text:
- jbj
                                        udskrift
                                            af
                         sø- & handelsrettens dombog
                                       ____________
                                           dom
afsagt den 9. maj 2016
v-31-15
                                   marianne dulong aps
                                   (advokat christina alexandra type jardorf)
                                   mod
                                   izabel camille aps
                                   (advokat anette moll berg)
sagens baggrund og parternes påstande
denne sag, som er anlagt den 20. marts 2015, angår navnlig, om izabel camille aps skal for-
bydes at producere, markedsføre og sælge øreringene ”superior” og ”darling”, hvilket
kommer an på, om øreringene er produceret i strid med et forlig, parterne indgik i forbindel-
se med en tidligere sag om andre øreringe fra izabel camille, og om de omhandlede øreringe
i givet fald udgør en krænkelse af marianne dulong aps’ ubestridte ophavsret til en ørering
benævnt kharisma-øreringen.
                                                  -2-
sagsøger, marianne dulong aps, har nedlagt følgende endelige påstande:
        1. izabel camille aps forbydes at producere, markedsføre og sælge superior øre-
            ringen i bilag 5.
        2. izabel camille aps forbydes at producere, markedsføre og sælge darling ørerin-
            gen i bilag 6.
        3. izabel camille aps skal til marianne dulong aps betale dkk 440.000 med tillæg
            af sædvanlig procesrente fra sagens anlæg til betaling sker.
sagsøgte, izabel camille aps, har nedlagt påstand om frifindelse.
oplysningerne i sagen
selskaberne marianne dulong aps (i det følgende marianne dulong) og izabel camille aps
(i det følgende izabel camille) har begge til formål at designe, producere og forhandle
smykker.
i 2003 introducerede marianne dulong kharisma-øreringen, der siden 2006 har været mar-
kedsført og solgt med forskellige vedhæng. øreringen, der sælges i forskellige størrelser og
ædelmetaller, kan købes for 1.900 kr. og opefter.
izabel camille, der er stiftet i 2008, lancerede i 2014 de omtvistede superior- og darling-
øreringe, der ligeledes kan købes i forskellige størrelser og farver for 350 kr. og opefter.
der er fremlagt et støttebilag, hvor marianne dulongs øreringe er afbildet over for izabel
camilles øreringe. afbildningen af superior- og darling-øreringene i støttebilaget er identisk
med afbildningen heraf i sagens bilag 5 og 6 bortset fra, at øreringene i de førnævnte bilag er
afbildet i de forskellige størrelser og farver, øreringene sælges i, mens afbildningen i støttebi-
laget udelukkende er i medium (superior) og large (darling) og i forgyldt sølv:
                                                  -3-
                   kharisma                                     superior
                   kharisma                                     darling
øreringene er også fremlagt for retten i fysisk form.
den ophavsretlige beskyttelse af marianne dulongs kharisma-ørering
det er ubestridt, at kharisma-øreringen nyder ophavsretlig beskyttelse som fastslået ved
dom afsagt af retten i odense den 30. november 2010. i sagen, der blev anlagt af marianne
dulong mod en anden part, indgik bl.a. en skønserklæring afgivet den 10. maj 2010 af
skønsmand hanne dalsgaard, hvoraf bl.a. fremgår følgende:
     ”spørgsmål 1:
     skønsmanden bedes beskrive kharisma øreringen med tilhørende vedhæng.
     svar 1:
     kharisma øreringen er udformet som en aflang, åben, buet form, som i den ene ende
     fastgøres til øret ved hjælp af en ørestikker. buen består af en bukket guld-, sølv- eller
                                                      -4-
      hvidguldstang. diameteren på den guldstang, som danner buen, er efter at have målt ca.
      2 mm for hhv. stor og mellemstor ørering og ca. 1,5 mm for den lille. ørerin-
      gen/ædelmetalstangen har en let rillet eller banket overflade, som giver øreringene et
      unika-agtigt præg. øreringen fås i 3 størrelser, og alle tre størrelser er designet/formgivet
      efter samme bueprincip, dvs. buen i den ene ende og åben i den anden ende. den buede
      ørering kan påsættes forskellige, løse vedhæng, som glider løst på den buede stang. disse
      vedhæng er udformet, så de let kan af- og påmonteres af brugeren. disse vedhæng kan
      fås med forskellige sten og perler på. øreringen kan bruges både med og uden vedhæng
      på. vedhængene kan monteres på en ædelmetalstang/bue, der er uden diamanter på og
      med diamanter på.
      spørgsmål 2:
      på baggrund af kharismas udformning, det i sagen fremlagte materiale og skønsmandens alminde-
      lige viden og erfaring bedes skønsmanden beskrive, om kharisma - såvel med som uden vedhæng -
      kan antages at være udtryk for en karakteristisk, selvstændig skabende indsats præget af frembrin-
      gerens individualitet og egenart.
      svar 2:
      efter min mening er kharismas udformning udtryk for en selvstændig skabende indsats,
      præget af frembringerens individualitet og egenart:
      måden hvorpå, kharisma lægger sig til øret og følger ørets form, er efter min mening ik-
      ke set før, og selve formen på øreringen, den aflange åbne bueform, er efter min mening
      heller ikke set, før kharisma kom frem.
      kombinationen af de umiddelbart tilfældigt anbragte diamanter på ædelmetalstangen og
      den let rillede/bankede overflade er efter min mening heller ikke set før.
om kharisma-øreringens ophavsretlige beskyttelse fremgår endvidere af dommens præmis-
ser:
      ”rettens begrundelse og afgørelse
      efter skønserklæringen er kharisma-øreringens udformning udtryk for en selvstændigt
      skabende indsats, præget af frembringerens individualitet og egenart.
      efter skønserklæringen er det særegne ved kharisma-øreringen måden, hvorpå øreringen
      lægger sig til øret og følger ørets form ved anvendelse af en aflang, åben bueform, hvor
      øreringens ene ende er foran øret, og den anden ende er bagved øret. kombinationen af
      de umiddelbart tilfældigt anbragte diamanter på ædelmetalstangen og den let rille-
      de/bankede overflade er ligeledes særegen for kharisma-øreringen. vedhængene er ud-
      formet i samme formsprog.
      retten finder på denne baggrund, at kharisma-øreringen og de hertil udviklede ved-
      hæng beror på en sådan selvstændigt skabende indsats, at smykkerne som brugskunst
      nyder beskyttelse efter ophavsretslovens § 1.”
i en fogedforbudssag anlagt af marianne dulong mod en anden part fremgår om ophavsret-
ten af retten i odenses kendelse afsagt den 28. juni 2011 bl.a. følgende:
                                                   -5-
      ”på grundlag af de fremviste eksemplarer af rekvirentens kharisma ørering og rekvisiti
      … ørering sammenholdt med oplysningerne i sagen i øvrigt, herunder navnlig fogedret-
      ten i odenses kendelse af 16. juni 2009 samt retten i odenses dom af 30. november 2011,
      finder fogedretten, at kharisma øreringen beror på en sådan selvstændig skabende ind-
      sats, at smykkerne som brugskunst nyder beskyttelse efter ophavsretslovens § 1.
      …
      fogedretten har ved afgørelsen heraf lagt vægt på, at øreringene ved en visuel betragt-
      ning fremstår som sammenlignelige, idet øreringenes form, herunder den åbne bue og
      buens svingning, ørestikkernes placering på stangen og øreringenes placering på øret
      med mulighed for, at den ene stang er placeret foran på øret og den anden stang bagved,
      er meget ens. fogedretten finder ikke, at forskellene i øreringenes tykkelse eller overflade
      medfører en afgørende forskel på øreringene.”
sagens forløb
i 2011 havde parterne en tvist, der angik marianne dulongs kharisma-ørering over for izabel
camilles 9to5-ørering som afbildet nedenfor:
                   kharisma                                            9to5
parterne fandt en mindelig løsning på deres tvist ved den 6. juni 2011 at indgå en forligsafta-
le, som indebar, at izabel camille ophørte produktion mv. af 9to5-øreringen. dette forlig er
ikke er fremlagt under nærværende sag.
izabel camille ophørte herefter produktion, salg og markedsføring af 9to5-øreringen og lan-
cerede everyday-øreringen. parterne er enige om, at everyday-øreringen var i overensstem-
melse med parternes forlig indgået på baggrund af 9to5-øreringen. her ses everyday-
øreringen over for kharisma:
                                                -6-
                   kharisma                                    everyday
samtidig hermed lancerede izabel camille endvidere celebrity-øreringen som afbildet ne-
denfor:
            kharisma                                           celebrity
som følge af lanceringen af celebrity-øreringen opstod på ny tvist mellem parterne. marian-
ne dulong indgav begæring om fogedforbud mod celebrity-øreringen, og ved kendelse af
15. december 2011 bestemte retten i hillerød, at der kunne nedlægges forbud mod sikker-
hedsstillelse. af kendelsen fremgår bl.a. følgende:
      ”fogedrettens begrundelse og resultat
      betingelser for nedlæggelse af forbud:
                                                    -7-
       den i nærværende sag omhandlede kharisma ørering har tidligere været forelagt for ret-
       ten i odense, der i forbudsjustifikationssag afgjort den 30. november 2010 har fastslået, at
       denne kan tillægges ophavsretlig beskyttelse. afgørelsen er bl.a. baseret på en sagkyndig
       erklæring, som i hovedtræk er gengivet i dommen. efter bevisførelsen for fogedretten i
       denne sag, kan det tiltrædes, at kharisma øreringen som brugskunst nyder beskyttelse ef-
       ter ophavsretslovens § 1.
       som brugskunst er kharisma øreringen beskyttet mod meget nærgående efterligninger.
       spørgsmålet er herefter, om celebrity øreringen er en sådan nærgående efterligning.
       ved visuel betragtning af øreringene fremstår de sammenlignelige, idet øreringenes stør-
       relser og form, ørestikkernes placering på stangen og øreringens placering på øret med
       mulighed for, at den ene stang er placeret foran på øret og den anden stang bagved, er
       meget ens.
       på denne baggrund og efter vibekke østergaards forklaring om, at parterne forinden
       produktionen af celebrity øreringen under forligsforhandlinger drøftede kharisma øre-
       ringens kendetegn og særegne design, finder fogedretten det sandsynliggjort, at celebrity
       øreringen er en tilstræbt efterligning af kharisma øreringen, og at izabel camille aps
       derved krænker marianne dulong aps’ ophavsret til kharisma øreringen. den omstæn-
       dighed, at der er forskel i øreringenes tykkelse og overflade, kan ikke føre til andet resul-
       tat.
i forlængelse af kendelsen afsagt i december 2011 indledte parterne forligsdrøftelser. den 13.
marts 2012 fremsendte ann ulrich, medejer af og direktør for izabel camille, i den forbindel-
se en e-mail til christian dulong hoff, bestyrelsesformand i marianne dulong, hvoraf føl-
gende bl.a. fremgår:
       ”til christian hoff,
       tak for din henvendelse vedrørende vores sag. vi har følgende forslag til forlig af sagen i
       øvrigt uden præjudice for retssagen:
       - izabel camille accepterer ophør af alt salg af celebrity øreringen i 3 sølvfarver og 2
       størrelser.
       - hver part bærer egne omkostninger i hhv. foged- og byret.
       - marianne dulong aps accepterer, at izabel camille aps fremover kan producere og
       markedsføre:
       - dråbeformede eller ovale øreringe, som kan åbnes foroven til brug for af- og påsætning
       af vedhæng, forudsat at de 2 ender ved åbningen krydser ind over hinanden, med den
       ende hvor stikkeren er monteret sat bagved den frie ende uden stikkeren (som eksemplet
       everyday, der er afløseren for 9t05 øreringen), når øreringen krydser foran, er det ikke
       muligt for forbrugeren at vride den ene ende om bag øreflippen á la kharisma.
