text:
                                             dom
afsagt den 12. december 2008 af sø- og handelsretten sammensat af retsformanden, vicepræsident
michael b. elmer, og de sagkyndige medlemmer, direktør uffe thustrup og direktør ole lundsgaard
andersen
v 64/07                       tivoli a/s
                              (advokat jens jakob bugge)
                              mod
                              innocent pictures aps
                              tvpc.dk (cvr-nr. 10286271)
                              claus sørensen
                              (advokat christian levin nielsen)
indledning
sagen drejer sig navnlig om, hvorvidt tivoli med rette har fået nedlagt forbud imod, at der
udsendes pornografiske film under kendetegnene tivoli og tivoli night.
                                                - 2 -
påstande
tivoli har under sagen, der er anlagt den 4. juli 2007, nedlagt følgende endelige påstande:
1.     det fogedforbud, som retten i glostrup har nedlagt den 20. juni 2007, stadfæstes.
2.     det forbydes innocent pictures aps, tvpc.dk a/s og claus sørensen at benytte eller
       medvirke til at benytte betegnelserne tivoli (ord) og tivoli night (ord- og figur-
       mærke), således som dette fremgår af bilag 17-20, samt betegnelser, der kan forveksles
       hermed, i forbindelse med produktion, markedsføring, salg eller udsendelse af tv-
       programmer, video eller anden kommerciel virksomhed.
3.     det forbydes innocent pictures aps, tvpc.dk a/s og claus sørensen at benytte figur-
       mærket, der findes som bilag 18, i den afbildede form, men uden betegnelsen tivoli,
       og figurmærket i bilag 33 (2. figurmærke fra oven), eller figurmærker, der kan forveks-
       les hermed, i forbindelse med produktion, markedsføring, salg eller udsendelse af por-
       nografisk eller erotisk materiale, herunder den stations id, der er omtalt i bilag 17,
       næstsidste afsnit, og den sekvens på den dvd, der er fremlagt som bilag 24, med over-
       skriften ”frække forlystelser på sextv.dk”.
4.     det forbydes innocent pictures aps, tvpc.dk a/s og claus sørensen at udsende, of-
       fentliggøre eller på anden måde kommercielt at udnytte den stations id, der er omtalt i
       bilag 17, næstsidste afsnit.
5.     innocent pictures aps, tvpc.dk a/s og claus sørensen skal for egen regning offentlig-
       gøre en fældende afgørelse i denne sag principalt i relevante aviser, ved direkte ud-
       sendelse til modtagerne af den i bilag 17 udsendte pressemeddelelse, innocent pictures
       aps tillige på sin hjemmeside www.innocentpictures.com, subsidiært efter rettens
       nærmere bestemmelse.
6.     innocent pictures aps, tvpc.dk a/s og claus sørensen forbydes at registrere og/eller
       anvende domænenavne, der indeholder kendetegnet tivoli eller kendetegn, der er
       forvekslelige hermed.
7.     innocent pictures aps skal afregistrere domænenavnene www.tivolinight.com og
       www.tivolinight.dk, subsidiært forbydes at anvende disse domænenavne direkte eller
       via links til pornografisk og/eller erotisk materiale.
                                               - 3 -
8.     innocent pictures aps, tvpc.dk a/s og claus sørensen pålægges en bøde på ikke un-
       der 100.000 kr. for forsætlig krænkelse af sagsøgers varemærkerettigheder og overtræ-
       delse af markedsføringsloven samt overtrædelse af det af retten i glostrup den 20. juni
       2007 nedlagte fogedforbud.
9.     innocent pictures aps, tvpc.dk a/s og claus sørensen skal in solidum, subsidiært pro
       rata, betale tivoli 1 mio. kr. med procesrente fra den 4. juli 2007
innocent pictures aps, tvpc.dk a/s og claus sørensen har påstået frifindelse, således at foged-
forbuddet ophæves.
innocent pictures aps har endvidere nedlagt selvstændig endelig påstand om, at tivoli skal
lade tjenesteydelserne: artistbureauer, cirkusvirksomhed, filmproduktion, filmfremvisning
eller filmudlejning, orkestre, sangere, sanggrupper, teatre, teateropførelser og teatervirk-
somhed, varieteer, kabaretvirksomhed i vareklasse 41 udslette af sin danske varemærkeregi-
strering (vr 1976 00592) af ordmærket tivoli.
over for den selvstændige påstand har tivoli nedlagt påstand om afvisning for så vidt angår
alle de nævnte varer og tjenesteydelser, bortset fra filmproduktion, filmfremvisning og film-
udlejning, og i øvrigt frifindelse.
tivoli
tivoli a/s (i det følgende: tivoli) har ved varemærkeregistrering vr 1976 00592 registreret
ordmærket tivoli bl.a. for klasse 41: virksomhed med filmproduktion, filmfremvisning el-
ler filmudlejning og fjernsynsunderholdning. det fremgår af sø- og handelsrettens og høje-
sterets domme i u 2005 1438 h, at ordmærket tivoli er et velkendt mærke, og det bestrides
heller ikke af de sagsøgte under nærværende sag, at tivoli er et velkendt mærke. domme-
ne indeholder omfattende oplysninger om brugen af mærket for forskellige varer og tjene-
steydelser.
       endvidere har tivoli bl.a. for klasse 41: underholdningsvirksomhed ved varemærkere-
gistrering vr 2003 03384 registreret følgende figurmærke (i det følgende: silhuetmærket),
                                              - 4 -
der består af en sammenhængende tegnet silhuet af kendte forlystelser i tivoli som monsu-
nen, det gyldne tårn, det kinesiske tårn, hovedindgangen, ballongyngen og nimb:
det daværende børsens nyhedsmagasin har i 2002 ved en undersøgelse foretaget i samar-
bejde med pls rambøll udpeget tivoli som danmarks tredjestærkeste varemærke næst ef-
ter tuborg og lego. i 2005 har børsen på grundlag af en interviewundersøgelse med 800 re-
spondenter foretaget af tns-gallup kåret tivoli som det varemærke, der i danmark har de
næsthøjeste emotionelle scorer efter b&o. samme år blev tivoli udpeget som det 8. stærke-
ste superbrand.
      tivoli har en række sponsorer og samarbejdspartnere, som omtales i forklaringerne.
tivoli night
radio- og tv-nævnet har den 1. december 2006 i medfør af § 12, stk. 1, i lov om lokal radio-
og fjernsynsvirksomhed for perioden 1. marts 2007 til og med den 31. oktober 2009 givet den
kommercielle tv-station innocent pictures aps v/ claus sørensen, der står som ansvarlig ef-
ter medieansvarslovens § 5, tilladelse til under stationsnavnet iptv at udsende programmer
i mindst 15 timer pr. uge på kanal 23 i københavn.
      halvdelen af anparterne i innocent pictures aps ejes af tvpc.dk a/s (binavn: c. søren-
sen a/s), som er et digitalt konsulentfirma, der producerer reklamespots, tv-programmer og
film til distribution på tv, internettet, dvd og mobile platforme. dette selskab ejes 100 % af
claus sørensen, der også er direktør i begge selskaber.
      innocent pictures aps sender på sin sendeflade i overensstemmelse med sendetilladel-
sen programmet tivoli night, som viser pornografiske film, og i den forbindelse vises flere
gange over sendefladen en stations-id med følgende gengivelse af en skyline (i det følgende:
skylinen) og teksten tivoli night, samtidig med, at der afspilles et lydspor (sagens bilag 19),
                                                     - 5 -
som er en sang, som angivelig hidrører fra filmen reptilicus (1961), hvori birthe wilke
som sangerinden i tivoli sang sven gylmarks og viktor skaarups: tivoli night:1
skylinen med teksten tivoli night (i det følgende: skylinen tivoli night, i sagen kaldet bilag 18)
har tillige været vist i en pressemeddelelse for sendefladen, som blev udsendt pr. mail den 1.
juni 2007 fra mailadressen claus@tvpc.dk, som er claus sørensens e-mailadresse hos
tvpc.dk a/s (i sagen kaldet bilag 17), der ifølge dk whois databasen under binavnet c. sø-
rensen a/s står som registrant af domænenavnet tvpc.dk. i pressemeddelelsen findes føl-
gende tekst, som er ledsaget af fotos bl.a. af to letpåklædte kvinder:
       ”tivoli night, den nye sendeflade på kanal københavn, fejrer 40-
       års-jubilæet for frigivelsen af skriftlig pornografi med årets
       frækkeste tv-premierer!
       lørdag den 2. juni 2007 er det 40 år siden, folketinget besluttede at hæve forbudet mod
       pornografiske tekster. ...
       de seneste års nypuritanisme har budt på forslag om at genindføre censuren og som
       kommentar dertil viser vi – med et glimt i øjet – den amerikanske propagandafilm ”per-
       version for profit”, der sendes 3 gange i jubilæumsweekenden.
       …
       ugen efter byder tivoli night på endnu en tv-premiere, nemlig nøgenmodellen kira
       egers’ danske instruktørdebut, ”kiras erotiske fantasier”.
       kira eggers lavede den i starten af sit forhold til fodboldstjernen thomas graversen, så
       der har næppe manglet inspiration til de frække scener, som bl.a. byder på lapdance, pi-
1 teksten lyder således: “tivoli night oh, what a sight / all copenhagen is dancing / laughter and light!
come hold me tight / this is a place for romancing / down by the lake, lovers dream to a song / like they were
doing when grandma was young / tivoli night! life is so bright / lanterns are gleaming / when we are dream-
ing / dancing in tivoli”.
                                                 - 6 -
      gesex og dominanslege. hun medvirker selv som filmens konstant masturberende vært-
      inde, og har lavet filmen med særligt hensyn til det kvindelige publikum:
      ”jeg har altid godt kunnet lide erotik. især i virkeligheden – men også på film og billeder
      … derfor bestemte jeg mig for at lave nogle rigtig erotiske film, som også kvinder vil ny-
      de fuldt ud. jeg har fundet nogle medvirkende, som virkelig har ægte lyst til det, de gør.
      det kan ses! og mærkes! rigtig god fornøjelse!”
      endnu en tv-premiere er spillefilmen ”angel of lust” (originaltitel: ”watchers”), hvor …
      en såkaldt vogter (mr. marcus) nyder en trekant med sine to yndlingsdisciple … også
      tidens kvinder gav filmen topkarakter: ”… hardcore, dampende porno …”, skrev bladet.
      rækken af tivoli nights jubilæumsliderlige tv-premierer kulminerer med to danske pro-
      duktioner, nemlig ”erotiske historier” og ”danske pornostjerner”. …
      tivoli night er en ny sendeflade på kanal københavn, der fortsætter stationens tradition
      for i sene nattetimer at vise ucensurerede sexfilm for et voksent publikum, og sideløben-
      de byder på tankevækkende debatindlæg som fx ”perversion for profit”.
      vi håber, pressen og publikum vil tage godt imod tivoli night, som ikke bør forveksles
      med københavns gamle forlystelsespark, men tværtimod danner et kontrastrigt mod-
      stykke til denne. se vores stations-id.
      tivoli night produceres af innocent pictures aps.
      yderligere information: claus sørensen tlf. 43 54 51 06”
det telefonnummer, som står i pressemeddelelsen, indehaves ifølge de gule sider af c. sø-
rensen a/s (tvpc.dk a/s).
