text:
- kam
                                        udskrift
                                             af
                          sø- & handelsrettens dombog
                                       ____________
                                       kendelse
afsagt den 13. december 2017
a-36-17
                                   restaurant malt
                                   (advokat jeppe nørregaard)
                                   mod
                                   turbinehallen aps
                                   (advokat peter rønnow)
sagens baggrund og parternes påstande
denne sag om midlertidigt forbud i henhold til retsplejelovens kapitel 40, der er anlagt den
21. september 2017, vedrører, hvorvidt turbinehallen aps ved at benytte ordet ”malt” i for-
bindelse med sin restaurationsvirksomhed krænker varemærkerettigheder, som tilkommer
restaurant malt, og om betingelserne for at nedlægge forbud mod brug af ordet er opfyldt.
restaurant malt har nedlagt påstand om, at det forbydes turbinehallen aps at benytte ordet
”malt” som kendetegn i forbindelse med sin restaurationsvirksomhed, principalt uden sik-
kerhedsstillelse, subsidiært mod en sikkerhedsstillelse fastsat af retten.
                                                -2-
turbinehallen aps har påstået frifindelse, subsidiært at forbud nedlægges mod en sikker-
hedsstillelse fastsat af retten.
oplysninger i sagen
nærmere om restaurant malt:
restaurant malt blev stiftet den 23. april 2012, og den er beliggende på adressen torvet 19 c,
4600 køge. virksomheden er registreret under branchekoden ”restauranter”. på restauran-
tens hjemmeside www.restaurantmalt.dk fremgår det blandt andet, at der er tale om en fro-
kostrestaurant, som serverer klassisk dansk, højtbelagt smørrebrød med tilhørende special-
produkter fra køges lokale mikrobryggeri braunstein.
af en udskrift, der er dateret den 7. september 2017 fra hjemmesiden www.tripadvisor.dk,
fremgår det, at restauranten har fået særdeles gode brugeranmeldelser. af en senere udskrift
fra samme hjemmeside fremgår det, at brugeranmeldelserne kommer fra personer med bo-
pæl i blandt andet odense, værløse, københavn og køge.
af en udskrift, der er dateret den 7. september 2017, fra hjemmesiden www.spiseliv.dk
fremgår det, at restauranten omtales som en lille, intim og meget populær frokostrestaurant,
samt at menuen primært består af klassiske, danske retter inden for smørrebrøds-genren.
nærmere om turbinehallen aps og omtale af dennes restaurant:
turbinehallen aps blev stiftet den 25. februar 2008 og er registreret under branchekoden
”anden restaurationsvirksomhed” og med udøvelse af eventbureau og dermed beslægtet
virksomhed som sit registrerede formål. selskabet har registreret navnene ”malt – fest &
event” samt ”malt” som p-enheder. sidstnævnte navn var oprindeligt registreret som ”re-
staurant malt”, men blev siden ændret til blot at være ”malt”.
                                                -3-
den 12. juni 2017 blev der indrykket en jobannonce på www.ofir.dk, hvor restaurant malt
søgte udlærte tjenere til fremtidig restaurant i ceres byen i aarhus.
på hjemmesiden www.aarhusupdate.dk blev der den 22. august 2017 bragt en artikel om den
kommende restaurant malt, som den 1. oktober 2017 skulle åbne i de historiske lokaler, som
tidligere husede det gamle ceres-bryggeri i aarhus. det fremgår endvidere, at der til restau-
ranten skulle leveres øl i samarbejde med anders kissmeyer, som er stifteren af nørrebro
bryghus. endelig fremgår det, at den gamle bryggerbolig skulle anvendes til en kombination
af restaurant, selskabslokale og event med plads til 40-50 mennesker.
på hjemmesiden www.smagaarhus.dk blev der den 28. august 2017 bragt en artikel om, at
man fra den 2. september 2017 kunne slå vejen forbi ceres byen til en fest, en god middag el-
ler gastronomisk event, hvor der i stedets ånd vil blive særligt fokus på øl blandt andet fra
mikrobryggeriet kissmeyer, samt at event-virksomheden turbinehallen står bag projektet ef-
ter at have foretaget en ombygning af lokalerne.
den 6. september 2017 bragte jyllands-posten aarhus en artikel om, at de gamle ølkældre
under ceres igen ville blive taget i brug med øllet som nyt omdrejningspunkt, efter at den
sidste øl blev tappet på bryggeriet i 2008.
af en udskrift, der er dateret den 11. september 2017, fra hjemmesiden www.malt.dk frem-
går blandt andet, at restauranten åbner den 1. oktober 2017 med mulighed for at få serveret
specialøl, der er lavet i et samarbejde med verdensberømte kissmeyer. det fremgår endvide-
re, at fest- og eventkonceptet løb af stablen den 1. september 2017.
af en udskrift, der er dateret den 25. september 2017, fra hjemmesiden
www.dinnerbooking.com/dk fremgår blandt andet, at restaurant malt er en ølbar, der altid
har 16-20 forskellige craft beer på hanerne.
nærmere omkring domænet www.malt.dk:
                                                 -4-
domænet www.malt.dk blev oprettet den 26. marts 1998. domænet er aktivt, og den regi-
strerede registrant er bumblebee event aps, hvis ultimative ejer er søren anker taabbel.
domænet har tidligere været benyttet af vendsyssel malt whiskey laug, fra hvem bumble-
bee event aps har overtaget domænet.
parterne er enige om, at domænet har været benyttet vedvarende og kontinuerligt siden dets
oprettelse.
øvrige erhvervsdrivendes benyttelse af betegnelsen ”malt”:
af en udskrift fra cvr-registeret, der er dateret den 2. november 2017, fremgår det, at der i
vejle findes et selskab ved navn roxy malt holstebro aps, der opererer inden for branche-
koden ”cafeer, værtshuse, diskoteker mv.”, der har som registreret formål at drive restaura-
tion, diskotek, bar og dermed beslægtet virksomhed.
af en udskrift fra cvr-registeret, der er dateret den 7. november 2017, fremgår det, at der i
aalborg findes et selskab ved navn malt aps, og at dette selskabs formål er køb, udvikling,
salg og udlejning af fast ejendom samt dermed beslægtet virksomhed.
af en udskrift fra cvr-registeret, der er dateret den 7. november 2017, fremgår det, at der i
haderslev findes et selskab ved navn skh a/s, der som p-nummer har registeret navnet ca-
fé malt. af en artikel, der er dateret den 9. februar 2016, fra hjemmesiden www.ugeavisen.dk
fremgår det blandt andet, at cafeen, der skulle åbne den samme dag, er navngivet efter, at
haderslev er hjemsted for bryggeriet fuglsang, der er danmarks største producent af malt.
af en artikel, der er dateret den 13. september 2016, fra hjemmesiden www.jv.dk fremgår det
blandt andet, at caféen grundet uenigheder med udlejeren lukkede i juni måned 2016 og ikke
skulle åbne igen, og at selskabet efterfølgende ændrede branchekode til engroshandel med
vin og spiritus.
af en udskrift fra cvr-registeret, der er dateret den 7. november 2017, fremgår det, at der i
vordingborg findes et selskab ved navn viking malt a/s, der opererer inden for brancheko-
                                               -5-
den ”fremstilling af malt”, og hvis registrerede formål er at drive maltanlæg samt al virk-
somhed, som efter bestyrelsens skøn har forbindelse hermed.
af en udskrift fra cvr-registeret, der er dateret den 7. november 2017, fremgår det, at der i
humlebæk findes et selskab ved navn kølster - malt og øl aps, der opererer inden for
branchekoden ”fremstilling af øl” og hvis registrerede formål er at drive engroshandel med
øl, mineralvand, frugt- og grøntsagssaft.
af en udskrift fra cvr-registeret, der er dateret den 7. november 2017, fremgår det, at der i
ebeltoft findes en personlig ejet virksomhed ved navn ebeltoft malt, der opererer inden for
branchekoden ”fremstilling af malt”.
af en udskrift fra cvr-registeret, der er dateret den 7. november 2017, fremgår det, at der i
rødovre findes et selskab ved navn malt holding aps, der har som registreret formål at age-
re holdingselskab.
