text:
                         højesterets dom
                        afsagt tirsdag den 30. april 2019
sag bs‐7813/2018‐hjr
(2. afdeling)
civilstyrelsen
(advokat peter hedegaard madsen)
mod
det nissenske familiefond
(advokat jens lund mosbek)
i tidligere instans er afsagt dom af østre landsrets 3. afdeling den 25. januar
2018.
i pådømmelsen har deltaget fem dommere: jon stokholm, jens peter
christensen, hanne schmidt, kurt rasmussen og jens kruse mikkelsen.
sagen er behandlet skriftligt, jf. retsplejelovens § 387.
påstande
appellanten, civilstyrelsen, har gentaget sin påstand om frifindelse.
indstævnte, det nissenske familiefond, har nedlagt påstand om, at civilstyrel‐
sens afgørelse af 21. august 2015 annulleres, og at civilstyrelsen tilpligtes at an‐
erkende, at fondslovens § 29 ikke giver hjemmel til at pålægge fonden over tid
at foretage ligelig uddeling til ligestillede uddelingsformål, subsidiært at lands‐
rettens dom stadfæstes.
                                           2
det bemærkes, at det nissenske familiefond for højesteret har ændret sin prio‐
ritering af de to påstande om henholdsvis hjemmel og fortolkning af fundatsen.
anbringender
civilstyrelsen har anført navnlig, at der ikke er grundlag for at tilsidesætte af‐
gørelserne af 8. april 2013, 3. oktober 2014 og 21. august 2015, idet afgørelserne
hverken er behæftet med formelle eller materielle mangler, og idet afgørelserne
udmønter lovgivers vilje, hvilket er fastholdt i styrelsens omfattende praksis på
området.
fonde er i henhold til fondslovens § 29, stk. 1, 1. pkt., forpligtet til over tid at fo‐
retage en ligelig uddeling til formål, der er indbyrdes ligestillede. dette har
støtte i ordlyden og forarbejderne til bestemmelsen. det følger således af be‐
stemmelsen og forarbejderne hertil, at det ”påhviler” bestyrelsen, henholdsvis
at bestyrelsen ”skal”, foretage uddeling til ”de” formål, der er fastsat i vedtæg‐
ten. der skal med andre ord ske uddeling til alle fondens formål, medmindre
der findes særlig hjemmel i vedtægterne til at begrænse denne uddeling. dette
er yderligere præciseret i betænkning nr. 970/1982 om fonde, s. 68, hvor det
fremgår, at bestemmelsen derved indeholder et ”direktiv” til bestyrelsen om, at
der i fonde med flere formål ikke bør ske en ensidig begunstigelse over en år‐
række af ét formål.
civilstyrelsen har i sin praksis oversat denne formulering til et positivt krav
om, at der skal ske en ligelig uddeling over tid mellem flere indbyrdes ligestil‐
lede formål, idet alt andet end en konsekvent ligelig uddeling over tid nødven‐
digvis vil andrage karakter af en ensidig begunstigelse over tid. dette udeluk‐
ker ikke, at det efter omstændighederne kan være konkret begrundet i en peri‐
ode at prioritere et formål frem for et andet, hvis opfyldelse af uddelingsformå‐
lene tilsiger dette. afgørende er alene, at der over tid sker en ligelig uddeling til
de ligestillede formål i fondens vedtægter, og kravet skal derfor ikke nødven‐
digvis være opfyldt i det enkelte år.
civilstyrelsens afgørelser i denne sag er truffet i overensstemmelse med styrel‐
sens mangeårige og faste praksis. styrelsens praksis er en videreførelse af prak‐
sis forud for indførelsen af fondsloven i 1985.
fondslovens § 29, stk. 1, må fortolkes på samme måde som den tilsvarende be‐
stemmelse i erhvervsfondslovens § 77. det fremgår af forarbejderne til denne
bestemmelse, at der, hvis der ifølge vedtægterne er flere uddelingsformål og
dermed flere uddelingsberettigede, ikke over en årrække må ske en ensidig be‐
gunstigelse af det ene område på bekostning af de øvrige angivne områder. det
fremgår videre, at der over en given tidsperiode skal være en rimelig balance i
uddelingerne til de forskellige uddelingsberettigede, og at bestyrelsen således
er ansvarlig for at sikre uddeling til samtlige uddelingsformål, og at der ikke
                                             3
konsekvent uddeles til nogen på bekostning af andre. det følger af almindelige
principper for lovfortolkning, at harmoni‐ og konsistensbetragtninger begrun‐
der samme løsning, hvad end der er tale om erhvervsdrivende eller ikke‐er‐
hvervsdrivende fonde.
det er uden betydning, at fonden er stiftet i 1954 og dermed forud for indførel‐
sen af fondslovens § 29, stk. 1. det fremgår således af forarbejderne til bestem‐
melsen, at reglen fastslår, hvad der allerede må anses for gældende ret. dette
bekræftes også af lovens ikrafttrædelsesbestemmelse, hvorefter loven trådte i
kraft den 1. januar 1985, også for bestående fonde. den omstændighed, at
fondslovens § 29, stk. 1, dermed finder anvendelse på bestående fonde, og at
der herved ikke skete nogen ændringer i forhold til gældende ret, understøtter,
at det må have været stifters vilje ved stiftelse af fonden i 1954, at der over tid
skulle ske en ligelig uddeling til de nævnte uddelingsformål i fonden.
fondens uddelingsformål i vedtægternes § 6, nr. 4 (støtte til efterkommere efter
fondsstifteren) og nr. 6 (støtte til almennyttige formål), er indbyrdes ligestillede.
det fremgår ikke af ordlyden i § 6, at der skulle være tillagt slægtsformålet prio‐
ritet forud for det almennyttige formål. tværtimod er de to uddelingsformål
sideordnede. der er ikke bestemmelser i vedtægterne i øvrigt, der indikerer en
prioritering mellem nr. 4 og 6. at de to uddelingsformål skal anses for ligestil‐
lede understøttes også af, at vedtægterne netop indeholder en prioritering mel‐
lem på den ene side uddelingsformålene i vedtægternes nr. 1 og 2, og på den
anden side de øvrige uddelingsformål i nr. 3‐6. dette viser, at stifter var bevidst
om, at der skulle ske en prioritering, hvis der ikke skulle ske en ligelig udde‐
ling. fonden ses i øvrigt også at anerkende, at der ikke gælder en prioriterings‐
regel i § 6, idet fonden netop gør gældende, at det er overladt til bestyrelsens
frie skøn at prioritere mellem de i uddelingsbestemmelsen fastsatte formål. en
prioritering af uddelingsformålene ville være til hinder for et sådant frit skøn.
det er ikke bevist, at stifters vilje var en anden på stiftelsestidspunktet end den,
som klart har manifesteret sig i vedtægternes § 6. landsretten har på trods af
ordlyden af § 6 fundet det godtgjort, at det ved stiftelsen var stifterens hensigt
med fonden, at slægtsformålet skulle have en vis prioritet frem for det almen‐
nyttige formål, således at de to formål ikke kan anses for ligestillede, og har i
den forbindelse lagt vægt på stiftelsen af et almennyttigt legat ca. 4 år forud for
stiftelsen af fonden, fondens uddelinger i den tid, hvor stifteren var formand for
fondens bestyrelse, fondens benævnelse som ”familiefond” og en fortolkning af
vedtægternes § 14. disse forhold kan ikke i sig selv føre til at anse de to udde‐
lingsformål for ligestillet. det kræver helt andre, ekstraordinære og langt mere
tungtvejende grunde for at kunne konkludere, at stifters vilje på stiftelsestids‐
punktet var en anden, end den som har manifesteret sig i § 6.
