text:
- peh
                                         udskrift
                                             af
                          sø- & handelsrettens dombog
                                        ____________
                                           dom
afsagt den 29. november 2013
t-9-13
                                   1) dupont nutrition biosciences aps
                                   2) danisco us inc.
                                   (advokat nicolai lindgreen for begge)
                                   mod
                                   novozymes a/s
                                   (advokat sture rygaard)
indledning
dupont nutrition biosciences aps (herefter dupont) og danisco us inc. (herefter danisco)
har ved stævning af 8. maj 2013 nedlagt følgende påstand:
novozymes a/s tilpligtes at anerkende, at et eventuelt patent udstedt på baggrund af euro-
pæisk patentansøgning ep 10 180 655.2, med de til den europæiske patentmyndighed (epo)
den 13. juli 2012 indgivne patentkrav (indeholdt i bilag 1), vil være i strid med den europæi-
                                                 -2-
ske patentkonventions artikel 52, jfr. 4 og 56, samt artiklen 123, jfr. artikel 76, og derfor ugyl-
digt i danmark.
novozymes a/s har nedlagt påstand om afvisning, subsidiære frifindelse.
spørgsmålet om afvisning er udskilt til særskilt forhandling i medfør af retsplejelovens § 253.
påstande
novozymes har nedlagt principal påstand om, at sagen afvises, subsidiært at sagen udsæt-
tes.
dupont og danisco har nedlagt påstand om, at sagen fremmes.
oplysningerne i sagen
novozymes indgav afdelt europæisk patentansøgning ep 10 180 655.2 den 28. september
2010 (offentliggjort som ep 2 258 209 a1). denne ansøgning støttede sig på følgende ansøg-
ninger:
     a. dansk prioritetsansøgning pa 2004 01465, indgivet 27. september 2004
     b. ep ansøgning 05 785 170.1, indgivet 27. september 2005, senere udstedt som ep 1 804
        592 b1 (bedstefarpatentet) og
     c. afdelt europæisk patentansøgning 09 171 238.0, indgivet 24. september 2009 og of-
        fentliggjort som ep 2 143 339 a1 (moderansøgningen).
patentansøgningen er en del af en familie af europæiske patentansøgninger. ingen af patent-
ansøgningerne er udstedt og i kraft i danmark.
       ep 1 804 592 har været genstand for domstolsbehandling, idet novozymes foranledi-
gede, at der i marts 2011 blev nedlagt fogedforbud overfor dupont. forbuddet blev i maj
2012 ophævet af østre landsret. i mellemtiden var ep 1 804 592 blevet ophævet af den eu-
ropæiske patentmyndig (epo) under en indsigelsessag og endelig ugyldiggjort i juni 2012.
justifikationssagen (t 5/11), som blev anlagt af novozymes mod dupont, vedrører herefter
blandt andet spørgsmålet om erstatning og godtgørelse for det uberettigede nedlagte foged-
                                                 -3-
forbud. dupont har i t 5/11efterfølgende nedlagt påstand om, at der forelå patentkrænkelse
med henvisning til patentansøgning ep 10 180 655.2, hvorfor novozymes under behandlin-
gen af erstatning for det nedlagte fogedforbud påstod frifindelse . t-5-10 er behandlet for så
vidt angår erstatningsdelen for det nedlagte forbud, men i øvrigt efter duponts begæring
udsat for så vidt angår krænkelsesspørgsmålet i forhold til patentansøgning ep 10 180 655.2
på afgørelsen i t10/12(berettigelsessagen). under sag t 10/12, der er anlagt af dupont, har
dupont nedlagt påstand om, at novozymes skal anerkende, at dupont er den retmæssige
ejer af det europæiske patent ep 10 180 655.2 og pålægges at overdrage dette til dupont.
       patentansøgning 09 171 238.0 (moderansøgningen) er indtil videre blevet afslået af
epo under sagsbehandlingen.
       kravene i patentansøgning ep 10 180 655.2 er flere gange blevet ændret, senest den 12.
september 2012, efter forespørgsel fra epo. kravene må nu anses for endelig fastlagt af no-
vozymes, og epo har afgivet intention-to-grant skrivelse. dupont har imidlertid anmodet
epo om at sætte ansøgningsproceduren i bero i medfør af epk regel 14, stk. 1.
parternes synspunkter
novozymes har gjort gældende, at selvom duponts og daniscos påstand efter sin ordlyd
vedrører det indbyrdes forhold mellem parterne, er der i realiteten tale om, at der ønskes en
afgørelse af, hvorvidt epo kan træffe en endelig afgørelse om udstedelse af patent.
       i t 5/11 har dupont påstået afvisning af påstandene i sagen, der baserer sig på den af-
delte europæiske patentansøgning ep 10 180 655.2. det fremgår af processkrifterne i sagen, at
sagen i realiteten kun vedrører spørgsmålet om erstatning for et nedlagt fogedforbud, mens
resten af sagen udsættes på afgørelsen af t-10-12. udsættelsen er sket på duponts begæring,
og dupont har derfor gjort samme synspunkt gældende, som novozymes gør gældende i
nærværende sag.
       det er almindeligt antaget, at søgsmål kun kan fremmes, hvis sagsøger har en retlig in-
teresse. begrebet retlig interesse er ikke udtrykkeligt reguleret, men indebærer blandt andet,
at spørgsmålet skal have en vis aktualitet, det vil sige, at der skal foreligge retsuvished ved-
rørende en konkret situation. kravet om, at der skal være aktualitet, hænger sammen med, at
de danske domstole ikke skal udarbejde generelle, abstrakte udtalelser.
                                                -4-
       dupont og danisco har ikke anmodet retten om at prøve, om der er hjemmel til epos
”intention to grant”. der er altså efter dupont og daniscos opfattelse ikke tale om efterprø-
velse af en myndighedsafgørelse. dupont og danisco har alene gjort gældende, at et udstedt
patent skal have inter partes ugyldighed. argumentet må forstås således, at der er enighed
om, at en egentlig ugyldighedssag først kan anlægges efter udstedelsen af patent. denne sag
vedrører således spørgsmålet om, hvorvidt der kan tillades inter partes ugyldighedssøgsmål,
før patentet er udstedt.
       forvaltningsafgørelser kan som hovedreglen ikke prøves af domstolene, før egentlig
afgørelse er truffet. dupont har som udtagelse til denne hovedregel blandt andet henvist til
en forbrugerombudsmandssag u1986.652h samt kommentaren hertil i u1986b.409. i mod-
sætning til denne afgørelse er der i denne sag ikke tale om et ny sagsområde, og problemstil-
lingen er kendt af begge parter. epos ”intention to grant” kan heller ikke sidestilles med en
agterskrivelse, idet epo fortsat kan ændre afgørelsen.
       dupont har selv rejst berettigelsesspørgsmålet i t10/12. det giver ikke mening på den
ene side at hævde, at dupont selv, og ikke novozymes, er berettiget til patentet, og på den
anden side i nærværende sag samtidigt hævde, at der allerede er truffet afgørelse.
       novozymes gør gældende, at der i patentsystemet udtømmende er gjort op med mu-
lighederne for indsigelser. det fremgår af art. 71 i den europæiske patentkonvention, at der,
før der træffes afgørelse om udstedelse, skal sendes information til ansøgeren. epo træffer
altså først afgørelse, efter ansøger har modtaget information om epos ”intention to grant”.
det fremgår af board of appeals afgørelse g 7/93, at epo kan tillade ændring af ansøgnin-
gen også, efter ansøger har modtaget ”intention to grant”. dette underbygger argumentet
om, at afgørelsen om udstedelse først træffes på et senere tidspunkt end ”intention to grant”.
den europæiske patentkonvention fastsætter et rigidt system, hvori processen beskrives nø-
je. det fremgår, at tredjepart i en periode på 9 måneder efter udstedelse af patent kan gøre
indsigelse. inden udstedelse kan tredjemand kun komme med observations, hvilket dog ikke
medfører partstatus. reglerne om revocation (tilbagekaldelse) relaterer sig alene til udstedte
patenter og ikke til en ansøgning. det er således kun disse specifikke grunde, der kan medfø-
re ugyldighed. det er derfor helt usandsynligt, at lovgiver ville tillade inter partes søgsmål.
det samme synspunkt gentages i den kommenterede danske patentlov. den eneste mulig-
hed, der er for partiel ugyldighed, er ændring af patentkravene. hvis der var mulighed for
                                                 -5-
inter partes søgsmål, ville det medføre, at der ville kunne blive truffet flere sideløbende afgø-
relser i retssystemet, og at højesteret potentielt ville skulle træffe afgørelse om et patents
ugyldighed samtidigt med, at epo traf afgørelse om udstedelse af patentet. denne uover-
skuelige situation har lovgiver utvivlsom ikke ønsket. den situation, som lovgiver har øn-
sket, er, at der er tale om ugyldighed generelt, hvis et patent er ugyldigt. man kan ikke have
forskelligt retsgrundlag mellem forskellige parter, da det ville føre til uoverskuelige og my-
stiske konsekvenser.
       patentsystemet, hvor indsigelser først skal behandles efter udstedelse af patent, er ind-
ført, fordi man ønsker et system uden forsinkelser. ved at lægge indsigelsesperioden efter
patentudstedelsen opnås en hurtigere patentudstedelse. der er ikke herved sket forringelse
af retssikkerheden, idet indsigelsesperioden er forlænget til 9 måneder.
       når lovgiver ikke har ønsket indsigelser inden udstedelse ved epo, vil det naturligvis
ikke være hensigtsmæssigt, hvis indsigelser blev tilladt ved domstolene. den mulighed, som
foreligger inden udstedelse, er et berettigelsessøgsmål, hvilket dupont allerede har anlagt.
den uvished, der knytter sig patentet, består i, dels at man endnu ikke ved, om der bliver
udstedt patent, og dels hvem der får ret til patentet, når berettigelsessagen er afgjort.
       hvis nærværende sag tillades fremmet, vil det have store procesøkonomiske konse-
kvenser. hvis patentet udstedes, skal sagen føres en gang til. det må betyde, at den ene sag
er unødvendig.
       hvis sagen ikke afvises, anmodes retten om at udsætte sagen, indtil afgørelse forelig-
ger i berettigelsessagen eller på epos afgørelse af, om patentet udstedes. så snart berettigel-
sessagen er afgjort, vil epo fortsætte sin sagsbehandling, og afgørelsen vil kunne træffes i
løbet af få uger.
dupont og danisco har gjort gældende, at formålet med stævningen er, at novozymes skal
anerkende, at et patent er ugyldigt. hvis dupont får medhold i søgsmålet, vil dommen være
et godt forsvar i eventuelle forbudssager.
       sagerne relaterer sig til en patentfamilie, hvoraf ingen i dag er gyldige patenter.
på grundlag af bedstefarpatentet fik novozymes nedlagt et fogedforbud, som blev appelle-
ret, og senere ophævet af østre landsret.
                                                 -6-
       i justifikationssagen t-5/11 har dupont nedlagt påstand om erstatning på 40 mio. kr.,
mens novozymes under anbringende af, at der foreligger krænkelser, har krævet erstatning.
novozymes har herved nærmest påstået, at patentet var udstedt. dette skal ses i forhold til
novozymes synspunkter i nærværende sag, hvor novozymes anfører, at patentet ikke er ud-
stedt.
       efter epo har sendt information om ”intention to grant”, er patentet så klart, som det
kan blive. epo mangler reelt bare et trykke på knappen, førend patentet er udstedt.
       det gøres gældende, at de almindelige regler for admittering af søgsmål er opfyldt,
idet alle betingelser er opfyldt. der foreligger retsuvished, da der meget tydeligt er en tvist
mellem parterne. der foreligger en konkret situation, da det er muligt præcist at identificere
tvisten, der også er aktuel. der foreligger således ikke en hypotetisk situation. kravet om, at
der foreligger en nærliggende risiko for tvist, er i rigt mål opfyldt, da tvisten allerede har ak-
tualiseret sig. parterne har således her og nu brug for en afgørelse. når patentet er udstedt,
må det påregnes, at novozymes straks vil kræve fogedforbud. dette forbud vil være i kraft,
indtil sagen flere år senere bliver afgjort.
       parterne er enige om, at der ikke formelt er udstedt patent, men efter ”intention to
grant”- skrivelsen og novozymes’ betaling af gebyrer, må novozymes være af den opfattel-
se, at der ikke kan ændres noget. sandsynligheden for, at patentet ikke udstedes er derfor
kun teoretisk, med mindre dupont vinder berettigelsessagen.
       forskellen for dupont på, om nærværende sag gennemføres nu, eller når patentet for-
melt er udstedt, er de økonomiske og forretningsmæssige konsekvenser. den eneste situati-
on, hvor det ikke spiller nogen rolle, er, hvis dupont i t10/12 får medhold i at være rette in-
dehaver af stridspatentet.
       der er ingen tvivl om, at kravet om retlig interesse er opfyldt, hvorfor dupont ikke bør
henvises til at afvente med søgsmålet.
       subsidiært gøres det gældende, at sagen ikke vedrører efterprøvelse af en forvalt-
ningsmæssig afgørelse, da der netop ikke foreligger et formelt udstedt patent. der er tale om
et anerkendelsessøgsmål mellem to private parter, og søgsmålet er ikke rettet mod nogen
myndighed. afgørelsen vil derfor kun have retskraft mellem sagens parter, og retten bliver
ikke anmodet om at give anvisninger til epo. sagen vedrører en konkret situation. det gøres
gældende, at kausalitetskriteriet er opfyldt.
