text:
dom
afsagt den 24. maj 2013 i sag nr. bs 10-1650/2011:
a
mod
ankestyrelsen
amaliegade 25
1022 københavn k
sagens baggrund og parternes påstande
sagen vedrører prøvelse af ankestyrelsens afgørelse af 11. januar 2013 og drejer sig om,
hvorvidt ankestyrelsen med rette har foretaget fradrag i as samlede méngodtgørelse, eller
hvorvidt ankestyrelsen allerede af den grund, at as lungekræft er anerkendt som en
erhvervssygdom i medfør af arbejdsskadelovens § 7, stk. 1, nr. 1, er afskåret fra at gøre
fradrag i méngodtgørelsen for følger af lungekræften. sagen drejer sig endvidere om, hvor
stort et fradrag der i givet fald skal ske i méngodtgørelsen.
sagsøgeren, a, har principalt nedlagt påstand om, at sagsøgte tilpligtes at anerkende, at
sagsøgerens méngrad som følge af den anerkendte arbejdsskade i form af planocellulært
carcinom udgør 15%, jf. arbejdsskadesikringslovens § 18, subsidiært at sagsøgte tilpligtes at
anerkende, at sagsøgerens méngrad som følge af den anerkendte arbejdsskade i form af
planocellulært carcinom udgør en efter rettens skøn fastsat méngrad mindre end 15% dog
mindst 5%, jf. arbejdsskadesikringslovens § 18.
sagsøgte, ankestyrelsen, har nedlagt påstand om frifindelse.
det er i sagen ubestridt, at a opfylder betingelserne efter fortegnelsen over
erhvervssygdomme punkt k.4.1.d. for at få lungekræften anerkendt som en erhvervsskade, og
at det ikke er anset for overvejende sandsynligt, at sygdommen skyldes andre forhold end de
erhvervsmæssige, jf. arbejdsskadesikringslovens § 8, stk. 1.
det er endvidere enighed om, at as påviste varige mén som følge af lungekræften udgør 15%,
og at det i sagen kan lægges til grund, at a har haft et tobaksforbrug på 20 pakkeår.
sagen er anlagt den 5. juli 2011.
sagen er i medfør af retsplejelovens § 12, stk. 3, behandlet af tre dommere.
a har fri proces. der er ikke retshjælpsdækning.
oplysningerne i sagen
a fik i sommeren 2009 konstateret lungekræft i form af planocellulært carcinom, som han
efterfølgende blev opereret for.
den 4. august 2009 traf arbejdsskadestyrelsen afgørelse om at anerkende as sygdom som en
arbejdsskade efter punkt k.4.1.d i fortegnelsen over erhvervssygdomme.
arbejdsskadestyrelsen fastsatte samtidig as varige mén til 5%.
a klagede over afgørelsen til ankestyrelsen, der den 8. oktober 2009 ændrede
arbejdsskadestyrelsens afgørelse, idet ankestyrelsen traf afgørelse om, at man ikke kunne
anerkende as sygdom som erhvervssygdom.
                                              - 2 -
den 24. maj 2011 afslog ankestyrelsen at genoptage sagen, hvorefter nærværende sag blev
anlagt.
den 4. august 2011 afgav ankestyrelsens lægekonsulent, professor, overlæge dr. med. ulrik
becker en lægefaglig udtalelse med følgende konklusion:
      "konklusion
      a har udviklet lungecancer af typen planocellulært carcinom. a har været udsat for
      asbest i et omfang som øger risikoen for lungecancer med en faktor 2-2 1/2.
      har derudover haft et meget betydeligt tobaksforbrug. uanset om man lægger et forbrug
      på 20 eller 40-60 pakkeår til grund så er risikoen for udvikling af lungecancer alene som
      følge af rygningen øget med mindst 10 gange.
      risikoen som følge af tobaksrygningen overstiger derfor langt risikoen ved den
      arbejdsmæssige eksposition og lungecancer-sygdommen skyldes derfor med
      overvejende sandsynlighed andet end den arbejdsmæssige påvirkning."
retslægerådet har den 1. februar 2012 afgivet erklæring i sagen. parternes spørgsmål og
retslægerådets besvarelse af disse er sålydende:
      ”spørgsmål 1:
      retslægerådet bedes oplyse, hvilken lungelidelse der er
      konstateret hos sagsøger.
      sagsøger lider af lungecancer (planocellulært carcinom). der er
      foretaget bronkoskopi med biopsi to gange omkring 1. juni
      2009, men beskrivelse heraf samt kopi af biopsisvar er kun
      omtalt indirekte i journalen fra thoraxkirurgisk afdeling ålborg
      (bilag 3), hvor sagsøger blev opereret med fjernelse af venstre
      lunges overlap den 26. juni 2009. undersøgelse af præparet fra
      operationen viste kun mikroskopiske rester af lungecancer.
      spørgsmål 2:
      retslægerådet bedes oplyse, om sagsøgers tobaksforbrug har
      medført en øget risiko for udviklingen af den under spørgsmål 1
      beskrevne lidelse.
      i bekræftende fald bedes retslægerådet beskrive, hvilken
      risikoforøgelse tobaksforbruget har haft isoleret set.
      såfremt det har betydning for retslægerådets besvarelse af
      spørgsmålet, om det lægges til grund, at sagsøger har haft et
      tobaksforbrug på ca. 20 pakkeår eller ca. 40 til 60 pakkeår,
      anmodes retslægerådet om at besvare spørgsmålet alternativt.
      ifølge gennemgang fra arbejdsmedicinsk klinik ålborg har
      sagsøger haft et stort tobaksforbrug og har været storryger siden
      teenageår, samlet forbrug estimeret til 45 pakkeår.
      forholdene vedrørende tobaksrygning og lungecancer er
      gennemgået i bilag a. ved et forbrug på 20 cigaretter om dagen
      er risikoen for lungecancer øget 10-15 gange eller højere. et
                                         - 3 -
forbrug på 20 pakkeår vurderes at give en risikoøgning på 10
gange eller mere, ved højere pakkeår op til 25 gange
risikoøgning.
spørgsmål 3:
retslægerådet bedes oplyse, om sagsøgers udsættelse for asbest
har medført en risikoforøgelse i forhold til udviklingen af den
under spørgsmål 1 beskrevne lidelse.
såfremt spørgsmålet besvares bekræftende, anmodes
retslægerådet om at beskrive, hvilken risikoforøgelse
asbestudsættelsen isoleret har medført.
det vurderes, at sagsøger i seks år har haft en signifikant
asbestudsættelse svarende til 10-15 fibre/ml i 10 år, hvilket
vurderes at øge risikoen for lungecancer med en faktor 2-2,5.
der er tale om 23 års latenstid i forhold til asbestudsættelse
således, at asbestpåvirkningen har haft tilstrækkelig tid til at
virke med hensyn til den kræftfremkaldende virkning.
spørgsmål 4:
retslægerådet bedes oplyse, om kombinationen af
tobaksforbruget og asbestudsættelsen har medført en
risikoforøgelse for udviklingen af den under spørgsmål 1
beskrevne lidelse.
såfremt spørgsmålet besvares bekræftende, anmodes
retslægerådet om at beskrive den samlede risikoforøgelse under
hensyntagen til udsættelsen for såvel rygning som asbest.
såfremt det har betydning for retslægerådets besvarelse, om det
lægges til grund, at sagsøger har haft et tobaksforbrug svarende
til ca. 20 pakkeår eller svarende til ca. 40 til 60 pakkeår,
anmodes retslægerådet om at besvare spørgsmålet alternativt.
tobaksrygning og asbestudsættelse har en synergistisk virkning
(multiplikativ) med hensyn til udvikling af lungecancer.
tobaksrygning med 45 pakkeår vil fremkalde en 20 dobling af
risiko og asbestudsættelse en 2,0-2,5 dobling således, at den
samlede risioko er 40-50 gange øget. da risiko for lungecancer
hos aldrig rygere er 0,5-1,0 procent, er livstidsrisiko for
lungecancer således 20-40% i absolutte tal.
spørgsmål 5:
retslægerådet bedes oplyse, om det er muligt at vurdere, om
sagsøger ville have udviklet den under spørgsmål 1 beskrevne
lungelidelse alene som følge af det beskrevne tobaksforbrug.
                                            - 4 -
     i det omfang der er tvivl om besvarelsen, bedes retslægerådet
     angive med hvilken grad af sandsynlighed, sagsøger ville have
     udviklet den under spørgsmål 1 beskrevne lidelse alene på
     grund af tobaksforbruget.
     såfremt det har betydning for retslægerådets besvarelse og
     lægges til grund, at sagsøger har haft et tobaksforbrug på ca. 20
     pakkeår eller 40 til 60 pakkeår, anmodes retslægerådet om at
     besvare spørgsmålet alternativt.
     sagsøger ville med det angivne tobaksforbrug på 20-45 pakkeår
     have en risiko på 10-20% for at udvikle lungecancer. med
     asbestudsættelse fordobles denne risiko til 20-40%. andelen af
     lungecancertilfælde, der skyldes asbestudsættelse, er således
     omkring 50 % for både ikke-rygende og rygende
     asbestarbejdere. hos en ikke-rygende asbestarbejder ville
     risikoen fordobles fra 1% til 2% igennem livet.
     spørgsmål 6:
     giver sagen i øvrigt retslægerådet anledning til bemærkninger.
     nej.”
retslægerådet har den 28. juni 2012 afgivet en supplerende erklæring i sagen. parternes
spørgsmål og retslægerådets besvarelse heraf er sålydende:
     ”spørgsmål 7:
     retslægerådet bedes i forlængelse af spørgsmål a oplyse, om
     besvarelsen af spørgsmål 5 skal forstås således, at det efter
     retslægerådets vurdering er lige sandsynligt, at den
     konstaterede lungecancer (planocellulært carcinom) er
     forårsaget af:
     1.      den påvirkning, sagsøgeren har været udsat for som
     følge af sit tobaksforbrug eller
     2.      den påvirkning, sagsøgeren har været udsat for som
     følge af asbestudsættelsen.
     hvis det har betydning for retslægerådets besvarelse, om det
     lægges til grund, at sagsøgeren har haft et tobaksforbrug
     svarende til ca. 20 pakker eller svarende til ca. 40 – 60 pakker
     anmodes retslægerådet om at besvare spørgsmålet alternativt.
     se besvarelse af spørgsmål a.
     spørgsmål 8:
     giver retslægerådets besvarelse af de supplerende spørgsmål
                                               - 5 -
      anledning til at ændre rådets besvarelse af 1. februar 2012.
      nej.
