text:
                                             dom
afsagt den 4. august 2014 af østre landsrets 6. afdeling
(landsdommerne finn morten andersen, lone dahl frandsen og anne bendfeldt wester-
gaard (kst.)).
6. afd. nr. b-112-13 og b-3881-13:
skatteministeriet
(kammeradvokaten v/advokat steffen sværke)
mod
takeda a/s (tidligere nycomed a/s)
(advokat svend erik holm)
disse sager, der er anlagt ved retten i roskilde den 3. september 2012 og den 26. august
2013, er ved kendelser af 22. november 2012 og 5. december 2013 henvist til behandling ved
østre landsret i medfør af retsplejelovens § 226, stk. 1.
sagerne, der er behandlet sammen, drejer sig om skattemæssigt fradrag for tab på lån efter
kursgevinstlovens § 26, stk. 4 (nu stk. 3), herunder navnlig om og i hvilket omfang
omkostninger til de långivende banker og til egne rådgivere kan medregnes ved opgørelsen af
gældens værdi ved påtagelsen af gælden.
sagerne er en prøvelse af landsskatterettens kendelser af 4. juni 2012 og 27. maj 2013, jf.
skatteforvaltningslovens § 49.
sagsøgeren, skatteministeriet, har nedlagt følgende påstande:
1. sagsøgte, takeda a/s, skal anerkende at dets skattepligtige indkomst for indkomståret
2005 forhøjes med 10.057.072 kr.
                                              - 2 -
2. sagsøgte, takeda a/s, skal anerkende at dets skattepligtige indkomst for indkomståret
2006 forhøjes med 112.345.675 kr.
3. sagsøgte, takeda a/s, skal anerkende at dets skattepligtige indkomst for indkomståret
2007 forhøjes med 922.456 kr.
sagsøgte, takeda a/s, har over for sagsøgerens påstand 1 påstået:
hjemvisning til fornyet behandling ved skat med henblik på fastlæggelse af omfanget af
sagsøgtes fradragsret efter kursgevinstlovens § 26, stk. 4, for rådgivningsudgifter til revisi-
onsvirksomheden ernst & young og advokatfirmaet plesner.
over for sagsøgerens påstand 2 og 3 har sagsøgte, takeda a/s, nedlagt følgende påstand for
de enkelte år:
frifindelse mod at sagsøgte anerkender, at der ikke er fradrag for rådgivningsudgifter til
credit suisse first boston (europe) limited og goldman sachs international på i alt eur
2.000.000 (14.920.000 kr.).
sagsfremstilling
nordic capital, der er fællesnavnet for en gruppe kapitalfonde og tilhørende
administrationsselskaber (kapitalforvaltere), afgav den 10. januar 2005 på vegne af
investorerne i en af gruppens fonde et såkaldt indikativt bud på køb af en del af aktierne i
nycomed-koncernen. aktieoverdragelsessaftalen, der blev underskrevet den 10. marts 2005,
indebar, at samtlige aktier i moderselskabet nyco holdings aps blev erhvervet af det
nystiftede selskab, nycomed a/s, der blev kapitaliseret ved kontant indskud fra nordic
capital, ved aktieombytning og ved optagelse af det i sagen omhandlede obligationslån.
closing skete den 12. maj 2005. nycomed a/s blev i 2011 solgt til takeda a/s.
forud for aktiekøbsaftalens indgåelse var det i nycomed-koncernen besluttet at søge ekstern
finansiering til indfrielse af gæld og udlodning af udbytte. med henblik herpå havde selskabet
                                               - 3 -
rettet henvendelse til bankerne credit suisse og goldman sachs. det samlede
finansieringsbehov udgjorde 400 mio. eur.
den 17. januar 2005 afholdt nycomed og bankerne et indledende møde med deltagelse af
blandt andre advokatfirmaet plesner og ernst & young. af mødereferatet, der bærer
overskriften ”udbud af pik-obligationer, organisationsmøde” fremgår, at mødedeltagerne er
angivet som medlemmer af arbejdsgruppen. om de vigtigste skridt i den forestående proces er
anført: regnskabs- og finansielle oplysninger, prospekt, analyse af skatteforhold og
oprettelse af nyt selskab, roadshow, kreditvurderingsbureauer, opdatering vedrørende due
diligence, obligationernes struktur og vilkår samt presse.
særligt om aftalerne med credit suisse og goldman sachs
den 10. marts 2005 underskrev credit suisse og goldman sachs med blandt andre nycomed
a/s en ”fremadrettet garantitilsagnserklæring”. af erklæringen fremgår, at nycomed i
forbindelse med salget af en del af aktierne til nordic capital skulle udstede pik-obligationer
med en hovedstol på 400 mio. eur til bankerne, og at bankerne forpligtede sig til at købe de
obligationer, der efterfølgende ikke kunne afsættes i markedet.
ligeledes den 10. marts 2005 indgik de samme parter en ”honoraraftale”. aftalens punkt 1
har i oversættelse følgende ordlyd:
       "1. honorarer. a) som vederlag for de umiddelbare køberes tilsagn
       (”tilsagnene”) og øvrige aftaler i henhold til garantitilsagnserklæringen,
       accepterer de at betale, eller foranlediger de, at nycomed eller en af nycomeds
       tilknyttede virksomheder betaler, nedennævnte honorarer til de umiddelbare
       købere, dog således, at honorarerne vedrørende eventuelle yderligere pik-
       obligationer (som defineret i gældsaftalen for pik-obligationerne) skal aftales
       særskilt.
       1) garantiprovision og incitamentshonorar: hvis og i det omfang pik-
       obligationerne eller en foreslået finansiering købes af de umiddelbare købere,
       uanset om dette sker i henhold til garantitilsagnserklæringens pkt. 1 eller pkt. 8, et
       garantiprovision svarende til 2,75% af henholdsvis pik-obligationernes samlede
       hovedstol eller den påtænkte finansiering, som forfalder til betaling på
       closingdatoen for henholdsvis udbuddet af pik-obligationer eller den påtænkte
       finansiering (”closingdatoen for udbuddet”).
                                               - 4 -
      hvis og i det omfang pik-obligationerne købes af de umiddelbare købere i
      henhold til garantitilsagnserklæringens pkt. 1, et incitamentshonorar fastsat
      udelukkende efter deres eget skøn senest fem bankdage efter kursfastsættelsen af
      pik-obligationerne, dog svarende maksimalt til 0,50% af pik-obligationernes
      samlede hovedstol, som på closingsdatoen for udbuddet forfalder til betaling til
      de umiddelbare købere forholdsmæssigt i forhold til deres tilsagn.
      2) annulleringsgebyr: hvis transaktionerne sker uden udstedelse af pik-
      obligationerne, et annulleringshonorar på 2,75% af tilsagnsbeløbet, som
      forfalder til betaling på closingdatoen for købet.
      hvis købet ikke gennemføres, vil der, uanset de øvrige bestemmelser i
      nærværende pkt. 1, ikke skulle betales nogen honorarer i henhold til nærværende
      erklæring. endvidere skal honorarer i henhold til nærværende erklæring
      udelukkende betales ved købets gennemførelse.
      …”
i overensstemmelse med bankernes tilsagn indgik parterne den 14. marts 2005 en købsaftale.
vederlaget til bankerne er i oversættelse beskrevet på følgende måde:
      ”for at undgå tvivl inkluderer de beløb, der skal betales af køberne i henhold til
      første afsnit i dette afsnit 3, kombineret administrations-, garanti- og
      salgsprovision på 2,75%, der skal betales af selskabet som vederlag for aftalen
      med køberne om, at de hver især skal tegne og betale for de udbudte
      værdipapirer som nævnt ovenfor. selskabet kan efter eget skøn inden for fem
      bankdage efter datoen for denne aftale betale køberne et yderligere samlet
      incitamentsbeløb på indtil i alt 0,50% af hovedstolen af obligationerne, og dette
      (eventuelle) beløb skal betales i lige dele til køberne og oven i overfor beskrevne
      provision.
      …”
kursværdien for lånet var 96,25 % af den pålydende værdi og afspejlede et generelt
kursnedslag på 1 % samt honoraret på 2,75 % (i alt 11 mio. eur). endvidere blev vederlaget
på 0,5 % (i alt 2 mio. eur) modregnet direkte i låneprovenuet. ved betalingsinstruks af 21.
marts 2005 instruerede nycomed a/s således bankerne om samme dag at stille
bruttoprovenuet på 95,75 % af obligationernes samlede hovedstol til rådighed for selskabet.
credit suisse og goldman sachs bistod ligeledes med rådgivning. af et mellem goldman
sachs og nycomed group den 10. marts 2005 indgået ”engagement letter” fremgår i
oversættelse følgende:
                                             - 5 -
      ”det glæder os at kunne bekræfte de aftaler, hvorunder goldman sachs
      international (”gsi”) sammen med credit suisse first boston (europe) limited
      fra 10. januar 2005 blev engageret af nycomed group (”selskabet”) som finansiel
      rådgiver med henblik på at bistå selskabet, i det omfang det ønskes, med analyse
      og overvejelser vedrørende nordic capitals mulige køb af enten en majoritets-
      eller minoritetsinteresse i nycomed (”transaktionen”).
      selskabet var og vil være ansvarlig for at vurdere de kommercielle fordele og
      konsekvenser af transaktioner, der involverer selskabet, og vi er ikke ansvarlige
      for rådgivning, der ydes af andre rådgivere eller nogen anden virksomhed.
      honoraret, for vores engagement er, som det aftales indbyrdes. det forventes, at
      hovedparten af gsi´s ydelser, ca. 80%, under dette arrangement vil vedrøre
      rådgivning om finansielle forhold og kapitalstruktur, og at de resterende 20% vil
      vedrøre rådgivning om fusionsforhold på basis af anvendte ressourcer.”
endvidere fremgår af aftalebrev af 17. maj 2005 mellem credit suisse og nyco holdings a/s
i oversættelse følgende:
      ”1. rammer for engagementet
      som led i engagementet vil csfb, hvis det er hensigtsmæssigt, og hvis csfb
      anmodes herom:
      a) bistå medlemmerne af selskabets ledelse med den finansielle analyse og
         vurdering af selskabet
      b) bistå med at vurdere forslag fra potentielle købere
      c) bistå med at strukturere og forhandle salget
      d) holde selskabet informeret om salgets forløb og generelt stå til rådighed for
         selskabet i forbindelse med salget
      e) bistå med at rådgive om den kapitalstruktur og relaterede finansiering, der er
         behov for ved salget.
      …
      3. honorarer og udgifter
      som vederlag for csfb’s ydelser i henhold til denne aftale skal selskabet betale
      et honorar (”transaktionshonoraret”) på eur 1.250.000 til csfb, hvis salget
      gennemføres, hvilket beløb forfalder til betaling på tidspunktet for closing af
      salget (”closingen”). det forventes, at csfb’s ydelser/honorarer vil blive fordelt
      med 80% til rådgivning om finansielle forhold og kapitalstruktur og 20% til
      rådgivning om fusionsforhold på basis af anvendte ressourcer.”
nycomed a/s betalte i alt 2,5 mio. eur til goldman sachs og credit suisse for deres ydelser
i henhold til engagement letter af 10. marts 2005. beløbene indgår ikke i nærværende sag. 80
                                             - 6 -
% af beløbet, i alt 2 mio. eur, udgør endvidere de finansierings-ydelser, som takeda a/s i
selskabets påstand 2 og 3 anerkender ikke at have fradrag for.
de omkostninger, der er omfattet af denne sag, er således honorarerne til credit suisse og
goldman sachs på henholdsvis 2,75 % og 0,5 % af obligationernes samlede hovedstol, i alt
13 mio. eur.
særligt om aftalerne med plesner, ernst & young og merrill corporation ltd
i forbindelse med såvel låneoptagelsen som salget af dele af nycomed-koncernen til nordic
capital bistod advokatfirmaet plesner og ernst & young som rådgivere. firmaerne deltog
således også i det indledende møde den 17. januar 2005 med credit suisse og goldman
sachs.
ernst & young sendte den 27. januar 2005 et ”engagement letter” til nyco holdings a/s. af
brevet fremgår, at ernst & youngs forpligtelser over for selskabet omfattede blandt andet
afgivelse af comfort letters og bistand ved udarbejdelse af prospektmateriale.
ved breve af henholdsvis 14. marts 2005 og 21. marts 2005 fra ernst & young til nyco
holdings a/s, nycomed a/s, credit suisse og goldman sachs, angav revisions- og
rådgivningsfirmaet hvilke opgaver, der var udført, og resultatet heraf.
af faktura af 13. maj 2005 fra ernst & young til nycomed a/s fremgår, at omkostningerne
beløb sig til i alt 698.000 eur, hvoraf 531.000 eur efter det oplyste er omfattet af denne
sag. beløbene er excl. moms.
faktura af 30. juni 2005 fra plesner til nycomed a/s udgjorde i alt 699.000 eur, hvoraf
313.000 eur er angivet at vedrøre ”project supra: issurance of pik notes”. beløbene er excl.
moms.
af den mellem bankerne og nycomed a/s den 10. marts 2005 indgåede
garantitilsagnserklæring og honoraraftale fremgår, at nycomed-koncernen skulle bistå med
                                              - 7 -
udarbejdelse af markedsføringsmateriale, og at udgifter forbundet hermed – herunder til
trykning af materialet - skulle afholdes af nycomed.
merrill corporation ltd opkrævede ved faktura af 10. maj 2005 omkostninger forbundet med
trykning af prospektet, hvoraf 183.564 eur efter det oplyste vedrører denne sag. efter
fakturaen er omkostningerne opgjort i $, men er under denne sag af parterne behandlet som
eur.
af landsskatterettens kendelse af 4. juni 2012 fremgår blandt andet følgende:
      ”landsskatterettens afgørelse
      indkomståret 2005
      selskabsindkomst
      skat har ikke indrømmet fradrag for
      udgifter til advokat- og revisorudgifter
      med 26.263.176 kr.
      landsskatteretten godkender fradrag med 10.057.072 kr.
      indkomståret 2006
      selskabsindkomst
      skat har ikke indrømmet fradrag for
      låneomkostninger på 136.377.696 kr.
      landsskatteretten godkender fradrag med 112.345.675 kr.
      …
      indkomståret 2005:
      med e-mail af 21. april 2009 blev anmodet om genoptagelse af selskabets
      skatteansættelse for 2005 med anmodning om fradrag for advokat- og
      revisorudgifter på i alt 6.311.000 eur (47.083.216 kr.) i forbindelse med
      aktieerhvervelsen.
      udgifterne på de 6.311.000 eur fordeler sig således:
                                 financing       acquisition          i alt         note
                                 fee             fee
pricewaterhousecoopers            428.459         183.754            612.213        1
pricewaterhousecoopers             11.175          14.191             25.366        1
                                               - 8 -
kpmg                               64.499            193.496           257.995          2
ernst & young                    531.000             167.000           698.000          3
gøbel & thorsen                          0            16.000            16.000          4
weil, gotshal & manges           727.347                    0          727.347          5
weil, gotshal & manges                   0           1.132.653        1.132.653         6
weil, gotshal & manges                   0              20.000            20.000        7
weil, gotshal & manges                   0             -16.563           -16.563        7
plesner                           313.000               386.000         699.000         8
homburger                                0               20.000           20.000        9
rechtanwalte
white & case                             0               82.219           82.219        10
white & case                             0                4.121            4.121        11
gorrissen federspiel              152.137               862.110       1.014.247         12
kierkegaard
latham & watkins                  410.570                     0         410.570         13
pricewaterhousecoopers                   0             602.392          602.392         14
pricewaterhousecoopers                   0                5.912            5.912        14
i alt                            2.638.187           3.673.286        6.311.473
      for så vidt angår udgifterne anført under: ”acquisition fee” på i alt 3.673.286
      eur har skat godkendt fradrag for udgifterne jf. note 1, 2, 3, 4, 6, 7, 8, 10, 11
      og 14, dvs. på i alt 2.791.175 eur med begrundelsen, at beløbene omfatter
      udgifter, hvor der enten er tale om levering af ydelser, hvor aftale herom er
      indgået af selskabet, eller hvor der er tale om egentlige udlæg af nordic capital.
