text:
retsmøde den 27. august 2014 i
sag 132/2014
djøf som mandatar for a
(advokat jacob goldschmidt)
mod
finanssektorens arbejdsgiverforening som mandatar for alm. brand bank a/s
(advokat merete preisler)
der fremlagdes ankestævning og brev af 17. juli 2014 fra advokat jacob goldschmidt og brev
af 1. august 2014 fra advokat merete preisler.
det fremgår heraf, at djøf som mandatar for a har anket sø- og handelsrettens dom af 11.
juni 2014 til højesteret med henvisning til bl.a., at sagen, der er udvalgt som en prøvesag,
rejser et principielt spørgsmål om, i hvilket omfang funktionærlovens § 17 a eller en analogi
heraf sætter begrænsninger for fortolkningen af aftaler om bonusordninger, der er afhængig af
overskuddet i en virksomhed. det fremgår endvidere, at finanssektorens arbejdsgiverfor-
ening som mandatar for alm. brand bank a/s er af den opfattelse, at sagen kan behandles af
højesteret som 2. instans, da sagen rejser et principielt spørgsmål om, hvorvidt medarbejder-
nes eventuelle berettigede forventninger kan ”overrule” en bonusaftales indhold og formål.
den indankede sag angår, i hvilket omfang a har ret til bonus for 2009 og 2010 i henhold til
to bonusordninger, som a var omfattet af som led i sit ansættelsesforhold i alm. brand bank
a/s. parterne er navnlig uenige om grundlaget for bonusberegningen, herunder hvilke udgif-
ter alm. brand bank a/s var berettiget til at fratrække ved beregningen af as bonus.
efter votering besluttede dommerne poul søgaard, lene pagter kristensen, jon stokholm,
poul dahl jensen og jens peter christensen at meddele tilladelse til anke af dommen til høje-
steret i medfør af retsplejelovens § 368, stk. 6, 1. pkt., jf. stk. 4, 2. pkt., da sagen vedrører et
                                             - 2 –
principielt spørgsmål om aftalefortolkning og -udfyldning i lyset af almindelige regnskabs-
mæssige principper og funktionærlovens § 17 a, og da sagens udfald må antages at kunne få
mere generel betydning for retsanvendelsen og retudviklingen for så vidt angår aftaler om
bonus og andre incitamentsordninger, også henset til at sagen efter det oplyste er udvalgt som
en prøvesag.
ankesvarskrift skal indleveres til højesteret inden 4 uger fra meddelelsen af denne tilladelse.
sagen udsat på ankesvarskrift fra indstævnte.

source: retspraksis

LICENSE:
Creative Commons Legal Code

CC0 1.0 Universal

type: caselaw

jurisdiction: Denkmark


text:
                      højesterets kendelse
                       afsagt tirsdag den 29. november 2016
sag 76/2016
a
(advokat bjarne skøtt jensen, beskikket)
mod
region syddanmark
(selv)
i tidligere instanser er afsagt dom af retten i kolding den 20. august 2015 og af vestre
landsrets 14. afdeling den 4. januar 2016.
i påkendelsen har deltaget tre dommere: lene pagter kristensen, hanne schmidt og jan
schans christensen.
påstande
kærende, a, har nedlagt påstand om, at sagen hjemvises til fortsat behandling ved vestre
landsret, subsidiært ved retten i kolding og på grundlag af as oprindelige stævning af 11.
september 2014 indleveret til retten i kolding.
indkærede, region syddanmark, har nedlagt påstand om stadfæstelse.
sagsfremstilling
den foreliggende sag udspringer af en tvangsindlæggelse af a i 1981. indlæggelsen og forlø-
bet herefter har givet anledning til en række retssager, der beskrives i det følgende.
a blev den 25. september 1981 tvangsindlagt på hospital for sindslidende. ved brev af 26.
september 1981 til justitsministeriet klagede han over, at han blev tvangstilbageholdt på sy-
                                                - 2 -
gehuset. den 27. oktober 1981 traf justitsministeriet afgørelse om, at ministeriet kunne til-
træde, at overlægen havde nægtet at efterkomme begæringen om udskrivning.
a begærede frihedsberøvelsens lovlighed prøvet af retten, jf. retsplejelovens kapitel 43 a, og
retten i aabenraa afsagde den 20. november 1981 dom om, at justitsministeriets beslutning
skulle stå ved magt. rettens begrundelse var sålydende:
      ”da det efter det oplyste må lægges til grund, at patienten fortsat er sindssyg som be-
      skrevet i retslægerådets erklæring, og at udskrivning for tiden væsentlig vil forringe ud-
      sigterne for helbredelse findes tilbageholdelsen at være lovlig, jfr. lov nr. 118 af 13.
      april 1938, § 8, stk. 1. justitsministeriets beslutning bør derfor stadfæstes, idet bemær-
      kes, at der herefter ikke er grundlag for at tilkende patienten erstatning for ulovlig fri-
      hedsberøvelse.”
ved dom af 22. december 1981 stadfæstede vestre landsret byrettens dom, idet landsretten
henviste til de grunde, der var anført af byretten.
a var efter det oplyste herefter indlagt i nogle måneder indtil udskrivelse i februar 1982.
a anlagde senere sag mod sønderjyllands amtskommune med påstand om, at amtskommu-
nen skulle anerkende, at tvangsindlæggelse og tvangsbehandling af ham i 1981 blev foretaget
på falsk grundlag, og at diagnosticering og tvangsbehandling var fejlagtig og dermed ulovlig.
byretten afviste ved dom af 9. oktober 1997 sagen. denne dom blev stadfæstet af vestre
landsret ved dom af 29. april 1998. landsrettens begrundelse var sålydende:
      ”spørgsmålet om lovligheden af appellantens tvangsindlæggelse og den efterfølgende
      tvangstilbageholdelse på augustenborg sygehus må anses for endelig afgjort ved vestre
      landsret ankedom af 22. december 1981, og landsretten finder ikke, at der i sagen fore-
      ligger sådanne nye oplysninger, at appellanten kan få en fornyet domstolsprøvelse af
      dette spørgsmål. det kan ikke føre til andet resultat, at den foreliggende sag er anlagt
      mod sønderjyllands amtskommune som sygehusmyndighed, mens den tidligere sag,
      der blev behandlet efter reglerne i retsplejelovens kapitel 43 a, var rettet mod justitsmi-
      nisteriet, der var klageinstans i forhold til overlægen på augustenborg sygehus. med
      denne begrundelse tiltrædes det, at appellantens sag er afvist fra byretten, og det findes
      herefter ikke fornødent at tage stilling til indstævntes anbringende om passivitet”
a anlagde på ny sag mod sønderjyllands amtskommune med følgende påstande:
                                                - 3 -
      ”påstand nr. 1: sagsøgte pålægges editionspligt til at udlevere alt endnu hemmeligholdt
                       materiale vedr. psykiatrisk tvangsindlæggelse og tvangsbehandling af
                       sagsøger på sagsøgtes sygehus i augustenborg jvf. retsplejelovens §§
                       298 og 300.
                       subsidiært tilpligtes sagsøgte at angive grunde til fortsat hemmelighol-
                       delse jvf. forvaltningslovens §§ 22 - 24 incl.
      påstand nr. 2: sagsøgte tilpligtes at anerkende, at tvangsindlæggelsen foretoges på
                       falsk grundlag og dermed var ulovlig.
      påstand nr. 3: sagsøgte tilpligtes at anerkende, at den foretagne diagnosticering skete
                       på falsk og forfalsket grundlag hvorefter tvangstilbageholdelsen var
                       ulovlig og hvorefter den foretagne tvangsbehandling var fejlagtig og
                       ulovlig.
      påstand nr. 4: sagsøgte tilpligtes at yde sagsøger erstatning principielt og foreløbigt pr.
                       25/9 1990 og opgjort efter erstatningsansvarslovens §§ 2, 3, 5, 6, 7 og 26
                       til 1.795.900 kr., hvortil skal lægges procesrenter.”
retten i aabenraa afviste ved dom af 11. oktober 2001 også denne sag. retten udtalte i be-
grundelsen:
      ”spørgsmålet om lovligheden af tvangsindlæggelsen i 1981 blev endelig afgjort ved
      vestre landsrets ankedom af 22. december 1981. ved vestre landsrets ankedom af 29.
      april 1998 blev det konstateret, at der ikke var fremkommet sådanne nye oplysninger, at
      det kunne begrunde en fornyet domstolsprøvelse af tvangsindlæggelsen.
      under den nu anlagte sag har a henvist til, at der siden landsrettens dom i 1998 er
      fremkommet nye oplysninger, således som det er refereret oven for. det er imidlertid
      rettens opfattelse, at disse oplysninger ikke er af væsentlig betydning for spørgsmålet
      om tvangsindlæggelsen i 1981, og at denne derfor ikke nu skal kunne undergives en
      fornyet prøvelse.
      med disse bemærkninger tages amtets påstand til følge.”
vestre landsret stadfæstede ved dom af 4. juni 2002 byrettens afgørelse om afvisning af sa-
gen, idet landsretten udtalte følgende:
      ”også efter det for landsretten foreliggende, og i øvrigt af de grunde, der er anført af by-
      retten, tiltrædes det, at der ikke foreligger sådanne nye oplysninger, at appellanten har
      krav på en fornyet domstolsprøvelse af omstændighederne ved tvangsindlæggelsen i
      1981 og den efterfølgende tvangstilbageholdelse.”
                                                - 4 -
den 29. april 2004 afsagde retten i aabenraa endnu en gang dom om afvisning af en sag an-
lagt af a mod sønderjyllands amtskommune. as påstande i sagen var sålydende:
       ”påstand nr. 1: sagsøgte tilpligtes at anerkende, at lægelovens § 13, stk. 2 og stk. 3
                       vedr. journaloptegnelser er blevet krænket i forbindelse med den i 1981
                       foretagne tvangsindlæggelse, tvangstilbageholdelse og tvangsbehand-
                       ling.
       påstand nr. 2: sagsøgte tilpligtes at anerkende, at tvangsindlæggelsen i 1981 blev
                       foretaget på falsk, subsidiært urigtigt, grundlag og dermed var ulovlig.
       påstand nr. 3: sagsøgte tilpligtes at anerkende, at den i 1981 foretagne diagnosticering
                       skete på falsk og forfalsket grundlag, hvorfor tvangstilbageholdelsen i
                       perioden 25/9/81-18/2/82 var ulovlig og hvorefter den i perioden
                       29/12/81-13/7/82 udførte tvangsbehandling var fejlagtig og ulovlig.
       påstand nr. 4: principalt tilpligtes sagsøgte at yde sagsøger erstatning foreløbigt op-
                       gjort (endelig opgørelse foretages på grundlag af kendskab til dato for
                       domsafsigelse) efter erstatningsansvarslovens §§ 2,3,5,6,7 og 26 pr. d.