      som sagens bilag 20 er fremlagt en sendeplan for ”tivoli night” på kanal københavn
for juni måned 2007, der viser, at de film, der omtales i pressemeddelelsen, skulle sendes
hver sin fredag, lørdag og søndag i denne måned med sendetid fra kl. 00:30.
      sagens bilag 33 er en oversigt over forskellige udformninger af sendefladens figur-
mærker. det andet figurmærke fra oven, som er omtalt i forbuddet og i tivolis påstand 3, ser
således ud:
                                                   - 7 -
i programoversigterne for kanal københavn for maj måned 2007 angives ud for sendetider
om natten, typisk kl. 02:00-03:00: ”tivoli night – frække forlystelser på sextv.dk!” af pro-
gramoversigten for ””tivoli night” på kanal københavn, juni 2007” angives for hver fredag,
lørdag og søndag kl. 00:30 i denne måned de udsendelser, som er omtalt i den citerede pres-
semeddelelse. i dr’s programoversigt for fredag den 1. juni 2007 angives kl. 01:00: ”tivoli
night frække forlystelser på sextv.dk!”
       ved opslag på internettet på adressen www.tivolinight.com og www.tivolinight.dk
linkes direkte videre til hjemmesiden www.sextv.dk, hvorfra innocent pictures aps sælger
pornografiske dvd’er og erotisk legetøj, herunder massageapparater.
fogedforbuddet
tivoli rettede straks efter lanceringen af den nye sendeflade den 1. juni 2007 henvendelse til
kanal københavn og innocent pictures aps med anmodning om at ophøre med brugen af
tivolis varemærker for den nye sendeflade med pornofilm under navnet tivoli night, og
henvendelsen blev omtalt i en meddelelse fra ritzau af 3. juni 2007 og i artikler i dagbladene
den 3. og 4. juni 2007.
       tivoli indgav endvidere forbudsbegæring til fogedretten i glostrup, der ved kendelse
af 20. juni 2007 uden sikkerhedsstillelse nedlagde følgende forbud over for innocent pictures
aps, tvpc.dk a/s og claus sørensen (i kendelsen betegnet ”rekvisitus 1, 2 og3”):
       ”1.    det forbydes rekvisitus 1, 2 og 3 at benytte eller at medvirke til at benytte beteg-
       nelserne tivoli (ord) og tivoli night (ord og figurmærke), således som dette frem-
       går af bilag 7-9 og 13 samt bilag g og h i forbindelse med produktion, markedsføring
       salg eller udsendelse af tv-programmer, video eller anden kommerciel virksomhed.
       2.     det forbydes rekvisitus 1, 2 og 3 at benytte figurmærket, der findes som bilag 7, i
       den afbildede form, men uden betegnelsen tivoli og figurmærket i bilag g (2. figur-
       mærke fra oven), i forbindelse med produktion, markedsføring, salg eller udsendelse af
       den stations id, der er omtalt i bilag 7, næstsidste afsnit, og den sekvens på den dvd, der
       er fremlagt som bilag 13, der bærer titlen tivoli night og den sekvens på den dvd, der er
       fremlagt som bilag h med overskriften frække forlystelser på sextv.dk.
       3.     det forbydes rekvisitus 1, 2 og 3 at udsende, offentliggøre eller på anden måde
       kommercielt at udnytte den stations id, der er omtalt i bilag 7, næstsidste afsnit, og den
       sekvens på den dvd, der er fremlagt som bilag 13, og som bærer titlen ”tivoli night”.
       4.     rekvisitus 1 pålægges at fjerne sin hjemmeside sextv.dk fra domænenavnene
       www.tivolinight.com og www.tivolinight.dk.”
                                              - 8 -
handlinger efter fogedforbuddet
den 25. juni 2007 rettede tivolis advokat henvendelse til innocent pictures aps i anledning
af, at advokaten havde konstateret, at www.tivolinight.com og www.tivolinight.dk nu i ste-
det for til innocent pictures aps’ hjemmeside www.sextv.dk linkede direkte til innocent pic-
tures aps’ hjemmeside www.innocentpictures.com, hvorpå der solgtes de samme artikler
som på den hjemmeside, der var omtalt i forbuddet. advokaten anførte i den forbindelse, at
dette måtte anses som en overtrædelse af fogedforbuddets pkt. 3, idet der på
www.innocentpictures.com sælges de samme genstande som på sextv.dk.
       innocent pictures aps svarede ved brev af 26. juni 2007, at linket til
www.innocentpictures.com nu var fjernet, uanset at det var innocent pictures aps’ opfattel-
se, at dette link ikke var omfattet af fogedkendelsen.
forklaringer
vicedirektør dorthe barsøe har forklaret, at hun siden november 2006 har været ansat i tivoli,
hvis kerneværdier er hygge, minder, tradition og børneliv. tivoli har som vision at være no-
get enestående, noget ekstraordinært, og tivoli ønsker at være et førende international ople-
velsesbrand. tivoli har mange målgrupper, men den strategiske målgruppe er børnefamili-
erne, som er prioriteret højt. i sommeren 2007, hvor denne sag opstod, havde tivoli netop få-
et lavet en reklamefilm, nautilus, som var rettet mod børn i alderen 3-8 år, samtidig med, at
tivoli åbnede en ny børneforlystelse under samme navn, udformet som en kæmpe blæk-
sprutte. tivoli har fra og med 2007 fået udført en måling af sit brands styrke, og den viser, at
tivoli er et powerbrand, et helt unikt brand, idet der ikke findes andre brands, der er så højt
placeret som tivoli. andre vil gerne skaffe sig synlighed gennem tivoli mod betaling, og ti-
voli kan i realiteten vælge og vrage mellem interesserede. tivoli modtager hvert år 7-cifrede
beløb fra virksomheder, der associeres med tivoli gennem licens- og sponsoraftaler.
       de sagsøgtes udsendelse af pornofilm med deres stations-id med skylinen tivoli night
er et misbrug af tivolis brand af værste karakter, idet det rammer lige midt ned i de børne-
familier, som tivoli arbejder med som strategisk målgruppe. det er helt åbenlyst for hende,
                                               - 9 -
at de sagsøgte bruger associationen med tivoli til at markedsføre sig som noget positivt. ti-
voli er imidlertid et meget sensitivt brand, og når brandet pludselig trækkes i en retning, der
er så langt fra brandets kerneværdier, er det yderst skadeligt, særlig i forhold til børnefamili-
er, konfirmanders blå mandag osv.
       tivoli night har været meget omtalt i aviserne, men heldigvis kun i danmark. et pro-
gram af denne type kan være meget skadelig for tivolis indtægter fra sponsorer og lignende,
og hun er sikker på, at der ville være blevet spurgt ind til det, hvis der på det tidspunkt, hvor
udsendelserne kom ud, havde været forhandlinger i gang med en sponsor.
direktionsassistent og advokat i tivoli michael steffensen har forklaret, at tivoli også bruger
sit varemærke tivoli i forbindelse med film. bl.a. har tivoli en film, der vises for sponsorer,
og tivoli har også lavet en aftale med et produktionsselskab om filmen ”tivoli bag facaden”,
som er sendt i tv2 i 6 afsnit. tivoli har endvidere løbende licensaftaler med forskellige re-
klamebureauer om optagelse af såvel stills som levende billeder. ordmærket tivoli optræ-
der typisk ikke i filmene, idet det er lokationen, man får lov til at bruge, ellers skal man være
sponsor eller indgå licensaftale med tivoli.
       tivoli slår løbende ned på folk, der forsøger at bruge tivolis brand, men tivoli night er
langt værre end de sædvanlige krænkelser, idet det forbinder tivoli ikke blot med porno,
men også med pornoprædikanter. tivoli ville aldrig acceptere at lade sit navn bruge sammen
med pornografi og ville aldrig lade sig spænde for en politisk vogn og slet ikke for porno.
derfor reagerede man hurtigt over for tivoli night. inden der var gået en time, havde tivoli
sendt sagen til advokat.
       tivoli har igennem mange år knyttet tivoli sammen med en skyline. på skylinen er der
noget, der minder om rådhustårnet, om pariserhjulet og om en trærutschebane, som er typer
af forlystelser, som tivoli er kendt for, og der er løgkupler, som også er en type af bygninger,
som tivoli er kendt for. det er efter hans opfattelse uden betydning for associationen mellem
skylinen og tivoli, om de enkelte afbildede forlystelser og bygninger ved nærmere eftersyn
måtte vise sig at være nogle andre end dem, der faktisk står i tivoli, idet det er typen af for-
lystelser og typen af bygninger, der skaber associationen til tivoli, og den måde, disse typer
af bygninger og forlystelser er sat sammen på, forstærker associationen.
                                              - 10 -
      han har været nødt til at se nogle af programmerne. det er porno – tarvelige pro-
grammer, som er bygget op med reklamer, og hvor der i slutningen af reklameblokken sen-
des stations-id’en med skylinen tivoli night, hvorefter der igen sendes hård porno fyldt med
kønsorganer og intet overladt til fantasien.
      tivoli night fik stor presseomtale. som ansat i tivoli kunne man ikke gå til middagssel-
skab uden at blive drillet med det. udsendelsen af tivoli night var særlig problematisk i
2007, idet tivolis strategi for 2006-2009 går på, at tivoli skal komme ud til det store potentia-
le, som tivoli har i forhold til børnefamilier. tivoli kørte reklamekampagner rettet mod børn,
og tivoli har lavet forlystelser, som er rettet mod børn, og som ikke er så dyre.
      på det pågældende tidspunkt lå tivoli i forhandlinger med citibank, som ville have et
sponsorat for tivoli, men som ikke ville have det, hvis der ikke blev slået hårdt ned på tivoli
night. citibank betaler flere millioner om året for at kunne lave sit tivoli master card med
tivoli navnet og silhuetmærket. en anden aftale, som tivoli har indgået omkring dette
tidspunkt, er med arp-hansen hotel group og angår et hotel, som skal opføres på den så-
kaldte dsb-grund ned mod kalvebod brygge, og som kommer til at hedde tivoli hotel.
her får tivoli som betaling for retten til at bruge tivoli mærket licensindtægter i form af en
betaling up front på 8 mio. kr. og en årlig betaling på mellem 2 og 4 mio. kr. sponsorindtæg-
ter udgør nu mellem en tredjedel og en fjerdedel af tivolis indtægter og er helt centrale for
haven.
      tivoli har ikke noget tivoli-politi, men bliver ledelsen på den ene eller anden måde
opmærksom på, at der sælges varer af anstødelig karakter i tivoli, gribes der ind. således
har man standset sv. michelsens salg af et sæt chokoladetrusser. hvis kræmmershoppen,
som en er selvstændig forretningsdrivende med bod i et hjørne af tivoli, og som sælger sou-
venirs til turister, har solgt badges med teksten ”porn star” og ”pels”-besatte håndjern med
teksten ”lock up your lover”, er det sket uden tivolis viden, og man ville have grebet ind
over for det, hvis man var blevet opmærksom på det, uanset at det er milevidt fra nøgne
kønsorganer. når de vælger bands til haven, er de også stærkt opmærksomme på, at der ik-
ke må forekomme anstødelige scener. nick og jay har spillet i haven – de spilles bredt og så-
ledes også i danmarks radio. de er en lille ledergruppe, der fasttømret og ikke har behov for
at skrive deres kodeks ned.
