text:
p002600d - mcj
                                     udskrift
                                          af
                      sø- & handelsrettens dombog
                                    ____________
den 8. november 2005 blev af skifteretten i sagen
p-26-04
digital marketing support aps
(advokat johan schwarz-nielsen)
  mod
bech-bruun dragsted i/s
(advokat ulrik holsted-sandgreen)
afsagt sålydende
                                        dom:
under denne sag, der er anlagt den 22. oktober 2004, har sagsøgeren, digital marke-
ting support aps, københavn, nedlagt endelig påstand om, at sagsøgte, bech-bruun
dragsted i/s, københavn, tilpligtes at betale 50.000 kr. med sædvanlig procesrente
fra den 20. september 2004 til betaling sker.
sagsøgte har påstået frifindelse.
sagen drejer sig om, hvorvidt sagsøgte skal betale en godtgørelse for tort i anledning
af, at sagsøgte har indgivet en konkursbegæring mod sagsøgeren.
                                         - 2 -
sagens nærmere omstændigheder er følgende:
ved københavns byrets dom af 11. november 2002, stadfæstet af østre landsret den
24. maj 2004, blev sagsøgeren dømt til at betale 41.068,75 kr. med tillæg af renter og
sagsomkostninger, der for begge instanser blev opgjort til 24.000 kr. den 7. juni
2004 sendte sagsøgte en udlægsbegæring til fogedretten i gladsaxe. ved skrivelse af
15. juni 2004 til sagsøgte returnerede fogedretten sagen og oplyste om selskabets
direktør, anani daniel voulé, at han ”bor värnhemsgatan 13 ... malmø”, og ”idet
man ifølge stævningsmandspåtegningerne ikke kan forkynde på adressen generator-
vej 8, st., 2730 herlev.” efter at sagsøgte ved advokat ulrik holsted-sandgreen hav-
de fremskaffet oplysninger om, at selskabet havde en mulig adresse i københavn,
indgav sagsøgte den 17. juni 2004 en rekvisition til fogedretten i københavn. foged-
retten returnerede sagen den 30. august 2004 på grund af manglende mulighed for
forkyndelse. den 3. september 2004 sendte sagsøgte en konkursbegæring til sø- og
handelsretten, og under et møde i skifteretten den 24. september 2004, hvor direktør
anani daniel voulé gav møde på selskabets vegne, protesterede denne imod kon-
kursbegæringen, idet han bl.a. gjorde gældende, at selskabet ikke var insolvent. på
mødet blev der bl.a. fremlagt et svarskrift af 20. september 2004, hvoraf fremgik, at
sagsøgeren fremsatte krav om erstatning efter konkurslovens § 28, samt et bilag
hvoraf fremgik, at sagsøgeren den 23. september 2004 havde et indestående i er-
hvervsgiro på 79.756,06 kr. af selskabets årsrapport fra 1. januar til 31. december
2003 fremgik, at dette for regnskabsåret 2002 og 2003 havde et underskud på hen-
holdsvis 333.438 kr. og 244.353, og at egenkapitalen var negativ med henholdsvis
1.754.749 kr. og 1.999.102 kr. ifølge selskabets balance androg den likvide behold-
ning den 31. december 2003 12.685 kr., mens der var leverandørgæld på 960.918 kr.
i revisors påtegning hedder det bl.a.:
       ”forbehold:
       selskabets bogføring har været mangelfuld, idet der ikke foreligger do-
       kumentation for samtlige foretagne betalinger. der er endvidere ikke sik-
       kerhed for, at samtlige indtægter og omkostninger er indregnet i årsrap-
       porten. …
       vi tager forbehold for målingen af de materielle anlægsaktiver, idet vi
       ikke kan vurdere selskabets nytteværdi af anlægsaktiverne.
                                           - 3 -
      vi tager forbehold for tilstedeværelsen og målingen af varebeholdninger,
      idet vi ikke har fået forelagt dokumentation, som bekræfter tilstedeværel-
      sen eller har haft mulighed for at tage stilling til målingen.
      vi har med henvisning til den mangelfulde bogføring ikke haft mulighed
      for at få bekræftet størrelsen af selskabets gældsforpligtelser og tager
      forbehold derfor. …
      supplerende oplysninger:
      …
      selskabet har tabt mere end 40 % af anpartskapitalen. i strid med an-
      partsselskabslovens § 52 er der ikke inden for de gældende tidsfrister stil-
      let forslag til retablering af anpartskapitalen,…
      bogføringslovens regler om registrering af alle transaktioner og om kon-
      trolspor og dokumentationer er ikke overholdt,”
skifteretten besluttede på mødet den 24. september 2004 at udsætte spørgsmålet, om
hvorvidt konkursbetingelserne var opfyldt, til særskilt procedure. det hedder videre i
retsbogen:
      ”til dokumentation af selskabets solvens fremdrog selskabets direktør en
      kuvert fra sin inderlomme, som han oplyste indeholdt kontanter svarende
      til rekvirentens fordring.
      rekvirenten begærede herefter pengene frataget direktørens rådighed, jf.
      konkurslovens § 26. …”
skifteretten afsagde herefter kendelse om rådighedsfratagelse i medfør af konkurslo-
vens § 26. direktøren påkærede afgørelsen og protesterede imod opgørelsen af sag-
søgtes krav, der ifølge retsbogen da androg 75.079,87 kr. det hedder herefter i rets-
bogen:
      ”da skifteretten på det foreliggende grundlag ikke finder anledning til at
      betvivle rekvirentens opgørelse af fordringen, findes der at skulle ske rå-
      dighedsfratagelse af 76.000 kr. ...”
direktøren afleverede i henhold til kendelsen 76.000 kr. til skifteretten, og sagen blev
udsat til procedure den 22. oktober 2004 kl. 09.30.
den 20. oktober 2004 afsagde østre landsret kendelse vedrørende spørgsmålet om
rådighedsfratagelsen. det hedder heri bl.a.:
      ”indledningsvis bemærkes, at skifterettens kendelse må forstås således, at
      rådigheden over de 76.000 kr. er frataget anani voule som repræsentant
                                              - 4 -
       for digital marketing aps, således at rådighedsfratagelsen må anses for
       sket i forhold til dette selskab. ...
       efter de foreliggende oplysninger, herunder navnlig det forhold, at digi-
       tal marketing support aps nægter at betale det beløb, som selskabet ved
       østre landsrets ankedom af 24. maj 2004 er dømt til at betale til indkæ-
       rede, oplysningerne til advokat holsted-sandgreen om, at selskabets ak-
       tiver er overdraget til et nyt selskab, samt oplysningerne i årsrapporterne
       om selskabets økonomiske forhold finder landsretten, at der er fare for, at
       selskabet vil råde over sine aktiver til skade for fordringshaverne, hvorfor
       betingelserne for rådighedsfratagelse efter konkurslovens § 26, stk. 1, nr.
       4, er opfyldt.”
den 21. oktober 2004 sendte selskabet en check på 73.831,63 kr. til sagsøgte, og ved
skrivelse af samme dag opgjorde sagsøgte sin restfordring til 1.421,84 kr. i skrivel-
sen hedder det bl.a., at ”konkursbegæringen vil blive tilbagekaldt, når ovennævnte
beløb stort kr. 1.421,84 er betalt.” sagsøgeren betalte samme dag 21,84 kr. ved end-
nu en skrivelse af 21. oktober 2004 fra sagsøgte til sagsøgeren fastholdt sagsøgte
restfordringen. i skrivelsen hedder det bl.a.:
       ”på baggrund af indbetalingerne d.d. har jeg tilbagekaldt konkursbegæ-
       ringen, … retsmødet i morgen kl. 09.30 er herefter bortfaldet. …
       såfremt beløbet kr. 1.400,00 ikke er indbetalt til mit kontor senest 10 da-
       ge fra dato vil sagen straks og uden yderligere varsel blive indleveret til
       fogedretten.”
sagsøgte sendte samme dag en skrivelse til skifteretten, hvori det bl.a. hedder:
       ”som advokat for rekvirenten skal jeg hermed tilbagekalde konkursbe-
       gæringen i ovennævnte sag som følge af, at rekvirentens krav d.d. er be-
       talt med undtagelse af et mindre beløb på kr. 1.400,00.”
den 22. oktober 2004 kl. 09.30 gav selskabets direktør møde i skifteretten, hvor han
bestred tilbagekaldelsen. han fremlagde et påstandsdokument og anmodede om skif-
terettens stillingtagen til den nedlagte erstatningspåstand. han nedlagde endvidere
påstand om, at sagsøgeren tillagdes sagsomkostninger. ved en kendelse af samme
dag afviste skifteretten i forbindelse med behandlingen af konkursbegæringen at tage
stilling til erstatningspåstanden. samtidig traf skifteretten bestemmelse om, at sags-
omkostningerne i forbindelse med konkursbegæringen skulle ophæves. det hedder
videre i retsbogen:
                                          - 5 -
       ”da det fremlagte påstandsdokument må sidestilles med en stævning, be-
       sluttede skifteretten at udsætte spørgsmålet om erstatning for tort på
       skriftlig forberedelse. …”
spørgsmålet herom blev herefter udskilt til særskilt behandling under nærværende
sag.
der er under domsforhandlingen afgivet vidneforklaring af selskabets direktør anani
daniel voulé og af advokat ulrik holsted-sandgren.
anani daniel voulé har forklaret, at han er direktør i det sagsøgende selskab, og at
han er på kontoret på generatorvej 8 i herlev et par gange om ugen. han bor til dag-
lig i malmø. selskabet har ikke modtaget rykkerskrivelser fra sagsøgte vedrørende
fordringen. han fik først kendskab til opkrævningen i forbindelse med, at konkurs-
begæringen blev forkyndt for hans kæreste rikke, der bor i borgergade i københavn.
selskabet havde ikke i september 2004 økonomiske problemer, og han har ikke haft
til hensigt at overdrage selskabets aktiver til andre. selskabet havde alene haft en
fogedsag, som vedrørte betaling af 40.000 kr. kravet vedrørte uretmæssig inddrivelse
af sagsomkostninger, idet landsretten senere ophævede byrettens afgørelse herom.
efter at vidnet havde modtaget underretning om mødet i skifteretten, kontaktede han
telefonisk dommerfuldmægtigen, der oplyste, at selskabet skulle bevise, at dette var
”hamrende solvent”, hvis han skulle undgå, at dette blev erklæret konkurs. på mødet
den 24. september 2004 medbragte vidnet derfor 80.000 kr. i kontanter. han blev
ikke spurgt om, hvorvidt selskabet havde overdraget sine aktiver. udover de med-
bragte 80.000 kr. havde selskabet et bankindestående på 79.000 kr., hvilket fremgik
af et kontoudtog. på mødet oplyste vidnet, at advokat ulrik holsted-sandgreen kun-
ne få sine penge, når de kom ud af fra mødet. advokaten afviste dette og krævede i
stedet, at det medbragte beløb blev beslaglagt. den 21. oktober 2004 betalte han fri-
villigt 73.831,63 kr. og 21,84 kr. til sagsøgte og mødte herefter op til retsmødet den
22. oktober 2004 for at få erstatning. han fik da oplyst, at konkursbegæringen var
tilbagekaldt, og at sagen var sluttet. da han fortsat ønskede, at sagsøgte skulle betale
et beløb i anledning af den uretmæssig indgivne konkursbegæring, blev det tilført
retsbogen, at påstandsdokumentet skulle anses som en stævning. da sagsøgtes tilgo-
dehavende hidrører fra udført arbejde for sagsøgeren, burde advokat ulrik holsted-
sandgreen have tilstrækkelig kendskab til sagsøgerens gode økonomi.
