text:
                        højesterets kendelse
                             afsagt torsdag den 30. juni 2016
 (det forbydes offentligt at gengive navn, stilling eller bopæl eller på anden måde offentliggøre t3s identi-
                                                       tet)
sag 221/2015
anklagemyndigheden
mod
t1
og
t2
(advokat jakob s. arrevad, beskikket for begge),
t3
(advokat jakob lund poulsen, beskikket)
samt
t4
(advokat lotte eskesen, privat antaget)
de tiltalte, t1, t2, t3 og t4, har under forberedelsen af denne sag anmodet om, at der fore-
lægges præjudicielle spørgsmål for eu-domstolen.
i påkendelsen har deltaget tre dommere: jens peter christensen, hanne schmidt og oliver
talevski.
påstande
t1, t2, t3 og t4 har anmodet om, at eu-domstolen forelægges følgende spørgsmål:
1) skal artikel 1, nr. 2) a, første led i direktiv 2003/6/ef fortolkes således, at værdien på et
finansielt instrument er senest noterede børskurs?
                                               - 2 -
2) skal bestemmelsen i samme artikels andet led fortolkes således, at kursen for at ligge på et
unormalt eller kunstigt niveau, skal ligge uden for det senest noterede spread, forstået som
bedste bud og bedste udbud?
3) skal artikel 1, nr. 2) i samme direktiv fortolkes således, at handlinger, der ikke bevirker –
eller ikke er egnede til at bevirke – at kursen på et finansielt instrument flytter sig fra den se-
nest noterede børskurs, ikke kan udgøre markedsmanipulation, uanset hvilke konkrete forhold
der gør sig gældende for det finansielle instrument og den senest noterede børskurs.
4) såfremt svaret på spørgsmål 1 er benægtende, ønskes det oplyst, om den pågældende be-
stemmelse skal fortolkes således, at der kan inddrages andre momenter end den senest note-
rede børskurs, når værdien af det finansielle instrument skal vurderes?
rigsadvokaten har protesteret mod, at der sker præjudiciel forelæggelse for eu-domstolen.
sagsfremstilling
hovedsagen drejer sig om, hvorvidt t1 og t2 har overtrådt værdipapirhandelslovens forbud
mod kursmanipulation, og om t4 og t3 har medvirket til kursmanipulation, subsidiært har
overtrådt værdipapirhandelslovens bestemmelser om pligt til at underrette finanstilsynet.
den 30. december 2011 afgav t2, som direktør i og på vegne af t1, via t4 to købsordrer på
det regulerede marked nasdaq omx københavn på obligationen ”7% kristensen germany
ag 2015” til henholdsvis kurs 35 og kurs 30. den første ordre førte til en handel i kurs 35,
hvilken handel imidlertid blev tvangsannulleret, da børsen vurderede, at buddet måtte være en
fejl. den anden ordre blev gennemført i kurs 30 og blev ikke annulleret af børsen. den bedste
købspris i markedet på obligationen steg dermed fra kurs 1,1 til kurs 30, som derved blev
årets lukkekurs. t1s beholdning af obligationen ”7% kristensen germany ag 2015” steg
herefter i værdi fra 495.000 kr. til 13,5 mio. kr.
de tiltalte blev frifundet ved retten i hernings dom af 17. oktober 2014 med dommerstem-
merne 2-1.
                                                  - 3 -
af dommens præmisser fremgår bl.a., at flertallet lagde vægt på, at obligationen på handels-
tidspunktet reelt var illikvid, og at der som følge heraf ikke eksisterede noget egentligt mar-
ked, der kunne danne grundlag for manipulation.
mindretallet lagde derimod vægt på, at den officielle markedskurs forud for den 30. december
2011 havde været noteret i intervallet 0,04 til 5, og at det af t1 afgivne bud den 30. december
2011 dannede grundlag for, at kursen på 7% kristensen obligationen blev kursfastsat til 30 i
perioden fra den 30. december 2011 til den 27. januar 2012. sammenholdt med, at det af de
afgivne forklaringer og de afspillede telefonsamtaler fremgik, at t2 ønskede at påvirke kursen
på 7% kristensen, fandt mindretallet, at der var tale om kursmanipulation som beskrevet i
værdipapirhandelsloven § 38, stk. 1, nr. 2 og nr. 4, jf. stk. 2.
vestre landsret stadfæstede ved ankedom af 13. maj 2015 byrettens dom med følgende præ-
misser:
      ”det kan lægges til grund, at der på nasdaq omx (børsen) alene var begrænset antal
      bud og udbud med hensyn til den pågældende obligation i de sidste måneder af 2011, og
      at der var en meget betydelig afvigelse (spread) mellem bud- og udbudskurser. dette
      spread må ses som udtryk for, at de pågældende bydere og udbydere havde en åbenlys
      forskellig opfattelse af obligationens værdi. det kan videre lægges til grund, at obliga-
      tionen i de sidste måneder af 2011 kun blev handlet på børsen meget få gange og til
      ganske forskellige kurser, og at disse handler alene omfattede mindre antal. det er her-
      efter ikke blot ved disse forudgående handler – eller i øvrigt på anden måde – godtgjort,
      at værdien i markedet afveg fra den kurs på først 35 og dernæst 30, som t1 tilbød at
      købe en obligation til den 30. december 2011. landsretten har herved også lagt vægt på,
      at disse købstilbud lå indenfor det spread, der den pågældende dag var på børsen for den
      omhandlede obligation.
      som sagen er forelagt for landsretten, er det herefter ikke bevist, at afgivelsen af de to
      købsordrer, der er beskrevet i tiltalen, har været egnede til at påvirke kursen på obliga-
      tionen i en retning, der afveg fra dennes værdi i markedet. der foreligger derfor ikke en
      overtrædelse af værdipapirhandelslovens § 38, stk. 1, nr. 2, eller nr. 4, og landsretten
      tiltræder, at de tiltalte er frifundet for den principale tiltale.
      da det som anført ikke er bevist, at de i tiltalen beskrevne handlinger udgør en overtræ-
      delse af forbuddet mod kursmanipulation, frifindes t4 og t3 tillige for den subsidiære
      tiltale i forhold 3 og 4.
      landsretten stadfæster derfor byrettens dom.”
                                                - 4 -
den 9. oktober 2015 meddelte procesbevillingsnævnet anklagemyndigheden tilladelse til at
anke dommen til højesteret, og rigsadvokaten indbragte herefter sagen for højesteret.
under sagens forberedelse har de tiltaltes forsvarere indgivet en fælles anmodning om præju-
diciel forelæggelse. rigsadvokaten har protesteret herimod.
retsgrundlaget
europa-parlamentets og rådets direktiv 2003/6/ef af 28. januar 2003 om insiderhandel og
kursmanipulation (markedsmisbrug) har til formål at sikre tilliden til de europæiske markeder
for handel med værdipapirer og at gøre det lettere at foretage grænseoverskridende handel
med værdipapirer. af betragtningerne i direktivets præambel fremgår bl.a.:
       ”(2) et integreret og effektivt finansmarked forudsætter markedsintegritet. det er en be-
       tingelse for økonomisk vækst og velstand, at værdipapirmarkederne fungerer gnid-
       ningsløst, og at offentligheden har tillid til markederne. markedsmisbrug skader fi-
       nansmarkedernes integritet og offentlighedens tillid til værdipapirer og derivater.
       …
       (12) markedsmisbrug består i insiderhandel og kursmanipulation. lovgivningen om in-
       siderhandel og om kursmanipulation har samme formål, nemlig at sikre finansmarke-
       dernes integritet i fællesskabet og forbedre investorernes tillid til disse markeder. der
       bør derfor vedtages kombinerede regler for at bekæmpe både insiderhandel og kurs-
       manipulation. ved et enkelt direktiv kan det sikres, at der overalt i fællesskabet gælder
       de samme regler for ansvarsfordeling, retshåndhævelse og samarbejde.
       …
       (15) insiderhandel og kursmanipulation hindrer fuld markedsgennemsigtighed, der er en
       forudsætning for, at alle økonomiske aktører vil handle på de integrerede finansmarke-
       der.
