text:
                              højesterets dom
                       afsagt tirsdag den 29. november 2011
sag 56/2010
(2. afdeling)
symbion capital i a/s
(advokat nikolaj bjørnholm)
mod
skatteministeriet
(kammeradvokaten ved advokat steffen sværke)
i tidligere instans er afsagt dom af østre landsrets 20. afdeling den 15. januar 2010.
i pådømmelsen har deltaget fem dommere: per walsøe, lene pagter kristensen, niels
grubbe, henrik waaben og lars hjortnæs.
påstande
appellanten, symbion capital i a/s, har påstået, at indstævnte, skatteministeriet, skal aner-
kende, at selskabet kan fradrage udgift til management fee med 10.937.500 kr. i indkomståret
2001, 13.125.000 kr. i indkomståret 2002 og 13.125.000 kr. i indkomståret 2003.
subsidiært har symbion capital påstået sagen hjemvist til fornyet behandling hos de skattean-
sættende myndigheder med henblik på den beløbsmæssige opgørelse af selskabets fradrag for
management fee.
skatteministeriet har påstået stadfæstelse.
subsidiært har skatteministeriet påstået, at symbion capital skal anerkende, at selskabets ind-
komst forhøjes for indkomståret 2001 med 8.203.125 kr., for indkomståret 2002 med
9.843.750 kr. og for indkomståret 2003 med 9.843.750 kr.
                                               - 2 -
anbringender
symbion capital har til støtte for sin principale påstand anført, at selskabets udgifter til mana-
gement fee er fradragsberettigede som driftsomkostninger i medfør af statsskattelovens § 6,
stk. 1, litra a.
udgifter til formueforvaltning er fradragsberettigede som driftsomkostninger, jf. højesterets
dom i ufr 1942.278, og de afholdte udgifter til management fee er betaling for formuefor-
valtning, sådan som dette begreb må forstås ud fra beskrivelser i anden lovgivning. manage-
mentselskabet har således varetaget rådgivning og administration vedrørende værdipapirer og
i forbindelse hermed udvælgelse og overvågning af små virksomheder og i øvrigt rådgivning
om ventureinvesteringer, der er baseret på aktiv interessevaretagelse i unoterede selskaber.
i administrativ praksis og retspraksis er det blevet lagt til grund, at fradrag for udgifter til
formueforvaltning kun forudsætter, at formuen er anbragt i aktiver, hvis potentielle løbende
afkast vil være skattepligtig indkomst. denne betingelse er opfyldt, idet symbion capitals
formue var anbragt i aktier og udlån, hvis potentielle løbende afkast i form af udbytter og
renter var skattepligtig indkomst.
selv hvis der tillige gælder en forudsætning om, at også avancer ved salg af de aktiver, som
formuen er anbragt i, skal være skattepligtige, er symbion capitals udgifter til formueforvalt-
ning fradragsberettigede, idet selskabet har erhvervet sine aktier i porteføljevirksomhederne i
spekulationsøjemed som anført i statsskattelovens generelle bestemmelse i § 5, stk. 1, litra a,
jf. § 4, om tilfælde, hvor avancer ved salg af aktiver skal indgå i den skattepligtige indkomst.
ved afgørelsen af, om selskabet herefter har ret til fradrag efter statsskattelovens § 6 for for-
mueforvaltningsudgifter vedrørende sin aktieportefølje, kan der på grund af sammenhængen i
statsskattelovens §§ 4-6 ikke lægges vægt på aktieavancebeskatningslovens senere vedtagne
særlige regler om skattefrihed ved aktiesalg m.v., idet disse regler ikke samtidig regulerer
fradragsretten.
selv hvis det har betydning for fradragsretten for de omtvistede udgifter til formueforvaltning,
at avancer ved salg af de aktiver, som formuen var anbragt i, kunne være skattefrie efter reg-
lerne i aktieavancebeskatningsloven, er selskabets udgifter til management fee fradragsberet-
                                                - 3 -
tigede, idet selskabets investeringer i porteføljeselskaberne ikke specifikt er foretaget med
henblik på at opnå skattefrie afkast. skatteministeren har således i et svar til folketinget af 17.
september 2007 (alm. del, spørgsmål nr. 363) tilkendegivet, at fradrag for udgifter til for-
mueforvaltning i form af administration af en aktieportefølje efter praksis kun kan nægtes,
hvis investeringsrådgivningen kan henføres til aktieinvesteringer, som specifikt er foretaget
med henblik på at opnå udbytte og/eller avancer, der ikke eller kun rent undtagelsesvis vil
være skattepligtige, og at det vil være meget svært for skattemyndighederne at bevise, at en
investeringsrådgivning kan henføres til sådanne aktieinvesteringer. ved vurderingen af sym-
bion capitals investeringer må der i overensstemmelse hermed bl.a. lægges vægt på, at pro-
spektet for symbion capital ikke indeholder et skattemæssigt begrundet mål om, at selskabet
skal besidde aktierne i mindst 3 år, for at en mulig avance kan blive skattefri, og at prospektet
tværtimod indeholder en forudsætning om, at selskabet skal foretage opfølgningsinvesteringer
helt frem til, at selskabet sælger sine aktier i den pågældende virksomhed. det har selskabet
da også gjort i praksis. endvidere var en væsentlig del af selskabets aktiver konvertible gælds-
breve og likvide beholdninger, som udelukkende skaber skattepligtig indkomst i form af
kursgevinster og renteindtægter. der bør også lægges vægt på, at symbion capitals skattefrie
indtægter i perioden fra selskabets start til og med indkomståret 2010 i alt har udgjort kun ca.
1 % af selskabets samlede indtægter. de realiserede ikke-fradragsberettigede tab på aktier i
perioden overstiger også langt de realiserede fradragsberettigede tab.
med hensyn til skatteministeriets subsidiære påstand gøres det gældende, at symbion capital
er rette omkostningsbærer for så vidt angår udgifterne til management fee. beløbets størrelse
er aftalt mellem uafhængige parter, og det er sædvanligt inden for venturebranchen, at mana-
gement fee beregnes som en procentdel af ventureselskabets kapital. arbejdet med portefølje-
selskaberne er udført i symbion capitals egen interesse, idet det er udført for at realisere sel-
skabets formål, som er at sikre forrentning af investorernes kapital ved at opnå avancer ved
salg af andele i porteføljeselskaberne. managementselskabets arbejde på symbion capitals
vegne er ikke gået ud over, hvad der er sædvanligt med henblik på at udføre aktivt ejerskab.
symbion capital har heller ikke haft sammenfaldende interesser med porteføljeselskaberne,
idet man med to undtagelser er minoritetsaktionær i porteføljeselskaberne og i langt de fleste
tilfælde ikke den eneste eksterne investor. skattemyndighederne skal derfor lægge til grund,
at indbyrdes transaktioner, der måtte blive anset for at foreligge mellem symbion capital og
porteføljeselskaberne, er sket på armslængdevilkår.
                                                 - 4 -
til støtte for sin subsidiære påstand om hjemvisning har symbion capital anført, at de skøn
over de fradragsberettigede udgifters størrelse, som skatteministeriet har lagt til grund for sin
principale, henholdsvis subsidiære påstand, er vilkårlige.
skatteministeriet har til støtte for sin principale påstand anført, at symbion capitals udgifter
til management fee ikke er fradragsberettigede som driftsomkostninger efter statsskattelovens
§ 6, stk. 1, litra a, idet udgifterne ikke er anvendt til at erhverve, sikre og vedligeholde skatte-
pligtig indkomst. det følger af statsskattelovens ordlyd og kan udledes af forarbejderne, at det
er et helt almindeligt princip, at der alene gives fradrag for udgifter, herunder formueforvalt-
ningsudgifter, som vedrører skattepligtige indtægter.
det afgørende er, om indtægten er skattefri eller skattepligtig efter de gældende regler herom
– herunder reglerne i aktieavancebeskatningsloven – men i øvrigt ville symbion capitals pri-
mære indtægter fra salg af aktier også have været skattefrie efter statsskattelovens generelle
regler, idet selskabets aktier i porteføljeselskaberne først skulle sælges efter mere end 2 år, og
der i øvrigt ikke ville være grundlag for at antage, at der forelå spekulationshensigt som anført
i statsskattelovens § 5, litra a.
symbion capitals aktieinvesteringer er specifikt foretaget med henblik på at opnå skattefrie
avancer eller hovedsageligt skattefrie avancer, jf. herved skatteministerens ovennævnte svar
til folketinget i 2007, som var en kommentar til to kendelser fra landsskatteretten, hvor fra-
drag for udgifter til formueforvaltning blev tilladt. begge kendelser vedrørte traditionelle
ventureselskaber med investering i børsnoterede selskaber. i modsætning hertil følger det for
symbion capitals vedkommende af prospektet, årsrapporter for 2001-2007 og bestyrelses-
formandens forklaring, at selskabet går ind med investering på et langt tidligere tidspunkt i en
virksomheds liv end et traditionelt ventureselskab og med en langt højere risiko, og det frem-
går af årsrapporterne, at selskabet har regnet med at eje aktierne i porteføljeselskaberne i mere
end 3 år. det følger også af investeringernes karakter, at det tager mange år at bygge, udvikle
og ”exit’te” sådanne virksomheder, som man går ind i meget tidligt. symbion capital har
endog udskudt salget af porteføljevirksomheder med udtrykkelig henvisning til ændringer i
markedsvilkårene. under disse omstændigheder må symbion capital i hvert fald have bevis-
byrden for, at investeringerne havde et andet sigte, og denne bevisbyrde er ikke løftet. der har
                                                 - 5 -
således været realiseret meget få aktieavancer inden for 3 års ejertid, hvilket i de omhandlede
indkomstår var forudsætningen for, at avancerne var skattepligtige. der kan ikke lægges vægt
på, at der er realiseret tab på aktier ejet i mindre end 3 år, idet disse tab i forbindelse med luk-
ninger af ikke-profitable virksomheder alene er udslag af markedsforholdene og afspejler den
høje risiko ved denne type investeringer. symbion capital har endvidere henset til investerin-
gernes karakter ikke anskaffet aktierne i porteføljeselskaberne med henblik på at opnå udbyt-
teindtægter, og der har da heller ikke været udbytteindtægter af disse aktier i de pågældende
indkomstår. de små årlige renteindtægter på op til ca. 1,5 mio. kr., der har været, er alene
renter af ”kassebeholdningen” og er ikke opnået som følge af investeringer, og de må også
holdes op mod de markant større minimumsindtægter, der var tilsigtet ifølge prospektet, nem-
lig 22 % over en 8-årig periode af de ca. 300 mio. kr., som selskabet rådede over til investe-
ringer.
i påstandsbeløbene vedrørende den principale påstand er fratrukket et skønsmæssigt fastsat
fradragsberettiget beløb på 50.000 kr. pr. år for helt almindelige administrationsomkostninger
vedrørende driften af selskabet. symbion capital er ikke fremkommet med oplysninger, der
kan give grundlag for at fastsætte et større beløb.
skatteministeriet har til støtte for sin subsidiære påstand navnlig anført, at skønsmæssigt 75 %
af udgifterne til management fee under alle omstændigheder ikke er fradragsberettigede, fordi
der ikke er tale om udgifter til forvaltning af symbion capitals formue, men derimod udgifter
til ledelse af porteføljeselskaberne. der er således udført meget omfattende ledelses- og besty-
relsesarbejde i de enkelte porteføljeselskaber vedrørende alle aspekter af deres drift, med hen-
blik på at de enkelte selskaber opnår en positiv udvikling. dette arbejde har ikke karakter af
formueforvaltning vedrørende aktiebesiddelse, der ikke sker som led i næringsvirksomhed
med aktiehandel. denne del af udgifterne til management fee burde rettelig have været båret
af de enkelte porteføljeselskaber selv og ikke af symbion capital, idet udgifterne ikke angår
arbejde, som en aktionær – og da slet ikke en mindretalsaktionær – normalt ville påtage sig at
udføre uden at modtage vederlag herfor, jf. herved reglerne i ligningslovens § 2 og oecd’s
retningslinjer om, hvad der i skattemæssig henseende bør anses som normale aktionæraktivi-
teter ved serviceydelser, der ydes inden for en multinational koncern m.v.
