text:
- lca
                                       udskrift
                                            af
                        sø- & handelsrettens dombog
                                      ____________
                                     kendelse
afsagt den 2. december 2016
a-29-16
                                 marmar copenhagen aps
                                 (advokat dan bjerg geary)
                                 mod
                                 milk copenhagen aps
                                 (advokat eva aaen skovbo v/advokat anders søborg
                                 olsen)
sagens baggrund og parternes påstande
denne sag om midlertidigt forbud efter retsplejelovens kap. 40 drejer sig om, hvorvidt mar-
kedsføringen af milk copenhagen aps’s (herefter ”milk”) sigga- og oskar serier udgør en
krænkelse af marmar copenhagen aps’s (herefter ”marmar”) designregistreringer og stri-
der mod markedsføringslovens § 1, stk. 1.
marmar har nedlagt følgende påstande:
                                                 -2-
       1. milk copenhagen aps forbydes i eu, subsidiært i danmark, at markedsføre, sæl-
          ge, importere, eksportere, bortgive eller på anden måde bringe i omsætning eller i
          øvrigt råde erhvervsmæssigt over designs i sigga- og oskar serierne som vist i bi-
          lag 1.
       2. milk copenhagen aps påbydes at tilbagekalde og destruere designs i sigga- og
          oskar serierne som vist i bilag 1.
       3. milk copenhagen aps påbydes at fjerne alle fotos af designs i sigga- og oskar se-
          rierne som vist i bilag 1, fra salgskataloger på internettet og sociale medier.
       4. forbuddet nedlægges principalt uden sikkerhedsstillelse, subsidiært mod en sik-
          kerhedsstillelse fastsat af retten.
milk har nedlagt påstand om frifindelse.
oplysninger i sagen
parterne og sagens tvist
marmar copenhagen blev stiftet som enkeltmandsvirksomhed i 2001 af marlene a. h. kjær,
der siden 2007 har designet og markedsført moderigtigt børnetøj. marmar ændrede virk-
somhedsform til anpartsselskab i 2015. anpartsselskabet fik i den forbindelse overdraget
samtlige aktiver herunder immaterielle aktiver ved overdragelsesaftale af 19. august 2015.
overdragelsen af marmars designregistreringer til anpartsselskabet blev offentliggjort den
21. september 2016.
marmar er indehaver af 4 forskellige eu-designregistreringer til samme geometriske møn-
ster, benævnt chess print, i 4 farver. designregistreringen fandt sted den 20. april 2015 og er
klassificeret i locarno klasse 32 og underklasse 00 som ”surface patterns”. registreringerne
gengives nedenfor:
                                                -3-
(rcd 2684514-0001 – black and                 (rcd 2684514-0002 – black and
white)                                        off-white)
(rcd 2684514-0003 – grey and                  (rcd 2684514-0004 – grey and
yellow)                                       blue)
marmar, der sælger sine designs gennem udvalgte forhandlere og via sin egen hjemmeside,
har designet, markedsført og solgt en chess print serie i foråret 2016 bestående af bl.a. leg-
gings, langærmet t-shirt, badetøj og overtøj til børn fra babystørrelse til 14 år. det karakteri-
stiske ved det geometriske mønster er bl.a., at det består af både tre- og firkanter.
modemagasinet milk (der ikke har relation til sagsøgte) udgav i januar 2016 billedillustratio-
ner af marmars kollektion. derudover er der fremvist billeder af designet på forskellige
instagram profiler.
i en opgørelse over marmars salg af tøj med chess print i perioden fra medio januar til ulti-
mo juni 2016 er salget opgjort til 2355 stykker.
milk har siden 2007 beskæftiget sig med design og markedsføring af moderigtigt børnetøj
og dametøj. milks salgsaktiviteter foregår ved direkte salg til forbrugeren, idet selskabet di-
stribuerer sine produkter via konsulenter ved home-parties samt via egen webshop.
milk sælger leggings benævnt ”sigga” med grafisk print i farverne off white, olive og vin-
tage rose i str. 92-164 samt en t-shirt benævnt ”oskar” med teksten ”beat this” i hvid tryk
                                                 -4-
hen over brystet i farven olive i str. 92-164. udskrift fra milks hjemmeside, dateret den 18.
august 2016 med sigga og oskar serien gengives nedenfor (bilag 1):
 -5-                                               -6-
parternes produkter har været forevist under hovedforhandlingen. nedenfor ses en
gengivelse af marmars leggings med chess print og milks leggings sigga-style over for
hinanden i forstørret udgave:
               milk                                       marmar
andre producenter og modhold
milk har under sagen fremlagt billeder med eksempler på trekantmønstre fra tredjemand,
bl.a.:
     udskrift fra webshoppen: www.blackmilkclothing.com af 16. september 2016 med
       billede af nederdel i sort/hvid skakmønster,
     udskrift af 13. august 2014 med billeder vedrørende puder af mærket fuss i forskellige
       mønstrer og farver,
     udateret udskrift med billede af pude med trekantmønster af mærket gartex,
     udaterede udskrifter med billeder af leggings af mærket bozzolo og viv.
milk har fremlagt billeder af 3 mønstre, der er fundet via søgninger på shutterstock, som
modhold. shutterstock er en hjemmeside, hvor kreative fagfolk kan licensere bl.a. billeder,
videoer og musik – som et innovativt værktøj til at styre den kreative proces.
det fremgår af shutterstocks licensaftale, at mønstre, der findes på shutterstock, kan anven-
des bl.a. til tekstiler beregnet til salg.
                                                 -7-
dateringen af modholdene neden for er fremkommet ved brug af søgemaskinen tineye.
milks 3 modhold gengives nedenfor:
modhold 1                        modhold 2                      modhold 3
registreret af tineye 4.         registreret af tineye 4.       registreret af tineye 6.
august 2014.                     december 2014.                 februar 2015.
forklaringer
der er under sagen afgivet forklaring af marlene a. h. kjær, mads peter houlberg, trine
mathiasen houlberg, lars ellebæk og line jørgensen.
marlene a. h. kjær har forklaret bl.a., at hun har gået på kunstakademiets designskole, hvor
hun blev færdig i 2005. sideløbende med at hun gik på designskolen, startede hun som selv-
stændig i 2001, hvor hun bl.a. solgte nederdele og broderihalstørklæder til butikker i køben-
havn og århus. efter endt studie arbejdede hun 1½ år som chefdesigner i htm gruppen,
hvor hun designede børnetøj af mærket ’miniature’. fra 2007 satsede hun på marmar og blev
selvstændig på fuld tid. der er i dag 9 ansatte i selskabet. hun har ansvaret for design.
arbejdsprocessen starter ca. 1½ år før, varerne lander i butikken på grund af en lang pro-
duktudvikling. det starter med et tema til efterår/vinter og forår/sommer. hun finder inspi-
ration til temaerne i naturen, farver eller historiske begivenheder. når temaet er klart, be-
gynder hun at tegne med blyant i hånden. tegningerne scannes herefter ind i en computer,
og de tegnes derefter op igen. denne proces tager mellem 4 og 6 måneder. derefter overdra-
ges udkastet til kollektionen til produktion. leverandørerne arbejder på at finde metervarer,
                                                -8-
og der sættes mål på alle modellerne. marmar modtager herefter en prototype, som de kan
kommentere på, og derefter modtages en salgsprøve, som fremvises til deres kunder.
marmar fremviser deres designs på messer, for primært fagpersoner og presse. messerne er
en kombineret salgs- og markedsføringsbegivenhed og finder sted i bl.a. danmark, frankrig,
england, holland, usa, sverige og spanien to gange årligt. derudover markedsføres mar-
mar via medierne og online.
marmar indgår typisk et samarbejde med magasiner og bloggere om fremvisning af mar-
mars design. det foregår typisk ved, at magasinerne selv gerne vil vise marmars produkter,
men det kan også ske ved, at marmar betaler for helsides annoncer, som det er tilfældet i
bl.a. fagmagasinet milk, hvor high-end mærker fra hele verden køber en side for at fremvi-
se deres sæsondesigns.
marmar betaler ikke bloggere eller journalister, der viser interesse for marmars produkter,
men de kan købe marmars tøj til reduceret pris. det kan ske, at marmar har et fokusprodukt,
som marmar tilbyder den pågældende blogger eller journalist gratis. marmars tøj har været
omtalt i magasins magasin. det er ikke noget marmar har bedt magasin om. normalt skal
man betale for at få omtale i magasins magasin. der er således en del markedsføring, der
kommer af sig selv. marmar bruger 500.000-600.000 kr. om året på billedmaterialer, egne ka-
taloger og i beskedent omfang på markedsføring i andres kataloger.
marmars chess print er inspireret af et skakbræt. hun tegnede et skakbræt op med blyant,
klippede det i stykker, satte det sammen gentagne gange, og til sidst havde hun et mønster,
hun fandt interessant. tegningerne blev scannet ind og tegnet op, og fremsendt til deres
printhus. chess print er et kontrastfyldt grafisk mønster med sit eget udtryk. det er et vigtigt
design for marmar og et signaturprint. derfor fik marmar foretaget designregistrering af
mønsteret, før det kom på markedet. mønsteret kan bruges igen og igen på forskellige må-
der. mønsteret blev udviklet omkring foråret 2014, og det kom i produktion i efteråret 2014. .
det er blevet en del af marmars identitet. marmar startede med den sort/hvide farve. deref-
                                                -9-
ter blev chess mønstret produceret i flere farver og anvendt i flere produkter. marmar desig-
ner nu ensfarvet termotøj til damer og børn, som de quilter i det samme chess mønster.
marmars sort/hvide chess print leggings har været på udsalg og findes ikke længere på
marmars hjemmeside, da marmar har en ny kollektion fremme nu. men stilen er ikke opgi-
vet af den grund.
hun blev gjort opmærksom på milks kollektion med samme mønster af en kollega. de tro-
ede til at starte med, at det var marmars printhus, der havde videresolgt marmars chess
print.
marmar og milks leggings er ikke fuldstændig identiske, men der er stor risiko for forveks-
ling. hun oplever ofte, at producenter går tæt på marmars design, men hun har ikke tidlige-
re oplevet, at nogen har gået så tæt på, som tilfældet er her.
ved deltagelse i messer rundt om i verden, får hun indblik i, hvad andre designere laver, og
hun betragter dem som kollegaer. der er ingen, der som udgangspunkt er interesseret i at
kopiere andre. de vil gerne hver især have deres særpræg.
mads peter houlberg har forklaret bl.a., at han er administrerende direktør i milk. han er
uddannet indenfor handel. han driver milk sammen med sin hustru, trine mathiasen
houlberg og 8 ansatte. de producerer tøj til børn i alderen 2-14 år, og de har herudover star-
tet på en damekollektion. milks produkter sælges udelukkende via fritidskonsulenter og
homeshopping i 5 lande samt via deres webshop. derudover markedsføres de ved ”mund til
mund metoden” og via sociale medier.
han kender marmar af navn, men kender ikke specifikt marmars produkter. han kender
også andre børnetøjsmærker, der er på markedet, men har heller ikke specifikt kendskab til
deres produkter.