      spørgsmål a:
      hvilke af to nedennævnte årsager er efter retslægerådets
      vurdering den mest sandsynlige årsag til, at sagsøgeren lider af
      lungecancer (planocellulært carcinom)
      a)      den påvirkning, sagsøgeren har været udsat for som følge
      af sit tobaksforbrug, eller
      b) den påvirkning, sagsøgeren har været udsat for som følge af
      asbestudsættelsen?
      såfremt det har betydning for retslægerådets besvarelse, om det
      lægges til grund, at sagsøgeren har haft et tobaksforbrug
      svarende til ca. 20 pakke år eller svarende til ca. 40 - 60
      pakkeår, anmodes retslægerådet om at besvare spørgsmålet
      alternativt.
      den såkaldte ætiologiske fraktion (æf) angiver, hvor stor en del
      af sygeligheden, der kan elimineres, hvis en eksponering fjernes.
      i tilfældet med 20 pakkeår, som betyder en 10 gange øget risiko
      for lungecancer, er æf 90 % for tobak, og ved en 2 gange øget
      risiko for lungecancer på grund af asbest er æf for asbest 50 %.
      det vil sige 90 % af tilfælde elimineres ved at eliminere tobak,
      og 50 % elimineres ved at fjerne asbest. den ætiologiske
      fraktion summer ikke til 100 %, idet der er tale om en
      synergistisk effekt af tobak og asbest. af dette fremgår også, at
      den mest sandsynlige årsag er tobaksrygning, men uanset
      tobaksrygningens størrelse vil asbestudsættelsen fordoble
      risikoen for lungecancer.
      spørgsmål b:
      giver sagen i øvrigt retslægerådet anledning til bemærkninger?
      nej.”
ankestyrelsen genoptog herefter sagen og traf den 11. januar 2013 afgørelse om, at anerkende
as lungekræft (planocellulært carcinom) som erhvervssygdom. der blev samtidig truffet
afgørelse om, at a ikke havde ret til godtgørelse for varigt mén. i afgørelsen hedder det blandt
andet:
      ”…
      i vores tidligere afgørelser er der en væsentlig
      sagsbehandlingsfejl. vi har ikke lagt vægt på, at dækningen efter
      arbejdsskadelovgivningen omfatter en personskade, som er
      forvoldt af arbejdsskaden, selv om den er beskeden i forhold til
                                         - 6 -
skadelidtes samlede helbredstilstand.
ved vores tidligere afgørelse af 8. oktober 2009 gav vi afslag på
anerkendelse af din lungekræft (planocellulært carcinom) som
erhvervssygdom.
vi begrundede vores afgørelse med, at du havde været udsat for
en relevant erhvervsmæssig påvirkning efter
erhvervssygdomsfortegnelsen, men at det var overvejende
sandsynligt, at din lungekræft skyldes andre forhold end de
erhvervsmæssige.
idet vi afviste at anerkende din sygdom som erhvervssygdom,
ophævede vi også arbejdsskadestyrelsens afgørelser om mén og
tab af erhvervsevne, da der ikke længere var hjemmel til at
træffe afgørelse om disse spørgsmål.
vi har modtaget retslægerådets svar af 1. februar 2012 og 28.
juni 2012. det fremgår heraf, at den mest sandsynlige årsag til
udviklingen af lungecanser er dit private tobaksforbrug, men
uanset omfanget heraf, vil asbestudsættelsen fordoble risikoen.
vi vurderer, at principperne, som direkte fremgik af den før
2004 gældende arbejdsskadelov (1993-loven), om, at dækningen
efter arbejdsskadelovgivningen omfatter en personskade, som er
forvoldt af arbejdsskaden, selv om den er beskeden i forhold til
skadelidtes samlede helbredstilstand, fortsat kan anvendes.
ved denne vurdering har vi lagt vægt på, at den tidligere § 12
skulle ses i sammenhæng med daværende § 26. både indførelsen
af § 12 og indførelse af § 26 i 1993-loven skete, efter at
ombudsmanden havde rejst tvivl om lovmedholdeligheden af
arbejdsskadestyrelsens forudgående praksis. efter praksis
anerkendte arbejdsskadestyrelsen skadetilfælde, hvor
skadelidtes helbredsmæssige situation ikke udelukkende var en
følge af arbejdsskaden, men var en kombination af følger af
arbejdsskaden og konkurrerende forhold og kun de følger der
kunne tilskrives arbejdsskaden blev kompenseret. indførelsen af
de to bestemmelser skulle give hjemmel til at opretholde den
hidtidige praksis.
det fremgår af lovforslagets specielle bemærkninger, at § 12,
skt. 1 skulle give lovhjemmel til at anerkende skadestilfælde i
overensstemmelse med hidtidig praksis og at § 26 skulle give
lovhjemmel til at nedsætte eller efter omstændighederne lade
erstatningen helt bortfalde, således at skadelidte alene opnåede
kompensation for arbejdsskadens følger og ikke for
forudbestående eller konkurrerende lidelser.
ved arbejdsskadereformen af 2004 bortfaldt den hidtidige
                                           - 7 -
selvstændige afgørelse om anerkendelse af arbejdsskader og
blev erstattet af regler om samlede afgørelser. i konsekvens af at
den selvstændige afgørelse om anerkendelse af arbejdsskader
bortfaldt, bortfaldt også grundlaget for at tidligere § 12 skulle
opretholdes.
vi har ligeledes lagt vægt på, at der ikke i forarbejderne til 2004-
loven er nævnt nogen bemærkninger særligt til ophævelsen af §
12, og at den tidligere § 26 fra 1993-loven er videreført i den
gældende § 12, stk. 1.
…
begrundelsen for afgørelsen om anerkendelse
vi anerkender din lungekræft efter fortegnelsen over
erhvervssygdomme punkt k.4.1.d.
vi har lagt vægt på, at du lider af lungekræft af typen
planocellulært cacinom, der er optaget på
erhvervssygdomsfortegnelsen.
vi har ligeledes lagt vægt på, at du i dit arbejde har været
tilstrækkeligt udsat for asbest til, at fortegnelsens betingelser for
udsættelse er opfyldt.
vi har overvejet, hvorvidt din lungekræft med overvejende
sandsynlighed alene er en følge af andre forhold end de
erhvervsmæssige. vi vurderer, at dette ikke er tilfældet.
vi har lagt vægt på, at retslægerådet har udtalt, at den mest
sandsynlige årsag til udviklingen af din lungekræft er
udsættelsen for tobaksrygning, men uanset tobaksrygningens
omfang ville den mængde asbest, som du har været udsat for,
fordoble risikoen for udviklingen af lungekræft.
vi anerkender din sygdom selvom den aktuelle helbredsmæssige
situation ikke udelukkende er en følge af arbejdsskaden, men er
en kombination af følger af den erhvervsmæssige udsættelse og
konkurrerende forhold.
fortegnelsen over erhvervssygdomme er en liste over
sygdomme, som kan opstå efter bestemte arbejdsmæssige
påvirkninger. der skal ske anerkendelse af en erhvervssygdom,
når sygdommen er optaget på erhvervssygdomsfortegnelsen og
den erhvervsmæssige udsættelse i sig selv er tilstrækkeligt til at
fortegnelsens betingelser er opfyldt. sygdommen kan
anerkendes, selvom den aktuelle helbredsmæssige situation ikke
udelukkende er en følge af arbejdsskaden, men er en
kombination af følger af den erhvervsmæssige udsættelse og
                                          - 8 -
konkurrerende forhold. sygdommen skal ikke anerkendes, hvis
det er overvejende sandsynligt, at hele sygdommen skyldes
andre forhold end de erhvervsmæssige.
vores vurdering efter fortegnelsen over erhvervssygdomme
vi har lagt til grund, at du har lungekræft af typen planocellulært
carcinom.
vi har lagt vægt på, at du i din lærlingeperiode fra 1976 til 1979
har været udsat for asbest i mindre omfang. fra 1979 til 1986
har du været ansat på dansk eternit i aalborg. her blev der
anvendt asbest frem til 1988.
i denne periode havde du 3 daglige, gennemgående
arbejdsfunktioner.
du påfyldte asbest til produktionsanlæg/bånd, hvor du påsatte
plastikemballeret asbestpaller. plasticen blev maskinelt fjernet
og asbesten løsnet mekanisk. arbejdet foregik i lukket hal med
asbeststøv fra produktionen.
du servicerede ved asbestsiloen, hvor produktet gennem siloen
blev anbragt i kar og blev omrørt med vand. her skulle du
manuelt sørge for, at fastsiddende asbest blev løsnet for at undgå
driftsstop.
endelig var en daglig arbejdsfunktion adskillelsen af de
færdigproducerede eternitplader. disse plader var anbragt i lag
af 3 og skulle manuelt skilles med skraber.
udover de daglige funktioner foretog du den rutinemæssige
rengøring én gang pr. uge og i øvrigt ad hoc ved behov.
rengøringen tog nogle timer. her lavede du rengøring af
rørsystemer med asbest. dette skete ofte manuelt med skraber
eller med fastsiddende asbestpropper med lufthammer.
vi har lagt til grund, at det af arbejdsmedicinsk journal fra
aalborg sygehus af 24. juni 2009 fremgår, at du har været udsat
for 100 til 150 fiberår.
vi har desuden lagt til grund, at du også har haft et betydeligt
tobaksforbrug.
vi har lagt vægt på, at det af journal fra hjerte-lungekirurgisk
afdeling på aalborg sygehus af 25. juni 2009 fremgår, at du har
røget cirka 40 år, 20 til 30 cigaretter dagligt.
vi har ligeledes lagt vægt på, at din advokat ved brev af 1. april
2011 har oplyst, at angivelserne af dit cigaretforbrug over tid
                                          - 9 -
ikke er retvisende. der må være sket en misforståelse mellem
dig og lægerne på aalborg sygehus. du havde fået opfattelsen
af, at du blev spurgt om dit cigaretforbrug på tidspunktet for
undersøgelsen. hertil bekræftede du, at du har røget igennem 40
år, men perioden har været afbrudt af flere forsøg på rygestop og
forbruget har været af vekslende intensitet. du skønner nu, at dit
forbrug har været cirka 10 cigaretter dagligt, svarende til knapt
20 pakkeår.
vi finder det overvejende sandsynligt, at der over den 40-årige
periode har været et vekslende forbrug af tobak. vi vurderer
derfor, at du har haft et tobaksforbrug på minimum 20 pakkeår.
vi vurderer derfor, at din lungekræft ikke alene skyldes
arbejdsskaden.
vi anerkender din sygdom selvom den aktuelle helbredsmæssige
situation ikke udelukkende er en følge af arbejdsskaden, men er
en kombination af følger af den erhvervsmæssige udsættelse og
konkurrerende forhold.
vi har lagt vægt på, at din sygdom er optaget på
erhvervssygdomsfortegnelsen, og at din erhvervsmæssige
udsættelse i sig selv er tilstrækkeligt til, at fortegnelsens
betingelser er opfyldt.
