text:
                             højesterets dom
                           afsagt mandag den 4. april 2016
sag 41/2015
(1. afdeling)
primera air scandinavia a/s
(advokat peter carlstedt nørtved)
mod
lene davidsen,
preben francois davidsen,
heidi klarskov berg,
carsten berg,
sofie klarskov berg,
lucas klarskov berg,
camilla petersen,
rasmus kjærgaard petersen,
sofie kjærgaard petersen
og
frederik kjærgaard petersen
(advokat eva persson, beskikket for alle)
i tidligere instanser er afsagt dom af københavns byret den 2. juli 2014 og af østre landsrets
20. afdeling den 6. november 2014.
i pådømmelsen har deltaget syv dommere: jytte scharling, poul dahl jensen, jens peter
christensen, henrik waaben, oliver talevski, jan schans christensen og jens kruse
mikkelsen.
påstande
parterne har gentaget deres påstande.
                                               - 2 -
supplerende sagsfremstilling
den 22. august 2013 skulle de indstævnte flypassagerer rejse med primera air fra køben-
havns lufthavn kl. 08.00 lokal tid med planlagt ankomst i varna lufthavn i bulgarien kl.
13.15 lokal tid.
det pågældende fly var blevet godkendt til flyvning fra ostrava leos janáček lufthavn i
tjekkiet den 21. august 2013, men der var senere den samme aften ca. kl. 23.30 lokal tid ble-
vet konstateret en brændstoflækage på flyet. brændstoflækagen var forårsaget af en revne i et
brændstofdæksel på grund af utætheder i pakningsmaterialet (et såkaldt mellemlæg). det blev
besluttet, at flyet måtte blive på jorden på grund af fejlen (flyet blev ”grounded”). det fremgår
af logbogen fra primera airs ”operations control”, at man den 22. august 2013 kl. 00.10 lo-
kal tid havde udsendt en forespørgsel til andre luftfartsselskaber om reservedele samt om,
hvorvidt der var nogle tilgængelige erstatningsfly.
den 22. august 2013 kl. 09.58 lokal tid havde flyselskabet fået meddelelse om, at den nød-
vendige reservedel til reparationen af brændstofdækslet var lokaliseret i warszawa lufthavn.
reservedelen ankom til tjekkiet samme dag kl. 18.14. der blev givet meddelelse fra ”opera-
tions control” om, at flyet var repareret og klar til afgang fra tjekkiet kl. 20.18 lokal tid.
det var i mellemtiden blevet besluttet, at et andet af primera airs fly skulle overtage flyvnin-
gen på ruten københavn-varna. kl. 19.00 lokal tid afgik erstatningsflyet fra københavns
lufthavn, og kl. 00.12 lokal tid landede flyet på den endelige destination i varna lufthavn i
bulgarien, dvs. 10 timer og 58 minutter senere end den planlagte ankomst.
af en powerpoint-præsentation udarbejdet af flyproducenten, boeing, til brug for et ”fleet
team meeting” den 1.-4. juni 2015 fremgår bl.a.:
       ”issue
       • fuel leaks have been reported around the main tank access panels due to cracks in
          the nut domes of the fuel access doors.
       root cause
       • boeing lab analysis determined that a buildup of moisture in the dome of the door
          may cause a crack after going through multiple freeze and thaw cycles that occur
          during flight.
       …
                                                - 3 -
      interim mitigating action
      • refer to sl 737-sl-57-111”
det fremgår af præsentationen, at service letter 737-sl-57-111 er tidsfæstet til februar 2015.
for højesteret er der indhentet en sagkyndig udtalelse fra per veingberg, trafik- og bygge-
styrelsen, der har svaret på en række spørgsmål. han har ikke besigtiget det fly, som sagen
omhandler, men har i det væsentlige besvaret parternes spørgsmål på grundlag af de bilag, der
er fremlagt i sagen.
af per veingbergs udtalelse af 29. januar 2016 fremgår bl.a.:
      ”sag 41/2015 vedrørende brændstoflækage
      …
      spørgsmål 2c (primera air)
      den sagkyndige bedes beskrive fejlen ved flyets brændstofsystem, herunder hvilke kon-
      sekvenser fejlen ved flyets brændstofsystem har for driften af flyet og for flysikkerheden.
      svar på spørgsmål 2c
      brændstoftankenes udformning, og det udstyr, som er installeret heri medfører, at der
      skal være adgang til tankene, og det udstyr, som er installeret heri i forbindelse med in-
      spektion og udskiftning. denne adgang er etableret ved, at der er installeret en række
      dæksler på undersiden af vingerne, som indeholder brændstoftankene. dækslerne kan
      demonteres, og dermed give adgang til tankene og det installerede udstyr.
      fejlen i nærværende tilfælde var en revne i et af disse dæksler, som medførte at brænd-
      stoffet kunne lække fra tanken.
      en brændstoflækage i sig selv er ikke acceptabel, da det i princippet vil kunne medføre
      risiko for brand, med alvorlige følgevirkninger. ligeledes vil en brændstoflækage fra en
      vingetank kunne medføre, at flyets motor monteret under den pågældende vinge, vil
      skulle have forsynet brændstof fra en af de øvrige brændstoftanke. dette sammenholdt
      med, at brændstoffet lækker fra den pågældende vingetank, kan ligeledes i sin yderste
      konsekvens medføre manglende kontrol over flyet, idet der kan opstå en uforholdsmæs-
      sig vægtforskel på flyets venstre og højre side. denne vægtforskel kan ligeledes forår-
      sage beskadigelse af vingens bærende dele, idet der af hensyn til de bærende deles be-
      lastning, er retningslinjer for, hvor stor vægtforskel der må være på henholdsvis flyets
      venstre og højre vinge.
      en brændstoflækage vil derfor medføre, at flyet ikke kan flyve før lækagen er udbedret.
      i nærværende tilfælde var der tale om en revne i et dæksel, forårsaget af, at tætnings-
      materiale indvendig i brændstoftanken, over de møtrikker, som skruerne til dækslet
      fastgøres med, var revnet, og derved medførte en brændstoflækage. revnen er forårsa-
                                          - 4 -
get af, at der kan trænge fugt op i hulrummet imellem toppen af skruen og møtrikken.
denne fugt ophober sig med tiden, og grundet temperaturforskelle når flyet er hen-
holdsvis på jorden og i luften, fryser fugten. da is fylder mere end vand, medfører dette,
at tætningsmaterialet over møtrikken revner, og der opstår en brændstoflækage.
fænomenet er kendt af boeing, og der er udarbejdet diverse informations- og vejle-
dende materiale vedrørende problematikken.
spørgsmål 3c (primera air)
den sagkyndige bedes beskrive de(n)komponent(er), som var skyld i fejlen ved brænd-
stofsystemet, herunder den forventede gennemsnitlige levetid for de(n) pågældende
komponent(er).
svar på spørgsmål 3c
som nævnt under besvarelsen af spørgsmål 2c, var der tale om en revne i pakningsmate-
rialet i et dæksel til brændstoftanken. der findes dæksler med 2 størrelser på et fly af
den pågældende type, det ene er ca. 20x46 cm, det andet er ca. 25x46 cm, begge ovale.
af hensyn til at opnå elektrisk forbindelse imellem dækslet, vingekonstruktionen og den
monteringsring som fastspænder dækslet, er der monteret et mellemlæg (en form for
pakning), som skal sikre elektrisk forbindelse imellem disse enheder. nødvendigheden
af, at der skal være elektrisk forbindelse imellem delene er, at der ellers ville kunne op-
stå statisk elektricitet, der vil kunne generere gnister, som ville kunne forårsage en eks-
plosion i brændstoftanken.
der findes flere forskellige udgaver af dette mellemlæg. visse af disse, bl.a. det oprin-
delige mellemlæg har god modstandsevne imod, at fugt trænger op i konstruktionen, og
dermed forårsage mulighed for lækage. denne udgave har imidlertid også ulemper, som
har forårsaget, at boeing har evalueret flere forskellige versioner. ulempen ved den op-
rindelige udgave er bl.a., at den kan medføre, at der opstår korrosion (tilsvarende rust i
jern) i de metalflader den er installeret imellem. hvilken version af mellemlæg, som var
installeret på dækslet som revnede, kan ikke fastslås ud fra de tilstedeværende informa-
tioner.
dækslet kan ikke betragtes som levetidsbegrænset, da der ikke er tale om en del, som
slides. dækslerne må derfor betragtes som havende en meget lang levetid.
…
spørgsmål 5c (primera air)
den sagkyndige bedes redegøre for flyproducenten boeings vedligeholdelses- og efter-
synskrav til (i) flyets brændstofsystem og (ii) de(n) fejlbehæftede komponent(er).
svar på spørgsmål 5c
som nævnt i besvarelsen af spørgsmål 4c, udarbejder fabrikanten løbende relevante
vedligeholdelsesforskrifter for de flytyper som fabrikanten har ansvaret for. i nærvæ-
rende tilfælde, hvor det drejer sig om kontrol for en brændstoflækage på vingens under-
side, er det en nødvendighed, at flyet er påfyldt brændstof, når kontrollen foretages. der
foretages således typisk kontrol efter flyet har været til [større] vedligeholdelsesopga-
ver, hvor der eksempelvis har været demonteret udstyr og dæksler, og sliddele i brænd-
stofsystemet er udskiftet. der foretages ligeledes altid kontrol for brændstoflækager i
                                          - 5 -
forbindelse med den kontrol af flyet som udføres før hver start (pre flight check). den
aktuelle fejl, som medfører lækagen fra dækslet formodes at være opstået i forbindelse
med de seneste flyvninger, og vil således næppe kunne være konstateret ved en tidligere
lejlighed.
spørgsmål 6c (primera air)
den sagkyndige bedes redegøre for de vedligeholdelses- og eftersynskrav til (i) flyets
brændstofsystem og (ii) de(n) fejlbehæftede komponent(er), der fremgår af primera airs
vedligeholdelsesprogram.
svar på spørgsmål 6c
primeras vedligeholdelsessystem er godkendt af den danske luftfartsmyndighed, og er
således i overensstemmelse med kravene fastsat i bl 1-1, ligesom systemet efterkom-
mer de vedligeholdelsesopgaver som er anbefalet af fabrikanten.
spørgsmål 7c (primera air)
den sagkyndige bedes vurdere, om primera airs vedligeholdelsesprogram for (i) flyets
brændstof og (ii)for den fejlbehæftede komponent er på niveau med andre flyselskabers
vedligeholdelsesprogram for sådanne komponenter og i øvrigt er i overensstemmelse
med de lovgivningsmæssige og flyproducenten boeings krav til vedligehold og eftersyn.
svar på spørgsmål 7c
som udgangspunkt, er myndighedskravet til flys vedligeholdelsessystemer, at vedlige-
holdelsen skal udføres i overensstemmelse med fabrikantens anbefalinger. vedligehol-
delsessystemer på moderne fly giver mulighed for, at vedligeholdelsesopgaver kan vari-
ere fra flyselskab til flyselskab, afhængig af forholdene for det pågældende selskabs
aktuelle drift. i givet fald skal der foretages en løbende evaluering af de pågældende
vedligeholdelsesopgaver, som i relevant omfang ligeledes evalueres af det pågældende
lands relevante myndighed.
primeras vedligeholdelsessystem for den aktuelle flytype er godkendt af dansk luft-
fartsmyndighed, og er således vurderet, at være i overensstemmelse med både lovgiv-
ningsmæssige krav, og flyproducentens anbefalinger.
primeras vedligeholdelsessystem for det pågældende system var i overensstemmelse
med gældende standard bestemmelser, og antages derfor mindst at være af samme ni-
veau, som for andre selskaber, der opererer tilsvarende flytype under tilsvarende betin-
gelser.
spørgsmål 8c (primera air)
den sagkyndige bedes vurdere, om fejlen ved flyets brændstofsystem skyldtes mang-
lende vedligehold af flyet.
svar på spørgsmål 8c
som nævnt i svaret på spørgsmål 7c, er primeras vedligeholdelsessystem i overens-
stemmelse med gældende bestemmelser. ud fra de tilstedeværende informationer anses
fejlen ikke at være opstået på grund af manglende vedligeholdelse, men er snarere et re-
sultat af en utilsigtet konstruktion.
spørgsmål 9c (primera air)
                                          - 6 -
den sagkyndige bedes vurdere, om fejlen ved flyets brændstofsystem burde have været
konstateret tidligere i forbindelse med eftersyn af flyet.