                                                - 10 -
han kendte ikke til marmars chess print før denne sag. marmar og milks mønstrer minder
om hinanden. men kamuflageprint, trekanter, firkanter, prikker og streger er standardprint.
milk har solgt ca. 400 leggings fordelt på de tre farver samt 200 t-shirts med de nye møn-
stre. 60 % er solgt til skandinavien og 40 % til schweiz.
trine mathiasen houlberg har forklaret bl.a., at hun har 25 års erfaring i tøjbranchen. hun
har bl.a. været produktchef hos mexx i holland og arbejdet med salg for flere high-end
mærker. hun arbejder nu som kreativ direktør for milk. hun står for det visuelle og grafi-
ske materiale.
før en sæson kommer hun med et oplæg til deres designer og konstruktør, hvorefter udvik-
lingen går i gang. de sælger direkte til forbrugeren og ikke til butikker. de er af samme
grund ikke repræsenteret ved messer. milk gør meget ud af prints og ”luxury for less”.
milk fortolker tendenser fra voksentøj i børnetøj, og henvender sig primært til aldersgrup-
pen 7-14 år, selvom deres målgruppe er fra 2-14 år. 80 % af deres salg er til 7-14 årige.
hun henter inspiration fra besøg i paris eller new york samt fra nettet og de store modehu-
se.
hun foretager internetsøgninger via pinterest, shutterstock og google – særligt på større
mærker og high-end brands. milk køber ofte prints hos kunstnere for at undgå, at deres
mønstre kommer til at ligne andres.
milks leggings har ofte et geometrisk print, f.eks. prikker, striber, trekanter eller et harlekin
mønster. i februar måned 2016 søgte de et mønster på nettet. det er meget nemt at finde
mønstre på nettet. efter at have søgt på ”triangle patterne” ved en google søgning, fandt de
et print med trekanter, som de lagde deres egne farver på. milks designer line jørgensen
arbejdede videre med ideen med trekanter, og de blev enige om farvevariationerne.
                                                - 11 -
hun kender godt mærket marmar. marmars design er meget forskelligt fra milks. marmar
er et klassisk og fint brand i modsætning til milk, der er mere cool og funky. hun blev be-
kendt med marmars chess print fra sagen, og hun er bekendt med milk magasine. hun
finder ofte inspiration via pinterest, hvor der er mange billeder. hun er ikke på de sociale
medier. i magasin i århus har hun set molo og nørgaard, men hun har ikke set marmar.
lars ellebæk har forklaret bl.a., at han er uddannet indenfor butik og handel. han har i 2½ år
arbejdet for marmar som international salgschef og har ansvaret for salgsagenterne i dan-
mark.
i danmark sælges marmar i i alt 125 fysiske og online butikker. marmar er repræsenteret i
stort set alle danske byer og samarbejder med vigtige online shops. det går godt med salget
af marmar, og de er nødt til at sige nej til nogle kunder for ikke at blive overrepræsenteret.
marmar er værdiskabende for butikkerne. marmar sælges bl.a. i salling, magasin og i illum,
der alle er kunder, der sælger værdiskabende brands. slutkunderne er både førstegangs mo-
deren og den kvalitetsbeviste forbruger, der går op i børnemode. marmars egen hjemmeside
viser deres kollektion til både deres nationale og internationale kunder.
marmar har agenter i en række lande, som varetager salg i disse lande og ellers møder mar-
mar deres kunder på messer. danmark er marmars hjemmemarked, og 65 % af salget sker til
danmark.
de fremlagte salgstal omfatter marmars salg af chess print i sort/hvid for første halvår af
2016. marmar sælger også termotøj med chess mønster i en ensfarvet kombination.
han kender milk fra en tidligere sag for et års tid siden, hvor de havde en korrespondance
med milk vedr. en basis serie, modal, som er en stor del af marmars forretning, og som
milk gik meget tæt på. dette påtalte de overfor milk, og de blev enige om en løsning, hvor
milk stoppede salget af den pågældende vare efter sæsonen. milk følte ikke, der forelå en
                                                - 12 -
krænkelse, men marmar gik ikke videre med sagen. for marmar var det nok, at milk stop-
pede salget.
marmar sælger ikke de sort/hvide leggings mere, men de kan komme frem igen. de er ikke
med i kollektionen for sommeren 2017.
line jørgensen har forklaret bl.a., at hun er ansat som designer hos milk. hun arbejder med
prints og styles. hun er uddannet som professionsbachelor og har en overbygning fra teko
herning.
når de starter med en ny kollektion, kommer trine mathiasen houlberg med et oplæg. hun
finder inspiration fra de store modehuse og voksenmærker og omformulerer det til børnetøj.
derudover kigger vidnet på nettet, og på de forskellige mærkers hjemmeside og pinterest, og
går i butikker.
trine mathiasen houlberg afleverede et ”triangle pattern” print fra google, og ville gerne
have et tofarvet print. vidnet tegner i et program, der hedder illustrator, og hun bearbejdede
printet ved at trække i trekanterne, så formen blev ændret. derefter farvelagde hun printet.
hun kender mærket marmar som klassisk og enkelt børnetøj. hun finder inspiration i noget,
der er mere ’spræl i’, som passer bedre til milk.
marmars chess print er et simpelt print med tre- og firkanter i to farver. det er et almindeligt
print, og ikke mere end det. marmars chess print og milks sigga leggings minder om hin-
anden, men de er tydeligvis ikke ens. milks farver er klare og kun med trekanter, og milks
gentagelse i mønsteret er ikke så tydeligt som gentagelserne i marmars mønster, idet se-
kvenserne er længere.
parternes synspunkter
for sagsøger er der i det væsentlige procederet i overensstemmelse med påstandsdokument
af 19. oktober 2016, hvoraf bl.a. fremgår:
                                               - 13 -
”…
3.             rettighedsgrundlag og krænkelsesvurdering
3.1            rettighedsgrundlaget
marmar er indehaver af 4 forskellige eu-designregistreringer til det omhandlede møn-
ster
…
designregistreringerne er klassificeret i locarno-klassefikations klasse 32 og underklasse
00 som ”surface patterns”.
designretten er kendetegnet ved, at et registreret design indeholder en formodning for
gyldighed. det er herefter den påståede krænker, som har bevisbyrden for, at det regi-
strerede design ikke er gyldigt.
3.2            nyhed og individuel karakter.
nyhed
på tidspunktet for marsmars ansøgning om ovennævnte design, skulle de grundlæggen-
de betingelser for registrering af design være opfyldt, herunder nyhed og individuel ka-
rakter, jf. forordningens artikel 4, 5 og 6.
nyhedskravet er ikke, som i patentretten, absolut, men modificeres af, at et design ikke
anses for offentligt tilgængeligt, i de tilfælde, hvor fagkredsene inden for den pågælden-
de sektor i den europæiske union gennem deres sædvanlige forretningsførelse ikke med
rimelighed kan have fået kendskab hertil.
det er således ikke nyhedsskadeligt, at der på internettet kan findes et lignende design,
men at den pågældende fagkreds med rimelig har været bekendt hermed på ansøgnings-
tidspunktet.
milks fremlæggelse af modhold er fremskaffet på et tidspunkt, hvor milk har været
bekendt med marmars design, og efterfølgende har kunne beskrive disse for en søge ma-
skine på internettet.
et nyt design forudsætter stadig, som også bekrevet af milk, at designeren, gennem ide-
er og forskellig inspirationskilder, når frem til noget, som ender med at blive en kommer-
ciel succes.
at fagkredsen med rimelighed kender et design forudsætter desuden, at dette design har
været brugt indenfor den sædvanlige handel eller produktion af de pågældende varer og
ikke, at man efterfølgende kan resonere sig til russiske og thailandske kunstnere, som ar-
bejder primært med elektronik grafik.
af de fremlagte modhold fremgår ikke originale dateringer, og milk har ikke på betryg-
gende vis redegjort for, hvorledes dateringerne med brug af tredjeparts software fungerer
og hvorvidt de er korrekte.
                                                 - 14 -
milks       forklaringer      om      teknikken       og   intentionen     bag      hjemmesiden
http://shutterstock.com dokumenterer ikke, at dette er en sådan inspirationskilde til de-
signere, at materiale herpå skulle være nyhedsskadeligt.
shutterstock er en markedsplads, som på tilfældig vis sætter personer i forbindelse med
hinanden og lader dem udveksle materiale. denne er reguleret gennem terms of service,
som, i lighed med andre lignende kontrakter, forsøger at tage højde for alle tænkelige
forhold, herunder om køber kunne finde på at anvende et mønster på bl.a. tekstiler.
de nævnte terms of service anvender desuden termen “customer” om de personer som
handler på shutterstock.
individuel karakter
marmars design havde på ansøgningstidspunktet individuel karakter, idet denne bl.a.
skal vurderes under hensyntagen til designerens frihedsgrader.
som fremlagt af milk, fandtes der allerede på ansøgningstidspunktet en række design
med sort/hvid mønstre, men idet tøjdesign som udgangspunkt tidens trends, udgøres
nyskabel-serne ofte af mindre detaljer, henset til designerens frihedsgrader.
designprodukter med stor designfrihed nyder bredere beskyttelse end designprodukter
hvor friheden er begrænset, uanset hvori denne begrænsning består …
indenfor tøjdesign har marmars design på ansøgningstidspunktet individuel karakter.
konklusion om gyldighed
milk har bevisbyrden for, at marmars designregistrering ikke er gyldig. det gøres gæl-
dende, at milk ikke har løftet sin bevisbyrde.
3.3            krænkelsen af designregistreringer
krænkelse af design forekommer, når det yngre design ikke giver den informerede bru-
ger et andet helhedsindtryk end det registrerede design.
indledningsvis bemærkes det, at hverken designforordningen eller designloven indehol-
der en definition af begrebet ”den informerede bruger”, men i henhold til generaladvoka-
tens forslag til afgørelse i sagen c-281/10 p - pepsico, inc. vs. grupo promer mon
graphic, sa, afgørelsens præcis 53, må dette
”…imidlertid forstås som et begreb, som ligger mellem den gennemsnitlige forbruger, der finder
anvendelse på varemærkeområdet, hvor der ikke kræves nogen særlig viden, og hvor der som regel
ikke foretages en direkte sammenligning af de omhandlede varemærker, og en fagmand, som er en
ekspert med detaljeret sagkundskab. begrebet den informerede bruger kan således opfattes som en
bruger, der ikke er gennemsnitligt opmærksom, men som er særligt opmærksom, hvad enten det er
på grund af personlige erfaringer eller omfattende kendskab til den omhandlede sektor.”
                                             - 15 -
i nærværende tvist tilhører både marmar og milks kunder den modebeviste del af for-
brugerne af børnetøj. de vurderer, sammenligner og går op i om tøjet er moderagtigt og
designmæssigt tidssvarende, hvorfor de vil have den personlige erfaring eller det kenskab til
den omhandlede sektor som gør, at de kan betragtes som ”informerede”.
med henvisning til nedenstående sammenligning, som i designkrænkelser skal foretages
mellem det registrerede design og det krænkende produkt, er det således fuldstændig
utænkeligt, at uanset forbrugernes informationsniveau, så vil helheldsindtrykket af hen-
holdsvis marmars beskyttede design og milks uretmæssige efterligning, være præcis
det samme.
…
henset til identitet mellem marmars og milks design, samt de fremlagte sammenlignin-
ger af både designregistreringerne og milks produkter, samt produkterne overfor hin-
anden, særligt i markedsføringsmaterialet, er der næppe tvivl om, at ingen – uanset in-
formationsniveau – vil får anden opfattelse, end at produkterne har samme kommercielle
oprindelse.
3.4           konklusion
marmars designregistreringer havde på ansøgningstidspunktet både nyhed og individu-
el karakter og var retskraftige i forhold til nærværende begæring, ligesom marmar har
dokumenteret påtaleretten overfor krænkelser, qua deres formelle ejerskab og noteringen
hos euipo.
det er således udenfor enhver tvivl, at de forbrugere, som begge parter henvender sig til,
vil kunne skille det ene design fra det andet, og der vil opstå forvirring, tab af markeds-
andel, goodwill og indtjening hos marmar, som følge af milks fortsatte salg og mar-
kedsføring.
4.            markedsføringslovens § 1
design af modetøj, specielt indenfor det segment som både marmar og milk henvender
sig til, handler om visuel og kommerciel identitet. for begge handler det om, at deres
produkter, gennem unikke mønstre, former og farver, kan adskilles overfor konkurren-
ternes produkter.
med marmars unikke mønster og farver, er der skabt den identitet i markedet, som be-
skyttes imod efterligning i markedsføringslovens § 1, idet milk snylter på marmars in-
novative designindsats og markedsposition, og udnytter det renomme, der er forbundet
med det karakteristiske design.
