text:
                                             udskrift
                                                  af
                            sø- & handelsrettens dombog
                                            ____________
                                                 dom
afsagt den 27. juli 2012 af sø- og handelsretten sammensat af vicepræsident michael. b. elmer (rets-
formand), industriel designer karin schou andersen og tekstildesigner lisbet friis.
v-46-09
                                 kjøbenhavns tekstil tryk & broderi a/s
                                 (advokat jeppe brogaard clausen)
                                 mod
                                 gisad global sourcing tekstil san. vetic. a.s.
                                 henrik bach-jensen
                                 novion aps
                                 nikolaj kirkebye
                                 (advokat jacob larsø perregaard)
indledning og påstande
sagen angår navnlig retten til varemærkerne just a fucking t-shirt, j.a.f.t. og jaft
for bl.a. klasse 25: beklædningsgenstande, fodtøj og hovedbeklædning.
kjøbenhavns tekstil tryk & broderi a/s (i det følgende: kttb) har nedlagt følgende påstande:
1.     de bevissikringer, som retten i glostrup, henholdsvis retten på frederiksberg har fo-
retaget den 14. april 2009, henholdsvis den 25. maj 2009, og det forbud, som retten på frede-
riksberg har nedlagt den 24. juli 2009, stadfæstes.
                                                 -2-
2.    gisad global sourcing tekstil san. vetic. a.s. (i det følgende: gisad), henrik bach-
jensen, novion aps (i det følgende: novion) og nikolaj kirkebye (i det følgende under ét
benævnt: de sagsøgte) skal:
2.1.  anerkende, at kttb er indehaver af varemærkerne just a fucking t-shirt,
      j.a.f.t. og jaft
2.2.  anerkende, at produktion, import, oplagring, markedsføring, salg og/eller anden over-
      dragelse eller disponering over produkter med disse varemærker uden samtykke fra
      kttb krænker kttbs rettigheder
2.3.  forbydes at producere, importere, oplagre, markedsføre, sælge og / eller på anden må-
      de overdrage eller disponere over produkter, som bærer disse varemærker, eller på
      anden måde anvende disse varemærker i danmark uden samtykke fra kttb
2.4.  straks tilbagekalde produkter med disse varemærker, som er solgt før eller efter for-
      buddets nedlæggelse
2.5.  give skriftlig meddelelse til forhandlere og samarbejdspartnere om, at kttb er ret-
      mæssig indehaver af disse varemærker
2.6.  in solidum eller hver for sig betale kttb 500.000 kr. med procesrente fra den 3. august
      2009.
gisad og henrik bach-jensen er udeblevet under forberedelsen, henholdsvis fra hovedforhand-
lingen, efter i fælles svarskrift af 22. september 2009 at have nedlagt påstande om frifindelse
og om ophævelse af de foretagne bevissikringer og forbud, og efter at henrik bach-jensen i
duplik af 14. april 2010 havde nedlagt påstand om, at gisad skal friholde ham for ethvert be-
løb, som kttb måtte blive tilkendt i kompensation.
novion og nikolaj kirkebye har nedlagt påstand om frifindelse og om, at gisad og henrik
bach-jensen skal friholde dem for ethvert beløb, som de måtte blive dømt til at betale til
kttb. endvidere har disse sagsøgte i medfør af retsplejelovens § 319 nedlagt påstand om, at
kttbs advokat, jeppe brogaard clausen, selvstændigt og in solidum med kttb pålægges at
bære de omkostninger, som sagen har medført for disse sagsøgte. heroverfor har advokat
jeppe brogaard clausen påstået frifindelse.
                                                -3-
retten bemærker, at henrik bach-jensen i processkrifterne er benævnt henrik bach, som han
også bruger som navn i daglig omtale. det fremgår imidlertid af materiale fremkommet i
forbindelse med politiets forkyndelse, at hans rette navn er henrik bach-jensen, hvilket navn
derfor anvendes i denne dom.
kttbs markedsføring af kraftwerk og just a fucking t-shirt mv.
gisad er en betydende tyrkisk eksportsammenslutning, som bl.a. har medlemsvirksomheder
i tekstilbranchen, som designer og producerer modetøj, herunder t-shirts. den 1. og 12. ok-
tober 2004 indgik gisad i den forbindelse aftale med det tyske selskab m.i. fashion gmbh
om distribution i 2004-2005 af bl.a. t-shirtprodukterne ”jaft” (just a fucking t-shirt) i tysk-
land, schweiz og østrig. et datterselskab til gisad, inter-source uk ltd. medvirkede efter
det oplyste ved design af figurer på nogle af disse t-shirts.
       ifølge fakturakopier, som kttb har fremlagt, har det tyrkiske selskab kmr kentmaras
tekstil sanayi ve ticaret a.s. (i det følgende: kmr) i perioden fra den 23. december 2005 til
den 17. marts 2007 leveret 44.900 t-shirts til kttb, idet modtageren dog på den ene faktura
er angivet som ”kwdk c/o ktt&b”. disse t-shirts blev i hovedsagen solgt under mærket
kraftwerk, der ifølge fakturaer stilet til: ”kw c/o ktt&b”, henholdsvis ”kraftwerk c/o
ktt&b” blev markedsført gennem annoncer fra oktober, henholdsvis december 2006, til maj
2007 i h magazine, henholdsvis vice magazine, som udgives i barcelona, henholdsvis
stockholm, og som også kan fås i danmark. her ses en annonce med et lidet tydeligt figur-
mærke for kraftwerk angivet i nederste højre hjørne og med teksten: it’s just a fuck-
ing t-shirt anført hen over billedet:
                                                    -4-
kttbs t-shirts blev også fremvist på ”bread & butter” messer i barcelona i 2006, 2007 og
2008, hvor kraftwerk t-shirts markedsførtes under angivelsen: it’s just a fucking
t-shirt.
forholdet mellem kttb og gisad
henrik bach-jensen, der var kttbs brand-manager for just a fucking t-shirt, havde i
juli-oktober 2007 en mailkorrespondance med gisad, som endte med, at gisad overtog pro-
duktionen af t-shirts for kttb.
      i løbet af foråret og sommeren 2008 var der opstået problemer i forholdet mellem kttb
og gisad, idet kttb under henvisning til forsinkede og mangelfulde leveringer tilbageholdt
betaling for leverancer fra gisad, der opgjorde sit krav mod kttb til ca. 524.000 €.
      der er i sagen fremlagt følgende brev til gisad, som er dateret den 4. februar 2008 med
overskriften ”collateral agreement and stand surety”, og som er underskrevet af henrik
bach-jensen ”as managing director for kttb”, selv om han efter det oplyste ikke i erhvervs-
og selskabsstyrelsens register var angivet som tegningsberettiget for kttb:
      “this collateral agreement … includes all standing debt as well as all future debt from …
      [kttb]. …
             as collateral for all dept to [gisad], … [kttb] … put op all of their sales rights as
      well as their name rights to jaft as well as just a fucking t-shirt in denmark and eu,
      this means that if [kttb] does not pay all their debts standing as well as future debts to
      [gisad] by the end of 2008, [gisad] automatically overtakes all above rights to jaft and
      just a fucking t-shirt, and will therefore be the only rights holder to the names as well as
      sales.
             [gisad] is committed to continue to supply products of the above brands as long as
      … [kttb] pays there standing debt in less than 6 months and pays all future invoices in
      60 days after invoice date, this commitment is standing for 1 year from today.”
henrik bach-jensen blev i august 2008 bortvist fra stillingen hos kttb og begyndte senere at
arbejde for gisad.
      i oktober 2008 aftalte kttb og gisad, at kttb skulle levere ca. 75.000 t-shirts, for hvil-
ke der ikke er forelagt nærmere specifikation, tilbage til gisad imod at modtage en kreditno-
ta for ”goods sent to warehouse” dateret den 8. oktober 2008 på 148.962,66 €, hvorefter gi-
                                                -5-
sad opgjorde kttbs gæld til 377.821,04 €, svarende til 2.813.293,25 dkk, om hvilket beløbs
betaling der verserer særskilt sag.
      der er ikke i øvrigt forelagt retten skriftligt materiale vedrørende tilbageleveringen af
de pågældende t-shirts til gisad og betingelserne herfor.
      de tilbageleverede t-shirts blev i første omgang henstillet på et lager hos freja trans-
port & logistics a/s i tåstrup.
registreringer
torsten bardram, som ejer kttb, har den 3. juli 2006, henholdsvis den 21. juni 2007 registre-
ret domænenavnene www.justafuckingtshirt.com og www.jaft.dk.
      efter ansøgning af 26. oktober 2007 har kttb den 9. oktober 2009 fået registreret eu-
varemærket just a fucking t-shirt for bl.a. klasse 25: beklædningsgenstande, fodtøj og
hovedbeklædning.
      kttb har den 27. februar 2009 ansøgt om registrering af eu-varemærket jaft bl.a. for
klasse 25: beklædningsgenstande, fodtøj og hovedbeklædning, og registreringen er offentlig-
gjort 13. juli 2009. gisad har imidlertid den 24. september 2009 rejst indsigelse imod registre-
ringen og påstået varemærket kendt ugyldigt. harmoniseringskontoret for det indre marked
(ohim) har endnu ikke truffet afgørelse.
      efter ansøgning af 28. august 2009 har kttb den 11. februar 2011 fået eu-varemærket
j.a.f.t. registreret for bl.a. klasse 25: beklædningsgenstande, fodtøj og hovedbeklædning.
registreringen skete, efter at ohim havde forkastet en indsigelse fra gisad.
fogedsagerne om bevissikring mv.
kttb begærede fogedforretning foretaget mod gisad hos freja transport & logistik a/s
med henblik på at sikre bevis for krænkelse af kttbs immaterielle rettigheder, beslaglæggel-
se af t-shirts, som bærer kttbs registrerede varemærke just a fucking t-shirt mv.,
tilbagekaldelse af sådanne t-shirts samt forbud mod at disponere over sådanne produkter.
kttb henviste herved til, at gisads datterselskab inter-source uk ltd. i strid med kttbs
rettigheder forsøgte at sælge 42.000 t-shirts til et outlet i sverige, og henviste bl.a. til ordre-
                                                      -6-
sedler af 15. januar 2009, hvorefter ge-kås i ullared ab havde afgivet ordre på forskellige va-
rer, alle beskrevet j.a.f.t. ordren blev senere annulleret af det pågældende outlet under
henvisning til, at salget var i strid med kttbs rettigheder.
       fogedretten i glostrup foretog herefter fogedforretning mod gisad hos freja transport
& logistik a/s den 14. april 2009 (fs 12-3489/2009 og fas 12-3344/2009), hvor det imidlertid
blev oplyst, at de tilbageleverede varer, der angivelig fyldte 80-90 paller, svarende til 3 store
lastbiler, den 3. og 4. marts 2009 var blevet kørt til et andet lager, hvis adresse formentlig
kunne fås oplyst af henrik bach-jensen, som i august 2008 var fratrådt sin stilling hos kttb
og kort efter begyndt at arbejde for gisad, og som nu oplystes at være gisads kontaktperson
i danmark.
       fogedretten på frederiksberg foretog på begæring af kttb den 25. maj 2012 ny bevis-
sikrings- og forbudssag mod gisad på sydhavnsgade 28d, hvor lageret af t-shirts ifølge
retsbogen blev forefundet i mange ens kasser med påskriften just a fucking t-shirt og
jaft. der blev ikke foretaget nogen nærmere registrering eller optælling af disse kasser eller
t-shirts.
       det fremgår af retsbogen, at en tilstedeværende engelsktalende håndværker ringede op
til nikolaj kirkebye, som fogedretten derefter opfordrede til at komme til stede. derefter an-
gives i retsbogen:
       “efter ca. 20 minutter kom nikolaj kirkebye til stede sammen med henrik bach, som
       begge oplyste, at det er dem, der på rekvisiti vegne disponerer over t-shirtsene. de tog
       kontakt til deres advokat og fogeden talte i telefon med advokat kristian dreyer, som op-
       lyste, at han repræsenterer nikolaj kirkebye og henrik bach. kristian drejer protesterede
       mod rekvirentens begæringer … og anmodede om, at sagen blev udsat på procedure i
       fogedretten. fogeden bemærkede, at det er en forudsætning for at sagen kan udsættes …,
       at rekvisitus - herunder nikolaj kirkebye og henrik bach - lover, at alle kasserne med t-
       shirts forbliver på stedet og ikke bliver fjernet til et andet lagerlokale, sælges eller på an-
       den måde forlader stedet. efter at have talt med sine klienter herom erklærede advokat
       kristian dreyer, at det er man indforstået med. dette blev bekræftet af nikolaj kirkebye
       og henrik bach, som begge af fogeden blev indskærpet ikke at fjerne nogen af de pågæl-
       dende t-shirts fra stedet.”
det fremgår af lejekontrakten, at selskabet novitown under stiftelse havde lejet det pågæl-
dende lagerlokale af k/s sydhavnsgade 28. ifølge lejekontrakten, der for novitown under
stiftelse var underskrevet af nikolaj kirkebye den 24. februar 2009, omfattede lejemålet 927
m² i stueplan og 1. sal.
