text:
                             højesterets dom
                          afsagt fredag den 17. januar 2014
sag 331/2011
(1. afdeling)
traugott møllers fond
(advokat bruno månsson)
mod
frede ingolf kühl,
povl thue kristensen,
hans henrik lorents hjorth,
allan bengtsen,
bent alsø
(advokat jørgen boe for alle)
og
strandvejen 44 finans aps
(advokat philip s. thorsen)
og
deloitte statsautoriseret revisionspartnerselskab
(advokat henriette gernaa)
i tidligere instans er afsagt dom af sø- og handelsretten den 15. november 2011.
i pådømmelsen har deltaget fem dommere: niels grubbe, marianne højgaard pedersen,
vibeke rønne, michael rekling og jan schans christensen.
påstande
appellanten, traugott møllers fond, har nedlagt påstand om, at sø- og handelsrettens dom
ophæves og sagen hjemvises til fortsat behandling ved sø- og handelsretten, subsidiært at de
af sø- og handelsretten fastsatte sagsomkostninger ophæves eller nedsættes.
                                              - 2 -
de indstævnte, frede ingolf kühl, povl thue kristensen, hans henrik lorents hjorth, allan
bengtsen, bent alsø, strandvejen 44 finans aps og deloitte statsautoriseret revisionspart-
nerselskab, har påstået stadfæstelse.
det er oplyst, at pricewaterhousecoopers i/s er blevet omdannet til pricewaterhousecoopers
statsautoriseret revisionsaktieselskab, som herefter er omdannet og har skiftet navn til
strandvejen 44 finans aps.
i forbindelse med en omstrukturering af selskabet bag revisionsvirksomheden deloitte er
eventuelle forpligtelser over for traugott møllers fond overført til deloitte statsautoriseret
revisionspartnerselskab, der også har overtaget driften af revisionsvirksomheden deloitte.
der er enighed mellem traugott møllers fond og deloitte om, at dette selskab optræder som
indstævnt i sagen. det oprindeligt indstævnte selskab, deloitte statsautoriseret revisionsak-
tieselskab, er opløst ved fusion.
supplerende sagsfremstilling
af det brev af 19. juni 1984 fra traugott møller til bestyrelsesmedlemmerne i de to fonde,
som er beskrevet i sø- og handelsrettens dom, fremgår indledningsvis:
       ”som bekendt holder m&co. -fonden årligt 2 bestyrelsesmøder, medens t. m .-fonden
       kun afholder ét årligt bestyrelsesmøde.
       anledningen er jo den, at m&co. -fonden fra starten har været den kapitaldannende (og
       er det stadig med tilfredshed), medens t.m. -fonden har til opgave at finansiere, med
       renterne af sin formue, det siden 1864 værende hertugdømmes og dermed det danske
       riges og deraf skandinaviens og hele nordens ståsted og interesser for at retablere
       de lige nævnte områders grænse ved ejderens sydbred…
       ...
       undskyld denne forklaring – der er begrundelse for, at t.m. -fonden eksisterer og
       modtager af stifteren og af m&co. -fonden dens overflødige midler, indtjent som gros-
       sistfirma i danmark.”
i fundatsen for fonden for møller & co. (2005-udgaven) hedder det yderligere bl.a.:
       ”10      fondens revision
       …
                                                - 3 -
       10.3   revisionen er pligtig til stedse at have grundig indsigt i fondens fundats, og
              det hører til revisionens hverv at overvåge, at fundatsens regler i sin helhed i
              bogstav og ånd bliver fulgt og efterlevet. i modsat fald må der gøres anmærk-
              ning herom, jfr. også bestemmelserne om revisionen af årsrapporten.
       10.4   årsrapporten skal affattes under nøje hensyntagen til bestemmelserne i fon-
              dens fundats og revisionen skal påse, at fundatsens bestemmelser bliver fulgt.
              revisionen er forpligtet til at gøre anmærkning, hvis direktionen eller be-
              styrelsen ikke har overholdt de pågældende regler. i denne forbindelse har revi-
              sionen ret til at tilkalde nødvendig form for sagkyndig assistance, såfremt besty-
              relsen ikke efterkommer revisionens krav og anvisninger.
       …
       10.6   ved misligholdelse af fundatsens bestemmelser har revisionen pligt til at med-
              dele bestyrelsen det fornødne pålæg, jfr. pkt. 10.11.
       …
       12     ændringer i eller tillæg til fundatsen
       …
       12.3   ændringer i fundatsen kan dog ikke ske for så vidt angår bestemmelserne vedrø-
              rende fondens likvidation.”
forklaringer
til brug for højesteret har advokat steen falsner forklaret bl.a., at den oprindeligt udpegede
likvidator, niels bo andersen, mente, at han som partner i advokatfirmaet lett på et tidspunkt
kunne blive inhabil, hvilket han meddelte erhvervs- og selskabsstyrelsen. steen falsner blev
derfor den 12. september 2008 udpeget som ny likvidator. denne retssag blev anlagt den 18.
juli 2008, dvs. ca. 1 måned før likvidationen og 1½ måned forud for hans indtræden som li-
kvidator.
der var ikke ret mange penge i boet. samtidig med overdragelse af sagen fra niels bo ander-
sen fik han overdraget en check på godt 300.000 kr. med besked om, at det stort set var, hvad
der var tilbage i boet. niels bo andersen fortalte samtidig, at steen falsner for så vidt angik
hans eget arbejde havde ca. 100.000 kr. at gøre godt med. ham bekendt havde niels bo an-
dersen ikke før boets overdragelse arbejdet på sagen.
han startede med at sætte sig i besiddelse af sagsakterne, hvor især regnskaberne og bestyrel-
sesreferaterne havde hans interesse. han kontaktede i den forbindelse advokat povl thue
                                                - 4 -
kristensen og havde kort tid efter et møde med ham. på mødet blev han orienteret om den
anlagte sag og fik samtidig overdraget en betydelig mængde sagsakter.
han satte sig ind i grundlaget for retssagen, men han har på intet tidspunkt i sin egenskab af
likvidator rejst et sådant krav. han kiggede på tallene i regnskaberne og bestyrelsesrefera-
terne, og han brugte endvidere en del tid på at sætte sig ind i det ”management-buy-out”, der
havde været tidligere. han lavede ingen særlig undersøgelse af, om der var grundlag for at
rejse et krav om bestyrelsesansvar, for det var der simpelthen ikke penge til. boet havde mu-
ligvis et krav, men han havde ikke økonomisk mulighed for at finde ud af det.
han tog i stedet kontakt til advokat bruno månsson, og de havde et møde den 22. januar
2009, hvor de summarisk gennemgik sagen. han blev som likvidator løbende forsynet med
processkrifter fra sagen, som han summarisk gennemgik. han udarbejdede en likvidatorrede-
gørelse af 22. december 2009, som han sendte til advokat bruno månsson, idet han gennem
ham kommunikerede med traugott møllers fond.
han var som likvidator afskåret fra at forfølge et muligt erstatningskrav og syntes derfor, at
det var fint, at der var andre, der tog hånd om det og dermed også betalte regningen. det var
med hans accept og forståelse, at advokat bruno månsson førte sagen. når han efterfølgende
skal sætte det ind i en juridisk kontekst, er det hans opfattelse, at dette krav blev overdraget til
advokat bruno månsson. det var således en opgave som egentligt påhvilede ham som likvi-
dator, men som advokat bruno månsson tog hånd om. der foreligger dog ikke et særskilt do-
kument om overdragelsen, og han husker ikke, om der i forbindelse med parternes drøftelse af
sagen blev brugt ordet ”overdragelse”. han mener ikke, at der er andre end fonden, der har en
økonomisk interesse i at anlægge nærværende sag. han har løbende overdraget materiale til
advokat bruno månsson i forbindelse med sagens forberedelse. det potentielle erstatnings-
krav beløber sig til i omegnen af 60 mio. kr.
sagen blev afsluttet, og han udarbejdede et likvidationsregnskab, der viste et provenu på i alt
52.582 kr. provenuet tilhørte traugott møllers fond, og han sendte derfor provenuet til advo-
kat bruno månsson som repræsentant for fonden. på spørgsmålet om, hvorvidt dette krav var
i) udloddet på forhånd, ii) udloddet ved likvidationens afslutning eller iii) ikke udloddet, for-
klarede han, at han på forhånd havde udloddet dette krav til fonden.
                                                  - 5 -
anbringender
traugott møllers fond har for højesteret supplerende anført, subsidiært at likvidator har ud-
loddet erstatningskravet til fonden, mere subsidiært at likvidator har transporteret erstatnings-
kravet til fonden, og mest subsidiært at traugott møllers fond på vegne af fonden for møller
& co. under likvidation har rejst kravet med likvidators accept.
de indstævnte har heroverfor anført, at fonden for møller & co.’s likvidator hverken udtryk-
keligt eller stiltiende har udloddet eller transporteret likvidationsboets eventualkrav til trau-
gott møllers fond, og at sagen heller ikke er anlagt på vegne af likvidationsboet.
højesterets begrundelse og resultat
traugott møllers fond har anlagt sag om erstatning mod de indstævnte, der er tidligere besty-
relsesmedlemmer i og revisorer for fonden for møller & co. erstatningskravet er rejst navn-
lig med henvisning til, at der i strid med fundatsens bestemmelser om likvidation ikke er truf-
fet beslutning om likvidation af fonden for møller & co. i rette tid. sø- og handelsretten har
udskilt spørgsmålet, om traugott møllers fond har en interesse, der er erstatningsretligt vær-
net, til særskilt behandling.
efter fundatsen for fonden for møller & co. (senest fundatsen af 24. juni 2005) tilfalder fon-
dens formue ved likvidation traugott møllers fond, jf. pkt. 11.5., og det tilkommer i denne
situation ikke bestyrelsen for fonden for møller & co. at træffe beslutning om anden anven-
delse af likvidationsprovenuet. det følger endvidere af fundatsen, at fondens bestyrelse ikke
må lade møller & co. a/s og dette selskabs datterselskaber eksistere længere under fonden
end klare driftsresultater berettiger til, idet fonden mister sit egentlige formål, hvis det viser
sig, at ledelsen ikke formår at tilvejebringe økonomisk tilfredsstillende resultater, jf. pkt. 11.1.
fundatsens bestemmelser om likvidation kan ifølge fundatsen ikke ændres, jf. pkt. 12.3. revi-
sionen for fonden for møller & co. har bl.a. pligt til at overvåge, at fundatsen bliver over-
holdt, jf. pkt. 10.3, 10.4 og 10.6.
højesteret finder, at en uddelingsberettiget, der ifølge en fonds fundats skal oppebære prove-
nuet ved fondens likvidation, normalt ikke vil kunne rejse et erstatningskrav mod bestyrelsen
eller revisionen baseret på den måde, bestyrelsen har forvaltet fondens formue på, idet det
                                                - 6 -
forhold, at likvidationsprovenuet er mindre end forventet, normalt ikke kan begrunde et krav
på erstatning til den uddelingsberettigede.