…
marmar har desuden igennem en længere periode været kendt for moderigtigt tøj i høj
kvalitet til børn i alle aldre, og har været markedsført i internationale modemagasiner,
som collezioni bambini, ninsmoda og milk magazin, ligesom marmar har så meget
”brandværdi” at magasin du nord – af egen drift – bruger marmars pågældende design,
som blikfang for deres kunder på instagram.
marmars design, chess print, er udryk for en selvstændigt skabende indsats og besidder
den fornødne grad af særpræg til at nyde beskyttelse under markedsføringsloven. kra-
                                                       - 16 -
       vene til at statuere særpræg for beklædningsgenstande i dansk ret er særdeles beskedne,
       og marmars chess print opfylder så rigeligt retspraksis beskedne krav til beskyttelse
       mod nærgående efterligning og snyltende virksomhed.
       marmar har alene i kollektionen ss2016 solgt knap 2400 stykker beklædning med det
       krænkede design, chess print, hvilket har medvirket til at oparbejde en beskyttelsesvær-
       dig identitet og markedsposition, hvilket også dokumenteres af de forskellige produkter,
       som marmar har anvendt designet på …
       milk har gennem kopiering, ikke blot af et enkelt produkt, men af hele serien, særdeles
       groft forsøgt at tilegne sig den markedsposition og goodwill, som er knyttet til designet
       og kendskabet hertil.
       denne seriekopiering må anses om en skærpende omstændighed.
       det er uden for enhver tvivl, at forbrugerne vil opfatte milks produkter, som stammen-
       de fra marmar, uanset i hvilken sammenhæng disse ses, alene på grund af det karakteri-
       stiske, beskyttelsesværdige og serieanvendte design. dette er særligt tilføjet ud fra det i
       dansk ret fastlagte princip om ”det udviskede erindringsbillede” i markedsføringsrets-
       krænkelser.
       5.            ad øvrige forbudsbetingelser
       marmar har, jf. retsplejelovens § 413, godtgjort, at marmar har den ret der søges beskyttet
       ved forbuddet, og retten bør lægge designregistreringerne umiddelbart til grund herfor.
       marmar har, uafhængigt af sine designregistreringer en beskyttelse under markedsfø-
       ringsloven, da chess print nyder særpræg og har en beskyttelsesværdig markredsposi-
       tion.
       milk har desuden uvist en adfærd, qua det fortsatte salg og markedsføring af de kræn-
       kende produkter, som nødvendiggør, at der meddeles forbud og marmars ret vil forspil-
       des, hvis der henvises til at afvente tvistens retlige afgørelse.
       henset til den meget store lighed mellem på den ene side marmars designregistreringer
       og produkter og på den anden side milks krænkende produkter, bør forbuddet nedlæg-
       ges uden sikkerhedsstillelse.
       …”
for sagsøgte er der i det væsentlige procederet i overensstemmelse med påstandsdokument
af 20. oktober 2016, hvoraf bl.a. fremgår:
       4.      gyldighed af marmars designregistreringer
       det gøres gældende, at marmars registrerede designrettigheder rcd 2684514-0001, rcd
       2684514-0002, rcd 2684514-0003 og rcd 2684514-0004 mangler nyhed og individuel ka-
       rakter jf. designforordningens art. 5 og art. 6, hvorfor designregistreringerne er ugyldige
       jf. designforordningens art. 25, stk. 1, litra b.
                                             - 17 -
i den forbindelse bemærkes det, at euipo ikke foretager prøvelse af, hvorvidt det ansøg-
te design har nyhed og individuel karakter. kravet om nyhed og individuel karakter en
betingelse for et registreret designs gyldighed og skal vurderes i henhold til indgivelses-
datoen for de registrerede designs, der for alle er 20. april 2015.
4.1    manglende nyhed
4.1.1 den relevante sektor i den europæiske union
nyhedskravet som anført i designforordningens artikel 5 og designlovens § 3 er princi-
pielt globalt som i patentretten, men modificeres i designforordningens artikel 7(1) og de-
signlovens § 5, stk. 2, nr. 1 således, at nyhedsskadelig offentliggørelse af materiale skal
være sket inden for fagkredsene i den pågældende sektor i den europæiske union gen-
nem deres sædvanlige forretningsførelse (herefter ”fagkredsene”). formålet med modifi-
ceringen er at undgå, at mere obskure designs, offentliggjort udenfor den europæiske
union bliver nyhedsskadelige.
”fagkredsene” må forstås i relation til produktindikationen for designregistreringerne.
som det fremgår af registreringsoversigten for marmar (bilag 12) er samtlige marmars
designs registreret i locarno klasse 32 som ”surface patterns” – ”overflademønstre” og
ikke i klasse 2 for beklædning eller klasse 5 for tekstiler og lignende. nyhedskravet og
kravet om individuel karakter må herefter vurderes i henhold til denne produktindikati-
on.
”fagkredsene” må derfor være designere, producenter, markedsføringsfolk og forhand-
lere af overflademønstre.
4.1.2 udbredelsen af irregulære, geometriske mønstre på tekstiler
det gøres gældende, at de irregulære, geometriske mønstre som registreret og anvendt af
marmar ikke har nyhed. lignende mønstre har været anvendt på en nederdel fra black-
milk af typen ”trippy chess” (bilag h), der senest er fra 2014, puder af mærket fuss (bi-
lag i), der kan dateres før designregistreringens foretagelse jf. bilagets side 1, pude fra
gartex (bilag j) der er udviklet og solgt i 2014 (bilag æ), leggings fra bozzolo (bilag k),
samt leggings fra viv (bilag l).
milk har tillige haft styles med trekantmønstre i deres spring//summer 2015 collecti-
on …, der blandt andet var offentliggjort i tilhørende lookbook … 4. februar 2015.
irregulære, geometriske mønstre er særdeles udbredte som vektorgrafik. som eksempel
kan fremvises følgende vektorgrafik, der alle er fundet på shutterstock. grafikken er her-
efter dateret via www.tineye.com (herefter ”tineye”), der indekserer billeder fra internet-
tet, og hvorefter siden kan foretage sammenligninger og finde matches. dette er i over-
ensstemmelse med ”retningslinjer for undersøgelse i harmoniseringskontoret, registre-
rede ef-design - undersøgelse af begæringer om at få et design erklæret ugyldigt”, afsnit
5.5.1.4. tidspunkt må anses for at være det seneste offentliggørelsestidspunkt. et tidligere
offentliggørelsestidspunkt er derfor ikke usandsynligt.
…
modhold 1-3 kan dermed alle dateres før registreringen af marmars designs.
milk har udarbejdet en sammenstilling af modhold 1 i sort/off white, rcd 2684514-0002
samt milkss færdige rapport, der er anvendt på sigga og oskar-styles.
...
                                             - 18 -
dertil leggings som de ville se ude ved anvendelse af modhold 1, leggings fra marmar
samt fra milk.
...
på baggrund heraf gøres det gældende, at modhold 1-3, der blot er et selektivt udpluk, er
nyhedsskadeligt for marmars designregistreringer.
4.1.3 shutterstock
milk gør gældende, at ”fagkredsene” vil være bekendt med indholdet af shutterstock.
shutterstock er verdens største tovejsmarkedsplads, hvor kreative fagfolk kan licensere
indhold … shutterstock er tilgængelig i eu, hvilket er ubestridt. det må anses som en del
af den sædvanlige forretningsførelse for ”fagkredsene” at anvende shutterstock, herun-
der at ”fagkredsene” vil være bekendt med eksistensen af og udbudsmulighederne på
shutterstock. særligt er det sædvanligt for designere af overflademønstre at sælge og for
producenter, markedsføringsfolk og forhandlere af overflademønstre at købe disse på
shutterstock.
skulle retten finde, at ”fagkredsene” er som anført af marmar, gøres det gældende, at
grafik fra shutterstock sædvanligvis licenseres til blandt andet anvendelse i tekstiler jf.
shutterstocks standardlicensaftale, pkt. i.a.ii.1 (bilag s). det er op til hvert enkelt designer
at afgrænse licensmulighederne af hvert enkelt design til enten en ”standard license”
med begrænsede rettigheder til licenstager eller ”enhanced license”, der giver licenstager
flere anvendelsesmuligheder. modhold 1-3 er alle udbudt med mulighed for at købe en
”enhanced license” … og kan derfor blandt andet licenseres til anvendelse på tøj og teks-
tiler.
4.1.4 datering af modhold med tineye
milk gør gældende, at datering af de fremlagte modhold er tilstrækkeligt dokumenteret
ved anvendelse af tineye.
de fremlagte søgeresultater er alle udtryk for, at materialet senest har været tilgængeligt
på den angivne indekseringsdato … materialet kan derfor have været tilgængeligt tidli-
gere, hvilket ikke er usandsynligt.
tineyes service har været udbudt siden 2008 og der er indekseret mere end 16 milliarder
billeder. servicen bruges af en række velkendte firmaer som eksempelvis adobe, afp,
associated press, shutterstock og tripadvisor. søgemaskinen finder resultater via billed-
genkendelse og dermed ikke via data som filnavne eller meta-tags som google vil an-
vende. dette gør tineye særligt velegnet til at finde og datere billedmateriale på internet-
tet ...
4.2     manglende individuel karakter
ved vurdering af om et design har tilstrækkelig individuel karakter til ikke at blive er-
klæret ugyldig skal der tages udgangspunkt i den informerede brugers helhedsindtryk.
den informerede bruger skal ses i relation til produktindikationen, hvorfor det gældende,
at den informerede bruger er en person, der har forstand på udformning af grafik og som
er bekendt med de meget omfattende forekomster af grafisk designs indeholdende tre-
kanter på markedet.
                                             - 19 -
yderligere gøres det gældende, at en designer af overflademønstre har en ganske stor fri-
hedsgrad, hvorfor der må stilles større krav til adskillelse fra ældre designs ved gyldig-
hedsvurderingen.
med henvisning til ovenstående sammenstilling af de modholdte designs og marmars
registrerede designs gøres det på den baggrund gældende, at de registrerede designs
savner individuel karakter jf. designforordningens art. 6.
5.      krænkelsesvurdering
5.1     designkrænkelse
skulle retten ikke finde, at marmars registrerede designs må anses for at være ugyldige
som følge af manglende nyhed og individuel karakter, gøres det gældende, at de af milk
producerede sigga og oscar-styles tilstrækkeligt adskiller sig fra marmars registrerede
designs, hvorfor der ikke foreligger en krænkelse på denne baggrund.
allerede fordi marmar har anført, at man finder, at marmars designregistreringer har til-
strækkelig individuel karakter i forhold til modhold 1-3 og da samme vurdering, der ba-
seres på den informerede brugers helhedsindtryk, skal foretages i relation til krænkelses-
vurderingen ved en designkrænkelse, kan retten lægge til grund, at milks sigga- og os-
car-styles har individuel karakter i forhold til marmars designregistreringer. der forelig-
ger derfor ikke en designkrænkelse.
i den forbindelse gøres det gældende, at den informerede bruger er en person, der har
forstand på udformning af grafik og som er bekendt med de meget omfattende forekom-
ster af grafisk designs indeholdende trekanter på markedet.
yderligere gøres det gældende, at designregistreringerne grundet deres generiske karak-
ter, alene kan håndhæves over for identiske designs og henset til ovenstående må det
lægges til grund, at der ikke er tale om identiske designs.
da marmars registrerede designs består af simple, geometriske figurer i form af trekanter
og firkanter udgør det ikke en krænkelse at producere styles udelukkende bestående af
trekanter.