                                          - 6 -
ulrik holsted-sandgreen har forklaret, at han alene har varetaget inddrivelsen af
fordringen for sagsøgte og ikke forud herfor havde noget nærmere kendskab til det
sagsøgende selskab. han modtog østre landsrets dom den 25. maj 2004 og skrev
samme dag eller dagen efter til sagsøgeren med anmodning om, at det idømte måtte
blive betalt inden 14 dage, idet sagen i modsat fald ville blive sendt i fogedretten. da
han senere blev bekendt med, at sagsøgeren havde søgt om tredjeinstansbevilling,
meddelte han skriftligt sagsøgeren, at dette ikke fritog for betaling. begge skrivelser
blev sendt til sagsøgerens adresse i herlev. brevene er ikke modtaget retur. da han
ikke modtog betaling, sendt han først sagen til fogedretten i gladsaxe, som returne-
rede den med oplysning om, at forkyndelse ikke kunne ske på adressen generatorvej
8, st. i herlev. da han fik sagen retur, rettede han telefonisk henvendelse til sagsøge-
ren, hvor han fik oplyst, at anani daniel voulé ikke var til stede. da vidnet spurgte
til selskabets aktiver, oplyste vedkommende, at disse vist nok var overdraget til et
andet selskab. vidnet fremskaffede herefter oplysninger om en adresse i borgergade
i københavn, og sendte derfor sagen til københavns byrets fogedret, der dog også
afviste denne. vidnet havde forud for mødet den 24. september 2004 opfordret sag-
søgeren til at lade en tredjemand stille sikkerhed for fordringen. han kan ikke huske,
om kontoudtoget fra sagsøgerens bank blev dokumenteret i skifteretten. han var dog
- på grund af oplysningerne i årsregnskabet om leverandørgælden på ca. 900.000 kr.
- fortsat i tvivl om, hvorvidt selskabet kunne betale sin gæld. da han vurderede, at
der var en risiko for, at en betaling, der hidrørte fra sagsøgeren, kunne omstødes i
tilfælde af en senere konkurs, nedlagde han påstand om, at det af anani daniel voulé
medbragte beløb blev beslaglagt. når han desuagtet valgte at modtage betaling den
21. oktober 2004, var det ikke fordi han havde pligt hertil, men fordi han da håbede,
at sagen herved kunne afsluttes.
sagsøgeren har gjort gældende, at sagsøgte har begæret konkurs, uden at betingel-
serne var opfyldt, og dette kunne være undgået ved fornøden agtpågivenhed. sagsøg-
te skal derfor betale en godtgørelse for tort, jf. konkurslovens § 28, stk. 1.
sagsøgeren var hverken illikvid eller insolvent forud for konkursbegæringens indgi-
velse, og sagsøgeren var således i stand til at afværge konkursen ved kontant beta-
ling. selskabets regnskab for 2003 kan ikke tillægges betydning, da det under kon-
kurssagen var ca. 9 måneder gammelt.
                                           - 7 -
sagsøgeren havde dernæst på mødet den 24. september 2004 godtgjort, at selskabet
havde tilstrækkelige midler, dels i form af medbragte kontanter, dels i form af inde-
stående hos erhvervsgiro. sagsøgte, der på dette tidspunkt havde kendskab til sagsø-
gerens solvens, har derfor handlet ansvarspådragende ved at undlade at modtage be-
taling og tilbagekalde konkursbegæringen.
det må endvidere antages, at formålet med konkursbegæringen alene har været at
skræmme sagsøgeren, når henses til fordringens størrelse sammenholdt med omkost-
ningerne ved en konkursbehandling, og det må anses for en skærpende omstændig-
hed, at sagsøgte er advokat og har handlet i egen interesse.
det er efter praksis ikke udelukket at tilkende et selskab godtgørelse for tort.
sagsøgte har gjort gældende, at der ikke er et ansvarsgrundlag, idet sagsøgte har ud-
vist fornøden agtpågivenhed, jf. konkurslovens § 28, stk. 1. sagsøgte havde en er-
hvervsmæssig fordring, der var fastslået ved dom. kravet blev ikke indfriet af sagsø-
geren på trods af, at sagsøgte sendte to rykkerskrivelser og forsøgte inddrivelse via
fogedforretninger. da selskabet ifølge sin egen årsrapport fra 2003 var insolvent og
alene havde et mindre kontantbeløb, samtidig med at der var en betydelig leveran-
dørgæld, har sagsøgte været berettiget til at indgive en konkursbegæring. årsregn-
skabet indeholdt således også en række forbehold, og sagsøgeren har ikke godtgjort,
at denne efter 31. december 2003 var blevet solvent. sagsøgte modtog efterfølgende
oplysninger om, at der forelå fare for, at aktiverne og aktiviteterne ville blive over-
draget til et andet selskab til skade for kreditorerne.
sagsøgte havde ikke pligt til at modtage betaling den 24. september 2004, idet denne
herved udsatte sig for, at kravet i tilfælde af en efterfølgende konkurs var omstøde-
ligt. en konkurs kan alene afværges, hvis betingelserne i konkurslovens § 20 er op-
fyldt. når sagsøgte desuagtet valgte at modtage betaling den 21. oktober 2004, skete
dette udelukkende kulancemæssigt i et forsøg på at få afsluttet sagen.
sagsøgeren er endelig en juridisk person, og der foreligger ikke en krænkelse af den-
nes frihed, fred, ære. der har ikke været afsagt et konkursdekret, og indgivelsen af
konkursbegæringen har ikke været offentliggjort. kravet overstiger i øvrigt praksis
for udmåling af tortgodtgørelser.
                                          - 8 -
skifteretten skal udtale:
efter bevisførelsen, og herunder navnlig oplysningerne i sagsøgerens årsrapport fra
2003 om, at selskabet havde en negativ egenkapital, og alene havde få kontante mid-
ler og en betydelig leverandørgæld, og det oplyste om de af revisor tagne forbehold,
finder skifteretten, at sagsøgte med føje kunne antage, at sagsøgeren på dette tids-
punkt var insolvent.
henset hertil, og til de af sagsøgte i 2004 modtagne oplysninger om en mulig over-
dragelse af aktiviteter, der til en vis grad blev støttet af den omstændighed, at det
ikke var muligt at få gennemført fogedforretninger mod sagsøgeren og til, at sagsø-
geren i september 2004 fortsat ikke havde betalt det skyldige beløb i henhold til
østre landsrets dom af 24. maj 2004, finder skifteretten tillige, at sagsøgte ved kon-
kursbegæringens indgivelse ikke kunne udelukke, at sagsøgeren fortsat var insolvent.
under disse omstændigheder finder skifteretten endvidere, at det ikke kan bebrejdes
sagsøgte, at denne - under hensyn til risikoen for omstødelse - nægtede at modtage
betaling den 24. september 2004 fra selskabet.
herefter vil sagsøgte være at frifinde.
                                  thi kendes for ret:
sagsøgte, bech-bruun dragsted i/s, frifindes.
sagsøgeren, digital marketing support aps, betaler inden 14 dage fra dato sagens
omkostninger med 10.000 kr.
                                  torben kuld hansen
               - 9 -
              (sign.)
           ___ ___ ___
udskriftens rigtighed bekræftes
p.j.v. sø- og handelsretten, den

source: retspraksis

LICENSE:
Creative Commons Legal Code

CC0 1.0 Universal

type: caselaw

jurisdiction: Denkmark


text:
f000400n - msl
                                      udskrift
                                           af
                      sø- & handelsrettens dombog
                                     ____________
den 11. juni 2003 blev af retten i sagen
f-4-02
forbundet af offentligt ansatte som mandatar for
en række buschauffører
(advokat tine vuust)
  mod
hts arbejdsgiverforeningen som mandatar for
connex danmark a/s
 (advokat henrik uldal)
afsagt sålydende
                                         d o m:
sagen vedrører nogle buschauffører, som under deres ansættelse i bus danmark a/s
var omfattet af en overenskomst, som bl.a. indeholdt en bestemmelse om ret til fratræ-
delsesgodtgørelse efter funktionærlovens § 2 a. efter virksomhedsoverdragelse til con-
nex danmark a/s blev chaufførerne pr. 1. april 2001 omfattet af en sid-overenskomst,
som ikke indeholdt samme rettighed. sagens spørgsmål er, om bortfaldet af fratrædel-
sesgodtgørelsen er en væsentlig vilkårsændring, som skal sidestilles med en opsigelse af
                                              - 2 -
ansættelsesforholdet med tilbud om genansættelse, og om chaufførerne i givet fald har
krav på udbetaling af fratrædelsesgodtgørelse, selvom de fortsatte deres ansættelsesfor-
hold hos connex.
påstande
forbundet af offentlige ansatte (foa) har som mandatar for en række buschauffører
(sagsøgerne) nedlagt påstand om, at connex danmark a/s skal tilpligtes at anerkende at
være forpligtet til til sagsøgerne oplistet i bilag 1 at betale fratrædelsesgodtgørelse i hen-
hold til funktionærlovens § 2 a i forhold til disses ansættelsesanciennitet pr. 31. marts
2001 og at forrente denne med den til enhver tid gældende procesrente fra 1. april 2001,
subsidiært fra sagens anlæg den 21. september 2001.
hts arbejdsgiverforeningen som mandatar for connex har nedlagt påstand om frifin-
delse.
sagen blev anlagt ved retten i gladsaxe og er i medfør af retsplejelovens § 226, stk. 3, jf.
stk. 1, nr. 1 og nr. 2 henvist til sø- og handelsretten.
sagens omstændigheder
sagsøgerne havde i en årrække været ansat som buschauffører i bus danmark a/s, da de
pr. 30. maj 1999 overgik til ansættelse hos connex (da linjebus a/s), som i forbindelse
med en licitationsrunde overtog tre buslinier fra bus danmark. parterne er enige om, at
overdragelsen er omfattet af lov om lønmodtageres retsstilling ved virksomhedsoverdra-
gelse.
under deres ansættelse i bus danmark var chaufførerne omfattet af overenskomst af
1997 mellem foa og amtsrådsforeningen i danmark om løn- og ansættelsesvilkår for
chauffører ansat i bus danmarks driftsområder i københavn. af overenskomsten frem-
går bl.a. følgende:
       ”§ 16. opsigelse
       stk. 1. de gensidige opsigelsesvarsler følger reglerne i funktionærloven, herunder
       også bestemmelserne om fratrædelsesgodtgørelse (§ 2a).
       …
                                             - 3 -
       § 48. gyldighedsperiode
       stk. 1 overenskomsten gælder – hvor intet andet er anført – fra 1. april 1997 og
       kan skriftligt opsiges med 3 måneders varsel til en 1. april, dog tidligst til den 1.
       april 2001.
       …”
på tidspunktet for virksomhedsoverdragelsen var connex som følge af sit medlemskab
af rutebilejernes arbejdsgiverforening omfattet af landsoverenskomst for rutebilkørsel
1998-2000 mellem rutebilejernes arbejdsgiverforening og specialarbejderforbundet i
danmark (sid). overenskomsten blev senere fornyet for perioden 1.3.2000 til 1.3.2004.
connex ønskede derfor ikke at indtræde i overenskomsten med foa.
af tillægsoverenskomst (ht-området) til den nævnte landsoverenskomst fremgår bl.a.:
       ”§ 10. opsigelsesvarsel
       stk. 1
       for arbejdsforholdets ophør gælder for ugelønnede chauffører en opsigelsesfrist til
       en lønningsuges udgang:
       fra arbejdsgiverside: fra lønmodtagerside:
       indtil 1 års anc. 1 uge                  indtil 1 års anc. 1 uge
       over 1 års anc. 2 uger                   over 1 års anc. 2 uger
       over 3 års anc. 3 uger
       over 5 års anc. 2 måneder
       med virkning fra 1. marts 2001:
       over 5 års anc. 3 måneder.