                                                -7-
      efterprøvelse af forvaltningsakter er utvivlsomt en del af domstolenes opgaver.
der er heller ikke, som anført af novozymes, hjemmel i patentloven eller i den europæiske
patentkonvention til afvisning af sagen. tværtimod har lovgiver udtrykkeligt taget stilling til
muligheden for at indbringe patent- og varemærkestyrelsens afgørelser til domstolene. det
fremgår af patentloven, at ugyldighedssag kan rejses af enhver, og at påstand om ugyldig-
hed skal gøres gældende imod patenthaveren. det fremgår af bemærkningerne til § 61, at
man kom fra forskellige systemer, hvor der blandt andet tidligere var mulighed for inter par-
tes ugyldighed. de hensyn, der ligger i reglen, nemlig at patenthaveren måske ikke under
sagen gjorde sig klart, at han havde risiko for at miste patentet, er ikke til stede i nærværende
sag. inter partes ugyldighed er på ingen måde utænkeligt, da dette for eksempel er muligt
inden for brugsmodeller.
      sagen er anlagt for 5 måneder siden, og retten bør nu fremme sagsbehandlingen hur-
tigst muligt.
sø- og handelsrettens afgørelse
der er enighed om, at patentet vedrørende ansøgning ep 10 180 655.2 ikke er udstedt. epo
har informeret dupont om sin hensigt til at udstede patent ved udsendelse af ”intention to
grant”, men epo er ikke bundet af denne hensigt. der er således ikke truffet en afgørelse om
udstedelse af patent, hvorfor der ikke foreligger en forvaltningsafgørelse til prøvelse ved
domstolene.
      det må anses for sandsynligt, at novozymes, så snart patentet er udstedt, vil forfølge
en evt. krænkelse, herunder over for det af dupont solgte tpt – produkt, hvilket er fremgået
af proceduren i t 5/11 (justifikationssagen). dupont har derfor en interesse i at få klarlagt
gyldigheden af det patent udstedte patent.
      reglerne i patentsystemet er opbygget således, at hensynet til hurtig patentudstedelse
er vægtet højt. i processen frem til patentets udstedelse har tredjemand således alene mulig-
hed for at fremkomme med sine observations uden derved at blive part i patentmyndighe-
dernes sagsbehandling. der er således først mulighed for at rejse indsigelse mod patentets
gyldighed efter dets udstedelse.
      efter patentlovens § 61kan et patent kun erklæres ugyldigt, såfremt der nedlægges på-
stand herom. gives der medhold i, at patentet er ugyldig, skal det slettes af registret. det er
                                                -8-
derimod ikke muligt at gøre ugyldighed gældende alene som et anbringende til støtte for en
frifindelse.
       da dupont og danisco har fremsat anerkendelsespåstand for at fjerne en retsuvished
for det mulige, men ikke indtrådte tilfælde, at der udstedes patent. retten finder derfor, at
sagen på nuværende tidspunkt ikke har en sådan aktualitet, at den kan tages under pådøm-
melse. da dupont og danisco således ikke har den fornødne retlige interesse, tager retten
novozymes’ påstand om afvisning til følge.
efter sagens omfang og udfald skal dupont og danisco betale 150.000 kr. i sagsomkostninger
til novozymes. der er ved fastsættelsen taget hensyn til, at sagsværdien er oplyst at være 25
mio. kr., og at sagen alene er forberedt og procederet vedrørende afvisningspåstanden.
                                      thi kendes for ret:
sagen afvises.
dupont nutrition biosciences aps og danisco us inc. betaler in solidum inden 14 dage
150.000 kr. til novozymes a/s
                                       mette christensen
                                             (sign.)
                                          ___ ___ ___
                                udskriftens rigtighed bekræftes
                                   sø- og handelsretten, den


text:
                             højesterets dom
                         afsagt mandag den 17. august 2015
sag 106/2014
(2. afdeling)
altvika ved charlotte løve lefland højsted
(selv)
mod
eniro danmark a/s
(advokat dennis althoff-andersen)
i tidligere instanser er afsagt dom af retten i nykøbing falster den 20. august 2013 og af
østre landsrets 3. afdeling den 3. december 2013.
i pådømmelsen har deltaget fem dommere: jytte scharling, thomas rørdam, michael
rekling, lars hjortnæs og jens kruse mikkelsen.
sagen er behandlet skriftligt, jf. retsplejelovens § 387.
påstande
parterne har gentaget deres påstande.
anbringender
altvika har supplerende anført, at gengivelsen af bjarne højsteds forklaring i byrettens dom
ikke er korrekt. den første henvendelse, som charlotte højsted modtog vedrørende kravet,
var således ikke de to fakturaer fra de gule sider a/s (nu eniro danmark a/s), men en ryk-
kerskrivelse fra mortang advokater, som hun returnerede med påskrift om, at hun ikke kendte
til kravet.
                                              - 2 -
eniro har supplerende anført, at der ikke kan lægges vægt på altvikas skriftlige bemærknin-
ger til byrettens gengivelse af bjarne højsteds forklaring. der skulle i givet fald have været
afgivet supplerende forklaring.
supplerende sagsfremstilling
der er fremlagt to ikke underskrevne og udaterede annoncekontrakter (bilag 1 og 2) mellem
altvika og de gule sider om annoncering på www.dgs.dk, som henviser til aftaler med
bjarne højsted og angiver ordredatoerne 23. maj 2011 og 19. august 2011. af kontrakterne
fremgår afslutningsvis:
       ”denne kontrakt er i overensstemmelse med vores telefoniske aftale og bekræfter den af
       dig accepterede ordre.”
af de gule siders generelle leveringsbetingelser af 1. oktober 2010 fremgår bl.a.:
       ”2. indgåelse af aftale
       når du som kunde har afgivet en ordre til dgs om optagelse/annoncering i et medie-
       produkt, udarbejder og sender dgs en ordrebekræftelse eller annoncekontrakt. senest 8
       dage fra modtagelsen af en ordrebekræftelse er du forpligtet til at give os besked om
       eventuelle fejl eller mangler. annoncekontrakten skal underskrives og sendes retur til
       dgs pr. brev, fax eller på anden måde aftalt med dgs.”
ved mail af 7. juni 2011 sendte de gule sider et udkast til bannerannonce til bjarne højsted,
som ved mail af samme dato bl.a. anmodede om at få rettet telefonnummeret i bannerannon-
cen. ved mail af 9. juni 2011 sendte de gule sider et rettet udkast til bannerannonce til
bjarne højsted, som samme dag besvarede mailen således:
       ”det ser godt ud, så ok. med det
       vh.bjarne”
i en faktura fra de gule sider til altvika med betalingsfrist 3. november 2011 er ydelsen be-
skrevet således:
       ”degulesider.dk
            tlf. 55721841 listingid. 31200344
            placering: specialannoncering
            ekstra topsøgeord til midispot
            maler
                                              - 3 -
            rengøring – tømrer
            tlf. 55721841 listingid. 31200344
            placering: specialannoncering
            periode: 1. september 2011 – 31. august 2012
            ekstra topsøgeord til midispot
            periode: 1. september 2011 – 31. august 2012”
i en faktura fra de gule sider til altvika med betalingsfrist 15. november 2011 er ydelsen
beskrevet således:
       ” degulesider.dk
            tlf. 55721841 listingid. 31200344
            placering: degulesider.dk og mobil
            periode: 1.august 2011 – 31. juli 2012
            online start 3
       degulesider.dk i alt
       degulesider.dk
            tlf. 55721841 listingid. 31200344
            placering: specialannoncering
            periode : 1. august 2011 – 31. juli 2012
            midispot”
  de gule sider blev efter det oplyste taget under konkursbehandling ved dekret af 24. no-
  vember 2011, og eniro indgik herefter aftale med konkursboet om overtagelse af udestående
  fordringer, herunder kravet mod altvika.
  den 25. juli 2012 sendte mortang advokater på vegne af eniro (de gule sider) et inkasso-
  brev til altvika, som charlotte højsted besvarede således ved mail af 1. august 2012:
       ”jeg har modtaget skrivelse vedr. gæld faktura 683191.
       er i venlige at sende en underskrevet kontrakt/aftale med mit navn på.
       jeg har et enkeltmandsfirma uden ansatte og er helt sikker på at jeg hverken har talt med
       nogen om køb af en vare og slet ikke skrevet under på noget.
       vh. charlotte højsted”
  højesterets begrundelse og resultat
  sagen angår, om altvika ved charlotte løve lefland højsted er forpligtet til at betale eniro
  danmark a/s (tidligere de gule sider a/s) for indrykning af bannerannonce for altvika på
  www.dgs.dk.
                                              - 4 -
fuldmagt
eniro støtter i første række sit krav på en aftale, der skulle være indgået telefonisk mellem
en sælger fra de gule sider og charlotte højsteds ægtefælle bjarne højsted, som efterføl-
gende godkendte udformningen af bannerannoncen i en mail. eniro har i den forbindelse
gjort gældende, at bjarne højsted havde fuldmagt til at indgå aftalen på vegne af altvika.
højesteret finder det ikke godtgjort, at bjarne højsted har været ansat i eller har udført ar-
bejde gennem sin ægtefælles virksomhed, eller at han på anden måde har fremtrådt som le-
gitimeret til at forpligte virksomheden i forhold til tredjemand. allerede derfor kan eniro
ikke i forhold til altvika støtte ret på en eventuel aftale indgået med bjarne højsted.
passivitet mv.
eniro støtter i anden række sit krav på, at altvika er bundet af aftalen, fordi altvika trods sin
efterfølgende viden om bjarne højsteds aftaleindgåelse har forholdt sig passiv, herunder i
forhold til de fremsendte fakturaer.
det fremgår af bjarne højsteds forklaring for byretten, at han orienterede sin ægtefælle om
dialogen med de gule sider om annoncering, at hun efterfølgende modtog to fakturaer med
betalingsfrist den 3. og 15. november 2011 samt eniros efterfølgende rykkere for betaling af
fakturaerne, og at hun først fremkom med indsigelser mod betalingen ved mail af 1. august
2012 efter at have modtaget inkassobrevet af 25. juli 2012 fra mortang advokater.
højesteret lægger til grund, at charlotte højsted modtog de nævnte to fakturaer og først kom
med indsigelser mod eniros krav godt 8 måneder senere. det kan efter bjarne højsteds for-
klaring for byretten ikke lægges til grund, at de to ikke underskrevne annoncekontrakter er
modtaget fra de gule sider af ham eller af charlotte højsted.
uanset at charlotte højsted forinden af sin ægtefælle var orienteret om hans kontakt med de
gule sider, finder højesteret, at altvika ikke alene på grundlag af den manglende reaktion
over for fakturaerne har forpligtet sig til at betale for annonceydelsen. der lægges i den for-
bindelse vægt på, at charlotte højsted som indehaver af altvika ikke selv forud for modta-
                                             - 5 -
gelsen af fakturaerne havde været i kontakt med de gule sider eller aktivt foretog sig noget
for at tilegne sig annonceydelsen.
konklusion
højesteret tager herefter altvikas frifindelsespåstand til følge.
