text:
- peh
                                       udskrift
                                           af
                         sø- & handelsrettens dombog
                                      ____________
                                         dom
afsagt den 7. januar 2014
v-118-11
                                 arminox a/s
                                 (advokat hans henrik skjødt)
                                 mod
                                 1) skagen trådindustri i/s v/
                                 knud erik frederiksen og mads frederiksen
                                 (advokat michael hansen)
                                 2) itw construction products aps
                                 (advokat per håkon schmidt)
indledning
sagen vedrører spørgsmålet om, hvorvidt skagen trådindustri i/s v/ knud erik frederiksen
og mads frederiksen (herefter skagen trådindustri) og itw construction products aps
(herefter itw) har krænket arminox a/s’ (herefter arminox) brugsmodel til en murbinder,
og om brugsmodellen var gyldig.
                                               -2-
påstande
arminox har overfor skagen trådindustri nedlagt følgende påstande:
     1. skagen trådindustri tilpligtes at anerkende at have været uberettiget til i danmark
        at fremstille og sælge det på bilag 3 og bilag 4 viste produkt, der er en trådbinder til
        brug som murbinder, hvor binderens ene ende er forsynet med en ombukning til
        dannelse af et øje, og hvor binderens anden ende er bukket i bølgeform, hvorved
        der ud over bølgeformen er en ombukning til dannelse af et ben.
     2. skagen trådindustri forbydes indtil den 9. september 2015 i danmark at fremstille
        og sælge det på bilag 3 og bilag 4 viste produkt, der er en trådbinder til brug som
        murbinder, hvor binderens ene ende er forsynet med en ombukning til dannelse af
        et øje, og hvor binderens anden ende er bukket i bølgeform, hvorved der ud over
        bølgeformen er en ombukning til dannelse af et ben.
     3. skagen trådindustri tilpligtes at betale til 50.000 kr. med tillæg af procesrente fra
        sagens anlæg den 7. december 2011.
     4. skagen trådindustri tilpligtes at udlevere alle de på lager værende murbindere af
        den type, som er vist på bilag 3 og bilag 4, til arminox.
arminox har overfor itw nedlagt følgende påstande:
     1. itw tilpligtes at anerkende at have været uberettiget til i danmark at sælge og mar-
        kedsføre det på bilag 3 og bilag 4 viste produkt, der er en trådbinder til brug som
        murbinder, hvor binderens ene ende er forsynet med en ombukning til dannelse af
        et øje, og hvor binderens anden ende er bukket i bølgeform, hvorved der ud over
        bølgeformen er en ombukning til dannelse af et ben.
     2. itw forbydes indtil den 9. september 2015 i danmark at lade fremstille, sælge og
        markedsføre det på bilag 3 og bilag 4 viste produkt, der er en trådbinder til brug
        som murbinder, hvor binderens ene ende er forsynet med en ombukning til dannel-
        se af et øje, og hvor binderens anden ende er bukket i bølgeform, hvorved der ud
        over bølgeformen er en ombukning til dannelse af et ben.
                                                -3-
      3. itw tilpligtes at betale 50.000 kr. med tillæg af procesrente fra sagens anlæg den 7.
         december 2011.
      4. itw tilpligtes at udlevere alle de på lager værende murbindere af den type, som er
         vist på bilag 3 og bilag 4, til arminox.
skagen trådindustri har nedlagt følgende påstande:
      1. brugsmodellen, br 2005 00205, er ugyldig og skal udslettes af registeret.
      2. frifindelse overfor arminox’ påstande 1-4.
itw har nedlagt påstand om frifindelse.
arminox har over for skagen trådindustris påstand 1 nedlagt påstand om frifindelse.
oplysningerne i sagen
parterne
arminox er leverandør af rustfrit og syrefrit byggestål til bygge- og anlægsvirksomhed.
skagen trådindustri leverer murbindere og tagstensbindere og andre metalemner til den
danske byggeindustri. virksomheden har siden etableringen i 1986 været aktiv indenfor
produktudvikling.
itw er en underafdeling af den verdensomspændende itw koncern. virksomheden handler
med befæstelser, søm, skruer med mere. skagen trådindustri har leveret murbindere til
itw.
stridsbrugsmodellen
arminox ansøgte den 9. september 2005 om brugsmodel af en trådbinder til brug som mur-
binder. brugsmodellen br 2005 00205 blev registreret 27. oktober 2006. af brugsmodelkra-
vene fremgår:
      1. trådbinder til brug som murbinder, hvor mindst den ene mur er af porebeton, og hvor bin-
         derens ene ende er forsynet med en ombukning til dannelse af et øje eller et vinklet ben, og
                                                    -4-
         hvor binderens anden ende er bukket i bølgeform, som er ny ved, at der ud over bølgefor-
         men (3) er en ombukning til dannelse af et ben.
      2. trådbinder ifølge krav 1, som er ny ved, at benets (”) længde er omkring 25-50 mm.
      3. trådbinder ifølge krav 1 og 2, som er ny ved, at bølgerne (3) forløber i alt væsentligt i sam-
         me plan som øjet (4,6) eller benet (5), medens benet (2) ved enden af bølgerne (3) forløber i et
         plan i alt væsentligt vinkelret herpå.
af registerudskriften for brugsmodellen fremgår det, at der den 8. april 2008 indkom an-
modning om prøvning efter registrering, hvilket medførte, at brugsmodellen blev ændret
den 24. oktober 2008.
      det fremgår af brev af 7. november 2011, at patent- og varemærkestyrelsen har foreta-
get administrativ omprøvning på opfordring fra arminox dateret 7. oktober 2011 med hen-
visning til 2 porebetonbindere fra tm-tie aps. prøvelsen medførte, at brugsmodellen opret-
holdtes i uændret form.
tidligere kendt teknik
af hollandsk patentansøgning 7902637, indleveret 4. april 1979, fremgår en binder med et
ben i den ene ende, og en zig-zag form i den anden ende, men uden øje. det er ikke oplyst
under sagen, om binderen er beregnet til porebeton.
      af engelsk patentansøgning gb 2 153 892 a, af 21. maj 1982, fremgår en murbinder til
brug for renoveringsarbejde, hvor for eksempel en eksisterende udtjent binder skal udskiftes.
binderen har et øje i den ene ende og i et forskudt plan en bølgeform, men uden ben, idet
binderen monteres i et boret skråt hul i indermuren.
                                                     -5-
      af tysk brugsmønster de 295 14 318 u1, ansøgt den 7. september 1995, fremgår en
binder med et ben i den ene ende og en bølgeform i den anden ende, men uden øje. binderen
er ikke til brug i porebeton.
      af europæisk patentansøgning ep 0 724 047 a1, af 4. januar 1996 fremgår en binder til
brug i sandsten, med et ben i den ene ende og i den anden ende en bølgeform i et forskudt
plan på ca. 45 grader set i forhold til benet, men uden øje.
      af dansk standards forskrifter for hjælpekomponenter til murværk af 16. september
2004, fremgår en række eksempler på bindere, herunder en binder med øje i den ene ende og
en bølgeform i den anden ende, og en binder med et ben i den ene ende og en bølgelignende
form i den anden ende.
      af en udskrift fra tm-tie aps’ hjemmeside, dateret 9. juni 2004, fremgår en porebe-
tonbinder (herefter benævnt tm-tie 1). det fremgår af udskriften:
      ”…
      med de kendte typer murbinder slås den ombøjet ende fast i den underliggende blok for fastgø-
      relse, det bevirker det alene er flydespændingen i tråde der optage trækket fra facademuren.
      for at ændre dette, er der først lavet en 45 graders bøjning til at fordele trækket ud i væggen og
      derefter en 135 graders bøjning til at optage trække før indslags enden. det bevirker at trækket
      bliver fordelt over en større areial før flydespændingen i tråden. det skraveret på tegning.
      …”
denne binder er udført med øje i den ene ende og i den anden ende en udbukning og et ben,
som vist på hjemmesiden således:
af en senere og udateret udskrift fra tm-tie aps hjemmeside, fremgår en videreudviklet
udgave af porebetonbinderen (herefter benævnt tm-tie 2).
det påståede krænkende produkt
                                                      -6-
safe p binderen, fremgår af sagens bilag 3 og 4, er produceret af skagen trådindustri.
safe p binderen har været udbudt til salg på itws hjemmeside, under navnet split. der er
enighed om, at der er tale om samme binder.
      arminox skrev den 11. marts 2008 til skagen trådindustri og krævede at markedsfø-
ring af murbinder for porebeton blev indstillet, idet det blev anført, at murbinderen krænke-
de stridsbrugsmodellen.
      skagen trådindustri bestred i brev af den 27. marts 2008, at stridsbrugsmodellen var
ny, og opfordrede til prøvelse af stridsbrugsmodellen og anmodede om at modtage resulta-
tet.
      i perioden juni til september 2011 var der korrespondance mellem parterne vedrørende
safe p binderen. arminox fastholdt at safe p binderen var en krænkelse af stridsbrugsmodel-
len, mens skagen trådndustri og itw afviste dette.
      af en række fakturaer i perioden 2. marts 2010 til 22. maj 2013 fremgår det, at skagen
trådindustri har solgt blandet ”poreb. safe” til itw. der er enighed om, at der er tale om sa-
fe p bindere.
syn og skøn
af skønsrapport af 20. november 2012 fremgår det blandt andet:
      ”…
      spørgsmål c:
      skønsmanden bedes oplyse, om en eller begge porebetonbinderen fra tm-tie aps som vist i bi-
      lag ic udviser en bølgeform?
      svar: ja!
      både den i bilag ic på fig. 1 og fig. 2 viste porebetonbinder er bukket i en form der danner en
      enkelt bølge. på fig. 1 har porebetonbinderen tilnærmelsesvist en savtaksbølgeform, og på fig. 2
      har porebetonbinderen tilnærmelsesvist en trekantsbølgeform, idet der dog må tages højde for
      at det ikke er muligt og/eller hensigtsmæssigt at udføre skarpe knæk på en tråd af en vis tykkel-
      se.
      spørgsmål d:
                                                  -7-
skønsmanden bedes oplyse, om en eller begge porebetonbindere fra tm-tie aps som vist i bi-
lag ic udviser en ombukning til dannelse af et øje i den ene ende?
svar: ja!
begge porebetonbindere ifølge bilag ic er forsynet med en ombukning af tråden, til dannelse af
et øje i den ene ende.
spørgsmål e:
skønsmanden bedes oplyse, om en eller begge porebetonbindere fra tm-tie aps som vist i bi-
lag ic har en ombukning til dannelse af et ben i den anden ende.
svar: ja!
begge porebetonbindere ifølge bilag ic er forsynet med en ombukning af tråden, til dannelse af
et ben i den anden ende.
spørgsmål f:
skønsmanden bedes oplyse, om der i stridsbrugsmodellen (bilag 1) klart defineres, hvad der
skal forstås ved en bølgeform.
svar: ja!
stridsbrugsmodellen angiver alene at der er tale om en bølgeform, og specificerer ikke yderlige-
re hvilken definition der tillægges termen ”bølgeform”. der angives dog i stridsbrugsmodellen
på s. 1 linie 18 – 21 at bølgeformen bidrager til at ”holdekraften forbedres”. termen bølgeform
må således anses for at være klar i sig selv, i det omfang at den dækker alle former der ligner en
bølge
…
spørgsmål h:
skønsmanden bedes oplyse, hvorvidt de bølgeforme vist i ep 0724047 (bilag if), de 29514318
(bilag ig) og nl 7902637 (bilag ih) kan forstås som en stigende og en faldende og så igen en
stigende form, der går tilbage til udgangsniveauet?
svar: ja!
de i bilag if, ig og ih viste bindere, har alle et afsnit hvor bølgeformen har det anførte forløb,
og dermed kan termen bølgeformet i relation til disse modhold forstås som et forløb der først
stiger, og derefter falder, for til sidst at stige til udgangsniveauet.
