text:
                                           lukkede døre
                             højesterets dom
                       afsagt tirsdag den 24. november 2015
sag 58/2015
(1. afdeling)
a
(advokat lene astrup treffer)
mod
b
(advokat dorthe østerby, beskikket)
i tidligere instanser er afsagt dom af retten i aalborg den 17. september 2014 og af vestre
landsrets 7. afdeling den 27. januar 2015.
i pådømmelsen har deltaget fem dommere: poul søgaard, marianne højgaard pedersen, poul
dahl jensen, hanne schmidt og lars apostoli.
påstande
appellanten, a, har påstået stadfæstelse af byrettens dom, således at forældremyndigheden
tillægges ham alene.
indstævnte, b, har påstået stadfæstelse af landsrettens dom, således at den fælles forældre-
myndighed opretholdes.
anbringender
a har navnlig anført, at parterne ikke kan samarbejde om cs forhold, og at der reelt aldrig har
været et samarbejde om udøvelse af forældremyndigheden mellem parterne. det skyldes de
problemer, som følger af de sproglige, kulturelle og religiøse barrierer, samt de vanskelig-
heder, som hænger sammen med, at b har bopæl i holland og derfor hverken har mulighed
for stabil kontakt eller at deltage i den almindelige omsorg for c. hertil kommer, at b reelt
heller ikke har været interesseret i at deltage i omsorgen og opdragelsen af c, og at parterne i
øvrigt har været uenige om flere væsentlige spørgsmål om opdragelse, barnedåb, udstedelse af
                                                - 2 -
pas og navneændring. fælles forældremyndighed er derfor ikke til cs bedste og bør ophæves
efter reglen i forældreansvarslovens § 11, 2. pkt.
b har navnlig anført, at hun både kan og vil deltage i samarbejdet om omsorgen for c samt de
forpligtelser, der er forbundet med udøvelse af forældremyndigheden over barnet. hverken de
sproglige og kulturelle forskelle eller den geografiske afstand mellem parterne har været til
hinder for, at parterne i praksis har været i stand til at samarbejde hidtil. hun har løbende
kontakt med c og a via telefon, mail, sms og facetime, og en gang om måneden besøger
hun dem i danmark. aktuelt er der ingen uoverensstemmelser mellem parterne, og de tidlige-
re uoverensstemmelser om pas og navn er løst, uden at det har givet anledning til konflikt.
der er intet grundlag for at frygte, at mulige uoverensstemmelser i fremtiden ikke også vil
kunne løses uden konflikt. på den baggrund vil det både være til barnets bedste og i overens-
stemmelse med lovens hovedregel, at den fælles forældremyndighed opretholdes, jf. for-
ældreansvarslovens § 11, jf. § 4.
supplerende sagsfremstilling
sagen blev oversendt til retten i aalborg fra statsforvaltningen den 1. april 2014 med med-
delelse om, at der ikke har været afholdt vejledningsmøde i forbindelse med as anmodning
om ophævelse af den fælles forældremyndighed over c.
appelretten i haag har ved kendelse af 16. juli 2014 bl.a. truffet bestemmelse om, at c skal
opholde sig hos a i danmark, at b må have samvær med c i en uge om måneden i danmark,
og at a skal bære rejseudgifterne for b i forbindelse hermed.
forklaringer
parterne afgav forklaring under hovedforhandlingen for byretten den 10. september 2014.
a forklarede bl.a., at han var 29 år gammel. han flyttede tilbage til danmark fra holland i
august 2013, og han har fuldtidsarbejde som lagermedarbejder. han bringer altid selv c i
dagpleje, men nogle gange er det familiemedlemmer, der henter hende. hans netværk består
af hans forældre, bedsteforældre og en bror. c trives og er glad. hun taler kun dansk.
                                               - 3 -
når b er på besøg, er det nødvendigt, at han oversætter for dem. han kommunikerer med b
på engelsk, men det er ikke altid, hun forstår ham, og så forsøger han via internettet at finde
en oversættelse til thailandsk.
b har flere gange truet med at tage c med til thailand og har søgt thailandsk pas til hende.
han er selv til stede under bs samvær med datteren, da c er mest tryg ved det og holder øje
med, om han er der. c forstår ikke helt betydningen af ”mor” og opfatter b som en person,
der kommer og leger. han frygter på grund af sprogbarrieren, at b ikke forstår cs behov, og
er også af den grund til stede under hendes samvær med datteren.
han og b mødte hinanden i thailand, og hun besøgte ham senere i holland, hvor han arbej-
dede gennem 3 år. de talte engelsk sammen. sproget og den forskellige kultur har hele tiden
været et problem i deres forhold.
han vil gerne have forældremyndigheden alene, da det er svært at træffe aftale om noget med
b. kontakten er svær, da b bor langt væk og ikke kan forstå dansk. han er kristen, og b er
buddhist. parterne har også forskelligt syn på børneopdragelse på grund af deres forskellige
kulturer. b har f.eks. givet udtryk for, at c kan bo hos hendes mor i thailand.
han ønsker, at c skal have mere kontakt med b, og at b kommer oftere til danmark.
b forklarede bl.a., at hun var 25 år gammel. hun boede og arbejdede som syerske i thailand,
da hun mødte a. hun rejste til holland for at bo sammen med ham og var glad, da hun blev
gravid. midt i graviditeten talte de om at blive boende i holland, men senere talte a om at bo
i danmark. hun har intet kendskab til danmark.
hun og a kunne ikke enes. hun ville gerne have c med på ferie til thailand lige efter fød-
slen, men det måtte hun ikke for ham. hans mor boede hos dem i en periode. hun havde det
ikke så godt med hans mor, fordi hun blev kritiseret for hendes måde at opdrage barnet på.
efter den hollandske afgørelse tog hun til danmark, men fik kun lov til at være sammen med
c i et par timer ad gangen. hun fik heller ikke hjælp af nogen i danmark.
                                               - 4 -
hun har ikke truet med at tage c med til thailand. hun har ikke villet underskrive en fornyel-
se af cs pas, for hun forstår ikke, at det skal fornys, når det gælder 5 år. hun ville heller ikke
underskrive, fordi a ville ændre barnets navn, idet han ville kalde hende c, selv om de tid-
ligere var blevet enige om, at navnet skulle være ce.
hun arbejder på et pakkeri i holland, og det er et fuldtidsarbejde. hun har en 3-værelses lej-
lighed og en kæreste, d. d taler engelsk. hun har opholdstilladelse i holland frem til 2017 og
ønsker at blive boende der. hun kan ikke tale hollandsk.
hun vil gerne samarbejde med a, men forstår ikke, at hun ikke kan få lov til at være alene
med c.
til brug for højesteret har parterne den 16. september 2015 afgivet supplerende forklaring.
a har forklaret bl.a., at han fortsat har samme arbejde og bopæl. c er kommet i børnehave, og
hun trives. c er begyndt at ses med kammerater fra børnehaven i sin fritid. fra børnehaven
har han fået at vide, at c virker aldersvarende og er i trivsel.
siden januar 2015 har c haft samvær med sin mor ca. en gang om måneden med undtagelse
af de seneste to måneder. c nyder at være sammen med b. i juni måned fortalte b, at der
fremover ville gå fire måneder mellem hendes besøg. b fortalte, at hun gerne ville spare
penge og bruge tiden på at lave andre ting. b ændrede mening kort efter, og han fik en mail
fra b i juli måned, om at hun ville komme på besøg. han er forvirret om, hvad b vil i relation
til samvær.
c har kontakt med sin mor via facetime ca. hver tredje uge. kontakten er blevet mindre hyp-
pig siden juni måned. der er de samme sproglige barrierer, som altid har været der.
han er begyndt at tænke på skolevalg for c. han vil gerne have, at b engagerer sig mere i det.
han kan ikke se, hvordan b skal skaffe sig kendskab til, hvilken skole der vil være bedst for
c. han tror ikke, at b vil modsætte sig, hvis han vælger en skole for c.
                                               - 5 -
han synes fortsat, at der ikke er noget egentligt samarbejde. hans og bs kontakt foregår via
mail eller sms og handler om tidspunkter for besøg og opkald. han kan godt få kontakt til b
via mail og telefon. b svarer, når han kontakter hende om noget.
b har spurgt om muligheden for hverdagssamvær, fordi hun gerne vil med c i børnehave.
han har ikke svaret på det, fordi han er bange for, at b tager c med sig.
b har forklaret bl.a., at hun stadig bor i holland sammen med d, og at hun også har det
samme job. hun skal giftes med d næste år.
siden januar har hun haft samvær med c ca. en gang om måneden fra lørdag morgen til søn-
dag eftermiddag. hun bor på hotel, mens hun er i danmark. a henter hende på hotellet lørdag
morgen og kører hende tilbage igen lørdag, inden c skal i seng. om søndagen henter a hende
også, og han kører hende til lufthavnen om eftermiddagen. samværet går godt. de laver pige-
ting, og c giver hende knus og kys. de bruger kropssprog. hun havde ikke samvær med c i
august, fordi a ikke havde tid.
hun har haft kontakt med c ca. to gange om måneden via facetime og ca. to gange om måne-
den via telefon. kontakten via facetime er ikke blevet mindre siden juni måned.
samarbejdet mellem hende og a er fint. hun oplever ikke, at der er problemer med det. hun
stiller ikke spørgsmål ved as beslutninger. hun vil acceptere hans valg af skole. hun stoler på
hans beslutninger. hun og a har kontakt via mail og sms. a svarer, når hun kontakter ham.
det er rigtigt, at hun i juni måned sagde, at besøgene ville være mindre hyppige. det var
fordi, hun ikke troede, at hun havde råd. d har sagt, at han vil betale for hendes rejser nu, så
hun vil fortsat kunne komme til samvær i danmark en gang om måneden.
retsgrundlaget
forældreansvarslovens § 2, stk. 1, § 3, stk. 1, § 4 og § 11 har følgende ordlyd:
       ”§ 2. forældremyndighedens indehaver skal drage omsorg for barnet og kan træffe af-
       gørelse om dets personlige forhold ud fra barnets interesse og behov.
                                                - 6 -
       § 3. har forældre fælles forældremyndighed, kræver væsentlige beslutninger vedrørende
       barnets forhold enighed mellem forældrene. den forælder, som barnet har bopæl hos,
       kan træffe afgørelse om overordnede forhold i barnets daglige liv, herunder hvor i lan-
       det bopælen skal være.
       § 4. afgørelser efter loven skal træffes ud fra, hvad der er bedst for barnet.
       § 11. er forældre, der har fælles forældremyndighed, og som ikke lever sammen, ikke
       enige om forældremyndigheden, afgør retten, om den fælles forældremyndighed skal
       fortsætte, eller om en af dem skal have forældremyndigheden alene. retten kan kun op-
       hæve den fælles forældremyndighed, hvis der er holdepunkter for at antage, at foræl-
       drene ikke kan samarbejde om barnets forhold til barnets bedste.”
bestemmelsen om ophævelse af den fælles forældremyndighed i § 11, 2. pkt., fik sin nuvæ-
rende ordlyd ved lov nr. 600 af 18. juni 2012. inden lovændringen kunne retten kun ophæve
den fælles forældremyndighed, hvis der forelå tungtvejende grunde. baggrunden for forslaget
til lovændringen i 2012 (lovforslag nr. l 157) er beskrevet således i lovforslagets almindelige
bemærkninger:
       ”2. lovforslagets formål
       et centralt formål med lovforslaget er i højere grad at sikre, at der i forbindelse med
       vurderingen af, om en fælles forældremyndighed skal ophæves, træffes afgørelser, som
       er til barnets bedste, og således yderligere at understrege, at situationer, hvor det posi-
       tive for barnet i, at der dømmes til fælles forældremyndighed, overskygges af forældre-
       nes alvorlige konflikter, skal undgås. det foreslås derfor, at kriterierne for at ophæve en
       fælles forældremyndighed ændres, sådan at disse afgørelser som hidtil – og som andre
       afgørelser efter loven – forudsætter en stillingtagen til, om det er bedst for
       barnet, at der fortsat er fælles forældremyndighed. med forslaget vil vurderingen af bar-
       nets bedste også indeholde en mere konkret vurdering af, om forældrene kan samar-
       bejde om barnet, da dette i forhold til spørgsmålet om forældremyndighed
       må anses for et vigtigt element i evnen til at drage omsorg for barnet (forældreevnen).