                       25/9/1990 til 1795900, hvortil skal lægges sagsomkostninger og proces-
                       renter.
                       subsidiært anmoder sagsøger om, at erstatningsproblematikken udsættes
                       til senere behandling jf. rpl. § 469 stk. 6.”
begrundelsen i dommen var følgende:
       ”lægelovens kapitel 5 indeholder regler om sundhedsstyrelsens tilsyn med lægers ar-
       bejde og bestemmelser om straf, hvis en læge overtræder regler i lægeloven, herunder §
       13. der er tale om regler af offentligretlig karakter, hvor overtrædelser kan påtales af til-
       synsmyndighederne men ikke af privatpersoner.
       de øvrige påstande har som ovenfor nævnt tidligere været genstand for retssager, der
       blev afvist ved vestre landsrets domme. der er ikke fremkommet sådanne nye oplys-
       ninger, at det kan begrunde en ny domstolsprøvelse af omstændighederne ved tvangs-
       indlæggelsen i 1981 og den efterfølgende behandling.”
ved dom af 31. august 2004 stadfæstede vestre landsret under henvisning til de grunde, som
byretten havde anført, byrettens dom.
                                              - 5 -
i 2014 anlagde a sag mod region syddanmark. as påstande, der blev præciseret under sa-
gens behandling i byretten, var således:
      ” nr. 1
      sagsøgte skal anerkende, at der ikke var det fornødne grundlag for at indlægge ham ved
      tvang, da han den 25. september 1981 blev indlagt på augustenborg sygehus, og at
      indlæggelsen og den efterfølgende behandling han blev udsat for, derfor må betegnes
      som tortur, legemsangreb og frihedsberøvelse.
      nr. 2
      sagsøgte skal anerkende, at være erstatningsansvarlig for de helbredsmæssige skader og
      -følger a pådrog sig som følge af, at han den 25. september 1981 uden grundlag blev
      indlagt ved tvang og undergivet fejlagtig medicinering.”
retten i kolding afsagde den 20. august 2015 dom om afvisning af sagen. rettens begrun-
delse var følgende:
      ”spørgsmålet om lovligheden af tvangsindlæggelsen i 1981 blev endeligt afgjort af
      vestre landsret i dommen af 22. december 1981. ved vestre landsrets domme af 29.
      april 1998, 4. juni 2002 og 31. august 2004 blev det konstateret, at der ikke var frem-
      kommet sådanne nye oplysninger, at der var grundlag for en fornyet domstolsprøvelse
      af tvangsindlæggelsen.
      overlæge bent nielsen har den 18. februar 2013 betegnet as diagnose som ”enkel pa-
      ranoia”. det indebærer ikke, at der nu foreligger nye oplysninger om as tilstand i 1981.
      a kan derfor ikke kræve en fornyet domstolsprøvelse af omstændighederne ved
      tvangsindlæggelsen i 1981 og den efterfølgende tvangstilbageholdelse.”
a ankede dommen til landsretten med påstand om, at sagen skal fortsætte ved retten i kol-
ding, subsidiært, at sagen skal fortsætte ved vestre landsret. landsretten afsagde den 4. ja-
nuar 2016 dom om afvisning af ankesagen i medfør af retsplejelovens § 368 a. landsrettens
begrundelse var sålydende:
      ”efter en gennemgang af sagens dokumenter og den forklaring, der blev afgivet under
      hovedforhandlingen af sagen i byretten, parternes synspunkter og byretsdommens be-
      grundelse er landsretten enig i byrettens vurdering såvel med hensyn til sagens beviser
      som til de retlige spørgsmål i sagen.
                                                - 6 -
      for landsretten har a nedlagt påstand om, at sagen skal fortsætte ved byretten subsidi-
      ært ved landsretten. der er ikke anført nye oplysninger til støtte for, at sagen ikke skal
      afvises fra domstolene.
      da landsretten som tidligere anført er enig i byrettens vurdering af beviserne i sagen og
      er enig i resultatet vedrørende de retlige spørgsmål, sagen rejser, er der under de ovenfor
      nævnte omstændigheder ikke udsigt til, at ankesagen vil få et andet udfald end i byret-
      ten.
      da der ikke i øvrigt er grunde, der taler for, at sagen skal behandles i to instanser, afvi-
      ser landsretten sagen i medfør af retsplejelovens § 368 a.”
anbringender
a har navnlig anført, at der i det foreliggende materiale i sagen fuldt ud er grundlag for med
rimelighed at føre en proces om lovligheden af den tvangsindlæggelse, som a var udsat for i
1981. herunder har a navnlig gjort gældende, at den oprindelige diagnose og de konklusio-
ner, som retslægerådet og overlæge rudolf sørensen gjorde i 1981, var forkerte, og at den
korrekte diagnose ikke kan behandles medicinsk.
region syddanmark har gjort gældende, at vestre landsrets dom af 22. december 1981 har
retskraft, og at der således ikke kan ske en fornyet prøvelse af tvangsindlæggelsen og den ef-
terfølgende tvangstilbageholdelse på augustenborg sygehus fra 25. september 1981. der er
ikke fremkommet sådanne væsentlige nye oplysninger, at der er mulighed for fornyet dom-
stolsprøvelse af dette spørgsmål, og a har heller ikke for landsretten eller efterfølgende anført
sådanne grunde, at der er udsigt til, at sagen vil få et andet udfald end i byretten.
retsgrundlag
retsplejelovens § 368 a om landsrettens kompetence til at afvise at behandle en sag i 2. in-
stans lyder således:
      ”§ 368 a. landsretten kan afvise at behandle en sag i 2. instans, hvis der ikke er udsigt
      til, at sagen vil få et andet udfald end i byretten, og sagen ikke er af principiel karakter
      eller andre grunde ikke i øvrigt taler for, at sagen skal behandles af landsretten. lands-
      retten kan dog ikke afvise en sag, som er indbragt efter tilladelse fra procesbevillings-
      nævnet.
      stk. 2. hvis landsretten overvejer at afvise en ankesag efter stk. 1, underrettes parterne
      herom. parterne kan herefter inden 2 uger efter at have modtaget meddelelsen give ret-
                                                 - 7 -
       ten og den anden part underretning om deres bemærkninger, hvorefter retten træffer af-
       gørelse.
       stk. 3. retten træffer ved dom afgørelse om afvisning på det indkomne skriftlige
       grundlag. hvor særlige grunde taler derfor, kan retten bestemme, at der skal foretages
       mundtlig forhandling. retten kan tillade, at en part eller rettergangsfuldmægtig deltager
       i den mundtlige forhandling ved anvendelse af telekommunikation, medmindre sådan
       deltagelse er uhensigtsmæssig.”
efter retsplejelovens § 369, stk. 3, 2. pkt., jf. § 391, stk. 4, kan domme, hvorved landsretten
afviser sagen efter § 368 a, indbringes for højesteret ved kære med procesbevillingsnævnets
tilladelse.
retsplejelovens § 368 a blev indsat ved lov nr. 737 af 25. juni 2014. af de almindelige be-
mærkninger til forslaget til loven (folketingstidende 2013-2014, lovforslag nr. l 178, s. 13
ff.) fremgår bl.a.:
       ”2. opfølgning på anbefalinger fra udvalget om bedre og mere effektiv behandling af
       civile sager ved domstolene
       2.1.1. indledning
       2.1.1.1. det er afgørende for regeringen at sikre, at de danske domstole fortsat kan fun-
       gere effektivt til gavn for borgere og virksomheder, så retstvister kan afklares tilstræk-
       keligt hurtigt. det er samtidig helt centralt, at retssagsbehandling fortsat sker på helt be-
       tryggende vis, uden at retssikkerheden sættes over styr. det er således helt afgørende at
       fastholde den meget høje tillid, som domstolene nyder blandt befolkningen.
       …
       2.2. adgangen til appel i civile sager
       2.2.1.1. i dansk ret gælder et toinstansprincip, således at en sag som udgangspunkt frit
       kan prøves i to instanser. for visse sager om mindre økonomiske krav gælder dog, at det
       er nødvendigt med tilladelse fra procesbevillingsnævnet for, at sagen kan prøves i 2. in-
       stans.
       med domstolsreformen blev byretterne den almindelige førsteinstans i civile sager. det
       bør derfor være udgangspunktet, at langt de fleste sager finder deres endelige afgørelse
       her. samtidig anvendes der i landsretterne generelt flere ressourcer på den enkelte sag,
       og det er derfor også væsentligt, at de sager, der indbringes for landsretten, kan begrun-
       de den ressourceanvendelse, der er et led i en kollegial behandling.
                                           - 8 -
toinstansprincippet er et grundlæggende princip i dansk retspleje, men hensynet til to-
instansprincippet må efter regeringens opfattelse også afvejes over for hensynet til, at
tvister for domstolene løses inden for rimelig tid og på en måde, der sikrer, at omkost-
ningerne er acceptable både for parterne og samfundet. der bør således være sammen-
hæng mellem de ressourcer, som anvendes på en sag, sagens betydning og udsigterne til
at opnå et andet resultat ved appel. denne afvejning er bl.a. kommet til udtryk i de gæl-
dende regler, hvorefter appel i visse sager kræver procesbevillingsnævnets tilladelse.
2.2.1.2. lovforslaget indeholder på den baggrund en række forslag, som begrænser den
fri adgang til appel i civile sager, idet adgang til at appel med procesbevillingsnævnet
tilladelse fortsat opretholdes:
…
     •    der indføres adgang for landsretten til - efter høring af parterne at afvise 2. in-
          stans ankesager uanset sagens økonomiske værdi, hvis parterne ikke har oplyst
          forhold, der gør, at der er udsigt til, at sagen vil kunne få et andet udfald end i
          byretten, eller der ikke i øvrigt foreligger særlige grunde til, at sagen skal prøves
          i to instanser. landsrettens afvisning kan efter forslaget kæres til højesteret med
          procesbevillingsnævnets tilladelse.
…
2.2.2.2. afvisning af visse 2. instans ankesager uanset sagens økonomiske værdi
2.2.2.2.1. udvalgets overvejelser
2.2.2.2.1.1. i norge har landsretten mulighed for at afvise en ankesag, hvis visse betin-
gelser er opfyldt. en sådan mulighed findes ikke i danmark. udvalget har overvejet, om
en tilsvarende ordning bør indføres i danmark.
efter de gældende regler er der således fri adgang til at anke en dom i en civil sag til
landsretten, hvis blot ankens værdi overstiger 10.000 kr. [det blev hævet til 20.000 kr.]
der foretages således ingen vurdering af, om der er udsigt til, at en behandling af sagen
i to instanser vil medføre en ændring af sagens udfald, eller om der i øvrigt er en grund
til, at sagen skalkunne prøves i to instanser.
det er udvalgets opfattelse, at behandlingen af en sag i to instanser ikke i alle tilfælde er
nødvendig. om behandlingen i en anden instans er nødvendig, må således afhænge af,
om det har betydning for sagens udfald, om sagen er principiel eller i øvrigt af en ka-
rakter eller betydning, der gør det rimeligt med adgang til behandling i to instanser.
udvalget foreslår på den baggrund, at de generelle regler om ankebegrænsning supple-
res med en adgang for landsretten til i civile ankesager at foretage en indledende vurde-
ring af, om der af ankesagens parter er oplyst forhold, som gør, at der er udsigt til, at sa-
gen vil få et andet udfald end i byretten.
hvis landsretten vurderer, at det ikke er tilfældet, og der ikke i øvrigt foreligger grunde
til, at sagen skal prøves i to instanser, f.eks. fordi sagen ikke indeholder principielle
problemstillinger eller har særlig betydning for parterne, kan landsretten - efter høring
af parterne - afvise anken.
