text:
- pba
                                             udskrift
                                                  af
                            sø- & handelsrettens dombog
                                           ____________
                                                dom
afsagt den 4. april 2014
f-6-13
                                       hk danmark smf
                                       aa
                                       (advokat peter breum)
                                       mod
                                       bibliotheca a/s
                                       (advokat søren sylvester skjærbæk)
indledning
sagen vedrører spørgsmålet om, hvorvidt det ved indgåelse af en ansættelseskontrakt er mu-
ligt at aftale en fravigelse af ferielovens § 16, stk. 1, jf. § 21, stk. 2, om varsling af afholdelse af
ferie i forbindelse med en opsigelsesperiode, som ikke er aktualiseret på tidspunktet for an-
sættelseskontraktens indgåelse.
                                                       -2-
påstande
hk danmark har som mandatar for aa nedlagt påstand om, at bibliotheca a/s tilpligtes at
betale 8.652,02 kr. med tillæg af procesrente fra sagens anlæg til betaling sker.
bibliotheca a/s har nedlagt påstand om frifindelse.
der er mellem parterne enighed om den beløbsmæssige opgørelse af det rejste krav, såfremt
hk danmark måtte få medhold i sine fortolkninger af ferielovens § 21, stk. 2.
oplysningerne i sagen
ansættelsesgrundlaget
aa blev ansat som logistik/indkøbsassistent hos bibliotheca a/s (herefter bibliotheca) pr. 10.
maj 2010.
      af den ansættelseskontrakt, som parterne havde indgået, fremgik bl.a.:
      ” § 7 ferie
      …
      varsling af ferie:
      i henhold til ferielovens § 21 er det aftalt, at arbejdsgiveren kan varsle afholdelse af ho-
      vedferie med 1 måneds varsel og restferie med 2 ugers varsel. det er også aftalt, at ar-
      bejdsgiveren kan varsle hovedferie til afholdelse i en opsigelsesperiode, ligeledes med en
      måneds varsel.
bibliotheca har gjort gældende, at ansættelsesaftalen blev indgået mellem parterne efter, at
aa havde haft kontrakten til gennemlæsning, og efter korrespondance mellem parterne, og
at det i § 7 indeholdte vilkår dermed er aftalt.
      hk danmark har som mandatar for aa gjort gældende, at ansættelsesaftalens vilkår
om fravigelse af varslingsreglerne er en ensidig bestemmelse.
      det er ubestridt, at den i sagen fremlagte ansættelseskontrakt blev underskrevet af
begge parter.
                                                    -3-
opsigelsen
den 24. februar 2011 opsagde bibliotheca aa med 3 måneders varsel med fratrædelse den
31. maj 2011. aa blev samtidig med opsigelsen fritstillet og pålagt i videst muligt omfang at
afholde ferie i fritstillingsperioden.
efterfølgende korrespondance og sagens anlæg
ved brev af 1. august 2011 bestred hk it, medie & industri hovedstaden på vegne af aa
over for bibliotheca, at aa kunne anses for at have afviklet hovedferie i opsigelsesperioden.
efter hk it, medie & industri hovedstadens opfattelse gav ferielovens § 21 ikke mulighed
for i ansættelseskontrakten at fravige ferielovens bestemmelser om varsling af ferie. hk it,
medie & industri hovedstaden anmodede derfor bibliotheca om at afregne aas tilgodeha-
vende feriegodtgørelse til feriekonto.
       bibliothecas advokat fastholdt ved brev af 9. august 2011, at ferielovens § 21 gav mu-
lighed for at fravige ferielovens normale varslingsbestemmelser med henvisning til, at dette
fremgik direkte af lovteksten.
       ved breve af henholdsvis 25. oktober 2011 og 1. december 2011 fastholdt hk danmark
bl.a. aas krav på feriegodtgørelse, og den 6. februar 2013 blev der indgivet stævning ved
retten i glostrup, som henviste sagen til sø- og handelsretten ved kendelse af 10. april 2013.
lovgrundlaget - ferieloven
følgende fremgår af ferieloven (lovbekendtgørelse 2013-02-22, nr. 202):
       ”
       …
       § 15. …
       stk. 2. arbejdsgiveren skal så tidligt som muligt meddele lønmodtageren, hvornår ferien
       skal holdes. arbejdsgiveren skal give meddelelsen senest 3 måneder før hovedferien be-
       gynder, og senest 1 måned før ferien begynder for øvrige feriedage, medmindre særlige
       omstændigheder hindrer dette.
       § 16. en lønmodtager, der er opsagt, kan ikke holde hovedferie i opsigelsesperioden, hvis
       opsigelsesvarslet er på 3 måneder eller derunder. dette gælder uanset hvad der tidligere
       måtte være fastsat om afholdelse af ferien. det gælder dog ikke, hvis opsigelsesvarslet er
       forlænget med antallet af feriedage.
                                                         -4-
       ...
       § 21…
       stk. 2. § 15, stk. 2, og § 16, stk. 1 kan fraviges ved aftale.
tidligere gældende ferielov og forarbejder
§ 21, stk. 2, i ferieloven blev indsat i forbindelse med en lovrevision, der resulterede i vedta-
gelse af lov nr. 396 af 31. maj 2000.
       den inden revisionen gældende ferielov (lovbekendtgørelse nr. 538 af 25. juni 1999)
indeholdt bl.a. sålydende bestemmelser:
       ”…
       § 9. af ferien skal mindst 18 dage gives i sammenhæng i tiden mellem den 2. maj og den
       30. september (ferieperioden).
       stk. 2. resterende feriedage skal også gives i sammenhæng, men skal lægges uden for fe-
       rieperioden. hvor hensynet til virksomhedens drift gør det ønskeligt, kan denne del af
       ferien dog gives i form af enkelte feriedage.
       …
       § 10. arbejdsgiveren fastsætter efter forhandling med lønmodtageren, hvornår ferien skal
       holdes, idet arbejdsgiveren under hensyntagen til virksomhedens tarv så vidt muligt skal
       imødekomme lønmodtagerens ønske om feriens placering. arbejdsgiveren giver lønmod-
       tageren meddelelse herom så tidligt som muligt, dog senest 3 måneder før ferien begyn-
       der for den ferie, der skal gives i sammenhæng i ferieperioden, jf. § 9, stk., 1, og senest 1
       måned før ferien begynder for resterende feriedage, jf. § 9, stk. 2, medmindre særlige om-
       stændigheder hindrer dette.
       stk. 2. uden lønmodtagerens samtykke kan den ferie, der efter § 9, stk. 1, skal gives i
       sammenhæng i ferieperioden, dog ikke ligge i tiden mellem en af arbejdsgiveren meddelt
       opsigelse og fratrædelsestidspunktet, medmindre adgang hertil følger af bestemmelse i
       kollektiv overenskomst eller det efter lov eller overenskomst gældende opsigelsesvarsel
       er længere end 3 måneder eller opsigelsesvarslet er forlænget af antallet af feriedage.
       …
       § 23. enhver aftale, hvorved der gives afkald på den i denne lov hjemlede ret til ferie, fe-
       riegodtgørelse, løn under ferie eller ferietillæg, er ugyldig.
       …”
ferieudvalget – der blev nedsat i januar 1997 til at forberede et lovforslag til modernisering
og forenkling af ferieloven – afgav betænkning 1999 nr. 1375 om ferieloven og heraf fremgår
følgende om fravigelighed og de gældende regler:
       ”…
       herudover indeholder ferieloven mulighed for at fravige enkelte bestemmelser i ferielo-
       ven ved kollektiv aftale eller ved individuel aftale. det drejer sig om ferielovens § 9, stk.
       3, (placering af ferie for personer beskæftiget i landbruget), § 9, stk. 4, (deling af hovedfe-
       rie og afholdelse af hovedferie uden for ferieperioden), § 10, stk. 2, (afholdelse af ferie i en
       opsigelsesperiode) og § 11 (placering af ferie inden for sæsonbetonede fagområder).
       …
       som nævnt kan § 9, stk. 3, § 9, stk. 4, og § 10, stk. 2, også fraviges ved individuel aftale. i
       andre ansættelsesretlige love er det udgangspunktet, at aftaler om fravigelse af lovens
                                                     -5-
       bestemmelser kræver, at der på lønmodtagers side er tale om kollektivitet. dette krav er
       opstillet ud fra en formodning om, at den enkelte lønmodtager ofte vil være i en udsat
       forhandlingssituation overfor arbejdsgiveren. på den anden side betyder adgangen til at
       fravige de nævnte bestemmelser ved individuelle aftaler, at der også i de mange situatio-
       ner på det private arbejdsmarked, som ikke er dækket af overenskomst, er mulighed for
       inden for de udstukne rammer at aftale sig til noget andet end lovens hovedregler. denne
       mulighed ville i mange tilfælde blive gjort illusorisk, hvis arbejdsgiveren alene kunne
       indgå aftaler med en lønmodtagerorganisation. ophævelse af denne adgang ville reelt
       betyde, at fleksibiliteten for denne gruppe ville blive mindre.
       …”
hertil havde ferieudvalget bl.a. følgende overvejelser:
       ”…
       det, der kunne tale imod, at aftaler på ferieområdet skal kunne indgås mellem to uorga-
       niserede parter, er, at i en forhandlingssituation kan den enkelte lønmodtager/flerhed af
       lønmodtagere ofte være i en udsat forhandlingsposition over for arbejdsgiveren.
       …”
om ferieåret og ferie i opsigelses- og fritstillingsperioder udtalte udvalget:
       ”der findes ikke umiddelbart grund til at ændre reglerne om, at lønmodtagerens hoved-
       ferie skal beskyttes i en opsigelsesperiode. men også her kunne man overveje en mulig-
       hed for parterne til ved kollektiv overenskomst at fravige denne beskyttelse.
       for så vidt angår restferie i en opsigelsesperiode findes der heller ikke grund til at ændre
       den gældende retstilstand.
          på samme måde findes den gældende praksis om fritstillingsperioder ikke at skulle
       ændres. …
       ...”
ved den skriftlige fremsættelse af lovforslag nr. 178 (forslag til ferielov) den 27. januar 2000
bekendtgjorde arbejdsministeren, at:
        ”forslaget til ny ferielov moderniserer og forenkler på en række punkter den gældende
       lov uden dog at bryde med de grundlæggende principper i den gældende lov.
       …
       med den nye ferielov får arbejdsmarkedets parter blandt andet øget adgang til at aftale
       andre ferieregler, dog med respekt for internationale forpligtelser. …
       …
       som nævnt åbner loven nu mulighed for en langt højere grad af aftalefrihed mellem par-
       terne. … herudover kan parterne fravige en række bestemmelser i loven, for eksempel
       om hvornår hovedferien og den øvrige del af ferien skal holdes.