       …
       3.1.1.2. den foreslåede ordning
       muligheden for at dømme forældre til fælles forældremyndighed er en af forældrean-
       svarslovens nyskabelser og en væsentlig udmøntning af lovens overordnede intention
       om at fastholde forældrenes fælles ansvar for barnet, uanset at de ikke lever sammen.
       det foreslås derfor i overensstemmelse med den politiske aftale af 8. februar 2012, at
       det fortsat skal være muligt at dømme til fælles forældremyndighed mod den ene foræl-
       ders ønske, hvis dette er bedst for barnet, da der er tale om et vigtigt signal til foræl-
       drene, som fortsat bør stå klart.
       som et gennemgående træk ved bidragene til evalueringen af loven ses også et ønske
       om at bevare muligheden for at dømme til fælles forældremyndighed. det er bl.a. an-
       ført, at det nu ikke længere er nødvendigt at vælge mellem 2 egnede forældre, men at
       begge forældre kan bevare identiteten som forælder gennem den fælles forældremyn-
                                          - 7 -
dighed. overordnet set viser de forskellige evalueringsbidrag, at domstolene synes at
have implementeret § 11 i overensstemmelse med bemærkningerne
til denne. evalueringsundersøgelsen om dom til fælles forældremyndighed peger på, at
fælles forældremyndighed er blevet en normal praksis svarende til intentionerne i loven,
hvilket også understøttes af evalueringens gennemgang af domspraksis om fælles for-
ældremyndighed.
evalueringsundersøgelsen om dom til fælles forældremyndighed fremhæver imidlertid
også, at undersøgelsen viser en række træk, som peger på, at retstilstanden er usikker,
og at der bør ske en retspolitisk drøftelse af, hvor meget eller hvor lidt der skal til for at
have fælles forældremyndighed, herunder også hvilke forventninger man kan/skal have
til forældrene. ifølge undersøgelsen tyder resultaterne således på, at anvendelsesområdet
i dag er for bredt og derfor bør strammes op. også andre bidrag til evalueringen peger
på, at adgangen til at dømme til fælles forældremyndighed kan være for vidtgående, og
at anvendelsen i nogle tilfælde kan ske på bekostning af barnet. det er fra flere sider an-
befalet, at bestemmelsen bør levne større rum for at skønne over, om forældrene frem-
adrettet kan og vil samarbejde til bedste for barnet.
…
det foreslås derfor, at kriterierne for at ophæve en fælles forældremyndighed ændres,
sådan at disse afgørelser som hidtil – og som andre afgørelser efter loven – forudsætter
en stillingtagen til, om det er bedst for barnet, at der fortsat er fælles forældremyndig-
hed. med lovforslaget vil vurderingen af barnets bedste også indeholde en mere konkret
vurdering af, om forældrene kan samarbejde om barnet, sådan at ophævelse af den fæl-
les forældremyndighed forudsætter, at der er holdepunkter for, at forældrene ikke kan
samarbejde om barnet.
forældreansvarslovens overordnede intention om at fastholde forældrenes fælles ansvar
for barnet, bl.a. gennem et udgangspunkt om fælles forældremyndighed, skal fortsat
være afsættet for vurderingen af, om den fælles forældremyndighed skal fortsætte eller
ophæves. samtidig forslås det i overensstemmelse med den politiske aftale at det bør
være afgørende, at forældrene kan samarbejde om barnets forhold, da det ellers er tvivl-
somt, om en sådan ordning vil være i barnets interesse. barnet har ret til, at forældrene
påtager sig det fælles ansvar, og § 11 skal gøre det muligt at realisere dette for barnet.
med den foreslåede nye formulering af bestemmelsen, hvorefter retten kun kan ophæve
den fælles forældremyndighed, hvis der er holdepunkter for at antage, at forældrene
ikke kan samarbejde om barnets forhold til barnets bedste, balanceres disse hensyn i
forhold til hinanden.
udnyttelse af adgangen til at dømme til fælles forældremyndighed skal således ikke
være en kompromisløsning eller et forsøg på mægling mellem 2 stridende parter. fælles
forældremyndighed forudsætter, at forældrene realistisk set er i stand til at have et
egentligt samarbejde. forældrene skal vise vilje og evne til at sætte barnets bedste før
deres egen konflikt, idet det i forhold til spørgsmålet om forældremyndighed også er en
del af forældreevnen at kunne samarbejde med den anden forælder om barnet. …
med den foreslåede ændring fastholdes som nævnt de intentioner bag bestemmelsen,
som i øvrigt findes i forældreansvarsloven. dermed vil de vurderinger og hensyn, som
efter gældende ret skal foretages og afvejes, fortsat skulle indgå i rettens overvejelser
om, hvorvidt den fælles forældremyndighed bør ophæves. når det efter gældende ret
                                              - 8 -
     konstateres, at der foreligger ”tungtvejende grunde”, må det samtidig anses som et ud-
     tryk for, at forældrene har samarbejdsproblemer. disse vurderinger skal naturligvis også
     indgå i det større rum for et skøn, som forslaget lægger op til. ved at fastholde hensy-
     nene bag den gældende bestemmelse afspejles også grundtanken om, at afsættet for en
     vurdering efter forældreansvarslovens § 11 er udgangspunktet om et fælles ansvar for
     barnet gennem fælles forældremyndighed, hvis dette er bedst for barnet, jf. lovens § 4.”
af bemærkningerne til lovforslagets enkelte bestemmelser fremgår bl.a. følgende:
     ”til nr. 1 (§ 11, 2. pkt.)
     den foreslåede formulering af § 11, 2. pkt., er en mindre ændring af bestemmelsen. af-
     sættet for vurderingen af, om den fælles forældremyndighed skal ophæves, er fortsat
     forældreansvarslovens overordnede intention om at fastholde forældrenes fælles ansvar
     for barnet, bl.a. gennem et udgangspunkt om fælles forældremyndighed. afgørelsen
     skal tage udgangspunkt i, hvad der er bedst for barnet, jf. forældreansvarslovens § 4, og
     i, om der er konkrete holdepunkter for, at forældrene ikke vil kunne samarbejde om
     barnet til barnets bedste. det kræves således efter § 11 fortsat ikke, at der er enighed
     mellem forældrene om samtlige spørgsmål vedrørende barnet. det centrale er, om for-
     ældrene kan håndtere deres eventuelle uenigheder på en sådan måde, at det ikke går ud
     over barnet.
     det foreslås, at de kriterier og hensyn, som inddrages i vurderingen af spørgsmålet om
     ophævelse af den fælles forældremyndighed efter de gældende regler, fortsat skal ind-
     drages, da disse forhold også vil have betydning for samarbejdspotentialet. …
     der kan også være tale om, at en forælder ikke er interesseret i at varetage omsorgen for
     barnet og ved sin adfærd har vist, at den pågældende ikke har til hensigt at deltage i
     barnets liv. det kan f.eks. være en forælder, som efter praksis ikke vil få samvær, ek-
     sempelvis fordi den pågældende ikke har formået at være i stabil kontakt med barnet
     eller har været fraværende i barnets liv i flere år, og den manglende kontakt kan tilskri-
     ves samværsforælderens egne forhold.
     hertil kommer, at retten efter den foreslåede nyaffattelse af § 11, 2. pkt., kun kan op-
     hæve den fælles forældremyndighed, hvis der er holdepunkter for, at forældrene ikke
     kan samarbejde om barnets forhold til barnets bedste. det betyder, at der skal kunne på-
     vises konkrete holdepunkter for, at forældrene må antages ikke at kunne samarbejde –
     også fremadrettet – til bedste for barnet. dette vil afhænge af en konkret vurdering, hvor
     det kan tillægges betydning, i hvilken grad forældrene kommunikerer med hinanden om
     barnet og barnets forhold, idet kommunikationen skal kunne danne fundament for et
     egentligt samarbejde. fælles forældremyndighed må således forudsætte, at forældrene
     realistisk set er i stand til sammen og inden for rimelig tid at blive enige om spørgsmål
     om barnet, og at forældrene ikke mere regelmæssigt har behov for myndighedernes
     hjælp til at kunne træffe beslutninger om barnet, og uden at der opstår vedvarende kon-
     flikter. manglende tillid til den anden forælder eller manglende vilje til eller evne til at
     være fleksibel og tilpasse sin egen opfattelse til den anden forælders opfattelse kan indi-
     kere, at fælles forældremyndighed ikke er bedst for barnet, jf. forældreansvarslovens §
     4.”
                                               - 9 -
højesterets begrundelse og resultat
tre dommere – poul søgaard, poul dahl jensen og hanne schmidt – udtaler:
sagen angår, om b og as fælles forældremyndighed over deres barn, c, skal ophæves, og
forældremyndigheden tillægges a alene.
forældreansvarsloven bygger på et udgangspunkt om, at et barn har ret til to forældre, og at
barnet har krav på, at begge forældre påtager sig ansvaret og omsorgen for barnet. efter loven
fortsætter den fælles forældremyndighed, selv om forældrene har ophævet samlivet eller er
blevet separeret eller skilt. den fælles forældremyndighed kan kun ophæves, hvis der er hol-
depunkter for at antage, at forældrene ikke kan samarbejde om barnets forhold til barnets bed-
ste, jf. forældreansvarslovens § 11, 2. pkt.
efter forældreansvarsloven fra 2007 kunne den fælles forældremyndighed kun ophæves, hvis
der forelå tungtvejende grunde. dette kriterium blev ændret i 2012, således at der skete en
lempelse i adgangen til at ophæve den fælles forældremyndighed. det klare udgangspunkt er
dog fortsat fælles forældremyndighed. ifølge forarbejderne til ændringsloven i 2012 kan ret-
ten kun ophæve den fælles forældremyndighed, hvis der kan påvises konkrete holdepunkter
for, at forældrene må antages ikke at kunne samarbejde – også fremadrettet – til bedste for
barnet. det kan ved vurderingen tillægges betydning, i hvilken grad forældrene kommunike-
rer med hinanden om barnet og barnets forhold, idet kommunikationen skal kunne danne
grundlag for et egentligt samarbejde. fælles forældremyndighed forudsætter således, at foræl-
drene realistisk set er i stand til sammen og inden for en rimelig tid at blive enige om spørgs-
mål om barnet. det kræves dog fortsat ikke, at der er enighed mellem forældrene om samtlige
spørgsmål vedrørende barnet. det fremgår endvidere af forarbejderne til 2012-lovændringen,
at forældreansvarslovens overordnede intention om at fastholde forældrenes fælles ansvar for
barnet gennem et udgangspunkt om fælles forældremyndighed fortsat skal være afsættet for
vurderingen af, om den fælles forældremyndighed skal fortsætte eller ophæves.
b og a mødte hinanden, da a i 2010 var på ferie i thailand. kort efter flyttede b til holland,
hvor a havde arbejde. de blev gift i november 2011, og c blev født den 11. december 2011.
samlivet blev ophævet i oktober 2012, hvorefter parterne skiftedes til at tage sig af c, indtil a
sammen med c i august 2013 flyttede til danmark. i tiden herefter har b, der fortsat bor i
                                              - 10 -
holland, haft samvær med c hos a i danmark ca. en gang om måneden i nogle dage. des-
uden har b haft kontakt med c via telefon og facetime nogle gange om måneden.
efter bevisførelsen lægger vi til grund, at både b og a har udvist evne og vilje til at sam-
arbejde om c også efter as flytning til danmark med c. forældrene har samarbejdet om bs
samvær med c, ligesom de har samarbejdet om den løbende kontakt mellem c og b. for-
ældrene har desuden begge forklaret, at de har kontakt til hinanden via mail og telefon, og at
de besvarer hinandens henvendelser. de mindre uoverensstemmelser vedrørende pasudstedel-
se til c og om hendes navn er nu løst, og der er efter forældrenes forklaringer ikke aktuelt
konflikter mellem dem om c. vi lægger derfor til grund, at forholdet mellem forældrene, de
sproglige vanskeligheder og den geografiske afstand ikke vanskeliggør kommunikationen
mellem dem på en sådan måde, at de ikke er i stand til at have et egentligt samarbejde om cs
forhold. det bemærkes herved, at det efter vores opfattelse ikke er en nødvendig forudsætning
for, at b kan indgå i et sådant samarbejde, at hun taler dansk og har kendskab til danske for-
hold.
på den baggrund finder vi, at der ikke er påvist konkrete holdepunkter for at antage, at foræl-
drene ikke vil kunne samarbejde til bedste for c. der er derfor ikke grundlag for at ophæve
den fælles forældremyndighed, jf. forældreansvarslovens § 11, 2. pkt., og vi stemmer for at
stadfæste landsrettens dom om frifindelse af b.
