text:
- jeo
                                          udskrift
                                              af
                          sø- & handelsrettens dombog
                                         ____________
                                          kendelse
afsagt den 26. november 2014
e-1-13
                                     v2h aps
                                     (advokat hanne weywardt)
                                     mod
                                     vmr products llc.
                                     (advokat mads poulsen)
indledning
under denne sag har v2h aps (herefter v2h) efter varemærkelovens § 43 c, jf. retsplejelo-
vens kap. 40, begæret midlertidigt forbud mod vmr products llc’s (herefter vmr pro-
ducts) anvendelse inden for eu af mærkerne "v2" og "v2cigs" for elektroniske cigaretter (”e-
cigaretter”) samt tilbehør hertil, herunder emballage.
påstande
                                                -2-
 v2h har nedlagt principal påstand 1 om, at det forbydes vmr products inden for eu direkte
eller indirekte gennem helt eller delvist ejede datterselskaber at benytte, herunder ved licen-
siering til tredjemand, betegnelserne v2 og/eller v2cigs som varemærke og/eller som andet
erhvervsmæssigt kendetegn for elektroniske cigaretter, tilbehør hertil og emballage.
v2h har nedlagt subsidiær påstand om, at det forbydes vmr products inden for eu at benytte
betegnelserne v2 og/eller v2cigs som varemærke og/eller som andet erhvervsmæssigt ken-
detegn for elektroniske cigaretter, tilbehør hertil og emballage.
som påstand 2 har v2h yderligere nedlagt påstand om, at det forbydes vmr products at an-
vende domænenavne under topleveldomænet ”.eu” eller nationale topleveldomæner sva-
rende til landebetegnelserne inden for eu, hvor v2 og/eller v2cigs indgår, som adresse for
eller pejling til hjemmesider, som sælger eller markedsfører elektroniske cigaretter, tilbehør
hertil og emballage.
forbud påstås nedlagt uden sikkerhedsstillelse.
vmr products har vedr. formaliteten nedlagt påstand om, at sagen udsættes på ohim's (of-
fice for harmonization in the internal market) endelige stillingtagen til gyldigheden af de i
sagen omhandlede ef-varemærker, som er registreret af v2h, nærmere bestemt:
008512345 for ordmærket "v2"
011026762 for ordmærket "v2"
011126381 for ordmærket "v2tobacco"
011116183 for et figurmærke
 hvis sagen udsættes, skal vmr products ikke stille sikkerhed.
vmr products har vedr. realiteten nedlagt principal påstand om, at forbuddet nægtes fremmet.
                                                -3-
skulle retten nedlægge et midlertidigt forbud i henhold til v2h’s påstand 1 og/eller 2, skal
det meddeles på betingelse af, at v2h stiller sikkerhed på dkk 20.000.000.
vmr products har subsidiært nedlagt påstand om, at forbud kun kan nedlægges for så vidt
angår de lande inden for eu, hvori v2h kan dokumentere at have reel og mere end bagatel-
agtig salgsaktivitet, nemlig sverige og evt. få andre lande, i det omfang retten finder belæg
herfor.
skulle retten nedlægge et territorialt begrænset midlertidigt forbud i henhold til vmr pro-
ducts subsidiære påstand, skal det meddeles på betingelse af, at v2h stiller sikkerhed efter
rettens skøn.
v2h har overfor vmr products’ formalitetspåstand nedlagt påstand om, at sagen fremmes.
for det tilfælde, at retten udsætter forbudssagen, nedlægger v2h påstand om, at dette kun
kan ske, såfremt vmr products stiller en af retten fastsat sikkerhedsstillelse.
oplysningerne i sagen
hovedsagen v-80-13. forbudssagens udsættelse.
v2h anlagde den 26. november 2013 sag mod vmr products om den rettighed, der påstås
krænket under nærværende forbudssag, jf. retsplejelovens § 425 (hovedsagen). i et proces-
skrift af 26. marts 2014 i hovedsagen påstod vmr products hovedsagen udsat med henvis-
ning til rådets forordning nr. 207 af 26. februar 2009 om ef-varemærker (ef-
varemærkeforordningen) art. 104, stk. 1, idet vmr products henviste til ugyldighedsindsi-
gelser, som vmr products havde indgivet til ohim. vmr products påstod hovedsagen ud-
sat på den endelige stillingtagen til gyldigheden af de i sagen omhandlede ef-varemærker,
som er registreret af v2h. v2h protesterede imod hovedsagens udsættelse.
ved kendelse den 14.august 2014 udsatte retten nærværende forbudssag på afgørelsen af
spørgsmålet om hovedsagens udsættelse. kendelsen er upåkæret.
                                                -4-
ved kendelse af 5. november 2014 udsatte sø-og handelsretten hovedsagen på den endelige
stillingtagen til gyldigheden af de fire ef-varemærker. af kendelsens præmisser fremgår
bl.a.:
       ”v2h har ved stævning modtaget i sø- og handelsretten den 26. november 2013 ned-
       lagt påstand om, at det forbydes vmr products indenfor eu at benytte betegnelserne
       "v2", "v2cigs" og/eller "v2cigs.eu" som varemærke og/eller som andet forretnings-
       kendetegn for e-cigaretter samt tilbehør og emballage.
       v2h har til støtte for sin påstand om nedlæggelse af eu-forbud henvist til fire af v2h
       registrerede ef-varemærker (ctm 008512345, ”v2” <ordmærke>”, ctm 011026762,
       ”v2” <ordmærke>, ctm 011116183, ”v2” <figurmærke> og ctm 011126381,
       ”v2tobacco” <ordmærke>) og anført, at vmr products’ brug indenfor eu af betegnel-
       serne "v2", "v2cigs" og/eller "v2cigs.eu" for e-cigaretter samt tilbehør og emballage
       udgør en krænkelse af v2h’s varemærkerettigheder, jf. ef-varemærkeforordningens
       art. 9.
       forud for v2h’s anlæggelse af denne sag havde vmr products den 18. og 19. oktober
       2013 anmodet ohim om at ophæve v2h’s fire ef-varemærkeregistreringer.
       det følger af ef-varemærkeforordningens art. 104, stk. 1, at den foreliggende sag heref-
       ter som udgangspunkt skal udsættes, medmindre der er særlige årsager til at fortsætte
       sagens behandling. bestemmelsen har til formål at undgå, at forskellige instanser træf-
       fer modstridende afgørelser vedrørende ef-varemærker. anvendelsesområdet for,
       hvornår der foreligger ”særlige årsager”, må derfor være snævert.
       hvorvidt der foreligger ”særlige årsager”, må endvidere bero på, om der i den konkre-
       te sag foreligger faktiske omstændigheder, der må anses for særlige i forhold til andre
       sager, hvor der forud for anlæggelsen af en retssag om krænkelse af et eller flere ef-
       varemærker er indgivet en anmodning til ohim om ophævelse af de(t) pågældende
       ef-varemærke(r).
       det udgør på den baggrund ikke en særlig årsag til at fortsætte sagens behandling, at
       vmr’ products indleverede sine anmodninger om ophævelse af v2h’s fire ef-
       varemærker efter, at der var opstået tvist mellem parterne, at vmr products’ anmod-
       ninger om ophævelse risikerer først at blive endeligt afgjort adskillige år ude i fremti-
       den, at vmr products har mulighed for som modkrav at nedlægge tilsvarende an-
       modninger om ophævelse under den foreliggende sag, eller at den foreliggende sag i
       tilfælde af vmr products’ nedlæggelse af et modkrav om ophævelse formentlig hurti-
       gere ville kunne finde en endelig afgørelse, idet disse forhold ikke udgør faktiske om-
       stændigheder i sagen, der må anses for særlige i forhold til andre tilsvarende sager.
                                                 -5-
       retten skal som altovervejende hovedregel ikke i forbindelse med behandlingen af et
       spørgsmål om udsættelse af sagen i medfør af ef-varemærkeforordningens art. 104,
       stk. 1, forholde sig til indholdet af de ugyldighedsindsigelser, som er fremsat over for
       ohim, idet dette vil foregribe ohim’s prøvelse. der kan dog forekomme tilfælde,
       hvor de fremsatte ugyldighedsindsigelser er helt åbenbart grundløse og har karakter af
       chikane og derfor kan udgøre en særlig årsag til at fortsætte sagens behandling. v2h
       har imidlertid ikke godtgjort, at dette er tilfældet for så vidt angår vmr products’ an-
       modninger til ohim om ophævelse af de fire ef-varemærker.
       det udgør endelig ikke i sig selv en særlig årsag til at fortsætte sagens behandling, at
       vmr products på tidspunktet for indgivelsen af stævningen og på nuværende tids-
       punkt fortsat foretager de handlinger, der ifølge v2h udgør en krænkelse af v2h’s ret-
       tigheder, da det heller ikke udgør en faktisk omstændighed, der må anses for særlig i
       forhold til andre tilsvarende sager. v2h har endvidere ikke godtgjort, at skadevirknin-
       gerne af vmr products’ eventuelle krænkelse af v2h’s varemærkerettigheder er af en
       sådan karakter, at det i sig selv udgør en særlig årsag til at fortsætte sagens behandling.
       det bemærkes i den forbindelse, at retten har mulighed for at nedlægge et midlertidigt
       forbud efter retsplejelovens kap. 40, jf. ef-varemærkeforordningens art. 104, stk. 3, så-
       fremt betingelserne herfor er opfyldt, hvilket der vil blive taget stilling til i forbindelse
       med afgørelsen af den af v2h allerede anlagte forbudssag (e-1-13).
       på baggrund af ovennævnte er det rettens opfattelse, at de af v2h anførte forhold
       hverken hver for sig eller samlet set udgør særlige årsager til at fortsætte sagens be-
       handling.