i afgørelsen om varigt mén og tab af erhvervsevne skal der
foretages fradrag i erstatningen som følge af dit private
tobaksforbrug, hvis dette har medført, at den aktuelle lægelige
eller sociale situation ikke udelukkende kan henføres til
arbejdsskaden.
oplysningerne fremgår særligt af journal fra arbejdsmedicinsk
klinik, aalborg af 24. juni 2009 og retslægerådets udtalelser af
1. februar 2012 og 28. juni 2012.
begrundelsen for afgørelsen om varigt mén
dit samlede varige mén var på tidspunktet for vores afgørelse
den 8. oktober 2009 15 procentpoint. dit varige mén som følge
af arbejdsskaden udgør imidlertid kun 10 procent heraf, altså
under 5 procent.
vi vurderer, at din samlede méngrad skønsmæssigt svarer til 15
procent. vi har sammenlignet med méntabellens afsnit i.2.,
hvorefter kræftsygdom, radikalt opereret/behandlet, men med
stor eller meget stor risiko for tilbagefald svarer til et varigt mén,
der er mindre end eller lig med 15 procent.
udover den erhvervsmæssige udsættelse for asbest svarende til
                                         - 10 -
100 til 150 fiberår, har du haft et privat tobaksforbrug svarende
til minimum 20 pakkeår.
vi vurderer, at din aktuelle helbredsmæssige situation derfor
ikke udelukkende kan henføres til arbejdsskaden, der derfor kun
skønsmæssigt har medført 10 procent af de 15 procentpoint.
vi har lagt vægt på, at du har udviklet lungekræft af typen
planocellulært carcinom og er radikalt opereret herfor i juli
2009, hvor en del af den ene lunge blev fjernet.
vi har også lagt vægt på, at lægefaglig erfaring viser, at
udsættelsen for asbest i et omfang svarende til det, du har været
udsat for på 10 til 15 fiber/ml i 10 år, medfører en øget risiko for
lungecancer med en faktor 2-2½.
ligeledes viser lægefaglig erfaring, at risikoen for at udvikle
lungecancer alene som følge af rygning svarende til dit forbrug
på minimum 20 pakkeår øges med mindst 10 gange.
endelig viser lægefaglig erfaring, at der ved kombineret asbest-
og tobaksudsættelse er tale om en multiplikativrisiko, hvor de to
risici skal ganges med hinanden. dette indebærer, at risikoen for
dig for udvikling af lungecancer er 20-25 gange øget som følge
af udsættelsen for både asbest og tobak.
vi vurderer, at denne konkrete risiko for udviklingen af
lungekræft skal sammenlignes med risikoen såfremt du var ikke-
ryger. derfor udgør rygningen 90 procent af den samlede risiko
og arbejdsskaden udgør omvendt 10 procent.
vi bemærker, at det varige mén er et udtryk for den medicinske
bedømmelse af de daglige ulemper i den personlige livsførelse
som en skade har medført. hvis en arbejdsskade rammer et
område, der med overvejende sandsynlighed ville være blevet
varigt skadet selv om arbejdsskaden ikke var sket, skal der
foretages fradrag i ménvurderingen. det varige mén som følge af
arbejdsskaden vil herefter blive fastsat efter et skøn. dette skøn
vil bygge på en lægefaglig vurdering. i sager om lungelidelser
fastsættes méngraden alene på baggrund af den del af lidelsen,
som skønnes at måtte være arbejdsbetinget. der sker i disse
sager en afvejning af på den ene side asbestekspositionen og
dennes sværhedsgrad, og på den anden side tobaksforbruget og
dettes størrelse, sammenholdt med lidelsens art, udvikling og
latenstid.
vi fastsætter derfor dit varige mén som følge af arbejdsskaden
efter et skøn. vi vurderer, at 90 procent af det samlede mén med
overvejende sandsynlighed skyldes andre forhold end
arbejdsskaden. dit varige mén som følge af arbejdsskaden udgør
                                              - 11 -
       derfor under 5 procent.
       ….”
forklaringer
a har forklaret, at han i perioden fra engang i 1976 til februar 1979 arbejdede som
automekanikerlærling. i forbindelse med at han foretog eftersyn af biler, havde han kontakt
med asbest, som var i bilernes bremser og koblinger. asbeststøvet blev blæst af med en
luftpistol, og støvet var derfor i hele værkstedet. der var eftersyn af biler dagligt. der blev
ikke brugt beskyttelsesværn.
i perioden marts 1979 til efteråret 1986 var han ansat i produktionen på eternitfabrikken. alle
arbejdsfunktionerne indebar kontakt med asbest. de skulle blandt andet skille asbestplader
manuelt med en skraber. der var rigtig meget støv. på fabrikken blev der arbejdet med alle tre
former for asbest, men han ved ikke nærmere om fordelingen af disse. der blev ikke brugt
beskyttelsesværn.
han arbejdede herefter en periode ved lyng byg, hvor han også havde kontakt med asbest i
forbindelse med vedligeholdelse af varmekedler, idet rørene, som skulle tages af i forbindelse
med vedligeholdelsesarbejdet, var isoleret med meget porøst asbestmateriale.
i 1989 kom han tilbage til eternitfabrikken. produktionen var på det tidspunkt asbestfri.
asbesten var skiftet ud med cellulosefibre/flyveaske, som var et spildprodukt fra
varmeværket. der blev generelt ikke brugt beskyttelsesværn, men han kan huske at engang,
hvor de var 15 personer, der skulle gøre et anlæg rent, kom chefen med tre
beskyttelsesmasker, som de skulle deles om.
parternes synspunkter
a har procederet i overensstemmelse med påstandsdokument af 4. marts 2013, der er
sålydende:
"til støtte for den principale påstand gøres det gældende
at       beviskravene i arbejdsskadesikringslovens §§ 8 og 12, stk. 2 er sammenfaldende,
at        sagsøgte således både for så vidt angår anerkendelsen af erhvervssygdommen på
          erhvervssygdomsfortegnelsen, som ved udmålingen af méngraden, skal løfte
          bevisbyrden for, at overvejende sandsynlighed taler imod, at lidelsen henholdsvis det
          påviste varige mén skyldes arbejdet (den anerkendte arbejdsskade),
at        bevisbyrden herfor påhviler sagsøgte,
at        sagsøgte ved bilag b har erkendt ikke at kunne løfte denne bevisbyrde i henhold til
          beviskravene i arbejdsskadesikringslovens § 8, stk. 1,
at        sagsøgte allerede af den grund ikke kan løfte bevisbyrden for, at det påviste varige
          mén skyldes andre forhold end den anerkendte arbejdsskade,
at        det således følger af retslægerådets besvarelse, at den erhvervsmæssige eksponering
          med 50% sandsynlighed er årsag til den hos sagsøger konstaterede cancerlidelse,
at        det således følger af retslægerådets besvarelse af spørgsmål 5, at sagsøger som følge
          af tobaksforbruget havde en livstidsrisiko for at udvikle lungecancer på 10% – 20%,
                                              - 12 -
at        det således ikke er overvejende sandsynligt, at sagsøger alene som følge af
          tobaksforbruget ville have udviklet lungecancer, da risikoen herfor er mindre end
          50%,
at        der ikke er påvist andre årsager til det konstaterede varige mén end
          lungecancerlidelsen,
at        sagsøgte ikke har løftet bevisbyrden for, at overvejende sandsynlighed taler for, at
          det konstaterede varige mén skyldes andet end den anerkendte arbejdsskade,
at        det samlede varige mén ubestridt udgør 15%, og
at        sagsøgers varige mén som følge af den anerkendte arbejdsskade
          derfor udgør 15%.
til støtte for den subsidiære påstand gøres det nærmere gældende,
at        den erhvervsmæssige eksponering har forøget risikoen for udvikling af
          cancerlidelsen med faktor 2 til 2,5,
at        den erhvervsmæssige eksponering således har forøget risikoen fra faktor 10 til faktor
          20 – 25 i overrisiko for udvikling af canceren, og
at        den erhvervsmæssige eksponering således har medført mere end halvdelen af det
          konstaterede varige mén."
ankestyrelsen har procederet i overensstemmelse med påstandsdokument af 5. marts 2013,
der er sålydende:
"anbringender
ad anerkendelsen
det er i denne sag uomtvistet, at a opfylder de opstillede betingelser i
erhvervssygdomsfortegnelsen punkt k.4.1.d., idet han har fået stillet diagnosen lungekræft
(planocellulært carcinom) samt i sit arbejde er blevet udsat for asbest i et omfang, der
opfylder fortegnelsens krav.
det er ligeledes uomtvistet, at en af arbejdet uafhængig faktor (as tobaksforbrug) kan have
forårsaget lungekræften.
det er ankestyrelsens og retslægerådets vurdering (svar på spørgsmål a), at den mest
sandsynlige årsag til lungekræften er as tobaksforbrug.
det kan imidlertid ikke udelukkes, at asbestpåvirkningen i sig selv kan have forårsaget
lungekræft.
det er derfor i denne sag ankestyrelsens vurdering, at lungekræften kan have flere årsager,
hvoraf påvirkningen som følge af as arbejde er den ene.