                                                     -7-
       ved fremlejekontrakt af 20. marts 2009 havde gisad med virkning fra den 1. april 2009
fremlejet ”halvdelen af lagerhal på ca. 600 m²”. fremlejekontrakten var for gisad underskre-
vet af henrik bach-jensen og for novitown (der ikke angaves at være under stiftelse) af ni-
kolaj kirkebye, der begge angaves at have underskrevet ”som tegningsberettiget”.
       det er oplyst, at selskabet novitown aldrig er blevet stiftet, og at novion aps (i det
følgende: novion), som ejes af nikolaj kirkebye, efterfølgende er indtrådt i kontrakterne som
lejer, henholdsvis som fremudlejer.
fogedrettens afgørelse vedrørende begæringen om beslaglæggelse og forbud
efter at sagen var blevet procederet den 30. juni 2009, afsagde fogedretten på frederiksberg
den 17. juli 2009 følgende kendelse vedrørende kttbs begæring over for gisad om beslag-
læggelse og forbud:
       ”fogedrettens afgørelse
       rekvirenten har den 9. oktober 2008 opnået registrering af varemærkeret til just a fuck-
       ing t-shirt" som ef-varemærke i henhold til rådets forordning af 20. december 1993 om
       ef-varemærker (40/94). registreringen er sket for 'varegrupperne 18 og 25, herunder t-
       shirts.
               en sådan registrering har samme retsvirkning, som hvis mærket var registreret i
       danmark, jf. varemærkelovens § 51. det følger af varemærkelovens § 43 b, at forbud i
       henhold til ef-varemærkeforordningens artikel 99, stk. 1 nedlægges af fogedretten med
       virkning i danmark, jf. også reglerne i retsplejelovens kapitel 57.
               som følge af, at der på adressen sydhavnsgade 28, 2450 københavn sv befinder
       sig varelager af t-shirts tilhørende rekvisitus, er der værneting ved fogedretten på fre-
       deriksberg til behandling af denne sag, jf. retsplejelovens 046, stk. 1, jf. § 487, stk. 1, nr. 4.
               efter bevisførelsen lægger fogedretten til grund, at rekvirenten påbegyndte lance-
       ringen af brandet "just a fucking t-shirt" i 2006, til hvilket mærke rekvirenten fik regi-
       streret ef-varemærkeret i 2008.
               for så vidt angår rekvisiti anvendelse af varemærket "just a fucking t-shirt" finder
       fogedretten det ikke bevist, at rekvisitus før rekvirentens registrering af varemærket har
       gjort brug heraf på det danske marked. fogedretten lægger således efter vidneforklarin-
       gerne til grund, at salg af de af rekvisitus producerede t-shirts under parternes samar-
       bejde skete for rekvirenten og i dennes navn.
               den omstændighed, at rekvisitus på det tyske, østrigske og schweiziske marked
       havde en distributionsaftale om distribution af produkter "jaft (just a fucking t-shirt)" i
       perioden 10.10.2004 til 10.10.2005 medfører ikke, at rekvisitus derved har opnået vare-
       mærkeret, som kan tilsidesætte rekvirentens registrerede varemærkeret. fogedretten fin-
       der således ikke, at rekvisitus har godtgjort ef-varemærkeret, ligesom fogedretten ikke
       finder, at rekvisitus ved distribution af produkter i tyskland, østrig og schweiz kan op-
       nå varemærkeret i danmark efter varemærkeloven.
                                                    -8-
             efter bevisførelsen lægger fogedretten endvidere til grund, at rekvirenten hverken
      kendte eller burde kende til, at rekvisitus havde eventuelle rettigheder over varemærket
      "just a fucking t-shirt", da han foretog registreringen.
             for så vidt angår varemærkerne "j.a.f.t" og "jaft" finder fogedretten, at rekviren-
      ten har sandsynliggjort at have opnået varemærkeret hertil ved ibrugtagning, jf. vare-
      mærkelovens § 3, stk. 1, nr. 2. fogedretten har herved lagt vægt på vidnet torsten
      bardrams forklaring sammenholdt med de af rekvirenten fremlagte brochurer indehol-
      dende fotos af de markedsførte t-shirts.
             fogedretten finder ikke, at rekvisitus har hverken godtgjort eller sandsynliggjort
      varemærkeret hertil ved ibrugtagning.
      forbudsbetingelserne
      fogedretten finder herefter at betingelserne for at nedlægge forbud efter retsplejelovens §
      642 er opfyldt, idet fogedretten lægger til grund, at rekvisitus - om muligt - vil afsætte de
      t-shirts, som befinder sig på adressen sydhavnsgade 28, 2450 københavn sv i danmark,
      hvilken markedsføring/ salg m.m. vil være i strid med rekvirentens varemærkeret. da
      endvidere formålet vil forspildes, dersom rekvirenten henvises til at gøre sin ret gælden-
      de ved almindelig rettergang, findes forbudsbetingelserne opfyldt.
             fogedretten tager herefter rekvirentens påstand 1 til følge med den præcisering, at
      forbud alene gælder for danmark.
             da rekvirenten alene har sandsynliggjort at betingelserne for nedlæggelse af for-
      bud for så vidt angår varemærkerne "j.a.f.t" og "jaft" er opfyldt, betinges forbudets
      nedlæggelse af, at rekvirenten senest den 24. juli 2009 stiller en skønsmæssig fastsat sik-
      kerhed på 100.000 kr.
             de t-shirts som befinder sig på adressen sydhavnsgade 28, 2450 københavn sv
      tilhører rekvisitus og kan uden overtrædelse af forbudet sælges udenfor danmark, her-
      under bringes tilbage til tyrkiet.
             da der ikke foreligger bestemte grunde til at antage, at de pågældende t-shirts vil
      blive solgt m.m. i danmark, finder fogedretten ikke grundlag for beslaglæggelse i medfør
      af retsplejelovens § 645, stk. 2.
      derfor bestemmes:
      den af kjøbenhavns tekstil tryk og broderi a/s mod gisad global sourcing tekstil san.
      vetic a.s. indgivne forbudsbegæring fremmes således, at det forbydes gisad global
      sourcing tekstil san. vetic a.s. i danmark at producere, importere, markedsføre, sælge
      og/eller på anden måde overdrage eller disponere over produkter som bærer kjøben-
      havns tekstil tryk og broderi a/s's registrerede varemærke "just a fucking t-shirt" jf. bi-
      lag 1 og/ eller det registrerede varemærke "jaft" jf. bilag g og/eller varemærket "j.a.f.t"
      eller på anden måde anvende varemærkerne. …”
kttbs køb af t-shirts i wapusk og hos www.vancool.dk
kttb har den 29. juli 2009 i forretningen wapusk i møntergade i københavn, for 250 kr. købt
en t-shirt, som var forsynet med påtrykket jaft og under en figur teksten: ”just fucking
fuel”. på mærket i nakken stod jaft og ”barely retro by just a fucking t-shirt”. der var
påsyet en mærkat beregnet til fjernelse inden ibrugtagningen med teksten ”by jaft”, og t-
                                                       -9-
shirten bar to pap-tags, den ene med mærket jaft, den anden med samme tekst som mær-
ket i nakken.
        endvidere har kttb den 29. juli 2009 i netforretningen vancool.dk, som ifølge faktu-
raen har adresse i brøndby, danmark, for 175 kr., heraf ”fragt til danmark 25,00 kr.”, købt
en t-shirt med et mærke i nakken med teksten: just a fucking t-shirt, hvilken tekst
også optrådte på en vedhæftet tag og på mærkesedler påklistret indpakningen. i fakturaen
er varen benævnt: ”j.a.f.t. t-shirt”.
        det er oplyst, at der i dag ikke findes nogen t-shirts på lageret i sydhavnsgade 28. po-
litiet har den 28. juli 2011 i forbindelse med forkyndelse konstateret, t lokalerne står tomme.
kæremålet til østre landsret
kttb påkærede den 14. august 2009 fogedretten på frederiksbergs kendelse af 17. juli 2009
til østre landsret med påstand om, at også begæringen om beslaglæggelse blev imødekom-
met. kttb anførte til støtte herfor, at kttbs ovenfor omtalte køb af t-shirts i wapusk og i
netforretningen vancool.dk dokumenterede, at gisad havde videresolgt t-shirts fra det om-
handlede lager til forhandlere i danmark.
        gisad henviste for landsretten bl.a. til, at kttb ikke havde løftet sin bevisbyrde for, at
de indkøbte t-shirts var formidlet til de pågældende forhandlere af gisad, og for, at dette
var sket efter forbuddets nedlæggelse, ligesom det ikke var godtgjort, at der var tale om ori-
ginale eksemplarer, som stammede fra det parti t-shirts, som befandt sig hos gisad.
        østre landsret stadfæstede ved sin kendelse af 15. oktober 2009 fogedretten på frede-
riksbergs kendelse af 17. juli 2009, for så vidt den var påkæret, med følgende begrundelse:
        ”af de grunde, som er anført af fogedretten, og da det for landsretten fremkomne ikke
        kan føre til andet resultat, tiltræder landsretten, at [kttb] ikke har godtgjort bevisbyrden
        for, at betingelserne for beslaglæggelse efter retsplejelovens § 645, stk. 2, er opfyldt”.
forklaringer:
torsten bardram har vedstået sin forklaring for fogedretten på frederiksberg, hvor han bl.a.
forklarede, at kttb markedsførte t-shirts under brandet "kraftwerk" siden 2003. for at give
                                                - 10 -
brandet et løft annoncerede han i magasinet "vice", og han fandt i den forbindelse på at an-
vende "just a fucking t-shirt" som et statement i kampagnen. i forbindelse med en messe
nogle måneder senere anvendte han igen statementet "just a fucking t-shirt", og her vakte
det opsigt. han arbejdede herefter videre med "just a fucking t-shirt" som brand, og han fik
det registreret som domænenavn. det tyske band kraftwerk havde rejst indsigelse over for
brugen af deres navn som mærke for tøj, men denne sag faldt bort, efterhånden som de gik
over til at bruge "just a fucking t-shirt" som brand. i januar 2007 var han på messe og an-
vendte brandet ved bl.a. at have t-shirts påført dette mærke. på messen modtog han bestil-
linger fra hele verden af t-shirts med dette mærke. disse blev leveret få måneder senere. t-
shirtsene blev også solgt til detailhandelen i danmark i begyndelsen af 2007. han var ikke
bekendt med, at der var andre i verden, som solgte t-shirts med påskriften "just a fucking t-
shirt", "j.a.f.t" eller "jaft".
       han har kendt henrik bach-jensen gennem 10 år og har hjulpet ham i en periode. fra
maj 2007 blev henrik bach-jensen kttbs ankermand til på free-lance basis at stå for brandet
"just a fucking t-shirt" som brand-manager. på en messe i juli 2007 mødte han steve og lau-
ra, som var ansat hos gisad. han brugte på det tidspunkt en anden leverandør i tyrkiet til
fabrikation af t-shirts. steve og laura tilbød gisad som ny leverandør. han henviste dem til
at tale med henrik bach-jensen herom. der blev herefter indledt samarbejde mellem parter-
ne. kttb lavede designforslag til trykket, og gisad lavede kollektionsprøver i efteråret, efter
at de var blevet enige om designet.