      …
      angående udgifterne anført under: ”financing fee” på i alt 2.637.187 eur er
      oplyst, at disse udgifter omfatter bistand til selskabet med rådgivning omkring
      finansieringen, herunder i relation til udstedelsen af pik notes. udgifterne er i
      2005 passiveret på gæld ved udstedelse af pik notes, se nedenfor under 2006.
      indkomståret 2006:
      selskabet har i forbindelse med finansieringen af købet af andel af aktierne i nyco
      holdings aps via udstedelsen af pik notes for 400.000.000 eur afholdt
                                        - 9 -
låneomkostninger på i alt 137.876.352 kr. (18.492.000 eur). lånet blev i 2006
afdraget med 396.738.000 eur.
skattemæssigt er låneomkostningerne i 2005 passiveret på gæld. i 2006, hvor der
blev afdraget på lånet, er der (under kurstab) fratrukket 18.341.000 eur
(18.492.000 x (396.738.000 / 400.000.000)).
låneomkostningerne på de 18.492.000 eur fordeler sig således:
leverandør                                             financing fee         note
credit suisse first boston (europe) limited og                13.000.000          1
goldman sachs international
merrild corporation ltd.                                         183.564          2
the bank of new york                                              10.700          3
nordea                                                            50.000          4
pricewaterhousecoopers                                           428.459          5
pricewaterhousecoopers                                            11.175          6
kpmg                                                              64.499          7
ernst & young                                                    531.000          8
weil, gotshal & manges                                           727.347          9
plesner                                                          313.000        10
credit suisse first boston (europe) limited                    1.000.000        11
goldman sachs international                                    1.000.000        12
morgan stanley & co. limited                                     609.330        13
gorrissen federspiel kierkegaard                                 152.137        14
latham watkins                                                   410.570        15
i alt eur                                                     18.491.781
for så vidt angår omkostninger anført under noterne, 5-10, samt 14 og 15, i alt
2.638.187 eur, er der tale om samme poster som nævnt under 2005, se ovenfor.
med hensyn til omkostningen anført under note 4 er denne omkostning godkendt
af skat fratrukket gældens anskaffelsessum, hvilket i 2006 har medført fradrag
for 49.592 eur.
                                       - 10 -
om omkostningerne på listen er der som supplement til det under 2005 anført
følgende:
note 1
beløbet på de 13 mio. eur angår betaling af en garanti, som er stillet, jf. the fee
letter af 10. marts 2005, af credit suisse first boston (europe) limited mfl. og
goldman sachs international mfl. (initial purchasers) overfor dlj merchant
banking partners iii inc., blackstone capital partners iii mershant banking fund
l.p., nycomed a/s og nyco holdings a/s. garantien sikrer køb af bank of new
york udstedte senior pik-notes, såfremt disse ikke kan sælges i markedet.
selskabet har oplyst, at garantipræmien forfaldt til betaling på closing den 12.
maj 2005. præmien blev modregnet ved udbetalingen af låneprovenuet. præmien
blev aktuel fra den 10. marts 2005, hvor aftalerne (herunder også
aktieoverdragelsesaftalen) blev indgået. der var på tidspunktet for aftalens
indgåelse ikke tvivl om, at garantipræmien skulle betales som led i
lånekomplekset. det var således planlagt, at de nævnte initial purchasers skulle
erhverve de omhandlede pik-notes, hvorefter initial purchasers kunne gå i
markedet og sælge disse. de udstedte pik-notes på nominelt 400 mio. eur skete
til kurs 99, således at provenuet herefter var på 396 mio. eur.
note 2
der er tale om faktura af 10. maj 2005 fra merrild corporation ltd. til selskabet
på 183.564 eur. fakturaen vedrører tryk af udbudsmateriale m.v. i forbindelse
med at få solgt de omhandlede pik-notes i markedet.
…
note 12
der er tale om faktura af 23. maj 2005 fra goldman sachs international til
nycomed group/nyco holdings aps på i alt 1.250.000 eur, hvoraf 80 % =
1.000.000 eur anses for at være financing fee.
af engagement letter af 10. marts 2005 fremgår bl.a.:
”we are pleased to confirm the arrangements under which goldman sachs
international ”gsi”) was engaged jointly with credit suisse first boston
(europe) limited by nycomed group (the “company”) from january 10, 2005 as
financial adviser to assist the company to the extent requested, in its analysis and
consideration with respect to a potential purchase by nordic capital of either a
majority or minority stake in nycomed (the “transaction”).
...
skats afgørelse
skat har for 2005 ikke indrømmet fradrag for revisor- og advokatudgifter på i
alt 3.520.297 eur, heraf 2.638.187 eur vedrørende financing fee. endvidere er
der for 2006 ikke godkendt fradrag for andel af låneomkostninger på i alt
18.291.388 eur [18.441.781 eur x (396.738.000 / 400.000.000)]. beløbet på
                                         - 11 -
de 18.441.781 eur er inkl. advokat- og revisorudgifter på i alt 2.638.187 eur, jf.
ovenfor.
angående advokat- og revisorudgifter er først henvist til statsskattelovens §§ 5 og
6a, samt dagældende ligningslovs § 8 j. endvidere er henvist til højesterets
domme gengivet i skm2007.773 og skm2007.775, hvorefter advokat- og
revisorudgifter vedrørende køb af datterselskaber, når bortset fra udgifter, som
kan henføres til berigtigelse og gennemførsel af selve aktiekøbet, herunder
udgifter til udfærdigelse af transportpåtegninger, noteringer og anmeldelser, ikke
skal aktiveres efter stk. 3, men i stedet fratrækkes direkte efter stk. 1.
i nærværende sag er en del af advokat- og revisorudgifterne anset for reelt at være
projektomkostninger afholdt overfor sponsorerne af de kapitalfonde, som har købt
koncernen (dvs. nordic capital v limited, csfb private equity, the blackstone
group international limited og nib private equity). udgifterne er i første
omgang afholdt af sponsorerne, hvorfor nycomed a/s’s betaling er en betaling til
sponsorerne. der er derfor ikke tale om udgifter til advokat eller revisor, hvorfor
der ikke er fradragsret efter ligningslovens § 8j.
det er herved lagt til grund, at det er sponsorerne, der har igangsat projektet
omkring overdragelsen af nycomed-koncernen til den nye ejerkreds i 2005.
købstilbuddet for nyco holdings a/s til de tidligere aktionærer er slutresultatet af
dette projekt, som sponsorerne på vegne af investorerne har udviklet. sponsorerne
har selv sammensat et hold af rådgivere, der skal rådgive og assistere i
overtagelsesprocessen, herunder revisorer, advokater og finansielle rådgivere.
de afholdte udgifter må herefter som udgangspunkt betragtes som ikke
fradragsberettigede projektomkostninger i overensstemmelse med principperne i
højesterets dom offentliggjort i bl.a. skm2008.465, hvorefter honorar til
projektudbyder, der har karakter af projektudgifter, ikke kan fratrækkes af
investor af det erhvervede investeringsprojekt efter bestemmelserne i
ligningslovens §§ 8i og j mv.
skat har lagt følgende til grund for sagens bedømmelse:
• sponsorerne anses at være de enheder, som besidder kapacitet og kvalifikationer
  til at finde frem til egnede investeringsobjekter, og som er i stand til at udvikle
  færdige investeringsprojekter og til at håndtere de erhvervede selskaber
  efterfølgende i overensstemmelse med formålet, med disse egenskaber anses
  sponsorerne at have status af projektudvikler og -udbyder.
• nycomed a/s anses som erhverver af det færdige projekt.
nycomed a/s er herefter ikke anset for at have fradrag for udgifter, som må anses
for at være sponsorernes honorar for et færdigt investeringsprojekt. der er herved
lagt vægt på, hvem der har indgået aftalen med rådgiveren og dermed er forpligtet
til betalingen for ydelsen, hvis projektet ikke bliver til noget.
på baggrund af bl.a. skm2008.465 er udsendt et styresignal (skm2009.261).
heraf fremgår, at i det omfang projektudbyderen har foretaget egentlige udlæg for
                                          - 12 -
investorerne og derefter har søgt refusion for disse udlæg hos investorerne, er
disse dog ikke afskåret fra at medregne disse udlæg i afskrivningsgrundlaget på
samme måde, som hvis investorerne selv havde betalt de pågældende udgifter
direkte. dette er også gældende i nærværende sag.
i nærværende sag kan der tidligst være tale om udlæg fra tidspunktet for
selskabets stiftelse den 4. januar 2005, og som udgangspunkt først fra den
formelle overdragelse den 7. marts 2005. i det omfang der er tale om egentlige
udlæg af kapitalfondene for selskabet vil der herefter være fradrag herfor. skat
anser herefter nycomed a/s for kompetent til at indgå aftaler fra 4. januar 2005.
for så vidt angår advokat- og revisorudgifter i relation til financing fee er anført,
at udgangspunktet er, at de omkostninger, der knytter sig til finansiering ikke kan
anses for skattemæssigt af knytte sig til det forhold/aktiv, som finansieringen
vedrører. den skattepligtiges finansieringsforhold skal derfor i sig selv betragtes
som vedrørende den skattepligtiges formue, der i henhold til statsskattelovens § 5,
stk. 1, litra a er den skattepligtige indkomst uvedkommende. dette gælder også,
selvom det er utvivlsomt, at låneprovenuet er medgået til finansieringen af et
bestemt aktiv.
til støtte for synspunktet er henvist til, at til lov nr. 433 af 26. juni 1998
(afskrivningsloven) og bemærkningerne hertil sammenholdt med lov nr. 932 af
24. oktober 1996 (den tidligere afskrivningslov) kan udledes, at
prioritetsomkostninger mv. ikke kan henregnes til anskaffelsessummen eller til
forbedringsudgifter mv., hvorpå der kan afskrives. udgangspunktet er herefter, at
låneomkostninger i almindelighed ikke kan anses for skattemæssigt af knytte sig
til det forhold/aktiv, som finansieringen vedrører.
herefter, og da der efter ordlyden af ligningslovens § 8j eller bemærkningerne
hertil hverken fremgår noget, der taler for en udvidende eller en indskrænkende
fortolkning af bestemmelsen, men at det tværtimod fremgår, at der ikke er tilsigtet
ændringer i den hidtidige praksis for hvilke udgifter, der kan anses for et tillæg til
en købesum eller et fradrag i en salgssum, er konkluderet, at advokat- og
revisorudgifter i relation til financing fee ikke omfattes af ligningslovens § 8j.
skat har herefter for 2005 godkendt fradrag for udgifterne anført ovenfor under
”acquisition fee”, jf. note 1-8, 10, 11 og 14, eller med i alt 2.791.175 kr.
øvrige udgifter, jf. note 9 og 12, samt udgifter anført under ”financing fee”, eller
i alt 3.520.297 kr. er nægtet fradraget med begrundelsen, at aftalen om levering
ikke er indgået med selskabet, at det ikke er bevist, at der er tale om et egentligt
udlæg af kapitalfondene, eller at der er tale om ”financing fee”, og at der derfor
ikke er fradrag herfor.
for 2006 er alene godkendt fradrag (delvist) for udgiften anført ovenfor under
note 6, mens øvrige udgifter er nægtet fradraget med begrundelsen, at der er tale
om ”financing fee”, og at der derfor ikke er fradrag herfor.
skat har i supplerende indlæg af 7. november 2011 uddybet sin begrundelse.
                                         - 13 -
særligt i relation til omkostningen på de 13 mio. euro til credit suisse first
boston (europe) limited og goldman sachs international er anført, at
omkostningen ikke er udgifter til de långivende banker:
credit suisse first boston (europe) limited og goldman sachs international
fungerede som rådgivere for nordic capital/nycomed-gruppen i forbindelse med
udstedelsen af de pågældende obligationer. udgifter til credit suisse/goldman
sachs for deres bistand til disse virksomheder kan derfor ikke tillægges lånets
anskaffelsessum, kursgevinstlovens § 26, stk. 4.
udgifter til låntagers rådgivere kan således alene tillægges lånets anskaffelsessum,
såfremt udgiften er medgået til eksempelvis registrering i en værdipapircentral
eller har karakter af overførslen af hovedstol eller lign. de afholdte omkostninger
har ikke denne karakter.
omkostningerne til credit suisse/goldman sachs er dermed ikke tilstrækkeligt
nært forbundet til obligationsudstedelsen til, at udgiften kan tillægges lånets
anskaffelsessum.
…
landsskatterettens bemærkninger og begrundelse
efter dagældende ligningslovs § 8 j, stk. 1, kan der ved opgørelsen af den
skattepligtige indkomst fradrages udgifter til advokat og revisor, der er afholdt i
forbindelse med etablering af en erhvervsvirksomhed eller udvidelse af en
bestående erhvervsvirksomhed. efter bestemmelsens stk. 2 kan udgifter, der er
afholdt inden etableringen eller udvidelsen af erhvervsvirksomheden, først
fradrages i det indkomstår, hvori etableringen eller udvidelsen af
erhvervsvirksomheden finder sted. efter bestemmelsens stk. 3 kan udgifter, der
må anses for tillæg til en købesum eller fradrag i en salgssum for et aktiv, ikke
fradrages efter stk. 1.
ifølge ligningslovens § 8, stk. 3, litra c kan der ved opgørelsen af den
skattepligtige indkomst fradrages stiftelsesprovisioner, engangspræmier og
lignende engangsydelser for lån mv., såfremt løbetiden for lånet er mindre end 2
år.
ifølge dagældende kursgevinstlovs § 26, stk. 4 (nu § 26, stk. 3) opgøres gevinst og
tab på gæld som forskellen mellem gældens værdi ved påtagelsen af gælden og
værdien ved frigørelsen eller indfrielsen. låneomkostninger i kursgevinstlovens
forstand indgår i den samlede opgørelse af gevinst og tab i forbindelse med lånets
indfrielse.
i højesterets dom af 24. oktober 2007, offentliggjort i skm2007.775, fandtes
udgifter til advokat- og revisorbistand i relation til aktieerhvervelse i et andet
selskab, herunder til bistand i form af undersøgelser, rådgivning, deltagelse i
forhandlinger og udfærdigelse af kontrakter, for fradagsberettigede efter
ligningslovens § 8 j, stk. 1. alene udgifter, som kunne henføres til berigtigelse og
gennemførelse af selve aktiekøbet, herunder udgifter til transportpåtegninger,
noteringer og anmeldelser, var omfattet af ligningslovens 8 j, stk. 3.