       …”
desuden var der i bestemmelsen indført en aftrapningsordning for ansatte som på tids-
punktet for overenskomstens ikrafttræden var berettiget til et opsigelsesvarsel på mere
end tre måneder. overenskomsten indeholder ingen bestemmelse om fratrædelsesgodt-
gørelse.
der er enighed mellem parterne om, at retten ikke skal tage stilling til, hvilken af de to
overenskomster der som helhed stillede de ansatte bedst.
det fremgår af flere eksempler på kollektive overenskomster, at der i overenskomsterne
ofte aftales adgang til at aftale ansættelse på funktionærlignende vilkår. sådanne aftaler
                                            - 4 -
kan opsiges med den enkelte ansattes individuelle opsigelsesvarsel, hvorefter den ansatte
alene er omfattet af overenskomsten.
ved brev af 5. marts 1999 forespurgte connex’ trafikleder rie nielsen alle buschauffø-
rer, som skulle overgå fra ansættelse i bus danmark til connex, om de ønskede at køre
efter trafikfunktionærernes arbejdstidsregler de næste to år, eller om de ville overflyttes
til sids arbejdstidsregler.
efter overgangen til ansættelse hos connex modtog de overdragne chauffører et ansæt-
telsesbevis, hvoraf bl.a. fremgår:
       ”…
       jobkategori: chauffør i henhold til overenskomst mellem ra/sid - overens-
       komst for rutebilkørsel og tillægsoverenskomst i ht-området. de individuelle ret-
       tigheder gælder til og med overenskomst udløb år 2001.
       tiltrædelsesdato: 30. maj 1999
       virksomhedsoverdraget fra b.d. i.f.m. 8. udbud.
       …
       for ansættelsesforholdet gælder i øvrigt den mellem overenskomstparterne indgå-
       ede overenskomst, hvor der bl.a. er fastlagt regler for opsigelsesvarsler, arbejds-
       markeds-pensioner samt arbejdsvilkår. ferieafvikling og ferieoptjening foregår i
       henhold til ferielovens bestemmelser.
       …”
i et udateret brev orienterede connex’ trafikchef keld madsen chaufførerne om, hvad
der kom til at ske, når de overgik til sid overenskomst, herunder ændring i lønudbeta-
ling, turnus og afspadsering.
den 30. marts 2001 rettede foa på vegne af sagsøgerne henvendelse til connex om evt.
krav på fratrædelsesgodtgørelse som følge af ændring i de virksomhedsoverdragne
chaufførers forhold. arbejdsgiverforeningen for handel, transport og service bestred på
vegne af connex, at et sådant krav eksisterede.
forklaringer
marianne heide har forklaret, at hun er ansat som konsulent i foa. hun blev kontaktet
af trafikfunktionærerne omkring den 1. marts 2001 om konsekvenserne af, at deres indi-
                                            - 5 -
viduelle rettigheder udløb. dette var ikke noget, som tidligere var blevet drøftet med
connex. der havde ikke været ført nogen tilpasningsforhandlinger, og det var efter hen-
des opfattelse heller ikke blevet drøftet med connex at frafalde rettighederne efter funk-
tionærlovens § 2 a. der havde verseret en arbejdsretssag mellem foa og connex, men
denne vedrørte alene spørgsmålet om overgang fra foa-overenskomst til sid-overens-
komst. efter hendes opfattelse var der ingen tvivl om, at chaufførerne hellere ville være
omfattet af foa’s overenskomst med amtsrådsforeningen end af sid-overenskomsten.
det er vanskeligt at sige, hvad f.eks. et vilkår om § 2a-godtgørelse ”koster” i overens-
komstforhandlingerne, men der er ingen tvivl om, at der sker en værdifastsættelse af et
sådant vilkår.
rie nielsen har forklaret, at hun har været ansat i connex siden 1994. hun var tidligere
trafikleder og er i dag planlægger på connex’ hovedkontor.
som trafikleder havde hun ansvaret for den daglige drift i relation til buschaufførerne og
sørgede for planlægning af vagter, herunder afløsning ved ferie og sygdom. der var an-
sat 350 chauffører ved connex’ busanlæg i gladsaxe, hvoraf 220 kom fra bus danmark.
hun skulle varetage interesserne for de chauffører, som kom fra bus danmark. på et
møde blev chaufførerne orienteret om connex og om arbejdstilrettelæggelsen. chauffø-
rerne rejste mange spørgsmål, der vedrørte ændringer i dagligdagen, såsom arbejdstider,
bussernes indretning og uniformen. der var ingen, som spurgte til fratrædelsesgodtgørel-
sen. chaufførerne var blevet forberedt på, at deres individuelle rettigheder ville ophøre
pr. 31. marts 2001. hun havde ikke noget med dette at gøre og ved ikke, hvordan det
skete.
hun sendte brevet af 5. marts 1999 for at lette planlægningen af chaufførernes kørsler.
det lå i brevet, at chaufførerne kunne vælge at flytte overenskomst allerede fra begyn-
delsen af ansættelsen hos connex. det var således ikke kun et spørgsmål om at skifte
arbejdstidsregler. 15-20 chauffører svarede, at de ønskede at flytte over på sids arbejds-
tidsregler. de gik derved også fra at være månedslønnet til at være 14 dages lønnet.
keld madsen har forklaret, at han er driftschef og har været ansat i connex siden 1990.
connex ejes af det franske selskab vivendi environment og har i dag ansat 2500 chauf-
fører. connex har været med i udbuddet af buslinier siden 1990. hovedstadens udvik-
lingsråd sender to gange årligt et antal buslinier i udbud. buslinierne kommer på ny i
udbud efter 3-6 år. det var første gang, at de tre buslinier, linie 3, 5 og 350 s, var i ud-
                                            - 6 -
bud, da connex overtog dem fra bus danmark. ved næste udbud risikerer connex at
miste linierne igen til arriva danmark, og chaufførerne går derved tilbage på foa-over-
enskomsten.
i januar 2001 blev han ansat som trafikchef ved anlægget i gladsaxe. hans udaterede
brev blev sendt ud til alle chauffører, der var omfattet af foa-overenskomsten, i begyn-
delsen af marts 2001. han fik ingen henvendelser fra chaufførerne om udbetaling af fra-
trædelsesgodtgørelse. det var et spørgsmål, som blev drøftet mellem foa og connex
centralt.
parternes anbringender
foa har anført, at bortfaldet af sagsøgernes ret til fratrædelsesgodtgørelse pr. 1. april
2001 udgør en væsentlig ændring af sagsøgernes individuelle ansættelsesvilkår. en så-
dan ændring skal i overensstemmelse med de individuelle ansættelsesretlige kontraktba-
serede principper betragtes som en opsigelse med tilbud om genansættelse på ændrede
vilkår med den af opsigelsen følgende retsvirkning, at sagsøgerne har krav på fratrædel-
sesgodtgørelse.
det følger af praksis om virksomhedsoverdragelseslovens § 2, at denne skal fortolkes i
overensstemmelse med ef-direktivets art. 3, stk. 2, hvorefter det ikke er de kollektive
rettigheder som sådan, der er beskyttet ved en virksomhedsoverdragelse, men alene de
enkelte lønmodtageres af overenskomsten afledte individuelle rettigheder. dette taler for
at behandle disse individuelle rettigheder efter almindelige ansættelsesretlige principper.
synspunktet har støtte i arbejdsrettens afgørelse af 20. december 2001, hvor en ændring
i opsigelsesvarslet i forbindelse med en virksomhedsoverdragelse skulle varsles med den
ansattes individuelle opsigelsesvarsel, og tilsvarende en afgørelse af 7. september 1992 i
faglig voldgift, hvor en ændring af retten til betalt frokostpause ligeledes skulle varsles
med den enkeltes opsigelsesvarsel.
det er ikke korrekt som af sagsøgte anført, at en retsstilling, som den her skitserede,
åbner op for, at en lønmodtager kan tage det bedste fra flere overenskomster. der er in-
gen konkurrerende overenskomster, men kun én overenskomst, nemlig sid-overens-
komsten og en række individuelle rettigheder, som består ved siden af overenskomsten.
situationen kan sammenlignes med den situation, hvor en arbejdsgiver indgår en indivi-
                                            - 7 -
duel arbejdsaftale med en medarbejder, som stiller den pågældende bedre end den på
området gældende overenskomst.
i henhold til principperne for den kollektive arbejdsret kan en organisation gyldigt for-
handle vilkårsændringer også til skade for medlemmerne, idet sådanne ændringer beror
på gensidige forhandlinger mellem arbejdsgiver- og arbejdstagerorganisationerne. dette
kollektive udgangspunkt kan imidlertid ikke overføres på situationen i denne sag. der er
tale om en ensidig ændring på baggrund af arbejdsgiverens beslutning om, at chauffø-
rerne skulle overgå til en anden overenskomst.
bortfaldet af retten til § 2 a-godtgørelsen er en væsentlig vilkårsændring uanset, om man
sammenligner vilkår for vilkår eller foretager en helhedsbedømmelse af de to overens-
komster. sagsøgte har ikke godtgjort, at forringelserne er blevet opvejet af andre goder.
dette må komme sagsøgte til skade.
det har ingen betydning for sagsøgernes ret til fratrædelsesgodtgørelse, at de de facto
fortsatte deres ansættelse hos connex. det forhold, at de pr. 1. april 2001 ikke længere
havde krav på fratrædelsesgodtgørelse, er i overensstemmelse med praksis tilstrækkeligt
til, at kravet på fratrædelsesgodtgørelse udløses.
sagsøgerne har ikke fortabt retten til fratrædelsesgodtgørelse ved passivitet. ved virk-
somhedsoverdragelsen blev spørgsmålet om fratrædelsesgodtgørelse ikke nævnt. sagsø-
gerne har ikke stiltiende accepteret at give afkald på kravet. der har heller ikke været
ført forhandlinger om kravet. kravet opstår først den 1. april 2001, da de individuelle
rettigheder bortfalder. foa reagerede på vegne af sagsøgerne, inden bortfaldet blev en
realitet.
vedrørende rentepåstanden gøres det gældende, at kravet på godtgørelse forfaldt på tids-
punktet for den gamle overenskomsts udløb. forfaldstidspunktet er derfor fastsat forud,
og sagsøgerne har krav på forrentning fra dette tidspunkt, jf. rentelovens § 3, stk. 1.
hts har anført, at retten til § 2 a-godtgørelse alene udspringer af den overenskomst,
som var gældende for sagsøgernes ansættelsesforhold inden virksomhedsoverdragelsen.
der er ikke tale om individuelt aftalte rettigheder, og kravet skal ikke som antaget af
sagsøgerne behandles som sådan.