                                                 - 9 -
      2.2.2.2.1.2. det forudsættes ikke, at der skal foretages en systematisk gennemgang af
      alle ankesager i landsretterne med henblik på eventuel afvisning. afvisning skal således
      blot være en mulighed, som navnlig forventes benyttet i sager, hvor det umiddelbart sy-
      nes nærliggende, at betingelserne for afvisning vil kunne være opfyldt. det kan f.eks.
      være tilfældet, når der i ankestævningen henvises til samme påstande og anbringender
      som i byretten, og der ikke afgives svarskrift.
      2.2.2.2.2. justitsministeriets overvejelser
      …
      i overensstemmelse med udvalgets forslag er der tale om en mulighed for landsretten i
      de tilfælde, hvor det umiddelbart vurderes, at parterne ikke har oplyst om forhold, der
      gør, at der er udsigt til, at sagen vil få et andet udfald i landsretten, og der i øvrigt ikke
      foreligger grunde til, at sagen bør prøves i to instanser. justitsministeriet finder i den
      forbindelse anledning til at understrege, at toinstansprincippet fortsat vil være et
      grundlæggende princip i dansk retspleje.
      bestemmelsen forudsættes således navnlig anvendt, hvor der f.eks. er tale om rene
      ”kreditanker”, dvs. hvor der alene ankes med det formål at udsættelse fuldbyrdelsen af
      det (betalings) krav, som sagen omhandler.
      det vil naturligvis bero på en konkret vurdering af en sag, om betingelserne for afvis-
      ning af anken er opfyldt, men som foreslået af udvalget forudsættes muligheden navnlig
      anvendt i sager, hvor det umiddelbart synes nærliggende, at betingelserne for afvisning
      vil kunne være opfyldt. det kan f.eks. være tilfældet, når der i ankestævningen henvises
      til samme påstande og anbringender som i byretten, og der ikke afgives svarskrift. i så-
      danne sager, hvor der intet anføres til støtte for, at byrettens dom er forkert, og hvor det
      derfor umiddelbart forekommer åbenbart, allerede når sagen modtages i landsretten, at
      der ikke er udsigt til, at sagen vil få et andet udfald end i byretten, vil der således efter
      en konkret vurdering kunne ske afvisning efter den foreslåede bestemmelse.
      …”
af de specielle bemærkninger til den foreslåede § 368 a (folketingstidende 2013-2014, lov-
forslag nr. l 178, s. 121-122) fremgår bl.a.:
      ”det foreslås, at der som supplement til den generelle ankebegrænsning baseret på sa-
      gens værdi indføres en adgang for landsretten til efter en indledende overordnet vurde-
      ring af sagen at afvise en anke i en civil sag.
      efter forslaget får landsretten mulighed for at afvise sagen, hvis landsretten vurderer, at
      sagens parter ikke har oplyst om forhold, der gør, at der er udsigt til, at sagen vil kunne
      få et andet udfald end i byretten, og landsretten vurderer, at der ikke i øvrigt foreligger
      særlige grunde til, at sagen skal prøves i to instanser, f.eks. fordi den er af principiel ka-
      rakter.
                                                 - 10 -
       det forudsættes, at landsretten ikke skal foretage en systematisk gennemgang af alle an-
       kesager med henblik på en vurdering af, om der skal ske afvisning efter bestemmelsen.
       der er derimod tale om en mulighed for landsretten, som navnlig forudsættes benyttet i
       sager, hvor det efter en overordnet umiddelbar vurdering synes nærliggende, at betin-
       gelserne for afvisning vil kunne være opfyldt.
       det kan f.eks. være tilfælde, hvor der i ankestævningen alene henvises til samme på-
       stande og anbringender som i byretten, og hvor der ikke afgives svarskrift. i sådanne
       sager, hvor der intet anføres til støtte for, at byrettens dom er forkert, og hvor det derfor
       umiddelbart forekommer åbenbart, allerede når sagen modtages i landsretten, at der ikke
       er udsigt til, at sagen vil få et andet udfald end i byretten, vil der således efter en konkret
       vurdering kunne ske afvisning efter den foreslåede bestemmelse.
       bestemmelsen forudsættes således navnlig anvendt, hvor der f.eks. er tale om rene
       ”kreditanker”, dvs. hvor der alene ankes med det formål at udsætte afslutningen af sa-
       gen og dermed f.eks. fuldbyrdelsen af det (betalings)krav, som sagen omhandler.”
udvalget om bedre og mere effektiv behandling af civile sager ved domstolene havde den 1.
juli 2013 afgivet et delnotat om adgangen til appel i civile sager. af notatet fremgår bl.a.:
       ”i dansk ret gælder et toinstansprincip, således at en sag som udgangspunkt frit kan prø-
       ves i to instanser. der er dog visse begrænsninger i adgangen til appel. udvalget aner-
       kender vigtigheden af toinstansprincippet også for hele spørgsmålet om adgangen til
       domstolene og indretningen af domstolssystemet med henblik på materielt rigtige afgø-
       relser. udvalget finder samtidig, at hensynet til toinstansprincippet må medinddrages
       ved en afvejning over for hensynet til, at tvister for domstolene skal kunne løses inden
       for rimelig tid og på en måde, der sikrer, at omkostningerne skal være acceptable både
       for parterne og samfundet.
       på denne baggrund finder udvalget, at bl.a. ressourcemæssige hensyn og hensyn til en
       hensigtsmæssig sagsafvikling ved både by- og landsretter taler for at overveje yderligere
       begrænsninger i toinstansprincippet og dermed i sagstilgangen til landsretterne.
       ...
       der bør efter udvalgets opfattelse være sammenhæng mellem de ressourcer, som anven-
       des på en sag, sagens betydning og udsigterne til at opnå et andet resultat ved appel.
       med domstolsreformen blev byretterne den almindelige førsteinstans i civile sager. det
       bør derfor være udgangspunktet, at langt de fleste sager finder deres endelige afgørelse
       her. samtidig anvendes der i landsretterne generelt flere ressourcer på den enkelte sag,
       og det er derfor også væsentligt, at de sager, der indbringes for landsretten, kan begrun-
       de den ressourceanvendelse, der er et led i en kollegial behandling.
       det er desuden vigtigt, at en sag finder sin afslutning inden for rimelig tid, og det bør
       derfor overvejes, om muligheden for at få prøvet en sag i to instanser i alle tilfælde tilfø-
                                              - 11 -
      rer sagen en merværdi. i denne overvejelse må også indgå en afvejning af den økonomi-
      ske værdi, som den konkrete tvist har, over for de udgifter der for parterne og samfundet
      er forbundet med at få tvisten løst.
      endelig er der et generelt behov for at aflaste landsretterne og få nedbragt sagsbehand-
      lingstiderne både i de civile sager og i straffesagerne.
      …
      det er også tænkeligt, at der i en række sager vil blive tale om en mere tung sagsgang i
      byretterne, fordi parterne og deres advokater måske vil sætte flere kræfter ind på at opnå
      det ønskede resultat allerede i 1. instans.
      …
      det er forudsat i udvalgets kommissorium, at sagsbehandlingen fortsat skal kunne ske
      på en måde, der er retssikkerhedsmæssig forsvarlig. der har derfor i udvalget været
      enighed om, at begrænsninger af appelmulighederne ikke må være absolutte, og det er
      ved hvert af udvalgets forslag om appelbegrænsning forudsat, at appelbegrænsning vil
      skulle være et udgangspunkt, som - med tilladelse fra procesbevillingsnævnet - kan fra-
      viges, hvis særlige grunde taler for det.”
højesterets begrundelse og resultat
sagen angår anvendelsen af bestemmelsen i retsplejelovens § 368 a, hvorefter landsretten kan
afvise at behandle en sag i 2. instans, hvis der ikke er udsigt til, at sagen vil få et andet udfald
end i byretten, og sagen ikke er af principiel karakter, eller andre grunde i øvrigt taler for, at
sagen skal behandles af landsretten.
vestre landsrets afvisning i medfør af retsplejelovens § 368 a angår as anke af en dom afsagt
af retten i kolding den 20. august 2015 i en sag anlagt af a mod region syddanmark. a
nedlagde i byretten påstand om, at en tvangsindlæggelse af ham den 25. september 1981 og
den efterfølgende tvangsbehandling af ham var ubeføjet og må betegnes som tortur, legems-
angreb og frihedsberøvelse, og om, at region syddanmark skal anerkende at være erstat-
ningsansvarlig for de helbredsmæssige skader, han har pådraget sig som følge af tvangsind-
læggelsen og fejlagtig medicinering.
retten i kolding traf ved dommen afgørelse om at afvise sagen. retten henviste herved til, at
spørgsmålet om lovligheden af tvangsindlæggelsen i 1981 blev endeligt afgjort af vestre
landsret ved dom af 22. december 1981, og at det ved landsrettens domme af 29. april 1998,
4. juni 2002 og 31. august 2004 blev konstateret, at der ikke var fremkommet sådanne nye
oplysninger, at der var grundlag for en fornyet domstolsprøvelse af tvangsindlæggelsen. end-
                                                 - 12 -
videre henviste retten til, at der ikke nu forelå nye oplysninger om as tilstand i 1981, og at a
derfor ikke kunne kræve en fornyet domstolsprøvelse af omstændighederne ved tvangsind-
læggelsen i 1981 og den efterfølgende tvangstilbageholdelse.
ved dommen afsagt af vestre landsret den 22. december 1981 fandt landsretten, at justitsmi-
nisteriets beslutning af 27. oktober 1981 om tvangstilbageholdelse af a som patient på hospi-
tal for sindslidende måtte anses for lovlig. landsretten udtalte endvidere, at der ikke var
grundlag for at tilkende a erstatning for ulovlig frihedsberøvelse.
hverken ved vestre landsrets dom af 22. december 1981 eller ved de nævnte senere domme
afsagt af landsretten er der taget stilling til bl.a. de spørgsmål om tvangsbehandling og erstat-
ning for helbredsmæssige skader, som a har nedlagt påstand om i den nu foreliggende sag.
uanset om en realitetsbehandling af disse spørgsmål måtte føre til frifindelse eller domfæl-
delse af region syddanmark, finder højesteret, at der herved er udsigt til, at sagen i landsret-
ten vil få et andet udfald end i byrettens dom om afvisning. betingelserne for at afvise as
anke til landsretten i medfør af retsplejelovens § 368 a findes herefter ikke opfyldt. højesteret
ophæver derfor landsrettens dom og hjemviser sagen til behandling ved landsretten.