…
svar på spørgsmål 9c
fejlen drejer sig om en brændstoflækage fra et dæksel på undersiden af vingetanken.
for at kunne identificere fejlen, skal der således være en vis mængde brændstof i den
pågældende tank. før hver afgang med flyet foretager besætningen eller en flytekniker
et såkaldt ”pre flight check” (før afgang kontrol), som er en generel visuel inspektion
af flyets tilstand, herunder kontrol for eventuelle brændstoflækager. på baggrund af år-
sagen til lækagen som er beskrevet tidligere, er den sandsynligvis opstået pludseligt,
hvorfor det må forventes, at lækagen umiddelbart registreres når den opstår. der er der-
for ikke grund til at antage, at lækagen burde eller kunne være konstateret i forbindelse
med et tidligere eftersyn af flyet.
spørgsmål 10c (primera air)
den sagkyndige bedes vurdere, om fejlen ved flyets brændstofsystem er opstået som
følge af fejl ved fabrikationen af flyet og/eller de(n) fejlbehæftede komponent(er).
svar på spørgsmål 10c
ud fra de informationer som er til rådighed fra boeing, skyldes fejlen, at det mellem-
læg, som monteres imellem tanken og den ring som fastholder dækslet, har givet mulig-
hed for, at fugt kan trænge op imellem fastgørelsesskruen og den tilhørende møtrik.
denne fugt kondenserer, og vil efterfølgende fryse til is når flyet er i luften ved normal
flyvehøjde. det fremgår af informationerne, at der findes flere forskellige versioner af
dette mellemlæg, og at fejlen opstår ved anvendelse af visse versioner. de versioner
som giver problemer, er versioner af nyere type, som er indført for at forhindre andre
problemer i området (korrosioner af de flader, hvor mellemlægget er monteret), men har
så i stedet medført fejlen, hvor fugt kan trænge ind ved monteringsskruerne og forårsage
skade på dækslet.
det fremgår ikke af det fremsendte materiale, hvilken version af mellemlæg der var tale
om i nærværende tilfælde, men der er grund til at antage, at det drejer sig om en af de
versioner, som kan initiere fejlen.
konklusionen er derfor, at fejlen skyldes en uhensigtsmæssig konstruktion i det pågæl-
dende mellemlæg.
spørgsmål 11c (indstævnte)
…
b) skønsmanden bedes oplyse, om primera air kunne have anskaffet sig de pågældende,
defekte reservedele fra andre steder end england, herunder om de pågældende, defekte
reservedele kunne være indkøbt fra andre flyselskaber og/eller andre leverandøre?
svar på spørgsmål 11c b)
der er flere forskellige typer og størrelser af dæksler til en boeing 737.
det fremgår af det fremsendte dokumentations materiale, at den defekte del blev identi-
ficeret som værende til stede i warszawa. generelt vurderes det, at et luftfartsselskab i
en situation, hvor et fly ikke kan flyve på grund af en teknisk fejl, er i besiddelse af et
kendt leverandørsystem, som aktiveres i pågældende tilfælde. der er forbundet store
                                          - 7 -
ulemper i forbindelse med forsinkelse af et fly, hvorfor det forventes, at der som ud-
gangspunkt, tages størst mulig initiativ til at fremskaffe de manglende dele. fly er for-
skellige i deres konfiguration, afhængig af en række forhold. det er derfor ikke givet, at
et andet luftfartsselskabs fly af tilsvarende type, er i besiddelse af erstatningsdele som
kan anvendes. et nyt dæksel blev som nævnt lokaliseret i warszawa, hvilket i forhold til
flyets placering var relativt tæt på.
spørgsmål 12c(i) (indstævnte)
skønsmanden bedes vurdere, hvorvidt den pågældende fejls opståen, herunder forstået
de forhold, som har medført fejlen, må antages at ligge inden for selskabets sædvanlige
drift. såfremt skønsmanden vurderer, at fejlen er opstået på baggrund af forhold, som
må antages at ligge uden for selskabets sædvanlige drift, bedes skønsmanden begrunde
hvorfor han mener, at dette er tilfældet.
svar på spørgsmål 12c(i)
det fremgår af det fremsendte informationsmateriale, at den pågældende fejl, med revne
i et brændstofdæksel, forårsaget af indtrængende vand ved en monteringsskrue, var et
kendt fænomen for visse versioner af det mellemlæg, som bliver anvendt til at sikre
elektrisk kontakt imellem de relevante metaldele ved brændstofdækslet. det må derfor
konkluderes, at fejlen var kendt, om end det ikke fremgår, hvilken type mellemlæg der i
påkommende tilfælde var tale om. fejlen må anses som atypisk i forhold til normal
vedligeholdelse af et fly, men var til gengæld kendt.
det fejlbehæftede fly må, på baggrund af dets fremstillingsdato, ved fremstillingen have
været forsynet med mellemlæg af den oprindelige type, som kun i mindre grad giver
problemer med lækage. om disse mellemlæg i flere tilfælde efterfølgende har været ud-
skiftet til en nyere type, som i større udstrækning kunne forårsage lækage vides ikke.
det kan derfor ikke endelig afgøres, om fejlen kan antages at have ligget inden for en
forventelig problematik. det fremgår imidlertid ikke klart af det fremsendte materiale, i
hvilket omfang fejlen var kendt, på det tidspunkt, hvor fejlen opstod på det pågældende
fly.
spørgsmål 12c(p) (primera air)
den sagkyndige bedes oplyse, om den sagkyndige er bekendt med, om boeing – eller
luftfartsmyndigheden – har afdækket, om fejlen ved flyets brændstofsystem er opstået
som følge af fejl ved fabrikationen af flyet og/eller de(n) fejlbehæftede komponent(er) og
således bestod, da flyet blev leveret.
svar på spørgsmål 12c(p)
som beskrevet tidligere må det anses som værende tale om en uhensigtsmæssig kon-
struktion af visse nyere versioner af det anvendte mellemlæg.
…
spørgsmål 12c.ii (indstævnte)
i fald ovenstående besvares bekræftende, bedes skønsmanden oplyse, om og hvorvidt
der kan konstateres identiske fejl på alle fly af samme type/model, og om alle fly af den
type/model som følge af netop denne fejl er blevet tilbagekaldt.
                                          - 8 -
svar på spørgsmål 12c.ii
på baggrund af de informationer boeing har udsendt må det antages, at problemet med
lækage fra brændstofdækslerne er af generel karakter, og derfor omfatter et vist antal af
den pågældende flytype, selv om der næppe er tale om, at alle fly af den pågældende
type er involveret.
vedrørende ”tilbagekaldelse” er det ikke et begreb som anvendes inden for luftfarten.
luftfartøjer tilbagekaldes ikke af fabrikanten, normalt ej heller komponenter. omkost-
ningerne, og de logistiske problemer ved en tilbagekaldelse ville være omfattende.
i tilfælde af fejl eller driftsproblemer med fly eller komponenter, som er installeret på
flyet, fremsender fabrikanten normalt en servicemeddelelse til operatørerne, typisk i
form dokumenter som betegnes henholdsvis ”service letter” (ved mindre vigtige for-
hold), og ”service bulletin” (ved mere væsentlige forhold). servicemeddelelserne be-
skriver de kompenserende foranstaltninger som fabrikanten foreslår for at afhjælpe pro-
blemet. det kan være inspektion, ændring eller udskiftning af dele. afhængig af de ak-
tuelle driftsforhold for den enkelte operatør, afgør denne efterfølgende, hvilken kom-
penserende foranstaltning som er mest relevant i det pågældende tilfælde. de kompen-
serende foranstaltninger som besluttes, vil så i relevant omfang blive udført af lokale
vedligeholdelsesorganisationer, som er godkendt hertil.
i tilfælde, hvor flyets luftdygtighed er direkte påvirket af de konstaterede forhold, kan
en myndighed, normalt den myndighed, som har forestået certificeringen af flytypen
udstede et myndighedskrav i form af et såkaldt luftdygtighedsdirektiv, som i givet fald
skal efterleves inden for den tidsfrist som er anført heri, ellers er flyet ikke formelt luft-
dygtigt.
spørgsmål 12c.iii (indstævnte)
hvis spørgsmålet i 12c.ii besvares bekræftende, bedes skønsmanden redegøre for hvor-
når tilbagekaldelse er sket, omstændighederne omkring tilbagekaldelsen og hvilke tiltag
boeing i øvrigt har taget.
svar på spørgsmål 12c.iii
det fremgår af det fremsendte materiale, at boeing i dette tilfælde har udgivet informa-
tion, som redegør for problemstillingen, og hvorledes det løses. der er ligeledes udsendt
et service letter, jfr. besvarelsen af spørgsmål 12c.ii.
spørgsmål 12c.iv (indstævnte)
hvis spørgsmål 12c.ii besvares bekræftende, bedes skønsmanden i øvrigt redegøre for,
om andre typer/modeller har været ramt af nøjagtig samme tekniske fejl og tillige er
blevet tilbageholdt.
svar på spørgsmål 12c.[iv]
det fremgår af informationsmaterialet fra boeing, at en række fly af den pågældende
type har problemer af tilsvarende karakter, afhængig af, hvilken type mellemlæg som er
monteret ved brændstofpanelet.
spørgsmål 13c (indstævnte)
                                              - 9 -
     skønsmanden bedes oplyse, hvorvidt det kan vurderes, at fejlen ikke havde eksisteret
     hvis primera air havde introduceret ekstra og/eller mere gennemgribende rutine
     check/kontrol, inkl. kortere intervaller for udskiftning af individuelle dele.
     svar på spørgsmål 13c
     som beskrevet tidligere, er kontrol for brændstoflækager typisk en del af den kontrol af
     flyet, som foretages før hver afgang. i dette tilfælde blev fejlen ligeledes konstateret før
     afgang, og på baggrund af årsagen til lækagens opståen er der ikke grund til at antage, at
     flere eller grundigere kontroller ville have medføre at lækagen var blevet konstateret på
     et tidligere tidspunkt. i nærværende tilfælde må det derfor antages, at fejlen er konstate-
     ret på det tidligst mulige tidspunkt.
     …
     spørgsmål 16c (primera air)
     den sagkyndige bedes redegøre for, om det er sædvanlig praksis, at et flyselskab har
     reservedele på lager til at udbedre den konstaterede defekt (i) på flyselskabets hjemme-
     station og (ii) på flyselskabets udestation.
     svar på spørgsmål 16c
     et fly indeholder i tusindvis af dele, og i forbindelse med idriftsættelse må det vurderes,
     i hvilket omfang der er behov for at have reservedele på lager. der er typisk dele som er
     oplagte at skulle lagerføre, eksempelvis egentlige sliddele, som skal udskiftes med
     mellemrum. tilsvarende er gældende for dele, hvor der er erfaring for, at de med visse
     mellemrum fejler i drift, og hvor konsekvenserne for den daglige drift er vital. for dele,
     som sjældnere fejler, eller som er meget omkostningstunge at anskaffe, etableres der
     ofte samarbejde med andre operatører, som opererer fly, hvor tilsvarende reservedele
     kan anvendes, en såkaldt ”pool” aftale. alle de selskaber, som indgår i samarbejdet kan
     så trække på det fælles reservedelslager, idet det er relativt usandsynligt, at flere selska-
     ber skal bruge samme del samtidigt.
     typisk opretholdes det mest omfattende reservedelslager på hjemmebasen fordi alle fly
     i flåden med jævne mellemrum passerer her i forbindelse med de mere omfattende ved-
     ligeholdelsesopgaver. på udestationer vil oplægget af reservedele typisk være afhængig
     af, hvor omfattende selskabets trafik er på den pågældende station, ligesom det kan
     være afhængigt af, hvilke former for faciliteter selskabet har til rådighed det pågæl-
     dende sted.
     det skal nævnes, at det ikke er et krav, at et luftfartsselskab selv skal kunne vedlige-
     holde de fly som opereres. det er tilladt, at indgå kontrakter med godkendte vedlige-
     holdelsesorganisationer (flyværksted), som så varetager de respektive opgaver på de re-
     spektive stationer.
     set i relation til det revnede dæksel, må det på baggrund af de til rådighed værende in-
     formationer, anses for en fejl af atypisk karakter, hvorfor reservedele næppe generelt
     ville være vurderet, at være nødvendige.”
