed (de statistiske forudsætnin-
      ger) og omkostningselementer.
      …
      for forsikringer med ret til bonus skal selskabet udarbejde et regelsæt (bonusregulativ),
      som beskriver, hvorledes gevinster på de i beregningsgrundlaget fastsatte elementer til
      beregning af præmier føres tilbage til forsikringstagerne eller andre berettigede ifølge
      forsikringen. hertil kræves yderligere en teknisk beskrivelse af funktionaliteten i bo-
      nusopgørelsen.
      …
      til § 21
      bestemmelsen er en delvis videreførelse af den tilsvarende bestemmelse i § 31 i lov om
      forsikringsvirksomhed, og gennemføres inden for rammerne af ef-direktiver på det fi-
      nansielle område, jf. bilag a. der er foretaget ændringer som konsekvens af, at livsfor-
      sikringsselskaberne senest ved regnskabsaflæggelsen for 2003 skal opgøre livsforsik-
      ringshensættelserne til markedsværdi.
      bestemmelsen præciserer de principper, som de tekniske grundlag m.v. skal udformes
      efter, jf. art. 18 og 19 i 3. livsforsikringsdirektiv. der lægges særlig vægt på, at det an-
                                          - 4 -
meldte tekniske grundlag m.v. er betryggende, samt at selskabets realiserede resultat
fordeles rimeligt…
efter stk. 2 skal reglerne for fordeling af selskabets realiserede resultat være formuleret
så det klart og præcist fremgår, hvorledes det realiserede resultat anvendes til fordeling
imellem de enkelte forsikringer, til henlæggelse til forsikringsbestanden som sådan
(kollektivt bonuspotentiale o.lign.) og til egenkapital m.v. fordelingen af selskabets re-
aliserede resultat skal endvidere være rimelig i forhold til de berettigede parter. hermed
fastslås, at udgangspunktet for fordelingen af det realiserede resultat er det såkaldte
kontributionsprincip, hvorefter det realiserede resultat fordeles blandt de berettigede
parter efter de forhold, hvori de har bidraget til overskudsdannelsen. den del af selska-
bets realiserede resultat, der herefter tilfalder forsikringstagerne (bonus) skal frigives på
rimelig vis under forsikringsaftalens løbetid.
finanstilsynet vil i medfør af bestemmelsens stk. 5 kunne fastsætte nærmere regler om
denne beregning og fordeling af det realiserede resultat. dette er sket i bekendtgørelse
nr. 1221 af 17. december 2002 om kontributionsprincippet.
at kontributionsprincippet er udgangspunktet, indebærer, at den beregnede og fordelte
bonus ikke varigt må afvige væsentligt herfra, medmindre andet følger af forsikringsaf-
talernes indhold, herunder hvis det fremgår af aftalerne, at der ikke er ret til bonus.
for så vidt angår den del af overskuddet, der fordeles mellem de efter aftalerne bonus-
berettigede forsikringer, vil en rimelig fordeling af det realiserede resultat efter kontri-
butionsprincippet være, at der tilstræbes en fordeling i forhold til, hvorledes resultatet er
opstået. fordelingen skal således afspejle det forhold, hvorefter der er bidraget til over-
skudsdannelsen. ved vurderingen heraf tages der i fornødent omfang hensyn til forsik-
ringernes forskellige karakteristika med hensyn til risiko, omkostninger og forrentning.
…
det realiserede resultat, der skal fordeles efter kontributionsprincippet, er driftsresultatet
før beslutning om bonustildeling og egenkapitalforretning. det realiserede resultat skal
beregnes og fordeles til egenkapitalen, det kollektive bonuspotentiale, særlige bonus-
hensættelser og til de enkelte forsikringstagere i form af bonus.
bonusregler skal være betryggende i den forstand, at der ikke uddeles et større beløb i
bonus, end der er til rådighed: fordelingen af det til rådighed værende beløb, må ikke
afvige fra en fordeling baseret på det realiserede resultat, som de enkelte forsikringer
har indtjent.
…
efter stk. 4 skal grundlagsrente, de statistiske beregningselementer og omkostningsele-
menterne vælges forsigtigt. ved bedømmelse af om et beregningsgrundlag er betryg-
gende, er det ikke tilstrækkeligt, at forholdet imellem de enkelte beregningselementer er
realistiske, eller at beregningsgrundlaget ud fra en helhedsvurdering er betryggende.
grundlagsrenten for sig og risiko- og omkostningselementerne for sig skal vælges med
forsigtighed…
efter stk. 5 [nu lovens stk. 6] har finanstilsynet hjemmel til at udstede mere detaljerede
bekendtgørelser om, krav til indholdet af de anmeldte forhold. finanstilsynet har alle-
rede i medfør af den tilsvarende bestemmelse i § 31, stk. 6, i lov om forsikringsvirk-
somhed, udstedt bekendtgørelse om maksimal grundlagsrente og bekendtgørelse om
kontributionsprincippet.
efter stk. 6 [nu lovens stk. 7] har finanstilsynet hjemmel til at udstede påbud, såfremt
anmeldte forhold ikke opfylder lovens krav.”
                                                  - 5 -
lov om forsikringsvirksomhed
lov om finansiel virksomhed afløste lov om forsikringsvirksomhed. det fulgte af dagældende
§ 30, stk. 1, i lov om forsikringsvirksomhed (lovbekendtgørelse nr. 511 af 16. juni 1992) ved-
rørende livsforsikring, at ansøgning om godkendelse af selskabets almindelige forsikringsbe-
tingelser og tekniske grundlag m.v. skulle indsendes til finanstilsynet og være ledsaget af en
række oplysninger, herunder ”angivelse af regler for beregning og fordeling af overskud til
forsikringstagerne og andre berettigede” (§ 30, stk. 1, nr. 8). ved godkendelsen af selskabets
almindelige forsikringsbetingelser og tekniske grundlag m.v. og ved ændringer heri skulle
finanstilsynet påse, at ”de godkendte regler yder den enkelte forsikringstager og andre beret-
tigede efter forsikringsaftalerne betryggende sikkerhed” (§ 31).
lov om forsikringsvirksomhed blev ændret ved lov nr. 1062 af 23. december 1992, således at
godkendelsesordningen blev afskaffet. i stedet skulle livsforsikringsselskabets tekniske
grundlag m.v. efter § 30, stk. 1, anmeldes til finanstilsynet senest samtidig med, at grundlaget
m.v. blev taget i anvendelse. det samme gjaldt enhver efterfølgende ændring i de nævnte for-
hold. anmeldelsen skulle indeholde angivelse af en række forhold, herunder regler for bereg-
ning og fordeling af overskud til forsikringstagerne og andre berettigede efter forsikringsaf-
talerne (§ 30, stk. 1, nr. 3). efter § 31, stk. 1, skulle finanstilsynet påse, at anmeldelser efter §
30 var fyldestgørende, og at de anmeldte forhold var betryggende og rimelige over for den
enkelte forsikringstager og andre berettigede efter forsikringsaftalerne. det skulle herunder
påses, at de anmeldte regler for beregning og fordeling af overskud havde den fornødne klar-
hed, og at de førte til en rimelig fordeling alt efter selskabets og forsikringernes nærmere be-
skaffenhed. efter § 31, stk. 2, skulle finanstilsynet påbyde livsforsikringsselskabet at foretage
de fornødne ændringer inden for en nærmere fastsat tidsfrist, hvis kravene efter stk. 1 eller
regler udstedt i medfør af loven ikke var opfyldt.
ved lov nr. 363 af 18. maj 1994 blev lov om forsikringsvirksomhed ændret, således at § 31,
stk. 1, 2, 6 og 7, fik følgende ordlyd:
       ”§ 31. de anmeldte forhold skal være betryggende og rimelige over for den enkelte for-
       sikringstager og andre berettigede efter forsikringsaftalerne.
       stk. 2. de anmeldte regler for beregning og fordeling af overskud, jf. § 30, stk. 1, nr. 3,
       skal være præcise og klare og skal føre til en rimelig fordeling.