                                                     -8-
      - øreringe, der er åbne foroven med l mm åbning foran på øreflippen til brug for af- og
      påsætning af vedhæng, forudsat at øreringene i formsprog ikke ligner kharisma-
      øreringen.
      jeg vil gerne knytte en bemærkning til det sidste punkt: det er ikke vores intention at
      komme for tæt på kharisma øreringen, og vi er naturligvis heller ikke interesserede i at
      komme ud i flere sager med marianne dulong aps. det er derfor meget vigtigt for os og
      vibekke som designer, at vi kan regne med, at hvis vi holder os til nogle aftalte retnings-
      linjer, så vil alle være tilfredse.”
ved brev af 10. april 2012 fremsendte marianne dulongs advokat en meddelelse til retten i
hillerød om, at parterne havde indgået forlig på nærmere angivne vilkår. således blev føl-
gende indført i retsbogen den 12. april 2012:
      ”der fremlagdes brev af 10. april 2012 fra sagsøgers advokat, advokat christina type jar-
      dorf, hvoraf fremgår, at sagen er forligt således:
      1. izabel camille accepterer at ophøre med alt salg af celebrity øreringen
      i 3 sølvfarver og 2 størrelser.
      2. justifikationssagen ved retten i hillerød vedrørende det nedlagte fogedforbud af 27.
      december 2011 hæves.
      3. izabel camille betaler til marianne dulong dkk 30.000,- til fuld og endelig afgørelse af
      sagen.
      4. marianne dulong accepterer, at izabel camille fremover kan producere
      og markedsføre øreringe, der er:
      (a) dråbeformede eller ovale, og som kan åbnes foroven til brug for af- og påsætning af
      vedhæng, forudsat at de to ender ved åbningen krydser ind over hinanden, med den en-
      de hvor stikkeren er monteret bagved den frie ende uden stikkeren (som eksemplet eve-
      ryday, der er afløseren for 9t05 øreringen), således at øreringens ender krydser foran
      på øret, hvorved det ikke er muligt for forbrugeren at vride den ene ende om bag øreflip-
      pen, og
      (b) åbne foroven med 1 mm åbning foran på øreflippen til brug for af- og påsætning af
      vedhæng.
      izabel camille må dog ikke producere og markedsføre øreringe som beskrevet under (b),
      hvis følgende kumulative betingelser er opfyldt:
      (i) øreringene i sit formsprog ligner kharisma-øreringen, og
      (ii) stikkeren ikke er placeret helt oppe i spidsen af øreringens tråd.”
                                               -9-
nærværende tvist om superior- og darling-øreringene er opstået i tiden efter ovenstående
forlig. det er således oplyst, at marianne dulong i august 2014 blev opmærksom på izabel
camilles markedsføring af superior-øreringen og i den anledning rettede henvendelse til
izabel camille.
parternes advokater korresponderede i perioden fra august 2014 til januar 2015 om, hvorvidt
izabel camilles superior-ørering var i strid med forligsaftalen fra april 2012.
izabel camilles advokat oplyste i den forbindelse og under henvisning til forligsteksten, at
izabel camille over for deres producent havde anvist, at ørestikkeren maksimalt måtte på-
sættes 1 mm fra øreringens trådende. izabel camilles advokat fremsendte i den forbindelse
bl.a. følgende produktionstegninger til marianne dulongs advokat:
                                                      - 10 -
marianne dulongs advokat fastholdt imidlertid marianne dulongs påstand om krænkelse
bl.a. under henvisning til, at advokaten havde foretaget et prøvekøb af superior-øreringen,
hvor ørestikkeren sad 2-3 mm nede af øreringens tråd og således ikke var identisk med de
fremsendte produktionstegninger.
marianne dulongs advokat fremsendte følgelig efter anmodning et billede af den prøveind-
købte superior-ørering. izabel camilles advokat oplyste i forlængelse heraf, at izabel camille
efter gennemgang af deres lager havde konstateret, at ørestikkeren i nogle tilfælde var place-
ret længere nede ad tråden end foreskrevet på produktionstegningerne. izabel camilles ad-
vokat oplyste endvidere, at izabel camille ville returnere lageret til producenten og bede
vedkommende flytte ørestikkeren, således at den i alle tilfælde var placeret maksimalt 1 mm
fra øreringens trådende. izabel camille var herefter af den overbevisning, at superior-
øreringen var i overensstemmelse med forligsaftalen.
ensidigt indhentet sagkyndig erklæring
før sagens anlæg indhentede marianne dulong følgende erklæring fra industriel designer
lene munthe, som var blevet bragt marianne dulong i forslag efter henvendelse til design
denmark:
       ”1. sammenligning af de fysiske produkter fra marianne dulong og izabel camille
       a.
       a1. beskrivelse af de to designs
       marianne dulongs (md) kharisma medium ørering (total højde 32 mm) er formet som en
       dråbe af en guldfarvet metaltråd (ø 2,2 mm), med en markant rulleteret overflade. trå-
       denderne er afrundede, og stikkeren fastgjort ca. 5 mm fra den forreste/øverste ende.
       tråden er afsluttet i to plan, med 5 mm forskydning, således, at den bageste trådende kan
       anbringes bag øreflippen, og forskydningen giver mulighed for udskiftning/påsætning af
       vedhæng.
       izabel camilles (ic) superior medium (total højde 25 mm) er formet som en dråbe af en
       mat forgyldt sølvtråd (ø 1,8 mm). trådenderne er forholdsvis skarpt afskårne, den ene
       næsten vinkelret på tråden, den “øverste” i en mere spids vinkel. stikkeren er monteret
       yderligt ved afslutningen af den “øverste” trådende. tråden er bukket i ét plan således, at
       der, hvor trådenderne mødes, er en åbning på l mm, som giver mulighed for udskift-
       ning/påsætning af vedhæng.
                                               - 11 -
a2. redegørelse for de umiddelbart synlige lighedspunkter og forskelle mellem de to de-
signs
umiddelbare lighedspunkter:
begge øreringe er fremstillet af tråd, der er formet som en dråbe.
udformningen af begge øreringe giver kunden mulighed for at montere forskellige løse
vedhæng i dem.
de er begge monteret med stikkere til huller i ørene.
umiddelbare forskelle:
md er større end ic.
md virker mere gedigen og spændstig, både på grund af den større tråddimension, og
fordi bredden af hele dråben i forhold til højden er større end på ic.
md er tredimensionel, hvor ic er todimensionel.
md trådender er rundt afsluttede, ic forholdsvist skarp afskårne.
md stikker er monteret 5 mm fra højeste/forreste trådende, på ic er stikkeren monteret
yderligt på øverste trådende.
de to trådoverflader er meget forskellige. md med spil i overflade på grund af rullete-
ringen, ic med en rolig, ensartet overflade.
b.
efter mit skøn er ic superior ikke i overensstemmelse med forligsaftalens punkt a), idet
de to trådender ved åbningen ikke krydser over hinanden, men ligger i samme plan.
efter mit skøn er ic superior i overensstemmelse med punkt b) uden de kumulative be-
tingelser.
med de kumulative betingelser er superior i konflikt med (i), idet den i sit formsprog lig-
ner kharisma.
superior opfylder betingelserne i (ii), idet stikkeren er placeret i spidsen af øreringens
tråd.
c.
jeg skønner, at der er en risiko for, at det købende publikum kan forveksle de to designs,
såfremt de ikke ses samtidig.
begrundelse:
hovedindtrykket og den grundlæggende idé er den samme, nemlig:
en ørestikker formet som en dråbe i tråd, på hvilken kunden selv kan montere og udskif-
te løse vedhæng.
både md og ic tilbyder løse vedhæng.
2. sammenligning af kharisma fysisk med afbildningen af superior på hjemmeside og følgeseddel.
a.
jeg skønner, at der er risiko for, at det købende publikum kan forveksle de to designs,
hvis man har kharisma i hånden og ser superior på enten hjemmeside eller følgeseddel.
                                                  - 12 -
      begrundelse:
      superior afbildes lige forfra på både hjemmeside og følgeseddel, man kan således ikke se,
      om den er to- eller tredimensionel.
      kharisma er tredimensionel, men det opfattes kun, når man har den i hånden og kan be-
      tragte den fra forskellige vinkler.
      en opmærksom betragter vil kunne konstatere, at stikkeren på superior er monteret helt i
      toppen af den ene tråd, hvor den på kharisma er monteret ca. 5 mm fra trådenden.
      3.
      jeg skønner, at det vil være teknisk muligt, at påsætte stikkeren lidt højere oppe på supe-
      rior, men vi taler om tiendedele millimeter.”
der er under sagen fremlagt billeder og fremvist fysiske eksemplarer af andre dråbeformede
øreringe på markedet.
markedsføring
for så vidt angår darling-øreringen er det ubestridt, at den lille model blev lanceret i efter-
året 2014, og den store model blev lanceret i foråret 2015. det er endvidere ubestridt, at ma-
rianne dulong først i stævningen den 20. marts 2015 inddrog darling-øreringene i sagen.
i izabel camilles senest præsenterede katalog er superior- hhv. darling-øreringen afbildet på
følgende måde:
superior
darling
                                                 - 13 -
der er desuden fremlagt eksempler på markedsføring af andre øreringe på markedet, hvoraf
det bl.a. ses, at der ved markedsføring af øreringe typisk anvendes et billede af øreringen set
forfra og et billede af øreringen set fra siden.
vederlag og erstatning
i forhold til spørgsmålet om vederlag og erstatning har marianne dulong udarbejdet en op-
gørelse over izabel camilles estimerede fortjeneste ved salg af superior- og darling-
øreringene.
den estimerede fortjeneste er af marianne dulong udregnet på baggrund af izabel camilles
oplyste salgstal i perioden fra 1. august 2014 til 26. februar 2016 ud fra en antagelse om, at
omsætningen hos izabel camilles forhandlere skal divideres med tre for at finde frem til iza-
bel camilles omsætning, og at izabel camilles avance udgør 60 % heraf svarende til i alt
484.000 kr.
opgørelsen er baseret på et samlet salg af 4.510,50 superior- og darling-øreringe til en ud-
salgspris på mellem 350-850 kr. stk.
under sagen er endvidere fremlagt erklæring udarbejdet af izabel camilles revisor anders
ilsøe ansat ved døssing & partnere samt izabel camilles årsregnskab for 2013/2014.
forklaringer
                                               - 14 -
der er under sagen afgivet forklaring af christian dulong hoff, ann ulrich, anja camilla
alajdi, kamille vibekke østergaard, lis waage, katrine blume jørgensen, lene munthe, mi-
chael brock jeppesen og anders ilsøe.
christian dulong hoff har forklaret bl.a., at han er gift med marianne dulong. han er besty-
relsesformand for marianne dulong aps, og han har tidligere været direktør for selskabet.
han tog initiativ til forligsdrøftelserne med izabel camille efter fogedretssagen om celebri-
ty-øreringene. som led i drøftelserne kom det frem, at izabel camille var klar til at indgå et
forlig og tage sine produkter af markedet under forudsætning af, at der blev indgået en
skriftlig aftale. han var ikke meget for at affatte en sådan aftale, men da det var afgørende
for izabel camille, indvilligede han heri.
ann ulrich formulerede ved sin e-mail af 13. marts 2012 oplægget til forligsaftalen, der ud-
gør omkring 90 procent af den endelige forligstekst, der blev indført i retsbogen. de reste-
rende 10 procent er affattet efter drøftelser mellem ham og ann ulrich. det var hans advo-
kat, der sendte forligsoplægget til retten den 10. april 2012.
han kan ikke huske, hvem der formulerede betingelse (ii) i forliget. det er formentlig en be-
tingelse, som de fra marianne dulongs side har bedt om at få skrevet ind i forliget, da
ørestikkerens placering har betydning for den grad af lighed, der kan være mellem kha-
risma-øreringen og andre øreringe. ørestikkeren er placeret længere nede ad kharisma-
øreringens trådende, hvilket gør, at øreringen sidder længere oppe på øret.
han mener, at izabel camille ved forliget ønskede at finde ud af, hvor tæt de kunne gå på
marianne dulongs design.
kharisma-øreringen har siden lanceringen i 2004-2005 været en vigtig del af deres sortiment,
og salget af denne ørering udgjorde i 2015 omkring 40 procent af omsætningen i deres egne
butikker og en lidt større procentandel hos forhandlerne. tidligere har salget af kharisma-
øreringen udgjort omkring 50-60 procent af deres omsætning.