pligten til at træffe beslutning om likvidation efter den særlige bestemmelse i pkt. 11.1, som
må ses i sammenhæng med eneretten for traugott møllers fond til at modtage likvidations-
provenuet efter pkt. 11.5, må anses for at være givet specifikt i traugott møllers fonds inte-
resse. herefter, og som følge af disse bestemmelsers særlige karakter og indhold, finder høje-
steret, at pligten til i overensstemmelse med pkt. 11.1 rettidigt at træffe beslutning om likvi-
dation i forhold til traugott møllers fond er erstatningsretligt værnet. fonden kan således i
tilfælde af en tilsidesættelse af pligten kræve et eventuelt tab dækket. det kan ikke føre til
andet resultat, at den ret til likvidationsprovenuet, som er tillagt traugott møllers fond, i fun-
datsen for fonden for møller & co. betegnes en ”gave”.
traugott møllers fond har derfor krav på at få prøvet det erstatningskrav, som fonden på det
anførte grundlag mener at have mod de indstævnte, jf. herved § 46 i lov om erhvervsdrivende
fonde.
likvidator for fonden for møller & co. har accepteret, at traugott møllers fond har anlagt
erstatningssagen, men der er ikke grundlag for at fastslå, at likvidator har udloddet eller trans-
porteret likvidationsboets mulige erstatningskrav til traugott møllers fond, eller at erstat-
ningssagen er anlagt på vegne af likvidationsboet. traugott møllers fond kan derfor ikke med
henvisning hertil anlægge erstatningssag mod bestyrelsen og revisorerne.
højesteret ophæver herefter sø- og handelsrettens dom og hjemviser sagen til fortsat be-
handling ved sø- og handelsretten.
afgørelse om sagsomkostninger for højesteret træffes i forbindelse med sagens fortsatte be-
handling ved sø- og handelsretten.
                                        thi kendes for ret:
sø- og handelsrettens dom ophæves, og sagen hjemvises til fortsat behandling ved sø- og
handelsretten.

source: retspraksis

LICENSE:
Creative Commons Legal Code

CC0 1.0 Universal

type: caselaw

jurisdiction: Denkmark


text:
- jbj
                                         udskrift
                                             af
                         sø- & handelsrettens dombog
                                        ____________
                                           dom
afsagt den 29. august 2016.
v-7-16
                                   koda
                                   (advokat peter schønning)
                                   mod
                                   fof københavn
                                   (advokat dan terkildsen)
sagens baggrund og parternes påstande
sagen angår et principielt ophavretsligt spørgsmål om, hvorvidt fof københavn skal betale
vederlag til koda for brug af musik på visse danse- og motionshold.
sagen er anlagt ved retten i lyngby den 21. august 2015, men er henvist til behandling ved
sø- og handelsretten i medfør af retsplejelovens § 227, stk. 2.
                                                 -2-
koda har nedlagt påstand om, at fof københavn skal betale 2.081,40 kr. med sædvan-
lig procesrente fra sagens anlæg.
fof københavn har påstået frifindelse.
oplysninger i sagen
sagens parter
koda er en medlemsorganisation indenfor musikbranchen og har siden 1935 haft koncession
(bevilling) fra kulturministeriet til at indgå aftaler på vegne af indehavere af ophavsrettig-
heder eller en kontraktmæssig indehaver af en ophavsret, jf. ophavsretslovens § 75 a, stk. 1.
koda forvalter som følge af denne koncession rettighederne til offentlig fremførelse af mu-
sikværker på vegne af komponister, sangskrivere og musikforlæggere. koda har endvidere
indgået gensidige repræsentationsaftaler med tilsvarende udenlandske forvaltningsselska-
ber. dette betyder, at koda er indehaver af eneretten for så vidt angår offentlig fremførelse af
stort set alle danske såvel som udenlandske musikværker.
ifølge en samarbejdsaftale opkræver koda desuden på vegne af gramex, som er en anden
medlemsorganisation indenfor musikbranchen, vederlag for den offentlige fremførelse af
musikværker i de situationer, som falder uden for medieområdet.
gramex forvalter retten til at opkræve vederlag for offentlig fremførelse af fonogrammer på
vegne af de udøvende kunstnere og pladeselskaberne. gramex er ligeledes godkendt af kul-
turministeriet, jf. ophavsretslovens § 68, stk. 2.
koda har oplyst, at koda har mandat fra gramex til at føre denne sag mod fof københavn.
fof københavn er en aftenskole og et oplysningsforbund, jf. nedenfor.
                                                     -3-
tidligere korrespondance mellem koda og oplysningsforbundenes fællesråd
det er ubestridt, at koda siden 2011 har haft en løbende dialog med oplysningsforbundenes
fællesråd, som fof københavn er en del af, med henblik på at indgå en fællesaftale, som
skulle omfatte alle de lokale afdelinger, herunder fof københavn.
en sådan aftale er dog endnu ikke blevet indgået på grund af uenighed mellem parterne.
i december 2013 anlagde koda en tilsvarende såkaldt prøvesag mod foreningen arbejdernes
oplysningsforbund/aalborg aftenskole (aof nord) som følge af, at aof nord ikke havde
betalt fakturaer fra koda vedrørende brug af musik.
det fremgår af retten i aalborgs udskrift af retsbog af 22. maj 2014, at denne sag blev forligt,
således at aof nord indbetalte et vederlag til koda og gramex for musikanvendelsen i den
opkrævede periode.
koda forsøgte herefter igen at indgå en aftale med oplysningsforbundenes fællesråd (of).
efter forliget i sagen i aalborg pågik der forhandlinger mellem koda og dansk oplysnings
forbund (dof), som er en del af of, frem til den 2. marts 2015. forhandlingerne resulterede
i, at dof afviste, at der var grundlag for at indgå en aftale. der fremgår bl.a. følgende af sek-
retariatsleder ved dof, henrik christensens mail af 2. marts 2015 til chefkonsulent ved ko-
da, jens carlsen m.fl.:
       ”vi har faktisk drøftet situationen ganske grundigt, herunder naturligvis også forholdene
       omkring frøken fit i aalborg. vi er således enige med jer om, at der betales for det rette i
       aalborg, nemlig den del af deres virksomhed, der ikke indbefatter de almindelige be-
       vægelseshold i aof, men udelukkende den aktivitet, hvor personer med klippe-
       kort/abonnement kan komme og gå i frøken fits lokaler. med henvisning til almindelige
       bevægelseshold refererer jeg til de kurser, som fremgår af kataloger og hjemmesider, som
       i også tidligere har vist os, men hvor aktiviteten efter tilmelding sker på et lukket hold.
       vi er fortsat af den klare overbevisning, at den undervisning, som foregår på et alminde-
       ligt hold i aftenskolen (eks. bevægelseshold med inddragelses af musik), er omfattet af
       undtagelsesbestemmelsen i ophavsretslovens § 21. eventuel brug af musik er ikke det
       primære, men fremførelsen sker til brug ved undervisningen, og der er tale om undervis-
       ning, der ikke sker i erhvervsøjemed.
                                                      -4-
       vi vil gerne aktivt bidrage til at skabe klarhed hos de af vore skoler, som har og benytter
       faciliteter, der kan sammenlignes med frøken fit/aof-nord, således at vi i fællesskab
       kan sikre, at der betales den afgift for brug af musik, som reglerne tilsiger.”
parterne er enige om, at nærværende sag ikke alene angår betaling af det påstævnte beløb,
men derimod helt generelt og principielt, om der er grundlag for at opkræve vederlag.
det påstævnte beløb vedrører betaling af vederlag for brug af beskyttet musik på fof hol-
dene gotvedgymnastik, discomotion, zumba og mave-baller-lår og er beregnet på bag-
grund af koda’s tariffer. det fremgår bl.a. heraf, at prisen for brug af musik til holdtrænin-
gen for 0-19 deltagere er 24,43 kr. pr. lektion, mens prisen for 20 deltagere eller derover er
36,65 kr. pr. lektion.
godtvedgymnastik er i fofs 2015 katalog beskrevet således: ”helle gotveds mål med gym-
nastikken var at lære os at bruge kroppen, som den fra naturens hånd er skabt til. det hand-
ler om at opnå sammenhæng, balance og fri bevægelighed i alle led. til inspirerende musik
forbedrer vi konditionen, styrker musklerne, træner balance og koordination. vi slutter af
med afspænding.”
discomotion er beskrevet således: ”en fed måde at komme i form på. opvarmning inspireret
af jazzballetefterfulgt af fame-agtige dansekoreografier til både ny og gammel disco-, soul-
og funkmusik. styrketræning og strækøvelser er en del af pakken.”
zumba er beskrevet således: ”motion for alle - uanset alder og fysik. du behøver ikke at væ-
re en god danser eller i supergod form. zumba er dansefitness, hvor du svinger hofterne til
salsa, merenque og cumbia. zumba har indtaget verden med sit motto om, at træning skal
være sjov. so, dich the workout and join the party.”
mave-baller-lår er beskrevet således: ”holdet for dig der vil styrke og stramme din musku-
latur i hele kroppen og sætte ind mod ”forfaldet”. vi har særlig fokus på mave, baller, lår og
overkrop, men kommer hele vejen rundt. konditionstræning og stræk vil indgå.”
