text:
                      højesterets kendelse
                          afsagt mandag den 24. april 2017
sag 294/2016
a
(advokat claus bonnez, beskikket)
mod
direktoratet for kriminalforsorgen
(selv)
i tidligere instanser er afsagt kendelse af retten i herning den 31. maj 2016 og af vestre
landsrets 5. afdeling den 15. august 2016.
i påkendelsen har deltaget fem dommere: lene pagter kristensen, jon stokholm, lars
hjortnæs, kurt rasmussen og jens kruse mikkelsen.
påstande
kærende, a, har nedlagt påstand om, at indkærede, direktoratet for kriminalforsorgen, skal
anerkende, at han skulle have været prøveløsladt den 21. november 2015, hvor to tredjedele af
straffen var udstået, således at direktoratets afgørelse af 12. november 2015 ophæves.
subsidiært har han påstået, at sagen hjemvises til direktoratet med henblik på fastsættelse af
vilkår for prøveløsladelse.
direktoratet for kriminalforsorgen har påstået stadfæstelse.
sagsfremstilling
a blev ved retten i randers’ dom af 22. november 2012 idømt fængsel i 5 år og 6 måneder
for grov seksualkriminalitet, herunder voldtægt og anden seksualkriminalitet begået mod bl.a.
 as niecer i perioderne 1993-1999 og 2003-2011, jf. straffelovens § 216, stk. 1, og § 222, stk.
1 og stk. 2, jf. § 224, jf. til dels § 216, stk. 1. han har været frihedsberøvet siden den 21. marts
2012.
af kriminalforsorgens handleplan for a fremgår bl.a.:
      ”bolig:
      lejebolig (almennyttig, ungdomsbolig etc.)
      indsatte har en lejlighed på adressen x-vej 14, stuen, th. 8900 randers, hvor hustruen h
      sammen med datteren … bor.
      ved løsladelsen vil indsatte tage op hold der.
      …
      familie og andet netværk:
      samlevende med hjemmeboende børn
      27.10.15 lb
      a er skilt fra hans kone h. de er dog fortsat i forhold og a går udgange hjem til h og
      deres datter på 15 år.
      a og h har en søn på 3 ½ år. sønnen er tvangsanbragt og a har 1 times overvåget
      samvær i familiehus med sønnen hver måned.
      a fortæller at de har haft 3 babyer der er døde kort tid efter fødslen. h var mistænkt ifm
      dødsfaldene og da a fik hans dom blev sønnen tvangsanbragt.
      a fortæller at sagen skal forelægges børne/ungeudvalget til foråret ift om sønnen fortsat
      skal være tvangsanbragt.
      a fortæller at han har et stort netværk og en stor familie. a fortæller at hans netværk
      støtter ham ifm det pådømte. familien og netværket tror på hans uskyld.
      …
      psykisk helbredstilstand:
      … ved pcl-r findes en score mellem 10 og 20, og indsatte opfylder således ikke krite-
      rierne for betegnelsen psykopat. man har i psykiater/psykolog gruppen i fællesskab sco-
      ret skalaen svr-20, som kan vise noget om risikoen for recidiv til ny sædeligheds-
      kriminalitet. her findes en moderat til høj risiko, og man har på baggrund heraf beslut-
      tet, at indsatte må blive i anstalten med henblik på yderligere undersøgelser og et længe-
      revarende samtaleforløb forud for en egentlig konferencedrøftelse, hvor der skal tages
      stilling til, hvorvidt indsatte skal tilbydes behandling med kønsdriftsdæmpende medicin.
      indsattes sag er kompliceret af, at han er af den opfattelse, at han er uskyldig dømt. han
      er benægtende overfor den pådømte sædelighedskriminalitet, som man derfor ikke har
      kunnet drøfte med ham. dette gør, at man indtil videre ikke har kunnet vurdere, om der
      er et behandlingsbehov/egnethed til behandling.
      man har på konference den 7.5.14 drøftet mulige behandlingstiltag. har konkluderet at
      indsatte ikke skal tilbydes behandling med kønsdriftdæmpende medicin samt, at indsatte
      i forhold til anden psykiatrisk/psykologisk behandling ikke skønnes motiveret i og med,
      at han fastholder, at han er uskyldigt dømt. behandlingsmæssigt er der således ikke
      længere nogen grund til, at indsatte opholder sig i anstalten. man har anbefalet, at han
      overføres til statsfængslet østjylland således, at han kan afsone tættere på familien.”
 den 12. november 2015 traf direktoratet for kriminalforsorgen afgørelse om, at a ikke kunne
løslades på prøve i medfør af straffelovens § 38. i afgørelsen hedder det bl.a.:
      ”vi mener ikke, at du kan prøveløslades, fordi der er for stor risiko for, at du vil begå ny
      kriminalitet, som ikke er bagatelagtig.
      det mener vi især, fordi
      - du er idømt [fængsel i] 5 år og 6 måneder for især grov sædelighedskriminalitet,
          nemlig voldtægt, og anden kønslig omgængelse, som er begået i perioden fra 1993-
          1999 og efterfølgende fra 2003-2011,
      - du ikke har været løsladt i tiden, fra du blev dømt, til du begyndte at afsone,
      - anstalten ved herstedvester har udtalt, at dit behov for psykiatrisk-sexologisk be-
          handling ikke kan vurderes, fordi du ikke erkender den sædelighedskriminalitet, du
          er dømt for, og
      - anstalten ud fra de undersøgelser, du under afsoningen har ønsket at medvirke til,
          vurderer, at det ikke kan udelukkes, at der foreligger en moderat til høj risiko for til-
          bagefald til samme slags kriminalitet.”
den 4. januar 2016 anmodede a om at få spørgsmålet indbragt for retten, og den 31. maj
2016 afsagde retten i herning kendelse om stadfæstelse af direktoratets afgørelse. i
kendelsen hedder det bl.a.:
      ”… a er dømt for grov sædelighedskriminalitet begået over en flerårig periode helt, op
      til 8 år over for as niecer.
      det fremgår bl.a. af den seneste handleplan fra afsoningsstedet, at a stadig nægter
      forholdene, som han også gjorde under sagens behandling, og at man ikke har kunnet
      vurdere, om der er behandlingsbehov, eller om a er egnet til behandling. man har
      vurderet, at a ikke skal tilbydes behandling med kønsdriftsdæmpende midler eller
      psykiatrisk/psykologisk behandling, idet a ikke skønnes motiveret herfor.
      af handleplanen fremgår endvidere, at psykiatri/psykolog gruppen på skalaen svr-20
      finder en moderat til høj risiko for recidiv til ny sædelighedskriminalitet.
      uagtet a i vidt omfang har haft udgang, også uledsaget udgang, uden problemer, finder
      retten på ovennævnte baggrund ikke, at der er grundlag for at tilsidesætte den vurdering,
      som justitsministeriet, direktoratet for kriminalforsorgen, har foretaget…”
den 15. august 2016 stadfæstede vestre landsret kendelsen afsagt af retten i herning, idet
landsretten henviste til de grunde, der er anført i byrettens kendelse.
 anbringender
a har anført bl.a., at han opfylder betingelserne for at blive prøveløsladt efter afsoning af to
tredjedele af straffetiden, idet hans forhold ikke gør løsladelsen utilrådelig, jf. straffelovens §
38, stk. 4.
den omstændighed, at han fortsat nægter sig skyldig, kan ikke i sig selv føre til, at han ikke
kan prøveløslades. alle øvrige forhold taler for, at det ikke er utilrådeligt, at han prøve-
løslades. det er således første gang, han afsoner en fængselsstraf, han har ikke haft nogen
disciplinærsager under sin afsoning, og han afvikler uproblematisk uledsaget udgang i vidt
omfang.
siden den 13. oktober 2015, hvor han blev overført til statsfængslet midtjylland, har han
afsonet i åbent fængsel. han har uddannet sig under afsoningen, og han arbejder til daglig på
centrallageret, hvor han uledsaget fragter møbler rundt i hele landet. ved eventuel prøve-
løsladelse har han både bolig og mulighed for at forsørge sig selv.
direktoratet har bevisbyrden for, at prøveløsladelse er utilrådelig.
prøveløsladelse efter to tredjedele af straffetiden er den ordinære løsladelse efter straffeloven,
og prøveløsladelse skal derfor ikke betragtes som et privilegium, som den indsatte skal gøre
sig særligt fortjent til.
under den indledende afsoning i anstalten ved herstedvester fik han afslag på ansøgning om
uledsaget udgang med samme begrundelse, som nu bruges til at nægte prøveløsladelse. der
blev således også dengang henvist til, at man ikke kunne vurdere hans recidivrisiko, og at det
ikke kunne udelukkes, at han ville recidivere under sin udgang.
kriminalforsorgen har tilsyneladende ændret holdning vedrørende hans recidivrisiko, idet han
senere har fået tilladelse til uledsaget udgang, og det er ejendommeligt, såfremt denne
vurdering skulle være anderledes, når det drejer sig om prøveløsladelse. der kan således ikke
med rimelighed siges at foreligge en risiko for recidiv.
afslaget på prøveløsladelse er udtryk for usaglig forskelsbehandling i strid med den
europæiske menneskerettighedskonventions artikel 5 (ret til frihed) og artikel 14 (forbud mod
 diskrimination), når indsatte dømt for seksualforbrydelser som hovedregel skal erkende det
pådømte for at blive prøveløsladt på trods af, at disse dømte statistisk set har den laveste
recidivprocent. det er desuden i strid med det forbud mod selvinkriminering, der er udledt af
konventionens artikel 6, at pålægge den indsatte at erkende det pådømte, idet nægtet
prøveløsladelse i realiteten påfører den indsatte en yderligere straf set i forhold til de øvrige
indsatte.
direktoratet for kriminalforsorgen har anført bl.a., at as forhold gør prøveløsladelse
utilrådelig, således at der ikke er grundlag for løsladelse efter afsoning af to tredjedele af
straffetiden, jf. straffelovens § 38, stk. 4.
for personer, der er dømt for seksualforbrydelser, indgår det i direktoratets samlede afvejning
med særlig vægt, om det vurderes, at der er behov for psykiatrisk-sexologisk behandling, og
om den pågældende er fundet egnet og motiveret til behandling, herunder om den pågældende
har accepteret og gennemgået behandlingsforløb, hvis der er behov for det.
der lægges bl.a. også vægt på, hvor lang tid den pågældende var på fri fod mellem den
begåede kriminalitet og den endelige dom, om den pågældende var varetægtsfængslet i
forbindelse med sagen, om den pågældende var på fri fod mellem endelig dom i sagen og
påbegyndelse af udståelse af straffen, og om den pågældende har afviklet uproblematisk
udgangsforløb mv.
i alle tilfælde foretages en konkret og aktuel utilrådelighedsvurdering, hvor der tages stilling
til, hvor stor vægt de forskellige omstændigheder skal tillægges i den aktuelle sag.
ved bedømmelsen af, om prøveløsladelse af a er utilrådelig, er der således ikke alene lagt
vægt på hans benægtelse af det pådømte og hans manglende motivation for behandling. der er
også lagt vægt på bl.a., at han er dømt for særdeles grove seksualforbrydelser, hvor
overgrebene har stået på over en længere årrække, samt at behandlingsafdelingen har
vurderet, at risikoen for tilbagefald til samme slags kriminalitet er moderat til høj. a var
desuden ikke løsladt i tiden, fra han blev dømt, til han begyndte at afsone sin straf.