                                          thi bestemmes:
landsrettens dom ophæves og sagen hjemvises til behandling ved landsretten.
ingen af parterne skal betale sagsomkostninger vedrørende kæresagen til den anden part.


text:
- jen
                                          udskrift
                                              af
                           sø- & handelsrettens dombog
                                         ____________
                                            dom
afsagt den 22. december 2010 af sø- og handelsrettens skifteret
p-37-10
                                    forlagshuset bazar as
                                    (advokat ole borch ved advokatfuldmægtig simon
                                    lagrelius)
                                    mod
                                    ophørsselskabet af 29. september 2009 aps under kon-
                                    kurs v/ kurator advokat christian elmer
                                    (advokat torsten vagn hansen )
      denne sag drejer sig om, hvorvidt sagsøgeren, forlagshuset bazar as, har et separa-
tistkrav på 414.461,66 kr. hos sagsøgte, konkursboet efter ophørsselskabet af 29. september
2009 aps.
parternes påstande:
      forlagshuset bazar as har nedlagt påstand om, at ophørsselskabet af 29. september
2009 aps under konkurs tilpligtes at anerkende, at indtægterne fra salget af paulo coelhos
bog ”vinderen står alene”, indgået hos dbk-bogdistribution med et beløb på 414.461,66 kr.
                                                 -2-
og deponeret hos kurator, tilkommer forlagshuset bazar as i medfør af konkurslovens § 82.
beløbet forrentes med sædvanlig procesrente fra den 10. december 2009.
       ophørsselskabet af 29. september 2009 aps under konkurs v/ kurator, advokat christi-
an elmer har nedlagt påstand om frifindelse.
sagens nærmere omstændigheder:
       ophørsselskabet af 29. september 2009 aps indgik under navnet bazar forlag aps i
2009 en aftale om udgivelse af bogen ”vinderen står alene” (”vinderen”) på dansk med en
spansk agent på vegne af paulo coelho. i denne forbindelse var det aftalt, at der skulle beta-
les et forskud til forfatteren. da forskuddet ikke blev betalt som aftalt, ophævede agenten af-
talen, og bazar forlag aps mistede rettighederne til at udgive bogen. på det tidspunkt havde
bazar forlag aps allerede indgået en distributionsaftale med dbk-bogdistribution (herefter
dbk) om distribution af bogen, ligesom bogen allerede var trykt med et særegent isbn-
nummer tilhørende bazar forlag aps.
       bazar forlag aps’ norske moderselskab, forlagshuset bazar as, og den spanske agent
indgik i efteråret 2009 en aftale om, at forlagshuset bazar as skulle have rettighederne til
udgivelse af ”vinderen”. den 3. september 2009 indgik forlagshuset bazar as og bazar for-
lag aps en aftale om, at førstnævnte skulle kompensere bazar forlag aps for de omkostnin-
ger, der havde været i forbindelse med fremstillingen af bogen, herunder til trykning og de-
sign. rettighederne til de trykte bøger og det øvrige materiale vedrørende udgivelsen af
”vinderen” overgik herefter til forlagshuset bazar as mod betaling af 151.158,42 kr. til bazar
forlag aps.
       i en e-mail af 30. september 2009 fra forlagshuset bazar as til dbk blev der givet
meddelelse om, at bazar forlag aps var ved at gå konkurs, og at den spanske agent havde
ophævet aftalen om ”vinderen” med bazar forlag aps. det fremgår videre af e-mailen, at
forlagshuset bazar as havde overtaget rettighederne til at udgive bogen, og at alle fremtidi-
ge indtægter, knyttet til bogen, skulle udbetales til forlagshuset bazar as, som også skulle
dække alle udgifter.
                                                  -3-
      af økonomichef i dbk jan hjorth-graversens svar pr. mail af samme dato fremgår
blandt andet følgende:
      ”… det er derfor forbundet med risiko for dbk at medvirke til at omdirigering af betalingerne,
      hvorfor vi ikke kan imødekomme anmodningen. for egen regning, er det min opfattelse, at for-
      lagene indbyrdes kan løse den skitserede situation og problemstilling, indenfor lovens rammer,
      ved at formalisere overdragelsen af rettighederne …”.
      af den fortsatte mailkorrespondance mellem forlagshuset bazar as og dbk fremgår
af en e-mail af 5. oktober 2009 fra jan hjorth-gravesen til forlagshuset bazar as blandt an-
det følgende:
      ”… vores udgangspunkt og afsættet for vores forpligtelser er imidlertid klart, vi har aftalt med
      bazar i danmark, og en fast praksis for hvordan vores samarbejde udmøntes i praksis. det er
      fast praksis i bogbranchen og hos dbk, at ejerskiftet af en titel kræver et nyt isbn nr. sådan at
      salg og omkostninger kan dirigeres til den nye ejer. dette er derfor på ingen måde, en sag der er
      håndteret efter sædvanlig praksis…”.
      i en e-mail af 1. november 2009 til forlagshuset bazar as meddelte jan hjorth-
graversen blandt andet, at:
      ”… vi har tilbageholdt afregning vedr. ”vinderen”, og afregnet resten til det tidl. bazar i dk.
      pengene er derfor stadig hos dbk, hvor vi indtil videre afventer resultatet af de nærmere drøf-
      telser advokaterne imellem …”.
      den 4. november 2009 blev der afsagt konkursdekret over bazar forlag aps. for-
lagshuset bazar as anmodede ved e-mail af 10. november 2010 kurator, advokat christian
elmer, om at instruere dkb om at frigive ”vinderen” til forlagshuset bazar as, såvel som
det indestående beløb fra salget af bogen. kurator meddelte ved e-mail af samme dato for-
lagshuset bazar as, at indtægterne var indgået på samme konto hos dbk som de beløb, der
hidrørte fra salg af andre bøger i henhold til aftale mellem dbk og bazar forlag aps, og at
                                                    -4-
kurator følgelig ikke kunne anerkende, at der tilkom forlagshuset bazar as en separatiststil-
ling.
       beløbet på 414.461,77 kr. blev efter konkursdekretets afsigelse deponeret hos kurator,
som ved fordringsprøvelse af 11. februar 2010 afviste forlagshuset bazar as anmeldelse om
separatiststilling til beløbet.
       der er under sagen fremlagt en vejledning, benævnt ”isbn brugervejledning”, fra 2006
omhandlende det internationale standardbognummersystem. fra denne har forlagshuset
bazar as under sagen fremhævet punkt 4.11:
       ”opkøb af fuldt lager og udgivelsesrettigheder
       et forlag der opkøber det fulde lager og rettighederne til en given publikation kan fortsætte
       med at bruge det oprindeligt tildelte isbn indtil det nye forlag genoptrykker eller genudgiver
       publikationen under forlagets eget forlagsnummer.”
       kravets størrelse er under sagen uomtvistet, idet parterne er enige om, at indtægterne
fra salget af ”vinderen” kan dokumenteres gennem posteringsoversigter fra den omhandle-
de periode. spørgsmålet om, hvorvidt kravet er omfattet af konkurslovens § 97, er ikke fore-
lagt skifteretten.
forklaring:
       jan hjort-graversen har forklaret, at han var økonomichef hos dbk og også var an-
svarlig for det juridiske område. dbk laver aftaler med forlagene om distribution og funge-
rer som mellemled over for boghandlerne. dbk sikrer, at boghandlerne betaler for bøgerne
og afregner derefter over for forlagene. dbk har også bøger liggende på lager. der er en kre-
ditkonto pr. forlag. hver gang et nyt forlag bliver kunde, oprettes en ny konto. det nu kon-
kursramte selskab havde en sådan konto dækkende flere udgivelser, mens forlagshuset ba-
zar as ikke havde nogen konto hos dbk. der er et unikt isbn-nummer for hver bogudgivel-
se. såfremt nummeret skal skiftes, sker det ikke på selve bogen, men i distributørens system.
det kræver ca. 2-3 timers arbejde til en pris af ca. 2.500 kr. at skifte isbn-nummer. for-
                                                -5-
lagshuset bazar as kunne have valgt at betale for dette, men det gjorte selskabet ikke. han
havde ikke selv haft kontakt med forlagshuset bazar as før e-mailen af 30. september 2009.
da han modtog denne e-mail, overvejede han, hvilket selskab dkb havde aftale med, og han
opfattede henvendelsen som et forsøg fra en tredjemand på at få udbetalt indtægterne. han
var derfor varsom, for han ville ikke risikere at sende penge til en tredjemand og så senere
blive opkrævet beløbet igen fra den oprindelige kontraktspart. det var grunden til, at dbk
ikke udbetalte pengene til forlagshuset bazar as. når han i sin e-mail af 5. oktober 2009 be-
skrev måden, hvorpå branchen fungerer med unikke isbn-numre, men med fælles kreditor-
konto for hvert forlag, så skyldtes det netop, at han ville forklare, at et ejerskifte kræver et
nyt isbn-nummer. det er ikke ulovligt at lave et ejerskifte til en bog, således som det er be-
skrevet i ”isbn brugervejledning”, men dbk ville ikke kunne administrere det, hvis ikke
isbn-numrene blev skiftet, når der var ejerskifte til en bog. det må også være forlagene be-
kendt som en fast praksis. sædvanligvis afregner dbk på månedsbasis med forfald den 25. i
måneden. i den konkrete sag var der derfor ikke afregnet for september 2009 den 30. sep-
tember 2009. derimod var der afregnet for august 2009 den 25. september 2009. efter han
havde modtaget e-mailen af 19. oktober 2009 med vedhæftet kontrakt mellem bazar forlag
aps og forlagshuset bazar as om overdragelse af bogen, kontaktede han dbks advokat,
som anbefalede ham ikke at overføre pengene til forlagshuset bazar as for ikke at risikere at
ifalde ansvar. det indestående på 1.439.359,95 kr., som i mail af 9. juni 2010 bekræftedes at
være på bazar forlag aps’ konto, var det samlede indestående, som dækkede over afregning
for indtægter for alle forlagets bøger, både for september og oktober 2009.
parternes argumenter:
      forlagshuset bazar as’ advokat har til støtte for sin påstand gjort gældende, at der ved
e-mail af 30. september 2009 er sket fyldestgørende denuntiation over for dbk, hvorved den
fornødne sikringsakt er iagttaget med henblik på sikring af indtægterne fra salget af bogen.
det deponerede beløb for salget af bogen er identificerbart, hvorfor boet er forpligtet at aner-
kende forlagshuset bazar as som separatist til det påståede beløb.
