text:
    80806007 _ cda/phe
                                        udskrift
                                              af
                              ostre laiydsrets dombog
                                           dom
  afsagt den 21. september 2017 af @stre landsrets 12. afcleling
  (landsdommerne bloch andersen, olaf tingleffog ane roddik christensen (kst.)).
   12. afcl. nr. 8-806-17:
  ej endomsselskabet ryes gade
  kommandi taktiesel skab
  (advokat kristian goth paaschburg)
  mod
 coop danmark a/s
 (advokat harry ruby andreasen)
 ksbenhavns boligrets dom af 21. marts 2017 (bs zgc-6730/2016) er anket af
 ejendomsselskabet ryesgade kommanditaktieselskab med ptstand som for boligretten
                                                                                om
 frifindelse over for coop danmark a/s' pflstand  i om, at huslejeforhojelse varslet den 21.
juni 2016 er     en nullitet,
lndstrevnte, coop danmark a"/s, har p4stf,et stadfestelse.
procedure
eiendomsselskabet rvesqade kommanditaktieselskab har i pdstandsdokument af 14.
                                                                                au-
gust 2017 gjort geldende:
 >
                                                       2
         ),
        at     parternes aftale       i lejeaflalen fra 1966,..., pkt. 6, ikke er en aftale om
               udlejers ret til regulering efter lejevardi, idet denne mulighed forst ind-
                fsrtes ved lejeloven af 1975 (g 35 stk. 2),
        at      den i tillagget     til lejeaftalen fra 1980, ..., aftalre andring ikke udgor en
                konkret, detaljeret og udtommende formulering af appellantens husleje-
                reguleringsmuligheder, og i serdeleshed ikke et konkret afkald pi fore-
                tagelse af rcgulering efter lejeverdi
        at      appellanten ikke ved aftalen har givet afkald p& muligheden for at regu-
                lere efter lejeverdi, hvorfor det star frit for at varsle sadanne regulerin-
               ger, hvilket per varslingstidspunktet er markedsleje efter erhvervsleje-
                loven $ 13, jf. u-2012.e7112h.
  coop danmark a/s har i pastandsdokument af i l. juli 2017 giorr gerdende:
       at      appellanten iht. den oprindelige lejekontrakr, (..., $ 6) havde ret til at
               gennemfore lejeverdiforhojelser, idet det her (bl.a.) var aftalt, at ,'.. s6-
               fremt udlejerne snsker lejen forhojet..", sa kunne dette ske p6 basis
               (bl.a.) af "... den almindelige udvikling i butikslejen i kvarteret eller til-
               svarende kvarterer...", . ..,
       at     tilbgget fra 1980/... helt konkret anforer, at $ 6 (vel at marke hele $
              6/uden indskrrenkninger) i lejekontrakten "...udgflr og erstattes... ,,af
              en ny og konkret huslejereguleringsaftale,          (f. ligeledes vedheftede),
       at     tillegget fra 1980/... iht. sir indhold helt og fuldt gor op med, hvilke
             huslejereguleringsmuligheder, appellanten har, og heriblandt er der ik-
             ke adgang til lejevrrdireguleringer,
       at    nir   man han en konkret rettighed/reguleringsaftale, der "udg6r', og ,,er-
             stattes" af en ny konkret reguleringsaftale, si har man helt elementert
             ikke lengere de rettigheder, man havde iht. den oprindelige aftale,
             medmindre man har taget forbehold herorn,
      at     sifremt de almindelige/udfyldende retsregler desuagtet og uanset det
             ovenfor anfafte skulle have veret geldende sidelsbende med den nye
             aftale/tillegget fra 1980, saledes at man ogsa fortsat havde muligheden
             for lejeverdiregulering, sa burde dette s6ledes have vrret konkrit af-
             talt/ anfart i ti i le g get,
      at    appellanten      i forbindelse med indgielsen af tillegget fra l9g0 var re-
            presenteret af advokat (bent kromann). og denne me anuges b&de at
            have kendt regleme i dageldende lejelovs g 42 og retsstillingen i til-
            knytnine hertil,
      at    man ikke ensidigt som aftalepart kan "varsle sig ud" af en konkret afta-
            le, idet aftaler andres ved nye aftaler eller aftaletirsidesettelser, hvilket
            indeberer,
                                                             -3
          at      den hus  i ej e fo rhoj e i sesvars i ing, appe i lanten foretog, for bo i i grets sagen
                  blev opstartet derfor i realiteten er en nullitet og ikke kan have/fb rets-
                  virkning mellem pafterne, og endelig
          at      indsteevnte ikke bliver bundet af en nullitetsvarsling, selvom man ikke
                 har protesteret heroverfor indenfor den seksugersfrist, der gelder for s6
                 vidt angf,r varslinger, der retsgyldigt har kunnet frems&ttes."
   parteme har procederet i overenssternmelse hermed.
   landsrettens begrundelse og resultat
   hojesteret har i dom af 5. december 201l, gengivet iu2ol2.87ll2h, fastsliet, at det, s&-
  fremt en aftale om pristalsregulering eller anden srerlig regulering af lejen er indgiet for
  den i . januar 1992 eller efter den 3l . december 1999,               mi  bero pa en konkret fortolkning        af
  partemes aftale pa grundlag af almindelige fortolkningsprincipper, om udlejeren kan anta-
  ges samtidig at have givet afkald           pi at kreve lejeregulering efter lejelovgivningens           regler
  om forhojelse af lejen til det lejedes verdi, henholdsvis markedslejen,                 jf. nu erhvervsleje-
  lovens $ i3.
  i-andsretten bemerker, at partemes             rndring i    1980 af aftalen om adgangen        til lejeregule-
 ring mt ses i lyset af den lovgivning, der var galdende pa daverende tidspunkt. tovgiv-
 ningen var forinden blevet endret, s6ledes at der var indfsrt adgang                 til  at forhoje lejen   til
 det lejedes verdi.
 p& denne baggrund er landsretten             enig med boligrettens mindretal i, at endringen af aftalen
 ikke i sig selv udgor tilstrakkeligt grundlag for at antage, at ejendomsselskabet ryesgade
 kommanditaktieselskab samtidig gav afkald pi at krreve lejeforhojelse i medfsr af 35,
                                                                                $
 stk. 2' i den dageldende lejelov, nu erhvervslejelovens $ 13. der foreligger heller ikke an-
 dre omstrendigheder, som          - salnmen med den aftalte endring - giver grundlag for at fast-
sli,  at et sidant afkald var et led i partemes aftale.
ejendomsselskabet ryesgade kommanditaktieselskabs p6stand om frifindelse over for
coop danmark a/s' pistand              i tages derfor     til folge.
coop danmark a/s skal vedrsrende denne del af sagen betale sagsomkostninger for begge
retter  til ejendomsselskabet        ryesgade kommanditaktieselskab med i alt 182.480 kr., der
udgores af 72.480 kr.     til dekning af retsafgift og af i10.000 kr. ekskl. moms tildakning af
 1
                                                    4
  udgifter til advokathistand.   der er ved fastsettelsen af udgifteme  til advokatbistand ud
  over sagens vrerdi taget hensyn til sagens omfang og varighed.
  sagen hjemvises    til boligretten til behandling  af pistand 2 og 3.
                                      thi kendes for          re1:
  ejendomsselskabet ryesgade kommanditaktieselskab frifindes for coop danmark a/s"
  pistand  l.
  coop danmark fus skal betale sagsomkostninger for begge retter         til ejendomsselskabet
  ryesgade kommanditaktieselskab med i alt 182.480 kr.
  sagsomkostningeme forrentes efter rentelovens $ 8 a.
  sagen hjanvises   tilboligretten til behandling af coop danmark a/s'pistand2 og3.
                                                (sign.)
              udskriftens rigtighed bekreftes. ostre landsret, den 2l-09-2017
                                          cathrine davidsen
                                            retsassistent
 publiceret til portalen d. 27-03-2018 kl. 10:30
modtagere: advokat anne louise husen, advokat harry ruby andreasen


text:
‐ cri
                                     udskrift
                                          af
                     sø- & handelsrettens dombog
                                    ____________
den 13. marts 2008 blev af retten i sagen
v‐185‐05
nortlander a/s
(advokat christian akhøj)
mod
strandgårdens vinhandel a/s
(advokat jacob s. ørndrup)
afsagt sålydende
                                       d o m:
indledning og påstande
denne sag drejer sig om, hvorvidt nortlander a/s’ (i det følgende: nortlander)
varemærke og vareudstyr er blevet krænket af strandgårdens vinhandel a/s’ (i det
følgende: strandgården) produkt, og hvorvidt fogedforbuddet er nedlagt med rette.
nortlander har nedlagt følgende påstande:
                                           - 2 -
     1. det over for strandgården den 9. december 2005 af fogedretten i helsingør
         nedlagte forbud stadfæstes.