dommerne marianne højgaard pedersen og lars apostoli udtaler:
efter forældreansvarslovens § 11, 2. pkt., kan der kun ske ophævelse af den fælles forældre-
myndighed, hvis der er holdepunkter for at antage, at forældrene ikke kan samarbejde om
barnets forhold til barnets bedste. afgørelser efter loven skal træffes ud fra, hvad der er bedst
for barnet, jf. lovens § 4.
af forarbejderne til lov nr. 600 af 18. juni 2012 fremgår bl.a., at erfaringerne fra den oprinde-
lige forældreansvarslov fra 2007 viste, at der var behov for en opstramning, fordi anvendel-
sesområdet for hovedreglen om fælles forældremyndighed var blevet for bredt. den ændrede
formulering af betingelsen for ophævelse af den fælles forældremyndighed i medfør af § 11,
2. pkt., havde til formål at sikre en bedre balance mellem hensynet til ønsket om at fastholde
forældrenes fælles ansvar for barnet bl.a. gennem et udgangspunkt om fælles forældremyn-
                                               - 11 -
dighed og hensynet til forudsætningen om forældrenes evne og vilje til samarbejde om foræl-
dremyndigheden. man ønskede derfor at give domstolene et større rum for at skønne over, om
opretholdelse af fælles forældremyndighed er til barnets bedste, herunder om forældrene kan
og vil samarbejde om udøvelsen af forældremyndigheden. vurderingen af barnets bedste for-
udsætter ifølge lovforarbejderne en mere konkret vurdering af forældrenes evne og vilje til
samarbejde og til at deltage i barnets liv. i denne vurdering indgår en nærmere bedømmelse af
forældrenes kommunikation om barnets forhold, idet kommunikationen danner fundamentet
for et egentligt samarbejde og opnåelse af enighed om spørgsmål af væsentlig betydning for
barnet. det skal således være realistisk, at forældrene er i stand til sammen og inden for rime-
lig tid at blive enige om spørgsmål om barnets forhold.
a og c har siden skilsmissen, hvor c var knap 2 år, boet alene sammen i danmark, hvor fade-
ren har sin familie, som hjælper ham med afhentning og pasning af barnet. b har aldrig boet i
danmark, men blev efter skilsmissen boende i holland, hvor hun har sit arbejde og en kære-
ste, som hun skal giftes med. b og c, der nu er knap 4 år, kan ikke tale sammen, da c kun
taler dansk, som b hverken taler eller læser. kontakten mellem forældrene foregår på engelsk,
som b taler og forstår til hverdagsbrug. b har haft samvær med c fra lørdag til søndag en
gang om måneden uden overnatning og uden samvær i ferier mv.
forældrene er enige om, at bs samvær og kontakt med c er positivt og væsentligt for barnet,
og at de samarbejder godt herom. denne kontakt vil kunne fortsætte og udbygges uafhængigt
af, om forældrene har fælles forældremyndighed.
a har forklaret, at han ønsker at få forældremyndigheden alene, bl.a. fordi det er svært at
træffe aftale om cs forhold med b. kontakten er svær, navnlig fordi hun bor langt væk og
ikke forstår dansk. hun har endvidere ikke kendskab til, hvad der er bedst for c.
vi lægger efter bevisførelsen til grund, at der har været uoverensstemmelser mellem foræl-
drene om væsentlige beslutninger vedrørende cs forhold, idet forældrene ikke var enige om
ændring af barnets navn og pasfornyelse. disse spørgsmål samt spørgsmålet om barnedåb
blev afgjort af a alene i perioden efter byrettens dom, hvor han havde forældremyndigheden
alene.
                                               - 12 -
vi lægger endvidere til grund, at kontakten mellem forældrene om cs forhold efter flytningen
til danmark primært angår tilrettelæggelsen og afviklingen af de månedlige samværsbesøg
samt den øvrige kontakt mellem mor og barn. forældrene drøfter ikke – eller i hvert fald kun i
meget begrænset omfang – de væsentlige forhold, som de efter forældreansvarslovens § 3 skal
være enige om.
vi vurderer, at årsagen til, at forældrenes kommunikation og samarbejde er begrænset til for-
midlingen af kontakten og samværet mellem mor og barn og ikke tillige omfatter udøvelsen af
forældremyndigheden, har sammenhæng med den geografiske afstand, de sproglige proble-
mer og med bs begrænsede kendskab til cs liv i danmark. også de tidligere uoverensstem-
melser om barnets forhold må antages at have sammenhæng hermed. de sproglige problemer
betyder, at hun ikke uden hjælp kan tale med sit barn og forstå, hvad barnet siger til hende.
endvidere er hun begrænset i sin kommunikation med faderen om barnets forhold. hendes
kendskab til cs liv i danmark er samlet set så begrænset, at hun kun har et meget spinkelt
grundlag for en bedømmelse af, hvad der er bedst for barnet. forældrenes manglende kom-
munikation om cs forhold – bortset fra forhold, der angår samværet og kontakten mellem mor
og barn – må endvidere antages at have sammenhæng med, at forældrene ophævede samlivet,
inden barnet var fyldt et år, og at et egentligt samarbejde om hendes forhold ikke var etableret
før skilsmissen. af disse grunde er det ikke realistisk, at forældrene er i stand til sammen og
inden for rimelig tid at blive enige om de væsentlige spørgsmål om cs forhold, som den fæl-
les forældremyndighed kræver.
på denne baggrund er der efter vores opfattelse holdepunkter for at antage, at forældrene ikke
kan eller vil samarbejde om forældremyndigheden over c. opretholdelse af den fælles for-
ældremyndighed vil derfor ikke være til barnets bedste, og betingelsen for at fravige lovens
hovedregel om fælles forældremyndighed er således opfyldt, jf. § 11, 2. pkt. vi stemmer her-
efter for at stadfæste byrettens dom, således at forældremyndigheden tillægges a alene.
afgørelsen træffes efter stemmeflertallet, således at landsrettens dom om opretholdelse af den
fælles forældremyndighed stadfæstes.
                                       thi kendes for ret:
landsrettens dom stadfæstes.
                                           - 13 -
ingen af parterne skal betale sagsomkostninger for højesteret til den anden part eller til stats-
kassen.


text:
                  højesterets kendelse
                       afsagt fredag den 11. januar 2019
sag bs‐23892/2018‐hjr
ares aulum a/s
(advokat kristian dalsgaard)
mod
a og b
(advokat hanne bruun jacobsen)
i tidligere instanser er afsagt kendelse af retten i sønderborg den 8. december
2017 og af vestre landsrets 5. afdeling den 9. februar 2018.
dommerne, lene pagter kristensen, lars hjortnæs og lars apostoli, har delta‐
get i denne afgørelse.
påstande
kærende, ares aulum a/s, har principalt nedlagt påstand om, at indkærede,
a og b, tilpligtes at betale et efter højesterets skøn nærmere fastsat omkost‐
ningsbeløb til ares aulum a/s, ligesom de skal afholde samtlige de af par‐
terne afholdte udgifter til syn og skøn på 40.500 kr., hvoraf 13.000 kr. dækker
ares aulum a/s’ betaling af honorar til skønsmanden, og 400 kr. dækker rets‐
afgiften.
ares aulum a/s har subsidiært nedlagt påstand om, at hver part bærer egne
omkostninger til advokatbistand i skønssagen, og de af parterne afholdte om‐
kostninger til syn og skøn på i alt 40.500 kr. samt 400 kr. til dækning af retsafgift
udredes endeligt af indkærede.
                                            2
ares aulum a/s har mere subsidiært nedlagt påstand om, at hver part bærer
egne omkostninger til advokatbistand i skønssagen, og at hver part bærer alle‐
rede afholdte omkostninger til skønsmanden, ligesom indkærede udreder ge‐
byr, som er afholdt af indkærede.
indkærede, a og b, har principalt nedlagt påstand om stadfæstelse af vestre
landsrets kendelse af 9. februar 2018, subsidiært frifindelse, mere subsidiært
frifindelse mod betaling af et mindre beløb.
sagsfremstilling
a og b erhvervede i 2009 ejendommen … , x‐by, som var opført af kuben byg
a/s som bygherre og jakobsen & blindkilde a/s (nu ares aulum a/s) som ho‐
vedentreprenør.
i forbindelse med udskiftningen af gulvet i entréen konstaterede a og b, at der
var vandindtrængning under gulvet ved fordøren, at kantbjælken under døren
var rådnet væk, og at der var problemer med gulvvarmeslangernes placering.
a og b anmodede på den baggrund retten i sønderborg om tilladelse i medfør
af retsplejelovens § 343 til isoleret bevisoptagelse i form af syn og skøn.
ved kendelse af 21. september 2016 tog retten i sønderborg anmodningen om
isoleret bevisoptagelse til følge.
af skønserklæringen af 27. marts 2017 fremgår bl.a.:
         ”svar på spørgsmål 3:
         ad vandindtrængen og årsag
         ja – de stikprøvevis foretagne destruktive undersøgelser viste tegn på
              fugtophobning/vandindtrængen
              …
              årsagen er efter skønsmandens opfattelse, at de monterede lysnin‐
              ger af træ ikke yder tilstrækkelig beskyttelse bl.a. som følge af, at
              træ ikke er et ”fugtstabilt materiale” der, med den udsatte beliggen‐
              hed, ”arbejder” meget som følge af ydre påvirkninger fra ”vind og
              vejr”.
         ad udbedring og de skønnede udgifter hertil
         inddækninger af træ omkring døre og vinduer udskiftes til mere vejsta‐
         bile zink‐ eller aluprofiler…
         udgifterne hertil skønnes at beløbe sig til ca. kroner 48.800,‐ incl. moms
         …
                                   3
svar på spørgsmål 4:
ved skønsforretningen blev oplyst, at der med ”gulvvarmen” menes de
i gulvkonstruktionen skjulte forsyningsrør til radiatorer på ”niveau 1”.
ad placering
ja – de stikprøvevis foretagne destruktive undersøgelser viste, at var‐
     merørerne er placeret på den ”kolde side” af isoleringen ovenpå
     det mod det fri vendende uisolerede betondæk.
     …
nej – dette opfatter skønsmanden ikke som værende fagmæssigt kor‐
      rekt uanset om der lukkes for varmen eller ej.
      er ej heller i overensstemmelse med bl.a. br 2008 kap. 7.1
ad udbedring og de skønnede udgifter hertil
udgifterne hertil skønnes at beløbe sig til ca. kroner 55.000,‐ incl. moms
…
svar på spørgsmål 5:
nej – primært grundet den udsatte beliggenhed, hvilket også fremgår af
      bygerfa blad (21) 050928 samt br 2008 kap. 4.6
ad udbedring og de skønnede udgifter hertil
udgifterne hertil skønnes at beløbe sig til ca. kroner 426.000,‐ incl.
moms
omfattende følgende forslag til udbedring:
     nedtagning eksist. træ‐facadebeklædning m.v. lægges i depot for
       genopsætning
     uden på eksist. vindgipsplader monteres ny vindspærre som 4,5
       mm cembrit windstopper light jf. forslaget bilag 6.
     genopsætning nye trykimpr. 25 mm afstandslister
     nye fuger omkring døre og vinduer
     nye alulysninger/‐sålbænke/‐inddækninger ved døre og vinduer
       m.v. jf. principskitser bilag 2‐3 og 5 idet det indskærpes, at sål‐
       bænk skal have ”et godt fald” helt inde fra forkant vindueskarm
       jf. bilag 5.
     genmontering nedtaget træ‐facadebeklædning, dog forventes at
       en del af den eksist. facadebeklædning svarende til sydfacaden
       er beskadiget og må kasseres. der må således forventes at skulle
       leveres/monteres ny beklædning svarende til et areal på sydfaca‐
       den.
                                            4
             ny facadebeklædning malerbehandles 3 gange – øvrige facade‐
                beklædninger 1 gang.
