text:
udskrift af dombogen
dom
afsagt den 13. april 2012 i sag nr. bs 32c-3810/2011:
k/s af 1. august 2010
mod
mercedes-benz cph a/s
sagsøgers påstand:
sagsøgte tilpligtes at anerkende, at der er kontraktmæssig hjemmel i parternes
kontraktgrundlag til at forhøje lejen for lejemålet snorresgade 17 - 19, 2300 københavn s til
markedslejen i overensstemmelse med erhvervslejelovens § 13.
sagsøgtes påstand:
frifindelse
nærværende delhovedforhandling drejer sig om
- dels hvorvidt en aftalt uopsigelighed er pålagt udlejer (sagsøger) eller lejer (sagsøgte)
- dels for det tilfælde, at uopsigeligheden påhviler udlejer, hvorvidt det er aftalt at udlejer
trods aftalt uopsigelighed er berettiget til at kræve lejen reguleret til markedslejen i
uopsigelighedsperioden og
- dels hvorvidt der i lejekontrakten er taget tilstrækkeligt forbehold om at regulere lejen til
markedslejen ved siden af en aftalt nettoprisindeksregulering.
sagens omstændigheder:
snorresgade 17 - 19, som består af 677 m2 værksted og lager og 60 m2 personalerum, samt p-
pladser bag lejemålet, blev ved lejekontrakt udlejet pr. 1.11.1993 til reinhard nielsen a/s
bl.a. på følgende vilkår:
                                         2.
"lejemålet overtages den 1.11.1993 og overtages som det er og forefindes, idet eventuelle
lejemåls opsigelsesvarsel skal respekteres.
indretning af lejemålet bekostes af lejeren, idet dog alle ændringer først skal godkendes af
udlejer.......
                                       3.
den årlige husleje er aftalt til kr. 115.509,15
......
baseret på nettoprisindekset 284,3 (oktober 1992)
..............lejen er aftalt fast indtil den 1. marts 2008, dog reguleret i.h.t. lejekontraktens par. 9
og 10.
pr. 1. marts 2008 reguleres lejen til hhv. kr. 240.000,00
.....
                                              - 2 -
baseret på nettoprisindex 284,3 (oktober 1992) og løbende reguleret i.h.t. lejekontraktens par.
9 og 10.
............
                                  5.
lejemålet kan fra begge sider opsiges med 6 måneders varsel til en 1. i måneden, idet der dog
er meddelt lejer uopsigelighed indtil den 1. marts 2019.
ved eventuel opsigelse fortsætter lejerens månedlige betalinger af leje m.m. i hele
opsigelsesperioden.
depositum tjener som sikkerhed for lejerens månedlige betalinger af leje m.m. i hele
opsigelsesperioden.
depositum tjener som sikkerhed for lejerens opfyldelse af kontrakten, herunder lejerens
kontraktmæssige aflevering af det lejede ved fraflytning.
selv om lejeren måtte have modkrav på udlejeren, kan sådanne ikke modregnes i huslejen.
                                  6.
lejeren har ret til i uopsigelighedsperioden at afstå lejemålet til en af udlejer godkendt ny
lejer.
....
                                  7.
fremleje eller bortforpagtning kan ske med udlejers forudgående skriftlige samtykke og alene
inden for uopsigelighedsperioden.
....
                                  9.
de under 3 anførte huslejer er baseret på de i 1992 samlede ejendomsskatter og afgifter, ialt
kr. 666.981,50 excl. vandafgifter.
.............
                                 10.
lejen reguleres derudover i takt med nettoprisindekset, hvert år den 1. januar.
.....
ved lejers ombygning eller forbedring af lejemålet kan disse ikke få indflydelse på en evt.
vurdering af det lejedes værdi som grundlag for en forhøjelse i.h.t. lejelovens § 47.
                                12.
i det omfang der ikke i nærværende kontrakt er sket fravigelser fra lejelovens deklaratoriske
regler, skal de almindelige bestemmelser i vedhæftede ekemplar af lejekontrakt være
gældende, og måtte eventuelle forhold ikke have fundet omtale her, skal lejelovgivningens
almindelige regler være gældende.
....."
af lejekontraktens "almindelige bestemmelser" fremgår bl.a. følgende:
"§ 2 lejen og dens betaling.
.....
6. lejen og betaling for varme m.v. kan ændres efter den til enhver tid       gældende
lovgivning herom.
......
§ 15. særlige bestemmelser for lejemål om erhvervs- og forretningslokaler.
.......
7. hvis udlejer har indrømmet lejeren uopsigelighed, er den aftalte uopsigelighed ikke til
hinder for gennemførelse af lejeforhøjelser efter lejelovgivningens almindelige regler."
                                               - 3 -
pr. 1. marts 1994 blev lejemålet udvidet til at omfatte 118 m2 lagerhal.
med virkning fra 1. april 2003 afstod lejer iht. lejekontraktens § 6 lejemålet til
daimlerchrysler distribution a/s, nu: mercedes-benz cph a/s
som indtrådte i alle lejers rettigheder og forpligtelser i lejeforholdet.
ved skrivelse af 29. april 2011 varslede sagsøger (udlejer) huslejeforhøjelse overfor sagsøgte
til ikrafttræden pr. 1. august 2011. varslingen har bl.a. følgende ordlyd:
"med henvisning til erhvervslejelovens § 13 samt vores drøftelser under mødet den 7. april
2011 varsles hermed lejeforhøjelse for ovennævnte lejemål, idet den nugældende leje er
væsentlig lavere end markedslejen......"
ved skrivelse af 9. juni 2011 gjorde sagsøgte indsigelser som følger:
"som advokat for lejer skal jeg hermed protestere mod den varslede markedslejeforhøjelse,
der hverken helt eller delvist kan accepteres af lejer. lejeforhøjelsen kan således ikke
accepteres.
som anført i mit brev af 13. januar 2011, samt redegjort for på vort møde den 7. april 2011,
indeholder lejekontrakten ikke hjemmel for udlejer til at kræve lejen forhøjet til markedsleje.
lejeforholdet er således uopsigeligt fra udlejers side, uden at der er aftalt ret til regulering til
det lejedes værdi (nu markedsleje), hvorfor udlejer ikke er berettiget til at kræve
markedslejeforhøjelse. dertil kommer, at der er aftalt nettoprisregulering af lejen hvert år pr.
1. januar uden at der udtrykkeligt er aftalt regulering til det lejedes værdi (nu markedsleje) i
kombination hermed. også af den grund kan udlejer ikke kræve markedslejeforhøjelse.
allerede som følge af den manglende hjemmel i kontraktgrundlaget til markedslejeforhøjelse
er udlejer ikke berettiget til at kræve markedslejeforhøjelse.
...."
forklaringer:
anders langetoft har bl.a. forklaret, at han er direktør for sagsøgte og i 2003 var han chef for
forhandlernettet i skandinavien.
reinhard nielsen a/s, som sagsøgte overtog lejemålet fra, var en autoriseret forhandler. det
var attraktivt for sagsøgte at overtage lejemålet, fordi det løb frem til år 2019. det var ikke
noget, de drøftede nærmere, for alle var klar over, at sådan var det; det forudsatte begge
parter. baggrunden for uopsigeligheden var, at reinhard ville have uopsigelighed, fordi de
skulle foretage betydelige investeringer i lejemålet.
sagsøgte har aldrig fået nogle varslinger om huslejeforhøjelser, bortset fra den i sagen
omhandlede.
robert takacs har bl.a. forklaret, at han er chef for indkøb m.v. hos sagsøgte. vidnet talte
med søren reinhard nielsen i sommeren/efteråret 2011 - det var efter de havde fået brevet fra
sagsøgers advokat om, at der skulle ske huslejeregulering. vidnet viste det til søren reinhard
nielsen, og det kom helt bag på ham, og han sagde, at det kunne ikke være rigtig, for der stod
i kontrakten at de havde uopsigelighed. søren reinhard nævnte for vidnet, at de dengang
havde brugt 2½ mio. kr. på lejemålet. søren reinhard er efterfølgende afgået ved døden.
sagsøger har til støtte for sin påstand gjort gældende, at lejemålet er uopsigeligt fra lejers
side. formuleringen i lejekontraktens § 5 er uklar, og kan forstås på begge måder.
bestemmelsen skal imidlertid sammenholdes med kontraktens § 6 og § 7 om afståelse og
                                                   - 4 -
fremleje, som man normal indsætter som en sikkerhedsventil til lejer, når lejemålet er
uopsigeligt fra lejers side.
et lejemål er endvidere ikke frit opsigeligt, og en lejer er meget svær at opsige, og da det er et
erhvervslejemål, er lejemålet tillige erhvervsbeskyttet.
subsidiært har sagsøger gjort gældende, at såfremt lejemålet er uopsigeligt fra udlejers side,
så er der et forbehold i typeformularens § 15, stk. 7 om, at "den aftalte uopsigelighed ikke er
til hinder for gennemførelse af lejeforhøjelser efter lejelovgivningens almindelige regler."
dette forbehold er tilstrækkeligt. der er ikke noget krav om, at dette forbehold skal være
udtrykkeligt.
endvidere er der i lejekontrakten er taget tilstrækkeligt forbehold om at regulere lejen til
markedslejen ved siden af den aftalte nettoprisindeksregulering.
forbeholdet skal være udtrykkeligt på en sådan måde, at lejers forventninger ikke må skuffes.
i nærværende sag har lejer en positiv viden om, at der kunne ske huslejeregulering, idet dette
fremgår af typeformularen § 2, stk. 6 og § 15, stk. 7 samt af lejekontraktens § 3, jf. § 9 og 10.
lejen har været fredet indtil den 1. marts 2008 hvilket er baggrunden for, at lejer ikke har fået
nogle huslejeforhøjelser.
lejekontraktens § 10, stk. 3 henviser til lejelovens § 47, og der er ingen grund til at sætte
denne bestemmelse ind i lejekontrakten, hvis man ikke kan hæve huslejen til det lejedes
værdi. § 10, stk. 3 må endvidere sammenholdes med fredningsbestemmelsen, hvilket viser, at
man har fredet lejer indtil 2008 for forhøjelser til det lejedes værdi.
det fremgår endvidere af bestemmelserne i lejekontrakten, at man har forhandlet sig frem til
vilkårene, og der er et utal af elementer, der viser at man ikke skuffer lejers forventninger.
der er således taget udtrykkeligt forbehold om regulering af lejen ved siden af den aftalte
nettoprisindeksregulering i lejekontrakten.
sagsøgte har til støtte for sin påstand anført, at selve ordlyden af lejekontraktens § 5, stk. 1
indikerer direkte, at lejer er meddelt en ret, dvs. en fordel. det er ikke noget, der er pålagt
lejer. dette støttes tillige af, at lejer selv skulle stå for og bekoste indretning af lejemålet, og
vidnet forklarede, at søren reinhard har oplyst, at lejer i 1993 brugte 2½ mio. kr. på
indretning. dette skal sammenholdes med, at den årlige leje dengang var 115.000 kr. den
aftalte uopsigelighed var således nødvendiggjort af lejers betydelige investeringer i lejemålet.
dette støttes endvidere af forklaringen om, at da sagsøgte overtog lejemålet i 2003 forudsattes
det, at udlejer ikke kunne opsige lejemålet.
da uopsigeligheden påhviler udlejer, skal en forhøjelse af lejen til markedslejen have
hjemmel i kontrakten. i den individuelle lejekontrakt er der ingen bestemmelser om, at lejen
kan forhøjes til det lejedes værdi. der er kun § 9 og § 10, som intet siger om
uopsigelighedsperioden. i § 5 er der intet om, at man kan forhøje lejen trods uopsigelighed.
lejekontraktens § 12 henviser til typeformularen, men ifølge retspraksis er en typeformular,
der er vedhæftet, ikke tilstrækkelig til at statuere, at der så er en aftale.
da der i lejekontrakten er aftalt, at lejen kan pristalsreguleres, skal det klart, og tydeligt og
udtrykkeligt fremgå af lejekontrakten, hvis udlejer tillige skal kunne forhøje lejen til
markedslejen, jf. den dagældende lov om lejeregulering i erhvervslokaler m.v. § 9, stk. 4, som
fortsat er gældende jf. § 80, stk. 5, sidste pkt.. der stilles skrappe krav til udtrykkelighed,
således, at det skal stå direkte i kontrakten.
