text:
h0066000 - haf
                                         udskrift
                                               af
                          sø- & handelsrettens dombog
                                        ____________
                                  afsagt den 14. april 2005
h-66-03                       pro:con systems (asia) pte ltd.
                              (advokat stig götzsche)
                              mod
                              procon solution a/s
                              (advokat peter bang)
                                           dom
sagen drejer sig om, hvorvidt procon solution a/s (i det følgende procon solution) har været
berettiget til at ophæve en eneforhandleraftale med pro:con systems asia pte. ltd. (i det
følgende procon asia).
påstande
procon asia har påstået procon solution dømt til at betale 1.736.000 kr., subsidiært et mindre
beløb efter rettens skøn, med procesrente fra sagens anlæg den 18. juni 2003.
      procon solution har påstået frifindelse.
                                                       - 2 -
opløsningen af procon a/s
procon a/s var et dansk selskab stiftet i 1997. selskabet udviklede software til
administrationssystemer i rejsebranchen. selskabets produkter blev solgt på verdensmarkedet.
       således havde procon a/s den 10. marts 1997 indgået en distributionsaftale med sit
datterselskab procon asia, der ved aftalen fik en ikke eksklusiv ret og pligt til at markedsføre,
sælge og servicere kunder i områderne singapore, malaysia og filippinerne. procon asia er et
selskab med begrænset ansvar, som er registreret og hjemmehørende i singapore. procon
asias direktør er phil tan.
       procon a/s blev den 30. januar 2002 erklæret konkurs med advokat michael ziegler
som kurator.
       i februar 2002 overdrog boet selskabets aktiver, herunder dets rettigheder til software-
produkter, til et nyt selskab, procon solution, som herefter har videreført procon a/s’ aktivi-
teter.
       der var endvidere brevveksling mellem kurator og phil tan om afviklingen af procon
asias gæld til boet på godt 900.000 sgd. den 19. marts 2002 skrev kurator ved advokat nina
mogensen således bl.a. følgende i en fax til phil tan:
       ”in continuation of your telephone conversation with mr. michael ziegler, i shall hereby confirm
       that you can buy the intra-group account at a price of sgd 50,000 cash, provided that the amount
       is paid to my office before 2 april 2002.
               as soon as payment has taken place, the shares in procon systems asia pte ltd will be
       transferred to you.”
ved brev af 10. april 2002 bekræftede kurator, at han havde modtaget beløbet på sgd
50.000. af brevet fremgår bl.a. følgende:
       ”accordingly, on behalf of procon a/s in bankruptcy i can agree to making af formal declaration
       to the effect that procon systems asia pte ltd. be released from their debt to the company. ...
               for the sake of good order i wish to point out that the transfer will in no way ensure that
       procon systems asia pte ltd. obtains a distribution agreement or any other agreement with procon
       solution a/s.
               furthermore, i wish to point out, that procon a/s in bankruptcy has no longer any rights to
       the systems developed by the companies and accordingly, any rights that the company might have
                                                     - 3 -
      granted to procon systems asis pte ltd., have lapsed. i can inform you that procon solutions a/s
      alone is entitled to dispose of the rights.”
den 23. april 2002 afgav kurator endvidere følgende erklæring:
      ”i, michael ziegler, attorney-at-law, representing procon a/s in bankruptcy, who has been the
      sole shareholder of procon systems asia pte ltd., hereby confirm that procon systems asia pte
      ltd, has been released from all debts, including amongst others all licence fees until the
      termination period has been passed regarding all existing customers to procon a/s in bankruptcy.”
eneforhandleraftalen mellem procon solution og procon asia
ved aftale af 19. juli 2002 indgik procon solution aftale med procon asia (i aftalen benævnt:
the distributor) om, at dette selskab havde ret til eneforhandling af softwareprodukterne
pro:tas og pro:tas finance i singapore, australien, new zealand, malaysia, indonesien,
thailand, hong kong, filippinerne, kina og korea. af denne aftale fremgår bl.a. følgende:
      ”...
      6. payments.
      the distributor shall pay to [procon solution] for the products, under the terms and conditions and
      according to the shedule of prices set forth and contained in exhibits b and d attached hereto,
      which schedule of prices may be changed by no more than 5% for each year of this agreement.
      ...
      12. term
      this agreement shall be for 5 years after which it will continue in force and govern all transactions
      and relations between the parties hereto until terminated.
             neither party may terminate this agreement unless the distributor fails to sublicense the
      products in accordance with exhibit c, then [procon solution] may terminate this agreement with
      three months written notice. ...
      13. service installation and maintenance.
      the distributor shall provide and maintain, at its own expence, a reasonable installation and
      maintenance service on all products sublicensed and installed in the territory, in accordance with
      instructions issued from time to time by [procon solution].
                                                             - 4 -
       14. the distributor to furnish [procon solution] reports and copies of agreements.
       the distributor shall furnish [procon solution] a monthly report of all sublicensed and any
       connected maintenance and support agreement made with respect to the products in the territory
       in that particular period of time. ...
       ...
       18. default and termination.
       1. early termination upon default.
                                                                                1
       this agreement may be terminated prior to the expiration of the term stipulated in section [12]
       above upon the occurrence of the following events of default:
       (a) payment.
       the failure or neglect of the distributor to pay [procon solution] any sums or amounts due
       hereunder in a timely manner where such delinquency is not fully corrected within 30 days of
       [procon solutions9 written demand; or
       (b) material covenants.
       the failure or neglect of the distributor to observe, keep or perform any of the material covenants,
       terms and conditions of this agreement where such non-performance is of substantial nature and
       not corrected by the distributor within 30 days after prior written notice by [procon solution]; or
       ...
       (d) lack of fulfilment
       the lack of fulfilment of any commitments mentioned in exhibit c by either party determines that
       this agreement shall terminate 30 days after written notice from the other party, unless the reason
       for such notice is corrected within the 30-day period of time.
       2. termination on default.
       in the event of either party’s default giving rise to a right of termination hereunder, the other party
       may terminate this agreement in its entirety.
       ...”
af det bilag c, som der henvises til i punkt 12, fremgår bl.a. følgende:
       ”...
1
  parterne er enige om, at angivelsen 11 i den originale tekst er forkert og skal læses som: 12.
                                                       - 5 -
      1. the distributor staff consisting of the sales manager, technical and application consultants
      must be fully trained users of the products by 1st october 2002. this training will be free of
      charge for the distributor.
      2. the distributor will have no minimum revenue target payable to pc for the year 2002.
      3. the distributor will pay to [procon solution] a minimum revenue of 50.000 singapore dollars
      in each of the remaining years of the agreement except for the year 2002.
      ...”
samarbejdets ophør
den 20. december 2002 sendte procon solution følgende default notice til procon asia ved
phil tan. heri fik procon asia 30 dage til at afhjælpe forhold, som ifølge procon solution var
misligholdt:
      ”dear phil
      after the board meeting, december 18th in procon solution a/s i have been asked to issue a
      notice, that the following conditions of contract between procon solution and [procon asia] have
      not been met:
      main agreement section 14
      required reports have not been furnished to procon solution
      exhibit b
      section 1 – license renewals a minimum of 40 singapore dollars per licence for each pro:tas
      and pro:tas finance user is due for 2002
      section 2 – oracle maintenance of 80 singapore dollars per oracle runtime license is due for
      2002. in this section it states that this run time licence is required for each user of pro:tas and
      pro:tas finance.
      exhibit c
      section 1 – the level of training required by sales managers, consultants and technical
      consultants has not been met. the date for achieving the required standard was 1st october 2002.
      under the terms set out in the contract procon solution is issuing a 30 days notie to [procon asia]
      to make good the above breaches of contract.
