text:
 -
                                   udskrift
                                       af
                    sø- og handelsrettens dombog
                                   ──────────
den 14. december 2000 blev af retten i sagen
h-0109-99
edalvörur eft.
(advokat byrial rasted bjørst)
   mod
donovita a/s
(advokat jan erik kornerup jensen)
afsagt sålydende
                                     d o m:
denne sag vedrører spørgsmålet om, hvorvidt en mellem sagsøger, edalvörur eft., og
sagsøgte, donovita a/s, indgået eneforhandlingskontrakt er opsagt eller uberettiget ophævet,
samt størrelsen af et evt. erstatningskrav.
påstande.
edalvörur eft. har nedlagt påstand om, at donovita a/s betaler kr. 104.453,05 med tillæg
af procesrente fra sagens anlæg den 29. juli 1999.
                                                - 2 -
donovita a/s har nedlagt påstand om frifindelse.
sagens omstændigheder.
edalvörur er indehaver af retten til eneforhandling på island og i danmark af produktet rød
koreansk ginseng produceret af korea t. & ginseng corporation.
sigurdur thordarson (i det følgende thordarson), som ejer 60 % af aktiekapitalen i
edalvörur, forberedte i 1997 markedsføring af produktet i danmark og rejste, uden
forudgående kontakter, til danmark primo september 1997 for her at finde en agent, som
kunne overtage eneforhandlingsrettighederne.
thordarson kontaktede telefonisk flere forhandlermuligheder efter sin ankomst til danmark,
herunder også donovita, og aftalte møde med donovitas salgs- og marketingchef steen baden.
herefter fremsendtes litteratur og produktprøver.
efter 2 møder blev endelig kontrakt indgået mellem edalvörur og donovita. af kontrakten
fremgår bl.a.:
"...
                       distributorship agreement
...
                   §1
endalvörur appoints donovita as its sole and exclusive distributor for the territory of denmark
for an indefinite period.
..........
                                        §3
the distributor undertakes to promote, stock, sell and distribute the products in his own name,
for his own account and on this own risk.
the distributor shall establish, maintain and develop an efficient sales organisation.
the distributor shall protect the interests of the supplier in accordance with good business
practice and shall keep the supplier informed of his activities and the situation in the market.
                                               - 3 -
the distributor determines his own resale prices taking into consideration the situation in the
market and the prices and activities of his competitors.
                                         §4
the distributor is responsible for all promotional activities within the area.
the distributor shall spend a minimum of 15 % of his annual sales on promotion.
...
                                         §8
...
payment shall be made in usd., 30 days net after receipt of goods. in case this term for
payment is exceeded, the outstanding amount will be added 1 % interest per month.
the distributor shall issue an irrevocable, transferable letter of credit.
                   §9
the current prices for the sale of the produts from the supplier to the distributor are set in
appendix a to this agreement.
...
                                         § 13
this agreement comes into force at the time of signature and may be terminated by either
party thereto by giving 6 months notice prior to the end of a calendar month.
however, during the first year on the agreement the supplier shall not be entitled to terminate
the agreement by given notice.
...
                                         § 15
the agreement can be discharged with immediate effect without observing the lenghts of
notice stipulated in section 13.
a. in the event of a repudiation or fundamental
    breach of this agreement or a sale concluded un      der it by the other party.
b. where the legal structure or ownership of one of
    the parties has changed substantially.
a fundamental breach of this contract or a sale concluded under it shall inter alia include, but
                                                - 4 -
not be limited to, the following:
- default of any payment or failure to raise any pay ment quarantee,
...
                                        § 16
unless the contract is discharged due to a fundamental breach of contract or repudiation
neither party shall be entitled to any kind of indemnity or compensation in respect of the
termination.
kontrakten, dateret 3. oktober 1997, er for edalvörur underskrevet af thordarson og for
donovita underskrevet af bo tjellesen og steen baden.
edalvörur modtog første ordre fra donovita a/s den 7. oktober 1997 ved telefax
underskrevet af steen baden. af ordren fremgår bl.a.:
"...
to be delivered as soon as possible.
please confirm order and expected time of delivery.
we are waiting for your instructions concerning the letter of credit.
..."
edalvörur havde ikke mulighed for at imødekomme det bestilte antal produkter, hvorfor
ordren blev nedsat til et antal, som kunne leveres hurtigt.
den 7. oktober 1997 bekræftede thordarson ordren ved telefax, hvoraf fremgår bl.a.:
"...
please open l/c through islandsbanki hf, for the benefits of edalvorur ehf, sundaborg 1.
reykjavik, for the amount of us$ 21.365,00 only, covering korean red ginseng (krg) as
follows:
...
the letter of credit is to be irrevocable and transferable.
..."
den 8. oktober 1997 åbnede edalvörur rembours, hvor der under punktet "beneficiary" er
                                               - 5 -
anført korean t and ginseng corp.
da der i forbindelse med indgåelse af kontrakten tillige blev drøftet muligheden for, at
edalvörur kunne sælge produkter for donovita på island, fremsendte thordarson telefax den
16. oktober 1997 til donovita vedrørende dette emne. samtidig hermed erindrede han om, at
der skulle åbnes rembours vedrørende det bestilte vareparti, der ville blive afsendt den
følgende uge.
den 17. oktober 1997 modtog edalvörur følgende telefax fra donovita, underskrevet af
mette elbæk:
"...
dear sigurdur.
i am sorry, that i havn't been able to answer you before, but i have been very busy the last
week.
as you already know, steen baden is not longer employed in our company e. tjellesen a/s
(donovita a/s). our managing director bo tjellesen and i have studied your file, and we must
unfortunately conclude, that at the moment, we do not have the necessary resources to
marketing your product ginseng.
you are of course free to find another distributor, as we cann't promise you, that we will
market your product in the future.
we are very sorry, that our "future cooperation" turned out the way, and we wish you all good
luck in the future.
..."
den 22. oktober 1997 bekræftede thordarson modtagelsen af ovennævnte telefax. af
thordarsons besvarelse fremgår bla.:
"...
as you have now decided to terminate our agreement ref. your fax of oktober 17th, i kindly
ask you to send me all literatur, books and documents regarding the krg. furthermore i stress
that we reserve the right to claim restitution including but not limited to expenses and lost
                                              - 6 -
profit.
we have after consulting with our lawyer, decided ship the goods to mammen & dreschner
a/s, copenhagen.
the shipment vill be kept here on our responsibility and for your expense until we have settled
our dispute.
..."
thordarson fremsendte den 27. oktober 1997 telefax til donovita, hvoraf fremgår bl.a.:
"...
i hope that you understand that we insist that you pay for the order which you placed and we
at your request labelled and repacked all the goods with your name in hurry as you asked for
delivery as soon as possible. futhermore we definitely expect you to pay for all our expenses
concerning our agreement which you have now terminated without any reason.
..."
den 11. november 1997 fremsendte thordarson også telefax til donovita, hvoraf fremgår bl.a.:
"...
thank you for your fax from 05.11.97.
i understand from your fax that sportspharma is interested to take over your position in our
agreement. hereby i give you my consent to transfer your obligations and rights in our
agreement to sportspharma on following conditions:
aa) that you pay for your first order which is now in
    copenhagen.
bb) that you pay for all expenses which were caused
    by your termination of our contract.
cc) that you return all my literature.
..."
som svar herpå fremsendte ulla aagaard fra donovita telefax af 20. november 1997, hvoraf
fremgår bl.a.:
"...
                                                - 7 -
efter at have talt med dig den anden dag, har jeg forgæves ventet på at din advokat skulle
kontakte mig. jeg har talt med bo tjellesen om, hvad vi vil herfra. vi ønsker hele varepartiet
frigivet, senest mandag den 24.11.1997 kl. 12.00, mod at betale den oprindelige faktura på
21.365,00 us$. skulle dette mod forventning ikke ske, vil vi betragte ordren som annulleret.
..."
den 21. november 1997 svarede thordarson i telefax donovita bl.a.:
"...
in reference to your fax of nov. 20. 1997, we inform you that we have today given instruction
to mammen & dresner a/s for the release of the consignment against cash payment. you will
also be obliged to pay any and all cost incurred as a result of your wrongful avoidance of our
contract. furthermore we maintain that in spite of the avoidance we hold you obligate to par.
3. of sad contract were it is stipilated that:
...
should you fail to adhere to these conditions we will hold you liable for any all injuries in the
market.
finally we demand that you return immediately, and no later than noon nov. 28. 1997 all
written materal obtained from us as a result of the avoided contract.
..."
samtidig fremsendte thordarson telefax til mammen & drescher a/s, hvori edalvörur
anmodede om, at varerne blev frigivet mod betaling af us$ 21,365.00. kopi af denne telefax
blev ikke fremsendt til donovita.
den 21. november 1997 skrev edalvörur's advokat svend marker til donovita bla. følgende:
"...
det er af stor betydning for min klient at få bekræftet, at donovita og kontraktsparten
tjellesen a/s vil opfylde samtlige sine forpligtelser, både med hensyn til markedsføring og
beskyttelse i øvrigt af min klients interesser. det vil blandt andet sige ved at holde fornuftige
priser på min klients produkter.
min klient har selvfølgelig intet imod, at opfylde sine forpligtelser i forhold til kontrakten mod
                                              - 8 -
behørig betaling af varerne, men må på den anden side i lyset af den righoldige
korrespondance og det forløb der har været, kræve at donovita straks overfor edalvörur
erklærer, hvorledes varerne ønskes solgt, til hvilke priser, og gennem hvilke distributionska-
naler.
..."
i skrivelse af 25. november 1997 orienterede advokat svend marker edalvörur om indholdet
af en samtale, han dagen forinden havde haft med ulla aagaard. i skrivelsen hedder det bl.a.:
"...
ulla aagaard nævnte, at indkøbsprisen for donovita af dine ginsingsprodukter stort set svarer
til udsalgsprisen.
...
ulla aagaard vedstod sidste uges tilbud om, at bankoverføre de 21.385,00 usd. til dig mod
samtidig meddelelse til mammen & dresner a/s om udlevering af varerne.
...
hvis du vælger at frigive varelageret, forstod jeg på ulla aagaard, at hun ønsker at sælge
varerne som parti-varer til dagligbutikker (fdb, irma, eller lignende gætter jeg på). hun
oplyste, at ifølge kontrakten skulle der bruges betydelige midler til markedsføring, og hun
forestillede sig, at markedsføringsbidrag på 15% var acceptabelt. markedsføringsbidraget ville
hun reelt anvende til at sælge varerne til dagligvarebutikker 15% under hendes reelle
indkøbspris.
..."
den 17. december 1997 svarede donovita ved ulla aagaard advokat svend marker med
følgende telefax:
"...
jeg refererer hermed til vor telefonsamtale den 15.12.97, hvor du meddelte mig, at du på
vegne af edalvörur ville fremsende skriftlig bekræftelse på edalvörurs beslutning om selv
at ville sælge det vareparti ginseng, som p.t. ligger oplagret hos mammen og drescher i
københavns frihavn for vor regning.
vi har noteret os, at edalvörur gentagne gange har udtalt, at han har taget
kreditoplysninger på vort firma og at han på denne baggrund har vurderet, at der var tid nok til
                                                 - 9 -
at afgive den ovennævnte bekræftelse.
da vi endnu ikke har modtaget bekræftelsen, skal vi hermed gøre opmærksom på, at
direktionen i e. tjellesen a/s (donovita a(s) nu anser sagen for definitivt afsluttet for vort
vedkommende.
