text:
                       højesterets kendelse
                           afsagt fredag den 13. april 2018
sag 8/2018
anklagemyndigheden
mod
t
(advokat eddie omar rosenberg khawaja)
i tidligere instans er afsagt kendelse af østre landsrets 10. afdeling den 28. september 2017.
i påkendelsen har deltaget tre dommere: marianne højgaard pedersen, jon stokholm og lars
hjortnæs.
påstande
t har påstået østre landsrets kendelse ophævet og anken realitetsbehandlet.
anklagemyndigheden har taget bekræftende til genmæle.
sagsfremstilling
ved retten i roskildes dom af 2. juli 2016 blev t idømt fængsel i 40 dage for dokumentfalsk,
jf. straffelovens § 172, stk. 1, jf. § 171, og for overtrædelse af udlændingelovens § 59, stk. 2,
ved at have opholdt sig i landet uden fornøden tilladelse samt udvist af danmark med ind-
rejseforbud i 6 år.
den 10. juli 2016 kom t i kontakt med foreningen hope now, som samarbejder med center
mod menneskehandel. den 12. august 2016 traf udlændingestyrelsen afgørelse om, at det
ikke kunne afvises, at han var blevet udsat for menneskehandel, og at han derfor bl.a. var be-
rettiget til en udvidet adgang til psykologisk, juridisk og socialpædagogisk hjælp, og at han
ville få tildelt en kontaktperson, der ville tage kontakt til ham og vejlede og støtte ham.
                                              - 2 -
den 1. september 2017 oplyste advokat eddie omar rosenberg khawaja til landsretten, at
han den 23. juni 2017 var blevet kontaktet af hope now om at overtage ts sag fra den tidlige-
re beskikkede advokat, og at t telefonisk den 27. juni havde oplyst, at han ønskede bistand til
ophævelse af indrejseforbuddet.
den 10. juli 2017 ankede advokat eddie omar rosenberg khawaja gennem statsadvokaten i
københavn retten i roskildes dom af 2. juli 2016 til landsretten. under sagen for landsretten
påstod anklagemyndigheden anken afvist som for sent indgivet.
landsretten afviste ved kendelsen af 28. september 2017 at admittere anken.
anbringender
t har anført navnlig, at det ikke kan bebrejdes ham, at retten i roskildes dom af 2. juli 2016
ikke blev anket inden ankefristens udløb. udlændingestyrelsen traf først efter ankefristens
udløb afgørelse om, at han var at anse som et offer for menneskehandel, og han blev efter, at
denne afgørelse var truffet, ikke konkret oplyst om, hvilken betydning dette kunne have i for-
hold til den konkrete straffesag, hvor han var blevet dømt og udvist. han havde ikke adgang
til advokatbistand før den 8. maj 2017, hvor han blev varetægtsfængslet. den advokat, der
bistod ham i perioden frem til ultimo juni 2017, drøftede ikke spørgsmålet om betydningen af
udlændingestyrelsens afgørelse med ham.
de forhold, som anken støttes på, sammenholdt med karakteren af den kriminalitet, han blev
domfældt for, indebærer, at der er en rimelig udsigt til, at dommen vil blive ændret til hans
fordel, hvis anken admitteres. landsretten burde på denne baggrund ikke have afvist hans
anke.
anklagemyndigheden har anført navnlig, at anklagemyndigheden er enig i, at det ikke kan
bebrejdes t, at retten i roskildes dom af 2. juli 2016 ikke blev anket inden ankefristens ud-
løb. udlændingestyrelsen traf først efter ankefristens udløb afgørelse om, at t var at betragte
som offer for menneskehandel, og han ses ikke at være blevet oplyst om, hvilken betydning
denne afgørelse kunne have i forhold til hans straffesag, før advokat eddie omar rosenberg
khawaja indtrådte i hans sag ultimo juni 2017. det kan heller ikke udelukkes, at dommen vil
                                               - 3 -
blive ændret til hans fordel, særligt således at han ikke udvises med et indrejseforbud i 6 år.
landsretten burde på denne baggrund have admitteret anken.
højesterets begrundelse og resultat
ts anke skulle have været iværksat inden 14 dage efter dommens afsigelse, jf. retsplejelovens
§ 904, stk. 1. efter det oplyste må det imidlertid lægges til grund, at det ikke kan bebrejdes t,
at fristen blev overskredet, men dette beror alene på en fejl begået af den daværende beskik-
kede forsvarer.
højesteret finder, at ts påstand om admittering af anken under disse omstændigheder bør
tages til følge.
                                         thi bestemmes:
landsrettens kendelse ophæves, og sagen hjemvises til realitetsbehandling i landsretten.

source: retspraksis

LICENSE:
Creative Commons Legal Code

CC0 1.0 Universal

type: caselaw

jurisdiction: Denkmark


text:
                      højesterets kendelse
                            afsagt tirsdag den 2. maj 2017
sag 149/2016
nt 2014 aps
(advokat søren bagger)
mod
region syddanmark
(advokat kim trenskow)
i tidligere instanser er afsagt dom af retten i kolding den 6. marts 2015 og af vestre lands-
rets 7. afdeling den 18. marts 2016.
i påkendelsen har deltaget fem dommere: vibeke rønne, henrik waaben, oliver talevski,
jan schans christensen og lars apostoli.
sagen er behandlet skriftligt, jf. retsplejelovens § 387.
påstande
parterne har gentaget deres påstande.
anbringender
nt 2014 aps har anført navnlig, at sagen, som det fremgår af forklaringerne, ikke er anlagt
af selskabet med det formål at omgå retsplejelovens regler om sagsomkostninger. ole t.
krogsgaard var og er fortsat indstillet på at betale eventuelt pålagte sagsomkostninger. i øv-
rigt var der heller ikke tale om, at fordringen mod regionen blev overdraget til selskabet fra a.
den blev derimod overdraget direkte fra konkursboet til selskabet.
efter retsplejeloven er det ikke en betingelse for partsevne, at den pågældende kan betale
sagsomkostninger til modparten, hvis sagen tabes. der kan kun helt undtagelsesvis stilles krav
                                               - 2 -
om sikkerhedsstillelse for sagsomkostninger. hvis højesteret tager den subsidiære påstand til
følge, vil regionen få sikkerhed for sagsomkostninger, og der er derfor ikke nogen saglig be-
grundelse for at afvise sagen. den subsidiære påstand blev i øvrigt nedlagt allerede inden ho-
vedforhandlingen om partsevne i byretten.
region syddanmark har anført navnlig, at a havde købt fordringen af konkursboet, og at han
derfor var ejer af denne, inden han stiftede nt 2014 aps med det formål at lade selskabet
anlægge denne retssag og fritage sig selv for risikoen for de sagsomkostninger, som han ville
blive pålagt, hvis han selv førte og tabte sagen. dette bekræftes af hans egen forklaring for
landsretten, og selskabet har da heller ikke midler til at udrede sagsomkostninger, hvis
retssagen mod regionen tabes. der foreligger heller ikke noget bindende tilsagn fra ole t.
krogsgaard om at betale sagsomkostningerne til regionen. selskabet er stiftet, og sagen er
anlagt af selskabet og ikke af a selv alene med det formål at omgå retsplejelovens regler om
sagsomkostninger.
selskabet er under disse omstændigheder uden partsevne, jf. højesterets dom i ufr
2000.1575. det er derfor med rette, at sagen er afvist. det fremgår endvidere af dommen, at
spørgsmålet om partsevne skal afgøres efter forholdene på det tidspunkt, hvor retssagen blev
anlagt. det efterfølgende forsøg på at reparere den manglende partsevne ved en subsidiær
påstand om fremme af sagen på vilkår om sikkerhedsstillelse kan derfor ikke føre til et andet
resultat. det ville da også lægge op til misbrug og spekulation, hvis man gav adgang til efter-
følgende reparation for at imødegå en afvisningspåstand begrundet med manglende partsevne.
forklaringer
ole t. krogsgaard har for højesteret forklaret bl.a., at han er indehaver af selskabet otk
holding a/s. det er et selskab, der bl.a. beskæftiger sig med rådgivning og investeringer.
selskabet er også moderselskab for en række datterselskaber, der bl.a. beskæftiger sig med
skovbrug og landbrug. otk holding a/s har en egenkapital på ca. 300 mio. kr. han var be-
styrelsesformand for privathospitalet hamlet i en periode på ca. 10 år indtil 2008 eller 2009.
han har en stor interesse for samfundsforhold og har blandet sig i debatten ved bl.a. at skrive
kronikker. han har specielt interesseret sig for sager, hvor myndighederne efter hans opfattel-
se har tilsidesat almindelige borgeres rettigheder. det er også baggrunden for, at han har in-
volveret sig i denne sag.
                                               - 3 -
a fortalte ham, at region syddanmark havde ophørt samarbejdet med thava imagine ved
ikke at sende flere patienter til scanning. a viste ham kontrakten med regionen, og han
opfattede handlemåden som retsstridig. han fik også en advokat til at gennemgå sagen.
a havde ikke midler til selv at føre en retssag, og han besluttede efter et møde med advokat
søren lundsgaard, at han ville støtte førelsen af retssagen økonomisk. der blev holdt et møde
den 26. juni 2014 på advokat søren lundsgaards kontor. formålet med mødet var at få
afklaret, om det var en rimelig sag at gå ind i. han var af den opfattelse, at det var berettiget at
få afklaret i retten, om region syddanmark havde handlet rimeligt. han ville ikke være gået
ind i sagen, hvis advokat søren lundsgaard havde sagt, at det var en dårlig sag. han gik ind i
sagen for at vinde den, og han tilkendegav sin økonomiske støtte på mødet, men de drøftede
ikke specifikt økonomien i sagen. han har erfaring med retssager og ved, at de kan være dyre
at føre. de har nok drøftet konsekvensen af at tabe sagen, og han var i det hele taget forberedt
på, at det ville komme til at koste ham penge at føre sagen.
han gik ind i sagen for dens indhold, og han havde ikke forudset den formalistiske proces,
som har præget sagen siden dens anlæg. han interesserede sig ikke for, hvordan førelsen af
sagen skulle organiseres. altså om et selskab skulle stiftes og købe fordringen af konkursboet.
han forstod det sådan, at det var advokat søren lundsgaards anbefaling at oprette et selskab,
sådan at førelsen af sagen blev isoleret der. han skulle blot sikre, at dette selskab havde de
fornødne midler til at føre sagen.
han betingede sig ikke udtrykkeligt, at han skulle have andel i fordringen mod regionen, hvis
sagen blev vundet, men det var noget, der lå i luften. særligt var det en forudsætning, at hans
investering i sagen skulle dækkes, hvis sagen blev vundet, men det var ikke sådan, at det var
en forretning for ham at føre sagen. det var udelukkende hans interesse i at se retfærdigheden
ske fyldest, der motiverede ham. a var af den opfattelse, at det ville være rimeligt, at han fik
en andel, hvis sagen blev vundet, men han sagde til a, at det måtte han selv afgøre senere.
han har ikke stillet krav til sagens behandling. gik han ikke ind i sagen, ville den være tabt på
forhånd på grund af økonomisk uformåenhed. han har støttet andre sager, hvor han også har
haft den opfattelse, at myndighederne har behandlet borgerne uretfærdigt.