                                               - 11 -
       tivoli har indgået licensaftale med toms, der har registreret tivoli for chokolade – det
var led i et forlig i en sag omkring 2000.
nicholas barbano har forklaret, at han, der er ejer halvdelen af anparterne i innocent pictures
aps, er uddannet i film og medier, religionshistorie og etik. han har skrevet en række artik-
ler om filmmedier mv. og er museumsinspektør på museum erotica. de begyndte i april
2007 at udvikle programmer til kanal københavn. de valgte tivoli night, fordi det, der kørte
i hovedet på ham, var en metafor med tivoli som en forlystelsespark og night som det tids-
punkt, man dyrker det. der havde tidligere været en serie ”private night”. det blev tivoli
night idet de ville portrættere erotikken som noget positivt, der har en metaforvirkning på
ham. tivoli er en forlystelseshave, hvor man har det sjovt. selvfølgelig tænkte man på tivoli
a/s og vidste godt, at man ikke må bruge andres varemærker, og han slog op i tivolis tele-
fonbog og så, at det hedder tivoli a/s, så det måtte være det, der gjorde det til et varemærke.
andre havde brugt ordet tivoli i film, og han har ikke undersøgt, om de havde tilladelse
hertil. dahlgårds tivoli kørte således som tv-serie for nogle år siden, og bl.a. derfor troede
han ikke, at der kunne være problemer ved at bruge ordet tivoli. han undersøgte ikke va-
remærkeregistret, men opfatter ordet tivoli som en generisk betegnelse. udtrykket ”tivoli er
åben” er kendt som slang for, at man ikke har lynet sine benklæder.
       skylinen har han været kunstnerisk leder på. kanal københavn har brugt et skylinelogo
siden 1980’erne på tekst-tv. opgaven var at gøre titlen tivoli night visuelt interessant uden at
komme i karambolage med tivolis varemærke. han var således opmærksom på risikoen for
at komme i karambolage med varemærket tivoli. det var også derfor, de i pressemedde-
lelsen af 1. juni 2007 skrev, at ”tivoli night ikke bør forveksles med københavns gamle forly-
stelsespark, men tværtimod danner et kontrastrigt modstykke til denne”. et af de høje tårne i
skylinen er empire state building i new york. trærutschebanen er inspireret af rutschebanen
på coney island i usa. han tror ikke, at den almindelige dansker kan genkende trærutsche-
banen som den fra coney island. løgkuplen er en anden end nimbs og tivolis løgkupler,
den er med på skylinen, fordi der er så mange muslimske udsendelser. karrussellen er den
fra prater i wien. det høje tårn er en gotisk katedral. skrifttypen er anderledes end tivolis,
og han har i det hele taget søgt at få skylinen til at adskille sig, så den ikke kan forveksles
med silhuetmærket.
                                              - 12 -
claus sørensen har forklaret, at han ejer tvpc.dk a/s, der ejer halvdelen af anparterne i inno-
cent pictures aps, hvori han er direktør og bestyrelsesmedlem. han er cand.merc. og har be-
skæftiget sig med medier og tv-virksomhed siden midten af 1980’erne.
       der er 41 indehavere af sendetilladelser på kanal københavn, der dækker det gamle
ht-område med 1,7 mio. indbyggere, og indehaverne af sendetilladelse er hver for sig an-
svarlige for bestemte tidsrum. innocent pictures aps har sendetilladelse til 15 timer om nat-
ten med pornografisk indhold. han står som ansvarlig efter medieansvarsloven.
       tvpc.dk a/s producerer tv-programmer. stations-id’en har han set og godkendt som
direktør for innocent pictures aps, der har produceret den. tvpc.dk a/s har udsendt inno-
cent pictures aps’ pressemeddelelse med skylinen tivoli night. pressemeddelelsen blev ud-
sendt bredt, men desværre ikke citeret så meget som tivolis egen pressemeddelelse.
       han troede ikke, man kunne beskytte et ord som tivoli, der er et almindeligt dansk ord.
han er forbavset over, at tivoli har eneret til at bruge ordet tivoli for forlystelser. foged-
rettens kendelse af 20. juni 2007 blev efterlevet bl.a. ved, at linket til sextv.dk blev fjernet fra
www.tivolinight.dk og www.tivolinight.com og erstattet af et link til www.innocent-
pictures.dk, hvilket ikke var i strid med fogedkendelsen.
       de har intet materiale, der kan destrueres.
       der har ikke været nogen direkte indtjening på tivoli night, men der har været rekla-
meindtægter.
       innocent pictures aps har en bruttoindtægt på 5-600.000 kr. årligt. der er senest afleve-
ret regnskab pr. 30. juni 2007, og regnskab for det følgende regnskabsår skal afleveres pr. 1.
december 2008.
       han selv havde i 2007 en årsindkomst på ca. x kr. [anonymiseret] hans indtægter er
svingende, ligesom det er tilfældet for andre selvstændige erhvervsdrivende.
parternes synspunkter
tivolis advokat har gjort gældende, at innocent pictures aps ikke har retlig interesse i at få
påkendt, om tivoli er registreret med rette for så vidt angår andre tjenesteydelser i klasse 41
end dem, som innocent pictures aps selv beskæftiger sig med, dvs. filmproduktion, film-
                                             - 13 -
fremvisning og filmudlejning, således at påstanden om udslettelse af registreringen af ord-
mærket tivoli skal afvises for så vidt angår de andre tjenesteydelser.
       tivoli har for at beskytte sit værdifulde brand foretaget mere end 60 varemærkeregi-
streringer alene i danmark. herunder har selve ordmærket tivoli siden 1967 været regi-
streret for en lang række varer og tjenesteydelser, herunder for filmproduktion, filmfremvis-
ning og filmudlejning, og mærket bruges også herfor i praksis, jf. dorthe barsøes og michael
steffensens forklaringer.
       udover at være beskyttet som registreret varemærke er tivoli som følge af den meget
udbredte brug af mærket for andre varer og tjenesteydelser end dem, for hvilke det er regi-
streret, ligeledes beskyttet som varemærke for sådanne andre varer og tjenesteydelser, for
hvilke det er taget i brug.
        hertil kommer, at ordmærket tivoli må anses for velkendt, således at tivoli efter
varemærkelovens § 4, stk. 2, er beskyttet mod brug af mærket ikke blot for varer eller tjene-
steydelser af samme eller lignende art, men tillige for varer eller tjenesteydelser, der ikke er
af samme eller lignende art som dem, for hvilke der er stiftet varemærkeret, hvis brugen
medfører en utilbørlig udnyttelse af varemærkets særpræg eller renommé eller kan skade
særpræget eller renomméet, jf. såvel sø- og handelsrettens som højesterets domme i u 2005
1438 h.
       det savner enhver mening at hævde, at ordmærket tivoli skulle være beskrivende el-
ler degenereret for andet end forlystelsesparker, og de sagsøgtes anbringender om manglen-
de særpræg eller degeneration savner derfor enhver relevans i relation til påstanden om ud-
slettelse af mærket for så vidt angår filmproduktion mv. tivoli skal derfor frifindes for på-
standen om udslettelse af registreringen, i det omfang innocent pictures aps’ selvstændige
påstand ikke afvises.
       tivolis silhuetmærke har været registreret siden 2003 og anvendes i vidt omfang i ti-
volis annoncer og reklamer, ligesom det anvendes på citibanks tivoli master card. uanset
at enkeltelementer i skylinen tivoli night ved nærmere eftersyn måtte vise sig at være byg-
ningsværker som empire state building, rutschebanen cyclone på coney island i new york,
pariserhjulet i prater i wien, en gotisk katedral og en anden løgkuppel end nimbs, ændrer
det ikke ved, at det, som de sagsøgte har tilsigtet, er at skabe associationer til tivolis kendte
                                             - 14 -
silhuetmærke og de typer af forlystelser og bygninger, som findes på dette mærke, og som
skal give associationer til tivoli.
      at de sagsøgte direkte har brugt silhuetmærket som forelæg for skylinen, kom også til
udtryk i nicholas barbanos forklaring om, at tivoli night skulle gøres visuelt interessant
uden at komme i karambolage med tivolis varemærke, og at han i det hele taget søgte at få
skylinen til at adskille sig, så den ikke kunne forveksles med silhuetmærket. troværdighe-
den af nicholas barbanos forklaring sættes i øvrigt i særligt relief af hans udtalelse om, at
baggrunden for, at der på skylinen vises en løgkuppel – som efter hans forklaring ikke er
nimbs i tivoli – er, at der er ”så mange muslimske udsendelser”.
      på denne baggrund indebærer de sagsøgtes anvendelse af deres stations-id og udsen-
delsen af pressemeddelelsen en krænkelse af tivolis ordmærke tivoli og silhuetmærket,
og dette må som påstået ved påstand 3 efter det oplyste om tilblivelsen af og hensigten her-
med også gælde de sagsøgtes brug af skylinen såvel med som uden teksten tivoli night eller
med andre tekster som f.eks. frække forlystelser på sextv.dk, jf. bilag 33, 2 figurmærke fra
oven.
      udover varemærkeloven har de sagsøgte ved de handlinger, der er nævnt i påstande-
ne, overtrådt markedsføringslovens § 1 om god markedsføringsskik, § 3 om vildledning og §
18 om uberettiget brug af andres kendetegn. også disse overtrædelser er forsætlige.
      tvpc.dk a/s, der har virksomhedsadresse samme sted som innocent pictures aps, har
selvstændigt krænket tivolis rettigheder ved at udsende pressemeddelelsen om tivoli night,
ved at have deltaget i produktionen af sendefladen tivoli night og ved at have medvirket til
krænkelsen af tivolis rettigheder.
      claus sørensen er direktør og bestyrelsesmedlem i innocent pictures aps og tvpc.dk
a/s, som er beliggende på samme adresse, han er tillige er eneejer af tvpc.dk a/s, som igen
ejer halvdelen af anparterne i innocent pictures aps, hvorpå claus sørensen således i realite-
ten har bestemmende indflydelse. claus sørensen har været dybt involveret i de krænkelser
af tivolis rettigheder, som er sket i denne sag, og han har fra sin mailadresse hos tvpc.dk
a/s udsendt pressemeddelelsen om tivoli night, ligesom han har deltaget i produktion og
formidling af sendefladen tivoli night. han bør som den fysiske person, der i realiteten er
ansvarlig for krænkelserne, pålægges selvstændigt straf- og erstatningsansvar herfor.