                                               - 5 -
lejekontraktens § 10 sidste afsnit er ikke et sådant udtrykkeligt forbehold i erhvervslejelovens
§ 9, stk. 4's forstand, og reglen om fredning til 1. marts 2008 kan højst være et indirekte
forbehold. lejekontrakten indeholder således ikke noget udtrykkeligt forbehold.
typebestemmelsens § 12, som er en standardbestemmelse, er ikke tilstrækkeligt til, at der er
taget et udtrykkeligt forbehold, jf. retspraksis.
uklarheder i kontraktgrundlaget skal efter de almindelige fortolkningsregler fortolkes mod
koncipisten, dvs. udlejer.
rettens bemærkninger:
således som bestemmelsen om uopsigelighed i lejekontraktens pkt. 5 er formuleret,
sammenholdt med, at uopsigelighedsperioden er usædvanlig lang og med, at lejer selv har
bekostet indretningen af lejemålet med et relativt betydeligt beløb, finder retten, at
uopsigelighedsbestemmelsen må forstås således, at den aftalte uopsigelighed påhviler udlejer.
under henvisning til lejekontraktens almindelige bestemmelser pkt. 15.7, som er en del af
kontraktgrundlaget, finder retten, at udlejer har taget et tilstrækkeligt forbehold for at regulere
lejen trods lejekontraktens individuelle bestemmelser om uopsigelighed, jf. den dagældende
erhvervslejereguleringslov § 3, stk. 6.
da lejekontraktens individuelle bestemmelser imidlertid i pkt. 10 indeholder en aftale om, at
lejen reguleres i overensstemmelse med nettoprisindekset, følger det af den dagældende
erhvervslejereguleringslov § 9, stk. 4, at "såfremt lejen tillige skal kunne reguleres efter § 3,
skal dette fremgå udtrykkeligt af lejeaftalen."dvs. en regulering efter reglerne om det lejedes
værdi, nu markedslejen.
det forhold, at der i lejekontraktens pkt. 10 er en henvisning til lejelovens § 47, og i
lejekontraktens "almindelige bestemmelser" § 2 pkt. 6 er en henvisning til "den til enhver tid
gældende lovgivning herom," finder retten ikke er tilstrækkeligt klart forbehold om at kunne
regulere lejen efter det lejedes værdi, idet der dels ikke nævnes noget om at lejen tillige skal
kunne reguleres, og dels er der hverken henvisning til den relevante lov eller den relevante
bestemmelse. det har herefter ikke stået klart for lejer, at lejer udover en pristalsregulering
kunne risikere lejeforhøjelse pga. stigning i det lejedes værdi.
retten finder således ikke, at betingelserne i erhvervslejereguleringslovens § 9, stk. 4 er
opfyldt.
retten finder herefter ikke, at der er kontraktsmæssig hjemmel i parternes kontraktgrundlag
til at forhøje lejen for lejemålet snorresgade 17 - 19, 2300 københavn s til markedslejen i
overensstemmelse med erhvervslejelovens § 13., hvorfor sagsøgte frifindes.
ved fastsættelsen af sagsomkostningerne har retten lagt vægt på, at sagen er afgjort efter en
delhovedforhandling. af ½ dags varighed og efter udveksling af få processkrifter.
thi kendes for ret:
sagsøgte frifindes.
inden 14 dage fra dato skal sagsøger betale sagsomkostninger til sagsøgte
med 40.000 kr.

source: retspraksis

LICENSE:
Creative Commons Legal Code

CC0 1.0 Universal

type: caselaw

jurisdiction: Denkmark


text:
                             højesterets dom
                          afsagt fredag den 23. januar 2015
sag 171/2013
(1. afdeling)
kiropraktisk klinik ved kiropraktor a
og
kiropraktisk klinik x ved kiropraktor b
(advokat peter stig jakobsen for begge)
mod
landssamarbejdsudvalget vedrørende kiropraktik
og
region hovedstaden
(advokat elsebeth aaes-jørgensen for begge)
i tidligere instans er afsagt dom af østre landsrets 15. afdeling den 4. juli 2013.
i pådømmelsen har deltaget fem dommere: niels grubbe, thomas rørdam, michael rekling,
lars hjortnæs og lars apostoli.
påstande
appellanterne, kiropraktisk klinik ved kiropraktor a og kiropraktisk klinik x ved
kiropraktor b, har gentaget deres påstande.
de indstævnte, landssamarbejdsudvalget vedrørende kiropraktik og region hovedstaden, har
påstået stadfæstelse.
anbringender
kiropraktisk klinik ved kiropraktor a og kiropraktisk klinik x ved kiropraktor b har navnlig
anført, at de ikke har foretaget behandling af patienter uden fagligt belæg herfor, og at de har
                                                - 2 -
givet plausible forklaringer på det høje udgiftsniveau pr. patient, som har været aktuelt for
deres vedkommende. det høje udgiftsniveau hænger sammen med den særlige
sammensætning af appellanternes patientgrupper og den effektive tilrettelæggelse af driften i
deres virksomheder. de havde således begge relativt mange ældre patienter med kroniske
sygdomme, herunder slidgigt, som nødvendiggjorde hyppige og gentagne behandlinger.
endvidere havde de indrettet deres virksomheder med lange åbningstider og korte ferier samt
effektiv udnyttelse af resurserne, hvilket muliggjorde flere patientbehandlinger end det
sædvanlige i branchen.
hverken sundhedsloven eller landsoverenskomstens § 31 kan fortolkes på den måde, at der er
hjemmel til at fastsætte en højestegrænse som sket, når vedkommende kiropraktor har givet
en plausibel forklaring på det høje udgiftsniveau pr. patient, og landssamarbejdsudvalget
hverken har bevist eller sandsynliggjort, at der har været tale om patientbehandlinger uden
fagligt belæg herfor.
en antagelse om, at der i loven eller overenskomsten er hjemmel til at fastsætte en højeste-
grænse, selv om der ikke er ført bevis for patientbehandlinger uden fornødent fagligt belæg,
ville medføre et resultat i strid med det forbud mod konkurrencebegrænsende aftaler, der
følger af konkurrencelovens § 6 og teuf artikel 101. det ville således være en konsekvens,
at vedkommende kiropraktor i praksis måtte give afkald på behandling af patienter, der havde
et reelt behandlingsbehov, og som derfor måtte søge behandling hos kiropraktorens kon-
kurrenter. resultatet ville derfor være en begrænsning eller fordrejning af konkurrencen på
patientbehandlingsområdet, som ville have karakter af markedsdeling eller kundedeling i strid
med konkurrencereglerne.
konkurrencebegrænsningen ville ikke være en direkte eller nødvendig følge af offentlig re-
gulering, eftersom hjemmelsgrundlaget er en overenskomst med en privat part og ikke en lov
eller en administrativ forskrift, udstedt af en offentlig myndighed. undtagelsesreglen i kon-
kurrencelovens § 2, stk. 2, om konkurrencebegrænsning som følge af offentlig regulering er
derfor ikke anvendelig.
i den konkrete sag har samarbejdsudvalget og landssamarbejdsudvalget ikke overholdt proce-
durereglerne, der følger af landsoverenskomstens § 31, stk. 5 og 6, idet kravet om at foretage
                                               - 3 -
en undersøgelse af årsagen til det høje udgiftsniveau ikke er overholdt. efter modtagelsen af
appellanternes høringssvar har samarbejdsudvalget således undladt at foretage sig yderligere.
udvalgene har derfor ikke taget hensyn til appellanternes forklaringer om de særlige grunde,
som har medført en afvigelse fra den gennemsnitlige udgift pr. patient med mere end 25 %.
uden dokumentation eller begrundelse har de – i strid med appellanternes forklaringer – lagt
til grund, at patientgrupperne i appellanternes virksomheder ikke adskiller sig markant fra
landets øvrige kiropraktorers patientgrupper.
fremgangsmåden betyder, at kontrolreglerne administreres i strid med deres indhold og for-
mål, for resultatet er i praksis en maksimering af antallet af tilskudsberettigede behandlinger
pr. patient pr. år, og det giver hverken sundhedsloven eller overenskomsten hjemmel til.
samarbejdsudvalgets og landssamarbejdsudvalgets afgørelser kan være påvirket af det mod-
sætningsforhold, som havde udviklet sig mellem appellanterne og dansk kiropraktor for-
ening, som var repræsenteret i de to udvalg. foreningen havde således generelt taget afstand
fra den driftsform (”gibson-konceptet”), som appellanterne i et vist omfang fulgte i deres ki-
ropraktorvirksomheder. i forhold til a var modsætningsforholdet også kommet til udtryk i
bl.a. den retssag, der blev afgjort ved østre landsrets dom af 27. august 2008. denne sag
drejede sig bl.a. om kiropraktorforeningens og kiropraktorrådets kritik af hendes klinikdrift
og berettigelsen af bøder, som rådet havde pålagt hende. hun havde i det væsentlige fået
medhold ved landsrettens dom i den pågældende sag, men det havde ikke fjernet modsæt-
ningsforholdet. kiropraktorforeningen havde således fastholdt sin modstand mod ”gibson-
konceptet” og havde derfor en interesse i, at appellanterne blev pålagt højestegrænser. derfor
må afgørelserne under alle omstændigheder tilsidesættes på grund af inhabilitet, jf. princippet
i forvaltningslovens § 3, stk. 1, nr. 3.
landssamarbejdsudvalget vedrørende kiropraktik og region hovedstaden har navnlig anført,
at afgørelserne om at pålægge appellanterne en højestegrænse for deres udgiftsniveau pr. pati-
ent har hjemmel i landsoverenskomstens § 31, som er indgået mellem regionernes lønnings-
og takstnævn og dansk kiropraktorforening.
vilkårene i overenskomsten er afgørende for muligheden for offentligt tilskud til kiropraktisk
behandling, jf. sundhedslovens §§ 66, 72 og 227, jf. bekendtgørelsen om tilskud til kiroprak-
                                                 - 4 -
tisk behandling i praksissektoren. appellanterne har valgt at tiltræde overenskomsten for at
opnå offentligt tilskud til patientbehandlingen, og de er derfor også forpligtet til at overholde
vilkårene i overenskomsten. det betyder bl.a., at de er bundet af kontrolbestemmelserne i
overenskomstens § 31, og at de derfor må affinde sig med landssamarbejdsudvalgets afgørel-
ser om højestegrænser efter reglerne i denne bestemmelse.
afgørelserne er hverken ugyldige på grund af sagsbehandlingsfejl eller inhabilitet. ingen af
medlemmerne i samarbejdsudvalget eller landssamarbejdsudvalget var inhabile, og alle sags-
behandlingsregler, herunder høringsreglerne, er overholdt.
afgørelserne om fastsættelse af højestegrænser blev truffet på baggrund af oplysninger om
appellanternes udgiftsniveau pr. patient i en flerårig periode og på baggrund af korrespon-
dance med appellanterne, hvor disse havde haft lejlighed til at redegøre for årsagerne til det
høje udgiftsniveau for deres patienter. inden fastsættelsen af højestegrænser havde samar-
bejdsudvalget advaret om, at appellanternes forklaringer efter udvalgets opfattelse ikke kunne
begrunde de betydelige afvigelser fra landsgennemsnittet, og appellanterne havde således
mulighed for i god tid at rette ind efter disse advarsler, men valgte ikke at gøre det.
afgørelserne om fastsættelse af højestegrænser blev truffet efter et skøn under inddragelse af
alle relevante oplysninger, herunder de oplysninger om patientsammensætning og driftsform i
appellanternes virksomheder, som appellanterne havde fremlagt. afgørelserne gik appellan-
terne imod, fordi landssamarbejdsudvalget var enig med samarbejdsudvalget i, at appellanter-
nes begrundelser for de meget betydelige afvigelser fra landsgennemsnittet ikke var tilstræk-
kelige. afgørelserne skal ses i sammenhæng med formålet med kontrolbestemmelsen, som
bl.a. er at sikre et loft over det serviceniveau, som regionerne yder borgerne, og en vis kontrol
med det offentliges udgifter på området. det er således ikke en betingelse for fastsættelse af
højestegrænser, at der kan føres bevis for patientbehandlinger uden fagligt belæg.
fastsættelse af en højestegrænse for udgiftsniveauet pr. patient afskærer ikke den pågældende
kiropraktor fra at give behandling i videre udstrækning, men indebærer alene en begrænsning
i retten til offentligt tilskud til patientbehandlingen, når grænsen overskrides. afregningen af
det offentlige tilskud sker direkte mellem kiropraktoren og regionen. overenskomstens vilkår,
herunder reglerne om fastsættelse af højestegrænser, er ikke udtryk for en markedsdelingsaf-
                                               - 5 -
tale og har ikke noget konkurrencebegrænsende element. overenskomsten med regionernes
lønnings- og takstnævn er i øvrigt heller ikke en aftale ”mellem virksomheder” som om-
handlet i teuf art. 101. af disse grunde er overenskomsten ikke i strid med eu-konkurren-
ceretten.
anvendelse af konkurrencelovens § 6 om forbud mod konkurrencebegrænsende aftaler er
også udelukket i dette tilfælde, eftersom den eventuelle konkurrencebegrænsning, som er en
konsekvens af overenskomstens vilkår, i givet fald er en direkte og nødvendig følge af den
offentlige regulering af ydelserne på sundhedsområdet i medfør af sundhedsloven og be-
kendtgørelsen om tilskud til kiropraktisk behandling, som er udstedt i henhold til denne lov,
jf. konkurrencelovens § 2, stk. 2. også overenskomsten indgår i denne regulering, idet den i
kraft af henvisningerne fra loven og bekendtgørelsen udgør en integreret del af reguleringen.
dette var også forudsat ved vedtagelsen af konkurrenceloven. i øvrigt er der ikke noget kon-
kurrencebegrænsende element i overenskomstens vilkår om fastsættelse af højestegrænser for
det offentlige tilskud i overenskomstens § 31.
supplerende sagsfremstilling
af as redegørelse af 14. juli 2005 til samarbejdsudvalget om årsagen til, at udgiftsniveauet
pr. patient i hendes klinik i 2004 afveg fra landsgennemsnittet, fremgår bl.a.:
       ”klinikken har ligget i y de sidste 11 år, og har i den tid primært behandlet patienter
       med kroniske tilstande, som slidgigt og holdningsanomalier, der typisk har et langt
       behandlingsforløb.
       den kiropraktiske behandling af ovenstående patientgruppe følger et planlagt forløb, der
       ofte strækker sig over en længere tidsperiode, og er ofte af en mere intensiv karakter.
       forløbet består af kiropraktisk ledfrigørende behandling, bløddelsbehandling, genop-
       træning og rådgivning i den enkeltes specifikke situation.”
i sit svar af 16. december 2005 anførte samarbejdsudvalget bl.a.:
       ”der var i udvalget enighed om, at anmode dig om, at vurdere den enkelte patients
       behov for individuel behandling med henblik på, at reducere den gennemsnitlige
       behandlingsindsats. desuden var der enighed om, at udviklingen i din praksis vil blive
       fulgt.”
