text:
                                          udskrift
                                               af
                               østre landsrets dombog
                                         ____________
                                             dom
afsagt den 15. oktober 2012 af østre landsrets 16. afdeling (landsdommerne finn morten
andersen, kaspar linkis og gry berdiin (kst.)).
16. afd. nr. b-2562-09:
1) a
2) b
(begge ved advokat j)
mod
advokatsamfundets erstatningsfond
(advokat martin lavesen)
denne sag, der er anlagt ved københavns byret ved stævning af 15. april 2008, er ved ken-
delse af 24. september 2009 henvist til behandling ved østre landsret i medfør af retsplejelo-
vens § 226, stk. 1.
sagen drejer sig om, hvorvidt advokatsamfundets erstatningsfond er forpligtet til at yde a og
b erstatning for et økonomisk tab i anledning af et strafbart forhold begået af en advokat.
sagsøgerne, a og b, har nedlagt endelig påstand om, at sagsøgte, advokatsamfundets erstat-
ningsfond, tilpligtes at betale 2.569.167,30 kr. til a og b med tillæg af renter fra den 16. sep-
tember 2001, subsidiært at advokatsamfundets erstatningsfonds afgørelse af 15. maj 2008
ophæves, og sagen hjemvises til fornyet behandling ved advokatsamfundets erstatningsfond.
                                               - 2 -
sagsøgte, advokatsamfundets erstatningsfond, har nedlagt påstand om frifindelse.
advokatsamfundets erstatningsfond nedlagde for østre landsret påstand om afvisning af
sagen under henvisning til, at bestemmelsen i vedtægten for det danske advokatsamfund §
48, stk. 5, (nu § 66, stk. 5) afskar a og b fra at få prøvet erstatningsfondens afslag på at yde
erstatning ved domstolene. spørgsmålet om afvisning blev i medfør af retsplejelovens § 253
udskilt til særskilt behandling.
østre landsret traf ved kendelse af 30. maj 2011 afgørelse om, at advokatsamfundets erstat-
ningsfonds påstand om afvisning ikke blev taget til følge.
sagsfremstilling
den 18. december 1993 afgik c, boende -by, frankrig, ved døden. c efterlod sig en ægtefælle
og særbørnene a og b.
a og b underskrev den 18. januar 1994 sædvanlige skiftefuldmagter til advokat d.
den 23. februar 1995 henviste justitsministeriet boet til behandling ved skifteretten i tårnby
for vidt angik boets aktiver her i landet. den 21. april 1995 tog skifteretten boet under offent-
lig skiftebehandling, og advokat d blev antaget som skifterettens medhjælper.
der er ikke fremlagt korrespondance mellem advokat d og a og b i perioden fra den 18. ja-
nuar 1994 til den 11. januar 1997.
der er fremlagt en række breve udvekslet i perioden fra den 12. januar 1997 til den 30. okto-
ber 2000 mellem advokat d og a og b. der er navnlig tale om breve fra advokat d med op-
lysninger om boets status og svar på henvendelser fra arvingerne.
parterne er enige om, at advokat d begik underslæb, idet han overførte et forsikringsbeløb,
der var indsat på en konto i luxembourg tilhørende arvingerne, til sin egen private konto og
konti tilhørende det advokatfirma, han var tilknyttet. de overførte midler er ikke tilgået arvin-
                                              - 3 -
gerne. den sidste overførsel af midler fandt sted den 2. december 1997, hvorved kontoen i
luxembourg endeligt blev tømt.
den danske del af boet efter c blev afsluttet den 5. juli 2000.
den 30. december 2000 døde advokat d, og boet efter ham blev taget under bobestyrerbe-
handling ved advokat g. under et møde den 8. august 2001 mellem bobestyreren ved advokat
f og a blev advokat ds underslæb opdaget, og et krav blev anmeldt i advokatens dødsbo. af
en udateret e-mail, som må antages at være sendt den 9. august 2001, til bobestyreren fra ad-
vokat f fremgår det:
      ”ved møde med en arving i boet i går blev der konstateret underslæb på ca.
      5.000.000,00 kr. det må betragtes som anmeldt i går. jeg udarbejder en redegø-
      relse og anmelder overfor adv.samfundet.”
advokat f udarbejdede på vegne af a og b en skadesanmeldelse til advokatsamfundets er-
statningsfond. anmeldelsen er dateret den 16. august 2001. det fremgår af anmeldelsen, som
er underskrevet af a, blandt andet:
      ”4. hvornår er tabet lidt?
      i perioden 11-4-1995 til 2-12-1997
      5. hvornår er de blevet bekendt med tabet?
      den 8-8-2001 i forbindelse med møde på advokat fs kontor ved gennemgang af
      boets bilag.”
af et brev af 22. januar 2003 fra advokat h på vegne af arvingerne i boet efter c til advokat-
samfundets erstatningsfond fremgår det, at bobestyreren, advokat g, indstillede, at a og bs
krav i boet efter advokat d skulle afvises som for sent anmeldt.
ved brev af 14. februar 2003 fra advokatsamfundets erstatningsfond til advokat h blev a og
bs anmeldelse afvist af advokatsamfundets erstatningsfond. det fremgår af brevet blandt
andet:
      ”erstatningsudvalget har besluttet at afvise anmeldelsen. erstatningsudvalget har i
      denne forbindelse lagt vægt på de i anmeldelsen indeholdte oplysninger om, at
      den konto, hvorfra midler uretmæssigt angives at være trukket fra af nu afdøde
      advokat d, er endelig tømt i forbindelse med et udtræk den 2. december 1997, og
                                                - 4 -
      at der ikke trods opfordring hertil er fremlagt nærmere dokumentation for såvel
      det danske som det franske bo, jf. erstatningsfondens skrivelse herom af 25. ja-
      nuar 2002.
      erstatningsudvalget har særligt lagt vægt på, at der er hengået et meget lang peri-
      ode uden der er blevet iværksat tiltag til en endelig afklaring.”
ved brev af 23. juni 2003 med bilagsmateriale anmodede advokat h om erstatningsfondens
revurdering af sagen.
a og b anlagde sag mod e d advokataktieselskab med påstand om erstatning, idet advokat d
havde været partner og medejer af advokataktieselskabet e d og partnere, der var overtaget af
det sagsøgte advokataktieselskab. af københavns byrets skriftlige tilkendegivelse af 29.
marts 2004 efter hovedforhandling i sagen fremgår blandt andet:
      ”efter resultatet af bevisførelsen lægges det til grund, at sagsøger a opdagede det
      af advokat d begåede underslæb, da han gennemsøgte papirerne i farens bo for at
      finde et skøde under et møde den 8. august 2001 hos advokat f, at kravet straks
      blev anmeldt i advokat ds bo, at anmeldelsen skete efter proklamafristens udløb,
      og at kravet er indstillet prækluderet som anmeldt for sent. det lægges endvidere
      til grund, at der ligeledes straks blev indgivet anmeldelse til advokatsamfundets
      erstatningsfond, der har modtaget flere tilsvarende anmeldelser, og at fondens af-
      gørelse i denne sag afventer udfaldet af retssagen.
      …
      efter resultatet af bevisførelsen findes det ikke godtgjort, at sagsøgerne ved egen
      uforsigtighed eller passivitet har muliggjort kravets opståen eller medvirket til, at
      underslæbet forblev skjult så længe, at kravet først blev anmeldt i dødsboet efter
      proklamafristens udløb eller, at sagen er blevet forsinket og fyldestgørelsesmulig-
      hederne forringet eller, at der er noget andet grundlag for at lade sagsøgernes krav
      bortfalde eller nedsætte.”
retten foreslog sagen forligt ved, at det sagsøgte advokataktieselskab tog bekræftende til
genmæle, hvilket skete. det sagsøgte advokataktieselskab betalte 960.000 kr. til a og b.
ved brev af 21. april 2005 til advokat h meddelte advokatsamfundets erstatningsfond blandt
andet:
      ”det kan meddeles, at erstatningsudvalget har besluttet ikke at yde deres klient
      boet efter c erstatning i forbindelse med afdøde advokat d.