5.2     krænkelse i henhold til markedsføringslovens § 1
det bestrides, at milks salg af sigga- og oscar-styles udgør en krænkelse af marmars ret-
tigheder jf. markedsføringslovens § 1.
herunder bestrides det, at marmar har dokumenteret, at der fortsat sælges produkter,
hvor milks markedsføring og salg af sigga- og oscar-styles skulle udgøre en krænkelse,
at produkterne har tilstrækkeligt særpræg til at opnå beskyttelse i henhold til markedsfø-
ringsloven og at der sælges produkter med en beskyttelsesværdig markedsposition.
det gøres gældende, at marmar for nuværende kun sælger og markedsfører badetøj og
overtøj med deres chess-mønster … allerede fordi milk … ikke sælger disse produktty-
per, foreligger der ikke produktefterligninger. af samme grund bestrides det, at der er ta-
le om seriekopiering
                                               - 20 -
dette er relevant, da et midlertidigt forbud har til formål at hindre en fremadrettet kræn-
kelse. da marmar ikke sælger produkter som milks sigga- og oscar-styles potentielt
krænker, tjener et midlertidigt forbud ikke noget formål.
marmars produkter kan ikke anses for værende særligt velkendte således, at markedsfø-
ringsbeskyttelsen kan udstrækkes til en kortere afløbsperiode som anført i u.2001.2387s.
marmars produkter er ganske almindelige varer med generisk design og det er ikke do-
kumenteret med forbrugerundersøgelse eller andet, at marmar skulle være særligt vel-
kendt for geometriske design – eller i øvrigt. der er ligeledes udokumenteret, at mar-
mars image er særligt forbundet med geometriske designs eller at produkterne har et
særegent design.
det gøres yderligere gældende, at marmars produkter mangler særpræg grundet det ge-
neriske design, hvorfor produkterne ikke er beskyttelsesværdige jf. markedsføringslo-
vens § 1.
skulle retten alligevel finde, at marmars produkter er af en sådan karakter, at disse nyder
beskyttelse i henhold til markedsføringslovens § 1, gøres det gældende, at denne beskyt-
telse kun kan gøres gældende over for slaviske efterligninger eller, hvad der måtte side-
stilles hermed. dette følger af en langvarig højesteretspraksis, senest i u.2012.129h og
u.2012.2693h.
milks produkter … har udelukkende den lighed, at der er tale om overvejende samme
type af modevare med geometriske mønstre, hvor det dog bemærkes, at produkterne i
det hele ikke er ens. således er der for leggings forskelle i eksempelvis længde, pasform
og bukseopsmøg. ved sammenligning af overdele ses ligeledes forskellig pasform, op-
smøg ligesom milk har påtryk ”beat this” i gummitryk, hvilket alene adskiller mo-
dellerne. anvendelsen af simple geometriske figurer på tekstiler helt sædvanlig ... dertil
er mønstrene væsentligt forskellige, da milks mønstre udelukkende består af trekanter og
har væsentligt længere sekvenser, så gentagelser minimeres.
marmars bemærkning om, at marmars design har kunnet registreres som ef-design, kan
ikke tillægges betydning idet, den materielle prøvelse ved registrering af et ef-design jf.
designforordningens art. 47 begrænser sig til, hvorvidt det ansøgte design er i overens-
stemmelse med definitionen af design i designforordningens art. 3(a) og, hvorvidt det
ansøgte design strider mod den offentlige orden jf. designforordningens art. 9. der fore-
tages som anført under pkt. 4 ingen prøvelse af, hvorvidt det ansøgte design er nyt, ad-
skiller sig tilstrækkeligt fra tidligere designs eller, hvorvidt designet har et generisk ud-
tryk.
udbredelsen af de fremlagte magasiner fra italien og spanien er udokumenteret … sam-
tidig fremgår det ikke af bilag 14, hvorvidt indholdet af magasinerne er journalistisk ar-
bejde eller almindelig annoncering. den fremlagte markedsføring kan herefter ikke til-
lægges nogen særlig bevismæssig betydning.
den fremlagte instagram-markedsføring … dokumenterer tillige ikke nogen udbredelse i
danmark og et instagram-opslag fra magasin du nord …, hvor marmar ikke nævnes kan
ligeledes ikke tillægges nogen bevismæssig betydning. dertil kommer, at instagram-
profilers tal nemt kan manipuleres …
marmars markedsføring på det danske marked er herefter i det hele udokumenteret.
                                                   - 21 -
      af den fremlagte salgsopgørelse … fremgår ikke, hvilke på markeder produkterne er
      solgt samt i hvilken periode salget er sket, hvorfor opgørelsen bør tillægges begrænset
      bevismæssig betydning.
      det bestrides, at milks sigga- og oscar-styles under nogen omstændigheder kan krænke
      markedsføringsrettigheder til en body, rompy, kjole, bukser eller betegnelsen ”acc”. i det
      krænkelse i henhold til markedsføringslovens § 1 hidrører produktefterligninger. milks
      sigga- og oscar-styles indeholder ingen af de nævnte produkttyper. det samlede salg af
      øvrige varer er dertil særdeles begrænset, hvilket understøtter, at marmar ikke har en
      særligt beskyttelsesværdig markedsposition.
      afslutningsvist bemærkes det, at der, henset til den dokumenterede videreudvikling af
      milks tidligere styles … til de påståede krænkende produkter, ikke kan være tale om
      snyltende markedsadfærd, illoyal markedsfortrængning eller tilegnelse af marmars de-
      signindsats. dette følger højesterets præmis i u.2014.3539h vedrørende beskyttelse efter
      markedsføringsloven.
      6.     betingelser for at nedlægge midlertidigt forbud
      det gøres gældende, at betingelserne for meddelelse af forbud jf. retsplejelovens § 413, nr.
      1 ikke er opfyldt, da det hverken er godtgjort eller sandsynliggjort, at milks styles udgør
      en krænkelse af marmars designregistreringer.
      yderligere bestrides det, at milks styles markedsføres og sælges i strid med markedsfø-
      ringslovens § 1. i relation hertil bemærkes det, at marmar nu kun sælger produkter (bilag
      q) med irregulære geometriske mønstre, der ikke kan sammenlignes med produkter
      milk sælger ...
      7.     sikkerhedsstillelse
      såfremt sø- og handelsretten finder, at betingelserne for at nedlægge forbud – på trods af
      ovenstående – er opfyldt, skal marmar i medfør af retsplejelovens § 415 pålægges at stille
      sikkerhed for den skade og ulempe, som milk herved bliver påført, idet marmar ikke kan
      anses for at have godtgjort sin ret, hvilket er en betingelse for midlertidigt forbud uden
      sikkerhedsstillelse.
      …”
sø- og handelsrettens begrundelse og resultat
det må i overensstemmelse med marlene a. h. kjærs forklaring lægges til grund, at hun, da
hun designede marmars chess print mønster, var inspireret af et skakbræt. mønsteret blev
over en periode på 4-6 måneder bearbejdet, indtil hun fandt det udtryk, der opnåede eu-
designregistrering den 20. april 2015. mønsteret består af en kombination af tre- og firkanter
og findes i fire forskellige farver.
                                               - 22 -
det lægges i overensstemmelse med trine mathiasen houlbergs og line jørgensens forkla-
ringer til grund, at milks trekantmønster blev udviklet i 2016 ved viderebearbejdning af et
trekantmønster, der blev fundet ved søgning på internettet, og at udviklingen skete uden
kendskab til marmars chess print.
der er under sagen fremlagt en række eksempler på anvendelsen af trekantmønstre og skak-
mønstre før marmar fik designbeskyttelse. retten finder imidlertid, som sagen er oplyst, ik-
ke fuldt tilstrækkelig grundlag for at anse marmars eu-designregistrering for ugyldig, men
beskyttelsen er yderst snæver, da designet er baseret på velkendte geometriske elementer,
som genfindes i mange eksisterende mønstre. ud fra en sammenligning af det visuelle hel-
hedsindtryk af de af marmars registrerede mønstre, og de af milk anvendte mønstre - her-
under at marmars mønstre består af tre- og firkanter, mens milks mønstre alene består af
trekanter - findes der derfor ikke at være en sådan betydelig lighed mellem parternes møn-
stre, at der foreligger en krænkelse af marmars rettigheder i henhold til designforordningen.
den markedsføringsretlige beskyttelse af marmars chess print og de produkter, hvortil
marmar har anvendt mønstret, må anses for begrænset til slaviske efterligninger, og hvad
der må sidestilles hermed. idet helhedsindtrykket af milks leggings og t-shirt adskiller sig
fra helhedsindtrykket af marmars produkter på grund af den forskellige geometriske ud-
formning, milks t-shirt tillige som følge af den trykte tekst på brystet, foreligger der efter en
samlet vurdering ikke en overtrædelse af markedsføringslovens § 1, stk. 1, ved milks mar-
kedsføring af sigga- og oskar serierne.
som følge af det anførte frifindes milk.
efter sagens forløb og udfald skal marmar betale 25.000 kr. i sagsomkostninger til milk til
dækning af milks udgifter til advokatbistand.
                                        thi bestemmes:
milk copenhagen aps frifindes.
                                             - 23 -
marmar aps skal inden 14 dage betale sagsomkostninger til milk copenhagen aps med
25.000 kr.
sagsomkostningsbeløbet forrentes efter rentelovens § 8a.
karin schou andersen                    b. vollmond              per sjøqvist
                                           (sign.)
                                       ___ ___ ___
                            udskriftens rigtighed bekræftes
                               sø- og handelsretten, den

source: retspraksis

LICENSE:
Creative Commons Legal Code

CC0 1.0 Universal

type: caselaw

jurisdiction: Denkmark


text:
                             højesterets dom
                        afsagt fredag den 2. september 2011
sag 372/2008
(2. afdeling)
ups danmark a/s
(advokat christian molde)
mod
s.m.a. aps
(advokat ulla fabricius)
i tidligere instans er afsagt dom af sø- og handelsretten den 22. oktober 2008.
i pådømmelsen har deltaget fem dommere: peter blok, niels grubbe, henrik waaben,
michael rekling og lars hjortnæs.
påstande
appellanten, ups danmark a/s, har påstået frifindelse, subsidiært betaling af modværdien i
danske kroner af 5.000 usd.
indstævnte, s.m.a. aps, har nedlagt følgende påstande:
1. stadfæstelse.
2. herudover skal ups danmark a/s til s.m.a. aps betale 21.500 kr. med rente fra sagens
anlæg.
3. endvidere skal ups danmark a/s til s.m.a. aps betale yderligere sagsomkostninger for
sø- og handelsretten med 9.704,11 kr. til dækning af s.m.a. aps’ udgifter til trykning og
indbinding af ekstrakt til brug for hovedforhandlingen i sø- og handelsretten.
anbringender
ups danmark a/s har supplerende anført, at det følger af de vedtagne standardvilkår, at der
ikke gælder en skærpet culpavurdering eller en regel om culpa med omvendt bevisbyrde ved
                                                - 2 -
vurderingen af, om ups har handlet ansvarspådragende. ups har ikke handlet i strid med en
råderet for s.m.a. aps ved efter flytransporten at udlevere varerne til den modtager, der var
angivet i fragtbrevet.
s.m.a. aps har præciserende anført, at ups i det omtvistede tilfælde har accepteret klausu-
len ”ship to hold” ved ikke at tage forbehold over for angivelsen herom i fragtbrevet.
s.m.a.’s brug af klausulen blev praktiseret i det løbende samarbejde mellem parterne, og
ups vidste eller burde vide, at ”ship to hold” betød, at ups ikke måtte udlevere varerne til
kunden, før de var frigivet af s.m.a.
om sin påstand nr. 2 har s.m.a. anført, at de 21.500 kr. svarer til en selvrisiko, som ikke skal
fratrækkes.
forklaringer
til brug for højesteret har jesper steen pedersen, der er ansat i ups som logistikkonsulent,
afgivet forklaring, navnlig om skærmbilleder i ups’ elektroniske bestillingssystem, ups
worldship.
højesterets begrundelse og resultat
den aftale om forsendelsesformen ”hold for pick-up”, som blev indgået mellem s.m.a. aps
og ups danmark a/s, og som er beskrevet i brevet af 4. juli 2003 fra ups danmark, gik ud
på, at forsendelser omfattet af ordningen skulle tilbageholdes af ups-centeret i køberens land,
således at s.m.a. kunne sikre sig, at varen først blev udleveret til køberen, når købesummen
var betalt. der var tale om en særordning og ikke om en ordning, som standardmæssigt ud-
bydes af ups-koncernen. i hvert enkelt tilfælde, hvor s.m.a. ønskede denne forsendelses-
form anvendt, skulle s.m.a. sende en særskilt meddelelse til ups danmark, som så kontak-
tede ups-centeret i køberens land med instruks om, at varen skulle tilbageholdes, indtil den
blev frigivet af s.m.a., jf. pkt. 3 og 4 i det nævnte brev.