     2. strandgården tilpligtes at destruere varerne med den på bilag 6 viste etiket,
         subsidiært at fjerne og destruere etiketten og sælge varerne med en af retten
         og nortlander godkendt etiket.
     3. strandgården tilpligtes på betryggende vis at destruere lageret af de på bilag
         6 viste etiketter og selv afholde udgifterne hertil samt dokumentere
         destruktionen.
     4. strandgården tilpligtes i forbindelse med salg og markedsføring af
         alkoholholdige drikke at ophøre med enhver brug af betegnelsen
         fishermint, hvad enten alene eller sammen med andre ord.
     5. strandgården tilpligtes at lade dansk varemærkeregistrering vr 2003 02492
         ordmærket nordcap fishermint slette af varemærkeregisteret.
     6. strandgården tilpligtes at betale vederlag og/eller erstatning i henhold til
         varemærkelovens § 43 og/eller markedsføringslovens § 13 til nortlander
         med 500.000 kr.
     7. strandgården tilpligtes at ophøre med at benytte og anvende vareudstyr
         som vist i sagens bilag 14.
     8. strandgården tilpligtes at destruere varerne med den på bilag 14 viste etiket,
         subsidiært at fjerne og destruere etiketten og sælge varerne med en af retten
         og nortlander godkendt etiket.
     9. strandgården tilpligtes på betryggende vis at destruere lageret af de på bilag
         14 viste etiketter og selv afholde udgifterne hertil samt dokumentere
         destruktionen.
     overfor strandgårdens selvstændige påstand påstås frifindelse.
strandgården har nedlagt påstand om frifindelse overfor nortlanders påstande og
har nedlagt selvstændig påstand om, at nortlander skal tilpligtes at betale 500.000
kr. til strandgården med procesrente fra svarskriftets fremlæggelse den 28. marts
2006.
sagens faktum
                                          - 3 -
både nortlander og strandgården er virksomheder, der er aktive indenfor
udvikling, fremstilling og salg af spiritusprodukter.
      nortlander markedsførte fra 2001 en såkaldt vodka shot‐drik under navnet
fisherman i en høj, nopret genever‐lignende flaske med høje skuldre med en
særlig etiket:
                                        (bilag 2)
      ifølge en ac nielsen aim markedsundersøgelse var fisherman det
næstmest populære produkt blandt shots i 2005 og havde en høj markedsandel
inden for shots. undersøgelsen blev lavet med udgangspunkt i analyseinstituttets
dagligvareindeks repræsenterende ca. 3.000 dagligvarebutikker med undtagelse af
aldi og coops butikker. den målte population repræsenterede 90‐95 % af salget
inden for dansk dagligvarehandel.
      nortlander varemærkeregistrerede i 2002 fisher som et ordmærke i klasse
33, alkoholholdige drikke, dog ikke øl. etiketten blev i 2003 registreret som et
figurmærke med teksten ”fisherman vodka shot original”. denne
registrering gjorde lofthouse of fleetwood ltd., der producerer fisherman’s friend
halspastiller, indsigelse imod. ved sø‐ og handelsrettens dom i en sag mellem
                                            - 4 -
lofthouse of fleetwood og nortlander blev det nortlander forbudt at benytte
etiketten som vist på bilag 2 og en i det væsentlige lignende etiket. dommen blev
anket til højesteret, der ved dom af 24. april 2007 traf afgørelse om, at registreringen
af figurmærket ”fisherman vodka shot original” skulle slettes, hvilket
skete den 21. august 2007. på baggrund af højesterets dom ændrede nortlander sit
vareudstyr, således at produktet nu markedsføres under navnet fisk. nortlander
indgav den 18. juni 2003 begæring om registrering af ordmærket
”fishermintol”, over for hvilket lofthouse of fleetwood ltd. ligeledes har gjort
indsigelse. der verserede på tidspunktet for hovedforhandlingen en administrativ
indsigelsessag, hvorfor dette mærke er foreløbig registreret.
      strandgården fik i 1995 varemærkeregistreret nordcap som et ordmærke i
klasse 33, vin og spiritus. strandgården har endvidere en foreløbig registrering med
prioritet fra den 9. juli 2003 af ordmærket nordcap fishermint, idet
nortlander har gjort indsigelse imod dette mærke. den administrative
indsigelsessag verserede på tidspunktet for hovedforhandlingen.
      strandgården anvender to forskellige figurlige udformninger af det
registrerede ordmærke nordcap fishermint, idet hedvinudgaven
markedsføres i en høj, nopret flaske med høje skuldre af genever‐typen, mens
spiritusudgaven markedsføres i en flad, firkantet flaske.
          (bilag 7, hvor spiritusudgaven ses til venstre og hedvinudgaven til højre.
                            flasken til højre svarer til sagens bilag 6)
                                          - 5 -
      strandgården markedsfører derudover blandt andet en række forskellige
produkter under navnet nordcap, herunder ren vodka og vodkashots med
karamel‐ og currantsmag.
      ved fogedretten i helsingørs kendelse af 9. december 2005 blev strandgården
forbudt at benytte, markedsføre eller anvende en etiket og vareudstyr som bilag 6 i
denne sag til markedsføring og salg af alkoholholdige drikke. efter en
helhedsbedømmelse fandt fogedretten, at de to produkter frembød en sådan lighed,
at der var risiko for forveksling af produkterne, idet varerne var identiske
vodkaprodukter, der i det væsentlige smagte ens, hvorfor betingelserne i
varemærkelovens § 4, stk. 1, nr. 2, og markedsføringslovens § 5 fandtes at være
opfyldt.
      efter fogedforbuddet ændrede strandgården sit vareudstyr og etiket på
nordcap fishermint, idet etiketten herefter blev udformet i en blå farve i
stedet for en rød farve.
                                        bilag 14
      nortlander fandt, at denne modificerede udformning af vareudstyret ligeledes
var krænkende, hvorfor der blev anlagt en ny forbudssag. fogedretten i helsingør
afsagde den 30. juni 2006 kendelse om, at forbudssagen nægtedes fremme, idet
                                           - 6 -
retten fandt, at det ændrede vareudstyr efter en visuel helhedsbedømmelse ikke var
egnet til at fremkalde forveksling med nortlanders produkt i en sådan grad, at det
var i strid med markedsføringslovens §§ 1 og 5.
      forud for dette havde ankenævnet for patenter og varemærker den 20.
februar 2006 afsagt en kendelse, hvorved stadfæstedes patent‐ og
varemærkestyrelsens afgørelse af 10. marts 2005 vedrørende strandgårdens
ansøgning om registrering af ordmærket nordcap fishermint. efter disse
afgørelser er der fundet varesammenfald, men ikke mærke‐lighed, hvorfor
strandgårdens ordmærke nordcap fishermint ikke krænkede nortlanders
mærker fisher, fishermintol samt fisherman vodkashot og
fisherman vodka shot.
      i forbindelse med fogedforbudssagen udarbejdede strandgårdens revisor den
18. maj 2006 en erklæring om strandgårdens resultater for produktet nordcap
fishermint 100 cl. af revisorerklæringen fremgår det, at salget i perioden 19.
oktober 2005 til 9. december 2005 udgjorde 9.330 flasker med en avance på i alt
333.286 kr. omregning af bruttoavancen på årsbasis uden hensyntagen til eventuel
indkørings‐ og sæsonudsving blev anslået til ca. 2,4 mio. kr. strandgårdens
omkostninger til kasserede etiketter, nyt standsejern og repro, der var foranlediget
af fogedforbuddet, udgjorde i alt 20.870 kr.
forklaringer
thomas anthon har forklaret, at han er direktør i nortlander. selskabet blev stiftet i
1994 efter salg i 1993 af en tidligere virksomhed til de danske spritfabrikker.
nortlander, der på grund af en konkurrenceklausul først blev aktiv i 1999,
beskæftiger sig med fremstilling og udvikling af spiritusprodukter.
hovedprodukterne har fra 2001 været fisherman, der i dag sælges under navnet
fisk, samt gajol‐drikke efter licens fra toms fabrikker. der er tale om meget
populære produkter. produkterne gik tidligere under hovedgruppen bitter, men
kaldes i dag shots. der er et bredt kundegrundlag til produkterne. produkterne
sælges gennem grossister til værtshuse og til detailhandelen. der er et stort marked
for drikke blandet af konfektureprodukter og alkohol. nortlanders produkter laves
med aromaer på en fabrik i holland. fisherman/fisk laves ikke med
fisherman’s friend tabletter, idet de har en anden smag.
