text:
- mah
                                       udskrift
                                           af
                         sø- & handelsrettens dombog
                                      ____________
                                         dom
afsagt den 28. juni 2017
t-9-14
                                 1) novartis ag
                                 2) novartis healthcare a/s
                                 (begge ved advokat jeppe brinck-jensen)
                                 mod
                                 orifarm generics a/s
                                 (advokat klaus ewald madsen)
sagens baggrund og parternes påstande
ved dom af 21. september 2016, der var en delafgørelse, jf. retsplejelovens § 253, blev patent
dk/ep 2 292 219, dansk brugsmodel nr. br 2013 00014, dansk brugsmodel nr. br 2013 0059
og dansk brugsmodel nr. br 2013 00015 kendt ugyldige. dommen er anket til østre lands-
ret.
i nærværende dom behandles det udskudte spørgsmål om, hvorvidt – og i givet fald med
hvilket beløb – novartis ag og novartis healthcare a/s (i det følgende samlet benævnt no-
                                                -2-
vartis, medmindre andet er angivet) skal betale erstatning til orifarm generics a/s (orifarm)
som følge af det af sø- og handelsretten ved kendelse af 12. august 2014 nedlagte midlertidi-
ge forbud på baggrund af patentet og to af de brugsmodeller, der senere blev kendt ugyldige
ved dommen af 21. september 2016. sagens hovedspørgsmål er i den forbindelse, om sandoz
a/s ville være gået på markedet, hvis der ikke var blevet nedlagt forbud.
orifarm generics a/s har nedlagt følgende påstand:
novartis ag og novartis healthcare a/s tilpligtes solidarisk at betale 16.400.000 kr. i erstat-
ning og kompensation til orifarm generics a/s med tillæg af procesrente af 8.250.000 kr. fra
den 25. januar 2016 og af 8.150.000 kr. fra den 20. december 2016 til betaling sker.
novartis ag og novartis healthcare a/s har påstået frifindelse, subsidiært mod betaling af
et mindre beløb.
oplysningerne i sagen
sagens parter
novartis ag er en af verdens største internationale producenter af lægemidler. selskabet
driver bl.a. virksomhed inden for forskning og udvikling af originale lægemidler. novartis
healthcare a/s er novartis ag’s datterselskab, ligesom sandoz a/s, der beskæftiger sig med
salg af generiske lægemidler, også er datterselskab til novartis ag.
orifarm generics a/s markedsfører en lang række generiske lægemidler, og selskabet er en
del af orifarm-koncernen, hvor der tillige findes et selskab, der beskæftiger sig med salg af
parallelimporterede lægemidler.
                                                     -3-
sagens forløb
orifarm lancerede den 3. februar 2014 rivastigmin-depotplastre 4,6 mg/24 timer i en pakning
med 30 stk. og 9,5 mg/24 timer i pakninger med 30 og 60 stk. (orivast) efter at have fået mar-
kedsføringstilladelse hertil den 29. april 2013. orivast er placeret i samme subsitutionsgrup-
pe som novartis’ exelon-produkt. før markedsføringen af orivast var det kun novartis’
exelon-produkt og parallelimporterede udgaver heraf, der var tilgængelige på det danske
marked.
novartis indgav den 6. marts 2014 forbudsbegæring. den 12. august 2014 afsagde sø- og
handelsretten sålydende kendelse (sag a-6-14):
                                             ”thi bestemmes:
      såfremt novartis senest den 26. august 2014 stiller en sikkerhed over for retten på
      5.000.000 kr., vil der blive nedlagt følgende forbud og påbud:
      ”det forbydes orifarm generics a/s i danmark at fremstille, udbyde, bringe i omsætning
      eller anvende lægemidlet orivast 4,6 mg/24 timer depotplaster og orivast 9,5 mg/24 ti-
      mer depotplaster, jf. d.sp.nr. 28273, eller importere eller besidde det med et sådan formål,
      så længe dansk patent nr. dk/ep 2 292 219, (bilag 1) og/eller danskbrugsmodel nr. br
      2013 00014 (bilag 2) og/eller dansk brugsmodel nr. br 2013 0059 (bilag 3) er i kraft.
      det forbydes orifarm generics a/s i danmark at anvende produktresumeet for orivast,
      jf. d.sp.nr. 28273, bilag 5, i forbindelse med udbud, bringe i omsætning eller anvendelse
      af produkter.
      det forbydes orifarm generics a/s i danmark at anvende indlægssedlen for orivast, bi-
      lag 8, i forbindelse med udbud, bringe i omsætning eller anvendelse af produkter.
      det påbydes orifarm generics a/s i danmark at tilbagekalde allerede skete leverancer af
      orivast, jf. d.sp.nr. 28273 i henhold til påstand 1, fra alle erhvervsmæssige kunder, her-
      under koncernforbundne selskaber og apoteker, hvortil levering er foretaget af orifarm.
      det påbydes orifarm generics a/s at afmelde orivast, jf. d. sp.nr. 28273 (bilag 5), fra
      sundhedsstyrelsens specialitetstakst (medicinpriser).”
      i sagsomkostninger betaler orifarm a/s inden 14 dage 150.000 kr. til novartis a/s.”
                                               -4-
den 14. august 2014 blev sikkerhedsstillelsen stillet af novartis, og ovenstående forbud og
påbud blev herefter nedlagt.
orifarm kærede den del af sø- og handelsrettens forbudskendelse, der omhandlede orivast
9,5 mg/24 timer depotplaster, og østre landsret opretholdt forbuddet ved kendelse af 23. fe-
bruar 2015.
orifarm fik den 16. juni 2015 markedsføringstilladelse til orivast 13,3 mg/24 timer depotpla-
ster. parterne indgik den 22. september 2015 procesaftale om, at orivast 13,3 mg/24 timer
depotplaster også skulle anses for omfattet af det midlertidige forbud, og at orifarm erstat-
ningsretligt skulle stilles som om, at forbuddet mod markedsføring af dette depotplaster var
blevet nedlagt den 4. januar 2016.
den 15. december 2015 traf epo’s opposition division efter en mundtlig forhandling afgø-
relse om, at patent ep 2 292 219 var ugyldigt på grund af manglede basis i stamansøgningen.
den 16. december 2015 blev afgørelsen appelleret af novartis til epo’s boards of appeal.
novartis’ appel har opsættende virkning i henhold til epk artikel 106. boards of appeal har
endnu ikke truffet afgørelse i anden instans. efter det af parterne oplyste er sagen berammet
til den 17. juli 2017.
den 12. maj 2016 traf sø- og handelsretten afgørelse om, at det midlertidige forbud og på-
bud over for orivast ikke skulle ophæves.
sø- og handelsretten afsagde dom om gyldighedsspørgsmålet den 21. september 2016,
hvorved patent dk/ep 2 292 219, dansk brugsmodel nr. br 2013 00014, dansk brugsmodel
nr. br 2013 0059 og dansk brugsmodel nr. br 2013 00015 blev kendt ugyldige.
østre landsret traf den 26. april 2017 afgørelse om, at sø- og handelsrettens midlertidige
forbud og påbud af 12. august 2014 skulle ophæves.
procesaftale
                                                  -5-
novartis fremsatte den 4. november 2016 nedenstående forslag til procesaftale:
    “1      novartis accepts that orifarm can market its orivast patch products (generic ri-
    vastigmine patches) immediately on the danish market until when and if the epo's
    boards of appeal upholds the european patent no. 2 292 219 (as issued or in an amended
    form) in the current appeal proceedings at the epo (appeal number t0782/16-3.3.07). as a
    consequence, this means that orifarm is obligated to withdraw its orivast patch products
    from the danish market in the event that the epo's boards of appeal does not confirm
    the decision from the opposition division, regardless of whether the case is remitted to
    the opposition division for an renewed assessment of any of the other invalidity objec-
    tions raised by the opponents. as a further consequence, this means that orifarm is obli-
    gated to withdraw its orivast patch products immediately after the oral decision from the
    epo's boards of appeal if the european patent no. 2 292 219 is upheld (as issued or in an
    amended form), and orifarm is not entitled to await the written decision from the epo's
    boards of appeal. in the event that orifarm has withdrawn its orivast patch products
    because the european patent no. 2 292 219 is upheld (as issued or in an amended form),
    but the eastern high court subsequently, after the decision from the epo's boards of
    appeal, confirms the decision of the maritime and commercial court (case no. t-9-14) by
    revoking the patent-in-suit or if the european patent no. 2 292 219 is invalidated by final
    epo decision, then orifarm is entitled to market its orivast patch products on the danish
    market again,
    2       orifarm accepts that all appeal proceedings (whether current or forthcoming) be-
    fore the eastern high court are stayed until there is a decision from the epo's boards of
    appeal regarding the european patent no. 2 292 219 (appeal number t0782/16-3.3.07), at
    least so that any oral hearing before the eastern high court does not take place until after
    the written decision from the boards of appeal has been issued,
    3       orifarm withdraws its appeal before the eastern high court against novartis (case
    no. b-1303-16) regarding the maritime and commercial court's decision of 12 may 2016.
    each party will pay its own costs related to the pi revocation action and therefore no or-
    der as to costs will have to be made. as a consequence of this, orifarm is released from its
    obligation to pay the costs of dkk 70.000 pursuant to the order made by the maritime
    and commercial court in its decision of 12 may 2016,
    4       in the event that the epo's boards of appeal does not confirm the decision from
    the opposition division, regardless of whether the case is remitted to the opposition di-
    vision for an renewed assessment of any of the other invalidity objections raised by the
    opponents, and if orifarm immediately thereafter withdraws its orivast patch products
    from the danish market, novartis accepts that orifarm will not be liable for damages for
    being on the danish market with its orivast patch products from the date of orifarm's
    acceptance of the procedural agreement in this letter and until the decision from the
    epo's boards of appeal,
    5       except for point 4 above, nothing else in this procedural agreement shall in any
    way be construed to limit the possibility of either party to recover damages subject to the
    ordinary conditions under danish law.”
                                                -6-
orifarm accepterede ikke forslaget til procesaftale.
markedsføringstilladelser
nedenfor vises oversigt over historiske og gældende markedsføringstilladelser for generiske
rivastigmin-depotplastre i danmark pr. 19. januar 2017:
mailkorrespondance
der er under sagen fremlagt en mail fra novartis til sandoz samt efterfølgende intern ud-
veksling af mails i sandoz i perioden fra 21. februar 2014 til 4. april 2014 vedrørende sandoz’
mulige lancering af et generisk rivastigmin-depotplaster. heraf fremgår bl.a., at novartis
orienterer om retsforfølgningen af orifarm og om det uhensigtsmæssige i, at sandoz går på
markedet i den forbindelse. den efterfølgende interne mailudveksling i sandoz omhandler
bl.a. intern orientering om beskeden fra novartis og praktikken i forbindelse med en mulig
senere lancering af et generisk produkt, herunder en mulig tidsplan. endelig omhandler den
interne korrespondance i sandoz forberedelse af pakninger til et eventuelt produkt, herun-
der layout samt indhentelse af varenumre og stregkoder.
                                                      -7-
orifarms erstatningsopgørelse
orifarm udarbejdede sin første erstatningsopgørelse den 20. december 2016. da revisor fandt
fejl i opgørelsen, blev der udarbejdet en ny opgørelse den 23. februar 2017, der gengives i
uddrag nedenfor:
        ”2. orifarms erstatningskrav
        indledning
        2.1 det samlede salg af rivastigmin depotplaster-produkter i den relevante periode kan
        opgøres præcist på baggrund af de faktiske markedsforhold og salgstal, som er offentligt
        tilgængelige.
        2.2 orifarms erstatningskrav er opgjort på baggrund af de officielle salgstal fra dansk
        lægemiddel information (dli) for hver relevant styrke og pakningsstørrelse.
        2.3 for nemheds skyld er tabet for orivast 4,6 mg/24 timer og orivast 9,5 mg/24 timer
        alene medtaget fra første prisperiode efter forbuddets nedlæggelse, dvs. fra den 18. au-
        gust 2014. tabet er opgjort frem til og med den 4. december 2016.
        2.4 data anvendt i opgørelsen af orifarms erstatningskrav fremgår af det vedhæftede ex-
        cel-ark (underbilag æ-1).
        andre generiske produkter
        2.5 orifarm er foreløbig det eneste selskab, der har lanceret generiske rivastigmin depot-
        plastre på det danske marked.
        2.6 flere andre generiske selskaber har opnået markedsføringstilladelse til generiske ri-
        vastigmin depotplastre, men ingen af disse har lanceret generiske rivastigmin-plastre på
        det danske marked – heller ikke efter at både epo og senere sø- og handelsretten har
        kendt stridspatentet ugyldigt. på dan baggrund lægges det til grund, at orivast ville ha-
        ve været eneste generiske produkt på markedet i forbudsperioden.
        2.7 der kan derfor bortses fra generisk konkurrence ved opgørelsen af orifarms erstat-
        ningskrav.
        orifarms markedsandel
        2.8 orifarm har som generisk producent mulighed for at sælge orivast depotplastre billi-
        gere, end parallelimportører vil kunne indkøbe exelon depotplastre til i udlandet og sæl-
        ge dem til i danmark. orifarm har derfor mulighed for at prissætte orivast så tilstrække-
        ligt lavt, at parallelimportørerne ikke kan matche prisen og stadig opnå en fortjeneste.
        dette er almindelig kendt, og derfor ser man typisk parallelimportører sælge ud og forla-
        de markedet, når først generisk konkurrence indtræder.
        2.9 såfremt forbud ikke var nedlagt, ville orifarm derfor over en periode have presset pa-
        rallelimportørerne ud af markedet med den konsekvens, at orifarm ville være eneste ud-
        byder af rivastigmin-plastre ud over eventuelt novartis selv. som følge af de gældende
        substitutionsregler betyder det, at orifarm i løbet af en periode på 3-6 prisperioder ville
        have opnået stort set hele markedet for generiske rivastigmin-plastre.
        2.10 ved beregningen af orifarms erstatningskrav er det lagt til grund, at orifarm ville
        have opnået en markedsandel på mindst 70 % i de seks første prisperioder, dvs. fra pris-
                                              -8-
perioden, der startede den 18. august 2014 og frem til og med prisperioden, der sluttede
den 9. november 2014.
2.11 herefter ville orifarms markedsandel have udgjort mindst 90 % i resten af forbuds-
perioden. i praksis ville denne markedsandel formentlig have været noget større som
følge af reglerne om generisk substitution, men i erkendelse af at enkelte patienter fore-
trækker det original produkt (exelon) og er villig til at betale merprisen selv, er der reg-
net med en markedsandel på 90%.
erstatningsmodeller
2.12 i erkendelse af at der er tale om en hypotetisk erstatningsopgørelse har orifarm ved
beregningen af den tabte fortjeneste valgt at tage udgangspunkt i to forskellige erstat-
ningsmodeller. i hver af de to erstatningsmodeller lægges det til grund, at orivast er ene-
ste generiske produkt på markedet, og at orifarms markedsandel som beskrevet ville
udgøre mindst 70 % i de første seks prisperioder og derefter mindst 90 % i resten af for-
budsperioden.