efter indholdet af den indgåede aftale sammenholdt med det forhold, at der ikke var tale om
en standardmæssig ordning, måtte det stå klart for s.m.a., at selskabet ikke kunne påregne, at
en forsendelse ville blive tilbageholdt af ups-centeret i køberens land, indtil s.m.a. havde
                                                - 3 -
frigivet den, alene på grundlag af en angivelse i fragtbrevet om ”hold for pick-up” eller lig-
nende.
angivelsen ”ship to hold” i fragtbrevet af 30. maj 2005 vedrørende den i sagen om-
handlede forsendelse var da heller ikke rettet til ups, men til mahé freight a/s, idet den var
et udslag af, at forsendelsen fulgte den ”ship to hold - procedure”, som er beskrevet i aftalen
af 6. februar 2004 mellem s.m.a. og mahé. i overensstemmelse med denne aftale sendte
s.m.a. samme dag en særskilt mail til mahé om, at forsendelsen var sendt ”på hold”.
s.m.a. sendte derimod ingen tilsvarende særskilt meddelelse til ups danmark, og forsendel-
sen var derfor – selv om angivelsen ”ship to hold” sidestilles med angivelsen ”hold for pick-
up” – ikke omfattet af den aftale mellem s.m.a. og ups danmark, som er beskrevet i brevet
af 4. juli 2003.
efter det anførte finder højesteret, at der ikke er grundlag for at pålægge ups danmark er-
statningsansvar som følge af, at ups-centeret i milano ikke forstod angivelsen i fragtbrevet
om ”ship to hold” som en instruks om, at varerne ikke måtte udleveres til køberen, electronic
system srl, før de var frigivet af s.m.a. i fragtbrevet var electronic system srl angivet
som modtager, og efter den måde, som fragtbrevet var udfyldt på, måtte air plus srl. naturligt
opfattes som repræsentant for electronic system srl. det kan derfor heller ikke anses for en
ansvarspådragende fejl, at ups-centeret i milano udleverede varen til electronic system srl,
selv om air plus srl.'s adresse var angivet som modtageradresse. i denne forbindelse bemær-
kes, at pkt. 10 i ups’ transportvilkår og -betingelser, som må anses for vedtaget af parterne,
jf. bl.a. henvisningen til disse vilkår og betingelser i aftalen af 7. marts 2005 mellem s.m.a.
og ups danmark, ikke indeholder nogen begrænsning i adgangen for ups til at udlevere for-
sendelsen til den i fragtbrevet angivne modtager. endvidere bemærkes, at s.m.a. selv havde
skabt risikoen for det passerede ved i fragtbrevet at angive electronic system srl som mod-
tager af varen.
højesteret tager herefter ups danmarks påstand om frifindelse til følge.
sagsomkostningerne for sø- og handelsretten og højesteret fastsættes til 120.000 kr. til dæk-
ning af udgifter til advokatbistand og 29.360 kr. til dækning af retsafgift for højesteret, i alt
149.360 kr.
                                             - 4 -
                                   thi kendes for ret:
ups danmark a/s frifindes.
s.m.a. aps skal i sagsomkostninger for sø- og handelsretten og højesteret inden 14 dage
efter denne højesteretsdoms afsigelse betale 149.360 kr. til ups danmark a/s. beløbet for-
rentes efter rentelovens § 8 a.


text:
retten i odense
dom
afsagt den 23. marts 2016 i sag nr. bs 12-381/2014:
a
…
5000 odense c
mod
ankenævnet for patienterstatning
(tidl. patientskadeankenævnet)
finsensgade 15
2000 frederiksberg
sagens baggrund og parternes påstande
under denne sag, der er anlagt den 5. marts 2014, har sagsøgeren, a, nedlagt påstand om, at
sagsøgte, ankenævnet for patienterstatningen skal tilpligtes at anerkende, at sagsøgeren er
berettiget til fuld forsørgertabserstatning og et fuldt overgangsbeløb som følge af den
anerkendte patientskade.
subsidiært har sagsøgeren nedlagt påstand om, at ankenævnet for patienterstatningen skal
tilpligtes at anerkende, at sagsøgeren er berettiget til en efter rettens skøn reduceret
forsørgertabserstatning og overgangsbeløb som følge af den anerkendte patientskade.
mere subsidiært har sagsøgeren nedlagt påstand om, at sagsøgte, ankenævnet for
patienterstatningen, skal tilpligtes at anerkende, at sagsøger er berettiget til et overgangsbeløb,
subsidiært et reduceret overgangsbeløb, samt erstatning for tabt arbejdsfortjeneste og/eller
erhvervsevnetabserstatning som følge af den anerkendte patientskade.
mest subsidiært har sagsøgeren nedlagt påstand om hjemvisning til fornyet behandling i
ankenævnet for patienterstatningen.
sagsøgte har nedlagt påstand om frifindelse, subsidiært hjemvisning.
sagen er anlagt til prøvelse af ankenævnet for patienterstatnings (tidligere
patientskadeankenævnet) afgørelse af 25. oktober 2013, og vedrører spørgsmålet om,
hvorvidt sagsøgeren er berettiget til yderligere erstatning i anledning af, at sagsøgerens
ægtefælle i 2009 i forbindelse med behandling på odense universitetshospital blev påført en
patientskade i form af forsinket diagnosticering.
oplysningerne i sagen
sagsøgerens ægtefælle, b døde af kræft den 3. februar 2010.
                                               - 2 -
den 1. februar 2012 indgav sagsøgeren en klage til patientombuddet over behandlingen af b
på ouh i perioden 2005-2010. sideløbende hermed blev sagen indbragt for
patientforsikringen.
til brug for patientforsikringens behandling af sagen udarbejdede lægelig konsulent med
speciale i kirurgi og kirurgisk gastroenterologi, svend schulze den 14. november 2012
følgende udtalelse:
      "det er en sag, der primært er behandlet af anders holm nielsen, hvor en patient med
      seminom i behandlingsforløbet udvikler en cardiacanser.
      der søges om erstatning for, at man valgte at behandle med kemoterapi i stedet for at
      operere.
      af e-mail korrespondance fra patienten til onkologisk afdeling fremgår det, at pt.
      specifikt klagede over synkebesvær i marts 2009.
      der blev ikke foranlediget nærmere gastroenterologisk undersøgelse men alene
      kardiologisk videreudredning, og pt. blev af egen læge i juni henvist til en gastroskopi,
      som i slutningen af juli blev foretaget og viste, at pt. havde en cardiacanser. det viser
      sig, at det drejer sig om en stadium iv tumor med spredning til lymfeknuder og lever.
      jeg mener således, at man må sige, at der har været en diagnoseforsinkelse på 4-5 mdr.
      og at pt. ved rettidig diagnosticering ville have haft en stadium iii tumor.
      behandlingen ville med overvejende sandsynlighed have været den samme og med
      præoperativ kemoterapi og forsøg på efterfølgende kirurgisk behandling.
      prognosen er under alle omstændigheder ringe men jeg synes, at man skal tilkende boet
      erstatning for en prognoseforringelse pga. de 5 mdr.s forsinkelse og
      prognoseforringelsen retfærdiggør med denne alvorlige cancersygdom en merméns
      godtgørelse på 10 %. der er ikke grundlag for at give symptomer for svie og smerte, da
      pt. var svært syg forvejen, og det skal understreges, at det var korrekt, at man startede
      kemoterapi i stedet for operation."
af et sagsnotat udarbejdet af specialkonsulent michael hold steenberg fremgår, at det på en
lægemøde med overlæge svend shulze samme dag blev vurderet, at bs 5 årige
overlevelsesprognose ved rettidig diagnose ville have været 10-15 % og ved faktisk diagnose
var 0 %.
patientforsikringen traf afgørelse i sagen den 27. november 2012. ved afgørelsen anerkendte
patientforsikringen bs skade i form af den psykiske belastning som omfattet af loven, og man
opgjorde godtgørelsen til 22.661 kr., som skulle udbetales til boet efter b. afgørelsen
indeholder følgende sagsfremstilling og begrundelse:
                                           "sagsfremstilling
      du har søgt erstatning på baggrund af behandlingsforløbet af b, fordi du mener, at man
      for sent diagnosticerede, at han havde testikelkræft. derudover har du søgt erstatning
      for, at man gav b kemoterapi frem for at operere. b døde den 3. februar 2010.
      vi har på baggrund af din anmeldelse, journalmaterialet og sagens øvrige oplysninger
      lagt følgende hændelsesforløb til grund for afgørelsen:
                                        - 3 -
b havde i flere år været under behandling på odense universitetshospital, idet han
tidligere havde fået diagnosticeret testikelkræft, og han havde derfor fået fjernet den
venstre testikel den 20. september 2005. efter operationen med fjernelse af testiklen
fandt man en forstørret lymfeknude, og b modtog derfor strålebehandling i 2005 og
2006.
primo 2006 konstaterede b en knude i venstre del af pungen. man fik knuden bekræftet
ved en skanning, og man gennemførte derfor operation med fjernelse af knuden. efter
operationen var b alment dårlig og træt. man gennemførte derfor en helkropsskanning,
og man skannede også hjernen, da b var generet af hovedpine. generne bedrede sig
dog.
b var herefter løbende til kontrol. han havde en del gener fra højre testikel, og man
skannede derfor b løbende. b havde også gener fra de øvre luftveje, og man
røntgenundersøgte derfor bs brystregion. medio 2008 tilkom der en hævelse af halsen,
og man gennemførte derfor en finnålsbiopsi fra hævelsen. biopsien viste recidiv af
kræften, og b blev derfor primo august 2008 indlagt og fik kemoterapi.
den følgende periode modtog b kemoterapi. der var problemer med infektion ved
kemokateteret, og b fik derfor feber flere gange med indlæggelser til følge. man
behandlede infektionerne med antibiotika. ved 2. kemoterapikur fik b en mindre
blodprop i hjernen, men man vurderede alligevel, at kemoterapien kunne fortsætte med
fuld dosis.
b var til kontrol den 2. februar 2009. han havde gener fra væskeophobning i kroppen,
og hans vægt svingede meget - fra 91-103 kg. man vurderede, at væskeophobningen var
uafhængig af behandlingen for kræften, og man henviste derfor b til egen læge
vedrørende væskeophobningen.
der foreligger en mail fra b til odense universitetshospital af 27. marts 2009, hvor b
klagede over nytilkomne gener fra synkebesvær. der blev ikke foretaget yderligere i
forhold til synkebesværet, før bs egen læge i juni 2009 henviste b til en
kikkertundersøgelse af maven. denne kikkertundersøgelse viste, at b også havde kræft i
den øverste del af bugen.
man vurderede, at denne kræft også skulle behandles med kemoterapi. man ville først
give tumoren kemoterapi, og derefter ville man operativt fjerne tumoren.
ultimo november 2009 opstartede behandlingen med kemoterapi. man havde
umiddelbart inden skannet b, hvor man kunne konstatere, at der var spredning af
kræften til leveren, ligesom der var en ansamling i bugen.
i december 2009 fik b problemer med forstoppelse, og han var derfor indlagt til
behandling af det. b blev udskrevet til pleje i hjemmet den 30. december 2009, hvor
man vurderede, at man ikke havde yderligere behandlingstilbud til b.
b var i januar 2010 i tyskland for at modtage behandling der.
ultimo januar 2010 blev b indlagt på hospice og modtog behandling der. b døde den 3.
februar 2010.
