text:
- msp
                                     udskrift
                                          af
                       sø- & handelsrettens dombog
                                    ____________
den 8. august 2008 blev af skifteretten i sagen
p‐19‐07
frank henrichsen
(advokat søren sylvester skjærbæk)
mod
finn ingerslev under konkurs
ved kurator, advokat boris k. frederiksen
(advokat lars dueholm)
afsagt sålydende
                                        d o m:
denne sag drejer sig om, hvorvidt sagsøgeren, frank henrichsen, kan gøre en
forkøbsret til en anpart af ejendommen beliggende l. e. bruuns vej 26,
charlottenlund, gældende over for sagsøgte, finn ingerslev under konkurs (herefter
kaldet boet).
sagsøgeren har nedlagt påstand om, at boet tilpligtes at anerkende, at boet er
forpligtet til at overdrage anpart nr. 1 af matr. nr. 21 ig, gentofte, beliggende l. e.
                                           - 2 -
bruuns vej 26, 2920 charlottenlund, til sagsøgeren mod betaling af principalt
1.477.000 kr., subsidiært et af retten fastsat beløb på maksimalt 2.100.000 kr.
boet har nedlagt påstand om frifindelse.
i 1997 solgte finn ingerslev en ideel anpart af matr. nr. 21 ig, gentofte, beliggende
l.e. bruuns vej 26, charlottenlund, med brugsret til 1. sal til sagsøgeren. anparten,
siden betegnet som ”anpart nr. 2”, udgjorde 40 % af den samlede ejendom. finn
ingerslev ejede også anpart nr. 1 med brugsret til stueetagen og 2. sal. parterne
udarbejdede en samejeoverenskomst, som blev tinglyst på ejendommen den 4.
september 1997.
det fremgår blandt andet af samejeoverenskomstens punkt 2:
               ” … anpartshaveren kan frit afhænde den anpartshaveren tilhørende
               anpart af ejendommen. ved salg af en anpart skal den sælgende part
               straks orientere den blivende part om det påtænkte salg.
               anparten skal tilbydes den blivende part til samme pris og vilkår som
               opnås hos 3. mand, dokumenteret ved underskrevet købsaftale.
               ønsker den blivende part, eller en af denne udpeget 3.‐mand at
               acceptere dette tilbud, skal accept afgives senest 10 dage efter at
               tilbuddet er fremsendt i anbefalet kuvert … fremkommer ingen
               accept, er den sælgende berettiget til at afhænde på de fastsatte vilkår
               og til den fastsatte pris…”
i 2003 havde kommunen på et ikke nærmere fastslået tidspunkt værdipåtegnet et
overdragelsesdokument i henhold til hvilket, finn ingerslev overdrog anpart 1 til
jagtborg aps. sagens parter er enige om, at dette selskab formentlig tilhørte finn
ingerslevs fader, men ejerforholdet er i øvrigt ikke med sikkerhed fastslået.
overdragelsesdokumentet er bortkommet, men der er ligeledes mellem parterne
enighed om, at et sådant dokument har eksisteret.
                                           - 3 -
ved frederiksberg skifterets kendelse af 23. maj 2003 blev finn ingerslev i
forbindelse med en bosondring efter begæring af hans daværende ægtefælle
frataget rådigheden over anpart 1. under bosondringssagen har finn ingerlev
blandt andet forklaret følgende i skifteretten:
              ” … værdipapirdepotet i jyske bank ejer han ikke længere, idet
              værdipapirerne delvist er solgt, delvist overført til jagtborg aps, et
              selskabet stiftet og betalt af hans fader, gert ingerslev. selskabet har
              også fået overdraget nogle af ejendommene, andre er solgt. der er
              skrevet skøde på alle ejendommene, men disse er endnu ikke alle
              tinglyste. … overdragelserne til jagtborg aps skete til indfrielse af
              gæld til faderen …”.
af skifterettens retsbog fremgår det videre, at:
              ” … finn ingerslev protesterede mod rådighedsfratagelse, idet han
              gjorde gældende, at overdragelserne er sket til indfrielse af gæld og at
              aktiverne i øvrigt nu ikke tilhører ham, men derimod jagtborg aps,
              som er stiftet af og ejet af hans fader …”.
skifteretten har i kendelsen blandt andet som begrundelse for rådighedsfratagelse af
12 ejendomme, herunder den omhandlede anpart, anført følgende:
              ” … det lægges til grund, at finn ingerslev ved at overdrage
              ejendomme og værdipapirer til et selskab kontrolleret af hans fader,
              har forsøgt og fortsat vil have mulighed for at forrykke sin bodels
              stilling …”.
finn ingerslev udlejede pr. 1. juli 2003 trods rådighedsfratagelsen 2. salen af anpart
1 til en monique le roy.
af jagtborg aps´ første årsrapport for 2002/2004 fremgår det blandt andet:
                                         - 4 -
              ”… resultatet af selskabets aktiviteter i regnskabsåret 2002/2004 er
              særdeles utilfredsstillende med et underskud på kr. 1.363.284. bag‐
              grunden for resultatet er, at de af selskabet med overtagelse pr. 1.
              januar 2003 erhvervede ejendomme, på grund af sælgers forhold ikke
              er blevet tilskødet selskabet, ligesom selskabet som følge deraf ikke
              har modtaget ejendommens indtægter …
              ejendomme erhvervet 1. januar 2003
              … 21 ig gentofte, l. e. bruuns vej 26, st. 60 % 2.400.000 …”.
af jagtborg aps’ årsrapport for 2004/2005 fremgår det blandt andet:
              ”… resultatet af selskabets aktiviteter i regnskabsåret 2002/2004 er
              særdeles utilfredsstillende med et underskud på kr. 312.075. bag‐
              grunden for resultatet er, at de af selskabet med overtagelse pr. 1.
              januar 2003 erhvervede ejendomme, på grund af sælgers forhold ikke
              er blevet tilskødet selskabet, ligesom selskabet som følge deraf ikke
              har modtaget ejendommens indtægter. resultatet for indeværende
              regnskabsår afhænger af i hvilket omfang det vil lykkes at finde en
              løsning i opfyldelsen af den indgåede ejendomshandel …”
den 23. august 2005 blev der efter anmodning fra jagtborg aps foretaget udlæg for
et beløb af 21.776.459 kr. hos finn ingerslev i ejendommen matr.nr. 21 1g gentofte,
beliggende l. e. bruunsvej 26, st., 2920 charlottenlund, for så vidt angik 60 % af
ejendommen. udlægget blev tinglyst den 15. september 2005.
den 31. marts 2006 blev finn ingerslev erklæret konkurs. på konkurstidspunktet var
han fortsat registreret i tingbogen som ejer af anpart 1.
den 22. juni 2006 blev jagtborg aps erklæret konkurs. kurator i jagtborg aps,
advokat boris frederiksen, som ligeledes er kurator i finn ingerslevs konkursbo,
har ikke gjort krav på ejendomsretten til anpart 1 i jagtborg aps’ konkursbo.
                                             - 5 -
sagsøgeren anmeldte separatistkrav i boet i forhold til anpart 1 mod betaling af
1.477.000 kr., jf. konkurslovens § 82. ved kurators fordringsprøvelse den 25. oktober
2007 blev sagsøgerens krav afvist. der er ikke på dette møde eller senere taget
stilling til et eventuelt erstatningskrav.
af brev af 26. november 2007 fra statsautoriseret revisor jens baes til kurator
fremgår det blandt andet:
                 ”… på given foranledning skal vi, som revisorer for finn ingerslevs
                 konkursbo      oplyse,     at   vi    ved    vores  gennemgang      af
                 bogføringsmaterialet, kontoudskrifter fra pengeinstitutter ikke har
                 kunnet finde dokumentation for jagtborg aps´ betaling for de købte
                 lejligheder  inkl.  lejligheden    l.   e. bruuns  vej 26,  st., 2920
                 charlottenlund …”.
der er under sagen indhentet skønserklæring vedrørende værdien af anpart 1 såvel
som af den samlede ejendoms. af skønserklæringen fremgår blandt andet:
                 ”…spørgsmål 1:
                 hvad var handelsværdien af anpart nr. 1 af ejendommen matr. nr. 21
                 ig, gentofte, beliggende l. e. bruuns vej 26, 2920 charlottenlund, i
                 april 2003, under forudsætning af, at den årlige leje for den del af
                 anparten, som er beliggende i stueplan, udgjorde 69.900 kr., og at
                 lejemålet for stuedelen af anpart 1 var underlagt lejelovens
                 bestemmelser om opsigelse af beboelseslejemål?
                 handelsværdien ville være 2.100.000 kr.
                 spørgsmål 2:
                 hvad er handelsværdien af anpart nr. 1 af ejendommen matr. nr. 21
                 ig, gentofte, beliggende l. e. bruuns vej 26, 2920 charlottenlund, pr.
                 dags dato under forudsætning af, at den årlige leje for den del af
                                         - 6 -
              anparten, som er beliggende i stueplan, udgør 69.900 kr., og at
              lejemålet   for  stuedelen    af   anpart   1 er   underlagt  lejelovens
              bestemmelser om opsigelse af beboelseslejemålet?
              handelsværdien ville være kr. 3.500.000.
              spørgsmål 3:
              hvad var handelsværdien af anpart nr. 1 af ejendommen matr. nr. 21
              ig, gentofte, beliggende l. e. bruuns vej 26, 2920 charlottenlund, i
              april 2003 under forudsætning af, at ingen del af anparten var udlejet?
              handelsværdien ville være kr. 3.450.000.
              spørgsmål 4.
              hvad er handelsværdien af anpart nr. 1 af ejendommen matr. nr. 21
              ig, gentofte, beliggende l. e. bruuns vej 26, 2920 charlottenlund, pr.
              dags dato under forudsætning af, at ingen del af anparten er udlejet?
              handelsværdien ville være kr. 4.450.000 …”.
sagsøgeren har blandt andet forklaret, at da han købte anpart 2, var stueetagen i
ejendommen udlejet til randi wedø. hun var en meget generende og støjende
beboer, hvilket han mange gange påtalte over for finn ingerslev. imidlertid havde
finn ingerslev et barn med hende og ville derfor ikke smide hende ud. det var
blandt andet på grund af randi wedøs støjende adfærd, at han var interesseret i at
købe finn ingerslevs andel til eget brug. han havde selv store børn, som kunne
have boet på 2. salen. han ville have været villig til at betalt handelsværdien. finn
ingerslev oplyste imidlertid ikke noget om, at anparten blev solgt til jagtborg aps i
2003. det opdagede han først i forbindelse med finn ingerslevs konkurs. han ville
helt sikkert have udnyttet sin forkøbsret i 2003, hvis han havde haft kendskab til
salget.
