text:
                      højesterets kendelse
                           afsagt tirsdag den 25. marts 2014
sag 262/2013
steen bangsgaard
(advokat niels hansen damm)
mod
greenland glacier seafood a/s i likvidation
(advokat jesper müller)
i tidligere instanser er truffet beslutning af retten i grønland den 4. oktober 2012 og af
grønlands landsret den 13. februar 2013.
i påkendelsen har deltaget fem dommere: poul søgaard, poul dahl jensen, hanne schmidt,
lars hjortnæs og kurt rasmussen.
påstande
kærende, steen bangsgaard, har nedlagt påstand om stadfæstelse af retten i grønlands be-
slutning om, at sagen fremmes.
indkærede, greenland glacier seafood a/s i likvidation, har nedlagt påstand om stadfæstelse
af grønlands landsrets beslutning om, at sagen afvises.
sagsfremstilling
ved en generalforsamling den 16. maj 2011 blev det besluttet at lade greenland glacier sea-
food a/s træde i likvidation.
ved brev af 11. august 2011 anmeldte steen bangsgaard et krav mod likvidationsboet. ved
brev af 2. december 2011 blev kravet afvist af likvidator. i brevet anførtes bl.a.:
                                               - 2 -
       ”såfremt de fastholder de anmeldte krav meddeles de hermed en frist på 3 måneder fra
       dags dato til at anlægge en sag ved retten i grønland jf. aktieselskabslovens § 123, stk.
       3. anlægger de ikke en sag har de fortabt retten til at gøre kravet gældende.”
på baggrund heraf udtog advokat niels hansen damm på steen bangsgaards vegne stævning
mod likvidationsboet. stævningen blev ved mail af 29. februar 2012 sendt til ilulissat kreds-
ret, og der blev betalt retsafgift denne dag. stævningen blev endvidere sendt med almindelig
post til kredsretten, der modtog brevet den 6. marts 2012.
ved beslutning af 26. marts 2012 henviste kredsretten sagen til retten i grønland.
likvidationsboet nedlagde for retten i grønland påstand om afvisning af sagen som for sent
anlagt. ved beslutning af 4. oktober 2012 bestemte retten i grønland, at sagen skulle frem-
mes. likvidationsboet kærede beslutningen til grønlands landsret, der ved beslutning af 13.
februar 2013 bestemte, at sagen skulle afvises.
anbringender
steen bangsgaard har anført, at ilulissat kredsret havde kompetence til at behandle sagen.
subsidiært har han anført, at indlevering af stævning til ilulissat kredsret havde fristafbry-
dende virkning, og at kredsretten havde pligt til at henvise sagen til rette domstol.
likvidationsboet har anført, at ilulissat kredsret ikke havde kompetence til at behandle sagen.
sagen skulle være indbragt for retten i grønland senest tre måneder efter afsendelsen af
likvidators afvisning af steen bangsgaards krav. indlevering af stævning til kredsretten har
ikke fristafbrydende virkning.
retsgrundlag
den grønlandske aktieselskabslovs § 123, stk. 3, lyder således, jf. anordning nr. 620 af 23.
juni 2008:
       ”kan en fordring ikke anerkendes som anmeldt, skal der gives kreditor underretning
       herom ved anbefalet brev med tilkendegivelse af, at kreditor, såfremt denne ønsker at
                                                 - 3 -
       anfægte afgørelsen, må indbringe spørgsmålet for grønlands landsret senest 3 måneder
       efter brevets afsendelse.”
den grønlandske retsplejelov, lov nr. 305 af 30. april 2008, trådte i kraft den 1. januar 2010.
det fremgår af lovens forarbejder, at der med lovforslaget blev lagt op til en gennemgribende
opdatering af den grønlandske retsplejeordning, således at den tilnærmede sig reglerne i den
danske retsplejelov, jf. folketingstidende 2007-08, tillæg a, s. 1328. det hedder i lovens §
749:
       ”sager, der endnu ikke er indbragt for grønlands landsret til den tid, hvor loven træder
       i kraft, og som i henhold til lov eller landstingsforordning eller i henhold til regler ud-
       stedt i medfør af lov eller landstingsforordning er henlagt til behandling ved grønlands
       landsret i 1. instans, skal indbringes for retten i grønland til behandling i 1. instans.”
i den grønlandske retsplejelovs § 201, stk. 2, 1. pkt., hedder det:
       ”er retten ikke sagligt kompetent, henvises sagen om muligt til rette domstol.”
bestemmelsen svarer indholdsmæssigt til den danske retsplejelovs § 232, stk. 2, 1. pkt., som
blev indført ved lov nr. 260 af 8. juni 1979 på baggrund af et lovudkast i betænkning nr.
773/1976. i betænkningen, s. 60, er anført følgende:
       ”efter forslaget er henvisning den normale fremgangsmåde, hvor sagen er indbragt for
       en anden domstol end den, der har kompetence til at behandle sagen. ved at sagen over-
       sendes til rette domstol spares parterne for unødigt besvær, og sagens ekspedition frem-
       skyndes. ved at henvise opnås endvidere, at de virkninger, der er knyttet til sagens an-
       læg - navnlig afbrydelse af frister - regnes fra kravets indbringelse for den første dom-
       stol.”
højesterets begrundelse og resultat
højesteret tiltræder, at sagen skulle anlægges ved retten i grønland, jf. den grønlandske ak-
tieselskabslovs § 123, stk. 3, sammenholdt med den grønlandske retsplejelovs § 749.
bestemmelsen i den grønlandske retsplejelovs § 201, stk. 2, 1. pkt., svarer indholdsmæssigt til
§ 232, stk. 2, 1. pkt., i den danske retsplejelov og må forstås på samme måde. det følger af
                                                - 4 -
bestemmelsernes ordlyd og af forarbejderne til den danske bestemmelse, at en sag, der er
anlagt ved en ret, som ikke har saglig kompetence til at behandle sagen, så vidt muligt skal
henvises til den kompetente ret, hvilket bl.a. indebærer, at en eventuel søgsmålsfrist afbrydes
ved sagens anlæg, selv om sagen skal henvises til en anden domstol.
højesteret har i sin praksis lagt til grund, at et processkrift, f.eks. en stævning, der indgives pr.
mail til en domstol i danmark inden fristens udløb, anses for indgivet rettidigt, hvis mailen er
fulgt op af en sådan ekspedition af det originale processkrift, at dette må forventes at være
retten i hænde senest den første hverdag efter fristens udløb.
fristen for indbringelse for retten af likvidators afvisning af steen bangsgaards krav udløb
fredag den 2. marts 2012. steen bangsgaards advokat sendte den 29. februar 2012 en stæv-
ning pr. mail til ilulissat kredsret og indbetalte samme dag retsafgift. det er ubestridt, at den
originale stævning ligeledes samme dag blev afsendt med almindelig post. højesteret finder
herefter, at sagen er anlagt den 29. februar 2012 og dermed rettidigt, idet det ikke kan føre til
et andet resultat, at den originale stævning blev modtaget ved kredsretten tirsdag den 6. marts
2012. det er endvidere uden betydning, at likvidator i brevet af 2. december 2011 havde skre-
vet til steen bangsgaard, at sagen skulle anlægges ved retten i grønland.
højesteret tager herefter steen bangsgaards påstand om stadfæstelse af retten i grønlands
beslutning til følge, således at sagen fremmes ved retten i grønland.
det overlades til retten i grønland i forbindelse med hovedsagen at træffe afgørelse om sags-
omkostninger vedrørende kæresagen ved grønlands landsret og højesteret.