                                          - 4 -
                                         begrundelse
efter kel § 21, stk. 1, erstattes skade som følge af, at der ikke er blevet stillet en rigtig
diagnose af patientens sygdom, kun i de tilfælde, der er nævnt i lovens § 20, stk. 1, nr. 1
og 2. efter praksis gælder denne regel også, hvis diagnosen er blevet stillet for sent.
efter kel § 20, stk. 1, nr. 1, ydes der erstatning, hvis undersøgelse eller behandling har
afveget fra, hvad en erfaren specialist ville have gjort i den givne situation. det er en
betingelse, at patienten er påført en skade, der med overvejende sandsynlighed ville
være undgået ved en bedre behandling.
denne regel betyder, at patienten er berettiget til erstatning i de tilfælde, hvor en erfaren
specialist ville have handlet anderledes, og skaden på den måde med overvejende
sandsynlighed ville være undgået.
vi har vurderet, at behandlingen på odense universitetshospital i forbindelse med, at b
klagede over synkebesvær ikke var i overensstemmelse med den behandling, som en
erfaren specialist ville have foretaget.
vi har ved afgørelsen lagt vægt på, at den erfarne specialist efter modtagelsen af bs
mail af 27. marts 2009 ville have foranlediget en nærmere undersøgelse af årsagen til
det nytilkomne synkebesvær. den relevante behandling havde været en
kikkertundersøgelse - helt som den bs egen læge henviste ham til i juni 2009, og som
blev foretaget i slutningen af juli 2009.
hvis b var blevet henvist til en kikkertundersøgelse umiddelbart efter modtagelsen af
hans mail 27. marts 2009, så havde man altså diagnosticeret, at han også havde kræft i
den øverste del af bugen cirka 4 måneder tidligere.
det er vores vurdering, at disse 4 måneder ikke med overvejende sandsynlighed har haft
betydning for, at b døde den 3. februar 2010. b havde således i marts 2009 en endda
meget stor risiko for at dø indenfor en kortere årrække, og denne risiko er blevet forøget
på grund af de 4 måneders forsinkelse i diagnosticeringen af kræften i bugen. risikoen
er i midlertid ikke forøget så meget, at det er overvejende sandsynligt, at det er
forsinkelsen, der er årsag til bs dødsfald.
på den baggrund består skaden som følge af den forsinkede diagnosticering i kræften i
bugen i, at b i en periode levede med den psykiske belastning ved, at hans prognose var
forringet. det er denne psykiske belastning, som boet efter b er berettiget til erstatning
for.
der er også klaget over øvrige forhold forbundet med bs behandling på odense
universitetshospital. vi skal i den forbindelse bemærke, at det er vores vurdering, at det
er helt i overensstemmelse med de gængse anbefalinger i forhold til behandling af kræft
i bugen, at man først behandlede med kemoterapi, hvorefter man vurderede, om det var
muligt at foretage en operation med fjernelse af kræftvævet. det er altså den bedst
mulige behandling i situationen.
                                               - 5 -
      samlet er det vores vurdering, at b med overvejende sandsynlighed døde af sin
      kræftsygdom som sådan. i behandlingsforløbet på odense universitetshospital blev
      diagnosticeringen af kræften i bugen forsinket i cirka 4 måneder. følgerne af denne
      forsinkelse udgør patientskaden, og det er disse følger, som boet er berettiget til
      erstatning for."
sagsøgeren ankede sagen til ankenævnet for patienterstatning (tidligere
patientskadeankenævnet), der den 25. oktober 2013 traf afgørelse i sagen, hvorved
ankenævnet tiltrådte patientforsikringens afgørelse. af afgørelsen fremgår endvidere blandt
andet følgende:
      "...
                                             sagsfremstilling
      der henvises til sagsfremstillingen i patientforsikringens afgørelse af 27. november
      2012.
      patientankenævnet skal til sagsfremstillingen korrigerende bemærke, at man efter at
      have diagnosticeret spiserørs- og mavesækskræften (cardiacancer) vurderede, at
      kræftsygdommen først skulle behandles med kemoterapi, og at man herefter ville udføre
      operativ fjernelse af kræftsygdommen. behandlingen med kemoterapien blev indledt
      den 20. august 2009, og der blev foretaget tre serier behandlinger. herefter blev der
      foretaget kikkertundersøgelse (laparoskopi), hvor der konstateredes udbredt karcinose
      (kræftsygdom på bughinden) og levermetastaser. man kunne derfor ikke gennemføre
      operativ fjernelse af kræftsygdommen, og i stedet påbegyndtes behandling med
      kemoterapi den 24. november 2009.
      i december 2009 fik b problemer med forstoppelse, og han blev derfor indlagt den 21.
      december 2009. han blev udskrevet til pleje i hjemmet den 30. december 2009, hvor
      man vurderede, at man ikke havde yderligere behandlingstilbud.
      b var i januar 2010 i tyskland for at modtage behandling.
      ultimo 2010 blev b indlagt på hospice. han afgik ved døden den 3. februar 2010.
                                        begrundelse og resultat
      ved forsinket diagnosticering af kræft er det en betingelse for at tilkende erstatning, at
      udredningen og behandlingen ikke har været i overensstemmelse med den standard, der
      kan forventes af en erfaren specialist på det pågældende område, jf. klage- og
      erstatningslovens § 21, stk. 1, jf. § 20, stk. 1, nr. 1. det er endvidere en betingelse, at
      patienten som følge heraf er blevet påført en skade, jf. lovens § 19, stk. 1.
      nævnet kan tiltræde, at behandlingen på odense universitetshospital ikke var i
      overensstemmelse med den erfarne specialists standard i forbindelse med bs klager over
      hans synkebesvær. nævnet finder således, at man burde have reageret på hans e-mail af
      27. marts 2009, hvor han beskrev synkebesværet. det er nævnets vurdering, at e-mailen
      burde have udløst en kikkertundersøgelse (gastroskopi), som den b fik foretaget den 27.
      juli 2009 efter henvisning fra egen læge. nævnet finder således, at diagnosticeringen og
      behandlingen af spiserørs- og mavesækskræften blev forsinket i ca. fire måneder.
                                              - 6 -
      nævnet finder, at den efterfølgende behandling - herunder at man forsøgte at behandle
      med kemoterapi forud for et eventuelt kirurgisk indgreb - var i overensstemmelse med
      den erfarne specialists standard.
      det er nævnets vurdering, at diagnoseforsinkelsen på fire måneder medførte en forringet
      overlevelsesprognose. nævnet finder dog, at forsinkelsen af diagnosen ikke var årsagen
      til, at b afgik ved døden den 3. februar 2010. nævnet har herved lagt vægt på, at
      sygdommen med overvejende sandsynlighed allerede havde spredt sig i månederne
      inden, b henvendte sig til odense universitetshospital med synkebesværet. nævnet
      finder således, at b med overvejende sandsynlighed ville være afgået ved døden som
      følge af kræftlidensen (grundsygdommen).
      på denne baggrund finder nævnet, at boet efter b ikke er berettiget til erstatning for
      dødsfaldet, men alene godtgørelse for varigt mén på 10 procent for den psykiske
      belastning b havde ved at leve med bevidstheden om prognoseforringelsen.
      med disse bemærkninger kan nævnet tiltræde patientforsikringens afgørelse af 27.
      november 2012."
den 6. november 2013 traf patientombuddet afgørelse i klagesagen. af afgørelsen fremgår
blandt andet, at patientombuddet fandt anledning til at kritisere odense universitetshospital
for den behandling, b modtog i perioden fra den 27. marts til den 27. juli 2009. kritikken er
blandt andet begrundet i, at odense universitetshospital efter patientombuddets vurdering
ikke handlede relevant ved diagnosticering af bs kræft i overgangen imellem spiserør og
mavesæk, idet man ikke reagerede på symptomerne i marts 2009 og ikke uden ophør
indkaldte b til kikkertundersøgelse efter at henvisningen fra egen læge var modtaget, og at
den behandling b fik på den baggrund, var under normen for almindelig anerkendt faglig
standard.
sagsøgeren indbragte den 5. marts 2014 ankenævnets afgørelse af 27. november 2013 for
retten.
under forberedelsen har sagen været forelagt retslægerådet, der har afgivet erklæring af 19.
november 2014. af erklæringen fremgår:
      "med sagens tilbagesendelse skal retslægerådet besvare de stillede spørgsmål således:
      spørgsmål 1:
      retslægerådet bedes beskrive, hvorledes bs prognose havde været, såfremt han havde
      modtaget behandling med rettidig diagnosticering efter henvisning fra egen læge i
      marts 2009?
      en korrekt diagnose på et tidligere tidspunkt ville med størst sandsynlighed (> 50%)
      havde medført en længere overlevelse, men det er mest sandsynligt (> 50%), at
      patienten ville være død af sin sygdom. det indgår her i overvejelserne, at sygdommen
      har en dårlig prognose med en 5-års overlevelse på cirka 10 procent.
      spørgsmål 2:
                                       - 7 -
retslægerådet bedes oplyse, hvorvidt diagnosticeringsforsinkelsen på 4 måneder havde
betydning for behandlingsmulighederne af b?
retslægerådet vurderer, at den forsinkede diagnose ikke havde betydning for
behandlingsmulighederne.
spørgsmål 3:
i forlængelse af besvarelsen af spørgsmål 2 anmodes retslægerådet om at oplyse
hvorvidt, der havde været flere/andre behandlingsmuligheder (herunder operativt)hvis
man havde diagnosticeret kræften i marts 2009?
behandlingen af spiserørskræft afhænger af, om sygdommen på diagnosetidspunktet
findes egnet til operation. behandlingen vil ofte være en kombination af kemoterapi
efterfulgt af operation. spørgsmålet kan ikke besvares med sikkerhed, men det
forekommer ikke sandsynligt, at der ville have været flere/andre
behandlingsmuligheder, hvis diagnosen var stillet i marts 2009.
spørgsmål 4:
i patientforsikringens lægeudtalelse fra svend schulze (bilag a), konkluderes det, at bs
tumor som følge af diagnose forsinkelsen er ændret fra en stadie iii til en stadie iv
tumor.
er retslægerådet enig heri?
det må antages, at svulsten vokser over tid, men det er umuligt at afgøre, om
forsinkelsen ændrer sygdommen fra stadium iii til iv.
[der er intet spørgsmål 5]
spørgsmål 6:
i forlængelse af spørgsmål 4, anmodes retslægerådet om at beskrive forskellen på den
i sagen omhandlede kræftsygdom ved henholdsvis stadie ii, iii og iv, herunder hvori
forskellene mellem kræftstadierne består både overlevelses- og behandlingsmæssigt?
det er afgørende, om sygdommen er egnet til operation, der i langt de fleste tilfælde
kombineres med en forudgående behandling med kemoterapi. hvis operation ikke er
mulig, vil man i en del tilfælde behandle med en kombination af kemoterapi og
strålebehandling.
behandlingen er mere afhængig af muligheden for operation end sygdomsstadiet. dog
vil stadium iv kun undtagelsevis kunne tilbydes behandling med kurativt sigte.
overlevelse er først og fremmest afhængig af muligheden for operation og i mindre
grad af sygdomsstadiet. dog vil patienter med stadium iv kun undtagelsesvis være i
live efter 1 år.
spørgsmål 7:
såfremt retslægerådet finder, at bs prognose blev forværret på grund af den manglende
henvisning til kikkertundersøgelse, bedes retslægerådet angive sandsynligheden (med
angivelse i %) for at b med en optimal behandling kunne have levet:
                                         - 8 -
      1.               mellem 1 og 3 måneder længere
      2.               mellem 3 og 6 måneder længere
      3.               mellem 6 måneder og 1 år længere
      4.               mellem 1 år og 3 år længere
      5.               3 år til 5 år længere
      6.               mere end 5 år længere eller overlevet kræften
som anført under besvarelsen af spørgsmål 1,vurderer retslægerådet, at
korttidsprognosen sandsynligvis blev forringet på grund af den forsinkede diagnostik,
men at prognosen på længere sigt stadig var dårlig, og at det er mest sandsynligt (>
50%), at patienten ville være død af sin sygdom. der kan ikke angives nogen
procentsats på den foreslåede skala.
spørgsmål 8:
giver sagen i øvrigt retslægerådet anledning til yderligere bemærkninger?
nej.
spørgsmål a:
retslægerådet anmodes om at oplyse, om helbredelse ved en kirurgisk intervention med
overvejende sandsynlighed (dvs. mindst 50 %) ville have været mulig, hvis bs diagnose
var stillet rettidigt?
spørgsmålet er hypotetisk og kan ikke besvares.
spørgsmål b:
retslægerådet anmodes om at oplyse, hvad den 5-årige overlevelsesprognose for bs
kræftlidelse er. såfremt der forefindes opgørelser, der baserer sig på anden tidshorisont
end 5 år bedes retslægerådet redegøre herfor og oplyse, hvad overlevelsesprognosen er
ifølge denne/disse opgørelse(r).
såfremt opgørelserne sondrer mellem diagnosticeringstidspunkter, anmodes
retslægerådet om at redegøre herfor, og oplyse hvad prognosen i den for bs relevante
kategori ville have været, såfremt han var blevet diagnosticeret rettidigt.
der henvises til besvarelsen af spørgsmål 1.
spørgsmål c:
retslægerådet anmodes om at oplyse, om b med overvejende sandsynlighed ville være
død på et senere tidspunkt end tilfældet faktisk blev, hvis diagnosen var stillet rettidigt.
der henvises til besvarelsen af spørgsmål 1.
spørgsmål d:
retslægerådet anmodes om at oplyse, om diagnoseforsinkelsen med overvejende
sandsynlighed er årsag til at b afgår ved døden den 3. februar 2010.
sagsøger afgik ved døden forårsaget af grundsygdommen. hvorvidt diagnoseforsinkelse
spillede en rolle i denne sammenhæng er hypotetisk.
