text:
h002800o - lr
                                       udskrift
                                           af
                     sø- & handelsrettens dombog
                                      ____________
den 21. juni 2002 blev af retten i sagen
h-28-01
jensen & jensen collection a/s
(advokat jan martens)
  mod
1) ll
  (advokat susanne schou)
2) trusca aps
  (advokat susanne schou)
afsagt sålydende
                                         d o m:
sagens hovedspørgsmål er om parternes samarbejdsaftale er ophævet med rette. der
skal herunder tages stilling til hvem der er rette sagsøgte - og dermed aftalepart -
ligesom der skal tages stilling til hvorledes parternes økonomiske mellemværende
skal opgøres i forbindelse med aftalens ophævelse.
                                         - 2 -
påstande
jensen & jensen collection a/s har principalt nedlagt påstand om at trusca v/ ll
skal betale 656.680,29 kr. med tillæg af procesrente fra sagens anlæg, subsidiært at
trusca aps skal betale 656.680,29 kr. med tillæg af procesrente fra sagens anlæg.
ll og trusca aps har heroverfor påstået frifindelse, og nedlagt påstand om at
jensen & jensen collection a/s skal betale 610.704,07 kr. til ll såfremt retten anser
hende som rette sagsøgte, og at jensen & jensen collection a/s skal betale
610.704,07 kr. til trusca aps såfremt retten anser trusca aps som rette sagsøgte.
jensen & jensen collection a/s har heroverfor påstået frifindelse.
sagens omstændigheder
ll er tøjdesigner. hun er indehaver af tøjforretningen divino, tidligere trusca, og
trusca aps der blev stiftet den 19. september 2000. jensen & jensen collection a/s
er en gros forhandler af dametøj.
trusca v/ ll og jensen & jensen indgik i slutningen af 1999 en mundtlig aftale om
at ll skulle designe og producere tøj- kollektioner som jensen & jensen skulle
markedsføre og sælge til detailforretnin-
ger. tøjkollektionerne blev solgt under navnet moon. ll og jensen & jensen havde
aftalte at varemærket tilhørte dem begge, og at det kun kunne benyttes med begge
parters samtykke. moon blev registreret som varemærke tilhø-rende jensen &
jensen.
den 21. september 2000 indgik trusca v/ ll og jensen & jensen en skriftlig
samarbejdsaftale. samarbejdsaftalen svarede til den hidtil gældende mundtlige
samarbejdsaftale. af samarbejdsaftalen fremgår blandt andet:
”                                    §1
                                           - 3 -
trusca påtager sig sit eget design og produktion af ovennævnte produkter
[tøjkollektioner ved navn moon]. det påhviler herefter trusca:
     1. alene at udvælge, oprette og indkøre systemer for design og produktion.
     2. alene at udvælge en erfaren produktionsstab, således at produktionen kan ske
        tilfredsstillende og rettidigt.
     3. alene at føre tilsyn med den i punkt 2 nævnte stabs varetagelse af de pligter
        og rettigheder, som trusca ved indgåelse af denne aftale har accepteret.
     4. alene at holde den i punkt 2 nævnte stab informeret om alle forhold, som må
        skønnes at være af betydning for opfølgelsen af de forpligtelser, respektive
        udøvelse af de rettigheder, trusca har ifølge nærværende aftale.
     5. alene at foretage instruktion af medarbejdere etc.
                                         §2
jensen påtager sig herved salg, markedsføring og kundekontakt vedrørende de i
nærværende aftale nævnte produkter. der påhviler herefter jensen følgende
forpligtelser:
     1. alene at være den, som retter henvendelse til og har kontakt med kunderne.
     2. alene at være den, som effektivt foretager salg i alle lande til kunderne.
     3. alene at være den, som effektivt foretager markedsføring på de markeder,
        som jensen anser for relevante.
...
                                        §8
jensen skal i enhver henseende bestræbe sig på at fremme afsætningen af pro-
dukterne. trusca skal i enhver henseende bestræbe sig på at kunne udføre til-
strækkelig og prisbillig produktion og up to date design.
....
                                      § 16
                                            - 4 -
hver af parterne er berettiget til, i tilfælde af den anden parts grove misligholdelse
af aftalen, at ophæve aftalen med øjeblikkelig virkning. følgende omstændigheder er
at betragte som grov misligholdelse:
     a. grov eller gentagen tilsidesættelse af nærværende aftales bestemmelser og
          betingelser.
     ...”
efter aftalen fastsatte jensen & jensen egne videresalgspriser. jensen & jensen skul-
le betale 14 dage efter levering. trusca kunne i det omfang trusca fandt det nødven-
digt, forlange at jensen & jensen foranledigede betalingsgaranti udstedt for bestilte
varer. det var indtil videre aftalt at jensen & jensen skulle stille garanti for 80 % af
fakturabeløbene. udgifterne til garantistillelse skulle deles mellem trusca og jensen
& jensen. i perioden 1. august 2000 til og med 1. august 2001 skulle trusca give
jensen & jensen 5 % rabat på fakturabeløbene. varemærket moon tilhørte parterne i
forening, og hvis parterne ikke kunne blive enige om overdragelsen heraf i forbindel-
se med aftalens ophør, skulle varemærkeretten ophøre, og mærket måtte ikke længere
anvendes af nogen af parterne. aftalen kunne tidligst opsiges til den 31. december
2005. opsigelsesvarslet var fastsat til 36 måneder. ændringer og tillæg til aftalen
skulle for at være gyldige være skriftlige og underskrevet af begge parter.
aftalen er underskrevet af ll og henning jensen der er direktør for jensen &
jensen.
lls advokat har udarbejdet et tillæg til samarbejdsaftalen. tillægget er ikke
underskrevet, og parterne er uenige om der er indgået aftale i overensstemmelse med
tillæggets ordlyd. det fremgår af tillæggets punkt 1. at ” jensen er bekendt med og
accepterer, at trusca med virkning fra stiftelsen den 19. september 2000 er
omdannet til et anpartsselskab, således at ethvert mellemværende mellem parterne,
herunder mellemværender opstået før registreringstidspunktet, alene vedrører
trusca aps.” det fremgår endvidere af aftalen at jensen & jensen som binavn har
registreret moon a/s, at dette navn alene må benyttes af parterne i forening, og at
navnet moon a/s skal slettes hvis parterne ikke kan opnå enighed om fælles
anvendelse af navnet, og ingen af parterne må herefter benytte navnet.
                                           - 5 -
sagsøgeren stillede som led i parternes samarbejde bankgarantier på 80 % af faktura-
beløbene. de fremlagte bankgarantier er stillet overfor trusca aps. det er i garan-
tierne angivet at de tjener til sikkerhed for trusca aps’ fejlfri levering af nærmere
angivne varer. det er tillige anført at ethvert krav jensen & jensen har mod trusca
aps, divino og ll til enhver tid kan modregnes i betalingerne. den sidste
bankgaranti sagsøgeren stillede i forbindelse med parternes samarbejde, blev udstedt
i december 2000.
den 23. november 2000 rykkede andelskassen egebjerg på vegne trusca aps sag-
søgeren for betaling af en faktura på 63.692,41 kr.
i begyndelsen af 2001 forhandlede parterne om vilkårene for samarbejdets afvikling.
parternes advokater førte i den forbindelse en korrespondance, og i dele af denne
korrespondance har sagsøgerens advokat anført trusca aps i brevenes overskrift.
ved skrivelse af 2. februar 2001 ophævede de sagsøgtes advokat samarbejdsaftalen.
det fremgår af brevet, at ”...min klient [ser] sig desværre på nuværende tidspunkt
nødsaget til at ophæve samarbejdsaftalen med øjeblikkelig virkning, dvs. fra d.d.
med henvisning til samarbejdsaftalens § 16 litra a, pga. jensen & jensen collection
a/s’ grove og gentagne tilsidesættelse af samarbejdsaftalens bestemmelser og betin-
gelser.
jensen & jensen collection a/s’ grove misligholdelse består bl.a. i:
adskillige tilfælde af manglende rettidig betaling af min klients tilgodehavender,
herunder rettidig oprettelse af betalingsgarantier, hvilket har medført likviditets-
mæssige problemer for min klient.
min klient har fortsat tilgodehavender, der forgæves er forsøgt opfyldt fra deres
klient.
ovenfornævnte kan bekræftes af trusca aps’ pengeinstitut andelskassen, egebjerg.
herudover har jensen & jensen collection a/s optrådt særdeles illoyalt og uaccep-
tabelt ved at indlede et samarbejde, der i høj grad hviler på henning jensens
personlige indsats herunder opsøgende salg på sjælland, uden loyalt at informere
min klient om, at han ikke har været i besiddelse af kørekort.
                                           - 6 -
det har naturligvis været en væsentlig forudsætning for min klients interesse i det
fremtidige samarbejde, at der var realistisk mulighed for at forvente en væsentlig
salgsindsats fra henning jensens side og herunder opnåelse af en vis ordre porte-
føjle.
dette forhold i sig selv statuerer i høj grad misligholdelse og udgør i sig selv
tilstrækkelig grundlag for en ophævelse af samarbejdsaftalen.
herudover skal endvidere bemærkes, at jensen & jensen collection a/s ikke har
søgt at afværge virkningen af henning jensens manglende kørekort ved at ansætte
sælger eller lignende, der således kunne opfylde salgsbestræbelserne på sjælland, og
herved opfylde samarbejdsaftalens bestemmelser, jf. § 8 ...”
sagsøgerens krav
jensen & jensen har anført at samarbejdsaftalen er ophævet med urette, og selskabet
har fremsat krav om negativ kontraktsinteresse, betaling af tilgodehavender og godt-
gørelse for udstedte kreditnotaer. kravet på negativ kontraktsinteresse opgøres såle-
des:
afholdt lønudgift til lisbeth olsen, jensen & jensens sælger i          150.000,00 kr.
jylland, i seks måneder
skyldig feriepenge til lisbeth olsen (12,5% af lønnen)                   18.750,00 kr.
afholdt kørselspenge og rejser til lisbeth olsen                         45.378,34 kr.
afholdt telefon til lisbeth olsen                                          2.001,00 kr.
ny telefonregning vedrørende lisbeth olsen                                 2.180,54 kr.
halvdelen af henning jensens løn i seks måneder, 150.000 : 2             75.000,00 kr.
halvdelens af marianne jensens, henning jensens samlever, løn i          75.000,00 kr.
seks måneder, 150.000 : 2
halvdelen af marianne jensens kørselsudgifter, 25.350,78 : 2             12.675,39 kr.
afholdte messeudgifter                                                   38.212,50 kr.
rejseudgifter for ll, rejse til milano                                     2.311,00 kr.
halvdelen af omkostningerne til registrering af varemærket moon            1.487,50 kr.
halvdelen af afholdte advokatudgifter                                      7.875,00 kr.
halvdelen af udgifter til garantioprettelse af 13. oktober 2000            1.056,90 kr.
                                         - 7 -
garantiprovision af 12. januar 2001 for perioden 13. januar til 1.         678,62 kr.
april 2001
garantioprettelse af 8. december 2000                                      875,00 kr.
værdi af goodwill for varemærket moon                                  100.000,00 kr.
i alt                                                                  533.481,79 kr.
de sagsøgte bestrider at sagsøgeren har krav på negativ kontrakstinteresse. det be-
strides at goodwill og samtlige messeudgifter er omfattet af negativ kontraktsinte-
resse, men de øvrige krav bestrides ikke beløbsmæssigt.
sagsøgeren har herudover fremsat krav om betaling af følgende:
     •  55.718,89 kr. beløbet fremgår af sagens bilag 30 der er en mellemreg-
        ningskonto der af sagsøgeren angives at udvise sagsøgerens tilgodehavende
        hos trusca.