                                         thi bestemmes:
retten i grønlands beslutning stadfæstes, således at sagen fremmes ved retten i grønland.


text:
                             højesterets dom
                       afsagt onsdag den 12. november 2014
sag 111/2012
(2. afdeling)
dracco company ltd.
(advokat martin bekker henrichsen)
mod
skatteministeriet
(kammeradvokaten ved advokat bodil søes petersen)
i tidligere instans er afsagt dom af østre landsrets 5. afdeling den 21. februar 2012.
i pådømmelsen har deltaget fem dommere: niels grubbe, poul dahl jensen, michael rekling,
hanne schmidt og jan schans christensen.
påstande
appellanten, dracco company ltd., har gentaget sin principale og mere subsidiære påstand.
indstævnte, skatteministeriet, har påstået stadfæstelse, dog således at sagen hjemvises til
skat med henblik på fornyet ansættelse af dracco company’s skattepligtige indkomst for
indkomståret 2002.
ændringen af skatteministeriets påstand er udtryk for, at ministeriet – efter at dracco com-
pany har fremlagt yderligere regnskabsmateriale for 2002 under forberedelsen af sagen for
højesteret – anerkender, at dracco company har haft fradragsberettigede udgifter ved erhver-
velsen af konsulenthonoraret på 900.000 kr., men at parterne dog er uenige om størrelsen af
de fradragsberettigede udgifter.
                                                 - 2 -
supplerende om retsgrundlaget
selskabsskattelovens § 2, stk. 1, litra f, og kildeskattelovens § 43, stk. 2, litra i (nu § 2, stk. 1,
nr. 7, sammenholdt med § 2, stk. 8) blev gennemført ved lov nr. 309 af 25. maj 1987. de al-
mindelige bemærkninger til lovforslaget er delvist citeret i landsrettens dom. udover det, som
er citeret, fremgår bl.a., jf. folketingstidende 1986-87 (1. samling), tillæg a, l 207, sp. 4402-
4404:
       ”1. de gældende regler om begrænset skattepligt af konsulenthonorarer m.v.
       …
       det ses stadig oftere, at personer, der er fraflyttet danmark, lader sig udbetale store be-
       løb i såkaldte konsulenthonorarer fra deres herværende virksomhed. tilsvarende ud-
       betalinger kan også forekomme fra virksomhed, som er afstået i tilknytning til fraflyt-
       ningen, og hvori personen havde en væsentlig indflydelse.
       der er tale om vederlag for arbejde, som personen på konsulentbasis skal udføre for
       virksomheden, og som skal udføres i personens domicil i udlandet.
       da arbejdet ikke er udført i danmark, foreligger der efter de gældende regler ikke be-
       grænset skattepligt med hensyn til disse vederlag.
       udbetalingerne af konsulenthonoraret kan frembyde en nærliggende mulighed for at
       »tømme« en virksomhed, når konsulenten har eller har haft en væsentlig indflydelse på
       den virksomhed, der udbetaler honoraret.
       2. lovforslagets indhold
       for at imødegå dette foreslås det, at den begrænsede skattepligt udvides til at omfatte
       disse vederlag.
       da et eventuelt misbrug begrænser sig til personer, der har eller har haft direkte eller in-
       direkte del i ledelsen af, kontrollen med eller kapitalen i den udbetalende virksomhed, er
       det kun for denne personkreds, at den begrænsede skattepligt udvides.
       det er endvidere en betingelse, at de pågældende tidligere har været fuldt skattepligtige
       til danmark på grund af bopæl her i landet.
       da begrebet »konsulent« ikke er noget entydigt begreb, er personkredsen afgrænset til
       fysiske personer, der fungerer som rådgiver, konsulent eller lignende medhjælp for virk-
       somheden, og som ikke kan anses for omfattet af den begrænsede skattepligt efter kilde-
       skattelovens § 2, stk. 1, litra b, sammenholdt med § 43, stk. 2, litra a, dvs. ikke er med-
       lem af bestyrelser m.v. eller fungerer som medhjælp for disse.
       …
       efter lovforslaget skal honoraret anses for a-indkomst. der skal således i forbindelse
       med udbetalingen, ligesom i honorar for medlemskab af bestyrelser m.v. eller medhjælp
       for disse, foretages indeholdelse af foreløbig skat i det udbetalte beløb.
       i de dobbeltbeskatningsoverenskomster, danmark har indgået med fremmede stater, er
       det aftalt, at vederlag for personligt arbejde i tjenesteforhold, der oppebæres af en per-
       son hjemmehørende i en kontraherende stat, kun kan beskattes i denne stat, medmindre
       arbejdet udføres i den anden stat. er arbejdet udført der, kan vederlaget, som oppebæres
       herfor, beskattes i denne anden stat. det er ligeledes aftalt, at indkomst ved frit erhverv
       eller ved andet arbejde af selvstændig karakter, der oppebæres af en person, der er
       hjemmehørende i en kontraherende stat, kun kan beskattes i denne stat, medmindre den
       pågældende har et fast sted, som til stadighed står til rådighed for ham i den anden kon-
                                                - 3 -
      traherende stat med henblik på udøvelsen af hans virksomhed. såfremt den pågældende
      har et sådant fast sted, kan indkomsten beskattes i denne anden stat, men kun i det om-
      fang, den kan henføres til dette faste sted.
      det er endvidere typisk aftalt, at såkaldt »anden indkomst« kun kan beskattes i den stat,
      hvor personen er hjemmehørende. dette indebærer, at danmark, hvis konsulenten er
      hjemmehørende i et aftaleland, i reglen kun kan beskatte vederlag for personligt arbejde
      i tjenesteforhold, der er udført her i landet, eller indkomst ved frit erhverv, der kan hen-
      føres til et fast sted her i landet.”
lovændringerne og lovforslaget bygger på betænkning nr. 1060/1985 om reglerne om beskat-
ning af udenlandsk indkomst i danmark og for ophør af skattepligten til danmark. betænk-
ningen indeholder ikke udkast til lovforslag. i betænkningen hedder det bl.a. (side 45-46, 232-
233 og 235):
      ”b. konsulenthonorarer.
      det ses stadig oftere, at personer, der er fraflyttet danmark, lader sig udbetale store be-
      løb i såkaldte konsulenthonorarer fra deres herværende selskaber. tilsvarende udbeta-
      linger kan også forekomme fra tidligere dominerede virksomheder, som er afstået i til-
      knytning til fraflytningen.
      om baggrunden for udbetalingerne angives ofte, at der er tale om vederlag (løn) for ar-
      bejde, som personen på konsulentbasis udfører for selskabet, og at arbejdet helt over-
      vejende udføres i skatteyderens domicil i udlandet. som eksempler på angivne arbejds-
      opgaver kan nævnes: kreering og planlægning af virksomhedens fremtidige idégrund-
      lag og udvikling, redigering af salgskataloger, faglig konsulent i særlige spørgsmål og
      besøg på internationale udstillinger og messer.
      i et tilfælde, hvor en hovedaktionær og administrerende direktør inden fraflytningen af-
      hændede hele aktiekapitalen i selskabet, har højesteret (ufr 1982.152h) statueret, at
      afståelsesvederlaget skulle forhøjes med en kapitaliseret værdi af en konsulentaftale.
      højesteret lagde til grund, at det ved oprettelsen af konsulentaftalen havde stået parterne
      klart, at der ikke ville blive tale om en konsulentbistand i et omfang som svarende til de
      aftalte ydelser.
