text:
                             højesterets dom
                          afsagt fredag den 18. januar 2013
sag 365/2011
(1. afdeling)
anny olivia andersen
(advokat henrik qwist)
mod
susanne skibelund
(advokat torben winnerskjold)
i tidligere instans er afsagt dom af vestre landsrets 12. afdeling den 14. december 2011.
i pådømmelsen har deltaget syv dommere: børge dahl, poul søgaard, jytte scharling, vibeke
rønne, michael rekling, hanne schmidt og jan schans christensen.
sagen er behandlet i forbindelse med højesterets sag 97/2012.
påstande
appellanten, anny olivia andersen, har påstået frifindelse, subsidiært betaling af et mindre
beløb end 352.094,05 kr.
indstævnte, susanne skibelund, har påstået stadfæstelse, subsidiært at anny olivia andersen
skal betale 250.500,06 kr., mere subsidiært 143.919,06 kr., alt med procesrente fra den 27.
august 2010.
supplerende sagsfremstilling
parterne er enige om, at angivelsen i vestre landsrets dom om, at andelsboligforeningen
enghavelunden har indgået en renteswapaftale, der er knyttet til et realkreditlån, ikke er kor-
rekt. forholdet er i stedet det, at andelsboligforeningen i 2008 optog et anlægslån i nykredit
                                                - 2 -
bank a/s på 6,5 mio. kr. med en variabel rente. samtidig med indgåelsen af anlægslånet ind-
gik andelsboligforeningen en renteswapaftale med banken. aftalen indebærer, at foreningens
variable rente på anlægslånet bliver byttet til en fast rente.
i en rammeaftale mellem andelsboligforeningen og banken omfattende finansielle kontrakter
om rente-, kurs-, valuta- og værdipapirforretninger hedder det bl.a.:
       ”3. markedsværdiopgørelsen
       da indgåelse og afvikling af valuta- og værdipapirforretninger finder sted på grundlag
       af en vurdering af nettomellemværender i bestående forretninger og af nettomellemvæ-
       rendet i lukkede, men ikke afviklede forretninger, kan banken løbende opgøre samtlige
       indgåede forretningers samlede markedsværdi, opgjort efter princippet i pkt. 13 slutaf-
       regning.
       forretninger med daglige marginreguleringer, der udligner beregnede markedsværdier,
       indgår ikke i markedsværdiopgørelsen efter denne bestemmelse, idet omfang markeds-
       værdien er fuldt udlignet.
       der kan aftales et maksimum for nettomellemværendets markedsværdi. viser opgørel-
       sen en markedsværdi i bankens favør, som overstiger dette maksimum, kan banken efter
       forudgående drøftelse med kunden forlange, at den beregnede markedsværdi udlignes
       eller nedbringes under det aftalte maksimum ved
             at kunden tilbagekøber/sælger forretninger efter aftale med banken.
              ved tilbagekøb/salg af en forretning indgås samtidig - til udligning af den bereg-
              nede markedsværdi på den tilbagekøbte/solgte forretning - en tilsvarende forret-
              ning på aktuelle markedsvilkår med en løbetid svarende til restløbetiden på den
              tilbagekøbte/solgte forretning på tilbagekøbs-/salgstidspunktet (repricing), eller
             at kunden stiller sikkerhed efter nærmere aftale.
       opnås der ikke enighed om en af de nævnte metoder inden 1 bankdag, er banken beret-
       tiget til at vælge en af de ovenfor nævnte to metoder.
       …
       7. sikkerhedsstillelse
       til sikkerhed for ethvert krav banken måtte få i forbindelse med forretninger under
       denne rammeaftale, kan kunden på særskilt pantsætningsaftale have pantsat nærmere
       specificerede effekter, herunder det til enhver tid indestående beløb på afregningskon-
       toen.
       banken forbeholder sig ret til uden varsel at stille krav om (yderligere) sikkerhedsstil-
       lelse, hvis banken skønner, at kundens engagement giver anledning hertil. banken kan
       kræve sikkerhedsstillelse, uanset om der er fastsat et maksimum efter pkt. 3, uanset om
       den aktuelle markedsværdi måtte være mindre end dette maksimum og uanset om ban-
       ken ved den enkelte forretnings indgåelse har stillet krav om sikkerhed.
       hvis kunden undlader at imødekomme et sådant krav om (yderligere) sikkerhedsstil-
       lelse inden 1 bankdag, er dette misligholdelse af denne rammeaftale, jfr. pkt. 12.
                                                   - 3 -
       …
       9. opsigelse
       medmindre andet fremgår, kan rammeaftalen skriftligt opsiges af begge parter med et
       varsel på 14 dage. efter udløbet af denne frist er banken berettiget, men ikke forpligtet
       til at lukke enkelte eller samtlige forretninger uden yderligere varsel. forretninger ind-
       gået under rammeaftalen, som ikke lukkes enten af banken eller efter kundens instruks,
       fortsætter uændret uanset opsigelsen af rammeaftalen.
              dokumentation for underskrivers bemyndigelse til at binde kunden i forbindelse
               med transaktionstyper omhandlet af denne rammeaftale; og
              kopi af nødvendige selskabsretlige beslutninger i forbindelse med denne
               rammeaftale.”
ønsker andelsboligforeningen således at opsige renteswapaftalen i utide, skal foreningen be-
tale den eventuelle negative markedsværdi af aftalen.
i brev af 18. september 2009 fra nykredit bank a/s til andelsboligforeningen hedder det
bl.a.:
       ”vedrørende sikkerhedsstillelse for finansielle forretninger
       i forlængelse af mødet den 25.03.2008 m.fl. ændres kravene til sikkerhedsstillelse ind til
       videre på a/b enghavelunden finansielle forretninger. nedenfor gentages de vigtigste
       forhold, i skal være opmærksomme på i denne sammenhæng.
       1.        ifølge aftalegrundlaget har nykredit bank ret til at kræve sikkerhedsstillelse,
       hvis den negative markedsværdi af jeres finansielle forretninger overstiger en fastsat
       beløbsgrænse, eller hvis banken i øvrigt skønner, at engagementet giver anledning her-
       til. dette skyldes bl.a., at nykredit bank er bundet af tilsvarende forpligtelser over for
       finansielle modparter i disse situationer.
       2.        indtil videre vil vi imidlertid ikke opkræve denne sikkerhed af jer, selvom om
       markedsværdiudviklingen måtte gøre det aktuelt. vi har forståelse for, at visse kunder
       kan have ekstraordinært vanskeligt ved at skaffe likvide midler, der kan stilles som sik-
       kerhed.
       …
       4.        suspenderingen af sikkerhedsstillelsen sker indtil videre og gælder ikke automa-
       tisk i hele den resterende løbetid for jeres forretninger, idet vi forbeholder os ret til når
       som helst at kræve sikkerhedsstillelse i henhold til aftalegrundlaget. i tilfælde af et
       eventuelt fremtidigt krav om sikkerhedsstillelse er vi som udgangspunkt indstillede på
       alternativt at indgå aftale om betaling af et forøget tillæg på de finansielle forretninger
       til dækning af vores forøgede omkostninger og risici.”
                                              - 4 -
nykredit bank a/s har opgjort markedsværdien af renteswapaftalen hvert kvartal og sendt
meddelelse herom til andelsforeningen. opgørelsen pr. 30. december i perioden 2008-2011
ser således ud:
2008 -1.644.345 kr.
2009 -1.095.104 kr.
2010 -1.542.348 kr.
2011 -3.367.241 kr.
i andelsboligforeningens årsrapport 2008 hedder det om beregningen af andelsbevisets indre
værdi pr. 31. december 2008 bl.a.:
                                                                            ”kr.
      metode: ejendommen målt til vurdering pr. 15/1 2008 jf.
      lov om andelsboligforeninger § 5 stk. 2 litra b
      vurdering af ejendommen foretaget af statsautoriseret
      ejendomsmægler (valuar) pr. 15/1 2008                             10.950.000
      egen kapital                                                        1.103.438
      opskrivning af ejendom til vurdering                                4.786.000
      regulering af prioritetsgæld til skattekursværdi                   -1.314.996
      reguleret egenkapital                                               4.574.442
      oprindeligt indskud                                                  1.233.000
      andelskronen                                                        3,7100097
      andelsbevisets indre værdi pr. 31/12 2008
      154.125 x 3,7100097                                                     571.805
      …”
på baggrund af årsrapporten blev andelsværdien fastsat til 571.805 kr. på generalforsamling i
foreningen den 30. april 2009.
af foreningens årsrapport 2009 hedder det om beregningen af andelsbevisets indre værdi pr.