                                           - 7 -
sagsøgeren har til støtte for sin principale påstand blandt andet gjort gældende, at
der i 2003 blev indgået en bindende skriftlig aftale mellem jagtborg aps og finn
ingerslev om køb af anparten for 1.477.000 kr. uanset om handlen var motiveret af,
at finn ingerslev ville unddrage sin formue fra et forestående ægtefælleskifte, med‐
fører det ikke, at aftalen kan betragtes som en proformaaftale. tværtimod må det
anses for godtgjort, at købesummen blev betalt, og at både jagtborg aps og finn in‐
gerslev i flere år arbejdede for at sikre, at dispositionen blev gennemført.
ved indgåelsen af handlen mellem jagtborg aps og finn ingerslev blev
forkøbsretten i samejeoverenskomsten mellem sagsøgeren og finn ingerslev udløst.
ejerforholdet til jagtborg aps er uden betydning for forkøbsrettens udløsning.
tilsvarende er det uden betydning for udløsning af forkøbsretten, at sagsøgeren
ikke fik besked om handlen, at aftalen ikke blev tinglyst, og om handlen efter‐
følgende      blev    ophævet.      sagsøgeren      havde      ved   tinglysningen   af
samejeoverenskomsten i 1997 iagttaget sin sikringsakt, hvorfor sagsøgerens
rettigheder heller ikke er blevet ekstingveret ved finn ingerslevs konkurs i 2006.
subsidiært skal boet tilpligtes at tilskøde sagsøgeren anparten for 2.100.000 kr., som
efter skønserklæringen var handelsværdien i april 2003, idet de efterfølgende
prisstigninger er uden betydning.
sagsøgte har til støtte for sin påstand gjort gældende, at sagsøgeren ikke har nogen
ejendomsret til den omhandlede ejendom. købsaftalen mellem finn ingerslev og
jagtborg aps var en proformaaftale indgået med det formål at unddrage anparten
fra den forestående bodeling. dette støttes af revisors undersøgelse af
bogføringsmaterialet i jagtborg aps under konkurs, hvoraf fremgår, at købesum‐
men aldrig blev betalt, og en sådan proformaaftale kan ikke udløse sagsøgerens
forkøbsret.
konkursboet har subsidiært gjort gældende, at sagsøgeren ikke kan støtte et
ejendomsretsligt krav på samejeoverenskomstens forkøbsret. i henhold til
samejeoverenskomsten var det en betingelse for, at handlen med jagtborg aps
                                          - 8 -
kunne blive endelig, at sagsøgeren fik et købstilbud. da finn ingerslev ikke har
fremsat et sådant tilbud over for sagsøgeren, var overdragelsen til jagtborg aps
ikke endelig, og sagsøgeren besad således blot en resolutivt betinget ret til at få
fremsat et tilbud. sagsøgeren havde ikke en konkurrerende ret til ejendommen på
konkurstidspunktet, idet han ikke kunne forlange anparten overdraget til sig, men
alene kunne forlange, at finn ingerslev fremsatte et tilbud.
imidlertid blev de utinglyste rettigheder, herunder sagsøgerens ret til at få tilbud
om køb af anparten, ekstingverede ved tinglysningen af konkursdekretet på anpar‐
ten, jf. tinglysningslovens § 1.
skifterettens bemærkninger:
uanset om købsaftalen mellem finn ingerslev og jagtborg aps måtte være indgået
proforma, findes sagsøgeren efter indholdet af samejeoverenskomsten at have haft
krav på at få tilbudt anparten til den samme pris, som den var blevet forsøgt
overdraget til jagtborg aps til. det forhold, at overdragelsen ikke blev endelig, er
efter samejeoverenskomstens ordlyd uden betydning.
imidlertid må det efter tinglysningslovens § 1 lægges til grund, at alle de
rettigheder, der ikke var tinglyst på anparten ved konkursdekretets tinglysning,
blev ekstingveret til fordel for kreditorerne. dette gælder hermed også sagsøgerens
krav på købstilbud baseret på den pris, der var aftalt med jagtborg aps.
herefter frifindes boet for sagsøgerens krav.
sagens omkostninger er fastsat under hensyn til sagens omfang, økonomiske værdi
og medgået tid til i alt 40.000 kr.
                                    thi kendes for ret:
sagsøgte, finn ingerslev under konkurs, frifindes.
                                         - 9 -
i sagsomkostninger betaler sagsøgeren, frank henrichsen, inden 14 dage til
sagsøgte, finn ingerslev under konkurs, 40.000 kr.
                                  jeanette melchior
                                         (sign.)
                                     ___ ___ ___
                           udskriftens rigtighed bekræftes
                             p.j.v. sø- og handelsretten,

source: retspraksis

LICENSE:
Creative Commons Legal Code

CC0 1.0 Universal

type: caselaw

jurisdiction: Denkmark


text:
 -
                                      udskrift
                                          af
                        sø- og handelsrettens dombog
                                      ──────────
den 9. juni 2000 blev af retten i sagen
v-0091-98
malaysia dairy industries pte ltd.
(advokat jacob slumstrup)
mod
patentankenævnet
ankenævnet for industriel ejendomsret
(kammeradvokaten v/advokat m. elkiær andersen)
afsagt følgende
                    dom:
sagsøger, malaysia dairy industries pte ltd., har nedlagt påstand om, at sagsøgte,
patentankenævnet, ankenævnet for industriel ejendomsret, tilpligtes at anerkende, at
den af sagsøgeren til patentdirektoratet under j.nr. va 4182.1995 indgivne ansøgning om
registrering af varemærke imødekommes.
sagsøgte har nedlagt påstand om frifindelse.
                                             - 2 -
sagen er anlagt den 12. august 1998.
sagen drejer sig om den nedenfor viste plastflaske, som sagsøger har søgt registreret som
varemærke:
spørgsmålet er, om plastflasken alene ved sin form opfylder varemærkelovens krav om sær-
præg for at kunne blive registreret som varemærke.
flasken er i en størrelse som den ovenfor viste med rød påtrykt tekst forevist under
domsforhandlingen.
sagens omstændigheder
                                                - 3 -
sagsøger markedsfører mejerivarer i en række lande. et af sagsøgerens produkter er en
drikkeyoghurt, som sagsøgeren markedsfører og agter markedsført i et antal europæiske lan-
de. denne drikkeyoughurt forhandles i den flaske, som sagsøger har søgt registreret som
varemærke. flasken er registreret i italien i klasserne 29 og 32.
sagsøger indgav den 2. juni 1995 ansøgning til patentdirekto ratet om registrering af den
omhandlede plastflaske som varemærke i klassserne 29 (æg, mælk og mejeriprodukter) og 32
(mineralvand, kulsyreholdige vande, ikke-alkoholholdige drikke, saft og præparater til
fremstilling af drikke).
den 12. juni 1995 gav patentdirektoratet sagsøger afslag på registrering af plastflasken som
varemærke under henvisning til varemærkelovens § 13. direktoratet anførte i sit afslag, at
plastflasken ikke havde det særpræg, et varemærke skal have for at kunne registreres.
begrundelsen herfor var, at indsnævringen midt på flasken tjener til at gøre det lettere at holde
den fast i hånden.
sagsøger modtog fra patentdirektoratet i november 1995 efter anmodning en udskrift af en lo-
goskanning af vareudstyrsmærker. denne logoskanning viser adskillige varemærkeregistre-
ringer af flasker og beholdere i klasserne 29 og 32.
den 28. november 1995 anmodede sagsøger patentdirektoratet om at overveje
varemærkeansøgningen igen. sagsøger anførte i den forbindelse blandt andet:
   "......
som begrundelse for manglende særpræg anfører de, at indsnævringen midt på flasken tjener
til at gøre det lettere at holde den fast i hånden.
da vi som udgangspunkt ikke er enige i deres vurdering, har vi foretaget en logoskanning
vedrørende flasker og beholdere i klasserne 29 og 32, og vi kan i den forbindelse henvise til i
hvert fald 10 tidligere registreringer, som også har en indsnævring eventuelt kombineret med
en form for rifling, som gør det lettere at holde flasken eller beholderen fast i hånden.
der synes således ikke at være belæg for manglende særpræg af den grund alene, når
udstyrmærket i øvrigt i kraft af sit særlige udseende kan fungere som kendetegn for indholdet.
                                                 - 4 -
vi noterer os i den forbindelse bl.a.
   1) at beholderens åbning har en stor diameter,
   2) at beholderens "hals" er keglestubformet og ret kort,
   3) at "halsen" slutter i en rundtgående kant,
   4) at indsnævringen er symmetrisk og anbragt midt på
      beholderen, og
   5) at beholderen afsluttes i et lidt længere rundtgående
      felt.
det er således vor opfattelse, at varemærket ud fra en helhedsvurdering har det fornødne
særpræg til at kunne registreres."
ved brev af 30. november 1995 til sagsøger oplyste patentdirektoratet, at direktoratet havde
overvejet sagen ingen, men at vurderingen blev fastholdt. patentdirektoratet anførte endvidere
bl.a.:
   "......
det er fortsat vores opfattelse, at deres ansøgte flaske ikke har kendetegnsfunktion, idet
flasken i forhold til øvrige flasker eller beholdere på markedet, ikke adskiller sig tilstrækkeligt til
at fungere som varemærke for indholdet.
vi har under denne vurdering særligt tillagt det vægt, at flasken ikke på nogen måde er påført
eller indeholder et dekorationselement, men alene består af en funktionel udformning.
ved denne ikke funktionelle udformning adskiller flasken sig også fra registrerede varemærker
de har fremdraget. de fremdragede varemærker indeholder alle et dekorativt element, der
ikke har et funktionelt mål. de fremdragne registreringer er således ikke samlignelige med
deres ansøgte mærke.
......."
ved brev af 25. marts 1996 anmodede sagsøger om, at patentdirektoratet endnu en gang
overvejede varemærkeansøgningen. sagsøger anførte herved bl.a.:
                                              - 5 -
   "......
de anfører, at flasken ikke på nogen måde er påført eller indeholder et dekorationselement,
men alene består af en funktionel udformning. det er klart, at der ikke er nogen de-
korationselementer i traditionel forstand, men efter vor opfattelse udgøres
dekorationselementerne af de særlige "former", herunder keglestubben, den rundtgående kant
og indsnævringen på midten.
vi har fremskaffet og vedlægger en flaske i henhold til ansøgningen, hvoraf de vil se, at den
ikke alene består af en funktionel udformning; dertil er den bl.a. andet alt for lille.
det er således forsat vor opfattelse, at varemærket ud fra en helhedsvurdring har det fornødne
særpræg, idet flaskens propositioner og konturer er egenartede."
ved brev af 2. april 1996 til sagsøger anførte patentdirektoratet bl.a. følgende:
   "......
vi mener fortsat, at mærket er uden særpræg. vi henholder os til begrundelsen i vores brev af
30. november 1995. den omstændighed, at de har indsendt en model af det ansøgte mærke,
ændrer ikke ved vores opfattelse, idet vi ikke finder, at den indsendte model er tilstrækkelig
særpræget til at fungere som kendetegn. vi finder herunder heller ikke, at dimensionerne i den
indsendte model kan give mærket tilstrækkelig særpræg.
vi afslår deres ansøgning, da varemærket ikke har det særpræg, et varemærke skal have for
at kunne registreres.
vi har truffet afgørelsen i medfør af varemærkelovens § 20, stk. 2, jf. § 13.