2.13 ingen af erstatningsmodellerne søger at afspejler den præcise prisudvikling i hver
enkelt 14-dages prisperiode, men er hver i sær udtryk for en gennemsnitlig prisfastsæt-
telse i hele forbudsperioden og en deraf følgende tabt fortjeneste under givne forudsæt-
ninger.
erstatningsmodel 1
2.14 i erstatningsmodel 1 opgøres orifarm tabte fortjeneste på baggrund af en beregnet
aip-pris svarende til 95 % parallelimportørernes faktiske kostpris (indkøbspris med til-
læg af omkostninger til hjemtransport, ompakning/ommærkning, lager og inkl. grossist-
avance) i forbudsperioden (”pi kostpris”). heri er ikke indregnet nogen fortjeneste til pa-
rallelimportøren.
2.15 ved en pris på 95 % af pi kostpris, vil parallelimportørerne med sikkerhed ikke
kunne tjene penge, og de vil derfor hurtigt forlade markedet.
2.16 i erstatningsmodel 1 er den tabte fortjeneste opgjort som følger for hver 14-dages
prisperiode:
volumen x markedsandel x ((pi kostpris – 5%) - orifarm kostpris) = tabt fortjeneste
• volumen er baseret på de faktiske salgstal på det danske marked.
• markedsandelen er sat til 70 %, i de første 6 prisperioder, idet der går noget tid, før pa-
rallelimportørerne er ude af markedet. derefter regnes med en markedsandel på 90 %
markedsandel.
• parallelimportørernes faktiske kostpris er baseret på data fra parallelimportøren ori-
farm a/s i hver prisperiode.
• orifarms kostpris er baseret på de faktiske kostpriser for de respektive styrker og pak-
ningsstørrelser tillagt grossistavance, beregnet ud fra 95% af pi kostprisen.
erstatningsmodel 2
2.17 i erstatningsmodel 2 opgøres orifarm tabte fortjeneste på baggrund af en beregnet
aip-pris svarende til 95% af den ved hver priseperiodes start gældende a-pris og i pris-
perioder, hvor a-prisen genberegnes, ved den højeste genberegnede a-pris (”højeste
genberegnede a-pris”).
2.18 i erstatningsmodel 2 er den tabte fortjeneste opgjort som følger for 14-dages prispe-
riode:
                                              -9-
volumen x markedsandel x ((højeste genberegnede a-pris – 5%) - orifarm kostpris) =
tabt fortjeneste
• volumen er baseret på de faktiske salgstal på det danske marked.
• markedsandelen er sat til 70 %, i de første 6 prisperioder, idet der går noget tid, før pa-
rallelimportørerne er ude af markedet. dernæst regnes med 90 % markedsandel.
• højeste genberegnede a-pris er sat på baggrund af de faktiske aip-priser som den ved
hver priseperiodes start gældende a-pris, og i prisperioder, hvor a-prisen genberegnes,
ved den højeste genberegnede a-pris
• orifarms kostpris er baseret på de faktiske kostpriser for de respektive styrker og pak-
ningsstørrelser tillagt grossistavance, beregnet ud fra 95% af højeste genberegnede a-
pris.
den mest realistiske erstatningsopgørelse
2.19 erstatningsmodel 1 er udtryk for den absolutte minimumsfortjeneste, som orifarm
kunne have opnået. havde orifarm prissat orivast til 5% under pi kostprisen gennem
hele forbudsperioden havde der med sikkerhed ikke været prismæssig konkurrence fra
parallelimportører. dette scenarie tager omvendt ikke højde for, at orifarm i løbet af for-
budsperioden ville have anmeldt højere aip-priser end pi kostprisen.
2.20 erstatningsmodel 2 tager i nogen udstrækning højde herfor, men omvendt kan det
ikke afvises, at der i dette scenarie undervejs i forbudsperioden ville være opstået kon-
kurrence fra parallelimportører, der som følge af prissætningen ville have lanceret paral-
lelimporteret exelon-produkter på markedet. det er åbenbart, at orifarm til enhver tid
blot ville kunne reducere prisen og dermed presse sådanne parallelimportører ud af
markedet, men det ville kunne føre til tabt salg i enkelte prisperioder. det kan derfor ikke
afvises at erstatningsopgørelsesmodel 2 er lidt for optimistisk.
2.21 med henblik på at lave en så realistisk erstatningsopgørelse som muligt, er orifarms
tabte fortjeneste opgjort som gennemsnittet af erstatningsmodel 1 og 2. herved sikres et
rimeligt kompromis mellem minimumsfortjenesten opgjort i henhold til erstatningsopgø-
relsesmodel 1 og den mere realistiske (men måske lidt for optimistiske) erstatningsopgø-
relsesmodel 2.
2.22 på den baggrund er den tabte fortjeneste opgjort som følger for hver 14-dages pris-
periode:
(erstatningsmodel 1 + erstatningsmodel 2) / 2 = tabt fortjeneste
3. produktionsomkostninger
orifarms produktionsomkostninger for orivast depotplastre er opgjort pr. styrke pr.
pakke og omfatter udgifter til produktion, materialer, lønninger samt lager, inkl. distribu-
tion og lagerhold hos grossist. de reelle produktionsomkostninger er lavere end de ne-
denfor anførte. produktionsomkostningerne varierer, fordi de inkluderer grossistavan-
cen, som er variabel i forhold til aip-prisen (der er forskellig i de enkelte prisperioder).
                                              - 10 -
4. erstatningsmodeller
erstatningsmodel 1
forudsætninger:
o orifarm ville have lagt sine priser 5 % under pi kostprisen.
o som eneste generiske selskab ville orifarm have haft en markedsandel på mindst 70 % i
de første 6 prisperioder.
o efter de første 6 prisperioder ville orifarm, have haft en markedsandel på mindst 90 %.
erstatningsmodel 2
forudsætninger:
o orifarm ville have lagt sine priser 5 % under den højeste genberegnede a-pris. o
o som eneste generiske selskab ville orifarm have haft en markedsandel på mindst 70 % i
de første 6 prisperioder.
o efter de første 6 prisperioder ville orifarm have haft en markedsandel på mindst 90 %.
                                                   - 11 -
      5. opgørelse af orifarms tabte fortjeneste
      5.1 orifarms tabte fortjeneste er opgjort som gennemsnittet mellem den tabte fortjeneste i
      henhold til erstatningsmodel 1 og 2.
      forudsætninger:
      o se ovenfor vedrørende erstatningsmodel 1 og 2.
      6. konklusion
      6.1 orifarms tabte fortjeneste i perioden 18. august – 4. december 2016 kan på baggrund
      af ovenstående opgøres til kr. 16.244.713.”
erstatningsopgørelsen blev herefter opdateret frem til og med den 12. marts 2017:
orifarm har fremlagt de underliggende beregninger for erstatningsmodellerne, hvilke ikke
gengives i dommen.
statsautoriseret revisor lars knage nielsen og statsautoriseret allan dydensborg madsen
har den 24. marts 2017 afgivet nedenstående erklæring vedrørende orifarms erstatningsop-
gørelse:
                                               - 12 -
”erklæring om faktiske resultater
til orifarm generics a/s
vi har udført de arbejdshandlinger, som blev aftalt med dem, og som er angivet neden-
for vedrørende det opdaterede erstatningskrav i processkrift h af 23. marts 2017 pa bag-
grund af underbilag æ-2 fremlagt i sø- og handelsrettens sag nr. t-0009-14 mellem no-
vartis ag / novartis healthcare a/s og orifarm generics a/s. vores arbejde er udført i
overensstemmelse med den internationale standard om aftalte arbejdshandlinger vedrø-
rende regnskabsmæssige oplysninger og yderligere krav ifølge dansk revisorlovgivning.
arbejdshandlingerne er udelukkende blevet udført til brug for at vurdere korrektheden
af det af orifarm generics a/s opdaterede erstatningskrav i processkrift h af 23. marts
2017 i henhold til underbilag æ-2 og kan opsummeres som følger:
1. vi har gennemgået beregningeme i underbilag æ-2 og kontrolleret, om disse er i over-
ensstemmelse med de opsatte forudsætninger i erstatningsopgørelsen. mere specifikt har
vi gennemgået sammentællingerne af antal solgte pakninger pr. periode, beregningen af
antal solgte pakninger baseret pa de anførte markedsandele (70/90%), de beregnede
avancer efter henholdsvis erstatningsmodel 1 og erstatningsmodel 2 samt den højeste
genberegnede a-pris, som er anvendt i beregningen efter erstatningsmodel 2.
vi har gennemgået orifarm a/s's dokumentation for de opgjorte parallelimport-
kostpriser (pi-kostpris) for originalprodukt (exelon®) i de forskellige perioder. vi har
kontrolleret orifarm a/s' købspriser i udlandet og de enkelte tillæg i form af udgifter til
ompakning, transport samt grossistavance. gennemgangen har haft til formål at verifice-
re, at de i underbilag æ-2 anvendte pi-kostpriser inkl. grossistavance pr. periode ikke er
højere end de faktiske pikostpriser inkl. grossistavance, således at erstatningsopgørelsen
ikke udviser et for stort tab (lavere pi-kostpris = lavere salgspris og dermed lavere avan-
ce).
vi har gennemgået orifarm generics a/s' købsdokumentation for de opgjorte kostpriser
(orifarm kostpris) for det generiske produkt (orivast®) i de enkelte styrker. dette er sket
ved kontrol af de underliggende købsbilag og ved kontrol af grossistavancen. gennem-
gangen har haft til formal at verificere, at de i underbilag æ-2 anvendte kostpriser pr. pe-
riode er højere end de faktiske kostpriser, således at erstatningsopgørelsen ikke udviser
et for stort tab. (højere orifarm kostpris = lavere avance).
2. vi har påset, at den i processkrift h af 23. marts 2017 opgjorte fortjeneste på kr.
1.245.433 ved orifarm a/s' parallelimport og salg af originalproduktet exelon® depot-
plastre pa det danske marked i perioden 18. august 2014 til og med 12. marts 2017 stem-
mer overens med de data, der fremgår af underbilag je-2.
vi har fundet følgende forhold:
ad) 1. vi har ingen anmærkninger til den opdaterede erstatningsopgørelse i underbilag
æ-2, der udviser en samlet tabt fortjeneste på kr. 17.684.344.
ad) 2. vedrørende punkt 2 fandt vi, at den i processkrift h af 23. marts 2017 opgjorte for-
tjeneste på kr. 1.245.433 ved orifarm a/s' parallelimport og salg af originalproduktet exe-
                                                   - 13 -
      lon® depotplastre pa det danske marked i perioden 18. august 2014 til og med 12. marts
      2017 stemmer overens med de data, der fremgår af underbilag æ-2.
      da ovennævnte arbejdshandlinger hverken er revision eller review i overensstemmelse
      med internationale standarder om revision eller review og yderligere krav ifølge dansk
      revisorlovgivning, udtrykker vi ikke nogen grad af sikkerhed om opgørelsen som helhed,
      men alene de ovenfor nævnte kontroller.
      hvis vi havde udført yderligere arbejdshandlinger, revideret eller udført review af op-
      gerelsen i overensstemmelse med internationale standarder om revision eller review og
      yderligere krav ifølge dansk revisorlovgivning, kunne andre forhold være fundet og rap-
      porteret til dem.
      vores erklæring er udelukkende udarbejdet med det formål, der er nævnt i denne erklæ-
      rings første afsnit, og den må ikke bruges til noget andet formål eller videregives til tred-
      jemand. dog må erklæringen anvendes i den for sø- og handelsretten verserende sag og
      i en eventuel senere ankesag. erklæringen vedrører kun de forhold, der er nævnt oven-
      for, og kan ikke udstrækkes til at omhandle orifarm generics a/s' regnskab og bogføring
      som helhed.”
novartis’ erstatningsmodeller
novartis har udarbejdet to erstatningsmodeller, der alene adskiller sig fra hinanden ved de
perioder, som opgørelserne dækker. model a dækker perioden frem til 4. december 2016, en
måned efter den fremsatte procesaftale, mens novartis’ alternative beregning dækker perio-
den frem til 12. marts 2017.
erstatningsmodellerne er gengivet nedenfor:
model a
                                           - 14 -
alternative beregning:
novartis har fremlagt de underliggende beregninger for erstatningsmodellerne, hvilke ikke
gengives i dommen.
markedsoplysninger
                                                - 15 -
nedenstående tabel viser orifarms markedsandel for rivastigmin-depotplastre i danmark
for perioden fra 3. februar 2014 frem til 14. august 2014, det vil sige fra orifarm gik på mar-
kedet, til forbuddet blev nedlagt:
nedenstående tabel viser orifarms markedsandel på det svenske marked for for rivastigmin-
depotplastre i perioden februar 2014 til januar 2017:
                                           - 16 -
nedenstående graf viser de danske apotekers indkøbspriser på rivastigmin-kapsler, 5 mg,
112/120 stk.:
                                           - 17 -
nedenstående graf viser de danske apotekers indkøbspriser på rivastigmin-kapsler, 3 mg,
112/120 stk.:
                                           - 18 -
nedenstående graf viser de danske apotekers indkøbspriser på rivastigmin-kapsler, 4,5 mg,
112/120 stk.:
                                           - 19 -
nedenstående graf viser de danske apotekers indkøbspriser på rivastigmin-kapsler, 1,5 mg,
56/60 stk.:
                                           - 20 -
nedenstående graf viser de danske apotekers indkøbspriser på rivastigmin kapsler 3 mg,
56/60 stk.:
                                                   - 21 -
af analyse fra danmarks apotekerforening af 11. september 2013 fremgår bl.a. følgende:
     ”patentudløb på lægemidler siden 2001 har betydet, at apotekerne via generisk substitu-
     tion til billigste kopi sparer staten og lægemiddelbrugerne for 5,6 mia. kr. i 2013. nye pa-
     tentudløb i 2013 ventes alene at give en samlet besparelse på 89 mio. kr. i 2013. de store
     besparelser muliggøres af, at prisen på den billigste generiske kopi umiddelbart efter pa-
     tentudløbet ofte falder med omkring 95 procent i forhold til prisen på originalen. siden
     patentet på viagra® udløb 24. juni 2013 er prisen på billigste kopi faldet 97 procent, og
     danskerne sparer 62 mio. kr. årligt. baggrunden er skarp priskonkurrence understøttet af
     apotekernes substitution til billigste kopi.
     det danske prissystem, hvor leverandørerne melder deres priser ind for 14 dage ad gan-
     gen, betyder, sammen med apotekernes substitution til billigste alternativ, at der kan
     skabes en effektiv priskonkurrence blandt de lægemidler, hvor der er flere leverandører.
     opnås den laveste pris inden for en substitutionsgruppe, er leverandøren sikret så godt
     som hele markedet i den kommende takstperiode. det giver ofte et prisfald på 95 pro-
     cent.”
årsrapporter for orifarm
følgende fremgår af orifarms årsrapporter fra henholdsvis 2013, 2014 og 2015:
               - 22 -
sag i finland
                                                     - 23 -
i en afgørelse afsagt af byretten i helsinki i en sag mellem orifarm generics a/s og orifarm
generics oy og novartis ag og novartis finland oy angående rivastigmin-kapslerne frem-
går bl.a. følgende i den engelske oversættelse:
       ”witness juha paakkola, who is an employee of sandoz as, a part of novartis group, has
       testified that, in the spring of 2011, sandoz would have been in a position to enter the
       market within about a month. on the other hand, paakkola has testified that a price and
       reimbursement status decision is obtained in about a month, afterwards there is an in-
       termediate month and the reimbursement status enters into force only from the begin-
       ning of the next month, on the basis of which sandoz’s entry onto the market woult
       probably have taken at least two months instead of one.
       sandoz would nevertheless according to paakkola not have entered the market as the
       first generic player because, owing to the commencement of generic competition, sales of
       novartis’ original product would have suffered. sandoz’s strategy is to enter the market
       at the earliest as the second generic manufacturer.