31. december 2009 bl.a.:
                                        - 5 -
”metode 1: ejendommen målt til anskaffelsessum jvf. lov om
andelsboligforeninger § 5 stk. 2 litra a
                                                                                dkk
egen kapital iflg. balance                                                     824.798
oprindeligt indskud                                                           1.233.000
andelskronen                                                                0,6689362
andelsbevisets indre værdi pr. 31/12 2009:
154.1125 x 0,6689362                                                            103.100
dog min. anskaffelsessummen                                                     154.125
metode 2: ejendommen vurderet af valuar 25. januar 2010
a) indregning af renteswap (i overensstemmelse med afgørelse fra erhvervs og
byggestyrelsen den 12/2 2010) obligationer er målt til anskaffelsessummen.
ejendommen er vurderet til                                                  9.000.000
egenkapital iflg. balance                                                      824.798
opskrivning til vurdering                                                    2.836.000
prioritetsgæld reguleret til kursværdi                                      -1.615.046
værdi af renteswap                                                          -1.095.104
reguleret egenkapital                                                          950.648
andelskronen                                                               0,7710043
andelsbevisets indre værdi pr. 31/12 2009:
154.125 x 0,7710043                                                            118.831
dog min. anskaffelsessum                                                       154.125
b) uden indregning af renteswap. obligationer er målt til anskaffelsessum.
ejendommen er vurderet til                                                   9.000.000
egenkapital iflg. balance                                                       824.798
opskrivning til vurdering                                                    2.836.000
prioritetsgæld reguleret til kursværdi                                     -1.615.046
reguleret egenkapital                                                        2.045.752
andelskronen                                                               1,6591665
andelsbevisets indre værdi pr. 31/12 2009:
                                                - 6 -
     154.125 x 1,6591665                                                                 255.719
     …”
på baggrund af årsrapporten blev andelens værdi fastsat til 154.125 kr. på en ekstraordinær
generalforsamling den 26. maj 2010, jf. andelsboligforeningslovens § 5, stk. 8.
retsgrundlag
andelsboligforeningsloven
andelsboligforeningsloven indeholder bl.a. følgende bestemmelser:
     ”§ 5. ved overdragelse af en andel i en andelsboligforening, hvor der til andelen er
     knyttet retten til en bolig, må prisen ikke overstige, hvad værdien af andelen i forenin-
     gens formue, forbedringer i lejligheden og dens vedligeholdelsesstand med rimelighed
     kan betinge.
     stk.2. ved opgørelsen af foreningens formue ansættes ejendommen til en af følgende
     værdier, der ikke må overskrides ved opgørelsen af værdien af andelen i foreningens
     formue:
     a) anskaffelsesprisen.
     b) den kontante handelsværdi som udlejningsejendom. vurderingen skal foretages af en
     statsautoriseret ejendomsmægler, der er valuar. vurderingen må ikke være mere end 18
     måneder gammel.
     c) den senest ansatte ejendomsværdi med eventuelle reguleringer efter § 3 a i lov om
     vurdering af landets faste ejendomme.
     …
     stk.4. ved opgørelse af foreningens formue efter stk. 2, litra a, fratrækkes prioritetsgæld
     i foreningens ejendom opgjort til pantebrevsrestgælden. ved opgørelse efter litra b og c
     fratrækkes prioritetsgælden opgjort til kursværdi, for realkreditlån kursværdien af obli-
     gationsrestgælden, for indekslån kursværdien af den indeksregulerede obligationsrest-
     gæld.
     …
     stk.8. uanset reglerne i stk. 2-5 kan en andelshaver ved overdragelse beregne sig sam-
     me pris for andelen i foreningens formue, som han selv lovligt har betalt, såfremt ejen-
     dommen er opført med støtte efter lov om boligbyggeri eller lov om almene boliger
     samt støttede private andelsboliger mv. og finansieret med indekslån.
     …
     § 6. den, der overdrager en andel i en andelsboligforening, hvor der til andelen er knyt-
     tet retten til bolig, skal inden aftalens indgåelse til erhververen udlevere et eksemplar af
     andelsboligforeningens vedtægter, andelsboligforeningens seneste årsregnskab og bud-
     get samt en opstilling af, hvorledes prisen beregnes, med specifikation af prisen for an-
     delen, udførte forbedringer og inventar. overdrageren skal endvidere inden aftalens
     indgåelse skriftligt gøre erhververen bekendt med indholdet af § 5, § 15, stk. 1, og § 16,
     stk. 1 og 3.
     …
                                                - 7 -
       stk.3. aftalen skal forelægges bestyrelsen til godkendelse. bestyrelsen kan forlange den
       aftalte pris nedsat og en eventuel overpris tilbagebetalt, såfremt prisen overstiger, hvad
       der er tilladt.
       …
       stk.5. bestyrelsen skal som note til årsregnskabet oplyse andelens værdi på statusdagen,
       beregnet i overensstemmelse med § 5, samt eventuelle vedtægtsbestemmelser om pris-
       fastsættelsen.
       stk.6. har foreningen optaget indekslån eller særskilt realkreditlån, hvortil der ydes en-
       ten afdragsbidrag, ydelsesstøtte eller ydelsesbidrag, der svarer til den samlede ydelse, i
       medfør af lov om sanering, lov om byfornyelse eller lov om byfornyelse og boligfor-
       bedring, skal bestyrelsen i en note til årsregnskabet oplyse størrelsen af lån, hvortil der
       ydes den nævnte støtte, samt at dette ikke indgår i opgørelsen efter § 5 af andelenes
       værdi.
       …
       § 15. overtrædelse af reglerne i § 2, stk. 4, 5 eller 6, 1. eller 2. pkt., straffes med bøde
       eller fængsel indtil 4 måneder.
       …
       stk.5. den, der som mægler eller rådgiver erhvervsmæssigt medvirker ved overdragelse
       i strid med §§ 5, 10, 11, 13 og 14 a, straffes med bøde eller fængsel indtil 4 måneder.
       …
       § 16. er en overdragelse sket i strid med reglerne i §§ 5, 10, 11, 13, 14, 14 a eller 14 c,
       kan erhververen hæve den indgåede aftale.
       …
       stk.3. er overdragelsen sket i strid med §§ 5 eller 11, kan erhververen kræve prisen ned-
       sat og en eventuelt erlagt overpris tilbagebetalt. kravet om tilbagebetaling forældes 6
       måneder fra det tidspunkt, hvor erhververen kendte eller burde have kendt sit krav.
       forældelse afbrydes ved sagsanlæg.”
maksimalprisbestemmelsen i andelsboligforeningslovens § 5, stk. 1, afløste § 69, stk. 1, i den
tidligere gældende lov om midlertidig regulering af boligforholdene (lov nr. 24 af 14. februar
1967). bestemmelsen fandtes i dens nuværende formulering i den oprindelige lov om andels-
boligforeninger og andre bofællesskaber (lov nr. 239 af 8. juni 1979), og det hedder i forar-
bejderne til denne lov om forholdet mellem § 5 og den dagældende § 3 (nu andelsboligfor-
eningslovens § 6) i de specielle bemærkninger i lovforslaget (folketingstidende 1978-79, til-
læg a, spalte 2393) bl.a.:
                                                  ”til § 3.
       …
       stk. 2 træder i stedet for boligfællesskabslovens § 3. bestemmelsen udvider overdrage-
       rens oplysningspligt over for erhververen. sigtet med bestemmelsen er at sætte parterne
       i stand til at sammenholde prisen for andelen med regnskab og vedtægter og til at be-
       dømme prisen på de enkelte forbedringsarbejder og inventargenstande. dette vil gøre
                                                  - 8 -
       det lettere for parterne at overskue prisfastsættelsen og dermed konstatere en eventuel
       overpris, således at en eventuelt regulering af aftalen kan ske snarest muligt.
       …
       bestemmelsen om oplysningspligt er nøje knyttet til bestemmelsen i forslagets § 5, idet
       de oplysninger, som overdrageren har givet, danner grundlag for prisfastsættelsen.”
med hensyn til opgørelsen af værdien af en andel i foreningens formue er § 5, stk. 1, suppleret
af bl.a. stk. 2 om ansættelse af ejendommens værdi, herunder litra b, og stk. 4 om opgørelse af
foreningens prioritetsgæld. bestemmelserne fik deres nuværende formulering ved lov nr. 379
af 20. maj 1992 om ændring af lov om andelsboligforeninger og andre boligfællesskaber. i de
almindelige bemærkninger til lovforslaget (folketingstidende 1991-92, tillæg a, spalte 5985
f.) hedder det bl.a.:
       ”i den gældende lov er der ikke fastsat bestemmelser om, hvem der skal vurdere ejen-
       dommen, når denne ansættes til handelsværdien som udlejningsejendom. for at undgå
       omgåelse af prisfastsættelsesreglerne foreslås det, at vurderingen skal foretages af en
       ejendomsmægler, der tillige er valuar. endvidere foreslås det, at vurderingen højst må
       være 18 måneder gammel.
       der hersker en del uklarhed om, hvordan den del af prioritetsgælden, der udgøres af re-
       alkreditlån, skal opgøres, når ejendommen ansættes til den aktuelle ejendomsværdi (§ 5,
       stk. 2, litra c). det fastsættes derfor, at realkreditlån skal opgøres som obligationsrest-
       gælden til kursværdi. lånetypen, indekslån, skal opgøres som den indeksregulerede ob-
       ligationsrestgæld til kursværdi. der er tale om en ændring i forhold til boligstyrelsens
       cirkulære af 21. april 1986 om prisfastsættelsesreglerne, hvor det er anført, at indekslån
       skal medtages med den indeksregulerede pantebrevsrestgæld. ændringen bevirker, at
       ændringer i kurserne på indekslån - i lighed med ændringer i kurserne på andre lån - får
       betydning for prisfastsættelsen.