eksempler på sameksistens af en række selskaber indeholdende delvist samme navn:
turbinehallen aps har fremlagt søgninger fra cvr-registeret, hvoraf det fremgår, at der fin-
des en lang række eksempler på danske selskaber og virksomheder, hvori det samme ord er
en bestanddel af virksomhedernes navne, herunder ”salt”, ”chili”, ”paprika”, ”curry”, ”spi-
cy”, ”wasabi”, ”mango”, ”peking”, ”venezia”, ”bella italia”, ”pronto”, ”star” samt ”napoli”,
og hvor de fælles ord efter turbinehallen aps’ opfattelse er generiske og/eller beskrivende.
det fremgår af en udskrift fra patent- og varemærkestyrelsen, at et selskab ved navn cah
a/s i 2009 har ansøgt og fået registreret varemærkeret over ordmærket ”salt” i klasse 43, som
er ”hotelvirksomhed, bar- og restaurationsvirksomhed, udbringning af mad og drikke, ud-
lejning af mødelokaler.”
parternes korrespondance forud for sagen:
                                                 -6-
ved brev af 23. august 2017 anmodede advokat jeppe nørregaard på vegne af restaurant
malt i køge restaurant malt i aarhus om at ophøre med at krænke førstnævntes varemær-
keret inden 7 dage, idet der ellers ville blive udtaget stævning med henblik på nedlæggelse
af forbud.
turbinehallen aps foretog herefter den 27. august 2017 en omregistrering af sin p-
nummerenhed, således at enheden blev ændret fra at hedde ”restaurant malt” til blot at
hedde ”malt”.
advokat peter rønnow besvarede på vegne af turbinehallen aps ved e-mail af 28. august
advokat nørregaards brev og afviste, at restaurant malt i køge havde nogen varemærkeret
til navnet ” restaurant malt”, ligesom han bestred, at der foregik en krænkelse af rettighe-
der.
parterne havde yderligere korrespondance herom ved breve af 31. august 2017 og 4. septem-
ber 2017, inden sagen den 21. september 2017 blev indbragt for retten.
forklaringer
der er under sagen afgivet forklaring af heidi kolding og søren anker taabbel.
heidi kolding har forklaret blandt andet, at hun driver restaurant malt sammen med sin
ægtefælle, hvilket de har gjort siden april måned 2012. det er en restaurant, hvori der i øje-
blikket kun serveres frokost, hvilket har været tilfældet siden begyndelsen. alt mad, der ser-
veres, er hjemmelavet og på et højt niveau, og de driver restauranten med god succes. de har
planer om at udvide med aftenservering inden for kort tid, hvilket de har haft planer om
gennem et års tid. det skulle have været søsat i oktober måned 2017, men blev udsat på
grund af hendes mands alvorlige sygdom. fremtiden må vise, om de kan overskue at tage
det op igen. det afhænger nok også lidt af udfaldet af denne sag.
                                                  -7-
de kom på navnet restaurant malt i forbindelse med, at de ønskede at brande sig. deres lo-
kaler har tidligere huset et gammelt destilleri. i og med at de også fremstiller brød og andre
madvarer indeholdende malt, passede navnet godt, synes hun. hun googlede dengang efter
andre restauranter, der havde ordet ”malt” i deres navn. hun har en medarbejder, som står
for markedsføring af restauranten, og det er denne medarbejder, der har tegnet deres logo
med de røde nuancer og med hvedeaks op langs siderne. der er ikke nogen særlig anledning
til, at de ikke har fået deres logo registreret som varemærke. det er ikke noget, de har tænkt
over.
for hende betyder ordet malt det produkt, som man bruger til fremstilling af øl og snaps.
det særlige ved deres navn er, at der er en sammenhæng mellem navnet og det, som de ser-
verer i restauranten, deres lokaler mv. det er også dette, som deres kunder spørger ind til, og
som de går derfra og husker.
deres kunder er ofte forretningsdrivende, men der er naturligvis også mange private kun-
der. kunderne er for en dels vedkommende lokale, men der kommer også kunder fra den
øvrige del af sjælland, jylland samt fra sverige. de får mange kunder på grund af deres gode
renommé, som de efterhånden har opbygget. de bruger ikke penge på reklamer, men lever
af anbefalinger fra deres gæster. derudover benytter de facebook og tripadvisor som led i
deres markedsføring.
adspurgt omkring en tidligere cafe i haderslev ved navn café malt forklarede hun, at de ik-
ke har været bekendt med denne café, som de første gang har hørt om i forbindelse med
denne sag.
adspurgt omkring to irske pubber i henholdsvis holstebro og silkeborg, som anvender do-
mænet www.roxymalt.dk, forklarede hun, at de heller ikke har været bekendt med disse
pubber, men at det dog heller ikke på nogen måde er en udfordring for deres virksomhed.
hun fandt ud af, at modparten også benyttede navnet restaurant malt ved, at hun fik en be-
sked fra en bekendt herom. hun er i tvivl om, hvorfra denne bekendte fik sin viden. de har
                                                   -8-
også hørt rygter fra flere af deres gæster, som inden åbningen havde læst om modpartens
forretning i f.eks. mediet ”ølentusiasten”. det er en udfordring for dem med denne forveks-
lingsfare, fordi de er en lille forretning. flere har spurgt hende, om det er dem, der er ved at
åbne en ny restaurant i aarhus. hun synes, at det medfører forvirring og modstridende
sammenhænge, at der åbner et madsted med samme navn som deres, som ligeledes serverer
øl. det gør ingen forskel for dem, at det sker i aarhus i stedet for i deres lokalområde. nav-
net ”malt” er indbegrebet af dem. i dag, hvor man googler alting, er hun sikker på, at det
kan medføre udfordringer for dem. hun er bange for, at det konkret vil medføre markeds-
forstyrrelser, herunder i tilfælde af meget gode eller meget dårlige brugeranmeldelser af hin-
andens restauranter.
hun har ikke som sådan forholdt sig til, om modpartens to øvrige koncepter også vurderes
problematiske i forhold til deres egen forretning, men hun mener umiddelbart, at også de
koncepter ligger for tæt op ad deres forretning. det er dog svært at svare præcist på.
søren anker taabbel har forklaret blandt andet, at han er uddannet kok. han startede sin
karriere i skagen, hvor han for cirka 25-26 år siden sammen med en partner åbnede sin første
restaurant ved navn pakhuset. han flyttede senere til aarhus og startede nogle fiske- og
ostebutikker der. turbinehallen er stedet, hvor det hele for alvor startede. der er tale om et
fest- og eventkoncept, hvor der serveres til større fester og arrangementer. navnet relaterer
sig til den aktivitet, der tidligere var på stedet. han har også et gammelt auktionshus i mejl-
gade, hvorfra der i 1800-tallet blev afholdt auktioner. det er også blevet omdannet til et fest-
og eventsted, hvor der afvikles større arrangementer som f.eks. bryllupper, konferencer,
større firmaarrangementer mv., og hvor de leverer mad til. endelig er han også restauratør i
musikhuset i aarhus.
når han gør sig overvejelser om, hvad de forskellige steder skal hedde, tager han udgangs-
punkt i de bygninger, som de enkelte forretninger befinder sig i samt ejendommens historie.
adspurgt, hvad navnet malt betyder for ham, forklarede han, at hans gamle farfar, som un-
der krigen var direktør i det gamle ceres-bryggeri, altid fortalte ham historier om det gamle
                                                -9-
malteri i bryggeriets kældre, som også spillede en rolle for modstandsbevægelsen under 2.
verdenskrig. hans farfar gik dengang rigtig meget op i malt, fordi malt er basen til godt øl.
han fik så på et tidspunkt mulighed for at få råderet over de gamle brygkældre fra det tidli-
gere ceres-bryggeri, hvilket han benyttede sig af. hans planer i begyndelsen var ikke at lave
restaurant, men dette blev dem pålagt af udlejer, som havde ombygget hele ceres byen.