                                                     -5-
nærmere om fof københavn og aftenskolens kurser mv.
der er fremlagt en udskrift fra fof københavns hjemmeside, hvoraf bl.a. fremgår, at fof
københavn er danmarks største aftenskole, og at de ansatte ved skolens sekretariat admini-
strerer over 100.000 undervisningstimer og 60.000 deltagere årligt i københavn, frederiks-
berg, tårnby, dragør, lyngby-taarbæk, rudersdal, gentofte og gladsaxe kommuner.
på fof københavns hjemmeside er fof desuden beskrevet som danmarks førende oplys-
ningsforbund, og det er oplyst, at mere end 250.000 danskere hvert år er aktive inden for
fof, som tilbyder en bred vifte af undervisning, oplevelser og kulturelle arrangementer i
mere end 82 kommuner.
det er endvidere fremlagt udskrift fra fof’s hjemmeside, hvoraf bl.a. fremgår, at fof har
som mål at styrke danskernes kompetencer bl.a. inden for motorik og smidighed - såkaldt
bevægelsesfag – og der er bl.a. følgende tekst om, at fof ”gør danskerne sundere”:
      ”…
           fof er en vigtig aktør, når det gælder folkesundhed
           fof er med til at give danskerne en sundere livsstil
           tusindvis af danskere gør deres krop og helbred sundere på et af fof’s kurser i
            bevægelse
           et aktivt liv giver et bedre liv. og et godt liv giver et sundere liv”
det fremgår endvidere af fof’s hjemmeside, at deltagerne betaler langt den største del af
kursusudgifterne selv, men at kommunerne giver tilskud til aftenskolerne.
det er herudover oplyst, at fof har 41 foreninger over hele landet, og at hver forening er en
selvstændig enhed med egen økonomi og bestyrelse.
der er fremlagt og dokumenteret dele af fof københavns kursuskatalog for efteråret 2015,
der efter det oplyste udsendes til alle husstande i hovedstadsområdet. heraf fremgår, at fof
københavn bl.a. tilbyder dans, motion og hensyntagende træning. for så vidt angår kurser i
dans tilbydes bl.a. kursusholdene: ”vild med dans”, ”fitness-dans”, ”ballroom-
fitness”, ”jazz-motion”, ”dans dig slank”, ”bollywood-dans”, ”latin
                                                 -6-
dance mix”, ”mavedans/orientalsk dans”, ”salsa”, ”salsa-motion”,
”discomotion – kvinder – let øvede”, ”fame” og ”zumba”.
det fremgår endvidere, at fof tilbyder mange forskellige kurser i forskellige prisklasser.
kodas repræsentanters deltagelse i fof københavns kurser
 koda har oplyst, at to af deres ansatte (michelle a. desirée hansen og sara porskrog) i andet
halvår af 2014 og i første halvår af 2015 foretog en slags kontrolbesøg hos fof københavn.
de to medarbejdere deltog således i nogle lektioner på motions- og fitnesshold i fire af fof
københavns afdelinger og udarbejdede herefter rapporter om deres erfaringer fra kursusdel-
tagelsen. begge medarbejdere har afgivet uddybende forklaring under sagen, jf. nedenfor.
det fremgår bl.a. af rapporterne, at der på motions- og fitnessholdene, herunder bl.a. holdet
”mave-baller-lår” v/jeannie thuesens, blev anvendt musik fra koda’s og gramex’ repetoirer.
jeannie thuesens”mave-baller-lår” hold
der er dokumenteret en deltagerliste for jeannie thuesens hold ”mave-baller-lår” med start i
september 2014 og afslutning i maj 2015. der var i alt 16 deltagere, inkl. sara porskrog.
i forlængelse heraf har fof københavn fremlagt et støttebilag, hvoraf det fremgår, hvor
mange sæsoner hver af de 15 kvinder har været tilmeldt jeannie thuesens ”mave-baller-lår”
hold, og hvor mange gange, de er mødt til holdtræningen.
det fremgår af støttebilaget, at de 15 deltagere i gennemsnit har været tilmeldt 4,3 sæsoner,
og at de i gennemsnit er mødt 126 gange til holdtræning. i støttebilaget er endvidere anført,
at deltagerne i gennemsnit har været tilmeldt holdet i 5,2 sæsoner, og at antallet af møde-
gange i gennemsnit har været 150 gange, hvis der ses bort fra engangsdeltagere.
kommercielle fitnesscentre
det er fremlagt en udskrift fra det kommercielle fitnesscenter fitnessdk’s hjemmeside, hvoraf
fremgår, at fitnessdk tilbyder zumba som træningsform.
                                                   -7-
zumba beskrives bl.a. som en latinamerikansk dans, der er omsat til sjov og effektiv træning.
derudover fremgår bl.a. følgende om zumba på fitnessdk’s hjemmeside:
      ”trinnene er varierede men simple, så alle kan være med.
      instruktøren siger ikke så meget på selve timen – det er meningen, at du skal lytte til mu-
      sikken, kigge på instruktøren og få dansen helt ind under huden.”
der er endvidere fremlagt følgende oversigt over fitnessdk’s medlemskabspriser:
rapport og vejledning udarbejdet af konkurrence- og forbrugerstyrelsen
koda har under sagen fremlagt en rapport udarbejdet af konkurrence- og forbruger-
styrelsen den 2. oktober 2015 med titlen ”fører støtte til fitness og dans til forvridning
af konkurrencen?”.
                                                     -8-
det fremgår bl.a. heraf, at fitness- og danseaktiviteter udbydes af kommercielle aktører
i danmark såvel som foreningsverdenen, der i kraft af organisationsformen kan mod-
tage forskellige former for offentlig støtte via folkeoplysnings- og udlodningsmidler.
det er anført i rapporten, at den offentlige støtte kan forvride konkurrencen i forhold
til de kommercielle aktører.
koda har endvidere fremlagt en vejledning om uddeling af støtte til folkeoplysende
foreninger udarbejdet af konkurrence- og forbrugerstyrelsen fra november 2015,
hvoraf det bl.a. fremgår, at kommunerne bør inddrage hensynet til konkurrence ved
uddeling af støtte til folkeoplysende foreningsarbejde og undersøge markedet, før støt-
te uddeles, så der kan tages hensyn til konkurrencen og de private virksomheder.
retsgrundlaget
sagens juridiske spørgsmål angår fortolkning af reglerne i ophavsretslovens § 2 og § 21 og et
muligt samspil mellem sidstnævnte bestemmelse og reglerne i folkeoplysningsloven.
ophavsretslovens § 21 er en undtagelsesbestemmelse, der giver hjemmel til at indskrænke
ophavsmandens eneret til offentlig fremførelse efter ophavsretslovens § 2 i visse tilfælde,
bl.a. ved fremførelse af værker, der sker til brug for undervisning.
ophavsretslovens § 21 blev senest ændret ved lov nr. 1440 af 22. december 2004 om ændring
af ophavsretsloven (arkiver, biblioteker og museer samt syns- og læsehandicappede m.v.).
ved ændringen, der trådte i kraft den 1. juli 2005, fik ophavsretslovens § 21 følgende ordlyd:
       ”§ 21
       et udgivet værk, som ikke er et sceneværk eller et filmværk, må fremføres offentligt
          1. ved lejligheder, hvor tilhørerne eller tilskuerne har adgang uden betaling, hvis
             fremførelsen ikke er det væsentlige ved den pågældende foranstaltning, og hvis
             denne ikke finder sted i erhvervsøjemed, og
          2. når fremførelsen sker til brug ved gudstjeneste eller undervisning
                                                      -9-
       stk. 2. bestemmelsen i stk. 1, nr. 2, gælder ikke for fremførelse i radio eller fjernsyn. samt
       for fremførelse i undervisningsvirksomhed, der sker i erhvervsøjemed.”
i bet. 1990.1197, som ligger til grund for ophavsretsloven af 1995 med senere ændringer an-
føres om undervisningsbegrebet på side 183-184:
       ”efter udvalgets opfattelse bør betingelsen om, at værksfremførelsen sker »som led i un-
       dervisningen«, forstås således, at der umiddelbart i forbindelse med værksfremførelsen
       skal finde en egentlig kundskabsformidling sted. det vil sige, at tilhørerne skal modtage
       en belæring med et indhold, som rækker ud over det rent symbolske og underholdende,
       og som formidler et kundskabsindhold udover det, der fra ophavsmandens side er lagt i
       værket. det må således anses for tilladt at fremføre værker uden rettighedshavernes til-
       ladelse, hvis det sker som illustration ved et foredrag eller et lignende arrangement. hvis
       værksfremførelsen derimod har et koncertagtigt præg, såsom f.eks. en skolekoncert eller
       en fællestime, hvor værksfremførelsen spiller den overvejende rolle og hvor der f.eks.
       kun knyttes enkelte bemærkninger og oplysninger til de fremførte værker m.v., vil und-
       tagelsesbestemmelsen ikke kunne påberåbes.”
af forarbejderne til ophavsretsloven, jf. lovforslag nr. 37 af 26. marts 1998, fremgår det, at
udtrykket ”undervisning” i § 21 svarer til det i § 13 anvendte udtryk ”undervisningsvirk-
somhed”. der fremgår følgende herom:
       ”ved »undervisningsvirksomhed« forstås enhver form for offentlig eller privat kund-
       skabsformidling, der finder sted i organiseret form, herunder højskoler, undervisning ef-
       ter folkeoplysningsloven, pædagogisk virksomhed inden for børne- og ungdomsinstitu-
       tioner, videreuddannelse, som foranstaltes af arbejdspladser eller af faglige sammenslut-
       ninger, korrespondanceundervisning og centrene for undervisningsmidler.
       uden for begrebet »til brug i undervisningsvirksomhed« falder enkeltarrangementer af
       underholdende eller alment orienterende karakter, som i forhold til deltagerne ikke kan
       siges at have karakter af nogen egentlig kursus- eller undervisningsvirksomhed. det
       samme gælder forskellige former for privat undervisningsvirksomhed, som det ikke vil
       være naturligt at sidestille med de uddannelsestilbud, som findes inden for den offentlige
       uddannelsessektor, herunder fx en danseskole.
       ved »udgivne værker« forstås, at eksemplarer af et værk med udtrykkeligt eller stiltiende
       samtykke fra ophavsmanden er bragt i handelen eller på anden måde spredt blandt al-
       menheden, jf. lovens § 8, stk. 2. udgivelse efter § 8, stk. 2, foreligger ikke alene i tilfælde,
       hvor der er sket en spredning af fysiske eksemplarer blandt almenheden i form af en for-
       lagsmæssig udgivelse, men kan også foreligge i tilfælde, hvor et værk er stillet til rådig-
       hed for almenheden, fx via internettet, på en sådan måde, at det har været muligt for al-
       menheden på grundlag af et udtrykkeligt eller stiltiende samtykke fra ophavsmanden at
       fremstille eksemplarer af værket. sådanne tilfælde vil kunne indgå i den foreslåede afta-
                                                      - 10 -
       lelicensordning, ligesom ordningen også vil kunne omfatte tilfælde, hvor et værk er ud-
       givet i fysisk form forud for værkets medtagelse i en online transmission.
       aftalelicensbestemmelserne i § 13 indebærer ikke alene en mulig indskrænkning i op-
       havsmandens eneret til at fremstille eksemplarer af værker, men rummer også en mulig-
       hed for en indskrænkning i ophavsmændenes ret til eksemplarspredning. de nærmere
       vilkår for en sådan spredning afhænger af indholdet af de trufne kollektivaftaler, som
       imidlertid med hensyn til aftalelicensvirkning i forhold til rettighedshavere, der står
       uden for aftalen, ikke kan gå ud over, hvad der følger af udtrykket »undervisningsvirk-
       somhed«, således som dette begreb er beskrevet ovenfor.
       fremførelse af beskyttede værker ved undervisning falder uden for rammerne af aftaleli-
       censordningen i § 13, stk. 1, om eksemplarfremstilling og reguleres af bestemmelsen om
       offentlig fremførelse blandt andet ved undervisning i lovens § 21, stk. 1 og 2. der henvi-
       ses herom til bemærkningerne til lovforslagets nr. 4.”
ophavsretslovens § 21 blev ændret i 2002, jf. lovforslag nr. 19 af 2. oktober 2002, med det
formål at tilpasse reglen om fri offentlig fremførelse i undervisningsvirksomhed til artikel 5,
stk. 3, litra a, i infosoc-direktivet (direktiv 2001/29/ef af 22. maj 2001 om harmonisering af
visse aspekter af ophavsret og beslægtede rettigheder i informationssamfundet).
direktivets art. 5, stk. 3, litra a, har følgende ordlyd:
       ”3. medlemsstaterne kan indføre undtagelser fra eller indskrænkninger i de rettigheder,
       der er nævnt i artikel 2 og 3, i følgende tilfælde:
       a) hvis der udelukkende er tale om anvendelse til anskueliggørelse i forbindelse med
            undervisning eller med henblik på videnskabelig forskning, såfremt kilden med op-
            havsmandens navn angives, medmindre dette viser sig umuligt, og det sker i et om-
            fang, som det ikke-kommercielle formål berettiger til”
direktivets artikel 2 og 3 vedrører retten til reproduktion og overføring af værker til
almenheden samt tilrådighedsstillelse for almenheden af andre frembringelser.
i bemærkningerne til lovforslagets enkelte bestemmelser (§ 1, nr. 20 (§ 21, stk. 2)) er anført
følgende om udtrykket ”undervisning”:
       ”forslaget indebærer en ændring af den gældende lovs § 21, stk. 2.