       …
       stk. 6. finanstilsynet kan fastsætte nærmere bestemmelser om de i stk. 1-5 nævnte krav.
       stk. 7. såfremt kravene i stk. 1-5 eller i regler udstedt i medfør af denne lov ikke er op-
       fyldt, skal finanstilsynet påbyde livsforsikringsselskabet at foretage de fornødne æn-
                                                  - 6 -
       dringer i de i henhold til § 30 anmeldte forhold inden for en af finanstilsynet fastsat
       tidsfrist. bestemmelserne i § 250 finder tilsvarende anvendelse.”
i bemærkningerne til § 31 hedder det bl.a. (l 117, folketingstidende 1993-94, tillæg a, sp.
4284):
       ”fordelingen af selskabets overskud skal endvidere være rimelig i forhold til de beretti-
       gede parter. hermed fastslås, at udgangspunktet for fordelingen af overskuddet er det
       såkaldte kontributionsprincip, hvorefter overskuddet fordeles blandt de berettigede par-
       ter efter de forhold, hvori de har bidraget til overskudsdannelsen. den del af selskabets
       overskud, der herefter tilfalder forsikringstagerne (bonus), skal frigives på rimelig vis
       under forsikringsaftalens løbetid.”
ved lov nr. 1329 af 20. december 2000 blev ordet ”overskud” ændret til ”realiseret resultat” i
bl.a. § 31, stk. 2. i bemærkningerne til ændringsforslaget hedder det bl.a. (l 77, folketings-
tidende 2000-01, tillæg a, s. 1970):
       ”beregningen og fordelingen af det pågældende overskud, der nu foreslås benævnt ”re-
       aliseret resultat”, skal fortsat efter § 31, stk. 2, i lov om forsikringsvirksomhed være ri-
       melig. udgangspunktet for fordelingen af overskuddet vil være det såkaldte kontribu-
       tionsprincip. at kontributionsprincippet er udgangspunktet indebærer, at den beregnede
       og fordelte bonus ikke varigt må afvige væsentligt herfra, medmindre andet følger af
       forsikringsaftalernes indhold, herunder at der ikke er ret til bonus.
       for så vidt angår den del af overskuddet, der fordeles mellem de efter aftalerne bonus-
       berettigede forsikringer, vil en rimelig fordeling af det realiserede resultat efter kontri-
       butionsprincippet være, at der tilstræbes en fordeling i forhold til, hvorledes resultatet er
       opstået. fordelingen skal således afspejle det forhold, hvorefter der er bidraget til over-
       skudsdannelsen. ved vurderingen heraf tages der i fornødent omfang hensyn til forsik-
       ringernes forskellige karakteristika med hensyn til risiko, omkostninger og forrentning.
       ...
       finanstilsynet vil i efteråret 2000 i medfør af § 31, stk. 6, i lov om forsikringsvirksom-
       hed fastsætte nærmere regler om denne beregning og fordeling af det realiserede resultat
       (bekendtgørelse om kontributionsprincippet).”
administrative forskrifter m.v.
i medfør af § 31, stk. 6, i lov om forsikringsvirksomhed udstedte finanstilsynet bekendtgø-
relse nr. 59 af 29. januar 2001 om kontributionsprincippet. i bekendtgørelsens §§ 3-5 var fast-
sat bl.a.:
                                            ”kontributionsprincippet
       § 3. på baggrund af det efter § 2, stk. 1, beregnede realiserede resultat, skal der foreta-
       ges en beregning af den del af det realiserede resultat, der tilfalder bestanden af forsik-
                                                  - 7 -
     ringsaftaler i overensstemmelse med det beregningsmæssige kontributionsprincip, jf.
     § 4. denne del af det realiserede resultat tilføres de forsikringsmæssige hensættelser.
     uanset den faktiske fordelingsmetode, jf. § 5, stk. 4, forudsættes denne del af det reali-
     serede resultat beregningsmæssigt at blive tilført bonusudjævningshensættelserne, hvor-
     fra midlerne fordeles til forsikringsaftalerne i overensstemmelse med det fordelings-
     mæssige kontributionsprincip, jf. § 5.’
                                det beregningsmæssige kontributionsprincip
     § 4. den del af det realiserede resultat, der tilfalder bestanden af forsikringsaftaler, jf.
     § 3, 1. pkt., skal, jf. § 31, stk. 2, i lov om forsikringsvirksomhed, beregnes således, at
     bestanden af forsikringsaftaler tildeles en andel af det realiserede resultat, som er rime-
     lig i forhold til, hvorledes bestanden har bidraget til dette resultat. ved beregningen
     heraf indgår de i stk. 2 og 3 nævnte hensyn samt andre relevante forhold, der vedrører
     de omhandlede livsforsikringsaftaler.
      stk. 2. ved beregningen kan egenkapitalen tildeles en rimelig andel af det realiserede
     resultat. herved afspejles omfanget af den risiko, som påhviler egenkapitalen i form af,
     at den hæfter for forpligtelserne over for forsikringsbestanden.
     …
     stk. 4. det beregningsmæssige kontributionsprincip skal være opfyldt over en årrække,
     idet beregningen i det enkelte år skal foretages under fornødent hensyn til de tidligere
     års faktiske beregning samt de kommende års tilsigtede deling af det realiserede resultat
     imellem forsikringsbestanden henholdsvis egenkapitalen i overensstemmelse med for-
     sikringsselskabets eller pensionskassens overskudspolitik. der må ikke ske systematisk
     omfordeling af betydelig økonomisk størrelse mellem forskellige årgange af forsik-
     ringstagere.
                                det fordelingsmæssige kontributionsprincip
     § 5. fordeling af midler fra bonusudjævningshensættelserne, jf. § 3, 2. pkt., skal ske un-
     der hensyntagen til, at bonus skal frigives på rimelig vis under forsikringsaftalernes lø-
     betid, samt at bonusudjævningshensættelserne skal have en passende størrelse i forhold
     til selskabets forpligtelser og økonomiske situation i øvrigt, herunder egenkapital og
     aktivsammensætning.
     stk. 2. tildelingen til de enkelte forsikringsaftaler skal afspejle, hvorledes der er bidra-
     get til bonusudjævningshensættelserne. der skal således ved denne fordeling tages for-
     nødent hensyn til, hvorledes det til bonusudjævningshensættelserne tilførte realiserede
     resultat hidrører fra beregningsgrundlagets elementer, samt til de risici, forsikringsafta-
     lerne indebærer, herunder forskellige renterisici. fordelingen skal afspejle, hvorledes
     forsikringer med forskellige karakteristika har bidraget forskelligt til det realiserede re-
     sultat.
     stk. 3. det fordelingsmæssige kontributionsprincip skal være opfyldt over en årrække,
     idet fordelingen i det enkelte år skal foretages under fornødent hensyn til de tidligere års
     faktiske fordeling samt de kommende års tilsigtede fordeling af midler fra bonusudjæv-
     ningshensættelserne. der kan herved ske en udjævning af fordelingen, jf. stk. 1. der må
     ikke ske en systematisk omfordeling af betydelig økonomiske størrelse mellem forskel-
     lige årgange af forsikringstagere”.
finanstilsynet sendte ved brev af 9. februar 2001 bekendtgørelsen til alle livsforsikringssel-
skaber og tværgående pensionskasser. i brevet hedder det bl.a.:
                                                   - 8 -
       ”der er med bekendtgørelsen ikke tilsigtet nogen ændringer i praksis på området ... be-
       kendtgørelsen skal således alene ses som en kodificering af praksis. i den forbindelse
       skal følgende forhold, der omtales i bekendtgørelsen, særlig fremhæves:
       efter bekendtgørelsens § 4, stk. 1 og 2, skal overskuddet fordeles rimeligt mellem
       ejerne og bestanden af bonusberettigede forsikringer. i § 4, stk. 2 og 3, anføres hensyn,
       der indgår i beregningen heraf. omtalen af disse forhold udelukker ikke, at der i kon-
       krete bestande også kan være andre forhold, der skal tages hensyn til, jf. § 4, stk. 1, sid-
       ste punktum.”
