text:
                                         udskrift
                                              af
                           sø- & handelsrettens dombog
                                        ____________
                                            dom
afsagt den 11. september 2006 af sø- og handelsretten sammensat af retsformanden, vicepræsident
michael b. elmer, og de sagkyndige medlemmer, direktør kjelde mors og direktør john tyrrestrup.
h 116/03                            lis henriques
                                    susanne henriques
                                    christian königsfeldt
                                    jesper grønvold
                                    michael arnstedt
                                    løven a/s
                                    p. larsen eftf.
                                    sundberg og co.
                                    mark. e. hartwig a/s
                                    humleore invest a/s
                                    per siesby
                                    archdream ltd.
                                    cc holding
                                    zira invest
                                    niels david arnstedt folting
                                    casper a. folting
                                    eva henriques
                                    carnegie bank a/s
                                    (advokat mikael bernhoft)
                                    mod
                                    direktør stig jørgensen
                                    (advokat jesper lundgren)
                                    advokat michael alstrøm
                                    (advokat niels fisch-thomsen)
                                              - 2 –
indledning og påstande
i forbindelse med forhøjelse af aktiekapitalen i udviklings- og it-selskabet forespring a/s (i
det følgende: selskabet) indskød sagsøgerne i foråret 2002 yderligere 4 mio. kr. i selskabet,
der imidlertid efter egen begæring blev erklæret konkurs den 19. august 2002.
       under anbringende af, at selskabets direktør, stig jørgensen, og bestyrelsesmedlem,
advokat michael alstrøm, er erstatningsansvarlige for deres tab, har sagsøgerne nedlagt på-
stand om, at disse én for begge og begge for én skal betale 4 mio. kr. med tillæg af procesren-
te fra den 12. december 2003, som fordeles mellem sagsøgerne på nærmere angiven måde.
       direktør stig jørgensen og advokat michael alstrøm har i forhold til sagsøgerne nedlagt
påstand om frifindelse og i forhold til hinanden selvstændig gensidig friholdelsespåstand.
selskabets produkter mv.
selskabets produkter var ”loyalty simulator” og ”forespring loyalty intelligence”, som er
systemer til måling og analyse af kundeloyalitet.
       selskabets produkter var udviklet i samarbejde med core a/s (i det følgende: core),
der havde rettighederne til nogle af de algoritmer og programmer, der indgik i produkterne.
core ejes bl.a. af advokat michael alstrøm og dennes bror, preben alstrøm gennem holding-
selskabet cobrain a/s (i det følgende: cobrain).
selskabets ejer- og kapitalforhold frem til kapitaludvidelsen
indtil efteråret 2000 var selskabet ejet 100 % af house of loyalty aps, tidligere birthe og stig
jørgensen holding aps (i det følgende: house of loyalty), der bl.a. ejes af direktør stig jør-
gensen.
       med henblik på at skaffe kapital til udviklingen af ”forespring loyalty intelligence”
rettede selskabet i 2000 henvendelse til carnegie bank a/s (i det følgende: carnegie), der
formidlede kontakt til 21 investorer, der i september 2000 indskød i alt 15 mio. kr. i selskabet,
hvis aktiekapital samtidig blev forhøjet fra nominelt 500.000 kr. til nominelt 714.286 kr., sva-
rende til nominelt 214.286 kr. à kurs 70. på grundlag af en aktionæroverenskomst, som blev
                                                    - 3 –
forhandlet på plads mellem selskabet og carnegie, indvalgte de 21 nye investorer direktør
laust søndergaard og direktør kim winther jensen i selskabets bestyrelse.
       i et forsøg på at få tilført selskabet et yderligere kontantindskud på mellem 5.250.000
kr. og 6.750.000 kr. vedtog selskabets generalforsamling den 30. maj 2001 en ny kapitalforhø-
jelse og udbød aktier med fortegningsret for selskabets aktionærer à kurs 70. ved tegnings-
fristens udløb den 4. juli 2001 var der imidlertid kun tegnet ca. 31 % af minimumskapitalen,
og kapitalforhøjelsen bortfaldt derfor.
       i oktober 2001 fik selskabet tilført 750.000 kr. ved, at house of loyalty og sagsøgeren
cc holding indskød 75.000 kr., henholdsvis 675.000 kr., svarende til en kapitalforhøjelse på
nominelt 10.000 kr. à kurs 75.
den gennemførte kapitalforhøjelse på 5 mio. kr.
den 19. december 2001 drøftede selskabets bestyrelse en ny kapitalforhøjelse. af referatet fra
bestyrelsesmødet fremgår bl.a.:
       ”…
       3. redegørelse for og drøftelse af virksomhedens økonomiske situation.
       … status viser et påtrængende behov for kapitaltilførsel og i øvrigt handling i forhold til
       det økonomiske problem.
       4. beslutning i tilknytning til punkt … 3
       … der indhentes kapital fra eksisterende investorer. …
       5. indkaldelse til ekstraordinær generalforsamling
       det blev besluttet at indkalde til investormøde i begyndelsen af det nye år. …”
på et investormøde den 2. januar 2002 præsenterede direktør stig jørgensen bestyrelsens for-
slag om tilførsel af 5 mio. kr. ved hjælp af en power point præsentation med bl.a. følgende
indhold:
  ”kapitaltilførsel
       −     forsøgt tilført 6 mio. siden maj 01 …
       −     lykkedes selv at få tilført 0.75 mio.
                                                 - 4 –
       −    kreditfaciliteter fra nordea 1.0 mio.
       −    vækstkaution fra vækstfonden 1.4 mio.
       −    mange positive og fortsat åbne dialoger med potentielle investorer i både ind- og
            udland …
       −    … men vi mangler fortsat 5 mio. hvorefter der er positivt cash flow. …
              mio. kr.                  01/02     02/03       03/04
              omsætning                 11        15          21
              indtjeningsbidrag         -4.7      1.5         2.5
              kapitalindskud            5.0       0           0
              neg. likv. fra            jan 02
              størst behov              maj 02
   positivt cash flow fra maj 2002 …
   værdien af forespring vurderes til:
   -     [ernest & young] 36-50 mio. (kurs 50-70) …
   -     carnegie indikation 20 mio. (kurs 30) …”
det fremgik af en samtidig udleveret resultatoversigt for 2001/2002, at selskabet ville omsæt-
te for 10,5 mio. kr. i regnskabsåret 2001/2002, svarende til en allerede realiseret omsætning
pr. 30. november 2001 på 3,290 mio. kr. og en forventet omsætning for december 2001 – juni
2002 på henholdsvis 1,004 mio. kr., 491.000 kr., 898.000 kr., 760.000 kr. 998.000 kr. 1,579 mio.
kr. og 1,48 mio. kr. i samme periode forventede selskabet ifølge resultatoversigten og bud-
gettet at skulle betale omkostninger med i alt 15,184 mio. kr., herunder advokatomkostninger
med 450.000 kr. det fremgik endvidere, at selskabet med sin nuværende kapitalbeholdning
havde et realiseret negativt indtjeningsbidrag pr. 30. november 2001 på 3,425 mio. kr., et for-
ventet negativt indtjeningsbidrag fra december 2001 til marts 2002 på 477.000 kr., 1,054 mio.
kr., 181.000 kr. og 433.000 kr., og et forventet positivt cash-flow fra april til juni 2002 på
20.000 kr., 445.000 kr. og 421.000 kr., således at selskabet ved regnskabsårets udgang forven-
tedes at ville have et samlet negativt indtjeningsbidrag på 4,685 mio. kr. endvidere fremgik
det, at selskabet pr. 30. november 2001 havde en realiseret likviditetsreserve på 1,633 mio.
kr., forventede en likviditetsreserve på 1,229 mio. kr. i december 2001 og negative likviditets-
reserver fra januar - juni 2002 på 2,102 mio. kr., 2,737 mio. kr., 3,336 mio. kr., 4,316 mio. kr.,
4,375 mio. kr. og 3,802 mio. kr.
       ifølge referatet fra investormødet udtalte sagsøgeren michael arnstedt, ”at man nu
burde påse, at der ikke blev lavet en alt for snæver kapitaltilførsel, så man kom til at stå i
samme situation igen.”
                                                    - 5 –
       den 31. januar 2002 afholdt selskabet bestyrelsesmøde. af referatet fremgår bl.a.:
       ”…
       emissionen er på plads med lidt over 4 mio. dkk. sj holding skyder derudover 1 mio.
       ind, således at den samlede kapitaltilførsel bliver på ca. 5 mio. dkk. kursen bliver 20,
       hvilket svarer til en værdi af forespring på 20 mio. kr. stig jørgensens andel bliver deref-
       ter ca. 56 %. …
       status i forhold til gældende budget revideret i august: juli-dec. (incl.) 2001/2002
            (1.000.000 kr)               revideret budget       realiseret
            omsætning                    4,6                    4,3
            resultat                     - 6,3                  - 6,0
            likv.behov                   5,3                    4,7
            neg. likv.                   okt 01                 dec 01
            størst behov                 feb                    apr 02
       ...”
generelforsamlingen den 4. februar 2002
efter at stig jørgensen og carnegie, der forhandlede på sagsøgernes vegne, var nået til enig-
hed om kursen på de nye aktier og indholdet af en ny aktionæroverenskomst, afholdt sel-
skabet den 4. februar 2002 ekstraordinær generalforsamling med følgende punkter på dags-
ordenen:
       ”…
       dagsorden:
       1.    forslag fra bestyrelsen om forhøjelse af aktiekapitalen med min. nom. kr. 225.000 og
             max. nom. kr. 275.000 til kurs 20 for hver aktie á kr. 1,00 (kontant indbetaling på min.
             kr. 4,5 mio. og max. kr. 5,5 mio.)
       2.    eventuelt.
       …”
på generalforsamlingen afgav selskabets bestyrelse sædvanlig § 29-stk. 2-erklæring, der var
tiltrådt af selskabets revisor, statsautoriseret revisor jørgen tjørning. erklæringen indeholdt
bl.a. følgende:
                                                  - 6 –
     ”…
     forslaget på denne generalforsamling om tilførelse af yderligere kapital skal sikre
     foresprings fortsatte udvikling på det skandinaviske marked med basis i foresprings
     kontor i hørsholm. …
     baggrunden herfor er et likviditetsbehov i henhold til forecast på ca. 5.0 mio. dette fore-
     cast er baseret på gældende budgetter efter nedjustering af forventningerne til omsæt-
     ning for regnskabsåret 2001/2002 til kr. 10,5 mio. og efter en justering af organisationen i
     december 2001, hvor medarbejderstaben blev skåret ned fra 18 personer til 14 svarende til
     de nedjusterede forventninger til omsætning. med den reducerede organisation og med
     den nedjusterede omsætning forventes positivt cash-flow fra maj 2002.
     status i forhold til budget
     omsætning har gennem første halvår af regnskabsåret udviklet sig stort set i overens-
     stemmelse med de gældende budgetter. nedjusteringen af årets omsætning er således
     ikke sket som følge af svigtende realiseret omsætning, men som følge af dæmpede for-
     ventninger til andet halvår. med den almindelige afmatning på konsulent- og it-
     markedet anses det ikke realistisk at nå den for året budgettede omsætning.
     selskabets realiserede resultat for 1. halvår af regnskabsåret 2001/2002 (1. juli 2001 til 31.
     december 2001) blev således:
     •      omsætning 4,3 mio. kr. (mod budget: 4,6 mio. kr.)
     •      underskud på 6,0 mio. kr. (mod budget 6,3 mio. kr.)
     estimat for hele regnskabsåret 2001/2002 viser (efter den ovenfor nævnte nedjustering og
     justering af organisationen):
     •     estimeret omsætning 10,5 mio. kr. (mod budget på 16,1 mio kr., en stigning på 30 %
            i forhold til seneste regnskabsår)
     •     estimeret underskud på 9,6 mio. kr. (mod budget på 7,0 mio. kr.) …”
endvidere gennemgik direktør stig jørgensen følgende power point præsentation:
     ”...
     status
     • forslag om tilførsel af kr. 4.5 – 5.5 mio. til kurs 20
     • tilsagn givet fra eksisterende kreditorer
     • likviditetsbehov i henhold til forecast ca. 5.0 mio.