                                              - 15 -
de sagsøgtes advokat har oplyst, at innocent pictures aps’ overordnede strategi er at danne
bro mellem mainstream og hardcore sexprogrammer og at øge kvaliteten i den seksualpoli-
tiske debat. som led heri udsendtes den 1. juni 2007 om natten et nyt oplæg med stations-
id’en tivoli night – frække forlystelser på sex.tv.dk.
       de sagsøgte, der ikke bestrider, at ordmærket tivoli er velkendt, har valgt tivoli
night som stations-id, fordi dette udtryk indeholder en metafor, der giver associationer til
forlystelser af seksuel karakter. det gøres i den forbindelse gældende, at tivoli må anses som
en generisk betegnelse, idet ordet tivoli er identisk med forlystelsespark og har været dette
siden romertiden, hvor tivoli var den geografiske betegnelse for verdens først kendte forly-
stelses- og udflugtspark, som siden har givet navn til andre forlystelsesparker. registrerin-
gen af ordmærket tivoli er derfor efter varemærkelovens § 13, stk. 2, nr. 1 og 2, sket med
urette, og påstås ophævet.
       det bestrides ikke, at tivolis mangeartede virksomhed inden for underholdning er
kendt i vide kredse, men ordet tivoli bør som almindelig betegnelse friholdes til brug for
almenejet, således at en enkelt erhvervsdrivende ikke kan monopolisere dette ord til skade
for andre, der tilbyder tilsvarende varer eller tjenesteydelser. det fremgår i øvrigt ikke af re-
gistreringen, at denne er sket på basis af uafhængigt indhentet dokumentation for indarbej-
delse.
       tivoli har endvidere aldrig i informationsmateriale eller på anden vis oplyst om, at ti-
voli er et registreret varemærke, ligesom mærket aldrig ses anvendt i kombination med re-
gistreringssymbolet ®. det er derfor under alle omstændigheder undskyldeligt, at de sagsøg-
te er gået ud fra, at tivoli var en generisk betegnelse, der ikke kunne være registreret som
varemærke.
       der kan ikke opnås eneret til et billede af en skyline, medmindre der er tale om en
identisk eller næsten identisk profil. skylinen – uden teksten tivoli night - er imidlertid meget
forskellig fra silhuetmærket, både i sin almindelige udformning og ved de enkelte elementer,
der indgår heri. således indgår der i skylinen ikke nogen danske bygningsværker og forly-
stelser, men derimod internationalt kendte bygningsværker og forlystelser fra andre storbyer
som new york og wien. de sagsøgte må derfor frifindes for påstand 3.
                                              - 16 -
       tvpc.dk a/s er medejer af innocent pictures aps og leverandør af bestilte oplæg til
andre virksomheder, herunder innocent pictures aps. tvpc.dk a/s har ikke gjort erhvervs-
mæssig brug af tivolis kendetegn og har ikke foretaget nogen form for markedsføring.
       claus sørensen har som direktør handlet inden for sin stillingsfuldmagt i innocent pic-
tures aps og tvpc.dk a/s, og han bør derfor ikke pålægges personligt strafansvar eller er-
statningsansvar for de krænkelser, som innocent pictures aps og tvpc.dk a/s måtte have
foretaget. det må herved tages i betragtning, at claus sørensen, i det omfang selskaberne på-
lægges økonomisk ansvar, indirekte rammes heraf, idet faldet i selskabernes indre værdi
medfører, at hans aktier og anparter bliver tilsvarende mindre værd. claus sørensen bør fri-
findes for samtlige tivolis påstande.
sø- og handelsrettens afgørelse
innocent pictures aps findes efter indholdet af dette selskabs forretningsmæssige aktiviteter
– produktion af film og videofilm mv. - alene at have retlig interesse i at få rettens stillingta-
gen til, om tivolis varemærkeret til ordmærket tivoli skal udslettes for så vidt angår film-
produktion, filmfremvisning og filmudlejning, og påstanden afvises derfor for så vidt angår
de andre varer og tjenesteydelser i vareklasse 41, som er nævnt i påstanden.
       tivoli er indehaver af retten til ordmærket tivoli, som ved varemærkeregistrering nr.
vr 1976 00592 er registreret for en lang række varer og tjenesteydelser, herunder for klasse
41: filmproduktion, filmfremvisning og filmudlejning. retten finder, at tivoli, således som
det også er fastslået ved sø- og handelsrettens og højesterets domme gengivet i ugeskrift
for retsvæsen 2005.1438 h, er og i mange år har været et velkendt mærke, og at tivoli har
eller ved indarbejdelse har fået særpræg også for klasse 41: filmproduktion, filmfremvisning
og filmudlejning, således at det ikke er med urette, at mærket er registreret for disse tjeneste-
ydelser. tivoli frifindes derfor for den selvstændige påstand, som innocent pictures aps har
nedlagt, for så vidt den ikke er afvist.
       tivoli findes som nævnt at være et velkendt mærke, hvis særpræg eller renommé kan
lide betydelig skade, hvis indehaveren af retten til mærket ikke selv bestemmer dets anven-
delse. tivoli er derfor efter varemærkelovens § 4, stk. 2, beskyttet mod brug også for varer
eller tjenesteydelser, der ikke er af samme eller lignende art som dem, for hvilke der er stiftet
                                             - 17 -
varemærkeret, hvis brugen medfører en utilbørlig udnyttelse af varemærkets særpræg eller
renommé eller kan skade særpræget eller renomméet.
       det lægges ved afgørelsen til grund, at de sagsøgte i forbindelse med deres udsendel-
ser af film med erotisk og pornografisk indhold har anvendt en stations-id, hvor kendeteg-
nene tivoli night er forevist i forbindelse med gengivelsen af skylinen, der uanset nicholas
barbanos forklaring om tilblivelsen af de enkelte motivdele, der indgår heri, umiddelbart af
beskueren opfattes som en gengivelse af københavns skyline med nogle af byens tårne, og
med tivoli løgkuppel, rutschebane og luftgynge som markante elementer, når skylinen vises
sammen med kendetegnene tivoli night eller samtidig med, at der afspilles en sang, som in-
deholder udtryk som ”dancing in tivoli”, og som i øvrigt hidrører fra en film, hvor sangen
synges af birte wilke som led i rollen som sangerinden i tivoli i filmen reptilicus.
       retten finder, at de sagsøgtes brug af kendetegnene tivoli og tivoli night og af skylinen
tivoli night i forbindelse med udsendelser med pornografisk indhold, herunder i stations-
id’en og i pressemeddelelser mv., indebærer en krænkelse af tivolis velkendte ordmærke
tivoli og silhuetmærket. det lægges i den forbindelse endvidere i overensstemmelse med
nicholas barbanos forklaring til grund, at anvendelsen af kendetegnet tivoli er sket med
hensigt til, at de pornografiske udsendelser herved fik et positivt præg, og at krænkelsen, der
muligt oprindelig kun blev foretaget ved grov uagtsomhed, fortsatte, også efter at de sagsøg-
te var gjort bekendt med tivolis rettigheder, således at i hvert fald den fortsatte krænkelse
var forsætlig.
       retten tager derfor tivolis påstande 2 og 4 og 5 til følge, dog at den del af påstand 5,
som angår offentliggørelse af afgørelsen i ”relevante aviser” på grund af sin ubestemte for-
mulering ikke tages til følge. det bemærkes herved, at tivoli ikke har nedlagt nogen påstand
om offentliggørelse af dommen på innocent pictures aps’ tv-sendeflade.
       ved påstand 3 ønsker tivoli forbud mod de sagsøgtes brug af skylinen også uden tek-
sten tivoli eller tivoli night eller med andre tekster som f.eks. frække forlystelser på sextv.dk,
idet tivoli gør gældende, at de sagsøgtes brug af skylinen i forbindelse med deres udsendelse
af pornografisk materiale mv. i sig selv er egnet til at fremkalde forveksling med tivolis sil-
huetmærke. retten er enig med fogedretten i, at de sagsøgtes anvendelse af skylinen i forbin-
delse med udsendelse af pornografisk materiale krænker tivolis varemærkerettigheder, når
anvendelsen sker i forbindelse med den stations-id, hvis lydspor indeholder sangen tivoli
                                              - 18 -
night eller dvd-sekvensen med ”frække forlystelser på sextv.dk”. påstanden for sø- og han-
delsretten går imidlertid videre end for fogedretten, idet også brug af skylinen uden samtidig
anvendelse af stations-id’en mv. eller den angivne dvd-sekvens ønskes forbudt. retten fin-
der imidlertid ikke, at skylinen i sig selv er forvekslelig med silhuetmærket, og påstand 3 ta-
ges derfor til følge i samme omfang som ved fogedrettens kendelse, således som denne er
påstået stadsfæstet ved påstand 3.
       tivoli er som anført ovenfor indehaver af varemærket tivoli for filmproduktion mv.
innocent pictures aps kan derfor ikke lovligt bruge domænenavnene www.tivolinight.com
og www.tivolinight.dk til opnåelse selskabets formål, som er produktion af film og video-
film. idet innocent pictures aps således har registreret disse domænenavne i strid med god
domænenavnsskik, jf. domænenavnslovens § 12, tages påstand 7, der alene er rettet mod in-
nocent pictures aps, til følge i sin principale udformning, ligesom påstand 1 om stadfæstelse
af fogedforbuddet herefter ligeledes tages til følge. påstand 6 om, at innocent pictures aps,
tvpc.dk a/s og claus sørensen forbydes at registrere og/eller anvende domænenavne, der
indeholder kendetegnet tivoli eller kendetegn, der er forvekslelige hermed, tages ligeledes
til følge.
       selskaberne innocent pictures aps og tvpc.dk a/s og deres ledelse og aktiviteter synes
tæt filtret ind i hinanden. således ejer claus sørensen tvpc.dk a/s, som igen ejer halvdelen
af anparterne i innocent pictures aps, og claus sørensen er direktør for og bestyrelsesmed-
lem i begge selskaber, ligesom selskaberne er beliggende samme sted. på denne baggrund
findes det ubetænkeligt at pålægge alle 3 sagsøgte de forbud og det påbud om offentliggø-
relse af dommen, som er nævnt i påstandene 1-6, ligesom stadfæstelsen af fogedforbuddet
sker i forhold til dem alle.
       tivolis anbringender om overtrædelse af markedsføringslovens §§ 1, 3 og 18 og omta-
len af markedsføringsloven i påstand 8 bygger på de samme forhold vedrørende benyttelse
af erhvervskendetegn, som ovenfor er anset for at udgøre en overtrædelse af varemærkelo-
ven. herefter, og idet markedsføringsloven som den generelle lov for så vidt angår benyttel-
se af erhvervskendetegn er subsidiær i forhold til varemærkeloven, som er den specielle lov,
er der ikke anledning til at tage stilling til anbringenderne om overtrædelse af markedsfø-
ringsloven.