       …”
direktivet indeholder i artikel 1 bl.a. følgende bestemmelse:
”i dette direktiv forstås ved:
       …
       2) »kursmanipulation«
       a) transaktioner eller handelsordrer,
       – der giver eller kan give urigtige eller vildledende signaler om udbuddet af, efter-
       spørgslen efter eller kursen på finansielle instrumenter, eller
                                               - 5 -
      – hvorved en person eller flere personer i fællesskab sikrer, at kursen på et eller flere fi-
      nansielle instrumenter ligger på et unormalt eller kunstigt niveau,
      medmindre den, der har indgået i transaktionerne eller har afgivet handelsordrerne,
      godtgør, at begrundelsen for at indgå i sådanne transaktioner eller ordrer er legitim, og
      at disse transaktioner eller handelsordrer er i overensstemmelse med accepteret mar-
      kedspraksis på det pågældende regulerede marked
      b) transaktioner eller handelsordrer, hvorved der benyttes fingererede planer eller alle
      andre former for bedrag eller påfund
      c) udbredelse af oplysninger gennem medierne, herunder internettet, eller ved andre
      metoder, der giver eller kan give urigtige eller vildledende signaler om finansielle
      instrumenter, herunder spredning af rygter og urigtige eller vildledende nyheder, når
      den person, der har spredt dem, vidste eller burde have vidst, at oplysningerne var
      urigtige eller vildledende. når det er journalister, der som led i deres erhvervsmæssige
      aktivitet udbreder sådanne oplysninger, skal forholdet med forbehold af artikel 11
      vurderes under hensyn til de regler, der gælder for deres erhverv, medmindre disse per-
      soner direkte eller indirekte drager fordel eller får udbytte af udbredelsen af de pågæl-
      dende oplysninger.
      nedenstående eksempler tager udgangspunkt i basisdefinitionen i litra a), b) og c) oven-
      for:
      – adfærd, hvorved en person eller flere personer i fællesskab opnår en dominerende
      stilling over udbuddet af eller efterspørgslen efter et finansielt instrument med den virk-
      ning, at købs- og salgskurser påvirkes direkte eller indirekte, eller der anvendes andre
      urimelige vilkår for transaktionen
      – køb eller salg af finansielle instrumenter ved markedets lukketid med den virkning, at
      personer, der handler på grundlag af slutkurserne, vildledes
      – udnyttelse af lejlighedsvis eller regelmæssig adgang til de traditionelle eller elektroni-
      ske medier ved at udsende en meningstilkendegivelse om et finansielt instrument (eller
      indirekte om udstederen heraf) – efter på forhånd at have erhvervet sig dele af det på-
      gældende finansielle instrument – og ved senere at drage fordel af den måde, hvorpå de
      tilkendegivne holdninger påvirker kursen på instrumentet, uden samtidig at have afslø-
      ret interessekonflikten over for offentligheden på en korrekt og effektiv måde.
      definitionerne på kursmanipulation tilpasses for at sikre, at nye adfærdsmønstre, der i
      praksis indebærer kursmanipulation, omfattes”.
direktivets artikel 5 har følgende ordlyd:
      ”medlemsstaterne forbyder enhver at foretage kursmanipulation.”
med hjemmel i markedsmisbrugsdirektivet (2003/6/ef) artikel 1, in fine, har kommissionen
udstedt direktiv 2003/124/ef af 22. december 2003 om gennemførelse af markedsmisbrugs-
                                                - 6 -
direktivet med hensyn til definition og offentliggørelse af intern viden og definition af kurs-
manipulation. af dette gennemførelsesdirektivs artikel 4, der har overskriften ”manipulerende
adfærd i tilknytning til urigtige eller vildledende signaler og kurssikring” fremgår:
      ”ved anvendelsen af artikel 1, stk. 1, nr. 2), litra a), i direktiv 2003/6/ef, og uanset ek-
      semplerne i direktivets artikel 1, stk. 1, nr. 2), andet afsnit, sikrer medlemsstaterne, at
      markedsdeltagerne og de kompetente myndigheder, når de undersøger transaktioner el-
      ler handelsordrer, tager hensyn til følgende signaler, der ikke udgør en udtømmende li-
      ste, og som ikke nødvendigvis skal betragtes som kursmanipulation i sig selv:
      a) afgivne handelsordrer eller gennemførte transaktioner udgør en betydelig andel af
      den daglige mængde transaktioner med det relevante finansielle instrument på det på-
      gældende regulerede marked, især når disse aktiviteter medfører en betydelig ændring i
      kursen på det finansielle instrument
      b) handelsordrer, der afgives, eller transaktioner, der gennemføres, af personer med en
      betydelig købs- eller salgsposition i et finansielt instrument, medfører betydelige æn-
      dringer i kursen på det finansielle instrument eller det afledte instrument eller det un-
      derliggende aktiv, der er optaget til handel på et reguleret marked
      c) gennemførte transaktioner medfører ikke ændringer i ejendomsretten til et finansielt
      instrument, der er optaget til handel på et reguleret marked
      d) afgivne handelsordrer eller gennemførte transaktioner omfatter modsatte positioner i
      en kort periode og udgør en betydelig andel af den daglige mængde transaktioner med
      det relevante finansielle instrument på det pågældende regulerede marked og kan være
      forbundet med betydelige ændringer i kursen på et finansielt instrument, der er optaget
      til handel på et reguleret marked
      e) afgivne handelsordrer eller gennemførte transaktioner koncentreres på et kort tidsrum
      i handelsperioden og medfører en kursændring, der senere går i modsat retning
      f) afgivne handelsordrer ændrer oplysningerne om den bedste købs- eller salgskurs på et
      finansielt instrument, der er optaget til handel på et reguleret marked, eller mere gene-
      relt oplysningerne i den for markedsdeltagerne tilgængelige ordrebeholdning, og an-
      nulleres måske, inden de udføres
      g) handelsordrer, der afgives, eller transaktioner, der gennemføres, på eller omkring et
      bestemt tidspunkt, når referencekurserne, afregningskurserne og værdierne beregnes, og
      medfører kursændringer, der kan påvirke sådanne kurser og værdier.”
markedsmisbrugsdirektivet blev gennemført i dansk ret ved lov nr. 1460 af 22. december
2004. bestemmelserne i markedsmisbrugsdirektivets artikel 1, nr. 2, og artikel 5, er gennem-
ført ved § 38 og § 39, stk. 1, i værdipapirhandelsloven, jf. lovbekendtgørelse nr. 1530 af 2.
december 2015, der har følgende ordlyd:
                                         - 7 -
   ”§ 38. ved kursmanipulation forstås handlinger omfattet af nr. 1-4, der er egnet til at
påvirke kursen på værdipapirer omfattet af § 34, stk. 1, i en retning, der afviger fra dis-
ses værdi i markedet, ved
1) udbredelse af oplysninger gennem medierne eller ved andre metoder, der er egnet til
at give urigtige eller vildledende signaler om udbuddet af, efterspørgslen efter eller kur-
sen på værdipapirer,
2) transaktioner eller handelsordrer, der er egnet til at give urigtige eller vildledende
signaler om udbuddet af, efterspørgslen efter eller kursen på værdipapirer,
3) transaktioner eller handelsordrer, hvorved der benyttes fiktive indretninger eller an-
dre former for bedrag eller påfund, eller
4) transaktioner eller handelsordrer, hvorved en person eller flere personer i fællesskab
sikrer, at kursen på et eller flere værdipapirer ligger på et unormalt eller kunstigt niveau.
   stk. 2. kursmanipulation efter stk. 1 kan eksempelvis bestå i
1) udsendelse af en meningstilkendegivelse gennem medierne om et værdipapir eller en
udsteder af et værdipapir efter på forhånd at have erhvervet sig mængder af det pågæl-
dende værdipapir, såfremt der senere drages fordel af den måde, hvorpå de tilkende-
givne holdninger påvirker kursen på værdipapiret, forudsat at interessekonflikten ikke
senest samtidig med udsendelsen af meningstilkendegivelsen angives over for offentlig-
heden på en korrekt og effektiv måde,
2) køb eller salg af værdipapirer ved markedets lukketid med den virkning, at personer,
der handler på grundlag af slutkurserne, vildledes, eller
3) adfærd, hvorved en person eller flere personer i fællesskab opnår en dominerende
stilling over udbuddet af eller efterspørgslen efter et værdipapir med den virkning, at
købs- og salgspriser på værdipapiret direkte eller indirekte fastsættes på et unormalt el-
ler kunstigt niveau, eller at der anvendes andre urimelige vilkår for transaktionen.
   stk. 3. ved anvendelsen af bestemmelsen i stk. 1, nr. 1, i forhold til redaktører og re-
daktionelle medarbejdere, der som led i deres erhvervsmæssige aktivitet udbreder op-
lysninger, skal der tages hensyn til de regler, der gælder for sådanne personers erhverv.