                                                - 6 -
skatteministeriets skøn over fordelingen mellem den fradragsberettigede og ikke-fradragsbe-
rettigede del af udgifterne til management fee er baseret på symbion capitals egne oplysnin-
ger om de arbejdsopgaver, managementselskabets ansatte har udført, og den tid, de har an-
vendt, og selskabet er ikke fremkommet med oplysninger, der kan give grundlag for at ændre
fordelingen.
supplerende sagsfremstilling
i daværende direktør anne katrine winterøs notat udarbejdet til brug for landsskatteretten
hedder det bl.a.:
       ”1. beskrivelse af virksomheden
       1.1 generelt
       symbion capital i a/s blev stiftet i januar 2001. symbion capital ejes af innovations-
       foreningen atp private equity, nordea bank denmark, nordea pension denmark livs-
       forsikringsselskab, den europæiske investeringsfund, kirkbi og symbion. symbion
       capital er en venturefund med dkk 300 millioner, der investeres i tidlige teknologi-
       virksomheder indenfor it og biotek. der er ingen ansatte i symbion capital. selskabet
       ledes af en direktør og en bestyrelse på 3 personer udpeget af aktionærerne.
       symbion capital har indgået en management aftale med symbion management a/s, der
       dermed har ansvar for at varetage alle opgaver i forbindelse med investeringer i selska-
       ber for midlerne i symbion capital. symbion management skal sikre at udviklingen af
       disse porteføljeselskaber sikrer det bedst mulige afkast af kapitalen i symbion capital.
       det er i symbion management, de investeringsansvarlige er ansat. der har gennem hele
       perioden været ansatte i symbion management.
       symbion management er samtidig management selskab for cat- symbion innovation
       a/s.
       cat-symbion innovation a/s er et innovationsmiljø udpeget af videnskabsministeriet
       til at investere på vegne af staten i nye teknologibaserede virksomheder. cat- sym-
       bion innovation deler hvert år sin bevilling fra videnskabsministeriet mellem cat og
       symbion management, således af symbion management investerer ca. ½ af midlerne
       (mellem dkk 10 og 15 millioner) og står for egen drift. der er ingen ansatte i cat-
       symbion innovation men en direktion og en bestyrelse.
       …
       1.2 symbion management
       symbion management er det selskab, hvor de mennesker, som investerer og har med
       investeringerne at gøre, er ansat. symbion management a/s blev stiftet i 2000, og er et
       datterselskab, der er 100 % ejet af symbion a/s.
       symbion management blev stiftet for at være management selskab for symbion capital
       – en venture fund på dkk 300 millioner, der var under dannelse. symbion manage-
                                          - 7 -
ment skulle også være management selskab for symbions aktiviteter under innova-
tionsmiljøordningen (cat- symbion innovation).
aktiviteterne, der foregår i symbion management, var dermed rettet mod at investere
risikovillig kapital i nye højteknologiske virksomheder indenfor it og biotek, udvikle
disse virksomheder og sælge dem med bedst mulige afkast til fx enten andre venture-
funde eller til en industriel køber. der er typisk investeret i virksomheder, med 1-3 per-
soner på basis af en god teknologi-idé, der kan patentbeskyttes. og det er typisk virk-
somheder, som blev startet på basis af opfindelser eller teknologi udviklet på et af uni-
versiteterne i danmark eller i industrien. men altid meget ”tidlige” virksomheder, hvor
der oftest ikke er en forretningsplan for virksomheden endnu men kun en idé, som der
formentlig kan dannes og udvikles en højteknologisk virksomhed fra.
på det tidspunkt hvor symbion management blev stiftet, havde man i symbion a/s si-
den 1998 investeret risikovillige penge via innovationsmiljøordningen i højteknologiske
start-ups. innovationsmiljøordningen er en statslig ordning, hvor private aktører investe-
rer risikovillig kapital i start-ups på vegne af staten. kapitalen, der investeres via inno-
vationsmiljøet, sker i regi af selskabet cat-symbion innovation (se punkt 1.3).
i 2000 besluttede symbion a/s at forsøge at rejse en venture fund, der havde kapital-
base nok, til at følge investeringerne længere end innovationsmiljøet. denne fund blev
til symbion capital i a/s – og der blev rejst dkk 300 millioner fra institutionelle inve-
storer i danmark. denne kapital skulle medarbejderne, der var ansat i symbion mana-
gement, investere på vegne af symbion capital i tidlige teknologivirksomheder.
symbion management har dermed haft to opgaver:
1.     at være management selskab for symbion capital og investere fundens penge i
       tidlige teknologivirksomheder indenfor it og biotek. symbion management
       skulle være ansvarlig for at få disse virksomheder til at vokse og udvikle sig – og
       efterfølgende exit’te virksomhederne. typisk kan symbion managemnt investere
       dkk 1-20 millioner i den enkelte virksomhed.
2.     parallelt med dette, investerer symbion management statens innovationsmiljø
       midler i små nye virksomheder via selskabet cat- symbion innovation. der in-
       vesteres typisk dkk 750.000 per virksomhed.
1.3 symbion capital og cat-symbion innovation
symbion capital blev stiftet i januar 2001. selskabet ledes af en bestyrelse på 3 perso-
ner, der er udpeget af investorerne. det er endvidere en direktør i selskabet, som har an-
svar for driften. symbion capital er en pengetank, hvor kapitalen fra investorerne
kommer ind og investeres fra dette selskab. det er symbion capital der ejer anpar-
ter/aktier i porteføljeselskaberne. derfor er der som sådan ikke andre aktiviteter i sel-
skabet, end hvad der er reguleret i selskabets forretningsorden og har med bestyrelsen
og aktionærerne at gøre.
cat-symbion innovation er det innovationsmiljø, som symbion a/s ejer sammen med
forskerparken cat. cat-symbion innovation finansieres ligesom de øvrige innova-
tionsmiljøer i danmark via en årlig bevilling fra videnskabsministeriet. da innova-
tionsmiljøordningen blev startet tilbage i 1998, gav det mulighed for at investere ca.
dkk 750.000 per virksomhed. det viste sig hurtigt, at der skal langt mere kapital til,
                                         - 8 -
hvis virksomhederne er teknologivirksomheder indenfor it og biotek, som skal bygges
op fra bunden. og hvis et af målene er, at investorerne skal tjene penge på deres inve-
steringer. det tager mange år og kræver meget kapital at bygge, udvikle og exit’te (dvs.
sælge til andre aktører) denne type af virksomheder.
2. beskrivelse af symbion managements opgaver
symbion management er management selskab for symbion capital. og det er dermed
symbion managements ansvar at investere de dkk 300 millioner fra symbion capital i
små, nye teknologivirksomheder i overensstemmelse med aktionæroverenskomsten og
investeringsaftalen. det er også symbion managements ansvar at fungere som sekreta-
riat for symbion capital, varetage bogholderi- og økonomifunktion og sørge for lø-
bende økonomirapporteringer, kvartalsrapporter og årsrapporter til bestyrelsen og aktio-
nærerne.
som defineret i management aftalen § 2.4 mellem symbion capital og symbion mana-
gement, er managementselskabet et selskab, hvis primære formål er at finde, undersøge
og investere i porteføljeselskaber samt administrere kapitalselskabets kapital i porte-
føljeselskaber under behørig hensyntagen til bestemmelserne i managementaftalen.
symbion capital betaler symbion management et årligt fee for varetagelsen af alle
ovennævnte opgaver.
generelt er de virksomheder, som symbion capital ejer anparter/aktier i helt nystartede
virksomheder, hvor selskabet stiftes med den investering, der foretages fra symbion
capital og/eller innovationsmiljøet. generelt vil symbion capital i den første investe-
ring ikke investere mere end dkk 225.000 parallelt med en investering på dkk
1.250.000 fra innovationsmiljøet.
virksomhederne, der investeres i, består typisk af 1-3 medarbejdere, der inden for det
første år udvikler teknologien til et stade, hvor de demonstrerer, at teknologien reelt vir-
ker og at management teamet kan styre virksomheden.
symbion managements opgaver kan deles op i følgende områder:
•      kvalificere dealflow og behandle henvendelser
•      opsøgende arbejde og generel markedsføring for at finde nye investeringsemner
•      vurdering af de enkelte investeringsemner, herunder due diligence
•      beslutning om at tilbyde investering – udarbejdelse af termsheet
•      endelig godkendelse af investering
•      forhandling af vilkår og investering – køb af aktier
•      deltagelse i virksomhedens bestyrelse og virksomhedens forretningsudvikling –
       herunder almindeligt bestyrelsesarbejde
•      lukke eller sælge ikke profitable selskaber – salg af aktier.
3. beskrivelse af et investeringsforløb
3.1 generelt
normalt kommer en henvendelse om investering til symbion management via vores
web-site, via vores almindelige personlige netværk, andre venture funde, universite-
terne, eksisterende virksomheder, når vi er ude til møder og snakker med potentielle
entrepreneurs eller på andre måder kommer i kontakt med personer, som gerne vil starte
en virksomhed på basis af højteknologisk forskning eller en højteknologisk idé. når vi
                                           - 9 -
modtager en henvendelse, registrerer vi den internt og beder altid om yderligere skrift-
ligt materiale om virksomhedsideen.
en ny henvendelse præsenteres sammen med evt. materiale, vi har modtaget, ved et
ugentligt internt møde i symbion management, hvor alle nye henvendelser diskuteres.
på dette møde besluttes det, hvem der skal have det videre ansvar for henvendelsen.
herefter inviterer den ansvarlige investeringsmedarbejder projektejerne til et møde for
at få den første gennemgang af virksomhedsideen. på dette tidspunkt oprettes virksom-
hedsideen i vores tidsregistreringssystem og alle timer, der nu bruges på projektet kan
tidsregistreres under visse kategorier.
i det initielle undersøgelsesforløb bruger den ansvarlige investeringsmedarbejder en del
tid på at screene og analysere ideen og lave en initiel due diligence, hvor detaljerne i
ideen gennemgås nøje og systematisk, for at finde ud af, om det potentielt kan være en
virksomhedsidé, som symbion management vil investere kapital i. der analyseres både
omkring muligheder for at patentbeskytte ideen, få et overblik over hvad er det for en
teknologi ideen bygger på, hvilke konkurrenter er der til produktet, hvad er det for en
marked, som virksomheden skal ud og sælge på – og hvordan ser det marked ud i dag,
og hvordan forventer man, det ser ud på det tidspunkt, hvor virksomhedens produkt kan
være færdigudviklet og klar til salg. samtidig gennemgås hele økonomien og finansie-
ringsbehovet for virksomheden – fra start til slut. og teamet bag virksomheden evalue-
res både med hensyn til kompetencer og erfaringer og deres mulighed for at drive virk-
somheden.
på et tidspunkt, når dette undersøgelsesforløb er kommet langt nok til at den investe-
ringsansvarlige har en kvalificeret holdning til, om det er en god ide at kigge videre på
virksomheden mhp. at vurdere, om symbion management skal lave en reel investering,
præsenterer de ansvarlige investeringsmedarbejdere projektet for den samlede gruppe af
medarbejdere i symbion management igen. der er ikke taget endelig stilling til om man
vil købe anparter/aktier i virksomheden på dette tidspunkt. man bliver herefter enige om
enten:
•      at der skal laves flere initielle analyser
•      at vi skal takke nej til investeringen eller om
•      vi skal gå i gang med at udarbejde et term sheet eller
•      gå direkte til kontraktarbejdet.
beslutter symbion management at udarbejde et term-sheet, sættes nogle nye analyser i
gang. denne gang analyser, som i højere grad kræver, at vi bruger eksterne ressourcer:
det kan fx være patentagenter til at vurdere den eksisterende patentsituation grundigt,
det kan være en advokat til at lave en juridisk due diligence, det kan være en professio-
nel markedsanalyse eller en analyse af, hvordan den fremtidige indtjeningsstruktur på
det aktuelle marked er. i denne periode vil symbion management også kigger videre på
andre facetter af selskabet, indhente referencer på de mennesker, der er med til at stifte
virksomheden og generelt vurdere den finansielle situation og muligheden for at dette
reelt udgør en investering, som et venture selskab kan tjene penge på.
ser det stadig positivt ud, skal alle investeringsansvarlige endelig godkende investerin-
gen, og der udarbejdes herefter en investeringsindstilling. hvis investeringen er af en
                                        - 10 -
vis størrelse (for symbion capitals’ vedkomende over dkkm 5) sendes denne investe-
ringsindstilling til godkendelse i bestyrelsen.
det er først efter denne endelige godkendelse, at investeringen faktisk er besluttet og
kan effektueres og der bruges tid på køb af anparter/aktier. herefter udarbejdes investe-
ringsaftale og aktionæroverenskomst og selve investeringen gennemføres.
efter investeringen er gennemført, udpeges der en investeringsansvarlig til at sidde i
selskabets bestyrelse, hvor personen varetager symbion capitals og/eller innovations-
miljøets interesser.
