text:
- eju
                                       udskrift
                                           af
                        sø- & handelsrettens dombog
                                     ____________
                                          dom
afsagt den 1. december 2014
f-7-10
                                 hk danmark som mandatar for
                                 a
                                 (advokat jacob goldschmidt)
                                 mod
                                 di – dansk industri som mandatar for
                                 fortitech europe aps
                                 (advokat ulla løvschal wernblad)
indledning
sagen angår, om fortitech europe aps’ opsigelse af a var i strid med forskelsbehandlings-
loven.
                                                  -2-
sagen blev anlagt den 12. april 2010 ved retten i roskilde, som på hk danmarks anmodning
ved kendelse af 9. november 2010 henviste sagen til sø- og handelsretten i medfør af retsple-
jelovens § 227, stk. 1.
sagen har været udsat på eu-domstolens afgørelse af 11. april 2013 i de forenede sager c-
335/11 og c-337/11 (ring/werge).
påstande
hk danmark har nedlagt påstand om, at fortitech europe aps til a skal betale 296.460 kr.,
subsidiært et mindre beløb, med tillæg af sædvanlig procesrente fra sagens anlæg.
di – dansk industri har påstået frifindelse, subsidiært betaling af et mindre beløb end påstå-
et.
sagens oplysninger
den 23. maj 2008 tilbød fortitech europe aps (herefter fortitech) a en stilling som ”qa
technical assistant” per 14. juli 2008. i et forudgående stillingsopslag var stillingens ”opgaver
og ansvar” beskrevet på følgende vis:
      ”opgaver og ansvar
           indsamling af analysedata fra interne og eksterne laboratorier
           udarbejdelse af analysecertifikater
           organisere prøveudtagning når nødvendigt
           organisere stabilitetsundersøgelser
           arkiveringsopgaver
           back-up for label udarbejdelse
           back-up for msds udarbejdelse”
a begyndte på arbejde den 14. juli 2008.
der er fremlagt et eksempel på et analysecertifikat til illustration af, hvad as arbejde bl.a. be-
stod af. det fremlagte analysecertifikat består af en enkelt side med tre kolonner med beteg-
                                                     -3-
nelsen på det stof, der er identificeret, mængdeangivelsen (g, mg eller iu) samt analyseresul-
tatet. der er endvidere fremlagt en oversigt udarbejdet af as daværende chef, johnny thylin,
over det ifølge johnny thylin maksimale antal analysecertifikater, som a kan have udarbej-
det i sin ansættelsesperiode (163 stk., eller 5,8 stk. per dag).
fredag morgen den 8. august 2008 aftalte a og johnny thylin via e-mail at mødes samme
dag med henblik på at tale om, hvordan det gik, idet a samtidig oplyste, at der var noget,
som hun ikke syntes fungerede helt optimalt. det pågældende møde blev afholdt senere
samme dag.
torsdag den 21. august 2008 kl. 08:36 meldte a sig syg til johnny thylin i en e-mail, hvoraf
fremgik bl.a.:
       ”jeg har været til lægen i går, jeg har fået noget seneskinnehinde betændelse i min højre
       hånd og skal slappe af og holde den i ro. jeg har fået nogle piller jeg skal tage og skal til
       en bandagist i morgen og have en skinne jeg kan sætte på.
       på tirsdag har jeg en ny tid hos lægen, så der vil han se hvordan det går.
       du er meget velkommen til at ringe, hvis du har spørgsmål [telefonnummer].
       for 14 dage siden hørte jeg ole om han ville bestille et nyt keyboard så jeg ikke skulle
       bruge musen så meget, udmeldingen var at han havde travlt lige nu, men ville kigge på
       det når han havde tid. måske du skulle rykke ham, så vi kan få det bestilt.
       jeg er ked af at svigte jer da jeg ved vi har travlt, men du skal vide at jeg gør alt for at
       holde hånden i ro, så jeg hurtigt kan vende tilbage til jer.”
samme dag kl. 09:38 svarede johnny thylin via e-mail bl.a.:
       ”det er da noget rigtigt møg for dig. jeg håber det snart kommer i orden.
       når du ved hvornår du nogenlunde kommer så vær rar at give mig besked, så jeg bedst
       muligt kan dække perioden indtil da.
       jeg rykker ole for en mousetrapper. jeg går ud fra det er det du mener?”
samme dag kl. 13:03 oplyste johnny thylin via e-mail, at han kunne glæde a med, at en
mousetrapper var på plads.
                                                -4-
af en ”lægeerklæring om uarbejdsdygtighed” udarbejdet af læge steffen brynskov på bag-
grund af en konsultation den 20. august 2008 fremgår under ”patientens egne oplysninger”,
at uarbejdsdygtighedens startdato var den 19. august 2008, og at årsagen til uarbejdsdygtig-
heden var ”sygdom” og ”arbejdsskade”. varigheden af uarbejdsdygtigheden blev skønnet til
to uger fra attestens udstedelsesdato den 26. august 2008.
ved e-mail af 26. august 2008 til johnny thylin meldte a sig syg i yderligere 14 dage, idet
hun bl.a. henviste til den nævnte lægeerklæring.
ved en ny ”lægeerklæring om uarbejdsdygtighed” udstedt af læge steffen brynskov den 9.
september 2008 blev uarbejdsdygtighedens varighed skønnet til at være 4-8 uger fra attestens
udstedelsesdato.
ved brev af 26. september 2008 fra fortitech blev a opsagt med en måneds varsel til fratræ-
den den 31. oktober 2008 samt fritstillet i opsigelsesperioden. brevet indeholdt ikke en be-
grundelse for opsigelsen.
ved brev af 30. september 2008 til di – dansk industri bad hk sjælland om, at der blev af-
holdt et mæglingsmøde i sagen. den 15. oktober 2008 meddelte hk sjælland imidlertid, at
sagen blev trukket.
ved brev af 16. oktober 2008 til hk sjælland oplyste fortitech, at opsigelsen af a var be-
grundet i ”det meget lange sygefravær”.
efter at sagen var blevet forelagt hk’s juridiske afdeling vendte hk sjælland ved brev af 27.
oktober 2008 tilbage til di - dansk industri og meddelte, at hk sjælland ønskede en forhand-
ling vedrørende brud på forskelsbehandlingsloven, at der ville blive krævet en godtgørelse
svarende til 9 måneders løn.
der blev afholdt et mæglingsmøde den 9. december 2008, men enighed kunne ikke opnås.
                                                     -5-
af et journalnotat af 3. og 8. september 2008 fra en fysioterapeut på parkens privathospital
fremgår bl.a.:
       ”*3. september 2008+
       pt. henvender sig p.g.a smerter fra højre håndled og albue samt skulder.
       hun har fået nyt arbejde for 6 uger siden med meget tastearbejde, smerter de sidste 4
       uger startende i håndled, men nu også i albue og skulder.
       der er tydelig hævelse over extensorkulissen udfra 1 og 2 finger.
       smerter fra extensorlogen i albuen og positive tp i infraspinatus og teres minor med ud-
       stråling til armen.
       der er positiv formanen kompressionstest med udstråling til armen og snurren i fingrene
       samt positiv costae 1.
       hun er sygemeldt og rådes til at fortsætte dette mindst 2 uger endnu.
       evt. volatren gel på håndled da hun ikke kan tåle nsaid – konf med egen læge om dette.
       ims for tp i skulder, albue og rundt om hævelsen i håndleddet.
       instruktion i retraction af nakke og tp behandling med tennisbold.
       plan: kontrol over smerter fra nakken – obs nervetryk samt smertebehandling, hvile i fht.
       håndled og optræning af muskulatur.
       [8. september 2008]
       har haft et par gode dage uden udstråling til armen, men nu igen udstråling til armen.
       derudover idag også hævelse og smerter fra fleksorsenerne i hånden (3. finger)
       fortsat ro og voltaren gel.
       der er øjeblikkelig stop for udstråling ved traction af nakken.
       jeg mener man bør overveje mr scanning af nakken i fht. nervetryk.
       instruktion i traction, øjenbevægelser og nikkebevægelser i liggende.
       ims som sidst.
       bør forholde sig i hverdagen til, at der ikke må være udstråling til armen.”
af et journalnotat af 23. september og 9. oktober 2008 fra overlæge, speciallæge i reumatologi
orla als fra privathospitalet danmark fremgår endvidere bl.a.:
       ”*23. september 2008+
       patient som tidligere er fuldstændig rask, har inden for de sidste par måneder udviklet
       smerter i nakkeregionen med udstråling til højre arm ud i skulderrundingen ned på late-
       ralsiden af højre overarm og ud i de miderste tre fingrer. hun har ligeledes registreret, at
       der er nedsat kraft i armen, specielt ved dorsal fleksion over albuen. udover problemer,
       som måske kan relaterer til cervikal columna har hun skuldersmerter samt smerter sv. til
       laterale epicondyl på højre side. der er smerter omkring højre håndled.
                                             -6-
højre side: fuldstændig fri og uafficeret.
paraklinisk:
patienten har hyperkolesterolæmi, hypertension, begge dele velbehandlet.
socialt.:
pt. er aktuelt sygemeldt.
objektivt:
columna cervicalis: foramen kompressions-test positiv på højre side. der er nedsat ho-
veddrejning mod venstre. der er normal fleksion/ekstension.
højre skulder: der er positiv smertebue ved ca. 65 grader med udstråling til bagsiden af
overarmen. kollisions-test positiv sv. til den bageste del af rotator cuffen. der er udtalt
palpationsømhed sv. til caput commune extensorum og desuden er der objektive foran-
dringer sv. til skråkulissen ved højre håndled.
oe: dybe reflekser livlige, men egale, overalt normal sensibilitet. der er nedsat kraft ved
flexion over højre albue.
konklusion:
patient med diffuse problemer i højre oe. der er nedsat kraft ved flexion over albuen,
normale reflekser, normal sensibilitet. der er udtalt palpationsømhed sv.t. c5/6, c6/7 på
højre side og positiv foramen kompressionstest.
objektivt:
der er lette problemer omkring rotatorcuffen, laterale epikondyl og lidt ved håndleddet.
de sidstnævnte symptomer er nok aftaget noget.
på basis af pt.s neurologiske udfald, er der indikation for rp. mr-scanning af columna
cervicalis.
når denne foreligger, efter vi har indhentet kaution, ser jeg patienten igen.
…
[9. oktober 2008]
patienten som blev udredt for diffuse problemer i højre oe. synes at hun primært var
svært at vurdere på grund af smerterne, hvorfor vi har fået lavet mr skanning af colum-
na cervialis. denne er fuldstændig normal. patienten har nu været sygemeldt i en perio-
de. smerterne lettet betydeligt og idag finder jeg objektivt sv.t. højre skulder positiv test
sv.t. supraspinatuskomponenten, intet kapsulært mønster.
konklusion.
patienten har uden tvivl supraspinatus tendinit som er opstået på arbejdspladsen. jeg har
sagt til hende, at hun bliver fuldstændig rask og skal ikke tage hensyn til, - i sit fremtidige
erhverv, hvilket job hun søger.
hun skal sørge for selvfølgelig, at arbejdspladsen er rimelig ergonomisk indrettet.
kan henvende sig, hvis hun synes, der er behov for injektion. hun står foreløbigt af på
dette.
afsluttet u.d.”
                                                   -7-
ved brev af 16. juli 2009 anmeldte hk danmarks advokat as sagen til arbejdsskadestyrelsen
som en arbejdsskade.
den 31. august 2009 traf arbejdsskadestyrelsen afgørelse om, at den anmeldte sygdom ikke
kunne anerkendes som en arbejdsskade. af arbejdsskadestyrelsens afgørelse fremgår bl.a.:
                                         ”sagens oplysninger
     i anmeldelsen står, at du i forbindelse med dit arbejde med computer har pådraget dig en
     museskade.
     det fremgår af journalen, at du har fået stillet diagnosen højresidig rotatorcuff syndrom.
     du oplyser, at du igennem 20 år i 8 timer om dagen har arbejdet med tekstbehandling,
     regneark og lignende, hvortil du har anvendt tastatur og mus.
     du blev ansat hos [fortitech] den 14. juli 2008, og smerterne/symptomerne opstod efter
     ca. 3 uger. du har fortsat smerter.