..."
i perioden 17. december 1997 frem til 29. oktober 1998 var der ingen kontakt mellem
parterne.
den 29. oktober 1998 fremsendte advokat byrial rastad bjørst skrivelse til donovita, hvori
denne på edalvörur's vegne formelt ophævede kontrakten som følge af donovitas påståede
væsentlige misligholdelse heraf. i skrivelsen blev der taget forbehold for, at der senere rejstes
krav om erstatning.
dette erstatningskrav fremsendtes til donovita ved skrivelse af 18. februar 1999 samt igen ved
inkassoskrivelse af 9. marts 1999.
i stævningen er kravet opgjort således:
"...
flybillet                     dkr.    6.845,08
billeje                       dkr.   1.167,00
telefon i forhandlingsperioden          dkr. 12.389,67
diætudgifter                     dkr. 54.409,27
vareprøver anslået til              dkr.   1.500,00
tab af goodwill hos producent og kun-
der som følge af donovitas udtræden
af kontrakten anslået til           dkr. 10.000,00
ændring af akkreditiv                dkr.     45,40
opbevaring hos mammen & drescher a/s dkr.           3.180,75
genpakning og ometikettering af par-
tiet                         dkr.   6.481,60
transport af en del af partiet til
island                         dkr.   2.842,84
inkassoomkostninger samt advokatom-
                                              - 10 -
kostninger                      dkr. 5.591,44
i alt                        dkr. 104.453,05
forklaringer.
sigurdur thordarson har forklaret, at han ejer 60 % af aktiekapitalen i edalvörur eft. han
har igennem de sidste 8 år haft kontakt med ginsengproducenter i korea. en egentlig kontrakt
om retten til eneforhandling på island og i danmark af produktet rød koreansk ginseng
produceret af korea t. & ginseng corporation blev først indgået for ca. 4 år siden. han har
tidligere solgt ginseng i danmark, men på et tidspunkt, hvor et tysk firma havde rettighederne
til produktet. det tyske firma begyndte at blande forskellige ginsengprodukter, hvorfor
kvaliteten faldt. rød koreansk ginseng regnes i østen for et produkt af højeste kvalitet, hvorfor
han opgav at sælge det tyske produkt for i stedet at opnå eneforhandlingsaftale med den
koreanske producent.
da han havde eneret på salg af produktet i danmark, bestemte han sig for at finde en
troværdig agent, som kunne forestå markedsføring og salg i danmark. han fremsendte
materiale til pressen i danmark, hvorefter produktet fik positiv omtale. han undersøgte heref-
ter, hvilket mulige forhandlere der var i danmark, hvorefter han primo september 1997 rejste
hertil. han havde ikke på forhånd lavet aftaler med nogen.
efter ankomsten kontaktede han telefonisk donovita. han aftalte et møde med steen baden
hos donovita, hvorefter han fremsendte vareprøver samt litteratur om koreansk ginseng til
steen baden. mødet blev aflyst, hvilket også et senere møde blev, hvorfor mødet først blev
afholdt omkring den 20. september 1997. i denne periode havde han kontakt til adskillige
andre agentmuligheder bl.a. oluf mørk, pharmanord og sports pharma.
under det første møde med steen baden var forhandlingerne positive, dog betingede han sig
bl.a., at donovita ikke solgte andre ginsengprodukter. det blev ikke drøftet, om produktet
måtte sælges til supermarkeder, idet både han og steen baden vidste, at dette ikke var en
fornuftig mulighed.
prisen på produkterne blev ikke endeligt fastsat på dette møde, men han var villig til at
fastsætte prisen lavt, idet han så en fordel i at komme ind på det danske marked gennem
                                               - 11 -
donovita. hvis salget i danmark blev tilfredsstillende, ville dette have positiv indflydelse på
markedsfremstød i de øvrige nordiske lande.
i løbet af september måned talte han med flere andre mulige agenter, herunder sports
pharma, der tidligere havde solgt ginsengprodukter, men han afbrød - på opfordring fra steen
baden - alle kontakter med andre agentmuligheder.
herefter blev der udarbejdet endelig kontrakt mellem do novita og edalvörur, som blev
underskrevet den 3. oktober 1997.
han modtog første ordre fra donovita den 7. oktober 1997. han kunne ikke umiddelbart skaffe
den ønskede mængde, da det tager en måned at færdigproducere produktet, hvorfor ordren
blev reduceret.
i perioden mellem den 7. og 17. oktober 1997 kunne han ikke få kontakt til steen baden. han
havde selv åbnet rembours overfor koreanerne, idet han forventede, at donovita ligeledes ville
åbne rembours, da det var dem, der havde lagt vægt på, at varerne skulle sendes hurtigst
muligt. han havde ingen anelse om, at noget var galt.
han forstod telefax af 17. oktober 1997 således, at kontrakten blev ophævet med øjeblikkelig
virkning af donovita. han blev meget chokeret, idet hans muligheder for at finde en anden
agent var særdeles minimale, efter at han på steen badens opfordring havde indstillet alle
forhandlinger med andre.
selvom han ved telefax af 11. november 1997 forsøgte at få donovita til at yde bistand i
forbindelse med overdragelse af kontrakten til en anden agent, havde han dog ikke ændret
opfattelse af, at donovita havde ophævet kontrakten.
ulla aagaard havde telefonisk oplyst, at såfremt donovita blev tvunget til at aftage det allerede
bestilte vareparti, ville produkterne blive solgt i supermarkederne til dumpingpriser, så
markedet blev ødelagt. herefter fremsendte hun telefax af 20. november 1997. han blev
overrasket, idet han på intet tidspunkt havde nægtet at udlevere varerne, hvilket også fremgår
af hans telefax 21. november 1997. årsagen til, at han ville erindre donovita om kontraktens §
3, var, at han ville undgå en yderligere misligholdelse. frigivelse af varerne var således ikke
betinget af andet end betaling af fakturabeløbet, idet mammen & drescher a/s ikke kunne
                                             - 12 -
indkræve penge på edalvörur's vegne. han har hele tiden forbe holdt sig ret til erstatning for
den uberettigede ophævelse, men det var dog ikke en betingelse, at erstatningen blev betalt,
før varerne blev frigivet.
det var korrekt, at hans daværende advokat svend marker i skrivelse af 21. november 1997 til
donovita anmodede om oplysninger om donovita's forventede markedsføring, priser og
distributionskanaler i forbindelse med salg af det parti varer, som lå oplagret hos mammen &
drescher a/s. det fulgte af kontrakten, at disse oplysninger kunne kræves af edalvörur.
i perioden fra 21. november 1997 til medio december var der kun telefonisk kontakt mellem
ham og donovita. varerne var fortsat oplagret hos mammen & drescher a/s.
han har først under retssagen set telefax af 17. december 1997 fra donovita til hans
daværende advokat svend marker, hvilket forklarer, hvorfor han ikke har reageret på ulla
aagaards oplysning om, at sagen var definitivt afsluttet.
han indhentede kreditoplysninger på donovita, da han efter donovita's ophævelse af
kontrakten blev i tvivl om, hvorvidt selskabet økonomisk havde mulighed for at betale for
varerne. han havde på dette tidspunkt endnu ikke fundet en anden køber til varerne, men han
havde indset, at salg til anden side nok var den eneste løsningsmulighed, såfremt han skulle
minimere sit tab.
i foråret 1998 havde han store problemer med at få kontakt til sin advokat, hvorfor han medio
1998 henvendte sig til en ny advokat, som fortsatte sagen.
en del af varepartiet, der var oplagret hos mammen & drescher a/s, blev solgt til sports
pharma, hvorfor det var nødvendigt at ændre etiketterne. dette er baggrunden for kravet stort
kr. 6.481,60 for genpakning og ometikettering.
hans krav på diæter følger praksis i island, og beløbet er blevet udbetalt til ham fra
edalvörur.
koreansk rød ginseng bliver nu forhandlet i danmark gennem apoteket og hel-
sekostforretninger. han véd ikke, om produktet tillige er på matas' hovedlager.
                                             - 13 -
steen baden har forklaret, at han tidligere har været salgs- og marketingchef i donovita, hvor
han stod for forhandlingerne med nye leverandører.
thordarson kontaktede telefonisk donovita i begyndelsen af september 1997 for at aftale et
møde. thordarson fremsendte herefter skriftligt materiale om koreansk ginseng vedlagt
vareprøver. der blev fremsendt 5 til 10 varianter, ialt ca. 40 pakker, hvor indkøbsprisen i gen-
nemsnit var 100,- kr. pr. pakke.
han var bekendt med, at der foruden det ginsengprodukt, donovita allerede solgte, tillige blev
solgt andre ginsengprodukter på det danske marked, men han formodede, at det alligevel var
muligt at opnå en markedsandel, idet edalvörur's produkt var af absolut topkvalitet og var af
en langt bedre kvalitet end det produkt, donovita allerede solgte. prisen på edalvörur's
produkt var lavere end donovita's nuværende produkt, hvorfor han tillige forventede, at
indtjeningen kunne øges. det aftaltes at han og thordarson skulle mødes primo september
1997. 2 møder blev dog aflyst af ham, hvorfor mødet først blev afholdt medio september 1997,
hvor donovita's farmaceut
                                              - 14 -
mette elbæk tillige deltog. på mødet drøftedes bl.a., hvilke distributionskanaler der kunne
anvendes. han var klar over, at produktet ikke kunne sælges både til supermarkeder og til
matas, hvorfor han ville distribuere gennem matas.
da han vidste, at thordarson havde forhandlinger med andre mulige agenter i danmark,
formåede han at få thordarson til at aflyse alle andre aftaler, således at donovita blev
reserveret som eneste agentmulighed. afslut- ningsvis på mødet blev en standardkontrakt,
udarbejdet af donovita, underskrevet. kontrakten var dog kun et udkast.
han havde yderligere et møde med thordarson, før den endelige kontrakt blev underskrevet
den 3. oktober 1997. det foregik således, at han forelagde kontrakten for bo tjellesen, som
underskrev, hvorefter han overbragte kontrakten til thordarson, som opholdt sig i en lejlighed
på østrebro. i forhold til donovitas standardkontrakter er der ikke ændret væsentligt på
indholdet, dog var der indsat en bestemmelse om, at der skulle anvendes rembours. ledelsen i
donovita havde besluttet, at firmaet ikke ville anvende rembours, men økonomichefen havde
lovet ham, at det kunne lade sig gøre i forbindelse med køb af produkter til donovita. han
havde yderligere betinget sig, at kontrakten ikke indeholdt en bestemmelse om køb af et be-
stemt kvantum.
han fratrådte sin stilling i donovita umiddelbart efter den 8. oktober 1997, men fratrædelsen
havde intet med denne kontrakt at gøre.
ulla aagaard har forklaret, at hun er salgs- og marketingchef i donovita. donovita forhandler
naturlægemidler og kosttilskud til både dagligvarehandlen, matas og helsekostbutikker. enkelte
produkter sælges til apotekerne. donovita kan ikke undvære dagligvarehandlen, idet denne har
en meget stor markedsandel for salg af naturlægemidler og kosttilskud. dagligvarehandlen
aftager 30.000 til 40.000 enheder hver anden uge.
hun blev i efteråret 1997 ansat som freelance sælger i donovita, men da donovitas farmaceut,
mette elbæk, var højgravid, tilbød hun at vikariere for hende, hvilket ledelsen accepterede. hun
begyndte, før mette elbæk fratrådte, således at hun kunne blive sat ind i de forskellige
arbejdsopgaver. imidlertid blev mette elbæk sygemeldt 2 dage, efter at vidnet var begyndt.
det var først herefter, at hun blev bekendt med aftalen med edalvörur.
mette elbæk havde på dette tidspunkt opsagt kontrakten, idet der ikke var ressourcer i firmaet
til at markedsføre og sælge produktet. donovita ville derfor gerne være thordarson behjælpelig
                                              - 15 -
med at finde en ny agent.
hun forstod opsigelsen af kontrakten som en tilsvarende opsigelse af et lejemål med 6
måneders opsigelse til udgangen af en måned. det var hendes opfattelse, at mette elbæk
forstod opsigelsen på samme måde.