                                                - 15 -
de håndhæver løbende deres rettigheder for at beskytte kharisma-designet. han vil mene, at
de har haft kommunikation med omkring 30-35 selskaber igennem årene om mulige kræn-
kelser af deres kharisma-design.
de stødte på et design fra bybiehl, som de mente krænkede deres ophavsret til kharisma-
øreringen. hans ægtefælle holdt et møde med charlotte biehl fra bybiehl, og de kom frem til
den løsning, at bybiehl foretog nogle ændringer af deres øreringe, som de herefter kunne ac-
ceptere. de stillede ikke i den forbindelse krav om, at bybiehl ikke måtte sælge ud af deres
restlager. det er korrekt, at den ørering, som de mener, udgjorde en krænkelse af deres kha-
risma-design, fortsat er på markedet. han mener, at bybiehl oprindeligt førte det pågælden-
de design i guld-, sølv- og sortfarvet. de guld- og sølvfarvede blev hurtigt solgt, og det rest-
lager, de har tilbage, består således af de sorte øreringe. efter hans opfattelse kan bybiehl ik-
ke få solgt de sorte øreringe, og derfor udgør de ikke en markedsforstyrrelse for dem.
marianne dulong førte i juni 2011 en sag mod kranz & ziegler, der endte med, at sidstnævn-
te tog deres øreringe af markedet og betalte en erstatning til dem på 50.000 kr. i dette tilfælde
havde kranz og ziegler ligeledes ført designet i guld-, sølv- og sortfarvet, og da det var de
sortfarvede øreringe, de havde på lager, stillede de heller i dette tilfælde krav om, at kranz
og ziegler ikke måtte sælge ud af deres restlager.
julie sandlaus to designs, der er dråbeformede, og hvor stikkeren sidder et stykke nede af
tråden, og den bagerste ende af tråden er omme bag ved øret, har et andet udtryk end deres
kharisma-ørering, og derfor har de ikke reageret over for disse.
ann ulrich har forklaret bl.a., at hun er uddannet jurist og tidligere har arbejdet som advo-
kat. i 2008 stiftede hun izabel camille sammen med vibekke østergaard. de er tre ejere i alt,
men det er hende og vibekke østergaard, der har bestemmende indflydelse i selskabet. i det
daglige står hun for varetagelse af administrative opgaver, salg og agentaftaler mv.
                                               - 16 -
i 2011 anlagde marianne dulong en sag mod dem med påstand om, at celebrity-øreringen
krænkede deres ophavsret til kharisma-øreringen. denne sag var en udløber af en tidligere
sag, der drejede sig om deres 9to5-ørering. de indgik en forligsaftale med marianne dulong
om at ophøre med produktion og salg af 9to5 design, og de lancerede herefter everyday-
øreringen, hvis trådender krydser foran på øreflippen, hvilket marianne dulong accepterede.
hun ved ikke, hvorfor der opstod en konflikt som følge af deres lancering af celebrity-
øreringen, da trådenderne på dette design - ligesom everyday-øreringen - krydser foran på
øreflippen. de var således af den opfattelse, at de fortsatte deres designudvikling i overens-
stemmelse med indholdet af forligsaftalen.
hun ved ikke, hvorfor marianne dulong har anlagt sag mod dem som følge af deres lance-
ring af superior- og darling-øreringene. de indgik netop et forlig med marianne dulong for
at skabe et designmæssigt råderum, som de kunne arbejde inden for. de har ikke tidligere
haft og har fortsat ikke konflikter med andre smykkevirksomheder på markedet.
efter fogedretten i hillerød i 2011 havde nedlagt forbud mod salg af deres celebrity-
øreringe, og der efterfølgende var udtaget justifikationsstævning, blev hun i begyndelsen af
marts 2012 kontaktet af christian dulong hoff, der oplyste, at marianne dulong ønskede at
forlige sagen, da der skulle tiltræde en ny direktør, og de helst så, at sagen blev lukket inden
da. dette var de umiddelbart ikke indstillet på, da de under justifikationssagen ønskede at få
en afklaring af deres retsstilling. vibekke østergaard kom dog med den idé at indgå et skrift-
ligt forlig med marianne dulong, således at de fik udstukket nogle retningslinjer, som de
kunne arbejde inden for. hun fremsendte derfor en mail med et oplæg til et sådant til chri-
stian dulong hoff.
det er hende, der har skrevet oplægget til forligsteksten. i izabel camille har de brugt for-
ligsaftalen som et arbejdsredskab. pkt. 4, b) har nogle yderligere betingelser, der ses ved
punkterne (i) og (ii). som hun forstår teksten, medfører disse, at ørestikkeren skal sidde helt
oppe i toppen af trådenden, da kharismas formsprog netop består i, at tråden ligger op ad
øret.
                                               - 17 -
hun ved ikke, hvem der har formuleret den endelige version af forligsaftalen, som blev ind-
ført i retsbogen. hun kan dog ud fra fremsendelsesbrevet til retten regne ud, at christian du-
long hoff har korresponderet med sin advokat herom.
i sit oplæg skrev hun bl.a., at izabel camille kunne producere og markedsføre: ”- øreringe,
der er åbne foroven med 1 mm åbning foran på øreflippen til brug for af- og påsætning af
vedhæng, forudsat at øreringene i formsprog ikke ligner kharisma-øreringen.”. det var ikke
hende, der formulerede betingelsen om, at ørestikkeren skulle sidde ”helt oppe i spidsen af
øreringens tråd”, som det fremgår af den endelige forligsaftale. men hun kan huske, at der i
sin tid som led i drøftelserne af 9to5-øreringen blev afholdt et møde, hvor det fra marianne
dulongs side blev nævnt, at izabel camille kunne placere ørestikkeren helt oppe i spidsen af
øreringens tråd, da formsproget derved ville adskille sig fra dulongs kharisma-ørering.
de har i izabel camille brugt forligsaftalen som et arbejdsredskab, og de har efter indholdet
heraf anset det for aftalt, at de kunne designe dråbeformede øreringe, der afsluttedes med en
åbning, såfremt ørestikkeren var placeret i toppen af øreringens trådende, da en sådan øre-
ring ville adskille sig fra kharisma-øreringen ved ikke at ligge op ad øret.
umiddelbart efter lanceringen af superior-øreringen i august 2014 blev de kontaktet af mari-
anne dulongs advokat, der havde købt et eksemplar af deres ørering, hvoraf det kunne ses,
at ørestikkeren sad lidt længere nede af tråden, end det var meningen. i de tegninger, izabel
camille sender til deres producent, har de defineret, at ørestikkeren skal sidde maksimalt 1
mm fra toppen af øreringens trådende, da de mener, at ørestikkeren dermed sidder så tæt på
spidsen af øreringen, som det er muligt. i forlængelse af henvendelsen fra marianne dulongs
advokat gennemgik de deres lager og sendte de øreringe, der ikke overholdt det fastsatte
mål, tilbage til producenten. de har herefter instrueret deres producent i, at alle superior- og
darling-øreringe skal gennemgås og tjekkes for, at stikkeren sidder helt oppe i toppen af trå-
denden.
                                               - 18 -
hun mener, at der er en væsentlig forskel på placeringen af deres ørestikker og ørestikkeren
på kharisma-øreringen, der sidder mellem 8 mm – 1 cm nede på stangen af øreringen, og
hun kan derfor ikke forstå, hvorfor marianne dulong har gjort indsigelse over for placerin-
gen af deres ørestikker.
da de blev kontaktet i august 2014 af marianne dulong, omhandlede henvendelse kun supe-
rior-øreringen. det var først i stævningen, at darling-øreringen blev inddraget i sagen. de
har lanceret darling-øreringen i flere størrelser, hvoraf den lille model blev lanceret samti-
digt med superior-øreringen i efteråret 2014, mens den store model blev lanceret i foråret
2015, hvilket formentlig har været i marts måned.
deres salg af superior- og darling-øreringene svarer til det, de gennemsnitligt sælger af de-
res andre øreringe. marianne dulongs opgørelse af deres påståede uberettigede fortjeneste er
ikke retvisende, herunder idet den estimerede mark up faktor ikke kan fastsættes som sket..
hun har udarbejdet den fremlagte opgørelse over antallet af solgte superior- og darling-
øreringe i perioden fra den 1. august 2014 til 31. oktober 2015, hvor hun ved en slåfejl i bila-
get er kommet til at skrive, at det handler om perioden fra den 1. august 2013. grunden til, at
det antal solgte superior- og darling-øreringe, de har oplyst, i nogle tilfælde er halve tal, er,
at de sælger øreringe i halve par, da det er praktisk, at man kan købe én ørering, hvis man
mister den ene ørering i et par.
i forhold til opgørelsen kan det supplerende oplyses, at de fra den 1. november 2015 og frem
til den 26. februar 2016 yderligere har solgt 335 enheder af den lille superior, 227 enheder af
den medium superior og 54 enheder af den store superior samt hhv. 213,50 og 86 enheder af
darling i forskellige størrelser.
izabel camilles hovedmarked er danmark, hvor 120 guldsmedeforretninger forhandler de-
res produkter. i norge har de 10-15 forhandlere, og i sverige har de på nuværende tidspunkt
10 forhandlere. det er deres forhandlere, der markedsfører deres produkter lokalt, men de
                                               - 19 -
deltager dog i et vist omfang heri. deres nyeste katalog med 6-700 varenumre er fremlagt
under sagen.
det er korrekt, at det på izabel camilles hjemmeside og markedsføringsmateriale i øvrigt ser
ud som, at ørestikkeren sidder længere nede end ”helt oppe i toppen” af stangen. dette æn-
drer dog ikke på det fysiske eksemplars udseende eller mål.
anja camilla alajdi har forklaret bl.a., at hun er partner og designer i marianne dulong.
hun blev inspireret af en stangspringers bevægelse til at designe kharisma-øreringen. i be-
gyndelsen havde de ikke navngivet øreringen, men de oplevede, at kunder efterspurgte øre-
ringen ud fra dens udformning, hvilket understøtter, at øreringen har et stærkt visuelt ud-
tryk.
kharisma-øreringen er velkendt for sit formsprog, og nogen kender endvidere navnet kha-
risma. øreringen har alt det, marianne dulong står for, da den er klassisk, rå og glamourøs
på samme tid.