      for lønindkomst er det efter kildeskattelovens § 2, stk. 1, litra a), bl.a. en betingelse for
      begrænset skattepligt, at lønnen hidrører fra arbejde udført i danmark. hvis grundlaget
      for udbetalingen af konsulenthonorarerne er et egentligt ansættelsesforhold, kan dan-
      mark derfor alene beskatte den - som oftest meget begrænsede del - som kan henføres til
      arbejde udført her.
      der foreligger dog også den mulighed, at vederlaget – helt eller delvis – rettelig må an-
      ses for godtgørelse af medlemskab af eller medhjælp for selskabets bestyrelse. i så fald
      er honoraret begrænset skattepligtigt efter kildeskattelovens § 2, stk. 1, litra b), jfr. § 43,
      stk. 2, litra a).
      endelig foreligger den mulighed, at honoraret må anses for ”maskeret udbytte”, jfr.
      herom nedenfor.
      begrundelsen for udbetalingen af konsulenthonorarerne – der frembyder en nærliggende
      mulighed for at ”tømme” selskabet – er som oftest uklar. afgrænsningen af hvilken del
      af honoraret, der er skattepligtigt til danmark, er vanskelig, ligesom bevisvanskelig-
      heder som følge af personens og selskabets sammenfaldende interesser ofte hindrer be-
      skatningens gennemførelse.
                                                    - 4 -
     dette taler for, at konsulenthonorarerne gøres skattepligtige efter kildeskattelovens § 2,
     stk. 1, litra b), jfr. § 43, stk. 2, litra a), ved, at disse udtrykkeligt anføres i § 43, stk. 2,
     litra a). de indgåede dobbeltbeskatningsaftaler vil dog efter en sådan ændring kunne
     være til hinder for beskatningens gennemførelse, hvis udlandet anser vederlagene for at
     være løn. anses de derimod som bestyrelseshonorarer, tilkommer beskatningsretten i
     henhold til aftalerne typisk det land, hvor virksomheden er beliggende.
     gennemførelsen af en udtrykkelig intern dansk skattepligtsregel vil imidlertid sikre, at
     det udbetalte honorar beskattes, idet danmark kan beskatte, hvis der ikke er dobbelt-
     beskatningsaftale med modtagerens domicilland (f.eks. et skattely-land).
     hvis der er en dobbeltbeskatningsaftale, vil der dog være en formodning for, at reglen
     sikrer, at danmark kun afgiver beskatningsretten, hvis der sker en beskatning i domi-
     cillandet. dette vil dog medføre krav om dokumentation for beskatningen i domicillan-
     det.
     …
     12. samlet konklusion af udvalgets arbejde.
     12.1. efter kommissoriet skal udvalget undersøge hvilke skatteregler, der skal ændres
     for at sikre, at alle indkomster med kilde i danmark bliver beskattet i danmark, med-
     mindre de faktisk bliver beskattet i andre lande med skattesystemer, der svarer til det
     danske.
     ...
     12.2. kommissoriets målsætning om dansk beskatning af indkomster med kilde her i
     landet kan også imødekommes ved en ændring af reglerne om hvilke indtægter, der er
     omfattet af begrænset skattepligt, således at danmark i videre omfang kan beskatte
     indtægter med kilde i danmark til modtagere i udlandet.
     udvalget foreslår en udvidelse af den begrænsede skattepligt for nogle indtægtstyper.
     udvidelsen burde principielt gælde generelt for alle skattepligtige, men for visse ind-
     tægtstyper kunne det som en mere begrænset løsning overvejes alene at lade udvidelsen
     omfatte personer, der tidligere i en længere periode har været fuldt skattepligtige til
     danmark.
     ...
     b. udvalget har bemærket sig, at personer, der er fraflyttet danmark, i stadig flere til-
     fælde lader sig udbetale store beløb i såkaldte konsulenthonorarer fra deres herværende
     selskaber eller fra tidligere dominerede selskaber, som ér afstået i tilknytning til fraflyt-
     ningen.
     baggrunden for udbetalingen af konsulenthonorarerne - der frembyder en nærliggende
     mulighed for at "tømme" selskabet - er ofte uklar. det er vanskeligt at afgøre, om nogen
     del af honoraret kan anses som løn i egentligt ansættelsesforhold eller som godtgørelse
     for medlemsskab af eller medhjælp for selskabets bestyrelse, idet der typisk er bevis-
     vanskeligheder som følge af personens og selskabets sammenfaldende interesser. ud-
     valget anbefaler, at konsulenthonorarer gøres begrænset skattepligtige, og at udbetaleren
     gøres indeholdelsespligtig.”
højesterets begrundelse og resultat
sagen angår, om det vederlag på i alt 900.000 kr., som dracco company ltd. modtog fra xi-
nox danmark a/s i henhold til serviceaftalen af 9. februar 2002, må anses for omfattet af sel-
skabsskattelovens § 2, stk. 1, litra f, og hovedspørgsmålet er, om dracco company må anses
                                               - 5 -
for at have modtaget vederlaget ”som rådgiver, konsulent eller anden lignende medhjælp for”
xinox danmark.
tre dommere – niels grubbe, michael rekling og jan schans christensen – udtaler:
de begreber, der i lovbestemmelsen er anvendt til afgrænsning af dens område, har efter vores
opfattelse ikke et fast og entydigt indhold. navnlig betegnelsen ”konsulent” er efter sin an-
vendelse i sædvanlig sprogbrug uklar, herunder er det usikkert i hvilket omfang betegnelsen
bruges ved levering af tjenesteydelser i form af bistand, der rækker ud over rådgivning. den
medhjælp, der omfattes af bestemmelsen, er alene anden ”lignende” medhjælp.
begreberne er ikke defineret eller nærmere beskrevet i loven eller bemærkningerne til lov-
forslaget. der er imidlertid i betænkning nr. 1060/1985, der ligger til grund for lovbestemmel-
sen, givet eksempler på angivelser af arbejdsopgaver, der tilsigtes omfattet af beskatningen.
eksemplerne omfatter kreering eller planlægning af virksomhedens idégrundlag eller udvik-
ling, redigering af salgsmateriale, faglig konsulentvirksomhed i særlige spørgsmål samt besøg
på udstillinger og messer. det er karakteristisk for eksemplerne, at de angår uklart afgrænset
rådgivning snarere end nærmere angivet bistand og omtales i lovforslaget som ”såkaldte kon-
sulenthonorarer”. dette må ses i lyset af, at formålet med bestemmelsen efter forarbejderne
var at ramme misbrug, herunder i form af skatteflugt og skattefri tømning af selskaber. for-
målet med selskabsskattelovens § 2, stk. 1, litra f, er som nævnt at ramme misbrug, men lov-
giver har valgt at udforme bestemmelsen efter objektive kriterier, således at den får et videre
anvendelsesområde end egentlige misbrugssituationer.
det er et almindeligt princip ved international beskatning, at selskaber beskattes i det land,
hvor de er hjemmehørende. ved § 2, stk. 1, litra f, er princippet fraveget ved, at beskatningen
er udvidet til også at omfatte indkomst oppebåret af selskaber hjemmehørende i udlandet. det
medfører efter vores opfattelse, at denne begrænsede skattepligt kun kan omfatte tilfælde,
hvor der er sikkert grundlag herfor.
på denne baggrund finder vi, at udtrykket ”rådgiver, konsulent eller anden lignende med-
hjælp” ikke med den fornødne sikkerhed omfatter virksomhed, for hvilket det er karakteri-
stisk, at den ikke består i rådgivning, men hovedsaglig alene i nærmere angivet anden bistand.