i bekendtgørelse nr. 1221 af 17. december 2002 om kontributionsprincippet, som afløste be-
kendtgørelsen fra 2001, hedder det i § 4 om det beregningsmæssige kontributionsprincip bl.a.:
       ”§ 4. den del af det realiserede resultat, der tilfalder bestanden af forsikringer, jf. § 3,
       stk. 1, skal, jf. § 31, stk. 2, i lov om forsikringsvirksomhed, beregnes således, at bestan-
       den af forsikringer tildeles en andel af det realiserede resultat, som er rimelig i forhold
       til, hvorledes bestanden har bidraget til dette resultat.
       stk. 2. selskabet skal i henhold til § 30, stk. 1, nr. 3, i lov om forsikringsvirksomhed til
       finanstilsynet anmelde regler for beregning af den del af det realiserede resultat, der til-
       falder egenkapitalen...
        stk. 3. ved anmeldelse efter § 4, stk. 2, skal selskabet opdele egenkapitalens andel af
       det realiserede resultat i en andel relateret til forrentning af egenkapitalen, og en andel
       som afspejler omfanget af den risiko, som påhviler egenkapitalen. det skal i anmeldel-
       sen begrundes, hvorledes det anmeldte er rimeligt i forhold til den risiko, der påhviler
       egenkapitalen.”
det beregningsmæssige kontributionsprincip og det fordelingsmæssige kontributionsprincip
er videreført i senere bekendtgørelser.
højesterets begrundelse og resultat
sagerne angår, om og i givet fald i hvilket omfang danica pension fra år 2000 har været be-
rettiget til at foretage modregning af omkostningsbidrag i bonus til forsikringstagerne a, b, c
og d.
efter forsikringsaftalerne har a, b, c og d ret til bonus af selskabets realiserede resultat
(overskuddet), men de har ikke krav på bonus af en bestemt størrelse. størrelsen af bonus be-
ror på, hvad der følger dels af danicas regler om fordeling af overskuddet mellem egenkapi-
talen og forsikringstagerne (selskabets overskudspolitik), dels af danicas bonusregulativ om
fordeling af restoverskuddet som bonus mellem forsikringstagerne. forsikringsaftalerne ude-
lukker ikke, at danica indfører regler om modregning af omkostningsbidrag i bonus, men af-
                                               - 9 -
talerne må forstås således, at danica ikke er berettiget til at foretage modregning i bonus af
omkostningsbidrag, hvis dette er i strid med lovgivningen om livsforsikringsvirksomhed.
det følger af lov om finansiel virksomhed § 21, stk. 2, at de anmeldte regler for beregning og
fordeling af realiseret resultat (overskud) skal føre til en rimelig fordeling. tilsvarende fulgte
af § 31, stk. 2, i lov om forsikringsvirksomhed. det fremgår af forarbejderne til disse be-
stemmelser, at udgangspunktet for fordelingen er det såkaldte kontributionsprincip, hvorefter
overskuddet fordeles blandt de berettigede parter efter de forhold, hvori de har bidraget til
overskudsdannelsen. for så vidt angår den del af overskuddet, der fordeles som bonus mellem
forsikringstagerne, skal der efter forarbejderne i fornødent omfang tages hensyn til forsikrin-
gernes forskellige karakteristika med hensyn til risiko, omkostninger og forrentning.
finanstilsynet har i bekendtgørelsen fra 2001 fastsat nærmere regler om kontributionsprincip-
pet. bekendtgørelsen kodificerede praksis. fordelingen af overskuddet mellem egenkapitalen
(selskabet) og forsikringstagerne skulle ske i henhold til det beregningsmæssige kontributi-
onsprincip, og ved beregningen kunne egenkapitalen tildeles en rimelig andel af overskuddet,
hvorved afspejledes omfanget af den risiko, som påhviler egenkapitalen, i kraft af at den
hæfter for forpligtelserne over for forsikringsbestanden. i bekendtgørelsen fra 2002 blev det
beregningsmæssige kontributionsprincip præciseret, således at selskabet ved anmeldelse af
regler for beregning af overskuddet, der tilfalder egenkapitalen, skulle opdele egenkapitalens
andel af overskuddet i en andel til forrentning af egenkapitalen og en andel, som afspejlede
omfanget af den risiko, som påhviler egenkapitalen (risikotillæg). det skulle i anmeldelsen
begrundes, hvorledes det anmeldte var rimeligt i forhold til den risiko, der påhviler egenkapi-
talen. dette princip er videreført i senere bekendtgørelser.
med hensyn til den del af overskuddet, der fordeles som bonus mellem forsikringstagerne,
følger det af finanstilsynets bekendtgørelser, at fordelingen skal ske efter det såkaldte forde-
lingsmæssige kontributionsprincip, som indebærer, at fordelingen til de enkelte forsikringer
skal afspejle, hvorledes de har bidraget til overskuddet.
hvad angår det beregningsmæssige kontributionsprincip, lod danica i årene 2000-2005 en
andel af omkostningsresultatet (forskellen mellem de opkrævede omkostninger og de faktiske
omkostninger) indgå i beregningen af risikotillægget. reglerne om overskudspolitikken blev
anmeldt til finanstilsynet, og af de aktuarudtalelser, som i den forbindelse blev indsendt til
                                              - 10 -
finanstilsynet, fremgik, at overskudspolitikken var i overensstemmelse med reglerne i lov-
givningen. finanstilsynet påbød ikke ændringer i reglerne om selskabets overskudspolitik og
gav ikke i øvrigt udtryk for betænkeligheder herved. der er tværtimod i bilag 1 til redegørel-
sen af 13. januar 2005 til folketingets erhvervsudvalg om pensionsselskabernes egenkapital-
forrentning givet udtryk for, at anvendelse af bl.a. omkostningsresultatet ved beregning af
risikoforrentningen afspejler, at selskabet får et tillæg for at drive sin forretning betryggende.
efter det oplyste har det i praksis været almindeligt forekommende, at livsforsikringsselskaber
har ladet omkostningsresultatet indgå ved beregningen af risikotillægget. på den anførte bag-
grund og efter bevisførelsen i øvrigt har højesteret ikke grundlag for at fastslå, at danica ved
fastsættelsen af omkostningsbidragene eller ved fordelingen af overskuddet mellem egenka-
pitalen og forsikringstagerne har tilsidesat det beregningsmæssige kontributionsprincip.
hvad angår det fordelingsmæssige kontributionsprincip, lægges det til grund, at der er om-
kostninger forbundet med administrationen af de forsikringer, som disse sager angår. danicas
regler om modregning i bonus af omkostningsbidrag til dækning af disse administrationsom-
kostninger blev som anført af landsretten godkendt af eller anmeldt til finanstilsynet efter
reglerne i lovgivningen om livsforsikringsvirksomhed, og der foreligger ikke oplysninger om,
at finanstilsynet har haft indvendinger mod omkostningsbidragene. på denne baggrund og
efter bevisførelsen i øvrigt er der ikke grundlag for at fastslå, at de omkostningsbidrag, som
danica har fastsat, har været i strid med det fordelingsmæssige kontributionsprincip.
efter det anførte, og da der heller ikke i øvrigt er grundlag for at fastslå, at de omkostningsbi-
drag, som danica har fastsat, har været uberettigede, stadfæster højesteret dommen.
ved fastsættelsen af sagsomkostninger er der taget hensyn til sagernes karakter og arbejdets
omfang.
                                      thi kendes for ret:
landsrettens dom stadfæstes.
i sagsomkostninger for højesteret skal statskassen betale i alt 450.000 kr. til danica pension.