risikovurderingerne for udgang og prøveløsladelse er meget forskellige. ved udgang
vurderes det, om der er risiko for tilbagefald til kriminalitet i netop det tidsrum, som
 udgangen angår. ved prøveløsladelse vurderes det, om der er risiko for tilbagefald til
kriminalitet generelt over længere tid. det afviklede uproblematiske udgangsforløb er kun en
del af flere omstændigheder, der er relevante ved vurdering af, om den indsatte skal løslades
på prøve.
der er som anført tale om en samlet konkret vurdering, og diverse statistikker – herunder sta-
tistik for recidiv for de enkelte kriminalitetsarter – er ikke afgørende i forhold til spørgsmålet
om prøveløsladelse og herunder ved utilrådighedsvurderingen.
forbuddet mod selvinkriminering finder alene anvendelse i tilfælde, hvor en person er
anklaget for en forbrydelse. selvinkrimineringsforbuddet medfører derfor ikke, at myndighe-
derne er afskåret fra også at lægge vægt på, at a ikke erkender den kriminalitet, som han er
dømt for, og at det derfor ikke er muligt at vurdere, om han har behov for psykiatrisk-
sexologisk behandling.
retsgrundlag
straffeloven indeholder bl.a. følgende bestemmelser om prøveløsladelse:
       ”§ 38. når to tredjedele af straffetiden, dog mindst 2 måneder, er udstået, afgør justits-
       ministeren eller den, som ministeren bemyndiger dertil, om den dømte skal løslades på
       prøve.
       …
       stk. 4. løsladelse på prøve forudsætter, at den dømtes forhold ikke gør løsladelsen util-
       rådelig, at der er sikret ham passende ophold og arbejde eller andet underhold, og at han
       erklærer at ville overholde de vilkår for løsladelsen, som fastsættes efter § 39, stk. 2 og
       3.”
i straffuldbyrdelsesloven hedder det bl.a.:
       ”beslutning om prøveløsladelse
       § 80. såfremt den straf, der fuldbyrdes, giver mulighed for prøveløsladelse efter straffe-
       lovens § 38, stk. 1, skal afgørelsen om prøveløsladelse træffes på et sådant tidspunkt, at
       en eventuel prøveløsladelse kan ske straks efter udståelse af to tredjedele af straffen…
       stk. 2. justitsministeren fastsætter regler om behandlingen af sager om prøveløsladelse,
       …
       § 112. endelige administrative afgørelser kan inden 4 uger efter, at afgørelsen er med-
       delt den dømte, af denne kræves indbragt til prøvelse for retten, hvis der er tale om
        …
       6) en afgørelse efter § 80 om nægtelse af prøveløsladelse i henhold til straffelovens §
       38, stk. 1,…”
i betænkning afgivet i 1923 af straffelovskommissionen af 9. november 1917 hedder det bl.a.
(sp. 110):
       ”en hovedbetragtning er her ganske vist ønsket om at lade de under straffuldbyrdelsen
       indvundne erfaringer faa indflydelse paa straffens varighed, men ved siden heraf gør
       den betragtning sig selvstændigt gældende, at løsladelse paa prøve træder til som en
       nyttig afslutning paa strafbehandlingen ved at skabe en overgangstilstand mellem
       denne og den fulde frihed. løsladelse paa prøve er derfor tænkt som en normal afkort-
       ning af straffen, der kun bør udeblive, naar fangens forhold gør den utilraadelig…”
ved lov nr. 274 af 15. april 1997 om ændring af straffeloven (om bl.a. en forstærket indsats
mod seksualforbrydelser) gennemførtes en udvidet adgang til at idømme forvaring efter straf-
felovens § 70. af de almindelige bemærkninger til lovforslaget (jf. folketingstidende 1996-
97, tillæg a, lovforslag nr. l 12, s. 97 og 103-104) fremgår bl.a.:
       ”3. forstærket indsats mod seksualforbrydelser
       3.1. indledning
       lovforslaget omfatter endvidere initiativer med henblik på en forstærket indsats mod
       seksualforbrydelser, herunder navnlig seksualforbrydelser begået mod børn. denne del
       af forslaget er udarbejdet i samarbejde med sundhedsministeriet og socialministeriet.
       der foreslås en mindre lempelse af betingelserne for anvendelse af forvaring (dvs. tids-
       ubestemt frihedsberøvende foranstaltning) efter straffelovens § 70, jf. nedenfor pkt.
       3.5.2.
       i tilknytning hertil er det hensigten at iværksætte forskellige administrative foranstalt-
       ninger, herunder en forsøgsordning med behandling af personer, der har begået visse
       seksualforbrydelser [som alternativ til frihedsstraf], jf. nedenfor pkt. 3.5.3.
       også over for personer, der har begået grovere seksualforbrydelser, vil der blive tale om
       en øget behandlingsindsats, jf. nedenfor pkt. 3.5.4.
       …
       3.5. justitsministeriets overvejelser
       …
       3.5.4. afsoning og behandling ved tidsbestemt fængselsstraf
       af de personer, der i dag idømmes en sædvanlig, tidsbestemt fængselsstraf, vil en del
       blive omfattet af den foreslåede forsøgsordning med behandling af personer, der har be-
       gået visse mindre grove seksualforbrydelser, jf. ovenfor i afsnit [3.]5.3., mens en (lille)
       del vil blive idømt forvaring og i den forbindelse søgt behandlet på anstalten ved her-
       stedvester, jf. ovenfor pkt. 3.5.2.
       også for de øvrige personer, der dømmes for en seksualforbrydelse, er der imidlertid
      behov for at iværksætte en målrettet behandlingsindsats.
      for at sikre den bedst mulige placering og behandling af disse personer er det hensigten
      at etablere en visitationsordning for alle personer, der er idømt en tidsbestemt fængsels-
      straf for seksualforbrydelser.
      det er hensigten at etablere ordningen under anstalten ved herstedvester, hvor der op-
      rettes en visitations- og observationsafdeling…
      …
      som anført ovenfor under pkt. 3.3.2. er det erfaringen i anstalten ved herstedvester, at
      navnlig personer, der er idømt en tidsbestemt fængselsstraf, undertiden modsætter sig
      behandling i anstalten, selv om det har den følge, at de ikke prøveløslades, men må af-
      sone den fulde straf. justitsministeriet forudsætter, at der ved seksualforbrydelser i høje-
      re grad end sædvanligt gives afslag på prøveløsladelse, hvis den kriminelle ikke accep-
      terer et relevant vilkår om i prøvetiden at fortsætte en påbegyndt psykiatrisk behandling
      eventuelt kombineret med kønsdriftsdæmpende medicin.”
af direktoratet for kriminalforsorgens dagældende vejledning nr. 10341 af 27. august 2015
(nu vejledning nr. 9476 af 31. maj 2016) om løsladelse af dømte, der udstår fængselsstraf,
fremgår bl.a.:
      ”forberedelse af spørgsmålet om løsladelse på prøve
      5. prøveløsladelse er forudsat som et regelmæssigt led i fuldbyrdelse af fængselsstraffe
      på 2 måneder og derover.
      i nogle tilfælde er det imidlertid oplagt, at prøveløsladelse ikke skal ske.
      i andre tilfælde, hvor det er tvivlsomt, om prøveløsladelse skal ske, påhviler det krimi-
      nalforsorgsområdet løbende, så vidt det er muligt, at overveje og iværksætte tiltag, som
      kan bidrage til, at der skabes en situation, hvor betingelserne for prøveløsladelse er til
      stede…
      utilrådelighedsvurderingen
      6. efter straffelovens § 38, stk. 4, forudsætter prøveløsladelse, at den dømtes forhold ik-
      ke gør prøveløsladelse utilrådelig. dette betyder, at der ikke må foreligge en væsentlig
      risiko for recidiv til ikke-bagatelagtig kriminalitet, som ikke formodes at kunne begræn-
      ses ved tilsyn og eventuelle særvilkår. det er en forudsætning, at betingelserne for prø-
      veløsladelse er til stede, både når afgørelsen om prøveløsladelse træffes, og når prøve-
      løsladelse faktisk skal ske.
      om kriminaliteten kan betragtes som bagatelagtig beror på en konkret vurdering. i den-
      ne vurdering indgår kriminalitetens art, tidligere kriminalitet og den indsattes personlige
      forhold. længden af den straf, som kan idømmes, vil ikke i sig selv være afgørende for,
      om kriminaliteten kan betragtes som bagatelagtig, men vil sammen med kriminalitetens
      art være et moment, der indgår i vurderingen. det bemærkes, at voldskriminalitet, uan-
     set straffens længde, ikke betragtes som bagatelagtig kriminalitet.
     afgørelsen om prøveløsladelse skal, når sagen er tilstrækkeligt oplyst, træffes ud fra en
     samlet afvejning af alle omstændigheder, som taler enten for eller imod prøveløsladelse.
     ved denne vurdering skal der i alle tilfælde foretages en konkret og aktuel utilrådelig-
     hedsvurdering, hvor der tages stilling til, hvor stor vægt de forskellige omstændigheder
     skal tillægges i den aktuelle sag. der er således ikke mulighed for at fastlægge, at visse
     momenter altid vil føre til, at prøveløsladelse enten meddeles eller nægtes.
     visse momenter vil dog typisk indgå med særlig vægt:
     7. antallet af tidligere løsladelser og betingede domme…
     8. den indsattes forhold under tidligere tilsynsperioder…
     9. den nu foreliggende løsladelsessituation. prøveløsladelse vil – selvom at de under
     pkt. 7 og 8 nævnte momenter isoleret set måtte føre til afslag – kunne komme på tale,
     hvor der skønnes at foreligge en særlig gunstig løsladelsessituation, f.eks. med hensyn
     til arbejds-, opholds- eller uddannelsesmuligheder, den indsattes forhold til pårørende
     m.v., og/eller at der under den aktuelle strafudståelse må antages at være sket en væ-
     sentlig holdningsændring hos den indsatte, som mindsker risikoen for tilbagefald til ny
     kriminalitet.
     omvendt vil afslag kunne komme på tale, hvis der foreligger en særlig dårlig løsladel-
     sessituation med deraf følgende forhøjet recidivrisiko, også selv om de under pkt. 7 og 8
     nævnte momenter isoleret set ville have ført til en positiv afgørelse…
     det understreges, at de under pkt. 7, 8 og 9 anførte forhold skal indgå med lige stor
     vægt i utilrådelighedsvurderingen.
     i vurderingen af, om prøveløsladelse efter § 38, stk. 1, bør finde sted, indgår andre mo-
     menter end de ovenfor nævnte, herunder bl.a. følgende:
     10. ung alder…
     11. kriminalitetens art. kriminalitetens art vil have en vis betydning for bedømmelsen
     af risikoen for ny kriminalitet. risiko for tilbagefald til personfarlig kriminalitet vil med
     større vægt tale mod prøveløsladelse end risiko for tilbagefald til (ikke professionel) be-
     rigelseskriminalitet.