                                              4
det er et grundlæggende fondsretligt princip, at stifter uigenkaldeligt har ud‐
skilt fondens midler fra sin egen formue, og at fonden herefter udgør et selv‐
stændigt retssubjekt, der er og skal være uafhængig af stifter, jf. fondslovens §
1, stk. 2. det er uforeneligt hermed, hvis stifters vilje fortsat skulle have indfly‐
delse på fonden og dens uddelingsvirksomhed. det følger således også af forar‐
bejderne til § 1, stk. 2, at stifters ønske med fonden må komme til udtryk i for‐
bindelse med affattelsen af vedtægten eller dokumenter, der knytter sig hertil.
der kan derfor alene lægges vægt på stifters vilje, som denne er kommet til ud‐
tryk i vedtægternes ordlyd, eller som på anden måde med stor grad af sikker‐
hed kan fastslås var udtryk for stifters vilje på stiftelsestidspunktet.
en fonds uddelingsformål skal i henhold til fondslovens § 6, stk. 1, være angivet
i fondens vedtægter. som følge heraf kan det ikke overlades til bestyrelsen at
bestemme uddelingsformålene eller frit at prioritere mellem flere uddelingsfor‐
mål. hvis der er flere uddelingsformål, er disse ligestillede, medmindre de efter
vedtægterne er prioriteret. der findes således ikke en tredje mulighed, hvorefter
det overlades til bestyrelsens frie skøn at prioritere mellem flere uddelingsfor‐
mål. inden for rammerne af de enkelte uddelingsformål, herunder brede formål
som eksempelvis det almennyttige formål i vedtægternes § 6, nr. 6, kan besty‐
relsen dog fastsætte, hvilke legatmodtagere der skal uddeles til og med hvilke
beløb. dette beror således på bestyrelsens frie skøn, men som nævnt kan det
ikke udstrækkes til at omfatte en prioritering mellem de angivne uddelingsfor‐
mål.
det nissenske familiefond har anført navnlig, at fondslovens § 29 ikke giver ci‐
vilstyrelsen hjemmel til at pålægge fonde med flere formål, der ikke i vedtæg‐
ten er underlagt en fast fordelingsnøgle, at uddele ligeligt over tid til de forskel‐
lige formål.
der må kræves sikker og utvivlsom lovhjemmel for, at en administrativ myn‐
dighed skal kunne pålægge en familiefond, der er stiftet længe før, at der eksi‐
sterede nogen lovgivning på området, at anvende halvdelen af fondens udde‐
linger over tid på formål, der ikke angår familien. der eksisterer ikke en sådan
sikker og utvivlsom lovhjemmel.
ordlyden af fondsloven § 29, stk. 1, 1. pkt., opstiller ikke krav om anvendelse af
et matematisk fordelingsprincip ved uddeling til flere formål. en almindelig
ordlydsfortolkning af bestemmelsen giver tværtimod bestyrelsen en betydelig
frihed til at beslutte, hvordan overskud skal fordeles. begrænsningen i bestyrel‐
sens adgang til at disponere overskuddet består således efter ordlyden alene i,
at anvendelsen skal ske til ”de formål”, der er fastlagt i vedtægten. det havde
været både meget nærliggende og meget enkelt at indarbejde et krav om ligelig
uddeling over tid til forskellige formål udtrykkeligt i bestemmelsens ordlyd, så‐
fremt lovgiver havde ønsket, at fondsloven skulle indeholde en så vidtgående
                                            5
begrænsning i bestyrelsens adgang til at disponere på en fonds vegne. når dette
ikke er sket, må det have formodningen imod sig, at lovgiver har ønsket, at en
fondsbestyrelse – uden for de tilfælde, hvor stifter har truffet beslutning herom
– skal underlægges en matematisk baseret fordelingsregel.
forarbejderne til fondsloven indeholder heller ikke bemærkninger, hvoraf det
fremgår, at en fondsbestyrelse skulle være forpligtet til at fordele lige meget til
forskellige formål over tid. betænkning nr. 970/1982 fastslår, at der ikke må ud‐
deles til andet end en fonds formål, og at fondsbestyrelsen ved flere formål ikke
bør nøjes med at begunstige et enkelt af disse formål over en årrække. der er
ikke grundlag for at udlede andre begrænsninger i form af matematiske forde‐
lingsregler af forarbejderne.
det anføres tillige i betænkningen, at reglen fastslår, hvad der allerede må anses
som gældende ret. med denne bemærkning kan det lægges til grund, at lovgi‐
ver ikke ved bestemmelsen har givet fondsmyndigheden nogen beføjelser, som
ikke i forvejen tilkom de myndigheder, der førte tilsyn med stadfæstede fonde
forud for fondslovens ikrafttræden.
der er ikke i den juridiske litteratur nogen støtte for, at fondslovens § 29 skulle
indeholde et krav om, at der over tid skal uddeles til en fonds forskellige formål
efter en matematisk fordelingsnøgle.
civilstyrelsen har 25 år efter fondslovens indførelse udviklet en ny og meget re‐
striktiv administrativ praksis, som der hverken i lovens ordlyd, forarbejderne
eller forudgående praksis ses at være hjemmel til. civilstyrelsen har ikke kun‐
net henvise til nogen relevant administrativ afgørelse fra før 2004, og det må
derfor lægges til grund, at der ikke eksisterer nogen administrativ praksis som
hævdet af civilstyrelsen.
forarbejderne til erhvervsfondsloven fra 2014 har ikke relevans for vurderingen
af denne sag. forarbejder til en lovgivning i 2014, der vel at mærke vedrører et
andet retsområde, kan ikke påvirke udfaldet af en retssag, der vedrører en på‐
stået hjemmel i en lovbestemmelse fra 1984, som søges bragt i anvendelse på en
fond stiftet 30 år, før der blev lovgivet på området.
en anvendelse af sædvanlige fortolkningsprincipper fører til den konklusion, at
det ikke har været stifters ønske, at slægtsformålet og det almennyttige formål
skulle tilgodeses ligeligt. tværtimod indikerer tilblivelseshistorien, fondens
navn, fondens opløsningsbestemmelse, fondens uddelingspraksis i den periode,
hvor stifteren selv var formand for bestyrelsen, samt den skriftlige erklæring af‐
givet af stifterens barnebarn, at det har været stifterens ønske, at fonden ved
uddeling af midler skulle tillægge slægtsformålet markant prioritet i forhold til
det almennyttige formål.
                                             6
stifteren etablerede fonden, 30 år inden den første fondslovgivning trådte i
kraft, og 50 år inden civilstyrelsen begyndte at skabe en restriktiv praksis på
området, der pålægger fondsbestyrelser at fordele til forskellige formål efter
matematiske principper. stifteren har således ikke haft nogen mulighed for at
forudse, at der ville opstå en situation, hvor vedtægternes formulering ikke
ville være tilstrækkelig til at sikre udmøntningen af hendes vilje.
hertil kommer, at stifteren udtrykkeligt bestemte i vedtægterne, at hverken
myndigheder eller domstole skulle gives mulighed for at censurere det frie
skøn, som bestyrelsen var tillagt med hensyn til at bestemme, hvilke af de reste‐
rende uddelingsformål, der skulle tilgodeses. der er ikke grundlag for civilsty‐
relsens synspunkt om, at det fondsretligt ikke gyldigt kan besluttes, at en fonds‐
bestyrelse frit skal kunne prioritere mellem flere af fondens uddelingsformål.
supplerende retsgrundlag
fondslovens § 1, stk. 2, bestemmer:
         ”ved en fond forstås i denne lov en juridisk person, som besidder en
         formue, der er uigenkaldeligt udskilt fra stifterens formue, til vareta‐
         gelse af et eller flere i vedtægten bestemte formål, som skal kunne efter‐
         leves i en længere årrække, hvor rådighedsbeføjelserne over fonden til‐
         kommer en i forhold til stifter selvstændig ledelse, og hvor ingen fysisk
         eller juridisk person uden for fonden har ejendomsretten til fondens
         formue.”
bestemmelsen blev indsat i fondsloven ved lov nr. 734 af 25. juni 2014. af de
specielle bemærkninger til bestemmelsen i lovforslaget fremgår bl.a. (folke‐
tingstidende 2013‐14, tillæg a, lovforslag nr. l 114, s. 15):
         ”kravet om en selvstændig ledelse medfører endvidere, at de beslutnin‐
         ger, som bestyrelsen i en fond træffer, skal kunne begrundes alene i fon‐
         dens formål og interesser.
         stifters ønsker med fonden må således komme til udtryk i forbindelse
         med affattelsen af vedtægten eller dokumenter, der knytter sig hertil.
         efter stiftelsen har stifter ikke særlige rettigheder i forhold til fonden
         ved f.eks. efterfølgende vedtægtsændringer, hvis det ikke klart fremgår
         af den oprindelige vedtægt.”