       …
       on the basis of the aforesaid, the district court regards as the most probable option that,
       with orifarm having entered the market on 1st april 2011, sandoz would also have come
       onto the market a few months later. nothing has been submitted in the matter that would
       support the understanding that other generic manufacturers would have been entering
       the market while the patent was in force, but this possibility, too, has existed. very prob-
       ably the rivastigmine products’ market would thereby have been divided between no-
       vartis, orifarm and sandoz.”
forklaringer
der er under sagen afgivet forklaring af christian gyde og karsten haumann.
christian gyde har forklaret bl.a., at han er uddannet cand.merc. og har arbejdet i medici-
nalbranchen i 17 år, heraf de sidste 10 år hos orifarm. han er i orifarm vicepresident for for-
retningsudvikling på generica-området og har herved som sit ansvarsområde at lede forret-
nings- og produktudviklingen af de generiske produkter.
orifarm kigger overordnet på forretningscasen, inden de går på markedet med et nyt gene-
risk produkt. det er typisk nicheprodukter, som orifarm sender på markedet. der bliver
sendt omkring 30-35 nye generiske produkter ud om året, og det er sædvanligvis, hvor pa-
tentet er udløbet.
                                                  - 24 -
det sker ca. en gang om året, at orifarm sender et generisk produkt på markedet, hvor der er
et gyldigt patent, som orifarm har vurderet, ikke vil blive opretholdt. der bruges både inter-
ne og eksterne rådgivere til denne vurdering. der tages herved en kalkuleret ”launch of
risk”, da der vil skulle betales erstatning, hvis patentet bliver opretholdt. des større risikoen
er, des større skal forretningscasen være på produktet. det er ham selv og andre nøgleperso-
ner, der træffer beslutningen om lanceringen, men i tilfælde med forhøjet risiko bliver be-
slutningen forelagt bestyrelsen.
det tager typisk 5-6 måneder fra et produkt er udvalgt til lancering, før det kommer på mar-
kedet. der er en del trin, der skal gennemføres hos både orifarm og producenten, ligesom
transport og eventuel frigivelsesperiode tager tid. orifarm fik markedsføringstilladelse til
orivast 13,3 mg. i juni 2015 og indgik aftale med novartis om erstatningsretligt at skulle stil-
les som om, at det midlertidige forbud var nedlagt fra den 4. januar 2016, hvilket er en afspej-
ling af det sædvanlige tidsforløb for at få et produkt endeligt på markedet.
han har udarbejdet orifarms erstatningsopgørelser i sagen sammen med mogens brix. det
er de officielle salgstal, der er brugt i begge erstatningsmodeller, ligesom orifarms kostpriser
er de samme i de to modeller. orifarm har ikke ønsket at fremlægge de eksakte kostpriser,
da det udgør en forretningshemmelighed, men alle omkostninger er medtaget, ligesom der
generelt er anvendt et forsigtighedsprincip. i erstatningsmodel 1 er det forsøgt at spejle den
situation, hvor parallelimporten bliver holdt ude af markedet. orifarm indgår i koncern med
europas største parallelimportselskab på medicinalområdet, der har dækket alle spotpriser
ind, så selskabet ved, hvor smertegrænsen for parallelimportørerne går. erstatningsmodel 2
er baseret på, at orifarm i hver takstperiode havde kunnet lægge sig 5 % under a-prisen.
erstatningsmodel 1 er for pessimistisk, da orifarm ville have hævet prisen, når parallelim-
portørerne blev skubbet ud af markedet, mens erstatningsmodel 2 er for optimistisk, da det
ikke er realistisk, at orifarm i hver prisperiode ville kunne ramme 5 % under a-prisen. det
er mest sandsynligt, at sandheden ligger et sted imellem de to modeller, hvorfor der er be-
                                                - 25 -
regnet et gennemsnit af modellerne, der udgør det skønsmæssigt bedste bud på orifarms
tab.
det sker, at parallelimportører i enkelte takstperioder sælger med tab, når de skal af med va-
rer med begrænset holdbarhed. det gør orifarms eget parallelimportselskab også. dette er
baggrunden for, at der i opgørelsen over det faktiske salg er enkelte perioder med parallel-
importsalg under den af orifarm beregnede smertegrænse.
orifarm nåede ikke de i erstatningsmodellerne opgjorte markedsandele i de 6 måneder in-
den, at forbuddet blev nedlagt, da selskabet havde holdt sig tilbage fra at købe ind i tilstræk-
kelige mængder på grund af forbudsbegæringen. dernæst er der en shake-out periode, når
generica-produktet først bliver lanceret på markedet, hvor parallelimportørerne sætter pri-
serne ned for at komme ud af markedet, hvor orifarm også accepterer at trække sig lidt, ind-
til parallelimportørerne er ude af markedet. det er realistisk med en markedsandel som op-
gjort i modellerne, hvilket også ses for en række andre produkter. den høje markedsandel
hænger sammen med hele substitutionssystemet på det danske marked. orifarm ville også
have været i stand til faktisk at levere den opgjorte volumen til markedet.
de faktiske markedsandele på det svenske marked ligger noget under det opgjorte i erstat-
ningsmodellerne, da orifarm i sverige strategisk var gået efter at maksimere indtjeningen i
stedet for markedsandelen, og da der havde været ”shake-out”-perioder både før forbuddet i
sverige blev nedlagt, og efter det blev ophævet. der er derudover nogle strukturelle forskelle
på markederne.
i både erstatningsmodel 1 og 2 er det en forudsætning, at der ikke kom generika-
konkurrenter på markedet. der kom faktuelt ikke konkurrenter på markedet i danmark på
noget tidspunkt, og der er heller ikke endnu kommet konkurrenter på trods af sø- og han-
delsrettens dom af 21. september 2016. der er heller ikke i sverige kommet konkurrenter ind
på markedet. han går ud fra, at en grund hertil kan være, at risikoafvejningen har været for
dårlig for næste generiske produkt. orifarm allerede havde lanceret som første generiske
producent, og den potentielle gevinst for næste generiske producent ville derfor være langt
                                                - 26 -
mindre, mens der fortsat var en risiko for erstatning i forhold til novartis for generisk pro-
ducent nr. 2.
foreholdt novartis’ synspunkt om, at sandoz ville være gået på markedet uden forbuddet
mod orifarm, mener han ikke, at det ville være sket. sandoz gik ikke ind på markedet i sve-
rige, efter forbuddet mod orifarm blev ophævet der, og det svenske marked er både større
og mere forretningsmæssigt interessant. der er derfor ikke grund til at antage, at sandoz
ville have ageret anderledes i danmark end i sverige. sandoz er heller ikke på nuværende
tidspunkt gået ind på markedet i hverken danmark eller i sverige.
revisor har gennemgået beregningerne i de to erstatningsmodeller og har haft adgang til de
bagvedliggende bilag samt fri adgang til alle oplysningerne i orifarms system. foreholdt be-
regningerne er det rigtigt, at der i opgørelsen for 4,6 mg 30 stk. i kolonnen med angivelse af
orifarms markedsandel på 90 % er sket forkert udregning den 5. december 2015. markeds-
andelen vil være tæt på det beregnede, og fejlen er ikke i orifarms favør. det er ligeledes rig-
tigt, at der er fejl i samme kolonne den 6. juni 2016, 2. februar 2015 og 19. januar 2015, samt at
der for 9,5 mg 30 stk. i samme kolonne er fejl den 24. oktober 2016, 10. oktober 2016, 26. sep-
tember 2016, 12. september 2016 og 29. august 2016. selve beregningerne af erstatningsmo-
dellerne i næste kolonne er beregnet på de rigtige tal.
det er korrekt, at parallelimportørernes faktiske pris for 4,6 mg 30 stk. plastre i takstperiode
32 til 40 er fastsat lavere end den kontrafaktiske pris i model 1, hvilket ville have medført, at
orifarm ville have sat prisen lavere i den periode. perioden indgår dog fuldt ud i erstat-
ningsberegningen, og han er enig i, at det ikke er en fuldstændig korrekt måde at opgøre det
på. der ville dog efter hans opfattelse reelt set slet ikke have været parallelimportører på
markedet på dette tidspunkt i det kontrafaktiske scenarie i erstatningsmodel 1, da det ligger
efter ”shake-out”-perioden.
der var en del af bruttoavancen, der i 2013 til 2015 regnskabsmæssigt blev lagt i et andet sel-
skab i koncernen. fra 2016 bliver alt avancen lagt i orifarm, hvorfor tallene ser noget ander-
                                                 - 27 -
ledes ud nu. bruttoavancen i 2016 er over 150 mio. kr., uden at dette er udtryk for vækst i
forhold til bruttoavancen fra 2013 til 2015 på 30 til 40 mio. kr.
karsten haumann har forklaret bl.a., at han er head of retail for sandoz i skandinavien.
han har været i sandoz de sidste 6 år og i sin nuværende stilling det sidste halve år. hans
rolle er at udvikle og sikre sandoz’ strategi i skandinavien, og han arbejder herunder en del
med prissætning i forskellige tendersystemer i danmark og sverige og med forhandling med
grossister.
sandoz er ejet af novartis. novartis udvikler og sælger originalprodukter, mens sandoz sæl-
ger generiske produkter. sandoz har ikke novartis-produkter som hovedvægt. sandoz er al-
tid i drøftelse med novartis inden lanceringen af et novartis-produkt. hvis et originalt no-
vartis-produkt er på markedet uden generisk konkurrence, vil sandoz ikke gå på markedet.
hvis novartis i nærværende sag havde givet tilladelse til det, ville sandoz være gået på
markedet i danmark. han er ikke klar over, hvorfor sandoz ikke gik på markedet i sverige,
da forbuddet blev ophævet. han havde ikke ansvaret for sverige på det tidspunkt. som of-
test tages beslutningen om lanceringen af et nyt produkt for hele skandinavien, men beslut-
ningen kan også tages land for land.
foreholdt mailkorrespondancen fra 21. februar til 7. marts 2014 forklarede han, at denne kor-
respondance ligger efter sandoz’ markedsføringstilladelse, og det bliver i korrespondancen
drøftet, om sandoz skal gå på markedet med deres generiske produkt. novartis beder san-
doz vente med at gå på markedet på grund af forbudssagen mod orifarm. morten mørch
var på daværende tidspunkt ansat i sandoz, og han angiver tidslinjen for, at sandoz kan gå
på markedet i mailen af 7. marts 2014. det er muligt at lancere lidt før end angivet i tidspla-
nen, hvis man skal hurtigt på markedet. angående de anvendte forkortelser står noi for no-
tification of introduction, hvilket er en template sandoz bruger, når de gør klar til at lancere
et produkt. material numbers er nordiske varenumre til pakningerne og aw er art work og
vedrører selve designet af pakningen. sandoz afgav ikke i maj 2014 eller senere bestillinger
på selve produkterne.
                                                  - 28 -
foreholdt mailkorrespondancen den 3. og 4. april 2014 vedrører den pakningerne og ind-
lægssedlerne. ean og 2d kode er stregkoderne til pakningerne. han er ikke klar over, hvad
paf står for. han er ikke nærmere involveret i selve arbejdet med udarbejdelse af paknin-
gerne.
når der kun er to generika-produkter på markedet, vil prisen typisk være 30 % under origi-
nalproduktet i første periode, hvorefter markedet kan gå op og ned og falde til omkring 50 %
af originalproduktets pris. priserosionen vil typisk ikke være lige så høj, når der kun er to
generika-produkter på markedet i forhold til situationer med fuld generisk konkurrence.
han mener ikke, at plastermarkedet for rivastigmin vil agere anderledes end kapselmarke-
det, og de fremlagte grafer vedrørende kapselmarkedet er efter hans opfattelse et udtryk for
et normalt billede af markedskonkurrencen.
grafen vedrørende rivastigmin-kapsler, 1,5 mg, 112/120 stk., viser markedsmekanismen,
hvor orifarm går på markedet med et generisk produkt, hvor der allerede er en parallelim-
portør på markedet, hvorefter sandoz går på markedet kort efter med deres generiske pro-
dukt. grafen vedrørende rivastigmin-kapsler 3 mg., 112/120 stk., viser samme generiske
konkurrencesituation mellem sandoz og orifarm, men uden konkurrence fra parallelimport.
priserosionen sker da lidt senere. grafen vedrørende rivastigmin-kapsler, 5 mg, 56/60 stk.,
viser konkurrencesituationen mellem orifarms generiske produkt og parallelimportør uden
anden generisk konkurrence.
parternes synspunkter
for orifarm er der i det væsentlige procederet i overensstemmelse med påstandsdokumentet
af 6. april 2017, hvoraf fremgår bl.a.:
”2.       orifarms lancering af orivast depotplastre
2.1       orifarm opnåede den 29. april 2013 markedsføringstilladelse til orivast 4,6 mg/24 timer de-
          potplaster og orivast 9,5 mg/24 timer depotplaster (bilag 5).
                                                              - 29 -
2.2         orivast 4,6 mg/24 timer og orivast 9,5 mg/24 timer blev begge lanceret på det danske mar-
            ked den 3. februar 2014. orivast 4,6 mg/24 timer blev lanceret i en pakningsstørrelse med 30
            stk., mens orivast 9,5 mg/24 timer blev lanceret i pakningsstørrelser med hhv. 30 og 60 stk.
2.3         den 16. juni 2015 opnåede orifarm markedsføringstilladelse til orivast 13,3 mg/24 timer de-
            potplaster (bilag 40) [e361]. orivast 13,3 mg depotplaster er aldrig lanceret på det danske
            marked men som nævnt har parterne aftalt, at orifarm i erstatningsretlig henseende stilles
            som om, orivast 13,3 mg/24 timer kunne have været lanceret den 4. januar 2016.
3.          de almindelige erstatningsretlige principper
3.1         parterne er enige om, at novartis er erstatningsansvarlig på objektivt grundlag for det tab,
            som orifarm har lidt som følge af det ulovlige forbud, jf. retsplejelovens § 428, stk. 1, og at
            de almindelige erstatningsretlige principper i øvrigt finder anvendelse.
3.2         på side 2 i processkrift af 2. februar 2017 … gør novartis gældende, at der stilles strenge krav
            til beviset for det lidte tab. dette bestrides.
3.3         i overensstemmelse med almindelige erstatningsretlige principper har orifarm bevisbyrden
            for, at have lidt et tab på mere end kr. 16.400.000. denne bevisbyrde er løftet ved fremlæg-
            gelsen af den udførlige erstatningsopgørelse … og underbilag æ-2 med tilhørende revisor-
            erklæringer...
4.          differencelæren - grundlagt for opgørelsen af det lidte tab
4.1         orifarms erstatningsopgørelse … er baseret på den såkaldte differencelære, hvorved forstås,
            at den tabte fortjeneste beregnes ved at tænke den skadegørende handling bort.
