text:
                         højesterets kendelse
                             afsagt fredag den 9. oktober 2015
sag 119/2015
advokat finn walther petersen kærer afgørelse om fastsættelse af salær i sagen:
anklagemyndigheden
mod
t
(advokat finn walther petersen)
i tidligere instans er truffet beslutning af østre landsrets 14. afdeling den 16. december 2014.
i påkendelsen har deltaget tre dommere: poul søgaard, jytte scharling og jens peter
christensen.
påstande
kærende, advokat finn walther petersen, har nedlagt påstand om tilkendelse af salær for et
tidsforbrug på 9 timer og 45 minutter samt for den til hovedforhandlingen reserverede tid,
subsidiært tilkendelse af et højere salær end det af landsretten fastsatte.
anklagemyndigheden har påstået stadfæstelse.
sagsfremstilling
t blev ved dom afsagt af københavns byret den 15. maj 2013 fundet skyldig i overtrædelse
af straffelovens § 289, jf. momslovens § 81, stk. 3, jf. stk. 1, nr. 1, og kildeskattelovens § 74,
stk. 2, jf. stk. 1, nr. 1, samt arbejdsmarkedslovens § 18, stk. 2, jf. stk. 1, litra b, jf. straffe-
lovens § 3, stk. 1, 2. pkt., og idømt 2 års fængsel, hvoraf 1 år og 6 måneder blev gjort betinget
                                                - 2 -
med vilkår om prøvetid. han blev endvidere idømt en tillægsbøde på 5.350.000 kr. t ankede
med påstand om frifindelse. anklagemyndigheden ankede til skærpelse.
under ankesagen skete der den 27. februar 2014 ombeskikkelse til advokat finn walther pe-
tersen, og sagen blev berammet til hovedforhandling i østre landsret den 16. og 17. decem-
ber 2014.
den 10. december 2014 rettede advokat finn walther petersen henvendelse til landsretten og
anmodede om, at sagen blev omberammet, idet han fortsat ikke havde modtaget ekstrakter
eller bevisfortegnelse i sagen. han oplyste samtidig, at han den 12. december 2014 havde en
heldagssag i aalborg, og at han den 15. december 2014 skulle procedere i en 20-dages sag.
landsretten rettede på denne baggrund henvendelse til anklagemyndigheden, som rettede
henvendelse til tiltaltes forsvarer for byretten, der oplyste, at sagsakterne var overleveret til
advokat finn walther petersen den 21. februar 2014. anklagemyndigheden oplyste endvi-
dere, at ekstrakterne den 4. marts 2014 var sendt til tiltaltes tidligere forsvarer, hvor ekstrak-
terne ikke var registreret modtaget, men at advokatkontoret, såfremt ekstrakterne var modta-
get, ville have videresendt dem til enten advokat finn walther petersen eller statsadvokaten.
statsadvokaten havde ikke modtaget ekstrakterne retur, hvorfor ekstrakterne måtte være ble-
vet sendt til advokat finn walther petersen eller gået tabt i posten. anklagemyndigheden
protesterede på den baggrund mod omberammelse, og landsretten fastholdt hovedforhandlin-
gen.
advokat finn walther petersen har bekræftet, at han modtog sagens originale bilag i februar
2014. ekstrakter, som udgør 634 sider og ikke indeholder nye bilag i forhold til byretssagen,
blev den 12. december 2014 sendt/genfremsendt til advokat finn walther petersen. bevisfor-
tegnelse blev fremsendt til advokat finn walther petersen den 15. december 2014.
den 15. december 2014 frafaldt t anken. anklagemyndigheden frafaldt samtidig kontraan-
ken.
den 16. december 2014 kl. 15.30 fremsendte advokat finn walther petersen salæropgørelse
til landsretten, hvoraf fremgik bl.a.:
                                                - 3 -
       ”gennemgang af sagens materiale, møder med klient samt juridiske undersøgelser mv.
       det samlede tidsforbrug hertil samt korrespondance, telefoniske drøftelser inden hoved-
       forhandlingens start 9 timer 45 min.
       sagen er berammet til hovedforhandling følgende dage:
       16. december 2014 (berammet til hele dagen)
       17. december 2014 (berammet til hele dagen)
       jeg skal anmodede om at blive tillagt salær for det ovennævnte arbejde”
salæranmodningen nåede ikke frem til østre landsret, forinden retten ved retsbog af samme
dag hævede ankesagen og tillagde advokat finn walther petersen 1.700 kr. med tillæg af
moms i salær.
landsretten har i sin fremsendelsesskrivelse til højesteret henholdt sig til afgørelsen og anført
bl.a.:
       ”salæret blev fastsat i overensstemmelse med landsretspræsidenternes vejledende tak-
       ster pr. 1. oktober 2014 for salærer til bl.a. forsvarere i straffesager ved ankefrafald in-
       den hovedforhandlingen efter forhandling af normal varighed med klienten. retten var
       ikke da bekendt med advokat finn walther petersens salæranmodning af 16. december
       2014, der blev modtaget den 17. december 2014.”
anbringender
advokat finn walther petersen har anført bl.a., at salæret er i strid med de vejledende takster,
idet taksten på 1.700 kr. relaterer sig til mindre sager, hvor der ikke har været noget væsentligt
tidsforbrug, og hvor sagen aflyses en eller flere dage før hovedforhandlingen. det er en uhel-
dig praksis, såfremt en forsvarer ikke får dækning for det udførte arbejde, hvis anken frafal-
des, men kun får dækning, hvis anken opretholdes, og hovedforhandlingen gennemføres.
anklagemyndigheden har anført bl.a., at det takstmæssige salær for ankefrafald inden hoved-
forhandlingen efter forhandling af normal varighed med klienten udgør indtil 1.700 kr., hvor-
for udgangspunktet for salærfastsættelsen i de vejledende salærtakster ikke er fraveget. salær
tilkendes normalt kun for den for hovedforhandlingen reserverede tid i tilfælde af aflyste
retsmøder, eller såfremt en længerevarende sag uvarslet slutter før planlagt. der er således
                                               - 4 -
ikke grundlag for at tilkende en forsvarer vederlag for reserverede retsdage som følge af til-
taltes ankefrafald. landsretten har efter en konkret vurdering af sagens beskaffenhed og ar-
bejdets omfang fundet, at salæret kan dække den tid, der med rimelighed må antages at være
medgået til vejledning af klienten i forbindelse med dennes ankefrafald.
højesterets begrundelse og resultat
salær til en beskikket forsvarer i en straffesag skal, jf. herved højesterets kendelse af 9. okto-
ber 1990 gengivet i ufr 1990.885/2, fastsættes med udgangspunkt i de vejledende salærtak-
ster og med hensyntagen til det opnåede resultat, sagens beskaffenhed og arbejdets omfang.
på denne baggrund samt efter det af forsvareren oplyste om det anvendte tidsforbrug sam-
menholdt med ankesagens forløb, sagens karakter og sagens omstændigheder i øvrigt, finder
højesteret, at det af landsretten tilkendte salær skal forhøjes til 10.000 kr. med tillæg af
moms.
                                        thi bestemmes:
landsrettens afgørelse ændres, således at salæret til advokat finn walther petersen forhøjes
til 10.000 kr. med tillæg af moms.

source: retspraksis

LICENSE:
Creative Commons Legal Code

CC0 1.0 Universal

type: caselaw

jurisdiction: Denkmark


text:
                      højesterets kendelse
                        afsagt mandag den 10. februar 2014
sag 287/2013
anklagemyndigheden
mod
t
(advokat sysette vinding kruse)
i tidligere instanser er afsagt kendelse af københavns byret den 6. september 2013 og af
østre landsrets 15. afdeling den 25. september 2013. procesbevillingsnævnet har den 21.
november 2013 meddelt tilladelse til, at kendelsen indbringes for højesteret.
i påkendelsen har deltaget fem dommere: børge dahl, jytte scharling, marianne højgaard
pedersen, michael rekling og jan schans christensen.
påstande
t har nedlagt påstand om, at byrettens kendelse stadfæstes.
anklagemyndigheden har nedlagt påstand om, at landsrettens kendelse stadfæstes.
supplerende sagsfremstilling
til brug for straffesagen har center for terroranalyse under pet udarbejdet en redegørelse af
22. august 2013 om pkk. heri hedder det bl.a. (s. 11), at:
       ”11. pkk og vesteuropa
       ifølge eu’s koordinator for kontra-terrorisme, gilles de kerchove, tilhører pkk en type
       af terrororganisationer, der ikke udfører angreb i eu, men som er involveret i en lang
       række faciliteringsaktiviteter i europa. i vestueropa udfører pkk aktiviteter i forbindel-
       se med bl.a. finansiering, rekruttering og propaganda. for at dække sit finansierings-
       behov mistænkes pkk for at være involveret i bl.a. narkohandel, menneskesmugling,
                                                - 2 -
        hvidvask af penge, pengeafpresning og andre former for organiseret kriminalitet, som
        bl.a. finder sted i europa. pkk’s involvering i ulovlige aktiviteter i europa menes at
        beløbe sig til hundreder af millioner kroner hvert år. myndighederne i en række lande
        har gennem de seneste år gennemført en række efterforskninger vedrørende mistanke
        om pkk’s faciliteringsaktiviteter i europa. i flere eu-lande, herunder frankrig, spa-
        nien, belgien, tyskland og danmark, er der gennem det seneste år foretaget en række
        anholdelser i sager med mistanke om ulovlige pengeindsamlinger og pengeoverførsler
        til fordel for pkk.”
under straffesagen har kriminalhauptkommisar jürgen becker fra tysk politi afgivet vidne-
forklaring. af københavns byrets retsbog for den 2. oktober 2013 fremgår bl.a.:
        ”vidnet forklarede, at han har været ansat i det tyske politi i 34 år, heraf de seneste 23 år
        i det tyske bundeskriminalamt (bka). siden 2003 har han næsten udelukkende be-
        skæftiget sig med straffesager mod pkk ledere. …
        … bkas efterforskning har vist, at pkks årligt har indtægter i europa på cirka 20 mil-
        lioner euro. den årlige indsamlingskampagne er den største indtægtskilde og anslås at
        indbringe mellem 12 og 14 millioner euro. hertil kommer medlemskontingenter og
        penge fra tv stationer og andre medier. i forbindelse med indsamlingskampagnen, der
        typisk finder sted fra september til december, får pkk donationer fra den kurdiske be-
        folkning og erhvervsdrivende. det fremgår af kcks [koma civakên kurdistan, sam-
        menslutningen af kurdiske samfund] vedtægter, at enhver kurder skal betale skat, og
        denne skat bliver opkrævet i kampagnebidrag. partimedlemmerne opsøger erhvervs-
        drivende kurdere og andre herboende kurdere og opfordrer dem til at betale. der bliver
        udstedt en kvittering for betalingen. de seneste år er der dog flere, der nægtet at betale,
        og i så fald bliver man udsat for pression. der har i tyskland været flere retssager
        herom. …”
til illustration af den omtalte tyske praksis er der fremlagt domme af henholdsvis 20. decem-
ber 2005 afsagt af oberlandesgericht stuttgart og af 11. oktober 2006 afsagt af oberlandes-
gericht celle.
anbringender
t har anført, at de fem vidner kender de fleste af de tiltalte – og det ikke kun overfladisk. de
har kendt de tiltalte godt gennem en længere periode. dette nærmere kendskab vidner og
tiltalte imellem taler imod at tillade anonymisering, idet disse vidner kan have personlige
motiver over for de tiltalte, som de tiltalte bør have lejlighed til at forholde sig til ved at kende
vidnernes identitet. to af de tiltalte er i samme branche som vidnerne.