                                                    - 6 -
      furthermore, the board of [procon solution] are very concerned about your current sales activities
      regarding pro:tas and pro:tas finance, and conclude that it might have an influence on your
      company’s cash flow and ability to stay in the market.”
ved brev af 3. januar 2003 afviste phil tan, at procon asia havde misligholdt sine
forpligtelser.
      efter ved brev af 13. januar 2003 at have meddelt procon solution, at dette svar ikke var
acceptabelt, ophævede procon solution ved brev af 14. marts 2003 eneforhandleraftalen
under henvisning til aftalens punkt 18 litra 1a, b og d.
forklaringer
jan otzen, der er bestyrelsesmedlem i procon asia, har forklaret, at han ikke er medejer af
selskabet. han har været beskæftiget inden for it industrien de sidste 25 år. han kom tilbage
til procon a/s i 1998 som business development director, hvor han fik ansvar for
virksomhedens forretningsudvikling, herunder ekspansion i udlandet. han havde ansvar for
singapore-selskabet, som han var med til at etablere, ligesom han var med til at ansætte phil
tan som direktør.
      i 1998 gearede procon a/s op til en børsintroduktion, idet man mente, at det var muligt
at erobre en stor del af verdensmarkedet inden for rejsebranchen. da virksomheden var på sit
højeste, var der 100 ansatte.
      da procon a/s gik konkurs, sad han som ansat i selskabet i bestyrelsen for flere datter-
selskaber. han forblev i bestyrelsen for procon asia, idet phil tan meddelte ham, at han kun
havde mulighed for at træde ud af bestyrelsen, hvis han kunne pege på en anden, der kunne
træde i hans sted. endvidere fandt han, at der i procon asia var et fantastisk potentiale, som
det ville være ærgerligt at sige farvel til.
      han mistede sit job ved procon a/s’ konkurs.
      han deltog ikke direkte i forhandlingerne mellem phil tan og kurator, men var
orienteret herom og fulgte forløbet på sidelinjen. phil tan skaffede selv pengene fra
udenlandske investorer.
      han så deklarationen af 23. april 2002 fra advokat michael ziegler. denne deklaration
var procon asias grundlag for at arbejde videre, idet selskabet kun havde mulighed for at
fortsætte, hvis gælden blev afviklet. han rådede phil tan til at acceptere deklarationen.
                                              - 7 -
selskabet havde forpligtelser over for eksisterende kunder. disse kunder var olympia, sky
travel og to andre store kunder, som fortsat blev serviceret i henhold til de indgåede
kontrakter, selv om det danske selskab var gået konkurs.
       the intra-group account var en koncern mellemregningskonto, og købet heraf frigjorde
procon asia fra gælden på godt 900.000 sgd til det danske moderselskab. procon asia havde
herefter kun gæld i singapore. der skete ikke nogen overdragelse af fordringen, og procon
asia skyldte derfor ikke phil tan de godt 900.000 sgd.
       frem til december 2002 var han i singapore et par gange. han havde stor tiltro til, at
phil tan ledede selskabet på forsvarlig vis. phil tan havde diskussioner med potentielle nye
kunder, og han forsøgte at sælge de tilgængelige løsninger, men det var kendt, at procons
systemer, der primært havde sigte på erhvervsrejser, ikke løste alle behov, og markedet
begyndte at efterspørge andre produkter.
       der var 4 beskæftigede i procon asia efter konkursen, og omkring slutningen af
efteråret var der ca. 10 ansatte, hvoraf 2-3 var salgsorienterede. de øvrige var supportere, der
skulle servicere kunderne. man ønskede at være forberedt på det nye store marked i henhold
til den ny distributionsaftale. først da selskabet fandt ud af, at procon solution ønskede at
standse samarbejdet, blev der afskediget medarbejdere.
       selskabets evne til at servicere kunderne var der ikke noget at udsætte på, og alle
medarbejdere havde kendskab til pro:tas produkterne. pro:tas fandtes i 2 versioner, idet der
var foretaget en videreudvikling af det eksisterende produkt. det oprindelige produkt var
tilrettet det asiatiske marked, hvor der f.eks. var krav om håndtering af et specielt
afregningssystem, og dette produkt fungerede i singapore. den nye udgave var blevet
præsenteret og gennemgået for procon asia af tim woodhouse. omkring 80-85 % af
systemet var ikke anderledes end det gamle system, men procon solution havde udeladt alle
de lokaliseringer, der var i det gamle produkt. efter hans vurdering ville procon asias
personale være i stand til at håndtere det nye system, så snart de havde de nødvendige
lokaliseringer. procon asia gjorde procon solution opmærksom på de manglende
lokaliseringer.
       aftalen med procon solution krævede, at procon asia skulle markedsføre det ny
produkt, men det var et problem, at lokaliseringerne manglede. dette blev diskuteret med
procon solution, som meddelte, at procon asia skulle definere de lokale krav, som herefter
skulle laves i danmark for procon asias regning. da kontrakten blev opsagt, var lokalise-
ringerne fortsat ikke lavet, og på trods af markedsføringsmæssige anstrengelser havde procon
                                               - 8 -
asia ikke solgt licenser. procon asia satsede på kunder, som kunne generere stor omsætning.
branchen blev imidlertid generelt ramt af de tragiske begivenheder den 11. september 2001.
       der skulle ikke betales licenser af det gamle produkt, idet selskabet havde indgået aftale
med kurator om, at der ikke var betalingspligt frem til kundeaftalernes afslutningsperiode,
hvilket efter hans opfattelse var udtrykt i kurators erklæring med ordene: ”until the
termination period has been passed”.
       efter at kontrakten var ophævet, måtte procon asia lukke. selskabet eksisterer dog
stadig.
       procon asia havde den opfattelse, at advokat michael ziegler havde kompetence til at
handle på hele procon koncernens vegne.
ulf steenholt har forklaret, at han var økonomidirektør i procon a/s fra 1996 og fratrådte
stillingen i forbindelse med konkursen.
       han sad i bestyrelsen i procon asia og blev siddende i denne også efter konkursen, idet
han havde forstået, at der ikke var mulighed for at træde ud af bestyrelsen, før der var en
anden at sætte i stedet.
       han har ikke fulgt den daglige drift i procon asia men har været involveret i spørgsmål
af økonomisk og juridisk karakter. han var involveret i aftalen vedr. phil tans erhvervelse af
aktierne i procon asia, men det var phil tan, der forhandlede. han henvendte sig ikke på
noget tidspunkt til kurator eller til procon solution. han var fratrådt sin stilling hos procon
a/s, da forhandlingerne fandt sted.
       udtrykket ”the intra-group account” svarer til en ”inter-company account” og er en
mellemregningskonto mellem moder- og datterselskab. i procon koncernen indtægtsførte man
såvel i moder- som datterselskaberne licensindtægterne for hele licensperioden på én gang i
det år, hvor licensen blev givet, uanset at betalingen skete løbende over en 5-årig periode.
man indtægtsførte først beløbet i datterselskabet, og derefter sendte moderselskabet en faktura
på de 50 %, der skulle betales i fee, og dette beløb indgik så på mellemregningskontoen.
       da phil tan havde købt aktierne, blev mellemregningskontoen nedskrevet til 0. betalin-
gen af 50.000 sgd var for aktierne, og procon asia skulle herefter ikke fremover afregne de
opkrævede licenser. der var ikke nogen aftale mellem procon asia og procon solution, der
henviste til den gamle aftale.
       han er ikke i besiddelse af procon solutions regnskaber. dem har man ikke haft penge
til at udarbejde, efter at procon solution gennem ophævelsen af eneforhandleraftalen har
fjernet det økonomiske grundlag for selskabet.
                                               - 9 -
      det er ikke korrekt, at procon asia skylder procon solution ca. 13.000 sgd for betaling
af ”renewal fee”, idet procon asia var blevet godskrevet al gæld til procon a/s. licenser blev
afregnet på forskud via mellemregningskontoen en gang i kvartalet. licenser blev således
indtægtsført i procon a/s i de år, hvor kontrakten med kunden blev indgået som uopsigelig.
da der var ca. 2 år tilbage af uopsigelighedsperioden, gav kurator således afkald på 20.000-
25.000 sgd.
      procon asia havde på baggrund af budgetter for selskabet en forventning om, at det
kunne omsætte så meget, som det minimum var forpligtet til. han mener, at procon asias
opgørelse af tabet ved ophævelsen er konservativ, fordi der ikke er indregnet løbende tabt
licensindtægt. kontrakter har erfaringsmæssigt en varighed af 8-12 år. der er ikke faste
omkostninger forbundet med licensen.
      i foråret 2002 var der 4 medarbejdere ansat i procon asia, og da distributionsaftalen
blev ophævet, var der 10 ansatte. organisationen var blevet udvidet for at leve op til det store
marked, som skulle betjenes. dan hoff, som var bosiddende i australien, var en af de 10
ansatte. det var muligt at betjene kunder fra australien ved hjælp af moderne kommunika-
tionsteknologi.