                                          - 7 -
       nortlander gjorde indsigelse mod strandgårdens firkantede, flade
spiritusudgave, da den kom på markedet i 2003. det var samme år, som
fisherman for alvor begyndte at sælge godt. på grund af eu‐krav har
fødevarestyrelsen pålagt nortlander, at de ikke må skrive vodka shot på etiketten.
de valgte derfor i stedet at skrive ”the original” på etiketten, som de valgte at holde
i sorte, hvide og røde farver.
       nortlander reagerede i 2003 på strandgårdens produkt, fishermint, idet de
fandt, at fishermint lå for tæt på deres egne produkter. han har hørt fra sine
sælgere, at produkterne blev forvekslet ude på diskotekerne, ligesom man på
diskotekerne ikke anvendte navnet nordcap fishermint, men alene
fishermint, formentligt for at nordcap med tiden kunne fjernes. der er klart
tale om konkurrerende produkter, der har samme smag, og som står hos de samme
grossister.
       i 2001 blev de mødt med et sagsanlæg fra lofthouse, idet lofthouse mente, at
navnet fisherman lå for tæt på deres produkt, fisherman’s friend. de
efterlevede straks højesterets dom, idet de gik over til deres fall‐back navn,
fishman. da lofthouse fandt, at også dette navn udgjorde en krænkelse, ændrede
de hurtigt navnet til fisk, som produktet nu hedder.
       nortlander har fået en foreløbig registrering på navnet fishermintol, som
de indgav ansøgning om den 18. juni 2003. han har fundet på navnet og besluttede
at indgive registreringsansøgningen. der var tale om en rutineansøgning. de
registrerer mange navne. han var ikke bekendt med, at strandgården kort forinden
havde bragt fishermint på markedet. nortlander overvejede ikke at indgive
ansøgning for navnet fishermentol i stedet for fishermintol. han husker
ikke, hvornår han første gang hørte om strandgårdens produkt, fishermint.
       omsætningen af fisherman/fisk er særlig høj omkring jul og nytår, men
der er også en høj omsætning i juni og juli måned. omkring 40 % af omsætningen
falder i slutningen af året. de sælger også meget til coop, der er udeladt af
markedsundersøgelsen. cirka halvdelen af omsætningen af fisherman/fisk
hidrører fra detailhandelen, mens den anden halvdel hidrører fra værtshuse og
diskoteker. der er en tendens i retning af, at detailhandelens andel vokser. han vil
tro, at omkring to tredjedele af deres kunder er unge mennesker.
                                            - 8 -
niels wendelboe jensen har forklaret, at strandgården fra begyndelsen i 1972 var
en lille lokal vin‐ og spiritusgrossist i helsingør, der leverede til byens
detailbutikker. han overtog virksomheden i 1992 fra sin far. i begyndelsen af
1990’erne fik han en idé til et alkoholholdigt produkt blandet med tyrkisk peber
bolcher. han indgik derfor en aftale med producenten af tyrkisk peber.
strandgården anvender originale tyrkisk peber bolcher til deres produkt
hot’n’sweet, der er det ældste vodkalakridsprodukt i danmark.
       i forhold til nortlander handler de med flere forskellige produkter, ligesom de
har flere ansatte og også selv er grossister. strandgården har et stort lager og over
1.300 varenumre. han vil tro, at strandgården og nortlanders omsætninger er
omtrent lige store, men forskelligt sammensat. strandgårdens vodkaprodukter
udgør omkring 25 % af den samlede omsætning.
       deres nordcap produkter laves på licens på spiritusfabrikker. de fik
registreret varemærket nordcap i 1994, hvor der blev anvendt en helt anderledes
etiket. i hans terminologi er vodka shots noget, der drikkes rent, mens vodka i
forskellige smagsvarianter oftere anvendes til at blande med sodavand og/eller
anden spiritus. strandgården søger at følge tidens trends og lancerer hele tiden nye
smagsretninger. i maj/juni 2003 kom de på markedet med varianten nordcap
fishermint. normalt lancerer de nye varianter ved at sende en prøveproduktion
ud til et antal kunder, inden de fakturerer de første flasker. han mener, at de også
gjorde det i dette tilfælde. ved brev af 21. maj 2003 tilbød de fishermint på
reagensglas til skanderborg festivalen. han fandt selv på navnet fishermint
efter at have diskuteret mulighederne med sine medarbejdere. deres grafiker har
kunnet konstatere, at hun første gang arbejdede med navnet fishermint den 2.
maj 2003. de indgav først varemærkeansøgning på nordcap fishermint den 9.
juli 2003. de havde allerede rettighederne til nordcap, og ved de tidligere
varianter med karamel, citron og currant, der blev lanceret omkring 1994, havde de
skønnet, at særskilt registrering ikke var fornøden, idet der på det tidspunkt var de
første ti produkter på markedet med for eksempel currant smag. det var en fejl, at
de ikke indgav registreringsansøgning på fishermint, inden de gik på markedet.
de valgte et andet vareudstyr i form af andre flasker og etiketter til fishermint
produktet end til de øvrige nordcap produkter, da der er tale om et helt andet
produkt. de andre produkter er alle vodka tilsat smag. de valgte den høje flaske
                                          - 9 -
med nopret overflade, fordi de tidligere var brændt inde med et stort antal af denne
flasketype. der var desuden en trend på markedet, hvorefter spiritusudgaver nu
også blev udviklet i hedvinsudgaver, hvilket gav forvirring blandt kunderne i
forhold til flaskernes udseende. derfor valgte de en høj flaske til deres
hedvinsudgave af fishermint. det samlede udtryk med den høje flaske og
etikettens udseende gav produktet et maritimt look. der findes en hel stribe af
produkter i den samme type flaske. ude på diskotekerne beder kunderne
formentlig bare om en fishermint, ikke en nordcap fishermint.
       strandgården indstillede salget af fishermint efter forbuddets nedlæggelse
og kom efter få uger på gaden med et ændret vareudstyr, hvorved de skiftede fra
rød til blå farve på etiketten, ligesom de ved hjælp af en standsemaskine lavede en
lige overskæring øverst på etiketten. dog står ”the original” stadig med buet tekst.
de ændrede alene etiketten i det omfang, de fandt det nødvendigt. han ved ikke,
hvorfor de ikke valgte at sætte hele navnet ind i boksen, men blot fishermint. de
orienterede nortlanders advokat om denne nye etiket.
       det er svært at vurdere sæsonudsving, men det er strandgårdens opfattelse, at
der ikke er de store udsving. et nyt produkt medfører normalt et relativt højt salg i
begyndelsen, hvorefter det kan stagnere eller falde. de sælger formentlig en større
andel af deres produkter til værtshuse end til detailhandelen set i forhold til
nortlander.
       efter fogedforbuddet blev markedet mindre positivt stemt over for deres
produkt, herunder produktet med den blå etiket, idet man mente, at det var den
forkerte farve, og at markedet var blevet for turbulent. strandgården havde
forestillet sig, at fishermint skulle ”rulles ud” med kampagner i detailhandelen
og aktiviteter på værtshusene, men det nåede de ikke på grund af fogedforbuddet.
den blå version har udgjort 10‐20 % af deres forventede omsætning af
fishermint. deres bruttoavance på den blå udgave af fishermint har været på
550.000 kr. fra lanceringen i december 2005 til dato. salgsprisen på den røde og den
blå udgave har været omtrent den samme. i dag sælger de ca. 30 % af fishermint
i spiritusudgaven og 70 % af hedvinsudgaven.
       strandgården har solgt fishermint til en distributør på den tyske side af
grænsen, der har videresolgt produkterne til tyske butikker, hvorfor det også efter
fogedforbuddet har været muligt at købe produkter med de tidligere etiketter.