øreringens ender er forskudte, og den ene ende kan derfor ligge foran øret, mens den anden
ligger bagved øret. øreringen er ikke designet til, at den ene ende nødvendigvis skal gå bag
om øret, men det er en mulighed. det er korrekt, at kharisma-øreringen typisk markedsføres
ved at afbilde øreringen på en model, hvor den ene ende går om bag øret, hvilket bl.a. ses på
marianne dulongs hjemmeside.
det sker, at kunder forveksler kharisma-øreringen med izabel camilles darlingørering.
formen og den matte overflade på darling-øreringen går tæt på kharisma-øreringens de-
sign.
de andre dråbeformede øreringe på markedet adskiller sig eksempelvis fra kharisma-
øreringen ved, at øreringe, der sidder på en bøjle, bevæger sig på en anden måde end kha-
risma-øreringen, der sidder på en ørestikker. andre dråbeformede øreringe ender i et kryds
                                                - 20 -
foran på øret, og andre er besat med perler. det særlige ved kharisma-øreringen i forhold til
andre øreringe på markedet er desuden, at dråben på deres ørering sidder fremadrettet eller
vinkelret på ansigtet og ikke parallelt med ansigtet.
det er rigtigt, at marianne dulong ikke har eneret til at fremstille dråbeformede øreringe
med en åbning for oven eller til at afbilde øreringe fra siden i markedsføringsmateriale.
kamille vibekke østergaard har forklaret bl.a., at hun i 2002 stiftede selskabet izabel camil-
le, og at hun på dette tidspunkt begyndte at designe smykker. hun har taget kurser i lod-
ning, og det er hende, der udarbejder de tegninger, der bliver sendt til deres producent i
østen.
deres kollektion er meget bred, og den indeholder mange elementer. de arbejder med et så-
kaldt add on system, da de ønsker at give deres kunder mulighed for at tilføre smykkerne et
personligt præg. idéen bag systemet er, at deres vedhæng kan anvendes på halskæder, øre-
ringe mv., hvilket har resulteret i, at de har arbejdet meget med, hvordan smykkerne vinkles
korrekt. de har ikke designet deres dråbeform ud fra kharisma-øreringen, men ud fra den
overbevisning, at deres vedhæng skal have flere anvendelsesmuligheder.
når hun laver en ny kollektion, består den af ca. 80 øreringe i tre nuancer, hvoraf ca. 30 øre-
ringe indgår i add on systemet. for hende er deres dråbeformede øreringe, herunder supe-
rior og darling, basisøreringe. øreringene er lavet ud af tråd, der kan købes som metervare
og som herefter bukkes til den dråbeform, de har.
det var hendes idé at indgå en forligsaftale med marianne dulong, og hun mener, at supe-
rior- og darling-øreringene overholder denne, da ørestikken på deres øreringe sidder helt
oppe i toppen af trådenden. deres øreringe er dråbeformede, men hun mener ikke, at de går
for tæt på eller krænker kharisma-øreringens formsprog.
ved designet af superior- og darling-øreringene har hun været nødt til at lave den ene ende
lidt længere end den anden for at skabe en ligevægt i dråbeformen. det er korrekt, at dar-
                                                 - 21 -
ling-øreringen kunne være lavet mere rund frem for dråbeformet, men at der i så fald havde
været tale om en helt anden ørering.
i de produkttegninger, hun har udarbejdet og sendt til deres producent, fremgår det tydeligt,
at ørestikkeren maksimalt må sidde 1 mm fra toppen af øreringens tråd. dette har hun anført
for at sikre sig, at deres øreringe overholder forligsaftalen. det er teoretisk set teknisk muligt
for dem at sætte stikkeren højere oppe end 1 mm fra toppen af øreringens tråd, men de har
valgt at definere afstanden på 1 mm ud fra den erfaring, at der ved producentens lodning
kan fremkomme en lille loddeklat, og at 1 mm derfor er en passende afstand, hvis de skal ta-
ge højde for dette.
det er hende, der er ansvarlig for izabel camilles markedsføring på deres egen hjemmeside,
facebook, instagram og pinterst. de markedsfører alle deres produkter ved at tage et billede
forfra og et fra siden, da mediet er todimensionelt, og de skal kommunikere en tredimensio-
nel vare til forbrugerne. det er helt sædvanligt at markedsføre smykker på denne måde.
i nogle tilfælde kan man ud fra deres markedsføring af superior-øreringen få indtryk af, at
ørestikkeren sidder længere nede på øreringen end 1 mm fra toppen af trådenden. hun har
ikke haft til hensigt, at forbrugerne skulle få det indtryk, at ørestikkeren sad længere nede
end det, der faktisk er tilfældet. forklaringen på ørestikkerens placering ligger i, at billedet
blev taget af en ældre model, der var en del af den fejlsending, de modtog fra deres produ-
cent. det er beklageligt, at billedet af denne fejlbehæftede ørering blev sendt ud som en del af
deres markedsføringsmateriale. hun har efterfølgende redigeret de billeder, der blev taget af
øreringene fra denne fejlsending, således at ørestikkeren på billederne nu sidder i toppen af
øreringenes tråd.
lis waage har forklaret bl.a., at hun er uddannet jurist. på nuværende tidspunkt er hun an-
sat som butikschef i marianne dulong.
                                               - 22 -
kharisma-øreringen er deres vigtigste smykke, og salget heraf udgør 40 procent af deres om-
sætning. det er den ørering, deres kunder forbinder med marianne dulong, og som har vakt
den største opmærksomhed og interesse.
hun kender izabel camilles superior- og darling-øreringe. hun har oplevet, at kunder har
forvekslet kharisma-øreringen med izabel camilles øreringe. særligt i deres butik i lyngby
har de oplevet, at kunder har prøvet izabel camilles smykker i den tro, at der var tale om
kharisma-øreringen.
marianne dulong er oppe imod izabel camilles priser, som er væsentligt lavere end deres.
katrine blume jørgensen har forklaret bl.a., at hun er ansat i plaza som retail manager. hun
har altid arbejdet i smykkebranchen.
hun kender både izabel camilles og marianne dulongs smykker.
inden for smykkebranchen kan man tale om, at der er såkaldte stangvarer såsom kors og
hjerter, og så er der trends. inden for de sidste fem til 10 år har læderarmbånd med såkaldte
charms været in. herudover har bl.a. dråbeformede øreringe med vedhæng (add ons) været
moderne i de sidste par år. det er dog ikke noget nyt, at der er dråbeformede øreringe på
markedet, da disse efter hendes overbevisning altid har været der.
hun er ikke klar over, om izabel camilles smykker er trendskabende eller trendfølgende,
men hun vil mene, at de smykker, izabel camille designer, er set før.
når hun én gang om året ved juletid står i butikken for at sælge de smykker, plaza forhand-
ler, har hun ikke været ude for, at kunder har forvekslet izabel camilles smykker med mari-
anne dulongs smykker. kunderne ved, hvad de vil have, og de spørger typisk efter et be-
stemt varemærke. izabel camilles og marianne dulongs smykker appellerer til vidt forskel-
lige kundegrupper. der er tale om både design- og kvalitetsforskelle. hvis den pågældende
                                                  - 23 -
forbruger ønsker sig et par eksklusive øreringe fra marianne dulong, køber vedkommende
ikke et par øreringe fra izabel camille.
lene munthe har vedstået den erklæring, som hun afgav i januar 2015. hun har suppleren-
de forklaret bl.a., at hun er uddannet arkitekt fra arkitektskolen i københavn bl.a. har været
ansat som smykkedesigner ved georg jensen.
hun mener, at kharisma-øreringen kan forveksles med superior-øreringen, hvis de ikke ses
samtidigt. dette skyldes bl.a., at man på billeder ikke kan bedømme størrelsen og trådtykkel-
sen eller se, at kharisma-øreringen er tredimensionel i modsætning til superior-øreringen,
der er todimensionel. det er grundidéen og grundformen på kharisma-øreringen, som kan
forveksles med superior-øreringen.
det er vanskeligt ud fra billedmateriale at fornemme, at ét smykke er tredimensionelt, og ét
er todimensionelt. det ses først i brug, at kharisma-øringen er tredimensionel. kharisma-
øreringens formsprog er unikt, da den ene trådende er skjult bag øret. hun har ikke set dette
før, og hun synes, det er flot. øreringen styres ikke af fladen på øreflippen, da den går bag-
om og derved hænger på en helt anden måde end andre øreringe.
michael brock jeppesen har forklaret bl.a., at han er direktør for og medejer af marianne du-
long. han har arbejdet i smykkeindustrien i 15 år.
i danmark kan smykkebranchen opdeles i forskellige prissegmenter. marianne dulongs øre-
ringe sælges fra 1.900 kr. og opefter, og de spænder derfor vidt og sælger smykker til forskel-
lige prissegmenter, men selskabet er dog kendetegnet ved at sælge dyre smykker til luksus-
segmentet. izabel camille sælger smykker til det største segment i danmark, hvor man har
flere kollektioner i løbet af året og en større udskiftning af smykkerne.
kharisma-øreringen er det smykke, forbrugerne forbinder med marianne dulong, og som er
kendetegnet for deres virksomhed. kharisma-øringen er blevet et ikonisk smykke, da desig-
                                                - 24 -
net er unikt, og salget derfor har båret sig selv i mange år. det er derfor vigtigt for marianne
dulong at værne om deres tidløse design.
han har været med til at udarbejde den erstatningsopgørelse, der er fremlagt i sagen. ved
udarbejdelsen heraf har han taget udgangspunkt i izabel camilles opgørelse af antallet af
solgte øreringe. herudover er de øvrige kolonner i opgørelsen baseret på hans mangeårige
erfaring fra branchen.
han har udregnet den fakturerede omsætning ud fra det antal øreringe, som izabel camille
har oplyst at have solgt, og de priser, som fremgår af izabel camilles hjemmeside. i smykke-
branchen arbejder man i forholdet mellem den vejledende udsalgspris, og den indkøbspris,
som butikken (eller i dette tilfælde fagguldsmede) kan købe ind til, med en faktor, der i op-
gørelsen er benævnt som ”mark-up faktor”. denne faktor vil afhænge af, hvilket prisseg-
ment virksomheden befinder sig i. når man producerer smykker, der er lavet af sølv og for-
gyldt sølv, vil mark up faktoren efter hans erfaring ofte være omkring 3 eller mere. han har
tidligere bl.a. været ansat ved aagaard, hvor de opererede med en sådan mark up faktor, og
efter hans opfattelse kan aagaards smykker sammenlignes med izabel camilles smykker. på
den baggrund har han beregnet en estimeret omsætning ekskl. moms.
avancebetragtningen har han baseret på de erfaringer, han har fra sine tidligere ansættelser i
smykkebranchen. inden for izabel camilles segment vil avancen som minimum ligge på 60
procent. der fremkommer således en estimeret fortjeneste på 385.510 kr. over en ét års perio-
de (i den oprindelige opgørelse, før der under hovedforhandling blev afgivet opdaterede op-
lysninger)
det er korrekt, at han ikke er bekendt med izabel camilles mark up-faktor eller deres avance,
men at han har fastsat disse størrelser ud fra sin erfaring i branchen, herunder i lignende
virksomheder.
                                               - 25 -
antallet af superior- og darling-øreringe på gaden har stor betydning for marianne dulong,
da deres eksklusive design bliver udvandet af, at mange forbrugere bærer en billigere øre-
ringe, der ligner deres til forveksling.
anders ilsøe har forklaret bl.a., at han er ansat som revisor ved døssing & partnere, og at
han har udarbejdet fem årsrevisioner for izabel camille og løbende er i kontakt med selska-
bet.
han kan bekræfte indholdet af den erklæring, han har afgivet til brug for sagen. til brug for
udarbejdelse af erklæringen modtog han en opgørelse fra izabel camille over antallet af solg-
te superior- og darling-øreringe i perioden fra den 1. august 2013 til den 31. oktober 2015.
hans opgave var at efterprøve, om opgørelsen var retvisende i forhold til de oplysninger,
der fremgår af selskabets bogholderi, og om opgørelsen var korrekt i forhold til deres styk-
salg af alle selskabets produkter.
han beregnede, at antallet af solgte superior- og darling-øreringene udgjorde 3,28 % af sel-
skabets styksalg af alle deres produkter. herudover sammenholdt han izabel camilles opgø-
relse med registreringerne i lagersystemet for at se, om der var overensstemmelse mellem
oplysningerne. han udtog endvidere udskrifter fra deres regnskabssystem for at verificere
hvilke produkter, der var tale om samt antallet af solgte produkter.
han har ikke før i dag fået at vide, at der åbenbart har været en fejl i den af izabel camille
fremlagte opgørelse af antallet af solgte øreringe, da opgørelsen rettelig skulle angive antallet
af solgte øreringe i perioden fra den 1. august 2014 (og ikke 1. august 2013) til den 31. okto-
ber 2015. umiddelbart er det ikke hans opfattelse, at denne oplysning har nogen væsentlig
betydning for indholdet af hans erklæring.
forbeholdet i hans erklæring er udtryk for, at en assistanceerklæring som den, han har afgi-
vet til brug for sagen, er afgivet uden nogen grad af sikkerhed. hvis han skulle have udar-
bejdet en egentlig revision af izabel camilles opgørelse over antallet af solgte øreringe i peri-
oden, skulle han have gennemgået lageret og de dertil knyttede registreringer mv.