det var nærliggende for ham, at stedet skulle hedde malt, også fordi de på stedet laver deres
egen øl. han overvejede ikke som sådan andre navne. han undersøgte ikke forud for projek-
tet, om der var andre, der hed det samme. det gør de normalt aldrig. han undersøgte der-
imod, om domænet www.malt.dk var optaget, og han fandt i den forbindelse ud af, at do-
mænet var taget i brug af et whiskybryggeri, som de købte domænet af lige efter sommerfe-
rien i 2017. de undersøgte ikke, om domænet www.restaurantmalt.dk var i brug. selskabet
fik efterfølgende hos erhvervsstyrelsen registreret ”restaurant malt” som et p-nummer,
hvilket blev varetaget af hans regnskabschef. årsagen var, at de i alle deres øvrige forretnin-
ger også kalder det for restaurant, selv om det mere er fest- og eventlokaler. de ændrede det
senere, da de fik en henvendelse fra modpartens advokat i køge. de blev først bekendt med
restauranten i køge, da de modtog den henvendelse.
restauranten og loungen åbnede den 1. oktober 2017. deres gæster er meget lokale, hvilket
blandt andet er en følge af, at ceres-bryggeriet havde en meget stor betydning for aarhus og
aarhusianerne, også meget større end han havde forventet. de har på nuværende tidspunkt
ikke oplevet nogen former for forveksling.
i deres restaurant, som er en restaurant, der har åbent fem dage om ugen og kun om aftenen,
serveres der som et nyt koncept noget delemad. det er et koncept, hvor der serveres flere ret-
ter på én gang, og så deler gæsterne maden ved bordet. en typisk ret kunne være kammus-
linger med kværnet malt ovenpå. malt bruger de i flere retter så som i brød, ostekiks og an-
det, som vendes i kværnet malt.
konceptet bryggerboligen er en aktivitet, der skal foregå i bryggeriets gamle besøgskælder,
hvor de vil lave forskellige former for aktiviteter for større grupper af mennesker, som opde-
                                                  - 10 -
les i fire forskellige hold, der laver forskellige ting sammen, og derefter kommer de forskelli-
ge stationer igennem og slutter af med spisning.
de markedsfører sig bredt igennem sociale medier og hjemmesider. derudover har han
modtaget overvældende mange henvendelser fra forskellige journalister, der ønsker at skrive
artikler om dem og de nye aktiviteter på stedet. derudover er der blevet produceret en lille
film, som blev vist på tv2 østjylland. deres markedsføring begyndte før sommerferien 2017,
formentlig omkring juni måned. de har ikke annonceret i aviser, men benyttet deres egen
hjemmeside www.turbinehallen.dk, hvor den omtalte film også har kunnet findes siden
primo oktober 2017, så vidt han husker. derudover har de en facebookprofil, hvor den også
ligger. de diskuterede meget, hvilket medie, der ville være det rette for dem, og filmen har
vist sig som en rigtig god reklame. videoen omhandler også deres andre forretninger, her-
under fest- og eventkonceptet. de var bekendt med restaurant malt i køge på dette tids-
punkt, men de valgte at lægge den op alligevel, da de havde åbnet restauranten. på videoen
kalder de sig bare for malt.
de har ingen planer om at begynde med frokostservering. han har ingen intentioner om det
på nuværende tidspunkt. han kunne på nuværende tidspunkt heller ikke finde på at åbne en
tilsvarende aftenrestaurant uden for aarhus.
konsekvenserne af et forbud i denne sag ville være rigtig, rigtig store, idet de har brugt rigtig
mange penge på markedsføring, skilte, materialer mv.
parternes synspunkter
for restaurant malt er der i det væsentlige procederet i overensstemmelse med afsluttende
processkrift og påstandsdokument af 7. november 2017 samt tillæg hertil af 8. november
2017, hvoraf bl.a. fremgår:
”2.           retlige og faktiske forhold
2.1.          virksomhedsnavn
                                                - 11 -
        det ofte væsentligste forretningskendetegn, som virksomheder markedsfører sig med og
        under, består af virksomhedens navn.
        virksomheders navn nyder derfor yderligere beskyttelse end ved markedsføringslovens
        § 22 og varemærkelovens 4, idet navnet tillige er beskyttet imod kopiering i erhvervsvirk-
        somhedslovens § 6.
        sagsøgte er bekendt med, at sagsøgte er afskåret fra direkte kopiering af sagsøgers navn,
        hvorfor sagsøgte, umiddelbart efter sagsøger havde fremsendt påbud om ophør med
        kendetegnskrænkelse, ændrede sit navn fra ”restaurant malt” til blot ”malt”.
        det var tilsyneladende herefter sagsøgtes opfattelse, at sagsøgtes navn tydeligt adskilte
        sig fra sagsøgers, sådan som det er foreskrevet i erhvervsvirksomhedslovens § 6.
        sagsøger er ikke enig heri, hvorfor det gøres gældende, at sagsøgtes navn fortsat ikke ty-
        deligt adskiller sig fra sagsøgers, og at sagsøgte allerede derfor skal forbydes at benytte
        ordet »malt«, eller andet med ordet nært forveksleligt ord i forbindelse med sit virksom-
        hedsnavn.
2.2    varemærkeretlig beskyttelse
2.2.1. særpræg og friholdelsesbehov
        det gøres gældende, at sagsøgers varemærker har adskillelsesevne og særpræg og opfyl-
        der betingelserne for varemærkeretlig beskyttelse, jf. varemærkelovens §§ 2 og 13, subsi-
        diært særpræg ved indarbejdelse, jf. § 3, stk. 3.
        den omstændighed, at sagsøgers navn består af leksikale ord ændrer ikke herved.
        det bestrides i øvrigt, at sagsøgers navn er deskriptivt, idet det skal understreges, at sag-
        søger ikke serverer malt.
        sagsøger ville derfor uden udfordringer kunne lade sit navn og logo registrere, ligesom
        det samme til eksempel i øvrigt gjorde sig gældende for følgende ord- og figurmærker:
        ”restaurant balkonen”, ”bones”, ”restaurant saison”, ”restaurant chili”, ”restaurant
        huset”, ”roast restaurant”, ”restaurant flammen”, ”restaurant slotskælderen”, ”re-
        staurant fisken”, ”restaurant anden” og ”salt bar – restaurant” […].
        i fortsættelse deraf bestrides det tillige, at sagsøgers varemærker tjener til at betegne va-
        rens art, derved at sagsøger ville være afskåret fra at lade sit navn og logo registrere, jf.
        varemærkelovens § 13.
        sagsøgers virksomhedsnavn er ligesom sagsøgtes virksomhedsnavn ikke beskrivende for
        en bestemt type restaurationsvirksomhed, uagtet sagsøgte er af den opfattelse, at der ek-
        sisterer en særlig type restaurant benævnt ”ølrestaurant”.
        sagsøgers varemærker er derfor ikke deskriptive og derfor ej heller udelukket fra at nyde
        varemærkeretlig beskyttelse.
                                                - 12 -
        det fastholdes derfor, at sagsøgers varemærker har adskillelsesevne, ligesom det fasthol-
        des, at sagsøgers varemærker nyder varemærkeretligt beskyttelse.
2.2.2. varemærkeretlig krænkelse
        sagsøgtes navn, logo og domænenavn udgør en krænkelse af sagsøgers varemærker, idet
        sagsøgtes navn og logo er identisk med eller ligner sagsøgers varemærker, samt idet sag-
        søgte tillige er en restaurant og følgelig af samme eller lignende art som sagsøger.
        hertil kommer, at sagsøgte allerede omtales under samme navn som sagsøger, ”restau-
        rant malt”.
        des mere sammenlignelig parternes varemærker er, des større er forvekslingsrisikoen.
        i nærværende sag er sagsøgtes navn identisk med sagsøgers, hvorfor såvel sagsøgtes
        navn, logo og domænenavn med overvejende sandsynlighed må forventes at blive for-
        vekslet med sagsøgers varemærker.
        det skal i den forbindelse særligt understreges, at det i dag er sædvanligt for kunder at
        søge på en restaurant på internettet, førend kunderne beslutter, om de vil besøge restau-
        ranten.
        når sagsøgte bærer samme navn som sagsøger vil der derfor på den måde kunne opstå
        en forveksling, herunder i væsentlighed i forbindelse med kundeanmeldelser eller omtale
        i øvrigt, hvilket kan skade sagsøgers virksomhed indirekte, uanset sagsøger og sagsøgte
        endnu ikke driver restaurant indenfor samme geografiske område […].
        det ændrer derfor ikke herved, at parterne på nuværende tidspunkt er beliggende i hen-
        holdsvis køge og aarhus, eller at parternes menukort for tiden er forskellige eller for ti-
        den er restauranter med forskellige koncepter.
        det gøres derfor gældende, at sagsøgtes anvendelse af ordet »malt«, eller andet med or-
        det nært forveksleligt ord i forbindelse med sit virksomhedsnavn, internetdomænenavn
        eller markedsføring i øvrigt strider imod sagsøgers varemærkeret, jf. varemærkelovens §
        4.