                                               - 5 -
      det er erstatningsudvalgets beslutning, at afvise deres klients krav om erstatning
      idet, der af deres klient er udvist betydelig passivitet samt sket for sent anmel-
      delse i erstatningsfonden. den af erstatningsfonden tidligere meddelte afvisning
      af 14. februar 2003 fastholdes dermed.”
ved brev af 4. oktober 2006 fra advokat j blev advokatsamfundets erstatningsfond igen an-
modet om at revurdere afslaget i sagen.
den 8. december 2006 besvarede advokatsamfundets erstatningsfond anmodningen om gen-
optagelse. det fremgår af brevet blandt andet:
      ”deres anmodning om genoptagelse har nu været forelagt erstatningsudvalget,
      der har besluttet at afvise at udbetale erstatning til deres klient.
      begrundelsen herfor er, at der er udvist passivitet i form af manglende kontrol i
      perioden fra 1995-2001, idet deres klient ikke har modtaget nogen opgørelser el-
      ler konkrete informationer om kontoen i luxembourg. telefonisk kontakt af gene-
      rel karakter kan ikke opfylde dette krav om kontrol.
      det følger direkte af vedtægten for det danske advokatsamfund § 48, stk. 2, 2.
      pkt., at anmodning skal indgives senest 6 måneder efter det tidspunkt, da skade-
      lidte blev eller ved sædvanlig agtpågivenhed burde være blevet bekendt med det
      tab, der påstås at være lidt.
      i dette tilfælde finder erstatningsudvalget således, at deres klient ved almindelig
      kontrol, tidligere burde have opdaget det manglende beløb på kontoen. fristen for
      anmeldelse i erstatningsfonden begynder således allerede i denne periode, hvorfor
      anmeldelsen afvises som værende for sent anmeldt i erstatningsfonden.
      det bemærkes endvidere, at erstatningsudvalget ved afgørelsen har været op-
      mærksom på, at dommeren i sin tilkendegivelse af 29. marts 2004 angiver, at ret-
      ten ikke finder, at deres klient har nogen form for egen skyld for den sene anmel-
      delse i dødsboet i forhold til erstatningskravet mod advokatfirmaet, hvor afdøde
      advokat d arbejdede i en del af den periode beløbene blev hævet på kontoen.”
ved brev af 31. januar 2008 anmodede advokat k på vegne af a og b igen advokatsamfun-
dets erstatningsfond om at revurdere afslaget.
advokatsamfundets erstatningsfond afviste også denne anmodning om genoptagelse. af et
brev af 15. maj 2008 fremgår blandt andet:
      ”deres anmodning om genoptagelse har nu været forelagt erstatningsudvalget,
      der har besluttet at fastholde den seneste afvisning af sagen.
                                                  - 6 -
      i forhold til deres nye anbringende om den udviste passivitets irrelevans bemær-
      kes det, at erstatningsfonden først og fremmest ser sig forpligtet til at vurdere de
      anmeldte sager ud fra de relevante vedtægtsbestemmelser, og alene herunder ind-
      drage almindelige erstatningsretlige principper og retsregler. erstatningsudvalget
      har i overensstemmelse hermed valgt at fastholde relevansen af den udviste passi-
      vitet.”
der er mellem parterne enighed om, at advokatsamfundets erstatningsfond ikke er en fond i
fondslovens forstand, men at der er tale om en hensat kapital i advokatsamfundet.
der er under sagen fremlagt et notat af 1. august 2012 fra advokatsamfundets sekretariat med
oversigt over anmeldelser i og afgørelser truffet af advokatsamfundet erstatningsfond vedrø-
rende advokat d samt kopi af de enkelte afgørelser i anonymiseret form.
retsgrundlaget
i den dagældende vedtægt for det danske advokatsamfund af 27. maj 1983 er det om an-
svarsforsikring, garanti og erstatningsfonden bestemt blandt andet:
                                                  ”§ 44
      stk. 1. ethvert medlem har pligt til at tegne ansvarsforsikring i henhold til en af
      advokatrådet godkendt police til dækning af det erstatningsansvar, det som advo-
      kat måtte ifalde for formueskade påført tredjemand ved enhver form for uagtsom
      handling eller undladelse, der skyldes advokaten eller advokatens personale. for-
      sikringssummen skal andrage mindst 2,5 millioner kroner. …
                                                 § 44 a
      stk. 1. ethvert medlem har pligt til gennem en erklæring fra et forsikringsselskab
      eller et pengeinstitut at stille garanti i henhold til en af advokatrådet godkendt ga-
      rantiformular om, at vedkommende som selvskyldner hæfter direkte overfor en
      advokats klient for dækning af tab, som klienten har lidt ved, at advokaten eller
      dennes personale uretmæssigt har forbrugt midler, der var advokaten betroet i
      dennes egenskab af advokat. garantisummen skal andrage mindst 5 millioner
      kroner. …
                                                   § 45
      stk. 1. fondens navn er det danske advokatsamfunds erstatningsfond.
      stk. 2. fondens formål er at sætte advokatrådet i stand til efter et frit skøn at yde
      erstatning til hel eller delvis dækning af tab, som ikke dækkes af den i § 44
      nævnte ansvarsforsikring eller den i § 44 a nævnte garanti, og som er lidt som
      følge af 1) en advokats eller dennes personales fejl, forsømmelse eller andet an-
      svarspådragende forhold i forbindelse med advokatvirksomhed, eller 2) en advo-
                                              - 7 -
       kat eller dennes personales uretmæssige forbrug af midler, der var advokaten be-
       troet i dennes egenskab af advokat.
       ...
                                               § 48
       stk. 1. der nedsættes et udvalg – erstatningsudvalget – bestående af 5 advokater
       udpeget af advokatrådet til at afgøre om og i hvilke tilfælde og med hvilke beløb,
       erstatning skal ydes. ...
       stk. 2. anmodning om erstatning af advokatsamfundets erstatningsfond frem-
       sættes skriftligt over for advokatsamfundets sekretariat, bilagt fornøden doku-
       mentation. anmodningen må indgives senest 6 måneder efter det tidspunkt, da
       skadelidte blev eller ved sædvanlig agtpågivenhed burde være blevet bekendt med
       det tab, der påstås at være lidt.
       ...
       stk. 5. erstatningsudvalget afgør endeligt, om der skal ydes erstatning af fonden,
       og spørgsmål herom kan ikke indbringes for domstolene.
       ...
                                               § 51
       ...
       stk. 3. som vejledende for afgørelse af spørgsmålet om, hvorvidt tabet bør erstat-
       tes og i bekræftende fald i hvilket omfang, fremhæves følgende momenter: arten
       af og omstændighederne ved det foreliggende tab, det af skadelidte udviste for-
       hold, beskaffenheden af klientforholdet, eventuelt slægtskabs-, svogerskabs- eller
       venskabsforhold mellem advokaten og skadelidte, samt skadelidtes alder, stilling
       og økonomiske forhold.
       ...”
vedtægten blev i medfør af den dagældende retsplejelovs § 143, stk. 4, godkendt af justitsmi-
nisteriet ved bekendtgørelse nr. 285 af 22. juni 1983 om godkendelse af vedtægt for det dan-
ske advokatsamfund.
ved lov nr. 520 af 6. juni 2007 om ændring af retsplejeloven blev retsplejelovens § 143, stk.