3.2 særligt for investeringer i symbion capital
for at investere i en virksomhed med kapital fra symbion capital, kræver det, at de
indledende due diligence analyser er meget grundige og bliver omhyggeligt foretaget.
derfor er et due diligence forløb – inden der overhovedet vurderes, om der skal foreta-
ges en investering og købes anparter/aktier i selskabet – meget omfattende og grundigt.
det er værd at bemærke – se endvidere afsnit 6. – at under hele due diligence forløbet
registreres den investeringsansvarlige timeforbrug under posten ”due diligence”. og at
en meget stor del af den tid, som medgår til due diligence rent faktisk sker på et tids-
punkt, hvor der ikke er taget beslutning om at købe anparter/aktier eller ej.
efter en investering er foretaget, udpeger symbion management en investeringsansvar-
lig til at sidde i virksomhedens bestyrelse. denne investeringsansvarlige har ansvar for
at følge op på symbion capitals engagement i virksomheden. eftersom det er meget
”unge” virksomheder, er bestyrelsesposterne meget omfattende. investeringsmedarbej-
derne bidrager med sparring og viden om alle aspekter af virksomhedens drift og har en
meget aktiv rolle i bestyrelsesarbejdet. det er helt sædvanligt i så tidligere virksomhe-
der, at der bruges meget tid på bestyrelsesarbejdet – og lægges mange timer i de enkelte
selskaber for at sikre, at de følger milestones og de planer, som oprindeligt er lagt for
selskabet. samtidig er investeringsmedarbejderen ofte den person, som er tættest på sel-
skabets direktør, og får derfor automatisk en rolle som bestyrelsens sparringspartner for
direktionen i selskabet. alt sammen for at sikre at virksomheden udvikler sig på en po-
sitiv måde i forhold til planerne.
3.3 særligt for investeringer i innovationsmiljøet
kapital fra cat-symbion innovation er som regel den første kapital, der investeres i en
virksomhed. dette betyder, at en del af risikoen i disse meget tidlige teknologiprojekter
afdækkes for innovationsmiljømidler. dette betyder, at når virksomheden skal have ka-
pital fra symbion capital er udviklingsarbejdet nået længere.
investeringerne, der foretages i innovationsmiljøet, er mere risikobetonede end i sym-
bion capital. deraf følger også, at der generelt bruges færre timer initielt på at analysere
potentielle investeringsmuligheder. på vegne af innovationsmiljøet har symbion mana-
gement pligt til at sidde i bestyrelsen for selskaberne – og har også her en meget aktiv
rolle. men den primære opgave i bestyrelsesarbejdet i en innovationsmiljø virksomhed
er, at sikre at virksomheden når sine milestones og bliver klar til den rigtige venture ka-
pital – for eksempel i form af symbion capital – finder det attraktivt at investere i virk-
somheden.
                                        - 11 -
4. de investeringsansvarlige og andre ansattes arbejdsopgaver
4.1 generelt
til at håndtere dette arbejde, har medarbejderne været delt op. det er klart, at der skal
dybere kompetencer og mere erfaring til at håndtere og passe de store investeringer,
mens de små innovationsmiljøinvesteringer betragtes mere som ”lodsedler”, som kan
varetages af medarbejdere med knap så meget erfaring.
i perioden 2001 til 2003 har der i gennemsnit været 7,5 ansatte i symbion management.
en opgørelse over medarbejdere, primære ansvarsområder og ansættelsesperioder findes
i bilag 1. disse ansatte har haft forskellige typer af arbejdsopgaver: nogle har været
mere fokuserede på investeringer via symbion capital – og nogle har primært beskæfti-
get sig med investeringer via innovationsmiljøet (se også bilag 1).
generelt har hver ansat haft ansvaret for investeringer i hele forløbet – altså fra den før-
ste henvendelse er modtaget til investeringen er gennemført og personen indtræder i be-
styrelsen for selskabet. generelt bruger medarbejderne al deres tid på enten at finde og
analysere/evaluere nye investeringer, oparbejde viden indenfor bestemte teknologier
eller markeder, foretage selve investeringerne eller aktivt deltage i udviklingen eller vi-
dere finansiering af de selskaber, der er investeret i.
4.2 bestyrelsesposterne
bestyrelsesposterne i selskaberne er som regel meget omfattende for personer, der er
indsat af et venture selskaber. dette skyldes flere forskellige forhold:
•      virksomhederne er som regel helt nystartede, hvilket betyder, at der er mange
       opgaver, der skal struktureres og sættes i system.
•      virksomheden skal opbygge en hel driftorganisation – og som ofte, er det noget,
       de ikke har prøvet før
•      en del af dem, som er foundere i virksomhederne, har aldrig prøvet at starte virk-
       somhed før. det betyder, at de har brug for meget sparring og hjælp i forhold til at
       udvikle teknologien og få virksomheden til at fungere
•      som investor er vi meget hands-on i virksomhederne – tilfører meget værdi. det
       betyder også, at vi er meget omkring virksomhederne i deres dagligdag.
•      som regel har direktøren i virksomhederne ikke så mange at diskutere de
       driftsrelaterede problemstillinger med – det bruger han så bestyrelsen til.
•      det er igennem hele forløbet, hvor vi sidder med i bestyrelserne, at virksomhe-
       dens strategi og udvikling sker. det kræver en meget aktiv involvering fra besty-
       relsens side. herunder i forhandlinger med potentielle samarbejdspartnere, nye
       kunder, udviklings planer for teknologien, ansættelse af medarbejdere etc.
•      vi deltager aktivt i udviklingen af selskabets strategi og business development
•      vi deltager aktivt i opbygning af virksomhedens netværk, kontakter og
       forretningsforbindelser
•      vi medvirker også til udarbejdelse af bestyrelsesmateriale og opfølgning på dette
•      vi deltager også aktivt ved at bygge person netværk op omkring virksomheden.
       herunder etablering af advisory boards, tilknytning af tekniske eller kommercielle
       kompetencer til virksomheden.
5. antal af investeringer i symbion capital i perioden og strukturen af management fee
5.1 antal investeringer
i perioden 2001 til 2003 er der i alt gennemført 31 investeringer i symbion capital.
                                         - 12 -
der i perioden foretaget en del opfølgningsinvesteringer i disse selskaber – internt. som
regel vil en opfølgningsinvestering ikke tage lige så lang tid som den initielle investe-
ring – da alle kontrakter allerede er forhandlet omkring aktionæroverenskomster, rettig-
heder mv.
af disse 31 investeringer har 9 været store symbion capital investeringer i perioden
2001 til 2003. resten har været ”rene innovationsmiljøinvesteringer”, dvs. selskaber,
hvor symbion capital kun har investeret i størrelsesorden dkk 225.000-500.000.
fordelingen i de enkelte år på nye investeringer i symbion capital regi og innovations-
miljø regi er således:
                                                            2001          2002         2003
  antal ny investeringer i symbion capital >
  250.000                                                   5             0            4
  antal ny investeringer i innovationsmiljøet               7             6            6
  investeringer i alt per år                                12            6            10
dette bliver kun 28 investeringer. de sidste 3 virksomheder (for at nå en total på 31 in-
vesteringer), er virksomheder, hvor der er givet tilsagn til investering – men hvor inve-
steringen rent faktisk aldrig er gennemført.
i perioden 2001 til 2003 er hovedparten af de timer, der er brugt til at skabe porteføljen
af selskaber i symbion capital lagt i disse 9 selskaber. der er medsendt specifikke time-
registrering for disse 9 selskaber, hvor alle medarbejderes timeregistreringer i disse sel-
skaber er udskrevet – bilag 2. endvidere er det for disse 9 selskaber specifikt op gjort i
bilag 3 hvor mange timer – ud af et skønnet total antal timer – der er medgået til due di-
ligence. og det er vel og mærke til hele due diligence forløbet og ikke alene den del,
som vedrører den tid, der reelt er brugt efter at den enkelte investering er godkendt, og
tiden herefter anvendes på køb af anparter/aktier.
5.2 fordeling af management fee
symbion capital betaler årligt symbion management et management fee for de ydelser,
som symbion management leverer til symbion capital.
i forhold til innovationsmiljøets aktiviteter, kan symbion management fakturere sine
timer direkte til videnskabsministeriet. for disse timer modtager symbion management
driftmidler til at drive innovationsmiljøet og gennemføre disse investeringer.
6. beskrivelse af rutiner omkring tidsregistreringer og mønsterregistranter
6.1 generelt
på det tidspunkt hvor det bliver besluttet, at symbion management arbejder videre med
en henvendelse om investering, bliver den oprettet i vores tidsregistreringssystem. alle
projekter får et projektnummer.
i tidsregistringssystemet skelnes der i grove træk mellem:
1. før investering (hedder due diligence i tidsregistreringssystemet) og
2. aktiviteter efter en investering er foretaget.
                                         - 13 -
der er desværre ikke lavet en specifik kategori til registrering af timer anvendt til køb
og salg af aktier under due diligence kategorien. derfor har vi i denne fremstilling
medtaget alle timer, der er registreret, som brugt på due diligence – uagtet at vi ved, at
det kun en lille del af den tid, som due diligence registreringen omfatter, der reelt er
brugt efter at en investering er godkendt. og dermed kun en lille del af den tid der er re-
gistreret under due diligence, som reelt er brugt på køb og salg af anparter/aktier.
der er generelt registreret med forskellig omhu i forhold til om en investering skal ind
under innovationsmiljøet eller under symbion capital fra starten. langt de fleste in-
vestringer er startet via innovationsmiljøet.
under innovationsmiljøet skal symbion management registrere og fakturere de timer,
der bruges for at modtage penge fra videnskabsministeriet. dette har betydet, at der har
været fokus på denne del af registreringen.
det gør sig ikke i samme grad gældende for arbejdet med investeringer via symbion
capital. dels har vi ikke været bekendt med at denne del af registreringen kunne have
effekt på selskabets fremtidige drift og dels har registreringen i forhold til symbion ca-
pital primært haft karakter af en mere overordnet registrering, eftersom der ikke skulle
direkte faktureres efter denne registrering. eftersom det ikke har haft nogen direkte ef-
fekt på symbion managements driftsbudget, om der blev foretaget korrekt tidsregistre-
ring eller ej i forhold til arbejdet med symbion capitals investeringer, har der været en
tendens til, at disse ikke er foretaget konsistent.
det har været inventionen, at der skulle tidsregistreres hver dag. reelt er der snarere
tidsregistreret et par gange om måneden for de fleste medarbejderes vedkommende.