      procon asia ejes af spl group, som er et udenlandsk selskab. han ved ikke, hvem der
står bag. der er ikke længere nogen aktivitet i selskabet, men phil tan er stadig direktør.
      han mener ikke, at phil tan har sagt, at han ville få problemer, hvis procon asia gik
konkurs.
      efter hans fratræden hos procon a/s har han ikke besøgt phil tan i singapore, idet der
ikke var råd hertil, ligesom det var ikke kutyme, at der blev holdt bestyrelsesmøder.
      de 10 ansatte i procon asia lavede markedsføring, service og support. procon solution
havde bedt procon asia dokumentere og specificere de krav, der var til det ny protas system.
han har aldrig været i kontakt med procon solution efter konkursen, selv om procon solution
formentlig vidste, at han stadig var aktiv i selskabet.
henrik lykke hansen har forklaret, at han siden foråret 2003 har været administrerende
direktør i procon solution. han var tidligere ansat i procon a/s, herunder som account
manager.
      i februar 2002 stiftedes procon solution, og han blev af kurator bedt om at hjælpe
virksomheden i en kortere periode. i marts og april 2002 forhandlede kurator med phil tan,
og han blev først involveret i maj 2002. han skulle deltage i de mere kommercielle aspekter
                                              - 10 -
og var ikke involveret i detaljerne omkring mellemregningskontoen. det var absolut ikke hans
indtryk, at procon solution ikke skulle være berettiget til licenser, og det er hans indtryk, at
også phil tan var klar over dette.
      oracle havde sat procon solution stolen for døren, idet oracle ikke ville indgå aftale
med procon solution, medmindre der blev fundet en løsning for tidligere kunders anvendelse
af oracle. oracle licenser var omtalt i eneforhandleraftalen med procon asia, og procon
solution skulle over for sine distributører udstede oracle licenser, idet de var nødvendige for
at afvikle procon solutions systemer. procon asia ville imidlertid ikke betale for oracle
systemet.
      procon solutions daværende kundechef samt it-chef gjorde ham på et tidspunkt
opmærksom på, at det var nødvendigt at flytte viden fra københavn til singapore, hvis
eneforhandleraftalen skulle bringes til at fungere. han fik melding om, at det gik trægt, og han
begyndte at korrespondere med phil tan vedrørende rapportering og uddannelse.
      i bestyrelsen begyndte de at drøfte, hvad de skulle stille op, men man besluttede i første
omgang at vente med at foretage sig noget, til tim woodhouse havde været i singapore. den
daværende bestyrelsesformand, frits pedersen, skulle i privat øjemed til australien, og det
blev aftalt, at han skulle mødes med phil tan i singapore. efter frits pedersens tilbage-
melding om forløbet af hans samtale med phil tan, besluttede han at udstede notice of
default.
      så vidt han ved, var der i procon asia ud over phil tan alene ansat dan hoff og en
dame, der besvarede opkald. i november 2002 blev det meget svært at få kontakt til phil tan.
frits pedersen har forklaret, at han har været bestyrelsesformand i procon solution, ligesom
han i en kort periode fungerede som direktør. han har ikke haft nogen funktioner i procon
a/s.
      den 8. november 2002 var han i singapore, og den 9. november 2002 mødtes han med
phil tan. han havde en samtale med phil tan, fordi procon solution fandt, at det ikke gik,
som det skulle. han mødtes med phil tan på sit hotel og så derfor ikke virksomheden. det
passede ikke phil tan at mødes på kontoret, og han følte i det hele taget ikke, at hans besøg
var velkomment.
      på mødet diskuterede de spørgsmål om uddannelse, månedlige rapporter, rettigheder og
manglende betaling. phil tan ikke, at der var brug for yderligere træning. han er sikker på, at
phil tan er blevet tilbudt undervisning, men problemet var, at phil tan selv skulle betale
omkostningerne herved.
                                             - 11 -
      phil tan oplyste endvidere, at han havde en kontrakt, som viste, at han ikke skulle
betale noget i 2 år, men at han i løbet af kort tid ville forsøge at komme på det kinesiske
marked.
      han fik det klare indtryk, at phil tan ikke lavede noget som helst.
      han vidste ikke, hvem der var bestyrelsesformand i procon asia på dette tidspunkt.
søren pedersen har forklaret, at han i april 2000 var controller i procon a/s med
datterselskaber som sit primære område og fortsatte i procon solution frem til april 2003.
      den 31. oktober 2002 sendte han en intern mail til henrik lykke hansen og tim
woodhouse om hans fortolkning af distributøraftalen med procon asia. han havde lavet et
regneark over licensafgifterne ifølge kontrakten, som han havde sendt til phil tan for at få en
bekræftelse på, at han fortolkede kontrakten på samme måde. dette regneark var baggrunden
for en faktura på licensafgifterne. han fik aldrig afklaret, om phil tan var enig i fakturaen.
      regningen blev både sendt elektronisk og med almindelig post. phil tan reklamerede
ikke, og det var i det hele taget meget svært at komme i kontakt med ham.
erling olsen har forklaret, at han har været ansat ca. 8 år i procon a/s og senere 1 år i procon
solution. som it chef var han ansvarlig for tekniske aktiviteter, og han koordinerede intern
efteruddannelse af ansatte samt distributører i samarbejde med serviceafdelingen.
      det ny pro:tas system affødte behov for efteruddannelse af medarbejdere, idet der var
lavet ændringer i forhold til det tidligere system. han var i den forbindelse i kontakt med
procon asia, hvor han kendte phil tan fra tiden i procon a/s. det var hans afdeling, der
fysisk sørgede for at få det ny system sendt over til phil tan, og han talte også med phil tan
om uddannelse af personale. phil tan mente imidlertid ikke, at det var nødvendigt med
uddannelse.
      på grund af tidsforskellen mellem danmark og singapore var det vigtigt, at personalet i
singapore var ordentligt uddannede, da man ikke kunne komme i kontakt med kontoret i
danmark uden for dettes åbningstid. det gik op for ham, at phil tan ikke var interesseret i
efteruddannelse, og det rapporterede han til ledelsen.
tim woodhouse har forklaret, at han har været ansat i procon a/s og fortsat er ansat i procon
solution, hvor han har ansvar for indgåelse af større internationale kontrakter. han kender
phil tan fra sin tid i procon a/s, hvor han arbejdede sammen med ham ved flere lejligheder i
singapore.
                                              - 12 -
       han brugte en del tid på at udarbejde kontrakten med procon asia. det er ikke korrekt,
at procon asia ikke skulle betale license fee. i september 2002 diskuterede han dette emne
med phil tan under et møde i singapore. her skulle de mødes med repræsentanter fra
amadeus, som var en potentiel stor kunde, men da han ankom til singapore, oplyste phil tan
ham om, at dette møde var aflyst, hvilket han blev meget skuffet over. herefter var der kun
tilbage at drøfte forløbet af samarbejdet, som allerede på dette tidspunkt ikke gik for godt.
       han mødtes med phil tan i procon asias kontorlokaler, men modsat tidligere var det
hans indtryk, at man ikke ønskede at se ham. kontoret virkede stille, og der var ikke mange
ansatte. ud over phil tan mødte han dan hoff og en ung kvinde på kontoret. det var ikke
hans indtryk, at der var planer om at ansætte yderligere personale. han måtte hale alle oplys-
ninger ud af phil tan.
       da han kom tilbage til københavn, rapporterede han til den øvrige ledelse, at der ikke
foregik nogen salgsbestræbelser overhovedet i procon asia, og at organisationen ikke havde
nogen salgsevne.
       under mødet i september foretog han ikke nogen uddannelse af personalet. han har
ikke den fornødne tekniske baggrund til at undervise i pro:tas-systemet, men han havde
opfordret phil tan og dan hoff til at se nærmere på det nye system. han foretog alene en
hurtig gennemgang af systemet, hvor han gjorde opmærksom på de nye muligheder. det nye
system krævede, at personalet blev uddannet heri, så det kunne betjene kunderne
tilfredsstillende. han er bekendt med, at flemming hansen har tilbudt phil tan at komme to
uger til singapore for at uddanne personalet. procon asia skulle i den forbindelse alene betale
for flybillet og hotelophold. procon asia afslog imidlertid at modtage denne uddannelse, som
de ønskede selv at forestå.
       han har været i forbindelse med den administrerende direktør for amadeus, som
oplyste, at der aldrig har været nogen forhandlinger med phil tan, som han heller ikke var
interesseret i at lave forretninger med.
       det var i det hele taget hans indtryk, at procon asias kunder ikke var tilfredse med den
support, de modtog fra procon asia. direktøren for instone international ltd., som er en
international kunde, har oplyst ham om, at det er umuligt at komme i kontakt med procon
asia. samme historie fik han fra sky centre travel og chen brothers, og han begyndte derfor
at blive meget bekymret over, hvad der foregik.
       under mødet i september 2002 drøftede han ikke nye licensaftaler med phil tan, idet
der ikke var rapporteret om noget nyt salg.