                                               - 19 -
       således som fogedkendelsen var udformet, skulle innocent pictures aps fra sine do-
mænenavne www.tivolinight.com og www.tivolinight.dk fjerne linket til sin hjemmeside
www.sextv.dk, hvorfra innocent pictures aps udbyder erotiske artikler. retten finder, at
det var i strid med denne kendelse og således indebar en overtrædelse af retsplejelovens §
651, at innocent pictures aps’ i stedet lod de nævnte domænenavne linke til
www.innocentpictures.com, hvorfra innocent pictures efter det oplyste udbød de samme
produkter.
       innocent pictures aps må som indehaver af sendetilladelsen på kanal københavn an-
ses som hovedansvarlig for den krænkelse af tivolis rettigheder, som påtales under sagen.
       retten fastsætter herefter i medfør af varemærkelovens § 42, stk. 1, 1. pkt., jf. til dels
stk. 3, og retsplejelovens § 651, stk. 1, at innocent pictures aps skal betale en bøde på 50.000
kr.
       innocent pictures aps skal endvidere betale tivoli godtgørelse, vederlag og erstatning
for yderligere skade med et beløb, der efter et samlet skøn fastsættes til 300.000 kr.
       selskaberne innocent pictures aps og tvpc.dk a/s og deres ledelse og aktiviteter synes
ganske vist filtret tæt ind i hinanden, men det henstår efter bevisførelsen som uklart, i hvilket
omfang tvpc.dk a/s og direktør claus sørensen personligt har medvirket til krænkelsen, ud
over at direktør claus sørensen har sendt pressemeddelelsen af 1. juni 2007 fra sin mail-
adresse hos tvpc.dk a/s. der findes ikke tilstrækkeligt grundlag for at pålægge tvpc.dk a/s
at betale bøde, godtgørelse, vederlag og erstatning. fortjenesten ved krænkelsen er endvide-
re tilfaldet innocent pictures aps, hvorimod dette selskabs medejer og direktør, claus søren-
sen, der indirekte rammes af de sanktioner, der pålægges innocent pictures aps, efter det
oplyste ikke personligt har haft nogen fortjeneste herved. herefter, og idet det efter de fore-
liggende oplysninger, herunder om hans personlige og økonomiske forhold, heller ikke i øv-
rigt findes rimeligt, at claus sørensen pålægges personligt erstatningsansvar, jf. herved an-
partsselskabslovens §§ 80-a-d og erstatningsansvarslovens § 23, stk. 2, 1. pkt., og § 24, findes
der ikke fuldt tilstrækkeligt grundlag for at pålægge direktør claus sørensen at betale bøde,
godtgørelse, vederlag og erstatning.
       i sagsomkostninger for sø- og handelsretten og fogedretten skal de sagsøgte en for alle
og alle for en betale 75.000 kr. til tivoli, heraf 7.800 kr. til dækning af retsafgift, 10.000 kr. til
trykning af ekstrakt og resten til dækning af udgift til advokat.
                                             - 20 -
                                thi kendes for ret
1.     innocent pictures aps’ påstand om, at tivoli skal lade tjenesteydelserne: artistbureau-
er, cirkusvirksomhed, orkestre, sangere, sanggrupper, teatre, teateropførelser og teatervirk-
somhed, varieteer, kabaretvirksomhed i vareklasse 41 udslette af sin danske varemærkeregi-
strering (vr 1976 00592) af ordmærket tivoli, afvises, og tivoli a/s frifindes for påstanden
om, at tivoli a/s skal lade tjenesteydelserne filmproduktion, filmfremvisning og filmudlej-
ning i vareklasse 41 udslette af denne varemærkeregistrering.
2.     det forbydes innocent pictures aps, tvpc.dk a/s og claus sørensen at benytte eller
medvirke til at benytte betegnelserne tivoli (ord) og tivoli night (ord- og figurmærke),
således som dette fremgår af bilag 17-20, samt betegnelser, der kan forveksles hermed, i for-
bindelse med produktion, markedsføring, salg eller udsendelse af tv-programmer, video el-
ler anden kommerciel virksomhed.
3.     det forbydes innocent pictures aps, tvpc.dk a/s og claus sørensen at benytte figur-
mærket, der findes som bilag 18, i den afbildede form uden betegnelsen tivoli, og figur-
mærket i bilag 33 (2. figurmærke fra oven), i forbindelse med produktion, markedsføring,
salg eller udsendelse af den stations id, der er omtalt i bilag 17, næstsidste afsnit, og den se-
kvens på dvd’en, der er fremlagt som bilag 24, med overskriften ”frække forlystelser på
sextv.dk”.
4.     det forbydes innocent pictures aps, tvpc.dk a/s og claus sørensen at udsende, of-
fentliggøre eller på anden måde kommercielt at udnytte den stations id, der er omtalt i bilag
17, næstsidste afsnit.
5.     innocent pictures aps, tvpc.dk a/s og claus sørensen skal for egen regning offentlig-
gøre denne dom ved direkte udsendelse til modtagerne af den i sagens bilag 17 udsendte
pressemeddelelse, og innocent pictures aps skal tillige offentliggøre dommen på sin hjem-
meside www.innocentpictures.com.
                                                 - 21 -
6.    innocent pictures aps, tvpc.dk a/s og claus sørensen forbydes at registrere og/eller
anvende domænenavne, der indeholder kendetegnene tivoli eller kendetegn, der er for-
vekslelige hermed.
7.    innocent pictures aps skal afregistrere domænenavnene www.tivolinight.com og
www.tivolinight.dk.
8.    det fogedforbud, som retten i glostrup har nedlagt den 20. juni 2007, stadfæstes.
9.    innocent pictures aps skal betale en bøde på 50.000 kr.
10.   innocent pictures aps skal inden 14 dage fra denne doms afsigelse til tivoli a/s betale
300.000 kr. med procesrente fra den 4. juli 2007.
11.   innocent pictures aps, tvpc.dk a/s og claus sørensen skal inden samme frist en for
alle og alle for en betale 75.000 kr. i sagsomkostninger til tivoli a/s.
      uffe thustrup                    michael b. elmer             ole lundsgaard andersen
                                         (retsformand)


text:
                       højesterets kendelse
                           afsagt onsdag den 24. april 2019
sag 88/2018
(1. afdeling)
a
(advokat tage siboni, beskikket)
mod
kurator for selskaberne 1-8, advokat rené rasmussen
i tidligere instanser er afsagt kendelse af skifteretten i næstved den 13. november 2017 og af
østre landsrets 15. afdeling den 1. marts 2018.
i påkendelsen har deltaget fem dommere: marianne højgaard pedersen, henrik waaben,
michael rekling, jan schans christensen og kristian korfits nielsen.
påstande
kærende, a, har nedlagt påstand om afvisning af konkurskarantænesagerne, subsidiært
frifindelse og mere subsidiært, at der pålægges en samlet konkurskarantæne, der bør være
kortere end 3 år.
indkærede, kurator for selskaberne … har påstået stadfæstelse.
supplerende sagsfremstilling
skifteretten i næstved traf ved kendelse af 13. november 2017 afgørelse om at pålægge a
konkurskarantæne. i kendelsen hedder det:
       ”retten finder, at det ikke er afvisningsgrund, at kurator ikke har omtalt indstillingerne
       om konkurskarantænesagerne mod a i sine redegørelser for skifteretten, under de givne
       omstændigheder, hvor kurator som led i et større antal sager om konkurskarantæner har
       fremsat særskilt indstilling herom forud for redegørelserne til skifteretten, og hvilke
       indstillinger skifteretten har besluttet at følge med deraf følgende bemyndigelse til
                                         - 2 -
kurator til anlæggelse af sagerne. konkurskarantænesagerne er herefter anlagt, inden
konkursboerne er sluttet, hvorfor kurator har såvel partsevne som retlig interesse i at
forfølge sagerne. as påstand om afvisning tages derfor ikke til følge.
b har været indsat efter aftale med a som direktør i samtlige selskaber, og det er
ubestridt, at denne er indsat som afviklingsdirektør, og at han er blevet indsat på et
tidspunkt, hvor der ikke længere var drift i selskaberne, og hvor disse var uden midler.
det er endvidere ubestridt, at betalingerne for afvikling af selskaberne alle tilgik et af a
ejet selskab enten som betaling for en konsulentydelse eller i form af betaling af negativ
købesum for selskabernes anparter.
det må på baggrund af a og bs forklaringer lægges til grund, at der var udarbejdet en
skabelon for overtagelse af selskaberne til afvikling, og at der i hovedparten af
tilfældene blev underskrevet en standardiseret handelsaftale om køb af selskaberne mod
betaling af en negativ købesum.
det må endvidere lægges til grund, at det var tilfældigt, hvorvidt kontakten med selska-
berne blev etableret via en henvendelse til a direkte eller gennem b.
det må endelig lægges til grund, at a tidligere har haft et tilsvarende samarbejde med c
frem til dennes død i 2012, og at c således på samme vis som b har været indsat af a
som afviklingsdirektør i diverse selskaber og nedlukket disse efter samme skabelon som
benyttet af b i nærværende sager.
under disse omstændigheder finder retten, at a har udøvet den reelle ledelse af de
omhandlede selskaber, og at b alene har været en stråmand, der har handlet efter nøje
instruks fra a. det er uden betydning for vurderingen heraf, at b ikke modtog løbende
instrukser fra a, idet det - med henvisning til det oven for anførte - må lægges til grund,
at b systematisk fulgte den på forhånd allerede udarbejdede skabelon for nedlukning af
denne form for selskaber.
det må på baggrund af as forklaring om, at ... aps mod betaling overtog de nødlidende
selskaber alene med henblik på afvikling, og at det forudsattes, at der ikke skulle være
nogen fremadrettet drift i disse, lægges til grund, at det allerede ved overtagelsen stod a
klart, at selskaberne ikke havde mulighed for at genoprette økonomien, og at
selskaberne var åbenlyst insolvente.
alligevel valgte a at indsætte en stråmand som direktør, hvis eneste opgave var at give
møde i skifteretten, og undlod derved at tage initiativ til, at selskaberne blev taget under
opløsning, enten ved at indgive egen konkursbegæring eller ved at afmelde ledelsen,
således at selskaberne tidligere ville være blevet taget under tvangsopløsning. herved
blev tiden indtil konkursdekreternes afsigelse trukket ud og kurators mulighed for at få
overblik over selskabernes forhold og forfølge eventuelle erstatnings- og
omstødelseskrav forringet. a har således ikke som den reelle leder af selskaberne sørget
for en hensigtsmæssig afvikling af disse, hvilket kan have medført tab for kreditorerne.
hvorvidt indsættelsen af b i en stråmandskonstruktion i sig selv har medført yderligere
tab for kreditorerne lader sig ikke umiddelbart afdække, idet kurator ikke har haft
mulighed for at foretage undersøgelser af selskabernes forhold som følge af manglende
bogføringsmateriale. det kan imidlertid lægges til grund, at der i flere af selskaberne
                                         - 3 -
efter as indtræden i ledelsen er sket hævninger på disses konti, herunder til betaling af
as selskaber, og at de tidligere ledelser har påført selskaberne ikke ubetydelige tab.
det bemærkes hertil, at retten finder, at det ikke kan lægges til grund, uagtet a og bs
forklaring herom, at a i forbindelse med overtagelsen af selskaberne har forsøgt at sikre
sig disses bogføringsmateriale. retten har herved navnlig lagt vægt på, at der ikke
findes bogføringsmateriale for nogen af selskaberne.
efter en samlet bedømmelse, og da det er uomtvistet, at den tidsmæssige betingelse
for pålæg af konkurskarantæne er opfyldt, finder retten, at a har udvist groft uforsvarlig
forretningsførelse og derfor er uegnet til at deltage i ledelsen af en erhvervsvirksomhed,
og at det er rimeligt at pålægge ham konkurskarantæne, jf. konkurslovens § 157, stk. 1,
1. pkt. 2. led, og stk. 2.
konkurskarantæne pålægges for samtlige otte selskaber omfattet af denne sag, og såle-
des at disse løber i forlængelse af hinanden.
retten skal i forhold hertil gøre opmærksom på, at retten ikke i forhold til spørgsmålet
om karantæneperioder og længden af disse er bundet af parternes påstande, og hermed
heller ikke den af parterne indgåede procesaftale om, at ... aps under konkurs, ...
holding aps under konkurs og ... aps under konkurs skal betragtes som
koncernforbundne.
det skal hertil bemærkes, at forholdene for disse selskaber ikke ses at adskille sig fra
forholdene vedrørende de øvrige selskaber, og at den binding i forhold til karantænepe-
rioderne, som denne aftale er udtryk for, ikke er begrundet i sagernes faktum, og i øvrigt
er i modstrid med as egen forklaring herom.
retten skal yderligere henlede opmærksomheden på, at der for moderselskabet må anta-
ges at være afviklet på baggrund af en konsulentydelse, se overførselsteksten for beta-
ling for afvikling, hvorfor det ikke kan lægges til grund, at a har været kapitalejer af
dette selskab og dermed heller ikke de underliggende datterselskaber.
retten har vedrørende pålæg af karantæneperioder i forhold til de af de sagsøgende
selskaber, hvor afviklingen skete på baggrund af en selskabsoverdragelse, lagt vægt på,
at der på intet tidspunkt for disse selskaber har været et økonomisk afhængighedsfor-
hold til nogen af de af a i øvrigt ejede selskaber, og at disse selskabers eneste
sammenhæng var, at de ejedes af samme selskab eller et af dets datterselskaber, som
alle indtrådte midlertidigt som ejere alene med henblik på afvikling, og at denne
selskabskonstruktion ikke kan anses for at have været et nødvendigt led i den skete
afvikling.
retten finder med henvisning hertil og til lovbemærkningerne, ifølge hvilke det forud-
sættes, at der har været en eller anden form for økonomisk afhængighed mellem selska-
berne, at disse selskaber ikke er omfattet af koncernbegrebet i konkurslovens § 157, stk.