6. mønsterregistranterne
mønsterregistranterne er to medarbejdere – som har fulgt de regler, der har været for
tidsregistreringer – også i forhold til arbejdet med symbion capital investeringer. disse
to medarbejdere har primært udført arbejde for symbion capital og kun i mindre om-
fang for innovationsmiljøet. den vurdering der ligger til grund for at ekstrapolere disse
to medarbejderes indsats til resten af de investeringsansvarlige, er et grundigt kendskab
til alles ansattes arbejdsområder, arbejdsindsats og arbejdsbelastning.
mønsterregistranterne har registreret samtlige timer, de har arbejdet. eftersom der ikke
er særligt mange timer, der i løbet af en arbejdsdag ikke bruges på noget, som på den
ene eller anden måde er direkte relateret til enten dealflow, kvalificering af henvendel-
ser eller aktive investeringer, vil andelen af timer mønsterregistranterne har brugt på due
diligencearbejde (herunder køb og salg af anparter/aktier) være direkte sammenligneligt
med den andel af tiden, som de har brugt på dette arbejde.
i bilag 3 er en samlet opgørelse over alle medarbejderne i symbion management i peri-
oden. herunder det faktiske antal timer de har registreret det enkelte år (”timer registre-
ret”), de antal timer de har tidsregistreret i forhold til due diligence opgaver (”dd ti-
mer”), et skøn over personens samlede tidsforbrug (foretaget ud fra at alle principielt
laver det samme og et kendskab til den enkelte persons arbejdsbelastning) (”total timer
skøn”), og et dermed afledt skøn af personens samlede indsats inden for due diligence
(total dd timer skøn”). dette giver en kolonne for de enkelte år, som angiver en % sats
for, hvor mange timer der er brugt på due diligence ud at det totale antal timer. det skal
                                               - 14 -
       stadig erindres, at kun en mindre del af dette antal timer er reelt gået til ”køb og salg af
       anparter/aktier”.
       dette viser, at den samlede due diligence belastning i forhold til det totale antal timer
       anvendt i arbejdet i symbion management er:
       •      2001 er gået 12% af tiden til due diligence (køb og salg af aktier)
       •      2002 er der gået 7% af tiden
       •      2003 er der gået 4% af tiden
       sammenligner man dette skøn med det faktiske antal investeringer, der er foretaget i de
       enkelte år, må man konkludere, at i 2003 er andelen af due diligence timer nok registre-
       ret for lavt. men der er selvfølgelig også en effekt af, at medarbejderne er blevet dygti-
       gere og mere effektive, som nødvendigvis vil afspejle sig i, at det faktuelt går hurtigere
       at foretage due diligence – alene baseret på en øget erfaring med området.”
det er oplyst, at symbion capital i perioden fra 2001 til 2009 foretog porteføljeinvesteringer
på ca. 165 mio. kr., fordelt på godt 30 initiale investeringer og omtrent lige så mange opfølg-
ningsinvesteringer. af porteføljerne var der én med en kapitalandel på ca. 62 %, én på ca. 50
%, mens alle øvrige var minoritetsposter med hovedvægten på andele under 20 %. af porte-
føljeselskaberne var der ved periodens afslutning fortsat 5 aktive, 9 var gået konkurs, likvide-
ret, ophørt eller lignende, og 18 var afhændet. de fleste afhændelser var sket inden tre år fra
den initiale investering eller opfølgningsinvestering. ved langt de fleste afhændelser var der
konstateret tab, men der havde også været skattepligtige aktieavancer på godt 12 mio. kr. og
skattefrie aktieavancer på godt 0,5 mio. kr. der havde i øvrigt i perioden været skattepligtige
indtægter på knap 9 mio. kr. i form af udbytter samt godt 8 mio. kr. i form af renter og kurs-
gevinster på lån, således at der havde været skattepligtige indtægter på i alt godt 29 mio. kr.
efter ikrafttræden pr. 1. januar 2010 af nye regler om beskatning af aktieavancer havde der i
2010 været yderligere skattepligtige aktieavancer på godt 20 mio. kr.
retsgrundlag
i ligningsvejledningen for 2009-2, punkt e.a.2.1.1., hedder det bl.a.:
       ”i. det juridiske grundlag
       landsskatteretten har truffet flere afgørelser om fradragsret for de udgifter, som ventu-
       reselskaber afholder til formueadministration, bl.a. skm2006.409.lsr og
       skm2007.587.lsr. i et svar til folketingets skatteudvalg den 17. september 2007
       (alm. del – svar på spørgsmål 363) har skatteministeren kommenteret de offentliggjorte
       afgørelser. ministeren har i den forbindelse bl.a. anført:
                                                - 15 -
      ”de to afgørelser understreger, at et selskabs udgifter til formueadministration kan fra-
      drages, hvis udgiften har direkte sammenhæng med selskabets erhvervelse af skatte-
      pligtig indkomst, jf. statsskattelovens § 6 a. fradrag kan kun nægtes, såfremt dele af de
      pågældende udgifter ikke har den nødvendige sammenhæng med indkomsterhvervelsen,
      men snarere tjener til sikring af den del af selskabets formue, som kan afhændes skatte-
      frit. det bemærkes i den forbindelse, at aktier som udgangspunkt ikke kan afhændes
      skattefrit.
      det vil i relation til udgifter til administration af en aktieportefølje sige, at fradrag kun
      kan nægtes, hvis den enkelte formueforvalters investeringsrådgivning kan henføres til
      aktieinvesteringer, der specifikt er foretaget med henblik på at opnå udbytter og/eller
      avancer, der ikke er eller kun rent undtagelsesvist vil være skattepligtige.”
      udgangspunktet er således, at der er fradrag for ventureselskabers udgifter til formue-
      administration. fradrag kan dog nægtes, hvis skat kan bevise, at en investeringsråd-
      givning kan henføres til aktieinvesteringer, som specifikt er foretaget med henblik på at
      opnå skattefri afkast.”
højesterets begrundelse og resultat
ved ”indkomsten” i statsskattelovens § 6, stk. 1, litra a, må efter ordlyden forstås den skatte-
pligtige indkomst, således at udgifter kan fradrages i den skattepligtige indkomst som drifts-
omkostninger, hvis de er anvendt til at erhverve, sikre og vedligeholde den skattepligtige ind-
komst.
symbion capital i a/s har navnlig til formål at investere i nye, innovative virksomheder in-
den for bestemte forretningsområder, enten i form af indskud af selskabskapital eller ydelse af
konvertible lån. investeringerne skulle foretages både som initialinvesteringer og som opfølg-
ningsinvesteringer. ved starten i 2000-2001 var det selskabets mål at afstå sine aktier i de
enkelte porteføljeselskaber inden for en periode på 2-8 år fra initialinvesteringen. selskabets
driftsudgifter kunne således i indkomstårene 2001-2003, som denne sag vedrører, i henhold til
de dagældende regler både vedrøre indtægter, der skulle indgå i den skattepligtige indkomst
(udbytter, renter, aktieavancer ved afståelse inden for 3 år), og indtægter, der ikke var skatte-
pligtige (navnlig aktieavancer ved afståelse efter mere end 3 år).
det må efter bevisførelsen lægges til grund, at symbion capital i de omhandlede indkomstår
forventede, at den overvejende del af selskabets indtægter ville være aktieavancer m.v., som
ikke skulle indgå i selskabets skattepligtige indkomst, idet selskabet forventede at besidde
sine kapitalandele i mere end 3 år, jf. aktieavancebeskatningslovens dagældende regler herom.
                                               - 16 -
denne forventning beroede imidlertid navnlig på, at det var selskabets formål at investere i
nye, innovative virksomheder på it-, bioteknologi- og medico-området m.v. på et meget tidligt
tidspunkt. forventningen om skattefrie avancer ved afståelse beroede endvidere på en vurde-
ring af det typiske udviklingsforløb for de nystartede porteføljeselskaber sammenholdt med
de daværende markedsforhold og forventninger til markedsudviklingen for virksomheder af
den pågældende karakter.
symbion capital havde i perioden fra 2001 til 2009 skattepligtige indtægter på i alt godt 29
mio. kr. i form af skattepligtige avancer ved salg af aktier, udbytter, renter og kursgevinster på
lån. i samme periode havde selskabet skattefrie aktieavancer på godt 0,5 mio. kr.
symbion capitals udgifter til management fee er afholdt i henhold til managementaftalen af
29. juni 2001. managementselskabets primære formål er at finde, undersøge og investere i
porteføljeselskaber samt at administrere symbion capitals kapital i porteføljeselskaberne.
som det fremgår af landsrettens dom, har symbion capital oplyst, at managementselskabet
for symbion capital udførte en række opgaver vedrørende porteføljeselskaberne, herunder
bl.a. varetagelse af bestyrelsesarbejde, udarbejdelse af halvårsplaner om, hvad der skulle til
for at øge porteføljeselskabets værdi, udmøntning og intern opfølgning af halvårsplanerne i
porteføljeselskabet, drøftelser med potentielle og aktuelle kunder, samarbejdspartnere og leve-
randører om porteføljeselskabets udvikling samt møder og rejser for at repræsentere og even-
tuelt præsentere porteføljeselskabet. det fremgår endvidere af anne katrine winterøs notat, at
der i gennemsnit var 7,5 personer ansat i managementselskabet i perioden fra 2001 til 2003,
og at de ansattes bestyrelsesarbejde i de enkelte porteføljeselskaber som regel var meget om-
fattende, hvilket bl.a. skyldtes, at virksomhederne var nystartede og ofte manglede erfaring i
at opbygge en driftsorganisation, ligesom der krævedes en meget aktiv involvering for at ud-
vikle virksomhederne.
efter det anførte har symbion capital haft til formål at drive – og har faktisk drevet – virk-
somhed, der har givet selskabet indtægter i form af dels løbende afkast ved rente og udbytte af
porteføljeinvesteringerne, dels avance ved afståelse af aktier i porteføljeselskaberne. indtæg-
terne har været skattepligtige for så vidt angår både det løbende afkast og avancerne ved af-
ståelse inden 3 år og skattefrie for så vidt angår avancerne ved afståelse efter 3 år.
                                               - 17 -
højesteret finder herefter, at afholdte udgifter til management fee kan være fradragsberetti-
gede driftsomkostninger efter statsskattelovens § 6, stk. 1, litra a, selv om nogle af afståelses-
avancerne er skattefrie på grund af realisationstidspunkterne.
højesteret tager derfor ikke skatteministeriets principale påstand til følge.
fire dommere – per walsøe, lene pagter kristensen, niels grubbe og henrik waaben – ud-
taler herefter:
vi finder, at udgifterne til management fee i deres helhed må anses for afholdt med henblik på
at sikre og vedligeholde symbion capitals indtægter fra porteføljeselskaberne. dette gælder
således også den del af udgifterne, der har dækket managementselskabets opgaver i forbin-
delse med opbygning og udvikling af porteføljeselskabernes virksomheder, idet symbion ca-
pitals virksomhed bestod i at udvikle disse selskaber med henblik på at opnå indtægter fra
investeringerne i dem. det bemærkes herved, at udgifterne er afholdt af symbion capital, der
ikke var koncernforbundet med porteføljeselskaberne, idet symbion capital i alle tilfælde,
bortset fra to, alene ejede minoritetsposter.
vi stemmer herefter for at give symbion capital medhold i den principale påstand.
dommer lars hjortnæs udtaler:
efter bevisførelsen lægger jeg til grund, at en væsentlig del af symbion capitals udgifter til
management fee dækkede almindeligt ledelsesarbejde i porteføljeselskaberne. efter min op-
fattelse vedrører denne del af udgifterne ikke driften af symbion capital, herunder forvaltnin-
gen af symbion capitals formue, men driften af porteføljeselskaberne, idet symbion capitals
afholdelse af udgifterne ikke har karakter af en normal aktionæraktivitet, jf. herved oecd’s
retningslinjer om skattemæssig ligning ved grænseoverskridende handel mellem interessefor-
bundne parter. det kan efter min opfattelse ikke føre til en anden vurdering, at symbion ca-
pital havde lagt sin indtægtsgivende virksomhed an på, at porteføljeselskabernes indtægter og
værdi skulle stige. jeg finder derfor, at denne del af udgifterne til management fee ikke kan
                                              - 18 -
fradrages i symbion capitals skattepligtige indkomst som en driftsomkostning efter reglen i
statsskattelovens § 6, stk. 1, litra a.
da der endvidere ikke er fremkommet oplysninger, som giver grundlag for at anfægte skat-
teministeriets skønsmæssige fordeling mellem fradragsberettigede og ikke-fradragsberettigede
udgifter til management fee (25 %-75 %), stemmer jeg herefter for at give skatteministeriet
medhold i den subsidiære påstand.
afgørelsen træffes efter stemmeflertallet.
skatteministeriet skal i sagsomkostninger for landsretten og højesteret betale 606.000 kr. til
symbion capital, hvoraf 600.000 kr. er til dækning af udgifter til advokatbistand og 6.000 kr.
er til dækning af retsafgifter.
                                        thi kendes for ret:
skatteministeriet skal anerkende, at symbion capital i a/s kan fradrage udgift til manage-
ment fee med 10.937.500 kr. i indkomståret 2001, 13.125.000 kr. i indkomståret 2002 og
13.125.000 kr. i indkomståret 2003.
i sagsomkostninger for landsret og højesteret skal skatteministeriet inden 14 dage efter denne
højesteretsdoms afsigelse betale 606.000 kr. til symbion capital i a/s. sagsomkostningsbe-
løbet forrentes efter rentelovens § 8 a.


text:
                                             dom
afsagt den 7. november 2012 af østre landsrets 5. afdeling
(landsdommerne mogens kroman, ole græsbøll olesen og lone kerrn-jespersen).
