text:
lc
                                        udskrift
                                             af
                         sø- & handelsrettens dombog
                                       ____________
                                           dom
afsagt den 21. maj 2010
p-30-09
                                  business danmark som mandatar for
                                  bettina thyrring
                                  (advokat bent hansen)
                                  mod
                                  livsstil aps under konkurs
                                  (advokat thomas fredslund-andersen)
indledning
sagens spørgsmål er, om bettina thyrring, som var registreret som direktør i det nu kon-
kursramte selskab, efter indholdet af den stilling, hun bestred, må betragtes som lønmodta-
ger, og hendes anmeldte krav derfor som omfattet af konkurslovens § 95.
påstande
                                                  -2-
bettina thyrring har nedlagt påstand om, at livsstil aps under konkurs skal anerkende
hendes løn- og feriepengekrav på 205.000,00 kr. som privilegeret i medfør af konkurslovens §
95.
konkursboet har påstået frifindelse.
parterne er enige om den beløbsmæssige opgørelse af kravet.
oplysningerne i sagen
livsstil aps blev stiftet den 10. november 2008 af kjeld binger, som tillige sad i bestyrelsen
sammen med anna kristine ravn(bestyrelsesformand) og bettina thyrring, der også blev
registreret som selskabets direktør. selskabet havde adresse på bettina thyrrings privat-
adresse. selskabets formål var at udgive livsstilsmagasiner samt anden hermed beslægtet
virksomhed.
      i forbindelse med opstarten af virksomheden sørgede anna kristine ravn for oprettel-
sen af domænenavn, mailadresser og bankkonto. det fremgår blandt andet af hendes mail-
korrespondance med banken, at såvel hun som bettina thyrring skulle have adgang til kon-
toen, og at bettina thyrring skulle kunne indtaste og godkende med hendes accept, mens
hun selv skulle kunne indtaste og godkende alene.
      den 3. december 2008 blev der indgået en direktørkontrakt mellem livsstil aps og bet-
tina thyrring. af denne fremgår blandt andet følgende:
”…
      1.    tiltrædelse
      1.1   direktøren har siden 10. november været direktør i selskabet og anmeldt til
            erhvervs- og selskabsstyrelsen som værende direktør.
      1.2   nærværende kontrakt regulerer direktørens ansættelsesforhold – og vilkår med
            virkning fra kontraktens underskrivelse.
      2.    ansvar
      2.1   direktøren har – under ansvar over for bestyrelsen – den daglige ledelse af selska-
            bets samlede virksomhed.
      2.2   bestyrelsen fastsætter de forskrifter, der til enhver tid skal gælde for selskabets
            virksomhed, og direktøren er over for bestyrelsen ansvarlig for, at selskabets virk-
                                                     -3-
              somhed foregår i overensstemmelse med disse forskrifter og i øvrigt i overens-
              stemmelse med selskabets vedtægter og lovgivningen.
       2.3    alle spørgsmål af ekstraordinær karakter eller af stor betydning skal af direktøren
              forelægges bestyrelsen, eventuelt dennes formand.
       …
       5.     vederlag
       5.1    det årlige vederlag udgør 480.000 kr., der udbetales med 1/12 månedsvis bagud.
       …
       6.     ferie
       6.1    direktøren har i hvert enkelt kalenderår ret til ferie af samme længde som følger af
              den til enhver tid gældende ferielov.
       6.2    feriens afholdelse sker under hensyntagen til selskabets interesser efter aftale med
              bestyrelsens formand.
       6.3    direktøren er ikke omfattet af ferieloven.
       6.4    ikke afholdt ferie godtgøres ikke med kontant betaling.
       …
       8.     ophør
       8.1    ansættelsesforholdet ophører uden opsigelse med udgangen af den måned, i hvil-
              ken direktøren fylder 60 år.
       8.2    ansættelsesforholdet kan i øvrigt skriftligt fra selskabets og direktørens side brin-
              ges til ophør med samme varsel som fremgår af funktionærloven.
       …”
i første nummer af magasinet livsstil blev bettina thyrring præsenteret som chefredaktør og
anna kristine ravn som administrator. der var desuden tilknyttet 4 journalister, en fotograf
og to layoutere til magasinet.
       i april 2009 efterlyste kjeld binger en handlingsplan fra bettina thyrring for den frem-
tidige drift af selskabet. i en mail af 20. april 2009 til kjeld binger redegjorde bettina thyrring
på den baggrund for de hidtidige udgivelser og annoncesalget og for hendes ideer til fremti-
dige annonceindtægter. som svar herpå efterlyste kjeld binger i en mail af s.d. en plan for,
hvorledes magasin nr. 4 skulle finansieres, og gjorde opmærksom på, at der var pumpet 3
gange så meget i projektet i forhold til det, som var hendes eget udgangspunkt. i en mail af
23. april 2009 til direktion og bestyrelse i livsstil aps efterlyste han på ny en plan for frem-
skaffelse af den fornødne likviditet for magasin nr. 4, så eksterne leverandører var beskyttet,
og gjorde opmærksom på, at en sådan plan skulle foreligge den efterfølgende mandag, idet
han ellers ville begære selskabet konkurs.
                                                      -4-
       den 30. april 2009 blev bettina thyrring sagt op til fratræden den 31. juli 2009 og sam-
tidig fritstillet begrundet i selskabets økonomiske forhold.
       i en mail af 1. maj 2009 til advokat thomas fredslund-andersen redegjorde bettina
thyrring for sin rolle i selskabet. mailen var vedhæftet et excel-dokument ved navn betti-
na_livsstil_budget_24-04-2009. af mailen fremgår blandt andet:
       ”…
       det jeg har stået for i forbindelse med magasinet livsstil er følgende:
            kontakte kunder fra min fortid som sælger, idet jeg har været den eneste med bran-
            cheerfaring
            lave en medieplan
            lave årsaftaler med kunder
            opsøgende salg
            finde på hvad der skulle være af indhold i magasinet
            finde freelance journalister fra mit netværk til meget billige penge
            få magasinet ud at arbejde
            distribuere magasinet ud til kunderne
       jeg har fået tilsendt nogle breve fra jyske bank til adressen her, da firmaet er registreret
       her. jeg har set nogle meget mærkelige beløb, som jeg har spurgt ind til, men har fået at
       vide, at det skulle anna kristine ravn nok følge op på eller sørge for. jeg har fra første
       dag prøvet at holde alle udgifter nede, da det har været min drøm at overtage firmaet
       livsstil. jeg har som tidligere nævnt påtalt de økonomiske tal, jeg ikke har forstået.
       jeg har også erfaret, at anna kristine ravn havde sat kr. 60.000,- i løn til sig selv. der råb-
       te jeg vagt i gevær, og kunne slet ikke acceptere det. jeg fik at vide, dette var den løn hun
       havde fået i det tidligere firma som kjeld binger havde eller har, og det var meningen at
       anna kristine ravn skulle over i livsstil og arbejde på sigt. lønnen blev herefter sat til
       kr. 10.000 som jeg syntes var et max beløb taget i betragtning af at alle andre lønninger
       var meget lavt sat markedsmæssigt. det var ligeledes aftalen at alle lønninger skulle stige
       ved fremgang, således at vi fik markedspriser.
       …”
livsstil aps blev taget under konkursbehandling den 2. juni 2009 på grundlag af en kon-
kursbegæring indgivet den 4. maj 2009 af kjeld binger i sin egenskab af kreditor i selskabet.
advokat thomas fredslund-andersen blev udpeget som kurator.
       den 25. juni 2009 anmeldte business danmark på vegne af bettina thyrring blandt an-
det et krav på løn og feriepenge på 205.000 kr. som § 95-krav. kravet blev prøvet på et møde
den 6. november 2009, hvor kurator nægtede at anerkende kravet som § 95-krav, men aner-
kendte det som § 97-krav. denne sag blev anlagt den 18. november 2009.