       under samarbejdets gang kom varerne til danmark, i takt med at de blev solgt i dan-
mark. han betalte 200.000 € til gisad samtidig med bestillingen. nogle varer blev leveret for
sent og med mangler. i begyndelsen af 2008 standsede kttb betalingerne til gisad, da kttb
havde modtaget en alt for stor leverance - dobbelt så meget som normalt på et helt år.
       kttb afsluttede forretningsforbindelsen med gisad i efteråret 2008. efter afslutningen
af samarbejdet befandt der sig i istanbul et stort parti t-shirts produceret for kttb med på-
skriften "just a fucking t- shirt", "j.a.f.t" og "jaft”. i januar 2009 fandt han ud af, at andre
forsøgte at sælge t-shirts med påskriften "just a fucking t-shirt", "j.a.f.t" og "jaft".
       torsten bardram har supplerende forklaret, at samarbejdet med henrik bach-jensen
ophørte i august 2008, hvor kttb bortviste ham. gisad var på dette tidspunkt i færd med at
                                                    - 11 -
overtage hele deres organisation med distributører, agenter, osv., ligesom henrik bach-
jensen var ved at flytte sit kontor.
        de havde et lager på krimsvej på amager. efter nogle uger til en måned blev de kon-
taktet af golden inkasso, som er hells angels´ inkassoservice, og som foreviste en stak fak-
turaer fra gisad, som de ikke kendte til, og afkrævede dem enten betaling eller udlevering af
de ca. 100.000 t-shirts, de havde på lageret. de valgte at lade golden inkasso få varerne mod
dokumentation for, at det var gisad, som fik dem udleveret. presset af situationens alvor
sendte de 56.000 t-shirts retur. det syntes gisad ved henrik bach-jensen, var tilstrækkeligt.
han kontaktede politiet, der ikke ville gøre noget.
        de havde gjort det klart for gisad, at gisad ikke måtte sælge varerne i eu. alligevel
konstaterede han, at der blev forsøgt solgt t-shirts til et svensk outlet. han formoder, at de
solgte varer hovedsagelig er fra hans lager. han kan genkende grafikken fra de tidligere sæ-
soner, og dem, som han ikke genkender, er nye varer, som han ikke har set før.
        det var freja transport & logistik a/s, som hentede varerne, og derfor blev bevissik-
ringssagen foretaget på dette selskabs lager. imidlertid blev det oplyst, at varerne var kørt
derfra, fordi gisad ved henrik bach-jensen ikke havde betalt for opbevaringen. via nogle
bekendte i skobranchen fandt han ud af, at hvor varerne var. på lageret i sydhavnsgade,
hvor bevissikringsforretningen blev fortsat, lå der dels nogle af ”hans” t-shirts, dels nogle
nye produkter.
        wapusk var ikke kunde hos kttb. denne forretning lå lige over for nikolaj kirkebyes
butik i møntergade og her fandtes t-shirts fra lageret, herunder også en række t-shirts der
ikke hidrørte fra det returnerede lager. to tredjedele af de t-shirts, som vancool udbød på
nettet, var ikke fra hans lager, mens resten kan have været derfra.
        henrik bach-jensen har aldrig haft nogen økonomi i de 10 år, han har kendt ham. han
var gået personligt konkurs og kunne ikke eje noget. henrik bach-jensen ville ikke have mid-
ler til at leje et lagerlokale og heller ikke til at sætte en produktion i gang eller til at markeds-
føre produkter i danmark.
        for et halvt års tid siden viste det sig, at nikolaj kirkebye havde fået retten til at for-
handle et andet brand, deville. henrik bach-jensen og gisad er også involveret, idet produk-
tionen foregår hos gisad. nikolaj kirkebye har drevet virksomhed med beklædning og her-
under t-shirts.
                                               - 12 -
       der har været forligsmæssige drøftelser i sagen, hans advokat har ikke modarbejdet
forligsforsøg, og det er grebet ud af luften, at han skulle have aftalt med sin advokat, at ad-
vokaten kun skal have salær, hvis de vinder sagen. advokaten har løbende afregnet sit ar-
bejde, og han har indtil nu betalt advokaten 200-300.000 kroner.
       jaft-mærket har ligget i dvale i de seneste år, hvor der har verseret sag om mærket
ved harmoniseringskontoret.
henrik bach-jensen, som er udeblevet fra sagen i sø- og handelsretten, har for fogedretten
bl.a. forklaret, at han har kendt torsten bardram siden begyndelsen af 90'erne, og at han blev
involveret i kttb i maj 2007 og fungerede som daglig leder. han havde ingen ansættelses-
kontrakt. hans løn blev afregnet sort, da der ikke var så mange penge i virksomheden. det
var ham, der stod for kontakten mellem kttb og gisad.
       baggrunden for brevet til gisad dateret den 4. februar 2008 med overskriften ”collate-
ral agreement and stand surety” var, at gælden til gisad voksede, hvorfor gisad bad ham
udfærdige et dokument, som kunne sikre gisad betaling. gisad ville ikke levere mere, før
dokumentet var lavet. dokumentet skulle sikre, at gisad fik sit varemærke tilbage. der var
ikke problemer med, at gisad leverede for meget.
       han fandt senere ud af, at gisad tidligere havde markedsført just a fucking t-
shirt, j.a.f.t. og jaft i tyrkiet og andre steder. det fortalte steve og laura fra gisad. han
mener, at gisad indgik samarbejde med kttb for at få et salgsnetværk i europa. han har ik-
ke været involveret i udviklingen af kttbs brand just a fucking t-shirt, j.a.f.t. og
jaft. han ved, at kttb startede brandet i 2006. han har aldrig hørt nogen indsigelser mod
kttbs markedsføring af brandet.
       det var ikke gisad, som over for kttbs kunder stod som leverandør / sælger af pro-
dukterne med brandet.
       gisads produkter på lageret i danmark er kommet fra kttbs lager som en tilbageleve-
ring til gisad, fordi kttb ikke kunne betale herfor. meningen er, at varerne skal sælges
rundt om i europa for at nedbringe kttbs gæld til gisad. der er dog også nogle varer - ca.
5-10 % - som kommer direkte fra tyrkiet.
       i tyrkiet er man i gang med en jaft-kollektion, som skal markedsføres i europa, og
der er udviklet 20 nye designs.
                                                - 13 -
nikolaj kirkebye har forklaret, at han er indehaver af novion aps, som beskæftiger sig med it-
løsninger og projektudvikling mv.
       han mødte henrik bach-jensen gennem en fælles ven, mikael struve, som han havde
lært at kende, mens han havde kontor i møntergade i københavn, inden han flyttede til
sydhavnen. mikael struve havde tøjbutikken wapusk i møntergade.
       på et tidspunkt drev henrik bach-jensen forretning med t-shirts fra wapusks bagloka-
le. han tilbød på et tidspunkt henrik bach-jensen at sætte sin postkasse op ved sit hans hus,
som stod tomt. han fik senere henvendelser fra politiet, som viste, at henrik bach-jensen
stod tilmeldt folkeregistret på denne adresse, og han bad ham i september 2011 om at flytte
folkeregisteradressen.
       mikael struve og henrik bach-jensen forsøgte i en periode at markedsføre det ameri-
kanske tøjmærke deville. de var bagud med regningerne, og han indgik derfor i november
2010 aftale med dem om, at han købte denne kollektion, som han kunne sælge. i mellemtiden
måtte han bede henrik bach-jensen flytte pga. huslejerestance. han ved ikke, hvordan pro-
duktionen fandt sted og kan ikke forklare om henrik bach-jensens produktion af t-shirts i
kina.
       den sidste produktion købte han af det kinesiske selskab og betalte herfor 80-100.000
kr. i november 2010. henrik bach-jensen stod med en række ordrer og kunne ikke levere,
samtidig med, at han skyldte husleje, så han valgte at købe denne produktion, så han fik sin
husleje betalt. henrik bach-jensen havde ikke betalt depositum for lejemålet, det er der ingen
af hans lejere, der har, så han havde ingen anden sikkerhed for sin huslejes betaling end de
t-shirts, der lå på lageret, og som han tog til sikkerhed for huslejen. han har solgt produkti-
onen til én kunde, en butik ved navn loaded på vesterbro i københavn, som sælger street-
wear. han aner intet om tekstilbranchen og har aldrig været i partnerskab om tekstilvarer.
       han havde tidligere kontor på møntergade 10, inden han flyttede til sydhavnsgade.
ved siden af arbejdet i novion aps var han også bilforhandler. ved at overtage lokalerne i
sydhavnsgade fik han plads til at have bilerne stående. den ene bygning var opdelt i to loka-
ler på hhv. 300 m2 og 600m2 kvadratmeter. han havde lejet lokalerne 1-2 måneder før den 1.
april 2009, idet han skulle sætte dem i stand. lageret var delt op ved hjælp af lagerreoler. det
var billigere end at opsætte vægge og døre.
                                                 - 14 -
       halvdelen af lageret blev brugt til jaft og gorilla t-shirts og på den anden halvdel af
lageret stod hans eget it-udstyr og bilerne. t-shirts’ene fra kttbs lager kom derud i marts
måned 2009. han har fået fortalt, at der kom 2 vognlæs med op til 65-70 paller, og han vil tro,
der har været 50-70.000 t-shirts. t-shirtsene af mærket gorilla havde gisad leveret. han ved
ikke, hvornår der begyndte at blive solgt af lageret. de andre varer blev ham bekendt sendt
til tyskland, efter at gisad havde givet ordre hertil. det skete formentlig i sensommeren
2010, muligt i oktober - november 2010. lejebetalingerne var standset i sommeren 2010, og i
april 2011 smed han henrik bach-jensen ud.
       han blev ringet op af sine håndværkere på lageret og fik efterfølgende retsassessor ti-
ne hammershøj i telefonen. han forklarede hende, at han ikke kendte noget til det. han sag-
de, at de ikke skulle beslaglægge hans varer, og at de skulle passe på bilerne. tine ham-
mershøj anbefalede ham at komme ud på lageret, hvilket han gjorde. han tog henrik bach-
jensen med på vejen, idet det var henrik bach-jensens t-shirts, og idet henrik bach-jensen
befandt sig hos wapusk i møntergade, som lå lige på vejen derud. da de ankom, talte de
kort med tine hammershøj. herefter talte hun med henrik bach-jensens advokat. hun sag-
de, at han ikke måtte flytte varerne.
       efterfølgende modtog han et brev fra kttbs advokat, som truede med at anlægge sag
mod ham. han har intet med sagen at gøre og har aldrig solgt t-shirts, bortset fra de omtalte
de ville t-shirts. advokaten bad om en kopi af lejekontrakten, men han vil ikke udlevere
dokumenter vedrørende lejeforholdet til en tilfældig advokat.
       efterfølgende viste det sig, at der var en fejl i retsbogen. han har aldrig har sagt, at han
havde noget med disse varer at gøre. han har efter mødet i fogedretten den 25. maj 2012 bedt
om at få referatet i retsbogen rettet, så det fremgår, at hans lagerpladsudlejning til de pågæl-
dende t-shirts på ingen måde har noget at gøre med ejerskab, partnerskab, salg eller andet af
de nævnte t-shirts. han har klaget til retsassessor tine hammershøj og til retspræsident
torben goldin, men det har ikke ført til noget. han skiftede advokat, bl.a. fordi hans davæ-
rende advokat ikke ville føre sag om referatet af mødet i fogedretten.