                                             7
højesterets begrundelse og resultat
sagens baggrund og problemstillinger
paula nissen, der var datter af en af de tre grundlæggere af f.l. smidth (poul
larsen), stiftede den 26. december 1954 det nissenske familiefond.
efter fundatsen skal afkastet af fondens formue anvendes til seks forskellige
formål. der er mellem parterne enighed om, at kun to formål – ud over at hen‐
lægge til fondens formue (§ 6, nr. 3) – er relevante i dag: at udbetale årlige ydel‐
ser til efterkommere (descendenter) efter fondens stifter (§ 6, nr. 4) og at støtte
almennyttige formål (§ 6, nr. 6).
paula nissen var selv formand for fondens bestyrelse fra 1955 til 1982, og i
denne periode uddelte fonden i alt ca. 13,3 mio. kr., heraf ca. 12,7 mio. kr. til
slægtsformålet og 134.000 kr. til det almennyttige formål. der er ikke oplyst
nærmere om uddelingspraksis siden 1982 ud over, at der fortsat ikke er uddelt
lige store beløb til slægtsformålet og til det almennyttige formål.
civilstyrelsen afgjorde den 8. april 2013, som fastholdt ved afgørelser af 3. okto‐
ber 2014 og 21. august 2015, at det nissenske familiefond over tid skal foretage
en ligelig uddeling til uddelingsformålene i fondens fundats § 6, nr. 4 og nr. 6,
idet formålene må anses for indbyrdes ligestillede.
sagen angår for højesteret i første række, om civilstyrelsens afgørelse skal an‐
nulleres, fordi der ikke er hjemmel i fondsloven til at stille krav om, at der over
tid skal uddeles ligeligt til ligestillede uddelingsformål.
i anden række angår sagen, om en fortolkning af fondens fundats fører til, at
slægtsformålet og det almennyttige formål skal tilgodeses ligeligt.
hjemmelsspørgsmålet (fondslovens § 29)
efter fondslovens § 29 påhviler det bestyrelsen for en fond – efter rimelige hen‐
læggelser til konsolidering af fondens formue – at anvende årets overskud til de
formål, der er fastsat i vedtægten. anvendelsen kan efter bestemmelsen udsky‐
des til et senere regnskabsår, hvis det er af betydning for opfyldelsen af fondens
formål.
det fremgår af forarbejderne (betænkning nr. 970/1982, s. 68), at bestemmelsen
fastslår den principielle uddelingspligt, og at uddeling kun må ske til de formål,
der er nævnt i fundatsen (vedtægten). bestemmelsen indeholder ifølge forarbej‐
derne imidlertid tillige et direktiv til bestyrelsen om, at der i fonde med flere
formål ikke bør ske en ensidig begunstigelse over en årrække af ét formål.
                                            8
fondsloven trådte i kraft den 1. januar 1985, men gælder også for tidligere stif‐
tede fonde.
civilstyrelsen har anført, at styrelsen i hvert fald i de seneste 15 år, hvor man
har kunnet dokumentere administrativ praksis, har lagt til grund, at fondslo‐
vens § 29 og dens forarbejder forudsætter en ligelig uddeling til alle (ligestil‐
lede) uddelingsformål.
højesteret finder, at fondslovens § 29 i overensstemmelse med forarbejderne in‐
debærer, at der ikke – medmindre fundatsen bestemmer andet – må ske en ensi‐
dig begunstigelse af et eller flere af en fonds formål frem for andre. der ligger
heri, at der som udgangspunkt skal være en vis rimelig balance i uddelingerne
til de forskellige uddelingsformål over en årrække. fondsbestyrelsen skal såle‐
des sagligt og loyalt tilgodese de formål, der er opregnet i fundatsen, og en
eventuel uddeling af forskellige beløb til disse formål set over en årrække –
uden at der er fastsat en prioritering eller en fordelingsnøgle i fundatsen – skal
være rimelig og sagligt begrundet, f.eks. i konkrete eller generelle uddelingsbe‐
hov inden for de forskellige uddelingsformål, opsparing til særlige formål eller
lignende.
fondslovens § 29 giver ikke hjemmel til at pålægge en fond, hvis fundats ikke
regulerer spørgsmålet, over tid at foretage uddeling med lige store beløb til fon‐
dens forskellige formål.
fortolkningsspørgsmålet (fundatsen)
spørgsmålet er herefter, om slægtsformålet (fundatsens § 6, nr. 4) og det almen‐
nyttige formål (§ 6, nr. 6) skal tilgodeses ligeligt.
fundatsens § 6, nr. 1 og 2, om støtte til personer med særlig tilknytning til
fondsstifteren er ikke længere aktuelle.
fundatsen bestemmer herefter i § 6, at det overskud, der ikke er anvendt til for‐
målene under nr. 1 og 2 ”efter bestyrelsens frie skøn, hvilket skøn ikke kan un‐
derkastes bedømmelse endsige afgørelse af offentlige myndigheder eller dom‐
stole” skal henlægges til fondens kapital (nr. 3), udbetales som årlige ydelser til
efterkommere (descendenter) efter fondsstifteren (nr. 4), udbetales som årlige
ydelser til andre efterkommere efter fondsstifterens far, poul larsen, hvis besty‐
relsen skønner, at der er særlig anledning hertil (nr. 5) eller anvendes til at støtte
almennyttige formål (nr. 6).
som anført er der enighed om, at kun to af formålene er aktuelle i dag: at udbe‐
tale årlige ydelser til efterkommere efter fondens stifter (nr. 4) og at støtte al‐
mennyttige formål (nr. 6).
                                             9
højesteret tiltræder, at det ikke på baggrund af fundatsens ordlyd eller sam‐
menhængen i de enkelte bestemmelser kan udledes, at slægtsformålet er for‐
trinsberettiget frem for det almennyttige formål.
det er et grundlæggende fondsretligt princip, at stifter uigenkaldeligt har ud‐
skilt fondens midler fra sin egen formue, jf. herved nu udtrykkeligt fondslovens
§ 1, stk. 2. som anført i forarbejderne til bestemmelsen (folketingstidende 2013‐
14, tillæg a, lovforslag nr. l 114, s. 15) indebærer dette bl.a., at fondsstifters øn‐
sker med fonden må komme til udtryk i forbindelse med affattelsen af fundat‐
sen (vedtægten) eller dokumenter, der knytter sig hertil.
højesteret finder, at det ikke kan tillægges betydning ved vurderingen af, om
slægtsformålet og det almennyttige formål er ligestillede, at fondsstifteren,
paula nissen, tre år forud for stiftelsen af familiefonden stiftede et almennyttigt
legat, eller at uddelingerne i hele hendes formandstid i alt væsentligt gik til
slægtsformålet.
det kan i den foreliggende sag heller ikke tillægges betydning, at fonden er be‐
nævnt ”familiefond”, når der ikke i formålsbestemmelsen (§ 6) er angivet nogen
prioritering mellem slægtsformålet og det almennyttige formål. det samme
gælder prioriteringen af slægtsformålet i den særegne situation, hvor en opløs‐
ning af fonden er nødvendig som følge af lovændringer med hensyn til formue‐
forvaltning eller beskatning (§ 14).
civilstyrelsens afgørelse
det fremgår af civilstyrelsens seneste afgørelse af 21. august 2015, at styrelsen
”fastholder…, at fondens formål i vedtægtens § 6, nr. 4 og 6 [slægtsformålet og
det almennyttige formål], er indbyrdes ligestillede, og at der over tid skal ske en
ligelig uddeling til fondens formål”. det anføres afslutningsvis, at ”styrelsen
skal derfor fortsat henstille til bestyrelsen, at der uddeles mere ligeligt til fon‐
dens ligestillede formål”.
de afsluttende bemærkninger kan læses som en henstilling om, at fondsbesty‐
relsen ikke over en årrække ensidigt begunstiger ét formål, men i stedet sikrer
en vis rimelig balance i uddelingerne til de forskellige formål.
læst i sin helhed og i lyset af civilstyrelsens anbringender under denne retssag
må afgørelsen imidlertid forstås derhen, at der efter styrelsens opfattelse over
en årrække skal uddeles samme beløb til slægtsformål og til almennyttige for‐
mål.
en sådan afgørelse har som anført ovenfor efter højesterets opfattelse ikke
hjemmel i fondslovens § 29.
                                          10
fondens uddelingspraksis i perioden 1955‐1982 – hvor ca. 95 % af overskuddet
blev uddelt til fondsstifterens efterkommere, mens der kun blev uddelt ca. 1 %
til almennyttige formål – vil utvivlsomt ikke opfylde kravet i fondsloven, som
trådte i kraft i 1985.
der er ikke fremlagt oplysninger om, hvordan fondens overskud har været for‐
delt siden 1982. herefter har højesteret – som sagen er afgjort af civilstyrelsen
og forelagt domstolene – ikke grundlag for at vurdere, om fordelingen mellem
de to formål siden 1982 har været rimelig og sagligt begrundet.
konklusion
højesteret tager det nissenskes familiefonds principale påstand til følge.
                             thi kendes for ret:
civilstyrelsens afgørelse af 21. august 2015 annulleres.
civilstyrelsen skal anerkende, at fondslovens § 29 ikke giver hjemmel til at på‐
lægge det nissenske familiefond over tid at foretage ligelig uddeling til lige‐
stillede uddelingsformål.
i sagsomkostninger for højesteret skal civilstyrelsen betale 200.000 kr. til det
nissenske familiefond.
de idømte sagsomkostningsbeløb skal betales inden 14 dage efter denne høje‐
steretsdoms afsigelse og forrentes efter rentelovens § 8 a.