                                              - 11 -
de idømte sagsomkostningsbeløb skal betales inden 14 dage efter denne højesteretsdoms af-
sigelse og forrentes efter rentelovens § 8 a.


text:
                             højesterets dom
                         afsagt torsdag den 18. august 2011
sag 185/2009
(2. afdeling)
iss facility services a/s
og
dansk industri
(advokat janus fürst for begge)
mod
silkeborg kommune
(advokat jørgen holst)
biintervenient til støtte for silkeborg kommune: kommunernes landsforening
(advokat jørgen holst)
i tidligere instans er afsagt dom af vestre landsrets 4. afdeling den 15. maj 2009.
i pådømmelsen har deltaget fem dommere: peter blok, per walsøe, lene pagter kristensen,
poul dahl jensen og henrik waaben.
påstande
appellanterne, iss facility services a/s og dansk industri, har nedlagt følgende påstande:
1. indstævnte, silkeborg kommune, skal anerkende, at kommunen har handlet ansvarspådra-
gende over for iss facility services a/s ved den 27. marts 2006 at have annulleret det be-
grænsede udbud efter eu-udbudsdirektivet af rengøringsservice for skoler i silkeborg kom-
mune.
                                               - 2 -
2. sagen hjemvises til vestre landsret til fortsat behandling af spørgsmålet om årsagsforbin-
delse og erstatningsfastsættelse.
silkeborg kommune har over for påstand 1 påstået stadfæstelse og i forhold til påstand 2 fri-
findelse. hvis appellanterne får medhold i påstand 1, kan silkeborg kommune tiltræde på-
stand 2.
anbringender
iss facility services a/s og dansk industri har yderligere gjort gældende, at silkeborg
kommune ved annullationen af udbuddet har tilsidesat sin loyalitetsforpligtelse over for iss.
højesterets begrundelse og resultat
sagens hovedspørgsmål er, om silkeborg kommune var berettiget til at annullere udbuddet af
skolerengøringen som sket og i stedet vælge at fortsætte med at udføre opgaven selv.
såvel ved udbud efter eu-reglerne som ved udbud efter danske regler må en udbydende
myndighed, hvis ikke andet følger af udbudsbetingelserne eller af omstændighederne i øvrigt,
som udgangspunkt anses for berettiget til at annullere udbuddet, således at ingen af de afgivne
tilbud antages. en annullation må dog ikke forfølge et formål, som er i strid med det udbuds-
retlige ligebehandlingsprincip, eller som i øvrigt må anses for usagligt.
af de grunde, der er anført af landsretten, tiltræder højesteret, at silkeborg kommune ikke
efter udbudsbetingelserne har påtaget sig en kontraheringspligt, og at kommunen heller ikke
på andet grundlag har skabt en berettiget forventning herom.
silkeborg kommune valgte at annullere udbuddet med henblik på at fortsætte med at udføre
opgaven selv. højesteret lægger til grund, at beslutningen byggede på en vurdering af, at hen-
synet til arbejdsvilkårene for medarbejderne og kravene til rengøringsstandard og -kvalitet
bedre ville kunne sikres ved en fortsat kommunal opgaveløsning end ved en løsning i privat
regi. samtidig ville kommunen undersøge mulighederne for at effektivisere rengøringsområ-
det bl.a. ved at inddrage erfaringerne fra de kommuner, som skulle lægges sammen med sil-
keborg kommune.
                                               - 3 -
af de grunde, der er anført af landsretten, kan kommunens beslutning ikke anses for stridende
mod det udbudsretlige ligebehandlingsprincip. beslutningen kan efter højesterets opfattelse
heller ikke i øvrigt anses for usaglig, selv om baggrunden bl.a. var en ikke nærmere under-
bygget formodning om, at timetallet i tilbuddet fra iss facility services a/s var urealistisk
lavt, hvis såvel den ønskede standard og kvalitet i rengøringen som det ønskede arbejdsmiljø
skulle kunne opretholdes. at kommunen efter udbudsforretningens afslutning på denne måde
lod timetallet indgå som en bevæggrund for beslutningen om at annullere udbuddet, kan ikke
anses for at være i strid med kravet om åbenhed vedrørende udbudsbetingelser m.v. (gennem-
sigtighedsprincippet).
herefter, og da silkeborg kommune heller ikke har handlet på en måde, der ud fra et syns-
punkt om loyalitetspligt kan pådrage kommunen ansvar over for iss, stadfæster højesteret
dommen.
ved fastsættelsen af sagsomkostninger for højesteret er der – ud over sagens værdi, der for
højesteret er opgjort til 100.000 kr. – navnlig lagt vægt på sagens karakter og omfang.
                                      thi kendes for ret:
landsrettens dom stadfæstes.
i sagsomkostninger for højesteret skal iss facility services a/s og dansk industri solidarisk
betale 100.000 kr. til silkeborg kommune.
de idømte sagsomkostningsbeløb skal betales inden 14 dage efter denne højesteretsdoms af-
sigelse og forrentes efter rentelovens § 8 a.


text:
v003200k - kj
                                        udskrift
                                            af
                        sø- & handelsrettens dombog
                                       ____________
                               afsagt den 12. november 2004
sag v-32-03                   scan studio aps
                              (advokat henning klee)
                                mod
                              tony bak interior design
                              (advokat stephan muurholm)
                                          d o m:
sagen drejer sig om, hvorvidt tony bak interior design (i det følgende tony bak) i
strid med markedsføringslovens § 1 har efterlignet scan studio aps’ (i det følgende
scan studio) butiksreolsystem silver.
påstande
scan studio har nedlagt påstand om, at det forbydes tony bak at fremstille eller
markedsføre det butiksreolsystem, som fremgår af bilag 4 og 21, at tony bak skal
tilintetgøre sit lager af butiksreolsystemer og komponenter hertil som vist i bilag 4 og
                                           - 2 -
21, og at tony bak dømmes til at betale 500.000 kr. med sædvanlig procesrente fra
den 11. marts 2003 af 100.000 kr. og fra den 23. august 2004 af restbeløbet.
tony bak har påstået frifindelse.
sagsfremstilling
scan studio ejes af thomas jørgensen og er en design- og produktionsvirksomhed,
som fremstiller belysningsarmaturer og butiksinventar.
      thomas jørgensen udviklede butiksreolsystemet silver i foråret 1999. det er
opbygget som et hakskinnesystem, hvor hakkene vender bagud, således at vægskin-
nerne, der opsættes med afstandsholdere på væggen, på forsiden er beklædt med rela-
tivt brede frontplader i børstet rustfrit stål. på skinnerne kan der efter den enkelte
kundes behov hænges hylder, bøjlestænger og fittings i samme materiale. det er sil-
ver, der vises til venstre på dette foto:
i september 2002 så thomas jørgensen et lignende butiksreolsystem (til højre på fo-
toet – i sagen benævnt bilag 4 og 21), som markedsføres af tony bak. thomas jør-
gensen blev ved samme lejlighed klar over, at tony bak havde besøgt butikken en-
gelsk herremagasin i horsens, hvor scan studio havde monteret sit silver system.