       …”
i forslaget til ferielov (lff 1999-2000.1.178) var § 4, stk. 1 og 2, § 5, § 15, stk. 2, § 16, stk. 1, og
§ 21, stk. 2, affattet således:
       ”§ 4. en lønmodtager kan ikke give afkald på sin ret til ferie, løn under ferie, ferietillæg
       og feriegodtgørelse efter loven, og loven kan i øvrigt ikke fraviges til ugunst for lønmod-
       tageren, medmindre andet fremgår af de øvrige bestemmelser i loven.
                                                        -6-
      stk. 2. loven er ikke til hinder for videregående rettigheder for en lønmodtager i henhold
      til andre love og bestemmelser, kollektiv overenskomst, individuel aftale, sædvane m.v.
      ...
      § 5. hvor der efter denne lovs bestemmelser kan ske fravigelse ved kollektiv overens-
      komst, skal der som aftalepart på lønmodtagerside mindst være tale om en lokal fagfore-
      ning, som er medlem af en landsdækkende lønmodtagerorganisation.
      § 15. …
      stk. 2. arbejdsgiveren skal så tidligt som muligt meddele lønmodtageren, hvornår ferien
      skal holdes. arbejdsgiveren skal give meddelelsen senest 3 måneder før hovedferien be-
      gynder, og senest 1 måned før ferien begynder for øvrige feriedage, medmindre særlige
      omstændigheder hindrer dette.
      § 16. en lønmodtager, der er opsagt, kan ikke holde hovedferie i opsigelsesperioden, hvis
      opsigelsesvarslet er på 3 måneder eller derunder. dette gælder uanset, hvad der tidligere
      måtte være fastsat om afholdelse af ferien. det gælder dog ikke, hvis opsigelsesvarslet er
      forlænget med antallet af feriedage.
      § 21. …
      stk. 2. § 15, stk. 2, og § 16, stk. 1, kan fraviges ved aftale.
af de almindelige bemærkninger til lovforslaget om baggrunden og de grundlæggende
principper fremgår bl.a.:
      ”…
         ferieudvalget afgav sin betænkning i august 1999 i forbindelse med regeringens tre-
      partsmøde. regeringen tilkendegav ved denne lejlighed, at regeringen ikke umiddelbart
      var indstillet på at lave grundlæggende om på det eksisterende system, men at betænk-
      ningsarbejdet var en god anledning til at overveje en række mindre ændringer, der vil
      gøre ferieloven mere tidssvarende og fleksibel.
      lovens grundlæggende principper
      med forslaget til en ny ferielov opretholdes de grundlæggende principper i den gælden-
      de lov.”
af bemærkninger til de enkelte bestemmelser fremgår det til § 21 bl.a.:
      ”i § 21 er der mulighed for at fravige bestemmelserne i § 14 om, hvornår ferie skal afhol-
      des, § 15, stk. 2, om arbejdsgiverens frist ved fastsættelsen af ferien, og § 16, stk. 1, om at
      hovedferien ikke kan holdes i en opsigelsesperiode af kortere varighed. …
      bestemmelserne kan fraviges både ved individuel og kollektiv aftale. også efter gælden-
      de lov er det muligt i et vist omfang at fravige bestemmelserne. en individuel aftale bør
      ligge inden for rammerne af en eventuel overenskomst om spørgsmålet, idet der ellers
      kan opstå spørgsmål om overenskomstbrud. aftalen vil efter almindelige arbejdsretlige
      principper kunne opsiges fra begge parters side, men det forudsætter, at ferien efter lo-
      vens regler kan holdes inden for ferieåret.
      …
                                                      -7-
       der er mulighed for efter stk. 2 af aftale kortere frister for, hvornår arbejdsgiveren skal gi-
       ve meddelelse om feriens fastsættelse til lønmodtageren, ligesom der er mulighed for at
       fravige reglen om, at lønmodtageren ikke kan holde hovedferie i opsigelsesperioden.”
arbejdsministeren besvarede den 27. marts 2000 bl.a. spørgsmål nr. 73 fra folketingets ar-
bejdsmarkedsudvalg om lovforslaget. af ministerens svar på spørgsmål nr. 73 fremgår, at
både § 15, stk. 2, og § 16, stk. 1, kan fraviges ved individuel aftale.
parternes synspunkter
hk danmark har som mandatar for aa gjort gældende, at ordlyden i ferielovens § 21 er klar
i forhold til, at varslingsreglerne for ferieafholdelse i ferielovens § 16, stk. 1, kan fraviges ved
aftale, men der er ingen sikker støtte i forarbejderne for at antage, at ferielovens § 16, stk. 1,
både kan fraviges ved individuel og kollektiv aftale, og det fremgår ikke af bestemmelsens
ordlyd, hvornår en aftale om fravigelse af varslingsreglerne kan indgås. en arbejdstager kan
udelukkende give afkald på aktualiserede rettigheder. der er ikke i ferielovens § 21, stk. 2,
hjemmel til, at ferielovens § 16, stk. 1, kan fraviges allerede ved ansættelseskontaktens ind-
gåelse.
       efter den tidligere gældende ferielov var der ikke mulighed for at indgå aftaler om fra-
vigelse af ferielovens varslingsregler, jf. § 10, stk. 2, i lovbekendtgørelse nr. 538 af 25. juni
1999. det fremgår af bemærkningerne til lovforslaget, at det ikke var hensigten med revisio-
ner af ferieloven at ændre grundlæggende på det eksisterende system. havde det været hen-
sigten at ændre den tidligere gældende retstilstand, ville det være kommet til udtryk i forar-
bejderne til ferieloven.
       ferieloven var og er en beskyttelseslov, som udelukkende kan fraviges, hvor der er
hjemmel hertil.
       i den betænkning, som ferieudvalget afgav, er det erkendt, at der ikke er et ensartet
styrkeforhold mellem arbejdsgiveren og arbejdstageren, men fokus i forbindelse med lovbe-
handlingen var på muligheden for at fravige ferielovens bestemmelser ved indgåelse af kol-
lektive overenskomster. baggrunden for, at der er givet mulighed for, at arbejdsgiveren og
arbejdstageren kan indgå aftaler om fravigelse af ferieloven, er, at det er muligt at opsige af-
                                                    -8-
talerne. en aftale om at fravige ferielovens § 16, stk. 1, kan arbejdstageren reelt ikke opsige,
da aftalen først vil blive aktualiseret, når arbejdstageren er opsagt.
       det er i øvrigt ikke tilstrækkeligt til at fastslå, at lønmodtageren har givet afkald på si-
ne rettigheder i forhold til varsling af ferie, at det fremgår af ansættelseskontrakten, i den
konkrete situation havde arbejdsgiveren et paradigme til ansættelseskontrakter, og det, der
forhandles i en sådan situation, er arbejdstid, løn og klausuler. varsling af ferie forhandles
ikke. ansættelseskontraktens § 7 har således karakter af et ensidigt fastsat vilkår fra arbejds-
giverens side.
       hk danmark bør derfor som mandatar for aa have medhold i den nedlagte påstand
om, at aa har krav på feriegodtgørelse.
bibliotheca har gjort gældende, at der her er tale om en ansættelseskontrakt, der er indgået
mellem to private parter, og som først blev underskrevet af parterne efter, at aa havde haft
mulighed for at gennemlæse kontrakten og evt. sende den til sin fagforening og efter korre-
spondance mellem parterne. da aa underskrev ansættelseskontrakten, accepterede hun
blandt andet vilkåret om, at ferielovens regler om varsling af ferie var fraveget. dette vilkår i
ansættelseskontrakten er et klart og tydeligt aftalevilkår, som er vedtaget af parterne. det er
ikke tale om et ensidigt fastsat vilkår. det er muligt, at aa ikke var opmærksom på bestem-
melsen, men det ændrer ikke ved, at hun har accepteret den. ansættelseskontrakten er i sin
helhed utvivlsomt indgået mellem parterne.
       ferielovens § 16, stk. 1, er gjort deklaratorisk. formuleringen af ferielovens § 21, stk. 2,
er meget klar. der stilles ikke krav om, at en aftale om fravigelse § 16, stk. 1, først kan ske,
når situationen er aktualiseret. det vil kræve sikre holdepunkter i forarbejderne, hvis der
skal kunne stilles krav om aktualisering, og sådanne findes ikke. arbejdstageren vil desuden
aldrig være interesseret i at indgå en aftale om fravigelse af ferielovens § 16, stk. 1, når opsi-
gelsen er aktuel. hvis der er et krav om aktualitet, vil bestemmelsen derfor i realiteten være
præceptiv, hvilket den ikke er.
       konklusionen er, at to deklaratoriske bestemmelser er fraveget ved aftale. bestemmel-
sen i § 21, stk. 2, er så klar, at det ikke har været nødvendigt at skrive om det i forarbejderne,
og når der ikke fremgår noget af forarbejderne, må det være lovteksten, der er gældende.
den gældende ferielov giver adgang til en langt højere grad af aftalefrihed end den tidligere,
                                                  -9-
hvor bestemmelserne udelukkende kunne fraviges i et vist omfang. i dag kan de fraviges
fuldt ud.
       bibliotheca a/s bør derfor på denne baggrund frifindes for den af hk danmark som
mandatar for aa nedlagte påstand.
sø- og handelsrettens afgørelse
§ 7 i ansættelseskontrakten mellem aa og bibliotheca, som danner grundlag for denne sag,
er klart formuleret, og det er ubestridt, at ansættelseskontrakten er underskrevet af begge
parter. der findes herefter ikke at være grundlag for at fastslå, at vilkåret om fravigelse af fe-
rielovens § 16, stk. 1, ikke er aftalt mellem parterne.
             af den skriftlige fremsættelse af lovforslaget fremgår, at det fremsatte lovforslag
var udtryk for en liberalisering af parternes adgang til at indgå aftaler på ferielovens område.
der findes ikke i forarbejderne til den gældende ferielov at være sikre holdepunkter til støtte
for en antagelse om, at § 21, stk. 2, skal fortolkes indskrænkende og imod sin ordlyd.
       efter ordlyden i ferielovens § 21, stk. 2, og på baggrund af en fortolkning af bestem-
melsens forarbejder, finder retten, at der er mulighed for at fravige ferielovens § 16, stk. 1, al-
lerede ved en ansættelseskontrakts indgåelse – og derfor også på et tidspunkt, hvor aa ikke
var opsagt.
       på denne baggrund tager retten den af bibliotheca nedlagte påstand om frifindelse til
følge.
efter sagens udfald skal hk danmark som mandatar for aa betale sagsomkostninger til bib-
liotheca.
sagsomkostningsbeløbet fastsættes skønsmæssigt henset til sagens omfang og karakter til
12.000 kr.
                                        thi kendes for ret:
bibliotheca a/s frifindes.
                                               - 10 -
hk danmark som mandatar for aa skal inden 14 dage betale 12.000 kr. i sagsomkostninger
til bibliotheca a/s.
sagsomkostningsbeløbet forrentes efter rentelovens § 8 a.
       mette skov larsen                     henrik rothe              lotte wetterling
                     byrial rastad bjørst                 sanne claudius stadil
                                             (sign.)