                                                 - 3 -
det må endvidere lægges til grund, at der ikke er fremsat nogen form for konkrete trusler fra
de tiltalte mod de pågældende vidner, hverken før de tiltaltes varetægtsfængsling eller efter.
det bemærkes, at de tiltalte har været på fri fod i et år.
den rejste tiltale kan ikke i sig selv betyde, at sagens karakter tilsiger en anonymisering af
vidnerne. der er ikke tale om terrorhandlinger i forbindelse med et drab eller forsøg på drab
eller andre personfarlige handlinger, men om indsamling af midler, der efter anklagemyndig-
hedens opfattelse er tilgået en terrororganisation.
de tiltalte er efter det oplyste ikke tidligere straffet for vold eller trusler. der er tale om pen-
sionister, studerende og forretningsdrivende.
hvad det generelle trusselsbillede angår, skal det fremhæves, at pkk ikke ses at have udført
terroroperationer i danmark, ligesom lukningen af roj tv, der efter by- og landsrettens op-
fattelse var pkk-relateret, heller ikke har medført voldelige episoder eller terrorhandlinger i
danmark.
det findes derfor ikke sandsynligt, at vidnernes sikkerhed tilsiger anonymisering på grund af
sagens karakter og det miljø, sagen har sit udspring i.
sammenfattende har anklagemyndigheden ikke påvist konkrete eller generelle omstændig-
heder i sagen, der kan føre til, at afgørende hensyn til vidnernes sikkerhed gør anonymisering
påkrævet. en anonymisering af vidner skal have undtagelsens karakter.
anklagemyndigheden har vedrørende spørgsmålet, om anonym vidneførsel må antages at
være uden betydning for de tiltaltes forsvar, anført, at fuldstændig anonymitet ikke kun er
forbeholdt tilfældighedsvidner. der kan være tilfælde, hvor der er en vis tilknytning mellem
vidnet og tiltalte, uden at dette nødvendigvis indebærer, at der er noget grundlag for at for-
mode, at vidnet af den grund kan have en personlig interesse i at afgive en belastende forkla-
ring i sagen mod tiltalte.
i denne sag skal de fem vidner afhøres om indsamlinger til pkk. de har til politiet forklaret,
at de alle er blevet opsøgt af personer med tilknytning til pkk – herunder af nogle af de til-
                                               - 4 -
talte – med henblik på opkrævning af penge. vidnerne er forretningsdrivende, og det er i den
egenskab, at de er blevet opsøgt. der foreligger ikke oplysninger om, at der i øvrigt er per-
sonlige relationer mellem vidnerne og de tiltalte, således at vidnerne kan have en personlig
interesse i at afgive en belastende forklaring mod de tiltalte i sagen. forbindelsen mellem vid-
nerne og de tiltalte er derfor af en sådan overfladisk og perifer karakter, at der ikke er grund-
lag for at antage, at deres anonymitet kan have en negativ indvirkning på de tiltaltes forsvar.
vedrørende spørgsmålet, om afgørende hensyn til vidnets sikkerhed gør anonym vidneførsel
påkrævet, beror det på en konkret vurdering af alle sagens omstændigheder, om der må anses
at foreligge en sådan trussel mod vidnet, at anonymitet findes påkrævet.
i denne sag er der rejst tiltale mod 11 personer for terrorfinansiering ved indsamling af meget
store beløb gennem flere år til pkk. der er således tale om en sag vedrørende meget alvorlig
kriminalitet. henset til oplysningerne om styringen og organiseringen af pkk, antallet af til-
talte i sagen, deres roller i pkk samt den systematiske indsamling af penge gennem flere år,
er der tillige tale om organiseret kriminalitet. der foreligger ikke oplysninger om konkrete
trusler mod de fem vidner. efter oplysningerne om de metoder, som pkk har anvendt i eu-
ropa til indsamling af penge, herunder at der i pkk findes en afstraffelses- og disciplinær-
praksis i relation til manglende betaling af bidrag til pkk, og de konkrete eksempler på til-
fælde af trusler om eller anvendelse af vold i forbindelse med inddrivelse af betaling, er pkk
efter anklagemyndighedens opfattelse en organisation, hvor vold og trusler erfaringsmæssigt
kan forekomme i forbindelse med indsamlinger. de tiltalte har tilknytning til dette miljø. det
stemmer også overens med den begrundelse, som de fem vidner har givet i relation til ønsket
om anonym vidneførsel, idet de har oplyst, at de frygter for deres sikkerhed, hvis de tiltalte får
kendskab til deres identitet.
på denne baggrund fører en konkret vurdering af alle sagens omstændigheder til, at ikke kun
hensynet til vidnernes sikkerhed, men især hensynet til retshåndhævelsen, afgørende taler for,
at de fem vidner tillades ført anonymt, idet det i modsat fald må befrygtes, at de ikke tør af-
give vidneforklaring. for så vidt angår de øvrige vidner, der skal afgive forklaring om ind-
samlinger til pkk, bemærkes det, at de ikke har givet udtryk for at være utrygge eller bange,
hvorfor der ikke er fundet grundlag for at søge dem ført anonymt, da lignende retshåndhævel-
seshensyn ikke gør sig gældende for deres vedkommende.
                                                 - 5 -
retsgrundlag
det hedder i retsplejelovens § 856, stk. 2-4:
      ”stk.2. retten kan, hvis det må antages at være uden betydning for tiltaltes forsvar, på
      anmodning bestemme,
      1) at et vidnes bopæl ikke må oplyses for tiltalte, hvis afgørende hensyn til vidnets sik-
      kerhed taler for det, eller
      2) at et vidnes navn, stilling og bopæl ikke må oplyses for tiltalte, hvis afgørende hen-
      syn til vidnets sikkerhed gør det påkrævet.
      stk.3. afgørelse efter stk. 2 træffes på grundlag af en samlet vurdering af sagens om-
      stændigheder, herunder eventuelle oplysninger om vidnets forudgående tilknytning til
      tiltalte og oplysninger om sagens karakter.
      stk.4. er der truffet bestemmelse efter stk. 2, nr. 2, kan retten yderligere bestemme, at
      tiltalte skal forlade retslokalet, mens vidnet afhøres.”
bestemmelserne om anonym vidneførsel er senest ændret ved lov nr. 292 af 11. april 2011 om
ændring af retsplejeloven (l 124 af 27. januar 2011). i forarbejderne hedder det bl.a. (folke-
tingstidende 2010-11, tillæg a, l 124 af 27. januar 2011, s. 2ff.):
       ”formålet med lovforslaget er at indføre en vis udvidet adgang til at tillade anonyme
       vidner i straffesager.
       baggrunden for forslaget er de samme grundlæggende hensyn, som ligger bag de gæl-
       dende regler i retsplejeloven om adgangen til at anvende anonyme vidner.
       det drejer sig for det første om hensynet til vidners sikkerhed, idet det i sig selv er uac-
       ceptabelt, hvis et vidne bliver udsat for trusler og repressalier.
       for det andet drejer det sig om hensynet til retshåndhævelsen. hvis et vidne på grund af
       frygt ikke tør afgive forklaring, kan det således medføre, at anklagemyndigheden ikke
       kan bevise gerningsmandens skyld. frygten for repressalier mv. hos vidner til forbry-
       delser kan dermed betyde, at muligheden for at bekæmpe kriminalitet bliver svækket.
       …
       hensynet til tiltalte og dennes forsvar indebærer efter justitsministeriets opfattelse, at
       det fortsat kun bør være muligt undtagelsesvist at tillade, at et vidne bliver ført ano-
       nymt, således at tiltalte ikke opnår kendskab til vidnets identitet. justitsministeriet finder
       imidlertid, at der i lyset af hensynet til vidners sikkerhed og de retshåndhævelseshensyn,
       der er nævnt ovenfor, bør ske en begrænset lempelse af de gældende, meget snævre be-
       tingelser for anonym vidneførsel.
                                           - 6 -
justitsministeriet foreslår derfor, at retsplejelovens regler ændres, så domstolene får en
vis udvidet adgang til at tillade anonym vidneførsel.
…
hensigten med det nævnte forslag er at fremhæve, at vurderingen af, om de pågældende
betingelser er opfyldt, vil afhænge af de helt konkrete omstændigheder i den enkelte
sag. i denne vurdering vil der kunne lægges vægt på eventuelle oplysninger om vidnets
tilknytning til tiltalte, herunder om vidnet er uden tilknytning til tiltalte, har en perifer
tilknytning til tiltalte eller har en nærmere personlig tilknytning til tiltalte. der vil ved
denne vurdering bl.a. også kunne lægges vægt på oplysninger om sagens karakter, her-
under bl.a. om der er tale om en sag omfattende et kriminelt miljø, hvor vold og trusler
erfaringsmæssigt jævnligt forekommer.
4.2. det forudsættes med lovforslaget bl.a., at der vil kunne være tilfælde, hvor retten
efter en samlet vurdering af sagens omstændigheder kan anse betingelserne for fuld-
stændig vidneanonymitet efter § 856, stk. 2, nr. 2, for opfyldt, selv om der ikke er tale
om et såkaldt tilfældigt vidne - det vil sige, selv om der ikke er tale om et vidne uden
tilknytning til tiltalte. hermed lægges der op til en vis udvidet mulighed for at anvende
anonyme vidner, idet det … er forudsat i forarbejderne til den gældende bestemmelse, at
fuldstændig anonymitet af et vidne efter § 856, stk. 2, nr. 2, udelukkende kan ske med
hensyn til tilfældige vidner.
lovforslaget indebærer således, at fuldstændig anonymitet ikke nødvendigvis vil være
forbeholdt såkaldte tilfældighedsvidner, idet det med lovforslaget ikke vil være ude-
lukket, at kravet om, at anonym vidneførsel må antages at være uden betydning for til-
taltes forsvar, også vil kunne være opfyldt i andre tilfælde. der kan således tænkes til-
fælde, hvor vidnet og tiltalte nok kender - eller kender til - hinanden, men hvor forbin-
delsen mellem de to parter er af en sådan mere overfladisk og perifer karakter, at der
ikke er grundlag for at antage, at vidnets anonymitet kan have negativ indvirkning på
tiltaltes forsvar. det vil sige, at der kan være en vis tilknytning mellem vidnet og tiltalte,
uden at dette nødvendigvis i det enkelte tilfælde indebærer, at der er noget grundlag for
at formode, at vidnet af den grund kan have en personlig interesse i at afgive en be-
lastende forklaring i sagen mod tiltalte. i så fald bør det ikke være udelukket undtagel-
sesvist at tillade at føre vedkommende som anonymt vidne, hvis retten efter en samlet
vurdering finder, at hemmeligholdelse af vidnets navn mv. må antages at være uden
betydning for tiltaltes forsvar.
…
det tilsigtes i den forbindelse med lovforslaget at gøre det klart, at det ikke bør være en
forudsætning for at kunne vidne (fuldstændig) anonymt, at der er fremsat eksplicitte
trusler mod vidnet, eller at tiltalte (eller tiltaltes venner mv.) har anvendt repressalier
mod andre vidner. det skal derimod i hver enkelt sag bero på en konkret vurdering af
alle sagens omstændigheder, herunder sagens karakter, om der må anses at foreligge en
sådan trussel mod vidnet, at anonymitet findes påkrævet. det forudsættes, at det ved
denne vurdering tillægges vægt, om der er tale om en sag om mere organiseret krimi-
nalitet, herunder kriminalitet begået af medlemmer af rocker- eller bandegrupperinger.