                                         - 3 -
       begge systemer har forkanter i stål, men forkanternes bredde er forskellig.
scan studios forkanter er skåret af plader i børstet stål, medens tony baks forkanter
er bredere og af tyndere materiale, der er bukket i siderne. beslagene til fastgørelse
til væggen er forskellige, og silver’s beslag er justerbare. hyldeknægtene er for-
skellige, idet tony baks hyldeknægte er mere groft dimensionerede end scan stu-
dios. systemerne har ikke samme mål, og enkeltdele fra det ene system kan ikke
uden videre bruges på det andet.
       tony bak har under sagen forevist retten brochurer vedrørende andre reolsy-
stemer, bl.a. fra danvay, it-rotterdam og am system.
forklaringer
thomas jørgensen har forklaret, at han udvikler og sælger belysning og butiksinven-
tar til detailhandelen. han udviklede silver i begyndelsen af 1999, og i foråret
1999 solgte han det første system til en butik. han sælger både til større butikskæder
og til mindre kunder. en underleverandør producerer komponenterne til silver un-
der scan studios kvalitetskontrol. scan studio har solgt silver til hele landet. han
vil anslå, at der er solgt ca. 100 silver reolsystemer for en omsætning på mere end
5 mio. kr. produktet har stigende omsætning.
       han blev første gang opmærksom på tony baks efterligning af produktet i sep-
tember 2002, hvor han besøgte et butikscenter i horsens. han er siden blevet op-
mærksom på 5-6 andre butikker, hvortil tony bak ligeledes har leveret en efterlig-
ning af hans system.
       den 22. juli 2003 har scan studio indgået aftale med eksperto a.m.b.a., der er
indkøbsselskab for herretøjskæden tøjeksperten. efter aftalen giver scan studio tøj-
eksperten eneret på at få monteret silver systemet i herreekviperingsforretninger i
danmark.
       han fik kendskab til tony baks brochure i begyndelsen af maj 2004, idet
johnny andersen, der er butikstrimmer for eksperto a.m.b.a., gjorde ham opmærk-
som herpå.
       scan studio har en dækningsgrad på ca. 77 %. hvis scan studio havde haft et
vareforbrug svarende til det, som tony bak har oplyst, at han har brugt til at fremstil-
le sin efterligning, ville scan studio have haft et dækningsbidrag herpå på ca.
                                          - 4 -
500.000 kr. dækningsbidraget på silver er forholdsvis højt. til gengæld er der en
del rådgivningsarbejde, som han ikke får betaling for.
       han er ikke bekendt med reolsystemerne fra it-rotterdam, danvay, eller am
system. hakskinnesystemet er almindeligt udbredt, og hakskinner kan fås som stan-
dardkomponenter.
indehaver af tony bak interior design, tony bak, har forklaret, at han har drevet
virksomheden siden 1993. han har arbejdet med salg af butiksinventar siden 1987.
han fik ideen til udvikling af reolsystemet omkring efteråret 2000. han blev inspire-
ret ved at kigge sig omkring, herunder ved at tage på messer i udlandet. han har altid
arbejdet med hakskinnesystemet, idet det er fleksibelt og nemt at arbejde med, lige-
som han kan købe komponenterne hertil som standardvarer. systemet med at trække
reolen ud fra væggen har været brugt siden 80’erne. i 1998 så han på en messe i düs-
seldorf, at danvay havde lavet et reolsystem, hvor fronterne vendte på samme måde
som i silver systemet.
       det fremviste system fra danvay, som også er baseret på hakskinnesystemet,
har han købt efter anlæggelsen af denne sag. danvay har oplyst, at de ikke har mar-
kedsført eller solgt denne type reol siden 2002. han mener, at systemet har været
kendt siden 1992.
       han bestiller komponenterne til reolsystemet hos en grossist, og han har kun
beslag liggende på lager. nogle af beslagene har han designet og udviklet til sit sy-
stem.
       det er korrekt, at han har besøgt engelsk herremagasin i horsens, men han har
ikke foretaget egentlige opmålinger. han var i det pågældende butikscenter i anden
anledning og gik forbi engelsk herremagasin. her mødte han bestyreren ole vil-
lumsen, som han tidligere har haft som kunde, hvorfor det var naturligt at gå ind og
hilse på ham.
       det kan godt passe, at hans medhjælper i maj 2004 har besøgt tøjeksperten i
holstebro for at sælge tony baks produkter.
       hans virksomheds gennemsnitlige dækningsgrad er ca. 30 %. det er ikke mu-
ligt at opnå 70 % i dækningsgrad.
johnny andersen har forklaret, at han i maj 2004 arbejdede for eksperto a.m.b.a.,
som ejes af tøjeksperten-butikkerne, og er disses indkøbsforening. der er 122
                                          - 5 -
tøjeksperten-butikker i danmark. hans job bestod i butiksudvikling og varedekora-
tion, og han deltog i forhandlingsforløbet vedr. den leveringsaftale, som eksperto
a.m.b.a. indgik med scan studio i 2003.
       baggrunden for denne aftale var, at scan studios inventar havde været en suc-
ces for de butikker, som havde købt systemet. samhandlen med scan studio begynd-
te i 2003 på grund af silver systemet. det var et krav fra eksperto a.m.b.a.’s side,
at scan studio ikke leverede systemet til andre herreekviperingsforretninger i dan-
mark.
       den 3. maj 2004 befandt han sig i en tøjeksperten butik i holstebro. om for-
middagen kom der en repræsentant og afleverede en brochure for tony baks reolsy-
stemer. han kunne se, at systemet lignede det, som eksperto a.m.b.a. lige havde fået
eneforhandling på. på vejen hjem ringede han til thomas jørgensen for at få en for-
klaring herpå, og efterfølgende sendte han ham brochuren. han var ikke bekendt
med, at der verserede en sag om ulovlig efterligning. han har svært ved at se forskel
på systemerne, og forskellen er mindre, når der er varer på hylderne. han har ikke
kendskab til andre produkter, der ligner silver systemet. det afgørende ved sil-
ver systemet er frontpanelerne.
ole villumsen har forklaret, at han den 1. april 2004 var ansat som butikschef i en-
gelsk herremagasin. dette magasin blev i 2002 ombygget af scan studio. han ken-
der tony bak, idet de for 6-7 år siden havde et samarbejde om ombygning af inven-
tar. det er rigtigt, at han talte med tony bak i april 2004, og at tony bak var inde og
se butikken. tony bak var der i ca. 10 minutter og gik muligvis rundt i forretningen
selv. det var ikke med vidnets viden, at tony bak tog billeder. han fik selv kend-
skab til silver systemet i en herretøjsforretning i hadsund, og han syntes, at sy-
stemet ville passe godt til engelsk herremagasin. man havde i forbindelse med om-
bygningen af forretningen også indhentet tilbud fra danvay, men de havde ikke no-
get system, der svarede til silver.
parternes synspunkter
scan studios advokat har gjort gældende, at scan studios silver butiksreolsystem
har fornødent særpræg til at nyde beskyttelse efter markedsføringslovens § 1. reol-
systemet fremstår efter thomas jørgensens selvstændige og individuelle indsats som
                                         - 6 -
harmonisk, let og elegant, og den forholdsvis store afsætning viser, at der er tale om
et produkt med en vis markedsposition.
       tony baks butiksreolsystem er en nærgående og retsstridig efterligning af sag-
søgers silver system. systemerne er forvekslelige, idet deres helhedsindtryk på det
nærmeste er identiske. dette forstærkes yderligere, når systemerne ses i butikker med
varer på hylderne. idet der er tale om en tilstræbt efterligning, og køberne af syste-
merne vil kunne forveksle disse, foreligger der en ulovlig markedsfortrængning af
sagsøgers produkt.
       på baggrund af de mange identiske træk og dimensioner ved de to produkter
må det anses for godtgjort, at tony bak har fremstillet sit produkt med kendskab til
scan studios ældre produkt, som han har benyttet som forbillede. de ændringer, to-
ny bak har foretaget i forhold til silver, er uvæsentlige.
       tony bak har ved sin fremstilling og markedsføring af sit kopiprodukt retsstri-
digt snyltet på den goodwill, som er knyttet til scan studios silver system. der
skal derfor nedlægges forbud mod produktion og salg som påstået, ligesom tony
bak skal dømmes til at destruere sit lager med komponenter til butiksreolsystemet jf.
markedsføringslovens § 13, stk. 1. scan studio er berettiget til erstatning for tab og
markedsforstyrrelse, jf. markedsføringslovens § 13, stk. 2.
tony baks advokat har gjort gældende, at scan studios butiksreolsystem ikke har
noget beskyttelsesværdigt særpræg, idet der i 1999, hvor scan studio udviklede sy-
stemet, allerede fandtes lignende produkter på markedet, blandt andet fra danvay.