da hun ville være sikker på, hvorledes donovita forholdt sig til opsigelsen af kontrakten, skrev
hun først den 20. november 1997 til thordarson. hun havde dog haft telefonisk kontakt med
thordarson, hvor hun bl.a. oplyste, at sports pharma var interesseret i at indtræde i kon-
takten.
hun var klar over, at donovita var forpligtet til at aftage det allerede bestilte vareparti, samt at
donovita var forpligtet til at åbne rembours. men da thordarson havde betinget udleveringen
af, at også andre beløb skulle betales, ønskede de ikke umiddelbart at aftage varerne. også
telefax af 21. november 1997 fra thordarson opfattede hun, som indeholdende yderligere
betingelser, der skulle opfyldes, før varerne blev frigivet.
hun havde før skrivelsen af 21. november 1997 haft telefonisk kontakt med edalvörurs
daværende advokat. da advokaten gav udtryk for, at kontrakten indeholdt klausuler om bl.a.
pris og salgssteder, kontaktede hun matas' indkøbschef, susanne englev. denne tilkendegav,
at matas ikke var interesseret i produktet, idet matas fandt, at markedet var mættet med
ginsengprodukter. prisen på koreansk rød ginseng var for høj til, at matas havde mulighed for
at sælge det. det ville herefter kun være muligt at sælge til matas ved direkte henvendelse til
de enkelte butikker, men når produktet ikke befinder sig på matas' hovedlager og i matas
katalog, er de enkelte butikker sjældent interesseret i at forhandle det. heller ikke apotekerne
var interesseret i at købe produktet.
hun kontaktede herefter igen advokat sven marker og forklarede ham, hvorledes markedet for
ginseng i øjeblikket så ud, hvorfor eneste reelle mulighed for salg var igennem
dagligvarehandlen. da det fulgte af kontrakten, at donovita skulle anvende 15 % af den årlige
omsætning på markedsføring, foreslog hun, at salgsprisen til detailhandlen blev sat 15 % ned,
hvorefter hun helt sikkert ville kunne sælge varerne. advokaten afviste dette og ville ikke
frigive varerne.
herefter gik sagen i hårdknude. frigivelsen af varerne blev fortsat betinget af, at donovita
                                                 - 16 -
betalte erstatning til edalvörur samt, at donovita ikke solgte produkterne til
dagligvarehandlen. thordarson havde indhentet kreditoplysninger på donovita, hvorefter han
oplyste, at donovita efter hans mening havde økonomisk mulighed for, at sagen ikke
umiddelbart blev afsluttet.
i forbindelse med telefax af 17. december 1997 havde hun af advokat sven marker telefonisk
fået oplyst, at varerne ville blive solgt til anden siden, hvilket hun ikke kunne få bekræftet
skriftligt. derfor fremsendte hun telefaxen til advokat sven marker. hun hørte herefter ikke
mere fra advokaten.
procedure
edalvörur eft. har om ansvarsgrundlaget gjort gældende, at der den 3. oktober 1997 blev
indgået en gyldig kontrakt med en velanskreven distributør, hvilket gav edal- vörur en
berettiget forventning om hurtigt at komme ind på det danske marked. imidlertid opstod der
problemer umiddelbart efter første ordre, idet donovita ikke åbnede rembours, og thordarson
ikke kunne få kontakt til steen baden.
thordarson opfattede telefax af 17. oktober 1997 som en uberettiget ophævelse af kontrakten,
der udgjorde en væsentlig misligholdelse af kontrakten jf. kontraktens § 15. det fremgik ikke
af telefaxen, om donovita ville aftage den allerede bestilte ordre, og om donovita i øvrigt ville
overholde kontrakten. derfor rejste edalvörur i telefax af 22. oktober 1997 krav om
erstatning. et krav om erstatning forudsætter misligholdelse, hvorfor det heraf klart fremgår,
at thordarson betragtede kontrakten som ophævet. dette understøttes ligeledes af, at
thordarson forlangte alt markedsføringsmateriale tilbageleveret. såfremt samarbejdet skulle
have fortsat seks måneder fremover, havde det været naturligt at lade ma terialet blive hos
donovita. allerede i denne telefax oplyste thordarson, hvor varepartiet blev opbevaret. at
thordarson fastholdt donovita på den allerede bestilte ordre, skyldtes, at såvel edalvörurs
som donovitas tab ville blive formindsket herved.
i telefax af 27. oktober 1997 fastholdt thordarson, at ophævelsen af kontrakten var en
misligholdelse, der berettigede til erstatning. det fremgår derimod ikke, at betaling af
erstatningen var en betingelse for udlevering af varerne. såfremt donovita var i tvivl om dette,
burde de, jf. aftalelovens § 6, stk. 2, have søgt det afklaret.
                                               - 17 -
ved telefax af 20. november 1997 krævede donovita at få varerne frigivet, hvilket
accepteredes af thordarson, som fremsendte telefax af 21. november 1997 til mammen &
drescher med anmodning om frigivelse. der er tale om væsentlig misligholdelse, når varerne
herefter ikke afhentes af donovita.
når thordarson i telefax af 21. november 1997 til donovita erindrede om kontraktens § 3,
skyldtes det ikke, at det var en yderligere betingelse for udlevering af varerne, men derimod,
at thordarson ønskede at hindre et yderligere kontraktbrud, idet donovita overfor thordar- son
havde tilkendegivet, at varerne ville blive solgt i dagligvarehandlen, hvilket ville skade
edalvörurs markedsposition.
der var ligeledes kun tale om en forespørgsel i henhold til kontraktens § 3, når advokat sven
marker i skrivelse af 21. november 1997 anmodede om oplysninger om, hvorledes varerne
ønskedes solgt, til hvilke priser og gennem hvilke distributionskanaler.
edalvörur har fastholdt kravet om erstatning gennem hele forløbet, og der er ikke givet
afkald på misligholdel- sesbeføjelser, når det løbende har været forsøgt at opnå kontakt til ny
agent. baggrunden for, at thordarson øn- skede at få solgt varerne til anden side, var, at han
dermed ville kunne mindske sit tab.
det bestrides, at der foreligger passivitet. thordarson gjorde allerede ved telefax af 22. oktober
1997 erstatningskrav gældende. thordarson reklamerede rettidigt overfor donovitas manglede
åbning af remburs samt fastholdt sit krav om erstatning i alle sine henvendelser til donovita,
og opgørelse af kravet fremsendtes ved skrivelse af 18. februar 1999.
da der er tale om et for donovita kendt krav, kan kravet kun ophøre ved forældelse, og da
thordarson har reklameret rettidigt, og da der ikke er særlige hensyn at tage til donovita, har
thordarson ikke fortabt retten til erstatning ved passivitet. det gøres herunder gældende, at
thordarson først langt senere blev bekendt med indholdet i skrivelse af 17. december 1997 til
advokat sven marker, hvorfor han ikke umiddelbart kunne reagere på dette.
om erstatningens størrelse anføres, at thordarson skal stilles, som om kontrakten aldrig er
indgået, hvorfor alle kontraheringsomkostninger skal dækkes. edalvörur har ved
kontraktsophævelsen lidt betydelig skade, idet forholdet til eventuelle andre agenter på mar-
kedet blev ødelagt, hvorfor der også er medtaget et krav om erstatning for mistet goodwill.
                                                - 18 -
tillid mellem parterne er en forudsætning for at indgå en kontrakt, hvorfor det var nødvendigt
at foretage rejsen til danmark. thordarsons flybillet må derfor erstattes. bil og telefon var
ligeledes en forudsætning for kontraktsforhandlingerne. i island er der et sædvanligt system
med diætudbetaling, hvor skattevæsnet fastsætter diæterne ud fra udgifterne, hvorfor
diætudgiften ligeledes er et krav, der skal betales af donovita. thordarson forlængede sit
ophold i danmark efter anmodning fra steen baden. thordarson kunne have valgt at flyve
hjem mellem møderne med steen baden, men dette havde medført en betydelig udgift til
flybilletter.
udgiften til de af thordarson fremsendt vareprøver skal ligeledes dækkes af donovita.
produkterne blev efter ordren af 7. oktober 1997 pakket specielt til donovita, hvorfor udgiften
til ometikettering og opbevaring skal erstattes af donovita.
endvidere var det på grund af sagens forløb og karakter nødvendigt at antage advokat.
donovita har anført, at edalvörur har udvist rettighedsfortabende passivitet ved ikke at
reagere på donovita's telefax af 17. december 1997, som i medfør af identifikationsreglerne
mellem edalvörurs advokat og edalvörur må anses som tilgået edalvörur. når der i
denne telefax blev anført, at sagen blev anset som afsluttet, medfører det, at der er et skærpet
reaktionskrav. først ved skrivelse af 29. oktober 1998 reagerede edalvörur, hvorefter der
gik yderligere et halvt år før indgivelse af stævning. dette medfører en usikkerhed, som
kontraktsparter ikke kan leve med. når der er usikkerhed om, hvorvidt en forpligtelse vil blive
gjort gældende, er det nødvendigt og rimeligt, at edalvörur gør opmærksom herpå.
også i forhold til reklamationsreglerne er telefax af 17. december 1997 af betydning, idet
edalvörur i medfør af købelovens § 28 og § 31 klart skal tilkendegive, om kontrakten
fastholdes eller hæves. når der ikke rekla- meres, vil retten til at gøre enhver eventuel tidligere
misligholdelse, som donovita måtte have udøvet, være fortabt.
donovitas skrivelse af 17. oktober 1997 var et udtryk for en opsigelse i overensstemmelse med
kontrakten, idet donovita når som helst kunne opsige denne med 6 måneders varsel til
udgangen af en kalendermåned. donovita gav loyalt samtidig edalvörur mulighed for at
søge anden distributør og ville i øvrigt bistå aktivt hermed.
                                               - 19 -
edalvörur anså og accepterede skrivelsen som en opsigelse og ikke en uberettiget
ophævelse ved dels at angive dette direkte i skrivelse af 22. oktober, 27. oktober og 11.
november 1997, ved dels at acceptere, at sports pharma indtrådte i kontrakten, og endelig ved
at kræve, at donovita aftog de varer, der var afgivet ordrer på i henhold til kontrakten.
herefter kan edalvörur ikke efterfølgende gøre gældende, at der er tale om en uberettiget
ophævelse.
donovita har fuldt ud vedstået sin pligt til at aftage de bestilte varer, og det skyldes alene
edalvörur's uretmæssige nægtelse af at frigive partiet ved at forlange, at donovita skulle
betale alle omkostninger som følge af opsigelsen, at effektueringen ikke fandt sted. at
donovita ikke åbnede rembours er uden betydning, idet edalvörur accepterede kontant
betaling.
der blev ligeledes ved advokat sven markers brev af 21. november 1997 stillet uhjemlede krav
om frigivelse, idet donovita efter forhandlerkontraktens ordlyd var fuldt berettiget til at sælge
varer gennem dagligvareforretninger. kontrakten var ikke blevet indgået, såfremt det var en
betingelse, at der ikke måtte sælges til disse forretninger. thordarson fremsendte ikke kopi af
sin frigivelsestelefax til mammen & drescher a/s til donovita, hvorfor denne kun var bekendt
med skrivelser og telefonsamtaler, hvori der blev stillet yderligere krav for varernes udlevering.
vedrørende erstatningsopgørelsen anføres, at denne ex tuto afvises. særligt vedrørende diæter
anføres, at disse omkostninger ikke kan henføres til donovita, idet thordarson rejste til
danmark uden forudgående aftale med donovita, og idet opholdets længde udelukkende var
valgt af thordarson. kontrakten kunne af thordarson være underskrevet i island.
rettens bemærkninger.