1, affattet således:
       ”det danske advokatsamfund udgøres af alle danske advokater.”
af forarbejderne til loven fremgår af folketingstidende 2006-07, tillæg a,
s. 5430 blandt andet:
       ”lovforslaget indeholder følgende hovedpunkter:
                                                - 8 -
  -   reguleringen af advokatsamfundet ændres ved, at advokatsamfundet ikke frem-
      over skal have karakter af en forening, men omdannes til en ved lov oprettet og
      reguleret institution, der udgøres af alle advokater, og som fortrinsvis varetager
      tilsyns- og disciplinærfunktioner i forhold til alle advokater.”
det fremgår videre samme sted af s. 5468-5469 blandt andet:
      ”til nr. 20 (§ 143, stk. 1)
      med ændringen af bestemmelsen præciseres det, at advokatsamfundet ikke er en
      forening, men en ved lov oprettet og reguleret institution, som varetager de ved
      lov fastsatte samfundsmæssige og almennyttige opgaver i forhold til advokaterne.
      hovedaktiviteten for advokatsamfundet vil efter forslaget være at sikre overhol-
      delse af de særlige advokatpligter gennem et udvidet tilsyn og et effektivt og mo-
      derniseret disciplinærsystem. tilsynet vil navnlig bestå i udfærdigelse af og kon-
      trol med overholdelse af de advokatetiske regler og klientkontoreglerne, kontrol
      med forsikring og garantistillelse m.v., så klienterne er sikret, hvis advokaten gi-
      ver forkert rådgivning eller misbruger klientkontoen.
      …
      advokatsamfundet, herunder advokatrådet, er efter gældende ret ikke en del af
      den offentlige forvaltning. det betyder bl.a., at offentlighedsloven og forvalt-
      ningsloven ikke gælder for advokatsamfundet. derimod anses advokatnævnet
      for en del af den offentlige forvaltning, og som følge heraf gælder offentligheds-
      loven og forvaltningsloven for nævnets virksomhed.
      det forudsættes ved dette lovforslag, at advokatsamfundet, herunder advokatrå-
      det, heller ikke fremover skal betragtes som en del af den offentlige forvaltning,
      og at advokatnævnet – som hidtil – udgør en del af den offentlige forvaltning.”
af betænkning nr. 1479/2006 om retsplejelovens regler om advokater fremgår det af side 37
blandt andet:
      ”erstatningsfondens formål begrænses herefter som følge af, at ansvarsforsikrin-
      gen udvides til også at dække grov uagtsomhed, og at der indføres en individuel
      garantiordning. hvis skadelidtes krav ikke dækkes af en ansvarsforsikring eller
      garanti, sikres det, at skadelidte, hvis kravet ikke kan fås dækket hos den ansvar-
      lige advokat, med visse begrænsninger kan få dækket sit tab af erstatningsfon-
      den.”
det fremgår videre af betænkningens s. 215 blandt andet:
      ”udvalget finder, at heller ikke det danske advokatsamfund kan anses for at
      være en forening i sædvanlig privatretlig forstand. hvor en privatretlig forening er
      baseret på den aftale, som medlemmerne har indgået ved foreningsvedtægten, vir-
      ker advokatsamfundet inden for de regler, der følger af retsplejeloven. det frem-
      går heraf, af advokatsamfundets vedtægter samt nogle af dets regler (herunder om
      sikring af betroede midler) skal godkendes af justitsministeren. ligeledes tillæg-
                                                  - 9 -
      ger retsplejeloven advokatsamfundet en række opgaver i forbindelse med bl.a. til-
      syn og klagesagsbehandling. da denne retlige regulering har til formål at varetage
      hensyn til almenheden (herunder klienterne og retsvæsenet), kan man sige, at ad-
      vokatsamfundet herved udfylder en offentligretlig funktion.”
endelig fremgår det af betænkningens s. 225 blandt andet:
      ”justitsministeriet skal i medfør af retsplejelovens §§ 127 og 143, stk. 4, god-
      kende ændringer i advokatsamfundets klientkontovedtægt samt vedtægt for det
      danske advokatsamfund. herved opnås en fornuftig balance mellem på den ene
      side advokatsamfundets selvbestemmelse i form af, at det er advokatmødet, der
      vedtager ændringer i vedtægten, og på den anden side justitsministeriets mulighed
      for at udøve en vis form for kontrol med advokatsamfundet – som jo er tillagt of-
      fentligretlige beføjelser – idet justitsministeriet skal godkende ændringer i ved-
      tægterne.”
i vedtægt for det danske advokatsamfund som vedtaget på advokatmødet den 25. oktober
2008 er det om ansvarsforsikring, garanti og erstatningsfonden bestemt blandt andet:
                                                  ”§ 61
      stk. 1. enhver advokat har pligt til at tegne ansvarsforsikring i henhold til en af
      advokatrådet godkendt police til dækning af det erstatningsansvar, som personen
      som advokat måtte ifalde for formueskade påført tredjemand ved enhver form for
      uagtsom handling eller undladelse, der skyldes advokaten eller advokatens perso-
      nale. forsikringssummen skal andrage mindst 2,5 millioner kroner. …
                                                   § 62
      stk. 1. enhver advokat har pligt til gennem en erklæring fra et forsikringsselskab
      eller et pengeinstitut at stille garanti i henhold til en af advokatrådet godkendt ga-
      rantiformular om, at vedkommende som selvskyldner hæfter direkte over for en
      advokats klient for dækning af tab, som klienten har lidt ved, at advokaten eller
      dennes personale uretmæssigt har forbrugt midler, der var advokaten betroet i
      dennes egenskab af advokat. garantisummen skal andrage mindst 5 millioner
      kroner. …
                                                   § 63
      stk. 1. fondens navn er det danske advokatsamfunds erstatningsfond.
      stk. 2. fondens formål er at sætte advokatrådet i stand til efter et frit skøn at yde
      erstatning til hel eller delvis dækning af tab, som ikke dækkes af den i § 61
      nævnte ansvarsforsikring eller den i § 62 nævnte garanti, og som er lidt som følge
      af 1) en advokats eller dennes personales fejl, forsømmelse eller andet ansvarspå-
      dragende forhold i forbindelse med advokatvirksomhed, eller 2) en advokats eller
      dennes personales uretmæssige forbrug af midler, der var advokaten betroet i den-
      nes egenskab af advokat.
      ...
                                               - 10 -
                                                § 66
        stk. 1. der nedsættes et udvalg – erstatningsudvalget – bestående af 5 advokater
        udpeget af advokatrådet til at afgøre om og i hvilke tilfælde og med hvilke beløb,
        erstatning skal ydes. ...
        stk. 2. anmodning om erstatning af advokatsamfundets erstatningsfond frem-
        sættes skriftligt over for advokatsamfundets sekretariat og skal være bilagt fornø-
        den dokumentation. anmodningen skal indgives senest 6 måneder efter det tids-
        punkt, da skadelidte blev eller ved sædvanlig agtpågivenhed burde være blevet
        bekendt med det tab, der påstås at være lidt.
        ...
        stk. 5. erstatningsudvalget afgør endeligt, om der skal ydes erstatning af fonden,
        og spørgsmålet herom kan ikke indbringes for domstolene.
        ...
                                                § 69
        ...
        stk. 4. erstatningsfonden lægger i sine afgørelser om erstatning navnlig vægt på
        følgende forhold: arten af og omstændighederne ved det foreliggende tab, det af
        skadelidte udviste forhold, beskaffenheden af klientforholdet, eventuelt slægt-
        skabs-, svogerskabs- eller venskabsforhold mellem advokaten og skadelidte samt
        skadelidtes alder, stilling og økonomiske forhold.