                                                 - 7 -
      den omstændighed, at der er tale om en sag af denne karakter, må således efter justits-
      ministeriets opfattelse i nogle tilfælde antages at have væsentlig betydning ved vurde-
      ringen af, om der kan foreligge en sådan trussel mod vidnet, at anonymitet må anses for
      påkrævet. hvis der i sagen foreligger oplysninger om, at tiltalte har tilknytning til et
      kriminelt miljø, hvor vold og trusler erfaringsmæssigt jævnligt forekommer, vil det så-
      ledes i nogle tilfælde i sig selv kunne tale i retning af, at vidnet kan risikere at blive ud-
      sat for repressalier mv.
      … der [kan] være anledning til at fremhæve, at det navnlig i tilfælde af mere organiseret
      kriminalitet, herunder kriminalitet begået af medlemmer af rocker- og bandegrupperin-
      ger, ikke i sig selv er en betingelse for anonym vidneførsel, at straffesagen omhandler
      grov kriminalitet. selv om der er tale om relativt mindre grov kriminalitet, kan det så-
      ledes være relevant at overveje muligheden for anonym vidneførsel. det vil imidlertid i
      alle tilfælde bero på en samlet vurdering af sagens omstændigheder, om der er grundlag
      for anonym vidneførsel, og fuldstændig vidneanonymitet efter § 856, stk. 2, nr. 2, vil li-
      gesom hidtil bl.a. forudsætte, at afgørende hensyn til vidnets sikkerhed i det enkelte til-
      fælde gør det påkrævet.
      …
      4.5. er der tale om et vidne, som tiltalte i forvejen har et vist kendskab til, vil formålet
      med en afgørelse om at hemmeligholde vidnets navn mv. over for tiltalte, kunne for-
      spildes, hvis der ikke samtidig træffes afgørelse om, at tiltalte skal forlade retslokalet,
      mens vidnet afgiver forklaring.
      bl.a. i lyset heraf foreslås det i tilknytning til det ovenfor anførte om, at også navnet mv.
      tilhørende såkaldt ikke-tilfældige vidner i særlige tilfælde kan hemmeligholdes for til-
      talte, at ændre retsplejelovens § 856, stk. 3 (fremover stk. 4), således at retten kan træffe
      beslutning om, at tiltalte skal forlade retslokalet under et vidnes forklaring, hvis retten
      forinden har truffet bestemmelse om, at vidnets navn mv. skal holdes hemmeligt for til-
      talte. det vil sige, at retten fremover ikke, inden det besluttes, at tiltalte skal forlade
      retslokalet, behøver at foretage nogen yderligere vurdering af, om vidnet eller dets
      nærmeste vil blive udsat for alvorlig fare, hvis tiltalte får kendskab til vidnets identitet.
      hvis retten finder, at betingelserne for at hemmeligholde vidnets identitet er opfyldt, jf.
      § 856, stk. 2, nr. 2, vil det således i sig selv være tilstrækkeligt til, at der også kan træf-
      fes afgørelse om, at tiltalte skal forlade retslokalet under den pågældende vidneforkla-
      ring. det gælder navnlig i tilfælde, hvor der er risiko for, at vidnets udseende vil afsløre
      identiteten over for tiltalte, mens det i øvrigt må bero på rettens vurdering ud fra bl.a.
      almindelige proportionalitetshensyn, om man bør imødekomme et ønske fra vidnet om
      ikke at skulle opholde sig i retslokalet sammen med tiltalte.”
højesterets begrundelse og resultat
for højesteret angår sagen, om der kan ske anonym vidneførsel af fem vidner i forbindelse
med en straffesag, der verserer ved københavn byret, hvor der er rejst tiltale mod 11 personer
for overtrædelse af straffelovens § 114 b, nr. 2, til dels som forsøg, jf. § 21.
                                                 - 8 -
efter retsplejeloven har tiltalte ret til at kende identiteten på de vidner, som afgiver forklaring
i en straffesag. som en undtagelse hertil kan retten i medfør af retsplejelovens § 856, stk. 2,
nr. 2, hvis det må antages at være uden betydning for tiltaltes forsvar, bestemme, at et vidnes
navn, stilling og bopæl ikke må oplyses for tiltalte, hvis afgørende hensyn til vidnets sikker-
hed gør det påkrævet. af stk. 3 følger, at afgørelse herom skal træffes på grundlag af en sam-
let vurdering af sagens omstændigheder, herunder eventuelle oplysninger om vidnets forud-
gående tilknytning til tiltalte og oplysninger om sagens karakter.
det er ubestridt, at de pågældende vidner hver især kender en eller flere af de tiltalte og tillige
vil være kendt for nogle af de tiltalte, hvis disse måtte få oplysning om deres identitet. efter
oplysningerne i sagen må forbindelsen mellem de tiltalte og de fem vidner anses for at være af
en sådan mere overfladisk og perifer karakter, at der ikke er grundlag for at antage, at vidner-
nes anonymitet kan have negativ indvirkning på de tiltaltes forsvar. det må således antages, at
det er uden betydning for de tiltaltes forsvar, at de ikke får oplyst navn, stilling og bopæl på
de fem vidner.
spørgsmålet er herefter, om afgørende hensyn til vidnernes sikkerhed gør det påkrævet, at de
tiltalte ikke får oplysning om vidnernes identitet.
anklagemyndigheden har navnlig med henvisning til, at pkk i europa gør brug af en afstraf-
felses- og disciplinærpraksis i relation til manglende betaling, anført, at de fem vidner bør
tillades ført anonymt, ikke kun ud fra hensynet til vidnernes sikkerhed, men især ud fra hen-
synet til retshåndhævelsen. der foreligger imidlertid ikke for højesteret oplysninger om an-
vendelse af en sådan praksis i danmark eller om konkrete trusler mod de fem vidner. på
denne baggrund finder højesteret, at der – uanset sagens karakter – ikke er tilstrækkeligt
grundlag for at fastslå, at der foreligger en sådan trussel mod vidnerne, at afgørende hensyn til
vidnernes sikkerhed gør det påkrævet, at deres navn, stilling og bopæl ikke oplyses for de til-
talte.
højesteret stadfæster herefter byrettens kendelse.
                                          thi bestemmes:
                                - 9 -
byrettens kendelse stadfæstes.


text:
vestre landsrets 6. afdeling holdt den 29. maj 2015 kl. 9.00 møde på tingstedet i viborg.
som dommer fungerede landsdommer hanne kildal.
v.l. b–0304–12, v.l. b-0305-12 og v.l. b-0306-12
advokat a
mod
konkursboet b
ved kurator, advokat jens chr. lauridsen,
aig europe (tidligere chantis europe s.a.)
og
thisted forsikring g/s
fremlagte bilag:
       − mail af 12. maj 2015 fra advokat kim thusgaard
       − mail af 20. maj 2015 fra advokat claes wildfang
       − mail af 26. maj 2015 fra advokat mikael skytte thorstholm.
landsretten berigtigede dombog af 12. marts 2014, i medfør af retsplejelovens § 221, stk. 2,
således at
”…
v.l. b-0305-12
a
(advokat michael egholm, aarhus)
mod
                                           - 2 -
aig europe (tidligere chartis europe s.a.)
(advokat michael grønbech, københavn)
og
v.l. b-0306-12
a
(advokat michael egholm, aarhus)
mod
thisted forsikring g/s
(advokat kim thusgaard, aarhus)
…”
ændres til
”…
v.l. b-0305-12
a
(advokat michael egholm, aarhus)
mod
aig europe (tidligere chartis europe s.a.)
(advokat michael grønbech, københavn)
og
thisted forsikring g/s
(advokat kim thusgaard, aarhus)
og
v.l. b-0306-12
a
                                            - 3 -
(advokat michael egholm, aarhus)
mod
aig europe (tidligere chartis europe s.a.)
(advokat michael grønbech, københavn)
…”
sagerne sluttet.
                                           dom
afsagt den 12. marts 2014 af vestre landsrets 6. afdeling (dommerne hanne kildal,
henrik estrup og mette vinding (kst.)) i ankesagerne
v.l. b-0304-12
a
(advokat michael egholm, aarhus)
mod
konkursboet b
ved kurator, advokat jens chr. lauridsen
(advokat allan vistisen, københavn)
v.l. b-0305-12
a
(advokat michael egholm, aarhus)
mod
aig europe (tidligere chartis europe s.a.)
(advokat michael grønbech, københavn)
                                              - 4 -
og
v.l. b-0306-12
a
(advokat michael egholm, aarhus)
mod
thisted forsikring g/s
(advokat kim thusgaard, aarhus)
retten i århus har den 18. januar 2012 afsagt dom i 1. instans (rettens nr. bs 13-3253/2009,
bs 13-787/2010 og bs 13-1357/2010).
påstande
for landsretten har appellanten, a, gentaget sine påstande for byretten.
i forhold til de indstævnte forsikringsselskaber, aig europe (tidligere chartis europe s.a.)
og thisted forsikring g/s, har a dog begrænset påstanden om friholdelse til 100.000 kr. for
hvert af disse selskaber.
indstævnte, konkursboet b ved kurator, advokat jens chr. lauridsen, har påstået dommen
stadfæstet.
aig europe og thisted forsikring g/s har ligeledes påstået stadfæstelse.
sagerne har været hovedforhandlet sammen.
supplerende sagsfremstilling
der er for landsretten fremlagt udskrift af told og skats fogedbog, hvoraf fremgår, at der den
                                               - 5 -
24. august 2004 blev forsøgt foretaget udlæg hos b i anledning af en gæld til skat, der inkl.
renter udgjorde 648.301,47 kr. af fogedbogen fremgår endvidere, at b ikke kunne tilbyde
betaling, og at han intet ejede til udlæg.
ved brev af 21. juli 2003 fra a til kurator i s’ konkursbo bekræftede a, at b eller ordre havde
fremsat tilbud om at overtage aktiviteterne i konkursboet. der blev i brevet ikke taget forbe-
hold for finansiering af købesummen. tilbuddet blev ikke accepteret.
i et brev, som b den 20. august 2003 sendte til hadsten bank, blev der redegjort for, hvilke
personer han havde tænkt sig skulle sidde i bestyrelsen for det selskab, der skulle overtage
aktiviteterne i s’ konkursbo.
i et brev, som a den 1. oktober 2007 sendte til kurator i s’ konkursbo som svar på en anmod-
ning om at indgå en aftale om suspension af passivitet og forældelse, oplyste a, at han før
afsendelsen af bs tilbud om køb af konkursboets aktiviteter skriftligt havde gjort b opmærk-
som på risikoen ved at afgive tilbud, inden der forelå et endeligt finansieringstilsagn.
af cirkulæreskrivelse nr. 10 af 23. april 2012 i bs konkursbo fremgår, at passiverne udgjorde
14.180.077,39 kr., og at der for tiden ikke var aktiver.
af en fordringsliste af 14. juni 2012 i bs konkursbo fremgår bl.a., at nordea havde anmeldt
en fordring på 4.777.434,23 kr.