     • skandinavisk scenarie med udgangspunkt i danmark
     • nedjustering af forventninger til omsætning fra 16 – 10.5 mio.
     • dog stigning på 30 % i forhold til sidste år.
     • stærkt fokus på likviditet og omkostninger
     • omkostningsreduktion (medarbejderstab fra 18 - 14)
                                                     - 7 –
       • stærk fokus på salg
       • positivt cashflow fra maj 2002
       • konkurrencesituation uændret …
       nysalgs aktiviteter
       •       iss carepartner sverige ca. 2.0 mio. pr. år i 3 år
       •       f group (fona/fredgaard) ca. 0.5 mio.
       •       statoil ca. 0.2 mio.
       •       partnersalg ca. 1.0 mio.
       •       medicotest ca. 0.3 mio.
       •       kmd ca. 0.2 mio. …”
den forslåede kapitalforhøjelse blev enstemmigt vedtaget. tegningen skulle ske ved indbeta-
ling af beløbet til carnegie, der selv fik betaling i form af for 300.000 kr. aktier i selskabet for
at have formidlet kontakten til investorerne og for værdiansættelsen af selskabet.
       efter at tegningsfristen var blevet forlænget til den 13. februar 2002, konstaterede car-
negie ved orienteringsskrivelse til investorerne af 22. februar 2002, at den fornødne kapital
var blevet indbetalt. den 27. februar 2002 bekræftede carnegie tegningen over advokat mi-
chael alstrøms advokatfirma, westergaard & alstrøm, og oplyste, at indskuddet var over-
ført til selskabet, hvorefter advokat peter bisgaard fra advokatfirmaet westergaard & al-
strøm den 28. februar 2002 anmeldte kapitalforhøjelsen til erhvervs- og selskabsstyrelsen,
der den 4. marts registrerede forhøjelsen.
       samme dag, den 4. marts 2002, holdt selskabets bestyrelse møde. af referatet fremgår
bl.a.:
       ”…
       salget går fortsat trægt, og flere større pipeline projekter er, selvom vi i princippet har
       vundet dem, blevet sat på stand by. et eksempel er iss-care partner i sverige, hvor vi har
       fået tilsagn om et projekt til kr. 1.0 mio. kr. …
       med baggrund i det stagnerende marked og træge udvikling i salg til nye kunder er det
       ikke realistisk at fastholde et budgetmål på kr. 10.5 mio. med udgangspunkt i den fore-
       liggende pipeline og mulighed for nysalg er det nye budg.estimat sat til kr. 8.5 mio. …
       det manglende salg og omk., der er gået over budget, medfører, at der allerede i
       april/maj vil opstå et negativt cashflow. der var enighed om, at det vil være særdeles
       vanskeligt at hente ny kapital så kort tid efter den sidst tilførte. …
       med et udgangsbudget på kr. 8.5 mio. og en budgetomsætning på kr. 12. mio. i 02/03 vil
       situationen være helt uholdbar, hvis det ikke lykkes at få fremskaffet ny kapital. …”
                                                - 8 –
selskabets efterfølgende ”investorinformation” af 22. april 2002 indeholdt bl.a. følgende op-
lysninger:
      ”… vi har set os nødsaget til at nedjustere vores salgsforventninger fra kr. 10.5 mio. til kr.
      8.5 mio. … det betyder vi forventer et negativt cashflow i juli 2002 …”
den 29. august 2002 indgav selskabets bestyrelse konkursbegæring, og samme dag tog sø-
og handelsrettens skifteafdeling selskabet under konkursbehandling med advokat troels
tuxen som kurator.
      konkursboet har efterfølgende solgt rettighederne til ”loyalty simulator” og
”forespring loyalty intelligence” til stig jørgensen & partners a/s for 1 mio. kr.
betalinger fra selskabet til advokat michael alstrøm og til core
af advokat michaels alstrøms interne kontoliste fremgår, at der i hans samlede debiteringer
for ydelser til selskabet fra den 17. august 2001 til den 20. december 2001 på i alt 908.750 kr.
var fradraget en indbetaling fra selskabet den 11. december 2001 på 110.000 kr. og 686,82 kr.,
som selskabet havde til gode hos advokaten fra en tidligere indbetaling, således at advokat
michael alstrøm pr. 31. december 2001 havde et forfaldent tilgodehavende hos selskabet på
798.063,18 kr. heraf angik 360.000 kr., der var debiteret den 17. september 2001 og den 5. de-
cember 2001, arbejde for juni 2001 og tidligere, mens efterfølgende debiteringer på 438.750
kr. angik arbejde i perioden fra juli til december 2001.
      selskabets direktør, klaus brunander, skrev den 12. februar 2002 således i en mail til
advokat michael alstrøm:
      ”…
      … jeg korrigerer og justerer budgetter næsten dagligt og prøver at holde styr på omkost-
      ningerne, hvilket næsten er umuligt, fordi der ustandseligt sker budg. overskridelser eller
      dukker nye poster op. i gennemgangen af alle omk. steder og arter er der poster, der er
      løbet forbi de i forvejen meget høje budget er advokathonorarerne. jeg er godt klar over,
      at der har været mange opgaver i den første del af vores budgetår, kapitaludvidelser, ge-
      neralforsamlinger, rambøll, etc. – men posten er meget stor for en virksomhed af vores
      størrelse. og vi har ikke betalt dig endnu – eller har fået aftalt andre vilkår – hvilket også
      er en uholdbar situation. derfor synes jeg, at vi skal afholde et møde – du, stig og jeg, for
                                               - 9 –
      at finde ud af, hvad vi gør med de fakturaer vi har modtaget og hvad vi så gør fremover.
      …”
forklaringerne belyser, hvilken reaktion direktør klaus brunander fik på henvendelsen.
      selskabet betalte løbende royalty til core for selskabets brug af cores algoritmer og
programmer i ”loyalty simulator” og ”forespring loyalty intelligence”. core, der i 2000
havde opkrævet i alt 534.250 kr. herfor, sendte i 2001 fakturaer herfor til selskabet på i alt
1.085.000 kr., hvoraf selskabet i 2001 betalte 519.500 kr., således at selskabet ved udgangen af
2001 skyldte core 565.500 kr. ved brev af 6. februar 2002 accepterede core en afdragsord-
ning, således at selskabets gæld, der på dette tidspunkt med renter udgjorde 581.697 kr.,
kunne afdrages med 198.647 kr. den 6. februar 2002, med 187.573 kr. den 23. februar 2002 og
med 195.477 kr. den 27. april 2002.
forklaringer
sagsøger michael arnstedt har forklaret, at han arbejder i it-branchen, og at han deltog i in-
vestormødet den 2. januar 2002. her diskuterede man navnlig, hvilken kurs aktierne skulle
udbydes til. det er rigtigt, når det af referatet fremgår, at han på mødet spurgte, om den fo-
reslåede kapitaludvidelse på 5 mio. kr. nu også var tilstrækkelig, hvilket stig jørgensen be-
kræftede.
medejer af sagsøger sundberg og co. peter fehrn christensen har forklaret, at han var bekendt
med, at selskabet var et udviklingsselskab, og at der var en risiko ved investeringen. han var
ikke utilfreds med informationsniveauet op til emissionen. markedet for teknologiaktier
toppede i 2001, men faldt drastisk efter den 11. september 2001. på tidspunkt for emissionen
oplevede de således en meget faldende tendens. han deltog i investormødet den 2. januar
2002 sammen med ca. 14 andre investorer og medlemmer af bestyrelsen. præsentation skete
ved en power point-præsentation, de også modtog i kopi. der var en positiv stemning, og
investorerne var enige om at skyde flere penge ind i selskabet, men uenige om den kurs, som
aktierne skulle udbydes til. han gik ud fra, at 5 mio. kr. var nok, og at der var tale om et kon-
servativt budget. på mødet drøftede man ikke størrelsen af advokat michael alstrøms advo-
                                             - 10 –
katregninger. efter mødet forhandlede carnegie på investorernes vegne kursen og aktionær-
overenskomsten med selskabets ledelse.
tidligere leder af carnegies investment banking-afdeling kim bøttkjær, har forklaret, at car-
negie ikke repræsenterede investorerne ved kapitalforhøjelsen i 2002, men alligevel var in-
volveret, idet carnegie følte en moralsk forpligtelse til at hjælpe de investorer, som i sin tid
havde skudt penge ind i selskabet efter råd fra carnegie. selskabet var i begyndelsen af 2002
”på konkursens rand”, men det kunne leve videre i nogle måneder, hvis det blev tilført 5
mio. kr. der var således ”i den grad” tale om en højrisiko-investering. han blev nogle måne-
der efter forhøjelsen kontaktet af laust søndergaard fra selskabets bestyrelse, der spurgte
ham, om der var interesse for en yderligere kapitalforhøjelse, men det mente han ville være
”upopulært” at foreslå så kort tid efter.
børsmægler jacob schibbye, har forklaret, at han i september 2000 som ansat i carnegie præ-
senterede selskabet for de oprindelige investorer. de repræsenterede ikke investorerne ved
forhøjelsen i 2000, fordi emissionen var meget lille, men han fungerede som kontaktled og
deltog i mødet den 2. januar 2002. selskabets bestyrelse foreslog, at aktierne blev tegnet til
kurs 70, hvilket var fuldstændig urealistisk, idet it-boblen på dette tidspunkt var bristet. in-
vestorerne modtog bestyrelsens forslag og det udleverede materiale pænt, og det var således
prisen på aktierne – kursen –, der var omdrejningspunktet i diskussionen. en investor spurg-
te, om de 5 mio. kr. ”nu også var nok”, hvilket stig jørgensen bekræftede. investorerne ind-
betalte deres indskud til carnegie, hvor de henstod på en separat konto, indtil det samlede
beløb på 5 mio. kr. blev overført til selskabet.
stig jørgensen har forklaret, at han var arbejdende bestyrelsesformand for selskabet, der i
2000 havde brug for kapital til udvikling af ”forespring loyalty intelligence” til brug via in-
ternettet. bestyrelsen rettede henvendelse til carnegie for at finde investorer og kapital. fast-
sættelsen af kursen til 70 skete efter forhandling mellem advokat michael alstrøm og carne-
gie. samarbejdet med investorernes medlemmer af selskabets bestyrelse var rigtig godt, og
der var tale en aktiv bestyrelse med stort fremmøde og stort engagement.