                                                -5-
forklaringer
bettina thyrring har forklaret, at hun i mange år har været annoncesælger hos berlingske
tidende og dg media. hun har ikke tidligere været direktør i et selskab og har ingen ledel-
seserfaring. hun har ikke forstand på økonomi og har ikke tidligere udarbejdet budgetter og
forretningsplaner. hun mødte kjeld binger til et privat selskab, hvor hun fortalte ham om sit
job som annoncesælger hos dg media. han spurgte hende, om hun kunne tænke sig at star-
te et nyt magasin op sammen med ham og fortalte, at han havde en god veninde, anna kri-
stine ravn, som havde erfaring med økonomi og forretningsplaner. anna kristine ravn ville
sørge for at få alle papirer på plads, så bettina thyrring kunne komme i gang med at sælge
annoncer hurtigst muligt. hun havde ikke selv noget med stiftelsen af selskabet at gøre. an-
na kristine ravn kom hjem til hende med nogle papirer, som hun skulle skrive under, og
hun blev anmeldt som direktør, for en skulle jo være det. hun overvejede ikke, hvad det in-
debar. selskabet fik adresse hos hende, da dette var mest praktisk, og kælderen var ledig.
det var anna kristine ravn, som bestemte, hvad der skulle indkøbes af inventar til selska-
bet. kjeld binger havde bl.a. en scanner og en computer fra et andet selskab, som livsstil
aps overtog. hun havde ingen indflydelse på oprettelsen af domænenavn, mailadresser, lo-
go og visitkort. det var alt sammen noget, anna kristine ravn stod for. hun blev heller ikke
involveret i, hvilken bank selskabet skulle have, hvilken type kredit selskabet skulle have i
banken, eller hvem der skulle tegne selskabet. hun fik kopi af anna kristine ravns mailkor-
respondance med banken. hun deltog i et møde med to bankrådgivere og anna kristine
ravn, hvor hun skulle forklare om tanken bag bladet og målgruppen. hun blev bedt om at
forlade mødet efter 15 min., hvorefter anna kristine ravn holdt møde med bankrådgiverne i
yderligere ½ time. hun har aldrig haft noget med banken at gøre i øvrigt og har ikke foreta-
get betalinger fra selskabets konto, ligesom hun ikke havde adgang til at se selskabets konto
via netbank. hun har ikke været med til at udarbejde budget og forretningsplan for selska-
bet. det stod anna kristine ravn for. hun har set de budgetter, anna kristine ravn har la-
vet, og har påtalt, når nogle beløb har været for højt sat, ligesom hun har spurgt til, hvad for-
skellige posteringer vedrørte. i opstartsfasen kom anna kristine ravn stort set dagligt på
                                                -6-
selskabets adresse, og de talte sammen 10-12 gange dagligt. siden var hun forbi 2-3 gange
om ugen. hun samlede al selskabets post sammen og gav det til anna kristine ravn, når
hun kom, eller sendte det hjem til hende privat. selskabet havde ingen kontanter liggende, så
hvis hun skulle købe noget til selskabet, måtte hun selv lægge ud og fik beløbet refunderet af
anna kristine ravn. hun og anna kristine ravn var meget sammen. de udvekslede ideer
om, hvem hun kunne kontakte med henblik på at sælge annoncer. de indhentede begge til-
bud fra eksterne leverandører, f.eks. fra trykkerier, men i sidste ende afgjorde anna kristine
ravn, hvilken leverandør de skulle bruge. det var også anna kristine ravn, som indgik den
økonomiske aftale med anne bjørlie, som er grafiker og skulle stå for selskabets hjemmeside
og layoutet på magasinet. anna kristine ravn oprettede endvidere en konto hos billedbu-
reauet getty, så anne bjørlie kunne købe billeder til brug i magasinet. hun kunne ikke selv
foretage økonomiske dispositioner i selskabet bortset fra småtingsafdelingen som indkøb af
kaffe og frimærker. hun skulle referere til anna kristine ravn i alt vedrørende magasinet.
hver mandag skulle hun lave en skriftlig rapportering til anna kristine ravn om, hvordan
de tjente flere penge til selskabet. denne blev sendt videre til kjeld binger. hun har ikke
kendskab til selskabets bogføring og har ikke haft møde med selskabets revisor. når hun
havde solgt en annonce, udfyldte hun en ordrebekræftelse, som hun sendte til kunden pr.
mail med kopi til anna kristine ravn. anna kristine ravn udstedte fakturaer på grundlag af
ordrebekræftelserne og sendte dem til kunderne. hun så ikke selv fakturaerne og vidste ik-
ke, om kunderne betalte. hun kørte selv rundt og afleverede magasinet forskellige steder.
det tog meget tid, så derfor undersøgte hun, hvordan magasinet kunne distribueres og om-
kostningerne herved. hun så kjeld binger to gange i magasinets levetid. de holdt bestyrel-
sesmøder i hendes køkken. der var ingen dagsorden. der blev holdt to redaktionsmøder
med alle, som havde med magasinet at gøre. på det andet møde orienterede hun om, at hun
havde sagt farvel til michelle og i stedet havde engageret emilie, som hun kendte fra tidlige-
re jobs. michelle var kommet på kant med både hende selv og anna kristine ravn, og de var
derfor enige om, at aftalen med michelle skulle ophøre. det var anna kristine ravns opfat-
telse, at det var bettina thyrrings opgave at håndtere dette. på et møde i begyndelsen af april
nævnte anna kristine ravn, at der skulle flere penge i kassen, ellers måtte selskabet lukke.
hun blev ikke inddraget i drøftelserne om at erklære selskabet konkurs. hun var i new
york, da hun modtog beskeden om, at selskabet var lukket. de opgaver, som hun har nævnt
                                                 -7-
i sin mail af 1. maj 2009, er udført i samarbejde med andre. det eneste, hun stod for alene, var
distribution og salg. hun har ikke selv lavet det vedhæftede budget. når hun fik tilsendt et
budget fra anna kristine ravn, gemte hun det på sin egen computer og lavede en kopi, hvor
hun selv gik ind og rettede tallene til for at følge med i økonomien. hun vil betegne sig selv
som annoncesælger. hun har ikke lavet andet end i tidligere jobs bortset fra at køre magasi-
nerne ud.
cim ulrich von arenstorff har forklaret, at han kendte bettina thyrring fra sit tidligere fir-
ma, som solgte outdoor reklamer. han har været til et møde med bettina thyrring på selska-
bets adresse. anna kristine ravn og en ung edb-mand deltog også i mødet, hvor de drøftede
opsætning af magasinforsider og magasinets layout. han foreslog, at der blev indkøbt et
whiteboard, hvor de kunne sætte forsiden og alle bladets sider op for at få et bedre overblik
over hele bladet og for at få medarbejdernes input til layout. anna kristine ravn traf beslut-
ning om at bestille et whiteboard, mens han var til stede. han var til et møde en gang senere,
hvor whiteboardet var kommet. både bettina thyrring og anna kristine ravn var til stede,
og de havde en større diskussion om både opsætningen af bladet og det redaktionelle. det
var ikke hans indtryk, at bettina thyrring selv kunne beslutte, hvordan bladets forside skulle
se ud. det var hans indtryk, at anna kristine ravn bestemte, hvad der skulle indkøbes af
større ting til selskabet. bettina thyrring skrev lederen til bladet. han ved ikke, om den skul-
le godkendes af anna kristine ravn.
anna kristine ravn har forklaret, at hun har arbejdet som personlig assistent for kjeld bin-
ger i 10 år. hun har tidligere siddet i bestyrelsen i nogle af kjeld bingers andre selskaber. det
var derfor naturligt, at hun trådte ind i bestyrelsen i livsstil aps. hun er uddannet interna-
tional cand.merc. i 1993 og har erfaring med administration og forretningsdrift. kjeld binger
og bettina thyrring havde mødt hinanden i private sammenhænge. bettina thyrring havde
nogle gode ideer til udgivelsen af et magasin og annoncesalg. kjeld binger syntes, det lød in-
teressant, og ville gerne skyde nogle penge i projektet. hun betragtede det som et iværksæt-
terprojekt. hverken hun eller kjeld binger havde erfaring med udgivelse af magasiner. kjeld
bingers øvrige selskaber drev virksomhed inden for luftfarts- og medicinalbranchen. livsstil
aps var således baseret på det koncept for et magasin, som bettina thyrring havde præsen-
                                                -8-
teret for kjeld binger, og bettina thyrring skulle bidrage med sin kompetence og ekspertise i
branchen og gøre magasinet til en forretning. hun sørgede for etablering af virksomheden,
assisterede med bogholderiopgaver og sikrede, at virksomheden havde et fornuftigt økono-
misk grundlag. bettina thyrring varetog alle andre opgaver i virksomheden herunder op-
sætning af magasinet og udarbejdelse af en medieplan. en medieplan er det produkt, som
sendes ud til potentielle kunder, som beskriver indholdet af magasinet og priserne på an-
noncer. der er tale om en appetitvækker på bladet. det var bettina thyrring, som fastsatte
priserne på annoncer. hun udarbejdede en forretningsplan, men bettina thyrring bidrog til
forretningsplanen med forslag til kunder, freelance medarbejdere og temaer i de kommende
magasiner. forretningsplanen skulle præsenteres for banken med henblik på at opnå kredit.