       <
       vmr products’ anmodning om udsættelse tages herefter i det hele til følge.
       der vil som nævnt blive taget stilling til v2h’s anmodning om nedlæggelse af midler-
       tidigt forbud i forbindelse med afgørelsen af den af v2h allerede anlagte forbudssag
       (e-1-13). der ses ikke at være hjemmel i ef-varemærkeforordningens art. 104, stk. 3, til
       at kræve, at vmr products i forbindelse med hovedsagens udsættelse skal stille sik-
       kerhed som krævet af v2h.
       <”
under et retsmøde den 10. november 2014 var parterne enige om, at nærværende forbudssag
afgøres på det grundlag, som sagen havde på tidspunktet for hovedforhandlingen af for-
budssagen, idet rettens kendelse af 5. november 2014 om udsættelse af hovedsagen v-80-13
tillige indgår i afgørelsen.
parter. varemærker
af rettens kendelse af 5. november 2014 i v-80-13 fremgår det bl.a.:
                                                 -6-
”v2h er etableret i februar 2011 og er indehaver af det 100 % ejede datterselskab v2 tobacco
a/s, der er etableret i februar 2006. v2h har givet v2 tobacco licens til at producere, mar-
kedsføre og sælge en række snusprodukter og tyggetobak under v2h’s varemærker.
v2h’s rettigheder til betegnelsen            ”v2”  er    bl.a. baseret   på   følgende    fire ef-
varemærkeregistreringer:
1     ctm 008512345, ”v2” <ordmærke>, ansøgt om den 27. august 2009 og registreret den
      8. marts 2010 i klasse 34 for ”tobak; artikler for rygere; tændstikker”.
2     ctm 011026762, ”v2” <ordmærke>, ansøgt om den 9. juli 2012 og registreret den 6. de-
      cember 2012 i klasse 5 for ”urter (rygning) til medicinske formål; rygestopspræpara-
      ter”, klasse 30 for en lang række meget forskelligartede varer og klasse 34 for ”tobak;
      artikler for rygere; tændstikker; snus; tobakspulver, nemlig snus, inklusiv nikotinfri
      snus; tobakserstatning ikke til medicinsk formål; snus og tobaksalternativer i form af
      produkter baseret på plantefibre, til oral brug, ikke til indtagelse; tobaksfri snus; ur-
      tesnus; tobakserstatninger med formålet at ophøre eller midlertidig reducere trangen
      til snus.”
3     ctm 011116183, ”v2” <figurmærke>, ansøgt om den 13. august 2012 og registreret den
      5. juni 2013 i klasse 5 for ” urter (rygning) til medicinske formål; rygestopspræparater”,
      klasse 30 for en lang række meget forskelligartede varer og klasse 34 for ”tobak; artik-
      ler for rygere; tændstikker; askebægre til rygere; cigaræsker; cigarer; cigaretæsker;
      cigaretfiltre; cigaretmundstykker; cigaretpapir; cigaretpapir i hæfter; cigaretrør; ci-
      garetter; cigaretter indeholdende tobakserstatninger, ikke til medicinsk brug; cigaret-
      ter (lommeredskaber til rulning af -); cigarillos; cigarklippere; cigarrør; gasbeholdere
      til cigartændere; humidorer; ildsten; lightere; mundstykker af rav til cigar- og ciga-
      retholdere; mundstykker til cigaretrør; papir til piber (absorberende -); piber; piberen-
      sere; pibestativer; skråtobak; snustobak; snustobaksdåser; spytbakker til tobaksbruge-
      re; tændstikæsker; tændstikholdere; tændstikker; tobak; tobakskrukker; tobaks-
      punge; urter til rygning; snus; tobakspulver, nemlig snus, inklusiv nikotinfri snus; to-
      bakserstatning ikke til medicinsk formål; snus og tobaksalternativer i form af produk-
      ter baseret på plantefibre, til oral brug, ikke til indtagelse; tobaksfri snus; urtesnus; to-
      bakserstatninger med formålet at ophøre eller midlertidig reducere trangen til snus.”
4     ctm 011126381, ”v2tobacco” <ordmærke>, ansøgt om den 17. august 2012 og registre-
      ret den 12. juni 2013 i klasse 5 for ”urter (rygning) til medicinske formål; ry-
      gestopspræparater”, klasse 30 for en lang række meget forskelligartede varer og klasse
      34 for ” tobak; artikler for rygere; tændstikker; askebægre til rygere; cigaræsker; ci-
      garer; cigaretæsker; cigaretfiltre; cigaretmundstykker; cigaretpapir; cigaretpapir i
      hæfter; cigaretrør; cigaretter; cigaretter indeholdende tobakserstatninger, ikke til me-
      dicinsk brug; cigaretter (lommeredskaber til rulning af -); cigarillos; cigarklippere;
      cigarrør; gasbeholdere til cigartændere; humidorer; ildsten; lightere; mundstykker af
      rav til cigar- og cigaretholdere; mundstykker til cigaretrør; papir til piber (absorberen-
      de -); piber; piberensere; pibestativer; skråtobak; snustobak; snustobaksdåser; spyt-
      bakker til tobaksbrugere; tændstikæsker; tændstikholdere; tændstikker; tobak; to-
                                                  -7-
       bakskrukker; tobakspunge; urter til rygning; snus; tobakspulver, nemlig snus, inklu-
       siv nikotinfri snus; tobakserstatning ikke til medicinsk formål; snus og tobaksalternati-
       ver i form af produkter baseret på plantefibre, til oral brug, ikke til indtagelse; tobaksfri
       snus; urtesnus; tobakserstatninger med formålet at ophøre eller midlertidig reducere
       trangen til snus; rygefri tobak”.
v2h er endvidere indehaver af bl.a. varemærkerne ”phantom”, ”thunder”, ”offroad” og
”megapole”, der anvendes for forskellige snusprodukter. v2h er også indehaver af vare-
mærket ”zeroberg”, der anvendes for et produkt bestående af æblefibre i stedet for tobak, og
som hverken indeholder nikotin eller tobak. ”zeroberg” markedsføres bl.a. under henvis-
ning til, at det er til dem, der gerne vil reducere deres indtag af nikotin eller helt eliminere
det.
produktemballagerne er mærket med de tilhørende varemærker samt figurmærket ”v2” og
ordmærket ”v2tobacco”.
v2 tobacco har siden 2006 produceret, markedsført og solgt sine produkter i udvalgte lande
i hele verden. ifølge en salgsstatistik udarbejdet af v2h har v2 tobacco i 2013 solgt sine pro-
dukter i danmark, sverige, storbritannien, tjekkiet, tyskland, estland, grækenland, hol-
land samt en række andre lande og via internetbutikker. ifølge v2h bliver en tredjedel af v2
tobaccos samlede årlige salg af snus solgt i sverige, den anden tredjedel bliver solgt via in-
ternettet til bl.a. internetbutikker, og den sidste tredjedel bliver solgt i resten af verden. ifølge
v2h udgør den samlede omsætning på det europæiske marked (undtagen sverige) ca. 9
mio. kr., hvor det danske marked udgør 2,8 mio. kr. og det tyske marked udgør 5,3 mio. kr.
vmr products er et amerikansk aktieselskab med base i florida, og vmr products er efter
det oplyste den største udbyder af e-cigaretter i usa.
vmr products markedsfører og sælger sine e-cigaretter under mærket ”v2cigs” bl.a. på
hjemmesiderne ”www.v2cigs.com” og www.v2cigs.eu.
vmr products har fremlagt en lang række fakturaer som dokumentation for, at virksomhe-
den har anvendt sine varemærker indeholdende "v2" i storbritannien siden november 2010.
vmr products’ engelske distributører ”v2cig ltd.” og ”1111 ec services ltd.” blev etab-
leret henholdsvis den 31. august 2011 og den 16. december 2011. ”v2cig ltd.” blev opløst
den 10. december 2013, og ”1111 ec services ltd.” er stadig aktiv.
den 20. maj 2014 fremgik af vmr products’ hjemmeside ”www.vmrproducts.com”, at vmr
products har distributører i bl.a. tjekkiet, storbritannien, bulgarien og sverige. vmr pro-
ducts har under formalitetsproceduren den 2. oktober 2014 bestridt, at der sker salg af vmr
products’ produkter i sverige.”
det er oplyst, at v2 tobacco a/s’ produktionskapacitet af portionssnus og løssnus er ca. 40
millioner dåser per år.