       ændringen medfører ændringer i andelsværdierne for andelshavere, hvis andelsbolig er
       finansieret med indekslån. hvis kursniveauet for indeksobligationer på det tidspunkt,
       hvor indekslånet blev optaget, var højere end i dag, vil andelsværdien stige. eksempel-
       vis vil andelsværdien for en andelsbolig med den indeksreguleret pantebrevsrestgæld på
       500.000 kr. stige med ca. 50.000 kr., hvis kursniveauet på tidspunktet for låneoptagel-
       sen var 10 pct. højere end i dag.
       tilsvarende vil andelsværdien falde, hvis kursniveauet på tidspunktet for lånets opta-
       gelse var lavere end i dag.
       ved handelsværdien som udlejningsejendom (§ 5, stk. 2, litra b), foreslås foretaget en
       kontantvurdering. handelsværdien som udlejningsejendom bliver således opgjort på
       samme måde som den offentlige kontantværdi. dette indebærer, at foreningens gæld
       fratrækkes på samme måde, som ved anvendelse af den offentlige kontantværdi (litra c).
                                                - 9 -
       ved de øvrige beregningsmetoder, anskaffelsessummen (litra a) og den prioriterede
       ejendomsværdi (litra d) optages prioritetsgælden som hidtil til pantebrevsrestgælden.
       det er uden betydning, om der er tale om kontantlån eller almindelige obligationslån.”
i de specielle bemærkninger til lovforslaget (folketingstidende 1991-92, tillæg a, spalte 5988
f.) hedder det bl.a.:
       ”det foreslås, at handelsværdien ansættes kontant, og at der foretages en vurdering af en
       ejendomsmægler, der tillige er valuar, når formuen opgøres efter handelsværdien som
       udlejningsejendom. endvidere foreslås, at vurderingen ikke må være mere end 18 må-
       neder gammel. tidsfristen er foreslået under hensyntagen til, at vurderingen af handels-
       værdien typisk vil blive foretaget i forbindelse med en regnskabsafslutning og danne
       grundlag for prisberegning i regnskabet, som skal være gældende et år efter dets vedta-
       gelse. med den foreslåede tidsfrist på 18 måneder åbnes mulighed for følgende proce-
       dure: i forbindelse med regnskabsafslutningen pr. udgangen af et kalenderår foretages
       vurdering omtrent samtidig med regnskabsårets udløb. resultatet indarbejdes i regnska-
       bet som færdiggøres i foråret og forelægges generalforsamlingen typisk 6 måneder efter
       regnskabsårets udløb. efter vedtagelse på generalforsamlingen vil denne pris med en
       eventuel vedtagen prisstigning normalt være gældende, indtil generalforsamlingen det
       følgende år igen træffer bestemmelse om prisen.”
særligt om renteswap
erhvervs- og selskabsstyrelsen har i notat af 3. september 2009 udtalt sig om årsregnskabslo-
ven og andelsboligforeninger. i notatet hedder det bl.a.:
       ”andelsboligforeninger er som udgangspunkt omfattet af årsregnskabsloven, da de ud-
       øver erhvervsvirksomhed. de er derimod ikke omfattet af lov om visse erhvervsdri-
       vende virksomheder, da de ikke fremmer deltagernes økonomiske interesser gennem er-
       hvervsdrift.
       disse andelsboligforeninger vil uanset størrelse kun være omfattet af regnskabsklasse
       a. der er således tale om, at foreningerne ikke er forpligtet til at udarbejde en årsrapport
       i henhold til årsregnskabslovens regler, men at foreningen frivilligt kan vælge at udar-
       bejde en årsrapport. en sådan frivillig årsrapport vil være omfattet af årsregnskabslo-
       vens regnskabsklasse a.
       …
       det er som udgangspunkt ikke et krav, at andelsboligforeninger omfattet af regnskabs-
       klasse a skal indregne renteswaps i balancen, men en andelsboligforening kan altid fri-
       villigt vælge at indregne sin renteswaps i balancen.
       indregning er dog krævet, hvis dette er nødvendigt for, at årsregnskabet skal give et ret-
       visende billede eller til brug for regnskabsbrugerne i forbindelse med deres økonomiske
       beslutninger. hvis der er tale om renteswaps – som ikke er uvæsentlige - må det anta-
       ges, at det kan have betydning for regnskabsbrugerne, at de er indregnet i balancen.
                                             - 10 -
      baggrunden herfor er, at regnskabsbrugerene omfatter de, som køber eller sælger andele
      i boligforeningen.
      indregning vil også være krævet - uanset indplacering i regnskabsklasse - hvis en an-
      delsboligforening tilvælger bestemmelser om indregning og måling i regnskabsklasse b
      og indregner ejendommen til dagsværdi. her vil det efter styrelsens opfattelse stride
      mod kravet om systematisk tilvalg, hvis de elementer, som direkte vedrører ejendom-
      men, ikke samtidig indregnes og måles efter reglerne i regnskabsklasse b.
      når en renteswap indregnes, vil dette skulle ske til dagsværdi.
      denne udtalelse omhandler ikke, hvordan andelslejligheder/-beviser m.v. skal værdian-
      sættes, da dette er udenfor styrelsens ressort.”
erhvervs- og byggestyrelsen har den 12. februar 2010 udtalt sig om renteswapaftaler i an-
delsboligforeninger. i udtalelsen hedder det bl.a.:
      ”beregning af andelsværdien i en andelsboligforening
      andelsboliglovens § 5, stk. 1 fastsætter et maksimum for den pris, der kan forlanges ved
      overdragelse af en andel i andelsboligforeningen:
      …
      bestemmelsen fastsætter udgangspunktet for opgørelsen af værdien af andelen i for-
      eningens formue som nettoformueprincippet. det vil sige, at værdien af en andel svarer
      til en andel af foreningens nettoformue. nettoformuen opgøres som forskellen mellem
      foreningens aktiver og foreningens passiver. andelsboligloven definerer ikke udtøm-
      mende, hvad der skal forstås som henholdsvis aktiver og passiver. på aktivsiden nævner
      loven foreningens ejendom samt værdien af forbedringer og på passivsiden prioritets-
      gæld i foreningens ejendom. herudover indeholder loven en række særregler for særlige
      typer af andelsboligforeninger.
      loven indeholder således i § 5, stk. 2-10, særlige regler for opgørelsen af visse af for-
      eningens aktiver og passiver.
      andelsboligforeningens største aktiv er ejendommen. ifølge § 5, stk. 2 skal ejendom-
      men sættes til én af følgende værdier:
      a) anskaffelsesprisen.
      b) den kontante værdi som udlejningsejendom (valuarvurdering).
      c) den senest ansatte ejendomsværdi (den offentlige ejendomsvurdering).
      muligheden for at ansætte værdien af foreningens ejendom til den kontante værdi som
      udlejningsejendom blev indført ved en ændring af andelsboligloven i 1992.
      ved samme ændring blev der i lovens § 5, stk. 4, indført en særregel for, hvordan for-
      eningens prioritetsgæld ansættes ved formueopgørelsen:
      …
      i bemærkningerne til lovforslaget er anført, at der herskede uklarhed om, hvordan den
      del af prioritetsgælden, der udgjordes af realkreditlån, skulle opgøres, når værdien af
      ejendommen blev ansat på baggrund af den offentlige ejendomsvurdering, jf. § 5, stk. 2,
                                        - 11 -
litra c. andelsboliglovens § 5, stk. 4, fastslår således, at ved anvendelse af den offent-
lige ejendomsværdi skal realkreditlån ansættes til obligationsrestgælden opgjort til
kursværdien.
ved værdiansættelsen som udlejningsejendom (valuarvurdering) efter § 5, stk. 2, litra b,
opgøres værdien reelt efter samme principper som den offentlige ejendomsværdi. det
blev derfor tilsvarende bestemt, at prioritetsgælden også i denne situation skulle opgøres
til kursværdien. der henvises til forarbejderne til lovforslaget.
andelsboliglovens § 5, stk. 4, vedrører alene opgørelsen af prioritetsgælden, det vil sige
gæld optaget med pant i fast ejendom. bestemmelsen omfatter således ikke for eksem-
pel bankaftaler og andre forpligtelser.
renteswapaftaler i relation til beregning af andelsværdien
andelsboligloven forholder sig ikke eksplicit til, om og hvordan renteswapaftaler skal
medtages ved beregningen af andelsværdien i en andelsboligforening.
udgangspunktet for beregningen af værdien af en andel i andelsboligforeningens for-
mue efter § 5, stk. 1, er nettoformuemetoden, hvor foreningens aktiver fratrækkes passi-
ver. andelsboligloven definerer ikke udtømmende, hvad der skal forstås som henholds-
vis aktiver og passiver, og nævner alene foreningens ejendom samt værdien af forbed-
ringer som et aktiv og prioritetsgæld i foreningens ejendom som et passiv. det er såle-
des op til den enkelte andelsboligforening konkret at vurdere, hvilke poster, der kan
have betydning for beregningen af nettoformuens størrelse, og som derfor bør medtages
ved beregningen heraf.
værdien af renteswapaftaler skal ud fra denne betragtning medtages ved beregning af
nettoformuen, hvis dette efter en konkret vurdering er nødvendigt for at give et retvi-
sende billede af andelsboligforeningens aktiver og passiver samt finansielle stilling i øv-
rigt. erhvervs- og byggestyrelsen henviser til erhvervs- og selskabsstyrelsens udtalelse
af [3.] september 2009.