        …”
skønsmandens honorar for udarbejdelsen af skønserklæringen blev opgjort til
27.500 kr.
den 23. juni 2017 traf retten i sønderborg bestemmelse om, at bemyndige ja‐
kobsen & blindkilde a/s’ advokat til at fremsende supplerende spørgetema
med bilag til skønsmanden, og sagen blev herefter udsat på en supplerende
skønserklæring.
af den supplerende skønserklæring af 20. august 2017 fremgår bl.a. følgende:
        ”svar på spørgsmål ss ib:
        den på tegningen viste detalje er ikke helt retvisende i forhold til de
        faktiske forhold idet inddækningen rent faktisk ”dækker bedre” end
        hvad man umiddelbart kan få indtryk af på tegningen.
        det er endvidere skønsmandens opfattelse at
             selvom inddækningen var ført længere ned ad gavlen ville vind‐
                trykket i visse tilfælde fortsat kunne presse vand op bagved ind‐
                dækningen til ventilationsspalten.
             inddækningens primære funktion er at regnvandet fra den/de
                overliggende bygningsdele bliver ”ledt bort” fra den underlig‐
                gende facade.
                evt. problem med vandindtrængning i ventilationsspalten skal
                løses på anden vis eksempelvis ved, at den bagvedliggende kon‐
                struktion (hulrum og vindgips) skal kunne ”tåle” der kommer
                vand ind i begrænset mængde.
        det er således herefter skønsmandens opfattelse, at der ikke er nogen
        umiddelbar årsagssammenhæng mellem den på tegning 1.800.19 viste
        inddækning og de aktuelle fugtproblemer.
        skønsmanden fastholder herefter sit tidligere svar på spørgsmål 3.
        …
        svar på spørgsmål ss id:
        ja – vægkonstruktionen er i princippet opbygget som en ”åben vægkon‐
        struktion” jf. bygerfa blad 05 09 28. at facadebeklædningen er udført
        som en ”tæt konstruktion/beklædning” bestående af facadebrædder
        med fer og not (regnskærmen) er således ikke ensbetydende med, at
        konstruktionen skal betragtes som ”en lukket konstruktion”.
                                  5
at facaden er udført som ”en tæt facadebeklædning” giver således in‐
gen anledning til ændring i besvarelsen [af] sp. 5 i skønsrapport af
21.04.2017
…
svar på spørgsmål ss if:
ad omfanget af ”skader på nord‐ og østfacaderne”
nej – skønsmanden har ikke ved skønsforretningen den 27. marts 2017
eller efterfølgende fysisk nærmere undersøgt hvorvidt der var skader
på nord‐ og østfacaderne.
ad omfanget af ”skader på vest‐ og sydfacaderne”
nej – skønsmanden har ikke efterfølgende foretaget yderligere supple‐
rende undersøgelser udover hvad der fremgår af skønsrapporten date‐
ret 21. april 2017.
ad ”ændre besvarelsen af spørgsmål 5”
nej – skønsmanden vil dog for god ordens skyld medgive, at svaret
bygger på en ”udokumenteret formodning” som burde have været un‐
derbygget af flere stikprøver i såvel øst‐, vest‐ og nordfacaden.
der gøres opmærksom på, at en stikprøvevis undersøgelse i ”ensartede
skjulte konstruktioner” altid vil være behæftet med en usikkerhed der
kun kan afklares ved en fuldstændig frilægning af hele konstruktionen,
så længe den egentlige skadesårsag ikke er entydigt fastslået.
ad ”hvorvidt en partiel udskiftning/udbedring kan være tilstrækkelig”
nej – en partiel udskiftning/forbedring er efter skønsmandens opfat‐
telse ikke tilstrækkelig såfremt sagen drejer sig om hvorvidt de an‐
vendte gipsplader ikke har været velegnede til formålet.
ja – en partiel udskiftning/udbedring er en mulig løsning såfremt ”det
kun” drejer sig om at afhjælpe konstaterede skader opstået som følge af
en entydig fastslået skadesårsag.
udgifterne til en udbedring af de ved skønsforretning 1 og 2 aktuelt
konstaterede (lokale) fugtskader skønnes at beløbe sig til ca. kroner
42.300,‐ incl. moms.
…
svar på spørgsmål ss ii:
ad ”en frostfri rørføring, såfremt der lukkes for energitilførslen”
nej
                                            6
         ad ”om sikring af frostfrie vandinstallationer forudsætter en energitil‐
         førsel”
         ja”
skønsmanden anførte i sit fremsendelsesbrev af 20. august 2017, hvorved han
fremsendte den supplerende skønserklæring, bl.a., at der ikke forekom fugtska‐
det vindgips i de høje facadepartier uden dør‐ og vinduespartier, selv om venti‐
leringen mellem facadebeklædningen og vindgipspladen var væsentligt ringere
der end i de facadepartier, hvor dør‐ og vinduespartierne forekom. han fore‐
slog derfor, at fokus skulle flyttes fra, om vindgipspladen var af den ene eller
anden type, og om det i stedet var den åbne ventilationsspalte under glasaf‐
skærmningen og sålbænkene, som var problemet.
skønsmandens honorar for udarbejdelsen af den supplerende skønserklæring
blev opgjort til 13.000 kr.
ved kendelse af 8. december 2017 bestemte retten i sønderborg, at skønsind‐
stævnte, jakobsen & blindkilde a/s, skulle betale 47.900 kr. i sagsomkostninger
til skønsrekvirenterne, a og b. af rettens begrundelse fremgår følgende:
         ”efter en gennemgang af skønsrapport og supplerende skønsrapport er
         det rettens vurdering, at skønsrekvirenten har sandsynliggjort, at der er
         mangler ved monteringen af døre, vinduer, gulvvandsslanger samt del‐
         vist mangler ved opbygningen af ydervæggene på ejendommen …, x‐
         by. skønsrekvirenten har den 4. oktober 2017 på baggrund af skønser‐
         klæringen anlagt sag mod skønsrekvirenten med påstand om betaling
         af 529.800 kr. retten finder herefter og efter indholdet af skønserklærin‐
         gen ikke, at det umiddelbart kan udelukkes, at skønsrekvirenten har et
         retligt grundlag for et krav imod skønsindstævnte, og retten finder her‐
         efter grundlag for at pålægge skønsindstævnte at betale sagsomkostnin‐
         ger til skønsrekvirenten jf. retsplejelovens § 343, stk. 3.
         der har været afholdt et telefonmøde, og der har været afholdt én
         skønsforretning under deltagelse af parternes advokater. efter en sam‐
         let vurdering af omfanget af bevisoptagelsen samt de hermed for‐
         bundne processkrifter finder retten, at skønsindstævnte skal betale
         47.900 kr. i sagsomkostninger til skønsrekvirenten. beløbet er fastsat så‐
         ledes, at 27.500 kr. dækker skønsrekvirentens betaling af honorar til
         skønsmanden, 400 kr. dækker retsafgiften og 20.000 kr. dækker udgif‐
         ten til advokatbistand.”
jakobsen & blindkilde a/s kærede retten i sønderborgs kendelse af 8. decem‐
ber 2017 til vestre landsret, som den 9. februar 2018 stadfæstede byrettens af‐
gørelse med følgende begrundelse:
                                             7
         ”efter indholdet af skønserklæringerne tiltrædes det, at det er sandsyn‐
         liggjort, at der er mangler ved det udførte arbejde på ejendommen, og
         at det ikke kan udelukkes, at a og b som følge heraf kan gøre et krav
         gældende mod jakobsen & blindkilde a/s, entreprenørfirma. det til‐
         trædes herefter, at der er grundlag for at pålægge jakobsen & blind‐
         kilde a/s, entreprenørfirma, at betale sagsomkostninger til a og b, jf.
         retsplejelovens § 343, stk. 3. det, som jakobsen & blindkilde a/s, entre‐
         prenørfirma, har anført for landsretten, kan ikke føre til et andet resul‐
         tat.
         efter forløbet og omfanget af den isolerede bevisoptagelse tiltrædes det,
         at jakobsen & blindkilde a/s, entreprenørfirma, er pålagt at betale
         sagsomkostninger til a og b med i alt 47.900 kr. som sket.”
procesbevillingsnævnet har ved brev af 21. juni 2018 meddelt jakobsen & blind‐
kilde a/s tilladelse til at kære vestre landsrets kendelse af 9. februar 2018 til
højesteret.
parternes synspunkter
ares aulum a/s har til støtte for den principale påstand anført navnlig, at syn
og skøn er begæret afholdt af indkærede for at søge afklaret, hvem der i givet
fald kan være ansvarlig for påberåbte fejl og mangler ved ejendommen …, x‐
by. de fejl, som er konstateret ved afholdelsen af syn og skøn, er ikke udført af
kærende. det afholdte syn og skøn har derfor ikke været nødvendigt i forhold
til kærende. indkærede har valgt ikke at inddrage de udførende underentrepre‐
nører eller rådgivere på byggeriet i skønssagen, selv om dette ville være natur‐
ligt. hverken retten i sønderborg eller vestre landsret har forholdt sig til,
hvorvidt der materielt er et retligt grundlag for at kunne rette kravet mod kæ‐
rende. de konstaterede skader må tilskrives arbejder, som udelukkende er ud‐
ført af kærendes underentreprenører, og der kan derfor ikke rettes et krav mod
kærende.
hvis indkærede indtræder i bygherrens rettigheder, må kravet mod kærende
anses for forældet, idet der efter ab 92 § 36 gælder en absolut reklamationsfrist
på 5 år efter aflevering.
det indfører en omvendt bevisbyrderegel, når sagsomkostninger pålægges en
skønsindstævnt ud fra vurderingen, at det ikke (umiddelbart) kan udelukkes, at
der er fejl og mangler, hvilket ikke bør ske ved fastsættelse af omkostninger ef‐
ter retsplejelovens § 343, stk. 3, og i hvert fald ikke, når krav alene støttes på
springende regres. fastsættelse af omkostninger til en part efter retsplejelovens
§ 343, stk. 3, bør ikke fastsættes efter, hvad en part vælger at udtage stævning
for, og som ikke finder støtte i den endelige skønserklæring.
                                           8
retten i sønderborg har ved kendelse af 21. september 2016 om, at anmodnin‐
gen om isoleret bevisoptagelse skulle tages til følge, ikke samtidig taget stilling
til spørgsmålene om forældelse, springende regres og rette sagsøger.
kærende må anses for at have fået medhold eller mest medhold ved det af‐
holdte syn og skøn, idet udgifterne til udbedring af de påberåbte mangler efter
den supplerende skønsrapport er meget lavere end anført i den oprindelige
skønsrapport, og indkærede bør derfor tilpligtes at betale sagsomkostninger til
kærende. der er ikke belæg for at statuere, at indkærede har fået medhold ved
det afholdte syn og skøn. hverken retten i sønderborg eller vestre landsret
har særskilt taget hensyn til, at skønsmanden i den supplerende skønserklæring
meget væsentligt modificerede det, han havde anført i sin oprindelige skønser‐
klæring. i den oprindelige skønserklæring fremgik det af besvarelsen af spørgs‐
mål 5, at de skønnede udgifter til udbedring var 426.000 kr. inkl. moms, men i
den supplerende skønserklæring fremgik det af besvarelsen af spørgsmål ss if,
at disse i stedet skønnedes at være ca. 42.300 kr. inkl. moms. den supplerende
skønserklæring ændrede dermed på vurderingen af omfanget af de begåede
faglige fejl og de anslåede udbedringsomkostninger.
ares aulum a/s har til støtte for den subsidiære påstand anført navnlig, at
indkærede bør pålægges at betale kærendes omkostninger til indhentelse af den
supplerende skønsrapport, eftersom indhentelsen af denne har været et nød‐
vendigt og adækvat skridt i sagen, og at den afholdte omkostning hertil har be‐
virket, at omfanget af de påberåbte mangler er blevet bedre belyst, samt at ud‐
bedringsomkostningerne er anslået væsentligt lavere end oprindelig, hvorfor
det er rimeligt, at denne udgift udredes af de indkærede.
ares aulum a/s har til støtte for den mere subsidiære påstand anført navnlig,
at det forhold, at der var anlagt retssag, i sig selv bør medføre, at kærende ikke
pålægges sagsomkostninger ved skønssagen, idet der under retssagen sker en
nærmere prøvelse af indkæredes krav. dette vil sikre, at der træffes en bedre og
mere korrekt omkostningsafgørelse. retten burde have truffet bestemmelse om,
at der foreløbigt ikke tilkendes sagsomkostninger.
a og b har til støtte for påstandene anført navnlig, at baggrunden for afholdelse
af isoleret bevisoptagelse var at få klarlagt, hvorvidt der var begået fagmæssige
fejl ved byggeriet, hvilket blev bekræftet ved det gennemførte syn og skøn, og
indkærede skal derfor anses for at være den part, som har fået medhold. det af‐
gørende for spørgsmålet om sagsomkostninger er, hvilken part der har fået
medhold i forhold til resultatet af bevisførelsen. afgørelsen træffes i overens‐
stemmelse med, hvad der almindeligvis gælder ved fordeling af sagsomkost‐
ninger. formålet med at vurdere dette spørgsmål kan ikke varetages ved afgø‐
                                            9
relsen af den efterfølgende retssag, men alene ved en særskilt omkostningsafgø‐
relse. spørgsmålet om sagsomkostningerne vil i tilfælde af, at kærende vinder
hovedsagen, kunne medtages under omkostningsspørgsmålet i hovedsagen, jf.