retsassessor tine hammershøj madsen har forklaret, at fogedretten i forbindelse med foged-
forretningen i sydhavnsgade ikke kunne komme ind i lagerbygningen. de blev dog pludse-
lig lukket ind af en ikke-dansktalende håndværker. på lageret fandtes de t-shirts, som sagen
                                               - 15 -
drejer sig om. da de havde været på stedet i ca. 45 minutter, kom der en bil med to personer,
som henvendte sig til dem, nemlig henrik bach-jensen og nikolaj kirkebye. hun husker ik-
ke, hvad de talte om, ud over hvad hun har skrevet i retsbogen. hun tager normalt notater i
hånden under fogedforretningen og skriver sin retsbog ud fra disse notater, som hun deref-
ter smider bort.
       hun modtog en henvendelse fra nikolaj kirkebye, som ville have hende til at foretage
rettelser i retsbogen. hun svarede, at hun hverken ville eller kunne rette heri. herefter tog
kirkebye kontakt til retspræsidenten, der svarede, at han ikke kunne blande sig heri.
       hun kontaktede advokat kristian dreyer, da hun fandt henvendelsen fra nikolaj kir-
kebye utilstedelig. hun spurgte ham, om han stadig var nikolaj kirkebyes advokat, idet hun
i givet fald ville opfordre ham til at tale med sin klient. hun har ikke udarbejdet noget tele-
fonnotat om denne samtale.
advokat kristian dreyer har forklaret, at han under fogedsagen repræsenterede gisad og in-
ter-source uk ltd. selskaberne oplyste over for ham, at de havde en ansat, henrik bach-
jensen, som kunne tale på deres vegne i forbindelse med fogedsagen. han kendte ikke niko-
laj kirkebye. han talte med tine hammershøj i telefonen. han blev spurgt, om det var kor-
rekt, at han var advokat for gisad, hvilket han bekræftede, idet han samtidig oplyste, at
henrik bach-jensen kunne tale på vegne selskaberne. han har ikke sagt, at han repræsente-
rede nikolaj kirkebye.
       han repræsenterede gisad og inter-source uk ltd., indtil han trak sig af advokatetiske
grunde. han repræsenterede også novion aps og nikolaj kirkebye i forbindelse med afgi-
velsen af deres første processkrifter under sagen for sø- og handelsretten, af hvilken han se-
nere er udtrådt.
parternes synspunkter
kttbs advokat har gjort gældende, at gisad og henrik bach-jensen skal dømmes som ude-
blevne, således at kttb i forhold til dem skal have medhold i alle sine påstande. gisads og
henrik bach-jensens udeblivelser må også medføre, at retten afviser deres påstande om op-
hævelse af de foretagne bevissikringer og forbud.
                                                - 16 -
       det må lægges til grund, at kttb har eneretten til at bruge varemærkerne just a
fucking t-shirt, jaft og j.a.f.t. kttb tog varemærkerne i brug i danmark for t-shirts
i 2006 og har siden registreret eu-varemærkerne just a fucking t-shirt og j.a.f.t. for
bl.a. klasse 25: beklædningsgenstande, fodtøj og hovedbeklædning. der verserer fortsat ind-
sigelsessag om eu-varemærket jaft, og kttb forventer, at denne indsigelsessag vil slutte
på samme måde som sagen vedrørende j.a.f.t., som endte med, at indsigelsen blev afvist,
og kttb fik retten til mærket med tilbagevirkende gyldighed fra ansøgningstidspunktet, jf.
varemærkeforordningens artikel 46.
       gisads salg i 2004-2005 af tøj under disse mærker i tyskland, schweiz og østrig er
uden betydning for retten til varemærkerne her i landet, og det samme gælder gisads regi-
strering af varemærkerne i tyrkiet og intersource uk ltd.s forsøg på registrering af vare-
mærkerne j.a.f.t. og jaft for det forenede kongerige.
       henrik bach-jensen har arbejdet sammen med kttb, men er så skiftet over til gisad.
han har ikke haft tegningsret i kttb, og den vanskeligt forståelige pantsætningserklæring af
4. februar 2008, som henrik bach-jensen på ingen måde har haft bemyndigelse til at under-
skrive, er allerede af denne grund ugyldig, således at der skal ses helt bort fra den under sa-
gen.
       retsbogen fra bevissikringssagen i sydhavnsgade er ganske klar. nikolaj kirkebye ud-
trykte sig, som om han kunne disponere over varerne. han fik senere rettighederne til de
ville t-shirts, som han overtog fra henrik bach-jensen og solgte. novion og nikolaj kirke-
bye har været direkte involveret i transaktionerne med lageret af t-shirts. under bevissik-
ringssagen lovede han endvidere ikke at disponere over de pågældende t-shirts, men på
trods heraf er lageret i dag tomt.
       da partiet af t-shirts blev udleveret til inkassoselskabet, var det er klar forudsætning,
at de skulle sendes tilbage til tyrkiet og ikke måtte sælges inden for eu. alligevel blev de
solgt i danmark. det må lægges til grund af varerne er forsvundet efter fogedsagen. forbud-
det mod produktion og salg mv. under disse varemærker skal derfor også nedlægges over
for nikolaj kirkebye og hans virksomhed novion. som en accessorisk pligt skal disse tillige
dømmes til at tilbagekalde produkter og give meddelelse om, at det er kttb, der har retten
til de tre vremærker.
                                                 - 17 -
       der kræves vederlag og erstatning med 500.000 kr. salget i danmark til nedsat pris af
de t-shirts, som lå på lageret, har gjort det vanskeligt for kttb at afsætte sine produkter i
danmark, og varemærkekrænkelsen kan tilregnes alle de sagsøgte som forsætlig eller uagt-
som.
       ved fastsættelsen af sagsomkostningerne skal sø- og handelsretten tage hensyn til, at
der desuden har været to dages bevissikring og fogedforbudsprocedure. der var under alle
omstændigheder rimelig grund til at inddrage novion og nikolaj kirkebye i retssagen, idet
de kunne råde over de t-shirts, som henstod på deres lager, og som de havde rådighed over.
novions og nikolaj kirkebyes påstande om sagsomkostninger efter rpl § 319 er ganske
usædvanlige, og der er intet grundlag for at bringe disse bestemmelser i anvendelse.
novions og nikolaj kirkebyes advokat har gjort gældende, at novion og nikolaj kirkebye alene
beskæftiger sig med it, og at han alene har haft med tøj at gøre, da han fra henrik bach-
jensen tog eller modtog tøj af mærket de ville som betaling af husleje.
       som udlejer har novion og dermed nikolaj kirkebye adgang til lageret, og han kom ef-
ter retsassessorens opfordring til stede på lageret i forbindelse med bevissikringssagen. hans
adgang til lageret, som han også selv bruger, berettiger ham imidlertid ikke til at råde over
genstande, som lejerne har indsat på lageret.
       fogedforretningerne er ikke foretaget i forhold til novion og nikolaj kirkebye, der
derfor ikke kan pålægges pligt til at anerkende, at fogedforretningerne er foretaget med rette,
og heller ikke kan pålægges tilbagekaldelse og meddelelse, som angives at være accessoriske
forpligtelser efter retsplejelovens kapitel 57 om forbud.
       gisad er indehaver af rettighederne til de tre varemærker, som gisad markedsførte i
europa allerede i 2004. endvidere har gisad ifølge brevet af 4. februar 2008 med overskriften
”collateral agreement and stand surety” erhvervet retten til varemærkerne i sagen, fordi
kttb ikke har betalt inden udgangen af 2008.
       kttb leverede de pågældende varer tilbage til gisad med henblik på salg, og det er
ikke godtgjort, at kttb og gisad i den forbindelse har aftalt, at varerne ikke måtte sælges i
danmark eller eu. det var ellers nærliggende at træffe udtrykkelig aftale herom, hvis kttb
mente, at de tilbageleverede t-shirts, som parterne var enige om at sælge, ikke kunne sælges
på de markeder, hvor efterspørgslen efter dem var mest nærliggende.
                                                 - 18 -
       der er heller ikke noget bevis for, at de t-shirts, der lå på lageret, er blevet solgt i
danmark eller eu, ligesom kttb ikke har bevist at have lidt noget tab. der er i givet fald ta-
le om et salg af originale ”gamle” modevarer til rimelige priser, som på ingen måde kan ska-
de kttbs eller de nævnte produkters goodwill
       sagsanlægget har påført novion og nikolaj kirkebye betydelige omkostninger, som
kttb bør erstatte dem, ligesom kttbs advokat jeppe brogaard clausen bør betale dem
sagsomkostninger efter retsplejelovens § 319.
sø- og handelsrettens afgørelse
idet gisad og henrik bach-jensen er udeblevet, afvises deres påstande om ophævelse af de
foretagne bevissikringer og forbud og henrik bach-jensens friholdelsespåstand over for gi-
sad, som i øvrigt heller ikke er forkyndt, og retten afsiger i forhold til gisad og henrik bach-
jensen dom efter kttbs påstande, som findes begrundet i sagsfremstillingen og det i øvrigt
fremkomne, jf. retsplejelovens § 360, stk. 1 og 3.
       sagerne om bevissikring og forbud er foretaget i forhold til gisad og indirekte dette
selskabs repræsentant i danmark, henrik bach-jensen. novion og nikolaj kirkebye har der-
imod ikke været parter i bevissikrings- og forbudssagerne. kttb findes derfor ikke at have
retlig interesse i at få rettens afgørelse af, om fogedforbuddet er nedlagt med rette i forhold
til novion og nikolaj kirkebye, og kttbs påstand 1 om, at bevissikringerne og forbuddet
stadfæstes, må derfor afvises i forhold til novion og nikolaj kirkebye. af samme grund afvi-
ses i forhold til novion og nikolaj kirkebye kttbs påstande 2.4. og 2.5. om tilbagekaldelse
og meddelelse, som angives at være accessoriske forpligtelser til fogedforbuddet efter rets-
plejelovens kapitel 57.
        det lægges efter bevisførelsen til grund, at novion og nikolaj kirkebye har handlet
med t-shirts, som kirkebye havde skaffet sig ved at ”tage dem til sikkerhed” for betaling af
husleje til novion. nikolaj kirkebye forklarede således, at han betalte 80-100.000 kr. i no-
vember 2010 til en kinesisk producent af tøjvarer til henrik bach-jensen og senere solgte
produktionen. herefter, og idet novion og nikolaj kirkebye som følge af kttbs tilbageleve-
ring af varer til gisad har opbevaret og over for omverdenen qva besiddelsen haft faktisk le-
                                                - 19 -
gitimation til at disponere over betydelige mængder t-shirts, findes kttb at have retlig inte-
resse i at få påkendt sine øvrige påstande også i forhold til novion og nikolaj kirkebye.
      det lægges efter bevisførelsen, herunder torsten bardrams forklaring, sammenholdt
med annoncerne i h magazine og vice magazine, til grund, at kttb har taget de indbyrdes
sammenhængende mærker just a fucking t-shirt, jaft og j.a.f.t. i brug ved mar-
kedsføring af t-shirts i 2006, at gisad ikke på noget tidspunkt forud herfor havde taget disse
mærker i brug i danmark, og at kttb med virkning fra den 26. oktober 2007, henholdsvis
den 28. august 2009 er indehaver af eu-varemærkerne just a fucking t-shirt og
j.a.f.t. for bl.a. klasse 25: beklædningsgenstande, fodtøj og hovedbeklædning, jf. varemær-
keforordningens artikel 46.
      det er uden betydning for sagen, at gisad i 2004-5 havde en aftale med et tysk selskab
om distribution i tyskland, østrig og schweiz af produkter under mærkerne jaft og just a
fucking t-shirt. det brev stilet til gisad om ”collateral agreement and stand surety”, som
henrik bach-jensen underskrev og daterede den 4. februar 2008, findes endvidere efter en
samlet vurdering af de foreliggende oplysninger navnlig om dets tilblivelse og indhold ikke
at kunne tillægges betydning for denne sag.
      påstandene 2.1.-2.3. tages herefter til følge også i forhold til novion og nikolaj kirke-
bye med de nedenfor angivne præciseringer.