…
tidspunktet for opgørelsen af værdien af en renteswapaftale
andelsboligloven indeholder ikke regler om tidspunktet for opgørelsen af andelsbolig-
foreningens formue og værdien af de enkelte andele. andelsværdien beregnes normalt
på statusdagen i forbindelse med udarbejdelsen af årsregnskabet og skal fremgå af en
note til årsregnskabet. på samme vis gælder det, at markedsværdien af renteswapaftalen
skal beregnes på statusdagen og indregnes ved opgørelsen af andelsværdien, såfremt
værdien af andelsforeningens ejendom er opgjort efter andelsboligloven § 5, stk. 2, litra
b og c.
har markedsværdien af en renteswapaftale ændret sig mellem to generalforsamlinger,
skal der imidlertid tages hensyn hertil ved opgørelsen af nettoformuen efter maksimal-
prisbestemmelsen i § 5, stk. 1, såfremt værdien af renteswapaftalen indgår ved opgørel-
sen af andelsværdien.
konklusion
det er erhvervs- og byggestyrelsens vurdering, at det som udgangspunkt er op til den
enkelte andelsboligforening på baggrund af erhvervs- og selskabsstyrelsens udtalelse af
[3.] september 2009 konkret at vurdere, om renteswapaftalen har en så væsentlig betyd-
                                              - 12 -
      ning for beregningen af andelsværdien, at den er nødvendig for at give et retvisende
      billede af foreningens nettoformue.”
i erhvervs- og selskabsstyrelsens vejledning fra december 2010 om årsregnskaber for andels-
boligforeninger, der aflægger årsregnskab efter årsregnskabsloven, ”sådan laver du et gen-
nemskueligt regnskab for din andelsboligforening”, hedder det bl.a.:
      ”gældsforpligtelser
      denne post kan udover traditionelle lån, optaget i realkreditinstitutter og pengeinstitut-
      ter, omfatte mere komplicerede finansieringsformer som eksempelvis renteswaps og
      trappelån. oplysning om gældsforpligtelser og andre finansielle forpligtelser er af stor
      værdi for regnskabslæseren. det gælder såvel for nuværende andelshavere som for
      eventuelle nye andelshavere og deres finansieringskilder. jo mere kompliceret, forenin-
      gens finansiering er, jo vigtigere er det at give en grundig beskrivelse heraf. det er især
      vigtigt at oplyse om usædvanlige lånevilkår, eksempelvis i form af allerede aftalte æn-
      dringer i rente og afdragsprofil.
      …
      værdien af renteswaps på statustidspunktet skal medtages, hvis det er nødvendigt for at
      give et retvisende billede af foreningens økonomiske forhold. hvis foreningen har valgt
      at optage ejendommen til dagsværdi, skal dagsværdien af renteswaps altid medtages i
      årsregnskabet. en renteswap med negativ dagsværdi indregnes i tilknytning til priori-
      tetsgælden. en renteswap med positiv dagsværdi indregnes som et finansielt anlægsak-
      tiv.
      dagsværdien af renteswaps på statustidspunktet skal medregnes i balancen. en ren-
      teswap med negativ dagsværdi indregnes i tilknytning til prioritetsgælden. en renteswap
      med positiv dagsværdi indregnes som et finansielt anlægsaktiv.
      reguleringen af dagsværdien fra år til år påvirker ikke resultatopgørelsen, men skal i
      stedet føres direkte på egenkapitalen.
      der kan ikke uden for egenkapitalen hensættes beløb til eksempelvis fremtidig vedlige-
      holdelse.
      …
      andelsværdiberegningen
      det er efter andelsboligforeningslovens § 6, stk. 5, et krav, at bestyrelsen som note til
      årsregnskabet skal oplyse andelens værdi på statusdagen, beregnet i overensstemmelse
      med § 5 samt eventuelle vedtægtsbestemmelser om prisfastsættelsen. i modelregnskabet
      er der derfor indsat denne note. andelsboligforeningsloven anviser tre forskellige meto-
      der til beregning af andelsværdien. foreningen skal vælge én af disse tre metoder. me-
      toderne afviger fra årsregnskabslovens bestemmelser, og der skal derfor foretages kor-
      rektioner til opgørelsen af foreningens egenkapital efter årsregnskabsloven for at nå
      frem til værdiansættelserne efter andelsboligforeningsloven.”
                                              - 13 -
i ministeriet for by, bolig og landdistrikters publikation fra august 2012 om andelsboligfor-
eningers anvendelse af lån med tilknyttede renteswapaftaler hedder det bl.a.:
     ”2. sammenfatning
     …
     en renteswap er en finansiel aftale mellem to parter om at bytte rentebetalinger i en af-
     grænset periode, f.eks. 10 år. typisk udveksles faste rentebetalinger med variable rente-
     betalinger. ved renteswappens indgåelse og udløb er værdien 0. undervejs i løbetiden
     forholder det sig imidlertid anderledes.
     et traditionelt fastforrentet realkreditlån kan konverteres og kan således altid indfries til
     kurs 100 (pari). dermed beskyttes låntager mod store kurstab ved rentefald. en ren-
     teswapaftale er derimod ”inkonverterbar”. inkonverterbare lån og andre finansielle pro-
     dukter såsom en rente-swap kan ikke indfries til kurs pari, hvorfor låntager kun kan
     slippe ud af aftalen, hvis han er parat til at betale en høj kurs. denne type lån kan være
     meget kursfølsomme over for rentefald.
     …
     5.5. regulering af andelsværdien mellem to generalforsamlinger
     som nævnt ovenfor i afsnit 5.3 beregnes andelsværdien på statusdagen i forbindelse
     med udarbejdelsen af årsregnskabet og fremgår af en note til årsregnskabet.
     ifølge abl § 5 må værdien af en andel på overdragelsestidspunktet ikke overstige mak-
     simalprisen. hvis foreningen har anvendt finansielle produkter med stor følsomhed
     overfor f.eks. renteudviklingen, kan foreningens formue blive påvirket så kraftigt, at den
     seneste generalforsamlingsopgørelse af foreningens formue ikke giver et reelt billede.
     den senest fastsatte andelsværdi kan i så fald være i strid med maksimalprisreglen, hvis
     der ikke foretages en ny beregning af maksimalprisen.
     dette kan f.eks. være tilfældet, hvis foreningen har en renteswap (eller et andet form for
     inkonverterbart lån såsom rtl-10), og renten falder. her vil kursværdien af forenin-
     gens restgæld stige, hvormed formuen falder.
     andelsboligforeningen bør således ved hvert enkelt salg foretage en konkret vurdering
     af, om foreningen er forpligtet til at indregne værdien af en renteswapaftale i andels-
     værdien.
     såfremt en forening, efter udarbejdelsen af årsregnskabet og efter en konkret vurdering
     af foreningens økonomiske forhold, anser det for nødvendigt at beregne en ny maksi-
     malpris i forbindelse med salg af andele mellem to generalforsamlinger, skal der foreta-
     ges en ny beregning af foreningens formue. foreningen kan i dette tilfælde vælge alene
     at foretage en regulering af den eller de poster i regnskabet, som foreningen anser for
     nødvendige for, at foreningen overholder maksimalprisreglen.
     5.6. sammenfatning
     det er som udgangspunkt ikke et krav efter årl, at andelsboligforeninger skal aflægge
     årsregnskab.
                                               - 14 -
       det følger dog af abl § 6, stk. 1, at sælgeren af en andelsbolig skal udlevere et års-
       regnskab til køberen inden aftalens indgåelse. når dette regnskab skal udarbejdes, skal
       reglerne i årl følges.
       efter årl kan andelsboligforeningen ved regnskabsaflæggelsen vælge at værdiansætte
       ejendommen efter to principper: den oprindelige kostpris eller dagsværdien.
       årsregnskabet skal give et retvisende billede af foreningens økonomi. der skal derfor i
       henhold til årsregnskabsreglerne være særligt gode grunde til at ændre værdiansættel-
       sesmetode. der kan således som udgangspunkt ikke skiftes mellem kostpris og dags-
       værdi fra år til år.
       efter abl kan andelsboligforeningen fastsætte ejendommens værdi som én af følgende
       værdier:
       d) anskaffelsesprisen
       e) den kontante handelsværdi som udlejningsejendom (valuarvurdering)
       f) den offentlige ejendomsvurdering
       som udgangspunkt skal en renteswapaftale opgøres på samme måde som foreningens
       prioritetsgæld. hvis andelsboligforeningens ejendom værdiansættes efter valuar- eller
       offentlig vurdering, skal renteswappen medtages til markedsværdi.
       værdiansætter andelsboligforeningen derimod ejendommen til anskaffelsesprisen, jf.
       abl § 5, stk. 2, litra a, skal værdien af renteswapaftalen ikke medtages i beregningen af
       andelsværdien.
       efter abl er der ikke noget til hinder for at skifte fra ét værdiansættelsesprincip til et
       andet på næstkommende generalforsamling.
       ifølge abl § 5 må værdien af en andel på overdragelsestidspunktet ikke overstige mak-
       simalprisen. hvis en forening har indgået en renteswapaftale, kan foreningens formue
       blive påvirket af udsving i renteswappens værdi imellem to generalforsamlingen. i givet
       fald kan den i forbindelse med seneste generalforsamling opgjorte værdi være uanven-
       delig i forbindelse med opgørelse af andelens maksimalpris. i forbindelse med overdra-
       gelse af en andel kan der derfor være behov for at foretage en ny beregning af maksi-
       malprisen på baggrund af udsving i renteswappen.”
højesterets begrundelse og resultat
sagens hovedspørgsmål
sagen angår, hvordan der skal forholdes ved prisfastsættelsen af en andel i en andelsboligfor-
ening, når andelen sælges i perioden mellem to generalforsamlinger, og der i perioden er sket
et fald i andelsboligforeningens formue, som ikke er en følge af den sædvanlige drift.