......"
sagsøgeren indbragte den 3. juni 1996 patentdirektoratets afgørelse for patentankenævnet,
som den 22. juni 1998 stadfæstede patentdirektoratets afgørelse med følgende begrundelse:
   "klageren ses ikke at have sandsynliggjort, at det ansøgte udstyrsmærke adskiller sig
således fra almindeligt forekommende emballager på vareområdet, at det kan fungere som
kendetegn for produktet, hvorfor
                                              - 6 -
                bestemmes:
    den påklagede afgørelse stadfæstes."
sagsøger udtog herefter stævning mod patentankenævnet.
kabushiki yakult honsha har den 8. auguist 1999 i klasse 29, 30 og 32 fået registreret en
flaske af samme udseende som sagsøgers, men på denne flaske er der på den nederste del på
tværs af flasken påtrykt ordet "yakult".
syn og skøn
der har været afholdt syn og skøn, og som skønsmænd har været udmeldt administrerende
direktør, grafiker mdd ørn vidarsson, og salgs- og marketingschef, hd poul erik petersen.
skønsmændene har afgivet skønserklæring den 17. juni 1999.
skønsmændene blev bedt om at belyse, hvilke emballagetyper, der findes på markedet i
klasserne 29 og 32, og hvilke yoghurtvarer, herunder drikkeyoghurt, der findes på det danske
dagligvaremarked i dag, og hvorledes disse varer er emballeret for så vidt angår form.
skønsmændene blev endvidere bedt om at oplyse
1) om plastflasken ud fra en helhedsbedømmelse adskiller sig
   fra almindeligt forekommende emballager for varer i klas serne 29 og 32, og i bekræftende
fald, hvori forskellene
   består,
2) om plastflasken ud fra en helhedsbedømmelse, men alene be     dømt på grundlag af dennes
form, adskiller sig væsentligt
   fra emballage brugt for produkter inden for klasse 29 og
   30, samt
                                                - 7 -
3) hvilket formål plastflaskens formgivning må antages at
   skulle tjene i den almindelige forbrugsverden.
skønsmændene har i skønserklæringen i ord og bilag redegjort for relevante emballagetyper.
skønsmændene har til punkt 1) svaret, at plastflasken adskiller sig væsentligt fra de nævnte
indsamlede og registrerede emballager. til grund for denne betragtning ligger en proportional
opskalering af den fremlagte emballageform til alle gængse størrelser samt, at emballagen kan
produceres i glas- klart materiale og i alle farver. helhedsindtrykket er en lille bred, buttet og
symmetrisk emballage. det bliver især iøjnefaldende, når emballagen bliver større. åbningen
har en stor diameter og allerede 12,5 cl emballagen har samme diameter som åbningen på 50
cl flaskerne. halsen er en kort keglestub med lige sider. halsen går over i en ring med lodrette
sider. taljen/indsnævringen er anbragt midt på beholderen og er formet som et udsnit af en
cirkel med en lille radius. kroppen har samme diameter som ringen og samme lodrette side.
lukningen med påsvejset alulåg adskiller emballagen fra de fleste andre flasker.
skønsmændene har til punkt 2) svaret, at spørgsmålet er besvaret ved punkt 1). det til-
føjedes, at der i klasse 30, som bl.a. indeholder sennep, findes flasker, som betjener sig af
samme formsprog. taljen/indsnævringen kan dog her være forsynet med lodrette ribber og er
oftest et cirkelslag med en betydelig større radius. den nederste del af emballagen under
midten er størst, hvorved alle disse flasker fremstår slankere og højere.
skønsmændene har til punkt 3) svaret, at udformningen af plastflasken har til formål at skabe
en særpræget form, der vil kunne skabe genkendelse hos forbrugeren og vil kunne anvendes i
markedsføringen af produktet. emballagen skal være en del af produktets varemærke. udform-
ningen af emballagen vil desuden rent funktionelt gøre det lettere at holde den i hånden især i
de større størrelser, hvor diameteren bliver stor.
skønserklæringen er bilagt en række fotos af emballage til fødevarer henhørende under klasse
29, 30 og 32.
afhjemling
                                                - 8 -
ørn vidarsson har forklaret, at han er direktør i en virksomhed, som beskæftiger sig med
emballagedesign, herunder tredimensionel formgivning. han har over 30 års praktisk erfaring
med emballagedesign. han er medlem af danske designeres retsudvalg.
poul erik petersen har forklaret, at han er salgs- og marketingschef hos verdens 5. største
emballageproducent. han har over 20 års praktisk erfaring med formgivning og fremstilling af
emballage.
skønsmændene har vedstået deres erklæring og forklaret, at de ved udarbejdelse af
skønserklæringen udelukkende har set på formen i glasklart materiale. ved bedømmelse heraf
har de betragtet det samlede konkurrentbillede og set på form, farve og lukkemekanisme. det
er formen, der isoleret set gør, at flasken adskiller sig fra den øvrige emballage, og flasken kan
blive en kendt form med eller uden tekst. lukkemekanismene har været uden betydning, men
hvis flaskens form skal fastholdes, er den eneste mulige lukkeform et alulåg.
formgivning sker generelt ud fra modetendenser og overvejelser om, hvilken forbrugergruppe
produktet skal rette sig imod.
de vil karakterisere plastflasken som værende gammeldags, men der er ikke noget egentlig
fremmedartet i formgivningen af flasken, og den er egentlig baseret på klassiske former. fla-
sken ser bedst ud i en lille størrelse, og det æstetiske afhænger af størrelsen. endvidere vil den
være vanskelig at drikke af pga. den store åbning, såfremt dens størrelse øges.
procedure
sagsøger har anført, at plastflasken er egnet til at adskille sagsøgers varer fra andre relevante
varer i klasse 29 (æg, mælk og mejeriprodukter) og klasse 32 (mineralvand, kulsyreholdige
vande, ikke-alkoholholdige drikke, saft og præparater til fremstilling af drikke), jf.
varemærkelovens § 2, stk. 1, nr. 4, og at kravet om særpræg således er opfyldt. plastflasken
adskiller sig fra andre emballagetyper på markedet ved den karakteristiske form: den er kort,
buttet, cylindrisk, indsnævret på midten, har en bred kegleformet åbning og et kantet indtryk.
der er ingen bløde kurver, og dette afviger fra tendensen blandt drikkeyoughurtprodukter, som
generelt har blødere former. plastflasken er dermed anderledes og usædvanlig, og forbrugeren
vil lægge mærke til den.
                                               - 9 -
skønsmændene - som har en helt særlig viden om emballage og forbrugernes reaktion på
vareemballering - har foretaget en udtømmende sammenligning med anden emballage på
markedet og har herefter utvetydigt angivet i skønserklæringen og under afhjemlingen, at
plastflasken adskiller sig væsentligt fra anden emballage på markedet inden for vareområdet,
og at plastflasken er gammeldags og afvigende. som følge af denne utvetydige tilkendegivelse
fra skønsmændene, er bevisbyrden for, at plastflasken mangler det fornødne særpræg
sagsøgtes.
det er uden betydning, om der på andre vareområder findes forvekselige emballager. det
afgørende er, om der på dette område findes konkurrerende produkter, der fremstilles i for
vekselige emballager. det er i denne sag godtgjort, at der er væsentlig forskel på de
eksisterende emballager til drikkeyoghurt og denne plastflaske.
firmaet compagnie gervais danone har den 14. april 1998 opnået varemærkeregistrering som
2-dimentionelt figurmærke for emballage til yoghurt. sagsøgers plastflaske er også søgt
registreret som 2-dimentionelt figurmærke. patentdirektoratet har oplyst, at varemærkere-
gistrering af danones emballage er en fejl. dette er imidlertid sagsøger uvedkommende. fir-
maet har rent faktisk fået registreret plastflasken som varemærke, ligesom emballagen fortsat
er registreret som varemærke, idet patentdirektoratet ikke har benyttet sig af hjemlen i vare-
mærkelovens § 29 til sletning. der foreligger derfor en gyldig varemærkeregistrering.
varemærkelovens § 2, stk. 2, hvorefter der ikke kan erhverves varemærkeret til bl.a. en
udformning af varen, som er nødvendig for at opnå et teknisk resultat, har ikke spillet nogen
afgørelse ved sagens afgørelse for patentankenævnet. der skal meget til, før denne
bestemmelse bringes i anvendelse. indsnævringen er blot ét blandt flere momenter, der giver
flasken sit særpræg. skønsmændene nævner i deres skønserklæringer seks momenter, der ved
en helhedsvurdering tilsammen giver plastflasken adskillelsesevne. indsnævringen er en funk-
tionel sidegevinst, som er underordnet, og som ikke i sig selv er til hinder for registrering.
mange varemærker har sådanne indsnævringer som funktionelle sidegevinster.
skønserklæringen forelå ikke ved sagsbehandlingen hos de administrative organer, hvorfor der
nu er et bedre grundlag for at vurdere adskillelsesevnen.
sagsøgte har anført, at varemærkelovens § 2, stk. 2, er et subsidiært synspunkt.
                                                - 10 -
indsnævringen har til formål at gøre emballagen nem og behagelig at holde på og ikke at
skabe et særligt design.
det grundlæggende krav til et nyt varemærke er, at det besidder det fornødne særpræg. det
gør sagsøgers plastflaske ikke, den er derimod intetsigende og savner de fornødne egenskaber
for særpræg. skønserklæringens indhold er herved ikke afgø rende. det afgørende er
forbrugernes opfattelse. skønsmændenes baggrund er ikke relevant, idet de har en
professionel tilgang til sagen. den rette baggrund er at vide ingenting om emballage. det er
absurd at forestille sig, at en almindelig forbruger vil karakterisere denne plastflaske som et
kendetegn for sagsøgers produkt. det er ejendommeligt at søge om varemærkeregistrering for
en plastflaske uden påtryk, og flasken vil heller ikke blive brugt uden påskrift. plastflasken kan
naturligvis benyttes, men der kan ikke opnås varemærkeregistrering for en sådan plastflaske.
kun gennem indarbejdelse ved brug er der mulighed for at opnå varemærkeregistrering.
patentdirektoratet og patentankenævnet har heller ikke fundet, at plastflasken har det
fornødne særpræg til at kunne blive registreret som varemærke.
plastflasken har ikke det fornødne særpræg, hvis der udelukkende ses på formen, men det er
muligt, at fornødent særpræg ville foreligge, hvis plastflasken var påmalet eller påskrevet, idet
det er det samlede udseende, der er afgørende.
at plastflasken ikke findes magen til, er ikke tilstrækkeligt til at give den adskillelsevne. det
forhold, at skønsmændene finder, at plastflasken adskiller sig fra de andre flasker, medfører
ikke, at de derved har taget stilling til det juridiske begreb "adskillelsesevne".
patentdirektoratet har oplyst, at registrering for firmaet compagnie gervais danone af en
plastflaske i bl.a. klasse 29 og 32, er en fejl. man må også undre sig over, at danone- flasken
skulle opfylde kravet om særpræg. registreringen har ikke præjudicerende virkning, idet en
sådan fejl ikke fremover forpligter patentdirektoratet til at videreføre en fejlagtig praksis.
ifølge skønsmændenes forklaringer har plastflasken et helt almindelig formsprog, som er det
samme som ved andre typer emballage. der er intet særpræg. det må erindres, at der ikke
herved skal ske et detailstudium af plastflasken i praksis, men at plastflasken derimod indgår i
et udviskede erindringsbillede.