af per veingbergs supplerende udtalelse af 22. februar 2016 fremgår bl.a.:
                                                 - 10 -
       ”ad spørgsmål 10c
       den sagkyndige bedes oplyse, om det er korrekt forstået, at der både for ældre og nyere
       versioner af det mellemlæg, som udgjorde den tekniske fejl i sagen, er risiko for tekniske
       fejl.
       svar på supplerende spørgsmål [10c]
       det fremgår af informationsmaterialet fra boeing, at fejlen som medfører opbygning af
       fugt over skruerne, som anvendes til montering af tankdækslet, er mere udpræget på ny-
       ere versioner af det anvendte mellemlæg. denne version blev indført for at afhjælpe et
       andet problem omhandlende korrosion (rust) i overfladen på brændstoftanken. det må
       derfor konkluderes, at fejlen kan opstå, også med mellemlæg installeret af den ældre
       type. boeing har senest udviklet en version af mellemlæg, som skulle afhjælpe pro-
       blemstillingerne både med hensyn til korrosion og brændstoflækage.
       fremtidige driftserfaringer vil indikere om det tilsigtede mål er opnået.”
supplerende om retsgrundlaget
eu-domstolen har i sin dom af 19. november 2009 i de forenede sager c-402/07 og c-423/07
(sturgeon og böck) fastslået, at passagerer på forsinkede flyafgange kan påberåbe sig kom-
pensationsreglerne i artikel 7 i europa-parlamentet og rådets forordning (ef) nr. 261/2004 af
11. februar 2004 om fælles bestemmelser om kompensation og bistand til luftfartspassagerer
ved boardingafvisning og ved aflysning eller lange forsinkelser mv., når de ankommer til de-
res endelige bestemmelsessted tre timer eller mere efter det ankomsttidspunkt, som oprinde-
ligt er planlagt af luftfartsselskabet.
i forlængelse af dommen i wallentin-hermann-sagen, der er gengivet i landsrettens dom, har
eu-domstolen den 17. september 2015 afsagt en yderligere dom om kompensationsretten i
sag c-257/14 (van der lans). af dommen fremgår bl.a.:
       ”9     … [forsinkelsen] skyldes ifølge klm den omstændighed, at det i lufthavnen i
             guayaquil (ecuador), hvorfra dette luftfartøj skulle være lettet med retning mod
             amsterdam via quito og bonaire (de nederlandske antiller), under ”push back”-
             proceduren, der består i på landjorden at skubbe luftfartøjet baglæns ved hjælp af
             en vogn, blev konstateret, at en af luftfartøjets motorer ikke ville starte på grund af
             manglende brændstoftilførsel.
       10 det fremgår ifølge klm af flyets ”aircraft technical log”, at der var opstået en
             kombination af to fejl. to dele var defekte, nemlig brændstofpumpen og den hy-
             dromekaniske enhed. disse dele, som ikke var tilgængelige i guayaquil, måtte
             transporteres med fly fra amsterdam for efterfølgende at blive monteret på det om-
             handlede luftfartøj, der lettede fra quito med den i denne doms præmis 8 nævnte
             forsinkelse.
                                       - 11 -
11 de nævnte dele blev ikke nærmere undersøgt med henblik på at fastslå årsagen til
   hændelsen, da en sådan undersøgelse alene ville kunne gennemføres af fabrikanten
   af delene.
…
14 ifølge klm havde de defekte dele ikke overskredet deres gennemsnitlige levetid.
   desuden havde delenes fabrikant ikke tilvejebragt nogen form for særlig angivelse
   om, at fejl ville kunne opstå, når disse dele nåede en vis levetid. klm gør ydermere
   gældende, at nævnte dele ikke var blevet inspiceret inden afgang i forbindelse med
   det sædvanlige ”preflight check”, men at de var blevet inspiceret i forbindelse med
   det seneste ”check a”, der var blevet gennemført ca. en måned inden den i hoved-
   sagen omhandlede flyvning.
…
17 i denne henseende ønsker den forelæggende ret afklaret, hvilken fortolkning der bør
   lægges til grund af udtrykkene ”usædvanlige omstændigheder” og ”alle forholds-
   regler, der med rimelighed kunne træffes”, som er anvendt i denne bestemmelse,
   navnlig hvis der i denne forbindelse tages hensyn til 14. betragtning til forordning
   nr. 261/2004 og til domstolens relevante praksis, bl.a. dom wallentin-hermann (c-
   549/07, eu:c:2008:771).
…
33 …de ti spørgsmål, som den forelæggende ret har rejst, [skal] samlet set forstås så-
   ledes, at det nærmere bestemt ønskes oplyst, om artikel 5, stk. 3, i forordning
   nr. 261/2004 skal fortolkes således, at en teknisk fejl, såsom den i hovedsagen om-
   handlede, der er opstået pludseligt, som ikke kan tilskrives mangelfuld vedligehol-
   delse, og som heller ikke er blevet opdaget under et sædvanligt eftersyn, er omfattet
   af begrebet “usædvanlige omstændigheder” i denne bestemmelses forstand, og så-
   fremt dette er tilfældet, hvilke forholdsregler luftfartselskabet med rimelighed skal
   træffe for at imødegå disse omstændigheder.
34 det skal i denne henseende for det første bemærkes, at i henhold til artikel 5, stk. 3,
   i forordning nr. 261/2004 har et transporterende luftfartsselskab ikke pligt til at ud-
   betale kompensation i henhold til artikel 7, hvis det kan godtgøre, at aflysningen
   skyldes usædvanlige omstændigheder, som ikke kunne have været undgået, selv om
   alle forholdsregler, der med rimelighed kunne træffes, faktisk var blevet truffet.
35 dernæst skal det bemærkes, at domstolen har præciseret, at idet artikel 5, stk. 3,
   udgør en undtagelse til princippet om, at passagerer har krav på kompensation, skal
   denne bestemmelse fortolkes strengt (dom wallentin-hermann, c-549/07,
   eu:c:2008:771, præmis 20).
36 endelig bemærkes, at hvad særligt angår de tekniske fejl, som kan opstå for et luft-
   farttøj, fremgår det af domstolens praksis, at sådanne problemer kan anses for at
   udgøre uforudsete sikkerhedsproblemer og kan henhøre under sådanne omstændig-
   heder. imidlertid forholder det sig ikke desto mindre således, at omstændighederne
   ved en sådan begivenhed kun kan kvalificeres som “usædvanlige” i den forstand,
   hvori udtrykket er anvendt i artikel 5, stk. 3, i forordning nr. 261/2004, hvis de ved-
   rører en begivenhed, som i lighed med de begivenheder, der er nævnt i 14. betragt-
   ning til forordningen, ikke er et led i det berørte luftfartsselskabs sædvanlige akti-
                                       - 12 -
   vitetsudøvelse og ligger uden for luftfartsselskabets faktiske kontrol på grund af
   fejlens karakter eller oprindelse (jf. i denne retning dom wallentin-hermann, c-
   549/07, eu:c:2008:771, præmis 23).
37 eftersom anvendelsen af luftfartøjer uundgåeligt er forbundet med forekomsten af
   tekniske fejl, må det imidlertid konstateres, at luftfartsselskaberne almindeligvis
   under udøvelsen af deres aktiviteter støder på sådanne fejl. i denne henseende kan
   de tekniske fejl, som afdækkes i forbindelse med vedligeholdelse af luftfartøjet, el-
   ler som følger af manglende vedligeholdelse, derfor ikke i sig selv udgøre “usæd-
   vanlige omstændigheder” som omhandlet i artikel 5, stk. 3, i forordning
   nr. 261/2004 (jf. i denne retning dom wallentin-hermann, c-549/07,
   eu:c:2008:771, præmis 24 og 25).
38 når det er sagt, kan visse tekniske fejl være omfattet af sådanne usædvanlige om-
   stændigheder. dette er f.eks. tilfældet, hvis den konstruktør, der har konstrueret det
   berørte luftfartsselskabs flåde af luftfartøjer, eller en kompetent myndighed afdæk-
   ker, at luftfartøjerne, selv om de allerede er i drift, er behæftet med en skjult fabri-
   kationsmangel, der påvirker flysikkerheden. det samme gælder, hvor der er tale om
   skader på luftfartøjet som følge af sabotage- eller terrorhandlinger (jf. i denne ret-
   ning dom wallentin-hermann, c-549/07, eu:c:2008:771, præmis 26).
39 i det foreliggende tilfælde har klm præciseret – hvilket det imidlertid tilkommer
   den forelæggende ret at efterprøve – at den i hovedsagen omhandlede tekniske fejl
   bestod i en motorfejl i det berørte fartøj, som skyldtes, at visse af fartøjets dele –
   der ikke havde overskredet deres gennemsnitlige levetid og for hvilke delenes fa-
   brikant ikke havde tilvejebragt nogen form for særlig angivelse om, at fejl ville
   kunne opstå, når disse dele nåede en vis levetid – var defekte.
40 i denne sammenhæng forekommer det for det første, således som det fremgår af
   denne doms foregående præmis, at den tekniske fejl kun omfatter et bestemt luft-
   fartøj. der fremgår på ingen måde af de sagsakter, som er i domstolens besiddelse,
   at konstruktøren af det berørte luftfartsselskabs flåde af luftfartøjer eller en kompe-
   tent myndighed har afdækket, at ikke alene dette bestemte luftfartøj, men også an-
   dre af flådens luftfartøjer er behæftet med en skjult fabrikationsmangel, der påvir-
   ker flysikkerheden, hvilket det under alle omstændigheder tilkommer den forelæg-
   gende ret at efterprøve. hvis dette er tilfældet, gælder den retlige hypotese, der er
   nævnt i denne doms præmis 38, ikke i det foreliggende tilfælde.
41 dernæst skal det bemærkes dels, at et maskinstop som det i hovedsagen omhand-
   lede, der er provokeret af et for tidligt funktionssvigt af visse af delene på et luft-
   fartøj, ganske vist udgør en pludselig opstået situation. når det er sagt, er et sådant
   stop uløseligt forbundet med et sådant fartøjs meget komplekse funktionsmåde, ef-
   tersom dette anvendes af luftfartsselskabet under ofte vanskelige og ekstreme for-
   hold, herunder vejrforhold, ydermere under den forudsætning, at ingen af et luft-
   fartøjs dele er bestandige.
42 det skal derfor lægges til grund, at i forbindelse med et luftfartselskabs aktiviteter
   er denne pludselige begivenhed uløseligt forbundet med luftfartselskabets sædvan-
   lige aktivitetsudøvelse, eftersom det almindeligvis konfronteres med denne slags
   uventede tekniske fejl.
                                              - 13 -
      43 dels ligger forebyggelsen af et sådant maskinstop eller den reparation, der følger
         heraf, herunder udskiftning af en del, der for tidligt er blevet defekt, ikke uden for
         det berørte luftfartsselskabs faktiske kontrol, da det påhviler luftfartsselskabet at
         sikre, at de luftfartøjer, som selskabet anvender i forbindelse med sin erhvervsvirk-
         somhed, er vedligeholdte og velfungerende.
      44 følgelig er en teknisk fejl som den i hovedsagen omhandlede ikke omfattet af be-
         grebet “usædvanlige omstændigheder” i den forstand, hvori dette er anvendt i arti-
         kel 5, stk. 3, i forordning nr. 261/2004.
      45 endelig skal det ydermere præciseres, at selv hvis et luftfartselskab efter omstæn-
         dighederne mener at kunne påberåbe sig, at det er fabrikanten af de defekte dele,
         der bærer ansvaret, er hovedformålet med forordning nr. 261/2004, der tager sigte
         på at sikre et højt beskyttelsesniveau for passagerer, samt den strenge fortolkning,
         som denne forordnings artikel 5, stk. 3, skal underlægges, til hinder for, at luftfart-
         selskabet kan begrunde sit eventuelle afslag på at give kompensation til de passage-
         rer, der har været udsat for alvorlige gener, ved i denne henseende at påberåbe sig,
         at der foreligger en “usædvanlig omstændighed”.
      46 i denne forbindelse bemærkes, at de forpligtelser, der følger af forordning
         nr. 261/2004, ikke begrænser luftfartsselskabernes ret til at søge kompensation hos
         enhver person, som har forårsaget forsinkelsen, herunder tredjemand, således som
         det følger af forordningens artikel 13. en sådan kompensation kan således lette eller
         fjerne den økonomiske byrde for luftfartsselskaberne som følge af de pågældende
         forpligtelser (dom sturgeon m.fl., c-402/07 og c-432/07, eu:c:2009:716, præmis
         68 og den deri nævnte retspraksis).