                                        - 14 -
det er et grundlæggende skatteretligt princip, at fradragstidspunktet for den
skatteyder, der har indgået endelig aftale om afholdelsen af udgifter, er
tidspunktet for etablering af den retlige forpligtelse til at betale den pågældende
udgift. endvidere er det et fast princip, at det er de på forpligtelsestidspunktet
gældende skatteregler, der er afgørende for om der er fradragsret mv. fravigelse
af disse principper kræver udtrykkelig hjemmel. sådan hjemmel ses ikke indført
med dagældende ligningslovs § 8 j.
det er oplyst, at selskabet nycomed a/s (selskabet), der blev stiftet den 4. januar
2005 og formelt overtaget af nordic capital den 10. marts 2005, erhvervede
aktierne i nyco holdings aps den 10. marts 2005.
for 2005 er oplyst, at de omkostninger anført under ”acquisition fee”, som ikke
er godkendt fradraget, er på i alt 882.110 eur. og vedrører, jf. note 9: faktura af
9. maj 2005 fra homburger til selskabet på i alt 20.000 eur for ydelser for
perioden 2. januar 2005 til 31. marts 2005, og note 12: faktura af 23. maj 2005 fra
gorrissen federspiel kirkegaard til selskabet på i alt 7.500.000 kr. omregnet
1.014.247 eur, hvoraf 862.110 eur er henført til ”acquisition fee”. aftalen om
levering af ydelsen er ifølge selskabet indgået med personer fra kapitalfonden
nordic capital, idet rådgivningen begyndte i starten af januar 2005 og i den
sammenhæng blev det senere nycomed a/s stiftet.
det må herefter lægges til grund, at på tidspunktet for overførslen af selskabet til
kapitalfonden er de til grund for de nævnte fakturaer liggende aftaler mellem
kapitalfonden og rådgiverne i det væsentligste afsluttet. selskabets betaling af
rådgiverne anses derfor for sket på vegne af kapitalfonden. da denne ikke er
omfattet af personkredsen i den dagældende ligningslovs § 8 j, har selskabet ikke
fradragsret for udgifterne efter bestemmelsen.
selskabet anses herefter ikke for at have fradragsret for omkostningerne på de
20.000 eur + 862.110 eur, eller i alt 882.110 eur efter dagældende
ligningslovs § 8 j, stk. 1 og stk. 3. det forhold, at udgifterne eller dele heraf
vedrører kapitalfondenes udgifter til advokater og revisorer, eller at fakturaerne er
stilet til det danske selskab ændrer ikke herved.
angående de øvrige rådgiverudgifter på i alt 2.638.187 eur, som angår
rådgivning om finansieringen, bemærkes først, at når henses til at formålet med
ligningslovens § 8 j, stk. 1 var at fremme virksomhedsvækst bl.a. ved
skattefradrag for omkostninger til advokat og revisor i forbindelse med
virksomhedskøb (l 47 1991/1992) vil udgifter til rådgivning om finansieringen,
som er almindeligt forekommende udgifter i forbindelse med virksomhedskøb, og
da hverken bestemmelsens ordlyd eller lovforarbejder tilsiger andet, som
udgangspunkt være fradragsberettigede i medfør af denne bestemmelse.
udgifterne jf. note 1-3 og note 8, i alt 1.348.133 eur, godkendes herefter
fradraget. ved afgørelsen heraf er lagt afgørende vægt på, at skat allerede har
godkendt fradrag for samme fakturaer i relation til ”acquisition fee”-delen med
begrundelsen, at der enten er tale om levering af ydelser, hvor aftale er indgået af
                                        - 15 -
selskabet, eller hvor der er tale om udlæg for selskabet. udgifterne anses herefter
for at vedrøre selskabet.
udgifterne jf. note 5, note 12 og note 13, i alt 1.290.054 eur, godkendes ikke
fratrukket, da det ikke anses for godtgjort, at der her er tale om levering af ydelser,
hvor aftale er indgået af selskabet eller på vegne af selskabet.
for 2006 er oplyst, at afholdelsen af omkostninger til ”financing fee” på i alt
18.441.781 eur omfatter rådgivning fra advokat og revisor om finansieringen på
i alt 2.638.187 eur, som der er taget stilling til ovenfor.
endvidere omfattes betaling af en garanti på 13 mio. eur (96.986.500 kr.), som
er stillet af credit suisse first boston (europe) limited og goldman sachs
international (”initial purchasers”). garantien sikrer køb af udstedte senior pik-
notes, såfremt disse ikke kan sælges i markedet. det er oplyst, at garantien blev
stillet den 10. marts 2005, idet den blev aktuel den 12. maj 2005, hvor ”initial
purchasers” opkøbte de omhandlede pik-notes på nom. 400 mio. eur til kurs 99.
garantipræmien blev modregnet ved udbetalingen af låneprovenuet på 396 mio.
eur, eller netto 383 mio. eur.
værdien af garantipræmien anses herefter for et kurstab, som er fradragsberettiget
efter kursgevinstloven, dvs. at der i 2006 er fradrag for 12.893.985 eur
(13.000.000 x 396.738.000 / 400.000.000).
herudover omfattes udgifter til merrild corporation ltd. på i alt 183.564 eur
vedrørende tryk af udbudsmateriale mv. i forbindelse med at få solgt de
pågældende pik-notes i markedet. disse omkostninger anses for direkte forbundet
med erhvervelsen af lånet, og omkostningerne er derfor fradragsberettigede som
låneomkostninger, jf. kursgevinstlovens § 26, stk. 4. dvs. at der i 2006 er fradrag
for 182.067 eur (183.564 x 396.738.000 / 400.000.000).
med hensyn til de resterende udgifter på 2.620.030 eur bemærkes vedrørende
udgifterne, jf. note 11 og note 12 på i alt 2.000.000 eur, at disse udgifter angår
credit suisse first boston (europe) limited og goldman sachs international
(”initial purchasers”), og derfor anses for at have en så direkte og når tilknytning
til gældsstiftelsen, at disse kan indregnes i anskaffelsessummen, jf. dagældende
kursgevinstlovs § 26, stk. 4. dvs. at der i 2006 er fradrag for 1.983.690 eur
(2.000.000 x 396.738.000 / 400.000.000). for så vidt angår udgifterne, jf. note 3
og note 13, i alt 620.030 kr., anses det hverken for godtgjort, at der er tale om
sådanne låneomkostninger, at disse kan indregnes i anskaffelsessummen for lån,
jf. dagældende kursgevinstlovs § 26, stk. 4, eller for godtgjort, at betingelserne for
fradrag efter ligningslovens § 8, stk. 3, litra c. er opfyldt, hvorfor der ikke i
medfør af disse bestemmelser er fradragsret for omkostningerne.
landsskatteretten ændrer hermed skats afgørelse, idet der i 2005 godkendes
fradrag for yderligere omkostninger på i alt 1.348.133 eur svarende til
10.057.072 kr., og i 2006 på 15.059.742 eur (12.893.985 eur + 182.067 eur +
1.983.690 eur) svarende til 112.345.675 kr.”
                                             - 16 -
af landsskatterettens kendelse af 27. maj 2013 fremgår blandt andet følgende:
     ”landsskatterettens afgørelse
     indkomståret 2007
     selskabsindkomst
     skat har ikke indrømmet fradrag for
     låneomkostninger med                                1.122.814 kr.
     landsskatteretten godkender fradrag                    922.456 kr.
     med
     …
     indkomståret 2007
     lånet på oprindelig 400.000.000 eur, som blev afdraget i 2006 med 396.738.000
     eur., blev endeligt indfriet i 2007.
     selskabet har herefter fratrukket de resterende udgifter svarende til 151 teur
     (18.492 teur -18.341 teur), svarende til i alt 1.122.814 kr.
     skats afgørelse
     skat har i indkomståret 2007 i relation til låneomkostningerne på opr.
     18.491.781 eur nedsat det selvangivne forholdsmæssige fradrag for
     låneomkostninger på 151.000 eur til 150.592 eur.
     det godkendte fradrag på 408 eur, der angår faktura til nordea på opr. 50.000
     eur, fremkommer som forskellen mellem de 50.000 eur og det i 2006 fratrukne
     beløb på 49.592 eur.
     som begrundelse for afgørelsen er henvist til skats afgørelse af 19. maj 2011,
     der vedrører fradrag for samme låneomkostninger, men for indkomståret 2005 og
     2006.
     efter skats opfattelse må en del af advokat- og revisorudgifterne anses for reelt
     at være projektomkostninger afholdt overfor sponsorerne af de kapitalfonde, som
     har købt koncernen. udgifterne er i første omgang afholdt af sponsorerne, hvorfor
     nycomed a/s’s betaling er en betaling til sponsorerne. der er derfor ikke tale om
     udgifter til advokat eller revisor, hvorfor der ikke er fradragsret efter
     ligningslovens § 8j.
     de afholdte udgifter er herefter som udgangspunkt betragtet som ikke
     fradragsberettigede projektomkostninger i overensstemmelse med principperne i
     højesterets dom offentliggjort i bl.a. skm2008.465, hvorefter honorar til
     projektudbyder, der har karakter af projektudgifter, ikke kan fratrækkes af
     investor af det erhvervede investeringsprojekt efter bestemmelserne i
     ligningslovens §§ 8i og j mv.
     særligt vedrørende advokat- og revisorudgifter i relation til financing fee er
     anført, at udgangspunktet er, at de omkostninger, der knytter sig til finansiering
                                          - 17 -
ikke kan anses for skattemæssigt at knytte sig til det forhold/aktiv, som
finansieringen vedrører. den skattepligtiges finansieringsforhold skal derfor i sig
selv betragtes som vedrørende den skattepligtiges formue, der i henhold til
statsskattelovens § 5, stk. 1, litra a er den skattepligtige indkomst uvedkommende.
dette gælder også, selvom det er utvivlsomt, at låneprovenuet er medgået til
finansieringen af et bestemt aktiv.
særligt vedrørende omkostningen på de 13 mio. euro til credit suisse first
boston (europe) limited og goldman sachs international er anført, at
omkostningen ikke er udgifter til de långivende banker. credit suisse first boston
(europe) limited og goldman sachs international fungerede som rådgivere for
nordic capital/nycomed-gruppen i forbindelse med udstedelsen af de
pågældende obligationer. udgifter til credit suisse/goldman sachs for deres
bistand til disse virksomheder kan derfor ikke tillægges lånets anskaffelsessum,
kursgevinstlovens § 26, stk. 4.
…
landsskatterettens bemærkninger og begrundelse
landsskatteretten har i en tidligere sag (j.nr. 10-02245) (indbragt for domstolene)
vedrørende indkomstårene 2005 og 2006 om fradrag for de omhandlede
omkostninger afgjort, at udgifterne til pricewaterhousecoopers, på i alt 439.634
eur, til kpmg på 64.499 eur, til ernst & young på 531.000 eur og til
plesner på 313.000 eur, i alt 1.348.133 eur var fradragsberettiget i 2005, jf.
dagældende ligningslovs § 8j, stk. 1.
retten fandt ikke grundlag for at anse udgifterne til the bank of new york på
10.700 eur, til weil, gotshal & manges på 727.347 eur, til morgan stanley &
co. limited på 609.330 eur, til gorrissen federspiel kirkegaard på 152.137
eur og til latham watkins på 410.570 eur, i alt 1.910.084 eur, for
fradragsberettigede hverken som advokat- og revisorudgifter, jf. dagældende
ligningslovs § 8j, eller som låneomkostninger, jf. dagældende kursgevinstlovs §
26, stk. 4.
derimod fandt retten, at udgiften til betaling af garanti på 13 mio. eur, som var
stillet af credit suisse first boston (europe) limited og goldman sachs
international (”initial purchasers”) til sikring af køb af udstedte senior pik-notes,
såfremt disse ikke kunne sælges i markedet, var fradragsberettiget som
låneomkostning, jf. dagældende kursgevinstlovs § 26, stk. 4. tilsvarende fandtes
udgifterne til merrild corporation ltd. på i alt 183.564 eur og til credit suisse
first boston (europe) limited og goldman sachs international (”initial
purchasers”) på i alt 2.000.000 eur, for fradragsberettigede låneomkostninger, jf.
dagældende kursgevinstlovs § 26, stk. 4.
i overensstemmelse hermed vil der i 2007 for så vidt angår udgiften til garantien
være fradrag for 106.015 eur (13.000.000 eur - 12.893.985 eur), til merrild
corporation ltd. være fradrag for 1.497 eur (183.564 eur - 182.067 eur), og
til credit suisse first boston (europe) limited og goldman sachs international
(”initial purchasers”) være fradrag for 16.310 eur (2.000.000 eur - 1.983.690
eur), eller samlet fradrag for i alt 123.822 eur, svarende til i alt 922.542 kr.
                                               - 18 -
      skats afgørelse ændres i overensstemmelse hermed.”
højesteret har den 27. januar 2014 afsagt dom i en sag mellem de samme parter. sagen
drejede sig om, hvorvidt omkostninger til rådgivere i forbindelse med optagelse af lån kan
medregnes i anskaffelsessummen ved opgørelsen af gældens værdi efter kursgevinstlovens
dagældende § 26, stk. 4 (nu stk. 3). afgørelsen er gengivet i ufr 2014 s. 1193.
procedure
skatteministeriet har i det væsentlige procederet i overensstemmelse med påstandsdokument
af 30. april 2014, hvoraf fremgår blandt andet:
      ”opgørelsen af skatteministeriets påstande
      landsskatterettens kendelse vedrørende 2005 og 2006 … ændrede skats
      afgørelse for indkomståret 2005 ved at godkende fradrag for en del af de advokat-
      og revisorudgifter, der af takeda var henført til financing fee, jf. ligningslovens §
      8 j ... der er tale om et fradrag på i alt 1.348.133 € (439.634 € + 64.499 € +
      531.000 € + 313.000 €), svarende til kr. 10.057.072, hvilket udgør
      skatteministeriets påstand 1.
      takeda har i processkrift ii, side 1 … nu ændret den oprindelige
      frifindelsespåstand til en hjemvisningspåstand. takeda anerkender, … , at der
      efter ufr2014.1193h … ikke er fradrag for udgifter til pwc og kpmg... takeda
      anerkender videre, at der ikke er fuldt fradrag for udgifterne til ernst & young og
      plesner … og påstår hjemvisning for udgifterne til disse to rådgivere.
      landsskatterettens kendelse … ændrede også skats afgørelse for indkomståret
      2006 ved at godkende fradrag for en del af låneomkostningerne. der er tale om et
      fradrag på i alt 15.059.742 € (12.893.985 € + 182.067 € + 1.983.690 €) svarende
      til kr. 112.345.675, hvilket udgør skatteministeriets påstand 2.
      takeda har … anerkendt, at der ikke er fradrag for honorarerne på 2 x 1 mio. € til
      credit suisse first boston (europe) limited og goldman sachs international.
      takeda har dog i processkriftet fortsat alene påstået frifindelse og dermed ikke i
      påstanden taget bekræftende til genmæle fsva. disse beløb. dette har også
      betydning for den rette påstand i forhold til ministeriets påstand 3.
      for 2007 er der også tale om fradrag for låneomkostninger, som der dog først blev
      truffet afgørelse om af landsskatteretten den 27. maj 2013... landsskatteretten
      fandt, at takeda var berettiget til at fradrage udgifter udgørende i alt kr. 922.456,-,
      hvilket modsvarer skatteministeriets påstand 3.
                                        - 19 -
anbringender
skatteministeriet gør overordnet gældende, at takeda ikke har godtgjort, at der
består den fornødne sammenhæng mellem de opgjorte rådgiveromkostninger
(påstand 2 og 3) og låneoptagelsen til, at de afholdte udgifter kan tillægges lånets
anskaffelsessum efter kursgevinstlovens § 26, stk. 4... dette er efter fast
højesterets praksis takedas bevisbyrde.
ministeriets påstande støttes endvidere på, at disse udgifter må henregnes til de
omkostninger, som har været afholdt i forbindelse med projekt "lime/supra".
sådanne projektomkostninger kan ikke tillægges lånets anskaffelsessum, jf.
kursgevinstlovens § 26, stk. 4... tillige af denne grund skal skatteministeriet have
medhold i påstand 2 og 3.
skatteministeriets påstand 1 relaterer sig til de advokat- og revisorudgifter, som
landsskatteretten fandt, at takeda kunne fradrage i medfør af dagældende
ligningslovs § 8 j... med henvisning til ufr2014.1193h … kan det imidlertid
uden videre konstateres, at fradrag for de afholdte advokat- og revisorudgifter
efter den dagældende bestemmelse er udelukket. takeda har i overensstemmelse
hermed frafaldet den nedlagte frifindelsespåstand i forhold til disse
omkostninger...
for domstolene har takeda - som noget nyt - principalt gjort gældende, at
selskabet har ret til at tillægge advokat- og revisoromkostningerne til
anskaffelsessummen for de lån, som blev optaget i forbindelse med
kapitalfondsopkøbet, jf. kursgevinstlovens § 26, stk. 4 (dagældende).
rådgiveromkostningerne relaterer sig imidlertid til den overordnede strukturering
og gennemførelse af lånefinansieringen i forbindelse med kapitalfondsopkøbet og
kan dermed ikke tillægges anskaffelsessummen for det optagne lån, jf.
ufr2014.1193h og højesterets dom af 29. april 2014... dette gælder samtlige de
omtvistede rådgiveromkostninger og ikke kun dem, som takeda i forbindelse med
skriftvekslingen …, har accepteret ikke kan tillægges anskaffelsessummen, jf.
herom nedenfor afsnit 3.