                                                 - 11 -
rettens udtalelse:
plastflasken skal i kraft af sit særlige udseende kunne fungere som kendetegn for varen for at
have særpræg og må derfor adskille sig væsentligt fra de almindeligt forekommende em-
ballager på det pågældende vareområde.
en sådan adskillelsesevne følger efter en selvstændig vurdering af plastflasken, hvis form be-
står af velkendte elementer, men sammensat på en sådan måde, at flaskens brede, buttede og
kompakte udseende dæmpes af taljeindsnævringen, hvilket giver flasken et karakteristisk
udseende. de udpegede skønsmænd har foretaget en sammenligning med andre emballagety-
per, der findes på markedet i bl.a. klasserne 29 og 32. de har herved konkluderet, at
plastflasken væsentligt adskiller sig fra de konkurrerende emballagetyper.
retten har desuden sammenholdt de plastflasker, der har opnået varemærkeregistrering, og
der er herved ikke fremkommet momenter, der taler afgørende for, at denne plastflaske ved en
sådan sammenligning med de allerede registrerede emballagetyper skal nægtes registrering
som udstyrsvaremærke.
plastflaskens talje, som er en væsentlig del af plastflaskens særpræg, er - hovedsageligt på
grund af plastflaskens størrelse og form - ikke i væsentlig grad en teknisk eller funktionel ind-
retning, der medfører, at plastflasken er udelukket fra at opnå varemærkeregistrering efter va-
remærkelovens § 2, stk. 2.
den omhandlede plastflaske, hvortil sagsøger har søgt varemærkeregistrering, findes herefter
at have fornødent særpræg til registrering uden forudgående anvendelse, jf. varemærkelovens
§ 2, stk. 1, nr. 4, jf. § 13, stk. 1 og § 3, stk. 3.
sagsøgers påstand tages derfor til følge.
          thi     kendes         for    ret:
sagsøgte, patentankenævnet - ankenævnet for industriel ejendomsret - tilpligtes at
                                              - 12 -
anerkende, at den af sagsøger, malaysia dairy industries pte ltd., til patentdirektoratet under
j.nr. va 4182.1995 indgivne ansøgning om registrering af varemærke imødekommes.
sagsøgte betaler samtlige omkostninger ved afholdelse af syn og skøn.
inden 14 dage betaler sagsøgte i sagsomkostninger til sagsøger 17.500 kr.
                   mette christensen
        uffe thustrup                       aksel gybel
                                         (sign.)
                            udskriftens rigtighed bekræftes
                           p. j. v. sø- og handelsretten, den


text:
                             højesterets dom
                         afsagt tirsdag den 19. oktober 2010
sag 60/2009
(1. afdeling)
jl 03.1999 aps
(advokat uffe baller)
mod
transport- og energiministeriet, vejdirektoratet
(kammeradvokaten ved advokat kurt bardeleben)
i tidligere instans er afsagt dom af vestre landsrets 12. afdeling den 10. februar 2009.
i pådømmelsen har deltaget fem dommere: børge dahl, lene pagter kristensen, marianne
højgaard pedersen, poul dahl jensen og michael rekling.
påstande
appellanten, jl 03.1999 aps, har nedlagt påstand om, at indstævnte, transport- og energi-
ministeriet, vejdirektoratet, skal betale 9.325.350 kr., subsidiært et mindre beløb efter rettens
skøn, med en årlig rente svarende til nationalbankens diskonto pr. den 20. januar 2005 fra
denne dato og indtil sagens anlæg og herefter med procesrente.
transport- og energiministeriet, vejdirektoratet, har påstået stadfæstelse.
jl 03.1999 har for højesteret frafaldet kravet om erstatning for forringelse af restejendom-
men. endvidere er erstatningskravet for så vidt angår det eksproprierede areal på 54.855 m2
nedsat til 200 kr. pr. m2 svarende til den pris, der blev aftalt med århus kommune for køb af
restejendommen, med fradrag af den tilkendte erstatning på 30 kr. pr. m2. påstanden frem-
kommer herefter som (200 kr. – 30 kr.) x 54.855 m2 = 9.325.350 kr.
                                                - 2 -
supplerende sagsfremstilling
i et brev af 25. marts 2009 fra århus kommune ved direktør carl nielsen til kammeradvoka-
ten hedder det:
       ”retssag om ekspropriation
       i brev af 19. marts 2009 om lokdams ejendom beliggende ved lisbjerg stiller de
       spørgsmål til muligheden for på noget tidspunkt, før der var truffet endelig beslutning
       om motorvejens placering, at kunne have opnået tilladelse til at kunne anvende de om-
       handlede arealer til bymæssig bebyggelse.
       til det kan jeg anføre, at der ikke på noget tidspunkt har været mulighed for at opnå til-
       ladelse til at anvende det pågældende areal til bymæssig bebyggelse.
       årsagen er, at arealet ikke er – og aldrig har været – omfattet af en lokalplan. en even-
       tuel lokalplanlægning af området på omtalte tidspunkt ville bero på en nærmere kom-
       muneplanlægning af området og herunder en afklaring med staten (og tidligere århus
       amt) om motorvejens placering.”
højesterets begrundelse og resultat
den ejendom, sagen angår, har siden 1970 ligget i byzone i et område, hvor den overvejende
del af naboarealerne ifølge århus kommunes lokalplan nr. 3 fra 1980 efterhånden var opkøbt
af århus kommune. ifølge skønserklæringen havde ejendommen en god beliggenhed i by-
zone mellem motorvejstilkørslen århus nord og århus c med en stor facadevirkning mod den
stærkt trafikerede søftenvej. ifølge vvm-redegørelsen fra juni 2000 havde arealerne på lis-
bjerg bakke syd for lisbjerg stor attraktionsværdi, og indholdet af den offentlige planlæg-
ning, herunder århus kommunes kommuneplan 1996, viste, at der var planer om byudvikling
i området omfattende ejendommen. når en del af ejendommen i 2001 endte med at udgå af de
planlagte byudviklingsområder, var det udelukkende en konsekvens af, at planlægningen af
djurslandsmotorvejen endte med at omfatte denne del.
på denne baggrund finder højesteret, at der inden den nærmere konkretisering af djurslands-
motorvejens linjeføring var en forventning om, at hele ejendommen i fremtiden ville kunne
anvendes til bebyggelse. den økonomiske værdi af denne forventning skal derfor tages i be-
tragtning ved udmålingen af erstatningen. dette gælder, selv om den efterhånden mere detal-
jerede planlægning af motorvejen indebar, at det med stadig større sikkerhed måtte forudses,
at ejendommen ville blive berørt af anlægget og derfor ikke i sin helhed kunne anvendes til
bebyggelse.
                                               - 3 -
umiddelbart efter ekspropriationens gennemførelse i 2005 købte århus kommune restejen-
dommen for 200 kr. pr. m2, og det kan lægges til grund, at prisen i fri handel for det areal, der
blev eksproprieret som følge af motorvejen, ligeledes ville have været 200 kr. pr. m2, hvis
motorvejen i det hele var blevet placeret syd for ejendommen.
på den anførte baggrund og under hensyn til skønsmændenes erklæring finder højesteret, at
værdien af det eksproprierede areal må fastsættes til 200 kr. pr. m2. højesteret tager herefter
jl 03.1999 aps’ principale påstand om en yderligere erstatning på 9.325.350 kr. til følge.
sagsomkostningerne er fastsat til dækning af advokatudgift for landsret og højesteret med
400.000 kr., af retsafgift for landsret og højesteret med 10.000 kr., af udgifter til syn og skøn
med 65.274,64 kr. og af udgifter til vidneførsel m.v. med 2.149,80 kr., i alt 477.424,44 kr.
                                      thi kendes for ret:
transport- og energiministeriet, vejdirektoratet, skal til jl 03.1999 aps betale 9.325.350 kr.
med en årlig rente svarende til nationalbankens diskonto pr. den 20. januar 2005 fra denne
dato og indtil sagens anlæg og herefter med procesrente.
i sagsomkostninger for landsret og højesteret skal transport- og energiministeriet, vejdi-
rektoratet, betale 477.424,44 kr. til jl 03.1999 aps.
de idømte beløb skal betales inden 14 dage efter denne højesteretsdoms afsigelse. sagsom-
kostningsbeløbet forrentes efter rentelovens § 8 a.


text:
dom
afsagt den 20. maj 2015
rettens nr. 7-832/2015
politiets nr. 3300-72387-00004-14
anklagemyndigheden
mod
t
cpr-nummer …
denne sag er behandlet som tilståelsessag.
retsmødebegæring er modtaget den 19. februar 2015.
t er tiltalt for overtrædelse af
straffelovens § 235, stk. 1 og stk. 2 – besiddelse og distribution af børnepornografisk ma-
teriale,
ved i tiden forud for den 23. juni 2014 kl. 09.55 på bopælen … i z-by, at have været i besid-
delse af 75 billeder og 7 filmsekvenser indeholdende børnepornografisk materiale, heraf 42
billeder og 2 filmsekvenser af kategori 1, 23 billeder og 5 videosekvenser af kategori 2 samt
10 billeder af kategori 3, ligesom han i tidsrummet mellem den 12. juni 2014 kl. 10:58:50 og
den 17. juni 2014 kl. 09:34:48 udbredte 29 filer med børnepornografiskmateriale til 3 forskel-
lige uidentificerede personer.
påstande
anklagemyndigheden har nedlagt påstand om ubetinget fængselsstraf.
anklagemyndigheden har påstået konfiskation af en bærbar pc af mrk. hp (koster nr. 1) hos
tiltalte t, jf. straffelovens § 75, stk. 2, nr. 1 og har endvidere nedlagt påstand om, at tiltalte i
medfør af straffelovens § 79, stk. 2, jf. stk. 1, jf. stk. 3, i et af retten fastsat tidsrum frakendes
retten til erhvervsmæssigt eller i forbindelse med fritidsaktiviteter at beskæftige sig med børn
og unge under 18 år.
tiltalte, som har erkendt sig skyldig, har påstået straffen gjort betinget og påstået sig frifundet
for påstanden om rettighedsfrakendelse.
sagens oplysninger
tiltalte, t, har forklaret, at han den 23. juni 2014 var i besiddelse af børnepornografisk mate-
riale. han havde haft det i en uges tid. han havde 75 billeder og 7 filmsekvenser. han søgte
på nettet og var på en chat. nogle gange var han herefter i kontrakt med andre via skype. han
havde ikke ret mange før den dag, han delte med andre. han fik herved nogen igen. han hen-
tede billederne for at få en seksuel tilfredsstillelse.