                                               - 4 -
da retssagen blev indledt, nedlagde region syddanmark påstand om afvisning. subsidiært
accepterede region syddanmark, at sagen kunne føres, hvis der blev stillet en garanti for sa-
gens omkostninger. da han blev bekendt hermed, svarede han, at han kunne stille den bank-
garanti, der var nødvendig. han var villig til at stille en garanti for det nødvendige beløb, og
han var helt klar over, at garantien skulle dække det tilfælde, at sagen blev tabt, og at der var
tale om et hensyn til modparten.
han kan bekræfte advokat søren lundsgaards udlægning af, hvad der skete på mødet den 26.
juni 2014, sådan som den er gengivet i landsrettens dom. han har ikke hæftet sig ved formali-
teter, da det var sagens indhold, der interesserede ham. han har forladt sig på, hvad a og
advokat søren lundsgaard har orienteret ham om. han havde ikke behov for en skriftlig
aftale.
højesterets begrundelse og resultat
spørgsmålet er i første række, om nt 2014 aps ved anlæggelsen af sagen mod region syd-
danmark var uden partsevne som sagsøger ud fra den betragtning, at der er tale om omgåelse
af retsplejelovens regler om sagsomkostninger. i anden række er spørgsmålet, om eventuel
manglende partsevne kan afhjælpes ved, at selskabet stiller sikkerhed for sagsomkostninger.
partsevne ved sagens anlæg
den mulige fordring mod regionen tilhørte oprindeligt thava imagine a/s, der blev erklæret
konkurs. a var direktør i og medejer af selskabet. den 27. maj 2014 accepterede konkursboet
et tilbud fra a eller ordre om køb af fordringen for 80.000 kr. den 30. juni 2014 stiftede a nt
2014 aps med en anpartskapital på 50.000 kr., og han er selskabets direktør og eneejer. det
nye selskab blev registreret i erhvervsstyrelsen den 2. juli 2014, og samme dag underrettede
as advokat kurator om, at købesummen på 80.000 kr. ville blive indbetalt til opfyldelse af
aftalen om nt 2014 aps’ erhvervelse af fordringen. den 10. juli 2014 sagsøgte selskabet
regionen med påstand om betaling af 11.171.533 kr.
højesteret lægger til grund, at a stiftede nt 2014 aps alene med henblik på at gennemføre
retssagen mod region syddanmark. selskabet har ikke selv økonomiske midler til at betale
sagsomkostninger til regionen, hvis selskabet taber sagen, og højesteret finder det ikke
godtgjort, at ole t. krogsgaard, hans selskab eller andre har påtaget sig at indestå for betaling
                                               - 5 -
af sagsomkostninger til regionen. herefter og efter bevisførelsen i øvrigt, herunder as
forklaring, finder højesteret det ubetænkeligt at lægge til grund, at hensigten var at beskytte a
mod risikoen for at blive pålagt sagsomkostninger, hvis han selv førte sagen, jf.
retsplejelovens § 312.
på den anførte baggrund tiltræder højesteret, at formålet med at lade selskabet føre sagen
mod regionen var at omgå retsplejelovens regler om sagsomkostninger. selskabet var derfor
uden partsevne som sagsøger, da sagen blev anlagt.
afhjælpning gennem sikkerhedsstillelse
spørgsmålet er herefter, om nt 2014 aps kan undgå afvisning af sagen som følge af mang-
lende partsevne gennem den subsidiære påstand om at stille sikkerhed for eventuelle sagsom-
kostninger til region syddanmark.
højesteret finder, at retsplejeloven ikke er til hinder for, at afvisning af en sag i en situation
som den foreliggende på grund af manglende partsevne kan undgås, hvis der stilles passende
sikkerhed for eventuelle sagsomkostninger til modparten. højesteret lægger vægt på, at der
herved vil blive taget behørigt hensyn til modpartens økonomiske interesser, således at grund-
laget for at afvise sagen på grund af omgåelse af retsplejelovens regler om sagsomkostninger
ikke længere vil være til stede.
inden afslutningen af forberedelsen i byretten vedrørende hovedforhandlingen om selskabets
partsevne nedlagde nt 2014 aps en subsidiær påstand om sikkerhedsstillelse. højesteret
finder, at den subsidiære påstand ikke er fremsat for sent.
nt 2014 aps’ subsidiære påstand går ud på, at der over for region syddanmark skal stilles
en bankgaranti på 300.000 kr. eller et af retten fastsat højere beløb til sikkerhed for eventuelle
sagsomkostninger, som selskabet ved endelig dom måtte blive pålagt at betale til regionen.
selskabets påstand over for region syddanmark går som nævnt ud på, at regionen skal betale
mere end 11 mio. kr. til selskabet. under hensyn hertil finder højesteret, at en bankgaranti på
300.000 kr. ikke udgør tilstrækkelig sikkerhed for de sagsomkostninger, som selskabet måtte
blive pålagt ved endelig dom.
                                               - 6 -
højesteret finder det mest hensigtsmæssigt, at byretten tager stilling til, hvilket beløb bankga-
rantien skal omfatte, og at bankgarantien alene dækker de omkostninger, som selskabet måtte
blive pålagt i første instans. hvis selskabet taber sagen og anker til landsretten, kan ankesa-
gens behandling betinges af, at selskabet stiller passende sikkerhed for regionens sagsomkost-
ninger ved anken. stilles en sådan sikkerhed ikke inden for den frist, som landsretten har fast-
sat, kan landsretten afvise anken.
for så vidt angår sagsomkostninger til dækning af region syddanmarks udgifter til advokat-
bistand må byretten ved sikkerhedens fastsættelse tage udgangspunkt i sagens økonomiske
værdi og det, som er anført i de vejledende satser om fastsættelsen af sagsomkostninger i sa-
ger med økonomisk værdi over 5 mio. kr. kravet om sikkerhedsstillelse skal udformes såle-
des, at garantien kan forhøjes, hvis nt 2014 aps forhøjer sin påstand, hvilket selskabet har
taget forbehold om.
efter det anførte tages nt 2014 aps’ subsidiære påstand til følge som nedenfor bestemt.
sagsomkostninger
under hensyn til sagens karakter og udfald finder højesteret, at ingen af parterne skal betale
sagsomkostninger for byret, landsret eller højesteret til den anden part vedrørende de spørgs-
mål, som denne højesteretskendelse angår, jf. retsplejelovens § 315 sammenholdt med § 312,
stk. 3, og § 313, stk. 1.
                                        thi bestemmes:
retten i koldings dom af 6. marts 2015 og vestre landsret dom af 18. marts 2016 ophæves,
og sagen hjemvises til fornyet behandling ved byretten på vilkår, at nt 2014 aps over for
region syddanmark stiller en bankgaranti på et af byretten fastsat beløb til sikkerhed for de
eventuelle sagsomkostninger, som nt 2014 aps måtte blive pålagt at betale til region syd-
danmark for sagens behandling i første instans. de nærmere vilkår for garantien fastsættes af
byretten.
ingen af parterne skal betale sagsomkostninger for byret, landsret eller højesteret til den an-
den part vedrørende de spørgsmål, som denne højesteretskendelse angår.


text:
- mne
                                            udskrift
                                                af
                            sø- & handelsrettens dombog
                                          ____________
dom
afsagt den 23. oktober 2017.
h-98-16
                                      codan forsikring a/s
                                      (advokat henrik thal jantzen ved advokatfuldmægtig
                                      kristian eidnes andersen)
                                      mod
                                      bech-hansen & studsgaard a/s
                                      (advokat rasmus alleslev køie)
sagens indledning og parternes påstande
denne sag handler om, hvorvidt en forsendelse med medicinalprodukter blev beskadiget
ved lugtkontaminering under en vejtransport fra tyskland til estland.
codan forsikring a/s har nedlagt påstand om, at bech-hansen & studsgaard a/s skal betale
modværdien i dkk på domsafsigelsesdagen af 86.865,24 sdr til codan forsikring a/s med
tillæg 5 % i rente p.a. fra sagens anlæg til betaling sker.
                                                    -2-
bech-hansen & studsgaard a/s har nedlagt påstand om frifindelse.
oplysningerne i sagen
sagens parter
codan forsikring a/s har som vareassurandør for takeda-koncernen udbetalt 210.998,75
eur i erstatning til takeda pharma as. codan forsikring a/s er herefter indtrådt i kravet
mod bech-hansen & studsgaard a/s med krav om betaling af 86.865,24 sdr (jf. cmr-loven
§ 29, stk. 2).
takeda-koncernen fremstiller, sælger og distribuerer medicinalprodukter til hele verden, og
de opererer fra flere end 70 lokationer på verdensplan, herunder i oranienburg i tyskland
(takeda gmbh) og i põlva i estland (takeda pharma as).
bech-hansen & studsgaard a/s (herefter bhs) er en dansk transportvirksomhed, som er
særligt specialiseret indenfor pharma-transporter over hele verden.
hændelsesforløb
takeda-koncernen (herunder takeda gmbh og takeda pharma as) og bhs har indgået en
rammeaftale om udførelse af koncerninterne transporter for takeda-koncernen i en række
europæiske lande.
følgende fremgår af rammeaftalens punkt 3.2 om brug af undertransportører;
       ”the carrier who shall become transport order party shall be entitled to engage a carri-
       er affiliate and/or carrier subcontractor with the execution of the transport (service(s)
       solely under the strict condition that the designated carrier affiliate and/or carrier sub-
       contractor acts in full accordance with the terms and the transport order respectively,
       in particular always provided that the carrier affiliate and/or the carrier subcontractor
       shall engage qualified and trained transport personnel only and shall use solely ade-
                                                 -3-
       quate transport equipment for the execution of the transport service(s) as provided in
       the transport order and/or the terms respectively.”
det fremgår endvidere af rammeaftalens punkt 5.2, at transporterne skal udføres af transpor-
tøren i overensstemmelse med eu-gdp-reglerne (eu-guideline for good distribution prac-
tice of medicinal products for human use).
takeda pharma as i estland og bhs har indgået en quality agreement (gdp), der er dateret
den 8. januar 2015, som appendix til rammeaftalen, som nærmere specificerer yderligere kva-
litetskrav til bhs’ transportydelser i de tilfælde, hvor der benyttes undertransportører, her-
udover specifikke krav til håndtering af varerne, krav til transportmiddel mv.
det fremgår af faktura af 5. maj 2015, at takeda pharma as i estland købte forskellige medi-
kamenter af takeda gmbh i tyskland for i alt 150.007,95 euro, herunder medicin af mær-
kerne: ”ibuprofen”, ”magnesium”, ”magnyl svage”, ”pamol” og ”uniloc”. under fakturaens
”delivery terms” er anført ”exw oranienburg” (en forkortelse for ”ex works”).
det fremgår af fragtbrevet af samme dato, at medikamenterne blev lastet uden anmærknin-
ger i oranienburg, tyskland, med destination i põlva, estland. ladningens bruttovægt var
10.428 kg., som er den samme vægt, der fremgår af fakturaen. fragten ankom til estland den
7. maj 2015 kl.10.40, hvor takeda pharma a/s kvitterede anmærkningsfrit for modtagelsen
på fragtbrevet
samme dag kl. 12.26 reklamerede varehuschef diana marran hos takeda i põlva, estland,
via e-mail til bhs over hele leverancen, idet de havde konstateret, at fragten ”[is] smelling
very intensively – something like tobacco or etc.”
den 13. maj 2015 skrev takeda pharma a/s’ head of qa/qc department, pille randla, i en
e-mail til morten lund holm, der er bhs’ trafikchef, bl.a. at:
       ”…on may 11, 2015 during packaging process of the tablets from the shipment very in-
       tensive smell of smoke was discovered by operators. packaging process was stopped
                                                    -4-
      immediately and whole shipment was put into quarantine – in total 39 pallets, value
      150.007,95 eur.
      total damage amount of the shipment is not clear today, thorough investigation has been
      started by takeda quality experts and thereafter the final assessment can be given. but
      obviously the situation is very serious as the whole shipment is affected...”
det fremgår af takedas og bhs’ efterfølgende e-mailkorrespondance, at der ifølge diana
marran (e-mail af 22. maj 2015) ikke var tale om en visuel skade, men at;
       ”…it was a smell – it’s a kind hard to notice it at once as the warehouse doors are opened
      during the loading and it means a kind of bigger ventilation,
      and during the loading any smell can be considered as the driver “odor” but the smell
      became stronger after the driver has left and the goods were moved on to receipt area.
      please take into account my attached e-mail where i informed carrier on the same day
      about bad smell. goods arrived on 10:40 by estonian time and e-mail was sent on12:12.”
den 21. til 22. maj 2015 besigtigede surveyor igor golovin fra firmaet ”lars krogius baltic”
lasten hos takeda i põlva. under besigtigelsen var pille randla, diana marran, marge kärp
(financial manager hos takeda pharma) og mihael schane (quality specialist hos takeda
gmbh) også til stede. besigtigelsen var rekvireret af codan forsikring a/s. bhs var ved e-
mail af 21. maj 2015 blevet indkaldt til besigtigelsen
formålet med besigtigelsen var ifølge besigtigelsesrapporten af 7. april 2016, punkt 3 om
”background” at fastslå: ”the nature, cause and extent of the alleged damage”.
det fremgår bl.a. af rapportens punkt 4 om ”survey findings”, at:
      ”(…)
      according to mrs. pille randla, the personnel of takeda pharma commenced sorting and
      ventilating of the products in order to mitigate the possible damage extent. during sort-
      ing operations a part of the goods was separated, the boxes were renewed with clean
      ones, covers opened, absorbent bags added. the sorting continued during circa two
      weeks until our attendance for the joint survey.
      the most allegedly contaminated products uniloc, 100 mg, were sorted at our presence.
      we felt a foreign odour, similar to a tobacco smoke, from the bags with the tablets…
      (…)
                                                    -5-
      it is worthy to note that one full batch contained of 19-20 boxes with the product, up to
      47664 tablets per box. as per estimation the quantity and weight of the sorted out tablets
      was 809,702 tablets, 339.74 kg net.
      during survey the remaining products: ibuprofen, magnesium, magnyl svage, pamol
      were reported in order and were not presented for inspection.