bettina thyrring var ikke involveret i valg af bank. hun kontaktede jyske bank, som i forve-
jen var kjeld bingers bankforbindelse, og forestod forhandlingerne med banken. det var
tanken, at både hun og bettina thyrring skulle have adgang til netbank og kunne se poste-
ringerne på selskabets konto. der gik dog flere måneder, inden der blev etableret forbindelse
til netbank, og bettina thyrrings adgang til netbank blev aldrig etableret. i praksis sørgede
hun for alle betalinger. der var kun ganske få posteringer. det var derfor ikke relevant, at
bettina thyrring disponerede over kontoen. det var ikke tanken, at bettina thyrring skulle
kunne disponere alene. bettina thyrring deltog i et møde med banken om oprettelse af en
kassekredit til livsstil aps. bettina thyrring præsenterede banken for konceptet bag maga-
sinet og forlod herefter mødet. hun holdt herefter møde med banken om kjeld bingers pri-
vate økonomiske forhold, som hun varetog, da kjeld binger opholdt sig i dubai. livsstil aps
blev etableret meget hurtigt, idet bettina thyrring havde sagt sit job op samme dag, som hun
havde talt med kjeld binger, og derfor havde behov for et andet indtægtsgrundlag snarest
muligt. kjeld binger besluttede i forbindelse med opstarten, at noget it-udstyr fra et andet
firma kunne bruges i det nye selskab. hun sørgede derfor for, at der blev installeret en far-
veprinter, en kopimaskine og computerudstyr på selskabets adresse. hun indkøbte også
whiteboards efter forslag fra cim von arenstorff og bettina thyrring. hun har herudover
ikke været involveret i driftsindkøb. hun indgik aftale med billedbureauet getty om opret-
telse af en kundekonto efter anvisning fra bettina thyrring og anne bjørlie. ved bestillinger
af billeder hos getty blev betalingen for billederne trukket direkte på livsstil aps’ bankkon-
to. i det daglige var det anne bjørlie og bettina thyrring som disponerede over adgangsko-
                                                -9-
den til getty og traf beslutningerne om billedindkøb. det var bettina thyrring, som traf alle
beslutninger om magasinets indhold og annoncører, ligesom hun også traf beslutning om,
hvilke og hvor mange freelance medarbejdere der skulle tilknyttes magasinet, og hvordan de
skulle aflønnes. hun deltog dog selv i et møde med anne bjørlie, hvor de drøftede honore-
ringen af hendes arbejde som freelance grafiker. hun forklarede, at der var tale om et iværk-
sætterprojekt med begrænsede midler, og at honoreringen derfor i starten ville være begræn-
set, men med tiden kunne blive højere, hvis magasinet fik succes. det var dog i sidste ende
bettina thyrring, som bestemte, hvor meget anne bjørlie skulle honoreres med. det var også
bettina thyrring, som indkaldte til redaktionsmøder. hun bidrog selv med nogle artikler til
det første magasin, men hun bestemte ikke, hvad bladet skulle indeholde. bettina thyrring
indgik aftale med trykkeriet om kvaliteten af magasinet og oplagets størrelse, som bettina
thyrring havde beregnet på grundlag af antallet af annoncører. de diskuterede, om det var
nødvendigt med så stort et oplag, da hun forsøgte at holde omkostningerne nede, men betti-
na thyrring holdt fast i sit og traf den endelige beslutning. distributionen af magasinet fore-
gik blandt andet ved, at hun og bettina thyrring kørte magasinerne ud til kunderne i deres
egne biler. desuden besluttede bettina thyrring, at nogle magasiner skulle sendes til kun-
derne med posten eller bringes ud med kurér. hun udarbejdede virksomhedens budget og
fastlagde i budgettet, hvor store faste udgifter virksomheden kunne bære. bettina thyrring
bidrog med budgettal for annonceindtægter. budgettet blev løbende revideret, idet omkost-
ningerne til blandt andet trykning af magasinet var højere end forventet og annonceindtæg-
terne lavere, fordi markedet var presset. bettina thyrring bidrog i den forbindelse med op-
lysning om udgifterne, idet hun havde kontakten til leverandører og distributører. bettina
thyrring har løbende modtaget kopi af de budgetter, som hun har udarbejdet, og har delta-
get i møder med kjeld binger, hvor budgettet blev diskuteret. bettina thyrring har efterføl-
gende udarbejdet sine egne budgetter for virksomheden, fordi hun var af den opfattelse, at
det budget, som anna kristine ravn havde udarbejdet, var for negativt. hun har ikke udar-
bejdet det budget, som var vedhæftet bettina thyrrings mail af 1. maj 2009.
anne bjørlie har forklaret, at hun er uddannet grafisk designer. hun kendte bettina thyr-
ring fra bladet community, hvor hun var tilknyttet som grafisk designer, og bettina thyr-
ring arbejdede som annoncesælger. bettina thyrring kontaktede hende om opstarten af et
                                              - 10 -
nyt magasin, og hun deltog efterfølgende i et møde med bettina thyrring og anna kristine
ravn. på mødet forhandlede de om hendes freelance honorar. forhandlingerne foregik pri-
mært med anna kristine ravn. hun fik klart indtryk af, at bettina thyrring ikke havde ind-
flydelse på det. hun opfattede anna kristine ravn som investors forlængede arm, og som
den, der traf alle beslutninger vedrørende virksomhedens økonomi. hun sendte sine faktu-
raer att. bettina thyrring, men hun vidste, at de ville blive sendt videre til anna kristine
ravn. bettina thyrring traf ingen beslutninger angående økonomien. hun havde ingen ad-
gang til bankkontoen og kunne ikke udstede checks. hun ved ikke, hvem der havde kompe-
tence til at indgå aftaler med leverandører og annoncører. hun bad anna kristine ravn om
at oprette livsstil som bruger hos billedbureauet getty, så hun kunne indkøbe billeder til
magasinet. hun fik udleveret brugernavn og password og gik selv ind på gettys hjemmeside
og købte billeder. hun gav anna kristine ravn besked om, hvor meget hun havde brugt på
billeder. hun vidste, at hun skulle holde sig på et fornuftigt niveau. medieplanen modtog
hun fra bettina thyrring. anna kristine ravn har muligvis været inde og checke materialet
igennem. anna kristine ravn var især i starten meget involveret i det formelle omkring virk-
somheden. anna kristine ravn deltog ikke i den daglige tilrettelæggelse af bladet i samme
omfang, som de andre. bettina thyrring arbejdede i døgndrift. der blev holdt redaktions-
møder hver måned. det var bettina thyrring, som traf beslutninger af redaktionel karakter.
anna kristine ravn deltog i de fleste redaktionsmøder. hun arbejder også sammen med bet-
tina thyrring i dag på magasinet momento, hvor bettina thyrring er chefredaktør, og hun
arbejder som freelance grafiker.
parternes synspunkter
bettina thyrring har gjort gældende, at hun må betragtes som lønmodtager i livsstil aps,
og at hendes anmeldte krav på løn og feriepenge som følge heraf er omfattet af konkurslo-
vens § 95. uanset at hun var registreret som direktør i selskabet, har hun ikke reelt fungeret
som direktør, idet hun ikke har haft beføjelser og kompetencer svarende til en direktørstil-
ling. hun havde reelt stilling som redaktør af magasinet livsstil, hvor hendes hovedopgave
bestod i at sørge for redigering af magasinet og skaffe annonceindtægter. hun har ikke haft
egentlige ledelsesopgaver. hun var undergivet bestyrelsesformand anna kristine ravns in-
                                                - 11 -
struktionsbeføjelse. bestyrelsesformanden kom meget ofte i virksomheden og traf alle be-
slutninger om virksomhedens økonomi. bettina thyrring fik ingen oplysninger om virksom-
hedens økonomi. hun var ikke involveret i udarbejdelse af forretningsplan og budget og
havde ikke adgang til at disponere over selskabets bankkonto.
konkursboet har gjort gældende, at der er en bestyrket formodning for, at bettina thyrring
har været en del af ledelsen i livsstil aps, idet hun var anmeldt som direktør i selskabet hos
erhvervs- og selskabsstyrelsen og havde underskrevet en direktørkontrakt med selskabet,
hvorefter hun skulle varetage den daglige ledelse af livsstil aps. hun har endvidere reelt
haft ledelsesbeføjelser i selskabet i et sådant omfang, at hendes anmeldte krav på løn og fe-
riepenge ikke er omfattet af konkurslovens § 95. bettina thyrring har således truffet en ræk-
ke væsentlige beslutninger i relation til virksomhedens drift, herunder om tilknytningen af
freelance medarbejdere, bestilling hos leverandører og om magasinets layout og indhold.
bettina thyrring har endvidere disponeret over virksomhedens økonomi gennem de aftaler,
hun indgik med trykkeri og distributører og gennem indgåelse af aftaler med annoncører.
bettina thyrring har efter anna kristine ravns forklaring været involveret i budgetlægnin-
gen og har drøftet virksomhedens likviditet med kjeld binger. det er naturligt, at bestyrel-
sesformanden i etableringsfasen er engageret i selskabets drift i videre omfang, end tilfældet
vil være på længere sigt. bettina thyrring er ikke herved frataget sine ledelsesbeføjelser.
skifterettens afgørelse
efter bevisførelsen lægger skifteretten til grund, at bettina thyrring både formelt i henhold
til direktørkontrakten og reelt har varetaget den daglige ledelse af virksomhedens drift. skif-
teretten lægger herved vægt på, at bettina thyrring besluttede, hvilke freelance medarbejde-
re, der skulle tilknyttes virksomheden, og i de fleste tilfælde fastsatte honoraret til disse. hun
fastlagde indholdet af magasinet og indgik aftaler med trykkeriet om oplag og kvalitet, lige-
som hun indgik aftale med distributører af bladet og fastsatte priserne på annoncerne. selv-
om hun ikke havde adgang til at foretage betalinger fra selskabets bankkonto, har hun såle-
des gennem aftalerne om honorering af leverandører og freelance medarbejdere reelt foreta-
get væsentlige økonomiske dispositioner på virksomhedens vegne. det må endvidere efter
                                                 - 12 -
forklaringen fra anna kristine ravn lægges til grund, at hun udarbejdede budgetter for virk-
somheden på grundlag af de oplysninger om indtægter og udgifter, som hun modtog fra
bettina thyrring, og at bettina thyrring løbende blev orienteret om budgetterne og drøftede
dem med stifteren kjeld binger. det skal tillige tages i betragtning, at der var tale om en
mindre virksomhed med få ansatte, og at virksomheden ikke nåede ud over etableringsfa-
sen, hvilket betød, at der også for bettina thyrring som direktør var mange praktiske forhold
at tage sig af.
      den omstændighed, at bestyrelsesformanden anna kristine ravn i etableringsfasen
deltog meget aktivt i virksomheden og bad bettina thyrring aflægge ugentlig rapport om
virksomhedens indtjening, ændrer ikke ved, at bettina thyrring varetog den daglige ledelse
af virksomheden. bettina thyrrings stilling har derfor ikke haft en sådan karakter, at hendes
krav på løn og feriepenge er omfattet af konkurslovens § 95.
      som følge af det anførte frifindes konkursboet. de tilkendte sagsomkostninger dækker
konkursboets udgifter til advokatbistand.