                                                - 6 -
vi finder således, at bestemmelsen f.eks. ikke omfatter tjenesteydelser, der normalt leveres af
handelsagenter, herunder uden fuldmagt til at indgå aftaler, eller speditører, herunder som
formidler. dette gælder, selv om der heri i mindre omfang indgår ydelser, der kan sidestilles
med rådgivning.
parterne er enige om, at dracco company’s modydelser for det modtagne vederlag er de, der
er beskrevet i serviceaftalen. aftalen betegner ydelserne som ”serviceydelser”, og de kan efter
deres karakter sammenlignes med ydelser, der sædvanligt leveres af en handelsagent uden
aftalefuldmagt og af en formidlerspeditør. der skal således præsteres ydelser i forbindelse
med indgåelse af købsaftaler (idéforslag til nye varer, identifikation af produkter, der er vel-
egnet til afsætning, samt assistance og repræsentation ved forhandling om køb), opfyldelse af
købsaftaler (kontrol med produktion og levering for så vidt angår kvalitet og kvantitet) og
forsendelse (sikring af emballering og afskibning, assistance i forhold til myndigheder, forsik-
ringsselskaber, speditører, befragtere, redere mv.).
herefter finder vi, at det vederlag, som dracco company oppebar, ikke kan anses for ”ind-
komst som rådgiver, konsulent eller anden lignende medhjælp” som omfattet af selskabs-
skattelovens § 2, stk. 1, litra f., og stemmer derfor for at tage selskabets principale påstand til
følge.
dommerne poul dahl jensen og hanne schmidt udtaler:
med selskabsskattelovens § 2, stk. 1, litra f, blev den begrænsede skattepligt for udenlandske
selskaber mv. i 1987 udvidet til at omfatte vederlag, som selskabet modtager ”som rådgiver,
konsulent eller anden lignende medhjælp for en virksomhed her i landet”. det er en betingelse
for denne begrænsede skattepligt for det udenlandske selskab, at en person, der er eller har
været skattepligtig efter kildeskattelovens § 1, nr. 1, har direkte eller indirekte del i ledelsen
af, kontrollen med eller kapitalen i det udenlandske selskab, og at den pågældende person
tillige har eller på noget tidspunkt inden for de seneste 5 år forud for ophøret af den fulde
skattepligt har haft direkte eller indirekte del i ledelsen af, kontrollen med eller kapitalen i den
virksomhed her i landet, der udreder vederlaget.
                                                   - 7 -
samtidig med indsættelsen af § 2, stk. 1, litra f, i selskabsskatteloven blev der indsat en be-
stemmelse i kildeskatteloven, der på tilsvarende måde udvidede den begrænsede skattepligt
for fysiske personer.
det fremgår af bemærkningerne til det lovforslag, der ligger til grund for udvidelsen af den
begrænsede skattepligt for fysiske og juridiske personer, at lovforslaget havde baggrund i en
aftale mellem regeringen, socialdemokratiet og det radikale venstre om en skattereform.
ifølge denne aftale skulle der gennemføres regler, der modvirker skatteflugt, og det skulle
tilstræbes, at indtægt, der optjenes her i landet, også beskattes her. de ændrede regler skulle
tillige begrænse mulighederne for at undgå beskatning gennem udnyttelse af forskelle i de
enkelte landes skatteregler.
i betænkning nr. 1060/1985, som lovforslaget bl.a. bygger på, er der givet eksempler på typer
af arbejdsopgaver, der hidtil er set anvendt i praksis som grundlag for udbetaling af konsu-
lenthonorarer fra selskaber til personer, der er fraflyttet danmark. der er alene tale om ek-
sempler, og den lovbestemmelse, der senere blev gennemført, har et bredere sigte. lov-
bestemmelsen er således ikke begrænset til rådgiver- og konsulenthonorarer, idet virksomhed
som rådgiver og konsulent er suppleret med ”eller anden lignende medhjælp for virksom-
heden”. efter lovbestemmelsen er det heller ikke en betingelse, at udbetalingen af vederlag
kan karakteriseres som et misbrug, og den omfatter således også tilfælde, hvor det udenland-
ske selskab har leveret reelle modydelser til den danske virksomhed for vederlaget.
vi finder på den baggrund, at både ordlyden af, formålet med og forarbejderne til selskabs-
skattelovens § 2, stk. 1, litra f, taler for, at der foretages en forholdsvis bred afgrænsning af de
ydelser, hvor vederlaget for ydelsen undergives dansk beskatning.
som anført af flertallet er parterne enige om, at dracco company’s modydelser for det mod-
tagne vederlag er de, der er beskrevet i serviceaftalen.
vi finder, at en række af de ydelser, som dracco company i henhold til serviceaftalen skulle
levere til xinox danmark, må anses for at være ydelser som ”rådgiver, konsulent eller anden
lignende medhjælp”. det gælder bl.a. ydelserne, der i aftalen er beskrevet som ”identifikation
af produkter … som skønnes velegnet til afsætning” (aftalens pkt. 1.1.1), ”assistance eller re-
                                                 - 8 -
præsentation af xinox ved forhandling med producenter af varer” (pkt. 1.1.2), ”at fremkomme
med idéforslag og evt. skitseforslag til nye varer og emballage til nærmere udvikling” (pkt.
1.1.8) samt ”assistance med alle forhold i forhold til lokale myndigheder, forsikringsselska-
ber, speditører, befragtere, redere mv.” (pkt. 1.1.9).
da en betydelig del af ydelserne således er omfattet af selskabsskattelovens § 2, stk. 1, litra f,
og da dracco company ikke har fremlagt oplysninger, der gør det muligt at udskille en del af
vederlaget som vedrørende ydelser, der ikke falder ind under bestemmelsen, finder vi ligesom
landsretten, at selskabet er skattepligtigt til danmark af hele vederlaget på 900.000 kr.
skatteministeriet har for højesteret anerkendt, at dracco company har haft fradragsberetti-
gede udgifter ved erhvervelsen af vederlaget, og ministeriet har på den baggrund nedlagt på-
stand om, at sagen hjemvises til skat med henblik på fastsættelsen af størrelsen af udgifter-
ne og dermed en fornyet ansættelse af dracco company’s skattepligtige indkomst for ind-
komståret 2002.
vi stemmer herefter for at tage skatteministeriets påstand om hjemvisning til følge.
afgørelsen træffes efter stemmeflertallet.
efter sagens udfald skal skatteministeriet til dracco company betale sagsomkostninger for
landsret og højesteret med 88.000 kr., hvoraf 8.000 kr. er til dækning af retsafgift og 80.000
kr. er til dækning af udgift til advokat.
                                      thi kendes for ret:
skatteministeriet skal anerkende, at dracco company ltd. ikke er skattepligtig til danmark i
indkomståret 2002 af honorarer modtaget fra xinox danmark a/s.
i sagsomkostninger for landsret og højesteret skal skatteministeriet til dracco company ltd.
inden 14 dage efter denne højesteretsdoms afsigelse betale 88.000 kr. beløbet forrentes efter
rentelovens § 8 a.