     …
                                       afgørelse om afvisning
     den anmeldte sygdom kan ikke anerkendes som en arbejdsskade. (lov om arbejdsskade-
     sikring § 7, stk. 1, nr. 1)
     begrundelse
     din skuldersygdom opfylder ikke kravene for at blive anerkendt efter fortegnelsens
     gruppe c, pkt. 5.1.
     årsagen er, at dit arbejde ikke har indebåret gentagne og kraftfulde skulderbevægelser,
     eventuelt i kombination med akavede arbejdsstillinger for skulderen/overarmen, eller
     statisk løft af overarmen til omkring 60 grader eller mere.
     påvirkningen er derfor ikke omfattet af fortegnelsen.
     erhvervssygdomsudvalget
     en sygdom, der ikke kan anerkendes efter fortegnelsen over erhvervssygdomme, kan
     eventuelt anerkendes, efter at sagen har været forelagt erhvervssygdomsudvalget.
     erhvervssygdomsudvalget kan indstille til anerkendelse:
     1) hvis sygdommen kan optages på fortegnelsen over erhvervssygdomme. det kan den,
          når der efter den nyeste lægelige viden er sammenhæng mellem sygdommen og be-
          stemte påvirkninger.
          (lov om arbejdsskadesikring § 7, stk. 1, nr. 2, 1. led)
                                                    -8-
            eller
       2) hvis sygdommen udelukkende eller i overvejende grad er opstået på grund af arbej-
            dets særlige art
            (lov om arbejdsskadesikring § 7, stk. 1, nr. 2, 1. og 2. led)
       rotatorcuff syndrom som følge af arbejde med computer står ikke på fortegnelsen over
       erhvervssygdomme, og vi mener efter en konkret vurdering ikke, at der er grund til at fo-
       relægge din sag for erhvervssygdomsudvalget.
       årsagen er, at der netop er gennemført et større lægevidenskabeligt udredningsarbejde
       gennem dasam (dansk selskab for arbejds- og miljømedicin), som viser, at der ikke er
       medicinsk bevis for, at arbejde med mus og tastatur kan give sygdomme/smerter i skul-
       deren. selv flere års intensivt arbejde med mus kunne ikke antages at være årsag til skul-
       dergener. erhvervssygdomsudvalget har generelt drøftet rapporten på et møde i februar
       2006. udvalget var enigt om, at der ikke er grundlag for at tage denne sygdom på forteg-
       nelsen over erhvervssygdomme som følge af arbejde med pc-mus og/eller tastatur. (§ 7,
       stk. 1, nr. 2, 1. led)
       vi skønner, at der ikke er mulighed for, at erhvervssygdomsudvalget vil mene, at din
       sygdom med overvejende sandsynlighed er forårsaget af arbejdets særlige art, og indstil-
       le din sag til anerkendelse. din arbejdsfunktion, hvor du i 20 år har arbejdet med mus og
       tastatur, har ikke medført særlige belastninger eller haft et særligt omfang, som kan anses
       for at have givet dig et rotatorcuff syndrom. (§ 7, stk. 1, nr. 2, 2. led)
       ud fra en samlet vurdering af de belastninger du har været udsat for ved arbejdet med
       computermus og tastatur er det med andre ord ikke overvejende sandsynligt, at dine
       skuldergener, er forårsaget af arbejdet.”
forklaringer
a har forklaret bl.a., at hun er uddannet laborant. hun har arbejdet som laborant i 10 år hos
novo nordisk. hun var efterfølgende ansat i ca. 10 år på en institution for psykisk handi-
cappede, hvor hun sad på kontor og indberettede løn, ordnede regnskaber mv. hun har må-
ske siddet ved et tastatur 3-4 timer dagligt igennem alle årene.
hun havde oprindeligt søgt en opslået stilling som receptionist hos fortitech, men kom ikke
i betragtning. hun blev efterfølgende ringet op af johnny thylin, der sagde, at de kunne se,
at hun var uddannet laborant, og at der var en stilling hos fortitech i qa (quality assuran-
ce). stillingsannoncen lød rigtig spændende og alsidig, så det ville hun gerne. da hun talte
med johnny thylin lød det også som om, at det var varierende arbejdsopgaver.
                                               -9-
da hun startede, var det sommerferieperiode, og de lå underdrejet. johnny thylin gik på fe-
rie i 3 uger, da hun startede. hun blev derfor sat til at lave det, som kunne laves uden den
store oplæring, dvs. at lave certifikater og analyseark. hun blev placeret ved et almindeligt
bord (ikke et hæve-/sænkebord) med en computer med en skærm, et alm. tastatur og en alm.
mus med ledning. det var nok lidt en hovsaløsning, men hun var ikke i tvivl om, at det skul-
le være en permanent arbejdsplads. hendes arbejde bestod i at sætte nogle tal ind i nogle
analysecertifikater. når resultaterne kom ind til hende via e-mail eller fra laboratoriet, taste-
de hun dem ind i analysearket. resultaterne kom ikke ind samtidig, så man lagde analysear-
ket fra sig, og så tog man det frem igen. hun havde måske 15-20 analyseark, hun var i gang
med. hun kopierede og klippede forskellige ting ind med musen. hun lavede det fra hun
kom, til hun gik, 8 timer om dagen, bortset fra frokostpausen og tissepauser. når hun var
færdig med sine ting, tog hun nogle af de andres ting. johnny thylins oversigt over analy-
seark indeholder kun de analyseark, som hun har fuldført 100 %. oversigten indeholder ikke
de analyseark, som hun startede, og som andre efterfølgende har færdiggjort.
hun kunne mærke, at hun fik ondt i armen. det begyndt at snurre lidt, og armen blev tung.
det føltes som en overbelastning, ligesom hvis man har været i haven. hun kunne se, at de
andre havde en mousetrapper. sådan en ville hun også gerne have, og hun fik at vide af en
kollega, at hun skulle tale med ole fra indkøb, som kunne bestille en hjem. den 8. august
2008 bad hun derfor ole om at bestille en mousetrapper hjem til hende. samme dag sendte
hun en e-mail til johnny thylin, der nu var kommet tilbage fra ferie. på mødet med johnny
thylin samme dag fortalte hun, at hun ikke syntes, at hendes arbejde var helt optimalt i for-
hold til stillingsbeskrivelsen, at hun var begyndt at kunne mærke lidt i armen, og at hun
havde bestilt en mousetrapper hos ole. de talte ikke meget om det med mousetrapperen og
smerterne i hendes arm. johnny thylin sagde, at opgaverne ville ændre sig efter ferien.
hun fortsatte herefter sit arbejde uden en mousetrapper til den 20. august, og hun kunne
mærke, at det blev værre og værre. hun vågnede om natten ved, at det strålede ud i armen,
og hun kunne ikke løfte noget og tabte ting på gulvet. den var helt gal. hun havde aldrig
haft sådanne symptomer før.
                                               - 10 -
under sin sygemelding hos fortitech brugte hun ikke sin computer derhjemme, kun til at
skrive e-mails til johnny thylin. det kunne hun slet ikke. hun var heller ikke på facebook el.
lign.
overlæge orla als fortalte hende, at han godt kunne forstå, at hun havde så ondt, for det var
en stor overbelastning, hun havde været udsat for. hun er heller ikke selv i tvivl om, at det
skyldes arbejdet. orla als syntes, at hun skulle have foretaget en mr-scanning for at være
sikker på, at det ikke var en discusprolaps. hun tror, at hun fik lagt en blokade/injektion i
skulderen, der skulle tage inflammationen. orla als sagde, at det nok skulle gå i orden igen,
men at hun selvfølgelig skulle være opmærksom på at få de rigtige hjælpemidler, hvis hun
skulle sidde med noget administrativt. hun husker ikke, om orla als nævnte noget om,
hvorvidt symptomerne ville være tilbagevendende. arbejdet har provokeret noget frem i
hendes arm. hun kan mærke, at hun skal tænke lidt over, hvad hun gør. hvis hun f.eks. har
skrevet referat, skal hun ikke gå hjem og spille computer eller lave noget, hvor hun bruger
sin arm meget. så springer det op igen. hun tager lidt hensyn. hun spiller f.eks. ikke bad-
minton eller tennis el. lign. hun skåner sin arm, så hun kan passe sit arbejde. der dukker
symptomer op, hvis hun ikke tager hensyn. så bliver armen overanstrengt.
efter opsigelsen fik hun hurtigt et nyt arbejde på tv3 som tv-planner. der sad hun også for-
an computeren hele dagen. der var hæve-/sænkebord. der bad hun også om en mousetrap-
per. det fik hun, og så gik det fint. hun mærkede ikke noget til skaden. hun var hos tv3 fra
november 2008 til februar 2009.
herefter stod hun i butik, og hun har også været ansat i jobcentret i roskilde kommune med
lønstilskud, hvor hun også sad foran computeren hver dag og lavede bl.a. tilbud om fleksjob.
hun fik herefter fast arbejde som administrativ sekretær på et plejehjem. der var hæve-
/sænkebord og en computer med en trådløs mus og alm. tastatur, men hun fik en mou-
setrapper med det samme. hun har sagt sit job op per 1. august 2014 og er nu frivilligt ledig.
hun ville ikke have haft noget problem med at bestride sit job hos fortitech, hvis der havde
været noget mere variation i det.
                                                  - 11 -
hun har ikke haft sygdomsperioder siden hen.
johnny thylin har forklaret bl.a., at han var ansat som teknisk direktør i fortitech fra 2007 til
2012. han havde ansvaret for kvalitetssikring, kvalitetskontrol, laboratoriet og produktud-
vikling. i den pågældende periode steg antallet af medarbejdere fra godt 40 til 90 medarbej-
dere, så der var fart på.
han deltog i ansættelsessamtalen med a. han kan ikke huske samtalen. de havde fået flere
forskellige produkter pga. fortitechs vækst, og stillingen som assistent i teknisk afdeling be-
stod hovedsageligt i at lave analysecertifikater for de enkelte produkter. vedkommende
skulle rundt og indhente analyseresultaterne i laboratorierne. normalt skulle laboratorierne
selv levere resultaterne, men det kunne også være, at vedkommende selv skulle ud fysisk og
hente dem. det var vigtigt, at vedkommende havde kendskab til kemi, da man skulle være
fortrolig med de forskellige begreber, enheder og tal, der skulle indtastes i skemaet. der
skulle også foretages en vurdering af resultaterne. så det at udfylde et analyseskema drejede
sig ikke kun om regulær indtastning af tal. det meste af arbejdet kunne gå med at finde de
forskellige resultater på laboratoriet eller på papirer og vurdere og diskutere evt. beregnings-
fejl med laboratorierne. der skulle også laves beregninger ind imellem. der kan være fra 5 og
op til 50 stoffer i et skema. 50 stoffer er ekstremt sjældent, og 10-15 stoffer er ikke atypisk.
det er ham, der har lavet oversigten over alle de analysecertifikater, der er blevet produceret
af alle i den periode, hvor a var ansat. a kan godt have lavet dem alle, det ved han ikke. han
har i oversigten angivet, at det tager 10-15 minutter at udarbejde et certifikat, herunder at
finde oplysningerne, og selve tastearbejdet udgør en mindre del heraf.
fortitechs medarbejderes arbejdsstationer var generelt indrettet med hæve-/sænkeborde, er-
gonomiske stole, en computer, en telefon og en lampe. han mener, at der havde siddet en
person på den plads, hvor a kom til at sidde. det undrer ham, hvis a ikke har haft et hæve-
/sænkebord.