     12. forhold under indsættelsen. den indsattes forhold under indsættelsen (afsoningen
     og en eventuel varetægtsfængsling) skal tillægges vægt, i det omfang disse kan give an-
     ledning til at formode, at der er risiko for recidiv til fornyet kriminalitet.”
højesterets begrundelse og resultat
 efter straffelovens § 38, stk. 1, sammenholdt med stk. 4, er det bl.a. en betingelse for, at en
dømt kan blive prøveløsladt efter at have udstået to tredjedele af straffetiden, at den dømtes
forhold ikke gør prøveløsladelsen utilrådelig.
sagen angår, om det efter as forhold var utilrådeligt at prøveløslade ham, da direktoratet for
kriminalforsorgen traf afgørelse herom den 12. november 2015.
af pkt. 6 i direktoratet for kriminalforsorgens løsladelsesvejledning fremgår om den utilråde-
lighedsvurdering, som efter loven skal foretages, at der ikke må foreligge en væsentlig risiko
for recidiv til ikke-bagatelagtig kriminalitet, som ikke formodes at kunne begrænses ved til-
syn og eventuelle særvilkår. det er endvidere anført, at der ikke er mulighed for at fastlægge,
at visse momenter altid vil føre til, at prøveløsladelse enten meddeles eller nægtes.
højesteret finder, at det ved vurderingen af, om en prøveløsladelse må anses for utilrådelig,
ikke kan tillægges vægt i sig selv, at den dømte ikke før eller efter domfældelsen har erkendt
at være skyldig i den pådømte forbrydelse. det fremgår da også af afgørelsen af 12. november
2015 og grundlaget herfor, at direktoratet bl.a. har lagt vægt på, at man ud fra de psykiatri- og
psykologfaglige undersøgelser, som anstalten kunne foretage, har fundet, at der er en moderat
til høj risiko for tilbagefald til samme slags kriminalitet. at a fortsat ikke erkender sig
skyldig, har medført, at man ikke har kunnet afklare behandlingsbehovet og hans egnethed til
at modtage behandling.
højesteret finder efter en samlet vurdering, at det var utilrådeligt at prøveløslade a. ud over
den ovenfor nævnte vurdering af recidivrisikoen lægger højesteret herved vægt på arten af
den pådømte kriminalitet, hvor a gennem årrækker begik grove seksualforbrydelser i
familieforhold. højesteret lægger endvidere vægt på, at a var varetægtsfængslet under sagen
og således har været frihedsberøvet siden marts 2012. det kan ikke føre til en anden
vurdering, at han under afsoningen har haft uledsaget udgang uden problemer.
det, som a har anført om forholdet til den europæiske menneskerettighedskonvention, kan
ikke føre til et andet resultat.
højesteret stadfæster herefter landsrettens kendelse.
                                      thi bestemmes:
landsrettens kendelse stadfæstes.
ingen af parterne skal betale sagsomkostninger for højesteret til den anden part eller til stats-
kassen.
                       højesterets kendelse
                          afsagt mandag den 24. april 2017
sag 295/2016
b
(advokat claus bonnez, beskikket)
mod
direktoratet for kriminalforsorgen
(selv)
i tidligere instanser er afsagt kendelse af retten i herning den 12. maj 2016 og af vestre
landsrets 11. afdeling den 12. september 2016.
i påkendelsen har deltaget fem dommere: lene pagter kristensen, jon stokholm, lars
hjortnæs, kurt rasmussen og jens kruse mikkelsen.
påstande
kærende, b, har nedlagt påstand om, at indkærede, direktoratet for kriminalforsorgen, skal
anerkende, at han skulle have været prøveløsladt den 20. januar 2016, hvor to tredjedele af
straffen var udstået, således at direktoratets afgørelse af 18. januar 2016 ophæves. subsidiært
har han påstået, at sagen hjemvises til direktoratet med henblik på fastsættelse af vilkår for
prøveløsladelse.
direktoratet for kriminalforsorgen har påstået stadfæstelse.
sagsfremstilling
b blev ved østre landsrets ankedom af 13. marts 2014 idømt fængsel i 3 år og 6 måneder for
bl.a. samleje og anden kønslig omgængelse med sin mindreårige datter begået over en fireårig
periode indtil 2007.
i statsfængslet midtjyllands handleplan for b hedder det bl.a.:
      ”bolig:
     indsatte har en 1½ vær. lejebolig x-vej …, 2sal th. 4700 næstved. han fortæller, at han
     gennem 17 år har boet i lejlighed, de seneste 4 år sammen med ægtefælle og hendes
     datter.
     …
     familie og andet netværk:
     indsatte er gift med h, der har to døtre på 13 og 16 år. den ældste bor for sig selv i en
     ungdomsbolig. selv har han en søn på 25 år og en datter på 24 år (forurettede) fra første
     ægteskab.
     …
     vurdering og indsatsområder:
     …
     20.05.14. marianne gunneskov, psykolog:
     indsatte er egnet, men ikke motiveret for psykiatrisk/sexologisk behandling i netværket
     fordi han er kategorisk benægtende omkring det pådømte. heri skjules en vis risiko for
     recidiv til ligeartet kriminalitet og en latent bekymring for den 13-årige hjemmeboende
     steddatter.
     …
     der er for det pådømte en vis recidivrisiko tilstede først og fremmest på baggrund af
     indsattes kategoriske benægtelse, særlige personlighedsmæssige træk (forstyrrer psykisk
     udvikling med ustabile emotionelle relationer til følge) og at han ikke tidligere er dømt
     for sædelighedskriminalitet. recidivrisikoen vurderes at kunne mindskes såfremt der i
     forbindelse med udgange og evt. prøveløsladelse er vilkår om ikke at have kontakt til
     piger under 18 år.
     …
     d. 23.11.15 tanja lerche/ socialrådgiver:
     efter anmodning om udtalelse fra psykiatrisk center, sexologisk klinik/københavn, til
     behandling af prøveløsladelse er indgået udtalelse vedr. behandlingsforløb.
     af udtalelse fremgår, at det efter 4 sessioner, d. 18.11.15 er besluttet, at afslutte forlø-
     bet, idet b er benægtende if. til det pådømte.
     …”
af bs personjournal for den 22. september 2015 fremgår bl.a.:
     ”indsatte har været mødebehandlet med henblik på uledsaget udgang igen. genbehand-
     lingen skyldes nye oplysninger fra de sociale myndigheder vedr. det barn der er på ud-
     gangsadressen. de nye oplysninger er af sådan karakter, at det giver anledning til re-
     vurdere misbrugsrisikoen ved uledsaget udgang. på den baggrund gives der afslag på
     uledsaget udgang. indsatte orienteret og klagevejledt.”
 i kriminalforsorgens indstilling af 18. januar 2016 vedrørende prøveløsladelse efter straffelo-
vens § 38, stk. 1, hedder det bl.a.:
      ”23.11.15: …
      udtalelse fra psykiatrisk center/sexologisk klinik, københavn.
      …
      ”b har under samtlige samtaler fastholdt, at han ikke har vbegået den kriminalitet han er
      dømt for udover, han har erkendt, han har berørt forurettedes bryster; men det skal angi-
      veligt være sket under voldsomt pres fra hendes side, da hun angiveligt ville have ham
      til at undersøge dem for cancer.
      han har således fremdeles været benægtende. det kan mulgvis bidrage som en forhin-
      dring for han at erkende mere, da hansnuværende ægtefælle og steddøtre angiveligt tror
      ham.
      han har formuleret personlighedsmæssige problematik omkring grænsesætning og et
      problematik omkring tilbøjelighed til at indgå i problematiske parforhold, men givet be-
      handling i medfør af ordningen skal have udgangspunkt i den pådømte kriminalitet,
      hvoraf en væsentlig del derfor bør erkendes, synes det ikke muligt at behandle b efter
      de afstukne retningslinjer for ordningen. i henhold til step care modellens trin synes han
      end ikke at nå trinnet erkendelse af en væsentligdel af det pådømte.
      i overensstemmelse hermed besluttedes det derfor i temaet ved konf. 18.11.15 at afslut-
      te forløbet her. han vil blive orienteret særskilt.”
den 18. januar 2016 traf direktoratet for kriminalforsorgen afgørelse om, at b ikke kunne
løslades på prøve i medfør af straffelovens § 38. i afgørelsen hedder det bl.a.:
      ”vi mener ikke, at din klient kan prøveløslades nu, fordi der er for stor risiko for, at han
      vil begå ny kriminalitet, som ikke er bagatelagtig.
      det mener vi, fordi:
      - han er idømt en straf af fængsel i 3 år og 6 måneder for samleje og anden kønslig
          omgængelse med egen datter under 15 år og blufærdighedskrænkelse af samme be-
          gået i perioden fra 2001 og frem til 2007, samt for besiddelse af børnepornografisk
          materiale begået i 2011.
      - han er benægtende over for de pådømte forhold.
      - det har grundet hans benægtelse ikke været muligt at vurdere hans eventuelle behov
          for psykiatrisk/sexologisk behandling, og det kan derfor ikke udelukkes, at der er en
          væsentlig risiko for recidiv til ligeartet kriminalitet.
      - han har ikke afviklet uledsaget udgang, idet man som følge af ovenstående har fun-
          det en risiko for recidiv til ligeartet kriminalitet samt en latent bekymring i forhold
          til, at der på udgangsadressen bor en steddatter på 14 år.”
den 19. januar 2016 anmodede b om at få spørgsmålet indbragt for retten, og den 12. maj
2016 afsagde retten i herning kendelse om stadfæstelse af direktoratets afgørelse. i
kendelsen hedder det bl.a.:
       ”b er idømt en straf af fængsel i 3 år og 6 måneder for blandt andet samleje og anden
      kønslig omgængelse med egen datter under 15 år begået over en fireårsperiode.
      b er vurderet som egnet til psykiatrisk/sexologisk behandling, men det har på grund af
      hans benægtelse af de pådømte forhold ikke været muligt at iværksætte en behandling.
      det kan som følge heraf ikke udelukkes, at der er en væsentlig risiko for recidiv til
      ligeartet kriminalitet.
      b har på grund af disse forhold ikke opnået tilladelse til uledsaget udgangsforløb.
      på den baggrund finder retten ikke grundlag for at tilsidesætte direktoratet for krimi-
      nalforsorgens vurdering af, at en prøveløsladelse af b er utilrådelig, jf. straffelovens §
      38, stk. [4]…”
den 12. september 2016 stadfæstede vestre landsret byrettens kendelse med følgende be-
grundelse:
      ”b har været frihedsberøvet siden den 20. september 2013, hvor retten i næstved
      afsagde dom i 1. instans. han har ikke under afsoningen haft uledsaget udgang. der er
      efter det oplyste givet afslag herpå navnlig under henvisning til oplysninger om en
      hjemmeboende teenagesteddatter sammenholdt med bs benægtelse af at have begået de
      pådømte forhold.
      herefter og på baggrund af sagens øvrige oplysninger er landsretten enig med byretten i,
      at prøveløsladelse var utilrådelig, og at der ikke er grundlag for at tilsidesætte direktora-
      tet for kriminalforsorgens afgørelse af 18. januar 2016 om afslag på prøveløsladelse
      under henvisning til stor risiko for recidiv til ny og ikke bagatelagtig kriminalitet.”