      (…)
      7. extent of damage
      (…)
      taking the above survey findings into account we are of the opinion that a part of uniloc
      tablets, 809,702 tablets, sorted at our presence, might be allegedly contaminated by a for-
      eign odour resembling smoke. we were not provided with any supporting documenta-
      tion including laboratory analyses proving that the whole consignment was spoiled.
      therefor we are of the opinion that damage extent might be fair and reasonable in
      amount of 11.133.91 eur”
 følgende fremgår af rapportens konklusion (punkt 8):
      ”taking the above survey findings into account we are of the opinion that the alleged
      damage to the consignment of tablets could have occurred prior to transportation or dur-
      ing the conveyance. the circumstances were not revealed to us due to lack of infor-
      mation. the damage extent to uniloc tablets, 809,702 tablets, sorted at our presence,
      might be in amount of 11,133.91 eur.”
branch manager & intl. qa responsable hos bhs, hans eriksen, udarbejdede efterfølgende
“carrier statement of transport between oranienburg, germany and põlva, estonia, loaded
in oranienburg 5.5.2015 – delivered in põlva 7.5. 2015” (udateret), hvoraf det bl.a. fremgår;
      •      ”plan partner ptl in chociw. trailer wscpw 38. sub-contractor rapid
             loaded 05.05.2015 by takeda in oranienburg. no remarks of trailer were made be-
             fore loading. it is not possible that the trailer had a bad smell upon loading in
             oranienburg.
      •      trailer was locked with a bulldog lock after loading (…).
      •      problem with brakes on the trailer on the way to polen.
      •      temp print from rapid enclosed. from departure in oranienburg around 13h to
              arrival ptl crossdock 06.05.2015 around. 5h37. temperature between 16,9
              degrees and 17,6 degrees c.
      •      (…)
      •      decision was made to change the cargo from one trailer to another trailer.
      •      crossdock by ptl, chociw in polen was made 06.05.2015 during the morning.
                                                     -6-
             crossdock from ptl thermo trailer wscpw 38 directly to ptl thermo trailer wm
             69740.
      •      trailer wm 69740 was locked with a bulldog lock after loading.
      •      signed document from warehouse manager bt ptl that thermo trailer wm 69740
             was in a good condition, clean and pre-conditioned before loading.
      •      transport with ptl sub-contraoctor bm trans from ptl crossdock to põlva.
      •      (…)
      •      unloading in põlva, estonia 07.05.2015 at 10h40
      •      signed cmr without remarks enclosed.”
bhs har under hovedforhandlingen oplyst, at der var en fejl i ovennævnte dokument, idet
der rettelig ikke var problemer med trailerens bremser, idet der skete udskiftning af den de-
fekte trailer, inden transporten fra oranienburg blev påbegyndt.
den 21. december 2015 anførte pille randla og elizabeth muzen fra takeda pharma følgende
til bhs’ ”carrier statement”:
      ”based on the statement de22150505022 dated july 23, 2015 provided by the carrier bhs
      and the conclusions of the investigations performed at takeda, this event is considered as
      a serious and critical incident. the goods were not transported according to good distri-
      bution practices (gdp).
      takeda cannot exclude that the unknown chemical substances could have penetrated
      through the containers where the bulk tablets were stored. it cannot be excluded that
      bulk tablets are contaminated. root cause as well as the composition of the smell/smoke
      (chemical substances) are unknown, an analysis of the substances cannot be performed.
      as neither the chemical nature, nor the concentration, nor the toxcity of the contaminat-
      ing substances are known, a scientific statement regarding the impact cannot be provid-
      ed.
      based on the evidences, takeda performed a risk estimation and came to the conclusion
      that a risk to the patient’s health cannot be excluded.
      taking into account the different investigations and facts, takeda quality has concluded
      that the products cannot be released to the market as a risk to patient’s health cannot be
      excluded. material has been rejected and will be sent to destruction.”
firmaet epler & lorenz as foretog herefter destruktionen af forsendelsen. det fremgår af
faktura af 28. oktober 2016, at udgiften til destruktion udgjorde 22.008,10 eur.
opgørelse af codan forsikring a/s´ krav
                                                 -7-
det fremgår af ”claim report” af 17. december 2015, der blev udarbejdet af takeda pharma,
at takedas samlede tab udgjorde 284.562 eur. i beløbet var medtaget medicinens værdi, in-
terne analyseudgifter, tabt omsætning, materiale-, personale- samt destruktionsudgifter.
den 3. november 2017 underskrev takeda pharma en erstatningskvittering fra codan, hvori
de erklærede, at de havde modtaget 210.998,75 eur i erstatning, hvorefter codan var ind-
trådt i deres erstatningskrav mod tredjemand.
codan forsikring a/s har på baggrund af forsendelsens vægt på 10.428 kg. opgjort kravet
mod bhs til 86.865,24 sdr, jf. cmr-lovens § 29, stk. 2.
forklaringer
der er under sagen afgivet forklaring af hans eriksen, randla pille og igor golovin.
hans eriksen har forklaret bl.a., at han er filialchef hos bech-hansen & studsgaard a/s. han
varetager herunder en key account funktion og står for kontakten til fabrikkerne.
bhs har udført transporter for pharma-branchen de sidste 20 år. de varetager en stor del af
den nationale medicinaldistribution. de har de sidste 10-12 år også udført transporter på det
internationale marked.
overholdelse af gdp-reglerne er en selvfølge for bhs, da reglerne er med til at sikre, at alle
lægemidler, der frigives til distribution, også har den fornødne kvalitet. reglerne skal endvi-
dere sikre, at kvalitetsniveauet opretholdes under transporten, herunder omkring tempera-
turer, kalibrering mv.
han modtog en e-mail fra takeda i estland, da takeda havde konstateret røglugt ved en
sending. han har til dagligt ikke noget med transporterne at gøre. det var deres underleve-
                                                -8-
randør ptl, der havde foretaget den konkrete transport. takeda-koncernen bliver løbende
via e-mail orienteret om bhs’ underleverandører.
transporten var foretaget som en full-load, hvor der ikke var andet gods ombord. chauffø-
ren havde på et tidspunkt meldt ind, at han havde problemer med bremserne, hvorefter der
blev anvendt en anden vogn til den pågældende transport.
det var således en fejl, at han ved sin e-mail af 16. september 2015 vedrørende den anvendte
trailer skrev, at der undervejs var konstateret problemer med bremserne. det var rettelig ved
læssestedet. traileren med bremseproblemer havde aldrig været i nærheden af godset. det
fremgår ligeledes af bilag b, at den anvendte trailer havde været i orden. den overholdte
frc-standarderne og kunne derfor holde tæt. der blev således på intet tidspunkt anvendt en
trailer med bremseproblemer.
det er ham, der har udarbejdet ”carrier statement” (bilag 2) vedrørende transporten. de an-
vendte billeder er ikke fra den konkrete transport, men han havde fået at vide, at der blev
anvendt en trailer med bull-dog lås.
det er afsenderen (producenten), der tjekker, at trailerens temperaturer er i orden, og at gre-
jet er rent mv. standarderne for good manufactoring practice (gmp) finder her anvendelse.
det sker nok én gang årligt, at traileren på grund af dens stand bliver afvist af kunden. de
har ikke modtaget nogen indsigelse omkring den anvendte trailer. der var ikke været noget,
der indikerede en røglugt i traileren.
takeda reklamerede første gang den 7. maj 2015 kl. 12:26 ved e-mail. der er en times tidsfor-
skel, da estland er én time foran danmark. varerne var leveret kl. 10:40, og lastbilen var der-
efter kørt igen. der blev ikke gjort mundtlig indsigelse mod leveringen. bhs har ikke delta-
get i den efterfølgende besigtigelse. bhs blev ikke orienteret om beslutningen om destrukti-
on.
                                                 -9-
certifikatet for trailerens stand af 22. april 2014 var gyldig indtil april 2017. der fandtes in-
den anden dokumentation for trailerens stand.
randla pille (via skype) har forklaret, at hun er ansat som quality manager hos takeda i est-
land, hvor hun bl.a. foretager kvalitetskontrol. hun har været ansat i 12 år og er uddannet
farmaceut.
hun blev samme dag, som medikamenterne blev leveret, underrettet af deres daværende
warehouse manager, diana marran, omkring lastens røglugt. hun undersøgte sagen og re-
klamerede til fragtfirmaet. det var først efter aflæsningen, da transportporten blev lukket ef-
ter lastbilens afgang, at de kunne lugte røgen. lasten blev derefter transporteret til deres
modtagerafdeling. de forsøgte at ventilere lasten i et forsøg på at redde godset.
pillerne blev under transporten opbevaret i hvide tønder og i blå plastikbokse. i de blå bokse
lå ”pamol”, ”ibruprofin” mv. da de åbnede beholderne, bemærkede de lugten. lugten kom
fra kasserne. de kunne ikke åbne boksene i ankomsthallen, da dette er imod deres retnings-
linjer. al godset lugtede udefra.
diana marran sagde til hende, at hun ikke, da godset blev afleveret, vidste, at hele forsendel-
sen lugtede, eller at røglugten fra kritisk. der var tale om en meget unormal lugt.
takeda undersøgte leveringen visuelt samt ved at lugte til godset. i oktober 2015 foretog de
yderligere test, da de ønskede at forstå årsagen til kontamineringen. takeda udleverede ikke
deres rapport til besigtigelsesmanden, da der var tale om interne dokumenter. under igor
golovins besigtigelse var det kun ”uniloc”-tabletterne, der blev undersøgt. årsagen hertil
var, at takeda gerne ville begynde at pakke de resterende medikamenter. de forsøgte at ren-
se pillerne ved at lægge dem i rene bokse. de lod dem ligge i en uge for at ventilere dem.
diana marran udfyldte en tjekliste ved godsets ankomst. her blev det anført, at der var
røglugt ved forsendelsen. tjeklisten blev først endeligt underskrevet efter, at chaufføren
havde forladt stedet. de startede udfyldelsen af skemaet, mens chaufføren var der. hvis de
                                                - 10 -
oplever problemer med leveringen, skal de normalt udspørge chaufføren og tage billeder af
forsendelsen.
ved pålæsning tjekker de normalt traileren. de modtog en bekræftelse på, at dette var sket i
oranienburg.
den 28. oktober 2016 blev hele forsendelsen destrueret.
igor golovin (via skype) har vedstået sin surveyrapport af 7. april 2016 (bilag 4) og har sup-
plerende forklaret, at hans firma, ”lars krogius baltic”, blev antaget af codan forsikring a/s
til at udføre besigtigelsen.
det var svært at vurdere hvilken type lugt, der var tale om, men det var en form for røglugt.
det lugtede som noget udenlandsk tobaksrøg. han undersøgte kun uniloc-tabletterne. han
ville gerne have undersøgt hele ladningen, men randla pille ønskede ikke, at hele sendingen
blev undersøgt. da han skulle foretage sin besigtigelse, blev pillerne opbevaret i forskellige
rum. han spurgte de ansatte, hvor de originale blå bokse var. han fik at vide, at pillerne var
flyttet over i nye beholdere. alle boksene var spredt og stod blandt andre forsendelser. han
åbnede en del bokse. det var ikke dem alle, der lugtede.
på rapportens side 8 øverst ses et billede af de tre bokse, som lugtede af røg.
han konstaterede, at standarden for pillernes pakning var god nok til, at det kunne holde
mindre lugtkontaminering ude. han kunne ikke ved sin besigtigelse konkludere årsagen til
røglugten.
han har ikke set takedas egne testresultater. det sker nogle gange, at de ikke får indsigt i in-
terne testresultater.
de ansatte fra takeda oplyste ham om, at de først konstaterede røglugten efter chaufførens
afgang.