spørgsmål i:
skønsmanden bedes oplyse, hvorvidt en bølgeform skal forstås som en stigende og en faldende
og så igen en stigende form, der går tilbage til udgangsniveauet?
svar: nej!
eksempelvis kan en bølgeform alternativt forstås som en stigende og en derefter faldende form,
der går tilbage til udgangsniveauet. (dvs. at bølgen strækker sig mellem to bølgedale)
…
spørgsmål k:
såfremt skønsmanden har besvaret spørgsmål i benægtende, bedes skønsmanden oplyse, under
henvisning til svarene af spørgsmål c og g, hvad man så skal forstå ved en bølgeform.
svar: en bølgeform defineres (bl.a. ifølge oxford dictionaries definition af termen ”wave sha-
pe”) ved en kurve der viser formen af en bølge på et givet tidspunkt. der kendes mange forskel-
                                              -8-
lige bølgeformer, såsom sinusbølge, savtakbølge, firkantbølge, trekantbølge osv. (se f.eks. web-
sters online dictionary)
brugsmodel nr. dk 2005 00205 (bilag 1) beskriver at binderens anden ende er bukket i bølge-
form. idet der ikke angives at den er bukket i f.eks. halvbølgeform, kvartbølgeform eller en an-
den delbølgeform, så vurderes det at der med termen bølgeform ifølge brugsmodellen (bilag 1)
menes at binderens anden ende er bukket således at den har form som (i det mindste) en hel
bølge, og dermed kan man sige at en bølgeform som den beskrives i brugsmodellen har en gi-
ven vinkel i forhold til lodret ved sin begyndelse, og derefter har en kombination af stigende og
faldende afsnit, hvorefter den til sidst vender tilbage til sit udgangsniveau med den samme
vinkel som den begyndte med.
der beskrives ikke i brugsmodellen (bilag 1) noget om hvorvidt bølgeformen er af den ene eller
den anden type (sinus, firkant, trekant, savtak eller andet). på figur 1 vises der dog udførelses-
former for binderen hvormed den anden ende på binderen er bukket på en måde der danner to
hele bølger, som hver har en konkret sinusbølgeform, og på figur 3 vises andre udførelsesfor-
mer for binderen hvormed den anden ende på binderen er bukket på en måde der danner to he-
le bølger, som hver har en form der er tilnærmelsesvist er trekantbølgeformede.
spørgsmål l:
skønsmanden bedes oplyse, om murbinderen afbildet i bilag 3 udviser en bølgeform?
svar: ja!
den i bilag 3 viste murbinder har en form der danner en hel bølge der først har et stigende for-
løb og derefter et faldende forløb, hvor den ender i samme niveau som ved udgangsniveauet
(dvs. bølgen strækker sig fra bølgedal til bølgedal)
spørgsmål m:
såfremt spørgsmål l er besvaret bekræftende, bedes skønsmanden oplyse, om en eller begge
porebetonbindere fra tm-tie som vist i bilag ic udviser en bølgeform ifølge definitionen ifølge
spørgsmål i eller k
svar: ja!
begge porebetonbindere har et afsnit der er udformet som en bølge. bølgen der er udformet på
binderen på figur 1, har nærmest form som en savtaksbølge, og den bølge der ses udformet på
binderen på fig. 2 er tilnærmelsesvist en trekantbølge (med det forbehold at der er tale om me-
get grove skitser).
…
spørgsmål 1:
med henvisning til brugsmodelkrav 1 i dansk brugsmodelregistrering dk 2005 00205 y6 (sa-
gens bilag 1) spørges, om den i sagens bilag 3 og 4 viste ”safe p binder” er en trådbinder, der
anvendes som murbinder ved opmuring af en dobbeltmur, hvor mindst den ene mur er af po-
rebeton?
svar: ja!
idet termen ”porebeton” i denne sammenhæng anses for at være synonym med den i bilag 4
anførte term ”letbeton”, og idet termen ”trådbinder” anses for at være synonym med den i bilag
4 anførte term ”murbinder”. på figurerne i bilag 4 ses det at murbunderen er tilsigtet anvendel-
se i forbindelse med opmuring af en dobbeltmur hvor den ene mur er udført i letbe-
ton/porebeton.
spørgsmål 2:
                                                    -9-
     i fortsættelse af spørgsmål 1 bedes skønsmanden oplyse, om ”safe p binderen” er forsynet med
     en ombukning til dannelse af et øje i den ene ende?
     svar: ja!
     der er indrettet et øje i den ene ende på den trådbinder der vises i bilag 3 og 4.
     spørgsmål 3:
     i fortsættelse af spørgsmål 2 bedes skønsmanden oplyse, om ”safe p binderens” anden ende er
     bukket i en bølgeform?
     svar: ja!
     der refereres til besvarelsen af spørgsmål l i sagsøgtes supplerende skønstema.
     …
     spørgsmål 5:
     i fortsættelse af spørgsmål 3 bedes skønsmanden oplyse, om ”safe p binderens” anden ende
     desuden er ombukket til dannelse af et ben?
     svar: ja!
     der er ved den i forhold til øjet modsatte ende foretaget en tilnærmelsesvist vinkelret ombuk-
     ning af tråden, hvormed der er dannet et ben ud til siden.
     spørgsmål 6:
     med henvisning til brugsmodelkrav 2 i brugsmodellen (bilag 1) spørges, om ”safe p binderen”
     har et ben, jf. spørgsmål 5, med en længde på omkring 25-50 mm?
     svar: -
     spørgsmålet kan ikke besvares ud fra bilaget, idet det ikke er muligt at vurdere længden af det-
     te ben ud fra fotoet (bilag 3) eller produktbeskrivelsen af safe p binderen (bilag 4) fordi afbild-
     ningerne af disse ikke er målsatte.
     på skønsmødet d. 19. okt. 2012 blev det derfor aftalt at der fra itw construction products aps
     via dennes advokat rekvireres et sæt af de bindere der vises i bilag 4 (itw nr. 151686; 151687 og
     151688). ved opmåling på de rekvirerede bindere kan det konstateres at ombukningen på disse
     bindere har en længde på ca. 45 - 55 mm. alt afhængigt af om den bøjede del af ombukningen
     måles med til benets længde.
     såfremt de rekvirerede bindere anses at svare til de på bilag 3 og 4 afbildede bindere, så kan
     spørgsmålet besvares bekræftende, idet en længde på 45 – 55 mm. må anses for at svare til en
     længde i eller omkring intervallet 25 – 50 mm.
     …
     spørgsmål 8:
     med henvisning til sagens bilag 13, side 3 og bilag ic, side 1 bedes skønsmanden oplyse, om
     den pågældende porebetonbinder fra tm-tie aps omfatter en ombukning i bølgeform?
     svar: ja!
     jvf. besvarelsen af sagsøgtes supplerende skønstema, spørgsmål m. den i bilag 13 s. 3 og i bilag
     ic s. 1 viste binder har et afsnit der er udformet som en bølge. bølgen der er udformet på denne
     binder har nærmest form som en savtaksbølge jvf. besvarelsen af sagsøgtes supplerende skøns-
     tema, spørgsmål k.
     …”
af supplerende skønsrapport af 5. juli 2013 fremgår det blandt andet:
                                               - 10 -
”…
spørgsmål s:
i forlængelse af svaret på spørgsmål c, kan skønsmanden bekræfte, at når der henvises til ”bi-
lag ic fig. 1 og fig. 2”, menes der bilag ic figurerne på side 1 henholdsvis figurerne på side 2?
svar: ja! det kan bekræftes.
spørgsmål t:
stridsbrugsmodellens krav 1 kan opdeles i følgende træk:
trådbinder til brug som murbinder, hvor mindst den ene mur er af porebeton.
binderens ene ende er forsynet med en ombukning til dannelse af et øje eller et vinklet ben,
binderens anden ende er bukket i bølgeform,
der ud over bølgeformen er en ombukning til dannelse af et ben.
på baggrund heraf og i forlængelse af svarene på spørgsmålene b til e, bedes skønsmanden be-
kræfte, hvilke af disse tekniske træk angivet i stridsbrugsmodellens krav 1, der kan genfindes i
en eller begge porebetonbindere fra tm-tie aps, som vist i bilag ic og bilag 13?
svar: under henvisning til specielt besvarelsen af spørgsmål c, d og e bekræftes det, at porebe-
tonbinderne fra tm-tie aps, som vist i bilag ic og bilag 13, udviser alle de ovennævnte træk a),
b), c) og d).
…
spørgsmål w:
er det skønsmandens vurdering, at porebetonbindere fra tm-tie aps, som vist i bilag ic, side 1,
henholdsvis side 2, har samme tekniske og/eller funktionelle funktion som trådbinderen be-
skrevet i stridsbrugsmodellen?
svar: ja! idet:
øjet eller det vinklede ben i trådbinderens ene ende er tiltænkt og indrettet til indmuring i en
mur.
bølgeformen i binderens anden ende er tiltænkt indstøbt/limet i den lim, der forbinder to tilstø-
dende porebetonelementer med det formål at øge holdekraften i porebetonmuren.
den ud over bølgeformen indrettede ombukning til dannelse af et ben er tiltænkt at kunne ind-
drives i et porebetonelement for montering af trådbinderen, samt med det formål yderligere at
øge holdekraften i porebetonelementet.
…
spørgsmål y:
kan skønsmanden bekræfte, at porebetonbinderne ifølge bilag ic og bilag 13 udviser det træk,
at bølgerne forløber i alt væsentligt i samme plan som øjet eller benet, medens benet ved enden
af bølgerne forløber i et plan i alt væsentligt vinkelret herpå.
svar: med det forbehold at bilag ic og bilag 13 ikke viser trådbindere med flere bølger og heller
ikke trådbindere med et ben indrettet i den i forhold til bølgen modsatte ende, så kan det be-
kræftes, at den på side 1 ifølge bilag ic og bilag 13 viste trådbinder er udformet sådan, at bøl-
gen forløber i alt væsentligt i samme plan som øjet i den ene ende af trådbinderen, samt at be-
net, ved den ende hvor bølgen er indrettet, forløber i et plan i alt væsentligt vinkelret herpå.
dette kan dog ikke bekræftes i relation til den i bilag ic og bilag 13 på s. 2 viste trådbinder, idet
både bølgen og benet, der er indrettet i samme ende som bølgen, her strækker sig i et plan, der
er vinkelret på det plan, som øjet i den modsatte ende strækker sig i.