      47 det kan ikke på forhånd udelukkes, at artikel 13 i forordning nr. 261/2004 kan på-
         beråbes og anvendes over for en fabrikant, der har handlet ansvarspådragende, med
         henblik på at lette eller fjerne den økonomiske byrde, som luftfartselskabet er på-
         lagt på grund af sine forpligtelser i henhold til denne forordning.
      48 i det omfang en teknisk fejl som den i hovedsagen omhandlede ikke er omfattet af
         udtrykket “usædvanlige omstændigheder”, er der ikke grund til i henhold til artikel
         5, stk. 3, i forordning nr. 261/2004 at tage stilling til, hvilke forholdsregler luftfart-
         selskabet med rimelighed skulle have truffet for at imødegå disse omstændigheder.
      49 henset til samtlige ovenstående betragtninger skal de forelagte spørgsmål besvares
         med, at artikel 5, stk. 3, i forordning nr. 261/2004 skal fortolkes således, at en tek-
         nisk fejl, såsom den i hovedsagen omhandlede, der er opstået pludseligt, som ikke
         kan tilskrives mangelfuld vedligeholdelse, og som heller ikke er blevet opdaget un-
         der et sædvanligt eftersyn, ikke er omfattet af begrebet “usædvanlige omstændighe-
         der” i denne bestemmelses forstand.”
anbringender
primera air scandinavia a/s har navnlig anført, at den tekniske fejl i sagen udgør en usæd-
vanlig omstændighed omfattet af artikel 5, stk. 3, i europa-parlamentet og rådets forordning
                                               - 14 -
(ef) nr. 261/2004 af 11. februar 2004 om fælles bestemmelser om kompensation og bistand
til luftfartspassagerer ved boardingafvisning og ved aflysning eller lange forsinkelser mv.
primera air traf alle forholdsregler, der med rimelighed kunne træffes, dels for at undgå, at
den tekniske fejl opstod, dels for at forhindre en forsinkelse og i alle tilfælde gøre en forsin-
kelse så kort som mulig.
begrebet ”usædvanlige omstændigheder” i forordning nr. 261/2004 skal ikke fortolkes syno-
nymt med begrebet ”force majeure”, men må forstås bredere. eu-domstolens praksis kan
sammenfattes således, at det bærende element ved vurderingen af, om der foreligger ”usæd-
vanlige omstændigheder” i forordningens artikel 5, stk. 3’s forstand, er, hvorvidt omstændig-
hederne ligger inden for eller uden for luftfartsselskabets faktiske kontrol. eu-domstolen har
udtrykkeligt – senest i van der lans-sagen (c-257/14) – slået fast, at tekniske fejl, der opstår
som følge af skjulte fabrikationsmangler, kan udgøre usædvanlige omstændigheder.
det gøres gældende, at den tekniske fejl i sagen udgjorde et uforudset sikkerhedsproblem, idet
fejlen først blev opdaget kort før afgang fra tjekkiet til københavn, og idet funktionen af
brændstofdækslet var af kritisk betydning for flyets flyvedygtighed.
på det tidspunkt, hvor der opstod en brændstoflækage på det i sagen omhandlede fly, var bo-
eing bekendt med problemet med mellemlægget, men havde ikke fundet en løsning. hverken
boeing eller luftfartsmyndighederne havde på dette tidspunkt udstedt servicemeddelelser eller
luftfartsdirektiver til luftfartsselskaberne med angivelse af en løsning på problemet. når den
sagkyndige i svarene på nogle af spørgsmålene henviser til, at boeing har udsendt informa-
tions- og vejledningsmateriale om fejlen, drejer det sig om den information, som fremgår af
en powerpoint-præsentation fra 2015 og det deri omtalte service letter fra februar 2015, begge
dele længe efter den omhandlede flyvning i august 2013.
primera airs vedligeholdelsesprogram er i overensstemmelse med luftfartsmyndighedernes
krav og fabrikantens anbefalinger, og primera air har således i forbindelse med den løbende
vedligeholdelse af sine fly truffet de forholdsregler, der med rimelighed kunne træffes med
henblik på at undgå, at den tekniske fejl opstod. primera air havde således vedligeholdt
brændstofdækslet på det omhandlede fly som foreskrevet af boeing og luftfartsmyndighe-
derne.
                                              - 15 -
den sagkyndige har i svaret på spørgsmål 10c konkluderet, at fejlen skyldes en uhensigts-
mæssig konstruktion i det nævnte mellemlæg.
på den anførte baggrund gøres det gældende, at den tekniske fejl skyldes en skjult fabrika-
tionsmangel ved mellemlægget, som lå uden for primera airs faktiske kontrol.
det gøres endvidere gældende, at primera air traf de forholdsregler, der med rimelighed
kunne træffes for at forhindre en forsinkelse, da den tekniske fejl var opstået, og – da en for-
sinkelse viste sig uundgåelig – for at gøre forsinkelsen så kort som mulig.
primera air indhentede således reservedele så hurtigt som muligt fra warszawa lufthavn,
ligesom primera air forsøgte at chartre erstatningsfly. det lykkedes at tilrettelægge selskabets
ressourcer således, at et af primera airs egne fly kunne overtage flyvningen af ruten, hvilket
viste sig at være den hurtigste løsning.
de indstævnte flypassagerer – lene davidsen, preben francois davidsen, heidi klarskov
berg, carsten berg, sofie klarskov berg, lucas klarskov berg, camilla petersen, rasmus
kjærgaard petersen, sofie kjærgaard petersen og frederik kjærgaard petersen – har navnlig
anført, at ”usædvanlige omstændigheder” skal fortolkes synonymt med ”force majeure”, hvil-
ket indebærer, at situationen skal være helt ekstraordinær. ”force majeure” er et begreb, som
efter fast eu-praksis dækker over de usædvanlige og uforudsigelige omstændigheder, som
den erhvervsdrivende ikke har nogen indflydelse på, og som denne ikke har mulighed for at
afværge, også selv om der udvises den størst mulige påpasselighed, som f.eks. krig, naturkata-
strofer osv.
derfor kan en teknisk fejl på et fly som altovervejende hovedregel ikke falde ind under begre-
bet ”usædvanlige omstændigheder”. en almindeligt forekommende teknisk fejl som den i sa-
gen omhandlede kan netop ikke betragtes som ”usædvanlig” i den meget snævre forstand,
hvori begrebet anvendes i forordningens artikel 5, stk. 3.
det kan lægges til grund, at det ikke er sjældent, at der opstår tekniske fejl på et luftfartøj. et
luftfartøj er efter sin art særdeles komplekst, og det ligger inden for flyselskabets sædvanlige
                                               - 16 -
aktivitetsudøvelse og inden for flyselskabets faktiske kontrol at sikre, at de mange kompo-
nenter fungerer, således at flysikkerheden ikke bringes i fare, og således at trafikplanerne
overholdes. også med henvisning hertil udgør tekniske fejl som udgangspunkt ikke ”usæd-
vanlige omstændigheder”.
i lyset af det forbrugerbeskyttelseshensyn, der ligger bag forordning nr. 261/2004 og eu-
domstolens restriktive praksis på området, må det forbehold, hvorefter en skjult fabrika-
tionsmangel, der påvirker flysikkerheden, kan udgøre ”usædvanlige omstændigheder”, jf. bl.a.
eu-domstolens dom i van der lans-sagen (c-257/14), præmis 38, være reserveret situationer,
hvor der afdækkes fejl på alle fly af samme type, som pludseligt og akut skal udbedres. al-
verdens tekniske fejl, som flyselskaberne har været advaret om i årevis, kan ikke betragtes
som ”skjulte”.
da der ikke foreligger en ”usædvanlig omstændighed” i forordningens artikel 5, stk. 3’s for-
stand, er det i princippet underordnet, om flyselskabet kan godtgøre, at forsinkelsen ikke
kunne have været undgået, selv om alle forholdsregler, der med rimelighed kunne træffes,
faktisk var blevet truffet. forsinkelsen kunne i øvrigt have været undgået, hvis alle forholds-
regler, der med rimelighed kunne træffes, faktisk var blevet truffet.
det må efter den sagkyndige erklæring (herunder svarene på spørgsmål 2c, 12c(i) og 12c(iii))
lægges til grund, at boeing – forud for forsinkelsen den 22. august 2013 – havde advaret pri-
mera air om den tekniske fejl ved brændstofdækslet og havde redegjort for, hvordan flysel-
skabet kunne undgå fejlen. det lægges i eu-domstolens dom i van der lans-sagen (c-
257/14) til grund, at det ikke har nogen betydning, at fabrikanten ikke har tilvejebragt nogen
form for særlig angivelse om, at fejl vil kunne opstå. så meget desto mere må primera air her
– hvor boeing har advaret mod fejlen – være ansvarlig for forsinkelsen.
primera air forsøgte ikke i løbet af natten den 22. august 2013 at chartre et andet luftfartøj til
at betjene den berørte flyafgang til trods for, at det må have stået flyselskabet klart, at flyet
ville blive meget forsinket som følge af det utætte dæksel til brændstoftanken. når dette ikke
er sket, har primera air tilsidesat sin forpligtelse til at begrænse skaderne af en teknisk fejl, og
det er ikke godtgjort, at forsinkelsen ikke kunne være undgået eller begrænset.
                                                    - 17 -
det er ikke afgørende i forhold til flyselskabets ansvar, om der er tale om en konstruktionsfejl
eller f.eks. (for tidligt) funktionssvigt af sliddele eller fejl på ikke-levetidsbegrænsede be-
standdele. det er heller ikke afgørende, om en teknisk fejl konstateres i forbindelse med et
sædvanligt/lovpligtigt eftersyn, eller mens flyet er i drift. det er ligeledes underordnet, om en
teknisk fejl ikke kan tilskrives manglende vedligeholdelse eller ikke kunne være opdaget un-
der et sædvanligt/lovpligtigt eftersyn.
højesterets begrundelse og resultat
problemstilling
sagen angår, om primera air scandinavia a/s skal betale kompensation til lene davidsen,
preben francois davidsen, heidi klarskov berg, carsten berg, sofie klarskov berg, lucas
klarskov berg, camilla petersen, rasmus kjærgaard petersen, sofie kjærgaard petersen og
frederik kjærgaard petersen, fordi deres flyrejse fra københavn til varna i bulgarien den 22.
august 2013 blev forsinket med ca. 11 timer.
kompensation for flyforsinkelse
efter artikel 7, jf. artikel 5, stk. 1, litra c, i eu-forordning nr. 261/2004 har flypassagerer krav
på en nærmere angivet økonomisk kompensation, hvis en flyafgang aflyses. flypassagerer har
også krav på kompensation efter de nævnte regler, hvis de ankommer til deres endelige be-
stemmelsessted tre timer eller mere efter det ankomsttidspunkt, som oprindeligt er planlagt af
luftfartsselskabet, jf. eu-domstolens dom af 19. november 2009 i de forenede sager c-
402/07 og c-432/07 (sturgeon og böck).
retten til kompensation gælder efter artikel 5, stk. 3, ikke, hvis aflysningen eller forsinkelsen
skyldes usædvanlige omstændigheder, som ikke kunne have været undgået, selv om alle for-
holdsregler, der med rimelighed kunne træffes, faktisk var blevet truffet.
det er ikke i forordningen defineret, hvad der forstås ved ”usædvanlige omstændigheder”,
men det fremgår af præambelbetragtning 14 til forordningen, at sådanne omstændigheder
navnlig kan indtræffe som følge af politisk ustabilitet, vejrforhold, der er uforenelige med
gennemførelsen af den pågældende flyvning, sikkerhedsrisici, uforudsete sikkerhedsproble-
mer eller strejker, der berører det transporterende luftfartsselskabs drift.