                                               - 9 -
        spørgsmål e:
        giver sagen iøvrigt retslægerådet anledning til bemærkninger?
        nej.
ankenævnet for patientforsikring har efterfølgende den 6. marts 2015 afvist at genoptage
sagen, idet ankenævnet ikke fandt, at der med udtalelsen fra retslægerådet er fremkommet
nye oplysninger i sagen, som kan føre til en ændret vurdering af sagen.
a har forklaret, at hendes mand, b, i 2005 blev diagnosticeret med og kom i behandling for
testikelkræft. de var ikke nervøse, da det var en mild form for kræft med en
overlevelsesprognose på 95 %. han var rask, men ikke raskmeldt, da han begyndte at opleve
synkebesvær og væskeophobninger i kroppen. han henvendte sig straks til sygehuset, da
synkeproblemerne opstod i marts 2009. lægerne sagde, at det umuligt kunne være symptomer
på kræft, da han netop havde gennemgået en kraftig kemokur, og han blev af egen læge
behandlet for spiserørskramper. den nye kræftdiagnose i sommeren 2009 kom derfor
fuldstændig bag på dem. deres yngste søn, s, blev født dagen efter, at kræftdiagnosen blev
stillet. hendes mands behandling blev iværksat meget hurtigt efter diagnosen. lægerne
satsede på at kunne operere, og der blev iværksat præoperativ kemobehandling. dette fremgår
af journalerne. operation var planlagt til at skulle finde sted i oktober 2009, og operationen
blev da også indledt, men lægerne konstaterede, at det ikke var muligt at gennemføre
operationen, da kræften havde bredt sig til bugen. herefter kunne man på odense
universitetshospital alene tilbyde livsforlængende kemoterapi. de søgte selv hjælp hos en
læge i tyskland, men da knuden voksede trods kemoterapien, var der ikke noget at gøre.
hendes mand kom på hospice 10 dage før sin død. han var meget syg de sidste 10 måneder af
sit liv. han kunne ingenting, men forsøgte til det sidste at passe sin virksomhed fra
sygesengen. han nåede ikke at afvikle virksomheden, men de nåede at få skrevet huset over i
hendes navn få dage før hans død. parrets ældste søn, t, var meget traumatiseret efter sin fars
død, og han blev i den forbindelse indlagt på børnepsykiatrisk afdeling. den yngste søn, s,
har ingen erindring om sin far. behandlingen af boet kom til at vare ca. 3 år, da virksomheden
skulle afvikles som led i bobehandlingen.
hendes mand ønskede realistiske prognoser for behandlingen, da han ønskede at få det bedste
ud af sin sidste tid. de blev ikke oplyst om overlevelsesprognosen. dette var baggrunden for,
at hun indledte klagesagen. hun undrer sig over den overlevelsesprognose, der opereres med i
sagen, da nyere undersøgelser viser en overlevelsesprocent på 56 efter kurativ behandling.
parternes synspunkter
sagsøgeren har under hovedforhandlingen procederet i det væsentlige i overensstemmelse
med sit påstandsdokument, der lyder som følger:
"til støtte for den nedlagte påstand gøres gældende,
at             b ikke modtog den optimale behandling på odense uni-
               versitetshospital i marts 2009 og frem til juli 2009
at             der er enighed mellem parterne herom, og dette skal lægges til grund
                                              - 10 -
               ved rettens vurdering af skadesfølgerne af den anerkendte patientska-
               de.
bevislempelse:
ifølge lovforarbejderne og praksis både før og efter patientforsikringslovens tilblivelse er det
fast praksis at lempe bevisbyrden, når der er tale om patientskade forårsaget ved en klar fejl.
en sådan klar fejl er der tale om i nærværende sag, idet jeg i det hele skal henvise til sagens
bilag 6, hvor odense universitets-hospital kritiseres af patientombuddet (i disciplinærsagen),
hvor man sammenfattende finder, at behandlingen, som b modtog på odense
universitetshospital i perioden 2. februar 2009 til 3. februar 2010 var under normen for
almindelig anerkendt faglig standard.
denne afgørelse medfører, at bevisbyrden er lempet i forhold til "almindelige”
patientforsikringssager, hvor udgangspunktet er ”overvejende sandsynlighed”.
vedrørende lempelsesreglerne henviser jeg i øvrigt til u.2002.1690/2h, hvor der samtidig
refereres en række tidligere højesteretsafgørelser fra før patientforsikringsloven; u.1965.680,
u.1967.828, u.1968.452 med flere.
jeg vil samtidig fremhæve u.2011.1607/2 h og u. 2009.1835 h, som ligeledes vedrørte
lempelse af bevisbyrdereglerne efter patientforsikringslovens indførsel.
det er i lyset af denne lempede bevisbyrde, at følgerne af den anerkendte patientskade skal
vurderes, hvor det overordnet gøres gældende, at den forsinkede diagnose fra den 27. marts til
den 27. juli medførte en afgørende forskel for bs forventede behandlingsresultat, hvorfor den
anerkendte patientskade skal anerkendes at have medført bs dødsfald.
fuld forsørgertabserstatning (erstatningsansvarslovens § 12 – 14)
det gøres principalt gældende,
at             det, efter retslægerådets udtalelse af 19. november 2014, kan lægges
               til grund, at bs dødsfald blev fremrykket på grund af den
               anerkendte patientskade. dødsfaldet den 3. februar 2010 må derfor til-
               skrives den forsinkede diagnose af kræften.
               vi ved ikke, hvor længe b ville have levet med et sæd-
               vanligt/optimalt behandlingsforløb, men er sikre på, at patientskaden
               fremrykkede døsfaldstidspunktet. dette har en afgørende betydning
               ved vurderingen af erstatningskonsekvenserne af den anerkendte pati-
               entskade.
               bevisusikkerheden om det hypotetiske dødsfaldstidspunkt, ved et vel-
               behandlet forløb, må tilfalde patientskademyndighederne og skal be-
               dømmes i lyset af, at diagnoseforsinkelsen skyldtes en klar fejl fra sy-
               gehusets side, med heraf lempet beviskrav til årsagssammenhæng.
                                              - 11 -
det gøres i forlængelse af dette gældende,
at            patientforsikringens lægekonsulent, svend schulze, i dennes vurde-
              ring af 14. november 2011 anførte, at … ”der har været en diagnose-
              forsinkelse på 4-5 mdr. og at pt. ved rettidig diagnosticering ville have
              haft en stadium iii tumor”. altså et lavere tumorstadie med en bedre
              overlevelsessandsynlighed.
              retslægerådet anfører i svar på spørgsmål 6, at overlevelsen først og
              fremmest er afhængig af muligheden for operation, herunder at patien-
              ter med stadium iv kun undtagelsesvist ville være i live efter 1 år.
              i den forbindelse gøres det gældende, at netop bevisusikkerheden om
              behandlingsmulighederne ved et korrekt behandlingsforløb skal kom-
              me bs efterladte til gode, herunder at b
              blev frataget muligheden for en tidligere diagnosticering evt. med mu-
              lig operation, som kunne have helbredt ham.
              det gøres derfor samlet gældende, at bs dødsfald skal
              anerkendes som følge af den anerkendte patientskade, hvorfor anke-
              nævnet for patienterstatningen skal anerkende at betale forsørger-
              tabserstatning.
sygdomsudvikling af grundlidelsen.
det gøres gældende, at der ingen hjemmel er i kel (lov om klage- og erstatningsadgang
inden for sundhedsvæsenet) til at afvise erstatning, når patientskaden består i en fremrykket
udvikling af grundlidelsen. en sådan skade falder ikke uden for lovens område.
tværtimod fremgår det direkte af loven, at der ydes erstatning for forsinket diagnose jf. kel
§21, der knytter sig til grundlidelsen.
der er endvidere ikke beskrevet nogen undtagelser til skadesdækningen i kel § 19, som
skulle understøtte sagsøgtes synspunkt herom.
der er således ikke hjemmel til, at dødsfald som følge af fremrykket udvikling af
grundlidelsen ikke kan betragtes som en skade i kel’s forstand. en sådan undtagelse findes
ikke i kel.
ifølge praksis er der flere eksempler på, at der ydes erstatning i sager med forsinket
diagnosticering medførende fremrykket udvikling af grundlidelsen.
der henvises bl.a. til sagens bilag 9, anonymiseret nylig afgørelse fra ankenævnet for
patienterstatningen, hvor man tilkendte erstatning for fremrykket behov for dialyse. altså en
forværring af grundlidelsen.
der henvises i øvrigt til u.2012.2922h, som vedrørte en forsinket diagnose af kræft, der
medførte døden. dommen viser, at der skal være hjemmel, såfremt myndigheden afviser eller
nedsætter erstatning efter kel / eal.
                                              - 12 -
mellemkommende død
i erstatningsretlig terminologi taler man om mellemkommende død, når en skadelidt, der har
krav på erstatning eller
godtgørelse, dør inden erstatningen udbetales.
patientskadeankenævnet har i dennes årsberetning i 2005 anført, at der ikke sker reduktion,
hvis skadelidte lever 3-4 år med skaden og giver eksempler på reduktioner ved overlevelse
imellem 1 måned og op til 3-4 års overlevelse.
i nærværnede sag døde b før tid på grund af skaden og kunne altså – hvis han havde overlevet
kræften med korrekt behandling – have levet længere.
det gøres gældende, at der erstatningsmæssigt allerede ved overlevelser på mere end 3 år
udbetales fuld erstatning, og at der allerede ved overlevelser fra 1 mdr. udbetales reduceret
erstatning.
ved en sædvanlig/optimal behandling ville b have levet efter den 3. februar 2010, og såfremt
retten lægger til grund, at han ville have levet mere end 3 år, gøres det gældende, at der ikke
skal reduceres forsørgertabserstatning jf. principperne om mellemkommende død.
delvis forsørgertabserstatning (erstatningsansvarslovens § 12 – 14)
til støtte for at yde delvis forsørgertabserstatning gøres det gældende,
at             såfremt retten måtte finde det mere sandsynligt, at han ville have levet
               mindre end 3 år, skal forsørgertab udbetales med reduktionsprincip-
               perne for mellemkommende død.
               det gøres herunder gældende,
at             bestemmelserne om forsørgertab først og fremmest tager sigte på den
               faktiske økonomisk forsørgelse, og at bs efterladte mis-
               tede deres forsørger, da han døde den 3. februar 2010.
det gøres derfor gældende, at der som minimum skal ydes forsørgertabserstatning fra dette
tidspunkt og frem til et senere ”hypotetisk/forventeligt” dødsfaldstidspunkt, svarende til et
velbehandlet behandlingsforløb.
dette understøttes af retslægerådets besvarelse af spørgsmål 1 og 7, hvor man bekræfter, at
korttidsprognosen blev forværret af den forsinkede diagnose af kræften.
faktisk forsørgelse
det fremgår af erstatningsansvarsloven og dennes forarbejder, at det ved erstatning for
forsøger først og fremmest sigtes på efterladte, som har mistet en faktisk forsørgelse. dette
ses bl.a. i betænkning 2000 nr. 1383 side 16 og frem.