                                              - 11 –
       i slutningen af 2001 kunne selskabet mærke afmatningen i it-branchen og havde brug
for en kapitaltilførsel, efter at salget var gået ned i forhold til det forventede. de besluttede
derfor på bestyrelsesmødet den 19. december 2001 at foreslå de eksisterende investorer at
deltage i en ny kapitalforhøjelse. på det efterfølgende aktionærmøde præsenterede han po-
wer point præsentationen, der ikke gav anledning til mange spørgsmål, ligesom der ikke
blev stillet spørgsmål til det udleverede talmateriale. han mente, at en tilførsel på 5 mio. kr.
var tilstrækkelig til at opfylde det opståede likviditetsbehov. han indskød selv 1 mio. kr. via
house of loyalty, hvilket var en betingelse for, at de øvrige investorer ville deltage.
       det var på mødet klart, at de 5 mio. kr. alene skulle gå til at dække det opståede likvi-
ditetsbehov, og at pengene ikke skulle gå til videreudvikling af selskabet og dets produkter.
udvikling og internationalisering af selskabet ville have krævet et indskud på i hvert fald 40
mio. kr. han mener, at der var taget højde for betaling af advokat michael alstrøms salær-
krav og for royaltybetalingen til core. han kan huske, at selskabet var i restance til core, og
det blev derfor drøftet, om noget af gælden kunne konverteres til aktier, hvilket cores direk-
tør, preben alstrøm, afslog.
       han opfattede klaus brunanders mail til advokat michael alstrøm som et forsøg på at
få storkunderabat. klaus brunander betaler aldrig fuld pris for noget. han er ikke enig i, som
klaus brunander skriver i sin mail, at der var budgetoverskridelser den 12. februar 2002. at
salgsforventningerne blev nedjusteret fra 10,5 til 8,5 mio. kr., skyldtes bl.a., at iss care part-
ner havde ”skubbet” sin ordre. de valgte dog på dette tidspunkt ikke at ”smide håndklædet i
ringen”, fordi de stadig troede på selskabet, og fordi de helt op til selskabets konkurs havde
forhandlinger med den amerikanske it-virksomhed siebel om en ordre.
       han fulgte generelt meget med i selskabets salg, og bestyrelsen fik en gang hver må-
ned en oversigt over, hvad der var solgt. talmateriale, som blev gennemgået på bestyrelses-
møderne, blev oftest udarbejdet lige op til disse. han kan ikke huske, om bestyrelsen modtog
materialet inden mødet den 4. marts 2002.
advokat michael alstrøm har forklaret, at han både var medlem af selskabets bestyrelse og
advokat for selskabet. han var bl.a. med til at beslutte, at det kun var nødvendigt med en
kapitaludvidelse på 5 mio. kr. han havde ingen betænkeligheder, da han gik ind i selskabets
bestyrelse, da virksomheden var i vækst, og han troede på produktet. der var en dygtig be-
                                            - 12 –
styrelse, og samarbejdet kørte godt, også med de to investorvalgte bestyrelsesmedlemmer,
der havde karakter af at være ”professionelle” bestyrelsesmedlemmer. det var rutine, at de
grundigt gennemgik de budgetter, de fik fra direktionen,
       på bestyrelsesmødet den 19. december 2001 var meldingen fra direktionen, at salget
ville gå ned som følge af en generel markedsafmatning. der var omvendt ikke truende mel-
dinger fra omkostningssiden. de besluttede sig derfor for at foreslå en kapitalforhøjelse i be-
gyndelsen af 2002.
       han deltog i mødet den 2. januar 2002. han kæmpede efter mødet en kamp med car-
negie om kursen på aktierne og dermed om de fremtidige magtforhold i selskabet. carnegie
havde talmaterialet, og carnegie kendte hans advokatregning. på bestyrelsesmødet den 29.
januar 2002 kendte man endnu ikke salgstallene for januar 2002, som man først fik udleveret
på bestyrelsesmødet den 4. marts 2002.
       i februar måned 2002 fik han ingen meldinger om, at selskabet måtte nedjustere salgs-
forventningerne, og det var således først på bestyrelsesmødet den 4. marts 2002, at han fik at
vide, at salgsforventningerne måtte nedjusteres.
       han læste først claus brunanders mail af 12. februar 2002 den 18. februar 2002 efter
vinterferien. han opfattede alene denne mail som et forsøg fra klaus brunanders side på at
få rabat. klaus brunander er i øvrigt én, der altid forhandler om prisen, uanset hvad.
       han sidder også i bestyrelsen for core, som hans bror, preben alstrøm, er direktør for,
og som bl.a. ejes af cobrain, som han og hans bror ejer. som bestyrelsesmedlem i core deltog
han ikke i beslutninger vedrørende selskabet, og som bestyrelsesmedlem i selskabet deltog
han ikke i beslutninger vedrørende core eller vedrørende sit advokathonorar.
tidligere direktør for selskabet, klaus brunander, har forklaret, at han indtrådte som direktør
for selskabet, hvori han selv havde investeret 120-130.000 kr. bestyrelsen fungerede godt, og
der var altid god stemning ved møderne. han var overbevist om, at selskabet kunne rettes
op gennem indskuddet på 5 mio. kr., og at selskabet herefter kunne sigte mod en internatio-
nalisering, som senere ville koste ca. 40 mio. kr. på mødet den 2. januar 2002 stillede investo-
rerne ikke mange spørgsmål. der blev udtrykt tillid til selskabets ledelse og dets produkt.
       han er generelt meget omkostningsbevidst og så med ”tættekam” efter, at budgetterne
ikke blev overskredet i det daglige, og det gjorde de ikke i februar 2002. han ”gik i kødet” på
                                               - 13 –
alle kreditorer for at reducere selskabets omkostninger, også advokat michael alstrøm. der
var budgetteret med hans honorar, men han så det gerne nedsat. hans e-mail af 12. februar
2002 var således udtryk for ”ren retorik”, og advokat michael alstrøm ville da heller ikke gi-
ve noget afslag på sit honorar. de nedjusterede salgsforventningerne den 4. marts 2002,
navnlig fordi nogle store kunder, herunder iss care partner, havde annulleret eller udskudt
deres ordre. lige indtil konkursen forhandlede de med den amerikanske it-virksomhed sie-
bel om en ordre, der dog aldrig blev til noget.
direktør for core, preben alstrøm, har forklaret, at cores bestyrelse drøftede, om den royalty,
som selskabet ikke havde betalt, kunne konverteres til aktier i selskabet, men det afslog be-
styrelsen. hans bror, advokat michael alstrøm, sidder i cores bestyrelse, men deltog aldrig i
beslutninger vedrørende selskabet.
partner i westergaard & alstrøm, advokat peter bisgård, har forklaret, at klaus brunanders
mail af 12. februar 2002 var en markering af ”a new sherif in town”. han forestod det juridi-
ske omkring kapitalforhøjelsen og havde på intet tidspunkt indtryk af, at den ikke ville være
tilstrækkelig til at få selskabet rettet op.
tidligere revisor for selskabet, statsautoriseret revisor jørgen tjørning, har forklaret, at selska-
bets økonomiafdeling holdt bogholderiet à jour og løbende udarbejdede budgetter, og at der
var ”orden i tingene”.
parternes synspunkter
sagsøgernes advokat har gjort gældende, at det må anses for ansvarspådragende, at stig jør-
gensen og advokat michael alstrøm, inden emissionen var endelig den 4. marts 2002, und-
lod at tage initiativ til, at den igangsatte kapitalforhøjelse blev standset, da den budgetterede
omsætning på 10,5 mio. kr. viste sig ikke at holde stik, således at man måtte nedjustere bud-
gettet på dette punkt til 8,5 mio. kr. på bestyrelsesmødet den 4. marts 2002. det har formod-
ningen imod sig, at i hvert fald stig jørgensen som arbejdende bestyrelsesformand ikke hav-
de fået de oplysninger, der gjorde, at bestyrelsen måtte nedjustere salgsforventningerne, in-
                                               - 14 –
den emissionen var endelig ved erhvervs- og selskabsstyrelsens registrering den 4. marts
2002. dette bestyrkes af, at selskabets direktør, klaus brunander, allerede den 12. februar
2002 sendte advokat michael alstrøm en e-mail om, at der konstant skete budgetoverskridel-
ser.
       stig jørgensen burde endvidere som bestyrelsesformand i det mindste have taget initi-
ativ til, at der blev stillet forslag om en yderligere kapitalforhøjelse med henblik på at sikre
selskabets likviditet, jf. aktieselskabslovens § 54, stk. 3, i hvilken forbindelse det må lægges til
grund, at sagsøgerne var villige til at indskyde yderligere kapital for at sikre selskabets fort-
satte eksistens.
       det er endvidere ansvarspådragende, at stig jørgensen og advokat michael alstrøm på
investormødet den 2. januar 2002 undlod at oplyse om advokat michael alstrøms fakturaer
på 908.750 kr. i efteråret 2002 og om gælden til core. disse poster fremgik ikke af det udleve-
rede talmateriale. stig jørgensen kan som arbejdende bestyrelsesformand ikke have været
uvidende om disse poster, ligesom advokat michael alstrøm i hvert fald må have kendt til
sin egen regning, da selskabet var en væsentlig kunde for ham, og han må have haft en na-
turlig interesse i at sikre sig, at der i budgettet var afsat midler til dækning af hans salærkrav.
endvidere må advokat michael alstrøm have kendt til regningen fra core, i hvis bestyrelse
han sad, og hvoraf han indirekte var medejer.
direktør stig jørgensens og advokat michael alstrøms advokater har gjort gældende, at sagsøger-
ne som professionelle investorer med bistand fra carnegie var fuldt ud bekendt med alle de
risici, som deres investering i selskabet var forbundet med. emissionen blev således gen-
nemført, efter at it-boblen var bristet i 2001 og efter den yderligere forværring af udviklin-
gen på aktiemarkedet, især for udviklings- og it-selskaber, efter de tragiske begivenheder
den 11. september 2001. sagsøgerne var således fuldt ud bekendt med, at deres oprindelige
investering på i alt 15 mio. kr. alene skulle gå til udvikling, og at kapitalforhøjelsen på 5 mio.
kr. skulle dække en likviditetsmanko.
       det må lægges til grund at informationsniveauet på investormødet den 2. januar 2002
var højt, hvilket bl.a. er bekræftet ved peter fehrn christensens forklaring under sagen. det,
der gik galt, var, at salgsbudgettet ikke holdt og at man måtte nedjustere forventningerne
med 2 mio. kr. fra 10,5 mio. kr. til 8,5 mio. kr., hvilket hverken stig jørgensen eller advokat
                                             - 15 –
michael alstrøm var bekendt med på investormødet eller på generalforsamlingen den 4. fe-
bruar 2002. der kan ikke pålægges dem ansvar herfor, idet der ved emissionen var budgette-
ret med det, som på dette tidspunkt var det mest sandsynlige, hvilket selskabets revisor be-
kræftede ved at tiltræde § 29, stk. 2-erklæringen.
       der kan ikke rettes bebrejdelser mod direktør stig jørgensen og advokat michael al-
strøm i anledning af, at det den 4. marts 2002 var nødvendigt for bestyrelsen på sit møde at
nedjustere forventningerne til salget fra 10,5 til 8,5 mio. kr. det kan efter bevisførelsen ikke
lægges til grund, at stig jørgensen eller michael alstrøm skulle have haft viden herom på
noget tidligere tidspunkt. det må efter forklaringerne lægges til grund, at klaus brunander
formulerede sin e-mail af 12. februar 2002 som han gjorde, for at opnå rabat, hvilket var ty-
pisk for ham, og således ikke var udtryk for, at budgettet var skredet allerede på dette tids-
punkt.
       det er korrekt, at advokat michael alstrøm fakturerede selskabet samlet 908.750 kr. i
slutningen af 2001, men ifølge kontolisten vedrørte de 360.000 kr. arbejde for regnskabsåret
2000/2001, mens de 438.750 kr. vedrørte det følgende regnskabsår 2001/2002, og dette beløb
kunne således rummes inden for de 450.000 kr., der også var afsat i budgettet.
       betalingen af royalty til core var endvidere indregnet i selskabets samlede udgifter på
15,184 mio. kr. for december 2001-juni 2002.
direktør stig jørgensens advokat har gjort gældende, at advokat michael alstrøm i givet fald
skal friholde ham for erstatningen til sagsøgerne, da advokat michael alstrøm er nærmest til
at bære et ansvar i anledning af fakturaer for michael alstrøms eget advokathonorar og for
royalty til core, hvoraf advokat michael alstrøm er bestyrelsesmedlem og indirekte medejer.
alternativt bør ansvaret lempes, jf. erstatningsansvarslovens § 24, stk. 1, idet sagsøgerne var
professionelle investorer, og idet advokat michael alstrøm i modsætning til direktør stig
jørgensen har tegnet ansvarsforsikring for sit erstatningsansvar, jf. erstatningsansvarslovens
§ 25, stk. 2.
