text:
                             højesterets dom
                             afsagt onsdag den 2. juli 2014
sag 57/2014
(2. afdeling)
anklagemyndigheden
mod
t
(advokat tage kragbak, beskikket)
i tidligere instanser er afsagt dom af retten i holstebro den 6. juni 2013 og af vestre lands-
rets 15. afdeling den 11. december 2013.
i pådømmelsen har deltaget fem dommere: niels grubbe, marianne højgaard pedersen,
vibeke rønne, oliver talevski og jens kruse mikkelsen.
påstande
dommen er anket af tiltalte, t, med påstand om formildelse, særligt således at straffen gøres
betinget, eventuelt med vilkår om samfundstjeneste, og at han frifindes for udvisning, subsi-
diært at udvisningen gøres betinget.
anklagemyndigheden har nedlagt påstand om skærpelse af straffen samt stadfæstelse af be-
stemmelsen om udvisning.
anbringender
t har vedrørende spørgsmålet om udvisning anført, at spørgsmålet skal afgøres efter udlæn-
dingelovens § 23, nr. 1, jf. § 22, nr. 6, idet han på tidspunktet for højesterets dom vil have
haft lovligt ophold i danmark i mere end 5 år, og der ikke er hjemmel i udlændingelovens §
27 til at afbryde beregningen af hans lovlige ophold på et tidligere tidspunkt. uanset om ud-
visningsspørgsmålet afgøres efter udlændingelovens § 23, nr. 1, jf. § 22, nr. 6, eller efter § 24,
                                                - 2 -
taler hans forhold afgørende imod udvisning, ligesom en udvisning vil være i strid med dan-
marks internationale forpligtelser, jf. udlændingelovens § 26, stk. 2, og artikel 8 i den euro-
pæiske menneskerettighedskonvention.
anklagemyndigheden har vedrørende spørgsmålet om udvisning anført, at et lovligt ophold i
forhold til udlændingelovens udvisningsbestemmelser som udgangspunkt afbrydes på det
tidspunkt, hvor anklagemyndigheden har foretaget rettergangsskridt ved indlevering til retten
af anklageskrift med påstand om udvisning, eller ved en senere indlevering eller fremsættelse
af udvisningspåstanden i retten. subsidiært må fristberegningen afbrydes på tidspunktet for
dommen i 1. instans. i den foreliggende sag er det ikke oplyst, hvornår tilkendegivelsen om
udvisningspåstanden er forkyndt, og fristberegningen afbrydes derfor først på tidspunktet for
dommen i 1. instans. udvisningsspørgsmålet skal i den foreliggende sag således afgøres efter
udlændingelovens § 24, da t ikke har haft lovligt ophold i danmark i mere end 5 år. ts per-
sonlige forhold taler ikke afgørende mod udvisning, ligesom udvisning i den foreliggende sag
ikke vil være uforenelig med danmarks internationale forpligtelser, herunder artikel 8 i den
europæiske menneskerettighedskonvention.
supplerende sagsfremstilling
til brug for højesteret har kriminalforsorgen den 19. maj 2014 udarbejdet en personundersø-
gelse i medfør af retsplejelovens § 808. af undersøgelsens resumé og konklusion fremgår:
       ”denne personundersøgelse omhandler den 31-årige ukrainske landarbejder t (oc).
       oc blev født i en lille by i det centrale ukraine som nr. 2 af 2 søskende. forholdene i
       barndomshjemmet var gode, moderen er overlæge, faderen tandlæge. oc havde nemt
       ved de faglige krav i skolen, og han fik høje karakterer. oc flyttede som 18-årig hjem-
       mefra for at studere på den 5-årige uddannelse til ingeniør-økonom på universitetet i
       kiev. efter at have arbejdet inden for sit fag i 1 år fik han en skade på sin nakke og
       kunne ikke længere arbejde indenfor sit fag. han valgte at tage den 3-årige landbrugs-
       uddannelse, og kom i sin praktiktid til en landmand i danmark, hvor han stadig arbej-
       der. han kom til danmark i maj 2009.
       oc bor sammen med sin hustru gennem 3 år, og deres fælles datter på 11 måneder. oc
       mødte sin ukrainske hustru på deres fælles arbejdsplads i danmark.
       oc har ingen familie i danmark, udover sin hustru og deres datter. oc og hans hustru
       har 6-7 ukrainske venner i danmark, som de bruger meget tid sammen med. venneska-
       ren består af såvel gifte som ugifte, men de fleste er i gang med at etablere sig. de fleste
                                               - 3 -
      af vennerne er landarbejdere som oc og hans hustru. oc har omkring 25 bekendte i
      danmark. de har ingen danske venner.
      oc skønner at have 20 gode venner i ukraine, og skønsmæssigt omkring 200 bekendte.
      venskaberne i ukraine er svære at holde ved lige, idet oc kun er i ukraine én gang om
      året. hele oc’s familie og svigerfamilie bor i ukraine.
      oc forstår en smule dansk, men taler det ikke. han klarer sig på engelsk når han ikke
      kan tale ukrainsk. han var i gang med et kursus i dansk da nærværende sag blev indledt
      men har måttet opgive som følge af belastningen af sagen.
      oc bor til leje i et hus i en landsby. der er ingen økonomiske problemer. der er hver-
      ken fysiske eller psykiske gener. alkoholforbruget er minimalt, og oc har aldrig an-
      vendt euforiserende stoffer.
      oc håber at kunne blive i danmark, og vil så søge ubegrænset opholdstilladelse. han
      vil med tiden gerne købe hus og fortsætte sit liv i danmark.
      hvis han bliver udvist skal familien bo hos enten hans forældre eller svigerforældre, og
      begge ægtefæller må studere igen for at kunne få arbejde, hvilket er svært at finde i
      ukraine. oc har ingen ønsker om at komme tilbage til ukraine, ikke mindst fordi han
      vil blive indkaldt til militæret umiddelbart efter hjemkomsten. mange af hans venner i
      ukraine er allerede indkaldt til militæret som følge af landets nuværende situation.
      oc er informeret om betingelser for samfundstjeneste og er positiv overfor dette vilkår.
      oc svarer venligt og villigt på mine spørgsmål. han fremstår velsoigneret og virker til
      at være begavet over middel. han virker relevant bekymret over sin situation og eventu-
      elle udvisning. han nægter sig skyldig i sigtelsen mod ham, men fortryder, hvad der er
      sket.”
styrelsen for arbejdsmarked og rekruttering har den 30. april 2014 afgivet en udtalelse om
udvisningsspørgsmålet til brug for højesteret. heraf fremgår bl.a.:
      ”opholdsgrundlag og længde
      t fik den 11. maj 2009 opholdstilladelse i danmark med henblik på midlertidigt ophold
      efter udlændingelovens § 9 c, stk.1 som praktikant.
      han blev den 17. maj 2009 registreret som indrejst i det centrale personregister.
      han fik 24. maj 2011 opholdstilladelse som medfølgende familie efter udlændingelo-
      vens § 9 c, stk. 1. tilladelsen er løbende blevet forlænget – senest den 26. juni 2013
      gyldig til 22. november 2013.
      pågældende har en ny ansøgning om forlængelse under behandling i styrelsen for ar-
      bejdsmarked og rekruttering.
      længden af t lovlige ophold i relation til udvisningsbestemmelserne regnes fra den 17.
      maj 2009, hvor pågældende blev tilmeldt folkeregisteret, jf. herved udlændingelovens §
      27, stk. 1.
                                         - 4 -
styrelsen for arbejdsmarked og rekruttering vurderer, at beregningen af det lovlige
ophold skal afbrydes på det tidspunkt, hvor der er afsagt dom om udvisning i 1. instans.
pågældende blev den 10. juni 2013 ved byretten idømt fængsel i 60 dage og udvist af
danmark.
t har således haft lovligt ophold i danmark i ca. 4 år jf. udlændingelovens § 27.
udvisningshjemmelen
styrelsen for arbejdsmarked og rekruttering af den opfattelse, at opholdets længde og
karakter fører til, at hjemmelen til en eventuel udvisning i tilfælde af idømmelse af ube-
tinget frihedsstraf skal søges i udlændingelovens § 24, nr. 1, jf. § 22, nr. 6.
efter udlændingelovens § 24, nr. 1, jf. 22, nr. 6, kan en udlænding, som ikke har haft
lovligt ophold her i landet i mere end de sidste 5 år, udvises, hvis udlændingen efter
straffelovens § 244, idømmes ubetinget frihedsstraf eller anden strafferetlig retsfølge,
der indebærer eller giver mulighed for frihedsberøvelse, for en lovovertrædelse, der
ville have medført en straf af denne karakter.
i det tilfælde, at pågældende ved højesteret i stedet idømmes en betinget frihedstraf er
styrelsen for arbejdsmarked og rekruttering af den opfattelse, at hjemmelen til en
eventuel udvisning skal søges i udlændingelovens § 24, nr. 2.
efter udlændingelovens § 24, nr. 2, kan en udlænding, som ikke har haft lovligt ophold
her i landet i mere end de sidste 5 år, udvises, hvis udlændingen idømmes betinget eller
ubetinget frihedsstraf eller anden strafferetlig retsfølge, der indebærer eller giver mulig-
hed for frihedsberøvelse, for en lovovertrædelse, der ville have medført en straf af
denne karakter.
§ 26, stk. 2
vedrørende spørgsmålet om, hvorvidt en beslutning om udvisning af t kan antages at
være i strid med danmarks internationale forpligtelser, skal styrelsen for arbejdsmar-
ked og rekruttering henvise til udlændingelovens § 26 og afhøringen af pågældende af
8. april 2013 og bemærke følgende:
−      pågældende kom til danmark i 2009 i forbindelse med, at han fik tilbudt en
       praktikplads hos en dansk landmand, hos hvem han har arbejdet siden.
−      han blev i 2010 gift med en ukrainsk statsborger. ægtefællen har en ansøgning om
       forlængelse af opholdstilladelse i danmark under behandling. hendes tidligere
       tilladelser er meddelt på baggrund af arbejde og med henblik på midlertidigt op-
       hold.
−      t og ægtefællen og blev i maj 2013 forældre til en datter, født her i landet.
−      pågældendes mor og søster bor i ukraine.
−      pågældende oplyste, at han havde flere ukrainske venner i danmark og enkelte
       danske.
−      pågældende forklarede endvidere, at der ikke var arbejde i ukraine og at han ikke
       ville kunne forsørge familien, såfremt han blev udvist af danmark.
…
udtalelse om udvisningsspørgsmålet
                                                 - 5 -
       det bemærkes indledningsvis, at det følger af bestemmelsen i udlændingelovens § 26,
       stk. 2, at en udlænding skal udvises efter §§ 22-24, medmindre dette vil være i strid med
       danmarks internationale forpligtelser
       på baggrund af anklagemyndighedens oplysninger om kriminalitetens karakter, og om
       at den pågældende ved byretten og landsretten er idømt fængsel i 60 dage sammenholdt
       med de i udlændingelovens § 26, stk. 2, nævnte hensyn, kan styrelsen for arbejdsmar-
       ked og rekruttering tiltræde anklagemyndighedens indstilling om udvisningsspørgs-
       målet.
       styrelsen for arbejdsmarked og rekruttering skal henlede opmærksomheden på, at på-
       gældende skal udvises betinget i medfør af udlændingelovens § 24 b, hvis der ikke fin-
       des at være tilstrækkeligt grundlag for at udvise den pågældende efter §§ 22-24, fordi
       udvisning er i strid med danmarks internationale forpligtelser.”
højesterets begrundelse og resultat
straffen
byretten og landsretten har fastsat straffen til fængsel i 60 dage og har ikke fundet grundlag
for at gøre straffen betinget, herunder med vilkår om samfundstjeneste. højesteret finder ikke
grundlag for at ændre straffen.
varigheden af det lovlige ophold
afgørelsen af, om hjemlen for en eventuel udvisning skal søges i udlændingelovens § 23 eller
§ 24, beror på varigheden af udlændingens lovlige ophold i danmark. efter udlændingelovens
§ 27, stk. 1, regnes en udlændings lovlige ophold fra tidspunktet for udlændingens tilmelding
til folkeregisteret. efter § 27, stk. 3, afbrydes beregningen, når en meddelt opholdstilladelse
udløber, bortfalder eller inddrages ved en administrativ afgørelse. efter stk. 5 medregnes bl.a.
den tid, hvor en udlænding har været varetægtsfængslet forud for en senere domfældelse, ikke
i den pågældendes lovlige ophold.
der er ikke i udlændingeloven nogen udtrykkelig regulering af, hvordan beregningen skal
foretages, når udvisning sker ved dom uden forudgående varetægtsfængsling, og det er ikke
omtalt i forarbejderne. højesteret finder det bedst stemmende med indholdet af udlændinge-
lovens § 27, stk. 3 og 5, at beregningen af perioden for lovligt ophold ikke afbrydes ved an-
klagemyndighedens tilkendegivelse om, at der vil blive nedlagt påstand om udvisning, men
regnes frem til det tidspunkt, hvor der første gang afsiges dom om ubetinget udvisning, uanset
at afgørelsen eventuelt ikke kan fuldbyrdes på dette tidspunkt.