       tony bak har ikke foretaget nogen slavisk efterligning eller kopiering i strid
med markedsføringslovens regler. produkternes fittings er forskellige, ligesom front-
paneler, hylder og bøjlestænger har forskellige mål. endvidere er de to produkters
materialer, særlig på forkanten, forskellige, og tony bak har alt i alt gjort, hvad der
var muligt, for at adskille produkterne. der er ingen risiko for, at aftagerne vil kunne
forveksle de to produkter.
       tony bak har ikke noget egentligt lager af produkter. komponenterne er stan-
dardvarer, som også kan bruges til andet end dette reolsystem. et lager af komponen-
ter af denne karakter udgør ikke i sig selv nogen krænkelse og kan derfor ikke kræ-
ves destrueret efter markedsføringslovens § 13. scan studio har ikke dokumenteret,
at der er lidt noget tab ved den påståede efterligning. scan studios målgruppe har
                                           - 7 -
været store butikskæder som tøjeksperten, og denne målgruppe er ikke påvirket af,
at der er kommet en ny aktør på markedet. en dækningsgrad på 78% er urealistisk.
sø- og handelsrettens afgørelse
scan studio udviklede i 1999 sit silver butiksreolsystem, som lige siden har solgt
godt. de andre produkter, der dengang fandtes på markedet, var ikke opbygget med
brede forkanter på bagudvendte hakskinner med heraf følgende krav til mål på de
hylder og bæringer, som skal monteres herpå. det var noget nyt at anbringe ophæn-
gene på skinnernes bagside og at forsyne skinnerne med en bred forkant, jf. herved
vidnet johnny andersens forklaring.
       scan studios design af silver bærer præg af at være gennemarbejdet og vel-
proportioneret, og det visuelle indtryk er enkelt, let og elegant. retten finder derfor,
at silver butiksreolsystemet har et sådant særpræg, at det er beskyttet mod nærgå-
ende efterligninger, jf. markedsføringslovens § 1.
       tony baks reolsystem er efter det oplyste betydeligt yngre end silver. det
lægges til grund, at tony baks system første gang blev fremstillet i 2002-2003, hvor
silver var blevet kendt i markedet.
       efter den betydelige lighed, som tony baks system har med silver, findes
det ubetænkeligt at lægge til grund, at tony bak, der var i branchen, har udviklet sit
system med kendskab til silver, jf. herved vidnet villumsens forklaring om tony
baks besigtigelse af engelsk herremagasin i horsens, hvor silver var monteret.
selv om tony bak har foretaget en række ændringer, som skulle gøre hans system
billigere og lettere at fremstile, bl.a. ved anvendelse af hakskinner, som kan købes i
almindelige byggemarkeder, lægges det til grund, at disse detaljer er uvæsentlige,
idet helhedsindtrykket er det samme, således at de to butiksreolsystemer især med
varer på hylderne er forvekslelige, jf. også vidnet johnny andersens forklaring.
       retten finder, at den visuelle lighed er tilstræbt, og at der er tale om en meget
nærgående efterligning, der snylter på scan studios indsats og i høj grad er skadelig
for scan studios omsætning af sine produkter. påstandene om forbud og om destruk-
tion af tony baks lager af komponenter til hans kopiprodukt tages derfor til følge.
det må i givet fald under en fogedforretning afgøres, i hvilket omfang komponenter-
ne på lageret er komponenter til kopiproduktet, og i hvilket omfang de er rene stan-
dardkomponenter.
                                            - 8 -
       tony bak har ikke givet retten oplysninger om sin omsætning af kopiproduk-
tet, og retten finder ikke at kunne lægge scan studios opgørelse heraf til grund. scan
studio må imidlertid antages at have haft et vist omsætningstab, ligesom tony baks
markedsføring må antages at have bevirket en vis markedsforstyrrelse. erstatningen
fastsættes efter et samlet skøn til 100.000 kr.
                           thi kendes for ret
det forbydes tony bak interior design at fremstille og/eller markedsføre det butiks-
reolsystem, som fremgår af sagens bilag 4 og 21, og tony bak interior design skal
tilintetgøre sit lager af butiksreolsystemer og komponenter hertil som vist i bilag 4 og
21
tony bak interior design skal endvidere inden 14 dage til scan studio aps betale
100.000 kr. med tillæg af procesrente fra den 11. marts 2003 og 20.000 kr. i sagsom-
kostninger.
          otto raben                        elmer.                  ole marker
                                           (sign.)
                                        ___ ___ ___
                             udskriftens rigtighed bekræftes
                             p.j.v. sø- og handelsretten, den


text:
                             højesterets dom
                         afsagt torsdag den 22. august 2013
sag 159/2012
(2. afdeling)
a
(advokat christian riewe)
mod
ikast betonvarefabrik a/s (tidligere ibf ringe a/s)
(advokat marlene gjedde)
i tidligere instanser er afsagt dom af retten i svendborg den 10. marts 2011 og af østre
landsrets 10. afdeling den 18. november 2011.
i pådømmelsen har deltaget fem dommere: niels grubbe, jon stokholm, michael rekling,
hanne schmidt og jan schans christensen.
påstande
parterne har gentaget deres påstande.
anbringender
ikast betonvarefabrik a/s har for højesteret frafaldet sit anbringende om manglende årsags-
sammenhæng, således at parterne for højesteret er enige om, at det kan lægges til grund, at a
– hvis arbejdsulykken ikke var sket – ville have fortsat med at arbejde frem til den 1. septem-
ber 2011, og at han ville have optjent ret til efterlønspræmie i perioden fra den 16. november
2009 til den 30. august 2011.
supplerende sagsfremstilling
den erstatning for tab af erhvervsevne, som arbejdsskadestyrelsen den 25. februar 2008 til-
kendte a, udgør rettelig 423.946 kr.
                                                     - 2 -
differenceerstatningen på 409.544 kr., som a herudover har modtaget fra ikast betonvarefa-
brik, fremkommer således:
erhvervsevnetabserstatning efter erstatningsansvarslovens §§ 5-7:
10 x 378.000 kr. (årsløn) x 35%                                                         1.323.000 kr.
fradrag for aldersreduktion efter erstatningsansvarslovens § 9                             489.510 kr.
                                                                                833.490 kr.
fradrag af erstatningsydelse efter arbejdsskadesikringsloven                              423.946 kr.
difference                                                                                409.544 kr.
retsgrundlag
ved lov nr. 276 af 12. maj 1999 om ændring af lov om arbejdsløshedsforsikring m.v., lov om
seniorydelse og lov om aktiv arbejdsmarkedspolitik (fleksibel efterløn m.v.) blev der i loven
indsat et nyt kapitel 11 a om efterløn, herunder § 74 k, der var sålydende:
       ”§ 74 k. et medlem, som tidligst overgår til efterløn mindst 2 år efter, at efterlønsbeviset
       har virkning, og som i denne periode har haft lønarbejde i mindst 3.120 timer, et deltids-
       forsikret medlem dog mindst 2.496 timer, eller har drevet selvstændig virksomhed i væ-
       sentligt omfang, optjener ved arbejde herudover i mindst 481 timer ret til en skattefri
       præmie, når medlemmet fylder 65 år eller afgår ved døden. det er en betingelse, at
       medlemmet ikke har fået udbetalt delpension efter lov om delpension. det er endvidere
       en betingelse, at der ikke er sket tilbagebetaling af efterlønsbidraget efter § 77 a.
       stk. 2. for medlemmer, som opfylder betingelserne for ret til efterløn som fuldtidsfor-
       sikrede, jf. § 74 j, stk. 1, jf. stk. 2, efter udløbet af perioden på mindst 2 år, jf. stk. 1, ud-
       gør præmien 6 pct. af dagpengenes højeste beløb på årsbasis, jf. § 47. for andre udgør
       præmien 6 pct. af dagpengenes højeste beløb på årsbasis, jf. § 70. præmien ydes for
       hver 481 timer, dog højst for 12 gange 481 timer.