     •  8.968,28 kr. beløbet er sagsøgerens resttilgodehavende vedrørende de faktu-
        raer der fremgår af sagens bilag 31.
     •  9.460,00 kr. beløbet er sagsøgerens tilgodehavende for varer leveret til lls
        forretning divino, sagens bilag 32.
     •  4.153,91 kr. beløbet angives at være ikke ydet rabat på 5 % af en faktura af 3.
        august 2000 på 83.078,13 kr.
     •  2.996,25 kr. beløbet angår sagsøgerens betaling af en faktura, sagens bilag
        40, som sagsøgeren ikke kan anerkende.
det er ubestridt at sagsøgeren har 8.968,28 kr. og 9.640,00 kr. til gode som følge af
parternes samarbejde. de sagsøgte bestrider såvel grundlaget som opgørelsen af de
øvrige krav.
endelig har sagsøgeren fremsat krav om betaling af følgende kreditnotaer med tillæg
af fragtudgifter:
     •  30.129,50 kr., kreditnota 3776, sara boutique,
     •  4.023,95 kr., kreditnota 3816, kleopatra,
                                         - 8 -
    •  1.943,23 kr., kreditnota 3815, fame,
    •  4.451,25 kr., kreditnota 3939, chik,
    •  389,38 kr., kreditnota 3940, chik,
    •  963,86 kr., kreditnota 3958, chik.
de sagsøgte har bestridt at sagsøgeren har udstedt disse kreditnotaer med rette.
de sagsøgtes krav
de sagsøgte har gjort gældende at samarbejdsaftalen er ophævet med rette og har
fremsat krav på negativ kontraksinteresse der opgøres således:
udgifter til udarbejdelse af kollektioner:
strikprøver, mavi                                                       7.578,53 kr.
prøver, terzoatto, italien                                             49.363,66 kr.
prøver, ragnik international                                           19.307,37 kr.
cobra textil                                                             2.765,65 kr.
prøver, stantex-barb                                                     4.680,00 kr.
prøver, tulips                                                         13.458,93 kr.
prøver, ragnik international                                           18.782,40 kr.
prøver, cobra textil                                                     6.691,25 kr.
prøver, stantex-barb                                                     3.186,00 kr.
diverse metervarer, tilbehør samt farvekort                             1.305,74 kr.
udgifter afholdt i forbindelse med afholdelse af modemesser:
fremstilling og trykning af postkort                                    3.541,25 kr.
indkøb af bøjler mv.                                                      4.822,50 kr.
bord og otte stole                                                      39.190,11 kr.
udarbejdelse af salgsmateriale                                            2.000,00 kr.
udgifter til opsætning af stand på bellamessen august 2000                9.707,50 kr.
trægulv til messestand, august 2000                                      3.342,25 kr.
udgifter afholdt ved begyndelsen af parternes samarbejde:
edb-udgifter – herunder printerkort og printer – til ordrestyring       14.369,00 kr.
konsulentbistand til systemopsætning                                      5.150,00 kr.
udgifter til fragt:
                                         - 9 -
danske fragtmænd fyn, dfds dantransport                                  1.119,00 kr.
ups                                                                         805,11 kr.
transcargo                                                               4.266,80 kr.
tnt danmark                                                              2.135,32 kr.
løn til medarbejdere ansat af sagsøgte i anledning af
parternes samarbejde:
ll, 6 måneder x 25.000 kr.                                             150.000,00 kr.
controller birthe søndergaard pedersen, 5,5 måneder x 16.000 kr.        88.000,00 kr.
feriepenge, birthe søndergaard pedersen, 12,5 % af 88.000,00 kr.        11.000,00 kr.
bogholder joan andersen, 50 % af hendes løn i 6 mdr. inkl.              21.482,00 kr.
feriepenge
syerske randi jørgensen, 50 % af hendes løn i 6 mdr. inkl.              30.577,50 kr.
feriepenge
i alt                                                                  518.627,87 kr.
sagsøgeren har bestridt sagsøgtes krav på negativ kontraktsinteresse under anbrin-
gende af at samarbejdsaftalen er ophævet med urette. kravene er ikke bestridt be-
løbsmæssigt.
sagsøgte har herudover gjort gældende at have et tilgodehavende 92.076,20 kr. hos
sagsøgeren. beløbene angives at være resttilgodehavender fra parternes samarbejds-
periode. sagsøgeren har bestridt at de sagsøgte har et resttilgodehavende hos sag-
søgeren.
forklaringer
henning jensen har forklaret at han har været i tøjbranchen i 25 år. han er direktør i
jensen & jensen der har tre ansatte – vidnet, hans samlever marianne jensen og en
bogholder. vidnet forestår selskabets administration og salg fra selskabets show-
room.
ll kontaktede ham i oktober 1999. hun fortalte at hun havde en tøjforretning
hvorfra hun ønskede at sælge jensen & jensens produkter. ll fortalte også at hun
                                          - 10 -
var uddannet designer, og at hun var interesseret i selv at designe og producere tøj.
hun havde imidlertid ikke den fornødne kontakt til detailbutikker. jensen & jensen
der havde kontakt med mange detailbutikker, var interesseret i et samarbejde med
hende fordi vidnet vurderede at hendes design var salgbart. det blev derfor aftalt at
hun skulle lave en kollektion til jensen & jensen. jensen & jensen skulle
markedsføre og sælge lls kollektioner ved at præsentere dem for de kunder der
allerede købte tøj hos jensen & jensen. jensen & jensen ville desuden i det omfang
det var muligt, forsøge at skaffe helt nye kunder til
lls kollektioner som de blev enige om at kalde moon.
jensen & jensen præsenterede en af lls kollektioner på bellamessen i sommeren
2000. de præsenterede også et andet tøjmærke på messen.
begge var klar over at det ville tage nogen tid før det nye tøjmærke moon ville opnå
de helt store salgstal, og ud fra den betragtning gik salget af de første kollektioner
godt. ll var imidlertid utålmodig og ønskede hurtigere at opnå endnu bedre salgstal.
det var nødvendigt at øge omkostningerne for at muliggøre dette hvilket han
drøftede med ll. hun ansatte herefter birthe søndergaard pedersen som controller,
og jensen & jensen ansatte den 1. august 2000 lisbeth olsen til udelukkende at
sælge moon i jylland, mens marianne herefter skulle stå for salget på sjælland og
fyn. selv solgte han fra sagsøgerens showroom. der blev desuden indgået en agent-
aftale med pål grinde som skulle sælge moon-produkterene i norge. pål grinde op-
sagde senere aftalen fordi varerne ikke levede op til kvalitetskravene.
han fik i forbindelse med parternes samarbejde til opgave at få registreret moon som
varemærke. varemærket kunne efter parternes aftale udelukkende anvendes af dem i
fællesskab. jensen & jensen blev registreret som indehaver af moon. det skyldes at
han ikke troede at der kunne være to indehavere af et varemærke. det betød i øvrigt
ikke noget, for moon kunne jo kun benyttes af parterne i fællesskab. han fik lige-
ledes moon registreret som binavn til jensen & jensen. det var ikke for at sikre sig
navnet.
da parternes samarbejde løbende udviklede sig, blev de enige om at det skulle for-
maliseres. det førte til at der mellem trusca v/ ll og jensen & jensen i september
2000 blev indgået en skriftlig samarbejdsaftale. han modtog samtidig med den af ll
                                          - 11 -
underskrevne samarbejdsaftale et tillæg hertil. efter tillægget skulle lls
anpartsselskab trusca aps indtræde som debitor i stedet for hende. han underskrev
ikke tillægget fordi han ikke kunne acceptere et anpartsselskab som kontraktspart
hvilket han fortalte ll. de talte ved flere lejligheder om omdannelse af hendes
virksomhed til selskab. vidnet spurgte i den forbindelse om det ikke var bedre at
ændre virksomheden til at aktieselskab med de kapitalkrav der stilles til et sådant.
han accepterede ikke på noget tidspunkt anpartsselskabet som aftalepart. i
begyndelsen af parternes samarbejde var trusca anført som afsender når ll sendte
fakturaer til jensen & jensen. efter et stykke tid blev der anført aps efter trusca.
han betalte fakturaerne selv om han var klar over at betalingen skete til en konto
tilhørende trusca aps. det gjorde han fordi det ikke tilkom ham at bestemme til
hvem betaling skulle ske. heller ikke i forbindelse med betalinger har han accepteret
trusca aps som debitor. det var afgørende for jensen & jensen at ll personlig var
debitor i forbindelse med parternes samarbejde. det gjorde han helt klart for hende.
ll har ikke på noget tidspunkt spurgt ham om han havde kørekort. han ved at
marianne har fortalt ll at han ikke havde kørekort. hans opgaver var fortrinsvis af
administrativ karakter, og det var derfor underordnet om han havde kørekort. det
var ikke en del af aftalen at han skulle køre rundt i landet for at sælge moon. parterne
havde ingen aftale om hvor mange sælgere der skulle stå for salget af moon. det var
fuldt tilstrækkeligt med marianne og lisbeth olsen som sælgere af moon. de kunne
sagtens dække hele landet, og de havde ingen problemer med at få kontakt med muli-
ge kunder. hertil kom at han jo også selv solgte moon fra sagsøgerens showroom
hvor han også solgte sagsøgerens øvrige varer. jensens & jensens salg har altid været
noget større i jylland end i resten af landet. det samme gjorde sig gældende for
moons vedkommende.
han forsøgte efter at pål grinde havde opsagt agentaftalen, at finde en anden agent i
norge, ligesom han forsøgte at finde nogle svenske agenter. det lykkedes ham at fin-
de to mulige svenske agenter, men det førte ikke til at der blev indgået aftaler.
efter nogen tid kom der en del reklamationer fra kunder der havde købt moon-
produkter. det viste sig at der var mange fejl i nogle af kollektionerne. jensen &
jensen sendte altid reklamationerne videre til ll med det samme. hun forsøgte at
udbedre en del af fejlene, men mange kunne ikke udbedres. det skete også at tøjet
                                          - 12 -
efter for eksempel udbedring af syninger var blevet for småt hvorefter kunden
reklamerede på ny. desuden havde ll ikke styr på returvarerne. der kunne
eksempelvis komme en blå nederdel retur i stedet for en rød, og han husker denne
periode af samarbejdet som meget kaotisk. i det omfang ll ikke kunne udbedre eller
bytte de fejlbehæftede varer, udstedte jensen & jensen kreditnotaer til kunderne. de
beløb jensen & jensen har medtaget i påstanden vedrørende kreditnotaerne, er
fratrukket selskabets avance og er således ren indkøbspris.
selv om jensen & jensen havde afgivet ordrerne rettidigt, leverede ll ofte de
bestilte varer for sent. han og marianne brugte ca. 80 % af deres tid på at arbejde
med moon. det skyldtes fortrinsvis de mange reklamationer, og at ll var besværlig
at samarbejde med. samarbejdet blev tiltagende mere besværligt fordi ll var
utilfreds med at der på grund af de mange kreditnotaer ikke fremkom nogen
fortjeneste.
jensen & jensen har altid betalt fakturaerne fra ll til tiden. der foreligger dog en
enkelt rykker fra andelskassen egebjerg, men den skyldes at ll havde lovet jensen
& jensen 14 dages kredit med betalingen af en faktura hvilket hun åbenbart ikke
havde meddelt sin bank. ll har ikke et ubetalt tilgodehavende hos sagsøgeren
hvilket hun heller ikke havde da hun ophævede samarbejdsaftalen.
jensen & jensen stillede de bankgarantier der var aftalt. garantierne blev stillet så
hurtigt det kunne lade sig gøre. det tog banken 8-12 dage at udstede bankgarantierne.
han har ikke forsinket bankgarantierne.
ll tog det første skridt til drøftelserne om samarbejdets ophør. parterne var enige
om at ll skulle overtage ordreporteføljen og varemærket moon. forhandlingerne
endte med at lls advokat ophævede samarbejdsaftalen.
jensen & jensen har ikke haft nogen fortjeneste på salget af moon, men efter hans
vurdering ville der være kommet en fortjeneste i 2001 eller 2002 hvis samarbejdet
var fortsat. jensen & jensen har anslået værdien af moons goodwill til 100.000 kr.
hvilket efter hans opfattelse er i underkanten. hvis samarbejdet var fortsat, kunne
jensen & jensen have fået en betydelig økonomisk fordel af moon.