                                               - 6 -
da t er tilmeldt folkeregisteret den 17. maj 2009 og dømt til udvisning i byretten den 6. juni
2013, anses han ved afgørelsen af denne sag for at have haft lovligt ophold i danmark i godt 4
år.
udvisning
da t ikke har haft lovligt ophold i danmark i mere end 5 år, skal spørgsmålet om udvisning
afgøres efter udlændingelovens § 24. højesteret tiltræder, at betingelserne for udvisning i
medfør udlændingelovens § 24, nr. 1, jf. § 22, nr. 6, er opfyldt.
det følger af udlændingelovens § 26, stk. 2, som affattet ved lov nr. 569 af 18. juni 2012, at
en udlænding skal udvises efter bl.a. § 24, medmindre dette vil være i strid med danmarks
internationale forpligtelser, herunder artikel 8 i den europæiske menneskerettighedskonven-
tion.
udvisning af t vil udgøre et indgreb i såvel hans privatliv som hans familieliv som nævnt i
artikel 8, stk. 1. det betyder, at udvisningen skal opfylde de betingelser, der er fastsat i artikel
8, stk. 2.
udvisning af t har som nævnt hjemmel i udlændingelovens § 24 og har til formål ”at fore-
bygge uro eller forbrydelse”. spørgsmålet er herefter, om udvisningen er ”nødvendig” for at
opnå dette formål. dette indebærer efter praksis fra menneskerettighedsdomstolen, at beslut-
ningen om udvisning skal være retfærdiggjort af et presserende socialt behov, og navnlig at
beslutningen skal være proportional i forhold til det nævnte formål om forebyggelse af uro
eller forbrydelse.
til brug for proportionalitetsafvejningen har menneskerettighedsdomstolen opstillet en række
kriterier som nævnt i bl.a. præmisserne 68-69 i dom af 23. juni 2008 i sagen maslov mod øst-
rig (klagesag nr. 1638/03). nogle af disse kriterier har til formål at belyse, i hvilket omfang en
udlænding fremover kan forventes at forårsage uro eller begå forbrydelser. den vægt, der skal
tillægges de enkelte kriterier, afhænger af den konkrete sag, jf. i det hele præmis 70 i maslov-
dommen. i den foreliggende sag må der herefter i proportionalitetsafvejningen navnlig ses på
                                                - 7 -
dels karakteren og alvoren af den forbrydelse, som t har begået, dels den tilknytning, han og
hans familie har til henholdsvis danmark og det land, hvori han er statsborger.
t er idømt ubetinget fængsel i 60 dage for vold efter straffelovens § 244. det kan efter lands-
rettens stadfæstelse af byrettens bevisresultat ikke udelukkes, at han blev provokeret eller an-
grebet af forurettede, og der er tale om en kortvarig affekthandling. han har hverken før eller
siden begået kriminalitet af betydning for udvisningsspørgsmålet.
t er 31 år og ukrainsk statsborger. han er født og opvokset i ukraine og kom til danmark
som 26-årig. han har i hele perioden siden sin indrejse arbejdet som landbrugsmedhjælper
hos den samme arbejdsgiver. han blev gift i 2010. hans hustru er ukrainsk statsborger. hun
har siden 2008 arbejdet hos samme arbejdsgiver og har på selvstændigt grundlag opholds- og
arbejdstilladelse i danmark. da forholdet blev begået, var hun gravid, og de har nu en datter
på 1 år. de taler ikke dansk. deres forældre bor i ukraine, hvor de tillige har et større antal
venner og bekendte, og hvor de hvert år er på ferie.
henset til det anførte om ts kriminalitet, herunder karakteren af det begåede forhold, og til, at
han og hans hustru gennem deres familie- og arbejdsliv har oparbejdet en ikke uvæsentlig
tilknytning til danmark, finder højesteret – uanset ægtefællernes stærke tilknytning til ukra-
ine – at der ikke er grundlag for udvisning.
det følger heraf, at t skal udvises betinget, jf. udlændingelovens § 24 b. prøvetiden udløber 2
år efter afsoningen af den fastsatte straf på fængsel i 60 dage.
                                      thi kendes for ret:
t udvises af danmark betinget på vilkår, at han i en prøvetid, der udløber 2 år efter hans løs-
ladelse, ikke begår strafbart forhold, som kan give anledning til udvisning efter udlændinge-
lovens §§ 22-24.
i øvrigt stadfæstes landsrettens dom.
statskassen skal betale sagens omkostninger for landsret og højesteret.


text:
                      højesterets kendelse
                      afsagt torsdag den 14. september 2017
sag 101/2017
anklagemyndigheden
mod
t1
og
t2 a/s
(advokat jesper baungaard, beskikket for begge)
i tidligere instanser er afsagt kendelse af retten i viborg den 2. november 2016 og af vestre
landsrets 2. afdeling den 12. januar 2017.
i påkendelsen har deltaget tre dommere: jens peter christensen, poul dahl jensen og hanne
schmidt.
påstande
t1 og t2 a/s har nedlagt påstand om, at retten i viborg skal beramme sagen til hovedfor-
handling straks.
anklagemyndigheden har påstået stadfæstelse.
supplerende sagsfremstilling
ved breve af 21. april 2004 og 4. august 2004 henstillede skattemyndighederne, at t1s inter-
netbaserede virksomheder ophørte med at reklamere for og linke til internetkasinoer, som ikke
havde bevilling til at udbyde spil i danmark.
ved brev af 23. august 2004 til skattemyndighederne anførte advokat jesper baungaard, at der
ikke var hjemmel for skattemyndighedernes henstilling. advokat jesper baungaard henviste
blandt andet til, at den dagældende lovbekendtgørelse nr. 1077 af 11. december 2003 om visse
                                                - 2 -
spil, lotterier og væddemål (herefter ”tips- og lottoloven”) skulle have været notificeret over
for eu-kommissionen.
t1 blev den 15. marts 2005 sigtet for overtrædelse af den dagældende tips- og lottolovs § 10,
stk. 1, nr. 2, og stk. 3, nr. 3.
ved brev af 18. november 2005 orienterede advokat jesper baungaard politimesteren i silke-
borg om sin korrespondance med skattemyndighederne. han gentog i den forbindelse sit
synspunkt om, at den dagældende tips- og lottolovs § 10 skulle have været notificeret over for
eu-kommissionen.
ved brev af 1. august 2006 meddelte politimesteren i silkeborg advokat jesper baungaard, at
sagen afventede afgørelsen af en civil sag, som var berammet til hovedforhandling i østre
landsret. landsretten afsagde dom i sagen den 15. november 2006, og dommen blev anket til
højesteret.
t1 blev på ny afhørt den 9. februar 2007. under denne afhøring blev den faktuelle beskrivelse
i sigtelsen ændret, således at sigtelsen bl.a. kom til at omfatte et større antal hjemmesider og et
nyt gerningstidspunkt.
ved brev af 30. maj 2007 gentog advokat jesper baungaard over for midt- og vestjyllands
politi sit synspunkt om notifikation.
den 19. juni 2007 besluttede rigsadvokaten at stille alle verserende sager om overtrædelse af
den dagældende tips- og lottolovs § 10 i bero, idet eu-kommissionen havde anført, at dan-
mark ved denne lov havde tilsidesat sine forpligtelser i relation til princippet om fri bevæge-
lighed for tjenesteydelser i henhold til ef-traktatens artikel 49 (nu artikel 56), og idet det i en
sag, der var indbragt for højesteret, var gjort gældende, at den pågældende lov var i strid med
eu-retten.
rigsadvokaten ophævede den 17. september 2010 afgørelsen om at stille sagerne i bero, da
kommissionen ikke havde anlagt traktatkrænkelsessag mod danmark, og fordi ankesagen for
højesteret var blevet hævet.
                                              - 3 -
den 30. maj 2011 tilkendegav rigsadvokaten, at alle verserende sager om overtrædelse af den
tidligere gældende tips- og lottolovs § 10 på ny skulle stilles i bero, idet der i én af disse straf-
fesager, som verserede ved københavns byret, var fremsat begæring om præjudiciel forelæg-
gelse for eu-domstolen af et spørgsmål om, hvorvidt loven var i strid med eu-traktatens be-
stemmelser om fri udveksling af tjenesteydelser. en prøvesag herom, der blev behandlet af
københavns politi, blev forelagt juridisk specialudvalg med henblik på en udtalelse om,
hvorvidt der var grundlag for præjudiciel forelæggelse for eu-domstolen. juridisk special-
udvalg fandt ikke grundlag for præjudiciel forelæggelse for eu-domstolen, hvilket justitsmi-
nisteriet meddelte rigsadvokaten den 4. juli 2014.
den 25. juni 2015 afsagde københavns byret kendelse om præjudiciel forelæggelse af
spørgsmålet om notifikation.
retten i viborg forlængede herefter flere gange fristen for tiltalerejsning i straffesagen mod
t1 og t2 a/s, indtil eu-domstolen havde taget stilling til spørgsmålet om den pågældende
lovgivnings forenelighed med eu-retten.
ved kendelse af 20. maj 2016 (ufr 2016.2986) bestemte højesteret, at påtale mod t1 og t2
a/s skulle anses for opgivet, medmindre anklagemyndigheden inden 2 måneder fra afsigelsen
af højesterets kendelse traf afgørelse om tiltalespørgsmålet.
ved anklageskrift af 18. juli 2016 rejste anklagemyndigheden tiltale mod t1 og t2 a/s. an-
klagemyndigheden anmodede samtidig om, at sagen blev stillet i bero på eu-domstolens
stillingtagen til spørgsmålet om, hvorvidt den dagældende tips- og lottolov skulle have været
notificeret over for eu-kommissionen.
ved brev af 29. september 2016 protesterede de tiltalte mod udsættelse af sagen.
ved brev af 10. oktober 2016 fastholdt anklagemyndigheden anmodningen om, at hovedfor-
handlingen skulle udsættes. anklagemyndigheden henviste til, at den dagældende tips- og
lottolovs § 10 ikke vil kunne håndhæves, såfremt bestemmelsen skulle have været notificeret
over for eu-kommissionen.
                                                 - 4 -
ved retten i viborgs kendelse af 2. november 2016 blev sagens berammelse til hovedfor-
handling udsat i foreløbigt 1 år. det hedder i kendelsen:
       ”en straffesag skal i almindelighed fremmes med den hurtighed, som dens beskaffenhed
       kræver og tillader, ligesom hovedforhandling så vidt muligt skal berammes inden for 2
       uger fra anklageskriftets indlevering til retten, jf. retsplejelovens § 843 a. efter § 847
       kan retten udsætte hovedforhandlingen, inden den er påbegyndt, ”hvis dette er nødven-
       digt af hensyn til retten selv eller på grund af andre omstændigheder..”.
       retten har i tidligere kendelser i sagen påtalt, at der ikke tidligere end sket er taget stil-
       ling til tiltalespørgsmålet. højesteret har i kendelse af 20. maj 2016 pålagt anklagemyn-
       digheden at tage stilling til tiltalespørgsmålet, idet højesteret fandt, at der ikke var
       grundlag for yderligere forlængelser af fristen herfor, jf. herved retsplejelovens § 718 b.
       uanset dette finder retten, at eu-domstolens stillingtagen til notifikationsspørgsmålet
       har en sådan betydning for vurderingen af, om forholdene i tiltalen er strafbare, at der er
       grundlag for at udsætte berammelsen til hovedforhandling, jf. herved retsplejelovens §
       847. da de tidsmæssige aspekter herved er ukendte, udsættes berammelsen foreløbigt i
       1 år.”
ved kendelse af 12. januar 2017 stadfæstede vestre landsret denne afgørelse. i landsrettens
kendelse hedder det:
       ”eu-domstolens stillingtagen til notifikationsspørgsmålet i den sag, som er forelagt
       domstolen af københavns byret, er af afgørende betydning for vurdering af tiltalen i sa-
       gen mod t1 og t2 a/s, jf. herved retsplejelovens § 847, stk. 1. det tiltrædes derfor, at
       det er bestemt, at berammelsen af hovedforhandlingen foreløbigt udsættes i 1 år.
       som anført af byretten har anklagemyndigheden tilkendegivet, at den dagældende spil-
       lelovs § 10 ikke kan håndhæves, hvis eu-domstolen finder, at notifikation burde være
       sket. hvis de tiltalte måtte blive fundet skyldige, må betydningen af den meget lange
       sagsbehandlingstid indgå i sanktionsfastsættelsen.
       med disse bemærkninger stadfæster landsretten byrettens kendelse.”
anbringender
t1 og t2 a/s har anført navnlig, at en udsættelse af hovedforhandlingen strider mod grund-
læggende retssikkerhedsmæssige principper og den europæiske menneskerettighedskonven-
tion. selv om der kun er tale om en bødesag, er en sigtelse over en periode på mere end 12 år
uforholdsmæssigt byrdefuld.