                                                      - 26 -
parternes synspunkter
for sagsøger, marianne dulong, er der i det væsentlige procederet i overensstemmelse med
påstandsdokumentet af 15. februar 2016, hvoraf bl.a. fremgår:
      ”3      argumenter for påstand 1 og 2
      3.1 ophavsretlig beskyttelse af kharisma øreringen
      brugskunst er beskyttet mod nærgående efterligninger, jf. ophavsretslovens § 2, jf. § 1.
      marianne dulongs kharisma ørering nyder ophavsretlig beskyttelse som brugskunst, jf.
      odense byrets dom (bilag 3), hvilket efterfølgende er anerkendt ved retten i hillerød i fs
      7945/2011 (bilag 9) samt igen i en bevissikringssag ved retten i odense fs 8324/2011 (bi-
      lag 21).
      kharisma øreringen er således beskyttet efter ophavsretsloven mod efterligninger.
      …
      3.2 forligsaftalen.
      det bestrides, at forligsaftalen er ensidigt konciperet af marianne dulong. det er izabel
      camilles direktør, advokat ann ulrich, som er fremkommet med det oprindelige oplæg
      til betingelser for en forligsmæssig løsning. parterne har i fællesskab bidraget til formule-
      ringen af forligskriterierne baseret på deres forhandlinger, men det er reelt izabel camil-
      le, som er fremkommet med den overordnede formulering, jf. bilag 22.
      i forhold til izabel camilles anbringende om, at marianne dulong bærer risikoen for
      usikkerhed ved aftalens forståelse, gøres det gældende, at formuleringen omkring place-
      ring af en stikker "helt i toppen" (helt oppe i spidsen) ikke hjemler sådan usikkerhed hen-
      set til brugen af ordet "helt", som efter marianne dulongs opfattelse fjerner enhver usik-
      kerhed.
      i øvrigt er det fast antaget i retspraksis, at koncipistreglen ikke tillægges vægt ved aftaler
      imellem professionelle parter.
      det bestrides endvidere, at man ved aftalens indgåelse har accepteret, at marianne du-
      long fremover skal acceptere designs, som kan udgøre en krænkelse, jf. izabel camilles
      anbringende 2. formålet med forliget, og de heri indeholdte kriterier, er netop at undgå
      krænkelse.
      marianne dulong er af den opfattelse, at superior og darling modellerne er i strid med
      forligets formulering, idet:
                                                   - 27 -
      de to ender ved åbningen ikke krydser ind over hinanden, med den ende hvor stikkeren er
          monteret bagved den frie ende uden stikkeren (som eksemplet everyday, der er afløse-
          ren for 9to5 øreringen), således at øreringens ender krydser foran på øret, hvorved det
          ikke er muligt for forbrugeren at vride den ene ende om bag øreflippen, og
      øreringene i sit formsprog ligner kharisma-ørerigen, og
      at stikkeren ikke er placeret helt oppe i spidsen af øreringens tråd.
det gøres gældende, at izabel camille har handlet i strid med forligsaftalen.
herudover gør marianne dulong gældende, at den indgåede forligsaftale samt den lang-
varige dialog mellem parterne medfører en skærpet loyalitetspligt, som ifølge retspraksis
bl.a. medfører, at produktefterligning lettere fastslås. i sådanne situationer er der ifølge
retspraksis således særlig anledning til at distancere sig. denne loyalitetspligt og distan-
cering har izabel camille ikke opfyldt.
3.3 tekniske begrænsninger
izabel camille har gjort gældende, at der er en række smykketekniske krav til øreringe,
hvorpå der kan påsættes aftagelige vedhæng, som angiveligt indskrænker designerens
muligheder. marianne dulong bestrider dette.
marianne dulong er derimod af den opfattelse, at izabel camille har stor designmæssig
frihed til at udvikle et øreringsdesign, som indeholder dels runde, dråbeformede ørerin-
ge, hvorpå kan påføres vedhæng, uden at dette skal anvende de designmæssige karakte-
ristika, som tilkommer kharisma.
vedhæng kan påsættes alle typer cirkulære øreringe, hvad enten de er runde, ovale eller
aflange og hvad enten de er åbne eller lukkede, idet vedhæng i det eksisterende smyk-
kemarked også ses at være udformet med selvstændige låsemekanismer, således at de
kan påsættes en lukket ørering uden åbning. derudover kan vedhæng påføres øreringe,
som sidder parallelt med ansigtet, eksempelvis creol-øreringe og fladt på øreflippen med
krydsning foran. øreringen kan også have sin åbning bagtil, hvorpå vedhæng kan påsæt-
tes. der ses at være et utal af muligheder i det eksisterende formforråd, som på ingen
måde fordrer en åbning, som den der kendetegner kharisma, hvor enderne mødes
skævt/forskudt af hinanden ved øret, og som giver det for kharisma karakteristiske
formsprog.
3.4 izabel camilles superior design og darling design
produktion og markedsføring af izabel camilles superior og darling øreringe kan forby-
des, såfremt der er tale om, at øreringene udgør nærgående efterligninger af kharima
øreringen.
forligsaftalen mellem parterne regulerer klart og tydeligt, hvilke kriterier izabel camille
skal iagttage i forhold til kharisma designet. marianne dulong er af den opfattelse, at
izabel camille helt bevidst ikke har iagttaget disse kriterier, hverken i sin produktud-
formning eller i sin markedsføring.
ved en sammenligning af kharisma øreringen og superior og darling øreringene ses det,
at der er en række ligheder mellem de omtvistede øreringe;
                                             - 28 -
selve øreringens facon
kharisma øreringen er karakteriseret ved, at øreringens facon er en særlig aflang, åben
bueform.
superior og darling øreringenes facon udgør på samme måde som kharisma øreringen
en aflang, åben bueform i helt samme formsprog dog med en lidt mindre åbning end
kharisma. dette gør imidlertid ingen forskel ved en sammenligning af modellerne, når
disse ikke ses direkte ved siden af hinanden, og de omtvistede øreringe adskiller sig der-
for ikke fra hinanden på dette punkt.
placeringen af stikkeren på tråden
stikkeren på superior og darling øreringene er ikke placeret helt i spidsen på tråden, hel-
ler ikke med den nuværende sending, men er derimod placeret lidt nede ad tråden på
højre/venstre tråd af buens åbning.
det er lene munthes vurdering, at det er støbeteknisk muligt at placere stikkeren længe-
re oppe, jf. bilag 19. de omtvistede øreringe adskiller sig ligeledes ikke fra hinanden på
dette punkt.
materialerne, trådens form og overfladen
retspraksis har fastslået, at det ikke har nogen betydning for krænkelsesvurderingen, at
overflader og kvalitet ikke er den samme, jf. skønsmandens udtalelse i bilag 3 samt ret-
tens begrundelse i samme sag.
endvidere henvises til bilag 21, hvoraf fremgår, at fogedretten i odense i fs 8324/2011 i
forbindelse med krænkelsesvurderingen af kranz & zieglers ørering i en bevissikrings-
sag ikke fandt, at forskellene i øreringenes tykkelse eller overflade medførte en afgørende
forskel på øreringene.
påsatte stene på tråden
modellen darling har isat zirkonia i spidsen af tråden. fatningen er dyb og nede i tråden.
kharisma modellen sælges ligeledes med sådanne isatte stene, jf. bilag 2, og med den mu-
lighed, at kunden selv vælger, hvor stenene skal placeres, og hvor store disse skal være.
3.5 helhedsindtrykket
de mange ligheder ved øreringenes enkelte designelementer, sammenholdt med det
identiske og forvekslelige helhedsindtryk øreringene efterlader ved en fysisk sammen-
ligning, betyder, at izabel camilles superior og darling øreringe fremstår som nærgåen-
de efterligninger af kharisma designet.
3.6 krænkelsesvurderingen
i svarskriftet gør izabel camille gældende, under henvisning til højesteretspraksis i de
seneste tripp trapp afgørelser (u2015.979 og u2015.992), at brugskunst alene er beskyt-
tet mod meget nærgående efterligninger, jf. ophavsretslovens § 2, stk. 2. dette bestrides.
under henvisning til eu-domstolens afgørelse i c-145/10 (panier-sagen) er det klart, at
den ophavsretlige beskyttelse ikke skal forstås så snævert, at brugskunst tildeles en
                                                - 29 -
snævrere beskyttelse end øvrige ophavsretlige værkstyper, og at dette ikke skal være ge-
nerel praksis på området.
ligeledes har izabel camille gjort gældende, at der findes et stort antal lignende øreringe
i markedet, som anvender samme karakteristika. dette bestrides, jf. ovenfor 3.1.
i nærværende sag er der tale om, at izabel camilles modeller superior og darling netop
har taget det originale element og designmæssigt karakteristiske udtryk fra kharisma
øreringen, som er beskyttelsesværdigt, og som ikke er en del af det eksisterende formfor-
råd. der er derfor tale om en retsstridig efterligning, som tilmed er i strid med forligsafta-
lens ordlyd.
marianne dulong gør desuden gældende, at det under sagsfremstillingen skitserede om-
fattende antal gentagelsestilfælde skærper krænkelsesvurderingen, idet izabel camille,
på baggrund af den omfattende forligsdialog samt forklaringerne afgivet for fogedretten i
hillerød, har været fuldt bekendt med, hvilke designmæssige elementer, som marianne
dulong påstår eneret til.
3.7 skønsmandsvurderingen fra lene munthe
det gøres gældende, at vurderingen fra lene munthe er en ensidigt indhentet erklæring
af faktuel karakter, som kan indgå i sagen som bevis, idet denne er indhentet inden sa-
gens anlæg som led i de overvejelser, marianne dulong gjorde sig inden sagsanlægget,
og som begrundelse for sagsanlægget.
erklæringen er indhentet fra en uvildig skønsmand udmeldt af en relevant organisation
indenfor fagområdet på samme måde som ved en syn- og skønsforretning under en rets-
sag. erklæringens indhold og konklusioner vil tillige kunne efterprøves under retssagen,
og der er derfor ikke nogen risiko for, at den ensidigt indhentede faktuelle erklæring vil
påvirke udfaldet af sagen utilbørligt.
lene munthe skønner ved sin besvarelse af skønsspørgsmålene, at der er en risiko for, at
det købende publikum kan forveksle de to designs (kharisma og superior), såfremt de
ikke ses samtidig, jf. bilag 19, jf. besvarelsens spørgsmål 1 c og 2 a.