                                         - 10 -
parternes argumenter
nortlander har gjort gældende, at strandgårdens markedsføring og salg af
nordcap fishermint strider mod nortlanders såvel registrerede som
indarbejdede rettigheder. nortlander har gennem brug varemærkeret til mærket
fisherman, jf. varemærkelovens § 3, stk. 1, nr. 2. nortlander har beskyttelse af
disse rettigheder. nortlanders produkt er markedsledende.
       i forhold til forvekslelighedsundersøgelsen må man ved næsten identiske
produkter kræve, at mærkerne ligger langt fra hinanden for at undgå forveksling.
der må lægges vægt på teorien om det udviskede erindringsbillede. den
almindelige, veloplyste forbruger bedømmer ud fra et helhedsindtryk, og
forbrugeren vil tro, at der er tale om det samme produkt, hvis ikke etiketterne ses
ved siden af hinanden. begge parter anvender en høj, nopret flaske og en rød
kapsel. begge parters etiketter er hvide og aflange med en buet top. på etiketterne er
der en ramme med tekst i, ligesom der er en bort rundt langs etiketten.
strandgårdens blå udgave svarer til den røde udgave, blot er de røde farver skiftet
ud til blå farver, ligesom den øverste kant er nu er skåret. det er ikke en
tilfældighed, at strandgårdens flaske er kommet til at se ud, som den gør. for så
vidt angår den blå udgave, må der lægges vægt på, at når man bliver mødt med et
fogedforbud, må man sørge for at lægge tilstrækkelig afstand til det forbudte
produkt. dette er ikke sket, idet det grafiske udtryk stadig er det samme.
strandgårdens vareudstyr er således forveksleligt med nortlanders, såvel på de
enkelte punkter som ud fra en helhedsbetragtning.
       efter nortlanders direktørs forklaring må det lægges til grund, at nortlander
ikke kendte til fishermint på tidspunktet for ansøgningen om registrering af
fishermintol.
       der er tale om forvekslelighed, og der skal lægges vægt på det fuldstændige
varesammenfald, når man sætter nortlanders ordmærke, fisherman, overfor
strandgårdens ordmærke, nordcap fishermint, eller i daglig tale på
diskotekerne blot fishermint. der skal i den forbindelse særligt lægges vægt på
den auditive og visuelle lighed mellem fishermint på den ene side og
fisherman, fisher og fishermintol på den anden side. mærkebestanddelen
mint i strandgårdens mærke er rent beskrivende og bidrager derfor ikke til at
                                          - 11 -
adskille mærkerne. nortlander har også registreret ordene fisher og
fishermintol. fishermint er den dominerende del af strandgårdens
varemærke nordcap fishermint og kan fuldt ud indeholdes i nortlanders
mærke fishermintol. hertil kommer, at strandgården på sin hjemmeside har en
række opskrifter på drinks, hvor det af overskriften blot fremgår fishermint,
ikke nordcap fishermint. der er ikke afgivet en troværdig forklaring på,
hvorfor strandgården blot valgte at registrere fishermint og ikke de andre
smagsvarianter i nordcap serien, ligesom der ved fishermint anvendes en
helt anden grafik og andet vareudstyr end ved de øvrige produkter i nordcap
serien. dette er en krænkelse af nortlanders rettigheder i henhold til
varemærkelovens § 4, stk. 1, nr. 2. strandgården har således bevidst og illoyalt
snyltet på nortlanders renommé. da der er tale om en krænkelse af nortlanders
varemærkeret, bør strandgårdens mærke slettes af varemærkeregisteret.
       patent‐ og varemærkestyrelsen og ankenævnet for patenter og varemærker
har ikke ved deres afgørelser taget hensyn til den reelle brug af mærkerne.
       en dom har alene virkning mellem parterne, og strandgården har ikke været
part i sagen mellem lofthouse of fleetwood ltd. og nortlander. spørgsmålet i
denne justifikationssag er ikke, om nortlanders produkt er lovligt eller ej, men om
strandgårdens handlinger har været i orden eller ej. der skal tages stilling til
udseendet af strandgårdens etiket på tidspunktet for sagens anlæg, og det er
således uden betydning, at etiketten nu er ændret. da der er tale om en tilsigtet, ikke
tilfældig handling, at strandgårdens mærke ligger så tæt op ad nortlanders, er der
tillige tale om en overtrædelse af markedsføringslovens § 5, jf. § 1.
       nortlander er berettiget til erstatning for markedsforstyrrelse, jf.
markedsføringslovens § 13, stk. 2 og varemærkelovens § 43, idet der er sket en
krænkelse af nortlanders tre varemærker. der er ikke krav om, at der reelt skal
være sket en forstyrrelse, da det er tilstrækkeligt, at krænkelsen har været egnet til
at medføre en markedsforstyrrelse. strandgården har ikke opfyldt nortlanders
provokationer om oplysning af sin omsætning. revisorerklæringen kan ikke tages
som udtryk for tilstrækkelige oplysninger, idet den indeholder en række
ansvarsfraskrivelser, og idet der blot er ganget op, hvorefter man er kommet til et
beløb, der ifølge revisoren formentlig er i den størrelsesorden, som omsætningen
                                        - 12 -
kan sættes til. erstatning/vederlag kan passende og under hensyntagen til
retspraksis på området fastsættes til 500.000 kr.
       fogedforbuddet er nedlagt med rette. selv hvis fogedforbuddet bliver
ophævet under justifikationssagen, har strandgården selv givet anledning til sagen
ved at have lagt sit vareudstyr og mærke tæt op ad nortlanders.
       i forhold til spørgsmålet om sagsomkostninger har strandgården selv givet
anledning til sagen ved ikke at have gjort sig umage for at lægge tilstrækkeligt
afstand til nortlanders produkt.
strandgården har gjort gældende, at nortlander som følge af højesterets dom af 24.
april 2007 i sagen om fisherman’s friend er afskåret fra at påberåbe sig såvel sin
varemærkeregistrering for fisherman vodka shot original som sit
vareudstyr. nortlander er endvidere afskåret fra at påberåbe sig sin tidligere brug af
betegnelsen fisherman, idet eventuelle brugsbaserede rettigheder ligeledes er
bortfaldet ved dommen. højesterets dom er konstaterende og således udtryk for,
hvad der hele tiden ar været gældende. efter dommen er den ulovlige tilstand bragt
endelig til ophør. såfremt man fulgte nortlanders synspunkter, ville man på ny
krænke lofthouse of fleetwood ltd.s ret.
      nortlanders øvrige varemærkeregistreringer for ordmærkerne fisher og
fishermintol kan ikke begrunde et forbud mod strandgårdens brug af det
omhandlede vareudstyr eller mod strandgårdens brug af betegnelsen fishermint
i øvrigt, idet fishermint ikke er forvekslelig med nortlanders mærker. patent‐ og
varemærkestyrelsen og ankenævnet for patenter og varemærker kom til det
samme resultat. strandgården anvender aldrig fishermint alene som et
produktnavn, men altid sammen med nordcap. navne på drinksopskrifter kan
ikke tages som udtryk for, at fishermint anvendes alene. ved en
forvekslelighedsbedømmelse skal man således holde nordcap fishermint op
mod nortlanders mærker, ikke fishermint alene. betegnelsen fishermint er
ubestridt strandgårdens opfindelse, og det skete flere måneder forud for
nortlanders ansøgning om registrering af fishermintol. tværtimod er det
påfaldende, at nortlander søgte fishermintol registreret efter, at strandgården
var kommet på markedet med sin fishermint. nortlanders mærker kan ej heller
begrunde udsletning af strandgårdens ordmærke nordcap fishermint.
                                           - 13 -
nortlanders foreløbige registrering af ordmærket fishermintol er i øvrigt
genstand for en verserende indsigelsessag anlagt af lofthouse of fleetwood ltd.
selv hvis der måtte foreligge forvekslelighed, kan en foreløbig registrering ikke
begrunde nedlæggelse af et forbud.
        allerede fordi nortlander er afskåret fra at påberåbe sig
varemærkeregistreringen for fisherman vodka shot original, det
omhandlede vareudstyr og sin tidligere brug af betegnelsen fisherman, har
nortlander ej heller noget markedsføringsretligt grundlag for at forbyde
strandgårdens vareudstyr, brug af betegnelsen fishermint i øvrigt eller
ordmærket nordcap fishermint. der findes i dag ikke længere to produkter,
der kan danne basis for sammenligning, idet nortlander nu anvender navnet fisk
til sit produkt. da nortlander således er ophørt med at anvende fisherman, er
beskyttelsen efter markedsføringslovens § 1 og § 5 således ophørt. der har således
ikke siden højesterets dom fra april 2007 været noget originalprodukt, som
strandgården kunne krænke. da der er tale om en konstaterende dom, har der
heller ikke været nogen krænkelse forud for dommen. selv hvis retten ser bort fra
højesterets dom og foretager en sammenligning af fisherman og fishermint,
er der ikke tale om nogen krænkelse. navnene er forskellige, og der er tale om vidt
forskellige motiver i form af henholdsvis en sømand og en båd. der er ligeledes tale
om forskellig typografi. nortlander kan endvidere ikke monopolisere brugen af en
såkaldt genever‐flaske, brugen af betegnelsen mint, brugen af for eksempel rød
farve eller brugen af almindelige etiketudformninger i forbindelse med vodkashot‐
produkter. der foreligger således ikke en slavisk efterligning, som kræves efter
markedsføringslovens § 1.
        i relation til strandgårdens selvstændigt nedlagte påstand gøres gældende, at
helsingør fogedrets forbud af 9. december 2005 blev nedlagt med urette, og at
nortlander dermed er erstatningsansvarlig overfor strandgården på objektivt
grundlag, jf. retsplejelovens § 648, jf. § 639. strandgårdens erstatningskrav kan med
tillæg for markedsforstyrrelse opgøres, som det fremgår af revisorerklæringen af 18.