…”
                                                - 11 -
forklaringer
knud erik frederiksen har forklaret, at han er medejer af og direktør for skagen trådin-
dustri. han har været medejer siden 1986. han er udlært maskinarbejder og senere uddannet
driftsingeniør.
       produktudvikling sker dels på eget initiativ og dels i samarbejde med kunderne. de
udvikler løbende nye produkter med inspiration fra kunderne. produktudviklingen starter
med en teknisk dialog vedrørende materiale, kvalitet, udformning og pris. herefter under-
søger de efter fast procedure, om der er kendte og registrerede produkter. det er ærgerligt at
investere store ressourcer i udvikling og forhandling, hvis det kan konstateres, at produktet
”ikke holder vand”.
       i denne sag var det første produkt z binderen, som var en indmuringsbinder, som de
gik væk fra omkring 2000-2003. z binderen blev herefter videreudviklet med et øje i den ene
ende og en ”riv fri ende” i den anden ende. i en almindelig binder vender benet den samme
vej som øjet, mens benet vender den anden vej, hvis binderen skal bruges til porebeton. der-
ved kan man slå benet ned i porebetonen. de fik i 2007 en ny maskine, der kunne lave om-
bukningen. safe p binderen er ikke lagervare, men et produkt der kun produceres efter or-
dre, på grund af den lave efterspørgsel.
       udgangspunktet for safe p binderen stammer fra samarbejdet med viktor sonne jen-
sen i 2001. viktor sonne jensen havde en maskine, der kunne fremstille den, hvilket de også
selv fik senere.
       binderne var vanskelige at montere, fordi betonblokkene ikke må vælte i forhold til
hinanden. mange kunder valgte derfor en glat binder. binderen med bølgerne gav et bidrag i
udtræksværdi på 0,5 nm.
       i 2007 kendte han ikke andre bindere end tm-tie binderen. de så også på arminox’
stridsbrugsmodel, fordi de omkring 2003 havde været i dialog med patentbureauet patrade
om arminox’ brugsmodel. det nye produkt afveg så meget, at der ikke ville være problemer
med arminox.
       safe p binderen er ikke en ”stor sællert”, men er med i sortimentet.
safe p binderen blev præsenteret første gang på en byggeudstilling i fredericia i februar må-
ned 2008. der var flere på udstillingen, som kom for at se produkterne, herunder også re-
                                                 - 12 -
præsentanter for arminox. arminox’ repræsentanter har faktisk besøgt dem på byggeudstil-
lingen hver gang siden 2004. arminox var generelt utilfredse med dem.
       da de modtog brevet af 11. marts 2008 fra arminox’ patentagent, besluttede de at un-
dersøge sagen en gang til, og drøftede derfor safe p binderen med en sagkyndig. den sag-
kyndige vurderede at binderen var et simpelt produkt, der ikke krænkede brugsmodellen.
de opfordrede arminox til at få omprøvet brugsmodellen, men de hørte intet fra arminox
førend 3 ½ år senere. de havde også safe p binderen med på byggeudstillingen i 2010.
       der er solgt ca. 55.000 stk. safe p bindere. dækningsbidraget udgør vel ca. 20 øre pr.
binder. det passer nok meget godt, at de har tjent 6-8.000 kr. på binderen.
       der er også solgt safe p bindere for 12.000 kr. til to bygma butikker. de fleste kunder
køber generelt murbindere fra betonleverandøren.
niels kold nielsen har forklaret, at han er direktør i itw. han har været ansat siden 2001.
virksomhedens kernekompetence er befæstigelse til byggeriet, det vil sige skruer, søm med
videre. de har ca. 600 varenumre. kunderne er tømmerhandler og værktøjsmagasiner i
danmark. de har egen indkøbsafdeling. der er ikke købt safe p bindere fra andre end ska-
gen trådustri. de har safe p binderen i sortimentet, fordi de vil have et fuldt varesortiment
inden for murbindere.
       de har solgt safe p binderen siden 2010 eller 2011. salget i 2010 begrænsede sig til én
pakke. der er solgt til stark og meget lidt til xl-byg. stark har været kunde i lang tid. de
fremlagte fakturaer fra skagen trådindustri til itw viser alt, hvad der er blevet leveret til
itw. en binder koster 95-96 øre, og det er derfor ikke et produkt, de tjener på, men derimod
et produkt, der sælges med tab. årsagen er, at binderen er et ”need-to” produkt, idet de der-
ved har fuldt sortiment.
viktor sonne jensen har forklaret, at han er ejer af selskabet tm-tie aps. selskabet handler
med skagen trådindustri.
       han har tidligere været ansat i 27 år hos arminox som værkfører. han var ansat frem
til 1998.
       produktudviklingen kommer typisk fra kunder eller fra deltagelse i messer.
                                               - 13 -
den første binder, tm tie 1, blev udviklet først på året i 2004. ombukningen til porebetonen
holdt ikke særligt godt, men lim omkring nedbøjningen gav en tredoblet udtræksværdi.
netop den høje udtræksværdi var hovedformålet. desuden er den en kort binder, der derfor
sparer tråd.
       tm-tie 2 blev udviklet i oktober eller november 2004, fordi kunderne var utilfredse
med, at binderen faldt af inden montering af næste porebetonblok. derfor blev ombuknin-
gen ændret, så den blandt andet var længere. det gav dog nogle udfordringer produktions-
mæssigt. udtræksværdien på den nye binder var stort set den samme. de begyndte at sælge
den nye binder i begyndelsen af 2005. kunderne var tilfredse med ændringerne.
       tm-tie 2 binderen har solgt godt indtil sidste år. der er blevet solgt en hel del til bo-
tek og til tømmerhandlere. binderen kom først på hjemmesiden i slutningen af 2005. det kan
godt have været den 8. november 2005. de har aldrig hørt noget fra arminox.
henrik brieghel vedstod skønsrapporten af 20. november 2012 og 5. juli 2013 og blev afhjem-
let.
       en bølgeform defineres, som det fremgår af besvarelsen af spørgsmål k og i, ved en
kurve, der viser formen af en bølge på et givent tidspunkt. definitionen er hans egen og fast-
holdes. bølgen er en kombination af faldende og stigende kurve. der kan godt være flere af-
snit i en bølge. bølgen er et gentaget mønster og kan godt være en kombination af flere bøl-
ger. hvis der er et stigende og et faldende afsnit, er der tale om en bølge. vinklen er den
samme ved starten på hver ny bølge. en bølge kan godt være en bukning som i en halv si-
nus-kurve.
       safe p binderen og tm-tie 1 binderen har en bølgeform. udformning af tm-tie binde-
ren følger stringent bølgedefinitionen, fordi bølgen går til udgangspunktet og fortsætter der-
efter.
       binderen i stridsbrugsmodellen og tm-tie binderne opfylder samme tekniske funkti-
on. tm-tie binderen har en ekstra funktion med det ekstra faldende stykke.
       ud fra de fire funktioner, som er beskrevet ved besvarelsen af spørgsmål c, d, e og t,
vil han ikke vurdere, at brugsmodellen er ny. han har ikke taget stilling til, om der er andre
funktioner ved stridsbrugsmodellen, der er nye.
                                              - 14 -
       han vil mene, at en fagmand er den, der bruger, producerer eller arbejder med mur-
bindere. han ville ikke selv være fagmand.
       brugsmodellen skal have frembringelseshøjde i forhold til alt, hvad der fandtes på da-
værende tidspunkt. det har ikke nødvendigvis betydning, at holdekraften på brugsmodellen
er mindre end tm-tie binderen.
       tm-tie 1 binderen indeholder alle de træk, som fremgår af brugsmodellens krav 1.
parternes argumenter
arminox har gjort gældende, at brugsmodellen er gyldig. det bestrides, at den mangler ny-
hed. der kan ikke være tvivl om, at kun tm-tie 1 binderen kan være nyhedsskadelig, da den
efter det forklarede blev vist på hjemmesiden omkring juni 2004, det vil sige mere end et år
før brugsmodellen blev ansøgt i september 2005. tm-tie 2 binderen er ikke nyhedsskadelig,
da den er offentliggjort efter brugsmodellen blev ansøgt. det er i hvert fald ikke godtgjort, at
offentliggørelsen ligger før ansøgningsdatoen.
       skønsmandens besvarelser skal ses i lyset af, at han har skullet forholde sig til begge
tm-tie bindere. skønsmanden mener, at begge tm-tie bindere er nyhedsskadelige, og anfø-
rer, at tm-tie binderne har en bølgeform. tm-tie binderne har imidlertid kun en enkelt ud-
bukning. altså kun en halv bølge. da tm-tie binderne derfor ikke har bølgeform, kan den
ikke være nyhedsskadelig, idet det af krav 1 i brugsmodellen fremgår, at der skal være en
bølgeform. tm-tie 2 binderen kan heller ikke være nyhedsskadelig, da benet er længere end
anført i kravet.
       det gøres gældende, at stridsbrugsmodellen har frembringelseshøjde. patent- og va-
remærkestyrelsen har senest i forbindelse med omprøvningen i november 2011 fundet, at der
er fornøden frembringelseshøjde. kravet om frembringelseshøjde er på et lavere niveau end i
patentretten.
       murbinderen i den europæiske patentansøgning er anderledes fra stridsbrugsmodel-
len. den europæiske murbinder er bestemt til sandsten, som er et meget hårdt materiale,
modsat porebeton, som er blødt. desuden er denne binder omvendt, og der er ikke noget
ben.
                                                 - 15 -
       murbinderen i den tyske brugsmodelskal monteres omvendt i forhold til stridsbrugs-
modellen, og der er ingen ombukning ved ydermuren. den skal indmures i lodret fuge og er
ikke forsynet med en bølge.
       den hollandske murbinder skal anvendes til dobbeltmure og nævner ikke porebeton
som materiale. desuden betegnes formen som zig-zag, og det er tydeligt, at der ikke er tale
om en regelmæssig form. ombukningen er i samme plan som zig-zag formen.
       den engelske murbinder skal anvendes til renoveringsarbejde og har en helt anden
monteringsmetode.
       tm-tie 1 er efter arminoxs opfattelse ikke relevant. tm-tie 1 har en ombukning, men
der er ikke bølgeform i kombination med 90 graders ombukning. de to bøjninger, på 45 gra-
der og på 135 grader, er ikke bølger, men har til formål at optage højere spænding. formålet
i henhold til brugsmodellen er holdekraft og dermed forskelligt.
det problem, som opfindelsen løser, er den bedre holdekraft. dette resultat opnås med en
kombination af ombukning og bølger. en fagmand ville ikke kommet frem til den danske
løsning ved at studere fx den tyske løsning.
       skagen trådindustri og itw krænker arminox’ brugsmodel, idet krav 1 og 2 krænkes
af safe p binderen. safe p binderen skal, ligesom brugsmodellen, anvendes til porebeton, den
har et øje, den har en bølgeform, som defineret af skønsmanden, og den har en ombukning
til dannelse af et ben. ud fra en ækvivalens betragtning er i hvert fald 3 træk opfyldt, da
begge bindere anvender samme tekniske fremgangsmåde. der henvises i det hele til besva-
relsen af spørgsmål 1-5, 6 og 8.
       det bestrides, at arminox har forholdt sig passiv. arminox blev opmærksom på safe p
binderen, vistnok på en messe, i 2008. dette medførte skriftveksling og en opfordring til om-
prøvning. denne omprøvning blev faktisk fortaget. patent- og varemærkestyrelsen ændrede
i oktober 2008 kravbeskrivelsen, således at to krav blev skrevet sammen. arminox’ patent-
agent vendte herefter ikke tilbage overfor skagen trådindustri. den 14. september 2011 blev
der på ny rejst krav. der har således alene været tale om 3 års inaktivitet, hvilket efter rets-
praksis ikke er tilstrækkeligt til at statuere passivitet.
       til støtte for vederlags- og erstatningspåstandene gøres det gældende, at skagen trå-
dindustri og itw skal betale rimeligt vederlag og erstatning for yderligere skade. skagen
trådindustri og itw har, trods provokationer herom, ikke medvirket til at oplyse, hvor
                                                - 16 -
mange safe p bindere der er solgt. denne manglende opfyldelse skal komme skagen trådin-
dustri og itw processuelt til skade. skagen trådindustri har alene fremlagt en række faktu-
raer vedrørende salg til itw. disse fakturaer er ikke revisorbekræftede. der foreligger ingen
dokumentation for, hvor mange safe p bindere skagen trådindustri og itw har på lager.
det forekommer usandsynligt, at der er solgt med tab. under hensyn til usikkerheden gøres
det derfor gældende, at et rimeligt vederlag og erstatning skal fastsættes til 50.000 kr. for
hver af de sagsøgte.
       endelig gøres det gældende, at skagen trådindustri og itw skal tilpligtes at udlevere
de safe p bindere som haves på lager.
skagen trådindustri har gjort gældende, at brugsmodellen er ugyldig, da der ikke er tale om
en ny frembringelse i brugsmodellovens forstand, og da frembringelsen, som formuleret i
kravene, ikke tydeligt adskiller sig fra kendt teknik.
frembringelsen er ikke ny, da tm-tie 1 binderen udviser samtlige træk som brugsmodellens
krav 1 og 2, hvilket er ubestridt. desuden har begge bindere samme tekniske og funktionelle
funktioner. efter forklaringer kan det lægges til grund, at tm-tie 1 binderen blev offentlig-
gjort, før brugsmodellen blev ansøgt.
       der er ingen absolut definition af bølge i brugsmodellen. en bølgeform må forstås, som
en bølge normalt forstås. dette støttes af skønsmanden besvarelser, herunder at tm-tie 1
binderen stringent opfylder bølgebetegnelsen.
       hvis det kan antages, at frembringelsen er ny, skal den også have frembringelseshøjde.
det er alene krav om tydelig adskillelse, og ikke som i patentsager væsentlig adskillelse. i
brugsmodeller kan ”problem and solution approach” anvendes.
       den nærmest kendte teknik er det europæiske patent. det kan ikke være det engelske
patent som anført i arminox’ påstandsdokument. tilsyneladende mener arminox nu, at den
tyske brugsmodel er nærmest kendte teknik. uanset dette skal frembringelsen bestå testen
om tydelig adskillelse fra alle kendte modhold. hvis en fagmand står med en binder som det
europæiske patent, vil der være oplagt at ændre ombukningen, hvorved brugsmodellen
fremkommer. det vil for fagmanden være almindelig rutine. der er derfor ikke tydelig ad-
skillelse til det europæiske patent. hvis det lægges til grund, at tm-tie 1 er nærmest kendte
teknik, må det være uden betydning, om der er en eller flere bølger.