                                               - 12 -
han kan ikke huske, om han var på sommerferie, da a tiltrådte, men det er meget muligt.
han kan ikke huske mødet den 8. august 2008 med a specielt klart. han holdt måske 4-6
møder hver dag. han mener, at de talte om, at der var meget arkiveringsarbejde. ca. halvde-
len af medarbejderne havde mousetrappere. de er relativt dyre, så det var blevet aftalt, at
hvis en medarbejder ønskede en mousetrapper, kunne de købe en hjem til vedkommende. så
han er sikker på, at hvis a havde bedt om en mousetrapper, ville han blot have bedt hende
om at henvende sig til ole fra indkøb. han er sikker på, at a under mødet ikke sagde, at hun
havde rigtigt ondt i armen eller noget i den stil, for så er han sikker på, at han havde fundet
en mousetrapper til hende med det samme. den 21. august 2008 mener han, at de simpelthen
bare fandt en ledig mousetrapper.
han havde ikke fået snakket specielt meget med a forud for afdelingsmødet den 4. septem-
ber 2008, hvor hun deltog. mellem den 26. august og den 3. september 2008 talte han med a
over telefonen, hvor de diskuterede hendes muligheder for at komme og lave noget, for de
havde mange arbejdsopgaver og manglede arbejdskraft. han nævnte, om hun kunne hjælpe
med at kigge analysecertifikater igennem, og han spurgte, om hun var i stand til delvist at
bruge en computer. men hertil var svaret nej, og hun kunne heller ikke lave andet. han for-
nemmede ikke, at der var en lyst til at hjælpe. der var andre, som kom ind med taxa i ganske
få timer, selvom de var blevet opereret i benet, fordi der var så travlt. så der var en lidt dårlig
stemning i gruppen over, at a ikke kunne arbejde en smule bare med et eller andet. a boede
også i kastrup, som lå lige ved siden af. lige efter at han havde fået besked fra a om, at hun
slet ikke kunne bruge en computer overhovedet, fortalte deres hr-manager, at det kunne
han ikke forstå, for han havde lige fået at vide fra folk i hans gruppe, at hun lige havde skre-
vet masser af indlæg på facebook.
han så lægeerklæringen om, at a skulle være væk 4-8 uger. han undrede sig lidt over, at der
var sat kryds ud for ”arbejdsskade”. han havde under deres samtaler fået en fornemmelse
af, at smerterne skyldtes noget pludseligt, idet a under en samtale havde nævnt, at det var
en nerve, der sad i klemme. han forbandt ikke hendes smerter med en arbejdsskade. a vid-
                                                     - 13 -
ste ikke, hvad der var i vejen med hendes arm, og han spurgte derfor heller ikke nærmere
ind til det.
han tog heller ikke initiativ til at anmelde det som en arbejdsskade, men det var i øvrigt hel-
ler ikke hans opgave hos fortitech.
johnny thylin opsagde a telefonisk. han kunne godt lide hende, og hun havde de rigtige
kvalifikationer, så han havde forventet, at det ville køre rigtigt godt, men de manglede ar-
bejdskraft og kunne simpelthen ikke klare det mere på grund af as sygemelding. det var
meget usikkert, hvornår a ville kunne komme tilbage, og det var et vigtigt arbejde, som hun
udførte. man kunne ikke bare få en kontorassistent til at tage sig af as arbejde. han syntes,
det var en saglig begrundelse. den person, som de ansatte efterfølgende, havde 35 års erfa-
ring som laborant og blev hos fortitech i hele den resterende periode, hvor han var der.
retsgrundlag mv.
af    forskelsbehandlingsloven          (lovbekendtgørelse       nr.   1349   af   16.   december      2008
om forbud mod forskelsbehandling på arbejdsmarkedet mv.) fremgår bl.a.:
                                                     ”§ 1
       stk. 1. ved forskelsbehandling forstås i denne lov enhver direkte eller indirekte forskels-
       behandling på grund af race, hudfarve, religion eller tro, politisk anskuelse, seksuel ori-
       entering, alder, handicap eller national, social eller etnisk oprindelse.
       stk. 2. der foreligger direkte forskelsbehandling, når en person på grund af race, hudfar-
       ve, religion eller tro, politisk anskuelse, seksuel orientering, alder, handicap eller natio-
       nal, social eller etnisk oprindelse behandles ringere end en anden bliver, er blevet eller
       ville blive behandlet i en tilsvarende situation.
       stk. 3. der foreligger indirekte forskelsbehandling, når en bestemmelse, et kriterium eller
       en praksis, der tilsyneladende er neutral, vil stille personer af en bestemt race, hudfarve,
       religion eller tro, politisk anskuelse, seksuel orientering eller national, social eller etnisk
       oprindelse eller med en bestemt alder eller med handicap ringere end andre personer,
       medmindre den pågældende bestemmelse, betingelse eller praksis er objektivt begrundet
       i et sagligt formål, og midlerne til at opfylde det er hensigtsmæssige og nødvendige, jf.
       dog § 2 a.
       …
                                                    - 14 -
                                                     §2
      stk. 1. en arbejdsgiver må ikke forskelsbehandle lønmodtagere eller ansøgere til ledige
      stillinger ved ansættelse, afskedigelse, forflyttelse, forfremmelse eller med hensyn til løn-
      og arbejdsvilkår.
      …
                                                    § 2a
      arbejdsgiveren skal træffe de foranstaltninger, der er hensigtsmæssige i betragtning af de
      konkrete behov for at give en person med handicap adgang til beskæftigelse, til at udøve
      beskæftigelse eller have fremgang i beskæftigelse, eller for at give en person med handi-
      cap adgang til uddannelse. dette gælder dog ikke, hvis arbejdsgiveren derved pålægges
      en uforholdsmæssig stor byrde. lettes denne byrde i tilstrækkeligt omfang gennem of-
      fentlige foranstaltninger, anses byrden ikke for at være uforholdsmæssig stor.
      …
                                                     §7
      stk. 1. personer, hvis rettigheder er krænket ved overtrædelse af §§ 2-4, kan tilkendes en
      godtgørelse.
      …
                                                    § 7a
      hvis en person, der anser sig for krænket, jf. §§ 2-4, påviser faktiske omstændigheder,
      som giver anledning til at formode, at der udøves direkte eller indirekte forskelsbehand-
      ling, påhviler det modparten at bevise, at ligebehandlingsprincippet ikke er blevet kræn-
      ket.”
forskelsbehandlingsloven implementerer bl.a. forskelsbehandlingsdirektivet (rådets direk-
tiv 2000/78/ef af 27. november 2000 om generelle rammebestemmelser om ligebehandling
med hensyn til beskæftigelse og erhverv), hvoraf fremgår bl.a.:
                                                ”artikel 1
                                                 formål
      formålet med dette direktiv er, med henblik på at gennemføre princippet om ligebehand-
      ling i medlemsstaterne, at fastlægge en generel ramme for bekæmpelsen af forskelsbe-
      handling med hensyn til beskæftigelse og erhverv på grund af religion eller tro, handi-
      cap, alder eller seksuel orientering.
                                                 artikel 2
                                      begrebet forskelsbehandling
                                                      - 15 -
     stk. 1. i dette direktiv betyder princippet om ligebehandling, at ingen må udsættes for
             nogen form for direkte eller indirekte forskelsbehandling af nogen af de i artikel 1
             anførte grunde.
     stk. 2. i henhold til stk. 1
     a)      foreligger der direkte forskelsbehandling, hvis en person af en eller flere af de i ar-
             tikel 1 anførte grunde behandles ringere, end en anden i en tilsvarende situation
             bliver, er blevet eller ville blive behandlet
     b)      foreligger der indirekte forskelsbehandling, hvis en tilsyneladende neutral be-
             stemmelse, betingelse eller praksis vil stille personer med en bestemt religion eller
             tro, et bestemt handicap, personer, som tilhører en bestemt aldersgruppe, eller per-
             soner med en bestemt seksuel orientering, særlig ufordelagtigt i forhold til andre
             personer, medmindre
             i)      den pågældende bestemmelse, betingelse eller praksis er objektivt begrundet
                     i et legitimt mål, og midlerne til at opfylde det er hensigtsmæssige og nød-
                     vendige, eller
             ii)     medmindre arbejdsgiveren eller enhver anden person eller organisation om-
                     fattet af dette direktiv, i medfør af den nationale lovgivning er nødt til at
                     træffe passende foranstaltninger for så vidt angår personer med et bestemt
                     handicap i henhold til principperne i artikel 5 med henblik på at afhjælpe
                     ufordelagtige virkninger af denne bestemmelse, dette kriterium eller denne
                     praksis.
             …
                                                       artikel 5
                                  tilpasninger til handicappede i rimeligt omfang
             med henblik på at sikre, at princippet om ligebehandling af handicappede over-
             holdes, foretages der tilpasninger i rimeligt omfang. det betyder, at arbejdsgiveren
             skal træffe de foranstaltninger, der er hensigtsmæssige i betragtning af de konkrete
             behov, for at give en handicappet adgang til beskæftigelse, til at udøve den eller
             have fremgang i den eller for at give vedkommende adgang til uddannelse, med-
             mindre arbejdsgiveren derved pålægges en uforholdsmæssig stor byrde. hvis
             denne byrde i tilstrækkeligt omfang lettes gennem foranstaltninger, der er normale
             elementer i den pågældende medlemsstats handicappolitik, anses den ikke for at
             være uforholdsmæssig stor.”
eu-domstolen har bl.a. ved dom af 11. april 2013 i de forenede sager c-335/11 og c-337/11
(ring/werge) fortolket artikel 1, 2 og 5 i forskelsbehandlingsdirektivet. af eu-domstolens
dom fremgår bl.a.:
     ”38     henset til de i denne doms præmis 28-32 anførte betragtninger skal begrebet ”han-
             dicap” forstås således, at det omfatter en begrænsning som følge af bl.a. fysiske,
             mentale eller psykiske skader, som i samspil med forskellige barrierer kan hindre
                                           - 16 -
   den berørte person i fuldt og effektivt at deltage i arbejdslivet på lige fod med an-
   dre arbejdstagere.
39 det fremgår desuden af fn-konventionens artikel 1, stk. 2, at den fysiske, psykiske,
   intellektuelle eller sensoriske funktionsnedsættelse skal være »langvarig«.
40 det tilføjes endvidere, således som generaladvokaten har anført i punkt 32 i forsla-
   get til afgørelse, at det ikke ses, at direktiv 2000/78 kun omfatter handicap, der er
   medfødt, eller som skyldes ulykker, og udelukker handicap, der er forårsaget af en
   sygdom. det ville nemlig være i strid med selve dette direktivs formål, som er at
   sikre ligebehandling, at definere dets anvendelsesområde med henvisning til årsa-
   gen til handicappet.
41 det skal følgelig fastslås, at hvis en helbredelig eller uhelbredelig sygdom medfø-
   rer en begrænsning som følge af bl.a. fysiske, mentale eller psykiske skader, som i
   samspil med forskellige barrierer kan hindre den berørte person i fuldt og effektivt
   at deltage i arbejdslivet på lige fod med andre arbejdstagere, og hvis denne be-
   grænsning er af lang varighed, kan en sådan sygdom henhøre under begrebet
   »handicap« som omhandlet i direktiv 2000/78.
42 derimod er en sygdom, som ikke medfører en sådan begrænsning, ikke omfattet af
   begrebet »handicap« som omhandlet i direktiv 2000/78. sygdom i sig selv kan
   nemlig ikke anses for en grund, der sidestilles med de grunde, der er omfattet af
   forbuddet mod forskelsbehandling i direktiv 2000/78 (jf. chacón navas-dommen,
   præmis 57).
43 den omstændighed, at den berørte person kun kan udføre sit arbejde i begrænset
   omfang, er ikke til hinder for, at denne persons helbredstilstand henhører under
   begrebet »handicap«. i modsætning til det af dab og pro display anførte indebæ-
   rer et handicap ikke nødvendigvis en fuldstændig udelukkelse fra at få et arbejde
   eller fra arbejdslivet.
44 det bemærkes i denne henseende, at begrebet »handicap«, således som det følger
   af denne doms præmis 38, skal forstås således, at det omfatter en gene for udøvel-
   sen af en erhvervsmæssig aktivitet, og ikke, som anført af dab og af pro display,
   således, at det er umuligt at udøve en sådan aktivitet. helbredstilstanden for en
   handicappet person, som er i stand til at arbejde, om end kun på deltid, kan derfor
   henhøre under begrebet »handicap«. en fortolkning som den af dab og pro dis-
   play foreslåede ville i øvrigt være uforenelig med målet med direktiv 2000/78, som
   bl.a. er, at en handicappet person kan få adgang til beskæftigelse eller til at udøve
   den.
45 desuden afhænger konstateringen af, at der foreligger et handicap, ikke af karakte-
   ren af tilpasningsforanstaltningerne, såsom anvendelsen af specielt udstyr. det
   skal i denne forbindelse fastslås, at definitionen af begrebet »handicap« som om-
   handlet i artikel 1 i direktiv 2000/78 går forud for fastsættelsen og vurderingen af
   de hensigtsmæssige tilpasningsforanstaltninger i henhold til direktivets artikel 5.