3.8 markedsføringen af superior
det gøres gældende, at izabel camilles superior ørering billedmæssigt markedsføres på
en måde, som gør, at den forveksles med kharisma. begrundelsen herfor er, at den frem-
vises i en vinkel, som gør, at stikkeren synes at sidde endnu længere nede ad tråden end
den reelt gør, jf. billederne i bilag 5 og 11.
det samme er tilfældet i den markedsføring af superior, som izabel camille sendte ud
den 10. januar 2016 i form af et nyhedsbrev, jf. bilag 26. afbildningen af superior i ny-
hedsbrevet får tydeligt øreringen til at fremstå med stikkeren siddende nede ad tråden og
ikke helt i toppen, som aftalt i forligsaftalen. det gøres gældende, at en sådan afbildning
strider mod forligsaftalen samt krænker marianne dulongs rettigheder til kharisma.
                                                 - 30 -
lene munthe er da, som nævnt ovenfor, også af den opfattelse, at der er risiko for, at det
købende publikum kan forveksle de to designs, hvis man har kharisma i hånden og ser
superior på enten hjemmeside eller følgeseddel, jf. bilag 19, jf. besvarelsens spørgsmål 1 c
og 2 a.
det gøres derfor gældende, at izabel camille ligeledes handler i strid med markedsfø-
ringslovens § 1 ved at vise de pågældende billeder i sin markedsføring, herunder på sin
hjemmeside, i kataloger, og på virale medier.
3.9 passivitet i forhold til darling
izabel camillehar gjort gældende, at izabel camille"med rette har indrettet sig i tillid til, at
darling var i overensstemmelse med forligsaftalen og at dette design ikke ville blive påtalt af
marianne dulong".
det bestrides, at marianne dulong har udvist passivitet, idet marianne dulong per defi-
nition ikke kan udvise passivitet før efter det tidspunkt, hvor marianne dulong blev eller
burde være blevet opmærksom på lanceringen af darling.
det fremgår af sagsfremstillingen, at marianne dulong i august 2014 alene blev opmærk-
som på lanceringen af superior og derfor alene påtalte denne lancering overfor izabel
camille(bilag 12).
marianne dulong har gennemgået izabelle camilles facebook- og instagramprofiler. ud
fra historikken på disse profiler har marianne dulong heller ikke kunnet finde nogen
markedsføring af darling-øreringen fra før 20. november 2014, og denne alene i relation
til den lille version af darling, jf. bilag 25.
i dialogen mellem parterne fra 16. december 2014 til 6. januar 2015, jf. bilag 14, var mari-
anne dulong alene opmærksom på en lille, mere buttede version af darling, som blev
markedsført sammen med et tilsvarende vedhæng og fingerring. ud fra en vurdering af
det tilgængelige markedsføringsmateriale var det umiddelbart marianne dulongs opfat-
telse, at denne model i sig selv, og sammen med kollektionen med vedhæng og finger-
ring, fremstod mere buttet og rund end kharisma (model a1234). den større model af
darling (a1302) var marianne dulong ikke bekendt med på daværende tidspunkt, og
marianne dulong er da også af den opfattelse, at den større model ikke blev markedsført
i denne periode, men først senere.
marianne dulong blev imidlertid opmærksom på markedsføringen af darling i det nu-
værende formsprog (jf. bilag 6) i forbindelse med udarbejdelse af stævningen, hvorfor et
eksemplar straks blev indkøbt til vurdering, jf. bilag 20. konklusionen var, at de to mo-
deller besidder samme designmæssige formsprog og detaljer som kharisma i den lille og
mellemstørrelsen. derfor blev darling medtaget som sagsgenstand i stævningen af 20.
marts 2015.
marianne dulong gør således gældende, at marianne dulong ikke har udvist passivitet
og derfor ikke har fortabt retten til at påtale darling som værende i uoverensstemmelse
med forligsaftalen.
                                                - 31 -
  4    argumenter for erstatning og vederlag – påstand 3
izabel camille har gentagne gange markedsført øreringe, der krænker marianne dulongs
rettigheder, og marianne dulong har i alle tilfælde, herunder i nærværende sag, hånd-
hævet sine rettigheder.
marianne dulong er derfor berettiget til et rimeligt vederlag og erstatning for yderligere
skade, idet izabel camille"forsætligt eller uagtsomt" har overtrådt ophavsretslovens § 2, jf.
ophavsretslovens § 83, stk. 1.
handlingerne er desuden i strid med markedsføringslovens § 1, som tilsvarende beretti-
ger marianne dulong til et rimeligt vederlag og erstatning, jf. markedsføringslovens § 20,
stk. 2 og 3.
4.1 vederlag
det rimelige vederlag fastsættes efter praksis skønsmæssigt i tvister som den foreliggen-
de, hvor der ikke gælder nogen fast licenspraksis, idet marianne dulong aldrig ville have
givet samtykke til markedsføringen af darling og superior.
i sager om piratkopier og varemærkekopier, hvor et afsætningstab endvidere ikke kan
beregnes på grund af manglende substituerbarhed, beregnes vederlaget med udgangs-
punkt i krænkerens uberettigede omsætning, jf. bl.a. u 2009.1018 h.
4.2 erstatning
ved udmålingen af en eventuel yderligere erstatning er det, som nævnt af izabel camille,
korrekt, at der skal være lidt et tab, men det er ikke korrekt, at der ved fastsættelsen af
dette tab ikke kan tages hensyn til izabel camilles uberettigede fortjeneste.
marianne dulong har i flere tilfælde modtaget henvendelser fra kunder, som har påpeget
ligheden mellem superior og kharisma. dette vil blive belyst yderligere under vidnefor-
klaringerne. superior og darling har således udvandet markedet samt snyltet på marian-
ne dulongs kharisma-design og varemærke. dermed har man påført marianne dulong
et tab, som ikke kan opgøres præcist.
ved fastsættelsen af erstatningen "skal [retten] tage hensyn til alle relevante aspekter […],
herunder […] den krænkende parts uberettigede fortjeneste", jf. retshåndhævelsesdirektivets
art. 13 (min fremhævning). hensynet til krænkerens uberettigede fortjeneste giver såle-
des retten "mulighed for en friere vurdering af fastsættelsen af det lidte tab – og dermed erstat-
ningens størrelse", jf. 2005-forarbejderne til ophavsretslovens § 83, stk. 2.
denne mulighed udnyttes særligt i tilfælde som denne sag, hvor det ikke er muligt at do-
kumentere eller opgøre et tab. i sådanne sager, hvor sagsøgte nægter at oplyse salgstal el-
ler fortjeneste, får nægtelsen processuel skadevirkning for sagsøgte, jf. sh 2008.v-0010-05
og v-0109-05.
4.2.1 izabel camilles salgstal
                                              - 32 -
izabel camille har fremlagt en revisorattestering af de oplyste salgstal dateret den 2. de-
cember 2015, jf. sagsøgtes bilag n. izabel camille sælger dog fortsat superior og darling.
izabel camille har på nuværende tidspunkt endnu ikke fuldt ud besvaret marianne du-
longs opfordring (3), som genfremsat i processkrift 2 af 17. november 2015, om salgstal
for perioden efter 2. december 2015 til tidspunktet for hovedforhandlingen. salgstallene i
bilag j er således ikke et retvisende billede af izabel camilles fulde salgstal.
4.2.2 udmåling af erstatning og vederlag
det fremgår af izabel camilles opgørelse over solgte eksemplarer i perioden 1. august
2013 til 31. oktober 2015 (bilag j), at izabel camillei alt har solgt 2.476 superior-øreringe
og 1.119 darling-øreringe. izabel camille har herudover nægtet at oplyse omsætning
og/eller fortjeneste ved salget.
marianne dulong har på denne baggrund været nødsaget til at lave et estimat over izabel
camilles uberettigede fortjeneste, jf. bilag 23. i bilaget har marianne dulong tilført ud-
salgspriserne for hvert produkt, som de fremgår af izabel camilles hjemmeside. disse
udsalgspriser medfører en omsætning i markedspriser på dkk 1.927.550, jf. bilag 23
markeret med orange farvekode.
med henblik på at estimere izabel camilles fakturerede omsætning og fortjeneste på sal-
get har marianne dulong derfor regnet med markedsstandarder:
den fakturerede omsætning beregnes ud fra en mark-up-faktor for at nå frem til vejle-
dende priser. indenfor denne del af smykkebranchen opereres typisk med en mark-up-
faktor på minimum 3. det vil sige, at izabel camilles estimerede fakturerede omsætning
opnås ved at dividere omsætningen i markedspris med 3. resultatet af denne beregning
medfører en estimeret totalomsætning for det oplyste salg på dkk 642.516,67, jf. bilag 23
markeret med grøn farvekode.
izabel camilles fortjeneste ved salget er beregnet ud fra en forudsætning om, at izabel
camille opnår den for denne del af smykkebranchen typiske fortjeneste på 60 % af den
fakturerede omsætning. 60 % af dkk 642.516,67 medfører en samlet fortjeneste på det
oplyste salg på dkk 385.510, jf. bilag 23 markeret med blå farvekode.
baggrunden for valget af mark-up-faktoren på 3 og standardfortjenesten på 60 % vil blive
belyst under vidneforklaringerne.
på baggrund af den estimerede fortjeneste har marianne dulong skønsmæssigt fastsat
vederlaget og erstatningen til dkk 340.000, idet marianne dulong tager højde for even-
tuelle fejlskøn. det er marianne dulongs opfattelse, at de estimerede tal er minimum-
værdier, ikke mindst fordi izabel camille fortsat sælger darling og superior, og at der i
den estimerede fortjeneste ikke er indregnet julesalget for 2015.
4.2.3 markedsforstyrrelse
hertil kommer en skønsmæssigt fastsat erstatning på dkk 100.000 for den markedsfor-
styrrelse, som darling og superior har medført for marianne dulong, jf. kundernes reak-
                                                    - 33 -
      tioner, som vil blive belyst under vidneforklaringerne. hertil kommer, at superior og
      darling er markedsført i 85 butikker i landet, samt via flere nyhedsbreve, hvor produk-
      terne har været afbilledet, kataloger, instagram, facebook mv.
      ***
      det er således sagsøgers opfattelse, at det samlede vederlag og erstatning bør udmåles til
      dkk 440.000 (dkk 340.000 + dkk 100.000).”
for sagsøgte, izabel camille, er der i det væsentlige procederet i overensstemmelse med på-
standsdokumentet af 10. februar 2016, hvoraf bl.a. fremgår:
        1.  ”ingen ophavsretlig krænkelse
      det bestrides, at superior-designet og darling-designet udgør en krænkelse af ma-
      rianne dulongs rettigheder til kharisma-designet.
      samlet er det izabel camilles opfattelse, at både superior og kharisma samt dar-
      ling og kharisma har væsensforskellige helhedsindtryk, og at de relevante forbruge-
      re uden vanskelighed vil kunne adskille dem, også i en situation, hvor en umiddelbar
      sammenligning ikke er mulig.
      det gøres således gældende, at de to design-elementer, som både superior og dar-
      ling øreringen har tilfælles med kharisma øreringen, nemlig dråbeformen og åbnin-
      gen foroven, er så almindeligt anvendte for øreringe, at de ikke i sig selv nyder hverken
      ophavsretlig beskyttelse eller beskyttelse mod efterligning efter markedsføringsloven.
      særligt til den erklæring som sagsøger har indhentet hos lene munthe, bemærkes, at den
      er ensidigt indhentet, og at den derfor kun kan tillægges begrænset bevisværdi under sa-
      gen. hertil kommer, at den kun tager stilling til superior’s eventuelle lighed med
      kharisma. der er altså ingen bevisførelse i relation til darlings eventuelle lighed
      med kharisma.
      lene munthe har i øvrigt udtalt, at kharisma har en særlig tredimensionel form, som
      ikke genfindes hos superior. det gøres gældende, at det særegne ved kharisma
      netop er dette tredimensionelle udtryk, og at beskyttelsesomfanget er begrænset til dette
      element.