u 2018.611 v. det var nødvendigt at afholde syn og skøn, da kærende bestred,
at der var begået fagmæssige fejl. den supplerende skønserklæring ændrede
ikke på omfanget af de begåede faglige fejl eller udbedringsomkostningerne.
vurderingen af, om indkærede har et krav mod kærende, og i givet fald størrel‐
sen heraf, skal vurderes under hovedsagen og ikke i forbindelse med en om‐
kostningsafgørelse, hvor der ikke har været relevant bevisførelse.
i forbindelse med en omkostningsafgørelse efter retsplejelovens § 343, stk. 3, er
det ikke relevant at vurdere, om sagen i stedet skulle have været ført mod un‐
derentreprenører, eller om der er indtrådt forældelse mv. det er heller ikke rele‐
vant at vurdere, om de konstaterede fejl udgør retlige mangler eller ej. der skal
derfor ikke ske en egentlig prøvelse af det retlige grundlag, men derimod en
prøvelse af, om det umiddelbart kan udelukkes, at der er et retligt grundlag. så‐
fremt der i omkostningsafgørelsen foretages en sådan vurdering, vil det være i
strid med princippet om retskraft, da retten i sønderborg allerede ved kendelse
af 21. september 2016 foretog den vurdering, at det ikke kunne udelukkes, at
der var grundlag for at rejse krav mod kærende. hvis kærende var uenig i
denne vurdering, burde kærende have kæret denne kendelse, men det har kæ‐
rende ikke gjort.
retten kan efter retsplejelovens § 343, stk. 3, ikke undlade at træffe afgørelse om
omkostningerne ved en isoleret bevisoptagelse, når en efterfølgende retssag er
anlagt, medmindre parterne har aftalt dette. den afholdte isolerede bevisopta‐
gelse har alene vedrørt sagens fakta, som ikke har ændret sig i forhold til, hvem
et krav vil kunne rettes mod.
højesterets begrundelse og resultat
sagen angår for højesteret spørgsmålet om fordeling af omkostninger i anled‐
ning af syn og skøn afholdt efter anmodning fra a og b, som efter det oplyste
har anlagt sag mod ares aulum a/s på grundlag af skønserklæringerne.
efter retsplejelovens § 343, stk. 3, træffer retten bestemmelse om betaling af om‐
kostningerne ved bevisoptagelsen, medmindre parterne har aftalt andet.
det må lægges til grund, at formålet med den isolerede bevisoptagelse var at få
belyst, om der var begået fagfejl ved det omhandlede byggeri.
af de grunde, som landsretten har anført, tiltræder højesteret, at resultatet af
det gennemførte syn og skøn må anses for at støtte a og bs synspunkter om
mangler ved det udførte arbejde på ejendommen. herefter, og da det ikke kan
udelukkes, at a og b som følge heraf kan gøre krav gældende mod ares
                                          10
aulum a/s, tiltræder højesteret, at ares aulum a/s skal betale omkostnin‐
gerne ved bevisoptagelsen.
de indsigelser, som ares aulum a/s har gjort gældende om, at a og b ikke
har et retligt grundlag for at gøre ansvar gældende over for ares aulum a/s,
kan ikke føre til, at fordelingen af omkostningerne ved bevisoptagelse i stedet
skal fastsættes i forbindelse med den anlagte retssag.
højesteret stadfæster herefter landsrettens kendelse.
                                thi bestemmes:
landsrettens kendelse stadfæstes.
i sagsomkostninger for højesteret skal ares aulum a/s betale 5.000 kr. til a
og b. det idømte beløb skal betales inden 14 dage og forrentes efter rentelovens
§ 8 a.

source: retspraksis

LICENSE:
Creative Commons Legal Code

CC0 1.0 Universal

type: caselaw

jurisdiction: Denkmark


text:
s002200m - kj
                                        udskrift
                                             af
                       sø- & handelsrettens dombog
                                       ____________
den 25. april 2003 blev af retten i sagen
s 22/00                   elite shipping a/s under konkurs
                          ved kuratorerne, advokat pernille bigaard
                          og advokat michael ziegler
                          (advokat peter bang)
                          mod
                          h&l i/s ved torben palle hansen og rino amato lange
                          (advokat søren jørgensen)
afsagt sålydende
                                          d o m:
indledning
sagens hovedspørgsmål er om h&l i/s ved torben palle hansen og rino amato lange
(h&l) har været berettiget til at modtage udbetaling af et til fordel for h&l af elite
shipping a/s (elite shipping) deponeret beløb, 7.100.000,00 kr. og afkastet af dette
beløb. beløbet var deponeret til sikkerhed for elite shippings opfyldelse af selskabets
forpligtelser som bareboatbefragter af et af h&l ejet skib, m/v arktis queen. elite
shipping har især gjort gældende at h&l efter modtagelsen af en totaltabserstatning for
skibet ikke har lidt noget tab i anledning af elite shippings manglende opfyldelse af et
bareboatcerteparti hvorfor h&l har været uberettiget til at tilegne sig den af elite ship-
ping etablerede sikkerhed. h&l har hævdet at have krav på erstatning for mistet charter-
hyre der sammen med en række andre poster overstiger sikkerhedsdepotet.
påstande:
                                               -2-
elite shipping har nedlagt følgende påstande:
1. h&l skal in solidum betale 7.100.000,00 kr. med tillæg af procesrente fra 13.
september 1999.
2. h&l skal anerkende at det på bg bank a/s konto nr. 0205-250-57-31940 inde-
stående beløb tilkommer elite shipping a/s under konkurs og frigives til denne.
endvidere skal h&l anerkende at værdipapirer og afkast af disse i depot nr. 096
708508 i bg bank a/s tilkommer og frigives elite shipping a/s under konkurs.
h&l har påstået frifindelse.
h&l har endvidere nedlagt påstand om at elite shipping skal anerkende at torben palle
hansens og rino amato langes tilgodehavender i henhold til opsagte direktørkontrakter
kan anvendes til modregning over for det af elite shipping påståede krav, såfremt retten
finder at et sådant krav helt eller delvist består. over for denne påstand har elite ship-
ping påstået frifindelse.
sagen er anlagt den 19. juli 2000.
sagsfremstilling:
h&l erhvervede den 18. april 1997 m.v. arktis queen af elite shipping. skibet var
bygget i 1989. det havde en besætning på 9 mand, og dets bruttotonnage udgjorde 1.829
tons. interessenterne i h&l, torben palle hansen og rito amato lange, var stiftere af
elite shipping og var på købstidspunktet både aktionærer i og ledere af elite shipping.
skibet blev erhvervet for en købspris på 31.310.000 kr. skibet var pantsat til danmarks
skibskreditfond.
samtidig med h&l’s køb af skibet indgik elite shipping som befragter og h&l som
bortfragter den 18. april 1997 et bareboatcerteparti vedrørende arktis queen. certeparti-
perioden var 7½ år fra den 1. januar 1997. aftalens part ii (barecon 89” standard
bareboat charter”) pkt. 12d indeholdt følgende bestemmelse:
                                               -3-
       ”if the vessel becomes an actual, constructive, compromised or agreed total loss
       under the insurances arrranged by the charterers in accordance with sub-clause (a)
       under this clause, this charter shall terminate as of the date of such loss.”
i pkt. 10 (d) er endvidere anført:
       "should the vessel be lost or missing, hire to cease from the date and time when
       she was lost or last heard of…"
i bareboatcertepartiet clause 29, ”security deposit” var aftalt:
       ”as security for the charterers’ obligations towards the owners pursuant to this
       bareboat charterparty the charterers shall establish a cash deposit in the amount of
       dkk 7,100,000 to be pledged by the charterers in favour of the owners. should
       the charterers terminate this charterparty due to the owners’ default hereunder the
       cash deposit shall immediately be released to the charterers.”
den årlige bareboathyre for elite shippings leje af skibet udgjorde 4.386.400,00 kr.
elite shipping var tillagt en købsoption der gav selskabet ret til at købe skibet den 2.
januar 2002 mod betaling af 13.225.000,00 kr. eller den 1. juli 2004 mod betaling af
4.600.000,00 kr.
til sikkerhed for sine forpligtelser over for h&l i henhold til certepartiet deponerede
elite shipping i bg bank, depot nr. 00204-0096-708508, 7.100.000 kr. til fordel for
h&l. depothaver var elite shipping. af ”pledge and deposit agreement” mellem elite
shipping og h&l af 18. april 1997 fremgår at depotet etableredes til sikkerhed for elite
shippings ”due fulfilment of their obligations under the charter”. under pkt. 3 enforce-
ment var anført at aftalen betød at ejerne var berettiget til efter underretning til banken at
få det fulde beløb på depotet frigjort til sig uden en retsafgørelse eller andet eksekutions-
grundlag.
depotet blev af h&l frempantsat til bg bank til sikkerhed for en af bg bank i forbin-
delse med h&l’s køb af skibet afgivet garanti overfor danmarks skibskreditfond.
                                               -4-
afkastet af det på depotkontonummer 00204-0096-708508 indestående blev indsat på
afkastkontonummer 0205-250-57-31940.
arktis queen var kaskoforsikret i codan a/s i henhold til en takseret police med en for-
sikringssum på 3.600.000 usd. forsikringen omfattede desuden kaskointeresse,
750.000 usd m.v. danmarks skibskreditfond var medforsikret.
af forsikringsbetingelsernes pkt. 3.2 fremgår at assurandøren ikke erstatter ”tidstab som
følge af skade på skibet, der under kaskoforsikringen medfører ret til erstatning for to-
taltab, som for totaltab eller som for aftalt totaltab.”
arktis queen blev den 1. februar 1999 af howe robinson marine evaluation vurderet til
2,1 mio. usd. dagsraten blev vurderet til 2.600 usd.
elite shippings betalingsstandsning
den 27. april 1999 anmeldte elite shipping betalingsstandsning til sø- og handelsrettens
skifteafdeling. i forbindelse med betalingsstandsningen meddelte den tilsynsførende,
advokat michael ziegler, at elite shipping ikke ville opfylde en række kontrakter, her-
under certepartiet med h&l. hverken elite shipping eller h&l ophævede formelt cer-
tepartiet, men parterne er enige om at aftalen må anses for ophævet med virkning fra
denne dag. h&l opgjorde og anmeldte den 11. maj 1999 et samlet erstatningskrav. for
så vidt angår elite shippings forpligtelser i relation til ”arktis queen” blev kravet op-
gjort til kr. 14.989.000,00. beløbet fremkom ved at h&l opgjorde de fremtidige hyre-
betalinger frem til 2. januar 2002 med tillæg af optionsprisen pr. 2. januar 2002 på
13.225.000 kr. og fra det samlede beløb på 22.828.000 kr. fradrog indeståendet på sik-
kerhedsdepotet, 7.839.000 kr.
inden betalingsstandsningen indgik elite shipping en aftale med sit daværende dattersel-
skab, elite rederi a/s, om delvis virksomhedsoverdragelse hvilket bl.a. indebar at elite
rederi a/s overtog elite shippings landbaserede stab og de skibsbesætninger der var
knyttet til de af elite shipping ejede skibe. arktis queeen var ikke omfattet af overdra-
gelsen. i tilknytning til og med virkning pr. betalingsstandsningsdagen den 27. april
1999 blev der mellem h&l og elite rederi a/s indgået en managementaftale hvorefter
elite rederi a/s varetog den praktiske administration af disponeringen af arktis queen.