                                                      - 11 -
rapporten blev udstedt året efter besigtigelsen, hvilket er normalt. de modtog ingen brugba-
re informationer fra bhs. det var lidt unaturligt, at han først skulle besigtige pillerne to uger
efter deres levering.
parternes synspunkter
for sagsøgeren, codan forsikring a/s, er der i det væsentlige procederet i overensstemmelse
med påstandsdokumentet af 8. august 2017, hvoraf fremgår bl.a.:
”anbringender
       i. codans søgsmålskompetence
       13. salget fra takeda gmbh til takeda pharma as er indgået på ex works-vilkår, hvor-
            for takeda pharma as bærer den køberetlige risiko for forsendelsen af medicinal-
            produkterne under transporten og dermed, da medicinalprodukterne var i bhs' va-
            retægt. dette er dokumenteret i de fremlagte faktura (intercompany billing) af 5. maj
            2015 med betalingsdato samme dag, jf. bilag 13, appendix nr. 5, (…), vedrørende ta-
            keda pharma as' betaling for medicinalprodukterne, hvor det fremgår, at salget er
            sket med "exw oranienburg" som leveringsbetingelser mellem køber og sælger. som
            følge heraf gøres det gældende, at risikoen for forsendelsen var overgået til takeda
            pharma as ved godsets afhentning hos takeda gmbh i oranienburg, tyskland.
       14. codan har som vareassurandør udbetalt erstatningen til takeda pharma as, og co-
            dan er herefter subrogeret i takeda pharmas as' krav mod bhs, jf. bilag 11, (…). det
            gøres derfor gældende, at codan har været berettiget til at indtale kravet mod bhs.
       ii. beskadigelse under transporten
       bhs' transportforpligtelser
       15. bhs og takeda-koncernen har indgået en rammeaftale ("rammeaftalen") omkring
            bhs' transporter mellem takeda-koncernens europæiske selskaber (herunder takeda
            gmbh og takeda pharma as), jf. bilag 7, (…)
       16. i henhold til rammeaftalen stilles der visse krav til bhs' transportydelser, herunder
            kvalitetskrav som bl.a. er baseret på eu kommissionens vejledning af 5. november
            2013 om god distributionspraksis for humanmedicinaske lægemidler (2013/c 343/01)
            ("gdp-reglerne"), jf. bilag 7, (…) og med det dertilhørende ansvar for lægemidlernes
            kvalitet. bhs og takeda pharma as har hertil indgået en quality agreement, jf. bilag
            8, (…) som nærmere specificerer yderligere kvalitetskrav til bhs' transportydelser.
       17. der henvises til pkt. 3.5, 5.2, 5.4 og 7 i bilag 7, jf. (…), hvoraf bhs' forpligtelser frem-
            går i forbindelse med de udførte transporter og hvilke krav, bhs skal leve optil (her-
            under i relation til gdp-reglerne). dette gælder for hele transportens forløb, herun-
            der i relation til midlertidige opbevaring undervejs, og garanteres af bhs. hertil føl-
            ger de nærmere specificerede kvalitetskrav til bhs' transportydelser i bilag 8, herun-
            der pkt. 4.7 og 6.7, jf. (…)
                                               - 12 -
18. kravene i rammeaftalen henholdsvis quality agreement gælder tilsvarende, såfremt
    bhs benytter undertransportører, hvortil bhs indestår for transportydelser, som ud-
    føres af bhs' undertransportører.
ansvarsgrundlag som transportør
19. det gøres gældende, at medicinalprodukterne blev beskadiget som følge af lugtkon-
    taminering, mens disse befandt sig i bhs' varetægt.
20. det er ubestridt, at bhs er ansvarlig som kontraherende transportør for transporten
    af medicinalprodukterne under transporten fra takeda gmbh til takeda pharma as,
    jf. cmr-lovens § 24, stk. 1. hertil skærper den indgåede rammeaftale (bilag 7) og
    den dertilhørende quality agreement (bilag 8) bhs' forpligtelser som transportør.
21. bhs overtog medicinalprodukterne uden forbehold i cmr-fragtbrevet, jf. bilag 1,
    (…) og der er herefter en formodning for, at medicinalprodukterne var i god stand
    ved overtagelsen, jf. cmr-lovens § 11, stk. 2. der foreligger således ingen indikation
    af, at medicinalprodukterne skulle være lugtkontamineret forinden transporten blev
    påbegyndt, eller at en sådan lugtkontaminering skulle være konstateret i forbindelse
    med lastningen.
22. det gøres derfor gældende, at det er bhs' bevisbyrde, at lugtkontamineringen skulle
    være sket forinden transporten fra takeda gmbh til takeda pharma as, og bhs har
    ikke ført et sådant bevis.
reklamation – ikke "synlig" skade
23. det gøres gældende, at der ved lugtkontamineringen var tale om en skade, som ikke
    var umiddelbart konstaterbar og dermed ikke "synlig" ved modtagelsen, hvorfor ind-
    sigelsen overfor bhs den 7. maj 2015 blev afgivet rettidigt og med den dertilhørende
    bevisvirkning efter cmr-lovens § 38, stk. 1.
24. efter cmr-loven sondres der mellem synlig skade og ikke-synlig skade, hvilket har
    betydning for, hvornår der skal reklameres med virkning for parternes bevisbyrde i
    forhold til godsets stand. det fremgår hertil i betænkning 1962 nr. 319 angående
    fragtaftaler vedrørende international godsbefordring ad landevej, at "synlig" svarer
    til "udvendigt kendelig", hvilket er baseret på cmr-konventionens tekst omkring "the
    apparent condition of the goods", jf. (…)
25. hertil bemærkes i lov om fragtaftaler ved international vejtransport (cmr) (3. udg.,
    2005) med kommentarer af ulla fabricius, s. 486, jf. (…), at:
26. "skaden må anses for synlig i lovens forstand, når ladningen viser tegn på at være beskadiget,
    selv om selve skaden ikke kan observeres, således for eksempel dersom emballagen er iturevet
    eller fugtbeskadiget."
27. i nærværende sag var der ikke tegn på, at medicinalprodukterne var beskadiget, idet
    de anvendte kasser og poser eksempelvis ikke var beskadigede, hvorfor der heller
    ikke her forelå et åbenbart forhold, som indikerede, at medicinalprodukterne burde
    undersøges nærmere ved modtagelsen.
28. det fremgår af bilag 12, (…), at der var åbne porte med gennemtræk af luft ved mod-
    tagelsen hos takeda pharma as. dette medførte, at lugtkontamineringen ikke kunne
    konstateres på daværende tidspunkt, hvilket er grunden til, at der ikke blev gjort
    indsigelse med det samme. lugtkontamineringen blev konstateret kort tid efter mod-
    tagelsen, og takeda pharma reklamerede under 2 timer efter modtagelsen, jf. bilag 3,
    (…)
                                                - 13 -
29. endelig henvises til dommen u.1974.365h, hvor en lugteskade ikke blev opdaget i
     forbindelse med leveringen af en mængde gods, og reklamationen 3 dage efter an-
     komsten blev anset for at være sket rettidigt, jf. (…). så meget desto mere bemærkes
     det, at takeda pharma as reklamerede rettidigt.
30. det gøres således gældende, at lugtkontamineringen ikke var åbenbar eller umiddel-
     bart konstaterbar ved modtagelsen, hvorfor der derfor blev reklameret rettidigt efter
     cmr-lovens § 38, stk. 1. som følge heraf er det således bhs' bevisbyrde, at lugtkon-
     tamineringen ikke er sket under transporten, mens medicinalprodukterne var i bhs'
     varetægt. det gøres hertil gældende, at denne bevisbyrde ikke er løftet af bhs.
31. på baggrund af ovenstående gøres det således gældende, at beskadigelsen af medici-
     nalprodukterne som følge af luftkontamineringen er sket, mens disse var i bhs' vare-
     tægt, og at bhs er ansvarlig herfor.
iii. skadesomfanget - ansvarsbegrænsningnen
32. herefter skal omfanget af beskadigelsen opgøres for at fastsætte tabet og dermed
     codans erstatningskrav.
33. det gøres gældende, at hele forsendelsen af medicinalprodukter må betragtes som
     beskadiget som følge af lugtkontaminering, hvorfor det opgjorte tab svarer til hele
     forsendelsen med en samlet vægt på 10.428 kg svarende til sdr 86.865,24, jf. cmr-
     lovens § 29, stk. 2.
34. takeda-koncernen er underlagt særlige regler og krav som producent og distributør
     indenfor medicinalindustrien, herunder særlige krav til håndtering af lægemidler i
     alle distributionsled efter gdp-reglerne, jf. (…) og beskrivelsen i pkt. 16 og 17 oven-
     for.
35. i forbindelse med besigtigelsen den 21. og 22. maj 2015 forholdt besigtigelsesmanden
     sig til en mindre del af medicinalprodukterne, som blev sorteret i forbindelse med
     besigtigelsen, og besigtigelsesmandens konklusioner relaterer sig alene til denne del
     af forsendelsen, idet besigtigelsesmanden ikke forholdt sig til, hvorvidt den samlede
     forsendelse var beskadiget, jf. bilag 4, (…)
36. det bemærkes samtidig, at konklusionerne i besigtigelsesrapporten var baseret på
     den information, som var tilgængelig for besigtigelsesmanden, jf. bilag 4, (…)
37. takeda quality's konklusion om at destruere hele forsendelsen (dvs. 10.428 kg.) var
     begrundet i, at årsagen til lugtkontamineringen ikke kunne endeligt påvises. da den-
     ne årsag ikke kunne fastlås, var det det ikke muligt at foretage en nærmere test af be-
     skadigelsens omfang, herunder hvorvidt visse farlige substanser var trængt ind i for-
     sendelsen. som følge heraf kunne det ikke med sikkerhed afvises, at hele forsendel-
     sen var blevet beskadiget.
38. beslutningen om at destruere hele forsendelsen blev foretaget efter en nærmere risi-
     koafvejning og på baggrund af forholdene omkring transporten af forsendelsen, og
     det var herefter takeda quality's opfattelse, at det ikke kunne udelukkes, at der var
     en risiko for patientsikkerheden, hvorfor det blev konkluderet, at medicinalproduk-
     terne ikke kunne frigives til markedet som følge af denne risiko. beslutningen var
     samtidig begrundet i den modtagne information fra bhs, jf. bilag 5, (…)
39. det gøres således gældende, at der ikke var tale om en ukritisk destruktion af medi-
     cinalprodukterne, idet denne var begrundet i væsentlige forhold. hertil forekommer
     det ikke realistisk, at medicinalprodukterne kunne afsættes til anden side, som følge
                                                       - 14 -
           af sagens forløb. det bestrides således også, at der ikke skulle være iagttaget en tabs-
           begrænsningspligt, jf. bilag 4, (…)
      40. retsordenen bør støtte, at der sættes betydelige rammer for at medicinalprodukter,
           der kan være beskadiget, ikke bringes i omsætning. såfremt der er den mindste risiko
           for skade, kan produktet ikke bringes i omsætning og vil i realiteten være uden mar-
           kedsværdi. i overensstemmelse hermed kan der derfor ikke stilles strenge beviskrav
           for beskadigelsen, hvilket også bør være retningsgivende ved erstatningsberegnin-
           gen.