      det forhold, at forlagshuset bazar as ikke har indhentet nyt isbn-forlagsnummer til
brug for dbk har ingen betydning for, om sikringsakten er korrekt iagttaget. forlagshuset
                                                 -6-
bazar as er heller ikke blevet vejledt af dbk om, at et sådant isbn-nummerskifte var nød-
vendigt, ligesom et skifte heller ikke er pligtigt i henhold til isbn-brugervejledningen.
      som følge af det elektroniske identifikationssystem, som dkb havde ført, var der sik-
kerhed for, at indtjeningen fra salget af bogen kunne udskilles og identificeres fuldt ud. be-
løbet kunne derfor bindende individualiseres såvel på dbks bankkonto som i dbks interne
kontosystem. det bør i øvrigt ikke komme forlagshuset bazar as til skade, at dbk nægtede
at overføre indtægten fra salget af bogen til en ny konto hos dbk tilhørende forlagshuset
bazar as.
      ophørsselskabet af 29. september 2009 aps under konkurs’ advokat har heroverfor
gjort gældende, at forlagshuset bazar as ikke har separatistret til de deponerede midler, da
disse ikke ved konkursdekretets afsigelse henstod på en separat konto, men var registeret på
en fælles konto hos dbk. fysisk stod beløbet på en konto i den bank, som dbk benyttede, og
beløbet var sammenblandet med andre beløb, som tilhørte det nu konkursramte selskab.
      forlagshuset bazar as er en professionel aktør og var ydermere bekendt med datter-
selskabets dårlige økonomi. det er derfor forlagshuset bazar as’ egen risiko, at der ikke blev
oprettet en konto i forlagshuset bazar as’ navn i dbks bogholderi.
skifterettens afgørelse:
      størrelsen af det omstridte beløb på 414.461,77 kr. er uomtvistet. det er også
uomtvistet, at beløbet ved konkursdekretets afsigelse befandt sig på dbks bankkonto sam-
men med andre beløb, som var indgået på bazar forlag aps’ konto hos dbk.
      uanset om det er muligt at fastslå størrelsen af et beløb, som en fordringshaver i et
konkursbo mener sig berettiget til, og uanset om det gennem bogføring kan godtgøres, at et
sådant beløb er indgået på en konto med andre beløb, før konkursdekrets afsigelse, så med-
fører dette ikke, at den pågældende kreditor opnår separatiststatus i forhold til beløbet. såle-
des medfører forlagshuset bazar aps’ dokumentation af dets krav ikke en separatiststilling,
da beløbet her er indgået på en konto sammen med andre beløb, og derfor indgår i konkurs-
boet som en del af formuen, jf. konkurslovens § 32. det forhold, at forlagshuset bazar as
ved en e-mail til dbk den 30. september 2009 og ved senere e-mails til samme har forsøgt at
                                                  -7-
få bogens indtægter overført til sig, skaber heller ikke en separatiststilling, da indtægterne
forsat indgik en konto sammen med alle andre af det nu konkursramte selskabs indtægter.
       skifteretten tager derfor boets frifindelsespåstand til følge.
       for så vidt angår sagens omkostninger, fastsættes disse under hensyn til sagens om-
fang og resultat til 35.000 kr.
                                       thi kendes for ret:
       ophørsselskabet af 29. september 2009 aps under konkurs v/ kurator christian elmer
frifindes for forlagshuset bazar as’ påstand.
       i sagsomkostninger betaler forlagshuset bazar as inden 14 dage 35.000 kr. til ophørs-
selskabet af 29. september 2009 aps under konkurs v/ kurator christian elmer. sagsomkost-
ningsbeløbet forrentes efter rentelovens § 8 a.
                                         jeanette melchior
                                               (sign.)
                                            ___ ___ ___
                                udskriftens rigtighed bekræftes
                                p.j.v. sø- og handelsretten, den


text:
                                          udskrift
                                               af
                           sø- & handelsrettens dombog
                                         ____________
                                              dom
afsagt den 31. maj 2007 af sø- og handelsretten sammensat af retsformanden, vicepræsident michael
b. elmer, og de sagkyndige medlemmer, direktør hans-jørgen nielsen og grosserer otto raben.
h 72/02                             superfos pharma pack a/s
                                    (advokat torben bondrup)
                                    mod
                                    emballator växjöplast ab
                                    (advokat michael grønbech)
indledning og påstande
under anbringende af, at emballator växjöplast ab (i det følgende: emballator) er
erstatningsansvarlig for skader og tab som følge af mangler ved leverede låg, har superfos
pharma pack a/s (i det følgende: superfos) påstået emballator dømt til at betale 7.805.916,07
dkk, subsidiært et mindre beløb, med rente fra den 2. oktober 2003.
      emballator har påstået frifindelse, subsidiært mod betaling af et mindre beløb på ikke
over 70.000 €.
                                               - 2 -
produktet
superfos producerer plastemballage til medicinalindustrien, herunder duma twist-off, der
produceres i forskellige størrelser med 15 ml som den mindste. superfos står selv for
produktionen af dåsen og får leveret børnesikre låg hertil (i det følgende: produktet) fra
emballator, der leverer produktet direkte til superfos’ kunder og disses såkaldte lønpakkere,
der fylder medicin på dåsen og skruer låget på.
      lågene består af en yderdel og en inderdel, og hver af disse dele er på den side, der
vender mod den anden del, forsynet med 6 knaster. dåsen åbnes ved at trykke lågets
yderdel ned, således at knasterne på yderdelen går i indgreb med knasterne på lågets
inderdel, hvorved låget kan skrues af. ved den første åbning af dåsen brydes en
forseglingsring.
retsgrundlaget
superfos har solgt duma twist-off til novo nordisk a/s (i det følgende: novo) i henhold til
supply agreement af 8. april 1999, med hvis indhold emballator ikke har været bekendt.
      salgsingeniør hos emballator, per alexandersson, har den 10. januar 2000 i hånden
udfyldt og underskrevet et skema fra superfos med overskriften: ”oplysning om
leverandør”. heri gives forskellige kontaktoplysninger for emballator, ligesom det oplyses,
at emballator har et kvalitetsstyringssystem, der er certificeret efter iso 9001. i den fortrykte
tekst i skemaet står der: ”[superfos’] indkøbsbetingelser: se bagside”, og på bagsiden er
aftrykt følgende:
                                         ”indkøbsbetingelser
      såfremt der ikke er andre aftaler, gælder følgende indkøbsbetingelser. afvigelser i
      henhold til tilbud eller ordrebekræftelse fra disse betingelser gælder kun mod vor
      skriftlige bekræftelse.
      …
      8.      værneting
              enhver tvist i anledning af nærværende aftale skal afgøres efter dansk ret, efter
              købers valg enten ved sø- og handelsretten i københavn eller som første instans
              eller ved det danske voldgiftsinstitut (copenhagen arbitration) i henhold til
              dettes regler.
      9.      produktansvar
                                                 - 3 -
            i den udstrækning køber måtte blive pålagt produktansvar over for tredjemand og
            som kan henføres til det indkøbte produkt er sælgere forpligtet til at holde køber
            skadesløs.
      ovennævnte betingelser er gældende uanset de salgs- og leveringsbetingelser, som måtte
      gælde for leverancer fra leverandøren, medmindre leverandørens salgs- og leverings-
      betingelser skriftligt er godkendt af [superfos].”
de enkelte bestillinger foregik på den måde, at superfos sendte en indkøbsordre til
emballator, der derefter sendte en ordrebekræftelse til superfos.
      på bagsiden af et antal af superfos’ indkøbsordrer til emballator har superfos uden
omtale heraf eller henvisning hertil på forsiden trykt sine:
                                   ”general terms of sale and delivery
      …
      5.02  immediately on delivery, the purchaser shall examine the products carefully in
            order to discover the defects if any and in each case the purchaser shall before the
            products are put into use examine the product to the extent necessary to establish
            whether the products are defective. … complaints shall be made no later than five
            days after the defect is discovered or should have been discovered.
      …
      5.06  the vendor is only responsible for direct damage or defects caused by gross
            negligence and may in no circumstances be held liable for operating loss, loss of
            earnings or other indirect or consequential loss suffered by the purchaser or third
            parties.
      5.07  the vendor’s liability may never exceed the invoiced amount of the defective
            product, and/or a maximum of euro 70.000 as regards damage to property.
      …”
en ordrebekræftelse af 13. november 1998 fra emballator indeholdt en henvisning til
svenska plastföreningens och föreningen sveriges plastfabrikanters almänna och speciella
leveransbestämmelser, men en tilsvarende henvisning er ikke forekommet i senere
ordrebekræftelser, herunder for tiden efter den 10. januar 2000, og parterne er enige om, at
disse almindelige og specielle bestemmelser ikke er relevante for sagen.
kravene til produktets egenskaber og kvalitet
der er enighed mellem parterne om, at kravene til produktets egenskaber og kvalitet er
angivet i en ”product specification”, som er udarbejdet af superfos, i en kvalitetssystemaftale
                                                - 4 -
og i en kvalitetsaftale vedrørende produktet. disse aftaler er den 28. januar 1998 indgået af
novo og superfos og den 27. februar 1998 tiltrådt af emballator, der samtidig har bekræftet,
at produktet opfylder kravene i aftalerne.
       ”product specification” henviser til en tegning af produktet og angiver foruden
materiale, tæthed, lystransmission, produktionsform, pakning og mærkning bl.a.: ”opening
force to brake the te1: 1.1 +/- 0.5 nm”.
      kvalitetssystemaftalen indeholder generelle krav til superfos’ og emballators kvalitets-
styring, miljøpolitik, dokumentation, tavshedspligt, mærkning af produkter mv. i pkt. 6
nævnes følgende:
      ”…
      [superfos] skal underskrive en emnespecifik kvalitetsaftale, før produktet kan leveres til
      [novo]
            kvalitetsaftalen henviser til tegningskrav og beskriver de specifikationskrav, der
      skal være opfyldte, før produktet kan godkendes i [novos]indgangskontrol.
            kvalitetsaftalen beskriver de stikprøveplaner og testmetoder, der anvendes i
      [novos] indgangskontrol.
      …”
kvalitetssystemaftalen angiver i pkt. 16, at stikprøver til novo skal tilstræbes udtaget så
repræsentativt som muligt fordelt på hele batchen gennem produktionsforløbet.
      kvalitetsaftalen angiver, at der skal foretages kontrol af: (1) højde, (2) diameter, låg
udvendig, (3) diameter, tætningsring, udvendig, (4) indvendig diameter af forseglingsring,
modhager, (5) børnesikringsfunktion, (6) forseglingsring sidder fast på låg, (7) indstøbte
partikler, pletter mv og (8) fejl i øvrigt. det anføres bl.a., at ”produktet skal være i
overensstemmelse med de nævnte krav for at passere [novos] kvalitetskontrol samt
overholde kravene, som beskrevet i kvalitetssystemaftalen.”
      kvalitetsaftalen angav foruden de nævnte kontroller af lågene, at produktet skulle
overholde et nærmere angivet krav til tæthed af plastbeholder med plastskruelåg. det blev
endvidere angivet, at der skulle udtages stikprøver i form af tail gate samples (tgs) eller
pre   delivery    samples     (pds)   eller   andre   typer   af   stikprøver    som    beskrevet i
kvalitetssystemaftalens pkt. 16.