                                        thi kendes for ret:
livsstil aps under konkurs frifindes.
i sagsomkostninger skal bettina thyrring inden 14 dage betale livsstil aps under konkurs
25.000 kr.
                                        mette skov larsen
                                               (sign.)
                                            ___ ___ ___
                                 udskriftens rigtighed bekræftes
                                 p.j.v. sø- og handelsretten, den


text:
                                         udskrift
                                             af
                            sø- & handelsrettens dombog
                                        ____________
                                            dom
afsagt den 7. januar 2009
h-85-08
                                 neustring fzco
                                 (advokat jens christian dreyer)
                                 mod
                                 apide aps
                                 (advokat michael leiper jacobsen)
indledning
sagens spørgsmål er, om apide aps (apide), har overtrådt en fortrolighedsaftale og i givet fald
om neustring fzco (neustring), som følge heraf har krav på betaling af konventionalbod.
påstande
neustring har nedlagt påstand om, at apide skal betale 1.000.000 kr. med procesrente fra sagens
anlæg 12. november 2008.
apide har påstået frifindelse.
                                                        -2-
oplysningerne i sagen
neustring er et firma, der udvikler og markedsfører it-softwareløsninger rettet mod telekommu-
nikation, mens apide er leverandør af it-softwareydelser. apide hed tidligere bruun og eiler aps.
      efter en henvendelse fra neustring til apide besluttede parterne sig for at indlede samarbej-
de om et projekt, og i den forbindelse blev der indgået følgende fortrolighedsaftale, underskrevet
den 23. marts 2007 af jacob eiler og morten bruun:
      ”1. parterne
      der er d.d. indgået en fortrolighedsaftale mellem
      part a:
      nikolaj chris jensen
      …
      og
      jens nikolaj ærtebjerg
      …
      i det følgende er nikolaj chris jensen og jens nikolaj ærtebjerg, hver for sig, såvel som sammen, be-
      nævnt som part a. endvidere er eventuelle personer, som nikolaj chris jensen eller jens nikolaj ær-
      tebjerg, i forbindelse med forhold der måtte vedrøre denne aftale og specifikt punkt 2 i denne aftale,
      introducerer for part b beskrevet herunder, ligeledes omfattet af denne aftale. endvidere er et hvilket
      som helst selskab, hidrørende i et hvilket som helst land, som nikolaj chris jensen eller jens nikolaj
      ærtebjerg stifter eller er medejere af, og for hvilket formålet er at drive virksomhed i relation til for-
      hold vedrørende denne aftale og specifikt punkt 2 i denne aftale, ligeledes omfattet af denne aftale.
      part b:
      morten bruun
      …
      og
      jakob eiler
      …
      og
      bruun & eiler aps
                                                  -3-
…
i det følgende morten og jakob, hver for sig, såvel som sammen, såvel som i form af deres selskab
bruun & eiler aps, benævnt part b. endvidere er eventuelle personer, som morten eller jakob, i for-
bindelse med forhold der måtte vedrøre denne aftale og specifikt punkt 2 i denne aftale, introducerer
for part a beskrevet herover, ligeledes omfattet af denne aftale.
samlet er både part a og part b benævnt "parterne".
det påhviler parterne hver i sig at sikre sig juridisk i relation til hemmeligholdelse af oplysninger og
informationer under denne aftale for så vidt angår introduktion af nye personer under aftalen, således
at parterne er direkte ansvarlige overfor hinanden, men part a og part b er hver især ansvarlige over-
for de personer de hver især introducerer overfor den modsatte part.
denne aftale indgås på følgende vilkår:
2. formål
mellem underskrevne part a og part b er der i forbindelse med forhandling om kravspecificering og
udvikling af flere simulerings produkter i relation til telefoni opkald og prissætning af telefoni opkald
(herefter benævnt simulerings produkter), der af part a søges kravspecificeret og udviklet af part b,
med henblik på salg til og anvendelse af mobil operatører, samt andre tele operatører, indgået føl-
gende aftale om gensidig fortrolighed:
part b har, efter part a's henvendelse til part b omkring kravspecificering og udvikling af flere simu-
lerings produkter, udvist seriøs interesse for at indgå en aftale om kravspecificering og udvikling af
disse simulerings produkter. i den forbindelse vil part b få adgang til oplysninger som part a ønsker
hemmeligholdt, idet disse oplysninger udgør part a's interne forretningsviden og produkt konceptua-
lisering. part b vil således blandt andet få kendskab til part a's (ideer, koncepter, produkt beskrivel-
ser, oplysninger, database overvejelser, kildekode overvejelser, osv.). ligeledes vil part b i forbindelse
med drøftelserne få kendskab til personlige og økonomiske forhold omkring part a som denne ønsker
hemmeligholdt.
3. information
information af enhver art som part b modtager fra part a skriftligt, mundtligt, elektronisk eller i form
af udleverede dokumenter, prototyper, skitser, tegninger, kildekoder eller genstande, er omfattet af
denne fortrolighedserklæring.
…
5. opbevaring af information
part b forpligter sig til at behandle informationen på en sådan måde at den forbliver utilgængelig for
uvedkommende. det påhviler part b at sikre at den modtagne information kun er tilgængelig for de
medarbejdere hos part b der skal deltage i drøftelserne vedrørende et eventuelt samarbejde, og samti-
dig påhviler det part b at gøre medarbejderne opmærksomme på denne fortrolighedserklæring.
                                                           -4-
      part b forpligter sig til udelukkende at benytte informationer i overensstemmelse med formålet for
      deres afgivelse. informationerne må således på intet tidspunkt benyttes af part b til noget andet
      formål, hverken i part b's eller i tredjemands interesse.
      6. forholdet til tredjemand
      part b forpligter sig til ikke at overlade informationen til nogen part b samarbejder med eller har som
      sine ansatte, ud over hvad der efter forudsætningerne må anses for nødvendigt og forsvarligt. forud
      for at part b overlader informationen til tredjemand, skal denne være instrueret om oplysningernes
      fortrolige karakter, ligesom tredjemand skal have underskrevet en lignende fortrolighedserklæring.
      forud for at part b overlader informationen til tredjemand, skal part b indhente part a's skriftlige
      samtykke.
      part b skal føre en fortegnelse over ansatte og eventuelt tredjemand som helt eller delvis får kendskab
      til de oplysninger der ligger i informationen, og part a kan til enhver tid kræve at få denne fortegnelse
      udleveret.
      …
      9. varighed
      denne aftale kan fra part b's side ikke opsiges. denne aftale er endvidere i en periode på 5 år fra d.d.
      uopsigelig. endvidere henledes b's opmærksomhed på markedsføringslovens § 10.
      10. misligholdelse
      tilsidesætter part b en eller flere af sine pligter i henhold til denne aftale, foreligger der misligholdelse
      af aftalen, og part a er i så fald berettiget til at kræve konventionalbod og erstatning. part b hæfter og-
      så for eventuelle ansattes eller tredjemands brud på aftalen.
      såfremt uvedkommende tredjemand får et kendskab til alle eller dele af informationerne som sætter
      tredjemand i stand til f.eks. at fremstille et lignende program/udstyr, og dette kendskab stammer fra
      part b eller eventuelt fra en tredjemand som part b har kontraheret med, er der ligeledes tale om mis-
      ligholdelse, jf. ovenfor, medmindre part b kan bevise at tredjemands kendskab er erhvervet ved et
      strafbart forhold som part b ikke burde have undgået.
      11. konventionalbod og erstatning
      såfremt part b misligholder aftalen jf. ovenfor, ifalder part b en bod på 500.000 kr. for hver overtræ-
      delse. erlæggelse af boden gør dog ikke brugen lovlig og udelukker ikke at part a kan kræve sit tab
      erstattet i henhold til dansk ret. den erlagte bod modregnes i et eventuelt supplerende erstatningsbe-
      løb.