                                                - 6 -
af bs udaterede redegørelse til samarbejdsudvalget om årsagen til, at udgiftsniveauet pr.
patient i hans klinik i 2005 afveg fra landsgennemsnittet, fremgår bl.a.:
       ”jeg købte klinikken i 2004 af læge, kiropraktor, ph.d. keld østergaard. allerede i
       2004 var der afvigelser i statistikken i forhold til gennemsnitsværdierne… årsagen til
       afvigelserne i 2004 var, at keld østergaard er specialist i slidgigt. dette medførte en
       stor koncentration af patienter med behov for langvarige og/eller vedvarende
       behandlingsforløb.
       …
       i 2005 fortsatte vi samarbejdet og kiropraktisk klinik x og keld østergaards selskab
       ”slidgigtinstituttet” deler nu adresse…
       derfor er det naturligt at kiropraktisk klinik x tiltrækker langt flere slidgigtspatienter
       end gennemsnittet.
       disse patienter har behov for intensive og vedvarende behandlingsforløb bestående af
       ledfrigørende behandling, muskel behandling samt træning.”
det fremgår af samarbejdsudvalgets svar af 29. august 2007, at samarbejdsudvalget havde
forelagt sagen for landssamarbejdsudvalget, der i brevet af 19. juli 2007 havde udtalt bl.a.:
       ”landssamarbejdsudvalget drøftede sagen og fandt, at den afgivne redegørelse ikke in-
       deholder valid forklaring af overskridelserne. landssamarbejdsudvalget besluttede at
       anbefale region hovedstaden at holde den pågældende kiropraktor under observation i
       perioden indtil næste års kontrolstatistik, hvor situationen tages op til fornyet overve-
       jelse. dog anses det ikke for nødvendigt at region hovedstaden pålægger den pågæl-
       dende kiropraktor en højestegrænse på nuværende tidspunkt.”
af bs redegørelse af 22. august 2007 til samarbejdsudvalget om årsagen til, at udgiftsniveauet
pr. patient i hans klinik i 2006 afveg fra landsgennemsnittet, fremgår, at han gentog
forklaringen om virksomhedens fokus på slidgigtpatienter og konkluderede:
       ”sammenfattende må det siges at årsagerne til vores afvigelser i fht. landsgennemsnittet
       er dels at vi fokuserer på behandling af slidgigt, dels et ekstraordinært oplysnings-
       arbejde.”
i as udaterede redegørelse til samarbejdsudvalget om årsagen til, at udgiftsniveauet pr. pati-
ent i hendes klinik i 2006 afveg fra landsgennemsnittet, gav hun bl.a. udtryk for behov for
oplysninger om sammenligningstal samt oplysninger om samarbejdsudvalgets faglige be-
                                                - 7 -
grundelse for et bestemt antal gennemsnitlige behandlinger, men gav i øvrigt ikke yderligere
forklaring på det høje udgiftsniveau pr. patient.
ved breve af 21. januar 2008 fik appellanterne svar fra samarbejdsudvalget vedrørende deres
redegørelser for afvigelserne for 2006. i svaret til b hedder det bl.a.:
      ”når klinikken holder kurser, forventes det at tiltrække et større antal patienter. det for-
      ventes imidlertid ikke, at disse patienter har behov for et væsentligt større antal behand-
      linger i gennemsnit. det må alene bero på en anden behandlingsstrategi end den som
      hovedparten af landets kiropraktorer anvender, og som landsoverenskomsten er for-
      handlet på grundlag af. det bør derfor overvejes, om den valgte behandlingsstrategi er
      passende.
      …
      det forventes, at afvigelserne for speciale 53 tilnærmer sig landsgennemsnittet i 2007.
      såfremt der i 2007 fortsat er overskridelser der ikke kan godkendes, vil samarbejdsud-
      valget tage stilling til, om der skal iværksættes en højestegrænse for 2008 på landsgen-
      nemsnittet + 25 %.”
i svaret til a hedder det bl.a.:
      ”samarbejdsudvalget har på mødet den 30. oktober 2007 behandlet din redegørelse og
      gør opmærksom på, at afvigelser ikke opstår fordi enkelte patienter har behov for et
      større antal behandlinger, hvilket alle klinikker har. afvigelserne opstår, når flertallet af
      patienterne anses for at have behov for langvarige intensive behandlingsforløb… det
      forventes, at afvigelserne for specialet tilnærmer sig landsgennemsnittet i 2007. såfremt
      der i 2007 fortsat er overskridelser der ikke kan godkendes, vil samarbejdsudvalget tage
      stilling til, om der skal iværksættes en højestegrænse for 2008 på landsgennemsnittet +
      25 %.”
supplerende om retsgrundlaget
i konkurrencelovens § 2, stk. 2, 1. pkt., hedder det:
      ”stk. 2. reglerne i kapitel 2 og 3 gælder ikke, hvis en konkurrencebegrænsning er en di-
      rekte eller nødvendig følge af offentlig regulering.”
formålet med bestemmelsen er omtalt i lovens forarbejder. i folketingstidende 1996-97, til-
læg a, lovforslag nr. l 172, s. 3654 er således bl.a. anført:
                                                - 8 -
       ”formålet med § 2, stk. 2, er at sikre, at politisk bestemte reguleringer og beslutninger
       truffet med hjemmel i lovgivning, herunder reglerne om kommunernes ulovbestemte
       opgaver (kommunalfuldmagten), ikke kan underkendes af konkurrencemyndigheden,
       idet disse reguleringer og beslutninger kan være betinget af andre samfundshensyn end
       hensynet til konkurrencen. det er en given forudsætning, at konkurrencemyndigheden
       ikke kan gå ind i en legalitetsprøvelse af sådanne reguleringer og beslutninger.
       det fremgår af stk. 2, 2. pkt., at afgørelse af, hvorvidt en konkurrencebegrænsning er en
       direkte eller nødvendig følge af offentlig regulering m.v., træffes af den myndighed
       m.v., der har fastsat reguleringen, eller såfremt reguleringen er fastsat ved lov eller eu-
       forordning, af vedkommende minister. det følger dog af dansk rets almindelige regler,
       at den endelige afgørelse af spørgsmålet om, hvorvidt en erhvervsvirksomheds konkur-
       rencebegrænsning har hjemmel og dermed er omfattet af § 2, stk. 2, 1. pkt., henhører
       under domstolene.”
i forbindelse med folketingets behandling af lovforslaget (l 172) besvarede erhvervsministe-
ren følgende spørgsmål 46 fra folketingets erhvervsudvalg:
       ”spørgsmål 46:
       ”kan ministeren bekræfte, at sygesikringsområdet vil være omfattet af lovforslagets § 2,
       stk. 2, således at lovforslagets forbuds- og indgrebsbestemmelser i kapitel 2 og 3 ikke
       vil gælde for en erhvervsvirksomhed udøvet af læger, tandlæger, fysioterapeuter m.fl. i
       henhold til en overenskomst indgået mellem organisationen og sygesikringens for-
       handlingsudvalg i medfør af sygesikringsloven.”
       svar:
       den overenskomstmæssige regulering af sundhedserhvervenes virksomhed på sygesik-
       ringsområdet er en direkte følge af sygesikringslovens bestemmelser.
       på dette område er kompetencen til at fastsætte nærmere regler for de ydelser, der er
       omfattet af loven, specifikt overdraget til sygesikringens forhandlingsudvalg og de re-
       spektive organisationer. de indgåede overenskomster skal ifølge loven godkendes af
       sundhedsministeren, der således træffer den formaliserede politiske beslutning om deres
       gyldighed.
       jeg kan derfor bekræfte, at en erhvervsvirksomheds konkurrencebegrænsning, der ud-
       øves i henhold til godkendt sygesikringsoverenskomst, vil være omfattet af undtagel-
       sesbestemmelsen i lovforslagets § 2, stk. 2.”
højesterets begrundelse og resultat
offentligt tilskud til behandling hos privatpraktiserende læger m.fl. er reguleret i sundhedslo-
ven, hvoraf det bl.a. fremgår, at regionerne yder tilskud til behandling hos kiropraktorer, jf. §
66. de nærmere regler om tilskud var for den periode, sagen angår, med hjemmel i § 72 fast-
sat i bekendtgørelse nr. 1150 af 22. november 2006 om tilskud til kiropraktisk behandling i
                                                - 9 -
praksissektoren (tilskudsbekendtgørelsen). det fremgår af bekendtgørelsens § 1, at tilskud til
gruppe 1-sikrede personer er betinget af, at den kiropraktor, de søger, har tilsluttet sig den
gældende overenskomst. det fremgår af bekendtgørelsens § 2, at betalingstakster for de sik-
rede og de nærmere vilkår for tilskud fastsættes i overenskomsten mellem regionernes løn-
nings- og takstnævn og dansk kiropraktor forening.
det fremgår af sundhedslovens § 227, at overenskomster bl.a. om vilkårene for offentligt til-
skud afsluttes mellem regionernes lønnings- og takstnævn og de enkelte faggruppers orga-
nisationer, herunder dansk kiropraktor forening. reglerne om regionernes lønnings- og
takstnævn er fastsat i regionslovens § 37 og bekendtgørelse nr. 1369 af 12. december 2006.
statens medlemmer af nævnet har vetoret i forbindelse med indgåelsen af overenskomsterne,
jf. bekendtgørelsens § 4, stk. 6.
ordningen med regulering af offentligt tilskud gennem overenskomster med de enkelte fag-
gruppers organisationer er en videreførelse af ordningen efter den tidligere gældende sygesik-
ringslov, jf. sygesikringslovens § 26 og § 27. regionernes lønnings- og takstnævn afløste
sygesikringens forhandlingsudvalg som overenskomstpart, da sundhedsloven trådte i kraft.
ifølge sygesikringslovens § 26, stk. 2, 2. pkt., var ministerens godkendelse af overenskom-
sterne en gyldighedsbetingelse, men denne regel udgik ved indførelsen af sundhedsloven med
den begrundelse, at statens medlemmer af regionernes lønnings- og takstnævn som anført
ovenfor fik vetoret i forbindelse med indgåelse af overenskomsterne.
den overenskomst med dansk kiropraktor forening, der er gældende for denne sag, er over-
enskomsten af 31. oktober 2006, der trådte i kraft den 1. april 2007.
ifølge § 19 a i den overenskomst, der var gældende på kiropraktorområdet indtil den 1. april
2004, kunne der maksimalt ydes offentligt tilskud til i alt 5 ydelsesenheder (behandlinger
mv.) inden for en 12 måneders periode, medmindre der var tale om patienter med kroniske
lidelser. denne ordning blev i 2004 afløst af den gældende ordning uden en generel maksi-
mumgrænse, men med mulighed for at pålægge enkelte kiropraktorer en højestegrænse, base-
ret på en kontrolbestemmelse, hvorefter man skal sammenholde statistiske oplysninger om
den gennemsnitlige udgift pr. patient for den enkelte kiropraktor med det tilsvarende gennem-
snitstal for alle kiropraktorer på landsplan, jf. § 31 i overenskomsten fra 2006.