       …”
i bemærkningerne til lovforslaget (folketingstidende 1998/99, tillæg a, s. 4147 ff) hedder det
bl.a.:
       ”bemærkninger til lovforslaget
       almindelige bemærkninger
       i. indledning
       lovforslaget er opfølgning på den del af aftalen indgået mellem regeringen, venstre,
       det konservative folkeparti, centrum-demokraterne og kristeligt folkeparti om fi-
                                         - 3 -
nansloven for 1999, der vedrører et nyt tilbagetrækningssystem med virkning fra 1. juli
1999.
lovforslaget skal ses i sammenhæng med de samtidigt fremsatte forslag til lov om æn-
dring af lov om social pension (nedsættelse af folkepensionsalderen fra 67 til 65 år
m.v.), lov om ændring af lov om delpension (ændring af fradragsregler m.v.), lov om
ændring af arbejdsmarkedsfondsloven, ligningsloven og pensionsbeskatningsloven
(fradrag for bidrag til efterlønsordningen og beskatning af tilbagebetalinger fra efter-
lønsordningen m.v.), lov om ændring af lov om arbejdsmarkedets tillægspension, lov
om lønmodtagernes dyrtidsfond og forskellige andre love (konsekvensændringer som
følge af nedsættelsen af folkepensionsalderen fra 67 til 65 år).
lovforslaget skal endvidere ses i forlængelse af lov nr. 1000 af 23. december 1998 om
ændring af lov om arbejdsløshedsforsikring m.v. og lov om seniorydelse (efterlønsbe-
vis, medlemsbidrag).
i de kommende år vil der ske store forskydninger i befolkningens alderssammensæt-
ning. der bliver væsentligt flere ældre, mens antallet af personer i den erhvervsdygtige
alder vil være næsten konstant. alene antallet af personer mellem 60 og 67 år vil frem
til 2010 vokse fra de nuværende ca. 340.000 til ca. 500.000 - en vækst på godt 45 pct.
samtidig har der i de senere år været en tendens til, at danskerne trækker sig stadig tid-
ligere tilbage fra arbejdsmarkedet, bl.a. fordi de går på efterløn. alene fra 1990 til i dag
er antallet af efterlønsmodtagere vokset fra godt 100.000 til ca. 140.000. udviklingen
har medført, at udgifterne til efterløn er vokset til ca. 16 mia. kr. om året.
i de forudgående år har arbejdstyrken alligevel været næsten konstant eller stigende
hvert eneste år. selv om flere har trukket sig tidligere tilbage fra arbejdsmarkedet, har
det kunnet opvejes af den forøgelse af arbejdsstyrken, som skyldes befolkningsudvik-
lingen, ændringer i alderssammensætningen og ikke mindst stigningen i kvindernes er-
hvervsdeltagelse. i de kommende år, hvor antallet af ældre vokser, bliver udviklingen i
tilbagetrækningsmønsteret af central betydning for udviklingen i arbejdsstyrken.
hvis en fortsat stigende andel 60 til 66 årige valgte at gå på efterløn, ville det, sammen-
holdt med det stigende antal ældre, medføre både stigende problemer på arbejdsmarke-
det med at imødekomme private og offentlige virksomheders efterspørgsel efter ar-
bejdskraft og et dobbelt pres på de offentlige finanser i form af øgede udgifter og fal-
dende skatteindtægter. en sådan udvikling rejser en række langsigtede problemer i for-
hold til den økonomiske udvikling og videreudviklingen af velfærdssamfundet.
det er derfor nødvendigt at øge andelen af befolkningen i arbejdsstyrken.
en af måderne hertil er at ændre tilbagetrækningsordningerne, så de lidt ældre bliver
længere på arbejdsmarkedet.
regeringen har allerede taget en række initiativer, der skal øge tilbagetrækningsalderen.
der er bl.a. igangsat en seniorpolitisk indsats med særlige puljer og kampagner, og ar-
bejdsformidlingen har prioriteret de lidt ældre ledige som et særligt indsatsområde.
også i virkomhederne er der taget initiativer til at fastholde seniormedarbejdere.
med henblik på at sikre en senere og mere gradvis tilbagetrækning fra arbejdsmarkedet
foreslås et nyt tilbagetrækningssystem med virkning fra den 1. juli 1999. den nye ord-
ning skal give en konkret økonomisk tilskyndelse til at blive længere på arbejdsmarke-
det og give langt mere fleksible muligheder for gradvis tilbagetrækning. efterlønsord-
                                          - 4 -
ningen er samtidig en vigtig del af velfærdssamfundet, og med den nye ordning er det
sikret, at der fortsat er mulighed for efterløn fra det fyldte 60. år.
i det følgende omtales de enkelte elementer i hele den samlede tilbagetrækningspakke,
d.v.s. også de elementer, der indgår i de tilhørende samtidigt fremsatte lovforslag:
1. nedsættelse af folkepensionsalderen m.v.
…
2. efterlønsbevis
…
3. enstrenget efterlønsordning
…
4. fradrag for pension
…
5. særlige rettigheder for medlemmer, der udskyder overgangen til efterløn
for at gøre det mere attraktivt at blive længere på arbejdsmarkedet foreslås en række
særlige rettigheder for medlemmer, der udskyder overgangen til efterløn. det foreslås,
at betingelserne for at opnå disse rettigheder er, at medlemmet har fået udstedt et efter-
lønsbevis, og at medlemmet udskyder overgangen til efterløn i mindst 2 år efter bevisets
virkningsdato og efter udstedelsen af efterlønsbeviset har arbejdet svarende til mindst 2
års fuldtidsbeskæftigelse, d.v.s. i mindst 3.120 timer. forslaget indebærer, at et medlem
i princippet vil have mulighed for at opfylde arbejdskravet på et hvilket som helst tids-
punkt inden det fyldte 65. år, hvis blot overgangen til efterløn udskydes i mere end 2 år,
og de 3.120 løntimer er opnået. det er hermed den fortsatte arbejdsmarkedstilknytning,
der belønnes.
opfylder medlemmet disse betingelser, opnås følgende rettigheder:
1.     ret til efterløn svarende til højst maksimale dagpenge i hele efterlønsperioden.
2.     ret til at optjene præmie.
ved arbejde ud over de 3.120 timer opnås ret til en skattefri præmie ved folkepensions-
alderen. præmien udgør 6 pct. af dagpengenes højeste beløb på årsbasis og ydes for
hver 481 timer, der svarer til arbejde i et fuldt kvartal. der kan højst optjenes præmie
for 12 kvartaler, og optjeningen kan tidligst påbegyndes 2 år efter efterlønsbevisets
virkningsdato.
forslaget vil give en væsentlig økonomisk tilskyndelse for den enkelte til at udskyde
tidspunktet for tilbagetrækning og vil dermed bidrage til at øge arbejdsudbuddet.
…
det skønnes, at dette regelsæt vil medføre en udskydelse af tilbagetrækningstidspunktet
og dermed en forøgelse af det samlede arbejdsudbud.
6. efterlønsbidrag
…
7. tilbagebetaling af efterlønsbidrag
…
8. tilpasning af aktiveringsregler
…
                                          - 5 -
9. særligt om tjenestemænd
…
10. delpension
…
v. økonomiske konsekvenser for det offentlige
…
præmieordning
præmien til efterlønsberettigede, der arbejder, udgør en selvstændig tilskyndelse til at
arbejde mere end 2 år efter, at retten til efterløn er opnået. i kombination med de nye
fradragsregler for pension ligger der en betydelig tilskyndelse både til at udskyde tilba-
getrækningsalderen og til at trække sig mere gradvist tilbage.
da præmieordningen også vil omfatte de nuværende 60-66 årige, som har ret til efter-
løn, forventes præmien at få en vis effekt også de første år. også for denne gruppe gæl-
der, at de skal arbejde mindst 3.120 timer, før der kan optjenes præmie. på længere sigt
er det vurderingen, at præmieordningen vil yde et væsentligt bidrag til en stigende er-
hvervsdeltagelse blandt de 60 årige og derover og dermed til færre personer på efterløn.
de samlede udgifter til selve præmien skønnes at være ubetydelige i 2001 (som er det
første år, hvor der kan ske udbetalinger), 25 mio. kr. i 2002, 100 mio. kr. i 2003 og 475
mio. kr. i 2004. på længere sigt skønnes udgifterne at udgøre omkring 0,8 mia. kr. år-
ligt.