                                            - 8 -
inden gennemførelsen af virksomhedsoverdragelsesloven kunne en arbejdsgiver, som
overtog en række medarbejdere fra en anden virksomhed, frit bestemme, om man øn-
skede at indtræde i den eksisterende overenskomst og frit afskedige overtagne medarbej-
dere.
det følger nu af den praksis, som har udviklet sig efter afgørelsen i prosa-sagen, at virk-
somhedsoverdragelseslovens § 2 skal forstås i overensstemmelse med det bagvedlig-
gende direktivs art. 3, stk. 2. erhververen af virksomheden har således ikke pligt til at
indtræde i den eksisterende overenskomst, men de overdragne lønmodtagere har krav på
uændrede ansættelsesvilkår indtil udløbet af den overenskomst, som var gældende før
virksomhedsoverdragelsen. connex skal altså respektere de individuelle rettigheder i den
resterende del af overenskomstperioden hverken mere eller mindre. der er ikke etableret
individuelle rettigheder ved aftale i forbindelse med virksomhedsoverdragelsen.
det vil være i strid med princippet om overenskomstens udelelighed, hvis lønmodta-
gerne kunne ”gå på jagt” i de to overenskomster og ”plukke” det bedste fra hver. det har
ikke været hensigten med virksomhedsoverdragelsesloven, at lønmodtagerne skulle
kunne hive fordele fra den gamle overenskomst med over i den nye overenskomst.
det er ikke et spørgsmål i sagen, hvilken af de to overenskomster der er den bedste. hvis
dette skulle vurderes, ligger bevisbyrden for, at ansættelsesvilkårene ved overgangen til
sid-overenskomsten er blevet væsentligt ringere i det hele, hos sagsøgerne.
virksomhedsoverdragelseslovens § 3, stk. 2, regulerer den situation, hvor der sker væ-
sentlige ændringer af arbejdsvilkårerne til skade for arbejdstageren. arbejdstageren står
altså ikke fuldstændig retsløs, men kan reagere med opsigelse, såfremt man mener, at der
foreligger væsentlige vilkårsændringer.
desuden er der ved den lovændring, som trådte i kraft den 1. juli 2001, indføjet en be-
stemmelse om, at de af en virksomhedsoverdragelse berørte lønmodtagere har krav på en
forhandling af løn- og ansættelsesvilkår gennem deres forbund, når erhververen af virk-
somheden ikke tiltræder den hidtil gældende overenskomst. denne lovændring, som dog
ikke er gældende på denne sag, støtter tillige sagsøgtes synspunkt.
ved aftalt funktionærstatus kan der ikke gøres krav på fratrædelsesgodtgørelse i den
situation, hvor man fortsætter i ansættelsesforholdet til trods for væsentlige ændringer i
ansættelsesvilkårene som følge af, at aftalen om funktionærlignende ansættelsesvilkår er
                                              - 9 -
blevet opsagt. når man ved aftale har bragt sig ind i funktionærlovens område, kan man
også ved aftale bringe sig ud heraf igen. dette er kernen i den almindelige aftaleret. i de
to højesteretsafgørelser ufr 1984.172 og ufr 1995.26 vedrørende spørgsmålet om krav
på fratrædelsesgodtgørelse trods fortsat ansættelse var de ansatte begge omfattet af
funktionærloven ex lege. i begge afgørelser var der dissens, og disse har også af den
grund ikke den store præjudikatsværdi.
sagsøgerne har ikke i forbindelse med virksomhedsoverdragelsen gjort gældende, at
overgangen til sid-overenskomsten indebar så væsentlige ændringer i ansættelsesvilkå-
rene, at der var tale om en misligholdelse af ansættelsesaftalen. sagsøgerne har derfor
ved passivitet fortabt retten til at gøre kravet på § 2 a-godtgørelse gældende.
såfremt sagsøgerne måtte have krav på fratrædelsesgodtgørelse, skal forrentning af kra-
vet først ske fra sagens anlæg. der er tale om et meget kompliceret spørgsmål. det er
derfor misvisende at sige, at forfaldsdagen er fastsat på forhånd.
rettens begrundelse og resultat
det er ubestridt, at sagsøgerne ikke var funktionærer under deres ansættelse hos bus
danmark. sagsøgernes krav på fratrædelsesgodtgørelse efter funktionærlovens regler
fulgte derimod af den overenskomst mellem foa og bus danmark, som sagsøgerne var
omfattet af indtil virksomhedsoverdragelsen. overenskomsten blev ikke videreført af
connex efter virksomhedsoverdragelsen, men sagsøgerne videreførte i overensstemmel-
se med virksomhedsoverdragelseslovens § 2 deres rettigheder ifølge overenskomsten
som individuelle rettigheder. virksomhedsoverdragelseslovens § 2 skal som fastslået i
praksis fortolkes i overensstemmelse med det bagvedliggende ef-direktivs art. 3. af art.
3, stk. 2, fremgår, at erhververen skal opretholde samme løn- og arbejdsvilkår, som
gjaldt for overdrageren ifølge en kollektiv overenskomst, indtil denne overenskomst
opsiges eller udløber.
retten til fratrædelsesgodtgørelse udsprang ikke af en individuel aftale og skal ikke
sidestilles med individuelt aftalte vilkår. retten relaterede sig derimod til den gamle
overenskomst, der udløb den 1. april 2002, og bevaredes i overensstemmelse med art. 3,
stk. 2, kun frem til overenskomstperiodens udløb. da connex havde tilkendegivet, at
man ikke ville indtræde i overenskomsten, men i stedet ønskede ansættelsesforholdet
reguleret af sid-overenskomsten, må det sidestilles med varsling af vilkårsændringer.
                                           - 10 -
efter virksomhedsoverdragelseslovens § 3, stk. 2, kan en lønmodtager ophæve arbejds-
aftalen, såfremt overdragelsen medfører væsentlig ændring af arbejdsvilkårene til skade
for lønmodtagerne. dette er ikke sket. efter ordlyden og formålet med § 2a må bestem-
melsen forstås således, at fratrædelsesgodtgørelsen kun kan gøres gældende, såfremt den
ansatte vælger at fratræde. af retspraksis fremgår, at der i helt særlige tilfælde kan til-
lægges en ansat § 2a-godtgørelse, hvor der ikke sker fratræden. da bortfald af retten til §
2a-godtgørelse ikke i sig selv findes at udgøre en sådan særlig situation, frifindes sag-
søgte.
                                    thi kendes for ret:
sagsøgte, connex danmark a/s frifindes.
hver part bærer sine omkostninger.
hans havsager                                                             aage jacob jensen
                                mette christensen
niels-jørgen hilstrøm                                                              kaj schou
                                           (sign.)
                                        ___ ___ ___
                             udskriftens rigtighed bekræftes
                             p.j.v. sø- og handelsretten, den


text:
                             højesterets dom
                            afsagt tirsdag den 3. maj 2016
sag 244/2015
(2. afdeling)
anklagemyndigheden
mod
t
(advokat hanne rahbæk, beskikket)
i tidligere instanser er afsagt dom af københavns byret den 19. november 2014 og af østre
landsrets 18. afdeling den 18. juni 2015.
i pådømmelsen har deltaget fem dommere: jon stokholm, poul dahl jensen, vibeke rønne,
kurt rasmussen og lars apostoli.
påstande
dommen er anket af t med påstand om frifindelse, subsidiært formildelse.
anklagemyndigheden har påstået skærpelse.
anbringender
t har navnlig anført, at landsretten i strid med retsplejelovens § 883, stk. 3, jf. § 834, stk. 2,
nr. 4, har dømt ham for forhold, der ikke er omfattet af tiltalen. han er alene tiltalt for at have
videregivet ”oplysninger om sin klients tilknytning til renoflex og makuleringsarbejde”. ved
landsrettens dom er han imidlertid yderligere dømt for at have videregivet oplysninger om, ”at
renoflex i 2010 modtog dokumenter fra landsarkiv for sjælland til makulering i forbindelse
med oprydning på arkivet” samt oplysninger om, ”at en del af dokumenterne i hans besiddelse
hidrørte fra en lignende makuleringssag fra ordenskapitlet i 2008”. de nævnte yderligere for-
                                                - 2 -
hold har ikke blot karakter af biomstændigheder, jf. retsplejelovens § 883, stk. 4, og der skal
derfor ses bort fra disse forhold ved bedømmelsen af, om han har overtrådt straffelovens §
152, stk. 1.
strafansvar efter straffelovens § 152, stk. 1, er forbeholdt grove overtrædelser af tavsheds-
pligten, jf. bl.a. ufr 2015.2711 v. ikke enhver oplysning, som er fremme i et lukket rets-
møde, er omfattet af forbuddet mod offentliggørelse af oplysninger i retsplejelovens § 29 d. i
lyset af den særlige klagerets kendelse af 27. marts 2013 må det lægges til grund, at han ikke
har videregivet oplysninger, der ville kunne skade efterforskningen, og at der efter en hel-
hedsvurdering ikke er sket en så alvorlig overtrædelse af tavshedspligten, at det indebærer en
overtrædelse af § 152, stk. 1. der skal tages hensyn til, at der ikke har været nogen bevisfø-
relse om betydningen af de konkrete oplysninger for efterforskningen, at straffesagen allerede
havde været omtalt i medierne i flere dage, før han selv udtalte sig efter henvendelse fra en
journalist, og at politi og anklagemyndighed i øvrigt selv havde givet udførlige oplysninger
om sagen, om de sigtede og om planerne for den videre efterforskning. da han selv udtalte
sig, var det således allerede kendt, at hans klient var ”skraldemand”.
i tilfælde af domfældelse bør sanktionen lempes under hensyn til varigheden af sagsbehand-
lingen, jf. straffelovens § 82, nr. 13 og nr. 14.
anklagemyndigheden har navnlig anført, at der ikke er formelle mangler ved anklageskriftet,
og at landsretten ikke har dømt t for forhold, som ikke er dækket af gerningsbeskrivelsen i
anklageskriftet. der har således ikke været tvivl om de forhold, som sagen drejer sig om, og
det har ikke haft betydning for hans muligheder for at tilrettelægge sit forsvar, at anklage-
skriftet ikke indeholder en fuldstændig angivelse af alle de oplysninger, som han videregav,
jf. herved ordene ”blandt andet” i anklageskriftet.
anvendelse af straffelovens § 152 er i en vis udstrækning forbeholdt de grovere tilfælde af
brud på tavshedspligten, og landsretten har fundet det bevist, at t har realiseret gerningsind-
holdet i denne bestemmelse, og at han havde det fornødne forsæt, da han i strid med retsple-
jelovens § 29 d videregav fortrolige oplysninger fra det lukkede retsmøde. landsrettens be-
visbedømmelse kan ikke efterprøves af højesteret, jf. retsplejelovens § 933, stk. 2, jf. § 912,
stk. 1, nr. 4, modsætningsvis. på baggrund af landsrettens bevisbedømmelse og antagelse om,
                                                 - 3 -
at der var tale om videregivelse af oplysninger, som ville kunne skade efterforskningen, er
landsrettens retsanvendelse korrekt.
behandlingen af sagen har ikke haft en varighed, som kan begrunde formildelse af straffen
efter reglerne i straffelovens § 82, nr. 13 eller 14. bødestraffen bør derimod skærpes.
hvis højesteret finder, at betingelserne for domfældelse efter straffelovens § 152, stk. 1, ikke
er opfyldt, bør t idømmes en bøde for overtrædelse af retsplejelovens § 32 b, jf. § 29 d.
supplerende sagsfremstilling
der er fremlagt en række print fra forskellige avisers nyhedsopslag på nettet, hvoraf fremgår,
at straffesagen mod a og dennes medgerningsmand var genstand for omfattende omtale i me-
dierne såvel umiddelbart før som efter grundlovsforhøret den 25. oktober 2012. som eksem-
pler kan nævnes:
nyhedsopslag på tv 2 nyhederne den 25. oktober 2012:
       ”to mænd er anholdt og mistænkt for at have stjålet store mængder historiske doku-
       menter og materiale om anden verdenskrig fra rigsarkivet. tyveriet kan have fundet
       sted i helt op til 10 år, skriver berlingske.
       ”baseret på materialets omfang er det vores vurdering, at det har været organiseret ty-
       veri, som er foregået systematisk over en årrække,” siger vicepolitikommissær ved kø-
       benhavns politi.
       han tilføjer, at der er tale om ”unik og uerstattelig kulturarv”.
       …
       de to mænds adresser blev ransaget onsdag, og her blev der fundet bunkevis af historisk
       materiale.
       de stjålne dokumenter er blandt andet politirapporter, retsakter, desertørsager og per-
       sonlige ejendele, der er forsvundet lidt efter lidt fra arkiverne.
       …
       ifølge berlingske handler materialet primært om danske nazister, der kæmpede på tysk
       side under krigen.