forklaringer
a har afgivet supplerende forklaring for landsretten. der er endvidere afgivet forklaring af
bjarne kragballe hansen.
a har supplerende forklaret, at han var bekendt med, at b havde en del gældsposter, herunder
bl.a. til unibank. han prøvede på et tidspunkt på bs vegne at få en ordning i stand med uni-
bank, men det lykkedes ikke. på et tidspunkt forud for den handel, som denne sag angår,
havde b forsøgt at købe nogle enkeltstående benzinstationer på djursland, men det blev ikke
til noget. i sommeren 2003 blev han kontaktet af b, der havde erfaret, at s var gået konkurs. b
                                                - 6 -
ville gerne erhverve aktiviteterne i konkursboet. det stod fra starten klart, at det ikke var b
selv, men et selskab, der skulle erhverve aktiviteterne. b gav over for ham udtryk for, at han
selv kunne skaffe 3-4 mio. kr. af købesummen, og det opfattede han på baggrund af den vi-
den, som han havde om bs forhold, for realistisk. b benyttede selv et mindre pengeinstitut på
djursland, som ikke kunne eller ville hjælpe med finansieringen, og b spurgte derfor, om han
kunne hjælpe med at formidle kontakt til et pengeinstitut, der var parat til at stille finansiering
til rådighed. han foreslog hadsten bank og formidlede kontakt mellem b og hadsten banks
direktør, per hermansen, men han havde ikke noget med de efterfølgende forhandlingerne
med banken at gøre. på et tidspunkt i juli 2003 meddelte b, at han var blevet enig med kurator
i s’ konkursbo om at købe konkursboets aktiviteter. kurator ville imidlertid ikke stå ved
denne aftale, og b havde derfor afgivet et nyt mundtligt tilbud. for at lægge ekstra pres på
kurator bad b ham om at bekræfte dette tilbud skriftligt, og han sendte derfor brevet af 21. juli
2003 til kurator. det var efter afsendelsen af brevet fortsat b, der havde den direkte kontakt
med konkursboet. efter afsendelsen af brevet meddelte kurator, at der var flere interesserede
købere, og at tilbuddene af hensyn til sammenligneligheden skulle afgives på baggrund af et
aftaleudkast, som kurator fremsendte. han modtog aftaleudkastet en fredag, der var hans sid-
ste arbejdsdag inden sommerferien. han gik udkastet igennem og telefaxede det til b. de
drøftede det i telefonen og var enige om, at det med de tidsfrister, der var i udkastet, ikke var
muligt at indgå en aftale. inden han gik på ferie, dikterede han et brev til kurator om, at b på
grund af tidsfristerne var afskåret fra at afgive tilbud, men at han gerne ville høre fra kurator
på ny, hvis der skete ændringer på dette punkt. brevet blev den følgende mandag, det vil sige
den 11. august 2003, underskrevet af hans medarbejder, advokatfuldmægtig c, og telefaxet til
kurator. senere samme dag ringede c til ham i hans sommerhus og meddelte, at han var ble-
vet ringet op af advokat rune derno fra kurators kontor. rune derno havde givet udtryk for,
at kurator var ked af, at b var sprunget fra, og han havde spurgt, om b ikke alligevel kunne
give et tilbud. han sagde til c, at det ikke var noget, han kunne tage stilling til. c talte her-
efter med b. det gjorde han også selv, og han frarådede i den forbindelse b at afgive et tilbud.
ikke desto mindre sendte c brevet af 11. august 2003 med et nyt købstilbud. det havde han
intet med at gøre. da han efter ferien var kommet tilbage på kontoret, meddelte b, at han ikke
kunne få finansieringen på plads, og han sendte derfor brevet af 27. august 2003. det var b,
der ønskede at anke landsrettens dom til højesteret, men han var enig i, at der var en god
chance for at få dommen lavet om. det var først, da han modtog brevet af 21. september 2007
fra kurator i s’ konkursbo, at han blev klar over, at der muligvis ville blive rejst et erstat-
                                                - 7 -
ningskrav mod ham. det havde han ikke skænket en tanke før. han havde været kunde i thi-
sted forsikring siden 1995. den oprindelige police er flere gange blevet afløst af nye policer,
når der er sket ændringer i advokatfirmaets forhold. han mener, at de oprindelige forsikrings-
betingelsers pkt. 4.2 er gældende. han har aldrig set den undtagelse, der fremgår af det frem-
lagte skærmprint, hvorefter forsikringen uanset pkt. 4.2 alene dækker efter skadevirknings-
princippet. det er muligt, at det har stået i en tidligere police. det policenummer, der fremgår
af skærmprintet, er da heller ikke det policenummer, der fremgår af den seneste police, som
han havde hos thisted forsikring. da han modtog brevet af 20. januar 2006 fra thisted for-
sikring med varsling af en forhøjelse af præmien, påførte han en påtegning om, at han accep-
terede forhøjelsen og telefaxede brevet retur. han bad imidlertid sin forsikringsmægler om at
finde et andet forsikringsselskab, hvor han kunne få en forsikring med en lavere præmie. han
bad om at få en dækning på 7 mio. kr., da han mente, at det var den dækning, han havde i thi-
sted forsikring. det mente han, fordi det af policens forside fremgik, at dækningssummen pr.
forsikringsår var på 7.030.000 kr. han havde således ikke hæftet sig ved, at det af policen
også fremgik, at dækningssummen fordeltes med 3.515.000 kr. pr. sikret. han fastholder, at
han som anført i brev af 1. oktober 2007 til kurator i s’ konkursbo skriftligt havde gjort b
opmærksom på risikoen ved at afgive tilbud, før der forelå et endeligt finansieringstilsagn.
når der ikke er fremlagt noget herom, er det vel fordi, det ikke har kunnet findes. han mener
ikke, at bemærkningen i ankereplikkens side 2, 6. afsnit, kan opfattes således, at han ikke
gjorde b opmærksom på risikoen. det er i øvrigt ikke ham, men hans advokat, der har for-
muleret replikken, selv om han naturligvis i et eller andet omfang har været involveret heri.
under samtalen med b om fredagen, inden han gik på ferie, gav han da også udtryk for, at det
ikke var klogt at afgive tilbud, når finansieringen ikke var på plads, og at b skulle bakke ud af
det. det var derfor, at det første brev dateret den 11. august 2003 blev sendt, og han har som
sagt ikke været blandet ind i det andet brev af samme dato, hvorved et købstilbud mod hans
anbefaling blev afgivet. det har aldrig været på tale, at aktiviteterne i s’ konkursbo skulle
over i et interessentskab, hvor bl.a. hans kone skulle være interessent. køberen var ifølge bs
købstilbud b eller ordre, og det var som anført i ankestævningen et selskab ved navn ... aps,
der skulle overtage aktiviteterne. dette selskab blev rent faktisk stiftet på et tidspunkt. da han
modtog brevet af 21. september 2007 fra kurator i s’ konkursbo, fandt han hverken anledning
til at orientere sit nye forsikringsselskab, aig europe, eller sit tidligere forsikringsselskab,
thisted forsikring. det fremgik jo af brevet, at et erstatningskrav kun muligvis ville blive
rejst. det er endvidere ikke usædvanligt, at en advokat modtager ”tåbelige” erstatningskrav,
                                                 - 8 -
hvorefter der ikke sker mere. når han den 4. juli 2008 valgte at indgive anmeldelse til aig
europe, skyldtes det, at han nu var blevet anmodet om at underskrive en suspensionserklæ-
ring, og det ville han ikke tage stilling til uden at rådføre sig med sit forsikringsselskab. med
hensyn til thisted forsikring er det ikke helt præcist, når det af gengivelsen af hans forklaring
for byretten fremgår, at det først var i forbindelse med opsigelsen af forsikringen, at han blev
klar over, at skadevirkningsprincippet også var gældende i opsigelsessituationen. det, han
mener, er, at det først var i forbindelse med thisted forsikrings afvisning af kravet, at han
blev klar over, at skadevirkningsprincippet efter selskabets opfattelse også gjaldt i en opsigel-
sessituation. han læste sikkert den oprindelige police med tilhørende forsikringsbetingelser
fra thisted forsikring igennem, men han læste ikke de senere policer og forsikringsbetingel-
ser igennem, som han som forklaret før modtog, når der skete ændringer i advokatfirmaets
forhold.
bjarne kragballe hansen har forklaret, at han tidligere har været assurandør, men i de sidste
næsten 30 år har været selvstændig forsikringsmægler i virksomheden assurance forum. i
2006 blev han kontaktet af a, som han kendte i forvejen. as hidtidige forsikringsselskab, thi-
sted forsikring, havde varslet en præmiestigning, og han bad derfor ham finde et andet forsik-
ringsselskab, der kunne tilbyde en forsikring med en lavere præmie. han har ikke set thisted
forsikrings brev af 20. januar 2006 til a med begrundelsen for den varslede præmiestigning,
men han var som sagt bekendt med, at en præmieforhøjelse var varslet, og det gør et selskab
jo ikke uden grund. en skadeprocent på over 100 er naturligvis principielt uacceptabel, men
ikke alarmerende. den forsikringssum på 7 mio. kr., som a ønskede i forbindelse med teg-
ning af den nye forsikring, er ikke usædvanlig for en advokatvirksomhed som as, der bl.a. har
beskæftiget sig med ejendomsudvikling m.v. at en forsikringssum på 7 mio. kr. ikke er et
usædvanligt stort beløb, fremgår da også af det spørgeskema, som a skulle udfylde, hvorefter
man kunne angive en ønsket forsikringssum i et interval op til 12 mio. kr. han kan ikke hu-
ske, om aig europe fik kopi af den hidtidige police med thisted forsikring. han kan heller
ikke huske, om han selv fik en kopi, men det gør han normalt. forsikringssummen på 7 mio.
kr. blev ikke drøftet med a. a sagde blot, at han ville have den samme dækning, som han
havde haft i thisted forsikring. i den forsikring var der en dækningssum på godt 7 mio. kr.,
og det fremgik først af den efterfølgende policetekst, at dækningssummen fordeltes med halv-
delen til hver af de 2 personer, der var omfattet af forsikringen. da aig europe opsagde den
forsikring, som a efter opsigelsen af forsikringen i thisted forsikring havde tegnet der, hjalp
                                                - 9 -
han ham med at få tegnet en ny forsikring hos hdi-gerling på samme vilkår, herunder en
forsikringssum på 7 mio. kr. forsikringssummen blev sidste år sat ned, vist nok til 4 mio. kr.,
da a nu er alene i virksomheden. det er ikke ham, der med håndskrift har skrevet ”pr. advo-
kat” ud for den ønskede forsikringssum på 7 mio. kr. i spørgeskemaet fra aig europe. han
går ud fra, at det er a, der har skrevet det. han spurgte i forbindelse med udfyldelsen af
spørgeskemaet a om hans skadeforløb. a oplyste ikke noget om det krav, som s’ konkursbo
havde rejst mod b. det er rigtigt, at der ikke er en såkaldt retroaktiv dato i policen med aig
europe, og at krav rejst forud for policens ikrafttræden derfor ikke dækkes.
a har yderligere forklaret, at det ikke er ham, der i aig europes spørgeskema med håndskrift
har skrevet ”pr. advokat”. han ved ikke hvis skrift, det er.
procedure
parterne har i det væsentlige gentaget deres anbringender for byretten og har procederet i
overensstemmelse hermed.
landsrettens begrundelse og resultat
vedrørende sagen a mod konkursboet b
a har for landsretten forklaret og i et brev af 1. oktober 2007 til kurator i s’ konkursbo oplyst,
at han før afsendelsen af bs tilbud om køb af konkursboets aktiviteter skriftligt havde gjort b
opmærksom på risikoen ved at afgive tilbud, inden der forelå et endeligt finansieringstilsagn.
denne skriftlige rådgivning er imidlertid ikke fremlagt under sagen, og det må derfor lægges
til grund, at den rådgivning, der må have fundet sted, alene er sket mundtligt.
b har for byretten forklaret, at a frarådede ham at gå ind i handlen, fordi finansieringen ikke
var på plads, og at det var hans egen beslutning alligevel at afgive tilbud. denne forklaring
kan imidlertid ikke uden videre lægges til grund, idet b i mange år har kendt og samarbejdet
med a og dermed kan have forskellige motiver til at afgive en forklaring, der er til fordel for
a uden samtidig at være til umiddelbar skade for ham selv, da han er under konkurs.