source: retspraksis

LICENSE:
Creative Commons Legal Code

CC0 1.0 Universal

type: caselaw

jurisdiction: Denkmark


text:
                       højesterets kendelse
                        afsagt torsdag den 29. oktober 2015
sag 188/2015
flowcon international aps
(advokat preben kønig)
mod
frese a/s
(advokat eigil lego andersen)
i tidligere instans er afsagt dom af sø- og handelsretten den 21. august 2015.
flowcon international aps har ved ankestævning af 4. september 2015 anket dommen til
højesteret.
denne kendelse angår, om betingelserne for anke til højesteret i retsplejelovens § 368, stk. 4,
2. pkt., er opfyldt.
i påkendelsen har deltaget fem dommere: poul søgaard, lene pagter kristensen, poul dahl
jensen, vibeke rønne og jens peter christensen.
påstande
appellanten, flowcon international aps, har nedlagt påstand om, at højesteret antager sagen
til realitetsbehandling.
indstævnte, frese a/s, har nedlagt påstand om, at højesteret afviser anken.
sagsfremstilling
hovedsagen angår, om flowcon international aps ved salg og markedsføring af en ventil til
regulering af vandtryk krænker frese a/s’ patentrettigheder, herunder om et nedlagt foged-
                                               - 2 -
forbud skal stadfæstes. for sø- og handelsretten angik sagen tillige, om freses patent skulle
ophæves som ugyldigt. flowcon international har frafaldet sin påstand herom for højesteret.
ved sø- og handelsrettens dom af 21. august 2015 fandt retten, at freses patent var gyldigt,
og at flowcon international havde krænket freses patentrettigheder. retten stadfæstede sam-
tidig det overfor flowcon international nedlagte fogedforbud.
i sø- og handelsrettens begrundelse og afgørelse hedder det bl.a.:
       ”såvel ankenævnet for patenter og varemærker som de under sagen udmeldte skøns-
       mænd har fundet, at forskellene mellem teksten i den oprindelige patentansøgning af 23.
       juni 2005 (pa 200500920) og det endeligt godkendte patent dk 176350 b2, herunder
       formuleringen af selve patentkravene, ikke rækker ud over indholdet af den oprindelige
       patentansøgning. det gælder også det forhold, at de endelige patentkrav ikke anvender
       terminologien ”koncentriske ringe”, men i stedet ”cylindriske ventilelementer”. skøns-
       mændene har under afhjemlingen og den supplerende forklaring i retten uddybet deres
       synspunkter og forklaringer netop om dette forhold, også på direkte spørgsmål fra ret-
       ten, herunder de sagkyndige medlemmer.
       på denne baggrund er der ikke grundlag for at tilsidesætte det faglige skøn, der er ud-
       øvet af ankenævnet, jf. u 2008.2554h, og som er bekræftet af skønsmændene i sagen.
       retten finder heller ikke grundlag for – trods det af flowcon international a/s frem-
       dragne nye modhold us 2,936,152 – at tilsidesætte ankenævnets vurdering af, at opfin-
       delsen i det meddelte patent dk 176350 b2 er ny i forhold til nærmest kendte teknik. i
       overensstemmelse med skønsmændenes besvarelse af spørgsmål n, pk29 og pk69 fin-
       der retten især, at elementet 55 i us 2,936,152 ikke udgør et cylindrisk ventilelement i
       stridspatentets forstand.
       retten finder endvidere, at patentet adskiller sig væsentligt fra, hvad der var kendt ved
       patentansøgningens indlevering. retten hæfter sig i denne forbindelse ved skønsmæn-
       denes besvarelse af spørgsmål ah, som retten forstår således, at fagmanden ikke ville
       finde anledning til at udskifte elementet 55 i us 2,936,152 med et cylindrisk ventil ele-
       ment i stridspatentets forstand.
       endelig finder retten, at opfindelsen er så tydeligt beskrevet i det meddelte patent, at en
       fagmand på grundlag deraf kan udøve opfindelsen.
       sammenfattende finder retten således, at det af ankenævnet meddelte patent dk 176350
       b2 skal opretholdes i sin helhed. som følge heraf skal frese a/s og ankenævnet frifin-
       des for flowcon international a/s´ påstande om, at stridspatentet er ugyldigt.
       for så vidt angår påstanden om, at det af retten i næstved nedlagte forbud skal stadfæ-
       stes, finder retten, at beskyttelsesomfanget i det endeligt meddelte patent, der som anført
       ovenfor er opretholdt i sin endelige form, er fuldt indeholdt i beskyttelsesomfanget af
                                                - 3 -
      det oprindeligt udstedte patent, således at der var det fornødne retlige grundlag for det
      nedlagte forbud. forbuddet stadfæstes derfor.
      for så vidt angår de af frese a/s nedlagte påstande om, at flowcon international a/s i
      danmark skal forbydes at fremstille, lade fremstille, importere og markedsføre eller
      sælge, herunder eksportere, flowcon sme ventilen, finder retten, at den af flowcon
      international a/s fremstillede flowcon sme ventil – illustreret både ved sagens bilag
      og forevist for retten - både i sin virkemåde og udformning udgør en krænkelse af det
      meddelte patent (dk 176350 b2).
      uanset at det meddelte patent omfatter såvel det udvendige ventilhus som de indvendige
      ventilelementer i den bevægelige ventildel (de ”indvendige ventilhuse”), findes flow-
      con sme ventilen, der ikke omfatter et udvendigt ventilhus, at være direkte sammen-
      lignelig med den patenterede ventil, idet flowcon sme ventilen alene kan anvendes,
      hvis den installeres i et udvendigt ventilhus. det er de sagkyndige dommeres vurdering,
      at dette klart vil fremgå for en fagmand, når denne sammenholder flowcon sme ven-
      tilen og stridspatentet med den fornødne vilje til at forstå patentet. fagmanden vil såle-
      des også indse, at ordlyden af patentkrav 1 ikke udelukker et arrangement til oprethol-
      delse af et konstant differenstryk p1 - p2, således som det sker med flowcon sme ven-
      tilen, jf. skønsmændenes besvarelse af spørgsmål bj. de juridiske dommere tiltræder
      denne vurdering.
      retten finder herefter, at flowcon sme ventilen alene adskiller sig fra ordlyden af pa-
      tentkrav 1 ved udstrækningen af udsparingerne på 135° i omkredsretningen i de cylin-
      driske ventilelementer. ifølge patentkravet er den tilsvarende udsparing omtrent 180°.
      denne afvigelse er dog efter rettens opfattelse uvæsentlig og efter de sagkyndige dom-
      meres vurdering tillige nærliggende for en fagmand. alle rettens medlemmer finder så-
      ledes, at flowcon sme ventilen falder under patentets beskyttelsesomfang, idet den er
      teknisk lige artet – ækvivalent – med reguleringsventilen som defineret i patentets krav
      1.
      frese a/s skal derfor have medhold i sin endelige påstand om, at det skal forbydes
      flowcon international a/s, at fremstille, lade fremstille, importere og markedsføre eller
      sælge, herunder eksportere, flowcon sme ventilen.
      flowcon international a/s findes ikke under sagen at have dokumenteret, at de har fo-
      retaget sådanne væsentlige foranstaltninger til erhvervsmæssig udnyttelse af opfindelsen
      her i landet, at der er grundlag for at statuere, at de har erhvervet en forbenyttelsesret i
      medfør af patentlovens § 4, stk. 1.”