                                               - 13 -
derfor er lungekræften anerkendt som en erhvervssygdom i medfør af asl § 7, stk. 1, nr. 1,
dog således, at a alene er berettiget til erstatning og godtgørelse inden for rammerne af lovens
§ 12, stk. 1.
ad udmålingen
det retlige grundlag
det følger udtrykkeligt af asl § 12, stk. 1, at méngodtgørelsen fastsættes på grundlag af
arbejdsskadens følger, samt at godtgørelsen kan nedsættes i det omfang, as lægelige situation
ikke udelukkende kan henføres til arbejdsskaden.
herudover følger det af lovens § 12, stk. 2, at et påvist varigt mén anses for at være en følge
af arbejdsskaden, medmindre overvejende sandsynlighed taler herimod.
af højesteretspraksis kan det udledes, at en forudsætning for at foretage et fradrag i det
samlede varige mén er, at ankestyrelsen kan godtgøre, at skadelidtes forudbestående forhold
frembød nærliggende risiko for, at de ville påvirke skadelidtes helbredstilstand (uanset
arbejdspåvirkningen) indenfor en nærmere fremtid, jf. u1998.1627h og u2010.168h.
bevisbyrdefordelingen
der er enighed mellem parterne om, at as påviste varige mén som følge af lungelidelsen
udgør 15 procent. det er herefter ankestyrelsens bevisbyrde, at der er grundlag for at foretage
fradrag i godtgørelsen i medfør af lovens § 12, stk. 2.
det er med andre ord ankestyrelsen, der skal bevise, at der er holdepunkter for at antage, at
as helbredstilstand som følge af as tobaksforbrug ville have været påvirket - uanset
asbestpåvirkningen, og at tobaksforbruget dermed giver anledning til at foretage et fradrag
efter loven.
når ankestyrelsen har bevist dette, tilkommer det a at bevise, at der er grundlag for at
tilsidesætte ankestyrelsens skønsmæssige fordeling af as méngrad på henholdsvis
arbejdspåvirkning og påvirkningen efter tobaksforbruget.
den konkrete sag
det gøres gældende, at ankestyrelsen ved retslægerådets erklæringer samt ved
ankestyrelsens lægefaglige vurdering har godtgjort, at a ud fra et prognosesynspunkt ville
have udviklet lungekræft som følge af tobaksforbruget - også uanset udsættelsen for asbest.
i den forbindelse henvises til, at det af sagens oplysninger fremgår, at a har haft et betydeligt
tobaksforbrug. det kan efter oplysningerne lægges til grund, at a har haft et tobaksforbrug på
minimum 20 pakkeår.
af retslægerådets erklæring af 1. februar 2012 fremgår det bl.a., at et tobaksforbrug svarende
til as (20 pakkeår) giver en risikoforøgelse for udvikling af lungekræft med 10 gange eller
mere (svar 2), mens det af svaret på spørgsmål 3 fremgår, at asbest alene giver en
risikoforøgelse med en faktor 2 til 2,5 for udvikling af lungekræft.
det gøres dermed også gældende, at ankestyrelsen har løftet bevisbyrden efter lovens § 12,
stk. 2, og at der således er grundlag for at foretage fradrag for lungekræften, idet der er
væsentlige holdepunker for at antage, at lungekræften ville have udviklet sig uanset
asbestpåvirkningen.
                                              - 14 -
i 1993 kodificeredes en fast praksis ved en lovændring, hvorefter der også sker anerkendelse
af erhvervssygdomme i tilfælde, hvor arbejdsbelastningen alene har været medvirkende årsag
til sygdommen, men hvor det samtidig blev lovfæstet, at det alene er den del af følgerne, der
kan henføres til arbejdsbelastningen, der berettiger til erstatning efter loven.
a er i medfør af denne praksis blevet kompenseret for en del af følgerne af sin lungekræft,
idet han har været udsat for asbest i et omfang, der i sig selv kunne medføre lungekræft.
a er således i medfør af lovens § 12 berettiget til godtgørelse for varigt mén svarende til den
del af det varige mén, der ud fra en risikofordeling på henholdsvis arbejdspåvirkningen og
tobakspåvirkning kan henføres til arbejdspåvirkningen.
ankestyrelsen har vurderet, at den konkrete risiko for udviklingen af lungekræft skal
sammenlignes med risikoen, såfremt a var ikke-ryger. på den baggrund har ankestyrelsen
vurderet, at rygningen udgør 90 procent af den samlede risiko, og arbejdsskaden udgør
omvendt 10 procent.
der er ikke tilvejebragt grundlag for at tilsidesætte denne vurdering. derimod understøtter
retslægerådets udtalelser i det hele vurderingen.
det gøres i den forbindelse gældende, at der ikke er grundlag for at tilsidesætte
ankestyrelsens skønsmæssige vurdering, hvorefter as varige mén som følge af den
arbejdsmæssige påvirkning kun udgør 10 procent af det samlede varige mén på 15
procentpoint, altså 1,5 procent og dermed under 5 procent.
a er derfor ikke berettiget til en godtgørelse for varigt mén, jf. asl § 18, stk. 1.
ankestyrelsen har ved vurderingen lagt vægt på, at lægefaglig erfaring viser, at udsættelsen
for asbest svarende til as medfører en øget risiko for lungekræft med 2 - 2½ gange. denne
vurdering understøttes af retslægerådets udtalelse af 1. februar 2012 (svar 3).
ankestyrelsen har ligeledes lagt vægt på, at risikoen for at udvikle lungekræft alene som følge
af et tobaksforbrug som as forøges med mindst 10 gange. dette understøttes tillige af
retslægerådets erklæring af 1. februar 2012 (svar 2).
ankestyrelsen har endvidere lagt vægt på, at kombineret tobaks- og asbestudsættelse
medfører, at as risiko for at udvikle lungekræft har været forøget med 20 - 25 gange."
rettens begrundelse og afgørelse
der er enighed mellem parterne om, at a opfylder betingelserne for at få lungekræften
(planocellulært carcinom) anerkendt som en erhvervssygdom i medfør af arbejdsskadelovens
§ 7, stk. 1, nr. 1.
der er endvidere enighed om, at a har haft et tobaksforbrug på 20 pakkeår, og at
tobaksrygningen i sig selv kan have medført lungekræften.
forholdet mellem arbejdsskadesikringslovens § 8, stk. 1, og § 12, stk. 2
af forarbejderne til ændring af lov om forsikring mod følger af arbejdsskade i 1993 (lff
1991-1992.1.168) fremgår, at man med lovændringen ønskede at lovfæste
                                             - 15 -
arbejdsskadestyrelsens hidtidige praksis, hvorefter kun de følger, der kunne tilskrives en
arbejdsskade blev anerkendt og kompenseret.
i den forbindelse blev der i den dagældende lovs § 12, stk. 1, indsat hjemmel til i
overensstemmelse med den hidtidige praksis at anerkende skadestilfælde, hvor skadelidtes
aktuelle situation ikke udelukkende var en følge af arbejdsskaden men en kombination af
følger af en arbejdsskade og konkurrerende forhold og skadestilfælde som forværring af
forudbestående lidelser. endvidere blev der i sammenhæng hermed i § 26 indsat hjemmel for
arbejdsskadestyrelsen til at nedsætte eller efter omstændighederne lade erstatningen helt
bortfalde, således at den skadelidte alene opnåede kompensation for arbejdsskadens følger.
uanset at loven ved arbejdsskadereformen fra 2004 blev ændret, således at blandt andet den
dagældende § 12, blev ophævet, er der ikke på baggrund af forarbejderne hertil grundlag for
at antage, at det var hensigten hermed at ændre de eksisterende principper i loven.
at ankestyrelsen anerkendte as lungelidelse, selvom der var konstateret flere årsager til
sygdommen, idet overvejende sandsynlighed ikke talte for, at hele sygdommen skyldtes andre
forhold end de erhvervsmæssige, jf. arbejdsskadesikringslovens § 8, stk. 1, jf. § 7, stk. 1,
medfører derfor ikke, at ankestyrelsen ikke kan foretage fradrag i erstatningen efter
arbejdsskadesikringslovens § 12, stk. 2, hvis overvejende sandsynlighed taler imod, at det
varige mén anses for at være en følge af arbejdsskaden.
ankestyrelsen har derfor været berettiget til at foretage en vurdering af, hvorvidt der var
grundlag for at nedsætte as godtgørelse, således at a alene får kompensation for
arbejdsskadens følger.
det varige mén
retslægerådet har i sagen udtalt blandt andet, at ved et forbrug på 20 cigaretter om dagen (20
pakkeår) er risikoen for lungecancer forhøjet 10-15 gange eller højere, og at
asbestpåvirkningen vurderes at øge risikoen for lungecancer med en faktor 2-2,5. endvidere
har retslægerådet udtalt, at den mest sandsynlige årsag til lungecanceren er tobaksrygning,
men uanset tobaksrygningens størrelse vil asbestudsættelsen fordoble risikoen for
lungecancer.
herefter finder retten, at ankestyrelsen har løftet bevisbyrden for, at overvejende
sandsynlighed taler imod, at det påviste varige mén skal anses for at være en følge af
arbejdsskaden, jf. arbejdsskadesikringslovens § 12, stk. 2, og at der således skal ske fradrag
for den del af det varige mén, der ikke skyldes asbestpåvirkningen, men derimod
tobaksrygningen.
retten har på baggrund af sagsøgerens bevisførelse ikke fundet grundlag for at tilsidesætte
ankestyrelsens skønsmæssige vurdering af, at rygningen udgør 90% af den samlede risiko for
udviklingen af lungekræft, og arbejdsbejdsskaden udgør 10%.
retten tager derfor ankestyrelsens påstand om frifindelse til følge.
uanset at ankestyrelsen i sagens skal anses som den vindende part, finder retten, da der er
tale om en sag mellem en borger og en offentlig myndighed, og da sagen af ankestyrelsens er
anset som principiel, hvilket har medført øgede omkostninger i sagen, at særlige grunde taler
for, at a kun skal betale delvise sagsomkostninger til ankestyrelsen, jf. retsplejelovens § 312,
stk. 2.
a har fri proces, hvor statskassen herefter skal betale sagsomkostninger til ankestyrelsen
med 25.000 kr. beløbet dækker udgift inklusiv moms til advokatbistand. retten har herved
lagt vægt sagens omfang, herunder at parterne i to omgange har stillet spørgsmål til
retslægerådet, og at sagens økonomiske værdi er anslået til 106.062 kr.
                                          - 16 -
thi kendes for ret
ankestyrelsen frifindes.
statskassen skal betale sagens omkostninger med 25.000 kr. til ankestyrelsen.