retten finder, at det ikke klart fremgår af telefax af 17. oktober 1997 fra donovita om
kontrakten opsiges eller ophæves, ligesom det heller ikke klart fremgår af telefax af 22.
oktober 1997 fra edalvörur om kontrakten betragtes som opsagt eller ophævet. i den
efterfølgende korrespondance kræver edalvörur erstatning for kontraktsbrud samtidig med,
at edalvörur anmoder om bekræf telse på, at donovita vil opfylde kontrakten.
da sagens parter er danske og islandske kan en ordfortolkning af det engelske ord "terminate"
                                                - 20 -
heller ikke med sikkerhed angive, om kontrakten er opsagt eller ophævet.
på baggrund af, at parterne er professionelle handlende, samt at thordarson i
korrespondancen efter telefax af 17. oktober 1997 fortsat forlanger, at donovita skal betale og
afhente det allerede bestilte vareparti, hvilket kun er aktuelt, såfremt kontrakten er opsagt,
samt forhandler med donovita om overdragelse af kontrakten til sports pharma, finder retten,
at kontrakten alene må anses for opsagt.
i følge kontraktens § 13 kan den opsiges med 6 måneders varsel. det allerede bestilte parti rød
koreansk ginseng er donovita forpligtet til at aftage og betale for, hvorimod de ikke er
forpligtet til at betale erstatning for uberettiget ophævelse.
det er uklart i korrespondancen mellem parterne, om det var en betingelse for udlevering af
varerne, at også erstatning skulle betales. dog fremgår det af telefax af 27. oktober 1997, at
varerne ligger på lager for donovitas regning, uden at der i den forbindelse stilles krav om
betaling af erstatning for udlevering af varerne. at donovita ikke herefter betaler og afhenter
varerne, er en misligholdelse.
edalvörur påberåbte sig ikke denne misligholdelse, men fortsatte forhandlingerne om
overdragelse af kontrakten til sports pharma, hvorfor misligholdelsesbeføjelserne må anses for
bortfaldet.
både thordarson og steen baden forklarede, at det var en forudsætning for salg til matas, at
produktet ikke ligeledes blev solgt i dagligvarehandlen. det ville derfor være en illoyal
handlemåde, såfremt donovita ville sælge til dagligvarehandlen, ligesom et
markedsføringstilskud ikke er tænkt anvendt til en generel prisnedsættelse.
da situationen ikke er afklaret, og varerne ikke er udleveret, meddeler donovita den 17.
december 1997 til advokat svend marker, at sagen betragtes som definitivt afsluttet.
uagtet at edalvörur i sin korrespondance har krævet erstatning, finder retten, at
edalvörur inden rimelig tid burde have reklameret overfor donovita, såfremt edalvörur
efter det forudgående forløb ville have fastholdt donovita på kontrakten i opsigelsesperioden
samt på den afgivne ordre. at meddelelsen er fremsendt til edalvörur's advokat, medfører
ingen ændring heraf.
                                              - 21 -
da edalvörur først ved skrivelse af 29. oktober 1998 reagerer på ovennævnte telefax, er der
ikke reklameret indenfor rimelig tid, hvorfor donovita frifindes for den af edalvörur nedlagte
erstatningspåstand.
efter sagens karakter, herunder særligt donovitas handlemåde i forbindelse med det allerede
bestilte vareparti, bærer hver part egne omkostninger.
                        thi kendes for ret
sagsøgte, donovita a/s, frifindes.
hver part bærer egne omkostninger.
                                 mette christensen
niels hofman larsen                  per scheel-larsen
                                      (sign.)
                         udskriftens rigtighed bekræftes
                        p. j. v. sø- og handelsretten, den

source: retspraksis

LICENSE:
Creative Commons Legal Code

CC0 1.0 Universal

type: caselaw

jurisdiction: Denkmark


text:
                      højesterets kendelse
                      afsagt torsdag den 13. september 2018
sag 54/2018
anklagemyndigheden
mod
t
(advokat mikkel nielsen)
i tidligere instanser er afsagt dom af retten i svendborg den 19. oktober 2016 og af østre
landsrets 12. afdeling den 26. september 2017.
i påkendelsen har deltaget tre dommere: poul dahl jensen, jens peter christensen og lars
hjortnæs.
påstande
kærende, t, har nedlagt påstand om, at statskassen skal betale sagens omkostninger for lands-
retten.
indkærede, anklagemyndigheden, har påstået stadfæstelse.
sagsfremstilling
t blev ved retten i svendborgs dom af 19. oktober 2016 idømt en fællesstraf af fængsel i 8
måneder. straffen omfattede en reststraf på 79 dage fra en prøveløsladelse den 23. februar
2015. ved domsafsigelsen ankede han dommen til frifindelse i det ikke-erkendte omfang og i
øvrigt til formildelse. anklagemyndigheden kontraankede.
ved retten i odenses dom af 30. juni 2017 blev t idømt en fælles- og tillægsstraf af fængsel i
9 måneder, der ligeledes omfattede reststraffen på 79 dage. dommen blev ikke anket.
                                                 - 2 -
under hovedforhandlingen i landsretten af ankesagen vedrørende retten i svendborgs dom
nedlagde t endelig påstand om formildelse, herunder således at der ikke skulle fastsættes en
fællesstraf. anklagemyndigheden nedlagde påstand om skærpelse.
ved østre landsrets dom af 26. september 2017 blev retten i svendborgs dom ændret, såle-
des at straffen blev nedsat til fængsel i 6 måneder, der alene blev fastsat som en tillægsstraf til
retten i odenses upåankede dom af 30. juni 2017. straffen omfattede ikke reststraffen på 79
dage.
i landsrettens dom hedder det vedrørende sagsomkostninger:
       ”i medfør af retsplejelovens § 1008, stk. 3, skal tiltalte betale de udgifter, hans anke har
       forvoldt, hvis ikke han ved ankedommen opnår et gunstigere resultat. anken har med-
       ført ændring fra en fællesstraf på fængsel i 8 måneder til en tillægsstraf på 6 måneder,
       idet reststraffen ikke medtages i ankedommen. dette skyldes imidlertid alene, at tiltalte
       før og efter [retten i svendborgs] dom af 19. oktober 2016 har begået yderligere en
       række tyverier mv., og at odense ret den 30. juni 2017 ved pådømmelsen af disse for-
       hold medtog reststraffen ved straffastsættelsen i denne dom. tiltaltes anke har dermed
       ikke ført til et for ham gunstigere udfald i retsplejelovens § 1008, stk. 3’s forstand.”
anbringender
t har anført navnlig, at han efter retsplejelovens § 1008, stk. 3, ikke kan pålægges at betale
sagens omkostninger, da anken af retten i svendborgs dom af 19. oktober 2016 har ført til en
forandring til hans fordel. en ændring af dommen fra fængsel i 8 måneder til fængsel i 6 må-
neder må således anses for et gunstigere resultat. det forhold, at resultatet ville have været et
andet, hvis sagerne var forløbet anderledes, kan ikke tillægges betydning, da retten i odenses
dom af 30. juni 2017 ikke var omfattet af anken. retsplejelovens § 1008, stk. 3, forholder sig
efter sin ordlyd alene til indholdet af den konkrete dom, som landsretten skal tage stilling til,
og ikke til resultatet i eller følgerne af andre sager, selv om de vedrører samme tiltalte.
anklagemyndigheden har anført navnlig, at anken af retten i svendborgs dom af 19. oktober
2016 ikke har ført til en forandring til ts fordel, jf. retsplejelovens § 1008, stk. 3. ankeinstan-
sen må i den forbindelse tillades et vist skøn over, hvorledes udfaldet af ankesagen skal be-
tragtes i omkostningsmæssig henseende. baggrunden for nedsættelsen af straffen fra 8 måne-
                                                 - 3 -
der til 6 måneder var, at reststraffen allerede var indeholdt i retten i odenses upåankede dom.
dette skyldtes alene, at t havde begået yderligere kriminalitet, som blev pådømt af retten i
odense efter retten i svendborgs dom og inden ankesagens afgørelse, og at retten i odense i
den forbindelse medtog reststraffen. der er derfor ikke tale om en formildelse i omkostnings-
mæssig forstand, jf. retsplejelovens § 1008, stk. 3, og tfk 2003.619. havde t valgt ikke at
anke retten i svendborgs dom, må det antages, at retten i odense i givet fald ikke ville have
udløst reststraffen på 79 dage, da denne allerede ville være indgået i den således endelige dom
fra retten i svendborg. resultatet af de to upåankede domme ville derfor have været det
samme, som landsretten nu er kommet frem til.
højesterets begrundelse og resultat
t blev ved retten i svendborgs dom af 19. oktober 2016 idømt en fællesstraf af fængsel i 8
måneder, der tillige omfattede en reststraf på 79 dage. han ankede dommen til landsretten
med påstand om frifindelse i det ikke erkendte omfang og i øvrigt til formildelse.
ved retten i odenses dom af 30. juni 2017 blev t for en række andre forhold idømt en fæl-
les- og tillægsstraf af fængsel i 9 måneder, der også omfattede den tidligere reststraf på 79
dage. retten i odenses dom af 30. juni 2017 blev ikke anket.
ved østre landsrets dom af 26. september 2017 blev retten i svendborgs dom ændret, såle-
des at straffen blev nedsat til fængsel i 6 måneder, der alene blev fastsat som en tillægsstraf til
retten i odenses upåankede dom af 30. juni 2017. straffen omfattede således ikke reststraffen
på 79 dage. t blev pålagt at betale ankesagens omkostninger.
det følger af retsplejelovens § 1008, stk. 3, at udgifter, der er foranlediget ved anke, skal ud-
redes af tiltalte, når anken er iværksat af tiltalte og ikke har ført til en forandring til tiltaltes
fordel.
som følge af, at retten i odense havde medtaget den reststraf på 79 dage, som retten i
svendborg også havde medtaget, blev den fængselsstraf, som t blev idømt under ankesagen,
nedsat med to måneder fra i alt 8 måneder til 6 måneder.
                                             - 4 -
højesteret finder, at denne ændring, der indebærer en forandring til tiltaltes fordel, ikke kan
anses for at være uvæsentlig. at forandringen til ts fordel alene skyldtes, at retten i odense i
dommen af 30. juni 2017 også havde medtaget reststraffen på 79 dage, kan ikke tillægges
betydning ved omkostningsafgørelsen efter § 1008, stk. 3. højesteret bemærker herved, at
reststraffen på 79 dage ville være blevet medtaget to gange, hvis t havde hævet sin anke.
statskassen skal derfor betale sagens omkostninger for landsretten.
                                      thi bestemmes:
statskassen skal betale sagens omkostninger for landsretten.


text:
                             højesterets dom
                           afsagt onsdag den 26. april 2017
sag 255/2016
(1. afdeling)
hk danmark
(advokat michael serup)
mod
skatteministeriet
(kammeradvokaten ved advokat sune riisgaard)
i tidligere instans er afsagt dom af østre landsrets 21. afdeling den 10. oktober 2016.
i pådømmelsen har deltaget fem dommere: thomas rørdam, poul søgaard, marianne
højgaard pedersen, poul dahl jensen og vibeke rønne.
påstande
appellanten, hk danmark, har nedlagt påstand om, at skats pålæg af 20. marts 2014 til hk
danmark ophæves, subsidiært at sagen hjemvises til fornyet behandling hos skat.
indstævnte, skatteministeriet, har påstået stadfæstelse.
anbringender
parterne har gentaget deres anbringender for landsretten.
hk danmark har herunder gentaget bl.a., at pålæggene i skats afgørelse er upræcise og
uklare. skatteministeriet har ikke villet eller kunnet redegøre for, hvordan kriterierne ”pensio-
nister” og ”tilknyttet arbejdsmarkedet” skal afgrænses.