5. afd. nr. b-2153-11:
taks
(advokat djóni thomassen, (prøve))
mod
a, b, c, d, e, f, g, h, i, j og k
(alle ved advokat christian fribjart andreasen)
færøernes rets dom af 14. juni 2011 (bs 1270/2010) er anket af taks med påstand om
frifindelse, subsidiært frifindelse mod betaling af et mindre beløb end idømt ved færøernes
ret.
de indstævnte, a, b, c, d, e, f, g, h, i, j og k, har principalt påstået stadfæstelse, dog såle-
des at det idømte beløb forrentes med 0,7 % i rente om måneden fra den 1. juni 2009 til beta-
ling sker, subsidiært betaling af et mindre beløb.
supplerende sagsfremstilling
taks’ afgørelse af 13. marts 2009 til hver af de indstævnte, herefter a m.fl., var i det væ-
sentlige enslydende. den 13. marts 2009 var en fredag, og det er oplyst, at der ikke på davæ-
rende tidspunkt blev bragt post ud om lørdagen, således at a m.fl. tidligst kan have modtaget
brevene mandag den 16. marts 2009. i afgørelsen til a, der er gengivet i færøernes rets dom,
hedder det i oversættelse til dansk blandt andet:
                                         - 2 -
”under henvisning til agterskrivelsen, dateret 01.04.2008, har taks besluttet at
den meddelte forhøjelse af deres kapitalgevinstselvangivelse udføres.
sagens forløb har været følgende:
repræsentanter for taks var på besøg hos selskabet holdingselskab 1 for at
revidere ændringer i aktiekapitalen/egenkapitalen fra 2001 til 2006.
….
ved besøget blev konstateret, at holdingselskab 1 den 18. juli 2003 har købt egne
aktier pålydende kr. 180.000 for i alt kr. 2.044.800. salget har ingen indflydelse
på ejerforholdet mellem eksisterende aktionærer. det er de samme aktionærer,
som ejer samme aktiv i selskabet efter salget, som forinden salget den 18. juli
2003.
….
idet aktionærerne/ejerforholdet er det samme, før og efter salget af aktier til sel-
skabet den 18. juli 2001, anser taks, at aktionærerne ikke her har afgivet noget
aktiv, og pengene fra holdingselskab 1 på kr. 2.044.800 er derfor at anse som
udlodning, jf. kapitalgevinstskattelovens § 1, stk. 2. som udbytte anses alt, som
selskab udlodder aktionær, andelshaver o.a. taks agter derfor at behandle salget
af aktier den 18. juli 2003 til holdingselskab 1 som skjult udlodning, da salget
ikke har indflydelse på ejerforholdet mellem eksisterende aktionærer.
ifølge foranstående nævnte oversigt er deres andel af det samlede beløb 15,38 %
af kr. 2.044.800 i alt kr. 314.490.
taks ændrer derfor deres kapitalgevinstselvangivelse for 2003 således:
udbytte fra holdingselskab 1                      kr. 314.490
dette medfører, at de skal betale taks kapitalgevinstskat for 2003
i alt 35 % af 314.490                             kr. 110.072
ejerforholdene i 2005/2006
aktionærerne i holdingselskab 1 stifter den 27.10.2005 selskabet holdingselskab
2.
holdingselskab 2 blev stiftet med kr. 97.500.000 i aktiekapital til kurs 100.
aktiekapitalen indbetales med apportindskud. apportindskuddet er aktierne i
holdingselskab 1.
p/f grannskoðarafelagið rasmussen & weihe har udført vurderingen af appor-
tindskuddet. aktierne i holdingselskab 1 blev vurderet til kr. 250 mill. heraf er
kr. 97,5 mill aktiekapital og resten kr. 152.000.000 blev bogført som gæld til
stifterne.
formelt ejer holdingselskab 2 herefter 100 % af holdingselskab 1.
….
                                            - 3 -
ejerforholdet er just det samme som ejerforholdet i holdingselskab 1 den 31.
12.2003, om der ses bort fra egne aktier.
pr. 01.01.2006 blev holdingselskab 2, som da alene havde eksisteret i ca. 2 måne-
der, og holdingselskab 1 fusioneret (skattepligtig fusion), hvor holdingselskab 1
blev det fortsættende selskab (såkaldt omvendt lodret skattepligtig fusion).
….
det vil sige, at der igen er de samme ejere, der ejer aktiekapitalen i
holdingselskab 1 i samme forhold, som forinden selskabet blev holdingselskab
2’s datterselskab.
selv om der i dette tilfælde formelt er tale om salg af aktier fra ovennævnte aktio-
nær til holdingselskab 2, med efterfølgende fusion af selskaberne, anser taks
ikke, at det reelle indhold i handlerne kan ligestilles med salg eller anden
afhændelse. afhændelse/salg indebærer nemlig en fuldstændig og endelig
overførsel af tinglige rettigheder over et aktiv fra et skattesubjekt til et andet.
afhændelsen af aktierne sammen med den efterfølgende omvendte lodrette fusion
af selskaberne indebærer nemlig, at aktionærerne fortsat ejer just samme aktiv i
holdingselskab 1. taks anser derfor, at her er tale om skattesalg, dvs. om
kunstig afhændelse, hvis eksistensberettigelse eller betingelser just er planlagt til,
uretmæssigt, at opnå en skattefordel.
taks anser derfor salget af aktierne i holdingselskab 1 til holdingselskab 2 med
efterfølgende fusion som skjult udlodning. skjult udlodning er beløb, der
udbetales fra selskab til aktionær, og som skatteretlig er udbytte
(kapitalgevinstskattelovens § 1, stk. 2), men som parterne benævner anderledes,
for at opnå en, skattemæssig set, sammenfattende bedre stilling. aftalen mellem
parterne, der ligger til grund for udbetalingen, kan blive bindende juridisk set,
men på grund af interessefællesskabet, kan den ikke vurderes efter indholdet. når
det skal afgøres, om der er tale om skjult udlodning, vil der blive lagt vægt på, om
salget af aktier, i dette tilfælde til et andet selskab, bliver anvendt som alternativ
udlodning. i sådanne tilfælde bliver det blandt andet vurderet om aktionæren
faktisk har afgivet sin indflydelse på den udbyttegivende ejendom. i dette tilfælde
er det de samme aktionærer som fortsat ejer, efter salg og efterfølgende fusion,
den samme kapitalandel i selskabet.
taks anser derfor, at formålet med salget og efterfølgende fusion af selskaberne,
alene var at overføre penge fra selskabet til aktionærernes privatejendom. det har
ingen indflydelse om pengene står på en mellemregning med selskabet som aktio-
nærernes tilgodehavende, eller om selskabet har udbetalt salgssummen til aktio-
nærerne. da salget ikke har indflydelse på ejerforholdet mellem eksisterende akti-
onærer, er der tale om udbytte. taks ligestiller derfor salget med en almindelig
udlodning fra et aktieselskab, og vil derfor behandle pengene, som aktionærerne
har modtaget, som udbytte i medfør af § 1, stk. 2, i kapitalgevinstskatteloven. ud-
bytte er skattepligtigt i henhold til § 9 i kapitalgevinstskatteloven, uanset om akti-
erne er erhvervet før eller efter 16.11.2001.
                                                - 4 -
      i medfør af kapitalgevinstskattelovens § 14 skal personer betale en skat på 35 %
      af udloddet udbytte. taks ændrer klagerens kapitalgevinstselvangivelse tilsva-
      rende.
      som før nævnt, ejer de 15,2 % af selskabet. dette medfører, at manglende kapi-
      talgevinstskat er:
      kr. 152.500.000 * 15,2 % = 23.180.000 (deres andel af selskabet)
      af deres andel skal 35 % betales i kapitalgevinstskat:
      kr. 23.180.000 * 35 % = 8.113.000
      når der kigges på 2003 og 2005/2006 ændrer taks deres kapitalgevinstopgø-
      relse således:
      forhøjelse af ændringen i 2003                        kr.    314.490
      forhøjelse af ændringen i 2005/2006                   kr. 23.180.000
      forhøjelse i alt                                     kr. 23.494.490
      kapitalgevinstskat heraf: 23.494.490 * 35 % kr. 8.233.072”
i skatte- og afgiftskærenævnets afgørelse af 17. maj 2010 til i, der er gengivet i færeøernes
rets dom, hedder det blandt andet i oversættelse til dansk:
      ”skatte- og afgiftskærenævnets afgørelse
      salget af aktier i 2003
      spørgsmålet er, om der er tale om salg af aktier, som ikke er skattepligtigt i hen-
      hold til overgangsreglerne i lagtingslov nr. 164 fra 21. december 2001 om beskat-
      ning af kapitalgevinster, eller om der er tale om skjult udlodning af udbytte, som
      er skattepligtigt i medfør af § 1 og § 9 i samme lov.
      vedrørende overgangsreglerne skal bemærkes, at overgangsreglerne i §§ 27-31 i
      loven om beskatning af kapitalgevinster, som var gældende i 2003, var anderledes
      end de overgangsregler, som er loven i dag.
      i henhold til § 27 i dagældende lov om beskatning af kapitalgevinster omfatter
      reglerne i §§ 28, 29 og 30 om salg og anden afhændelse af de i § 1, nr. 1, anførte
      værdibreve, som er erhvervet, inden denne lov trådte i kraft.
      i henhold til § 28, stk. 2, skal fortjeneste eller tab i forbindelse med salg af værdi-
      breve, som er konstateret mere end tre år efter, at værdibrevene er erhvervet, ikke
      medtages i opgørelsen af den skattepligtige indkomst.
                                         - 5 -
situationen er, at alle aktionærer på samme tidspunkt sælger forholdsvis lige
mange aktier til selskabet. der er tale om aktier, som aktionærerne har ejet i tre år
eller mere. ejerforholdet før og efter salget er således det samme, dvs. at aktionæ-
rerne ejer lige stor andel af selskabet efter salget.
da aktionærerne ikke har afgivet noget aktiv i selskabet i forbindelse med salget
af aktierne, kan salget skattemæssig ikke godkendes som salg. der er tale om
skjult udlodning af udbytte.
da der er tale om skjult udlodning af udbytte, og ikke om salg af aktier, kan over-
gangsreglerne om salg ikke anvendes. ingen overgangsregler er om beskatning af
udbytte, og udbytte skal derfor beskattes i medfør af de almindelige regler i loven
om beskatning af kapitalgevinster.
skatte- og afgiftskærenævnet har afgjort at stadfæste taks’s afgørelse om,
at salget af aktier i 2003 er skjult udlodning af udbytte, som er skattepligtigt,
jf. § 1 og § 9, i lagtingslov nr. 164 fra 21. december 2001 om beskatning af
kapitalgevinster.
salget af aktier til holdingselskab 2
spørgsmålet er, om der er tale om salg af aktier til holdingselskab 2, som er
omfattet af førnævnte overgangsregler i lagtingslov nr. 164 fra 21. december 2001
om beskatning af kapitalgevinster, eller om der er tale om skjult udlodning af ud-
bytte.
holdingselskab 2 bliver stiftet, og aktionærerne i holdingselskab 1 indskyder alle
deres aktier i det nye selskab. der er tale om aktier, som aktionærerne har ejet i
mere end 3 år. det nye selskab bliver holdingselskab 1s moderselskab. tre
måneder senere, den 1. januar 2006, bliver holdingselskab 2 og holdingselskab 1
fusioneret, og holdingselskab 1 er det fortsættende selskab.
på mødet den 27. april 2010 blev det gjort gældende, at den faktiske årsag til, at
holdingselskab 2 blev stiftet, var at udbetale aktionærerne penge fra selskabet.
uro var blandt aktionærerne, fordi de ville have penge fra selskabet. to havde
allerede solgt sine aktier, og købstilbud var fra et andet selskab.
med det formål at skabe fred med hensyn til aktionærerne blev holdingselskab 2
stiftet, og aktionærerne solgte aktierne til selskabet, og fik således penge til sig
selv.
formålet med stiftelse af holdingselskabet var således at få penge udbetalt fra sel-
skabet til aktionærerne. dette betyder dog ikke, at salget til holdingselskabet alle-
rede af denne årsag er skattepligtigt som udlodning. da aktier på denne måde sæl-
ges til et holdingselskab, skifter aktierne ejer, og et salg er reelt foretaget. i dette
tilfælde bliver holdingselskab 1 og holdingselskab 2 dog igen fusioneret, og
aktionærerne får i den forbindelse deres aktier i holdingselskab 1 tilbage.
fusionen medfører, at der kan stilles spørgsmålstegn ved, hvad realiteten er med
salget af aktier til holdingselskab 2, og nødvendigt er at gøre en helhedsbe-
tragtning af situationen.