1.     skatteministeriets                 påstand           2      og        3     -
       rådgiveromkostninger - kursgevinstlovens § 26,
       stk. 4
den dagældende bestemmelse i kursgevinstloven havde følgende ordlyd …:
       "gevinst eller tab på gæld opgøres som forskellen mellem gældens værdi
       ved påtagelsen af gælden og værdien ved frigørelsen eller indfrielsen. sker
       indfrielsen gennem afdrag, medregnes en så stor del, som svarer til
       forholdet mellem på den ene side indfrielsessummen med fradrag af
       anskaffelsessummen og på den anden side indfrielsessummen."
gældens værdi ved påtagelsen af gælden er altså anskaffelsessummen. der er intet
anført om omkostninger i ordlyden af bestemmelsen. ordlyden støtter dermed på
                                        - 20 -
ingen måde takedas vide forståelse af, hvilke omkostninger der kan medregnes
ved opgørelsen af anskaffelsessummen.
heller ikke forarbejderne til bestemmelsen støtter selskabets synspunkt om, at de
pågældende udgifter skulle kunne medregnes ved opgørelsen af
anskaffelsessummen (ft 96/97, tillæg a, side 4102 - …):
      "omkostninger i forbindelse med erhvervelse af fordringer og stiftelse af
      gæld, f.eks gebyrer, kurtage, stiftelsesprovision og stempelafgifter, kan
      tillægges den faktiske anskaffelsessum."
når bestemmelsens ordlyd sammenholdes med forarbejderne, må der dermed
kræves en tæt sammenhæng mellem udgiftsposten og det konkrete lån, førend
omkostningen kan tillægges anskaffelsessummen.
højesteret har i overensstemmelse hermed fastslået, at der - også i
kapitalfondsopkøb - kræves en tæt sammenhæng mellem en udgiftspost og et lån,
førend omkostningen kan tillægges lånets anskaffelsessum (ufr2014.1193h -
…):
      "i højesterets dom af 22. december 2011 gengivet i ufr 2012, s. 962, er det
      vedrørende kursgevinstlovens § 26, stk. 4, fastslået, at der - når henses til
      karakteren af de eksempler på låneomkostninger, som er nævnt i
      forarbejderne - skal være tale om omkostninger, som kan henføres til selve
      gældens etablering (eller indfrielse).
      på denne baggrund finder højesteret, at omkostninger til rådgivere kan
      medregnes i anskaffelsessummen ved opgørelsen af gældens værdi efter
      kursgevinstlovens § 26, stk. 4, såfremt de angår bistand, som knytter sig
      direkte til den indgåede aftale om det lån, der optages, og til
      gennemførelsen af låneoptagelsen. sådan bistand kan alt afhængig af lånets
      karakter og størrelse f.eks. omfatte forhandling om og affattelse af
      låneaftalen, afgivelse af udtalelser om aftalens gyldighed og bindende
      virkning for låntager (legal opinions) samt bistand ved berigtigelse af
      sikkerhedsstillelse."
det vil være i strid med højesterets dom, hvis de af takeda afholdte
omkostninger tillægges anskaffelsessummen for det optagne obligationslån.
højesteret anfører herefter … specifikt, at projektomkostninger ikke er omfattet af
kursgevinstlovens § 26, stk. 4:
      "derimod kan omkostninger til rådgivere for bistand ved den overordnede
      strukturering og tilrettelæggelse af lånefinansieringen, herunder afsøgning
      af lånemarkedet, ikke medregnes i anskaffelsessummen efter
      kursgevinstlovens § 26, stk. 4, da sådan bistand ikke kan anses for at knytte
      sig direkte til lånet som anført, selv om bistanden ydes som baggrund for
      låneoptagelsen. det samme gælder egne rådgiveres bistand vedrørende
      oplysning om, dokumentation for og almen rådgivning om låntagers
      virksomhed, herunder due diligence-undersøgelser, selv om bistanden ydes
                                         - 21 -
       med henblik på kreditvurdering. det er herved uden betydning, om långiver
       i låneaftalen har betinget lånets udbetaling af, at låntager fremlægger
       sådant materiale.
       det er skatteyderen, der har bevisbyrden for, at de omkostninger til egne
       rådgivere, der ønskes medregnet i anskaffelsessummen ved opgørelsen af
       gældens værdi efter kursgevinstlovens § 26, stk. 4, angår bistand af en
       sådan art, at de kan medregnes. det samme gælder opdeling af
       rådgiveromkostninger på bistand, der kan medregnes, og bistand, der ikke
       kan, i tilfælde hvor omkostningen omfatter begge elementer." (mine
       understregninger)
det samme har højesteret fastslået i dom af 29. april 2014 … fsva. fast ejendom
uden for kapitalfondstilfældene.
omkostninger, der relaterer sig til den overordnede strukturering og
gennemførelse af lånefinansieringen i et kapitalfondsopkøb, kan således ikke
tillægges anskaffelsessummen for optagne lån, jf. den dagældende bestemmelse i
kursgevinstlovens § 26, stk. 4. det påhviler skatteyderen at godtgøre, at udgifterne
ikke har denne karakter.
1.1      "combined management, underwriting and selling commission" - 13
         mio. €
takeda har betalt credit suisse first boston (europe) limited og goldman sachs
international 13 mio. € i "combined management, underwriting and selling
commission" (dansk oversættelse " kombineret administrations-, garanti- og
salgsprovision" … for bistand i forbindelse med struktureringen og
gennemførelsen af obligationsudbuddet.
det påhviler takeda at bevise, at omkostningen knytter sig direkte til "den
indgåede aftale om det lån, der optages, og til gennemførelsen af låneoptagelsen",
jf. kursgevinstlovens § 26, stk. 4 (dagældende) og ufr2014.1193h og højesterets
dom af 29. april 2014... selskabet har ikke løftet denne bevisbyrde.
takeda gør gældende …, at betalingen udgør et "helt sædvanligt" bankgebyr til de
långivende banker. dette har selskabet heller ikke bevist - og der er heller ikke
støtte for, at dette skulle være tilfældet. de aftaler, som takeda (dengang
nycomed a/s) har indgået med credit suisse first boston (europe) limited og
goldman sachs international, understøtter ikke synspunktet om, at der som
hævdet skulle være tale om sædvanligt bankgebyr i et låneforhold.
det fremgår direkte af bilag f …, at betalingen på 13 mio. € dækker over en
"combined management, underwriting and selling commission" (11 mio. €) såvel
som en såkaldt "incentive fee" på 2 mio. €.
betalingen af incentive fee med 2 mio. kr. viser klart, at credit suisse first
boston (europe) limited og goldman sachs international fungerede som
rådgivere og ikke långivere i forhold til takeda (dengang nycomed a/s).
                                         - 22 -
der er jo selvsagt ingen grund til at betale sin bank et incitamentshonorar for at
låne bankens egne penge.
det ligger efter ufr2014.1193h … også fast, at udgifterne til "management…and
selling commission" (dansk oversættelse "administrations-…, og salgsprovision")
ikke har den fornødne sammenhæng med låneoptagelsen til at kunne medregnes
ved opgørelsen af anskaffelsessummen for de optagne lån.
heller ikke den - ikke nærmere opgjorte - del af omkostningerne, der kan relateres
til det såkaldte "underwriting fee", kan tillægges anskaffelsessummen for det
optagne lån, jf. dagældende kursgevinstlovs § 26, stk. 4.
at være underwriter betyder, at de to underwriters garanterer, at de værdipapirer,
hvorved takeda optager lån, bliver solgt, jf. også danske banks finansielle
ordbog... det betyder ikke, at de skal være låntagere. når man garanterer noget, er
man ikke långiver. tværtimod er meningen, at værdipapirerne skal sælges på
markedet...
det må således ved sagens pådømmelse lægges til grund, at hensigten med
obligationsudstedelsen har været, at de pågældende pik-notes skulle sælges på
markedet, og at et sådant salg rent faktisk også fandt sted. credit suisse first
boston (europe) limited og goldman sachs international havde godt nok
forpligtet sig til at købe obligationerne, hvis det ikke lykkedes at sælge dem på
markedet. men det var bestemt ikke meningen, at disse to virksomheder skulle
købe obligationerne og blive låntagere, jf. herom beskrivelsen i "forward
underwriting commitment letter" …:
         "1. purchase of the pik notes (a) subject to the conditions set forth in
         section 4 below, if the initial purchasers are not successful on or prior to
         the closing date of the acquisition …in placing or selling pik notes… … ,
         then the initial purchasers agree, severally and not jointly, to purchase
         pik notes…" (mine fremhævelser)
også den del af honoraret, der skyldes påtagelsen af underwriting forpligtelsen,
har altså intet med långivning at gøre.
honoraret på de i alt 13 mio. € skulle betales af takeda, uanset om credit suisse
first boston (europe) limited og goldman sachs international måtte
"underwrite" nogle af obligationerne eller ej.
honoraret bliver således hverken større eller mindre af, om credit suisse first
boston (europe) limited og goldman sachs international køber nogle af
obligationerne eller ej.
også denne del af honoraret udløses dermed ikke af, om credit suisse first
boston (europe) limited og goldman sachs international rent faktisk ender med
at blive långivere eller ej. allerede derfor kan heller ikke denne del af honoraret
tillægges lånets anskaffelsessum.
                                         - 23 -
i øvrigt har takeda aldrig nogensinde løftet sin bevisbyrde for, at credit suisse
first boston (europe) limited og goldman sachs international rent faktisk blev
långivere ved at købe nogle af obligationerne.
selskabet har i øvrigt slet ikke dokumenteret, at det har modtaget et låneprovenu
fra de to påståede långivere, hvilket ville have været let at bevise
(skatteministeriets opfordring 10 i replikken - …). takeda har alene fremlagt "
beregningseksempel for pengestrømme"... der foreligger dermed ikke den helt
naturlige dokumentation for, at de to påståede långivere faktisk endte med at blive
långivere.
dette understøttes yderligere af takedas yderligere manglende besvarelse af
skatteministeriets opfordringer.
takeda har således ikke besvaret skatteministeriets opfordring 4 … til at redegøre
for, i hvilket omfang de pågældende obligationer blev "videresolgt" af initial
purchasers (credit suisse first boston (europe) limited og goldman sachs
international) til tredjemand. i mangel af oplysninger herom må det ved sagens
pådømmelse lægges til grund, jf. herved retsplejelovens § 344, stk. 2, at samtlige
pik-notes er solgt til tredjemand samme dag, som credit suisse first boston
(europe) limited og goldman sachs international modtog dem.
henset til, at takeda fastholder, at credit suisse first boston (europe) limited og
goldman sachs international var långivere, blev takeda i processkrift a videre
opfordret … til at fremlægge dokumentation for dets betaling af renter til de
pågældende virksomheder. takeda har ikke fremlagt dokumentation herfor, men
alene henvist til, at alle rentebetalinger foregik via bank of new york i henhold
til bilag c...
bank of new york førte en liste over obligationsejerne, jf. bilag c pkt. 2.05...
takeda har imidlertid ikke fremlagt den pågældende fortegnelse trods
skatteministeriets opfordring herom (opfordring 13 - …). takeda har heller ikke
fremlagt dokumentation for de faktiske betalingsstrømme i anledning af
obligationsudstedelsen (skatteministeriets opfordring 10 i replikken - …). på den
baggrund må det ved sagens pådømmelse lægges til grund, jf. retsplejelovens §
344, stk. 2, at der på intet tidspunkt har været betalt renter til credit suisse first
boston (europe) limited og goldman sachs international i anledning af
obligationsudstedelsen.
takeda har dermed ikke løftet den på selskabet hvilende bevisbyrde og godtgjort,
at credit suisse first boston (europe) limited og goldman sachs international på
noget tidspunkt har været långivere i forhold til selskabet. de skattemæssige
følger, der kunne opstå af et egentligt låneforhold, kommer herefter ikke til at
indtræde.
der har jo på intet tidspunkt foreligget en reel, retlig forpligtelse for takeda til at
tilbagebetale lånebeløbet helt eller delvist til credit suisse first boston (europe)
limited og goldman sachs international. fraværet af et egentligt gældsforhold
mellem takeda og investeringsbankerne bevirker eksempelvis, at
investeringsbankerne ikke er skattepligtige af renteindtægterne fra obligationerne,
                                       - 24 -
jf. tilsvarende om manglende fradragsret for renteudgifter i kautionsforhold
skm2001.176v...
det er dermed ikke långiverne (obligationsejerne), der har modtaget det
pågældende beløb på 13 mio. €. og der er derfor ikke tale om et gebyr el. lign. til
långiveren, jf. de eksempler på låneomkostninger, der er nævnt i forarbejderne til
kursgevinstloven (ft 96/97, tillæg a, side 4102 - …). der er heller ikke tale om
omkostninger, som kan henføres til selve obligationsgældens etablering i forhold
til den enkelte långiver, jf. ufr2014.1193h …, og derved bliver takedas
sammenligning med almindelig udlånsvirksomhed misvisende.
udgifterne til disse virksomheder kan herefter ikke tillægges lånets
anskaffelsessum, jf. dagældende kursgevinstlovs § 26, stk. 4. omkostningerne har
ikke den i bestemmelsen forudsatte karakter, jf. ufr2012.962h...
hertil kommer, at takeda heller ikke for denne udgiftspost har redegjort for og
dokumenteret, hvilken del heraf der efter selskabets opfattelse kan tillægges
anskaffelsessummen for det optagne lån. da der er tale om en "combined
management, underwriting and selling commission" (bilag f …), må der, uanset
om takedas argumentation lægges til grund, i hvert fald delvis være tale om
omkostninger, der ikke kan tillægges anskaffelsessummen for det optagne lån. og
den manglende opdeling af udgiftsposten medfører dermed i sig selv, at ingen del
af udgiftsposten kan tillægges anskaffelsessummen for det optagne lån, jf.
ufr2014.1193h og højesterets dom af 29. april 2014... tillige af den grund kan
takeda ikke få medhold i den nedlagte frifindelsespåstand.
1.2      øvrige udgifter til credit suisse first boston (europe) limited,
         goldman sachs international og udgifter til merrill corporation ltd
takeda har ... erkendt, at yderligere udgifter på 2 mio. € til credit suisse first
boston (europe) limited og goldman sachs international … ikke kan tillægges
anskaffelsessummen for det optagne obligationslån.
udgifterne til merrill corporation ltd for arbejdet med bistand i forbindelse med
tryk af udbudsmateriale m.v. … kan imidlertid heller ikke tillægges
anskaffelsessummen for det optagne lån, jf. dagældende kursgevinstlovs § 26, stk.
4. sådanne udgifter er ikke omfattet af de omkostninger, der efter
ufr2014.1193h … kan tillægges lånets anskaffelsessum, som f.eks. udgifter til
forhandling om og affattelse af låneaftalen, afgivelse af udtalelser om aftalens
gyldighed og bindende virkning for låntager (legal opinions) samt bistand ved
berigtigelse af sikkerhedsstillelse.
hertil kommer, at når der ikke er fradragsret for "egne rådgiveres bistand
vedrørende oplysning om, dokumentation for og almen rådgivning om låntagers
virksomhed,..", jf. ufr2014.1193h …, er der naturligvis heller ikke fradragsret
for udgifter til trykning af oplysninger herom.