                                                - 2 -
skatteministeriet har i relation hertil anført bl.a., at skats afgørelse angår pensionistmed-
lemmer, der har forladt arbejdsmarkedet på grund af alder, og som ikke er pensionerede tjene-
stemænd. hk danmark kategoriserer allerede medlemmerne i kontingentgrupper, alt efter om
medlemmet eksempelvis hører under gruppen ”alderspension” eller ”alderspension med tje-
nestemandspension”.
højesterets begrundelse og resultat
sagen angår, om skats afgørelse af 20. marts 2014 er lovlig. ved afgørelsen pålagde skat
hk danmark at undersøge relevante forhold hos det enkelte medlem, så indberetningspligten
efter skattekontrollovens § 8 t kan opfyldes korrekt. endvidere blev hk danmark pålagt at
undlade at foretage indberetning til skat af kontingentindbetalinger fra pensionistmedlem-
mer, som ikke er pensionerede tjenestemænd.
det er et hovedspørgsmål under sagen, om hk danmark efter skattekontrollovens § 8 t skal
indberette kontingentindbetalinger fra samtlige medlemmer til skat, eller om hk danmark
efter bestemmelsen har pligt til at undlade at indberette kontingentindbetalinger, der ikke er
fradragsberettiget efter ligningslovens § 13 for de pågældende medlemmer.
af de grunde, som landsretten har anført, tiltræder højesteret, at skattekontrollovens § 8 t må
forstås på den måde, at indberetningspligten kun omfatter kontingentindbetalinger, der er fra-
dragsberettiget efter ligningslovens § 13, og at vedkommende faglige forening derfor har pligt
til at undlade at foretage indberetning af indbetalinger, der ikke er fradragsberettiget efter
denne bestemmelse.
spørgsmålet er herefter, om kontingentindbetalinger til hk danmark fra pensionistmedlem-
mer, der har forladt arbejdsmarkedet på grund af alder, og som ikke er pensionerede tjeneste-
mænd, er fradragsberettiget efter ligningslovens § 13.
af de grunde, som landsretten har anført, tiltræder højesteret, at kontingentindbetalinger fra
disse pensionistmedlemmer ikke er fradragsberettiget efter ligningslovens § 13. skat har
derfor været berettiget til at pålægge hk danmark at undlade at indberette de pågældende
indbetalinger.
                                               - 3 -
på den baggrund – og da det, som hk danmark i øvrigt har anført, ikke kan føre til et andet
resultat – stadfæster højesteret dommen.
                                     thi kendes for ret:
landsrettens dom stadfæstes.
i sagsomkostninger for højesteret skal hk danmark betale 150.000 kr. til skatteministeriet.
de idømte sagsomkostningsbeløb skal betales inden 14 dage efter denne højesteretsdoms af-
sigelse og forrentes efter rentelovens § 8 a.


text:
                      højesterets kendelse
                           afsagt tirsdag den 10. april 2018
sag 9/2018
anklagemyndigheden
mod
t1
(advokat søren salomonsen),
t2
(advokat mette grith stage)
og
t3
(advokat mads kramme)
i tidligere instanser er afsagt kendelse af retten i aarhus den 1. november 2017 og af vestre
landsrets 11. afdeling den 7. november 2017.
i påkendelsen har deltaget fem dommere: thomas rørdam, marianne højgaard pedersen,
poul dahl jensen, michael rekling og kurt rasmussen.
påstande
t3 har påstået afvisning af anklagemyndighedens kære af byrettens kendelse til landsretten,
subsidiært stadfæstelse af byrettens kendelse.
t1 og t2 har påstået stadfæstelse af byrettens kendelse.
anklagemyndigheden har påstået stadfæstelse af landsrettens kendelse.
                                                  - 2 -
sagsfremstilling
den 9. juni 2017 kl. 18.23 modtog østjyllands politi telefonisk anmeldelse om, at der var af-
givet skud i et skovområde bag ... i ---by. anmelderen, der ønskede at være anonym, oplyste
bl.a., at han havde set tre personer i området bag ..., der gemte noget. anmelderen oplyste
endvidere, at han kunne genkende to af personerne som værende de tiltalte t1 og t2.
anmelderen oplyste også, at personerne var kørt fra stedet i en sort personbil med
registreringsnummer .... der blev straks iværksat politimæssige undersøgelser, og t1, t2 og
t3 blev anholdt senere samme aften. den følgende dag blev de fremstillet i grundlovsforhør
og sigtet for overtrædelse af straffelovens § 192 a, stk. 1, jf. stk. 3, ved den 9. juni 2017 ca. kl.
18 i et område bag ... i ---by under særligt skærpende omstændigheder i forening at have
besiddet en skarpladt pistol, som de affyrede på stedet. de har siden da været frihedsberøvet.
til brug for straffesagen har østjyllands politi udarbejdet dokumentationsrapporter af 26. juni
2017 om t1, t2 og t3. det fremgår heraf, at det er politiets vurdering, at de er tilknyttet
bandegrupperingen x.
anmelderen blev afhørt af politiet den 21. august 2017. af østjyllands politis afhøringsrap-
port af samme dato (bilag f-1-2) fremgår bl.a.:
       [udeladt]
østjyllands politi anmodede ved brev af 4. september 2017 retten i aarhus om at træffe afgø-
relse om, at anmelderen kunne afhøres som anonymt vidne under sagen, og om udelukkelse af
t1, t2 og t3 fra retsmødet under vidnets forklaring.
på hovedforhandlingens første dag (den 31. oktober 2017) blev spørgsmålet om hemmelig-
holdelse af vidnets identitet procederet i retten i ..., og af byrettens kendelse af 1. november
2017 fremgår bl.a.:
       ”retten finder efter en samlet vurdering af sagens omstændigheder, herunder den usik-
       kerhed, som efter de foreliggende oplysninger knytter sig til vidnets relationer til de til-
       talte og andre i ---by området, at det ikke kan antages at være uden betydning for de
       tiltaltes forsvar, at vidnets navn, stilling og bopæl ikke oplyses for de tiltalte.
                                                  - 3 -
       anklagemyndighedens anmodning om anonymitet for vidnet i medfør af retsplejelovens
       § 856, stk. 2, nr. 2, tages allerede af denne grund ikke til følge.”
anklagemyndigheden kærede samme dag kendelsen til vestre landsret, og af landsrettens
kendelse af 7. november 2017 fremgår bl.a.:
       ”byrettens kendelse retter sig mod et vidne og dermed med nogen, som ikke er part i
       sagen. uanset at kendelsen er afsagt under hovedforhandlingen, kan den derfor kæres,
       jf. retsplejelovens § 968, stk. 4, nr. 6.
       landsretten lægger efter sagens oplysninger, herunder bilag f-1-2, til grund, at vidnet er
       en almindelig borger, der ikke har tilknytning til nogen bande, og at der ikke er grund-
       lag for at formode, at vidnet har en personlig interesse i af afgive en belastende forkla-
       ring mod de tiltalte.
       landsretten lægger endvidere til grund, at de observationer, som vidnet har forklaret po-
       litiet om, har tilknytning til bandemiljøet og dermed et kriminelt miljø, hvor vold og
       trusler erfaringsmæssigt jævnligt forekommer.
       på den anførte baggrund og efter en samlet vurdering af sagens omstændigheder må det
       antages at være uden betydning for de tiltaltes forsvar, at de ikke får kendskab til vid-
       nets identitet, ligesom afgørende hensyn til vidnets sikkerhed gør det påkrævet, at de til-
       talte ikke gøres bekendt hermed. betingelserne i retsplejelovens § 856, stk. 2, nr. 2, jf.
       stk. 3, for at bestemme, at vidnets navn, stilling og bopæl ikke må oplyses for de tiltalte,
       er dermed opfyldt.
       da vidnet efter det oplyste vil kunne genkendes af de tiltalte, vil formålet med at træffe
       bestemmelse i medfør af retsplejelovens § 856, stk. 2, nr. 2, forspildes, hvis de tiltalte er
       til stede i retslokalet, mens vidnet afgiver forklaring. der er derfor grundlag for tillige at
       bestemme, at de tiltalte skal forlade retslokalet, mens vidnet afhøres, jf. retsplejelovens
       § 856, stk. 4.”
fyns politi har den 25. oktober 2017 udarbejdet en rapport om en samtale mellem t1 og en
anden arrestant, der ikke er involveret i denne sag. samtalen er nedskrevet af en
politiassistent, der gjorde sine iagttagelser under en transport af de to personer mellem ...
arrest og retten i .... denne rapport har ikke været forelagt for hverken byretten eller
landsretten forud for kendelserne af 1. og 7. november 2017. af rapporten fremgår bl.a.:
       [udeladt]
af østjyllands politis rapport af 24. november 2017 fremgår bl.a.:
                                                - 4 -
      [udeladt]
østjyllands politi, efterretnings- og analyseenheden, har udarbejdet en udtalelse af 26. januar
2018, hvori det vurderes, at det anonyme vidne ikke er tilknyttet eller medlem af nogen kendt
rocker- eller bandegruppering.
de tiltalte blev ved domme afsagt af retten i ... den 16. november og 22. december 2017
idømt fængselsstraffe mellem 3 og 3½ år for bl.a. det forhold, som det anonyme vidne har
afgivet forklaring om. dommene er anket til landsretten med bl.a. påstand om hjemvisning
som følge af den anonyme vidneførsel.
anbringender
[udeladt]
retsgrundlag
det hedder i retsplejelovens § 856, stk. 2-4 og 9-10:
      ”stk. 2. retten kan, hvis det må antages at være uden betydning for tiltaltes forsvar, på
      anmodning bestemme, 1) at et vidnes bopæl ikke må oplyses for tiltalte, hvis afgørende
      hensyn til vidnets sikkerhed taler for det, eller 2) at et vidnes navn, stilling og bopæl ik-
      ke må oplyses for tiltalte, hvis afgørende hensyn til vidnets sikkerhed gør det påkrævet.
      stk. 3. afgørelse efter stk. 2 træffes på grundlag af en samlet vurdering af sagens om-
      stændigheder, herunder eventuelle oplysninger om vidnets forudgående tilknytning til
      tiltalte og oplysninger om sagens karakter.
      stk. 4. er der truffet bestemmelse efter stk. 2, nr. 2, kan retten yderligere bestemme, at
      tiltalte skal forlade retslokalet, mens vidnet afhøres.
      stk. 9. når tiltalte som følge af en beslutning efter stk. 1, 4 eller 7, ikke har overværet
      afhøringen af et vidne eller en medtiltalt, skal tiltalte, når denne på ny kommer til stede i
      retslokalet, have oplysning om, hvem der har afgivet forklaring i tiltaltes fravær, og om
      indholdet af forklaringen, for så vidt den angår tiltalte. retten afgør, om gengivelsen af
      forklaringen skal ske før eller efter, at tiltalte selv har afgivet forklaring. oplysning om
      vidnets bopæl eller navn, stilling og bopæl skal dog ikke meddeles tiltalte, hvis retten
      har truffet bestemmelse om hemmeligholdelse efter stk. 2, nr. 1 eller 2. oplysning om
      en polititjenestemands navn og bopæl skal endvidere ikke meddeles tiltalte, hvis retten
      har truffet bestemmelse om hemmeligholdelse efter stk. 6.
                                                 - 5 -
      stk. 10. afgørelse om hemmeligholdelse af et vidnes navn, stilling og bopæl, jf. stk. 2,
      nr. 2, og stk. 4, eller en polititjenestemands navn og bopæl, jf. stk. 6 og 7, træffes ved
      kendelse. i kendelsen anføres de konkrete omstændigheder i sagen, hvorpå det støttes, at
      betingelserne for hemmeligholdelse er opfyldt. kendelsen kan til enhver tid omgøres.
      rettens afgørelse efter stk. 2, nr. 2, og stk. 4, 6 og 7, kan kæres.”
bestemmelsen i § 856, stk. 10, er en videreførelse af den tidligere gældende § 848, stk. 6. i
bemærkningerne til det lovforslag, som dannede grundlag for indførelsen af denne bestem-
melse ved lov nr. 381 af 6. juni 2002 (l 139 af 27. februar 2002), hedder det bl.a. (folketings-
tidende 2001-02, tillæg a, lovforslag l 139, s. 3308 og 3311 f.):
      ”4.3. justitsministeriets forslag
      4.3.1.