       …
       de to mistænkte har relationer til nynazistiske miljøer og rockerkredse, og den ene er i
       forvejen godt kendt af politiet.
       de to mænd bliver fremstillet for grundlovsforhør torsdag med henblik på varetægts-
       fængsling.”
nyhedsopslag på tv 2 nyhederne senere samme dag:
                                               - 4 -
       ”ved grundlovsforhøret i dag kom det frem, at den 46-årige og en medsigtet 53-årig
       mand havde videresolgt nogle af de stjålne effekter. en stor del af de stjålne papirer er
       dog fundet igen ved ransagninger hjemme hos de to mænd. de blev begge fængslet i 13
       dage.”
nyhedsopslag på berlingskes netavis den 25. oktober 2012 inden grundlovsforhøret:
       ”derudover har motivet til tyveriet ifølge københavns politi både været ren samlerinte-
       resse og for at videresælge noget af materialet, som tillægges stor affektionsværdi i spe-
       cifikke samlermiljøer.
       blandt andet har mændene angiveligt forsøgt at sælge noget af materialet på en messe,
       hvor der ifølge kilder blev snakket i krogene om, at der kunne være tale om stjålne gen-
       stande fra rigsarkivet. desuden har den ene af mændene efter berlingskes oplysninger
       haft, hvad der mindede om et museum i sin private lejlighed, hvor materialet var udstil-
       let. …
       vicepolitikommissær ved københavns politi, thomas juhl, er enig i den vurdering:
       ”baseret på materialets omfang, som drejer sig om to hyldemeter, er det vores vurde-
       ring, at det har været organiseret tyveri, som er foregået systematisk over en lang år-
       række.”
i et nyhedsopslag på politikens netavis den 25. oktober 2012 ses et foto af nogle kasser med
det beslaglagte materiale. i nyhedsteksten hedder det bl.a.:
       ”politiet regner ikke med at have beslaglagt alt materiale ved et stort tyveri fra rigsar-
       kivet af historiske dokumenter fra anden verdenskrig.
       derfor handler efterforskningen nu om at begrænse de kulturelle skader.
       det oplyser senioranklager erik hjelm efter et grundlovsforhør, hvor to midaldrende
       mænd blev fængslet i 13 dage for tyveriet.
       ”er der nogen derude, der har købt de her dokumenter, så kan de mobiltelefoner, som vi
       har beslaglagt, jo være en god mulighed for at få klarhed”, siger erik hjelm til ritzau.
       målet med efterforskningen er nu at få fat i de dokumenter, som måske er solgt videre,
       tilbage til rigsarkivet i god behold.
       ”det kan jo være meget værdifulde papirer, og vi prøver at begrænse skaden så meget
       som muligt”, fortæller senioranklageren.
       begge mænd på henholdsvis 46 og 53 år nægter sig skyldige, men under ransagninger
       har københavns politi beslaglagt flere hyldemeter med dokumenter tilhørende rigsar-
       kivet.
       …
                                                - 5 -
       ”vi taler om organiseret tyveri over en temmelig lang periode, muligvis op til 10 år.
       den ene har valgt at forklare sig her i retten, mens den anden har valgt ikke at afgive
       forklaring”, siger erik hjelm.”
nyhedsopslag på ekstrabladets netavis den 26. oktober 2012:
       ”mændene har en fortid som henholdsvis tatovør og skraldemand.”
nyhedsopslag på politikens netavis den 26. oktober 2012:
       ”det meste materiale blev fundet ved ransagningerne, men anklager erik hjelm fortalte,
       at politiet nu er på jagt efter det manglende materiale og dem, som måtte have købt det.
       derfor forlangte han lukkede døre i retten, så hælerne ikke gennem pressen kan blive
       advaret om politiets mistanke.
       ”hvis vi gennemgår sagens detaljer her, så bliver det vanskeligt at få sagen opklaret”,
       argumenterede anklageren, som fik medhold af dommeren, der derefter sendte tilhø-
       rerne ud af retslokalet.”
i københavns byrets kendelse af 25. oktober 2012 om varetægtsfængsling i 13 dage af ts
klient, a, hedder det:
       ”efter de foreliggende oplysninger, herunder fundet af koster hos anholdte sammen-
       holdt med, at medsigtede b ved anholdelsen på rigsarkivet blev fundet i besiddelse af
       en udhulet blok, er der begrundet mistanke om, at anholdte a har gjort sig skyldig i den
       rejste sigtelse.
       efter anklagemyndighedens oplysninger er de væsentligste efterforskningsskridt mv.,
       som forventes foretaget inden for den begærede frist, at der skal foretages undersøgelse
       af mobiltelefoner og computere, ligesom der skal ske udfindelse af mulige aftagere.
       under hensyn hertil findes der bestemte grunde til at antage, at anholdte på fri fod vil
       vanskeliggøre forfølgningen, navnlig ved at fjerne spor, advare eller påvirke andre.
       herefter er betingelserne i retsplejelovens § 762, stk. 1, nr. 3, opfyldt.”
i en rapport af 6. november 2012 fra københavns politi til københavns byret med begæring
om fortsat varetægtsfængsling af de sigtede i tyverisagen og om tilbagekaldelse af beskikkel-
sen af advokat t som forsvarer hedder det bl.a.:
                                                  - 6 -
       ”der vil endelig være en begæring om, at retten tilbagekalder beskikkelsen af advokat t
       i medfør af retsplejelovens § 736, stk. 2, jf. § 733, stk. 2, idet pågældende har videregi-
       vet oplysninger til pressen fra et lukket retsmøde, hvor sigtede er varetægtsfængslet på
       retsplejelovens § 762, stk. 1, nr. 3. det fremgår blandt andet af en artikel fra politiken
       den 31. oktober 2012, at advokaten har gengivet sin klients forklaring om, hvor han ar-
       bejdede, og hvordan han er kommet i besiddelse af de forskellige dokumenter. det er
       anklagemyndighedens opfattelse, at denne udtalelse til pressen i den grad lægger hin-
       dringer i vejen for politiets efterforskning, da potentielle vidner nu har mulighed for at
       bakke sigtedes forklaring op.”
det er oplyst, at københavns byret i maj 2013 har idømt de tiltalte i tyverisagen ubetinget
fængsel på henholdsvis 2 år og 1 år og 9 måneder.
i retsbogen vedrørende hovedforhandlingen i københavns byret den 17. november 2014 i
sagen mod t hedder det bl.a.:
       ”på spørgsmål fra forsvareren bemærkede anklageren, at den rejste tiltale skal forstås
       således, at tiltalen for uberettiget at have videregivet oplysninger tillige omfatter oplys-
       ninger om klientens modtagelse af materiale fra ordenskapitlet samt oplysninger om
       årstal for modtagelsen heraf. at tiltalen også omfatter disse oplysninger kan udledes af
       udtrykket ”blandt andet videregav”.
       forsvareren anført, at tiltalen må forstås således, at der alene er rejst tiltale for at have
       videregivet oplysninger om ”sin klients tilknytning til renoflex og makuleringsar-
       bejde”. tiltalte har ikke haft mulighed for eller anledning til at forberede sig på andet.
       på spørgsmål fra retsformanden oplyste anklageren, at anklageskriftet ikke vil blive be-
       rigtiget.”
i retsbogen vedrørende hovedforhandlingen i østre landsret den 18. juni 2015 hedder det
bl.a.:
       ”anklageren anmodede om tilladelse til at berigtige anklageskriftet, således, at der i til-
       talen efter ”straffelovens § 152, stk. 1,” tilføjes ”jf. retsplejelovens § 32 b, stk. 1, jf. § 29
       d, jf. § 29, stk. 3, nr. 4,”
       forsvareren protesterede herimod.
       efter votering tilkendegav landsretten, at anmodningen ikke blev taget til følge.”
ved bødevedtagelse af 25. februar 2013 er t straffet med en bøde på 3.000 kr. for overtræ-
delse af færdselsloven.
                                               - 7 -
anklagemyndighedens praksis
i rigsadvokatens årsberetning for 2005 er omtalt en konkret sag (s. 72):
      ”under et grundlovsforhør for lukkede døre blev to rockerrelaterede personer, der var
      sigtet for grov vold og trusler, varetægtsfængslet af hensyn til efterforskningen.
      dagen efter kunne man i den lokale avis og regionalradioen læse og høre, at kriminalin-
      spektøren k, havde oplyst, at de pågældende var blevet varetægtsfængslet i en nærmere
      angiven periode. forsvareren for de varetægtsfængslede anmeldte k for brud på tavs-
      hedspligten.
      statsadvokaten anførte, at videregivelse af oplysninger fra et lukket retsmøde er en
      overtrædelse af reglerne om tavshedspligt, medmindre videregivelsen ikke kan anses for
      uberettiget. i den konkrete sag blev retsmødet holdt for lukkede døre af hensyn til efter-
      forskningen. politiet har overblik over, hvilke oplysninger, der kan skade efterforsknin-
      gen. endvidere har politiet en vis pligt til at informere om varetægtsfængslinger, løsla-
      delser mv. i det omfang, det ikke kompromitterer det forhold, der har begrundet dørluk-
      ningen. ud fra en samlet vurdering fandt statsadvokaten ikke, at der var tale om uberet-
      tiget videregivelse af fortrolige oplysninger.
      statsadvokaten fandt herefter ikke, at der var rimelig formodning om, at strafbart for-
      hold var begået og indstillede efterforskningen.
      politiklagenævnet var enig i afgørelsen.”
højesterets begrundelse og resultat
tre dommere – poul dahl jensen, vibeke rønne og kurt rasmussen – udtaler:
forholdet mellem tiltale og dom
det fremgår af anklageskriftet, at ”t er tiltalt for overtrædelse af straffelovens § 152, stk. 1,
ved den 30. oktober 2012 i forbindelse med sit virke som beskikket forsvarer for a til politi-
ken, at have videregivet oplysninger, der var fremme under et lukket grundlovsforhør i kø-
benhavns byret den 25. oktober 2012, idet han blandt andet videregav oplysninger om sin
klients tilknytning til renoflex og makuleringsarbejde, hvorefter politiken den 31. oktober
2012 i en artikel på internetavisen ”politiken.dk” offentliggjorde oplysningerne.”
landsretten har dømt t for til politiken at have videregivet følgende oplysninger:
-     om as tidligere ansættelsesforhold hos renoflex,
                                                 - 8 -
-      om at renoflex i 2010 modtog dokumenter fra landsarkivet for sjælland til makulering
       i forbindelse med en oprydning på arkivet, og
-      om at en del af dokumenterne i hans besiddelse hidrørte fra en lignende makuleringssag
       fra ordenskapitlet i 2008.
spørgsmålet er, om t herved er blevet dømt for forhold, der ikke er omfattet af tiltalen, jf.
retsplejelovens § 883, stk. 3.
af den pågældende artikel i politiken den 31. oktober 2012, der er citeret i byrettens dom,
fremgik bl.a.:
       ”ifølge advokaten er halvdelen af dokumenterne kommet i hænderne på den 53-årige,
       mens han arbejdede for affaldsfirmaet renoflex.
       ”50 procent er noget, han har taget i forbindelse med, at landsarkivet skulle makulere
       en hel del materiale, da de ryddede op i samlingen”, siger advokaten.
       oprydningen på landsarkivet skete angiveligt i 2010, hvor man ifølge advokaten valgte
       at skille sig af med en del dokumenter.
       ”der sender de en hel del til makulering. noget af det går forkert og kommer i en de-
       struktionsanstalt, hvor han arbejder.”