text:
- eju
                                        udskrift
                                            af
                          sø- & handelsrettens dombog
                                       ____________
                                        kendelse
afsagt den 6. november 2014
v-80-13
                                   v2h aps
                                   (advokat hanne weywardt)
                                   mod
                                   vmr products llc
                                   (advokat christine ulrich andersen)
indledning
sagen angår, om v2h aps (herefter ”v2h”) kan forbyde vmr products llc (herefter vmr
products) at gøre brug inden for eu af betegnelserne "v2", "v2cigs" og/eller "v2cigs.eu"
som varemærke og/eller som andet forretningskendetegn for e-cigaretter samt tilbehør og
emballage.
v2h har til støtte for sin påstand om nedlæggelse af eu-forbud henvist til fire af v2h regi-
strerede ef-varemærker (ctm 008512345, ”v2” <ordmærke>”, ctm 011026762, ”v2” <ord-
                                                 -2-
mærke>, ctm 011116183, ”v2” <figurmærke> og ctm 011126381, ”v2tobacco” <ordmær-
ke>) og anført, at vmr products krænker v2h’s rettigheder hertil.
den 18. og 19. oktober 2013 anmodede vmr products ohim om at ophæve disse varemær-
keregistreringer.
denne kendelse angår vmr products’ anmodning om, at sagen udsættes på den endelige
stillingtagen til vmr products’ anmodninger til ohim om ophævelse, jf. rådets forordning
nr. 209 af 26. februar 2009 om ef-varemærker (herefter ef-varemærkeforordningen), art. 104,
stk. 1 og 3.
påstande
vmr products har nedlagt endelig påstand om, at sagen udsættes på den endelige stillingta-
gen til gyldigheden af de i sagen omhandlede ef-varemærker, som er registreret af v2h,
nærmere bestemt:
       1. ctm 008512345 for ordmærket ”v2”.
       2. ctm 011026762 for ordmærket ”v2”.
       3. ctm 011126381 for ordmærket ”v2tobacco”.
       4. ctm 011116183 for figurmærket ”v2”.
udsættelsen skal ske uden sikkerhedsstillelse fra vmr products.
v2h har nedlagt følgende endelige påstande:
principalt:              sagen fremmes.
subsidiært:              for det tilfælde, at retten udsætter sagen, påstås midlertidigt forbud
                         nedlagt.
                                                   -3-
mere subsidiært:          for det tilfælde, at retten udsætter sagen uden nedlæggelse af midler-
                          tidigt forbud, skal vmr products præstere en af retten fastsat sikker-
                          hedsstillelse.
sagens oplysninger
sagens parter og de omhandlede varemærker
v2h er etableret i februar 2011 og er indehaver af det 100% ejede datterselskab v2 tobacco
a/s, der er etableret i februar 2006. v2h har givet v2 tobacco licens til at producere, mar-
kedsføre og sælge en række snusprodukter og tyggetobak under v2h’s varemærker.
v2h’s     rettigheder   til  betegnelsen     ”v2”    er  bl.a.  baseret på   følgende  fire  ef-
varemærkeregistreringer:
1     ctm 008512345, ”v2” <ordmærke>, ansøgt om den 27. august 2009 og registreret den
      8. marts 2010 i klasse 34 for ”tobak; artikler for rygere; tændstikker”.
2     ctm 011026762, ”v2” <ordmærke>, ansøgt om den 9. juli 2012 og registreret den 6. de-
      cember 2012 i klasse 5 for ”urter (rygning) til medicinske formål; rygestopspræpara-
      ter”, klasse 30 for en lang række meget forskelligartede varer og klasse 34 for ”tobak;
      artikler for rygere; tændstikker; snus; tobakspulver, nemlig snus, inklusiv nikotinfri
      snus; tobakserstatning ikke til medicinsk formål; snus og tobaksalternativer i form af
      produkter baseret på plantefibre, til oral brug, ikke til indtagelse; tobaksfri snus; ur-
      tesnus; tobakserstatninger med formålet at ophøre eller midlertidig reducere trangen
      til snus.”
3     ctm 011116183, ”v2” <figurmærke>, ansøgt om den 13. august 2012 og registreret den
      5. juni 2013 i klasse 5 for ” urter (rygning) til medicinske formål; rygestopspræparater”,
      klasse 30 for en lang række meget forskelligartede varer og klasse 34 for ”tobak; artik-
      ler for rygere; tændstikker; askebægre til rygere; cigaræsker; cigarer; cigaretæsker;
                                               -4-
    cigaretfiltre; cigaretmundstykker; cigaretpapir; cigaretpapir i hæfter; cigaretrør; ci-
    garetter; cigaretter indeholdende tobakserstatninger, ikke til medicinsk brug; cigaret-
    ter (lommeredskaber til rulning af -); cigarillos; cigarklippere; cigarrør; gasbeholdere
    til cigartændere; humidorer; ildsten; lightere; mundstykker af rav til cigar- og ciga-
    retholdere; mundstykker til cigaretrør; papir til piber (absorberende -); piber; piberen-
    sere; pibestativer; skråtobak; snustobak; snustobaksdåser; spytbakker til tobaksbruge-
    re; tændstikæsker; tændstikholdere; tændstikker; tobak; tobakskrukker; tobaks-
    punge; urter til rygning; snus; tobakspulver, nemlig snus, inklusiv nikotinfri snus; to-
    bakserstatning ikke til medicinsk formål; snus og tobaksalternativer i form af produk-
    ter baseret på plantefibre, til oral brug, ikke til indtagelse; tobaksfri snus; urtesnus; to-
    bakserstatninger med formålet at ophøre eller midlertidig reducere trangen til snus.”
4   ctm 011126381, ”v2tobacco” <ordmærke>, ansøgt om den 17. august 2012 og registre-
    ret den 12. juni 2013 i klasse 5 for ”urter (rygning) til medicinske formål; ry-
    gestopspræparater”, klasse 30 for en lang række meget forskelligartede varer og klasse
    34 for ” tobak; artikler for rygere; tændstikker; askebægre til rygere; cigaræsker; ci-
    garer; cigaretæsker; cigaretfiltre; cigaretmundstykker; cigaretpapir; cigaretpapir i
    hæfter; cigaretrør; cigaretter; cigaretter indeholdende tobakserstatninger, ikke til me-
    dicinsk brug; cigaretter (lommeredskaber til rulning af -); cigarillos; cigarklippere;
    cigarrør; gasbeholdere til cigartændere; humidorer; ildsten; lightere; mundstykker af
    rav til cigar- og cigaretholdere; mundstykker til cigaretrør; papir til piber (absorberen-
    de -); piber; piberensere; pibestativer; skråtobak; snustobak; snustobaksdåser; spyt-
    bakker til tobaksbrugere; tændstikæsker; tændstikholdere; tændstikker; tobak; to-
    bakskrukker; tobakspunge; urter til rygning; snus; tobakspulver, nemlig snus, inklu-
    siv nikotinfri snus; tobakserstatning ikke til medicinsk formål; snus og tobaksalternati-
    ver i form af produkter baseret på plantefibre, til oral brug, ikke til indtagelse; tobaksfri
    snus; urtesnus; tobakserstatninger med formålet at ophøre eller midlertidig reducere
    trangen til snus; rygefri tobak”.
v2h er endvidere indehaver af bl.a. varemærkerne ”phantom”, ”thunder”, ”offroad” og
”megapole”, der anvendes for forskellige snusprodukter. v2h er også indehaver af vare-
                                                  -5-
mærket ”zeroberg”, der anvendes for et produkt bestående af æblefibre i stedet for tobak, og
som hverken indeholder nikotin eller tobak. ”zeroberg” markedsføres bl.a. under henvis-
ning til, at det er til dem, der gerne vil reducere deres indtag af nikotin eller helt eliminere
det.
produktemballagerne er mærket med de tilhørende varemærker samt figurmærket ”v2” og
ordmærket ”v2tobacco”.
v2 tobacco har siden 2006 produceret, markedsført og solgt sine produkter i udvalgte lande
i hele verden. ifølge en salgsstatistik udarbejdet af v2h har v2 tobacco i 2013 solgt sine pro-
dukter i danmark, sverige, storbritannien, tjekkiet, tyskland, estland, grækenland, hol-
land samt en række andre lande og via internetbutikker. ifølge v2h bliver en tredjedel af v2
tobaccos samlede årlige salg af snus solgt i sverige, den anden tredjedel bliver solgt via in-
ternettet til bl.a. internetbutikker, og den sidste tredjedel bliver solgt i resten af verden. ifølge
v2h udgør den samlede omsætning på det europæiske marked (undtagen sverige) ca. 9
mio. kr., hvor det danske marked udgør 2,8 mio. kr. og det tyske marked udgør 5,3 mio. kr.
vmr products er et amerikansk aktieselskab med base i florida, og vmr products er efter
det oplyste den største udbyder af e-cigaretter i usa.
vmr products markedsfører og sælger sine e-cigaretter under mærket ”v2cigs” bl.a. på
hjemmesiderne ”www.v2cigs.com” og www.v2cigs.eu.
vmr products har fremlagt en lang række fakturaer som dokumentation for, at virksomhe-
den har anvendt sine varemærker indeholdende "v2" i storbritannien siden november 2010.