1. pkt. finder ikke anvendelse, hvis den pågældende redaktør eller redaktionelle med-
arbejder direkte eller indirekte drager fordel eller får udbytte af udbredelsen af oplys-
ningerne.
   stk. 4. bestemmelserne i stk. 1, nr. 2 og 4, finder ikke anvendelse, såfremt den, der
har indgået transaktionen eller har afgivet handelsordren, godtgør, at transaktionen eller
handelsordren var i overensstemmelse med accepteret markedspraksis, og at begrundel-
sen for at indgå en sådan transaktion eller afgive en sådan ordre var legitim. finans-
tilsynet træffer beslutning om accept af markedspraksis.
                                                 - 8 -
          stk. 5. finanstilsynet fastsætter nærmere regler om transaktioner, handelsordrer og
       udbredelse af oplysninger, der kan anses for kursmanipulation i henhold til bestemmel-
       serne i stk. 1, nr. 1-4. finanstilsynet fastsætter endvidere nærmere regler for, under
       hvilke omstændigheder en transaktion eller handelsordre kan anses for at være i over-
       ensstemmelse med accepteret markedspraksis i henhold til bestemmelsen i stk. 4.
          § 39. kursmanipulation eller forsøg herpå må ikke finde sted.”
af forarbejderne til ændringen af værdipapirhandelsloven, der gennemførte markeds-
misbrugsdirektivet (ft 2004-05, 1. saml., tillæg a, lovforslag nr. l 13, s. 334 ff.), fremgår
bl.a. følgende af bemærkningerne til § 38:
       ”for at investorerne kan have tillid til de regulerede markeder, er det af væsentlig be-
       tydning, at kursdannelsen på de handlede værdipapirer sker på grundlag af korrekte og
       pålidelige oplysninger. adfærd fra markedsdeltagernes side, der har til hensigt eller som
       resultat at påvirke kursdannelsen i en retning, som denne ellers ikke ville have taget un-
       der normale markedsforhold, er skadelig for tilliden til markederne. formålet med det
       foreslåede forbud mod kursmanipulation er at hindre, at sådan adfærd finder sted.
       …
       det foreslås at videreføre betingelsen efter den gældende lov, hvorefter de omfattede
       handlinger skal være egnet til at påvirke kursen på værdipapiret i en retning, der afviger
       fra kursen i markedet. i lighed med hvad der er tilfældet efter den gældende lov, stilles
       der ikke noget krav om, at handlingen rent faktisk medfører en kurspåvirkning eller, at
       kurspåvirkningen er væsentlig.
       egnethedskravet medfører, at det som udgangspunkt er tilstrækkeligt for, at en adfærd
       omfattes af bestemmelsen, at adfærden har eller er egnet til at have en bestemt indvirk-
       ning på kursen. det er derfor som udgangspunkt ikke afgørende for, om et forhold fal-
       der indenfor den foreslåede definition, om formålet eller hensigten med adfærden er at
       manipulere med kursen. dette er i overensstemmelse med markedsmisbrugsdirektivets
       definition af kursmanipulation, som bygger på aktørernes adfærd og ikke deres hensigt
       eller formål med adfærden, …
       information om gennemførte transaktioner og afgivne handelsordrer udgør et vigtigt
       grundlag for prisdannelsen på værdipapirmarkederne. gennemførelse af transaktioner
       og afgivelse af handelsordrer under omstændigheder, der kan give et misvisende billede
       af udbud, efterspørgsel eller kursen på værdipapiret, er skadelig for tilliden til, at pris-
       dannelsen på markedet sker på en redelig og gennemskuelig måde. formålet med de fo-
       reslåede bestemmelser er at forhindre, at en sådan adfærd kan finde sted.
       …
       en transaktion eller handelsordre vil normalt kun være egnet til at påvirke kursen på
       værdipapirer, hvis information om transaktionen eller handelsordren kommunikeres til
                                           - 9 -
resten af markedet. en sådan kommunikation vil typisk finde sted gennem informa-
tionssystemer hos fondsbørsen eller den autoriserede markedsplads, …
bestemmelsen i stk. 1, nr. 2, omfatter alle former for transaktioner og handelsordrer, der
er egnet til at give urigtige signaler til markedet om udbud, efterspørgsel eller kursen på
et værdipapir. det karakteristiske for de transaktioner og handelsordrer, der omfattes af
bestemmelsen, er at de afviger fra normale transaktioner og handelsordrer, idet der er
særlige omstændigheder omkring ordren eller transaktionen, der gør, at den ikke bør
indgå i kursdannelsen på sædvanlig måde. disse særlige omstændigheder kan være, at
en handel ikke er indgået mellem uafhængige parter, der må formodes at have haft mod-
satrettede interesser ved fastsættelsen af vilkårene for handelen, eller at en handelsordre
ikke er udtryk for et reelt udbud eller en reel efterspørgsel efter værdipapiret. den fore-
slåede bestemmelse i stk. 1, nr. 2, skal i øvrigt læses i sammenhæng med forslaget til
bestemmelsen om accepteret markedspraksis i stk. 4.
…
bestemmelsen i stk. 1, nr. 4, medfører en udvidelse i forhold til den gældende definition
af kursmanipulation, idet bestemmelsen omfatter transaktioner og handelsordrer, der
sikrer at kursen på et eller flere værdipapirer ligger på et unormalt eller kunstigt niveau,
uanset at der ikke med ordren eller transaktionen sendes et urigtigt eller vildledende
signal. under normale markedsforhold vil enkelte aktører på markedet ikke gennem af-
givelse af handelsordrer eller gennemførelse af transaktioner have mulighed for at på-
virke kursen på et værdipapir til et unormalt eller kunstigt niveau. … under markeds-
forhold, hvor udbuddet eller efterspørgslen på et værdipapir er koncentreret hos en en-
kelt eller enkelte samvirkende aktører, vil der derimod være risiko for, at kursdannelsen
kan styres af enkelte dominerende aktører på markedet.
den foreslåede bestemmelse har til formål at beskytte imod, at en dominerende aktør
under sådanne markedsforhold misbruger sin stilling til at påvirke kursen til et unormalt
eller kunstigt niveau. det forhold, at markedsforholdene fører til, at en eller flere perso-
ner kommer til at besidde en væsentlig andel af udbuddet af eller efterspørgslen efter et
værdipapir, medfører ikke i sig selv, at der foreligger en situation, der falder ind under
bestemmelsen. bestemmelsen omfatter alene tilfælde, hvor den dominerende stilling
udnyttes til at fastsætte værdipapirets kurs på et unormalt eller kunstigt niveau. den fo-
reslåede bestemmelse i stk. 1, nr. 4, skal i øvrigt læses i sammenhæng med forslaget til
bestemmelsen om accepteret markedspraksis i stk. 4.
…
forslaget til bestemmelsen i stk. 4 gennemfører markedsmisbrugsdirektivets artikel 1,
nr. 2, litra a, andet led, og bestemmer, at transaktioner eller handelsordrer omfattet af de
foreslåede bestemmelser i stk. 1, nr. 2 og 4, ikke udgør kursmanipulation, såfremt to
betingelser er opfyldt.
for det første skal transaktionen eller handelsordren være i overensstemmelse med ac-
cepteret markedspraksis. …
for det andet følger det af den foreslåede bestemmelse, at der skal have været en legitim
begrundelse for at indgå i transaktionen eller afgive handelsordren. … konsekvensen af
                                              - 10 -
       den foreslåede bestemmelse er således, at såfremt en handelsordre eller transaktion af-
       gives eller gennemføres i overensstemmelse med en accepteret markedspraksis, vil der
       alene kunne pålægges ansvar for kursmanipulation, i de særlige tilfælde, hvor det frem-
       går, at formålet med handelsordren eller transaktionen var at manipulere med kursen.”
anbringender
t1, t2, t3 og t4 har anført bl.a., at sagen indeholder eu-retlige fortolkningsproblemer, som
begrunder en forelæggelse for eu-domstolen.
det er væsentligt for afgørelsen af den konkrete sag at få fastslået, hvorvidt der i medfør af
eu-retten skal foretages en helhedsvurdering af de konkrete forhold for det enkelte værdi-
papir (de tiltaltes synspunkt), eller hvorvidt den senest noterede bankkurs, er det eneste af-
gørende kriterium ved bedømmelsen af sagens faktiske forhold (anklagemyndighedens syns-
punkt).