                                               - 2 -
orienteret om hvorledes kategori 1, 2 og 3 defineres jf. rigsadvokatens meddelelse, forkla-
rede han, at det godt kan passe, at han havde 42 billeder og 2 filmsekvenser af kategori 1 og
23 billeder og 5 filmsekvenser af kategori 2 samt 10 billeder af kategori 3.
det er også rigtigt, at han mellem den 12. og 17. juni delte 29 filer med tre personer. formålet
var at få andre billeder. man bytter. man skriver også lidt, men det er ikke det helt store. han
vil helst have kategori 1 billeder.
foreholdt bilag 5, skype chat side 3, nr. 5048, forklarede han, at han ikke kan huske at have
skrevet det, men det må han jo have gjort, når det står der.
foreholdt bilag 6, skype chat, side 1, record 1661, forklarede han, at han efterspurgte børn
mellem 10 og 15 år.
foreholdt bilag 7, skype chat, side 2, record nr. 1745, forklarede han, at han jo må have
skrevet det.
foreholdt at det oplæste tyder på, at han efterspørger små børn og gerne hardcore børneporno,
forklarede han, at man tit får noget med nogen på 19 - 20 år. når han skrev "helt små" var det
for at understrege, at de skulle være noget yngre, end det, der ellers blev sendt.
han er uddannet pædagog. han blev færdig i 2010 og har haft arbejde som pædagog i perio-
den siden. han arbejdede på …skolens sfo i x-by, hvor han var i ca. 2 år. han stoppede, idet
han blev fyret efter samarbejdsvanskeligheder med ledelsen. han gik ned med depression i
forbindelse med fyringen og var sygemeldt noget tid. efter 1 år, i 2013/2014, fik han arbejde i
… på en døgninstitution med anbragte spædbørn, dvs. omsorgssvigtede børn. han var her ½
år. det var meningen, at han skulle have været der 3 år, men han kunne ikke klare det psykisk.
han havde også et alkoholmisbrug, som tog overhånd. han sagde selv op. han fik hjælp til sit
alkoholmisbrug. han kom hjem fra … for ca. 1 ½ år siden og har været sygemeldt siden.
forløbet hos jobcentret er sat lidt i bero, dels pga. sagen og dels som følge af, at han har haft
mange indlæggelser på psykiatrisk afdeling. man skal finde ud af, hvor meget han kan klare.
han vil gerne arbejde som pædagog igen.
han har været spejder, siden han var 6 år gammel og været spejderleder, siden han var 18 år.
det er i det danske spejderkorps, hvor der både er drenge og piger. han er ikke længere
aktiv. han stoppede, inden han tog til …. som spejder tager man bl.a. på ture. aldersgruppen,
han havde, var fra 10 - 12 år. han vil meget gerne tilbage til spejderbevægelsen igen.
kriminalforsorgen har oplyst, at tiltalte er egnet til vilkår om samfundstjeneste.
tiltalte har om sine personlige forhold forklaret, at han er i et behandlingsforløb omkring det
seksuelle og de lyster, han får, når han sidder derhjemme. han har ønsket denne hjælp fra dag
1. han er nu endelig kommet ind i et forløb, hvor han skal til samtale med en retspsykiater i
y-by. vedrørende alkohol har han holdt sig alkoholfri i 8 måneder, men havde et slip i 3
dage. han har kontakt med alkoholambulatoriet, idet han fortsat har trangen. han er ikke i
                                                  - 3 -
antabusbehandling. han har gået ved lokalpsykiatrien, men er afsluttet for 4 - 5 måneder si-
den. han går på et psykiatrisk værested, hvor han skal være 4 dage om ugen. det er en del af
hans aktivering og som støtte til at få en dagligdag op at køre.
rettens begrundelse og afgørelse
tiltalte har uden forbehold erkendt sig skyldig. tilståelsen støttes af de oplysninger, der i øv-
rigt foreligger. det er derfor bevist, at tiltalte er skyldig.
straffen fastsættes til fængsel i 60 dage, jf. straffelovens § 235, stk. 1 og 2.
straffen skal ikke fuldbyrdes, hvis tiltalte overholder de betingelser, som er angivet nedenfor,
jf. straffelovens § 62 og § 63, jf. § 56, stk. 2. tiltalte skal herunder udføre samfundstjeneste i
80 timer.
retten har lagt vægt på forholdets karakter, herunder antallet og arten af børnepornografisk
billeder og filmsekvenser samt på, at der udover besiddelse har været udbredt materiale.
efter bemærkninger til lov nr. 152 af 18. februar 2015, som trådte i kraft 1. maj 2015, er det
ved loven forudsat, at området for brug af betinget dom med vilkår om samfundstjeneste som
alternativ til ubetinget frihedsstraf udvides. kriminalitetens art skal tillægges mindre betyd-
ning.
hverken længden af den udmålte straf eller øvrige forhold taler imod, at frihedsstraffen gøres
betinget med vilkår om samfundstjeneste.
efter forholdets karakter sammenholdt med det oplyste om tiltaltes personlige forhold tager
retten påstanden om rettighedsfrakendelse til følge jf. straffelovens § 79, stk. 2, 1. pkt. jf. stk.
1, i en periode som nedenfor bestemt.
retten tager påstanden om konfiskation til følge, jf. straffelovens § 75, stk. 2, nr. 1.
thi kendes for ret:
tiltalte t skal straffes med fængsel i 60 dage.
straffen skal ikke fuldbyrdes, hvis tiltalte overholder følgende betingelser:
1.    tiltalte må ikke begå noget strafbart i en prøvetid på 1 år fra endelig dom.
2.    tiltalte skal inden for en længstetid på 6 måneder fra endelig dom udføre ulønnet sam-
      fundstjeneste i 80 timer og skal i denne periode være under tilsyn af kriminalforsorgen.
hos tiltalte konfiskeres en bærbar pc af mrk. hp.
                                                 - 4 -
tiltalte frakendes retten til i 5 år fra endelig dom erhvervsmæssigt eller i forbindelse med fri-
tidsaktiviteter at beskæftige sig med børn og unge under 18 år.
tiltalte skal betale sagens omkostninger.


text:
v012300i - tkh
                                     udskrift
                                         af
                      sø- & handelsrettens dombog
                                    ____________
den 17. marts 2003 blev af retten i sagen
v-123-01
lammefjordens salgsselskab a/s
(advokat jesper windahl)
  mod
codan forsikring a/s
(advokat jens steen jensen)
afsagt sålydende
                                        dom:
under denne sag, der er anlagt den 9. november 2001, har sagsøgeren, lammefjor-
dens salgsselskab a/s, fårevejle, nedlagt følgende endelige påstande:
    1.   sagsøgte, codan forsikring a/s, københavn, dømmes til at betale 200.000
         kr. med sædvanlig procesrente fra sagens anlæg, til betaling sker.
    2.   sagsøgte tilpligtes at anerkende, at denne ikke er berettiget til hverken helt
         eller delvist at kræve tilbagebetaling af den til sagsøgeren udbetalte er-
         statning.
                                          - 2 -
sagsøgte har over for påstand 1 nedlagt påstand om frifindelse og taget bekræftende
til genmæle over for påstand 2.
sagen angår spørgsmålet om, hvorvidt sagsøgte har været berettiget til at foretage
dækningssalg af ca. 44 tons tomater ved anvendelse af sagsøgerens varemærker mv.
sagens nærmere omstændigheder er følgende:
sagsøgeren, der har forpagtet masnedø gartnerier ved vordingborg, tegnede med
ikrafttræden den 24. januar 2001 en landbrugsløsøreforsikring hos sagsøgte. præmien
udgjorde 300.069 kr. årligt og havde en selvrisiko på 100.000 kr. i forsikringsbetin-
gelserne hedder det bl.a.:
       ”… codan kan erstatte skaden ved at:
       … overtage det beskadigede løsøre mod at betale kontant erstatning. …”
i forbindelse med et kraftigt skybrud natten mellem den 30. juni og 1. juli 2001
trængte der vand gennem taget på et kølerum på masnedø gartnerier, hvorved ca. 44
tons tomater led skade. tomaterne blev opbevaret i kasser, der var påtrykt navnet
”lammefjordens salgsselskab a/s” og ”holger danske tomater”, ligesom det
ved afkrydsning på kasserne fremgik, at tomaterne var af ”kvalitet i”. kasserne var
stablet på paller. den 1. juli 2001 besigtigede jan kastrup på vegne af w. haustein
aps og på sagsøgtes foranledning skaderne og udarbejdede samme dag en skrivelse
til w. haustein aps, hvori det bl.a. hedder:
       ”…
       skaden opstod ca. 05.00 efter voldsomt skybrud hvor ved tagrenderne ik-
       ke kunne modstå vandmasserne – kølerummet som er et modul der står i
       glashuset som også er pakkelager. fra toppen af kølerum til glastag er
       der ca. 2.00 til 2,30 luft. på toppen er der lagret en hel del isolerings-
       materiel – flamingo.
       jeg ankom kl. 14.10 der var der 70 % luftfugtighed i rummet og efter
       skriveren var der 98 % kl. 06.00 – 15.35 var der 58 % temperaturen i kø-
       lerummet var 10 grader.
       vandet er kommet ind fra loftet gennem isoleringer og der hvor loftpla-
       derne er samlet dryppede det stadig med vand – efter mit skøn er al iso-
       leringen i loftet fyldt med vand.
       regnvandet har stået optil 12 – 15 cm på pallerne.
                                           - 3 -
       ca. 10 % af alle papkasserne beskadiget af vand.
       34 paller med (plast – flamingo kasser) er ikke beskadiget.
       umiddelbart når man ser varen er der ingen skade sket – derfor kan va-
       rer afsættes på det fri marked indenfor 24 – 26 timer. …”
sagsøgte foranledigede herefter, at tomaterne blev solgt til futura frugt og grønt
a/s på grønttorvet i københavn. sagsøgeren protesterede herimod. det hedder såle-
des i en skrivelse af 4. juli 2001 fra sagsøgerens advokat til sagsøgte bl.a.:
       ”… i forlængelse af vor behagelige telefonsamtale i dag beder jeg dem
       venligst bemærke, at willy haustein netop har meddelt mig, at de om-
       handlede tomater er videresolgt til futura frugt & grønt a/s, grøntor-
       vet, for en reduceret pris, samt at den væsentligste del af partiet angive-
       ligt allerede er videresolgt af futura frugt & grønt a/s i en salgsembal-
       lage med angivelse af min klients varemærker, herunder med anvendelse
       af betegnelsen ”1. klasses varer”.
       der skulle efter det oplyste alene restere en mindre del af partiet hos fu-
       tura frugt & grønt a/s.
       det nævnte hændelsesforløb er stærkt beklageligt, og helt uacceptabelt
       for min klient, der ikke ønsker at lægge navn til omsætningen af de om-
       handlede sekundavarer, idet en sådan markedsføring selvsagt kan skade
       min klients renommé og omdømme som producent af 1. klasses tomater.
       jeg beder dem i den forbindelse venligst bemærke, at min klient i hen-
       hold til varemærkelovens § 4 har en eneret til at anvende varemærkerne
       ”holger danske” ”lammefjorden” m.v. i forbindelse med markedsfø-
       ring af tomater m.v.
       codan forsikring har haft en særlig anledning og pligt til at sikre, at et
       eventuelt dækningssalg blev gennemført med mindst mulig skadevirkning
       for min klients renommé og omdømme. et eventuelt dækningssalg burde
       derfor selvsagt have været gennemført i samarbejde med min klient,
       hvorved tomaterne kunne have været solgt til fremstilling af tomatpuré
       eller et lignende industriprodukt.
       på det grundlag er det min opfattelse, at det af codan forsikring iværk-
       satte dækningssalg er ansvarspådragende, og jeg skal på den baggrund
       tage et forbehold for at kræve erstatning for skade på min klients re-
       nommé og omdømme. …”
brevet blev fulgt op af en telefaxskrivelse den følgende dag, hvori det bl.a. hedder:
       ”… i fortsættelse af min telefax af i går til codan forsikring a/s, samt
       efterfølgende telefonsamtale med willy haustein, beder jeg dem venligst
       bemærke, at jeg netop har modtaget oplysning om, at de omhandlede be-
                                           - 4 -
     skadigede tomater fortsat sælges af futura frugt & grønt a/s i min kli-
     ents salgsemballage.