                                               - 5 -
anklagemyndigheden har ikke tilrettelagt sagen, således at den kunne gennemføres inden for
rimelig tid. sagen har uden nogen egentlig begrundelse ligget stille ved flere lejligheder, selv-
om sagen var fuldt oplyst allerede i 2004, hvor anklagemyndigheden også var blevet gjort be-
kendt med det eu-retlige spørgsmål, som anklagemyndigheden nu ønsker sagen udsat på. det
har ingen betydning, at sigtelsen blev udvidet den 9. februar 2007.
sagen har været stillet i bero frem til den 17. september 2010, hvilket er en periode på mere
end 6 år fra det tidspunkt, hvor anklagemyndigheden blev gjort bekendt med de eu-retlige
aspekter af sagen. endvidere er det uvist, hvad der er sket i sagen i perioden fra den 5. august
2011 til den 4. juli 2014, hvor justitsministeriet meddelte anklagemyndigheden, at det efter
ministeriets opfattelse ikke var nødvendigt at stille eu-domstolen præjudicielle spørgsmål i
den straffesag, som fortsat verserer ved københavns byret. den foreliggende sag har således
været stillet i bero i mere end 9 år af den periode, der er forløbet, og der er ikke anført nogen
rimelig grund herfor.
der er ikke hjemmel til at udsætte sagen, når det er anklagemyndigheden, der har undladt at
afklare de eu-retlige spørgsmål i en periode på mere end 12 år. anklagemyndigheden har
herved tilsidesat objektivitetsprincippet, og denne tilsidesættelse udgør en krænkelse af de
tiltaltes retssikkerhed. anklagemyndighedens opfattelse af, at en præjudiciel forelæggelse
ikke er nødvendig, er ikke et udslag af objektivitetsprincippet, men derimod alene udtryk for
anklagemyndighedens subjektive vurdering.
anklagemyndigheden har anført navnlig, at lovgiver ikke har fastsat en frist for, hvor lang tid
der må gå, før en hovedforhandling gennemføres. forarbejderne til retsplejelovens § 843 a,
stk. 1, 2. pkt., indeholder en henstilling om, at berammelsesvanskeligheder ikke må medføre,
at en sag ikke fremmes behørigt. der er ikke knyttet en retsvirkning til den manglende over-
holdelse af fristen, og uanset at hovedforhandlingen foreløbig er udsat i 1 år til den 2. novem-
ber 2017, så fremmes sagen med den hurtighed, som sagen efter sin beskaffenhed kræver, jf.
retsplejelovens § 843 a, stk. 1, 1. pkt. anklagemyndigheden har ikke ved at anmode om ud-
sættelse af hovedforhandlingen medvirket til, at sagen ikke fremmes, jf. retsplejelovens § 843
a, stk. 2.
                                               - 6 -
københavns byret har i en lignende straffesag besluttet at stille et præjudicielt spørgsmål til
eu-domstolen, da retten har fundet det usikkert, om den tidligere gældende tips- og lottolovs
§ 10 skulle have været notificeret i henhold til informationsdirektivet. det er fortsat anklage-
myndighedens opfattelse, at der ikke skulle være sket notifikation af tips- og lottoloven, men
eu-domstolens stillingtagen til notifikationsspørgsmålet er af afgørende betydning for afgø-
relsen af straffesagen, og derfor bør straffesagen som udslag af objektivitetsprincippet udsæt-
tes i medfør af retsplejelovens § 847, stk. 1.
sagen har verseret i lang tid, men den lange sagsbehandlingstid kan ikke i sig selv medføre, at
hovedforhandlingen skal berammes straks i en sag, hvor eu-domstolens afgørelse vil få afgø-
rende betydning for afgørelsen af skyldspørgsmålet. såfremt dette var tilfældet, ville man til-
sidesætte princippet om en forsvarlig retspleje og dermed retten til en retfærdig rettergang, jf.
menneskerettighedsdomstolens dom af 12. oktober 1992 i sag 12919/87 (boddaert mod bel-
gien), præmis 39. endvidere er det af afgørende betydning, at der bliver foretaget samme rets-
anvendelse i de verserende sager om overtrædelse af tips- og lottoloven.
en udsættelse af en sag på afgørelsen af en anden sag er ikke i sig selv en krænkelse af artikel
6 i den europæiske menneskerettighedskonvention. selve udsættelsen indebærer således ikke
en tilsidesættelse af de retssikkerhedsgarantier, som gælder for tiltalte i straffesager i medfør
af artikel 6.
anklagemyndighedens beslutning om at stille sagerne om overtrædelse af tips- og lottoloven i
bero var i første omgang begrundet med, at eu-kommissionen havde udtaget en åbningsskri-
velse mod danmark, idet kommissionen mente, at danmark havde tilsidesat sine forpligtelser
i relation til princippet om fri bevægelighed for tjenesteydelser. det var først i forbindelse
med, at sagerne for anden gang blev sat i bero, at spørgsmålet om notifikation generelt blev
rejst. den omstændighed, at de tiltaltes forsvarer gjorde opmærksom på notifikationsproble-
met i 2004 kan ikke medføre, at hovedforhandlingen ikke kan udsættes. forsvareren har ikke
efter udvidelsen af sigtelsen i 2007 taget skridt til at få notifikationsspørgsmålet afklaret og
har ikke fremsat anmodning om præjudiciel forelæggelse.
                                               - 7 -
på baggrund af tilkendegivelserne i forarbejderne til den nugældende spillelov har anklage-
myndigheden ikke fundet, at det har været muligt at frafalde sigtelserne mod de tiltalte i den-
ne sag for overtrædelse af den tidligere gældende tips- og lottolov.
højesterets begrundelse og resultat
ifølge retsplejelovens § 843 a, stk. 1, skal retten fremme enhver sag med den hurtighed, som
dens beskaffenhed kræver og tillader. det fremgår endvidere, at hovedforhandlingen så vidt
muligt skal berammes inden for 2 uger fra anklagemyndighedens indlevering af anklageskrift
til retten. formålet med bestemmelsen er efter forarbejderne at betone vigtigheden af, at be-
handlingen af straffesager fremmes mest muligt, ligesom berammelse så vidt muligt skal ske
inden 2 uger, medmindre særlige forhold gør sig gældende (folketingstidende 2007-08, 2.
samling, tillæg a, lovforslag nr. l 78, s. 2955). samtidig fremgår af retsplejelovens § 847,
stk. 1, at retten kan udsætte hovedforhandlingen, inden den er begyndt, hvis dette er nødven-
digt af hensyn til retten selv eller på grund af andre omstændigheder.
det beror således på en konkret vurdering af sagens omstændigheder, om retten kan udsætte
berammelsen af en sag efter indleveringen af anklageskrift.
i den foreliggende sag udtalte højesteret i kendelse af 20. maj 2016 (ufr 2016.2986), at der
efter en samlet vurdering af forløbet i sagen ikke var grundlag for yderligere forlængelse af
fristen for anklagemyndighedens afgørelse af tiltalespørgsmålet, selv om forelæggelse for eu-
domstolen af spørgsmål om de danske reglers overensstemmelse med eu-retten som ud-
gangspunkt vil kunne begrunde en forlængelse af fristen. højesteret lagde herved vægt på, at
t1 blev sigtet i sagen første gang den 15. marts 2005, på daværende tidspunkt for mere end
11 år siden, at sagen i den forløbne periode i flere perioder har været sat i bero, og at sagen
angår overtrædelse af spillelovgivningen og alene rejser spørgsmål om bødestraf. højesteret
afsagde på den baggrund kendelse om, at påtale mod t1 måtte anses for opgivet, medmindre
anklagemyndigheden inden to måneder traf afgørelse om tiltalespørgsmålet.
anklagemyndigheden rejste herefter tiltale i sagen mod t1 og t2 a/s ved anklageskrift af 18.
juli 2016, hvor der blev nedlagt påstand om bøde og om konfiskation af 3,5 mio. kr. samtidig
anmodede anklagemyndigheden om, at sagen blev sat i bero på eu-domstolens stillingtagen
til spørgsmålet om, hvorvidt den dagældende spillelov skulle have været notificeret for eu.
                                                - 8 -
forelæggelse for eu-domstolen er sket i en anden sag om overtrædelse af den dagældende
tips- og lottolov, der behandles ved københavns byret. byretten afsagde den 25. juni 2015
kendelse om forelæggelse, og generaladvokaten er den 26. juli 2017 fremkommet med forslag
til afgørelse.
den omstændighed, at en domstol i en anden sag har forelagt et præjudicielt spørgsmål for
eu-domstolen om danske reglers overensstemmelse med eu-retten, der har betydning for
afgørelsen af straffesagen, er efter højesterets opfattelse som udgangspunkt en sådan særlig
omstændighed, at retten kan undlade at beramme sagen inden for 2 uger efter indleveringen af
anklageskrift, jf. retsplejelovens § 843 a, stk. 1, og træffe bestemmelse om udsættelse af ho-
vedforhandlingen i medfør af retsplejelovens § 847, stk. 1.
højesteret finder endvidere ikke i den foreliggende sag grundlag for at tilsidesætte byrettens
skøn over nødvendigheden af at udsætte berammelse af hovedforhandlingen som sket på eu-
domstolens afgørelse af det præjudicielle spørgsmål i den anden sag. det forudsættes herved,
at sagen berammes til hovedforhandling snarest muligt efter eu-domstolens dom vedrørende
det præjudicielle spørgsmål.
det tilføjes, at sagsbehandlingstiden i den foreliggende sag forud for tiltalerejsningen har væ-
ret meget langvarig og betydeligt har oversteget det rimelige. højesteret tiltræder derfor, at
den samlede sagsbehandlingstid i tilfælde af domfældelse må tillægges væsentlig betydning
ved straffens fastsættelse, jf. straffelovens § 82, nr. 13 og 14.
højesteret stadfæster herefter kendelsen.
                                         thi bestemmes:
landsrettens kendelse stadfæstes.

source: retspraksis

LICENSE:
Creative Commons Legal Code

CC0 1.0 Universal

type: caselaw

jurisdiction: Denkmark


text:
                             højesterets dom
                        afsagt onsdag den 5. september 2012
sag 31/2011
(2. afdeling)
forenede danske motorejere som mandatar for bente haugaard-christensen og
freddy haugaard-christensen
(advokat lennart fogh)
mod
ck-bilcenter a/s
(advokat henrik hornsleth)
i tidligere instans er afsagt dom af østre landsrets 5. afdeling den 13. december 2010.
i pådømmelsen har deltaget fem dommere: lene pagter kristensen, jytte scharling, marianne
højgaard pedersen, jens peter christensen og lars hjortnæs.
sagen er for højesteret behandlet sammen med højesterets sag nr. 30/2011 om køb af en
brugt bil af mærket honda.
påstande
parterne har gentaget deres påstande.
anbringender
forenede danske motorejere som mandatar for bente haugaard-christensen og freddy hau-
gaard-christensen har supplerende anført, at der blev rettet henvendelse til sælgeren på
grundlag af annoncen på hjemmesiden bilbasen.dk, hvor bilen var udbudt som ”model aar
2007” og med angivelse af første indregistrering i oktober 2007, men uden oplysning om, at
bilen var produceret i 2005.
biler kan aldersbetegnes på tre forskellige måder:
                                                - 2 -
1)     årsmodellen , f.eks. ”model 2007”, eller ”2007 model”.
2)     produktionsdatoen.
3)     første registreringsdato.