maj 2006. der kunne forventes en bruttoavance på ca. 2,4 mio. kr. på årsbasis,
såfremt forbud ikke var blevet nedlagt. det er en skærpende omstændighed, at
nortlander anlagde fogedsagen uanset eksistensen af sø‐ og handelsrettens dom af
2. juni 2004 i fisherman’s friend sagen. der bør alene ske en mindre korrektion som
                                         - 14 -
følge af introduktionsperiode og sæsonudsving. strandgårdens blå version
kompenserer for den røde version, og den blå version har alene medført en
bruttoavance på 550.000 kr. over godt to år. efter fradrag af avance på den blå
version udgør den mistede bruttoavance således 4.250.000 kr. et erstatningskrav på
500.000 kr. må herefter anses for værende yderst rimeligt.
      strandgården har afholdt advokatudgifter på omkring 250.000 kr. ekskl. moms
i forbindelse med de to forbudssager og denne justifikationssag.
rettens bemærkninger
det er ubestridt, at der foreligger varelighed, og at parterne henvender sig til
samme kundekreds.
       for så vidt angår de markedsføringsretlige spørgsmål, kræves det, at et
produkt er på markedet at opnå beskyttelse efter markedsføringsloven.
fisherman er som følge af højesterets dom ikke længere på markedet. der er
således ikke noget at sammenligne med.
       højesterets dom er konstaterende, og det har således hele tiden været ulovligt
for nortlander at anvende fisherman, idet dette navn krænker lofthouse of
fleetwood ltd.s rettigheder.
       for så vidt angår vareudstyret finder retten, at der er tale om en almindelig
flaske og etiketform, og at der anvendes et almindeligt rødt skruelåg. motiverne,
der er det markante på etiketterne, er ikke ens, idet der anvendes henholdsvis en
sømand og en skonnert, ligesom der er tale om flere forskellige enkeltelementer. det
samlede helhedsindtryk er forskelligt, og der er ikke tale om en slavisk efterligning.
også strandgårdens blå udgave adskiller sig efter rettens opfattelse væsentligt fra
nortlanders produkt.
       varemærkeretligt skal strandgårdens nordcap fishermint stilles overfor
nortlanders mærker, herunder fishermintol. sammenstillingen skal alene ske i
forhold til de registrerede navne, ikke ud fra de navne, som kunderne anvender i
daglig tale på for eksempel diskoteker. strandgårdens produkt har præfixet
nordcap, og der er forskellige associationer forbundet til henholdsvis mynte og
menthol, der endvidere har to forskellige kemiske sammensætninger. der foreligger
derfor ikke risiko for forveksling mellem disse to varemærker.
                                          - 15 -
      herefter kan fogedforbuddet ikke anses for nedlagt med rette, hverken i
forhold til varemærke eller vareudstyr. nortlander skal derfor betale erstatning til
strandgården for den periode på nogle uger fra den 9. december 2005, indtil
strandgården kom på markedet med den blå version. hertil kommer en vis
markedsforstyrrelse ved at gå fra den røde til den blå version samt den turbulens på
markedet, som fogedforbuddet måtte have medført. for dette omsætningstab og
markedsforstyrrelse samt til dækning af afholdte omkostninger fastsættes
skønsmæssigt beløb på 250.000 kr., som nortlander i erstatning skal betale til
strandgården.
      under hensyntagen til sagens forløb, herunder gennemførelsen af to
fogedforbudssager, finder retten, at nortlander i sagsomkostninger til strandgården
skal betale 150.000 kr. samt 6.300 kr. til dækning af retsafgift svarende til afgiften for
det beløb, der er givet medhold for.
                                   thi kendes for ret
fogedretten i helsingørs forbud af 9. december 2005 ophæves som ulovligt nedlagt
og forfulgt.
nortlander a/s skal inden 14 dage til strandgården a/s betale 250.000 kr. med
procesrente fra den 28. marts 2006.
      i sagsomkostninger skal nortlander a/s inden 14 dage til strandgården a/s
betale 150.000 kr. samt 6.300 kr. til dækning af retsafgift. sagsomkostningsbeløbet
forrentes efter rentelovens § 8a.
allan suhrke                   mette christensen               flemming bent lindeløv
                                           (sign.)
                                       ___ ___ ___
                            udskriftens rigtighed bekræftes
                            p.j.v. sø- og handelsretten, den

source: retspraksis

LICENSE:
Creative Commons Legal Code

CC0 1.0 Universal

type: caselaw

jurisdiction: Denkmark


text:
                                        udskrift
                                            af
                         sø- & handelsrettens dombog
                                       ____________
den 17. juni 2008 afsagde retten i sagen
v 101‐05
haribo lakrids a/s
(advokat jens jakob bugge)
mod
hela wine & spirits aps
(advokat niels wegener)
følgende
                                           dom:
indledning og påstande
sagen drejer sig om et krav om rimeligt vederlag, erstatning og godtgørelse samt straf efter
varemærkelovens §§ 42 og 43 som haribo lakrids a/s (haribo) gør gældende i anledning af
at hela wine & spirits aps (hela) har markedsført et spiritusprodukt med lakridssmag un‐
der navnet los piratas.
                                                 ‐2‐
haribo har nedlagt følgende påstande:
         1. fogedretten i koldings forbud af 1. juni 2005 stadfæstes.
         2. hela pålægges at ophøre med at producere, udbyde til salg, oplagre eller på an‐
            den måde kommercielt at udnytte spiritusprodukter under brug af vare‐
            mærket los piratas, jf. bilag 13 og 14.
         3. hela pålægges at ophøre med at producere, udbyde til salg, oplagre eller på an‐
            den måde kommercielt at udnytte produkter med mærkater som afbildet i bi‐
            lag 13.
         4. hela pålægges at fjerne og destruere alle mærkater som afbilledet i bilag 13 fra
            spiritusprodukter under brug af varemærket los piratas.
         5. hela skal til haribo betale 360.000 kr. som rimeligt vederlag eller erstatning eller
            godtgørelse, jf. varemærkelovens § 43.
         6. hela straffes med bøde på ikke under 50.000 kr. for forsætlig krænkelse af hari‐
            bos varemærkerettigheder og overtrædelse af markedsføringsloven.
bilag 13 viser et billede af den pågældende spiritusflaskes etiket, jf. nedenfor, og bilag 14 er
helas registrering af los piratas.
hela har taget bekræftende til genmæle overfor påstandene 1‐4. overfor påstand 5 har hela
påstået betaling af et mindre beløb end krævet. overfor påstand 6 har hela påstået frifin‐
delse, subsidiært betaling af et mindre beløb.
sagsfremstilling
haribo har drevet virksomhed i danmark siden 1935. piratos blev introduceret på det
danske marked i 1955 og registreret i klasse 5 og 30 den 23. januar 1965 (vr 1965 00295 <w>).
varemærket super piratos blev registreret første gang den 30. december 1981 i klasse 30
(vr 1981 04259 <fig>) og igen i en lidt ændret form den 3. november 1995 ligeledes i klasse 30
(vr 1995 07593 <fig> med bemærkning om at mærket er udført i farver). vr 1995 07593 ser
således ud:
                                               ‐3‐
mærkerne benyttes således.
hela startede sin virksomhed i 1985. den 15. december 2004 fik hela registreret los pira‐
tos i klasse 33 (vr 2004 041080 <w>); mærket er udslettet efter indsigelse fra haribo. den 6.
januar 2005 ansøgte hela om registrering af los piratas hvilket skete den 28. februar 2005
(vr 2005 00763 <w> ligeledes i klasse 33); mærket er nu udslettet efter indsigelse fra haribo.
      mærket har været benyttet således:
                                                      ‐4‐
      den 12. januar 2005 indgav haribo en indsigelse til patent‐ og varemærkestyrelsen
mod registreringen af los piratos. den 25. februar 2005 rettede haribos advokat henven‐
delse til helas advokat:
      ”… min klient er endvidere blevet opmærksom på, at deres klient vil deltage på messen
      tema2005 og her præsentere produktet los piratos, der ifølge mine oplysninger er en
      vodka shot med smag af lakrids. messen finder sted i bella center københavn den 27. fe‐
      bruar 2005 til 2. marts 2005. … særligt skal jeg opfordre til, at deres klient undlader at
      præsentere los piratos vodka shots på messen tema2005 fra på søndag den 27. februar
      2005 ...”
ved skrivelse af 28. februar 2005 anførte helas advokat:
      ”… deres henvendelse er desværre kommet så sent, at det ikke har været muligt at have
      en afklaring inden den igangværende messe på bella centret i københavn, hvor min kli‐
      ents produkter skal introduceres. derfor vil min klient selvfølgelig præsentere sit pro‐
      duktsortiment, som planlagt …”.