                                                 - 17 -
       selv hvis det må antages, at brugsmodellen er gyldig, gøres det gældende, at safe p
binderen falder udenfor den beskyttelse, der følger af brugsmodellen. et enkelt produkt med
en beskeden frembringelseshøjde har kun et snævert beskyttelsesomfang. der skal herved
tages højde for mængden af kendt teknik indenfor området. tm-tie 1 binderen var kendt
teknik, da brugsmodellen blev ansøgt, og derfor kan brugsmodellens beskyttelsesomfang ik-
ke dække den teknik, der genfindes i tm-tie 1. begge binderne skal anvendes til opmuring
af dobbelt mur, hvoraf den ene er af porebeton. begge bindere har et øje. skønsmanden har
fastslået, at begge bindere har bølgeform, hvorimod der ikke kan siges noget sikkert om for-
skellen i holdekraft. selv hvis der er forskel i holdekraften, gøres der alene brug af kendt
teknik.
       det gøres gældende, at arminox har udvist en sådan passivitet, at et eventuelt krav er
fortabt ved passivitet. dette støttes af den korrespondance, der var mellem parterne i 2008,
og som endte med en opfordring til omprøvning. skagen trådindustri hørte herefter intet fra
arminox i 3½ år og har derfor handlet i tillid til, at arminox ikke ønskede at foretage sig
yderligere. det er i denne forbindelse et skærpende element, at arminox har været til stede
på byggemesser, blandt andet i 2010, uden at påtale safe p binderen.
       det bestrides, at skagen trådindustri skal betale erstatning eller vederlag. arminox har
ikke dokumenteret størrelsen af et rimeligt vederlag. betingelserne for erstatning er ikke til
stede. der er solgt 55.000 stk. bindere til itw og 12.000 stk. til bygma. indtjeningen har været
meget beskeden, da der er tale om et nicheprodukt. arminox har heller ikke fremlagt nogen
revisorbekræftet opgørelse over sit tab. en rimelig licens er ca. 10 %, hvilket vil medføre beta-
ling af 6-8.000 kr.
       udlevering af binderne er uproportionalt, og der er ikke noget hensyn at varetage. ud-
leveringskravet ses normalt kun ved ophavretskrænkelser.
itw har tilsluttet sig skagen trådindustris synspunkter i relation til frifindelsespåstanden.
       itw har supplerende anført, at brugsmodellen mangler nyhed og frembringelseshøjde.
når der ses på den europæiske murbinder, mangler der kun en ombukning. det hele drejer
sig om at samle to mure, og der er grænser for, hvor kompliceret det kan være for en fag-
mand. tm-tie 1 indeholder det samme som brugsmodellen. når benet er kendt teknik alle-
                                                - 18 -
rede i tm-tie binderen, skal der ikke meget til for at frembringe brugsmodelbinderen. i den-
ne sag virker det til, at nyt er forvekslet med nærliggende.
       bølgeformen er kendt. tm-tie binderen indeholder så meget af det, der går igen i
brugsmodellen, at det er vanskeligt at forstå, hvordan patent- og varemærkestyrelsen kan
opretholde brugsmodellen. den tekniske funktion af en halv bølge er den samme som en
fuld bølge. brugsmodellen bygger på kendt teknik og er så nærliggende, at der ikke er den
fornødne frembringelseshøjde. brugsmodellen bør derfor udslettes.
       vedrørende erstatningspåstanden gøres det gældende, at der ikke er dokumenteret et
lidt tab. der er ingen revisorbekræftelse af noget omsætningstab. ifølge de afgivne forklarin-
ger er der ikke solgt mere end ca. 50.000 stk. bindere, og disse bindere er desværre solgt med
tab. godtgørelsen plejer at være 5 %. hvis der tages udgangspunkt i det solgte, vil det bety-
de, at godtgørelsen skal ligge omkring 1.600 kr.
       det gøres gældende, at der er indtrådt passivitet. vedtagelsen af de nye og kortere
forældelsesregler må betyde, at det tidsrum, der skal gå førend det indtræder passivitet, er
tilsvarende kortere. arminox har haft anledning til at handle, men valgte ikke at foretage sig
noget.
       udleveringspåstanden bestrides. da itws leverandør er skagen trådindustri, vil det
være mest nærliggende, at itw tilbageleverer eventuelt lager mod refusion af købesummen.
denne mulighed forsvinder, hvis et eventuelt lager skal udleveres til arminox.
sø- og handelsrettens afgørelse
ad påstanden om stridsbrugsmodellens gyldighed:
det fremgår af 1992-loven om brugsmodeller § 3, stk. 1, at det er en betingelse for at kunne
opnå brugsmodelregistrering, at en frembringelse adskiller sig fra det, som var kendt før
tidspunktet for ansøgningen.
       arminox’ brugsmodelregistrering er ansøgt den 9. september 2005. det fremgår af
brugsmodelkrav 1, at der tale om en ”*t+rådbinder til brug som murbinder, hvor mindst den
ene mur er af porebeton, og hvor binderens ene ende er forsynet med en ombukning til dan-
                                                 - 19 -
nelse af et øje eller et vinklet ben, og hvor binderens anden ende er bukket i bølgeform, som
er ny ved, at der ud over bølgeformen er en ombukning til dannelse af et ben.”
       af den hollandske patentansøgning, indleveret den 4. april 1979, fremgår en binder
med ben i den ene ende og med zig-zag form i den anden ende, men uden øje.
       af den engelske patentansøgning, indleveret den 21. maj 1982, fremgår en binder med
øje og bølgeform, men uden ben.
       af den tyske brugsmodelansøgning, ansøgt den 7. september 1995, fremgår en binder
med ben i den ene ende og med bølgeform i den anden ende, men uden øje.
       af den europæiske patentansøgning, ansøgt den 4. januar 1996, fremgår en binder med
bølgeform i den ene ende og med et ben i den anden ende, men uden øje.
       tm-tie binder, version 1, blev offentliggjort i foråret 2004. denne binder er udført med
øje i den ene ende og i den anden ende en udbukning og et ben.
       retten finder, at en bølgeform som anført i stridsbrugskravene, i mangel af nærmere
definition, som udgangspunkt må fortolkes i overensstemmelse med sædvanlig sproglig for-
tolkning, hvorefter en enkelt udbukning som på tm-tie binderen samt safe p binderen der-
for ikke kan opfattes som en bølge. en fortolkning af begrebet bølgeform med støtte i brugs-
modellens beskrivelse fører til samme resultat.
       uanset at tm-tie binderne har samme tekniske funktion som arminox’ porebetonbin-
der, finder retten, at ingen af de ovennævnte tidligere kendte murbindere har kombinationen
bølgeform og et ben, hvorved der er foretaget en sådan ændring, at arminox’ porebetonbin-
der adskiller sig fra den tidligere kendte teknik, hvorfor den opfylder kravet om objektiv ny-
hed. der er endvidere tale om tydelig adskillelse fra kendt teknik og dermed tilstrækkelig,
om end beskeden, frembringelseshøjde, hvorfor stridsbrugsmodellen er gyldigt registreret.
       derfor frifindes arminox for skagen trådindustris påstand 1 om ugyldighed.
ad påstand om krænkelse af arminox’ brugsmodel:
da stridsbrugsmodellen kun har beskeden frembringelseshøjde, nyder den følgelig kun
snæver beskyttelse. ved indgivelse af ansøgningen om registrering af arminox’ porebeton-
binder, var tm-tie binderne kendt teknik, hvorfor arminox’ teknik ikke kan dække teknik-
ken i tm-tie binderen. såfremt der skulle tillægges arminox’ porebetonbinder en videre be-
                                                - 20 -
skyttelse ud fra en ækvivalensbetragtning, vil det medføre, at der skulle statueres krænkelse
i forhold til den tidligere kendte teknik, hvilket ikke kan være tilfældet. safe p binderen har
kun en enkelt udbukning og svarer i det væsentlige til tidligere kendt teknik og er derfor ik-
ke omfattet af den beskyttelse, som arminox’ brugsmodel har, jf. brugsmodellovens § 37.
af disse grunde tager retten skagen trådindustris og itws frifindelsespåstande til følge.
da skagen trådindustri og itw i spørgsmålet om krænkelse af brugsmodellen har fået
medhold, fastsættes sagsomkostningerne i forhold til skagen trådindustri til 40.000 kr., idet
der herved også er taget hensyn til sagens omfang, og at der er afholdt syn og skøn, og at
arminox har fået medhold i spørgsmålet om ugyldighed. i forhold til itw fastsættes om-
kostningerne til 30.000 kr. efter sagens udfald og omfang. arminox afholder endeligt udgif-
terne til skønsmanden.
                                      thi kendes for ret:
arminox a/s frifindes for skagen trådindustri i/s v/ knud erik frederiksen og mads frede-
riksen påstand 1.
skagen trådindustri i/s v/ knud erik frederiksen og mads frederiksen frifindes for armi-
nox a/s’ påstand 1-4, og itw construction products aps frifindes for arminox a/s’ påstand
1-4.
arminox a/s betaler inden 14 dage 40.000 kr. i sagsomkostninger til skagen trådindustri i/s
v/ knud erik frederiksen og mads frederiksen, og 30.000 kr. til itw construction products
aps.
arminox a/s afholder endeligt omkostninger ved syn og skøn.
           gustav schmidt hansen               mette christensen             leif rørbøl
               - 21 -
            (sign.)
         ___ ___ ___
udskriftens rigtighed bekræftes
  sø- og handelsretten, den

source: retspraksis

LICENSE:
Creative Commons Legal Code

CC0 1.0 Universal

type: caselaw

jurisdiction: Denkmark


text:
- idi
                                      udskrift
                                           af
                         sø- & handelsrettens dombog
                                     ____________
                                      kendelse
afsagt den 10. juli 2014
a-5-14
                                 hummel holding a/s
                                 (advokat hans henrik skjødt)
                                 mod
                                 moss copenhagen aps
                                 (advokat christian l. bardenfleth)
indledning
sagen angår, om moss copenhagen aps (herefter moss copenhagen) ved markedsføring og
salg af blusen benævnt ”moss edge” og buksen benævnt ”rika edge” krænker hummel
holding a/s´ (herefter hummel) rettigheder efter varemærkeloven, ef varemærkeforord-
ningen og markedsføringsloven.
påstande
hummel har nedlagt følgende påstande:
                                               -2-
1.    moss copenhagen forbydes at importere, eksportere, udbyde, markedsføre, sælge eller
      oplagre produkterne som vist på bilag 1.
2.    moss copenhagen påbydes at tilbagekalde produkterne som vist på bilag 1 fra for-
      handlerne.
3.    forbuddet og påbuddet påstås principalt meddelt uden sikkerhedsstillelse, subsidiært
      mod en af sø- og handelsretten fastsat sikkerhed.
moss copenhagen har nedlagt følgende påstande:
1.    forbudsbegæringen nægtes fremme.
2.    påbuddet nægtes fremme.