anbringender
b har anført bl.a., at han opfylder betingelserne for at blive prøveløsladt efter afsoning af to
tredjedele af straffetiden, idet hans forhold ikke gør løsladelsen utilrådelig, jf. straffelovens §
38, stk. 4.
han har i perioden fra 2007 til 2013, hvor retten i næstved afsagde dom i første instans,
været på fri fod uden at begå kriminalitet.
han er førstegangsafsoner, og han har uden problemer afviklet ledsaget udgang til sin bopæl.
han har endvidere haft et problemfrit afsoningsforløb uden disciplinære forhold, ligesom han
under sin afsoning har været talsmand for de indsatte.
 kriminalforsorgen har afvist at give ham tilladelse til uledsaget udgang, fordi han nægter sig
skyldig og derfor ikke kan indgå i sexologisk behandling. på anstalten ved herstedvester er
han fundet egnet til behandling, men ikke motiveret, idet han nægter sig skyldig. sexologisk
klinik i københavn har afvist at behandle ham med samme begrundelse. han har ikke modsat
sig sexologisk behandling eller andre tiltag fra kriminalforsorgen, men behandlerne har ikke
villet lade ham undergå behandling, fordi han nægter sig skyldig. hans fortsatte benægtelse
bør ikke i sig selv føre til, at løsladelse på prøve nægtes.
direktoratet har bevisbyrden for, at der består en væsentlig risiko for recidiv til ikke-
bagatelagtig kriminalitet.
prøveløsladelse efter to tredjedele af straffetiden er den ordinære løsladelse efter straffeloven,
og prøveløsladelse skal derfor ikke betragtes som et privilegium, som den indsatte skal gøre
sig særligt fortjent til.
afslaget på prøveløsladelse er udtryk for usaglig forskelsbehandling i strid med den
europæiske menneskerettighedskonventions artikel 5 (ret til frihed) og artikel 14 (forbud mod
diskrimination), når indsatte dømt for seksualforbrydelser som hovedregel skal erkende det
pådømte for at blive prøveløsladt på trods af, at disse dømte statistisk set har den laveste
recidivprocent. det er desuden i strid med det forbud mod selvinkriminering, der er udledt af
konventionens artikel 6, at pålægge den indsatte at erkende det pådømte, idet nægtet
prøveløsladelse i realiteten påfører den indsatte en yderligere straf set i forhold til de øvrige
indsatte.
direktoratet for kriminalforsorgen har anført bl.a., at bs forhold gør prøveløsladelse
utilrådelig, således at der ikke er grundlag for løsladelse efter afsoning af to tredjedele af
straffetiden, jf. straffelovens § 38, stk. 4.
for personer, der er dømt for seksualforbrydelser, indgår det i direktoratets samlede afvejning
med særlig vægt, om det vurderes, at der er behov for psykiatrisk-sexologisk behandling, og
om den pågældende er fundet egnet og motiveret til behandling, herunder om den pågældende
har accepteret og gennemgået behandlingsforløb, hvis der er behov for det.
 der lægges bl.a. også vægt på, hvor lang tid den pågældende var på fri fod mellem den
begåede kriminalitet og den endelige dom, om den pågældende var varetægtsfængslet i
forbindelse med sagen, om den pågældende var på fri fod mellem endelig dom i sagen og
påbegyndelse af udståelse af straffen, og om den pågældende har afviklet uproblematisk
udgangsforløb mv.
i alle tilfælde foretages en konkret og aktuel utilrådelighedsvurdering, hvor der tages stilling
til, hvor stor vægt de forskellige omstændigheder skal tillægges i den aktuelle sag.
ved bedømmelsen af, om prøveløsladelse af b er utilrådelig, er der således ikke alene lagt
vægt på hans benægtelse af det pådømte og hans manglende motivation for behandling. der er
også lagt vægt på bl.a., at han er dømt for en særdeles grov seksualforbrydelse, hvor
overgrebene har stået på over flere år. han er under afsoningen vurderet som egnet til
psykiatrisk-sexologisk behandling, men på grund af hans manglende motivation som følge af
hans benægtelse af den begåede kriminalitet blev behandling ikke iværksat. han har ikke
opnået tilladelse til uledsaget udgang, og han blev varetægtsfængslet efter byrettens dom og
har været frihedsberøvet siden da.
der er som anført tale om en samlet konkret vurdering, og diverse statistikker – herunder sta-
tistik for recidiv for de enkelte kriminalitetsarter – er ikke afgørende i forhold til spørgsmålet
om prøveløsladelse og herunder ved utilrådighedsvurderingen.
forbuddet mod selvinkriminering finder alene anvendelse i tilfælde, hvor en person er
anklaget for en forbrydelse. selvinkrimineringsforbuddet medfører derfor ikke, at myndighe-
derne er afskåret fra også at lægge vægt på, at b ikke erkender den kriminalitet, som han er
dømt for, og at det derfor ikke er muligt at vurdere, om han har behov for psykiatrisk-
sexologisk behandling.
retsgrundlag
straffeloven indeholder bl.a. følgende bestemmelser om prøveløsladelse:
       ”§ 38. når to tredjedele af straffetiden, dog mindst 2 måneder, er udstået, afgør justits-
       ministeren eller den, som ministeren bemyndiger dertil, om den dømte skal løslades på
       prøve.
       …
        stk. 4. løsladelse på prøve forudsætter, at den dømtes forhold ikke gør løsladelsen util-
       rådelig, at der er sikret ham passende ophold og arbejde eller andet underhold, og at han
       erklærer at ville overholde de vilkår for løsladelsen, som fastsættes efter § 39, stk. 2 og
       3.”
i straffuldbyrdelsesloven hedder det bl.a.:
       ”beslutning om prøveløsladelse
       § 80. såfremt den straf, der fuldbyrdes, giver mulighed for prøveløsladelse efter straffe-
       lovens § 38, stk. 1, skal afgørelsen om prøveløsladelse træffes på et sådant tidspunkt, at
       en eventuel prøveløsladelse kan ske straks efter udståelse af to tredjedele af straffen. …
       stk. 2. justitsministeren fastsætter regler om behandlingen af sager om prøveløsladelse,
       …
       § 112. endelige administrative afgørelser kan inden 4 uger efter, at afgørelsen er med-
       delt den dømte, af denne kræves indbragt til prøvelse for retten, hvis der er tale om
       …
       6) en afgørelse efter § 80 om nægtelse af prøveløsladelse i henhold til straffelovens §
       38, stk. 1,…”
i betænkning afgivet i 1923 af straffelovskommissionen af 9. november 1917 hedder det bl.a.
(sp. 110):
       ”en hovedbetragtning er her ganske vist ønsket om at lade de under straffuldbyrdelsen
       indvundne erfaringer faa indflydelse paa straffens varighed, men ved siden heraf gør
       den betragtning sig selvstændigt gældende, at løsladelse paa prøve træder til som en
       nyttig afslutning paa strafbehandlingen ved at skabe en overgangstilstand mellem
       denne og den fulde frihed. løsladelse paa prøve er derfor tænkt som en normal afkort-
       ning af straffen, der kun bør udeblive, naar fangens forhold gør den utilraadelig, …”
ved lov nr. 274 af 15. april 1997 om ændring af straffeloven (om bl.a. en forstærket indsats
mod seksualforbrydelser) gennemførtes en udvidet adgang til at idømme forvaring efter straf-
felovens § 70. af de almindelige bemærkninger til lovforslaget (jf. folketingstidende 1996-
97, tillæg a, lovforslag nr. l 12, s. 97 og 103-104) fremgår bl.a.:
       ”3. forstærket indsats mod seksualforbrydelser
       3.1. indledning
       lovforslaget omfatter endvidere initiativer med henblik på en forstærket indsats mod
       seksualforbrydelser, herunder navnlig seksualforbrydelser begået mod børn. denne del
       af forslaget er udarbejdet i samarbejde med sundhedsministeriet og socialministeriet.
       der foreslås en mindre lempelse af betingelserne for anvendelse af forvaring (dvs. tids-
      ubestemt frihedsberøvende foranstaltning) efter straffelovens § 70, jf. nedenfor pkt.
      3.5.2.
      i tilknytning hertil er det hensigten at iværksætte forskellige administrative foranstalt-
      ninger, herunder en forsøgsordning med behandling af personer, der har begået visse
      seksualforbrydelser [som alternativ til frihedsstraf], jf. nedenfor pkt. 3.5.3.
      også over for personer, der har begået grovere seksualforbrydelser, vil der blive tale om
      en øget behandlingsindsats, jf. nedenfor pkt. 3.5.4.
      …
      3.5. justitsministeriets overvejelser
      …
      3.5.4. afsoning og behandling ved tidsbestemt fængselsstraf
      af de personer, der i dag idømmes en sædvanlig, tidsbestemt fængselsstraf, vil en del
      blive omfattet af den foreslåede forsøgsordning med behandling af personer, der har be-
      gået visse mindre grove seksualforbrydelser, jf. ovenfor i afsnit [3.]5.3., mens en (lille)
      del vil blive idømt forvaring og i den forbindelse søgt behandlet på anstalten ved her-
      stedvester, jf. ovenfor pkt. 3.5.2.
      også for de øvrige personer, der dømmes for en seksualforbrydelse, er der imidlertid
      behov for at iværksætte en målrettet behandlingsindsats.
      for at sikre den bedst mulige placering og behandling af disse personer er det hensigten
      at etablere en visitationsordning for alle personer, der er idømt en tidsbestemt fængsels-
      straf for seksualforbrydelser.
      det er hensigten at etablere ordningen under anstalten ved herstedvester, hvor der op-
      rettes en visitations- og observationsafdeling…
      …
      som anført ovenfor under pkt. 3.3.2. er det erfaringen i anstalten ved herstedvester, at
      navnlig personer, der er idømt en tidsbestemt fængselsstraf, undertiden modsætter sig
      behandling i anstalten, selv om det har den følge, at de ikke prøveløslades, men må af-
      sone den fulde straf. justitsministeriet forudsætter, at der ved seksualforbrydelser i høje-
      re grad end sædvanligt gives afslag på prøveløsladelse, hvis den kriminelle ikke accep-
      terer et relevant vilkår om i prøvetiden at fortsætte en påbegyndt psykiatrisk behandling
      eventuelt kombineret med kønsdriftsdæmpende medicin.”
af direktoratet for kriminalforsorgens dagældende vejledning nr. 10341 af 27. august 2015
(nu vejledning nr. 9476 af 31. maj 2016) om løsladelse af dømte, der udstår fængselsstraf,
fremgår bl.a.:
      ”forberedelse af spørgsmålet om løsladelse på prøve
      5. prøveløsladelse er forudsat som et regelmæssigt led i fuldbyrdelse af fængselsstraffe
      på 2 måneder og derover.
 i nogle tilfælde er det imidlertid oplagt, at prøveløsladelse ikke skal ske.