     dette er som tidligere nævnt helt uacceptabelt for min klient, og jeg må
     bede dem drage omsorg for, at det nævnte salg øjeblikkeligt bringes til
     ophør, og at tomaterne – såfremt der ønskes gennemført et dækningssalg
     – ompakkes i en neutral emballage. …”
på baggrund af skaden udarbejdede willy haustein den 8. juli 2001 en foreløbig re-
degørelse til sagsøgte. det hedder heri bl.a.:
     ”… 01.07.01 – kl. 13.15 modtog vi … telefonisk anmodning om at foreta-
     ge besigtigelse på gartneriet på masnedø,…
     01.07.01 – kl. 13.30 anmodede vi vor faste kontaktmand på lol-
     land/falster, jan kastrup om straks at begive sig til masnedø med oven-
     nævnte formål.
     kl. 15.30 meldte jan kastrup telefonisk tilbage, at der var tale om en
     skade på tomater, som henstod i firmaets kølerum, og som var opstået på
     grund af et voldsomt skybrud samme dags morgen hvorved tagrenderne
     ikke havde kunnet optage vandmasserne og hvorfor regnvandet var
     kommet ind i kølerummet gennem dettes loft imellem de isoleringsplader,
     som dækker loftet. …
     det diskuteredes … med ron daniels, at vi ville forsøge et alternativt
     salg af de beskadigede tomater med det formål at begrænse tabet, som
     var opstået ved vandskaden. vi nævnte på dette tidspunkt, at vi fore-
     stillede os et salg til f.ex. ketchupfabrikker eller lignende, hvoraf vi havde
     kendskab til nogle enkelte i tyskland. vi fremførte, at vi næppe kunne fo-
     retage os noget i den retning før den følgende formiddag.
     ron daniels fremførte, at han også gerne ville forsøge at medvirke til et
     alternativt salg, eventuelt i holland, hvor han havde gode forbindelser.
     vi – jan kastrup og undertegnede willy haustein – organiserede heref-
     ter 3 kølevogne, som i løbet af aftenen/natten kunne afhente tomaterne
     fra kølerummet og foreløbig oplagre disse i vognene, indtil der kunne
     træffes afgørelse om den videre disponering af tomaterne. …
     02.07.2001 rettede undertegnede straks om morgenen henvendelse til
     mulige købere i nordtyskland, samt til en af vore forbindelser i kiel, som
     ofte har været i stand til at afsætte andre lignende varer i nordtyskland.
     desværre var henvendelserne alle resultatløse, hvorfor vi forsøgte andre
     muligheder, nu også på det danske marked. …”
redegørelsen blev den 28. august 2001 fulgt op af en skadesrapport fra w. haustein
aps. det hedder heri bl.a.:
                                     - 5 -
”… forsikringstageren … anmodede 01.07.01, kl. 13.15, haustein om at
foretage besigtigelse af tomaterne.
haustein-medarbejder jan kastrup, som er bosiddende i rødby begav
sig straks til masnedø, hvortil han ankom kl. 14.10. …
kl. 15.30 meldte jan kastrup telefonisk fra masnedø, at der var tale om
at et større parti tomater, som henstod i gartneriets kølerum, var blevet
overskyllet af regnvand, som var trængt ind gennem glashusets tag, idet
tagrenderne ikke havde kunnet optage de store regnmængder.
vi … konkluderede, at der var tale om en dækningsberettiget skade, hvor-
efter vi trådte i aktivitet.
ved efterfølgende samtaler med driftsleder ron daniels opklaredes, at
tomaterne nødvendigvis skulle fjernes fra kølerummet, idet kølerummet
skulle bruges til indlagring af de tomater, som skulle plukkes den følgen-
de morgen.
ron daniels oplyste samtidig, at man ikke kunne levere tomaterne som
forudset t(il) de oprindelige kunder i danmark, idet der ikke mere var ta-
le om absolut 1. klasses tomater.
det aftaltes med ron daniels, at gartneriet skulle ompakke de tomater,
som havde været oplagret i papkartoner, idet disse var ødelagt af vandet,
og vi lovede samtidig at forsøge tomaterne afhentet for at gøre plads til
de nyplukkede.
det diskuteredes med ron daniels at forsøge tomaterne afsat til alterna-
tive købere, pg r.d. oplyste, at han gerne ville medvirke hertil, idet han
havde gode forbindelser i holland.
vi orienterede ron daniels om, at vi næppe kunne foretage os noget i
den anledning førend den følgende morgen, men at vi straks om morge-
nen ville tage kontakt til bl.a. tyske ketchupfabrikker eller lignende virk-
somheder, idet vi tidligere havde været i forbindelse med enkelte af disse
i lignende anledning.
vi ønsker i denne forbindelse at slå fast, at der ikke fra vor side, hverken
fra jan kastrup eller willy haustein, på nogen måde eller på noget tids-
punkt er givet tilsagn om, at tomaterne ville blive solgt uden for dan-
marks grænser. der er således heller ikke afgivet løfte om, at varerne ik-
ke ville blive solgt i danmark.
willy haustein spurgte ron daniels, om gartneriets police indeholdt en
varemærke-klausul, hvilket r.d. ikke kunne besvare. alene dette spørgs-
mål indikerer allerede, at et salg i danmark blev set som en mulighed.
herefter organiserede vi afhentningen af tomaterne på gartneriet i 3 kø-
levogne, …
en vogn læssede samme dags eftermiddag 34 paller, den næste samme
aften 33 paller, medens den tredje vogn den følgende morgen afhentede
                                          - 6 -
      de resterende tomater, som i mellemtiden var ompakket i nye/andre pap-
      kartoner. …
      kl. 18.30 ringede ron daniels og oplyste, at han kunne afsætte mindst
      eet læs tomater til en forbindelse i holland. rd kunne arrangere trans-
      porten til holland uden beregning, medens der ikke kunne betales for
      tomaterne.
      willy haustein meddelte ron daniels, at vi anså en sådan løsning for
      uacceptabel, idet vi havde en forventning om, at tomaterne i det mindste
      ville indbringe et beløb, på det tidspunkt ganske vist af ukendt størrelse,
      og at vi derfor ville søge andre muligheder.
      02.07.2001 rettede willy haustein straks om morgenen henvendelse til
      mulige købere i tyskland med afsætning for øje. alle oplyste imidlertid,
      at man var dækket ind til ugens produktion, og at tomaterne næppe ville
      være interessante, hvis de skulle opbevares en uge.
      vi forsøgte derfor muligheder på det danske marked, og gennem en af
      vore faste kontakter, … opnåedes forbindelse med bl.a. …, futura frugt,
      grønttorvet.
      det aftaltes, at levere alle tomater på grønttorvet, hvilket skete i løbet af
      formiddagen 02.07.01.
      02-07.2001
      det aftaltes, at tomaterne efter leveringen ville blive udbudt til danske af-
      tagere som 2. klasses varer på grund af vandskaden, og at afregning ville
      finde sted på grundlag af de på markedet opnåede priser, formentlig ikke
      under kr. 2,00 pr. kg. denne løsning forekom optimal i den givne situati-
      on.
      det skal anføres, at der i alle forhold var fuld åbenhed om skadesårsagen
      og dermed om årsagen til, at varerne skulle udbydes som 2. sorterings-
      varer resp. 2. klasses-varer, og at der ikke var mulighed for reklamation.
      der indvejedes hos futura frugt i alt 43.376 kg.
      …
      vi orienterede ron daniels om, at tomaterne var leveret til futura frugt,
      grønttorvet, og ville blive solgt derfra til mulige aftagere i danmark.
      ron daniels henvendte sig telefonisk og meddelte, at gartneriet ikke men-
      te at kunne acceptere, at varerne solgtes på det danske marked, og at det-
      te salg skulle stoppes aldeles omgående.
      willy haustein svarede hertil, at salget foregik efter normal praksis i så-
      danne skadessager, og at det ville fortsætte, bl.a. idet der ikke i gartneri-
      ets police fandtes klausul, som forhindrede et sådant salg. …”
til belysning af sagsøgerens tab har dennes revisor, statsautoriserede revisor steen
bryde, i en skrivelse af 6. september 2001 bl.a. oplyst:
                                          - 7 -
       ”…
       1. der er ikke mistet omsætning i forbindelse med codans dækningsalg.
           produktion af ferske tomater afsættes altid i sin helhed. det der sker
           er, at produktionen opdeles i kvaliteter, størrelser mv. og afsættes på
           det danske og svenske marked osv. afhængig af efterspørgsel/priser
           mv. når codan smider dårlige varer på markedet sker der to ting,
           for det første falder priserne … og for det andet lider varermærkerne
           holger danske og lammefjordens salgsselskab a/s skade, og der-
           med mistes udbudskraft. begge forhold skaber hver for sig ringere
           salgspriser.
       2. markedsandelen på det danske marked er ca. 25 pct., hvilket er to
           gange så stort (som) nærmeste producent. – man er klart markedsle-
           dende.
       3. selskabet afholder ikke reklameudgifter, men der investeres betydeli-
           ge beløb i emballage og pakningsformer, der fastholder/fremhæver
           kvaliteten af tomaterne fra holger danske/lammefjordens salgssel-
           skab a/s. herudover ligger den væsentligste omkostning i at foreta-
           ge korrekt sortering af varerne og kassere dårlige varer/udskille se-
           kundavarer. såfremt man i det daglige handlede som codan og solg-
           te hvad som helst og til hvilken som helst pris på et tilfældigt mar-
           ked, ville virksomheden ikke leve i 14 dage. der ville ske to ting, dels
           ville priserne falde, hvis man ikke tog hensyn til markedssituationen,
           dels ville køberne automatisk trække sig – tænk på, at der er tale om
           ferske varer – hvem vil have rådne tomater. …”
sagsøgte har anerkendt, at skaden er omfattet af forsikringen og har udbetalt erstat-
ning med 293.764,25 kr. efter fradrag af en selvrisiko på 100.000 kr.
der er under domsforhandlingen afgivet forklaring af ole preben olsen, ron dani-
els, henrik steen holmbeck petersen, jan riis kastrup og willy haustein.
ole preben olsen har forklaret, at han har været beskæftiget med salg af grøntsager
siden 1962, og at han siden 1986 har været direktør hos sagsøgeren. han har en min-
dre aktiepost i selskabet. sagsøgeren har solgt tomater fra masnedø gartnerier igen-
nem mange år, og da dette gik konkurs den 24. januar 2001, leasede sagsøgeren dette
af boet. sagsøgeren varetager i dag driften af gartnerierne. varemærket ”holger
danske” har været ejet og benyttet af masnedø gartnerier siden 1989, mens vare-
mærket ”lammefjordens salgsselskab a/s” ejes af sagsøgeren og har været
benyttet siden begyndelsen af halvfemserne. begge varemærker anvendes ved sagsø-
gerens salg af tomater. sagsøgeren sælger i danmark udelukkende grøntsager af 1.
kvalitet, og denne er særlig god, idet der sorteres mere fra i tomathøsten, end der
kræves for at leve op til eu-reglernes krav til sådanne kvalitetsprodukter. sagsøge-
                                         - 8 -
ren anvender derfor 2 til 3 mio. kr. mere til lønninger til sorteringspersonale i forhold
til konkurrenterne. sagsøgeren har endvidere valgt at stille samme høje krav til kva-
liteten i hele sæsonen. kunderne ved således altid, at kvaliteten er i top, når de køber
sagsøgerens produkter, ligesom kunderne ved, at kvaliteten ikke er svingende. der
bruges derfor ingen penge på at reklamere for produkterne. sagsøgeren har omkring
20 % af tomatmarkedet i danmark. sagsøgeren har været kunde hos sagsøgte siden
1986, og den på skadestidspunktet gældende police blev tegnet umiddelbart efter
overtagelsen af masnedø gartnerier. de drøftede ikke ved den lejlighed, om der
skulle være en varemærkeklausul. natten mellem den 30. juni og 1. juli 2001 skete
der en vandskade på masnedø gartnerier, som bevirkede, at tomaterne i kølerummet
blev beskadiget. vidnet blev telefonisk orienteret herom den 1. juli 2001 omkring kl.