      ved påstand 2.6. kræver kttb vederlag og erstatning for varemærkekrænkelse også af
novion og nikolaj kirkebye. de krænkelser, som kttb har påberåbt sig, består i, at forret-
ningen wapusk i møntergade i københavn og netbutikken vancool efter henvendelse fra
kttb har solgt hver 1 t-shirt med kttbs varemærker. endvidere henviser kttb til, at der
har vært forsøgt solgt ca. 42.000 stk. t-shirts til et svensk outlet, en handel, som senere blev
annulleret, da det pågældende outlet blev bekendt med kttbs rettigheder.
      det lægges efter bevisførelsen til grund, at henrik bach-jensen havde et samarbejde
med indehaveren af wapusk, mikael struve, og det forekommer vel derfor nærliggende at
antage, at den t-shirt, som er solgt fra wapusk, stammer fra det lager, som gisad og henrik
bach-jensen havde stående hos novion. dette udgør imidlertid ikke noget bevis og i hvert
fald ikke noget tilstrækkeligt bevis for, at novion og dette selskabs indehaver nikolaj kirke-
bye har haft noget kendskab til dette salg, ligesom novion og nikolaj kirkebye ved fogedret-
tens kendelse om forbud ikke blev pålagt noget selvstændigt ansvar for overholdelsen af
                                                 - 20 -
forbuddet efter dettes nedlæggelse. det bemærkes herved, at det løfte, som novion og niko-
laj kirkebye gav i forbindelse med fogedforretningens udsættelse, netop var begrænset til
udsættelsesperioden, og at hverken novion eller nikolaj kirkebye ved fogedrettens bevissik-
ringer og forbud var blevet pålagt selvstændigt at passe på lageret af t-shirts. der er endvi-
dere ingen oplysninger, som nærmere støtter, at disse sagsøgte har haft noget at gøre med
vancools salg af efter det oplyste én t-shirt. det kan endvidere ikke blot på grundlag af tor-
sten bardrams forklaring lægges til grund, at de pågældende t-shirts hidrørte fra det lager,
som fogedforretningerne angik, hvortil kommer, at det ikke er godtgjort, at der i forbindelse
med tilbageleveringen af varerne til gisad blev truffet klare aftaler om, hvor gisad måtte
sælge lageret. novion og nikolaj kirkebye frifindes herefter for påstand 2.6. om vederlag og
erstatning.
       der er herefter ikke anledning til at tage stilling til novions og nikolaj kirkebyes fri-
holdelsespåstande over for gisad og henrik bach-jensen.
       gisad og henrik bach-jensen skal betale kttb 107.400 kr. i sagsomkostninger, heraf
24.900 kr. til dækning af retsafgift og resten til dækning af udgift til advokat.
       i forholdet mellem kttb, henholdsvis novion aps og nikolaj kirkebye findes hver
part efter sagens udfald at burde bære sine egne sagsomkostninger.
       novions og nikolaj kirkebyes påstand og anbringende om, at advokat jeppe brogaard
clausen skulle have udvist pligtstridig opførsel og derfor skal pålægges selvstændigt og in
solidum med kttb at betale disse sagsøgte sagsomkostninger, er efter alt foreliggende gan-
ske ubegrundet, og novion og nikolaj kirkebye pålægges derfor at betale advokaten 15.000
kr. i sagsomkostninger vedrørende denne påstand, for hvilken han frifindes.
                          thi kendes for ret
gisad global sourcing tekstil san. vetic. a.s., henrik bach-jensen, novion aps og nikolaj
kirkebye skal:
-      anerkende, at kjøbenhavns tekstil tryk & broderi a/s er indehaver af eu-
       varemærkerne just a fucking t-shirt og j.a.f.t. for klasse 25: beklædningsgen-
       stande, fodtøj og hovedbeklædning, og i danmark af varemærket jaft for t-shirts mv.
                                              - 21 -
-     anerkende, at produktion, import, oplagring, markedsføring, salg og/eller anden over-
      dragelse eller disponering over produkter med disse varemærker uden samtykke fra
      kjøbenhavns tekstil tryk & broderi a/s krænker kjøbenhavns tekstil tryk & broderi
      a/s’ rettigheder
-     forbydes uden samtykke fra kjøbenhavns tekstil tryk & broderi a/s at producere,
      importere, oplagre, markedsføre, sælge og / eller på anden måde overdrage eller dis-
      ponere over produkter, som bærer disse varemærker, eller på anden måde anvende
      disse varemærker i strid med kjøbenhavns tekstil tryk & broderi a/s’ rettigheder
de bevissikringer, som retten i glostrup, henholdsvis retten på frederiksberg har foretaget
den 14. april 2009, henholdsvis den 25. maj 2009, og det forbud, som retten på frederiksberg
har nedlagt den 24. juli 2009, stadfæstes.
gisad global sourcing tekstil san. vetic. a.s. og henrik bach-jensen skal tilbagekalde pro-
dukter med varemærkerne just a fucking t-shirt, j.a.f.t. og jaft, som før eller efter
forbuddets nedlæggelse er solgt i strid med kjøbenhavns tekstil tryk & broderi a/s’ rettig-
heder, og give skriftlig meddelelse til forhandlere og samarbejdspartnere om, at kjøben-
havns tekstil tryk & broderi a/s er retmæssig indehaver af disse varemærker, jf. ovenfor.
gisad global sourcing tekstil san. vetic. a.s. og henrik bach-jensen skal én for begge og
begge for én betale kjøbenhavns tekstil tryk & broderi a/s 500.000 kr. med procesrente fra
den 3. august 2009 og 107.400 kr. i sagsomkostninger.
i forholdet mellem kjøbenhavns tekstil tryk & broderi a/s, henholdsvis novion aps og
nikolaj kirkebye bærer hver part sine egne omkostninger.
advokat jeppe brogaard clausen frifindes for novion aps’ og nikolaj kirkebyes påstand
om, at han skal betale dem sagsomkostninger.
novion aps og nikolaj kirkebye skal en for begge og begge for en betale 15.000 kr. i sags-
omkostninger til advokat jeppe brogaard clausen.
                                               - 22 -
sagsomkostningsbeløbene forrentes efter rentelovens § 8 a.
det idømte at erlægge inden 14 dage efter denne doms dato.
      karin schou andersen                 michael. b. elmer            lisbet friis
                                             (retsformand)
                                             (sign.)
                                          ___ ___ ___
                                 udskriftens rigtighed bekræftes
                         p.j.v. sø- og handelsretten, den 27. juli 2012


text:
 -   høj grafik
                                    udskrift
                                        af
                    sø- og handelsrettens dombog
                                   ──────────
afsagt den 18. juli 2000
h-0264-98
gjensidige forsikring
(advokat eva møland rasmussen (prøve))
   mod
lindholst & co. a/s
(advokat jette jessen)
                                      dom
sagsøgte, lindholst & co. a/s (i det følgende: lindholst), leverede i oktober 1995 et
køletunnelanlæg til hedmark egglag a/s (i det følgende: hedmark). under monteringen
løsnede anlægget sig fra nogle ophæng og faldt ned med materielle skader til følge. sagsøge-
ren, gjensidige forsikring, har i den anledning udbetalt et beløb til deres forsikringstager
hedmark og kræver under denne sag beløbet godtgjort af lindholst.
                                               - 2 -
sagsfremstilling:
lindholst producerer slagterimaskiner bl.a. til fjerkræbranchen. ved en ordrebekræftelse af 23.
marts 1995 fra lindholst bestilte fjerkræslagteriet hedmark et køletunnelanlæg til en pris på
1.880.000 dkk inkl. levering og montering. af ordrebekræftelsen fremgik, at anlægget bl.a.
bestod af en køletunnel. i en specifikation til ordrebekræftelsen var det bl.a. oplyst, at køletun-
nelen skulle være 25 m lang, 7,8 m bred og 3,5 m høj og i produktionen medføre et vægttab
på mindre end 1 %.
    ordrebekræftelsen henviste til lindholsts almindelige salgs- og leveringsbetingelser, der var
vedlagt. disse indeholder følgende bestemmelse om ansvarsbegrænsning:
"sælger påtager sig intet ansvar for skader hidrørende fra den solgte vare, medmindre det kan
bevises, at en sådan skade kan tilskrives en fejl begået af sælger eller en eller flere af de hos
ham ansatte personer. sælger kan under ingen omstændigheder holdes ansvarlig for driftstab,
tab af fortjeneste eller nogen anden form for indirekte tab."
ophængene
den 5. april 1995 afholdt hedmark og lindholst et møde, hvorunder man bl.a. drøftede
spørgsmålet om levering af ophæng til køletunnelanlægget, idet hedmark var blevet bekendt
med, at disse ikke var omfattet af ordren. det blev aftalt, at lindholst tillige skulle levere
ophæng til anlægget.
    hedmarks tekniske rådgiver på entreprisen vedrørende hele køletunnelanlægget, sjåtil &
fornæss, arkitekter rådgivende ingeniører (i det følgende sjåtil), udarbejdede den 28. april
1995 en tegning af et ophæng til anlægget. tegningen var lavet på grundlag af oplysninger fra
lindholst om anlægget. tegningen blev sendt til lindholst.
    af et referat af et byggemøde den 29. juni 1995 om køletunnelanlægget, hvorunder
repræsentanter for hedmark og sjåtil, men ikke for lindholst, var til stede, fremgår, at
ophængene skulle leveres på byggepladsen i uge 35, og at det var "lincos ansvar". lindholst
driver for retning under navnet linco.
    lindholst bestilte ophængene hos søsterselskabet linco trading a/s. i lindholsts skriftlige
ordre på ophængene er henvist til et byggemøde. kaj lindgaard, ansat i lindholst, sendte
sjåtils tegning til flemming jørgensen hos linco trading a/s med påtegning om, at der skulle
anvendes 29 ophæng á 12 mm og 36 ophæng á 16 mm.
                                                - 3 -
     de ophæng, som lindholst leverede, viste sig før leveringen ikke at svare til det ophæng,
som sjåtil havde tegnet. af et referat af et byggemøde den 12. oktober 1995 fremgår, at
sjåtils repræsentant spurgte kaj lindgaard, om de leverede ophæng virkelig var gode nok, og
at kaj lindgaard forsikrede om, at linco trading a/s' konstruktionsafdeling havde beregnet
dette, og at lindholst ville komme og hænge anlægget op igen, hvis det faldt ned.
skaden
under ophængningen af køletunnelanlægget den 13. oktober 1995 faldt anlægget ned, idet
ophængene løsnede sig. der skete materielle skader. skaden fandt sted under en rygepause.
     på et møde den 14. oktober 1995, hvorunder bl.a. repræsentanter for hedmark, sjåtil,
lindholst og gjensidige forsikring deltog, blev det besluttet at iværksætte en teknisk
undersøgelse af skaden.
     af et referat af et møde den 17. oktober 1995 mellem hedmark, lindholst og sjåtil fremgår,
at det bl.a. blev konkluderet, at lindholst havde påtaget sig ansvaret for leveringen af
ophængene. i en skrivelse af 19. oktober 1995 til hedmarks advokat, advokat dag campbell
pedersen, tog advokat niels søndergaard på vegne lindholst afstand fra bl.a. denne konklusion
og oplyste, at der ikke ville kunne tages stilling til ansvarsspørgs- målet, før resultatet af den
iværksatte tekniske undersøgelse forelå.
skadesrapporterne
den 30. oktober 1995 afgav multiconsult a/s efter anmodning fra hedmark og lindholst en
rapport om skaden. i rapporten konkluderes følgende:
"...
sammendrag:
det nesten ferdig monterte kjøletunnelanlegget løsnet 13.10.95 fra festene i takbjelkene og falt
iflg øyenvitner nærmest momentant ned på gulvet. multiconsults undersøkelser viser, at alle de
63 opphengsstagene har sluppet i klammerfestene til stålbjelkene som var boltet til betontaket,
uten at selve stagene eller stålbjelkene viser tegn til svikt.