2.2.3. sagsøgtes art, beskaffenhed og egenskaber
        det bestrides, at sagsøgtes brug af navnet malt er undtaget fra forbud, jf. varemærkelo-
        vens § 5, nr. 2.
        det bestrides, at sagsøgtes navn, malt, udgør en angivelse, arten, beskaffenheden eller
        egenskaberne af sagsøgtes restaurant alene af den årsag, at der er malt i øl, som sagsøgte
        serverer sammen med sin mad, hvorfor det tillige bestrides, at sagsøger er afskåret fra at
        forbyde sagsøgte at benytte ordet ”malt” i forbindelse med sit virksomhedsnavn, inter-
        netdomænenavn eller markedsføring i øvrigt.
        tillige bestrides det, at sagsøgte ved brug af sagsøgers navn, gør erhvervsmæssig brug
        heraf i overensstemmelse med god markedsføringsskik.
                                                 - 13 -
        sagsøger har noteret sig, at der tidligere har eksisteret en café i haderslev, som tillige
        krænkede sagsøgers navn, hvilket sagsøger ikke var vidende om i den korte tid den på-
        gældende café eksisterede […].
        sagsøger har tillige noteret sig, at der er adskillige øvrige virksomheder, som bærer ordet
        ”malt” i sit virksomhedsnavn, herunder såvel virksomheder som beskæftiger sig med
        udlejning af fast ejendom som holdingselskaber […].
        det står ikke sagsøger ganske klart, hvad sagsøgte gør gældende i forbindelse hermed.
        konkret for så vidt angår roxy malt holstebro aps, som driver den irske pub i hen-
        holdsvis holstebro og silkeborg, er sagsøger ikke bekendt med, at de tillige driver restau-
        rant, hvilket imidlertid vil blive undersøgt nærmere.
2.2.4. sagsøgtes erhvervelse af domænet malt.dk
        den omstændighed – at sagsøgte har erhvervet domænenavnet malt.dk fra foreningen
        vendsyssel malt whisky laug – indebærer ikke, at sagsøgtes navn er den først opståede
        ret til ordmærket ’malt’ til en restaurant.
        foreningen vendsyssel malt whisky laug er ikke en restaurant, men derimod en for-
        ening, som har til formål at udbrede kendskabet til whisky.
2.3.   markedsføringsretlig beskyttelse
        ligeledes gøres det gældende, at sagsøgte er afskåret fra at gøre brug af sagsøgers forret-
        ningskendetegn, herunder ved sit virksomheds- og domænenavn, idet dette vil være eg-
        net til at fremkalde forveksling, jf. markedsføringslovens § 22, ligesom det gøres gælden-
        de, at sagsøgte er afskåret herfra, idet en sådan brug vil være i strid med god markedsfø-
        ringsskik, jf. markedsføringslovens § 3.
2.4.   betingelserne for forbud er opfyldt
        afslutningsvis gøres tillige gældende, jf. retsplejelovens § 413, at det er godtgjort eller
        med tilstrækkelig grad sandsynliggjort,
                at sagsøger har den ret, der søges beskyttet,
                at sagsøgtes adfærd nødvendiggør, at der meddeles forbud, herunder ved sin regi-
                strering af navnet malt og sin markedsføring herunder, samt
                at sagsøgers mulighed for at opnå sin ret vil forspildes, hvis sagsøger henvises til
                at afvente tvistens retlige afgørelse.
        herudover gøres det gældende, at lovens almindelige regler om straf og erstatning ikke
        yder sagsøger et tilstrækkeligt værn imod sagsøgtes krænkelser, hvorfor midlertidigt for-
        bud er nødvendiggjort, jf. retsplejelovens § 414.
        afslutningsvis er sagsøgers rettighed og tilsvarende sagsøgtes krænkelse heraf godtgjort
        med en sådan overvejende sandsynlighed, at sikkerhedsstillelse ikke er nødvendigt, jf.
        retsplejelovens § 415.”
                                                    - 14 -
             …
            retlige og faktiske forhold
             i fortsættelse af sagsøgtes sammenfattende processkrift og påstandsdokument har sagsø-
             ger noteret sig, at sagsøger nu finder sig berettiget til en sikkerhedsstillelse stor kr.
             500.000 i forbindelse med meddelelse af forbud imod kr. 300.000, som blev gjort gælden-
             de i sagsøgtes svarskrift.
             beløbet bestrides, allerede der ikke ses dokumentation herfor.
             i tillæg til sagsøgers afsluttende processkrift og påstandsdokument af den 7. november
             2017 gøres det gældende, at sagsøgtes navn fortsat ikke tydeligt adskiller sig fra sagsø-
             gers, og at sagsøgte allerede derfor skal forbydes at benytte ordet ”malt” i forbindelse
             med sit virksomhedsnavn, jf. selskabslovens § 2, stk. 2.
             dette er ikke afhængigt af, om sagsøger har særlige rettigheder til ”restaurant malt” eller
             ej, men beror i det hele på, at sagsøgte navn ikke tydeligt adskiller sig fra sagsøgers navn.
             den omstændighed, at øvrige virksomheder sameksisterer med navne, som ikke tydeligt
             adskiller sig fra hinanden, diskulperer ikke sagsøgte fra at registrere sig med et navn,
             som ”tydeligt adskille[r] sig fra andre virksomheder, der er registreret i erhvervsstyrel-
             sens it-system”.
             det skal hertil understreges, at sagsøgte registrerede sig med navnet ”malt”, efter sag-
             søger havde protesterede imod sagsøgtes navne- og kendetegnskrænkelser.
             med henvisning til sagsøgtes bemærkninger fsva. patent- og varemærkestyrelsens afvis-
             ning af registrering af ”roast restaurant” i forbindelse med varefortegnelsen ”tilveje-
             bringelse af mad og drikke”, […] bestrides det, at dette kan tages til indtægt for, at sagsø-
             gers navn følgelig ej heller ville kunne registreres.
             det bemærkes særligt hertil, at sagsøger ikke serverer malt, men derimod serverer mad.
             tilsvarende henvises til, at admiral hotel har ladet salt restaurant registrere under va-
             refortegnelsen ”hotelvirksomhed, bar- og restaurationsvirksomhed (…)” […].
             det må hertil forekomme åbenbart, at salt restaurant […] tillige anvender salt i maden,
             ligesom sagsøger bager sit rugbrød på malt.”
for turbinehallen aps er der i det væsentlige procederet i overensstemmelse med sammen-
fattende processkrift og påstandsdokument af 8. november 2017, hvoraf bl.a. fremgår:
    ”3. anbringender
      3.1. vedr. betingelserne for forbud i retsplejelovens § 413
                                                       - 15 -
vedrørende forbudsbetingelser gøres det overordnet gældende:
betingelserne i retsplejelovens § 413 […] for at nedlægge forbud ikke er opfyldte.
sagsøger har ikke godtgjort endsige sandsynliggjort at have den ret, der søges beskyttet ved forbud-
det, jf. § 413, nr. 1 […]. sagsøgte har ikke en varemærkeret eller særlige rettigheder i henhold til mar-
kedsføringens § 3 […] og § 22 […].
sagsøgtes adfærd nødvendiggør ikke, at der meddeles forbud, jf. § 413, nr. 2 […], idet der ikke består
nogen krænkelse. sagsøgte har alene benyttet en almindelig betegnelse.
som følge heraf vil sagsøgers mulighed for at opnå sin ret ikke forspildes, hvis sagsøger henvises til at
afvente tvistens retlige afgørelse, jf. § 413, nr. 3 […].
såfremt retten måtte nedlægge et forbud i henhold til sagsøgers påstand, vil dette medføre, at sagsøg-
te pålægges skade og ulempe i form af udgifter, økonomisk tab og tab af goodwill. dette står i åben-
bart misforhold til sagsøgers interesse i meddelelse af forbuddet. sagsøger skal derfor i medfør af
retsplejelovens § 415, stk. 1 […] som betingelse for meddelelse af forbud stille sikkerhed for ikke un-
der kr. 500.000 svarende til sagsøgtes faktiske udgifter med implementering af sagsøgtes navn, herun-
der på deres hjemmeside. der henvises endvidere til, at sagsøgte udover skiltning tillige kører tv-
reklamer og har trykt fysisk markedsføringsmateriale og menukort.