                                          ___ ___ ___
                                udskriftens rigtighed bekræftes
                             sø- og handelsretten, den 4. april 2014


text:
                      højesterets kendelse
                             afsagt onsdag den 1. juli 2015
sag 12/2015
a
(advokat henrik oehlenschlæger)
mod
frederiksberg hospital
(advokat henrik christrup)
i tidligere instanser er afsagt dom af retten på frederiksberg den 13. juni 2014 og kendelse af
østre landsrets 6. afdeling den 11. juli 2014.
i påkendelsen har deltaget tre dommere: jon stokholm, jens peter christensen og lars
hjortnæs.
påstande
kærende, a, har nedlagt påstand om, at frederiksberg hospital tilpligtes til a at betale sagens
omkostninger for byretten med 300.000 kr. med tillæg af moms, subsidiært et mindre beløb.
indkærede, frederiksberg hospital, har påstået afvisning, subsidiært stadfæstelse af østre
landsrets kendelse af 11. juli 2014, mere subsidiært fastsættelse af et mindre omkostnings-
beløb.
sagsfremstilling
ved retten på frederiksbergs dom af 13. juni 2014 blev a frifundet for en af frederiksberg
hospital nedlagt betalingspåstand på 2.127.781 kr.
retten bestemte samtidig, at ingen af parterne skulle betale sagsomkostninger til modparten,
jf. retsplejelovens § 312, stk. 2.
                                              - 2 -
dommen blev ikke anket, men a påkærede sagsomkostningsafgørelsen til østre landsret, der
den 11. juli 2014 stadfæstede byrettens afgørelse i henhold til grundene.
den 13. januar 2015 meddelte procesbevillingsnævnet a kæretilladelse til højesteret.
den 22. januar 2015 afleverede advokat bjørn nielsen, der også havde repræsenteret a under
byrettens behandling af sagen og under landsrettens skriftlige behandling af kæremålet, et
kæreskrift af samme dato på østre landsrets kontor.
advokat bjørn nielsen har ikke møderet for landsret.
østre landsret fremsendte kæreskriftet til højesteret den 28. januar 2015, hvor det blev mod-
taget dagen efter.
den 9. februar 2015 blev et nyt kæreskrift underskrevet af advokat henrik oehlenschlæger
overbragt til højesteret. i overbringelsesskrivelsen er bl.a. følgende angivet:
      ”vedlagt overbringes venligst følgende dokumenter:
      - kæreskrift i original m. genpart
      idet jeg skal berigtige underskriften på kæreskriftet, der ved en beklagelig ekspeditions-
      fejl var påtegnet af undertegnede. kæreskriftet er nu underskrevet af advokat henrik
      oehlenschlæger.
      …
      med venlig hilsen
      bjørn nielsen”
advokat henrik oehlenschlæger har møderet for højesteret og er i kontorfællesskab med
advokat bjørn nielsen.
anbringender
a har navnlig anført, at der ikke er grundlag for at afvise sagen. der er tale om en ekspedi-
tionsfejl, som skyldes, at advokat bjørn nielsen havde hæftet sig ved, at det af højesterets
                                               - 3 -
hjemmeside fremgår, at møderet for højesteret ikke kræves i skriftligt behandlede kæremål.
fejlen blev rettet, så snart advokat bjørn nielsen blev opmærksom på den, idet advokat
henrik oehlenschlæger, der har møderet for højesteret, nu har underskrevet kæreskriftet. det
vil medføre et urimeligt retstab, hvis kæremålet afvises.
der bør tilkendes a sagsomkostninger, da han helt blev frifundet ved byrettens dom. det stri-
der mod de almindelige principper for fastsættelse af sagsomkostninger, at disse blev op-
hævet.
der er ikke grundlag for at pålægge a en del af ansvaret for, at retssagen måtte indledes, og
det almindelige udgangspunkt, om at den vindende part skal have tillagt sagsomkostninger,
må følges.
frederiksberg hospital har navnlig anført, at sagen bør afvises, idet advokat bjørn nielsen
ikke har møderet for landsretten. der er ikke tale om en ekspeditionsfejl, hvor et kæreskrift
eksempelvis ikke er underskrevet, men om manglende kompetence til at indgive kæreskriftet.
hensynene bag advokaters møderet vejer tungt, hvorfor praksis er ganske streng, jf. eksem-
pelvis højesterets kendelse af 26. juni 2009, gengivet i ufr 2009.2464 h.
a bærer selv en stor del af ansvaret for, at det var nødvendigt for frederiksberg hospital at
anlægge en retssag for at kunne få belyst de komplicerede forhold i denne sag. det er derfor
helt rimeligt, at sagsomkostningerne ophæves.
højesterets begrundelse og resultat
en advokat med møderet for byret kan kære en byrets beslutninger og kendelser til landsret
ved indgivelse af kæreskrift til byretten. hvis der ikke anordnes mundtlig forhandling af kæ-
remålet i landsretten, kan advokaten fortsat repræsentere sin klient ved landsrettens behand-
ling af kæremålet.
på tilsvarende vis kan en advokat med møderet for landsret kære landsrettens beslutninger og
kendelser til højesteret, hvilket bl.a. fremgår af vejledningen på højesterets hjemmeside.
                                              - 4 -
en advokat uden møderet for landsret kan således ikke kære en kendelse afsagt af landsretten
til højesteret.
advokat bjørn nielsen har ikke møderet for landsret og har ikke angivet, at hans indgivelse af
kæreskrift skulle være sket på en mødeberettiget advokats vegne.
kæreskriftet underskrevet af advokat henrik oehlenschlæger er først modtaget efter kære-
fristens udløb.
herefter, og da der ikke findes at foreligge omstændigheder, der kan føre til et andet resultat,
tages indstævntes afvisningspåstand til følge i medfør af retsplejelovens § 261, stk. 2.
                                       thi bestemmes:
denne sag afvises fra højesteret.
i kæremålsomkostninger for højesteret skal a inden 14 dage efter afsigelsen af denne højeste-
retskendelse betale 5.000 kr. til frederiksberg hospital. beløbet forrentes efter rentelovens §
8 a.

source: retspraksis

LICENSE:
Creative Commons Legal Code

CC0 1.0 Universal

type: caselaw

jurisdiction: Denkmark


text:
h0071000 - haf
                                          udskrift
                                               af
                          sø- & handelsrettens dombog
                                         ____________
                                    afsagt den 18. marts 2005
h-71-02                             brunata skovgaard a/s
                                    (advokat asger heine jensen)
                                    mod
                                    danfoss a/s, salg danmark
                                    (advokat peter michael andersen)
                                            dom
under denne sag kræver brunata skovgaard a/s (i det følgende: brunata) erstatning af dan-
foss a/s, salg danmark (i det følgende: danfoss) under anbringende af, at danfoss har mis-
ligholdt en samhandelsaftale med brunata om udvikling og levering af low duty varme-
energimålere (i det følgende: ld-målere), og at danfoss har tilsidesat sin af kontrakten føl-
gende loyalitetsforpligtelse over for brunata.
påstande
                                              - 2 -
brunata har nedlagt påstand om, at danfoss skal betale 29.250.000 kr., subsidiært et mindre
beløb, med procesrente af 5.000.000 kr. fra sagens anlæg den 5. juli 2002 og af det resterende
beløb fra den 29. januar 2003.
      danfoss har nedlagt påstand om frifindelse.
markedet for energimålere
varmeenergimålere bruges til afregning af fjernvarme samt måling af fordeling i etageejen-
domme. hvor man oprindelig anvendte mekaniske volumenmålere, blev varmeenergimålere
baseret på ultralydsteknik i løbet af 1980’erne mere almindelige, hvilket medførte lovkrav
om typegodkendelse heraf, jf. bekendtgørelse om kontrol med måling af fjernvarme i afreg-
ningsøjemed § 2, stk. 1. af samme bekendtgørelses § 16, stk. 3, fremgår det, at laboratorier,
der udfører verifikation, skal være bemyndigede.
      ultralydsmålere findes i forskellige størrelser, nemlig high duty, der bruges til kraft-
varmeværker, medium duty, der bruges til store industrivirksomheder og boligkomplekser,
og low duty, der bruges til enfamilieshuse. danfoss har i mange år solgt high duty målere,
kaldet sonocal 3000, og medium duty målere, kaldet sonocal 2000 og sonocal 2500, som er
en 3,5 m³/h måler, som danfoss lancerede den 30. august 2001.
      i 2000 var der primært to aktører på det danske marked for ld-målere, nemlig
kamstrup, der havde 70 % af dette marked, og siemens. brunata havde i 1990’erne solgt
siemens ultralydsenergimålere, men var ophørt hermed ved indgangen til 2000.
samhandelsaftalen
danfoss ønskede i 2000 at kunne tilbyde et fuldt målerprogram og at komme ind på marke-
det også med en ld-måler, som skulle være mere kompakt og billigere at fremstille end de
øvrige ld-målere på markedet. dette ville danfoss opnå ved at samle varmeenergimålerens
flowdel og regnedel i ét lige rør, således at der kunne måles med et lige skud ultralyd i mod-
sætning til et skud på tværs af flowretningen.
      danfoss kontaktede henrik skovgaard, der er salgschef og daglig leder af brunata, og
den 23. marts 2000 fik henrik skovgaard på et besøg hos danfoss præsenteret danfoss’ var-
memålerprogram.
                                               - 3 -
     besøget blev fulgt op af en dialog mellem parterne, der i sommeren 2000 førte til, at
danfoss udarbejdede et oplæg til en samhandelsaftale mellem parterne. efter yderligere for-
handling mellem parterne blev der den 5. oktober 2000 indgået en endelig aftale (i det føl-
gende: samhandelsaftalen), hvoraf bl.a. følgende fremgik:
     ”…
     1. formål med aftalen
     formålet med aftalen er at sikre en hurtig indtrængning på det danske marked via en ko-
     ordineret indsats imellem [brunata] og danfoss. målet for samhandelen er en markeds-
     andel for danfoss energimålere på 40 % inden udgangen af 2005. [brunatas] andel af
     denne omsætning målsættes som følger:
                                           2001: 1.500 stk.
                                           2002: 3.000 stk.
                                           2003: 6.000 stk.
                                           2004: 10.000 stk.
                                           2005: 15.000 stk.
     [brunata] vil sælge danfoss energimålere på det danske marked til fjernvarmeværker
     primært på distributionssiden (medium- og low-duty) og til boligselskaber.
            danfoss vil også selv være aktiv på dette område og derudover på produktionssi-
     den (high duty). [brunata] har således ikke eksklusivitet på det danske marked, men
     samarbejdet vil blive udbygget i takt med, at [brunata] lever op til det målsatte.
            yderligere forventes samarbejdet udvidet i løbet af 2001, således at [brunata] vil
     være den udbyder, som [danfoss] vil bruge i forbindelse med kalibrering og verificering
     af energimålere samt som serviceprovider i det omfang, leverancer kræver ekstra håndte-
     ring af produkterne såsom mærkning, parring, kalibrering etc.