vmr products’ engelske distributører ”v2cig ltd.” og ”1111 ec services ltd.” blev etab-
leret henholdsvis den 31. august 2011 og den 16. december 2011. ”v2cig ltd.” blev opløst
den 10. december 2013, og ”1111 ec services ltd.” er stadig aktiv.
den 20. maj 2014 fremgik af vmr products’ hjemmeside ”www.vmrproducts.com”, at vmr
products har distributører i bl.a. tjekkiet, storbritannien, bulgarien og sverige. vmr pro-
                                                -6-
ducts har under formalitetsproceduren den 2. oktober 2014 bestridt, at der sker salg af vmr
products’ produkter i sverige.
sagens forløb
parternes tvist omfatter sager, som pt. verserer i sverige og usa.
den 28. juni 2012 henvendte vmr products’ amerikanske advokat sig til v2h’s advokat med
spørgsmålet om en licens til vmr products vedrørende brug af varemærker indeholdende
"v2" i eu for e-cigaretter. v2h meddelte bl.a. ved e-mail af 28. oktober 2012 til vmr pro-
ducts, at v2h ikke ønskede at indgå en licensaftale med vmr products.
i november 2012 blev v2h opmærksom på, at vmr products markedsførte sine produkter i
sverige gennem svenske butikker og på hjemmesiderne ”www.e-ciggbolaget.se” og
”www.e-ciggbutiken.se”, der begge var ejet af vmr products’ svenske distributør, e-
ciggbolaget ab, samt på den engelske hjemmeside ”www.buyv2cigs.co.uk” igennem et med
vmr products’ koncernforbundet selskab i england. den 27. november 2012 sendte v2h
derfor et brev til vmr products med krav om bl.a., at vmr products skulle ophøre med di-
stribution, salg mv. af e-cigaretter under betegnelsen ”v2”. v2h sendte den 28. november
2012 et tilsvarende brev til vmr products’ svenske distributør, e-ciggbolaget.
den 17. december 2012 anlagde vmr products sag mod v2h ved distriktsretten i florida,
hvor vmr products nedlagde påstand om, at v2h skulle anerkende vmr products’ ret til at
anvende sit i usa registrerede varemærke ”v2cigs”. vmr products hævede efterfølgende
sagen i florida og anlagde i oktober 2013 i stedet sag mod bl.a. v2h og v2tobacco a/s ved
distriktsretten i californien, hvor sagen fortsat verserer.
den 26. marts 2013 anmodede v2h’s svenske distributionsselskab, v2 distribution sverige
ab, stockholms tingsrätt om at nedlægge et midlertidigt forbud over for vmr products’
svenske distributør, e-ciggbolaget, baseret på v2h’s rettigheder til ctm 008512345, ”v2”
<ordmærke>. ifølge forbudsbegæringen skulle det forbydes e-ciggbolaget at markedsføre og
                                                  -7-
sælge e-cigaretter under anvendelse af mærket ”v2cigs”, eller andre kendetegn indeholden-
de eller bestående af betegnelsen ”v2”, inden for eu.
den 8. april 2013 besøgte vmr products’ ceo, jan verleur, v2h med henblik på at opnå en
sameksistensaftale indeholdende gensidige licensforhold. vmr products’ detaljerede forslag
til en sådan aftale blev sendt med e-mail dagen efter parternes møde.
den 15. april 2013 ansøgte vmr products om registrering i eu af et figurmærke indeholden-
de betegnelsen ”v2cigs” (ctm 011740181) i klasse 5 for ”imiterede cigaretter til rygestop;
tobaksfri cigaretter til medicinske formål” og klasse 34 for ”elektroniske cigaretter til an-
vendelse som et alternativ til traditionelle cigaretter, ikke omfattende røgfri tobak; forstøver-
rør til røgfrie cigaretter; tobak, artikler for rygere, tændstikker, batteridrevne, genopladeli-
ge og bærbare forstøveranordninger (elektroniske cigaretter); batteridrevne, bærbare forstø-
veranordninger til engangsbrug (elektroniske cigaretter); engangspatroner og genanvendeli-
ge patroner fyldt med væske til forstøvning til brug i forbindelse med batteridrevne, genop-
ladelige og bærbare forstøveranordninger (elektroniske cigaretter); cigaretimitationer i form
af forstøveranordninger”.
den 7. juni 2013 nedlagde stockholms tingsrätt et midlertidigt forbud overfor e-ciggbolagets
markedsføring og salg af e-cigaretter under anvendelse af mærket ”v2cigs”, eller andre
kendetegn indeholdende eller bestående af betegnelsen ”v2”, inden for eu.
den 16. juli 2013 fremsatte vmr products atter et forslag til forlig og sameksistens.
den 2. august 2013 nedlagde v2h indsigelse ved ohim mod vmr products’ ansøgning om
registrering i eu af ctm 011740181, ”v2cigs” <figurmærke>.
medio september 2013 lancerede vmr products hjemmesiden ”www.v2cigs.eu” samt et nyt
distributionscenter i eu. på den baggrund henvendte v2h sig ved brev af 23. september
2013 på ny til vmr products.
                                               -8-
den 18. og 19. oktober 2013 anmodede vmr products ohim om at ophæve v2h’s fire ef-
varemærkeregistreringer ctm 008512345, ”v2” <ordmærke>”, ctm 011026762, ”v2” <ord-
mærke>, ctm 011116183, ”v2” <figurmærke> og ctm 011126381, ”v2tobacco” <ordmær-
ke>.
den 21. oktober 2013 anlagde v2h efter reglerne i retsplejelovens kap. 40 sag ved sø- og
handelsretten om midlertidigt forbud (sagsnr. e-1-13), hvor v2h har nedlagt påstand om
bl.a., at det forbydes vmr products indenfor eu at benytte betegnelserne ”v2” og/eller
”v2cigs” som varemærke og/eller som andet erhvervsmæssigt kendetegn for e-cigaretter og
tilbehør hertil, herunder emballage. den 26. november 2013 anlagde v2h den foreliggende
sag (hovedsagen).
den 1. januar 2014 suspenderede ohim den af v2h indledte indsigelsessag, indtil der fore-
ligger en endelig afgørelse af vmr products’ anmodning til ohim om at ophæve v2h’s ef-
varemærkeregistreringer ctm 011026762, ”v2” <ordmærke>, og ctm 011126381,
”v2tobacco” <ordmærke>, som indsigelsessagen mod vmr products’ varemærkeansøgning
er baseret på.
den 21. januar 2014 udsatte stockholm tingsrätt den svenske hovedsag på ohim’s stilling-
tagen til vmr products’ begæring om ophævelse af v2h’s ef-varemærkeregistrering ctm
008512345, ”v2” <ordmærke>.
forbudssagen (sagsnr. e-1-13) blev efter hovedforhandling den 3. juni 2014 ved kendelse af
14. august 2014 udsat på afgørelsen af vmr products’ anmodning om udsættelse af den fore-
liggende sag (hovedsagen).
det er oplyst, at der i sagerne om ophævelse af v2h’s fire ef-varemærkeregistreringer den 4.
april 2014 er indleveret svarskrifter, den 18. og 19. august 2014 er indleveret yderligere be-
mærkninger fra vmr products, og at v2h har fået en frist til den 30. oktober 2014 til at ind-
levere sine yderligere bemærkninger.
                                               -9-
der er fremlagt statistikker over sagsbehandlingstider ved ohim, board of appeal, retten
og eu-domstolen.
der er endelig fremlagt oplysninger om, at en række store tobaksproducenter også registre-
rer deres varemærker i andre klasser end klasse 34, herunder klasse 5, at en stor amerikansk
tobaksproducent ønsker at udvide sit produktsortiment til nikotintyggegummi, og at en stor
amerikansk tobaksproducent ønsker at indtage markedet for e-cigaretter.
parternes synspunkter
vmr products har i overensstemmelse med sit påstandsdokument navnlig anført, at vmr
products’ anmodning om ophævelse af de fire ef-varemærkeregistreringer er saglig, be-
grundet, relevant og nødvendig at få afklaret i forhold til v2h’s påstande i den foreliggende
sag. det er usagligt og uden hold i virkeligheden, når v2h kalder ugyldighedsindsigelserne
for chikanøse og grundløse.
ef-varemærkeforordningens art. 99 indeholder ikke en formodningsregel om, at varemærker
skal anses for gyldige, indtil andet er bevist. tværtimod er der ifølge art. 99 ingen formod-
ning for gyldighed, hvis gyldigheden anfægtes.
ugyldighedsindsigelserne vedrørende ctm 011026762, ”v2” <ordmærke>, ctm 011126381,
”v2tobacco” <ordmærke>, og ctm 011116183, ”v2” <figurmærke>, støttes for det første på
ef-varemærkeforordningens art. 53, stk. 1, litra c, idet vmr products har dokumenteret at
have anvendt betegnelsen ”v2” i storbritannien siden november 2010 og dermed at være in-
dehaver af et "ikke-registreret varemærke eller af et andet erhvervsmæssigt anvendt tegn,
som ikke kun har lokal betydning", jf. ef-varemærkeforordningens art. 8, stk. 4. det er også
under engelsk lov muligt at etablere kendetegnsrettigheder ved ibrugtagning (”use in the
course of trade”), jf. den engelske high court of justices dom af 24. januar 1967 i stannard v.
reay (”mr. chippy”), hvor der blev stiftet en kendetegnsret efter kun 3 ugers brug. v2h
registrerede de tre ef-varemærkeregistreringer ca. 20 måneder efter vmr products påbe-
gyndte sin brug af betegnelsen ”v2” i england.