      41. på baggrund af ovenstående gøres det derfor gældende, at hele forsendelsen på
           10.428 kg skal anses for beskadiget.”
for sagsøgte, bech-hansen & studsgaard a/s, er der i det væsentlige procederet i overens-
stemmelse med påstandsdokumentet af 8. august 2017, hvoraf fremgår bl.a.:
      ”2. sagsfremstilling, indsigelser, bestridelser mv.:
      godset, som nærværende sag omhandler, blev i mangelfri og ubeskadiget stand på rette
      destination og i rette tid afleveret til rette vedkommende af bhs’s underleverandør.
      den trailer, som anvendtes til transporten, havde indregistreringsnummer wscpw 38.
      denne trailer havde ikke problemer med bremserne. det var en anden trailer, der havde
      problemer med bremserne, og som oprindeligt var tiltænkt at skulle anvendes, men som
      imidlertid blev erstattet af wscpw 38, idet det – efter at den anden trailers bremsepro-
      blemer blev kendt, men forinden godset blev læsset deri – i stedet lykkedes at fremskaffe
      wscpc 38 til gennemførsel af transporten.
      forholdet vedrørende den anvendte trailer har endvidere været drøftet mellem sagsøgers
      forsikringstager og sagsøgte; hvilket fremgår i e-mailkorrespondance herom, jfr. sagens
      bilag a.
      sagsøgte har endvidere rettet henvendelse til den af sagsøgte anvendte underleverandør
      for at indhente dokumenter vedrørende trailer wscpw 38, idet disse dokumenter ikke
      som led i det sædvanlige samarbejde mellem sagsøgte og underleverandøren er stillet til
      sagsøgtes disposition. i den forbindelse er modtaget e-mailkorrespondance, hvoraf frem-
      går, at de deri vedhæftede dokumenter vedrører den til transporten anvendte trailer,
      wscpw 38, ligesom der med korrespondancen var vedhæftet tre certifikater, alt jfr. sa-
      gens bilag b. det gøres herom gældende, at sagsøgte dermed har gjort alt, hvad der har
      været sagsøgte muligt, for at fremskaffe den efterspurgte dokumentation, hvorfor sagsø-
      gers processuelle opfordring (1) må anses for opfyldt.
      det er endvidere væsentligt at bemærke, at der – i lighed med den manglende reklamati-
      on i forbindelse med godsets aflevering hos modtager – heller ikke blev gjort indsigelser
      af nogen som helst art overfor det anvendte materiel i forbindelse med godsets afhent-
      ning, som tillige skete hos et takeda-selskab. tværtimod blev traileren netop accepteret
      af afsender. såfremt årsagen til den påståede røglugt på dette tidspunkt skulle have væ-
      ret til stede i eller omkring køretøjet, ville det også allerede på dette tidspunkt have været
                                               - 15 -
umiddelbart konstaterbart for afsenders personale, på samme måde, som det ville have
været tilfældet for modtager.
på intet tidspunkt undervejs i transportforløbet blev der vedrørende godset konstateret
uregelmæssigheder, endsige røglugt eller andre tegn på lugtkontaminering af godset.
godset blev transporteret under anvendelse af såkaldte bulldog-låse med forsegling på-
ført det anvendte bokstrailermateriel. ved aflevering af godset blev heller intet unormalt
konstateret. det fremgår da også af det som sagens bilag 1 fremlagte cmr-fragtbrev, at
der er kvitteret uden nogen former for forbehold af modtager, som dermed har givet
”ren” kvittering i form af såvel stempel som signatur i forbindelse med godsets overta-
gelse på destinationen. først efter, at bhs’s vognmand havde forladt afleveringsstedet,
blev der reklameret vedrørende den påståede lugtkontaminering.
dette står i kontrast til angivelsen af, at godset efterfølgende skulle afgive en ”…kraftig
røglugt…”, som anført i stævningen, og/eller ”…smelling very intensively…”, som anført i
sagens bilag 3, herunder i særdeleshed således, at denne kraftige røglugt – om den skulle
kunne henføres til forhold opstået under transporten, hvad bestrides – så meget desto
mere tillige ville have kunnet konstateres i forbindelse med godsets aflevering – og såle-
des må betragtes som en lugtkontaminering, der i påkommende fald må have været
umiddelbart konstatérbar ved afleveringen, alternativt opstået efter godsets aflevering.
videre fremgår det af den som bilag 4 fremlagte surveyrapport, at tidspunktet for ska-
dens (påståede) opståen ikke kan fastslås med sikkerhed, idet det angives (bilagets p. 9),
at ”…the alleged damage […] could have occurred prior to transportation or during the convey-
ance.” surveyoren kunne således angiveligt ikke med sikkerhed fastslå, at den påståede
skade var opstået, mens godset var under transport.
det fremgår af sagens bilag 4 – og som allerede påpeget i stævningen – at alene en mar-
ginal del af det samlede gods blev undersøgt af surveyoren, og at det ikke på baggrund af
denne undersøgelse kunne konstateres endeligt at godset overhovedet var beskadiget.
surveyorens konklusion vedr. ”extent of damage” er ekstremt vagt formuleret, herunder
at ”taking the above findings [hvorom bemærkes, at disse er baseret på ensidige og mundt-
lige udsagn fra takeda pharma, og således at grundlaget for disse blev tilbageholdt for
surveyoren grundet påstået fortrolighed] into account we are of the opinion that a part of [the
goods] might be allegedly contaminated by a foreign odour resembling smoke. we were not pro-
vided with any supporting documentation including laboratory analysis proving the whole con-
signment was spoiled.”
godset blev efterfølgende i sin helhed destrueret på takeda pharmas eget selvstændige
initiativ, uagtet, at takeda pharma in confesso (jfr. sagens bilag 5) ikke kunne konstatere
om godset var kontamineret. endvidere fremstår udsagnet i samme bilag om, at gdp-
reglerne ikke skulle have været iagttaget under transporten, fuldstændig udokumentere-
de. tilsyneladende lægger takeda pharma ukritisk til grund, at godset skulle være blevet
kontamineret under transport, hvilket bestrides. takeda pharma angiver da netop også,
at ”[the] root cause as well as the composition of the smell/smoke […] are unknown, an analysis
for the substances cannot be performed.”
sagsøger har intet fremlagt om, i hvilket omfang – om noget overhovedet – det har været
tilstræbt at tabsbegrænse som alternativ til totaldestruktion.
3. anbringender:
                                                     - 16 -
      til støtte for sagsøgtes frifindelsespåstand gøres det gældende:
      at     cmr-loven ex lege finder anvendelse på forholdet mellem sagsøger og sagsøgte,
             idet sagen vedrører aftale om international landevejstransport,
      at     sagsøger ikke har dokumenteret at have lidt et erstatningsberettiget tab,
             herunder idet, at           sagsøger, som forsikringsgiver, ved subrogation i sin for-
                                         sikringstagers retsstilling ikke kan opnå en bedre ret end
                                         forsikringstageren havde overfor sagsøgte,
             og idet, at                 sagsøger ikke har dokumenteret, at sagsøgers forsikrings-
                                         tager, herunder i inter partes-forholdet mellem køber og
                                         sælger, bar den køberetlige risiko for godset,
             og idet, at                 sagsøgers forsikringstagers tab er udokumenteret, og
                                         fremkaldt helt egenhændigt ved sagsøgers forsikringsta-
                                         gers ukritiske destruktion af godset,
      at     sagsøger endvidere – såfremt godset rettelig må betragtes som beskadiget, hvilket
             bestrides – ikke har dokumenteret, at have foretaget tabsbegrænsning, herunder
             ved ompakning, rensning, alternativ afsætning eller anvendelse etc., hvorfor sag-
             søgers tabsopgørelse bestrides,
      at     den påståede skade, om en sådan måtte kunne konstateres overhovedet (hvilket
             bestrides), eller årsagen hertil, ikke er opstået, mens godset var i sagsøgtes vare-
             tægt,
      at     sagsøgers forsikringstager ikke har reklameret rettidigt, jfr. cmr-lovens § 38, idet
             der i givet fald har været tale om en umiddelbart konstaterbar – og dermed ”syn-
             lig” – skade i cmr-lovens forstand,
      at     denne reklamationsfristoverskridelse medfører bevisbyrdetab, således, at det en-
             tydigt påhviler sagsøger at bevise, at det påståede (men bestridte) tab er opstået,
             mens godset var i sagsøgtes varetægt, hvilket bestrides,
      at     den bevisbyrde, som herefter påhviler sagsøger, ikke er løftet,
      at     sagsøgte skal frifindes som påstået.”
sø- og handelsrettens begrundelse og resultat
det følger af § 11, stk. 2, i cmr-loven bl.a., at hvis fragtføreren ikke har taget begrundet for-
behold i fragtbrevet, antages det, hvis ikke andet godtgøres, at godset og dets indpakning
fremtrådte i god stand, da fragtføreren overtog det.
                                                 - 17 -
det fremgår af fragtbrevet, at bech-hansen & studsgaard a/s ikke tog forbehold i forbindel-
se med fragtens påbegyndelse i oranienburg, tyskland.
det skal herefter lægges til grund, at medikamenterne og dets indpakning fremtrådte i god
og ubeskadiget stand uden kraftig røglugt ved bech-hansen & studsgaard a/s´ overtagelse
af godset.
det følger af cmr-lovens § 38, stk. 1, at hvis modtageren har modtaget godset uden i for-
ening med fragtføreren at undersøge dets tilstand og uden at gøre indsigelse over for fragt-
føren på grund af bortkomst eller beskadigelse med angivelse af bortkomstens eller beskadi-
gelsens almindelige beskaffenhed, skal det, hvis ikke andet godtgøres, lægges til grund, at
han har modtaget godset i den i fragtbrevet angivne tilstand. indsigelse skal gøres senest ved
afleveringen, når det drejer sig om beskadigelser, der er synlige, og ellers 7 dage herefter.
beskadigelser, der er synlige, omfatter beskadigelser, der kan konstateres gennem andre san-
ser end synet, dvs. også gennem lugtesansen. en kraftig røglugt, der vil kunne konstateres
ved hjælp af lugtesansen, vil således også kunne være kendelig og falde ind under begrebet
”synlig”, jf. betænkning nr. 319 af 1962 s. 60.
ved godsets ankomst til põlva i estland den 7. maj 2015 kl. 10:40 blev lastens cmr-fragtbrev
underskrevet anmærkningsfrit og uden forbehold af takeda pharma. takeda pharma gjorde
således ikke i forbindelse med afleveringen indsigelse overfor bech-hansen & studsgaard
a/s med angivelse af, at der var sket beskadigelse af fragten.
det fremgår af randla pilles forklaring, at takeda pharmas ansatte kort efter losningen kon-
staterede, at leveringen lugtede af røg. al godset lugtede udefra. det fremgår endvidere af
randla pilles forklaring, at warehouse manager diana marran bl.a. sagde til hende, at hun
ikke vidste, at røglugten var kritisk.
                                              - 18 -
samme dag den 7. maj 2015 kl. 12:26 reklamerede diana marran ved e-mail til bech-hansen
& studsgaard a/s, idet de efter leveringen havde konstateret, at leveringen ”[is] smelling ve-
ry intensively -– something like tobacco or etc”.
retten lægger til grund, at en sådan potentiel kraftig lugt, der kom ud fra godset, via lugte-
sansen kunne være blevet konstateret ved afleveringen, og der således var tale om en poten-
tiel kendelig og dermed synlig beskadigelse af godset, som takeda pharma i forbindelse
med afleveringen ikke gjorde indsigelse overfor.
det skal herefter lægges til grund, at takeda pharma modtog godset i den i fragtbrevet an-
givne tilstand, medmindre codan forsikring a/s kan godtgøre, at beskadigelsen af fragten i
form af lugtkontaminering skete, mens godset var i bech-hansen & studsgaard a/s´ vare-
tægt.
retten finder på det foreliggende grundlag, at codan forsikring a/s ikke har godtgjort, at
beskadigelsen af godset skete under transporten fra oranienburg til põlva, mens godset var i
bech-hansen & studsgaard a/s´ varetægt. retten har i den forbindelse bl.a. lagt vægt på, at
det fremgår af igor golovins besigtigelsesrapport af 7. april 2016, at det ikke har kunnet kon-
stateres, hvornår lugtkontamineringen er sket. der blev først foretaget en egentlig besigtigel-
se af godset ca. 14 dage efter, at godset var blevet afleveret. dette skete efter, at leveringen
var forsøgt ventileret og pakket om af takeda pharmas ansatte, ligesom leveringen i øvrigt
var hensat sammen med lagerets øvrige varer. disse omstændigheder kan have vanskelig-
gjort den nøjagtige fastlæggelse af skadesårsagen. endeligt er der ikke fra codan forsikring
a/s` side foretaget vidneindkaldelse og afhøring af den chauffør, der foretog transporten.
bech-hansen & studsgaard a/s frifindes herefter.
som følge af sagens resultat skal codan forsikring a/s betale sagsomkostninger til bech-
hansen & studsgaard a/s med 60.000 kr. inklusiv moms i udgifter til advokatbistand. sags-
omkostningerne er fastsat under henvisning til sagens resultat og omfang samt dens økono-
miske værdi.
