text:
 -
                                 udskrift
                                     af
                   sø- og handelsrettens dombog
                                 ──────────
den 21. december 2001 blev af retten i sagen
v-0035-00
creative labs nordic a/s
(advokat niels gade)
   mod
bridema a/s
(advokat anders hvass)
afsagt sålydende
                                   d o m:
påstande
sagsøger, creative labs nordic a/s (creative nordic), har nedlagt påstand om, at sagsøgte,
bridema a/s, forbydes i danmark at markedsføre og sælge produkter produceret af creative
labs-koncernen worldwide for så vidt angår grupperne lydkort til pc'ere, grafikkort til pc'ere
samt videoblastere (pc-videokort) under varemærker, som sagsøgeren har varemærkeret til,
                                                - 2 -
nærmere bestemt mærkerne creative som hovedafsendermærke vedrørende de nævnte va-
regrupper og sound blaster vedrørende lydkort, begge varemærker såvel som ordmærker som
figurmærker, i det omfang produkterne er importeret af bridema fra det geografiske område
uden for eøs-territoriet.
creative nordic har endvidere nedlagt påstand om, at det af østre landsret ved kendelse af 3.
marts 2000 i sag b098400b nedlagte forbud stadfæstes, og at bridema tilpligtes at betale
sagsøgeren de med forbudets foretagelse og forfølgning forbundne udgifter.
bridema har påstået frifindelse.
sagens nærmere omstændigheder
sagen drejer sig nærmere om, hvorvidt og i givet fald hvornår creative labs har etableret
varemærkeret til creative og til sound blaster, dels som figurmærker og dels som ordmærker,
således at bridemas parallelimport af creative labs' produkter fra lande uden for eøs og salg
heraf i danmark har kunnet og kan forbydes. sagen drejer sig endvidere om, hvorvidt creative
nordic på grund af passivitet har afskåret sig fra at gøre varemærkeret gældende over for
bridema.
parterne
den internationale virksomhed creative labs producerer og markedsfører multimedieprodukter
i form af lydkort, grafikkort og videokort til pc'ere. produktionen foregår udenfor europa, og
varer til det europæiske marked distribueres fra dublin.
der blev i 1993 blev etableret et kontor for norden til at varetage salgsaktiviteterne i alle
nordiske lande, og i 1995 blev det sagsøgende selskab etableret. creative labs omsatte globalt
i 99/00 for 1,3 mia. usd og i 00/01 for 1,35 mia. usd. i 1999 var omsætningen i danmark
105 mio. kr.
bridema er en engrosvirksomhed inden for edb-branchen med en omsætning på ca. 150 mio.
kr. om året.
                                              - 3 -
varemærkeregistreringer
creative technology limited har med prioritet fra 27. december 1996 fået eu-vare-
mærkeregistreret et stiliseret a under registreringsnummer n 000445494.
det stiliserede a er gengivet på bilag 1.
registreringen er sket for klasser, som omfatter bl.a. computerhardware samt dele og tilbehør
hertil, computersoftware, computerprogrammer, papirhandlervarer og com-
puterprogrammering.
sound blaster er af creative technology limited eu-varemærkeregistreret under
registreringsnummer n 001205798 som ordmærke med prioritet fra den 14. juni 1999 i samme
klasser som det stiliserede a.
en ansøgning om registrering af ordmærket creative er afslået registreret som eu-varemærke.
markedsføring
sagsøger har fremlagt markedsføringsmateriale opdelt i 4 hovedgrupper: a) forhandlerrettede
nyheder fra creative nordic, b) annoncering i pc-magasiner, c) brochurer og såkaldt point of
sale materiale beregnet til butikker og udlevering fra disse og d) annoncer i slutbrugerrettede
publikationer, så som salgsaviser fra elektronikbutikker m.v. samt annoncer i dagblade.
for så vidt angår forhandlerrettede nyheder fra creative nordic er der fremlagt uddrag fra to
publikationer, "dealer news sommer 1994" og "dealer news efterår/vinter 1995",
hvor creative og sound blaster er anført på forsiden. på bilag 2 gengives forsiden af "dealer
news sommer 1994". som det fremgår er ordet creative skrevet med 3 cm høje blå
blokbogstaver med et gennembrudt e og det registrerede a i orange i venstre margen nedefra
og op, medens sound blaster er anført i en halv spalte i højre side.
til belysning af annoncering i pc-magasiner er fremlagt 26 forskellige annoncer, som tilsammen
har været optaget i over 30 forskellige magasiner, idet antallet af indrykninger har været
følgende: 7 i 1994, over 8 i 1995, 38 i 1996, 40 i 1997, 45 i 1998, 26 i 1999. i samtlige
                                              - 4 -
annoncer indgår creative og/eller sound blaster, som gengivet i bilag 2. sound blaster er i
nogle af annoncerne gengivet ved afbildning af en pakke, som det fremgår af bilag 3.
annoncering i pc-magasiner har sammenlagt kostet over 4 mio. kr.
der er derudover fremlagt 11 forskellige forbrugerbro- churer og såkaldt point of sale
materiale, der har haft et samlet oplag på næsten 800.000 stk., distribueret som udgangs-
punkt med 2 om året, forår og efterår, fra foråret 1994. i materialet er creative anført som
afsender, idet creative fremstår som gengivet ovenfor. i materialet - på nær i én folder - er
sound blaster gengivet på pakker. i fire foldere er sound blaster gengivet på den først af-
billede måde.
der er fremlagt dokumentation for 4 annoncer i henholdsvis jyllandsposten og politiken,
sommeren 1997, hvor sound blaster er gengivet på pakker, og afsenderen er angivet som
creative i den ovenfor nævnte udformning.
herudover har der været annonceret med creative labs produkter i 5 kataloger fra bilka samt i
annoncer fra fona og lavpriksbutikken, hvor pakkerne med sound blaster er gengivet.
sound blaster-pakken er endvidere gengivet i edb-hæftet "pc-opgradering for alle", hvor det
anføres: "når man taler om lyd på pc, må man også sige sound blaster. ... det er nemlig
sound blaster-lydkort der har hovedparten af markedet". omtale af sound blaster fra creative
labs er endvidere sket i edb-hæftet "introduktion til pc- spil", og i "multimedia-for alle".
analyser m.v.
i en analyse foretaget i december 1999 af vilstrup research for creative nordic konkluderes
det bl.a., at kendskabsniveauet for creative labs som et firma, der producerer
multimedieprodukter, uhjulpet var 59% blandt de adspurgte, hjulpet var kendskabsniveauet
76%. kendskabs- niveauet til creative labs som et firma, der producerer lydkort, var hjulpet
74%, men 96% blandt dem, der ved, at creative labs producerer multimedieprodukter. de ad-
spurgte blev udvalgt tilfældigt blandt personer, som gik ud af forretningslokalerne hos en
række udvalgte pc-forhandlere.
                                                - 5 -
af en post-test foretaget af gallup efter en markeds- kampagne i mtv for creative labs,
december 1998 fremgår det, at kendskabet til sound blaster fra creative labs hjulpet var 36%
(usikkerhed +/- 5%), og at kendskabet blandt respondenterne med adgang til en pc med lyd-
kort var 50% (usikkerhed +/- 6,8 %). kendskabet til creative labs var 18% (usikkerhed +/-
4%), for respondenter med adgang til en pc med lydkort dog 29% (usikkerhed +/- 6,8%).
testen blev foretaget blandt de 13-39 årige, som havde set mtv inden for den sidste måned.
i en brand awareness 2000 for sound cards, foretaget af international data group, var
creative labs lydkort førende med over 80% kendskab. testen blev kaldt "creative + top 10".
bridemas samhandel med banzhaf data a/s
banzhaf data a/s er en af tre autoriserede distributører for creative labs-produkter.
distributionen foregår gennem et separat selskab, boston distribution a/s.
der er under sagen dokumenteret følgende erklæring af 28. januar 1999 fra banzhaf data a/s'
administrerende direktør:
"på given foranledning skal vi oplyse, at firma bridema a/s i perioden 20. oktober 1995 til 7.
februar 1996 har leveret produkter fra creative labs til os til indbygning i banzhaf pc'ere. der
har ikke været tale om varer til distribution.
firmaet creative labs a/s er ikke blevet informeret om vor samhandel med bridema a/s.
der er ikke tale om, at vi har indkøbt creative labs produkter i vores egenskab af distributør."
bridemas brug af creative labs evt. varemærker
i bladet alt om data, oktober 1998, annoncerede bridema bl.a. således:
"lydkort
creative
                                               - 6 -
der findes kun én original producent af lydkort og det er creative, som producerer de
anerkendte lydkort bærende navnet sound blaster."
ved siden af teksten er indscannet et billede af to pakker med sound blaster. på pakkerne kan
teksten sound blaster og creative ses.
af prislister af 23. november 1998, 1. december 1998 og 12. januar 1999 fra bridema
fremtræder creative og sound blaster som navnet på visse vareartikler.