     2. aftalens gyldighed
     aftalen er gyldig fra dags dato og frem. aftalen evalueres på et møde imellem parterne
     medio juni hvert år. aftalens løbetid er min. 5 år og kan gensidigt opsiges i henhold til
     punkt 9.
     …
     4. produkter, priser og rabatter
     de omhandlede produkter og deres priser fremgår af bilag 1. … på de angivne priser
     ydes en generel rabat på 40%.
     …
     9. ophævelse af aftalen
     [brunata] kan til enhver tid opsige denne aftale med 12 måneders varsel. fra danfoss’
     side kan aftalen opsiges, såfremt der er tale om misligholdelse af aftalte samhandelsfor-
     hold. under disse omstændigheder vil opsigelsesvarslet være reduceret til 6 mdr. er mis-
     ligholdelsen alene begrundet i manglende opfyldelse af de i punkt 1 formulerede styk-
     talsmål, er opsigelsesvarslet 12 mdr. misligholdelse af aftalte samhandelsforhold er aktu-
     el hvis:
     -      forhold beskrevet i denne aftale misligholdes.
     -      [brunatas] markedsføring af danfoss er i strid med dansk lov samt god markeds-
            føringsskik i øvrigt.
     -      [brunata] ikke overholder betalingsbetingelser i rimeligt forhold til de aftalte.
     -      [brunata] indgår aftaler med 3. part, der kan skade danfoss’ muligheder for at nå
            de aftalte mål.
                                                   - 4 -
       såfremt opsigelsen sker fra danfoss side og ikke er begrundet i misligholdelse, men pri-
       mært skyldes strategiske ændringer i danfoss distributionspolitik, og [brunata] i øvrigt
       har levet op til aftalte mål, forlænges opsigelsesvarslet til 24 mdr.
       …”
bilag 1 til samarbejdsaftalen angav alene produkter og priser i sonocal 2000 serien.
       samarbejdet mellem brunata og danfoss blev lanceret på danske fjernvarmeværkers
forenings (dff) årsmøde den 27. og 28. oktober 2000. forinden havde jørgen bylod, dan-
foss, skrevet følgende til foreningens medlemmer:
       ”…
       hvordan ser fremtiden ud?
       -       der har i pressen været skrevet om at danfoss satser på et totalt program af
       fjernvarmemålere, herunder også små energimålere. hvordan går det? hør mere på
       landsmødet.
       -       udvidet samarbejde med [brunata] på service og salg. hør mere på landsmødet.
       …”
danfoss’ udviklingsarbejde med ld-måleren
danfoss udfærdigede løbende statusrapporter vedrørende arbejdet med udvikling af ld-
måleren, og det fremgik heraf, at der undervejs viste sig forskellige tekniske vanskeligheder.
       lars ploug-sørensen fra danfoss havde den 27. juni 2000 et møde med bjarke vinter
fra force vedrørende godkendelseskrav til danfoss’ energimåler, og det blev aftalt, at
force skulle etablere udstyr til test af regnedelen.
       medio juli 2000 passerede projektet mål ”n1”, og samtidig blev det besluttet at købe
komponenter for ca. 1 million kr. til brug ved fremstilling af ld-målere. i august 2000 blev
opbygningen af en ld produktion for første gang omtalt i statusrapporten. i uge 39 (25. sep-
tember – 1. oktober 2000) skrev lars ploug sørensen, at indlevering til oiml godkendelse
ugen efter blev nogle uger forsinket. samme uge, som parterne indgik samhandelsaftalen,
fremgik bl.a. følgende af statusrapporten:
       ”…
       produktion:
       ifølge al’s skitse plan (leveringstider anslået) kan vi tidligst være klar med færdigt pro-
       duktionsudstyr 1-4-2001, dette forudsætter at konstruktionen ligger fast medio novem-
       ber. opstart af større investeringer afventer 300 timers testen. anders sønderskov og al
       vurderer hvorledes logistikken omkring ld skal håndteres og vurderer opgavens om-
       fang.
       …”
                                                   - 5 -
på danske fjernvarmeværkers årsmøde fremviste kristian miang fra danfoss en prototype
af den ld-måler, som danfoss arbejdede på at udvikle. på en planche, som danfoss havde
medbragt, stod der: ”velkommen til den nye serie af ultralydsmålere. kapacitet: qn 0,6-6000
m³ pr. time”, en kapacitetsangivelse, der også omfattede ld-målere.
        ugen efter landsmødet blev der afholdt et krisemøde hos danfoss, der blandt andet re-
sulterede i følgende beslutninger og konstateringer:
        ”konsekvensen af ikke at nå varmesæson 2001 er at vi mister en omsætning på 25 mkr.
        og et db på 3 mkr. det er business teams holdning at vi skal gøre alt for at nå at introdu-
        cere ld måleren til varmesæson 2001.”
fremme ved uge 47 (20.-26. november 2000) var der imidlertid stadig problemer med ld
måleren, og af statusrapporten fremgik bl.a.:
         ”den store efterspørgsel på 3,5m³/h md måleren sammenholdt med den potentielt store
        forsinkelse af ld gør at opgaven med at løse 3,5 m³/h problemerne vil blive oppriorite-
        ret. elektronik og produktions-etablerings opgaven vil stadig blive forceret så meget som
        muligt for at få testet design og systemer, og herved undgå forsinkelser senere i forløbet.”
af statusrapporten for uge 48-2000 fremgik det imidlertid, at produktionsprøvestanden end-
nu en gang var blevet forsinket, ligesom der også i uge 49 var problemer, som danfoss ikke
kunne forklare.
        problemerne med ld-målerne fortsatte i 2001, og i statusrapporten for uge 18 (30.
april-6. maj) omtaltes det, at en mulig introduktion af ld-måleren måtte rykkes til ca. maj
2002, og at produktprojektets tidsplan og økonomi ville blive revurderet. tidsplanen for in-
troduktion af ld-måleren blev suspenderet i uge 24 (11.-17. juni 2001), og som følge heraf
blev projektmøder og projekt-ugerapporter stoppet.
tiltag fra brunatas side med henblik på introduktion af ld-måleren
brunata havde flere gange frem til oktober 2001 annonceret i fagbladet fjernvarmen for dan-
foss’ sonocal fjernvarmemålere. af annoncen fremgik det, at målerne kunne fås med kapaci-
tet til ethvert behov, også de små. jørgen bylod fra danfoss skrev som kommentar til en så-
dan annonce den 30. marts 2001 følgende til henrik skovgaard, ”ikke kun nydeligt, men li-
gefrem smukt!”
                                                  - 6 -
       i april 2001 udarbejdede troels grønbæk fra danfoss en artikel til fjernvarmen om
brunata, som dog aldrig blev trykt. artiklen var kendt af jørgen bylod og kristian miang fra
danfoss. af artiklen fremgik bl.a. følgende:
       ”og når danfoss senere i 2001 lancerer 1000-serien til varmeenergimåling i enfamilieboli-
       ger, er der udsigt til volumen, forudser salgschef henrik skovgård.”
i foråret 2001 ansatte brunata ole rasmussen til at forestå salget af ld-målere. i den forbin-
delse var ole rasmussen sammen med henrik skovgaard den 30. og 31. maj 2001 på besøg
på danfoss for at lære om målerne.
samarbejdets ophør
den 26. juni 2001 udsendte danfoss en pressemeddelelse, hvoraf det fremgik, at danfoss var
på jagt efter en alliancepartner til koncernens aktiviteter indenfor energimålere. brunata
modtog denne pressemeddelelse samme dag.
       ved brev af 29. juni 2001 anmodede brunatas direktør klavs fischer hansen i lyset af
denne pressemeddelelse danfoss om en drøftelse af samarbejdet. af brevet fremgik bl.a. føl-
gende:
       ”for at opfylde formålet, er det forudsat, at [brunata] i 2001 sælger 1500 stk. målere på
       det danske marked. … [brunata] mener ikke, at manglende salg kan opfattes som mis-
       ligholdelse fra [brunatas] side, når danfoss ikke er i stand til at levere.”
i slutningen af oktober 2001 solgte danfoss ld-målerprojektet til hydrometer, i hvilken for-
bindelse der tillige blev indgået en distributionsaftale mellem danfoss og hydrometer. af
denne aftale fremgik bl.a. følgende:
       ”§ 4. marketing. … all products in both exclusive and non-exclusive markets to be sold
       by danfoss under the danfoss name and label.”
aftalen blev offentliggjort ved en pressemeddelelse den 7. november 2001, og samme dag
blev brunata bekendt med danfoss’ frasalg af produktionen af små varmeenergimålere til
fjernvarmesystemer til hydrometer gmbh.
       direktør klavs fischer hansen, brunata, rykkede den 19. november 2001 danfoss for
en udmelding om, hvilke konsekvenser frasalget ville få for brunata. klavs fischer hansen
havde også tidligere kontaktet danfoss for at få klarhed over parternes samarbejde. den 19.
                                             - 7 -
november 2001 skrev jørgen bylod som svar bl.a., at man fra danfoss’ side ønskede at op-
hæve samhandelsaftalen med omgående virkning. ved brev af 11. april 2002 frafaldt dan-
foss imidlertid sit ”tilbud om ophævelse”.
       brunata ophævede ved brev af 16. maj 2002 samhandelsaftalen.
       ultimo maj 2002 indgik brunata aftale med hydrometer om salg af energimålere, og
ved brev af 19. december 2002 oplyste hydrometer, at en lancering af små målere kunne væ-
re klar i maj 2003. målerne kom dog først på markedet i efteråret 2003.
forklaringer
klavs fischer hansen har forklaret, at han er administrerende direktør for brunata. henrik
skovgaard, som er salgschef og daglig leder, træffer de daglige beslutninger i virksomheden,
og han bliver kun involveret, når der skal træffes mere afgørende beslutninger eller indgås
store kontrakter.
       han deltog sammen med henrik skovgaard i forhandlingerne med danfoss. da disse
begyndte, skulle brunata have en ny samarbejdspartner, idet siemens havde opsagt aftalen
om salg af varmeenergimålere. det var vigtigt for brunata, at en ny samarbejdsaftale blev
langvarig, da den ville kræve store investeringer, og afgørende, at en ld-måler indgik. dan-
foss manglede omvendt en samarbejdspartner med kendskab til ld-markedet. brunata hav-
de også fået henvendelse fra hydrometer i tyskland om et muligt samarbejde, men den ld-
måler, som hydrometer forhandlede i 2000, var ikke egnet til salg på det danske marked.