                                    thi kendes for ret:
altvika ved charlotte løve lefland højsted frifindes.
i sagsomkostninger for byret, landsret og højesteret skal eniro danmark a/s inden 14 dage
efter denne højesteretsdoms afsigelse betale 10.000 kr. til altvika ved charlotte løve
lefland højsted. beløbet forrentes efter rentelovens § 8 a.

source: retspraksis

LICENSE:
Creative Commons Legal Code

CC0 1.0 Universal

type: caselaw

jurisdiction: Denkmark


text:
dom
afsagt den 10. oktober 2012 i sag nr. bs 10b-3980/2010:
a
…
mod
topdanmark forsikring a/s
borupvang 4
2750 ballerup
sagens baggrund og parternes påstande
denne sag, der er anlagt den 24. september 2010, vedrører spørgsmålet om, hvorvidt sagsøge-
ren, a, har krav på erstatning for erhvervsevnetab i forbindelse med et færdselsuheld den 17.
maj 2005. sagsøgte, topdanmark forsikring a/s, har som ansvarsforsikringsselskab aner-
kendt erstatningsansvaret men har gjort gældende, at kravet er forældet, subsidiært at kravet
ikke kan genoptages efter erstatningsansvarslovens § 11.
sagsøgerens påstand er betaling af 683.597,50 kr. med tillæg af procesrente, jf. erstatningsan-
svarslovens § 16, fra den 15. februar 2012.
sagsøgtes påstand er frifindelse. sagsøgte har ikke haft indsigelser overfor opgørelsen af kra-
vet.
oplysningerne i sagen
sætningen skal muligvis slettes. denne dom indeholder ikke en fuldstændig sagsfremstilling,
jf. retsplejelovens § 218 a, stk. 2.
ved en trafikulykke den 17. maj 2005, hvor a var forsædepassager i en bil, pådrog han sig en
piskesmældsskade. den anden involverede bils forsikringsselskab, topdanmark, påtog sig
ansvaret for skaden. topdanmark tilbød ved brev af 16. maj 2006 at betale mengodtgørelse på
10 %, og anførte samtidig at de ikke mente, der var et erhvervsevnetab på mindst 15 %, idet a
varetog sin gerning i fuldt omfang.
as advokat svarede den 29. maj 2006, at de mente, at det var sandsynliggjort, at der var et
erhvervsevnetab. det anførtes, at der ikke pt. var noget økonomisk erhvervsevnetab, men da
det var uafklaret, om a kunne klare sit nye job, foreslog advokaten, at sagen om erhvervsev-
netab skulle genoptages indenfor 1 - 2 år. topdanmark afviste dette, og as advokat accepte-
rede herefter ved brev af 22. juni 2006 og tilføjede, at sagen vil kunne genoptages efter erstat-
ningsansvarslovens § 11.
i speciallægeerklæring af 3. maj 2006 fra speciallæge jesper tørring refereres, at a opsøgte
egen læge to dage efter uheldet. han havde problemer med, at han vågnede om natten i for-
bindelse med vendinger. der blev fundet lidt nedsat rotation til begge sider og spændte
rygstrækkere. en måned senere havde han fortsatte gener med nakkesmerter og hovedpine, og
han blev henvist til kiropraktor, og denne tilrådede sygemelding. senere har han gået til fy-
sioterapeut, været hos neurolog og blevet røntgenfotograferet. speciallægen udtalte, at hoved-
pinen udgør det største problem, han er aldrig smertefri i nakken, der er svimmelhed, for-
nemmelse af dårligere hukommelse, påvirket koncentration mv. speciallægen konkluderede,
at var tale om piskesmældslession med vedvarende lettere nakkesmerter og hovedpineten-
dens, der forværredes ved aktiviteter. tilstanden vurderedes som stationær. erhvervsevnen/-
                                               - 2 -
indtjeningsevnen skønnedes ikke i væsentlig grad påvirket, men lægen udtalte, at a vil ikke
kunne påtage sig monotont arbejde med belastninger for nakkeskulder eller hårdere fysisk
arbejde, der belaster nakkeskulderåget.
i foråret 2006 var a gennem kommunen i arbejdsprøvning som pedel 20 timer ugentligt,
indtil han selv fandt job hos x a/s fra den 18. april 2006. dette job var natarbejde med
overvågning af systemer. han overgik i maj 2008 til et andet job i samme virksomhed. i juni
2008 fik han et nyt job som tankvognschauffør hos y mejeri. i januar 2009 blev han fyret. i
september 2009 kom han i praktik og løntilskudsjob på en skole. i december 2009 fik han en
knæskade i skoletiden. efter sygemelding blev jobbet med løntilskud forlænget indtil juli
2010. fra medio august 2010 har han været i arbejdsprøvning på et autoværksted fire timer
dagligt.
ved brev af 12. maj 2010 anmodede as advokat topdanmark om at suspendere forældelse i
sagen. advokaten anmodede om genoptagelse af sagen, jf. erstatningsansvarslovens § 11, og
henviste til, at situationen havde ændret sig væsentligt.
den 17. maj 2010 svarede topdanmark, at de ikke ønskede at genoptage sagen eller at su-
spendere forældelsesfristen.
i speciallægeerklæring af 7. september 2010 fra speciallæge jens arentsen refereres i konklu-
sionen, at der var tale om en kraftig påkørsel, hvor a ikke slog hovedet, men med det samme
havde smerter i højre side af nakken, højre side af baghovedet trækkende ned i højre skulder,
og han har stort set haft disse gener lige siden. han har daglig hovedpine, og generne forvær-
res, hvis han har armen løftet over hovedet. speciallægen udtalte, at tilstanden skønnedes sta-
tionær, og erhvervsevnen skønnedes klart nedsat, hvorfor et formiddags fleksjob anbefales.
i speciallægeerklæring af 2. februar 2011 fra speciallæge jesper tørring udtales i konklusio-
nen, at der subjektivt er sket en forværring i tilstanden i forhold til den tidligere undersøgelse,
mens der objektivt ikke er den store ændring. jobbet hos x havde en karakter, der nærmer sig
"skånejob" og vurderet i dag, må man sige, at patientens ulykke har medført en reduktion i
erhvervsevnen/indtjeningsevnen.
i en erklæring af 15. februar 2012 har arbejdsskadestyrelsen fastsat as erhvervsevnetab til 15
% og méngrad til 10 %. erhvervsevnetabet er fastsat ud fra skadens følger i nakken. arbejds-
skadestyrelsen udtaler, at det vurderes, at a ville kunne arbejde mere end 20 timer, som han
gør i fleksjobbet i et autoværksted, i et job der tager større hensyn til hans skånebehov. der er
ikke væsentlige begrænsninger i erhvervsevnen, men i et længerevarende perspektiv vil han
have visse skånebehov, og dette medfører en mindre funktionsnedsættelse.
retslægerådet har den 4. oktober 2011 udtalt følgende:
"spørgsmål 1:
hvilke skader pådrog sagsøger sig ved færdselsuheldet den 17. maj 2005 for så vidt angår
overekstremiteterne (ryg, nakke, skulder og hoved)?
retslægerådet bedes begrunde sit svar.
den mest tidstro information i relation til begivenheden er et minimalt notat i den praktise-
rende læges journal dateret 19.05.05, hvori beskrives nakke-smerter og dårlig nattesøvn efter
trafikuheld to dage tidligere. ved undersøgelse på sygehuset 01.09.05 (bilag g) og i special-
                                              - 3 -
lægepraksis 08.12.05 (bilag b13) er beskrevet fortsat til stede værende lokalsymptomer fra
halshvirvelsøjlen bestående i nakkesmerter, varierende bevægelsesindskrænkning og ledsa-
gende spændingshovedpine. det er retslægerådets opfattelse, sagsøger ved uheldet pådrog sig
forstuvning af halshvirvelsøjle, eller såkaldt nakkedistorsion i lettere grad.
spørgsmål 2:
hvilke varige gener har det skader for så vidt angår overekstremiteterne
( ryg, nakke, skulder og hoved) sagsøger pådrog sig medført?
retslægerådet bedes begrunde sit svar.
de foran anførte symptomer på nakkedistorsion ses beskrevet som fortsat til stede ved speci-
allægeundersøgelser i henholdsvis maj 2006 (bilag 2), september 2010 (bilag 11) og februar
2011 (bilag j), hvorved de nævnte gener må opfattes som kroniske, men retslægerådet kan
vanskeligt prognosticere varigheden ud over det beskrevne.
spørgsmål 3:
er der skader med deraf følgende varige gener for så vidt angår overekstremiteterne ( ryg,
nakke, skulder og hoved) som sagsøger pådrog sig ved uheldet forværret i tiden efter sagens
afslutning?
retslægerådet bedes begrunde sit svar herunder om muligt angive graden af sandsynlighed
ved angivelse af hvilke forhold / oplysninger der taler for respektive imod en forværring.
rådet bedes i tilknytning hertil oplyse, om der er tale om skader og varige gener der erfa-
ringsmæssigt forværres over tid eller om en eventuel forværring af sagsøgers helbredstilstand
må bero på andre og færdselsuheldet uvedkommende forhold.
ved de foretagne speciallægeundersøgelser i perioden fra 2005 til 2011 (bilag g, b13, 2, 11,
og j) var der ingen eller kun ubetydelige objektive fund; der er således ikke objektive holde-
punkter for forværring. sagsøgers klager over hovedpine og nakkesmerter er ikke undersøgt
med metoder, der tillader udsagn om en eventuel kvantitativ udvikling over tid. ved de sene-
ste undersøgelser (bilag 11 og j) er noteret subjektive klager over forværring, hvilket imidler-
tid ikke kan gøres til genstand for en medicinsk konstatering.
spørgsmål 4:
giver sagen i øvrigt rådet anledning til bemærkninger.
nej.
i sagens behandling har overlægerne j. nepper-rasmussen, s. solgaard samt p. thorvaldsen
deltaget."
forklaringer
der er under sagen afgivet forklaring af a og b.
a har forklaret blandt andet, at han er 45 år gammel, bor i eget hus, og snart har været gift i
25 år. han har altid arbejdet som ufaglært. på skadestidspunktet havde han i en periode været
arbejdsløs. han havde 17 år tidligere haft en kortere ledighedsperiode. han har før arbejdet
som maskinsnedker, kvalitetsassistent mv. det var teknisk arbejde. han havde været arbejds-
                                               - 4 -
leder, så det havde ikke været fysisk hårdt. i ca. 10 år havde han natarbejde. han var kun me-
get sjældent syg.
han var forsædepassager i en bil, da de blev påkørt bagfra. han fik straks ved ulykken en
chok dårlig smag i munden. han blev kørt hjem. og på grund af hovedpine gik han i seng
efter aftensmad. han var til læge en eller to dage efter og blev sygemeldt.
han kom i arbejdsprøvning som pedel på rådhuset i 20 timer ugentligt. han var der i tre må-
neder. det gik godt, og der var snak om mulighed for forlængelse.
en dag var han hos firmaet x for at købe træpiller. han talte med formanden om situationen
efter uheldet. de havde lige brug for en som ham til natarbejde, der ikke var fysisk hårdt, men
krævede at man kunne holde sig vågen. han skaffede sig på denne måde selv et helt alminde-
ligt job i træpille afdelingen hos x. han skulle overvåge en tavle med visere og tal om tempe-
ratur, fugtighed, hastighed mv. omkring produktionen. han skulle skrive ned en gang i timen.
når maskinen kørte, kunne han godt se tv, computer mv. hans mødetid var kl. 24 - 7, i alt 36
timer ugentligt. det lå 400 meter fra hans hjem. han sov, indtil børn og kone kom hjem. han
var ikke præget af hovedpine eller nakkesmerter i en sådan grad, at det gik ud over noget. ge-
nerne var der, men han arbejdede med dem og kunne også magte fritidsinteresser med motor-
cykler og sport mv.