                                               - 10 -
det følger af 2006-overenskomstens §§ 20-24, at der ydes offentligt tilskud til behandlinger
efter regning og uden krav om dokumentation for behandlingsbehovet. i medfør af kontrolbe-
stemmelsen i § 31 foretager regionerne en årlig opgørelse over udgifter til tilskudsordninger,
herunder pr. patient og fordelt på de enkelte kiropraktorer. såfremt udgifterne til den enkelte
kiropraktors patienter fordelt på tilskudsordninger overstiger den gennemsnitlige udgift pr.
patient i landet som helhed med 25 % eller mere, skal der ifølge § 31, stk. 5, foretages en un-
dersøgelse af årsagen til det høje udgiftsniveau. det regionale samarbejdsudvalg skal i den
forbindelse foretage en høring af den pågældende kiropraktor med henblik på, at der ved un-
dersøgelsen tages hensyn til alle forhold, som kan have indflydelse på det høje udgiftsniveau,
jf. herved § 31, stk. 6. hvis samarbejdsudvalget og landssamarbejdsudvalget herefter finder
grundlag for det, kan der pålægges den pågældende kiropraktor en højestegrænse for hans
ydelsesniveau pr. patient, jf. § 31, stk. 7 og 8.
højesteret finder, at den beskrevne tilskudsordning er udformet på en sådan måde, at der ved
administrationen tages hensyn både til de forudsatte økonomiske rammer og til særlige be-
handlingsmæssige behov for de enkelte kiropraktorers patienter. afgørelsen om at fastsætte
en højestegrænse beror på samarbejdsudvalgets og landssamarbejdsudvalgets skøn i lyset
heraf, og ved udøvelsen af skønnet er der derfor bl.a. mulighed for at tage hensyn til oplys-
ninger om en særligt afvigende sammensætning af patientgrundlaget i kiropraktorens virk-
somhed, hvis dette har betydning for virksomhedens gennemsnitlige udgiftsniveau pr. patient.
for a og bs virksomheder viste kontrolstatistikkerne vedrørende udgifter pr. patient for
speciale 53 i nogle år forud for 2007 betydelige overskridelser af landsgennemsnittet i
størrelsesordenen 125-175 %. dette gav anledning til undersøgelse af årsagen. i deres
høringssvar angav de begge som forklaring navnlig, at de havde særligt mange patienter med
kroniske lidelser, herunder slidgigt, men samarbejdsudvalget svarede, at dette forhold ikke i
sig selv kunne forklare overskridelserne. i svarene af 21. januar 2008 til begge vedrørende
statistikken for 2006 bemærkede samarbejdsudvalget, at der ville blive spørgsmål om pålæg
af en højestegrænse, hvis der også for 2007 var uacceptable overskridelser. for 2007 viste
kontrolstatistikkerne for a og b overskridelser på henholdsvis 137,1 % og 197,7 %, og begge
angav i deres høringssvar en lignende forklaring om årsagen hertil som i de tidligere år.
herefter fandt samarbejdsudvalget og senere landssamarbejdsudvalget ikke behov for
                                               - 11 -
yderligere undersøgelser og pålagde på det foreliggende grundlag højestegrænser for begge
appellanterne. på baggrund af begrundelserne i samarbejdsudvalgets og
landssamarbejdsudvalgets afgørelser – som uddybet ved vidnet peter kryger-baggesens
forklaring for landsretten – lægger højesteret til grund, at landssamarbejdsudvalget ved
fastsættelsen af højestegrænser har vurderet, at de markante overskridelser i udgiftsniveauet i
forhold til landsgennemsnittet ikke kunne forklares ved en særlig sammensætning af
patientgrupperne i appellanternes virksomheder.
på den anførte baggrund finder højesteret, at afgørelserne om fastsættelse af højestegrænser
for appellanternes virksomheder har hjemmel i loven og overenskomsten. højesteret finder
endvidere, at der i lyset af de forklaringer, der blev givet i høringssvarene på de betydelige
overskridelser i de pågældende år, ikke er grundlag for at fastslå, at der burde være foretaget
yderligere undersøgelser inden fastsættelsen af højestegrænser. der er heller ikke grundlag for
at tilsidesætte landssamarbejdsudvalgets konkrete skøn i de to sager.
højesteret finder endvidere, at der ikke i det af appellanterne anførte, er grundlag for at til-
sidesætte afgørelserne som ugyldige på grund af inhabilitet.
det følger af konkurrencelovens § 2, stk. 2, at lovens forbud mod visse konkurrencebegræn-
sende aftaler ikke gælder, hvis en konkurrencebegrænsning er en direkte eller nødvendig
følge af offentlig regulering. efter det foran anførte om hjemlen i sundhedsloven og tilskuds-
bekendtgørelsen til at fastsætte betalingstakster og vilkår for tilskud i en overenskomst samt
forarbejderne til sundhedsloven og konkurrenceloven finder højesteret, at bestemmelserne
om takster og vilkår i landsoverenskomsten om kiropraktik, herunder § 31 om højestegrænser
for ydelserne, må anses for en direkte eller nødvendig følge af den offentlige regulering på
praksisområdet, og at konkurrencelovens § 6 derfor ikke finder anvendelse, jf. § 2, stk. 2.
højesteret finder endvidere, at bemyndigelsen til regionernes lønnings- og takstnævn til at
forhandle og indgå overenskomster med bl.a. organisationer af sundhedspersoner, nævnets
anvendelse af bemyndigelsen og udvalgenes fastsættelse af højestegrænser efter formålet med
denne ordning er udtryk for myndighedsudøvelse af almen samfundsmæssig karakter. heref-
ter finder højesteret, at heller ikke eu’s konkurrenceregler finder anvendelse, jf. herved virk-
somhedsbegrebet i teuf artikel 101.
                                             - 12 -
allerede af de anførte grunde finder højesteret, at kontrolbestemmelsen i overenskomstens §
31 og de over for appellanterne pålagte højestegrænser ikke indebærer en overtrædelse af
hverken konkurrenceloven eller eu-retlige konkurrenceregler.
højesteret stadfæster herefter landsrettens dom.
                                    thi kendes for ret:
landsrettens dom stadfæstes.
i sagsomkostninger for højesteret skal kiropraktisk klinik ved kiropraktor a og kiropraktisk
klinik x ved kiropraktor b solidarisk betale i alt 150.000 kr. til landssamarbejdsudvalget
vedrørende kiropraktik og region hovedstaden.
sagsomkostningsbeløbene skal betales inden 14 dage efter denne højesteretsdoms afsigelse og
forrentes efter rentelovens § 8 a.


text:
v0082015 - kj
                                    udskrift
                                         af
                    sø- & handelsrettens dombog
                                  ____________
den 9. december 2003 blev af retten i sagen
v-82-01
body balance v/
bettina laxholm delfs
(advokat anders drachmann)
  mod
hws aps
(advokat klaus ellis henriques)
afsagt sålydende
                                      d o m:
under denne sag har
sagsøgeren, bettina delfs, principalt påstået:
    1.   sagsøgte, hws aps, tilpligtet at anerkende sagsøgerens eneret til varemær-
         ket body balance;
                                           - 2 -
    2.   sagsøgte tilpligtet at ophøre med erhvervsmæssigt at anvende betegnelsen
         body balance i forbindelse med sagsøgerens virksomhed;
    3.   sagsøgte tilpligtet at betale sagsøgeren 100.000 kr. med procesrente fra den
         12. juli 2001.
subsidiært har sagsøgeren påstået:
    1.   sagsøgte tilpligtet at anerkende, at sagsøgte har overtrådt markedsføringslo-
         vens § 1 i forbindelse med sagsøgtes markedsføring af produktet body ba-
         lance;
    2.   sagsøgte tilpligtet at ophøre med at overtræde markedsføringslovens § 1 ved
         sagsøgtes anvendelse af betegnelsen body balance i forbindelse med sagsø-
         gerens virksomhed;
    3.   sagsøgte tilpligtet at betale 100.000 kr. med procesrente fra den 12. juli
         2001.
sagsøgte, hws aps, har påstået frifindelse.
sagsfremstilling
sagsøgeren, bettina delfs, driver et gymnastik- og afspændingsinstitut i karlslunde,
hvor hun underviser i et træningssystem, som hun har udviklet under navnet body
balance. den 17. april 1992 fik hun hos patentdirektoratet registreret ordmærket bo-
dy balance i klasse 41: undervisning. den 14. oktober 1999 registrerede patent- og
varemærkestyrelsen hendes rettigheder til ordmærket body balance i klasse 28:
gymnastik- og sportsartikler (ikke indeholdt i andre klasser), klasse 41: undervis-
ningsvirksomhed og sportsarrangementer og klasse 42: massage, rådgivning om er-
gonomi og bedre fysisk velvære, professionel rådgivning (ikke forretningsmæssig),
sundhedspleje.
sagsøgte, hws, er et anpartsselskab, hvis anparter er ejet af ole graubæk og susan
søgaard. selskabets virksomhed består navnlig i drift af fitnesscentre. ved skrivelse
af 28. juni 1999 skrev bettina delfs således til hws:
                                               - 3 -
       ”ang.: varemærket body balance®”
       iflg. telefonsamtale dags dato med en af jeres medarbejdere, er jeg blevet bekræftet i,
       at hard work studio har til hensigt at udbyde lektioner i body balance®.
       jeg må imidlertid gøre dem opmærksom på ”body balance” er et varemærke og et
       forretningskendetegn, der tilhører mig. mærket er beskyttet i henhold til såvel registre-
       ring af 1992 som mangeårig intensiv brug.
       jeg har i efteråret 1998 været udsat for, at en kursusvirksomhed uden relation til min
       virksomhed har udbudt kurser i ”body balance”.
       da jeg blev opmærksom på forholdet, blev sagen straks overgivet til min advokat til
       videre foranstaltning.
       til orientering kan jeg oplyse, at sagen er blevet forligt, bl.a. på vilkår, at der blev
       betalt en betydelig godtgørelse til mig.
       på baggrund af ovenstående går jeg ud fra, at der fra deres side hverken er eller vil
       blive gjort brug af betegnelsen ”body balance” eller dermed forvekslelige betegnel-
       ser.
       skulle der imidlertid mod forventning være gjort brug af sådanne betegnelser fra de-
       res side, går jeg ud fra, at de snarest belejligt kontakter mig med henblik på en drøf-
       telse.”
ved skrivelse af 29. juni 1999 besvarede susan søgaard på brevpapir fra ”network”
skrivelsen på denne måde:
     ”vedrørende body balance
     jeg har modtaget dit brev sendt til hard work studio. hard work studio er licenstager
     af et uddannelsesprogram ved navn les mills body training system, herunder ligger
     bl.a. et program kaldet bodybalance.
     network er den danske agent for les mills body training system.
     efter at have modtaget dit brev har jeg kontaktet den tyske agent som har de europæiske
     rettigheder på navnet bodybalance, disse rettigheder skulle således også gælde i dan-
     mark.
     ifølge den tyske agents advokat skulle der ikke være problemer for os (network) i at
     bruge navnet, men han vil selvfølgelig undersøge sagen nærmere, til dette formål beder
     han om et registrerings nummer.
     jeg vil derfor bede dig så hurtig som muligt at fremsende en kopi af din registreringsat-
     test.”
bettina delfs sendte det pågældende materiale til network. der kom imidlertid ikke
svar fra network eller hws, og ved skrivelse af 26. august 1999 skrev bettina delfs
                                        - 4 -
advokat til hws med en redegørelse for bettina delfs rettigheder samt en anmod-
ning om, at hws skulle tiltræde en række punkter. hws besvarede aldrig henven-
delsen.
les mills world of fitness limited har den 7. marts 2001 fået registreret rettighe-
derne til nedenstående figurmærke hos ohim:
susan søgaard og ole graubæk har personligt den 12. oktober 2000 fået registret
rettighederne til nedenstående figurmærke hos patent- og varemærkestyrelsen:
i forbindelse med registreringen gjorde styrelsen ved skrivelse af 29. september 2000
ansøgerne opmærksom på, at det var muligt, at mærket kunne krænke andres vare-
mærkeret og henledte opmærksomheden specifikt på blandt andre bettina delfs regi-
streringer af body balance mærket.