text:
                               højesterets dom
                        afsagt onsdag den 21. december 2016
sag 246/2015
østre gjesingvej 26 i/s
(advokat arne paabøl andersen)
mod
ejendomsselskabet af 1. maj 2002 a/s
(advokat mikkel fisker)
i tidligere instanser er afsagt dom af retten i esbjerg den 24. marts 2014 og af vestre lands-
rets 10. afdeling den 7. maj 2015.
i pådømmelsen har deltaget fem dommere: lene pagter kristensen, marianne højgaard
pedersen, jon stokholm, vibeke rønne og jens kruse mikkelsen.
sagen er behandlet skriftligt, jf. retsplejelovens § 387.
påstande
appellanten, østre gjesingvej 26 i/s, har nedlagt påstand om, at indstævnte, ejendomssel-
skabet af 1. maj 2002 a/s, skal betale 444.818,33 kr. med procesrente fra den 13. oktober
2012.
ejendomsselskabet af 1. maj 2002 a/s har påstået stadfæstelse af landsrettens dom.
appellantens påstand svarer til huslejen for august, september og oktober 2012.
anbringender
østre gjesingvej 26 i/s (udlejer) har anført navnlig, at ejendomsselskabet af 1. maj 2002 a/s
(lejer) er forpligtet til at betale husleje for august, september og oktober 2012 som følge af sit
                                                - 2 -
ansvarspådragende brud på aftalen om at gennemføre de omfattende retableringsarbejder, der
var nødvendige for, at lejemålet kunne afleveres i kontraktmæssig stand ved lejeforholdets
ophør.
der er ikke noget væsentligt hensyn at tage til den lejer, der forsætligt ignorerer gentagne på-
mindelser om de omfattende retableringsarbejder, som venter, og som lejer har haft et år til at
planlægge – ikke mindst når årsagen til lejers passivitet var forhåbninger om at opnå en ge-
vinst ved at afstå lejemålet (og udgiften) til tredjemand. det ville være at placere hele risikoen
hos udlejer og hele gevinstmuligheden hos lejer.
lejelovens § 33, stk. 5, finder ikke anvendelse på erhvervslejemål, der som dette er indgået
efter den 1. januar 2000, og en tilsvarende regel findes ikke i erhvervslejeloven. der er derfor
ikke grundlag for at kræve, at der skal foreligge vanrøgt, før der kan kræves leje i istandsæt-
telsesperioden. i øvrigt må den omstændighed, at der skulle foretages retableringsarbejder,
som varede tre måneder og kostede 1,7 mio. kr., helt sidestilles med vanrøgt.
det er ikke rigtigt, som anført i landsrettens dom, at udlejer ikke har haft et tab. udlejer har
ikke haft mulighed for at genudleje lejemålet som følge af istandsættelsesarbejderne, og der-
for foreligger der et tab. det kan ikke kræves, at udlejer fremlægger en konkret lejeaftale med
en ny lejer, som har måttet annulleres. lejers misligholdelse har fjernet lejemålet fra markedet
i (mindst) tre måneder, og det er det tab, udlejer har krav på at få dækket.
ejendomsselskabet af 1. maj 2002 a/s (lejer) har anført navnlig, at lejer ikke har handlet an-
svarspådragende. der skal være tale om vanrøgt af lejemålet, før udlejer kan kræve betaling af
leje i istandsættelsesperioden, når istandsættelsen ligger efter ophøret af lejeforholdet. dette
er ikke tilfældet i denne sag. at der skal foretages retablering er ikke ensbetydende med, at
der foreligger vanrøgt. istandsættelsesbeløbets størrelse kan heller ikke i sig selv anses som et
udtryk for vanrøgt, idet der skal tages højde for lejemålets størrelse og lejeforholdets varig-
hed.
det forhold, at lejer ikke har istandsat lejemålet før aflevering, medfører ikke i sig selv et er-
statningsansvar. lejer har ikke ignoreret påmindelser om retableringsarbejder, idet der lø-
bende har været drøftelser mellem parterne herom.
                                                 - 3 -
hvis højesteret lægger til grund, at lejer har handlet ansvarspådragende, er det en betingelse
for, at udlejer kan få erstatning, at der foreligger et tab. udlejer har ikke påvist et sådant tab.
et tab forudsætter, at der var konkrete udlejningsmuligheder i retableringsperioden. udlejer
forsøgte først at genudleje lejemålet i juli 2012, selv om udlejer i mere end et år havde vidst,
at der skulle ske genudlejning. udlejer har således haft god tid til at få genudlejet lejemålet
ved lejeforholdets ophør. udlejer modtog en henvendelse fra fremlejetageren (burger king)
om muligheden for at føre forretningen videre i juli måned 2012. lejemålet blev først genud-
lejet i april 2013 med overtagelse den 1. august 2013.
det er ikke dokumenteret eller på anden måde sandsynliggjort, at det forhold, at lejemålet
ikke blev afleveret istandsat, har haft indflydelse på, hvornår en ny lejer ville overtage leje-
målet. det forhold, at udlejer havde kontaktet potentielle lejere, medfører ikke, at bevisbyrden
for at have lidt et tab, er løftet.
supplerende sagsfremstilling
ved mail af 12. juni 2012 spurgte lejer (ved frede christensen) udlejer (ved bjarne pedersen),
om de kunne aftale et møde om, hvad der skulle retableres ved fraflytningen. bjarne pedersen
svarede dagen efter, at det kunne de godt, og at han ville vende tilbage til frede christensen.
bjarne pedersen sendte herefter et brev af 21. juni 2012 til lejer, hvor udlejer meddelte, at
aflevering af lejemålet skulle finde sted den 31. juli 2012, og at aflevering af det lejede skulle
ske i henhold til lejeaftalens bestemmelser herom. det fremgik af brevet, at det lejede skulle
afleveres i samme gode stand som ved overtagelsen, bortset fra almindelig slid og ælde, og
med samme indretning som ved overtagelsen i 1990 og i nymalet stand.
i dagene 17.-19. juli 2012 var der mailkorrespondance mellem bjarne pedersen og frede
christensen om bl.a. muligheden for at fortsætte i lejemålet med en anden opdeling, såfremt
der kom en henvendelse til udlejer fra en eventuel ny lejer, hvilket udlejer ville være indstillet
på at overveje nærmere. frede christensen anmodede herefter om en bekræftelse på, at lejer
skulle rydde lejemålet helt for alle skillevægge, lofter, vand, el-installationer og nyetablerede
toiletter, hvorefter der ville stå et stort rum tilbage med rå cementlofter, vægge, gulve og in-
gen el bortset fra i kontorområdet, hvor der ville være nymalet loft, vægge, el-udtag i loft og
                                               - 4 -
kabelbakker på væggene. bjarne pedersen svarede, at udlejer siden modtagelsen af opsigelsen
havde meddelt lejer, hvordan lejemålet skulle afleveres, og så sent som et par dage forinden
havde sendt en tegning over den forventede indretning ved afleveringen samt en beskrivelse
af materialer mv. i de enkelte rum, herunder overflader. alt, hvad der var sket af ændringer
siden overtagelsen, skulle føres tilbage, dog ville udlejer ikke forlange, at betonvæggene i
salgsarealet, der var blevet behandlet med maling, skulle afleveres som betonoverflader, men
blot afleveres i nymalet stand.
ved mail af 23. juli 2012 anmodede udlejer erhvervsejendomsmæglerfirmaet colliers om at
udarbejde en annonce samt prospekt på lejemålet samt at tage kontakt til de mulige lejere,
colliers måtte have kendskab til.
ved mail af 20. september 2012 sendte colliers et lejeprospekt og en tegning over lejemålet
til jensens bøfhus. colliers bemærkede i den forbindelse, at man ville vende tilbage angående
udlejers holdning til indretning. colliers fulgte op ved en mail af 21. september 2012, hvoraf
fremgik, at udlejer ikke var afvisende over for at deltage i indretning, såfremt der blev indgået
en lejekontrakt med lang uopsigelighed, og investeringen kunne forrentes ved et lejetillæg.
jensens bøfhus svarede ved mail af 24. september 2012, at man senere ville fremsende sine
tekniske krav til indretning.
colliers omtalte på sin hjemmeside den 29. maj 2013 udlejningen af de tidligere burger king-
lokaler til jensens bøfhus. det fremgår bl.a., at ejendommen ville blive ombygget fuldstæn-
digt både ind- og udvendigt.
forklaringer
bjarne pedersen har supplerende forklaret bl.a., at burger king opsagde lejeaftalen i juli
2011. der var i lejekontrakten aftalt et opsigelsesvarsel på 12 måneder, og det var aftalt, at
lejemålet skulle føres tilbage til et almindeligt forretningslokale. han antog colliers med hen-
blik på at genudleje lejemålet. han håbede, at lejemålet ville være klar til genudlejning fra den
1. august 2012. afleveringsforretning fandt sted den 31. juli 2012. det var først på det tids-
punkt, at burger king begyndte at fjerne ting fra lejemålet. i forbindelse med afleveringsfor-
retningen blev det aftalt at lade rambøll udarbejde en rapport om omkostningerne ved istand-
sættelse af det lejede og en tidsplan. rambøll afleverede rapporten den 30. september 2012. i
                                                - 5 -
august måned havde colliers kontakt med bone’s, sport 24 og lagkagehuset med henblik
på genudlejning. i september måned 2012 fik colliers kontakt med jensens bøfhus. der blev
udarbejdet et udkast til en kontrakt med jensens bøfhus med overtagelse den 30. november
2012. den endelige aftale blev indgået i april måned 2013 med overtagelse den 1. august
2013. arbejdet med istandsættelse af det lejede blev sat i gang samme uge, som rapporten fra
rambøll blev modtaget.
højesterets begrundelse og resultat
sagen angår, om ejendomsselskabet af 1. maj 2002 a/s (lejer) efter erhvervslejeforholdets
ophør ved udgangen af juli 2012 skal betale erstatning for tab af lejeindtægter for august,
september og oktober 2012 til østre gjesingvej 26 i/s (udlejer), fordi lejemålet ikke som af-
talt blev afleveret retableret, dvs. i den stand og med den indretning, det havde ved lejeforhol-
dets begyndelse.
lejer havde haft fremlejet lejemålet til tredjemand, som væsentligt havde ombygget lejemålet
til brug for en burger king-restaurant. lejer havde efter lejekontrakten med udlejer pligt til
ved lejeforholdets ophør at retablere lejemålet, så det fremstod, som det oprindeligt blev ud-
lejet som butikslejemål. som fastslået ved byrettens dom var lejemålet på fraflytningsdagen
ikke retableret i overensstemmelse med det aftalte, og der skulle gennemføres et omfattende
og tidskrævende retableringsarbejde, der ikke var færdiggjort i oktober 2012. udgifterne til
retablering, som er endeligt fastsat ved byrettens dom, udgjorde ca. 1,7 mio. kr.
højesteret finder, at udlejer i en situation som den foreliggende, hvor lejer har misligholdt
sine forpligtelser i en sådan grad, at istandsættelsesbehovet efter lejeforholdets ophør klart
overstiger sædvanlige og forventelige vedligeholdelsesarbejder, efter almindelige retsgrund-
sætninger kan kræve sit tab af lejeindtægter erstattet. det gælder, selv om erhvervslejekon-
trakten ikke indeholder noget vilkår om lejebetaling i istandsættelsesperioden.
det er udlejer, der har bevisbyrden for, at der er lidt et tab, og for størrelsen af tabet. højeste-
ret finder, at der i den konkrete situation er grundlag for at lempe denne bevisbyrde, fordi le-
jers misligholdelse må betegnes som grov.
                                               - 6 -
lejemålet var specialindrettet af den daværende lejer, og det kunne derfor ikke fremvises for
mulige fremtidige lejere i den stand og med den indretning, som det skulle afleveres i af lejer.
det kan derfor ikke tillægges betydning, at udlejer ikke har udfoldet aktive udlejningsbestræ-
belser i længere tid forud for lejeforholdets ophør eller kan påvise konkret forspildte udlej-
ningsmuligheder. højesteret finder det godtgjort, at istandsættelsesarbejderne har forsinket
udlejers mulighed for genudlejning og dermed har medført et tab af lejeindtægter.
herefter – og da den beløbsmæssige opgørelse af tabet ikke er bestridt – tager højesteret ud-
lejer østre gjesingvej 26 i/s’ påstand til følge.
ejendomsselskabet af 1. maj 2002 a/s har delvist opfyldt byrettens omkostningsafgørelse ved
betaling af 50.729,44 kr. sagsomkostningerne fastsættes herefter til dækning af yderligere
advokatomkostninger for alle tre instanser med 175.000 kr., af retsafgift for byret og højeste-
ret med 40.820 kr. og af omkostninger ved vidneførsel med 1.900 kr., i alt yderligere 217.720
kr.