det gik dårligt for træindustrien, og hans jobfunktion blev nedlagt. han havde ikke haft syge-
dage hos x, og de ville gerne beholde ham. han blev flyttet over på fabrikken, hvor han stod
ved samlebånd og skulle foretage sortering. han skulle foretage løft og vridninger. han fik
det dårligt med kraftig hovedpine og ondt i nakke ned til ryg. han blev derfor sygemeldt. han
mener godt, at han stadig i dag ville have kunnet betjene panelet i træpille afdelingen. han
sagde op, da han selv fandt andet arbejde. x eksisterer ikke længere.
han fik job hos y mejeri, hvor han skulle hente mælk hos bønder om natten. de skulle
trække slange ud, vaske lastbil mv., så det var hårdt fysisk arbejde. han kunne ingenting i
fritiden mere på grund af hovedpine. han kunne kun i mindre omfang deltage i husligt ar-
bejde. han kørte i en grøft, da han var ukoncentreret og træt. y mejeri var utrygge ved hans
kørsel, og han blev fyret.
han blev fritstillet til den 1. marts 2009. han talte med fagforeningen om fremtidsmuligheder,
herunder som pædagog. han kom fuld tid på en skole. efter 2 måneder spurgte de om, han
skulle i gang med uddannelse, men han havde det forfærdeligt med hovedpine mv. han var
ellers glad for jobbet.
han fik også en arbejdsskade med sit knæ, og den 23. december 2009 blev han sygemeldt.
han fik 5 % i varigt men. han har haft en skade i 2003 på en finger, hvor han fik 5 % i erstat-
ning. den gamle skade havde ingen betydning for arbejdet hos x. knæet betyder kun noget
ved trapper. han har ikke fået erhvervsevnetab herfor.
han blev visiteret til fleksjob i november 2010. han har stadig fleksjobbet, hvor han er pic-
colo. han kører byture, kører kunder, udfører lettere service på biler mv. fleksjobbet er 4 ti-
mer hver formiddag med indlagt pause. efter arbejde spiser han og sover så i 1- 1½ time. han
tjekker mails, ser fjernsyn mv. om aftenen er han færdig. han går ikke til sport. han kan ikke
holde til løbetræning. han kan ikke længere hjælpe med at lave lektier. han vil gerne fort-
sætte med at arbejde det samme sted.
                                                 - 5 -
han synes, han har fået det dårligere siden færdselsuheldet. forværringen startede, da han
kom på y mejeri. det er ikke senere begyndt at blive bedre. han kan ikke overskue noget.
han får meget nemt hovedpine, når han begynder at lave fysisk aktivitet. det vildeste han
laver er at tømme opvaskemaskine. da han var hos x, kunne han mange ting.
han tager 2 x 3 kodimagnyler dagligt, når han får hovedpine. han bliver træt af pillerne. fy-
sioterapeuten opgav ham, da han fik det dårligere af behandlingen. lige efter ulykken kunne
han mærke det ned over skulderen. efter han begyndte manuelt arbejde, er det blevet værre og
værre.
b har forklaret blandt andet, at hun arbejder i butik. før ulykken kunne vagn lave alt i hjem-
met, og han stod f.eks. for ombygning og renovering af deres hus. han spillede fodbold, var
træner, løb og gik op i motorcykel. han deltog i husligt arbejde med rengøring mv. i dag kan
han ingenting. hvis han laver fysisk arbejde, bliver han syg i flere dage efter. det er ikke
bedre på fridage eller i ferier. ændringen kom ikke med det samme efter ulykken, men skete
først efter, vagn startede hos y mejeri.
parternes synspunkter
sagsøgeren har i overensstemmelse med sit påstandsdokument gjort følgende gældende:
"anbringender:
til støtte for den nedlagte påstand gøres det gældende,
at      sagsøger ved skaden den 17. maj 2005 har pådraget sig et erhvervsevnetab, jf. eal §§
         5-7,
at      hele dette erhvervsevnetab skal tilskrives skaden den 17. maj 2005
at      sagsøger ved sagens afslutning i 2006 ikke havde et erhvervsevnetab,
at      der siden er indtrådt væsentligt ændrede faktiske omstændigheder,
at      et erhvervsevnetab tidligst kunne konstateres da sagsøger fratrådte x i 2008,
at      sagsøger med arbejdsskadestyrelsens vejledende udtalelse har dokumenteret, at han
         nu har et erhvervsevnetab på 15 %,
at      sagsøger først i forbindelse med den endelige afslutning af arbejdsprøvning m.v. reelt
         fik kendskab til, at han havde et erhvervsevnetab,
at      sagsøger tidligst burde have haft kendskab hertil, da han stoppede hos x mejeri,
         alternativt x pillefabrik i 2009 henholdsvis 2008 og at han i hvert fald frem til dette
         tidspunkt har været i utilregnelig uvidenhed om sit krav,
at      at dette krav, dvs. tabet, tidligst er opstået da det står klart, at han ikke længere er i
         stand til at passe et fuldtidsjob i 2010 og at sagen derfor ikke er forældet, hverken efter
         1908-loven eller forældelsesloven,
                                                 - 6 -
at       sagen skal genoptages efter erstatningsansvarslovens § 11
at       sagsøgers årsløn, jf. erstatningsansvarslovens § 7, i 2008 var kr. 417.132,
at       han som minimum kunne have bibeholdt en tilsvarende løn hvis skaden ikke var sket,
         og
at       sagsøger således har lidt et erhvervsevnetab og er berettiget til erstatning herfor som
         opgjort med renter, jf. eal § 16."
sagsøgte har i overensstemmelse med sit påstandsdokument gjort følgende gældende:
"anbringender:
eal § 11
det gøres gældende,
at     der er tale om en afsluttet sag,
at     genoptagelse alene kan finde sted, hvis betingelserne i eal § 11, stk.
       1 er opfyldt,
at     sagsøger skal bevise, at betingelserne er opfyldt,
at     det er en betingelse for genoptagelse af den afsluttede sag, at der efter at sagen er afslut-
       tet, er sket en ændring, væsentlig, af de rette faktiske omstændigheder, der er lagt til
       grund ved sagens afslutning,
at     sagsøger således skal bevise, at de faktiske omstændigheder har ændret sig væsentligt i
       forhold til de der blev lagt til grund eller kunne have været lagt til grund ved sagens af-
       slutning,
at     sagsøger ikke kan føre dette bevis.
til støtte herfor gøres det gældende,
at     sagsøger allerede på tidspunktet for sagens afslutning i forsommeren 2006 led af funk-
       tionshindrende gener, der påvirkede hans evne til at arbejde på ordinære vilkår i negativ
       retning,
at     sagsøger og sagsøgers advokat var opmærksomme derpå, og
at     sagsøgers og sagsøgers advokat gjorde gældende, at der forelå et tab af erhvervsevne og
       ikke fragik dette standpunkt men blot ”gav op”.
det gøres herefter gældende,
at     de omstændigheder, at sagsøger i dag påberåber sig til støtte for genoptagelse allerede
       forelå i forsommeren 2006, hvilket bestyrkes af arbejdsskadestyrelsens seneste begrun-
       delse for vurderingen, idet styrelsen anfører, at der er tale om en vurdering ” af de op-
       rindelige gener efter skaden”.
                                               - 7 -
det gøres gældende,
at     dette tillige bestyrkes af retslægerådets svar, hvoraf fremgår, at der ikke er indtrådt en
       forværring i tiden efter uheldet.
det gøres således sammenfattende gældende,
at     sagsøger ikke kan bevise, at der som følge af færdselsuheldet i maj 2005 i tiden efter
       sagens afslutning er indtrådt en væsentlig ændring af de faktiske omstændigheder, der
       dannede grundlag for sagens afslutning.
forældelse
det gøres gældende,
at     forældelseslovens § 30 indebærer, at sagsøgers eventuelle krav i anledning af uheldet
       forældede den 17. maj 2010, og
at     der ikke er sket suspension af forældelsesfristen inden da, i medfør af 1908-loven eller
       2008-loven.
til støtte herfor gøres det gældende,
at     forældelsesfristen for sagsøgers eventuelle krav i anledning af tilskadekomsten løb se-
       nest fra 17. maj 2005, jf. 1908-lovens § 2 og 2008-lovens § 2, stk. 4, idet sagsøger i
       umiddelbar tilknytning til uheldet indså eller burde have indset, at der på grund af ska-
       dens følger var gener, der påvirkede hans funktionsniveau,
at     sagsøgers helbredsmæssige situation ikke er forbedret i tiden derefter, og at hans er-
       hvervsmæssige situation var påvirket af generne,
at     der ikke er indtrådt en forandring ej heller en forværring, for så vidt angår den helbreds-
       mæssige situation i tiden derefter,
at     forældelse efter de dagældende regler herefter indtrådte 5 år efter dette tidspunkt, nem-
       lig den 17. maj 2010,
at     forældelse efter de nugældende regler herefter indtrådte 3 år efter et tidspunkt, nemlig
       den 17. maj 2008,
at     det herefter af 2008-lovens § 30 følger, at forældelse, med mindre der er sket suspen-
       sion, indtrådte 17. maj 2010,
at     retssagen er anlagt med stævning dateret 22. september 2010 og dermed efter udløbet af
       forældelsesfristen,
at     der ikke er sket suspension,
at     der ikke er meddelt suspension,
at     der ikke er forhandlet og
                                               - 8 -
at     der ikke foreligger utilregnelig uvidenhed."
rettens begrundelse og afgørelse
på baggrund af sagens lægelige akter og as forklaring lægges til grund, at han allerede i
umiddelbar forbindelse med uheldet fik gener i form af navnlig hovedpine og nakkesmerter.
det viste sig også kort efter uheldet, at han havde problemer med at løfte armen, og at fysisk
aktivitet forværrede generne. disse gener er beskrevet konstant gennem sagsforløbet, og
retslægerådet har udtalt, at der ikke er objektive holdepunkter for, at generne er blevet for-
værret.
generne, som må anses for påregnelige i forbindelse med et uheld som det, a var udsat for,
og som a må have været bekendt med allerede fra uheldstidspunktet eller kort derefter, med-
førte en arbejdsmæssig funktionsnedsættelse. efter sygemelding og arbejdsprøvning som pe-
del lykkedes det knap et år efter uheldet a selv at finde et job, der tog højde for hans særlige
skånebehov.
a har således lige siden trafikuheldet været bekendt med de pådragne gener og de deraf føl-
gende jobmæssige begrænsninger. det må derfor allerede dengang have stået ham klart, at
han kunne have et krav mod topdanmark vedrørende tab af erhvervsevne.
da a ikke har været i utilregnelig uvidenhed om sit krav på erhvervsevnetabserstatning, og
der ikke i øvrigt ses at foreligge forhold, der kan medføre suspension af forældelsesfristen,
løber forældelsesfristen uden afbrydelse fra uheldstidspunktet.
kravet er derfor forældet den 17. maj 2010 og forud for nærværende sagsanlæg, jf. forældel-
seslovens § 30, jf. den tidligere forældelseslov (1908-loven) § 1, nr. 5 og § 2. topdanmarks
frifindelsespåstand tages herefter til følge.
henset til sagens resultat skal a betale sagens omkostninger, herunder 80.000 kr. i sagsom-
kostninger til topdanmark. beløbet er inklusive moms og dækker udgiften til advokatbistand.
der er ved fastsættelsen taget udgangspunkt i landsretspræsidenternes vejledende takster og
lagt vægt på sagens karakter, forløb og omfang, herunder at der under forberedelsen er fore-
lagt spørgsmål for retslægerådet.
thi kendes for ret:
sagsøgte, topdanmark a/s, frifindes.
sagsøgeren, a, skal inden 14 dage i sagsomkostninger betale 80.000 kr. til topdanmark a/s.
beløbet forrentes efter rentelovens § 8 a.