parternes synspunkter
flowcon international aps har anført, at betingelserne for anke til højesteret, jf. retspleje-
lovens § 368, stk. 4, 2. pkt., er opfyldt. en af sagens problemstillinger er, i hvor høj grad der
for forståelsen af patentkravenes omfang kan hentes vejledning i beskrivelsen, jf. patentlovens
§ 39 og artikel 69 i den europæiske patentkonvention. stridspatentet beskytter ifølge sin ord-
lyd en såkaldt p1/p3 ventil. ved den indankede dom er det imidlertid lagt til grund, at strids-
patentet beskytter en p1/p2 ventil. sø- og handelsretten har tilsyneladende tillagt beskrivelsen
                                                - 4 -
større vægt end patentkravene ved fastlæggelsen af beskyttelsesomfanget. den tyske bundes-
gerichtshof har den 10. maj 2011 afsagt en dom, der er svær at forene med sø- og handels-
rettens dom. det bør være højesteret, som får lejlighed til at tage stilling til, om betingelserne
for at fortolke patentkonventionens artikel 69 anderledes i danmark end i tyskland er til
stede.
sagen rejser også spørgsmålet om skæringstidspunktet for ækvivalensvurderingen, herunder
om der kan foreligge krænkelse i form af ækvivalens, såfremt ”krænkeren” ikke havde kend-
skab til patentet og dermed ikke kunne foretage modifikationer.
frese a/s har anført, at betingelserne for anke ikke er opfyldt. den indankede del af sø- og
handelsrettens dom omhandler en stillingtagen til, hvorvidt reguleringsventilen flowcon
sme krænker freses patent. denne stillingtagen beror på en helt konkret vurdering baseret på
en fortolkning af patentkravet efter patentlovens § 39, i henhold til hvilken vejledning kan
hentes i beskrivelsen. sø- og handelsrettens dom er i overensstemmelse hermed.
sø- og handelsrettens dom er heller ikke udtryk for en udvidelse af ækvivalenslæren, ligesom
dommen ikke er i strid med den tilsvarende bestemmelse i patentkonventionens artikel 69
eller den af flowcon international påberåbte tyske dom. den tyske dom omhandlede en situ-
ation, hvor der var en modsætning mellem patentkrav og beskrivelse, og er derfor usammen-
lignelig med den foreliggende sag.
højesterets begrundelse og resultat
af retsplejelovens § 368, stk. 4, 2. pkt., som affattet ved lov nr. 84 af 28. januar 2014 om æn-
dring af retsplejeloven mv. (sagstilgangen til højesteret), fremgår, at domme, der er afsagt af
sø- og handelsretten, kan ankes til højesteret,
       ”hvis sagen er af principiel karakter og har generel betydning for retsanvendelsen og
       retsudviklingen eller væsentlig samfundsmæssig rækkevidde i øvrigt, eller hvis andre
       særlige grunde i øvrigt taler for, at sagen behandles af højesteret som 2. instans.”
den indankede del af sø- og handelsrettens dom angår, om reguleringsventilen flowcon
sme, som er fremstillet og solgt af flowcon international, krænker freses patent. dette af-
hænger af omfanget af den patentbeskyttelse, der tilkommer freses patent. fastlæggelsen
                                                - 5 -
heraf beror i første række på en konkret vurdering af patentkravene suppleret med den vejled-
ning til forståelse af disse, der kan hentes fra beskrivelsen.
som sagen foreligger, er der ikke grundlag for at antage, at afgørelsen af sagen vil være af
principiel karakter og have generel betydning for retsanvendelsen og retsudviklingen eller
væsentlig samfundsmæssig rækkevidde i øvrigt. der ses heller ikke at foreligge andre særlige
grunde, der taler for, at sagen bør kunne indbringes for højesteret som 2. instans.
på denne baggrund finder højesteret, at betingelserne for anke til højesteret ikke kan anses
for opfyldt, jf. retsplejelovens § 368, stk. 4, 2. pkt.
højesteret afviser derfor anken, jf. retsplejelovens § 368, stk. 6, 2. pkt., jf. stk. 4, 2. pkt.
                                          thi bestemmes:
denne anke afvises fra højesteret.


text:
- jf
                                         udskrift
                                               af
                          sø- & handelsrettens dombog
                                        ____________
                                      dom af 12. juli 2007
                                            i sagen
                                            v-24-06
                           creative technology ltd. singapore
                               v/creative labs nordic a/s
                                     (advokat niels gade)
                                              mod
                                         garder a/s
                                (tidligere gidanagarder a/s)
                                (advokat kim breide ulrich)
indledning
creative technology ltd. har den 8. marts 2003 registreret eu-design nr. 30382-001 for
en mp3-afspiller. garder a/s har markedsført en afspiller der fremtræder som identisk
med creative technologys afspiller, og creative technology har derfor krævet vederlag og
erstatning for uberettiget benyttelse af creative technologys design.
creative technology har nedlagt påstand om at garder skal betale 900.000 kr. med
procesrente fra sagens anlæg den 2. marts 2006. garder har påstået frifindelse,
subsidiært betaling af et mindre beløb.
                                             - 2 -
sagsfremstilling
creative technology er en ledende virksomhed inden for produktion af mp3-afspillere. med
ansøgningsdag den 9. maj 2003 og med publikationsdag den 8. juli 2003 fik selskabet
registreret designet til en mp3-afspiller, design nr. 30382-001, der fik den merkantile
betegnelse muvo. muvo har været markedsført i forskellige modeller i danmark siden
september 2002. afspilleren markedsføres (averteres) som andre afspillere og elektroniske
produkter uden emballage.
garders mp3-afspiller mr. platinum, der fremstilles af firmaet bestlink ind. co., hong kong,
blev markedsført i danmark fra oktober 2003 til april 2004. i brugsanvisningen for
afspilleren betegnes den id822 og nomad muvo.
creative technology gjorde i marts 2004 indsigelse mod markedsføringen af garders
afspiller. garder tog bekræftende til genmæle over for en forbudsbegæring der herefter
blev tilbagekaldt.
garder har bestridt at creative technology har dokumenteret at være indehaver af
designrettighederne til muvo og har fremsat en række provokationer vedrørende bl.a.
betaling til designere. creative technology har oplyst at muvo er blevet designet af
ansatte i selskabets virksomhed i singapore og har afslået at give nærmere oplysninger
om reglerne i singapore om retsstillingen for ansatte designere.
af oplysningerne om parternes salg fremgår at creative technology fra september 2002 til
september 2003 solgte 12.965 muvo-afspillere i danmark. salgstallene for de følgende
kvartaler for muvo 128 og 128 nx var følgende:
juli kvartal 2003                               3.952
oktober kvartal 2003                            1.820
januar kvartal 2004                             3.467
creative technology har afslået at give oplysninger om salget af muvo i tiden fra marts
2004 og salgspriserne i samme periode og har oplyst at muvo 128 gradvist er blevet afløst
af afspillere med bl.a. større lagerkapacitet. prisnedsættelser forekommer på grund af
markedsføring af nye modeller og for at imødegå konkurrenter.
det er oplyst at salget af ipods, der er noget dyrere end muvo, på verdensplan i 3. og 4.
kvartal 2003 var stærkt stigende. det er også oplyst at salget af mp3-afspillere i sverige i
                                            - 3 -
2004 var stigende. creative technology havde en markedsandel på ca. 25% i sverige i
dette år.
garder har oplyst at have solgt i alt 4.074 mr. platinum-afspillere i danmark til kvickly,
merlin og metro i perioden oktober 2003 til marts 2004.