46 i overensstemmelse med 16. betragtning til direktiv 2000/78 tilsigter sådanne for-
   anstaltninger at tage hensyn til behovene hos personer med handicap. de er derfor
   en følge af og ikke en grundlæggende bestanddel af begrebet handicap. ligeledes
   gør de foranstaltninger eller de tilpasninger, som er anført i 20. betragtning til dette
                                                     - 17 -
             direktiv, det muligt at overholde den forpligtelse, der følger af artikel 5 i nævnte
             direktiv, men de finder kun anvendelse på betingelse af, at der foreligger et handi-
             cap.
       47    det følger af de ovenstående betragtninger, at det første og andet spørgsmål skal
             besvares med, at begrebet »handicap« i direktiv 2000/78 skal fortolkes således, at
             det omfatter en tilstand, der er forårsaget af en lægeligt diagnosticeret helbredelig
             eller uhelbredelig sygdom, når denne sygdom medfører en begrænsning som følge
             af bl.a. fysiske, mentale eller psykiske skader, som i samspil med forskellige barrie-
             rer kan hindre den berørte person i fuldt og effektivt at deltage i arbejdslivet på li-
             ge fod med andre arbejdstagere, og denne begrænsning er af lang varighed. karak-
             teren af de foranstaltninger, som arbejdsgiveren skal træffe, er ikke afgørende for,
             om en persons helbredstilstand skal anses for omfattet af dette begreb.”
parternes synspunkter
hk danmark har i overensstemmelse med sit påstandsdokument af 17. september 2014
navnlig anført, at eu-domstolen med ring/werge-dommen har slået fast, at det afgørende
for, om der foreligger et handicap, er, om der kan konstateres "en begrænsning", som forhin-
drer den berørte person i fuldt og effektivt at deltage i arbejdslivet på lige fod med andre ar-
bejdstagere. eu-domstolen angiver endvidere i ring/werge-dommen, at begrænsningen
bl.a. kan være forårsaget af en lægeligt diagnosticeret helbredelig eller uhelbredelig sygdom.
for at falde ind under handicapbegrebet opstilles yderligere det krav, at begrænsningen skal
være "af lang varighed". det er en prognose for varigheden af den fysiske begrænsning, der
er afgørende for vurderingen af, om den pågældende nyder beskyttelse. hvis den pågæl-
dende er symptomfri, når der er iværksat afhjælpningsforanstaltninger, ændrer det ikke på,
at den pågældende er omfattet af handicapbegrebet, såfremt symptomerne genopstår, hvis
afhjælpningsforanstaltningen ikke er til stede. karakteren af de foranstaltninger, som ar-
bejdsgiveren skal træffe, er ikke afgørende for, om en persons helbredstilstand skal anses for
omfattet af handicapbegrebet. bevisbyrden for, at arbejdstageren lider af et handicap, påhvi-
ler arbejdstageren.
a har af overlæge orla als fået stillet diagnosen "højresidig rotatorcuff syndrom". der er ik-
ke tvivl om, at dette beskriver en latent funktionsbegrænsning, der vil udløse nye sympto-
mer ved tilbagevenden til samme arbejde uden hjælpemidler. det kan således udledes af læ-
                                                 - 18 -
geerklæringen, at a må påregne, at symptomerne kommer igen, hvis ikke hun tager sine
forholdsregler.
hvis en lidelse, som den foreliggende, er latent, er den også langvarig. det er ikke kun alvor-
lige handicap, der er omfattet af forskelsbehandlingsloven. der skal blot foreligge en gene
for udøvelsen af en erhvervsmæssig aktivitet. der er ikke en bagatelgrænse.
fortitech indrettede den arbejdsplads, som a arbejdede ved, uden en mousetrapper. det be-
tyder, at fortitech ved indretning af arbejdspladsen ikke har anset en mousetrapper som en
almindelig nødvendig forekommende del af en sikkerheds- og sundhedsmæssig forsvarligt
indrettet arbejdsplads. allerede af den grund er der tale om en særindretning, der opfylder
kravet om at være en afhjælpningsforanstaltning efter forskelsbehandlingslovens § 2 a.
as opsigelse skyldes en fysisk funktionsnedsættelse, der kunne have været afhjulpet, og der
er dermed tale om en opsigelse i strid med forskelsbehandlingslovens beskyttelse mod opsi-
gelse på grund af handicap. handicappet for a består i, at hun fysisk ikke kan tåle at udføre
tastearbejde, medmindre "arbejdspladsen er rimelig ergonomisk indrettet", jf. konklusionen
fra reumatologisk klinik ved privathospitalet danmark. fortitech var da også indstillet på at
foretage indretning af en ergonomisk korrekt arbejdsplads, men havde ikke tålmodighed til
at afvente, at a fysisk var i stand til at genoptage arbejdet. der ligger heri en anerkendelse af
behovet for en ændret indretning og af en afhjælpningsforanstaltning. samlet må det lægges
til grund, at funktionsnedsættelsen er lægeligt dokumenteret, at a som følge heraf mistede
sit job, og at det ved opstart af nyt arbejde med hjælpemidler er dokumenteret, at hun kunne
have fortsat arbejdet, hvis fortitech havde afhjulpet problemet i tide.
allerede fordi opsigelsen skyldes fraværet, er der påvist faktiske omstændigheder, som giver
anledning til at formode, at der er udøvet forskelsbehandling, hvorefter det påhviler forti-
tech at bevise, at ligebehandlingsprincippet ikke er blevet krænket, jf. forskelsbehandlingslo-
vens § 7 a.
                                                 - 19 -
der bør udmåles en godtgørelse efter forskelsbehandlingslovens § 7 indenfor det påstævnte
beløb, der svarer til 9 måneders løn.
hk danmark har endelig anmodet om, at der stilles præjudicielle spørgsmål til eu-
domstolen vedrørende handicapbegrebet.
di – dansk industri har i overensstemmelse med sit påstandsdokument af 3. december 2013
navnlig anført, at hk danmark ikke har løftet bevisbyrden for, at a på opsigelsestidspunktet
havde et handicap i forskelsbehandlingsdirektivets og forskelsbehandlingslovens forstand.
den særlige bevisbyrderegel i forskelsbehandlingslovens § 7a finder først anvendelse, når
hk danmark har løftet bevisbyrden for, at a havde et handicap.
overlæge orla als har anført bl.a., at a ”vil blive fuldstændig rask og skal ikke tage hensyn
til, - i sit fremtidige erhverv, hvilket job hun søger.” det er herved dokumenteret, at as lidel-
se var af forbigående karakter, og at hun dermed ikke havde en begrænsning af lang varig-
hed, der hindrede hende i fuldt og effektivt at deltage i arbejdslivet på lige fod med andre
arbejdstagere. det bestrides, at overlæge orla als’ konklusion beskriver en latent funktions-
begrænsning, der vil udløse nye symptomer ved tilbagevenden til samme arbejde uden
hjælpemidler.
et forhold, der består i, at a på grund af en ”latent begrænsning” i form af en mulig risiko
for senere at få skuldersmerter, hvis hun ikke sørger for en rimelig ergonomisk indretning af
arbejdspladsen - herunder brug af mousetrapper – udgør endvidere ikke en begrænsning af
lang varighed, som i samspil med forskellige barrierer hindrer hende i fuldt og effektivt at
deltage i arbejdslivet på lige fod med andre. alle personer på arbejdsmarkedet bør sørge for
en rimelig ergonomisk indretning af arbejdspladsen, hvorfor en sådan ”barriere” ikke udgør
en begrænsning begrundet i handicap.
                                                - 20 -
det er ikke tilstrækkeligt eller afgørende, om der er ”en formodning for”, at a ved udførelse
af samme type arbejde på ny vil få symptomer af samme karakter, som hun havde ved un-
dersøgelsen i 2008.
hk danmark ønsker at udvide handicapbeskyttelsen til også at omfatte almindeligt sygefra-
vær.
det er endvidere udokumenteret, at as lidelse kunne eller i fremtiden kan afhjælpes med
teknisk udstyr, som f.eks. den af a nævnte mousetrapper. det fremgår tværtimod af ar-
bejdsskadestyrelsens afgørelse, at der ikke er medicinsk bevis for, at arbejde med mus og ta-
statur kan give sygdomme/smerter i skulderen. en mousetrapper kan heller ikke anses som
en ”særindretning”. forpligtelsen til at træffe tilpasningsforanstaltninger forudsætter endvi-
dere, at der er tale om en person med et handicap, og tilpasningsforanstaltningens karakter
påvirker ikke vurderingen af, om der er tale om et handicap. i den konkrete sag er det ikke
relevant at diskutere tilpasningsforanstaltninger, allerede fordi a ikke havde et handicap.
det forhold, at fortitech stillede en mousetrapper til rådighed for a kan således ikke tillæg-
ges nogen betydning for sagens afgørelse, og det udgør navnlig ikke en anerkendelse af be-
hovet for en tilpasningsforanstaltning, eller at a havde et handicap.
det bestrides, at a blev sygemeldt som følge af en arbejdsskade. det fremgår således af ar-
bejdsskadestyrelsens afgørelse, at det ud fra en samlet vurdering af de belastninger, som a
havde været udsat for ved arbejdet med computermus og tastatur ikke fandtes overvejende
sandsynligt, at hendes skuldergener var forårsaget af arbejdet.
ligebehandlingsprincippet, jf. forskelsbehandlingslovens § 1, stk. 3, og § 2a, er således ikke
blevet krænket.
såfremt sø- og handelsretten måtte finde, at a blev opsagt i strid med forskelsbehandlings-
loven, er der ikke grundlag for at tilkende a en godtgørelse i den krævede størrelsesorden,
henset til niveauet i retspraksis og sagens konkrete omstændigheder, herunder navnlig as
korte anciennitet.
                                               - 21 -
sagen kan afgøres ud fra en konkret vurdering af sagens omstændigheder og den retsprak-
sis, der allerede foreligger fra eu-domstolen, og det er derfor ikke er nødvendigt eller rele-
vant at forelægge præjudicielle spørgsmål for eu-domstolen.
sø- og handelsrettens begrundelse og afgørelse
som det fremgår nedenfor, kan de faktiske omstændigheder i den foreliggende sag ikke be-
grunde en forelæggelse af præjudicielle spørgsmål for eu-domstolen.
efter eu-domstolens dom af 11. april 2013 i de forenede sager c-335/11 og c-337/11
(ring/werge) skal begrebet ”handicap” i forskelsbehandlingsloven og det bagvedliggende
eu-direktiv fortolkes således, at det omfatter en tilstand, der er forårsaget af en lægeligt di-
agnosticeret helbredelig eller uhelbredelig sygdom, når denne sygdom medfører en be-
grænsning som følge af bl.a. fysiske, mentale eller psykiske skader, som i samspil med for-
skellige barrierer kan hindre den berørte person i fuldt og effektivt at deltage i arbejdslivet
på lige fod med andre arbejdstagere, og denne begrænsning er af lang varighed. karakteren
af de foranstaltninger, som arbejdsgiveren skal træffe, er ikke afgørende for, om en persons
helbredstilstand skal anses for omfattet af dette begreb.
arbejdstageren bærer bevisbyrden for, at arbejdstageren på opsigelsestidspunktet led af et
handicap i forskelsbehandlingslovens forstand.
det kan lægges til grund, at a oplevede gener og smerter i forbindelse med udførelsen af sit
arbejde for fortitech i august 2008 og i en periode herefter.
det fremgår imidlertid af overlæge orla als’ journalnotater af 23. september og 9. oktober
2008, at a tidligere var fuldstændig rask, at hun ville blive fuldstændig rask igen, at hun ikke
ville skulle tage særlige hensyn i sin fremtidige jobsøgning, men at hun selvfølgelig skulle
sørge for, at hendes fremtidige arbejdsplads var rimeligt ergonomisk indrettet.