                                              -8-
sagens forløb
tvisten mellem parterne omfatter sager, som pt. verserer i sverige og usa.
den 28. juni 2012 henvendte vmr products’ amerikanske advokat sig til v2h vedr. spørgs-
målet om en licens for vmr products til brug af varemærker indeholdende "v2" i eu for e-
cigaretter.v2h meddelte bl.a. ved e-mail den 28. oktober 2012, at v2h ikke ønskede at indgå
en licensaftale med vmr products.
v2h, der var blevet opmærksom på, at vmr products markedsførte sine produkter i sven-
ske butikker og på hjemmesiderne www.e-ciggbolaget.se og www.e-ciggbutiken.se, der
begge ejedes af vmr products svenske distributør, e-ciggbolaget ab, samt på den engelske
hjemmeside www.buyv2cigs.co.uk igennem et med vmr products koncernforbundet sel-
skab i england, sendte den 27. november 2012 et brev til vmr products med krav om bl.a., at
vmr products skulle ophøre med distribution, salg mv. på det europæiske marked. v2h
sendte den 28. november 2012 et tilsvarende brev til vmr products’ svenske distributør.
vmr products anlagde den 17. december 2012 sag mod v2h ved distriktsretten i florida,
hvor vmr products nedlagde påstand om, at v2h skulle anerkende vmr products’ ret til at
anvende sit i usa registrerede varemærke v2cigs. vmr products hævede efterfølgende sa-
gen i florida og anlagde i stedet sag mod v2h og v2tobacco a/s i californien, hvor sagen
verserer.
den 26. marts 2013 begærede v2h’s svenske distributionsselskab, v2 distribution sverige
ab, fogedforbud nedlagt over for vmr products’ svenske distributør, e-ciggbolaget ab, ved
stockholms tingsrätt, baseret på v2h’s rettigheder til ctm 008512345, v2 <ordmærke>. iføl-
ge forbudsbegæringen skulle det forbydes e-ciggbolaget ab at markedsføre og sælge vmr
products’ produkter på det svenske marked under anvendelse af mærket v2cigs eller andre
kendetegn indeholdende eller bestående af betegnelsen v2 inden for eu.
den 8. april 2013 besøgte vmr products’ ceo, jan valeur v2h med henblik på at opnå en
sameksistensaftale indeholdende gensidige licensforhold. vmr products’ detaljerede forslag
                                                  -9-
til en sådan aftale blev sendt med e-mail dagen efter parternes møde. v2h afslog vmr pro-
ducts’ forslag om en sameksistensaftale.
vmr products indleverede den 15. april 2013 ansøgning om registrering i eu af et figur-
mærke indeholdende betegnelsen ”v2cigs” (ctm 011740181) i klasse 5 for ”imiterede ciga-
retter til rygestop; tobaksfri cigaretter til medicinske formål” og klasse 34 for ”elektroniske
cigaretter til anvendelse som et alternativ til traditionelle cigaretter, ikke omfattende røgfri
tobak; forstøverrør til røgfrie cigaretter; tobak, artikler for rygere, tændstikker, batteri-
drevne, genopladelige og bærbare forstøveranordninger (elektroniske cigaretter); batteri-
drevne, bærbare forstøveranordninger til engangsbrug (elektroniske cigaretter); engangspa-
troner og genanvendelige patroner fyldt med væske til forstøvning til brug i forbindelse med
batteridrevne, genopladelige og bærbare forstøveranordninger (elektroniske cigaretter); ci-
garetimitationer i form af forstøveranordninger”. v2h har fremsat indsigelser over for
ohim mod registreringen. indsigelsessagen er ikke afgjort.
den 7. juni 2013 nedlagde stockholms tingsrätt et midlertidigt forbud mod e-ciggbolaget
abs markedsføring og salg af e-cigaretter under anvendelse af mærket v2cigs eller andre
kendetegn indeholdende eller bestående af betegnelsen v2 inden for eu.
den 16. juli 2013 fremsatte vmr products atter et forslag til forlig og sameksistens.
medio september 2013 lancerede vmr products hjemmesiden www.v2cigs.eu samt et nyt
distributionscenter i eu. på den baggrund henvendte v2h sig ved brev af 23. september
2013 på ny til vmr products.
den 18. og 19. oktober 2013 indgav vmr products ugyldighedsindsigelser til ohim vedrø-
rende de i sagen nævnte fire af v2h registrerede varemærker.
den svenske sag, der fungerer som hovedsag i forhold til det nedlagte forbud i sverige, er
udsat på ohims stillingtagen til vmr products’ ugyldighedsindsigelser mod v2h’s ef-
varemærkeregistrering ctm 008512345 af v2 <ordmærke>.
                                                  - 10 -
den 15. april 2014 afsagde stockholm tingrätt dom, hvorefter e-ciggbolaget ab skulle betale
500.000 sek til staten for overtrædelse af det nedlagte fogedforbud, samt at e-ciggbolaget ab
skulle erstatte v2 distribution sverige ab denne parts sagsomkostninger med 128.495 sek.
det er i kendelsen af 6. november 2014 i hovedsagen v-80-13 oplyst, at der i sagerne om op-
hævelse af v2h’s fire ef-varemærkeregistreringer den 4. april 2014 er indleveret svarskrifter,
den 18. og 19. august 2014 yderligere bemærkninger fra vmr products, og at v2h er med-
delt en frist til den 30. oktober 2014 til at indlevere sine yderligere bemærkninger.
der i v-80-13 fremlagt statistikker over sagsbehandlingstider ved ohim, board of appeal,
retten og eu-domstolen.
af kendelsen af 6. november 2014 fremgår videre: ”der er < fremlagt oplysninger om, at en
række store tobaksproducenter også registrerer deres varemærker i andre klasser end klasse
34, herunder klasse 5, at en stor amerikansk tobaksproducent ønsker at udvide sit produkt-
sortiment til nikotintyggegummi, og at en stor amerikansk tobaksproducent ønsker at indta-
ge markedet for e-cigaretter.”
produkterne
snus findes i flere forskellige varianter. af hjemmesiden wikipedia fremgår, at snus er "et
nydelsesmiddel af findelt, indsovset, gæret tobak blandet med ammoniak og vand, evt. tilsat
forskellige smagsstoffer som whisky. indtages gennem næsen og munden." det fremgår, at
eu (dengang ef) i 1992 forbød salget af snus, fordi det var kræftfremkaldende, men at sve-
rige blev fritaget fra forbuddet, da landet kom i eu i 1995. det fremgår videre, at mange fejl-
agtigt tror, at brugen af snus udelukkende er en svensk skik, men der snuses også i grøn-
land, danmark, norge, østrig, usa og centralamerika, på færøerne, i algeriet, tunis, liby-
en, ægypten, nigeria og sydafrika.
et fremlagt bilag viser v2h's snusprodukter i dåser, som også er forevist i retten.
                                                     - 11 -
vmr products' e-cigaretter er ingeniørudviklede dampcigaretter, som ikke indeholder tobak,
og som kan have forskellige smagsvarianter. de fleste brugere vælger e-cigaretterne med ni-
kotin, men de fås også uden. e-cigaretterne indeholder batteri og er genopladelige. de inde-
holder endvidere en beholder med smag og et opladeaggregat.
af hjemmesiden www.e-cigaret.dampguiden.dk fremgår bl.a. en illustration af en e-cigaret.
det er om "sådan virker en e-cigaret" anført: ”sug på e-cigaretten, og du ryger "vanddamp"
med nikotin og uden alle de skadelige stoffer fra tobaksafbrænding".
der er fremlagt markedsføringsmateriale vedrørende e-cigaretter og tillægsprodukter til e-
cigaretter fra hjemmesiden www.w2cigs.eu. af en udskrift (12.5.2014) fra denne hjemmesi-
den fremgår bl.a. en sammenligning mellem v2 cigs og ”tobacco cigarettes”. der er bl.a.
anført følgende udsagn: ”so don’t burn your money on old fashioned ignitable cigarettes;
over the course of a year, you can save thousands” og “v2tm is the world’s first social ciga-
rette”.
af sundhedsstyrelsens hjemmeside fremgår blandt andet, at sundhedsstyrelsen vurderer, at
elektroniske cigaretter med nikotin er lægemidler, men at beholdere til elektroniske cigaret-
ter, der alene indeholder smagsstoffer, som udgangspunkt ikke betragtes som lægemidler.
selve det cigaretformede stålhylster, batteridelen og den tilhørende oplader betragter sund-
hedsstyrelsen som medicinsk udstyr, hvis anordningen skal bruges til at administrere et læ-
gemiddelstof, fx nikotin.
af et notat af 10. marts 2013 fra sundhedsstyrelsen fremgår bl.a.:
       ”<
       der er flest brugere i aldren 30-59 år og blandt kortuddannede (5 procent), men e-cigaretter fin-
       der anvendelse i alle social- og aldersgrupper, også blandt skoleelever og unge under 20 år. det
       er især dagligrygere (14 procent), der anvender e-cigaretter, hvorimod andelen af brugere
       blandt eksrygere blot er 2 procent. 11 procent af daglig-rygerne og 4 procent af eksrygerne an-
       giver, at de tidligere har anvendt e-cigaretter. de fleste anvender e-cigaretter, fordi de prøver at
       holde op med at ryge (56 procent), eller fordi de prøver at nedsætte deres tobaksforbrug (42
                                                     - 12 -
       procent). 39 procent anfører, at muligheden for at ryge på steder, hvor man ellers ikke kan ryge,
       også er en grund til at bruge e-cigaretter. 5 procent af brugerne angiver, at de er afhængige af
       det.