derimod var danfoss en meget attraktiv samarbejdspartner for brunata, idet fjernvarme-
markedet var meget positivt stemt over for et produkt fra danfoss, som kunne konkurrere
med kamstrups målere. danfoss kendte brunatas situation, og samarbejdet var ideelt for
begge parter.
       han var ikke i tvivl om, at brunata ville være i stand til at nå de salgstal, som blev fast-
sat i den endelige aftale. styktallene var dog uden mening, hvis de ikke omfattede salg af
ld-målere.
       frem til den 26. juni 2001, hvor danfoss annoncerede efter en alliancepartner, foretog
brunata investeringer i tillid til den indgåede aftale. brunata forventede, at ld-måleren var
klar den 1. januar 2001. danfoss meldte imidlertid, at der forelå en forsinkelse, og at brunata
kunne forvente måleren i løbet af 1-2 måneder. han har først set statusrapporterne fra dan-
foss i forbindelse med denne sag, og han har ikke tidligere hørt om indholdet af disse rap-
porter. i foråret 2001 var der ikke noget, der tydede på, at danfoss ikke arbejdede på ld-
                                              - 8 -
måleren. danfoss godkendte annoncer, som brunata udarbejdede, ligesom han i forbindelse
med ansættelsen af ole rasmussen havde henvendt sig til jørgen bylod hos danfoss for at
høre, om ansættelsestidspunktet var det rigtige. der var fra danfoss’ side ikke nogen indika-
tioner af, at ld-måleren ikke var klar.
       brunata var ikke bekendt med, at danfoss søgte en alliancepartner, før en danfoss-
medarbejder aftenen inden pressemeddelelsen af 26. juni 2001 ringede og gav oplysning her-
om og fortalte, at han havde fået mundkurv på af ledelsen.
       han fik ikke noget svar på sit brev af 29. juni 2001, men omkring halvanden måned se-
nere havde han en telefonisk drøftelse med jørgen bylod, som oplyste, at han selv ikke vid-
ste mere end brunata, og henviste ham til at kontakte finn rask pedersen. det gjorde han te-
lefonisk den 10. august 2001, hvor han foreholdt ham, at brunata havde foretaget store inve-
steringer, og fik det svar, at han ikke skulle være bekymret. helt frem til offentliggørelsen af
frasalget til hydrometer den 7. november 2001 fik brunata den besked fra danfoss, at man
skulle forholde sig afventende, og brunata fortsatte derfor med at opfylde sine forpligtelser
efter samhandelsaftalen ved f.eks. at indrykke annoncer i fjernvarmen.
       det var chokerende at se pressemeddelelsen om frasalget til hydrometer, og brunata
var bekymret for at stå med hydrometers ld-måler, som brunata fandt uegnet til det danske
marked. eftersom der ikke var andre oplagte alliancepartnere, måtte brunata overveje, om
der overhovedet var et forretningsgrundlag for virksomheden.
       brunata indgik senere en samarbejdsaftale med hydrometer. det var en alvorlig be-
slutning for brunata, idet hydrometer i modsætning til danfoss var en ukendt partner. som
følge heraf havde brunata som mål at nå en markedsandel på kun 25 % mod en markedsan-
del på 40 % med danfoss måleren.
       den 14. maj 2002 var der møde mellem brunata og danfoss, og han skrev efterfølgende
et referat heraf. jørgen bylod startede mødet med at sige, at han var ked af forløbet, men at
der var truffet nogle strategiske beslutninger, som hans afdeling ikke var herre over. han
sagde ligeledes, at selv om danfoss ikke kunne overholde ånden i aftalen, så ville man stadig
overholde bogstavet i aftalen.
       baggrunden for, at bilag 1 til samhandelsaftalen ikke indeholdt nogen angivelser af
ld-målere, var, at der endnu ikke var udarbejdet varenumre eller priser for disse målere.
finn rask pedersen har forklaret, at han pr. 1. januar 2001 blev direktør for flow divisionen i
danfoss. den havde givet underskud i en årrække og skulle videreudvikles. i februar fik han
en gennemgang af projektet med ld-måleren.
                                              - 9 -
       omkring uge 18 i 2001 begyndte danfoss at udskyde investeringer, idet de forventede
udviklingsstadier ikke blev nået. grunden til, at det af statusrapporten for uge 20 i 2001
fremgår, at der fra flow managements side er et stærkt ønske - grænsende til krav – om at nå
en introduktion, var, at det var ”på høje tid” at få projektet færdigt, hvis budgetterne skulle
holde bare nogenlunde. han besluttede i uge 24-2001 at suspendere tidsplanen for introduk-
tion af ld-måleren, idet det var åbenbart, at teknologien ikke var god nok, hvorfor det ikke
havde noget formål at fortsætte med et normalt projektforløb.
       sammen med økonomichefen udarbejdede han beregninger, der viste, at projektet, selv
om man lagde positive skøn til grund, langt fra var nogen god forretning, og indirekte fortal-
te han direktionen, at det ville være vanvittigt at fortsætte. i slutningen af maj/begyndelsen
af juni var danfoss klar over, at projektet ikke kunne gennemføres lønsomt. der havde ellers
i projektteamet været en meget stor optimisme.
       kort tid efter pressemeddelelsen af 26. juni 2001 havde han en telefonsamtale med
klavs fischer hansen. under samtalen blev det nævnt, at der kunne blive tale om et frasalg
af energimålerområdet.
       han forestod forhandlingerne med hydrometer, og da der var tale om fortrolige op-
lysninger, oplyste han ikke brunata herom. han var opmærksom på aftalen med brunata, og
da hydrometer var interesseret i at fortsætte kontakten til brunata, opfordrede han hydro-
meter til at tage kontakt til brunata. danfoss’ distributionsaftale med hydrometer omfatter
også ld-målere.
       ”n1” er et nøglepunkt, hvor specifikationerne er færdige. det er ikke usandsynligt, at
man kan være i dialog med force vedrørende typegodkendelse efter at have passeret n1,
selv om projektet ikke er færdigudviklet, hvis man tror på, at projektet vil lykkes.
       han anså det for urealistisk med en markedsandel på 40 % på kort sigt, idet man var
oppe mod en konkurrent som kamstrup, der sad på 70 % af markedet.
søren gandrup har forklaret, at han indtil 2003 var regional salgschef hos danfoss og nu er
salgsdirektør hos siemens.
       der var under drøftelserne forud for samhandelsaftalen ingen tvivl om, at ld-
projektet endnu ikke var færdigudviklet. henrik skovgaard lagde megen vægt på varighe-
den og dybden af samarbejdet.
       i forbindelse med samhandelsaftalen gav danfoss ikke nogen garanti for, at der ville
være en ld-måler, men det var en forudsætning for samhandelsaftalen, og alle forventede,
at det ville lykkes at få måleren udviklet. han mener ikke, at de opstillede mål om markeds-
                                              - 10 -
andel og styktal var urealistiske. tallene omfattede både md- og ld-målere. i bilag 1 til
samhandelsaftalen var der ikke anført ld-målere, idet man ikke havde produktet på dette
tidspunkt. indholdet af danfoss’ almindelige betingelser blev endvidere drøftet på møderne
med brunata. der blev i den forbindelse ikke fremhævet særlige vilkår eller drøftet specifik-
ke bestemmelser.
       salgsafdelingen så ikke de enkelte statusrapporter, men status blev diskuteret på mø-
der. efter samhandelsaftalen var indgået, opstod der tekniske problemer, som han blev ori-
enteret om. der kunne gå 3 måneder fra problemerne opstod, til han blev orienteret i fm
(flow management). jørgen bylod havde den primære kontakt til brunata.
       efter indgåelsen af samhandelsaftalen havde han ikke kontakt til brunata, og han talte
derfor heller ikke med brunata om de problemer, som ld-projektet løb ind i. henrik skov-
gaard havde meget vid adgang til danfoss, både til udviklings- marketing- og salgsafdelin-
gen, idet han havde en viden, som danfoss også gjorde brug af, og det var hans indtryk, at
henrik skovgaard havde større indsigt i, hvad der foregik i udviklingsafdelingen end salgs-
afdelingen.
       når man har passeret ”n1”, er de grundlæggende faktorer afklaret, og grundforsk-
ningsstadiet passeret. herefter frigøres der investeringer til værktøjer mv. ld-projektet blev
ikke stoppet på noget tidspunkt, men fortsatte, også medens man forhandlede med hydro-
meter.
       han var ikke involveret i aftalen med hydrometer. han var skuffet over, at forløbet
endte med et frasalg i stedet for en alliancepartner, idet alle havde forventet, at danfoss selv
ville færdigudvikle ld-måleren.
       det er ikke normalt, at der sælges til listepriser. i projektsammenhæng er det umuligt
at nå en dækningsgrad på 24 %. ved projektmarkedet forstås udskiftnings/nyetablerings-
projekter. ca. 85 % af salget er projektsalg.
jørgen bylod har forklaret, at han var produktchef for flow-målere i danfoss. han deltog i
drøftelserne med brunata op til samhandelsaftalens indgåelse. det blev under møderne op-
lyst, at danfoss havde en medium duty måler, og at ld-måleren var i pipelinen. brunata var
interesseret i ld-måleren, idet disse ville kunne sælge godt. han kan ikke huske, hvad der
blev oplyst om ld-målerens projektstatus, men han ved, at det ikke er blevet sagt, at danfoss
havde et færdigt produkt. danfoss var interesseret i brunatas ekspertise og servicefaciliteter,
og samarbejdet med brunata var tættere, end det normalt er med andre. danfoss var ikke i
stand til selv at sælge ld-målere, og han har ikke kendskab til andre end brunata, der kunne
                                              - 11 -
være interessante for danfoss at samarbejde med. det er hans opfattelse, at henrik skov-
gaard havde et bredt indtryk af, hvad der foregik, også i udviklingsafdelingen i nordborg.
       henrik skovgaard oplyste de styktal, som blev skrevet ind i aftalen. han kunne se, at
danfoss herved fik en mulighed for at komme ud af aftalen, idet kamstrup var en utroligt
stærk konkurrent. målsætningen om en markedsandel på 40 % var ambitiøs. det ville ikke
kunne lade sig gøre at sælge det antal målere, som blev oplyst i aftalen, hvis der udelukken-
de var tale om salg af md-målere.
       danfoss gav ikke nogen garanti for, at ld-måleren ville blive færdigudviklet. bag-
grunden for, at ld-målere ikke blev medtaget på bilag 1 til samhandelsaftalen, var, at man
ikke vidste, hvad prisen skulle være.
       efter samhandelsaftalens indgåelse havde han løbende kontakt til brunata, og han gav
den viden, som han selv havde, videre til henrik skovgaard. der var ikke noget i udviklings-
forløbet, der overraskede ham, da det er normalt, at et projekt kan løbe ind i vanskeligheder.
han har aldrig læst projekt-statusrapporterne, og han blev aldrig kontaktet af nogen fra ud-
viklingsafdelingen, der fortalte, at der var krise i projektet.
       budgettet for det danske marked omfattede både md- og ld-målere, da han havde få-
et at vide, at man forventede en ld-måler, og han var ikke i tvivl om, at der ville komme en
ld-måler.
       han så den annonce, som brunata havde udarbejdet til bladet fjernvarmen, og havde
også leveret billedmateriale hertil. han havde ikke bedt brunata om at lave annoncen. troels
grønbæk, som har skrevet artiklen om brunata, er journalist på danfoss.
       han var bekendt med brunatas ansættelse af ole rasmussen, som han syntes var per-
fekt.
       han blev dagen forinden orienteret om pressemeddelelsen af 26. juni 2001. han var
skuffet, idet han havde forventet, at ld-måleren skulle løfte omsætningen til uanede højder.
han ringede til henrik skovgaard samme dag og fortalte ham herom.
       han var ikke involveret i aftalen med hydrometer. grunden til, at han den 22. novem-
ber 2001 skrev til brunata, at danfoss ønskede at hæve aftalen, var, at brunata lige så godt
kunne kontakte hydrometer direkte, da det ville være fordyrende for brunata at bruge dan-
foss som mellemled. danfoss ønskede således blot at hjælpe brunata, som var bragt i en situ-
ation, hvor de var klar til at sælge.
       det er sjældent, at danfoss sælger til listepris. da københavns energi er den bedste re-
ference at få i danmark, solgte man fra danfoss’ side hertil under listepris.