                                          - 13 -
jensen & jensen vil ikke betale de varer der er anført på fakturaen af 15. december
2000, sagens bilag 40, idet fakturaen angår nogle vareprøver ll præsenterede ham
for. det var ikke aftalt at der skulle betales for varerne, men jensen & jensen betalte
ved en fejl fakturaen. det fremgår af sagens bilag 30 der er parternes mel-
lemregningskonto, at jensen & jensen har et tilgodehavende hos ll på 55.718,89 kr.
jensen & jensen har ikke fået den aftalte rabat på 5 % af fakturabeløbet på 83.078,13
kr. hvilket er baggrunden på kravet på 4.153,91 kr.
han har på intet tidspunkt saboteret samarbejdet med ll. han havde ingen interesse
heri. han har tværtimod investeret en del tid og penge på samarbejdet. jensen &
jensen gjorde alt hvad der var muligt for at markedsføre moon der for eksempel både
var i femina og på bellamessen samtidig med at jensen & jensen fuldt ud levede op
til samarbejdsaftalens krav om salgsbestræbelser.
ll har forklaret at hun blev uddannet designer i 1985. hun har de sidste ni år været
selvstændig erhvervsdrivende inden for tøjbranchen. hun henvendte sig til jensen &
jensen i slutningen af 1999 fordi hun ønskede at sælge noget af jensen & jensens tøj
i sin forretning. marianne jensen besøgte hende i forretningen og så i den forbindelse
noget af hendes design. marianne jensen der selv er designer, syntes at det så
spændende ud. marianne jensen fortalte hende at henning jensen var en supersælger
og fantastisk god som opsøgende sælger. da hun havde brug for en der kunne
markedsføre og sælge hendes kollektioner, og da jensen & jensen var interesseret i
hendes design, blev der indgået aftale om at henning jensen skulle stå for salget af
hendes kollektioner der skulle hedde moon. hun indgik aftalen i tillid til at henning
jensen som supersælger kunne løfte den svære opgave det er at indføre et nyt
tøjmærke på markedet. det er i den forbindelse afgørende at der sker opsøgende salg
idet mærket ellers ikke vil opnå salgstal af betydning. henning jensen nævnte ikke
på noget tidspunkt noget om at han ikke havde kørekort. hvis hun havde vidst at han
ikke havde kørekort, ville hun ikke have indgået aftalen med jensen & jensen.
det var aftalt at moon skulle markedsføres og sælges i hele landet. henning jensen
tilbød derfor at ansætte en sælger der skulle stå for salget i jylland. det var hendes
indtryk at jensen & jensen ville yde en betydelig indsats for at få solgt moon, og at
man herunder ville benytte sit store kundekartotek. da marianne jensen solgte et an-
det mærke for jensen & jensen, skulle hun ikke sælge moon. hun ville ikke have
                                          - 14 -
indgået aftalen med jensen & jensen hvis marianne jensen skulle forestå salget af
moon. det skyldtes at marianne jensen ikke kunne koncentrere sig 100 % om moon
fordi hun i forvejen stod for salget af et andet mærke.
jensen & jensen ønskede store kollektioner på mellem 50 og 80 forskellige dele
hvilket medførte at der var mange omkostninger forbundet med at udvikle kollektio-
nerne. da aftalen med jensen & jensen var at tøjet ikke måtte være for dyrt, valgte
hun indien som produktionsland. indien leverer ikke samme kvalitet som for eksem-
pel italien, men er væsentligt billigere. det er hendes erfaring at omkring 5 % af de
varer der produceres i indien, er fejlbehæftede. hun forventede at fejlprocenten på
moon ville være på dette niveau.
da samarbejdsaftalen blev underskrevet, havde parterne allerede samarbejdet et styk-
ke tid. henning jensen nævnte heller ikke på tidspunktet for aftalens underskrivelse i
september 2000 han ikke havde kørekort. marianne jensen fortalte hende umiddel-
bart inden bellamessen i august 2000 at henning jensen ikke havde kørekort hvilket
hun blev temmelig overrasket over. marianne sagde at hun ikke måtte fortælle det til
nogen – heller ikke til henning jensen. hun kunne nu bedre forstå at moon ikke hav-
de haft højere salgstal. hun valgte alligevel at underskrive samarbejdsaftalen. det
skyldtes at hun allerede på det tidspunkt havde brugt en del penge på at udvikle
moon, og hun så ingen anden udvej end at underskrive aftalen. hun og henning jen-
sen drøftede i den forbindelse at ændre aftalen således at hendes selskab trusca aps
blev aftalepart i stedet for hende selv. henning jensen sagde at det ikke var noget
problem. der blev derfor efter aftale med henning jensen udarbejdet et tillæg til af-
talen. tillægget blev ikke underskrevet, men hun fik ingen indvendinger mod det.
hun gik derfor ud fra at jensen & jensen havde tiltrådt tillægget.
hun gav jensen & jensen helt præcise tidspunkter for varernes levering, og jensen &
jensen fik altid ordrebekræftelse fra hende. hun måtte hele tiden rykke for at få or-
drerne fra jensen & jensen til tiden. de kom aldrig til tiden. det medførte at kollek-
tionerne blev forsinkede og ikke kunne leveres til den aftalte tid. i nogle tilfælde fik
hun ekspresproduceret kollektioner i italien. det var dyrere, men hun kunne herved
lettere levere til tiden.
                                          - 15 -
jensen & jensen stillede stort set aldrig betalingsgarantierne til tiden. det fremgår af
fakturaerne hvornår garantierne skal foreligge. betalingsgarantiernes forsinkelser
medførte at produktionen blev forsinket fordi hun ikke kunne få åbnet en rembours
før garantien forelå. det var derfor meget vanskeligt for hende at levere kollektioner-
ne til tiden hvilket naturligvis gav problemer med kunderne. henning jensen var klar
over at forsinkelser med bankgarantierne medførte at kollektionerne blev forsinket.
hun havde under samarbejdet likviditetsproblemer som følge af at jensen & jensen
betalte en stor del af hendes fakturaer for sent.
julekollektionen der kom i oktober 2000, levede ikke op til kvalitetskravene, men el-
lers var der ingen problemer med kvaliteten af moon. i det omfang der var reklama-
tioner over moon, blev varerne enten byttet, repareret eller krediteret kunden. i en
del tilfælde kunne det ikke lade sig gøre at bytte returvarer fordi jensen & jensen
først sendte dem til hende tre til fire uger efter at der var reklameret. når reklamatio-
nerne blev sendt så sent til hende, var der ofte ikke flere varer på lageret hvorfor hun
ikke havde mulighed for at bytte varen. hertil kom at jensen & jensen i en hel del
tilfælde accepterede reklamationer selv om kunden havde reklameret for sent, lige-
som jensen & jensen accepterede reklamationer der skulle have været afvist.
hun nåede at lave fem kollektioner af moon til jensen & jensen inden samarbejdet
ophørte. salgstallene var langt fra de tal hun var blevet stillet i udsigt af henning
jensen, og salgstallene var for små i forhold til de omkostninger hun havde med at
producere moon. årsagen til de små salgstal er efter hendes opfattelse at jensen &
jensen ikke gjorde tilstrækkeligt for at sælge moon. i november 2000 sagde hun til
henning jensen at hun ikke kunne fortsætte med at bruge så mange penge på moon
fordi det ikke hang sammen med salgstallene. hun tilbød henning jensen at jensen
& jensen fik varemærket moon mod at betale for hendes udgifter til kollektionsprø-
verne som hun hidtil selv havde betalt. på samme tidspunkt fik hun at vide at hen-
ning jensen ville få kørekort i december 2000. i januar 2001 tilbød henning jensen
hende pludselig varemærket moon uden betaling mod at hun betalte for produktionen
af de ordrer kunderne allerede havde afgivet. det syntes hun var helt rimeligt, men
henning jensen holdt ikke sit løfte. han forlangte uden videre penge for varemærket.
det kom bag på hende for moon havde på det tidspunkt ingen værdi. hun så sig her-
efter nødsaget til at ophæve parternes samarbejdsaftale.
                                         - 16 -
henning jensen tilbød hende lige inden ophævelsen af samarbejdet en stand på bel-
lamessen hvor hun kunne præsentere moon. hun præsenterede ikke moon på mes-
sen, og hun har ikke benyttet moon efter ophævelsen af samarbejdsaftalen.
økonomien i trusca aps er dårlig. hun forsøger at rette op på det tab moon har gi-
vet selskabet. hun er ikke klar over hvor stor selskabets egenkapital er.
marianne jensen har forklaret at hun er ansat hos jensen & jensen. hun bor sam-
men med henning jensen. der er tre ansatte i jensen & jensen. hun er uddannet de-
koratør, men hun fungerer som sælger hos jensen & jensen. hun deltager ikke i ad-
ministrationen af jensen & jensen. hun er udelukkende sælger. hun deltog ikke i
forhandlingerne om samarbejdsaftalen mellem jensen & jensen og ll. inden
samarbejdsaftalen blev indgået, fortalte hun ll at henning ikke havde kørekort. det
var uden betydning for salget af moon at han ikke havde kørekort. efter at jensen &
jensen havde indgået aftale med ll om salg af moon, anvendte vidnet omkring 80
% af sin tid på moon. når hun på vegne jensen & jensen handlede med ll var det
med hende personlig, og ikke et anpartsselskab. hun kender ikke noget til at moon-
produkter på noget tidspunkt var forsinket. hun stod for salget af moon på fyn og
sjælland. hun solgte også andre varer end moon, men de varer var ”kørt ind” hos
kunderne, og hun ydede en ekstra indsats for at sælge moon.
der var en del reklamationer over moon-produkterne. i det omfang hun fandt en re-
klamation berettiget, orienterede hun ll om reklamationen. det gjorde hun ved at
ringe eller faxe til hende. hun sendte også varerne retur til hende. varerne blev sam-
let sammen, og en gang om ugen sendte hun returvarerne til ll. der blev udstedt en
del kreditnotaer til kunder som følge af fejl. fejlene var ikke sådanne at butikkerne
burde have opdaget dem allerede ved leveringen. hun har ikke accepteret
uberettigede eller for sent fremsatte reklamationer.
pål grinde har forklaret at han er tekstilagent i norge. han har gennem de sidste 2½
år solgt jensen & jensens produkter i norge. henning jensen spurgte ham om han
også ville sælge moon. han havde gennem 25 år været agent for dranella, og efter
danellas ophør var han interesseret i et mærke der kunne erstatte dranella, som der
havde været et pænt kundeunderlag til i norge. moon mindede i design om dranella,
                                          - 17 -
og han sagde derfor ja til at lave et prøvesalg af moon. moon var en smule dyrere
end dranella, og han forventede derfor at moon havde en kvalitet svarende til dra-
nella. moon-kollektionen blev leveret for sent. der var en del fejl i det leverede, og
kvaliteten var generelt dårlig. de fleste af hans kunder klagede over moon, og mange
returnerede varerne. da han ikke kunne stå inde for kvaliteten af moon, opgav han at
sælge produkterne.