                                                - 18 -
eu-domstolen har i flere afgørelser udtalt sig om, hvorvidt det udgør ”usædvanlige omstæn-
digheder” i henhold til artikel 5, stk. 3, at en flyafgang bliver aflyst eller forsinket som følge
af tekniske fejl, således at flyselskabet ikke skal betale kompensation herfor.
det fremgår af eu-domstolens praksis, at artikel 5 om ret til kompensation bl.a. har til formål
at sikre et højt beskyttelsesniveau for passagerer, og at bestemmelsen i artikel 5, stk. 3, der
udgør en undtagelse fra retten til kompensation, skal fortolkes strengt, jf. præmisserne 18 og
20 i dom af 22. december 2008 i sag c-549/07 (wallentin-hermann).
tekniske fejl ved et luftfartøj kan godt anses for at udgøre ”uforudsete sikkerhedsproblemer”
som nævnt i præambelbetragtning 14. dette er imidlertid ikke tilstrækkeligt til, at der fore-
ligger ”usædvanlige omstændigheder” i henhold til artikel 5, stk. 3. hertil kræves desuden, at
de tekniske fejl er resultatet af begivenheder, som ikke er et led i det berørte luftfartsselskabs
sædvanlige aktivitetsudøvelse, og som ligger uden for luftfartsselskabets faktiske kontrol på
grund af fejlens karakter eller oprindelse, jf. præmis 23 og 27 i den nævnte dom.
under udøvelsen af deres aktiviteter støder luftfartsselskaberne på forskellige tekniske pro-
blemer, som anvendelsen af luftfartøjer uundgåeligt er forbundet med. tekniske fejl, som af-
dækkes i forbindelse med vedligeholdelse af luftfartøjet, eller som følger af manglende vedli-
geholdelse, kan derfor ikke i sig selv udgøre ”usædvanlige omstændigheder” som omhandlet i
artikel 5, stk. 3, jf. den nævnte doms præmisser 24-25.
i dom af 17. september 2015 i sag c-257/14 (van der lans) tog eu-domstolen stilling til, om
et maskinstop, der skyldtes et for tidligt funktionssvigt af visse af delene på et luftfartøj, ud-
gjorde ”usædvanlige omstændigheder” som nævnt i artikel 5, stk. 3.
det anføres i dommen bl.a., at der ganske vist var tale om en pludselig opstået situation, men
at et sådant maskinstop uløseligt var forbundet med et luftfartøjs meget komplekse funktions-
måde, eftersom luftfartselskabet anvender dette under ofte vanskelige og ekstreme forhold,
herunder vejrforhold, og under den forudsætning, at ingen af luftfartøjets dele er bestandige.
den nævnte pludselige begivenhed var derfor uløseligt forbundet med luftfartselskabets sæd-
                                               - 19 -
vanlige aktivitetsudøvelse, da det almindeligvis blev konfronteret med denne slags uventede
tekniske fejl, jf. præmisserne 41-42.
det anføres videre i dommen, at forebyggelsen af et sådant maskinstop eller den reparation,
der følger heraf, herunder udskiftning af en del, der for tidligt er blevet defekt, ikke ligger
uden for det berørte luftfartsselskabs faktiske kontrol, da det påhviler luftfartsselskabet at
sikre, at de luftfartøjer, som selskabet anvender i forbindelse med sin erhvervsvirksomhed, er
vedligeholdte og velfungerende, jf. præmis 43.
eu-domstolen konkluderede, at artikel 5, stk. 3, skal forstås således, at en teknisk fejl, såsom
den i van der lans-sagen omhandlede, der er opstået pludseligt, som ikke kan tilskrives man-
gelfuld vedligeholdelse, og som heller ikke er blevet opdaget under et sædvanligt eftersyn,
ikke er omfattet af begrebet ”usædvanlige omstændigheder” i artikel 5, stk. 3, jf. præmis 49.
på baggrund af det anførte kan det efter højesterets opfattelse konkluderes, at der som alt-
overvejende hovedregel ikke foreligger ”usædvanlige omstændigheder” som omhandlet i arti-
kel 5, stk. 3, hvor en aflysning eller forsinkelse skyldes en teknisk fejl ved luftfartøjet. dette
gælder, selv om fejlen er opstået pludseligt og derved kan siges at have skabt ”uforudsete sik-
kerhedsproblemer” som nævnt i præambelbetragtning 14.
det er efter eu-domstolens praksis ikke udelukket, at en teknisk fejl ved et luftfartøj undta-
gelsesvis kan anses for at udgøre ”usædvanlige omstændigheder”. det kan f.eks. være tilfæl-
det, hvis der er tale om skader på luftfartøjet som følge af sabotage- eller terrorhandlinger, jf.
præmis 26 i dommen af 22. december 2008 (wallentin-hermann). i samme præmis er det
anført, at der også kan være tale om ”usædvanlige omstændigheder”, hvis ”den konstruktør,
der har konstrueret det berørte luftfartsselskabs flåde af luftfartøjer, eller en kompetent myn-
dighed afdækker, at luftfartøjerne, selv om de allerede er i drift, er behæftet med en skjult fa-
brikationsmangel, der påvirker flysikkerheden”. anvendelsesområdet for denne undtagelse
må – også i lyset af det, som er anført i dommen af 17. september 2015 (van der lans) – anses
for meget begrænset. i denne dom er det i øvrigt i præmis 40 præciseret, at den nævnte undta-
gelse ikke gælder, hvis den tekniske fejl kun omfatter et bestemt luftfartøj.
                                              - 20 -
den konkrete sag
forsinkelsen var forårsaget af en teknisk fejl i form af en utæthed ved dækslet til brændstof-
tanken på undersiden af vingen, som medførte lækage af brændstof. utætheden skyldtes en
revne i tætningsmaterialet (mellemlægget) ved dækslet, der var opstået som følge af ind-
trængning af fugt og skiftet mellem temperaturer over og under frysepunktet under flyvnin-
gerne. det fremgår af den sagkyndiges svar på spørgsmål 10c, at fejlen skyldtes en uhen-
sigtsmæssig konstruktion i det pågældende mellemlæg. højesteret lægger til grund, at den
uhensigtsmæssige konstruktion medførte en generel sårbarhed over for indtrængende fugt.
flyproducenten, boeing, havde kendt til problemet siden 2009, men det kan ikke lægges til
grund, at boeing forud for den aktuelle flyvning i august 2013 havde orienteret primera air
om risikoen for revner i tætningsmaterialet ved dækslerne. der var heller ikke fra luftfarts-
myndighedernes side stillet krav om udskiftning af brændstofdækslerne.
det lægges endelig efter den sagkyndiges svar på spørgsmål 5c til grund, at der altid foretages
kontrol for brændstoflækager i forbindelse med den kontrol af flyet, som udføres før hver start
(”pre flight check”). det var i forbindelse med en sådan kontrol, at den tekniske fejl på flyet
blev opdaget.
højesteret finder på den anførte baggrund, at fejlen må anses for opstået i forbindelse med
primera airs sædvanlige drift, og at udbedring af fejlen ikke lå uden for primera airs faktiske
kontrol, jf. præmisserne 41-43 og 49 i eu-domstolens dom af 17. september 2015 (van der
lans). der er således ikke – som anført af primera air – grundlag for undtagelsesvis at anse
fejlen som en skjult fabrikationsmangel i den forstand, hvori dette begreb anvendes i præmis
26 i dommen af 22. december 2008 (wallentin-hermann).
da forsinkelsen efter det anførte ikke kan tilskrives ”usædvanlige omstændigheder” som
nævnt i artikel 5, stk. 3, er primera air ikke fritaget for at betale kompensation til passage-
rerne.
højesteret stadfæster herefter landsrettens dom.
                                              - 21 -
sagsomkostninger
ud over sagens værdi er der ved fastsættelsen af sagsomkostninger for højesteret taget hen-
syn til sagens karakter og arbejdets omfang. sagsomkostningerne er fastsat til dækning af ad-
vokatudgift med 125.000 kr. og af udgifter til sagkyndige erklæringer med 22.261 kr., i alt
147.261 kr. sagsomkostningsbeløbet skal indbetales til højesteret, der efter dækning af ud-
gifterne til fri proces afregner med retshjælpsforsikringen.
                                     thi kendes for ret:
landsrettens dom stadfæstes.
i sagsomkostninger for højesteret skal primera air scandinavia a/s betale 147.261 kr., som
indbetales til højesteret.
de idømte beløb skal betales inden 14 dage efter denne højesteretsdoms afsigelse.
sagsomkostningsbeløbene forrentes efter rentelovens § 8 a.


text:
v001500h - blc
                          udskrift
                              af
               sø- & handelsrettens dombog
                         ____________
den 5. februar 2003 blev af retten i sagen
v-15-02
malacoleaf ab
(advokat louise unmack rygaard)
   mod
1) aldi marked k/s
   (advokat anders hvass)
2) aldi marked handelsselskab aps
   (advokat anders hvass)
afsagt sålydende
                           d o m:
denne sag vedrører spørgsmålet om, hvorvidt de sagsøgte,
aldi marked k/s’ og aldi marked handelsselskab aps’, salg
og markedsføring af pastiller under navnet hustol i vare-
udstyr som vist i sagens bilag 1 strider mod sagsøger,
malacoleaf ab’s, rettigheder til vareudstyr som vist i
sagens bilag 2, der anvendes til salg af pastiller under
navnet läkerol.
påstande
                            - 2 -
sagsøger, malacoleaf ab, har nedlagt følgende påstande:
   1. sagsøgte tilpligtes at anerkende at være uberetti-
      get at importere, markedsføre og sælge hustol pa-
      stiller i det af sagsøgte benyttede vareudstyr, så-
      ledes som afbilledet i sagens bilag 1.
   2. sagsøgte tilpligtes at anerkende at have handlet i
      strid med god markedsføringsskik ved at importere,
      markedsføre og sælge hustol pastiller i det af sag-
      søgte benyttede vareudstyr, således som afbilledet
      i sagens bilag 1.
   3. sagsøgte tilpligtes til sagsøger at betale erstat-
      ning og/eller vederlag med 100.000 kr., subsidiært
      et mindre beløb fastsat efter rettens skøn.
sagsøgte 1), aldi marked k/s, har nedlagt påstand om fri-
findelse, subsidiært at erstatning og/eller vederlag på-
lægges med et mindre beløb end påstået efter rettens
skøn.
sagsøgte 2), aldi marked handelsselskab aps, har nedlagt
påstand om afvisning, subsidiært frifindelse og mere sub-
sidiært, at erstatning og/eller vederlag pålægges med et
mindre beløb end påstået efter rettens skøn.
sagsfremstilling
sagsøger, malacoleaf ab, er et svensk selskab, der produ-
cerer slik. selskabet ejer efter virksomhedsopkøb og fu-
sioner rettighederne til läkerolpastillerne, som er ble-
vet produceret siden 1909. läkerolpastillerne blev intro-
duceret på det danske marked i 1911 og har været markeds-
ført i danmark siden, dog med to afbrydelser. den første
var kortvarig på et tidspunkt i 1930´erne, og den anden
                             - 3 -
varede fra 1941 til 1946. läkerolpastillerne er siden
1991 solgt og markedsført i vareudstyr som vist i bilag
2, der er gengivet nedenfor. sagsøger har for nylig ænd-
ret vareudstyret. restlageret af pastiller i udstyret fra
1991 sælges dog fortsat.
sagens bilag 2, sagsøgers vareudstyr:
bilag 2.
sagsøger har registreret flere varemærker indeholdende
”läkerol” som varemærkebestanddel og har særskilt regi-
streret den runde oblat indeholdende a.
af en undersøgelse af bekendthedsgraden af läkerolproduk-
terne udarbejdet af nfo infratest i perioden december
2000 til maj 2001 fremgår, at 90 % af forbrugerne kender
läkerols halspastiller.
sagsøger har udarbejdet følgende opgørelse over sin om-
sætning, antal solgte enheder, der fordeler sig på 1, 2
og 3 stk. pakninger samt i 2000 tillige blikæsker, og
markedsføringsudgifter:
                           1997    1998   1999  2000    2001
     omsætning (1.000 dkk) 27.833 28.845 33.385 34.118 32.395
                           - 4 -
     antal enheder*                        6.274.032  6.422.300
     a&p (1.000 dkk)     3.890   3.151 1.335    5.329    4.887”
sagsøgte 1), aldi marked k/s, er et selskab, der driver
en kæde af lavprisforretninger. sagsøgte 2, aldi marked
handelsselskab aps, er komplementar i sagsøgte 1.
indtil 2000 var sagsøger leverandør af läkerolpastiller
til aldi forretningerne. samhandlen ophørte imidlertid
efter, at sagsøger afslog at producere pastiller til aldi
til salg under et privat label. i 2000 begyndte aldi for-
retningerne at føre pastiller under mærket hustol i et
vareudstyr som vist i bilag 1, der er gengivet nedenfor.
bilag 1.
hustol pastillerne produceres af trade support gmbh, der
en schweizisk producent, som tidligere har været leveran-
dør af läkerolpastiller. producenten fik den 15. december
2000 registreret sine rettigheder til det ovenfor gengiv-
ne varemærkeudstyr vedrørende hustol under international
varemærkeregistrering mp 750577 hustol <fig>, hvilket er
offentliggjort den 12. maj 2001 i dansk varemærketidende.