                                                 - 22 -
retten finder på baggrund af de lægelige oplysninger, at a ikke har godtgjort, at hun på op-
sigelsestidspunktet led af en lægeligt diagnosticeret helbredelig eller uhelbredelig latent li-
delse. at a foretrækker at arbejde med en mousetrapper, og at hun ligesom alle andre skal
sørge for, at hendes arbejdsplads er rimeligt ergonomisk indrettet, medfører endvidere ikke
en begrænsning af lang varighed som i samspil med forskellige barrierer kan hindre a i fuldt
og effektivt at deltage i arbejdslivet på lige fod med andre arbejdstagere.
a har således ikke godtgjort, at hun på opsigelsestidspunktet var omfattet af handicapbegre-
bet i forskelsbehandlingsloven og det bagvedliggende eu-direktiv. fortitech skal derfor fri-
findes.
efter sagens udfald skal hk danmark betale sagsomkostninger til di - dansk industri. belø-
bet fastsættes til 60.000 kr. under hensyn til sagens værdi samt sagens omfang, karakter og
forløb, herunder at sagen på hk danmarks anmodning blev udsat umiddelbart før den 17.
december 2013, hvor hovedforhandlingen oprindelig skulle have fundet sted.
                                       thi kendes for ret:
fortitech europe aps frifindes.
hk danmark skal inden 14 dage betale 60.000 kr. i sagsomkostninger til di - dansk industri.
sagsomkostningsbeløbet forrentes efter rentelovens § 8a.
torben kuld hansen                    henrik rothe                  mette skov larsen
            torkild justesen                       charlotte ærthøj lind
               - 23 -
            (sign.)
         ___ ___ ___
udskriftens rigtighed bekræftes
  sø- og handelsretten, den


text:
 -
                                  udskrift
                                      af
                     sø- og handelsrettens dombog
                                  ──────────
den 4. april 2000 kl. 10.00 blev af retten i sagen
h-0449-97
dansk investering århus a/s
(advokat k. l. németh)
   mod
landesbank schleswig-holstein
girozentrale copenhagen branch
(advokat finn overgaard)
afsagt sålydende
                                    d o m:
dansk investering århus a/s har nedlagt påstand om at landesbank schleswig-holstein
girozentrale, copenhagen branch (lb kiel) skal betale 338.400 kr. med procesrente fra den
20. april 1997.
beløbet skyldes ifølge dansk investering at parterne indgik bindende aftale om levering af
pantebreve med pålydende 8 mio. kr. denne aftale blev ikke overholdt af lb kiel som derfor
bør erstatte dansk investering, der havde videresolgt pantebrevene, selskabets tabte avance.
                                              - 2 -
lb kiel har påstået frifindelse under henvisning til at det var en betingelse for parternes aftale
at en underliggende ejendomshandel blev gennemført hvilket den ikke blev. subsidiært gøres
gældende at dansk investerings krav er bortfaldet ved passivitet.
sagen er anlagt den 26. august 1997.
sagens omstændigheder:
efter telefonsamtale spurgte lb kiel den 1. august 1996 dansk investering ved johnny
andreasen om selskabet var interesseret i køb af pantebrev på 13,1 mio. kr. med pant i en
erhvervsejendom i kolding. af en medfølgende pantebrevsopstilling udarbejdet af lb kiel
fremgik at pantebrevet var nyt idet restgælden var 13,1 mio. kr. pr. 1. oktober 1996.
endvidere var vedlagt en beskrivelse af ejendommen udarbejdet af jensens erhvervscenter
aps, kolding.
i brev af samme dag skrev lb kiel ved ulrik hansen, nu emborg, til dansk investering:
"...
i henhold til aftale fremsendes hermed regnskab på debitorerne til ovennævnte ejendom samt
et foto af samme. det kan oplyses, at der ikke er lavet nogen købsaftale endnu, da man først
vil være sikker på efterfinansieringen, som i dette tilfælde bliver de inderste 8- 9 mio. kr. det
personlige regnskab er bestilt og dette er dig i hænde på mandag.
jeg håber, at du udfra dette kan arbejde videre på sagen, og give mig et kald for drøftelse af
pris.
..."
den 14. august 1996 skrev lb kiel til dansk investering:
"...
i henhold til aftale kan jeg hermed bekræfte, at der i ovennævnte ejendom kan tilbydes et
pantebrev stort kr. 8.000.000,- som rangførste efter kreditforeningslån til kurs 92,-
                                              - 3 -
pantebrevsvilkår: 10% rente og 11,50% ydelse p.a.
..."
den 15. august 1996 skrev dansk investering til lb kiel:
"...
vi beder dem venligst bekræfte, at de accepterer at sælge det nedenfor anførte pantebrev til
dansk investering århus a/s. størrelsesmæssig opdeling af pantebrevet finder sted efter
anvisning fra aktieselskabet dansk investering. pantebrevene leveres af dem i tinglyst
anmærkningsfri stand, udstedt direkte til den/de af os anviste kreditor(er).
pantebrev nom.kr. 8 mio. (opdelt jf. ovenfor) næst efter nom.kr. 25,6 mio. 4% brf-kredit -
stående lån. michael christensen og lars jensen indestår som selvskyldnerkautionister in sol.
afregningskurs skal overfor dem udgøre: kurs 92,00 frc.
...
handelen med pantebrevene er fra vor side betinget af, at originaldokumenterne - herunder
vilkår for ejendomshandelen er i nøje overensstemmelse med det materiale vi allerede har
modtaget og sagsbehandlet og med hensyn til pantebrevsvilkår, prioritetsstilling og særlige
sagsoplysninger henvises til vedhæftede kopi af pantebrevsopstilling af 15. august 1996, jf.
tillige vedlagte debitorgodkendelsesklausul.
kopi af skøde, refusionsopgørelse og lånetilbud fra kreditforeningen bedes venligst fremsendt
inden afregning.
endelig gælder vore standardbetingelser af 1. april 1996 (tidligere fremsendt) for afkøb af
pantebreve samt de af finansrådets fastsatte kutymer, i det omfang de ikke er fraveget ved
foranstående.
..."
med brevet fulgte en af dansk investering udarbejdet pantebrevsopstilling hvoraf bl.a. fremgik
at ejendommen hvori pantebrevet eller pantebrevene havde sikkerhed, skulle overtages af
køber den 1. oktober.
                                             - 4 -
den 15. august 1996 faxede lb kiel dansk investerings brev af samme dag tilbage med
påtegning om accept. der var ikke knyttet forbehold til accepten. accepten er underskrevet af
steen andersen og ulrik hansen (emborg).
dansk investering foretog opdeling af pantebrevet. ét pantebrev på 6 mio. kr. blev den 15.
august 1996 med bekræftelse den 19. august 1996 videresolgt til tryg-baltica forsikring til
kurs 97,25 franko. et andet pantebrev på 2 mio. kr. blev samme dag med bekræftelse den 19.
august 1996 videresolgt til regstrupparken a/s til kurs 93,17 franko. i ordrebekræftelsen til
regstrupparken er bl.a. anført:
"....
vi gør opmærksom på, at dansk investering århus a/s ikke kan drages til ansvar for
manglende leverance af pantebrevet, som skyldes at pantebrevet ikke udstedes eller at
handelen ikke gennemføres.
...."
tilsvarende passus findes ikke i ordrebekræftelsen sendt til tryg-baltica.
ved brev af 19. august 1996 anmodede dansk investering om opdeling af pantebreve med
angivelse af kreditorer i overensstemmelse med forestående. i brevet hedder det videre:
"....
levering af tinglyste, anmærkningsfrie pantebreve skal finde sted senest den 15. oktober
1996, eller efter nærmere aftale. kopi af de underskrevne pantebreve bedes venligst tilsendt
os til godkendelse inden tinglysning.
nærværende handel er fra vor side betinget af:
at,originaldokumenterne - herunder vilkår for ejendomshandelen er i nøje overensstemmelse
med det materiale vi allerede har modtaget og sagsbehandlet.
at,vedlagte fuldmagt returneres hertil senest i forbindelse med afregning af pantebrevene.
at,såfremt pantebrevene kommer til afregning mindre end 30 dage før en termin, skal ydelsen
                                                - 5 -
afvikles køber og sælger imellem.
at,vi skal have dokumentation for, at evt. forfaldne ydelser er betalt rettidigt til sælger af
ejendommen.
endvidere er betingelserne i vort tidligere afgivne tilbud/bekræftelse af 15/8-96 gældende, i
det omfang disse ikke allerede måtte være opfyldt eller afklaret.
i tilfælde af at ovennævnte betingelser ikke kan anses for opfyldt på afregningstidspunktet, har
dansk investering århus a/s ret til at annullere handelen. forsinket levering, der uden
forudgående aftale accepteres af dansk investering århus a/s, kan desuden medføre
beregning af ekspeditionsgebyr.
..."
ligeledes den 19. august 1996 bekræftede lb kiel overfor jensens erhvervscenter at have købt
de nævnte pantebreve til kurs 90 og anmodede jensens erhvervscenter om at udstede
pantebrevene til henholdsvis tryg-baltica og regstrupparken. i brevene hedder det bl.a.:
"...
pantebrevet skal leveres til os i tinglyst, anmærkningsfri stand senest 3 måneder fra
ejendommens overtagelsesdag. leveringsfristen må ikke overskrides uden vores godkendelse.
...
det bemærkes specielt, at handlen skal gennemføres som beskrevet i den tilsendte købsaftale
eller pantbrevsopstilling.
..."
i begyndelsen af oktober 1996, da pantebrevene endnu ikke var leveret, blev johnny
andreasen bekendt med at der forelå en optionsaftale dateret den 15. august 1999 mellem den
pågældende ejendoms ejer, advokat henning lyhne, og en kim thorsted. optionen udløb den
1. november 1996. genpart af optionen blev sendt fra jensens erhvervscenter til lb kiel den 4.
oktober 1996.
den 3. december 1996, da pantebrevene fortsat ikke var leveret, sendte jensens
erhvervscenter til lb kiel genpart af brev fra advokat lyhne hvoraf fremgik at denne nu var
sindet at afhænde ejendommen med overtagelsesdag den 1. juli 1997. jensens erhvervscenter
                                               - 6 -
meddelte dagen efter lb kiel at der endnu ikke var en endelig afklaring vedr. handlen. man for-
ventede dog handlen gennemført "senest medio 1997". dansk investering blev underrettet
herom.
den 7. februar 1997 skrev dansk investering til lb kiel:
"...
i fortsættelse af telefonsamtale d.d. samt i øvrigt en lang række telefonsamtaler m.v. tidligere,
skal jeg opfordre til, at der nu fastsættes en dead-line for pantebrevshandelens gennemførelse.
da en såkaldt sædvanlig leveringsfrist allerede må anses at være overskredet, tager jeg for
god ordens skyld forbehold for vore investorers godkendelse heraf.
jeg skal for god ordens skyld gentage, at såfremt pantebrevshandelen ikke gennemføres, vil vi
være nødsaget til at betragte pantebrevshandelen som misligholdt af dem, i hvilket tilfælde der
må påregnes rejst økonomiske krav.