      …”
i forbindelse med, at en af morten bruuns og jacob eilers tidligere kolleger, christian østergaard,
overvejede at blive partner i apide, bad jacob eiler i en e-mail af 17. april 2007 om neustrings
                                                        -5-
godkendelse i henhold til fortrolighedsaftalen, således at christian østergaard kunne få oplysnin-
ger om projektet. ved e-mail af 26. april 2007 godkendte nikolaj ærtebjerg, at christian øster-
gaard kunne modtage informationer.
     den 1. juli 2007 underskrev parterne følgende projektaftale:
     ”§ 1. parterne
     mellem       neustring
                  under etablering ved
                  jens nikolaj ærtebjerg og nikolaj c. jensen
                  …
                  (herefter "kunden")
     og           bruun & eiler aps
                  …
                   (herefter "leverandøren")
     er dags dato indgået nærværende aftale.
     § 2. formål
     aftalen fastsætter vilkårene for samarbejdet mellem kunden og leverandøren i forbindelse med spe-
     cificering og udvikling af flere værktøjer til simulering i relation til telefoniopkald og prissætning af
     disse.
     …
     § 3. projektbemanding
     projektet bemandes som følger:
     -       morten bruun: projektleder, arkitekt og systemudvikler, 130 timer per måned.
     -       jacob eiler: arkitekt og systemudvikler, 130 timer per måned.
             det angivne antal timer per ressource per måned beregnes som et gennemsnit over projektfor-
     løbet. der kan således være afvigelser, eksempelvis i forbindelse med ferie.
             såfremt timeforbruget i gennemsnit over hele projektforløbet er mindre end 130 timer per res-
     source, fortsætter projektet indtil timerne er forbrugt.
             leverandøren forpligter sig til at rapportere afholdte timer per ressource på månedlig basis.
     den månedlige rapportering skal være afsluttet senest den sidste hverdag i måneden.
             i det omfang projektet kræver yderligere bemanding eller kompetencer, aftales dette parter-
     ne imellem i en særskilt tillægsaftale.
                                                   -6-
§ 4. projektperiode
projektet påbegyndes 1. juli 2007 og løber uafbrudt frem til 1. oktober 2007, hvor første fase af projek-
tet forventes afsluttet.
       parterne er enige om senest den 1. september 2007 at have afklaret en eventuel forlængelse af
aftalen.
…
§ 7. leverandørens forpligtelser
leverandøren er forpligtet til at udføre sine leverancer i overensstemmelse med god praksis indenfor it-
branchen. i tillæg hertil er leverandøren forpligtet til at udføre sine leverancer i henhold til vilkårene be-
skrevet i projektcharteret og projektplanen.
§ 8. retslige status
leverandøren og kunden er i forhold til hinanden at betragte som selvstændige erhvervsdrivende og
har ingen beføjelser til at påtage eller pådrage sig forpligtelser overfor tredje part på hinandens vegne.
§ 9. rettigheder
alle rettigheder, herunder opfindelser og forbedringer af enhver art, hvad enten disse stilles til rådig-
hed for leverandøren af kunden eller udvikles af leverandøren i henhold til denne samarbejdsaftale,
tilhører kunden, som har eneretten til den kommercielle anvendelse heraf – herunder eventuel over-
dragelse af rettigheder til tredje part.
…
       såfremt leverandøren misligholder aftalen jf. ovenfor, ifalder der leverandøren en bod på
500.000 kr. for hver overtrædelse. erlæggelse af boden gør dog ikke brugen lovlig og udelukker ikke
at kunden kan kræve sit tab erstattet i henhold til dansk ret. den erlagte bod modregnes i et eventuelt
supplerende erstatningsbeløb.
       kunden er desuden berettiget til at nedlægge forbud uden sikkerhedsstillelse over for leveran-
dørens uretmæssige brug af de udleverede informationer.
§ 10. tavshedspligt
såvel kunden som leverandøren har tavshedspligt med ethvert forhold, som de måtte erhverve
kendskab til hos den anden part eller hos tredjemand, og hvis hemmeligholdelse ifølge sagens natur
er påkrævet eller bliver foreskrevet af den anden part.
       tavshedspligten vedvarer i 5 år efter aftalens ophør.
       begge parter erklærer sig indforstået med til enhver tid, på opfordring af den anden part at re-
turnere ethvert dokument eller andet materiale, som måtte være blevet dem udleveret med mindre
sådanne dokumenter udgør en del af den leverede ydelse.
                                                      -7-
            tavshedspligten viger for oplysningspligter, der måtte påhvile parterne i henhold til ufravigeli-
     ge lovbestemmelser.
            såfremt leverandøren misligholder aftalen jf. ovenfor, ifalder der leverandøren en bod på
     500.000 kr. for hver overtrædelse. erlæggelse af boden gør dog ikke brugen lovlig og udelukker ikke
     at kunden kan kræve sit tab erstattet i henhold til dansk ret. den erlagte bod modregnes i et eventuelt
     supplerende erstatningsbeløb.
            kunden er desuden berettiget til at nedlægge forbud uden sikkerhedsstillelse over for leveran-
     dørens uretmæssige brug af de udleverede informationer.
     § 11. ændringer
     bliver parterne opmærksomme på, at en ændring af aftalens omfang vil være hensigtsmæssig, bør den
     anden part underrettes herom snarest muligt.
            ændringer til nærværende aftale skal kun have gyldighed, såfremt de foretages skriftligt med
     henvisning til denne aftale og underskrives af begge parter.
     …”
som bilag til projektaftalen angives: ”1. projektcharter, 2. projektplan og 3. fortrolighedsaftale”.
     ved tillægsaftale af 24. juli 2007 skete der en udvidelse af projektbemandingen med christi-
an østergaard, der var indtrådt i apide. af aftalen fremgår:
     ”…
     § 3. projektbemanding
     projektbemandingen udvides som med christian østergaard, systemudvikler. christian østergaard
     er allokeret 120 timer per måned.
            timerne beregnes som et gennemsnit over projektforløbet. der kan således være afvigelser, ek-
     sempelvis i forbindelse med ferie og barsel.
            såfremt timeforbruget i gennemsnit over hele projektforløbet er mindre end 120 timer, fortsæt-
     ter projektet indtil timerne er forbrugt.
     …
     § 4. projektperiode
     udvidelsen af projektbemandingen er gældende i perioden 1. juli 2007 og løber uafbrudt frem til 1. ok-
     tober 2007, hvor første fase af projektet forventes afsluttet.
            parterne er enige om senest den 1. september 2007 at have afklaret en eventuel forlængelse af
     aftalen.
     …”
                                                      -8-
efter et møde den 4. september 2007 bad nikolaj ærtebjerg jacob eiler om, at christian østergaard
underskrev kontrakten og blev tilføjet på fortroligheds- og non-compete-aftalen. jacob eiler svare-
de, at christian østergaard allerede havde underskrevet fortroligheds- og konkurrenceklausulen.
       den 9. oktober 2007 underskrev parterne endnu en tillægsaftale, hvorved projektbemandin-
gen med morten bruun, jacob eiler og christian østergaard blev forlænget til 30. november 2007.
       ved e-mail af 16. oktober 2007 meddelte nikolaj ærtebjerg til jacob eiler, at neustring var
ved at ansætte en person ved navn peter true, og at information i relation til peter true også var
omfattet af fortrolighedsaftalen og skulle holdes hemmelig.
       i forlængelse af en korrespondance mellem parterne om christian østergaards tiltrædelse af
fortrolighedsaftalen, skrev jacob eiler den 17. oktober 2007 til nikolaj ærtebjerg, at apide ikke
havde problemer med aftalen, men at de for god ordens skyld ville sende den til deres advokat.
       den 5. november 2007 skrev christian østergaard til nikolaj ærtebjerg, at apide kunne til-
slutte sig den nye aftale, men at advokat steen hvidt ikke ønskede at underskrive, da han allerede
var underlagt tavshedspligt i henhold til sit erhverv som advokat samt reglerne om bestyrelsesan-
svar.
       neustring fastholdt imidlertid, at advokat steen hvidt også skulle underskrive fortrolig-
hedsaftalen, og herefter blev følgende tillæg til fortrolighedsaftalen underskrevet den 6. november
2007:
       ”tillæg til fortrolighedsaftale
       …
       bilag b – personer og selskaber omfattet af fortrolighedsaftalen
       nedenstående liste af personer er dags dato omfattet af denne fortrolighedsaftale, og er blevet gjort
       bekendt med denne fra part b's side:
       apide aps
       (bruun-eiler aps)
       …
       christian østergaard
       …
       morten bruun
       …
                                                       -9-
       jacob eiler
       …
       steen hvidt
       …
       bilag c - ændringer til fortrolighedsaftalen
       …
       punkt 9:
             teksten: "denne aftale er endvidere i en periode på 5 år fra d.d. uopsigelig", slettes fra punktet
              og erstattes med nedenstående.
             denne aftale, og herunder specifikt punkt 3, 4, 5, 6, 7, 10, og 11, vil fortsætte med at eksistere og
              er uopsigelig fra nogen af parternes side. fortrolighedsaftalen fortsætter således udover ethvert
              samarbejde eller nogen form for aftale imellem parterne.