                                                - 11 -
formålet med ændringen er at tilpasse ophavsretslovens regel om fri offentlig fremførel-
se i undervisningsvirksomhed til infosoc-direktivets art. 5, stk. 3, litra a.
efter art. 5, stk. 3, litra a, kan medlemsstaterne indføre indskrænkninger i retten til over-
føring til almenheden, hvis der er tale om anvendelse til anskueliggørelse i forbindelse
med undervisning, såfremt kilden med ophavsmandens navn angives, medmindre dette
viser sig umuligt, og det sker i et omfang, som det ikke-kommercielle formål berettiger
til.
efter den gældende lovs § 21, stk. 1, nr. 2, er der fri adgang til offentlig fremførelse af ud-
givne værker bortset fra scene- og filmværker til brug ved undervisning. det fremgår af
bemærkningerne til 1998-loven, at værksfremførelser, der sker i forbindelse med under-
visning i enkelte skoleklasser og lign., ofte ikke vil være offentlige på grund af den per-
sonlige tilknytning, der er mellem læreren og de enkelte elever. den særlige undtagelse i
§ 21, stk. 1, nr. 2, har derfor kun betydning for undervisning, der sker for en bredere, ube-
stemt kreds, fx offentlige forelæsninger og fjernundervisning via internettet. udtrykket
undervisning dækker ifølge bemærkningerne til 1995-loven enhver form for offentlig el-
ler privat kundskabsformidling, der finder sted i organiseret form. der kan dog ikke ske
offentlig fremførelse ved enkeltarrangementer af underholdende eller alment orienteren-
de karakter eller i forbindelse med privat undervisningsvirksomhed, som det ikke vil væ-
re naturligt at sidestille med de uddannelsestilbud, som findes inden for den offentlige
uddannelsessektor, herunder fx en danseskole.
bestemmelsen i § 21, stk. 1, nr. 2, gælder ikke for fremførelse af databaser i undervis-
ningsvirksomhed, der sker i erhvervsøjemed, jf. § 21, stk. 2, 2. led. omvendt kan alle an-
dre værker bortset fra scene- og filmværker fremføres offentligt i sådan undervisnings-
virksomhed.
på baggrund af forståelsen af udtrykket undervisning udelukker § 21, stk. 1, nr. 2, allere-
de i dag de fleste former for fri offentlig fremførelse i undervisningsvirksomhed, hvor
formålet er af kommerciel karakter. for at undgå tvivl om, at bestemmelsen stemmer
overens med direktivet, foreslås det imidlertid, at ordene »af databaser« slettes i § 21, stk.
2.
forslaget indebærer, at der ikke uden samtykke fra ophavsmanden kan ske offentlig
fremførelse af nogen værksart i forbindelse med undervisning, der sker i erhvervsøje-
med.
det følger af infosoc-direktivets betragtning nr. 42, at en uddannelsesaktivitets ikke-
kommercielle karakter bestemmes af selve aktiviteten. den pågældende institutions or-
ganisationsstruktur og finansieringsmåde er ikke afgørende faktorer i denne henseende.
udtrykket erhvervsøjemed skal som hidtil forstås bredt og dækker både direkte og indi-
rekte erhvervsøjemed. udtrykket omfatter navnlig aktiviteter, der sker som led i privat
erhvervsvirksomhed eller virksomhed, som må sidestilles hermed.
en fremførelse kan desuden anses for at ske i erhvervsøjemed, hvis fremførelsen eksem-
pelvis sker for at generere et overskud. der er derimod ikke tale om en fremførelse i er-
hvervsøjemed, hvis den sker mod symbolsk betaling eller betaling, som kun har til formål
at dække de faktiske udgifter forbundet hermed. fremførelser på fx højskoler, privatsko-
                                                        - 12 -
      ler, private gymnasier og selvejende uddannelsesinstitutioner sker således som udgangs-
      punkt ikke i erhvervsøjemed.
      kravet i art. 5, stk. 3, litra a, om, at kilden skal angives, medmindre dette viser sig umu-
      ligt, er opfyldt ved reglen i ophavsretslovens § 11, stk. 2, 2. pkt. herefter skal kilden angi-
      ves i overensstemmelse med, hvad god skik kræver, når et værk gengives offentligt i h.t.
      en bestemmelse i kap. 2.”
af betydning for spørgsmålet i denne sag kan særligt fremhæves følgende bestemmelser i
den gældende folkeoplysningslov, jf. lov nr. 854 af 7. november 2011, som ændret ved lov nr.
444 af 23. maj 2012, lov nr. 310 af 29. marts 2014 og lov nr. 552 af 2. juni 2014:
                                                    ”afsnit i.
                                     den frie folkeoplysende virksomhed
                                                      kap. 1.
                            formål og rammer for den frie folkeoplysende virksomhed
      § 1. lovens afsnit i skal med respekt for forskellige holdninger sikre offentlige tilskud
      mv. til den frie folkeoplysende virksomhed, der bygger på fællesskab og de enkelte initia-
      tivtageres idégrundlag.
      § 2. kommunalbestyrelsen skal sikre rammerne for, at børn, unge og voksne kan etablere
      og tage del i den frie folkeoplysende virksomhed, jf. stk. 2-4.
      stk. 2. kommunalbestyrelsen yder tilskud til
           1) undervisning, studiekredse, foredragsvirksomhed, debatskabende aktiviteter og
                aktiviteter tilrettelagt som fleksible tilrettelæggelsesformer for voksne og for børn
                og voksne sammen, jf. kapitel 4 om folkeoplysende voksenundervisning,
           2) aktiviteter for børn og unge, herunder fritids- og ungdomsklubber, og eventuelt til
                aktiviteter for voksne, jf. kapitel 5 om det frivillige folkeoplysende foreningsar-
                bejde.
      stk. 3. kommunalbestyrelsen stiller lokaler til rådighed, jf. kapitel 6 om anvisning af loka-
      ler og udendørsanlæg.
      stk. 4. kommunalbestyrelsen yder tilskud til lokaler, jf. kapitel 7 om tilskud til private lo-
      kaler mv.
                                                      kap. 2.
                                folkeoplysende foreninger som grundlag for tilskud
                                                   - 13 -
§ 3. den frie folkeoplysende virksomhed skal være etableret af en folkeoplysende for-
ening med vedtægt, jf. §§ 4 og 5, for at være tilskudsberettigende eller kunne få anvist lo-
kaler, jf. dog § 6, stk. 1, nr. 3, og § 21, stk. 6.
§ 4. en folkeoplysende forening er
     1) en forening, der tilbyder folkeoplysende voksenundervisning mv., jf. kapitel 4, el-
          ler
     2) en forening, der tilbyder frivilligt folkeoplysende foreningsarbejde, jf. kapitel 5.
     stk. 2. en folkeoplysende forening efter stk. 1, nr. 1, skal
          1) have formuleret et formål med foreningsdannelsen, som fremgår af vedtæg-
               ten,
          2) tilbyde folkeoplysende virksomhed efter denne lov,
          3) have en bestyrelse, der består af mindst 5 personer, der er valgt eller udpeget
               af medlemmerne eller medlemsorganisationerne, der står bag foreningen,
          4) give deltagerne i den folkeoplysende virksomhed mulighed for en plads i be-
               styrelsen,
          5) have en folkeoplysende voksenundervisningsvirksomhed, der som ud-
               gangspunkt er åben for alle, jf. § 7, stk. 4,
          6) være hjemmehørende i tilskudskommunen og
          7) have en virksomhed, der er almennyttig og kontinuerlig.
        stk. 3. en folkeoplysende forening efter stk. 1, nr. 2, skal
               1) have formuleret et formål med foreningsdannelsen, som fremgår af ved-
                    tægten,
               2) tilbyde folkeoplysende virksomhed efter denne lov,
               3) have en bestyrelse,
               4) være demokratisk opbygget,
               5) bygge på aktivt medlemskab og have mindst 5 betalende medlemmer,
               6) som udgangspunkt være åben for alle, som tilslutter sig foreningens
                    formål, jf. § 14, stk. 3,
               7) være hjemmehørende i tilskudskommunen og
               8) have en virksomhed, der er almennyttig og kontinuerlig.
stk. 4. folkeoplysende foreninger efter stk. 1 skal i forbindelse med ansøgning om tilskud
eller anvisning af lokaler afgive erklæring om, at foreningen indhenter børneattester, i det
omfang foreningen ansætter eller beskæftiger personer, der som led i udførelsen af deres
opgaver skal have direkte kontakt med børn under 15 år, og personer, der som led i ud-
førelsen af deres opgaver færdes fast blandt børn under 15 år og derved har mulighed for
at opnå direkte kontakt med disse børn, jf. lov om indhentelse af børneattest i forbindelse
med ansættelse af personale m.v. pligten til at afgive erklæring gælder også, selv om for-
eningen på tidspunktet for erklæringen ikke ansætter eller beskæftiger personer, der som
led i udførelsen af deres opgaver skal have direkte kontakt med børn under 15 år, eller
personer, der som led i udførelsen af deres opgaver færdes fast blandt børn under 15 år
og derved har mulighed for at opnå direkte kontakt med disse børn.
stk. 5. undervisningsministeren fastsætter nærmere regler om den i stk. 4 nævnte erklæ-
ring.