       …
       den anklagede har fortalt advokaten, at de øvrige fem procent af dokumenterne stam-
       mer fra en lignende makuleringssag i ordenskapitlet i 2006.”
t har i sin forklaring for byretten bekræftet, at han i store træk har sagt det, som han er citeret
for i artiklen i politiken.
udtrykket ”makulering” er i artiklen alene anvendt de tre gange, der fremgår af det citerede,
og vi finder, at t ikke har kunnet være i rimelig tvivl om, at udtrykket ”makuleringsarbejde” i
anklageskriftet er en kort udtryksmåde, der også omfatter udtalelsernes angivelse af omstæn-
dighederne ved makuleringsarbejdet.
på den anførte baggrund finder vi, at det ikke kan antages at have haft betydning for ts mu-
lighed for at tilrettelægge sit forsvar, at det fulde indhold af de pågældende udtalelser til poli-
                                                - 9 -
tiken ikke fremgik af anklageskriftet, herunder hvem renoflex havde modtaget dokumenter til
makulering fra, og hvornår dokumenterne var modtaget.
der er herefter ikke grundlag for at fastslå, at landsretten har dømt for forhold, der ikke er
omfattet af anklageskriftet.
straffelovens § 152
som nævnt har landsretten dømt t for til politiken at have videregivet oplysninger fra det
lukkede grundlovsforhør om as tidligere ansættelsesforhold hos renoflex, om at renoflex i
2010 modtog dokumenter fra landsarkivet for sjælland til makulering i forbindelse med en
oprydning på arkivet, og om at en del af dokumenterne i hans besiddelse hidrørte fra en lig-
nende makuleringssag fra ordenskapitlet i 2008. landsretten har i den forbindelse lagt til
grund, at oplysningerne ikke tidligere havde været fremme i offentligheden.
spørgsmålet er, om det er med rette, at landsretten har anset denne videregivelse af oplysnin-
ger til pressen for strafbar efter straffelovens § 152, stk. 1.
det er en betingelse for strafansvar efter § 152, stk. 1, at der er tale om uberettiget videregi-
velse eller udnyttelse af fortrolige oplysninger. en oplysning er fortrolig, når den ved lov eller
anden gyldig bestemmelse er betegnet som sådan, eller når det i øvrigt er nødvendigt at hem-
meligholde den for at varetage væsentlige hensyn til offentlige eller private interesser, jf. §
152, stk. 3.
de videregivne oplysninger hidrørte fra et retsmøde, der blev holdt for lukkede døre af hen-
syn til sagens opklaring, jf. retsplejelovens § 29, stk. 3, nr. 4. offentlig gengivelse af, hvad der
forhandles i et sådant retsmøde, er forbudt, jf. retsplejelovens § 29 d. der var tale om oplys-
ninger, som ville kunne skade efterforskningen, idet potentielle vidner ville kunne være på-
virket af kendskab til den pågældendes egen forklaring om, hvordan han var kommet i besid-
delse af dokumenterne. på den baggrund tiltræder vi, at oplysningerne må anses som fortro-
lige og videregivelsen til pressen for uberettiget. det er i den forbindelse uden betydning, om
forsvareren allerede inden det lukkede retsmøde havde fået kendskab til oplysningerne ved en
samtale med sin klient. det forhold, at politiet og anklagemyndigheden har udtalt sig i sagen
til pressen, kan heller ikke føre til en anden bedømmelse. det bemærkes herved, at politiet og
                                               - 10 -
anklagemyndigheden med deres udtalelser ikke har prisgivet oplysninger om de forhold, som
ts udtalelser til politiken angår.
som følge af det anførte tiltræder vi, at videregivelsen af de pågældende oplysninger er straf-
bar efter straffelovens § 152, stk. 1.
herefter, og da landsretten har fastslået, at t har handlet med forsæt, tiltræder vi, at han er
fundet skyldig i overtrædelse af straffelovens § 152, stk. 1.
straffen
der gik mere end 1½ år fra det tidspunkt, hvor anklagemyndigheden havde kendskab til alle
relevante omstændigheder i sagen, og ca. 1 år og 4 måneder fra sigtelsestidspunktet til ankla-
geskriftet blev modtaget i retten. anklagemyndigheden har ikke oplyst omstændigheder, der
kan gøre en sagsbehandlingstid af denne varighed berettiget. dette forhold bør derfor indgå
som en formildende omstændighed ved straffens fastsættelse, jf. straffelovens § 82, nr. 13.
med denne bemærkning tiltræder vi, at straffen, der er en tillægsstraf, jf. straffelovens § 89,
fastsættes til 20 dagbøder á 500 kr.
vi stemmer herefter for at stadfæste landsrettens dom.
dommerne jon stokholm og lars apostoli udtaler:
højesteret kan ikke efterprøve den konkret foretagne bevisbedømmelse vedrørende skyld-
spørgsmålet, jf. retsplejelovens § 933, stk. 2, sammenholdt med § 912, stk. 1, nr. 4, modsæt-
ningsvis. højesteret kan imidlertid tage stilling til, om landsretten har anvendt straffelovens §
152, stk. 1, samt de underliggende regler om tavshedspligt rigtigt, og om de forhold, som
landsretten har lagt vægt på, er omfattet af tiltalen.
strafansvar efter straffelovens § 152, stk. 1, er bl.a. betinget af, at den pågældende uberettiget
har videregivet eller udnyttet fortrolige oplysninger. det kan være uberettiget at videregive
oplysninger, som har været fremme i et lukket grundlovsforhør, når dørlukningen ikke alene
er sket af hensyn til ro og orden i retslokalet, jf. herved navnlig retsplejelovens § 29 d. tavs-
                                               - 11 -
hedspligten gælder også for en forsvarer, som allerede inden grundlovsforhøret havde kend-
skab til oplysningerne efter samtaler med sin klient.
tavshedspligten omfatter ikke oplysninger fra et lukket grundlovsforhør, som allerede inden
retsmødet har været offentliggjort, f.eks. som følge af medieomtale af den pågældende straf-
fesag. der er heller ikke tale om, at en forsvarer uberettiget videregiver fortrolige oplysninger
fra et lukket grundlovsforhør, hvis han blot videregiver oplysninger, som allerede er offent-
liggjort af politiet eller anklagemyndigheden i den pågældende sag, eventuelt efter retsmødet.
det er heller ikke uberettiget videregivelse af fortrolige oplysninger fra et lukket grundlovs-
forhør, hvis oplysningerne i øvrigt er åbenbart uden betydning for de forhold, som har be-
grundet dørlukningen, herunder hensynet til efterforskningen. da således ikke nødvendigvis
enhver videregivelse af oplysninger fra et lukket retsmøde er retsstridig, forudsætter en stil-
lingtagen til en tiltale for overtrædelse af straffelovens § 152, stk. 1, ved videregivelse af så-
danne oplysninger en vurdering af, om retsstridighedsbetingelsen er opfyldt for så vidt angår
de konkrete oplysninger, der er omfattet af tiltalen.
i den foreliggende sag er alene oplysninger om klientens ”tilknytning til renoflex og makule-
ringsarbejde” nævnt i anklageskriftet. renoflex var et firma, som drev virksomhed med af-
faldshåndtering. oplysningerne om klientens tilknytning til renoflex og makuleringsarbejde
havde ikke været fremme i offentligheden før ts videregivelse af disse oplysninger efter
grundlovsforhøret. ved bedømmelsen af spørgsmålet om den fortrolige karakter af de nævnte
oplysninger finder vi, at der skal tages hensyn til, at klientens stilling som ”skraldemand” alle-
rede havde været nævnt i medierne, og at sagen i øvrigt havde været genstand for betydelig
medieomtale i flere dage, før t udtalte sig. denne medieomtale var bl.a. baseret på udførlige
udtalelser fra politi og anklagemyndighed – både før og efter det lukkede grundlovsforhør –
om sigtelserne, om de sigtede og om politiets planer for den videre efterforskning.
ved bedømmelsen af spørgsmålet om retsstridigheden af ts videregivelse af de oplysninger,
der er nævnt i anklageskriftet, finder vi endvidere, at der skal tages hensyn til, at der hverken
for byretten eller landsretten har foreligget nærmere oplysninger om betydningen af offentlig-
gørelsen af netop disse oplysninger for den videre efterforskning. anklagemyndigheden har
end ikke redegjort for, hvordan de pågældende oplysninger kunne være egnet til at svække
efterforskningen.
                                                 - 12 -
på den anførte baggrund er det herefter vores opfattelse, at videregivelsen af oplysningerne
om klientens tilknytning til renoflex og makuleringsarbejde ikke i sig selv kan være en ube-
rettiget videregivelse af fortrolige oplysninger fra et lukket grundlovsforhør. videregivelsen
af netop disse oplysninger udgør derfor ikke et tilstrækkeligt grundlag for strafansvar efter
straffelovens § 152, stk. 1.
det fremgår af landsrettens dom, at det ikke alene er videregivelsen af oplysningerne om kli-
entens tilknytning til renoflex og makuleringsarbejde, som ligger til grund for domfældelsen.
ved landsrettens dom er t således fundet skyldig i overtrædelse af straffelovens § 152 ved at
have videregivet oplysninger fra det lukkede grundlovsforhør ”om as tidligere ansættelses-
forhold hos renoflex, om at renoflex i 2010 modtog dokumenter fra landsarkiv for sjælland
til makulering i forbindelse med en oprydning på arkivet, og om at en del af dokumenterne i
hans besiddelse hidrørte fra en lignende makuleringssag fra ordenskapitlet i 2008.”
i hvert fald under de foreliggende omstændigheder, hvor videregivelsen af de oplysninger, der
er nævnt i anklageskriftet, ikke i sig selv er tilstrækkeligt til strafansvar for overtrædelse af
tavshedspligten, jf. straffelovens § 152, stk. 1, finder vi, at oplysningerne om, at renoflex i
2010 modtog dokumenter fra landsarkivet til makulering i forbindelse med en oprydning på
arkivet, og at en del af dokumenterne i hans besiddelse hidrørte fra en lignende makulerings-
sag fra ordenskapitlet i 2008, ikke har karakter af biomstændigheder med hensyn til det for-
hold, der er omfattet af tiltalen, jf. retsplejelovens § 883, stk. 4. navnlig under hensyn til sik-
ring af adgangen til effektiv tilrettelæggelse og gennemførelse af forsvaret over for det for-
hold, som er omfattet af tiltalen, kan det ikke føre til et andet resultat, at der i anklageskriftet
er indsat ordene ”blandt andet” foran de nævnte oplysninger.
domfældelse for forhold, der ikke er omfattet af tiltalen, kan ikke finde sted, jf. retsplejelo-
vens § 883, stk. 3, og det er derfor uden betydning for spørgsmålet om overtrædelse af straf-
felovens § 152, stk. 1, om videregivelsen af oplysningerne, som ikke er nævnt i anklageskrif-
tet, eventuelt måtte være uberettiget.
da videregivelsen af oplysningerne, som er omfattet af tiltalen, ikke indebærer en krænkelse
af ts tavshedspligt, stemmer vi for at tage hans frifindelsespåstand til følge.
                                            - 13 -
der træffes afgørelse efter stemmeflertallet, således at landsrettens dom stadfæstes.
                                   thi kendes for ret:
landsrettens dom stadfæstes.
t skal betale sagens omkostninger for højesteret.


text:
                             højesterets dom
                           afsagt fredag den 12. april 2013
sag 132/2011
(2. afdeling)
post danmark a/s
(advokat frank bøggild)
mod
forbrugerombudsmanden
(kammeradvokat k. hagel-sørensen)
i tidligere instans er afsagt dom af sø- og handelsretten den 6. maj 2011.
i pådømmelsen har deltaget fem dommere: jytte scharling, marianne højgaard pedersen,
jens peter christensen, henrik waaben og jan schans christensen.
påstande
appellanten, post danmark a/s, har påstået afvisning, subsidiært frifindelse.
mere subsidiært – hvis forbrugerombudsmandens påstand 1 og/eller 2 tages til følge – ned-
lægges påstand om, at forbrugerombudsmanden skal anerkende, at markedsføringslovens § 6,
stk. 3, ikke er overtrådt, når post danmark – uden frasortering af personer på cpr’s kvartals-
liste (robinson-listen) – omdeler reklamer til bestemte husstande sammen med
a. et blankt omslag – dvs. et omslag uden redaktionelle artikler og reklamer – i samme for-
      mat som med rundt og med husstandsadresse påtrykt, uanset at der i omslaget er indlagt
      a) reklamer fra erhvervsdrivende, og b) med rundt med redaktionelle artikler og rekla-
      mer, men uden navn og husstandsadresse.
b. med rundt med husstandsadresse påtrykt, men uden omtale af post danmark selv eller
     virksomhedens produkter (egenreklame), bortset fra navn/logo og kontaktdata.