                                                      ‐5‐
den 28. april 2005 indleverede haribo indsigelse til patent‐ og varemærkestyrelsen imod re‐
gistrering af los piratas, idet det blev gjort gældende, at los piratas – ligesom los
piratos – krænkede piratos.
      den 1. juni 2005 nedlagde fogedretten i kolding forbud mod benyttelsen af varemær‐
ket los piratas. under fogedsagen forklarede knud brix‐andersen, salgs‐ og marke‐
tingsdirektør hos haribo, blandt andet:
      ” … i begyndelsen solgte haribo a/s sine produkter i løs vægt, og i 1965 eller 1966 intro‐
      duceredes de første poser. piratos var et af de første produkter, der blev introduceret i po‐
      ser. navnet piratos er opfundet af en tidligere direktør i haribo a/s. i 1955 blev piratos
      lanceret i danmark. i de seneste 5 år har omsætningen af piratos andraget 37 millioner, af
      peber piratos 5 millioner og af super piratos 40 millioner kr. piratos er haribos største la‐
      kridsprodukt og befinder sig på top 10 listen af alle haribos produkter. i 2000 gennemførte
      man en kendskabsanalyse på haribo, der viste et kendskab på 96 ‐ 97%. han husker ikke,
      om der blev lavet produktkendskabsanalyser, men piratos er uløseligt sammenkædet med
      haribo. han kan bekræfte, at haribo a/s ikke ønsker at kæde sine produkter sammen
      med spiritus. haribos produkter skal forbindes med hygge og ikke med spiritus. han
      frygter, at rekvisiti spiritusprodukt ødelægger det image, som haribo a/s har opbygget
      gennem 40 år. det er hans opfattelse, at rekvisitus har brugt haribos varemærke for at læ‐
      ne sig op af et produkt, der er kendt. haribo a/s begyndte allerede i midten af 70ʹerne at
      reklamere for deres produkt i biograferne. piratos har 50 års fødselsdag i år, og haribo a/s
      starter derfor en fødselsdagskampagne fra og med uge 33. varemærket er registreret i to
      klasser, hvoraf den ene er medicin. han mener, at baggrunden herfor er, at der er meget
      medicin på markedet med lakridssmag”.
tidligere produktchef hos lekkerland, erik vestergaard, forklarede under fogedsagen
blandt andet:
      ”… hvis man foretog en kendskabsanalyse til produktet, vil han gætte på, at mere end
      80% nærmere 90% af landets befolkning kender piratos. haribo er vel nærmest lige så
      kendt. haribo bruger ikke sine produkter i forbindelse med spiritus. haribos produkter er
      hovedsagelig børneprodukter, og han mener, det er betænkeligt, hvis man begynder at
      fornemme, at produktet har noget med spiritus at gøre. der står godt nok på produktet, at
      det er voksenlakrids, men det skyldes, at det ifølge lovgivningen er forbudt at anvende
      salmiak i børneprodukter. han vil tro, at børn begynder at spise piratos fra 8‐10 års alde‐
      ren...”
økonomidirektør hos haribo, klaus christensen, forklarede under fogedsagen blandt andet
at han i december 2004 modtog en henvendelse fra galle & jessen vedrørende helas pro‐
dukt. han kontaktede herefter, omkring den 29. december 2004, helas direktør telefonisk.
                                                        ‐6‐
haribos ledelse har en fast holdning om at de ikke vil markedsføre deres produkter på spi‐
ritusområdet.
      helas direktør, hans ulrik winther andersen, forklarede under fogedretssagen:
      ”hans ulrik winther andersen har forklaret, at hela wine & spirits aps er et selskab,
      der sælger, distribuerer og producerer spiritus. 90 % af selskabets omsætning ligger på spi‐
      ritus. han har været i branchen siden 1995 og har været direktør i hela wine & spirits
      aps siden 1998. hela wine & spirits aps har opbygget 8 eller 10 varemærker, herunder
      cuba serien. allerede i de første måneder efter påbegyndt markedsføring af et nyt produkt
      kan det ses, hvilken trend produktet har. såfremt produktet har en god trend, udgør om‐
      sætningen 8‐10 millioner årligt eksklusiv moms og afgifter. i efteråret ønskede de at ud‐
      vikle et nyt produkt. det var deres mål at udvikle et produkt, som var en populær shot‐
      drik med et maritimt navn. udviklingsafdelingen havde et forslag til en smag. de drøf‐
      tede navnet piratshot, men var bange for, at det ville blive spærret af et produkt, der hed‐
      der pirat solbærrom, som er registreret i klasse 33. de drøftede navnet the pirates, men
      mente ikke, at det havde en rigtig klang. de havde en spansk sagkyndig med i gruppen,
      som foreslog los piratos, der betyder piraterne på spansk. navnet opfyldte kravene til det
      maritime islæt, ligesom produktet ‐ som deres cuba produkter ‐ havde et spansk afsæt,
      hvilket ville fremme en eksport af produktet til det spanske marked. de anmeldte navnet
      og fik registreringsbeviset tilbage den 29. december 2004 uden anmærkninger. de fandt se‐
      nere ud af, at piraterne på spansk faktisk hedder los piratas, hvorefter de anmeldte dette
      navn til patent‐ og varemærkestyrelsen. først derefter talte han med klaus christensen og
      sagde til ham, at de ikke introducerede produktet under navnet los piratos. de sælger ty‐
      pisk til grossister, og han vil tro, at produktet derfra er videresolgt til mellem 2.500 og
      3.000 udsalgssteder. produktet følger deres forventninger til salgskurven. de påregner en
      omsætning i 2005 på 5‐6 millioner og i 2006 på 8 millioner eksklusive moms og afgifter. de
      har allerede omsat 1½ ‐ 2 millioner kr. på produktet, men 4. kvartal er højsæson. alle pro‐
      dukter i shotklassen er stort set konkurrerende produkter. en shot kan betegnes som et
      produkt indeholdende mellem 20 og 30 % alkohol, som kan drikkes rent uden en ubeha‐
      gelig eftersmag af spiritus. han ved, at produktet spunk er på vej ud af markedet, men
      gajol er et konkurrerende produkt. der er 20 ansatte i hela wine & spirits aps. han ken‐
      der og kendte også i 2004 piratos, men er først efterfølgende blevet bekendt med super pi‐
      ratos. han kan ikke udelukke, at selskabets ansatte også kendte piratos produkterne, da
      de udviklede deres nye shot. han husker ikke konkret, om rekvirentens produkt blev drøf‐
      tet på det udviklingsmøde, de havde i efteråret 2004. selvom los piratas betyder piraterne,
      valgte de kun at afbillede en pirat. det er rigtigt, at der findes andre maritime udtryk end
      pirat, men de mente, at los piratos kunne forbindes med mange gode events på barerne og
      diskotekerne.”
      hela solgte los piratas vodkashot fra den 23. februar 2005 til den 31. maj 2005. i
denne periode havde hela i henhold til revisorerklæring af 4. maj 2006 omsat for 416.412,00
kr. svarende til 13.176 flasker.
      den 6. oktober 2006 fremsatte hela forligstilbud til haribo om betaling af 50.000 kr. i
rimeligt vederlag og erstatning samt omkostninger fastsat af sø‐ og handelsretten. haribo
afslog tilbuddet.
                                                  ‐7‐
       den 8. november 2006 tog hela bekræftende til genmæle overfor haribos påstande 1‐4.
       hovedforhandling i sagen blev berammet til den 12. november 2007. den 29. oktober
2007 blev der afholdt retsmøde i sø‐ og handelsretten med henblik på en forligsmæssig løs‐
ning. mødet sluttede med at parterne skulle vende tilbage når de havde drøftet en forligs‐
mæssig løsning. i begyndelsen af november 2007 meddelte parterne at en forligsmæssig løs‐
ning af sagen ikke var mulig. derudover anmodede helas advokat om at en anden retsfor‐
mand overtog hovedforhandlingen den 12. november 2007, da retsformanden efter helas
advokats opfattelse var inhabil. denne anmodning blev ikke taget til følge, og hovedfor‐
handlingen den 12. november 2007 blev fastholdt. på grund af sygdom måtte hovedforhand‐
lingen imidlertid omberammes. den 6. februar 2008 afsagde retsformanden kendelse hvoref‐
ter indsigelsen om inhabilitet ikke blev taget til følge.
       ved hovedforhandlingen i sagen den 6. maj 2008 fungerede en anden dommer som
retsformand.
forklaringer
klaus christensen har vedstået sin forklaring i fogedretten og har supplerende forklaret, at
haribos nordiske koncern har en omsætning på ca. 657 mio. kr. om året. heraf udgør de 509
mio. kr. det danske marked. piratos‐produktet er det største enkelte produkt og udgør ca.