sætningen ”der er egnet til at påvirke kursen på værdipapirer i en retning, der afviger fra dis-
ses værdi i markedet” er en sætning, der blev indsat i 1995 i forbindelse med vedtagelsen af
den danske værdipapirhandelslov, og inden indførelsen og implementeringen af markeds-
misbrugsdirektivet i 2004. ordene ”værdi i markedet”, der fortolkes forskelligt af henholdsvis
rigsadvokaten, forsvarerne og vestre landsret, synes således at være et levn fra tidligere
dansk lovgivning, hvorfor der må være en særlig forpligtelse til at sikre, at den danske lov-
tekst efter implementeringen af markedsmisbrugsdirektivet fortolkes eu-konformt.
egnethedskriteriet, herunder ordene ”værdi i markedet”, kan ikke umiddelbart genfindes
hverken i direktivteksten eller i udenlandsk lovgivning om markedsmisbrug eller i den kom-
mende markedsmisbrugsforordning.
i bemærkningerne til værdipapirhandelslovens § 38 anføres, at med de foreslåede bestemmel-
ser i § 38 gennemføres markedsmisbrugsdirektivets artikel 1, nr. 2, der definerer, hvad der
forstås ved kursmanipulation. i markedsmisbrugsdirektivet anvendes betegnelsen kursmani-
pulation som modstykket til insiderhandel, der fælles under ét betegnes markedsmisbrug.
sprogbrugen i den danske version afviger i forhold til de tilsvarende versioner på f.eks. en-
gelsk, tysk, fransk, svensk og hollandsk. hvor den danske version anvender ordet ”kursmani-
pulation”, anvender de øvrige versioner ordet ”market manipulation” og lignende. det er så-
                                              - 11 -
ledes kun den danske direktivtekst, der omtaler ”kursen” som genstanden for manipulation,
mens de øvrige tekster omtaler markedspåvirkningen.
det danske begreb ”kursmanipulation” – der skal fortolkes eu-konformt – er for snævert og
giver anledning til misforståelse. begrebet skal i henhold til værdipapirhandelsloven forstås
som ”markedsmanipulation”, og børskursen eller den senest noterede børskurs er kun et af
flere parametre, som skal tages i betragtning ved vurderingen af, hvorvidt en handling eller en
adfærd har været markedsmanipulerende. rigsadvokatens betragtning om, at det eneste væ-
sentlige parameter for vurderingen af, hvorvidt der er handlet i strid med forbuddet mod mar-
kedsmanipulation, er en vurdering af den senest noterede børskurs, er et kategorisk, unuance-
ret og restriktivt standpunkt. rigsadvokatens synspunkt indebærer, at bestemmelsen ikke skal
læses efter sin ordlyd, ”værdi i markedet”, men skal læses som ”senest børsnoterede kurs”.
i modsætning til rigsadvokaten gøres videre gældende, at spreadet har betydning for vurde-
ringen af markedsprisen (værdien i markedet). det er altså ikke nok at se på den senest note-
rede børskurs. i markedsprisen indgår også bedste udbud og bedste bud, dvs. spreadet.
det følger af eu-traktatens artikel 267, stk. 1 og 2, at eu-domstolen har kompetence til at
afgøre præjudicielle spørgsmål om fortolkning af eu-retten. det findes at være nødvendigt
med en afklaring af spørgsmålene ved eu-domstolen for en reel prøvelse af de tiltaltes rets-
stilling og effektive beskyttelse. ikke alene er betingelserne for en forelæggelse til stede, men
også tungtvejende hensyn til både de tiltalte og andre i en tilsvarende situation som de tiltalte
taler for en forelæggelse for eu-domstolen.
der foreligger således ingen eu-retlig praksis om det spørgsmål, som rigsadvokaten har rejst
over for procesbevillingsnævnet som værende principielt, ligesom retsstillingen ved de øver-
ste domstole i de øvrige nordiske lande synes at afvige fra rigsadvokatens opfattelse. i lyset
heraf taler også hensynet til en ensartet retsanvendelse i forhold til de tiltalte for en forelæg-
gelse.
rigsadvokaten har anført bl.a., at der ikke efter ordlyden af markedsmisbrugsdirektivets arti-
kel 1, stk. 2, litra a, sammenholdt med direktivets formål, består en sådan tvivl om fortolknin-
gen af eu-retten, at der er grundlag for en præjudiciel forelæggelse for eu-domstolen.
                                              - 12 -
ved afgørelsen af, om der har fundet kursmanipulation sted, skal det først og fremmest vurde-
res, om der har fundet en bestemt handling sted som beskrevet i værdipapirhandelslovens §
38, stk. 1, nr. 1-4. såfremt dette konstateres, skal der herefter foretages en vurdering af, om
handlingen har været egnet til at påvirke kursen i en retning, der afviger fra værdien i marke-
det.
ved denne vurdering skal der tages udgangspunkt i den senest noterede børskurs. et værdi-
papirs værdi i markedet må således som udgangspunkt være afspejlet i den pris/kurs, som
fremkommer ved køb og salg mellem uafhængige parter med modsatrettede interesser. det
savner mening at tillægge spreadet/kursspændet nogen som helst betydning ved vurderingen
af, om en handling har været egnet til at påvirke værdien i markedet. konsekvensen heraf vil
være, at investorer i alt for høj grad får mulighed for at påvirke værdifastsættelsen ved at
indlægge urealistisk høje eller lave handelsordrer.
det er ikke anklagemyndighedens opfattelse, at der blot skal ses på den senest noterede børs-
kurs, når det skal vurderes, om der er handlet i strid med forbuddet i værdipapirhandelslovens
§ 38, men alene, at den senest noterede børskurs skal lægges til grund, når det skal vurderes
om en handling, som omfattet af værdipapirhandelslovens § 38, stk. 1, nr. 1-4, har været egnet
til at påvirke markedet. det er netop dette spørgsmål, som højesteret skal tage stilling til.
der findes ikke en originaltekst af et eu-direktiv. direktivteksten er således den originale på
hvert af de forskellige sprog i eu. hvis oversættelserne ikke giver den samme mening i de
enkelte eu-lande, må man ved fortolkningstvivl gå ud fra, hvad eu-domstolen sandsynligvis
ville komme frem til som den rigtige version ud fra formålet med bestemmelsen.
formålet med markedsmisbrugsdirektivet er – som det fremgår af præamblen – at sikre til-
liden til de europæiske markeder for handel med værdipapirer, hvilket forudsætter en høj grad
af markedsgennemsigtighed. det er således helt afgørende, at de priser, der fastsættes på vær-
dipapirmarkederne, afspejler et reelt og konkurrencepræget samspil mellem udbud og efter-
spørgsel. beskyttelseshensynet er herefter at beskytte markedet mod handlinger, der på util-
børlig vis påvirker markedets evne til at danne prisen/kursen.
                                                - 13 -
den adfærd, der er beskrevet som henholdsvis kurs- og markedsmanipulation i de to sprogligt
forskellige versioner af direktivet dækker reelt over det samme – nemlig transaktioner eller
handelsordrer, der er egnede til at manipulere med kursen/prisen på værdipapirer. fortolknin-
gen af direktivteksten på dette punkt rummer således ikke en sådan tvivl, at det er nødvendigt
at forelægge spørgsmålet for eu-domstolen.
den første del af værdipapirhandelslovens § 38, stk. 1, hvorefter kursmanipulation defineres
som handlinger, som er omfattet af bestemmelsens nr. 1-4, der er egnet til at påvirke kursen
på værdipapirer i en retning, der afviger fra disses værdi i markedet, strider ikke mod mar-
kedsmisbrugsdirektivet. det ligger således implicit i markedsmisbrugsdirektivets artikel 1,
pkt. 2, at der skal være tale om handlinger, der er egnede til at skade markedet på en sådan
måde, at der er tale om en adfærd/handling, der giver eller kan give vildledende signaler om
udbuddet af, efterspørgslen efter eller kursen på finansielle instrumenter, eller hvorved nogen
sikrer, at kursen på et eller flere finansielle instrumenter ligger på et unormalt eller kunstigt
niveau.
direktivet angiver ikke, hvordan vurderingen af, om en handling har været egnet til at påvirke
markedet, skal foretages. det må således være overladt til de enkelte medlemsstaters domstole
at vurdere, hvordan denne egnethedsvurdering skal foretages, så længe den foretages under
skyldig hensyntagen til formålet med markedsmisbrugsdirektivet. når henses til, at det over-
ordnede formål med direktivet er at beskytte markedets evne til at danne den rigtige pris/kurs
på værdipapirer og således sikre investorernes oplysningsgrundlag for beslutning om køb og
salg af værdipapirer, findes den danske angivelse af, at de i § 38, stk. 1, nr. 1-4, nævnte hand-
linger skal være egnede til at påvirke kursen på værdipapirer i en retning, der afviger fra dis-
ses værdi i markedet, ikke at være i strid med markedsmisbrugsdirektivet. der er derfor heller
ikke på dette punkt behov for en præjudiciel forelæggelse for eu-domstolen.
højesterets begrundelse og resultat
hovedspørgsmålet i sagen for højesteret er, om landsretten har foretaget en forkert rets-
anvendelse ved bedømmelsen af, om de tiltalte som anført i anklageskriftet har overtrådt vær-
dipapirhandelslovens regler om kursmanipulation.