                                                - 15 -
endvidere angår sagen, om den negative markedsværdi af en renteswap skal indgå ved bereg-
ningen af foreningens formue og dermed ved fastsættelsen af andelsværdien i en andelsbolig-
forening.
maksimalpris, andelskrone og reguleringspligt
andelsboligforeningsloven indeholder i § 5, stk. 1, en bestemmelse, som maksimerer prisen
ved overdragelse af en andel i en andelsboligforening med tilknyttet ret til en bolig. prisen må
ikke overstige, hvad bl.a. værdien af andelen i foreningens formue ”med rimelighed kan be-
tinge”. denne maksimalprisbestemmelse suppleres af reglerne i stk. 2-13 om forskellige pris-
beregnings- og værdiopgørelseselementer. i overensstemmelse med ordlyden af andelsbolig-
foreningslovens § 5, stk. 1, finder højesteret, at det er forholdene ved overdragelsen, dvs. på
tidspunktet for indgåelsen af aftalen mellem sælger og køber om overdragelse af en andelslej-
lighed, der er afgørende for, hvad prisen efter § 5, stk. 1, højst kan være.
aftaler om overdragelse af en andel skal forelægges foreningens bestyrelse til godkendelse,
og bestyrelsen kan forlange den aftalte pris nedsat og en eventuel overpris tilbagebetalt, så-
fremt prisen overstiger, hvad der er tilladt, jf. lovens § 6, stk. 3.
værdien af andelen i foreningens formue fastsættes i almindelighed på en andelsboligfor-
enings ordinære generalforsamling, og således at den vedtagne andelskrone og værdien af de
enkelte andele gælder indtil næste ordinære generalforsamling. maksimalprisbestemmelsen i
§ 5, stk. 1, er ikke til hinder for at fastholde den vedtagne andelsværdi indtil næste ordinære
generalforsamling i tilfælde af formueforøgelse mellem de ordinære generalforsamlinger. er
der imidlertid til foreningen fremkommet oplysning om forhold af væsentlig negativ betyd-
ning for fastsættelsen af andelens værdi, skal der ved prisfastsættelsen af en andel og bestyrel-
sens kontrol heraf tages højde herfor, så det sikres, at prisen på overdragelsestidspunktet ikke
er højere end, hvad der efter § 5, stk. 1, lovligt kan kræves. der skal således ved beregning af
maksimalprisen i det mindste foretages en regulering af den senest vedtagne formueopgørelse
på det eller de punkter, som må anses nødvendige for, at maksimalprisbestemmelsen kan an-
ses for overholdt.
ejendomsværdien
                                              - 16 -
foreningen kan vælge at opgøre værdien af den faste ejendom til den kontante handelsværdi
som udlejningsejendom, jf. § 5, stk. 2, litra b. i givet fald skal vurderingen foretages af en
statsautoriseret ejendomsmægler, der er valuar, og vurderingen må ikke være mere end 18
måneder gammel. ved opgørelsen af handelsværdien fastsættes andelsværdien ifølge be-
mærkningerne til bestemmelsen normalt en gang årligt på generalforsamlingen. dette ændrer
imidlertid ikke på, at en andel ikke må overdrages til en pris, der på handelstidspunktet er hø-
jere end det, som værdien af andelen i foreningens formue med rimelighed kan betinge, jf. §
5, stk. 1. man kan således ikke fastholde den hidtidige andelskrone og andelsværdi, selv om
den er baseret på en valuarvurdering, der er nyere end 18 måneder, hvis foreningen har mod-
taget en senere valuarvurdering, der viser, at der er sket et fald i ejendommens værdi, som har
væsentlig betydning for andelskronen og andelsværdien.
aftalen mellem anny olivia andersen og susanne skibelund om køb af andelen til
506.219,06 kr. blev indgået den 9. marts 2010. den aftalte pris for andelen blev opgjort på
baggrund af årsregnskabet for 2008, der var baseret på en valuarvurdering af ejendommen af
15. januar 2008. i prisen indgik andelsværdien med 571.805 kr., men således at der blev givet
et nedslag i denne på 65.585,94 kr. ifølge vurderingen var ejendommens handelsværdi
10.950.000 kr.
på tidspunktet for indgåelsen af købsaftalen den 9. marts 2010 forelå der en ny valuarvurde-
ring af 25. januar 2010, som anny olivia andersen, der var medlem af andelsboligforenin-
gens bestyrelse, modtog den 27. januar 2010. af vurderingen fremgår, at ejendommens han-
delsværdi var faldet med 1.950.000 kr. fra 10.950.000 kr. til 9 mio. kr., dvs. ca. 18 %.
denne oplysning var efter højesterets bedømmelse så væsentlig, at der burde have været taget
højde for den ved overdragelsen af andelen. det fremgår da også af regnskabet for 2009, at
dette fald i ejendommens værdi (sammen med en række andre forhold, men uden indregning
af renteswappen) indebar et fald i andelens værdi fra 571.805 kr. til 255.719 kr.
på denne baggrund finder højesteret, at faldet i andelens værdi på handelstidspunktet den 9.
marts 2010 som følge af den nye valuering var af en sådan størrelsesorden, at købsprisen –
uanset prisnedslaget på 65.585 kr. – er fastsat i strid med den lovbestemte maksimalpris, jf.
andelsboligforeningslovens § 5, stk. 1.
                                              - 17 -
renteswapaftalen
som nævnt følger det af andelsboligforeningslovens § 5, stk. 1, at prisen ved overdragelse af
en andel ikke må overstige, hvad værdien af bl.a. andelen i foreningens formue med rimelig-
hed kan betinge. som ligeledes nævnt har foreningen ved opgørelsen af dens formue valgt at
lade ejendommen indgå med den kontante handelsværdi som udlejningsejendom, jf. § 5, stk.
2, litra b. prioritetsgæld i foreningens ejendom skal derfor i medfør af § 5, stk. 4, indgå til
kursværdi.
når en andelsboligforening knytter en aftale om renteswap til en aftale om optagelse af et lån,
kan foreningen kun indfri lånet mod betaling af en eventuel negativ markedsværdi af den af-
talte renteswap. økonomisk har en aftale om renteswap derfor samme betydning som et in-
konvertibelt lån, der kan indfries til markedskursen.
ved opgørelsen af, hvilken pris et medlems andel under hensyn til værdien af andelen i for-
eningens formue med rimelighed kan betinge, vil det, når ejendommen indgår med den kon-
tante handelsværdi eller den senest ansatte offentlige ejendomsværdi, være bedst stemmende
med maksimalprisbestemmelsen i § 5, stk. 1, at der tages hensyn til en negativ markedsværdi
af en aftalt renteswap af væsentlig betydning for fastsættelse af andelens værdi. i overens-
stemmelse hermed er det da også i den supplerende bestemmelse i § 5, stk. 4, for så vidt angår
realkreditlån udtrykkeligt bestemt, at de skal indgå med kursværdien, når ejendommen med-
tages til den kontante handelsværdi eller den senest ansatte offentlige ejendomsværdi. der kan
ikke sluttes modsætningsvis fra stk. 4 for så vidt angår andre typer af lån. hertil kommer, at
medtagelse af den negative markedsværdi af en aftalt renteswap af væsentlig betydning for
formueopgørelsen harmonerer med de grundlæggende principper i årsregnskabsloven, herun-
der kravet om, at et årsregnskab skal give et retvisende billede.
i den foreliggende sag er der handlet til en andelsværdi opgjort uden hensyntagen til den af-
talte renteswap. foreningen modtog hvert kvartal oplysning fra nykredit bank om bankens
opgørelse af renteswappens markedsværdi. i januar 2010 modtog foreningen således oplys-
ning om, at nykredit bank havde opgjort den negative markedsværdi til -1.095.104 kr. – et
beløb på ca. 24 % af den formue, som den hidtidige andelsværdi var baseret på. det fremgår
da også af regnskabet for 2009, at indregningen af denne negative værdi i foreningens for-
                                                - 18 -
mueopgørelse påvirker andelens værdi negativt med 136.888 kr., svarende til 1/8 af ren-
teswappens negative markedsværdi
på denne baggrund, og da højesteret ikke har noget grundlag for en anden markedsværdifast-
sættelse end den, nykredit bank har foretaget, finder højesteret, at den aftalte renteswap har
medført, at foreningens formue på handelstidspunktet var blevet så meget mindre, at købspri-
sen også af denne grund – uanset prisnedslaget på 65.685,94 kr. – er fastsat i strid med den
lovbestemte maksimalpris, jf. andelsboligforeningslovens § 5, stk. 1.