i andre tilfælde, hvor det er tvivlsomt, om prøveløsladelse skal ske, påhviler det krimi-
nalforsorgsområdet løbende, så vidt det er muligt, at overveje og iværksætte tiltag, som
kan bidrage til, at der skabes en situation, hvor betingelserne for prøveløsladelse er til
stede…
utilrådelighedsvurderingen
6. efter straffelovens § 38, stk. 4, forudsætter prøveløsladelse, at den dømtes forhold ik-
ke gør prøveløsladelse utilrådelig. dette betyder, at der ikke må foreligge en væsentlig
risiko for recidiv til ikke-bagatelagtig kriminalitet, som ikke formodes at kunne begræn-
ses ved tilsyn og eventuelle særvilkår. det er en forudsætning, at betingelserne for prø-
veløsladelse er til stede, både når afgørelsen om prøveløsladelse træffes, og når prøve-
løsladelse faktisk skal ske.
om kriminaliteten kan betragtes som bagatelagtig beror på en konkret vurdering. i den-
ne vurdering indgår kriminalitetens art, tidligere kriminalitet og den indsattes personlige
forhold. længden af den straf, som kan idømmes, vil ikke i sig selv være afgørende for,
om kriminaliteten kan betragtes som bagatelagtig, men vil sammen med kriminalitetens
art være et moment, der indgår i vurderingen. det bemærkes, at voldskriminalitet, uan-
set straffens længde, ikke betragtes som bagatelagtig kriminalitet.
afgørelsen om prøveløsladelse skal, når sagen er tilstrækkeligt oplyst, træffes ud fra en
samlet afvejning af alle omstændigheder, som taler enten for eller imod prøveløsladelse.
ved denne vurdering skal der i alle tilfælde foretages en konkret og aktuel utilrådelig-
hedsvurdering, hvor der tages stilling til, hvor stor vægt de forskellige omstændigheder
skal tillægges i den aktuelle sag. der er således ikke mulighed for at fastlægge, at visse
momenter altid vil føre til, at prøveløsladelse enten meddeles eller nægtes.
visse momenter vil dog typisk indgå med særlig vægt:
7. antallet af tidligere løsladelser og betingede domme…
8. den indsattes forhold under tidligere tilsynsperioder…
9. den nu foreliggende løsladelsessituation. prøveløsladelse vil – selvom at de under
pkt. 7 og 8 nævnte momenter isoleret set måtte føre til afslag – kunne komme på tale,
hvor der skønnes at foreligge en særlig gunstig løsladelsessituation, f.eks. med hensyn
til arbejds-, opholds- eller uddannelsesmuligheder, den indsattes forhold til pårørende
m.v., og/eller at der under den aktuelle strafudståelse må antages at være sket en væ-
sentlig holdningsændring hos den indsatte, som mindsker risikoen for tilbagefald til ny
kriminalitet.
omvendt vil afslag kunne komme på tale, hvis der foreligger en særlig dårlig løsladel-
sessituation med deraf følgende forhøjet recidivrisiko, også selv om de under pkt. 7 og 8
nævnte momenter isoleret set ville have ført til en positiv afgørelse…
det understreges, at de under pkt. 7, 8 og 9 anførte forhold skal indgå med lige stor
vægt i utilrådelighedsvurderingen.
        i vurderingen af, om prøveløsladelse efter § 38, stk. 1, bør finde sted, indgår andre mo-
       menter end de ovenfor nævnte, herunder bl.a. følgende:
       10. ung alder…
       11. kriminalitetens art. kriminalitetens art vil have en vis betydning for bedømmelsen
       af risikoen for ny kriminalitet. risiko for tilbagefald til personfarlig kriminalitet vil med
       større vægt tale mod prøveløsladelse end risiko for tilbagefald til (ikke professionel) be-
       rigelseskriminalitet.
       12. forhold under indsættelsen. den indsattes forhold under indsættelsen (afsoningen
       og en eventuel varetægtsfængsling) skal tillægges vægt, i det omfang disse kan give an-
       ledning til at formode, at der er risiko for recidiv til fornyet kriminalitet.”
højesterets begrundelse og resultat
efter straffelovens § 38, stk. 1, sammenholdt med stk. 4, er det bl.a. en betingelse for, at en
dømt kan blive prøveløsladt efter at have udstået to tredjedele af straffetiden, at den dømtes
forhold ikke gør prøveløsladelsen utilrådelig.
sagen angår, om det efter bs forhold var utilrådeligt at prøveløslade ham, da direktoratet for
kriminalforsorgen traf afgørelse herom den 18. januar 2016.
af pkt. 6 i direktoratet for kriminalforsorgens løsladelsesvejledning fremgår om den utilråde-
lighedsvurdering, som efter loven skal foretages, at der ikke må foreligge en væsentlig risiko
for recidiv til ikke-bagatelagtig kriminalitet, som ikke formodes at kunne begrænses ved til-
syn og eventuelle særvilkår. det er endvidere anført, at der ikke er mulighed for at fastlægge,
at visse momenter altid vil føre til, at prøveløsladelse enten meddeles eller nægtes.
højesteret finder, at det ved vurderingen af, om en prøveløsladelse må anses for utilrådelig,
ikke kan tillægges vægt i sig selv, at den dømte ikke før eller efter domfældelsen har erkendt
at være skyldig i den pådømte forbrydelse. det fremgår da også af afgørelsen af 18. januar
2016 og grundlaget herfor, at direktoratet har vurderet, at der er risiko for recidiv til ligeartet
kriminalitet, samt at b under afsoningen ikke har opnået tilladelse til uledsaget udgang, bl.a.
fordi der på udgangsadressen var en hjemmeboende mindreårig steddatter. at b fortsat ikke
erkender sig skyldig, har medført, at man ikke har kunnet afklare behandlingsbehovet.
 højesteret finder efter en samlet vurdering, at det var utilrådeligt at prøveløslade b. ud over
den ovenfor nævnte vurdering af recidivrisikoen lægger højesteret herved vægt på arten af
den pådømte kriminalitet, hvor b gennem flere år begik grove seksualforbrydelser i
familieforhold. højesteret lægger endvidere vægt på, at b blev varetægtsfængslet efter
byrettens dom og således har været frihedsberøvet siden september 2013, og at han som anført
ikke har haft uledsaget udgang.
det, som b har anført om forholdet til den europæiske menneskerettighedskonvention, kan
ikke føre til et andet resultat.
højesteret stadfæster herefter landsrettens kendelse.
                                      thi bestemmes:
landsrettens kendelse stadfæstes.
ingen af parterne skal betale sagsomkostninger for højesteret til den anden part eller til stats-
kassen.
                        højesterets kendelse
                          afsagt mandag den 24. april 2017
sag 297/2016
direktoratet for kriminalforsorgen
(selv)
mod
c
(advokat erbil kaya, beskikket)
i tidligere instanser er afsagt kendelse af retten i herning den 8. juni 2016 og af vestre
landsrets 9. afdeling den 5. juli 2016.
i påkendelsen har deltaget fem dommere: lene pagter kristensen, jon stokholm, lars
hjortnæs, kurt rasmussen og jens kruse mikkelsen.
påstande
kærende, direktoratet for kriminalforsorgen, har nedlagt påstand om, at direktoratets afgørel-
se af 11. februar 2016 stadfæstes.
indkærede, c, har nedlagt påstand om, at direktoratets afgørelse af 11. februar 2016 ændres,
således at han prøveløslades. subsidiært har han påstået stadfæstelse af landsrettens kendelse.
sagsfremstilling
c blev ved østre landsrets ankedom af 19. marts 2015 idømt fængsel i 1 år og 6 måneder for
bl.a. to tilfælde af voldtægt og andet seksuelt forhold end samleje over for to kvinder, der
befandt sig i en tilstand eller situation, i hvilken de pågældende var ude af stand til at
modsætte sig handlingen, jf. straffelovens § 216, stk. 1, nr. 2. forholdene blev begået i august
2012 og april 2014, mens c var taxachauffør. ved dommen blev han frakendt retten til at
udøve erhvervsmæssig personbefordring indtil videre.
 c var varetægtsfængslet i straffesagen fra april til juli 2014. han var herefter på fri fod, indtil
han blev indsat til afsoning den 3. juli 2015.
i statsfængslet midtjyllands handleplan vedrørende c hedder det bl.a.:
       ”vurdering og indsatsområder:
       …
       22.06.15 kristoffer jul paaske cand. psych
       c’s store familie som han har hyppig og nær kontakt med må anses som en beskyttende
       faktor i forhold til fremtidig kriminalitet. ligeledes har c ikke tidligere været fængslet
       og ønsker nu at videreuddanne sig samt bringe sit hashforbrug til komplet ophør. c er
       imidlertid minimerende og ansvarsfralæggende i forhold til indekskriminaliteten, og han
       har således ikke selv problematiseret det hændelsesforløb, der ledte til den pågældende
       kriminalitet.
       recidivrisiko for c er vurderet ved hjælp af static-99r. c opnår en score på 4 på static-
       99r hvilket betyder, at han har en moderat til høj recidivrisiko. det kan derfor beskrives
       som en vis recidivrisiko til ligeartet kriminalitet. ls/rnr interviewet peger på
       problemer med prokriminel tænkning. sammenholdt med den minimerende og an-
       svarsfralæggende tilgang til indekskriminaliteten, så stemmer den aktuariske/struktu-
       reret vurdering overens med den kliniske.
       det har ikke været muligt at påpege psykiatrisk eller sexologisk behandlingsindikation.
       derudover er indsatte egnet men ikke motiveret for at modtage behandling. på trods
       heraf anbefales det, at c modtager samtaler med henblik på at motiveres ham til at re-
       flektere over og problematisere det hændelsesforløb, der ledte til den nuværende fængs-
       ling. ligeledes vurderes det relevant at tilbyde c misbrugsbehandling. c ønsker
       imidlertid ingen form for behandling eller samtaler, og ønsker blot almindelig afsoning.
       i forhold til vilkår i forbindelse med udgang, så anbefales der vilkår om urinprøve både
       før og efter udgang”
den 11. februar 2016 traf direktoratet for kriminalforsorgen afgørelse om, at c ikke kunne
løslades på prøve i medfør af straffelovens § 38. i afgørelsen hedder det bl.a.:
       ”vi mener ikke, at din klient kan prøveløslades nu, fordi der er for stor risiko for, at han
       vil begå ny kriminalitet, som ikke er bagatelagtig.
       det mener vi, fordi:
       - han er idømt en straf af fængsel i 1 år og 6 måneder for to tilfælde af voldtægt begå-
           et henholdsvis den 6. august 2012 og den 20. april 2014, samt for overtrædelse af
           færdselsloven.
        - han er benægtende over for de pådømte forhold.