…
bemærkninger til lovforslagets enkelte bestemmelser
…
til § 74 k
det foreslås, at der indføres en præmieordning. præmien udløses ved det 65. år eller ved
dødsfald inden det 65. år.
til stk. 1
det foreslås, at et medlem, der venter med at gå på efterløn til mindst 2 år efter bevisets
virkningsdato, og som i denne periode har haft lønarbejde i mindst 3.120 timer - deltids-
forsikrede dog mindst 2.496 timer - eller som har drevet selvstændig virksomhed i væ-
sentligt omfang, får ret til at optjene en skattefri præmie ved arbejde herudover.
arbejdet opgøres som udgangspunkt efter samme regler som opgørelsen af beskæftigel-
seskravet for ret til dagpenge. der henvises til bemærkningerne til § 74 j, stk. 5.
præmien optjenes ved yderligere arbejde i mindst 481 timer, der svarer til arbejde i et
fuldt kvartal. arbejdet kan ligge såvel før som efter overgangen til efterløn, men arbejde
inden 2 år efter bevisets virkningsdato kan ikke medregnes til optjening af præmien. for
hver 481 timers arbejde udløses en ”portion” præmie, jf. nedenfor. ordningen er tilpas-
set den nye fleksible efterløn på den måde, at præmien også kan optjenes ved deltidsar-
bejde eller løsere arbejdsforhold. en person, der arbejder på halv tid (18,5 timer), skal
således arbejde i 2 kvartaler, for at en ”portion” udløses.
endelig foreslås det, at det bliver en betingelse for at få præmien, at der ikke er sket til-
bagebetaling af efterlønsbidraget, jf. forslaget til affattelse af § 77 a og bemærkningerne
hertil. baggrunden herfor er, at præmien ydes for ikke at udnytte efterlønsretten. hvis
medlemmet har fået tilbagebetalt sit efterlønsbidrag, er medlemmet ikke længere efter-
lønsberettiget, hvorfor der heller ikke kan udløses en præmie.
                                               - 6 -
       …”
bestemmelsen i lovens § 74 k er senere ændret og ved lov nr. 1540 af 20. december 2006
overført til § 74 m, jf. lovbekendtgørelse nr. 642 af 22. juni 2012. de ændringer af bestem-
melsen, der er gennemført, er uden betydning for den foreliggende sag.
højesterets begrundelse og resultat
spørgsmålet i sagen er, om a kan kræve, at den erstatningsansvarlige arbejdsgiver, ikast be-
tonvarefabrik a/s, erstatter ham den skattefri efterlønspræmie, som han har mistet, fordi han
på grund af en arbejdsskade gik på efterløn den 16. november 2007, hvor han fyldte 60 år, og
ikke som planlagt den 1. september 2011.
lov om arbejdsløshedsforsikring (lovbekendtgørelse nr. 642 af 22. juni 2012) indeholder i
kapitel 11 a regler om efterløn. efterløn er – ligesom arbejdsløshedsdagpenge – en ydelse,
som kan oppebæres af personer, der gennem en periode har været medlem af en arbejdsløs-
hedskasse og betalt medlemsbidrag, herunder bidrag til efterlønsordningen. ordningen er ud
over ved medlemsbidrag finansieret ved bidrag fra det offentlige.
ud over den almindelige efterløn kan et medlem af en arbejdsløshedskasse oppebære en
skattefri efterlønspræmie. dette gælder lønmodtagere, der tidligst overgår til efterløn mindst
to år efter, at den pågældende havde ret til at gå på efterløn, og som efter dette tidspunkt har
haft lønarbejde i et nærmere bestemt omfang (timetal). efter forarbejderne til lov om ar-
bejdsløshedsforsikring (folketingstidende 1998/99, tillæg a, s. 4158) skal det nye tilbage-
trækningssystem sikre en senere og mere gradvis tilbagetrækning fra arbejdsmarkedet ved, at
der gives en konkret økonomisk tilskyndelse til at blive længere på arbejdsmarkedet, således
at andelen af befolkningen i arbejdsstyrken øges. efterlønspræmien ydes for ikke at udnytte
efterlønsretten. ordningen finansieres af det offentlige.
tre dommere – niels grubbe, hanne schmidt og jan schans christensen – udtaler:
efterlønspræmien indgår som et element i efterlønsordningen og er betinget af en arbejdspræ-
station. præmien er efter vores opfattelse erstatningsretligt værnet og kan ikke sidestilles med
en social ydelse, uanset at den er finansieret af det offentlige. det forhold, at vederlæggelsen
                                               - 7 -
af en fortsat arbejdspræstation skyldes arbejdsmarkedspolitiske hensyn kan efter vores opfat-
telse ikke føre til et andet resultat.
det er ubestridt for højesteret, at a havde planlagt at overgå til efterløn den 1. september
2011, men at han som følge af arbejdsskaden gik på efterløn den 16. november 2007. det er
således arbejdsskaden og hans derved forringede erhvervsevne, der er årsag til, at han ophørte
med at arbejde i 2007 før tid og derfor ikke optjente efterlønspræmie i perioden 2009-2011.
mistet efterlønspræmie må efter vores opfattelse sidestilles med mistet erhvervsindtægt ved
opgørelsen af erhvervsevnetab efter §§ 5-7 i erstatningsansvarsloven, således at erhvervsev-
netabserstatningen også skal dække dette tab. a havde endnu ikke påbegyndt optjeningsperi-
oden, og efterlønspræmien er ikke indgået ved beregning af hans årsløn efter lovens § 7, stk.
1. der er ikke grundlag for at antage, at en skønsmæssig beregning efter § 7, stk. 2, under
hensyntagen til den mistede efterlønspræmie ville have ført til en større erhvervsevnetabs-
erstatning end a blev tilkendt.
herefter finder vi, at a ikke har krav på mererstatning, og stemmer for at stadfæste dommen.
dommerne jon stokholm og michael rekling udtaler:
vi lægger vægt på, at formålet med indførelsen af ordningen med en skattefri præmie var ge-
nerelt at sikre en senere tilbagetrækning fra det danske arbejdsmarked med henblik på en for-
øgelse af det samlede arbejdsudbud, og at det fremgår af forarbejderne til lovgivningen her-
om, at præmien ydes for ikke at udnytte efterlønsretten. vi finder herefter, at præmieordnin-
gen har karakter af en arbejdsmarkedspolitisk ydelse, som ikke – på samme måde som en ar-
bejdsfortjeneste – har den tilknytning til det individuelle arbejdsforhold, som må kræves for,
at en mistet ret til præmien kan anses for omfattet af de tab, der skal erstattes efter erstatnings-
ansvarslovens § 1. a er efter vores opfattelse heller ikke på andet grundlag berettiget til at få
dækket den mistede præmie som et erstatningsberettiget tab.
med denne begrundelse stemmer også vi for at stadfæste landsrettens dom.
højesteret stadfæster herefter landsrettens dom.
                                            - 8 -
                                   thi kendes for ret:
landsrettens dom stadfæstes.
i sagsomkostninger for højesteret skal a betale 25.000 kr. til ikast betonvarefabrik a/s.
de idømte beløb skal betales inden 14 dage efter denne højesteretsdoms afsigelse og forrentes
efter rentelovens § 8 a.