birthe søndergaard pedersen har forklaret at hun i 1973 blev uddannet konfekti-
onsassistent. hun blev i 2000 kontaktet af ll der tilbød hende ansættelse. hun
arbejdede herefter 16 timer om ugen hos ll. grunden til at ll tilbød hende
ansættelse var at ll havde indgået en aftale med henning jensen om at lave en
tøjkollektion som skulle markedsføres og sælges. det var henning jensen selv der
skulle markedsføre og sælge lls kollektioner.
under sin ansættelse hos ll beskæftigede vidnet sig udelukkende med moon. for at
ll kunne nå at få tøjet produceret til den pågældende sæson, var der fastsat datoer
for hvornår jensen & jensens senest kunne afgive ordre. jensen & jensen afgav
næsten altid ordren for sent. vidnet rykkede ofte henning jensen for
ordreafgivelserne, og hun har herunder fortalt ham om de problemer det gav når or-
drerne kom for sent – herunder at der var stor risiko for at kvaliteten faldt fordi pro-
duktionen skulle hastes igennem. der forekom tilfælde hvor ll på grund af jensen
& jensens for sene ordreafgivning, var nødt til at få varerne fløjet til danmark for at
kunne levere kollektionen til sæsonens start. da varerne normalt blev sendt med skib,
medførte flytransporten naturligvis ekstra omkostninger som jensen & jensen ikke
betalte for.
jensen & jensen stillede så godt som aldrig bankgarantierne til tiden hvilket var en
forudsætning for at ll kunne få åbnet en rembours. producenten i indien ville ikke
begynde produktionen før sikkerheden var på plads. hele produktionen blev således
forsinket som følge af jensen & jensens forhold.
det er ikke så dyrt at få produceret tøj i indien, men kvaliteten er typisk også lavere i
forhold til tøj fra lande som for eksempel italien. der vil som regel være lidt flere re-
klamationer over tøj der produceres i indien. i begyndelsen blev kunders reklamatio-
ner over moon sendt til jensen & jensen som sendte dem videre til ll efter ca. to
                                         - 18 -
måneder. da det var uholdbart at reklamationerne først kom til ll efter to måneder,
blev aftalen lavet om således at kunderne sendte reklamationerne direkte til hende.
når reklamationerne kom direkte, havde hun mulighed for at bytte varerne hvilket
normalt ville være umuligt i tilfælde hvor reklamationerne havde ligget hos jensen &
jensen i længere tid. en del af de reklamationer jensen & jensen havde accepteret,
burde have været afvist fordi kunden havde reklameret for sent.
lisbeth olsen har forklaret at hun er tøjsælger hvilket hun har været i 12 år. hen-
ning jensen spurgte om hun var interesseret i at sælge tøj fra moon, og hun blev præ-
senteret for en kollektion fra moon. det var tøj der på grund af designet var let at
sælge, og hun accepterede. hun begyndte som sælger den 1. august 2000, og hun var
udelukkende beskæftiget med at sælge moon i jylland. henning jensen skulle tage
sig af salget af moon på fyn og sjælland.
det er benhårdt arbejde at få sat gang i salget af et nyt produkt, og det er nødvendigt
at være opsøgende i arbejdet. det er næsten umuligt at sælge et nyt produkt fra et
showroom fordi kunderne (butikindehaverne) ikke gider tage til et showroom for at
se noget de ikke kender. det lykkedes hende ikke at få etableret en fast kundekreds
til moon. det skyldes at mærket var på markedet i for kort tid. der er ingen tvivl om
at der var et kundeunderlag til moon, og det er hendes opfattelse at der ville kunne
oparbejdes en fast kundekreds til moon.
hun drøftede løbende med marianne og henning jensen hvordan salget af moon gik.
efter hendes opfattelse var moon-kollektionerne for store, dvs. der var for mange de-
le. mindst halvdelen af produkterne burde være taget fra. moon kunne sagtens have
overlevet hvis der var blevet gjort en mere ihærdig salgsindsats. generelt var der ik-
ke problemer med kvaliteten af moon. kunderne klagede ikke i større omfang. der
var en enkelt kollektion, julekollektionen, hvor kvaliteten ikke levede op til det man
måtte forvente.
normalt svarer tøjsalget volumenmæssigt på fyn og sjælland til tøjsalget i jylland,
men det forholdt sig ikke sådan med salget af moon. der blev solgt væsentligt mere i
jylland hvilket undrede hende.
                                        - 19 -
søren hast har forklaret at han er souschef i andelskassen egebjerg. ll har været
kunde i andelskassen i tre år. hun kontaktede ham da hun skulle begynde sit
samarbejde med jensen & jensen. hun fortalte at hun skulle stå for design af tøj, og
henning jensen skulle på vegne jensen & jensen forestå salget. vidnet besøgte
tøjmessen i bellacentret i sommeren 2000 hvor han blev introduceret for henning
jensen. vidnet fik også her det indtryk at henning jensen skulle forestå salget at
moon-produkterne.
andelskassen egebjerg og ll indgik aftale om at hun kunne få åbnet en rembours
ved fakturabelåning når hun havde en ordrebekræftelse og en bankgaranti fra jensen
& jensen.
jensen & jensen skulle i forbindelse med parternes samarbejde stille bankgarantier.
bankgarantierne blev stillet overfor trusca aps. det var hans opfattelse at det var
trusca aps og jensen & jensen der samarbejdede, og at ll ikke hæftede i for-
bindelse med samarbejdet. han er ikke bekendt med om jensen & jensen stillede
bankgarantierne til tiden, men bankgarantierne kom altid meget sent fra jensen &
jensen. en bankgaranti kan udstedes i løbet af en halv dag. jensen & jensen betalte
ofte for sent for de leverede produkter. betalingsfristen var 14 dage fra udstedelsen
af fakturaen der fulgte leveringen. det var i en del tilfælde nødvendigt at rykke jen-
sen & jensen for betalingerne der ofte var forsinket mellem 8 til 14 dage. det med-
førte at ll og trusca aps fik likviditetsproblemer.
mette vig larsen har forklaret at hun er indehaver af en tøjforretning i århus. hun
købte på et tidspunkt mellem 30 og 40 stykker tøj mærket moon. hun solgte to
nederdele fra moon til kunder der reklamerede fordi stoffet skred i sømmene. hun
konstaterede ved en gennemgang af de øvrige moon-varer hun havde købt, at de alle
var fejlbehæftede. hun ville derfor ikke sælge varerne som blev returneret. hun
modtog senere en kreditnota. så vidt hun husker, blev varerne fra moon ikke leveret
for sent. hun har ikke købt en hel kollektion fra moon.
procedure
sagsøgerens advokat har gjort gældende at ll er rette sagsøgte. samarbejdsaftalen
er indgået mellem jensen & jensen og trusca v/ ll. det er således ll der personlig
                                          - 20 -
er kontraktspart. jensen & jensen har på intet tidspunkt accepteret trusca aps som
debitor i stedet for ll. tillægget til samarbejdsaftalen er ikke underskrevet. det
skyldes, som forklaret af henning jensen, at jensen & jensen ikke ønskede trusca
aps som debitor i stedet for ll. det var ll fuldt ud bekendt med. det bestrides at
jensen & jensen har udvist pas-sivitet hvorved trusca aps er indtrådt som debitor i
parternes samarbejdsforhold. det forhold at jensen & jensen har stillet bankgarantier
overfor trusca aps doku-menterer på ingen måde at der skulle være sket et
debitorskifte. det kan ikke tillægges betydning at parternes advokater i dele af
korrespondancen har anført ”trusca aps” i overskriften. det er derfor ll der er rette
sagsøgte.
jensen & jensen har ikke misligholdt den indgåede samarbejdsaftale hvorfor lls
ophævelse af aftalen var uberettiget. da den skriftlige samarbejdsaftale blev indgået,
var ll bekendt med at henning jensen ikke havde kørekort, og hun valgte til trods
herfor at underskrive aftalen. det kan således ikke have været en forudsætning for
hende at henning jensen havde kørekort. jensen & jensen gjorde en ihærdig indsats
for at sælge og markedsføre moon. marianne jensen stod for salget på sjælland og
fyn, mens lisbeth olsen blev ansat til at forestå salget i jylland. henning jensen
præsenterede og solgte moon i sagsøgerens showroom. henning jensen fik desuden
en agent til at sælge moon i norge. der er således ydet en ihærdig salgsindsats fra
sagsøgerens side. der er intet mærkeligt i at moons salgstal var højere i jylland end i
resten af landet. salget af jensen & jensens øvrige produkter har ligeledes større
salgstal i jylland end i resten af landet.
når et nyt mærke skal introduceres på markedet, går der nogen tid før det for alvor
slår igennem. det er ikke sagsøgerens problem at en stor del af lls overskud ved
salget af moon gik op i kreditnotaer. det skyldes lls forhold. sagsøgeren har på alle
måder samarbejdet loyalt og har herunder ydet den nødvendige markedsførings- og
salgsindsats. det er uden betydning at varemærket moon alene blev registeret med
jensen & jensen som indehaver, og at jensen & jensen har fået moon registreret som
binavn. parterne var og er enige om at varemærket og navnet moon kun kunne
anvendes af parterne i fællesskab.
der har alene været ét tilfælde hvor sagsøgeren ikke har betalt en faktura på den i
fakturaen angivne betalingsdag, og det skyldes at ll havde ydet sagsøgeren 14 dages
                                          - 21 -
kredit. det bestrides at sagsøgeren har været forsinket med bankgarantier.
garantierne er stillet umiddelbart efter at sagsøgte har anmodet herom, men der er
naturligvis en vis ekspeditionstid i banken der gør at garantierne ikke kan stilles
straks. sagsøgte har ikke før aftalen blev ophævet, påberåbt sig at betalinger og
garantistillelser skulle være sket for sent. sagsøgeren var ikke i restance, da aftalen
blev ophævet, og sagsøgte kan derfor ikke i ophævelsen påberåbe sig de eventuelle
tidligere forsinkelser.
sagsøgeren har på alle punkter levet op til samarbejdsaftalen der ikke er misligholdt.
sagsøgte har derfor ophævet aftalen med urette. sagsøgte skal betale sagsøgeren ne-
gativ kontraktsinteresse for den uretmæssige ophævelse af aftalen.
sagsøgeren krav skal opgøres til 656.680,29 kr. som påstået af sagsøgeren.
sagsøgerens udgiftsopgørelse er – bortset fra goodwill - ikke bestridt af sagsøgte.
værdien af goodwill af varemærket moon er fastsat meget lavt, og sagsøgeren ville
have tjent på parternes samarbejde hvis det var fortsat. værdien af goodwill baserer
sig på fremtiden, og der er tilstrækkelig grundlag for at tilkende sagsøgeren en erstat-
ning på 100.000 kr. i mistet goodwill for varemærket moon.
det er under sagen tilstrækkeligt dokumenteret at sagsøgeren har tilgodehavender
hos sagsøgte som opgjort – herunder at sagsøgeren har været nødsaget til at udstede
en række kreditnotaer til kunder som følge af at ll leverede tøj af for dårlig kvalitet.
det af sagsøgte fremsatte krav på 610.704,07 kr. bestrides. der er intet grundlag for
at tage kravet til følge. hertil kommer at sagsøgte har udvist passivitet hvorfor hun er
afskåret fra at fremsætte kravet.
de sagsøgtes advokat har gjort gældende at ll ikke er rette sagsøgte idet jensen &
jensen har accepteret at trusca aps indtrådte som debitor i parternes
samarbejdsaftale i stedet for ll. det må efter lls forklaring lægges til grund at
henning jensen på vegne jensen & jensen mundtligt har tiltrådt debitorskiftet.