1 tamper evidence = forseglingsringen
                                              - 5 -
       kvalitetsaftalen angav, bortset fra kravet om tæthed, ikke nogen krav til funktionen af
låg med beholder og foreskrev således på det tidspunkt, der er relevant for denne sag, ingen
funktionstest af den samlede emballage. en sådan funktionstest er efter det oplyste på bag-
grund af denne sag blevet indført i efteråret 2000 i forbindelse med en revision af ”product
specification”.
       den kraft, der skal anvendes for at åbne den samlede emballage og herunder bryde
forseglingen (åbningskraften), var forud for indgåelsen af de nævnte aftaler i efteråret 1997
blevet drøftet på møder mellem emballator, superfos og novo. på et møde den 25.
september 1997 drøftedes således et forslag fra emballator til mindskelse af åbningskraften
bl.a. gennem ændret udformning af lågets brydningspunkter for et forbedret aksialt tryk,
således at åbningskraften ville ligge mellem 1,0 og 1,1 nm, men lykkedes det ikke at forbedre
det aksiale tryk, accepterede novo en fejlprocent på op til 10 af de første 300.000 stk. for at
overholde den ønskede leveringstermin. på et møde den 30. oktober 1997 accepterede novo
og superfos brydningsmomentet, som i gennemsnit var 1,04 nm. novo havde ladet 10 ældre
personer åbne hver 10 emballager, og resultatet af testen var, at 50 % af emballagerne blev
betegnet som temmelig svære (33 %), meget svære (14 %) eller umulige (3 %) at åbne. det
blev konkluderet, at det foreliggende niveau var accepteret.
       i februar – marts 2000 blev der mellem superfos og emballator ført nye drøftelser om
kvalitetssikringen af produktet, herunder åbningskraften, og emballator fremkom i den
forbindelse i et brev af 11. februar 2000 med et oplæg til kontrol. i den forbindelse blev det
aftalt, at superfos skulle have tilsendt statistikmateriale vedrørende åbningskraften med
henblik på en fastlæggelse af åbningskraften. i forlængelse heraf gav emballator efter
superfos’ anmodning oplysning om målinger af åbningskraften, som var foretaget ved
forskellige lejligheder, herunder i forbindelse med den løbende produktion. en vurdering af
de fremsendte oplysninger førte begge parter til den konklusion, at måleresultaterne
forekom usikre, og at bedre måleinstrumenter burde anvendes for at finde frem til mere
sikre måleresultater.
       i det brev af 11. februar 2000, hvorved emballator havde sendt sit oplæg til kontrol,
havde emballator samtidig meddelt superfos, at emballator med virkning fra den 15.
februar 2000 ville flytte hele produktionen af produktet til en anden afdeling hos emballator.
det er oplyst, at emballator den 14. februar 2000 tog en ny maskine i brug i denne afdeling.
                                               - 6 -
novos undersøgelser af pds, emballators leveringer og superfos’ reklamationer
efter at novo i overensstemmelse med kvalitetskontrolaftalen havde foretaget kvalitets-
kontrol på grundlag af pre delivery samples tilsendt fra emballator, og efter at novo på
dette grundlag havde godkendt de pågældende batches og frigivet dem til levering, foretog
emballator i tidsrummet fra den 22. februar 2000 til den 26. maj 2000 levering af 6 de batches
à 275.200 låg til novo. disse batches var betegnet jscacsb, jscacsc, jscacsd, ksc4129,
ksc4130 og ksc4131.
      i august måned 2000 rapporterede en lønpakker til novo, at der på grund af såkaldte
støbefinner var problemer med at montere låg fra batchene ksc4129 og ksc4131, således at
lønpakkeren havde måttet forøge trykket i forbindelse med påskruningen. der havde også
vist sig visse problemer med at bryde børnesikringen i forbindelse med åbning.
lønpakkeren skønnede, at mindre end 5 % af de leverede låg i varierende omfang var berørt
af problemet.
      emballator undersøgte selv åbningskraften på låg, som emballator havde liggende,
men efter emballators mening krævedes der ikke større åbningskraft for disse låg med
støbefinner end for normale låg. emballator fandt, at problemet måtte være af ringe størrelse,
idet der alene var fundet støbefinner på enkelte kaviteter i støbeværktøjet.
      under et møde den 1. september 2000 redegjorde novo nærmere for, at lønpakkeren
efter at have foretaget måling af åbningskraften på samples fra de angivne batches havde
fundet alle låg ”removable by hand”. det gennemsnitlige åbningsmoment varierede efter
lønpakkerens målinger mellem 1,27 og 1,52 nm. åbningsmomentet på samtlige undersøgte
samples var blevet målt til fra 0,9 til 1,99 nm.
      på et møde den 11. september 2000 enedes emballator, superfos og novo om, at novo
skulle sende ”skud” af batch ksc4129-4131 og af batch ksc4132 til emballator til måling af
åbningsmomentet med henblik på en vurdering af, om disse batches overholdt superfos’
product specification’s angivelser vedrørende ”opening force to break the te”.
      superfos meddelte den 21. september 2000 på grundlag af disse målinger novo, at 3
batches, ksc4129-4131, var i orden, da de lå inden for tolerancen, mens en enkelt kavitet i
batch ksc4132 lå uden for tolerancen, hvorfor denne batch måtte drøftes yderligere.
                                              - 7 -
emballator havde over for superfos givet udtryk for, at problemet efter emballators
opfattelse måtte have været af voksende karakter, idet man først ved seneste batch, ksc
4132, som fortsat befandt sig hos emballator, havde konstateret fejlemner, som dog alle lå
inden for de gældende specifikationer.
       superfos meddelte den 28. september 2000 emballator, at novo på grundlag af den
modtagne pds havde besluttet at underkende ksc4132, og at superfos tiltrådte under-
kendelsen af denne batch.
       novo havde på egen hånd ladet foretage en såkaldt brugertest af færdigpakkede
emballager med låg fra batch ksc4129 og ksc4131, og novo angav i en mail af 20. oktober
2000 til superfos, der videresendte mailen til emballator, at denne test havde vist, at 133 ud
af 800 emballager med låg fra batch ksc4129 og 178 ud af 800 emballager med låg fra batch
ksc4131 var ”umulige at åbne”. det angaves i mailen, at det virkede, som om problemet
havde at gøre med børnesikringen, idet denne ”kammede over”, hvorved det var ”svært
eller umuligt” at åbne emballagerne. novo ville teste videre på de ”umulige låg”, men ville i
mellemtiden gerne have oplyst, bl.a. om superfos havde foretaget funktionstest på de
samlede beholdere, og hvad denne i givet fald viste.
       emballator oplyste i en mail af 24. oktober 2000, at emballator nu havde fundet en
sandsynlig årsag til, at novo havde fundet så mange låg, der var vanskelige at åbne. en nær-
mere undersøgelse havde således vist, at den nye maskine, som emballator havde taget i
brug den 14. februar 2000 til at samle lågene, havde trykket inderdelen 1 mm for dybt ned i
yderdelen, hvorved børnesikringsfunktionens knaster på nogle låg var blevet beskadiget.
emballator anmodede samtidig superfos og novo om at spærre samtlige batches med
datering efter 14. februar 2000.
       lågene var imidlertid allerede i vidt omfang indgået i novos produktion. denne var
foregået ved, at lønpakkeren til hver enkelt produktionsordre havde anvendt låg fra flere
forskellige batches. pakningerne var endnu ikke kommet på markedet, men befandt sig hos
datterselskaberne eller var under transport. alle berørte produkter blev sat i karantæne med
henblik på, at der kunne blive taget stilling til, om pakningerne kunne frigives eller kasseres.
       efter en vurdering af, hvor mange emballager i hver produktion der var
problematiske, og hvad omkostningerne ville være ved udpakning, ompakning eller
destruktion, har superfos gennem sin forsikring betalt 7.876.238,17 kr. i erstatning til novo.
                                             - 8 -
låg leveret til pharmacia upjohn i italien og usa
det er oplyst, at emballator har leveret låg svarende til dem, der var leveret til superfos og
novo, til pharmacia upjohn i italien og usa. emballator har efter det oplyste ikke modtaget
reklamationer over mangler ved de pågældende låg.
forklaringer
direktør for superfos, niels düring, har forklaret, at emballator og dudek plast a/s, som han
var medejer af, og som senere er fusioneret ind i superfos, i fællesskab havde udviklet
produktet i årene 1992 til 1998. på mødet den 25. september 1997 var det konstateret, at der
var en fejlprocent på 10 på produktet, og alene på grund af tidspres blev denne fejlmargin
accepteret, idet produktet da var under udvikling. det var evident, at novo, som er en stor
kunde, ikke permanent ville acceptere en fejlprocent på 10, men i stedet ønsker 0 fejl. når en
testperson mente, at en dåse var ”umulig at åbne”, var der tale om et udsagn fra denne
person, som ikke nødvendigvis svarede til andre forsøgspersoners oplevelse, idet andre ville
have kunnet åbne de pågældende låg. reumatiske lidelser kan give patienterne problemer
med at åbne visse låg.
      den kalibreringsfejl på den nye maskine, som emballator gav oplysning om den 24.
oktober 2000, kan efter sin natur ikke medføre, at hele produktionen af produktet bliver
fejlbehæftet, idet det kun er, når tapperne på lågets inder- og yderdel står lige over for
hinanden, at et for dybt pres kan beskadige knasterne.
novo og superfos havde kun adgang til det samlede låg og ikke til de to separate dele, som
låget består af, inden det samles. man kan kun skille lågene ad ved at skære dem op.
      årsagen til, at pharmacia upjohn ikke har reklameret over de tilsvarende emballager,
som de modtog, må være særlige forhold på det amerikanske marked, hvor tabletter leveres
i store emballager, hvorfra apotekerne udtager og sælger tabletter i mindre pakninger.
mængden af tabletter i novos emballager svarer derimod til den mængde, som slutbrugeren
skal have. der er større problemer med at åbne små dåser end store dåser.
                                             - 9 -
       han husker ikke, om novo på forhånd havde informeret emballator om sin såkaldte
brugerundersøgelse. novos test viste, at der var 42 defekte låg ud af de 800 i stikprøven,
hvoraf de 15 skyldtes defekt børnesikring. han ved ikke, hvad der var årsagen til defekten i
de resterende 27 låg. superfos udførte selv en test, som bekræftede den brugerundersøgelse,
som novo havde foretaget, og som viste, at 3 af lågene i batch ksc 4131, svarende til 0,375
%, ikke kunne åbnes.
logistikchef hos superfos, per brix, har bl.a. forklaret, at superfos’ salgs- og
indkøbsafdelinger fysisk ikke er placeret sammen, hvilket kan være baggrunden for, at
superfos’ general terms of sale and delivery fejlagtigt er blevet trykt på bagsiden af
indkøbsordrer. det er man nu hørt op med.
administrerende direktør hos emballator frem til 2002, lennart burde, har forklaret, at
børnesikring bevirker, at emballagen er svær at åbne for børn, men at det accepteres, at op til
10 % af alle voksne heller ikke kan åbne emballager med børnesikring.