                                               - 10 -
a havde den 21. juli 2003 sendt et brev til kurator i s’ konkursbo, hvori han bekræftede, at b
havde fremsat tilbud om køb af konkursboets aktiviteter. dette brev indeholdt ligesom brevet
af 11. august 2003 med det tilbud, der blev accepteret af konkursboet, ikke noget forbehold
for finansieringen, og den omstændighed, at a tidligere havde fremsendt en bekræftelse af et
tilbud uden finansieringsforbehold, svækker sandsynligheden af, at a ikke var involveret i
afgivelsen af tilbuddet af 11. august 2003.
det tiltrædes på denne baggrund og i øvrigt af de grunde, som byretten har anført, at a ikke
har bevist, at han har opfyldt den forpligtelse, han som advokat havde til at rådgive b om risi-
koen ved at afgive tilbud uden at tage forbehold for finansieringen, og at han derved har på-
draget sig erstatningsansvar over for ham.
højesteret har i dommen af 29. oktober 2008 i sagen mellem konkursboet s m.fl. og b til-
trådt, at tabet kunne opgøres som forskellen mellem den pris, som b havde tilbudt at betale
for konkursboernes aktiviteter, og det beløb, som det senere dækningssalg indbragte. dette
forskelsbeløb svarede til den påstand, som konkursboet s m.fl. havde nedlagt over for b, og
som blev taget til følge, og det er det samme beløb, som konkursboet b under denne sag har
nedlagt påstand om, at a skal betale. der er heller ikke efter de oplysninger, der foreligger for
landsretten, grundlag for at anfægte denne opgørelse af tabet.
herefter, og da de anbringender om bl.a. passivitet og egen skyld, som a har gjort gældende,
ikke kan føre til et andet resultat, og da det af de grunde, som byretten har anført, tiltrædes, at
a ikke har noget modkrav, stadfæster landsretten dommen i sagen mellem a og konkursboet.
vedrørende sagen a mod aig europe
af de grunde, som byretten har anført, tiltrædes det også efter bevisførelsen for landsretten, at
a ikke har godtgjort, at han ikke på noget tidspunkt før forsikringens tegning havde kendskab
til eller formodning om, at erstatningskrav ville kunne rejses.
da a undlod at give oplysning herom i forbindelse med tegningen af forsikringen, tiltrædes
det, at forsikringen allerede som følge af forsikringsbetingelsernes pkt. 8.3. ikke dækker.
herefter, og da det af de grunde, som byretten har anført, endvidere tiltrædes, at a ikke har
                                               - 11 -
krav på dækning af udgifter til afværgeforanstaltninger, stadfæster landsretten også dommen i
sagerne mellem a og aig europe.
vedrørende sagen a mod thisted forsikring
i den forsikringspolice, der var gældende, da a opsagde forsikringsaftalen med thisted for-
sikring, blev der henvist til forsikringsbetingelser 0103.
ifølge forsikringsbetingelser 0103 pkt. 6.1 dækkede forsikringen efter skadevirkningsprin-
cippet. i modsætning til efter de tidligere gældende forsikringsbetingelsers pkt. 4.2 var der
ikke en bestemmelse om, at forsikringen efter det såkaldte skadeårsagsprincip også dækkede
skader, der blev konstateret og anmeldt efter policens ophævelse.
herefter, og da thisted forsikring ved det fremlagte skærmprint, hvoraf det fremgår, at pkt.
4.2 ikke fandt anvendelse, må anses for at have dokumenteret, at skadeårsagsprincippet aldrig
har været gældende i forsikringsforholdet med a, tiltrædes det, at thisted forsikring allerede
som følge heraf er blevet frifundet som sket.
landsretten stadfæster herefter også dommen i denne sag.
efter sagernes udfald sammenholdt med parternes påstande skal a betale sagsomkostninger
for landsretten til konkursboet med 250.000 kr., til aig europe med 60.000 kr. og til thisted
forsikring med 45.000 kr. beløbene vedrører udgifter til advokatbistand og indeholder moms,
da hverken konkursboet eller forsikringsselskaberne er momsregistreret. landsretten har ved
fastsættelsen af beløbene lagt vægt på sagernes omfang og værdi, herunder at friholdelses-
påstandene over for forsikringsselskaberne var begrænset til 100.000 kr., og at der over for
aig europe var nedlagt en selvstændig påstand.
                                   t h i k e n d e s f o r r e t:
byrettens dom stadfæstes.
a skal betale sagernes omkostninger for landsretten til konkursboet b ved kurator, advokat
                                           - 12 -
jens chr. lauridsen med 250.000 kr., til aig europe med 60.000 kr. og til thisted forsikring
g/s med 45.000 kr.
det idømte skal betales inden 14 dage.
sagsomkostningerne forrentes efter rentelovens § 8 a.


text:
                      højesterets kendelse
                        afsagt mandag den 25. februar 2013
sag 361/2011
(1. afdeling)
martin blomqvist
(advokat johnny petersen, beskikket)
mod
rolex s.a.
og
manufacture des montres rolex s.a.
(advokat karen dyekjær for begge)
i tilslutning til hovedforhandlingen i sagen har højesteret (dommerne poul søgaard, niels
grubbe, thomas rørdam, jon stokholm, michael rekling, hanne schmidt og jan schans
christensen) i henhold til traktaten om den europæiske funktionsmåde artikel 267 besluttet
at anmode eu-domstolen om en præjudiciel afgørelse vedrørende fortolkning af artikel 4 i
europa-parlamentets og rådets direktiv nr. 2001/29/ef af 22. maj 2001 om harmonisering af
visse aspekter af ophavsret og beslægtede rettigheder i informationssamfundet, artikel 5 i eu-
ropa-parlamentets og rådets direktiv nr. 2008/95/ef af 22. oktober 2008 om indbyrdes til-
nærmelse af medlemsstaternes lovgivning om varemærker og artikel 9 i rådets forordning nr.
207/2009 af 26. februar 2009 om ef-varemærker samt artikel 2, stk. 1, litra a og b, i rådets
forordning nr. 1383/2003 af 22. juli 2003 om toldmyndighedernes indgriben over for varer,
der mistænkes for at krænke visse intellektuelle ejendomsrettigheder, og om de foranstaltnin-
ger, som skal træffes over for varer, der krænker sådanne rettigheder.
a.      sagens omstændigheder
sagen drejer sig om, hvorvidt martin blomqvist skal anerkende, at de danske toldmyndighe-
der lovligt har suspenderet frigivelse af en kopi af et originalt rolex ur, og at uret skal afstås
til statskassen uden erstatning, jf. reglerne i rådets forordning nr. 1383/2003 af 22. juli 2003
(toldforordningen).
                                                - 2 -
den 27. januar 2010 bestilte martin blomqvist til eget private brug (som privat køber) uret i
den kinesiske internetbutik fashion watch online, hvor uret var beskrevet som ”rolex gmt
master ii 50th asian 3186 movement”. bestillingen og betalingen skete via internetbutikkens
engelsksprogede hjemmeside, og bestillingen blev bekræftet pr. mail ved ordrebekræftelse af
27. januar 2010 fra fashion watch online til martin blomqvist med angivelse af, at uret ville
blive sendt til martin blomqvists adresse i danmark.
sælgeren sendte herefter uret som postpakke fra hong kong. ved postforsendelsens ankomst
til danmark kontrollerede skat forsendelsen og suspenderede frigivelsen af uret, dvs. tilba-
geholdt dette.
den 18. marts 2010 underrettede skat rolex’ varemærkeagent, budde schou a/s, og mar-
tin blomquist om suspensionen af frigivelsen under henvisning til, at uret formentlig var en
varemærkeforfalsket kopi af det originale rolex ur.
efter at det var konstateret, at der var tale om en varemærkeforfalsket kopi, anmodede budde
schou a/s den 22. marts 2010 skat om forsat suspension af frigivelsen af uret. budde
schou a/s rettede endvidere den 24. marts 2010 henvendelse til martin blomqvist og bad
ham give samtykke til toldmyndighedernes destruktion af uret, hvilket han afslog under hen-
visning til, at han lovligt havde købt uret.
rolex s.a. og manufacture des montres rolex s.a. (rolex) anlagde herefter sag mod martin
blomquist ved sø- og handelsretten med påstand om, at han skulle anerkende suspensionen
og destruktionen uden erstatning.
det er under sagen ubestridt, at rolex har ophavsret til det originale rolex ur, og at det ur,
som blev solgt til martin blomqvist, er en varemærkeforfalsket kopi, idet uret er påført rolex’
ef-varemærker og danske varemærker uden samtykke fra rolex.
b.    nationale bestemmelser
europa-parlamentets og rådets direktiv nr. 2001/29/ef af 22. maj 2001 om harmonisering af
visse aspekter af ophavsret og beslægtede rettigheder i informationssamfundet er i danmark
gennemført ved ophavsretsloven, jf. lovbekendtgørelse nr. 202 af 27. februar 2010.
lovens § 2, stk. 1 og 2, er sålydende:
                                                  - 3 -
       ”§ 2. ophavsretten medfører, med de i denne lov angivne indskrænkninger, eneret til at
       råde over værket ved at fremstille eksemplarer af det og ved at gøre det tilgængeligt for
       almenheden i oprindelig eller ændret skikkelse, i oversættelse, omarbejdelse i anden
       litteratur- eller kunstart eller i anden teknik.
       …
       stk.3. værket gøres tilgængeligt for almenheden, når
       1)       eksemplarer af værket udbydes til salg, udlejning eller udlån eller på anden
                måde spredes til almenheden,
       2)       eksemplarer af værket vises offentligt, eller
       3)       værket fremføres offentligt.”
europa-parlamentets og rådets direktiv nr. 2008/95/ef af 22. oktober 2008 om indbyrdes
tilnærmelse af medlemsstaternes lovgivning om varemærker er i danmark gennemført ved
varemærkeloven, jf. lovbekendtgørelse nr. 109 af 24. januar 2012.
lovens § 4, stk. 1 og stk. 3, er sålydende:
       ”§ 4. indehaveren af en varemærkeret kan forbyde andre, der ikke har dennes samtykke,
       at gøre erhvervsmæssig brug af tegn, hvis
       1)       tegnet er identisk med varemærket og de varer eller tjenesteydelser, for hvilke
                tegnet er taget i brug, er af samme art som de varer eller tjenesteydelser, for
                hvilke varemærket er beskyttet, eller
       2)       tegnet er identisk med eller ligner varemærket og varerne eller tjenesteydelserne
                er af samme eller lignende art, såfremt der er risiko for forveksling, herunder at
                det antages, at der er en forbindelse med varemærket.