                                                - 6 -
      formelt er der tale om salg af aktier med en efterfølgende fusion. fusionen med-
      fører, at aktionærerne, som har solgt sine aktier i holdingselskab 1 til det nye
      holdingselskab, efter fusionen igen ejer aktierne i samme forhold som før. formelt
      set er således ingen ændring fra udgangspunktet til slutresultatet. den økonomiske
      realitet er på den anden side, at aktionærerne får penge fra selskabet til sig selv.
      her må anses at være en betydelig uoverensstemmelse mellem det formelle og
      den økonomiske realitet i sagen, og dette taler for, at salget af aktier til
      holdingselskab 2 er skjult udlodning.
      derudover kan der ikke henvises til noget handelsmæssigt/erhvervsmæssigt for-
      mål i den forbindelse. formålet har alene været at få penge fra selskabet til sel-
      skabets aktionærer.
      det taler tillige for, at foranstående anførte salg af aktier er skjult udlodning, at
      aktionærerne i holdingselskab 1 har fuld dispositionsadgang med hensyn til
      forholdene i selskabet, hvor ingen modstridende interesser er. inden for disse
      rammer har aktionærerne besluttet at gennemføre en række transaktioner med det
      formål at udbetale skattefrit.
      vedrørende den situation, at fusionen foretages kort tid efter salget af aktier, kan
      bemærkes, at dette ikke har afgørende betydning i forhold til vurdering af situa-
      tionen, men dette underbygger dog, at en helhedsbetragtning må gøres af situatio-
      nen, og at der i virkeligheden er tale om skjult udlodning.
      på grundlag af ovenfor anførte har skatte- og afgiftskærenævnet afgjort at
      stadfæste taks’s afgørelse om, at salget af aktier til holdingselskab 2 ikke
      skattemæssig kan godkendes som salg. der er tale om skjult udlodning af ud-
      bytte, som er skattepligtigt, jf. § 1 og § 9, i lagtingslov nr. 164 fra 21. decem-
      ber 2001 om beskatning af kapitalgevinster.”
kærenævnet traf samtidig afgørelse om, at der i medfør af § 25 b, stk. 1, nr. 4, i lagtingsloven
om told- og skatteforvaltning kunne ske omgørelse vedrørende as m.fl.’s skatteansættelser
både vedrørende salget af aktier i 2003 og i 2005 efter udløbet af fristen for omgørelse i lo-
vens § 25 a. denne afgørelse blev senere genoptaget, hvorefter kærenævnet ved afgørelse af
2. november 2010 fastholdt, at der for begge salgs vedkommende kunne ske omgørelse af
skatteansættelserne.
til uddybning af sagsfremstillingen i de nævnte afgørelser fremgår det af en aftale af 27.
oktober 2005 mellem a m.fl. og holdingselskab 2, at aktierne i holdingselskab 1 blev solgt
for 250 mio. kr., hvoraf 97,5 mio. kr. blev anvendt til apportindskud i det købende selskab, at
55 mio. kr. skulle betales senest den 31. december 2005, mens restbeløbet i henhold til en
låneaftale mellem holdingselskab 2 og a m.fl. skulle betales over 10 år alt efter, hvordan
                                                - 7 -
holdingselskab 2 var i stand til at betale dog således, at selskabet mindst skulle betale 3 mio.
kr. pr år. som sikkerhed for dette lån fik a m.fl. håndpant i aktierne i holdingselskab 1.
a m.fl. oplyste hver især i et bilag til selvangivelsen for 2005, at de havde aktier i
holdingselskab 2 med en angivet værdi, og at de havde et tilgodehavende i dette selskab af
samme størrelse som værdien af aktierne, samt at de havde solgt/købt værdipapirer og
værdien heraf.
bestyrelserne i holdingselskab 1 og holdingselskab 2 vedtog den 17. maj 2006 en
fusionsplan med holdingselskab 1 som det fortsættende selskab. som begrundelse for
fusionen er heri anført, at de to selskaber havde samme virksomhed, at holdingselskab 2
ejede alle aktier i holdingselskab 1, og at fusionen ville medføre en enklere koncernstruktur.
det fremgår endvidere, at fusionen ikke ville medføre nogen fortjeneste eller noget tab, da
aktierne var værdiansat efter den indre værdis metode. efter at denne fusionsplan havde været
offentliggjort, vedtog generalforsamlingerne i de to selskaber fusionen den 26. juni 2006.
det er oplyst, at a m.fl. alle under protest har betalt de krævede skattebeløb, hvilket er bag-
grunden for deres betalingspåstand.
forklaringer
der er i landsretten afgivet supplerende forklaringer af hans láksá og klaus rasmussen.
der er endvidere afgivet forklaringer af margretha dalsgaard og jóhan petur michelsen.
margretha dalsgaard har forklaret blandt andet, at hun er uddannet hd i regnskab og har
arbejdet i taks siden 1993. da denne sag startede, var hun i kontrolenheden hos styrelsen.
kontrollen lavede de i 2007 efter kapitalgevinstskatteloven fra 2001. den indledende kontrol
skete på grundlag af regnskaber fra selskaber, hvor der var ændringer i egenkapitalen. der var
andre selskaber end holdingselskab 1, som blev udtaget til kontrol. det kan godt passe, at
kontrolbesøget fandt sted i maj eller juni 2007, hvor de konstaterede salgene i 2003 og 2005.
salget i 2005 og den efterfølgende fusion i 2006 har hun kun set anvendt på færøerne i dette
                                               - 8 -
ene tilfælde. selve salget i 2005 til det nye holdingselskab var ikke skattepligtigt, men det
ville afhænge af, hvad man ville bruge holdingselskabet til. det var heller ikke fusionen som
sådan, der fik taks til at anse salget som udlodning af udbytte, men en samlet vurdering af
sagens omstændigheder. der blev i den forbindelse også lagt vægt på, at alle aktionærer skulle
være med, for at transaktionerne kunne foretages. revisionsrapporten blev først sendt ud i
december 2007, da man overvejede situationen nøje, herunder i lyset af den såkaldte
elevatordom.. der var efterfølgende en del korrespondance med repræsentanter for a m.fl.,
ligesom der skete en del strukturændringer i taks. hun fik anden ansættelse den 1. oktober
2008. brevet af 10. december 2002 har ikke noget med denne sag at gøre, men var resultatet
af en del forespørgsler, men de kunne ikke give bindende forhåndsbesked. taks anser salget
af aktierne i 2003, selvom de var anskaffet før loven, som omfattet af
kapitalgevinstskattelovens § 1, stk. 2, og ikke § 5, stk. 1, da der var tale om delvis salg af en
ligelig andel, således at ejerforholdene var uændrede. dermed var der ikke tale om noget reelt
salg. havde alle aktier været solgt til selskabet, ville det være blevet anset som salg og ikke
som udlodning af udbytte.
hun er ikke bekendt med en tidligere praksis, hvorefter der skattefrit kunne ske delvis salg af
aktier. taks var enige med de færøske revisorer i, at § 9, stk. 2, i kapitalgevinstskatteloven
fra 2001 havde nogle uheldige konsekvenser i visse situationer, da beskatningen fandt sted det
forkerte sted, og blandt andet kunne vanskeliggøre generationsskifter. dette afholdt parterne
møde om uden at nå til enighed, og man har sandsynligvis drøftet elevatordommen, hvor der
skete ejerskifte i modsætning til i nærværende sag.
jóhan petur michelsen har forklaret blandt andet, at han er uddannet bankassistent med
finansdiplomstudie og har været ansat ved taks siden august 2007.
han blev involveret i denne sag ved årsskiftet 2008/09 med henblik på udfærdigelsen af æn-
dringsskrivelserne, da den hidtidige sagsbehandler var gået på barselsorlov. da han skulle
sætte sig ind i de komplicerede forhold, og da der var tale om 11 selvstændige skatteansættel-
ser, blev ændringsskrivelserne først sendt den 13. marts 2009 i løbet af formiddagen. han var
bekendt med ændringsfristen den 15. marts 2009 og fik at vide, at høringerne fra repræsen-
tanter for a m.fl. ikke medførte en ændring af taks’ opfattelse af sagen, som han er enig i.
                                               - 9 -
dette er den eneste sag med et holdingselskab, som han har behandlet, men han har hørt, at
der har været andre sager, hvor taks har fået medhold i kærenævnet.
hans láksá har supplerende forklaret blandt andet, at han rettelig vurderede selskabet til
887,6 mio. kr. pr. 31. december 2006 som markedsværdi, hvilket man skulle efter lovgiv-
ningen. han vil i dag vurdere selskabets værdi til 1,3 mia. kr. i dag kunne aktionærerne have
solgt aktierne skattefrit til denne værdi, hvis man ikke havde solgt til det nye holdingselskab.
der har ikke været udbetalt udbytte i selskabet. det er på færøerne en sædvanlig disposition
at stifte et holdingselskab, og han er ikke bekendt med, at skattemyndighederne har set på
andre lignende sager. før 2001 blev salg af aktier til det udstedende selskab håndteret som
salg og ikke som udbytte, og de har fået det svar fra skattemyndighederne om, at aktier
anskaffet før lovens ikrafttræden skulle håndteres efter de tidligere gældende regler. brevet af
10. december 2002 opfattede de som et generelt svar om, at salg af aktier erhvervet før lovens
ikrafttræden ikke var skattepligtigt, hvis de havde været ejet i mere end 3 henholdsvis 10 år.
revisionsbranchen var uenig i indholdet af taks’ pressemeddelelse udstedt efter
ophævelsen af kapitalgevinstskattelovens § 9, stk. 2. den såkaldte elevatordom, hvor
landsretten havde afsagt dom, da man afholdt møde med skattemyndighederne, blev nævnt på
dette møde.
klaus rasmussen har supplerende forklaret blandt andet, at han i 2007 har deponeret sin
bestalling som statsautoriseret revisor, og han beskæftiger sig nu med bestyrelsesarbejde. han
var i 2005 revisor for holdingselskab 1, som flere da var interesserede i at købe. et konkret
købstilbud blev drøftet på et aktionærmøde den 30. september 2005, men nogle argumente-
rede imod, da de gerne ville beholde aktiviteterne i bygden. resultatet blev at sælge aktierne
til et holdingselskab, da der var politiske overvejelser om de dagældende regler om skattefri
salg af aktier og om ændring heraf. ønsket var også at få penge ud af virksomheden, hvor der
hidtil ikke havde været trukket de store midler ud. der blev udbetalt 55 mio. kr., som det nye
holdingselskab lånte formentlig med sikkerhed i aktierne i holdingselskab 1. efter
apportindskuddet havde aktionærerne et tilgodehavende i det nye holdingselskab. der var
ikke taget stilling til, hvorledes holdingselskabet skulle skaffe midler til at afdrage dette lån,
men muligvis skulle der sælges aktiviteter ind i selskabet, da der ikke skattefrit kunne
udloddes udbytte til holdingselskabet fra holdingselskab 1. der var tale om en helt sædvanlig
disposition med salget til holdingselskabet, og der var ikke da planer om en senere fusion
                                               - 10 -
mellem de to selskaber. imidlertid blev reglen i kapitalgevinstskattelovens § 9, stk. 2, op-
hævet, hvorfor der ikke længere var brug for det nye holdingselskab. fusionen ville imidlertid
være skattepligtig, hvorfor det var en fordel at gøre det, inden der var oparbejdet yderligere
værdier i selskabet. endvidere kunne man gøre det med tilbagevirkende kraf til den 1. januar
2006, hvis det blev besluttet inden den 30. juni 2007. fusionen førte ikke til nogen
skattemæssig fordel eller gevinst for aktionærerne. efter hans mening gav taks’
pressemeddelelse efter vedtagelsen af ophævelsen af kapitalgevinstskattelovens § 9, stk. 2,
ikke mening, da man netop havde ophævet bestemmelsen. han har ikke kendskab til, at
taks har tilsidesat andre holdingkonstruktioner end denne, og der blev lavet rigtig mange.
han er ikke bekendt med, at der før kapitalgevinstskatteloven fra 2001 blev opkrævet skat i
forbindelse med salg til et selskab af egne aktier. de fik af taks bekræftet, at
overgangsreglerne medførte, at salg af aktier erhvervet før lovens ikrafttræden, kunne ske
skattefrit efter de gamle regler.
supplerende om retsgrundlaget.
forud for ikrafttrædelsen af kapitalgevinstskatteloven, jf. lagtingslov nr. 164 af 21. december
2001, der trådte i kraft dagen efter kundgørelsen, fandtes reglerne om beskatning af udbytte i
skatteloven fra 1983.
af bemærkningerne til den ændring af skatteloven, som skete ved lagtingslov nr. 104 af 29.
december 1998, jf. forslag nr. 71 af 8. december 1998, fremgår i forlængelse af det, der er
citeret i færøernes rets dom, blandt andet:
       ”[en sådan salgsavance er skattefri]. og i henhold til ændringer, som trådte i kraft
       1. januar i år er det muligt at udlodde udbytte afgiftsfrit til det nystiftede selskab,
       som siden kan anvende udbyttet til at betale købsprisen for aktierne. har den
       skattepligtige i nævnte eksempel erhvervet aktierne for kr. 500.000 og sælger
       disse for kr. 5.000.000, har han fået avancen kr. 4.500.000 i hånden uden at betale
       skat eller afgift.
       formålet med dette lovforslag er at standse denne mulighed, som i realiteten er
       undvigelsesmanøvre for at tømme selskabet uden at betale udbytteskat. dette vil
       blive gjort således, at der pålægges en afgift på 35 % af den del af udbyttet, som
       svarer til forskellen mellem pålydende værdi af aktierne og købsprisen for akti-
       erne, som et datterselskab direkte eller indirekte (f.eks. tilbagebetaling af lån fra
       pengeinstitut) har betalt moderselskabet uden afgift, såfremt moderselskabet an-
       vender udbyttet til at betale gæld, som stammer fra køb af aktierne.”