sagsøgeren stillede i forbindelse med samarbejdet bankgarantier overfor trusca
aps. sagsøgeren har herved anerkendt trusca aps som debitor i stedet for ll.
sagsøgerens advokat har i overensstemmelse hermed i dele af parternes
korrespondance i overskriften henvist til trusca aps. det er således uden betydning
                                         - 22 -
at tillægget til samarbejdsaftalen ikke er underskrevet. ll skal som følge heraf
frifindes.
samarbejdsaftalen er ophævet med rette fordi sagsøgeren ikke levede op til aftalen.
parterne havde indgået en aftale der var uopsigelig indtil udgangen af 2005. sagsøgte
kunne som følge heraf stille betydelige krav til sagsøgerens markedsførings- og
salgsbestræbelser, og sagsøgeren har ikke tilstrækkeligt effektivt arbejdet for at opar-
bejde en kundekreds til moon.
en væsentlig årsag til at salget af moon ikke fik det forventede omfang var at hen-
ning jensen ikke havde kørekort og derfor ikke selv kunne forestå salget af moon.
det var en forudsætning for sagsøgte at henning jensen selv var opsøgende sælger af
moon hvilket sagsøgeren var bekendt med da aftalen blev indgået. henning jensen
optrådte illoyalt ved ikke at oplyse om at han ikke var i besiddelse af et kørekort.
jensen & jensen har ikke på tilstrækkelig vis gjort noget for at kompensere for det
manglende kørekort. det førte til at moons salgstal i hele samarbejdsperioden var
uacceptable. det er uden betydning at sagsøgte valgte at underskrive den skriftlige
aftale på et tidspunkt hvor sagsøgte var bekendt med at henning jensen ikke havde
noget kørekort, dels fordi sagsøgte på det tidspunkt allerede havde foretaget betyde-
lige investeringer i parternes samarbejde, dels fordi sagsøgte måtte gå ud fra at jen-
sen & jensen ville kompensere for henning jensens manglende kørekort ved at an-
sætte sælgere. jensen & jensen kompenserede mod forventning ikke for at henning
jensen ikke havde kørekort. det ses tydeligt ved at salgstallene er meget højere i
jylland hvor lisbeth olsen forestod salget, end salgstallene i resten af landet. sag-
søgerens illoyale handlemåde har medført at salget af moon var beskedent hvorved
sagsøgte blev påført tab. denne illoyale handlemåde berettiger i sig selv sagsøgtes
ophævelse af samarbejdsaftalen.
sagsøgeren har flere gange været i betalingsmisligholdelse. det har haft afgørende
betydning for sagsøgte, og sagsøgte har derfor også af denne grund været berettiget
til at ophæve samarbejdsaftalen.
sagsøgeren stillede oftest de krævede bankgarantier for sent. det medførte dels at
sagsøgte fik likviditetsproblemer, dels at kollektionerne blev forsinkede. de forsin-
kede bankgarantier medførte desuden at kollektionerne skulle produceres i hast hvor-
                                          - 23 -
ved kvaliteten blev dårligere, ligesom sagsøgte i flere tilfælde var nødt til at få kol-
lektioner fløjet til danmark hvilket medførte yderligere omkostninger for sagsøgte.
sagsøgeren registrerede varemærket moon i eget navn og ikke med sagsøgte som
medindehaver. sagsøgeren fik desuden registret moon a/s som binavn. disse hand-
lemåder belyser yderligere at sagsøgeren under hele samarbejdets forløb handlede il-
loyalt over for sagsøgte. sagsøgerens illoyalitet gjorde at sagsøgte ikke havde tillid
til sagsøgeren.
sagsøgeren har således groft og gentagne gange tilsidesat sine forpligtelser i henhold
til samarbejdsaftalen. ophævelsen af samarbejdsaftalen er derfor berettiget, og sag-
søgeren er som følge heraf afskåret fra at fremsætte krav om erstatning for ophævel-
sen.
sagsøgerens fremsatte krav er dels uberettigede, dels udokumenterede. såfremt ret-
ten finder at sagsøgte skal udrede negativ kontraktsinteresse, må der ske en afkort-
ning i udgifterne til bellamessen fordi sagsøgeren ud over at præsentere moon hav-
de et andet mærke med på messen. varemærket moon var på ophævelsestidspunktet
intet værd; og hertil kommer at der skal noget helt særligt til for at kunne kræve er-
statning for goodwill som negativ kontraktsinteresse, og betingelserne herfor er ikke
til stede.
det fremgår ikke klart af de af sagsøgeren fremlagte mellemregninger over parternes
mellemværender hvorledes de af sagsøgeren påståede tilgodehavender fremkommer.
sagsøgte bestrider at sagsøgeren har godtgjort at der er et mellemværende i henhold
til bilag 30, ligesom det bestrides at sagsøgte ikke har ydet den aftalte rabat, og at
sagsøgeren ikke skulle betale for den som bilag 40 fremlagte faktura.
moon-produkterne var ikke af dårlig kvalitet, og sagsøgeren har i langt videre om-
fang end der var grundlag for, udstedt kreditnotaer. sagsøgte bestrider at der var
grundlag for at udstede de i sagen fremlagte kreditnotaer.
sagsøgtes ophævelse af samarbejdsaftalen var berettiget, og sagsøgte har derfor krav
på negativ kontraktsinteresse ligesom sagsøgte har et tilgodehavende hos sagsøgeren
92.076,20 kr. sagsøgte har ikke udvist passivitet i forbindelse med fremsættelsen af
                                         - 24 -
kravene. opgørelsen af kravene er ikke bestridt hvorfor kravene i det hele skal tages
til følge.
rettens bemærkninger
samarbejdsaftalen er indgået mellem trusca ved ll og jensen & jensen collection
a/s. det påhviler herefter ll at godtgøre at jensen & jensen a/s accepterede et
skyldnerskifte, og et sådant bevis er ikke ført:
henning jensen har bestridt at sagsøgeren har accepteret trusca aps som debitor i
stedet for ll. tillægget til samarbejdsaftalen er da heller ikke underskrevet. det er
ikke godtgjort at sagsøgeren på noget tidspunkt er fremkommet med tilkendegivelser
eller har udvist en adfærd der giver grundlag for at antage at sagsøgeren har
accepteret et skyldnerskifte. det forhold at sagsøgeren stillede bankgaranti over for
trusca aps, og at sagsøgeren i dele af parternes korrespondance i overskriften har
nævnt trusca aps, viser ikke at sagsøgeren tiltrådte at trusca aps blev debitor i
stedet for ll. ll er således rette sagsøgte, og retten vil som følge heraf frifinde
trusca aps.
jensen & jensen collection a/s mod ll
sagsøgte ophævede den 2. februar 2001 parternes samarbejdsaftale under henvisning til
at sagsøgeren groft havde misligholdt aftalen. sagsøgte anførte i ophævelsesskrivelsen
at misligholdelsen bestod i
at sagsøgeren i adskillige tilfælde ikke havde betalt sagsøgtes tilgodehavender
rettidigt,
at sagsøgeren ikke rettidigt havde oprettet betalingsgarantier,
at sagsøgte fortsat havde tilgodehavender "der forgæves er forsøgt opfyldt fra deres
klient" (sagsøgeren), og
at sagsøgeren havde optrådt "særdeles illoyalt og uacceptabelt ved at indlede et sam-
arbejde, der i høj grad hviler på henning jensens personlige indsats herunder opsø-
gende arbejde på sjælland, uden loyalt at informere min klient om, at han ikke var i
besiddelse af et kørekort". sagsøgte tilføjede i den forbindelse at sagsøgeren ikke
havde søgt at afværge virkningen af det manglende kørekort ved at ansætte en sælger
eller lignende.
                                           - 25 -
det lægges efter lls forklaring sammenholdt med forklaringen afgivet af søren hast
til grund at sagsøgeren i nogle tilfælde betalte for sent, og at sagsøgeren var forsinket
med at stille de fornødne bankgarantier hvilket kendeligt for sagsøgeren førte til
forsinkelser i produktionen. efter bevisførelsen lægger retten til grund at sagsøgeren
ikke var i restance da sagsøgte ophævede aftalen, og at sagsøgerens seneste
forsinkelse med en bankgaranti ophørte i december 2000. retten finder herefter ikke
at sagsøgte var berettiget til at ophæve samarbejdsaftalen i februar 2001 under
henvisning til disse forsinkelser.
da ll underskrev parternes samarbejdsaftale, vidste hun at henning jensen ikke var
i besiddelse af et kørekort, og hun var klar over at sagsøgeren rådede over beskedne
personalemæssige ressourcer. henning jensen ansatte lisbeth olsen der udelukkende
markedsførte og solgte moon-produkter i jylland. marianne jensen forestod
markedsføringen og salget på fyn og sjælland, mens henning jensen præsenterede
moon-produkterne i sagsøgerens showroom sammen med sagsøgerens øvrige varer.
endvidere antog sagsøgeren en agent der skulle afsætte produkterne i norge.
resultaterne af salgsindsatsen var ikke tilfredsstillende, men det må have stået
sagsøgte klart at det tager en vis tid at indarbejde et nyt tøjmærke på markedet. det
kan på denne baggrund ikke antages at sagsøgerens salgs- og markedsføringsindsats
var så utilstrækkelig at dette forhold, heller ikke i forbindelse med de tidligere
betalingsforsinkelser, kunne berettige det vidtgående skridt at ophæve
samarbejdsaftalen der først kunne opsiges til den 31. december 2005.
ophævelsen var således uberettiget, og sagsøgeren har krav på erstatning i form af
negativ kontraktsinteresse der opgøres således:
sagsøgeren ansatte lisbeth olsen der i seks måneder udelukkende beskæftigede sig
med salg af moon. sagsøgeren har afholdt udgifterne til lisbeth olsens løn, ferie-
penge, kørselspenge, rejser og telefon. sagsøgte skal derfor godtgøre sagsøgeren
udgifterne hertil hvilket beløb samlet er opgjort til 218.309,88 kr.
retten lægger videre til grund at henning jensen og marianne jensen, således som
de har forklaret, i den periode parternes samarbejdsaftale var gældende, anvendte
over halvdelen af deres arbejdstid på at markedsføre moon-produkter. herefter skal
                                          - 26 -
sagsøgte betale halvdelen af lønningerne til henning jensen og marianne jensen
samt halvdelen af marianne jensens kørselsudgifter. sagsøgte skal derfor betale beta-
le sagsøgeren 162.675,39 kr. således som opgjort af sagsøgeren.
sagsøgeren har krævet 38.121,50 kr. af sagsøgte. beløbet angår sagsøgerens samlede
udgifter til standleje med videre på bellamessen i sommeren 2000. da det er oplyst
at sagsøgeren ud over moon også havde et andet tøjmærke med på messen, finder
retten at sagsøgte alene skal godtgøre halvdelen af sagsøgerens udgift, dvs. 19.106,25
kr.
sagsøgerens udgifter til sagsøgtes rejser under parternes samarbejdsaftale skal beta-
les af sagsøgte som påstået af sagsøgeren med 2.311,00 kr.
sagsøgeren har krævet 1.487,50 kr. godtgjort af sagsøgte. beløbet angår registrering
af varemærket moon. da sagsøgeren ikke har afstået mærket, men fortsat er registre-
ret som varemærkeindehaver, er der ikke grundlag for at tage sagsøgerens påstand
herom til følge.
de af sagsøgeren afholdte advokatomkostninger i forbindelse med udfærdigelsen af
parternes samarbejdsaftale kan kræves betalt af sagsøgte. sagsøgerens påstand herom
tages derfor til følge, og sagsøgte skal betale 7.875 kr. herfor som opgjort af sag-
søgeren.
sagsøgeren har gjort gældende at sagsøgte skal afholde sagsøgerens udgifter til op-
rettelse af bankgarantier under parternes samarbejde. da disse udgifter er handels-
omkostninger afholdt under parternes løbende mellemværende, er der ikke grundlag
for at medtage disse udgifter under den negative kontraktsinteresse. sagsøgerens på-
stand herom kan således ikke tages til følge.
sagsøgeren har nedlagt påstand om at sagsøgte skal betale 100.000 kr. for "værdi af
goodwill/varemærke" (moon- mærket). der er i denne sag ikke særlige omstændig-
heder der kan føre til at sagsøgeren har krav på betaling for goodwill, og sagsøgeren
kan heller ikke som negativ kontraktsinteresse kræve betaling af en eventuel værdi af
varemærket.