       <”
af en artikel, karl erik lund m.fl.: "the use of snus for quitting smoking compared with
medicinal products" (norge) (2010 – “published by oxford university press on behalf of the
society for research on nicotine and tobacco”), fremgår under "results": "snus was the
most common method for quitting smoking followed by nicotine chewing gum, self-help
materials and nicotine patches." under "discussion" fremgår: "the study has shown that
snus is the preferred method for quitting smoking for men in the age group 20-50 years."
af hjemmesiden www.estc.org fremgår det bl.a., at svenske mænd har den laveste rygeran-
del i europa, men samtidig ”a high rate og snus use”.
af kræftens bekæmpelses hjemmeside fremgår, at kun 11 % af den voksne befolkning i sve-
rige er daglige rygere, men at 20 % af mændene og 4 % af kvinderne bruger snus dagligt.
nogle sygdomme, for eksempel lungekræft, er derfor ikke så udbredte som i danmark, men
snus indeholder kræftfremkaldende stoffer og er forbudt i eu. det fremgår videre, at røgfri
tobak fra tid til anden omtales som et middel til at holde op med at ryge, og at det især er
producenter af røgfri tobak, der har denne holdning. men den gennemsnitlige forbruger af
snus har et højere indhold af nikotin i blodet end cigaretrygere, hvorfor snus ikke kan anbe-
fales til rygeafvænning, da det vil øge afhængigheden af nikotin. der findes en lang række
alternativer i form af godkendte lægemidler med nikotin, hvor nikotin leveres i ren form
uden kræftfremkaldende stoffer.
der er fremlagt billedmateriale, der viser, hvordan snus og e-cigaretter markedsføres fra
svenske og danske udsalgssteder.
øvrige forhold
                                               - 13 -
der er som bilag 35 (føtex) og 36 – 37 (svensk udsalgssted) fremlagt fotos, der skal illustrere,
at e-cigaretter og snus sælges fra samme udsalgssteder.
der er fremlagt et print fra ohim's hjemmeside (e-search), der skal illustrere, at v2 er et
tegn, der hyppigt anvendes.
vmr products har (bilag å) fremlagt estimater over omkostninger til re-branding på et beløb
på 2.800.000 usd, heraf 985.000 usd vedr. "implementation".
det fremgår af print fra hjemmesiden www.vmrproducts.com: "increasingly smokers around
the world are learning that the universal language for excellence in electronic cigarettes is
vmr. our brands are recognized internationally with distributors in over 25 countries
worldwide. the following exclusive licences have established vmr's brands as leaders in
their home countries: [v2 cigs czech republic, v2 cigs united kingdom, v2 cigs sweden
and v2 cigs bulgaria]".
af en google-søgning (2.6.2014) fremgår som et søgeresultat en overskrift: "e-cigshop.dk" og
en tekst: "nu i danmark". v2, det internationalt kendte e-cigaretmærke... the v2 cigs starter
kit comes complete with everything you need to start using an electronic..."
som bilag ca har vmr products fremlagt talmæssige omkostningsopgørelser under over-
skriften ”eu gross & net revenue forecast for 2014 & 2015. as of may 28th, 2014.”
af ”klassefortegnelse med vejledende bemærkninger” fremgår under ”vejledende bemærk-
ninger”, at vareklasse 5 bl.a. omfatter ”cigaretter uden tobak til medicinske formål”. vare-
klasse 34 omfatter ifølge ”vejledende bemærkninger” særligt ”tobakserstatning (ikke til me-
dicinske formål) og ikke ”tobaksfri cigaretter til medicinske formål”.
forklaringer
patric vogel har forklaret blandt andet, at han sammen med sin bror mark vogel stiftede sel-
skabet v2 tobacco i 2006. det første salg skete i september 2006 til sverige. v2 skal ses som
                                                - 14 -
en forkortelse af vogel gange to. produktionen foregår i silkeborg. i 2011 kom holdingsel-
skabet v2h til med det formål at placere værdier. i opstartsfasen gjorde han en del ud af at
undersøge, om navnet ”v2 tobacco” tilhørte andre - for at undgå bøvl senere. der var ingen
selskaber med det navn i klasse 34.
virksomheden producerer forskellige slags snus - løs snus og portionssnus. de må kun sælge
løs snus i danmark. løs snus rulles til små kugler. salg af portionssnus blev forbudt i dan-
mark i 1992. de begyndte at producere og sælge et nyt tygge-tobaksprodukt sidste år. det
laves, således at det minder om løs snus. det sælges i danmark, uk, tjekkiet, tyskland, est-
land, grækenland og holland, således som det fremgår af sagens bilag 39, som han selv har
udarbejdet. de sælger også nikotinfrit snus, der ligner portionssnus, og som indeholder bl.a.
grøn te og majs. de laver også poser med kaffe, så forbrugerne får kaffesmagen. i 2012 indle-
verede v2h ansøgning om yderligere registrering i klasse 5 (urter) og klasse 30 (bl.a. kaffe).
nu er de også registreret i klassen for levnedsmidler. baggrunden for de nye registreringer
var lanceringen af de nye produktlinjer. flere andre tobaksproducenter, bl.a. v2h’s største
konkurrent i sverige, er også begyndt at lave nikotinfrit snus.
bruttoomsætningen er totalt på ca. 70 mio. kr., hvoraf de 60 mio. kr. er fra salg inden for eu.
han blev bekendt med vmr products i 2011, da v2hs advokat blev kontaktet vedrørende en
licensaftale. ved at undersøge selskabet på internettet kunne han se, at selskabet opererede i
usa, hvilket han ikke havde problemer med. de diskuterede grundigt vmr products’ op-
læg til licensaftaler, men de sagde nej, da de ikke ønskede, at et produkt, som de ikke kunne
styre, brugte deres navn. de helbredsmæssige effekter af brugen af e-cigaretter er hverken
dokumenteret eller undersøgt. han blev herefter kontaktet – om der måtte komme en repræ-
sentant for vmr products på besøg, hvilket de sagde ja til. men det blev en ensidig omgang,
hvor den pågældende blot sad og snakkede. det var ikke muligt at lave et kompromis, ja,
han så nærmest det hele som en trussel fra vmr products, som så sagsøgte v2h i florida for
at genere v2h, der måtte bruge penge på sagsanlægget. så hævede de sagen i florida, men
genanlagde den i californien. det er ren chikane.
                                                 - 15 -
v2h anlagde forbudssagen i danmark, fordi vmr products selv efter at være gjort bekendt
med v2hs eksistens fortsat anvendte navnet for vmr products’ produkter. hertil kom, at
man lancerede en hjemmeside med brug af v2h’s varemærke.
i januar 2013 modtog selskabet pludselig en fax-ordre på bestilling af e-cigaretter. herudover
har flere kunder siden telefonisk forespurgt, om det var v2h, der solgte e-cigaretter, ligesom
en forhandler fra israel har troet, at det var v2h der solgte e-cigaretter.
fotoet i sagens bilag 36 er et, som han har taget i stockholm. det er en af de største grossister
i sverige. det er både butikker og private, der køber fra grossisten. det er en stor butik, og
produkterne står lidt hulter til bulter. fotoet i bilag 37 har han taget i en butik i malmø, der
forhandler v2hs produkter.
v2h leverer produkter til 21 lande, herunder bl.a. nu også til sydkorea med ca. 40 mio. ryge-
re. v2hs produkter er et godt alternativ til cigaretter.
efter hans opfattelse fremgår mærket v2 meget tydeligt på snusdåserne. dåserne er fysisk
placeret på to forskellige måder i butikkerne i sverige: enten er de placeret i en køler på
rækker, eller også er de placeret ovenpå hinanden i en oprejst stang. de fleste butikker har
snusdåserne liggende hver for sig. grunden til, at snus-produkter lægges på køl, er, at en
stor svensk konkurrent har krævet det. det er dog ikke nødvendigt at opbevare snus på køl,
men de holder bedre, da der er fugt i produktet. han har ikke set e-cigaretter på køl.
urteproduktet bliver forhåbentlig også en del af den primære portefølje. produktet er et godt
supplement til v2h’s øvrige produkter. det er ikke et nicheprodukt.
v2h anvender ikke varemærker, før de er registreret. selskabet står selv for basisundersøgel-
ser herom; herefter overlades registreringen til v2hs advokat.
                                                  - 16 -
v2h har haft et produkt ved navn ”back off” klassificeret i klasse 5. ellers er det produktet
”zeroberg”, der klassificeres her. omsætningen af dette produkt udgør 3-4 mio. kr. produk-
tet sælges mange steder, men bedst i sverige.
det kræver noget håndelag at forme en snusklump, og det tager lidt tid at lære. man kan få
hjælpeværktøj, hvilket er mere almindeligt i danmark end i sverige. en snus-forbruger er
måske mellem 20-60 år og målgruppen spænder vidt. mange rygere er gået over til snus.
chris cummings har forklaret, at han som chief operating officer repræsenterer vmr pro-
ducts. vmr products sælger e-cigaretter og tilbehør hertil. virksomheden, der har base i flo-
rida, har ca. 140 ansatte. salget sker world wide, dog ikke til sverige og brasilien. markedet
for e-cigaretter er delt i to; mikro e-cigaretter og det såkaldte ”eagle market”, som er større e-
cigaretter med 25 mm i diameter.
anvendelsen af e-cigaretter sker således, at cigaretten sættes til et usb-stik, der sættes til en
pc, hvorefter der genereres damp. herefter skrues smagsdelen på, og brugeren kan inhalere
damp med tilsat smag.
på mikro e-cigaret-markedet er vmr products nummer 1 på verdensplan og nummer 3 på
”retaildistribution” i usa. vmr products har nogle få distributionsaftaler.