4.2         den skadegørende handling (forbuddet) har forhindret orifarms salg af orivast depotpla-
            stre på det danske marked. orifarm skal med andre ord stilles som om forbuddet ikke var
            blevet nedlagt, jf. fx sø- og handelsrettens dom af 24. januar 2017 i sag t-2-12 mellem astra-
            zeneca og teva danmark. orifarms tabte fortjeneste er det beløb, som orifarm ville have
            tjent, hvis forbuddet ikke havde forhindret orifarm i at sælge orivast depotplastre på det
            danske marked1.
5.          det relevante kontrafaktiske erstatningsscenarie
5.1         orifarm skal efter den objektive erstatningsregel i retsplejelovens § 428, stk. 1, stilles som
            om, forbuddet ikke havde forhindret salget af orivast på det danske marked.
5.2         i det kontrafaktiske erstatningsscenarie skal stridspatentet fortsat anses at være i kraft. det
            er således alene det ulovlige forbud, der tænkes bort.
5.3         mens forbuddet tænkes bort, må de faktiske omstændigheder i øvrigt lægges uændret til
            grund. erstatningsopgørelsen er i sagens natur af hypotetisk karakter i den forstand, at tabet
1
  tabet er så at sige differencen mellem en 0-fortjeneste (intet salg = ingen fortjeneste mens forbuddet har været i kraft) og
den fortjeneste orifarm ville have opnået, såfremt man gennem hele forbudsperioden havde kunnet sælge orivast depotplastre.
                                              - 30 -
    beror på, hvor mange forbudsramte produkter orifarm ville have solgt, hvis ikke der havde
    været nedlagt noget forbud. der er ikke grundlag for at tænke yderligere hypotetiske om-
    stændigheder ind i det relevante kontrafaktiske scenarie. navnlig indgår det ikke i erstat-
    ningsscenariet, hvad novartis kunne eller muligt ville have gjort, hvis forbud ikke var blevet
    nedlagt.
5.4 novartis gør angiveligt gældende, at andre hypotetiske udfaldsmuligheder ville være sand-
    synlige og derfor skal indtænkes i det relevante kontrafaktisk scenarie. dette bestrides. i øv-
    rigt måtte det påhvile novartis at føre bevis herfor, og det er ikke sket.
6.  opgørelse af orifarms tab
6.1 indledning
    i nærværende sag er den skadegørende handling, der skal tænkes bort, som nævnt det for-
    bud, som novartis med urette fik nedlagt mod salget af orivast depotplastre.
    forbuddet har forhindret orifarm i at sælge orivast depotplastre, og det er det heraf følgen-
    de tab, der skal erstattes. tabet udgøres i det væsentlige af den tabte fortjeneste, men omfat-
    ter også andet tab (ex. fordi produkter har måttet kasseres, fordi de er blevet for gamle, mens
    forbuddet har været i kraft).
    det skal således opgøres, hvor meget orifarm ville have tjent, hvis forbuddet ikke havde
    forhindret orifarm i at sælge orivast depotplastre.
    det der skal erstattes, er med andre ord orifarms mistede dækningsbidrag, jf. torsten iver-
    sen, erstatningsberegning i kontaktsforhold, s. 603.
    orifarms mistede dækningsbidrag opgøres som den tabte omsætning fratrukket de sparede
    variable omkostninger til produktion og salg.
    ved opgørelsen af den tabte omsætning er det taget i betragtning, hvordan markedet ville
    have set ud, hvis forbud ikke var blevet nedlagt, herunder med hensyn til generiske konkur-
    rence, parallelimport, markedsandele og priserosion, jf. nærmere erstatningsopgørelsen…
    orifarms produktionsomkostninger er opgjort pr. styrke pr. pakke og omfatter udgifter til
    produktion, materialer, lønninger samt lager, inkl. distribution og lagerhold hos grossist, jf.
    nærmere erstatningsopgørelsen...
6.2 tabt fortjeneste
    orifarms tabte fortjeneste i perioden 18. august 2014 – 12. marts 2017 er opgjort til kr.
    17.684.344 … baseret på de forudsætninger og erstatningsmodeller, der er beskrevet i erstat-
    ningsopgørelsen...
    af revisorerklæringen … udarbejdet af orifarms revisor allan dydensborg madsen, deloit-
    te, fremgår, at de i erstatningsopgørelsen .. anvendte ”pi-kostpriser” er lavere end orifarm
    a/s’ faktiske parallelimport-kostpriser, og at de anvendte ”orifarm kostpriser” er højere end
    orifarms faktiske produktionsomkostninger. det opgjorte tab er dermed mindre end det
    faktisk lidte tab.
                                               - 31 -
    revisor har endvidere efterkontrolleret beregningerne i erstatningsopgørelsen.
6.3 andet tab
    i sager om ulovlige forbud tilkendes erstatning for tab i forbindelse med tilbagekaldelse af
    leverede produkter m.v., jf. salung petersen m.fl., judicielle forbud/påbud og immaterial-
    retsproces, 2015, s. 225.
    i tillæg til den tabte fortjeneste har orifarm lidt andet tab i forbindelse med tilbagekaldelse,
    ompakning og håndtering af produkter som følge af det nedlagte forbud. tabet herfor er
    opgjort til kr. 75.000.
6.4 orifarm a/s’ salg af parallelimporterede exelon depotplastre
    novartis gør gældende, at orifarms erstatningskrav skal nedsættes under hensyn til orifarm
    a/s’ salg af parallelimporterede exelon depotplastre i forbudsperioden.
    orifarm for så vidt ikke uenig i, at orifarm og orifarm a/s i erstatningsmæssig sammen-
    hæng kan anskues som en økonomisk enhed, og at der ved udmålingen af orifarms erstat-
    ning som opgjort i bilag æ bør tages højde for, den fortjeneste som orifarm-koncernen har
    opnået fra parallelimport i den periode det midlertidige forbud har været i kraft. synspunk-
    tet er, at orifarm-koncernen, som en direkte følge af erstatningsopgørelsesmodellen i bilag
    æ ikke ville have opnået nogen fortjeneste på parallelimport af exelon depotplastre i for-
    budsperioden, såfremt orifarm havde været på markedet med generiske orivast plastre.
    orifarm a/s’ fortjeneste ved salg af parallelimporterede exelon depotplastre i perioden 18.
    august 2014 til og med 12. marts 2017 er på baggrund af tallene i underbilag æ-2 opgjort til
    kr. 1.245.433, jf. også revisorerklæringen...
6.5 samlet tab
    orifarms tabte fortjeneste i perioden 18. august 2014 – 12. marts 2017 er opgjort til kr.
    17.684.344... dertil kommer andet tab på kr. 75.000 for orifarms omkostninger forbundet
    med tilbagekaldelse, ompakning og håndtering af produkter. dette giver et samlet tab på kr.
    17.759.344.
    fra dette tab på kr. 17.759.344 skal fratrækkes orifarm a/s’ fortjeneste på kr. 1.245.433, hvor-
    efter orifarms samlede tab i perioden 18. august 2014 – 12. marts 2017 kan opgøres til kr.
    16.513.911.
7.  novartis’ hypotetiske erstatningsscenarie
7.1 generelle bemærkninger
    novartis anfører, at man udover at tænke forbuddet bort, også skal tænke stridspatentet og
    stridsbrugsmodellerne bort. novartis lægger således til grund, at de omstridte rettigheder
    ikke bestod og spekulerer derefter i, hvordan dette hypotetisk kunne have fået andre generi-
    ske selskaber til at gå på markedet i løbet af forbudsperioden.
                                               - 32 -
    et sådant hypotetisk erstatningsscenarie er uforeneligt med differencelæren, uden basis i
    dansk erstatningspraksis og i øvrigt uanvendelig som tabsopgørelsesmodel.
    differencelæren tager udgangspunkt i de faktiske forhold, hvor alt andet holdes lige bortset
    fra den borttænkte skadegørende handling (forbuddet).
    det må i øvrigt afvises, at der efter dansk ret er grundlag for at opstille et sådant hypotetisk
    erstatningsscenarie, hvor der spekuleres i, hvordan tredjemand ville eller kunne have hand-
    let under andre og fejlagtige omstændigheder.
    faktum er, at rettighederne bestod, da orifarm gik på markedet, og at rettighederne formelt
    stadig består, eftersom novartis har appelleret afgørelserne fra epo og sø- og handelsretten
    med opsættende virkning.
    det af novartis’ beskrevne erstatningsscenarie og den i bilag 92 opgjorte erstatning må i det
    hele afvises, allerede fordi den bygger på den fejlagtige præmis, at rettighederne tænkes
    bort.
7.2 ingen generisk konkurrence
    en forbudssag indebærer en forholdsvis summarisk prøvelse af sagens omstændigheder
    med en begrænset vidneførelse og uden det i denne type sager så afgørende syn og skøn.
    rettigheder kendes ikke ugyldige under en forbudssag og den præjudikatmæssige værdi af,
    at en domstol afviser at nedlægge et forbud, er derfor begrænset. selvom domstolene har af-
    vist at nedlægge midlertidigt forbud mod et produkt, vil det stadig være forbundet med er-
    statningsrisiko at lancere produktet, så længe en patentrettighed formelt er i kraft.
    denne erstatningsrisiko bortfalder først, når et patent ved endelig dom er kendt ugyldigt.
    en generisk virksomhed, der besluttede sig for at lancere et rivastigmin produkt på det dan-
    ske marked i en situation, hvor der ikke havde foreligget noget midlertidigt forbud, ville så-
    ledes risikere efterfølgende at ifalde et meget betydeligt erstatningsansvar, såfremt det sene-
    re viser sig, at novartis’ enerettigheder krænkes (launch at risk).
    orifarm har ved at lancere orivast depotplaster, som det eneste generiske selskab, påtaget
    sig risikoen for at ifalde et meget betydeligt erstatningsansvar, hvis det senere viser sig, at
    man krænker novartis’ patentrettigheder (launch at risk).
    selvom flere andre selskaber har haft den fornødne markedsføringstilladelse og derfor kun-
    ne have lanceret generiske rivastigmin depotplastre i danmark, har de besluttet ikke at gøre
    dette.
    at andre generiske selskaber ikke er gået på markedet, selv efter at stridspatentet er kendt
    ugyldigt af både epo og sø- og handelsretten, illustrerer, at de ikke har ønsket at løbe den
    erstatningsmæssige risiko. så meget desto mere må det afvises, at de ville være gået på
    markedet i fraværet af et midlertidigt forbud.
    heller ikke i sverige, hvor forbuddet mod orifarm blev ophævet den 9. marts 2016, har an-
    dre generiske virksomheder valgt at gå på markedet.
                                               - 33 -
    det afgørende for generiske konkurrence er ikke, hvorvidt der er nedlagt midlertidigt for-
    bud mod et enkelt selskab eller ej, men derimod om rettighederne består, og lancering derfor
    indebærer en erstatningsrisiko.
    det forhold, at andre generiske virksomheder kunne være gået på markedet i løbet af for-
    budsperioden, er derfor uden betydning for erstatningsopgørelsen. de har hver især – sik-
    kert af gode grunde - besluttet ikke at gå på markedet med generiske rivastigmin depotpla-
    stre og derved påtage sig den latente erstatningsrisiko. der forekommer oplagt, at disse
    virksomheder heller ikke nu kan kræve erstatning med henvisning til en rent teoretisk situa-
    tion, hvor hverken den skadegørende handling (forbuddet) eller rettighederne foreligger.
    dette måtte imidlertid være den naturlige konsekvens, såfremt novartis’ erstatningsscenarie
    blev lagt til grund, og det illustrerer, hvorfor modellen er uanvendelig og alt for spekulativ
    som tabsopgørelsesmodel.
    i øvrigt bemærkes, at selv hvis andre generiske virksomheder – i novartis hypotetiske er-
    statningsscenarie – måtte have ønsket at gå på markedet, da tager det oftest 6-8 måneder fra
    det tidspunkt, hvor beslutningen træffes, før produktet kan være på markedet ("lead time").
    produktet skal produceres og pakkes, indlægssedler skal udformes, lager i det pågældende
    land skal opbygges mv. alt dette tager typisk 6-8 måneder. orifarm ville derfor - selv i den-
    ne situation - have været alene på markedet indtil foråret 2015.
    novartis har i processkrift af 16. marts 2017 medtaget forskellige oplysninger om produkt-
    lanceringer i forskellige lande uden at forholde sig nærmere til omstændighederne i de en-
    kelte lande, herunder om og i givet fald hvilke retsskridt, der har været iværksat samt ud-
    faldet heraf. orifarm er i øvrigt ikke på markedet i nogen af de anførte lande, hvorfor oplys-
    ningerne også af denne grund er irrelevante for nærværende sag.
    orifarm fastholder på denne baggrund, at der ikke skal indtænkes hypotetisk generisk kon-
    kurrence i forbindelse med opgørelsen af orifarms erstatningskrav.
7.3 særligt om sandoz a/s
    novartis gør gældende, at i hvert fald sandoz a/s (”sandoz”), der er datterselskab til novar-
    tis, ville have gået på markedet, hvis forbud ikke var blevet nedlagt.
    det bestrides, at det som en del af det kontrafaktiske scenarie kan lægges til grund, at san-
    doz ville være på markedet. sandoz er et helejet datterselskab af novartis, og der kan ikke
    spekuleres i, hvordan rekvirenten eller dennes helejede datterselskab kunne eller ville have
    ageret, hvis forbud ikke var blevet nedlagt.
    faktum er, at sandoz ikke gik og aldrig er gået på markedet i danmark.
    af den fremlagte interne korrespondance mellem novartis og sandoz … fremgår, at det er
    novartis, der afgør, hvorvidt sandoz skal gå på markedet eller ej.
    korrespondancen bekræfter, at novartis og sandoz i forhold til det danske marked agerer
    som en enhed. novartis og sandoz må derfor anskues som en samlet enhed i erstatnings-
    mæssig henseende, præcis på samme måde som orifarm generics a/s og orifarm a/s an-
    skues som en enhed i erstatningsopgørelsen.
                                              - 34 -
    novartis har som koncern besluttet at nedlægge forbud mod orifarm frem for at lade san-
    doz gå på markedet. det er denne faktiske situation, der må lægges til grund.
    det giver ingen mening, såfremt novartis efter eget forgodtbefindende skulle kunne reduce-
    re sit erstatningsansvar under henvisning til, hvad man kunne have gjort, hvis man ikke
    havde fået nedlagt det ulovlige forbud. erstatningsansvaret er netop en konsekvens af no-
    vartis’ beslutning om at begære forbud nedlagt.
    man kan med andre ord ikke først begære og få nedlagt et forbud for efterfølgende at påstå,
    at man i fraværet af et forbud ville have ageret på en sådan måde, at rekvisitus under alle
    omstændigheder ikke ville have haft nogen nævneværdig fortjeneste. man kan ikke ”blæse
    og have mel i munden” på samme tid.
    såfremt retten mod forventning måtte mene, at novartis og sandoz a/s i relation til erstat-
    ningsscenariet ikke kan anskues under ét, må det i øvrigt tilsvarende gælde, at orifarm og
    orifarm a/s i erstatningsmæssig sammenhæng ikke kan anskues under ét. konsekvensen
    heraf vil være, at der ved udmåling af orifarms erstatning ikke kan tages højde for den for-
    tjeneste, som orifarm a/s har opnået ved parallelimport i forbudsperioden.
    i øvrigt bemærkes, at den interne korrespondance mellem novartis og sandoz tillige angår
    sverige. i sverige blev forbuddet mod orifarm ophævet den 9. marts 2016, hvorefter ori-
    farm gik på markedet igen. orifarm er fortsat det eneste generiske selskab på markedet i
    sverige, selvom sandoz har den nødvendige svenske markedsføringstilladelse og derfor
    kunne være gået på markedet, da forbuddet blev ophævet.
    når orifarm drager parallel til netop sverige skyldes det, at der her verserer en tilsvarende
    sag mellem parterne, at der er tale om sammenlignelige markedsforhold, sammenlignelige
    retssystemer og sammenlignelige omstændigheder.
    situationen i sverige illustrerer, hvordan sandoz faktisk har ageret før, under og efter for-
    buddet mod orifarm, og der er ikke grund til at tro, at sandoz ville have ageret anderledes
    på det danske marked.