       åbningskraften for et låg, der er skruet på en dåse, er ikke nogen entydig størrelse.
den afhænger således bl.a. af det tilskruningsmoment, som er anvendt ved tilskruningen af
emballagen. hvis et låg er skruet hårdt på, er det sværere at skrue af, end hvis det er skruet
mindre hårdt på.
       den fejlindstillede maskine er købt hos firmaet enkel und sohn i tyskland, som er en
meget dygtig producent af monteringsmaskiner. emballator har tidligere købt maskiner af
dette firma. maskinen blev indstillet specifikt til produktet.
       emballator blev ikke underrettet på forhånd om novos såkaldte brugerundersøgelse
eller spurgt, om emballator syntes, at der skulle ske ompakning, kassation eller frigivelse af
lågene.
konstruktionschef hos emballator, bo nilsson, har forklaret, at emballator alene skulle
overholde de kvalitetskrav, som var indeholdt i superfos’ ”product specification” for
produktet. under et møde den 31. oktober 2000 gav han udtryk for, at problemerne med
lågene som følge af kalibreringen af den nye maskine var langt mindre end påstået af
superfos og novo, og at emballators bedste bud på antallet af kapsler, der var berørt af
                                             - 10 -
kalibreringsfejlen, var 10 %, hvoraf 1-2 % ikke ville kunne åbnes eller være meget svære at
åbne. han påpegede også, at alle berørte batches burde have været kasseret af novo i stedet
for at blive benyttet til produktion.
       den fejlindstillede maskine var på fabrikken i tyskland indstillet til produktionen og
var også blevet afprøvet dér inden leveringen.
salgsingeniør hos emballator, per alexandersson, har forklaret, at emballator underrettede
superfos om, at emballator tog den ny maskine i brug. det var efter aftale med superfos, at
emballator fremsendte pre delivery samples direkte til novo. da emballator var blevet gjort
opmærksom på, at der var et muligt problem med støbefinner på lågene, foretog emballator
selv en undersøgelse heraf, som ikke viste noget foruroligende. man foretog ikke
værktøjsændringer for at slippe af med støbefinnerne, som efter emballators opfattelse lå
inden for specifikationerne.
       emballator    var    ikke   på  forhånd    blevet   informeret   om    novos   såkaldte
brugerundersøgelse. da emballator efterfølgende blev underrettet om resultaterne, forekom
det, at det var et meget stort antal emballager, der ikke kunne åbnes, og det måtte være noget
andet end støbefinner, det i givet fald drejede sig om. mailen af 24. oktober 2000 blev sendt,
fordi man fandt skade på et antal låg, som beroede på fejlagtig kalibrering af den nye
maskine. fejlkalibreringen kunne dog kun forklare en del af novos problemer med lågene.
emballator mente, at problemerne var væsentligt mindre, end superfos og novo påstod.
       skemaet med oplysning om leverandør har han underskrevet den 10. januar 2000 efter
at have udfyldt det sammen med kvalitetschef arne wirén, der udfyldte skemaets øverste
del. han opfattede ikke betingelserne på bagsiden af skemaet som noget, han skrev under
på.
kvalitets- og miljøchef hos emballator, arne wirén, har forklaret, at emballator havde søgt at
indrette produktionen til superfos efter novos ønsker og haft mange drøftelser om åbnings-
momentet. emballator skulle ikke tjekke børnesikringen, bortset fra at den ikke måtte sidde
fast. der findes ikke nogen standard for test af børnesikringen. efter at problemet med
støbefinner på de omtvistede batches var opdaget, nåede man frem til, at støbefinnerne var
                                            - 11 -
uden betydning, idet det blot var nogle procent af lågene, som kammede over. han kunne
således selv åbne alle låg.
kvalitetstekniker hos novo, helle tandrup, har forklaret, at hun siden 1999 har haft ansvaret
for kvalitetskontrol af produktet. novo modtager pre delivery samples før hver levering.
når der er foretaget kvalitetskontrol heraf med tilfredsstillende resultat, frigiver novo
partiet, således at leverandøren kan levere dette.
      novo foretager alene de kvalitetskontroller, som er omtalt i kvalitetsaftalen for
produktet. børnesikringsfunktionen efterprøves ved at høre, om der er klikstop, men man
prøver ikke, om låget kan åbnes, idet låget prøves uden at være påskruet en dåse. man kan
ikke kontrollere åbningskraften uden at skrue låget af en dåse, og åbningskraften blev
således ikke kontrolleret ved novos kvalitetskontrol.
             da en engelsk lønpakker gjorde opmærksom på, at der var et problem, udførte
novo sin brugertest af to batches, idet man fik fat i forsøgspersonerne på gangene hos novo.
man bad dem, der var ”skrappe” åbnere, om at åbne de emballager, som andre havde
angivet som ”umulige at åbne”. der var mange tilbage, der ikke kunne åbnes. superfos og
emballator gennemgik til sidst de beholdere, der var tilbage. hun véd ikke, hvorfor de 27
beholdere, hvor det ikke var børnesikringen, der var defekt, ikke kunne åbnes. de øvrige
batches blev ikke undersøgt.
produktionsplanlægger hos novo, lone berner, har forklaret, at hun har udarbejdet
oversigten i sagen over, hvorvidt det bedst kunne svare sig at ompakke eller kassere de
dårlige batches. hun spurgte novos lønpakker i england, hvad de skulle have for at
ompakke dåserne. herefter indhentede hun tilbud fra et dansk selskab, scanpack carepack.
sidstnævnte kunne gøre det billigere end lønpakkeren i england, hvorfor novo valgte dette
firma. til ompakningen fik novo nye beholdere og låg gratis fra henholdsvis superfos og
emballator.
      alle dårlige låg blev fanget, inden de nåede ud til kunderne. de låg, der blev frigivet,
var forinden blevet godkendt af kvalitetschefen hos novo, birgit schultz. lønpakkeren i
england havde typisk et 3-måneders lager, hvorfor de låg, der kom fra den fejlindstillede
maskine, først blev sendt ud ca. 3 måneder efter, at maskinen var taget i brug.
                                            - 12 -
      man kan ikke på låget se, fra hvilket batch det stammer. hver gang novo tager en
kasse fra et batch, noteres det.
parternes synspunkter
superfos’ advokat har under henvisning til sit påstands- og anbringendedokument gjort
gældende,     at  superfos’   indkøbsbetingelser  og    købeloven finder    anvendelse    ved
bedømmelsen af handelsforholdet mellem superfos og emballator. dette følger af
emballators underskrift den 10. januar 2000 ved per alexandersson på oplysningsskemaet
vedrørende leverandør, som henviser til indkøbsbetingelserne på bagsiden. at superfos på
bagsiden af nogle indkøbsordrer til emballator ved en åbenbar fejl har aftrykt superfos’
betingelser for superfos’ egen sale and delivery, må være uden betydning, idet superfos i
forhold til emballator er køber og ikke sælger.
      de låg, som emballator leverede i de omtvistede batches, var behæftet med en for
superfos og superfos’ aftager, novo, skjult mangel, idet det må lægges til grund, at en
betydelig del af lågene ikke kunne åbnes efter at være blevet monteret på en dåse.
emballator har da også anerkendt, at lågene var mangelfulde, idet de to dele af låget var
trykket for dybt sammen som følge af en af emballator selv konstateret fejl ved kalibreringen
af emballators nye maskine. emballator må anses for at have anerkendt manglen og
erstatningspligten ved at foretage omlevering og ved at tilkendegive over for superfos og
novo, at lågene burde have været kasseret og leverancerne spærret.
      novos brugertest må i den forbindelse anses for bevis for, at lågene ikke havde den
forudsatte kvalitet, idet det klart må anses for en mangel ved låg til emballage, der skal
bruges til medicin, at slutbrugeren ikke kan skrue låget af.
      superfos har reklameret rettidigt, idet superfos ikke kunne have opdaget manglen
tidligere. det var således ikke muligt at reklamere over manglen, før novo af sin engelske
lønpakker var blevet gjort opmærksom på problemerne, og før det ved nærmere
undersøgelser var klarlagt, hvori manglen bestod.
      at pharmacia upjohn ikke har klaget over de låg, som de har fået leveret, skyldes de
særlige forhold på de markeder, som pharmacia upjohn har brugt emballagen på, jf. direktør
niels dürings forklaring.
                                              - 13 -
       superfos har overholdt sin pligt til at søge at begrænse sit tab. hvis hele produktionen
skulle have været kasseret, ville novos og dermed superfos’ tab have været på ca. 27,3 mio.
kr., og den ompakning mv., som superfos og novo har foretaget, har således bevirket, at
tabet i videst muligt omfang er blevet begrænset, jf. også produktionsplanlægger lone
berners forklaring.
emballators advokat har under henvisning til sit påstands- og anbringendedokument gjort
gældende, at gjort gældende, at superfos ikke har bevist, at de leverede låg var mangelfulde
i købelovens forstand. salgsgenstanden, dvs. de pågældende batches, var ikke af ringere
beskaffenhed eller brugbarhed, end den skulle være ifølge aftalen og de foreliggende
omstændigheder.
       der må tolereres et vist antal afvigere i hver batch, idet alle låg ved en produktion som
den foreliggende ikke kan være 100 % fejlfrie. novo har da også sendt et antal emballager på
markedet ud fra den betragtning, at der ved pakning med blanding mellem forskellige
batches af dåser og låg er sket en fortynding af problemerne, således at kun et begrænset
antal emballager er fejlbehæftede. også pharmacia upjohn har accepteret et antal låg fra de
pågældende produktioner uden nogen som helst reklamationer eller krav.
       der er ikke i kvalitetsstyringsaftalen eller kvalitetsaftalen vedrørende produktet fastsat
krav til åbneligheden af børnesikringsfunktionen, og i den foreliggende sag er der ingen
tvivl om, at børnesikringen har virket som forudsat i disse aftaler. kravene til åbningskraft er
overholdt.
       novo har efter aftale med superfos foretaget undersøgelse af pre delivery samples og
på grundlag heraf godkendt, at lågene overholdt de aftalte specifikationer og kvalitetskrav,
inden novo på vegne også superfos frigav disse til levering. herved har novo på vegne
superfos godkendt de pågældende batches af produktet og er derfor afskåret fra senere at
gøre gældende, at de er mangelfulde.
       emballator har ganske vist erkendt, at der var en kalibreringsfejl ved den maskine, der
blev taget i brug den 14. februar 2000, men det må efter bevisførelsen lægges til grund, at
denne kalibreringsfejl alene har udløst bagatelagtige fejl, som lå inden for de aftalte
tolerancer.