                                            - 19 -
                                  thi kendes for ret:
bech-hansen & studsgaard a/s frifindes.
codan forsikring a/s skal inden 14 dage betale sagsomkostninger til bech-hansen & studs-
gaard a/s med 60.000 kr.
sagsomkostningsbeløbet forrentes efter rentelovens § 8 a.
johnny holm jensen               peter juul agergaard                    ole sehested
                                          (sign.)
                                       ___ ___ ___
                            udskriftens rigtighed bekræftes
                               sø- og handelsretten, den


text:
- cri
                                        udskrift
                                              af
                          sø- & handelsrettens dombog
                                       ____________
                                           dom
afsagt den 11. april 2014
p-23-13
                                   p/f banknordik
                                   (advokat anders bendtsen)
                                   mod
                                   selskabet af 8.3.2013 aps under konkurs
                                   (advokat jakob tingskov)
indledning
denne sag, der er anlagt den 18. september 2013, drejer sig om, hvorvidt p/f banknordik har
iagttaget den nødvendige sikringsakt for et løsøreejerpantebrev, da banken erhvervede den
skaldede kok aps’ (nu selskabet af 8.3.2013 aps under konkurs) engagement hos amager-
banken af 2011 a/s den 18. maj 2011.
påstande
                                                -2-
p/f banknordik har nedlagt påstand om, at sagsøgte skal anerkende, at sagsøger har pant i
form af løsøreejerpantebrev, stort kr. 6.000.000, i driftsinventar og driftsmateriel tilhørende
selskabet af 8.3.2013 aps under konkurs.
selskabet af 8.3.2013 aps under konkurs har nedlagt påstand om frifindelse.
oplysningerne i sagen
den skaldede kok aps drev i en længere årrække restaurations- og cateringvirksomhed i le-
jede lokaler beliggende i tivoli. selskabet var i 2007 kunde hos danske bank a/s. til sikker-
hed for selskabets engagement havde danske bank a/s pant i et løsøreejerpantebrev på 6
mio. kr. med pant i driftsinventar, driftsmateriel og goodwill. løsøreejerpantebrevet blev
første gang tinglyst den 10. april 2007.
i 2010 blev den skaldede kok aps kunde hos amagerbanken a/s. løsøreejerpantebrevet i
driftsinventar, driftsmateriel og goodwill blev nu lagt til sikkerhed for selskabets engage-
ment med amagerbanken a/s, og der blev tinglyst meddelelsespåtegning til amagerbanken
a/s den 8. april 2010.
da amagerbanken a/s gik konkurs den 6. februar 2011, blev bankens aktiver og passiver
overdraget til amagerbanken af 2011 a/s.
ved aftale af 18. maj 2011 købte p/f banknordik omkring 20.000 engagementer med tilhø-
rende lån og sikkerheder af amagerbanken af 2011 a/s. banken fik blandt andet overdraget
13.743 ejerpantebreve. engagementet med den skaldede kok aps var et af de engagemen-
ter, som p/f banknordik overtog, og banken fik udleveret ejerpantebrevet, som amagerban-
ken af 2011 a/s havde været i besiddelse af. p/f banknordik gennemførte ikke tinglysning af
overdragelsen.
                                                -3-
den skaldede kok aps, som nu havde skiftet navn til selskabet af 8.3.2013 aps, blev taget
under konkursbehandling den 10. april 2013 med advokat birgitte frølund som kurator.
p/f banknordik anmeldte sit krav i konkursboet og henviste til, at banken havde sikkerhed i
driftsinventar og driftsmateriel. kurator afviste den 18. juli 2013, at banken havde sikkerhed i
driftsinventar og driftsmateriel, da der ikke var sket tinglysning af bankens underpant i ejer-
pantebrevet.
konkursboet har efter aftale med p/f banknordik solgt driftsinventar og driftsmateriel for
450.000 kr. ekskl. moms.
parterne aftalte suspension af fristen for p/f banknordiks sagsanlæg fra den 15. august 2013
til den 19. september 2013.
forklaringer
ib næss-schmidt har forklaret blandt andet, at han arbejdede i banknordik fra den 1. febru-
ar 2010 til udgangen af januar 2014. inden da arbejdede han 10 år i sparbank. han har en
traditionel bankuddannelse. den 1. december 2011 overtog han jobbet som projektchef for de
engagementer, som banken havde overtaget fra amagerbanken af 2011 a/s. projektet inde-
bar, at der skulle udarbejdes nye kreditkontrakter og sikkerhedsdokumenter samt foretages
nødvendige sikringsakter. antallet af overtagne kunder med udlån var en anelse lavere end
20.000. han ved ikke konkret, hvad banken foretog sig fra overtagelsen af engagementerne
den 18. maj 2011 og frem til hans start den 1. december 2011. han tror, at banken forsøgte sig
med forskellige ordninger vedrørende sikringsakterne. samtidig var det en stor udfordring,
at banknordik og amagerbanken anvendte forskellige datacentraler. de var fire medarbej-
dere inkl. ham selv, som deltog i projektets arbejde, og de arbejdede alle fuld tid på projektet.
de gik i gang ultimo marts 2012 og var færdige den 1. november 2013. da de gik i gang, reg-
nede de med, at det ville tage længere tid. de kunne ikke have gennemført projektet hurtige-
re, medmindre de alene skulle have taget sig af tinglysningsdelen. han ved ikke, hvorfor der
ikke er sket tinglysning af banknordiks ret over løsøreejerpantebrevet.
                                                     -4-
retsgrundlaget
ved lov nr. 539 af 8. juni 2006 om ændring af lov om tinglysning og forskellige andre love fik
tinglysningslovens § 47, stk. 2 og 6, følgende ordlyd:
       ”stk. 2. underpant i ejerpantebreve, der giver pant i løsøre, skal tinglyses for at opnå
       beskyttelse mod aftaler, der i god tro indgås om pantebrevet, og mod aftaler om eller
       retsforfølgning mod løsøret.
       …
       stk. 6. overdragelse eller anden overførsel af rettigheder som nævnt i stk. 1 og 2 skal
       tinglyses for at opnå beskyttelse mod aftaler, der i god tro indgås om den pågældende
       rettighed, og mod retsforfølgning mod rettigheden.”
i § 15, stk. 1, 7 og 8 i lov nr. 539 af 8. juni 2006 står der:
       ”stk. 1. rettigheder over et tinglyst pantebrev, der forud for lovens ikrafttræden har
       opnået beskyttelse mod aftaler og mod retsforfølgning efter reglerne i gældsbrevslo-
       ven, bevarer denne beskyttelse efter lovens ikrafttræden, jf. dog stk. 7.
       …
       stk. 7. rettigheder i tinglyste ejerpantebreve, som inden denne lovs ikrafttræden har
       opnået beskyttelse mod aftaler og mod retsforfølgning efter reglerne i gældsbrevslo-
       ven, skal senest 5 år efter lovens ikrafttræden tinglyses efter reglerne i tinglysningslo-
       ven for at bevare denne beskyttelse. det er tilstrækkeligt for overholdelse af fristen, at
       rettigheden er anmeldt til tinglysning, og at der er indsendt fornøden dokumentation
       efter stk. 9 inden fristens udløb. ved tinglysning af rettigheder i et ejerpantebrev som
       nævnt i 1. pkt., skal ejerpantebrevet samtidig konverteres til et digitalt ejerpantebrev.
       stk. 8. ved tinglysning af nye rettigheder eller ændringer i et forud for lovens ikraft-
       træden tinglyst ejerpantebrev skal ejerpantebrevet konverteres til et digitalt ejerpante-
       brev.”
ved lov nr. 504 af 12. juni 2009 fik lov nr. 539 af 8. juni 2006 § 15, stk. 8, ændret sin ordlyd til
følgende:
       ”stk. 8. nye rettigheder over eller ændringer i et forud for lovens ikrafttræden tinglyst
       ejerpantebrev skal tinglyses for at opnå beskyttelse mod aftaler om pantebrevet og
       mod aftaler om eller retsforfølgning mod pantet. dette gælder også overdragelse eller
       anden overførsel af rettigheder over ejerpantebrevet. ved tinglysningen skal ejerpante-
       brevet konverteres til et digitalt ejerpantebrev. tinglysningslovens § 1 a som affattet
       ved denne lovs § 1, nr. 2, finder anvendelse.”
                                                     -5-
i forarbejderne til lov nr. 504 af 12. juni 2009 hedder det blandt andet, jf. lovforslagets almin-
delige bemærkninger, pkt. 3.4:
       ”3.4. overdragelse eller anden overførsel af tinglyste papirbaserede pantebreve
       efter vedtagelsen af loven om digital tinglysning har der i den juridiske litteratur været
       rejst tvivl om, hvorvidt ophævelsen af den gældende tinglysningslovs § 2 medfører, at
       der skal ske tinglysning af overdragelser eller anden overførsel af tinglyste pantebreve
       for at opnå omsætningsbeskyttelse.
       det har bl.a. været anført, at der ved en overdragelse af et tinglyst pantebrev ikke ska-
       bes en rettighed over fast ejendom, som kræver tinglysning efter § 1, stk. 1, fordi over-
       dragelse af den begrænsede ret over ejendommen – som panteretten udgør – hverken
       fastslår, stifter, forandrer eller ophæver en ret over den pantsatte ejendom, jf. tinglys-
       ningslovens § 10, stk. 1, jf. § 1, stk. 1. endvidere har det været anført, at en erhverver af
       et papirbaseret pantebrev ikke har behov for at få sin erhvervelse tinglyst for at opnå
       omsætningsbeskyttelse, da den relevante og tilstrækkelige sikringsakt – effektiv rådig-
       hedsberøvelse – for sådanne rettigheder fortsat følger af gældsbrevsloven.
       som det imidlertid fremgår under pkt. 2.3 ovenfor, vil sikringsakten ved overdragelse
       eller anden overførsel af tinglyste pantebreve efter loven om digital tinglysnings ikraft-
       træden være tinglysning. dette gælder også i forhold til overdragelser mv., af forud for
       lovens ikrafttræden tinglyste pantebreve (dvs. papirbaserede pantebreve). i forhold til
       sådanne papirbaserede pantebreve følger det således af § 15, stk. 3 – og for ejerpante-
       breves vedkommende § 15, stk. 8 – at pantebrevet skal konverteres til et digitalt pante-
       brev ved tinglysning af nye rettigheder over eller ændringer i et sådant pantebrev.
       i bemærkningerne til § 15, stk. 3, i loven om digital tinglysning er det anført, at kravet
       om konvertering af et papirbaseret pantebrev til et digitalt pantebrev f.eks. gælder i til-
       fælde, hvor et pantebrev, der giver pant i fast ejendom, overdrages.
       det kan dog ikke afvises, at en erhverver af en rettighed ifølge et tinglyst papirbaseret
       pantebrev også efter ikrafttræden af loven om digital tinglysning ville kunne få den
       opfattelse, at iagttagelse af sikringsakten efter gældsbrevslovens regler er tilstrækkelig,
       og som følge heraf risikere at lide et retstab.
       for at undgå tvivl om, hvad der er rette sikringsakt i forbindelse med stiftelse af nye
       rettigheder over (ikke konverterede) pantebreve, der er tinglyst forud for lovens ikraft-
       træden, foreslås en præcisering af bestemmelserne i § 15, stk. 3 og 8. præciseringen har
       til formål at fastslå, at der efter loven om digital tinglysnings ikrafttræden også skal ske
       tinglysning af overdragelse mv. af papirbaserede pantebreve, for at der opnås omsæt-
       ningsbeskyttelse, og at det papirbaserede pantebrev ved tinglysningen skal konverte-
       res til et digitalt pantebrev.”
parternes synspunkter
                                                  -6-
p/f banknordik har gjort gældende, at ejerpantebreve i forbindelse med overgangen fra det
papirbaserede tingslysningssystem til det digitale tinglysningssystem indgår i en overgangs-
ordning, der medfører, at alle pantebreve beholder deres gyldighed, jf. § 15, stk. 7, i lov nr.