                                               - 12 -
bent vestergaard har forklaret, at han i dag er ansat i siemens’ flow division. han har tidligere
været ansat i danfoss, hvor han havde ansvar for salgs- og marketingsmæssige forhold ved-
rørende ultralyd. han var dybt involveret i ld projektet, og han blev holdt a jour af kristian
miang.
       at have passeret ”n1” betyder, at man har et bæredygtigt produkt, der er interessant
for danfoss, og at der bliver nedsat en udviklingsgruppe. i dette tilfælde skulle man downsi-
ze et identisk produkt, som danfoss havde. det er ikke sædvanligt at indkøbe komponenter
umiddelbart efter at have passeret n1, men i dette tilfælde havde danfoss en ide, som man
var sikker på, var bæredygtig, og danfoss ønskede ikke at få problemer med at få kompo-
nenter. der var en forventning om, at projektet var færdigt inden for højst et år fra n1, og at
man var klar til salg i 2001.
       den tidlige dialog med force skyldtes ligeledes, at man var sikre på projektets bære-
dygtighed. der kom dog aldrig nogen egentlig godkendelse, idet projektet løb ind i vanske-
ligheder. det var overraskende, at der hele tiden opstod nye tekniske problemer. man havde
troet på ligeskudsprincippet, som kunne differentiere danfoss’ måler fra de andre på marke-
det.
       det var primært kristian miang, der samarbejdede med skovgaard. brunata var den
eneste virksomhed, der kunne stå distancen i forhold til en konkurrent som kamstrup. han
diskuterede blandt andet introduktionsmuligheder for målere og markedsføringsmæssige
tiltag med henrik skovgaard. han har endvidere drøftet projektets status med henrik skov-
gaard, herunder orienteret om de problemer, der opstod undervejs. han har ikke været in-
volveret i kontraktforhandlingerne med brunata, og han har ikke taget stilling til aftalens
indhold.
       i november 2000 var der krisemøde om projektet, hvori et direktionsmedlem deltog.
dette var usædvanligt, men det skyldtes, at direktionen var ved at blive utålmodig, idet pro-
jektteamet gang på gang oplyste om forsinkelser af projektet. henrik skovgaard fik i den
forbindelse at vide, at der lå et stort pres på projektgruppen.
       ld-projektet blev aldrig sat på vågeblus. aktiviteter i marketing blev i uge 14-2001
indstillet, fordi projektet blev ført tilbage til udviklingsstadiet. han fortalte ikke henrik
skovgaard, at disse aktiviteter blev indstillet, og han fortalte heller ikke, at tidsplanen for in-
troduktion af ld-måleren i juni 2001 blev suspenderet.
       han har ikke under mødet den 31. maj 2001 sagt, at ld-måleren var klar til salg 1. au-
gust 2001.
                                             - 13 -
       han var involveret i forhandlingerne med hydrometer, og han bad om at få tilføjet til
aftalen, at brunata fortsat skulle tilbydes at være forhandler, hvilket blev accepteret af hy-
drometer. distributionsaftalen med hydrometer sikrede danfoss eksklusivitet på nær det
danske marked, hvilket gav brunata mulighed for at forhandle produkterne. brunata var ik-
ke orienteret om forhandlingerne med hydrometer, som var fortrolige.
kristian miang har forklaret, at han i 2000 var product manager for ultralydsmålere med refe-
rence til bent vestergaard. han var involveret i sonocal 2000 og 1000 projekterne.
       før henrik skovgaards besøg hos danfoss den 23. marts 2000 havde han været på be-
søg hos brunata i esbjerg, hvor han havde fortalt om sonocal 2000 og 3000. han fortalte lige-
ledes, at danfoss ville komme med et komplet energimålerprogram.
       på mødet i nordborg den 23. marts 2000 drøftedes blandt andet specifikationer for
kompakte energimålere, hvor brunata, der er et meget kompetent firma, bidrog med sin er-
faring. hans opgave var at finde ud af, hvad markedet ønskede sig af projektet.
       ingen kunne sige noget om, hvornår ld-projektet ville blive færdigt, men der var hele
tiden en forventning om, at man ville blive færdig.
       kontakten til force vedrørende godkendelse blev taget på et tidligt tidspunkt for at
undgå ventetid.
       han var med på landsmødet i oktober 2000 for at understøtte henrik skovgaards vi-
den inden for ultralydsmålere. han havde medbragt en prototype på ld-måleren, så han
kunne fortælle om projektet, hvis der var en vigtig kunde. han oplyste kunderne om, at
danfoss var i gang med at udvikle et fuldt målerprogram, og det var på dette tidspunkt me-
ningen, at ld-måleren skulle indleveres til force i december måned.
       projektet løb imidlertid ind i tekniske vanskeligheder. ld-projektet blev på intet tids-
punkt nedprioriteret.
       han havde et næsten kollegialt forhold til henrik skovgaard. henrik skovgaard blev
altid informeret om projektets status, både når det gik godt, og når det gik dårligt. han har
aldrig garanteret, at ld-måleren ville blive klar til levering.
       på mødet den 31. maj 2001, hvor ole rasmussen skulle trænes i energimålere, har de
formentlig drøftet status på den lille måler.
henrik skovgaard har forklaret, at han siden 2001 har været daglig leder og salgschef for bru-
nata skovgaard a/s. han har været ansat i virksomheden siden 1988 og er uddannet elek-
triker og instrumenttekniker.
                                              - 14 -
        i 2000 havde brunata brug for en ny samarbejdspartner, idet samarbejdet med siemens
var under afvikling. hydrometer blev fravalgt, da brunata ikke fandt virksomhedens davæ-
rende ultralydsmålere egnede til det danske marked.
        danfoss’ salgsafdeling i århus kontaktede brunata, og i marts 2000 var han til møde
hos danfoss i nordborg. brunata havde gode erfaringer med sonocal 3000, og danfoss har et
utrolig godt renommé blandt danske fjernvarmeværker. på mødet blev der gennemgået for-
skellige specifikationer samt forventninger fra markedet. fra danfoss’ side blev der lagt op
til, at der skulle laves en ld-måler med et direkte skud, på samme måde som ved sonocal
2000 og 3000. han var klar over, at det ville blive modtaget godt på markedet, ligesom et lige
skud ville være billigt at producere. på mødet blev det oplyst, at danfoss forventede at
komme på markedet i løbet af efteråret. der blev i den forbindelse ikke taget noget forbehold
fra danfoss’ side.
        han gav input til, hvad markedet forventede af en ld-måler, ligesom han drøftede
specifikke punkter med bl.a. per phillipsen i danfoss’ tekniske afdeling. han har aldrig set
eller fået refereret indholdet af danfoss’ statusrapporter forud for denne sag. han har heller
aldrig set danfoss’ udviklingsafdeling, men har set produktionsområdet for målere.
        over for danfoss tilkendegav han, at brunata absolut var interesseret, men at det var
afgørende, at der blev tale om et samarbejde af en vis varighed, og ikke blot et komponent-
salg. danfoss havde ikke mulighed for at finde andre servicepartnere end brunata.
        han sendte mailen af 26. september 2000 til bent vestergaard, idet han ønskede, at fol-
kene i nordborg skulle gøre salgsafdelingen i århus opmærksom på, at der var tale om et
længerevarende samarbejde. ved salg til fjernvarmeværker er der ofte tale om et samarbejde,
der rækker 12 år frem. det var personalet i nordborg, der havde kendskab til fjernvarme-
markedet.
                han har selv fastsat de salgstal, der fremgår af samhandelsaftalen, og han var
sikker på at kunne leve op til tallene. bylod og gandrup, som deltog i forhandlingerne fra
danfoss’ side, var ikke i tvivl om, at det var en forudsætning for disse salgstal, at salg af ld-
målere indgik. grunden til, at bilag 1 til samhandelsaftalen ikke omtalte ld-målere, var, at
der endnu ikke fandtes priser eller varenumre.
        han havde forventet, at ld-måleren var klar til landsmødet i oktober 2000, da der fra
danfoss’ side ikke var noget, der tydede på, at projektet havde alvorlige problemer. efter
kontraktens underskrivelse, men inden landsmødet, oplyste danfoss imidlertid, at ld-
måleren først ville være klar til årsskiftet. da danfoss ønskede at omtale ld-måleren på
                                             - 15 -
landsmødet, deltog kristian miang på brunatas stand. reaktionen fra fjernvarmemarkedet
var overordentligt positiv.
       efter den 31. oktober 2000 blev lanceringsdatoen for ld-måleren løbende skubbet, så-
ledes at der næsten hele tiden var 3 måneder, til levering kunne finde sted. han rykkede
jævnligt for ld-måleren, og han fandt det forstyrrende, at projektet hele tiden blev rykket,
når lanceringen af måleren var begyndt. han var ikke bekendt med beslutningen om at op-
prioritere 3,5 m³ måleren til fordel for ld-måleren.
       hvis aftalen kun havde omfattet md-målere, ville brunata slet ikke have indgået afta-
len med danfoss, idet det var ld-måleren, der havde brunatas interesse.
       journalist troels grønbæk fra danfoss skrev på et tidspunkt en artikel om brunata, ef-
ter at han havde interviewet ham og besøgt brunata, men artiklen blev aldrig trykt. han og
jørgen bylod var blevet enige om, at det ville være en god ide med en artikel om det fremti-
dige samarbejde, som skulle trykkes i bladet ”fjernvarmen”. der blev læst korrektur på ar-
tiklen i både nordborg og hasselager.