       - det har grundet hans benægtelse ikke været muligt at vurdere hans eventuelle behov
           for psykiatrisk/sexologisk behandling, som han endvidere ikke er motiveret for at
           modtage, og det kan derfor ikke udelukkes, at der er en væsentlig risiko for recidiv til
           ligeartet kriminalitet.”
den 19. februar 2016 anmodede c om at få spørgsmålet indbragt for retten, og den 8. juni
2016 afsagde retten i herning kendelse om stadfæstelse af direktoratets afgørelse. i
kendelsen hedder det bl.a.:
       ”c er ved østre landsrets ankedom af 19. marts 2015 idømt fængsel i 1 år og 6
       måneder for blandt andet 2 tilfælde af voldtægt og anden seksuel forhold end samleje,
       henholdsvis 6. august 2012 og 20. april 2014 ved som taxachauffør i en taxa at have
       begået forholdene overfor 2 kvinder, som ikke var i stand til at modsætte sig hand-
       lingen.
       det fremgår videre, at c er benægtende overfor den begåede kriminalitet, og at det ikke
       som følge heraf har været muligt at vurdere hans eventuelle behov for
       psykiatrisk/sexologisk behandling. dernæst fremgår det, at c flere gange har aflagt
       positive urinprøver for hash og har misbrugt sin udgangstilladelse ved at indtage hash,
       ligesom han den 29. marts 2016 er fundet i besiddelse af hashmix.
       under disse omstændigheder, og da retten ikke er afskåret fra at tage også indsattes for-
       hold i tiden mellem kriminalforsorgens afgørelse og rettens afgørelse i betragtning fin-
       der retten, at der er væsentlig risiko for, at c vil begå ny ikke bagatelagtig kriminalitet,
       hvis han løslades på prøve.
       retten finder herefter ikke, at der er grundlag for at tilsidesætte den vurdering som
       justitsministeriet, direktoratet for kriminalforsorgen har foretaget.”
ved kendelse af 5. juli 2016 ændrede vestre landsret byrettens kendelse, således at direktora-
tets afgørelse af 11. februar 2016 blev ophævet og sagen hjemvist med henblik på fastsættelse
af vilkår for prøveløsladelse. i landsrettens kendelse hedder det bl.a.:
       ”efter straffelovens § 38, stk. 4, forudsætter løsladelse på prøve bl.a., at den dømtes
       forhold ikke gør løsladelsen utilrådelig.
       c, der ikke tidligere er straffet, var ikke varetægtsfængslet under sagens behandling, og
       landsretten finder ikke, at det, der er anført om kriminalitetens karakter og om hans
       benægtende holdning til de pådømte forhold, i sig selv kan føre til en vurdering af, at
       der foreligger en væsentlig risiko for recidiv til ikke-bagatelagtig kriminalitet.
       i forhold til de fremkomne oplysninger om positive hashprøver og fund af hashmix be-
       mærker landsretten, at disse forhold heller ikke kan føre til, at prøveløsladelse er utilrå-
       delig. landsretten henviser i den forbindelse til, at det i fængslets indstilling er anført, at
        hashmisbruget ”vurderes i vid udstrækning at kunne imødegås af et betinget narkovil-
       kår”.
       landsretten finder herefter, at der ikke har været fornødent grundlag for at meddele af-
       slag på prøveløsladelse, og landsretten tager derfor cs subsidiære påstand til følge…”
efter landsrettens kendelse blev c løsladt på prøve den 8. juli 2016 på vilkår, at han i et
tidsrum af to år fra løsladelsen ikke begår strafbart forhold, at han i 12 måneder undergiver sig
tilsyn af kriminalforsorgen, og at han i tilsynstiden, såfremt tilsynsmyndigheden finder det
fornødent, undergiver sig afvænningsbehandling for misbrug af euforiserende stoffer,
herunder eventuelt en lægelig godkendt behandling.
anbringender
direktoratet for kriminalforsorgen har anført bl.a., at cs forhold gør prøveløsladelse
utilrådelig, således at der ikke er grundlag for løsladelse efter afsoning af to tredjedele af
straffetiden, jf. straffelovens § 38, stk. 4.
for personer, der er dømt for seksualforbrydelser, indgår det i direktoratets samlede afvejning
med særlig vægt, om det vurderes, at der er behov for psykiatrisk-sexologisk behandling, og
om den pågældende er fundet egnet og motiveret til behandling, herunder om den pågældende
har accepteret og gennemgået behandlingsforløb, hvis der er behov for det.
der lægges bl.a. også vægt på, hvor lang tid den pågældende var på fri fod mellem den be-
gåede kriminalitet og den endelige dom, om den pågældende var varetægtsfængslet i forbin-
delse med sagen, om den pågældende var på fri fod mellem endelig dom i sagen og påbe-
gyndelse af udståelse af straffen, og om den pågældende har afviklet uproblematisk udgangs-
forløb mv.
i alle tilfælde foretages en konkret og aktuel utilrådelighedsvurdering, hvor der tages stilling
til, hvor stor vægt de forskellige omstændigheder skal tillægges i den aktuelle sag.
ved bedømmelsen af, om prøveløsladelse af c er utilrådelig, er der således ikke alene lagt
vægt på hans benægtelse af det pådømte og hans manglende motivation for behandling. der er
også lagt vægt på bl.a., at han er dømt for bl.a. to tilfælde af voldtægt begået i august 2012 og
i april 2014. han er benægtende over for de pådømte forhold, og det har derfor ikke været
 muligt at vurdere hans eventuelle behov for psykiatrisk-sexologisk behandling, som han
desuden ikke er motiveret for at modtage. det kan derfor ikke udelukkes, at der er en
væsentlig risiko for recidiv til ligeartet kriminalitet.
det er direktoratets praksis, at der som altovervejende hovedregel skal gives afslag på prøve-
løsladelse, hvis en person, der er dømt for en seksualforbrydelse, har et psykiatrisk-sexologisk
behandlingsbehov, og vedkommende har afvist eller afbrudt relevant behandling eller ikke
vurderes at kunne indgå i den nødvendige behandling.
landsrettens kendelse i denne sag medfører, at indsatte, der er dømt for en seksualforbrydel-
se, kan opnå prøveløsladelse, selv om de benægter forholdet og ikke modtager behandling
under afsoningen, hvis de øvrige omstændigheder taler for prøveløsladelse.
c har anført bl.a., at det som ubestridt kan lægges til grund, at han opfylder betingelserne i
straffelovens § 38, stk. 4, om, at der er sikret ham passende ophold og arbejde eller andet
underhold, og at han vil overholde de vilkår for løsladelsen, som fastsættes efter straffelovens
§ 39, stk. 2 og 3.
der er ikke grundlag for at antage, at der ved prøveløsladelse af ham foreligger en væsentlig –
og dermed aktuel og konkret – risiko for recidiv til ikke-bagatelagtig kriminalitet, og direkto-
ratet har heller ikke peget på konkrete omstændigheder, som giver grundlag for at anse en
prøveløsladelse af ham for utilrådelig.
hans personlige forhold underbygger, at der ikke foreligger en væsentlig risiko for recidiv til
ligeartet kriminalitet. der kan i den forbindelse henvises til de mange afviklede udgange, som
er forløbet problemfrit, og den lange periode fra gerningstidspunktet til afsoningens påbegyn-
delse, hvor han førte en kriminalitetsfri tilværelse.
direktoratets begrundelse om, at ”det ikke kan udelukkes, at der er en væsentlig risiko for
recidiv til ligeartet kriminalitet” betyder, at direktoratet ikke konkret har fundet, at der rent
faktisk er en væsentlig risiko for recidiv til ligeartet kriminalitet.
 prøveløsladelse er i straffelovens forarbejder forudsat at være et regelmæssigt led i fuldbyr-
delse af alle fængselsstraffe af en vis varighed. reglerne om prøveløsladelse gælder, uanset
hvilken kriminalitet den indsatte er dømt for.
det er forkert, når direktoratet i sin afgørelse lægger til grund, at han er benægtende vedrø-
rende de pådømte forhold. han er nu bevidst om, at det, han har gjort, er forkert. hertil kom-
mer, at en benægtende holdning til den pådømte kriminalitet ikke i sig selv kan begrunde et
afslag på prøveløsladelse.
endelig kan det ikke lægges ham til last, at han ikke har modtaget behandling, idet han aldrig
er blevet vejledt om, at det ville være en betingelse for prøveløsladelse, at han modtog be-
handling.
retsgrundlag
straffeloven indeholder bl.a. følgende bestemmelser om prøveløsladelse:
       ”§ 38. når to tredjedele af straffetiden, dog mindst 2 måneder, er udstået, afgør justits-
       ministeren eller den, som ministeren bemyndiger dertil, om den dømte skal løslades på
       prøve.
       …
       stk. 4. løsladelse på prøve forudsætter, at den dømtes forhold ikke gør løsladelsen util-
       rådelig, at der er sikret ham passende ophold og arbejde eller andet underhold, og at han
       erklærer at ville overholde de vilkår for løsladelsen, som fastsættes efter § 39, stk. 2 og
       3.”
i straffuldbyrdelsesloven hedder det bl.a.:
       ”beslutning om prøveløsladelse
       § 80. såfremt den straf, der fuldbyrdes, giver mulighed for prøveløsladelse efter straffe-
       lovens § 38, stk. 1, skal afgørelsen om prøveløsladelse træffes på et sådant tidspunkt, at
       en eventuel prøveløsladelse kan ske straks efter udståelse af to tredjedele af straffen. …
       stk. 2. justitsministeren fastsætter regler om behandlingen af sager om prøveløsladelse,
       …
       § 112. endelige administrative afgørelser kan inden 4 uger efter, at afgørelsen er med-
       delt den dømte, af denne kræves indbragt til prøvelse for retten, hvis der er tale om
       …
       6) en afgørelse efter § 80 om nægtelse af prøveløsladelse i henhold til straffelovens §
       38, stk. 1,…”
 i betænkning afgivet i 1923 af straffelovskommissionen af 9. november 1917 hedder det bl.a.
(sp. 110):
       ”en hovedbetragtning er her ganske vist ønsket om at lade de under straffuldbyrdelsen
       indvundne erfaringer faa indflydelse paa straffens varighed, men ved siden heraf gør
       den betragtning sig selvstændigt gældende, at løsladelse paa prøve træder til som en
       nyttig afslutning paa strafbehandlingen ved at skabe en overgangstilstand mellem
       denne og den fulde frihed. løsladelse paa prøve er derfor tænkt som en normal afkort-
       ning af straffen, der kun bør udeblive, naar fangens forhold gør den utilraadelig,…”
ved lov nr. 274 af 15. april 1997 om ændring af straffeloven (om bl.a. en forstærket indsats
mod seksualforbrydelser) gennemførtes en udvidet adgang til at idømme forvaring efter straf-
felovens § 70. af de almindelige bemærkninger til lovforslaget (jf. folketingstidende 1996-
97, tillæg a, lovforslag nr. l 12, s. 97 og 103-104) fremgår bl.a.:
       ”3. forstærket indsats mod seksualforbrydelser
       3.1. indledning
       lovforslaget omfatter endvidere initiativer med henblik på en forstærket indsats mod
       seksualforbrydelser, herunder navnlig seksualforbrydelser begået mod børn. denne del
       af forslaget er udarbejdet i samarbejde med sundhedsministeriet og socialministeriet.
       der foreslås en mindre lempelse af betingelserne for anvendelse af forvaring (dvs. tids-
       ubestemt frihedsberøvende foranstaltning) efter straffelovens § 70, jf. nedenfor pkt.
       3.5.2.
       i tilknytning hertil er det hensigten at iværksætte forskellige administrative foranstalt-
       ninger, herunder en forsøgsordning med behandling af personer, der har begået visse
       seksualforbrydelser [som alternativ til frihedsstraf], jf. nedenfor pkt. 3.5.3.
       også over for personer, der har begået grovere seksualforbrydelser, vil der blive tale om
       en øget behandlingsindsats, jf. nedenfor pkt. 3.5.4.