text:
- cri
                                           udskrift
                                                af
                            sø- & handelsrettens dombog
                                          ____________
                                              dom
afsagt den 27. august 2010 af sø- og handelsretten sammensat af vicepræsident michael b. elmer
(retsformand), direktør jens zimmer christensen og direktør thorkild juul jensen.
v-24-09 og v-82-09                   furnipart a/s
                                     (advokat claus barrett christiansen)
                                     mod
                                     frost a/s
                                     (advokat frank bøggild)
                                     mod
                                     invita køkkener a/s
                                     (advokat henning bjørumslet)
indledning og sagsfremstilling
sagen vedrører navnlig spørgsmålet, om frost a/s’ (i det følgende: frost) greb arki+ er be-
skyttet mod efterligning efter ophavsretsloven, designloven eller markedsføringsloven. de-
signfirmaet busk+hertzog i/s ved flemming busk og stephan b. hertzog havde oprindelig
designet dette greb til en kontormøbelserie fra fumac a/s, som fra den 12.-16. maj 2004 blev
                                              -2-
fremvist på møbelmessen i københavn. den 21. april 2005 fik frost under nr. dr 2005 00100
registreret designet af arki+ med følgende billeder af en symmetrisk og asymmetrisk udga-
ve i patent- og varemærkestyrelsen.
               arki+ symmetrisk.                             arki+ asymmetrisk.
det fremgår af produktionstegninger af 19. juni 2001, at den italienske producent cosma di
o. citterio spa (i det følgende: cosma) i 2001 havde påbegyndt produktion af lignende greb,
ligeledes i en symmetrisk og en asymmetrisk version. der er forevist retten fakturaer af 26.
september og 5. december 2001, ifølge hvilke disse greb er solgt til en køber.
       den 18. november 2005 indgik furnipart a/s (i det følgende: furnipart) og frost for-
ligsaftale vedrørende en anden tvist. parterne forpligtede sig til ikke at tale nedsættende eller
ringeagtende om den anden parts selskab, direktion eller produkter i en periode på 5 år fra
underskriftsdagen. der blev fastsat en konventionalbod på 175.000 kr. pr. overtrædelse.
       i 2007 lancerede furnipart under navnet smooth en grebsserie, der bl.a. er markedsført
af invita køkkener a/s (i det følgende: invita). frost mener, at smooth er en retsstridig efter-
ligning af arki+.
       fogedretten i randers har ved kendelse af 18. maj 2009, stadfæstet af vestre landsret
den 9. oktober 2009, nægtet at fremme en begæring fra furnipart om, at det forbydes frost at
fremsætte påstande om, at smooth krænker frosts rettigheder til arki+ og at kontakte fur-
niparts personale eller tredjemand med henblik på nedsættende omtale af furnipart. lands-
retten lagde bl.a. til grund, at det hverken var godtgjort eller sandsynliggjort, at hans jør-
gens frosts henvendelser var sket på en måde, der indebar en krænkelse af furniparts ret-
tigheder efter markedsføringsloven eller i øvrigt.
                                                  -3-
påstande
under denne sag, som den 23. januar 2009 er anlagt ved retten i randers og den 7. april 2009
i medfør af retsplejelovens § 225, stk. 3, jf. stk. 2, nr. 3, henvist til sø- og handelsretten, har
furnipart under anbringende af, at frost ved henvendelser til hth køkkener a/s og dan-
sani a/s har udtalt sig nedsættende og ringeagtende om furnipart og furniparts produkt,
nedlagt påstand om, at frost skal betale 375.000 kr. med procesrente fra sagens anlæg den 23.
januar 2009.
      frost har påstået frifindelse og har under anbringende af, at furnipart ved at markeds-
føre og sælge smooth har krænket frosts rettigheder til arki+, nedlagt selvstændig påstand
om, at:
-     furnipart forbydes at sælge og markedsføre grebene vist i sagens bilag 2 (billede 2 og
      3), bilag n (greb 2 og 4), og bilag 19a (greb 1-19), skal destruere sin beholdning af disse
      greb, og betale 400.000 kr. med procesrente af 200.000 kr. fra den 2. marts 2009 og af
      200.000 kr. fra den 7. maj 2010, og at
-     invita forbydes at købe, sælge og markedsføre grebene i sagens bilag 3, skal destruere
      sin beholdning af disse greb, og betale 200.000 kr. med procesrente fra den 18. decem-
      ber 2009.
      over for frosts selvstændige påstande har furnipart og invita påstået frifindelse.
      invita har endvidere nedlagt selvstændig påstand om, at furnipart skal friholde invita
for ethvert krav, som invita måtte blive dømt til at betale til frost. furnipart har heroverfor
taget bekræftende til genmæle.
forklaringer
rasmus byriel, direktør i furnipart, har for fogedretten bl.a. forklaret, at han er medejer af
frost a/s. han har været i branchen i 6½ år. plus grebet er forløber til smooth grebet, som
blev udviklet i virksomheden. det asymmetriske greb blev produktudviklet sammen med de
andre greb. frost a/s tog kontakt til bl.a. hth og invita, som over for ham gav udtryk for, at
de ikke ønskede at have noget med sagen at gøre. frost a/s' handling påvirker virksomhe-
dens image. hans jørgen frost ringede tillige til virksomhedens salgschef, anton jacobsen.
                                                -4-
han sagde til anton jacobsen, at han mente, at virksomheden krænkede frost a/s' rettighe-
der. de har ca. 20 kunder, der køber smooth grebsserien.
       rasmus byriel har supplerende forklaret, at smooth blev udviklet sammen med besty-
relsesformand lars ole hansen. de fik inspirationen til grebet fra markedet, herunder et
greb fra den spanske producent tiradores ekogi s.l. herudover fandtes der lignende greb i
tyskland og italien. alle producenter på markedet har et lignende greb, herunder ewe, het-
tich strothmann, union knopf og cosma.
       køkkenproducenten ewes greb og serie blev udviklet i starten af 2005. grebsserien er
lågetilpasset. til en låge med en standardstørrelse på 60 cm lå grebsbredden på 500-530 mm.
der er et greb til hver størrelse køkkenlåge. der er overordnet 3 typer greb – det lågetilpas-
sede greb, enkeltstående greb og køkkenlåger uden greb. tendensen med det lågetilpassede
greb startede i 2000. ewes grebsserie blev ikke udstillet på zow messen, der er en messe for
underleverandører til køkkenindustrien.
       cosma er selskabets største konkurrent på det tyske marked. frost er derimod ikke en
konkurrent. grebsmarkedet er et internationalt marked, og 90 % af furniparts omsætning er
i udlandet, heraf 50 % i tyskland. de tre største udenlandske kunder er nobilia og nolte fra
tyskland og dokmocket fra usa. i danmark sælges smooth til hth, invita, designa og dan-
sani.
       han kender ikke dækningsbidraget i forhold til lågestørrelserne eller salgstallene på
smooth. der er formentlig solgt mellem 1.000 og 5.000 greb inden for en 12-måneders perio-
de, hvoraf 10 % er solgt på det danske marked. foreholdt, at dette svarede til ca. 100-500 greb
i danmark, erkendte han, at dette ikke kan passe. selskabets omsætning på grebet udgjorde
ca. 1.000.000 kr. i 2009. i 2007 og 2008 lå omsætningen på ca. samme niveau. han udelukker,
at omsætningen var dobbelt så stor. dansani er den største danske kunde med en omsætning
på ca. 100.000 kr., heraf udgør dækningsbidraget 20-25 %. der er ikke noget overskud på
smooth serien. der er tale om et konkurrenceprodukt. den normale dækningsgrad på et greb
er 45 %, men på smooth serien er dækningsgraden nede på 1-3 %. det er imidlertid et krav fra
selskabets kunder, at grebet findes i sortimentet. royaltyen til eksterne designere udgør ca. 5
% af salgsprisen.
       flere af selskabets kunder var blevet kontaktet af frost om den påståede krænkelse af
arki+.
                                               -5-
lars ole hansen, bestyrelsesformand i furnipart, har for fogedretten bl.a. forklaret, at han
grundlagde furnipart a/s i 1977. han har været i branchen i 40 år. smooth grebets design
stammer fra italien og er kendt på markedet. smooth grebet blev udviklet i virksomheden og
er en videreudvikling af plus grebet fra 2003, der ikke blev produceret, fordi det var for dyrt.
udviklingsteamet bestod af virksomhedens salgschef anton jacobsen, produktchef bertil
møller og eksterne designere og tekniske tegnere. modellerne var klar i 2006-2007 og har væ-
ret solgt siden 2007. virksomheden havde ikke kendskab til arki+ grebserien i udviklingsfa-
sen. det var først i starten af 2009, at han hørte om påstanden om krænkelse. hth, som er
kunde, ringede og fortalte, at hans jørgen frost havde ringet og sagt, at smooth grebserien
krænkede hans rettigheder. hans jørgen frost kontaktede bl.a. invita og cosma og ringede
til salgschef anton jacobsen hos fumipart a/s. hans jørgen frost var ansat hos fumipart
a/s, inden han startede egen virksomhed. han var på møbelmesse både i 2005, 2006 og 2007.
han har ikke set på frost a/s' produkter på messe.
       lars ole hansen har supplerende forklaret, at parternes forligsaftale ikke vedrørte de
greb, som er genstand for tvist i nærværende sag. i europa er furnipart blandt de 5 største
og er markedsledende på møbelgreb. furnipart er repræsenteret i 50 lande i verden. han er
arbejdende bestyrelsesformand og var aktiv i forbindelse med udviklingen af smooth. sel-
skabet fik sideløbende prøver på greb fra samhandelspartneren tiradores ekogi s.l. i spani-
en. der var ingen indgangsvinkel til eller samtale med cosma, der er selskabets største kon-
kurrent. der var tegninger til udviklingsprocessen af smooth fra geniform aps. udviklingen
af selskabets nye greb sker enten på baggrund egne ideer eller forslag fra eksterne designere.
han kender ikke udviklings- og markedsføringsomkostningerne for smooth.
       i starten var grebene små, men op gennem 1990’erne blev grebene større og større, og
fra 2000 fandtes lågetilpassede greb. kunderne efterspørger nu lågetilpassede standardgreb.
trenden med lågetilpassede greb kan ses på udstillinger, herunder interzum messen, og hos
konkurrenterne. frost bliver ikke anset som en konkurrent.
       køkkenfirmaerne har flere producenter, som de aftager greb fra. han har ikke set
frosts produkter hos furniparts kunder. der er ikke nogen nævneværdig fortjeneste på
smooth. der påhviler imidlertid selskabet en naturlig forpligtelse til have et bredt sortiment,
så man kan tilbyde det, som kunderne efterspørger.
                                                -6-
       frost havde i 2004-05 kopieret dele af furniparts garderobeudstyr. der var herefter en
dialog mellem parternes advokater, og der blev anlagt sag ved sø- og handelsretten. der
blev siden indgået forlig og aftalt en konventionalbod ved fremtidige overtrædelser. direkte
henvendelser til en modparts kunder er forstyrrende og skaber uro på markedet. der var
derfor enighed mellem parterne om i givet fald i stedet at gå rettens vej.
direktør hans jørgen frost har for fogedretten bl.a. forklaret, at han var ansat hos fumipart i
perioden 1997-2002, inden han stiftede frost i juni 2002. han er både direktør og ejer af virk-
somheden, som har 14 medarbejdere og en årlig omsætning på ca. 30 mio. kr. arki+ grebet
blev tegnet af designerne stephan hertzog og flemming busk for virksomhedens kunde,
fumac. han fik de færdige tegninger i 2003. arki+ grebet blev præsenteret på møbelmessen
i københavn i maj 2004. han startede produktion af grebet efter messen og markedsfører
det. stephan hertzog og flemming busk var med til at udarbejde prislister. arki+ grebet
vakte stor interesse på zow messen i 2005, da der ikke var andre lignende greb. i 2006 blev
grebet præsenteret i den asymmetriske version og i flere længder. mange producenter har
ladet sig inspirere af arki+ grebet. han har leveret prøver til både siematic og nolte og har
samtidig meddelt, at han har udviklet designet. kvik køber arki+ grebet. han er kendt for
sit design og har derfor ret til at kontakte modpartens kunder.
       hans jørgen frost har supplerende forklaret, at der i 2006 blev præsenteret flere typer
overflader på arki+, hvorimod det symmetriske og asymmetriske greb blev præsenteret
samtidigt. arki+ blev i 2004 leveret til illums bolighus og multiform køkkener. brochuren
blev udarbejdet i efteråret 2004, da arki+ skulle lanceres til en bredere kreds. der var hen-
holdsvis 3 standardstørrelser på det symmetriske greb og 2 på det asymmetriske greb. som
en del af konceptet var der efter anmodning mulighed for andre grebsstørrelse.