årsaken til sammenbruddet er at klammerne på festeanordningen har åpnet seg og sluppet ta-
ket til stålbjelkene.
fire stag m 16 med opphengsanordninger som er prøvebelastet i laboratorium, begynte å sige
ved ca 4 kn (400 kg) og gikk alle til brudd ved ca 6 kn mens de med normale sikkerhetsre-
                                                - 4 -
server ved prøvebelastning burde ha tålt ca 21 kn; det betyr at klammerne er vesentlig under-
dimensjonerte.
iflg leverandøren linco foreligger ikke tegninger av de leverte opphengsanordninger og de er
heller ikke statisk beregnet, men kun prøvebelastet i linco's verksted med 3 kn (300 kg).
iflg leverandøren var det ved sammenbruddet kun montert utstyr som gir en opphengslast på
ca 4 kn per stag. imidlertid befant det seg tre montører på kjølebanen som tilleggsbelastet
systemet med ca 200 kg og dessuten gir opphengssystemet med strammemuffer på stagene
mulighet for introduksjon av tilleggskrefter i opphengsstag ved ujevn tilstramming av muffene.
dette forklarer at enkeltstag kan ha fått mer enn 6 kn last og derved ført til svikt i
opphengsanordningen og da har også nabostagene sviktet i rask rekkefølge.
da det ikke er funnet feil ved montering av stag som ble utført av hedmark egglag ved un-
derentreprenører, og heller ikke svakheter i andre deler enn selve festeklammerne, synes
ansvaret for svikten helt klart å ligge hos leverandøren linco.
..."
     efter at have indhentet yderligere oplysninger afgav multiconsult a/s en tillægsrapport af
14. november 1995, der indeholdt følgende konklusion:
"...
sammendrag:
årsak til kjøletunnelkollaps er redegjort for i rapport nr. 1 af 30. okt. 95. denne rapport
behandler syv spørgsmål som utstyrsleverandøren linco's forsikringsselskab ønsker besvart av
multiconsult. svarene/kommentarene er:
1.) opphengsanordningene ble ikke levert slik som opprinnelig avtalt, men festemåten blev
endret like før levering.
2.) skadeomfanget på kjøletunnel med alt utstyr ... er omfattende og alt forutsettes å måtte
demonteres for kontroll og evt. utbedring/vraking. ...
3.) sammenstyrtningen skyldtes at klammerne på opphengsanordningen var for svake ...
4.) det forelå ingen formell instruks for montering av oppheng, men det er ikke funnet feil som
kan tilbakeføres til monteringen.
5.) kjøleanleggets vekt er behandlet i rapport nr. 1 som viste at innfestningen/opphengs-
anordningen fra linco var sterkt underdimensjonert.
6.) og 7.) det har ikke kunnet påvises at det forelå noen tegning av innfesting med
opphengsbøyler for leveransen.
...
                                               - 5 -
1. er oppheng for kjøletunnelutstyr levert som avtalt.
opphengningsanordning ble levert av lindholst & co (linco). den opprinnelige løsningen frem-
lagt i møte med he/sjåtil & fornæss (sf) den 5.4.95 var forskjellig fra den leverte utførelsen.
linco opplyser i fax av 10.10.95 med ref.no. 2190 til mc (se vedlegg i i rapport nr. 1) at det
ikke foreligger tegning eller er foretatt dimensjonering av opphengene, men at opphenget før
levering ble prøvebelastet i linco's verksted med 300 kg. på spørgsmål fra mc til linco
27.10.95 om hvorfor opphenget kun ble prøvebelastet til 300 kg når linco hadde opplyst til sf
at takbjelkene måtte dimensjoneres for en brukslast på 800 kg pr. stag svarte lindgaard at det
kunne han ikke svare på da det var noe verkstedet hadde tatt seg av.
det må derfor konstateres at opphengsanordningene ikke ble levert som opprinnelig avtalt og
at den leverte løsningen var sterkt underdimensjonert.
monteringen av opphengningsanordningene blev utført på oppdrag av linco v/martin bakken
a.s v/underleverandør ems norge a.s som igjen benyttet hedmark byggmontasje a.s mc har
ikke funnet noen monteringsinnstruks for opphengene, men det er heller ikke funnet feil som
kan tilbakeføres til montering av opphengsanordningene.
...
        1 statisk beregning av opphengsanordning for kjøletunnelanlegg. påkjenning i
klammer.
...
1.4
...
klammertverrsnittet ved skruehull begynner å flyte ved staglast 54 = 5.40 kn. ved denne last
får klammerne plasmiske deformasjoner i tillegg til de elastiske. ved ytterligere øk ning av
staglasten øker deformasjonen raskt til klammerne glir av flensen på ipe 160. beregningene
bestyrker testlasten på ca 6.0 kn ved avglidning.
..."
parternes efterfølgende korrespondance
foranlediget af konklusionen i den første rapport rettede hedmarks advokat den 2. november
1995 henvendelse til advokat niels søndergaard og anmodede om, at lindholst skriftligt
                                                - 6 -
erkendte at være ansvarlig for uheldet og bekræftede at ville erstatte hedmark ethvert tab og
påførte omkostninger, såvel af direkte som indirekte art, som havde sin årsag i uheldet. i
skrivelsen anførtes endvidere, at det forudsattes, at lindholst tog stilling til erstatningsansvaret
uafhængigt af de talmæssige størrelser, som ikke kunne fremskaffes på daværende tidspunkt.
     i en skrivelse af 7. november 1995 til hedmark meddelte advokat niels søndergaard på
lindholsts vegne følgende:
"
vedr.: nedfald af køletunnelanlæg.
på vegne lindholst & co. a/s kan jeg efter modtagelse af rapporter om årsagssammenhæng
bekræfte, at min klient er enig i, at årsagen til køletunnelens nedstyrtning skal findes i de
leverede ophængsbeslag, og skaden er herefter omfattet af lindholst & co.'s ansvar.
...
når nærmere opgørelse foreligger vedr. skader uden for selve køletunnelanlægget, må dette
forhandles, idet der ved nærværende alene er taget stilling til ansvarsgrundlaget, og der
således ikke taget stilling til den endelige placering af ansvaret mellem lindholst & co. a/s på
den ene side og underleverandører og rådgivere på den anden side, men dette forhold er
hedmark egglag uvedkommende.
..."
forklaringer:
trond fidje har forklaret, at han i 1995 var disponent i hedmark. han havde med købet af
køletunnelanlægget at gøre. han troede, at lindholsts levering omfattede ophæng, men han
måtte senere aftale, at lindholst skulle levere ophængene. sjåtil meddelte hedmark, at man
ikke syntes, at ophængene var i orden. han er bekendt med, at hedmarks driftschef på et
byggemøde spurgte lindholst om ophængene, og at lindholst svarede, at de var i orden. han
ved, at hedmark ved en anden lejlighed igen fik bekræftelse fra lindholst om, at ophængene
var i orden.
     hedmark anså lindholst for aftalepart. der var ikke og havde ikke været kontakt mellem
hedmark og lindholsts underleverandør.
     køletunnelanlæggets nedstyrtning medførte stor økonomisk skade for hedmark. rydningen
af tunnelen påbegyndtes den 8. eller 9. november 1995, efter at den første skadesrapport
forelå. hedmark tog det for givet, at lindholst ville erstatte alle udgifter, eftersom lindholst
                                               - 7 -
havde påtaget sig ansvaret for skadens indtræden. hedmark sørgede for at begrænse skaden
så meget som muligt.
     opgørelsen af erstatningskravet var færdig den 9. januar 1996, pr. hvilken dato
køletunnelanlægget kom i gang. indtil da var man fortsat med produktionen på den gamle
måde, og hedmark kunne ikke drage nytte af det nye anlæg. køletunnelanlægget var en
teknologisk landvinding for hedmark, og hedmark havde store forventninger til anlægget.
hedmark havde en kraftig øgning i omsætningen af ferskvarer. fordelen ved anlægget i forhold
til hedmarks hidtidige produktionsmåde var bl.a., at kyllingerne blev nedkølet og indpakket
med det samme. hedmark investerede næsten 10 mio. nok i ny teknologi, hvoraf 5 mio. nok
udgjorde udgiften til køletunnelanlægget og byggeleverancen.
     det er ham, der har lavet opgørelsen af kravene på i alt 221.590 nok. kravene vedrører
perioden fra den 13. oktober 1995 til den 9. januar 1996. forsinkelsen med det nye anlæg
betød, at man måtte atmospakke kyllingerne i stedet for at sende dem afkølet i indpakning.
atmospakningen fandt sted i perioden fra den 23. oktober 1995 til den 9. januar 1996, og
hedmark anvendte 218 merarbejdstimer på denne pakning. der blev i den periode pakket 250
kyllinger pr. time pr. mand, hvilket svarer til 119.000 kg.
     forsinkelsen medførte endvidere et ekstra vægttab på kyllingerne. det gamle køleanlægs
nedkøling udtørrede kyllingerne på en sådan måde, at der skete et større vægttab, end det
påregnede vægttab ved det nye anlæg. kyllingernes pris fastsættes efter vægt. det ekstra
vægttab udgjorde 1,5 %. han har til grund for beregningen af vægttabet på 111.490,50 nok
anvendt den aftalte pris uden tillæg af salgsomkostninger, hvilket svarer til kostprisen.
lindholst brugte netop som argument for at købe lindholsts køleanlæg, at svindet ville blive re-
duceret med 2 %. hedmark forventede et vægttab på 1 % ved anvendelsen af det nye anlæg.
     hedmarks tab på 28.800 nok vedrørende palletering af ferskvarer skyldtes, at man måtte
sætte en ekstra person på linjen i slagtningen for så vidt angår de 45 % af kyllingerne, der ikke
blev atmospakket. dette havde ikke været nødvendigt, hvis køleanlægget havde fungeret til
aftalt tid. der blev således ekstrahåndteret 1.800 kyllinger pr. time svarende til i alt 192 timer.
     de 900 nok i egne timer til montage skyldes det oprydningsarbejde, som blev udført
umiddelbart efter uheldet af hedmarks medarbejdere. han kan ikke finde bilaget for det
udførte arbejde. beløbet dækker over 6 timer á 150 nok. det beregnede
administrationshonorar på i alt 47.700 nok er beregnet på grundlag af meget nøjagtigt
opgjorte timesedler. hedmarks medarbejdere brugte i øvrigt flere timer end de registrerede.
                                                - 8 -
kaj lindgaard har forklaret, at han har været ansat i lindholst som sælger i 28 år. linco
trading a/s er fast underleverandør til lindholst.
     ophæng indgik ikke i lindholsts tilbud til hedmark, idet man på daværende tidspunkt ikke
kendte til bygningens konstruktion. anlægget kan også stå på gulvet, det behøver ikke at
hænge. efter et byggemøde bad hedmark lindholst om at komme med et tilbud på ophæng.
     han deltog ikke i byggemødet den 29. juni 1995, men modtog et referat af mødet. han
burde nok have tænkt over afsnittet om lindholsts ansvar.
     i uge 34 sendte han en skitse uden mål på et ophæng til sjåtil. han modtog en tegning fra
sjåtil over et ophæng og sendte den til underleverandøren den 21. april 1995 med henblik på
at få et tilbud. flemming jørgensen fra underleverandøren ringede til ham og spurgte til an-
læggets totalvægt. han oplyste, at totalvægten var 22 - 24 tons, som skulle hænges op på
ophængsbeslag i 2 størrelser. han oplyste ikke om vægten af de enkelte dele af anlægget.
flemming jørgensen mente godt, at linco trading a/s kunne levere ophængene.
     han udfærdigede og sendte ordren på ophængene til underleverandøren. han mener ikke,
at ordren kan have givet anledning til misforståelser. underleverandøren havde jo også fået
tilsendt tegningen. han foretog ikke nogen selvstændig undersøgelse eller beregning af be-
lastningen ved ordreafgivelsen til underleverandøren. det er ikke fast praksis.
underleverandøren havde tidligere leveret ophæng til lindholst, også ud fra skitser. man havde
brugt tilsvarende beslag 3 uger før til et anlæg i polen.
     han var ikke i kontakt med underleverandørens ingeniør i de følgende uger. han fik på et
tidspunkt at vide, at underleverandøren havde ændret på udformningen af ophængene. han
sagde, at det var i orden, når blot styrkeforholdet var i orden.
     han så ikke ophængene, mens de blev ompakket i danmark, inden de blev sendt til norge.
     en prøvebelastning med 3 kn ville ikke være tilstrækkelig til disse beslag.
underleverandøren havde ikke fortalt ham, at de kun havde prøvebelastet med 3 kn. han gik
ud fra, at underleverandøren vidste, hvad de havde med at gøre.
     på et tidspunkt før uheldet blev han ringet op af advokat dag campbell pedersen, der
spurgte, om ophængene kunne holde anlægget. han undersøgte sagen og ringede til flemming
jørgensen og gentog oplysningen om totalvægten på 22 - 24 tons. flemming jørgensen
bekræftede, at ophængene var stærke nok, og den besked gav han videre. han var nødt til at
stole på underleverandøren.
     han var tilfældigt til stede på byggemødet den 12. oktober 1995, som han ikke var indkaldt
til. på vej ud af døren blev han på ny spurgt, om ophængene kunne holde. han svarede som
refereret i referatet af byggemødet. han modtog først referatet et stykke tid efter uheldet.