7.4 afsluttende bemærkninger
    det bemærkes, at selv når orifarms erstatningsopgørelse lægges til grund, vil novartis have
    tjent et millionbeløb på det ulovlige forbud. der er således intet hensyn at tage til novartis i
    den forstand, at der ingen risiko er for at gøre novartis økonomisk uret ved fastsættelsen af
    erstatningskravet. novartis vil i alle tilfælde have tjent stort på det ulovlige forbud. netop
    det forhold, at novartis i alle tilfælde vil opnå en uberettiget berigelse - som kun vil blive
    større såfremt novartis hypotetiske erstatningsscenarie lægges til grund - må indgå i rettens
    fastlæggelse af det relevante erstatningsscenarie og dermed vurderingen af orifarms erstat-
    ningskrav.
    såfremt retten fulgte novartis hypotetiske erstatningsscenarie (og hypotetisk lagde til
    grund, at sandoz a/s eller andre generiske aktører ville have lanceret generisk rivastigmin
    depotplastre på markedet i fravær af den skadegørende handling (forbuddet), ville det
    sandsynligvis have ført til et vist prisfald ligesom markedet skulle have været delt mellem
    flere generiske virksomheder. dette ville utvivlsomt føre til en reduktion af orifarms erstat-
    ningskrav, mens novartis i den situation ville opnå en tilsvarende større uberettiget berigel-
    se. dette er ikke i overensstemmelse med danske erstatningsprincipper, endsige med den
                                                - 35 -
    objektive ansvarsbestemmelse i retsplejelovens § 428, stk. 1. et sådant resultat ville være
    dybt stødende for retsfølelsen og har på alle måder formodningen imod sig.
8.  parallelimport
8.1 novartis anfører, at orifarm ved opgørelsen af den tabte omsætning ikke har taget hensyn
    til, at parallelimportørerne på markedet ville have været i stand til at konkurrere med prisen
    for orivast depotplastre. dette bestrides.
8.2 der henvises til pkt. 2.20 i bilag æ…, hvor det fremgår, at orifarms erstatningskrav er op-
    gjort med udgangspunkt i en prissætning, der ikke ville have muliggjort priskonkurrence fra
    parallelimportører.
8.3 det er en almindelig markedsmekanisme, at parallelimportører ved generisk konkurrence
    sænker deres priser med henblik på at få solgt ud af lageret. baggrunden er, at parallelim-
    portører normalt ikke kan konkurrere prismæssigt med generika og derfor søger at afvikle
    resterende lager af parallelimporterede produkter, så snart generisk konkurrence indtræder.
    ophører konkurrencen fra generika - f.eks. som følge af et forbud - er det ikke ualmindeligt,
    at parallelimporterede produkter genintroduceres på markedet.
8.4 orifarm har ganske enkelt mulighed for at sælge orivast depotplastre billigere, end parallel-
    importører vil kunne indkøbe exelon depotplastre i udlandet og sælge dem til i danmark.
    med andre ord har orifarm mulighed for at prissætte orivast depotplastre således, at paral-
    lelimportørerne ikke kan matche prisen og samtidig opnå en fortjeneste, og det netop en så-
    dan prissætning, der er anvendt i orifarms erstatningsopgørelse...
8.5 orifarm fastholder derfor, at parallelimportørerne ville have forladt markedet med den kon-
    sekvens, at orifarm overordnet set ville være eneste udbyder af rivastigmin depotplastre ud
    over eventuelt novartis selv.
9.  markedsandel
9.1 orifarms markedsandel
    orifarm har ved beregningen af sit erstatningskrav lagt til grund, at orifarm ville have op-
    nået en markedsandel på 90 % efter de første seks prisperioder fra forbuddets nedlæggelse.
    dette er en konservativ antagelse, idet orifarm som følge af de danske substitutionsregler
    meget hurtigt ville overtage markedet og presse parallelimportørerne ud. det henvises i det
    hele til det i bilag æ pkt. 2.8-2.11anførte...
    novartis synes da også at være enig i, at den generiske markedsandel på et eller andet tids-
    punkt vil udgøre 90 %, jf. novartis processkrift af 2. februar 2017, side 5...
    imidlertid anfører novartis videre samme sted …, at
             ”[man] ikke i det kontrafaktiske scenarie [kan] lægge til grund, at den generi-
             ske markedsandel ville udgøre langt størstedelen af markedet uden samtidig
             at lægge til grund, at der ville have været reel generisk priskonkurrence. det
             ene forudsætter det andet.”
                                              - 36 -
     dette er ikke korrekt. generiske produkter vil som følge af substitutionsreglerne stort set al-
     tid overtage næsten hele markedet, simpelthen fordi de er billigere end originalproduktet.
     det uanset, om der kun er et generisk produkt på markedet.
9.2  påståede leveringsvanskeligheder
     novartis anfører på side 4 i processkrift af 2. februar 2017 …, at orifarm ikke ville have væ-
     ret i stand til at levere orivast depotplastre i mængder svarende til en markedsandel på
     henholdsvis 70 % og 90 %.
     dette bestrides.
     orifarm var i stand til at levere orivast depotplastre i mængder svarende til en markedsan-
     del på henholdsvis 70 % og 90 % i hele forbudsperioden. dette vil blive yderligere belyst ved
     vidneafhøring under hovedforhandlingen.
     i relation til orifarms markedsandel forud for forbuddet bemærkes, at orifarm allerede den
     6. marts 2014 blev mødt af en forbudsbegæring efter at være gået på markedet den 3. februar
     2014.
     som en konsekvens af forbudsbegæringen var orifarm tilbageholdende med at indkøbe til-
     strækkelige kvantiteter af produktet for ikke at brænde inde med disse i tilfælde af et forbud.
     perioden fra 6. marts 2014 og frem til forbuddets nedlæggelse er således på ingen måde ud-
     tryk for, hvordan markedet ville have udviklet sig i fraværet af et forbud.
9.3  ad rivastigmin kapslerne
     orifarm gik på markedet med rivastigmin-kapsler, da grundpatentet var udløbet og spc’et
     nærmede sig udløb. det er således tale om en helt anden situation.
     faktum er, at novartis for så vidt angår kapslerne ikke valgte at begære forbud nedlagt, men
     i stedet lod sandoz gå på markedet. situationen i nærværende sag er den modsatte. her
     valgte novartis at begære forbud og lod ikke sandoz gå på markedet.
10.  orifarm a/s’ kostpris
10.1 orifarm a/s’ kostpris (”pi kostpris”) er verificeret af orifarms revisor...
10.2 orifarm a/s er blandt de mest aktive og erfarne parallelimportører på det danske marked.
     orifarm gør derfor gældende, at den anvendte pi kostpris er retvisende for parallelimportø-
     rers udgifter ved import af exelon til det danske marked.
10.3 videre bemærkes, at orifarms tabte fortjeneste efter erstatningsmodel 1 er beregnet på bag-
     grund af en aip pris svarende til 95 % af pi kostprisen.
10.4 selv hvis andre parallelimportører i enkelte perioder måtte have været i stand til at indkøbe
     exelon en smule billigere end orifarm a/s, er der således taget højde herfor ved anvendelse
     af en aip pris svarende til 95 % af pi kostprisen.
                                               - 37 -
10.5 såfremt novartis er bekendt med, at andre parallelimportører kunne importere exelon til
     danmark billigere end orifarm, opfordres novartis til at fremlægge dokumentation herfor.
10.6 det er korrekt, at orifarm a/s i enkelte prisperioder har anmeldt priser, der er lavere end
     den anvendte aip svarende til 95 % af pi kostprisen. forklaringen er, at orifarm i disse pe-
     rioder har ønsket at sælge ud af sit lager, eksempelvis pga. pakningernes udløbsdato. dette
     er sket med et begrænset tab til følge frem for at brænde inde med produkterne (med et der-
     af følgende større tab til følge). det samme har efter al sandsynlighed været tilfældet for de
     øvrige parallelimportører i de perioder, hvor de har anmeldt priser under pi kostprisen.
11.  øvrigt
11.1 priserosion
     novartis anfører i sit processkrift af 2. februar 2017 på side 5 …, at orifarms priserosion er
     for lav. novartis henviser i den forbindelse til en analyse fra danmarks apotekerforening
     (bilag 86) [e315], hvoraf fremgår, at patentudløb og generisk konkurrence giver et prisfald
     på ca. 95 % over tid.
     analysen i bilag 86 … angår imidlertid situationer, hvor patentet er udløbet, og der derfor
     består fri konkurrence. dette er i diametral modsætning til den situation, der foreligger i
     nærværende sag, hvor de omstridte rettigheder fortsat er i kraft og konkurrencen derfor ikke
     fri.
11.2 bemærkning ad orifarms dækningsbidrag
     da ingen andre generiske selskaber har lanceret samme produkt, ville orifarm kunne have
     opretholdt en forholdsvis højere salgspris gennem hele forbudsperioden, end det ville have
     været tilfældet, hvis andre generiske virksomheder havde lanceret et konkurrerende gene-
     risk produkt.
     dette forhold bevirker, at dækningsgraden på orivast ville have været noget højere end den
     dækningsgrad, som orifarm gennemsnitligt kan realisere.
11.3 bemærkning ad orifarms bruttoresultater for årene 2012-2015
     novartis anfører, at bruttoresultaterne i orifarms regnskaber for årene 2012-2015 er svære at
     forene med orifarms erstatningskrav i nærværende sag. dette bestrides.
     for det første bemærkes det helt åbenbare faktum, at orifarm i kraft af det ulovlige forbud
     ikke kunne sælge orivast depotplastre, hvorfor den tabte omsætning herfor ikke indgår i
     årsrapporterne.
     hertil kommer, at fortjenesten på orivast depotplastre ville have været noget højere end den
     dækningsgrad, som orifarm gennemsnitligt realiserer, jf. ovenfor pkt. 11.2.
     orifarms bruttoresultat for årene 2012-2015 er således ingen indikator for, hvad orifarm ville
     have tjent, såfremt forbud ikke var blevet nedlagt.
                                               - 38 -
12.  novartis tilbud om en procesaftale
     i e-mail af 21. februar 2017 … anfører novartis, at orifarm ikke kan kræve erstatning i peri-
     oden fra 4. november 2016 og frem, da novartis den 4. november 2016 fremsatte forslag om
     en forligsaftale … novartis anfører i den forbindelse:
             ”fra dette tidspunkt (dvs. 4. november 2016) er det ikke det midlertidige for-
             bud, der har forhindret orifarm i at gå på markedet, men det har været ori-
             farms eget valg ikke at gå på markedet og der kan ikke kræves erstatning.”
     dette bestrides.
     bilag 84 … er et ensidigt udarbejdet forslag til en procesaftale, hvor novartis opstiller en
     række betingelser for at lade orifarm gå midlertidigt på markedet. betingelserne er uaccep-
     table for orifarm, der har afvist forslaget.
     novartis’ fremsættelse af et betinget forligstilbud kan ikke sidestilles med en opgivelse af
     forbuddet.
     novartis anfører videre i sit processkrift af 16. marts 2017 på side 10 …, at det er sandsynligt,
     at orifarm ikke har taget imod novartis’ tilbud om at gå på markedet, fordi orifarm mener,
     at man kan tjene mere under en erstatningssag efter rpl § 428, end hvad orifarm rent fak-
     tisk kan tjene ved at gå på markedet. novartis konkluderer, at det er en indikation for, at
     orifarms tabsopgørelse ikke kan lægges til grund.
     dette synspunkt må afvises.
     orifarm har gennem hele forløbet på forskellig vis søgt at få ophævet forbuddet – dels gen-
     nem kære af forbuddet til østre landsret og senere gennem anlæggelse af en ophævelses-
     sag. sidstnævnte er netop er blevet behandlet i østre landsret som afsiger kendelse i ophæ-
     velsessagen den 4. maj 2017.
     novartis’ er derfor objektivt ansvarlig for orifarms tab, jf. rpl § 428, stk. 1, indtil det tids-
     punkt hvor forbuddet ophæves, bortfalder eller betingelsesløst opgives af novartis.
13.  anbringender
13.1 det gøres gældende
     at    novartis er erstatningsansvarlig på objektivt grundlag for orifarms tab, jf. retsplejelo-
           vens § 428, stk. 1, og
     at    orifarm har lidt et tab på mindst kr. 16.400.000 som følge af det ulovlige forbud, der fra
           den 14. august 2014 har forhindret orifarms salg af orivast depotplastre på det danske
           marked.
14.  momsforhold
14.1 orifarm generics a/s er momsregistreret.
                                                    - 39 -
15.        omkostninger
15.1       orifarm skal tillægges sagsomkostninger i henhold til retsplejelovens § 312. en samlet om-
           kostningsopgørelse vil blive fremlagt i forbindelse med den mundtlige forhandling.”
for novartis ag og novartis healthcare er der i det væsentlige procederet i overensstem-
melse med påstandsdokumentet af 6. april 2017, hvoraf fremgår bl.a.:
”1          indledning
nærværende sag handler om orifarm generics a/s' (herefter "orifarm") erstatningskrav over
for novartis som følge af det af sø- og handelsretten nedlagte forbud mod orifarms salg af or-
ivast depotplastre.
novartis har anket sø- og handelsrettens dom af 21. september 2016, hvor stridspatentet og
stridsbrugsmodellerne blev erklæret ugyldige. derfor er det nødvendigt at opretholde påstan-
den om frifindelse. til brug for forhandlingen i denne sag kan det således lægges til grund, at
novartis' rettigheder ikke bestod, jf. sø- og handelsrettens dom af 21. september 2016, men det-
te vil ultimativt afhænge af resultatet i ankesagen.
novartis er enig i, at hvis novartis' rettigheder mod forventning ender med at blive erklære t
ugyldige, skal der betales et vist beløb, om end ikke det af orifarm krævede.
2           bevisbyrden
for at orifarm kan gøre et erstatningskrav gældende, skal de almindelige erstatningsbetingelser
være opfyldt, det vil sige, (i) at der skal være et ansvarsgrundla g, (ii) at der skal være årsags-
sammenhæng og adækvans, (iii) at der skal være lidt et tab, og (iv) at tabsbegrænsningspligten
skal være opfyldt.
for så vidt angår ansvarsgrundlaget, er parterne enige om, at novartis er ansvarlig på objektivt
grundlag for det tab, som orifarm har lidt som følge af det midlertidige forbud, jf. retsplejelo-
vens § 428.
for så vidt angår de øvrige erstatningsbetingelser, herunder særligt betingelsen om tab, gør
novartis dog gældende, at retsplejelovens § 428 ikke indeholder e n bevislempelse. orifarm har
derfor bevisbyrden for sit tab, herunder for det kontrafaktiske scenarie, jf. nedenfor.