       køkkenproducenten ewe, der er en del af nobia koncernen, køber sine greb hos andre
leverandører. han besøgte ewe i østrig og sendte prøver af arki+ til dem. ewes greb ligner
arki+.
       der blev i 2004, 2005 og 2006 solgt henholdsvis 3.000, 15.000 og 33.000 stk. arki+. fra
2006 udstillede selskabet flere størrelser end de oprindelige 3 symmetriske og 2 asymmetri-
ske, ligesom der var flere forskellige typer overflader. i 2007 steg salgstallet til 63.000 stk. i
2008 blev der solgt 61.000 stk. og i 2009 43.000 stk. selv om salget er nedadgående, udgår
                                                 -7-
arki+ ikke af sortimentet, da der er tale om en klassiker i frosts sortiment og et kendetegn
for selskabet.
       dækningsbidraget på arki+ er 40-50 %. designerne busk og hertzog får en royalty på
5 %, svarende til 500.000 kr. i 2010. dette beløb omfatter dog mere end arki+.
       i nærværende sag kontaktede han hth og dansani og fortalte, at arki+ var designet
af busk og hertzog, og at rettighederne var overdraget til frost. i henhold til overdragelses-
aftalen er han forpligtet til at beskytte designet. ved henvendelserne til hth og dansani tal-
te han ikke dårligt om smooth eller nedsættende om furnipart. på tidspunktet for henvendel-
serne vidste han ikke, at furnipart var leverandør af smooth.
stephan b. hertzog har for fogedretten bl.a. forklaret, at arki+ grebet blev udviklet i 2003 til
fumacs kontomøbelserie arki+. han og flemming busk undersøgte markedet, men kunne
ikke finde frem til et greb med det visuelle udtryk, de ønskede, og de begyndte derfor selv at
tegne. grebet blev præsenteret på messe i maj 2004. prislisten på messen var ikke endelig,
idet produktet normalt skal rettes til, før det bliver solgt. der er derfor en overgang fra mes-
seprisliste til den endelige prisliste. han og flemming busk har overdraget designet til frost
a/s mod royalties. arki+ grebet er et firkantet greb uden afrunding udfræset i en ubrudt
flade med et enkelt design. bredden og dybden er målt op efter hans og flemming busks
hænder. han og flemming busk har prioriteret grebets æstetik over dets funktionalitet. sal-
get af arki+ grebet er faldet hos fumac.
       stephan b. hertzog har supplerende forklaret, at ideen med arki+ grebsserien var, at
der skulle opnås helt rene linjer på kontorinventaret således, at grebene ikke sad i forskellige
mønstre som i et ”mikado-spil”. dette blev opnået med arki+’s symmetriske og asymmetri-
ske greb.
       han designede selv arki+. han var grundig ved sin undersøgelse af markedet og så
også cosmas katalog fra 2001. der var ikke noget greb, der lå helt tæt på hans design. han
husker ikke, hvilke leverandørkataloger han kiggede i. det er først under sagen, at han har
set cosmas greb.
       der var stor respons fra kunderne ved lanceringen af fumacs kontormøbelserie i maj
2004 på møbelmessen i københavn. der var derfor et ønske om, at der hurtigst muligt blev
udarbejdet markedsføringsmateriale til fremvisning af arki+. en ophængsplade blev udar-
                                                 -8-
bejdet i eftersommeren 2004 og brugt bl.a. i illums bolighus. arki+ blev i 2004 tillige mar-
kedsført over for køkkenbranchen.
       ved lanceringen i 2004 var der 3 symmetriske og 2 asymmetriske greb, der var afpasset
til fumacs kontorserie. han var med til at lave de første 5-7 forlængede greb med henblik på
at sikre, at designet fortsat holdt. de efterfølgende versioner lavede frost egenhændigt. gri-
behullets størrelse er den samme uanset længden af grebet.
       der er aftalt en royalty på 5 % med frost. han modtog frem til 2008 omkring 125-
150.000 kr. årligt i royalty. han fik en formodning om smooths eksistens, da han modtog kri-
tik fra fumac. fumac oplevede, at skabene skulle leveres uden greb, og at kunderne købte
grebene andetsteds.
       der var fire huller til fastspænding af arki+ på møblet. han var ved designet usikker
på brugernes reaktion vedrørende gribehullets størrelse. arki+ skulle derfor kunne udskif-
tes med et standardgreb, hvilket de 4 huller muliggjorde. han er overrasket over, at der også
er 4 huller i smooth.
luca citterio har bl.a. forklaret, at han siden 2000-2001 har været handelsdirektør i selskabet
cosma, italien, der ejes af hans far. selskabets forretningsområde er produktion af greb til
møbler. selskabet er stort i europa og ledende på markedet. furnipart og frost er selskabets
konkurrenter.
       selskabet designer enten selv sine greb, eller også kommer kunderne med deres eget
design. køkkenfirmaet rossana cucine, der har forretninger i italien og salg til europa, hen-
vendte sig i 2001 med et design af et symmetrisk og asymmetrisk greb. der blev herefter ud-
arbejdet produktionstegninger, og grebene blev fremstillet i juni 2001 og efterfølgende solgt.
dengang var det kun rossana cucine, der fik fremstillet grebet. grebene har med sikkerhed
været udstillet af rossana cucine på diverse møbelmesser. rossana cucine købte grebene
indtil for 2-3 år siden.
       efter en periode begyndte cosma selv at producere grebet, da selskabet allerede havde
maskinerne hertil. han har ikke kontrolleret det, men cosma solgte formentlig selv grebet
fra 2003-2004. fra 2006 solgte cosma grebet i flere længder. grebene blev oprindelig kun
fremstillet i to længder. der er standardlængder på greb, men kunderne ønsker altid andre
                                                -9-
mål. der er derfor både standard- og tilpasningsmål samt variationer i bøjningsradius og
længder.
      først i 2007 kom grebet i selskabets katalog. selskabet forrige katalog var fra 2001. i
den mellemliggende periode lavede selskabet en brochure til brug for en udstilling i tysk-
land. det er ikke samtlige produkter, som bliver afbilledet i katalogerne, det er normalt kun
selskabets egne designs.
      alle producenter i europa har et tilsvarende greb, også i varierende størrelser. i 2000
begyndte tendensen med lågetilpassede greb. lågerne blev større og grebene blev derfor til-
passet. han vidste det ikke præcist, men konkurrenterne havde formentlig tilsvarende greb
fra ca. 2004-2006. han er vant til, at når der ses noget nyt på markedet, bliver det hurtigt al-
lemandseje. de har derfor ikke brugt ressourcer på at forsvare designet. han kendte ikke
arki+.
michael nissum har bl.a. forklaret, at han er ansat som indkøber i nobia koncernen, der
blandt andet omfatter invita og hth.
      han har arbejdet med indkøb i 14 år, heraf i 8 år med møbler og greb. han forhandler
og indgår aftaler med underleverandører til deres køkkenproduktion, herunder grebsprodu-
center. nobia koncernen har 26 leverandører af greb, heraf 15-17 leverandører i danmark.
smooth er af ældre dato, og han var ikke med til at indgå den oprindelige aftale med furni-
part. han køber fortsat smooth. han ved, at frost producerer og sælger greb, men han kendte
ikke arki+. lignende grebsdesign kan fås hos mange andre producenter i europa. han kø-
ber kun denne type greb fra furnipart.
      han kender ikke størrelsen af fortjenesten på smooth. invita har solgt omkring 10.000
stk. smooth og hth har skønsmæssigt solgt endnu flere.
syn og skøn
der er under sagen afholdt syn og skøn ved industriel designer, mdd christian hvidt. af
skønserklæringen fremgår blandt andet følgende:
                                                   - 10 -
”
…
billede c
spørgsmål 1
skønsmanden bedes beskrive ligheder og forskelle mellem greb:
- cosmas greb.
- frost a/s’ arki+ greb.
- furnipart a/s’ smooth greb.
- inno-visions greb.
svar
ligheder og forskelle er kendetegnet ved:
- grebstype: de fire greb hører til, efter skønsmandens opfattelse, gruppen bøjlegreb, karakteriseret
ved en bøjleformet konstruktion symmetrisk opbygget omkring selve grebsåbningen.
- formsprog: et enkelt formsprog karakteriseret ved et rektangulært langsgående skarpskårent em-
ne/fladprofil, hvori et gribehul er udsparet/udfræset - centreret i profilet. cosma grebets rektangulære
profil er afvigende fra de tre andre greb, da grebet er støbt, hvorved grebets tværprofil og kantflader
fremkommer svagt kileformet (slipvinkel). dette kan dog også være en tilstræbt formmæssig detalje.
- monteringshuller: er symmetrisk placeret omkring grebsåbningen og med en hulafstand, der er et
multiplum af 32 mm - dette som følge af træindustriens standardiserede produktionsudstyr. alle 4
greb har en centerafstand mellem monteringshulerne på 128 mm (4x32). herudover har arki+ gre-
bet og smooth grebet hver et ekstra sæt monteringshuller.
- kanter: en bearbejdning af alle kanter der er tilnærmelsesvis skarp/lidt affaset. cosma grebet har
herudover en indvendig langsgående 180° runding af grebsprofilet.
- hjørner: grebene arki+ og … har skarpkantede retvinklede hjørner. til forskel herfra har smooth
grebet en hjørnerunding i grebshullet ligesom cosma grebet har knapt retvinklede hjørner.
- gribehul: der i længde og bredde tilnærmelsesvist er tilpasset bredden af et fysisk greb – fire fing-
re. …
                                                   - 11 -
- materialevalg og produktionsmetode: der, for de tre greb arki+, smooth og …, virker ens - et
fladprofil (standardprofil) i aluminium afskåret i længde forsynet med et udfræset gribehul.
cosma grebet er til forskel herfra trykstøbt i en noget tungere legering end aluminium. cosma grebet
har tillige et (materialebesparende) hul på montagefladen.
- overfladebehandling: der for alle fire greb fremstår som "silver/alufarvet" matblank. (slebet / bør-
stet / anodiseret).
- ydre dimensioner: …
sammenfattende er det skønsmandens opfattelse, at alle fire greb tilhører samme type greb - bøjle-
greb - baseret på samme enkle formudtryk - et rektangulært fladprofil forsynet med et gribehul, uden
yderligere detaljering i det overordnede designudtryk. der er dog mindre variationer i kant-, profil-
og hjørnedetaljer, dette specielt hvad angår cosma grebet.
grebenes dimensioner er baseret på samme udgangspunkt – et fire finger gribehul samt en afstand
mellem monteringshullerne på 128 mm. de ydre dimensioner er for de fire greb forskellige, specielt
hvad bredden angår, dog har grebene det udtryk til fælles, at fremstå som et fladprofil / en metalliste,
hvori et gribehul symmetrisk er placeret – et gribehul der er formdominerende i forhold til den sam-
lede grebs-/profillængde.
spørgsmål 2
skønsmanden bedes lægge til grund, at cosmas greb er sat i produktion og markedsført før frost
a/s’ arki+ greb, og på den baggrund vurdere, hvorvidt:
- cosmas greb designmæssigt er udtryk for en selvstændig skabende indsats?
- frost a/s’ arki+ greb designmæssigt er udtryk for en selvstændig skabende indsats?
- furnipart a/s’ smooth greb designmæssigt er udtryk for en selvstændig skabende indsats?