..."
den 26. februar 1997 meddelte lb kiel dansk investering at man havde rykket for svar.
den 11. marts 1997 skrev advokat henning lyhne til jensens erhvervscenter at han havde lagt
salg af ejendommen på is, hvilket jensens erhvervscenter meddelte lb kiel den 13. marts
1997. skrivelsen blev samme dag sendt til dansk investering der den følgende dag bl.a.
meddelte at man ville komme med et erstatningskrav når man havde fået tryg-balticas krav
og regstrupparkens eventuelle krav samt fået opgjort sin mistede avance.
dansk investerings endelige krav er opgjort som den mistede avance ved videresalgene.
regstrupparken kunne ikke gøre krav gældende, og tryg-baltica frafaldt i efteråret at frem-
sætte et krav.
der er ikke tvist om opgørelsen af kravene. rentedatoen er ikke bestridt.
responsa
parterne har spurgt sammenslutningen af danske pantebrevshandlere og finansrådet bl.a. om
                                              - 7 -
det følger af handelsbrug eller anden sædvane (kutyme) blandt professionelle pante-
brevshandlere at køber af et ikke udstedt pantebrev som de i sagen omhandlede med pant i en
større erhvervsejendom ikke kan kræve tabt handelsavance erstattet, når pantebrevet ikke ud-
stedes og pantebrevshandlen følgelig ikke gennemføres som følge af at ejendommen ikke
handles.
sammenslutningen af danske pantebrevshandlere har besvaret spørgsmålet benægtende med
tilføjelse at det dog skal bemærkes at retten til erstatning sjældent håndhæves mellem sæd-
vanlige handelspartnere.
finansrådet har svaret at der med hensyn til pantebreve som de i sagen omhandlede ikke kan
påvises en ensartet pengeinstitutpraksis.
forklaringer
johnny andreasen har forklaret at han i 1996 og 1997 var direktør for dansk investering og
ejede 70% af aktiekapitalen. han har senere afhændet sine aktier til en medejer og er fratrådt
som direktør. han havde handlet med lb kiels pantebrevsafdeling før den foreliggende sag
opstod.
da han blev bekendt med muligheden for at købe pantebrevet eller pantebreve i ejendommen i
kolding, troede han at køberen var en af bankens kunder. det fremgik af den forespørgsel han
fik den 1. august 1996 at det eneste der manglede ved ejendommen, var afklaring af
efterfinansieringen. sagen blev behandlet på sædvanlig vis med gennemgang af rentabilitet,
debitorer o.s.v., og han havde i den forbindelse nogle telefonsamtaler med ulrik emborg. efter
tilbud og accept den 15. august 1996 gik han ud fra at sagen var i orden, herunder at
ejendommen var handlet. han så ikke slutseddel eller anden positiv dokumentation for at
ejendomshandlen var på plads. det var ikke hans opgave at undersøge eller kontrollere dette.
hans ønske om at se skøde m.v. er led i almindelig kontrol.
hans ansvarsfraskrivelse over for regstrupparken er et standardforbehold. han ville også have
taget det over for tryg- baltica, men tryg-baltica accepterede ikke forbehold.
han indsatte en leveringsdato i skrivelsen af 19. august 1999, nemlig den 15. oktober 1996.
det var for en ordens skyld, for at tingene ikke skulle flyde. fristen var ikke absolut. som
                                              - 8 -
anført i skrivelsen kunne aftales en anden dato.
han havde flere telefonsamtaler med ulrik emborg og enkelte med steen andersen i tiden efter
den 19. august 1996 hvorunder han rykkede for levering. de beroligede ham, der var ingen
problemer. han orienterede sine købere om at sagen trak ud.
han blev bekendt med optionen gennem en forretningsforbindelse. han sendte den til lb kiel.
ulrik emborg ringede og sagde at "den ligger der ikke noget i". vidnet kunne heller ikke se at
der var særlige problemer i optionen. det kunne der vel ikke være med en kvart side om 42
mio. kr.
han havde flere samtaler med lb kiel i oktober og november 1996. begge parter regnede
fortsat med gennemførelse af pantebrevshandlen. i december og januar begyndte vidnet at
nævne over for lb kiel at der kunne foreligge misligholdelse, og at han i så fald ville gøre krav
gældende, hvilket han gjorde i brevet af 7. februar 1997. han udtrykte sig ikke mere bestemt,
for man begynder jo ikke sådan at jagte hinanden før det er nødvendigt. han regnede fortsat,
måske noget urealistisk, med at handlen ikke gik i stykker. først efter modtagelsen af lyhnes
brev af 11. marts 1997 var han klar over at ejendomshandlen ikke blev gennemført, og at der
ikke fremkom pantebreve.
han har før været ude for at pantebreve ikke blev leveret af en eller anden grund. så får man
erstatningspantebreve, men det lader sig jo ikke gøre i en sag som den foreliggende. han har
ikke bedt om erstatningspantebrev, og lb kiel har ikke tilbudt erstatningspantebrev.
steen andersen har forklaret at han har været pantebrevschef i lb kiel i 10 år. han har 20
års erfaring fra branchen. han har tidligere været ude for tilfælde hvor pantebrev ikke kunne
leveres på grund af at ejendomshandlen ikke gennemførtes. det har ikke affødt
misligholdelsesvirkninger.
han kom ind i den foreliggende sag inden han tog på tre ugers ferie i juli 1996. han kom
tilbage den 5. august og så hvad der forelå. det har ikke særlig betydning at der i pan-
tebrevsopstillingen er anført 1.10.1996. der skal stå en eller anden dato, ellers vil maskinen
ikke udskrive opstillingen.
anvendelse af ordet aftale i brevet af 14. august 1996 betyder blot at han har talt med johnny
                                               - 9 -
andreasen. det er ikke udtryk for en endelig aftale om salg af pantebreve.
han og emborg underskrev accept uden forbehold. normalt er det lb kiel der udarbejder tilbud
om køb og salg af pantebreve, men i dette tilfælde gjorde dansk investering det altså. han
husker ikke at han i forbindelse med accepten sagde til johnny andreasen at ejendomshandlen
ikke var på plads. han eller emborg talte sikkert med johnny andreasen da optionen dukkede
op. hvis det er vidnet der har givet udtryk for at optionen ikke skulle tages alvorligt, må det
være på baggrund af hvad jensens erhvervscenter har sagt.
indtil december 1996 blev de hyppigt rykket af johnny andreasen. lige før den 7. februar 1997
gjorde johnny andreasen gældende at der forelå misligholdelse. vidnet bad om at få det på
tryk, og da han fik brevet, sendte han det til bankens juridiske afdeling.
jensens erhvervscenter fik 1% i henvisningsprovision. køberen af ejendommen var kunde i lb
kiel. vidnet har ikke ret tet henvendelse til kunden. lb kiel har ikke rejst krav over for jensens
erhvervscenter.
ulrik emborg har forklaret at han dengang var ansat i lb kiels pantebrevsafdeling. nu er han
i bg banks tilsvarende afdeling. han hørte om den foreliggende sag i juli 1996. han sendte
pantebrevsopstillingen til johnny andreasen efter en telefonsamtale om mulige handler. han og
johnny andreasen drøftede sagen løbende, også efter at pantebrevshandlen var indgået, og
efter at lb kiel havde fået kendskab til videresalget af pantebrevene. da han den 14. august
overfor johnny andreasen bekræftede at der kunne tilbydes pantebrev burde man være
tættere på en ejendomshandel end da han sendte papirerne til johnny andreasen den 1.
august 1996. om man faktisk var tættere på, ved han dog ikke. han vidste på den anden side
at der ikke var underskrevet en købsaftale, og det talte han også med johnny andreasen om.
de talte ikke om risikoen for at handlen ikke blev til noget.
han blev lige så overrasket over optionen som johnny andreasen. jensen erhvervscenter gav
over for vidnet udtryk for at "der skulle ikke umiddelbart være noget i den" eller at man ikke
skulle "tage den alvorligt".
johnny andreasen har ikke på noget tidspunkt gjort gældende over for vidnet at han havde et
økonomisk krav i anledning af misligholdelse.
                                              - 10 -
først i midten af marts 1997 blev lb kiel klar over at ejendomshandlen ikke blev til noget.
procedure
dansk investering har anført at der mellem parterne der var professionelle på området, blev
indgået en bindende, ubetinget aftale hvorefter lb kiel skulle levere pantebreve på i alt 8 mio.
kr. til kurs 92.
dansk investering afgav således den 15. august 1996 et tilbud til lb kiel om køb af
pantebrevene, og dette tilbud blev uden betingelser, altså heller ikke betingelse om ejendoms
handlens gennemførelse, accepteret af lb kiel samme dato. af korrespondancen mellem lb
kiel og jensens erhvervscenter fremgår at der heller ikke i aftalen mellem disse parter er
forbehold om ejendomshandlens gennemførelse, hvilket støtter den antagelse at lb kiel gik ud
fra at der var tale om en endelig og bindende aftale. dansk investerings forbehold overfor
regstrupparken var et stardardforbehold og kan derfor ikke tages som udtryk for at dansk
investering anså pantebrevshandlen med lb kiel for at være betinget.
ved ikke at levere pantebrevene har lb kiel misligholdt den indgåede aftale hvorfor dansk
investering har været berettiget til at ophæve aftalen og kræve erstatning. da dansk in-
vestering efter aftalens indgåelse videresolgte pantebrevene til en højere kurs end købskursen,
har den manglende gennemførelse af handlen for dansk investering medført et tab svarende til
differencen mellem købs- og salgspris. tabets størrelse er i øvrigt ubestridt af lb kiel.
kravet på erstatning er ikke fortabt som følge af passivitet. misligholdelsesbeføjelser blev gjort
gældende af dansk investering straks efter den endelige konstatering af at pantebrevshandlen
ikke kunne gennemføres. der var ikke aftalt et fast tidspunkt for levering af pantebrevene. den
af johnny andreasen oprindeligt fastsatte frist til den 15. oktober 1996 kunne fraviges efter
nærmere aftale og blev alene anført for at have "snor i sagen". overskridelsen af denne
leveringsfrist medførte derfor ikke en forpligtelse til straks at gøre misligholdelsesbeføjelser
gældende. det bør lægges til grund at både dansk investering og lb kiel først efter advokat
henning lyhnes brev af 11. marts 1997 indså at ejendomshandlen og dermed også
pantebrevshandlen ikke blev gennemført. der var da også løbende kontakt mellem parterne
vedrørende pantebrevhandlens gennemførelse helt frem til dette tidspunkt hvorefter johnny
andreasen den 14. marts 1997 meddelte at erstatningskrav ville blive fremsat. herudover blev
                                              - 11 -
der allerede den 7. februar 1997 af dansk investering taget et forbehold for det tilfælde at
misligholdelse ville ske, og lb kiel reagerede ikke herpå.
de indhentede responsa fra sammenslutningen af danske pantebrevshandlere og finansrådet
viser at det ikke følger af sædvane eller kutyme at købere af ikke udstedte pantebreve er
afskåret fra at kræve tabt handelsavance erstattet i tilfælde af at ejendommen ikke handles.
de fremkomne oplysninger om brugen af erstatningspantebreve kan ikke tillægges betydning,
allerede fordi der i denne sag var tale om et pantebrev af usædvanlig størrelse, som det ikke
var praktisk muligt uden videre at erstatte.
lb kiel har principalt anført at handlen med de ikke udstedte pantebreve blev indgået under
forudsætning af at den underliggende ejendomshandel blev gennemført. lb kiel må i medfør af
den almindelige forudsætningslære være fritaget for at skulle levere pantebrevene.
for det første var forudsætningen om ejendomshandlens gennemførelse væsentlig idet lb kiel
aldrig ville have indgået pantebrevshandlen med dansk investering, såfremt denne handel
skulle opfyldes uanset om ejendommen blev handlet.
dernæst var forudsætningen kendelig for dansk investering for hvem det må have stået klart
at pantebrevene kun ville blive leveret hvis ejendomshandlen blev gennemført. af den grund
tog dansk investering selv forbehold om ejendomshandlens gennemførelse i forbindelse med
videresalget af pantebrevet til regstrupparken. dansk investering var på aftaletidspunktet klar
over at ejendommen endnu ikke var handlet, og kan heller ikke senere have fået en begrundet
formodning om at handlen var gennemført. ifølge ulrik emborgs forklaring spurgte johnny
andreasen konstant til ejendomshandlens gennemførelse. disse forespørgsler fandt givet sted
fordi dansk investering var klar over at uden ejendomshandel blev der heller ingen
pantebrevshandel.
endelig var forudsætningen relevant idet det efter hele aftalesituationen er rimeligst at placere
risikoen for den uforudsete omstændighed - ejendomshandlens manglende gennemførelse -
hos dansk investering. afgørende for denne risikofordeling må være hvorledes parterne havde
fordelt risikoen, hvis problemet fra starten havde haft parternes opmærksomhed. i så fald ville
dansk investering være blevet pålagt risikoen. et modsat resultat ville ikke være hen-
sigtsmæssigt eller rimeligt. ejendomshandlens gennemførelse kan også be tragtes som en
stiltiende betingelse for lb kiel.