                                        - 25 -
2.     alle ministeriets tre påstande -
       projektomkostninger er ikke omfattet af
       kursgevinstlovens § 26, stk. 4
det er nordic capital, som har struktureret og tilrettelagt projekt "lime/supra"
med henblik på at opkøbe aktierne i nyco holding a/s og foretage de fornødne
skridt i den anledning, herunder fremskaffet investorer og finansiering. takeda,
der blev stiftet til lejligheden, har erhvervet det af kapitalfondsforvalteren
udarbejdede, færdige projekt.
efter de af højesteret fastlagte principper i ufr2008.1939h, ufr2009.449h,
ufr2009.2917h, ufr2010.2537h, ufr2014.1193h og højesterets dom af 29.
april 2014 … er et honorar til en projektudbyder vedrørende den overordnede
strukturering og tilrettelæggelse af et investeringsprojekt ikke en udgift, der kan
henføres til berigtigelse og gennemførelse af selve projektet. dette gælder også
projektudbyderens eksterne omkostninger, jf. ufr2008.1939h...
den foreliggende praksis i projektomkostningssagerne kan sammenfattes derhen,
at en omkostning henhører under denne kategori, hvis den er afholdt som led i en
erhvervsvirksomheds strukturering af et investeringsprojekt.
som nævnt ovenfor i afsnit 1 har højesteret i ufr2014.1193 … fastslået, at
kapitalfondsforvalternes honorarer og udgifter også har karakter af
projektomkostninger, som konkret ikke kunne tillægges anskaffelsessummen for
optagne lån, jf. dagældende kursgevinstlovs § 26, stk. 4.
kapitalfondsopkøbet i nærværende sag er struktureret efter samme princip som i
ufr2014.1193h. der er endda tale om et kapitalfondsopkøb indenfor samme
koncern. takeda var således en af to appellanter i højesteretssagen.
som projektomkostninger i denne sag omfattes de udgifter, som nordic capital
har formået takeda til at afholde som led i struktureringen og gennemførelsen af
investeringsprojektet. dette gælder bl.a. de omkostninger, som takeda har afholdt
i forbindelse med obligationsudstedelsen (pik-notes), idet udstedelsen heraf
finansierede en del af kapitalfondsovertagelsen i år 2005. udgifterne kan dermed
ikke tillægges anskaffelsessummen for det optagne lån, jf. den dagældende
bestemmelse i kursgevinstlovens § 26, stk. 4.
dette gælder samtlige de omkostninger, der kan henføres til investeringsprojektet
(projekt "lime/supra"), herunder naturligvis alle omkostninger, som kan henføres
til finansieringen af transaktionen, jf. ufr2014.1193h, der hovedsagligt vedrørte
denne slags udgifter.
arbejdet er udført af højt specialiserede, professionelle forvaltere, der i en
længere periode har arbejdet på at tilrettelægge et investeringsprojekt. i den
forbindelse har kapitalfondsforvalteren (nordic capital) indgået aftaler med
investeringsbanker, advokater og revisorer samt andre rådgivere, der skal bistå i
forbindelse med organiseringen af det pågældende projekt.
                                         - 26 -
de aftaledokumenter, som er fremlagt i sagen, understøtter, at
kapitalfondsopkøbet i nærværende sag er tilrettelagt på samme måde som i den
nævnte højesterets praksis, herunder ufr2014.1193h.
f.eks. er engagement letter dateret 9. marts 2005 vedrørende bistand fra
pricewaterhousecoopers … indgået mellem revisionsfirmaet og nordic capital v
limited. det fremgår af aftalen, at den regulerer den bistand, der er ydet efter 1.
januar 2005. revisionsfirmaets rolle var at virke som finansiel rådgiver for
kapitalfondsforvalteren. det fremgår ikke af aftalen, at faktureringen i tilfælde af
et gennemført salg ville blive stilet til takeda. pricewaterhousecoopers fakturaer
er imidlertid stilet til takeda...
engagement letter fra ernst & young dateret 27. januar 2005 vedrørende
rådgivning i relation til de udstedte pik-notes er f.eks. også stilet til nyco
holdings a/s …, medens faktura for det af ernst & young udførte arbejde på
trods heraf er udstedt til takeda...
af fakturamateriale fra det tyske advokatfirma homburger … fremgår det også, at
dette arbejde er udført i perioden 1. februar 2005 - 31. marts 2005. på tilsvarende
vis fremgår det af fakturamateriale fra white & case i stockholm, at der er udført
arbejde fra februar 2005 og frem... af materialet fremgår det endvidere, at dele
heraf i første omgang har været fremsendt til kapitalfondsforvalteren nordic
capital v limited.
goldman sachs international bistod også i forbindelse med kapitalfondsopkøbet i
2005. dette selskabs ydelser blev påbegyndt den 10. januar 2005, jf. brev af 10.
marts 2005 fra goldman sachs international til nyco holdings aps...
det foreliggende materiale viser, at tilrettelæggelsen og struktureringen af
kapitalfondsopkøbet i denne sag er foretaget på en måde, der grundlæggende er
identisk med fremgangsmåden i projektudbydersagerne.
nordic capital har i vid udstrækning formået de involverede rådgivere til at
fakturere de afholdte udgifter til takeda. i de tilfælde, hvor der foreligger
engagement letters, står det imidlertid klart, at den egentlige opdragsgiver i
forhold til de udførte opgaver ikke er takeda. på tidspunktet for en del af
rådgivningens påbegyndelse var takeda nemlig slet ikke en del af koncernen. det
kan derfor også uden videre lægges til grund, at selskabet ikke ville have afholdt
rådgiveromkostningerne, såfremt transaktionen ikke var blevet gennemført.
det var heller ikke takeda, der afgav et indikativ bud på køb af aktierne i
nycomed-koncernen den 10. januar 2005. buddet blev derimod afgivet af nordic
capital, jf. landsskatterettens sagsfremstilling... takeda blev først erhvervet fra
gfk i marts 2005...
                                       - 27 -
3.     ministeriets            3.     påstand           -     advokat-        og
       revisorudgifterne
efter at takeda, jf. indledningen har ændret sin frifindelsespåstand til en
hjemvisningspåstand står alene tilbage, om en del udgifterne til ernst & young …
og plesner … kan tillægges anskaffelsessummen for det optagne lån.
disse omkostninger kan imidlertid heller ikke tillægges lånets anskaffelsessum
efter kursgevinstlovens § 26, stk. 4, da der ikke er den krævede sammenhæng
mellem disse udgifter og låneoptagelsen.
det er takeda, der skal godtgøre, at der er tale om bistand, "som knytter sig
direkte til den indgåede aftale om det lån, der optages, og til gennemførelsen af
låneoptagelsen", jf. ufr2014.1193h... takeda har ikke løftet denne bevisbyrde.
efter beskrivelsen af arbejdet i ernst & youngs brev af 14. marts 2005 …
vedrører ingen del af arbejdet noget, hvor udgiften hertil kan tillægges lånets
anskaffelsessum. arbejdet omfatter bistand i forbindelse med udarbejdelsen af det
som bilag e fremlagte offering circular (udbudsmaterialet), … og due diligence.
der er dermed tale om ikke-fradragsberettiget "dokumentation for og almen
rådgivning om låntagers virksomhed, herunder due diligence-undersøgelser", jf.
ufr2014.1193h...
takeda har … som det eneste peget på, at ernst & young har udarbejdet breve...
dette er ikke som påstået noget, der kan sidestilles med legal opinions.
i forhold til plesner foreligger der ikke et engagement letter. allerede af den
grund kan takeda ikke godtgøre, at rådgivningen ikke i det væsentligste har
relateret sig til den overordnede strukturering og gennemførelse af
investeringsprojektet. dette understøttes af, at fakturaen vedrører bistand i
forbindelse med "project lime supra"...
hertil kommer, at takeda ikke har redegjort for og dokumenteret, hvilken del af
udgiftsposterne til ernst & young og plesner, der efter selskabets opfattelse kan
tillægges anskaffelsessummen for det optagne lån. efter ufr2014.1193h og
højesterets dom af 29. april 2014 … påhviler det takeda at bevise opdelingen af
omkostninger på bistand, der kan medregnes, og på bistand der ikke kan, i
tilfælde, hvor omkostningen omfatter begge elementer. takeda har ikke løftet
denne bevisbyrde fsva. den del af de to rådgiverudgifter, som takeda påstår, er
fradragsberettiget. også af den grund kan ingen del af udgiftsposten tillægges
anskaffelsessummen for det optagne lån, og dermed kan takeda ikke få medhold i
den nedlagte påstand om hjemvisning.
herudover må udgifterne henregnes til de omkostninger, som har været afholdt i
forbindelse med projekt "lime/supra". sådanne projektomkostninger kan ikke
tillægges lånets anskaffelsessum, jf. kursgevinstlovens § 26, stk. 4 og ovenfor
afsnit 2.
det fremhæves i den forbindelse, at rådgivningen i forhold til samtlige de
udgiftsposter, som landsskatteretten i modsætning til skat har godkendt fradrag
                                               - 28 -
      for, dvs. note 1-3 og 8 i landsskatterettens kendelse …, er påbegyndt i januar
      2005, dvs. inden takeda i marts 2005 blev erhvervet fra gorrissen federspiel
      kierkegaard. takeda anvendte først navnet "nycomed a/s" på tidspunktet for
      indgåelsen af aktieoverdragelsesaftalen den 10. marts 2005. der er ingen
      dokumentation for, at aftalen om rådgivningen i januar 2005 skulle være indgået
      med takeda, der på dette tidspunkt hed "gfkjura 972 a/s". opdragsgiver til
      denne rådgivning er nordic capital, ligesom det er tilfældet i de situationer, hvor
      der foreligger engagement letters. under disse omstændigheder er det uden
      betydning, at fakturaerne er udskrevet og arbejdet delvist udført efter tidspunktet
      for stiftelsen af takeda.”
nycomed a/s (nu takeda a/s) har i det væsentlige procederet i overensstemmelse med
påstandsdokument af 30. april 2014, hvoraf fremgår blandt andet:
      ”1.      sagens problemstilling
      denne sag drejer sig om opgørelse efter reglerne i kursgevinstloven (kgl) af
      sagsøgtes tab på et lån på nominelt 400 mio. eur, som sagsøgte optog i 2005.
      gevinst og tab på gæld, der er skattepligtig efter kgl § 6, opgøres i medfør af
      kgl's dagældende § 26, stk. 4 (i dag stk. 3), som forskellen mellem gældens
      værdi ved påtagelsen og gældens værdi ved indfrielsen.
      fradraget for de til låneoptagelsen knyttede omkostninger opnås således gennem
      en avanceopgørelse derved, at de enten reducerer gældens værdi ved påtagelsen
      (omkostningerne udgør et fradrag i anskaffelsessummen) eller forøger gældens
      værdi ved indfrielsen (omkostningerne udgør et tillæg til indfrielsessummen).
      det er for størrelsen af gevinst og tab uden betydning, om omkostningen
      fratrækkes ved opgørelsen af gældens værdi ved påtagelsen, eller om
      omkostningen tillægges ved opgørelsen af gældens værdi ved indfrielsen.
      det er ligeledes uden betydning for beskatningstidspunktet, om omkostningen
      påvirker avanceopgørelsen gennem en reduktion af anskaffelsessummen eller en
      forøgelse af indfrielsessummen.
      højesteret har ved dom af 27. januar 2014 mellem samme parter fastlagt
      afgrænsningen af de som låneomkostninger fradragsberettigede udgifter til
      låntagers egne rådgivere, og der har på grundlag heraf fundet en tilskæring af
      nærværende sag sted, idet sagsøgte har anerkendt, at der ikke er fradrag for en
      række af de af sagsøgte afholdte rådgivningsomkostninger.
      i dommen af 27. januar 2014 forholdt højesteret sig derimod ikke til
      fradragsretten for de i den sag til bankerne for deres kreditformidling betalte
      lånegebyrer (i låneaftalen benævnt "arrangement, underwriting and agency fees"),
      da det i den sag var ubestridt, at det for bankernes kreditformidling betalte
      vederlag på 45,5 mio. kr. var fradragsberettiget, som en del af tabet på gælden.
                                         - 29 -
sagen drejer sig derfor i dag i første række om fradrag for det til to banker betalte
vederlag på 13 mio. eur for løsningen af den kreditformidlingsopgave, som
bestod i at tilvejebringe den likvidtiet, som blev stillet til rådighed for sagsøgte
ved udbetalingen af et nettolåneprovenu på 383 mio. eur.
det er ubestrideligt, at de to banker har løst en kreditformidlingsopgave, som de
er blevet vederlagt for. hvordan bankerne har tilvejebragt den likviditet, som er
stillet til rådighed for sagsøgte, er uden betydning for fradragsretten.
der er således fradragsret for vederlaget, uanset om banken har tilvejebragt den
efterspurgte likviditet ved eksempelvis at videreudlåne indskud, som banken har
modtaget, hvor vederlaget til banken typisk betegnes gebyr/provision, eller at
formidle salg af en af låntager udstedt obligation, hvor vederlaget til banken
typisk betegnes kurtage.
udover udgifterne til bankerne skal der tages stilling til fradragsretten for en
udgift til merill corporation ltd på 183.564 eur … for udarbejdelse og
trykning af offering circular samt udgifter på 531.000 eur til ernst & young …
og på 313.000 eur til plesner … for bistand i forbindelse med udarbejdelse af
aftalegrundlag samt afgivelse af legal opinions.
2.        sagens faktiske omstændigheder
sagsøgte, takeda a/s, indgår i dag i den globale medicinalvirksomhed takeda.
i de relevante indkomstår hed sagsøgte imidlertid nycomed a/s og var frem til
2011 moderselskab i den selvstændige nycomed-koncern. henset hertil, og da
nycomed-navnet benyttes i langt hovedparten af de fremlagte bilag, vil det navn
blive benyttet ved omtale af sagsøgte og koncernen i nærværende processkrift.
nycomed-koncernens danske rødder kan spores tilbage til danmarks
apotekerforenings kompositionsudvalg ("dak"), der i løbet af det 20.
århundrede udviklede sig til en betydelig medicinalproducent i danmark. i 1991
blev dak-laboratoriet en del af det norske hafslund nycomed, hvorved
aktiviteterne udvidedes til også at omfatte røntgen- og ultralydsprodukter.
nycomed-koncernen var fra 1999 og frem til salget til takeda i 2011 ejet af
forskellige institutionelle investorer og herunder såkaldte kapitalfonde.
fra 1999 og frem til 2002 var nycomed-koncernen således ejet af fonde under
nordic capital samt en række selvstændige institutionelle investorer. i 2002 blev
koncernen solgt til et konsortium af institutionelle investorer anført af dlj
merchant banking iii og blackstone capital partners.
                                       - 30 -
2.1      overordnet om låneoptagelsen og ejerstrukturen i 2005
i begyndelsen af 2005 blev det i nycomed-koncernen besluttet at optage ny
ekstern finansiering, herunder med henblik på indfrielse af eksisterende gæld og
udlodning af udbytte i forbindelse med visse aktionærers udtræden.
til dette formål tog man kontakt til bankerne credit suisse first boston (europe)
limited (herefter "csfb") og goldman sachs international (herefter "gs").
csfb og gs indikerede, at de ville være villige til at sikre lånekapital på i alt 400
mio. eur svarende til ca. 2,95 milliarder kr.
den 17. januar 2005 blev der afholdt et planlægningsmøde mellem parterne med
det formål at fastlægge rammerne for finansieringsplanen...
som det fremgår af mødereferatet, skulle finansieringen fremskaffes via en
obligationsudstedelse med bankerne som såkaldte "underwriters" på lånet.
bankerne skulle med andre ord forestå og garantere udbetalingen af lånet mod at
få tildelt de udstedte obligationer med henblik på videresalg.
gennem udstedelsen af 400 mio. eur obligationer til kurs 99 skulle der
fremskaffes 331 mio. eur til udlodning af udbytte, 50,6 mio. eur til indfrielse
af visse eksisterende kreditorer og 14,4 mio. eur til transaktionsomkostninger
(særligt bankgebyrer).
udover bankernes udbetaling af og garanti for lånet blev det aftalt, at bankerne
skulle yde generel transaktionsrådgivning og finansiel rådgivning til sagsøgte mod
et vederlag til hver af bankerne på 1,25 mio. eur..., herom nedenfor i afsnit 2.3.
en række rådgivere var antaget af nycomed-koncernen i forbindelse med
forberedelsen og gennemførelsen af låneoptagelsen. advokatfirmaet plesner var
antaget som koncernens juridiske rådgiver sammen med weil, gotshal & manges.
endvidere skulle ernst & young yde revisionsbistand, medens kpmg denmark,
pwc og weil us var antaget som skatterådgivere.
den planlagte obligationsudstedelse kan illustreres som vist nedenfor:
                                      - 31 -
kort forinden planlægningsmødet havde nordic capital den 10. januar 2005 - på
vegne af investorerne i én af gruppens fonde - afgivet tilbud om tilbagekøb af en
del af aktierne i nycomed-koncernen, hvilket tilbud efterfølgende blev accepteret.
som følge af nordic capitals investering, blev det besluttet at ændre strukturen
for den allerede planlagte låneoptagelse.
til brug for omstruktureringen etablerede de hidtidige aktionærer og nordic
capital således et fælles selskab, nycomed a/s (sagsøgte).
nycomed a/s blev 100% ejer af det hidtidige moderselskab i koncernen dels via
et aktiekøb og dels via en aktieombytning med de hidtidige ejere.
aktiekøbsaftalen vedrørende nycomed a/s' køb af aktier i det hidtidige
moderselskab nyco holdings aps blev underskrevet af sagsøgte den 10. marts
2005, medens selve overdragelsen blev endeligt gennemført den 12. maj 2005.