”v2” står for ”version to”, det vil sige version 2 i dit liv som følge af den teknologiske udvik-
ling.
vmr products har en markedsføringsafdeling. e-cigaretters primære målgruppe omfatter
”den moderne teknokrat”. e-cigaretten er et sundere alternativ til konventionel rygning.
kunderne elsker teknologien og tilbehørsmulighederne. de primære brugere er mænd. de
kvindelige brugere er i aldersgruppen 20-35 år. man kan betegne brug af e-cigaretter som et
teknologisk alternativ til rygning. brugen betegnes som ”vaping”, altså dampning. han har
aldrig hørt om forveksling mellem snus og e-cigaretter og har ikke set nogen korrespondance
om forveksling mellem vmr products’ produkter og v2h’s.
                                                 - 17 -
hvis en e-cigaret-bruger ikke kan få e-cigaretter, vil alternativet formentlig ikke være snus,
men at ryge en almindelig cigaret. efter hans opfattelse er snus et fuldstændigt andet pro-
dukt end e-cigaretter. det er primært oplevelsen af damp og at sidde med noget i hænderne,
som er kendetegnende for e-cigaretterne, som er et alternativ til en almindelig cigaret. snus
giver ikke denne oplevelse. vmr products er en ”first mover” på markedet. selskabet er in-
novativt og en global udbyder af e-cigaretter.
hvis vmr products skulle omdøbe sine produkter i eu, ville det have en meget stor betyd-
ning for vmr products. mærket ville skulle genopbygges, hvilket ville få betydning for stort
set alle funktioner i selskabet, herunder produktion, design, grafik, distribution og shipping.
vmr products har i bilag å angivet et estimat over omkostningerne ved re-branding i fire
hovedkategorier. der har været 3-4 ansatte med forskellige baggrunde involveret i udarbej-
delsen af bilaget. han mener, at estimatet er illustrativt for vmr products’ omkostninger
hertil for eu. en re-branding vil tage måske ni måneder og medføre personaletilpasninger.
tabet kan realistisk estimeres til 4,5 – 5,0 mio. usd.
vmr products og v2h er ikke konkurrenter. selskaberne har forskellige markeder og bruge-
re, og produkterne giver brugerne en forskellig oplevelse.
grunden til, at vmr products anmodede om en licensaftale, skyldes formentlig, at usa er et
land, hvor mange selskaber stævnes. vmr products har en generel holdning om, at det er
bedst at samarbejde. vmr products og v2h kunne tilføre hinanden værdi.
han har ikke hørt om, at der skulle være andre retslige konflikter i forbindelse med produk-
tet end konflikten med v2h.
det er korrekt, at vmr products’ har licenstagere eller aftaleparter i de lande, der fremgår af
listen, bilag 40. det engelske firma er en kunde, der har fået lov til at bruge deres mærke.
han er ikke bekendt med hjemmesiden e-cigshop.dk.
                                                 - 18 -
parternes synspunkter
v2h har anført, at det er evident, at vmr products krænker v2h’s varemærkerettigheder.
det er dokumenteret og i øvrigt ubestridt, at vmr products gør brug af mærkerne v2 og
v2cigs inden for eu, hvor v2h har registreret sine rettigheder til varemærket v2 og v2 to-
bacco.
v2h’s varemærkerettigheder daterer sig tilbage til 2006, mens vmr products’ blev stiftet i
2011. ved registreringen opnåede v2h en eneret til mærkerne, og ved registreringen blev
der taget stilling til mærkernes tilstrækkelige særpræg. som det fremgår af patent- og vare-
mærkestyrelsens guidelines, er det muligt at opnå registrering af varemærker med kun to
karakterer. vmr products’ bemærkninger omkring ugyldighed og ophævelse er ikke rele-
vante for pådømmelsen af forbudssagen.
det er i udgangspunktet uden betydning, hvilken brug v2h har gjort af sine mærker.
spørgsmålet om brug kunne komme på tale, hvis der var tvivl om, hvorvidt v2h havde op-
fyldt sin brugspligt. en sådan tvivl foreligger ikke. v2h’s brug er dokumenteret under sa-
gen.
i medfør af varemærkeforordningens art. 9 kan v2h herefter forbyde vmr products at gøre
brug af mærket v2. der foreligger utvivlsomt den fornødne forvekslelighed, og kravene til
mærkelighed er således opfyldt.
der foreligger endvidere vareartslighed. v2h’s mærke v2 er registreret for bl.a. tobakspro-
dukter, og beskyttelsen omfatter herved også produkter, der kan substitueres med tobaks-
produkter, herunder e-cigaretter. det afgørende er ikke, at parternes produkter kan betegnes
som rygestopprodukter, men at produkterne substituerer et tobaksrygeprodukt. på vmr
products’ hjemmeside foretages en sammenligning mellem e-cigaretter og almindelige ciga-
retter. de klasser, som vmr products har ansøgt mærket v2cigs registreret i, er klasse 5 og
34, dvs. bl.a. ”imitation cigarette for quitting smoking; tobacco-free cigarettes for medical
purposes; electronic cigarettes for use as an alternative to traditional cigarettes”. der kan der-
                                                - 19 -
for ikke være tvivl om, at der foreligger vareartslighed. hertil kommer, at der er dokumenta-
tion for sammenfald mellem brugerne af parternes produkter og også med hensyn til salgs-
steder. som det fremgår af sundhedsstyrelsens notat af 10. marts 2013, er e-cigaretterne et
produkt, der repræsenterer en vej for brugerne til at få nikotin f.eks. uden at genere sine om-
givelser. også tingsrätten i stockholm udtalte i den svenske forbudssag: ”< ’electronic ciga-
rettes’ are a product that in all circumstances supplement traditional tobacco products.”
der har endvidere været tilfælde af faktiske forvekslinger – også på skrift.
et forbud er nødvendigt. vmr products krænker v2h’s varemærkerettigheder til mærket
v2, også helt aktuelt på trods af vmr products’ viden om krænkelsen, og vmr products
lancerede i september 2013 en eu-hjemmeside. på trods af, at der er nedlagt forbud i sverige,
har vmr products licensaftaler med distributører i sverige. også resultatet af google-
søgningen (bilag 48) med overskriften e-cigshop.dk er med til at tegne et billede af, at vmr
products helt bevidst - og tillige i vid udstrækning - krænker v2h’s rettigheder. kun et for-
bud kan sikre v2h’s rettigheder. via et forbud kan v2h også beskytte sig imod udvanding
af sit varemærke.
et forbud vil ikke være uproportionalt. v2h er i sin fulde ret til at beskytte sine varemærke-
rettigheder. vmr products har listet sig ind på eu-markedet, men med åbne øjne. reglen
om proportionalitet er en undtagelsesregel. de interne oplysninger om de økonomiske kon-
sekvenser er udokumenterede og kan ikke lægges til grund.
et forbud i enkelte lande kan ikke komme på tale. v2h’s mærker har enhedsprioritet. v2h
skal have mulighed for at udvide sit produktsortiment.
det i sverige nedlagte forbud mod vmr products’ svenske licenstager skaber præcedens for
nærværende sag.
forbuddet bør fremmes uden sikkerhedsstillelse. under alle omstændigheder kan en sikker-
hed i et niveau på 20 mio. kr. eller noget andet eksorbitant beløb ikke komme på tale. det er
                                                       - 20 -
helt usikkert, hvordan det fremlagte bilag ca skal læses. det ses ikke, hvilke omkostninger,
som er medregnet, og det vides ikke, om tallene viser omsætning eller eventuelt fortjeneste.
der kan derfor alene højst være tale om sædvanlig sikkerhedsstillelse for eventuelle sagsom-
kostninger.
v2h har om spørgsmålet om udsættelse af forbudsbegæringen anført, at sagen ikke bør ud-
sættes. det fremgår af rfo 207/2009, art. 104 stk. 3: ”where the community trade mark court
stays the proceedings it may order provisional and protective measures for the duration of
the stay”. art. 104, stk. 1 vedrører således ikke midlertidige afgørelser om forbud i henhold
til retsplejelovens kapitel 40. der henvises endvidere til præamblen til eu rådsdirektiv
48/2004:
”det er også tvingende nødvendigt, at der fastsættes foreløbige foranstaltninger, som omgående kan
bringe krænkelsen til ophør uden at afvente en afgørelse vedrørende realiteten, idet dette skal ske under
iagttagelse af retten til forsvar, og idet det påses, at de foreløbige foranstaltninger afpasses efter om-
stændighederne i den konkrete sag, og idet der stilles den nødvendige sikkerhed til dækning af de om-
kostninger og det tab, der påføres modparten, hvis kravet viser sig at være grundløst. disse foranstalt-
ninger er især berettigede, når en forsinkelse vil påføre rettighedshaveren et uopretteligt tab.”
skulle retten udsætte nærværende sag, bør der fastsættes en sikkerhed på ikke under 1 mio.
kr.
vmr products har anført, at sagen bør udsættes, indtil ohims endelige afgørelse i de fire
fremlagte ugyldighedssager foreligger. ved v2hs begæring om forbud, dateret den 21. okto-
ber 2013, havde vmr products allerede den 18. og 19. oktober 2013 indgivet begæring til
ohim om ophævelse af de i sagen omhandlede ef-varemærker pga. mærkernes ugyldig-
hed. af varemærkeforordningens art. 104, stk. 1, fremgår, at en ef-varemærkedomstol i så-
danne tilfælde udsætter sagen, idet ohims afgørelse om registreringernes ugyldighed vil
fjerne grundlaget for v2hs påstand i sagen og dermed være afgørende for sagens udfald.
der foreligger ikke de i forordningen forudsatte "særlige årsager" til at fortsætte sagens be-
handling. i tilfælde af sagens udsættelse er der ikke hjemmel til at stille krav om, at vmr
                                                - 21 -
products skal stille sikkerhed. v2h vil i øvrigt ikke lide noget nævneværdigt tab som følge af
en udsættelse.