        ...”
vedtægten er i medfør af retsplejelovens § 143, stk. 5, godkendt af justitsministeren ved be-
kendtgørelse nr. 1131 af 18. november 2008 om godkendelse af vedtægt for det danske ad-
vokatsamfund.
forklaringer
a har forklaret blandt andet, at han er selvstændig erhvervsdrivende og derudover underviser
på hærens officersskole.
advokat d blev antaget til bobehandlingen, fordi der var behov for en advokat med fransk-
kundskaber og med indsigt i fransk ret og bobehandling. as søster, b, havde arbejdet på et
advokatkontor og havde fået advokat d anbefalet som en person med de pågældende faglige
kompetencer. advokat d fremstod som et fint og respektabelt menneske.
c døde i schweiz på et skisportssted. bobehandlingen måtte i lang tid afvente en dødsårsags-
attest fra den læge, som havde konstateret dødens indtræden. det tog lang tid og var årsagen
til, at bobehandlingen først blev indledt i 1995.
                                             - 11 -
når han talte med advokat d, fik han altid gode forklaringer på, at bobehandlingen ikke var
kommet videre. han havde ikke nogen mistanke om, at advokat d kunne finde på at foretage
sig noget kriminelt.
han og hans søster var klar over, at der eksisterede en særlig livsforsikring i luxembourg,
idet de begge havde bidraget med lægeerklæringer, da deres far tegnede forsikringen. han var
af den opfattelse, at han og hans søster hver ville få et beløb i størrelsesordenen 2,7 mio. kr.
ved deres fars død. i starten var det hans opfattelse, at de ville få udbetalt forsikringen, når det
danske bo var afsluttet, men han fik senere oplyst af advokat d, at de måtte afvente afslutnin-
gen af det franske bo. han var ikke på noget tidspunkt i tvivl om, at han ville få forsikringen
udbetalt. han spurgte ikke, om de kunne få pengene fra forsikringen udbetalt på et tidligere
tidspunkt.
der var det franske bo, det danske bo og forsikringen i luxembourg. han og b havde ingen
kontakt med den franske notar, som varetog det franske bo. den kontakt stod advokat d for.
han bad ikke på noget tidspunkt advokat d om at udarbejde en egentlig talmæssig opstilling
over aktiverne i det samlede bo, for han var bekendt med de forholdsvis få aktiver, der var.
det var arten af aktiverne, der komplicerede boet.
bobehandlingen blev også forsinket af, at cs enke ikke mente, at hun havde fået den rette
andel af boet. advokat d informerede i den forbindelse om, at der havde været en uafhængig
fransk advokat inde over sagen med henblik på at vurdere, om boet var opgjort korrekt.
i januar 2001 forsøgte han at kontakte advokat d, men forgæves. han hørte først senere, at
advokat d var død på det tidspunkt. han undrede sig ikke over, at han ikke hørte fra advokat
d i lang tid, for advokat d havde netop skrevet til ham, at der ville gå noget tid. endvidere
begyndte der i april 2001 at komme breve fra den franske notar, hvorfor han tænkte, at så
skete der nok noget.
det var under et møde den 8. august 2001 med advokat f, at han blev klar over, at advokat d
havde begået underslæb.
                                              - 12 -
advokat f foretog anmeldelse af kravet i advokat ds dødsbo, og herefter var det advokat h,
som varetog deres interesser over for advokatens dødsbo. han kender ikke noget nærmere til
advokat hs bestræbelser i den forbindelse og heller ikke noget til baggrunden for, at bobesty-
rerens afvisning af anmeldelsen ikke blev anfægtet.
l har forklaret blandt andet, at han er afdelingschef i advokatsamfundet.
advokatsamfundets erstatningsfond blev oprettet af advokaterne selv for at dække tab, som
klienter har lidt ved kontakt med en advokat, hvor tabet ikke er dækket af en forsikring eller
garanti, og hvor erstatningsfonden finder det rimeligt, at der ydes erstatning.
erstatningsudvalget består af 5 medlemmer, der er udpeget af advokatrådets bestyrelse.
sagsbehandlingen af anmeldte sager forestås i første omgang af sekretariatet, der søger sa-
gerne faktuelt oplyst med henblik på en vurdering af, om det er rimeligt, at erstatningsfonden
dækker klientens tab. klienter har ikke ret til at få dækket deres tab. det beror på en konkret
rimelighedsvurdering, som erstatningsudvalget foretager på baggrund af et oplæg fra sekreta-
riatet.
han husker i dag ikke meget om den konkrete sag, men det var ham, der underskrev erstat-
ningsfondens afgørelser af 21. april 2005, 8. december 2006 og 15. maj 2008.
han har udarbejdet oversigten over afgørelser i andre sager, hvor erstatningsfonden har
modtaget anmeldelser fra personer, der har været klienter hos advokat d. som det fremgår af
oversigten, har erstatningsfonden i 4 tilfælde afvist kravene og i 2 tilfælde udbetalt beløb, der
med forskellige begrundelser er blevet reduceret i forhold til de anmeldte beløb. erstatnings-
fonden har ikke villet imødekomme en anmodning fra a og b om at fremlægge de underlig-
gende bilag i de øvrige anmeldte sager, fordi de indeholder private oplysninger, som man ikke
finder det passende at udlevere.
der har ikke været andre sagsanlæg mod erstatningsfonden end a og bs.
                                                - 13 -
oprindeligt indbetalte advokaterne som medlemmer af advokatsamfundet særskilte bidrag til
erstatningsfonden, men det har ikke været tilfældet i mange år. det kan godt passe, at erstat-
ningsfondens formue i 2003 udgjorde ca. 35 mio. kr.
procedure
a og b har navnlig gjort gældende, at de ikke har udvist passivitet eller uforsigtighed i for-
bindelse med tabets opståen, herunder i perioden fra den 2. december 1997 til den 16. august
2001, idet de som arvinger på helt sædvanlig vis har betroet advokat d behandlingen af deres
fars dødsbo og herunder betroet ham at foretage økonomiske dispositioner. spørgsmålet om
passivitet eller uforsigtighed i forbindelse med tabets opståen er allerede blevet prøvet af
domstolene, idet københavns byret ved tilkendegivelse af 29. marts 2004 afviste, at en sådan
passivitet eller uforsigtighed var udvist på tidspunktet for anmeldelsen af kravet i dødsboet
efter advokat d den 8. august 2001. ingen af de hensyn, der ligger bag reglerne om retsforta-
bende passivitet, taler for at lade a og bs krav mod advokatsamfundets erstatningsfond bort-
falde. tværtimod taler hensynene bag erstatningsfonden for at yde a og b erstatning i denne
sag. advokat d har løbende såvel mundtligt som skriftligt holdt a og b orienteret om bobe-
handlingens status, og advokatsamfundets erstatningsfond har ikke oplyst eller dokumente-
ret, hvilke faktiske omstændigheder der bevirker, at a og b i perioden fra den 2. december
1997 til den 16. august 2001 havde mulighed for og anledning til at opdage advokat ds un-
derslæb. advokatsamfundets erstatningsfond har endvidere ikke godtgjort, at der består en
pligt for klienter til at føre tilsyn med deres advokat i en sag som denne, og at en sådan even-
tuel pligt skulle være tilsidesat af a og b, ligesom advokatsamfundets erstatningsfond ikke
har godtgjort, at anmeldelse af a og bs krav er sket for sent.
endelig er det gjort gældende, at uanset om advokatsamfundets erstatningsfond er en del af
den offentlige forvaltning, en institution af offentligretlig karakter eller en organisation af
mere privat karakter, skal almindelige retsgrundsætninger finde anvendelse på fondens virk-
somhed. fonden kan ikke udøve et fuldstændigt frit skøn uafhængigt af almindelige offentlig-
retlige og erstatningsretlige retsgrundsætninger, og det gøres gældende, at advokatsamfun-
dets erstatningsfond har tilsidesat sådanne grundsætninger, herunder lighedsgrundsætningen,
i forbindelse med afgørelsen af 15. maj 2008, idet det må lægges til grund, at andre fysiske og
                                            - 14 -
juridiske personer i samme faktiske og retlige situation som a og b efter anmeldelse har
modtaget erstatning fra advokatsamfundets erstatningsfond.