         3.2. vedr. sagsøgers påståede varemærkeret
vedrørende sagsøgers påståede varemærkeret gøres følgende gældende:
sagsøgte har forstået sagsøgers anbringender således, at sagsøger hævder varemærkeret til såvel ”re-
staurant malt” (ord og logo) som ordet ”malt”.
sagsøger har baseret sin påståede varemærkeret på ibrugtagning, jf. varemærkelovens § 3, stk. 1, nr.2
[…], subsidiært at mærkerne er indarbejdede, jf. § 3, stk. 3. der er imidlertid ikke fremlagt dokumen-
tation for disse anbringender, jf. pkt. 3.2.1.
der kan derudover ikke påstås varemærkeret til disse betegnelser. ingen af disse betegnelser opfylder
de grundlæggende betingelser for varemærkeretlig beskyttelse, jf. varemærkelovens § 2 […], stk.1 og §
13, stk. 1 […] vedrørende adskillelsesevne og særpræg.
     3.2.1.    ibrugtaget varemærke
vedrørende manglende ibrugtagning i varemærkelovens forstand gøres det gældende:
for at man kan stifte en varemærkeret ved ibrugtagning kræves, at mærket er blevet brugt på en så-
dan måde, at kendskabet til mærket er mere end lokalt. der kræves, jf. praksis, at omsætningskredsen
i hele landet har fået et kendskab til mærket. der anerkendes således ikke lokale rettigheder.
det bestrides, at omsætningskredsen i danmark har fået et sådant kendskab til sagsøgers restaurant.
sagsøger har med andre ord ikke brugt ”restaurant malt” eller ”malt” på en sådan måde, at der her-
ved er stiftet en varemærkerettighed, jf. varemærkelovens § 3, stk. 1, nr. 2. det er ikke godtgjort, at en
videre kreds har haft kendskab til sagsøgers navn.
                                                       - 16 -
     3.2.2.    vedr. manglende adskillelsesevne
vedrørende manglende adskillelsesevne gøres følgende gældende:
”restaurant malt” og betegnelsen ”malt” har ikke adskillelsesevne, jf. varemærkelovens § 2, stk. 1 […].
disse betegnelser kan derfor ikke udgøre et varemærke, hvorover der kan opnås eneret.
der gælder et friholdelsesbehov for generiske betegnelser som ”restaurant” og ”malt”, der begge til-
hører det almene sproglige fælleseje […]. dette gælder navnlig i nærværende tilfælde, hvor sagsøger
driver restauration, og når der er tale om ydelser, der involverer mad- og drikkevarer, der indeholder
malt. friholdelsesbehovet er dokumenteret ved tredjemands omfattende brug af ”malt” i forskellig
erhvervsmæssig kontekst samt tillige ved den omstændighed, at det i restaurationsbranchen er kuty-
me at benytte ingrediensbetegnelser og mad- og drikkevarebetegnelser som en del af et virksomheds-
navn. bilag […] viser, at der ikke kan hævdes eneret til beskrivende betegnelser som eksempelvis in-
grediensbetegnelser, men at der derimod gælder et friholdelsesbehov overfor disse betegnelser i re-
staurationsbranchen […].
netop dette synspunkt gør sig gældende for betegnelsen ”malt”, der ubestridt er ingrediensen i nogle
af de mad- og drikkevarer, der serveres i parternes restauranter, […] og parternes egne beskrivelser af
deres restauranter.
et forbud i henhold til sagsøgers påstand vil medføre en urimelig begrænsning i sagsøgtes mulighed
for at udbyde og markedsføre deres ydelser […]. en vurdering af særpræg er allerede derfor irrele-
vant.
     3.2.3.    vedrørende særpræg
vedrørende særpræg gøres følgende gældende:
”restaurant malt” og betegnelsen ”malt” har ikke særpræg, hverken som ord eller i form af det an-
vendte logo, jf. varemærkelovens § 13, stk. 1 […]. betegnelserne har hverken oprindeligt eller indar-
bejdet særpræg. det er et grundlæggende princip i varemærkeretten, at deskriptive ord ikke har sær-
præg, men at disse skal være frit tilgængelige for alle erhvervsdrivende […].
”restaurant malt” og betegnelsen ”malt” er generisk og beskrivende for arten og beskaffenheden af
sagsøgers restaurant samt en (væsentlig) egenskab og ingrediens i de kernevarer, der serveres fra sag-
søgers restaurant. som følge heraf er varemærkeretlig beskyttelse udelukket, jf. varemærkelovens § 13,
stk. 2, nr. 1 […].
sagsøger har gjort gældende, at sagsøgers navn ”restaurant malt” ikke er beskrivende, idet sagsøger
ikke sælger malt. dette er ikke korrekt, men er heller ikke det afgørende kriterie, jf. varemærkelovens §
13. det følger af § 13, stk. 2, nr. 1, at enhver egenskabsangivelse er udelukket fra varemærkebeskyttelse
[…].
sagsøger har fremhævet, at malt er en egenskabs- og beskaffenhedsangivelse for sagsøgers ydelser,
[…].
sagsøgers lokale restaurant i køge kan ikke monopolisere et generisk og beskrivende ord som ”malt”
med den virkning, at andre erhvervsdrivende mister adgangen til at markedsføre deres produkter el-
ler ydelser på sædvanlig vis.
                                                     - 17 -
det bestrides som udokumenteret, at sagsøger, jf. varemærkelovens § 3, stk. 3 […] via indarbejdelse
har opnået en varemærkeret til ”restaurant malt” og betegnelsen ”malt”.
praksis kræver for indarbejdelse af et ikke-særpræget mærke en så intensiv anvendelse af navnet, at
betegnelsen bliver almindeligt kendt i den danske omsætningskreds. kun herved kan et ikke-
særpræget mærke opnå adskillelsesevne. et begrænset lokalt kendskab til betegnelsen er ikke til-
strækkeligt […].
sagsøger har alene anvendt ”restaurant malt” for en frokostrestaurant i køge, og denne har alene ek-
sisteret siden 2012, hvorfor omsætningskredsen ikke opfatter betegnelsen ”restaurant malt” som et
varemærke med en oprindelsesfunktion.
        3.3. vedrørende manglende krænkelse
vedrørende sagsøgers påstand om varemærkekrænkelse gøres følgende gældende:
sagsøgtes navn ”malt” er omfattet af varemærkelovens § 5, nr. 2 […] og brugen heraf vil derfor al-
drig udgøre en varemærkekrænkelse, uagtet om sagsøger måtte få medhold i, at sagsøger har en
ibrugtaget varemærkeret.
brugen af betegnelsen ”malt” for en øl-restaurant, der drives fra et gammelt bryggeri og som endvi-
dere er baseret på et øl-koncept, vedrører arten, beskaffenheden og andre egenskaber ved sagsøgtes ydelser
[…].
betingelserne for krænkelse i varemærkelovens § 4, stk. 1, nr. 2 […] er ikke opfyldt. bestemmelsen for-
drer 1) mærkelighed, 2) lighed i varer/ydelser og 3) at der foreligger en risiko for forveksling, herunder
at det antages, at der er en forbindelse mellem parterne.
krænkelsesvurderingen efter varemærkelovens § 4, stk.1, nr.2 skal baseres på en helhedsvurdering,
hvor der tages højde for alle relevante faktorer i forhold til den konkrete sag og til købssituationen
[…]. der skal også tages højde for graden af særpræg ved det ”krænkede” mærke. såfremt det anta-
ges, at ”restaurant malt” eller ”malt” har særpræg, udgør disse betegnelser meget ”svage mærker”.