overpris
susanne skibelund har herefter krav på, at anny olivia andersen tilbagebetaler overprisen,
jf. andelsboligforeningslovens § 16, stk. 3. der foreligger ikke en beregning af overprisen fra
bestyrelsens side.
en beregning af andelsværdien på tidspunktet for aftalens indgåelse alene under hensyn til
oplysningerne i januar 2010 om faldet i ejendommens værdi og den negative markedsværdi af
renteswappen, dvs. som en korrektion til andelsværdien fastsat i foråret 2009 i 2008-regnska-
bet, ville have ført til et fald i denne på 1/8 af 3.045.104 kr., dvs. 380.638 kr., svarende til en
overpris på 315.052 kr. efter fradrag af det givne afslag på 65.585,94 kr. en prisfastsættelse i
overensstemmelse hermed på aftaletidspunktet ville være i overensstemmelse med kravet om,
at prisen for andelen ikke må overstige, hvad værdien af andelen i foreningens formue på
overdragelsestidspunktet med rimelighed kan begrunde. det forhold, at faldet i andelsværdi i
2009 efterfølgende viste sig at være endnu større, kan derfor efter højesterets opfattelse ikke
begrunde et højere tilbagebetalingskrav.
højesteret stadfæster herefter landsrettens dom med den ændring, at det beløb, som anny
olivia andersen skal betale til susanne skibelund, nedsættes til 315.052 kr.
i sagsomkostninger for højesteret skal anny olivia andersen betale 60.000 kr. til susanne
skibelund.
                                        thi kendes for ret:
                                          - 19 -
anny olivia andersen skal betale 315.052 kr. til susanne skibelund med procesrente fra den
27. august 2010.
i sagsomkostninger for højesteret skal anny olivia andersen betale 60.000 kr. til susanne
skibelund.
de idømte beløb skal betales inden 14 dage efter denne højesteretsdoms afsigelse.
sagsomkostningsbeløbet forrentes efter rentelovens § 8 a.

source: retspraksis

LICENSE:
Creative Commons Legal Code

CC0 1.0 Universal

type: caselaw

jurisdiction: Denkmark


text:
- jgc
                                           udskrift
                                                 af
                            sø- & handelsrettens dombog
                                          ____________
                                               dom
afsagt den 29. april 2011 af sø- og handelsretten sammensat af vicepræsident michael b. elmer (rets-
formand) og de sagkyndige medlemmer industriel designer karin schou andersen og adm. direktør
ole lundsgaard andersen.
v-4-10
                                      statisten.dk aps
                                      (advokat christina type jardorf ved advokat mette vester-
                                      gaard huss)
                                      mod
                                      bravo se
                                      (advokat sture rygaard)
indledning og påstande
under anbringende af, at bravo se (i det følgende: bravo) bl.a. har krænket deres varemær-
keret ved brug af domænenavnet statist.dk, har statisten.dk aps (i det følgende: statisten.dk)
nedlagt påstand om, at bravo skal:
1.    anerkende at være uberettiget til at anvende og opretholde registreringen af domæne-
      navnet statist.dk uanset klagenævnet for domænenavnes afgørelse af 13. november
      2009
2.    overdrage de rettigheder til domænenavnet statist.dk til statisten.dk, som følger af de
      for ”.dk” fastsatte vilkår, og foranledige overdragelsen registreret hos den administra-
                                                  -2-
       tor, som forvalter tildeling og overdragelse af domænenavne i danmark, subsidiært
       slette domænenavnet statist.dk hos den administrator, som forvalter tildelingen og
       overdragelse af domænenavne i danmark
3.     betale statisten.dk 50.000 kr. med procesrente fra sagens anlæg den 11. januar 2010,
       subsidiært et efter rettens skøn fastsat mindre beløb.
bravo har påstået frifindelse.
statisten.dk
magnus hansen og en medinteressent stiftede pr. 1. december 2004 interessentskabet stati-
sten.dk, som via sin hjemmeside www.statisten.dk, som var oprettet den 12. juni 2003, drev
virksomhed med formidling af persontyper til casting, reklame, kommunikation og marke-
ting. interessentskabet blev opløst pr. 30. september 2007, hvorefter magnus hansen ifølge
det oplyste videreførte virksomheden som et anpartsselskab, statisten.dk aps, som blev stif-
tet den 8. november 2007.
       med henblik på at finde persontyper til databasen reklamerede den da nystartede virk-
somhed i 2004 på skoler, gymnasier og lignende med denne flyer:
                                               -3-
som dokumentation for sin brug af statisten.dk har statisten.dk fremlagt diverse hjemme-
sideopslag angivelig for perioden 2004-05, herunder ”dr søger ... er du supersvarer” med
tilmeldingsfrist den 3. december 2004, ”boogie søger praktikant” med ansøgningsfrist den
15. december 2005, ”statister søges til krøniken” med optagelser i slutningen af april 2005,
og ”historiefortællere til hca festivalen” med afholdelse fra den 15. august til 3. september
2005. de fremlagte opslag er uden angivelse af url-adresse (hjemmesideadresse), hvilket ef-
ter statisten.dk’s oplysninger skulle skyldes, at der er tale om udskrifter fra en gammel data-
base. på opslagene har statisten.dk benyttet følgende figurlige kendetegn:
den 18. juli 2007 har statisten.dk under nr. vr 2007 0248 hos patent- og varemærkestyrelsen
fået registreret følgende figurmærke med teksten statisten.dk for klasserne 35, 38 og 41:
statisten.dk har fremlagt udskrifter vedrørende sin markedsføring på google. under over-
skriften ”alle online kampagner” har statisten.dk i perioden fra 2004 til 2009 haft følgende
markedsføringsudgifter til google.dk:
       periode                 klik       visninger           samlet pris
       16.08.04-15.08.05       12.654      1.461.008           22.491,04 kr.
       16.08.05-15.08.06       38.150     11.127.688           61.176,34 kr.
       16.08.06-15.08.07       45.560     26.485.100           68.140,17 kr.
       16.08.07-15.08.08       26.845      4.120.079           31.090,60 kr.
                                                -4-
       16.08.08-15.08.09       61.673      14.790.809        115.180,71 kr.
statisten.dk oplyser endvidere i tidsrummet fra februar 2008 til november 2008 at have købt
persontyper til statistdatabasen fra leads-leverandører for 293.209 kr. og fra call-centre for
914.727 kr. statisten.dk har endvidere i et ikke nærmere oplyst omfang benyttet et billede af
den professionelle bokser mikkel kessler iført en t-shirt med teksten ”statisten.dk”.
statist.dk
bravo er et svensk selskab, som driver virksomhed med formidling via internettet af statister
i bl.a. skandinavien. i sverige drives virksomheden på domænerne www.statist.se (oprettet
den 27. april 2003) og www.statist.com (oprettet den 7. april 1998) og i norge på
www.statist.no (oprettet den 6. juni 2006).
       med henblik på tilsvarende virksomhed i danmark købte bravo den 13. december 2006
domænenavnet www.statist.dk, som sælgeren eller en forgænger til denne havde oprettet
den 28. juli 1999. bravo fik aktiveret dette domæne i november 2008, hvor bravo markedsfør-
te sin nystartede virksomhed statist.dk bl.a. ved indrykning af annoncer i metroxpress og i
politiken, ved afholdelse af en åben casting i januar 2009 i københavn og ved udsendelse af
en nyhedsmail den 29. september 2009 via biozonen (nordisk film).
øvrige hjemmesider med brug af ordet statist eller lignende
i dk hostmaster a/s’ ”whois database” findes følgende hjemmesider: statistbasen.dk (op-
rettet den 18. marts 2007), statist1.dk (oprettet den 19. april 2007) og tist.dk (oprettet den 30.
oktober 2007 med henvendelse pr. mail på st@tist.dk).
sagen for klagenævnet for domænenavne
efter at der havde været udvekslet mails mellem parterne, hvori magnus hansen fra stati-
sten.dk havde rejst indsigelse mod markedsføringen på statist.dk, og efter at direktør mag-
nus åberg fra bravo havde afvist indsigelsen under henvisning til, at statist.dk blot havde
                                                    -5-
kontaktet nogle filmselskaber med henblik på at tilbyde sine tjenesteydelser, klagede stati-
sten.dk til klagenævnet for domænenavne med påstand om, at bravo blev pålagt at overføre
domænenavnet statist.dk til statisten.dk, subsidiært at slette domænenavnet.
      af klagenævnet for domænenavnes afgørelse af 13. november 2009 fremgår, at der på
hjemmesiden www.archive.org (internet archive wayback machine) fandtes en række arki-
verede hjemmesider med adressen www.statisten.dk fra perioden 29. oktober 2004 til 21. maj
2008, herunder en hjemmeside dateret den 11. december 2004, der blev fremlagt i sagen. kla-
genævnet gav ikke statisten.dk medhold i sine påstande med bl.a. følgende begrundelse:
      ”…
      klagerens virksomhed består navnlig i formidling af statister til brug i film, tv, reklamer
      o. lign., og betegnelsen "statisten.dk" har derfor som udgangspunkt ikke fornødent sær-
      præg til at kunne nyde beskyttelse som varemærke for klagerens virksomhed, jf. vare-
      mærkelovens § 13, stk. 1 og 2. det forhold, at klageren har registreret et figurmærke in-
      deholdende betegnelsen "statisten.dk", ændrer ikke herved, idet klager ved denne regi-
      strering alene har opnået eneret til brug af figurmærket i sin helhed og ikke til de enkelte
      dele — herunder orddelen — som indgår heri.