i "flash news" fra uge 43 1999 fra bridema gengives pakninger til en "sound blaster live!
platinum", en "sound blaster live! mp3+" og en "sound blaster live! x-gamer", alle med
følgeteksten "nyt fantastisk lydkort fra markedslederen creative labs".
bridema har endvidere markedsført sine varer på deres hjemmeside, men adgang krævede en
kode.
creative labs reaktion
ved brev af 18. november 1998 rettede creative nordic' advokat henvendelse til bridema og
gjorde bl.a. opmærksom på, at creative labs "er indehavere af retten til varemærkerne
"creative" og "sound blaster"."
ved rekvisition af 12. februar 1999 fremsatte creative nordic ved fogedretten i frederiksberg
begæring om, at det forbydes bridema i danmark at markedsføre og sælge produkter
produceret af creative labs-koncernen worldwide, som creative labs har varemærkeret til,
nærmere bestemt mærkerne creative også som figurmærke, sound blaster, blaster og pcdvd,
og som er importeret af bridema fra det geografiske område uden for eu og eøs territoriet.
ved kendelse af 16. marts 1999 nægtede fogedretten i frederiksberg at fremme forretningen,
idet fogedretten lagde til grund, at der ikke var registreret varemærkeret, og at der ikke var
dokumenteret indarbejdelse af varemærkerne.
kendelsen blev indbragt for østre landsret, hvor creative labs nedlagte følgende påstand:
                                                - 7 -
"det forbydes indkærede bridema a/s i danmark at markedsføre og sælge produkter produce-
ret af creative labs-koncernen world wide for så vidt angår varegrupperne lydkort til pc'ere,
grafikkort til pc'ere samt videoblastere (pc videokort) under varemærker, som kærende har
varemærkeret til, nærmere bestemt mærkerne creative som hovedafsendermærke og sound
blaster vedrørende lydkort, disse mærker tillige som figurmærker og mærket blaster for grafik-
kort og videoblastere, i det omfang produkterne er importeret af indkærede fra det geografiske
område uden for eu og eøs-territoriet."
østre landsret lagde i kendelse af 3. marts 2000 til grund, at creative og sound blaster
gennem indarbejdelse havde opnået varemærkeret både som ord- og figurmærke og nedlagde
følgende forbud:
    "den af kærende, creative labs nordic a/s, fremsatte påstand om nedlæggelse af forbud
tages til følge for så vidt angår "creative" og "sound blaster" som ord og figurmærke, mod en
sikkerhedsstillelse på 200.000 kr."
forklaringer
karen thygesen har forklaret, at hun arbejder som driftsleder i bridema. bridema distribuerer
it-komponenter udelukkende til virksomheder og ikke til slutbrugeren. bridema har forhandlet
lydkort, sound blaster, fra creative fra maj 1995. lydkortene er blevet indkøbt både i og uden
for europa. hun kender intet til fordelingen mellem indkøbene i og udenfor eøs, idet bridemas
beholdning er registreret med varenummer, ikke efter indkøbs- sted.
banzhaf købte lydkort hos bridema til indbygning i computere, fordi creative solgte til andre
priser, og måske fordi banzhaf ikke kunne få de sidste nye produkter fra creative. hun ved
ikke, om de produkter, som banzhaf købte hos bridema, var indkøbt i eller uden for eøs, heller
ikke om banzhaf stillede spørgsmål om, hvor bridema havde lydkortene fra, men det var i
almindelighed fuldt oplyst, hvor bridema fik lydkortene fra. et af salgsargumenterne var netop,
at slutbrugerne ville have de amerikanske udgaver, bl.a. fordi entusiaster ville se de ame-
rikanske film på dvd 3-6 måneder, før filmene blev frigivet i europa. i dette tilfælde skulle
dvd-drevet være et us-produkt.
                                                - 8 -
bridema har i gengivelse af creatives produkter bestræbt sig på at gengive creatives logoer
loyalt i reklamer, men i prislisterne har bridema gengivet navnene med almindelige bogstaver.
hun ved ikke, om to af de tre produkter, der er gengivet i bridemas fremlagte flash news, er
us-produkter, og hun kender heller ikke til de tekniske forskelle mellem us-versionerne og de
europæiske produkter.
claus demant har forklaret, at han blev ansat i det sagsøgende selskab i 1993 og har siden
1996 været direktør i selskabet. creative nordic' moderselskab, der er hjemmehørende i
singapore, stod bag udviklingen af et lydkort i 1989. omsætningen voksede så meget, at der i
1993 blev etableret et kontor for norden til at varetage salgsaktiviteterne i alle nordiske lande.
kontoret er et rent salgs- og markedsføringskontor, idet selve varehåndteringen af logistiske
grunde er centraliseret i irland. der er pt. 3 distributører i dk, der således modtager varerne
fra irland. der er også i usa et centraliseret distributionssted. distributionscentrene i irland og
usa udveksler ikke varer.
et lydkort gør en pc i stand til at generere lyd. et videokort gør en pc i stand til at redigere
video. der er tale om både hardware og software. kortene produceres i fjernøsten - typisk i
singapore og malaysia. der produceres ikke længere i usa. i markedsføringsudgifter blev der i
2000 brugt 5 mio. kr. gennem årene er der brugt ialt 30 mio. kr. på markedsføring.
markedsføringsstrategien er at påvirke både forhandlerne og slutbrugerne gennem annoncering
på internettet og i dagblade og over for afsætningskanalerne gennem brochurer. creative har
mindst 70% af markedsandelen på lydkort og en noget lavere markedsandel på videokort.
navnet sound blaster har været anvendt fra 1989. navnet bruges ikke i dansk oversættelse.
videokortet kom til i 1990 og grafikkortet i 1995. navnet creative fremgår af alt materiale om
sound blaster. navnet anvendes flere steder på indpakningen og er påtrykt på printpladerne.
ved installation kommer creative labs varemærker frem på computerskærmen.
der er ingen økonomisk sammenhæng mellem banzhaf, nu boston, og det sagsøgende selskab.
creative nordic hørte ikke om samhandlen mellem bridema og banzhaf. de produkter, banzhaf
købte af bridema, skulle integreres i pc'ere - ikke sælges til almindelige slutkunder. banzhaf
var både distributør af creative labs produkter og byggede selv pc'ere til salg.
creative nordic opdagede første gang bridemas salg af produkterne gennem en annonce i alt
                                               - 9 -
om data, oktober 1998, fra bridema. i bridemas annonce, flash news i efteråret 1999, afbille-
des tre produkter fra creative labs. produkterne "sound blaster live! platinum" og "sound
blaster live! mp3+" kan med sikkerhed siges at være amerikanske produkter, da disse
produkter ikke sælges i eøs af creative labs.
der kan være tekniske forskelle mellem us-versionerne og eøs-versionerne i hard- og
software. der følger ofte spil med i lydkortene, og der er forskel på spillene i de to versioner på
grund af forskellige præferencer. de amerikanske produkter er uden ce mærkning, og der er
ikke manualer og installationsvejledning på dansk. på de produkter, der sælges på det danske
marked, er der angivet et support-nummer, hvor man kan ringe gratis efter hjælp. der er
ligeledes gratis support på us-produktet, men denne tjeneste kan ikke benyttes gratis fra
europa.
han kan ikke se, at der skulle være fordele forbundet med køb af amerikanske produkter -
dette er kun relevant for så vidt angår dvd.
creative labs har haft en henvendelse fra en forbruger, som havde købt et amerikanske
produkt. med den amerikanske version var det ikke muligt at overspille lp-plader til cd'er,
hvilket kunden havde forventet. det er højst sandsynligt, at kunden har givet mindre for det
amerikansk produkt, men det fremgik ikke af produktet, at der var produktforskelle i forhold til
det europæiske produkt.
charlotte schaumburg-müller har forklaret, at hun blev ansat i april 1995 i det sagsøgende
selskab, og at hun er ansvarlig for marketing i norden. den vigtigste markedsføring er det pr-
arbejde, der foregår i samarbejde med pc-fagpresse - specielt i fasen før lancering af et pro-
dukt. pc-fagpressens beskrivelse gennem test af produkter er vigtig i forhold til modtagelsen af
et produkt hos pc-entusiasterne og den bredere gruppe, som senere følger efter. i en senere
fase efter et produkts lance- ring annonceres gennem internettet, ved tv-reklamer og gennem
almindelige annoncekampagner. der foretages også markedsføring i samarbejde med
forhandlerne, idet der laves brochurer, som ligger fremme i butikkerne. brochurerne
distribueres gennem creative labs distributører for at sikre, at materialet kommer ud, hvor
tingene bliver solgt. på den europæiske hjemmeside for creative labs stammer ca 5% af al
aktivitet fra danmark. efter tallene skulle ca. 8.000 danskere ugentligt besøge siden.