3’s forstand.
det skal endelig bemærkes, såfremt definitionen af koncernforbundne selskaber
som angivet i selskabsloven skulle finde anvendelse på denne type af selskabskonstruk-
tioner, ville dette få den vilkårlige konsekvens, at den samlede
                                                 - 4 -
      længde af karantæneperioderne ville være afhængigt af, om a afviklede selskaberne på
      baggrund af en konsulentydelse eller på baggrund af en handelsaftale, og at en sådan
      forståelse af bestemmelsen ville kunne give anledning til omgåelse af reglerne.
      under hensyn til, at der er forløbet mere end et år fra konkursdekreternes afsigelse,
      og idet retten finder, at dette ikke skyldes as forhold alene, fastsættes
      karantæneperioden for hvert af selskaberne til to år, jf. konkurslovens § 158.”
a kærede kendelsen til østre landsret, der ved kendelse af 1. marts 2018 stadfæstede
skifterettens afgørelse med følgende begrundelse:
      ”landsretten tiltræder af de grunde, skifteretten har anført, at der ikke er grundlag for at
      afvise sagerne om konkurskarantæne.
      landsretten tiltræder endvidere af de grunde, skifteretten har anført, at a har udøvet den
      reelle ledelse af de omhandlede selskaber og i forbindelse dermed har udvist groft
      uansvarlig forretningsførelse og derfor er uegnet til at deltage i ledelsen af en
      erhvervsvirksomhed. det er derfor rimeligt at pålægge ham konkurskarantæne i medfør
      af konkurslovens § 157, stk. 1, 1. pkt., 2. led, og stk. 2.
      for så vidt angår koncernbegrebet er det ved østre landsrets kendelser af 29. september
      2017 (sagsnr. b-1670-17 og b-1671-17) og 21. december 2017 (sagsnr. b-1503-17, b-
      15012-17 til og med b-1515-17 og b-1588-17 til og med b-1592-17) fastslået, at der
      ikke kan stilles yderligere betingelser for anvendelsen af konkurslovens § 157, stk. 3,
      end at selskaberne skal være koncernforbundne med moderselskabet i overensstemmel-
      se med selskabslovgivningens koncernbegreb. efter selskabslovens § 5, jf. § 7, er en
      koncern et moderselskab og dets dattervirksomheder.
      landsretten lægger på baggrund af handelsaftale af 1. maj 2015 vedrørende ... aps
      (tidligere … aps) og handelsaftale af 16. maj 2015 vedrørende ... (tidligere …)
      sammenholdt med overførslen af den negative købesum for hvert af selskaberne til ...
      aps’ konto til grund, at nævnte selskaber herved blev overdraget til ... aps. da
      selskaberne er koncernforbundne, pålægges efter reglen i konkurslovens § 157, stk. 3,
      for disse selskaber én samlet konkurskarantæne.
      for så vidt angår ... aps (tidligere … aps) fremgår af selskabsregisterudskrift af 18.
      november 2015, at selskabet var ejet af ... aps, og af selskabsregisterudskrift af 8.
      januar 2016 fremgår, at ... aps var ejet af b. det findes under disse omstændigheder
      ikke godtgjort, at ... aps var ejet af ... aps, og der pålægges derfor en selvstændig
      konkurskarantæne for dette selskab i forlængelse af ovennævnte konkurskarantæne.
      landsretten lægger på baggrund af handelsaftale af 15. april 2015 vedrørende ...
      holding aps (tidligere … aps) til grund, at nævnte selskab med tilhørende
      datterselskab ... aps (tidligere …aps) ved aftalen blev overdraget til ... aps (tidligere
      …aps). under disse omstændigheder, og da den skete betaling til ... aps af to
      konsulenthonorarer ikke kan føre til et andet resultat, findes det ikke godtgjort, at ...
      aps var ejet af ... aps eller af ... aps. da ... holding aps og ... aps er
      koncernforbundne, pålægges efter reglen i konkurslovens § 157, stk. 3, for ... holding
                                                  - 5 -
       aps, ... aps og ... aps én samlet konkurskarantæne, der løber i forlængelse af
       ovennævnte konkurskarantæner.
       for så vidt angår ... aps (tidligere … aps) har a forklaret, at ... aps overtog selskabet,
       mens det af en ikke underskrevet handelsaftale dateret den 16. juli 2015 fremgår, at
       selskabet blev overdraget til ... aps. af selskabsregisterudskrift af 24. februar 2016
       fremgår, at ... aps var ejet af b. under disse omstændigheder findes det ikke godtgjort,
       at der er sket en overdragelse af ... aps til ... aps, og der pålægges derfor selvstændig
       konkurskarantæne for dette selskab i forlængelse af ovennævnte konkurskarantæner.
       for så vidt angår ... aps (tidligere … entreprise aps) foreligger ikke en handelsaftale,
       og det fremgår ikke, hvad beløbet på 62.500 kr., der er overført til ... aps’ konto,
       vedrører. hertil kommer, at den tidligere ejer af selskabet i skifteretten ikke kunne
       bekræfte, at selskabet var overdraget til a eller ... aps. under disse omstændigheder er
       det ikke godtgjort, at der er sket overdragelse af ... aps til ... aps, og der pålægges
       derfor selvstændig konkurskarantæne for dette selskab i forlængelse af ovennævnte
       konkurskarantæner.
       landsretten kan af de grunde, skifteretten har anført, tiltræde, at længden af de ved nær-
       værende kendelse pålagte i alt fem konkurskarantæner, der løber i forlængelse af hinan-
       den, hver især fastsættes til 2 år, jf. konkurslovens § 158, stk. 2.
       med denne begrundelse, og da den samlede konkurskarantæne som fastsat af skifteret-
       ten i medfør af konkurslovens § 158, stk. 2, 2. pkt., under alle omstændigheder udløber
       efter senest 10 år, stadfæster landsretten skifterettens kendelse.”
anbringender
a har til støtte for afvisningspåstanden anført navnlig, at kurators redegørelser til kreditorerne
efter konkurslovens § 125 i intet tilfælde indeholder en begrundet indstilling om sagerne mod
ham, således som det kræves efter § 125, stk. 3. forarbejderne til denne bestemmelse må
forstås således, at konkurskarantænesagen ikke kan gennemføres, hvis der ikke forud for
konkursboernes afslutning og sagernes hovedforhandling er afgivet en begrundet indstilling til
kreditorerne.
til støtte for frifindelsespåstanden er anført navnlig, at den udførte rådgivning og bistand med
afvikling af selskaber er sædvanlig, og at fremgangsmåden har været almindeligt kendt, også
hos skifteretterne. reglerne om konkurskarantæne tilsigter ikke at ulovliggøre den pågælden-
de type virksomhed. forarbejderne har ingen omtale heraf.
bortset fra et enkelt selskab, hvor han i en kortvarig periode var registreret direktør i et forsøg
på at fortsætte driften, har han alene været kapitalejer i selskaberne. han har ikke udøvet fak-
tisk ledelse i selskaberne og er dermed ikke omfattet af personkredsen, som kan pålægges
                                              - 6 -
konkurskarantæne. det forhold, at han har haft en fælles forståelse med b om
fremgangsmåden i afviklingsselskaberne, er ikke udtryk for, at han har haft den reelle ledelse.
selv hvis det lægges til grund, at han har haft den reelle ledelse, er der ikke foretaget
kritisable dispositioner eller undladelser. han gav ikke b instrukser, bortset fra at han ved
dennes indsættelse som direktør gjorde det klart, at der var tale om selskaber ude over
håbløshedstidspunktet, og at b skulle samle regnskabsbilagene og forberede sig på
nedlukningen, men ikke foretage økonomiske dispositioner. der har i nogle af sagerne været
tale om, at de tidligere ejere i en overgangsperiode har disponeret over resterende midler på
selskabernes bankkonti, herunder i forbindelse med betaling for hans rådgivning. hverken han
eller b har været klar over denne sammenhæng.
der er ikke påvist noget tab for kreditorerne, og det er heller ikke sandsynliggjort, at han skul-
le være ansvarlig for manglende bogføringsmateriale, regnskabsaflæggelse, skatte- eller
momsafregninger mv. det gælder også i forhold til den ene sag, hvor han har været direktør.
de tab, der eventuelt måtte være lidt, skyldes i samtlige tilfælde dispositioner foretaget af den
tidligere ledelse, og manglerne i bogføringsmaterialet skyldes også den tidligere ledelse.
reglen i konkurslovens § 157, stk. 3, finder anvendelse, når selskaberne er koncernforbundne
i selskabslovens forstand. landsretten har foretaget en korrekt vurdering af den skriftlige do-
kumentation i sagen, hvor selskaberne ... og ... aps er anset som koncernforbundne med hans
selskab, ... aps, og hvor selskaberne ... holding aps, ... aps og ... aps er anset som en
koncern. på baggrund af forklaringerne for skifteretten må det dog lægges til grund, at også
selskaberne ... aps og ... aps blev erhvervet af ... aps. hvis højesteret måtte finde, at
betingelserne for at pålægge konkurskarantæne er opfyldt, kan der derfor højst blive tale om
tre konkurskarantæner. realiteten er imidlertid, at alle sagerne skal betragtes som vedrørende
... aps, hvor han på daværende tidspunkt drev sine erhvervsmæssige forretninger. der bør
derfor kun pålægges en samlet konkurskarantæne. konkurskarantæneperioden bør som følge
af den lange sagsbehandlingstid fastsættes til 1 år, maksimalt 2 år, jf. konkurslovens § 158,
stk. 1.
kurator, advokat rené rasmussen, har anført navnlig, at der ikke er grundlag for at afvise
konkurskarantænesagerne. det har ikke præklusiv virkning, at det ikke i konkursboernes §
125, stk. 2-redegørelser er nævnt udtrykkeligt, at kurator ville rejse konkurskarantænesag mod
                                              - 7 -
a. processkrifterne om konkurskarantæne var indleveret til skifteretten, inden redegørelserne
blev udsendt.