det er alene v2h’s snusprodukt, som kan indgå i vurderingen af sagen. sådan er sagen for-
beredt, og oplysningerne om de nye produkter, tyggetobak og urteprodukter, er ikke nær-
mere dokumenteret og uden betydning for sagens afgørelse.
vmr products var allerede tidligt ude med at forsøge en aftalemæssig ordning, som er vmr
products’ almindelige fremgangsmåde, da den er billigere end at føre retssager. at vmr
products’ fremfærd har kunnet opfattes som en trussel eller chikane, er vanskeligt at forstå.
tonen fra vmr products har hele tiden været venlig. da vmr products modtog v2h’s ad-
vokats brev af 27. november 2012 om at ophøre med markedsføring af e-cigaretter i hele ver-
den, anlagde vmr products en afdæmpet anerkendelsessag med henblik på, at begge parter
kunne være på markedet samtidig.
parternes produkter, snus og e-cigaretter, er ikke ligeartede og ikke forvekslelige. snus er et
produkt, man har i munden. snus er et gammelt produkt fra 1700-tallet, mens portionssnus
er kendt siden 1970’erne. bortset fra en snusformer findes ingen tilbehørsprodukter. at nyde
snus er ikke bare noget, man går i gang med. det kræver noget ekstra. snus har intet med
røg at gøre.
e-cigaretter er et helt andet produkt. det er højteknologisk produkt, udviklet af ingeniører.
det indeholder batterier mv. og har alle mulige smagsvariationer. dampen har en helt særlig
tæthed, der giver associationer til røg. produkterne er genopladelige, men der findes også
engangsprodukter. der findes en række tilbehørsprodukter og egentlige accessories, fx en lil-
le taske. der er tale om et helt lille produktunivers. hertil kommer, at e-cigaretter er klassifi-
ceret som lægemiddel, og produkttilbehøret som medicinsk udstyr. e-cigaretter er ikke som
sådan et rygestopprodukt. den fremlagte sammenlignende reklame skal ses som et naturligt
forsøg på at erobre markeder. heller ikke snus er et rygestopprodukt – dette er i hvert fald
ikke dokumenteret.
                                                - 22 -
de fremlagte fotos fra udsalgssteder, bilag 35, er ikke dokumentation for, at produkterne
sælges fra samme udsalgssteder i eu. billederne er utydelige, og vmr products’ produkter
figurerer ikke på billederne. produkterne markedsføres meget forskelligt. ingen står med
valget mellem at købe snus/e-cigaretter.
det kan konkluderes, at tobaksproduktet snus og lægemidlet e-cigaretter er to helt forskelli-
ge produkter.
parterne kan ikke anses for konkurrenter. salg af snus er forbudt i eu, jf. nu europa-
parlamentets og rådets direktiv 2014/40/eu, art. 17 – hvor der er undtagelser for østrig, fin-
land og sverige.
det bestrides, at ordmærket v2 krænkes af vmr products. v2 har et meget beskedent sær-
præg og har ikke opnået særpræg gennem indarbejdelse. den ringe adskillelsesevne illustre-
res da også af, at v2h anvender andre betegnelser for sine produkter. hertil kommer, at v2-
varemærket ikke opfattes tydeligt på produktlågene. tilføjelsen ”tobacco” til v2 medvirker
til at skabe adskillelse.
v2h’s ansøgning den 9. juli 2012 om supplerende registrering i klasse 5 skete i ond tro. ond
tro er ikke begrænset til omstændigheder, der er kendte, men skal vurderes fra sag til sag.
v2h var på ansøgningstidspunktet vidende om vmr products mærker, som hører hjemme i
klasse 5, hvilket v2h’s produkter ikke gør. det er ikke et legitimt formål at registrere sit va-
remærke med henblik på at forhindre andre i at markedsføre deres produkter på det pågæl-
dende marked. varemærket opfylder i en sådan situation ikke sin grundlæggende funktion.
konkluderende gøres det gældende, forbudsbetingelserne ikke er opfyldt.
det gøres videre gældende, at et forbud ikke er nødvendigt, jf. retsplejelovens § 413. snus må
sælges i danmark, så længe det varer (der er anlagt sag af kommissionen mod danmark), og
i sverige, hvor der allerede foreligger et forbud. v2h har ikke dokumenteret nogen skade el-
ler tab ved vmr products brug af varemærket. der er ingen dokumentation for konkrete
                                                  - 23 -
forvekslinger. der er ingen gangbare argumenter for, at v2h ikke kan afvente den retslige
afgørelse i den allerede anlagte hovedsag. et forbud vil medføre skadevirkninger for vmr
products, der står i åbenbart misforhold til v2h’s interesse i at få nedlagt forbuddet. det må
efter chris cummins’ forklaring lægges til grund, at det vil koste vmr products 4,5 – 5,0
mio. usd at gå ud af markedet og ind igen.
hvis retten nedlægger forbud, skal dette begrænses territorialt, jf. eu-domstolens dom af 12.
april 2011 i sag c-235/09 (dhl express france mod chronopost sa), præmis 47 og særligt
præmis 48. et forbud i alle eu’s 27 medlemslande vil være uproportionalt, når de begræns-
ninger, der er fastsat i tobaksdirektivet, tages i betragtning.
et forbud bør alene meddeles på betingelse af en sikkerhedsstillelse på 20.000.000 dkk, jf.
retsplejelovens § 415, stk. 1, eller et beløb efter rettens skøn, jf. stk. 2. der henvises til opgø-
relsen, bilag å, og chris cummings forklaring.
ved udmåling af sagens omkostninger må vmr products’ forhandlingsforslag til v2h tages
i betragtning. v2h har imidlertid ikke ønsket dialog.
sø- og handelsrettens afgørelse
indledningsvis bemærkes, at der ikke er grundlag for at udsætte nærværende forbudssag,
som efter ef-varemærkeforordningens art. 104, stk. 3, kan fremmes, uanset at hovedsagen h-
80-13 er udsat, jf. rettens kendelse af 6. november 2013.
v2h’s markedsføring af snusprodukter sker under anvendelse af bl.a. betegnelsen v2, som
er et varemærke, som v2h opnåede eneret til i eu ved registreringen af mærket den 8. marts
2010 på grundlag af en ansøgning den 27. august 2009. eneretten til varemærket omfattede
ifølge registreringen (klasse 34): ”tobak; artikler for rygere; tændstikker”. ved en senere re-
gistrering den 6. december 2012 på grundlag af en ansøgning den 9. juli 2012 blev v2h’s va-
remærkeregistrering af v2-mærket udvidet til klasse 5: ”urter (rygning) til medicinske for-
                                                - 24 -
mål; rygestoppræparater”, og klasse 30, samt for så vidt angår klasse 34 således, at registre-
ringen yderligere omfattede bl.a. ”snus, inklusiv nikotinfri snus < tobaksalternativer i form
af produkter baseret på plantefibre, til oral brug, ikke til indtagelse < tobakserstatninger
med formålet at ophøre eller midlertidigt reducere trangen til snus.”
mærket v2, der efter patric vogels forklaring skal ses som en forkortelse for vogel gange 2
med henvisning til, at patric vogel og dennes bror, mark vogel stiftede virksomheden, har
tilstrækkeligt særpræg som varemærke for snusprodukter, for hvilket mærket er blevet brugt
gennem flere år.
v2h’s snusprodukt er et nydelsesmiddel, der fås både som et ikke-tobaksprodukt og som et
nikotinholdigt tobaksprodukt i flere varianter. tobaksproduktet snus substituerer andre to-
baksprodukter, heriblandt cigaretter, og oplysninger i sagen peger på, at en del snusbrugere
er tidligere cigaretrygere. der foreligger endvidere oplysninger, der giver grundlag for at an-
tage, at snus også anvendes som et middel til at ophøre med tobaksrygning. af en artikel af
ph. d, karl erik lund m. fl. (2010) fremgår således om norske forhold bl.a., at, "snus was the
most common method for quitting smoking followed by nicotine chewing gum, self-help
materials and nicotine patches" og "the study has shown that snus is the preferred method
for quitting smoking for men in the age group 20-50 years." i denne funktion indtræder brug
af snus som hel eller delvis erstatning for brugen af cigaretter.
vmr products' e-cigaretter er ingeniørudviklede dampcigaretter, som ikke indeholder tobak,
og som kan have forskellige smagsvarianter. det er oplyst, at de fleste brugere vælger e-
cigaretter med nikotin, men de fås også uden nikotin. e-cigaretterne indeholder genopladeli-
ge batterier og endvidere bl.a. en beholder med smag. efter det oplyste ryger e-cigaret-
brugerne vanddamp og opnår derigennem nydelsesvirkningen af nikotin uden samtidig at
optage skadelige stoffer fra tobaksafbrænding. at e-cigaretter substituerer almindelige ciga-
retter, fremgår af vmr products’ markedsføring og endvidere af chris cummings’ forkla-
ring, hvorefter vmr products’ e-cigaretter blev betegnet som et ”alternativ” henholdsvis et
”sundere alternativ” til almindelige cigaretter.