                                             - 13 -
advokat michael ziegler har forklaret, at han er kurator i procon a/s under konkurs. han fik
først kendskab til virksomheden 2-3 dage inden konkursen. boet valgte forholdsvis hurtigt
efter konkursen at foretage en virksomhedsoverdragelse. konkursboet, amagerbanken og
procon invest var aktionærer i det nye selskab. procon solution overtog bl.a. rettighederne til
pro:tas.
       under sin gennemgang af boet fandt han ud af, at datterselskabet procon asia var en
stor debitor, og han tog derfor kontakt til selskabets direktør phil tan, der oplyste, at det var
forbundet med betydelige vanskeligheder og ubehageligheder at gå konkurs i singapore. selv
om der var danske repræsentanter i ledelsen af selskabet, var phil tan kontaktperson.
       ved brevet af 19. marts 2002 bekræftede han, at phil tan kunne købe mellemregningen
for 50.000 sgd. beløbet var man nået til efter forhandling. efter betaling af 50.000 sgd fik
phil tan fordringen og aktierne. det var fordringen, der var vigtig.
       konkursboet indtrådte ikke i distributionsaftalen mellem procon a/s og procon asia.
han gjorde meget ud af at forklare phil tan, at det var fordringen, der blev forhandlet om, og
at konkursboet ikke havde rådighed over rettighederne. rettighederne var ejet af en pant-
haver, som i forbindelse med konkursen tog det pantsatte tilbage for at indskyde det i procon
solution.
       når han i deklarationen af 23. april 2002 skrev, at procon asia var blevet ”released
from all debts including amongst others all licence fees until the termination period has been
passed” var det med hovedvægt på, at procon asia var blevet frigjort fra ”all debts”, og den
tidsmæssige periode var frem til konkursens indtræden. boet havde ikke rådighed over
rettighederne og kunne derfor ikke disponere over dem, hvilket han flere gange havde gjort
phil tan opmærksom på. selv om sætningen er uheldigt formuleret, mener han ikke, at phil
tan kunne være i tvivl om betydningen heraf.
       kernen i arrangementet var, at phil tan ville frigøres for selskabets gældsforpligtelser
på grund af de uheldige konsekvenser, som en konkurs i singapore havde.
parternes synspunkter
procon asias advokat har gjort gældende, at parterne har indgået en almindelig
eneforhandleraftale, der skulle gælde i mindst 5 år. bortset fra år 2002 forpligtede procon
asia sig til at omsætte så meget, at selskabet var i stand til at afregne minimum 50.000 sgd
årligt til procon solution.
                                             - 14 -
       procon solution har forsøgt at komme ud af sine kontraktlige forpligtelser ved at
ophæve aftalen med procon asia allerede 5 måneder efter aftalens indgåelse. procon solu-
tions ophævelse er imidlertid retsstridig og en uberettiget annullation.
       procon asia har ikke misligholdt aftalen som påstået af procon solution.
       kontrakten er indgået mellem professionelle parter. det fremgår ikke, hvilke konkrete
markedsføringsmæssige tiltag procon asia skulle foretage, men procon asia har foretaget en
effektiv markedsføring og blandt andet opgraderet medarbejderstaben til 10 ansatte.
       det bestrides, at procon asia efter kontrakten skulle fremsende månedlige rapporter.
månedlig afrapportering var kun en betingelse, hvis der i perioden var indgået licenser. phil
tan rapporterede den 3. januar 2003 til henrik lykke hansen, at der ikke var nye kontrakter
at rapportere om, hvilket endvidere var meddelt mundtligt til både tim woodhouse og frits
pedersen.
       endelig bestrides det, at procon asia har misligholdt aftalen på grund af manglende
betaling af licensafgifter. bilag b til distributionsaftalen omhandler kun betaling for nye
licensaftaler. hvis procon solution havde ønsket, at procon asia også skulle betale løbende
licens for de kontrakter, der var indgået med procon a/s, måtte dette fremgå af kontrakten.
når kurator michael ziegler i april 2002 udstedte en deklaration om, at procon asia var
”released from all debts, including all license fees until the termination period has been
passed”, så betød det for procon asia, at licenser kunne opkræves, indtil man var ude af de
allerede indgåede kontrakter. procon asia var forpligtet til at servicere sine kunder, indtil
kontrakterne med disse udløb, også selv om moderselskabet procon a/s i danmark var gået
konkurs. det er derfor og efter den regnskabspraksis, som blev anvendt, naturligt, at procon
asia har opfattet aftalen således, at procon asia mod betaling af 50.000 sgd har haft ret til
licenserne af allerede indgåede aftaler, og det kan ikke betragtes som misligholdelse, at der
ikke er sket afregning heraf.
       det er procon solutions bevisbyrde, at procon asias personale ikke har været
tilstrækkeligt uddannet, hvilken bevisbyrde procon solution ikke har løftet.
       idet der er tale om en uberettiget annullation, skal procon solution betale erstatning til
procon asia. erstatningen må ansættes skønsmæssigt. procon asia har haft betydeligt tab ved
ikke at kunne markedsføre produktet i overensstemmelse med den indgåede kontrakt.
       procon asias tab kan i hvert fald beregnes med udgangspunkt i den minimums-
omsætning, som parterne havde fastsat. idet procon asia i 4 år skulle afregne minimum
50.000 sgd til procon solution, svarer dette til i alt 200.000 sgd. hvis denne afregning skal
udgøre 30 % af procon asias salg af nye licenser, vil dette salg udgøre sgd 666.667, og når
                                              - 15 -
man herfra trækker de 200.000 sgd, bliver facit et tab på 466.667 sgd, hvilket svarer til
1.736.000 dkk.
procon solutions advokat har gjort gældende, at procon asia efter procon a/s’ konkurs ikke
har været berettiget til at drive virksomhed i henhold til den oprindelige distributionsaftale
med procon a/s, idet konkursboet efter procon a/s ikke er indtrådt i aftalen. procon a/s
under konkurs overdrog samtlige selskabets immaterielle rettigheder til procon solution, og
denne overdragelse indebar ikke nogen overtagelse af procon a/s’ forpligtelser over for
procon asia.
       det bestrides, at phil tan erhvervede aktiekapitalen i procon asia for de 50.000 sgd.
aktiekapitalen blev afhændet vederlagsfrit i forbindelse med en forligsaftale om afvikling af
procon asias gæld til procon a/s under konkurs. phil tan havde oplyst til kurator, at han
ønskede at erhverve aktierne i procon asia, da det var forbundet med store vanskeligheder at
være direktør i et konkursramt selskab i singapore. kurator var derfor af den opfattelse, at
dette var grunden til, at phil tan ønskede at erhverve aktierne, og han gjorde samtidig phil
tan opmærksom på, at procon a/s’ rettigheder nu tilhørte procon solution.
       deklarationen af 23. april 2002 skal i overensstemmelse med kurators forklaring forstås
således, at procon asia frigøres for sin gæld frem til konkursens indtræden.
       ophævelsen af distributionsaftalen er sket med rette, idet procon asia væsentligt har
misligholdt aftalen. efter bevisførelsen må det lægges til grund, at procon asia ikke har
foretaget månedlig rapportering som foreskrevet i distributionsaftalens pkt. 14. det er uden
betydning, at der ikke har været nye licensaftaler at rapportere om, idet procon solution i så
fald skulle have en tilbagemelding herom og om de salgsbestræbelser, som procon asia havde
foretaget.
       procon asia har ikke sørget for, at dets personale havde den fornødne uddannelse i
overensstemmelse med distributionsaftalens bilag c, og phil tan har flere gange afslået at
modtage uddannelse fra procon solutions side.
       endelig har procon asia undladt at betale fakturerede licensafgifter samt licensafgift for
de oracle-licenser, der anvendes af procon asias slutbrugere. procon asia har aldrig
reklameret over de fremsendte fakturaer, men blot undladt at betale.
       bevisførelsen har tydeligt vist, at procon asia intet har foretaget sig for at markedsføre
procon solutions produkter, ligesom procon asia ikke på tilfredsstillende måde har kunnet
servicere de kunder, der allerede anvendte protas på tidspunktet for indgåelsen af parternes
distributionsaftale.