3           reglen om det kontrafaktiske scenarie
hvis der kræves erstatning for et uberettiget nedlagt forbud, skal erstatningens størrelse opgøres ud
fra det kontrafaktiske scenarie (hypotetisk scenarie), hvor parterne skal stilles, som om forbuddet ikke
var blevet nedlagt.
                                                   - 40 -
forudsætningen for det objektive ansvar ifølge retsplejelovens § 428, stk. 1, er, at den rettighed, som
forbuddet er nedlagt på grundlag af, ikke bestod.
4           det kontrafaktiske scenarie ifølge novartis
4.1         priserosionen og generisk markedsandel
novartis gør gældende, at det mest sandsynlige kontrafaktiske scenarie er,
     (i)     at sandoz som minimum ville være gået på markedet, hvorved markede t ville være
             blevet delt mellem sandoz og orifarm, og
     (ii)    at to generiske producenter på markedet ville have ført til priskonkurrence, hvorved
             prisen for orifarms generiske produkt ville have været en del lavere.
et stort antal generiske virksomheder har siden 2013 haft markedsføringstilladelser til generisk
rivastigmin depotplastre i danmark, jf. oversigten over historiske og nuværende markedsfø-
ringstilladelser... sandoz var en af de virksomheder, der havde en markedsføringstilladelse, før
forbuddet blev nedlagt mod orifarm.
sandoz var derfor klar til at gå på markedet, da der blev nedlagt et forbud mod orifarm. der henvises
til emailkorrespondance mellem sandoz og novartis … samt en email fra sandoz til novartis dateret
den 4. april 2014 med tilhørende udkast til artwork for sandoz' produkt (rigmin)... derudover henvi-
ses til godkendt artwork til rigmin... ovenstående vil blive belyst ved vidneforklaring.
når der er tale om en generisk version af et originalt novartis produkt, kan sandoz (som datterselskab
af novartis) som udgangspunkt foretage de nødvendige forberedelser, således at sandoz er i stand til
at gå på markedet inden for ganske kort tid (inden for 1-2 måneder), typisk når den første generiske
producent går på markedet. dette understøttes i øvrigt også af det faktiske forløb for rivastigmin
kapslerne i danmark, hvor sandoz gik på markedet 1-2 måneder efter orifarm, jf. nedenfor.
der henvises videre til forklaringen fra en sandoz medarbejder afgivet i en finsk sag mellem novartis
og orifarm...
historisk data fra tilsvarende originale lægemidler viser i øvrigt, at generisk priskonkurrence
på det danske marked medfører en priserosion på ca. 95 % over tid, jf. danmarks apotekerfor-
enings analyse af 11. september 2013, … hvoraf det fremgår, at patent udløb og generisk kon-
kurrence giver 95 % prisfald.
det er også i overensstemmelse med den almindelige opfattelse inden for medicinalbranchen, at
generisk konkurrence medfører en meget høj priserosion, jf. blandt andet uddrag fra apoteker-
foreningens årbog...
til brug for det kontrafaktiske scenarie, har novartis anvendt orifarms eget datasæt …, dog så-
ledes at der er en konservativ beregning af konsekvenserne.
til novartis' beregning af orifarms potentielle tab er det lagt til grund, at orifarm og sando z
skulle konkurrere om 90 % af markedet. dette vil medføre, at orifarm ville få 45 % af markedet.
endvidere ville en priskonkurrence mellem orifarm og sandoz konservativt sat føre til en ud-
vikling i priserosionen fra 60 % til 35 % af originalprisen igennem hele perioden (svarende til
perioden angivet i orifarms underbilag æ-1). fratrækker man herefter de af orifarm oplyste
omkostninger giver det herefter en tabt fortjeneste for orifarm på dkk 4.764,721, jf. novartis'
                                                    - 41 -
beregninger... det bemærkes, at novartis' beregninger er baseret på data i orifarms underbilag
æ-1. grafiske illustrationer, der viser forskellene mellem parternes beregninger i de kontrafak-
tiske scenarier, fremgår af ekstrakten side 493-500...
det er novartis' principale standpunkt, at erstatningsperioden maksimalt skal gælde til den 4.
december 2016 (som indeholdt i orifarms underbilag æ-1), fordi novartis, med præjudice, til-
bød orifarm at gå på markedet fra den 4. november 2016, hvilket orifarm imidlertid afslog, jf.
nedenfor.
hvis retten - mod forventning - ikke skulle være enig i, at erstatningsperioden er begrænset på
grund af novartis' tilbud om en procesaftale, har novartis subsidiært udarbejdet en alternativ
beregning med de ovennævnte forudsætninger, hvor perioden i orifarms underbi lag æ-2 er
lagt til grund. novartis' alternative beregning fremlægges som bilag 105 og vil blive taget med i
en tillægsekstrakt. det vil sige, at den eneste forskel mellem novartis' principale beregning …
og novartis' alternative beregning … er, at perioden i den alternative beregning er længere.
som det fremgår heraf har novartis i sin alternative beregning opgjort orifarm's tab til dkk
5.095.088. grafiske illustrationer, der viser forskellene mellem parternes beregninger i den nye
periode fremlægges som bilag 106... det vil sige, at den eneste forskel mellem illustrationerne i
bilag 103-a og bilag 106 er, at perioden i bilag 106 er længere som i orifarms underbilag æ -2.
4.2         den parallelle situation for rivastigmin kapslerne
novartis' patent, der omfattede rivastigmin kapslerne, udløb den 2. marts 2008, men beskyttel-
sen var forlænget ved et spc (cr 2005 00026) indtil den 31. juli 2012.
alligevel valgte orifarm at gå på markedet i marts/april 2011, dvs. efter patentudløb, men over
et år før udløb af novartis' spc. novartis indleverede ikke en begæring om midlertidigt forbud
mod orifarm, og sandoz gik på markedet i maj 2011. det vil sige, at sandoz gik på markedet
blot en måned efter orifarm.
orifarm og sandoz var de eneste generiske producenter på markedet fo r rivastigmin kapslerne
indtil spc udløb den 31. juli 2012, hvor navnlig stada og actavis gik på markedet.
novartis' beregninger af prisudviklingen for rivastigmin kapslerne fremgår af ekstrakten side
447-458 … og den bagvedliggende data fremgår af ekstrakten side 459-470... disse beregninger
viser, at der i løbet af ganske kort tid var en væsentlig priserosion for langt de fleste styrker og
pakkestørrelser, selvom der kun var to generiske producenter på markedet (i dette tilfælde ori-
farm og sandoz).
sammenfattende gøres det gældende, at markedssituationen for rivastigmin kapslerne under-
støtter novartis' synspunkt om, hvad der udgør det mest sandsynlige kontrafaktiske scenarie i
nærværende sag.
4.3         orifarms faktiske markedsandele i danmark og i sverige
i danmark gik orifarm på det danske marked med orivast 4,6 mg/24 timer og 9,5 mg/24 timer i
februar 2014, og orifarm var på markedet indtil august 2014, hvor sø - og handelsretten ned-
lagde et midlertidigt forbud. orifarm var derfor den eneste generiske levera ndør på det danske
marked i cirka 6 måneder. i denne periode havde orifarm en gennemsnitlig markedsandel på
29 % (for så vidt angår 4,6 mg og 9,5 mg plastrene), jf. novartis' opgørelse...
                                                   - 42 -
novartis gør gældende, at 6 måneder er så lang en periode, at det netop kan bruges som bevis
for, hvor stor orifarms markedsandel ville have fortsat med at være, hvis der ikke var nedlagt
et midlertidigt forbud.
novartis har i sin opgørelse af orifarms gennemsnitlige markedsandel ikke medtaget de pro-
dukter, som orifarm måtte trække tilbage på grund af forbuddet. i så fald ville orifarms gen-
nemsnitlige markedsandel i sagens natur have været lavere; nemlig 24 %.
heroverfor har orifarm anført, at man ikke kan anvende den faktiske situation inden forbud-
dets nedlæggelse, fordi orifarm som en konsekvens af forbudsbegæringen var "tilbageholdende
med at indkøbe tilstrækkelige kvantiteter af produktet for ikke at brænde inde med disse i tilfælde af for-
bud." dette bestrides og er ikke dokumenteret.
orifarm a/s solgte stort set ikke parallelimporteret exelon, mens orifarm var på markedet med
sit generiske produkt... hvis orifarm ønskede at være tilbageholdende med indkøb (af de
nævnte grunde), må det undre, at orifarm a/s ikke supporterede den resterende del af marke-
det. orifarm a/s solgte parallelimporteret exelon, før orifarm gik på markedet, og orifarm a/s
begyndte igen at sælge lige efter at forbuddet blev nedlagt mod orifarm. novartis går ud fra, at
dette ikke vil blive bestridt.
for så vidt angår situationen i sverige, bemærkes, at orifarm igennem flere perioder har haft en
markedsandel, der har været væsentligt lavere end 70 %, og at den på intet tidspunkt har været
i nærheden af 90 %, jf. novartis' opgørelse... heraf fremgår det, at orifarms gennemsnitlige
markedsandel på det svenske marked har været 57 %.
novartis har i sin opgørelse af orifarms gennemsnitlige markedsandel på det svenske marked
ikke medtaget tallene fra juni 2015 til og med september 2015, hvor novartis havde et effektivt
forbud mod orifarms salg af det lille plaster (orivast 4,6 mg/24 timer), og ej heller fra oktober
2015 til og med marts 2016, hvor novartis havde et effektivt forbud mod orifarms salg af både
det lille og det store plaster (orivast 4,6 mg og 9,5 mg/24 timer).
4.4         situationen i andre lande
en række generiske producenter er gået på markedet i udlandet med generiske rivastigmin de-
potplastre. dette viser, at der er mange andre (udover orifarm), der har været villige til at gå på
markedet. det er således usandsynligt, at orifarm ville have ha ft det danske marked alene.
østrig
ratiopharm og easypharm gik på det østrigske marked den 1. november 2013. herefter gik genericon
på markedet den 1. december 2013. stada gik på markedet den 1. oktober 2016.
belgien
mylan gik på det belgiske marked i juli 2014. sandoz gik på markedet i oktober 2014, og teva gik på
markedet i november 2014.
frankrig
                                                  - 43 -
mylan gik på det franske marked i november 2014, hvorefter biogaran gik på markedet i august 2015.
teva gik på markedet i februar 2016, eg labo gik på markedet i april 2016 og sanofi gik på markedet i
maj 2016.
tyskland
heumann gik på det tyske marked den 1. marts 2013. kort tid efter gik neuraxpharm på markedet
den 13. marts 2013, hvorefter betapharm gik på markedet den 15. april 2013.
den 1. juni 2013 gik ratiopharm på markedet, zentiva gik på markedet den 1. september 2013 og abz
gik på markedet den 15. december 2013. mylan og hexal (et novartis selskab) gik begge på markedet
den 1. april 2014, og acino ag gik på markedet den 15. oktober 2015.
aliud pharma gmbh gik på markedet den 15. juli 2016, hvorefter glenmark arzneimittel gmbh gik
på markedet den 15. september 2016, 1a pharma gmbh (et novartis selskab) gik på markedet den 15.
november 2016, og aristo pharma gmbh gik på markedet den 15. februar 2017.
italien
doc generici gik på det italienske marked i oktober 2013. mylan gik på markedet i marts 2014. heref-
ter gik zentiva på markedet i december 2014, og sandoz gik på markedet i januar 2015.
holland
focus farma (alvogen) gik på det hollandske marked i maj 2013, og teva gik på markedet i juli 2014.
polen
apotex gik på det polske marked i februar 2014, zentiva gik på markedet i juli 2014, og teva gik på
markedet i februar 2015.
portugal
teva gik på det portugisiske marked i november 2013 og generis gik på markedet i februar 2014. her-
efter gik pentafarma på markedet i juni 2014, og mylan gik på markedet i januar 2015.
rumænien
teva gik på det rumænske marked i oktober 2013, zentiva gik på markedet i maj 2014, og dr. reddys
gik på markedet i januar 2015.
spanien
kern pharma gik på det spanske marked i juni 2013 efterfulgt af teva og stada, som begge gik på
markedet i juli 2013. herefter gik tecnimade på markedet i september 2013, ratiopharm gik på mar-
kedet i november 2013, og apotex gik på markedet i marts 2014.
mylan gik på markedet i november 2014, og zentiva gik på markedet i januar 2015. sandoz gik på
markedet i august 2015, aristo pharma gik på markedet i december 2015, hvorefter cinfa gik på mar-
kedet i august 2016.
                                                   - 44 -
storbritannien
focus pharmaceuticals gik på det engelske marked i maj 2013, og teva gik på markedet i juni 2013. dr.
reddy's og zentiva gik begge på markedet i juni 2014.
4.5          tabsbegrænsning - orifarm a/s' salg af parallelimporterede exelon plastre i forbudsperioden
det gøres gældende, at orifarms erstatningskrav skal nedsættes under hensyn til orifarm a/s' salg af
parallelimporteret exelon plastre i forbudsperioden.
der henvises til princippet om compensatio lucri cum damno, dvs. fradrag af det tjente i det tabte.
subsidiært gøres det gældende, at orifarm har været forpligtet til at begrænse sit tab i forbudsperio-
den, og at det ikke skal komme novartis til skade, at orifarm har opfyldt denne tabsbegrænsnings-
pligt i et andet selskab; orifarm a/s.
orifarm har indleveret processkrift f den 15. marts 2017, hvori orifarm a/s' fortjeneste ved salg af pa-
rallelimporterede exelon depotplastre opgøres til kr. 1.127.611 for perioden 18. august 2014 - 4. de-
cember 2016. novartis gør gældende, at dette beløb skal fratrækkes orifarms opgjorte tab i novartis'
principale beregning...
orifarm har efterfølgende indleveret processkrift h den 23. marts 2017, hvori orifarm a/s fortjeneste
ved salg af parallelimporterede exelon depotplastre opgøres til kr. 1.245.433 for perioden 18. august
2014 - 12. marts 2017. novartis gør gældende, at dette beløb skal fratrækkes orifarms opgjorte tab i
novartis' alternative, subsidiære beregning...
novartis er af orifarm blevet informeret om, at orifarms standpunkt er, at orifarm er enig i, at der
skal ske fradrag for fortjenesten ved parallelimporteret exelon ud fra en koncern-betragtning, men at
dette kun skal gælde, hvis man lægger orifarms tabsopgørelse til grund. altså vil orifarm tilsynela-
dende bestride, at fortjenesten for parallelimport skal fratrækkes, hvis man lægger novartis' tabsop-
gørelse til grund. dette standpunkt savner begrundelse. enten har orifarm-koncernen haft en indtje-
ning ved parallelimport eller også har de ikke haft en indtjening ved parallelimport. dette må gælde
uden hensyntagen til, hvordan orifarms tab på grund af forbuddet opgøres.