                                             - 10 -
i 1998 traf creative labs beslutning om at bruge mtv i markedsføringen. formålet var at
markedsføre sound bla ster og creative lab som varemærker, og annonceringen kørte over 4
uger svarene til 1,4 mio. kontakter. inden og efter annonceringen i mtv blev der lavet tests -
præ- test og post-test - for at se, hvordan det påvirkede aktiviteten på hjemmesiden. hun var
meget tilfreds med kendskabsgraden i post-testen efter markedsføringen i mtv. året efter blev
der markedsført i tv-kanalen euro- sport, hvor man nåede ud til 1,5 mio. mennesker i løbet
af 6 uger. iøvrigt anvendes tvdanmark som den kanal, der markedsføres på.
hun mener ikke, at det er udtryk for, at kendskabsundersøgelserne ikke kan bruges til noget,
at vilstrup-undersøgelsen kommer frem til, at uhjulpet kendskab til creative labs er 59%,
medens kendskabet efter gallup-undersøgelsen er 29%. der er forskel på de grupper, som er
udspurgt. den første undersøgelse var blandt respondenter, som netop var trådt ud af en pc-
butik, medens den anden undersøgelse blev foretaget blandt respondenter med adgang til pc
med lydkort. gallup-undersøgelsen er foretaget i et meget bredere univers.
navnet creative er et varemærke, som bruges som en paraplybetegnelse for alle de produkter,
som creative labs markedsfører. det, som skal associeres med varemærket, er
brugervenlighed og "state of the art". sound blaster er et varemærke, som forbrugeren helst
skal have hørt om før og forbinde med lydkort.
procedure
creative nordic har anført, at creative labs er den førende producent på markedet for lydkort,
og undersøgelserne viser, at creative labs varemærker er velkendte blandt forbrugerne. der er
tale om stærke varemærker. bridemas egen markedsføring vidner selv om, at der er tale om
anerkendte varemærker.
varemærkerne er ikke registrerede i danmark, men ordmærket sound blaster er registreret
ved eu-varemærkeregistreret den 14. juni 1999. det stiliserede a, som anvendes i creative, er
registreret den 27. december 1996. imidlertid er varemærkeret opnået tidligere ved ibrugtag-
ning, da mærkerne har fornødent særpræg til stiftelse af varemærkeret fra dette tidspunkt. det
gøres gældende, at begge mærker, creative og sound blaster, er beskyttet både som ord- og
figurmærke fra ibrugtagning.
                                              - 11 -
creative som ordmærke må vurderes ud fra originalsproget. det er den engelske form, der
markedsføres under, og creative labs anvender ingen steder det danske ord kreativ.
forbrugeren i danmark vil heller ikke forbinde det danske ord kreativ med creative labs'
produkter. selv om der skulle tages udgangspunkt i den danske betydning, må der også ses
på, at ordet foreligger på et andet originalsprog. ordet er distinkt og egnet til at adskille fra
andre varemærker. ordet er ikke deskriptivt, da et produkt ikke kan være kreativt.
frembringelsen af et produkt kan være kreativ, men ikke produktet i sig selv. endvidere kan
ord fra det sproglige almeneje registres, hvis ordet ikke har en almen betydning for produktet,
det skal registreres for, som fx. varemærket apple for computer.
når creative vurderes som figurmærke, må det konstateres, at det har særpræg, da der er tale
om den logomæssige udformning med et stiliserede a, som i sig selv har særpræg og er blevet
eu-registreret. der er endvidere gennembrudte e'er i logoet, og også den anvendte farvekom-
bination gør logoet let genkendeligt og giver det et stærkt særpræg. som det fremgår af
litteraturen omfatter retsbeskyttelsen hele mærket - der kan ikke sondres mellem karakteri-
stiske træk i et mærke, som er beskyttet, og ikke karakteristiske træk, som ikke er beskyttet.
de stiliserede bogstaver er en integreret del af helheden.
det bestrides, at creative altid er blevet brugt som en del af creative labs og derfor ikke kan
være varemærkebeskyttet som creative alene. det er flere steder i det fremlagte materiale, at
creative står alene.
om sound blaster som ordmærke gøres det gældende, at ordet har særpræg. ordet er ikke
deskriptivt, højst suggestivt. der er tale om en kombination, som giver særpræg. blaster
betyder noget i retning af eksplosion eller udblæsning, men tilsammen er sound blaster et
fantasiord, som ikke siger noget om funktionen. sammenstillingen af disse ord giver et sådant
særpræg, at der er stiftet varemærkeret til ordet straks ved ibrugtagningen. at der er særpræg
kan også udledes af, at der er foretaget eu- registrering af ordet, da det er en absolut hindring
for eu-varemærkeregistrering, hvis der mangler fornødent særpræg. dette er helt i
overensstemmelse med de danske regler.
sound blaster er endvidere beskyttet som figurmærke på grund af den særlige logomæssige
udformning. sound står i logoet på højkant, medens blaster står på tværs. der anvendes
karakteristiske farver, det gennembrudte e og det stiliserede a. opstillingen af sound blaster i
                                              - 12 -
disse bogstaver og farver er meget signifikant og berettiger til beskyttelse allerede ved
ibrugtagning.
om ibrugtagningstidspunktet må det lægges til grund, at det fremlagte
markedsføringsmateriale dokumenterer, at man anvendte ordene senest i foråret 1994, for
videokortene dog først fra efteråret 1995.
såfremt retten antager, at der ikke foreligger tilstrækkeligt særpræg til, at der er etableret
varemærkeret ved ibrugtagning, gøres det gældende, at der er opnået varemærkeret ved
indarbejdelse. der er under sagen dokumenteret en massiv indarbejdelse gennem frem-
læggelse af et omfattende annoncemateriale. der er foretaget annoncering mange forskellige
steder med det overordnede formål at øge salget af produkterne ved at få en bredere kunde-
kreds i tale, som har eller kunne tænke sig at anskaffe en pc. det kan ikke konkluderes, at
markedsføringsaktiviteterne kun har været rettet mod en snæver kreds eller en målgruppe,
som allerede var bekendt med creative labs' produkter. creative står som afsender på alt det
fremlagte markedsføringsmateriale, som omfatter mere end 45 annoncer og brochurer, og i
langt det meste af materialet gengives også sound blaster. der er internet-aktivitet, og der har
været spots i store tv-kanaler, som når ud til mange potentielle kunder. det er anerkendt, at
indarbejdelse af et mærke kan forceres gennem anvendelse af tv-mediet. der er i perioden fra
1994 til 2001 anvendt godt 30 mio. kr. på markedsføring.
definitorisk er der sket indarbejdelse, når et mærke er kendt i den relevante kreds. de
fremlagte gallup og vil- strup-undersøgelser dokumenterer et sådant kendskab, og det gør in-
ternational data groups undersøgelse også.
begge mærker må anses for massivt indarbejdet på markedet og derfor varemærkeretligt
beskyttet, både som ordmærke og figurmærke. såfremt det ikke antages, at creative er
varemærkeretligt beskyttet, er sound blaster det ihvertfald, hvorfor bridemas markedsføring af
produkter- ne har kunnet og kan forbydes.
bridema har krænket creative labs' varemærkeret ved at markedsføre de mærker, som er
omfattet af påstanden, efter indførelse af produktet fra lande uden for eøs. det fremgår af
claus demants forklaring, at bridema har markedsført produkter, som ellers kun markedsføres
i usa. bridema har da også bekræftet, at nogle af produkterne er indført fra lande uden for
                                               - 13 -
eøs.
det vil ikke være muligt for bridema at gøre markedsføring lovlig ved at foretage en fjernelse
af creative labs' varemærker fra produkterne, da varemærkerne fremgår af emballage og af
printplader og kommer frem ved installation.
creative nordic har ikke på nogen måde givet bridema ret til at anvende varemærkerne. at
bridema i en kort periode har solgt sound blaster-kort til banzhaf til indbygning i pc'ere
indebærer ikke et samtykke til markedsføring eller udgør passivitet i forhold til at gøre vare-
mærkerettigheder gældende. det er bekræftet under claus demants vidneforklaring, at
creative nordic ikke havde kendskab til salget til banzhaf, og at der ingen ejermæssig eller
økonomisk sammenhæng er mellem banzhaf og creative nordic. creative nordic bestrider, at
den manglende fremlæggelse af kontraktgrundlaget mellem creative nordic og banzhaf skulle
medføre identifikation mellem disse to selskaber.
selv om creative nordic skulle have vidst, at banzhaf købte produkterne hos bridema, var det
først med silhouettedommen i 1998, som fastslog princippet om regional konsumption, at
creative labs blev klar over krænkelsen og derfor var forpligtet til at reagere herimod. inden
da var retstilstanden uklar. endelig er det ikke afgjort i retspraksis, hvornår der indtræder
passivitet efter varemærkeloven. den retspraksis, der er herom, er meget konkret begrundet
og vedrører ikke sager om afklaring af spørgsmålet om regional konsumption.