                                              - 9 -
leif moe har forklaret, at han er uddannet civilingeniør og har arbejdet i multiconsult a/s siden
1970. han har udfærdiget de to skadesrapporter. han ville personligt have valgt en meget
kraftigere løsning med hensyn til ophængene end den, der blev anvendt. det ville i norge være
normalt at foretage en statisk beregning af belastningsgraden. han har i rapporterne anvendt
almindelige principper for beregningen af belastningen.
    han konstaterede ved sine undersøgelser, at det var utilstrækkeligt at prøvebelaste hvert
ophæng med 3 kn. efter de foreliggende oplysninger skulle man have prøvebelastet hvert
ophæng med 21,5 kn. heri er indregnet en sikkerhedsmargin.
knut andersen har forklaret, at han er uddannet bygningsingeniør og på daværende tidspunkt
ansat i sjåtil som sagsbehandler på byggetekniske sager. det blev på byggemødet den 5. april
1995 klart, at ophængene ikke var med i lindholsts entreprise. man skulle afklare
grænsefladerne med entreprenøren. det blev aftalt, at lindholst skulle indhente et tilbud på
ophæng, og at sjåtil skulle indhente et tilbud på montering af ophængene på grundlag af
oplysninger fra lindholst.
    det er ham, der har udarbejdet tegningen til et ophæng. han lavede tegningen på grundlag
af en fax fra lindholst, som han modtog efter byggemødet den 5. april. tegningen var tiltænkt
den entreprenør, der skulle stå for montagen, og ikke lindholst.
    han fik den 7. eller 8. september 1995 under et byggemøde oplyst, at lindholst havde
ændret på ophængets konstruktion. lindholst havde ikke informeret ham herom. han
kontaktede i den anledning hedmark, der kontaktede lindholst. han fik en tilbagemelding om,
at lindholsts ophæng var i orden. på byggemødet den 12. oktober 1995 spurgte han igen, om
ophænget var stærkt nok. svaret var, at ophænget var konstrueret på lindholsts værksted, og
at ophænget var i orden. han stolede på oplysningerne. man kan ikke se på et ophæng, hvor
mange kilo det kan holde. det må man beregne.
     alle ophængene var sat på plads, da uheldet skete, og lindholst havde monteret sit udstyr.
påstande:
gjensidige forsikring har nedlagt påstand om, at lindholst tilpligtes at betale 244.990 nok,
subsidiært 23.400 nok, med procesrenter fra sagens anlæg den 12. oktober 1998.
    gjensidige forsikring havde ved sagens anlæg nedlagt påstand om bl.a. betaling af 810.225
nok med tillæg af rente. efter afgivelse af svarskrift i sagen betalte lindholst et beløb
svarende til 565.235 nok til gjensidige forsikring.
    differencen på 244.990 nok udgøres af følgende poster:
                                              - 10 -
salær til hedmarks advokat               23.400 nok
diverse påståede tab                  221.590 nok
i alt                           244.990 nok
gjensidige forsikring har til dokumentation for posten vedrørende advokatbistand fremlagt en
faktura af 7. december 1995 på 23.400 nok fra advokat dag campbell pedersen til hedmark
for juridisk assistance i forbindelse med skaden. af en vedlagt timeliste fremgår, at advokatens
bistand påbegyndtes den 13. oktober 1995, og at advokaten i alt har anvendt 29,5 timer
svarende til 793 nok i timen. arbejdets art er specificeret i timelisten.
     gjensidige forsikring har som dokumentation for kravet på 221.590 nok fremlagt en af
hedmark udarbejdet opgørelse over indirekte tab for perioden 23. oktober 1995 til 15. april
1998, hvilket udgør bogføringsdatoen. af opgørelsen fremgår bl.a. følgende:
"...
aktivitet
kostn.fakt
timer
x150/300
kg
x23,30
baregnet
bokført
sum kost.
1.1
atmospakking
merarbeid/ kg
218
32700
32700
                       - 11 -
32700
1.2
vekttap
svinn kjølevare+ 1/5%
4785
111490,5
111490,5
111490,5
1.3
palletering ferskvare
merarbeid/ kg
192
28800
28800
28800
1.4
egne timer- montasje
6
900
900
900
1.5
egne timer- admin.
pes/tf/de/ ke/kon/.
                                               - 12 -
159
47700
47700
47700
..."
     de anførte 159 administrationstimer er specificeret på aktivitet og medarbejder i en
selvstændig opgørelse.
lindholst har nedlagt påstand om frifindelse, subsidiært mod betaling af et mindre beløb.
anbringender:
parterne er enige om, at dansk ret finder anvendelse på retsforholdet.
gjensidige forsikrings advokat har gjort gældende, at lindholst er ansvarlig for de tab på i alt
244.990 nok, som gjensidige forsikring har måtte udbetale til hedmark. lindholst er først og
fremmest forpligtet til at betale beløbet, idet lindholsts advokat ved skrivelsen af 7. november
1995 har anerkendt erstatningsansvaret for såvel direkte som indirekte tab. anerkendelsen er
udtrykkelig og har fundet sted efter direkte opfordring hertil i advokat dag campbell pedersens
skrivelse. lindholst kan derfor ikke efterfølgende påberåbe sig ansvarsbegrænsningsklausulen i
lindholsts almindelige salgs- og leveringsbetingelser.
     såfremt retten ikke måtte give gjensidige forsikring medhold i dette synspunkt, gøres det
gældende, at ansvarsbegrænsningsklausulen i de almindelige salgs- og leveringsbetingelser
ikke kan opretholdes for så vidt angår hedmarks driftstab, idet lindholst har handlet groft
uagtsomt ved at have leveret væsentligt underdimensionerede ophæng. lindholst kendte kø-
letunnelanlæggets samlede vægt og var den professionelle part i kontraktsforholdet med
hedmark. den latente risiko for personskade burde have fået lindholst til at skærpe kravene til
forsigtighed. men til trods for gentagne henvendelser om ophængene fandt lindholst ikke
anledning til at undersøge sagen nærmere.
     lindholst hæfter over for hedmark for de af underleverandøren begåede fejl.
                                               - 13 -
     det gøres gældende, at der består den fornødne årsagssammenhæng mellem de forhold,
som lindholst er ansvarlig for, og hedmarks samlede tab, og at det samlede tab er påregneligt.
     udgiften til advokatbistand på 23.400 nok er et direkte tab, som er kausalt og adækvat.
denne udgift var rimelig og nødvendig for at varetage hedmarks interesser i den kritiske fase
umiddelbart efter uheldet. bistanden medførte rent faktisk, at lindholst anerkendte ansvaret.
der er intet at udsætte på størrelsen af beløbet, der er udtryk for en rimelig advokattimeløn.
     det gøres gældende, at gjensidige forsikring har godtgjort tabet og størrelsen af tabet på
221.590 nok. det må haves i erindring, at de enkelte tabsposter har været igennem
"vridemaskinen" hos gjensidige forsikring.
     retten bør ved udmålingen af sagsomkostningerne tage hensyn til, at 70 % af det
oprindeligt påstævnte beløb er betalt efter afgivelsen af svarskriftet. gjensidige forsikring bør
endvidere godtgøres udgifterne til førelsen af de udenlandske vidner på i alt 42.027,40 nok.
lindholsts advokat har gjort gældende, at lindholst ikke ved skrivelsen af 7. november 1995
har påtaget sig et ansvar for et eventuelt indirekte tab. skrivelsen er på ingen måde udtryk for
en bindende accept og omtaler i øvrigt ikke indirekte tab. en anerkendelse af et videregående
erstatningsansvar skal være udtrykkelig. der er heller ingen sammenhæng mellem advokat
dag campbell pedersens skrivelse af 2. november 1995 og advokat niels søndergaards
skrivelse af 7. november 1995, der er stilet til hedmark.
     lindholst har i sine almindelige salgs- og leveringsbetingelser begrænset sit ansvar til ikke
at omfatte driftstab og andre indirekte tab. det bestrides, at lindholst har udvist uagtsomhed
af en sådan grovhed, at ansvarsbegrænsningsklausulen ikke kan finde anvendelse.
     det bestrides, at lindholst og underleverandøren har handlet groft uagtsomt. det erkendes,
at de af lindholst leverede ophæng var underdimensionerede, og at der derved er begået en
fejl fra lindholst side. men lindholst har haft en berettiget forventning om, at underle-
verandøren, der tidligere har leveret ophæng til lindholsts køletunnelanlæg, med sin erfaring
har foretaget det fornødne for at kunne levere den bestilte vare. det bestrides ikke, at en
prøvebelastning med 3 kn var klart for lidt. men der er ingen krav eller specifikationer eller
standarder om, at man skal lave en prøvebelast ning. det erkendes, at lindholst to gange blev
forespurgt om, hvorvidt de leverede ophæng var stærke nok. kaj lindgaard har dog ikke på
mødet den 12. oktober 1995 opfattet eller haft anledning til at opfatte forespørgs- len om
ophængene som noget, at han skulle gøre noget ved.
     såfremt retten måtte finde, at underleverandøren har handlet groft uagtsomt, kan der ikke
                                                - 14 -
ske identifikation med lindholst eller på anden måde ske udvidelse af lindholsts ansvar.
    der foreligger ikke fornøden årsagssammenhæng og adækvans mellem det opgjorte tab og
uheldet. hedmarks produktion har ikke ligget stille som følge af uheldet. hedmark er alene
blevet forsinket i produktionen i forhold til forventningerne til anvendelsen af det nye kø-
letunnelanlæg. det opgjorte tab på 221.590 nok er primært baseret på skønsmæssige
kalkulationer, som er foretaget af gjensidige forsikrings forsikringstager og er derfor
udokumenteret. trond fidjes vidneforklaring ændrer ikke herpå.
    der er ikke grundlag for at erstatte hedmarks udgift til advokatbistand. kravet er ikke
adækvat. hedmark antog advokatbistand til trods for, at virksomheden var forsikret, og til
trods for, at lindholst på et meget tidligt tidspunkt anerkendte ansvaret.
    at lindholst har foretaget en indbetaling efter afgivelse af svarskriftet, kan alene medføre,
at gjensidige forsikring godtgøres retsafgiften af beløbet. omkostningerne til afhøring af vidnet
leif moe skal i givet fald ikke belastes lindholst, da afhøring af vidnet har været irrelevant.
udgifterne til førelsen af de udenlandske vidner forekommer i øvrigt overflødig høj for så vidt
angår den påførte tid til sagsforberedelse.
sø- og handelsrettens afgørelse:
i skrivelsen af 7. november 1995 til hedmark anerkender advokat niels søndergaard
ansvarsgrundlaget, men i skrivelsens femte afsnit tages der forbehold om ansvarets omfang for
så vidt angår skader "uden for selve køletunnelanlægget". allerede af denne grund findes
lindholst ikke at have anerkendt erstatningsansvaret for de tab, som gjensidige forsikring har
påstået erstattet under
denne sag.