        2.  forligsaftalen medfører, at der ikke er tale om en krænkelse
      uanset om retten isoleret set måtte finde, at enten superior-designet eller darling-
      designet, eller evt. begge designs, udgør en krænkelse af marianne dulongs rettigheder
      til kharisma-designet, har parterne aftalt, at izabel camilleer berettiget til at producere
      og markedsføre øreringe, der kunne udgøre en krænkelse, såfremt de lever op til visse
                                              - 34 -
nærmere aftalte kriterier. marianne dulong har dermed givet afkald på at kunne gøre
gældende, at sådanne øreringe udgør en krænkelse af hendes rettigheder.
forligsaftalen kom i stand på marianne dulongs initiativ og forligsteksten er, efter for-
handlinger mellem parterne, direkte konciperet af marianne dulong.
det fremgår tydeligt af vilkårene i forligsaftalen, at betingelserne (i) og (ii) under (b) er
kumulative, hvilket betyder, at izabel camille kun er afskåret fra at producere øreringe,
som opfylder begge betingelser.
marianne dulong må som koncipist af aftalen i det hele bære risikoen for eventuel usik-
kerhed med hensyn til aftalens præcise indhold, således at aftalen i tvivlstilfælde må for-
tolkes til skade for sagsøger.
det tilkommer i øvrigt ikke en ensidigt udpeget såkaldt ekspert at vurdere, om izabel
camilles øreringe er i overensstemmelse med forligsaftalen. dette spørgsmål skal alene
afgøres af sø- og handelsretten. der må derfor ses helt bort fra lene munthes besvarelse
på dette punkt.
  3.  passivitet
særligt vedrørende designet darling gøres det gældende, at izabel camille med rette
har indrettet sig i tillid til, at darling var i overensstemmelse med forligsaftalen, og at
dette design ikke ville blive påtalt af marianne dulong.
darling er ikke påtalt på noget tidspunkt før sagsanlægget. som følge af den udviste
passivitet, har marianne dulong fortabt retten til at påtale en eventuel uoverensstemmel-
se med forligsaftalen.
de 2 designs superior og darling blev begge lanceret i efterårskollektionen 2014,
dog således at darling oprindelig kun blev lanceret i den lille udgave, jf bilag 6. som
det fremgår af bilag 12 og en række af de efterfølgende bilag, var det imidlertid kun su-
perior, der blev påtalt og det er da også kun superior, der er omfattet af den ensidigt
indhentede erklæring, bilag 19.
  4.  intet grundlag for skærpet vurdering
det bestrides, at krænkelsesvurderingen skal være skærpet som anført af marianne du-
long, fordi der er tale om gentagelsestilfælde.
sagsøger har anført, at ”izabel camille som følge af den omfattende forligsdialog er be-
kendt med de designelementer som marianne dulong påstår eneret til”. hertil bemær-
kes, at der er forskel på, hvad marianne dulong påstår eneret til, og hvad hun rent fakti-
ske har eneret til.
izabel camille har naturligvis stedse været opmærksom på forligsaftalen og på de tidli-
gere konflikter. det gøres gældende, at man i det hele har afholdt sig fra at producere og
                                                     - 35 -
      markedsføre øreringe, der krænker aftalen, eller som krænker marianne dulongs rettig-
      heder.
        5.  ingen markedsføringsretlig krænkelse
      det bestrides, at izabel camilles markedsføring af de omhandlede designs har haft til
      hensigt at snylte på marianne dulongs rettigheder, og at der hermed er sket en markeds-
      føringsretlig krænkelse.
      marianne dulong har gjort gældende, at izabel camilles superior billedmæssigt mar-
      kedsføres på en måde, som gør, at den forveksles med kharisma. begrundelsen er, at
      den fremvises i en vinkel, som gør, at stikkeren ”synes at sidde endnu længere nede af
      tråden end den reelt gør”.
      izabel camille gør over for dette gældende, at afbildningen er helt sædvanlig for mar-
      kedsføring af øreringe med stikkere. et sæt øreringe vises således, at man på et og samme
      billede kan se øreringen, både lige forfra og fra siden.
        6.  intet krav på vederlag, erstatning eller godtgørelse
      det bestrides, at marianne dulong har krav på vederlag, erstatning og godtgørelse som
      følge af en eventuel krænkelse, og det bestrides, at det er dokumenteret, at der er lidt et
      tab som følge af en eventuel krænkelse.
      for det tilfælde, at retten skulle finde, at der har fundet en ansvarspådragende krænkelse
      sted, gøres det gældende, at marianne dulong ikke har lidt noget tab, som kan kræves
      erstattet efter ophavsretslovens § 83.
      det bestrides, både i forhold til krav om erstatning for yderligere tab, og i forhold til
      godtgørelse for markedsforstyrrelse, at superior og darling er substituerbare med
      kharisma. navnlig prisforskellen, men også de forskellige afsætningskanaler gør, at
      superior og darlings tilstedeværelse på markedet ikke er markedsforstyrrende for
      sagsøger.
      der henvises til marianne dulongs bilag 2, 5 og 6 med prisangivelser på de forskellige
      varianter af kharisma øreringen, samt izabel camilles superior og darling. pri-
      serne på kharisma ligger mellem kr. 1.900,00 og kr. 24.650,00. superior og dar-
      ling koster mellem kr. 350,00 og 850,00.”
sø- og handelsrettens begrundelse og resultat
parterne har på baggrund af to tidligere tvister, hvor izabel camille aps accepterede ikke at
måtte producere modellerne 9to5 henholdsvis celebrity, indgået et forlig af 12. april 2012,
                                                 - 36 -
som angiver, hvilke øreringe marianne dulong fremadrettet kan acceptere, at izabel camille
producerer og markedsfører. parterne er enige om, at forliget omhandler to forskellige mu-
ligheder for øreringe (angivet under punkt 4 (a) og (b)), selvom forliget på dette punkt rent
sprogligt (men næppe indholdsmæssigt) kunne læses på en anden måde, idet der er et ”og”
mellem de karakteristika, der opregnes under 4 (a), og de karakteristika, der opregnes under
4 (b).
den ovenfor anførte enighed mellem parterne medfører, at izabel camille som udgangs-
punkt gerne må producere øreringe, der er ”åbne foroven med 1 mm åbning foran på øre-
flippen til brug for af- og påsætning af vedhæng”. men som angivet i forliget er der undta-
gelser til det anførte, idet izabel camille (alligevel) ikke må producere øreringe som beskre-
vet, hvis følgende ”kumulative” betingelser er opfyldt: ”(i) øreringene i sit formsprog ligner
kharisma-øreringen, og (ii) stikkeren ikke er placeret helt oppe i spidsen af øreringens tråd.”
på trods af forligets ordlyd, som parterne på dette punkt er uenige om fortolkningen af, fin-
der retten, at forliget ikke giver izabel camille ret til at producere øreringe, som krænker
marianne dulongs ophavsret, blot stikkeren er placeret helt oppe i spidsen af øreringens
tråd. dette kan på baggrund af parternes hidtidige tvister om krænkelse og navnlig forslaget
til forlig fremsat i e-mailen af 13. marts 2012 fra izabel camille ikke antages at have været
formålet med aftalen. det gør ingen forskel herfor, at den endelige forligsaftale blev frem-
sendt til retten af marianne dulongs advokat. forliget findes således ikke for så vidt angår
de omhandlede øreringe at indskrænke marianne dulongs ret til at påtale en eventuel kræn-
kelse af ophavsretten til kharisma.
retten finder det efter de fremlagte øreringe, produktionstegningerne og de afgivne forkla-
ringer herom godtgjort, at stikkeren nu er placeret helt oppe i toppen af øreringens tråd på
superior og darling, og derfor bliver det afgørende spørgsmål, om superior og darling
krænker marianne dulongs ophavsret til kharisma-øreringen.
                                                - 37 -
det bemærkes i den forbindelse, at eftersom det må lægges til grund, at den store darling-
ørering først blev introduceret i foråret 2015, har marianne dulong ikke udvist passivitet ved
først at påtale darling-øreringene i stævningen indgivet i marts 2015.
parterne er enige om, at kharisma-øreringen nyder ophavsretlig beskyttelse, men uenige om
omfanget heraf, herunder hvori det særegne består.
retten finder, at det særegne ved kharisma-øreringen er måden, hvorpå øreringen i et tre-
dimensionelt udtryk lægger sig til øret og følger ørets form ved anvendelse af en dynamisk,
aflang, åben dråbeform med rund tråd i bestemte proportioner, hvor øreringens ene ende er
foran øret, og den anden, forskudte trådende kan være bagved øret. retten har herved lagt
vægt på de foreviste eksemplarer af øreringene og forklaringerne og erklæringerne afgivet af
navnlig skønsmanden hanne dalsgaard for retten i odense, industriel designer lene
munthe og designer anja camilla alajdi.
hverken superior- eller darling-øreringen har fjernet sig tilstrækkeligt fra kharismas særeg-
ne karakteristika. ved en helhedsbedømmelse genfindes alle ovennævnte særegne elementer
således i alt væsentlighed i både superior- og darling-øreringen som dominerende i helheds-
indtrykket, herunder idet begge øreringe let kan bøjes, således at trådenderne ikke længere
er ud for hinanden, hvorved det tredimensionelle udtryk forstærkes ligesom hos kharisma.
der er herefter tale om nærgående efterligninger af en sådan karakter, at de udgør en kræn-
kelse af marianne dulongs ophavsret, jf. ophavsretslovens § 2.
baseret på ovennævnte rettighedskrænkelse, og idet izabel camille i dele af sit markedsfø-
ringsmateriale (også efter, at marianne dulong særskilt påtalte dette) fortsat har anvendt fo-
tos fra første sending af superior, hvor stikkeren var placeret længere nede af tråden - lige-
som på kharisma-øreringen - findes izabel camille endvidere ved sin adfærd at have over-
trådt markedsføringslovens § 1. det bemærkes herved tillige, at kharismas særegne tredi-
mensionelle udtryk i endnu højere grad end ved en fysisk sammenligning fremstår som ef-
terlignet, når superior og darling-øreringene præsenteres på fotos som sket i markedsfø-
ringsmateriale.
                                              - 38 -
retten tager herefter marianne dulongs påstand 1 og 2 til følge.
marianne dulong har på ovenstående baggrund ret til rimeligt vederlag og erstatning for
eventuel yderligere skade, jf. ophavsretslovens § 83, og markedsføringslovens § 20.
marianne dulong har ikke fremlagt dokumentation vedrørende afsætningstab, men har på
baggrund af izabel camilles oplysninger om salg af 4.510,50 par øreringe ud fra udsalgspri-
sen fra forhandlere regnet sig baglæns til izabel camilles uberettigede fortjeneste ved at di-
videre denne omsætning i forhandlerledet med tre og beregne en fortjeneste på 60 % heraf
svarende til i alt 484.000 kr. izabel camille har bestridt mark-up faktoren og fortjenesten,
men har ikke fremlagt oplysninger herom. under inddragelse af disse oplysninger samt un-
der et skøn over substitutionsgraden, som henset til parternes forskellige priser og markeds-
føring samt markedet i øvrigt ikke har været 1 til 1, men dog væsentlig, finder retten efter en
samlet vurdering, at rimeligt vederlag og erstatning under ét sammen med erstatning for en
vis grad af markedsforstyrrelse passende skønsmæssigt kan fastsættes til 300.000 kr.
efter sagens udfald skal izabel camille betale sagsomkostninger til marianne dulong med
79.980 kr., hvoraf 18.060 kr. udgør marianne dulongs forholdsmæssige udgifter til retsafgift,
10.200 kr. udgør udgifter til industriel designer lene munthe, 1.720 kr. udgør udgifter til
prøvekøb af superior- og darling-øreringe, og 50.000 kr. udgør rimelige advokatomkostnin-
ger ekskl. moms. der er ved sidstnævnte beløb lagt vægt på sagens karakter, værdi, omfang
og forløb, herunder med hovedforhandling på 1,5 dag.