advokatsamfundets erstatningsfond skal i medfør af rentelovens § 3, stk. 2, betale renter af
kravet 30 dage efter anmeldelsen den 16. august 2001.
advokatsamfundets erstatningsfond har navnlig gjort gældende, at a og b ikke har et rets-
krav på erstatning fra advokatsamfundets erstatningsfond og herunder, at udenforstående
ikke kan træffe afgørelse om, til hvem eller hvorvidt der skal ske udbetaling af erstatnings-
fondens midler.
advokatsamfundet er ikke en del af den offentlige forvaltning og er følgelig ikke underlagt
forvaltningsretlige regler og retsgrundsætninger, herunder lighedsgrundsætningen.
uanset at de forvaltningsmæssige betragtninger ikke finder anvendelse, så er lighedsgrund-
sætningen ikke blevet tilsidesat af advokatsamfundets erstatningsfond ved behandlingen af a
og bs anmodning om erstatning og ved det efterfølgende afslag – snarere tværtimod. advo-
katsamfundets erstatningsfond afviste i alt fem af de syv anmeldte krav vedrørende forhold
begået af advokat d, heraf tre med grundlæggende samme begrundelse som er givet a og b.
endelig er det gjort gældende, at advokatsamfundets erstatningsfonds afgørelse er truffet på
baggrund af et skøn i overensstemmelse med reglerne herom i advokatsamfundets vedtægt.
det følger af den dagældende vedtægts § 45, stk. 2, at erstatning ydes efter et frit skøn til hel
eller delvis dækning af et tab. behandlingen af anmodningen er sket i overensstemmelse med
vedtægtens forskrifter, og erstatningsfondens anvendelse af vedtægten er ikke gået ud over
rammerne for det skøn, som fonden efter vedtægten skal udøve. a og b har i øvrigt ikke do-
kumenteret eller sandsynliggjort, at advokatsamfundets erstatningsfond ved behandlingen
har skønnet forkert. a og b har udvist en uforsigtighed og passivitet, der berettiger advokat-
samfundets erstatningsfond til ikke at imødekomme deres anmodning.
rettens begrundelse og resultat
                                                - 15 -
i forbindelse med ændringen af retsplejelovens regler om advokaters virksomhed i 2007 blev
det i forarbejderne præciseret, at advokatsamfundet ikke er en forening, men en ved lov op-
rettet og reguleret institution, som varetager de ved lov fastsatte samfundsmæssige og almen-
nyttige opgaver i forhold til advokater.
advokatsamfundet er tillagt en særlig rolle, idet advokatsamfundet gennem tilsyn og kontrol
skal sikre overholdelse af de pligter, som advokaterne er pålagt. i medfør af retsplejelovens §
127 udfærdiger advokatsamfundet blandt andet regler om advokaters pligter med hensyn til
behandlingen af betroede midler og om sikkerhed mod økonomisk ansvar, som kan pådrages
under udøvelse af advokatvirksomhed, samt regler om iværksættelse af de fornødne kontrol-
foranstaltninger. sådanne regler findes den dagældende vedtægt for advokatsamfundet §§ 44
og 44a (nugældende vedtægts §§ 61 og 62), hvoraf det fremgår, at alle advokater har pligt til
at tegne ansvarsforsikring og til at stille garanti.
det fremgår af den dagældende vedtægts § 45, stk. 2, (nugældende vedtægts § 63, stk. 2), at
erstatningsfondens formål er at sætte advokatrådet i stand til efter et frit skøn at yde erstat-
ning til hel eller delvis dækning af tab, som ikke dækkes af ansvarsforsikringen eller garan-
tien. anmodningen om erstatning skal være indgivet senest 6 måneder efter det tidspunkt, da
skadelidte blev eller ved sædvanlig agtpågivenhed burde være blevet bekendt med det påstå-
ede tab, jf. dagældende vedtægt § 48, stk. 2, (nugældende vedtægt § 66, stk. 2). i den dagæl-
dende vedtægts § 51, stk. 3, (nugældende vedtægt § 69, stk.4) er der angivet en ikke udtøm-
mende række af forhold, som tillægges betydning ved afgørelsen af, om erstatning skal ydes
og i givet fald i hvilket omfang.
erstatningsfonden er etableret af advokaterne selv, og der findes ingen lovgivningsmæssige
krav til etableringen heraf eller til erstatningsfondens virksomhed. erstatningsfonden er såle-
des kun reguleret i vedtægten. landsretten finder allerede af denne grund, at advokatsamfun-
dets erstatningsfond ikke er en del af den offentlige forvaltning, hvorfor almindelige forvalt-
nings- og offentligretlige regler og retsgrundsætninger, herunder lighedsgrundsætningen, ikke
umiddelbart finder anvendelse på erstatningsfondens virksomhed.
det forhold, at vedtægten ved bekendtgørelse er godkendt af justitsministeren i medfør af
retsplejeloven § 143, kan ikke føre til et andet resultat.
                                                - 16 -
advokatsamfundets erstatningsfonds afgørelser af 14. februar 2003, 21. april 2005, 8. de-
cember 2006 og 15. maj 2008 er efter begrundelserne i afgørelserne truffet efter en vurdering
af forhold, som er indeholdt i de overnævnte bestemmelser i vedtægten, og som indebærer et
betydeligt element af skønsudøvelse. fonden har således ved afgørelserne holdt sig inden for
rammerne af vedtægten. landsretten finder herefter, at der ikke er grundlag for at foretage en
nærmere prøvelse af det udøvede skøn.
advokatsamfundets erstatningsfonds påstand om frifindelse tages derfor til følge.
a og b skal betale sagsomkostninger for landsretten til advokatsamfundets erstatningsfond
med 100.000 kr. beløbet omfatter udgifter til advokatbistand. ved fastsættelsen af beløbet til
dækning af udgifterne til advokatbistand er der taget hensyn til sagens omfang, varighed og
karakter og herunder til, at sagen er henvist til landsretten i medfør af retsplejelovens § 226,
stk. 1. der er ligeledes taget hensyn til, at der har været afholdt særskilt procedure af en dags
varighed om spørgsmålet om afvisning af sagen samt afgørelsen vedrørende dette spørgsmål.
                                   thi kendes for ret:
advokatsamfundets erstatningsfond frifindes.
i sagsomkostninger for landsretten skal a og b inden 14 dage betale 100.000 kr. til advokat-
samfundets erstatningsfond.
sagsomkostningerne forrentes efter rentelovens § 8 a.


text:
 mhn
                                        udskrift
                                             af
                          sø- & handelsrettens dombog
                                       ____________
                                        kendelse
afsagt den 1. juli 2015.
b-76-14
s a/s
under konkurs
(advokat bo vadt christensen)
mod
x
(advokat ole larsen e.o.)
indledning
denne sag drejer sig om konkurskarantæne i tilknytning til behandling af konkursboet efter
s a/s. selskabet er ifølge en fuldstændig rapport fra erhvervsstyrelsen stiftet den 1. oktober
2000 med en selskabskapital på 500.000 kr., der blev indbetalt kontant til kurs 100. x har
ifølge samme rapport siden den 2. december 2012 og frem til den 2. december 2013 været re-
gistreret som bestyrelsesmedlem i selskabet. selskabets formål var at ”drive holdingvirk-
                                                -2-
somhed og køb og salg af fast ejendom i ind- og udland”. erhvervsstyrelsen traf den 4. no-
vember 2013 beslutning om tvangsopløsning af selskabet, og den 2. december 2013 blev ad-
vokat bo vadt christensen udnævnt som likvidator. på dennes anmodning blev selskabet
den … 2014 taget under konkursbehandling, og likvidator blev samtidig udpeget som kura-
tor i konkursboet.
skifteretten har den 28. maj 2014 taget kurators indstilling om at indlede konkurskarantæne-
sag mod x til følge.
den relevante periode for bedømmelse af konkurskarantæne efter konkurslovens § 157, stk.