creative nordic reagerede i november 1998, efter man fik kendskab til bridemas markedsføring
i alt om data i september 1998. at der først blev taget skridt til en fogedsag i februar 1999,
skyldes forligsforhandlinger i perioden november 1998 til januar 1999. at der skal lægges vægt
på markedsføring på bridemas hjemmeside i 1995 må bestrides, da udviklingen af
hjemmesider ikke på det tidspunkt var så langt fremme, og da det krævede adgangskode for
at komme ind på bridemas hjemmeside. der har ikke været særlige omstændigheder, som har
givet creative nordic anledning til at holde særligt øje med bridema.
det bestrides, at creative nordic' forbudspåstand falder bort, hvis blot et led i påstanden ikke
kan tages til følge. der ligger i påstanden også en påstand om det mindre i det mere.
bridema har anført, at forbudspåstanden er formuleret ud i et uden afbrydelser som en
                                              - 14 -
sammensat påstand. såfremt et led i påstanden ikke kan tages til følge, følger det af
forhandlingsmaksimen, at retten skal frifinde. hvis bridema får medhold i, at creative ikke er
varemærkeretligt beskyttet, må bridema derfor fuldstændig frifindes.
bridema gør principalt gældende, at creative nordic ved passivitet har fortabt retten til at gøre
eventuelle varemærkerettigheder gældende, da creative nordic ikke har reageret i umiddelbar
tilknytning til bridemas anvendel se af varemærkerne. bridemas samhandel med banzhaf skal
tillægges afgørende betydning i forbindelse med bedømmelsen af spørgsmålet om passivitet.
bridema er kendt for at være parallelimportør, og banzhaf og dermed creative nordic har fra
1995 vidst eller burde have vidst, at bridema solgte creative labs' produkter, som var paral-
lelimporterede. creative nordic burde have reageret langt tidligere over for bridema end den
18. november 1998, 3½ år efter bridema begyndte at sælge creative labs' produkter. creative
nordic har trods provokationer ikke fremlagt det nærmere kontraktsgrundlag mellem creative
nordic og banzhaf, som er autoriseret distributør for creative nordic. det gøres gældende, at
en pligt til udveksling af oplysninger formentligt vil fremgå af kontrakten, og det må medføre
processuel skadevirkning, at kontrakten ikke er fremlagt, således at det lægges til grund, at
creative nordic vidste eller burde vide, at bridema forhandlede de produkter, som ellers alene
blev forhandlet af creative nordic. bridema havde endvidere en hjemmeside, hvor det fremgik,
hvad der markedsførtes, og creative nordic kunne have fået adgang hertil ved henvendelse til
bridema.
creative nordic har anført, at de amerikanske produkter på flere punkter er forskellige fra de
europæiske. creative nordic må derfor gennem klager over produkterne have fået kendskab til
bridemas salg på et tidligt tidspunkt, hvilket også støtter, at der foreligger passivitet.
bridema har købt produkterne hos ma laboratories, som er beliggende 700 m fra creative
labs, usa. det er ikke dokumenteret, creative labs usa har givet samtykke til salg til europa,
men det gøres gældende, at creative labs ikke har reageret ved at forhindre salget gennem
ma laboratories usa.
creative nordic har anført silhouettedommen som begrundelse for, at der ikke foreligger
passivitet, idet der først med silhouettedommen kunne være sikkerhed for, at creative labs
kunne forbyde bridemas brug af varemærkerne. dette argument må forkastes. creative labs
skulle have forbeholdt sig sine rettigheder trods den uafklarede retstilstand.
                                             - 15 -
bridema gør gældende, at creative ikke er registreret, og at dette ord ikke har fornødent
særpræg til at kunne registreres. der er tale om et almindeligt ord, et tillægsord, der både må
bedømmes ud fra den danske og den engelske betydning. ordene ligger tæt op af hinanden, og
99% af alle danskere vil vide, at man ved "creative" forstår at være kreativ. bridema har bedt
creative nordic om at oplyse, hvorfor creative labs ikke har registreret creative, hvilket der
ikke er givet en nærmere begrundelse for. det må lægges til grund, at årsagen er, at creative
er et ord uden egentligt særpræg.
som det fremgår af de fremlagte undersøgelser har creative nordic spurgt til kendskabet af
ordene creative labs, og det er også creative labs, som fremgår af annonceringen - ikke
creative alene. det er creative labs, man har søgt indarbejdet. der er ikke i markedsførings-
materialet nogle produkter, som i sig selv hedder creative. creative labs betegner afsenderen
af varen og ikke de enkelte produkter. der er derfor intet, der begrunder, at der er sket en
indarbejdelse af creative som varemærke.
for så vidt angår figurmærkeregistreringen, er denne alene sket for det stiliserede a og ikke for
den samlede opsætning af ordet creative. endvidere er registreringen efterfølgende i forhold til
nærværende sag.
for så vidt angår sound blaster gøres det gældende, at eu-registreringen først kunne
håndhæves fra 18. juli 2000, og at mærket forud herfor ikke var varemærkeretligt beskyttet.
der foreligger en ordsammensætning med deskriptiv betydning. der er ikke tale om et surreali-
stisk ord, men et ord, som betyder lydbrag, og som dermed er beskrivende. det er endvidere
beskrivende for dette, da produktet har at gøre med kraftig og høj lyd. det fremgår også af
creative labs' markedsføring, at sound blaster skal forstås deskriptivt. der er derfor ikke
fornødent særpræg til, at ordsammensætningen kan tillæg ges varemærkeret. subsidiært
kræves der indarbejdelse, og det bestrides, at en sådan indarbejdelse forelå, før bridemas
anvendelse af ordet. creative labs har rettet sin markedsføring mod særlige brugergrupper.
brugere af computere i almindelighed har ikke kendskab til creative eller sound blaster.
rettens afgørelse
sound blaster findes som figurmærke på grund af den logomæssige udformning og de fast
                                               - 16 -
anvendte farver at have særpræg og dermed opnået varemærkeretlig beskyttelse ved
ibrugtagning både i den udformning, hvor sound er skrevet over blaster, og i den udformning,
som findes på produktets pakker, hvor sound står lodret og blaster vandret. varemærkeret til
figurmærket var eller blev således stiftet i 1994.
sound blaster er registreret som ordmærke den 18. juli 2000. spørgsmålet er, om
varemærkeretten er stiftet på et tidspunkt forud herfor ved ibrugtagning. sound blaster er et
sammensat ord, som ikke har deskriptiv betydning, og som i hvert fald på dansk ikke har no-
gen umiddelbar betydning. ordet findes derfor at have fornødent særpræg til at skabe
varemærkeret straks fra ibrugtagningen. varemærkeret til ordmærket var eller blev således
stiftet i 1994.
efter registreringen af det stiliserede a den 28. september 1998 vil anvendelsen af dette a
være varemærkeretligt beskyttet og derfor udelukke anvendelsen af figurmærket creative i det
hele, idet det stiliserede a udgør en integreret del heraf. retten finder dog, at anvendelsen af
de gennembrudte e'er og det stiliserede a medfører, at creative har et sådant særpræg, at der
er erhvervet figurmærkeret fra ibrugtagning, som skete senest 1994.
for så vidt angår spørgsmålet om creative har kunnet opnå varemærkeretlig beskyttelse som
ordmærke bemærkes, at creative ikke har betegnet en vare, men har stået som navnet på
afsenderen. creative kan for så vidt beskrive en egenskab ved afsenderen og har derfor ikke
tilstrækkeligt særpræg til opnåelse af varemærkeret fra ibrugtagning. på baggrund af den
omfattende markedsføring findes der imidlertid at være erhvervet varemærkeret gennem
indarbejdelse af ordmærket creative, ihvertfald fra 1995.
retten finder således, at creative labs har varemærkeret i påstået omfang. spørgsmålet er
herefter, om der i forhold til bridema er udvist passivitet.
retten finder ikke grundlag for at tillægge creative nordic' manglende fremlæggelse af
kontraktgrundlaget med firmaet banzhaf, nu boston, den virkning, at det bevismæssigt lægges
til grund, at creative nordic havde eller burde have kendskab til bridemas
varemærkekrænkelser. opfyldelse af provokationen kan ikke antages at kunne tjene som bevis
for, at creative nordic havde kendskab til samhandlen mellem bridema og boston (banzhaf)
eller ved uagtsomhed havde holdt sig uvidende herom.
                                               - 17 -
det findes ikke bevist, at creative nordic havde kendskab til bridemas varemærkekrænkelser
før i efteråret 1998. der foreligger ikke oplysninger, som giver grundlag for at antage, at
creative nordic burde være blevet opmærksom på bridemas krænkelser på et tidligere tids-
punkt, og der findes ikke at have foreligget sådanne omstændigheder, at creative nordic havde
en særlig pligt til at søge information om, hvorvidt bridema kunne antages at krænke creative
labs' varemærkerettigheder. creative nordic findes derfor ikke at have udvist passivitet ved
først at have gjort indsigelse overfor bridema i november 1998.
da creative nordic er enig i, at forbudet ikke kan gøres gældende, såfremt der foreligger
samtykke til parallelimport fra områder uden for eøs, tages creative labs' påstand til følge
som nedenfor anført.