4.6          forslag om procesaftale
den 4. november 2016 gav novartis orifarm et tilbud, med præjudice, om at orifarm kunne gå på
markedet trods det nedlagte forbud... orifarm afslog dette.
novartis' forslag om en procesaftale stillede dog på mange måder orifarm i en bedre situation end al-
ternativet.
det er sandsynligt, at orifarm ikke har taget imod novartis' tilbud om at gå på markedet, fordi ori-
farm selv mener, at orifarm kan tjene mere ved at blive væk fra markedet og påberåbe sig retsplejelo-
vens § 428, end hvad orifarm rent faktisk kan tjene ved at gå på markedet (f.eks. hvis orifarm havde
leveringsvanskeligheder). dette er en indikation for, at orifarms tabsopgørelse ikke kan lægges til
grund.
det gøres gældende, at novartis ikke er erstatningsansvarlig efter retsplejelovens § 428 fra 4. novem-
ber 2016. orifarm kan ikke vælge at blive væk fra markedet for så samtidig at påberåbe sig retspleje-
lovens § 428.
                                                     - 45 -
novartis gør subsidiært gældende, at orifarm ikke har overholdt sin tabsbegrænsningspligt ved at
undlade at tage imod novartis' tilbud.
sagen er, at orifarm indtil videre ikke er lykkes med at få forbuddet ophævet, hvilket i øvrigt heller
ikke bør kunne lade sig gøre, hvis epo's appelkammer opretholder det europæiske patent (og der-
med stridspatentet). når novartis har tilbudt orifarm at gå på markedet, er orifarm altså bedre stillet
end alternativet. hvis man forestiller sig, at orifarm havde haft held med at få forbuddet ophævet
under henvisning til epo's førsteinstans afgørelse, er det muligt at forbuddet kunne genindføres i det
tilfælde, at epo's andeninstans opretholder det europæiske patent (og dermed stridspatentet). under
alle omstændigheder ville orifarm være erstatningsansvarlig for den skete patentkrænkelse. i denne
situation ville orifarm altså ikke være bedre stillet end vilkårene i novartis' tilbud om en procesaftale.
4.7          orifarms berettigede erstatningskrav
på baggrund af de ovennævnte forudsætninger er det novartis' principale standpunk t (i tilfæl-
de af at orifarm har krav på erstatning), at orifarms erstatningskrav er:
             orifarms krav for perioden indtil 4. november 2016:         dkk 4.764.721
             orifarm a/s' fortjeneste ved parallelimport:                dkk 1.127.611
            total                                                        dkk 3.367.110
subsidiært gør novartis gældende, at orifarms erstatningskrav er:
       orifarms krav for perioden indtil 12. marts 2017:                 dkk 5.095.088
       orifarm a/s' fortjeneste ved parallelimport:                      dkk 1.245.433
       total                                                             dkk 3.849.655
novartis' standpunkt er, at orifarms erstatningskrav under alle omstændigheder er mindre end sik-
kerheden på dkk 5.000.000, der er blevet stillet for det nedlagte forbud.
5            det kontrafaktiske erstatningsscenarie ifølge orifarm
novartis gør som nævnt gældende, at orifarm skal bevise sit tab, herunder at orifarms kontra-
faktiske scenarie er korrekt.
5.1          orifarms påståede markedsandel
orifarm har anført, at hvis forbuddet ikke var blevet nedlagt, ville orifarm have været den ene-
ste generiske producent på markedet igennem en længere årrække (over 2½ år), og at orifarm
ville have haft 70 % af markedet de første seks prisperioder (svarende til 3 måneder), for så der-
efter at have 90 % af hele markedet. dette bestrides.
orifarm skal ikke ved erstatningsopgørelsen nyde godt af, at novartis har holdt andr e generi-
ske virksomheder ude af markedet. hvis sø- og handelsretten ikke havde nedlagt forbuddet
mod orifarm, fordi rettigheden ikke bestod, jf. retsplejelovens § 428, stk. 1, ville det danske
marked i princippet være tabt for novartis på grund af de dansk e tilskudsregler og apotekernes
forpligtelse til at udlevere den billigste medicin. novartis ville altså ikke have haft noget inci-
tament til at håndhæve sine rettigheder (hvilke rettigheder i det kontrafaktiske scenarie skal an-
ses som om at de ikke bestod, jf. retsplejelovens § 428, stk. 1) mod de andre generiske virksom-
                                                      - 46 -
heder, og orifarm ville således ikke have været ene på markedet; blandt andet fordi sandoz a/s
(novartis' datterselskab) ville være gået på markedet, jf. nærmere ovenfor.
det gøres gældende, at der ikke er belæg for orifarms hævdede markedsandele; (i) hverken ud
fra det faktiske scenarie, hvor orifarm i 6 måneder som beskrevet havde lave markedsandele,
selvom orifarm reelt var den eneste generiske producent på markedet, (ii) eller i orifarm s kon-
trafaktiske scenarie.
5.2           orifarm kan ikke have en dækningsgrad på 55-65 %
orifarm har heller ikke bevist, at man generelt skulle have en dækningsgrad på ca. 55 -65 % for
orivast produkterne i orifarms erstatningsmodel 1 og 2. en sådan dækningsgrad må an ses for
umulig, når der er generisk priskonkurrence.
orifarms årlige regnskaber for 2013, 2014 og 2015 fremgår af ekstrakten side 501 -547...
heller ikke orifarms egne regnskaber stemmer med et anbringende om, at orifarms dæknings-
grad skulle være ca. 55-65 % eller mere. blot ved en umiddelbar sammenligning af orifarms
bruttoresultat (gross profit) i danmark med orifarms personaleudgifter (staff costs), får man
ca. 10-11 % i årene 2013-2015. det vil sige, at orifarms resultat før afskrivninger (income bef ore
depreciation) er ca. 10-11 % af orifarms bruttoresultat (gross profit). hertil kommer, at ori-
farms driftsresultat (operating income) er endnu lavere. for god ordens skyld bemærkes, at ori-
farms resultat før afskrivninger i 2012 var noget højere, nemlig ca. 22 % af bruttoresultatet, idet
orifarms personaleudgifter - ifølge regnskabet - var lavere i 2012 sammenlignet med 2013-2015.
som det fremgår af orifarms regnskaber (bilag 88 - bilag 90), ekstrakten side 501-547 har orifarms
bruttoresultat (gross profit) for medicinalprodukter i danmark været på ca. 32.059 mio. kr. i 2012, ca.
30.716 mio. kr. i 2013, ca. 32.083 mio. kr. i 2014 og ca. 40.010 mio. kr. i 2015. dette giver et gennemsnit-
ligt årligt bruttoresultat på omkring 33.717 mio. kr. det bemærkes, at orifarms omsætning (revenue)
ikke er oplyst i regnskaberne.
videre fremgår det af min.medicin.dk, at orifarm pr. den 20. januar 2017 havde 67 produkter i pris-
taksten... selv hvis man konservativt anslår, at orifarms bruttoresultat kun skal fordeles på 50 pro-
dukter, vil det give et gennemsnitligt årligt bruttoresultat på 674.340 kr. pr. produkt, altså ca. 2 % af
det totale bruttoresultat.
det gøres gældende, at orifarms bruttoresultat for årene 2012-2015 er en indikator for, hvad orifarm
normalt tjener på generiske produkter under normale markedsvilkår i henhold til de sædvanlige mar-
kedsmekanismer. på den baggrund er det svært at forene den millionomsætning, herunder ikke
mindst den million fortjeneste, som orifarm ifølge sine erstatningsberegninger påstår at ville have
haft (alene) for orivast produktet.
det gøres gældende, at orifarm ikke har godtgjort, hvordan markedet for rivastigmin depotplastre
skulle kunne indbringe selskabet en væsentlig større fortjeneste, end hvad orifarm har været i stand
til at tjene på alle de andre generiske produkter, der indgår i orifarms portefølje. dette viser, at ori-
farms såkaldte "tabsopgørelse" ikke har hold i virkeligheden.
                                                      - 47 -
5.3          parallelimport
det er novartis' opfattelse, at orifarm, ved fastlæggelsen af det kontrafaktiske scenarie, mangler at ta-
ge højde for, at parallelimportørerne på markedet ville have været i stand til, i nogen grad at konkur-
rere med prisen for orivast.
dette er væsentligt, fordi konkurrencen med parallelimportørerne i sig selv ville have medført en la-
vere pris for orivast, end hvad orifarm har lagt til grund i sin tabsopgørelse.
det er en almindelig markedsmekanisme, at hvis en generisk producent prøver et sætte en pris, der
blot ligger 5 % under originalprisen, da vil parallelimportørerne være i stand til at konkurrere med
prisen, hvilket betyder at den generiske virksomhed ikke vil være alene på markedet.
det er ligeledes en almindelig markedsmekanisme, at en generisk producent ikke blot kan sænke pri-
sen for at tvinge parallelimportørerne ud af markedet for derefter blot at hæve prisen igen til et niveau
svarende til originalprisen, idet parallelimportørerne i så fald vil komme tilbage på markedet.
i denne forbindelse skal det understreges, at parallelimportørerne har været og fortsat er meget aktive
på det danske marked for rivastigmin depotplastre. der er således ikke tale om et hypotetisk syns-
punkt, når det gøres gældende, at der skal tages højde for parallelimporten.
orifarm gør gældende, at orifarm a/s' kostpriser er dokumenteret i de forskellige versioner af ori-
farms revisorerklæring, der senest er fremlagt som bilag aa... dette bestrides. for det første er revi-
sorerklæringen (i alle dens forskellige versioner) reelt set et partsindlæg, og for det andet omtaler revi-
sorerklæringen dokumenter, der ikke er fremlagt i sagen, hvorfor novartis ikke har nogen mulighed
for at forholde sig til oplysningerne. som nævnt har orifarm ikke fulgt novartis' opfordring om at be-
gære syn og skøn om erstatningsudmålingen …, hvilket er det lys man bevismæssigt skal se orifarms
fremlæggelse af ensidigt indhentede revisorerklæringer.
orifarm gør endvidere gældende, at orifarm a/s' kostpris er retvisende for parallelimportørers udgif-
ter ved import af exelon til det danske marked. dette er novartis ikke enig i.
man kan ikke uden videre sidestille orifarm a/s' (udokumenterede) kostpriser med alle de andre pa-
rallelimportørers kostpriser. for det første har de andre parallelimportører været i stand til at sælge
deres produkter til en lavere pris (aip) end orifarm a/s' pris (aip), jf. orifarms eget datasæt... for at
orifarms forudsætning skulle kunne give mening, må det som minimum kræve, at orifarm a/s havde
haft hele parallelimport markedet for sig selv, hvilket altså ikke har været tilfældet. for det andet har
parallelimportørerne til tider solgt produkterne til en pris (aip), der er væsentlig lavere end orifarms
såkaldte "pi kostpris". der er altså ikke bevis for, at orifarm a/s' (udokumenterede) kostpriser skulle
være de absolut laveste på markedet. for det tredje har orifarm a/s endda til tider selv solgt sine
produkter til en pris (aip), der har været lavere end orifarms såkaldte "pi kostpris".
allerede af disse grunde giver det ikke mening, når orifarm i sin tabsopgørelse (erstatningsmodel 1)
lægger sig 5 % under orifarm a/s' (udokumenterede) kostpriser og samtidig lægger til grund, at in-
gen parallelimportør ville være i stand til at konkurrere med denne pris.
heroverfor har orifarm anført, at orifarm a/s er blandt de mest aktive og erfarne parallelimportører
på det danske marked. der er dog ikke er noget bevismæssigt holdepunkt for at hævde, at orifarm
a/s' (udokumenterede) kostpriser kan udstrækkes til generelt at skulle være markedsdominerende på
hele det danske parallelimport marked.
                                                     - 48 -
videre har orifarm umiddelbart før hovedforhandlingen opfordret novartis til at fremlægge doku-
mentation for, at andre parallelimportører kunne importere exelon til danmark billigere end orifarm.
for det første har novartis ikke kendskab til parallelimportørernes kostpriser, herunder fra hvilke
lande exelon produkterne købes fra i de enkelte prisperioder. for det andet er det umuligt for novar-
tis at forholde sig til orifarms provokation, når orifarm jo netop ikke har fremlagt et sammenlig-
ningsgrundlag i form af dokumentbeviser for sine egne kostpriser. for det tredje turde det synes
åbenbart, at novartis ikke skal bevise, at der findes billigere parallelimport produkter, når orifarms
eget datasæt … viser, at andre parallelimportører rent faktisk i adskillige prisperioder har solgt paral-
lelimporteret exelon billigere end orifarm a/s. orifarms forsøg på at vende bevisbyrden om for så
vidt angår dette stridspunkt må således klart tilbagevises.
5.4          launch at risk
orifarm har anført, at de øvrige generiske selskaber "ikke har ønsket at løbe en erstatningsmæssig risiko",
og at dette ifølge orifarm er den eneste grund til, at ingen andre generiske selskaber har valgt at gå på
markedet i danmark. dette bestrides.
årsagen til, at der ikke var andre generiske virksomheder, der gik på markedet var utvivlsomt, at der
blev nedlagt midlertidigt forbud over for orifarm. det nedlagte forbud har således haft betydning for
andre generiske virksomheders beslutningsproces. havde sø- og handelsretten derimod ikke nedlagt
forbuddet over for orifarm, og hvis retten - mod forventning - i nærværende sag ikke skulle finde det
for bevist, at sandoz i denne situation ville være gået på markedet, er det fortsat det mest sandsynlige
kontrafaktiske scenarie, at mindst en af de andre generiske virksomheder ville være gået på markedet.
det vil sige, at orifarm ville have delt markedet med mindst en anden generisk virksomhed; hvad en-
ten det var sandoz eller en af de seks andre generiske virksomheder, der også havde markedsførings-
tilladelser inden forbuddet blev nedlagt...
heroverfor har orifarm anført, at markedssituationen i de andre europæiske lande er irrelevante, for-
di orifarm ikke er gået på markedet i nogen af de ovenfor nævnte lande. dette synspunkt savner efter
novartis' opfattelse mening. der er ikke grundlag for at tro, at andre generiske producenter, herunder
sandoz, skulle opføre sig på een måde på de markeder, hvor orifarm er gået på markedet, og på en
helt anden måde på de markeder, hvor orifarm ikke er gået på markedet.
5.5          orifarms "andet tab"
orifarm har anført, at orifarm i tillæg til den tabte fortjeneste har lidt et andet tab på 75.000 kr. "i for-
bindelse med tilbagekaldelse, ompakning og håndtering af produkter som følge af det nedlagte forbud". dette tab
bestrides af novartis.
hvis orifarm rent faktisk har afholdt en række omkostninger som påstået, må orifarm dokumentere
disse omkostninger. dette har orifarm imidlertid ikke ønsket at gøre, hvilket må komme orifarm pro-
cessuelt til skade.
6            orifarms erstatningsmodel 1 bestrides
novartis bestrider, at orifarms tab kan opgøres som sket i orifarms erstatningsmodel 1. det
bemærkes, at opgørelsen ikke kan lægges til grund, da orifarm a/s' kostpriser er udokumente-
rede. det tilsvarende gør sig gældende for orifarms produktionsomkostninger.