      …
      som sagen er oplyst, finder klagenævnet ikke tilstrækkeligt grundlag for at fastslå, at be-
      tegnelsen "statisten.dk" er således indarbejdet for klagerens virksomhed, at der herved er
      stiftet en varemærkeret for klageren til denne betegnelse.
      efter det oplyste om klagerens brug af betegnelsen "statisten.dk" som selskabsnavn og
      forretningskendetegn må det imidlertid antages, at klageren nyder en vis beskyttelse ef-
      ter markedsføringslovens § 18 og også gjorde det, da indklagede påbegyndte sin brug af
      domænenavnet "statist.dk" i november 2008. …
      ved vurderingen af, om indklagede har overtrådt markedsføringslovens § 18, må der på
      den ene side lægges vægt på, at indklagedes domænenavn "statist.dk" — som indklagede
      på sin hjemmeside også anvender som forretningskendetegn — indeholder hovedparten
      af klagers virksomhedsnavn og forretningskendetegn, og at domænenavnet anvendes for
      samme type virksomhed som klagers virksomhed. det må dog på den anden side også
      indgå i vurderingen, at klagers kendetegn "statisten.dk" i høj grad er beskrivende for
      netop den type virksomhed, som drives af begge parter, og at lignende betegnelser efter
      det oplyste også anvendes af andre virksomheder i branchen. klageren kan derfor kun
      nyde en meget snæver beskyttelse efter bestemmelsen.
      efter en samlet vurdering finder klagenævnet, at indklagedes registrering og brug af do-
      mænenavnet "statist.dk" ikke indebærer en overtrædelse af markedsføringslovens § 18.
      indklagede er desuden forpligtet til at overholde god domænenavnsskik … som sagen er
      oplyst, finder klagenævnet ikke grundlag for at fastslå, at indklagedes registrering af
      domænenavnet "statist.dk" er sket med henblik på at snylte på det renommé, som er
      knyttet til klagers virksomhed, eller i øvrigt er retsstridig i forhold til klager. …”
                                                 -6-
forklaringer
direktør i statisten.dk, magnus hansen, har bl.a. forklaret, at han er majoritetsanpartshaver
og idémand til statisten.dk’s forretningskoncept.
       han startede i 2004 sammen med en kammerat statisten.dk som et interessentskab. i
2007 ophørte interessentskabet, og virksomheden blev videreført i et anpartsselskab med
samme navn. der var et slip på lidt over en måned ved overgangen fra interessentskabet til
anpartsselskabet, men driften fortsatte ændret. der var bl.a. nogle skattetekniske forhold, der
skulle falde på plads.
       ved overgangen til anpartsselskabet blev datingvirksomheden scor.dk medanpartsha-
ver. samarbejdet med scor.dk påbegyndtes i oktober 2007 og stod på i ca. 2½ år, indtil
scor.dk udtrådte som medanpartshaver. statisten.dk’s logo blev i den forbindelse ændret til
figuren af en mand, der springer frem, og med teksten statisten.dk.
       hjemmesiden www.statisten.dk blev taget i brug i 2004. de fremlagte opslag, hvor der
søges deltagere til dr’s supersvarerne, statister til tv-serien krøniken og historiefortællere til
hca festivalen, er eksempler fra hjemmesiden. den udaterede flyer var statisten.dk’s første
markedsføringstiltag og blev i 2004 omdelt på skoler, opsat i netto-forretninger mv. siden
har statisten.dk markedsført sig på google.
       de oplyste markedsføringsudgifter til google.dk vedrører udelukkende statisten.dk og
har intet med scor.dk at gøre. statisten.dk har betalt for kundeemner fra leads-leverandører
og call-centre. leads er digitale netværk, hvor interesserede kan oprette en profil, såfremt de
ønsker at være en del af statisten.dk. ved calls har en person samtykket i at blive kontaktet
af statisten.dk vedrørende oprettelse af en profil. det er rigtigt, at der på statisten.dk’s poste-
ringsoversigt for udgifter til leads og calls er en mellemregning med scor.dk, men udgifterne
i øvrigt vedrører udelukkende statisten.dk. endelig har statisten.dk benyttet sig af radio-
spots og onlinemarkedsføring på egen og samarbejdspartneres hjemmesider, herunder
scor.dk. billedet af mikkel kessler med en t-shirt med teksten ”statisten.dk” og hans sø-
ster er bragt i bl.a. se & hør og ekstra bladet.
       det tog nogle år at lære branchen at bruge statisten.dk som et billigt kvalitetsværktøj til
casting af forskellige persontyper. fra 2007 var udviklingen imidlertid eksplosiv. i 2008 hav-
de statisten.dk 50-55.000 medlemmer, og dette tal er nu fordoblet til ca. 105.000. opgaverne
                                                 -7-
til medlemmerne er bredt fordelt og omfatter eksempelvis reklamer, tv-programmer, musik-
videoer mv. statisten.dk har en restriktiv praksis, når det vedrører børn og pornografisk ma-
teriale.
       der er fortsat tale om en nichebranche i danmark.                    www.statistbasen.dk,
www.statist1.dk og www.tist.dk er ikke reelle konkurrenter. statistbasen.dk er en statisk
side, og statist1 er en referencesite for indehaverens eget statistarbejde. de eneste reelle aktø-
rer på markedet i danmark er foruden statisten.dk og bravo www.onlinecasting.dk og
www.dask-online.dk.
       i starten af 2008 viste en medarbejder ham hjemmesiderne www.statist.se og
www.statist.no, der lagde sig tæt op af deres egen hjemmeside. det er rigtigt, at en kollega
på et tidspunkt i hans navn har benyttet www.statist.se. formålet hermed var imidlertid at
søge efter overvægtige børn til en dansk kampagne, idet han og kollegaen fandt det uetisk at
bruge danske børn til en sådan kampagne, hvor de kunne risikere at blive udsat for mob-
ning. ellers søges der som udgangspunkt altid efter statister i nærområdet.
       han modtager jævnligt, formentlig hver 14. dag, henvendelser vedrørende forvekslin-
ger mellem hjemmesiderne www.statisten.dk og www.statist.dk.
mads korsgaard har bl.a. forklaret, at han har været ansat hos bravo siden september 2008.
bravos hjemmesider er ens for hele skandinavien, og han læste korrektur på den danske
oversættelse. efterfølgende blev han tilbudt at fortsætte sit arbejde hos statist.dk. han er i
dag ansvarlig for den daglige drift og markedsføringen af statist.dk.
       ved opstarten af statist.dk kendte han statisten.dk, der havde oprettet en profil hos sta-
tist.se. statist.dk har ham bekendt ikke foretaget nogen kopiering af opslag fra statisten.dk,
hvilket i øvrigt heller ikke ville give nogen mening, da der ikke derved opnås adgang til de
bagvedliggende oplysninger.
       bravo opkøbte domænenavnene for ”statist” med henblik på ekspansion i hele nor-
den, og de nationale landekoder ”.se.”, ”.no” og”.dk” viste sig mere populære end ”.com”.
selskabet har i dag ca. 19.000 profiler i danmark, og 420 godkendte producenter. indehavere
af profiler betaler et årligt beløb. producenterne kontakter selv den enkelte profil/person, og
producenternes brug af statist.dk er gratis. herudover findes der stillingsopslag, i 2010 ca.
1.200 i danmark. et stillingsopslag kan omfatte alt fra én kat til 200 statister.
                                                -8-
parternes synspunkter
statisten.dk’s advokat har anført, at det må lægges til grund, at virksomheden statisten.dk har
været drevet siden den 1. december 2004, først i interessentskabsform og siden i et anparts-
selskab. direktør magnus hansen, der selv var aktiv i filmmiljøet, fik ideen til statisten.dk,
og efter hans forklaring må det lægges til grund, at hjemmesiden www.statisten.dk blev ta-
get i brug i 2004, hvilket også understøttes af de fremlagte hjemmesideopslag om deltagere
til dr’s supersvarere og tv-serien krøniken, og at virksomheden også blev drevet i den korte
overgangsperiode fra interessentskabets opløsning og indtil anpartsselskabets stiftelse. i dag
er statisten.dk en større virksomhed, som har hjemmesiden www.statisten.dk som omdrej-
ningspunkt, idet ca. 105.000 personer har deres profil på denne hjemmeside, hvor castere
mv. kan søge efter bestemte persontyper.
       statisten.dk har den 18. juli 2007 uden indsigelser fået figurmærket med teksten sta-
tisten.dk registreret hos patent- og varemærkestyrelsen for vareklasserne 35, 38 og 41.
statisten.dk har endvidere erhvervet varemærkeret til statisten.dk gennem ibrugtagning.
ordet statisten er den bestemte form af statist, og statisten.dk’s virksomhed er at stille en it-
platform til rådighed for forskellige personers profiler og at formidle forskellige statistroller.