                                           - 27 -
sagsøgeren anfører at have et tilgodehavende hos sagsøgte på 55.718,89 kr. i hen-
hold til parternes mellemregningskonto. sagsøgeren anfører herudover at have et
krav på 46.055,08 kr. der angår kreditnotaer udstedt af sagsøgeren som følge af at en
del kunder returnerede moon-produkter som mangelfulde. sagsøgeren kræver
2.996,25 kr. tilbage fra sagsøgte, idet sagsøgeren anfører at beløbet angår en faktura
fra sagsøgte som sagsøgeren ikke kan anerkende. endelig er det ubestridt at sagsø-
geren har to tilgodehavender hos sagsøgte på henholdsvis 8.968,28 kr. og 9.460 kr.
sidstnævnte beløb angår sagsøgtes andel i parternes udgifter under samarbejdet og
sagsøgerens tøjleverancer med videre til sagsøgtes butik divino. sagsøgeren har op-
gjort disse krav til i alt 123.198,50 kr.
sagsøgte har heroverfor anført at sagsøgeren ikke straks sendte mangelfulde varer til
hende hvorved hun i en del tilfælde forpassede muligheden for at bytte de returnere-
de varer, og at sagsøgeren modtog returvarer fra kunder i et større omfang end der ud
fra en mangelsbetragtning var grundlag for.
efter bevisførelsen lægger retten til grund at sagsøgeren har returneret og krævet kre-
ditering for varer i et større omfang end sagsøgeren efter en mangelsbetragtning kun-
ne kræve af sagsøgte. retten må lægge til grund at sagsøgerne har et vist til gode-
havende hos sagsøgte i henhold til parternes mellemregningskonto, men da mellem-
regningskontoen indeholder et ikke ubetydeligt antal kreditnotaer udstedt af sag-
søgeren under angivelse af at de af sagsøgte leverede varer var mangelfulde, kan det
af sagsøgeren krævede beløb ikke fuldt ud tages til følge. det samme gør sig gælden-
de for så vidt angår sagsøgerens krav på 46.055,08 kr. vedrørende kreditnotaer. på
det noget ufuldstændige grundlag der er til rådighed, finder retten herefter at det af
sagsøgeren opgjorte beløb på 123.198,50 kr. skønsmæssigt bør nedsættes med
50.000 kr. hvorefter sagsøgte skal betale 73.198,50 kr. til sagsøgeren herfor.
sagsøgeren krav kan herefter opgøres således:
løn til lisbeth olsen                  150.000,00 kr.
feriepenge til lisbeth olsen             18.750,00 kr.
kørselspenge til lisbeth olsen            45.378,34 kr.
telefon til lisbeth olsen                  2.001,00 kr.
telefonregning til lisbeth olsen           2.180,54 kr.
                                         - 28 -
løn til henning jensen                 75.000,00 kr.
løn til marianne jensen                 75.000,00 kr.
kørselsudgifter til marianne jensen     12.675,39 kr.
messeudgifter                           19.106,25 kr.
rejseudgifter                             2.311,00 kr.
advokatomkostninger                       7.875,00 kr.
sagsøgerens øvrige krav                 73.198,50 kr.
sagsøgeren til gode i alt             483.476,02 kr.
                                  thi kendes for ret:
ll skal inden 14 dage til jensen & jensen collection a/s betale 483.476,02 kr. med
tillæg af procesrente fra den 15. marts 2001.
trusca aps frifindes.
jensen & jensen collection a/s frifindes.
ll skal inden 14 dage betale 41.445 kr. i sagsomkostninger til jensen & jensen
collection a/s.
i sagen mellem jensen & jensen collection a/s og trusca aps bærer hver part egne
omkostninger.
                                     jens feilberg
torben svanberg                                                   uffe thustrup
                                         (sign.)
                                     ___ ___ ___
                             - 29 -
udskriftens rigtighed bekræftes. sø- & handelsrettens kontor, den
                              p.j.v.


text:
v008600h - has
                          udskrift
                              af
               sø- & handelsrettens dombog
                         ____________
den 30. august 2005 blev af retten i sagen
v-86-03
menu a/s
(advokat dorte wahl)
   mod
dp danmark a/s
(advokat mads marstrand-jørgensen)
afsagt sålydende
                           d o m:
sagens hovedspørgsmål er, om sagsøgte, dp danmark a/s,
ved fra 2003 at markedsføre en kegleformet olielampe har
overtrådt markedsføringsloven i forhold til sagsøgeren,
menu a/s, der fra 2001 har markedsført olielampen ”menu
fakkel”.
påstande
                            - 2 -
menu har nedlagt følgende påstande:
   1. det forbydes dp danmark at fremstille, lade frem-
      stille, importere, sælge, markedsføre og eksportere
      glasfakler af et udseende som vist på sagens bilag 1
      og 2.
   2. dp danmark tilpligtes at tilbagekalde det af påstand
      1 omfattede produkt fra markedet.
   3. dp danmark tilpligtes at betale menu en erstatning
      på kr. 50.000,00.
dp danmark har overfor menus påstande påstået frifindelse
og har endvidere nedlagt selvstændig påstand om, at dansk
mønsterregistrering mr 2002 00088 ophæves.
menu har overfor dp danmarks selvstændige påstand påstået
frifindelse.
sagsfremstilling
begge parters olielampeprodukter er kegleformede (”cone
shape”) og af matteret (”isnet”), gennemsigtigt glas med
metallåg med væge i midten. menu fakkel er kun markeds-
ført i hvidt glas, mens dp danmarks fakkel er markedsført
også i andre farver, som det fremgår af bilag 1 (reklame-
materiale fra dp danmark, visende fakler i spyd, i ophæng
og nedstukket i sand i farverne gul, grøn, lilla, hvid og
rød). produkterne er omtrentligt lige lange. db danmarks
fakkel er lidt mere buttet i formen, hvilket også gør sig
gældende med hensyn til afrundingen i bunden. produkter-
nes metallåg er ikke helt identiske. i menu fakkel findes
olien i selve glashulrummet, mens olien i dp danmarks
fakkel findes i en metalbeholder, der er sammenhængende
med undersiden af låget.
                           - 3 -
billede af menu fakkel, bilag 4, (venstre), og dp dan-
marks fakkel, bilag 2, (højre):
der er enighed mellem parterne om, at formen ”cone shape”
har været kendt i århundreder.
dp danmark har fremlagt bilag (fotos og fakturaer) for at
illustrere kegleformede olielampers eksistens på det dan-
ske marked, bl.a. en faktura af 6. oktober 2000 fra et
indisk salgsselskab til dp danmark, ifølge hvilken der er
solgt messingolielamper i ”cone shape” i 3 forskellige
størrelser, hhv. 1782, 2400 og 1800 stk., 6 fakturaer fra
perioden oktober/november 2000 fra dp danmark til super-
gros a/s, ifølge hvilke der er solgt et antal ”lysspyd
til olie”, og en faktura af 12. april 2001 fra et indisk
salgsselskab til dp danmark, ifølge hvilken der er solgt
60 kartoner olielamper i ”cone shape”. der er enighed
mellem parterne om, at disse lamper er 60 cm lange og af
metal, som det ses på et fremlagt foto (bilag 5).
menu fakkel, der er designet af pernille vea, kom på mar-
kedet i forbindelse med formland messen i herning den 17.
august 2001, hvor den fik ”formland-prisen”, der ”tilde-
les produktnyheder, der præsenteres på formland messen
for første gang ... [og som] gives til produkter, der ud-
mærker sig ved unikt design samt enestående, nyskabende
og funktionelle kvaliteter.” om de nærmere betingelser
for at opnå formland-prisen fremgår bl.a., at prisen, der
                           - 4 -
gives ”for at fremme initiativ og kreativitet inden for
nordisk designet brugskunst”, uddeles 2 gange årligt i
forbindelse med messerne i februar og august, at der skal
være tale om en produktnyhed, at produkter udvælges af en
komité på 8 medlemmer med ”professionel kreativ indsigt”,
”kommercielt branchekendskab til brugskunstbranchen” og
”sans for proportioner og design”, og at produkter, der
tildeles prisen, ”udstilles på podier ved hovedindgangen
til formland messen” med markering af ”navn på designer
og distributør”.
den 7. februar 2002 blev menu fakkel, placeret i et op-
hæng, mønsterregistreret i klasse 26 01, ”en olielampe”
under reg. nr. mr 2002 00088.
menu har fremlagt ”mediaplan” for 2001 og 2002 til illu-
stration af omfanget af den annoncemæssige markedsføring
af bl.a. menu fakkel i dags-, uge- og magasinpressen.
menu a/s har endvidere fremlagt nogle eksempler på denne
markedsføring i ”bo bedre” (3 udgivelser i 2002), ”bolig-
magasinet” (2002) og ”menu årsbog 2002/2003”, bl.a. vi-
sende vinterbilleder af faklen stukket ned i sne i haver
og sommerbilleder af faklen i sand ved havet.
af ordrebekræftelser af 10. januar 2003 fremgår, at det
indiske firma, ”paramount metal factory” har leveret par-
tier af olielamper i ”isnet” glas i forskellige farver
dels i vægophæng, dels i spyd til milvang trading aps.
på formland messen i februar 2003 markedsførte dp danmark
en olielampe, som efter menus opfattelse som tilkendegi-
vet i en skrivelse af 20. februar 2003 til dp danmark
”til forveksling ligner vores fakkel”, hvorfor det af dp
danmark blev krævet, at al produktion, markedsføring og
salg af denne fakkel blev standset omgående. på dp dan-
marks stand på messen blev faklen bl.a. fremvist i spyd
                           - 5 -
og i vægophæng, som det fremgår af et fremlagt foto. på
samme måde samt endvidere med et foto af lampen nedstuk-
ket i sand markedsførtes lampen i reklamemateriale, som
dp danmark udleverede på messen.
dp danmark afviste i skrivelse af 24. februar 2003 at
krænke menus rettigheder.
der er fremlagt brochure- og andet markedsføringsmateri-
ale, visende eksempler på markedsføring lige op til og
efter sagens anlæg den 18. juli 2003 af andre typer olie-
lamper i ”cone shape”, i glas, i metal og i glas med me-
taltopstykke.
forklaringer
henry haahr, administrerende direktør i menu a/s, har
forklaret, at menus produkter forhandles af den øvre del
af detailhandelen, dvs. bl.a. magasin, illum, inspiration
og imerco.
fakler anses sædvanligvis for at være et sommerprodukt,
så markedet slutter egentlig i august måned. menu var
imidlertid sikker på, at idéen var unik også som vinter-
produkt, og at den derfor kunne bære at blive markedsført
første gang netop i august på formland messen. salget gik
da også helt forrygende med en omsætning på ca. 3 måneder
i 2001 på knap 8,5 mio. kr., svarende til 84.637 solgte
fakler. omsætningstallene for 2002, 2003 og 2004 var på
hhv. ca. 17 mio. kr., 12,5 mio. kr. og ca. 7,5 mio. kr.,
svarende til ca. 400.000 fakler i alt for de 4 år. menu
gør meget ud af at få faklen til at præsentere sig rig-
tigt i butikkerne, hvor der laves såvel små vinterland-
skaber som sandmiljøer. menus produkter brandes normalt
samlet og markedsføres i 80 % af butikkerne som et samlet
set up. der var fuld fokus på faklen i de første 1½ år,
                           - 6 -
og den blev allerede i 2001 omtalt som årets julegaveidé
i tv-avisen. de samlede markedsføringsomkostninger i
2001-2003 var 2,2 – 2,4 mio. kr. inkl. foto og pressemed-
delelser.