                                                   - 49 -
som nævnt ovenfor, må det lægges til grund, at orifarm ikke ville have været den eneste
generika på markedet, hvis forbuddet ikke var blevet nedlagt. sandoz a/s ville utvivlsomt have
gået på markedet, hvis der ikke var blevet nedlagt et forbud, og sandoz a/s ville have h aft ad-
gang til lavere kostpriser for sit generiske produkt end orifarm. hvis sandoz ikke var gået på
markedet ville mindst en anden generisk producent være gået på markedet, og der ville derfor
have været generisk priskonkurrence, som ville have medført en lavere pris for orivast, end
hvad orifarm har lagt til grund i sin erstatningsmodel 1.
desuden kan orifarm ikke uden videre sidestille orifarm a/s' (udokumenterede) kostpriser
med alle andre parallelimportørers kostpriser. i denne forbindelse bemærkes, a t det fremgår af
orifarms eget datasæt …, at parallelimporterede exelon depotplastre i perioder er blevet solgt
til en aip-pris, der er lavere, end den af orifarm angivne "pi kostpris". det vil sige, at parallel-
importørerne har været i stand til at konkurrere med de høje priser, som orifarm har lagt til
grund for tabsopgørelsen.
videre bestrides det, at orifarms markedsandel ville have været henholdsvis 70 % og 90 %.
i øvrigt bør det sikres, at orifarms tab ikke inkluderer avancen til grossisterne.
7            orifarms erstatningsmodel 2 bestrides
novartis bestrider, at orifarms tab kan opgøres som sket i orifarms erstatningsmodel 2. det
bemærkes, at opgørelsen ikke kan lægges til grund, da orifarms produktionsomkostninger er
udokumenterede.
det er novartis' opfattelse, at orifarm, ved fastlæggelsen af det kontrafaktiske scenarie, mang-
ler at tage højde for, at parallelimportørerne på markedet ville have været i stand til, i nogen
grad, at konkurrere med prisen for orivast.
dette er væsentligt fordi alene konkurrencen med parallelimportørerne ville i sig selv have
medført en lavere pris for orivast, end hvad orifarm har lagt til grund i sin tabsopgørelse. ori-
farm har anført til erstatningsmodel 2, at orifarm "til enhver tid blot vil kunne reducere prisen og
dermed presse sådanne parallelimportører ud af markedet, men det ville kunne føre til tabt salg i enkelte
perioder." hertil bemærkes, at de pågældende parallelimportører ville gå på markedet igen, hvis
orifarm efterfølgende hævede prisen. alene af den grund, er orifarms erstatningsmodel 2 ikke
blot "lidt for optimistisk", men snarere aldeles urealistisk.
hertil kommer under alle omstændigheder, som nævnt ovenfor, at det må lægges til grund, at
orifarm ikke ville have været den eneste generika på markedet, hvis forbuddet ikke var blevet
nedlagt. sandoz a/s ville som nævnt utvivlsomt være gået på markedet, hvis der ikke var ble-
vet nedlagt et forbud, og sandoz a/s ville have haft adgang til lavere kostpriser for sit generi-
ske produkt end orifarm. hvis sandoz a/s ikke var gået på markedet ville mindst en anden
generisk producent være gået på markedet, og der ville derfor have været generisk priskonkur-
rence, som ville have medført en lavere pris for orivast, end hvad orifarm har lagt til grund i
sin erstatningsmodel 2.
videre bestrides det, at orifarms markedsandel ville have været henholdsvis 70 % og 90 %.
i øvrigt bør det sikres, at orifarms tab ikke inkluderer avancen til grossisterne.
                                                     - 50 -
8           differencelæren
orifarm tillægger den såkaldte differencelære stor betydning i orifarms kontrafaktiske scenarie, og
orifarm har anført, at man på grund af differencelæren blot skal tænke den skadegørende handling
bort og i øvrigt lægge de faktiske omstændigheder uændret til grund. dette bestrides.
orifarm har som støtte for sit synspunkt henvist til torsten iversen, erstatningsberegning i kontrakt-
forhold, side 115, 1. udgave, 2000. orifarm forholder sig dog ikke til, at torsten iversen selv anfører, i
den samme bog, at der er en række betænkeligheder ved differencelæren, og at differencelæren på in-
gen måde er et alment anerkendt princip inden for dansk erstatningsret.
differencelæren er ikke udviklet med henblik på at opgøre erstatning for et ulovligt forbud. det gøres
gældende, at differencelæren ikke er egnet til at fastlægge det kontrafaktiske scenarie i en sag som
denne.
det man kan udlede af differencelæren er blot, at man skal opgøre skadelidtes formuemasse med og
uden den skadegørende handling. der er ikke herved taget stilling til, hvilke momenter der kan på-
virke det hypotetiske hændelsesforløb. det er nødvendigt at foretage de modifikationer, der følger af
læren om adækvans, compensatio lucri cum damno, konkurrerende skadesårsager og erstatningsud-
måling. og der er absolut intet juridisk belæg for at påstå, at man bare skal lægge de øvrige faktiske
omstændigheder uændret til grund.
hvis man blot lægger de øvrige faktiske omstændigheder uændret til grund, har man netop ik-
ke taget højde for, hvad der ville ske, hvis man tænker forbuddet bort.
situationen er således, at orifarm i sin tabsopgørelse søger at blive stillet som om novartis' rettighe-
der ikke bestod over for orifarm, samtidig med at rettighederne skal bestå og have virkning over for
alle andre. dette resultat stemmer hverken overens med retsplejelovens § 428 eller differencelæren.
9           orifarms anbringende om en krænket retsfølelse
orifarm har anført, at det ville være "dybt stødende for retsfølelsen", hvis man fulgte novartis' kontrafak-
tiske erstatningsscenarie. dette er novartis ikke enig i.
for det første er novartis' tabsopgørelse baseret på almindelige erstatningsretlige principper og sæd-
vanlige markedsmekanismer for original og generisk lægemiddelsalg i danmark. derimod er ori-
farms tabsopgørelse, inklusive forudsætninger, baseret på et retspolitisk synspunkt om, at det skal
"koste" for originalproducenten at få nedlagt et forbud, der senere måtte blive kendt ulovligt. det skal
understreges, at der ikke er hjemmel i dansk erstatningsret til pønale kompensationer ('punitive da-
mages').
for det andet, selv hvis novartis' rettigheder ikke bestod, er det stadig novartis, der har afholdt ud-
viklingsomkostninger og foranstaltet de nødvendige kliniske forsøg, der gør, at man i dag kan sælge
rivastigmin depotplastre blandt andet på det danske marked. det er således novartis' fortjeneste, at
orifarm overhovedet har mulighed for at sælge orivast og/eller parallelimporterede exelon depotpla-
stre.
for det tredje er det orifarms eksistensberettigelse, ligesom andre generiske producenter, at sikre la-
vere priser til gavn for patienterne og samfundet. det giver derfor ikke mening, når orifarm samtidig
påstår, at orifarm skulle være berettiget til en fortjeneste, der dybest set svarer til prisen for det origi-
nale lægemiddel.”
                                                 - 51 -
sø- og handelsrettens begrundelse og resultat
sagens spørgsmål er, hvilken erstatning orifarm har krav på som følge af, at novartis ved
sø- og handelsrettens kendelse af 12. august 2014 opnåede forbud mod orifarms salg af de-
potplasteret orivast på baggrund af rettigheder i form af et patent og to brugsmodeller, som
senere, ved sø- og handelsrettens dom af 21. september 2016, viste sig ikke at bestå, jf. rets-
plejelovens § 428, stk. 1.
sø- og handelsrettens kendelse af 12. august 2014 omfattede to orivast depotplastre (4,6
mg/24 timer og 9,5 mg/24 timer). senere indgik parterne en procesaftale, hvorefter det mid-
lertidige forbud fra den 4. januar 2016 endvidere kom til at omfatte orivast 13,3 mg/24 timer.
orifarm har for at løfte deres bevisbyrde for tabets størrelse opstillet to erstatningsmodeller. i
erstatningsmodel 1 er orifarms salgspris sat til 5% under den angivne parallelimport-
kostspris, hvorved orifarms markedsandel er sat til 70% i de første 6 prisperioder (3 måne-
der), hvorefter markedsandelen (når parallelimporten angiveligt er trængt ud) stiger til 90 %.
forskellen til erstatningsmodel 2 er, at salgsprisen i model 2 sættes ud fra en forudsætning
om, at orifarm ved hver prisindmeldelse kunne lægge sig 5 % under de øvrige udbydere.
novartis har på deres side opgjort erstatningskravene i erstatningsmodel a, som indeholder
to væsentlige forskelle til orifarms opgørelse. for det første regner novartis med, at novar-
tis’ helejede datterselskab, sandoz, ville være gået på markedet som generisk producent nr. 2
efter 14 dage, og at orifarm og sandoz derefter skulle have delt markedet for generika med
deraf følgende priserosion. for det andet regner novartis alene med erstatning frem til den
4. december 2016 under henvisning til, at orifarm kunne have accepteret novartis tilbud om
procesaftale af 4. november 2016 og dermed opnået adgang til markedet, hvis de ville. no-
vartis har tillige fremlagt en alternativ erstatningsmodel, hvor man regner med samme peri-
ode som orifarm, men fortsat sådan, at orifarm skulle dele markedet med sandoz.
                                              - 52 -
retten bemærker indledningsvis, at det som anført er orifarm, som skal bevise det tab, de
har lidt som følge af det midlertidige forbud. det er imidlertid ubestridt, at der ikke havde
været andre generiske producenter end orifarm på markedet forud for det midlertidige for-
bud, og at den eneste mulige konkurrent på det generiske marked, som man skal drøfte i
forbindelse med opgørelse af erstatningskravet, er sandoz.
for så vidt angår sandoz påvirkes bevisbyrden for deres mulige ageren i markedet af, at
sandoz i så henseende ubestridt var fuldstændig kontrolleret af novartis, og at novartis rent
faktisk valgte ikke at tage konkurrencen med orifarm op ved at sende sandoz på markedet
med generiske produkter. novartis har i stedet - som de fortsat gør - til stadighed forfulgt
deres påstande om forbud over for orifarm. sandoz har ikke været på markedet og gik heller
ikke på markedet, da novartis ikke fik medhold i epos opposition division, eller da sø- og
handelsretten kendte novartis rettigheder for ugyldige. der foreligger heller ingen beviser
for, at novartis havde sendt sandoz på markedet i stedet for fortsat at forfølge deres påbe-
råbte rettigheder, hvis sø- og handelsretten ikke havde nedlagt midlertidigt forbud i første
instans. dertil kommer, at novartis ikke har sendt sandoz på markedet i sverige, hvor for-
buddet blev ophævet den 9. marts 2016, og at novartis end ikke har forsøgt at give nogen
forklaring på dette forhold under den danske sag. endelig skal det i denne forbindelse be-
mærkes, at retten på den anførte baggrund ikke lægger megen vægt på de rutinemæssige og
økonomisk underordnede forberedelseshandlinger, man har foretaget i sandoz i relation til
eventuel lancering af et generisk produkt, og som ikke har omfattet det væsentligste, nemlig
produktion af selve produktet.
retten finder det derfor godtgjort, at man for så vidt angår mulig konkurrence fra sandoz
må bortse fra denne som sket i orifarms erstatningsmodel nr. 1. på denne baggrund og på
baggrund af bevisførelsen i øvrigt lægger retten orifarms angivelse af markedsandele i mo-
del 1 til grund.
retten finder endvidere, at man på baggrund af det anførte samt de fremlagte revisorerklæ-
ringer må regne med parallelimport-kostpriser, salgspriser og kostpriser som anført af ori-
farm.
                                                   - 53 -
retten finder på den anførte baggrund og efter en samlet vurdering i øvrigt, at orifarm har
godtgjort, at deres erstatningsmodel 1 i alt væsentligt er egnet til at afspejle deres tab som
følge af forbuddet. retten finder det herunder godtgjort, at orifarm, som markedet i sverige
viser, ville have kunnet indrette produktionen, så den kunne følge med efterspørgslen, lige-
som orifarms salg i tiden før forbuddet (hvor orifarm havde en mindre markedsandel end
den påberåbte) findes at have være påvirket af det resterende marked af parallelimportører
samt det forhold, at der på grund af forbudsanmodningen var betydelig risiko forbundet
med at ligge inde med lagre af produktet.
for så vidt angår den periode, som orifarm kan kræve erstatning for, finder retten, at perio-
den må beregnes som gjort af orifarm, som har regnet frem til den 12. marts 2017. novartis’
tilbud om procesaftale af 4. november 2016 med deraf følgende adgang til markedet for ori-
farm var betinget, herunder af, at orifarm opgav at forsøge at få ophævet forbuddet, som det
senere skete ved østre landsrets kendelse af 26. april 2017. orifarm var ikke forpligtet til at
acceptere disse betingelser i stedet for at forfølge deres retsstilling ved domstolene som sket,
og derfor tillægges tilbuddet ingen vægt ved opgørelse af erstatningskravet.
på ovenstående baggrund, og idet det ikke er godtgjort, at orifarm ville kunne forudse og
indrette sig efter de øvrige udbyderes priser som sket i erstatningsmodel 2, lægger retten
som udgangspunkt orifarms erstatningsmodel 1 til grund. der er dog stadig usikkerheder
forbundet med opgørelsen, herunder navnlig i form af konkurrencen fra parallelimportører,
og herunder hvor lang tid, det vil tage at presse disse ud af markedet (eventuelt over flere
omgange). som følge heraf og efter en samlet vurdering fastsætter retten erstatningskravet til
13 millioner kroner med renter som påstået.
novartis skal som følge af ovenstående erstatte orifarm de sagsomkostninger, som orifarm
har betalt til novartis under forbudssagen samt sagsomkostninger som følge af forbudssa-
gen i øvrigt, jf. retsplejelovens § 428, stk. 1. endvidere skal novartis betale orifarm sagsom-
kostninger for behandling af denne sag, hvor en delforhandling af gyldighedsspørgsmålet
over tre dage efterfulgtes af en forhandling om erstatningsspørgsmålet på 1,5 dag adskillige
                                                  - 54 -
måneder senere. henset til sagens værdi, omfang og forløb, herunder med forudgående for-
budssag i to instanser, fastsættes det samlede beløb til orifarms advokatudgifter til 2 millio-
ner kr. dertil kommer de 200.000 kr., som orifarm har betalt til novartis i henhold til om-
kostningsafgørelserne i forbudssagen, samt udgifter til eksperter i forbudssagen på 253.693
kr. og endelig retsafgift på 400 kr. i forbudssagen. for hovedsagens vedkommende kommer
dertil udgifter til retsafgift på 150.000 kr. (hvoraf 75.000 kr. i berammelsesafgift er opkrævet
og betalt efter hovedforhandlingen) og udlæg til skønsmænd på 166.460 kr. der gør sig ikke
sådanne særlige omstændigheder gældende, at orifarms udgifter til patentsagkyndig bi-
stand kan erstattes. samlet set skal novartis således betale orifarm 2.770.553 kr. i sagsom-
kostninger.
                                        thi kendes for ret:
novartis ag og novartis healthcare a/s skal inden 14 dage solidarisk betale 13.000.000 kr.
til orifarm generics a/s med tillæg af procesrente af 8.250.000 kr. fra den 25. januar 2016 og
af 4.750.000 kr. fra den 20. december 2016.
novartis ag og novartis healthcare a/s skal inden 14 dage endvidere solidarisk betale
2.770.553 kr. i sagsomkostninger til orifarm generics a/s.
sagsomkostningsbeløbet forrentes efter rentelovens § 8 a.
susanne høiberg                        mads bundgaard larsen                    karin verland
                                                (sign.)
                                            ___ ___ ___
                                  udskriftens rigtighed bekræftes
                                     sø- og handelsretten, den