                                           - 5 -
i begyndelsen af 2001 omdelte hws en reklameavis i nærområdet for et fitnesscen-
ter, som selskabet skulle åbne den 17. februar 2001 i tåstrup. i avisen er flere steder
angivet, at der oprettes hold i blandt andet bodybalance, og to steder er figur-
mærket, i den form som les mills har fået det registreret hos ohim, gengivet. betti-
na delfs blev opmærksom herpå, og ved skrivelse af 14. februar 2001 påtalte hendes
advokat dette over for hws og krævede erstatning samt bekræftelse på en række
punkter. ved skrivelse af 5. marts 2001 rykkede advokaten for svar. reklameavisen
havde hws fået trykt hos work out aps, der den 20. marts 2001 skrev således
til hws:
        ”vedr.: reklamation diverse tryksager
        for god ordens skyld bekræfter jeg hermed, at vi, som kompensation for de fejl der
        har været i de seneste produktioner – bodybalance logo i stedet for yogafit-
        ness logo i taastrup avisen, forkert varepris, forkert foto på lille avis annonce med
        mere – yder en rabat på indrykning i næste nummer af workout og fitness magazi-
        ne.
        jeg skal dog stadig gøre opmærksom på, at i også kunne have set disse fejl i korrek-
        turen.”
ved skrivelse af 2. april 2001 sendte bettina delfs advokat i henhold til telefonisk
aftale med ole graubæk udskrift af hendes registreringer samt anmodede om kopi af
hws´s registreringsattest vedrørende body balance mærket. ved skrivelse af 5.
april 2001 besvarede ole graubæk på vegne hws skrivelsen sålededes:
        ”varemærket bodybalance
        som svar på deres brev af 2. april kan jeg svare, at vi har anvendt betegnel-
        sen bodybalance på forskellige aktiviteter gennem de sidste 13 år, at det an-
        vendes i forskellige sammenhænge rundt omkring i fitnessbranchen i dan-
        mark, samt at vi har registreret og anvendt i en årrække en specifik figur hvor
        bodybalance indgår.
        vi har som udgangspunkt ikke noget problem med, at deres klient anvender
        ordet bodybalance i figur i sin forretning, da formentlig ingen relevante per-
        soner forveksler de to.
        jeg håber, at dette er svar nok.”
ved skrivelse af 25. maj 2001 skrev bettina delfs til network ved ole graubæk, at
hun agtede at udtage stævning, men inden hun gav sin advokat grønt lys hertil, ville
hun søge at sælge body balance mærket for ikke længere at skulle bruge tid på rets-
sager, og at det var nærliggende at give network tilbudet, inden hun sendte det ud i
                                           - 6 -
branchen. hun bad om svar senest den 1. juni 2001. hun modtog ikke svar og indgav
stævning den 12. juli 2001.
under sagen er endvidere blandt andet fremlagt aftale mellem les mills og organisa-
tionen fisaf denmark samt korrespondance mellem disse parter, avisartikler til
belysning af bettina delfs anvendelse af body balance-mærket samt en beskrivelse
af uddannelsen i body balance systemet.
forklaringer
bettina delfs har forklaret, at hun oprindelig er uddannet gymnastiklærer og senere
uddannede sig til afspændingspædagog. i 1984 udviklede hun et træningssystem,
som hun kaldte body balance, hvilket var en betegnelse, hun selv fandt på. hun har
siden drevet personligt ejet virksomhed under navnet body balance gymnastik- og
afspændingsinstitut. instituttet lå oprindeligt i greve, men de seneste syv sæsoner
har hun drevet det i karlslunde. for tiden er der omkring 300 elever om ugen. der er
to undervisere ud over hende selv samt to kontorfolk. ud over undervisningen på
instituttet har hun i 1996 undervist i systemet på fjernsyn over en udsendelsesrække
på ti programmer. programmet blev genudsendt i 1998. hun har desuden deltaget i et
indslag på tv 2, som hed ”topform”. om sommeren underviser hun blandt andet på
la santa sport. ideen til body balance konceptet fik hun i forbindelse med, at hun
selv havde dårlig ryg, hvor hun udviklede et program, som afhjalp smerterne fuld-
kommen. senere har hun taget kost og psyke med i programmet, da det oprindelige
program ikke hjalp alle.
hun husker ikke, hvordan hun blev opmærksom på, at hws markedsførte body ba-
lance systemet. hun ringede den 28. juni 1999 til et hws fitnesscenter og spurgte,
om det var muligt at få timer i body balance systemet, hvilket blev bekræftet. efter
at hun ved skrivelse af 28. juni 1999 påtalte hws´s markedsføring af body balance
systemet, fik hun ved skrivelse af 29. juni svar fra hws ved susan søgaard, der bad
om dokumentation for hendes rettigheder. hun fremsendte registreringsbevis og re-
gisterudskrift ved skrivelse af 16. juli 1999, men hun fik herefter ikke noget svar fra
hws. hun fik derfor sin advokat til at skrive til hws, hvorefter hws tilsyneladen-
de ophørte med at markedsføre body balance systemet. efterfølgende ringede både
hun og en kollega igen til hws fitnesscenteret, hvor hun kunne konstatere, at der
                                           - 7 -
ikke længere blev udbudt timer i body balance systemet. hun gjorde derfor ikke
mere ved sagen. hun fik ikke nogen henvendelse fra hws i forbindelse med hws´s
ansøgning om registrering af body balance som figurmærke i 2000. hvis hun havde
fået en henvendelse, ville hun have protesteret mod registrering. hun hørte om
hws´s nye center i tåstrup gennem en af sine elever. centeret skulle åbne den 17.
februar 2000. hendes elev, der var fra tåstrup, spurgte, om hun havde noget med
hws at gøre, da hws i sin brochure vedrørende åbningen reklamerede for body
balance systemet. hun fik reklameavisen for hws´s åbning af et studie i tåstrup fra
en af sine elever. i avisen så hun logoet, der visse steder optrådte i forbindelse med
”body balance”. hun vidste godt, at les mills havde rettighederne til mærket i ud-
landet, og hun tænkte, at tilføjelsen af logoet nok var les mills forsøg på at komme
ind i danmark med mærket og på den måde omgå hendes rettigheder. hun lagde ikke
mærke til, at der stod ”tm” over logoet. hun har tidligere holdt aof kurser i tå-
strup i body balance systemet. på grund af den nye krænkelse gik hun straks til sin
advokat. hws ville ikke gå ind i en dialog med ham. ved skrivelse af 25. maj 2001
foreslog hun hws at købe varemærket af hende, da hun var træt af at hele tiden skul-
le forsvare det. hun fik aldrig svar herpå. hun har også forsøgt at sælge mærket til
fitnesscenteret i parken, hvor de talte om at undervise deres lærere i systemet. det
kom der dog ikke noget ud af. hun ønsker ikke at sælge nu, hvor hun påtænker at
åbne flere institutter. hun har uddannet undervisere i body balance systemet, og hun
vil tillade dem at bruge mærket på franchisebasis. en af hendes elever, gitte
vichstrøm jensen, vil åbne et studie under navnet body balance i kolding. sagsøge-
ren vil få en procentdel af omsætningen. hun er også blevet spurgt, om hun vil lede
et komfortcenter ved den sorte diamant, som skal markedsføres under body balan-
ce navnet. hun har ikke taget mod tilbuddet, da hun for tiden driver centret i karls-
lunde. hun har tidligere ført en sag mod aof i greve, hvor hun fik erstatning. en
anden gang var der én, som valgte at ophøre med brugen, da vedkommende fik do-
kumentation for hendes rettigheder. hun har ikke drøftet med sin advokat at få ned-
lagt et fogedforbud mod hws´s anvendelse af mærket. det er hendes advokat, der
har anført denne mulighed i sin skrivelse af 26. august 1999 til hws, og hun er ikke
klar over, hvorfor man ikke har valgt denne fremgangsmåde.
ole graubæk har forklaret, at hws ejes af ham og susan søgaard. hws har eksi-
steret siden 1987. selskabets virksomhed består i drift af motionscentre. de sidste 10
                                          - 8 -
år er virksomheden vokset med 100 % om året. i dag ejer hws 10 centre, hvoraf de
9 ligger i hovedstadsområdet.
i 1989/90 anvendte hws navnet body balance for et hold. han ved ikke præcist,
hvor lang tid anvendelsen varede, men han antager, at det var omkring tre måneder.
han har ikke erindring om, at navnet skulle være brugt igen, førend hws indgik i
samarbejde med les mills. les mills er en fitnesskæde i new zealand. han kom i
kontakt med les mills i den internationale organisation fisaf, hvor han er den dan-
ske repræsentant. organisationen arrangerer primært aerobickonkurrencer. organisa-
tionen er privatejet af hws samt af en tysk og en australsk medejer. han har trukket
sig ud af aktiv deltagelse i fisaf de seneste fire år. hws betaler stadig for medlem-
skab for at kunne få internationale certifikater til instruktørerne, og han er fortsat
anført som præsident i danmark. den første aftale i 1997 med les mills vedrørte kun
et program med navnet body pump. programpakken blev udvidet halvandet til to år
efter. det første body balance program, som hws købte, kom i 1999. hws er i dag
les mills danske agent, og der kommer nye programmer til de danske centre hver
tredje måned. da andre centre ikke vil købe af hws, udbydes programmerne gen-
nem firmaet network. hws har udbudt body balance programmet under navnet
yoga fitness. hws fravalgte navnet body balance, da ”body” er et utrolig brugt ord
i dansk fitness. at bettina delfs telefonisk den 28. juni 1999 kunne få oplyst hos et
af sagsøgtes centre, at man udbød hold i body balance, skyldes formentlig, at man
internt kaldte yoga fitness holdenes program for body balance. det er ikke unatur-
ligt, at folk spørger, om sagsøgte udbyder body balance hold, idet dette trænings-
program er beskrevet på les mills hjemmeside, hvor hws er nævnt som agent for
les mills. les mills ville gerne brande body balance mærket i hele verden. den
amerikanske agent kunne imidlertid heller ikke lovligt anvende mærket, hvorfor
agenterne også har fået mulighed for at kalde programmet bodyflow. hws valgte
imidlertid at kalde programmet yoga fitness, idet yoga var oppe i tiden, og man
kunne på den måde ride med på bølgen. programmet tager blandt andet udgangs-
punkt i yoga, og hws har aldrig udbudt det under navnet body balance. hws har i
2000 fået leveret t-shirts med ”yoga fitness” påtrykt samt klistermærker med tilsva-
rende tekst, da det var det navn, man markedsførte body balance systemet under.
hws reagerede ikke på skrivelsen af 26. august 1999 fra bettina delfs advokat, idet
skrivelsen var meningsløs, da hws ikke kaldte nogen hold for body balance. hws
valgte derfor at afvente, om der kom yderligere skridt.
                                           - 9 -
hws registrerede figurmærket indeholdende ordet body balance, da les mills insi-
sterede herpå som følge af en konflikt i tyskland. hws er kontraktligt forpligtet
over for les mills til at beskytte varemærket. de senere produkter er les mills selv
begyndt at registrere for, således at hws ikke skal gøre dette. i forbindelse med re-
gistreringen rettede hws ikke henvendelse til nogen for at høre, om de følte deres
rettigheder krænket af registreringen. hws lod blot mærket registrere, da man alli-
gevel ikke ville bruge det. mærket er ikke ændret i forhold til det, som man har mod-
taget fra les mills. han ved ikke, hvorfor teksten ”les mills body training sy-
stem”, der er en del af figurmærket, som les mills har registreret hos ohim, ikke er
medtaget i den danske registrering af mærket. muligvis er han kommet til at klippe
det fra, inden han sendte mærket ind til registrering. mærket ser pænere ud uden
denne tilføjelse, og det er nok derfor, at det er fraklippet.
den 17. februar 2001 åbnede hws et nyt center i tåstrup. i den forbindelse omdelte
hws en reklameavis for centeret i nærområdet. ordet bodybalance og les mills
figurmærket med body balance teksten optrådte flere steder i avisen, hvilket skyld-
tes, at avisen i stort omfang bygger på en cd-rom fra les mills, hvor teksten blev
oversat til dansk. på grund af ekstrem travlhed i forbindelse med klargøringen af det
nye center blev man ikke opmærksom på den fejlagtige anvendelse af body balance
ordet og mærket. overalt i det øvrige reklamemateriale for de ti centre har hws an-
vendt den rigtige betegnelse yoga fitness. i øvrigt er der flere fejl i avisen. for ek-
sempel er årstallet forkert flere steder, flere priser er forkerte etc., hvilket også skyld-
tes travlhed: der var ikke tid til at læse korrektur. alt var et ubeskriveligt kaos de
sidste 14 dage inden åbningen. hws har fået udfærdiget et logo, hvor figuren fra
body balance mærket indgår, men teksten er yoga fitness. dette figurmærke skulle
trykkeren have erstattet body balance mærket med i avisen. trykkeren havde tidli-
gere lavet en tilsvarende reklameavis, da hws åbnede et center i roskilde. han hu-
sker ikke, hvordan logoet så ud i den reklameavis.
hverken hws eller virksomhedens licenstagere bruger body balance mærket. net-
work har ikke solgt licenser til anvendelse af body balance navnet. i licensaftalerne
betegnes programmet som yoga fitness. hws har haft en hjemmeside de sidste 4-5
år. body balance er ikke nævnt på hjemmesiden. der er et link til les mills hjemme-
side, hvor body balance optræder. hans oplysning i skrivelse af 5. april 2001 til bet-
                                          - 10 -
tina delfs advokat om, at hws havde anvendt navnet body balance gennem de sid-
ste 13 år, er ikke korrekt. hws anvendte det kun i den korte periode i 1989/90.
gitte vichstrøm jensen har forklaret, at hun første gang stiftede bekendtskab med
body balance programmet i en fjernsynsudsendelse. hun kontaktede senere bettina
delfs med henblik på at blive uddannet som instruktør i systemet. i 2000 fik hun et
barselsvikariat hos bettina delfs og blev samtidig uddannet i systemet. hun har ikke
personligt kendskab til hws, da hun er fra kolding. hun ringede efter bettina delfs
anmodning på et tidspunkt i 2001 til hws for at høre, om hun kunne deltage i et
body balance hold. hos hws centeret sagde man, at man ville vende tilbage, hvil-
ket skete med besked om, at hws ikke havde et sådant hold. hun vil i 2004 åbne
eget institut i kolding som franchisetager i body balance systemet. hun vil kun be-
tale franchiseafgift, hvis denne sag viser, at mærket er beskyttet.