                                                 - 25 -
af et notat fra sundhedsstyrelsen af 10. marts 2013 fremgår bl.a., at det især er dagligrygere
(14 procent), der anvender e-cigaretter, hvorimod andelen af brugere blandt eksrygere blot
er 2 procent. 11 procent af daglig-rygerne og 4 procent af eksrygerne angiver, at de tidligere
har anvendt e-cigaretter. de fleste anvender e-cigaretter, fordi de prøver at holde op med at
ryge (56 procent), eller fordi de prøver at nedsætte deres tobaksforbrug (42 procent). 39 pro-
cent anfører, at muligheden for at ryge på steder, hvor man ellers ikke kan ryge, også er en
grund til at bruge e-cigaretter. 5 procent af brugerne angiver, at de er afhængige af det.
efter det anførte om parternes produkter og de under sagen i øvrigt fremkomne oplysninger
kan det lægges til grund, at begge produkter anvendes som nydelsesmidler, hvor nikotin
indgår som en væsentlig ingrediens, uden at der ved brugen sker afbrænding af tobak, og at
begge produkter substituerer tobakscigaretter. det må endvidere antages, at begge produk-
ter også anvendes som et middel til at ophøre med traditionel tobaksrygning. begge produk-
ter har således - hver på deres måde – en såvel nydelsesmæssig som pædagogisk relation til
traditionel tobaksrygning, og det må antages, at udbydere af produkterne – i hvert fald i et
vist omfang – overordnet retter sig mod det samme kundesegment i bred forstand, nemlig
forhenværende, men navnlig nuværende og potentielle, fremtidige tobaksrygere.
under hensyn til det anførte om parternes produkter samt v2h’s varemærkeregistreringer
finder retten det sandsynliggjort, at vmr products ved at markedsføre sine e-cigaretpro-
dukter i eu under anvendelse af varemærkerne v2 og v2 cigs krænker v2h’s rettigheder til
ef-varemærket v2. oplysningerne om de begrænsende regler for salg af snus i eu findes ik-
ke at kunne føre til, at v2h er afskåret fra at få nedlagt forbud mod krænkelser af v2h’s re-
gistrerede varemærkerettigheder, og et forbud findes ikke uproportionalt, jf. retsplejelovens
§ 414,stk. 2. da betingelserne for at nedlægge forbud i overensstemmelse med v2h’s princi-
pale påstand 1 og påstand 2, imod hvilke der ikke er rejst specifikke indsigelser, herefter er
opfyldt, tages v2h’s begæring herom til følge på de vilkår, der fremgår nedenfor.
nedlæggelse af forbud findes efter sagens omstændigheder at burde betinges af v2h’s sik-
kerhedsstillelse. ved afgørelsen af sikkerhedens størrelse må det tages i betragtning, at ho-
vedsagen v-80-13 ved sø- og handelsrettens kendelse af 6. november 2014 på vmr products
                                                 - 26 -
foranledning er udsat på endelig stillingtagen til gyldigheden af de fire omhandlede ef-
varemærker. en sådan endelig afgørelse kan efter omstændighederne indebære flere års ud-
sættelse af hovedsagen. det må endvidere på den anden side tages i betragtning, at vmr
products, som det også fremgår af kendelsen af 6. november 2014, har mulighed for at få be-
handlet tilsvarende anmodninger om ophævelse af v2h’s registrerede varemærker ved som
modkrav at nedlægge påstand herom under hovedsagen, hvorefter hovedsagen antageligt
vil kunne fremmes til dom inden for en væsentlig kortere tidshorisont, end hvis dommen
skal afvente indsigelsessagens endelige afgørelse.
sikkerheden fastsættes herefter på grundlag af sagens oplysninger skønsmæssigt til 2,5 mio.
kr., jf. retsplejelovens § 415, stk. 1.
sikkerheden skal stilles over for sø- og handelsretten senest den 3. december 2014.
efter sagens udfald og omstændigheder skal vmr products betale sagsomkostninger til v2h
med 60.000 kr. inkl. v2hs udgifter til retsafgift på 300 kr.
                                         thi bestemmes:
på betingelse af, at v2h aps senest den 3. december 2014 over for sø- og handelsretten stil-
ler en sikkerhed på 2,5 mio. kr., vil der blive nedlagt følgende forbud:
”det forbydes vmr products llc inden for eu direkte eller indirekte gennem helt eller del-
vist ejede datterselskaber at benytte, herunder ved licensiering til tredjemand, betegnelserne
v2 og/eller v2cigs som varemærke og/eller som andet erhvervsmæssigt kendetegn for elek-
troniske cigaretter, tilbehør hertil og emballage.
det forbydes vmr products llc at anvende domænenavne under topleveldomænet ”.eu”
eller nationale topleveldomæner svarende til landebetegnelserne inden for eu, hvor v2
                                               - 27 -
og/eller v2cigs indgår som adresse for eller pejling til hjemmesider, som sælger eller mar-
kedsfører elektroniske cigaretter, tilbehør hertil og emballage.”
inden 14 dage betaler vmr products llc 60.000 kr. i sagsomkostninger til v2h aps. beløbet
forrentes efter rentelovens § 8a.
henrik gundelach                       claus forum petersen                 kai w. bested
                                             (sign.)
                                          ___ ___ ___
                               udskriftens rigtighed bekræftes
                        sø- og handelsretten, den 26. november 2014


text:
                             højesterets dom
                          afsagt torsdag den 5. januar 2017
sag 215/2015
(1. afdeling)
advokat a
(advokat karsten gudmand-høyer)
mod
b invest a/s
(advokat søren hammer westmark)
i tidligere instanser er afsagt dom af retten i aarhus den 1. marts 2012 og af vestre landsrets
8. afdeling den 27. maj 2015.
i pådømmelsen har deltaget fem dommere: poul søgaard, thomas rørdam, jens peter
christensen, lars hjortnæs og lars apostoli.
påstande
appellanten, advokat a, har påstået frifindelse, og at indstævnte, b invest a/s, skal tilbage-
betale 1.915.443,65 kr. samt procesrente af 107.022,58 kr. fra den 19. november 2014 og af
1.808.421,07 kr. fra den 7. oktober 2015. subsidiært har han påstået frifindelse mod betaling
af et mindre beløb, og at tilbagebetalingskravet justeres i overensstemmelse hermed.
b invest a/s har påstået stadfæstelse og frifindelse for as tilbagebetalingskrav.
anbringender
advokat a har for højesteret frafaldet sit anbringende om manglende bevis for en aftale om,
at y erhvervsinvest aps (y) skulle købe ejendommen af b invest a/s (b) umiddelbart efter
bs erhvervelse af denne på tvangsauktionen. han har anført, at det efter bevisførelsen kan
                                               - 2 -
lægges til grund, at aftalen gik ud på, at y skulle købe ejendommen af b ved overtagelse af
pantegælden på i alt 3.995.988,97 kr. ifølge de tre pantebreve til b (1.-3. prioritet).
bs erstatningskrav er begrænset til det faktiske tab, som er konsekvensen af, at det ikke lyk-
kedes at få ejendommen solgt til y som planlagt. ved tabsopgørelsen skal den nominelle
salgssum på 3.995.988,97 kr. omregnes til kontantværdi på grundlag af den kursværdi af
pantebrevene, der fremgår af skønserklæringen. herefter udgør kursværdien af de tre pante-
breve 2.730.363,37 kr. under en forudsætning om debitorskifte til y. beløbet fremkommer
således:
kursværdien af hæftelse 1: 0,8 x 1.331.575,93 kr. (restgælden):              1.065.260,74 kr.
kursværdien af hæftelse 2: 0,75 x 1.331.584,44 kr. (restgælden):              998.688,33 kr.
kursværdien af hæftelse 3: 0,50 x 1.332.828,60 kr. (restgælden):              666.414,30 kr.
den kontantomregnede salgssum skal herefter sammenlægges med overskuddet på panthaver-
regnskabet (343.114,05 kr.), men skal reduceres med omkostningerne uden for budsummen
(268.394,15 kr.) og med det salær, som ejendomsformidleren e skulle have haft for sit arbejde
(80.000 kr.). det samlede resultat kan således opgøres på følgende måde:
den kontantomregnede salgssum (= kursværdien af de tre pantebreve):          2.730.363,37 kr.
+ overskud på panthaverregnskab                                                343.114,05 kr.
- omkostninger uden for budsum                                                 268.394,15 kr.
- salær til formidler e                                                         80.000,00 kr.
provenu for b i alt:                                                         2.725.083,27 kr.
resultatet skal sammenlignes med det, som b faktisk opnåede ved salget på tvangsauktionen,
hvor ejendommen blev købt for en mio. kr. af en fremmed køber. der er tale om følgende:
budprisen:                                                                   1.000.000,00 kr.
+ overskud på panthaverregnskab                                                343.114,05 kr.
faktisk provenu for b:                                                       1.343.114,05 kr.