3.    forbudsbegæringen fremmes alene mod, at hummel stiller en betydelig sikkerhed
      fastsat af sø- og handelsretten.
oplysningerne i sagen
hummel er en dansk virksomhed, der blev stiftet den 6. april 1933. siden da har hummel
designet, produceret og solgt sportstøj – og sko til det danske og internationale marked.
hummel er indehaver af en række varemærker, herunder bl.a. følgende registrerede figur-
mærker:
bilag 2:
dansk varemærkeregistrering vr 1990 08147, registreret i hele klasse 25 som bl.a. er beklæd-
ning.
                                            -3-
bilag 3:
dansk varemærkeregistrering vr 2002 03082, registreret i klasserne 18, 25 og 28.
bilag 4:
dansk varemærkeregistrering vr 2002 03083, registreret i klasserne 18, 25 og 28.
bilag 5:
eu varemærkeregistrering 915962 (baseret på international ansøgning), registreret i klasser-
ne 3, 18, 25, 28 og 35.
bilag 6:
eu varemærkeregistrering 3015377, registreret i klasserne 18, 25 og 28.
bilag 7:
dansk varemærkeregistrering vr 1982 01598, registreret i klasse 25. der er anført ”more than
two arrows” i registreringen.
                                              -4-
bilag 29:
dansk varemærkeregistrering vr 2004 03125, registreret i klasserne 3, 9, 18, 24, 25 og 28. der
er anført ”more than two arrows” i registreringen.
moss copenhagen, som blev stiftet den 1. december 2012, er en dansk virksomhed, der sæl-
ger modetøj til voksne via egen webshop og egne fysiske butikker samt via forhandlere.
      moss copenhagen producerer, markedsfører og sælger en bluse og en buks benævnt
hhv. ”moss edge” og ”rika edge”. sættet (bilag 1), som er påsat et kantbånd med vinkler,
ses nedenfor:
der har under sagen været forevist eksemplarer af sættet ” moss edge” og ”rika edge”.
                                                 -5-
       det er ubestridt, at vinklerne på sættet ”moss edge” og ”rika edge” er 110 grader og
har et takket præg, og at vinklerne i hummels varemærker altid er 90 grader, uanset hvor-
dan de anvendes.
det er ubestridt, at hummels grundvaremærke vist i bilag 2 er velkendt. til støtte for, at
hummels øvrige varemærker er velkendte, har hummel fremlagt en markedsundersøgelse
udarbejdet af epinion (bilag 17) i september 2013 samt baggrundsmateriale for denne. det
fremgår bl.a. af markedsundersøgelsen, at 88,4 % af de adspurgte vidste, at produkter med
det i bilag 2 viste varemærke udbydes af hummel.
       hummel har dernæst fremlagt fotos af det danske fodboldlandshold iført hummel
spilledragter og udskrifter fra hummels hjemmeside med oversigt over sponsorater inden
for fodbold og håndbold.
       moss copenhagen har under sagen anført, at hummel ikke har opfyldt sin brugspligt
vedrørende varemærkerne vist i bilag 7 og bilag 29. som dokumentation for, at brugspligten
er opfyldt vedrørende disse varemærker, har hummel bl.a. fremlagt uddrag af hummels
kampagnekatalog for julen 2010, udskrifter af 20. marts 2014 fra www.hummel.net., uddrag
af produktkataloger for 2012 og 2013 samt fotos af forskellige hummel produkter. dernæst
har hummel under sagen forevist en række forskellige produkter. der er enighed om, at de
foreviste produkter repræsenterer varemærkerne vist i bilagene 2, 3, 4, 5, 6 og 29, og at va-
remærket vist i bilag 7 ikke har været repræsenteret.
       moss copenhagen har anført, at hummel anvender vinklerne i sine varemærker som
dekoration, og har som dokumentation herfor bl.a. fremlagt billeder af produkterne ”hum-
mel tenor ss tee”, ”hummel herold ls tee jr” og ”hummel dirk swimpants”.
       som dokumentation for, at en række andre virksomheder gør brug af vinkler som ud-
smykning på tøj, har moss copenhagen bl.a. fremlagt fotos af to bluser med vinkler designet
af alexander wang, fotos af huer og tørklæder med vinkler, foto af et udsnit fra en bluse
med vinkler fra forretningen zara, foto af et par bukser af mærket current/elliot med vinkler
samt et foto af bukser med vinkler ned langs buksen. det er oplyst, at sidstnævnte er et par
bukser som er designet i et samarbejde mellem h&m og designeren isabel marant.
       som dokumentation for, at en række andre virksomheder har registreret varemærker
med vinkler, har moss copenhagen bl.a. fremlagt eu varemærkeregistrering 001023217 ejet
                                                -6-
af isotoner corporation og eu varemærkeregistrering 006362743 ejet af feiyue. hummel
har gjort indsigelse mod isotoner corporations ansøgning. den 11. juli 2003 begrænsede iso-
toner corporation sin registrering til ”casual footwear (non-athletic), gloves (non-athletic),
slippers, scarves, cold weather knit accessories (non-athletic) in the form of caps, gloves, hats
and scarves” i klasse 25, hvorefter hummel trak sin indsigelse tilbage.
ved brev af 16. august 2013 rettede hummel henvendelse til moss copenhagen og anførte, at
moss copenhagens brug af vinkler på tøjet indebar en krænkelse af hummels varemærke-
rettigheder. hummel rykkede for svar ved mail af 16. september 2013, og denne blev besva-
ret af moss copenhagens kundeservice, som henviste hummel til at kontakte moss copen-
hagens direktør michael hvornum. hummel kontaktede michael hvornum ved mail af 16.
september 2013 og mail af 25. september 2013. henvendelserne blev ikke besvaret af michael
hvornum.
       den 5. januar 2014 foretog hummel et prøvekøb af sættet ”moss edge” og ”rika edge”
i moss copenhagens forretning i århus. i forlængelse heraf sendte hummel et brev til moss
copenhagen den 20. januar 2014 og en mail til michael hvornum den 31. januar 2014, som
ikke blev besvaret.
       den 5. marts 2014 indgav hummel en forbudsbegæring til sø- og handelsretten.
forklaringer
dorte sillassen har forklaret, at hun har været ansat i hummel i 25 år, hvor hun de seneste 14
år har været varemærkeansvarlig. i den forbindelse varetager hun alt vedrørende varemær-
keansøgninger, fornyelse samt indkomne krænkelsessager.
       hummel startede med at producere fodboldstøvler med knopper under sålen, så spil-
lerne kunne stå fast på banen. herefter begyndte hummel også at producere tøj, og de ud-
byder i dag kategorier indenfor sport, life style, fashion og. derudover har de en helt speciel
børnekollektion. sondringen mellem kollektionerne eksisterer ikke længere, fordi man kan
blande de forskellige kategorier.
       hummel har en række varemærker – hummel ordmærke, hummel logo, vinkler
(chevrons), og bimærket. hummels første prioritet er varemærkerne med vinkler, som de har
                                                -7-
anvendt hele tide. de vil gerne have, at forbrugerne forbinder hummel med vinkler og om-
vendt.
       de kalder varemærket i bilag 7 for ”indefinite”, fordi de hvide vinkler øverst og ne-
derst i varemærket er lavet for at præcisere, at det gælder et uendeligt antal vinkler. hvis
man ser den originale registrering kan man se, at de hvide vinkler er lavet med stiplede lin-
jer. hummel anvender dette varemærke til tøj nedad ærmer og ben, men ikke på bestemte
kollektioner. de har ikke medtaget dokumentation herfor, men de har brochurer, hvor der er
anvendt vinkler hele vejen ned. hun ved ikke, hvor mange vinkler der er på disse brochurer.
       varemærkerne i bilag 7 og bilag 29 er ikke ens. vinklerne i bilag 29 er bredere, men det
er stadig vinkler. de har dog ikke samme opbygning i vinklerne. de fik registreret varemær-
ket i bilag 29 for at være sikret bredt mod brug af deres vinkler. de kalder varemærket i bilag
29 ”in continuation”, ligesom dette er skrevet ind i ansøgningen.
       hummel producerer tøj i alle kategorier, hvilket er årsagen til, at de har valgt at regi-
strere alle deres varemærker i hele klasse 25.
       ifølge hummels retningslinjer, skal varemærkerne enten placeres på venstre bryst eller
nedad ærmer og lange bukser og shorts. varemærkerne skal ikke anvendes som dekoration,
og hummel følger disse retningslinjer. i de viste tilfælde, hvor varemærkerne er anvendt
som dekoration, er dette ikke i overensstemmelse med retningslinjerne. de anvender typisk
ikke vinklerne på denne måde, og disse produkter er kommet på markedet ved en fejl.
       de bruger ikke altid vinklerne hele vejen ned, fordi der sommetider skal være plads til
et sponsormærke eller et klubmærke. i disse tilfælde kan vinklerne være brudt. de anvender
også varemærket med to vinkler.
       markedsanalysen blev foranstaltet i februar 2013, og formålet med analysen var at fin-
de ud af, hvad forbrugerne forbinder med vinklerne, og for at finde ud af, hvor kendt hum-
mel er. de har foranstaltet den samme type undersøgelser i tyskland, og undersøgelsen har
ikke noget at gøre med nærværende sag.
       hummel sponsorerer 17 nationale sportshold, herunder bl.a. brøndby og agf, ligesom
de sponsorerer 150 udenlandske sportshold og 80 enkelt-sponsorater. de sponsorerer bl.a.
håndboldspiller mikkel hansen og den franske håndboldspiller daniel narcisse, også kaldet
”air france”. der anvendes vinkler på de sponsorerede hold og spilleres tøj, og vinklerne er
                                                 -8-
placeret på ærme og på shorts. i 2013 har hummel brugt 30 mio. kr. på marketing, hvoraf de
39 % anvendes på sponsorater.
      hummels største konkurrent i danmark er nike og adidas. der er en række store
sportskæder som intersport, sportsmaster, sportigan m.fl., hvor de tre mærker ligger i top 3.
nike og adidas ligger først og derefter kommer hummel. hummels markedsandel ligger på
omkring 15-20 %, og den har over tid udviklet sig støt stigende. i danmark er der 6-700 bu-
tikker, som forhandler hummels produkter.
      hummel oplever mange krænkelser, og de reagerer over for alt, hvad de måtte finde,
idet hummel ellers vil få ødelagt sine varemærker. før de anlægger en retssag, er de dog
nødt til at vide, at tøjet kommer i produktion. de ser dernæst på krænkelsen og vurderer, om
vinklerne er placeret samme sted, som hummel ville placere sine varemærker.
      hun er bekendt med bluserne designet af alexander wang, og disse bluser udgjorde et
problem for hummel, hvorfor hummel tog kontakt til designeren. alexander wang har nu
ændret sit design. hun er også bekendt med bukserne med vinkler fra current/elliott, som
hummel også mente udgjorde et problem. hummel tog derfor kontakt til sælgeren, som er
ophørt med at sælge dem. bukserne fra h&m udgør også et problem, hvorfor hummel har
reageret ved at få nedlagt et fogedforbud i hamborg. h&m har appelleret fogedforbuddet,
og de venter nu på en endelig afgørelse. når forbrugere ser vinkler på tøj, tror de, at der er
tale om hummel. da alexander wangs bluser kom på podiet, troede folk, at hummel havde
indledt et samarbejdet med alexander wang.
      hummel har accepteret varemærket tilhørende isotoner corporation, da klassificerin-
gen blev ændret, ligesom de har accepteret varemærket tilhørende feiyue, idet de har aftalt
med feiyue, at de aldrig vil bruge vinklerne uden, at der samtidig står feiyue klart og tyde-
ligt.
michael moss har forklaret, at han er direktør og ejer af moss copenhagen. han kom ind i
modebranchen for 7 år siden, hvor han begyndte at opkøbe rester af danske brands og afhol-
de lagersalg. efter krisen valgte flere af de danske brands selv at afholde lagersalg, hvorfor
han valgte at starte for sig selv. moss copenhagen har 12 butikker i alt i hele danmark - kø-
benhavn, århus, ålborg, vejle og odense, og det er gode locations.