det er meget muligt, at parternes navne er ”lignende”, og at parternes ydelser er ”lignende” i vare-
mærkelovens forstand, som det er anført af sagsøger. dette ændrer imidlertid ikke på, at der ikke be-
står en risiko for forveksling. i henhold til varemærkelovens § 4, stk. 1, nr. 2 er det et yderligere krav,
at der består en risiko for, at omsætningskredsen antager, at der en forbindelse mellem parterne […].
i krænkelsesvurderingen tages endvidere højde for, hvilken karakter parternes ydelser har. parternes
virksomheder har lokal karakter og henvender sig primært til forbrugere i lokalområderne. sagsøgers
virksomhed er beliggende i køge, og sagsøgtes virksomhed er beliggende i aarhus. allerede som føl-
ge heraf er der ikke risiko for forveksling mellem de relevante forbrugere, og disse vil ikke antage, at
der er en forbindelse mellem parterne. hertil kommer, at parternes virksomheder bygger på forskelli-
ge koncepter, har forskellige åbningstider, markedsfører sig forskelligt og henvender sig til forskellige
forbrugere.
hverken bilag […] dokumenterer de facto forveksling eller en risiko for forveksling.
der er ingen risiko for, at der vil opstå forveksling mellem forbrugerne. det har formodningen imod
sig, at en forbruger, der overvejer at gå ud at spise frokost på sagsøgers restaurant i køge, der har
åbent mellem 12:00-15:30, som følge af forveksling med sagsøgtes restaurant i stedet kører mere end
                                                         - 18 -
2,5 timer til aarhus og får aftensmad på sagsøgtes restaurant, hvorved sagsøger går glip af en omsæt-
ning. allerede af den grund kan sagsøgers ræsonnement på side 2 i replikken […] ikke følges.
        3.4. vedrørende domænet www.malt.dk
vedrørende domænet www.malt.dk gøres følgende gældende:
allerede fordi sagsøgtes domæne www.malt.dk har været benyttet erhvervsmæssigt siden den 26.
marts 1998 for markedsføring af restaurantionsrelaterede ydelser og servering af mad - og drikke i
forbindelse med events, da kan sagsøger ikke forhindre sagsøgte i at bruge betegnelsen ”malt” for sag-
søgtes ydelser, herunder som en del af sagsøgtes domæne, som sagsøger har påstået.
sagsøgte har erhvervet rettighederne til domænet og er dermed indehaver af eventuelle ibrugtagne
varemærkerettigheder til betegnelsen for restaurationsydelser mv., såfremt det antages, at der overho-
vedet kan stiftes en varemærkeret til betegnelsen ”malt”.
        3.5. markedsføringsloven
     3.5.1.   vedrørende markedsføringslovens § 20
vedrørende sagsøgers påstand om overtrædelse af markedsføringslovens § 20 gøres følgende gæl-
dende:
sagsøgte har ikke overtrådt markedsføringslovens § 20, idet der ikke er tale om, at sagsøgtes handels-
praksis er egnet til at vildlede, jf. § 20, stk. 1. det bestrides, at bestemmelsen finder anvendelse i nær-
værende sag. bestemmelsen vedrører beskyttelse mod vildledende og utilbørlig markedsføring – men
giver ikke nogen beskyttelse mod varemærke- eller kendetegnskrænkelser. det følger tværtimod af
lovbemærkningerne, at bestemmelsen omfatter vildledende handelspraksis, hvorved forstås, at en er-
hvervsdrivende i sin markedsføring anvender urigtige eller vildledende oplysninger, eller hvis den
pågældende handelspraksis udelader væsentligt oplysninger i sin markedsføring.
det gøres tværtimod gældende, at det kan være vildledende for omverdenen, og i særdeleshed for-
brugerne, hvis sagsøgte ikke må benytte betegnelsen ”malt”, der indgår som en ingrediens i bl.a. øl og
madvarer.
     3.5.2.   vedrørende markedsføringslovens § 22
vedrørende sagsøgers påstand om krænkelse af markedsføringslovens § 22 gøres følgende gældende:
sagsøger højst kan gøre en beskyttelse imod forveksling gældende efter markedsføringslovens § 22
[…]. sagsøger opfylder dog heller ikke betingelserne efter denne bestemmelse, idet der også jf. praksis
gælder et krav om særpræg, som sagsøger ikke opfylder. i henhold til praksis kan almindelige beteg-
nelser, herunder fællesbetegnelser for en vare, frit benyttes […].
der foreligger ingen krænkelse i henhold markedsføringslovens § 22, idet sagsøgte ikke benytter et
forretningskendetegn, der ikke tilkommer sagsøgte, og idet der ingen forvekslingsrisiko består.
såfremt retten måtte finde, at ”restaurant malt” har særpræg i markedsføringslovens § 22’s forstand,
kan der alene kræves en beskyttelse i sagsøgers geografiske område, hvor sagsøgers kundekreds be-
finder sig […]. sagsøgers forbrugerkreds består af lokale forbrugere i køge og omegn. sagsøger kan
derfor ikke påstå krænkelse for så vidt angår sagsøgtes aktiviteter i aarhus, idet parterne ikke er kon-
kurrenter i markedsføringslovens § 22’s forstand. der er således ingen forvekslingsrisiko, når restau-
                                                    - 19 -
ranterne – ligesom sagens parter – er beliggende i forskellige landsdele og således henvender sig til
forskellige forbrugere.
parternes ydelser henvender sig til forskellige forbrugere, og parternes ydelser er ikke i konkurrencen,
hverken direkte eller indirekte. der er tale om en frokostrestaurant beliggende i køge, der holder
åbent fra kl. 12:00-15:30 overfor sagsøgtes omfattende koncept, der drives i aarhus med helt andre
åbningstider.
hertil kommer, at det er kutyme i restaurationsbranchen, at restauranter med identiske og/eller lig-
nende navne sameksisterer.
som følge heraf vil sagsøgtes virksomhed ikke skade sagsøgers.
     3.5.3.   vedrørende markedsføringslovens § 3
vedrørende god markedsføringsskik i markedsføringslovens § 3 […] gøres det gældende, at der ikke
foreligger nogen overtrædelse af markedsføringslovens § 3, idet sagsøgte ikke, jf. ovenfor, har krænket
sagsøgers rettigheder. sagsøgte har handlet loyalt og er berettiget til at anvende ”malt”. dette un-
derstøttes af, at der består en kutyme i restaurationsbranchen for, at restauranter sameksisterer med
identiske eller lignende generiske/beskrivende navne.
     3.5.4.   vedrørende erhvervsvirksomhedslovens § 6
vedrørende sagsøgers nye påstand om krænkelse af erhvervsvirksomhedslovens § 6 gøres følgende
gældende:
som følge af, at sagsøgte ikke har særlige rettigheder til ”restaurant malt” eller ”malt” bestrides det,
at sagsøgtes navn udgør en krænkelse af erhvervsvirksomhedslovens § 6, stk. 2.”
sø- og handelsrettens begrundelse og resultat
efter varemærkelovens § 2, stk. 1, kan et varemærke bestå af alle arter tegn, der er egnet til at
adskille en virksomheds varer eller tjenesteydelser fra andre virksomheders.
retten finder, at restaurant malt ud fra bevisførelsen har sandsynliggjort, at ”restaurant
malt” har den fornødne adskillelsesevne og det fornødne særpræg til at kunne opnå beskyt-
telse efter varemærkeloven.
efter varemærkelovens § 3, stk. 1, nr. 1, kan en varemærkeret stiftes bl.a. ved ibrugtagning af
et varemærke her i landet for de varer eller tjenesteydelser, for hvilket varemærket er taget i
brug, og for hvilke det vedvarende anvendes.
                                                     - 20 -
varemærket skal være brugt på en sådan måde, at kendskabet til mærket er mere end lokalt.