                                thi kendes for ret:
sagsøgte, bridema a/s, forbydes i danmark uden samtykke fra varemærkeindehaveren, at
markedsføre og sælge produkter produceret af creative labs-koncernen worldwide for så vidt
angår grupperne lydkort til pc'ere, grafik- kort til pc'ere samt videoblastere (pc-videokort) un-
der varemærker, som creative labs-koncernen har varemærkeret til, nærmere bestemt
mærkerne creative som hovedafsendermærke vedrørende de nævnte varegrupper og sound
blaster vedrørende lydkort, begge varemærker såvel som ordmærker som figurmærker, i det
omfang produkterne er importeret af bridema fra det geografiske område uden for eøs-
territoriet.
det af østre landsret ved kendelse af 3. marts 2000 nedlagte forbud stadfæstes som lovligt
gjort og forfulgt.
sagsøgte skal inden 14 dage betale sagsøger, creative labs nordic a/s, sagsomkostninger
med kr. 42.000.
                                 mette christensen
                                           - 18 -
ole lundsgaard andersen                klavs olsen
                                   (sign.)
                      udskriftens rigtighed bekræftes
                     p. j. v. sø- og handelsretten, den


text:
                      højesterets kendelse
                         afsagt torsdag den 11. januar 2018
sag 65/2017
a
(advokat claus hastrup knudsen, beskikket)
mod
x aps under konkurs
(advokat thomas markert)
i tidligere instanser er afsagt kendelser af sø- og handelsretten den 23. november 2016 og af
østre landsrets 15. afdeling den 21. december 2016.
i påkendelsen har deltaget fem dommere: lene pagter kristensen, poul dahl jensen, jan
schans christensen, kurt rasmussen og anne louise bormann.
påstande
kærende, a, har nedlagt påstand om frifindelse.
indkærede, x aps under konkurs ved kurator thomas markert, har påstået stadfæstelse.
supplerende sagsfremstilling
den 16. februar 2012 anlagde z aps sag mod y aps med påstand om, at y skulle betale
298.136 kr. med tillæg af procesrente svarende til den udbytteskat, som ved en fejl ikke var
blevet tilbageholdt, da y solgte sine anparter i z og fik udbetalt salgssummen i form af
udbyttebetalinger. ved retten i lyngbys dom af 23. november 2012 fik z medhold i sin
påstand, og dommen blev stadfæstet ved østre landsrets dom af 25. juni 2014.
                                               - 2 -
ved retten i lyngbys dom af 22. december 2015 blev a dømt til at betale en erstatning
svarende til den udbytteskat samt de sagsomkostninger, som y var blevet dømt til at betale til
z. af dommens præmisser fremgår bl.a.:
      ”det lægges efter bevisførelsen til grund, at a etablerede virksomheden q få måneder
      efter, at y ved dommen fra lyngby ret blev dømt til at betale z det påstævnte beløb. a
      udførte i regi af q samme konsulentopgaver, som han i årene inden udførte i regi af x,
      og a oppebar i 2013 og 2014 honorarindtægter i regi af q på i alt godt 440.000 kr.
      det er ubestridt, at a i 2013 og 2014 hævede løn i x, der på det tidspunkt stort set var
      uden indtægter, var underskudsgivende og havde en negativ egenkapital på godt
      1.500.000 kr.
      a har forklaret, at han ikke kanaliserede omsætningen uden om x, og at han ikke
      overførte kunder fra x til q, men at han lagde opgaver, der var ”let tjente penge” i q for
      at undgå, at e fik adgang til indtægterne herfra. han havde dog ikke talt med e om, at
      denne skulle være medejer af x.
      heroverfor har e forklaret, at han og a indledte et samarbejde, hvorefter a skulle agere
      sælger af es produkter, for hvilket arbejde a ville få provision af gennemført salg. e
      interesserede sig ikke for, i hvilket regi a udførte salgsarbejdet, og parterne indgik ikke
      en formel salgskontrakt. det var ikke på tale, at e skulle have indtægter fra x.
      det lægges herefter til grund, at a etablerede konkurrerende virksomhed til sin hidtil i
      regi af x drevne konsulentvirksomhed på et tidspunkt, hvor y var dømt ved retten i
      lyngby til at betale det indtalte krav til z, og hvor såvel y som x var uden midler og
      reelt uden aktiver.
      etableringen af q kan ikke ses som en sædvanlig forretningsmæssig disposition, og
      retten finder, at a ved at kanalisere indtægterne fra x til q må have indset, at der ville
      være en ikke ubetydelig risiko for, at x ville være ude af stand til helt eller delvist at
      tilbagebetale lånet til moderselskabet, der i konsekves heraf ville være ude af stand til at
      betale det idømte beløb til z.
      retten finder, at a herved på uforsvarlig måde har tilsidesat zs interesser, og at a
      derfor er erstatningsansvarlig for det tab, som z ubestridt har lidt, herunder på tilkendte
      sagsomkostninger. herefter, og da de øvrige erstatningsbetingelser findes at være
      opfyldt, tager retten zs subsidiære påstand til følge, idet der ikke ses at være grundlag
      for at pålægge a at betale de af z afholdte konkursomkostninger.”
dommen blev anket til østre landsret, hvor parterne indgik forlig. af gengivelsen af forliget
i landsrettens retsbog af 6. marts 2017 fremgår bl.a.:
      ”under forudsætning af, at a endeligt forliger de med x aps ukk. og y aps u.kk. ved
      retten i lyngby verserende sager, så er overstående sag forligt på nedenstående vilkår,
                                               - 3 -
       som følge af den forventede betaling på kr. 323.704,80 som z aps opnår via dividende
       i de førnævnte konkursboer.
       a skal betale kr. 41.891,21 af den ved byretten idømte hovedstol på i alt kr. 365.596,
       samt forligsmæssigt fastsatte renter med kr. 98.108,80 senest 1. april 2017.”
der blev som forudsat i forliget indgået forlig i sagerne anlagt mod a af henholdsvis x under
konkurs og y under konkurs. af gengivelsen af forliget i retsbog af 27. februar 2017 fra
retten i lyngby fremgår bl.a.:
       ”a skal senest 1. april 2017 til x aps under konkurs betale kr. 470.000 som udgør
       tilbagebetaling af uretmæssigt modtaget honorar i 2013 (kr. 250.000) og 2014 (kr.
       140.000), samt et fast forligsmæssigt aftalt rentebeløb på kr. 80.000, som dækker frem
       til 31. december 2016.
       a skal senest 1. april 2017 til y aps under konkurs betale kr. 90.000 i renter af
       ledelseslån/anpartshaverlån. der betales ikke renter af renterne, såfremt forliget
       overholdes.”
anbringender
a har anført navnlig, at det ifølge konkurslovens § 157 alene er forhold, der ligger senere end
et år før fristdagen, der skal tillægges betydning ved vurderingen af, om der skal pålægges
konkurskarantæne, dvs. konkret forhold i perioden 4. november 2013 til 4. november 2014.
forretningsførelsen i x aps i denne periode var ikke groft uforsvarlig, hvilket støttes af bl.a.,
at bogføring og indberetning/afregning af skat blev foretaget korrekt.
højesterets praksis, hvor der er lagt vægt på forhold, der ligger tidligere end et år før fristda-
gen, gælder kun i ekstreme tilfælde og finder derfor ikke anvendelse i denne sag.
for så vidt angår det påståede ulovlige ledelseslån i x i 2008 har a anført, at han ikke har
optaget et lån i x. der var tale om en lønudbetaling, der ved en fejl fra revisors side var
registreret som et ledelseslån. fejlen blev berigtiget i 2014 ved, at lønudbetalingen blev
korrigeret hos skat, og denne fremgangsmåde er hverken unormal eller usædvanlig. a har
under alle omstændigheder med rette ageret i overensstemmelse med den rådgivning, som han
har fået fra sin revisor.