                                               - 10 -
for det andet støttes ugyldighedsindsigelserne vedrørende ctm 011026762, ”v2” <ordmær-
ke>, ctm 011126381, ”v2tobacco” <ordmærke>, og ctm 011116183, ”v2” <figurmærke>, på
ef-varemærkeforordningens art. 52, stk. 1, litra b, om ond tro, hvilket baseres på følgende
fem anbringender:
(1) v2h har registreret de tre varemærker i et område, som rækker langt ud over v2h’s mu-
ligheder for at afsætte sine varer på grund af den yderst restriktive eu-tobakslovgivning,
som forbyder salg af snus i alle andre lande end sverige.
(2) listen over de varer, som de tre varemærker dækker, hvilket bl.a. omfatter cornflakes og
askebægre, rækker langt ud over de produkter, til hvilken v2h har en kommerciel interesse.
de fremlagte oplysninger om andre virksomheder, der ikke er parter i sagen, og disse virk-
somheders dispositioner i relation til deres varemærkeregistreringer eller strategiske beslut-
ninger i øvrigt, er denne sag uvedkommende. dertil kommer, at man må forstå det således,
at v2h ingen interesse har i at skulle udvide sit sortiment til e-cigaretter, når v2h anfører, at
v2h ikke ønsker at blive associeret med et e-cigaretprodukt. v2h har ikke desto mindre net-
op søgt, så de tre varemærkeregistreringer omfatter præcis vmr products’ produkter.
(3) v2h ansøgte om registrering af de tre varemærker i juli og august 2012 med kendskab til
vmr products’ anvendelse af betegnelsen "v2" i england. v2h’s påstand om ikke at have
haft kendskab til vmr products’ salg i england forekommer helt usandsynlig, bl.a. fordi par-
terne havde korresponderet forud for indleveringen af varemærkeansøgningerne. det er
endvidere dokumenteret, at vmr products også har solgt sine produkter til detailhandlen i
england. desuden er det tilstrækkeligt til at statuere ond tro, at der foreligger "burde viden”,
hvilket er tilfældet i den foreliggende sag.
(4) anvendelse af betegnelsen "v2" er potentielt i strid med den britiske lov ”tobacco adver-
tising and promotion (brandsharing) regulations 2004”, der svarer til § 2, stk. 2, nr. 1, i den
danske tobaksreklamelov. konsekvensen af disse regler er, at v2h ikke har mulighed for at
anvende betegnelsen ”v2” for f.eks. tyggetobak og andre ikke-tobaksrelaterede produkter i
                                              - 11 -
storbritannien (og danmark samt andre eu lande, herunder formodentlig sverige, med en
tilsvarende regulering), hvis v2h i disse lande har solgt sine tobaksprodukter, hvilket v2h
hævder at have gjort. v2h handler dermed i ond tro, når v2h i et forsøg på at håndhæve si-
ne ef-varemærkeregistreringer af et tobaksvaremærke hævder, at varemærket skal anvendes
for ikke-tobaksprodukter i eu, idet en sådan anvendelse slet ikke er lovlig.
(5) v2h har registreret ordmærket ”v2” flere gange med henblik på at undgå at fortabe sine
rettigheder på grund af manglende brug.
ugyldighedsindsigelserne vedrørende ctm 008512345, ”v2” <ordmærke>, støttes på ef-
varemærkeforordningens art. 52, stk. 1, litra b, om ond tro begrundet med de under punkt
(1), (2) og (4) nævnte anbringender.
det afgørende ved vurderingen af, om indehaveren af varemærkeregistreringen har været i
ond tro, er indehaverens samlede optræden.
vmr products har dokumenteret, at v2h har handlet i ond tro for så vidt angår alle fire ef-
varemærkeregistreringer, og hvis ohim er enig heri, skal de erklæres ugyldige, jf. ef-
varemærkeforordningens art. 52, stk. 1, litra b, og et eu-forbud mod vmr products som be-
gæret af v2h kan ikke nedlægges.
da de omtvistede rettigheder udgør grundlaget for hovedsagen, er gyldigheden heraf selv-
sagt essentielle spørgsmål i sagen. da der som dokumenteret er rejst berettiget tvivl om regi-
streringernes gyldighed, bør retten udsætte sagen på den endelige stillingtagen hertil, om
nødvendigt af eu-domstolen, ligesom det er sket med hovedsagen i sverige.
den udtrykkelige hovedregel i ef-varemærkeforordningens art. 104, stk. 1, er, at der skal ske
udsættelse, hvis der til ohim allerede er indgivet begæring om varemærkets fortabelse eller
ugyldighed. at fortsætte sagens behandling kræver "særlige årsager”.
                                                - 12 -
v2h bærer bevisbyrden for, at der foreligger ”særlige årsager”. denne bevisbyrde er ikke
løftet, og der foreligger da heller ingen ”særlige årsager” til at fortsætte den foreliggende
sags behandling.
på baggrund af sagsstatistikker fra ohim, board of appeal, retten og eu-domstolen er den
gennemsnitlige samlede sagsbehandlingstid på 3-4 år, hvis parterne ønsker at føre sagen hele
vejen til eu-domstolen, men ingen tvinger parterne til at appellere. ohim eller andre in-
stansers helt almindelige sagsbehandlingstid kan imidlertid ikke udgøre en særlig omstæn-
dighed.
ugyldighedsindsigelserne er desuden reelle og substantielle, og karakteren af ugyldigheds-
indsigelserne kan ikke udgøre en ”særlig årsag”.
vmr products påståede taktiske adfærd udgør heller ikke en ”særlig årsag”.
v2h’s behov for at få sagen behandlet er endvidere af alt andet end hastende karakter, idet
v2h på grund af tobaksdirektiverne – det nuværende (2001/37/ec) såvel som det nye
(2014/40/eu) – ingen reel mulighed har for at udnytte sine påståede varemærkerettigheder
for salg af snus uden for sverige. for så vidt angår sverige har v2h desuden fået nedlagt et
midlertidigt forbud, som i fuld tilstrækkelig grad sikrer v2h mod de meget lidt sandsynlige
og i givet fald perifere ulemper ved, at sagen udsættes, eftersom v2h’s marked for snus af
flere årsager i al væsentlighed er afgrænset til netop sverige. v2h’s påståede salg af snus
uden for sverige er i øvrigt ikke dokumenteret ved v2h’s fremlæggelse af en internt udar-
bejdet salgsstatistik fra v2 tobacco. et evt. salg uden for sverige må formodes i al væsentlig-
hed at finde sted uden for eu. derudover forhindrer flere landes tobaksreklamelovgivning
v2h i at benytte betegnelsen "v2" for andre varer end tobaksvarer i lande, hvor v2h har be-
nyttet betegnelsen ”v2” for snus. vmr products benytter i øvrigt allerede betegnelsen ”v2”
for et e-cigaretprodukt på markedet i eu, så hvis v2h’s fremtidige markeder af den grund
bliver ødelagt for v2h, så er det allerede sket.