       …
       3.5. justitsministeriets overvejelser
       …
       3.5.4. afsoning og behandling ved tidsbestemt fængselsstraf
       af de personer, der i dag idømmes en sædvanlig, tidsbestemt fængselsstraf, vil en del
       blive omfattet af den foreslåede forsøgsordning med behandling af personer, der har be-
       gået visse mindre grove seksualforbrydelser, jf. ovenfor i afsnit [3.]5.3., mens en (lille)
       del vil blive idømt forvaring og i den forbindelse søgt behandlet på anstalten ved her-
       stedvester, jf. ovenfor pkt. 3.5.2.
       også for de øvrige personer, der dømmes for en seksualforbrydelse, er der imidlertid
       behov for at iværksætte en målrettet behandlingsindsats.
       for at sikre den bedst mulige placering og behandling af disse personer er det hensigten
      at etablere en visitationsordning for alle personer, der er idømt en tidsbestemt fængsels-
      straf for seksualforbrydelser.
      det er hensigten at etablere ordningen under anstalten ved herstedvester, hvor der op-
      rettes en visitations- og observationsafdeling…
      …
      som anført ovenfor under pkt. 3.3.2. er det erfaringen i anstalten ved herstedvester, at
      navnlig personer, der er idømt en tidsbestemt fængselsstraf, undertiden modsætter sig
      behandling i anstalten, selv om det har den følge, at de ikke prøveløslades, men må af-
      sone den fulde straf. justitsministeriet forudsætter, at der ved seksualforbrydelser i høje-
      re grad end sædvanligt gives afslag på prøveløsladelse, hvis den kriminelle ikke accep-
      terer et relevant vilkår om i prøvetiden at fortsætte en påbegyndt psykiatrisk behandling
      eventuelt kombineret med kønsdriftsdæmpende medicin.”
af direktoratet for kriminalforsorgens dagældende vejledning nr. 10341 af 27. august 2015
(nu vejledning nr. 9476 af 31. maj 2016) om løsladelse af dømte, der udstår fængselsstraf,
fremgår bl.a.:
      ”forberedelse af spørgsmålet om løsladelse på prøve
      5. prøveløsladelse er forudsat som et regelmæssigt led i fuldbyrdelse af fængselsstraffe
      på 2 måneder og derover.
      i nogle tilfælde er det imidlertid oplagt, at prøveløsladelse ikke skal ske.
      i andre tilfælde, hvor det er tvivlsomt, om prøveløsladelse skal ske, påhviler det krimi-
      nalforsorgsområdet løbende, så vidt det er muligt, at overveje og iværksætte tiltag, som
      kan bidrage til, at der skabes en situation, hvor betingelserne for prøveløsladelse er til
      stede…
      utilrådelighedsvurderingen
      6. efter straffelovens § 38, stk. 4, forudsætter prøveløsladelse, at den dømtes forhold ik-
      ke gør prøveløsladelse utilrådelig. dette betyder, at der ikke må foreligge en væsentlig
      risiko for recidiv til ikke-bagatelagtig kriminalitet, som ikke formodes at kunne begræn-
      ses ved tilsyn og eventuelle særvilkår. det er en forudsætning, at betingelserne for prø-
      veløsladelse er til stede, både når afgørelsen om prøveløsladelse træffes, og når prøve-
      løsladelse faktisk skal ske.
      om kriminaliteten kan betragtes som bagatelagtig beror på en konkret vurdering. i den-
      ne vurdering indgår kriminalitetens art, tidligere kriminalitet og den indsattes personlige
      forhold. længden af den straf, som kan idømmes, vil ikke i sig selv være afgørende for,
      om kriminaliteten kan betragtes som bagatelagtig, men vil sammen med kriminalitetens
      art være et moment, der indgår i vurderingen. det bemærkes, at voldskriminalitet, uan-
      set straffens længde, ikke betragtes som bagatelagtig kriminalitet.
       afgørelsen om prøveløsladelse skal, når sagen er tilstrækkeligt oplyst, træffes ud fra en
      samlet afvejning af alle omstændigheder, som taler enten for eller imod prøveløsladelse.
      ved denne vurdering skal der i alle tilfælde foretages en konkret og aktuel utilrådelig-
      hedsvurdering, hvor der tages stilling til, hvor stor vægt de forskellige omstændigheder
      skal tillægges i den aktuelle sag. der er således ikke mulighed for at fastlægge, at visse
      momenter altid vil føre til, at prøveløsladelse enten meddeles eller nægtes.
      visse momenter vil dog typisk indgå med særlig vægt:
      7. antallet af tidligere løsladelser og betingede domme…
      8. den indsattes forhold under tidligere tilsynsperioder…
      9. den nu foreliggende løsladelsessituation. prøveløsladelse vil – selvom at de under
      pkt. 7 og 8 nævnte momenter isoleret set måtte føre til afslag – kunne komme på tale,
      hvor der skønnes at foreligge en særlig gunstig løsladelsessituation, f.eks. med hensyn
      til arbejds-, opholds- eller uddannelsesmuligheder, den indsattes forhold til pårørende
      m.v., og/eller at der under den aktuelle strafudståelse må antages at være sket en væ-
      sentlig holdningsændring hos den indsatte, som mindsker risikoen for tilbagefald til ny
      kriminalitet.
      omvendt vil afslag kunne komme på tale, hvis der foreligger en særlig dårlig løsladel-
      sessituation med deraf følgende forhøjet recidivrisiko, også selv om de under pkt. 7 og 8
      nævnte momenter isoleret set ville have ført til en positiv afgørelse…
      det understreges, at de under pkt. 7, 8 og 9 anførte forhold skal indgå med lige stor
      vægt i utilrådelighedsvurderingen.
      i vurderingen af, om prøveløsladelse efter § 38, stk. 1, bør finde sted, indgår andre mo-
      menter end de ovenfor nævnte, herunder bl.a. følgende:
      10. ung alder…
      11. kriminalitetens art. kriminalitetens art vil have en vis betydning for bedømmelsen
      af risikoen for ny kriminalitet. risiko for tilbagefald til personfarlig kriminalitet vil med
      større vægt tale mod prøveløsladelse end risiko for tilbagefald til (ikke professionel) be-
      rigelseskriminalitet.
      12. forhold under indsættelsen. den indsattes forhold under indsættelsen (afsoningen
      og en eventuel varetægtsfængsling) skal tillægges vægt, i det omfang disse kan give an-
      ledning til at formode, at der er risiko for recidiv til fornyet kriminalitet.”
højesterets begrundelse og resultat
efter straffelovens § 38, stk. 1, sammenholdt med stk. 4, er det bl.a. en betingelse for, at en
dømt kan blive prøveløsladt efter at have udstået to tredjedele af straffetiden, at den dømtes
forhold ikke gør prøveløsladelsen utilrådelig.
 sagen angår, om det efter cs forhold var utilrådeligt at prøveløslade ham, da direktoratet for
kriminalforsorgen traf afgørelse herom den 11. februar 2016.
af pkt. 6 i direktoratet for kriminalforsorgens løsladelsesvejledning fremgår om den utilråde-
lighedsvurdering, som efter loven skal foretages, at der ikke må foreligge en væsentlig risiko
for recidiv til ikke-bagatelagtig kriminalitet, som ikke formodes at kunne begrænses ved til-
syn og eventuelle særvilkår. det er endvidere anført, at der ikke er mulighed for at fastlægge,
at visse momenter altid vil føre til, at prøveløsladelse enten meddeles eller nægtes.
højesteret finder, at det ved vurderingen af, om en prøveløsladelse må anses for utilrådelig,
ikke kan tillægges vægt i sig selv, at den dømte ikke før eller efter domfældelsen har erkendt
at være skyldig i den pådømte forbrydelse. det fremgår da også af afgørelsen af 11. februar
2016 og grundlaget herfor, at direktoratet bl.a. har lagt vægt på, at man ud fra de faglige un-
dersøgelser, som anstalten kunne foretage, har fundet, at der er en vis risiko for tilbagefald til
ligeartet kriminalitet. at c fortsat ikke erkender sig skyldig, har medført, at man ikke har
kunnet vurdere hans eventuelle behandlingsbehov, og at man har fundet ham uegnet til i givet
fald at modtage behandling, da han ikke er motiveret herfor.
c er ved østre landsrets ankedom af 19. marts 2015 dømt for bl.a. to tilfælde af voldtægt og
andet seksuelt forhold end samleje ved i 2012 og 2014 som taxachauffør i en taxa at have
begået forholdene over for to kvinder, der på grund af deres tilstand ikke var i stand til at
modsætte sig handlingen. ved dommen blev c frakendt retten til at udøve erhvervsmæssig
personbefordring indtil videre.
højesteret finder efter en samlet vurdering, at det ikke var utilrådeligt at prøveløslade c. ud
over den ovenfor nævnte vurdering af recidivrisikoen lægger højesteret herved vægt på arten
af den pådømte kriminalitet og på, at c er frakendt retten til at virke som taxachauffør.
højesteret lægger endvidere vægt på, at c kun var kortvarigt varetægtsfængslet i forbindelse
med straffesagen og under afsoningen har haft tilladelse til uledsaget udgang.
herefter og i øvrigt af de grunde, som landsretten har anført, stadfæster højesteret landsret-
tens kendelse.
                                      thi bestemmes:
landsrettens kendelse stadfæstes.
direktoratet for kriminalforsorgen skal i sagsomkostninger for højesteret betale 6.250 kr. til
statskassen.


text:
                       højesterets kendelse
                          afsagt onsdag den 23. august 2017
sag 20/2017
anklagemyndigheden
mod
t
(advokat stig lynghøj nielsen, beskikket)
i tidligere instans er afsagt kendelse af vestre landsrets 3. afdeling den 4. oktober 2016.
i påkendelsen har deltaget tre dommere: jens peter christensen, oliver talevski og kristian
korfits nielsen.
påstande
t har nedlagt påstand om, at vestre landsrets kendelse af 4. oktober 2016 ophæves, og at
sagen hjemvises til landsretten til realitetsbehandling.
anklagemyndigheden har påstået stadfæstelse.
sagsfremstilling
t blev den 11. september 2014 ved retten i randers fundet skyldig i overtrædelse af straffe-
lovens § 172, stk. 1, jf. § 171, og § 266 og idømt 60 dages betinget fængsel.
ved domsafsigelsen ankede hun til frifindelse, subsidiært formildelse.
ankemeddelelsen blev fremsendt til t den 24. september 2014 på hendes registrerede adresse
i tving i sverige. såvel det almindelige som det anbefalede brev blev modtaget retur hos an-
klagemyndigheden med bemærkningen ”return to sender fejladdress!”. det fremgik ved op-
slag på ”infotorg” den 16. oktober 2014, at t var registreret på den pågældende adresse.