                                              - 16 -
      det bestrides, at procon asia har lidt noget tab. procon asia har ikke indgået nogen som
helst aftaler i distributionsaftalens løbetid, og procon asia har uretmæssigt opkrævet
licensafgifter fra lokale kunder i henhold til den oprindelige distributionsaftale med procon
a/s, uden at videreafregne licensafgifterne til procon solution. under alle omstændigheder
ville procon asia i 2003 og fremefter være forpligtet til at afregne minimum 50.000 sgd til
procon solution.
sø- og handelsrettens afgørelse
aftalen mellem procon solution og procon asia er en eneforhandleraftale. i sådanne aftaler
har parterne pligt til at optræde loyalt over for hinanden og loyalt at samarbejde om det fælles
mål, som er at fremme salget af leverandørens produkter. parterne har selv i distributions-
aftalen udtrykt det således: ”the distributor shall use its best efforts to work and develop the
territory to the satisfaction of [procon solution].”
      en eneforhandler må foretage salgsbestræbelser i form af opstilling af salgsmateriale,
udvælgelse og analyse af mulige emner til køb og servicering samt gensidig udveksling af
oplysninger og ideer med leverandøren. efter bevisførelsen må det imidlertid lægges til
grund, at der ikke har været nogen sådan tilbagerapportering, og at procon solution ikke har
hørt om nogen fremadrettet aktivitet fra procon asias side. selv om både frits pedersen og
tim woodhouse aflagde procon asia besøg, må retten efter deres forklaringer om forløbet af
disse besøg lægge til grund, at procon asia ikke ønskede at indgå i nogen form for dialog med
procon solution.
      retten finder, at procon asia ikke loyalt har samarbejdet på den måde, som procon
solution med rimelighed kunne forvente.
      retten må endvidere efter bevisførelsen lægge til grund, at procon asia ikke har
foretaget tilstrækkelige salgsbestræbelser.
      da procon asia således har misligholdt sin forpligtelse til at samarbejde loyalt med
procon solution, herunder at foretage salgsbestræbelser og rapportere herom, findes
ophævelsen af parternes distributionsaftale at være sket med rette, idet procon asia trods
påkrav herom intet har gjort for at forbedre samarbejdet.
      allerede som følge heraf frifindes procon solution.
                                             - 17 -
                           thi kendes for ret
procon solution a/s frifindes.
      procon systems asia pte ltd. skal betale 75.000 kr. i sagsomkostninger til procon
solution a/s.
claus jepsen                michael b. elmer             kim kristian østrup
                                             (sign.)
                                          ___ ___ ___
                              udskriftens rigtighed bekræftes
                               p.j.v. sø- og handelsretten, den


text:
- cri
                                           udskrift
                                                af
                          sø- & handelsrettens dombog
                                         ____________
                                              dom
afsagt den 20. juni 2011
f-5-10
                                    hk danmark som mandatar for kjeld mortensen
                                    (advokat peter breum)
                                    mod
                                    lønmodtagernes garantifond
                                    (advokat helene amsinck)
indledning
sagen vedrører spørgsmålet om, hvorvidt en ansat i et fitnesscenter var funktionær i medfør
af funktionærlovens § 1.
sagen blev anlagt den 30. marts 2010 ved retten i hillerød og blev ved kendelse af 10. juni
2010 henvist til sø- og handelsretten, jf. retsplejelovens § 227.
påstande
                                                   -2-
hk danmark (herefter benævnt hk) som mandatar for kjeld mortensen har nedlagt påstand
om, at lønmodtagernes garantifond (herefter benævnt lg), tilpligtes at betale 25.979 kr.
med tillæg af procesrenter fra sagens anlæg den 30. marts 2010.
lg har nedlagt påstand om frifindelse.
oplysningerne i sagen
kjeld mortensen var ansat i et flexjob hos kulturcenter limfjorden a/s (herefter kulturcent-
ret) fra den 1. september 2006 til 17. juni 2009, hvor kulturcentret blev taget under konkurs-
behandling. han arbejdede i fitnesscentret atlantis motion, der var en del af kulturcentret.
       forud for ansættelsen havde skive kommune den 22. august 2006 sendt et høringsbrev
til kjeld mortensens daværende fagforening foa, hvoraf det bl.a. fremgik, at kommunen
havde til hensigt at etablere et fleksjob med løntilskud i henhold til lov om aktiv beskæfti-
gelsesindsats § 70 for kjeld mortensen, og at der måtte tages skånehensyn. han ville således
få reduceret arbejdstid, skulle undgå tunge løft og stressende arbejdssituationer, og han skul-
le have skiftende arbejdsstillinger. som stillingsbetegnelse var angivet: ”servicemedarbejder
(kun-deopsyn, vedligeholdelse, træningsvejledning, dgl. opsyn – rengøring.)”
       af ansættelsesaftalen af 1. september 2006 mellem kulturcentret og kjeld mortensen
fremgik, at han var ansat som servicemedarbejder, at der var tale om et flexjob med tilskud
fra kommunen, og at den ugentlige arbejdstid udgjorde 20 timer. om arbejdsopgaverne hed
det i aftalen:
       ”dine arbejdsopgaver bliver: holdtræning, fitnessinstruktion, rengøring, vedligeholdel-
       se, div. servicefunktioner, kundekontakt og deltagelse i centerets almindelige drift.”
efter kulturcentret var taget under konkursbehandling, udfyldte keld mortensen den 30. ju-
ni 2009 en anmeldelsesblanket til lg, hvori han bl.a. oplyste, at hans stillingsbetegnelse var
servicemedarbejder. hk anmeldte herefter ved brev af 7. juli 2009 krav på løn for perioden 1.
juni – 30. september 2009 m.v. over for lg.
       ved brev af 31. august 2009 meddelte lg, at der alene ville ske delvis udbetaling, da
det ikke uden nærmere oplysning kunne fastslås, om kjeld hansen måtte anses som funkti-
onær i henhold til funktionærlovens § 1.
                                                   -3-
       hk sendte herefter ved brev af 7. september 2009 til lg kopi af ansættelseskontrakten
og en stillingsbeskrivelse med nedenstående procentvise angivelse af tidsforbruget fordelt
på de enkelte arbejdsopgaver:
       -   pasning af reception og kundebetjening i den forbindelse                   15 %
       -   kiosk betjening (salg)                                                     15 %
       -   individuel vejledning af kunder i forhold til kost og træning              30 %
       -   individuel rådgivning vedrørende indstilling af træningsmaskiner            10 %
       -   individuel vejning og træningsrådgivning                                   10 %
       -   spinning med hold                                                          10 %
       -   livredder                                                                  10 %
lg fastholdt i brev af 8. oktober 2009, at ansættelsen ikke var direkte omfattet af funktionær-
loven, da der ikke var tale om funktionærarbejde, jf. funktionærlovens § 1.
       hk anmodede i e-mail af 22. december 2009 lg om at tage afgørelsen op til fornyet
overvejelse og anførte i den forbindelse bl.a., at de dele af kjeld mortensens arbejde, der ved-
rørte individuel vejledning af kunder i forhold til kost og træning efter hks opfattelse hørte
under begrebet klinisk bistandsydelse i henhold til funktionærlovens § 1. hk henviste til, at
kjeld hansens stilling i moderne daglig tale betegnes som en ”fitnessinstruktør”, hvilket bl.a.
indebærer ”praktisk rådgivning i, hvorledes forskellige øvelser/træningsformer kan aflaste
og styrke forskellige dele af bevægeapparatet”, og ”at det i de senere år var blevet anerkendt,
at motion/styrketræning kan forebygge og lindre følger af forskellige sygdomme, jf. privat-
praktiserende lægers adgang til at udskrive recept på motion”.