årsmodellen løber typisk fra ca. august-september og et års tid frem. årsmodellen er udtryk
for, hvordan bilen ser ud, og hvilke tekniske egenskaber den har i modelperioden. en 2007-
model vil tidligst kunne sælges i de sidste måneder af 2006, og indtil lageret er tømt efter pro-
duktionens ophør.
produktionsdatoen er stort set altid entydig og angiver den dato, hvor fabrikanten har færdig-
produceret bilen, og hvor den er klar til at forlade fabrikken.
første registreringsdato er den dato, hvor bilen indregistreres og får nummerplader på. denne
dato er helt uafhængig af årsmodel og produktionsdatoen.
i en bilhandel vil der ofte være sammenfald mellem modelåret, produktionsåret og første re-
gistreringsår. men det forekommer også jævnligt, at der kun er sammenfald mellem produk-
tionsår og første registreringsår, nemlig i tilfælde, hvor en bil f.eks. er produceret i november
2006 og indregistreret i december 2006. bilen tilhører ”2007-kollektionen” og er, trods pro-
duktions- og registreringstidspunktet, en 2007-model.
som det er tilfældet i denne sag, kan det også ske, at der er sammenfald mellem modelåret og
produktionstidspunktet, men hvor bilen først indregistreres flere år senere. en sådan ”hengemt
model” eller ”hyldeveteran” kan opstå af mange årsager, f.eks. ved manglende efterspørgsel.
bilsælgere er efter skiltningsreglerne i bekendtgørelse nr. 10011 af 4. juli 1978 om skiltning
og annoncering med priser for motorkøretøjer m.v. forpligtet til at oplyse forbrugere om en
bils første registreringsår. hvis sådan oplysning skal have en reel betydning, skal oplysningen
være vejledende for forbrugeren, sådan at køberen ikke som i denne sag kommer til at sam-
menligne bilen med ikke-sammenlignelige biler.
købelovens § 76, stk. 1, nr. 1-3, om urigtige og vildledende oplysninger og om sælgerens
loyale oplysningspligt skal ses i sammenhæng med markedsføringslovens regler om vildle-
                                                 - 3 -
dende markedsføring, idet hensigten med købelovens regler har været at skabe et civilretligt
modstykke til markedsføringsreglerne.
kravene til de oplysninger, som en sælger skal give, er blevet udvidet som konsekvens af de
ændringer af købelovens regler om forbrugerkøb, der blev gennemført i 2002, hvor reglen om
køberens undersøgelsespligt blev ophævet. der må lægges vægt på, at det i dag er meget let-
tere end tidligere for en forhandler at skaffe oplysning om en bils produktionsår og ændringer
i modellerne fra år til år, og at der er tale om oplysninger, der klart kan have betydning for en
købers vurdering af forskellige tilbud, jf. herved skønsmandens erklæring i højesterets sag nr.
30/2011.
skiltningsbekendtgørelsens krav om, at der skal gives oplysning om første indregistreringsår,
er ikke en udtømmende regulering i den forstand, at der så altid kun er pligt til at oplyse første
indregistreringsår.
den ukorrekte oplysning om modelår 2007 udgør også en mangel, fordi bilen ikke svarer til
den betegnelse, hvorunder den er solgt, jf. købelovens § 76, stk. 1, nr. 1.
der er reklameret rettidigt, idet reklamation er sket inden rimelig tid efter, at køberne den 15.
juni 2009 blev bekendt med, at bilen ikke var modelår 2007, men modelår 2005. reklamation
herover blev indgivet den 31. august 2009 lige så snart, køberne var i stand til det, efter at
freddy haugaard-christensen få dage efter den 15. juni havde været udsat for et alvorligt
færdselsuheld med efterfølgende hospitalsindlæggelse og sygemelding. endvidere var det
manglende dieselpartikelfilter, som først blev omtalt i stævningen i 2010, ikke et særskilt re-
klamationspunkt, men blot en følge af, at bilen var produceret i 2005 og ikke i 2007, hvor et
sådant filter var blevet standardudstyr i bilen.
et afslag bør fastsættes til prisen for at få eftermonteret et dieselpartikelfilter hos et autoriseret
bmw-værksted, idet en køber ikke er forpligtet til at vælge det billigste sted (et ikke-autorise-
ret værksted) i en situation som denne, hvor sælgeren har afvist at afhjælpe en mangel. der
bør endvidere gives et yderligere passende afslag for, at bilen trods eftermontering af partikel-
filteret stadig vil være ældre, end appellanterne med rette forventede.
                                                - 4 -
ck-bilcenter a/s har supplerende anført, at sælgers oplysningspligt med hensyn til bilens
alder er opfyldt ved, at selskabet har givet korrekt oplysning om første registreringsår, som er
det relevante tidspunkt for bestemmelse af en bils alder. ck-bilcenter har således ikke hand-
let i strid med den loyale oplysningspligt ved ikke at undersøge og oplyse om bilens produk-
tionsår, som man ikke var bekendt med, og som der ikke blev spurgt om. man har fulgt skilt-
ningsreglerne og branchekutymen om alene at oplyse om første indregistreringsår. endvidere
er det forbundet med vanskeligheder for en forhandler, der ikke er autoriseret bmw-for-
handler og derfor ikke har kontraktlig relation til importøren, at skaffe præcise oplysninger
om produktionsår og om ændringerne af de enkelte modeller fra år til år.
køberne havde efter forklaringerne ikke noteret sig annoncens oplysning om ”model aar
2007”, og denne oplysning kan derfor ikke have haft nogen betydning for deres bedømmelse
af bilen.
bente haugaard-christensen og freddy haugaard-christensen har reklameret for sent, jf. kø-
belovens § 81, idet reklamationen den 31. august 2009 over, at bilen ikke var produceret i
2007, men i 2005, ikke er sket inden rimelig tid efter, at de den 15. juni blev bekendt hermed.
endvidere reklamerede de først i 2010 over det manglende partikelfilter.
et eventuelt afslag bør højst fastsættes til partikeludledningstillægget i en periode på 2 år fra
leveringstidspunktet. hvis afslaget skal fastsættes til udgifterne ved eftermontering af et die-
selpartikelfilter, bør afslaget alene fastsættes til udgifterne ved en fagligt forsvarlig eftermon-
tering på et værksted, der ikke er et såkaldt bmw mærkeværksted, dvs. 15.000 kr. i henhold
til parternes aftalte procesforudsætninger.
højesterets begrundelse og resultat
også for højesteret har det været et hovedspørgsmål, om ck-bilcenter a/s har forsømt sin
oplysningspligt efter købelovens § 76, stk. 1, nr. 3, ved ikke at oplyse bente haugaard-chri-
stensen og freddy haugaard-christensen om, at den solgte bil var produceret i 2005, og at
den pågældende bmw-model var blevet ændret i 2007, således at dieselpartikelfilter var ble-
vet standardudstyr.
                                                 - 5 -
efter bekendtgørelsen om skiltning og annoncering med priser for motorkøretøjer m.v. skal en
bilforhandler bl.a. oplyse køberen om bilens mærke, model og første registreringsår, mens der
ikke er pligt til at oplyse om bilens produktionsår.
højesteret finder, at en forhandler, der er bekendt med, at produktionsåret ligger mere end et
år før første registreringsår, som udgangspunkt skal oplyse køberen herom, idet oplysningen
er egnet til at have betydning for køberens bedømmelse af bilen, jf. købelovens § 76, stk. 1,
nr. 3.
det er ubestridt, at ck-bilcenter på handelstidspunktet ikke var bekendt med, at den solgte bil
var produceret i 2005, og at bilen på grund af det manglende dieselpartikelfilter ikke svarede
til biler, der var produceret i 2007. det er endvidere ubestridt, at bente haugaard-christensen
og freddy haugaard-christensen ikke rejste spørgsmål herom før købet.
oplysninger om bilens produktionsår og senere ændringer af modellen var ikke umiddelbart
tilgængelige for ck-bilcenter, der ikke var autoriseret bmw-forhandler, og efter det frem-
komne lægger højesteret til grund, at oplysningerne i givet fald måtte være søgt fremskaffet
ved henvendelser til andre konkurrerende forhandlere.
herefter, og da der i øvrigt ikke foreligger oplysninger om særlige omstændigheder, som
burde have givet ck-bilcenter mistanke om, at bilens produktionsår lå mere end et år før før-
ste registreringsår, og at der var sket en ændring af modellen i 2007, således at dieselpartikel-
filter var blevet standardudstyr, finder højesteret, at ck-bilcenter ikke har tilsidesat sin op-
lysningspligt efter købelovens § 76, stk. 1, nr. 3.
bente haugaard-christensen og freddy haugaard-christensen rettede henvendelse til ck-
bilcenter om køb af den pågældende bil på grundlag af en salgsannonce for bilen på hjemme-
siden bilbasen.dk. i salgsannoncen var anført, at bilen var ”model aar 2007”. denne beteg-
nelse i annoncen var egnet til at give en forbruger forventning om, at bilen fuldt ud svarede til
biler, der var produceret tidligst i efteråret 2006. bilen var produceret i 2005, og biler af den
pågældende bmw-model, som var produceret i 2007, var som nævnt ændret derved, at bi-
lerne var forsynet med dieselpartikelfilter. betegnelsen ”model aar 2007” var derfor urigtig
eller vildledende, og bilen er herefter mangelfuld, idet højesteret ikke finder det godtgjort, at
oplysningen om, at bilen var ”model aar 2007”, ikke har haft betydning for bente haugaard-
                                               - 6 -
christensen og freddy haugaard-christensens bedømmelse af bilen, jf. købelovens § 76, stk.
1, nr. 2.
under hensyn til købernes forklaring om baggrunden for, at de først den 31. august 2009 re-
klamerede over, at bilen ikke var modelår 2007, men modelår 2005, tiltræder højesteret, at
der er reklameret inden rimelig tid, jf. købelovens § 81. reklamationen drejede sig om bilens
modelår, og det er uden betydning, at køberne først senere gjorde ck-bilcenter opmærksom
på, hvilken nærmere forskel der var på biler produceret i de forskellige modelår.
bente haugaard-christensen og freddy haugaard-christensen har efter det anførte krav på et
passende afslag i købesummen, jf. købelovens § 78, stk. 1, nr. 3. højesteret finder, at et pas-
sende afslag på det foreliggende grundlag bør fastsættes til den skønnede mindsteudgift ved
eftermontering af et dieselpartikelfilter. højesteret fastsætter herefter afslaget til 15.000 kr.
i sagsomkostninger for højesteret skal ck-bilcenter til forenede danske motorejere som
mandatar for bente haugaard-christensen og freddy haugaard-christensen betale 750 kr. til
delvis dækning af retsafgift. i øvrigt skal ingen af parterne betale sagsomkostninger til den
anden part, jf. retsplejelovens § 313, stk.1. højesteret har herved lagt vægt på, at der ikke er
givet forenede danske motorejere som mandatar for bente haugaard-christensen og freddy
haugaard-christensen medhold i det principale anbringende og alene i en mindre del af det
påståede beløb.
                                     thi kendes for ret:
ck-bilcenter a/s skal til bente haugaard-christensen og freddy haugaard-christensen be-
tale 15.000 kr. med procesrente fra den 15. februar 2010.
landsrettens afgørelse om sagsomkostninger stadfæstes, dog således at sagsomkostningsbe-
løbet skal betales til forenede danske motorejere som mandatar for bente haugaard-chri-
stensen og freddy haugaard-christensen.
i sagsomkostninger for højesteret skal ck-bilcenter a/s betale 750 kr. til forenede danske
motorejere som mandatar for bente haugaard-christensen og freddy haugaard-christensen.
                                            - 7 -
de idømte beløb skal betales inden 14 dage efter denne højesteretsdoms afsigelse. sagsom-
kostningsbeløbene forrentes efter rentelovens § 8 a.


text:
- mah
                                         udskrift
                                              af
                         sø- & handelsrettens dombog
                                        ____________
                                       kendelse
afsagt den 9. maj 2017
h-60-15
                                   saxo bank a/s
                                   (advokat peter clemmen christensen)
                                   mod
                                   piotr kwasniewski
                                   (advokat jakob blicher ravnsbo)
sagens baggrund og parternes påstande
dette er en delafgørelse vedrørende et spørgsmål om værneting, som har været udskilt til
særskilt mundtlig forhandling efter retsplejelovens § 253, stk. 1.
hovedsagen vedrører saxo banks påstand om, at piotr kwasniewski skal betale 1.812.172,23
kr. med renter som tab på gearet valutahandel på saxo banks handelsplatform i forbindelse
med, at den schweiziske nationalbank den 15. januar 2015 opgav at sikre schweizerfrancens
kurs over for euroen.