a har medvirket til afvikling af nødlidende selskaber på en måde, så de helt grundlæggende
lovregler om bogføring, ledelsens pligter og ansvar over for kreditorerne og offentligheden
som helhed, systematisk er blevet tilsidesat. han har i den forbindelse spekuleret i reglerne
om konkurs.
a er som reel leder af selskaberne omfattet af den personkreds, der kan pålægges
konkurskarantæne. a har undladt at iagttage de pligter, der følger med dette ledelsesansvar,
og har derved udvist groft uforsvarlig forretningsførelse. han var bekendt med, at alle
selskaberne var insolvente og skulle afvikles, men på trods af dette overtog han ledelsen af
selskaberne og indsatte b som direktør, desuagtet at denne ingen forudsætninger havde for at
påtage sig hvervet. a instruerede b om ikke at foretage sig andet i selskaberne ud over at
møde i skifteretten, når indkaldelsen kom, og han undlod derved at foranledige en
hensigtsmæssig afvikling af selskaberne.
der er i alle selskaber anmeldt krav fra skattestyrelsen som største kreditor. i de fleste tilfæl-
de er der opstået yderligere tab i den periode, hvor a har haft den reelle ledelse af
selskaberne, idet den ”negative købesum” for selskaberne er blevet betalt af selskaberne selv.
kurator har i forbindelse med konkursbehandlingen stort set ikke modtaget bogfø-
ringsmateriale. hverken a eller b har bestræbt sig på at overholde bogføringspligten eller
fremskaffe regnskabs- og bilagsmateriale, og deres forklaring herom for skifteretten kan ikke
lægges til grund.
landsrettens vurdering af koncernbegrebet efter konkurslovens § 157, stk. 3, synes ikke at
være fuldt ud støttet i lovforarbejderne, hvor det fremgår, at man ved vurderingen af koncern-
begrebet har haft de selskaber i tankerne, hvor der har været en sædvanlig økonomisk af-
hængighed. en samlet konkurskarantæne for en egentlig koncern kan begrundes med, at det er
samme uforsvarlige forretningsførelse, der danner baggrund for karantænepålægget. der har i
sagskomplekset intet økonomisk afhængighedsforhold været mellem moderselskabet og de
erhvervede selskaber, idet selskaberne alene er blevet erhvervet med henblik på anonymise-
ring og tvangsopløsning efter et stykke tid.
                                                - 8 -
retsgrundlag
konkurslovens § 125 fastsætter en række forpligtelser for kurator til over for skifteretten og
kreditorerne at redegøre for forhold i konkursboet. § 125 er sålydende:
      ”§ 125. kurator sender inden 3 uger efter konkursdekretets afsigelse en oversigt over
      boets aktiver og passiver til skifteretten og til fordringshaverne.
      stk. 2. så snart de fornødne oplysninger er tilvejebragt, og senest 4 måneder efter, at
      konkursdekretet er afsagt, sender kurator en statusoversigt samt en redegørelse for de
      vigtigste årsager til konkursen til skifteretten og til fordringshaverne. redegørelsen skal
      indeholde oplysning om de vigtigste regnskabstal for den periode, der er forløbet siden
      det senest udarbejdede regnskab, samt forklaring på væsentlige afvigelser mellem dette
      og boets status. kurator sender endvidere samtidig en redegørelse til skifteretten og til
      fordringshaverne for, hvilke opgaver kurator indtil videre har varetaget, med oplysnin-
      ger om den tid, der er medgået til udførelsen af de enkelte opgaver, og om, hvornår op-
      gaverne er udført. redegørelsen skal desuden indeholde oplysning om, hvorpå boet be-
      ror, og om muligt, hvornår det forventes afsluttet.
      stk. 3. redegørelsen efter stk. 2 skal endvidere indeholde kurators begrundede indstil-
      ling om, hvorvidt der er grundlag for at indlede sag om konkurskarantæne mod nogen.
      kan kurator ikke fremskaffe tilstrækkelige oplysninger til brug for afgivelse af en ende-
      lig indstilling i redegørelsen efter stk. 2, skal en sådan afgives så hurtigt som muligt og
      senest i forbindelse med den første redegørelse efter stk. 4, medmindre den, der er
      spørgsmål om at pålægge konkurskarantæne, i væsentlig grad har modarbejdet kurators
      undersøgelser.
      stk. 4. kurator sender herefter hvert halve år en redegørelse for boets forhold til skifte-
      retten og til de fordringshavere, der forventes at kunne opnå dividende…”
reglerne om konkurskarantæne er fastsat i konkurslovens afsnit iii (§§ 157-169). afsnittet
indeholder bl.a. følgende bestemmelser:
                                                ”kapitel 19
            betingelserne for at pålægge konkurskarantæne og karantænens retsvirkninger
      § 157. konkurskarantæne kan efter kurators begæring efter § 161 pålægges den, der se-
      nere end 1 år før fristdagen har deltaget i ledelsen af skyldnerens virksomhed, hvis det
      må antages, at den pågældende på grund af groft uforsvarlig forretningsførelse er uegnet
      til at deltage i ledelsen af en erhvervsvirksomhed. hvis skyldneren var under tvangsop-
      løsning, da konkursen indtrådte, regnes fristen på 1 år fra dagen for beslutningen om
      tvangsopløsning.
      stk. 2. ved afgørelsen skal der lægges vægt på, om det under hensyn til den pågælden-
      des handlemåde og omstændighederne i øvrigt er rimeligt at pålægge konkurskarantæ-
      ne.
      stk. 3. konkurskarantæne kan ikke pålægges den, der allerede er pålagt konkurskaran-
      tæne i anledning af den pågældendes deltagelse i ledelsen af en koncernforbundet virk-
      somhed. bestemmelsen i 1. pkt. finder anvendelse, indtil konkurskarantænen udløber.
                                                 - 9 -
       § 158. konkurskarantæne pålægges for 3 år. hvis særlige grunde taler for det, kan kon-
       kurskarantæne pålægges for en kortere periode end 3 år.
       stk. 2. hvis den pågældende tidligere er pålagt konkurskarantæne, som ikke er udløbet,
       regnes konkurskarantænen tidligst fra udløbet af den senest pålagte konkurskarantæne.
       konkurskarantænen udløber dog senest 10 år efter den oprindelige afgørelse.
       …
                                                  kapitel 20
                                behandlingen af sager om konkurskarantæne
       § 160. skifteretten afgør på grundlag af kurators begrundede indstilling, om der skal
       indledes sag om konkurskarantæne mod nogen. skifteretten kan anmode kurator om en
       supplerende indstilling, før skifteretten træffer afgørelse herom. skifterettens beslutning
       om at indlede en sag om konkurskarantæne kan ikke kæres af den, der begæres pålagt
       konkurskarantæne.
       …
       § 164.
       …
       stk. 4. hvis der, efter at konkurskarantæne er pålagt, meddeles tilladelse til prøvelse i 3.
       instans, tilladelse til kære efter kærefristens udløb eller tilladelse til ekstraordinær gen-
       optagelse eller kære, stilles virkningerne af den pålagte konkurskarantæne i bero.”
de nævnte bestemmelser er indsat i konkursloven ved lov nr. 429 af 1. maj 2013. i forslaget
til denne lov er i de specielle bemærkninger til § 125, stk. 3, anført bl.a. (folketingstidende
2012-13, tillæg a, lovforslag nr. l 131 af 30. januar 2013):
       ”hvis kurator ikke har været i stand til at afgive en endelig indstilling, vil kurator efter
       stk. 3 snarest muligt skulle afgive en særskilt indstilling om spørgsmålet om eventuelt at
       rejse sag om konkurskarantæne mod nogen. bortset fra tilfælde, hvor den, der er
       spørgsmål om at begære pålagt konkurskarantæne, i væsentlig grad har modarbejdet ku-
       rators undersøgelser, skal kurators endelige indstilling i givet fald foreligge senest sam-
       tidig med den første halvårsredegørelse efter konkurslovens § 125, stk. 3 (der bliver stk.
       4, men i øvrigt ikke foreslås ændret). hvis der på det tidspunkt stadig ikke har kunnet
       fremskaffes tilstrækkelige oplysninger, bør kurator – med forbehold for de nævnte til-
       fælde af, at kurators undersøgelser aktivt modarbejdes – normalt indstille, at
       der ikke rejses sag om konkurskarantæne.
       …
       kurators eventuelle overskridelse af firemånedersfristen i konkurslovens § 125, stk. 2,
       har ikke præklusiv virkning i forhold til muligheden for at rejse sag om pålæg af kon-
       kurskarantæne, men hvis kurators redegørelse indgives efter firemånedersfristens udløb
       - eller hvis kurators redegørelse ikke indeholder en indstilling (heller ikke en foreløbig
       indstilling) om spørgsmålet om konkurskarantæne - vil der som det klare udgangspunkt
       være tale om en pligtforsømmelse fra kurators side. en sådan pligtforsømmelse vil kun-
                                               - 10 -
      ne tages i betragtning ved fastsættelsen af kurators vederlag og ved skifterettens beslut-
      ning om udpegning af kurator i fremtidige sager.
      …
      i tilfælde, hvor kurator har indstillet til skifteretten, at der indledes sag om konkurska-
      rantæne, bør kurators næste redegørelse om boets forhold efter konkurslovens § 125,
      stk. 3 (der bliver stk. 4, men i øvrigt ikke foreslås ændret), indeholde oplysning om skif-
      terettens beslutning i anledning af indstillingen, jf. forslaget til § 160.”
om betydningen af § 157, stk. 3, om koncernforbundet virksomhed er anført bl.a. følgende i
lovforslagets specielle bemærkninger til bestemmelsen (folketingstidende 2012-13, tillæg a,
lovforslag nr. l 131 af 30. januar 2013):
      ”det foreslås med stk. 3, at konkurskarantæne kun kan pålægges én gang i anledning af
      en persons deltagelse i ledelsen af flere koncernforbundne virksomheder. hermed kan
      konkurskarantæne ikke pålægges den, der allerede er pålagt konkurskarantæne i anled-
      ning af den pågældendes deltagelse i ledelsen af en koncernforbundet virksomhed.
      hvis der ikke er tale om koncernforbundne virksomheder, afgøres spørgsmålet om kon-
      kurskarantæne derimod særskilt i hver af de pågældende skyldneres konkursboer. der
      kan således i givet fald - hvis betingelserne er opfyldt i hvert af boerne - pålægges kon-
      kurskarantæne flere gange. i givet fald lægges konkurskarantænerne i forlængelse af
      hinanden efter de nærmere regler i forslaget til konkurslovens § 158, stk. 2, 2. og 3. pkt.
      bestemmelsen i stk. 3 tager først og fremmest sigte på tilfælde, hvor en person har del-
      taget i ledelsen af flere virksomheder, der er koncernforbundne, og der som følge af den
      økonomiske afhængighed, der typisk vil være mellem koncernforbundne virksomheder,
      kun bør kunne pålægges konkurskarantæne én gang, uanset om der er tale om flere kon-
      kurser.