                                                - 12 -
forudsætningen om ejendomshandlens gennemførelse var tillige en typeforudsætning mellem
professionelle. dette dokumenteres af at både regstrupparken og tryg-baltica frafaldt er-
statningskrav da oplysningen om ejendomshandlens manglende gennemførelse fremkom. det
bemærkes særligt at det må have formodningen imod sig at tryg-baltica skulle have opgivet sit
krav med den begrundelse at dette ikke kunne opgøres. det fremgår da også af svaret fra
sammenslutningen af danske pantebrevshandlere at retten til erstatning sjældent håndhæves
mellem sædvanlige handelspartnere.
lb kiel har subsidiært anført at dansk investerings eventuelle krav er fortabt som følge af
passivitet. dansk investering har således først i februar 1997, knap 6 måneder efter
pantebrevshandlernes indgåelse og knap 4 måneder efter den af dansk investering fastsatte
frist for rettidig levering af pantebrevene, taget forbehold om erstatning. dansk investering har
- ved gennem denne lange periode at have modtaget oplysninger om ejendoms- og
pantebrevshandlernes manglende gennemførelse og gennemførlighed uden at have gjort
misligholdelsesbeføjelser gældende eller taget forbehold - stiltiende givet afkald på retten til
erstatning. at dansk investering er professionel skærper pligten til at reagere.
rettens begrundelse og resultat
dansk investerings tilbud af 15. august 1996 om køb af pantebreve blev ved påtegning af
samme dato accepteret af lb kiel. der var ikke knyttet forbehold til accepten, herunder især
ikke at salget af pantebrevene fra lb kiels side var betinget af gennemførelsen af den
underliggende ejendomshandel.
lb kiel påtog sig således en forpligtelse til at levere pantebrevene uden forbehold om at
ejendommen faktisk blev handlet. der er ikke grund til at undergive denne forpligtelse særlige
indskrænkninger ud fra forudsætningssynspunkter eller andre synspunkter. handlen blev
indgået mellem professionelle aktører på pantebrevsmarkedet, og dansk investering havde på
aftaletidspunktet ikke nærmere kendskab end lb kiel til den pågældende ejendomshandel. det
er ikke dokumenteret at der på området gælder sædvaner eller kutymer, hvorefter tabt
handelsavance på købte og videresolgte pantebreve ikke kan kræves erstattet under de
omstændigheder der foreligger i sagen.
selvom både dansk investering og lb kiel nogle måneder efter indgåelsen af
                                              - 13 -
pantebrevshandlen begyndte at nære en vis og med tiden gradvis større tvivl om ejendoms- og
pantebrevshandlens gennemførelse, må det efter bevisførelsen lægges til grund at der for
begge parter først forelå en endelig afklaring af spørgsmålet om gennemførelsen med advokat
henning lyhnes brev af 11. marts 1997. da dansk investering allerede i brev af 14. marts
1997 meddelte lb kiel at mistet handelsavance ville blive opgjort og erstatningskrav fremsat,
er dansk investerings krav ikke gået tabt som følge af passivitet.
herefter tages dansk investerings krav til følge.
                              thi kendes for ret
inden 14 dage skal landesbank schleswig-holstein girozentrale, copenhagen branch, til dansk
investering århus a/s betale 338.400 kr. med procesrente fra den 20. april 1997 samt 29.600
kr. i sagsomkostninger.
                                      jens feilberg
                  preben kendal                          kjelde mors
                                      (sign.)
                         udskriftens rigtighed bekræftes
                        p. j. v. sø- og handelsretten, den

source: retspraksis

LICENSE:
Creative Commons Legal Code

CC0 1.0 Universal

type: caselaw

jurisdiction: Denkmark


text:
                             højesterets dom
                          afsagt tirsdag den 23. januar 2018
sag 106/2017
(2. afdeling)
thomas cook airlines scandinavia a/s
(advokat jens rostock-jensen)
mod
tina vestmark pedersen,
mikael lauesen,
shila vestmark pedersen,
steven rene larsen,
mike vestmark lauesen og
sabrina elmhorst jensen
i tidligere instanser er afsagt dom af københavns byret den 30. oktober 2015 og af østre
landsrets 18. afdeling den 27. januar 2017.
de indstævnte har ikke afgivet svarskrift under sagen og har ikke givet møde under hovedfor-
handlingen. ankestævningen samt retsbogsudskrifter af 27. juni 2017 og 11. september 2017
med oplysning om berammelsen af hovedforhandlingen og om udeblivelsesvirkningerne er
forkyndt for de indstævnte. sagen er fremmet på grundlag af det foreliggende skriftlige mate-
riale og et mundtligt indlæg fra appellanten, jf. retsplejelovens § 386, stk. 2.
i pådømmelsen har deltaget fem dommere: lene pagter kristensen, vibeke rønne, henrik
waaben, jan schans christensen og kurt rasmussen.
påstande
appellanten, thomas cook airlines scandinavia a/s, har påstået frifindelse.
de indstævnte anses for at have påstået stadfæstelse.
                                                - 2 -
supplerende retsgrundlag
forordning nr. 261/2004
forslag til europa-parlamentets og rådets forordning om fælles bestemmelser om kompensa-
tion og bistand til luftfartspassagerer ved boardingafvisning og ved aflysning eller lange for-
sinkelser (kom/2001/0784, de europæiske fællesskabers tidende, 2002, c 103 e, s. 225 ff.)
blev forelagt af kommissionen den 21. december 2001.
i forslaget havde artikel 12 følgende ordlyd:
       ”denne forordning indskrænker på ingen måde en passagers senere henvendelse med
       henblik på yderligere kompensation til de domstole, der har jurisdiktion.”
i bemærkningerne til forslaget (cs/2002/5129) hedder det bl.a.:
       ”artikel 12 tydeliggør, at forordningen ikke påvirker passagerernes ret til yderligere
       kompensation”
i rådets fælles holdning af 18. marts 2003 (nr. 27/2003/ef, den europæiske unions tidende,
2003, c 125 e, s. 63 ff.) foreslog rådet følgende ordlyd af artikel 12, stk. 1:
       ”denne forordning indskrænker på ingen måde en passagers ret til yderligere kompen-
       sation. kompensation i henhold til denne forordning kan fratrækkes en sådan yderligere
       kompensation.”
europa-parlamentets holdning blev fastlagt ved 2. behandling den 3. juli 2003. europa-
parlamentet foreslog, at artikel 12, stk. 1, skulle have følgende ordlyd (den europæiske
unions tidende, 2004, c 74 e, s. 806 ff.):
       ”denne forordning indskrænker på ingen måde en passagers ret til yderligere kompen-
       sation.”
i bemærkningerne til forslaget hedder det bl.a. (a5-0221/2003 endelig):
                                          ”ændringsforslag 15
                                             artikel 12, stk. 1
       …
                                                 - 3 -
                                                begrundelse
      andet punktum skal nødvendigvis udgå, da den forudsete modregning af kompensatio-
      nen i en eventuel skadeserstatning betyder, at den berørte flypassager vil skulle give af-
      kald på kompensationen.
      denne fremgangsmåde betyder en principiel ændring af systemet til skade for personer,
      der ud over manglende befordring på grund af overbookning også har lidt anden skade,
      og som stilles ringere end dem, der kun har krav på den faste kompensation. forskels-
      behandling bør imidlertid undgås.”
i kommissionens udtalelse af 11. august 2003 (kom (2003) 496 endelig) blev europa-
parlamentets ændringsforslag 15 afvist. i begrundelsen hedder det bl.a.:
      ”4.      kommissionens udtalelse om europa-parlamentets ændringsforslag
      …
      4.2.     ændringsforslag, som kommissionen har afvist
      …
      ændringsforslag 15 fjerner sætningen om, at domstolene kan trække kompensation i
      henhold til forordningen fra den skadeserstatning, de tilkender. den sætning bør bibe-
      holdes, fordi den giver domstolene mulighed for at undgå at forpligte luftfartsselskaber-
      ne til at betale dobbelt erstatning (dels den erstatning, domstolene træffer afgørelse om,
      dels den kompensation, luftfartsselskaberne har pligt til at yde efter forordningsforsla-
      get). sted i forslaget: artikel 12, stk. 1.”
herefter fik artikel 12, stk. 1, i den vedtagne forordning følgende ordlyd:
      ”denne forordning indskrænker på ingen måde en passagers ret til yderligere kompen-
      sation. kompensation i henhold til denne forordning kan fratrækkes en sådan yderligere
      kompensation”
pakkerejseloven
folketinget vedtog den 19. december 2017 lov om pakkerejser og sammensatte rejsearrange-
menter (lov nr. 1666 af 26. december 2017). loven gennemfører dele af europa-parlamentets
og rådets direktiv 2015/2302/eu af 25. november 2015 om pakkerejser og sammensatte rej-
searrangementer mv. loven træder i kraft den 1. juli 2018 og ophæver samtidig lov nr. 472 af
30. juni 1993 om pakkerejser.
lovens § 31 har følgende ordlyd:
                                                 - 4 -
       ”ret til erstatning eller forholdsmæssigt afslag efter denne lov har ikke betydning for
       den rejsendes rettigheder efter eu-forordninger om passagerrettigheder og erstatnings-
       ansvar ved passagertransport og efter internationale konventioner, jf. dog stk. 2.
       stk. 2. har den rejsende opnået erstatning eller forholdsmæssigt afslag efter de forord-
       ninger og internationale konventioner, der er nævnt i stk. 1, fratrækkes det modtagne
       beløb erstatningen eller det forholdsmæssige afslag, som gives efter denne lov.”
i bemærkningerne til § 31 hedder det i lovforslaget bl.a. (folketingstidende 2017-18, tillæg a,
lovforslag nr. l 33 af 4. oktober 2017, s. 117):
       ”til § 31
       …
       de forordninger, som omfattes af forslaget, er i overensstemmelse med direktivet for-
       ordning (ef) nr. 261/2004 af 11. februar 2004 om fælles bestemmelser om kompensati-
       on og bistand til luftfartspassagerer ved boardingafvisning og ved aflysning eller lange
       forsinkelser m.v. forordningen fastsætter en række minimumsrettigheder for luftfart-
       passagerer ved boardingafvisning mod passagerens vilje, aflysning af flyafgang og for-
       sinkelse af flyafgange.
       …
       det foreslås i stk. 2, at hvis den rejsende har opnået erstatning eller forholdsmæssigt af-
       slag efter de nævnte forordninger eller internationale konventioner i det foreslåede stk.
       1, fratrækkes det modtagne beløb i erstatningen eller det forholdsmæssige afslag, som
       gives efter denne lov.
       bestemmelsen skal sikre, at en rejsende ikke opnår overkompensation. dette er i over-
       ensstemmelse med dansk rets almindelige principper, hvorefter et lidt tab erstattes fuldt
       ud, men ikke yderligere.
       den foreslåede bestemmelse er ny i forhold til den gældende pakkerejselov.”
i eu-domstolens dom af 19. november 2009 i de forenede sager c-402/07 og c-432/07, der
bl.a. vedrørte retten til kompensation ved flyforsinkelse efter forordning nr. 261/2004, hedder
det bl.a.:
       ”51 der erindres i denne forbindelse om, at forordning nr. 261/2004 har til formål at
              godtgøre skaderne på en standardiseret og umiddelbar måde gennem forskellige
              former for indgriben, som er undergivet regler vedrørende boardingafvisning, af-
              lysning og lange forsinkelser i forbindelse med en flyafgang (jf. i denne retning
              dommen i sagen iata og elfaa, præmis 43).
       52     gennem denne indgriben har forordning nr. 261/2004 bl.a. til formål at afhjælpe
              de skader for passagererne, der består i et tab af tid, som i betragtning af sin
              uigenkaldelige karakter kun kan godtgøres med en kompensation.”
                                                 - 5 -
højesterets begrundelse og resultat
sagen angår, om det transporterende luftfartsselskab thomas cook airlines scandinavia a/s
i forbindelse med udbetaling af 600 euro til hver af de indstævnte passagerer som kompensa-
tion for en flyforsinkelse var berettiget til at fratrække et beløb på 686 kr., som hver af passa-
gererne havde modtaget som kompensation fra rejsearrangøren spies a/s i anledning af
samme flyforsinkelse. thomas cook airlines udbetalte kompensationen i medfør af reglerne i
forordning (ef) nr. 261/2004 om fælles bestemmelser om kompensation til passagerer ved
bl.a. lange flyforsinkelser, mens udbetalingen fra spies skete i medfør af reglerne i pakkerej-
seloven.
det følger af artikel 5 i forordning nr. 261/2004, således som bestemmelsen er blevet fortolket
af eu-domstolen, at passagerer, der som følge af en forsinket flyafgang lider et tab af tid på
tre timer eller mere, har ret til kompensation fra det transporterende luftfartsselskab med de
beløb, som fremgår af artikel 7. som anført af landsretten, følger det af forordningens artikel
3, stk. 6, at forordningen ikke påvirker passagerrettigheder i henhold til rådets direktiv
90/314/eøf om pakkerejser mv.
i forordningens artikel 12, stk. 1, 1. pkt., er det bestemt, at forordningen på ingen måde ind-
skrænker en passagers ret til yderligere kompensation. det fremgår imidlertid af 2. pkt., at
kompensationen kan ”fratrækkes en sådan yderligere kompensation.” som anført af landsret-
ten følger det af eu-domstolens dom af 13. oktober 2011 i sag c-83/10, præmis 46, at begre-
bet ”yderligere kompensation” skal fortolkes således, at det giver den nationale domstol mu-
lighed for at tilkende erstatning på grundlag af montrealkonventionen (om indførelse af visse
ensartede regler for international luftbefordring) eller nationale regler for skade, herunder ik-
ke-økonomisk skade, som følge af misligholdelse af en kontrakt om lufttransport.
det fremgår af forordningens tilblivelse, at artikel 12, stk. 1, 2. pkt., har til formål at give
domstolene ”mulighed for at undgå at forpligte luftfartsselskaberne til at betale dobbelt erstat-
ning (dels den erstatning, domstolene træffer afgørelse om, dels den kompensation, luftfarts-
selskaberne har pligt til at yde efter forordningsforslaget)”, jf. pkt. 4.2 i eu-kommissionens
udtalelse af 11. august 2003 (kom (2003) 496 endelig) i anledning af bl.a. europa-
parlamentets ændringsforslag nr. 15.