en af årsagerne til faldet i salgstallene i 2003 og 2004
er, at der er kommet mange plagiatprodukter på markedet,
og at markedet er ved at mættes. prisen på menu fakkel er
blevet sat lidt ned for at få produktet tilbage på marke-
det.
pernille vea har forklaret, at hun er uddannet fra dan-
marks designskole, hvor hun i perioden 1996 til 1998 fun-
gerede som timelærer og undervisningsassistent. hendes
speciale er møbler og redskaber, som bruges i dagligda-
gen. også før hun blev designchef hos menu i 2000 med ad-
ministrative og strategiske opgaver, var hun tilknyttet
virksomheden på freelance-basis fra egen tegnestue. hun
har modtaget 17-18 designpriser og blev i 2003 i det
blandt designfolk internationalt anerkendte engelske de-
signmagasin rangeret som værende blandt de 15 ”most wan-
ted” designere.
det er hende alene, der har skabt menu fakkel. idéen
havde hun fået på sine daglige spadsereture til og fra
sin tegnestue, hvor hun på holmens kirkegård bemærkede de
”conede” kirkegårdsvaser i plastik, der var stukket ned i
jorden. hun huskede endvidere fra sin barndom, at sådanne
vaser blev lavet i grønt glas. hun fik lyst til at lave
en fakkel, der kunne stikkes direkte i jorden. det skulle
være en haveserie, som skulle være lækkert forarbejdet og
ikke for ”pusse-nusset”. hun kom frem til at bruge det
”frostede” glas, fordi det er smukt og kan associere til
istapper. det var revolutionerende at satse på et have-
produkt til at stikke direkte i jorden om vinteren, og
det var omdrejningspunktet, at faklen blev så spids, at
                           - 7 -
dette kunne lade sig gøre, også når jorden var hård. den
lille holder blev produceret for det tilfælde, at jorden
i enkelte tilfælde kunne være for hård.
fakkelformen er meget gammel, en arketype, som man også
havde i det gamle grækenland og ægypten. størrelsen af
menu fakkel var ny for vidnet, der selv kun havde set
nogle helt små og nogle meget store. kirkegårdsvaserne
var bredere og lavere og mindede mere om en stor isvaf-
fel, men det var alligevel nok dem, der lå tættest på
menu fakkel.
thomas dalsgaard jensen har forklaret, at dp danmark er
en grossistvirksomhed, der blev stiftet af vidnets farfar
i 1940. selskabet importerer varer fra bl.a. asien og
sælger til navnlig dagligvarehandelen, herunder supermar-
keder. vidnet var på det omhandlede tidspunkt salgsdirek-
tør og har været i virksomheden siden 2000. de omhandlede
glasfakler indkøbte dp danmark først i starten af 2003,
og de kom på lager i maj 2003. de blev indkøbt gennem
milvang trading aps som agent. dp danmark havde ikke tid-
ligere haft glasfakler. dp danmark blev præsenteret for
glasfaklen i milvang tradings showroom. dp danmark har
indkøbt i alt 15.792 fakler og solgt 10.771 stk. de ikke
solgte ligger på lager. der er ingen kunder til dem i
øjeblikket. det kan der være mange forklaringer på,
f.eks. at markedet er mættet, eller at prisen er forkert.
de blev oprindeligt solgt for 100 kr. for 2 stk., men ud-
salgsprisen er pt. svarende til engrosprisen, dvs. 25,95
kr. pr. stk. vidnet kendte godt til menu fakkel. den var
alle steder. vidnet syntes og synes fortsat ikke, at der
er noget at sammenligne, da navnlig faklernes konstruk-
tion er forskellig. da faklerne blev præsenteret for dp
danmarks kunder, var der flere, som spurgte, om de var de
samme som menus fakler, men de kunne, da dp danmark be-
svarede spørgsmålet benægtende, godt se, at det var ikke
                           - 8 -
tilfældet. dp danmarks salgsstrategi er anderledes end
menus. dp danmark brander ikke så meget, men sælger de
rigtige varer på de rigtige tidspunkter.
jørn milvang har forklaret, at han har solgt milvang tra-
ding aps, der stadig er i drift som agenturvirksomhed,
repræsenterende virksomheder navnlig i østen indenfor ga-
veartikler, kurvevarer, glas, porcelæn, jern og messing
mv. også før 1998 formidlede milvang trading olielamper
af forskellige typer, men havde ikke før 1998 keglefor-
mede olielamper.
den olielampe, som dp danmark så i milvang tradings
showroom, var en mindre model på ca. 20 cm. dp danmark
bad om at få leveret en større, og milvang trading for-
midlede dette ønske til producenten i indien. milvang
trading havde nok haft den lille model liggende i ca. ½
års tid. leverancen fandt sted i 2003. der har kun været
denne ene leverance.
vidnet kendte menu fakkel. han syntes ikke, at den lampe,
som milvang trading havde liggende, lignede menu fakkel
udover, at de begge havde form som et kræmmerhus. det
faldt ham ikke ind, at der kunne være et problem.
procedure
menu har anført, at omfanget af beskyttelsen af menus
markedsposition mht. menu fakkel hænger sammen med den
udviklings- og markedsføringsindsats, som menu har lagt
for dagen. som det fremgik af pernille veas forklaring,
er menu fakkel et gennemtænkt produkt, både med hensyn
til design som anvendelse, inspireret af kirkegårdsva-
serne. resultatet af den udviklingsindsats, som blev lagt
for dagen, blev et stilrent, unikt produkt i moderne de-
                           - 9 -
sign – en kegleformet glasfakkel i ”isnet” glas med top-
stykke af blankt metal, frembragt, hvilket var noget nyt,
til at kunne stikkes direkte i jorden i såvel vinter- som
sommerhaven. de fakkelprodukter, der fandtes på markedet,
da menu fakkel blev markedsført i august 2001, var alle
af metal og i andre størrelser og proportioner. når man
betragter menu fakkel, er man ikke i tvivl om, at der i
forhold til de øvrige produkter på markedet ligger en
kreativ indsats, som er beskyttelsesværdig efter markeds-
føringsloven. kreativiteten understreges af, at menu fak-
kel blev tildelt formland-prisen. markedsføringsindsatsen
har været betydelig og effektiv. menu fakkel har været
genstand for en kraftig markedsmæssig indarbejdelse,
hvilket er dokumenteret ved de fremlagte mediaplaner. i
butikkerne blev der opstillet sne- og sandlandskabsmil-
jøer. der blev i 2001 til 2003 anvendt 2,2 – 2,4 mio. kr.
til markedsføring af produktet. resultatet var et betyde-
ligt salg på 400.000 stk. og en betydelig markedsposi-
tion.
dp danmark a/s har med markedsføringen af sit fakkelpro-
dukt bevidst forsøgt at lukrere på menus markedsførings-
indsats. produkterne er forvekslelige. de er begge af is-
net, gennemsigtigt glas med toppe af blankt metal – en
ikke tidligere set kombination. menu fakkel er lidt spid-
sere i bunden, men denne forskel kan ikke ses, når dp
danmark markedsfører sin fakkel nedstukket i sand. det er
uden betydning, at der foreligger detailforskelle med
hensyn til påfyldningen af olien og oliens opbevaring.
disse forskelle ses ikke, når toppen er monteret. efter-
ligningen er bevidst. både thomas dalsgaard jensen og
jørn milvang forklarede, at de kendte menu fakkel. mil-
vang havde en glasfakkel liggende, men den var dp danmark
ikke tilfreds med, hvorfor man bestilte en anden, der
svarede til proportionerne for menu fakkel. faklen blev
altså tilvirket individuelt efter dp danmarks ønsker, og
                           - 10 -
der foreligger under disse omstændigheder klart forsæt
til krænkelse.
i konsekvens af den retsstridige markedsføring er dp dan-
mark pligtig at tilbagekalde sin fakkel fra markedet, jf.
markedsføringslovens § 13, stk. 1.
i relation til erstatningspåstanden bemærkes, at det er
vanskeligt at konstatere, i hvilket omfang dp danmarks
fakkel har påvirket markedet, og hvordan menus omsætning
havde været uden denne fakkel på markedet. der kan ikke
fæstnes lid til de af thomas dalsgaard jensen oplyste
salgstal, der må have været meget højere. faldet i menus
omsætning kan skyldes en række forhold, men det må anta-
ges, at der er lidt et afsætningstab. dp danmarks fakkel
har påvirket menu fakkel’s renommé. dp danmarks fakkel
markedsføres også i andre farver, hvilket kan få nogen
til at tro, at menu også laver farvede fakler. dette gi-
ver indtryk af en flagrende designstil. menu har derfor
krav på en erstatning for markedsforstyrrelse.
med hensyn til dp danmarks selvstændige påstand gøres det
gældende, at dp danmark ikke har godtgjort, at mønsterre-
gistreringen er sket med urette og i strid med den dagæl-
dende mønsterlovs § 2. de fremlagte fakturaer, der illu-
strerer køb af olielamper, er ikke dokumenteret med bil-
leder. menu fakkel fik formland-prisen, hvilket er betin-
get af, at der er tale om en designmæssig produktnyhed.
dp danmark har anført, at en kegleformet fakkel har været
kendt siden oldtiden. det må medgives, at der har været
foretaget en vældig markedsføringsindsats af menu fakkel,
men det giver ikke menu eneret til kegleformede fakler.
det er godtgjort, at der fandtes flere kegleformede olie-
lamper på markedet, da menu fakkel blev introduceret i
2001.
                           - 11 -
menu har alene påberåbt sig markedsføringsloven, som yder
beskyttelse mod utilbørlig tilegnelse af en andens mar-
kedsføringsindsats og markedsposition. beskyttelsen angår
alene nærgående efterligninger.
dp danmarks produkt er udviklet helt uafhængigt af menu
fakkel, og produkterne kan uden vanskelighed være på mar-
kedet samtidig. produkterne er meget forskellige. på menu
fakkel tilsættes olien direkte i lampehuset, hvilket er
udtryk for nytænkning, mens dp danmarks fakkel har en
særlig beholder hertil. dp danmarks fakkel er produceret
ved brug af en grovere og mere primitiv støbeteknik og er
mere buttet i formen med en mere rund fod, der gør den
uegnet til at stikke i jorden. hertil kommer, at dp dan-
marks fakler markedsføres i forskellige farver. den ene-
ste fællesnævner produkterne imellem er selve fakkelidé-
en, og den kan menu ikke hævde eneret til. der foreligger
ikke markedsmæssig forvekslelighed. hertil kommer, at der
ikke foreligger oplysninger om noget subjektivt dadelvær-
digt forhold hos dp danmark. man så en mindre model hos
milvang trading, som man ønskede større. der foreligger
ikke noget om, at den indiske producent skulle have kendt
noget til menu fakkel. dp danmark har solgt produktet i
god tro.
under alle omstændigheder kan en krænkelse ikke statue-
res, før menu rettede henvendelse til dp danmark i fe-
bruar 2003. på dette tidspunkt var den væsentligste del
af faklerne solgt til detailhandelen.
dp danmark indkøbte ca. 15.000 stk. lamper og har alene
solgt godt 10.000 stk., svarende til 2,5 % af menus salg
over perioden. menu har ikke godtgjort at have lidt noget
tab.