                                                - 14 -
§ 5. en folkeoplysende forening kan tilbyde virksomhed efter både kapitel 4 og 5. kom-
munalbestyrelsen afgør ud fra en vurdering af foreningens hovedvirksomhed, om for-
eningen efter loven skal betragtes som en folkeoplysende forening, der tilbyder folkeop-
lysende voksenundervisning, eller som en folkeoplysende forening, der tilbyder frivilligt
folkeoplysende foreningsarbejde.
stk. 2. bestyrelsen er ansvarlig over for kommunalbestyrelsen for anvendelsen af det
modtagne tilskud, for anviste lokaler mv. og for regnskab og dokumentation for virk-
somheden.
stk. 3. en folkeoplysende forening må ikke oprettes eller drives i kommercielt øjemed, og
eventuelt overskud, der opstår gennem deltagerbetaling ved foreningens virksomhed ef-
ter denne lov, skal tilfalde den folkeoplysende forening til anvendelse inden for lovens
område. ved en folkeoplysende forenings opløsning skal et eventuelt overskud, der er
opstået ved deltagerbetaling ved foreningens virksomhed efter denne lov, tilfalde almen-
nyttige formål.
stk. 4. følgende personer kan ikke være medlemmer af bestyrelsen:
     1) medlemmer af bestyrelser i fonde, selskaber, foreninger eller andre virksomheder,
          der udlejer lokaler m m til foreningen eller kontrollerer udlejer af lokaler m m til
          foreningen.
     2) advokater, revisorer og lignende rådgivere for samt ansatte i fonde, selskaber, for-
          eninger eller andre virksomheder, der udlejer lokaler m m til foreningen, eller
          som kontrollerer udlejer af lokaler m m til foreningen.
     3) ejere af lokaler m m, der udlejes til foreningen.
stk. 5. stk. 4, nr. 1 og 2, omfatter ikke fonde, selskaber, foreninger eller andre virksomhe-
der, der er almennyttige, og hvis hovedformål er at stille faciliteter til rådighed for børn
og unge, jf. § 4, stk. 3.
stk. 6. kommunalbestyrelsen kan fravige stk. 4, når lejemålet er af uvæsentligt omfang,
og når kommunalbestyrelsen skønner, at en fravigelse ikke vil medføre, at uvedkom-
mende interesser får mulighed for at påvirke beslutningsprocessen i den folkeoplysende
forening.
stk. 7. kommunalbestyrelsen kan i særlige tilfælde yde tilskud og anvise ledige lokaler til
en forening, der ikke er hjemmehørende i kommunen.
stk. 8. kommunalbestyrelsen afgør om en forening opfylder betingelserne for at opnå til-
skud efter loven, jf. dog § 32. foreningen skal årligt til kommunalbestyrelsen indsende en
beretning, hvori beskrives foreningens folkeoplysende virksomhed i det forløbne år.
kommunalbestyrelsen kan beslutte, at der ikke skal indsendes en årlig beretning.
stk. 9. undervisningsministeren kan fastsætte nærmere regler om vedtægten, jf. § 3, stk.
1.
…
                                             kapitel 4
                              den folkeoplysende voksenundervisning
§ 7. formålet med den folkeoplysende voksenundervisning er at fremme demokratifor-
ståelse og aktivt medborgerskab og med udgangspunkt i undervisningen at øge delta-
                                                 - 15 -
gernes almene og faglige indsigt og færdigheder. sigtet er at styrke den enkeltes evne og
lyst til at tage ansvar for eget liv og til at deltage aktivt og engageret i samfundslivet.
stk. 2. den folkeoplysende voksenundervisning omfatter undervisning, studiekredse, fo-
redragsvirksomhed og debatskabende aktiviteter, hvortil der er knyttet deltagerbetaling,
jf. dog § 8, stk. 3. kommunalbestyrelsen kan, hvor særlige forhold gør sig gældende, be-
slutte at fravige kravet om deltagerbetaling.
stk. 3. der kan ikke ydes tilskud til formelt kompetencegivende undervisning.
stk. 4. den folkeoplysende voksenundervisning skal være åben for alle. kommunalbesty-
relsen kan, hvor særlige forhold gør sig gældende, godkende den folkeoplysende vok-
senundervisning for en bestemt, afgrænset deltagerkreds. undervisning af den samme
deltager kan dog kun godkendes for deltagelse på ét hold og højst i 1 år.
stk. 5. kommunalbestyrelsen fastsætter regler om fravigelse af kravet om deltagerbeta-
ling, jf. stk. 2.
§ 8. grundtilskud ydes til foreningen til aflønning af lærere og ledere inden for den fol-
keoplysende voksenundervisning, jf. §§ 1 og 7. aflønning m.v. skal være i overensstem-
melse med reglerne fastsat i medfør af § 52. den folkeoplysende virksomhed skal forestås
af en eller flere ledere.
stk. 2. kommunalbestyrelsen kan beslutte, at der ydes supplerende grundtilskud til ud-
gifter til aflønning m.v. af ledere og lærere inden for den folkeoplysende voksenunder-
visning efter reglerne i dette kapitel for deltagere med handicap i relation til undervis-
ningen i et konkret emne.
stk. 3. den enkelte forening afsætter 10 pct. af beløbsrammen, jf. stk. 1 og 2, til debatska-
bende aktiviteter, der kan afregnes på andre udgiftstyper end lærer- og lederløn. det er
ikke en betingelse, at der er knyttet deltagerbetaling til aktiviteter, der får tilskud af den-
ne pulje. ved finansårets udgang skal der ske tilbagebetaling af ikke forbrugte tilskud af
puljen. kommunalbestyrelsen kan dog beslutte, at mindre, uforbrugte tilskud af puljen
overføres til næste års pulje.
stk. 4. den enkelte forening kan af beløbsrammen, jf. stk. 1 og 2, fratrukket 10 pct., jf. stk.
3, afsætte op til 40 pct. til aktiviteter på hold inden for fleksible tilrettelæggelsesformer,
som kan afregnes på andre udgiftstyper end lærer- og lederløn.
stk. 5. undervisningsministeren fastsætter regler om anvendelse af de puljer, der er
nævnt i stk. 3 og 4. kommunalbestyrelsen kan under hensyntagen til de af undervis-
ningsministeren fastsatte regler fastsætte nærmere retningslinjer for anvendelse af pul-
jerne.
§ 8 a. kommunalbestyrelsen kan beslutte, at der ydes særlige tilskud til følgende formål,
jf. § 6, stk. 2:
      1) nedsættelse af deltagerbetaling for særlige grupper.
      2) undervisning m.v., der forudsætter små hold.
      3) indgåelse af partnerskaber om løsning af konkrete opgaver.
                                                        - 16 -
       § 9. inden for loven og de i medfør heraf udstedte regler træffer den enkelte forening be-
       slutning om deltagerbetalingen, om ansættelse og afskedigelse af ledere, lærere og andre
       medarbejdere, om valg af emner og tilrettelæggelsesform, om andre aktiviteter, om kur-
       suslængde og om antallet af deltagere på det enkelte hold.”
der er i medfør af folkeoplysningsloven udstedt en bekendtgørelse, bekendtgørelse nr. 1251
af 12. december 2011 om støtte til folkeoplysende voksenundervisning og frivilligt folkeoply-
sende foreningsarbejde, hvorfra særligt følgende bestemmelse kan fremhæves:
                                                   ”kapitel 2
           den folkeoplysende voksenundervisning og tilskud hertil efter folkeoplysningslovens kapitel 4
       § 5. kommunalbestyrelsen yder grundtilskud og kan beslutte at yde et supplerende
       grundtilskud til foreninger, der tilbyder folkeoplysende voksenundervisning, jf. folkeop-
       lysningslovens § 8. kommunalbestyrelsen kan endvidere beslutte at yde særlige tilskud
       til de formål, der er nævnt i folkeoplysningslovens § 8 a.
       stk. 2. foreningen træffer inden for folkeoplysningslovens § 1 og § 7 beslutning om valg
       af emner. der kan ikke ydes tilskud til folkeoplysende voksenundervisning, hvis formålet
       er agitation, valgkampagner (fagforeninger, partier m.v.), behandling, underholdning,
       forkyndelse eller udbredelse af overtro, men der må gerne oplyses og skabes debat her-
       om.
       stk. 3. der kan, jf. dog stk. 4, ikke ydes tilskud til folkeoplysende voksenundervisning in-
       den for spil, idræt og sports- og konkurrencepræget virksomhed, herunder dans bortset
       fra folkedans, eller til emner om fremstilling af rusmidler. dette gælder både teoretisk
       undervisning inden for områderne og udøvelse i praksis.
       stk. 4. kommunalbestyrelsen kan fastsætte generelle overordnede retningslinjer for, hvad
       der ligger i de begreber, der er nævnt i stk. 3, og kommunalbestyrelsen kan fravige de i
       stk. 3 nævnte begrænsninger.”
forklaringer
der er under sagen afgivet forklaring af michelle hansen, sara porskrog, maria llambias og
jan poulsen.
                                               - 17 -
michelle hansen har forklaret bl.a., at hun er uddannet jurist og har været ansat i koda i ca.
6 ½ år. koda er en medlemsorganisation, som repræsenterer komponister og sangskrivere
og har omkring 40.000 medlemmer. herudover opkræver de betaling på vegne af gramex.
de har gensidighedsaftaler med andre musikforvaltningsselskaber i verden, og på den måde
repræsenterer de musikværker i bred forstand. når vederlag er opkrævet, videresender de
betalingen til de rette ophavsmænd.
der har tidligere fundet forhandlinger sted mellem koda og dansk oplysningsforbund om
betaling for brug af musik på aftenskolehold mv.. hun blev involveret heri i 2013, hvor hun
bl.a. præsenterede nogle oversigter over de hold, koda mente at kunne kræve betaling for.
de var uenige med dansk oplysningsforbund om fortolkningen af ophavsretslovens § 21.
for at kunne præsentere koda’s synspunkt over for dansk oplysningsforbund deltog hun
på nogle træningshold i det såkaldte ”frøken fit” beliggende i aalborg. hendes deltagelse
resulterede i en stævning mod aof nord, men sagen blev forligt.
hun har efterfølgende deltaget på et af fof københavns træningshold. hun skiftede ikke
selv til andre hold i fof undervejs i forløbet, men hun overhørte, at underviseren oplyste en
holddeltager om, at det sagtens kunne lade sig gøre at ”shoppe rundt” mellem forskellige
hold. hun deltog kun i holdtræningen to gange, og det var hovedsagelig samme deltagere
på holdet. det virkede ikke som om, deltagerne kendte hinanden i forvejen, og hun oplevede
ikke, at der var en tæt relation mellem underviseren og holddeltagerne.
hun synes, at fof’s hold minder om nogle af de hold, som fitness dk eller andre kommer-
cielle fitness centre udbyder. på fof’s hold er der en underviser, der sætter musik på og vi-
ser nogle øvelser, som holddeltagerne så efterligner. musikken spiller altså en stor rolle på
fof’s hold, da den er taktangivende.