08.30, og han ringede da straks til ron daniels, der på dette tidspunkt var sagsøge-
rens driftsleder. ron daniels tog ud til gartneriet for at besigtige skadens omfang, og
han oplyste efterfølgende, at der havde stået vand i ca. 15 centimeters højde i køle-
rummet. tomaterne var anbragt i papkasser, der stod på paller, der er omkring 13
centimeter høje. der var derfor trængt vand ind i de nederste papkasser med tomater,
og dette havde bevirket, at nogle af kasserne var sunket sammen. han var ikke selv
til stede på gartneriet den pågældende dag, og han har hverken drøftet spørgsmålet
om en varemærkeklausul eller spørgsmålet om salg på grønttorvet med jan kastrup
eller willy haustein. han har dog fået oplyst, at de pågældende arbejdede på at få
tomaterne solgt til fabrikker i tyskland. han er ikke bekendt med, at ron daniels
skulle have forsøgt at afsætte tomaterne til holland. det afgørende for ham var der-
imod, at tomaterne blev fjernet fra gartneriet og ikke kom på det danske eller det øv-
rige skandinaviske marked. nogle af sagsøgerens medarbejdere ompakkede de to-
mater, der var i de beskadigede papkasser. det blev gjort for, at tomaterne kunne
flyttes i forbindelse med transporten. han var af den opfattelse, at tomaterne var to-
talskadede, og han overvejede derfor ikke at anmelde skaden på anden vis. han
skænkede det således ikke en tanke, at der alene kunne være tale om værdiforringede
tomater. hvis han havde vidst, at tomaterne ville blive videresolgt, ville han have
valgt at give afkald på erstatningen, idet denne på ingen måde kan opveje den skade,
som sagsøgeren har lidt ved, at tomaterne blev solgt på grønttorvet som hidrørende
fra sagsøgeren og som et 1. klasses produkt. det kom som en overraskelse for vidnet,
da han erfarede, at tomaterne blev solgt i sagsøgerens kasser på grønttorvet. sagsø-
geren har aldrig solgt tomater på grønttorvet.
                                          - 9 -
ron daniels har forklaret, at han var driftsleder på masnedø gartnerier, da toma-
terne blev beskadiget. han blev søndag den 1. juli 2001 ringet op af ole olsen, der
orienterede ham om situationen, hvorefter han straks kørte til gartneriet, hvor nogle
ansatte allerede var i gang med at gøre rent og pumpe vand ud. tomaterne, der var
sorteret og mærket som 1. kvalitet, befandt sig i kølerummet, og da køleanlægget var
slået fra, var temperaturen alt for høj. de nederste kasser var sunket sammen på
grund af vandindsivning. luftfugtigheden i kølerummet var endvidere meget høj,
hvilket fik de øvrige papkasser til at krølle sammen. tomaterne var derfor ikke egnet
til konsumsalg. han ringede til ole olsen for at få ham til at kontakte forsikringssel-
skabet, og der kom meget hurtigt en repræsentant for sagsøgte. den pågældende er-
klærede, at skaden var omfattet af forsikringen. vidnet tilkendegav over for repræ-
sentanten, at tomaterne ikke måtte sælges til konsum på det danske marked. de be-
sluttede derfor, at de skulle forsøge at sælge tomaterne til industrielt brug, idet alter-
nativet var en destruktion. under samtalen drøftede de, om tomaterne eventuelt kun-
ne sælges til ketchupfabrikker i tyskland. vidnet sagde, at det var hans erfaring, at
det ikke med så kort varsel ville være muligt at afsætte tomater til tyske ketchupfa-
brikker, men sagsøgtes repræsentant var af en anden opfattelse. konklusionen på det-
te møde blev, at begge parter skulle forsøge at finde en udenlandsk aftager, og at salg
ikke måtte ske på det danske marked. sagsøgte kan derfor på ingen måde have været
i tvivl om, at sagsøgeren under ingen omstændigheder ville have, at tomaterne blev
solgt i danmark. vidnet ringede efterfølgende til nogle af sine kontakter i holland
for at komme af med tomaterne. en af kontakterne var indstillet på at aftage tomater-
ne men alene mod at betale for transporten. om aftenen kontaktede han telefonisk
sagsøgtes repræsentant og forelagde tilbuddet. dette blev afvist. repræsentanten
nævnte ikke ved denne lejlighed, at tomaterne skulle sælges på grønttorvet. da han
ikke hørte fra sagsøgtes repræsentant, kontaktede han denne telefonisk om manda-
gen. han fik da oplyst, at sagsøgte havde fundet et alternativ, og han gik derfor ud
fra, at det rent faktisk var lykkedes at sælge tomaterne til industrielt formål i tysk-
land. det blev fortsat ikke oplyst, at tomaterne skulle afsættes på grønttorvet. da han
senere erfarede dette, ringede han straks til sagsøgte og reklamerede. på dette tids-
punkt befandt der sig et sidste vognlæs på gartneriet. da han fik oplyst, at den ikke
skulle til grønttorvet, fik den lov til at forlade gartneriet. sagsøgeren har ompakket
de tomater, der var i de ødelagte papkasser, og man overvejede ikke at ompakke to-
materne til kasser uden sagsøgerens varemærker. han har på intet tidspunkt drøftet
en varemærkeklausul med sagsøgtes repræsentant.
                                        - 10 -
henrik steen holmbech petersen har forklaret, at han er ansat som chauffør i et
transportfirma, der har specialiseret sig i at transportere frugt og grønt i kølevogne.
den 2. juli 2001 blev han kontaktet af kørselskontoret, der oplyste, at han skulle køre
til masnedø gartnerier, hvor han skulle hente ca. 25 tons tomater. disse skulle køres
til grønttorvet i københavn. da tomaterne var læsset på vognen, blev han kontaktet
af en af sagsøgerens chauffører, der spurgte, hvor tomaterne skulle hen. han fortalte,
at de skulle til grønttorvet, hvorefter chaufføren sagde, at dette måtte være en fejl.
chaufføren ringede til ole olsen, og da vidnet havde bekræftet, at tomaterne skulle
køres til grønttorvet, blev han beordret til at blive på gartneriet. da han havde holdt
på masnedø gartnerier i tre timer, ringede kørselskontoret og meddelte, at han nu -
efter aftale med sagsøgte - kunne køre til grønttorvet.
jan riis kastrup har forklaret, at han gennem mange år har været selvstændig
vognmand, men at han har afhændet sin vognmandsvirksomhed. han har kendt willy
haustein i omkring 25 år, og han repræsenterer w. haustein aps i forbindelse med
forsikringsskader i østdanmark. han foretager årligt to til otte besigtigelser. søndag
den 1. juli 2001 mellem kl. 13.30 og 14.00 blev han ringet op af willy haustein, der
bad ham om at besigtige en skade på masnedø gartnerier, hvor regnvand var trængt
ind i et kølerum med tomater. han tog straks til uheldsstedet, hvor han mødte ron
daniels. vidnet fik forevist kølerummet med de beskadigede tomater, og han kon-
staterede, at de nederste kasser var våde. det var hans umiddelbare opfattelse, at to-
materne i de nederste kasser og nogle af tomaterne i de øverste kasser, der havde væ-
ret udsat for vand fra taget, var beskadigede. de drøftede skadesomfanget, og hvor-
dan det økonomiske tab kunne afhjælpes. vidnet vurderede, at mellem 10 og 15 % af
tomaterne var beskadigede. ron daniels fik personale til at ompakke tomaterne i de
kasser, der ikke længere kunne anvendes. det er ikke sædvanligt at skifte al emballa-
ge ud i forbindelse med skader på fødevarer. vidnet informerede ron daniels om, at
willy haustein havde besluttet, at tomaterne skulle videresælges, og at der ikke var
grundlag for at destruere tomaterne, da værdien var for stor. vidnet foreslog ron
daniels, at sagsøgeren solgte tomaterne til en reduceret pris til en af sagsøgerens fa-
ste kunder, hvilket ron daniels afslog. vidnet fortalte, at tomaterne skulle videre-
sælges for at begrænse sagsøgtes tab. ron daniels pointerede, at tomaterne ikke
kunne sælges som en første klasses vare, hvilket vidnet var helt enig med ham i. der
var således ingen tvivl om, at tomaterne skulle sælges som en anden eller tredje klas-
ses vare. vidnet talte også med ron daniels om at sælge tomaterne til en ketchupfa-
                                         - 11 -
brik, men ron daniels sagde, at det ikke var forsøget værd, idet fabrikkerne altid er
fyldt op med faste ordre. vidnet har ”nok” nævnt, at det eventuelt var muligt at sælge
tomaterne på grønttorvet. ron daniels har derimod ikke på noget tidspunkt sagt, at
tomaterne ikke måtte sælges i danmark, ligesom han ikke erindrer, at ron daniels
oplyste, at tomaterne ikke måtte sælges i de originale kasser. vidnet blev først be-
kendt med, at tomaterne var solgt til futura frugt og grønt a/s på grønttorvet man-
dag den 2. juli 2001. han har ikke haft noget med salget at gøre, ligesom han ikke
har bemyndigelse til at indgå sådanne aftaler. vidnet har ikke talt med ron daniels
om, hvorvidt sagsøgerens forsikring indeholdt en varemærkeklausul. efter besøget
hos masnedø gartnerier udarbejdede han samme aften en besigtigelsesrapport til
willy haustein. den endelige skadesrapport er udarbejdet af willy haustein.