steen broford har forklaret, at workout aps ejer et trykkeri, der udgiver et ma-
gasin, som hedder workout og fitness. herudover trykker virksomheden ad hoc op-
gaver. trykkeriet har haft samarbejde med hws siden 1998.
trykkeriprocessen består i, at der udfærdiges et layout og en opsætning, inden pro-
dukterne trykkes. materiale, der skal trykkes for hws, får trykkeriet på en cd-rom,
der er fra les mills. det er trykkeriet, der får teksterne oversat. derudover indgår der
materiale fra hws selv. i reklameavisen for tåstrupcenteret skulle trykkeriet have
erstattet body balance logoet med det danske yoga fitness logo og tilsvarende skul-
le de steder i teksten, hvor der stod body balance, have værer erstattet med yoga
fitness. det er trykkeriets opgave at sørge for, at disse ændringer sker. denne opgave
er specifikt udtrykt fra hws side til trykkeriet. han ved ikke, hvordan fejlen opstod i
forbindelse med reklameavisen. det kan imidlertid ikke undgås, at der hver måned
sker nogle fejl på trykkeriet. han mener, at trykkeriet selv har været med til at udvik-
le yoga fitness logoet. tekststykket i højre hjørne på forsiden af reklameavisen,
hvor der blandt andet står ”body balance”, er et af de tekststykker, som kommer fra
hws selv. tilsvarende med fitness xpress artiklen, og teksten om ”den helt store
sundhedspakke”. han husker ikke, hvordan logoerne så ud i de tidligere brochurer,
som trykkeriet har trykt for hws. i det omfang, det er muligt, bruger man tidligere
opsætninger, og værdikuponen i reklameavisen med angivelse af datoer i år 2000 kan
                                           - 11 -
være en reminiscens fra en tidligere tryksag. han husker ikke, hvornår hws rekla-
merede over fejltrykket og heller ikke, om det skete ved brev eller ved mail.
procedure
sagsøgeren har anført, at bettina delfs har brugt varemærket body balance siden
1984 og har fået registreret sine rettigheder hertil. rettighederne er således beskyttet
i henhold til varemærkeloven såvel som følge af ibrugtagning som registrering.
mærket har det fornødne særpræg, hvilket kan lægges til grund, da varemærkestyrel-
sen har taget stilling hertil ved sin registrering. endvidere er body balance ikke be-
skrivende for virksomhedens produkt.
først under domsforhandlingen har hws anført, at man kun har brugt body balance
i forbindelse med reklameavisen for tåstrup centeret, hvilket er i strid med, at ole
graubæk selv ved skrivelse af 5. april 2001 til bettina delfs advokat har anført, at
hws har brugt navnet de sidste 13 år som tillige anført i svarskriftet og senest i på-
standsdokumentet. hvis den nye holdning var kommet frem på et tidligere tidspunkt,
ville sagsøgeren have haft mulighed for at komme med provokationer til afklaring af
omfanget af hws´s brug af mærket. endvidere kunne sagen muligvis have været
stoppet på et tidligere tidspunkt, hvis det ringe omfang havde været kendt. under
disse omstædigheder bør indholdet af skrivelsen lægges til grund ved sagens afgørel-
se. det er således som følge heraf godtgjort, at hws har krænket bettina delfs ret-
tigheder i det i skrivelsen af 5. april 2001 beskrevne omfang. endvidere er body ba-
lance logoet anvendt to gange i reklameavisen for tåstrupcenteret, og tre steder er
ordet body balance anvendt. der er tale om anvendelse af ord, der er identiske med
bettina delfs varemærke, og hws har ikke gjort gældende, at der er tale om et side-
ordnet varemærke jf. varemærkelovens §§ 7-9. det er ubestridt, at der er tale om va-
reartlighed. i logoet er body balance ordet det væsentligste element, hvorfor der er
forvekslelighed vedrørende dette. der foreligger derfor også i dette tilfælde en kræn-
kelse af bettina delfs rettigheder. krænkelsen kan tilregnes hws, idet det efter
steen brofords forklaring kan lægges til grund, at teksten med ordet body balance er
udarbejdet af hws selv. hws fik reklameavisen til korrekturlæsning, inden den blev
trykt. fejlen burde være opdaget på dette tidspunkt. ved at lade avisen trykke og
uddele med denne fejl har hws bevidst snyltet på bettina delfs mærker. det er ikke
troligt, at der skulle være tale om et fejltryk. endelig lod hws body balance figur-
                                          - 12 -
mærket registrere. hws var i ond tro som følge af den tidligere korrespondance i
1999, og i en skrivelse fra varemærkestyrelsen er hws endda blevet gjort bekendt
med to af bettina delfs varemærker. det er ikke godtgjort, at hws har nogen rettig-
heder til body balance mærket. der er derfor ikke grundlag for at sige, at hws i
nogen af tilfældene har handlet i tillid til disse rettigheder.
hws har endvidere handlet i strid med markedsføringslovens § 1 ved den beskrevne
handlemåde.
det kan lægges til grund, at der foreligger en markedsforstyrrelse allerede som følge
af, at bettina delfs blev kontaktet af en af sine elever, der troede, at hun var involve-
ret i tåstrupcenteret.
sagsøgte har anført, at body balance varemærket ikke har det fornødne særpræg til
at nyde beskyttelse efter varemærkeloven. ordene er en sædvanlig betegnelse inden
for fitnessbranchen, og sammensætningen har en kendt betydning, hvorfor der er tale
om et beskrivende varemærke. varemærket ville derfor ikke kunne registreres,
medmindre det var beskyttet som følge af indarbejdelse, og det ikke er godtgjort, at
det skulle være tilfældet.
det må lægges til grund, at der ikke forelå en krænkelse af bettina delfs eventuelle
rettigheder i 1999, hvilket hun har medgivet ved ikke dengang at gå videre med sa-
gen. endvidere har ole graubæk benægtet, at hws anvendte navnet udadtil den-
gang, og bettina delfs forklaring er ikke i sig selv dokumentation herfor. efter bevis-
førelsen kan det lægges til grund, at anvendelsen af body balance ordet og mærket i
reklameavisen for tåstrupcenteret beroede på en fejl, hvorfor anvendelsen ikke ud-
gør en krænkelse. at der var tale om en fejl understreges af, at hws har markedsført
yoga fitness mærket blandt andet på t-shirts, og endvidere følger det af steen bro-
fords forklaring. ordene indgår heller ikke i en sådan sammenhæng, at de indebærer
en krænkelse af bettina delfs eventuelle rettigheder. logoet for les mills training
system har således intet med hws´s virksomhed at gøre. ole graubæk og susan
søgaards registrering af body balance figurmærket udgør heller ikke en krænkelse.
det er sket som følge af en kontraktlig forpligtelse over for les mills. at bettina
delfs har forsøgt at sælge varemærket understøtter, at der ikke er sket en krænkelse.
det var ikke korrekt som anført af ole graubæk i dennes skrivelse af 5. april 2001, at
                                          - 13 -
hws havde anvendt mærket i 13 år. hws har derfor rettet ind efter det faktiske som
forklaret af ole graubæk under domsforhandlingen og frafaldet anbringender i over-
ensstemmelse hermed. skrivelsen er således ikke i sig selv dokumentation for an-
vendelsen af mærket.
af de anførte årsager har hws ikke handlet i strid med markedsføringsloven.
en eventuel erstatning skal udmåles konservativt, idet der ikke er ført bevis for mar-
kedsforstyrrelse eller, at bettina delfs skulle have lidt et tab. ved udmålingen kan
det ikke lægges til grund, at hws skulle have brugt mærket i 13 år, idet der må læg-
ges vægt på ole graubæks forklaring herom.
retten skal udtale
retten finder, at body balance har det fornødne særpræg jf. varemærkelovens § 13,
hvorfor bettina delfs ved sin registrering af mærket har stiftet ret hertil. retten fin-
der det endvidere godtgjort, at bettina delfs har stiftet ret til mærket ved sin anven-
delse heraf.
retten finder det ikke godtgjort, at hws anvendte betegnelsen body balance udadtil
i 1999. derimod finder retten, at hws´s anvendelse af ordet body balance og fi-
gurmærket med tilsvarende tekst i reklameavisen i forbindelse med åbningen af cen-
teret i tåstrup er i strid med bettina delfs rettigheder, idet der er identitet mellem
ordene, og figurmærket indebærer en forvekslingsrisiko. bettina delfs påstand 1 og 2
tages derfor til følge.
allerede som følge af, at hws havde givet forlægget til reklameavisen til trykkeriet
samt havde avisen til korrekturlæsning, inden den blev trykt, finder retten, at hws
handlede uagtsomt i forbindelse med krænkelsen af bettina delfs´ rettigheder. som
følge heraf fastsættes skønsmæssigt et vederlag på 12.500 kr. til bettina delfs for
markedsforstyrrelse samt en erstatning på 7.500 kr. for de udgifter, som hun har haft
til advokatfirmaet kromann reumert, der varetog hendes interesser frem til den 6.
juni 2001.
                                         - 14 -
                              thi kendes for ret:
sagsøgte, hws aps, tilpligtes at anerkende, at sagsøgeren, body balance v/bettina
laxholm delfs, har eneret til varemærket body balance, ligesom sagsøgte tilpligtes
at ophøre med erhvervsmæssigt at anvende betegnelsen body balance i forbindelse
med sagsøgtes virksomhed.
sagsøgte skal inden 14 dage fra i dag til sagsøgeren betale 20.000 kr. med procesren-
te fra den 12. juli 2001 samt sagens omkostninger med 40.000 kr.
hans jørgen nielsen              jørgen als andersen                uffe thustrup
                                         (sign.)
                                      ___ ___ ___
                           udskriftens rigtighed bekræftes
                           p.j.v. sø- og handelsretten, den


text:
v0083000 - lcp
                                     udskrift
                                          af
                       sø- & handelsrettens dombog
                                    ____________
den 2. november 2004 blev af retten i sagen
v-83-03
ics/penetron international limited
(advokat louise unmack rygaard)
  mod
ankenævnet for patenter og varemærker
(advokat bjørn ryberg)
afsagt sålydende
                                       d o m:
indledning og påstande
sagens spørgsmål er, om varemærkeregistreringen af penetron i danmark er sket
med urette og skal ophæves og udslettes af varemærkeregistret som følge af tidligere
rettigheder til det identiske varemærke i usa, jf. varemærkelovens § 15, stk. 3, nr. 3.
ics/penetron international limited (i det følgende ics) har nedlagt påstand om, at
ankenævnet for patenter og varemærker (i det følgende ankenævnet) skal anerken-
de, at varemærkeregistreringen vr 1997 04263 penetron er registreret med uret-
te og skal ophæves og udslettes af varemærkeregistret.
ankenævnet har nedlagt påstand om frifindelse.
                                         - 2 -
sagens omstændigheder
varemærkeregistreringerne
ics fik den 8. september 1992 registreret penetron som varemærke i usa. det
fremgår af registreringen, at mærket er taget i brug i 1983, og at ansøgningen er ind-
givet i 1991.
thorkild wyke ansøgte den 23. juli 1997 om at få registreret penetron som va-
remærke i danmark. registreringen skete den 10. oktober 1997.
robert revera sr. og thorkild wyke
robert revera sr., medejer af ics, og thorkild wyke stiftede i 1983 international
coatings systems inc., usa, og drev frem til 1990 i usa virksomhed med præpara-
ter til overfladebehandling af beton. samarbejdet mellem robert revera sr. og thor-
kild wyke ophørte i 1990.
efter samarbejdsophøret etablerede robert revera sr. ics, som driver virksomhed
med salg af præparater til overfladebehandling af beton. selskabet er hjemmehørende
i staten new york, usa.
der blev i forbindelse med samarbejdsophøret i 1990 mellem robert revera sr. og
thorkild wyke ikke blev taget stilling til rettighederne til navnet penetron, og de
havde ved samarbejdsophøret lige ret til at anvende navnet.
thorkild wykes brug af betegnelsen penetron i usa
thorkild wyke har til brug for sagens behandling for ankenævnet for perioden fra
marts 1990 og til med 1997 fremlagt breve til og fra ham, fakturaer, forsikringspapi-
rer, bankudskrift, kontrakter mv. som eksempler på sin anvendelse af navnene pe-
netron, penetron systems, penetron systems inc. og penetron waterproofing system
og lignende i den virksomhed, som ifølge materialet har været drevet af thorkild
wyke i connecticut, usa.