advokat michael alstrøms advokat har endvidere gjort gældende, at advokat michael alstrøm i
hvert fald ikke kan pålægges ansvar for royaltybetalingen til core, idet han ikke deltog i be-
slutninger vedrørende selskabet og core i cores, henholdsvis selskabets bestyrelse. direktør
                                             - 16 –
stig jørgensen må i givet fald som bestyrelsesformand og hovedaktionær være nærmest til at
bære ansvaret, og han bør derfor i givet fald pålægges at friholde advokat michael alstrøm
for at betale erstatning til sagsøgerne.
sø- og handelsrettens afgørelse
sagsøgerne, bortset fra carnegie, som imidlertid havde bistået de andre sagsøgere med deres
investering, havde tidligere indskudt et betydeligt beløb i selskabet, som var et udviklings-
selskab, som ikke havde noget færdigudviklet produkt.
       på trods af, at netop it-aktier i den mellemliggende periode var faldet kraftigt, var in-
vestorerne med henblik på at afhjælpe selskabets likviditetsproblemer interesserede i at ind-
skyde yderligere penge i selskabet, hvis produkt i færdigudviklet stand ville kunne vise sig
at give et godt afkast.
       kapitalforhøjelsen blev besluttet på generalforsamlingen den 4. februar 2002. da mi-
nimumskapitalen blev tegnet inden den forlængede tegningsfrists udløb den 13. februar
2002, og da aktiekapitalen efterfølgende blev indbetalt, jf. carnegies orienteringsskrivelse til
investorerne af 22. februar 2002, var aftalen om kapitalforhøjelse indgået, og spørgsmålet om,
hvorvidt direktør stig jørgensen og advokat michael alstrøm har handlet ansvarspådragen-
de som bestyrelsesmedlemmer i selskabet, må således afgøres på grundlag af de oplysnin-
ger, som blev givet forud herfor.
       grundlaget for beslutningen på generalforsamlingen og for sagsøgernes tegning af ak-
tier var dels drøftelserne på investormødet den 2. januar 2002, herunder power point-
præsentationen og § 29, stk. 2-redegørelsen, dels de oplysninger, som i øvrigt blev givet på
generalforsamlingen den 4. februar 2002.
       power point-præsentationen og investormødet den 2. januar 2002 byggede på budget-
estimater, der skønnede, at der ville være et positivt indtjeningsbidrag fra april/maj 2002 og
et positivt cashflow fra marts/april 2002.
       under møderne gik sagsøgerne ifølge de afgivne forklaringer ikke i nærmere detaljer
vedrørende selskabets økonomiske forhold. sagsøger michael arnstedts spørgsmål på mø-
det den 2. januar 2002 om, hvorvidt de 5 mio. kr. nu også var tilstrækkelige, tydede endvide-
                                             - 17 –
re på en vis skepsis over for estimaterne og samtidig på en åbenhed over for muligheden af
større indskud, hvis det skulle være nødvendigt.
       § 29, stk. 2-beretningen og referatet fra generalforsamlingen den 4. februar 2002 inde-
holdt ikke yderligere detaljer om økonomien, og investorerne har således tegnet aktier på
grundlag alene af budgetestimater, der skønnede, at der ville være et positivt indtjeningsbi-
drag fra april/maj 2002 og et positivt cashflow fra marts/april 2002, og de forventninger, fore-
casts og oplysninger, som fremgik af power point-præsentationen.
       efter det oplyste gik sagsøgerne endvidere under mødet den 2. januar 2002 ikke ned i
enkeltposter i det udleverede talmateriale, som i vidt omfang bestod af estimater og forvent-
ninger, og som de endelige tal derfor måtte forventes at kunne afvige fra.
       sagsøgerne havde endvidere i forbindelse med den forudgående aktiekapitaludvidelse
gennem egen repræsentation i bestyrelsen sikret sig indseende med selskabets forhold, lige-
som carnegie havde ydet en aktiv indsats i forbindelse med emissionen ved at formidle kon-
takten til investorerne og ved at værdiansætte selskabet til 20.000.000 kr. i forbindelse med
investormødet den 2. januar 2002 mod et honorar på 6 % af kapitalforhøjelsen svarende til
300.000 kr., som blev betalt i form af aktier i selskabet.
       sagsøgerne investerede i et udviklingsselskab og var eller burde på baggrund af de an-
førte forhold efter rettens opfattelse være klare over, at der var risiko for, at den yderligere
kapitaltilførsel, som investeringen indebar, ikke var tilstrækkelig til at sikre selskabets likvi-
ditet og overlevelse, hvis der indtrådte ændringer i forhold til de nævnte estimater og for-
ventninger. sagsøgerne var eller måtte herunder være klare over, at deres investering kunne
komme i fare, hvis afsætningen af selskabets produkter faldt, hvilket også skete, idet selska-
bet den 4. marts 2002 måtte nedjustere salgsforventningerne i forhold til de estimater og for-
ventninger, som havde ligget til grund for kapitalforhøjelsen.
       investorerne har gjort gældende, at de budgetter, som blev forelagt på mødet den 2. ja-
nuar 2002, og som var grundlaget for deres beslutning om at investere de yderligere 4 mio.
kr., ikke var retvisende, idet advokatregningerne var større end angivet i budgettet, og idet
beløbene til core også var større end angivet.
       retten finder det imidlertid ikke godtgjort, at der var afvigelser fra budgettet for så
vidt angår advokat michael alstrøms fakturaer vedrørende advokathonorar og royaltybeta-
lingerne til core. alle krav på advokathonorar vedrørende tiden forud for den 22. august
                                               - 18 –
2001 var således ifølge advokat michael alstrøms kontoliste betalt, og krav vedrørende tiden
forud for juni 2001 var medtaget i 2001-regnskabet under posten kreditorer/gæld på
2.820.000 kr. tilbage var således alene et krav på 438.000 kr. vedrørende tidsrummet fra juli
2001 til juni 2002, som kunne rummes inden for de 450.000 kr., som var afsat hertil i budget-
tet. på tilsvarende måde findes sagsøgerne heller ikke at have godtgjort, at de forelagte bud-
getter var misvisende ved, at der ikke var afsat midler til dækning af fakturaer for royaltyaf-
gift til core. det bemærkes i øvrigt, at der ifølge statsautoriseret revisor jørgen tjørnings
forklaring var styr på økonomien i selskabet, herunder også med hensyn til bogføringen, og
at mailen af 12. februar 2002 efter direktør klaus brunanders forklaring var ”ren retorik”,
som skulle bidrage til at få advokathonoraret nedsat, hvilket dog ikke lykkedes.
       direktør stig jørgensens og advokat michael alstrøms frifindelsespåstande tages til
følge.
       under hensyn bl.a. til varigheden af domsforhandlingen og den hermed forbundne
forberedelse fastsætter retten, at sagsøgerne skal betale direktør stig jørgensen og advokat
michael alstrøm hver 200.000 kr. i sagsomkostninger.
                                thi kendes for ret
direktør stig jørgensen og advokat michael alstrøm frifindes.
       inden 14 dage skal lis henriques, susanne henriques, christian königsfeldt, jesper
grønvold, michael arnstedt, løven a/s, p. larsen eftf., sundberg og co, mark. e. hartwig
a/s, humleore invest a/s, per siesby, archdream ltd., cc holding, zira invest, niels david
arnstedt folting, casper a. folting, eva henriques og carnegie bank a/s én for alle og alle
for én betale direktør stig jørgensen og advokat michael alstrøm hver 200.000 kr. i sagsom-
kostninger.
             john tyrrestrup                michael b. elmer           kjelde mors
                                             (retsformand)
                                            (sign.)
                                            ___ ___ ___
                                udskriftens rigtighed bekræftes
                                 p.j.v. sø- og handelsretten, den
 - 19 –

source: retspraksis

LICENSE:
Creative Commons Legal Code

CC0 1.0 Universal

type: caselaw

jurisdiction: Denkmark


text:
v0029000 - lb
                                    udskrift
                                        af
                    sø- & handelsrettens dombog
                                   ____________
den 20. december 2004 blev af retten i sagen
v-29-03
børma a/s
(advokat christian l. bardenfleth)
  mod
damixa a/s
(advokat jacob s. ørndrup)
afsagt sålydende
                                      d o m:
indledning og påstande
sagen drejer sig om, hvorvidt børma a/s (i det følgende: børma) har ophavsret til 2
armaturer i sin a3 contrast-armaturserie (i det følgende: a3), og om damixa a/s (i
det følgende: damixa) med 2 armaturer i sin merkur-armaturserie i givet fald har
krænket denne ophavsret eller ved sin markedsføring af de 2 armaturer har handlet i
strid med god markedsføringsskik.
                                          - 2 -
børma har nedlagt påstand om, at
    1. damixa skal anerkende at være uberettiget til at producere, sælge og mar-
        kedsføre armaturer med serienr. 14821 og 14000 i serien merkur som vist i
        henholdsvis bilag g og h.
    2. damixa skal anerkende at have handlet i strid med god markedsføringsskik.
    3. damixa skal betale vederlag og/eller erstatning til børma med 200.000 kr.
        med tillæg af procesrente fra sagens anlæg den 3. marts 2003, subsidiært et
        mindre beløb fastsat efter rettens skøn.
damixa har påstået frifindelse.
sagens omstændigheder
børma har siden 1998 produceret og markedsført sin a3-armaturserie, herunder bl.a.
disse to armaturer:
armaturserien blev i 2001 designet i samarbejde med det hollandske designfirma,
vanberlostudios.
i 2002 igangsatte damixa produktion og markedsføring af sin merkur-armaturserie,
herunder bl.a. disse to armaturer:
                                          - 3 -
damixas armaturserie blev i november 2001 designet af det tyske designfirma kurz
kurz.
der er fremlagt designtegninger vedrørende de 2 viste armaturer fra børmas a3-serie
og af de 2 viste armaturer fra damixas merkur-serie samt en designtegning af ukendt
mærke af et cylinderformet armatur med ét greb og parallel tud, som begge er vinklet
i forhold til vandret.
en række cylinderformede armaturer med ét greb og parallel tud er blevet forevist for
retten (bilag j-r). bl.a. er dette armatur fra vola (bilag j) blevet forevist:
derudover er dokumenteret en række danske mønsterregistreringer af armaturer fra
1984 og frem til 2001.
i sommeren 2002 blev børma opmærksom på damixa’s produktion og markedsfø-
ring af merkur-serien og anlagde den 23. august 2002 fogedforbudssag. til brug for
fogedforbudssagen blev der den 20. januar 2003 afgivet syns- og skønserklæring af
industriel designer john landerholm.
                                            - 4 -
det fremgår bl.a. af denne syns- og skønserklæring, at hverken børmas a3-serie eller
damixas merkur-serie efter skønsmandens opfattelse ikke fremstår som resultatet af
en selvstændig skabende åndsindsats præget af ophavsmandens individualitet, og at
ingen af de to armaturserier har den fornødne værkshøjde til at nyde ophavsretlig
beskyttelse.
skønsmanden har beskrevet de to armaturseriers ligheder således:
      ”   •   begge armaturer [er] af typen et-grebsblander.
          •   begge armaturer er udformet som en cylinder uden sokkel, der er
              monteret lodret på bordet.
          •   begge produkter har en lige udløbstud, der mødes [med] den lodrette
              cylinder i en vinkel, der peger opad i forhold til vandret.
          •   begge produkter bruger en pind, der er fastmonteret på en kop, der
              danner toppen af cylinderen. pinden, der udgør grebet, har en varie-
              rende tykkelse. den tyndeste del af et-grebspinden, er der, hvor pinden
              er fastgjort i den kop formede cylindertop. et-grebspinden peger også
              opad i forhold til vandret.
          •   luftbla[n]der-perlator mødes vinkelret til udløbstuden.