                                                 - 4 -
as handlinger som direktør i y aps kan ikke indgå i vurderingen af, om han skal pålægges
konkurskarantæne, da konkurskarantænesagen alene er indledt mod ham som direktør i x.
lånet fra y til x udgør under alle omstændigheder ikke en overtrædelse af selskabslovens §
118. lånet blev ydet på et tidspunkt, hvor der var rejst krav om betaling af udbytteskat fra z,
men hvor y havde afvist kravet på baggrund af rådgivning fra revisor og advokat. a har med
rette handlet i tillid til denne rådgivning. herudover var der på grund af svigtende indtægter
ikke grundlag for at sikre det fornødne kapitalgrundlag. under de omstændigheder var det
ikke i strid med selskabslovens § 118, at der ikke blev hensat et beløb i regnskabet i anledning
af kravet fra z, eller at driften fortsatte på sædvanlig vis, herunder at han oppebar løn. da det
stod klart for a, at y skulle betale beløbet til z, forsøgte han forgæves at indgå en afdrags-
ordning med z, ligesom han i hele perioden forsøgte at generere indtægter til selskabet. han
har derfor forsøgt at rette op på forholdet.
kreditorerne har ikke lidt store tab. der er ikke opstået krav i boet senere end et år før fristda-
gen, og krav opstået på et tidligere tidspunkt skal ikke tillægges betydning.
x under konkurs har ikke retlig interesse i at føre sagen, da konkursboerne kan sluttes med
fuld dækning for kreditorerne.
kurator for x under konkurs har anført navnlig, at der i grundlaget for vurderingen efter
konkurslovens § 157 af, om a skal pålægges konkurskarantæne, kan indgå forhold, som har
fundet sted tidligere end et år før fristdagen, da a i tiden senere end et år før fristdagen har
undladt at rette op på de mangelfulde forhold, jf. ufr 2016.1473.
det skal derfor tillægges betydning, at a i regnskabsåret 1. juli 2008 til 30. juni 2009 optog et
ulovligt anpartshaverlån i x på 297.581 kr. i sommeren 2014 indfriede a det ulovlige
anpartshaverlån ved at modregne med et påstået lønkrav for 2008, som på dette tidspunkt var
forældet. indfrielsen skulle være sket ved en effektiv indbetaling til selskabet.
det skal endvidere tillægges betydning ved vurderingen efter konkurslovens § 157, at a – på
et tidspunkt, hvor kravet fra z var blevet fastslået af byretten og i tiden op til konkurserne –
systematisk forbrugte koncernens likvider på lønninger og goder til sig selv, uden at generere
                                               - 5 -
nogen indtægt til koncernen. dette udgør en overtrædelse af selskabslovens § 118, og det
ændrer ikke herved, at a på baggrund af rådgivning fra revisor og advokat havde opfattelsen
af, at y havde en god sag mod z. advokaten rådgav i øvrigt a om procesrisikoen ved at føre
retssagen.
det er udokumenteret, at a under hele forløbet skulle have forsøgt at skaffe indtægter til x. i
de seneste år inden konkursen blev alle indtægter kanaliseret til as personlige virksomhed q,
selv om han fortsatte med at trække løn og have frie biler, dækning af kontorhold mv. i x.
a har haft mulighed for at sikre selskaberne et forsvarligt kapitalberedskab, idet han modtog
2.502.127 kr. på sin private bankkonto i forbindelse med udlodningen af udbytte fra z til y.
herudover skal det tillægges betydning ved vurderingen af, om der er grundlag for at pålægge
a konkurskarantæne, at der i regnskabsåret 1. juli 2013 til 30. juni 2014 i strid med
kildeskatteloven og ligningsloven ikke blev indeholdt og afregnet a-skat og kildeskat eller
opgivet værdi af fri bil. det ændrer ikke herved, at a efterfølgende har betalt skat. yderligere
blev der i strid med selskabslovens § 118, stk. 2, ikke ført bogholderi i perioden fra 30. juni
2014 til 4. november 2014.
endelig skal det tillægges betydning ved vurderingen efter konkurslovens § 157, at a
uretmæssigt modtog honorarer på henholdsvis 250.000 kr. i 2013 og 140.000 kr. i 2014,
hvilket er bekræftet af et forlig mellem a og konkursboerne.
kurator er i medfør af konkursloven forpligtet til at søge at fremme en sag om konkurskaran-
tæne, hvis der er grundlag herfor. den tidligere ledelse kan ikke ”reparere” på de forhold, der
gav anledning til konkurskarantæne, ved efter at have tabt en række sager at indgå forlig og
tilbageføre midler til boerne og kreditorerne. at a nødtvunget efter at have tabt en række
sager indgik forlig og tilbageførte midler, medfører ikke, at han derved ikke må anses for
uegnet til at deltage i ledelsen af en erhvervsvirksomhed.
                                               - 6 -
højesterets begrundelse og resultat
indledning
spørgsmålet i sagen er, om betingelserne i konkurslovens § 157, stk. 1, for at pålægge a
konkurskarantæne er opfyldt, herunder navnlig, om der foreligger groft uforsvarlig
forretningsførelse i bestemmelsens forstand.
grundlaget for vurderingen
højesteret tiltræder, at der som anført af sø- og handelsretten ved vurderingen skal lægges
vægt på as adfærd i både y aps og x aps.
efter konkurslovens § 157, stk. 1, er det bl.a. en betingelse for konkurskarantæne, at den på-
gældende senere end et år før fristdagen har deltaget i ledelsen af den senere konkursramte
virksomhed og på grund af groft uforsvarlig forretningsførelse må antages at være uegnet til
at deltage i ledelsen af en erhvervsvirksomhed. efter lovens forarbejder er det en forudsæt-
ning for konkurskarantæne, at den groft uforsvarlige adfærd skal have fundet sted senere end
et år før fristdagen. som det fremgår af højesterets kendelse af 13. januar 2016 (ufr
2016.1473), skal der foretages en helhedsvurdering af forretningsførelsen i den periode, hvor
den pågældende har indgået i ledelsen, således at der ved vurderingen af, om der er udvist
groft uforsvarlig adfærd i perioden mindre end et år før fristdagen, også lægges vægt på, om
ledelsen har undladt at rette op på groft uforsvarlige forhold, der er udvist på et tidligere tids-
punkt.
ledelseslånet
af den reviderede årsrapport for x for 2008/2009, som er underskrevet af a, fremgår, at der i
strid med anpartsselskabslovens § 48 (nu selskabslovens § 210) var ydet et lån til selskabets
direktør, og at tilgodehavendet hos ledelsen udgjorde 297.581 kr. selskabets daværende
revisor har forklaret, at han antog, at der var tale om hævninger på mellemregningskontoen,
da der ikke var indbetalt eller afregnet skat. også af årsrapporterne for 2009/2010, 2010/2011,
2011/2012 og 2012/2013, som a ligeledes har underskrevet, fremgår, at der var ydet ulovlige
lån til ledelsen, og parterne er enige om, at a først reagerede herpå, efter at han i november
2013 fik varsel om tvangsbøder, hvis forholdet ikke blev berigtiget. højesteret finder, at a
ikke heroverfor har godtgjort, at der reelt var tale om udbetalt løn. højesteret lægger derfor til
                                               - 7 -
grund, at der i strid med selskabslovgivningen har været ydet lån fra x til a, og at der ikke
var rettet op på dette forhold, da konkursen indtrådte.
dispositioner over salgssummen for ys anparter i z aps og den fortsatte drift af x
salgssummen på ca. 2,5 mio. kr. for ys anparter i z blev indsat på as private konto med
845.313 kr. den 12. juli 2011 og med 1.656.814 kr. den 28. november 2011. den 30.
november 2011 overførte a de 845.313 kr. til x, og den 29. juni 2012 overførte han af den
samlede salgssum yderligere 1 mio. kr. til x, efter at z den 16. februar 2012 havde anlagt sag
mod y. de resterende 656.814 kr. blev afsat som løn til a i x. der opstod herved et
tilgodehavende for y hos x på de ca. 2,5 mio. kr. x havde i flere år haft underskud og en
negativ egenkapital. i årene frem til konkursen fortsatte a driften i x, hvor indtægterne var
ganske beskedne, og der blev i x udbetalt løn til a og afholdt udgifter til to firmabiler,
omkostninger til hjemmekontor, racercykel mv. efter at y ved retten i lyngbys dom af 23.
november 2012 var blevet dømt til at betale zs krav, etablerede a som beskrevet i retten i
lyngbys dom af 22. december 2015 den personligt drevne virksomhed q, hvor han i 2013 og
2014 modtog honorarindtægter på i alt ca. 440.000 kr. for konsulentopgaver svarende til dem,
der tidligere blev udført af x. højesteret finder, at a må have indset, at x herved blev tømt
for midler og blev ude af stand til at betale sin gæld til y, som derfor ikke kunne betale zs
krav.
samlet vurdering
højesteret tiltræder efter en helhedsvurdering, at as forretningsførelse i perioden frem til
konkursen har været groft uforsvarlig, og at han som følge heraf må antages at være uegnet til
at deltage i ledelsen af en erhvervsvirksomhed, og tiltræder derfor, at han er pålagt
konkurskarantæne efter konkurslovens § 157.
højesteret har ved vurderingen navnlig lagt vægt på, at han ved sine dispositioner over salgs-
summen for ys anparter i z og ved den fortsatte drift af x som beskrevet ovenfor har tømt x
og y for midler samtidig med, at han kanaliserede indtægter uden om selskaberne. højesteret
har endvidere tillagt det en vis vægt, at der i en række år og helt frem til konkursen har været
ulovlige ledelseslån til a fra x.