willy haustein har forklaret, at han er uddannet speditør og er indehaver af og di-
rektør i w. haustein aps, hvilket han har været i næsten 10 år. selskabet beskæftiger
sig fortrinsvis med skadesbegrænsning inden for transportbranchen. der sker meget
ofte skader på fødevarer i forbindelse med transport, og w. haustein aps har erfa-
ring med at vurdere sådanne skader. sagsøgte anvender ofte selskabet i tilfælde, hvor
det skal vurderes, om en vare er beskadiget eller ødelagt. søndag den 1. juli 2001
blev han kontaktet af sagsøgtes vagt, der oplyste, at der var sket en skade på nogle
tomater på masnedø gartnerier. han bad jan kastrup om at tage til gartnerierne med
henblik på at vurdere skadens omfang. vidnet har kendt jan kastrup i 22 år, og den-
ne har i de seneste år ved forskellige skadesanmeldelser på lolland-falster udført ar-
bejde for w. haustein aps. vidnet var ikke selv til stede søndag den 1. juli 2001,
men han talte i løbet af dagen flere gange med jan kastrup og ron daniels. jan ka-
strup oplyste, at det nederste lag af tomaterne i kølerummet var beskadiget, og at dis-
se derfor ikke kunne sælges til fuld pris. der var ikke tale om, at tomaterne var usæl-
gelige, og vidnet har på intet tidspunkt indgået nogen aftale med ron daniels om, at
tomaterne ikke måtte sælges til konsum eller ved benyttelse af sagsøgerens emballa-
ge. det er heller ikke sædvanligt at foretage ompakning i forbindelse med skader.
ron daniels nævnte under en samtale søndag aften, at han havde en hollandsk kon-
takt, der kunne aftage tomaterne uden beregning. vidnet afslog dette tilbud og til-
kendegav, at han ønskede at undersøge, om det var muligt at afsætte tomaterne til
anden side. vidnet kontaktede derfor to nordtyske ketchupfabrikker, men de havde
ikke mulighed for at aftage tomaterne. når han i første omgang alene forsøgte at sæl-
ge tomaterne til industrielt brug, skyldtes det, at man herved er fri for at diskutere
                                         - 12 -
kvalitet. det blev ikke under nogen af samtalerne om søndagen med ron daniels
drøftet, om sagsøgeren havde en varemærkeklausul indføjet i forsikringsbetingelser-
ne. da det ikke lykkedes at sælge tomaterne til industrielt formål, fik han i stedet for-
midlet kontakt til futura frugt og grønt a/s på grønttorvet, der ønskede at købe to-
materne. det blev klart understreget, at tomaterne var beskadigede, og at de således
kun kunne videresælges som en sekundavare. vidnet sørgede for, at nogle kølebiler
transporterede tomaterne til grønttorvet. ron daniels havde ganske vist under en
samtale tilkendegivet, at tomaterne ikke måtte sælges i danmark. vidnet havde hertil
erklæret, at han ville undersøge spørgsmålet, hvorfor han forhørte sig herom hos sag-
søgte. da sagsøgerens forsikringspolice ikke indeholdt en varemærkeklausul, fandt
man, at sagsøgte var frit stillet, og at tomaterne kunne sælges til hvem som helst.
vidnet fandt derfor ikke anledning til at indhente et samtykke fra sagsøgeren til, at
sagsøgte videresolgte tomaterne til konsum og ved benyttelse af sagsøgerens kasser.
sagsøgte havde ved at betale sagsøgeren erstatning fuld råderet over tomaterne. det
blev under en af vidnets samtaler med ron daniels om mandagen nævnt, at sagsøge-
ren ikke havde en varemærkeklausul i forsikringen. han har ikke på noget tidspunkt
talt med sagsøgeren om, at sagsøgte skulle yde en værdiforringelseserstatning, mod
at sagsøgte afstod fra at sælge tomaterne i sagsøgerens kasser. den eneste aftale, vid-
net indgik med ron daniels, var, at sagsøgte skulle sørge for, at tomaterne blev fjer-
net fra gartnerierne i løbet af mandagen. ron daniels pakkede nogle af tomaterne i
andre kasser, idet nogle af kasserne var blevet vandskadet. vidnet har ikke nævnt
over for ron daniels, at tomaterne ville blive videresolgt på grønttorvet i sagsøge-
rens kasser.
sagsøgeren har gjort gældende, at parterne har indgået en udtrykkelig aftale om, at
tomaterne ikke måtte sælges til konsum i danmark og med benyttelse af sagsøgerens
emballage, og at sagsøgte derfor har handlet ansvarspådragende ved i strid med den-
ne aftale at have solgt tomaterne til futura frugt og grønt a/s på grønttorvet i kø-
benhavn, der videresolgte disse til konsum.
sagsøgte har endvidere handlet i strid med varemærkelovens § 4 ved at videresælge
tomaterne i kasser med sagsøgerens varemærke uden at indhente sagsøgerens sam-
tykke hertil. sagsøgeren har ikke haft mulighed for at protestere imod et sådant salg,
da denne på baggrund af parternes drøftelser havde en klar forventning om, at salget
ville ske til udlandet. forsikringsbetingelserne indeholder ikke et forhåndssamtykke
                                           - 13 -
med den virkning, at varemærkeretten kan anses for konsumeret, jf. varemærkelo-
vens § 6, stk. 1. det er endvidere uden betydning, at forsikringsbetingelserne ikke in-
deholder en varemærkeklausul. den manglende klausul giver ikke sagsøgte ret til at
handle i strid med varemærkelovens § 4 og undlade at indhente et samtykke, men
alene ret til at reducere i erstatningen, hvis sagsøgeren ikke ville meddele samtykke
til salg.
hvis retten finder, at der foreligger samtykke til benyttelse af sagsøgerens vare-
mærke, gøres det gældende, at dette ikke giver sagsøgte ret til at sælge tomaterne
som 1. klasses varer, når der rettelig er tale om sekundavarer. der foreligger en for-
ringelse af varen, der giver sagsøgeren ret til at modsætte sig et salg, jf. varemærke-
lovens § 6, stk. 2, og da det ikke er godtgjort, at sagsøgte har pålagt futura frugt og
grønt a/s at videregive oplysninger til forbrugerne om, at der ikke - som påført em-
ballagen - var tale om tomater af 1. kvalitet, har mærkningen været urigtig og vildle-
dende, hvorfor salget tillige er i strid med markedsføringslovens § 2.
sagsøgte er erstatningsansvarlig i medfør af varemærkelovens § 43 og/eller markeds-
føringslovens § 13, stk. 2. sagsøgeren anvender 2-3 mio. kr. på sortering af tomater
for at sikre en god udbudskraft, og sagsøgte har forsætligt medvirket til at ødelægge
sagsøgerens renommé. sagsøgeren har derfor krav på erstatning for markedsforstyr-
relsen samt krav på vederlag for sagsøgtes brug af varemærket.
sagsøgte har gjort gældende, at denne, der har udbetalt erstatning for totaltab i hen-
hold til forsikringsaftalelovens § 73 og forsikringspolicens bestemmelse herom, ind-
træder i sagsøgerens rettigheder og har været berettiget til at videresælge tomaterne
uden samtykke og ved benyttelse af sagsøgerens varemærkeret. der har ikke været
knyttet betingelser til sagsøgtes overtagelse af varen, herunder i form af en aftale om,
at tomaterne ikke måtte sælges i danmark.
reglerne i varemærkeloven finder ikke anvendelse, når sagsøgte har udbetalt erstat-
ning for totaltab. sagsøgeren kunne i stedet have valgt at give afkald på erstatningen
eller have tegnet en forsikring med en varemærkeklausul. herved kunne sagsøgeren
have sikret sig den fulde erstatning samt forhindret, at sagsøgte benyttede sagsøge-
rens varemærke.
                                         - 14 -
sagsøgeren har endvidere ved at tiltræde forsikringsbetingelserne givet forhånds-
samtykke til, at sagsøgte benyttede sagsøgerens varemærke, ligesom sagsøgeren ved
at undlade at ompakke tomaterne efterfølgende stiltiende har accepteret et salg. da
sagsøgeren således har meddelt samtykke til salg inden for de europæiske fælles-
skaber, er varemærkeretten konsumeret, jf. varemærkelovens § 6, stk. 1. sagsøgeren
kan ikke modsætte sig et salg efter varemærkelovens § 6, stk. 2, da tomaterne allere-
de var forringet ved overdragelsen til sagsøgte. sagsøgte har endvidere ikke handlet i
strid med markedsføringslovens § 2, idet det ved salget til futura frugt og grønt a/s
udtrykkeligt blev oplyst, at varen var beskadiget, og at der ikke var tale om 1. kvali-
tet.
sagsøgeren har endelig ikke godtgjort at have lidt et tab eller påvist en omsætnings-
nedgang. tomaterne er solgt i københavn, som ikke er en del af sagsøgerens mar-
ked, og der foreligger således ej heller nogen form for markedsforstyrrelse.
retten skal udtale:
efter bevisførelsen finder retten det ikke godtgjort, at der mellem parterne er indgået
en aftale om, at tomaterne ikke måtte sælges til konsum i danmark, men efter de af-
givne forklaringer lægger retten derimod til grund, at parterne, efter at sagsøgte hav-
de anerkendt, at skaden var omfattet af forsikringen, drøftede, om tomaterne kunne
afsættes til industrielt formål i tyskland eller holland, uden at parterne dog nåede
frem til en endelig løsning, ligesom retten lægger til grund, at ron daniels under en
af sine samtaler med willy haustein udtrykkelig tilkendegav, at tomaterne ikke måt-
te sælges til konsum i danmark.
retten lægger dernæst til grund, at sagsøgte desuagtet og uden sagsøgerens vidende
indgik en aftale med futura frugt og grønt a/s om, at tomaterne skulle sælges til
konsum på grønttorvet i københavn, ligesom retten lægger til grund, at tomaterne
blev leveret i kasser påtrykt sagsøgerens varemærke.
da tomaterne således er videresolgt til konsum i danmark uden sagsøgerens viden
og samtykke og under benyttelse af sagsøgerens varemærke, finder retten, at sagsøg-
tes salg er i strid med varemærkelovens § 4, og at hverken forsikringsaftalelovens §
73 eller forsikringsbetingelserne har berettiget sagsøgte hertil.
                                          - 15 -
da sagsøgeren således ikke har meddelt samtykke til salg i danmark, finder retten, at
varemærkeretten ej heller kan anses for konsumeret i medfør af varemærkelovens §
6, stk. 1.
da sagsøgte forsætligt har krænket sagsøgerens varemærkeret, finder retten, at sag-
søgte er pligtig at udrede et rimeligt vederlag, jf. varemærkelovens § 43, stk. 1, der
skønsmæssigt fastsættes til 10.000 kr. i mangel af bevis for tab, herunder omsæt-
ningstab, finder retten derimod ikke grundlag for at tilkende sagsøgeren erstatning.
retten finder endelig, at sagsøgte tilpligtes at anerkende, at denne ikke er berettiget
til hverken helt eller delvis at kræve tilbagebetaling af den til sagsøgeren udbetalte
erstatning.
under hensyn til sagens udfald forholdes der med hensyn til omkostningerne som
nedenfor anført.
                                  thi kendes for ret:
sagsøgte, codan forsikring a/s, betaler inden 14 dage fra dato til sagsøgeren, lam-
mefjordens salgsselskab a/s, 10.000 kr. med sædvanlig procesrente fra sagens an-
læg.
sagsøgte tilpligtes at anerkende, at denne ikke er berettiget til hverken helt eller del-
vis at kræve tilbagebetaling af den til sagsøgeren udbetalte erstatning.
sagens omkostninger ophæves.
                                  torben kuld hansen
per scheel-larsen                                                              kaj schou
                                          (sign.)
                                     ___ ___ ___
              - 16 -
udskriftens rigtighed bekræftes
p.j.v. sø- og handelsretten, den