                                      thi kendes for ret:
ejendomsselskabet af 1. maj 2002 a/s skal til østre gjesingvej 26 i/s betale 444.818,33 kr.
med procesrente fra den 13. oktober 2012.
i sagsomkostninger for byret, landsret og højesteret skal ejendomsselskabet af 1. maj 2002
a/s betale 217.720 kr. til østre gjesingvej 26 i/s.
de idømte beløb skal betales inden 14 dage efter denne højesteretsdoms afsigelse.
sagsomkostningsbeløbet forrentes efter rentelovens § 8 a.

source: retspraksis

LICENSE:
Creative Commons Legal Code

CC0 1.0 Universal

type: caselaw

jurisdiction: Denkmark


text:
                      højesterets kendelse
                          afsagt torsdag den 12. marts 2015
sag 196/2014
munck consult ved helge munck
(advokat mette højberg)
mod
golfbox a/s
(advokat dan terkildsen)
i tidligere instanser er truffet beslutning af retten i viborg den 18. juni 2014 og afsagt ken-
delse af vestre landsrets 6. afdeling den 11. august 2014.
i påkendelsen har deltaget tre dommere: vibeke rønne, jens peter christensen og lars
hjortnæs.
påstande
kærende, munck consult ved helge munck, har nedlagt påstand om, at landsrettens kendelse
ophæves, og at sagen hjemvises til fornyet behandling i byretten, således at byretten fastsætter
en frist for berigtigelse af stævningen.
indkærede, golfbox a/s, har påstået stadfæstelse.
østre landsret har henholdt sig til kendelsen.
sagsfremstilling
i december 2013 anlagde munck consult ved helge munck sag an mod golfbox a/s ved
retten i viborg. fristen for sagens anlæg udløb tidligst den 17. december 2013.
                                             - 2 -
munck consult var på daværende tidspunkt repræsenteret ved advokat nick langschwager,
der fremsendte stævningen via mail den 8. december 2013 til retten i viborg fra mailadressen
”nick@langschwager.com”. i mailen var alene selve stævningen vedhæftet og ikke indscan-
nede kopier af sagens bilag.
følgende fremgår af mailen:
      ”under henvisning til ovenstående journalnummer fremsendes stævning med tilhørende
      bilag 1-4.
      det bemærkes, at bilagene alene er fremsendt med almindelig post. endvidere skal det
      oplyses, at kopi af stævningen er sendt til sagsøgtes advokat.
      med venlig hilsen
      nick langschwager
      advokat”
det er ubestridt, at retten i viborg modtog mailen med stævningen. retten i viborg modtog
imidlertid aldrig den originale stævning med tilhørende bilag, men behandlede stævningen
fremsendt på mail som den originale og indstemplede blandt andet retsafgiften på denne.
af forsiden af stævningen fremsendt ved mail fremgår følgende:
      ”advokat nick langschwager
      carl th. zahles gade 16
      2300 københavn s”
samme oplysninger er gengivet på stævningens sidste side under punktet vedrørende proces-
suelle meddelelser.
af en kopi af fremsendelsesbrevet med almindelig post til retten i viborg fremgår advokat
langschwagers adresse på samme måde. brevet er dateret den 8. december 2013 og omtaler,
at stævningen med bilag 1-4 fremsendes.
den 10. december 2013 sendte advokat langschwager en mail til advokatsamfundet og bad
om at få registreret, at advokatkontoret havde skiftet adresse til carl th. zahles gade, ligesom
                                               - 3 -
advokaten oplyste sit nye telefonnummer og sin nye mailadresse ”nick@langschwager.com”.
advokaten bad om hurtig ekspedition af registreringen.
advokat langschwager sendte den 28. februar 2014 en mail til retten i viborg, hvor han
spurgte til status i sagen. i mailen henviste han til, at den originale stævning med sagens bilag
var blevet fremsendt til retten i viborg med almindelig post den 8. december 2013.
retten i viborg afviste sagen den 19. marts 2014 med følgende begrundelse:
      ”da sagsøgeren ikke inden den af retten fastsatte frist har indleveret kopi af de doku-
      menter, som sagsøgeren påberåber sig i stævningen, besluttede retten at afvise sagen i
      medfør af retsplejelovens § 349, stk. 1, jf. § 348, stk. 4.”
den 4. april 2014 skrev retten i viborg til advokat langschwager på dennes nye adresse og
oplyste, at retten forgæves havde tilskrevet advokaten på adressen havnegade 39 i københavn
og forgæves havde indtalt telefonsvarerbeskeder til advokaten. retten oplyste videre, at retten
nu var blevet opmærksom på, at advokatens adresse i stævningen var opgivet til carl th.
zahles gade 16, men at retten havde anvendt de kontaktoplysninger, som fremgik af rettens
advokatregister, herunder adressen i havnegade. retten gav advokat langschwager en frist til
at fremkomme med bemærkninger.
efter yderligere skriftveksling, hvorunder advokat langschwager i en mail af 16. april 2014
erklærede, at han tydeligt kunne huske, at han pakkede den originale, underskrevne stævning
med bilag i en kuvert, der efterfølgende blev sendt, fastholdt retten i viborg den 18. juni
2014 sin beslutning af 19. marts 2014 med følgende begrundelse:
      ”retten har forstået sagsøgerens indlæg således, at sagsøgeren anmoder om, at sagen
      genoptages, alternativt at retten omgør sin beslutning.
      sagsøgte har protesteret herimod.
      parterne har haft lejlighed til at fremkomme med deres skriftlige bemærkninger til
      spørgsmålet.
      retten bemærkede, at der ikke er hjemmel til at genoptage sagen i medfør af retspleje-
      lovens § 367.
                                                 - 4 -
       retten besluttede ikke at omgøre sin beslutning af 19. marts 2014. retten henviste i den
       forbindelse til, at der ikke foreligger sådanne undskyldelige omstændigheder, at der er
       grundlag for at omgøre beslutningen i medfør af retsplejelovens § 222, ligesom retten
       ikke har modtaget original stævning med bilag.”
munck consult, der nu var repræsenteret af advokat mette højberg, kærede retten i viborgs
beslutning af 18. juni 2014 til vestre landsret.
i fremsendelsesbrevet til vestre landsret korrigerede byretten oplysningerne om forløbet i
sagen, idet der rettelig ikke var tilskrevet advokaten på dennes postadresse som tidligere op-
lyst, men alene skrevet til advokatens mail og ringet til advokatens telefonnummer ud fra de
oplysninger, som fremgik af rettens advokatregister. ved fremsendelsen af retsbogen af 19.
marts 2014, hvor sagen blev afvist, havde retten skrevet til advokaten på adressen i havne-
gade. dette brev var kommet retur med oplysning om, at modtageren var ubekendt på adres-
sen. herefter blev retten opmærksom på adressen på carl th. zahles gade som oplyst i stæv-
ningen.
i vestre landsrets kendelse af 11. august 2014 hedder det:
       ”det fremgår af fremsendelsesbrevet af 31. juli 2014, at byretten ikke har modtaget ori-
       ginal stævning med de deri nævnte bilag. allerede som følge heraf er der ikke grundlag
       for at ændre byrettens afgørelse af 19. marts 2014 om, at sagen er afvist.”
anbringender
munck consult har anført bl.a., at advokat langschwager har gjort, hvad der er sædvanligt og
kan forventes af advokaten. stævningen, sendt på mail, blev fulgt op af en sådan ekspedition
af den originale stævning med bilag, at den måtte forventes at være retten i hænde senest den
første hverdag efter afsendelsen. det kan ikke være et krav, at processkrifter skal sendes med
anbefalet post for at advokater kan være sikre på, at de kommer frem. det skal ikke komme
munck consult til skade, at byretten begik fejl ved blandt andet at overse den tidligere advo-
kats korrekte adresse i stævningen. landsrettens resultat er ikke i overensstemmelse med den
seneste retspraksis, herunder højesterets afgørelser i ufr 2012.1086 og ufr 2014.3232, hvor
den sidste er helt sammenlignelig, idet postforsendelsen ligeledes gik tabt.
golfbox a/s har anført bl.a., at det må være munck consults tidligere advokats risiko, at
postforsendelsen tilsyneladende gik tabt. da den originale stævning aldrig kom frem, er sagen
                                              - 5 -
ikke anlagt, jf. princippet i ufr 2007.73. den tidligere advokat har ikke udvist rettidig omhu,
idet advokaten ikke fulgte op på, om stævningen var kommet frem, og det er almindeligt
kendt, at breve kan bortkomme, ligesom der kan rejses begrundet tvivl om, hvorvidt brevet i
det hele taget blev sendt. det er den tidligere advokats risiko, at stævningen først blev frem-
sendt kort før fristens udløb. der må gælde skrappere krav til fremsendelsen af en stævning,
end der gør i appelsituationer med ankestævninger og kæreskrifter. situationerne i højesterets
afgørelser i ufr 2012.1086 og ufr 2014.3232 er derfor ikke sammenlignelige.
højesterets begrundelse og resultat
advokat nick langschwager sendte den 8. december 2013 – og dermed inden det tidspunkt,
den 17. december 2013, hvor fristen for sagens anlæg tidligst udløb – et fremsendelsesbrev og
stævning pr. mail til retten i viborg. af fremsendelsesbrevet fremgår, at bilagene til stævnin-
gen alene var fremsendt med almindelig post, og at kopi af stævningen var sendt til sagsøgtes
advokat. højesteret finder, at advokat nick langschwager har givet en plausibel forklaring
om, at den originale stævning med tilhørende bilag blev fremsendt med almindelig post
samme dag.
på denne baggrund må indgivelsen af stævningen pr. mail anses for fulgt op af en sådan eks-
pedition af den originale stævning med tilhørende bilag, at stævning og bilag måtte forventes
at være retten i hænde, inden fristen for sagsanlægget udløb. sagsanlægget er derfor rettidigt.
den omstændighed, at retten i viborg efterfølgende rettede forgæves henvendelse til advokat
nick langschwagers mail-adresse og telefonnummer, således som denne adresse og dette
telefonnummer fremgik af advokatregistret, kan ikke føre til et andet resultat.
højesteret ophæver derfor vestre landsrets kendelse og hjemviser sagen til fortsat behandling
ved retten i viborg.