ved fortolkningen af ansvarsbegrænsningsbestemmelsen i lindholsts almindelige salgs- og
leveringsbetingelser må det tages i betragtning, at bestemmelsen er udformet ensidigt af
lindholst, og at den derfor må fortolkes mod affatteren. efter fast praksis tilsidesættes
ansvarsbegrænsningsklausuler som den foreliggende i øvrigt, når der foreligger grov
uagtsomhed hos den, der påberåber sig bestemmelsen.
    det lægges til grund, at lindholst, der havde indgående kendskab til køletunnelanlæggets
vægt og dimen- sioner, på forespørgsel gav besked til underleverandøren om, at ophængene
skulle kunne holde en vægt på 22 - 24 tons. lindholst havde endog selv videregivet tegningen
af et ophæng til underleverandøren med en påtegning, der viser, at lindholst var klar over, at
                                               - 15 -
dimensioneringen skulle være forskellig, alt efter hvor ophængene skulle placeres.
    det lægges endvidere til grund, at underleverandøren lavede ophængene på en måde, der
afveg fra denne tegning, uden at have drøftet dette med lindholst, endsige med hedmark. på
hedmarks forespørgsel om, hvorvidt ophængene nu kunne holde, synes også lindholst at være
kommet i tvivl herom og fandt anledning til at spørge underleverandøren, der imidlertid
oplyste, at ophængene var stærke nok. på dette grundlag og uden at foretage selvstændige
undersøgelser erklærede lindholst, at ophængene var stærke nok.
    kaj lindgaard har forklaret om drøftelserne om ophængenes styrke på byggemødet den 12.
oktober 1995 i overensstemmelse med referatet af byggemødet. disse drøftelser burde i hvert
fald have givet lindholst anledning til at foretage en nærmere undersøgelse af forholdene.
også risikoen for personskade under og efter monteringen burde have givet lindholst
anledning hertil.
    retten finder, at lindholst har udvist en grov forsømmelse ved at have påtaget sig at levere
ophængene uden at have foretaget nogen selvstændig undersøgelse af dem og ved trods
bekymring hos kontraktspartneren blot at have svaret beroligende. det er i øvrigt ikke bevist,
at hedmark og lindholst havde aftalt, eller at det i aftalen var forudsat, at der skulle benyttes
selvstændig medhjælper, og lindholst er derfor ansvarlig for fejl eller forsømmelse begået af
den selvstændige medhjælper efter reglen i dl 3-19-2 i kontrakt.
retten finder, at det er fast praksis ved uheld som det foreliggende at overlade juridiske
spørgsmål til forsikringsselskabet. da der ikke ses at gøre sig særlige forhold gældende i denne
sag, finder retten ikke grundlag for at godtgøre gjensidige forsikring det udlagte beløb på
23.400 nok til advokatbistand.
    ved vurderingen af de øvrige poster, som gjensidige forsikring påstår sig godtgjort, finder
retten, at der bør lægges afgørende vægt på, at hedmark ikke har haft produktionsstop som
følge af uheldet, men at man fortsatte produktionen efter den hidtidige fremgangsmåde.
herefter findes der ikke grundlag for at godtgøre udgifterne 47.700 nok til administration, idet
det efter bevisførelsen må antages, at personalet skulle have været til stede under alle
omstændigheder. da der ikke foreligger nogen dokumentation for udgiften på 900 nok til
montage, kan dette beløb endvidere heller ikke godtgøres.
    efter bevisførelsen finder retten, at posterne på henholdsvis 32.700 nok vedrørende
atmospakning, 111.490,50 nok vedrørende vægttab og 28.800 nok vedrørende palletering af
ferskvarer udgør kausale og adækvate tab. da posternes størrelse imidlertid ikke findes at
være nærmere dokumenteret, fastsættes der skønsmæssigt en samlet erstatning for disse
poster på i alt 100.000 nok.
                                                - 16 -
ved fastsættelsen af sagens omkostninger har retten taget hensyn til, at gjensidige forsikring
ved sagens anlæg nedlagde påstand om bl.a. betaling af 810.225 nok med tillæg af rente, og
at lindholst efter afgivelse af svarskrift i sagen betalte et beløb svarende til 565.235 nok til
gjensidige forsikring.
                        thi kendes for ret:
sagsøgte, lindholst og co. a/s, skal til sagsøgeren, gjensidige forsikring, betale 100.000 nok
med procesrenter fra den 12. oktober 1998, til betaling sker, samt 62.500 dkk i
sagsomkostninger.
de idømte beløb skal betales inden 14 dage fra denne doms afsigelse.
ole bent andersen         elmer.      kaj schou
                                      (sign.)
                          udskriftens rigtighed bekræftes
                        p. j. v. sø- og handelsretten, den

source: retspraksis

LICENSE:
Creative Commons Legal Code

CC0 1.0 Universal

type: caselaw

jurisdiction: Denkmark


text:
                             højesterets dom
                            afsagt tirsdag den 12. juni 2018
sag 222/2017
(2. afdeling)
ankenævnet for patienterstatningen
(advokat henrik nedergaard thomsen)
mod
a
(advokat søren kroer, beskikket)
i tidligere instanser er afsagt dom af retten i odense den 23. marts 2016 og af østre lands-
rets 5. afdeling den 19. maj 2017.
i pådømmelsen har deltaget fem dommere: jon stokholm, vibeke rønne, jens peter
christensen, jan schans christensen og kristian korfits nielsen.
påstande
appellanten, ankenævnet for patienterstatningen, har påstået stadfæstelse af byrettens dom,
subsidiært hjemvisning til fornyet behandling i ankenævnet.
indstævnte, a, har påstået stadfæstelse af landsrettens dom, subsidiært at ankenævnet for
patienterstatningen skal anerkende, at hun er berettiget til en reduceret forsørgertabserstatning
samt et overgangsbeløb som følge af den anerkendte patientskade, og mere subsidiært hjem-
visning til fornyet behandling i ankenævnet.
højesterets begrundelse og resultat
sagen angår, om a har krav på forsørgertabserstatning og overgangsbeløb som følge af for-
sinket diagnosticering af hendes afdøde mand bs spiserørs- og mavesækskræft (cardiacancer).
                                                - 2 -
parterne er enige om, at odense universitetshospitals diagnosticering af bs kræftsygdom ikke
var i overensstemmelse med den behandling, som en erfaren specialist ville have foretaget, og
at diagnosticeringen af kræftsygdommen blev forsinket i ca. fire måneder.
a har navnlig gjort gældende, at den forsinkede diagnose har medført, at bs dødstidspunkt
blev fremrykket, og at dette udgør en patientskade, der giver hende ret til forsørgertabserstat-
ning og overgangsbeløb, jf. lov om klage- og erstatningsadgang inden for sundhedsvæsenet §
24, stk. 1, jf. erstatningsansvarslovens § 13 og § 14 a.
efter lov om klage- og erstatningsadgang inden for sundhedsvæsenet § 21, stk. 1, erstattes
skade som følge af, at der ikke er blevet stillet en rigtig diagnose af patientens sygdom, kun i
de tilfælde, der er nævnt i lovens § 20, stk. 1, nr. 1 og 2.
af § 20, stk. 1, nr. 1, fremgår, at der ydes erstatning, hvis der er tale om en skade, som med
overvejende sandsynlighed kunne være undgået, hvis det må antages, at en erfaren specialist
på det pågældende område under de i øvrigt givne forhold ville have handlet anderledes ved
undersøgelse, behandling eller lignende.
de nævnte bestemmelser er en uændret videreførelse af bestemmelserne i den tidligere pa-
tientforsikringslovs § 2, stk. 1, nr. 1, og § 3, stk. 1. af forarbejderne til denne lov fremgår
bl.a., at de skader, der er uundgåelige følger af grundsygdommen, ikke omfattes af loven
(folketingstidende 1990-91, 2. samling, tillæg a, lovforslag nr. l 144, sp. 3274).
det fremgår endvidere af forarbejderne (sp. 3285 f. og 3294), at kravet om, at skaden skal
være forvoldt i forbindelse med undersøgelse, behandling mv., indebærer, at loven ikke dæk-
ker skadelige følger eller anden helbredsforringelse, der skyldes den sygdom, patienten led af
på forhånd. normale følger af grundsygdommen eller komplikationer, der må henføres til
selve grundsygdommens forløb, dækkes derfor ikke. en patientskade omfatter kun forskellen
mellem følgerne af et normalt sygdoms- og behandlingsforløb og følgerne af det faktiske be-
handlingsforløb. grundsygdommens forløb kan dog udgøre en patientskade, hvis dette forløb
er blevet påvirket af, at patienten ikke har fået adækvat behandling, f.eks. fordi sygdommen
ikke er blevet rigtigt diagnosticeret. herom er det i forarbejderne anført, at der ydes erstatning
for følgerne af, at diagnosen ikke blev stillet rettidigt, hvad enten følgerne består i en forvær-
ring af grundsygdommen eller i en forlængelse eller komplicering af behandlingsforløbet.
                                                - 3 -
højesteret finder på den anførte baggrund, at bestemmelserne i lov om klage- og erstatnings-
adgang inden for sundhedsvæsenet § 21, stk. 1, jf. § 20, stk. 1, nr. 1, må forstås således, at
tilkendelse af forsørgertabserstatning og overgangsbeløb, jf. erstatningsansvarslovens § 13 og
§ 14 a, som følge af forsinket diagnose af en patients grundsygdom forudsætter, at den forsin-
kede diagnose – med den fornødne bevissikkerhed – har forvoldt patientens død, og at det
ikke vil udgøre en patientskade, der berettiger til forsørgertabserstatning og overgangsbeløb,
at en forsinket diagnose alene har ført til fremrykning af patientens død på grund af grund-
sygdommen.
højesteret lægger efter retslægerådets svar på spørgsmål 1, 7 og d til grund, at det er mest
sandsynligt (over 50 %), at b ville være død af sin grundsygdom, selv om cardiacanceren var
blevet rettidigt diagnosticeret. det er indgået i retslægerådets overvejelser, at sygdommen har
en dårlig prognose med en 5-års overlevelse på ca. 10 %. retslægerådet har i svaret på
spørgsmål 4 udtalt, at det må antages, at bs svulst voksede over tid, men at det er umuligt at
afgøre, om forsinkelsen ændrede sygdommen fra stadium iii til iv. af retslægerådets svar på
spørgsmål 2 og 3 fremgår, at den forsinkede diagnose efter retslægerådets vurdering ikke
havde betydning for behandlingsmulighederne, og at det ikke forekommer sandsynligt, at der
ville have været flere eller andre behandlingsmuligheder, hvis diagnosen var blevet stillet ret-
tidigt. det anføres i svaret på spørgsmål 6 bl.a., at det afgørende er, om sygdommen er egnet
til operation, og at overlevelse først og fremmest er afhængig af muligheden for operation og i
mindre grad sygdomsstadiet. højesteret lægger herefter til grund, at det ikke ville have for-
bedret behandlingsmulighederne, hvis bs cardiacancer var blevet rettidigt diagnosticeret.
højesteret finder på den anførte baggrund, at a ikke har godtgjort, at den forsinkede diagnose
af bs cardiacancer med overvejende sandsynlighed har forvoldt hans død, jf. lov om klage- og
erstatningsadgang inden for sundhedsvæsenet § 21, stk. 1, jf. § 20, stk. 1, nr. 1. det bemærkes
herved, at der efter retslægerådets udtalelse ikke er tvivl om, at cardiacanceren er årsagen til
bs død. spørgsmålet om bevislempelse er derfor uden betydning.
højesteret tager herefter ankenævnet for patienterstatningens principale påstand til følge,
således at byrettens dom stadfæstes.
                                             - 4 -
under hensyn til sagens principielle karakter og videregående betydning finder højesteret, at
ingen af parterne skal betale sagsomkostninger for byret, landsret eller højesteret til den an-
den part eller til statskassen.
                                    thi kendes for ret:
byrettens dom stadfæstes.
ingen af parterne skal betale sagsomkostninger for byret, landsret eller højesteret til den an-
den part eller til statskassen.