                                              - 2 -
indstævnte, forbrugerombudsmanden, har påstået stadfæstelse.
subsidiært nedlægges påstand om, at post danmark skal anerkende, at omslaget med rundt
eller tilsvarende omslag, som post danmark uddeler sammen med reklamer mv., og hvorpå
der er trykt annoncer fra erhvervsdrivende eller omtale af post danmarks virksomhed og pro-
dukter, er en henvendelse til en bestemt fysisk person med henblik på afsætning af varer, fast
ejendom og andre formuegoder samt arbejds- og tjenesteydelser som nævnt i markedsfø-
ringslovens § 6, stk. 3, når modtagerens navn og adresse er påført omslaget.
den subsidiære påstand angår forbrugerombudsmandens påstand 1, og forskellen mellem den
principale påstand om stadfæstelse og den subsidiære påstand er, at der er indsat ”navn og”
foran ”adresse”.
påstanden om stadfæstelse indebærer, at også sø- og handelsrettens afvisning af post dan-
marks selvstændige påstand bør stadfæstes.
supplerende sagsfremstilling
det er oplyst, at forbrugerombudsmandens påstand 2 har baggrund i en konkret klage over
post danmarks distribution i 2008 af noget materiale fra ejendomsmæglerkæden edc. i en e-
mail af 23. juli 2008 fra anette nielsen, edc-gruppen a/s, til politiet, hedder det herom bl.a.:
       ”mæglertjek-kampagnen er afsendt af edb’s kædekontor, dvs. fra centralt hold…
       mæglertjek-kampagnen (og den heri udsendte flyer) var et led i en centralt koordineret
       markedsføringskampagne, der fandt sted samtidig med lanceringen af edcs nye
       tv.reklamefilm.
       i den forbindelse har edc-gruppen a/s bestilt en omdeling af kampagnens flyers hos
       postdanmark. omdelingen var af edc-gruppen a/s bestilt som en adresseløs forsen-
       delse. der er derfor ikke af edc foretaget en kørsel mod robinson-listen, idet en sådan
       adresseløs udsendelse ikke kræver en sådan kørsel.
       postdanmark har imidlertid ifølge edc’s oplysninger valgt at omdele disse kampag-
       neflyers som en folieret forsendelse påsat en label med angivelse af ”til ejeren af” samt
       adressen. baggrunden herfor var ifølge det oplyste, at postdanmark var kommet i tids-
       nød i forhold til de med edc aftalte uddelingsterminer. postdanmark har i den forbin-
       delse understreget overfor edc, at denne omdelingsform fuldt ud er i overensstem-
       melse med de markedsføringsmæssige regler, idet de pågældende adressedata m.v.
       alene stammer fra postdanmark og dermed ikke er edc’s data. tilsvarende metode an-
                                               - 3 -
      vendes af postdanmark ved omdeling af omslaget ”med rundt”, hvori den pågældende
      flyer normalt ville have været omdelt af postdanmark.
      …”
retsgrundlag
den 17. april 2000 besvarede justitsministeren spørgsmål nr. 2 og 3 fra folketingets retsud-
valg til lovforslag nr. l 213 af 1. marts 2000 til lov om ændring af bl.a. markedsføringsloven
således:
      ”spørgsmål nr. 2:
      ”hvordan skal forslaget til ny § 6 a, stk. 2 [nu § 6, stk. 3], i markedsføringsloven tolkes
      i forhold til ”en bestemt fysisk person”? betyder det, at forsendelser uden navn, men
      med adresse – altså til husstanden, men ikke til en bestemt person i husstanden – er
      undtaget?”
      svar:
      den foreslåede § 6[a], stk. 2, i markedsføringsloven tilsigter at gennemføre ”opt out-
      reglerne” i fjernsalgsdirektivet og isdn-direktivet.
      reglen i fjernsalgsdirektivet omfatter henvendelser ved brug af fjernkommunikations-
      teknikker, som ”tillader individuel kommunikation” (artikel 10, stk. 2). isdn-direkti-
      vets regel omfatter ”direkte markedsføring” (artikel 12, stk. 2).
      ”husstandsomdeling” bruges ikke i lovforslaget som kriterium for afgrænsningen af den
      omhandlede bestemmelses anvendelsesområde. i lovforslagets bemærkninger er det
      forudsat, at adresseløse forsendelser, tilbudsaviser, tv-reklamer og lignende, der sendes
      til en ubestemt kreds af mulige aftagere, falder uden for anvendelsesområdet.
      det er endvidere forudsat, at bestemmelsen kan finde anvendelse, selv om der er tale
      om enslydende reklamemeddelelser, der sendes til flere bestemte personer.
      afgørende for, at bestemmelsen finder anvendelse, er således i første omgang, om den
      pågældende reklamemeddelelse sendes adresseret eller uadresseret. uadresserede hen-
      vendelser falder udenfor, bortset fra tilfælde, hvor den pågældende henvendelse er ud-
      formet individuelt på en sådan måde, at den manglende adressering må antages at have
      til formål at omgå loven.
      henvendelser, der sendes til en eller flere bestemte adresser, er som udgangspunkt om-
      fattet af bestemmelsen. et adresseret brev uden navn må i overensstemmelse med be-
      stemmelsen ikke sendes til en adresse, som er omfattet af en cpr-markering, medmin-
      dre det fremgår af reklamemeddelelsen, at den er rettet til en bestemt person i husstan-
      den, som ikke har frabedt sig direkte markedsføring.
      efter justitsministeriets opfattelse finder bestemmelsen kun anvendelse, hvis reklame-
      meddelelsen er henvendelsens hovedformål, eller hvis meddelelsen i øvrigt udgør et
      selvstændigt element. reklamering i f.eks. medlemsblade, der sendes til medlemmerne
                                               - 4 -
      af en forening, falder således udenfor, hvorimod bestemmelsen som nævnt i bemærk-
      ningerne omfatter reklamemateriale, der f.eks. lægges i adresserede kuverter med kon-
      toudtog m.v. (”kuvertfyld”).
      spørgsmål nr. 3:
      ”hvis husstandsomdeling af reklamemateriale sker ved fremsendelse i adresserede ku-
      verter, vil det så være en undtagelse fra forslaget til ny § 6 a, stk. 2, i markedsføringslo-
      ven, eller er det alene det, at reklamematerialet er lagt i en adresseret kuvert, der medfø-
      rer, at det er omfattet af loven, uanset at der er sket en husstandsomdeling?”
      svar:
      der henvises til besvarelsen af spørgsmål nr. 2.”
højesterets begrundelse og resultat
efter markedsføringslovens § 6, stk. 3, må en erhvervsdrivende ikke rette henvendelse til en
bestemt fysisk person med henblik på afsætning af varer, fast ejendom og andre formuegoder
samt arbejds- og tjenesteydelser, hvis den pågældende person er optaget på den fortegnelse,
der udarbejdes af det centrale personregister (cpr), den såkaldte robinson-liste.
sagens hovedspørgsmål er, om post danmark a/s overtræder markedsføringslovens § 6, stk.
3, ved at uddele omslaget med rundt, hvor der bl.a. er påtrykt reklamer og en adresse, uden at
frasortere adresser for personer, som er optaget på robinson-listen.
med rundt er et omslag, der lægges om de reklamer mv., som post danmark bringer ud. med
rundt er forsynet med adresse, men ikke med navn. den påtrykte tekst på med rundt, der
indeholder både reklamer og redaktionel tekst, er identisk for alle modtagere, mens de forsen-
delser, der anbringes i omslaget, f.eks. reklamer, kan variere fra område til område og fra
adresse til adresse. med rundt omdeles til samtlige postmodtagere i danmark. omslaget med
rundt er således en ikke-målrettet masseforsendelse uden angivelse af modtagernavn, som
uddeles til alle modtagere i samme version. de husstande, som har tilmeldt sig ”reklamer –
nej tak” eller ”reklamer og gratis aviser – nej tak” modtager med rundt påtrykt adresse,
men uden påtrykte reklamer og redaktionel tekst. de husstande, som ikke har frabedt sig re-
klamer, modtager med rundt, hvor der tillige er påtrykt reklamer og redaktionel tekst.
de personer, der efter forbrugerombudsmandens påstand skal frasorteres før omdeling af
med rundt påtrykt reklamer, er personer, der har fået indsat en markering i cpr om, at den
                                              - 5 -
pågældende frabeder sig henvendelser, der sker i markedsføringsøjemed, jf. cpr-lovens § 29,
stk. 3, men som ikke har frabedt sig reklamer i øvrigt ved at have tilmeldt sig ”reklamer – nej
tak”-ordningerne.
markedsføringslovens § 6, stk. 3, omfatter henvendelser til en ”bestemt fysisk person”. ifølge
forarbejderne til bestemmelsen omfatter § 6, stk. 3, kun direkte markedsføring, hvorved for-
stås ”at den erhvervsdrivendes henvendelse sendes til en bestemt person, hvad enten det er til
en postadresse, et bestemt telefonnummer, eller lignende”. det følger endvidere af forarbej-
derne, at ”adresseløse forsendelser, tilbudsaviser, tv-reklamer eller lignende, der sendes til en
ubestemt kreds af mulige aftagere”, falder udenfor bestemmelsen, jf. pkt. 3.2 i de almindelige
bemærkninger og de særlige bemærkninger til lovforslagets § 2 (folketingstidende 1999-
2000, tillæg a, side 5944 og 5965).
højesteret finder på den anførte baggrund, at med rundt med en adresse påtrykt, men uden
navn, ikke er omfattet af markedsføringslovens § 6, stk. 3, idet kravet om, at der skal være
tale om en henvendelse til en bestemt fysisk person ikke kan anses for opfyldt.
i lyset af bestemmelsens ordlyd og lovforslagets bemærkninger kan justitsministerens svar af
17. april 2000 på spørgsmål 2 fra folketingets retsudvalg ikke føre til andet resultat.
højesteret frifinder herefter post danmark for forbrugerombudsmandens påstand 1.
frem til den 1. januar 2011 var med rundt ikke alene forsynet med adresse, men kunne tillige
være påtrykt modtagernavn. spørgsmålet om betydningen af dette for bedømmelsen efter
markedsføringslovens § 6, stk. 3, indgik i sagen for sø- og handelsretten og er også indgået
ved indbringelsen af sagen for højesteret. højesteret finder derfor, at forbrugerombudsman-
dens subsidiære påstand vedrørende påstand 1 ikke er uaktuel. herefter, og da der heller ikke i
øvrigt er grundlag for at afvise påstanden, tager højesteret ikke post danmarks afvisningspå-
stand herom til følge.
højesteret finder, at uddeling af med rundt med både navn og adresse påtrykt er en henven-
delse til en bestemt fysisk person, jf. markedsføringslovens § 6, stk. 3. højesteret finder end-
videre, at der ved med rundt rettes henvendelse til modtagerne med henblik på afsætning ved
                                                 - 6 -
brug af annoncer, der omfatter salg af dels egne, dels andres produkter og tjenesteydelser.
henvendelsens karakter ændres ikke ved, at der indgår redaktionelt stof i med rundt, da de
påtrykte artikler tjener til at skabe interesse for reklamerne på og i omslaget.
højesteret tager herefter forbrugerombudsmandens subsidiære påstand vedrørende påstand 1
til følge.
i forbindelse med forbrugerombudsmandens påstand 2 har post danmark oplyst, at selskabet
ved en enkeltstående lejlighed i 2008 valgte at omdele en uadresseret reklameforsendelse fra
edc indpakket i folie med adresse påtrykt. på denne baggrund, og da højesteret finder på-
standen for bred og upræcis til at blive taget under påkendelse, tager højesteret post dan-
marks afvisningspåstand til følge for så vidt angår denne påstand.
da post danmark frifindes for forbrugerombudsmandens påstand 1, har højesteret ikke an-
ledning til at tage stilling til post danmarks mere subsidiære påstande.
efter sagens udfald skal ingen af parterne betale sagsomkostninger for sø- og handelsretten
til den anden part. i sagsomkostninger for højesteret skal forbrugerombudsmanden til post
danmark betale sagsomkostninger med 76.500 kr., hvoraf 75.000 kr. er til dækning af udgif-
ter til advokat og 1.500 kr. er til dækning af retsafgift.