                                              - 14 -
værdipapirhandelslovens regler om kursmanipulation (§§ 38-39) har til formål at gennemføre
europa-parlamentets og rådets direktiv 2003/6/ef af 28. januar 2003 om insiderhandel og
kursmanipulation (markedsmisbrug).
det er højesterets foreløbige opfattelse, at markedsmisbrugsdirektivets regler om kursmani-
pulation mv. efter deres ordlyd, formål og den foreliggende praksis fra eu-domstolen, jf.
bl.a. eu-domstolens dom af 7. juli 2011 i sag c-445/09 (imc securities bv), ikke giver an-
ledning til en sådan tvivl om fortolkningen af eu-retten, at der er grundlag for en præjudiciel
forelæggelse for eu-domstolen, inden højesteret tager stilling til det foran nævnte hoved-
spørgsmål.
højesteret tager derfor ikke anmodningen om præjudiciel forelæggelse til følge.
                                        thi bestemmes:
t1, t2, t3 og t4s anmodning om forelæggelse for eu-domstolen tages ikke til følge.


text:
                                          udskrift
                                               af
                         sø- & handelsrettens retsbog
                                        ____________
den 4. januar 2018 kl. 10:00 blev retten sat af dommerfuldmægtig anonymiseret .
der foretoges:
b-305-17
selskabet af 30.06.2016 aps under konkurs
(advokat thomas heering lysholdt petersen)
mod
        sagsøgte
(advokat anders ørskov melballe)
ingen var mødt.
der afsagdes sålydende
                                         kendelse:
                                                      -2-
indledning og parternes påstande
denne sag drejer sig om konkurskarantæne i tilknytning til behandling af konkursboet efter
selskabet af 30.06.2016 aps.
kurator, advokat thomas heering lysholdt petersen, har nedlagt påstand om, at
       sagsøgte        pålægges konkurskarantæne i tre år, subsidiært et kortere tidsrum.
          sagsøgte            har nedlagt påstand om frifindelse.
oplysninger i sagen
selskabet af 30.06.2016 aps er stiftet den 22. maj 2009 af                 sagsøgte         ,
    person 1      og casino rental aps med en selskabskapital på 135.000 kr. selskabets navn
var flyt-bar aps indtil en vedtægtsændring den 30. juni 2016.                  sagsøgte           har
siden den 22. maj 2009 og frem til den 28. juli 2016 været registreret som direktør i selskabet.
selskabets formål var efter det anførte i cvr ”levering af events og arrangementer med fokus på
cocktailoplevelser, samt aktiviteter i tilknytning hertil”. selskabet havde regnskabsår fra den 1. ju-
li til den 30. juni, og første periode løb fra den 22. maj 2009 til den 30. juni 2010. der er ind-
sendt årsrapporter til og med 30. juni 2015 (6. regnskabsår).
selskabet blev på grundlag af en konkursbegæring modtaget den 9. juni 2016 fra krifa taget
under konkursbehandling den 26. juli 2016, hvor advokat thomas heering lysholdt peter-
sen blev udpeget som kurator.
der er i konkursboet ifølge kurator anmeldt krav i medfør af konkurslovens § 97 med
1.681.866,96 kr., hvoraf 1.478.743,06 kr. vedrører krav anmeldt af skat.
skifteretten har den 31. maj 2017 taget kurators indstilling om at indlede konkurskarantæne-
sag mod             sagsøgte              til følge.
                                                         -3-
kurator har herefter i processkriftet, der er modtaget den 22. juni 2016, oplyst bl.a.:
     ”…
     2. selskabets aktiver og passiver
     det fremgår af senest aflagte årsrapport for 2014/2015, at selskabet pr. 30. juni 2015 havde
     genereret et underskud på kr. 1.798.000,00 for perioden 1. juli 2014 til 30. juni 2015.
     egenkapitalen var pr. 30. juni 2015 negativ med kr. 2.100.000,00.
     aktiver pr. status 30. juni 2015 er opgjort som følger:
     driftsmidler og inventar, kr. ca. 24.000. posten dækker over et antal mobile barer, som er solgt fra
     konkursboet i forbindelse med overdragelse af selskabets virksomhed kort efter konkursen.
     handelsvarer, kr. ca. 184.000. posten dækker over lager af spiritus. lageret er ved konkursen
     opgjort til ca. kr. 65.000 og solgt i forbindelse med salg af selskabets virksomhed.
     købesummen for salget af selskabets virksomhed er berigtiget ved overtagelse af medarbejderfor-
     pligtelser.
     tilgodehavender, kr. ca. 1.336.000,00. posten er pr. konkursen opgjort til ca. kr. 45.000,00.
     likvid beholdning, kr. ca. 80.000,00. beløbet udgjorde pr. konkursen ca. kr. 83.000,00.
     der er i konkursboet anmeldt krav i henhold til konkurslovens § 93 for kr. 3.750,00, § 95 for kr.
     31.184,38 og § 97 for kr. 1.681.866,96, hvoraf skats krav udgør kr. 1.478.743,06. …
     3.   grundlag for konkurskarantæne
     …
     ad skatte- og afgiftsmæssige forhold:
     kurator har ved gennemgang af oplysninger modtaget fra skat konstateret, at der er i perio-
     den fra 2. kvartal 2015 og frem til konkursen er indberettet, men ikke betalt moms. moms for 3.
     kvartal 2015 blev indberettet som negativ og er udbetalt til selskabet. arbejdsmarkedsbidrag for
     august og december 2015 samt for januar, marts, maj og juni 2016 er indberettet men ikke betalt.
     tilsvarende er a-skat indberettet men ikke betalt for august og december 2015 samt for januar,
     marts, april, maj og juni 2016.
     skat har i konkursboet anmeldt dkk 1.478.743,06. dette skal ses i forhold til, at de samlede
     anmeldelser i konkursboet i henhold til konkurslovens § 97 udgør dkk 1.681.866,96. skats krav
     udgør således ca. 87 % af den samlede anmeldte simple gæld. selskabet har efter kurators opfattelse
     således uberettiget finansieret sin drift gennem opbygning af en betydelig gæld til skat.
     4.   tidligere deltagelse i konkursramte virksomheder/oplysning om allerede pålagt kon-
          kurskarantæne/verserende karantænesager
     sagsøgte har tidligere deltaget i ledelsen af et konkursramt selskab, jf. udskrift fra cvr-registret ...