1, løber fra den 4. november 2012.
påstande
i et processkrift modtaget i sø- og handelsretten den 18. juni 2014 har kurator nedlagt på-
stand om, at x og tre andre tidligere medlemmer af selskabets ledelse pålægges konkurska-
rantæne i tre år.
processkriftet er forgæves forsøgt forkyndt for x. advokat ole larsen blev herefter beskikket
for ham, og ved annonce i statstidende den 15. november 2014 blev han opfordret til at kon-
takte advokat ole larsen. advokat ole larsen har ligeledes forgæves forsøgt at komme i
kontakt med x.
advokat ole larsen har i et svarskrift modtaget den 13. februar 2015 nedlagt påstand om fri-
findelse.
oplysninger i sagen
det hedder i kurators processkrift af 16. juni 2014 blandt andet:
                                                  -3-
”… selskabet blev stiftet den 1. oktober 2000 af selskab1 og er erhvervet som skuffeselskab af en ukendt
ejerkreds. minimum 5 % af aktiekapitalen ejes af firma1, som har adresse i malaysia. på stiftelsestids-
punktet var selskabets navn s1 a/s, hvilket ved en vedtægtsændring den 22. juli 2000 blev ændret til s
a/s i forbindelse med erhvervelsen af selskabet.
forud for konkursdekretets afsigelse var selskabet taget under tvangsopløsningsbehandling på grundlag
af erhvervsstyrelsens beslutning herom af 4. november 2013 … erhvervsstyrelsens beslutning er truffet
på grundlag af manglende indlevering af selskabets årsrapport for perioden 1. januar 2012 - 31. december
2012. undertegnede blev i den forbindelse udpeget som likvidator.
under tvangsopløsningsbehandlingen konstateredes det, at der ikke var aktiver til at dække omkostnin-
gerne herved, hvorfor der blev indgivet konkursbegæring. på baggrund heraf afsagde sø-og handelsret-
tens skifteret konkursdekret den … 2014.
1.1       grundlag for konkurskarantæne
i perioden et år før erhvervsstyrelsens beslutning om tvangsopløsning af selskabet har følgende personer
været registreret hos erhvervsstyrelsen som medlemmer af selskabets ledelse:
tidligere direktør p1, ukraine, tiltrådt den 4. september 2012
tidligere bestyrelsesmedlem p2, ukraine, tiltrådt den 29. marts 2013
tidligere bestyrelsesmedlem x, moldova, tiltrådt den 2. december 2012
tidligere bestyrelsesmedlem p3, rusland, tiltrådt den 2. april 2013
tidligere bestyrelsesmedlem p4, ukraine, i perioden 4. juni 2010 – 2. april 2013
tidligere bestyrelsesmedlem p5, rusland, i perioden 30. juni 2009 – 29. marts 2013
tidligere bestyrelsesmedlem p6, danmark, i perioden 28. november 2007 – 2. december 2012
der er således alene nedlagt påstand om konkurskarantæne mod de seneste ledelsesmedlemmer.
som kurator har jeg i forbindelse med konkursbehandlingen gennemgået tilgængelige oplysninger fra er-
hvervsstyrelsen og forsøgt at fremskaffe oplysninger fra skat, som imidlertid ikke havde yderligere in-
formationer. der foreligger ingen oplysninger om bankforbindelse eller noget bogføringsmateriale, hvorfor
det ikke har været muligt at vurdere selskabets økonomiske forhold.
                                                        -4-
     selskabets seneste årsrapport foreligger pr. 6. juli 2012 og omhandler perioden 1. januar 2011- 31. de-
     cember 2011 ... årsrapporten er underskrevet af p7, som på daværende tidspunkt var direktør i selskabet.
     det fremgår af årsrapporten, at revisor ved revideringen af årsrapporten ikke har været i stand til at opnå
     tilstrækkeligt og egnet revisionsbevis, der kunne danne grundlag for en konklusion om regnskabet. ifølge
     revisor har ledelsen ikke kunne skaffe dokumentation for tilstedeværelsen af de i årsrapporten nævnte ak-
     tiver, herunder selskabets grunde og ejendomme samt kapitalandele i tilknyttede virksomheder.
     i årsrapporten fremgår det endvidere, at årets resultat var usd 2.410.278, at selskabet havde aktiver for i
     alt usd 8.729.768, samt at der var en egenkapital på usd 8.641.664. selskabets gældsforpligtelser ud-
     gjorde alene usd 88.104.
     der er uden held forsøgt at opnå kontakt til den seneste registrerede ledelse, som er bosat i henholdsvis
     ukraine, moldova og rusland, og der er afholdt møde med tidligere bestyrelsesmedlem p6, som udtrådte
     af bestyrelsen den 2. december 2012, og som er det seneste tilknyttede bestyrelsesmedlem med adresse i
     danmark.
     inden mødet foretog kurator en nærmere undersøgelse af p6, hvor af det fremgik, at hun har været nævnt
     i medierne i forbindelse med, at hun muligvis har markedsført danmark som et skattely for selskaber for
     østlande.
     p6 kunne på mødet oplyse, at hun ikke har været involveret i selskabet siden 2011, selvom hun først blev
     registreret som udtrådt af bestyrelsen den 2. december 2012. hun oplyste, at selskabet var et holdingsel-
     skab i danmark, som ejede aktiver i rusland og ukraine. hun oplyste endvidere, at hun alene havde
     kendskab til selskabet i forbindelse med, at hun ejede administrationsselskabet selskab2, der fungerede
     som administrationsselskab for det nu konkursramte selskab.
     det er herefter kurators opfattelse, at der er i en længere periode ikke er foretaget bogføring, hvilket er i
     strid med bogføringslovens §§ 6, 7, 8, 9 og 10, og i grove tilfælde strafbart i henhold til straffelovens §
     302. det findes endvidere ansvarspådragende, at en egenkapital på usd 8.641.664 er forsvundet, uden at
     der findes et eneste bilag vedrørende selskabets forhold. alternativet er, at seneste årsrapport er afgivet på
     grundlag af fiktive opgørelser, hvilket er strafbart i henhold til straffelovens § 296…”
det hedder i advokat ole larsens svarskrift af 13. februar 2015 blandt andet:
                                                       -5-
     ”… det bemærkes indledningsvist at det ikke har været muligt at komme i kontakt med de sagsøgte.
     det er således ikke på nuværende tidspunkt muligt at imødekomme kurators opfordring om at fremlægge
     selskabets bogføringsmateriale eller dokumentation for de i den seneste aflagte årsrapport foretagne vær-
     diansættelser.
     seneste årsrapport er for perioden 1. januar 2011 til 31. december 2011 og blev godkendt af selskabets le-
     delse den 4. juli 2012. det fremgår af årsrapporten, at selskabets hovedaktivitet har bestået i at drive hol-
     dingselskab ...
     kurator anfører i sit processkrift af 16. juni 2014, at p6 ikke havde et særligt kendskab til selskabet. p6
     må dog under alle omstændigheder kunne redegøre nærmere for særligt værdiansættelserne i den seneste
     aflagte årsrapport, idet hun har underskrevet årsrapporten som bestyrelsesmedlem.