       han ansatte ole rasmussen til at sælge ld-målere og havde forinden drøftet det med
jørgen bylod, der også fandt, at det var det rigtige tidspunkt at ansætte ham. ole rasmussen
var med på et besøg hos danfoss i maj 2001. på dette møde havde han spurgt, om den oprin-
delige lanceringsdato for ld-måleren stod ved magt, hvilket blev bekræftet af kristian
miang.
       han blev først bekendt med, at danfoss søgte en alliancepartner, aftenen inden pres-
semeddelelsen blev offentliggjort, hvor han uofficielt blev ringet op af jørgen bylod, som han
havde et godt samarbejde med. brunata fortsatte dog med forberedelserne til introduktionen
af ld-måleren, idet danfoss ikke havde givet udtryk for andet, end at samarbejdet skulle
fortsætte uændret. han havde dog kort forinden fået oplyst, at danfoss for at være på tekno-
logisk sikker grund var på udkig efter en transducer i stål. det havde undret ham lidt, at
man på dette sene tidspunkt så på alternative løsninger. han var imidlertid aldrig i tvivl om,
at danfoss havde styr på projektet, og at der var tale om småforstyrrelser.
       i april fik han en henvendelse fra kristian miang angående køb af ld kamstrup måle-
re, som danfoss ønskede at sælge til østrig. henvendelsen gik gennem brunata, idet der var
en aftale mellem kamstrup og danfoss om, at danfoss ikke kunne købe målere af kamstrup,
heller ikke til eksport, hvis danfoss selv ønskede at gå ind i fjernvarmemarkedet.
       det var kristian miang, som han primært havde kontakt til i nordborg, og hans pri-
mære kontaktperson i århus var jørgen bylod.
                                              - 16 -
       brunata indgik samarbejdsaftalen med hydrometer, efter at hydrometer havde vide-
reudviklet den oprindelige måler. det var brunata, der selv rettede henvendelse til hydro-
meter, som oplyste, at man skulle bruge det meste af foråret på at få måleren færdig. den
nye måler blev først introduceret omkring september 2003. brunata betaler i dag 117-118 eu-
ro for en hydrometer måler.
       det er hans opfattelse, at det dækningsbidrag, som brunata opnår i dag ved salg af
hydrometer målere, er 16 % lavere end det dækningsbidrag, som brunata kunne have opnå-
et ved salg af danfoss målere. dette skyldes primært danfoss’ gode renommé. brunata udfø-
rer service på ca. 56 % af salget. det har skadet brunata, at virksomheden har lanceret et
langvarigt forhold til danfoss, som ikke blev til noget.
       det var ikke urealistisk at regne med en markedsandel på 40 % ved salg af en danfoss
måler. i danmark er der mange fjernvarmeværker, der ønsker at handle dansk, og siemens,
som var brunatas tidligere samarbejdspartner med en markedsandel på godt 13 %, havde
haft en del tekniske problemer.
       brunatas salgstal går i dag den rigtige vej, idet der er ved at være udbredt kendskab til
hydrometer måleren i fjernvarmekredse.
ole rasmussen har forklaret, at han blev ansat som sælger hos brunata den 1. maj 2001. han
har været i branchen siden 1988. han blev kontaktet af brunata, der oplyste, at der var en ld
danfoss måler klar til salg, hvilket gjorde ham interesseret i stillingen.
       den 31. maj 2001 var han til møde hos danfoss. emnet for dette møde var, hvordan
man skulle gribe markedet for den ny lille måler an. måleren var på dette tidspunkt ikke lan-
ceret, men bent vestergaard oplyste uden forbehold, at den ville være klar til salg den 1. au-
gust 2001. han så selv ld-måleren, som endnu ikke var helt færdig, og der var ikke noget,
der tydede på, at måleren ikke skulle blive færdig og klar til salg.
       frem til i dag har han solgt md-målere, ligesom han frem til danfoss’ pressemeddelel-
se om frasalg forberedte markedet på ld-måleren fra danfoss. i dag sælger han hydrometer
målere, men det er efter hans mening langt sværere at trænge ind på markedet med en
ukendt udenlandsk producent. kunder, der afgiver store ordrer, betaler ikke listepris for
produkterne.
carsten bjørnslev har forklaret, at han er teknisk ansvarlig, herunder for indkøb af energimå-
lere, ved fjernvarmedistributionsselskabet hvidovre a.m.b.a., som har en omsætning på ca.
10 mio. kr. i forbindelse med landsmødet i oktober 2000 blev han præsenteret for en prototy-
                                               - 17 -
pe på sonocal 1000 måleren af kristian miang fra danfoss, der oplyste, at måleren ville være
klar omkring den 1. januar 2001. han var interesseret i danfoss måleren, da der frem til 2000
havde været en del problemer med siemens målerne, men da den ikke kunne leveres, beslut-
tede han i stedet at købe siemens målere. danfoss’ produkter er i fjernvarmekredse kendt
som gode, og danfoss er landskendt. der er mange kunder, som godt vil betale lidt ekstra
herfor. han husker ikke nøjagtig den pris, som danfoss oplyste for ld-måleren, men han
husker, at han fandt den attraktiv. kristian miang oplyste, at prisen ville ligge ca. 10 % under
siemens’ pris. ved en introduktion af danfoss målere, vil prisniveauet nok på sigt blive på-
virket i nedadgående retning. han mener, at salgstallene i bilag 1 til samhandelsaftalen er
realistiske. det har betydning for salget af md-målere, at der foreligger et fuldt målerpro-
gram.
carl emil hessel har forklaret, at han er driftskoordinater ved ålborg fjernvarme. efter hans
vurdering var styktallene i samhandelsaftalen realistiske, idet danfoss’ målere var velkendte
og efterspurgte, og idet der i fjernvarmekredse var stor interesse for den ny måler.
       han tør ikke sige, om det var realistisk med en markedsandel på 40 % inden for 5 år,
idet mange fjernvarmeværker allerede havde udskiftet målere, ligesom det danske marked
var vigende.
       køb af målere foregår ofte i eu licitation. prisen spiller en væsentlig rolle, og der hand-
les ikke til listepris. man betaler 900-1.000 kr. pr. ld-måler.
parternes synspunkter
brunatas advokat har gjort gældende, at samhandelsaftalen omfattede levering af såvel ld-
som md-målere, hvilket følger af aftalens ordlyd, baggrund samt omstændighederne i for-
bindelse med dens indgåelse. vidneforklaringerne har også bekræftet, at parterne havde en
fælles forståelse af, at ld-måleren var omfattet af aftalen. det ændrer ikke herved, at ld-
måleren ikke var anført i bilag 1 til samhandelsaftalen, idet dette alene skyldtes, at der end-
nu ikke var fastlagt varenumre eller priser for ld-måleren.
       efter parternes aftale og fælles forståelse var danfoss forpligtet til pr. 1. januar 2001 at
have en færdigudviklet og salgsklar danfoss ld-måler og for en periode af mindst fem år at
sælge disse målere til brunata. efter bevisførelsen må det lægges til grund, at danfoss var
overbevist om, at de havde en ld-måler klar til salg ved starten af 2001, og danfoss tog på
intet tidspunkt forbehold herom.
                                             - 18 -
       hvis ld-måleren ved samhandelsaftalens indgåelse kun befandt sig på et meget ind-
ledende udviklingsstadie, blev dette ikke meddelt brunata forud for eller i forbindelse med
aftalens indgåelse, og en sådan fortielse er i så fald culpøs og ansvarspådragende.
       idet danfoss ikke har leveret en færdigudviklet og salgsklar ld-måler, har danfoss
væsentligt misligholdt sine forpligtelser, hvilket er hævebegrundende. den skadegørende
virkning af misligholdelsen er blevet forstærket af, at danfoss gennem lang tid holdt brunata
hen, og at danfoss handlede uden på noget tidspunkt at afstemme situationen med brunata,
hvilket er i strid med en kontraktparts almindelige loyalitetsforpligtelse. brunata har ikke ac-
cepteret de løbende forsinkelser, og som følge af de mangelfulde oplysninger, som danfoss
gav, havde brunata ikke andet valg end at fortsætte det salgsforberedende arbejde. selv efter
danfoss’ første pressemeddelelse af 26. juni 2001, hvor brunata forsøgte at få afklaret situati-
onen, blev brunata holdt hen.
       brunata lagde afgørende vægt på at have danfoss som kontraktpart, idet danfoss hav-
de lang erfaring med ultralyds- og fjernvarmemåling og et fremragende renommé hos kun-
derne. danfoss var ikke berettiget til uden samtykke fra brunata at overdrage sine kontrakt-
lige forpligtelser over for brunata til hydrometer, og det ville ikke udgøre kontraktmæssig
opfyldelse af samhandelsaftalen, at danfoss indkøbte målere af fremmed fabrikat til bruna-
ta. hertil kommer, at der var aftalt en rabat på 40 % af listepriserne, hvilket danfoss’ udmel-
ding om et viderefaktureringstillæg på 15% var uforeneligt med. sagen var alene den, at
danfoss af strategiske grunde ønskede at skille sig af med ld-projektet, og i den forbindelse
tog man intet hensyn til sin samarbejdspartner brunata, ligesom danfoss undlod at orientere
brunata om forhandlingerne med hydrometer.
       som følge af misligholdelsen er danfoss erstatningsansvarlig principalt for brunatas
positive opfyldelsesinteresse, subsidiært for den negative kontraktsinteresse.
       som positiv opfyldelsesinteresse er brunata berettiget til at kræve sin samlede mistede
bruttoavance erstattet efter fradrag for den bruttoavance, som brunata vil kunne forvente at
opnå efter markedsintroduktionen af hydrometermåleren, og af sparede ekstra lønudgifter i
forbindelse med opskalering af salg. brunata har opgjort kravet på positiv opfyldelsesinte-
resse i overensstemmelse med dette princip på følgende måde:
                         år    antal       omsætning          indtjeningsbidrag
                         1     1.599       kr. 3.537.550      kr. 1.715.900
                         2     3.198       kr. 6.954.211      kr. 3.296.356
                         3     5.597       kr. 11.872.172     kr. 5.450.586
                         4     8.262       kr. 17.045.081     kr. 6.636.416
                                               - 19 -
                        5     11.194         kr. 23.234.515    kr. 9.408.757
                        6                    kr. 544.414       kr. 272.207
                        7                    kr. 544.414       kr. 272.207
                        8                    kr. 544.414       kr. 272.207
                        9                    kr. 544.414       kr. 272.207
                        10                   kr.    544.414    kr. 272.207
                        11                   kr.    544.414    kr. 272.207
                        12                   kr.    515.214    kr. 257.607
                               29.850        kr. 66.425.266    kr. 28.398.863
erstatningsopgørelsens længde i relation til mistet målersalg udgør 5 år, idet dette udgjorde
aftalens minimumsløbetid. at brunata ikke har været i stand til at sælge sonocal 1000 målere
fra danfoss, har medført, at brunata tillige har mistet salg af md-målere samt serviceomsæt-
ning.