                                                      -9-
       salget af moss copenhagens kollektioner fordeler sig omsætningsmæssigt med 80 %
på egne butikker og 20 % på engros. han har en designafdeling i odensegade på østerbro i
københavn.
       inspirationen til ”moss edge” og ”rika edge” fik han fra en skjortebluse, som blev
købt i zara i 2011/2012. herefter vidste han, at de skulle lave et mønster nedad siden, og de
er meget kendte for at lave sæt med mønstre. kantbåndet er lavet i tyrkiet. moss copenha-
gens varemærke er placeret diskret i nakken.
       moss copenhagen har ca. 200 forhandlere i danmark. sættet moss edge og rika edge
er ikke blevet solgt til sportsbutikker.
       i august 2013 modtog han en henvendelse fra hummel, som han ikke reagerede på, li-
gesom han ikke reagerede på rykkeren. herefter skete der ikke mere, og da de stadig havde
sættet til salg på nettet, tænkte han, at der ikke ville ske mere.
       et fogedforbud vil medføre store økonomiske omkostninger for ham, og såfremt han
skal give forhandlerne penge tilbage, vil det medføre et tab på mere end 1 mio. kr. det er en
beregning, som han har foretaget i forhold til, hvad de har på varelagre og rundt i butikker-
ne. det er et populært sæt, men ikke mere populært end andre sæt.
parternes synspunkter
for hummel er der i det væsentlige procederet i overensstemmelse med påstandsdokument
af 4. juni 2014, hvoraf bl.a. fremgår:
       ”...
       anbringender
       1.     sagsøgers overordnede anbringender
       til støtte for sagsøgers påstand 1 og 2 vedrørende forbud mod sagsøgtes markedsføring,
       salg mv. af det på bilag 1 viste tøj og påbud om tilbagekaldelse af produkterne vist på bi-
       lag 1, gøres det overordnet gældende, at betingelserne for meddelelse af forbud og påbud
       i retsplejelovens § 413 og § 414 er opfyldt. til støtte for sagsøgers påstand 3 gøres det
       overordnet gældende, at der ikke er grundlag for at gøre forbuddet og påbuddet betinget
       af sikkerhedsstillelse, da sagsøger har godtgjort, at forbuds- og påbudsbetingelserne er
       opfyldt.
       2.     retsplejelovens § 413, nr. 1
       2.1.   indledende bemærkninger
                                               - 10 -
til støtte for opfyldelse af betingelsen i retsplejelovens § 413, nr. 1, om, at parten skal ha-
ve den ret, der søges beskyttet ved forbuddet, gøres det gældende, at denne betingelse er
opfyldt, idet sagsøgte ved markedsføring og salg af tøjet vist på bilag 1 (…) krænker sag-
søgers varemærkerettigheder og/eller sagsøgers rettigheder efter markedsføringsloven.
2.2. krænkelse efter varemærkeloven
2.1.1. brugspligten
det gøres gældende, at sagsøger har opfyldt sin brugspligt for varemærkerne vist på bi-
lag 7 og bilag 29 (…) – ligesom sagsøger i øvrigt har opfyldt sin brugspligt for de øvrige
af sine mærker omfattet af sagen.
det gøres i denne forbindelse principalt gældende, at sagsøger har anvendt sine mærker
fremlagt som bilag 7 og 29 (…), i overensstemmelse med varemærkelovens § 25, stk. 1.
sagsøger henviser i denne forbindelse til bilag 26-28, 31-43 og 46-55 (…) det gøres subsi-
diært gældende, at sagsøger har iagttaget sin brugspligt i henhold varemærkelovens § 25,
stk. 2, nr. 1, idet den på bilagene 26-38, 31-43 og 46-55 (…) viste brug i det mindste udgør
en brug, der ikke væsentligt afviger fra den form, hvori mærkerne vist på bilag 7 og bilag
29 (…) er registreret.
2.2.2. sagsøgtes påståede udsmykningsbrug/dekorationsbrug
sagsøgtes brug af vinkler som vist på bilag 1 udgør ikke ren dekorationsbrug.
selv hvis sagsøgtes brug af vinklerne i et større eller mindre omfang måtte kunne opfat-
tes som dekoration eller udsmykning, gøres det gældende, at der eksisterer en sådan lig-
hed mellem de af sagsøgte anvendte vinkler på det påstået krænkende tøj, jf. bilag 1 (…),
og sagsøgers varemærker omfattet af sagen…, at der eksisterer en risiko for forveksling,
og at der skabes en sammenhæng mellem mærkerne, jf. varemærkelovens § 4, stk. 1 og
stk. 2.
der er således ikke grundlag for at statuere manglende krænkelse – og manglende opfyl-
delse af forbudsreglerne – som følge af den af sagsøgte påståede dekorationsbrug.
2.2.3. beskyttelsesomfanget for sagsøgers vinkel varemærker
det gøres indledningsvis gældende, at sagsøgers vinkel varemærker… på grundlag af
omfattende indarbejdelse nyder en bred beskyttelse mod tredjemands krænkende brug af
lignende varemærker.
sagsøger bestrider, at sagsøgers brug af sine egne mærker, jf. bilag d1-d5 (…), skulle ha-
ve medført udvanding af sagsøgers mærker med indskrænket beskyttelsesomfang til føl-
ge. sagsøger bestrider endvidere, at tredjemands brug af vinkler på tøj som vist på bilag
c1-c24 (…), skulle kunne tjene til at indskrænke beskyttelsesomfanget for sagsøgers vin-
kel varemærker omfattet af sagen.
endelig bestrider sagsøger, at bilagene e1-e7 (…), skulle have nogen betydning for sagen.
sagsøger bemærker i denne forbindelse, at der er større forskelle mellem mærkerne vist
på disse bilag på den ene side og sagsøgers vinkel varemærker omfattet af sagen på den
anden siden end mellem sagsøgers vinkel varemærker og de af sagsøgte anvendte vink-
ler (bilag 1), og idet sagsøger endvidere - i det omfang det har været relevant - har reage-
ret imod de pågældende varemærkeregistreringer.
2.2.4. varemærkelovens § 4, stk. 1
                                              - 11 -
det gøres gældende, at sagsøgte krænker sagsøgers varemærkerettigheder i henhold til
varemærkelovens § 4, stk. 1, og varemærkeforordningens artikel 9, stk. 1, litra b, idet sag-
søgtes brug af vinkler vist på bilag 1 …, indebærer en risiko for forveksling med sagsø-
gers varemærker vist på bilag 2-7 og bilag 29…, herunder at såvel det varemærkeretlige
krav om mærkelighed som det varemærkeretlige krav om vareartslighed er opfyldt.
særligt for så vidt angår mærkeligheden, gøres det gældende, at der er lighed såvel mel-
lem sagsøgers mærker bestående af to vinkler… og de af sagsøgte anvendte vinkler som
vist på bilag 1 (…), som mellem sagsøgers mærker bestående af mere end to vinkler (bi-
lagene 7 og 29…) og de af sagsøgte anvendte vinkler som vist på bilag 1 (…). det gøres i
denne forbindelse endvidere gældende, at sagsøger ikke kun har ret til det eksakte antal
vinkler, der er vist på sagsøgers registreringer men også til en række af et ubestemt antal
vinkler. dette skyldes også det forhold, at sagsøger har anvendt sådanne vinkler i meget
omfattende omfang, jf. i denne forbindelse bilagene 26-28, 31-43 og 46-55 (…), og gennem
en særdeles lang periode. endelig gøres det i henseende til mærkelighed gældende, at
hverken vinkelgraderne eller det eksakte mellemrum mellem vinklerne vil blive tillagt
vægt af den relevante gennemsnitsforbruger – og ikke skal tillægges vægt ved vurderin-
gen af mærkelighed.
særligt for så vidt angår vareartslighed, gøres det gældende, at der som følge af, at sag-
søgers varemærker alle er registreret for tøj i klasse 25, og at sagsøgtes brug af vinklerne
netop sker på tøj, jf. bilag 1 (…) utvivlsomt foreligger varelighed – og endda vareidenti-
tet. det forhold, at der i øvrigt på det danske tøjmarked gennem de seneste år er sket en
glidning mellem såkaldt sportstøj, fritidstøj og fashion tøj, støtter i øvrigt den tilstedevæ-
rende vareartsidentitet, eller i det mindste meget omfattende vareartslighed.
2.2.5. varemærkelovens § 4, stk. 2
det gøres gældende, at sagsøgers vinkel varemærker nyder en udvidet beskyttelse efter
varemærkelovens § 4, stk. 2, og varemærkeforordningens artikel 9, stk. 1, litra c. sagsøger
henviser til støtte for velkendthed for sine vinkel varemærker blandt andet til bilag 17 og
bilag 44, hvoraf fremgår, at sagsøgers vinkel varemærker har en uhjulpen kendskabsgrad
på 82 %.
sagsøger gør gældende, at sagsøgtes brug af vinkler langs ærmer og bukseben som vist
på bilag 1 (…), medfører, at der hos den relevante køberkreds skabes en sammenhæng
med sagsøgers vinkel varemærker og sagsøger/sagsøgers varer.
sagsøger gør endvidere gældende, at sagsøgtes brug af vinkler på tøj som vist på bilag 1
(…) indebærer en skade på sagsøgers varemærkers særpræg og en udnyttelse af vare-
mærkernes særpræg og renommé, jf. varemærkelovens § 4, stk. 2, og varemærkeforord-
ningens artikel 9, stk. 1, litra c.
2.3. krænkelse efter markedsføringsloven
sagsøger gør gældende, at sagsøgtes markedsføring af det påstået krænkende tøj (bilag 1)
udgør en krænkelse af sagsøgers rettigheder efter markedsføringslovens § 1 og § 18.
særligt for så vidt angår sagsøgtes krænkelse efter markedsføringslovens § 1, gøres det
gældende, at sagsøger og sagsøgers produkter er forbundet med væsentlig goodwill og
kommerciel anseelse i markedet, som blandt andet er knyttet til sagsøgers brug af vink-
ler. sagsøger gør endvidere gældende, at sagsøgtes konkrete brug af vinkler på tøj som
                                                  - 12 -
vist på bilag 1 (…) udgør snyltning på sagsøgers renommé i strid med markedsføringslo-
vens § 1.
særligt for så vidt angår sagsøgtes krænkelse efter markedsføringslovens § 18, gøres det
gældende, at sagsøgers vinkler i et ubestemt antal udgør et forretningskendetegn, der
nyder beskyttelse for tøj efter markedsføringslovens § 18. videre gøres det gældende, at
sagsøgers vinkler har særpræg, idet kundekredsen kan adskille sagsøgers varer fra andre
erhvervsdrivendes varer grundet sagsøgers brug af vinklerne. endelig gøres det gælden-
de, at sagsøgtes faktiske brug af vinkler for sine varer som vist på bilag 1 er egnet til at
skabe risiko for forveksling med sagsøgers vinkel varemærker, henholdsvis sagsøgers va-
rer. der henvises til afsnit 2.2.4. ovenfor vedrørende risiko for forveksling efter varemær-
kelovens § 4, stk. 1.
2.     retsplejelovens § 413, nr. 2
sagsøger gør gældende, at sagsøgtes handlinger utvivlsomt nødvendiggør, at der medde-
les forbud og påbud, jf. retsplejelovens § 413, nr. 2. sagsøger henviser til bilag 12 (…),
hvoraf fremgår, at sagsøgte fortsat markedsfører og sælger det påstået krænkende tøj vist
på bilag 1. sagsøger henviser endvidere til, at sagsøgte under sagens forberedelse ud-
trykkeligt har tilkendegivet at ville fortsætte med markedsføringen og salget af tøjet vist
på bilag 1, jf. svarskriftet af 25. april 2014, side 6, afsnittet ad retsplejelovens § 413, nr. 2
(…).