     kurator opfordres til (1) at kontakte p6 på ny med henblik på at få en nærmere redegørelse for værdian-
     sættelsen.
     p1 var registreret som selskabets direktør i perioden 4. september 2012 til 4. november 2013.
     p2 var registreret som bestyrelsesmedlem i selskabet i perioden 29. marts 2013 til 4, november 2013. x
     var registreret som bestyrelsesmedlem i selskabet i perioden 2. december 2012 til 4. november 2013. p3
     var registreret som bestyrelsesmedlem i selskabet i perioden 2. april 2013 til 4. november 2013.
     de sagsøgte har således ikke aflagt eller godkendt årsrapporten for 2011.
     erhvervsstyrelsen fremsendte opløsningsbegæring til skifteretten den 4. november 2013. skifteafdelingen
     tog herefter selskabet under konkursbehandling den … 2013 på baggrund af konkursbegæring modtaget i
     skifteafdelingen den 19. december 2013, som var fremsendt af den af skifteafdelingen udpegede kurator…”
det hedder i kurators replik af 2. marts 2015 blandt andet:
     ”… de nedlagte påstande og anbringender fastholdes.
     ad den relevante periode for bedømmelsen:
                                                        -6-
     med henvisning til sø- og handelsrettens kendelse af 30. januar 2015 (bs-16-14) gøres det gældende, at
     de relevante perioder for bedømmelsen af, om de sagsøgte skal pålægges konkurskarantæne, går længere
     tilbage end et år forud for fristdagen, som de sagsøgte lægger til grund.
     de relevante perioder er for de enkelte sagsøgte fra de respektive tidspunkter, de hver især er indtrådt i
     selskabets ledelse og frem til de udtræder (jf. ordlyden af konkurslovens § 157, stk. 1), dog således, at an-
     svaret for forsvarlig og sikker opbevaring af bogføringsmateriale også udstrækker sig til tiden efter frist-
     dagen.
     ad p6:
     p6 oplyste allerede på mødet på kurators kontor, at hun overhovedet ikke havde noget kendskab til selska-
     bets økonomiske forhold, herunder regnskab, hvorfor det ikke tjener noget formål, at få hende til at redegø-
     re nærmere for de foretagne værdiansættelser.
     ad selskabets årsrapport for 2011 …:
     det fremgår af årsrapporten, at revisor på ingen måde har kunnet opnå dokumentation og revisionsbevis
     (jf. kurators 1. processkrift), ligesom der er anført lån til selskabets ledelse og virksomhedsdeltagere for
     mere end usd i mio.
     det gøres på denne baggrund gældende, at de sagsøgte ved deres indtræden som ledelse i selskabet har
     haft en skærpet forpligtelse til at sikre tilstedeværelsen af bogføring og bogholderi, når der så tydeligt er
     mangler ved den seneste årsrapport.
     det bemærkes endvidere, at selskabet har haft en negativ bruttofortjeneste på usd -119.624. dette do-
     kumenterer, at selskabet har haft udgifter, hvorfor der uden tvivl har været transaktioner i selskabet, der
     udgør grundlag for bogføringsmæssige posteringer …”
det hedder i sagsøgtes duplik af 25. marts 2015 blandt andet:
     ”… det er fortsat ikke lykkes at komme i kontakt med de sagsøgte…”
synspunkter
kurator har i sit processkrift af 16. juni 2014 til støtte for påstanden blandt andet anført:
                                                        -7-
      ”… der gøres i henhold til påstanden om, at p2, x og p3 pålægges konkurskarantæne gældende,
      at     p2, x og p3 ikke har overholdt deres ledelsesbeføjelser, idet de i strid med selskabslovens § 115 ikke
             har påset, at bogføringen og regnskabsaflæggelsen er foregået på en måde, der efter selskabets for-
             hold er tilfredsstillende,
      at     p2, x og p3 som bestyrelsesmedlemmer er ansvarlige for, at selskabet overholder bogføringslovens
             regler, herunder aflægger årsrapport i overensstemmelse med årsregnskabslovens regler herom,
      at     p2, x og p3 på grund af groft uforsvarlig forretningsførelse derfor er uegnet til at deltage i ledel-
             sen af en erhvervsvirksomhed, og
      at     de pågældende skal pålægges konkurskarantæne i tre år…”
advokat ole larsen har i sit svarskrift af 13. februar 2015 til støtte for sin påstand blandt an-
det anført:
      ”… til støtte for påstanden for p2, x og p3s påstand gøres følgende hovedanbringender gældende:
      den relevante periode for bedømmelse af konkurskarantæne:
      den relevante periode for bedømmelse af dispositioner, der kan medføre pålæg af konkurskarantæne, er
      derfor fra henholdsvis den 29. marts 2013, 2. december 2012 og 2. april 2013 til 4. november 2013, jf.
      konkurslovens § 157, stk. 1.
      selskabslovens § 115:
      det er alene kurators formodning, at p2, x og p3 ikke har påset, at bogføringen er sket på en tilfredsstil-
      lende måde. formodningen er alene underbygget af, at det ikke har været muligt at komme i kontakt med
      p2, x og p3.
      herudover ses det ikke usædvanligt, at der ikke aflægges årsrapport, når selskabet ikke har midler hertil.
      groft uforsvarlig forretningsførelse:
      der foreligger på baggrund af de af kurator fremlagte dokumenter i nærværende sag ikke grundlag for at
      konkludere, at der foreligger groft uforsvarlig forretningsførelse, der kan begrunde et pålæg af konkurska-
      rantæne.