539 af 8. juni 2006 om ændring af lov om tinglysning og forskellige andre love. en overdra-
gelse, der gennemføres efter den digitale tinglysning, af sikkerhedsretten i henhold til et
ejerpantebrev, hvor den relevante sikringsakt i forhold til pantsætters kreditorer og aftaleer-
hververe, som denne var gældende før den digitale tinglysning, er korrekt foretaget og op-
retholdt, og hvor sikkerhedsretten fortsat er gældende for samme gældsforhold, omfattes af
overgangsordningen. indtil der er sket en digitalisering af ejerpantebrevet er sikringsakten
uændret mellem p/f banknordik og konkursboet. lov nr. 539 af 8. juni 2006 § 15, stk. 8, fin-
der ikke anvendelse ved en virksomhedsoverdragelse af en bank. den nødvendige og til-
strækkelige sikringsakt er foretaget i forhold til pantsætters aftaleerhververe og kreditorer i
forbindelse med, at ejerpantebrevet oprindeligt blev tinglyst. det efterfølgende indførte krav
om, at tillige underpantsætning og overdragelse af underpantsætning skal tinglyses, er ikke
en nødvendig eller tilstrækkelig sikringsakt overfor pantsætters kreditorer, men er alene
sikringsakt i forhold til overdragerens aftaleerhververe og kreditorer. pantsætters kreditorer
har således ved opslag i tingbogen kunne konstatere, at der er lyst en panteret i løsøret og
har ingen retlig interesse i at kræve, at underpantsætningen tillige tinglyses. p/f banknordik
har gennemført de til virksomhedsoverdragelsen tilknyttede tinglysningsmæssige ekspediti-
oner hurtigst muligt, når der blandt andet tages højde for omfanget af panterettigheder om-
fattet af virksomhedsoverdragelsen. da p/f banknordik til stadighed har opretholdt rådig-
hedsberøvelse, har banken fastholdt og derved opnået beskyttelse overfor konkursboet.
selskabet af 8.3.2013 aps under konkurs har gjort gældende, at den for sagen relevante lov-
bestemmelse ikke er § 15, stk. 7, i lov nr. 539 af 8. juni 2006 om ændring af lov om tinglysning
og forskellige andre love, da bestemmelsen vedrører rettigheder over tinglyste ejerpantebre-
ve, som allerede inden lovens ikrafttræden var etableret og havde opnået beskyttelse efter
reglerne i gældsbrevsloven. i denne sag skete overdragelsen først efter lovens ikrafttræden
den 21. marts 2011, og de relevante bestemmelser er derfor § 15, stk. 8, i lov nr. 539 af 8. juni
2006 og tinglysningslovens § 47, stk. 6, jf. stk. 2. det er afgørende, om p/f banknordik iagt-
tog den korrekte sikringsakt, som var tinglysning, i forbindelse med overtagelsen af den
                                                     -7-
skaldede kok aps’ engagement den 18. maj 2011. det er utvivlsomt, at p/f banknordiks
panteret over løsøreejerpantebrevet er en ny rettighed over et forud for lovens ikrafttræden
tinglyst ejerpantebrev, og bankens panterettighed skulle derfor have været tinglyst for
blandt andet at opnå beskyttelse mod retsforfølgning mod pantet. konkursen er retsforfølg-
ning mod pantet, idet konkursen omfatter det pantsatte driftsinventar og driftsmateriel. det
ændrer ikke på den i loven foreskrevne sikringsakt, at p/f banknordik overtog mange pan-
tebreve samtidig. p/f banknordiks anbringende om, at der alene er tale om en sikringsakt
overfor overdragerens (og dermed amagerbanken af 2011 a/s’) aftaleerhververe og kredito-
rer bestrides. det fremgår hverken af loven eller lovforslaget, og § 15, stk. 8, må efter sin ord-
lyd gælde, uanset hvem der foretager retsforfølgning mod pantet. hvis der alene var tale om
en sikringsakt overfor overdragerens aftaleerhververe og kreditorer, bliver den digitale ting-
bog langt mindre retvisende og anvendelig. anvendeligheden af den digitale tingbog taler
således også for, at § 15, stk. 8, forstås i overensstemmelse med sin ordlyd, sådan at tinglys-
ning er den korrekte sikringsakt overfor al retsforfølgning i pantet. da p/f banknordik ikke
har tinglyst sin underpanteret i løsøreejerpantebrevet, har konkursboet ekstingveret bankens
ret til de pantsatte aktiver. p/f banknordik har derfor alene et simpelt, usikret krav i kon-
kursboet.
sø- og handelsrettens afgørelse
p/f banknordiks rettigheder over løsøreejerpantebrevet blev stiftet ved bankens erhvervelse
af amagerbanken af 2011 a/s’ engagementer den 18. maj 2011. da reglerne om digital ting-
lysning var trådt i kraft den 21. marts samme år, følger det af tinglysningslovens § 47, stk. 6,
og § 15, stk. 8, i lov nr. 539 af 8. juni 2006, at den nødvendige og tilstrækkelige sikringsakt
ved banknordiks erhvervelse var tinglysning.
det fremgår hverken af tinglysningsloven, lov nr. 539 af 8. juni 2006 eller forarbejderne til
lovændringerne i forbindelse med den digitale tinglysning, at sikringsakten ved underpante-
ret i løsøre ikke er tinglysning i forbindelse med en virksomhedsoverdragelse af en bank.
                                                   -8-
i tinglysningslovens § 47, stk. 6, står der, at der skal ske tinglysning af underpanteretten for
blandt andet at opnå beskyttelse mod ”retsforfølgning mod rettigheden”. i § 15, stk. 8, i lov
nr. 539 af 8. juni 2006, hedder det, at der skal ske tinglysning for blandt andet at opnå beskyt-
telse mod ”retsforfølgning mod pantet”. bestemmelserne må forstås sådan, at sikringsakten
skal iagttages for, at panthaver opnår beskyttelse mod pantsætters kreditorer, jf. således også
vagn carstensen og thomas rørdam, pant, 7. udgave, 2002, side 50, note 8.
herefter tages konkursboets frifindelsespåstand til følge.
efter sagens udfald, omfang og værdi skal p/f banknordik betale sagsomkostninger til sel-
skabet af 8.3.2013 aps under konkurs med 20.000 kr. ekskl. moms.
                                       thi kendes for ret:
selskabet af 8.3.2013 aps under konkurs frifindes.
inden 14 dage skal p/f banknordik betale 20.000 kr. i sagsomkostninger til selskabet af
8.3.2013 aps under konkurs.
sagsomkostningerne forrentes efter rentelovens § 8 a.
                                      mette frimodt hansen
                                                (sign.)
                                           ___ ___ ___
                                udskriftens rigtighed bekræftes
                            sø- og handelsretten, den 11. april 2014


text:
                                        udskrift
                                              af
                          sø- & handelsrettens dombog
                                       ____________
                                           dom
afsagt den 29. november 2013
t-9-13
                                   1) dupont nutrition biosciences aps
                                   2) danisco us inc.
                                   (advokat nicolai lindgreen for begge)
                                   mod
                                   novozymes a/s
                                   (advokat sture rygaard)
indledning
dupont nutrition biosciences aps (herefter dupont) og danisco us inc. (herefter danisco)
har ved stævning af 8. maj 2013 nedlagt følgende påstand:
novozymes a/s tilpligtes at anerkende, at et eventuelt patent udstedt på baggrund af
europæisk patentansøgning ep 10 180 655.2, med de til den europæiske patentmyndighed
(epo) den 13. juli 2012 indgivne patentkrav (indeholdt i bilag 1), vil være i strid med den
europæiske patentkonventions artikel 52, jfr. 4 og 56, samt artiklen 123, jfr. artikel 76, og
derfor ugyldigt i danmark.
                                             - 2 -
novozymes a/s har nedlagt påstand om afvisning, subsidiære frifindelse.
spørgsmålet om afvisning er udskilt til særskilt forhandling i medfør af retsplejelovens § 253.
påstande
novozymes har nedlagt principal påstand om, at sagen afvises, subsidiært at sagen
udsættes.
dupont og danisco har nedlagt påstand om, at sagen fremmes.
oplysningerne i sagen
novozymes indgav afdelt europæisk patentansøgning ep 10 180 655.2 den 28. september
2010 (offentliggjort som ep 2 258 209 a1). denne ansøgning støttede sig på følgende
ansøgninger:
     a. dansk prioritetsansøgning pa 2004 01465, indgivet 27. september 2004
     b. ep ansøgning 05 785 170.1, indgivet 27. september 2005, senere udstedt som ep 1 804
        592 b1 (bedstefarpatentet) og
     c. afdelt europæisk patentansøgning 09 171 238.0, indgivet 24. september 2009 og
        offentliggjort som ep 2 143 339 a1 (moderansøgningen).
patentansøgningen er en del af en familie af europæiske patentansøgninger. ingen af
patentansøgningerne er udstedt og i kraft i danmark.
       ep 1 804 592 har været genstand for domstolsbehandling, idet novozymes
foranledigede, at der i marts 2011 blev nedlagt fogedforbud overfor dupont. forbuddet blev
i maj 2012 ophævet af østre landsret. i mellemtiden var ep 1 804 592 blevet ophævet af den
europæiske patentmyndig (epo) under en indsigelsessag og endelig ugyldiggjort i juni 2012.
justifikationssagen (t 5/11), som blev anlagt af novozymes mod dupont, vedrører herefter
blandt andet spørgsmålet om erstatning og godtgørelse for det uberettigede nedlagte
fogedforbud. dupont *) novozymes har i t 5/11efterfølgende nedlagt påstand om, at der
forelå patentkrænkelse med henvisning til patentansøgning ep 10 180 655.2, hvorfor
novozymes under behandlingen af erstatning for det nedlagte fogedforbud påstod
                                               - 3 -
frifindelse . t-5-10 *) t 5/11 er behandlet for så vidt angår erstatningsdelen for det nedlagte
forbud, men i øvrigt efter duponts begæring udsat for så vidt angår krænkelsesspørgsmålet i
forhold til patentansøgning ep 10 180 655.2 på afgørelsen i t10/12(berettigelsessagen).
under sag t 10/12, der er anlagt af dupont, har dupont nedlagt påstand om, at novozymes
skal anerkende, at dupont er den retmæssige ejer af det europæiske patent ep 10 180 655.2
og pålægges at overdrage dette til dupont.
       patentansøgning 09 171 238.0 (moderansøgningen) er indtil videre blevet afslået af
epo under sagsbehandlingen.
       kravene i patentansøgning ep 10 180 655.2 er flere gange blevet ændret, senest den 12.
september 2012, efter forespørgsel fra epo. kravene må nu anses for endelig fastlagt af
novozymes, og epo har afgivet intention-to-grant skrivelse. dupont har imidlertid anmodet
epo om at sætte ansøgningsproceduren i bero i medfør af epk regel 14, stk. 1.
parternes synspunkter
novozymes har gjort gældende, at selvom duponts og daniscos påstand efter sin ordlyd
vedrører det indbyrdes forhold mellem parterne, er der i realiteten tale om, at der ønskes en
afgørelse af, hvorvidt epo kan træffe en endelig afgørelse om udstedelse af patent.
       i t 5/11 har dupont påstået afvisning af påstandene i sagen, der baserer sig på den
afdelte europæiske patentansøgning ep 10 180 655.2. det fremgår af processkrifterne i sagen,
at sagen i realiteten kun vedrører spørgsmålet om erstatning for et nedlagt fogedforbud,
mens resten af sagen udsættes på afgørelsen af t-10-12. udsættelsen er sket på duponts
begæring, og dupont har derfor gjort samme synspunkt gældende, som novozymes gør
gældende i nærværende sag.