       …
       stk.3. som erhvervsmæssig brug skal navnlig anses
       1)       at anbringe tegnet på varerne eller på deres emballage,
       2)       at udbyde varerne til salg, at markedsføre dem eller oplagre dem med dette for-
                mål eller at tilbyde eller præstere tjenesteydelser under det pågældende tegn,
       3)       at importere eller eksportere varerne under det pågældende tegn eller
       4)       at anvende tegnet på forretningspapirer og i reklameøjemed.”
i tilknytning til rådets forordning nr. 1383/2003 af 22. juli 2003 om toldmyndighedernes ind-
griben over for varer, der mistænkes for at krænke visse intellektuelle ejendomsrettigheder, og
om de foranstaltninger, som skal træffes over for varer, der krænker sådanne rettigheder er i
danmark udstedt henholdsvis lovbekendtgørelse nr. 1047 af 20. oktober 2005 om anvendelse
af det europæiske fællesskabs forordning om toldmyndighedernes indgriben over for varer,
der mistænkes for at krænke visse intellektuelle ejendomsrettigheder, og om de foranstaltnin-
ger, som skal træffes over for varer, der krænker sådanne rettigheder, og bekendtgørelse nr.
12 af 9. januar 2006 om anvendelse af det europæiske fællesskabs forordning om toldmyn-
                                                 - 4 -
dighedernes indgriben over for varer, der mistænkes for at krænke visse intellektuelle ejen-
domsrettigheder, og om de foranstaltninger, som skal træffes over for varer, der krænker så-
danne rettigheder.
lovens § 5 er sålydende:
      ”§ 5. varemodtageren kan under en sag, der anlægges efter forordningens artikel 9, an-
      mode retten om at tage stilling til, om betingelserne for suspension af frigivelsen af va-
      rerne efter forordningens artikel 9 er opfyldt. retten kan træffe afgørelse om, at varerne
      skal frigives.
      stk.2. varemodtageren kan ikke indbringe told- og skatteforvaltningens afgørelse om
      suspension af frigivelsen af varerne for højere administrativ myndighed
bekendtgørelsens § 4 er sålydende:
      ”§ 4. varer, om hvilke det er fastslået, at de krænker en intellektuel rettighed, der er om-
      fattet af definitionen i forordningens artikel 2, stk. 1 afstås til statskassen til destruktion.
      destruktionen foretages på de i forordningens artikel 17, stk. 1, litra a angivne betingel-
      ser.
      stk.2. der ydes ikke erstatning ved destruering af varer i henhold til stk. 1”
c.    de eu-retlige regler
de eu-retlige regler, der er relevante for sagen, er følgende:
artikel 4, stk. 1, i europa-parlamentets og rådets direktiv nr. 2001/29/ef af 22. maj 2001 om
harmonisering af visse aspekter af ophavsret og beslægtede rettigheder i informationssamfun-
det.
artikel 5, stk. 1 og 3, i europa-parlamentets og rådets direktiv nr. 2008/95/ef af 22. oktober
2008 om indbyrdes tilnærmelse af medlemsstaternes lovgivning om varemærker.
artikel 9, stk. 1 og 2, i rådets forordning nr. 207/2009 af 26. februar 2009 om ef-varemær-
ker.
artikel 2, stk. 1, litra a og b, i rådets forordning nr. 1383/2003 af 22. juli 2003 om toldmyn-
dighedernes indgriben over for varer, der mistænkes for at krænke visse intellektuelle ejen-
domsrettigheder, og om de foranstaltninger, som skal træffes over for varer, der krænker så-
danne rettigheder
                                                     - 5 -
d.     sagens hidtidige forløb
sø- og handelsretten afsagde dom i sagen den 8. november 2011 og gav rolex medhold.
retten fandt, at rolex’ ophavsret og varemærkerettigheder var krænket på grundlag af de
kriterier, der anvendes ved vurdering af, om uret, hvis fremstillet i danmark, ville krænke
intellektuelle rettigheder, og at det derfor var forbudt at give tilladelse til indførelse af uret til
fællesskabets toldområde og lade det overgå til fri omsætning. sø- og handelsrettens præ-
misser er sålydende:
       ”det lægges efter værkstedschef lars rasmussens forklaring til grund, at uret er en sla-
       visk kopi af rolex gmt-master ii, hvortil rolex ubestridt har ophavsret, og hvorpå der
       er anbragt varemærker, som er identiske med eller ikke umiddelbart kan skelnes fra ro-
       lex’ ovenfor nævnte gyldigt registrerede varemærker. idet det endvidere lægges til
       grund, at rolex ikke har givet samtykke, henholdsvis tilladelse hertil, findes det bevist,
       at uret er en piratkopieret og varemærkeforfalsket vare, som er opdaget ved kontrol af
       varer, der indføres til fællesskabets toldområde, jf. artikel 91 i ef-toldkodeksen, nu eu-
       ropa-parlamentets og rådets forordning nr. 450/2008/ef.
       uret er herefter omfattet af anvendelsesområdet for forordningen, jf. dennes artikel 1,
       stk. 1, jf. artikel 2, stk. 1, litra a og b.
       det bemærkes herved, at forordningens artikel 3, stk. 2, alene undtager varer uden er-
       hvervsmæssig karakter, som ligger inden for de grænser, der er fastsat for indrømmelse
       af toldfritagelse, og som er indeholdt i rejsendes personlige bagage, fra forordningens
       anvendelsesområde, men derimod ikke varer, som ikke indføres af rejsende som en del
       af deres personlige bagage. bestemmelsen skal som en undtagelse fortolkes snævert og
       kan ikke fortolkes udvidende i forhold til hovedreglen. undtagelsesbestemmelsen kan
       således ikke ved fortolkning eller analogi udvides til også at omfatte varemærkeforfal-
       skede og piratkopierede varer, som ikke indføres af rejsende som en del af deres ba-
       gage, men som er småforsendelser uden erhvervsmæssig karakter. i forordningens 11.
       betragtning begrundes undtagelsesbestemmelsen i artikel 3, stk. 2, da også alene med
       hensynet til at undgå forstyrrelser af toldbehandlingen af varer, der indføres af rejsende
       i deres personlige bagage. at også varemærke-forfalskede og piratkopierede varer i
       småforsendelser af ikke-erhvervsmæssig karakter er omfattet af forordningens anven-
       delsesområde, støttes endvidere af forordningens tilblivelseshistorie. en tidligere særlig
       undtagelsesbestemmelse for småforsendelser af ikke-erhvervsmæssig karakter i artikel 9
       i forordning nr. 3842/86/ef udgik således af den tilsvarende bestemmelse i artikel 10 i
       forordning nr. 3295/94/ef, hvis regel er videreført som forordningens artikel 3, stk. 2.
       forordningen har efter 2. betragtning til formål at forhindre, at varemærkeforfalskede
       og piratkopierede varer bringes på markedet, og, hvor sådanne varer hidrører fra tredje-
       lande, at forbyde deres overgang til fri omsætning i fællesskabet, jf. om betydningen
       heraf teuf artikel 28-29 og ef-toldkodeksens artikel 129. det fremgår af den 8. be-
       tragtning og af artikel 10, at den kompetente myndighed ved sin afgørelse vedrørende
       realiteten skal tage stilling til, om der er sket krænkelse af en intellektuel ejendomsret,
       og at denne afgørelse skal træffes på grundlag af de kriterier, som efter de regler, som
                                                - 6 -
       gælder i denne medlemsstat, skal anvendes for at fastslå, om varer, der er fremstillet i
       den pågældende medlemsstat, her danmark, krænker den intellektuelle ejendomsret.
       retten finder det ubetænkeligt at lægge til grund, at uret er fremstillet, og rolex’ regi-
       strerede ef-ordmærker og danske figurmærker herunder påsat, erhvervsmæssigt, idet
       uret efter det oplyste har været udbudt til salg på en hjemmeside, hvor man kan købe
       ure online. herefter, og idet rettighedsindehaveren ikke har givet samtykke til fremstil-
       lingen af uret, er der sket krænkelse af rolex’ ophavsret og varemærkerettigheder efter
       de kriterier, som i danmark anvendes til at fastslå, om fremstilling af tilsvarende varer
       her i landet krænker disse rettigheder, jf. ophavsretslovens § 76, jf. § 2, stk. 1, og vare-
       mærkelovens §§ 42-43, jf. § 4, stk. 1 og stk. 3, jf. artikel 9, stk. 2, i rådets forordning
       nr. 207/2009/ef om ef-varemærker.
       det lægges som ubestridt til grund, at martin blomqvist købte uret, som han vidste, var
       en kopi, til privat brug, og at martin blomqvist ikke har overtrådt de nævnte bestem-
       melser i ophavsretsloven og varemærkeloven. dette er imidlertid ikke relevant for afgø-
       relsen efter forordningen, der (alene) afhænger af, om den skete fremstilling heraf efter
       de regler, som gælder i den pågældende medlemsstat, har krænket intellektuelle rettig-
       heder.
       da det herefter ved afslutningen af proceduren i forordningens artikel 9 er fastslået, at
       der har været tale om en krænkelse af en intellektuel ejendomsret, er det ifølge forord-
       ningens artikel 16 forbudt at give tilladelse til indførsel af uret til fællesskabets toldom-
       råde og at lade det overgå til fri omsætning.
       rolex skal derfor have medhold i sine påstande om, at suspensionen af frigivelsen af
       uret stadfæstes som lovligt gjort og forfulgt, og at uret skal afstås til statskassen til de-
       struktion uden erstatning, jf. forordningens artikel 17, stk. 1, litra a, jf. § 5 i lovbe-
       kendtgørelse nr. 1047 af 20. oktober 2005 og § 4 i bekendtgørelse nr. 12 af 9. januar
       2006.”
sø- og handelsrettens dom er indbragt for højesteret af martin blomqvist med påstand om
frifindelse. rolex påstår principalt stadfæstelse, subsidiært at martin blomqvist skal aner-
kende, at afståelse til statskassen samt destruktion af uret på begæring af rolex er lovlig og
sker uden erstatning.
e.     eu-domstolens praksis
eu-domstolens dom af 12. juli 2011 i sag c-324/2009 (l’oréal) var en præjudiciel afgørelse
til brug for en sag i england, hvor der var spørgsmål om, hvorvidt bl.a. tre datterselskaber af
ebay inc. var ansvarlige for salget af nogle produkter solgt på hjemmesiden www.ebay.co.uk,
idet l’oréal gjorde gældende, at salget krænkede bl.a. nogle af l’oréals varemærker (præmis
34). ebay gjorde gældende bl.a., at varemærkeindehaveren ikke kunne påberåbe sig sine ret-
tigheder efter varemærket, så længe varerne befinder sig i tredjeland og ikke nødvendigvis
sendes til et område, som er omfattet af varemærket (præmis 61).