3.     retsplejelovens § 413, nr. 3
sagsøger gør gældende, at formålet med nærværende sag vil forspildes, såfremt sagsøger
henvises til at afvente en almindelig civil retssag. det er af afgørende betydning for sag-
søger, at sagsøgte hurtigst muligt hindres i at markedsføre det påstået krænkende tøj, da
skadevirkningerne af sagsøgtes fortsatte markedsføring af det krænkende tøj kun kan af-
bødes ved et forbud.
såfremt sagsøger skulle anlægge et almindeligt civilt søgsmål, ville det ikke være muligt
for sagsøger at opnå, at sagsøgtes aktuelle krænkelse blev bragt til ophør omgående,
hvilket netop er formålet med nærværende forbudssag. sagsøger henviser til støtte for
opfyldelse af betingelsen i retsplejelovens § 413, nr. 3, endelig til, at der er tale om mode-
betonede varer – og dermed varer med begrænset tidsmæssig aktualitet – hvorfor et for-
bud meddelt i en almindelig civil sag vil være uden reel virkning for sagsøger.
…
4.     retsplejelovens § 414, stk. 1 og 2
sagsøger gør gældende, at også de såkaldte negative betingelser for meddelelse af forbud
og påbud, jf. retsplejelovens § 414, stk. 1 og 2, er opfyldt i nærværende sag.
særligt for så vidt angår kravet om, at erstatning og straf ikke må udgøre et tilstrækkeligt
værn, jf. stk. 1, gøres det gældende, at denne betingelse, som i øvrigt har et meget be-
grænset anvendelsesområde – særligt i relation til immaterialretskrænkelser – utvivlsomt
er opfyldt i nærværende sag. jeg henviser i denne forbindelse til, at sagsøgte ikke grundet
de almindelige regler om straf og erstatning vil afholde sig fra at foretage de påstået
krænkende handlinger, dvs. markedsføring, salg mv. af det påstået krænkende tøj vist på
bilag 1.
                                                      - 13 -
     særligt for så vidt angår proportionalitetsbetingelsen, jf. retsplejelovens § 414, stk. 2, gø-
     res det gældende, at der ikke består et misforhold mellem på den ene side sagsøgers inte-
     resse i forbuddets og påbuddets meddelelse og på den anden side den ulempe, som for-
     buddet og påbuddet vil påføre sagsøgte, idet et forbud og et påbud alene vil påføre sag-
     søgte en yderst begrænset skade bestående i at trække de konkrete produkter tilbage, jf.
     bilag 1, fra markedet og ophøre med at sælge dem.
     5.      retsplejelovens § 415
     sagsøger gør til støtte for sin påstand 3 gældende, at der er tale om en meget klar kræn-
     kelse af sagsøgers ret i henhold til varemærkelovens § 4, stk. 1 og stk. 2, varemærkefor-
     ordningens artikel 9, stk. 1, litra b og litra c, og markedsføringslovens §§ 1 og 18. da der
     ikke kan være rimelig tvivl om krænkelsen, skal forbuddet således ikke gøres betinget af
     sikkerhedsstillelse.
     såfremt retten måtte nå frem til, at der skal stilles sikkerhed grundet manglende godtgø-
     relse af, at betingelserne for meddelelse af forbud og påbud er opfyldt, gøres det gælden-
     de, at sagsøgers sikkerhed skal fastsættes til et beløb betydeligt under de af sagsøgte
     hævdede kr. 500.000, da sagsøgte ikke har sandsynliggjort at ville lide et tab denne stør-
     relsesorden, såfremt fogedforbuddet måtte vise sig ulovligt meddelt.…”
for moss copenhagen er der i det væsentlige procederet i overensstemmelse med påstands-
dokument af 4. juni 2014, hvoraf bl.a. fremgår:
     ”…
     anbringender:
     til støtte for de nedlagte påstande gør sagsøgte følgende hovedanbringender gældende:
     ad.: påstand 1 og 2:
     med henvisning til om betingelserne efter den nye retsplejelovs § 413 er til stede skal sag-
     søgte gøre følgende gældende:
     ad.: retsplejelovens § 413, nr. 1:
     overordnet gøres det gældende, at de af sagsøgeren påberåbte rettigheder ikke er kræn-
     ket i forbindelse med sagsøgtes produktion, salg og markedsføring af beklædning be-
     nævnt moss edge og rika edge, som vist i blandt andet bilag 1, hverken efter varemær-
     kelovens § 4, stk. 1 og 2, eller efter markedsføringslovens § 18, jf. § 1.
     sagsøgerens varemærkeregistreringer dækker almindelige geometriske figurer i form af
     vinkler. beskyttelsesomfanget af sådanne geometriske varemærker må siges at være
     yderst begrænset. det snævre beskyttelsesomfang gælder alle former for enkle kende-
     tegn, hvad enten det er figurer, som linjer, cirkler, trekanter osv. - eller om det er ord eller
     3d former. hvis der er tale om enkle mærker sammensat af almindeligt anvendte ele-
     menter, så kan der enten slet ikke opnås beskyttelse af det, fordi mærket ikke opfylder
     særprægskravet, eller - hvis der er fornødent særpræg - så er beskyttelsesomfanget meget
                                               - 14 -
begrænset. wallberg anfører i den kommenterede varemærkelov, 4. udgave, 2008, side
73 og 112, materialesamlingen s. 553 og 570:
"*…+ almindelige ord, begreber og former skal således ikke kunne monopoliseres af
en enkelt erhvervsdrivende, men er underkastet et friholdelsesbehov, jf. vml-bet. p.
118 ff.
…
almindelige symboler, såsom sole og stjerner, kohoveder ved landbrugsprodukter
samt traditionelle geometriske figurer (cirkler, trekanter og kvadrater etc.) nyder
kun en meget svag beskyttelse."
schovsbo og rosenmeier anfører i immaterialret, 3. udgave, 2013, s. 504:
"*…+ at man også ved vurderingen af et mærkes distinktivitet skal inddrage det al-
mene konkurrencehensyn, der består i, at der ikke via varemærkeretten sker en
utilbørlig begrænsning i virksomhedernes brug af almindelige ord og symboler."
varemærkeregistreringer af enkle geometriske figurer dækker endvidere kun brug af fi-
gurerne som varemærke og kan ikke udstrækkes til en generel ret til at forbyde konkur-
renter at benytte lignende geometriske figurer som dekoration eller udsmykning.
højesterets praksis viser yderligere en begrænset beskyttelse af udseendet af tøj- og mo-
degenstande samt figurlige tøjmærker. beskyttelsesomfanget af sagsøgerens varemærker
vil være indsnævret som følge af, at sagsøgeren selv har udvandet sine varemærker ved
anvendelse af vinkler som dekoration, jf. bilag d1-d5.
helhedsindtrykket af vinklerne på sagsøgtes bluse og buks er, at de ikke er brugt som va-
remærker eller kendetegn, men derimod alene som dekoration og udsmykning. helheds-
indtrykket af sagsøgtes bluse og buks giver ikke risiko for forveksling eller antagelse om
økonomisk forbindelse til hummel, jf. ufr 2006.600h, ufr 2008.446h og ufr
2011.3433h.
vinklerne på sagsøgtes bluse og buks er vidt forskellige både i bredde og afstand, lige-
som vinklen på sagsøgtes kantbånd er 110 grader og ikke 90, som jo er en ret vinkel, og
derfor adskiller sagsøgtes vinkler sig tydeligt fra de af sagsøgeren påberåbte varemærker.
varemærkeregistreringer af enkle geometriske figurer dækker kun brug af den konkrete
figur som varemærke og kan ikke udstrækkes til en generel ret til at forbyde konkurren-
ter at benytte sådanne enkle geometriske figurer såsom vinkler som dekoration eller ud-
smykning. en sådan monopolisering af almindelige geometriske figurer ville være øde-
læggende for konkurrencen og har af samme grund aldrig været beskyttet efter hverken
varemærkeloven eller markedsføringsloven, jf. de nævnte højesteretsdomme. at mange
andre virksomheder også bruger lignende geometriske figurer som udsmyk-
ning/dekoration fremgår af bilag c1-c24.
sagsøgerens varemærker klassificeres i vienna klasse 26.03.23: "chevrons and arrow-
heads formed by lines or bands", jf. bilag 3, 4, 7 og 8, eller 24.15.02: "two arrows or more
than two arrows" (bilag 8). der er imidlertid en række andre varemærker registreret for
tøj (nice klasse 25) i disse vienna klasser, jf. bilag e1-e7, og disse kan sameksistere med
                                              - 15 -
sagsøgerens varemærker, hvorfor man således ikke har eneret til at benytte vinkler og
chevrons.
særligt vedrørende de af sagsøgeren påberåbte danske varemærkeregistreringer under
vr 1982 01598 og vr 2004 03125 gøres det gældende, at sagsøgeren ikke opfylder brugs-
pligten for disse mærker, jf. varemærkelovens § 25, stk. 1, hvorfor disse ikke kan gøres
gældende under forbudssagen. det fremgår af varemærkelovens § 25, at man som inde-
haver skal gøre reel brug af varemærket, og det forhold, at sagsøgeren har fået registreret
2 varemærker, hvor der reelt er 8 vinkler og i registreringsbeviset anført "more than two
arrows", bevirker ikke, at man derved opfylder brugspligten, når man anvender flere end
to vinkler.
i de tilfælde, hvor sagsøgeren anvender flere end 2 vinkler, er dette brug af sagsøgerens
figurmærkeregistreringer i sammenhæng med hinanden og udgør isoleret set brug af fi-
gurmærkeregistreringerne af 2 vinkler, der således anvendes som dekoration og ud-
smykning og ikke i sig selv udgør et nyt selvstændigt varemærke med flere end 2 vinkler,
jf. i øvrigt sagsøgtes bemærkninger nedenfor vedrørende sagsøgerens manglende opfyl-
delse af provokation 3.
det gøres yderligere i forbindelse med sagsøgerens påståede dokumentation for brug af
varemærkerne som vist i bilag 7 og bilag 29 gældende, at bilag 28 og bilag 34 til bilag 42
ikke kan udgøre dokumentation for brug, allerede fordi disse bilag ikke er daterede.
vedrørende den af sagsøgeren påståede velkendthed til de af sagsøgeren påberåbte va-
remærker, så bestrides dette i sin helhed, ligesom bilag 17 ikke kan anvendes som bevis
herfor. der er tale om en ensidigt indhentet markedsundersøgelse fra september 2013,
hvor sagsøgte ikke kender til baggrundsinformation, metode m.v., hvorfor denne må ud-
gå som bilag. tilmed er denne indhentet efter sagsøgerens første henvendelse til sagsøgte
den 16. august 2013, hvorfor der er tale om et rent bestillingsarbejde. såfremt retten tilla-
der denne fremlagt, må denne under alle omstændigheder tillægges en yderst begrænset
bevisværdi.
i forbindelse med sagsøgerens fremlæggelse af bilag 44, gøres det gældende, at undersø-
gelsen alene angår sagsøgerens varemærkerettigheder til registreringerne med kun 2
chevrons og humlebi-logoet, idet deltagerne i undersøgelsen ikke har besvaret noget i
forhold til kendskabet af eventuelle mærker indeholdende flere chevrons. deltagerne har
alene gennem fotoeksempler skullet besvare spørgsmål om, hvilket mærke man kom i
tanke om, når brugen af flere chevrons indgår i sagsøgerens kollektion som dekoration
på de forskellige produkter og ikke som kendetegn.
dertil kommer, at deltagerne jo allerede har besvaret i spørgsmål 2, hvor man har fået
vist sagsøgerens varemærke med 2 chevrons, hvorfor der hverken vedrørende spørgs-
mål 3 og spørgsmål 6 er tale om uhjulpet kendskab, idet deltagerne i øvrigt igen i
spørgsmål 5 får vist sagsøgerens 2 chevrons varemærke og humlebi logo, hvorfor der ik-
ke kan være tale om uhjulpet kendskab.
derfor skal det gøres gældende, at denne markedsundersøgelse ikke kan udgøre doku-
mentation for andet end at deltagerne hjulpet kender sagsøgerens kollektion og forbinder
de fotos, som er vist i forbindelse med spørgsmål 3 og 6 med sagsøgeren.