                                               - 13 -
i nærværende sag er dette tilfældet, og bs efterladte er derfor berettigede til at modtage
erstatning for tabet af deres forsørger.
tabet blev konkretiseret den 3. februar 2010, da b afgik ved døden, og a mistede sin
samlever, og deres fælles børn mistede deres far.
det gøres gældende, at der skal ydes erstatning for de faktiske måneder og år, familien
mistede deres forsørger som følge af skaden, og at dette har en naturlig sammenhæng med
bestemmelsens sigte om at erstatte den faktiske forsørgelse.
bestemmelsen tager således også udgangspunkt i afdødes faktiske løn samt spørgsmålet om,
hvorvidt der var tale om samliv med en egentlig forsørgelse.
det at miste en dag, en måned eller år af ens liv er et erstatningsberettigende tab, som skal
dækkes.
overgangsbeløb §14a
det gøres gældende, at der skal betales overgangsbeløb, idet patientskaden medførte, at b
afgik ved døden den 3. februar 2010.
hvorvidt han alligevel ville være afgået ved døden på et hypotetisk senere tidpunkt, kan ikke
ændre herved, idet den faktiske død den 3. februar 2010 kan tilskrives den oversete diagnose
af kræften. overgangsbeløbet forfalder ved dødsfaldstidspunktet, hvor det fremrykkede
dødsfaldstidspunkt utvivlsomt kan tilskrives patientskaden.
tabt arbejdsfortjeneste og erhvervsevnetab
såfremt retten ikke finder, at der kan betales midlertidig forsørgetabserstatning, gøres det
gældende
at            de efterladtes indtægtstab som følge af bs manglende ar-
              bejdsindtægt – i perioden mellem det faktiske og hypotetiske
              dødsfaldstidspunkt – skal erstattes som tabt arbejdsfortjeneste og/eller
              erhvervsevnetab.
              b var i arbejde stort set indtil sin død og kunne have vi-
              dereført sin forretning ved en korrekt behandling.
              de efterladte har dermed lidt et forsørgelses/indtægtstab, som kræves
              erstattes.
              det gøres i den forbindelse gældende, at en udbetaling for tabt ar -
              bejdsfortjeneste og eller erhvervsevnetab ikke skal modregnes i en
              eventuel forsørgertabserstatning, og at der er praksis for at udbetale
              begge dele.
sagsomkostninger:
                                              - 14 -
sagen vedrører forsørgertabserstatning til afdødes efterladte. dette tab udgør skønsmæssigt
1.200.000 kr., svarende til 30% af et fuldt erhvervsevnetab. afdøde var selvstændig, og
opgørelsen beror på et forsigtigt skøn"
sagsøgte har under hovedforhandlingen procederet i det væsentlige i overensstemmelse med
sit påstandsdokument, der lyder som følger:
"det gøres gældende, at der ikke er grundlag for at tilsidesætte sagsøgtes afgørelse af 25.
oktober 2013 (bilag 5) eller sagsøgtes afgørelse af 6. marts 2015 (bilag c).
det må ved bevisbedømmelsen tages i betragtning, at ankenævnet for patienterstatningen
(tidligere patientskadeankenævnet) på grund af sin sammensætning, der bl.a. omfatter
medlemmer med lægevidenskabelig baggrund, brugen af speciallægekonsulenter ved
afgørelserne, og gennem behandling af et stort antal sager har en særlig erfaring i at bedømme
sager efter klage og erstatningsloven, og at der derfor skal være et sikkert grundlag for at
tilsidesætte afgørelsen.
det er sagsøgeren, der bærer bevisbyrden for, at der er grundlag for at tilsidesætte nævnets
afgørelse, og det gøres overordnet gældende, at sagsøgeren ikke har løftet denne bevisbyrde.
patientforsikringen anerkendte ved afgørelse af 27. november 2012 (bilag 3), at b var påført
en patientskade i form af forsinket diagnosticering af kræft. anerkendelsen blev efterfølgende
tiltrådt af sagsøgte ved afgørelse af 25. oktober 2013 (bilag 5). begge instanser tilkendte b en
godtgørelse for varigt mén på 10 % for den psykiske belastning ved den forringede
overlevelsesprognose.
tvisten i nærværende sag angår retten til yderligere erstatning.
på baggrund af retslægerådets erklæring af 19. november 2014 kan følgende lægges til grund
angående sagens lægelige forhold:
b ville have levet længere, hvis diagnosen havde været stillet rettidigt, men ville, uanset om
diagnosen var stillet rettidigt, være død af sin grundlidelse, da den 5 årige
overlevelsesprognose kun er 10 % (spørgsmål 1).
det er ikke muligt at fastslå, hvor meget længere b ville have levet (spørgsmål 7).
behandlingsmulighederne – muligheden for operation – er afgørende for overlevelsen
(spørgsmål 6). diagnoseforsinkelsen havde ikke et omfang, der påvirkede bs
behandlingsmuligheder (spørgsmål 3).
det er ikke muligt at afgøre, om diagnoseforsinkelsen forårsagede, at lidelsen gik fra stadie iii
til iv. (spørgsmål 4). patienter med stadie iv vil kun undtagelsesvis være i live efter 1 år.
(spørgsmål 6).
b døde som følge af grundlidelsen (spørgsmål d).
på denne baggrund gøres det gældende, at sagsøgeren ikke er berettiget til hverken fuld eller
reduceret forsørgertabserstatning eller overgangsbeløb.
                                                - 15 -
der er ikke i erstatningsansvarsloven eller praksis i tilknytning hertil hjemmel til at yde
erstatning i en situation som den foreliggende, hvor skadelidte dør som følge af grundlidelsen,
men på et tidligere tidspunkt, end han ellers ville være død.
selv hvis retten måtte nå frem til, at der er mulighed for at yde erstatning i et sådant tilfælde,
er der ikke grundlag for at udmåle erstatning i det konkrete tilfælde.
retslægerådet kan således ikke fastslå, hvor meget længere b ville have levet. retslægerådet
vil end ikke skønne, at han ville have levet f.eks. 1 til 3 måneder længere, jf. svaret på
spørgsmål 7.
det gøres gældende, at sagsøgeren ikke har dokumenteret, at der er grundlag for
bevislempelse. af forarbejderne til patientforsikringsloven fremgår, at bevislempelse vil
kunne være rimeligt, hvis der klart er begået fejl ved behandlingen af patienten, som kan have
forårsaget den konkrete skade. senere retspraksis er i overensstemmelse hermed, jfr. f.eks.
u2009.1835h og u2009.2376h.
sagsøgeren har ikke i nærværende sag dokumenteret, at der er begået ansvarspådragende fejl.
patientombuddets afgørelse af 6. november 2013 (bilag 6), hvorefter den behandling, b
modtog, var under normen for almindelig anerkendt faglig standard er ikke i sig selv bevis
herfor. patientombuddets afgørelse er resultatet af en vurdering efter reglerne i sundhedsloven
og har derfor ikke automatisk betydning for nuværende sag.
retslægerådet har ikke udtalt sig om karakteren af den begåede fejl.
hertil kommer, at uanset, om der måtte være grundlag for bevislempelse, vil dette ikke føre til
en ændret vurdering, da der ikke er tvivl om, at b dør som følge af sin grundlidelse."
rettens begrundelse og afgørelse
efter klage- og erstatningsansvarslovens § 21, stk. 1, jf, § 20, stk. 1, nr. 1, erstattes skade som
følge af, at der ikke blev stillet en rigtig diagnose af en patients sygdom kun, hvis en erfaren
specialist på det pågældende område under de i øvrigt angivne forhold ville have handlet
anderledes ved undersøgelse, behandling eller lignende, og at skaden derved kunne være
undgået.
retten kan tiltræde patientforsikringen, sagsøgte og patiensombuddets ubestridte vurdering
af, at behandlingen på odense universitetshospital ikke var i overensstemmelse med den
erfarne specialists standard.
af retslægerådets besvarelse af spørgsmål 1 fremgår, at en korrekt diagnose på et tidligere
tidspunkt med størst sandsynlighed (> 50%) ville have medført en længere overlevelse, men
at det er mest sandsynligt (> 50%), at b ville være død af sin sygdom, og af besvarelsen af
spørgsmål 7 fremgår, at retslægerådet ikke har kunnet skønne, hvor længe b kunne have
levet med en optimal diagnosticering. videre fremgår det af retslægerådets besvarelse af
spørgsmål 3, at behandlingen af spiserørs- og mavesækskræft afhænger af, om sygdommen på
diagnosetidspunktet findes egnet til operation, at behandlingen ofte vil være en kombination
af kemoterapi efterfulgt af operation, og at det ikke forekommer sandsynligt, at der ville have
været andre eller flere behandlingsmuligheder, hvis diagnosen var stillet i marts 2009. endelig
                                                - 16 -
fremgår det af besvarelsen af spørgsmål d, at b afgik ved døden forårsaget af
grundsygdommen.
på baggrund af retslægerådets besvarelse finder retten det godtgjort, at b med overvejende
sandsynlighed ville være afgået ved døden som følge af grundsygdommen - cardiacancer -,
også selvom spiserørs- og mavesækskræften var blevet diagnosticeret rettidigt. da den
forsinkede diagnosticering således ikke har været årsag til dødsfaldet, er sagsøgeren ikke
berettiget til erstatning for dødsfaldet, frifindes sagsøgte derfor.
retten bemærker, at retten ikke har fundet anledning til at tage stilling til, om der er grundlag
for bevislempelse i sagen, da der efter fremkomsten af retslægerådets udtalelse ikke er tvivl
om årsagssammenhængen.
sagsøgeren skal betale sagens omkostninger med 80.000 kr. sagsomkostningerne er fastsat
under hensyntagen til sagens karakter og omfang, herunder at sagen har været forelagt
retslægerådet, og dækker rimelige udgifter til advokatbistand inkl. moms.
thi kendes for ret:
sagsøgte, ankenævnet for patienterstatning, frifindes.
inden 14 dage betaler sagsøgeren, a, 80.000 kr. i sagsomkostninger til sagsøgte, ankenævnet
for patientforsikring.


text:
                                              dom
afsagt den 18. marts 2016 af østre landsrets 19. afdeling
(landsdommerne katja høegh, finn morten andersen og gerd sinding (kst.)
med domsmænd).
19. afd. nr. s-3299-15:
anklagemyndigheden
mod
t
(cpr.nr. …)
(advokat steen moesgaard, besk.)
glostrup rets dom af 17. november 2015 (15-11611/2015) er anket af domfældte med
påstand om formildelse, således at straffen gøres helt eller delvist betinget eventuelt med
vilkår om samfundstjeneste
anklagemyndigheden har endeligt påstået stadfæstelse.
forklaringer
tiltalte har i landsretten om sine personlige forhold supplerende forklaret blandt andet, at han
har fået nyt arbejde. han er nu ansvarlig for køb og salg af elektronikprodukter i en
virksomhed. han får 20.000 kr. i løn om måneden. han har altid været i arbejde. det er
imidlertid hans frygt, at det på grund af hans alder ikke vil være muligt for ham at komme i
arbejde igen, hvis han skal afsone en fængselsdom. han lider ikke længere af ludomani. han
har fortsat ikke indgået aftale med skat om betaling af sin gæld.
landsrettens begrundelse og resultat
heller ikke efter det for landsretten anført og i øvrigt af de grunde, som byretten har anført,
findes der grundlag for at gøre straffen helt eller delvist betinget.
landsretten stadfæster derfor dommen.
                                   thi kendes for ret:
                                             - 2 -
byrettens dom i sagen mod t stadfæstes.
tiltalte skal betale sagens omkostninger for landsretten.