      …
      det foreslåede stk. 3 indebærer, at spørgsmålet om at pålægge en bestemt person kon-
      kurskarantæne kan behandles særskilt i forhold til hver enkelt af de pågældende skyld-
      nere, indtil den pågældende person første gang ved endelig afgørelse er pålagt konkurs-
      karantæne i tilknytning til et af boerne. efter dette tidspunkt falder spørgsmålet om at
      pålægge denne person konkurskarantæne bort i tilknytning til de øvrige boer.
      i praksis vil konkursboerne for skyldnere, der er koncernforbundne, imidlertid normalt
      blive behandlet ved samme skifteret og normalt også med samme kurator eller kurato-
      rer. det forudsættes, at spørgsmålet om at pålægge konkurskarantæne over for en per-
      son, der har deltaget i ledelsen af flere koncernforbundne virksomheder, i sådanne til-
      fælde behandles samlet og ikke i tilknytning til hvert konkursbo for sig. der bør således
      bl.a. også foretages en samlet vurdering af, om den pågældende har udvist groft ufor-
      svarlig forretningsførelse i de koncernforbundne virksomheder. skifterettens afgørelse
      om, hvorvidt konkurskarantæne skal pålægges (jf. forslaget til konkurslovens § 164), er
      i sådanne tilfælde én samtidig afgørelse.
                                               - 11 -
      hvis et eller flere konkursboer vedrørende koncernforbundne virksomheder undtagel-
      sesvis behandles ved en anden skifteret og ikke henvises i medfør af konkurslovens § 5,
      stk. 2, til den skifteret, hvor de øvrige konkursboer behandles, er én samlet behandling
      af spørgsmålet om pålæg af konkurskarantæne med inddragelse af samtlige koncernfor-
      bundne virksomheders forhold ikke mulig. i sådanne tilfælde bør spørgsmålet om kon-
      kurskarantæne som udgangspunkt behandles ved den skifteret, hvor de fleste af de kon-
      cernforbundne virksomheders konkursboer er under behandling, eller hvor konkursbo-
      erne med de væsentligste aktiver er under behandling.
      hvis behandlingen ved denne skifteret ikke fører til pålæg af konkurskarantæne, er der
      principielt ikke noget til hinder for, at konkurskarantæne pålægges af en anden skifteret
      i tilknytning til behandlingen af et konkursbo vedrørende en koncernforbundet virk-
      somhed. dette bør dog som udgangspunkt kun komme på tale, hvis den groft uforsvar-
      lige forretningsførelse, som i givet fald begrunder konkurskarantæne, i særlig grad har
      været udvist i den virksomhed, hvis konkursbo er under behandling ved den anden skif-
      teret.”
i lovforslagets specielle bemærkninger til § 158, stk. 1, hedder det bl.a. (folketingstidende
2012-13, tillæg a, lovforslag nr. l 131 af 30. januar 2013):
      ”det foreslås i stk. 1, 1. pkt., at konkurskarantæne som udgangspunkt pålægges for tre
      år. hvis særlige grunde taler for det, kan konkurskarantæne dog pålægges for en kortere
      periode end tre år, jf. 2. pkt.
      som eksempler på særlige grunde, der efter omstændighederne kan tale for en kortere
      karantæne, kan nævnes lang sagsbehandlingstid, uden at dette beror på forhold hos den,
      der begæres pålagt konkurskarantæne, eller at der er tale om et mildere tilfælde af groft
      uforsvarlig forretningsførelse. der vil som udgangspunkt være tale om lang sagsbehand-
      lingstid, hvis afgørelsen om konkurskarantæne først træffes mere end et år efter kon-
      kursdekretets afsigelse. hvis karantænen fastsættes til en kortere periode end tre år, bør
      den normalt fastsættes til to år eller eventuelt i sjældnere tilfælde et år.
      skifteretten er ved afgørelsen om konkurskarantænens længde ikke bundet af parternes
      påstande, men det må forventes, at der normalt ikke vil være anledning til at fastsætte
      konkurskarantænen til en længere periode end påstået af kurator.
      konkurskarantænen får først virkning fra den endelige afgørelse, jf. herved forslaget til
      konkurslovens § 164 (om kæres opsættende virkning) og bemærkningerne hertil. karan-
      tænen får således virkning fra udløbet af kærefristen, hvis skifterettens afgørelse om på-
      læg af konkurskarantæne ikke kæres, og fra landsrettens afgørelse om pålæg af kon-
      kurskarantæne, hvis skifterettens afgørelse kæres (hvad enten skifteretten har pålagt
      konkurskarantæne eller ikke). hvis en kære til landsretten af skifterettens afgørelse om
      pålæg af konkurskarantæne afsluttes uden realitetsafgørelse, således at skifterettens af-
      gørelse står ved magt, får karantænen virkning fra sagens afslutning i landsretten (hvor-
      ved skifterettens afgørelse bliver endelig).
      hvis den pågældende på afgørelsestidspunktet allerede er pålagt konkurskarantæne, fo-
      reslås det dog, at en ny konkurskarantæne først skal regnes fra udløbet af den senest på-
      lagte konkurskarantæne, jf. det foreslåede stk. 2, 1. pkt. konkurskarantænen udløber
                                                - 12 -
       dog under alle omstændigheder senest ti år efter den oprindelige afgørelse, jf. det fore-
       slåede stk. 2, 2. pkt.”
højesterets begrundelse og resultat
sagen angår, om betingelserne i konkurslovens § 157, stk. 1, for at pålægge a
konkurskarantæne er opfyldt og i hvor lang tid, der i så fald skal pålægges konkurskarantæne,
jf. lovens § 157, stk. 3, og § 158. derudover er der spørgsmål, om konkurskarantænesagerne
skal afvises.
afvisningspåstanden
efter konkurslovens § 125, stk. 3, skal kurator i sin redegørelse til skifteretten og kreditorerne
give en begrundet indstilling om spørgsmålet om konkurskarantæne. denne forpligtelse har
ikke betydning for kurators adgang til at afgive indstilling om konkurskarantænespørgsmålet
til skifteretten eller for skifterettens adgang til at beslutte at indlede konkurskarantænesag. en
sådan sag kan således gennemføres uafhængigt af, om kurator har omtalt spørgsmålet om
konkurskarantæne i en af sine § 125-redegørelser. højesteret tiltræder derfor, at as
afvisningspåstand ikke er taget til følge.
konkurskarantæne og længden heraf
højesteret tiltræder af de grunde, der er anført af skifteretten og tiltrådt af landsretten, at a har
udøvet den reelle ledelse af de otte selskaber, og at hans forretningsførelse i den forbindelse
var groft uforsvarlig, hvilket gør ham uegnet til at deltage i ledelsen af en
erhvervsvirksomhed. højesteret tiltræder derfor, at der i medfør af konkurslovens § 157, stk.
1, 1. pkt., jf. stk. 2, er grundlag for at pålægge a konkurskarantæne for hvert af de otte
selskaber, medmindre der er tale om forhold omfattet af bestemmelsen i konkurslovens § 157,
stk. 3, 1. pkt.
§ 157, stk. 3, 1. pkt., fastsætter, at konkurskarantæne ikke kan pålægges den, der allerede er
pålagt konkurskarantæne i anledning af den pågældendes deltagelse i ledelsen af ”en koncern-
forbundet virksomhed”. det er ikke efter lovforarbejderne klart, hvad der nærmere ligger heri.
udtrykket ”en koncernforbundet virksomhed” må herefter – i mangel af holdepunkter for an-
det – mest nærliggende forstås i overensstemmelse med det selskabsretlige koncernbegreb, jf.
selskabslovens § 5, nr. 19, jf. § 6 og § 7, hvorefter en koncern består af et moderselskab og
dets datterselskaber. selv om det i sager som den foreliggende kan føre til uhensigtsmæssige
                                              - 13 -
resultater, finder højesteret på denne baggrund og under hensyn til, at konkurskarantæne er en
indgribende foranstaltning, at der ved anvendelsen af § 157, stk. 3, 1. pkt., alene kan stilles
krav om, at selskaber skal være koncernforbundne i selskabslovens forstand.
højesteret tiltræder herefter af de grunde, der er anført af landsretten, at selskaberne ... aps
og ... må anses for koncernforbundne, og at selskaberne ... holding aps, ... aps og ... aps
må anses for koncernforbundne, således at der i relation til disse selskaber pålægges to
konkurskarantæner, jf. konkurslovens § 157, stk. 3, 1. pkt. a har heller ikke for højesteret
godtgjort, at de øvrige selskaber har været koncernforbundne, og det tiltrædes derfor, at han
pålægges konkurskarantæne for hvert af selskaberne ... aps, ... aps og ... aps. a pålægges
herefter fem konkurskarantæner.
efter konkurslovens § 158, stk. 1, pålægges konkurskarantæne som udgangspunkt for 3 år.
hvis særlige grunde taler herfor, kan konkurskarantæne dog pålægges for en kortere periode.
som eksempel på særlige grunde, der efter omstændighederne kan tale for en kortere karan-
tæne end 3 år, er i forarbejderne nævnt lang sagsbehandlingstid, uden at dette beror på forhold
hos den, der begæres pålagt konkurskarantæne. det er endvidere anført, at der som udgangs-
punkt vil være tale om lang sagsbehandlingstid, hvis afgørelsen om konkurskarantæne først
træffes mere end et år efter konkursdekretets afsigelse.
uanset at der i den foreliggende sag er gået mere end et år fra konkursdekreternes afsigelse til
skifterettens afgørelse, finder højesteret efter en samlet vurdering af sagens omstændigheder,
herunder navnlig karakteren af forholdene, at der ikke er grundlag for at fravige udgangs-
punktet i konkurslovens § 158, stk. 1, om konkurskarantæne i 3 år.
konklusion
a pålægges fem konkurskarantæner på hver 3 år, i alt 15 år, der løber i forlængelse af
hinanden. den samlede konkurskarantæne udløber i medfør af konkurslovens § 158, stk. 2, 2.
pkt., dog senest efter 10 år fra højesterets kendelse. a har været pålagt konkurskarantæne i
perioden fra landsrettens kendelse af 1. marts 2018 til procesbevillingsnævnets bevilling af
26. april 2018, jf. konkurslovens § 164, stk. 4, og højesteret finder, at denne periode skal
fragå i den maksimale 10-årige karantæneperiode.
sagsomkostninger
                                                - 14 -
efter resultatet skal a betale sagsomkostninger for højesteret i medfør af konkurslovens §
165, stk. 1. sagsomkostningerne skal betales til statskassen og fastsættes til 12.500 kr. til
dækning af advokatudgift for højesteret. a skal endvidere i medfør af konkurslovens § 165,
stk. 2, erstatte statskassens udgifter i forbindelse med beskikkelse af advokat for ham. disse
udgifter fastsættes til dækning af advokat for højesteret til 12.500 kr. a skal således i alt
betale 25.000 kr. til statskassen.
                                          thi bestemmes:
a pålægges konkurskarantæne i 10 år regnet fra højesterets kendelse med fradrag som anført
ovenfor.
højesteret stadfæster skifterettens og landsrettens sagsomkostningsafgørelser.
a skal erstatte statskassens udgifter for højesteret med 25.000 kr.

source: retspraksis

LICENSE:
Creative Commons Legal Code

CC0 1.0 Universal

type: caselaw

jurisdiction: Denkmark