      …
      i lighed med forslaget fra 1991 indebærer lovforslaget, at rettens bestemmelse om an-
      vendelse af reglerne om hemmeligholdelse af et vidnets identitet kan kæres under doms-
      forhandlingens forberedelse og under domsforhandlingen. efter retsplejelovens § 968,
      stk. 1, tilkommer kæreadgangen enhver, over for hvem beslutningen indeholder en af-
      gørelse. også vidnet selv kan således kære en kendelse om anvendelse af reglerne om
      hemmeligholdelse af den pågældendes identitet.
      …
      bemærkninger til lovforslagets enkelte bestemmelser
      …
      til nr. 4 (retsplejelovens § 848)
      …
      endvidere foreslås som en særlig retsgaranti, at afgørelsen om hemmeligholdelse af et
      vidnets identitet og om evt. udelukkelse af tiltalte fra at overvære forklaringen træffes
      ved kendelse, og at en sådan kendelse kan kæres også under domsforhandlingen eller
      under dennes forberedelse, jf. retsplejelovens § 968, stk. 2. kendelsen kan kæres, uanset
      om den alene omhandler hemmeligholdelse af et vidnets navn, stilling og bopæl, eller
      om den tillige vedrører spørgsmålet om udelukkelse af tiltalte fra at overvære forklarin-
      gen.
      efter retsplejelovens § 968, stk. 1, tilkommer kæreadgangen enhver, over for hvem be-
      slutningen indeholder en afgørelse. ud over anklagemyndigheden og forsvareren kan
      således også vidnet selv kære en kendelse om anvendelse af reglerne om hemmelighol-
      delse af vidnets identitet.”
                                                 - 6 -
bestemmelserne om anonym vidneførsel er senest ændret ved lov nr. 292 af 11. april 2011 om
ændring af retsplejeloven (l 124 af 27. januar 2011). i forarbejderne hedder det bl.a. (folke-
tingstidende 2010-11, tillæg a, lovforslag l 124, s. 2 ff.):
       ”1. indledning
       formålet med lovforslaget er at indføre en vis udvidet adgang til at tillade anonyme
       vidner i straffesager.
       baggrunden for forslaget er de samme grundlæggende hensyn, som ligger bag de gæl-
       dende regler i retsplejeloven om adgangen til at anvende anonyme vidner.
       det drejer sig for det første om hensynet til vidners sikkerhed, idet det i sig selv er uac-
       ceptabelt, hvis et vidne bliver udsat for trusler og repressalier.
       for det andet drejer det sig om hensynet til retshåndhævelsen. hvis et vidne på grund af
       frygt ikke tør afgive forklaring, kan det således medføre, at anklagemyndigheden ikke
       kan bevise gerningsmandens skyld. frygten for repressalier mv. hos vidner til forbry-
       delser kan dermed betyde, at muligheden for at bekæmpe kriminalitet bliver svækket.
       lovforslaget indebærer navnlig, at der i retsplejeloven indsættes en bestemmelse om, at
       rettens afgørelse om at tillade (fuldstændig eller delvis) anonymisering af et vidne træf-
       fes på grundlag af en samlet vurdering af sagens omstændigheder, herunder eventuelle
       oplysninger om vidnets forudgående tilknytning til tiltalte og oplysninger om sagens ka-
       rakter. herved forudsættes det, at domstolene får en vis udvidet adgang til at tillade
       anonyme vidner i forhold til, hvad der følger af den gældende lovgivning og de forud-
       sætninger for lovens anvendelse, som er opstillet i den gældende lovs forarbejder. i
       modsætning til, hvad der fremgår af den gældende lovs forarbejder, forudsættes det så-
       ledes bl.a. med lovforslaget, at der ikke nødvendigvis skal være tale om såkaldte tilfæl-
       dighedsvidner (vidner uden nogen tilknytning til tiltalte) for, at anonym vidneførsel kan
       anvendes. i øvrigt fastslås det, at adgangen til at anvende anonyme vidner ikke i alle til-
       fælde er begrænset til sager, hvor der er tale om særlige former for kriminalitet, og hvor
       der foreligger egentlige trusler mod det pågældende vidne.
       hensynet til tiltalte og tiltaltes muligheder for at forsvare sig indebærer efter justitsmi-
       nisteriets opfattelse, at der også fremover bør være meget snævre rammer for adgangen
       til at tillade anonyme vidner. uanset at lovforslaget indebærer en vis, begrænset udvi-
       delse af adgangen til at føre anonyme vidner, vil der således fortsat være tale om en re-
       gulering, der medfører, at betingelserne for at anvende anonyme vidner kun undtagel-
       sesvist vil være opfyldt.
       2. gældende ret
       …
       2.2.1. retsplejelovens regler om anonyme vidner
       …
                                           - 7 -
rettens stillingtagen til spørgsmålet om anonym vidneførsel kan i medfør af retsplejelo-
vens § 845, stk. 1, nr. 5, ske forud for hovedforhandlingen. hvis der måtte være behov
for det, kan retten bestemme, at der i den forbindelse afholdes et retsmøde efter retsple-
jelovens § 747, hvor vidnet afhøres under strafansvar om bl.a. sit eventuelle kendskab
til den tiltalte.
opstår spørgsmålet om anonym vidneførsel først under hovedforhandlingen, vil vidnet
tilsvarende kunne udspørges under vidneansvar om bl.a. eventuelle relationer til den til-
talte, inden retten træffer afgørelse om anonym vidneførsel.
træffes der afgørelse om (fuldstændigt eller delvist) at anonymisere et vidne, betyder
det som anført, at de pågældende oplysninger bliver hemmeligholdt for tiltalte. forsva-
reren vil derimod i alle tilfælde få oplysningerne om identiteten på vidner, som afgiver
forklaring i retten i en sag mod tiltalte.
2.2.1.6. det er et udgangspunkt i retsplejen, at en tiltalt overværer den forklaring, som et
vidne afgiver i retten. det gælder også, selv om vidnet er beskyttet ved hemmelighol-
delse af navn mv.
retten kan dog bestemme, at tiltalte skal forlade retslokalet, mens et vidne, der er be-
skyttet ved hemmeligholdelse af navn, bopæl og stilling, afhøres, hvis der er grund til at
antage, at vidnet eller vidnets nærmeste vil blive udsat for alvorlig fare, hvis tiltalte får
kendskab til vidnets identitet (udseende). det følger af retsplejelovens § 856, stk. 3.
efter retsplejelovens § 856, stk. 1, kan rettens formand endvidere uden for de tilfælde,
hvor et vidne er beskyttet ved hemmeligholdelse af navn, bopæl og stilling, bestemme,
at tiltalte skal forlade retslokalet, mens et vidne eller en medtiltalt afhøres, når særegne
grunde taler for, at en uforbeholden forklaring ellers ikke kan opnås.
bestemmelsen anvendes i tilfælde, hvor der ikke er grundlag for at træffe afgørelse om
fuldstændig vidneanonymitet, men hvor vidnet f.eks. føler ubehag ved at være i samme
lokale som tiltalte, sådan at retten vurderer, at hensynet til at opnå en uforbeholden for-
klaring fra vidnet bør tilgodeses ved, at tiltalte forlader retslokalet under vidneforklarin-
gen.
hensynet til tiltalte varetages ved, at tiltaltes forsvarer i alle tilfælde har mulighed for at
være til stede i forbindelse med afhøringen og til at stille spørgsmål til vidnet. både ret-
ten og forsvareren vil være bekendt med vidnets identitet.
hvis en tiltalt som følge af en beslutning efter bl.a. retsplejelovens § 856, stk. 1 eller 3,
ikke har overværet afhøringen af et vidne eller en medtiltalt, skal tiltalte, når denne på
ny kommer til stede i retslokalet, have oplysning om indholdet af forklaringen, for så
vidt den angår tiltalte, jf. § 856, stk. 8.
…
3. justitsministeriets overvejelser
                                          - 8 -
de gældende regler om adgangen til undtagelsesvist at tillade anonym vidneførsel byg-
ger på et grundsynspunkt om, at det er særdeles vigtigt, at vidner opnår den størst muli-
ge beskyttelse, så de ikke af frygt for repressalier afholder sig fra at vidne, og så de, der
står frem med deres viden, ikke efterfølgende lider overlast. denne vidnebeskyttelse er
naturligvis vigtig af hensyn til de pågældende vidner, men det er også vigtigt ud fra me-
re overordnede retshåndhævelsesmæssige hensyn. hvis et vidne på grund af frygt for
repressalier ikke tør afgive (fuld) forklaring, kan det således medføre, at anklagemyn-
digheden ikke kan bevise gerningsmandens skyld, og gerningsmanden dermed ikke kan
straffes.
hensynet til tiltalte og dennes forsvar indebærer efter justitsministeriets opfattelse, at
det fortsat kun bør være muligt undtagelsesvist at tillade, at et vidne bliver ført ano-
nymt, således at tiltalte ikke opnår kendskab til vidnets identitet. justitsministeriet finder
imidlertid, at der i lyset af hensynet til vidners sikkerhed og de retshåndhævelseshensyn,
der er nævnt ovenfor, bør ske en begrænset lempelse af de gældende, meget snævre be-
tingelser for anonym vidneførsel.
justitsministeriet foreslår derfor, at retsplejelovens regler ændres, så domstolene får en
vis udvidet adgang til at tillade anonym vidneførsel.
4. lovforslagets udformning
4.1. det foreslås, at der i retsplejelovens § 856 indføjes en bestemmelse, der fastslår, at
rettens afgørelse af, om betingelserne for at tillade (fuldstændig eller delvis) anonymise-
ring af et vidne er opfyldt, skal ske efter en samlet vurdering af sagens omstændigheder,
herunder eventuelle oplysninger om vidnets forudgående tilknytning til tiltalte og op-
lysninger om sagens karakter.
med forslaget ændres der ikke ved de gældende betingelser i retsplejelovens § 856, stk.
2, hvorefter rettens imødekommelse af en anmodning om fuldstændig eller delvis vid-
neanonymitet kun kan ske, hvis det må antages at være uden betydning for tiltaltes for-
svar, og hvorefter fuldstændig vidneanonymitet efter stk. 2, nr. 2, forudsætter, at afgø-
rende hensyn til vidnets sikkerhed gør det påkrævet.
hensigten med det nævnte forslag er at fremhæve, at vurderingen af, om de pågældende
betingelser er opfyldt, vil afhænge af de helt konkrete omstændigheder i den enkelte
sag. i denne vurdering vil der kunne lægges vægt på eventuelle oplysninger om vidnets
tilknytning til tiltalte, herunder om vidnet er uden tilknytning til tiltalte, har en perifer
tilknytning til tiltalte eller har en nærmere personlig tilknytning til tiltalte. der vil ved
denne vurdering bl.a. også kunne lægges vægt på oplysninger om sagens karakter, her-
under bl.a. om der er tale om en sag omfattende et kriminelt miljø, hvor vold og trusler
erfaringsmæssigt jævnligt forekommer.