20% af haribos lakridsomsætning. haribo har ikke foretaget undersøgelser om befolknin‐
gens kendskab til piratos‐mærket, men der er, dog ikke nylige, undersøgelser om kend‐
skabet til haribo‐mærket som ligger tæt på 100%. haribo har i det seneste år brugt ca. 90
mio. kr. på salg og marketing. han er ikke bekendt med hvor stor en del af dette beløb der
blev brugt til reklamer for piratos, men piratos havde 50 års jubilæum i 2005, og han
formoder at der var en reklamekampagne for piratos i den forbindelse. han ved ikke om
der har været kampagner indenfor de seneste år, men der har ikke været landsdækkende tv‐
spots. det fremgår af posen med superpiratos at der er salmiak i; superpiratos er
derfor slik for voksne som haribo ikke markedsfører over for børn og unge.
       haribo markedsfører sig blandt andet ved biografreklamer, og de sponsorerer ung‐
domsfodbold i parken og skolefodboldturneringer arrangeret af ekstrabladet. kundeseg‐
mentet er dels familier, dels unge, også helt unge; det afhænger af produkterne. de forsøger
at fastholde dette blandt andet ved at lave små poser slik til små børn og store poser til de
                                                  ‐8‐
lidt ældre. haribos værdier er forbundet med glæde, hygge og kvalitet ‐ ting man forbinder
med noget godt. haribo var derfor meget ked af at blive sat i forbindelse med et spirituspro‐
dukt; det er klart imod koncernens ønsker. haribo kan lide alvorlig skade hvis der sker en
kobling mellem koncernens hygge‐produkter og spiritus. det er hans opfattelse at toms fa‐
brikker har lidt alvorlig skade som følge af at de i en periode tillod et spiritusprodukt med
gajol.
       haribo har mange varemærker og har licensaftaler med andre producenter. de er for
tiden i gang med at forhandle en licensaftale med en isproducent med tilsvarende holdnin‐
ger som haribos. han kan ikke forestille sig at haribo ville give licens til små ukendte spille‐
re på markedet, og han kan heller ikke forestille sig en medspiller som hela.
       en sammenstilling af helas etiket med navn, billede og farvevalg med superpira‐
tos viser klart at hela referer til haribos varemærke.
       de reaktioner som haribo fik på produktet los piratas, var eksterne henvendelser
som haribo tager meget alvorligt. haribo tager det også alvorligt når nogen prøver at læne
sig op af deres varemærke for at få deres eget mærke frem. en af henvendelserne fik haribo
fra en producent som tidligere har produceret shots, og som undrede sig over at haribo
havde lavet den aftale med hela, da de ikke troede, det var muligt at få en sådan aftale med
haribo.
hans ulrik winther andersen har vedstået sin forklaring fra fogedsagen, bortset fra oplys‐
ningerne vedrørende omsætningen, og har supplerende forklaret at hela har eksisteret siden
1985. hela er velrenommeret og kendt i branchen. hela sælger normalt ikke direkte til for‐
brugere. han har selv kontakten til de caféer og barer som forhandler helas produkter. i for‐
bindelse med promotion af produkterne gennemføres der forskellige events. hela er blandt
andet eneleverandør til kæden der repræsenterer diskotekerne crazy daisy og buddy holly.
i foråret 2005 lancerede hela tre nye produkter. de to af produkterne var shots, og i forbin‐
delse med fogedretssagen var de to produkters tal blevet lagt sammen, hvorfor den omsæt‐
ning han forklarede om i fogedretten, var væsentlig højere end det reelt er tilfældet. dette
blev opdaget i forbindelse med at kendelsen blev afsagt.
                                                   ‐9‐
revisor var til stede på virksomheden en hel dag og gennemgik alt da han skulle udarbejde
sin erklæring. som spiritusproducent er hela underlagt meget strenge krav til registrering af
omsætning.
       hela har omkring 40 varemærker registreret, men ikke alle mærkerne er aktive, da de
ligeså snart de får ideen til navnet, sørger for at få registreret det. hela har en udviklingsaf‐
deling som udvikler koncepter og varemærker. de endelige valg godkendes af ham.
       baggrunden for valget af navnene los piratos og los piratas er i overensstem‐
melse med det han forklarede i fogedretten. de ønskede oprindelig at kalde produktet pirat‐
shots, men da der var et beskyttet mærke pirat for solbærrom, kunne det give anledning til
konflikt. tidens trend var dengang at shots skulle have maritime navne. det er en tradition i
danmark, især for så vidt angår lakridsbaserede produkter som fx kaptajn morgan og navy
shots; forbrugeren forbinder et lakridsbaseret spiritusprodukt med noget maritimt. derud‐
over ønskede de at bruge pirattemaet da det giver gode muligheder for events og promoti‐
ons. produktet blev betegnet som originalt, for det er et originalt lakridsprodukt. i øvrigt bli‐
ver ”original” brugt hyppigt i spiritusbranchen uden at der ligger noget særligt i det. de råd‐
førte sig med den samme advokat som rådgav dem vedrørende den eventuelle krænkelse af
pirat solbærrom, inden de valgte navnet los piratas.
       hela har ikke været ude for nogen der har troet at deres produkt var fra haribo, eller
som har linket deres produkt til haribo. hela har heller ikke fået henvendelser fra forbru‐
gerombudsmanden, og produktet har ikke været omtalt i medierne, sådan som det var til‐
fældet med gajol‐shots. hela har ikke foretaget markedsføring af produktet i medierne.
       han fik en telefonisk henvendelse fra haribo omkring den 12. januar 2005 efter at hela
havde ændret navnet fra los piratos til los piratas.
       tema2005‐messen henvender sig til ejere af barer og cafeer. hela havde en stand på
messen hvor produktsortimentet, herunder los piratas, blev præsenteret. der var om‐
kring 25.000 besøgende i løbet af hele messen. hela havde seks‐syv mand på standen som
blev pænt besøgt, for de har en række attraktive produkter.
                                                 ‐ 10 ‐
parternes argumenter
haribo har anført at hela har taget bekræftende til genmæle over for påstandene 1‐4, og det
vil sige at hela anerkender at der er sket en krænkelse af haribos varemærkerettigheder, at
hela har handlet i strid med markedsføringsloven, og at fogedforbuddet var berettiget.
       det kan lægges til grund at helas produkt ikke var præsenteret på markedet på det
tidspunkt hvor haribo gjorde indsigelser imod produktet som blev introduceret på messen i
2005. helas varemærkekrænkelse er sket med viden om haribos rettigheder til piratos og
superpiratos og med fuldt kendskab til de egenskaber ved los piratas som bevirker
at det er forveksleligt med haribos mærker.
       den samlede kompensation bør udgøre 360.000 kr. der skal tages hensyn til en række
forhold, herunder hvor omfattende krænkelsen har været, dens karakter, grovheden og i
hvor lang en periode krænkelsen har fundet sted. kompensationen indeholder tre elementer;
et rimeligt vederlag for brugen af varemærket, erstatning for markedsforstyrrelsen samt en
godtgørelse for ikke‐økonomisk skade.
       det rimelige vederlag skal i princippet fastsættes ud fra hvad hela skulle have betalt i
licensafgift ved udnyttelse af mærket. da haribo ikke ville have givet licens til hela, kan
princippet om det sædvanlige licensniveau ikke bruges, og der må i stedet ses på krænkel‐
sens art og grovhed, herunder at krænkelsen er forsætlig. hela har solgt 13.176 flasker af
los piratas‐produktet ud af en produktion på 18.468 flasker. et rimeligt vederlag kan
fastsættes til 160.000 kr.
       ved fastsættelsen af erstatning for markedsforstyrrelse må der lægges vægt på at pi‐
ratos og superpiratos er velkendte og værdifulde varemærker som har været mar‐
kedsført i danmark i mange år. der skal også lægges vægt på at haribo er særdeles følsom
over for en krænkelse som den foreliggende som kan skade haribos image og omsætning.
der skal endvidere lægges vægt på at helas krænkelse har været synlig for haribos kun‐
dekreds som består af såvel børn som voksne. der kan i den forbindelse henvises til hans
ulrik winther andersens forklaring i fogedretten hvorefter produktet formentlig blev solgt
til mellem 2.500 og 3.000 udsalgssteder. haribo har som en afgørende værdi at der ikke
skal kunne knyttes forbindelse mellem selskabets produkter og spiritus. når en sådan
værdi bliver udsat for angreb ved helas salg af spiritus under brug af et forveksleligt va‐
remærke, er det et særdeles skadeligt forhold for haribo. det tab som haribo har lidt
                                                  ‐ 11 ‐
som følge af markedsforstyrrelsen, er fremadrettet og må fastsættes skønsmæssigt. et fornuf‐
tigt skøn over skaden vil føre til en erstatning på mindst 200.000 kr.