- inno-visions greb designmæssigt er udtryk for en selvstændig skabende indsats?
svar
det fremgår af spørgsmålet og sagens materiale, at cosma grebet er lanceret før frost a/s' arki+
greb samt at furnipart a/s’ smooth er lanceret herefter. …
bøjlegreb i metal, baseret på et enkelt formsprog med et langstrakt skarpkantet rektangulært profil
samt med et minimalistisk udtryk som dominerende faktor, er kendt gennem lang tid. …
…
skønsmanden er herefter og på baggrund af besvarelsen af spørgsmål 1. - de fire greb isoleret set - af
den opfattelse at cosma grebet (italien), der tager sit udgangspunkt i en overordnet enkel og velkendt
form, ikke i sin samlede fremtoning rent designmæssigt er udtryk for en ny og selvstændig skabende
indsats. det er således ikke opfattelsen at cosma grebet tilfører produkttypen noget specielt og selv-
stændigt nyt. dog er det skønsmandens opfattelse at cosma grebet med sin formdetaljering, afrundet
grebsprofil, et kileformet tværprofil, samt en form, hvor gribehullet, om end det er dominerende i den
samlede profillængde, tilføres et formmæssigt modspil qua grebsprofilets fortsættelse på begge sider
af gribehullet, fremstår med en vis grad af særpræg.
det er herefter skønsmandens opfattelse, at frost a/s' arki+ greb (billede c) designmæssigt ikke er
udtryk for en selvstændig skabende indsats. arki+ grebet fremstår, i forhold til cosma grebet yder-
ligere forenklet uden større formdetaljering.
furnipart a/s' smooth greb (billede c) som er udviklet efter arki+ grebet, er således ej heller rent
designmæssigt udtryk for en selvstændig skabende indsats. rent formmæssigt adskiller det sig kun
fra arki+ grebet, udover forskelle i hovedmål, ved en rundingsradie i gribehullets hjørne. en detalje
der lige vel kan være tilført af produktionstekniske som af formmæssige grunde.
…
4.2 supplerende skønstema.
…
bilag n                                                  bilag m
                                                   - 12 -
ved besvarelsen af dette skønstema bedes skønsmanden lægge til grund, at cosma grebet ikke var
sat i produktion og markedsført før frembringelsen af arki+ grebene, og at cosma grebet (der-
for) heller ikke var markedsført på det danske marked eller kendt af designerne busk+hertzog …
spørgsmål 3
er det skønsmanden vurdering, at arki+ grebsseriens design på frembringelses-
/lanceringstidspunktet (2003/2004) adskilte sig fra andre greb, der på daværende tidspunkt – skøns-
manden bekendt – blev solgt på det danske marked?
svar
som … er det skønsmandens opfattelse, at der forud for arki+ grebenes lancering fandtes andre
greb på markedet, der var karakteriseret ved et formudtryk, forenklet beskrevet som et skarpkantet
langstrakt fladprofil indeholdende et centreret placeret gribehul tilpasset et normalt fire finger greb.
det er samtidig skønsmandens opfattelse, at markedet for greb må betragtes i et rimeligt internatio-
nalt sammenhæng, da greb ikke udelukkende forhandles som løsdele, men i lige så høj grad indgår
som delemner i importerede møbel- og bygningselementer.
skønsmanden er dog af den opfattelse, at arki+ grebsserien ikke kun består af en række enkeltgreb,
men af en serie af greb der er sammenhængende, og som sådan er at betragte som et designkoncept,
hvor hvert enkelt greb i serien er nødvendigt for at kunne opfylde konceptets overordnede ide - ud-
over det rent funktionelle, at tilføre et møbel/et køkken et helt specielt forenklet, men dog samtidigt
stærkt formudtryk.
skønsmanden bekendt var der ikke på frembringelses-/lanceringstidspunktet for arki+ grebsserien
andre serier med samme formudtryk.
spørgsmål 4
vurderer skønsmanden, at arki+ grebsserien er udtryk for en selvstændig skabende udviklingsind-
sats?
svar
ja - skønsmanden er af den opfattelse, at arki+ grebsserien i sit hele er udtryk for en selvstændig
udviklingsindsats, idet grebsserien i sit samlede designkoncept, jf. besvarelserne ovenfor, virker ori-
ginal og nyskabende. især virker den markante forlængelsen af grebsprofilet udover selve gribehullet
som noget specielt — et kendetegn ved serien der ikke er funktionelt betinget, men tilført som ren
form- og designkarakteristika.
i forhold til … skal det påpeges at spørgsmålets besvarelse ikke tager udgangspunkt i en vurderingen
af det ene arki+ greb (billede c), men i en vurderingen af hele arki+ grebsserien, som den fremgår
af bilagene n, m og o.
spørgsmål 5
er det efter skønsmandens opfattelse risiko for, at en almindelig oplyst forbruger og en køkkenhand-
ler kan forveksle smooth grebene med arki+ grebene, når de ikke ses samtidig?
svar
ja — skønsmanden er af den opfattelse at en almindelig oplyst forbruger højst sandsynligt vil kunne
forveksle smooth grebene med arki+ grebene, når de ikke ses samtidigt. helhedsindtrykket, her-
under proportioner, materialevalg og forarbejdning, både hvad angår det enkelte greb og den samlede
serie / det samlede designkoncept er overvejende identisk.
det er samtidigt skønsmandens opfattelse/erfaring, at netop greb til brug for køkkener, og for den
sags skyld også for andre møbler, fremvises/udstilles som hele serier, jvf. modtagne greb samt bila-
gene n, m, o og 19, idet variationen i køkkenelementer og deres dimensioner gør forskellige grebs-
længder/typer indenfor samme serie påkrævet. en series overordnede karakteristika og formudtryk
vil derfor være det erindringsgrundlag, forbrugeren benytter sig af i valget mellem udbudte grebsse-
rier.
en køkkenhandler vil muligvis ikke forveksle smooth grebene med arki+ grebene, dette kræver
dog et meget indgående kendskab til begge grebsserier, eller at grebene ses samtidigt, idet det næsten
                                                     - 13 -
      udelukkende er de indvendige hjørneradier i gribehullet der adskiller smooth grebene fra arki+
      grebene.
      spørgsmål 6
      er det efter skønsmandens opfattelse sandsynligt, at smooth grebene er udviklet med kendskab til
      frost a/s’ arki+ grebene?
      svar
      ja — skønsmanden er af den opfattelse at smooth grebene er udviklet med kendskab til frost a/s’
      arki+ grebene. smooth grebene er i forhold til arki+ grebene efterfølgende frembragt. hele de-
      signkonceptet, udformningen, proportioner og forarbejdningen er i de to grebsserier nærmest identi-
      ske. yderligere lanceres serierne indenfor samme geografiske marked ligesom forhandlere overord-
      net samt slutbrugere er de samme for de to grebsserier. dette ikke at have et indgående kendskab til
      konkurrenter og deres produkter, samt det marked man udbyder sine nyudviklede produkter til, anses
      for usandsynligt.”
syns- og skønsmanden, industriel designer mdd christian hvidt, har vedstået sin erklæring og
supplerende forklaret, at der i begyndelsen af 1990’erne blev etableret langgreb i køkkenlå-
ger. de har været trendy i en længere periode. der findes en standardisering vedrørende sel-
ve fastgørelsen af grebene, men ikke vedrørende længden af lågetilpassede greb.
      han baserede sig ved udformningen af syns- og skønserklæringen på egne erindringer
og arkivmateriale, idet sagens problematik var en del år gammel.
parternes synspunkter
furniparts advokat har gjort gældende, at arki+ grebet er bragt på det stærkt internationale
marked for greb i 2004-2005 og således efter cosmas greb, der kom på markedet i 2001. ar-
ki+ grebet mangler derfor originalitet og ikke er udtryk for nogen selvstændigt skabende
indsats, jf. også syns- og skønserklæringens svar på spørgsmål 2. at et greb laves i flere stør-
relser, således at der opstår en serie, der kan dække behovet for lågetilpassede greb til alle
køkkenbranchens standardmål, gør ikke grebet eller serien original, hvis ikke grebet er det i
forvejen. grebsproducenter er af kommercielle grunde nødt til at foretage en sådan tilpas-
ning af deres greb til alle køkkenbranchens standardmål for låger, skuffer og skabe.
      frosts designregistrering opfyldte endvidere ved anmeldelsen ikke kravet om nyhed
og individuel karakter. idet arki+ ifølge syns- og skønserklæringen designmæssigt ikke er
udtryk for nogen selvstændigt skabende indsats, men i forhold til cosma grebet blot frem-
står yderligere forenklet uden større formdetaljering, opfylder arki+ ikke kravet om nyhed
og individuel karakter, således at frosts designregistrering af arki+ må anses for ugyldig.
                                               - 14 -
ugyldigheden rammer ikke kun de grundformer, som er registreret og afbildet, men tillige
variationer af dette design og dermed hele arki+ grebsserien.
       arki+ grebet indebar i det hele taget ifølge syns- og skønserklæringen ikke noget nyt i
forhold til andre tilsvarende greb på det internationale og danske marked. der findes således
en international designsansøgning af 17. maj 2005 vedrørende et tilsvarende greb fra tirado-
res egoki s.l., ligesom den tyske fabrikant ewes ganske tilsvarende greb er markedsført i
2005. frost markedsførte først i 2006 mere end 3 symmetriske og 2 asymmetriske greb.
       hverken arki+ grebet som sådant eller serien har tilstrækkelig særpræg til at opnå be-
skyttelse efter markedsføringslovens § 1. det er ikke dokumenteret, at furnipart kendte ar-
ki+ og var i ond tro ved designet af smooth, som ikke er nogen efterligning og derfor allere-
de af denne grund heller ikke kan karakteriseres som nogen nærgående efterligning.
       direktør hans jørgen frost har ringet til hth køkkener a/s og dansani a/s, der er
furniparts kunder, og givet udtryk for, at smooth krænker arki+. disse henvendelser strider
mod forligsaftalens punkt 5 og udløser en bod på 175.000 kr. pr. overtrædelse, i alt 350.000
kr. frosts henvendelser er endvidere i strid med markedsføringslovens §§ 1 og 3, stk. 2, og
erstatningen for markedsforstyrrelse kan skønsmæssigt fastsættes til 25.000 kr.
frosts advokat har henvist til syns- og skønsmandens besvarelse af spørgsmål 4, hvorefter
arki+ er udtryk for en selvstændig udviklingsindsats og virker original og nyskabende.
særligt de asymmetriske greb og den markante forlængelse af grebsprofilen er særegne
form- og designkarakteristika. arki+ er ophavsretligt beskyttet. der fandtes på frembringel-
ses- og lanceringstidspunkterne ikke andre greb eller grebsserier med samme formudtryk.
på frembringelsestidspunktet i 2003 var arki+ unikt, og grebet blev markedsført allerede i
2004. ewe er først fra maj 2005. det bestrides, at cosma fandtes i 2001, og hvis dette var til-
fældet, var der højst tale om et enkeltstående greb, idet cosma først i 2006 blev markedsført i
flere længder, ligesom arki+ adskiller sig markant fra cosma.
       frost har endvidere ved sin designregistrering af arki+ grebet erhvervet en designret.
kravet om nyhed og individuel karakter er opfyldt.
       arki+ er i sig selv og som serie innovativ, original og har fornødent særpræg til at væ-
re beskyttet mod efterligning efter markedsføringslovens § 1. smooth må anses for en nærgå-
ende efterligning af arki+. smooth grebet er forveksleligt med arki+ grebet, idet hele de-
                                                 - 15 -
signkonceptet, udformningen, proportionerne og forarbejdningen i det to grebsserier på det
nærmeste er identisk. det er usandsynligt, at furnipart skulle have frembragt smooth grebet
uden kendskab til arki+, og furnipart må antages at have været i ond tro.
       furnipart og invita skal herefter forbydes at sælge og markedsføre smooth og dømmes
til at destruere deres beholdninger heraf og til at betale vederlag og erstatning for afsæt-
ningstab og markedsforstyrrelse. invita har været i ond tro i hvert fald siden marts måned
2009, hvor invita skriftligt modtog underretning om, at smooth krænker arki+. det er ube-
tænkeligt at tage frosts beskedne betalingskrav på henholdsvis 400.000 kr. og 200.000 kr. til
følge, blandt andet under hensyn til furniparts og invitas manglende opfyldelse af frosts
provokationer.
       eftersom smooth krænker arki+, og idet der klart forelå retsstridig produktefterlig-
ning, var frosts henvendelser til hth køkkener a/s og dansani a/s berettigede.
invitas advokat har tilsluttet sig furniparts bemærkninger. det er endvidere ikke godtgjort, at
invita har handlet i ond tro. at frosts advokat over for invita gjorde gældende, at smooth
krænker arki+, indebar ikke, at invita ikke længere måtte indkøbe smooth, eller at sådant
indkøb og videresalg i givet fald skulle være ansvarspådragende.