                                       thi bestemmes:
landsrettens kendelse ophæves, og sagen hjemvises til fortsat behandling ved byretten.
                                            - 6 -
kæreafgiften tilbagebetales til munck consult ved helge munck.
i sagsomkostninger for landsret og højesteret skal golfbox a/s inden 14 dage efter afsigelsen
af denne højesteretskendelse betale 7.000 kr. til munck consult ved helge munck. beløbet
forrentes efter rentelovens § 8 a.


text:
                             højesterets dom
                          afsagt onsdag den 11. januar 2012
sag 177/2010
(1. afdeling)
synbra danmark a/s
(advokat poul bostrup)
mod
skatteministeriet
(kammeradvokaten ved advokat steffen sværke)
i tidligere instans er afsagt dom af vestre landsrets 11. afdeling den 10. juni 2010.
i pådømmelsen har deltaget fem dommere: børge dahl, asbjørn jensen, poul søgaard, jens
peter christensen og hanne schmidt.
påstande
appellanten, synbra danmark a/s, har gentaget sin påstand.
indstævnte, skatteministeriet, har påstået stadfæstelse.
supplerende sagsfremstilling
i aftale af 13. august 1999 mellem a/s dansk shell (sælger) og synbra b.v. (køber) hedder
det bl.a.:
       ”1.      vilkår og betingelser for salg og køb af aktierne i styropack
       sælger accepterer herved, at hvis nærværende aftale ikke opsiges i henhold til paragraf
       3, vil denne ved indgåelsen sælge, overdrage og levere aktierne til køber, og køber ac-
       cepterer, at hvis nærværende aftale ikke opsiges i henhold til paragraf 3, vil denne er-
       hverve og acceptere overdragelse og levering af aktierne ved indgåelsen på de vilkår og
       betingelser, der er indeholdt i nærværende aftale.
                                       - 2 -
2.  købesum
2.1 købesummen for aktierne aftales til dkk 243.442.340,43 (”købesummen”).
2.2 køber overdrager umiddelbart efter underskrivelsen af nærværende aftale en
    bankgaranti til sælger til fordel for denne i relation til købers forpligtelser samt
    forpligtelser, der påhviler en eventuel rettighedserhverver i henhold til nærvæ-
    rende aftale, på et maksimalt beløb på dkk 300.000.000 i den form, der er anført
    i appendiks 10 (”bankgarantien”).
…
3.  betingelse
3.1 indgåelse (som defineret nedenfor) er betinget og afhængig af gennemførelsen af
    det ubetingede salg af hele shell petroleum n.v.’s (”spnv”) aktiebeholdning i
    køber.
3.2 sælger underretter straks køber efter opfyldelsen af betingelsen i paragraf 3.1.
3.3 sælger har, efter eget valg og til enhver tid ved meddelelse til køber, ret til helt el-
    ler delvist at give afkald på opfyldelse af betingelsen i paragraf 3.1.
3.4 hvis betingelsen i paragraf 3.1 ikke er blevet opfyldt eller fraskrevet i henhold til
    paragraf 3.3 før 27. august 1999, har sælger ret til efter eget valg den 27. august
    1999 eller på et senere tidspunkt forud for indgåelsen og 1. oktober 1999, afhæn-
    gigt af hvilket tidspunkt der indtræder først, ved meddelelse til køber at opsige
    nærværende aftale…
3.5 hvis den betingelse, der er anført i paragraf 3.1, ikke er opfyldt eller fraskrevet i
    henhold til paragraf 3.3, og nærværende aftale ikke er opsagt i henhold til paragraf
    3.4 før den 1. oktober 1999, har sælger efter eget valg og uanset årsag den 1. ok-
    tober 1999 eller et hvilket som helst efterfølgende tidspunkt forud for indgåelsen
    ret til at opsige nærværende aftale ved meddelelse herom til køber…
3.6 hvis den i paragraf 3.1 anførte betingelse ikke er opfyldt, eller hvis den er fraskre-
    vet i henhold til paragraf 3.3, og nærværende aftale ikke er opsagt i henhold til pa-
    ragraf 3.4 eller 3.5 før d. 31. december 1999, ophører nærværende aftale med ud-
    gangen af denne dato…
…
5.  due diligence
5.1 køber anerkender herved at have udført sit/sin eget/egen uafhængige review, ana-
    lyse og due diligence-undersøgelse af styropack, dennes datterselskaber og deres
    aktiver og passiver, og at denne med henblik herpå har besøgt styropack-gruppens
    lokaler i tvilho og andre steder i danmark og storbritannien og har haft adgang
    til bøger og optegnelser, relevante selskabsdokumenter, kontrakter og andre op-
    lysninger, der var til rådighed i data room, som anført på den liste, der er over-
    draget af sælger og vedhæftet som appendiks 3 hertil.
                                        - 3 -
5.2  nærværende aftale er derfor baseret på resultaterne af købers due diligence-
     undersøgelser samt garantier, erklæringer og løfter, der er anført i denne aftale.
5.3  sælger kan ikke stilles til ansvar for manglende nøjagtighed af en erklæring eller
     et løfte eller misligholdelse af en garanti i nærværende aftale i det omfang, at en
     sådan unøjagtighed eller misligholdelse er meddelt køber i den redegørelse om
     virksomhedens forhold, der er indgået mellem parterne på samme dato som denne
     og vedhæftet som appendiks 4, eller i ethvert dokument, der er vedhæftet og hen-
     vist til i redegørelsen om virksomhedens forhold eller bilaget dertil (forudsat, at
     en kopi af et sådant dokument er stillet til rådighed for køber på eller forud for
     datoen herfor), herunder, men ikke begrænset til, ethvert dokument, der er anført i
     dato room index (vedhæftet som appendiks 3) (og enhver henvisning heri til
     ”redegørelse om virksomhedens forhold” anses også for at indeholde en henvis-
     ning til ethvert sådant dokument, der er vedhæftet eller henvist til i redegørelsen
     om virksomhedens forhold eller bilaget dertil, bortset fra hvad der er anført i det
     foregående).
5.4  køber lover sælger og anerkender, at:
     (a) denne har haft fuld lejlighed til at besigtige og gennemgå al fast ejendom
          tilhørende styropack og dennes datterselskaber og foretage egne undersøgel-
          ser med henblik på at konstatere sådan fast ejendoms stand og status.
     (b) denne er tilfreds med den faste ejendoms stand.
     (c) købesummen afspejler og tager højde for standen af den faste ejendom.
…
15.  overdragelse
15.1 nærværende kontrakt gælder og er bindende for parterne og disses repræsentan-
     ter, efterfølgere og rettighedserhververe. hverken køber eller sælger har ret til at
     overdrage nærværende aftale uden forudgående skriftligt samtykke fra den anden,
     idet et sådant samtykke ikke må nægtes eller forsinkes urimeligt, og enhver over-
     dragelse uden et sådant forudgående skriftligt samtykke er ugyldig. køber kan
     imidlertid overdrage sine rettigheder og forpligtelser i henhold til nærværende af-
     tale eller dele heraf, herunder, men ikke begrænset til, fordelen ved alle erklærin-
     ger og garantier og skadeløsholdelser i henhold til aftalen, uden forudgående
     samtykke fra sælger til købers datterselskab, dog således at hvis det datterselskab,
     til hvilket rettighederne og forpligtelserne er overdraget, ophører med at være kø-
     bers datterselskab, skal de rettigheder og forpligtelser, der er overdraget, føres til-
     bage til køber eller et andet af købers datterselskaber. hvis køber foretager en så-
     dan overdragelse, skal denne underrette sælger herom.
15.2 køber accepterer at sørge for, at eventuelle rettighedserhververe vedrørende den-
     nes forpligtelser i henhold til nærværende aftale overholder alle sådanne forplig-
     telser. uanset paragraf 15.1 kan købers forpligtelser i henhold til nærværende pa-
     ragraf 15.2 ikke overdrages.”
                                               - 4 -
i et brev af 21. december 1999 til synbra b.v. meddelte dansk shell, at dansk shell gav af-
kald på betingelsen i aftalens pkt. 3.1., og at indgåelsesdatoen for aftalen var den 22. decem-
ber 1999.
i en aftale mellem synbra b.v. og synbra danmark a/s dateret den 21. december 1999 hed-
der det:
       ”vi overdrager hermed alle vore rettigheder og forpligtelser i henhold til aftalen af 13.
       august 1999 med a/s dansk shell vedrørende erhvervelsen af dansk styropack a/s
       (aftalen) til synbra danmark a/s, cvr-nr. 25044398, i henhold til aftalens paragraf
       15.
       for synbra b.v.
       (underskrevet)
       godkendt og accepteret den 22. december 1999
       for synbra danmark a/s
       (underskrevet)”
i et referat af et bestyrelsesmøde afholdt den 22. december 1999 i synbra danmark a/s hed-
der det bl.a.:
       ”efter den ekstraordinære generalforsamling i selskabet den 21. december 1999 var
       punkterne på dagsordenen:
       (1) at godkende købet af dansk styropack a/s i henhold til aftalen af 13. august 1999
       mellem a/s dansk shell og synbra b.v. (aftalen).
       (2) at godkende overdragelsen af synbra b.v.’s rettigheder og forpligtelser i henhold
       til aftalen til selskabet.