     …”
den 6. november 2007 spurgte jacob eiler pr. e-mail, om ruben iversen var en del af neustring og
derfor kunne informeres om projektet, uden at apide kom i konflikt med fortrolighedsaftalen,
hvilket nikolaj ærtebjerg bekræftede.
       ved tillægsaftale af 14. november 2007 blev bemandingen med morten bruun, jacob eiler og
christian østergaard forlænget igen, således at kontrakten skulle være fortløbende, indtil den blev
opsagt af en af parterne. det fremgår af tillægsaftalen, at jacob eiler udgår af kontrakten i perioden
1. februar 2008 til 31. maj 2008.
       den 18. juni 2008 holdt parterne et telefonmøde i anledning af en e-mail fra neustring ved-
rørende krav som følge af, at neustring mente, at apides leverancer var mangelfulde.
       af et referat af mødet, der er udarbejdet den 19. juni 2008 af nikolaj ærtebjerg, men ikke un-
derskrevet af apide, fremgår blandt andet, at neustring gav udtryk for utilfredshed med fejl og
mangler og ikke kunne forstå sammenhængen mellem fakturerede timer på månedsbasis og det
udførte arbejde og projektplanernes fremskridt. det fremgår videre, at morten bruun redegjorde
for timelisterne og oplyste, at yderligere to medarbejdere hos apide, søren horn og christian riis,
havde arbejdet på projektet i et nærmere angivet omfang. nikolaj ærtebjerg gav udtryk for, at der
efter hans mening var tale om brud på fortrolighedsaftalen, og mødet blev ifølge referatet hævet
på grund af parternes uenighed.
                                                   - 10 -
       ved e-mail af 20. juni 2008 meddelte nikolaj ærtebjerg, at neustring pr. kulance havde valgt
at del-indbetale 180.000 kr. i relation til apides seneste faktura, idet neustring fortsat mente at ha-
ve krav som følge af fejl og mangler samt overtrædelse af fortrolighedsaftalen.
       af en efterfølgende e-mailkorrespondance fremgår, at apide herefter tilbageholdt en kilde-
kode, indtil resten af fakturaen var betalt.
       den 17. juli 2008 sendte neustring en e-mail vedhæftet to breve og to fakturaer, hvorved
neustring fremsatte krav om betaling for to gange 500.000 kr. for brud på fortrolighedsaftalen i re-
lation til søren horn og christian riis.
forklaringer
nikolaj ærtebjerg har forklaret, at han er stifter af, aktionær og administrerende direktør i neu-
string. der er ansat lidt over 20 medarbejdere i firmaet. i dag har neustring én underleverandør af
software, men de har tidligere haft to, hvoraf den ene var apide.
       aftalen med apide kom i stand ved, at de undersøgte potentielle leverandører og fandt, at
apide kunne levere tjenester i den form, de efterspurgte. da neustring lægger stor vægt på at be-
skytte sin forretningsidé og specielle informationer i forhold til produkterne, lavede de en fortro-
lighedsaftale før den videre konkrete dialog. aftalen er udarbejdet af neustring og sendt frem og
tilbage mellem parterne samt drøftet mundtligt. han mener, at der var et par ændringer fra begge
sider, men han kan ikke huske hvilke.
       i fortrolighedsaftalen er personerne udtrykkeligt nævnt, fordi selskaberne ikke var stiftet
endnu. på dette tidspunkt var det ham og nikolaj chris jensen, der tegnede projektet. morten
bruun og jacob eiler er nævnt ved navn, fordi det var magtpåliggende for ham, at de to personer
stadig var bundet af fortrolighedsaftalen, hvis deres firma gik konkurs. der har aldrig været tvivl
om, at fortrolighed var et kernepunkt for neustring.
       der er ikke tvivl om, at meningen med fortrolighedsaftalens punkt 6 med overskriften ”for-
holdet til tredjemand” er, at apide er forpligtet til fortrolighed og skal spørge neustring om lov til
at inddrage andre personer, det være sig eksterne parter eller interne parter, f.eks. en bestyrelses-
formand. det var meningen, og det blev drøftet mundtligt, at enhver, der ikke var omhandlet af af-
talen på tidspunktet for aftaleindgåelsen, skulle tiltræde denne og neustring give samtykke. over-
skriften ”forholdet til tredjemand” er ikke tilfældig valgt. ”tredjemand” er enhver, der ikke står
                                                   - 11 -
på listen eller senere tiltræder efter forudgående aftale. efter hans opfattelse er ansatte, som ikke
har tiltrådt aftalen således også tredjemænd. en tredjepart kan også være en helt anden virksom-
hed, som apide har samarbejde med. i ordene ”nødvendigt og forsvarligt” ligger, at det er nød-
vendigt og forsvarligt at udlevere information til folk, som fremgår af projektbemandingsaftalen.
ifølge aftalens punkt 5 skal informationen være utilgængelig for ”uvedkommende”, og ”uved-
kommende” er folk, der ikke er involveret i projektet ifølge aftalen. begge parter har efterfølgende
håndhævet fortrolighedsaftalen på samme måde i fire tilfælde. han blev spurgt, om samarbejdet
med neustring måtte fremgå af apides hjemmeside. det ønskede han ikke af hensyn til fortrolig-
heden.
       konventionalboden på 500.000 kr. blev sat så relativt lavt af hensyn til apide. i andre sam-
menhænge opererer de med en større bod, da det er store beløb, de har med at gøre.
       et par måneder senere, da de var blevet enige om samarbejdet, lavede de en projektkontrakt
med dertil hørende projektcharter og projektplan. samarbejdet varede i godt et år.
       apide har stået for hele konciperingen af projektkontrakten. kontrakten har været drøftet,
og der var vist enkelte småting, der blev rettet til.
       vidnet blev af apide spurgt, om christian østergaard kunne indtræde med henblik på at
blive partner. forinden han gav tilladelse til, at christian østergaard som tredjemand kunne ind-
træde, undersøgte han christian østergaards profil på internettet. han gav tilladelse under forud-
sætning af, at christian østergaard tiltrådte aftalen. han ved ikke, om christian østergaard endte
med at blive partner eller medarbejder. som han husker det, underskrev christian østergaard af-
talen i november, men arbejdede på projektet allerede, inden han underskrev.
       projektbemandingen angives, fordi han vil vide, hvem han betaler for, så han kan sikre sig,
at han ved, hvem der får den høje løn. man betaler for topmedarbejdere, og det er vigtigt at vide,
hvem der arbejder på projektet.
       det fremgår af projektkontrakten, at såfremt projektet kræver yderligere bemanding, skal
der laves en særskilt tillægsaftale. bestemmelsen skyldtes, at de havde diskuteret, om apide havde
ressourcer nok til at imødekomme neustrings behov, og hvis apide havde behov for yderligere
timer, skulle de kunne ansætte flere. hvis vedkommende skulle indføres i projektet, skulle ved-
kommende tiltræde aftalen. kontraktens punkt 10 om tavshedspligt er indsat for endnu en gang at
rette fokus på tavshedspligten. neustring kunne ikke sikre sig nok mod, at viden om produktet
                                                    - 12 -
tilgik tredjemand. vidnet korresponderede i anledning af christians østergaards tiltræden som
systemudvikler med jacob eiler, da det var magtpåliggende for ham, at christian østergaard til-
trådte fortrolighedsaftalen, uanset om han indtrådte som partner eller medarbejder.
       peter true var ansat hos neustring, og selv om neustring ikke var forpligtet på samme må-
de som apide, ønskede vidnet at informere om peter trues tiltrædelse, så apide vidste, at de roligt
kunne tale med peter true uden at komme i konflikt med fortrolighedsaftalen.
       han ønskede endvidere, at advokat steen hvidt skulle tiltræde fortrolighedsaftalen, da steen
hvidt havde været til stede som bestyrelsesformand en dag, hvor projektet blev diskuteret. steen
hvidt mente, at advokatansvaret og bestyrelsesansvaret var et tilstrækkeligt værn, men vidnet var
uenig heri. vidnet var meget vedholdende omkring dette, og til sidst skrev steen hvidt under.
       peter true præsenterede apide for ruben iversen, før vidnet kunne nå at orientere om, at
ruben var medarbejder hos neustring. han var glad for at se, at jacob eiler fulgte fortrolighedsaf-
talen og spurgte ham, om det var ok, før jacob eiler talte med ruben, som han troede var tredje-
mand.
       i foråret 2008 begyndte han at konstatere, at der var flere fejl og mangler i det leverede, hvor-
for de overvejede at finde en alternativ leverandør. i en mail til apide rettede han fokus på de fejl
og mangler, der ikke var udbedret. han havde et telefonmøde med apide, da han havde svært ved
at få timeantallet til at passe i forhold til, hvad han fornemmede, der blev lagt af timer. han mod-
tog ikke timesedler fra apide. han erfarede, at der var blevet holdt ferie og barsel, og spurgte,
hvordan timeantallet hang sammen. i telefonmødet den 18. juni 2008 fik han forklaret, at der var et
efterslæb, og at der ikke var leveret alle de timer, der var faktureret, men apide lovede, at dette
ville blive indhentet. apide forklarede også, at en række af de fakturerede timer var leveret af an-
dre end de tre personer i kontrakten. karakteren af mødet ændrede sig herefter, og det vigtigste
var nu, at der arbejdede personer på projektet, som ikke var godkendt kontraktmæssigt og fortro-
lighedsmæssigt af neustring. apide tilbød at lade arbejdet gå tilbage, hvilket ville forsinke projek-
tet. herudover havde disse personer, uanset om arbejdet gik tilbage, fået adgang til fortrolige op-
lysninger, der potentielt set kunne medføre et milliontab for neustring. hans første reaktion var
”at få stoppet branden”, og han har derfor blandt andet mundtlig opfordret til, at søren horn og
christian riis underskrev fortrolighedsaftalen. det er svært at sige, om sagen var endt i retten,
hvis opfordringen var blevet fulgt.