                           - 5 -
patent- og varemærkestyrelsen har ved skrivelse af 31.
maj 2002 afvist sagsøgers begæring om sletning af regi-
streringen, for så vidt angår danmark, under henvisning
til denne retssag.
forklaringer
general manager mogens hallager har forklaret, at han er
direktør for forretningsdelen i danmark og har arbejdet
hos sagsøger i fire år med salg og marketing som hovedom-
råde.
läkerol bliver solgt i otte smagsvarianter på det danske
marked. den grønne ”läkerol original” blev markedsført
første gang i 1911. pakningen er løbende blevet moderni-
seret, men den har hele tiden været kendt som ”grøn läke-
rol”. den røde läkerol ”rød special” blev markedsført
første gang i 1960´erne. pakningen til begge varianter
fik deres nuværende design i 1991. i dag er der størst
omsætning i den lilla läkerol, den grønne er nr. 2, og
den røde er på 6. pladsen. der omsættes dagligt omkring
45.000 æsker i danmark, hvilket giver en omsætning på om-
kring 30 millioner kr. om året. omkring 20 % af omsætnin-
gen stammer fra salg af den grønne läkerol, og omkring 10
% af omsætningen kommer fra salg af den røde läkerol. i
detailhandlen er prisen for en pakke 7 kr. og 12,95 for
en 2-pak. 3-pak eksisterer ikke længere. markedsføringen
er tostrenget, idet den sker dels gennem fjernsynsrekla-
mer og dels ved udstilling i butikkerne. efter sagsøgers
strategi er de samlede markedsføringsomkostninger omkring
5 millioner kr. om året. omkostningerne i 2002 ligger på
niveau med 2001.
af nfo´s infratest ses, at 90 % af forbrugerne på under-
søgelsestidspunktet var bekendt med läkerol halspastil-
ler. sagsøger får bekendthedsgraden undersøgt flere gange
                           - 6 -
om året. den ligger på omkring 90 % hver gang. analysein-
stituttet aim nielsen måler hver 4. uge salget i butik-
kerne af läkerol i forhold til deres konkurrenters pro-
dukter. hustol er ikke med i målingerne, da aldi ikke øn-
sker det. hustolpastillerne sælges kun fra aldis forret-
ninger, mens läkerol sælges i alle andre dagligvarebutik-
ker. sagsøger havde gennem flere år indtil 2000 et mindre
salg af läkerol til aldi, men samhandlen blev afbrudt, da
sagsøger afslog at producere tilsvarende pastiller som
läkerol pastillerne til salg under aldis eget mærke. sag-
søger har tidligere produceret for andre under deres pri-
vate labels.
inden sagen blev anlagt, var der en justeringsproces i
gang af pakningernes design. den er nu tilendebragt, og
pastillerne sælges nu i de nye pakninger. der sælges dog
stadig dagligt mellem 2-3.000 æsker af den røde og grønne
läkerol i det gamle design. man har i det nye design be-
holdt grundfarverne, da forbrugerne genkender varianten
på farven. guld er bibeholdt, da det har indgået i næsten
alle deres design. det afgørende er, at produktet frem-
træder genkendeligt for forbrugeren.
gajol og menthol er de største konkurrenter i danmark.
menthol ejes også af sagsøger. läkerol har 35 % af marke-
det, menthol har 5 %, og gajol har 60 %. i det øvrige
skandinavien er läkerol det mest sælgende mærke. i norge
og sverige sælges også delfol under et andet navn, hvor-
imod delfol ikke længere sælges i danmark. gajol sælges
ikke i norge. läkerol markedsføres navnlig i skandinavien
og schweiz, mens det sker i mindre omfang i andre lande.
brugen af forskellige farver til de forskellige varianter
benyttes også af konkurrenterne, men disse bruger ikke
samme farvemønster som sagsøger, dog kan frugtvarianterne
have samme farve. a-oblatet på sagsøgers æsker er ikke
set anvendt af andre konkurrenter, og det er guldfarven
                           - 7 -
heller ikke. gajol bruger ligesom sagsøger betegnelsen
”original”, men han kender ikke andre, der gør det. rød
gajol sælges i en rød pakning, men sagsøger har ikke ført
en sag mod gajol, da der efter sagsøgers opfattelse ikke
er forvekslingsrisiko.
han blev bekendt med hustolmærket, da en kollega opdagede
det i en aldi forretning i slagelse. dette meddelte han
hovedkontoret i sverige. årsagen til, at der gik tre må-
neder, inden sagsøger indgav stævning, var, at det hol-
landske moderselskab søgte at opnå en mindelig løsning af
kommercielle grunde.
den schweiziske producent af hustol pastillerne har tid-
ligere produceret läkerol pastiller, men samarbejdet op-
hørte i 1990´erne på sagsøgers foranledning.
der er hård konkurrence på markedet, og sagsøger ønsker
ikke, at forbrugerne ved forveksling af de to produkter
får et dårligt indtryk af läkerol. i løbet af efteråret
har de haft nogle få henvendelser fra kunder, der var
skuffet over läkerol produktet, men det viste sig, at det
var hustol, de havde købt. udover i aldi forretningerne
sælges hustol også i små kiosker, som anvender aldi som
grossist.
sagsøger kan ikke konkret opgøre sit tab og har ikke fo-
retaget markedsundersøgelser til belysning heraf.
indkøbschef lars thomsen har forklaret, at han har været
ansat hos aldi i fem år. i aldi marked handelsselskab aps
er michael thurau direktør og eneste ansatte. der er in-
gen aktiviteter i selskabet. alle aktiviteterne ligger i
aldi marked k/s.
                           - 8 -
i den periode, han har været i aldi, har aldi ikke været
i retten med en varemærkesag, og ingen andre i huset er
bekendt med tidligere retssager. aldi vil ikke tage et
plagiatdesign ind i deres sortiment, og måtte det ske ved
et uheld, vil det straks blive fjernet, når de bliver op-
mærksomme på det. aldi har en gang trukket et produkt
tilbage, hvor pakningen ikke lignende det ledende vare-
mærke, men selve produktet gjorde. hvis aldi ikke mener,
at der er tale om en krænkelse af andres rettigheder,
fortsættes salget uanset indsigelser. aldi har mange pro-
dukter, hvor det faktisk er en varemærkeproducent, der
producerer et produkt svarende til deres eget varemærke
til salg under aldis private label. det er grundideen i
aldis koncept at sælge egne kvalitetsmærker til en lavere
pris end andre.
aldi lancerede hustol pastillerne i 2000. samarbejdet med
läkerol ophørte, fordi aldi gerne ville sælge under pri-
vate labels, og fordi aldi ønskede at kunne adskille sig
på prisen i forhold til den øvrige detailhandel. aldi fik
kontakt til en schweizisk producent af pastiller. han
vidste ikke, at den schweiziske producent tidligere havde
produceret läkerol pastiller. aldi fik først smagsprøver
af produktet og bad derefter producenten fremstille en
æske. de fik præsenteret den nuværende emballage. da han
så hustolæskerne, var det ikke hans fornemmelse, at der
kunne være en forvekslingsrisiko i forhold til läkerol-
æskerne. navnet hustol er en sammensætning af det tyske
husten og öl, der signalerer hostesaft i tabletform.
i danmark er det kun aldi, der fører hustol pastiller.
han ved ikke, hvordan det forholder sig i det øvrige eu-
ropa. i aldi sælges hustol pastillerne i 3-pak. omsætnin-
gen på hustol ligger på niveau med aldis omsætning på lä-
kerol, men der sælges flere hustol pakker. hustolpastil-
lerne er blevet annonceret en gang i aldis tilbuds-avis,
                           - 9 -
men har ikke været markedsført ud over, at de ligger i
butikkerne. han er ikke bekendt med, at der skulle være
kunder, der troede, at det var läkerolpastiller, de købte
hos aldi. hvis det var sket, ville han være bekendt med
det.
procedure
sagsøger har vedrørende afvisningspåstanden fra sagsøgte
2 anført, at der kun kan ske afvisning, hvis der er mang-
lende søgsmålskompetence.
sagsøger har indstævnet sagsøgte 2 som komplementar. det
har været nødvendigt, idet det er almindeligt antaget i
litteraturen, at en komplementar har samme stilling som
en interessent i et interessentskab, hvor en dom over in-
teressentskabet kun kan fuldbyrdes over for dette og ikke
over for den enkelte interessent. udover mulighed for
gennemførelse af et krav over for komplementaren er der
taget hensyn til, at et forbud ikke ville være eksigibelt
over for komplementaren, hvorfor komplementaren ville
kunne videreføre salget af hustol pastillerne, uanset at
der blev nedlagt forbud overfor kommanditistselskabet.
sagsøgtes afvisningspåstand bør derfor ikke tages til
følge.
vedrørende sagens materielle del anføres, at der efter
varemærkelovens § 3, stk. 1, nr. 2, stiftes en varemærke-
ret ved ibrugtagning og efterfølgende kontinuerlig og
vedvarende brug. sagsøger har anvendt vareudstyrsmærket
vedrørende grøn läkerol siden 1911 og for rød läkerols
vedkommende siden 1960´erne. varemærkeudstyret er løbende
blevet justeret, og det nuværende varemærkeudstyr blev
bragt i anvendelse i 1991 og anvendes fortsat. da hustol
kom på markedet, var beslutningen om ændringen af desig-
net ikke taget endeligt, hvorfor sagsøger fortsat har en
                           - 10 -
aktuel interesse. varemærket er velindarbejdet dvs. al-
mindelig kendt, hvilket er godtgjort ved den fremlagte
markeds-undersøgelse. det må derfor lægges til grund, at
sagsøger har stiftet en varemærkeret for det af denne sag
omhandlede vareudstyr til rød og grøn läkerol.
da der er tale om samme vareart, er der efter praksis en
udvidet beskyttelse. det gøres gældende, at der tillige
er tale om vareudstyrlighed, hvilket skal bedømmes efter
et helhedsindtryk. en gennemgang af de to vareudstyrs en-
keltelementer viser en række ligheder. grundfarverne er
ens, guldmønsteret på sagsøgers produkt modsvares af en
guldfarve på sagsøgtes. i selve ordmærket ses, at man har
et ”o”, der hælder unaturligt, og det hælder på helt ens
unaturlige måde på både sagsøgers og de sagsøgtes vare-
udstyr. oblaterne på produkterne er også opbygget ens.
endelig er der ordsammenfald, idet begge produkter anven-
der ordet ”original”. ser man pakningerne ovenfra, ses
det, at de også er opbygget ens på lågene. bagsiderne og
kanterne har en række forskelle og ligheder, der ikke kan
lægges den store vægt på, men sammenfaldene viser, at
hustolemballagen har haft läkerol som forbillede. de sag-
søgtes pakninger har lagt sig for tæt på läkerols design
både ud fra en helheds- og en enkeltelementsvurdering,
hvorfor der er risiko for, at forbrugere vil forveksle
produkterne, særligt når de ikke ser dem samtidigt. især
når läkerol fås i alle forretninger og tidligere har kun-
net købes hos aldi, forstærkes forvekslingsrisikoen. sag-
søgtes vareudstyr er i strid med varemærkelovgivningen,
hvorfor der er grundlag for såvel erstatning som forbud
efter varemærkeloven.
det gøres tillige gældende, at sagsøgtes markedsføring
har været i strid med markedsføringsloven. ved vurderin-
gen efter markedsføringsloven lægges vægt på de samme
forhold som nævnt ved vurderingen af, om sagsøgtes vare-
                           - 11 -
udstyr er i strid med varemærkeloven. herudover kan en
række andre forhold være af betydning. det tidligere sam-
arbejde mellem sagsøger og de sagsøgte har betydning for
forvekslingsrisikoen, da sagsøgers produkter tidligere
har været forhandlet hos sagsøgte. sagsøgte prøvede at få
sagsøger til at fremstille produktet til sig under et
privat label, hvilket sagsøger afslog. sagsøgte må såle-
des være i ond tro med hensyn til, hvorvidt salget og
markedsføringen af hustolpastillerne ville indebære en
krænkelse af sagsøgers rettigheder. at den schweiziske
producent har fået hustol mærket registreret, er uden
selvstændig betydning for denne vurdering. at registre-
ringsmyndigheden afviste at afregistrere under henvisning
til den foreliggende sag, er en klar fejl, da rettigheds-
indehaveren til hustolvaremærket ikke er part i denne
sag, og da der ikke er nedlagt påstand om udslettelse.