                                                - 8 -
det kan under de foreliggende omstændigheder ikke føre til en anden vurdering, at hovedpar-
ten af de krav på 455.464,63 kr., der blev anmeldt i konkursboerne fra eksterne kreditorer,
senere er indfriet som følge af de forlig, der er indgået i erstatningssagerne anlagt af konkurs-
boerne og af z mod a.
herefter, og da højesteret ikke finder grundlag for at fastsætte konkurskarantæneperioden til
mindre end to år, jf. konkurslovens § 158, stk. 1, 2. pkt., stadfæster højesteret landsrettens
kendelse. karantæneperioden regnes fra endelig kendelse, dvs. højesterets kendelse.
sagsomkostninger
efter resultatet skal a betale sagsomkostninger for højesteret i medfør af konkurslovens §
165, stk. 1. sagsomkostningerne skal betales til statskassen og fastsættes til 25.000 kr. til
dækning af advokatudgift for højesteret. a skal endvidere i medfør af konkurslovens § 165,
stk. 2, erstatte statskassens udgifter i forbindelse med beskikkelse af advokat for ham. disse
udgifter fastsættes til dækning af advokat for højesteret til 25.000 kr. a skal således i alt
betale 50.000 kr. til statskassen.
                                         thi bestemmes:
landsrettens kendelse stadfæstes.
a skal erstatte statskassens udgifter for højesteret med 50.000 kr.

source: retspraksis

LICENSE:
Creative Commons Legal Code

CC0 1.0 Universal

type: caselaw

jurisdiction: Denkmark


text:
                        højesterets kendelse
                           afsagt fredag den 7. oktober 2016
sag 42/2016
co-industri som mandatar for a
(advokat nicolai westergaard)
mod
beskæftigelsesministeriet
(kammeradvokaten ved advokat niels banke)
co-industri som mandatar for a har under forberedelsen af denne sag anmodet om, at der
stilles præjudicielle spørgsmål til eu-domstolen.
i påkendelsen har deltaget tre dommere: jens peter christensen, hanne schmidt og oliver
talevski.
påstande
co-industri som mandatar for a har anmodet om, at eu-domstolen forelægges følgende
spørgsmål:
       ”spørgsmål 1:
       fremgik det efter eu-domstolens dom af 10. september 2009 i sag c-277/08 (pereda)
       med en sådan klarhed af domstolens praksis, at arbejdstidsdirektivets artikel 7 gav ret
       til erstatningsferie ved sygdom, der opstår under ferien, at en national lovgivning, der
       ikke hjemlede ret hertil, udgjorde en åbenbart kvalificeret overtrædelse af fællesskabs-
       retten, jf. præmis 57 i ef-domstolens dom af 5. marts 1996 i de forenede sager c-46/93
       og c-48/93 (brasserie du pêcheur)?
       spørgsmål 2:
       vil det, i en situation hvor dommen i en præjudiciel sag har afklaret fællesskabsretten
       med en sådan klarhed, som gør, at situationen er omfattet af præmis 57 i ef-domstolens
       dom af 5. marts 1996 i de forenede sager c-46/93 og c-48/93 (brasserie du pêcheur),
       være foreneligt med fællesskabsretten, at national ret indrømmer medlemsstaterne en
       frist til at overveje, om den nationale lovgivning er i overensstemmelse med dommen,
                                               - 2 -
      og hvorledes den nationale lovgivning i givet fald skal ændres, før medlemsstaten kan
      anses som erstatningsansvarlig?
      såfremt spørgsmål 2 besvares bekræftende, anmodes eu-domstolen om at besvare føl-
      gende yderligere spørgsmål:
      spørgsmål 3:
      hvor lang tid kan der indrømmes en medlemsstat til at overveje, om dens gældende lov-
      givning er i overensstemmelse med resultatet af en præjudiciel afgørelse, og hvorledes
      lovgivningen i benægtende fald skal ændres?
      spørgsmål 4:
      vil det være foreneligt med fællesskabsretten at indrømme en medlemsstat en frist på
      10 måneder efter afsigelsen af dom i en præjudiciel sag, hvorunder medlemsstaten ikke
      er erstatningsansvarlig over for borgerne for overtrædelse af fællesskabsretten?
      spørgsmål 5:
      vil det være foreneligt med fællesskabsretten, at den i spørgsmål 2, 3 og 4 omtalte frist
      anvendes til at overveje, hvorledes de økonomiske virkninger af en implementering af
      fællesskabsretten kan begrænses?
      spørgsmål 6:
      har det betydning for det fællesskabsretlige princip om medlemsstaternes erstatningsan-
      svar for tilsidesættelse af fællesskabsretten, at det i national ret i en periode har været
      uafklaret, om national lovgivning kunne fortolkes konformt med den forståelse af fæl-
      lesskabsretten, som er fastslået ved en præjudiciel dom?
      spørgsmål 7:
      har det, i en situation, hvor medlemsstaten indrømmes en sådan frist, som er omtalt i
      spørgsmål 2 og 3, nogen betydning for medlemsstaternes erstatningsansvar, at imple-
      menteringen i national lovgivning ikke tillægges tilbagevirkende kraft fra det tidspunkt,
      hvor det efter eu-domstolens praksis stod klart, hvilke rettigheder en fællesskabsregel
      tillagde borgerne?”
beskæftigelsesministeriet har protesteret imod, at der sker præjudiciel forelæggelse for eu-
domstolen.
sagsfremstilling
hovedspørgsmålet under sagen er, om beskæftigelsesministeriet har pådraget sig et erstat-
ningsansvar over for a ved, at den danske stat ikke havde implementeret den ret til erstat-
ningsferie ved sygdom opstået under ferien, som følger af arbejdstidsdirektivets artikel 7
                                                 - 3 -
(2003/88/ef af 4. november 2003), inden han blev sygemeldt den 15. juli 2010 under sin
sommerferie.
ved lov nr. 377 af 28. april 2012 om ændring af ferieloven mv., som trådte i kraft den 1. maj
2012, blev der bl.a. indsat et nyt stk. 3 i ferielovens § 13, hvoraf fremgår:
     ”en lønmodtager, der har optjent 25 dages ferie, og som bliver syg under ferien, har
     mod lægelig dokumentation ret til erstatningsferie efter 5 sygedage under ferie i ferie-
     året. en lønmodtager, der har optjent mindre end 25 dages ferie, har ret til erstatningsfe-
     rie efter et forholdsmæssigt færre antal sygedage.”
ved østre landsrets dom af 9. februar 2016 blev beskæftigelsesministeriet frifundet. det
hedder i landsrettens begrundelse bl.a.:
     ”…
     betingelserne for, at en medlemsstat ifalder erstatningsansvar over for borgerne for
     manglende overholdelse af fællesskabsretten, er reguleret i eu-retten og fastlagt gen-
     nem eu-domstolens praksis. for at beskæftigelsesministeriet er erstatningsansvarligt
     efter fællesskabsretten, er det blandt andet et krav, at den overtrædelse af fællesskabs-
     retten, som der er tale om, er tilstrækkeligt kvalificeret, jf. herved højesterets domme af
     26. september 2007 (ufr 2007.3124 h) og 31. maj 2009 (ufr 2013.2361 h).
     ved vurderingen af, om der foreligger en tilstrækkelig kvalificeret overtrædelse indgår
     en række momenter, herunder hvor klar og præcis den tilsidesatte bestemmelse er, ka-
     rakteren af det skøn, som medlemsstaten er overladt, om overtrædelsen er begået, eller
     tabet er forvoldt forsætligt eller uagtsomt, og om en eventuel retsvildfarelse er undskyl-
     delig eller uundskyldelig. hvis medlemsstaten kun har et stærkt begrænset eller intet
     skøn, kan selve den omstændighed, at der er begået en overtrædelse af fællesskabsret-
     ten, være tilstrækkelig til at bevise, at der foreligger en tilstrækkelig kvalificeret over-
     trædelse. en overtrædelse af fællesskabsretten er under alle omstændigheder åbenbart
     kvalificeret, når den har varet ved til trods for, at der er afsagt en dom, der fastslår trak-
     tatbruddet, en dom i en præjudiciel sag, eller der foreligger en fast praksis ved domsto-
     len på det pågældende område, hvoraf det fremgår, at den omtvistede adfærd har ka-
     rakter af en overtrædelse, jf. præmis 57 i eu-domstolens dom af 5. marts 1996 i de for-
     enede sager c-46/93 og c-48/93, brasserie du pêcheur sa.
     den sag, hvori der skete præjudiciel forelæggelse for eu-domstolen i dommen af 10.
     september 2009 i sag c-277/08, pereda-sagen, vedrørte en arbejdstager, der var blevet
     syg før sin ferie, men eu-domstolen besvarede det stillede spørgsmål vedrørende ar-
     bejdstidsdirektivets artikel 7, stk. 1, mere generelt, således at der ikke ved besvarelsen
     blev sondret mellem sygdom opstået før eller under ferien.