sø- og handelsrettens afgørelse
designet af arki+ blev registreret i patent- og varemærkestyrelsen den 21. april 2005 i én
symmetrisk og én asymmetrisk udgave. det lægges i overensstemmelse med direktør hans
jørgen frosts forklaring til grund, at grebet første gang var blevet offentliggjort på møbel-
messen i københavn i maj 2004 som greb til kontormøbler og forevist i 3 størrelser af det
symmetriske og 2 af det asymmetriske greb, og at grebet fra et tidspunkt i 2006 blev fremvist
i flere størrelser. frosts smooth greb kom på markedet i 2007.
       i overensstemmelse med luca citterios forklaring, der understøttes af produktionsteg-
ninger og udstedte fakturaer, lægges det imidlertid til grund, at det lignende greb cosma al-
lerede i 2001 var kommet på markedet i én symmetrisk og én asymmetrisk udgave.
       ved vurderingen af, om arki+ er beskyttet efter ophavsretsloven, designloven eller
markedsføringsloven, må der lægges betydelig vægt på, at markedet for greb til køkkener og
                                                - 16 -
møbler, som det fremgår af de afgivne forklaringer og af syns- og skønserklæringen, i høj
grad er internationalt, og at greb ikke kun forhandles som løsdele, men tillige og måske især
indgår som led i design af møbler og køkkener.
       cosma, arki+ og smooth grebene er ifølge syns- og skønsmandens besvarelse af
spørgsmål 1-2 alle baseret på samme enkle formudtryk og dimensionering. cosma grebet
fremstår dog ifølge syns- og skønsmanden med en vis grad af særpræg. arki+ er design-
mæssigt ikke udtryk for nogen selvstændig skabende indsats, men i forhold til cosma blot
en yderligere forenkling uden større formdetaljering. syns- og skønsmanden finder endvide-
re, at smooth rent designmæssigt heller ikke er udtryk for nogen selvstændig skabende ind-
sats.
       retten finder det efter indholdet af syns- og skønserklæringen ikke godtgjort, at arki+
er så originalt og udtryk for en sådan selvstændig skabende indsats, at dette greb er beskyt-
tet som et værk efter ophavsretslovens § 1.
       cosmas greb kom efter det ovenfor anførte på markedet i 2001, og ifølge luca citterios
forklaring har køkkenfirmaet rossana cucine udstillet dette greb på diverse møbelmesser.
på denne baggrund findes designet af arki+ heller ikke at have været nyt og at have haft
individuel karakter ved frosts ansøgning den 8. april 2005, jf. designlovens § 3, smh. m. § 5,
stk. 1, og designregistreringen er således ugyldig.
       ifølge syns- og skønserklæringens svar på spørgsmål 2, som er afgivet under den for-
udsætning, som svarer til resultatet af bevisførelsen for retten, nemlig at cosmas greb var sat
i produktion og markedsført før arki+, er arki+ grebet endvidere i forhold til cosma gre-
bet designmæssigt ikke udtryk for nogen selvstændig skabende indsats, men fremstår blot
yderligere forenklet og uden større formdetaljering. retten finder herefter og efter en samlet
vurdering af de greb, der har været forevist retten under sagen, at arki+ ikke har tilstrække-
ligt særpræg til at være beskyttet mod efterligning efter markedsføringslovens § 1.
       den supplerende syns- og skønserklærings svar på spørgsmål 3-6 er afgivet under den
forudsætning, at cosma grebet ikke var sat i produktion og markedsført før frembringelsen
af arki+ grebet. denne forudsætning er imidlertid efter resultatet af bevisførelsen for retten
urigtig, og der ses derfor bort fra den supplerende syns- og skønserklærings besvarelse af
spørgsmål 3-6.
                                                - 17 -
      arkitekt stephan b. hertzog har forklaret, at han var ”med til” at lave de første 5-7 for-
længede greb, og at frost ”egenhændigt” har lavet efterfølgende versioner, og det lægges til
grund, at formålet hermed har været at tilpasse arki+ grebets grundformer til de forskellige
standardmål, hvori skabslåger og skuffer forekommer i køkkenbranchen. da købere af køk-
kener i almindelighed foretrækker, at der er samme type greb på alle låger, skuffer og skabe i
deres køkken, har producenter af greb i praksis alene mulighed for at afsætte deres grebs-
produkter til køkkenbranchen, hvis de kan tilbyde samme grebsprodukt i alle de standard-
mål, hvori producenter af køkkenelementer leverer låger, skuffer og skabe. at tilpasse deres
greb til køkkenbranchens standardmål er således en kommerciel nødvendighed for produ-
center af greb.
      en sådan tilpasning af et grebs grundform til køkkenbranchens standardmål tilfører
imidlertid ikke i sig selv grebet en originalitet, det ikke besidder i forvejen, lige så lidt som
den kan tilføre nyhedsværdi eller individuel karakter til et allerede kendt design. uanset den
arbejdsindsats og de designmæssige valg, som tilpasningen er forbundet med, tilfører en så-
dan tilpasning til køkkenbranchens standardmål ikke i sig selv noget særpræg til et greb, der
i forvejen er uden det særpræg, som er grundbetingelsen for at kunne forbyde produktefter-
ligning, jf. markedsføringslovens § 1. uanset den skete tilpasning af arki+ grebets grund-
former til køkkenbranchens standardmål findes arki+ grebet herefter fortsat at savne det
særpræg, som er grundbetingelsen for at kunne forbyde produktefterligning, jf. markedsfø-
ringslovens § 1. furnipart og invita frifindes således for frosts påstande.
      det lægges i overensstemmelse med direktør hans jørgen frosts forklaring til grund,
at han rettede henvendelse til hth køkkener a/s og dansani a/s som forhandlere af smooth
og meddelte disse, at smooth - underforstået: efter hans og frosts opfattelse - krænkede
frosts rettigheder til arki+. idet en henvendelse af denne karakter og med dette indhold må
anses berettiget, forudsat at den efter sin form ikke er utilbørlig, og idet direktør hans jørgen
frosts omtale efter alt foreliggende hverken var nedsættende eller ringeagtende, indebar den
ikke nogen krænkelse af furniparts rettigheder i henhold til forligsaftalen eller markedsfø-
ringsloven. frost frifindes derfor for furniparts påstand.
      efter denne sags resultat betaler frost i sagsomkostninger 65.500 kr. til invita, herunder
37.500 kr. til dækning af advokatbistand og 28.000 kr. til dækning af syn og skøn, hvortil in-
vita foreløbigt har afholdt udgiften. idet furnipart og frost i deres indbyrdes forhold både
                                                 - 18 -
har vundet og tabt en del af sagen, skal ingen af disse parter betale sagsomkostninger til hin-
anden.
      idet invita under sagen ikke er blevet dømt til at betale noget til frost, er der efter ud-
formningen af invitas friholdelsespåstand ikke anledning til at tage stilling til denne påstand,
uanset at furnipart har taget bekræftende til genmæle over for denne.
                                       thi kendes for ret
frost a/s og furnipart a/s frifindes for hinandens påstande.
      invita køkkener a/s frifindes for frost a/s’ påstande.
      frost a/s skal inden 14 dage betale 65.500 kr. i sagsomkostninger til invita køkkener
a/s.
      i øvrigt bærer hver part sine egne sagsomkostninger.
      jens zimmer christensen       michael b. elmer          thorkild juul jensen
                                     (retsformand)
                                                   (sign.)
                                              ___ ___ ___
                                    udskriftens rigtighed bekræftes
                                    p.j.v. sø- og handelsretten, den


text:
                             højesterets dom
                            afsagt tirsdag den 8. juni 2010
sag 167/2009
h
(advokat peter giersing, beskikket)
mod
realkredit danmark
(advokat henning hansen)
i tidligere instanser er afsagt dom af københavns byret den 2. juli 2008 og af østre landsrets
17. afdeling den 28. januar 2009.
i pådømmelsen har deltaget fem dommere: per sørensen, peter blok, poul søgaard, poul
dahl jensen og hanne schmidt.
sagen er behandlet skriftligt, jf. retsplejelovens § 387.
påstande
appellanten, h, har gentaget sine påstande.
indstævnte, realkredit danmark, har påstået stadfæstelse.
anbringender
h har yderligere anført, at m ikke ville have haft mulighed for at forbruge friværdien i ejen-
dommen og dermed forringe sin betalingsevne, hvis realkredit danmark ikke havde begået
fejlen og udbetalt låneprovenuet. realkredit danmarks fejl er årsag til det senere udlæg i og
tvangsauktionen over ejendommen, der har medført, at hun ikke kan få fyldestgørelse i ejen-
dommens friværdi for sit boslodskrav. hendes tab svarer til det udbetalte låneprovenu på
699.313,09 kr.
                                               - 2 -
realkredit danmark har yderligere anført, at retsvirkningsloven § 18 ikke beskytter mod kre-
ditorforfølgning mod den ægtefælle, der ejer ejendommen, ved udlæg i ejendommen og se-
nere tvangsauktion. der er derfor ingen sammenhæng mellem realkredit danmarks ekspedi-
tionsfejl og hs tab.
realkredit danmark har frafaldet sit anbringende om, at hs krav er forældet.
højesterets begrundelse og resultat
realkredit danmark har erkendt, at det var en fejl, at man i maj 2001 udbetalte provenuet ved
låneomlægningen på 699.313,09 kr. til hs ægtefælle, m, selv om det nye pantebrev endnu
ikke var tinglyst og ikke kunne tinglyses, fordi h havde ladet vielsesattest tinglyse på ejen-
dommen til sikring af sine rettigheder efter retsvirkningslovens § 18. da m trods påkrav ikke
tilbagebetalte det fejlagtigt udbetalte låneprovenu, gjorde realkredit danmark udlæg i ejen-
dommen og begærede den solgt på tvangsauktion. på auktionen opnåede realkredit danmark
fuld dækning.
tinglysning af vielsesattest som rådighedsbegrænsning i henhold til retsvirkningslovens § 18
sikrer ikke mod kreditorforfølgning i ejendommen. det må imidlertid lægges til grund, at re-
alkredit danmark ikke ville have udbetalt låneprovenuet til m, hvis man havde været op-
mærksom på den tinglyste vielsesattest. endvidere bemærkes, at det ikke er sandsynliggjort,
at andre kreditorer ville have foretaget udlæg i ejendommen, hvis ikke realkredit danmark
havde gjort det.
det må lægges til grund, at h først blev bekendt med realkredit danmarks långivning i juli
2004, da hun modtog indkaldelse til tvangsauktion, at m på dette tidspunkt var og fortsat er
ude af stand til at opfylde hendes boslodskrav, og at hendes resterende boslodskrav overstiger
det af realkredit danmark udbetalte låneprovenu.
højesteret finder det herefter godtgjort, at den af realkredit danmark begåede fejl – i forbin-
delse med det efterfølgende udlæg – har medført, at hs mulighed for at få sit boslodskrav
dækket af friværdien i ms ejendom er blevet forringet med et beløb svarende til det udbetalte
                                               - 3 -
låneprovenu på 699.313,09 kr., og at fejlen derfor har påført h et tab af denne størrelse. høje-
steret finder endvidere, at tabet må anses for en påregnelig følge af realkredit danmarks fejl.
højesteret tager herefter hs principale påstand til følge, dog således at beløbet på 699.313,09
kr. først forrentes fra sagens anlæg den 20. juni 2007, idet der ikke er grundlag for at tilkende
rente fra et tidligere tidspunkt.
i sagsomkostninger for byret, landsret og højesteret skal realkredit danmark betale 175.000
kr. til statskassen, subsidært h (dennes retshjælpsforsikring). beløbet dækker salærer til de
beskikkede advokater med i alt 131.250 kr. inkl. moms samt retsafgifter, der skulle være be-
talt, med 43.750 kr. beløbet skal indbetales til højesteret, der efter dækning af udgifterne til
fri proces afregner med retshjælpsforsikringen.
                                     thi kendes for ret:
realkredit danmark skal til h betale 699.313,09 kr. med procesrente fra den 20. juni 2007.
i sagsomkostninger for byret, landsret og højesteret skal realkredit danmark betale 175.000
kr. til statskassen, subsidiært h (dennes retshjælpsforsikring). beløbet skal indbetales til hø-
jesteret.
de idømte beløb skal betales inden 14 dage efter denne højesteretsdoms afsigelse. sagsom-
kostningsbeløbet forrentes efter rentelovens § 8 a.