det har ikke været muligt at fastslå det nøjagtige tab,
hvorfor det må fastsættes efter et skøn. erstatningen må
efter praksis fastsættes efter en licensberegning på 5-10
% af sagsøgtes omsætning på produktet med tillæg af sag-
søgers tab. at sagsøgte ikke har ønsket at oplyse omsæt-
ningens størrelse, må tillægges processuel skadevirkning,
hvorved bemærkes, at det først er under domsforhandlin-
gen, at sagsøger har fået oplyst, at omsætningen på
hustol pastillerne svarer til den tidligere omsætning i
kroner på läkerol pastillerne. af de fremlagte bilag ses,
at sagsøger har haft en faldende omsætning. det er ikke
hele faldet, der kan henregnes til sagsøgtes markedsfø-
ring af hustolpastillerne, men samlet må erstatningen ud-
gøre et beløb svarende til den nedlagte påstand.
sagsøgte har anført, at der må ske afvisning af sagen mod
sagsøgte 2, da selskabet alene er komplementarselskab i
sagsøgte 1, og intet har haft at gøre med købet af hustol
pastillerne. det er kommanditselskabet, der driver alle
                           - 12 -
forretningerne, og alle aktiviteter i øvrigt ligger også
her. sagsøgers interessentskabs betragtninger må afvises,
da komanditselskaber ikke kan sidestilles med interes-
sentskaber. sagsøgte 2 er således ikke rette sagvolder.
endvidere er komplementarens hæftelse subsidiær i forhold
til de øvrige deltagere i kommanditselskabet. når en dom
skal eksekveres, er det kun relevant at inddrage komple-
mentaren, hvis der ikke er dækning for kravet i komman-
ditselskabet, hvilket ikke er tilfældet i denne sag. hel-
ler ikke det forhold, at selskabet tegnes af komplementa-
ren, giver grundlag for at sagsøge denne. sagsøger har
derfor ikke en retlig interesse i at medindstævne komple-
mentaren. hvis sagsøger ønskede at medinddrage komplemen-
taren, burde der være nedlagt en påstand om subsidiær
hæftelse for sagsøgte 2, idet en dom i overensstemmelse
med den nedlagte påstand, må forstås som en dom over kom-
manditselskabet og komplementaren solidarisk, hvilket er
i strid med, at en komplementar kun hæfter subsidiært.
som påstanden er formuleret må det i øvrigt medføre, at
såfremt der sker frifindelse af sagsøgte 2, må der tilli-
ge ske frifindelse, for så vidt angår sagsøgte 1.
til støtte for frifindelse af de sagsøgte gøres endvidere
gældende, at der ikke foreligger en krænkelse, idet
hustols vareudstyr hverken krænker sagsøgers rettigheder
i sin helhed eller enkeltdelene. efter mogens hallagers
forklaring ligger forvekslingsrisikoen i, at blikfanget
er det samme på sagsøgers som på de sagsøgtes produkter.
sagsøgte bruger kun de samme farver som sagsøger, og der
kan ikke opnås eneret til disse. blikfanget på läkero-
læskerne er guldmønterne, grundfarven og ordmærket läke-
rol. sagsøgte bruger hverken navnet eller guldmønterne,
og endelsen ”ol” i hustol har lars thomsen givet en god
forklaring på. der er tale om gamle guldmønter på läkero-
læskerne og ikke bare en guldfarve som på hustolæskerne.
oblaterne er vidt forskellige. i sagsøgtes er der et ”h”,
                           - 13 -
og i sagsøgers er der et ”a”, som er skrevet på vidt for-
skellige måder. blikfanget på de to vareudstyr er derfor
ikke det samme. der foreligger således ikke en forveks-
lingsrisiko. dertil kommer, at läkerol er et kendt pro-
dukt, hvilket fremgår af markedsundersøgelsen, så forbru-
geren ved godt, at hustol ikke er läkerol. hverken hel-
hedsindtrykket eller det udviskede erindringsbillede kan
begrunde, at der foreligger en krænkelse. det bemærkes
endvidere, at forvekslingsrisikoen er væsentligt forrin-
get i forhold til det nye design, og langt hovedparten af
sagsøgers salg sker i de nye pakninger. sagsøgte har så-
ledes ikke handlet i strid med varemærkeloven.
ved vurderingen af, om sagsøgte har handlet i strid med
god markedsføringsskik, må det lægges til grund, at aldi
var i god tro, idet man var ikke klar over, at den
schweiziske producent var tidligere leverandør til sagsø-
ger. det må tillige tillægges betydning, at aldi ikke
havde indflydelse på pakningens udformning, idet det ikke
er aldis mærke, men den schweiziske producents. aldi har
kun haft hustolpastillerne med i en tilbudsavis, og
hustolpastillerne sælges kun hos aldi. man forsøger såle-
des ikke i øvrigt at konkurrere med sagsøger. det kan ik-
ke tillægges afgørende betydning for vurderingen, at lä-
kerol tidligere har været leverandør til aldi. endelig
bemærkes det, at der gik påfaldende lang tid, inden sag-
søger anlagde sag. dette tidsforløb understøtter aldis
gode tro. sagsøgte har således ikke handlet i strid med
god markedsføringsskik.
vedr. en evt. erstatning anføres, at det er sagsøgers be-
visbyrde, at der er lidt et tab. sagsøger har alene op-
lyst sin omsætningsnedgang, men har ikke dokumenteret, at
denne skyldes salget af hustol. den omsætningsnedgang,
sagsøger har haft som følge af, at man mistede aldi som
kunde, ville være kommet, uanset hvilket konkurrerende
                           - 14 -
produkt aldi havde valgt at gå over til. det er oplyst,
at aldis omsætning på hustol svarer til den omsætning,
der tidligere var på läkerols produkter i aldi. disse tal
har sagsøger, og der har således været mulighed for at
opgøre et tab. denne manglende opgørelse og dokumentation
må komme sagsøger til skade. der er således ikke dokumen-
teret noget tab eller nogen markedsforstyrrelse, hvorfor
der også som følge heraf må ske frifindelse.
rettens afgørelse
det bemærkes, at en komplementar hæfter for krav mod kom-
manditselskabet. sagsøger har derfor en retlig interesse
i at få dom over sagsøgte 2), aldi marked handelsselskab
aps, som komplementar i sagsøgte 1), aldi marked k/s. der
er derfor ikke grundlag for at afvise sagen eller frifin-
de sagsøgte 2) som følge af manglende retlig interesse.
efter bevisførelsen finder retten det godtgjort, at sag-
søger ved ibrugtagning har stiftet en varemærkeret til
det i bilag 2 gengivne vareudstyr. der er herved lagt
vægt på, at grøn og rød läkerol har været markedsført og
solgt i betydeligt omfang i danmark siden henholdsvis
1911 og 1960´erne, og siden 1991 har man anvendt det i
denne sag afbillede vareudstyr.
sagsøgtes vareudstyr afbilledet i bilag 1 har betydelige
lighedspunkter med sagsøgers vareudstyr, herunder farve-
kombinationerne, typografien af bogstaverne, den karakte-
ristiske hældning af o´et i endelsen af läkerol og
hustol, anvendelsen af betegnelsen ”original” og anven-
delsen af en oblat med et bogstav i midten. efter en hel-
hedsvurdering finder retten således, at de to vareudstyr
er forvekslelige. sagsøgtes salg og markedsføring af
hustol produktet er derfor i strid med såvel varemærkelo-
ven som markedsføringsloven, hvorved bemærkes, at retten
                           - 15 -
finder, at sagsøgte ikke har været i god tro allerede
henset til, at man tidligere har forhandlet läkerol. pro-
ducentens internationale registrering af hustolvareudsty-
ret findes ikke at ændre herved. da varerne er identiske,
idet både sagsøger og sagsøgtes produkter er halspastil-
ler, findes betingelserne i varemærkelovens § 4, stk. 1,
nr. 2, endvidere at være til stede, hvorfor sagsøgers på-
stand 1 og 2 tages til følge.
efter bevisførelsen har sagsøger ikke godtgjort at have
lidt et tab. derimod lægges det til grund, at der har væ-
ret en vis markedsforstyrrelse. sagsøger er derfor beret-
tiget til vederlag og erstatning, der skønsmæssigt fast-
sættes til 35.000 kr.
                   thi kendes for ret:
de sagsøgte, 1) aldi marked k/s, og 2) aldi marked han-
delsselskab aps, tilpligtes at anerkende at være uberet-
tiget til at importere, markedsføre og sælge hustol pa-
stiller i det af sagsøgte benyttede vareudstyr, således
som afbilledet i sagens bilag 1.
de sagsøgte, 1) aldi marked k/s og sagsøgte 2) aldi mar-
ked handelsselskab aps, tilpligtes at anerkende at have
handlet i strid med god markedsføringsskik ved at impor-
tere, markedsføre og sælge hustol pastiller i det af sag-
søgte benyttede vareudstyr, således som afbilledet i sa-
gens bilag 1.
de sagsøgte, 1) aldi marked k/s og sagsøgte 2) aldi mar-
ked handelsselskab aps, skal inden 14 dage til sagsøger,
malacoleaf ab, betale 35.000 kr. samt sagens omkostninger
med 25.000 kr.
                            - 16 -
preben kendal mette christensen                uffe thustrup
                            (sign.)
                         ___ ___ ___
              udskriftens rigtighed bekræftes
              p.j.v. sø- og handelsretten, den

source: retspraksis

LICENSE:
Creative Commons Legal Code

CC0 1.0 Universal

type: caselaw

jurisdiction: Denkmark


text:
                                              dom
afsagt den 3. september 2012 af østre landsrets 3. afdeling
(landsdommerne thomas lohse, bo østergaard og søren stig andersen (kst.)).
3. afd. nr. b-2827-10:
rambøll grønland a/s
(advokat tine bach pii (prøve))
mod
avannaa arkitekter og planlæggere aps (tidligere avannaa arkitekter aps) nu under kon-
kurs v/ kurator, advokat niels hansen damm
(advokat niels hansen damm)
grønlands landsrets dom af 26. maj 2010 (a 519/08) er anket af rambøll grønland a/s.
over for den principale påstand nedlagt af avannaa arkitekter og planlæggere aps (tidligere
avannaa arkitekter aps) nu under konkurs (herefter boet) har rambøll grønland a/s påstået
afvisning, subsidiært frifindelse, og over for de øvrige påstande frifindelse. rambøll grønland
a/s har endvidere for landsretten nedlagt selvstændig påstand om betaling af 98.534,71 kr.
med tillæg af rente 1,5 % pr. måned af 15.000 kr. fra den 30. marts 2010, af 10.000 kr. fra den
30. april 2010, af 10.000 kr. fra den 30. maj 2010, af 31.034,71 kr. fra den 30. juni 2010, af
15.000 kr. fra den 30. juli 2010 og af 17.500 kr. fra den 30. august 2010.
boet har nedlagt påstand om, at rambøll grønland a/s skal betale 1.496.936 kr. med tillæg
af procesrente fra den 22. september 2008 principalt til grønlands selvstyre, subsidiært til
boet. mere subsidiært har boet påstået stadfæstelse. over for den selvstændige påstand har
boet påstået afvisning, subsidiært frifindelse.
supplerende sagsfremstilling
i e-mail af 20. juni 2008 fra jørn hansen til palle lindgaard og jørn a. thomsen hedder det:
                                                - 2 -
      ”hej begge – referatets fremsendelse har vel ikke indflydelse på en evt. annulle-
      ring af licitationen el. ej (ikke i min verden) – referatet er et udtryk for et historisk
      hændelsesforløb og skal ud hurtigst muligt.
      indsigelsen fra brøndum har efter min mening ikke noget reelt indhold – hvis per
      sværd havde klaget (han som spurgte om alle tilbud nu også var taget med) så sy-
      nes jeg der kan være et spørgsmål om ansvar. hvorvidt tingene er foregået som
      brøndum refererer ved jeg ikke – det må thomsen og jokum møller give hver de-
      res input til – efter min mening – den er i al fald ikke overensstemmende med
      handlingsforløbet som det er refereret i licitationsreferatet.
      brøndum erstatningskrav er der vist slet hold i.
      og i øvrigt finder jeg anledning til at understrege, – brøndum oplyser tilbudet er
      afleveret i det lokale som licitationen skal afholdes i – det passer ikke – tilbudet er
      afleveret i forkontoret kl. 12.50 – fordi licitationslokalet ikke var tilgængelig (jo-
      kum m var der ikke) – derved falder hele brøndums argumentation til jorden.”
i e-mail af 26. juni 2008 fra jørn a. thomsen til palle lindgaard hedder det:
      ”vores rådgiveraftale omfatter ikke kontraktforhandlinger m.v. vi skal kun
      komme med vores indstilling, hvorefter bygherren må tage stilling til det videre
      forløb.
      vores indstilling er umiddelbart, at man vælger de billigste entreprenører, og for-
      handler en kontrakt på plads med dem.
      i den forbindelse skal vi dog nævne, at meget tyder på, at der mellem betonentre-
      prenørerne er lavet en aftale om at dele de udbudte opgaver imellem sig. (jf. bl.a.
      din telefonsamtale med jørn hansen).”
i e-mail af 25. juli 2008 fra jørn a. thomsen til palle lindgaard er anført:
      ”…
      jeg personligt mener fortsat, at betonprisen er alt for høj, og at man skal fastholde,
      at der ikke betales ekstra for søjler, da disse skal være indregnet under pos. 15 på
      tilbudslisten. men sådan er det vel bare.