                                              -5-
elite shipping a/s blev taget under konkursbehandling af sø- og handelsrettens skifte-
afdeling ved dekret afsagt den 26. april 2000. advokat michael ziegler og advokat per-
nille bigaard blev antaget som kuratorer i konkursboet.
torben palle hansen og rino amato lange blev afskediget den 29. april 1999. de blev
fritstillet, og selskabet meddelte at man ikke ville honorere deres lønkrav som kunne
anmeldes i boet som simple krav.
m.s. arktis queens forlis og udbetaling af erstatning og sikkerhed
arktis queen forliste den 9. juli 1999 i det indiske ocean, og h&l modtog en total-
tabserstatning fra forsikringsselskabet på i alt 4.531.087,31 usd, hvoraf 2.621.264,18
usd blev betalt til danmarks skibskreditfond. restbeløbet, 1.909.823,13 usd, blev
betalt til h&l den 9. september 1999.
codans opgørelse over totaltabserstatningen indeholder følgende poster:
kasko                                               usd 3.600.000,00
kaskointeresse                                       ”     750.000,00
fragt/og/eller fragtinteresse                         ”    121.000,00
reders udredning                                     ”      58.596,31
ristorno                                             ”        1.491,00
herudover modtog h&l 30.392,50 kr. i erstatning for slopkiste den 8. september 1999.
de beløb h&l modtog, indgik i interessentskabets almindelige drift.
ved brev af 31. august 1999, med genpart til interessentskabets advokat, men ikke til
tilsynet, anmodede h&l bg bank om at drage omsorg for at effektuere ”pledge and
deposit agreement” således at det til h&l pantsatte og deponerede beløb blev flyttes til
nyt depot i favør af h&l. h&l oplyste bl.a. at interessentskabet havde anmeldt et krav
mod elite shipping på 22,8 mio. kr. beregnet som nutidsværdien af manglende bare-
boathyre samt at man havde et krav på 1,2 mio. kr. for omkostninger ved en swapning.
endvidere oplyste man at have modtaget en erstatning under forsikringen af arktis
queen, i alt 1.909.823 usd. anmodningen om overførsel til nyt depot blev gentaget ved
brev af 9. september 1999 fra h&l til bg bank. også af dette brev blev sendt genpart til
interessentskabets advokat, men ikke til tilsynet.
                                              -6-
ved skrivelse af 13. september 1999 fra bg bank til h&l bekræftede banken at ville
overføre obligationer med en værdi af 7,1 mio. kr. fra elite shippings depot til et depot
tilhørende h&l. banken anførte endvidere at eventuel udbetaling af værditilvæksten der
var opgjort til 530.000 kr., kun kunne ske med accept fra bostyret i elite shipping a/s
under betalingsstandsning. genpart af brevet blev sendt til tilsynet.
h&l’s krav er endeligt opgjort således:
a.     krav i forbindelse med misligholdelsen af bareboatcertepartiet
1.     h&l’s tab i perioden 27. april –
       9. juli 1999 som følge af mislighol-
       delsen af certepartiet                   kr. 746.601,00
2.     h&l’s tab i perioden efter den
       9. juli 1999 som følge af mislighol-
       delsen af certepartiet                  kr. 5.708.738,07
3.     h&l’s krav på betaling af restancer
       pr. 27. april 1999 i henhold til cer-
       tepartiet                                kr.   22.742,00
4.     h&l’s krav på betaling af tillæg
       til bareboathyre svarende til h&l’s
       meromkostninger i perioden efter 1.
       januar 1999 som følge af swap-trans-
       aktionen                                kr. 2.066.517,21
5.     refusion af hyreudgifter vedrørende
       april 1999                              kr. 238.249,00
b.     h&l’s øvrige krav mod elite shipping
1.     torben palle hansens og rino langes
       krav i henhold til de opsagte direk-
       tørkontrakter                           kr. 8.709.287,00
                                              -7-
2.      torben palle hansens og rino langes
        regreskrav vedrørende selskyldnerkau-
        tioner for elite shippings forpligtelser
        overfor k/s dmk-storebælt, foreløbigt
        opgjort til                               kr. 4.000.000,00
h&l’s samlede krav                               kr. 21.492.134,98
om de enkelte poster er oplyst:
a.1. tab i perioden 27. april – 9. juli 1999 som følge af misligholdelsen af certe-
partiet
i perioden fra misligholdelsen den 27. april 1999 frem til m/s arktis queens forlis den
9. juli 1999 (73 dage) medførte driften af skibet under den indgåede managementaftale
med elite rederi a/s et nettoresultat på 130.679 kr.
nettoresultatet fremkommer således:
ifølge det af elite rederi a/s udarbejdet ”regnskab for perioden 27. april – 31. decem-
ber 1999” udgjorde resultatet for m/s arktis queen i perioden i alt 31.321.352 kr. dette
resultat indeholder såvel den udbetalte erstatningssum på 31.860.562 kr. ved forliset som
andre engangsbeløb:
driftsindtægter                                                   1.376.481
driftsomkostninger                                                  752.953
indtjening ved skibsfart                                            623.528
andre indtægter/udgifter netto                                   30.746.040
resultat før finansielle poster                                  31.369.588
finansielle poster netto                                              48.216
periodens resultat                                               31.321.352
resultat af den egentlige drift af m/s arktis queen i perioden 27. april – 9. juli 1999 er
opgjort til 130.679 kr.:
resultat                                                          31.321.352
                                               -8-
forsikringssum ved forlis                  (31.415.929)
erstatning for lashingmateriel,
smøreolie m.m.                                 (444.633)         (31.860.562)
franchiser vedr. erstatning til
besætningsmedlemmer                                                  241.963
poster vedr. overtagelse pr. 27. april 1997                          427.926
resultat                                                             130.679
h&l har herefter opgjort sit tab i perioden 27. april – 9. juli 1999 som følge af mislig-
holdelsen af certepartiet således:
       manglende betaling af bareboathyre
        i 73 dage (73 dage x 4.386.400 kr.
        / 365 dage)                                              kr.            877.280
        med fradrag af nettoresultatet af
        den ordinære drift i perioden                            kr.          - 130.679
        i alt                                                    kr.             746.601
a.2. tab i perioden efter 9. juli 1999 som følge af misligholdelsen af certepartiet
h&l har opgjort sit tab i perioden fra forliset den 9. juli 1999 til den 2. januar 2002 på
hvilket tidspunkt elite shipping som nævnt tidligst kunne frigøre sig fra sine forpligtel-
ser ved at udnytte købsoptionen, således:
h&l’s tab i perioden 9. juli 1999 – 2. januar 2002 er opgjort som forskellen mellem
hyren i henhold til certepartiet i 907 dage eller 10.899.904 kr. med fradrag af den bereg-
nede indtjening i perioden. denne indtægt er opgjort på grundlag af arktis queens ind-
tjening i perioden 27. april – 9. juli 1999. fra det således fremkomne beløb, 9.276.374
kr., er trukket den beregnede indtjening ved forrentning af erstatningssummen i perioden
ved anvendelse af rentesats på 4,57% således at kravet beregnes som 9.276.375 kr. ÷
3.567.635,93 kr., eller 5.708.738,07 kr.
h&l har fremlagt dokumentation for at den effektive nettoforrentning på 7% danske
statsobligationer med udløb i 2004 og købt den 14. september 1999 til kurs 109,20 efter
fradrag af kurstab ville være 4,57% p.a.
                                              -9-
elite shipping har gjort gældende at der ved opgørelsen af h&l’s eventuelle tab efter
den af h&l valgte metode skal fradrages et højere udbytte. med en rente på 6 % ved
køb af en obligation med udløb i 2026 ville renteindtægten udgøre 4.683.986 kr. og med
7% af en obligation med samme udløb ville den udgøre 5.464.651 kr. elite shipping har
oplyst at kursen på realkredit danmarks 7% obligation i serie 23 c s 2026 frem til den
1. januar 2001 overvejende var under 100. efter den 1. januar 2001 var kursen over pari.
det er elite shippings opfattelse at der samlet set ville have været en væsentlig kursge-
vinst på udtrukne obligationer.
a.3. krav på betaling af restancer pr. 27. april 1999 i henhold til certepartiet
h&l har foretaget følgende opgørelse:
bareboathyre for perioden 1. januar 1999 – 27. april 1999,
 i alt 116 dage (116 dage x kr. 4.386.400 årligt/ 365 dage),
i alt                                                           kr.        1.394.034
heraf betalt
overført fra elite shippings konto nr.
0296-266-892 i unibank den 18. marts
1999                                                            kr.      - 1.085.759
overført til elite shippings konto nr.
0296-266-892 i unibank den 18. marts
1999                                                            kr.           80.000
faktura af 13. april 1999, betalt af
elite shipping                                                  kr.        - 365.533
manglende bareboathyre i alt                                    kr.           22.742
a.4. krav på betaling af meromkostninger som følge af swaptransaktionen
i henhold til certepartiet var det mellem parterne oprindeligt aftalt at bareboathyren
skulle erlægges i dkk. danmarks skibskreditfond udbetalte i forbindelse med købet af
m/s arktis queen et lån i dkk til h&l, og det var i forbindelse med indgåelsen af cer-
tepartiet forudsat at ydelser på lånet fra danmarks skibskreditfond skulle foretages med
bareboathyren i dkk fra elite shipping.
af revisionsprotokollat af 30. august 1995 for elite shipping fremgår at selskabet havde
en nettogevinst på nogle swapaftaler (låneomlægninger) indgået i 1994. selskabet havde
                                             - 10 -
indgået nye aftaler i juli 1995 hvoraf to blev afviklet i august 1995. på bestyrelsesmøde
den 30. oktober 1996 blev direktionen bemyndiget til at foretage et yderligere antal låne-
omlægninger.
på bestyrelsesmøde den 28. november 1996 blev oplyst at h&l´s køb af arktis queen
endnu ikke var på plads pga. diskussion med danmarks skibskreditfond om en garanti.
under eventuelt ”udspandt der sig en diskussion omkring hensigtsmæssigheden af, at
[torben palle hansen og rino amato lange] fungerer både som direktører og bestyrel-
sesmedlemmer. der var i bestyrelsen ikke enighed om dette punkt.”
på grundlag af en aftale mellem elite shipping og danmarks skibskreditfond anmodede
elite shipping i begyndelsen af 1997 h&l om at certepartiets vilkår blev ændret således
at h&l’s lån hos danmarks skibskreditfond blev omlagt til en forpligtelse i usd. for-
pligtelsen til at betale bareboathyre i henhold til certepartiet i dkk skulle i fremtiden
fortsat være en forpligtelse i dkk.
h&l accepterede den af elite shipping foreslåede swaptransaktion. efter h&l’s opfat-
telse aftalte parterne at transaktionen blev gennemført for elite shippings risiko således
at elite shipping løbende skulle betale et tillæg til bareboathyren svarende til h&l’s
eventuelle meromkostninger som følge af swaptransaktionen. af et revisionsprotokollat
af 22. april 1997 for elite shipping fremgår at selskabet pr. 4. februar 1997 havde swap-
pet 9 indekslån i danmarks skibskreditfond fra dkk til usd. i alt var blevet swappet
435 mio. kr. til 69 mio. usd til kurs 6,26. ved en usd-kurs på 6,26 medførte swap-
aftalerne en årlig merrenteudgift på 384 t.kr. endvidere bemærkedes:
       ”herudover er der tilsvarende swappet et lån i et bareboatchartret skib [arktis
       queen], hvor bareboathyre bl.a. afhænger af renter på lån i skibet. som følge af
       swapningen vil de fremtidige bareboathyrer på dette skib ved en fremtidig usd-
       kurs på 6,26 stige med i alt 986 t.dkk eller årligt 94 t.dkk.”
i perioden efter den 4. februar 1997 hvor swaptransaktionen blev gennemført, steg kur-
sen på usd i forhold til dkk. som følge heraf blev h&l påført yderligere omkostnin-
ger. omkostningerne er opgjort således:
1)     omkostninger vedrørende elite shippings betaling
       af afdrag på usd-lånet og merrente i 1997                   kr.          906.099,63
                                             - 11 -
2)     omkostninger vedrørende elite shippings be-
       taling af afdrag på usd-lånet og mer-
       rente i 1998                                            kr.          301.720,12
i alt                                                          kr.        1.207.819,75
meromkostninger der skulle betales som tillæg til bareboathyren, er løbende bogført hos
elite shipping på mellemregningskonto med h&l. mellemregningskontoen blev løben-
de udlignet, idet tillægget til bareboathyren løbende blev betalt sammen med den oprin-
deligt aftalte bareboathyre. der er fremlagt to regnskabsbilag vedrørende udligningen af
h&l’s meromkostninger i 1997 og 1998 som følge af swapningen på i alt 1.207.819,75
kr. (906.099,63 dkk for 1998 og 301.720,97 for 1. halvår 1998).
torben palle hansen og rino amato lange har anført at elite shipping skylder at betale
følgende tillæg til bareboathyren i form af realiserede meromkostninger:
3)     omkostninger ved h&l’s indfriel-
       se af restgælden den 28. juli 2000                      kr.        1.692.449,21
4)     omkostninger i form af betalt mer-
       rente i perioden efter den 1. januar 1999               kr.          374.068,00
       i alt                                                   kr.        2.066.517,21
a.5. refusion af hyreudgifter vedrørende april 1999
med brev af 23. november 2001 fra advokat michael ziegler sendte elite shipping h&l
en opgørelse udarbejdet af elite rederi a/s med fordeling af hyreudgifter afholdt vedrø-
rende arktis queen i april måned 1999. opgørelsen udviste ”en saldo i favør k/s arktis
(queen) på 238.249 kr.”. kravet blev registreret som privilegeret efter konkurslovens §
95.
b.1. torben palle hansens og rino langes krav i henhold til direktørkontrakter
efter elite shippings betalingsstandsning meddelte tilsynet som nævnt ved brev af 29.
april 1999 til direktørerne at elite shipping opsagde dem. direktørernes arbejdsforplig-
telse blev suspenderet.