       i brev af 29. januar 2010 fastholdt lg sin tidligere trufne afgørelse og henviste til, at lg
ikke fandt, at individuel vejledning af kunder i forhold til kost og træning kan sammenlignes
med en fysioterapeuts arbejde. lg tilføjede, at fysioterapeuters arbejde indebærer bl.a. be-
handling af klienter og derfor kan henføres under begrebet ”klinisk bistandsydelse”, som er
omfattet af funktionærlovens § 1.
forklaringer
kjeld mortensen har forklaret, at han er uddannet som kontorassistent og vagtmand, og at
han tidligere har været beskæftiget i et fitnesscenter. efter at tre blodpropper overgik han til
et fleksjob og blev ansat i fitnesscentret atlantis motion, der var en del af et større kulturcen-
                                               -4-
ter. der var tale om et almindeligt fitnesscenter med holdtræning og almindelige vægttræ-
ningsmaskiner og lignende, hvor kunderne primært trænede selv. ofte fik kunderne dog in-
struktion og et træningsprogram, som blev udarbejdet af de ansatte i fitnesscentret. kunder-
ne bestilte ofte en prøvetime, før de tegnede abonnement for en længere periode. der var an-
sat en fysioterapeut i afdelingen, hvortil kom yderligere to medarbejdere, der i det væsent-
ligste udførte de samme opgaver, som han var ansat til. opgørelsen over den procentvise
fordeling af arbejdsopgaverne, som er sendt til lg, er udtryk for hans bedste skøn over
sammensætningen af opgaverne, men dagene var ikke ens.
        en kundekontakt bestod typisk i, at han modtog en kunde, som havde bestilt en prøve-
time i hovedreceptionen. de drøftede baggrunden for, at kunden ønskede at træne i fitness-
centret. for eksempel kunne kunden ønske at tabe sig eller opbygge større muskelmasse. i
den forbindelse spurgte han kunden, om denne havde sportsskader eller andre skavanker,
der måtte tages hensyn til ved planlægning af træningen. mens kunden varmede op i ca. 15
minutter, overvejede han f.eks., hvordan kunden skulle spise, og han gav generel kostvejled-
ning. efter opvarmningen gik han sammen med kunden til afdelingen med fitnessmaskiner-
ne, hvor han gennemgik maskinernes funktioner og fortalte om, hvilke øvelser der kunne
hjælpe kunden til at opnå sine mål.
        fysioterapeuten havde de fleste prøvetimer, og det var derfor også hende, der lagde de
fleste programmer. han havde ansvaret for prøvetimer, når der var behov for det. som regel
var der måske 2-4 kunder om dagen, der ønskede en prøvetime. i perioder var der dog langt
flere, og så kunne der være booket prøvetimer hele dagen. i disse perioder afholdt han selv
flere prøvetimer end normalt. hvis kunderne efterfølgende ville have deres træningspro-
gram justeret, var det ham eller en af de øvrige medarbejdere i fitnesscentret, der var ledige
til at betjene kunden, der gjorde dette. hans baggrund for at give træningsvejledning, justere
træningsprogrammer og give generel kostvejledning var bl.a. hans egne erfaringer samt vi-
den, han havde skaffet sig ved læsning. når han lavede eller justerede træningsprogrammer,
skete det på papir, ligesom han planlagde sine egne spinningtimer på papir. herudover var
der ikke andre former for papirarbejde i jobbet.
        der er to andre fitnesscentre i skiveområdet, og der er en betydelig konkurrence om
kunderne mellem disse centre. det var derfor en væsentlig opgave for ham og de øvrige
                                                 -5-
medarbejdere i atlantis at motivere kunderne til at tegne abonnement hos atlantis. når han
var i kontakt med kunderne, var der derfor i høj grad tale om salgsarbejde.
       der var en mindre, lokal reception med kiosk inde i selve fitnesscentret. i denne kiosk
solgte man energiprodukter, proteinprodukter, drikkeflasker osv. han brugte hver dag 5-10
minutter på at rådgive kunderne om køb af f.eks. proteinpulver. på en normal arbejdsdag be-
fandt han sig dog mindst 10-20 procent af tiden i receptionen i fitnesscentret, hvor han bl.a.
tog telefoner om holdtilmelding og tilrettelagde programmer til de spinningtimer mv., som
han var instruktør for. det var en ”flydende reception”, og der var ikke faste vagtplaner for
receptionen, da alle skiftevis betjente receptionen, når der var kunder.
       han sad også i receptionen ved hovedindgangen til kulturcentret, hvor man bl.a. solg-
te billetter til svømmehallen og abonnementer til fitnesscentret, ligesom der kunne købes slik
og svømmetøj mv. det var dog kun, når de faste medarbejdere i hovedreceptionen havde
forfald, f.eks. hvis de skulle til møde, var syge eller lignende.
       han havde 4-5 spinningstimer om ugen plus ekstra timer, hvis nogle af de øvrige in-
struktører måtte melde fra. efter en spinningstime ville kunderne ofte gerne have feed-back
om, hvordan han syntes, at de havde klaret træningen.
       han instruerede også hold i vægttræning, hvilket krævede forberedelse, men det var
især ved andre medarbejderes sygdom, at han gjorde det. han havde lejlighedsvis også vag-
ter som livredder i svømmehallen, navnlig hvis nogle af de faste livreddere var syge. vejning
af kunderne udgjorde en mindre del af arbejdet, og det var kun omkring 5 % af kunderne i
fitnesscentret, der ønskede bistand hertil. han kontaktede endvidere kunderne, mens de
trænede, hvis han lagde mærke til, at en kunde trænede forkert.
       det fremgik af hans ansættelsesaftale, at han bl.a. skulle udføre rengøring, men i prak-
sis lavede han kun overfladisk rengøring i fitnesscentret f.eks. i form af aftørring af træ-
ningsmaskinerne, hvis kunderne ikke selv fik gjort det. der var også tilknyttet et rengørings-
selskab til fitnesscentret, som tog sig af den almindelige rengøring som f.eks. gulvvask og
rengøring af toiletter.
       han fyldte de mange dispensere, der var sat op i fitnesscentret, og hvori der var sprit,
som kunderne brugte til at aftørre træningsmaskinerne efter brug. efter spinningstimerne
skulle kunderne selv gøre cyklen ren. de øvrige medarbejdere, herunder fysioterapeuten og
en medarbejder, der var bachelor i idræt, deltog også i den lette rengøring. det er rigtigt, at
                                                 -6-
der i hans ansættelseskontrakt stod, at han skulle deltage i vedligeholdelse, men det bestod
mest i, at han lejlighedsvis skiftede batteri i romaskiner og skiftede pedaler på spinning-
cykler, når de var defekte. der var ansat en pedel og en tekniker med elektrikeruddannelse i
kulturcentret, og de stod for den øvrige vedligeholdelse. hvis træningsmaskinerne var i
stykker, blev der tilkaldt en tekniker fra det firma, som udlejede maskinerne.
jens åge andreasen har forklaret, at han oprindelig var ansat som badeinspektør i skive bade-
land, hvor han bl.a. havde ansvar for regnskaber og andre administrative opgaver. da bade-
landet senere kom til at indgå i kulturcentret, blev hans stillingsbetegnelse ændret til afde-
lingschef i forbindelse med, at han fik ansvar for svømmehallen og fitnesscentret. hans stil-
ling indebar primært personaleledelse, markedsføring og lidt administration. der var i disse
to afdelinger ansat i alt 11 fuldtidsmedarbejdere samt en del løst ansatte. i fitnesscentret var
der ansat en fysioterapeut, nogle tekniske medarbejdere og en elektriker. dertil kom kjeld
mortensen, der blev ansat som servicemedarbejder. fysioterapeuten og en bachelor i idræt
stod for instruktion og udformning af træningsprogrammer. sidstnævnte havde også admi-
nistrative funktioner. han kendte kjeld mortensen fra tidligere, og da han havde brug for en
”blæksprutte” i fitnesscentret, ansatte han kjeld mortensen i et fleksjob. denne havde ikke
særlige uddannelsesmæssige forudsætninger for at påtage sig arbejdet i fitnesscentret, f.eks.