                                                      - 13 -
       efterfølgende var der drøftelser, hvor han krævede en redegørelse i forhold til fejl og mang-
ler og i forhold til disse personer. i relation til søren riis og christian horn vidste han ikke, om de
var medarbejdere i selskabet, og han var ikke bekendt med, at de skulle have tiltrådt fortrolig-
hedsaftalen. i relation til fejl og mangler bestred han fakturaen. han ville ikke betale, men apide
ville ikke udlevere kildekoden, som var neustrings ejendom ifølge kontrakten, medmindre han
betalte. neustring var derfor tvunget til at betale og fik udleveret kildekoden.
       han fremsendte to fakturaer for overtrædelse af fortrolighedsaftalen, med da apide ikke be-
talte kravet, overlod han sagen til sin advokat.
       han har pådraget sig et stort erstatningsansvar som følge af, at medkontrahenten i forbindel-
se med en virksomhedsoverdragelse krævede dokumentation for, at søren horn og christian riis
har tiltrådt fortrolighedsaftalen, hvilket han ikke har kunnet dokumentere. erstatningsansvaret be-
løber sig til et anseeligt millionbeløb, der langt overstiger kravet mod apide.
jacob eiler har forklaret, at apide er stiftet og ejet af morten bruun og ham selv, som er direktør.
apide sælger konsulentydelser og software til mobil- og telebranchen.
       samarbejdet med nikolaj ærtebjerg og nikolaj chris jensen blev indledt i marts 2007 på ini-
tiativ fra nikolaj chris jensen. fortrolighedsaftalen blev udarbejdet af nikolaj og nikolaj, som
fremsendte den i en e-mail den 22. marts 2007. de læste den igennem og drøftede den telefonisk
med advokat steen hvidt. de eneste ændringer, apide foretog, var at ændre navn og adresse,
hvorefter de returnerede den underskrevne aftale. som han husker det, blev der ikke foretaget
ændringer i ordlyden, og der har ikke været forhandlinger om indholdet.
       punkt 5 og 6 i fortrolighedsaftalen forstår han sådan, at de ikke måtte udlevere information
til tredjemand, samarbejdspartnere eller ansatte, som ikke lavede noget på projektet. når der i afta-
len skelnes mellem ansatte og tredjemand må der være forskel på de to begreber, ellers var der in-
gen grund til at skrive det. når firmaet skrives på, må det omfatte de ansatte i firmaet.
       de begyndte at arbejde på projektet i april i forlængelse af påsken. mens de arbejdede, for-
handlede de projektkontrakten på plads. den blev underskrevet i maj, men efter ønske fra
neustring fremdateret til juli. de arbejdede på projektet, før de underskrev projektaftalen og fik
tilsendt materiale. projektaftalen er lavet på deres brevpapir. det var en standardkonsulentaftale,
som de fremsendte. den indeholder oplysninger om pris, timer mv. neustring fik ændret lidt i be-
                                                    - 14 -
skrivelsen af formålet og under punkterne om bemanding, tavshedspligt og henvisning til deres
fortrolighedsaftale samt konventionalbod. der er normalt ikke indsat en konventionalbod i deres
standardkontrakter. den fortrolighedsaftale, der er anført som bilag til projektaftalen, er den for-
trolighedsaftale, der blev underskrevet i marts. der var ikke lavet andre fortrolighedsaftaler end
denne på dette tidspunkt.
      når en kunde køber konsulentbistand, får kunden tilsendt konsulentens cv, så kunden er
sikker på, hvad han køber. derfor tilføjes det i kontrakten, hvem der arbejder på projektet. be-
stemmelsen om bemanding er ikke kædet sammen med fortrolighed. da de lavede kontrakten i
maj, var der kun ham selv og morten bruun i firmaet. christian østergaard er en tidligere kollega,
som gerne ville være selvstændig, hvorfor de foreslog ham at købe sig ind i deres firma som part-
ner. de spurgte neustring, om det var i orden, da christian østergaard var tredjemand på det
tidspunkt, men gerne ville have indsigt i selskabet.
      de var enige om at få christian østergaard ind som partner pr. 1. juli 2007. de havde en dia-
log med neustring og tilbød at sætte christian ind på projektet. prisen på 234.000 kr. i tillægsafta-
len af 24. juli 2007 er for christian østergaards timer i de tre måneder, aftalen løb. christian øster-
gaard deltog fra begyndelsen, først som udvikler, senere som projektleder. det hastede ikke med
at få christian østergaard til at underskrive fortrolighedsaftalen, da de mente, at han måtte være
dækket ind, i kraft af at firmaet stod på aftalen. nikolaj ærtebjerg sagde, at fortrolighed var vigtig,
men han havde tilsyneladende ingen problemer med, at christian østergaard arbejdede fire må-
neder, før han underskrev aftalen.
      den oprindelige projektaftale løb til udgangen af september 2007, men de aftalte i en tillægs-
aftale at forlænge perioden med yderligere to måneder. det var den tid, de forventede, der skulle
bruges til projektet.
      ”tillæg til fortrolighedsaftale” af 6. november 2997, er formuleret af neustring. det er dog
muligt, at apide har udfyldt adresser på christian østergaard og steen hvidt. baggrunden for til-
lægget var, at de var begyndt at drøfte nye opgaver. i slutningen af oktober begyndte de at drøfte
et yderligere projekt. neustring kom med idéer til 5-6 opgaver/produkter. da christian øster-
gaard var partner og medejer, tænkte de ikke nærmere over, at han skulle underskrive. neustring
bad om at få steen hvidt tilføjet fortrolighedsaftalen. steen hvidt mente ikke, at det var nødven-
digt, men ville ikke stille sig i vejen for samarbejdet og skrev derfor under.
                                                  - 15 -
       i november lavede de endnu en tillægsaftale. de kunne ikke helt blive enige om pris og be-
manding på øvrige projekter, og derfor lavede de en fortløbende aftale.
vidnet udgik af projektet i perioden fra 1. februar 2008 til 31. maj 2008, da han skulle løse en opga-
ve for tdc. det blev imidlertid rykket, og han kunne godt lægge timerne alligevel.
       de havde statusmøder med neustring, og hver 14. dag afleverede de et produkt, som de
kunne teste. hver gang blev neustring oplyst om, hvor mange timer der var brugt. timeregnska-
bet blev lavet på baggrund af regneark ud fra 160 timer pr. måned. de fakturerede faste beløb i
henhold til kontrakten, uanset om de var forud eller bagud i forhold til projektet.
       han blev præsenteret for ruben iversen i efteråret. i begyndelse var det nikolaj chris jensen,
der var deres kontakt hos neustring, men fra december var det ruben. der har også været andre
medarbejdere tilknyttet, f.eks. andré, peter broberg schultz og kim hildebrandt med flere. nogle
lavede test, nogle stod for fejlrapportering.
       søren horn blev ansat i apide pr. 1. februar 2008 som programmør, fordi de gerne ville ger-
ne have flere ressourcer. han blev ansat med en fast månedsløn og underskrev en ansættelseskon-
trakt indeholdende en fortrolighedsklausul, og han blev gjort bekendt med, at apide havde en for-
trolighedsaftale. da de ansatte søren horn, blev der holdt en reception, som neustring var invite-
ret til. nikolaj jensen medbragte en gave til søren horn. det er en fodfejl fra deres side, at søren
ikke blev skrevet ind i en tillægsaftale om yderligere bemanding, men der er i den relation ingen
sammenhæng mellem fortrolighedsaftalen og projektkontrakten.
       da de var under tidspres, hjalp søren horn lidt til med projektet. søren horn var ikke invol-
veret i kernefunktionaliteter, men indlagde licenser på enkelte maskiner og lavede noget grafisk
arbejde. christian riis’ rolle på projektet var ganske perifer. han lavede alene en lille optimering
med at række data ud, og det var så lidt, at de ikke fakturerede herfor. søren horn og christian
riis har til sammen lagt under 50 timer på projektet, hvilket skal holdes op imod, at der i alt er
brugt 5-6000 timer på hele projektet.
       apide var et lille firma i begyndelsen og havde et kontor på blot 80 m² i mikkel bryggersga-
de. nikolaj jensen havde idéerne til produkterne oppe i hovedet, og de stod om et whiteboard
sammen med nikolaj og nikolaj og talte om idéerne. i begyndelsen kom nikolaj og nikolaj på
kontoret ca. hver 14. dag, og senere kom nikolaj jensen flere gange ugentligt. da nikolaj jensen fik
en mere kundeorienteret rolle, overtog ruben iversen opgaven, herunder statusmøderne. søren
                                                    - 16 -
horn har været til stede omkring whiteboardet, mens nikolaj jensen har været der, og projektet
blev drøftet, men nikolaj jensen har ikke protesteret mod søren horns tilstedeværelse. ruben
iversen har også været til stede samtidig med søren horn, og både peter true og ruben iversen
har haft dialog med søren horn om licenser.