                                       - 32 -
til brug for disse transaktioner blev nycomed a/s kapitaliseret ved et kontant
indskud fra nordic capital, ved indskud af aktier i nyco holdings ii fra de
eksisterende aktionærer (aktieombytningen) og ved optagelse af det for
nærværende sag relevante obligationslån.
idet bemærkes, at nyco holding aps blev opløst den 30. marts 2012 efter fusion
med nycomed a/s, kan ejerhierarkiet efter gennemførelsen af aktiesalget
illustreres som følger:
                                         - 33 -
det er altså et faktum, at nordic capitals tilkomst som aktionær ikke havde nogen
indflydelse hverken på formålet med lånet (obligationsudstedelsen) eller på
vilkårene for lånet. realiteten var, at den oprindelige plan fastholdtes, hvorefter
låneprovenuet blev anvendt til at sikre en kontant udbetaling til aktionærerne og
herunder til at finansiere visse af de hidtidige aktionærers udtræden. provenuet fra
lånet blev ikke brugt til at finansiere nordic capitals investering.
2.2      nærmere om låneoptagelsen
om selve låneoptagelsen bemærkes overordnet, at der var tale om et usikret lån på
400 mio. eur med løbende rentetilskrivninger. csfb og gs var som långivende
banker ansvarlige for låneudstedelsen. lånet blev således - i overensstemmelse
med finansieringsplanen fra 17. januar 2005 … - udbetalt af bankerne den 21.
marts 2005. som dokumentation for lånet udstedte nycomed a/s negotiable
gældsbreve i form af virksomhedsobligationer, som bankerne efterfølgende i vidt
omfang videreoverdrog med den konsekvens, at der skete et kreditorskifte på dét
tidspunkt.
den 10. marts 2005 - datoen for underskrivelsen af aktieoverdragelsesaftalen -
gav bankerne et endeligt lånetilsagn på 400 mio. eur... lånet skulle udbetales
mod udstedelse af såkaldte payment-in-kind notes ("pik-notes") til bankerne.
pik-notes er almindelige obligationer - altså negotiable gældsbreve - med det
kendetegn, at der ikke skal betales rente løbende. i stedet oprulles renterne og
tilskrives hovedstolen, typisk i form af yderligere gældsbreve.
som nævnt skulle obligationerne udstedes til bankerne. bankerne skulle altså
være såkaldte initial purchasers - umiddelbare långivere - og det var bankerne
alene, som var forpligtede over for sagsøgte i relation til at fremskaffe og udbetale
det aftalte lån. dette er netop kernen ved såkaldt underwriting. den
"underskrivende" bank forestår og indestår for den umiddelbare långivning til
debitor mod at få adgang til at videreformidle lånet til andre långivere.
bankernes vederlag for de påtagne forpligtelser blev aftalt separat, jf. det som
bilag 20 fremlagte fee letter... vederlaget udgjorde 2,75 % af lånets hovedstol
(svarende til 11 mio. eur) med mulighed for et yderligere vederlag på op til
0,5% (svarende til 2 mio. eur). som det fremgår, blev vederlaget i
overensstemmelse med almindelig markedspraksis opgjort som et nedslag i
udbetalingskursen for lånet.
i overensstemmelse med bankernes lånetilsagn indgik bankerne og nycomed a/s
den 14. marts 2005 aftale om bankernes udbetaling af et lån på 400 mio. eur til
kurs 96,25% mod levering af pik-notes med en pålydende værdi på 400 mio.
eur og årlige rentetilskrivninger på 11,75%... lånet skulle udbetales den 21.
marts 2005 eller maksimalt 7 arbejdsdage derefter (i aftalen benævnt "closing
date") mod levering af de udstedte obligationer...
                                        - 34 -
kursværdien for lånet, 96,25 % af den pålydende værdi, afspejlede et generelt
kursnedslag på 1 % samt vederlaget på 2,75 % til de långivende banker. om
vederlaget til bankerne anføres det i bilag f…:
        "for the avoidance of doubt, the amounts payable by the purchasers
        under the first paragraph of this section 3 includes a combined
        management, underwriting and selling commission of 2.75% payable by
        the company in consideration of the agreement by the purchasers to
        severally subscribe and pay for the offered securities as foresaid." (min
        understregning)
det er således et faktum, at vederlaget til bankerne blev modregnet direkte ved
udbetalingen af lånet, der altså blev udbetalt til underkurs.
i forbindelse med selve gennemførelsen af låneoptagelsen blev en række
yderligere aftaler indgået mellem bankerne og nycomed a/s.
for det første blev det ved en såkaldt discount payment agreement … aftalt, at
nycomed a/s - i overensstemmelse med parternes fee letter punkt 1(a)(i) … -
skulle betale et yderligere incentive fee på 0,5 % af obligationernes pålydende
værdi, svarende til 2 mio. eur. også denne del af vederlaget skulle modregnes
direkte i låneprovenuet.
herudover blev det i samme dokument aftalt, at bankerne lod deres vederlag
henstå på en låst konto hos tredjemand, indtil den delvise overdragelse af
nycomed-koncernen var endeligt gennemført. hvis ikke overdragelsen blev
gennemført, ville obligationsudstedelsen - som det fremgår af bilag e, … - blive
annulleret, og bankerne ville ikke modtage noget vederlag... udgifterne til
bankerne var altså knyttet direkte op til lånets endelige udbetaling.
ligeledes den 21. marts 2005 fremsendte nycomed a/s en betalingsinstruks til
bankerne … vedrørende udbetalingen af låneprovenuet. som bilag hertil var
vedlagt et såkaldt funds flow memorandum... den fremlagte oversigt over
pengestrømmene viser dels, hvordan det samlede lånebeløb i forbindelse med
obligationsudstedelsen skulle anvendes, og dels de enkelte betalinger og den
ansvarlige part for disse.
blandt andet fremgår det, at csfb var ansvarlig for betalingen af låneprovenuet
til nycomed a/s.
endelig underskrev csfb og nycomed a/s en såkaldt cross-receipt …, hvorved
nycomed a/s kvitterede for modtagelsen af 396 mio. eur fra bankerne, og
csfb på vegne af bankerne kvitterede for modtagelsen af de udstedte pik-notes.
beløbet på 396 mio. eur var som nævnt inklusive udgifterne til bankerne på i alt
3,25% (13 mio. eur) og skulle i overensstemmelse med låneaftalen … henstå på
en deponeringskonto indtil gennemførelsen af omstruktureringen, hvorved
nycomed a/s blev moderselskab for nycomed-koncernen. herefter kunne
vederlaget til bankerne (13 mio. eur) og nettolåneprovenuet (383 mio. eur)
frigives til henholdsvis bankerne og nycomed a/s.
                                         - 35 -
det er således et faktum, at nycomed a/s modtog låneprovenuet direkte fra
bankerne, og at nycomed a/s som dokumentation for sin
tilbagebetalingsforpligtelse udstedte negotiable gældsbreve til bankerne i form af
de omhandlede pik-notes.
efterfølgende videresolgte bankerne så de udstedte pik-notes. dette var - som
sagsøger synes at tillægge stor betydning - planlagt fra starten og i øvrigt helt i
overensstemmelse med almindelig markedspraksis i forbindelse med
obligationsudstedelser.
processen vedrørende bankernes videreformidling af lånet til
obligationsinvestorer blev derfor selvsagt planlagt sideløbende med selve
låneoptagelsen og i et tæt samarbejde mellem bankerne og sagsøgte. dette
samarbejde var, som det fremgik allerede af bankernes commitment letter … en
forudsætning for bankernes lånetilsagn.
samme dag, som den endelige låneaftale … blev indgået, den 14. marts 2005,
udsendte sagsøgte derfor et såkaldt offering circular …, der er en art prospekt
indeholdende investor-relevant information. prospektet blev udsendt af hensyn til
bankernes arbejde med at afsætte obligationerne efterfølgende.
som det anføres på forsiden af prospektet …, var forventningen, at obligationerne
ville blive udbudt af bankerne via de relevante børser den 21. marts 2005 eller
kort derefter. det kan således umiddelbart konstateres, at bankernes planlagte
videresalg af obligationerne skete i tillæg til og forlængelse af bankernes udlån til
nycomed a/s.
selve udlånet til nycomed a/s var bankerne imidlertid alene ansvarlige for, og
udbetalingen af låneprovenuet til sagsøgtevar således uafhængig af bankernes
succes eller mangel på samme i relation til at afsætte obligationerne.
sammenfattende om låneoptagelsen bemærkes, at det foreliggende materiale
dokumenterer, i) at nycomed a/s indgik en låneaftale med csfb og gs om lån
af 400 mio. eur til kurs 95,75% og til 11,75% i rente med to årlige
tilskrivninger, ii) at lånebeløbet rent faktisk blev udbetalt af csfb til nycomed
a/s, iii) at bankernes vederlag for denne låneudstedelse bestod i kursnedslaget i
forbindelse med udbetalingen og endelig iv) at der ved bankernes efterfølgende
videreoverdragelse af obligationerne skete et kreditorskifte, som var uden
betydning for vilkårene for nycomed a/s' lån.
2.3      rådgivningsomkostninger
sagsøgte fik i forbindelse med låneoptagelsen som nævnt bistand fra en række
rådgivere...
om de for nærværende sag relevante rådgivningsomkostninger bemærkes, at
bistanden fra plesner omfattede blandt andet forhandling om og affattelse af
aftalegrundlaget mellem sagsøgte og bankerne samt afgivelse af legal opinions om
aftalens gyldighed m.v. efter dansk ret...
                                                     - 36 -
den samlede faktura fra plesner beløb sig til 699.000 eur ekskl. moms, hvoraf
de 313.000 eur, som denne sag vedrører, kunne henføres til udstedelsen af pik-
notes, medens fakturaens øvrige 386.000 eur vedrørte generel rådgivning,
herunder due-diligence undersøgelser i forbindelse med selve overdragelsen...
bistanden fra ernst & young omfattede arbejde i forbindelse med udarbejdelsen
af aftalegrundlaget og afgivelse af comfort letters...
for en ordens skyld bemærkes, at såkaldte comfort letters i forbindelse med en
låneoptagelse har helt samme karakter som advokatvirksomhedernes legal
opinions, nemlig en bekræftelse af låneaftalens indhold og forudsætninger - det
være sig juridiske eller revisionstekniske - udarbejdet af en uafhængig
professionel rådgiver.
den samlede faktura fra ernst & young beløb sig til 698.000 eur ekskl. moms,
hvoraf de 531.000 eur (som denne sag vedrører) var bistand for offering
circular, f-pages, udarbejdelse af comfort letters og mødedeltagelse...
for en ordens skyld bemærkes her, at rådgivningsomkostninger til csfb og gs
på i alt 2,5 mio. eur, hvoraf 2 mio. eur vedrørte finansieringsydelser, ikke
længere indgår i sagen. det skyldes, at disse omkostninger, og dermed også de
nævnte finansieringsydelser ifølge de mellem parterne indgåede engagement
letters … vedrørte nordic capitals køb af en del af nycomed-koncernen og
dermed ikke havde direkte forbindelse til låneoptagelsen.
3.       det retlige grundlag - "teknikken" i kgl
som indledningsvis nævnt, drejer denne sag sig om opgørelse af sagsøgtes tab på
det lån på 400 mio. eur, som sagsøgte optog i 2005.
tabets størrelse skal opgøres efter reglerne i kgl, der blandt andet omfatter tab
ved frigørelse for gæld. det hedder således i kgl § 1, stk. 1:
         "denne lov omfatter
         1) gevinst og tab ved afståelse eller indfrielse af pengefordringer herunder obligationer,
             pantebreve og gældsbreve,
         2) gevinst og tab ved frigørelse for gæld og
         3) gevinst og tab på terminskontrakter og aftaler om køberetter og slagsretter uden hensyn til
             de regler, der gælder for det underliggende aktiv." (min understregning)
kapitel 2 i kgl omhandler de for selskaber m.v. gældende regler, og det fremgår
her, at tab ved frigørelse/indfrielse af gæld er fradragsberettiget for selskaber. det
hedder således i kgl § 6:
         "gevinst og tab på gæld medregnes ved opgørelsen af den skattepligtige indkomst, jf. dog §§ 7, 8 og 24
         om gevinst som følge af gældseftergivelse ved akkord m.v." (min understregning)
tabets størrelse skal opgøres efter kgl § 26, stk. 4, hvor det hedder:
         "gevinst eller tab på gæld opgøres som forskellen mellem gældens værdi ved påtagelsen af gælden og
         værdien ved frigørelsen eller indfrielsen. sker indfrielsen gennem afdrag, medregnes en så stor del, som
                                                    - 37 -
        svarer til forholdet mellem på den ene side indfrielsessummen med fradrag af anskaffelsessummen og på
        den anden side indfrielsessummen." (min understregning)
det hedder i bestemmelsens forarbejder, jf. lovforslag nr. 194 af 13. marts 1997,
blandt andet:
        "omkostninger i forbindelse med erhvervelse af fordringer og stiftelse af gæld, f.eks. gebyrer, kurtage,
        stiftelsesprovision og stempelafgifter, kan tillægges den faktiske anskaffelsessum." (min understregning)
om typen af omkostninger, som indgår ved opgørelsen af gevinst og tab på gæld
efter kgl § 26, stk. 4, hedder det i en meddelelse offentliggjort i tfs 1998, 581
dep:
        "de fradragsberettigede låne- og handelsomkostninger omfatter f.eks. stempelafgifter,
        stiftelsesprovisioner m.m. vedrørende lån med en løbetid på 2 år eller mere, advokat- og revisorudgifter,
        vekselomkostninger i forbindelse med indfrielse af et lån i fremmed valuta og kurtage ved salg af
        obligationer i forbindelse med stiftelse af et obligationslån og kurtage ved opkøb af obligationer i
        forbindelse med indfrielse af et obligationslån." (min understregning)
for så vidt angår stiftelsesprovisioner m.m., skal det bemærkes, at disse kan
fratrækkes ved opgørelsen af den skattepligtige indkomst, såfremt et lån har en
løbetid på under 2 år. dette fremgår af litra c i ligningslovens § 8, stk. 3, hvor det
hedder:
        "stk. 3. ved opgørelsen af den skattepligtige indkomst fradrages:
        a) løbende provisioner eller præmier for lån, som den skattepligtige optager, eller for sikring
              af hans tilgodehavende,
        b) præmier og lignende løbende ydelser for kaution for den skattepligtiges gæld, og
        c) stiftelsesprovisioner, engangspræmier og lignende engangsydelser for lån, sikring af
              tilgodehavender eller kaution, som nævnt under a) og b), såfremt løbetiden er mindre end 2
              år."
som det fremgår ovenfor, er hjemlen til fradrag for tab på gæld kgl § 6, medens
fradragets størrelse skal opgøres efter kgl § 26, stk. 4, "som forskellen mellem
gældens værdi ved påtagelsen og gældens værdi ved frigørelsen eller indfrielsen".
når der opstår et af kgl omfattet "tab ved frigørelse af gæld", skyldes det
således, at værdien af den pågældende gæld var større ved frigørelsen/indfrielsen
end ved påtagelsen.
det kan også udtrykkes på den måde, at de samlede udgifter, som debitor har
måttet afholde for i første omgang at opnå lånet og herefter for at blive frigjort for
forpligtelserne over for kreditor, har oversteget det låneprovenu, som debitor fik
udbetalt.