havde han ingen udannelse i idrætsundervisning, fysiologi eller lignende. det var hovedsa-
gelig fysioterapeuten, der holdt prøvetimer og lagde træningsprogrammer for kunderne.
kjeld mortensen kunne dog med tiden give instruktion bl.a. i vægttab. kjeld mortensen af-
holdt ikke prøvetimer med kunderne, men op til konkursen havde han vist nok nogle ganske
få, som han ”kørte igennem” fra modtagelse af kunden til udarbejdelse af træningspro-
grammer.
      kjeld mortensen måtte ikke udsættes for stress eller fysisk belastende opgaver. han
havde derfor lavet den aftale med skive kommune om, at der skulle være plads til, at han
holdt mange pauser, som skulle placeres efter eget ønske. kjeld mortensen arbejdede 3 dage
om ugen fra kl. 7-12 og de øvrige dage fra kl. 8-13. han kan ikke huske, om kjeld mortensen
havde 20 eller 25 timer om ugen.
      de ”blæksprutteopgaver”, som kjeld mortensen havde, bestod bl.a. i opfyldning af de
ganske mange dispensere med desinficerende væske, som var opsat i fitnesscentret, ligesom
                                                -7-
der skulle lægges servietter klar ved dispenserne, så kunderne kunne aftørre træningsma-
skiner mv. kjeld mortensen varetog desuden rengøring og vedligeholdelse af en stor spin-
ningsal med mange cykler. cyklerne skulle rengøres og smøres, og det blev gjort ca. hver 4.
eller 6. uge. det kunne tage ca. 1 time at foretage dette tilsyn af cyklerne, hvortil kom en lø-
bende lettere rengøring mv. egentlige reparationer af bl.a. spinningcykler foretog kultur-
centrets tekniske medarbejdere, og fitnessinstruktørerne foretog justering af maskinerne.
       opgaverne med rengøring og vedligeholdelse var kjeld mortensens hovedopgaver.
den egentlige rengøring blev varetaget af et rengøringsselskab og foregik om natten, men
rengøringsselskabet rengjorde ikke træningsmaskinerne. på et tidspunkt var der ansat en re-
validend i fitnesscentret til at rengøre maskinerne.
       kjeld mortensen havde tre spinningstimer om morgenen, og dette varetog han med
stor succes. kjeld mortensen havde desuden lejlighedsvis vagter som livredder i svømmehal-
len f.eks., når der var sygdom blandt de øvrige livreddere, eller der var særligt mange kun-
der.
       hovedreceptionen i kulturcentret varetog alle henvendelser fra kunder, herunder tele-
fonopkald. der var ansat receptionister, der havde de faste vagter. alt billetsalg og abonne-
mentssalg, herunder også til fitnesscentret, foregik i den fælles reception. så vidt han ved,
passede kjeld mortensen kun ganske kortvarigt hovedreceptionen f.eks. under de faste re-
ceptionisters frokostpauser. det skete ikke dagligt, og han mener ikke, at kjeld mortensen
f.eks. havde lært at betjene kasseapparatet i hovedreceptionen.
       den mindre reception, der var placeret ved fitnesscentrets indgang, var primært et til-
holdssted for kunderne, ligesom fitnessinstruktørerne mødte på arbejde i receptionen. i den-
ne reception havde kjeld mortensen en del kontakt med kunderne. han er generelt god til at
kommunikere med folk og har helt sikkert også talt om træning mv. med kunderne. der var
dog primært tale om mere uformelle samtaler og ikke egentlig rådgivning til kunderne.
hans egentlige arbejde i receptionen var af en størrelsesorden, der ikke kan måles. der var
ingen fast vagt i denne reception. der blev solgt visse artikler bl.a. energidrikke, og protein-
pulvere mv. fra kiosken i denne reception. salget var meget begrænset, og den daglige om-
sætning var som regel højst på nogle få hundrede kroner. det kan måske godt passe, at 30 %
af kjelds arbejde bestod i pasning og kundebetjening i fitnesscenterets reception og kiosk-
salg, således som hk har opgjort det i brevet af 7. september 2009, men så skal man i hvert
                                                 -8-
fald medregne de mange ”løse snakke” i receptionen, som kjeld mortensen havde med kun-
derne. hans eget kontor var placeret umiddelbart bag denne reception, så han havde et godt
indtryk af, hvad der foregik i receptionen.
      det skete ind imellem, at de øvrige medarbejdere i fitnesscenteret spurgte, ”hvad laver
kjeld egentligt”. han måtte så erkende, at det nok ikke var meget. det skyldtes bl.a., at han
måtte overholde aftalen om skånehensyn, som han havde indgået med kommunen.
parternes synspunkter:
hk har gjort gældende, at funktionærlovens funktionærbegreb, der praktisk talt ikke har
ændret sig siden lovens vedtagelse i 1948, må undergives en dynamisk fortolkning. der må
derfor tages hensyn til den samfundsmæssige og arbejdsmarkedsmæssige udvikling. dette
har støtte i den juridiske litteratur, herunder lars svenning andersen m.fl. i funktionærret 4.
udgave side 47-48 og anerkendes også i retspraksis. dommen i u2003.667h viser, at en lang
række jobfunktioner, som ikke eksisterede, da funktionærloven blev til, i dag anses som
funktionærarbejde, også selvom de udføres i nær tilknytning til f.eks. industriarbejde.
      det er uafklaret, om de arbejdsopgaver, der udføres i et fitnesscenter, skal betragtes
som funktionæropgaver. i vidt omfang udfører medarbejdere i fitnesscentre opgaver, der og-
så udføres af fysioterapeuter, ligesom der udføres opgaver, hvor ganske komplicerede træ-
ningsmaskiner demonstreres, og der vejledes i brugen heraf. en fysioterapeut anses for funk-
tionær, jf. u1968.643v, og en medarbejder, der demonstrerede og vejledte kunder om brug af
vaskemaskiner, ansås også som funktionær, jf. u1971.147v. herudover består arbejde i et fit-
nesscenter i høj grad af at sælge centrets ydelser, dels ved at informere kunderne om ydel-
serne, dels rent praktisk ved at modtage betaling og udskrive medlemskort mv. dette er ty-
piske funktionæropgaver, men også en medarbejder, der blot har demonstreret eller præsen-
teret varer uden at sælge dem, ansås som funktionær, jf. u1996.1232v. retspraksis har såle-
des i en række tilfælde ladet funktionærloven omfatte andre jobfunktioner end dem, der ud-
trykkeligt er nævnt i funktionærlovens § 1.
      af oversigten over indholdet af uddannelsen som fitnessinstruktør, som udbydes af
instruktørskolen i københavn, fremgår, at uddannelse til fitnessinstruktør kræver betydelig
indsigt i fysiologi, anatomi og ernæring, indsigt i maskiner og udstyr, færdigheder i at udar-
bejde træningsprogrammer og rådgive kunder herom. en række af disse elementer må be-
                                                -9-
tragtes som klinisk og/eller teknisk bistandsydelse. fitnesscentre konkurrerer dernæst inten-
sivt, hvorfor medarbejderne må udøve et aktivt salgsarbejde i deres kontakt med kunderne.
fitnessinstruktører yder derfor både teknisk eller klinisk bistandsydelse og varetager køb og
salg.
       det må med henvisning til oversigten, som findes i hks brev af 7. september 2009 læg-
ges til grund, at kjeld mortensens arbejdsopgaver overvejende vedrørte individuel fitnessin-
struktion samt køb og salg i såvel kulturcentrets hovedreception som i fitnesscentrets recep-
tion. kjeld mortensen har forklaret, at han har afholdt prøvetimer for fitnesscenterets kun-
der, hvilket også støttes af ansættelseskontrakten, hvoraf fremgår, at kjeld mortensen bl.a.
skulle udføre ”fitnessinstruktion”. sådanne prøvetimer i et fitnesscenter må betragtes som en
fysiologisk eller klinisk bistandsydelse, ligesom betjeningen af de mange forskellige og kom-
plicerede træningsredskaber indebærer, at der indgår væsentlige elementer af teknisk bi-
standsydelse i kundebetjeningen. hertil kommer, at prøvetimerne i høj grad har karakter af
et stykke salgsarbejde. herudover forestod kjeld mortensen lettere generel kostvejledning og
de omtalte spinningstimer. rengøring og vedligeholdelse, som er nævnt i ansættelseskon-
trakten, havde et meget begrænset omfang, og der var andre ansatte, der reparerede træ-
ningsmaskinerne, og et rengøringsselskab foretog den egentlige rengøring. afdelingschef
jens åge andreasen har forklaret, at opgavebeskrivelsen i aftalen stemte med det arbejde,
der faktisk blev udført.