                                                - 18 -
hun oplevede ikke, at der skete en kundskabsformidling. det var alene fysisk træning, og
underviseren forklarede en smule om de øvelser, der blev lavet og om udstrækningen. te-
maer som demokrati og folkelig oplysning blev på intet tidspunkt nævnt i undervisningen.
arbejdet i koda finansieres ved, at koda opkræver vederlag for brugen af ophavsrettig-
hedshavernes musik forskellige steder og beholder omkring 8-10 % selv.
efter de afsluttede sagen mod aof nord i aalborg, kontaktede de paraplyorganisationen
of og prøvede at nå til enighed om en central aftale. deres bestræbelser førte dog ikke til
noget, og herefter anlagde de denne sag mod fof københavn. der var ikke en speciel grund
til, at de valgte at deltage på fof københavns hold og ikke fof hold andre steder i landet.
hun fik ikke prisrabat eller lignende ydelse, fordi hun startede senere på fof københavns
træningshold end den oplyste opstartsdato for træningsholdet.
sara porskrog har forklaret bl.a., at hun er ansat som konsulent i koda i afdelingen for mu-
sikkens værdi. hun arbejder med marketing og oplysning til kunderne.
hun har deltaget på forskellige træningshold afholdt af fof københavn. hun har oplevet, at
det har været let at starte på et hold senere end opstartsdatoen for holdet, og at det ligeledes
har været let at skifte hold. hun opfattede ikke, at man som deltager var bundet til at deltage
i træning på ét bestemt hold. de fleste holddeltagere er gengangere, men der var også nogle
nye ansigter fra gang til gang. hun har ikke oplevet, at der er personlige eller tætte relationer
mellem underviseren og holddeltagere på holdet.
hun har tidligere trænet i fitness world, og forskellen mellem holdene i fof københavn og
fitness world er, at der er færre deltagere på holdene i fof københavn, men ellers minder
selve træningen meget om hinanden. både i fitness world og i fof københavn er der op-
varmning, træningsøvelser og udstrækning. begge steder er der også musik og en instruktør,
som man som deltager skal forsøge at følge. musikken spiller en central rolle i træningen, da
                                                 - 19 -
den er med til at holde takten og sætte tempoet. på dansehold er dansen endvidere bygget
op omkring musikken, og hun kan derfor ikke forestille sig træningen uden musikken.
på fof’s træningshold var der kun den fysiske træning, men ingen anden undervisning, og
hun synes ikke, at man fik en større forståelse for demokratiet eller samfundet generelt.
det er korrekt, at hun betalte fuld pris for holdtræningen i fof, selvom hun meldte sig til på
et senere tidspunkt.
det er også korrekt, at hun i sit referat fra deltagelsen på holdet ”discomotion” har anført, at
flere af holddeltagerne har gået på det pågældende hold i flere år.
maria llambias har forklaret bl.a., at hun har været ansat i fof siden 2002 og blev udnævnt
som direktør i august 2015.
fof er en forening, der opererer inden for rammerne af folkeoplysningsloven. foreningen
fof københavn er en selvstændig forening og en underafdeling af fof. medlemmer kan
melde sig ind i foreningen fof københavn.
holdtilmelding i fof københavn foregår ved tilmelding efter udsendelsen af de to årlige
kursusprogrammer. som hovedregel er det ikke muligt at tilmelde sig, efter undervisningen
på et hold er påbegyndt. tilmelding herefter kan dog ske med godkendelse fra en konsulent
fra fof og den enkelte underviser. der skal betales fuld pris for holdet, selv om man måtte
få godkendelse til at starte på et hold senere. man har ikke mulighed for at ”shoppe rundt”
mellem de forskellige hold, da fof har brug for at vide præcis, hvem der går på holdene, af
hensyn til muligheden for at kunne informere deltagerne om aflysninger pga. sygdom eller
lignende og på den måde yde deltagerne en ordentlig service.
fof har omkring 5-600 undervisere tilknyttet. alle deres hold modtager tilskud i henhold til
folkeoplysningsloven. tilskuddene dækker delvis lønudgifterne til underviserne. enkelte
kommuner giver desuden tilskud til lokaleleje.
                                                - 20 -
fof er som nævnt en medlemsorganisation, men tilmelding til eksempelvis et træningshold,
betyder dog ikke, at man automatisk også bliver medlem af fof.
kommunerne er tilskudsydere og ikke umiddelbart medlemmer af fof, men kan dog melde
sig ind. der er pt. omkring 25-30 medlemmer af fof. det er typisk foreninger og personer
med interesse i fof’s virksomhed og folkeoplysning og foreningsarbejde generelt.
jan poulsen har forklaret bl.a., at han er ansat som motionskonsulent i fof københavn og
har siddet i hovedbestyrelsen i fof’s landsorganisation i 10 år. han har været motionskon-
sulent i nu knap 8 år og har ansvaret for alle bevægelseshold, herunder ansættelse af under-
viserne.
i sæsonen 2015-2016 har de haft i alt 44.000 lektioner fordelt på ca. 12.000 deltagere. de fleste
lektioner er tilskudsberettigede efter folkeoplysningsloven. af de 44.000 lektioner er således
kun ca. 1.600 lektioner ikke tilskudsberettigede.
der er typisk gengangere på deres hold, og fof’s system er bygget op omkring kontinuitet i
undervisningen. de har især et stort antal gengangere på bevægelsesholdene, men de har
dog løbende oprettet nye hold, når der kommer nye motionsformer og f.eks. dansearter til.
på disse hold er alle deltagere naturligvis nye. når han udarbejder nyt halvårsprogram, be-
varer han omkring 90 % af de tidligere holdtilbud.
han afviser ikke generelt nye holddeltagere, efter at undervisningen på et hold er startet,
men det giver dog jævnligt problemer for underviseren, da nye deltagere kan forstyrre det
sammenhold, der er opstået på holdet. det kan desuden være et problem for nye deltagere at
følge med, da undervisningen typisk er et samlet forløb, hvor der bygges videre på indlærte
kompetencer undervejs.
fof stiller aldrig krav om, at folk skal kunne dokumentere, at de er øvede. det er op til den
enkeltes personlige vurdering, om man anser sig selv om øvet og egnet til et givent hold.
                                                     - 21 -
holddeltagere kan ikke ”shoppe rundt” mellem de forskellige hold, da det er fof’s ansvar
at aflyse undervisningen f.eks. ved sygdom, og dette vanskeliggøres, hvis folk kan rykke
rundt i mellem deres hold. det er kun ganske få personer, der skifter hold.
tilskuddet fra kommunerne gives som en vis procentdel af lønudgifterne, og det har ingen
betydning for tilskuddet, om folk ”shopper rundt” på holdene.
fof yder ingen prisrabat ved sen tilmelding til et hold eller ved deltagelse på flere hold mv.,
så der skal altid betales fuld pris for alle hold.
parternes synspunkter
for koda er der i det væsentlige procederet i overensstemmelse med påstandsdokument af
18. maj 2016, hvoraf bl.a. fremgår:
       ”anbringender
       sagen drejer sig om, hvorvidt sagsøgte skal betale vederlag til sagsøger i henhold til op-
       havsretsloven for brug af musik på nogle af sagsøgtes danse-, motions- og træningshold.
       koda har siden 2011 haft en løbende dialog med oplysningsforbundenes fællesråd, som
       fof københavn er en del af, med henblik på at indgå en fællesaftale, som skulle omfatte
       alle de lokale afdelinger, herunder sagsøgte. koda måtte i august 2013 erkende, at en så-
       dan aftale grundet manglende enighed mellem parterne ikke kunne opnås. derfor anlag-
       de koda i december 2013 prøvesag mod foreningen arbejdernes oplysningsfor-
       bund/aalborg aftenskole (”aof nord”), som ikke havde betalt de udstedte fakturaer.
       efter skriftveksling mellem parterne accepterede aof nord at skulle betale koda- og
       gramex-vederlag for musikanvendelsen. se retsbog i sagens bilag 3 (ekstrakten s. 25).
       herefter forsøgte koda på ny at få en fællesaftale med oplysningsforbundenes fællesråd
       (dansk oplysnings forbund, dof), som imidlertid i marts 2015 afviste, at der er grund-
       lag for at indgå en aftale.
       ansatte hos koda (koda’s chefkonsulent jura, michelle a. desirée hansen, og koda’s
       musikkens værdi-konsulent, sara porskrog) foretog i andet halvår 2014 og første halvår
       2015 kontrolbesøg hos fof københavn; de deltog i en række lektioner på motions- og
       fitnesshold i fire afdelinger af fof københavn. det fremgår af disse rapporter (bilag 5,
       ekstrakten s. 31), at der på holdene blev anvendt musik, der indgår i koda’s og gramex’
       repertoirer, og at det var muligt at starte midt i forløbet.
                                              - 22 -
det gøres gældende, at musikværker, der er brugt i fof københavn, indgår i koda’s re-
pertoire, og at musikindspilningerne indgår i gramex’ repertoire. det gøres videre gæl-
dende, at der er en formodning for, at koda’s og gramex’ repertoirer anvendes, hver
gang der spilles musik til danse-, motions- og træningshold i fof københavn.
det følger af ophavsretsloven, at koda og gramex har ret til at kræve vederlag for den of-
fentlige fremførelse af musik på vegne af de rettighedshavere, de repræsenterer.
det gøres gældende, at fof københavn ligger i konkurrence med de andre oplysnings-
forbund såvel som idrætsforeninger og de almindelige kommercielle fitnesscentre, og at
sagsøgtes hold principielt svarer til de danse-, motions- og træningshold, der udbydes af
almindelige kommercielle fitnesscentre
det gøres gældende, at fremførelse af musik i forbindelse med danse-, motions- og træ-
ningshold er offentlig efter ophavsretslovens § 2, stk. 3, nr. 3. der er ikke er personlige
bånd mellem arrangøren af musikfremførelserne, fof københavn, og de enkelte deltage-
re på holdene. det forhold, at nogle af deltagerne på et danse-, motions- og træningshold
kender hinanden indbyrdes, er ikke det generelle billede. det generelle billede er der-
imod, at når man ser disse fitness- og motionshold under ét – hvilket er det, sagsøgte selv
gør i replikken og bilag a – sker der kumulativt en musikfremførelse til et ubestemt og
stort antal personer. sådan forholder det sig også i almindelige kommercielle fitnesscent-
re og fx ved almindelige koncerter: nogle af deltagerne kender hinanden indbyrdes, men
samlet set foreligger der offentlig fremførelse, fordi fremførelsen sker til en potentiel per-
sonkreds, som er stor og ubestemt. desuden er det ikke sådan, at bare fordi to personer
en gang imellem ser hinanden til fitness- eller motionsøvelser, at der så foreligger person-
lige bånd imellem dem i ophavsretlig forstand; personlige bånd handler alene om den
snævre familie- og venskabskreds.
det følger af retspraksis, at der skal svares vederlag for brug af musik i holdtræning, jf. u
2002.649 ø og u 2003.212 ø (materialesamlingen s. 77 og 84).