                                             - 12 -
af direktørkontrakterne fremgår at den kontante løn var aftalt til 2.000.000 kr. årlig, og
at kontrakterne fra elite shippings side kunne opsiges med skriftligt varsel på 24 måne-
der.
direktørerne anmeldte krav i henhold til direktørkontrakterne. kurator advokat pernille
bigaard meddelte i brev af 13. september 2000 at de anmeldte krav ville blive prøvet på
et fordringsprøvelsesmøde fredag den 13. oktober 2000, og at kurator havde indstillet, at
de anmeldte krav blev afvist. torben palle hansen og rino lange gjorde ved brev af 12.
oktober 2000 indsigelse overfor kurators indstilling. torben palle hansens krav blev
ændret til 4.371.408 kr., og rino langes krav blev ændret til 4.337.879 kr. de samlede
anmeldte krav i henhold til direktørkontrakterne udgjorde herefter 8.709.287 kr. torben
palle hansen og rino lange har ikke anlagt sag til prøvelse af kravet.
b.2. regreskrav vedrørende selvskyldnerkautioner for elite shippings forpligtelser
overfor k/s dmk-storebælt
elite shipping og k/s dmk storebælt indgik den 27. november 1989 tre identiske bare-
boatcertepartier hvorefter elite shipping lejede skibene arktis blue, arktis venture og
arktis pacific frem til 5. januar 2008. i henhold til certepartierne kautionerede torben
palle hansen og rino lange personligt som selvskyldnerkautionister for elite shippings
opfyldelse af certepartierne.
elite shipping misligholdt den 27. april 1999 de indgåede certepartier med k/s dmk
storebælt. k/s dmk storebælt indgik på tidspunktet for misligholdelsen en manage-
mentaftale med elite rederi a/s om teknisk og kommerciel drift af de tre skibe. over
for torben palle hansen og rino lange fremsatte k/s dmk storebælt krav om betaling
af selskabets krav i henhold til certepartierne opgjort til ikke under 30.000.000 kr.
torben palle hansen og rino lange indgik den 15. januar 2001 aftale med k/s
dmk-storebælt om betaling af 4 mio. kr. til fuld og endelig afgørelse af deres for-
pligtelser som selvskyldnerkautionister. af aftalen fremgår:
       ”der tilkommer ikke, hverken aktuelt eller fremtidigt, kautionisterne nogen
       form for regresret eller anmeldelsesret over for storebælt [k/s dmk
       storebælt] i forbindelse med eller efter betaling af det under 2.1. anførte
       beløb [4 mio. kr.].
                                               - 13 -
        det samme er tilfældet i relation [til] krav over for tredjemand, herunder over
        for konkursboet, dets kreditorer eller andre, før storebælts samlede for-
        dring over for elite [shipping] i henhold til certepartiernes oprindelige ud-
        løbstidspunkter incl. renter er betalt til storebælt, idet sådanne eventu-
        elle rettigheder over for tredjemand indtil da i forholdet mellem kautioni-
        sterne og storebælt alene kan gøres gældende af storebælt over for
        tredjemand.”
det er oplyst at k/s dmk storebælt´s samlede fordring over for elite ship-
ping i henhold til certepartiernes oprindelige udløbstidspunkter inkl. rente ikke kan
forventes at blive betalt til kommanditselskabet.
af en tillægsaftale fremgår bl.a.:
        ”ethvert dividendebeløb, der måtte blive udbetalt fra elite til storebælt som
        følge af krav anmeldt af storebælt eller kautionisterne i anledning af certe-
        partierne, skal først anvendes til nedbringelse af storebælts krav i anledning
        af certepartierne. i henhold til konkurslovens § 49 beregnes dividende fra elite
        fælles for storebælts og kautionisternes krav, og kautionisterne kan kun
        kræve den del af dividende, som bliver tilbage, efter at storebælt har modta-
        get det, der tilkommer storebælt…”
forklaringer
torben palle hansen har forklaret at h&l købte arktis queen i 1996 for at sikre sig et
afskrivningsgrundlag efter at de havde solgt deres skibe til elite shipping over en år-
række indtil 1996. det var ikke meningen at de skulle have fortjeneste ved at beholde
skibet og chartre det til elite shipping. det var også derfor at swapningen skulle være
neutral i forhold til dem. swapningen var i elite shippings interesse. det var hensigts-
mæssigt for elite shipping der havde indtjening i usd, at omlægge lånene således at
rente og afdrag skulle erlægges i samme valuta. det var en strategi der var vedtaget af
bestyrelsen. udviklingen i usd-kursen blev sådan at elite shipping måtte godtgøre
h&l interessentskabets tab. var usd-kursen gået den anden vej, skulle h&l have be-
talt til elite shipping.
                                             - 14 -
årsagen til betalingsstandsningen var især at der blev bygget en del skibe af samme type
som elite shippings i kina til en væsentlig lavere pris. i forbindelse med betalings-
standsningen blev der kastet en del ledige skibe på markedet. der er derfor ikke noget
overraskende i at arktis queen efter betalingsstandsningen blev tabsgivende. det samme
blev tilfældet med andre tilsvarende skibe, fx arktis grace.
der var ikke tegnet driftstabsforsikring på arktis queen. den manglende bareboathyre er
således ikke forsikringsdækket. kaskointeressen dækker ikke driftstab, men reders in-
teresse i at kunne erhverve nyt, tilsvarende skib så vidt muligt uafhængigt af prisændrin-
ger.
rino amato lange har forklaret at han og torben palle hansen havde delt opgaverne
imellem sig således at sidstnævnte tog sig af skibenes finansiering sammen med bo
nørholm. rino lange varetog driften af skibene. han har forklaret om baggrunden for
købet af arktis queen som torben palle hansen. der var enighed mellem dem og besty-
relsen om at driften af arktis queen hverken skulle medføre tab eller fortjeneste for in-
teressentskabet.
statsautoriseret revisor ulrik bloch jørgensen har forklaret at han i mange år har været
revisor for torben palle hansen og rino amato lange og deres selskaber. han deltog
ikke i beslutningen om købet af arktis queen, men han er bekendt med at købet blev
besluttet i efteråret 1996. købet var betinget fordi danmarks skibskreditfond ikke uden
videre kunne godkende at torben palle hansen og rino amato lange overtog lånene i
skibet. fonden godkendte debitorskiftet i april 1997. baggrunden for købet var at torben
palle hansen og rino amato lange havde drevet personlig virksomhed og havde bety-
delige udskudte skatter. på grund af deres stilling i elite shipping blev der indgået aftale
om at personligt ejede skibe som arktis queen skulle drives af elite shipping, mens
torben palle hansen og rino amato lange skulle drive en passiv virksomhed som ejere
af skibene, og at arrangementet skulle være neutralt i forhold til dem.
om baggrunden for swapningen har han forklaret som torben palle hansen. det er vid-
net der har skrevet bemærkningen i revisionsprotokollatet af 22. april 1997 der betyder at
der skal ske en regulering af ydelserne efter dollarkursen. det skib der omtales, er arktis
queen. formålet med protokollatet er at gøre bestyrelsen opmærksom på at man har en
forpligtelse som kan føre til øgede udgifter afhængig af udviklingen i dollarkursen.
disse udsving illustreres af de fremlagte notater vedrørende regulering for 1997 og 1998.
                                               - 15 -
effekterne af swapningen er blevet udlignet som forudsat. det fremgår af notaterne ved-
rørende udligningen for 1997 og 1. halvår 1998.
den af de sagsøgte anvendte metode for opgørelse af afkast af forsikringssum under-
vurderer ikke afkastet. et valg af obligationer med udløb december 2001, hvorved udlø-
bet ville være så tæt på 2. januar 2002 som muligt, og hvorved kurstabet ville være så tæt
på 0 som muligt, ville have givet et afkast på 4,23%
bo nørholm har forklaret at han var medlem af elite shippings bestyrelse fra 1995 til
1997 som repræsentant for de investerende pensionskasser. i bestyrelsen drøftede de
salget og chartringen af arktis queen. det var aftalt inden vidnet kom ind i bestyrelsen.
han var bekendt med at salget og chartringen skete af hensyn til torben palle hansens
og rino amato langes afskrivningsmuligheder. swapningen af lånet i dette og andre
skibe skete for at matche indtægter og udgifter i usd. bestyrelsen var interesseret i at få
indtjening og omkostninger i samme valuta.
parternes anbringender
elite shipping:
efter modtagelsen af totaltabserstatningen har h&l ikke lidt noget tab i anledning af
elite shippings manglende opfyldelse af bareboatcertepartiet. h&l var derfor ikke be-
rettiget til at tilegne sig den af elite shipping etablerede sikkerhed. sikkerheden tilkom
elite shipping der tillige er berettiget til at modtage indestående hos bg bank a/s på
henholdsvis konto nr. 0205 250 5731940 og i depot nr. 00204 0096 708508.
h&l skal økonomisk stilles som om kontrakten var opfyldt fra elite shippings side (po-
sitiv opfyldelsesinteresse). h&l er allerede blevet kompenseret for forskellen mellem
den aftalte bareboathyre og skibets eventuelt ringere indtjening via den takserede police.
forsikringspræmien for kaskoforsikringen er betalt af elite shipping udover den aftalte
bareboathyre. den af elite shipping betalte forsikring har medført at h&l har modtaget
en forsikringssum der langt overstiger restværdien under bareboatcertepartiet.
det beløb der blev deponeret i bg bank, blev stillet til sikkerhed for bareboatcertepar-
tiet. h&l var derfor uberettiget til at kræve de deponerede midler udbetalt da h&l på
tidspunktet for anmodningen om udbetaling af de deponerede midler var fyldestgjort for
eventuelle tab i kraft af udbetalingen fra forsikringsselskabet.
                                                - 16 -
indestående på sikkerhedsdepot udgjorde ikke en konventionalbod. sikkerhedsdepotet
blev stillet "as security for the charterers' obligations".
såfremt retten skulle lægge til grund at h&l’s eventuelle ”driftstab” ikke var en forsik-
ret interesse, og dermed antage at udbetaling af totaltabserstatning ikke skal medtages
ved vurderingen af h&l’s tab, gøres det gældende at forpligtelsen til at betale hyre til
h&l ville være ophørt ved skibets forlis, jf. bareboatcharteraftalen pkt. 10 (d) og 12(d).
h&l har således ikke lidt et tab idet elite shippings forpligtelser i henhold til aftalen
ophørte ved skibets forlis den 9. juli 1999.
hvis det antages at bareboataftalens bestemmelse om ophør med betaling af hyre ikke
kan finde anvendelse, gøres det gældende at h&l’s krav om betaling af ydelser må bort-
falde i medfør af de almindelige regler om lejemål og lignende, hvorefter det forhold at
udlejer ikke længere er i stand til at stille den udlejede genstand til rådighed, medfører at
lejeren ikke er forpligtet til at betale leje for tiden efter den begivenhed der medførte at
genstanden ikke længere var til disposition.
h&l’s eventuelle tab skal herefter alene opgøres frem til arktis queens forlis.
h&l’s opgørelse af tab i perioden 27. april 1999 til 9. juli 1999 (post a.1.) bestrides.
resultatet for hele året var ikke som hævdet 130.679 kr. indtægter fra skibsfart var
623.528 kr. erstatning for manglende bareboathyre er opgjort til 877.280 kr., hvorfor
tabet i perioden må være 877.280 kr. – 623.528 kr. eller 253.752 kr.
post a.2: såfremt retten lægger til grund at h&l er berettiget til erstatning efter forliset
den 9. juli 1999, bestrides h&l’s opgørelse af tabet. der er ved opgørelsen ikke taget
hensyn til at der i kravet indgår uforfaldne ydelser som bør tilbagediskonteres, jf. ufr
1983.813 ø. den forrentning som h&l kunne opnå, bør vurderes ud fra hvad en anbrin-
gelse i en 7%-obligation med udløb i 2026 ville indbringe.
post a.3. (restancer pr. 27. april 1999) bestrides som udokumenteret. elite shipping har i
replikken opfordret til nærmere dokumentation, men har ikke fået en sådan.
elite shipping er enig i at der er krav på betaling af post a.5., refusion af hyreudgifter
vedrørende april 1999, men der er som følge af forsikringsudbetaling ikke lidt et tab der
kan gøres gældende over for elite shipping.