                           - 12 -
til støtte for den selvstændige påstand har dp danmark
henvist til den dagældende mønsterlovs § 2 og anført, at
der ikke skete nogen prøvelse i forbindelse med registre-
ringen af mønstret. der fandtes kegleformede fakler på
markedet før registreringen.
rettens bemærkninger
i overensstemmelse med vidnet pernille veas forklaring
lægges det til grund, at produktet ”menu fakkel” var re-
sultatet af en kreativ, designmæssig indsats. produktet
er præget af klare, rene linier og er for så vidt angår
materialevalg gennemtænkt med hensyn til æstetik og an-
vendelse.
”menu fakkel” blev markedsført første gang i forbindelse
med formland-messen i august 2001 og blev i tiden heref-
ter markedsført i betydelig grad.
på det tidspunkt i 2002, hvor dp danmark efter besigti-
gelse af en mindre olielampe i et showroom hos milvang
trading gennem dette firma foretog bestilling hos den in-
diske producent af et parti olielamper, der efter konkret
angivne mål var større end det besigtigede eksemplar, var
dp danmark ubestridt bekendt med menu fakkel, som på det-
te tidspunkt var solgt i betydeligt antal.
den olielampe, som dp danmark herefter markedsførte i
2003, første gang på formland-messen i februar, er efter
rettens opfattelse - uanset lampens i forhold til menu
fakkel ringere design- og produktmæssige kvaliteter - ef-
ter en samlet vurdering forvekslelig med menu fakkel.
under de nævnte omstændigheder findes dp danmark ved mar-
kedsføringen af sin olielampe at have overtrådt markeds-
                           - 13 -
føringslovens § 1 og at have handlet ansvarspådragende i
forhold til menu.
retten finder det ubetænkeligt at antage, at dp danmarks
markedsføring af sin olielampe har medført et tab for
menu som følge af afsætningsreduktion og markedsforstyr-
relse. under hensyn til den foreliggende usikkerhed med
hensyn til at fastslå tabets størrelse fastsættes den
menu tilkommende erstatning på skønsmæssigt grundlag til
30.000 kr.
som følge af det anførte tages menus påstand 1, påstand
2, hvorimod ingen selvstændig indsigelse er rejst, og på-
stand 3 for så vidt angår 30.000 kr. til følge som neden-
for nærmere bestemt.
da det ikke af dp danmark er godtgjort, at betingelserne
for at ophæve menus mønsterregistrering mr 2002 00088, en
menu fakkel i et vægophæng, er opfyldt, frifindes menu
for dp danmarks selvstændige påstand.
            t h i  k e n d e s   f o r r e t:
1. det forbydes sagsøgte, dp danmark a/s, at fremstille,
lade fremstille, importere, sælge, markedsføre og ekspor-
tere glasfakler af et udseende som vist på sagens bilag 1
og 2.
2. sagsøgte tilpligtes at tilbagekalde det af påstand 1
omfattede produkt fra markedet.
3. sagsøgte tilpligtes inden 14 dage at betale til sagsø-
geren, menu a/s, en erstatning på 30.000 kr.
                               - 14 -
sagsøgeren frifindes for sagsøgtes selvstændige påstand
om ophævelse af dansk mønsterregistrering mr 2002 00088.
inden 14 dage betaler sagsøgte i sagsomkostninger til
sagsøgeren 15.000 kr., hvoraf 1.180 kr. er til dækning af
sagsøgerens omkostninger til retsafgift og resten er til
dækning af sagsøgerens udgifter til advokatbistand.
                   claus forum petersen
christian hvidt                             rolf malling petersen
                               (sign.)
                            ___ ___ ___
                 udskriftens rigtighed bekræftes
                 p.j.v. sø- og handelsretten, den

source: retspraksis

LICENSE:
Creative Commons Legal Code

CC0 1.0 Universal

type: caselaw

jurisdiction: Denkmark


text:
                      højesterets kendelse
                           afsagt tirsdag den 17. april 2018
sag 256/2017
fof københavn
(advokat dan terkildsen)
mod
københavns kommune - kultur- og fritidsforvaltning
(advokat erik wendelboe christiansen)
i tidligere instanser er afsagt kendelse af københavns byret den 26. september 2017 og af
østre landsrets 14. afdeling den 29. november 2017.
i påkendelsen har deltaget tre dommere: henrik waaben, michael rekling og lars hjortnæs.
påstande
kærende, fof københavn, har påstået sagen henvist til landsretten som 1. instans.
indkærede, københavns kommune - kultur- og fritidsforvaltning, har tilsluttet sig fof kø-
benhavns påstand.
landsretten har henholdt sig til sin afgørelse.
sagsfremstilling
fof københavn lejede den 8. september 2015 et lejemål beliggende teglgårdsstræde 4e/8b,
2. sal, baghuset, 1452 københavn k, af imk almene fond. lokalerne anvendes efter det op-
lyste af fof københavn til yogaundervisning.
i forbindelse med overtagelse af lejemålet bad fof københavn imk almene fond om at
søge københavns kommune om fritagelse for dækningsafgift.
                                               - 2 -
i afgørelse af 18. juli 2016 fra københavns kommune hedder det bl.a.:
      ”team ejendomsskat har den 10. september 2015 modtaget ansøgning om fritagelse for
      dækningsafgift på ejendommen, beliggende teglgårdsstræde 4 a, grundet udleje at et
      lokale til fof.
      vi har ikke imødekommet ansøgningen grundet følgende forhold:
      indledningsvis gør vi opmærksom på, at lejekontrakten der er sendt sammen med an-
      søgningen ikke er underskrevet og dateret.
      i lovbekendtgørelsen nr. 1104 af 22. august 2013, herefter benævnt ejendomsskattelo-
      ven, fremgår det i § 23 a, stk.1, hvilke ejendomme der skal pålignes dækningsafgift af,
      når det i kommunen er bestemt af anvende bestemmelsen.
      i bestemmelsen er ikke nævnt om den af fof udøvede aktivitet er omfattet af dæk-
      ningsafgiften. det skal derfor konkret afgøres i henhold til ejendomsskattelovens § 23 a
      om ejendommens anvendelse hertil kan anses for at være et lignende øjemed.
      fof aftenskole udbyder ifølge deres hjemmeside www.fof.dk betalte foredrag og kurser
      i mange forskellige kategorier, såsom madkurser, yoga, familieaktiviteter, rundvisning
      og ture, it-kurser m.m.
      variationen hos fof vidner om mange forskellige aktiviteter der i ansøgningen er be-
      nævnt undervisning. undervisningen sker ikke altid på ejendommen i det fof også til-
      byder fjernundervisning, rundvisninger og ture, som ikke finder sted på ovennævnte
      ejendom.
      fof er ifølge hjemmeside danmarks største udbyder af folkeoplysning. der er således
      ikke tale om et almindeligt undervisningsforløb som led i en uddannelse, men et tilbud
      til at styrke kompetencer, lysten til læring og fremme folkesundheden for alle.
      vi mener konkret, at fof’s anvendelse af ejendommen, uanset om det kaldes undervis-
      ning/kursus, kan påføre os tilsvarende udgifter som de udgifter ejendomsskattelovens §
      23 a, stk.1 har til hensigt at kommunen skal kunne opkræve dækningsafgift for.”
fof københavn har ved stævning af 30. maj 2017 i henhold til fuldmagt fra imk almene
fond anlagt sag mod københavns kommune - kultur- og fritidsforvaltning med påstand om
tilbagebetaling af allerede erlagte udgifter til dækningsafgift samt fritagelse for fremtidig be-
taling af dækningsafgift for lejemålet. fof københavn har subsidiært nedlagt påstand om
hjemvisning til fornyet behandling hos københavns kommune. københavns byret har ved
                                               - 3 -
kendelse af 26. september 2017 henvist sagen til behandling ved landsretten, jf. retsplejelo-
vens § 226, stk. 1.
østre landsret har ved kendelse af 29. november 2017 afvist at behandle sagen som 1. instans
og sendt sagen til byretten til fortsat behandling. af landsrettens begrundelse fremgår:
      ”der er enighed mellem parterne om, at aktiviteten i de af sagen omfattede aktiviteter
      ikke er omfattet af de i ejendomsbeskatningslovens § 23 a særskilt opregnede anven-
      delser, og at det derfor er afgørende, om ejendommen kan anses som anvendt til et ”lig-
      nende øjemed” som de nævnte kategorier af ejendomme.
      spørgsmålet om, hvorvidt københavns kommune – kultur og fritidsforvaltningen med
      rette har opkrævet dækningsafgift for den ejendom, som fof københavn har lejet, be-
      ror herefter på en konkret bedømmelse af sagens omstændigheder, herunder navnlig ka-
      rakteren af den aktivitet, der udføres i de pågældende lokaliteter, jf. herved højesterets
      afgørelse af 6. januar 2010, gengivet i ugeskrift for retsvæsen 2010, side 1021.
      som sagen fremtræder, finder landsretten, at sagen ikke er af en sådan karakter, at den
      er principiel og har generel betydning for retsanvendelsen og retsudviklingen eller væ-
      sentlig samfundsmæssig rækkevidde i øvrigt. betingelserne i retsplejelovens § 226, stk.
      1, for at henvise sagen til behandling ved landsretten er derfor ikke opfyldt, jf. herved
      højesterets kendelse af 11. november 2016, gengivet i ugeskrift for retsvæsen 2017,
      side 554.
      landsretten afviser herefter at behandle sagen i 1. instans og sender sagen til byretten til
      fortsat behandling.”
anbringender
fof københavn har gjort gældende navnlig, at sagen angår et principielt spørgsmål om,
hvorvidt den aktivitet, der foregår i fof københavns lokaler, kan anses for ”lignende øje-
med”, jf. ejendomsbeskatningslovens § 23 a, herunder om københavns kommune har hand-
let uden for rammerne for det skøn, som kommunen har i henhold til bestemmelsen. endvide-
re angår sagen et principielt spørgsmål om, hvorvidt københavns kommune er berettiget til at
foretage en praksisændring, således at alene kompetencegivende undervisningsaktiviteter er
undtaget i relation til betaling af dækningsafgift. praksisændringen har vidtgående konse-
kvenser, da den vil påvirke mange institutioner og foreninger. der er ikke hjemmel til, at kø-
benhavns kommune kan foretage en sådan praksisændring, og en sådan ændring vil i øvrigt
kun kunne ske med et rimeligt varsel.
                                              - 4 -
københavns kommune - kultur- og fritidsforvaltningen har gjort gældende navnlig, at sagen
indeholder et principielt spørgsmål om, hvorvidt den aktivitet, der foregår i de pågældende
lokaliteter hos fof københavn, kan anses for ”lignende øjemed”, jf. ejendomsbeskatningslo-
vens § 23 a, herunder om den afgrænsning af begrebet undervisning, som københavns kom-
mune har foretaget, ligger ud over rammerne for det skøn, som kommunen er indrømmet efter
§ 23 a.
højesterets begrundelse og resultat
højesteret tiltræder, at sagen, som den fremtræder, ikke er af en sådan karakter, at den er
principiel og har generel betydning for retsanvendelsen og retsudviklingen eller væsentlig
samfundsmæssig rækkevidde i øvrigt. betingelserne i retsplejelovens § 226, stk. 1, for at hen-
vise sagen til behandling ved landsretten er derfor ikke opfyldt.
højesteret stadfæster herefter landsrettens kendelse, således at sagen sendes til byretten til
fortsat behandling.
                                      thi bestemmes:
landsrettens kendelse stadfæstes.
ingen af parterne skal betale sagsomkostninger for højesteret til den anden part.