"teknikken" i kgl's bestemmelser om fradrag for tab på gæld indebærer med
andre ord, at lånet skal være udbetalt til underkurs og/eller indfriet til overkurs,
for at der kan opstå et af kgl omhandlet tab.
når et lån udbetales til underkurs eller indfries til overkurs, kan det være
begrundet i, at kreditor som vederlag for lånet i stedet for eller i tillæg til en rente
kræver at opnå en kursgevinst. der er således - heller ikke skattemæssigt - noget
til hinder for, at parterne i et låneforhold kan aftale, at der ikke skal betales renter,
men alene et kurstillæg.
                                         - 38 -
en debitor optager eksempelvis et lån på 100. debitor får imidlertid ikke udbetalt
100, men kun 90, selvom han skal tilbagebetale 100. lånet udbetales således til
underkurs, og debitor konstaterer et tab på 10, når lånet tilbagebetales. hvis
debitor i stedet havde fået udbetalt 100, men forpligtet sig til at tilbagebetale 110,
skulle lånet indfries til overkurs, og debitor ville også her konstatere et tab på 10 i
forbindelse med indfrielsen af lånet. i begge tilfælde tilbagebetales det
låneprovenu, som debitor har fået udbetalt, med et kurstillæg på 10.
det er imidlertid ikke kun i de tilfælde, hvor det i låneaftalen er bestemt, at lånet
skal udbetales til underkurs, eller at det skal indfries til overkurs, at der opstår et
af kgl omfattet tab. også i tilfælde, hvor lånet i princippet udbetales til pari og
indfries til pari, kan der opstå et af kgl omfattet tab.
hvis ovennævnte debitor optog et lån på 100 og skulle tilbagebetale 100, ville der
ikke umiddelbart opstå et tab i forbindelse med frigørelsen/indfrielsen. såfremt
den pågældende debitor imidlertid for at opnå lånet skal betale en provision/et
gebyr på 4 og advokatomkostninger til forhandling af låneaftalen på 1, så
konstaterer debitor et tab på 5. debitor har godt nok fået udbetalt 100, således at
gældens værdi ved påtagelsen var 100, men ved opgørelsen af gældens værdi ved
frigørelsen/indfrielsen tillægges provisionen/gebyret på 4 og debitors
advokatudgifter på 1, således at gældens værdi ved frigørelsen/indfrielsen udgør
105.
det ændrer ikke på tabets størrelse, at banken måtte have modregnet
provisionen/gebyret på 4 ved udbetalingen, således at debitor modtog 96. i så fald
var gældens værdi ved påtagelsen 96, medens gældens værdi ved
frigørelsen/indfrielsen var 101, nemlig de af debitor til långiver betalte 100 med
tillæg af de af debitor afholdte advokatomkostninger på 1.
uanset om provisionen/gebyret anses for en del af gældens værdi ved
frigørelsen/indfrielsen eller den reducerer gældens værdi ved påtagelsen, er
fradragstidspunktet det samme, nemlig det tidspunkt, hvor gælden indfries.
den ovenfor beskrevne "teknik" i kgl's bestemmelser om fradrag for
omkostninger i forbindelse med optagelse af lån er velegnet til at rumme de
forskellige måder, hvorpå banker udøver deres traditionelle kerneaktivitet med
formidling af kredit, således at det er uden betydning for fradragsretten, om
banken løser kreditformidlingsopgaven på den ene eller den anden måde.
"økonomisk er bankerne saaledes formidlere af kredit", som det hedder øverst
side 52 i enkelte kontrakter af henry ussing, og for udførelsen af denne opgave
vederlægges banken blandt andet med gebyr/provision/kurtage, som det også
forudsættes i forarbejderne til kgl § 26.
i princippet er der ikke noget til hinder for, at den, der har overskudslikviditet
(långiveren), yder lån direkte til den, der har behov for likviditeten (låntageren),
men i dag formidles de fleste lån via et finansielt mellemled (en bank), som anført
af finn østrup i det finansielle system i danmark, hvor det side 22 blandt andet
hedder:
                                                 - 39 -
        "ved kreditformidling kan kontakten mellem finansielle overskudsenheder og finansielle
        underskudsenheder foregå enten indirekte gennem finansielle virksomheder ("financial
        intermediation") eller tage form af direkte kontakt, hvor overskudsenheden erhverver fordringer
        direkte på underskudsenheden.
        det er mest almindeligt, at overskuds- og underskudsenheder har indirekte kontakt gennem
        finansielle virksomheder..."
det er klart, at en bank skal vederlægges for at varetage en sådan
kreditformidlingsopgave, og vederlaget til bankerne herfor består af
nettorenteindtægter, nettokursgevinster, gebyrer, provisioner og kurtage.
beskatningen af renteindtægter og -udgifter, som er uden relevans for denne sag,
er særskilt reguleret, medens både kursgevinster, gebyrer, provisioner og kurtage
omfattes af kgl.
for debitors opgørelse af gevinst og tab på gæld efter kgl § 26, stk. 4, er det
således helt uden betydning, om banken vederlægges gennem et egentligt
kurstillæg/-fradrag eller gennem et særskilt honorar (gebyr/provision/kurtage), da
"teknikken" i kgl, som beskrevet ovenfor, fører til det samme resultat. i praksis
er der da heller ikke den store forskel, da det særskilte formidlingshonorar typisk
vil blive modregnet ved afregningen af låneprovenuet.
fradragsretten for vederlaget til banken for udførelsen af denne
formidlingsopgave er endvidere upåvirket af, hvordan kapitalen tilvejebringes, da
de fradragsberettigede omkostninger, som anført i de ovenfor citerede forarbejder,
omfatter både gebyr, provision og kurtage. det er således uden betydning for
fradragsretten, om banken fremskaffer den efterspurgte likviditet ved eksempelvis
at videreudlåne de af banken modtagne indskud til låntager, hvor vederlaget til
banken typisk betegnes gebyr/provision, eller at formidle salg af en af låntager
udstedt obligation, hvor vederlaget til banken typisk betegnes kurtage.
den i kgl anvendte "teknik" indebærer, at der altid er fradrag for låntagers udgift
til banken for løsning af kreditformidlingsopgaven.
dette kommer også klart til udtryk i den ovenfor fra tfs 1998, 581 dep citerede
oplistning af eksempler på fradragsberettigede låneomkostninger, som også er
gengivet i den seneste udgave af skats juridiske vejledning, hvor det under pkt.
c.b.1.7.8 blandt andet hedder:
        "skattepligtige, der skal medregne gevinst og tab på gæld ved indkomstopgørelsen, kan
        fratrække låne- og handelsomkostninger ved påtagelsen (stiftelse eller overtagelse) i
        anskaffelsessummen.
        de låneomkostninger, der kan indgå i opgørelsen af gevinst og tab omfatter fx
                •    stempelafgifter
                •    stiftelsesprovisioner m.m. vedrørende lån med en løbetid på 2 år eller mere
                •    tinglysningsafgift
                •    advokat- og revisorudgifter
                •    vekselomkostninger ved indfrielse af et lån i fremmed valuta
                •    kurtage
                           o    ved salg af obligationer i forbindelse med stiftelse af et obligationslån
                           o    ved opkøb af obligationer i forbindelse med indfrielse af et obligationslån.
        se tfs 1998.581 (dep)."
                                         - 40 -
det skal i denne forbindelse også bemærkes, at fradragsretten for vederlaget til det
finansielle mellemled (bankerne) for udførelsen af kreditformidling også kommer
til udtryk derved, at det ikke kun er ved opgørelse af gevinst og tab på gæld, at der
er fradrag for kurtage. der er således også fradrag for kurtage ved opgørelse af
gevinst og tab på fordringer og aktier m.v.
4.       sagsøgtes anbringender
i relation til sag b-0112-13 gøres det til støtte for sagsøgtes påstande overordnet
gældende over for sagsøgerens påstand 1, at udgifter til bistand fra
revisionsfirmaet ernst & young samt advokatfirmaet plesner er omkostninger,
som kan medregnes ved opgørelsen af sagsøgtes tab på gæld, hvorfor sagen skal
hjemvises til opgørelse af størrelsen af dette fradrag, og over for sagsøgerens
påstand 2, at vederlaget på 13 mio. eur til gs og csfb samt udgiften på
183.564 eur til merill corporation ltd kan medregnes fuldt ud ved opgørelsen
af sagsøgtes tab på gælden.
i relation til sag b-3881-13 bemærkes, at den af sagsøger nedlagte påstand svarer
til sagsøgers påstand 2 i sag b-0112-13 og blot er udtryk for en periodisering som
følge af, at indfrielsen af lånet skete over 2 indkomstår. på denne baggrund gør
sagsøgte de samme anbringender gældende som i sag b-0112-13 vedrørende
påstand 2.
det skal for en ordens skyld bemærkes, at det ikke er korrekt, når sagsøgeren
blandt andet i processkrift b giver udtryk for, at de i sagen omhandlede udgifter
ønskes tillagt lånets anskaffelsessum, som er et andet udtryk for gældens værdi
ved påtagelsen. enten reducerer udgifterne gældens værdi ved påtagelsen
(anskaffelsessummen), og ellers forøger de gældens værdi ved
frigørelsen/indfrielsen (indfrielsessummen).
4.1      anbringender til støtte for sagsøgtes påstand over for sagsøgerens
påstand 1
om låntagers fradrag for udgifter til låntagers egne rådgivere hedder det i
højesterets dom vedrørende indkomstårene 1999 og 2000 blandt andet:
         "på denne baggrund finder højesteret, at omkostninger til rådgivere kan
         medregnes i anskaffelsessummen ved opgørelsen af gældens værdi efter
         kursgevinstlovens § 26, stk. 4, såfremt de angår bistand, som knytter sig
         direkte til den indgåede aftale om det lån, der optages, og til
         gennemførelsen af låneoptagelsen. sådan bistand kan alt afhængig af
         lånets karakter og størrelse f.eks. omfatte forhandling om og affattelse af
         låneaftalen, afgivelse af udtalelser om aftalens gyldighed og bindende
         virkning for låntager (legal opinions) samt bistand ved berigtigelse af
         sikkerhedsstillelse.
         derimod kan omkostninger til rådgivere for bistand ved den overordnede
         strukturering og tilrettelæggelse af lånefinansieringen, herunder
         afsøgning af lånemarkedet, ikke medregnes i anskaffelsessummen efter
                                        - 41 -
        kursgevinstlovens § 26, stk. 4, da sådan bistand ikke kan anses for at
        knytte sig direkte til lånet som anført, selv om bistanden ydes som
        baggrund for låneoptagelsen. det samme gælder egne rådgiveres bistand
        vedrørende oplysning om, dokumentation for og almen rådgivning om
        låntagers virksomhed, herunder due diligence-undersøgelser, selv om
        bistanden ydes med henblik på kreditvurdering. det er herved uden
        betydning, om långiver i låneaftalen har betinget lånets udbetaling af, at
        låntager fremlægger sådant materiale."
ernst & young og plesner har ydet bistand i forbindelse med forhandlingerne om
og udarbejdelsen af aftalegrundlaget for de ydede lån, ligesom de nævnte
rådgivere har afgivet legal opinions og såkaldte comfort letters. det bemærkes, at
de af ernst & young afgivne comfort letters … må sidestilles med de af
højesteret nævnte legal opinions.
at der foreligger udgifter til bistand af den art, der ifølge højesteret er fradrag for,
er dokumenteret ved bilag 11 …, hvoraf fremgår, at bistanden fra ernst & young
alene vedrørte låneoptagelsen og særligt de revisionstekniske aspekter af
aftalegrundlaget, samt ved de fremlagte comfort letters … og den fremlagte legal
opinion...
det bemærkes imidlertid, at spørgsmålet om, præcis hvilke rådgivningsydelser der
blev leveret af sagsøgtes rådgivere - indtil sagsøgerens processkrift b - ikke har
været et tema i denne sag.
skats oprindelige afgørelse var således baseret på en præmis om, at alene
omkostninger vedrørende foretagelsen af nødvendige sikringsakter og praktisk
ekspedition i forbindelse med gennemførelsen af lånet kunne fratrækeks. da
skat uden videre kunne konstatere, at de omhandlede rådgiveromkostninger
ikke havde en sådan snæver karakter, traf skat afgørelse uden at foretage en
nærmere prøvelse af rådgivningsydelsernes karakter.
først med sagsøgtes processkrift b, og efter at højesterets dom i den første sag
vedørende nycomed-koncernen havde tilsidesat skats meget snævre
omkostningsbegreb, fandt sagsøger det relevant - uden forudgående drøftelser
med sagsøgte - at bestride dokumentationen for de modtagne rådgivningsydelser.
det er imidlertid en ligningsmæssig opgave at tage stilling til, hvor stor en del af
den samlede udgift til ernst & young samt plesner, der er fradrag for, og da
skat ikke tidligere har haft anledning til at tage stilling til dette spørgsmål, skal
sagen hjemvises til skat til fornyet behandling, jf. således eksempelvis ufr
1982.1115 h og ufr 2005.2473 h (modsætningsvist)...
uanset dette og foranlediget af sagsøgtes processkrift b, er det materiale, som jeg
havde umiddelbart tilgængeligt - plesners arkivmateriale - dog blevet gennemgået
igen. materialet bekræfter til fulde, at den omstridte del af udgifterne til plesners
bistand i alt væsentligt vedrører den type af ydelser, som højesteret har godkendt
fradrag for. for en ordens skyld - og blot som et supplement til det allerede
foreliggende materiale - vedlægges som et nyt bilag n, en række emails, der alle
indeholder beskrivelser og/eller henvisninger til det arbejde, som plesner har
                                        - 42 -
udført i relation til låneaftaledokumenterne og i relation afgivelsen af en
omfattende legal opinion.
det kan således umiddelbart konstateres, at i hvert fald en betydelig del af de
ydelser, som er leveret af ernst & young og plesner, berettiger sagsøgte til
fradrag i medfør af kursgevinstlovens § 26, stk. 4. fastlæggelsen af det nærmere
omfang af fradraget er imidlertid i første række et anliggende for
ligningsmyndighederne, og allerede derfor skal sagsøgte have medhold i sin
hjemvisningspåstand overfor sagsøgerens påstand 1.
4.2       anbringender til støtte for sagsøgtes påstand over for sagsøgerens
påstand 2
for så vidt angår vederlaget på 13 mio. eur til gs og csfb gøres det til støtte
for sagsøgtes påstand over for sagsøgerens påstand 2 gældende, principalt at det i
sagen omhandlede lån på 400 mio. eur er udbetalt til kurs 95,75, således at
vederlaget til gs og csfb fragår ved opgørelsen af gældens værdi ved
påtagelsen, subsidiært at vederlaget til gs og csfb er et gebyr/en provision, som
medregnes ved opgørelsen af gældens værdi ved indfrielsen, og mere subsidiært at
vederlaget til gs og csfb er en kurtage, som fragår ved opgørelsen af gældens
værdi ved påtagelsen.
for så vidt angår udgiften på 183.564 eur til merill corporation ltd gøres det
til støtte for sagsøgtes påstand over for sagsøgerens påstand 2 gældende, at denne
udgift har en så direkte tilknytning til låneoptagelsen, at udgiften skal medregnes
ved opgørelsen af gældens værdi ved indfrielsen.