                                             - 14 -
       novos brugerundersøgelse kan ikke bruges som bevis for, at der var mangler ved
salgsgenstanden. undersøgelsen blev foretaget uden emballators medvirken og uden forud
at orientere emballator herom. undersøgelsen er ikke foretaget af sagkyndige, men er ikke
blot designet og forestået af novo, men tillige udført med forsøgspersoner ansat hos novo,
der havde en direkte interesse i udfaldet af undersøgelsen og derfor var klart inhabil til at
foretage nogen undersøgelse af denne art, som under ingen omstændigheder kan tillægges
bevisværdi som et syn og skøn. emballators egen undersøgelse af de leverede låg må have
lige så stor bevisværdi som novos såkaldte brugerundersøgelse, og emballators egen test
viste, at alle låg kunne åbnes.
       pharmacia upjohn, som har fået leveret låg fra samme maskine i samme periode, har
ikke reklameret over sine låg, hvilket støtter, at der ikke har foreligget mangler.
       superfos’ general terms of sale and delivery må anses vedtaget mellem parterne, idet
emballator uden nogen indsigelse har modtaget indkøbsordrer fra superfos, på hvis bagside
disse betingelser var aftrykt. de ansvarsbegrænsninger, som disse betingelser indrømmer
sælgeren, må derfor også gælde for emballator, som i denne sag i forhold til superfos er
sælger.
sø- og handelsrettens afgørelse
emballator findes ved salgsingeniør per alexanderssons underskrift på oplysningsskemaet
af 10. januar 2000 at være blevet bundet af superfos’ indkøbsbetingelser. superfos’ general
terms of delivery and sale, som var aftrykt på bagsiden af nogle af superfos’ indkøbsordrer,
findes uden betydning for sagen, allerede fordi superfos i forhold til emballator var køber og
ikke sælger af produktet.
       efter superfos’ ”product specification” var kravet til ”opening force to brake the te”
angivet som: ”1.1 +/- 0.5 nm”. kvalitetssystemaftalen og kvalitetsaftalen vedrørende
produktet angav, at novo på grundlag af repræsentative pre delivery samples skulle
foretage kvalitetskontrol af produktet, herunder af børnesikringsfunktionen, der dog alene
skulle efterprøves på grundlag af prøver af låget, men derimod ikke ved funktionstests på
den samlede emballage.
                                                - 15 -
      emballator sendte i overensstemmelse med disse aftaler pre delivery samples af de 6
batches, betegnet jscacsb, jscacsc, jscacsd, ksc4129, ksc4130 og ksc4131, til novo,
der efter at have foretaget den aftalte kontrol af, at lågene i de pågældende batches opfyldte
de aftalte kvalitetskrav, frigav disse til levering, der derefter skete i tidsrummet fra den 22.
februar 2000 til den 26. maj 2000.
      uanset at der må antages at have været en vis naturlig forståelse mellem parterne om,
at børnesikringsfunktionen ikke blot skulle hindre utilsigtet åbning af de pågældende
emballager, men tillige skulle muliggøre tilsigtet åbning, var der ikke i parternes aftale
fastsat nærmere normer herfor og for den kraft, hvormed låget skulle være skruet til, ligesom
der heller ikke var aftalt acceptable kvalitetsniveauer for, hvor mange procents afvigelse fra
en angiven norm som skulle være tilladt. det bemærkes herved, at der i en produktion som
den foreliggende altid vil være et vist antal afvigere, således at det i forbindelse med
kvalitetskrav hertil er nødvendigt at aftale nærmere, hvor grænsen skal gå for, hvor mange
afvigere der kan tillades i produktionen.
      novo, som oprindelig på grundlag af sin undersøgelse af pre delivery samples havde
godkendt, at de pågældende batches opfyldte kvalitetskravene, foretog efterfølgende på
egen hånd en såkaldt brugertest af færdigpakkede emballager med låg alene fra 2 af de
omtvistede 6 batches, nemlig ksc4129 og ksc4131. denne undersøgelse kan imidlertid efter
rettens opfattelse ikke tillægges særlig bevisværdi. novo var superfos’ kunde og havde selv
direkte interesse i prøvens udfald, prøven blev foretaget af og blandt ansatte hos novo, og
emballator og superfos – der selv så sent som i september 2000 havde afvist, at der var
mangler ved de pågældende batches – blev ikke inddraget i undersøgelsens design og
udførelse.
      emballators erklæringer om at ville foretage omlevering findes i hvert fald under de
omstændigheder, der foreligger i sagen, hvor emballator til stadighed har afvist, at der forelå
erstatningspligt, ikke at kunne tages som udtryk for en anerkendelse af, at emballator skulle
være forpligtet til at betale erstatning til superfos.
      idet novo på grundlag af de pre delivery samples, som emballator havde leveret, også
på vegne superfos havde godkendt, at kvalitetskravene til de pågældende låg var opfyldt, og
at batchene blev frigivet til levering, og idet superfos under de således foreliggende
                                           - 16 -
omstændigheder ikke har bevist, at der var en skjult mangel ved salgsgenstanden, og at der
blev reklameret rettidigt herover, skal emballator frifindes.
      superfos skal i sagsomkostninger betale 300.000 kr. til emballator til dækning af
advokatomkostninger.
                                             - 17 -
                              thi kendes for ret
emballator växjöplast ab frifindes.
      superfos pharma pack a/s skal inden 14 dage efter denne doms afsigelse betale
300.000 kr. i sagsomkostninger til emballator växjöplast ab.
  otto raben                           michael b. elmer         hans jørgen nielsen
                                         (retsformand)
                                             (sign.)
                                          ___ ___ ___
                               udskriftens rigtighed bekræftes
                               p.j.v. sø- og handelsretten, den


text:
                             højesterets dom
                          afsagt tirsdag den 19. marts 2013
sag 338/2012
(1. afdeling)
rigsadvokaten
mod
t
(advokat kristian mølgaard, beskikket)
i tidligere instanser er afsagt dom af retten i næstved den 15. februar 2012 og af østre
landsrets 14. afdeling den 27. juni 2012.
i pådømmelsen har deltaget fem dommere: lene pagter kristensen, niels grubbe, thomas
rørdam, michael rekling og lars hjortnæs.
påstande
dommen er anket af erstatningssøgende, t, der har nedlagt endelig påstand om, at
anklagemyndigheden skal betale 202.800 kr., subsidiært et mindre beløb efter rettens skøn,
med rente fra den 29. december 2010.
anklagemyndigheden har påstået stadfæstelse.
anbringender
t har navnlig anført, at han ikke har udvist egen skyld. han blev fængslet, efter at en af de
medsigtede, a, havde udpeget ham som medgerningsmand. allerede i grundlovsforhøret
forklarede han, hvilket motiv a kunne have til at udpege ham, og den efterfølgende
efterforskning bekræftede forklaringen. han benægtede ikke at kende de medsigtede b og a.
det var helt naturligt, at han ved grundlovsforhøret ikke specifikt kunne huske sin færden på
gerningstidspunktet tre måneder tidligere.
                                              - 2 -
da politiet senere havde skaffet teleoplysninger om hans brug af sin mobiltelefon omkring
gerningstidspunktet, afgav han forklaring herom, som var forenelig med, hvad han mere gene-
relt havde forklaret ved grundlovsforhøret.
han ville ikke være blevet løsladt tidligere, uanset hvad han havde forklaret. selv efter, at han
havde forklaret om sine telefonopkald til b omkring gerningstidspunktet og om sin øvrige
færden den pågældende aften, blev han ikke løsladt.
selv hvis hans adfærd efter anholdelsen findes at have været culpøs, har der således ikke væ-
ret årsagsforbindelse mellem hans adfærd og varetægtsfængslingen, og fængslingen har heller
ikke været en påregnelig følge af hans adfærd.
anklagemyndigheden har navnlig anført, at t under strafforfølgningen har udvist en culpøs
adfærd ved at afgive skiftende eller urigtige forklaringer og ved ikke at rense sig for en
konkret og begrundet mistanke i relation til alvorlig, personfarlig kriminalitet.
den medsigtede a havde udpeget ham som medgerningsmand, men han undlod under
grundlovsforhøret at give fyldestgørende oplysninger om sin færden om aftenen den 20.
februar 2009 og sit bekendtskab med den medsigtede b. han gav endvidere urigtige
oplysninger om sin mobiltelefon, hvilket betød, at politiet først ca. en måned senere kunne
afslutte efterprøvelsen af hans forklaring om a’s mulige motiv til at udpege ham. da
teleoplysninger efterfølgende viste, at han havde ringet til b syv gange den 20. februar 2009
om aftenen forud for gerningstidspunktet, ville han først ikke udtale sig, og han forklarede
først halvanden måned senere om baggrunden for opkaldene. han har på intet tidspunkt villet
oplyse nærmere om den fest, han senere forklarede at have deltaget i på gerningstidspunktet,
og politiet kunne derfor ikke efterprøve hans mulige alibi.
han havde under de foreliggende omstændigheder en særlig anledning til at søge at rense sig
for den konkrete mistanke mod ham ved at fremkomme med de oplysninger, han var i besid-
delse af. ved at undlade dette og ved at afgive skiftende og til dels urigtige oplysninger har
han skabt en sådan tvivl om sin egen troværdighed og om sin deltagelse i hændelsesforløbet,
at han har måttet regne med risikoen for at blive varetægtsfængslet som sket.
                                               - 3 -
anklagemyndigheden er enig i opgørelsen af erstatningskravet og den ændrede rentepåstand.
højesterets begrundelse og resultat
t blev anholdt og varetægtsfængslet den 13. maj 2009 efter at være blevet udpeget som
medgerningsmand af en af de øvrige sigtede i sagen.
t har efter frihedsberøvelsen afgivet urigtige og skiftende forklaringer om sit bekendtskab
med en af de medsigtede, b, om sin mobiltelefon og om sin brug af den om aftenen den 20.
februar 2009, og han har tilbageholdt oplysninger om, hvor han var den pågældende aften.
han har herved selv givet anledning til, at frihedsberøvelsen blev opretholdt så længe, som
tilfældet var. det må imidlertid antages, at frihedsberøvelsen i væsentligt omfang også var
begrundet i forhold, som ikke angår t’s konkrete adfærd under sagen.
højesteret finder på den anførte baggrund, at erstatningen i medfør af retsplejelovens § 1018
a, stk. 3, bør nedsættes skønsmæssigt til halvdelen, og højesteret tager herefter t’s subsidiære
påstand til følge som nedenfor bestemt.
                                     thi kendes for ret:
byrettens dom stadfæstes med den ændring, at det beløb, statskassen skal betale til t,
nedsættes til 101.400 kr. med rente fra den 29. december 2010.
statskassen skal betale sagens omkostninger for landsret og højesteret.