                                                  - 13 -
v2h har endvidere ikke dokumenteret nogen form for konkret eller potentiel risiko for for-
veksling på markedet. de fremlagte eksempler på forvekslinger er af så bagatelagtig karak-
ter, at der ikke er grund til at tage det i betragtning.
parternes produkter er endvidere ikke hverken forvekslelige eller substituerbare. v2h har
ikke dokumenteret nogen form for reelt eller potentielt tab ved vmr products’ anvendelse af
betegnelsen ”v2”.
af ovennævnte grunde skal der endvidere ikke stilles sikkerhed som følge af udsættelsen,
hvilket der heller ikke synes klar hjemmel til.
v2h har i overensstemmelse med sit påstandsdokument navnlig anført, at v2h er enig i, at
udgangspunktet efter ef-varemærkeforordningens art. 104, stk. 1, er, at sagen skal udsættes.
v2h er også enig i, at v2h bærer bevisbyrden for, at der foreligger ”særlige årsager” til at
sagens behandling skal fortsættes, men denne bevisbyrde er konkret løftet.
alle v2h's varemærker var endeligt registrerede på tidspunktet for indleveringen af ophæ-
velsesbegæringerne, og der gælder et udgangspunkt om, at varemærkerne skal anses for
gyldige, indtil andet er bevist, jf. formodningsreglen i ef-varemærkeforordningen, art. 99.
en udsættelse af sagen efter ef-varemærkeforordningens art. 104 forudsætter klare og utve-
tydige ugyldighedsindsigelser, mens indsigelser af tvivlsom karakter ikke kan føre til udsæt-
telse af en sag om pådømmelse af varemærkekrænkelse. vmr products’ ugyldighedsindsi-
gelser er direkte forkerte, uhjemlede eller dog ganske åbenlyst grundløse, såvel faktuelt som
retligt.
det er således ikke dokumenteret, at vmr products har opnået en varemærkeret til beteg-
nelsen ”v2” i storbritannien. under alle omstændigheder kan en sådan varemærkeret ikke
være opstået allerede i november 2010, og hvis der måtte være opstået en varemærkeret i
storbritannien, kan den alene klassificeres som brug af ”lokal signifikans, jf. ef-
varemærkeforordningen, art. 8, stk. 4.
                                                  - 14 -
v2h’s varemærkeregistrering fra 2009 er under alle omstændigheder utvivlsomt først i tid.
i forhold til vmr products’ anbringender om ond tro, så bærer vmr products bevisbyrden
for, at der foreligger ond tro i ef-varemærkeforordningens forstand, og den bevisbyrde er
ikke løftet.
ef-varemærkeforordningen          indeholder      ikke  hjemmel     til  at   erklære    en     ef-
varemærkeregistrering ugyldig under henvisning til, at indehaveren ikke har en reel hensigt
om at bruge mærket over hele eu eller under henvisning til national lovgivning vedrørende
mulige restriktioner for markedsføring og salg af de varer, som registreringen måtte omfatte,
herunder tobaksreklamelovgivningen.
ef-varemærkeforordningen indeholder desuden ikke hjemmel til at erklære en ef-
varemærkeregistrering ugyldig under henvisning til, at varefortegnelsen rækker udover in-
dehaverens kommercielle interesser. vmr products ved intet om v2h’s kommercielle inte-
resser. det eneste mærke, der er registreret to gange, er desuden ansøgningen fra 2009 ved-
rørende mærket ”v2”, der er registeret igen i 2012. men det er ikke det samme varemærke,
der er registreret en gang til, for i 2012 er der en udvidet varefortegnelse. det er fuldt legitimt
at overveje, hvilke klasser man bør tilføre sin oprindelige varemærkeregistrering som følge
af produktudvikling. det er helt sædvanligt, ikke kun indenfor tobaksindustrien som doku-
menteret, men for alle virksomheder. det er eu-domstolens dom af 19. juni 2012 i sag c-
307/19 (”ip translator”), der er årsag til, at v2h herefter er mere specifik ved angivelsen af
sine varer under klassehovedet. udvidelsen af varefortegnelserne er ikke sket for at få vare-
mærkeregistreringerne til at omfatte vmr products’ produkter. hvis det havde været tan-
ken, burde v2h jo nok have medtaget e-cigaretter, men det har man ikke gjort, idet der kun
er anført det, der er kommercielt interessant. ctm 0008512345, ”v2” <ordmærke>, er i øvrigt
alene registreret i klasse 34, hvorfor synspunktet under alle omstændigheder ikke kan finde
anvendelse på denne registrering. varefortegnelserne er i øvrigt helt uden betydning for af-
gørelsen i den foreliggende sag, da der foreligger forvekslelighed mellem v2h's mærke ”v2”
                                                  - 15 -
som registreret og brugt i klasse 34 og vmr products’ brug af ”v2” for e-cigaretter, uanset
hvilken klasse vmr products’ mærke måtte henhøre under.
v2h havde kendskab til vmr products ved ansøgningen om de tre varemærkeregistrerin-
gerne i juli og august 2012 på grund af parternes korrespondance i juni 2012, men v2h kend-
te ikke til vmr’s aktiviteter i england og sverige og dermed eu, før v2h hørte om det fra
tredjemand i november 2012. v2h var ikke selv aktiv i england på det tidspunkt. der var
heller ikke anledning til at undersøge, om vmr products på daværende tidspunkt benyttede
betegnelsen ”v2” i eu, for vmr products havde jo selv forinden anmodet om en licens, som
de fik afslag på. ”burde viden” om en andens mærke er desuden ikke i sig selv tilstrækkeligt
til at statuere ond tro. der skal også ses på indehaverens hensigt med registreringerne.
postulaterne om ond tro har heller ingen betydning for afgørelsen af sagen, da v2h også har
stiftet rettigheder i danmark til mærket ”v2” ved brug på baggrund af markedsføringsloven.
ophævelsesbegæringerne blev indleveret af vmr products inden anlæggelsen af den fore-
liggende sag, men efter at der var opstået tvist mellem parterne og efter, at v2h havde gjort
det klart, at næste skridt fra v2h's side ville være at anlægge sag(er) om krænkelse af v2h's
ef-varemærkerettigheder.
ophævelsessagerne er fortsat ikke optaget til afgørelse ved ohim, og der er risiko for, at der
ikke foreligger en endelig afgørelse før om 8-10 år, og der er under alle omstændigheder ikke
udsigt til, at der vil foreligge en endelig afgørelse før om i hvert fald 3-4 år. den foreliggende
sag har på nuværende tidspunkt allerede været næsten 1 år undervejs. yderligere udsættelse
bare i 4 år vil være ganske utilstedelig for v2h og burde også være uønsket for vmr pro-
ducts, henset til at begge parters retsstilling imens vil være uafklaret.
henset til ophævelsesbegæringernes manglende substans sammenholdt med tidspunktet for
deres indlevering må begæringerne anses for taktisk begrundede i et forsøg på at forhindre
v2h i at gøre sine ef-varemærkerettigheder gældende over for vmr products, herunder
ved at forsøge at afstedkomme en udsættelse af denne sag.
                                              - 16 -
vmr products’ brug af de påståede krænkende mærker må formodes at ville fortsætte, så-
fremt sagen måtte blive udsat (i hvert fald medmindre der nedlægges forbud). skadevirk-
ningen af (varemærke) krænkelser er af såvel ideel som økonomisk karakter. for den muligt
krænkede part er det væsentligt at få taget stilling til og i givet fald få stoppet en krænkelse
for at begrænse skadevirkningen mest muligt. for den muligt krænkende part er det ligele-
des væsentligt at få taget stilling til krænkelsesspørgsmålet så tidligt som muligt for, at
krænkerens erstatningspligt begrænses mest muligt. endvidere kan begge parter kun ved så
hurtig en afgørelse som muligt få truffet de relevante dispositioner i relation til ændring af
deres varemærker og markedsføring mv., som måtte findes påkrævede for hver af parterne,
hvad enten der findes at foreligge en krænkelse eller ej. i nærværende sag er det særligt pres-
serende at få bragt den krænkende virksomhed til ophør, som følge af den særlige regulering
på tobaks- og nu også e-cigaretområdet, som kan have afgørende betydning for v2h's frem-
tidige forretningsgrundlag og goodwill.
vmr products kunne have fremsat og kan fortsat fremsætte sine modkrav om, at v2h's ef-
varemærker er ugyldige under sagen for sø- og handelsretten som ef-varemærkedomstol,
og ikke ohim, jf. ef-varemærkeforordningen, art. 96, jf. art. 100, hvilket vmr products også
har taget forbehold for. ond tro kan også langt bedre vurderes i sø- og handelsretten end for
ohim, der træffer afgørelse på skriftligt grundlag. dette ville også indebære en langt hurti-
gere endelig afgørelse, ligesom det ville være både procesbesparende og langt mindre om-
kostningstungt for parterne. den foreliggende sag må således kunne forventes at kunne på-
dømmes inden for 1 - 1 ½ år alle forhold, herunder berammelsestider, taget i betragtning.
endelig skal det bemærkes, at vmr products som grundlag for udsættelse alene har henvist
til ophævelsessagerne og dermed til ef-varemærkeregistreringerne. der ville fortsat bestå en
ikke-udsat sag om forbud på grundlag af andre rettigheder, herunder markedsføringsloven.
dette vil medføre en højst uhensigtsmæssig opdeling af sagen.
ohim træffer heller ikke afgørelse om sagens materie. selv hvis rettighederne bortfalder, er
der en sag i danmark efter markedsføringsloven.