       endvidere bør der i det foreliggende tilfælde hvor haribo bliver sat i forbindelse med
et produkt som selskabet absolut ikke ønsker forbindelse med, ydes godtgørelse for ikke‐
økonomisk skade. godtgørelsesreglen skal netop sikre varemærkeindehaveren godtgørelse
for den ideelle skade som sker ved at det krænkende produkt er underlødigt i forhold til det
krænkede mærke.
       hela skal idømmes en straf i form af bøde på mindst 50.000,00 kr. hela har forsætligt
krænket det velkendte piratos på en for haribo stødende måde. det kan ikke få betydning
om helas rådgivere som forklaret troede at der ikke ville ske en krænkelse; det er en retsvild‐
farelse som ikke diskulperer.
       ved fastsættelse af sagsomkostninger skal der tages hensyn til sagens forløb og de
øgede omkostninger som helas ubegrundede habilitetsindsigelse medførte.
hela har anført at selskabets omsætning vedrørende los piratas udgjorde 416.412 kr.
fastsættelse af rimeligt vederlag og erstatning skal derfor foretages med udgangspunkt i
416.412 kr. og det må føre til et væsentlig mindre beløb end det af haribo påståede. det er
alene den realiserede omsætning som har betydning ved opgørelsen af vederlaget.
       produktet var kun på markedet i ca. tre måneder. i denne periode foretog hela ingen
markedsføringstiltag over for forbrugere; produktet blev kun set af en begrænset køber‐
kreds, og der var ingen medieomtale af helas produkt. haribo har ikke sandsynliggjort at
der er sket en markedsforstyrrelse.
       los piratas har ikke skadet haribos renomme. varemærkelovens § 43, stk. 3, blev
indsat i loven med det formål at yde en ekstra beskyttelse i forbindelse med bekæmpelsen af
kopiprodukter og kan således kun anvendes i det tilfælde hvor der sælges kopiprodukter af
så ringe kvalitet at det kan antages at medføre en ikke‐økonomisk skade for den krænkede
part. disse momenter foreligger ikke.
       hela har ikke haft forsæt til krænkelse af haribo; man søgte at undgå krænkelse ved at
rådføre sig med advokat. hela skal derfor frifindes for påstanden om straf.
       ved fastsættelse af omkostninger skal der bl.a. tages hensyn til helas forligstilbud. sa‐
gen har haft en længere forløb end normalt, men det skal ikke komme hela til skade.
                                                    ‐ 12 ‐
rettens begrundelse og resultat
hela solgte over en periode på godt tre måneder 13.176 flasker los piratas vodka shots
ud af en samlet produktion på 18.468 svarende til en omsætning ekskl. moms og afgifter på
416.412 kr. med en fortjeneste på 88.989 kr. således som det er opgjort af selskabets revisor.
       det kan videre lægges til grund at anvendelsen af betegnelsen los piratas var i
strid med haribos ret til de velkendte varemærker piratos og super piratos. hela
havde kendskab til haribos rettigheder til mærkerne på det tidspunkt i februar 2005 hvor
los piratas blev taget i brug, og krænkelsen er derfor forsætlig. det har ikke betydning
om hela på tidspunktet for ibrugtagningen måtte have været af den opfattelse at der ikke fo‐
relå forvekslelighed mellem los piratas på den ene side og piratos og super pira‐
tos på den anden side.
       hela har i processkrift b af 8. november 2006 taget bekræftende til genmæle over for
haribos påstande 1‐4, og disse påstande tages derfor til følge. sagens spørgsmål er herefter i
hvilket omfang hela skal betale vederlag, erstatning og eventuelt også godtgørelse samt på‐
lægges straf.
vederlag, erstatning og godtgørelse:
       hela skal efter varemærkelovens § 43, stk. 1, betale rimeligt vederlag til haribo for be‐
nyttelsen af det med haribos varemærke forvekslelige mærke samt erstatning for yderligere
skade.
       efter § 43, stk. 3, kan der herudover fastsættes en godtgørelse. retten finder at be‐
stemmelsen bør tages i brug i det foreliggende tilfælde hvor der forsætligt er foretaget en
krænkende handling af en ikke ubetydelig grovhed med en ideel skade for indehaveren af va‐
remærket til følge. det kan ikke som anført af hela antages at bestemmelsen alene kan finde
anvendelse i tilfælde af produktkopiering. hverken bemærkningerne til lovforslaget om æn‐
dring af bl.a. varemærkeloven der gav mulighed for godtgørelse for ikke økonomisk skade
(lovforslag nr. 48 om ændring af patentloven, ophavsretsloven med flere love (implemente‐
ring af ef‐direktiv 2004/48/ef om håndhævelsen af intellektuelle rettigheder), jf. lov nr. 1430 af
21. december 2005) eller artikel 13, stk. 1, litra a), i retshåndhævelsesdirektivet, direktiv
2004/48/ef af 29. april 2004 om håndhævelsen af intellektuelle ejendomsrettigheder, jf. direkti‐
                                                  ‐ 13 ‐
vets betragtning 26, giver holdepunkter for at bestemmelsen alene skal finde anvendelse på
kopiprodukter.
       fastsættelsen af vederlag, erstatning og godtgørelse efter varemærkelovens § 43, stk. 1
og stk. 3, må i det foreliggende tilfælde ske efter et samlet skøn og under hensyntagen til de i
retshåndhævelsesdirektivets artikel 13, stk. 1, anførte faktorer, jf. tillige bemærkningerne i
betragtning 26 til direktivet. ved fastsættelsen skal der i det foreliggende tilfælde lægges
vægt på omfanget af den uretmæssige benyttelse af mærket over for en række salgssteder
med en skadevirkning for varemærkets omdømme og position i markedet, oplysningerne
om omsætningen og fortjenesten og under hensyn til at krænkelsen medførte at haribos
mærke der benyttes over for børn og unge, blev sat i forbindelse med indtagelse af spiritus,
en forbindelse som haribo har en særlig og berettiget interesse i at undgå. det samlede beløb
fastsættes ud fra disse hensyn til 150.000 kr.
straf
krænkelsen af varemærket er som anført sket forsætligt da hela i perioden hvor krænkelse
skete, havde kendskab til haribos mærker og til de omstændigheder der gjorde at der forelå
en krænkelse. hela har derfor pådraget sig strafansvar efter varemærkelovens § 42, stk. 1, 1.
pkt. efter omfanget af krænkelsen og dens grovhed fastsættes bødestraffen til 50.000 kr.
sagsomkostninger
efter de tilkendte beløb og efter haribos interesse i påstandene 1‐4 fastsættes sagsomkost‐
ningerne i forbindelse med sø‐ og handelsretssagen til 45.000 kr. der er i den forbindelse ta‐
get hensyn til at hela ikke før den 8. november 2006 efter udveksling af en række proces‐
skrifter tog bekræftende til genmæle over for haribos påstande 1‐4. herudover skal hela be‐
tale et skønsmæssigt fastsat beløb til dækning af udgifter i forbindelse med fogedsagen,
20.000 kr., samt godtgørelse for retsafgift 8.700 kr., fogedgebyr 300 kr., vidneudgift 120 kr.
samt 30.000 kr. for materialesamlinger, således at de samlede sagsomkostninger fastsættes til
104.120 kr.
                                                   ‐ 14 ‐
                                         thi kendes for ret:
1.    kolding fogedrets forbud af 1. juni 2005 i sag fs 849/2005 stadfæstes.
2.    hela wine & spirits aps skal ophøre med at producere, udbyde til salg, oplagre eller
      på anden måde kommercielt udnytte spiritusprodukter under brug af varemærke los
      piratas, jf. sagens bilag 13 og 14.
3.    hela wine & spirits aps skal ophøre med at producere, udbyde til salg, oplagre eller
      på anden måde kommercielt udnytte produkter med mærkater som afbildet i sagens
      bilag 13.
4.    hela wine & spirits aps skal fjerne og destruere alle mærkater som afbildet i sagens
      bilag 13 fra spiritusprodukter under brug af varemærket los piratas.
5.    inden 14 dage skal hela wine & spirits aps til haribo lakrids a/s betale 150.000 kr.
6.    hela wine & spirits aps straffes med en bøde på 50.000 kr.
7.    i sagsomkostninger skal hela wine & spirits aps inden 14 dage betale 104.120 kr. til
      haribo lakrids a/s. beløbet forrentes efter rentelovens § 8 a.
  jørgen gawinetski                           jens feilberg                  uffe thustrup
                                               (sign.)
                                            ___ ___ ___
                                 udskriftens rigtighed bekræftes
                                 p.j.v. sø- og handelsretten, den
 ‐ 15 ‐