creative technology har oplyst at det gennemsnitlige dækningsbidrag for muvo i perioden
oktober 2003 til marts 2004 var på 212,50 kr. det mistede dækningsbidrag er på dette
grundlag opgjort til 4.074 x 212,50 kr. = 865.725 kr. tallene er blevet bekræftet i
erklæring af 5. november 2004 fra john goodwin der er european business analysis
manager fra creative labs (irl) ltd., dublin, der er europæisk distributør.
creative technology har oplyst at udsalgspris i butik vil være ca. 1,8 gange
afregningsprisen til distributør.
af en oversigt over afregningspriser i euro fra fabrikant til distributør fremgår at
afregningspriserne for muvo 64 faldt fra 116 euro den 5. august 2002 til 40 euro den 1.
marts 2004, og at prisen for muvo 128 faldt fra 124 euro den 7. januar 2003 til 55 euro
den 1. marts 2004.
garder har fremsat provokation vedrørende revisorattesteret opgørelse af dækningsbidrag
pr. muvo-enhed. creative technology har oplyst at selskabet er børsnoteret i usa, og at
dets revisor efter de amerikanske børsregler ikke må give de pågældende oplysninger.
garder har fremsat provokation vedrørende salget af det nyere produkt muvo nx der er
markedsført fra september 2003. creative technology har oplyst at dette produkt er ca.
30% dyrere end muvo 128.
forklaringer
direktør claus demant har forklaret at han har været ansat i creative labs siden sidst i
80’erne. han har været direktør siden 1993. creative labs er datterselskab til creative
technology i singapore der er en af de markedsførende på området for multimedia-
produkter til forbrugere. immaterialrettighederne til produkterne tilhører moderselskabet.
creative labs sælger gennem tre distributører til butikskæder, herunder merlin, kvickly og
fona.
    muvo som sagen handler om, blev introduceret i september 2002. det var en ny type
mp3-afspiller. muvo var banebrydende ved at være den første mp3-afspiller på markedet
med indbygget usb-stik og en særlig batteriholder.
                                             - 4 -
     de blev opmærksomme på mr. platinum gennem averteringen af produktet. muvo blev
solgt i butikkerne til 999 kr. (vejledende pris) da mr. platinum blev introduceret til en
vejledende pris på 699 kr. det fald i salget som skete i oktober kvartal 2003, er ganske
usædvanligt. markedet var ellers i vækst, og normalt vil oktober kvartal være større end
det foregående kvartal. 1. kvartal 2004 gik lidt bedre, men det var ikke tilfredsstillende.
januarudsalget vil som regel føre til et stort salg. den normale omsætningsfordeling for
muvo er rundt regnet 40% i oktober kvartal med julesalget, 25% i januar kvartal, 20% i
april kvartal og 15% i juli kvartal.
     creative labs blev først i januar 2004 opmærksomme på at salget i oktober kvartal i
danmark var svigtet. det skyldes at man også sælger til norge og sverige hvor
udviklingen forløb normalt uden væsentlig forstyrrelse fra mr. platinums side. der var et
par sager i norge og sverige, men her blev salget af mr. platinum standset omgående
efter advokatbrev. på det pågældende tidspunkt var der på det danske marked kun to
mp3-afspillere, muvo og mr. platinum, som kostede under 1.000 kr. muvo 128 nx som
havde flere features, kostede 1.300 kr., så dette produkt har næppe haft indflydelse på
salget af muvo 64 eller 128.
     efter april 2004 blev muvo 128 faset ud og erstattet af 128 nx, hvor de solgte 9.000 i
april kvartal. ipod er ikke af afgørende betydning for salget af muvo. ipod er et andet og
større produkt og sælges til væsentlig højere priser. ipod sælges ikke i kvickly eller metro.
salget af mr. platinum skadede også salget af muvo fordi mr. platiunum havde
kvalitetsproblemer og gav anledning til flere returneringer, også returneringer til muvo
fordi folk tog fejl af produkterne.
     mærket og designet muvo bliver ikke udlicensieret. hvis det skete, måtte det være til
en betydelig licens; 5% ville være lavt. muvo har vist sig at være et holdbart design som
grundlæggende stadig bruges.
     foreholdt et overdragelsesdokument fra det amerikanske patent- og varemærkekontor
med overdragelseserklæringer fra tre personer forklarer vidnet at de pågældende er
designere der er ansat i moderselskabet; det har han fået bekræftet af en juridisk rådgiver
i moderselskabet.
magnus feuk har forklaret at han er økonomichef i creative labs hvor han har været i
snart 10 år. john goodwin er qualified accountant og står for analyser af omsætning,
priser og omsætning. han er velbekendt også med tallene for danmarks vedkommende.
omsætningen mellem moderselskab og datterselskaber sket til arms length-priser.
parternes argumenter
creative technology har anført at selskabet er indehaver af et europæisk design
vedrørende muvo registreret den 8. marts 2993, dvs. inden garder begyndte
                                             - 5 -
markedsføringen af mr. platinum som designmæssig er identisk med muvo. garders
krænkelse af designet er sket forsætligt. det ses også af henvisningen til muvo i
manualen. de tal vedrørende omsætning og priser som bl.a. kommer fra john goodwin,
bør lægges til grund ved fastsættelsen af vederlag og erstatning i henhold til designlovens
§ 37 sammenholdt med bestemmelserne i retshåndhævelsesdirektivet. det er ubestridt at
det registrerede design tilkommer creative technology der som ejer har ladet det
registrere; det er uden betydning hvorledes det er erhvervet og efter hvilke regler. men for
en ordens skyld gøres gældende, som også forklaret af claus demant, at designet er
udformet af ansatte hos creative technology. det er helt ubegrundet at rejse tvivl om
creative technologys adkomst til designet.
     et passende vederlag kan sættes til 865.000 kr. og erstatning for yderligere skade til
35.000 kr.
garder har anført at det ikke er dokumenteret at designet tilkommet creative technology,
og ikke de personer der har frembragt det. det er ikke underbygget at de personer der i
det amerikanske dokument har overdraget designet, er ansatte eller andre, og det er fra
creative technologys side trods opfordringer ikke oplyst om retten til et design efter
singapores ret tilkommer de ansatte eller arbejdsgiveren.
     garder bør derfor frifindes.
     hvis der skal fastsættes vederlag, skal det efter praksis være væsentlig lavere end
krævet og højst 30.000 kr. garder har benyttet designet i en kort periode, 6 måneder, og
har solgt ca. 4.000 enheder. der er næppe sket nogen markedsfortrængning, og
oplysningerne om markedsforstyrrelse er uunderbyggede. produkterne har kort levetid, og
creative technology har selv fortrængt muvo 64 og 128 gennem lancering af mere
ydedygtige produkter.
     forvekslingsrisikoen er begrænset, også fordi produkterne, hvilket er ubestridt,
sælges i forskellige emballager og selvfølgelig også under forskellige mærker.
afsætningskanalerne er ikke identiske. creative technology sælger til mange andre end
garder gør.
resultat og begrundelse
med registreringsdato den 9. maj 2003 fik creative technology en mp3-afspiller registreret
som ef-design nr. 30382-0001. der er ikke oplyst omstændigheder der på nogen måde
indicerer at andre end creative technology er indehaver af eller berettiget til designet der
blev solgt under varemærket muvo i forskellige versioner, herunder muvo 128 der blev
markedsført i den periode der har betydning for sagen.
     der er ikke designmæssige forskelle mellem garders mp3-afspiller mr. platinum og
muvo 128 hvilket garder har erkendt. garder har i installationsvejledningen til mr.