4.2. det forudsættes med lovforslaget bl.a., at der vil kunne være tilfælde, hvor retten
efter en samlet vurdering af sagens omstændigheder kan anse betingelserne for fuld-
stændig vidneanonymitet efter § 856, stk. 2, nr. 2, for opfyldt, selv om der ikke er tale
om et såkaldt tilfældigt vidne - det vil sige, selv om der ikke er tale om et vidne uden
tilknytning til tiltalte. hermed lægges der op til en vis udvidet mulighed for at anvende
anonyme vidner, idet det som anført i pkt. 2.2.1.5 ovenfor er forudsat i forarbejderne til
                                           - 9 -
den gældende bestemmelse, at fuldstændig anonymitet af et vidne efter § 856, stk. 2, nr.
2, udelukkende kan ske med hensyn til tilfældige vidner.
lovforslaget indebærer således, at fuldstændig anonymitet ikke nødvendigvis vil være
forbeholdt såkaldte tilfældighedsvidner, idet det med lovforslaget ikke vil være udeluk-
ket, at kravet om, at anonym vidneførsel må antages at være uden betydning for tiltaltes
forsvar, også vil kunne være opfyldt i andre tilfælde. der kan således tænkes tilfælde,
hvor vidnet og tiltalte nok kender - eller kender til - hinanden, men hvor forbindelsen
mellem de to parter er af en sådan mere overfladisk og perifer karakter, at der ikke er
grundlag for at antage, at vidnets anonymitet kan have negativ indvirkning på tiltaltes
forsvar. det vil sige, at der kan være en vis tilknytning mellem vidnet og tiltalte, uden at
dette nødvendigvis i det enkelte tilfælde indebærer, at der er noget grundlag for at for-
mode, at vidnet af den grund kan have en personlig interesse i at afgive en belastende
forklaring i sagen mod tiltalte. i så fald bør det ikke være udelukket undtagelsesvist at
tillade at føre vedkommende som anonymt vidne, hvis retten efter en samlet vurdering
finder, at hemmeligholdelse af vidnets navn mv. må antages at være uden betydning for
tiltaltes forsvar.
til brug for rettens stillingtagen hertil vil der som omtalt i pkt. 2.2.1.5 ovenfor være mu-
lighed for på forhånd at afhøre vidnet om vidnets kendskab til tiltalte, således at dette
kan indgå i rettens vurdering af, om der er konkret og reel risiko for, at vidnet har rela-
tioner til tiltalte af en sådan karakter, at vidnet kan have skjulte, personlige motiver for
at afgive en forklaring, som kan belaste tiltalte.
4.3. af forarbejderne til den gældende bestemmelse i retsplejelovens § 856, stk. 2, nr. 2,
er det i tilknytning til betingelsen om, at afgørende hensyn til vidnets sikkerhed skal gø-
re anonym vidneførsel påkrævet, anført, at omstændighederne i sagen med styrke skal
tale for, at vidnet kan blive udsat for repressalier eller andre ubehageligheder, hvis tiltal-
te får oplysninger om vidnets identitet, jf. også pkt. 2.2.1.5 ovenfor.
som det fremgår af pkt. 2.2.2 ovenfor, er der i retspraksis eksempler på, at ikke kun
trusler, der er fremsat direkte over for et vidne, men også et mere ubestemt trusselsbille-
de udledt af vold og trusler om vold rettet mod andre vidner eller af sagens karakter ef-
ter omstændighederne kan føre til, at dele af oplysningerne om et vidnes identitet hem-
meligholdes for tiltalte (delvis anonymisering).
det tilsigtes i den forbindelse med lovforslaget at gøre det klart, at det ikke bør være en
forudsætning for at kunne vidne (fuldstændig) anonymt, at der er fremsat eksplicitte
trusler mod vidnet, eller at tiltalte (eller tiltaltes venner mv.) har anvendt repressalier
mod andre vidner. det skal derimod i hver enkelt sag bero på en konkret vurdering af
alle sagens omstændigheder, herunder sagens karakter, om der må anses at foreligge en
sådan trussel mod vidnet, at anonymitet findes påkrævet. det forudsættes, at det ved
denne vurdering tillægges vægt, om der er tale om en sag om mere organiseret krimina-
litet, herunder kriminalitet begået af medlemmer af rocker- eller bandegrupperinger.
den omstændighed, at der er tale om en sag af denne karakter, må således efter justits-
ministeriets opfattelse i nogle tilfælde antages at have væsentlig betydning ved vurde-
ringen af, om der kan foreligge en sådan trussel mod vidnet, at anonymitet må anses for
påkrævet. hvis der i sagen foreligger oplysninger om, at tiltalte har tilknytning til et
                                                - 10 -
       kriminelt miljø, hvor vold og trusler erfaringsmæssigt jævnligt forekommer, vil det så-
       ledes i nogle tilfælde i sig selv kunne tale i retning af, at vidnet kan risikere at blive ud-
       sat for repressalier mv.
       …
       4.5. er der tale om et vidne, som tiltalte i forvejen har et vist kendskab til, vil formålet
       med en afgørelse om at hemmeligholde vidnets navn mv. over for tiltalte, kunne for-
       spildes, hvis der ikke samtidig træffes afgørelse om, at tiltalte skal forlade retslokalet,
       mens vidnet afgiver forklaring.
       …
       4.6.
       lovforslaget indebærer ingen ændring med hensyn til tiltaltes adgang til at få kendskab
       til alle vidneforklaringer, som afgives i sagen mod tiltalte.
       tilsvarende indeholder lovforslaget ingen ændring af de regler, der indebærer, at forsva-
       reren altid har ret til at overvære vidnets forklaring, til at stille spørgsmål til vidnet og til
       at få fuldt kendskab til vidnets identitet.
       …”
højesterets begrundelse og resultat
retten i aarhus afsagde den 1. november 2017 under hovedforhandlingen i straffesagen mod
t1, t2 og t3 kendelse om ikke at imødekomme anklagemyndighedens anmodning om, at et
vidnes navn, stilling og bopæl ikke måtte oplyses for de tiltalte. anklagemyndigheden kærede
kendelsen, og vestre landsret ændrede ved kendelse af 7. november 2017 byrettens afgørelse,
således at vidnets navn, stilling og bopæl ikke måtte oplyses for de tiltalte, og at de tiltalte
skulle forlade retslokalet, mens vidnet blev afhørt.
højesteret finder, at anklagemyndigheden i medfør af retsplejelovens § 856, stk. 10, og § 968,
stk. 1, kunne indbringe byrettens afgørelse særskilt for landsretten, og tiltræder derfor, at
landsretten tog kæremålet under påkendelse.
hovedspørgsmålet er herefter, om det var med rette, at landsretten traf afgørelse om, at vid-
nets navn, stilling og bopæl ikke måtte oplyses for de tiltalte.
højesteret finder, at politirapporterne af 25. oktober 2017, 24. november 2017 og 26. januar
2018 kan indgå i grundlaget for den afgørelse, som højesteret skal træffe, jf. retsplejelovens §
972, stk. 1.
                                                 - 11 -
en tiltalt har ret til at kende identiteten på de vidner, som afgiver forklaring i en straffesag.
retten kan dog i medfør af retsplejelovens § 856, stk. 2, nr. 2, bestemme, at et vidnes navn,
stilling og bopæl ikke må oplyses for tiltalte, hvis det må antages at være uden betydning for
tiltaltes forsvar, og afgørende hensyn til vidnets sikkerhed gør det påkrævet (anonym vidne-
førsel). efter stk. 3 skal afgørelse herom træffes på grundlag af en samlet vurdering af sagens
omstændigheder, herunder eventuelle oplysninger om vidnets forudgående tilknytning til til-
talte og oplysninger om sagens karakter. hvis der er truffet bestemmelse om anonym vidne-
førsel efter stk. 2, nr. 2, kan retten efter stk. 4 yderligere bestemme, at tiltalte skal forlade rets-
lokalet, mens vidnet afhøres. som anført i forarbejderne varetages hensynet til tiltalte ved, at
tiltaltes forsvarer i alle tilfælde har mulighed for at være til stede i forbindelse med afhøringen
og til at stille spørgsmål til vidnet. rettens stillingtagen til spørgsmålet om anonym vidnefør-
sel kan ske både før og under hovedforhandlingen. hvis der måtte være behov for det, kan
vidnet afhøres under strafansvar om bl.a. sit eventuelle kendskab til den tiltalte, inden retten
træffer afgørelse om anonym vidneførsel.
med hensyn til spørgsmålet om anonym vidneførsels forenelighed med den europæiske
menneskerettighedskonventions artikel 6 følger det af menneskerettighedsdomstolens prak-
sis, at ”the court’s task is to ascertain whether the proceedings as a whole, including the way
in which the evidence was taken, were fair”. det følger endvidere af domstolens praksis, at
der skal foretages en konkret vurdering, hvori indgår, ”whether there are good reasons to keep
secret the identity of the witness”, ”whether the evidence of the anonymous witness was the
sole or decisive basis of the conviction”, og om “there are sufficient counterbalancing factors,
including the existence of strong procedural safeguards, to permit a fair and proper assess-
ment of the reliability of that evidence to take place”. der henvises til menneskerettigheds-
domstolens afgørelse af 10. april 2012 i klagesagerne ellis og simms og martin mod storbri-
tannien, præmis 70 og 76-78, sammenholdt med domstolens domme af 15. december 2011 i
sagen al-khawaja og tahery mod storbritannien og af 15. december 2015 i sagen
schatschaschwili mod tyskland. dette indebærer, at det normalt først er i forbindelse med
afgørelsen af skyldspørgsmålet, at der kan tages stilling til, om en domfældelse vil indebære
en krænkelse af menneskerettighedskonventionens artikel 6 som følge af anonym vidneførsel.
                                                - 12 -
efter de foreliggende oplysninger lægger højesteret til grund, at vidnet ikke har noget kend-
skab til t3. højesteret lægger endvidere til grund, at vidnet har et vist kendskab til t1 og t2,
men at dette kendskab må anses for at være af en sådan mere overfladisk og perifer karakter,
at der ikke er grundlag for at antage, at vidnets anonymitet kan have negativ indvirkning på de
tiltaltes forsvar. der foreligger således ikke oplysninger, der indicerer, at vidnet har relationer
til de tiltalte af en sådan karakter, at vidnet kan have skjulte, personlige motiver for at afgive
en belastende forklaring mod de tiltalte.
højesteret tiltræder derfor landsrettens vurdering af, at det må antages at være uden betydning
for de tiltaltes forsvar, at de ikke får oplyst vidnets identitet.
spørgsmålet er herefter, om afgørende hensyn til vidnets sikkerhed gør det påkrævet, at de
tiltalte ikke får oplysning om vidnets identitet.
højesteret tiltræder, at de observationer, som vidnet har forklaret om til politiet, angår for-
hold, som har tilknytning til et kriminelt bandemiljø, hvor vold og trusler erfaringsmæssigt
jævnligt forekommer. hertil kommer, at oplysningerne i politirapporterne af 25. oktober og
24. november 2017 underbygger, at der er konkret risiko for vold og repressalier mod vidnet,
hvis de tiltalte får kendskab til vidnets identitet.
efter det anførte tiltræder højesteret, at afgørende hensyn til vidnets sikkerhed gør det påkræ-
vet, at vidnets navn, stilling og bopæl ikke oplyses for de tiltalte.
af samme grund tiltræder højesteret, at der er truffet bestemmelse om, at de tiltalte skulle
forlade retslokalet, mens vidnet blev afhørt, jf. retsplejelovens § 856, stk. 4.
højesteret stadfæster herefter landsrettens kendelse.
                                          thi bestemmes:
landsrettens kendelse stadfæstes.