                                                - 3 -
det reelle tab for b kan herefter beregnes som differencen mellem det faktiske provenu og
det, som selskabet ville have fået, hvis fejlen ikke var sket:
salg til y erhvervsinvest aps                                                  2.725.083,27 kr.
salg på auktion                                                                1.343.114,05 kr.
tab i alt                                                                      1.381.969,22 kr.
den 17. juni 2011 har han betalt 1.488.991,80 kr., idet han på daværende tidspunkt gik ud fra,
at dette var bs tab som følge af den ansvarspådragende fejl. det betalte beløb overstiger såle-
des det faktiske tab med 107.022,58 kr., som derfor kræves tilbagebetalt.
ud over tilbagebetalingskravet på 107.022,58 kr. har han også krav på tilbagebetaling af det
beløb, som han betalte efter landsrettens dom. det drejer sig om domsbeløbet med tillæg af
sagsomkostninger og procesrenter – i alt 1.808.421,07 kr. dette er baggrunden for tilbagebe-
talingspåstanden om i alt 1.915.443,65 kr.
der er ikke grundlag for bs kritik af konklusionerne i skønserklæringen, som derfor skal læg-
ges til grund ved tabsopgørelsen. bs indsigelser imod tilbagebetalingskravet er også uhold-
bare.
hvad angår beløbet på 107.022,58 kr., som blev betalt for meget i 2011, følger retten til tilba-
gebetaling af de almindelige regler om condictio indebiti. det var en forkert antagelse om
tilbagebetalingskravets størrelse, der lå til grund for betalingen af det overskydende beløb. b
var selv skyld i fejltagelsen, idet selskabet havde oplyst, at y havde tilbudt at købe ejendom-
men for knap 4 mio. kr. uden at oplyse, at betalingen skulle ske ved overtagelse af pantegæl-
den vedrørende de tre pantebreve – og at beløbet dermed var den nominelle og ikke den kon-
tante pris.
der er heller ikke indtrådt forældelse af tilbagebetalingskravet vedrørende beløbet på
107.022,58 kr., idet forældelsen var suspenderet indtil modtagelsen af skønserklæringen, der
gjorde det muligt at fastslå tilbagebetalingskravets størrelse, eller tidligst hovedforhandlingen
                                               - 4 -
i byretten, hvor cs vidneforklaring viste, at videresalgsprisen på knap 4 mio. kr. ikke var en
kontantpris. bs passivitetsindsigelse er også uholdbar.
b har anført, at der ikke er grundlag for kritik af selskabets tabsopgørelse – og dermed byret-
tens og landsrettens dom. der er med rette taget udgangspunkt i ejendommens værdi på knap
4 mio. kr., idet selskabet som følge af advokatfejlen mistede muligheden for at erhverve ejen-
dommen og videresælge den til y som planlagt. derved mistede b også muligheden for at
forsvare sit pant fremover – eventuelt ved overtagelse af ejendommen på en senere tvangs-
auktion.
aftalen med y gik ud på videresalg til en købesum på knap 4 mio. kr., og det stod åbent,
hvordan finansieringen af købesummen skulle ske. den aftalte købesum skal derfor bedøm-
mes som en kontantpris, og værdien af de tre pantebreve er således uden relevans.
skønserklæringen kan ikke danne grundlag for tabsopgørelsen. skønsmanden har udtalt sig
om værdien af ejendommen, selv om han ikke er blevet spurgt herom, og hans værdiansæt-
telse af ejendommen og pantebrevene er forkert. han har ikke taget hensyn til, at der er fuld
sikkerhed for pantebrevet på første prioritet, og at det særlige vilkår om b-rentesatsen bety-
der, at kursværdien er 100, sådan som f har forklaret.
af de anførte grunde har a ikke betalt for meget, og han har derfor heller ikke noget tilbage-
betalingskrav.
hvad særligt angår den del af tilbagebetalingskravet, som beror på betalingen i 2011
(107.022,58 kr.), følger det af de almindelige regler om condictio indebiti, at tilbagesøgning
er udelukket. betalingen i 2011 er sket uden forbehold, og hvis der er betalt for meget, er det
udelukkende as egen skyld. der er således ikke begået fejl fra bs side, og selskabet har heller
ikke været i ond tro. hertil kommer, at selskabet har indrettet sig på, at betalingen var endelig,
og man har disponeret i tillid hertil. et eventuelt tilbagebetalingskrav er endvidere forældet
eller bortfaldet ved passivitet.
supplerende sagsfremstilling
den 8. december 2010 har c afgivet en erklæring med følgende ordlyd:
                                               - 5 -
       ”det bekræftes hermed, at der forinden tvangsauktionen den 23. juni 2010 kl. 09.15
       blev indgået aftale mellem: y erhvervsinvest aps som køber og x-by b invest a/s og
       b invest a/s som sælgere, at såfremt sælgerne i deres egenskab af panthavere i oven-
       nævnte ejendom blev højstbydende på tvangsauktionen, var ejendommen solgt til
       3.996.000,- incl. alle omkostninger, med overtagelsesdag den 23. juni 2010
       det bekræftes hermed ved min underskrift, at aftalen forinden tvangsauktionen var ind-
       gået mundtligt mellem uffe jakobsen som repræsentant for panthaverne/sælgerne og
       undertegnede som liebhaver/køber.”
forklaringer
til brug for højesteret er der afgivet forklaring af kim jacobsen og olav damkiær-classen.
højesterets begrundelse og resultat
parterne er enige om, at advokat a er erstatningsansvarlig for det tab, der er en følge af hans
udeblivelse fra tvangsauktionen over ejendommen ...vej 1 i aalborg den 23. juni 2010. sagens
hovedspørgsmål angår tabsopgørelsen.
advokat a skulle have mødt for b invest a/s (b) og afgivet bud på tvangsauktionen, således
at der blev opnået fuld dækning for de tre pantebreve, der var udstedt til b, og som var ting-
lyst med 1.-3. prioritet i ejendommen. ejendommen blev i stedet erhvervet af en anden køber
for et bud på 1 mio. kr., og der blev derfor ikke opnået fuld dækning for pantegælden til b.
for højesteret er der enighed om, at b før tvangsauktionen havde indgået aftale om videre-
salg af ejendommen til y erhvervsinvest aps (y). det var en mundtlig aftale med ys direktør
c, der selv deltog i tvangsauktionen uden at afgive bud. ifølge aftalen skulle y overtage ejen-
dommen for et beløb svarende til restgælden ifølge de tre pantebreve, i alt 3.995.988,97 kr.
efter bevisførelsen, herunder cs erklæring og forklaring om aftalen, lægger højesteret til
grund, at videresalget skulle gennemføres på den måde, at y overtog pantegælden i henhold
til de tre pantebreve.
på den anførte baggrund finder højesteret, at hvis advokatfejlen ikke var sket, ville b efter
tvangsauktionen fortsat have haft pant i ejendommen for i alt 3.995.988,97 kr. i henhold til de
nævnte tre pantebreve, idet y ville have erhvervet ejendommen ved overtagelse af pantegæl-
                                                - 6 -
den i henhold til disse pantebreve. bs tab udgør forskellen mellem værdien af de tre pante-
breve med y som debitor og det beløb, som b modtog som resultat af det faktiske forløb,
hvor ejendommen i stedet blev solgt for et bud på 1 mio. kr. på tvangsauktionen.
højesteret finder ikke grundlag for at tilsidesætte skønsmandens vurdering af værdien af de
tre pantebreve efter et debitorskifte til y. i overensstemmelse med advokat as opgørelse læg-
ger højesteret herefter til grund, at bs tab som følge af advokatfejlen udgør differencen mel-
lem 2.725.083,27 kr., som ville have været bs provenu, hvis fejlen ikke var sket, og det fakti-
ske provenu på 1.343.114,05 kr., som b opnåede ved tvangsauktionen. tabet udgør derfor
1.381.969,22 kr.
ved sin betaling af 1.488.991,80 kr. den 17. juni 2011 til dækning af bs tab har advokat a
således betalt 107.022,58 kr. for meget. i hvert fald under de foreliggende omstændigheder,
hvor betalingen er sket under en verserende retssag om den beløbsmæssige opgørelse af tabet,
og hvor nye oplysninger af betydning for tabsopgørelsen er fremkommet efterfølgende, men
inden retssagens afslutning, finder højesteret, at advokat a ikke er afskåret fra at kræve tilba-
gebetaling af det overskydende beløb efter de almindelige regler om condictio indebiti.
først under forklaringerne for byretten den 26. januar 2012 kom det frem, at ejendommen
ifølge aftalen mellem b og y skulle overtages af y for knap 4 mio. kr. med fuld finansiering.
højesteret finder, at advokat a ikke før dette tidspunkt havde mulighed for at indse, at han
havde betalt for meget. forældelsen af tilbagebetalingskravet var derfor suspenderet i hvert
fald indtil dette tidspunkt, jf. forældelseslovens § 3, stk. 2. tilbagebetalingskravet blev frem-
sat mindre end 3 år senere (den 19. november 2014) og er derfor ikke forældet. højesteret
finder heller ikke grundlag for at anse kravet for bortfaldet som følge af passivitet.
højesteret tager herefter advokat as principale påstand til følge.
i sagsomkostninger for byret, landsret og højesteret skal b i alt betale 361.600 kr. til advokat
a. sagsomkostningerne dækker udgifter til advokatbistand med 250.000 kr., udgifter til syn
og skøn med 32.900 kr., delvise retsafgifter for landsret og højesteret med 76.700 kr. og vid-
negodtgørelse med 2.000 kr.
                                             - 7 -
                                    thi kendes for ret:
a frifindes.
b invest a/s skal til a betale 1.915.443,65 kr. med procesrente af 107.022,58 kr. fra den 19.
november 2014 og af 1.808.421,07 kr. fra den 7. oktober 2015.
i sagsomkostninger for byret, landsret og højesteret skal b invest a/s i alt betale 361.600 kr.
til a.
de idømte beløb skal betales inden 14 dage efter denne højesteretsdoms afsigelse, og sags-
omkostningsbeløbet forrentes efter rentelovens § 8 a.

source: retspraksis

LICENSE:
Creative Commons Legal Code

CC0 1.0 Universal

type: caselaw

jurisdiction: Denkmark