                                               - 11 -
af § 5, stk. 2, i kapitalgevinstskatteloven fremgår, at toll- og skatteráð føroya kan tillade, at
afståelsesbeløbet ikke skal behandles efter stk. 1.
en bestemmelse svarende til § 5 i kapitalgevinstskatteloven fandtes ikke i skatteloven fra
1983. af bemærkningerne til den nye bestemmelse i § 5, jf. forslag nr. 35 af 16. november
2001, fremgår om stk. 1, at det herved bliver fastslået, at sådanne salgssummer skal anses som
udbytte, men bemærkningerne indeholder ikke noget om baggrunden for bestemmelsen. det
fremgår i øvrigt af de almindelige bemærkninger til lovforslaget, at en grundlæggende æn-
dring af beskatningen af kapitalavancer var afskaffelsen af 3- og 10-års reglen for ejertid af
aktier.
toll- og skattstova føroya besvarede ved et brev af 10. december 2002 en henvendelse fra
revisionsfirmaet rasmussen og weihe om tilladelse til salg af aktier uden påligning af ud-
bytteskat efter kapitalgevinstskattelovens § 5, stk. 2. af brevet fremgår, at spørgsmålet ved
salg af aktier erhvervet før den 16. november 2001 skal afgøres efter lovens §§ 28 – 30, og at
det i sådanne tilfælde ikke er nødvendigt med en tilladelse efter lovens § 5, stk. 2.
kapitalavancebeskatningslovens § 9, stk. 1, 2. pkt., fik ved lagtingslov nr. 46 af 16. maj 2006
rettelig følgende ordlyd:
       ”selskaber og fonde o.a., som er fuldt skattepligtige på færøerne, og som ejer aktieka-
       pital eller indskudskapital i det udloddende selskab, skal ikke betale skat af udbyttet.”
efter vedtagelsen af denne lov udsendte taks følgende pressemeddelelse om konsekven-
serne af ophævelsen af kapitalgevinstskattelovens § 9, stk. 2 (oversat til dansk):
       ”….
       toll- og skattstova føroya, stýrið, får jævnlig forespørgsler om, hvorfor § 9, stk.
       2, i kapitalgevinstskatteloven ophæves pr. 1. januar 2007 og hvilke konsekvenser
       medføres deraf.
       bestemmelserne i § 9, stk. 2, er gjort til beskatning af selskab (moderselskab),
       som køber aktier fra fysiske personer ved låneoptagelse, som tilbagebetales med
       udbytte fra datterselskab.
                                               - 12 -
       ved ophævelse af lovparagraffen kan det lade sig gøre at gennemføre en generati-
       onsplan uden beskatning efter forhenværende § 9, stk. 2.
       begrundelserne for at ophæve stk. 2 i lovparagraffen er på grundlag af, at det har
       været vanskeligt skattemæssigt at overtage en virksomhed i forbindelse med et
       generationsskifte. for at gøre det nemmere ophæves § 9, stk. 2, næste år. situation
       har været således, at for at undgå at blive beskattet af udbytte efter § 9, stk. 2, er
       selskaber placeret imellem hovedaktionæren og søn/datter, som skal overtage sel-
       skabet. på denne måde er der undgået udbytteskat, hvis overtagelsen har været fi-
       nansieret med lånoptagelse og tilbagebetalt med udbytte, 20 % beskattet.
       så er der nok mange, der spørger, om der ikke er tale om et hul i loven. og dertil
       kan stýrið meddele, at hvis intet reelt salg er foregået, f.eks., om transaktionerne
       slet ikke kan anses som noget salg, bliver salgsbeløbet ikke anset som noget salg,
       men som en udlodning. dog betinget af, at hovedaktionæren fortsat er ejer af sel-
       skabet enten direkte eller indirekte. kravet er, at salget eller indskud af et nyt sel-
       skab er gjort for at undgå beskatning, men den samme ejer er fortsat i selskabet.
       hvis aktionæren i det forhenværende selskab fortsat enten direkte eller indirekte
       er ejer af det nye selskab eller har en afgørende rolle i selskabet, behandles salget
       som en udlodning – skjult udbytte.
       dette ses særlig igen, hvor salget sammen med efterfølgende annullering af aktier
       ikke har indflydelse på ejerforholdet mellem eksisterende aktionærer. om de
       samme aktionærer efter salget og nedsættelse af aktiekapitalen fortsat ejer aktierne
       i selskabet og det forholdsmæssige ejerforhold mellem aktionærerne ikke er æn-
       dret, vil det i enhver henseende været tale om udbytte.
       ….”
procedure
parterne har for landsretten gentaget deres anbringender for færøernes ret og har procederet i
overensstemmelse hermed.
taks har yderligere gjort gældende, at dispositionerne i 2005 var uden nogen reel risiko for
a m.fl. i relation til omgørelsesfristen for dispositionerne i 2005 er det tilstrækkeligt, at a
m.fl. har modtaget ændringsskrivelsen den 16. marts 2009, da den 15. marts 2009 var en søn-
dag, ligesom taks i relation til omgørelsen vedrørende dispositionerne i både 2003 og 2005
har handlet inden rimelig tid, jf. skatteforvaltningslovens § 25 b, stk. 3.
a m.fl. har yderligere gjort gældende, at begge aktiesalg er omfattet af overgangsreglerne i
kapitalgevinstskattelovens §§ 27 – 29, og for så vidt angår salget i 2003 gælder, at bestem-
melsen i lovens § 5, stk. 1, er ny og derfor ikke finder anvendelse. der blev ikke ved fusionen
                                               - 13 -
af holdingselskab 1 og holdingselskab 2 overført midler til aktionærerne, og denne fusion har
ingen sammenhæng med aktiesalget i 2005. salget indebar i øvrigt en risiko for a m.fl., idet
det ikke var givet, at holdingselskab 2 via egen indtjening kunne betale for de købte aktier.
ændringsskrivelserne skulle vedrørende salget i 2005 have været fremme hos a m.fl. den 15.
marts 2009, og a m.fl. har hverken i forbindelse med skatteligningen af salget i 2003 eller
salget i 2005 handlet forsætligt eller groft uagtsomt, således at der er grundlag for at anvende
skatteforvaltningslovens § 25 b, stk. 1, nr. 4.
landsrettens begrundelse og resultat
det er ubestridt, at a m.fl. havde erhvervet aktierne i holdingselskab 1 før ikrafttrædelsen af
kapitalgevinstskatteloven i 2001, således at et salg af aktierne skal afgøres efter
overgangsreglerne i lovens §§ 28 – 30, jf. lovens § 27. det følger herefter af lovens § 28, at et
salg af aktierne var skattefrit, når a m.fl. ubestridt havde ejet aktierne i mere end 3 år på
salgstidspunktet. tilsvarende var gældende efter § 4 i den hidtil gældende lagtingslov nr. 40
af 17. april 1986 om skat af fortjeneste ved salg værdipapirer.
hverken lagtingslov nr. 40 af 17. april 1986 eller skatteloven fra 1983, herunder bestemmel-
sen i § 30 om udbytte, indeholder bestemmelser om, at salg af aktier til det udstedende sel-
skab i skatte og afgiftsmæssig henseende skal behandles anderledes end salg af aktier i øvrigt.
derimod blev der ved kapitalgevinstskattelovens § 5, stk. 1, indført en ny regel, hvorefter
salgssummen af blandt andet aktier solgt til det udstedende selskab skal anses som udbytte.
denne bestemmelse finder efter lovens § 27 ikke anvendelse i nærværende sag, og det frem-
går ikke af forarbejderne, hvad baggrunden for lovens § 5, stk. 1, var.
under disse omstændigheder tiltræder landsretten, at salget af aktier i holdingselskab 1 i 2003
i skatte- og afgiftsmæssig henseende må behandles som salg af aktier og ikke som udlodning
af udbytte efter kapitalgevinstskattelovens § 1, stk. 2, således at a m.fl. ikke skal anses for
skattepligtige af salgssummen.
det fremgår af forarbejderne til lagtingslov nr. 104 af 29. december 1998 om ændring af
skattelovens § 30, stk. 1, at man var opmærksom på, at der skete salg af aktier i et selskab til
et holdingselskab med samme ejerstruktur som i det aktieudstedende selskab, og at en fortje-
                                              - 14 -
neste ved et sådant salg var skattefri. for at imødegå sådanne situationer, som kunne tømme
et selskab uden, at der blev betalt udbytteskat, vedtog lagtinget skattelovens § 30, stk. 1, om
afgift på udbytte til holdingselskabet, hvis udbyttet blev brugt til at betale gæld, som direkte
eller indirekte stammede fra køb fra fysiske personer af aktier i datterselskabet. denne be-
stemmelse blev videreført i kapitalgevinstskattelovens § 9, stk. 2.
landsretten tiltræder derfor, at a m.fl.’s fortjeneste ved salget af aktierne i holdingselskab 1 i
2005 til holdingselskab 2 var skattefrit og ikke kan anses for udbytte. dette gælder, uanset
om a m.fl.’s formål med salget af aktierne var skattefrit at trække midler ud af selskabet. det
forhold, at a m.fl. efter vedtagelsen af lagtingslov nr. 46 af 16. maj 2006 om ophævelsen af
kapitalgevinstskattelovens § 9, stk. 2, valgte at fusionere de to selskaber med virkning fra den
1. januar 2006, kan ikke føre til et andet resultat. det bemærkes herved, at midlerne ikke blev
trukket ud af holdingselskab 1 ved fusionen, men ved salget af aktierne i 2005.
allerede derfor stadfæster landsretten færøernes rets dom med den ændring, der følger af a
m.fl.’s rentepåstand, som er ubestridt.
taks skal betale sagsomkostninger for landsretten til a m.fl. med i alt 1 mio. kr. beløbet
omfatter udgifter til advokatbistand inkl. mvg. ved fastsættelsen af beløbet til dækning af ud-
gifterne til advokatbistand er der ud over sagens værdi taget hensyn til sagens omfang og va-
righed.
                                    t h i k e n d e s f o r r e t:
færøernes rets dom stadfæstes med den ændring, at det tilkendte beløb forrentes med 0,7 %
om måneden fra den 1. juni 2009.
i sagsomkostninger for landsretten skal taks betale 1 mio. kr. til a, b, c, d, e, f, g, h, i, j
og k.
det idømte betales inden 14 dage efter denne doms afsigelse.