platinum direkte refereret til muvo-afspilleren. garders indgreb i creative technologys
                                              - 6 -
design må derfor være sket med forsæt. creative technology er herefter berettiget til
vederlag efter designlovens § 37, stk. 1, nr. 1.
     i overensstemmelse med det af claus demant forklarede der ikke bestrides af garder,
lægger retten til grund at muvo var banebrydende ved at være den første mp3-afspiller på
markedet med indbygget usb-stik og den særlige batteriholder. muvo blev bragt i
omsætning i eu i august 2002 og i danmark i september 2002 og blev solgt på det danske
marked til og med 2. kvartal 2004, hvor muvo 128 blev afløst af en nyere version med
større kapacitet. efter oplysningerne om creative technologys omsætning må designet
antages at have haft en betydelig tidsmæssig holdbarhed.
     retten lægger til grund at garder har solgt 4.074 eksemplarer af mr. platinum-
afspillere i danmark i perioden fra september 2003 til april 2004. et rimeligt vederlag for
udnyttelsen af designet kan herefter passende fastsættes til 100.000 kr.
     produkterne blev til dels solgt i samme butikker og må formodes at være blevet
udstillet og markedsført uden emballage som det er sædvanligt for denne type produkter.
produkterne har derfor over for forbrugerne fremtrådt som identiske. efter oplysningerne
om creative technologys omsætning og designets tidsmæssige holdbarhed må salget af
mr. platinum derfor have medført en betydelig markedsfortrængning af creative
technology’s muvo-afspiller. men retten må også gå ud fra at det forhold at mr. platinum
blev solgt til en lavere pris, i ikke ubetydeligt omfang har medført at en del forbrugere
som købte mr. platinum til 699 kr., ikke i stedet ville have købt den dyrere muvo 128 der i
den pågældende periode kostede 999 kr.
     ved erstatningsfastsættelsen lægger retten videre til grund at creative technologys
normale avance ved salg af muvo til distributører og kæder var godt 28 euro svarede til
ca. 200 kr. erstatningen for yderligere skade fastsættes herefter til 480.000 kr.
     retten finder ikke at garders produkt har bidraget til en markedsforstyrrelse af
betydning hvorfor der ikke tilkendes erstatning herfor.
     garder skal derfor samlet betale creative technology 580.000 kr. der forrentes fra
sagens anlæg den 2. marts 2006.
     som følge af det anførte set i forhold til creative technologys påstand skal garder
betale 54.220 kr. i sagsomkostninger hvoraf retsafgiften udgør 14.220 kr.
                                         thi kendes for ret:
     1. garder a/s skal inden 14 dage til creative technology ltd. betale 580.000 kr. med
procesrente fra den 2. marts 2006.
                                            - 7 -
    2. i sagsomkostninger skal garder a/s inden 14 dage til creative technology ltd.
betale 54.220 kr. beløbet skal forrentes efter rentelovens § 8a.
      willy goldby                     jens feilberg               torben svanberg
                                           (sign.)
                                        ___ ___ ___
                             udskriftens rigtighed bekræftes
                             p.j.v. sø- og handelsretten, den


text:
                             højesterets dom
                         afsagt onsdag den 23. februar 2011
sag 52/2009
(1. afdeling)
a
(advokat jan moosmand)
mod
skatteministeriet
(kammeradvokaten ved advokat anders vangsø mortensen)
i tidligere instans er afsagt dom af østre landsrets 18. afdeling den 30. januar 2009.
i pådømmelsen har deltaget fem dommere: peter blok, per walsøe, lene pagter kristensen,
jytte scharling og henrik waaben.
påstande
appellanten, a, har for højesteret gentaget sin principale påstand for landsretten om, at ind-
stævnte, skatteministeriet, skal anerkende, at der ikke har været grundlag for at forhøje hans
skattepligtige indkomst for indkomstårene 1991-1994 og hans momsansættelser for årene
1991-1995.
skatteministeriet har påstået stadfæstelse, idet ministeriet dog anerkender, at momsforhøjel-
serne for årene 1991, 1992, 1993 og 1995 vedrørende forretningen i vestergade, odense, ned-
sættes således, at de svarer til, at forretningens bruttoavance udgør 60 % i hvert af årene.
subsidiært har skatteministeriet nedlagt påstand om, at as skatteansættelser for indkomst-
årene 1991-1994 og momsansættelser for afgiftsperioden 1991-1995 hjemvises til fornyet
behandling i skat.
                                               - 2 -
højesterets begrundelse og resultat
som anført af landsretten er det ubestridt, at virksomhedernes regnskabsmateriale var mangel-
fuldt i et sådant omfang, at skatte- og afgiftsmyndighederne var berettigede til at tilsidesætte
regnskaberne og foretage en skønsmæssig ansættelse af virksomhedernes indkomst og moms-
tilsvar. det påhviler herefter a at godtgøre, at disse skønsmæssige ansættelser er åbenbart
urimelige eller hviler på et forkert grundlag, jf. herved højesterets dom af 27. november 2008
(ugeskrift for retsvæsen 2009 side 476/2). denne bevisbyrde indebærer, at det som anført af
landsretten ikke kan tillægges betydning, at a blev frifundet i straffesagen vedrørende over-
trædelse af skatte- og momslovgivningen.
af de grunde, der er anført af landsretten, tiltræder højesteret, at det ikke er godtgjort, at
skatte- og afgiftsmyndighedernes ansættelse af as skattepligtige indkomst og momstilsvar
som ejer eller medejer af de omhandlede virksomheder er åbenbart urimelig eller hviler på et
forkert grundlag. det bemærkes herved, at skatte- og afgiftsmyndighederne uanset de forhø-
jelser af virksomhedernes omsætning, som er foretaget på grundlag af de fundne interne regn-
skaber, har været berettigede til ved indkomstopgørelsen at tage udgangspunkt i de bogførte
udgifter til varekøb, og at der ved landsskatterettens kendelse for så vidt angår forretningerne
i odense og otterup er indrømmet fradrag for yderligere vareforbrug ved nedsættelse af
bruttoavancen til 60 %. det må også anses for berettiget, at skattemyndighederne alene har
anerkendt udgifter til sort løn i det omfang, den pågældende medarbejder har kunnet identifi-
ceres. for så vidt angår forretningen i haderslev kan det forhold, at momskravet er frafaldet,
ikke afskære skattemyndighederne fra at forhøje as indkomstansættelse.
højesteret tiltræder endvidere, at skattemyndighederne har været berettiget til at betragte ud-
betalingerne i 1994 fra forretningen i vejen til a som lønudbetalinger.
højesteret stadfæster herefter dommen med den ændring, der følger af skatteministeriets
principale påstand for højesteret.
ved fastsættelsen af sagsomkostninger er der taget hensyn til, at sagen er behandlet sammen
med højesterets sager 51/2009 og 53/2009.
                                               - 3 -
                                     thi kendes for ret:
landsrettens dom stadfæstes med den ændring, at skatteministeriet skal anerkende, at moms-
forhøjelserne for årene 1991, 1992, 1993 og 1995 vedrørende forretningen i vestergade,
odense, nedsættes således, at de svarer til, at forretningens bruttoavance udgør 60 % i hvert af
årene.
i sagsomkostninger for højesteret skal a betale 75.000 kr. til skatteministeriet.
de idømte sagsomkostningsbeløb skal betales inden 14 dage efter denne højesteretsdoms af-
sigelse og forrentes efter rentelovens § 8 a.