       (3) at godkende, at selskabet låner op til dkk 245 mio. af synbra b.v. med henblik på
       at erhverve dansk styropack a/s.
       beslutningerne blev vedtaget enstemmigt og med alle stemmer.”
anbringender
synbra danmark har navnlig anført, at faktureringen fra selskabets hollandske moderselskab,
synbra b.v., af de advokat- og revisorudgifter på 1.946.612 kr., som moderselskabet har be-
talt for ”due diligence”-undersøgelser forud for købet af dansk styropack a/s, er en ren vide-
                                                - 5 -
refakturering af et midlertidigt udlæg for det danske datterselskab til dette som rette omkost-
ningsbærer.
skatteministeriet har heroverfor fremhævet, at synbra danmark ikke var part i aftalen om
afholdelse af advokat- og revisorudgifter. fakturaerne for udgifterne blev i overensstemmelse
hermed sendt til synbra b.v. og betalt af dette selskab, længe før synbra danmark den 21.
december 1999 blev erhvervet af synbra b.v. som et skuffeselskab.
højesterets begrundelse og resultat
det fremgår af sagen, at synbra b.v. som led i udvidelse af sin erhvervsvirksomhed den 13.
august 1999 indgik aftale med dansk shell a/s om køb af samtlige aktier i dansk styropack
a/s for ca. 243 mio. kr. købet var betinget af dansk shells efterfølgende godkendelse.
umiddelbart efter aftalens underskrivelse skulle synbra b.v. til sikkerhed for sine og en
eventuel rettighedserhververs forpligtelser i henhold til aftalen stille bankgaranti over for
dansk shell for et maksimalt beløb på 300 mio. kr.
forud for denne aftale havde synbra b.v. med bistand fra et dansk og et engelsk advokat-
firma samt et engelsk revisionsselskab foretaget bl.a. ”due diligence”- undersøgelser af dansk
styropack. udgifterne til advokat og revisor på 1.946.612 kr. blev afholdt af synbra b.v. i
henhold til fakturaer udstedt af advokatfirmaerne og revisionsselskabet den 23. juli, den 24.
september og den 11. oktober 1999.
det fremgår af pkt. 15.1 i aftalen mellem synbra b.v. og dansk shell, at synbra b.v. uden
dansk shells samtykke kunne overdrage sine rettigheder og forpligtelser i henhold til aftalen
til et af synbra b.v. ejet datterselskab. hvis et datterselskab, der fik overdraget disse rettighe-
der og forpligtelser, ophørte med at være synbra b.v.’s datterselskab, skulle rettigheder og
forpligtelser i henhold til aftalen føres tilbage til synbra b.v. eller et andet af synbra b.v.’s
datterselskaber. det fulgte endvidere af pkt. 15.2 i aftalen, at synbra b.v. skulle sørge for, at
det eventuelle datterselskab overholdt alle synbra b.v.’s forpligtelser efter aftalen, og synbra
b.v. kunne ikke frigøre sig for denne forpligtelse.
da dansk shell den 21. december 1999 bestemte, at aftalen om salget af dansk styropack
skulle gennemføres, indkøbte synbra b.v. et skuffeselskab, synbra danmark a/s, til hvilket
                                               - 6 -
synbra b.v. samme dag overdrog sine rettigheder og forpligtelser i henhold til aftalen af 13.
august 1999 med dansk shell. dagen efter, den 22. december 1999, besluttede bestyrelsen i
synbra danmark at godkende, at synbra danmark lånte op til 245 mio. kr. af synbra b.v.
med henblik på at erhverve dansk styropack, og at godkende, at synbra danmark købte
dansk styropack i henhold til aftalen af 13. august 1999.
synbra b.v. oprettede således synbra danmark som et datterselskab, der var holdingselskab
for dansk styropack. synbra b.v. lånte synbra danmark pengene til købet af aktierne i
dansk styropack. synbra b.v. havde uanset overdragelsen af aktierne i dansk styropack til
synbra danmark fortsat forpligtelser over for dansk shell.
på den anførte baggrund finder højesteret, at der reelt var tale om en udvidelse af synbra
b.v.’s erhvervsvirksomhed, og at der derfor ikke tilkommer synbra danmark fradragsret ef-
ter ligningslovens dagældende § 8 j, stk. 1, for de udgifter til revisor og advokat, der var af-
holdt af synbra b.v. der er ikke grundlag for at anse synbra b.v.’s betaling af de 1.946.612
kr. for et midlertidigt udlæg afholdt for synbra danmark. udgifterne til ”due diligence”-un-
dersøgelser må anses for afholdt i synbra b.v.’s egen interesse med henblik på synbra b.v.’s
eventuelle køb af en dansk erhvervsvirksomhed.
med denne begrundelse stadfæster højesteret dommen.
                                     thi kendes for ret:
landsrettens dom stadfæstes.
i sagsomkostninger for højesteret skal synbra danmark a/s betale 50.000 kr. til skattemini-
steriet.
de idømte sagsomkostningsbeløb skal betales inden 14 dage efter denne højesteretsdoms af-
sigelse og forrentes efter rentelovens § 8 a.


text:
                             højesterets dom
                       afsagt torsdag den 13. december 2018
sag 60/2018
(2. afdeling)
alm. brand forsikring a/s
(advokat michael rosenkilde-hansen)
mod
topdanmark forsikring a/s
(advokat nicolai mailund clan)
i tidligere instanser er afsagt dom af retten i glostrup den 11. juli 2016 og af østre landsrets
22. afdeling den 24. november 2017.
i pådømmelsen har deltaget fem dommere: poul dahl jensen, henrik waaben, michael
rekling, kurt rasmussen og anne louise bormann.
påstande
parterne har gentaget deres påstande.
anbringender
alm. brand forsikring a/s har om bevisbyrdespørgsmålet supplerende anført navnlig, at der
ikke er belæg for at antage, at udgangspunktet ved en fordeling af ansvarsbyrden efter erstat-
ningsansvarslovens § 25 er en ligedeling. udgangspunktet er en fordeling ved anvendelse af
en fordelingsbrøk. hvilken brøk og til hvilken parts fordel afhænger af det faktum, som par-
terne igennem deres bevisførelse formår at få retten til at lægge til grund.
der kan heller ikke af erstatningsansvarslovens § 25, forarbejderne til bestemmelsen eller
praksis udledes nogen regel om, hvilken af sagens parter bevisbyrden påhviler. det er den
konkrete sags omstændigheder, der afgør, hvem bevisbyrden påhviler.
                                               - 2 -
hvis der gælder et udgangspunkt i den konkrete sag, må udgangspunktet være en ansvarsfor-
deling ud fra den del af hændelsesforløbet, som parterne er enige om. på det grundlag vil ud-
gangspunktet være, at topdanmark må bære det fulde ansvar for skaderne på personerne i den
forreste bil.
topdanmark må således føre bevis for den påståede forudgående påkørsel, som bestrides af
alm. brand, og som er afgørende for sagens udfald. alm. brand kan ikke pålægges bevisbyr-
den for, at den af topdanmark påståede påkørsel ikke er sket.
topdanmark forsikring a/s har heroverfor supplerende anført navnlig, at bevisbyrden for, at
der kun skete én påkørsel af den forreste bil, påhviler alm. brand.
efter erstatningsansvarslovens § 25, stk. 1, er udgangspunktet, at ligeværdige skadevoldere,
som er underlagt samme ansvarsgrundlag og samme forsikringsforhold, også deler ansvaret
ligeligt.
det kan således udledes af forarbejderne til bestemmelsen og bl.a. dommen ufr 1999.83 h,
at ligedeling er den altovervejende hovedregel, og at der skal foreligge særlige omstændighe-
der for at fravige hovedreglen. der foreligger ikke i denne sag sådanne særlige omstændighe-
der, særligt fordi der er tale om to ligeværdige forsikringsselskaber, som begge hæfter på ob-
jektivt grundlag.
det afgørende for fordelingen af det endelige ansvar mellem alm. brand og topdanmark
efter erstatningsansvarslovens § 25 er, om alm. brand, som påstår, at der skal foretages en
fravigelse af udgangspunktet om ligedeling, kan føre det tilstrækkelige og nødvendige bevis
herfor. alm. brand har ikke løftet denne bevisbyrde.
højesterets begrundelse og resultat
den 15. november 2013 skete der på den fynske motorvej et færdselsuheld, der involverede
tre biler. der er enighed om, at den bagerste bil, som var forsikret hos topdanmark forsikring
a/s, ramte den midterste bil, som var forsikret hos alm. brand forsikring a/s, og at den mid-
terste bil derved blev skubbet op i den forreste bil. parterne er derimod ikke enige om, hvor-
                                               - 3 -
vidt den midterste bil, inden den blev ramt af den bagerste bil, havde påkørt den forreste bil,
således at den forreste bil blev påkørt to gange.
parterne er enige om, at begge forsikringsselskaber er erstatningsansvarlige for skade, der
måtte være sket på personerne i den forreste bil, jf. færdselslovens § 103, stk. 1, jf. § 101, stk.
1, og at de hæfter solidarisk. denne sag angår den indbyrdes fordeling af erstatningsbyrden,
jf. erstatningsansvarslovens § 25, stk. 1. hovedspørgsmålet er, om alm. brand skal bevise, at
der kun var ét sammenstød mellem den forreste og den midterste bil, eller om topdanmark
skal bevise, at der var to.
hvis der kun er sket det sammenstød, som ubestridt er sket, hvor den bagerste bil påkørte den
midterste bil og skubbede den op i den forreste bil, er parterne enige om, at topdanmark skal
bære hele erstatningsbyrden i det indbyrdes forhold mellem parterne. hvis den midterste bil
forud for, at den blev påkørt af den bagerste bil, påkørte den forreste bil, er parterne enige om,
at der skal ske ligedeling af erstatningsbyrden.
højesteret finder, at der ved den indbyrdes fordeling af erstatningsbyrden mellem de ansvarli-
ge for motorkøretøjer, som efter færdselslovens § 101, stk. 1, er erstatningsansvarlige for ska-
de på tredjemand, må lægges vægt på, om og i givet fald i hvilket omfang de implicerede par-
ter har begået kørselsfejl, der har medvirket til skaden. den, der påstår, at en part har begået
kørselsfejl, har bevisbyrden for dette.
det er ubestridt, at der er sket et sammenstød mellem bilerne, hvorved den bagerste bil påkør-
te den midterste bil og skubbede den op i den forreste bil, og at det ved dette sammenstød kun
er føreren af den bagerste bil, der har begået kørselsfejl. udgangspunktet er derfor, at denne
bils forsikringsselskab, topdanmark, skal bære hele erstatningsbyrden. hvis der skal ske lige-
deling af erstatningsbyrden, påhviler det herefter topdanmark at bevise, at der forud herfor
var sket yderligere et sammenstød mellem den midterste og den forreste bil, hvor det i givet
fald har været føreren af den midterste bil, som begik kørselsfejl.
da der er afgivet modstridende forklaringer af de personer, som var impliceret i færdselsuhel-
det, og da det efter skønserklæringen og skønsmandens forklaring for landsretten er mest
sandsynligt, at den forreste bil kun blev påkørt én gang, er denne bevisbyrde ikke løftet.
                                               - 4 -
højesteret tager derfor alm. brands påstand til følge.
sagsomkostninger er fastsat til dækning af advokatudgift for byret, landsret og højesteret
med 170.000 kr., af retsafgift for alle instanser med 55.660 kr., af udgifter til syn og skøn med
21.575,96 kr. og af udgifter til vidneførsel med 4.304,64 kr., i alt 251.540,60 kr.
                                     thi kendes for ret:
topdanmark forsikring a/s skal i det indbyrdes forhold mellem parterne anerkende det fulde
erstatningsansvar for de skader, der ved uheldet den 15. november 2013 skete på personerne i
køretøjet med reg.nr. zt … .
i sagsomkostninger for byret, landsret og højesteret skal topdanmark forsikring a/s betale
251.540,60 kr. til alm. brand forsikring a/s. beløbet skal betales inden 14 dage efter denne
højesteretsdoms afsigelse og forrentes efter rentelovens § 8 a.