          •   overfladen og finish er ens for begge produkter.
          •   begge produkter bruger 2 små prikker, en rød og en blå til at indikere
              varm eller kold vand.
          •   begge produkter har deres logo ætset på armaturet.
          •   både damixas og børmas køkkenarmaturer har en svingbar udløbs-
              tud. ”
og forskellene således:
      ”   •   dimensionerne på damixa[s] armaturer er gennemgående større/ kraf-
              tigere end børmas.
          •   vinklen på udløbstuden og et-grebspinden på damixa[s] armaturer er
              forskellige fra børmas armaturer.
          •   udløbstuden på damixas armaturer har samme diameter i hele læng-
              den. børmas udløbstud er to-delt med den tyndeste del mod den lod-
              rette cylinder.
          •   luftblander-perlator på børma[s] armarturer er fastsvejset på den tyk-
              keste del af udløbstuden og er drejelig. luftblander-perlatoren på da-
              mixa[s] er skruet fast på udløbstuden, der ikke kan dreje.
          •   den synlige del af luftblander-perlatoren på børma-armaturet er cylin-
              drisk i hele længden. på damixa-armaturerne er den også cylindrisk
                                           - 5 -
             men er affaset to steder ved enden således, at den kan afmonteres med
             en tang.
          •  alle af de cylindriske former på børma[s] armaturer er afsluttet vin-
             kelret med et lige snit. på damixa[s] armaturer er alle cylindre afslut-
             tet med, at enden er hvælvet (buet).
          •  et-grebspinden på damixa[s] armaturer er fastgjort i den lodrette del
             af den cylindriske kop. på børma[s] armaturer er et-grebspinden fast-
             gjort i kanten, hvor siden og toppen af den cylindriske kop mødes.
          •  på damixas armaturer er koppen på grebet lige lang over hele cylinde-
             rens længde, dvs. at den er afskåret vinkelret på cylinderens længde-
             retning.
          •  på børmas armaturer er koppen på grebet afsluttet med, at cylinderen
             er afskåret bagtil i en vinkel.
          •  på damixa[s] armaturer står de 2 farvede prikker på det cylindriske
             greb. prikkerne står inde på en rund ophøjning. på børma[s] armatur
             står prikkerne på den cylindriske del af armaturet under grebet. prik-
             kerne står glat med cylinderen.
          •  damixas håndvaskarmatur har et greb til bundventil indbygget bagtil.
             børmas håndvaskarmatur har ikke et greb til bundventil.
          •  den svingbare del af udløbstuden på damixas køkkenarmatur er tyde-
             ligt afgrænset der, hvor udløbstuden møder den lodrette cylinder.
             denne korte (45mm) afgrænsede del af den lodrette cylinder har ca.
             den samme længde som det kop formede et-håndsgreb. børmas køk-
             kenarmatur har ikke det samme kort afgrænsede stykke på den lodrette
             cylinder ved den svingbare del af udløbstuden. på børmas køkkenar-
             matur er denne del af den lodrette cylinder der udgør den svingbare del
             af udløbstuden ca. 125 mm lang. ”
det fremgår endvidere af skønserklæringen, at det er skønsmandens opfattelse, at
børmas a3-serie og damixas merkur-serie giver det samme helhedsindtryk, og at de
to armaturserier kan blive forvekslet af det købende publikum. derudover finder
skønsmanden det sandsynligt, at kurz kurz har haft kendskab til de fremviste cylin-
derformede armaturer, da merkur-serien blev designet, men skønsmanden kan ikke
konkludere, at kurz kurz specifikt har haft kendskab til børmas a3-serie. samtidig
er det skønsmandens opfattelse, at børmas a3-serie og damixas merkur-serie giver
det samme helhedsindtryk som mange af de armaturer, der er forevist for retten.
                                              - 6 -
med følgende begrundelse mener skønsmanden, at arne jacobsens vola-armaturer
fremstår som resultatet af en selvstændig skabende åndsindsats præget af ophavs-
mandens individualitet og således har fornøden værkshøjde, jf. ophavsretslovens § 1.
      ”da vola armaturerne i sin tid blev skabt var det afgørende anderledes end det,
      der dengang fandtes på markedet. arne jacobsen havde ikke andre armaturer
      som forbillede og derfor må skabelsen af vola armaturerne opfattes som både
      nytænkning og som et enestående værk. udformningen er særlig karakteristisk
      for arne jacobsens stil og ånd. de enkle cylindriske former i vola armaturseri-
      en, hvor alt det overflødige er fjernet, bærer præg af arne jacobsens særlige stil.
      vola armatur serie er et udtryk for hans funktionalistiske holdning til design og
      hans minimalistiske brug af materialer og virkemidler. denne holdning kan ses i
      alt, hvad arne jacobsen har arbejdet med. fra de rendyrket geometriske former
      i stelton serien til de stringente linjer i hans arkitektoniske værker, arne jacob-
      sens stil er tilstede som den røde tråd.”
det er skønsmandens opfattelse, at børmas a3-serie og damixas merkur-serie giver
samme helhedsindtryk som vola armaturerne og de øvrige armaturer, der er fremlagt
i sagen.
på baggrund af denne syns- og skønserklæring hævede børma fogedforbudssagen,
og sag blev anlagt ved sø- og handelsretten den 3. marts 2003.
den 30. januar 2004 afgav syns- og skønsmanden en tillægserklæring, hvoraf frem-
går, at børmas a3 og damixas merkur-armaturer efter hans mening ikke er et origi-
nalt værk, fordi de:
      ”… er en bearbejdning af et kendt tema, uden at opnå særpræg. der er ingen af
      detaljerne der, på afgørende vis er ændret i forhold til konkurrerende produk-
      ter…
      jeg mener ikke de detaljer, der udgør forskelle som beskrevet i den oprindelige
      syns- og skønserklærings svar på spørgsmål 5 er tilstrækkelig til at ændre hel-
      hedsindtrykket. det er en et-grebsblander udført i krom og udformet som en
      lodret cylinder, der er befæstet uden sokkel. selve betjening[en] for[e]går ved at
      flytte på en pind, der er befæstet i en kop. koppen er formmæssig afslutning på
      den lodrette cylinder. at pinden har en større eller mindre vinkel i forhold til
      vandret, anser jeg ikke som en original design beslutning, der tilføjer designet
      særpræg. ligeledes ændre[r] det ikke på helhedsindtrykket, når pindens tykke
      del er nogle få millimeter kortere eller længere end sidemandens….
                                            - 7 -
      om udløbstuden er todelt eller ej, ændrer ikke på helhedsindtrykket.
      om koppen er afskåret bagtil i en vinkel eller ej, ændre[r] ikke på helhedsind-
      trykket.
      om udløbstuden er drejelig eller ej, ændre[r] ikke på helhedsindtrykket.
      det er min vurdering, at samtlige små justeringer af designet er af en art, der har
      til hensigt at kunne lave et produkt, der er så nær beslægtet med vola armatu-
      rerne som muligt, uden at man kan beskyldes for direkte at kopiere produktet.”
forklaringer
ole b. madsen har forklaret, at han er administrerende direktør i børma. da han i
1996 kom til børma, var børma underskudsgivende. børma fik igen succes ved at
ændre kurs, således at det blev en nichevirksomhed, der satsede på armaturer desig-
net af dygtige og velrenommerede designere.
a3 blev som led i børmas nye strategi introduceret på frankfurtmessen i 1998 og var
i 1999 den eneste af den type produkt på markedet. a3 solgte for 700.000 kr. i 1999.
i 2000 var salgstallet 1,1 mio. kr., i 2001: 2,2 mio. kr., i 2002: 2,8 mio. kr. og i 2003:
3,0 mio. kr. der har ikke været den forventelige fremgang i salget af a3-armaturer i
2003. a-3 serien udgør 10 % af omsætningen af deres designprodukter i danmark.
børma dækker hele det danske marked og sælger også a3-armaturer i tyskland,
hvor det har været solgt siden 1993. damixa er nok den virksomhed, der sælger flest
armaturer i danmark, og er børmas største konkurrent på det danske marked. som
det fremgår af børmas omsætningstal, betød damixas lancering af sine merkur-
armaturer en nedgang i børmas salgstal, og han er sikker på, at damixa med sin
merkur-serie har taget markedsandele på bekostning af børma.
lars hansen har forklaret, at han har været ansat i damixa i 28 år, hvor han i samt-
lige år har været beskæftiget med armaturer. damixa begyndte at producere armatu-
rer i 1966 og er den største producent på det danske marked. damixas nærmeste
konkurrenter er børma, friedrich grohe, hans grohe, oras og vola. damixa sælger
armaturer i hele verden – også tyskland, hvor damixa har en pæn markedsandel og
er repræsenteret ved sit tyske damixa-selskab.
                                          - 8 -
han har ikke været involveret i designet og udviklingen af merkur-armaturet, men
han kan konstatere, at designtegningerne af de 2 viste armaturer ikke adskiller sig fra
selve produktet. hvis der skulle være en fravigelse, drejer det sig højst om et par mil-
limeter. merkur-armaturserien blev introduceret på det danske marked i juni 2002 og
har et nyt og patenteret fastgørelsessystem. merkur-armaturserien er designet til det
tyske marked, men går generelt godt på de fleste markeder. armaturserien har et
større, kraftigere og tungere design, end hvad forbrugerne generelt vil have i skandi-
navien, og armaturserien sælger heller ikke så godt i danmark, idet den ikke rammer
danskernes smag.
dorian kurz har forklaret, at han ejer designfirmaet kurz kurz sammen med sin
kone. kurz kurz blev etableret i 1999 og designer især produkter til køkken og bade-
værelse. han har arbejdet med design i 16 år.
han blev kontaktet af damixa tyskland i november 2001 og havde kort herefter et
møde med oliver schäffer fra damixa tyskland. damixa tyskland ville have en
armaturserie, der var baseret på det cylindriske formsprog, og som skulle kunne rum-
me en bestemt slags teknologi, og han fik på mødet forevist et italiensk armatur. han
aftegnede det italienske armatur med angivelse af hoveddimensionerne og brugte det
som udgangspunkt i sit videre design. han var under tidsmæssigt pres, da damixa
tyskland gerne ville påbegynde produktion af armaturserien i begyndelsen af 2002.
inden han gik i gang med at designe, undersøgte han det tyske marked for produkter
for at undgå kopiering. han foretog ingen undersøgelser af det danske marked. selve
cylinder-temaet var ikke nyt på markedet. han kender selvfølgelig til volas armatu-
rer, men havde ikke hørt om børma indtil september 2002, hvor han blev kontaktet
af damixa i forbindelse med denne sags opstart. han mener ikke, at børma er repræ-
senteret på det tyske marked; han har i hvert fald ikke lagt mærke til dem.
i forhold til det oplæg, han havde fået fra damixa, ændrede han bl.a. på proportio-
nerne, således at serien fremstod som velproportioneret, uanset om man valgte arma-
tur til køkkenet eller til badeværelset. derudover gav han armaturet kurver, så arma-
turet blev mere behageligt og blødt at se på og røre ved, og så vandet ikke blev lig-
gende på toppen af koppen. alt i alt blev cylinderen større og fik et mere stabilt og
solidt udseende.