                                                 -2-
piotr kwasniewski har i forbindelse med oprettelse af et kundeforhold hos saxo bank accep-
teret bankens almindelige forretningsbetingelser, herunder en værnetingsaftale hvorefter sø-
og handelsretten som udgangspunkt har enekompetence til at træffe afgørelse i tvister mel-
lem parterne vedrørende blandt andet alle handler foretaget af piotr kwasniewski hos saxo
bank.
delforhandlingens tvist er, om piotr kwasniewski er bundet af denne værnetingsaftale, hvil-
ket ikke er tilfældet, hvis han i aftaleforholdet med saxo bank skal anses som forbruger i
domsforordningens forstand (eu forordning nr. 1215/2012 om retternes kompetence og om
anerkendelse og fuldbyrdelse af retsafgørelser på det civil- og handelsretlige område).
saxo bank a/s har nedlagt påstand om, at sagen fremmes i realiteten.
piotr kwasniewski har nedlagt påstand om afvisning.
oplysningerne i sagen
sagen har været delforhandlet i forbindelse med delforhandling af samme problemstilling i
sagerne h-61-15 og h-69-15. behandlingen af nærværende sag har derudover været genop-
taget på anmodning fra saxo bank på baggrund af den fremkomne oplysning om, at piotr
kwasniewski har licens som værdipapirmægler, og begge parter har efterfølgende afgivet
supplerende bemærkninger herom på skriftligt grundlag.
hovedsagens tvist
hovedsagen vedrører som anført piotr kwasniewskis handel på saxo banks handelsplat-
form, som bl.a. giver mulighed for at foretage såkaldt gearede handler eller marginhandler i
en række forskellige valutakryds. ved en marginhandel kan kunden indtage en markeds-
eksponering, der overstiger kundens kontoindestående, hvilket vil sige, at kunden kan inve-
stere for mere (og dermed bl.a. tabe mere) end sit indskud.
                                                     -3-
hovedsagens tvist vedrører som anført piotr kwasniewskis marginhandel i valutakrydset
eur/chf, som faldt drastisk i værdi, da schweizerfrancens faste kurs over for euroen blev
opgivet den 15. januar 2015.
saxo bank
såvel saxo banks almindelige forretningsbetingelser som saxo banks ordreudførelsespolitik
udgør en del af aftalegrundlaget mellem parterne. parterne er enige om at anvende den dan-
ske udgave af de almindelige forretningsbetingelser og den engelske udgave af ordreudfø-
relsespolitikken (saxo bank’s best execution policy).
følgende fremgår af saxo banks almindelige forretningsbetingelser:
      1. definitioner – fortolkning af vilkår
      …
      xxiv marginhandel” betyder en kontrakt, der er indgået og opretholdt på basis af en
      marginindbetaling i modsætning til en kontrakt baseret på en købspris;
      …
      xxvi ”market maker” betyder en professionel deltager i de finansielle markeder, der lø-
      bende stiller købs- og salgspriser for et finansielt instrument med det formål at ville hen-
      holdsvis købe eller sælge, såfremt der måtte være interesserede kunder. som market
      maker er saxo bank i forbindelse med en transaktion kundens umiddelbare modpart;
      …
      xxx ”otc” betyder enhver kontrakt angående en vare, værdipapir, valuta eller finan-
      sielt instrument eller ejendom, herunder enhver option, future eller cvf, der ikke er
      handlet på en reguleret fonds- eller varebørs, men ”over the counter” af saxo bank, hvad
      enten det er som market maker som beskrevet i pkt. 15 eller på anden måde;
      …
      xxxii ”privat brug” betyder al brug af handelsplatformen af kunder, der er fysiske per-
      soner;
      …
      5. ydelser
      …
      10. marginhandler
      10.1 på datoen for åbningen af en marginhandel mellem saxo bank og kunden er saxo
      bank berettiget til at stille krav til kunden om, at kunden har indsat en margin på konto-
      en, som mindst svarer til saxo banks initiale marginkrav.
      …
      28. regulativ myndighed og garantifonden for indskydere og inve-
      storer
      28.1 saxo bank er reguleret af finanstilsynet, og handelsplatformen er under tilsyn af
      forbrugerombudsmanden i danmark.
      …
                                                       -4-
      29. tvister og klager
      29.3 såfremt kunden ikke måtte være tilfreds med svaret på en klage, kan kunden kla-
      ge til pengeinstitutankenævnet, amaliegade 8 b., postboks 9029, 1022 københavn k,
      danmark.
      …
      30. lovvalg og værneting
      30.1 kundeforholdet og betingelserne er underlagt og skal fortolkes i overensstemmel-
      se med dansk ret som eneste gældende retsgrundlag.
      30.2 kunden og saxo bank har aftalt, at sø- og handelsretten i københavn skal have
      enekompetence og være eneste værneting i tvister vedrørende kundeforholdet og betin-
      gelserne samt alle handler mellem kunden og saxo bank. saxo bank forbeholder sig
      imidlertid ret til at rejse sag ved enhver domstol og jurisdiktion, som saxo bank måtte
      finde egnet, herunder men ikke begrænset til jurisdiktioner, hvor kunden er statsborger
      eller bosiddende, samt jurisdiktioner, hvor kunden ejer aktiver.”
følgende fremgår af saxo bank’s best execution policy:
      ”5. execution of client orders
      …
      5.3     for otc products (cfds, (rolling) fx spot, fx forwards and fx options), saxo
      bank will trade (as principal) against its own proprietary desk and may in turn route its
      own orders to other market maker firms. for otc traded cfds on single stocks and
      commodities execution is benchmarked to the pricing and liquidity on the primary regu-
      lated market or exchange of the relevant stock or commodity.”
saxo banks handelsplatform giver kunderne mulighed for handel med en lang række for-
skellige produkter. det fremgår af udskrift af 15. december 2016, at banken på dette tids-
punkt tilbød følgende handelsmuligheder:
      ”valuta                       122 valutapar, der handles som spot eller forward outrights
      valutaoptioner                put og call optioner i 40 par – inklusive guld og sølv – plus 6 fx
                                    touch-optionspar
      cfd’er                        9.000 cfd’er inklusive 8.840 cfd’er på enkeltaktier, 28 indeks-
                                   baserede cfd’er og råvarer
      aktieoptioner                200+ aktieoptioner i markeder i hele usa, europa og asien og
                                   stillehavsområdet
      etf’er og etc’er             3.100 etf’er og etc’er på 36 børser over hele verden
      futures                      200+ futures på 22 globale børser i et stort udvalg af aktivklas-
                                   ser
      kontraktoptioner             75 kontraktoptioner i mange aktivklasser, inklusive metaller,
                                   energi og renter
      obligationer                 7.000 obligationer fra 26 lande i 21 forskellige valutaer”
saxo bank markedsfører sig blandt andet ved at omtale bankens handelsplatform som en
brugervenlig handelsplatform, der gør det muligt for private investorer at få adgang til de
                                                      -5-
samme værktøjer og markeder som de professionelle. følgende fremgår eksempelvis af uda-
teret annonce i jyllands-posten:
       ”udviklingen går stærkt. den giver os muligheden for selv at have fuld kontrol og i
       mange tilfælde spare dyre mellemled væk. vi kan – sagt med andre ord – få meget mere
       ud af vores økonomi på en meget lettere måde.
       saxo bank bygger på en vision om at forandre, hvordan vi investerer. vi har gjort det me-
       re tilgængeligt og gennemskueligt ved at udfordre industriens konventioner.
       vi var nogle af de første til at udvikle en online investeringsplatform, der giver helt al-
       mindelige mennesker mulighed for at handle aktier, obligationer, valuta og råvarer på
       samme måde som de professionelle ikke kun i danmark, men også på børser i hele ver-
       den.”
piotr kwasniewskis kundeforhold hos saxo bank
piotr kwasniewski oprettede sig via internettet som kunde hos saxo bank den 13. juni 2012.
han angav ved oprettelsen, at formålet med kundeforholdet var vækst, samt at han forven-
tede at foretage 0-5 handler pr. måned. piotr kwasniewski har oplyst, at han ved oprettelsen
indskød 50.000 pln, svarende til ca. 85.000 kr.
i perioden fra oprettelsen til januar 2015 foretog piotr kwasniewski på egen konto i alt 156
handler på saxo banks platform, hvoraf de 130 var handler på valutamarkedet. piotr
kwasniewski havde på sin konto hos saxo bank den 14. januar 2015, kl. 23:55 en samlet
egenkapital på 110.405 pln og en eksponering på 2.230.434 pln.
piotr kwasniewskis licens som værdipapirmægler
piotr kwasniewski blev den 21. april 1994 indskrevet på listen over værdipapirmæglere i po-
len, hvilket gav licens til at udøve erhverv som værdipapirmægler.
ved afgørelse af 25. februar 2003 fra værdipapir- og børskommissionen i polen blev piotr
kwasniewski slettet fra listen over mæglere. det fremgår af begrundelsen blandt andet, at
piotr kwasniewski efter 31. juli 1996, hvor hans ansættelsesforhold hos handelsbanken a.s.
                                               -6-
center for kapitaloperationer i warszawa var ophørt, ikke havde udøvet erhverv som vær-
dipapirmægler.
piotr kwasniewski generhvervede herefter licensen og var fra den 8. juni 2005 igen indskre-
vet på listen over værdipapirmæglere.
forklaringer
der er under sagen afgivet forklaring af andreas janholt og piotr kwasniewski. piotr
kwasniewskis forklaring er afgivet ved anvendelse af telekommunikation med billede.
andreas janholt har forklaret blandt andet, at han i 2010 blev ansat i saxo banks juridiske af-
deling og siden marts 2016 har været chef for afdelingen. han har deponeret sin advokatbe-
stalling.
saxo bank er i henhold til investorbeskyttelseslovgivningen forpligtet til at kategorisere
kunderne. kunderne bliver derfor kategoriseret som enten detailkunder, professionelle kun-
der eller godkendte modparter, og skal ved oprettelsen vælge kategori på kundeformularen.
hvis man som privatperson ønsker at blive klassificeret som professionel, skal man under-
skrive en tro og love erklæring om, at man opfylder kravene til en professionel bl.a. med
hensyn til erfaring inden for området. saxo bank omklassificerer ikke detailkunder til pro-
fessionelle uden anmodning fra kunden. godkendte modparter er licenserede institutioner
som eksempelvis banker, og det er ikke muligt for en privat kunde at blive klassificeret som
godkendt modpart.
en detailkunde skal gennemgå en egnethedstest, inden det bliver muligt at handle på saxo
banks platform. hvis det ud fra testen bliver konkluderet, at kunden ikke er egnet, bliver
kunden ikke af den grund afskåret fra at handle på platformen, men vil blive mødt med risi-
koadvarsler ved hvert log-in og handel efterfølgende. han har selv prøvet saxo banks han-
delsplatform i demoversionen, og han mener ikke, at selve handlen med valuta på platfor-
men er specielt kompliceret.