                                       thi kendes for ret:
post danmark a/s frifindes for forbrugerombudsmandens påstand 1.
post danmark a/s skal anerkende, at omslaget med rundt eller tilsvarende omslag, som post
danmark a/s uddeler sammen med reklamer mv., og hvorpå der er trykt annoncer fra er-
hvervsdrivende eller omtale af post danmark a/s’ virksomhed og produkter, er en henven-
delse til en bestemt fysisk person med henblik på afsætning af varer, fast ejendom og andre
formuegoder samt arbejds- og tjenesteydelser som nævnt i markedsføringslovens § 6, stk. 3,
når modtagerens navn og adresse er påført omslaget.
forbrugerombudsmandens påstand 2 afvises.
                                             - 7 -
ingen af parterne skal betale sagsomkostninger for sø- og handelsretten til den anden part. i
sagsomkostninger for højesteret skal forbrugerombudsmanden inden 14 dage efter denne
højesteretsdoms afsigelse betale 76.500 kr. til post danmark a/s. beløbet forrentes efter ren-
telovens § 8 a.


text:
                                           udskrift
                                                af
                           sø- & handelsrettens dombog
                                          ____________
afsagt den 25. januar 2006 af sø- og handelsretten sammensat af retsformanden, vicepræsident mi-
chael b. elmer, og de sagkyndige medlemmer, christian hvidt og bjarne egedal.
v 129/04                             bestseller a/s
                                      (advokat claus barrett christiansen)
                                      mod
                                      coop danmark a/s
                                      (advokat h.h. hertz)
                                      og
                                      natex of scandinavia a/s
                                      (advokat h.h. hertz)
indledning og påstande
sagen drejer sig om, hvorvidt coop danmark a/s (i det følgende: coop) og natex of scan-
dinavia a/s (i det følgende: natex) har krænket bestsellers rettigheder til nogle t-shirts.
bestseller har nedlagt påstand om, at coop og natex skal forbydes at importere, sælge eller
på anden måde markedsføre t-shirts med bestsellers designs, at coop og natex skal udle-
vere samtlige t-shirts med bestsellers designs, og at coop og natex hver især skal betale
bestseller 100.000 kr. med tillæg af procesrente fra den 5. oktober 2004.
                                             - 2 -
coop og natex taget bekræftende til genmæle overfor påstandene om forbud og udlevering,
men påstået frifindelse over for erstatningspåstanden.
sagsfremstilling
bestseller producerede i 2003 til salg under jack and jones mærket to t-shirts. den ene
t-shirt havde på brystet trykt et design med en stiliseret scooter, over hvilken der med en
skrifttype, der ligner håndskrift, var skrevet ”hecho en cuba”. på den anden t-shirt var der
trykt et design bestående af teksten: ”club car special coffee” hen over noget, der
kan ligne en klarinet.
       i kvicklys tilbudsavis den 14. juni 2004 annoncerede coop for to t-shirts med helt
identiske designs. t-shirtene hidrørte ikke fra bestseller, men var indkøbt hos natex, der
havde indkøbt dem på et marked i indien. nedenfor er bestsellers designs gengivet til ven-
stre og natex designs til højre.
                bestsellers designs                       designs på natex’ t-shirts
                                               - 3 -
coop havde i alt indkøbt 2044 t-shirts og nåede at sælge 1165 heraf i 86 kvickly- og 6
kvickly extra-butikker, inden de resterende 879 t-shirts den 2. juli blev trukket tilbage og re-
turneret til natex, efter at bestseller havde gjort indsigelser.
forklaringer
gitte damgaard sloth har forklaret, at hun er advokat og koncernjurist for bestseller. det var
bestsellers designer, rikke lorck ib, der lavede de to designs ved en sammensætning på
computer af forskellige former og figurer, hun havde fundet i en bog. t-shirtene blev frem-
stillet i 38.000 eksemplarer og solgt i jack and jones butikkerne i danmark og i udlandet.
man overvejede at genlancere t-shirtene, da de solgte godt, men undlod dette efter coop’s
salg af kopierne. bestseller markedsfører jack and jones både i danmark og udlandet. i
udlandet er der således 100 jack and jones butikker, mens yderligere 200 udenlandske
butikker sælger mærket på franchisebasis. siden 2001 har mærket også været solgt i letland.
man giver aldrig licens til, at andre bruger deres designs, da det er af stor betydning for
bestseller, at der ikke kommer kopivarer på markedet.
kim mogensen har forklaret, at han som ansat i coop havde ansvaret for indkøb af herretøj.
han fandt t-shirtene hos kvicklys faste forretningsforbindelse, natex, hvor de var udstillet i
et showroom blandt flere end 100 andre t-shirts. han vidste ikke, at der var tale om kopier
af bestsellers t-shirts, selvom han i øvrigt var meget opdateret på det herretøj, der blev solgt
på det danske marked. han udvalgte netop disse to t-shirts, da de stilmæssigt passede ind i
det koncept, coop havde valgt i sin kvickly-tilbudsavis. da bestseller efterfølgende prote-
sterede, blev de to t-shirts trukket tilbage fra butikkerne, uden at det aftaltes, hvad der skul-
le ske med dem. de blev returneret til natex.
niels rasmussen har forklaret, at han er bestyrelsesformand i natex, der driver virksomhed
med import og salg af tøj i danmark. han har arbejdet i tøjbranchen i 20 år, og har handlet
med coop de sidste 7-8 år. det var en ansat på selskabets kontor i bombay, der købte t-
shirtene på et marked, hvor tøjfabrikkernes overskudsproduktion bliver solgt. hverken han
eller den ansatte i indien vidste, at der var tale om kopivarer. da han blev kontaktet af kim
                                                 - 4 -
mogensen fra coop, tog han straks de ikke solgte t-shirts tilbage, og han sendte dem videre
til letland, hvor de blev solgt for 10 kr. stykket.
parternes synspunkter
bestsellers advokat har gjort gældende, at de to designs har den fornødne originalitet og det
fornødne særpræg til at nyde beskyttelse som brugskunst efter ophavsretslovens § 2, ligesom
de to designs er beskyttet i medfør af rådets forordning af 12. december 2001 om ef-design.,
jf. artikel 6, stk. 1, og artikel 19, stk. 2. hverken coop eller natex kan have været i god tro
om bestsellers designs, idet kopierne blev markedsført kun et år efter bestsellers originale t-
shirts. coop var ikke berettiget til at returnere t-shirtene til natex efter bestsellers indsigel-
se overfor salget, og natex var uberettiget til at sende t-shirtene videre til letland, hvor for-
ordning af 12. december 2001 om ef-designs også gælder. bestseller har således krav på er-
statning og rimeligt vederlag efter ophavsretslovens § 83, stk. 1, og forordning af 12. decem-
ber 2001 om ef-design artikel 89, stk. 1, litra d, jf. designlovens § 37, stk. 1, idet bestseller
måtte afstå fra at genlancere sine to t-shirts efter kopivarerne havde været solgt i kvickly og
i letland.
coop’s og natex’ advokat har gjort gældende, at bestseller ikke har ført tilstrækkeligt bevis
for, at de to designs er lavet af bestseller. det er endvidere ikke godtgjort, at de to designs
har værkshøjde og nyder beskyttelse i medfør af ophavsretslovens § 2, ligesom de to designs
ikke har en sådan individuel karakter, at de er omfattet af forordning af 12. december 2001
om ef-designs artikel 6, stk. 1 og artikel 19, stk. 2. såfremt de to designs er beskyttet, har
bestseller ikke krav på erstatning, da hverken coop eller natex kendte til bestsellers de-
signs, ligesom bestseller ikke har godtgjort at have lidt et tab ved ikke at kunne genlancere
de to t-shirts.
sø- og handelsrettens afgørelse
da coop og natex har taget bekræftende til genmæle overfor bestsellers påstande om for-
bud og udlevering, tages disse påstande til følge.
                                               - 5 -
      retten lægger efter bevisførelsen til grund, at bestsellers t-shirts er lavet af rikke
lorck ib, der var ansat som designer hos bestseller. efter advokat gitte damgaard sloths
forklaring lægges det endvidere til grund, at de to designs er fremkommet ved en sammen-
sætning af allerede kendte figurer og former, som er fundet i en bog.
      bestseller har ikke ved fremlæggelse af en sagkyndig erklæring eller på anden måde
under sagen godtgjort, at dette arbejde er udtryk for en sådan personlig og skabende indsats,
at de to designs kan anses for at have værkshøjde efter ophavsretslovens § 1.
      retten finder derimod, at de to designs har en sådan individuel karakter, at de er be-
skyttet som uregistrerede ef-designs, jf. artikel 6, stk. 1, og artikel 19, stk. 2, i forordning af
12. december 2001 om ef-design.
       retten finder, at de af natex og coop solgte t-shirts er slaviske kopier af bestsellers
designs.
      bestsellers t-shirts blev solgt i sommeren 2003, mens de to kopier blev udbudt til salg
af coop i 2004. henset til den nære tidsmæssige sammenhæng finder retten, at niels ras-
mussen, der som professionel indkøber opkøbte t-shirtene for natex, burde have haft kend-
skab til, at der var tale om kopier af bestsellers t-shirts. retten finder ligeledes, at kim mo-
gensen, der var ansat som indkøber af herretøj for coop, og som udvalgte de to t-shirts
blandt flere end 100 forskellige t-shirts hos natex, burde have været vidende om, at der var
tale om kopier.
      retten finder herefter, at bestseller er berettiget til erstatning for manglende dæknings-
bidrag og for markedsforstyrrelse samt et rimeligt vederlag i medfør af forordning af 12. de-
cember 2001 om ef-design artikel 89, stk. 1, litra d, jf. designlovens § 37, stk. 1. erstatningen
og det rimelige vederlag for salget af de 1165 t-shirts fastsættes til 35.000 kr. for coop’s
vedkommende, mens retten finder, at natex for salget af de 2044 t-shirts til coop og for
salget i letland af de resterende 879 t-shirts skal betale 65.000 kr.
      efter sagens udfald finder retten, at coop skal betale sagsomkostninger med 8.000 kr.,
hvoraf 1.300 er retsafgift, og at natex skal betale sagsomkostninger med 12.000 kr., hvoraf
1.420 kr. er retsafgift.
                                               - 6 -
                                thi kendes for ret
coop danmark a/s og natex of scandinavia a/s forbydes at importere, sælge eller på an-
den måde markedsføre t-shirts med bestseller a/s’ designs.
      coop danmark a/s og natex of scandinavia a/s skal udlevere samtlige t-shirts med
bestseller a/s’ designs.
      coop danmark a/s skal inden 14 dage til bestseller a/s betale 35.000 kr. med tillæg af
procesrente fra den 5. oktober 2004 og 8.000 kr. i sagsomkostninger.
      natex of scandinavia a/s skal inden samme frist til bestseller a/s betale 65.000 kr. med
tillæg af procesrente fra den 5. oktober 2004 og 12.000 kr. i sagsomkostninger.
        christian hvidt                                                  bjarne egedal
                                         michael b. elmer
                                          (retsformand)
                                              (sign.)
                                           ___ ___ ___
                               udskriftens rigtighed bekræftes
                                p.j.v. sø- og handelsretten, den