                                         - 4 -
landsretten finder, at der, når der foreligger en dom fra eu-domstolen i en sådan fore-
lagt sag, må indrømmes den enkelte medlemsstat en rimelig frist til at overveje, om den
gældende lovgivning er i overensstemmelse med dommen, og hvorledes lovgivningen i
givet fald skal ændres, hvilket særligt må gælde i et tilfælde som det foreliggende, hvor
eu-domstolens svar omfattede mere end spørgsmålet fra den forelæggende ret. der kan
i den forbindelse også henvises til, at en spansk domstol så sent som den 22. februar
2011 indleverede en anmodning om præjudiciel afgørelse i sag c-78/11, anged, hvori
eu-domstolen afsagde dom den 21. juni 2012, vedrørende forståelsen af artikel 7, stk.
1, i arbejdstidsdirektivet, når den midlertidige uarbejdsdygtighed opstår under afholdel-
sen af ferien.
der blev efter dommen i pereda-sagen iværksat overvejelser om rækkevidden af både
eu-domstolens dom af 20. januar 2009 i de forenede sager c-350/06 og c-520/06,
schultz-hoff-sagen, og dommen af 10. september 2009 i pereda-sagen, jf. notat af 4.
december 2009 fra beskæftigelses-, justits- og finansministeriet, hvori det blandt andet
blev anført, at det var beskæftigelses- og justitsministeriets vurdering, at arbejdstidsdi-
rektivet efter domstolens opfattelse sandsynligvis indeholder en forudsætning om, at
også sygdom, der opstår efter feriens påbegyndelse, udløser ret til erstatningsferie.
det blev endvidere besluttet, at der i implementeringsudvalget skulle foretages en
vurdering af dommenes juridiske, økonomiske og arbejdsmarkedspolitiske implikatio-
ner, herunder en undersøgelse af praksis i andre lande, samt af hvordan andre lande
fortolkede dommene. på implementeringsudvalgets møde den 21. januar 2010 blev det
besluttet at lade en arbejdsgruppe under udvalget varetage opgaven, og arbejdsgruppen
holdt i perioden fra den 24. februar 2010 til august 2010 en række møder, hvorefter den
afgav rapport i september 2010.
landsretten finder, at det i anledning af de overvejelser, som dommene fra eu-dom-
stolen gav anledning til, var naturligt at inddrage arbejdsmarkedets parter via imple-
menteringsudvalget, der efter det oplyste havde til opgave at sikre en hensigtsmæssig og
fyldestgørende implementering af de eu-direktiver, der vedrører ansættelsesforhold.
endvidere må det anses for naturligt, at der i den forbindelse blev indhentet oplysninger
om andre landes lovgivning.
a blev den 15. juli 2010 sygemeldt under sin ferie, hvilket var ca. 10 måneder efter
dommen i pereda-sagen.
landsretten finder under de oven for nævnte omstændigheder, at den proces, der på
dette tidspunkt var iværksat på grundlag af eu-domstolens domme vedrørende forstå-
elsen af arbejdstidsdirektivets artikel 7, stk. 1, ikke havde taget så lang tid, at der er
grundlag for at fastslå, at den hidtidige retstilstand har varet ved til trods for, at der er
afsagt en dom i en præjudiciel sag. der foreligger derfor ikke en tilstrækkelig kvalifice-
ret overtrædelse af fællesskabsretten, jf. præmis 51 og 57 i eu-domstolens dom af 15.
marts 1996 i de forenede sager c-46/93 og c-48/93, brasserie du pêcheur sa, hvorfor
beskæftigelsesministeriet ikke har pådraget sig et erstatningsansvar over for a.
det er i den forbindelse uden betydning, hvorledes lovgivningsprocessen herefter for-
løb, indtil ændringen af ferieloven trådte i kraft den 1. maj 2012, at der i overvejelserne
om rækkevidden af dommen i pereda-sagen tillige indgik overvejelser om de økonomi-
                                               - 5 -
       ske konsekvenser af en eventuel lovændring, og at en eventuel ændring af ferieloven
       allerede var varslet for folketingsåret 2009/2010.”
anbringender
co-industri som mandatar for a har til støtte for anmodningen om præjudiciel forelæggelse
navnlig anført, at der ikke er sager, hvor eu-domstolen har taget stilling til de problemstillin-
ger, som er indeholdt i spørgsmål 1-7.
om spørgsmål 1 er det særligt anført, at det er helt centralt at få afklaret, om pereda-dommen
afgjorde fortolkningen af arbejdstidsdirektivet med en sådan klarhed, at der allerede herved
forelå en åbenbart kvalificeret overtrædelse af fællesskabsretten.
om spørgsmål 2-4 er det særligt anført, at den foreliggende sag har karakter af en prøvesag i
forhold til andre sager om erstatningskrav i anledning af sygdom opstået under ferieafvikling
både før og efter as sygdom. det er derfor relevant at få eu-domstolens nærmere vejledning
om kriterierne for den ansvarsfrie periode, der eventuelt måtte indrømmes medlemsstaterne.
om spørgsmål 5 er det særligt anført, at der er behov for at få afklaret, om det fællesskabsret-
ligt overhovedet er berettiget at anvende tid på at overveje, hvorledes de økonomiske virknin-
ger af en dom fra eu-domstolen kunne begrænses.
om spørgsmål 6 er det særligt anført, at det har betydning for erstatningsansvaret, om over-
trædelsen er begået forsætligt eller uagtsomt, og om myndighederne har befundet sig i en und-
skyldelig retsvildfarelse.
om spørgsmål 7 er det særligt anført, at eu-domstolen ikke tidligere har forholdt sig udtryk-
keligt til betydningen af, hvorvidt implementeringen skal tillægges tilbagevirkende kraft.
beskæftigelsesministeriet har heroverfor anført, at forelæggelse af de syv spørgsmål er unød-
vendig, idet der ikke er rimelig tvivl om forståelsen af de betingelser, under hvilke ministeriet
efter eu-domstolens praksis kan ifalde erstatningsansvar for overtrædelse af eu-retten.
                                                - 6 -
om spørgsmål 1 er det særligt anført, at spørgsmålet er unødvendigt, idet der ikke er rimelig
tvivl om, at beskæftigelsesministeriet må indrømmes et passende tidsrum til at analysere og
efterleve pereda-dommen.
om spørgsmål 2-4 er det særligt anført, at der ikke er rimelig tvivl om, at medlemsstaten skal
efterkomme en dom fra eu-domstolen hurtigst muligt, og at vurderingen af, hvor hurtigt det
er muligt at efterkomme en dom, er konkret og skal foretages af de danske domstole.
om spørgsmål 5 er det særligt anført, at der er lagt forudsætninger ind i spørgsmålet, som mi-
nisteriet ikke kan tiltræde. ministeriet bestrider således, at ministeriet alene anvendte tiden ef-
ter afsigelsen af pereda-dommen til at vurdere, hvorledes dommens økonomiske virkning
kunne begrænses.
om spørgsmål 6 er det særligt anført, at det er unødvendigt at få eu-domstolens stillingtagen
til spørgsmålet, idet højesteret selv er i stand til at vurdere, hvilke konkrete forhold der kan
lægges vægt på ved bedømmelsen af, om der er erstatningsansvar.
om spørgsmål 7 er det særligt anført, at spørgsmålet angår den konkrete anvendelse af eu-
retten, som skal foretages af højesteret.
højesterets begrundelse og resultat
hovedspørgsmålet for højesteret er, om beskæftigelsesministeriet har pådraget sig et erstat-
ningsansvar over for a som følge af, at danmark ikke havde implementeret den ret til erstat-
ningsferie ved sygdom under ferie, som følger af artikel 7 i arbejdstidsdirektivet
(2003/88/ef).
afgørelsen af dette spørgsmål skal træffes på grundlag af de betingelser for medlemsstaternes
erstatningsansvar for manglende overholdelse af eu-retten, som er fastlagt i eu-domstolens
praksis. der kan herved henvises til bl.a. eu-domstolens dom af 5. marts 1996 i de forenede
sager c-46/93 og c-48/93 (brasserie du pêcheur), eu-domstolens dom af 28. juni 2001 i sag
c-118/00 (gervais larsy) og eu-domstolens dom af 21. juni 2007 i de forenede sager c-
231/06 – c-233/06 (jonkman m.fl.).
                                              - 7 -
det er højesterets foreløbige vurdering, at eu-domstolens praksis ikke efterlader en rimelig
tvivl om, under hvilke betingelser en medlemsstat kan ifalde erstatningsansvar for manglende
overholdelse af eu-retten, således at der er grundlag for en præjudiciel forelæggelse for eu-
domstolen, inden højesteret tager stilling til det foran nævnte hovedspørgsmål.
højesteret tager herefter ikke anmodningen om præjudiciel forelæggelse til følge.
                                     thi bestemmes:
anmodningen fra co-industri som mandatar for a om forelæggelse af spørgsmål for eu-
domstolen tages ikke til følge.