                                                          -4-
    …”
advokat anders ørskov melballe har i svarskriftet oplyst bl.a.:
    ”…
    ad skat og moms
    i løbet af 2015 blev der af selskabets daværende bogholder – ubevidst – begået et bogføringsmæssigt
    fejl i relation til momsangivelsen.
    da sagsøgte blev bekendt med fejlen, sørgede sagsøgte i efteråret 2015 for at selskabet foretog efter-
    anmeldelse af momsen. dette resulterede i, at selskabets gæld til skat blev langt større end først
    antaget. som følge heraf blev den daværende bogholder afskediget og erstattet af en ny bogholder,
    da sagsøgte selvsagt ikke kunne acceptere fejl i selskabets momsangivelse.
    for at udbedre fejlen rettede sagsøgte straks henvendelse til skat for at indgå en afviklingsord-
    ning med skat. selskabet afviklede herefter kr. 153.732,83 til skat den 22. oktober 2015, den
    13. november 2015, den 4. januar 2016, den 1. februar 2016 samt kr. 190.587,31 den 1. marts
    2016. selskabet afviklede således kr. 805.518,60 til skat i perioden fra 22. oktober 2015 til den 1.
    marts 2016. …
    selskabet nåede ikke at afdrage yderligere på grund af manglende likviditet, jf. mere nedenfor.
    ad tabt kapitalgrundlag:
    det fremgår af side 12 i selskabets senest aflagte årsrapport for 2014/2015… at:
             ”selskabet har i året realiseret et underskud på t.kr. 1.798, og selskabets egenkapital pr. 30.
             juni 2015 er herefter negativ med t.kr. 2.100.
             det er ledelsens vurdering at selskabets kapitalgrundlag på sigt vil blive reetableret ved sel-
             skabets egen drift, men at der er usikkerhed herom, og tidshorisonten herfor.
             på grund af usikkerheden om tidshorisonten for retablering af kapitalgrundlaget, er det en
             forudsætning for retableringen at kapitalgrundlaget, at der tilføres ny kapital, samt at sel-
             skabets kreditfaciliteter kan udvides i takt med finansieringsbehovet, alternativt at selskabet
             tilføres likvviditet på anden vis.
             selskabet har fået tilført likviditet fra ekstern investor i det nye regnskabsår.
             selskabets ledelse har på baggrund heraf indhentet støtteerklæring fra kapitalejerne, der har
             afgivet erklæring på, at ville stille den nødvendige likviditet til rådighed for selskabets drift
             foreløbig frem til 30. juni 2016.
             det er ledelsens opfattelse, at regnskabet skal aflægges under forudsætning om fortsat
             drift”.
    da sagsøgte blev bekendt med selskabets resultat for 2014/2015, iværksatte sagsøgte foranstalt-
    ninger med henblik på at reetablere selskabets kapitalgrundlag.
                                                          -5-
     sagsøgte havde pr. 1. juli 2015 allerede indskudt kr. 707.050,89 i selskabet via selskabets søstersel-
     skab, papir-hallen aps, som sagsøgte også ejer. i perioden herefter og frem til den 30. juni 2016
     oparbejdede selskabet en yderligere gæld til papir-hallen aps på kr. 767.478,48, hvilket beløb blev
     brugt til løbende at dække regninger og afdrag til skat. sagsøgte har således via sin koncern-
     struktur samlet indskudt kr. 1.474.538,37 i selskabet. …
     papir-hallen aps’ tilgodehavende hos selskabet er ikke blevet anmeldt i konkursboet, men kurator
     er bekendt med denne fordring, idet kurator blandt andet fik oplysning om fordringen ved skifte-
     retsmødet af 26. juli 2016 ...
     det bemærkes således, at skats krav ikke udgør 87 % af selskabets samlede gæld, men alene af
     den samlede anmeldte gæld.
     da sagsøgte blev bekendt med fejlangivelsen i 2015, begyndte sagsøgte at afsøge mulighederne for
     at skaffe ekstern kapital til selskabet. i første del af 2016 mødtes sagsøgte således med en række mu-
     lige partnere, som skulle købe sig ind med henblik på at udligne selskabets gæld.
     da sagsøgte i ultimo maj 2016 konstaterede, at det ikke ville lykkedes at skaffe yderligere kapital til
     selskabet, og at sagsøgte via søsterselskabet ikke længere kunne finansiere underskuddet, herunder
     afvikle gælden til skat, kontaktede sagsøgte sin advokat med henblik på at modtage rådgivning
     om afvikling af selskabet. i mellemtiden blev der dog indgivet konkursbegæring af krifa på vegne
     af en medarbejder, hvorefter selskabet blev taget under konkursbehandling.
     ad tidligere deltagelse i konkursramte virksomheder:
     sagsøger anfører, at sagsøgte tidligere har deltaget i ledelsen af et konkursramt selskab ... hertil
     bemærkes, at sagsøgte var en del af ledelsen i zona copenhagen aps (”zona”). sagsøgte stiftede
     zona i 2005 som et hobbyprojekt sammen med to øvrige studiekammerater i en alder af cirka 20 år
     og havde butikken i 3 år.
     herefter besluttede ledelsen at afvikle zona ved – på den daværende bogholders anbefaling – at
     undlade at indgive årsregnskab, hvorefter zona blev tvangsopløst. inden tvangsopløsningen sør-
     gede ledelsen for at afvikle sine forpligtelser med sine kreditorer, ligesom ledelsen solgte afståelsen
     på sine lokaler.
     …”
kurator har derudover i replikken oplyst bl.a.:
     ”…
     ad skat og moms
     indledningsvist bemærkes det, at kurator ikke bestrider, at der i perioden fra den 22. oktober 2015
     til den 1. marts 2016 er afviklet kr. 805.518,63 til skat.
     sagsøgte anfører imidlertid i sit svarskrift, at disse betalinger til skat skyldtes en afdragsordning
     vedrørende forkert indberettet moms for de første 2 kvartaler i skatteåret 2015, altså allerede opar-
     bejdet og forfalden gæld.
                                                        -6-
    ved betaling af den indgåede afdragsordning, er der således ikke taget hensyn til betaling af den
    sideløbende oparbejdelse af gæld i form af manglende afregning af arbejdsmarkedsbidrag, a-skat
    og moms for den resterende del af 2015 og frem.
    uagtet at der har været betalt afdrag til skat frem til 1. marts 2016, har der reelt ikke været af-
    regnet arbejdsmarkedsbidrag, a-skat og moms fra omkring 3. kvartal af 2015 og frem til selska-
    bets konkurs.
    sagsøgte opfordres (1) i den forbindelse til at fremlægge dokumentation for, hvilken aftale der er
    indgået med skat samt hvilket krav aftalen vedrører.
    ad selskabskapitalen
    sagsøgte har i sit svarskrift henvist til selskabets årsrapport for 2014/15 og blandt andet henvist
    til, at
            ”selskabets ledelse har på baggrund heraf indhentet støtteerklæringer fra kapital-
            ejerne, der har afgivet erklæring på, at ville stille den nødvendige likviditet til rådig-
            hed for selskabets drift fore-løbigt frem til den 30. juni 2016.”
    indledningsvist bemærkes det hertil, at det konkursramte selskab er 100 % ejet af jsøs holding
    aps, cvr nr. 1 , der ultimativt er 100 % ejet af sagsøgte. selskabets ledelse er således iden-
    tisk med kapitalejerne.
    derudover ejes søsterselskabet papir-hallen aps også af jsøs holding aps, dog kun med 66,67-
    89,99%. sagsøgte er tillige direktør i papir-hallen aps.
    både kapitalejerne og søsterselskabet papir-hallen aps har således haft fuld indsigt i det konkurs-
    ramte selskabs økonomiske situation.
    ved aflæggelsen af årsrapporten for 2014/15 havde papir-hallen aps allerede indskudt de kr.
    707.050,89, hvilket fremgår af selskabets balance. det fremgår ligeledes at selskabets balance, at
    den likvide beholdning var på kr. 80.283,00. det væsentligste af indskuddet var således allerede
    forbrugt pr. 30. juni 2015.
    det efterfølgende indskud på 767.478,48 er i henhold til sagsøgtes svarskrift i det væsentligste gået
    til at dække den allerede opbyggede med fejlindberettede moms.
    det må således også have stået klart, at indskuddet ikke ville være tilstrækkeligt til både at dække
    selskabets løbende regninger, afdrag på fejlindberettet moms, samt at dække selskabets løbende op-
    arbejdelse af arbejdsmarkedsbidrag, a-skat og moms.
    på baggrund af ovenstående, er det kurators opfattelse, at selskabets drift er fortsat efter håbløs-
    hedstidspunktet.
    det bemærkes i øvrigt, at det er nærværende sag uvedkommende, om søsterselskabet har anmeldt
    sit krav i konkursboet eller ej.
    …”
advokat anders ørskov melballe har endelig i duplikken oplyst bl.a.:
                                                   -7-
”…
ad skat og moms:
i forlængelse af det forberedende retsmøde den 27. september 2017 har sagsøger indhentet yderli-
gere dokumentation fra skat, idet sagsøgte ikke selv har haft adgang til at indhente oplysninger
om selskabets mellemværende med skat. skats fremsendte kontoudtog samt oversigt over sel-
skabets betalingsordning fremlægges som bilagene d-e. sagsøgers opfordring (1) er dermed imø-
dekommet.
kontoudtoget fra skat (bilag d) giver anledning til følgende bemærkninger og præciseringer:
     •   selskabet har i perioden senere end et år før fristdagen indbetalt samlet kr. 1.840.612,31
         til skat fra 10. juni 2015 – 30. juni 2016.