                                              - 16 -
det bestrides derfor, at den markedsundersøgelse, som sagsøgeren har fremlagt, kan ta-
ges til indtægt for andet end, at sagsøgerens varemærke med 2 chevrons er velkendt.
uanset om sagsøgerens gyldige varemærkeregistreringer er velkendte eller ej, foreligger
der ikke en krænkelse af varemærkelovens § 4, stk. 1 og stk. 2, da betingelserne om for-
vekslelighed, herunder at der er en forbindelse mellem mærkerne, samt at sagsøgtes brug
af andre vinkler som udsmykning medfører en utilbørlig udnyttelse af sagsøgerens mær-
ker eller renommé eller skader dette, ikke er til stede ud fra en helhedsvurdering.
i forbindelse med forvekslelighedsvurderingen skal der alene foretages en sammenlig-
ning med de af sagsøgerens registrerede varemærkerettigheder som vist i bilag 2, 3, 4, 5
og 6, samt tillige sagsøgerens registrerede varemærkerettigheder, som vist i bilag 7 og 29,
såfremt retten måtte finde, at sagsøgeren opfylder brugspligten vedrørende de to sidst-
nævnte rettigheder, overfor sagsøgtes brug af et kantbånd med vinkler, som udsmyk-
ning/dekoration, som vist i bilag 1.
sagsøgeren har ikke gjort nogen brugsrettigheder gældende med henvisning til vare-
mærkelovens § 3, stk. 1, nr. 2, hvorfor det gøres gældende, at retten efter en vurdering af
forvekslelighed efter varemærkeloven alene kan tage stilling til sagsøgerens gyldige regi-
strerede rettigheder.
det forhold, at retten eventuelt kommer frem til, at sagsøgeren har opfyldt brugspligten
både for varemærkerne vist i bilag 7 og 29 kan ikke føre til andet resultat end at forveks-
lelighedsvurderingen alene kan vedrøre den måde, hvorpå de teknisk er registeret sam-
menholdt med sagsøgtes brug af kantbånd med vinkler som udsmykning/dekoration,
som vist i bilag 1.
efter en samlet helhedsvurdering og hvad der tillige er anført ovenfor, herunder at sag-
søgtes brug af kantbånd med vinkler, som udsmykning/dekoration ikke udgør varemær-
ke brug foreligger der ikke en krænkelse af varemærkelovens § 4 stk. 1.
også i forbindelse med vurderingen af varemærkelovens § 4, stk. 2, skal der lægges afgø-
rende vægt på sagsøgerens mærkers beskedne særpræg, som alene kan ramme de identi-
ske/næsten identiske figurer, uanset om mærkerne anses for at være velkendte.
dertil kommer, at forbrugerne også i denne situation udelukkende vil opfatter sagsøgtes
brug af kantbånd med vinkler som udsmykning/dekoration, hvorfor dette også vil bevir-
ke, at der ikke foreligger en krænkelse ej heller efter varemærkelovens § 4, stk. 2., jf. c-
408/01 (adidas - præmis 41)
det er i øvrigt sagsøgeren, som har bevisbyrden for, at reglen i varemærkelovens § 4, stk.
2 kan finde anvendelse, og efter eu praksis stilles der ganske store krav til beviset om-
kring spørgsmålet om der foreligger en association og/eller om der foreligger en udnyt-
telse eller skade og snyltning af sagsøgerens mærker.
sagsøgte gør gældende, at sagsøgeren ikke har løftet denne bevisbyrde, hverken gennem
fremlæggelsen af bilag 17, 23, 24 og 44, eller gennem de anbringender man har anført til
støtte for krænkelsen efter denne bestemmelse. der henvises i øvrigt i den forbindelse til
eu-domstolens afgørelser i sagerne c-383/12 wolf, c-252/07 (intel) og c-408/01 (adi-
das).
                                                - 17 -
i forhold til markedsføringsloven nyder sagsøgerens varemærker/kendetegn en endnu
snævrere beskyttelse, således at man efter markedsføringslovens § 18 alene kan ramme
slaviske efterligninger og det identiske kendetegn, ligesom anvendelsen af markedsfø-
ringsloven kræver, at der foreligger ond tro.
dette bestrides, idet sagsøgte, som det er vist i bilag c1 - c24, har fået sin inspiration til
udsmykningen fra mange andre end netop sagsøgerens varemærker, som jo i øvrigt er
vidt forskellige i deres udtryk, idet der specielt henvises til bilag c22, som er det egentli-
ge forlæg for sagsøgtes brug af kantbånd med vinkler som udsmykning/dekoration på
det tøj, som er vist i bilag 1.
således skal det bestrides, at sagsøgte har brugt sagsøgerens varemærke med 2 chevrons,
som vist i bilag 31 til bilag 43 og bilag 46 til bilag 55, som inspirationsgrundlag, herunder
at sagsøgte på nogen måde har tilstræbt en efterligning.
efter markedsføringsloven kræves det, at der foreligger et dadelværdigt forhold, og det
gøres gældende, at et sådant forhold ikke er til stede, idet sagsøgte hverken i sin mar-
kedsføring eller på anden måde, har ladet forbrugerne tro, at det tøj som er påført et
kantbånd med vinkler som udsmykning/dekoration har noget med sagsøgeren at gøre,
ligesom tøjet er påført sagsøgtes indarbejdede varemærke moss copenhagen, som
alene sælges i sagsøgtes egne butikker eller via sagsøgtes egen hjemmeside eller gennem
specialbutikker, hvor man i øvrigt ikke kan købe sagsøgerens tøj.
således sælges og markedsføres sagsøgerens og sagsøgtes beklædning ikke i samme bu-
tikker eller gennem, samme salgskanaler, hvilket tillige bevirker, at markedsføringslo-
vens betingelser for at statuere en krænkelse ikke er til stede.
ad.: retsplejelovens § 413, nr. 2:
eftersom sagsøgte ikke mener at krænke sagsøgerens rettigheder, fortsætter man produk-
tionen, salget og markedsføringen af bluse og buks, som vist blandt andet i bilag 1.
ad.: retsplejelovens § 413, nr. 3:
…
ad.: påstand 3:
henset til at sagsøgerens varemærkeregistreringer alle består af figurer, som er alminde-
ligt kendte og således nyder en meget begrænset beskyttelse uanset indarbejdelse og vel-
kendthed, herunder at sagsøgte alene bruger vinkler, som er vidt forskellige fra sagsøge-
rens vinkler, og alene anvender disse som udsmykning, gøres det gældende, at sagsøge-
ren alene kan have sandsynliggjort sin ret, såfremt retten kommer frem til, at betingelser-
ne efter retsplejelovens § 413 er til stede.
efter fast praksis skal der således stilles sikkerhed med et beløb, som må skønnes til
mindst kr. 500.000,00 - subsidiært et mindre beløb fastsat af retten.
et forbud vil utvivlsomt påføre sagsøgte både skade og ulempe, da dette er et meget ind-
gribende midlertidigt retsskridt, og eftersom der netop er tale om modevarer, hvor mo-
den skifter hurtigt fra sæson til sæson, så kan de varer, som sagen omhandler, være di-
                                                    - 18 -
       rekte usælgelige, når og hvis en efterfølgende hovedsag falder ud til sagsøgtes fordel, og
       forbuddet dermed ophæves.
       dernæst skal sagsøgte således også, såfremt påstand 2 tages til følge, bruge omkostninger
       og tid på at trække de af sagen omhandlede produkter tilbage fra en lang række forhand-
       lere landet over, ligesom dette kan give sagsøgte dårlig omtale og eventuelt mistet frem-
       tidig omsætning med de forhandlere, som bliver berørt af påbuddet.
       sagsøgeren har ikke opfyldt provokation 3 vedrørende sagsøgerens øvrige påståede brug
       af varemærkeregistreringer, som fremlagt i bilag 7 og 29. det må derfor lægges til grund,
       at sagsøgeren ikke anvender varemærkerne som vist i bilag 7 og 29 på fakturaer, i bro-
       churer eller på anden vis, hvilket er med til at understøtte sagsøgtes anbringende om, at
       den faktuelle brug, som sker af sagsøgeren mærkes med 2 chevrons, som vist i bilag xxxx
       alene er som dekoration og ikke udgør reel varemærkebrug.
       ovenstående anbringender er kun et resumé af væsentlige anbringender, og medmindre
       øvrige i skriftvekslingen fremsatte anbringender udtrykkeligt er frafaldet, fastholdes dis-
       se i enhver henseende.
       omkostninger:
       såfremt sagsøgte får medhold i sine påstande skal man med henvisning til retsplejelo-
       vens § 421 anmode om at blive tillagt omkostning på ikke under kr. 75.000,00, idet der
       har været fuld skriftveksling i sagen, samt telefonisk retsmøde og hovedforhandling på 1
       fuld retsdag, samt et ikke ubetydeligt antal bilag som det har været nødvendigt at tage
       stilling til…”
moss copenhagen frafaldt synspunktet om passivitet under hovedforhandlingen.
sø- og handelsrettens afgørelse
det er ubestridt, at varemærket vist i bilag 2 er velkendt, og retten finder, at denne velkendt-
hed kan udstrækkes til også at omfatte varemærkerne vist i bilag 3, 4, 5, 6 og 29, hvoraf det
sidste varemærke udgør et ubestemt antal vinkler større end to i en ubrudt række. i sagen er
forevist og fremlagt billeder af en række produkter fra hummel og moss copenhagen. de
sagkyndige medlemmer af retten udtaler, at moss copenhagens brug af vinkler som vist på
produkterne i bilag 1 ikke indebærer en risiko for forveksling med hummels varemærker,
idet de anvendte vinkler klart adskiller sig fra varemærkerne vist i bilag 2, 3, 4, 5, 6 og 29.
den juridiske dommer tiltræder denne vurdering. det er endvidere rettens opfattelse, at
moss copenhagens brug af vinkler som udsmykning på beklædningsgenstande som vist i bi-
lag 1 ikke repræsenterer en utilbørlig udnyttelse af de velkendte varemærkers særpræg eller
                                                 - 19 -
renommé eller at brugen vil skade dette særpræg eller renommé. under de anførte omstæn-
digheder findes der efter en samlet vurdering ikke at foreligge en krænkelse efter varemær-
kelovens § 4 eller markedsføringslovens § 1 for så vidt angår disse varemærker, som har ka-
rakter af en almindelig geometrisk figur.
      for så vidt angår varemærket vist i bilag 7 finder retten, at der er en sådan lighed mel-
lem dette varemærke og udformningen af vinklerne på produkterne vist i bilag 1, at betin-
gelserne for at statuere krænkelse i varemærkelovens § 4 og markedsføringslovens § 1 for så
vidt er til stede. som sagen er oplyst for retten, kan det imidlertid ikke lægges til grund, at
varemærket vist i bilag 7, der er registreret den 30. april 1982, er taget i brug af hummel.
som følge heraf kan det ikke lægges til grund, at der foreligger en krænkelse af hummels
rettigheder, hvorfor betingelsen i retsplejelovens § 413, stk. 1, nr. 1 for nedlæggelse af forbud
og udstedelse af påbud ikke er til stede.
      efter sagens udfald, værdi og omfang skal hummel betale sagsomkostninger til moss
copenhagen med 50.000 kr. til dækning af advokatomkostninger.
                                        thi bestemmes:
den af hummel holding a/s nedlagte forbudspåstand og påbudspåstand nægtes fremme.
inden 14 dage betaler hummel holding a/s 50.000 kr. i sagsomkostninger til moss copen-
hagen aps. beløbet forrentes efter rentelovens § 8a.
karin schou andersen                        henrik rothe               ole lundsgaard andersen
                                               sign.)
                                          ___ ___ ___
                                udskriftens rigtighed bekræftes
                            sø- og handelsretten, den 10. juli 2014