                                      thi kendes for ret:
izabel camille aps forbydes at producere, markedsføre og sælge superior-øreringen i bilag
5.
izabel camille aps forbydes at producere, markedsføre og sælge darling-øreringen i bilag
6.
                                              - 39 -
izabel camille aps skal til marianne dulong aps inden 14 dage betale 300.000 kr. med tillæg
af procesrente fra den 20. marts 2015.
izabel camille aps skal inden 14 dage betale sagsomkostninger til marianne dulong aps
med 79.980 kr.
sagsomkostningsbeløbet forrentes efter rentelovens § 8 a.
lisbet friis                     mads bundgaard larsen             karin schou andersen
                                            (sign.)
                                         ___ ___ ___
                                udskriftens rigtighed bekræftes
                             sø- og handelsretten, den 6. maj 2016


text:
 jem
                                         udskrift
                                             af
                         sø- & handelsrettens retsbog
                                        ____________
                                         kendelse
afsagt den 30. oktober 2014
b-10-14
aps 1 under konkurs
(advokat bo vadt christensen)
mod
x
indledning
denne sag drejer sig om konkurskarantæne i tilknytning til behandling af konkursboet aps
1.
selskabet var efter erhvervsstyrelsens beslutning om tvangsopløsning, dateret den 23. au-
gust 2013, blevet taget under likvidation den 2. december 2013 med advokat bo vadt chri-
stensen som likvidator. selskabet blev taget under konkursbehandling den 3. januar 2014, og
                                                 -2-
advokat bo vadt christensen blev samtidig udpeget som kurator. x har ifølge en fuldstæn-
dig rapport fra erhvervsstyrelsen siden den 23. februar 2011 og frem til selskabet blev taget
under likvidation været registreret som direktør i selskabet.
påstande
i et processkrift modtaget i sø- og handelsretten den 18. juni 2014 har kurator nedlagt på-
stand om, at sagsøgte, x, pålægges konkurskarantæne i tre år.
processkriftet er telefonisk forkyndt for sagsøgte den 1. august 2014, hvor han samtidig be-
kræftede at have modtaget rettens brev af 23. juni 2014 med bilag. brevet indeholdt en svar-
frist på 14 dage fra forkyndelsen. sagsøgte har ikke svaret på rettens henvendelser og har så-
ledes hverken nedlagt en påstand eller anmodet om mundtlig behandling. sagen er herefter
behandlet på skriftligt grundlag.
oplysninger i sagen
det hedder i kurators processkrift bl.a.:
”… af oplysninger fra erhvervsstyrelsen fremgår det, at selskabet har haft til formål at drive
virksomhed med taxakørsel ...
selskabets tidligere direktør og stifter x har på et møde i skifteretten den 19. februar 2014 op-
lyst, at selskabets formål var at drive bilvaskefirma fra lejede lokaler i kælderen under fiske-
torvet. den tidligere direktør forklarede endvidere, at selskabets drift ophørte omkring au-
gust 2013, da huslejen var for høj i forhold til omsætningen, hvilket medførte underskudsgi-
vende drift. dette stemmer imidlertid ikke overens med selskabets kontoudtog, hvoraf der
fremgår bevægelser frem til ultimo december 2013…
forud for afsigelsen af konkursdekretet var selskabet tager under tvangsopløsningsbehand-
ling på baggrund af erhvervsstyrelsens beslutning… erhvervsstyrelsens beslutning blev
truffet på baggrund af manglende indgivelse af årsrapport for perioden 1. januar – 31. de-
cember 2012. skifteretten udpegede undertegnede som likvidator. da det under tvangsop-
løsningen kunne konstateres, at selskabet var insolvent, blev der indgivet konkursbegæring,
hvorefter skifteretten afsagde konkursdekret den 3. januar 2014…
                                                    -3-
i perioden et år forud for erhvervsstyrelsens beslutning om at tvangsopløse selskabet har
alene x været direktør i selskabet, og selskabet har ikke haft yderligere ledelsesmedlemmer.
kurator har i forbindelse med konkursbehandlingen undersøgt selskabets forhold, herunder
gennemgået oplysninger modtaget fra selskabets bankforbindelse, erhvervsstyrelsen samt
skat. det fremgår af selskabets kontoudtog, …, at der løbende er sket indbetalinger til sel-
skabet fra aps 2 og aps 3. disse indbetalinger synes at udgøre selskabets hovedindtægtskil-
de.
kurator har yderligere konstateret, at der er sket udbetaling af henholdsvis 65.000 kr. og
80.000 kr. i juni og juli 2013. x oplyste på mødet i skifteretten, at beløbene var udbetalt til en
god veninde, som havde lånt selskabet penge. der findes dog ingen lånedokumenter, men x
mener, at han har skrevet det ned et sted.
i forhold til selskabets skatteforhold har kurator bemærket, at der i 2013 ikke er blevet indbe-
rettet a-skat svarende til de udbetalinger af løn, som er sket ifølge selskabets kontoudtog.
kurator bemærker, at afvigelserne ikke vedrører store beløb, men at det imidlertid er tyde-
ligt, at indberetningerne og lønudbetalingerne ikke stemmer overens…
der er ifølge selskabets kontoudtog i 2013 sket følgende udbetalinger af løn …:
           08.07. løn til a                    kr.  11.686,00
           08.08. løn a juli                   kr.  11.790,00
           20.08. løn b                        kr.    6.000,00
           30.08. løn a                        kr.  12.122,00
           30.08. a rest løn juni              kr.      872,00
           30.08. løn c                        kr.    5.650,00
           01.10. løn a sep.                   kr.  12.122,00
der er i samme periode alene indberettet løn omtrentligt svarende til tre lønudbetalinger af
bruttoløn kr. 18.910, i alt kr. 56.730,00 ... der er endvidere ikke indberettet moms i 2. halvår af
2013, selvom der er indgået betydelige beløb fra aps 3 i perioden. momsangivelserne fra 1.
halvår synes efter kurators gennemgang af selskabets kontoudtog ikke retvisende, men det
er imidlertid ikke muligt præcist at opgøre beløbene på grund af manglende bogføringsbi-
lag…
selskabets årsrapport for 2011 fremlægges ... regnskabet for perioden 23. februar – 31. de-
cember 2011 viser, at selskabet har genereret et underskud på dkk -281.312,00 i den pågæl-
                                                  -4-
dende periode. selskabet havde endvidere en negativ egenkapital på kr. -201.312 og kortfri-
stede gældsforpligtelser for i alt kr. 282.896. selskabets aktiver bestod af et depositum på kr.
30.000, tilgodehavender for kr. 39.139 og en likvid beholdning på kr. 12.445.
ifølge årsrapporten er revision fravalgt, men direktøren har påtegnet årsrapporten med be-
mærkning om, at årsregnskabet giver et retvisende billede af selskabets aktiver og passiver.
grundet det manglende bogføringsmateriale, har det ikke været muligt for kurator at foreta-
ge en nærmere undersøgelse af aktiver og passiver.
kurator har adskillige gange rettet henvendelse til x angående udlevering af bogføringsma-
teriale. på mødet i skifteretten oplyste x, at bogføringsmaterialet befandt sig i en kælder på
fisketorvet, og at han ville aflevere materialet til kurator. dette er dog ikke sket, trods rykke-
re herom. det er derfor kurators opfattelse, at materialet ikke længere eksisterer.
det er herefter kurators opfattelse, at selskabet har overtrådt både moms- og skattelovgiv-
ning, hvilket x som direktør for selskabet er ansvarlig for. det er endvidere kurators opfat-
telse, at der foreligger overtrædelse af bogføringslovens §§ 6, 7, 8, 9 og 10, hvilket i grove til-
fælde er strafbart efter straffelovens § 302, samt årsregnskabslovens regler ved manglende af-
læggelse af årsrapport for 2012.
der er i boet anmeldt krav i henhold til konkurslovens § 97 for kr. 351.315,06…
opfordringer:
x opfordres til at fremlægge selskabets bogføringsmateriale…”
synspunkter
kurator har i sit processkrift til støtte for påstanden anført:
det gøres i henhold til påstanden om, at x pålægges konkurskarantæne gældende,
at     x som direktør er ansvarlig for at videreføre selskabet på trods af en negativ egenkapi-
       tal i 2011 på kr. -201.312,
at     x ikke har varetaget sine forpligtelser som direktør i selskabet i henhold til selskabslo-
       vens §§ 117 og 118, idet der hverken er foretaget forsvarlig bogføring eller sikret en for-
       svarlig selskabskapital,
at     x dermed er ansvarlig for kreditorernes tab,
at     x på selskabets vegne har foretaget mangelfuld indberetning af moms og a-skat, her-
       under i strid med momslovgivningen undladt at indberette moms i 2. halvår 2013,
       hvilket kan være strafbart i henhold til straffelovens § 289,
                                                  -5-
at     x som direktør i selskabet ikke har iagttaget bogføringslovens krav om forsvarlig bog-
       føring, samt overholdelse af god bogføringsskik, jf. bogføringslovens §§ 6-10, hvilket i
       grove tilfælde er strafbart i henhold til straffelovens § 302,
at     ovennævnte forhold udgør groft uforsvarlig forretningsførelse, hvorfor x er uegnet til
       at deltage i ledelsen af en erhvervsvirksomhed, og
at     x følgelig bør pålægges konkurskarantæne i tre år.
sø- og handelsrettens afgørelse
x er registreret som stiftet af aps 1 og var i tiden frem til den 2. december 2013, hvor selska-
bet af skifteretten blev taget under likvidation efter erhvervsstyrelsens beslutning om
tvangsopløsning, direktør for dette.
sø- og handelsretten lægger efter bevisførelsen til grund, at x i sin egenskab af direktør er
ansvarlig for at videreføre selskabet uanset dets negative egenkapital på 201.312 kr. i 2011, at
x har undladt at varetage sine forpligtelser i henhold til selskabslovens §§ 117 og 118, idet
der hverken er foretaget forsvarlig bogføring eller sikret en forsvarlig egenkapital, at x har
undladt korrekt indberetning af moms og a-skat, herunder undladt at indberette moms for
2. halvår af 2013, at x har undladt at iagttage bogføringslovens krav om forsvarlig bogføring
og overholdelse af god bogføringsskik, jf. bogføringslovens §§ 6-10, hvorved x er ansvarlig
for kreditorernes tab. x har dermed gjort sig skyldig i groft uforsvarlig forretningsførelse, og
at han findes derfor fremover at være uegnet til at deltage i ledelsen af en erhvervsvirksom-
hed.
sø- og handelsretten pålægger som følge heraf x konkurskarantæne, jf. konkurslovens § 157,
stk. 1 og 2.
den pålagte karantæne løber i tre år, jf. § 158, stk. 1, og regnes fra det tidspunkt, hvor ken-
delsen er endelig.
der forholdes med sagsomkostninger som nedenfor bestemt.
                                               -6-
                                      derfor bestemmes:
x pålægges konkurskarantæne i tre år.
x betaler inden 14 dage til statskassen sagens omkostninger med 10.000 kr.
                                       jeanette melchior
                                            (sign.)
                                         ___ ___ ___
                                udskriftens rigtighed bekræftes
                                   sø- og handelsretten, den

source: retspraksis

LICENSE:
Creative Commons Legal Code

CC0 1.0 Universal

type: caselaw

jurisdiction: Denkmark