                                        - 9 -
syns- og skønsmanden har forklaret, at han kan vedstå sin syns- og skønserklæring.
han er uddannet industriel designer og har selvstændig designvirksomhed. han har
ikke tidligere været udmeldt som syns- og skønsmand.
han kender til begrebet værkshøjde, men har først rigtigt sat sig ind i det til sagen.
han undersøgte ikke om de i bilag j-r viste armaturer var på markedet i 1998, da
han udarbejdede syns- og skønserklæringen, men gik ud fra, at det var konkurrerende
produkter. han mener, at børmas a3-serie i høj grad er inspireret af vola. vola er
det originale værk i modsætning til de andre, som er nært beslægtede produkter.
parternes argumentation
børmas advokat har gjort gældende, at a-3 armaturet har værkshøjde og ved sin
fremkomst i 1998 havde en vis nyhed, og der lå en selvstændig skabende indsats bag
designet. syns- og skønsrapporten er udarbejdet af en uprøvet skønsmand, der har
baseret sine svar på et forkert grundlag, herunder har skønsmanden taget udgangs-
punkt i, at bilag j-r var konkurrerende produkter til børmas a3-serie uden at have
undersøgt dette nærmere. skønsrapporten må derfor tilsidesættes. det er uden betyd-
ning for vurderingen af værkshøjde, at børma har været i konflikt med vola med
hensyn til nogle af børmas andre armaturserier. a3-serien har vola accepteret. der
bør ikke tillægges arne jacobsen så stor vægt, at der ikke er plads til andre designere
indenfor samme formsprog. børmas a3 armaturer nyder derfor ophavsretlig beskyt-
telse som brugskunst, jf. ophavsretslovens § 1.
ved en sammenligning af børmas a3- og damixas merkur-armaturer fremgår det
klart, at van berlos kunstneriske indsats fra a3-serien giver sig til kende i damixas
armaturer, og at merkur-serien er mere end blot en bearbejdning af en andens idé.
derudover er der stor forvekslingsrisiko mellem de to armaturserier, især taget i be-
tragtning, at armaturer ofte bliver købt gennem kataloger og derfor sjældent ses
sammen. de forskelle, som syns- og skønsmanden har påpeget, ændrer ikke på denne
helhedsvurdering af forveksleligheden. damixas 2 viste merkur-armaturer er en sla-
visk efterligning af de 2 viste børma-armaturer eller i hvert fald en meget nærgående
efterligning, og damixa krænker dermed børmas ophavsret til de 2 viste a3-
armaturer, jf. ophavsretslovens § 2.
                                         - 10 -
dorian kurz’ forklaring om, at han ikke havde kendskab til børmas a3-serie, kan
ikke tillægges betydning, da han burde have undersøgt det danske marked, inden han
gik i gang med at finpudse det designoplæg, han havde fået fra damixa. derudover
foreligger der intet bevis for, at damixa eller dorian kurz har produktudviklet arma-
turet, hvorfor der må være en formodning for, at damixa havde kendskab til børmas
a3-serie. damixas merkur-serie kan derfor ikke være en lovlig dobbeltfrembringel-
se.
damixa har hverken bestridt at have haft kendskab til børmas a3-serie, eller at den-
ne serie ikke skulle have tilstrækkeligt særpræg til at nyde beskyttelse af markedsfø-
ringsloven. damixa har tilstræbt, at de 2 viste armaturer fra damixas merkur-serie
skulle være en meget nærgående, hvis ikke slavisk, efterligning af børmas a3 serie.
derudover er der en stor risiko for forveksling, og damixa har dermed med sin mar-
kedsføring af de 2 viste merkur-armaturer handlet i strid med god markedsførings-
skik, jf. markedsføringsloven § 1.
damixa skal derfor betale vederlag og/eller erstatning efter ophavsretslovens § 83
og/eller markedsføringslovens § 13. henset til damixas manglende oplysning om
omsætningstal og til den markedsforstyrrelse på et lille marked med samme kunde-
kreds, som damixa med sin merkur-serie har forsaget, er børmas vederlags- og er-
statningskrav rimeligt.
damixas advokat har gjort gældende, at der ikke er noget grundlag for at til sidesæt-
te syns- og skønsmandens erklæring om, at børmas a3 serie ikke besidder den for-
nødne værkshøjde til at nyde ophavsretlig beskyttelse. det var volas armatur-serie,
der var nyskabende og original i ophavsretlig forstand. børma har ikke dokumente-
ret, at de ved at vinkle greb og tud i forhold til vandret på a3-armaturer har bidraget
med noget nyt i forhold til vola. de øvrige fremlagte produkter viser det samme
formsprog. børmas a3-serie nyder derfor ingen ophavsretlig beskyttelse.
damixas merkur-serie er i høj grad modepræget i sit design og er designet ud fra den
velkendte cylindriske form. merkur-serien er blevet designet uden kendskab til bør-
mas a3-serie. børma kan ikke med sin a3-serie, der er tæt på at være en grundform,
                                         - 11 -
monopolisere det cylindriske armatur med ét greb og parallel tud, der begge er vink-
let op i forhold til vandret.
derudover er der væsentlige forskelle mellem de to armatur-serier. de 2 viste arma-
turer fra damixas merkur-serie er mere buttede og tunge, hvilket bliver forstærket af
de afrundede kanter, hvorimod de 2 viste armaturer fra børmas a3-serie er mere
hårde, elegante og spinkle. det fremgår af retspraksis, at også detailforskelle har be-
tydning for vurderingen af, om der foreligger en krænkelse. damixas 2 viste merkur-
armaturer er således hverken en meget nærgående eller slavisk efterligning af de 2
viste a3-armaturer.
allerede fordi damixas merkur-serie er blevet til uden kendskab til børmas a3-
serie, kan damixa ikke have tilstræbt en efterligning. derudover er de 2 armaturer fra
damixas merkur-serie, som nævnt, hverken en slavisk eller en nærgående efterlig-
ning af børmas a3-serie. damixa har dermed ikke handlet i strid med god markeds-
føringsskik, jf. markedsføringslovens § 1.
endeligt er der ikke grundlag for hverken at tilkende vederlag eller erstatning, jf.
henholdsvis ophavsretslovens § 83 og markedsføringslovens § 13, idet børma ikke
har dokumenteret nogen form for nedgang af salg efter merkur-serien blev markeds-
ført eller markedsforstyrrelse.
rettens begrundelse og resultat
retten finder ikke, at der er grundlag for at tilsidesætte syns- og skønserklæringen og
kan efter besigtigelse af de 2 viste børma-armaturer tiltræde skønsmandens udtalelse
om, at børmas a3-serie er designet ud fra kendte principper, og at serien ikke inde-
holder nogen selvstændig designmæssig nyskabelse. børmas a3-serie nyder derfor
ikke ophavsretlig beskyttelse som brugskunst.
helhedsindtrykket af damixas merkur-armaturserie er væsentlig mere buttet og
klodset end børmas a3-serie, der er mere elegant og forfinet. helhedsindtrykket
sammen med de mange detailforskelle, som er beskrevet af skønsmanden, bevirker,
at de 2 viste damixa-armaturer adskiller sig fra de 2 viste a3-armaturer på en række
punkter.
                                         - 12 -
de foreviste cylindriske armaturer er, uanset om de var i produktion i 1998, et godt
eksempel på, at det cylindriske armatur i 2002 var almindelig inden for armatur-
design. herefter og under hensyn til syns- og skønsmandens erklæring samt dorian
kurz’ forklaring findes det ikke godtgjort, at damixa ved frembringelsen af merkur-
armaturet har tilstræbt at efterligne børmas a3-serie, hvorefter damixa i det hele er
at frifinde.
                         thi kendes for ret
damixa a/s frifindes.
børma a/s skal inden 14 dage betale 30.000 kr. i sagsomkostninger til damixa a/s
og afholde udgifterne i alt 55.070,99 kr. til syn- og skøn.
        uffe thustrup              mette christensen        rolf malling petersen
                                         (sign.)
                                      ___ ___ ___
                           udskriftens rigtighed bekræftes
                           p.j.v. sø- og handelsretten, den


text:
                      højesterets kendelse
                            afsagt fredag den 11. maj 2012
sag 105/2012
advokat karsten høj kærer østre landsrets salærfastsættelse i sagen a mod patientskade-
ankenævnet.
i tidligere instanser er truffet afgørelse af østre landsrets 8. afdeling den 17. januar 2012.
i påkendelsen har deltaget tre dommere: jytte scharling, vibeke rønne og hanne schmidt.
påstande
kærende, advokat karsten høj, har påstået salæret forhøjet til 140.000 kr. + moms, subsidiært
et beløb, der er højere end 100.000 kr. + moms.
landsretten har henholdt sig til sin afgørelse.
sagsfremstilling
den underliggende sag drejede sig om, hvorvidt godtgørelse for varigt mén og erstatning for
tab af erhvervsevne skulle nedsættes med en tredjedel som følge af, at a måtte forventes at dø
inden for få år fra skadestidspunktet.
a anlagde sagen ved københavns byret den 19. maj 2011, og sagen blev af byretten henvist
til behandling ved østre landsret i medfør af retsplejelovens § 226, stk. 1. a havde fri proces
for landsretten, og advokat karsten høj blev beskikket som advokat for hende. a havde end-
videre retshjælpsforsikring.
i brev af 28. november 2011 til østre landsret anførte advokat karsten høj bl.a. følgende:
       ”mine bemærkninger til fastsættelse af mit salær er følgende:
                                                - 2 -
      sagen har en økonomisk værdi på ca. 1,8 mio. kr. da salær til den beskikkede advokat i
      sager med fri proces skal fastsættes efter samme principper, som gælder for rettens fast-
      sættelse af beløb til dækning af den vindende parts udgifter til advokatbistand, følger
      det af de vejledende satser pr. 1. januar 2009, at salæret skal fastsættes i intervallet
      mellem 55.000 kr. – 115.000 kr. med tillæg af moms.
      selvom den skriftlige forberedelse af sagen har været af mindre omfang, har den juridi-
      ske forberedelse af hovedforhandlingen, herunder ikke mindst udarbejdelse af fælles ju-
      ridisk materialesamling og sammenfattende processkrift været meget tidskrævende. den
      samlede behandling af sagen inklusiv hovedforhandling den 29. november 2011 vil
      være på ca. 50 timer.
      som indledningsvis anført indeholder sagen stillingtagen til et meget væsentligt
      spørgsmål ikke mindst for a men også for andre skadelidte, der som følge af en aner-
      kendt skade (eller af anden årsag) på tidspunktet for erstatningsfastsættelsen lider af en
      sygdom, der i væsentligt omfang forringer prognosen for deres restlevetid. det har som
      nærværende sag viser indgribende betydning; ikke kun økonomisk, men også rent men-
      neskeligt, at skadelidtes i øvrigt forfaldne og anerkendte krav på erstatning for en alvor-
      lig personskade bliver reduceret, fordi det vurderes, at man har få år tilbage at leve i.
      det har således været nødvendigt at anvende ikke ubetydelig tid til at forberede sagen
      optimalt. det bør endvidere tages i betragtning, at patientskadeankenævnet ikke har no-
      gen ressourcemæssig begrænsning til at føre en sag som denne, og at afgørelsen af sa-
      gen har betydning for både patientforsikringens og patientskadeankenævnets admini-
      strative praksis.
      på denne baggrund finder jeg et salær på 100.000 kr. med tillæg af moms for at være
      rimeligt.”
ved østre landsrets dom af 17. januar 2012 blev patientskadeankenævnet tilpligtet at aner-
kende, at der ikke skal ske reduktion af godtgørelse for varigt mén og erstatning for tab af
erhvervsevne med 1/3, og dømt til at betale 1.804.734 kr. til a. a fik endvidere medhold i en
subsidiær påstand om anerkendelse af, at hun var berettiget til at få erstattet udgifter til advo-
katbistand til sagens behandling i patientskadeankenævnet, og nævnet blev dømt til at betale
25.000 kr. inkl. moms til dækning af udgifter hertil. i sagsomkostninger for landsretten blev
patientskadeankenævnet pålagt at betale 100.000 kr. til a til dækning af advokatudgifter samt
4.000 kr. til statskassen til dækning af retsafgift.
samtidig med domsafsigelsen tillagde landsretten as beskikkede advokat, advokat karsten
høj, i salær 75.000 kr. med tillæg af moms, der skal betales af retshjælpsforsikringen, subsi-
diært statskassen.