                                                -7-
handel med valutaspot er et af saxo banks hovedprodukter, og det er sædvanligt, at kun-
derne handler hermed. valutaspot handles på margin, ligesom en række af saxo banks andre
produkter. handel med marginprodukter er pr. definition komplekse og indebærer en bety-
delig grad af risiko. hvis marginprocenten på et produkt eksempelvis er på 2, vil kunden
skulle have 2.000 kr. på kontoen for at handle en position til 100.000 kr. saxo bank fastsætter
selv margin på de enkelte produkter afhængig af bankens risikovurdering og har i forhold til
andre markedsudbydere relativt høje marginkrav. kunden bestemmer selv risikoen op til
marginkravet og kan således frit vælge at lave en investering med en mindre gearing.
saxo bank har ikke lavet en analyse af, hvor mange af bankens kunder der kan anses for for-
brugere efter købeloven. størstedelen af kunderne er hos saxo bank for at tjene penge, og
banken forholder sig i klassificeringen alene til, om der er tale om detailkunder eller profes-
sionelle i henhold til investorbeskyttelsesreglerne.
kunden udfylder ved oprettelsen, hvor mange handler kunden forventer at lave om måne-
den. det er kundens eget valg, hvor mange handler der efterfølgende rent faktisk foretages
på saxo banks platform, og det har ikke nogen konsekvens, hvis kunden væsentligt oversti-
ger antallet af handler angivet ved oprettelsen. det er ikke usædvanligt, at det faktiske antal
handler ikke stemmer overens med det angivne på oprettelsestidspunktet. det antal handler,
piotr kwasniewski har gennemført, er ikke specielt højt i forhold til den gennemsnitlige
kunde.
piotr kwasniewski har forklaret blandt andet, at han er uddannet elektronikingeniør. han er
ansat som controller i selskabet sanwill, der handler og producerer sko og forskellige teksti-
ler.
han kom første gang i kontakt med saxo bank på en messe i polen i maj/juni 2012. han talte
med medarbejderne på saxo banks stand, og de forklarede ham, at saxo bank var en sikker,
global bank. da medarbejderne fortalte ham, at saxo bank ville åbne en filial i warzawa, og
at han som kunde ville være underlagt polsk lov og jurisdiktion og få samme sikkerhed som
                                                     -8-
i en polsk bank, blev han overbevist om at åbne en konto. han åbnede kontoen nogle dage
efter messen, hvor han foretog indbetaling af 50.000 pln, hvilket i dag svarer til ca. 12.000
usd. minimumsindbetalingen var på 10.000 usd.
da han oprettede kontoen hos saxo bank, havde han en vis opsparing og havde tidligere in-
vesteret i aktier. hans formål med kontoen var at tjene penge. han havde aldrig drøftet inve-
steringsstrategi med saxo bank. han var klar over, at han risikerede at miste alle sine penge
på kontoen, men han var ikke bekendt med, at han risikerede at tabe mere, end han havde
indbetalt. ingen havde fortalt ham om den risiko.
han havde meget sporadisk kontakt med saxo bank, efter hans konto var blevet oprettet.
han blev et par gange kontaktet for at høre, om han var tilfreds med kundeforholdet, lige-
som banken et par gange prøvede at få ham til at overtale kolleger og familiemedlemmer til
også at åbne en konto i saxo bank. han blev lovet en anvisningsprovision på omkring 1-
2.000 eur. han overtalte et par personer til at åbne konti, og disse er efterfølgende kommet i
tilsvarende vanskeligheder som han selv. han har aldrig modtaget anvisningsprovisionen
fra saxo bank.
sanwill var også kunde hos saxo bank. han havde fuldmagt til at handle for sanwill og fo-
restod selskabets handler hos saxo bank. sanwill led også et tab efter eur/chf-hændelsen.
parternes synspunkter
for saxo bank a/s er der i det væsentlige procederet i overensstemmelse med påstandsdo-
kumentet af 2. januar 2017, hvoraf fremgår blandt andet:
”til støtte for den af saxo bank nedlagte påstand gøres følgende gældende:
sagsøgtes aftale med saxo bank er ikke indgået med henblik på at dække sagsøgtes private, personli-
ge forbrug, i relation til sagsøgtes private familiemæssige eller husholdningsmæssige behov. den i sa-
gen omhandlede kontrakt er således i sin natur ikke en kontrakt som indgås af forbrugere for at til-
fredsstille forbrugerens private personlige forbrug.
                                                   -9-
uanset om det af retten lægges til grund, at sagsøgte ikke havde erhvervserfaring eller uddannelses-
mæssig baggrund af relevans i forhold til at handle med valuta, fører dette ikke til, at sagsøgte ved at
indgå en aftale med saxo bank skal anses som omfattet af forbrugerbegrebet, således som det er fast-
slået i den refererede retspraksis fra eu-domstolen. sagsøgte er ikke forhindret i at søge at opnå en
fortjeneste ved andre aktiviteter, end sin hovedbeskæftigelse hvad end den måtte være.
sagsøgte foretog kompleks og risikofyldt valutaspekulation med henblik på at opnå en fortjeneste.
derfor blev kontrakten og spekulationen i valutakrydset eu-rchf ikke indgået med et forbrugerret-
ligt sigte.
formålet med den særlige forbrugerbeskyttelse betyder, at en person, som sagsøgte, der indgår aftaler
vedrørende komplicerede investeringsprodukter, herunder særligt spekulation i valuta via saxo
banks handelsplatform, ikke kan betragtes som en forbruger, og opnå den hermed forbundne særlige
forbrugerbeskyttelse.
det faktum, at sagsøgte er en privatperson betyder ikke, at sagsøgte automatisk skal behandles som
en forbruger.
sagsøgte anvendte betydelige beløb til at spekulere i valuta med henblik på at opnå en fortjeneste,
herunder gearede sagsøgte sin investering ca. 20 gange for at øge indtjeningsmulighederne ved valu-
tahandlen, velvidende, at dette også øgede sagsøgtes eksponering tilsvarende, og udover sagsøgtes
indestående hos saxo bank.
sagsøgte spekulerede tilsvarende for det polske selskab sanwill holding s.a., der havde givet sagsøg-
te fuldmagt (commercial proxy) til at handle på vegne af selskabet, herunder valgte sagsøgte som be-
fuldmægtiget at spekulere i komplekse valutaprodukter via saxo banks handelsplatform. sagsøgte
spekulerede således dels selv og dels på vegne af sanwill holding s.a. i begge tilfælde blandt andet i
valutakrydset eurchf.
sagsøgtes handel via saxo banks handelsplatform har i) været kontinuerlig over 2,5 årig periode, ii)
haft et omfang på 156 handler og iii) haft en hyppighed og en risikoprofil, som afspejler aftalens nære
tilknytning til sagsøgtes erhvervsmæssige baggrund og virksomhed, herunder som ansvarlig for
sanwill holding s.a. i forhold til spekulation via saxo banks handelsplatform, og som ligger udenfor,
hvad der må anses for tilhørende ”en persons private personlige forbrug.”
når der henses til sagsøgtes handel med komplekse valutaprodukter med henblik på opnåelse af for-
tjeneste alene ved indskud af begrænsede midler og dermed en betydelig gearing og derved risiko
ved investeringen, har sagsøgte ikke behov for beskyttelse efter forbrugerbeskyttelsesreglerne i doms-
forordningen. sagsøgte var fuldt ud bekendt med risikoen, som sagsøgte var eksponeret overfor, men
valgte alligevel at indgå kontrakten med saxo bank for at kunne investere i komplekse investerings-
produkter.
sagsøger havde ikke rimelig grund til at anse kontrakten for indgået med andet end et erhvervsmæs-
sigt formål, når sagsøgte ved sin adfærd gav den legitime opfattelse hos sagsøger, ved at indgå en af-
tale om kompleks valutaspekulation, at sagsøgte handlede med et erhvervsmæssigt formål.
dette understøttes også af, at sagsøgte selv fandt sagsøgers handelsplatform og kontaktede sagsøger
for at få mulighed for at handle med investeringsprodukter, herunder valuta i form af fx options
m.v.. sagsøgte blev ikke af sagsøger via en markedsføringskampagne eller lignende opfordret til at
indgå en kontrakt om handel med et komplekst, højrisikoprodukt i form af valutaspekulation.
                                                      - 10 -
sagsøgte gav ingen information til sagsøger som gav anledning til, at sagsøger kunne opfatte sagsøgte
som forbruger.
den særlige forbrugerbeskyttelse i domsforordningens kompetenceregler er således ikke begrundet i
sagsøgtes tilfælde og sagsøgte er derfor ikke at betragte som forbruger.
kontrakten er ikke indgået med et formål udenfor og uafhængigt af enhver erhvervsmæssig virksom-
hed, eller ethvert erhvervsmæssigt formål. den særlige forbrugerbeskyttelse i domsforordningens
kompetenceregler er således ikke begrundet i sagsøgtes tilfælde og sagsøgte er derfor ikke at betragte
som forbruger. som konsekvens heraf er aftalen om værneting, som er indgået mellem parterne, gyl-
dig og bindende.
det fremgår eksplicit af rom-i forordningens (593/2008/ef) definition af forbrugerbegrebet, at aftaler
om rettigheder og forpligtelser, der udgør et finansielt instrument m.v., ikke anses for at være forbru-
geraftaler, jf. forordningens artikel 6 (4)(d). det følger af direktiv 2004/39/ef, bilag 1, afsnit c, punkt 4,
at finansielle instrumenter blandt andet er handel med værdipapirer via optioner, futures og swaps
m.v.
en aftale med saxo bank om køb af finansielle instrumenter via saxo banks handelsplatform indehol-
der en regulering af vilkår, risiko mv. ved de finansielle instrumenter. det må således lægges til
grund, at handel med finansielle instrumenter via saxo banks handelsplatform er undtaget fra rom-i
forordningens forbrugerbegreb, hvilket skal indgå i fortolkningen af spørgsmålet om værneting i
nærværende sag, herunder forståelsen af det eu-retlige forbrugerbegreb.
det er domsforordningens forbrugerbeskyttelse, der er relevant i nærværende sag, og dermed også
det eu-retlige forbrugerbegreb indeholdt i domsforordningen, der er implementeret i dansk ret, der
finder anvendelse i nærværende sag.
parterne har således gyldigt aftalt, at værneting ved eventuelle tvister er danmark, og at eventuelle
retssager skal anlægges og føres ved sø- og handelsretten i københavn.”
saxo bank har efter genoptagelsen af sagen yderligere anført følgende i processkrift af 24. fe-
bruar 2017:
”supplerende bemærkninger:
”det fremgår af det fremlagte bilag 22, som er en autoriseret oversættelse af et notarielt dokument af
16. januar 2017, at piotr kwasniewski siden 2005 har haft en licens som værdipapirmægler.
trods dette har sagsøgte anført følgende om sagsøgtes baggrund, jf. sagsøgtes svarskrift side 2:
“piotrs uddannelsesmæssige baggrund er som elektronikingeniør. piotr har tidligere været direktør for en
skoproducent, og er nu kontoransat som controller. piotr er ansat på funktionærlignende vilkår og modtager her-
for hans månedlige løn. piotr har hverken relevant erhvervserfaring eller uddannelsesmæssig baggrund i forhold
til handel med valuta. piotr havde begrænset forudgående viden om handel med valuta.”
det fremgår således ikke af sagsøgtes svarskrift, at sagsøgte har licens som værdipapirmægler. sag-
søgte har, som også oplyst i sagen, handlet på vegne af det polske selskab sanwill s.a. nu er det kon-
stateret, at sagsøgte også har handlet på vegne af sin kone hanna kwasniewska (hvis dom er fremlagt
                                                   - 11 -
i sagsøgers materialesamling …), samt krzysztof laskofski (hvis dom er fremlagt i materialesamlin-
gen …).
efter piotr kwasniewskis egne oplysninger ved e-mail af 8. februar 2017 har han handlet på vegne af
andre personer udover sanwill s.a, hvilket ikke har været oplyst af piotr kwasniewski under sagen.
supplerende anbringender – ad formaliteten:
til støtte for den nedlagte påstand ad formaliteten gøres følgende supplerende gældende:
det kan på baggrund af det fremlagte bilag 22 lægges til grund, at sagsøgte har licens som værdipa-
pirmægler.
det kan desuden lægges til grund, at sagsøgte har brugt denne licens til at handle på vegne af det pol-
ske selskab sanwill s.a, som allerede oplyst i sagen, sagsøgtes kone hanna kwasniewska og krzy-
sztof laskowski.
oplysningerne om piotr kwasniewskis licens som værdipapirmægler, herunder hans handelsaktivitet
på andres vegne, har været udeladt fra sagsøgtes præsentation af sagsøgtes uddannelsesmæssige og
erhvervsmæssige baggrund.
på baggrund af disse nye oplysninger kan det således lægges til grund, at oplysningen om sagsøgtes
uddannelse og erhvervserfaring anført i svarskriftet var ufuldstændig.
de nye oplysninger i sagen i væsentligt omfang støtter sagsøgers anbringende om, at sagsøgte ikke
kan betragtes som forbruger, og at sagen derfor skal fremmes i realiteten.”
for piotr kwasniewski er der i det væsentlige procederet i overensstemmelse med påstands-
dokumentet af 2. januar 2017, hvoraf fremgår bl.a.:
”denne sag handler om en kundeaftale indgået mellem piotr wlodzimierz kwasniewski og saxo
bank, og hovedspørgsmålet er, om piotr wlodzimierz kwasniewski i forholdet til saxo bank er at be-
tragte som forbruger.
saxo bank forsøger at tegne det billede, at kundeaftalen har handlet om valutatransaktioner; dette er
ikke tilfældet. der er indgået en kundeaftale, og via denne kundeaftale har kunden, i dette tilfælde
piotr wlodzimierz kwasniewski, haft adgang til at benytte saxo banks tjenesteydelser med handel
med værdipapirer, herunder valuta.
piotr wlodzimierz kwasniewski uddannelsesmæssige baggrund er som elektronikingeniør. piotr
wlodzimierz kwasniewski har tidligere været direktør for en skoproducent, og er nu kontoransat som
controller. piotr er ansat på funktionærlignende vilkår og modtager herfor hans månedlige løn. piotr
wlodzimierz kwasniewski har hverken relevant erhvervserfaring eller uddannelsesmæssig baggrund
i forhold til handel med valuta. piotr havde begrænset forudgående viden om handel med valuta.
piotr wlodzimierz kwasniewski indskud på kontoen i saxo bank kom fra almindelig opsparing med
ønsket om afkast. piotr wlodzimierz kwasniewski har indbetalt pln 50.000 (svarende til ca. dkk
85.000) ved kontooprettelsen i juni 2012.