      såfremt retten måtte finde, at der foreligger groft uforsvarlig forretningsførelse, foreligger denne kun i
      mindre grad, hvorfor der ikke med rimelighed kan pålægges konkurskarantæne…”
kurator har i sin replik af den 2. marts 2015 til støtte for sin påstand blandt andet anført:
      ”… de tidligere fremsatte anbringender fastholdes, idet det yderligere gøres gældende,
                                               -8-
at den relevante periode for bedømmelsen af, om de sagsøgte skal pålægges konkurskarantæne, er fra
   tidspunktet for deres respektive indtræden i selskabets ledelse, jf. konkurslovens § 157, stk. 1
at de sagsøgte har undladt at medvirke til sagens oplysning, hvilket skal tillægges processuel skades
   virkning, jf. konkurslovens § 162, stk. 6
at det er strid med god bogføringsskik, jf. bogføringslovens § 6, såfremt et kapitalselskabs bogfø-
   ringsmateriale ikke kan lokaliseres
at selskabet i 2011 har haft en negativ bruttofortjeneste på usd -119.624, hvilket dokumenterer, at
   selskabet har haft udgifter og dermed pligt til at bogføre og registrere disse transaktioner, jf. bogfø-
   ringslovens § 7
at de sagsøgte i strid med bogføringslovens § 10 har undladt at sikre opbevaring af bogføring og
   regnskabsmateriale
at sikker og forsvarlig opbevaring af dette materiale er af afgørende betydning for, at der kan udarbej-
   des et retvisende regnskab, samt for kurators efterfølgende mulighed for at kontrollere og følge
   transaktionsspor
at de sagsøgte dermed i strid med bogføringslovens § 12 ikke har påset, at regnskabsmaterialet er op-
   bevaret på en sådan måde, at det uden vanskeligheder kan gøres tilgængeligt her i landet for offent-
   lige myndigheder m.fl., som i henhold til anden lovgivning har ret til at kræve indsigt i regn-
   skabsmaterialet, herunder kurator
at de sagsøgte i henhold til bogføringslovens § 13, som den senest fungerende ledelse i selskabet, bæ-
   rer ansvaret for, at bogføringsmaterialet opbevares i henhold til bogføringslovens bestemmelser
at de sagsøgte som ansvarlig ledelse for selskabet i strid med årsregnskabslovens §§ 2 og 8 har und-
   ladt at lade udarbejde og indgive årsrapport for regnskabsåret 2012, hvilket i grove tilfælde kan
   være strafbart, jf. straffelovens § 302, stk. 4, nr. 4
at det som følge af det manglende materiale er umuligt for kurator at vurdere, hvorvidt selskabet har
   været skattepligtigt i danmark, om selskabet ejer aktiver, eller om der foreligger omstødelige di-
   spositioner
at det for så vidt angår de sagsøgte bestyrelsesmedlemmer, p2, x og p3, følger direkte af betænkning
   nr. 1525/2011 om konkurskarantæne s. 96, at groft uforsvarlig forretningsførelse også kan bestå i
   manglende udøvelse af ledelsesbeføjelser: “det kan f.eks. være et bestyrelsesmedlem, der groft til-
   sidesætter sine forpligtelser tit at påse, at bogføringen og regnskabsaflæggelsen foregår på tilfreds-
   stillende måde”
at det er skærpende for bedømmelsen, at de sagsøgte ved deres indtræden som ledelse i selskabet har
   kunnet konstatere væsentlige mangler ved årsregnskabet og et ulovligt lån, jf. selskabslovens §
   210, stk. 1, på mere end usd 1 mio., hvorfor behovet for sikring af bogførings- og regnskabsmate-
   riale må anses for at have været større end sædvanligt
at der i øvrigt foreligger groft uforsvarlig forretningsførelse fra ledelsens side, hvis et dansk kapital-
   selskab ikke kan kontaktes på sin hjemstedsadresse, og selskabets ledelse i øvrigt ikke kan kontaktes,
   idet der herved klart foreligger manglende udøvelse af ledelsesbeføjelser, jf. betænkningen s. 96
                                                          -9-
      at       et kapitalselskabs ledelsesmedlemmer ikke bør kunne undgå pålæg af konkurskarantæne, blot fordi
               man ikke kan opnå kontakt til de pågældende…”
advokat ole larsen har i sin duplik af 25. marts 2015 til støtte for sin påstand blandt andet
anført:
      ”… den relevante periode for bedømmelse af konkurskarantæne:
      kurator har i sin replik henvist til kendelse af den 30. januar 2015 afsagt af sø- og handelsretten under
      sagsnummer b-16-14. kendelsen er efter afsigelsen blevet kæret og blev ved kendelse af den 5. marts 2015
      afsagt af østre landsret, 15. afdeling, under sagsnummer b-365-15 ophævet. østre landsret fremhævede
      ved afsigelse af kendelsen følgende:
           ”(…) som det fremgår, forudsættes det, at den groft uansvarlige adfærd skal have fundet sted senere
           end 1 år før fristdagen.
           det må efter de foreliggende oplysninger lægges til grund, at skat’s krav på moms, a-skat og am-
           bidrag er opstået i perioden fra den 1. august 2011 til den 30. juni 2012 og dermed forud for 1 år før
           fristdagen.
           herefter, og da de hævninger fra selskabets konto i nordea bank, der er foretaget senere end 1 år før
           fristdagen, ikke i sig selv findes at være af en sådan karakter, at disse kan danne grundlag for at på-
           lægge konkurskarantæne, jf. konkurslovens § 157, stk. 1 og 2, ophæves sø- og handelsrettens skifte-
           rets afgørelse.”
      det fastholdes således, at den relevante periode for bedømmelse af dispositioner, der kan medføre pålæg af
      konkurskarantæne er perioden fra den 4. november 2012 til 4. november 2013.
      forhold og dispositioner, der er sket uden for ovennævnte periode, kan således ikke inddrages i nærværen-
      de sag. dette gør sig særligt gældende omkring de påberåbte forhold vedrørende den af selskabet aflagte
      årsrapport for 2011, der i øvrigt ikke er aflagt af de sagsøgte.
      årsrapport og konkursbegæring:
      et selskab er ikke forpligtet til at udarbejde og indgive årsrapport, såfremt der ikke er midler i selskabet til
      at få årsrapporten udarbejdet.
      der kan heller ikke stilles krav om, at selskabets ledelse for egne midler skal afholde kr. 30.000 til indgivel-
      se af konkursbegæring, når ledelsen bliver klar over, at virksomhedens drift ikke forsvarligt kan fortsættes,
      hvis selskabet er uden midler til selv at kunne indgive egen konkursbegæring.
      groft uforsvarlig forretningsførelse:
      i vurderingen af, om der foreligger groft uforsvarlig forretningsførelse, fremhæves det i bemærkningerne
      til lovforslag nr. 131 om ændring af konkursloven m.fl. fremsat den 30. januar 2013 i folketingssamling
      2012-13 under bemærkningerne til § 157, at der i vurderingen navnlig skal indgå om konkursen har ført
      til betydelige tab for fordringshavere.
                                                       - 10 -
       der ses ikke at være lidt betydelig tab i forbindelse med konkursdekretets afsigelse … samt ovennævnte
       afsnit om årsrapport og konkursbegæring.
       det kan således konkluderes, at der ikke foreligger sådan en grad af groft uforsvarlig forretningsførelse,
       der begrunde et pålæg om konkurskarantæne.
       andet:
       det forekommer på det foreliggende grundlag, at sagen forekommer mere egnet til at blive oplyst ved en
       politimæssig efterforskning end ved en konkurskarantænesag, jf. konkurslovens § 110, stk. 4…”
sø- og handelsretten skal udtale:
som anført i indledningen af denne kendelse er den relevante periode for bedømmelse af
konkurskarantæne perioden fra den 4. november 2012, jf. konkursloven § 157, stk. 1, og
østre landsrets afgørelse i b-365-15. perioden løber frem til den 2. december 2013, hvor sel-
skabet blev taget under likvidation. x indtrådte i bestyrelsen den 2. december 2012 og har så-
ledes været bestyrelsesmedlem i en del af den relevante periode. han havde dermed et med-
ansvar for at sikre, at blandt andet bogføring og regnskabsaflæggelse foregik korrekt, og
denne tilsidesættelse af disse pligter kan i visse sammenhænge anses som groft uforsvarlig
forretningsførelse.
efter forarbejderne til konkurslovens regler om konkurskarantæne skal det i vurderingen af,
om der skal ske pålæg af konkurskarantæne, navnlig tillægges vægt om selskabets kreditorer
har lidt ”betydelige tab”, jf. betænkning nr. 1525, side 94. i denne sag er der ikke anmeldt
andre krav end omkostningerne ved likvidationsbehandlingen, hvortil forventeligt vil kom-
me et tab i form af statskassens udgift til selve konkursbehandlingen. det er naturligvis kor-
rekt som anført af kurator, at det som følge af det manglende bilags- og bogføringsmateriale
ikke er muligt at vurdere, om selskabet faktisk er skattepligtigt eller har foretaget omstødeli-
ge dispositioner. imidlertid er der ikke godtgjort andre forhold, der i afgørende grad kan
medvirke til at statuere, at den tidligere ledelse har udvist groft uforsvarlig forretningsførel-
se, og da der ikke er egentlige selskabskreditorer, må det efter en samlet vurdering medføre,
at x frifindes for påstanden om konkurskarantæne.
                                             derfor bestemmes:
x frifindes for den nedlagte påstand om konkurskarantæne.
                                            - 11 -
statskassen betaler sagens omkostninger.
                                     jeanette melchior
                                          (sign.)
                                       ___ ___ ___
                              udskriftens rigtighed bekræftes
                                 sø- og handelsretten, den

source: retspraksis

LICENSE:
Creative Commons Legal Code

CC0 1.0 Universal

type: caselaw

jurisdiction: Denkmark