”restaurant malt” har vedvarende været anvendt siden 2012, og der er under sagen fremlagt
eksempler på markedsføring via den meget anvendte tjeneste facebook, ligesom der er frem-
lagt omtale af restauranten på spiseliv.dk. herudover er der fremlagt anmeldelser fra den
meget anvendte tjeneste tripadvisor, hvoraf det fremgår, at mere end 120 - ikke kun lokale
brugere fra køge - har anmeldt restauranten. på den baggrund finder retten, at restaurant
malt har sandsynliggjort at have en brugsbaseret varemærkeret til ”restaurant malt” for re-
staurationsvirksomhed.
efter varemærkelovens § 4, stk. 1, nr. 2, kan indehaveren af en varemærkeret forbyde andre
at gøre erhvervsmæssig brug af tegn, hvis tegnet er identisk med eller ligner varemærket,
hvis tjenesteydelserne er af samme eller lignende art, såfremt der er risiko for forveksling,
herunder at det antages, at der er en forbindelse med varemærket.
det er ubestridt fra turbinehallen aps´ side, at parternes navne og ydelser er lignende i va-
remærkelovens forstand. det er dog gjort gældende, at der ikke foreligger en risiko for for-
veksling.
retten lægger til grund, at restaurant malt blev stiftet i april 2012. der er tale om en mindre
frokostrestaurant i køge, der har åbent dagligt kl.11.30-15.30, og serverer klassiske danske
frokostretter. turbinehallen aps driver ”malt” i det gamle ceres-bryggeri i aarhus. ”malt”
blev åbnet i september 2017. det er meningen, at konceptet skal være baseret på et øltema,
hvori reference til ceres bryggeriet og den tidligere øl- og maltproduktion er et centralt led.
”malt” dækker bl.a. over en restaurant og lounge, der har åbent 5 dage om ugen udelukken-
de med aftenservering.
retten finder, at restaurant malt ikke har godtgjort eller sandsynliggjort, at der foreligger en
risiko for forveksling, jf. § 4, stk. 1, nr. 2. retten har i den forbindelse lagt vægt på, at ”re-
staurant malt” ikke kan anses for at være stærkt indarbejdet og velkendt i hele landet. re-
stauranterne er beliggende i forskellige landsdele, og de henvender sig primært til kunder i
hver sit lokalområde i henholdsvis køge og aarhus. herudover udbyder de to restauranter
                                                - 21 -
forskellige typer mad, idet restaurant malt er en frokostrestaurant, mens ”malt” har aften-
servering med fokus på øl i forbindelse med beliggenheden i det gamle ceres-bryggeri.
da der ikke er hverken godtgjort eller sandsynliggjort en forvekslingsrisiko, finder retten, at
turbinehallen aps ikke har handlet i strid med markedsføringslovens § 22, ligesom det hel-
ler ikke er hverken godtgjort eller sandsynliggjort, at turbinehallen aps har overtrådt mar-
kedsføringslovens § 3. retten bemærker i den forbindelse, at turbinehallen aps må anses for
at have valgt ”malt” på grund af dets henvisning til ølbrygning og ceres-bryggeriet mv. og
ikke for at snylte på ”restaurant malt”.
da restaurant malt heller ikke har hverken godtgjort eller sandsynliggjort, at betingelserne
for at nedlægge forbud mod turbinehallen aps´ anvendelse af ordet ”malt” på andet grund-
lag er opfyldt, nægtes forbudsbegæringen herefter fremme.
restaurant malt skal efter sagens udfald betale sagsomkostninger til turbinehallen aps med
20.000 kr. beløbet er fastsat ud fra sagens karakter, omfang og forløb.
                                        thi bestemmes:
forbudsbegæringen nægtes fremme.
restaurant malt skal inden 14 dage betale sagsomkostninger til turbinehallen aps med
20.000 kr.
sagsomkostningsbeløbet forrentes i medfør af rentelovens § 8 a.
tina bøggild                          peter juul agergaard                         jens krog
              - 22 -
            (sign.)
         ___ ___ ___
udskriftens rigtighed bekræftes
  sø- og handelsretten, den


text:
                             højesterets dom
                            afsagt tirsdag den 21. juni 2011
sag 360/2010
(2. afdeling)
rigsadvokaten
mod
t1
(advokat henrik stagetorn, beskikket),
t2
(advokat merethe stagetorn, beskikket) og
t3
(advokat michael juul eriksen, beskikket)
i tidligere instanser er afsagt dom af københavns byret den 4. december 2009 og af østre
landsrets 16. afdeling den 23. april 2010.
i pådømmelsen har deltaget fem dommere: peter blok, per walsøe, niels grubbe, marianne
højgaard pedersen og jens peter christensen.
påstande
dommen er anket af t1, t2 og t3 med følgende påstande:
t1 har vedrørende forhold 1 påstået frifindelse og vedrørende forhold 2 påstået frifindelse for
overtrædelse af straffelovens § 183, stk. 2. subsidiært har han påstået formildelse.
t2 har vedrørende forhold 1 og 2 påstået frifindelse, subsidiært formildelse, og vedrørende
forhold 3 formildelse.
                                                 - 2 -
t3 har påstået ophævelse af dommen og hjemvisning til fornyet behandling ved landsretten,
subsidiært formildelse.
anklagemyndigheden har påstået skærpelse.
anbringender
t3 har anført, at anklageskriftet ikke lever op til kravene i retsplejelovens § 834. det skal i
anklageskriftet konkretiseres, hvilke bestemte handlinger tiltalen retter sig imod, så tiltalte får
mulighed for at tilrettelægge sit forsvar. beskrivelsen af tiltaltes forsæt i anklageskriftets for-
hold 2 er alene sket med de helt generelle kendetegn, som følger af bestemmelsen om særlig
farlig sprængning. det er ikke konkretiseret, mod hvem eller hvad sprængningen skulle fore-
tages, eller hvor og hvornår dette skulle ske. som følge heraf har tiltalte i forhold 2 ikke haft
tilstrækkelig mulighed for at forsvare sig imod anklagen, hvorfor dommen skal ophæves, og
sagen hjemvises til landsretten.
under alle omstændigheder skal straffen formildes betydeligt, idet den er væsentligt højere,
end retspraksis tilsiger. der er alene fundet blindt sprængstof, og tiltalte har kun haft en be-
grænset rolle i forløbet. der skal desuden tages hensyn til, at straffen er en tillægsstraf til
straffen på fængsel i 8 måneder, som blev idømt ved københavns byrets dom af 14. novem-
ber 2008.
t1 og t2 har anført, at gerningsindholdet for forsøg på særlig farlig sprængning ikke er op-
fyldt, jf. straffelovens § 183, stk. 2, jf. § 180, jf. § 21. derfor skal der ske frifindelse i forhold
2.
domfældelse forudsætter, at det i samme omfang som domfældelse for drabsforsøg konkreti-
seres, hvor, hvornår og mod hvem anordningen i forhold 2 skulle anvendes. der er fast prak-
sis for alene at straffe besiddelse af sprængstof, detonatorer mv. efter straffelovens § 192 a, jf.
våbenloven, når bomben endnu ikke er funktionsdygtig eller dens formål ikke konkretiseret til
et sted eller en person. sprængstoffets og anordningens farlighed har ingen betydning i denne
sammenhæng. omstændighederne vedrørende besiddelse af anordningen er i det hele iden-
tiske med omstændighederne vedrørende besiddelse af våben i forhold 1 og bør derfor på
samme måde alene straffes efter straffelovens § 192 a.