                                                 - 3 -
der er mellem parterne enighed om, at der ikke har eksisteret et registreret inc. med
det anførte navn i perioden frem til thorkild wykes ansøgning om varemærkeregi-
strering i danmark.
i 1990 forsøgte thorkild wyke at få registreret varemærket penetron i usa, men
indehaveren af varemærket penetrade rejste indsigelse.
ics’ brug af annoncering
ics har for perioden 1994 til 1997 fremlagt nogle annoncer fra publikationerne con-
crete construction, american export directory, american literature review,
sweets’ group (general building & renovation og international building products)
og thomas register.
det fremgår af annoncerne, at ics har annonceret for produkter med navnet pe-
netron.
forlig mellem ics, penetron group, inc., og thorkild wyke
konflikten mellem ics og thorkild wyke opstod i 1999, da begge havde givet til-
bud på leverance til et byggeprojekt i sverige.
efter korrespondance om retten til varemærket/navnet penetron i usa indgik ics,
penetron group, inc., og thorkild wyke den 26. april 2000 et forlig. af forliget
fremgår bl.a.:
       ”[….]
       1. wyke agrees:
         (a) within 90 days of the effective date, not to use the word penetron in the united states as
       or in its company name;
         (b) within 90 days of the effective date, not to use the word penetron in the united states as
       the product name for any existing product sold by wyke; and
         (c) not to adopt any new logo, trademark, trade name or service mark incorporating the word
       penetron on or in connection with any product or service offered by wyke in the united states.
       2. notwithstanding paragraph 1 herein, wyke shall have the right to sell its existing inventory
       of 13.5 tons of products already in packaging bearing the word penetron for a period of 90
       days from the effective date of this agreement.
       3. ics warrants that it is sole owner of u.s trademark registration no. 1,712,874 [vare-
       mærkeregistreringen af penetron]
                                                  - 4 -
       4. notwithstanding paragraph 1 herein, ics recognize wyke’s continuing right to provide in
       writing or otherwise to third parties the details (1) of his involvement with a company bearing
       the name penetron during the period of approximately 1981 through 1989 and (2) concerning
       the product sold by said company under the name penetron on condition that thorkild wyke in
       the united states informs said third parties that he and his present day company and its prod-
       ucts are in no way affiliated with ics.
       […]”
tvisten
den 19. maj 2003 traf ankenævnet afgørelse om, at der efter varemærkelovens § 15,
stk. 3, nr. 3, ikke var grundlag for at imødekomme en begæring fra ics om ophævel-
se af thorkild wykes varemærkeregistrering af penetron i danmark.
denne sag er anlagt den 14. juli 2003.
forklaring
robert revera har forklaret, at han ejer ics sammen med sin far, robert revera sr.
de ejer hver 50 %. vidnet blev ansat i virksomheden i 1990 og blev medejer i 1992.
ics’ årlige omsætning er i dag ca. 4,6 mio. dollar. i perioden 1995-97 lå den årlige
omsætning på ca. 2,5 mio. dollar. ics har siden 1995 brugt årligt ca. 300.000 dollar
på markedsføring. i 1990 lå det årlige markedsføringsbudget på ca. 150.000 dollar.
annonceringen er bl.a. sket i en række specialmagasiner mv.
ics har altid benyttet varemærket penetron for sine produkter. i forbindelse med
vidnets fars og thorkild wykes forretningssamarbejdsophør i 1990 blev det ikke
aftalt, hvem der skulle have retten til at benytte varemærket penetron. vidnets
far skrev den 23. juni og 26. juni 1990 til thorkild wyke om nogle problemer med
betaling af skatter mv., og vidnets far oplyste overfor thorkild wyke, at vidnets far i
ics agtede at fortsætte med at markedsføre produkter under varemærket pe-
netron. thorkild wyke reagerede ikke på brevene. ics fortsatte med at benytte
varemærket penetron, og de fik uden problemer varemærket registreret i usa.
ics ejer domæneadresserne penetron.com og penetron.net.
selskabet markedsfører produkter under varemærket penetron i samtlige ameri-
kanske stater, herunder connecticut, hvorfra thorkild wyke angiver at have drevet
                                          - 5 -
forretning. i nogle stater sælger selskabet selv sine produkter, mens man i andre sta-
ter har aftaler med agenter om salg. selskabet har gjort en stor indsats for at synlig-
gøre sine produkter og har deltaget på messer, herunder bl.a. branchens største årlige
messe, world of concrete, i las vegas, nevada. ics har siden 1997 solgt sine pro-
dukter i ca. 60 lande over hele verden.
publikationen concrete construction er et i betonbranchen anerkendt amerikansk
magasin, som distribueres til 73.000 virksomheder hver måned. publikationen ame-
rican export directory distribueres til mere end 200 lande og er, som navnet angiver,
et eksportkatalog. sweet group udgiver bl.a. magasinet productline, som udgives i
usa. thomas register er en publikation, som er tilgængelig i usa og europa, i eu-
ropa under navnet thomas register europe. registret angiver producenter, produkter
og varemærker. ics har foretaget markedsføring med varemærket penetron i alle
de angivne publikationer.
han er ikke bekendt med, at thorkild wyke har drevet virksomhed i usa, efter at
samarbejdet mellem thorkild wyke og vidnets far ophørte, herunder at thorkild
wyke har anvendt navnet penetron. man skal være registreret for at drive virksom-
hed i usa, og vidnet har undersøgt, om thorkild wyke har været registreret, hvilket
ikke er tilfældet. en eventuel virksomhed i usa har været ulovlig på grund af mang-
lende registrering. det er helt utænkeligt, at thorkild wyke ikke har været bekendt
med ics’ anvendelse af varemærket penetron i usa. den virksomhed, som
thorkild wyke angiver at have drevet, ligger 8 miles fra ics’ hovedkontor. der er i
øvrigt tale om et meget specialiseret og afgrænset marked, og de magasiner, som ics
har anvendt i sin markedsføring, er førende inden for området og helt almindelige i
branchen.
vidnet blev først i 1999 i forbindelse med et tunnelprojekt i sverige bekendt med, at
thorkild wyke anvendte navnet penetron i sin virksomhed. ics har anlagt en sag i
sverige om thorkild wykes benyttelse af navnet penetron dér. sagen og forliget
vedrørende thorkild wykes benyttelse af varemærket penetron i usa er genåb-
net som følge af de oplysninger om thorkild wykes brug af penetron i usa, som er
fremkommet i denne sag.
                                            - 6 -
procedure
ics har gjort gældende, at det må lægges til grund, at ics er indehaver af varemær-
ket penetron i usa, hvor ics har opnået registrering den 8. september 1992, og
hvor mærket er taget i brug første gang i januar 1983. thorkild wykes eventuelle
tidligere varemærkerettigheder i usa er bortfaldet ved ics’ registrering af rettighe-
den i usa i 1992. ics havde rettigheden i usa på ansøgningstidspunktet den 23.
juli 1997, hvilket er det afgørende, og ics anvender fortsat varemærket i usa for
varer af samme og lignende art som de varer, som er omfattet af thorkild wykes
varemærkeregistrering. thorkild wyke havde ikke nogen varemærkerettigheder i
usa på det tidspunkt, hvor han søgte om varemærkeregistrering i danmark, og
thorkild wykes ganske begrænsede og uberettigede brug af navnet penetron i usa
kan ikke føre til, at han opnår nogen bedre rettighed i danmark.
det må efter bevisførelsen lægges til grund, at thorkild wyke har haft kendskab til
ics’ rettigheder til varemærket penetron i usa, da han ansøgte om det identiske
varemærke i danmark, hvilket bl.a. bekræftes af ics’ breve af 23. og 26. juni 1990,
hvor ics på sit brevpapir anvender varemærket penetron. antages det, at thor-
kild wyke har drevet virksomhed i usa, er det oplagt, at han har foretaget konkur-
rentovervågning, og det er helt usandsynligt, at thorkild wyke som tidligere samar-
bejdspartner på det ganske afgrænsede marked har været uden kendskab til, at ics
under anvendelse af varemærket penetron drev virksomhed inden for nøjagtigt
samme produktkategori, som thorkild wyke selv angiver at have drevet forretning
indenfor. de amerikanske retsregler om ”constructive notice” medfører i øvrigt, at
thorkild wyke ved ics’ varemærkeregistrering er bragt i ond tro, samt at eventuelle
ibrugtagningsforsøg eller brug har været uberettiget.
ankenævnet har gjort gældende, at hensigten med varemærkelovens § 15, stk. 3, nr.
3, er, at reglen skal beskytte mod egentligt misbrug. reglen har sit udspring i vare-
mærkedirektivet, hvor formuleringen ”bad faith” anvendes, og der må ved anvendel-
sen af § 15, stk. 3, nr. 3, indfortolkes et krav om illoyalitet. det vil også være over-
ensstemmende med den tidligere konkurrencelovs § 9. ics har bevisbyrden for, at
der forelå ond tro den 23. juli 1997, hvor thorkild wyke indgav sin varemærkean-
søgning i danmark, og denne bevisbyrde er ikke løftet.
                                          - 7 -
det må efter bevisførelsen lægges til grund, at thorkild wyke har brugt penetron
som forretningskendetegn i usa. ics og thorkild wyke havde i 1990 en lige ret til
at anvende navnet penetron i usa, og denne lige ret har været gældende helt frem til
det indgåede forlig i 2000. dette understøttes af, at det intetsteds i forliget er anført,
at thorkild wyke har været uberettiget til at anvende penetron, og at thorkild wyke
i forliget bl.a. er indrømmet en udfasningsperiode på 90 dage, hvor thorkild wyke
kunne sælge sine restvarer under anvendelse af navnet. der har således principielt
foreligget et aftaleforhold, hvor begge parter har haft en lige ret til navnet, hvorfor
thorkild wyke ikke har været i ond tro. thorkild wyke har da også løbende anvendt
navnet penetron som forretningskendetegn. den registrering, som ics har ladet fore-
tage af varemærket penetron, kan ikke i sig selv tillægges nogen betydning.
ved vurderingen efter § 15, stk. 3, nr. 3, er det ikke tilstrækkeligt, at thorkild wyke
på det relevante tidspunkt havde kendskab til ics’ virksomhed. det må tillige kræ-
ves, at han var bekendt med, at ics anvendte varemærket penetron. der er ikke
holdepunkter for at antage, at han har haft et sådant kendskab, hvilket understøttes af,
at ics ifølge sine egne oplysninger ikke er stødt på thorkild wyke i det amerikanske
marked. det er i øvrigt usandsynligt, at thorkild wyke har haft kendskab til den an-
noncering, som er sket, fordi annonceringen efter bevisførelsen i hovedsagen retter
sig mod eksportkataloger og således markedsføring rettet mod virksomheder udenfor
usa.
begrundelse og resultat
det må efter bevisførelsen lægges til grund, at ics på ansøgningstidspunktet den 23.
juli 1997 havde den registrerede rettighed til at benytte varemærket penetron i
usa, og at ics havde taget varemærket i brug i usa.
retten finder endvidere, at det efter bevisførelsen må lægges til grund, at thorkild
wyke som tidligere samarbejdspartner med robert revera sr. og konkurrent til ics
på det amerikanske marked må have været bekendt med, at ics benyttede det kon-
kurrerende varemærke penetron i usa, da han indgav sin ansøgning den 23. juli
1997 i danmark.
                                          - 8 -
da betingelserne for ophævelse og udslettelse af registreringen derfor er opfyldt,
tages ics’ påstand til følge.
                                   thi kendes for ret
ankenævnet for patenter og varemærker skal anerkende, at varemærkeregistreringen
vr 1997 04263 penetron er sket med urette og skal ophæves og udslettes af va-
remærkeregistret.
ankenævnet for patenter og varemærker betaler inden 14 dage til ics/penetron in-
ternational limited 15.000 kr. i sagsomkostninger.
                                   mette christensen
uffe thustrup                                                           bjarne egedal
                                         (sign.)
                                      ___ ___ ___
                           udskriftens rigtighed bekræftes
                           p.j.v. sø- og handelsretten, den


text:
- cri
                                         udskrift
                                              af
                            sø- & handelsrettens dombog
                                        ____________
                                            dom
afsagt den 4. december 2012 af sø- og handelsretten sammensat af michael b. elmer (retsformand)
og de sagkyndige medlemmer thorkild juul jensen og jan olsen
v 78 11                             isolerings-gruppen odense a/s
                                    (advokat erik engel)
                                    mod
                                    f.i.g. gruppen danmark s.m.b.a.
                                    (advokat søren stendahl plomgaard)
under anbringende af, at f.i.g. gruppen danmark s.m.b.a. (i det følgende: fig) har kræn-
ket isolerings-gruppen odense a/s’ (i det følgende: isolerings-gruppen) varemærkeret til
kendetegnene isolerings-gruppen, har isolerings-gruppen nedlagt påstand om, at fig
skal ophøre med at benytte kendetegnene isolerings gruppen som firmabetegnelse og forret-
ningskendetegn, udslette binavnene isolerings gruppen danmark s.m.b.a., isolerings gruppen
fyn s.m.b.a. og isolerings gruppen sjælland s.m.b.a. af erhvervs- og selskabsstyrelsens regi-
ster, og i vederlag og erstatning betale isolerings-gruppen 100.000 kr. med procesrente fra
den 12. august 2011, subsidiært et mindre beløb.
       fig har påstået frifindelse.