       det er almindeligt antaget, at søgsmål kun kan fremmes, hvis sagsøger har en retlig
interesse. begrebet retlig interesse er ikke udtrykkeligt reguleret, men indebærer blandt
andet, at spørgsmålet skal have en vis aktualitet, det vil sige, at der skal foreligge retsuvished
vedrørende en konkret situation. kravet om, at der skal være aktualitet, hænger sammen
med, at de danske domstole ikke skal udarbejde generelle, abstrakte udtalelser.
       dupont og danisco har ikke anmodet retten om at prøve, om der er hjemmel til epos
”intention to grant”. der er altså efter dupont og daniscos opfattelse ikke tale om
efterprøvelse af en myndighedsafgørelse. dupont og danisco har alene gjort gældende, at et
                                               - 4 -
udstedt patent skal have inter partes ugyldighed. argumentet må forstås således, at der er
enighed om, at en egentlig ugyldighedssag først kan anlægges efter udstedelsen af patent.
denne sag vedrører således spørgsmålet om, hvorvidt der kan tillades inter partes
ugyldighedssøgsmål, før patentet er udstedt.
       forvaltningsafgørelser kan som hovedreglen ikke prøves af domstolene, før egentlig
afgørelse er truffet. dupont har som udtagelse til denne hovedregel blandt andet henvist til
en forbrugerombudsmandssag u1986.652h samt kommentaren hertil i u1986b.409. i
modsætning til denne afgørelse er der i denne sag ikke tale om et ny sagsområde, og
problemstillingen er kendt af begge parter. epos ”intention to grant” kan heller ikke
sidestilles med en agterskrivelse, idet epo fortsat kan ændre afgørelsen.
       dupont har selv rejst berettigelsesspørgsmålet i t10/12. det giver ikke mening på den
ene side at hævde, at dupont selv, og ikke novozymes, er berettiget til patentet, og på den
anden side i nærværende sag samtidigt hævde, at der allerede er truffet afgørelse.
       novozymes gør gældende, at der i patentsystemet udtømmende er gjort op med
mulighederne for indsigelser. det fremgår af art. 71 i den europæiske patentkonvention, at
der, før der træffes afgørelse om udstedelse, skal sendes information til ansøgeren. epo
træffer altså først afgørelse, efter ansøger har modtaget information om epos ”intention to
grant”. det fremgår af board of appeals afgørelse g 7/93, at epo kan tillade ændring af
ansøgningen også, efter ansøger har modtaget ”intention to grant”. dette underbygger
argumentet om, at afgørelsen om udstedelse først træffes på et senere tidspunkt end
”intention to grant”.
den europæiske patentkonvention fastsætter et rigidt system, hvori processen beskrives
nøje. det fremgår, at tredjepart i en periode på 9 måneder efter udstedelse af patent kan gøre
indsigelse. inden udstedelse kan tredjemand kun komme med observations, hvilket dog ikke
medfører partstatus. reglerne om revocation (tilbagekaldelse) relaterer sig alene til udstedte
patenter og ikke til en ansøgning. det er således kun disse specifikke grunde, der kan
medføre ugyldighed. det er derfor helt usandsynligt, at lovgiver ville tillade inter partes
søgsmål. det samme synspunkt gentages i den kommenterede danske patentlov. den eneste
mulighed, der er for partiel ugyldighed, er ændring af patentkravene. hvis der var mulighed
for inter partes søgsmål, ville det medføre, at der ville kunne blive truffet flere sideløbende
afgørelser i retssystemet, og at højesteret potentielt ville skulle træffe afgørelse om et patents
                                              - 5 -
ugyldighed samtidigt med, at epo traf afgørelse om udstedelse af patentet. denne
uoverskuelige situation har lovgiver utvivlsom ikke ønsket. den situation, som lovgiver har
ønsket, er, at der er tale om ugyldighed generelt, hvis et patent er ugyldigt. man kan ikke
have forskelligt retsgrundlag mellem forskellige parter, da det ville føre til uoverskuelige og
mystiske konsekvenser.
       patentsystemet, hvor indsigelser først skal behandles efter udstedelse af patent, er
indført, fordi man ønsker et system uden forsinkelser. ved at lægge indsigelsesperioden efter
patentudstedelsen opnås en hurtigere patentudstedelse. der er ikke herved sket forringelse
af retssikkerheden, idet indsigelsesperioden er forlænget til 9 måneder.
       når lovgiver ikke har ønsket indsigelser inden udstedelse ved epo, vil det naturligvis
ikke være hensigtsmæssigt, hvis indsigelser blev tilladt ved domstolene. den mulighed, som
foreligger inden udstedelse, er et berettigelsessøgsmål, hvilket dupont allerede har anlagt.
den uvished, der knytter sig patentet, består i, dels at man endnu ikke ved, om der bliver
udstedt patent, og dels hvem der får ret til patentet, når berettigelsessagen er afgjort.
       hvis nærværende sag tillades fremmet, vil det have store procesøkonomiske
konsekvenser. hvis patentet udstedes, skal sagen føres en gang til. det må betyde, at den ene
sag er unødvendig.
       hvis sagen ikke afvises, anmodes retten om at udsætte sagen, indtil afgørelse
foreligger i berettigelsessagen eller på epos afgørelse af, om patentet udstedes. så snart
berettigelsessagen er afgjort, vil epo fortsætte sin sagsbehandling, og afgørelsen vil kunne
træffes i løbet af få uger.
dupont og danisco har gjort gældende, at formålet med stævningen er, at novozymes skal
anerkende, at et patent er ugyldigt. hvis dupont får medhold i søgsmålet, vil dommen være
et godt forsvar i eventuelle forbudssager.
       sagerne relaterer sig til en patentfamilie, hvoraf ingen i dag er gyldige patenter.
på grundlag af bedstefarpatentet fik novozymes nedlagt et fogedforbud, som blev
appelleret, og senere ophævet af østre landsret.
       i justifikationssagen t-5/11 har dupont nedlagt påstand om erstatning på 40 mio. kr.,
mens novozymes under anbringende af, at der foreligger krænkelser, har krævet erstatning.
novozymes har herved nærmest påstået, at patentet var udstedt. dette skal ses i forhold til
                                               - 6 -
novozymes synspunkter i nærværende sag, hvor novozymes anfører, at patentet ikke er
udstedt.
       efter epo har sendt information om ”intention to grant”, er patentet så klart, som det
kan blive. epo mangler reelt bare et trykke på knappen, førend patentet er udstedt.
       det gøres gældende, at de almindelige regler for admittering af søgsmål er opfyldt,
idet alle betingelser er opfyldt. der foreligger retsuvished, da der meget tydeligt er en tvist
mellem parterne. der foreligger en konkret situation, da det er muligt præcist at identificere
tvisten, der også er aktuel. der foreligger således ikke en hypotetisk situation. kravet om, at
der foreligger en nærliggende risiko for tvist, er i rigt mål opfyldt, da tvisten allerede har
aktualiseret sig. parterne har således her og nu brug for en afgørelse. når patentet er udstedt,
må det påregnes, at novozymes straks vil kræve fogedforbud. dette forbud vil være i kraft,
indtil sagen flere år senere bliver afgjort.
       parterne er enige om, at der ikke formelt er udstedt patent, men efter ”intention to
grant”- skrivelsen og novozymes’ betaling af gebyrer, må novozymes være af den
opfattelse, at der ikke kan ændres noget. sandsynligheden for, at patentet ikke udstedes er
derfor kun teoretisk, med mindre dupont vinder berettigelsessagen.
       forskellen for dupont på, om nærværende sag gennemføres nu, eller når patentet
formelt er udstedt, er de økonomiske og forretningsmæssige konsekvenser. den eneste
situation, hvor det ikke spiller nogen rolle, er, hvis dupont i t10/12 får medhold i at være
rette indehaver af stridspatentet.
       der er ingen tvivl om, at kravet om retlig interesse er opfyldt, hvorfor dupont ikke bør
henvises til at afvente med søgsmålet.
       subsidiært gøres det gældende, at sagen ikke vedrører efterprøvelse af en
forvaltningsmæssig afgørelse, da der netop ikke foreligger et formelt udstedt patent. der er
tale om et anerkendelsessøgsmål mellem to private parter, og søgsmålet er ikke rettet mod
nogen myndighed. afgørelsen vil derfor kun have retskraft mellem sagens parter, og retten
bliver ikke anmodet om at give anvisninger til epo. sagen vedrører en konkret situation. det
gøres gældende, at kausalitetskriteriet er opfyldt.
       efterprøvelse af forvaltningsakter er utvivlsomt en del af domstolenes opgaver.
der er heller ikke, som anført af novozymes, hjemmel i patentloven eller i den europæiske
patentkonvention til afvisning af sagen. tværtimod har lovgiver udtrykkeligt taget stilling til
                                              - 7 -
muligheden for at indbringe patent- og varemærkestyrelsens afgørelser til domstolene. det
fremgår af patentloven, at ugyldighedssag kan rejses af enhver, og at påstand om
ugyldighed skal gøres gældende imod patenthaveren. det fremgår af bemærkningerne til §
61, at man kom fra forskellige systemer, hvor der blandt andet tidligere var mulighed for
inter partes ugyldighed. de hensyn, der ligger i reglen, nemlig at patenthaveren måske ikke
under sagen gjorde sig klart, at han havde risiko for at miste patentet, er ikke til stede i
nærværende sag. inter partes ugyldighed er på ingen måde utænkeligt, da dette for
eksempel er muligt inden for brugsmodeller.
       sagen er anlagt for 5 måneder siden, og retten bør nu fremme sagsbehandlingen
hurtigst muligt.
sø- og handelsrettens afgørelse
der er enighed om, at patentet vedrørende ansøgning ep 10 180 655.2 ikke er udstedt. epo
har informeret dupont *) novozymes om sin hensigt til at udstede patent ved udsendelse af
”intention to grant”, men epo er ikke bundet af denne hensigt. der er således ikke truffet en
afgørelse om udstedelse af patent, hvorfor der ikke foreligger en forvaltningsafgørelse til
prøvelse ved domstolene.
               det må anses for sandsynligt, at novozymes, så snart patentet er udstedt, vil
forfølge en evt. krænkelse, herunder over for det af dupont solgte tpt – produkt, hvilket er
fremgået af proceduren i t 5/11 (justifikationssagen). dupont har derfor en interesse i at få
klarlagt gyldigheden af det patent udstedte patent.
       reglerne i patentsystemet er opbygget således, at hensynet til hurtig patentudstedelse
er vægtet højt. i processen frem til patentets udstedelse har tredjemand således alene
mulighed for at fremkomme med sine observations uden derved at blive part i
patentmyndighedernes sagsbehandling. der er således først mulighed for at rejse indsigelse
mod patentets gyldighed efter dets udstedelse.
       efter patentlovens § 61kan et patent kun erklæres ugyldigt, såfremt der nedlægges
påstand herom. gives der medhold i, at patentet er ugyldig, skal det slettes af registret. det
er derimod ikke muligt at gøre ugyldighed gældende alene som et anbringende til støtte for
en frifindelse.
                                              - 8 -
      da dupont og danisco har fremsat anerkendelsespåstand for at fjerne en retsuvished
for det mulige, men ikke indtrådte tilfælde, at der udstedes patent. retten finder derfor, at
sagen på nuværende tidspunkt ikke har en sådan aktualitet, at den kan tages under
pådømmelse. da dupont og danisco således ikke har den fornødne retlige interesse, tager
retten novozymes’ påstand om afvisning til følge.
efter sagens omfang og udfald skal dupont og danisco betale 150.000 kr. i sagsomkostninger
til novozymes. der er ved fastsættelsen taget hensyn til, at sagsværdien er oplyst at være 25
mio. kr., og at sagen alene er forberedt og procederet vedrørende afvisningspåstanden.
                                       thi kendes for ret:
sagen afvises.
dupont nutrition biosciences aps og danisco us inc. betaler in solidum inden 14 dage
150.000 kr. til novozymes a/s
                                        mette christensen
*) berigtiget i medfør af retsplejelovens § 221, stk. 1
københavn, den 31. marts 2014