       danfoss’ almindelige leveringsbetingelser er ikke relevante i denne sag, idet de alene
finder anvendelse på konkrete bestillinger og leverancer af færdigudviklede produkter.
       den negative kontraktinteresse udgør:
                            salgsannoncer                   kr. 25.000
                            ombygning af prøvestande        kr. 200.000
                            udvikling af software           kr. 75.000
                            spildt kapacitet                kr. 2.479.593
                                                            kr. 2.779.593
herudover har brunata lidt et tab, der kan fastsættes til 1.000.000 kr. for markedsforstyrrelse
og tab af goodwill.
       brunata har begrænset sit tab mest muligt.
danfoss’ advokat har gjort gældende, at samhandelsaftalen mellem brunata og danfoss ikke
indeholder nogen forpligtelse for danfoss til færdigudvikling af en ld-måler, hverken efter
aftalens ordlyd eller omstændighederne i øvrigt. aftalen henviser for så vidt angår de af afta-
len omhandlede produkter og priser til bilag 1, som alene omfatter sonocal 2000-målerne.
       i samhandelsaftalen var det alene anført, at samarbejdet forventedes udvidet i 2001, og
danfoss har på intet tidspunkt over for brunata tilkendegivet, at ld-måleren ville være fær-
dig til lancering ved årsskiftet 2000/2001. det forhold, at danfoss på tidspunktet for indgåel-
sen af samhandelsaftalen havde til hensigt at færdiggøre ld- måleren - og også målrettet ar-
bejdede herpå - medfører ikke, at danfoss er erstatningsansvarlig overfor brunata for mang-
lende færdiggørelse af projektet.
       danfoss arbejdede frem til sommeren 2002 målrettet på ld-projektet, og udviklingsar-
bejdet blev på intet tidspunkt stillet i bero. der var imidlertid under forløbet forskellige tek-
                                                - 20 -
niske vanskeligheder, som bevirkede, at projektet ikke blev færdiggjort. brunata var under
hele forløbet bekendt med udviklingsprojektets stadie, og brunata accepterede, at levering af
ld-målerne blev udskudt. danfoss har på intet tidspunkt holdt brunata hen.
        danfoss kan heller ikke på andet grundlag gøres erstatningsansvarlig over for brunata.
det fremgår således af danfoss’ almindelige leveringsbetingelser pkt. 15, at danfoss ikke har
noget ansvar for nogen former for direkte eller indirekte skader eller tab, som måtte være
følgen af mangler ved og/eller forsinket levering af produkterne uanset årsagen til manglen,
forsinkelsen eller defekten. danfoss her herved gyldigt fraskrevet sig et eventuelt ansvar
overfor brunata.
        danfoss har i forbindelse med sit frasalg af varmemålerdivisionen til hydrometer sør-
get for, at danfoss fortsat har ret til at købe de anførte varmeenergimålere fra hydrometer til
samme priser, på samme vilkår og med samme branding, hvorfor danfoss på intet tidspunkt
ikke har været i stand til at levere de produkter, der var omfattet af samhandelsaftalen, til
brunata. det kan derfor ikke betragtes som misligholdelse, at danfoss valgte at frasælge
varmemålerdivisionen til hydrometer.
        parterne har ikke aftalt nogen uopsigelighedsperiode på 5 år, og brunata har ikke
godtgjort, at der er lidt et tab svarende til den opgjorte positive kontraktinteresse. de tal, der
ligger til grund for beregningerne, er usikre, og det er ikke sandsynliggjort, at brunata ville
være i stand til at opnå de påståede dækningsgrader, idet der er tale om et fremtidigt salg af
et helt nyt produkt på et konkurrencepræget marked. det var ikke forudsat i samhandelsaf-
talen, at brunata skulle varetage kalibrering og verifikation af målere, og brunata er derfor
ikke berettiget til erstatning for tab som følge af ikke indgåede serviceaftaler. brunata har
heller ikke godtgjort, at der er lidt tab i form af markedsforstyrrelse eller tab af goodwill.
        for så vidt angår den negative kontraktinteresse har brunata ikke lidt noget tab sva-
rende til de opgjorte kapacitetsomkostninger på 2.479.593 kr. brunata burde have undladt at
opretholde en overkapacitet, da brunata blev klar over, at danfoss havde frasolgt varme-
energidivisionen til hydrometer.
sø- og handelsrettens begrundelse og resultat
parternes skriftlige aftale af 5. oktober 2000 var efter sin benævnelse og indhold en samhan-
delsaftale. brunata forpligtede sig efter § 1, stk. 3-4, til at sælge nærmere angivne styktal af
md- og ld-målere på det danske marked, dog uden at have eksklusivitet, og denne pligt var
i § 9, stk. 2, sanktioneret ved, at danfoss havde adgang til at opsige aftalen med 12 måneders
                                               - 21 -
varsel. danfoss forpligtede sig ved aftalens §§ 1 og 3-4, sammenholdt med bilag 1, til at leve-
re visse målere til brunata til nærmere angivne priser, men kun i det omfang brunata afgav
bestilling.
       aftalen indeholdt derimod ingen bestemmelser, der forpligtede danfoss til at fremstil-
le eller levere bestemte målere, og da slet ikke til nogen bestemt tid. samhandelsaftalens § 4,
sammenholdt med bilag 1, må tværtimod forstås således, at aftalen først gav mulighed for at
kræve levering af ld-målere, når disse til sin tid var blevet færdigudviklede og optaget på et
revideret bilag 1. samhandelsaftalens måltal indebar heller ikke i sig selv nogen pligt for
danfoss til at færdigudvikle og levere ld-målere, men må omvendt forstås med det forbe-
hold, at brunata alene havde pligt til at opnå disse måltal, såfremt ld-måleren blev færdig
og meldt klar til levering, således at ld-målerne kom på et revideret bilag 1. brunatas egen
skrivelse af 29. juni 2001 svarer nøje til denne forståelse.
       det lægges til grund, at danfoss indgik aftalen i den forventning, at man ville være i
stand til at downscale md-måleren til en ld-måler. endvidere lægges det til grund, at dan-
foss gik ind i et samarbejde med brunata, som gik ud over distributionsaftalen. parterne har
således i samhandelsaftalen skrevet, at man via en koordineret indsats ville sikre en hurtig
indtrængning på det danske marked, og at samarbejdet forventedes udvidet, ligesom dan-
foss deltog på fjernvarmemessen i oktober 2000 sammen med brunata, hvilket tyder på, at
der var tale om et mere vidtgående samarbejde, som havde karakter af en slags partnerskab.
i dette partnerskab gjorde danfoss brug af brunatas/henrik skovgaards faglige viden og
indsigt, som danfoss havde stor respekt for, til at udvikle den ld-måler til det danske mar-
ked, som begge parter havde interesse i at få færdig.
       retten – hvori der er repræsenteret betydende sagkundskab i avanceret teknisk udvik-
lingsarbejde - finder det overraskende, at danfoss ikke var i stand til at løse problemerne
med downscaling af md-måleren til en ld-måler. ledelsen af dette udviklingsprojekt har
dog ikke været så ringe, at dette i sig selv kan pådrage danfoss ansvar over for brunata.
       kontraktparter har imidlertid pligt til at optræde loyalt i forhold til hinanden. navnlig
har de pligt til at underrette hinanden om forhold, som er af betydning for den anden kon-
traktpart. der er modstridende forklaringer om, hvorvidt danfoss har overholdt sin under-
retningspligt. der er imidlertid ikke fremlagt breve eller andre objektive holdepunkter for, at
brunata blev gjort bekendt med de mange vanskeligheder, som danfoss’ udviklingsarbejde
løb ind i. det har formentlig sammenhæng med, at flow managements ledelse ikke under-
rettede salgsafdelingen om sin negative vurdering af projektet før i juni 2001, hvor der an-
nonceredes efter en alliancepartner, hvilket brunata først blev gjort bekendt med, aftenen in-
                                             - 22 -
den pressemeddelelsen blev offentliggjort. indtil da blev henrik skovgaard holdt hen med
positive meldinger. retten finder på denne baggrund, at danfoss ikke har opfyldt denne
loyalitetsforpligtelse over for brunata.
       i mangel af reel og realistisk information, især i foråret 2001, om ld-målerens proble-
mer, investerede brunata med danfoss’ accept i annoncer, en prøvestand og en ny sælger, li-
gesom der blev opretholdt overkapacitet i tillid til, at ld-måleren snart kom og navnlig kun-
ne sælges i eftersommeren 2001. selv ved salget til hydrometer gjorde man fra danfoss’ side
intet for at inddrage brunata i forhandlingerne og sikre brunata en reel mulighed for at gøre
nytte af sine investeringer og f.eks. sørge for, at hydrometer og brunata fik etableret et sam-
arbejde på vilkår, der var rimelige for brunata. retten finder det i den forbindelse også tvivl-
somt, om prisvilkårene i aftalen mellem danfoss og hydrometer gav danfoss reel mulighed
for at efterleve sine forpligtelser efter samhandelsaftalen med brunata, hvilket danfoss jo
heller ikke kom til i praksis.
       i øvrigt bemærkes, at aftalen mellem danfoss og hydrometer ikke tilsigtede et debitor-
skifte i forhold til brunata, og at danfoss’ almindelige betingelser efter deres indhold ikke
har betydning for denne erstatningssag.
       parterne er enige om, at værdien af brunatas annoncering, ombygning af prøvestand
og udvikling af software kan fastsættes til i alt 300.000 kr. for så vidt angår kapacitetsom-
kostningerne forekommer det ikke klart dokumenteret, at denne overkapacitet skyldtes dan-
foss’ forhold og ikke det forhold, at brunata i forvejen var blevet udfaset af siemens. også
kravet vedrørende markedsforstyrrelse er udokumenteret og kan kun udmåles skønsmæs-
sigt. endvidere skal det tages i betragtning, at brunata har tabsbegrænsningspligt. retten
finder, at danfoss’ tilsidesættelse af sin loyalitetsforpligtelse over for brunata har medført
ekstra udgifter til kapacitetsomkostninger samt markedsforstyrrelse og mistet troværdighed,
og at der skal udmåles et samlet beløb på 500.000 kr. i erstatning herfor.
                                thi kendes for ret
danfoss a/s, salg danmark, skal inden 14 dage betale 800.000 kr. med procesrente fra den 5.
juli 2002 til brunata skovgaard a/s.
       hver part bærer sine egne sagsomkostninger.
   otto raben                       michael b. elmer                johannes jacobsen
              - 23 -
              (sign.)
           ___ ___ ___
udskriftens rigtighed bekræftes
p.j.v. sø- og handelsretten, den