       det må således lægges til grund, at kjeld mortensen løste opgaver vedrørende træ-
ningsinstruktion mv. og i høj grad stod for køb og salg af fitnesscentrets forskellige produk-
ter og ydelser. denne type kombinerede vejlednings-, demonstrations- og salgsarbejde må
anses for omfattet af funktionærlovens § 1. kjeld mortensen var derfor under sin ansættelse i
kulturcentret omfattet af funktionærlovens § 1 og har derfor krav på minimalerstatning i
henhold til samme lovs § 3.
lg har gjort gældende, at det efter en konkret vurdering af den stilling, som kjeld morten-
sen bestred som servicemedarbejder i kulturcentret, må afgøres, om han må anses for omfat-
tet af funktionærlovens § 1. det er alene arbejdets art, der er afgørende for dette spørgsmål.
retspraksis viser, at domstolene foretager en konkret og indgående prøvelse af, om betingel-
                                                  - 10 -
serne i § 1 er opfyldt. der er ikke tendens til, at domstolene foretager en udvidende fortolk-
ning af funktionærbegrebet.
       kjeld mortensen var ikke funktionær. de opgaver, der har karakter af funktionærar-
bejde, har været af mindre omfang i forhold til de opgaver, som ikke har haft karakter af
funktionærarbejde. medarbejderen har bevisbyrden for, at han har funktionærstatus, jf.
u1976.803s.
       af kjeld mortensens ansættelseskontrakt og af hans anmeldelse til lg fremgår, at han
var ansat som ”servicemedarbejder”. efter forklaringerne fra såvel kjeld mortensen som jens
åge andreasen var han ansat som ”blæksprutte”, men de afgav i øvrigt kraftigt divergeren-
de forklaringer af, hvad kjeld mortensen faktisk lavede. den beskrivelse, som jens åge an-
dreasen har givet, stemmer med jobbeskrivelsen og stillingsbetegnelsen i ansættelseskon-
trakten. jens åge andreasen forklarede, at opfyldning af dispensere og servietter var hoved-
indholdet i jobbet, og at der løbende skulle udføres lettere rengøring. det fremgik, at der var
mange dispensere.
       det fremgår af bemærkningerne til lovforslaget til funktionærlovens § 1, at
       ”de personer, der bør inddrages under funktionærloven, er sådanne der vel yder speciel
       faglig bistand, men som efter deres arbejdes karakter og tilknytning til virksomheden er
       at sidestille med handels- og kontormedhjælpere på almindelige handelskontorer. der-
       imod falder uden for gruppen de personer, som efter arbejdets art og deres forhold til
       virksomheden naturligt henhører til de faglærtes eller ufaglærtes gruppe.”
det gøres gældende, at kjeld mortensens arbejde ikke havde karakter af speciel faglig bi-
stand. det var f.eks. ikke hans opgave at vejlede og rådgive kunderne om træningsmetoder
mv.; det havde man derimod faguddannet personale til. arbejdet kan på ingen måde side-
stilles med arbejde udført af f.eks. fysioterapeuter, og det element af køb og salg, der måtte
have været, har været af ganske begrænset omfang. kjeld mortensen har således helt overve-
jende udført forefaldende opgaver af ganske enkel art, herunder navnlig rengøring og op-
fyldning med materialer. det forhold, at kjeld mortensen ubestridt ingen relevant uddannel-
se havde, taler også mod, at han kan anses for funktionær.
       de opgaver vedrørende demonstration og vejledning af vaskemaskiner, der er refereret
i u1971.147v, havde en langt mere teknisk karakter end kjeld mortensens arbejde. i
u1968.643v var der tale om en uddannet fysioterapeut, der ubestridt foretog egentlige be-
                                                - 11 -
handlinger af kunderne, hvilket klart må anses som værende en klinisk bistandsydelse i
funktionærlovens forstand. det samme gælder en fodterapeut, jf. u1956.150ø.
       kjeld mortensens arbejde kan bedst sammenlignes med de opgaver, som en medarbej-
der i en spillehal varetog, jf. en utrykt vestre landsrets dom af 18. april 2007( 9. afd. b 0968-
06), hvor medarbejderen ikke blev tillagt funktionærstatus.
sø- og handelsrettens afgørelse
afgørelsen af, om en ansat er omfattet af funktionærlovens § 1, må ske efter en konkret vur-
dering af det arbejde, den ansatte har udført, og bevisbyrden for, at der overvejende er ud-
ført funktionærarbejde, påhviler den ansatte. om en fitnessinstruktør er funktionær eller ej,
beror derfor på den enkeltes arbejdsopgaver, og det kan ikke udelukkes, at der i visse tilfæl-
de kan foreligge funktionærstatus, jf. funktionærlovens § 1.
       det må på baggrund af de afgivne forklaringer lægges til grund, at de eneste faste op-
gaver med fitnessinstruktion, som kjeld mortensen udførte, var de timer i spinning, som han
forestod 4-5 gange ugentligt, hvortil kom forberedelse af timerne og feed-back til deltagerne.
ledelse af holdtræning som f.eks. spinning kan ikke betragtes som en klinisk bistandsydelse
eller en teknisk bistandsydelse eller hermed sidestillet arbejde efter funktionærlovens § 1,
stk. 1, litra b. på baggrund af kjeld mortensens egen forklaring må det lægges til grund, at
den del af arbejdet, der vedrørte spinningstimerne har udgjort omkring 4-5 timer om ugen
ud af de 20-25 ugentlige arbejdstimer.
       det kan efter de afgivne forklaringer lægges til grund, at kjeld mortensen i et vist om-
fang har vejledt kunder om bl.a. brug af træningsmaskiner og i meget begrænset omfang lej-
lighedsvist har lagt eller justeret træningsprogrammer. sådan lejlighedsvis vejledning, der
under hensyn til kjeld mortensens manglende idrætsmæssige uddannelse næppe har haft
karakter af grundig individuel rådgivning og bistand, kan efter rettens vurdering ikke anses
for teknisk eller klinisk bistandsydelse eller arbejde sidestillet hermed, jf. funktionærlovens §
1, stk. 1, litra b.
       den andel af kjeld mortensens arbejde, der vedrørte køb og salg, må efter det frem-
komne også anses for at have været af ganske beskedent omfang. i den forbindelse lægger
retten bl.a. vægt på, at der var faste receptionister i kulturcentrets hovedreception, hvor alle
abonnementer og billetter mv. blev solgt. salget af fitnessrelaterede varer i den reception, der
                                                 - 12 -
lå i fitnesscentret, var af meget beskedent omfang, ligesom denne reception ikke var fast be-
mandet.
        kjeld mortensens hovedarbejdsopgave i fitnesscenteret har udover de nævnte spin-
ningstimer været opfyldning af dispensere, lettere rengøring og vedligeholdelse af træ-
ningsmaskiner. denne type opgaver er ikke omfattet af funktionærlovens § 1.
        efter bevisførelsen må det derfor lægges til grund, at kjeld mortensen ikke har udført
et arbejde, der overvejende har været af det i funktionærlovens § 1 a og b nævnte, hvorfor
lg frifindes.
        efter sagens udfald og omfang skal hk betale 18.750 kr. inkl. moms i sagsomkostnin-
ger til lg.
                                        thi kendes for ret:
lønmodtagernes garantifond frifindes.
hk danmark betaler inden 14 dage 18.750 kr. inkl. moms i sagsomkostninger til lønmodta-
gernes garantifond. sagsomkostningsbeløbet forrentes efter rentelovens § 8 a.
claus forum petersen                   mette christensen                 torben kuld hansen
                   torkild justesen                           anders terp-hansen
                                              (sign.)
                                           ___ ___ ___
                                  udskriftens rigtighed bekræftes
                          p.j.v. sø- og handelsretten, den 20. juni 2011

source: retspraksis

LICENSE:
Creative Commons Legal Code

CC0 1.0 Universal

type: caselaw

jurisdiction: Denkmark