      …”
rets- og responsumudvalget under foreningen af rådgivende ingeniører har i erklæring af
26. september 2011 givet følgende besvarelse:
                                          - 3 -
”spørgsmål 1:
den sagkyndige anmodes om at redegøre for, om der foreligger en branchesæd-
vane vedrørende åbning af tilbud, der ikke er i licitationslokalet ved licitationens
påbegyndelse, det vil sige inden oplæsningen af andre tilbudsgivers tilbud.
svar:
ja, idet sådanne tilbud, uanset årsagen til at de ikke er i lokalet, ikke modta-
ges/åbnes.
spørgsmål 1a:
de sagkyndige bedes oplyse, om det har nogen betydning for besvarelsen af
spørgsmål 1, hvis det med sikkerhed kan lægges til grund, at bud, der ikke er i li-
citationslokalet ved licitationens påbegyndelse men først fremkommer til licitati-
onslokalet efter licitationsforretningens påbegyndelse, utvivlsomt er blevet indle-
veret på rette tid og på rette sted, idet de ved en simpel forglemmelse blot ikke er
medtaget til et nyt lokale, der af praktiske grunde blev anvendt til licitationen i
stedet for det annoncerede lokale.
svar:
nej
spørgsmål 2:
i forlængelse af besvarelsen af spørgsmål 1 bedes den sagkyndige (rets- og re-
sponsumudvalget) redegøre for, om der findes en praksis for, hvem der bærer ri-
sikoen for, at et tilbud er indleveret rettidigt, herunder er indlevet på rette sted.
svar:
det er tilbudsgiverens ansvar, at tilbud afleveres på det i udbudsskrivelsen an-
givne tid og sted, hvilket i den konkrete sag er kl. 14.00 på bygge- og anlægs-
skolen/sanaartornermik ilinniarfik.
spørgsmål 2a:
de sagkyndige bedes oplyse, om det har nogen betydning for besvarelsen af
spørgsmål 2, hvis omstændighederne i forbindelse med licitationen var som anført
under spørgsmål 1a.
svar:
nej.
spørgsmål 3:
de sagkyndige bedes oplyse, om der er en branchekutyme eller praksis for, at le-
deren af en licitationsforretning kontrollerer, om han er i besiddelse af tilbuddene
fra alle de mødte entreprenører.
ved besvarelse af spørgsmål 3 bedes den sagkyndige oplyse, om det har nogen
indflydelse på besvarelsen, at lokalet for licitationsforretningens afholdelse blev
flyttet umiddelbart før licitationens afholdelse under omstændigheder svarende til
de under spørgsmål 1a anførte.
svar:
                                                 - 4 -
        nej til begge dele af spørgsmålet.”
forstander jokum møller har afgivet en skriftlig erklæring af 2. juli 2012, hvori spørgsmål
stillet af advokat tine pii i brev af 14. juni 2012 besvares således:
        ”1. hvor skulle licitationsforretningen finde sted.”
         ”på bygge- og anlægsskolen.”
        ”2. fandt licitationsforretningen sted i et andet lokale end først aftalt.”
        ”har ingen erindring om det.”
        ”3. hvis licitationsforretningen blev flyttet til et andet lokale bedes årsagen hertil
        oplyst.”
        ”-”
        ”4. modtog de nogle tilbud fra tilbudsgiverne.”
        ”ja, nogle af tilbuddene eller (1?) blev afleveret hos mig på mit kontor. om jeg
        var inde på mit kontor da de blev afleveret kan jeg ikke huske.”
        ”5. hvad gjorde de med modtagne tilbud.”
        ”da tidspunktet for licitationen nærmede sig, gik jeg ind på skolens administration
        for at høre ad, om der var indleveret nogle tilbud, hvad det var tilfældet. hvor
        mange der var indleveret kan jeg ikke huske.”
        ”6. hvorfor tog de imod tilbud.”
        ”så vidt jeg husker, var der åbnet mulighed for tilbuddene også kunne afleveres
        på skolen. om de skulle afleveres til selve administrationen eller til undertegnede,
        kan jeg ikke huske.”
        ”det kan lægges til grund, at nogle tilbud blev glemt og ikke kom med ind i licita-
        tionslokalet:
        7. hvor lå de ”glemte” tilbud henne.”
        ”(se ad. 5) efter at have samlet de til skolen afleverede tilbud, lagde jeg dem ind i
        mit ”dueslag” før jeg gik ud i gangen for at se og vente på at der ankom folk til li-
        citationsafholdelsen.”
        ”8. hvor mange tilbud blev ”glemt”.”
        ”har ingen erindring om det.”
                                               - 5 -
       ”9. hvor/hvem var de ”glemte” tilbud indleveret til.”
       ”se svar på spørgsmål 4 og 5.”
       ”10. hvor lå de ”glemte” tilbud inden de blev hentet ind i licitationslokalet.”
       ”i mit ”dueslag”.”
forklaringer
der er i landsretten afgivet supplerende forklaring af jørn a. thomsen og palle lindgaard.
jørn a. thomsen har supplerende forklaret blandt andet, at det indgik i hans overvejelser, da
han besluttede ikke at lade de glemte tilbud indgå i licitationen, at jokum møllers dueslag var
offentligt tilgængeligt, og at der kunne være lagt for sent afleverede tilbud i dueslaget. en
elektriker protesterede straks imod, at de glemte tilbud indgik, idet han henviste til de gæl-
dende regler. de glemte tilbud fik tilbudsgiverne uåbnede tilbage, da de bad om det. b.j. en-
treprise kunne se, at de var billigst på tømrerentreprisen og eneste tilbudsgiver på betonentre-
prisen, og det var en fordel for dem, da licitationen gik om. tømrerfirmaet arctic sanasut
kunne nok tillige have budt på betonentreprisen, men gjorde det ikke og ville også have skul-
let leje materiel til dette arbejde. lars løvendahl fra brøndum grønland a/s var formand for
den lokale arbejdsgiverforening, og det kan være grunden til, at han valgte at gøre en sag ud
af det. rambøll grønland a/s var ikke involveret i beslutningen om, at licitationen skulle gå
om, men bidrog med det praktiske. man kunne i stedet have fastholdt licitationen og udbudt
malerentreprisen særskilt. efter den nye licitation burde man på sædvanlig måde have taget en
forhandling med b.j. entreprise som billigste tilbudsgiver. der var masser at forhandle om,
og man kunne herunder have bedt om en forklaring på beregningen af den reducerede dekort.
den dekort, som b.j. entreprise havde tilbudt i det første tilbud, var ikke urealistisk høj.
palle lindgaard har supplerende forklaret blandt andet, at per correll over for ham i en mail
tilkendegav, at licitationen måtte gå om. han sendte sin indstilling af 29. juni 2008 vedrø-
rende den nye licitation pr. mail til per correll. det er almindeligt efter en licitation at få en
afklaring med tilbudsgivere af, hvad forskellige poster i et tilbud dækker, men egentlige pris-
forhandlinger efter licitationen er ikke sædvanlige.
                                               - 6 -
procedure
rambøll grønland a/s har for landsretten i det væsentlige gentaget sine anbringender for
grønlands landsret og har procederet i overensstemmelse hermed.
til støtte for påstanden om afvisning over for konkursboets principale påstand har rambøll
grønland a/s anført, at grønlands selvstyre ikke er part i ankesagen, og at påstanden i øvrigt
skal afvises i medfør af retsplejelovens § 383.
til støtte for sin selvstændige betalingspåstand har rambøll grønland a/s anført, at påstan-
den vedrører rambøll grønland a/s’ resterende honorarkrav, der ikke er blevet bestridt. på-
standen, der blev nedlagt allerede den 11. januar 2011, bør tillades fremsat, idet boet har haft
tilstrækkelig mulighed for at varetage sine interesser.
avannaa arkitekter og planlæggere aps under konkurs har for landsretten gentaget avannaa
arkitekter aps’ anbringender for grønlands landsret og har procederet i overensstemmelse
hermed.
til støtte for sin principale påstand har boet anført, at grønlands selvstyre er indtrådt i arki-
tektfirmaets partsbeføjelser, og at denne ordning er videreført i konkursboets regi. betingel-
serne i retsplejelovens § 383 for at tillade påstanden fremsat er til stede.
til støtte for påstanden om afvisning over for rambøll grønland a/s’ selvstændige påstand
har boet anført, at rambøll grønland a/s må anmelde kravet i konkursboet.
landsrettens begrundelse og resultat
af de af byretten herom anførte grunde tiltrædes det, at det må anses for en ansvarspådra-
gende fejl, at licitationslederen ikke åbnede de tre glemte tilbud ved licitationen.
omstændighederne ved tilbageleveringen af tilbuddene til de pågældende budgivere er ikke
nærmere belyst, og der er ikke grundlag for at fastslå, at budgiverne ønskede at tilbagekalde
                                               - 7 -
deres tilbud. da tilbuddene blev tilbageleveret, måtte den begåede fejl imidlertid føre til, at
licitationen skulle gå om.
der er endvidere ikke tilstrækkeligt grundlag for at fastslå, at den af b.j. entreprise oprin-
deligt tilbudte dekort på 1,7 mio. kr. beroede på en skrivefejl med den følge, at grønlands
selvstyres tab måtte anses for upåregneligt for rambøll grønland a/s.
endelig er der heller ikke efter det for landsretten fremkomne grundlag for at fastslå, at
grønlands selvstyre har tilsidesat sin tabsbegrænsningspligt.
med disse bemærkninger og af de af byretten i øvrigt anførte grunde tager landsretten boets
subsidiære påstand til følge, idet boets principale påstand ikke tages under påkendelse, idet
grønlands selvstyre ikke er part i ankesagen.
rambøll grønland a/s’ selvstændige påstand, hvis opgørelse og forrentning er ubestridt, ta-
ges til følge.
til dækning af advokatomkostninger skal rambøll grønland a/s betale sagsomkostninger for
landsretten med i alt 60.000 kr.
                                   t h i k e n d e s f o r r e t:
rambøll grønland a/s skal til avannaa arkitekter og planlæggere aps (tidligere avannaa
arkitekter aps) nu under konkurs betale 1.496.936 kr. med procesrente fra den 22. september
2008.
avannaa arkitekter og planlæggere aps (tidligere avannaa arkitekter aps) nu under kon-
kurs skal til rambøll grønland a/s betale 98.534,71 kr. med tillæg af rente 1,5 % pr. måned
af 15.000 kr. fra den 30. marts 2010, af 10.000 kr. fra den 30. april 2010, af 10.000 kr. fra den
30. maj 2010, af 31.034,71 kr. fra den 30. juni 2010, af 15.000 kr. fra den 30. juli 2010 og af
17.500 kr. fra den 30. august 2010.
                                            - 8 -
i sagsomkostninger for landsretten skal rambøll grønland a/s betale 60.000 kr. til avannaa
arkitekter og planlæggere aps (tidligere avannaa arkitekter aps) nu under konkurs.
det idømte betales inden 14 dage efter denne doms afsigelse.
sagsomkostningerne forrentes efter rentelovens § 8 a.