       det var hans opfattelse, at projektet kørte godt indtil marts, hvor nikolaj ærtebjerg i et tele-
fonmøde meddelte, at han syntes, at apide lavede for mange fejl. det udviklede sig til en diskussi-
on, og for at holde samarbejdet kørende gav de neustring et afslag. de lavede initiativer med pe-
ter og ruben og strammede op på procedurerne.
       neustring ville ikke betale fakturaen for maj måned, da neustring fortsat mente, at der var
fejl, og at timeantallet ikke stemte. apide var ikke enig i, at der var fejl og mangler. de fremsendte
et detaljeret timeregnskab fra december/januar. der manglede sammenlagt 25 timers arbejde i for-
hold til det fakturerede.
       da nikolaj ærtebjerg i et efterfølgende telefonmøde konstaterede, at søren horn og christi-
an riis havde lavet noget på projektet, ændrede samtalen sig til spørgsmålet om fortrolighed. som
en indskydelse i den ophedede diskussion tilbød de at lade arbejdet gå tilbage. nikolaj ærtebjerg
tilbød ikke under telefonsamtalen, at søren horn og christian riis kunne underskrive en fortrolig-
hedsaftale.
       de tilbageholdt kildeteksten for at have sikkerhed for betaling, og da de fik det, udleverede
de kildeteksten. fakturaen for juni måned på 300.000 kr. er aldrig betalt af neustring. de har ikke
forfulgt kravet, da apide er et relativt lille firma, og de håbede, at neustring ville komme på bedre
tanker.
       i dag er de to partnere i firmaet samt søren horn og christian riis. christian østergaard er
købt ud igen.
parternes synspunkter
neustrings advokat har gjort gældende, at fortrolighed er et gennemgående tema i alle de forelig-
gende kontrakter. det har været magtpåliggende for neustring, at dette blev indskærpet, da
neustring også har forpligtelser i forhold til sine andre kontraktpartnere, og da der er tale om op-
lysninger af en anseelig værdi. foruden de to fortrolighedsaftaler er der lavet fire bemandingskon-
                                                   - 17 -
trakter, alle med bestemmelser om konventionalbod ved brud på tavshedspligten. neustring har
ikke kunnet gøre noget anderledes for at beskytte sig.
       efter en ordlydsfortolkning af fortrolighedsaftalen er der ikke tvivl om, at apide ikke må
overlade information til ansatte eller andre parter. begrebet ”tredjemand” omfatter alle, der ikke
har underskrevet en aftale om fortrolighed, da der ikke sondres mellem ansatte og andre tredje-
mænd. efter aftalens punkt 5 skal informationen være utilgængelig for ”uvedkommende”, og
”uvedkommende” er ifølge nikolaj ærtebjerg alle, der ikke arbejder på projektet. apide har tidli-
gere efterlevet aftalen ved at indhente christian østergaard og steen hvidts underskrifter. det var
en fejl fra neustrings side, at det ikke blev meddelt apide, at ruben iversen var med på projektet,
men apide reagerede herpå, hvilket viser, at apide kendte og efterlevede proceduren. personerne
i aftalen er direkte omfattet, og der skal endvidere laves en liste over personer, som får kendskab
til oplysningerne. ved ændring af bemandingen skulle der laves en aftale herom, således at
neustring kunne styre informationsstrømmen. der er indgået seks kontrakter mellem parterne, og
alle disse indeholder en bestemmelser om tavshedspligt.
       det er ubestridt, at søren horn og christian riis har arbejdet på projektet, og at den aftalte
projektbemanding ikke omfatter disse to. neustring er blevet mødt med et krav fra en samar-
bejdspartner, fordi det ikke kunne dokumenteres, at de nævnte personer havde tiltrådt en aftale
om fortrolighed. da apide ikke har indhentet neustrings samtykke i forbindelse med søren horn
og christians involvering i projektet, har apide overtrådt fortrolighedsaftalen og projektkontrak-
ten i begge tilfælde, hvorfor der skal betales 1.000.000 kr. i konventionalbod til neustring.
apides advokat har gjort gældende, at der ikke er dokumentation for, at der er sket misbrug af op-
lysninger, og at det er ikke tidligere gjort gældende fra neustrings side, at neustring skulle have
lidt et tab. det må kræve usædvanligt stærke holdepunkter i aftalen, hvis den blotte ansættelse af
søren horn og christian riis skal udgøre en krænkelse, der medfører betaling af konventionalbod.
       det er korrekt, at parterne har lagt vægt på fortrolighed, men aftalen har ikke tilstrækkelig
klarhed til at støtte neustrings synspunkter. aftalen er konciperet af neustring, og uklarhed må
komme neustring til skade. der står ikke i aftalen, at apide ikke må lade sine medarbejdere arbej-
de på projektet, ligesom der heller ikke står, at apide skal betale bod, hvis de ansætter folk, der ik-
ke har tiltrådt en fortrolighedserklæring.
                                                    - 18 -
       aftalen indeholder en sondring mellem tredjemand og ansatte, hvilket er helt sædvanligt i
den type aftaler. neustrings samtykke skal kun indhentes, hvis der overlades information til tred-
jemand. af aftalens punkt 5 fremgår blot, at medarbejdere skal gøres opmærksom på fortrolig-
hedserklæringen, men ikke at de selv skal underskrive den. efter aftalens punkt 6 må oplysninger
endvidere i nødvendigt omfang gives til ansatte. det giver heller ikke mening at tilføje selskabet i
fortrolighedsaftalen, hvis de enkelte medarbejdere hver især skal underskrive fortrolighedsaftalen.
christian østergaard tiltrådte aftalen, fordi han var tredjemand, da han indtrådte som partner i
apide.
       de efterfølgende aftaler om projektbemanding er apides standardkontrakter og har ikke no-
get med fortrolighedsaftalen at gøre, og det er i øvrigt uklart, om neustring påberåber sig fortro-
lighedsaftalen eller konventionalboden i projektkontrakten.
       nikolaj chris jensen er endvidere kommet hos apide som projektleder, mens søren horn
har været til stede omkring whiteboardet, og ruben iversen har instrueret søren horn på et tids-
punkt. neustring har altså haft kendskab til ansættelsen, men har undladt at kræve godkendelses-
procedure sat i gang.
sø- og handelsrettens afgørelse
det kan lægges til grund, at søren horn og christian riis har arbejdet på projektet, og at der ikke i
den forbindelse er lavet en tillægsaftale om projektbemandingen.
       i projektkontrakten af 1. juli 2007 er der kun omtale af ”kunden” og ”leverandøren”, som har
tavshedspligt, og kontrakten henviser til bilag 3, fortrolighedsaftalen.
       fortrolighedsaftalens punkt 5 om opbevaring af information foreskriver, at informationen
skal forblive utilgængelig for uvedkommende, og at det påhviler apide at gøre sine medarbejdere
opmærksomme på denne fortrolighedserklæring.
       fortrolighedsaftalens punkt 6 om forholdet til tredjemand foreskriver, at apide ikke må
overlade information til nogen, som apide arbejder med eller har som sine ansatte, ud over hvad
der efter forudsætningerne må anses for nødvendigt og forsvarligt. forud for overladelse af infor-
mation til tredjemand skal denne have underskrevet en lignende fortrolighedsaftale. endelig skal
apide føre en fortegnelse over ansatte og eventuelt tredjemand, som helt eller delvis får kendskab
til oplysninger.
                                                     - 19 -
       fortrolighedsaftalen sondrer således mellem ansatte og tredjemænd, og en naturlig fortolk-
ning af ordet ”tredjemand” omfatter ikke en ansat. hvis neustring, som har udarbejdet aftalen,
har ønsket den forståelse af ordet tredjemand, som nikolaj ærtebjerg giver udtryk for, og som er i
strid med den naturlige fortolkning, måtte det fremgå klart af aftalen. da dette ikke er sket, må ret-
ten lægge vægt på aftalens ordlyd. apide kunne således overgive fortrolige oplysninger til ansatte,
i det omfang det var nødvendigt. da det ikke er gjort gældende, at søren horn og christian riis
har modtaget oplysninger ud over, hvad der måtte anses som nødvendigt og forsvarligt, og da det
ikke er bestridt, at nikolaj chris jensen var bekendt med, at de medarbejdere deltog i projektet, fri-
findes apide.
       efter sagens udfald skal neustring til apide betale 50.000 kr. i sagsomkostninger til dækning
af advokatbistand.
                                           thi kendes for ret:
apide aps frifindes.
inden 14 dage betaler neustring fzco til apide aps 50.000 kr. i sagsomkostninger. sagsomkost-
ningsbeløbet forrentes efter rentelovens § 8a.
michael kjær                          mette christensen                       claus thorsgaard
                                                   (sign.)
                                                ___ ___ ___
                                     udskriftens rigtighed bekræftes
                                     p.j.v. sø- og handelsretten, den

source: retspraksis

LICENSE:
Creative Commons Legal Code

CC0 1.0 Universal

type: caselaw

jurisdiction: Denkmark