                                                       - 12 -
i maj/juni måned 2012 besøgte piotr wlodzimierz kwasniewski en aktionærmesse i polen. blandt del-
tagerne på denne messe var saxo bank, som havde en messestand. piotr blev indbudt på standen, blev
tilbudt kaffe, fik information om saxo bank på polsk af de polske ansatte, som repræsenterede saxo
bank.
kundeforholdet blev indgået i forbindelse hermed.
piotr wlodzimierz kwasniewski bestrider saxo banks bemærkninger omkring, hvem der har opsøgt
hvem. det væsentlige er i øvrigt, at saxo bank har rettet sin virksomhed og markedsføring mod al-
mindelige kunder, herunder i polen, hvor piotr wlodzimierz kwasniewski er hjemmehørende.
værnetingsaftalen
det følger af retsplejelovens § 247, stk. 1, at i sager, der er omfattet af en international overenskomst er
det disse værnetingsregler, som skal anvendes.
i henhold til domsforordningen er en værnetingsaftale indgået med en forbruger inden tvistens op-
ståen ikke bindende for forbrugeren.
forbrugeraftaler
forbrugeraftaler er sædvanligvis defineret som en aftale en erhvervsdrivende indgår som led i sit er-
hverv, når den anden part hovedsagelig handler uden for sit erhverv, jf. lov om forbrugeraftaler, afta-
leloven, købeloven mv.
piotr wlodzimierz kwasniewski er i relation til den indgåede værnetingsklausul at betragte som for-
bruger, og er således ikke bundet heraf.
piotr wlodzimierz kwasniewski har ikke indgået kundeaftalen med saxo bank med henblik på er-
hvervsmæssig brug, og ej heller givet saxo bank rimelig grund til at antage dette.
piotr wlodzimierz kwasniewskis indskud på kontoen i saxo bank kom fra almindelig opsparing.
piotr wlodzimierz kwasniewskis brug af saxo banks ydelser har i den grad været privat, idet han øn-
skede et afkast af sine opsparede midler.
det bestrides, at piotr wlodzimierz kwasniewski i forhold til de af saxo bank tilbudte produkter har
foretaget mange handler.
antallet af handler har desuden ikke betydning i relation til vurdering af, om piotr wlodzimierz
kwasniewski er at anse som forbruger.
forbrugeren defineres gennem transaktionens formål, og piotr wlodzimierz kwasniewskis formål har
været at opnå bedst mulig forrentning af opsparede midler. ydelsen som saxo bank har leveret har
været til ikke-erhvervsmæssig anvendelse for piotr wlodzimierz kwasniewski.
det relevante tidspunkt for vurderingen af piotr wlodzimierz kwasniewskis formål med oprettelsen
af kundeaftalen i saxo bank er tidspunktet, hvor kundeforholdet blev indledt.
                                                    - 13 -
piotr wlodzimierz kwasniewski har ikke på tidspunktet for indledningen af kundeforholdet, eller på
noget senere tidspunkt, haft noget ønske om at drive erhvervsmæssig virksomhed i forbindelse med
handel med valuta.
saxo bank har bevisbyrden for, at den indgåede kundeaftale mellem piotr wlodzimierz kwasniewski
og saxo bank ikke er forbrugeraftale.
saxo bank har ikke løftet denne bevisbyrde, idet det igen bemærkes, at det relevante tidspunkt for
denne vurdering er ved tidspunktet for oprettelsen af kundeforholdet, og ikke på noget senere tids-
punkt.
det eu-retlige forbrugerbegreb kan have forskellig betydning i de forskellig medlemsstater eftersom
det er et minimumsdirektiv. denne sag skal bedømmes efter dansk ret og den forståelse af forbruger-
begrebet, som følges af de danske domstole.
saxo bank har henvist til en række afgørelser fra eu-domstolen. ingen af de fremlagte afgørelser fra
eu-domstolen underbygger saxo banks synspunkt i denne sag, og de faktiske omstændigheder er i
høj grad usammenlignelige på nærværende sag.
derimod er der ingen holdepunkter i dansk ret om, at såfremt en forbruger ønsker afkast af sin for-
mue, så bliver man automatisk erhvervsdrivende.
saxo bank har så fremført det synspunkt, at handel med gearing (marginhandel) hos saxo bank er så
særligt, at det i sig selv gør en kundeaftale med saxo bank til en kommerciel aftale. dette synspunkt er
helt ubegrundet, og det bemærkes, at handel med valuta hos saxo bank foregår som marginhandel
samt at man afhængig af, hvilket valutakryds man handler i, som kunde skal opfylde marginkrav
fastsat af saxo bank.
igen bemærkes det, at vurderingen af, om piotr wlodzimierz kwasniewski er forbruger skal ske fra
det oprindelige aftaletidspunkt, hvorfor saxo banks betragtninger i omkring hyppighed, risikoprofil
mv. ikke har relevans for vurderingen af, om piotr wlodzimierz kwasniewski ved aftaleindgåelsen
var forbruger eller ej.
piotr wlodzimierz kwasniewski har ved oprettelsen af sin kundeaftale givet saxo bank alle de oplys-
ninger, som saxo bank via egen kundeformular har ønsket. piotr wlodzimierz kwasniewski har ikke
givet saxo bank anledning til at betragte kundeformularen, som ønske om at drive erhvervsmæssig
virksomhed.
saxo banks forretningsmodel er at tilbyde privat personer at handle forskellige finansielle instrumen-
ter. saxo banks vision er at forandre måden man investerer på ved at give helt almindelige mennesker
mulighed for at handle en lang række finansielle instrumenter. ligeledes er de almindelige forret-
ningsbetingelser i høj grad møntet mod forbrugere, idet de almindelige forretningsbetingelser bl.a.
angiver, at handelsplatformen er under tilsyn af forbrugerombudsmanden i danmark (pkt. 28), at
kunder kan klage til pengeinstitutankenævnet (pkt. 29) mv.
saxo banks synspunkter om, at valutahandel i sig selv medfører et erhvervsmæssigt formål bestrides
tillige.
saxo bank har gjort et komplekst produkt tilgængeligt for handel for sine kunder. en forbruger er ikke
afskåret fra, eller bliver dermed erhvervsdrivende, ved at handle et komplekst produkt eller ved at
ønske fortjeneste. tværtimod er forbrugeren/detailkunden tillagt en højere grad af beskyttelse, jf. lov
                                                    - 14 -
om finansiel virksomhed, investorbeskyttelsesbekendtgørelsen, bekendtgørelse om risikomærkning af
investeringsprodukter mv.
at investorbeskyttelsesbekendtgørelsen mv. også finder anvendelse fremgår eksempelvis af sagens bi-
lag 11, ligesom piotr wlodzimierz kwasniewski i saxo banks systemer var klassificeret som detail-
kunde.
ligeledes er der ikke hjemmel i hverken værdipapirhandelsloven eller lov om finansiel virksomhed til
at anse valutahandel, som et særegent produkt. værdipapirbegrebet dækker mange forskellige pro-
dukter, hvor værdipapirhandleren så har en pligt til at risikomærke produkterne.
saxo bank har tillige indtaget det standpunkt, at rom-i forordningens undtagelser til lovvalgsbe-
stemmelser inden for forbrugerkontrakter er gældende, da vi har at gøre med rettigheder og forplig-
telser, der udgør et finansielt instrument.
det skal erindres om, at det vi har med at gøre i sagen, er en aftale mellem piotr wlodzimierz
kwasniewski og saxo bank omkring førstnævntes oprettelse som kunde i banken, dvs. en ganske al-
mindelig kundeaftale, hvor kunden mod betaling kan benytte bankens finansielle tjenesteydelser.
kundeaftalen mellem saxo bank og piotr wlodzimierz kwasniewski er grundlaget for nærværende
sag.
ligeledes bestrides saxo banks synspunkter omkring drift af en multilateral handelsfacilitet.
handel mellem piotr wlodzimierz kwasniewski og saxo bank er med saxo bank som princi-
pal/modpart og dermed piotr wlodzimierz kwasniewskis aftalepart.
saxo banks bemærkninger omkring rom-i forordningen og dennes mulige indflydelse på fortolknin-
gen af forbrugerbegrebet må i det fulde afvises at have relevans for nærværende sags problematik.
i øvrigt bemærkes, at sagerne skal bedømmes efter dansk ret, herunder den forståelse af forbrugerbe-
grebet som følges af de danske domstole. saxo banks fremlæggelse af 62 siders oversættelse af domme
fra en polsk domstol er uden relevans for nærværende sag.
for piotr wlodzimierz kwasniewski, som hverken taler dansk eller engelsk, vil det endvidere være
uforholdsmæssigt byrdefuldt, økonomisk og menneskeligt, at skulle føre sin sag mod saxo bank ved
de danske domstole, hvorfor sagen skal afvises.”
piotr kwasniewski har efter genoptagelsen af sagen yderligere anført følgende i processkrift
af 10. marts 2017:
”supplerende sagsfremstilling og anbringender
piotr kwasniewski bestod i marts 1994 - efter at have gennemført et 2 ugers basiskursus i lovgivning,
regnskab, hvordan en børs virker mv. – en prøve, hvorefter han kunne udøve erhverv som mægler af
værdipapirer. som bilag h vedlægges bekræftelse på indskrivning på listen af mæglere af værdipapi-
rer fra værdipapirkommissionen i polen.
                                                       - 15 -
i en kort periode indtil 31. juli 1996 arbejdede piotr i en bank, hvor han arbejdsmæssigt brugte li-
censen.
ved afgørelse den 25. februar 2003 … blev piotr slettet af listen over mæglere af værdipapir. af afgø-
relsen fremgår bl.a., at han ikke siden hans ansættelse i bank handlowy ophørte den 31. juli 1996 hav-
de udøvet erhverv som mægler af værdipapirer.
i 2005, som følge af lovændring, kunne man i polen generhverve licensen, hvilket piotr valgte at gøre,
for at have som minde. som bilag j fremlægges oplysning herom.
piotr har ikke brugt licensen arbejdsmæssigt siden 31. juli 1996, og licensen har aldrig været brugt i
selvstændig virksomhed.
det er korrekt, at piotr har haft en fuldmagt på vegne af sin ven krzysztof laskowski. det er ligeledes
korrekt, at piotr har haft en fuldmagt på vegne af sanwil holding s.a., hvor han er ansat.
det bestrides, og er i øvrigt udokumenteret, at fuldmagterne er givet som følge af licensen, idet det i
så fald gøres gældende, at saxo bank må have været bekendt med licensen i hvert fald siden fuldmag-
terne blev givet.
det bestrides, og er i øvrigt udokumenteret, at piotr har haft fuldmagt på vegne af sin kone, hanna
kwasniewska.
det kan dog oplyses, at både krzysztof laskowski og hanna kwasniewska blev kunder i saxo bank
efter henvisning fra piotr, fordi piotr blev stillet en henvisningsprovision i udsigt af saxo bank.”
sø- og handelsrettens begrundelse og resultat
piotr kwasniewski indgik i juni 2012 en aftale med saxo bank, hvorefter han fik adgang til at
benytte bankens online handelsplatform til at spekulere i bl.a. valuta med banken som direk-
te modpart.
i forbindelse med aftaleindgåelsen accepterede kwasniewski bankens almindelige forret-
ningsbetingelser, herunder en værnetingsaftale hvorefter sø- og handelsretten som ud-
gangspunkt har enekompetence til at træffe afgørelse i parternes tvist.