                                                  - 2 -
ankesagen har flere gange været berammet til hovedforhandling, uden at det er lykkedes at
gennemføre denne. ankesagen har senest været berammet til hovedforhandling den 5. oktober
2016.
anklagemyndigheden anmodede den 16. juni 2016 svensk politi om at forkynde indkaldelsen
til retsmødet for t. i brev af 20. september 2016 oplyste svensk politi, at man syv gange for-
gæves havde forsøgt at forkynde indkaldelsen for t i perioden 1. august til 12. september
2016. svensk politi oplyste desuden, at en nabo havde oplyst, at t var flyttet til en anden by,
men at naboen ikke kendte den nye adresse. det blev endvidere oplyst, at svensk politi ikke
havde oplysninger om, at t var fraflyttet adressen i tving, og at forældrene telefonisk havde
oplyst, at de ikke vidste, hvor deres datter befandt sig.
af en mail af 2. oktober 2016 fra t til henholdsvis anklagemyndigheden og landsretten frem-
går bl.a., at hun ikke kunne møde den 5. oktober 2016 på grund af sygdom, og at landsretten
ville få en lægeerklæring, som dokumenterede lovligt forfald.
anklagemyndigheden anmodede ved brev af 3. oktober 2016 landsretten om at afvise ts anke
i medfør af retsplejelovens § 920, stk. 3, og om at træffe afgørelse herom forud for hovedfor-
handlingen den 5. oktober 2016. forsvareren protesterede herimod.
landsretten afsagde den 4. oktober 2016 kendelse om afvisning af anken i medfør af retsple-
jelovens § 920, stk. 3. i retsbogen hedder det bl.a.:
        ”anklagemyndigheden har anmodet om, at tiltaltes anke afvises i medfør af rets-
        plejelovens § 920, stk. 3, idet det ikke har været muligt på sædvanlig måde at for-
        kynde en indkaldelse for hende, fordi hun har skiftet bopæl eller opholdssted uden
        at give den nødvendige meddelelse herom. anklagemyndigheden har anmodet
        om, at landsretten tager stilling til anmodningen forud for hovedforhandlingen.
        advokat mikkel nielsen har på tiltaltes vegne protesteret mod afvisning af anken,
        og har blandt andet henvist til, at statsadvokaten er bekendt med tiltaltes mail-
        adresse og kunne have søgt oplysninger om, hvor hun kunne træffes, direkte hos
        hende. han har endvidere anført, at tiltalte er bekendt med tidspunktet for hoved-
        forhandlingen, og at der allerede af den grund ikke bør tages stilling til anmodnin-
        gen før hovedforhandlingen.
                                                  - 3 -
       det fremgår af advokat mikkel nielsens brev, at tiltalte i en sms den 3. oktober
       2016 kl. 17.09 over for ham har tilkendegivet, at hun er indlagt på sygehuset og
       derfor ikke kan møde den 5. oktober 2016 i viborg. tiltalte har i en mail af 4. ok-
       tober 2016 oplyst, at hun ikke kan komme til vestre landsret den 5. oktober
       2016, da hun er syg og indlagt på sygehuset. de samme oplysninger fremgår af
       brevet fra advokat vilhelm dickmeiss.
       på baggrund af de foreliggende oplysninger lægger landsretten til grund, at tiltalte
       ikke vil møde til hovedforhandlingen den 5. oktober 2016 kl. 9.00. det er derfor
       hensigtsmæssigt, at landsretten tager stilling til spørgsmålet om ankens afvisning
       efter retsplejelovens § 920, stk. 3, forud for hovedforhandlingen.
       landsretten afsagde
                                               kendelse:
       statsadvokaten har i sit brev af 3. oktober 2016 redegjort for sagens hidtidige for-
       løb og de seneste syv forsøg på at forkynde indkaldelse til hovedforhandlingen for
       tiltalte i perioden fra den 1. august til den 12. september 2016.
       på denne baggrund sammenholdt med de oplysninger, der foreligger om tiltaltes
       bopæl og opholdssteder, lægger landsretten til grund, at indkaldelsen ikke har
       kunnet forkyndes på sædvanlig måde for tiltalte, fordi denne har skiftet bopæl el-
       ler opholdssted uden at give den nødvendige meddelelse herom. tiltaltes anke af-
       vises derfor, jf. retsplejelovens § 920, stk. 3.
       statsadvokaten har tilkendegivet, at anklagemyndigheden frafalder sin kontra-
       anke, hvis tiltaltes anke afvises.
       som følge heraf afvises ankesagen.
                                           thi bestemmes:
       denne ankesag afvises.”
anbringender
t har anført bl.a., at hun som følge af sygdom havde lovligt forfald til hovedforhandlingen
den 5. oktober 2016. hun har sendt lægelig dokumentation herfor, og der var derfor ikke
grundlag for afvisning af hendes anke. endvidere var betingelserne for at afvise anken i med-
før af retsplejelovens § 920, stk. 3, ikke opfyldt. retsplejelovens § 920, stk. 3, der er en und-
tagelsesbestemmelse, skal anvendes med allerstørste forsigtighed. anklagemyndigheden har
ikke foretaget tilstrækkelige bestræbelser på at forkynde indkaldelsen for hende. anklage-
myndighedens redegørelse om forsøgene på forkyndelse bygger på en urigtig oplysning om,
at hendes forældre telefonisk havde oplyst, at de ikke vidste, hvor hun befandt sig, ligesom
                                                   - 4 -
hendes far efterfølgende har redegjort for, at der ikke har været politi på adressen i perioden 1.
august til 12. september 2016. det bestrides endvidere, at hendes nabo har oplyst, at hun var
flyttet, og under alle omstændigheder er dette ikke korrekt. det har ikke beroet på hendes for-
hold, at indkaldelsen ikke har kunnet forkyndes for hende.
anklagemyndigheden har anført bl.a., at landsretten under de foreliggende omstændigheder
kunne tage stilling til spørgsmålet om afvisning af tiltaltes anke forud for hovedforhandlin-
gen. forudsætningen for, at en af tiltalte iværksat anke kan afvises efter retsplejelovens § 920,
stk. 3, er, at tiltalte udebliver fra hovedforhandlingen. i den foreliggende sag lå det fast, at t
på grund af sygdom ikke agtede at give møde til hovedforhandlingen den 5. oktober 2016.
det forhold, at hun muligt havde lovligt forfald på grund af sygdom, afskærer ikke landsretten
fra at tage stilling til, om hendes anke i øvrigt skulle afvises, allerede fordi det gennem en
længere periode havde vist sig umuligt at forkynde indkaldelsen til hovedforhandlingen for
hende. landsrettens afvisning af anken er i overensstemmelse med motiverne til § 920, stk. 3,
og retspraksis på området. retsplejelovens § 920, stk. 3, er blevet anvendt analogt i tilfælde,
hvor tiltaltes bopæl eller opholdssted er kendt, men hvor der er gennemført egnede og til-
strækkelige bestræbelser på forkyndelse, og hvor det beror på tiltaltes egne forhold, at forkyn-
delse ikke har kunnet foretages. i den foreliggende sag har anklagemyndigheden udfoldet til-
strækkelige bestræbelser på at forkynde indkaldelsen for t, som det må lægges til grund har
skiftet bopæl uden at give fornøden meddelelse herom.
højesterets begrundelse og resultat
sagen angår, om landsretten med rette har afvist ts anke. afvisningen af anken er sket i med-
før af den dagældende bestemmelse i retsplejelovens § 920, stk. 3. efter denne bestemmelse
kunne tiltaltes anke afvises, hvis indkaldelsen til hovedforhandlingen ikke kunne forkyndes på
sædvanlig måde for tiltalte, fordi denne havde skiftet bopæl eller opholdssted uden at give
meddelelse herom.
retsplejelovens § 920, stk. 3, må ses i sammenhæng med § 920, stk. 2, hvoraf det følger, at en
af tiltalte iværksat anke, der omfatter bevisbedømmelsen, kan afvises, hvis tiltalte udebliver
uden oplyst lovligt forfald, og retten finder, at sagen ikke med nytte kan behandles, uden at
tiltalte er til stede. højesteret finder, at der i lighed med, hvad der gælder efter § 920, stk. 2,
ikke er hjemmel til at afvise tiltaltes anke efter § 920, stk. 3, hvis det er oplyst, at tiltalte som
                                               - 5 -
følge af lovligt forfald ikke kan give møde til hovedforhandlingen. højesteret finder endvi-
dere, at § 920, stk. 3, kun giver hjemmel til at afvise tiltaltes bevisanke. der er således ikke
hjemmel til at afvise tiltaltes subsidiære anke til formildelse, selv om tiltalte ikke møder til
hovedforhandlingen, jf. herved retsplejelovens § 921, stk. 2, sammenholdt med højesterets
kendelse af 23. august 2017 i sag 7/2017.
i den foreliggende sag tog landsretten dagen før hovedforhandlingen stilling til spørgsmålet
om afvisning af anken. landsretten lagde på baggrund af oplysninger fra bl.a. t om, at hun
ikke kunne komme til landsretten under hovedforhandlingen, fordi hun var syg og indlagt på
sygehuset, til grund, at hun ikke ville møde til hovedforhandlingen, og fandt derfor, at det var
hensigtsmæssigt at tage stilling til spørgsmålet om ankens afvisning forud for hovedforhand-
lingen. landsretten fandt, at betingelserne for at afvise ts anke i medfør af § 920, stk. 3, var
opfyldt, og da anklagemyndigheden frafaldt sin kontraanke til skærpelse, blev ankesagen af-
vist. landsretten tog ikke stilling til, om t havde lovligt forfald, således som hun havde op-
lyst, ligesom landsretten også afviste hendes subsidiære anke til formildelse.
t var som nævnt trods den manglende forkyndelse af indkaldelsen bekendt med tidspunktet
for hovedforhandlingen og havde oplyst over for landsretten, at hun havde lovligt forfald. hun
ville fremsende en lægeerklæring til dokumentation heraf. hendes forsvarer havde anfægtet,
at betingelserne for at afvise anken i medfør af retsplejelovens § 920, stk. 3, var opfyldt, og
havde protesteret mod behandling af spørgsmålet om afvisning af anken forud for hovedfor-
handlingen.
der er ikke i retsplejeloven udtrykkelig hjemmel til, at afgørelse om afvisning af tiltaltes anke
træffes forud for hovedforhandlingen, og i hvert fald under de foreliggende omstændigheder
finder højesteret, at landsretten først kunne tage stilling til spørgsmålet om afvisning af ts
anke under hovedforhandlingen, forudsat at hun ikke gav møde. afgørelsen skulle i givet fald
træffes under medvirken af domsmænd, jf. retsplejelovens § 91, stk. 2. landsretten skulle i
den forbindelse tage stilling til spørgsmålet om lovligt forfald og kunne under alle omstæn-
digheder ikke afvise ts subsidiære anke til formildelse.
                                              - 6 -
efter det anførte ophæves landsrettens kendelse om afvisning af sagen, og sagen hjemvises til
fornyet behandling i landsretten af bl.a. ts anke til frifindelse. da der således skal berammes
ny hovedforhandling, skal t indkaldes på ny.
                                        thi bestemmes:
landsrettens kendelse af 4. oktober 2016 om afvisning af ts anke ophæves, og sagen hjemvi-
ses til landsretten til fornyet behandling.
statskassen skal betale kæresagens omkostninger.

source: retspraksis

LICENSE:
Creative Commons Legal Code

CC0 1.0 Universal

type: caselaw

jurisdiction: Denkmark