source: retspraksis

LICENSE:
Creative Commons Legal Code

CC0 1.0 Universal

type: caselaw

jurisdiction: Denkmark


text:
                             højesterets dom
                       afsagt onsdag den 11. september 2013
sag 356/2012
ejendomsselskabet x-gade aps
(advokat carsten led-jensen)
mod
a
(advokat jesper bang)
 og
b
(advokat anne louise husen)
i tidligere instanser er afsagt dom af københavns byret den 14. juni 2011 og af østre lands-
rets 19. afdeling den 11. juni 2012.
i pådømmelsen har deltaget fem dommere: niels grubbe, jon stokholm, michael rekling,
hanne schmidt og jan schans christensen.
sagen er behandlet skriftligt, jf. retsplejelovens § 387.
påstande
parterne har gentaget deres påstande.
anbringender
ejendomsselskabet x-gade aps har navnlig anført, at x-gade 16, 2. tv., pr. 1. januar 1995 var
ulovlig som helhed, og at de to beboelseslejemål i 2. tv. på daværende tidspunkt hver især var
ulovlige, fordi der ikke blev givet byggetilladelse til opdelingen af 2. tv i 1990. opdelingen
var endvidere i strid med bygningsreglement 1982, der var gældende i 1990 og den 1. januar
1995, idet der fra den forreste del af lejligheden ikke var fri og uhindret adgang til bagtrappen
som flugtvej, og da køkkentrappen, der blev benyttet som den primære adgangsvej af lejeren i
                                                - 2 -
den bageste lejlighed, med en fri bredde på 0,7 m ikke opfyldte kravet til en primær adgangs-
vej om en fri bredde på minimum 1 m. københavns kommunes teknik- og miljøforvaltning
har den 5. december 2011 givet påbud om lovliggørelse af 2. tv. ved at genskabe forholdene
som tidligere og ved brev af 3. april 2012 meddelt afslag på en ansøgning om at bibeholde
forholdene. det afgørende er, om 2. tv. var lovlig pr. 1. januar 1995, ikke om 2. tv. kunne
være lovliggjort forud for eller efter denne dato. ejendomsselskabets opretholdelse af den
ulovlige opdeling af 2. tv. efter den 1. januar 1995 er derfor også sagen uvedkommende.
begrebet ”beboelseslejligheder” i boligreguleringslovens § 4, stk. 5, skal fortolkes i overens-
stemmelse med den almindelige lejeret. parternes aftale er ikke afgørende for, om der er tale
om en ”beboelseslejlighed”. ”beboelse” må i lejeretlig sammenhæng forstås som ”lovlig be-
boelse”. ulovlige beboelseslejemål skal derfor ikke medregnes ved opgørelsen af, om en
ejendom pr. 1. januar 1995 omfattede 6 eller færre beboelseslejligheder. en anden opfattelse
ville medføre en række særdeles uhensigtsmæssige konsekvenser og usikkerheder i relation til
fortolkning og anvendelse af de lejeretlige regler. det ville også være i strid med det alminde-
lige princip om, at et retskrav ikke kan baseres på et ulovligt forhold. det bemærkes i den for-
bindelse, at opdelingen af 2. tv. blev foretaget af b som tidligere udlejer, og hvis han får med-
hold i sin påstand, vil han støtte ret på sin egen ulovlige oprettelse af de to lejemål. det er
også mest hensigtsmæssigt alene at lægge vægt på beboelseslejemålets objektivt konstaterbare
lovlighed pr. 1. januar 1995 frem for forhold af konkret karakter. 2. tv. udgjorde den 1. januar
1995 således ikke to beboelseslejligheder, og x-gade 16 omfattede på daværende tidspunkt
dermed 6 eller færre beboelseslejligheder, hvorefter huslejen skal reguleres i overensstem-
melse med boligreguleringslovens kapitel iv a. det er uden betydning for den objektive vur-
dering heraf, om ejendomsselskabet hidtil i praksis har anvendt et forkert regelsæt.
a har navnlig anført, at når parternes lejeaftale vedrører beboelse, kan den lokalitet, der udle-
jes til beboelse efter lejelovgivningen, kun være enten et enkeltværelse eller en beboelseslej-
lighed. der findes ikke nogen mellemløsning til lejligheder, der måtte være ulovlige i større
eller mindre grad. om der er tale om et enkeltværelse eller en beboelseslejlighed afhænger
først og fremmest af de fysiske forhold. den enhed, der udlejes, er en beboelseslejlighed, når
den pågældende lokalitet er forsynet med selvstændigt køkken og har indlagt vand og afløb,
hvilket var tilfældet for begge lejemål i x-gade 16, 2. tv., pr. 1. januar 1995. da der på davæ-
rende tidspunkt således var 7 beboelseslejligheder i ejendommen, finder reglerne i boligregu-
                                                 - 3 -
leringslovens kapitel iv a ikke anvendelse for ejendommen, jf. boligreguleringslovens § 4,
stk. 5, og § 29 b. disse bestemmelser bryder ikke med den beskrevne grundlæggende lejeret-
lige struktur. hvis kun lovlige beboelseslejemål skulle medregnes efter disse bestemmelser,
måtte det udtrykkeligt fremgå af bestemmelsernes ordlyd eller forarbejderne hertil. om en
lejlighed er ulovlig i større eller mindre grad er således uden betydning. et lovlighedskrite-
rium ville desuden være umuligt at anvende, da begrebet ”ulovligheder” dækker over et uen-
deligt register over forhold af større eller mindre betydning. ulovligheder af meget begrænset
betydning, som til trods herfor ville kunne udløse et påbud svarende til påbuddet i denne sag,
bør ikke tillægges betydning for afgrænsningen af ejendomme omfattet af kapitel iv a.
der foreligger endvidere ikke sådanne særlige forhold eller omstændigheder, at det er nød-
vendigt at fravige eller modificere rækkevidden af bestemmelserne. ejendomsselskabet har
haft den indtægt, der udsprang af opdelingen af 2. tv., og ejendomsselskabet må bære følgerne
af sine dispositioner over ejendommen. intet i sagen antyder, at forholdene ikke ville kunne
lovliggøres og være blevet godkendt efter de dagældende regler. dette er ikke afklaret ved
ejendomsselskabets henvendelse af 31. januar 2012 til københavns kommune. det forekom-
mer indlysende, at det almindelige princip om, at et retskrav ikke kan baseres på ulovlige for-
hold, ikke kan have til følge, at den udlejer, der undlader at afhjælpe ulovlige forhold, får en
bedre retsstilling end den udlejer, som lever op til sine forpligtelser. hvis et sådan princip fin-
des, kan det vendes mod udlejer selv, som herefter er afskåret fra at påberåbe sig den om-
stændighed, at udlejer ulovligt har undladt at opfylde bygningsmæssige krav, som grundlag
for en forbedret retstilling i forhold til lejerne. udlejer har i øvrigt i al sin adfærd, i al korre-
spondance, alle bilag og alle kontrakter betegnet de to enheder i 2. tv. som beboelseslejlighe-
der og oven i købet efter 1. januar 1995 gennemført lejeforhøjelser efter reglerne i kapitel ii-
iv. den omstændighed, at 2. tv. er indrettet af b som tidligere udlejer og nuværende lejer, er
uden betydning for a, der ikke har kunnet have nogen anelse om ulovlighederne i 2. tv. og har
modtaget varslinger om og betalt lejeforhøjelser i henhold til reglerne om omkostningsbe-
stemt leje.
b har navnlig anført, at lejlighedsbegrebet i boligreguleringslovens § 4, stk. 5, skal bedømmes
efter de faktiske forhold. begrebet ”beboelseslejlighed” er generelt i den juridiske teori og i
lejelovgivningen defineret som beboelseslokaliteter med dertil hørende selvstændigt køkken,
normalt med afløb og indlagt vand. beboelsesenhederne i x-gade 16, 2. tv., havde begge pr.
                                                - 4 -
1. januar 1995 selvstændigt køkken med indlagt vand, særskilt afløb, komfur og særskilt bad.
de to enheder udgjorde således to beboelseslejligheder. ejendommen omfattede dermed pr. 1.
januar 1995 mere end 6 beboelseslejligheder. der er derfor ikke i boligreguleringslovens § 4,
stk. 5, grundlag for at undtage ejendommen fra hovedreglerne i boligreguleringslovens kapitel
ii. det er uden betydning, om beboelseslejlighederne var lovlige. ejendomsselskabet har des-
uden ikke godtgjort, at den i 1990 foretagne opdeling af 2. tv. i to beboelseslejligheder ikke
kunne være lovlig. x-gade 16, 2. tv., har altid været godkendt og anvendt til beboelse. det vil
ikke have vidtrækkende konsekvenser at fortolke det lejeretlige lejlighedsbegreb efter den
faktiske anvendelse uden hensyn til andre forhold. ejendomsselskabet kan heller ikke påbe-
råbe sig, at en eventuel ulovlig udlejning er påbegyndt før ejendomsselskabets ejertid, da
ejendomsselskabet som ny ejer af ejendommen er indtrådt i alle forpligtelser over for lejerne.
ejendomsselskabet har efterfølgende opretholdt disse forhold ved at udleje en del af 2. tv.
som en lejlighed til en ny lejer pr. 1. januar 2010. der var truffet beslutning om opdelingen af
2. tv. før b købte ejendommen ved endeligt skøde af 27. juni 1990, og bs udlejning til c i
1990 og d i 1993, er foretaget før reglerne i boligreguleringslovens kapitel iv a blev fore-
slået indført. bs udlejning er således ikke foretaget med henblik på at få ejendommen ind un-
der et bestemt regelsæt. ejendommens status kan heller ikke være afhængig af, om en af le-
jerne tidligere har været ejer af ejendommen. ejendomsselskabet har selv foranlediget og op-
retholdt den anvendelse, som ejendomsselskabet nu påberåber sig som ulovlig. det er endvi-
dere ubestridt i sagen, at lejen for samtlige lejemål i ejendommen, indtil de omtvistede vars-
linger i 2008/2009, kun er reguleret efter reglerne om omkostningsbestemt leje.
højesterets begrundelse og resultat
spørgsmålet i sagen er, om ejendomsselskabet x-gade aps er berettiget til at forhøje husle-
jen vedrørende lejemålene x-gade 16, 3. th. og 4. tv., efter reglerne i boligreguleringslovens
kapitel iv a om småhuse, eller om lejeregulering skal ske efter reglerne om omkostningsbe-
stemt leje i lovens kapitel ii. det er ubestridt, at der ud over x-gade 16, 2. tv., pr. 1. januar
1995 var fem beboelseslejligheder i ejendommen. det er herefter afgørende, om x-gade 16, 2.
tv., anses for at omfatte to beboelseslejligheder eller ej.
x-gade 16, 2. tv., som oprindelig var én enhed, blev forud for den 1. januar 1995 efter om-
bygning og opdeling udlejet i to enheder, der begge indeholdt køkken med indlagt vand og
                                                - 5 -
afløb. højesteret finder herefter, at der pr. 1. januar 1995 forelå to ”beboelseslejligheder”,
således som dette begreb almindeligvis forstås i lejeretlig sammenhæng.
der er ikke i ordlyden af eller forarbejderne til boligreguleringslovens § 4, stk. 5, og § 29 b
holdepunkter for et krav om, at en ”beboelseslejlighed” i henseende til disse bestemmelser
skal forstås som en beboelseslejlighed, der er opført og anvendt i overensstemmelse med lov-
givningen, herunder byggelovgivningen. højesteret finder herefter, at det afgørende ved an-
vendelsen af de nævnte bestemmelser er, hvorledes forholdene faktisk er, ikke om de faktiske
forhold er lovlige.
det kan dog få betydning, at de faktiske forhold ikke er lovlige, idet den ene part i et lejefor-
hold, f.eks. udlejer, efter omstændighederne kan være afskåret fra at påberåbe sig faktiske
forhold, som han har tilvejebragt ulovligt. heri ligger imidlertid ikke, at udlejer kan afskære
lejer fra at påberåbe sig sådanne ulovligt tilvejebragte faktiske forhold.
i den foreliggende sag kan ejendomsselskabet herefter ikke kræve, at der ses bort fra den fak-
tiske opdeling og udlejning af x-gade 16, 2. tv., i to beboelseslejligheder forud for 1995, un-
der henvisning til at opdelingen blev gennemført af den daværende udlejer i strid med byg-
gelovgivningen, at byggemyndigheden har givet påbud om lovliggørelse, eller at x-gade 16,
2. tv., nu er udlejet i sin helhed som én beboelseslejlighed. det kan ikke føre til andet resultat,
at b, der er en af de lejere, der berøres af afgørelsen, tidligere som udlejer har medvirket ved
opdelingen af 2. tv. i to enheder.
højesteret finder på denne baggrund, at lejeforholdene er omfattet af boligreguleringslovens
regler i kapitel ii om omkostningsbestemt leje, og varslingerne af lejeforhøjelse pr. 1. decem-
ber 2008, der er sket i medfør af reglerne i lovens kapitel iv a om huslejeregulering for små-
huse, er derfor ugyldige.
højesteret stadfæster herefter landsrettens dom.
                                      thi kendes for ret:
landsrettens dom stadfæstes.
                                               - 6 -
i sagsomkostninger for højesteret skal ejendomsselskabet x-gade aps betale 40.000 kr. til a
og 40.000 kr. til b.
de idømte sagsomkostningsbeløb skal betales inden 14 dage efter denne højesteretsdoms af-
sigelse og forrentes efter rentelovens § 8 a.