                                               - 7 -
ved dommen tog domstolen stilling bl.a. til en fortolkning af artikel 5 i ef-direktiv
89/104/eøf af 21. december 1988 om indbyrdes tilnærmelse af medlemsstaternes lovgivning
om varemærker med senere ændringer. domstolen udtalte bl.a. i præmis 64, at ”den omstæn-
dighed, at en hjemmeside er tilgængelig på det område, som er omfattet af varemærket,[er]
ikke … tilstrækkeligt til, at det kan konkluderes, at det salgsudbud, der fremsættes dér, hen-
vender sig til forbrugere på dette område (jf. analogt dom af 7.12.2010, forenede sager c-
585/08 og c-144/09, pammer og hotel alpenhof, … præmis 69). såfremt det forhold, at en
online-markedsplads er tilgængelig på dette område, var tilstrækkeligt til, at de annoncer, som
vises på denne hjemmeside, er omfattet af anvendelsesområdet for direktiv 89/104 og forord-
ning nr. 40/94, ville hjemmesider og annoncer, som åbenlyst udelukkende henvender sig til
forbrugere i tredjelande, ikke desto mindre være tilgængelige i unionen teknisk set, og der-
med fejlagtigt omfattet af eu-retten.” herefter udtalte domstolen i præmis 65: ”følgelig på-
hviler det de nationale domstole at vurdere fra sag til sag, om der foreligger nogen konkrete
tegn på, at et udbud til salg, som vises på en online-markedsplads, der er tilgængelig på det
område, der er omfattet af varemærket, henvender sig til forbrugere på dette område. når
salgsudbuddet omfatter oplysninger om, hvilket geografisk område sælgeren kan sende va-
rerne til, er sådanne oplysninger af særlig væsentlig betydning i forbindelse med nævnte be-
dømmelse.” i dommens præmis 66 hedder det videre: ”i hovedsagen forekommer hjemmesi-
den med adressen ”www.ebay.co.uk” i mangel af beviser på det modsatte at henvende sig til
forbrugere på det område, som er omfattet af de påberåbte nationale varemærker og ef-vare-
mærker, hvorfor de salgsudbud, som vises på denne hjemmeside, og som er genstand for ho-
vedsagen, er omfattet af anvendelsesområdet for de eu-retlige regler om beskyttelse af vare-
mærker”.
domstolen konkluderede bl.a. i præmis 145, at ”når varer, som befinder sig i et tredjeland, er
forsynet med et varemærke, som er registreret i en af unionens medlemsstater, … sælges af
en erhvervsdrivende på en online-markedsplads uden samtykke fra varemærkeindehaveren til
en forbruger, som befinder sig på det område, der er omfattet af varemærket, eller indgår i et
salgsudbud eller en reklame, som vises på en sådan online-markedsplads, som henvender sig
til forbrugere på dette område kan varemærkeindehaveren modsætte sig dette salg, dette
salgsudbud eller denne reklame … det påhviler de nationale domstole at vurdere fra sag til
sag, om der foreligger bevis for, at et salgsudbud eller en reklame, som vises på en online-
markedsplads, som er tilgængelig på det nævnte område, henvender sig til forbrugerne på
dette område.”
                                                  - 8 -
eu-domstolens dom af 1. december 2011 i de forenede sager c-446/2009 (philips) og c-
495/2009 (nokia) var en præjudiciel afgørelse til brug for sager i henholdsvis belgien og
england.
i den belgiske sag havde de belgiske toldmyndigheder i medfør af artikel 4 i forordning nr.
3295/94 om foranstaltninger vedrørende varemærkeforfalskede og piratkopierede varer, su-
spenderet frigivelse af en ladning elektriske barbermaskiner, der var i midlertidigt toldoplag,
og philips havde anlagt sag med påstand om anerkendelse af, at de kinesiske producenter,
transportører og afsendere havde krænket philips’ ophavsret, samt om erstatning og tilintetgø-
relse af varerne (præmis 36). philips og den belgiske regering foreslog, at der blev godtaget
en fiktion, hvorefter varer, der befinder sig i toldoplag eller ekstern forsendelse, og som er
gjort til genstand for en anmodning om indgriben efter forordning 3295/94 og 1383/2003,
anses for at være fremstillet i den medlemsstat, hvor denne anmodning er indgivet, selv om
det er ubestridt, at fremstillingen har fundet sted i et tredjeland (præmis 53). de sagsøgte
havde gjort gældende, at de omhandlede varer ikke kunne betegnes som ”varemærkeforfal-
skede varer” eller ”piratkopierede varer”, som omhandlet i de nævnte forordninger, når der
ikke foreligger noget indicium for, at varerne skulle være bragt i omsætning i eu (præmis
54). den belgiske domstol havde i det præjudicielle spørgsmål spurgt bl.a.: ”indebærer [arti-
kel 6, stk. 2, litra b) i forordning nr. 3295/94], at retten ved sagens pådømmelse ikke skal tage
hensyn til reglerne om midlertidigt toldoplag eller reglerne om transit, men skal anvende den
fiktion, at varerne er blevet fremstillet i den samme medlemsstat, og at den således skal an-
vende denne medlemsstats retsregler ved sin afgørelse …” (præmis 40).
i den engelske sag havde de engelske toldmyndigheder afvist at tage nogle telefoner, der var i
transit fra kina til colombia, i bevaring i medfør af forordning nr. 1383/2003 om foranstalt-
ninger vedrørende varemærkeforfalskede og piratkopierede varer. nokia, der gjorde gæl-
dende, at varerne var varemærkeforfalskede i strid med nokias rettigheder, anlagde sag mod
de engelske toldmyndigheder til prøvelse af afgørelsen om ikke at tage varerne i bevaring.
den engelske domstol havde i det præjudicielle spørgsmål spurgt bl.a.: ”kan ikke-fælles-
skabsvarer, der er forsynet med et ef-varemærke, og som er underlagt toldtilsyn i en med-
lemsstat og er i transit fra et tredjeland til et andet, udgøre ”varmærkeforfalskede varer” …,
hvis der ikke foreligger noget bevis for, at disse varer vil blive markedsført i ef, enten i over-
ensstemmelse med en toldprocedure eller gennem en ulovlig omdirigering?” (præmis 47).
                                                - 9 -
domstolen udtalte bl.a. i præmis 69, at det står klart, at de berørte operatører ikke skal udsæt-
tes for fratagelse og sanktioner alene … på grundlag af en fiktion som den, philips … har fo-
reslået. domstolen udtalte endvidere i konklusionen i præmis 79, at forordning nr. 3295/94 og
forordning nr. 1383/2003 skulle fortolkes således, at bl.a.:
       - ”varer, der stammer fra tredjeland, og som er en efterligning af et produkt, der er
          varemærkebeskyttet i den europæiske union, eller en kopi af et produkt, der er be-
          skyttet i eu af en ophavsret eller en beslægtet rettighed … ikke kan betegnes som
          ”varemærkeforfalskede varer” eller ”piratkopierede varer” som omhandlet i de
          nævnte forordninger, alene på grundlag af den omstændighed, at de er indført i eu’s
          toldområde under en suspensionsprocedure
       - disse varer kan derimod krænke den nævnte rettighed og således kvalificeres som
          ”varemærkeforfalskede varer” eller ”piratkopierede varer”, når det bevises, at de skal
          bringes i omsætning i den europæiske union, idet et sådant bevis forefindes, bl.a.
          når det viser sig, at de nævnte varer er solgt til en kunde i eu eller har været gen-
          stand for et salgstilbud eller en reklame rettet mod forbrugerne i eu eller når det …
          fremgår, at varerne påtænkes at blive omdirigeret mod forbrugerne i eu.”
eu-domstolens dom af 21. juni 2012 i sag c-5/11 (donner) var en præjudiciel afgørelse til
brug for en sag i tyskland, hvor der var spørgsmål om, hvorvidt titus donner som direktør
for et tysk speditionsselskab, der forestod transport fra italien til tyskland af møbler, der var
ophavsretligt beskyttet i tyskland, og som et italiensk firma i italien havde solgt til kunder i
tyskland uden at påtage sig nogen pligt til forsendelse af møblerne, havde ydet strafbar med-
virken til erhvervsmæssig udnyttelse af ophavsretligt beskyttede værker uden tilladelse. ved
dommen tog domstolen stilling bl.a. til en fortolkning af artikel 4, stk. 1, i europa-parlamen-
tets og rådets direktiv 2001/29/ef af 22. maj 2001 om harmonisering af visse aspekter af
ophavsret. domstolen udtalte bl.a. i præmis 24, at ”begrebet ”spredning til almenheden ved
salg” … skal … forstås på samme måde som udtrykket ”gøres tilgængelige for almenheden
gennem salg” ”. domstolen udtalte endvidere i præmis 26 bl.a., at ”spredning til almenheden
er karakteriseret ved en række handlinger, der i det mindste omfatter indgåelse af en salgsaf-
tale, som gennemføres ved levering til et medlem af almenheden. i forbindelse med et græn-
seoverskridende salg kan de handlinger, der giver anledning til en ”spredning til almenheden”
som omhandlet i artikel 4, stk. 1, i direktiv 2001/29, således finde sted i flere medlemsstater.
en sådan transaktion kan i en sådan sammenhæng krænke eneretten til at tillade eller forbyde
enhver form for spredning til almenheden i flere medlemsstater.” herefter hedder det i dom-
mens præmisser 27-29: ”en erhvervsdrivende er derfor ansvarlig for enhver handling, der
udføres af den pågældende selv eller på dennes vegne, og som giver anledning til en ”spred-
                                               - 10 -
ning til almenheden” i en medlemsstat, hvor de spredte varer er ophavsretligt beskyttet. den
erhvervsdrivende kan endvidere tilregnes enhver tilsvarende handling, der udføres af tredje-
mand, når den nævnte erhvervsdrivende specifikt vender sig mod almenheden i bestemmel-
sesmedlemsstaten, og han ikke kunne være uvidende om denne tredjemands handlinger. un-
der omstændigheder …, hvor leveringen til et medlem af almenheden i en anden medlemsstat
ikke udføres af eller på vegne af den omhandlede erhvervsdrivende, tilkommer det følgelig de
nationale retter at bedømme i hvert enkelt tilfælde, om der findes indicier for, at den nævnte
erhvervsdrivende dels faktisk har vendt sig mod de medlemmer af almenheden, der er bosat i
den medlemsstat, hvori der er foretaget en handling, der giver anledning til en ”spredning af
til almenheden” som omhandlet i artikel 4, stk. 1, i direktiv 2001/29, dels ikke kunne være
uvidende om den omhandlede tredjemands handlinger. under de omstændigheder, der gav
anledning til hovedsagen, kan faktorer, såsom at der findes en tysksproget hjemmeside, ind-
holdet af og distributionsformen for dimensiones markedsføringsmateriale og virksomhedens
samarbejde med inspem som den virksomhed, der gennemfører leveringer til destinationer i
tyskland, udgøre konkrete indicier for en sådan målrettet aktivitet.”
herefter udtalte domstolen som konklusion i præmis 38 bl.a., at ”en erhvervsdrivende, der
retter sin reklamering mod de medlemmer af almenheden, som er bosat i en bestemt med-
lemsstat, og skaber eller stiller en særlig leveringsordning og betalingsmetode til rådighed for
dem, eller tillader en tredjemand at gøre dette, hvorved det er muligt for disse medlemmer af
almenheden at modtage leveringer af eksemplarer af værker, der er ophavsretligt beskyttet i
den samme medlemsstat, foretager en ”spredning til almenheden” … i den medlemsstat, hvor
leveringen finder sted.”
f.     baggrund for spørgsmålene
rådets forordning nr. 1383/2003 af 22. juli 2003 om toldmyndighedernes indgriben over for
varer, der mistænkes for at krænke visse intellektuelle ejendomsrettigheder mv., har til formål
at forhindre, at varemærkeforfalskede og piratkopierede varer bringes på markedet. i forord-
ningens artikel 2, stk. 1, defineres ”varer, der krænker en intellektuel ejendomsret” som ”va-
remærkeforfalskede varer”, der krænker en varemærkeret (litra a), og ”piratkopierede varer”,
der krænker en ophavsret (litra b). forordningen giver toldmyndighederne hjemmel til efter
anmodning fra en rettighedshaver at suspendere frigivelsen eller tage varer i bevaring, hvis
varerne er under mistanke for krænkelse af en intellektuel ejendomsret, jf. artikel 9, stk. 1.
den efterfølgende afgørelse af, om der foreligger en krænkelse, træffes i danmark af de al-
mindelige domstole, jf. artikel 9, stk. 2, og § 4 i den danske lovbekendtgørelse nr. 1047 af 20.