                                                - 3 -
anbringender
kærende, advokat karsten høj, har for så vidt angår et krav om salær på 100.000 kr. + moms
henvist til sin salærredegørelse af 28. november 2011 til østre landsret. han har i øvrigt
navnlig anført, at en timesats på 2.000 kr. + moms må være rimelig i en sag som denne, idet
sagen er principiel og har været særdeles betydningsfuld for hans klient. endvidere må det
opnåede resultat tillægges betydning. salæret skal som minimum fastsættes til 80.000 kr. +
moms, som østre landsret har pålagt patientskadeankenævnet at betale til dækning af as
udgifter til advokatbistand.
advokat karsten høj har i processkrift af 20. april 2012 anført, at han bør tilkendes yderligere
40.000 kr. + moms for sit arbejde med behandling af sagen i patientskadeankenævnet. arbej-
det med sagens administrative behandling i patientskadeankenævnet har forberedt og er der-
med en del af sagens behandling i østre landsret, hvorfor arbejdet er omfattet af den fri pro-
ces, jf. ufr 2005 s. 3099 h. arbejdet forud for retssagen vedrørende spørgsmålet om reduk-
tion af godtgørelse for varigt mén og erstatning for tab af erhvervsevne vurderes at modsvare
et salær på 40.000 kr. + moms. det samlede salær bør derfor fastsættes til 140.000 kr. +
moms, svarende til 40.000 kr. for det forudgående arbejde, og 100.000 kr. for den del af ar-
bejdet, der tidsmæssigt kan henføres til sagens behandling for landsretten.
højesterets begrundelse og resultat
advokat karsten højs påstand om, at han skal tilkendes et salær på 40.000 kr. + moms for sit
arbejde med sagens behandling i patientskadeankenævnet har ikke været behandlet ved lands-
rettens afgørelse om fastsættelse af salær til den beskikkede advokat. da påkendelse af denne
påstand vil gøre det nødvendigt for højesteret at tage stilling til forhold, som ikke har forelig-
get for landsretten, afvises påstanden, jf. princippet i retsplejelovens § 384.
efter retsplejelovens § 334, stk. 2, tilkommer der den beskikkede advokat et passende salær
samt godtgørelse for udlæg.
det er ved højesterets kendelse af 27. maj 1999 (ufr 1999 s. 1414) og i senere tilsvarende
sager fastslået, at salær til en beskikket advokat i en civil sag i overensstemmelse med mange-
årig praksis ”bør fastsættes med udgangspunkt i de vejledende salærtakster, der anvendes ved
                                              - 4 -
fastsættelsen af sagsomkostninger, men således, at der – som hidtil – tillige kan tages hensyn
til det opnåede resultat, sagens beskaffenhed og arbejdets omfang.”
dette udgangspunkt gælder også efter ændringen i 2005 af retsplejelovens bestemmelser om
sagsomkostninger.
ved fastsættelsen af salæret til den for a beskikkede advokat skal der således tages udgangs-
punkt i sagens værdi, men der må dog samtidig tages hensyn til det opnåede resultat, sagens
karakter og arbejdets omfang. højesteret finder ikke tilstrækkeligt grundlag for at fravige
landsrettens vurdering af størrelsen af et passende salær, dog at salæret bør forhøjes til 80.000
kr. med tillæg af moms, idet patientskadeankenævnet ved landsrettens dom er pålagt at betale
100.000 kr. i sagsomkostninger til a.
                                       thi bestemmes:
advokat karsten højs påstand om, at han skal tilkendes et salær på 40.000 kr. + moms for sit
arbejde med sagens behandling i patientskadeankenævnet, afvises.
landsrettens afgørelse om salær til den beskikkede advokat, advokat karsten høj, ændres,
således at salæret forhøjes med 5.000 kr. til 80.000 kr. + moms.


text:
                                        udskrift
                                            af
                          sø- & handelsrettens dombog
                                       ____________
den 6. november 2006 blev af retten i sagen
v 108-05
burberry ltd.
(advokat jeppe brogaard clausen)
mod
zebra a/s
(advokat peter jacobsen)
afsagt sålydende
                                          d o m:
i denne dom afgøres det, hvilket beløb sagsøgte, zebra a/s (zebra), der har erkendt at
have krænket sagsøgeren, burberry ltd.’s varemærkerettigheder, skal betale i erstat-
ning og vederlag til burberry ltd. (burberry).
                                            - 2 –
påstande
burberry har påstået zebra tilpligtet at betale 1.000.000 kr. forrentet med procesrente
fra sagens anlæg den 7. juli 2005.
zebra har påstået frifindelse mod betaling af 40.000 kr., subsidiært frifindelse mod be-
taling af et mindre efter rettens skøn fastsat beløb.
sagsfremstilling
burberry, der blev grundlagt i 1856 af thomas burberry, har en årlig omsætning på 742
mio. £ på salg af bl.a. beklædningsvarer, sko, tasker, punge og paraplyer. mærket bur-
berry har været markedsført i danmark siden slutningen af 1940’erne. markedsføringen i
skandinavien forestås af group 88. i september 2004 åbnede burberry egen butik på
østergade i københavn. salget foregår i øvrigt fra butikker og ”corner stores”.
burberry er indehaver af to hovedvaremærker: ordmærket ”burberry” (283 registrerin-
ger på verdensbasis) og figurmærket ”burberry check” (237 registreringer). ”burberry
check” blev registreret første gang i 1920 i forbindelse med lanceringen af trenchcoats.
burberry har bl.a. påberåbt sig følgende varemærker:
- ”burberry”, ordmærke, registreret første gang i danmark den 9. december 1977,
fornyet til den 9. december 2007, for bl.a. klasse 18 (dokumentmapper, attachétasker,
skuldertasker, toilettasker, beautybokse, dametasker, håndtasker, rejsetasker, hånd-
kufferter, varer af læder eller imiteret læder mm).
- figurmærket, benævnt “burberry check”, i sort/hvid:
                                           - 3 –
mærket blev registreret i danmark den 26. februar 1993, fornyet til den 26. februar
2013, for klasse 18 og 25.
- figurmærket ”burberry check” i farver med ”camel” som baggrundsfarve:
mærket blev registreret som eu-mærke den 21. juni 1999 med udløbsdato den 8. okto-
ber 2006 for klasse 18 (”leather and imitations of leather, and goods made of these
materials and not included in other classes”), 24 og 25. mærket er endvidere registreret
efter madridprotokollen den 25. april 2000 for bl.a. klasse 18 (herunder ”wallets”).
det er ubestridt, at burberry check markedsføres i forskellige farvekombinationer.
zebra driver 57 ”tiger”-butikker i norden, heraf langt flest i danmark og ingen i finland.
forretningerne drives efter et koncept, hvorefter de fleste varer sælges for 10 eller 20
kr.
burberry har oplyst, at firmaet louis vuitton malletier har den opfattelse, at zebra ved at
markedsføre nogle tasker i et bestemt mønster krænker louis vuitton malletiers rettig-
heder. zebra har bekræftet at have modtaget en henvendelse fra louis vuitton malletier.
zebra har ikke anerkendt at have krænket nogen rettigheder, og der er efter zebras
oplysninger efter henvendelsen ikke sket mere i sagen.
burberry sælger punge i en række forskellige størrelser, designs og farvekombinationer.
pungene markedsføres i såkaldte ”støvposer” (dustbags) med påskriften ”burberry
london”. eksempler på to pungmodeller ses nedenfor:
                                            - 4 –
i starten af 2005 blev burberry opmærksom på zebras salg af punge, der ligner bur-
berrys. burberry købte i starten af februar 2005 i 4 forskellige ”tiger”-butikker eksem-
plarer af disse punge, der alle blev solgt for 20 kr. pr. stk.
på følgende fotos ses en indkøbt pung i to forskellige positurer:
den 1. marts 2005 kl. 09.30 afsagde fogedretten i københavn kendelse om, at en af
burberry begæret bevissikrings- og forbudssag skulle foretages udkørende og uden for-
udgående underretning til 8 forskellige ”tiger”-butikker i københavn. der blev under fo-
gedforretningerne foretaget beslaglæggelser af et antal punge og følgesedler, og der
blev afsagt kendelser om forbud. på zebras hovedkontor indgik parterne et forlig, der
blev ført således til fogedprotokollen:
    ”...
    1. zebra a/s accepterer, at der er foretaget undersøgelse og beslaglæggelse i
        overensstemmelse med rekvirentens påstand i tiger-butikker, som nævnt i rekvi-
        sitionen.
    2. det accepteres, at de produkter, der er fundet i tiger forretningerne, beslaglæg-
        ges og opbevares hos rekvirentens repræsentant.
                                              - 5 –
     3. zebra a/s meddeler i dag samtlige sine butikker, herunder butikkerne i sverige,
        at produkter omfattet af rekvisitionen skal tages ud af butikkerne og sendes til
        zebra a/s’ lager i glostrup.
     4. zebra a/s tilkendegiver, at produkter omfattet af rekvisitionen for så vidt angår
        island vil blive trukket tilbage på samme vis, i det omfang zebra a/s har indfly-
        delse på det.
     5. zebra a/s oplyser i dag til rekvirenten, hvor mange produkter, der er indkøbt og,
        hvor produkterne er købt. endvidere oplyses indkøbs- og salgspriser, samt hvor
        stort restlageret er.
     6. zebra a/s anerkender ikke fremover at måtte importere, producere, sælge, mar-
        kedsføre eller på anden måde overdrage de af rekvisitionen omfattede produkter,
        og/eller på anden måde krænke rekvirentens varemærker og/eller design. …”
fogedforretningen blev sluttet kl. 13.30.
parterne er enige om, at sagsomkostningsspørgsmålet med hensyn til sagens behandling
ved fogedretten afgøres i forbindelse med rettens sagsomkostningsafgørelse i nærvæ-
rende sag.
af fremlagte følgesedler fra zebra til en ”tiger”-butik på vesterbrogade fremgår blandt
en lang række andre leverede varer blandt andet punge, betegnet ”ternet dam ”bur-
berry tern” til en angivet styk pris på 20 kr.
efter aftale mellem parterne har zebra udarbejdet nogle bilag om salg af de omhandlede
punge i ”tiger”-butikkerne. antallet af solgte punge er opgjort til 17.039 og fortjenesten
til 121.859 kr. det er oplyst, at salget har fundet sted i perioden april 2004 til ca. 1.
marts 2005.
burberrys advokat har oplyst, at burberry i 2005 havde ca. 75 verserende sager om
krænkelse af burberrys varemærkerettigheder. burberry har fremlagt fotos som eksem-
pler på kopiprodukter.
af zebras advokats skrivelse af 4. juli 2005 under forligsforhandlinger mellem parterne
fremgik bl.a.:
”...
min klient anerkender den utilsigtede krænkelse, som er sket i god tro. tilbudet om be-
taling af et beløb stort kr. 40.000 i erstatning/godtgørelse og at destruere restpartiet af
pungene for egen regning står min klient fortsat ved, såfremt deres klient måtte være
indstillet på en mindelig løsning. ... ”
                                           - 6 –
forklaringer
søren thøgersen, zebra, har forklaret, at han har ansvaret for virksomhedens daglige
drift. der er 29 fastansatte på hovedkontoret.
den første ”tiger”-butik åbnede i gothersgade i 1995. butikkerne er i dag landsdæk-
kende og har et stramt defineret koncept mht. indretning, sortiment og prissætning.
varepriserne er typisk 10 eller 20 kr., men i nogle tilfælde også 50 og 100 kr. varerne
præsenteres udpakkede på palleborde i opstillingstårne med bufferlager under. butik-
kerne har trægulve og er indrettet labyrintisk, således at kunderne passerer alle varer.
konceptet er meget anderledes and andre butikker, men er ikke discount; kunderne får
en ordentlig service. kernekunden er en mor med familie og børn eller en ung stude-
rende, men man henvender sig bredt.