                                               -2-
isolerings-gruppen
isolerings-gruppen beskæftiger sig med isolering af bygninger. selskabet blev stiftet i 1979
og beskæftigede sig oprindelig med opførelse af huse. fra 1981 koncentrerede selskabet sig
om isolering af huse.
        isolerings-gruppen der ikke har registreret kendetegnene isolerings-gruppen
som varemærke i patent- og varemærkestyrelsens register, har til dokumentation for ibrug-
tagningen og indarbejdelsen af disse kendetegn fremlagt et antal dokumenter, annoncer og
fotos, hvor isolerings-gruppen har anvendt kendetegnene isolerings-gruppen, herun-
der en annonce i fyns stiftstidende fra den 20. juni 1981 for isolerings-gruppens stand på det
fynske fællesskue, et kursuscertifikat fra 1983 fra superfos glasuld, telefonbogsannoncer fra
1983, fotos fra en messe i odense i 1984, en avisartikel fra 1985, en reklamekalender fra 1988,
en pressemeddelelse fra 1989, eksempler på kundefakturaer bl.a. fra 2000, annoncekontrakter
vedrørende de gule sider og krak fra 2005-2011 og print af isolerings-gruppens hjemme-
side gennem tiden.
fig
fig blev stiftet den 15. november 2009 som et skuffeselskab og i juni 2010 overtaget af de
nuværende ejere. i efteråret 2010 påbegyndte fig virksomhed inden for isoleringsbranchen,
hvor fig har udført arbejde i københavnsområdet og på sjælland. fig har i sommeren 2010
registreret de binavne, som er nævnt i isolerings-gruppens påstand, i erhvervs- og selskabs-
styrelsen.
forklaringer
kurt adamsen har forklaret, at han ejer isolerings-gruppen. han blev uddannet som tømrer i
1969. selskabet startede i husbranchen, men i 1979 satte den høje rente en stopper for hussal-
get, og de skiftede over til at arbejde med isolering. de blev i 1981 certificeret og autoriseret
til at isolere med glasuld.
                                               -3-
       frem til 2005 var den årlige omsætning cirka 4-5 mio. kr., og omsætningen steg derefter
til cirka 10 mio. kr. arbejdet udføres i hele landet, og isolerings-gruppen har som kunder
både private personer og virksomheder og offentlige myndigheder. odenses borgmester
valgte i 1989 isolerings-gruppen til at holde en konference for en kinesisk delegation, som
var interesseret i at høre om isolering.
       de har gennem årene vedblivende annonceret for at få kunder, idet folk, der allerede
har isoleret deres huse, sjældent skal have det isoleret på ny. de annoncerer i telefonbøger,
på internettet og i aviser, herunder i landsdækkende jyllands-posten.
       han blev opmærksom på fig, da han modtog opkald fra kunder, som skældte ud over
ikke at have modtaget bestilte tilbud, og opdagede, at kunderne var blevet kontaktet af et
andet firma, fig, som brugte navnet isolerings gruppen. han oplevede 2-3 gange at få sådan-
ne henvendelser, hvor kunder forbandt isolerings-gruppen med fig.
       isoleringsgruppen har til stadighed anvendt fortløbende fakturanumre, og isolerings-
gruppen har sendt 3.200 fakturaer ud over de seneste ca. 10 år. selskabsnavnet er formelt
isolerings-gruppen odense a/s, men man bruger ikke odense og har i realiteten altid mar-
kedsført sig under kendetegnene isolerings-gruppen a/s, hvor selskabsangivelsen er med-
taget for at fremhæve, at isolerings-gruppen opfylder kapitalkravene til et a/s og ikke blot
er et aps, som i byggebranchen ofte forbindes med selskaber, der går ned. de har kunder
over hele danmark.
frederik glob har forklaret, at fig ejes af hans mor og hans kæreste, mens han står for den
daglige drift og herunder taler med kunder og entreprenører og sørger for markedsføring på
internettet. de købte selskabet i 2010 ved at udfylde en formular på internettet, hvorefter
navnet blev ændret. han er lidt af en internetnørd. de kom online med en firmahjemmeside
den 26. november 2010.
       fig isolerer med papiruld og flamingo i modsætning til isolerings gruppen, der an-
vender glasuld. omsætning i 2010 var ca. 300.000 kr., hvoraf ca. 90 % hidrørte fra hans per-
sonligt drevne virksomhed, tagmaleren v/ frederik glob, mens de resterende ca. 10 % var
fra andre kunder. omsætningen steg i 2011 til 1,7-1,8 mio. kr. kunderne kommer alene via
internettet, da fig ikke markedsfører sig andre steder. de valgte firmanavnet isolerings
                                                -4-
gruppen danmark, da de så kunne have mindre forretninger rundt omkring i landet, som
kunne samles under ét navn. de registrerede binavne med områdenavne.
       de udfører kun isoleringsarbejde på sjælland. henvendelser fra jyske kunder sendes
videre til kolleger i jylland. de modtager årligt 2.500-3.000 henvendelser fra potentielle kun-
der. han har selv talt med ca. 10 kunder, der forvekslede dem med isolerings-gruppen, og
også deres kontordame har fået lignende henvendelser.
parternes synspunkter
isolerings-gruppens advokat har anført, at isolerings-gruppen har anvendt betegnelsen iso-
lerings-gruppen for isolering i over 30 år. selskabet har fra starten været certificeret og
autoriseret i isoleringsbranchen hvor det er kendt, idet det til stadighed har markedsført sig
under disse kendetegn.
       kendetegnene isolerings-gruppen er således indarbejdede gennem langvarig
brug, at de herved har opnået særpræg og er beskyttet som varemærke.
       figs anvendelse af identiske eller stærkt lignende forretningskendetegn indebærer
derfor en krænkelse af isolerings-gruppens varemærkeret. der skal ses bort fra tilknyttede
stednavne, også fordi kendetegnene isolerings-gruppen som nævnt af kurt adamsen i
praksis til stadighed har været anvendt uden stednavnet.
       det er ved forklaringerne godtgjort, at der er konkret er sket forvekslinger, hvilket har
skabt markedsforstyrrelse. frederik glob må som internetnørd, der er vant til at søge på
google, have været fuldt på det rene med isolerings-gruppens eksistens og således i ond tro,
og registreringen af binavnene må anses som en skærpende omstændighed.
       krænkelsen har utvivlsomt haft negativ indvirkning på isolerings-gruppens indtje-
ning, hvis nedgang i omsætning fra 2009 til 2010 ikke blot kan skyldes finanskrisen.
fig’s advokat har anført, at isolerings-gruppen ikke har særpræg. brugen af kendeteg-
nene i en vis periode er ikke tilstrækkelig til at skabe særpræg. tilføjelsen af selskabsbeteg-
nelsen a/s må medføre, at der stilles større krav til indarbejdelse, som ikke kan anses opfyldt
i denne sag.
                                                -5-
       der er ikke risiko for forveksling af parterne. isolerings-gruppen a/s kan ikke
forveksles med isolerings gruppen danmark. stednavnet har betydning og er egnet til at ad-
skille virksomhederne fra hinanden.
       der er ikke lidt noget tab. fig etablerede sig først i efteråret 2010 og havde i dette år
alene en omsætning fra udefrakommende kunder på ca. 30.000 kr.
sø- og handelsrettens afgørelse
isolerings-gruppen har siden 1979 konsekvent og til stadighed anvendt kendetegnene iso-
lerings-gruppen for sin virksomhed. retten finder, at der foreligger dokumentation for
en så omfattende og vedvarende indarbejdelse, at kendetegnene herved har opnået fornø-
dent særpræg og har opnået beskyttelse som varemærke for denne virksomhed.
       det er uden betydning for anvendelsen som varemærke, at virksomhedens selskabs-
navn indeholder stednavnet odense og den obligatoriske angivelse af selskabsformen a/s.
       figs brug af de samme kendetegn - hvad enten det sker med eller uden tilføjelse af
stednavn eller med eller uden angivelse af selskabsformen - er herefter i strid med isolerings-
gruppens eneret til varemærket isolerings-gruppen.
       krænkelsen findes at måtte tilregnes fig som forsætlig eller uagtsom. fig s daglige le-
der, frederik glob, er efter sin forklaring lidt af en internetnørd og burde ved opslag på in-
ternettet have undersøgt, om andre virksomheder brugte disse kendetegn.
       det lægges efter kurt adamsens og frederik globs forklaringer til grund, at figs an-
vendelse af selskabsnavne mv., der svarer til eller stærkt ligner isolerings-gruppens vare-
mærke isolerings-gruppen, har givet anledning til adskillige forvekslinger og dermed
markedsforstyrrelse for varemærkets indehaver.
       isolerings-gruppens påstand tages herefter til følge. vederlag og erstatning fastsættes
efter et samlet skøn til 25.000 kr. fig skal endvidere betale 15.000 kr. i sagsomkostninger til
isolerings-gruppen, heraf 500 kr. til dækning af retsafgift og resten til dækning af udgift til
advokat.
                                                -6-
                           thi kendes for ret
f.i.g. gruppen danmark s.m.b.a. skal
-      ophøre med at benytte kendetegnene isolerings gruppen som firmabetegnelse og forret-
       ningskendetegn,
-      udslette binavnene isolerings gruppen danmark s.m.b.a., isolerings gruppen fyn
       s.m.b.a. og isolerings gruppen sjælland s.m.b.a. af erhvervs- og selskabsstyrelsens re-
       gister, og
-      betale isolerings-gruppen odense a/s 25.000 kr. med procesrente fra den 12. august
       2011 og 15.000 kr. i sagsomkostninger.
det idømte at udrede inden 14 dage fra denne doms dato.
sagsomkostningerne forrentes i henhold til rentelovens § 8a.
  thorkild juul jensen                     michael b. elmer                        jan olsen
                                            (retsformand)
                                             (sign.)
                                         ___ ___ ___
                                udskriftens rigtighed bekræftes
                      p.j.v. sø- og handelsretten, den 4. december 2012


text:
                                              dom
afsagt den 12. januar 2017 af østre landsrets 16. afdeling
(landsdommerne gunst andersen, bodil dalgaard hammer og suzanne holst (kst.)).
16. afd. nr. b-2506-15:
teknisk landsforbund som mandatar for
1) a
2) b
3) c
4) d
(advokat byrial rastad bjørst)
biint. 2) landsorganisationen i danmark islands brygge 32 d
(advokat peter nisbeth)
mod
1) e. pihl og søn a/s under konkurs v/kurator advokat henrik sjørslev
(advokat jeppe høyer jørgensen)
biint. 1) lønmodtagernes garantifond
(kammeradvokaten v/advokat agnete brus krusell)
sø- og handelsrettens skifterets dom af 20. oktober 2015 (p-60-14) er anket af teknisk
landsforbund som mandatar for a, b, c og d med påstand om, at e. pihl og søn a/s under
konkurs tilpligtes at anerkende as krav på 596,30 kr., bs krav på 1.195,35 kr., cs krav på
717,50 kr. og ds krav på 7.200 kr. som privilegerede krav i henhold til konkurslovens § 95.
lo er indtrådt som biintervenient til støtte for teknisk landsforbund som mandatar for a, b,
c og d.
indstævnte, e. pihl og søn a/s under konkurs, har påstået stadfæstelse.
                                               - 2 -
lønmodtagernes garantifond er indtrådt som biintervenient til støtte for e. pihl og søn a/s
under konkurs.
procedure
parterne har for landsretten gentaget deres anbringender for byretten og har procederet i
overensstemmelse hermed. biintervenienten lo har procederet til støtte for appellanterne, og
lønmodtagernes garantifond har procederet til støtte for indstævnte.
landsrettens begrundelse og resultat
landsretten finder ligesom flertallet i skifteretten, at bestemmelsen i teknikeroverenskom-
stens § 12, pkt. 11, 2. pkt., må sidestilles med et forlænget opsigelsesvarsel og derfor kan
konkursreguleres således, at feriefridagene reguleres efter ferielovens regler om restferie,
hvilket må anses for at være i overensstemmelse med det sædvanlige og rimelige, jf. kon-
kurslovens § 61, stk. 1. idet det lægges til grund, at de omhandlede feriefridage kan rummes i
fritstillingsperioden og i øvrigt af de grunde, der er anført af flertallet i skifteretten, stadfæster
landsretten herefter sø- og handelsrettens skifterets dom.
efter sagens udfald skal teknisk landsforbund som mandatar for a, b, c og d betale
sagsomkostninger for landsretten til e. pihl og søn a/s under konkurs med i alt 25.000 kr. til
dækning af advokatudgifter. ved fastsættelsen af beløbet til dækning af udgifterne til
advokatbistand er der ud over sagens værdi taget hensyn til sagens omfang og betydning.
t h i k e n d e s f o r r e t:
sø- og handelsrettens skifterets dom stadfæstes.
i sagsomkostninger for landsretten skal teknisk landsforbund som mandatar for a, b, c og
d betale 25.000 kr. til e. pihl og søn a/s under konkurs.
det idømte skal betales inden 14 dage efter denne doms afsigelse.
sagsomkostningerne forrentes efter rentelovens § 8 a.