der er således ikke tale om en virksomhed, som promoverer en bestemt statist, og stati-
sten.dk besidder derfor tilstrækkeligt særpræg til at kunne opnå beskyttelse som ordmærke.
under alle omstændigheder har ordmærket statisten.dk opnået særpræg ved indarbejdelse,
således at det i den relevante omsætningskreds opfattes som et kendetegn for statisten.dk’s
virksomhed. statisten.dk har således gennem en længere årrække markedsført sig over for
den relevante kundekreds, herunder på google. derudover er der i 2008 afholdt betydelige
udgifter til køb af kundeemner i form af leads og calls, og disse vedrører efter direktør mag-
nus hansens forklaring udelukkende statisten.dk, der i øvrigt også har benyttet sig af andre
former for markedsføring, herunder billedet med mikkel kessler iført en t-shirt med teksten
”statisten.dk”.
       de tjenesteydelser, som udbydes på bravos hjemmeside statist.dk er de samme som
dem, der udbydes på statisten.dk’s hjemmeside, og bravos brug af hjemmesiden statist.dk er
derfor vildledende for forbrugerne, ligesom den medfører risiko for forveksling. efter en
                                                  -9-
helhedsvurdering er det ikke forskel på statist og statisten, og den forskel, der består i tilfø-
jelsen af den bestemte form ”-en”, ændrer ikke på ordets visuelle eller lyd- eller begrebs-
mæssige udtryk.
       skulle retten nå til, at statisten.dk ikke er beskyttet som varemærke, gøres det subsidi-
ært gældende, at statisten.dk har kendetegnsbeskyttelse efter markedsføringslovens § 18.
bravo har ved registrering og ibrugtagning af domænet statist.dk snyltet på statisten.dk’s
goodwill og renommé og forsøgt at tilegne sig statisten.dk’s markedsposition og kunde-
kreds.
       bravos domænenavn statist.dk er endvidere i strid med god domæneskik, jf. domæne-
lovens § 12, idet bravo ved sin ibrugtagning af denne hjemmeside for en tilsvarende virk-
somhed havde kendskab til statisten.dk’s hjemmeside. at bravo bruger lignende domæne-
navne i de andre skandinaviske lande, må i den forbindelse være uden betydning.
       statisten.dk’s krav på vederlag og erstatning kan passende opgøres til i alt 50.000 kr.
bravos advokat har anført, at det påhviler statisten.dk at godtgøre, at statisten.dk har indar-
bejdet statisten.dk som varemærke for formidling af statistydelser, eller at bravo har handlet
i strid med god domæneskik.
       bravo har siden 1999 drevet virksomhed i sverige og norge med formidling af sta-
tistjobs ved brug af domænenavnene www.statist.se, der blev registreret i 2003,
www.statist.no, der blev registreret i 2006, og www.statist.com, der blev registreret i 1998.
registreringen og ibrugtagningen af det danske domænenavn www.statist.dk må anses for
at ligge i naturlig forlængelse af bravos virksomhed i sverige og norge, idet det fra begyn-
delsen har været bravos hensigt at drive sin virksomhed i hele skandinavien.
       hjemmesiden www.statist.dk blev taget i brug i november 2008, og at den opnåede
succes, skyldtes navnlig, at den danske hjemmeside kunne bygge på bravos erfaringer fra
sverige og norge. bravo har endvidere fra opstarten i 2008 og gennem 2009 markedsført sin
danske hjemmeside i gratisavisen metroxpress, i politiken mv.
       både statist og statisten er almindelig beskrivende ord for statistydelser, og ordet stati-
sten har derfor ikke i sig selv tilstrækkeligt særpræg til at kunne beskyttes som forretnings-
kendetegn. statisten.dk’s registrering af et figurmærke, hvori teksten statisten.dk indgår,
medfører ikke i sig selv nogen beskyttelse af ordet statisten. registreringen af statisten.dk
                                                - 10 -
som selskabsnavn ændrer heller ikke herved, idet der ved registrering af selskabsnavne ikke
stilles krav om særpræg.
       der er da også flere hjemmesider, der gør brug af den beskrivende betegnelse statist el-
ler variationer heraf, herunder statistbasen.dk, statist1.dk og tist.dk (med henvendelse til
st@tist.dk). det er udokumenteret, at disse hjemmesider ikke også skulle udbyde statistydel-
ser. klagenævnet for domænenavne har da også i sin afgørelse lagt til grund, at kendetegnet
statisten.dk ”i høj grad er beskrivende for netop den type virksomhed…” såfremt stati-
sten.dk blev indrømmet eneret til det beskrivende ord statisten, ville konkurrenter blive stil-
let urimeligt ringe og reelt kunne blive holdt uden for markedet for statistydelser.
       statisten.dk har ikke godtgjort, at statisten.dk har indarbejdet statisten.dk som beteg-
nelse for sin virksomhed. det afgørende tidspunkt for bedømmelsen af, om der er sket ind-
arbejdelse heraf, er november 2008, hvor bravo påbegyndte sin markedsføring af statistydel-
ser på www.statist.dk. statisten.dk’s markedsføringsomkostninger fra efter november 2008
er således uden relevans, ligesom det er ganske udokumenteret, hvad de angivne udgifter
reelt vedrører. navnlig kan betaling for leads og calls, selv hvis det lægges til grund, at disse
betalinger ikke vedrører den anden hjemmeside scor.dk, ikke bidrage til indarbejdelse af sta-
tisten.dk som varemærke.
       fremlæggelse af oplysninger om markedsføringsudgifter dokumenterer i øvrigt i sig
selv ikke nogen indarbejdelse af et bestemt kendetegn. der savnes fuldstændig oplysning om
markedsandele, salgs- og omsætningstal og bekendthedsgrad, hvortil kommer, at markeds-
føringsomkostningerne er af begrænset størrelse.
       bravos registrering og brug af domænenavnet statist.dk kan ikke betegnes som illoyal
over for statisten.dk. bravo har alene anvendt den danske variant af det domænenavn, som
bravo har brugt i sverige og norge. der er således på ingen måde tilstræbt nogen snyltning
på statisten.dk’s renommé.
sø- og handelsrettens afgørelse
kendetegnet statist eller i bestemt form statisten i sammensætning med .dk må i forhold til
begge parters virksomhed anses for en beskrivende betegnelse, hvortil der kun kan erhver-
                                                 - 11 -
ves varemærkeret gennem ibrugtagning og påfølgende indarbejdelse af kendetegnet som
mærke for den pågældende vare eller tjenesteydelse.
       det henstår efter bevisførelsen som noget uklart, hvornår statisten.dk har taget kende-
tegnet statisten.dk i brug. registreringen af statisten.dk som virksomhedsnavn for et interes-
sentskab i december 2004 og senere for et anpartsselskab indebærer ikke i sig selv nogen
ibrugtagning som varemærke. den hjemmeside fra 11. december 2004, der er gengivet i kla-
genævnets afgørelse, viser brug af domænenavnet statisten.dk som adresse, men ikke som
varemærke. de fremlagte opslag vedrørende deltagere til forskellige programmer i dan-
marks radio indeholder ingen url-adresse eller andre angivelser vedrørende deres ydre
fremtræden, og oplysningen om, at der på google har været markedsført online kampagner,
viser heller ikke noget om brugen af dette kendetegn.
       efter direktør magnus hansens forklaring blev logoet med figuren af en mand, der
springer frem, og med teksten statisten.dk, taget i brug i 2007 i forbindelse med indled-
ningen af samarbejdet med scor.dk, men der foreligger ikke oplysninger, som nærmere kan
belyse anvendelsen af dette mærke eller det andet figurmærke, som statisten.dk lod registre-
re i 2007.
       retten finder herefter, at statisten.dk ikke har løftet sin bevisbyrde for, at kendetegne-
ne statisten og statisten.dk gennem indarbejdelse havde opnået særpræg som kendetegn for
statisten.dk’s varer og tjenesteydelser på det tidspunkt, da bravo tog domænenavnet
www.statist.dk i brug.
       idet varemærkeloven er den specielle lov om forretningskendetegn, kan den generelle
regel om kendetegnsbeskyttelse i markedsføringslovens § 18 ikke føre til noget andet resul-
tat.
       under hensyn navnlig til bravos forudgående brug af tilsvarende domænenavne i sve-
rige og norge findes der heller ikke grundlag for at antage, at bravo har tilsidesat god do-
mænenavnsskik som omhandlet i domænelovens § 12.
       bravos påstand om frifindelse tages herefter til følge.
       efter sagens resultat, værdi, karakter og omfang skal statisten.dk betale 25.000 kr. i
sagsomkostninger til dækning af bravos udgift til advokatbistand.
                                               - 12 -
                        thi kendes for ret
bravo se frifindes.
     statisten.dk aps skal inden 14 dage betale 25.000 kr. i sagsomkostninger til bravo se.
sagsomkostningsbeløbet forrentes efter rentelovens § 8 a.
       karin schou andersen           michael b. elmer         ole lundsgaard andersen
                                      (retsformand)
                                             (sign.)
                                         ___ ___ ___
                                udskriftens rigtighed bekræftes
                        p.j.v. sø- og handelsretten, den 29. april 2011