ca. 1/3 af varerne indkøbes af zebra selv på messer i kina. resten købes i danmark og
hos europæiske grossister, som selv har importeret fra østen. der kan være op til 3.000
forskellige varenumre i butikkerne på et år. de fleste varegrupper indgår i konceptet,
men ikke f.eks. fødevarer og værktøj. en stor del af varerne udskiftes løbende, mens
nogle få varenumre ligger fast.
zebra har en indkøbsafdeling, bl.a. bestående af zebras ejer, lennart lajboschitz, og det
var ham, der på en messe i canton forestod indkøbet af de omhandlede punge. på en
sådan messe købes typisk ca. 500 forskellige varer. ved vurderingen af, om et indkøb
kan krænke andres varemærkerettigheder, baserer indkøberne sig på deres paratviden.
hersker der tvivl, fravælges varen.
det er en indkøbsassistent, der forestår varebeskrivelserne, som de fremgår af de frem-
lagte følgesedler. der er ikke nogen tæt kontrol af assistentens beskrivelser. beskrivel-
serne anvendes internt af indkøbsafdeling, lager, butikker og hovedkontor til identifika-
tion af varerne, men benyttes ikke overfor kunderne.
vidnet bekendt har zebra ikke tidligere krænket nogens varemærkerettigheder. zebra
har fået nogle henvendelser, men har ikke anerkendt nogen krænkelse og er ikke blevet
dømt herfor. vidnet kender ikke noget til henvendelsen fra louis vuitton malletier, som
                                            - 7 –
var før hans tiltræden. han har hørt om en sag om hundeskåle og opvaskebørster, der
vist er uafsluttet. vidnet har ikke kendskab til en l’oreal-sag.
zebras dækningsbidrag er typisk 50 %. vidnet har ikke selv regnet efter for så vidt an-
går pungene, men antager, at et dækningsbidrag på 50 – 55 % passer meget godt.
susanne møller har forklaret, at hun er direktør for group 88, som er agent for mange
højt profilerede brands i skandinavien, heriblandt burberry. disse varer sælges på
grundlag af en eksklusiv markedsføring, service, indpakning etc. i illum har burberry
butik i stueplan med egen indgang. i stockholm åbnede en burberry-butik i 2005.
burberry er et gammelt mærke, hvor ”check”-mønstret går igen i næsten alle varer og
indpakning. prismæssigt ligger lædertegnebøgerne fra 1.400 – 2.500 kr. tasker og be-
klædning ligger højere. den billigste burberry-vare er en hårbøjle til 195 kr. burberry
har en bred kundekreds spændende fra konfirmander til den ældre generation.
vidnet synes, at antallet af kopieringer er stigende. burberrys ”check”-mønster kopieres
oftest på paraplyer og tørklæder. folk forveksler ikke selv produkterne i købssituationen,
men man møder frustrerede kunder, der har fået en gave, som ikke er ægte.
som franchisetager bruger group 88 store beløb - 4 % af omsætningen - på markedsfø-
ring.
procedure
burberry har anført, at burberry som brand er højt profileret og ifølge business week
nr. 98 blandt de 100 mest velkendte brands i verden. burberrys produkter, hvoraf der
findes en bred vifte, er endvidere beskyttet efter markedsføringsloven. mønstret på de af
zebra solgte punge er en slavisk efterligning af burberrys ”check”-mønster og er dermed
egnet til at skabe forveksling. baggrundsfarverne er næsten ens, stribefarverne identi-
ske, herunder ved krydsningerne, antallet af striber er det samme, stribernes forløb det
samme, og tilsvarende mht. afstanden mellem felterne.
begge parter henvender sig til en bred kundekreds. zebras produkter er ikke discount,
og der vil være kunder, der kommer i begge forretninger.
                                           - 8 –
ansvarsgrundlaget er culpa. ansvaret er skærpet, fordi zebra er/har været involveret i
andre krænkelsessager.
canton messen er kendt for en overflod af kopivarer, og det er ikke tilstrækkeligt blot at
gøre brug af sin paratviden ved vurderingen af mulige rettighedskrænkelser. zebra har
ved indkøbet af pungene foretaget en bevidst kalkulation, og god tro er helt udelukket.
pungene omtales som ”burberry”-punge internt, og det sker selvfølgelig også i butik-
kerne.
burberry har krav på erstatning efter varemærkelovens § 43 og markedsføringslovens §
13 (nu § 20). et konkret tab er umuligt at påvise, men burberry har utvivlsom lidt et
afsætningstab på kort sigt. hertil kommer, at salg af kopivarer medfører en risiko for, at
kunderne mister lysten til at købe de originale produkter. kopivaresalget giver dårlig pr
og kan føre en markedsforstyrrelse af mere vedvarende karakter med sig. burberry har
endvidere haft udgifter til undersøgelser, destruktion, tests mv., som zebra må erstatte.
burberry har endvidere krav på et rimeligt vederlag. ved slaviske efterligninger vil det
altid være rimeligt at give vederlag.
størrelsen af burberrys erstatning og vederlag må efter praksis fastsættes skønsmæs-
sigt. beløbet bør overstige zebras fortjeneste på 121.000 kr. pungene er af zebra brugt
til at trække kunder til butikkerne.
burberry kunne have solgt det pågældende antal punge til ca. 40 mio. kr., svarende til
en fortjeneste på 20 – 25 mio. kr. ved et dækningsbidrag på 60 % og en gennemsnitlig
stykpris på 1.950 kr. en licensafgiftsberegning på 15 % af dækningsbidraget giver godt
3 mio. kr.
ved udmålingen skal det tages i betragtning, at salget har foregået landsdækkende og
over en periode på 10 – 11 måneder.
ved afgørelsen af sagens omkostninger skal der tages hensyn til, at burberry har haft
omkostninger til en bevissikrings – og forbudssag ved fogedretten.
zebra har anført, at krænkelsen af burberrys varemærkerettigheder er sket utilsigtet og
i god tro. spørgsmålet om erstatning og/eller vederlag skal derfor vurderes efter den
dagældende varemærkelovs § 43, stk. 2. uanset om § 43, stk. 1, eller stk. 2 finder an-
                                            - 9 –
vendelse, er 40.000 kr., som zebra allerede før retssagen har tilbudt, et passende og
rimeligt beløb. zebra har ca. 3.000 produktnumre til salg om året, og det er oplagt, at
der kan ske fejl. at pungene er registreret internt som punge med ”burberry”-tern, er
ikke udtryk for graden af bevidsthed hos zebra. registreringen blev foretaget af en un-
derordnet medarbejder, og betegnelsen er ikke blevet anvendt i forhold til kunder. efter-
ligningen kan ikke betegnes som egentlig slavisk. zebra stoppede salget straks, da man
blev gjort opmærksom på problemet, og har siden samarbejdet loyalt. det er hverken
ved dom eller på anden måde fastslået, at zebra tidligere har krænket andres varemær-
kerettigheder.
uanset at erstatninger efter retspraksis ofte fastsættes skønsmæssigt, må det kræves,
at det dokumenteres, at der er lidt et tab, ligesom også størrelsen af det påberåbte tab
må sandsynliggøres. burberry har ikke tilvejebragt nogen form for dokumentation og har
end ikke forsøgt herpå.
burberrys regnestykke bygger på helt udokumenterede forudsætninger og kan ikke til-
lægges nogen betydning. hverken udsalgsprisen på 1.950 kr. eller størrelsen af dæk-
ningsbidraget er dokumenteret, og erstatningsberegningen er i det hele helt teoretisk.
der foreligger endvidere ikke noget grundlag for at antage, at salget hos zebra har re-
duceret salget hos burberry. målgrupperne er helt forskellige. det var i øvrigt først i pro-
cesskrift 1 efter replik, at burberry hævede påstanden til 1 mio. kr. påstanden indtil da,
369.840 kr., hvilede på den fejlagtige forestilling, at krænkerens omsætning på salget
af kopivarer kan gøres gældende som rettighedshaverens tab. men det er rettighedsha-
verens eget tab, som er målestokken, og det har burberry forsømt at redegøre for.
tilsvarende har burberry ikke dokumenteret, at zebras salg har skadet burberrys good-
will, og dette har da også formodningen imod sig. parterne har helt forskellige kunde-
målgrupper. det er helt udokumenteret, at zebra udadtil skal have betegnet pungene
som ”burberry”-punge.
fastsættelsen af et rimeligt vederlag må bero på et skøn. der kan tages udgangspunkt i
en passende licensafgift. burberrys metode, der fører til en licensafgift på mere end 3
mio. kr., ville give burberry et beløb, der er ca. 10 gange større end zebras samlede
omsætning. udgangspunktet må tages i krænkerens udsalgspris. ved at tillægge bur-
berry vederlag som en licensafgift på 25 % af zebras bruttofortjeneste fås et beløb på
ca. 46.000 kr. eller ca. det samme, som zebra tilbød før retssag. de vederlagsbeløb,
som fastsættes i retspraksis, er typisk beskedne, og burberrys beregninger er helt uden
                                            - 10 –
sammenhæng med dette niveau. som eksempel kan nævnes sø- og handelsrettens dom
i sag v 55/02 (burberry mod føtex), der angik paraplyer, hvor det samlede beløb i er-
statning og vederlag blev fastsat til 50.000 kr. det må fremhæves, at føtex er langt
større end zebra.
rettens bemærkninger
mønstret på de af zebra solgte punge må anses for at være en slavisk efterligning af
burberrys ubestridt varemærkeretligt beskyttede og velkendte ”check”-mønster. under
hensyn hertil findes det ubetænkeligt at fastslå, at zebra ved de handlinger – import,
markedsføring og salg -, der ubestridt har krænket burberrys varemærkerettigheder,
har udvist en betydelig grad af uagtsomhed.
zebras pligt til at betale erstatning og vederlag er derfor omfattet af den dagældende
varemærkelovs § 43, stk. 1.
da zebra endvidere har overtrådt den dagældende markedsføringslovs §§ 1 og 5, fast-
sættes en erstatning endvidere i medfør af lovens § 13, stk. 1.
retten finder det under de oplyste omstændigheder antageliggjort, at zebras salg i et
vist omfang har medført et tab for burberry som følge af mistet afsætning og markeds-
forstyrrelse. da der ikke har fundet nogen bevisførelse sted, der nærmere kan illustrere
størrelsen af burberrys tab, må erstatningsudmålingen foretages skønsmæssigt og med
forsigtighed.
tilsvarende er retten uden nærmere oplysninger og retningslinier til brug for beregnin-
gen af det burberry tilkommende, rimelige vederlag, der herefter må fastsættes til et
beløb, svarende til en skønsmæssig licensafgift.
under hensyn til det anførte samt under indtryk af de foreliggende omsætningstal, styk-
priser, oplysninger om kundekredse, markedsføringsforhold og sagens øvrige omstæn-
digheder fastsættes burberrys krav på erstatning og vederlag til 150.000 kr.
i sagsomkostninger for så vidt angår bevissikrings- og forbudssagens behandling ved
fogedretten, herunder til dækning af betalt retsafgift, 1.000 kr., samt for så vidt angår
nærværende sag efter sagens udfald og øvrige omstændigheder skal zebra betale i alt
                                               - 11 –
35.000 kr., der tillige omfatter 3.900 kr. til delvis dækning af burberrys omkostninger til
retsafgift for sø- og handelsretten.
                               t h i k e n d e s f o r r e t:
sagsøgte, zebra a/s, skal inden 14 dage til burberry ltd. betale 150.000 kr. forrentet
med procesrente fra den 7. juli 2005 samt 35.000 kr. i sagsomkostninger.
                                   claus forum petersen
              hans jørgen nielsen                                  uffe thustrup
                                                (sign.)
                                             ___ ___ ___
                                  udskriftens rigtighed bekræftes
                                  p.j.v. sø- og handelsretten, den