                                              - 17 -
h&l’s eventuelle tab vedrørende swaptransaktionen i 1997, opsigelsen af direktørkon-
trakterne og kautionsforpligtelserne kan ikke anvendes til modregning i de til sikkerhed
for certepartiet deponerede midler.
det bestrides generelt at h&l var berettiget til at gøre deres fordringer gældende
ved modregning i boet: h&l satte sig ved selvtægt i besiddelse af depotets indestå-
ende på 7,1 mio. kr., men ved et retsbrud kan ikke etableres en modregningsad-
gang. hertil kommer at modregningsbetingelserne efter konkurslovens § 42 ikke er
opfyldt: fordringen på 7,1 mio. kr. over for hvilken h&l bringer deres fordringer i
modregning, bestod ikke på fristdagen den 27. april 1999. fordringen opstod først
den 9. september ved at h&l uberettiget tilegnede sig depotet. h&l kan derfor
ikke bringe deres fordringer stiftet før fristdagen i modregning.
swaptaftalen blev indgået inden erhvervelsen af skibet og inden indgåelsen af certepar-
tiet. swapaftalen kan derfor ikke være omfattet af aftalen om pantsætning af depotet.
aftalen henviser alene til bareboataftalen. et eventuelt tab i anledning af swapaftalen er
ikke relateret til certepartiets vilkår om betaling af bareboathyre. swapningen vedrører
h&l’s lån i danmarks skibskreditfond. det er muligt at h&l kan have et tab i forbin-
delse med swappet, men tabet har ikke en sådan forbindelse med certepartiet at h&l var
berettiget til at kalde de deponerede midler til dækning af dette tab.
det bestrides i øvrigt at der foreligger en gyldig aftale. den påberåbte aftale er ikke do-
kumenteret ved andet end forklaringer, til dels af personer der er interesseret i aftalen.
kurator i konkursboet har afvist anmeldelse vedrørende direktørkontrakterne. et eventu-
elt krav i henhold til kontrakterne som torben palle hansen og rino lange måtte få
godkendt i konkursboet, vil være et krav uden nogen form for sammenhæng med certe-
partiet og de deponerede midler, hvorfor h&l ikke var berettiget til at kalde depotet til
modregning for tilgodehavender udspringende af kontrakterne. lønkravet er afvist og
ikke begæret prøvet, men elite shipping er som det fremgår, enig i at retten tager stilling
til om kravet efter sin art og tidspunkt for stiftelsen af hovedkravet kan gøres gældende i
depotet.
vedrørende kautionsforpligtelserne overfor k/s dmk storebælt gøres gældende at
det overfor torben palle hansen og rino lange rejste krav er et krav uden nogen
form for sammenhæng med certepartiet og de deponerede midler hvorfor h&l ikke
var berettiget til at kalde depotet til modregning for dette krav. hertil kommer at
                                             - 18 -
kravet er udelukket i henhold til aftalen mellem torben palle hansen og rino
amato lange på den ene side og k/s dmk storebælt på den anden side.
h&l’s indsigelse vedrørende rentepåstanden bør ikke tages i betragtning da den
først er fremkommet under domsforhandlingen.
h&l:
opgørelsen af h&l’s tab i anledning af elite shippings væsentlige misligholdelse af
bareboatcertepartiet skal ske på grundlag af resultatet af driften af arktis queen. ekstra-
ordinære poster skal naturligvis ikke indgå i beregningsgrundlaget.
der er ikke grundlag for at bestride h&l’s opgørelse af tabet for perioden 27. april - 9.
juli 1999.
ifølge certepartiets ordlyd var h&l på tidspunktet for ophævelsen af certepartiet i an-
ledning af elite shippings misligholdelse berettiget til at få udbetalt sikkerhedsdepotet
på 7.100.000 kr. sikkerhedsdepotets indestående skulle ifølge certepartiets vilkår udbe-
tales til h&l, såfremt h&l ophævede certepartiet som følge af elite shippings væsent-
lige misligholdelse. h&l skal ikke godtgøre at have lidt noget tab som følge af ophæ-
velsen af certepartiet.
sikkerhedsdepotets indestående udgjorde således en konventionalbod der skulle betales i
tilfælde af misligholdelse der berettigede h&l’s ophævelse af certepartiet. h&l skal
ikke godtgøre at have lidt et tab på 7.100.000 kr.
vedrørende h&l’s krav i forbindelse med misligholdelsen af bareboatcertepartiet gøres
gældende:
elite shippings tilbagelevering af arktis queen den 27. april 1999 udgjorde en væsent-
ligt misligholdelse af bareboatcertepartiet. elite shipping skal erstatte h&l det tab som
h&l er blevet påført som følge af misligholdelsen.
der er heller ikke grundlag for at bestride h&l’s opgørelse for tiden efter forliset. ved
opgørelsen af interessentskabets tab i perioden efter den 9. juli 1999 har man medtaget et
renteafkast af den forsikringssum som blev udbetalt i forbindelse med forliset den 9. juli
1999. renteafkastet er beregnet ud fra en placering i stabile papirer med udløb tæt på
                                               - 19 -
den 2. januar 2002. et højere afkast kan ganske vist opnås ved placering i papirer med
længere løbetid, men de er mindre stabile, og der er risiko for mærkbare kurstab.
bareboatcertepartiet bortfaldt ved ophævelsen den 27. april 1999. efter den 27. april
1999 bestod der alene et restance- og erstatningsmellemværende mellem parterne. certe-
partiets bestemmelser, herunder bestemmelserne i pkt. 10 (d) og 12 (d) om dets bortfald i
tilfælde af et totalforlis, regulerer ikke og har i øvrigt ikke indflydelse på h&l’s erstat-
ningskrav som følge af misligholdelsen: bareboatcertepartiet var ophævet inden forliset.
den til h&l udbetalte erstatning i henhold til de tegnede forsikringer for arktis queen
reducerer ikke h&l’s erstatningskrav mod elite shipping idet h&l’s forpligtelse til at
betale bareboathyre ikke var en forsikret interesse.
vedr. de øvrige poster bemærkes:
post a.3: opgørelsen af restancer pr. 27. april 1999 er i realiteten ikke bestridt.
post a.4: det må anses for godtgjort at der blev indgået en aftale om at swapningen
skulle være neutral for h&l. det var begrundet i at swapningen blev foretaget i elite
shippings interesse, og det stemmer med oplysningerne om at driften af arktis queen
skulle være neutral for h&l. aftalen er blevet efterlevet i praksis i regnskabsårene 1997
og 1998. kravet har en sådan sammenhæng med charteraftalen at et krav i henhold til
swapaftalen kan gøres gældende i depotet.
opgørelse af refusionskravet under post a.5. bygger på en afgørelse som er udarbejdet af
elite shipping. den kan ikke bestrides.
posterne b.1 og b.2: kravene i henhold til direktørkontrakterne og kautionsforpligtelsen
kan ligeledes gøres gældende i depotet. det ligger fast at interessenters personlige krav
kan gøres gældende i mellemværender mellem interessentskabet og dettes kreditorer.
depotet kom h&l i hænde på lovlig måde i henhold til de bestemmelser der var vedta-
get herom. elite shippings anbringender om afskæring af modregning i tilfælde af rets-
brud mangler derfor grundlag.
h&l protesterer mod sagsøgers fremsættelse af anbringendet om, at modregningsbetin-
gelserne efter konkurslovens § 42 ikke er opfyldt. anbringendet har ikke været fremsat
                                               - 20 -
før under domsforhandlingen, og sagsøgte har derfor ikke tilstrækkelig mulighed for at
varetage sine interesser.
sagsøgers rentepåstand bestrides. der kan i givet fald ikke kræves renter for tiden før
sagsanlægget.
rettens afgørelse
der er mellem parterne enighed om at bareboatcertepartiet blev ophævet den 27. april
1999 som følge af elite shippings tilkendegivelse om at selskabet ikke ville opfylde
certepartiet. ophævelsen medførte at h&l ikke længere var forpligtet til at stille det
udlejede aktiv, arktis queen, til rådighed for bareboatbefragteren, elite shipping. op-
hævelsen må endvidere bevirke at bestemmelsen i bareboatcertepartiets pkt. 10 (d)
("should the vessel be lost or missing, hire to cease from the date and time when she
was lost or last heard of.") bliver uden betydning i forhold til begivenheder efter ophæ-
velsen. det forhold at h&l efter forliset den 9. juli 1999 ikke længere ville være i stand
til at stille arktis queen til rådighed for elite shipping, medfører derfor ikke at h&l
ikke er berettiget til erstatning for driftstab efter denne dag. forliset efter ophævelsen
kan heller ikke få den betydning at erstatningssummen skal fradrages i tabsopgørelsen.
tabet må opgøres som forskellen mellem den aftalte bareboathyre og de driftsindtægter
som h&l havde af skibet eller hvad der træder i stedet for skibet. retten forkaster såle-
des elite shippings opgørelse af tabet der bygger på en antagelse om at manglende
driftsindtægter skal kompenseres med erstatningssummen for driftsaktivet.
retten har ikke fundet grundlag for at tilsidesætte den opfattelse som h&l har gjort
gældende, at den forretningsmæssigt rigtigste udnyttelse af erstatningssummen ville
være at hensætte beløbet til forrentning i statsobligationer med udløbstid tæt på bare-
boatcertepartiets første mulige ophørstidspunkt den 1. januar 2002, således som det
fremgår af h&l’s opgørelse af sit tab under post a. 2.
en hensættelse til forrentning i papirer med længere løbetid kunne ganske vist have med-
ført en højere renteindtægt, men også en risiko for kurstab. denne beregningsmåde kan
derfor ikke anvendes ved opgørelsen af reduktionen af h&l´s tab.
post a.4: meromkostningerne som følge af swaptransaktionen kan ikke gøres gældende
som tab der kan kræves betalt over sikkerhedsdepotet eller dettes afkast selvom det må
                                             - 21 -
lægges til grund at parterne havde aftalt at omlægningen af lånet skulle være neutralt for
h&l. depotet var etableret til sikkerhed for elite shippings ”due fulfilment of their ob-
ligations under the charter”. forpligtelsen til at neutralisere swapningen er således ikke
en fordring der kan kræves betalt over depotet.
post b.1. og 2: kravene der støttes på direktørkontrakterne og regreskravet i anledning
af kautionsforpligtelserne over for k/s dmk-storebælt kan af samme grund heller ikke
gøres gældende i depotet.
retten finder ikke at der mod sagsøgtes protest er grundlag for at tillade sagsøger at
fremsætte det nye anbringende om manglende opfyldelse af modregningsbetingelserne i
konkurslovens § 42.
herefter foretages tabsopgørelsen således:
a.1.                                                  746.601,00 kr.
a.2.                                                5.708.738,07 kr.
a.3.                                                   22.742,00 kr.
a.5.                                                  238.249,00 kr.
i alt                                               6.716.330,07 kr.
h&l skal således betale 7.100.000 kr. – 6.716.330,07 kr. eller 383.669,93 kr.
beløbet forrentes som påstået af elite shipping da h&l først under de afsluttende be-
mærkninger under domsforhandlingen har gjort indsigelse mod rentedatoen.
                                    thi kendes for ret:
h&l i/s ved torben palle hansen og rito amato lange skal inden 14 dage til elite
shipping a/s under konkurs betale 383.669,93 kr. med procesrente fra den 13. septem-
ber 1999.
h&l i/s ved torben palle hansen og rino amato lange skal anerkende at det på
bg bank a/s konto nr. 0205-250-57-31940 indestående beløb tilkommer elite
shipping a/s under konkurs og frigives til denne. endvidere skal h&l i/s ved
torben palle hansen og rino amato lange anerkende at værdipapirer og afkast af
                                         - 22 -
disse i depot nr. 096 708508 i bg bank a/s tilkommer og frigives elite shipping
a/s under konkurs.
inden 14 dage skal elite shipping a/s under konkurs til h&l i/s ved torben palle
hansen og rino amato lange i sagsomkostninger betale 225.000 kr.
                                    jens feilberg
  jørn hansen                                                   helle lehmann
                                       (sign.)
                                   ___ ___ ___
                         udskriftens rigtighed bekræftes
                         p.j.v. sø- og handelsretten, den