det gøres også gældende, at undtagelsen om undervisning i lovens § 21, stk. 1, nr. 2, ikke
finder anvendelse i denne sag. undervisningsundtagelsen i ophavsretsloven omfatter ik-
ke motionstræning m.v., som ”det ikke vil være naturligt at sidestille med de undervis-
ningstilbud, som findes inden for den offentlige uddannelsessektor”, jf. lovmotiverne til
ophavsretsloven fra 1995 (materialesamlingen s. 31), hvor det også anføres, at ”fx en dan-
seskole” ikke omfattes af det ophavsretlige undervisningsbegreb. der skal ifølge forar-
bejderne foreligge en reel kundskabsformidling – ud over det symbolske og underhol-
dende – for at der kan være tale om undervisning (materialesamlingen s. 21-22). dette er
ikke tilfældet ved motionstræning m.v. dette synspunkt er bekræftet i u 2003.212 ø (ma-
terialesamlingen s. 84) vedrørende en danseskole.
selv hvis betingelserne i ophavsretslovens § 21, stk. 1, nr. 2, skulle være opfyldt, kan den
ikke gøres gældende i denne sag. det skyldes, at bestemmelsen ifølge § 21, stk. 2, ikke
gælder for undervisningsvirksomhed, der finder sted i erhvervsøjemed, således som det-
te udtryk skal forstås i ophavsretlig forstand. det er ifølge lovmotiverne til ophavsretslo-
ven ikke en betingelse for, at en fremførelse anses at finde sted i erhvervsøjemed, at den
finder sted med henblik på at generere et overskud for en kommerciel virksomhed. der-
for kan aktiviteter i folkeoplysende og almennyttige foreninger have karakter af er-
hvervsøjemed i ophavsretlig forstand.
                                                      - 23 -
     på denne baggrund gør koda gældende, at fof københavn skal betale vederlag som an-
     ført i påstanden for brug af musik til holdtræningen.
     det påstævnte beløb 2.081,40 kr. udgør summen af skyldige musikvederlag i henhold til
     faktura udstedt den 16. juni 2015 (bilag 6, ekstrakten s. 44). fakturaen er baseret på ko-
     da’s generelle tarif på området (bilag 7, ekstrakten s. 49).”
koda har under proceduren fremlagt en ny dom afsagt af eu-domstolen dagen før hoved-
forhandlingen, dom af 31. maj 2016 i sag c-117/15, reha training gesellschaft mod gema,
og har anført, at dommen angår et principielt ophavsretligt spørgsmål svarende til tvisten i
nærværende sag, og at dommen støtter koda’s synspunkter.
for fof københavn er der i det væsentlige procederet i overensstemmelse med påstandsdo-
kument af 18. maj 2016, hvoraf bl.a. fremgår:
     ”anbringender:
     det gøres gældende, at fremførelse af musik på fof københavns bevægelseshold ikke er
     offentlig efter ophavsretslovens § 2, stk. 3, nr. 3.
     subsidiært gøres det gældende, at fremførelsen sker som led i undervisning, der ikke er i
     erhvervsøjemed, og musikfremførelsen er dermed omfattet af undtagelsen i ophavsrets-
     lovens § 21, stk. 1 nr. 2, jf. § 21, stk. 2, hvorfor fof københavn ikke skal betale vederlag
     til koda og gramex.
     privat fremførelse
     fof københavns bevægelseshold omfatter et meget begrænset antal deltagere, og de re-
     spektive hold udgør en lukket kreds. dertil kommer, at mange af deltagerne er gengan-
     gere fra år til år. der opstår således tætte sociale relationer mellem deltagerne indbyrdes
     og mellem deltagerne og underviseren.
     til støtte for dette er som bilag a fremlagt jf. ekstrakten side 36 en udskrift af holddelta-
     gerne på mave-baller-lår holdet med jeannie thuesen som underviser.
     af bilag a fremgår deltagernes deltagelse på tidligere hold og efterfølgende hold indtil
     dags dato på det respektive mave-baller-lår hold med jeannie thuesen som underviser.
     dette hold, var det hold som sagsøgers udsendte sara porskrog inspicerede 3 gange hen
     over efteråret i 2014.
     på baggrund af bilag a har sagsøgte udarbejdet støttebilag a. jf. ekstrakten side 37-42.
     dette støttebilag indeholder en oversigt over alle sæsonerne og antal mødegange, som
     den enkelte deltager har haft. sara porskrog er naturligvis ikke medtaget.
                                             - 24 -
på baggrund af deltagernes deltagelse i de tidligere og efterfølgende hold, kan det kon-
kluderes, at deltagerne:
 -    gennemsnitligt for alle deltagere:
 o    deltog i 126 mave-baller-lår mødegange.
 o    deltog i 4,3 sæsoner.
 -    gennemsnitligt for alle deltagere ekskl. engangsdeltagere:
 o    deltog i 150 mave-baller-lår mødegange.
 o    deltog i 5,2 sæsoner.
endvidere fremgår det, at stor set alle deltagerne har deltaget igennem en årrække, sågar
helt tilbage fra 2007.
fof københavns undervisnings- og aktivitetshold bærer således et kraftigt præg af gen-
gangere, som igennem en årrække har lært de andre deltagere og underviseren at kende.
i henhold til lovbemærkningerne til ophavsretslovens § 21, stk. 3, (lovforslag nr. 37 af 26.
marts 1998 til nr. 4) fremgår det, at værksfremførelser, der sker i forbindelse med under-
visning i enkelte skoleklasser og lign., ofte ikke vil være offentlige på grund af den per-
sonlige tilknytning, der er mellem læren og de enkelte elever jf. materialesamlingen side
32
fof københavns undervisningsvirksomhed efter folkeoplysningsloven omfatter ligele-
des de bevægelseshold, der er genstand for nærværende sag, og som led i undervisnin-
gen på disse bevægelseshold vil der være en personlig relation mellem underviseren og
de enkelte deltagere, hvilket medfører, at musikfremførelsen får privat karakter og ikke
kan anses som en offentlig fremførelse efter ophavsretsloven § 2, stk. 3, nr. 3.
det følger endvidere af højesteretsdommene u.1999.2011h jf. materialesamlingen side 69
vedrørende fritids- og ungdomsklubber og u.2004.2134h jf. materialesamlingen side 86
vedrørende danske gymnastik- og idrætsforeninger, at disse foreningers afspilning af
musik ikke var en offentlig fremførelse og derfor fritaget for betaling af vederlag til koda
og gramex. disse foreningers overordnede formål og aktiviteter kan sidestilles med fof
københavns.
i forhold til danske gymnastik- og idrætsforeninger (u.2004.2134h) kan de forhold, som
højesteret lægger vægt på i præmisserne, ligeledes overføres til fof københavn, herun-
der at:
 -    musikanvendelsen er et væsentligt element, men ikke det primære element i forbin-
      delse med gymnastiktræningen;
 -    der ikke er adgang for publikum;
 -    deltagelse i træningen forudsætter tilmelding til et bestemt hold for en sæson; og
 -    deltageren ikke fra gang til gang kan vælge hold og tidspunkt.
i stævningen henvises til u.2002.649ø jf. materialesamlingen side 77 og u.2003.212ø jf.
materialesamlingen side 84, der vedrører henholdsvis et kommercielt fitnesscenter og en
kommerciel danseskoles afspilning af musik. det afvises, at fof københavns virksom-
hed er sammenlignelig med et fitnesscenter og en danseskole, der drives kommercielt
modsat fof københavn.
                                                - 25 -
undervisning
såfremt retten måtte finde, at musikfremførelsen på fof københavns bevægelseshold er
en offentlig fremførelse efter ophavsretslovens § 2, stk. 3, nr. 3, gøres det subsidiært gæl-
dende, at den undervisning og kundskabsformidling, der finder sted på fof køben-
havns bevægelseshold, er omfattet af undtagelsen om undervisning i ophavsretslovens §
21, stk. 1, nr. 2.
begrebet ”undervisning” skal i henhold til lovbemærkningerne til § 21, stk. 1, nr. 2, (lov-
forslag nr. 37 af 26. marts 1998 til nr. 4) forstås på samme måde, som anvendt i lovens §
13. af lovbemærkningerne til § 13 fremgår det, at
”ved undervisningsvirksomhed forstås enhver form for offentlig eller privat kundskabsformidling,
der finder sted i organiseret form, herunder højskoler, undervisning efter folkeoplysningsloven,
pædagogisk virksomhed inden for børne- og ungdomsinstitutioner, videreuddannelse, som foran-
staltes af arbejdspladser eller af faglige sammenslutninger, korrespondanceundervisning og cent-
rene for undervisningsmidler.”
citatet findes i materialesamlingen side 31.
de af fof københavn udbudte bevægelseshold er folkeoplysende voksenundervisning
omfattet af folkeoplysningsloven. fof københavns frie emnevalg følger ligeledes af fol-
keoplysningslovens § 9.
undervisning efter folkeoplysningsloven nævnes specifikt i lovbemærkningerne, hvorfor
det kan lægges til grund, at der på de pågældende bevægelseshold, der er genstand for
nærværende sag, finder en undervisning sted omfattet af ophavsretslovens § 21, stk. 1,
nr. 2.
den af koda anlagte snævre fortolkning af undervisningsbegrebet til ”tilfælde, hvor der
sker undervisning i samfundsmæssige forhold, og hvor der finder en reel kundskabsfor-
midling sted” kan således ikke tiltrædes.
erhvervsøjemed
det afvises, at fof københavns undervisningsvirksomhed finder sted i erhvervsøjemed i
henhold til ophavsretslovens § 21, stk. 2.
efter folkeoplysningslovens § 5, stk. 3, må en folkeoplysende forening ikke oprettes eller
drives i kommercielt øjemed, og eventuelt overskud, der opstår gennem deltagerbetaling
ved foreningens virksomhed efter loven, skal tilfalde den folkeoplysende forening til an-
vendelse inden for lovens område.
fof københavn er en folkeoplysende forening under folkeoplysningslovens kapitel 4, og
fof københavns undervisning sker således ikke i erhvervsøjemed.
sagsøger har i replikken til støtte for, at fof københavns undervisningsvirksomhed fin-
der sted i erhvervsøjemed gjort gældende, at:
”zumba er et kommercielt koncept, som udbydere, såsom fof, skal betale en licensafgift for at
måtte benytte.”