text:
                             højesterets dom
                          afsagt tirsdag den 27. august 2013
sag 351/2011
(2. afdeling)
a
(advokat per frydenreim møller, beskikket)
mod
di som mandatar for tdc a/s
(advokat morten eisensee)
i tidligere instanser er afsagt dom af retten på frederiksberg den 21. oktober 2010 og af østre
landsrets 10. afdeling den 29. juni 2011.
i pådømmelsen har deltaget fem dommere: lene pagter kristensen, niels grubbe, marianne
højgaard pedersen, hanne schmidt og jan schans christensen.
påstande mv.
appellanten, a, har nedlagt påstand om, at landsrettens dom ophæves, og at sagen hjemvises
til realitetsbehandling ved byretten.
indstævnte, di som mandatar for tdc a/s, har påstået stadfæstelse.
a har for højesteret frafaldet sit anbringende om, at den overenskomstmæssige implemen-
tering af rådets direktiv nr. 2000/78/ef af 27. november 2000 om generelle rammebestem-
melser om ligebehandling med hensyn til beskæftigelse og erhverv ikke må give ringere be-
skyttelse end forskelsbehandlingsloven.
supplerende sagsfremstilling
i brev af 5. februar 2009 fra co-industri til di hedder det:
                                                 - 2 -
      ”tdc a/s, københavn – lov om forskelsbehandling og aldersdiskrimination
      efter fornyet drøftelse har vi valgt at hæve denne sag.
      vi skal derfor bede jer se bort fra vor begæring af faglig voldgift af 8. december 2008.
      det betyder, at vi også hermed aflyser det til den 13. februar 2009 berammede forhand-
      lingsmøde.”
retsgrundlag
arbejdsretsloven § 21 og § 22 har følgende ordlyd:
      ”§ 21. for faglige voldgiftsretter indbringes
      1) sager om fortolkning og forståelse af kollektive overenskomster, bortset fra hoved-
      overenskomster og hovedaftaler, jf. § 9, stk. 1, nr. 1,
      2) sager omfattet af § 9, stk. 1, nr. 1-4, når parterne ved kollektiv overenskomst, i hen-
      hold til praksis eller i det enkelte tilfælde har aftalt, at sagen skal afgøres ved faglig
      voldgift, jf. § 9, stk. 3, 2. pkt., og
      3) sager, herunder sager om lovgivning, som parterne i øvrigt ved kollektiv overens-
      komst, i henhold til praksis eller i det enkelte tilfælde har aftalt at lade afgøre ved faglig
      voldgift.
      § 22. sager omfattet af § 21, nr. 1 og 2, kan ikke anlægges ved de almindelige domstole.
      § 11, stk. 2 og 3, finder dog tilsvarende anvendelse.
      stk. 2. om sager omfattet af § 21, nr. 3, i stedet kan anlægges ved de almindelige dom-
      stole, beror på, hvad der er aftalt. såfremt aftalen må forstås således, at sagen ikke kan
      anlægges ved de almindelige domstole, finder § 11, stk. 2 og 3, tilsvarende anvendelse.”
arbejdsretslovens § 11, stk. 1 og 2, har følgende ordlyd:
      ”§ 11. sager, der efter § 9 hører under arbejdsretten, kan ikke anlægges ved de almin-
      delige domstole, jf. dog stk. 2 og 3.
      stk. 2. en lønmodtager kan anlægge sag ved de almindelige domstole om påståede løn-
      tilgodehavender m.v., hvis den pågældende godtgør, at vedkommende faglige organisa-
      tion ikke agter at iværksætte fagretlig behandling af kravet.”
det hedder i lovforslagets bemærkninger til § 11, stk. 2 (folketingstidende 1996-97, tillæg a,
s. 219 f) (tilsvarende er anført i betænkning nr.1318/1996 fra udvalget om revision af lov om
arbejdsretten, s. 42):
      ”det foreslåede stk. 2 om lønmodtageres individuelle søgsmålskompetence bygger på
      forslaget fra da og lo til en ændret affattelse af gældende lovs § 11, stk. 2, jf. bilag 2
      til betænkning nr. 1318/96. det fremgår heraf, at de to hovedorganisationer har fundet
      det hensigtsmæssigt at omforme bestemmelsen i lyset af højesterets dom gengivet i
                                                - 3 -
       u1994.953. arbejdsretsudvalget har været enige om at følge forslaget fra da og lo, jf.
       bemærkningerne i kapitel 5, punkt, 5.4. i betænkning nr. 1318/96.
       organiserede lønmodtagere kan herefter anlægge sag ved de almindelige domstole om
       påståede løntilgodehavender mv., der støttes på en kollektiv overenskomst, når ved-
       kommende organisation ikke agter at iværksætte fagretlig behandling af kravet eller op-
       giver at føre en påbegyndt sag herom til afslutning. det må eksempelvis anses for godt-
       gjort, at vedkommende organisation ikke agter at iværksætte fagretlig behandling af et
       krav, hvis lønmodtageren kan dokumentere, at denne skriftligt har anmodet organisatio-
       nen om at behandle sagen, og organisationen enten har afslået at føre sagen eller ikke
       har reageret inden for en rimelig tid.
       organiserede lønmodtagere vil derimod være afskåret fra at anlægge sag ved de almin-
       delige domstole om krav, der udspringer af overenskomsten, når sagen er eller agtes
       rejst ved arbejdsretten og afsluttes her. …”
højesterets begrundelse og resultat
som for landsretten angår sagen alene, om a har ret til at få det af hende rejste krav om godt-
gørelse for aldersbetinget forskelsbehandling realitetsbehandlet ved de almindelige domstole.
as ansættelsesforhold var omfattet af industriens funktionæroverenskomst med dertil hø-
rende sær- og lokalaftaler indgået mellem di og co-industri, herunder overenskomstens lo-
kalaftale 9.a, som i punkt 1 indeholder en bestemmelse om, at medarbejderen, når denne fyl-
der 67 år, fratræder uden opsigelse, medmindre andet aftales.
efter forskelsbehandlingslovens § 1, stk. 7, finder loven ikke anvendelse, hvis et forbud mod
forskelsbehandling på grund af alder eller handicap følger af en kollektiv overenskomst eller
aftale, der som minimum svarer til bestemmelserne i rådets direktiv nr. 2000/78/ef af 27.
november 2000 om generelle rammebestemmelser om ligebehandling med hensyn til beskæf-
tigelse og erhverv.
di og co-industri indgik den 2. oktober 2004 aftale om at implementere alders- og handicap-
bestemmelserne i det nævnte direktiv (bilag 23 til industriens funktionæroverenskomst). i
aftalen anføres det bl.a., at parterne er enige om, at deres gældende overenskomster ikke stri-
der mod direktivets bestemmelser om alder og handicap, ligesom aftalens § 5 indeholder en
beskrivelse af, hvornår ulige behandling på grund af alder er berettiget, som i alt væsentligt
svarer til direktivets artikel 6.
                                                  - 4 -
højesteret finder, at der med 2004-aftalen er etableret et forbud mod aldersdiskrimination,
som alene kan fraviges inden for de rammer, som følger af direktivets artikel 6, og at den ind-
førte ordning lever op til kravet i direktivets artikel 17 om, at forbuddet skal kunne håndhæves
ved effektive sanktioner. der kan således ydes den forurettede en økonomisk kompensation,
hvis forbuddet overtrædes, ligesom en sådan overtrædelse vil kunne udløse bod. højesteret
finder derfor, at der med 2004-aftalen er sket en fyldestgørende implementering af direktivets
artikel 6 og artikel 17. der er herefter ikke grundlag for at fastslå, at forbuddet i overenskom-
sten mod forskelsbehandling på grund af alder ikke mindst svarer til direktivets bestemmelser.
forskelsbehandlingsloven finder derfor ikke anvendelse i denne sag, jf. denne lovs § 1, stk. 7.
om der kan gives a medhold i hendes krav, beror herefter på en fortolkning af det overens-
komstgrundlag, som hendes ansættelsesforhold var underlagt. uenighed om fortolkning heraf
skal behandles efter reglerne om behandling af uoverensstemmelser af faglig karakter, herun-
der faglig voldgift, jf. arbejdsretslovens § 22, jf. § 21, og kan ikke af de faglige organisatio-
ner, herunder co-industri og dansk metal, indbringes for de almindelige domstole.
lønmodtageren er ligeledes afskåret fra at anlægge sag ved de almindelige domstole, med-
mindre der foreligger en situation som nævnt i arbejdsretslovens § 11, stk. 2, jf. § 22, jf. § 21.
efter § 11, stk. 2, kan en lønmodtager således anlægge sag ved de almindelige domstole om
påståede løntilgodehavender m.v., hvis den pågældende godtgør, at vedkommende faglige
organisation ikke agter at iværksætte fagretlig behandling af kravet. det følger af forarbej-
derne til § 11, stk. 2, at dette skal forstås således, at lønmodtageren skal godtgøre, at ved-
kommende faglige organisation ikke agter at iværksætte fagretlig behandling af kravet eller
opgiver at føre en påbegyndt sag herom til afslutning. efter retspraksis skal det godtgøres, at
den faglige organisation har opgivet at forfølge kravet også uden for det fagretlige system, jf.
højesterets domme af 26. marts 2007 (ufr 2007, s. 1569), 23. august 2011 (ufr 2011, s.
3148) og 11. januar 2012 (ufr 2012, s. 1108).
a fyldte 67 år i september 2008 og fratrådte i henhold til overenskomsten den 30. september
2008. forinden var der som anført af byretten blevet iværksat fagretlig behandling i overens-
stemmelse med § 24 i industriens funktionæroverenskomst.
der blev som led i den fagretlige behandling afholdt lokale forhandlinger den 9. juli og 16.
september 2008 mellem tdc a/s og as organisation, dansk metal, ligesom der den 4. no-
                                              - 5 -
vember 2008 blev afholdt et mæglingsmøde mellem di og dansk metal efterfulgt af et orga-
nisationsmøde mellem di og co-industri den 24. november 2008, uden at der blev opnået
enighed mellem parterne. co-industri rejste herefter voldgiftssag ved den 8. december 2008
at begære faglig voldgift og fremsatte samtidig forslag om, at der inden fælleshenvendelse om
og udpegning af opmand skulle afholdes forhandlingsmøde.
ved brev af 5. februar 2009 til di hævede co-industri imidlertid voldgiftssagen under hen-
visning til ”fornyet drøftelse” og aflyste samtidig det berammede forhandlingsmøde.
spørgsmålet er, om disse oplysninger om forløbet er tilstrækkelige til, at a har godtgjort, at
co-industri har opgivet at forfølge hendes krav.
a har ikke tilvejebragt oplysninger om baggrunden for, at co-industri hævede sagen, herun-
der om den fornyede drøftelse, der blev nævnt i brevet af 5. februar 2009. det er heller ikke
oplyst, om hun har anmodet co-industri om at begrunde beslutningen om at hæve sagen eller
har anmodet dansk metal eller co-industri om at videreføre sagen i det fagretlige regi eller
forfølge sagen på anden måde.
denne bevistvivl må komme a til skade, og højesteret finder herefter, at hun ikke har godt-
gjort, at de faglige organisationer har opgivet at forfølge kravet. a er derfor efter arbejdsrets-
lovens § 22 afskåret fra at få sit krav behandlet ved de almindelige domstole.
a har haft mulighed for at få sit krav prøvet, enten ved faglig voldgift eller –
såfremt betingelserne herfor i arbejdsretslovens § 11, stk. 2, havde været opfyldt – ved de
almindelige domstole. højesteret finder derfor, at afvisning af domstolsbehandling af kravet
ikke kan anses at indebære en krænkelse af den europæiske menneskerettighedskonventions
artikel 6, stk. 1.
herefter tager højesteret di’s påstand til følge.
                                      thi kendes for ret:
landsrettens dom stadfæstes.
                                               - 6 -
i sagsomkostninger for højesteret skal statskassen betale 75.000 kr. til di som mandatar for
tdc a/s.
de idømte sagsomkostningsbeløb skal betales inden 14 dage efter denne højesteretsdoms af-
sigelse og forrentes efter rentelovens § 8 a.