                                               - 17 -
den svenske sag, som bl.a. verserer mellem andre parter, er ikke relevant i forhold til forma-
litetsspørgsmålet i nærværende sag. v2h’s marked for snus er endvidere ikke afgrænset til
sverige, og v2h’s produktsortiment er fuldt ud lovligt i alle de lande, hvor produkterne
markedsføres og sælges. det er i øvrigt dokumenteret, at der foregår salg i andre lande.
ud fra hver af de ovenfor nævnte forhold, men i særdeleshed efter en samlet vurdering fore-
ligger der sådanne "særlige årsager", som indebærer, at retten skal fremme nærværende sag
til pådømmelse i materien.
såfremt sø- og handelsretten finder, at hovedsagen skal udsættes i henhold til ef-
varemærkeforordningens art. 104, stk. 1, medfører art. 104, stk. 3, at sø- og handelsretten
skal foranstalte "foreløbige retsmidler" i form af at nedlægge et foreløbigt eu-forbud (jf. rets-
plejelovens § 413), jf. ef-varemærkeforordningens art. 104, stk. 3 og art. 103.
såfremt sø- og handelsretten finder, at hovedsagen skal udsættes i henhold til ef-
varemærkeforordningens art. 104, stk. 1, og ikke nedlægger forbud i henhold til v2h's sub-
sidiære påstand, skal vmr products i det mindste pålægges at stille sikkerhed, jf. ef-
varemærkeforordningens art. 104, stk. 3. sikkerhedsstillelsen skal udgøre et beløb på ikke
under 3 mio. kr. til dækning af v2h's krav mod vmr products for den skete og pågående
varemærkekrænkelse, herunder krav på vederlag, godtgørelse, erstatning samt omkostnin-
ger forbundet med v2h's håndhævelse af sine rettigheder.
der bør tages stilling til omkostningsspørgsmålet nu, uanset om sagen udsættes eller ej.
sø- og handelsrettens begrundelse og resultat
v2h har ved stævning modtaget i sø- og handelsretten den 26. november 2013 nedlagt på-
stand om, at det forbydes vmr products indenfor eu at benytte betegnelserne "v2",
"v2cigs" og/eller "v2cigs.eu" som varemærke og/eller som andet forretningskendetegn for
e-cigaretter samt tilbehør og emballage.
                                                - 18 -
v2h har til støtte for sin påstand om nedlæggelse af eu-forbud henvist til fire af v2h regi-
strerede ef-varemærker (ctm 008512345, ”v2” <ordmærke>”, ctm 011026762, ”v2” <ord-
mærke>, ctm 011116183, ”v2” <figurmærke> og ctm 011126381, ”v2tobacco” <ordmær-
ke>) og anført, at vmr products’ brug indenfor eu af betegnelserne "v2", "v2cigs" og/eller
"v2cigs.eu" for e-cigaretter samt tilbehør og emballage udgør en krænkelse af v2h’s vare-
mærkerettigheder, jf. ef-varemærkeforordningens art. 9.
forud for v2h’s anlæggelse af denne sag havde vmr products den 18. og 19. oktober 2013
anmodet ohim om at ophæve v2h’s fire ef-varemærkeregistreringer.
det følger af ef-varemærkeforordningens art. 104, stk. 1, at den foreliggende sag herefter
som udgangspunkt skal udsættes, medmindre der er særlige årsager til at fortsætte sagens
behandling. bestemmelsen har til formål at undgå, at forskellige instanser træffer modstri-
dende afgørelser vedrørende ef-varemærker. anvendelsesområdet for, hvornår der forelig-
ger ”særlige årsager”, må derfor være snævert.
hvorvidt der foreligger ”særlige årsager”, må endvidere bero på, om der i den konkrete sag
foreligger faktiske omstændigheder, der må anses for særlige i forhold til andre sager, hvor
der forud for anlæggelsen af en retssag om krænkelse af et eller flere ef-varemærker er ind-
givet en anmodning til ohim om ophævelse af de(t) pågældende ef-varemærke(r).
det udgør på den baggrund ikke en særlig årsag til at fortsætte sagens behandling, at vmr’
products indleverede sine anmodninger om ophævelse af v2h’s fire ef-varemærker efter, at
der var opstået tvist mellem parterne, at vmr products’ anmodninger om ophævelse risike-
rer først at blive endeligt afgjort adskillige år ude i fremtiden, at vmr products har mulig-
hed for som modkrav at nedlægge tilsvarende anmodninger om ophævelse under den fore-
liggende sag, eller at den foreliggende sag i tilfælde af vmr products’ nedlæggelse af et
modkrav om ophævelse formentlig hurtigere ville kunne finde en endelig afgørelse, idet dis-
se forhold ikke udgør faktiske omstændigheder i sagen, der må anses for særlige i forhold til
andre tilsvarende sager.
                                                 - 19 -
retten skal som altovervejende hovedregel ikke i forbindelse med behandlingen af et
spørgsmål om udsættelse af sagen i medfør af ef-varemærkeforordningens art. 104, stk. 1,
forholde sig til indholdet af de ugyldighedsindsigelser, som er fremsat over for ohim, idet
dette vil foregribe ohim’s prøvelse. der kan dog forekomme tilfælde, hvor de fremsatte
ugyldighedsindsigelser er helt åbenbart grundløse og har karakter af chikane og derfor kan
udgøre en særlig årsag til at fortsætte sagens behandling. v2h har imidlertid ikke godtgjort,
at dette er tilfældet for så vidt angår vmr products’ anmodninger til ohim om ophævelse
af de fire ef-varemærker.
det udgør endelig ikke i sig selv en særlig årsag til at fortsætte sagens behandling, at vmr
products på tidspunktet for indgivelsen af stævningen og på nuværende tidspunkt fortsat
foretager de handlinger, der ifølge v2h udgør en krænkelse af v2h’s rettigheder, da det hel-
ler ikke udgør en faktisk omstændighed, der må anses for særlig i forhold til andre tilsva-
rende sager. v2h har endvidere ikke godtgjort, at skadevirkningerne af vmr products’
eventuelle krænkelse af v2h’s varemærkerettigheder er af en sådan karakter, at det i sig selv
udgør en særlig årsag til at fortsætte sagens behandling. det bemærkes i den forbindelse, at
retten har mulighed for at nedlægge et midlertidigt forbud efter retsplejelovens kap. 40, jf.
ef-varemærkeforordningens art. 104, stk. 3, såfremt betingelserne herfor er opfyldt, hvilket
der vil blive taget stilling til i forbindelse med afgørelsen af den af v2h allerede anlagte for-
budssag (e-1-13).
på baggrund af ovennævnte er det rettens opfattelse, at de af v2h anførte forhold hverken
hver for sig eller samlet set udgør særlige årsager til at fortsætte sagens behandling.
v2h har i sin stævning anført, at vmr products’ brug af mærker, der er forvekslelige med
v2h’s mærker, endvidere er i strid med markedsføringslovens §§ 1 og 18. v2h har imidler-
tid ikke i sin stævning og yderligere processkrifter eller under formalitetsproceduren anført
yderligere herom, herunder om v2h’s påståede overtrædelse af markedsføringsloven skulle
være baseret på forhold, der adskiller sig fra de forhold, der af v2h er anført til støtte for, at
vmr products’ krænker v2h’s varemærkerettigheder. vmr products’ eventuelle overtræ-
                                              - 20 -
delse af markedsføringsloven vil desuden ikke kunne føre til nedlæggelse af det af v2h be-
gærede eu-forbud. som sagen foreligger, er der således en sådan sammenhæng mellem
spørgsmålet om krænkelse af v2h’s varemærkerettigheder og spørgsmålet om vmr pro-
ducts’ eventuelle overtrædelse af markedsføringsloven, at der ikke er grundlag for alene at
udsætte den del af sagen, der angår spørgsmålet om krænkelse af v2h’s fire ef-varemærker.
vmr products’ anmodning om udsættelse tages herefter i det hele til følge.
der vil som nævnt blive taget stilling til v2h’s anmodning om nedlæggelse af midlertidigt
forbud i forbindelse med afgørelsen af den af v2h allerede anlagte forbudssag (e-1-13). der
ses ikke at være hjemmel i ef-varemærkeforordningens art. 104, stk. 3, til at kræve, at vmr
products i forbindelse med hovedsagens udsættelse skal stille sikkerhed som krævet af v2h.
afgørelse om sagsomkostninger vedrørende spørgsmålet om udsættelse træffes i forbindelse
med rettens endelige afgørelse af sagen.
                                      thi bestemmes:
sagen udsættes på den endelige stillingtagen til gyldigheden af ef-varemærkerne (1) ctm
008512345 for ordmærket ”v2”, (2) ctm 011026762 for ordmærket ”v2”, (3) ctm 011126381
for ordmærket ”v2tobacco” og (4) ctm 011116183 for figurmærket ”v2”.
                                     mette skov larsen
                                            (sign.)
                                        ___ ___ ___
                              udskriftens rigtighed bekræftes
                       sø- og handelsretten, den 6. november 2014
 - 21 -

source: retspraksis

LICENSE:
Creative Commons Legal Code

CC0 1.0 Universal

type: caselaw

jurisdiction: Denkmark