     •   skats krav mod selskabet med forfald i perioden fra 10. juni 2015 til 30. juni 2016 var
         samlet kr. 2.480.056 for moms, am-bidrag og a-skat og selskabsskat, eksklusiv påløbne
         renter og gebyrer.
              o    af de kr. 2.480.056 forfaldt kr. 552.416 i den sidste periode af selskabets levetid,
                   fra 31. marts 2016 – 30. juni 2016.
              o    selskabet indbetalte kr. 149.090 til skat fra 31. marts 2016 – 30. juni 2016.
              o    selskabet øgede således sin samlede gæld til skat med kr. 403.326 i den sidste
                   periode af selskabets levetid.
              o     den af sagsøgte foranledigede efterangivelse af moms for 2015 forfaldt den 4.
                   januar 2016 med kr. 312.991.
støttebilaget til kontoudtoget fra skat (bilag d), der viser fremkomsten af ovennævnte beløb
samt selskabets mellemværende med skat senere end et år før fristdagen, fremlægges som bilag
d.a.
ved fratrækning af oparbejdet gæld i den sidste periode af selskabets levetid (kr. 403.326) og efter-
angivelsen af moms for 2015 (kr. 312.991) fra den forfaldne gæld i perioden fra 10. juni 2015 – 30.
juni 2016 (kr. 2.480.056) fremkommer kr. 1.763.739.
når kr. 1.763.739 sammenholdes med det af selskabet indbetalte beløb i samme periode, kr.
1.840.612,31, fremstår det klart, at selskabet i perioden fra 10. juni 2015 og frem til den den sidste
periode af selskabets levetid har indbetalt samtlige de for denne periode forfaldne a-skatter, am-
bidrag og selskabsskatter.
hertil kommer, at selskabet i denne periode – med undtagelse af det efterangivne momskrav for
2015 – har indbetalt samtlige de for denne periode forfaldne momskrav. ved at fratrække kr.
1.763.739 fra kr. 1.840.612,31 fremstår det ligeledes klart, at selskabet indtil den sidste periode af
selskabets levetid havde afviklet kr. 76.873,31 på tidligere forfaldengæld til skat samt det efter-
angivne momskrav.
                                                        -8-
     på ovenstående grundlag er det således notorisk ukorrekt, når sagsøger i sin replik anfører, at der
     ved betaling i henhold til betalingsordningen fra oktober 2015 reelt ikke har været afregnet ar-
     bejdsmarkedsbidrag, a-skat og moms fra 3. kvartal af 2015 og frem til selskabets konkurs.
     derimod bemærkes, at selskabet i perioden før den 9. juni 2015 allerede havde oparbejdet størstede-
     len af sin gæld til skat. det fremgår således af kontoudtoget (bilag d), at selskabet skyldte skat
     kr. 719.947,42 pr. 1. juni 2015.
     det forhold, at skat i sin anmeldelse i konkursboet … tilsyneladende delvist har fratrukket sel-
     skabets betalinger fra 10. juni 2015 og frem, kr. 1.840.612,31, i tidligere forfalden gæld for perio-
     den før den 9. juni 2015, ændrer ikke på, at selskabet – de facto – har indbetalt samtlige de for den-
     ne periode forfaldne a-skatter, am-bidrag og selskabsskatter i perioden fra 10. juni 2015 frem til
     den sidste periode af selskabets levetid.
     det understreges, at selskabet forsøgte at afvikle denne tidligere forfaldne gæld, herunder det efter-
     angivne momskrav, jf. ovenfor om afviklingen med kr. 76.973,31, men at sagsøgte konstaterede, at
     selskabet i sin sidste levetid ikke havde tilstrækkelige likvide midler til at indbetale yderligere beløb
     udover de indbetalte kr. 1.840.612,31 til skat i perioden fra den 10. juni 2015.
     sammenfattende bemærkes, at selskabet i perioden fra senere end et år før fristdagen alene øgede
     sin gæld til skat i selskabets sidste levetid samt herudover som følge af den fejlbehæftede moms-
     angivelse, som sagsøgte forsøgte at rette op på ved at indgå betalingsordningen (bilag e) i efteråret
     2015.
     skats oversigt over selskabets betalingsordning (bilag e) bekræfter, at selskabet indgik en beta-
     lingsordning med skat fra oktober 2015. det præciseres i den sammenhæng, at sagsøgte, med af-
     sæt i den ubevidste fejl i selskabets momsangivelse, besluttede, at selskabet fra oktober 2015 ved fa-
     ste månedlige rater skulle forhøje sine indbetalinger til skat til dækning af ny forfalden gæld
     samt – i det omfang, det var muligt – afdrag på tidligere forfalden gæld, herunder det efterangivne
     momskrav.
     det er således ikke korrekt, når sagsøger i sin supplerende sagsfremstilling anfører, at det forhold,
     at sagsøgte iværksatte en betalingsordning med skat i forbindelse med efterangivelsen af mom-
     sen i efteråret 2015, skulle medføre, at de efterfølgende indbetalinger i henhold til betalingsordnin-
     gen alene dækkede afdrag på moms for 1. halvår 2015.
     …”
kurator har herefter i processkrift i oplyst bl.a.:
     ”…
     det er korrekt, at der i perioden fra den 10. juni 2015 til den 30. juli 2016 er indbetalt samlet kr.
     1.840.612,31 til skat
     sagsøgte har imidlertid opgjort skats krav mod selskabet med forfald i perioden fra den 10. juni
     2015 til den 30. juni 2016 eksklusiv renter og gebyrer. for en god ordens skyld bemærkes det, at
     den oparbejdede gæld i denne periode udgør 2.570.533,74 inklusiv renter og gebyrer. renter og
     gebyrer er tillige en del af den oparbejdede gæld, og skal derfor medregnes.
                                                     -9-
det fremgår af bilag e, at sagsøgte oprettede en afdragsordning med skat den 1. oktober 2015.
på dette tidspunkt var selskabets gæld til skat kr. 1.010.463,66. i henhold til afdragsordningen,
skulle der afdrages med kr. 959.251,46 i 6 rater i perioden fra den 1. oktober 2015 til den 1. marts
2016. det ene afdrag udeblev, og der blev således samlet afdraget kr. 805.518,63 i henhold til den
indgåede afdragsordning. det fremgår af bilag e, hvilke fordringer, der var omfattet af afdrags-
ordningen.
afdragsordningen omfatter fordringer, der forfalder i perioden fra 1 år før fristdagen og frem til
konkursdekretets afsigelse med kr. 484.168,46. de resterende kr. 321.350,17, der er betalt i hen-
hold til afdrags-ordningen er afdrag for gæld, der er oparbejdet på et tidligere tidspunkt.
i perioden fra den 10. juni 2015 til den 30. juli 2016 er der således rettelig betalt kr. 1.519.262,14
(1.840.612,31 - 321.350,17) på gæld oparbejdet i den pågældende periode.
der det betyder også, at der er oparbejdet en gæld til skat svarende til kr. 1.051.271,60
(2.570.533,74 - 1.519.262,14) i det sidste år inden fristdagen.
ud over selve afdragsordningen, er der sideløbende foretaget indbetalinger, hvilket understreger,
at den indgåede afdragsordning blev indgået med henblik på betaling af de specificerede fordringer,
der fremgår af bilag e.
i forlængelse af sagsøgtes anbringende om, at den sidste tid op til selskabets konkurs ikke skal ind-
gå i den samlede vurdering af, om der er handlet groft uagtsomt, citeres den fulde pargraf fra kon-
kursrådets betænkning om konkurskarantæne nr. 1525, s. 96.