                                               - 11 -
oktober 2005 (piratkopiloven). hvis det fastslås, at varerne krænker en intellektuel rettighed
omfattet af forordningen, afstås varerne til statskassen til destruktion uden erstatning, jf. for-
ordningens artikel 17, piratkopilovens § 6 samt § 4 i den danske bekendtgørelse nr. 12 af 9.
januar 2006 (varemærkebekendtgørelsen).
det fremgår af forordningens artikel 10 og artikel 13, stk. 1, at prøvelsen af, om der foreligger
en krænkelse af en intellektuel ejendomsret, skal ske på grundlag af ”nationale bestemmelser”
i den medlemsstat, på hvis område varerne befinder sig. efter højesterets opfattelse må dette
forstås som lovvalgsbestemmelser, der henviser til de immaterialretlige regler i den pågæl-
dende medlemsstat. afgørelsen af, om der foreligger en krænkelse i den foreliggende sag,
beror således på de danske immaterialretlige regler, herunder § 2 i ophavsretsloven og § 4 i
varemærkeloven, således som disse regler skal fortolkes i lyset af eu-retten.
eu-domstolen har ved dom af 1. december 2011 i sagerne c-446/09 og c-495/09 (phi-
lips/nokia) afvist at anvende en fiktion, hvorefter varer, der befinder sig i toldoplag eller eks-
tern forsendelse, og som er gjort til genstand for en anmodning om indgriben efter forordnin-
gen, anses for at være fremstillet i den medlemsstat, hvor anmodningen er indgivet, selv om
det er ubestridt, at fremstillingen har fundet sted i et tredjeland, jf. navnlig præmis 69. i mod-
sætning til den retsopfattelse, der synes at ligge til grund for sø- og handelsrettens dom i sa-
gen, er det højesterets opfattelse, at heller ikke forordningen, herunder betragtning 8 i denne,
giver holdepunkter for at udstrække de danske immaterialretlige regler til at omfatte krænkel-
ser begået i andre lande.
det er således højesterets opfattelse, at det er en betingelse for at anvende forordningen, at
der er tale om en krænkelse af en ophavsret eller varemærkeret, som er beskyttet i danmark,
og at krænkelsen er sket her i landet.
det er ubestridt, at martin blomqvist har købt uret til privat brug, og at han ikke har krænket
ophavsretsloven eller varemærkeloven.
spørgsmålet er herefter, om fashion watch online i danmark har krænket rolex’ ophavsret
og varemærkeret.
højesteret finder på baggrund af de domme, der er omtalt ovenfor i afsnit e, at forståelsen af
begrebet ”spredning til almenheden” i artikel 4, stk. 1, i europa-parlamentets og rådets di-
                                               - 12 -
rektiv nr. 2001/29/ef af 22. maj 2001 om harmonisering af visse aspekter af ophavsret og
beslægtede rettigheder i informationssamfundet, giver anledning til tvivl med hensyn til, om
det er en betingelse, at sælger har rettet sin reklamering for en vare mod almenheden i købers
medlemsstat, eller om det er tilstrækkeligt for, at der er sket ”spredning til almenheden”, at
sælger har solgt varen til en forbruger i medlemsstaten, og at sælger selv har effektueret for-
sendelsen til køber.
højesteret ønsker med spørgsmål 1 at få afklaret, om ”spredning til almenheden” ved grænse-
overskridende salg af en vare via en internetbutiks hjemmeside i den situation, hvor forsen-
delsen af varen til køberen i den pågældende stat er effektueret af sælger selv, forudsætter, at
sælger – foruden at aftalen om salg er indgået, og at sælgeren har effektueret forsendel-
sen/leveringen – har rettet sin reklamering mod almenheden i købers medlemsstat.
spørgsmålet skal navnlig ses i lyset af eu-domstolens dom af 1. december 2011 i de for-
enede sager c-446/2009 (philips) og c-495/2009 (nokia) præmis 79, og dom af 21. juni 2012
i sag c-5/11 (donner), præmis 26-30.
højesteret er endvidere af den opfattelse, at forståelsen af ”erhvervsmæssig brug” i artikel 5,
stk. 1, i europa-parlamentets og rådets direktiv nr. 2008/95 af 22. oktober 2008 om indbyr-
des tilnærmelse af medlemsstaternes lovgivning om varemærker, og i artikel 9, stk. 1 og 2, i
rådets forordning om ef-varemærker nr. 207/2009 af 26. februar 2009 om ef-varemærker,
giver anledning til tvivl med hensyn til, om det er en betingelse, at sælger har rettet sin rekla-
mering for en vare forsynet med et varemærke mod almenheden i købers medlemsstat.
højesteret ønsker med spørgsmål 2 og 3 at få afklaret, om ”erhvervsmæssig brug” af et vare-
mærke ved grænseoverskridende salg af en vare via en internetbutiks hjemmeside forudsætter,
at sælger har rettet sin reklamering mod almenheden i købers medlemsstat også i den situa-
tion, hvor forsendelsen af varen til køberen under anvendelse af et varemærke, der nyder be-
skyttelse i den pågældende stat, er effektueret af sælgeren, eller om det er tilstrækkeligt for, at
der foreligger ”erhvervsmæssig brug”, at der er indgået aftale om salg og levering til køberens
medlemsstat under anvendelse af varemærket.
spørgsmålene skal navnlig ses i lyset af eu-domstolens dom af 12. juli 2011 i sag c-
324/2009 (l’oréal) præmis 145 og eu-domstolens dom af 1. december 2011 i de forenede
sager c-446/2009 (philips) og c-495/2009 (nokia) præmis 79.
                                               - 13 -
højesteret er af den opfattelse, at det for at anvende bestemmelserne i rådets forordning nr.
1383/2003 af 22. juni 2003 om toldmyndighedernes indgriben over for varer, der mistænkes
for at krænke visse intellektuelle ejendomsrettigheder, og om de foranstaltninger, som skal
træffes over for varer, der krænker sådanne rettigheder, er en betingelse for så vidt angår pi-
ratkopierede og varemærkeforfalskede varer, at der er sket ”spredning til almenheden” hen-
holdsvis ”erhvervsmæssig brug”, som anført i besvarelsen af spørgsmål 1 henholdsvis
spørgsmål 2 og 3. højesteret ønsker med spørgsmål 4 og 5 at få dette afklaret.
g.     spørgsmålene
på denne baggrund anmoder højesteret eu-domstolen om at besvare de spørgsmål, der er
anført nedenfor.
                                         thi bestemmes:
højesteret anmoder eu-domstolen om at besvare følgende spørgsmål:
spørgsmål 1
skal artikel 4, stk. 1, i europa-parlamentets og rådets direktiv nr. 2001/29 af 22. maj 2001
om harmonisering af visse aspekter af ophavsret og beslægtede rettigheder i informationssam-
fundet fortolkes således, at det må anses at indebære ”spredning til almenheden” i en med-
lemsstat af en ophavsretligt beskyttet vare, at en virksomhed via en hjemmeside i et tredjeland
indgår aftale om salg og forsendelse af varen til en privat køber med en sælger bekendt
adresse i medlemsstaten, hvor varen er ophavsretligt beskyttet, modtager betaling for varen og
effektuerer forsendelsen til køberen på den aftalte adresse, eller er det i den situation tillige en
betingelse, at varen forud for salget er indgået i et salgsudbud eller en reklame rettet mod eller
vist på en hjemmeside henvendt til forbrugerne i den medlemsstat, hvortil varen leveres?
spørgsmål 2
skal artikel 5, stk. 1 og stk. 3, i europa-parlamentets og rådets direktiv nr. 2008/95 af 22.
oktober 2008 om indbyrdes tilnærmelse af medlemsstaternes lovgivning om varemærker for-
tolkes således, at det må anses at udgøre ”erhvervsmæssig brug” af et varemærke i en med-
lemsstat, at en virksomhed via en hjemmeside i et tredjeland indgår aftale om salg og forsen-
delse af en vare, der er forsynet med varemærket, til en privat køber med en sælger bekendt
adresse i medlemsstaten, hvor varemærket er registreret, modtager betaling for varen og ef-
                                                 - 14 -
fektuerer forsendelsen til køberen på den aftalte adresse, eller er det i den situation tillige en
betingelse, at varen forud for salget er indgået i et salgsudbud eller en reklame rettet mod eller
vist på en hjemmeside henvendt til forbrugerne i den pågældende stat?
spørgsmål 3
skal artikel 9, stk. 1 og stk. 2, i rådets forordning om ef-varemærker nr. 207/2009 af 26.
februar 2009 om ef-varemærker fortolkes således, at det må anses at udgøre ”erhvervsmæs-
sig brug” af et varemærke i en medlemsstat, at en virksomhed via en hjemmeside i et tredje-
land indgår aftale om salg og forsendelse af en vare, der er forsynet med ef-varemærket, til
en privat køber med en sælger bekendt adresse i en medlemsstat, modtager betaling for varen
og effektuerer forsendelsen til køberen på den aftalte adresse, eller er det i den situation tillige
en betingelse, at varen forud for salget er indgået i et salgsudbud eller en reklame rettet mod
eller vist på en hjemmeside henvendt til forbrugerne i den pågældende stat?
spørgsmål 4
skal artikel 2, stk. 1, litra b, i rådets forordning nr. 1383/2003 af 22. juni 2003 om toldmyn-
dighedernes indgriben over for varer, der mistænkes for at krænke visse intellektuelle ejen-
domsrettigheder, og om de foranstaltninger, som skal træffes over for varer, der krænker så-
danne rettigheder, forstås således, at det er en betingelse for anvendelsen i en medlemsstat af
bestemmelserne om hindring af overgang til fri omsætning og destruktion af ”piratkopierede
varer”, at der er sket ”spredning til almenheden” i medlemsstaten efter samme kriterier som
angivet i besvarelsen af spørgsmål 1?
spørgsmål 5
skal artikel 2, stk. 1, litra a, i rådets forordning nr. 1383/2003 af 22. juni 2003 om toldmyn-
dighedernes indgriben over for varer, der mistænkes for at krænke visse intellektuelle ejen-
domsrettigheder, og om de foranstaltninger, som skal træffes over for varer, der krænker så-
danne rettigheder, forstås således, at det er en betingelse for anvendelsen i en medlemsstat af
bestemmelserne om hindring af overgang til fri omsætning og destruktion af ”varemærkefor-
falskede varer”, at der er sket ”erhvervsmæssig brug” i medlemsstaten efter samme kriterier
som angivet i besvarelsen af spørgsmål 2-3?