                                               - 6 -
højesteret lægger til grund, at de beløb, som de indstævnte passagerer modtog efter pakkerej-
seloven, skulle kompensere dem for tab af tid som følge af den forsinkede ankomst til rejse-
målet. tilsvarende må de beløb, der tilkommer passagererne efter forordningen, anses for
kompensation for det tab af tid, der var en følge af flyforsinkelsen. kompensationen efter så-
vel pakkerejseloven som efter forordningen er dermed alene begrundet i tidstabet som følge af
flyforsinkelsen.
på den anførte baggrund finder højesteret, at de indstævnte passagerer ville blive overkom-
penseret, hvis de udover den kompensation efter pakkerejseloven, som de allerede har modta-
get, tillige modtager den fulde kompensation efter forordningen. thomas cook airlines var
derfor berettiget til i medfør af forordningens artikel 12, stk. 1, 2. pkt., at fradrage det beløb,
som rejsearrangøren tidligere havde udbetalt efter pakkerejsereglerne.
højesteret tager herefter thomas cook airlines’ påstand om frifindelse til følge.
da sagen angår et principielt spørgsmål, som efter det oplyste har betydning for en række
verserende sager, finder højesteret, at ingen af parterne skal betale sagsomkostninger for by-
ret, landsret eller højesteret til den anden part.
                                       thi kendes for ret:
thomas cook airlines scandinavia a/s frifindes.
ingen af parterne skal betale sagsomkostninger for byret, landsret eller højesteret til den
anden part.


text:
                             højesterets dom
                       afsagt torsdag den 4. september 2014
sag 333/2012
(2. afdeling)
if skadeforsikring
(advokat michael steen wiisbye)
mod
ankestyrelsen
(kammeradvokaten ved advokat henrik nedergaard thomsen)
i tidligere instans er afsagt dom af østre landsrets 5. afdeling den 10. oktober 2012.
i pådømmelsen har deltaget fem dommere: lene pagter kristensen, thomas rørdam, hanne
schmidt, lars hjortnæs og jan schans christensen.
påstande
parterne har gentaget deres påstande.
supplerende om retsgrundlaget
§ 43, stk. 1, i den dagældende arbejdsskadesikringslov, lovbekendtgørelse nr. 943 af 16. okto-
ber 2000, blev indsat ved lov nr. 390 af 20. maj 1992. af de almindelige bemærkninger til
lovforslaget fremgår, at forslaget bygger på betænkning nr. 1142/1988 om revision af arbejds-
skadeforsikringsloven, jf. folketingstidende 1991-1992, tillæg a, sp. 3749.
i betænkningen hedder det bl.a. s. 95-96:
       ”3. udvalgets drøftelser og stillingtagen.
       a. kapitalerstatning og/eller løbende ydelse.
       underudvalget har ment, at det for at opstille de principper, hvorefter erstatningerne ef-
       ter asfl skal fastsættes, er rimeligt at sondre mellem, hvilke hensyn (godtgørelse eller
       forsørgelse) erstatningerne skal tilgodese.
                                         - 2 -
underudvalget er af den opfattelse, at erstatning for tab af erhvervsevne på over 50 %
som udgangspunkt tjener et forsørgelsesformål (kompensation for reduktion eller tab af
lønindtægt), mens erstatning for tab af erhvervsevne på mindre end 50 % ikke har et
forsørgelsesmæssigt sigte (kan siges at tjene et godtgørelsesformål).
underudvalget har anført, at bemærkningerne til asfl synes at støtte dette synspunkt,
idet det af bemærkningerne synes at fremgå, at erstatningerne efter loven i princippet
udbetales som kapitalbeløb, såfremt erstatningerne ikke har forsørgelsesmæssigt sigte.
med sammenhæng hertil siges det i bemærkningerne, at ”de mindre invaliditeter kun i
et vist tidsrum medfører nedsættelse af erhvervsevnen, således at erstatningerne må be-
tragtes som tilvænningserstatninger.”
det forekommer underudvalget rimeligt at antage, at det tilsvarende gør sig gældende
for så vidt angår erstatningerne efter eal, omend bemærkningerne til forslaget hertil
ikke støtter en sådan formodning.
underudvalget har ment, at erstatninger, som udløses af forskellige love, men som tje-
ner identiske formål, af hensyn til retsopfattelsen som udgangspunkt bør fastsættes efter
identiske principper. subsidiært har underudvalget fundet, at de principper, hvorefter
sådanne erstatninger fastsættes, bør tilnærmes hinanden.
underudvalget har foreslået, at erstatning for tab af erhvervsevne på mindre end 50 %,
som ikke synes at tjene et forsørgelsesformål, bør fastsættes efter samme principper som
en erstatning for tab af erhvervsevne efter eal, dvs. beregnet på basis af årsløn, er-
hvervsevnetabsprocent og fast kapitaliseringsfaktor, men med reduktion på grund af al-
der.
udvalget tiltræder principperne i forslaget. lo har dog taget det forbehold, at ingen
skadelidt får mindre i erhvervsevnetabserstatning end efter de gældende regler. lo kan
ikke tilslutte sig, at erhvervsevnetab på mindre end 50 % ikke har et forsørgelsesmæs-
sigt sigte.
underudvalget har for så vidt angår erstatning for tab af erhvervsevne på 50 % og der-
over opstillet to løsningsmodeller, men har foreslået, at løsningsmodel 1 følges.
model 1: erstatning som løbende ydelse.
erstatningerne bør i princippet udbetales som en løbende ydelse, der kun undtagelsesvis
kan kapitaliseres, idet det herved forudsættes, at en eventuel kapitalisering skal tjene et
konkret formål, som tilsigter at tilvejebringe grundlag for en fremtidig indtjening hos
skadelidte, f.eks. etablering af egen virksomhed. underudvalget er af den opfattelse, at
de i denne situation anvendte kapitaliseringsfaktorer bør fastsættes under hensyntagen
til dødeligheden, men hverken under hensyntagen til forventede reallønsforbedringer
eller under hensyntagen til den forventede længde af den resterende del af den erhvervs-
aktive periode.
model 2: erstatning som et kapitalbeløb.
erstatningerne bør i princippet altid udbetales som en kapitalerstatning, hvis størrelse
fastsættes under hensyntagen til forventningerne for så vidt angår dødelighed, eventu-
elle fremtidige reallønsforbedringer samt den forventede længde af den erhvervsaktive
periode.
                                                - 3 -
      der er i arbejdsskadeudvalget flertal for, at erstatninger for tab af erhvervsevne
      på 50 % eller derover fortsat skal udbetales som en løbende ydelse.”
den dagældende arbejdsskadesikringslovs § 32, stk. 4, og § 43, stk. 1, er videreført i den nu-
gældende arbejdsskadesikringslovs § 17, stk. 5, henholdsvis § 27, stk. 1 og 2, og den dagæl-
dende lovs § 40, stk. 2, og § 59, 2. pkt., er videreført i den nugældende lovs § 29, stk. 2, hen-
holdsvis § 77, 2. pkt.
højesterets begrundelse og resultat
af de grunde, som landsretten har anført, stadfæster højesteret dommen.
                                     thi kendes for ret:
landsrettens dom stadfæstes.
i sagsomkostninger for højesteret skal if skadeforsikring betale 35.000 kr. til ankestyrelsen.
de idømte sagsomkostningsbeløb skal betales inden 14 dage efter denne højesteretsdoms af-
sigelse og forrentes efter rentelovens § 8 a.


text:
                                             dom
afsagt den 28. november 2013 af østre landsrets 21. afdeling
(landsdommerne taber rasmussen, michael kistrup og marie louise klenow (kst.)).
21. afd. nr. b-255-13:
holbæk kommune
(advokat steen marslew)
mod
gf forsikring a/s
(advokat nicolai mailund clan)
odense rets dom af 7. januar 2013 (bs 11-676/2012) er anket af holbæk kommune med
påstand om, at indstævnte tilpligtes at betale til appellanten 279.045 kr. med tillæg af den til
enhver tid værende procesrente af 93.015 kr. fra 20. marts 2009 og af restbeløbet fra 12. au-
gust 2011 samt sagens omkostninger.
indstævnte, gf forsikring a/s, har påstået stadfæstelse.
procedure
parterne har for landsretten gentaget deres anbringender for byretten og har procederet i over-
ensstemmelse hermed.
landsrettens begrundelse og resultat
landsretten tiltræder, at holbæk kommunes krav mod gf forsikring a/s er et afledet krav,
der som udgangspunkt forældes 3 år efter skadestidspunktet, jf. forældelsesloven § 3. der
                                              - 2 -
indtrådte således forældelse den 10. august 2011, medmindre forældelse efter andre regler
sker på et senere tidspunkt.
sagen er anlagt den 27. marts 2012, og for landsretten har spørgsmålet derfor været, om
kommunens krav på dette tidspunkt var forældet.
forsikringsselskabet anerkendte over for skadelidte ved brev af 14. januar 2009, at der forelå
en dækningsberettiget skade, og anmodede endvidere ved brev af samme dato kommunen om
at fremsende forskellige oplysninger. ved brev af 10. februar 2009 anmeldte kommunen et
foreløbigt regreskrav til forsikringsselskabet. på denne baggrund lægger landsretten til grund,
at kommunen opfattede brevet af 14. januar 2009 fra forsikringsselskabet som en orientering
efter sygedagpengelovens § 78, stk. 2, 1. pkt. forældelsen har derfor ikke været suspenderet
efter denne bestemmelses 2. pkt.
herefter må spørgsmålet om forældelse afgøres efter forsikringsaftalelovens § 29, stk. 5, 2.
pkt.
forsikringsselskabet anmodede den 2. marts 2009 og på ny den 20. marts 2009 kommunen
om oplysninger som anført i bestemmelsen, og den 20. marts 2009 svarede kommunen ved at
fremsende forskellige oplysninger. der var således indtrådt forældelse efter forsikringsaftale-
lovens § 29, stk. 5, 2 pkt., da kommunen mere end 3 år senere iværksatte retslige skridt mod
forsikringsselskabet ved sagsanlægget den 27. marts 2012.
landsretten har derfor ikke fundet det fornødent at tage stilling til, om kravet eventuelt alle-
rede var forældet på et tidligere tidspunkt efter andre bestemmelser, herunder om der mellem
parterne var indgået en suspensionsaftale og rækkevidden heraf.
med disse bemærkninger stadfæster landsretten byrettens dom.
kommunen skal betale sagsomkostninger for landsretten til forsikringsselskabet med i alt
30.000 kr. til dækning af udgifter til advokatbistand. ved fastsættelsen af beløbet er der taget
hensyn til sagens værdi og varighed.
                                            - 3 -
                                 t h i k e n d e s f o r r e t:
byrettens dom stadfæstes.
i sagsomkostninger for landsretten skal appellanten, holbæk kommune, betale 30.000 kr. til
indstævnte, gf forsikring a/s.
det idømte betales inden 14 dage efter denne doms afsigelse.
sagsomkostningerne forrentes efter rentelovens § 8 a.