                                                     - 26 -
       dette er ikke korrekt. fof københavn betaler ikke en licensafgift for at benytte/udbyde
       zumba, og er aldrig blevet opkrævet en sådan afgift.
       den af fof københavn genererede omsætning anvendes til folkeoplysende undervisning
       omfattet af folkeoplysningsloven, og foreningens virksomhed kan ikke sidestilles med
       kommercielle virksomheder, herunder fitnesscentre og danseskoler, der alene drives med
       et økonomisk incitament.
       fof københavn har derimod til formål at fremme demokratiforståelse og aktivt medbor-
       gerskab, at øge deltagernes almene og faglige indsigt og færdigheder samt tilbyde un-
       dervisning, der bygger på fællesskab.
       fof københavn anvender således ikke i ophavsretslovens forstand musik til bevægel-
       seshold i erhvervsøjemed, hvorfor fof københavn i henhold til ophavsretslovens § 21 er
       fritaget for at betale vederlag til koda og gramex.
       opgørelse af påstandsbeløbet
       for fof københavn er det væsentligt at få fastlagt spørgsmålet om, hvorvidt der består
       en forpligtelse for fof københavn til at foretage betaling til koda og gramex.
       henset til beløbets størrelse i den konkrete sag vil fof københavn ikke under nærvæ-
       rende sag fremkomme med bemærkninger til opgørelsesmetoden.
       fof københavns manglende bemærkninger til kravets opgørelse sker således alene af
       procesøkonomiske årsager og kan således ikke udtryk for, at fof københavn anerkender
       kodas opgørelse af påstandsbeløbet.”
vedrørende eu-domstolens dom af 31. maj 2016 i sag c-117/15, reha training gesellschaft
mod gema, som koda har fremlagt under hovedforhandlingen, har fof københavn anført,
at tvisten i denne dom ikke er sammenlignelig med tvisten i nærværende sag.
sø- og handelsrettens begrundelse og resultat
alle dommere er enige om, at brugen af musik på danse- og motionshold i fof københavn
indebærer, at musikværkerne fremføres offentligt, jf. ophavsretslovens § 2, stk. 3, nr. 3, da
der er fri adgang for alle til at tilmelde sig sådanne hold.
for at kunne ske vederlagsfrit skal brugen af musikken derfor opfylde betingelserne i den
særlige undtagelsesbestemmelse i ophavsretslovens § 21 om ”offentlig fremførelse”.
                                                  - 27 -
i forhold til tvisten i nærværende sag rejser dette særligt spørgsmål om fortolkning af ordene
”undervisning”, jf. § 21, stk. 1, nr. 2, og ”i erhvervsøjemed”, jf. § 21, stk. 2.
dommerne er ikke enige om vurderingen af disse spørgsmål.
tre dommere – lotte wetterling, mette skov larsen og tina bøggild – udtaler:
efter indholdet af forarbejderne til ophavsretslovens § 21, herunder særligt om forståelsen af
ordet undervisning, finder vi, at undervisning i dans og motion også er omfattet af begrebet
undervisning, som det forstås i ophavsretslovens § 21, stk. 1, nr. 2. efter vores opfattelse kan
undervisning og kundskabsformidling ikke indskrænkes til tilfælde, hvor en underviser kun
gennem tale og dialog formidler viden og oplysning af boglig/akademisk art.
dans og motion og anden form for bevægelse kan derimod også udgøre undervisning og
kundskabsformidling, når der - som på holdene hos fof københavn – ved en undervisers
ledelse og fysiske aktivitet og demonstration i takt til musik sker en formidling og læring om
forskellige dansetrin og motionsformer samt øvelser til f.eks. forudgående opvarmning og
efterfølgende udstrækning af kroppen.
vi finder tillige denne forståelse af ordet undervisning naturlig rent sprogligt, også alene set
i forhold til ophavsretslovens § 21 og formålet med denne bestemmelse, og lægger samtidig
vægt på, at denne forståelse endvidere stemmer overens med indholdet af den gældende lov
om folkeoplysning og formålet hermed.
efter det oplyste kan det således lægges til grund, at oplysningsforbund og aftenskoler mv.
gennem en årrække har udbudt hold med undervisning i dans, motion og anden form for
bevægelse som en del af det sædvanlige kursusprogram og også modtager tilskud hertil efter
folkeoplysningsloven som led i arbejdet med folkeoplysning og folkesundhed.
dette hænger desuden naturligt sammen med den udvikling, der er sket i samfundet, hvor
mange menneskers arbejde i dag er stillesiddende og intellektuelt, og hvor behovet for aften-
                                                   - 28 -
aktiviteter derfor ofte er at få motion og bevægelse, og ikke som tidligere, hvor mange havde
hårdt fysisk arbejde, og behovet for aftenaktiviteter derfor ofte mere var at få boglig læring.
denne udvikling ses i øvrigt også på en række andre områder, f.eks. i den nye folkeskolelov,
hvor idræt og motion i stadigt højere grad er en del af undervisningen på alle klassetrin.
da der således er tale om undervisning, jf. ophavsretslovens § 21, stk. 1, nr. 2, skal vi herefter
tillige tage stilling til, om denne sker ”i erhvervsøjemed”, jf. ophavsretslovens § 21, stk. 2.
om dette spørgsmål henvises til, at bl.a. følgende fremgår af forarbejderne til bestemmelsen,
jf. også ovenfor i afsnittet om retsgrundlaget:
       ”udtrykket erhvervsøjemed skal som hidtil forstås bredt og dækker både direkte og indi-
       rekte erhvervsøjemed. udtrykket omfatter navnlig aktiviteter, der sker som led i privat
       erhvervsvirksomhed eller virksomhed, som må sidestilles hermed.
       en fremførelse kan desuden anses for at ske i erhvervsøjemed, hvis fremførelsen eksem-
       pelvis sker for at generere et overskud. der er derimod ikke tale om en fremførelse i er-
       hvervsøjemed, hvis den sker mod symbolsk betaling eller betaling, som kun har til formål
       at dække de faktiske udgifter forbundet hermed. fremførelser på fx højskoler, privatsko-
       ler, private gymnasier og selvejende uddannelsesinstitutioner sker således som udgangs-
       punkt ikke i erhvervsøjemed.”
herefter, og da det efter oplysningerne i sagen kan lægges til grund, at fof københavn ikke
er en privat erhvervsvirksomhed eller en virksomhed, som må sidestilles hermed, og at op-
lysningsforbundet heller ikke drives for at generere et overskud, findes undervisningen på
fof københavns danse- og motionshold ikke at være sket i erhvervsøjemed.
koda har under sagen fremført det synspunkt, at offentlige tilskud til bl.a. fof københavns
og andre oplysningsforbunds udbud af danse- og motionshold er konkurrenceforvridende i
forhold til de kommercielle fitnesscentre.
efter indholdet og anvendelsen af den gældende lov om folkeoplysning kan dette synspunkt
imidlertid ikke tillægges betydning ved rettens afgørelse af denne sag, men må i stedet frem-
                                                 - 29 -
føres over for konkurrencemyndighederne og andre relevante offentlige myndigheder med
henblik på eventuelle lovgivningsinitiativer.
under proceduren har koda tillige henvist til eu-domstolens nye dom af 31. maj 2016 i sag
c-117/15, reha training gesellschaft mod gema (afsagt dagen før hovedforhandlingen).
sagen angår spredning af fjernsynsudsendelser på et rehabiliteringscenter og adskiller sig
også på flere andre væsentlige punkter fra denne sag. dommen har derfor ikke betydning
for vores afgørelse af sagen. det tilføjes, at der ikke findes andre domme fra eu-domstolen
af direkte betydning for nærværende sag.
vedrørende østre landsrets dom af 10. april 2002, jf. u2003.212 ø, som er påberåbt af koda,
bemærker vi, at sagen angik en kommerciel danseskole, der ikke er direkte sammenlignelig
med fof københavn, og at landsretten ved dommen navnlig har behandlet spørgsmålet, om
musikanvendelse på den pågældende danseskole havde karakter af offentlig fremførelse, jf.
ophavsretslovens § 2, stk. 3, nr. 3.
sammenfattende finder vi således, at fof københavns omhandlede danse- og motionshold
udgør undervisning, der ikke sker i erhvervsøjemed, og at brugen af musik på disse hold
derfor er undtaget for betaling af vederlag i medfør af ophavretslovens § 21, stk. 1 og stk. 2.
vi stemmer derfor for at frifinde fof københavn.
to dommere - henrik rothe og gitte forsberg - udtaler:
det må lægges til grund, at der under de af sagsøgtes aktiviteter, for hvilke der under denne
sag er afkrævet vederlag efter ophavsretsloven, er afspillet musik, som er beskyttet af op-
havsretsloven, medmindre der i denne lov er en klar hjemmel til at undtage den offentlige
fremførelse for vederlag til ophavsmændene.
                                                  - 30 -
vi finder ikke, at folkeoplysningsloven eller den praksis, der er for ydelse af tilskud fra det
offentlige efter denne lov, kan tillægges nogen betydning ved fastlæggelsen af, i hvilket om-
fang en ophavsmand skal tåle, at hans værk fremføres offentligt uden betaling af vederlag.
heller ikke hensynet til at udvikle folkesundheden har efter vores opfattelse nogen betyd-
ning, idet sådanne hensyn ikke uden en ændring af ophavsretsloven kan sidestilles med
hensynet til, at et værk vederlagsfrit kan benyttes til kundskabsformidling som led i under-
visning.
afgrænsning af anvendelsesområdet for undtagelsesbestemmelsen i ophavsretslovens § 21,
stk. 2, nr. 1 må derfor tage sit udgangspunkt i, at det kræver klar hjemmel i ophavsretsloven
og dennes forarbejder at begrænse en ophavsmands rettigheder.
efter vores opfattelse er det på baggrund af beskrivelsen af de aktiviteter, for hvilke der i
denne sag kræves vederlag, klart, at der ikke er tale om kundskabsformidling, således som
dette begreb er fastlagt i ophavsretslovens forarbejder, og aktiviteterne kan ikke sidestilles
med uddannelsestilbud i den offentlige sektor, men må i det hele sidestilles med de aktivite-
ter, der udbydes af danseskoler og fitnesscentre på kommercielt grundlag. sådanne aktivite-
ter falder efter retspraksis - jf. u 2003.212 ø - udenfor undtagelsesbestemmelsen i ophavs-
retslovens § 21, stk. 2.
der er derfor ikke grundlag for at fritage aktiviteterne for betaling af vederlag som veder-
lagsfri undervisning i medfør af § 21, stk. 2.
vi stemmer derfor for at give koda medhold i den nedlagte påstand.
afgørelsen træffes efter stemmeflertallet.
fof københavn frifindes således, og koda skal derfor betale sagens omkostninger.
fof københavn har ikke oplyst om andre udgifter end til advokat. beløbet til dækning heraf
fastsættes efter sagens forløb og omfang samt sagens principielle karakter til 25.000 kr.
                                               - 31 -
                                     thi kendes for ret
fof københavn frifindes.
koda skal inden 14 dage betale 25.000 kr. i sagsomkostninger til fof københavn.
sagsomkostningsbeløbet forrentes efter rentelovens § 8 a.
  lotte wetterling                   henrik rothe                      mette skov larsen
                     gitte forsberg                       tina bøggild
                                             (sign.)
                                        ___ ___ ___
                              udskriftens rigtighed bekræftes
                         sø- og handelsretten, den 29. august 2016