                                               - 3 -
i det foreliggende tilfælde, hvor der alene er tale om blindt sprængstof, er der tale om et
utjenligt forsøg. også af denne grund bør der ske frifindelse i forhold 2.
i det omfang, der måtte ske domfældelse, skal straffen formildes. straffen skal udmåles efter
straffelovens § 192 a, stk. 2, som den var affattet før stramningerne ved lov nr. 501 af 12. juni
2009, som trådte i kraft den 15. juni 2009. den dagældende praksis fører – ligesom praksis
om forsøg på særlig farlig sprængning – til en betydeligt mildere straf.
anklagemyndigheden har anført, at anklageskriftet lever op til kravene i retsplejelovens §
834, herunder stk. 2, nr. 4, hvorefter anklageskriftet skal indeholde en kort beskrivelse af det
forhold, der rejses tiltale for, med sådan angivelse af tid, sted, genstand, udførelsesmåde og
andre nærmere omstændigheder, som er nødvendig for en tilstrækkelig og tydelig beskrivelse.
anklageskriftet angiver tid og sted for den strafbare forsøgshandling i forhold 2, ligesom
selve forsøgshandlingen er beskrevet. anklageskriftet angiver således hovedelementerne i den
strafbare forsøgshandling, og de tiltalte har i relation til tilrettelæggelsen af deres forsvar haft
et klart billede af, hvad tiltalen angår. endvidere er beskrivelsen af de tiltaltes forsæt tilstræk-
kelig og tydelig. det afgørende i relation til tiltalen og tilrettelæggelsen af de tiltaltes forsvar
er, om de – i forbindelse med forsøget på at fremstille en fjernbetjent bombe – har haft forsæt
til særlig farlig sprængning eller ej, og ikke hvor eller hvornår denne skulle finde sted.
højesterets afgørelse af, om gerningsindholdet i bestemmelserne om forsøg på særlig farlig
sprængning er opfyldt, skal træffes på grundlag af landsrettens bevisresultat, herunder vedrø-
rende rækkevidden af de tiltaltes forsæt. strafansvar for forsøg antages at forudsætte en vis
konkretisering af de tiltaltes forsæt mod en fuldbyrdet forbrydelse. når de tiltalte er gået i
gang med at fremstille en fjernbetjent bombe af den omhandlede art med forsæt til at bringe
den til sprængning under de omstændigheder, landsretten har anført, skal der straffes for for-
søg på særlig farlig sprængning, selv om det ikke præcis kan fastlægges, hvor og hvornår
sprængningen skal finde sted.
straffene bør skærpes på grund af lovovertrædelsernes karakter og de tiltaltes forstraffe. det
er en yderligere skærpende omstændighed, at overtrædelserne må antages at have tilknytning
til konflikten mellem ha/ak 81 og det kriminelle netværk, som omfatter de tiltalte.
                                                 - 4 -
straffen for t1 bør fastsættes som en fællesstraf, som omfatter reststraffen på 221 dage fra
prøveløsladelsen den 26. februar 2007.
retsgrundlag
på gerningstidspunktet i forhold 1 og 2, den 6. september 2008, var straffelovens § 192 a af-
fattet som følger, jf. lovbekendtgørelse nr. 1260 af 23. oktober 2007 med ændringer som følge
af lov nr. 500 af 17. juni 2008:
       ”den, som besidder, bærer eller anvender skydevåben i strid med lovgivningen om vå-
       ben og eksplosivstoffer under særlig skærpende omstændigheder, straffes med fængsel
       indtil 4 år, når overtrædelsen sker på offentligt tilgængeligt sted.
       stk. 2. den, som i strid med lovgivningen om våben og eksplosivstoffer indfører, udfø-
       rer, transporterer, erhverver, overdrager, besidder, bærer, anvender, tilvirker, udvikler
       eller med henblik på udvikling forsker i våben eller eksplosivstoffer, som på grund af
       deres særdeles farlige karakter er egnet til at forvolde betydelig skade, straffes med
       fængsel indtil 6 år.”
efter gerningstidspunktet blev straffelovens § 192 a ændret ved lov nr. 501 af 12. juni 2009,
hvorefter bestemmelsen lyder som følger:
       ”med fængsel fra 1 år indtil 6 år straffes den, der overtræder lovgivningen om våben og
       eksplosivstoffer ved under særlig skærpende omstændigheder at indføre, udføre, trans-
       portere, erhverve, overdrage, besidde, bære, anvende, tilvirke, udvikle eller med henblik
       på udvikling forske i
       1) skydevåben eller
       2) andre våben eller eksplosivstoffer, når våbnet eller eksplosivstofferne på grund af de-
       res særdeles farlige karakter er egnet til at forvolde betydelig skade.
       stk. 2. den, der i øvrigt overtræder lovgivningen om våben og eksplosivstoffer under
       særlig skærpende omstændigheder, straffes med fængsel indtil 6 år.”
våbenloven er ligeledes ændret efter gerningstidspunktet i forhold 1 og 2. ved lov nr. 538 af
26. maj 2010, der trådte i kraft den 28. juli 2010, blev våbenlovens § 1, stk. 1, nr. 3, om bom-
ber mv. flyttet til våbenlovens § 1, stk. 1, nr. 4.
højesterets begrundelse og resultat
t1, t2 og t3 blev i forhold 2 tiltalt for overtrædelse af straffelovens § 192 a og § 183, stk. 2,
jf. i det hele § 21, ved i tiden frem til den 6. september 2008 i en bestemt lejlighed i forening
                                                 - 5 -
af have forsøgt at fremstille en bombe med forsæt til på et ikke nærmere oplyst tidspunkt og
sted at forvolde sprængning til skade for andres person eller formue under sådanne omstæn-
digheder, at de indså, at andres liv derved udsattes for overhængende fare. højesteret finder,
at dette er en tilstrækkelig og tydelig beskrivelse af forsøgshandlingen og det dertil knyttede
videregående forsæt, jf. retsplejelovens § 834, stk. 2, nr. 4, og højesteret tager derfor ikke
påstanden om ophævelse af landsrettens dom til følge.
landsretten kendte efter bevisbedømmelsen de tiltalte skyldige i forhold 2. landsretten fandt
det således bevist, at de tiltalte i forening havde forsøgt at fremstille en fjernbetjent bombe, at
de troede, at der var tale om aktivt sprængstof med en betydelig sprængkraft, og at de havde
forsæt til på et ikke nærmere oplyst tidspunkt og sted at forvolde sprængning til skade for an-
dres person eller formue under sådanne omstændigheder, at andres liv derved udsattes for
overhængende fare. dette bevisresultat beskriver – selv om der ikke var tale om aktivt
sprængstof – et strafbart forsøg på særlig farlig sprængning, jf. straffelovens § 183, stk. 2, jf. §
180, jf. § 21.
højesteret kan ikke tage stilling til, om de tiltalte som følge af fejlagtig bedømmelse af bevi-
serne er dømt med urette, jf. retsplejelovens § 933, stk. 2, jf. § 912, stk. 1, nr. 1-3. højesteret
tager herefter ikke påstandene om frifindelse til følge.
straffene fastsættes efter de bestemmelser, landsretten har henvist til, med den ændring, at
henvisningen i forhold 2 til straffelovens § 192 a, stk. 2, og våbenloven ændres til en henvis-
ning til straffelovens § 192 a, stk. 1, nr. 2, jf. våbenlovens § 2, stk. 1, jf. § 1, stk. 1, nr. 4. æn-
dringen skyldes ændringerne af straffelovens § 192 a og våbenloven efter gerningstidspunktet.
disse senere lovændringer får ingen betydning for strafudmålingen, jf. i det hele straffelovens
§ 3, stk. 1.
højesteret finder, at straffen for forhold 1 og forhold 2 bør fastsættes til fængsel i 6 år.
t1 blev prøveløsladt den 26. februar 2007 med en prøvetid på 2 år og en reststraf på 221
dage. højesteret finder ikke grundlag for at fravige udgangspunktet i straffelovens § 40, stk.
1, jf. § 61, stk. 2, om fastsættelse af en fællesstraf. denne fastsættes herefter til fængsel i 6 år
og 6 måneder.
                                                - 6 -
t2 er tillige fundet skyldig i røveri, jf. forhold 3. straffen fastsættes for hans vedkommende til
fængsel i 7 år.
t3 blev ved københavns byrets dom af 14. november 2008 straffet med fængsel i 8 måneder
for overtrædelse af bl.a. straffelovens § 276 og § 192 a, stk. 1. straffen i den foreliggende sag
skal herefter fastsættes i medfør af straffelovens § 89, og højesteret fastsætter tillægsstraffen
til fængsel i 5 år og 8 måneder.
t1, t2 og t3 har fortsat været frihedsberøvet under anken. frihedsberøvelsen af t1 og t2 har
været i isolation fra den 6. september 2008 til den 29. oktober 2008.
                                      thi kendes for ret:
t1 straffes med fængsel i 6 år og 6 måneder.
t2 straffes med fængsel i 7 år.
t3 straffes med fængsel i 5 år og 8 måneder.
i øvrigt stadfæstes landsrettens dom.
statskassen skal betale sagens omkostninger for højesteret.

source: retspraksis

LICENSE:
Creative Commons Legal Code

CC0 1.0 Universal

type: caselaw

jurisdiction: Denkmark