4.2.1 lånet er udbetalt til kurs 95,75
som redegjort for ovenfor under pkt. 2.2, udgør den samlede vederlæggelse for at
opnå lånet på de 400 mio. eur et beløb svarende til 4,25 kurspoint, eller 17 mio.
eur, idet lånet afregnes til kurs 99 med fradrag af et vederlag til gs og csfb på
3,25% af lånets hovedstol, således at sagsøgte i overensstemmelse med det i
discount payment agreement … anførte fik lånet udbetalt til kurs 95,75 med i alt
383 mio. eur.
sagsøgte har til sin disposition alene fået udbetalt 383 mio. eur, og gældens
værdi ved påtagelsen kan derfor ikke sættes til et højere beløb end de 383 mio.
eur, som var det lånebeløb, sagsøgte fik til rådighed. at der er tale om en
udbetaling af lånet til kurs 95,75, er også kommet til udtryk derved, at bankerne
ikke har faktureret sagsøgte for arbejdet i forbindelse med udførelsen af denne
kreditformidlingsopgave.
vederlaget til gs og csfb er således ydet gennem udbetaling af lånet til
underkurs og fragår dermed ved opgørelsen af gældens anskaffelsessum på ganske
samme måde som det kurstab, der er en følge af bruttoafregningskursen på 99,
således af gældens anskaffelsessum udgør 383 mio. eur svarende til kurs 95,75.
da gælden blev indfriet til pari med 400 mio. eur, opstod der på det tidspunkt et
kurstab på 17 mio. eur (gældens værdi ved indfrielsen på 400 mio. eur ÷
                                        - 43 -
gældens værdi ved påtagelsen på 383 mio. eur = tab på 17 mio. eur), som er
fradragsberettiget efter kgl § 6.
4.2.2 vederlaget til gs og csfb er gebyr/provision
selvom landsretten måtte lægge til grund, at det i sagen omhandlede lån på 400
mio. eur er afregnet til kurs 99 svarende 396 mio. eur, og at gældens værdi ved
påtagelsen derfor skal opgøres til 396 mio eur, ændrer dette ikke ved, at
sagsøgte har vederlagt bankerne med 13 mio. eur for varetagelsen af den i
nærværende sag omhandlede kreditformidlingsopgave.
i så fald skal gebyret/provisionen anses for en del af den samlede indfrielsessum
og dermed tillægges gældens værdi ved indfrielsen, således at gælden
skattemæssigt anses for indfriet med 413 mio. eur, og at tabet på gælden fortsat
udgør 17 mio. eur (gældens værdi ved indfrielsen på 413 mio. eur ÷ gældens
værdi ved påtagelsen på 396 mio. eur = tab på 17 mio. eur), som er
fradragsberettiget efter kgl § 6.
sagsøgeren hævder, at gs og csfb ikke har ydet sagsøgte noget lån. dette
postulat er imidlertid i åbenbar strid med den i sagen foreliggende dokumentation,
hvoraf det uomtvisteligt fremgår, at gs og csfb ikke blot har påtaget sig en
utvetydig forpligtelse til at yde sagsøgte lånet - og der foreligger allerede af den
grund en fradragsberettiget garantiprovision - men tillige har udbetalt lånet, der
inklusive vederlaget til bankerne på de 13 mio. eur blev deponeret den 21. marts
2005.
den i nærværende sag omhandlede låneoptagelse adskiller sig i realiteten ikke fra
den låneoptagelse, som fandt sted i sagen vedrørende indkomstårene 1999 og
2000, hvor seb og to andre banker ydede lån, hvor der efterfølgende fandt en
syndikering sted, og hvor der blev anerkendt fradrag for de til de oprindelige
långivere betalte "arrangement, underwriting og agency fees".
den opgave, som bankerne løser og vederlægges for, er en
kreditformidlingsopgave, og det eneste afgørende for fradragsretten er, at
bankerne har løst en sådan opgave, og denne betingelse er helt åbenbart opfyldt i
nærværende sag.
hvordan bankerne har tilvejebragt den likviditet, som blev stillet til rådighed for
sagsøgte gennem udbetalingen af nettolåneprovenuet på 383 mio. eur er
derimod uden betydning for fradragsretten, og det i denne sag omhandlede
vederlag til gs og csfb på 13 mio. eur skal derfor tillægges gældens værdi ved
indfrielsen, såfremt landsretten ikke måtte finde, at de 13 mio. eur reducerer
gældens værdi ved påtagelsen
4.2.3 vederlaget til gs og csfb er kurtage
såfremt landsretten måtte lægge til grund, at gs og csfb ikke har ydet sagsøgte
et lån, og at vederlaget til de to banker derfor ikke kan udgøre et lånegebyr, er gs
og csfb - i overensstemmelse med det af sagsøger påståede - blevet vederlagt for
                                        - 44 -
at formidle afståelsen af de af sagsøgte udstedte pik-notes (obligationer), hvorfor
de 13 mio. eur udgør kurtage.
som ovenfor anført, er det for fradragsretten uden betydning, hvordan bankerne
tilvejebringer den likviditet, som stilles til rådighed. det eneste afgørende for
fradragsretten er, at bankerne vederlægges for løsningen af en
kreditformidlingsopgave.
dette er også kommet klart og utvetydigt til udtryk i de ovenfor citerede
bemærkninger til kgl § 26, stk. 4, samt eksemplifikationen i tfs 1998, 581 dep
og skats juridiske vejledning, hvor fradragsretten for denne
formidlingsprovision - uanset hvordan opgaven løses - netop kommer til udtryk
gennem anvendelsen af udtrykkene gebyrer, kurtage og stiftelsesprovisioner.
det må også have formodningen imod sig, at reglerne om fradrag for
låneomkostninger skulle favorisere visse lånetyper frem for andre ved kun at
anerkende fradrag for låneomkostninger (gebyrer/kurtage/stiftelsesprovisioner) i
forbindelse med optagelse af visse særlige typer af lån.
det forholder sig da heller ikke sådan. som redegjort for under pkt. 3, sikrer
"teknikken" i kgl tværtimod fradragsret uanset omkostningens formelle
fremtrædelsesform.
4.2.4 udgiften til merill corporation ltd er en låneomkostning
udgiften på 183.564 eur til merill corporation ltd … er forbundet med selve
udarbejdelsen og trykningen af offering circular og altså dermed en væsentlig del
af låneaftalegrundlaget.
med højesterets dom i skm2014.87.hr må det anses for fastslået, at en udgift
med en så nær tilknytning til aftalegrundlaget vedrørende låneoptagelsen kan
medregnes ved opgørelsen af tabet efter kgl § 26, stk. 4.
5.      sammenfatning
i denne sag har sagsøgte vederlagt gs og csfb med 13 mio. eur for løsningen
af en kreditformidlingsopgave, der sikrede sagsøgte et nettolåneprovenu på 383
mio. eur.
uanset om tilvejebringelsen af den likviditet i form af nettoprovenuet på 383 mio.
eur, som blev stillet til rådighed for sagsøgte, anses for tilvejebragt ved udlån af
bankernes "egne" midler eller gennem salg af de af sagsøgte udstedte obligationer,
har sagsøgte utvivlsomt fradrag for differencen mellem hovedstolen på 400 mio.
eur og nettolåneprovenuet.
der er således fradrag for det vederlag, der betales til en bank for løsningen af en
kreditformidlingsopgave, som den i nærværende sag omhandlede, og sagsøgte kan
derfor alene nægtes fradrag for vederlaget til gs og csfb, hvis landsretten mener
                                               - 45 -
       at kunne lægge til grund, at sagsøgte har fået løst den af gs og csfb udførte
       kreditformidlingsopgave uden at betale herfor.
       det må imidlertid være åbenbart, at det har formodningen imod sig, at sagsøgte
       helt gratis har kunnet få løst den kreditformidlingsopgave, som bestod i at sikre
       sagsøgte et nettolåneprovenu på 383 mio. eur, og det må i det mindste kræve en
       klar og utvetydig dokumentation for, at der ikke er betalt herfor, når sagsøgeren
       vil nægte sagsøgte fradrag for vederlaget til bankerne.
       sagsøgeren har ikke så meget som blot antydningsvis sandsynliggjort, at sagsøgte
       skulle have formået at få gs og csfb til vederlagsfrit at tilvejebringe den
       likviditet i form af nettoprovenuet på 383 mio. eur, som sagsøgte lånte i 2005,
       og det må på dette grundlag være udelukket, at sagsøgte i strid med klare
       lovmotiver og sagsøgtes egen anerkendelse af fradragsretten for lånegebyrer i
       sagen vedrørende indkomstårene 1999 og 2000 kan nægtes fradrag for
       gebyret/provisionen/kurtagen på 13 mio. eur, som sagsøgte i denne sag har
       betalt til gs og csfb.
       hvis sagsøgte nægtes fradrag i denne sag, vil det indebære en generel
       underkendelse af fradragsretten for gebyrer/provisioner/kurtage, som betales til
       pengeinstitutter og realkreditinstitutter m.v., og et sådant resultat kan ikke opnås
       uden en ændring af kgl.”
landsrettens begrundelse og resultat
det følger af højesterets dom af 27. januar 2014, gengivet i ufr 2014 s. 1193, at
omkostninger til rådgivere i forbindelse med optagelse af lån kan medregnes i
anskaffelsessummen efter kursgevinstlovens § 26, stk. 4 (nu stk. 3), såfremt de angår bistand,
som knytter sig direkte til den indgåede aftale om det lån, der optages, og til gennemførelsen
af låneoptagelsen.
landsretten finder, at fradrag efter kursgevinstlovens § 26, stk. 4, for omkostninger til
bistand, som knytter sig direkte til den indgåede aftale, omfatter såvel udgifter til långivere,
som til rådgivere eller formidlere af lån. det er således ikke afgørende for fradragsretten, om
credit suisse og goldman sachs har virket som långivere eller som formidlere af lån. det
afgørende er, om de ydelser, som omkostningerne vedrører, kan henføres til selve gældens
etablering.
ved indgåelsen af aftalerne med nycomed a/s forpligtede credit suisse og goldman sachs
sig til at forestå og garantere udbetaling af lånet mod at få tildelt de af nycomed a/s udstedte
                                               - 46 -
obligationer, pik-notes, med henblik på videresalg. bankernes tilsagn indebar således, at den
af nycomed a/s efterspurgte hovedstol blev stillet til rådighed for selskabet, uanset om
obligationerne efterfølgende kunne afsættes.
bankerne påtog sig endvidere at yde generel finansiel rådgivning. af referat af
organisationsmødet den 17. januar 2005 fremgår, at bankerne deltog i en arbejdsgruppe, der
blandt andet befattede sig med analyse af skatteforhold i forbindelse med oprettelsen af det
nye selskab og opdatering vedrørende due diligence.
landsretten finder det utvivlsomt, at honoraret til bankerne har omfattet ydelser, som knytter
sig direkte til den indgåede aftale om långivningen. landsretten lægger herved navnlig vægt
på, at bankerne har stillet et betydeligt låneprovenu til rådighed for nycomed a/s, og at
bankerne i forbindelse hermed har påtaget sig at afsætte eller købe de af nycomed a/s
udstedte virksomhedsobligationerne med en nominel værdi på 400 mio. eur. endelig lægger
landsretten til grund, at honoraret til bankerne har omfattet ydelser i forbindelse med
forhandling om og affattelse af låneaftalen og de tilhørende vilkår.
landsretten finder imidlertid, at betalingen til bankerne også har omfattet ydelser vedrørende
den overordnede strukturering og tilrettelæggelse af lånefinansieringen, herunder særligt i
forbindelse med aktieoverdragelsen til nordic capital. landsretten lægger således til grund, at
parternes indledende drøftelser den 17. januar 2005 vedrørte og foregik i tilknytning til
dannelsen af nycomed a/s, der blev stiftet den 4. januar 2005 og formelt overtaget den 7.
marts 2005. landsretten lægger endvidere til grund, at honoraret til bankerne udgjorde et
samlet beløb, der var aftalt forud for processens påbegyndelse. honoraret er i købsaftalen
betegnet som en kombineret administrations-, garanti- og salgsprovision samt et
incitamentsbeløb. endelig afhang honorarets udbetaling af den delvise overdragelse af
nycomed-koncernen til nordic capital, idet bankernes vederlag alene skulle erlægges, hvis
købet blev gennemført. landsretten finder herefter, at en del af omkostningerne til bankerne
på i alt 13 mio. eur ikke kan henføres til selve gældens etablering.
landsretten finder endvidere, at nycomed a/s på det foreliggende grundlag ikke har
godtgjort, at betalingen af 2 mio. eur til bankerne i henhold til engagement letter af 10.
                                               - 47 -
marts 2005 udgør honorar for den del af bankernes ydelser, som ikke har den fornødne direkte
tilknytning til långivningen.
landsretten lægger herefter til grund, at omkostningerne til credit suisse og goldman sachs
angår såvel ydelser, der kan medregnes ved opgørelsen af gældens værdi efter
kursgevinstlovens § 26, stk. 4, som ydelser, der ikke kan medregnes. landsretten finder, at
nycomed a/s på det foreliggende grundlag ikke har godtgjort, hvilken del af
omkostningerne, der kan medregnes.
som sagen er forelagt for landsretten, har landsretten således hverken mulighed for at fastslå
eller skønne over hvor stor en del af udgiften, der har en sådan direkte forbindelse med den
indgåede låneaftale, at den kan medregnes i anskaffelsessummen. der gives derfor
skatteministeriet medhold i påstand 1 og 2.
i relation til skatteministeriets påstand 3 bemærkes, at nycomed a/s på det foreliggende
grundlag ikke har godtgjort, at rådgiveromkostninger til plesner og ernst & young helt eller
delvist angår bistand, som knytter sig direkte til den indgåede låneaftale.
uanset at nycomed a/s efter aftalegrundlaget er forpligtet til at afholde omkostninger til
trykning af udbudsmateriale, finder landsretten, at udgiften til merrill corporation ltd ikke
har den fornødne direkte tilknytning til den indgåede aftale om det lån, der optages, eller til
gennemførelsen af låneoptagelsen.
landsretten finder herefter, at nycomed a/s ikke kan medregne de omhandlede
omkostninger i anskaffelsessummen ved opgørelsen af gældens værdi efter kursgevinstlovens
§ 26, stk. 4 (nu stk. 3). landsretten finder endvidere, at der ikke er grundlag for at hjemvise
sagen til fornyet behandling ved skat til fastlæggelse af omfanget af nycomed a/s`
eventuelle fradragsret for udgifter til plesner og ernst & young. der er ikke for landsretten
fremkommet nye oplysninger om karakteren af de afholdte omkostninger, der giver grundlag
for at antage, at en hjemvisning kan føre til et andet resultat. skatteministeriets påstande 1, 2
og 3 tages derfor til følge.
                                               - 48 -
takeda a/s skal betale sagsomkostninger til skatteministeriet med 1.000.000 kr. beløbet
omfatter 8.000 kr. til retsafgift og udgør i øvrigt udgiften til advokatbistand inkl. moms. ved
fastsættelsen af beløbet til dækning af udgifterne til advokatbistand er der ud over sagernes
værdi taget hensyn til sagernes udfald og omfang.
                                    thi kendes for ret:
takeda a/s skal anerkende, at selskabets skattepligtige indkomst forhøjes med 10.057.072 kr.
for indkomståret 2005, med 112.345.675 kr. for indkomståret 2006 og med 922.456 kr. for
indkomståret 2007.
i sagsomkostninger skal takeda a/s betale 1.000.000 kr. til skatteministeriet.
det idømte skal betales inden 14 dage efter denne doms afsigelse.
sagsomkostningerne forrentes efter rentelovens § 8 a.