spørgsmålet i denne delafgørelse er, om kwasniewski er bundet af værnetingsaftalen, hvil-
ket han ikke er, hvis han er forbruger i domsforordningens forstand, dvs. hvis han har ind-
gået aftalen med henblik på brug, der må anses for at ligge uden for hans erhvervsmæssige
virksomhed, jf. artikel 17, stk. 1, og artikel 19 i domsforordningen (forordning nr. 1215/2012
                                               - 16 -
af 12. december 2012 om retternes kompetence og om anerkendelse og fuldbyrdelse af rets-
afgørelser på det civil- og handelsretlige område).
ved afgørelsen af, om kwasniewski er forbruger eller ej, skal det for det første bemærkes, at
begrebet ”forbruger” i domsforordningen – af hensyn til at sikre en ensartet anvendelse af
reglerne i hele eu – skal betragtes som et selvstændigt begreb, som først og fremmest skal
fortolkes ud fra forordningens opbygning og formål, jf. herved om det tilsvarende begreb i
den tidligere domskonvention ef-domstolens dom af 3. juli 1997 i sagen c-269/95, benincasa
mod dentalkit. af denne afgørelse fremgår endvidere, at bestemmelsen om forbrugere kun
skal gælde for private endelige forbrugere, som ikke driver forretnings- eller erhvervsmæs-
sig virksomhed.
afgørelsen om, hvorvidt en person skal anses for forbruger – hvilket begreb skal fortolkes
snævert – beror på den pågældendes status i relation til en bestemt kontrakt, sammenholdt
med dennes karakter og formål, og ikke på personens subjektive forhold. alene kontrakter,
der er indgået med henblik på at dække en persons private, personlige forbrug er omfattet af
de bestemmelser, der skal sikre forbrugeren beskyttelse som den forudsætningsvis økono-
misk svagere part. den særlige beskyttelse, som er sigtet med disse bestemmelser, savner
begrundelse i forbindelse med kontrakter, der har erhvervsmæssigt formål, uanset om dette
måtte være tænkt for fremtiden. den særlige beskyttelsesordning for forbrugere omfatter så-
ledes alene kontrakter, der er indgået uden for rammerne og uafhængigt af enhver aktuel el-
ler fremtidig erhvervsmæssig virksomhed eller hensigt, jf. herved i det hele ef-domstolens
dom i ovennævnte sag, c-269/95, benincasa mod dentalkit, præmis 15-18.
piotr kwasniewski har licens til at udøve erhverv som værdipapirmægler og har som privat
person oprettet konto hos saxo bank med et indskud på 50.000 pln, svarende til ca. 85.000
kr. den 14. januar 2015 (dagen før kursen på den schweiziske franc steg voldsomt) havde
han et samlet indestående på ca. 110.000 pln. kwasniewskis investering var gearet ca. 20
gange, hvilket vil sige, at han på sin konto på basis af indeståendet på omkring 110.000 pln
på det tidspunkt havde taget positioner i valutaprodukter, som udsatte ham for tabsrisiko på
omkring 2.230.000 pln. i løbet af de ca. 2,5 år, han havde kontoen, havde han gennemført
                                               - 17 -
handler 156 gange og herunder handlet valutapositioner (gearet handel) 130 gange. det må
lægges til grund, at der er tale om komplekse finansielle produkter forbundet med høj risiko,
hvilket også fremgår af aftalegrundlaget. kwasniewski etablerede således ved aftaleindgåel-
sen med saxo bank mulighed for løbende at købe og sælge komplekse finansielle produkter
for beløb mange gange større end sit indskud.
retten finder under disse omstændigheder, at kwasniewski ikke kan anses for at have ind-
gået kontrakten med saxo bank uden for rammerne og uafhængigt af enhver fremtidig er-
hvervsmæssig virksomhed eller hensigt. der er herefter ikke grundlag for at tilsidesætte den
værnetingsaftale, som han har indgået med saxo bank.
sagens resultat bliver herefter, at sagen som påstået af saxo bank skal fremmes i realiteten.
                                        thi bestemmes:
sagen fremmes i realiteten.
mette skov larsen                  mads bundgaard larsen             claus forum petersen
                                             (sign.)
                                          ___ ___ ___
                                udskriftens rigtighed bekræftes
                                   sø- og handelsretten, den


text:
                              højesterets dom
                           afsagt fredag den 27. august 2010
sag 110/2010
(2. afdeling)
rigsadvokaten
mod
t
(advokat troels lind pedersen, beskikket)
i tidligere instanser er afsagt dom af retten i randers den 20. marts 2009 og af vestre lands-
rets 3. afdeling den 9. februar 2010.
i pådømmelsen har deltaget fem dommere: per sørensen, asbjørn jensen, vibeke rønne,
jens peter christensen og hanne schmidt.
påstande
dommen er anket af t med påstand om formildelse, således at straffen fastsættes til fængsel i
20 dage betinget med vilkår om samfundstjeneste, subsidiært til fængsel i 70 dage betinget
med vilkår om samfundstjeneste.
anklagemyndigheden har påstået stadfæstelse.
supplerende sagsfremstilling
t er tidligere straffet for spirituskørsel med motordrevet køretøj således:
1. ved retten i randers’ dom af 4. maj 1983 med hæfte i 20 dage og ubetinget frakendelse
     af førerretten i 2 år og 6 måneder regnet fra den 23. maj 1982 for overtrædelse af færd-
     selslovens § 53, stk. 1 (spirituskørsel begået den 23. april 1982).
                                                 - 2 -
2. ved retten i randers’ dom af 11. april 1988 med hæfte i 30 dage og ubetinget frakendelse
     af førerretten i 5 år regnet fra den 17. september 1987 for bl.a. overtrædelse af færdselslo-
     vens § 53, stk. 1 (spirituskørsel begået den 29. august 1987).
3. ved vestre landsrets ankedom af 15. april 1991 med fængsel i 50 dage og ubetinget
     frakendelse af førerretten i 10 år regnet fra den 17. september 1992 for bl.a. overtrædelse
     af færdselslovens § 53, stk. 1 (spirituskørsel begået den 1. juni 1990).
4. ved retten i randers’ dom af 20. januar 1997 med hæfte i 40 dage og frakendelse af
     førerretten for bestandig for overtrædelse af bl.a. færdselslovens § 53, stk. 1 (to tilfælde af
     spirituskørsel begået den 22. maj 1996 og den 1. oktober 1996).
5. ved vestre landsrets ankedom af 3. december 1999 med hæfte i 60 dage og frakendelse
     af førerretten for bestandig for overtrædelse af bl.a. færdselslovens § 53, stk. 1 (to tilfælde
     af spirituskørsel begået den 23. februar 1998 og den 15. juni 1998).
6. ved retten i randers’ dom af 7. februar 2006 med fængsel i 30 dage betinget med vilkår
     om bl.a. samfundstjeneste samt ubetinget frakendelse af førerretten i 10 år for overtræ-
     delse af bl.a. færdselslovens § 53, stk. 1 (spirituskørsel begået den 27. oktober 2005).
anbringender
t har gjort gældende, at spirituskørslen den 26. marts 2008 må anses for et andengangstil-
fælde, og at straffen – der også omfatter kørsel i frakendelsestiden – derfor ikke kan fastsættes
højere end fængsel i 20 dage.
gentagelsesvirkningen med hensyn til straffen af de tidligere domme fra 1983, 1988, 1991,
1997 og 1999 var ophørt i 2004, dvs. før ikrafttrædelsen den 1. september 2005 af ændringen
af færdselsloven ved lov nr. 363 af 24. maj 2005. lovændringen medfører ikke, at disse
domme nu kan tillægges gentagelsesvirkning for straffen. der er ikke støtte herfor hverken i
2005-lovens overgangsbestemmelser eller i forarbejderne til loven, der ikke udtrykkeligt
nævner denne situation. det er i overensstemmelse med det almindelige princip om, at straf-
skærpelser ikke tillægges tilbagevirkende kraft, at dommene afsagt før lovændringen ikke nu
tillægges gentagelsesvirkning med hensyn til straffen. dette er tillige bedst stemmende med
straffelovens § 5, hvorefter afgørelser truffet i henhold til tidligere ret kommer i betragtning
efter deres indhold. denne retstilstand blev da også lagt til grund ved retten i randers’ dom
af 7. februar 2006, hvorved han blev dømt for spirituskørsel begået efter lovændringen, og
hvorved retten anså denne overtrædelse for et førstegangstilfælde.
                                               - 3 -
uanset straffens længde foreligger der sådanne særlige omstændigheder, at der undtagelsesvis
er grundlag for at fastsætte en betinget straf med vilkår om samfundstjeneste. han er 61 år
gammel. endvidere er han synshandicappet efter en øjenoperation og skal opereres igen. her-
udover er der gået næsten 2 ½ år siden kørslen fandt sted.
anklagemyndigheden har gjort gældende, at spirituskørslen den 26. marts 2008 skal bedøm-
mes som et syvendegangstilfælde. straffen, der også omfatter kørsel i frakendelsestiden, skal
derfor fastsættes til fængsel i 70 dage.
t’s tidligere domme for spirituskørsel afsagt i 1983-1999 skal tillægges gentagelsesvirkning
ved fastsættelsen af straffen efter den gældende regel i færdselslovens § 117, stk. 2, nr. 6, selv
om gentagelsesvirkningen efter tidligere praksis var ophørt ved ikrafttrædelsen af lov nr. 363
af 24. maj 2005. en sådan retstilstand stemmer bedst med princippet i straffelovens § 5 og er
ikke i strid med princippet i straffelovens § 3 eller med artikel 7 i den europæiske menneske-
rettighedskonvention, idet den aktuelle spirituskørsel er begået efter, at de nugældende regler
er trådt i kraft.
der er ikke grundlag for en betinget straf med vilkår om samfundstjeneste. det fremgår af
forarbejderne til 2005-loven, at der i tredjegangstilfælde og i senere tilfælde ikke er grundlag
for at gøre straffen betinget med vilkår om samfundstjeneste eller alkoholistbehandling, lige-
som der som udgangspunkt kun skal idømmes én betinget straf inden for gentagelsesvirk-
ningsperioden efter en tidligere dom. t blev ved dommen af 7. februar 2006 for spirituskørsel
i frakendelsestiden idømt en betinget dom med vilkår om samfundstjeneste. der foreligger
heller ikke sådanne særlige personlige forhold, at der er grundlag for en betinget dom med
vilkår om samfundstjeneste.
højesterets begrundelse og resultat
ved lov nr. 363 af 24. maj 2005 om ændring af færdselsloven blev gentagelsesvirkningen ved
fastsættelse af straf for spirituskørsel ændret, således at straffen kan stige til fængsel i 1 år og
6 måneder, hvis føreren tidligere er frakendt førerretten ubetinget som følge af spirituskørsel,
og det nye forhold er begået inden 5 år efter udløbet af frakendelsestiden, jf. nu færdselslo-
vens § 117, stk. 2, nr. 6. bedømt efter denne bestemmelse har samtlige t’s domme for spiri-
                                                - 4 -
tuskørsel efter § 53, stk. 1, der er afsagt forud for lovændringen, indbyrdes gentagelsesvirk-
ning.
forud for lovændringen blev tidligere domme for spirituskørsel kun tillagt gentagelsesvirk-
ning med hensyn til straffen i 5 år efter endelig dom. efter denne praksis var gentagelsesvirk-
ningen af t’s domme afsagt forud for lovændringen ophørt flere gange.
spørgsmålet er herefter, om den nye regel om gentagelsesvirkning finder anvendelse for
samtlige domme afsagt før lovændringen. dette spørgsmål er ikke reguleret ved 2005-loven.
ifølge straffelovens § 5 gælder i tilfælde, hvor forhøjet straf eller andre retsfølger er foreskre-
vet i gentagelsestilfælde, at afgørelser, der er truffet i henhold til tidligere ret, kommer i be-
tragtning lige med afgørelser efter den lov, i henhold til hvilken den foreliggende handling
bedømmes.
herefter, og da også den seneste dom har gentagelsesvirkning i forhold til det nu begåede for-
hold, tiltræder højesteret, at kørslen i denne sag bedømmes som et syvendegangstilfælde, og
at straffen er fastsat til fængsel i 70 dage.
t blev ved retten i randers’ dom af 7. februar 2006 idømt en betinget straf med vilkår om
samfundstjeneste for spirituskørsel. på denne baggrund, og idet højesteret tiltræder, at der
ikke foreligger særlige omstændigheder, der kan begrunde en ny betinget dom, stadfæster
højesteret dommen.
                                        thi kendes for ret:
landsrettens dom stadfæstes.
statskassen skal betale sagens omkostninger for højesteret.