        ”selv om konkursrådet således ikke foreslår en sådan detaljeret lovregulering af
        uforsvarlighedsvurderingen, bør det dog stadig kunne indgå i den samlede vurde-
        ring, hvis den pågældende f.eks. i væsentligt omfang har tilsidesat sine forpligtelser
        med hensyn til angivelse af moms eller a-skat eller gennem længere tid ikke har af-
        regnet moms eller a-skat. det samme gælder, hvis den pågældende på grov måde
        har tilsidesat sine forpligtelser med hensyn til bogføring, eksempelvis ved gennem
        længere tid slet ikke at bogføre. heri ligger også, at det normalt ikke i sig selv vil
        kunne begrunde en konkurskarantæne, hvis virksomheden alene har tilsidesat pligter
        til bogføring og angivelse af moms eller a-skat i den sidste korte periode, før virk-
        somhedens drift ophørte, eller før virksomheden blev taget under rekonstruktionsbe-
        handling eller konkursbehandling. der bør også ske en generel inddragelse af hensy-
        net til iværksættere i forhold til dette, jf. herved de tidligere beskrevne karakteristika
        for iværksættere”
for det første henvises til ordlyden ”hvis virksomheden alene har tilsidesat pligter til bogføring og
angivelse af moms eller a-skat”. i nærværende sag, er der ikke tale om manglende angivelse af skat
men manglende afregning af skat.
dertil kommer, at det ikke alene er den sidste korte periode op til selskabets konkurs, at der ikke har
været afregnet moms, arbejdsmarkedsbidrag og a-skat. uagtet, at der også har været afdraget og
indbetalt beløb til skat, ændrer det ikke på, at der er oparbejdet en gæld til skat svarende til kr.
1.051.271,60 i det sidste år inden fristdagen. dette skal naturligvis indgå i den samlede vurdering
af, om der er handlet groft uforsvarligt.
hensynet til iværksættere er således, at man ikke vil ”ramme” de iværksættere, der alene har til-
sidesat deres forpligtelser den sidste korte periode før virksomhedens drift ophørte. det er ikke ens-
                                                        - 10 -
      betydende med, at denne tilsidesættelse ikke skal indgå i den samlede vurdering, når tilsidesættel-
      sen af disse forpligtelser har stået på i en længere periode.
      …”
forklaringer
         sagsøgte                har forklaret bl.a., at flyt-bar aps blev stiftet i 2009, efter at han og
        person 1             oprindelig havde stiftet en enkeltmandsvirksomhed. selskabet be-
skæftigede sig med events og cocktailcatering. flyt-bar aps begyndte med en organisk
vækst og blev større og større fra arrangement til arrangement. fra 2011 fik flyt-bar aps la-
ger i gentofte og ansatte udover ejerkredsen. da de kun var                      person 1          , person 2
      og ham selv i flyt-bar aps, fungerede han selv som blæksprutte, men tog sig primært
af salg og projektledelse. person 2 , der har en fortid som bogholder, tog sig primært bog-
holderiet, mens              person 1              primært tog sig af logistik. person 2      og person 1
                   udtrådte af flyt-bar aps i henholdsvis 2011/2012 og sommeren 2014. han tog
selv over i forbindelse med, at han og                   person 1         havde åbnet papir-hallen. det
begyndte at gå ned ad bakke for flyt-bar aps med aftagende afsætning, efter at der blev an-
sat en person til at stå for ledelsen. det lykkedes ikke så godt med en opskaleringsplan og
med, at flyt-bar aps og papir-hallen skulle komplementere hinanden. der var stadig aktivi-
tet og omsætning i flyt-bar aps i 2015, men de var ikke dygtige nok til at sikre bundlinjen.
han ansatte i sommeren 2014 person 3 som bogholder i flyt-bar aps, men hun magtede
ikke opgaven og kom til at begå en stor menneskelig fejl. han fik det at vide i september
2015, og person 3 som var ked af det og oprevet, blev opsagt og fritstillet. herefter blev person 4
         , der havde sagt sit job op hos deloitte og stiftet financial outsourcing, tilknyttet.
koncernen med flyt-bar aps og papir-hallen var financial outsourcings første kunde.
   person 4       fandt en forkert momsangivelse, som blev efterangivet. han er i tvivl om,
hvorvidt det var person 3 eller               person 4      , der på vegne af flyt-bar aps indgik en be-
talingsordning med skat. han var bekendt med skattegælden. indgåelsen af betalingsord-
ningen skete automatisk på online selvbetjening, og de fordringer, som er anført på beta-
lingsordningen (bilag e) er anført automatisk. formålet med betalingsordningen var, at flyt-
bar aps skulle afvikle sin gæld – den skyldige post skulle udlignes, men han så ikke på,
hvornår de forskellige fordringer forfaldt. der blev også betalt til skat ud over betalings-
                                                - 11 -
ordningen. likviditeten i flyt-bar aps kom fra driften og fra papir-hallen. der var omsæt-
ning i flyt-bar aps, men de solgte nok lidt for billigt for at få volumen op. han var selv di-
rektør i papir-hallen, som han også var medstifter og medejer af, og på det tidspunkt var
han hovedaktionær i papir-hallen. papir-hallen har indskudt ca. 1,5 mio. kr. i flyt-bar aps,
men har ikke anmeldt noget krav i konkursboet efter flyt-bar aps. det var en lang sej kamp
for at skabe to succesfulde forretninger, og han fik selv den mindste løn i flyt-bar aps. de
tiltag, som er nævnt i ledelsesberetningen i flyt-bar aps’ årsrapport for 2014/2015, vedrørte
en ny model med strategisk samarbejde med restauranter mv., så man blev partnere i stedet
for konkurrenter. flyt-bar aps var leverandør i papir-hallen, men havde også sine egne ar-
rangementer. i en række tilfælde afholdt papir-hallen omkostningerne for flyt-bar aps som
mellemregning. flyt-bar aps havde leverandører, som blev betalt efter bedste evne. den
konto, som kontooversigten fremlagt som bilag c, vedrører, indeholder kun mellemregnin-
ger mellem flyt-bar aps og papir-hallen. han har personligt kautioneret for et enkelt lån i
papir-hallen, men han ved ikke, om det var det lån, som blev betalt til flyt-bar aps. der
findes ingen formaliseret aftale om, hvor meget likviditet papir-hallen skulle stille til rådig-
hed for flyt-bar aps. der blev overført beløb fra papir-hallen til flyt-bar aps efter behov.
uanset at der, som det fremgår af side 10 i årsrapporten for 2014/215 for flyt-bar aps, var
underskud, negativ egenkapital og øvrig gæld, var det hans forventning, at flyt-bar aps
kunne reetableres. han vidste, at forretningen kunne fungere godt, men at de skulle blive
bedre til at sikre de dårlige måneder. han mente, at det var realistisk at få nedbragt selska-
bets gæld via positiv drift. i slutningen af 2015 og begyndelsen af 2016 havde flyt-bar aps
fortsat en stærk kundekreds, som de forsøgte at udbygge. det var drømmen, at flyt-bar aps
skulle være hovedleverandør i papir-hallen. året var i flyt-bar aps delt op således, at janu-
ar var ok, at februar til april var lavsæson, at maj og juni var gode bl.a. på grund af bryllup-
per, at juli ikke var god, og at efteråret med undtagelse af oktober var højsæson. i første kvar-
tal af 2016 efter godkendelsen af årsrapporten for 2014/2015 den 4. januar 2016 overvejede
han salg af flyt-bar aps og mulighederne for ekstern finansiering. der var seriøse forhand-
linger med tre reelle parter, herunder en konkurrent, men det lykkedes ikke, bl.a. fordi par-
terne ønskede medejerskab af papir-hallen. flyt-bar aps havde et godt navn og en fin struk-
tur, men manglede et løft på afsætningen. det var et spørgsmål om, at flyt-bar aps også
skulle lykkes i de dårlige måneder. i maj 2016 mødtes han med advokat anders ørskov
                                                  - 12 -
melballe, for på vegne af papir-hallen at begære flyt-bar aps konkurs. krifa kom dem dog i
forkøbet og indgav en konkursbegæring på baggrund af et krav om feriepenge til en enkelt
ansat. han føler, at han har gjort alt, hvad han kunne, for at forhindre en konkurs. han ken-
der ikke status på konkursbehandlingen, og han har ikke hørt fra kurator vedrørende om-
stødelsessager og overtrædelser af selskabsloven, og han er heller ikke sigtet for overtrædel-
ser af straffeloven. papir-hallen er velfungerende og omsætter for 12-13 mio. kr. årligt. han
påtænker at oprette et nyt venue i et nyt selskab. han har ingen bestyrelsesposter på nuvæ-
rende tidspunkt, men han har fået et par tilbud herom, som han vil vente med at svare på til
denne sag er afgjort. selskabet zona copenhagen aps, som han har været med i, var en bæl-
tebutik, som han startede med to medstuderende på cbs. det var ikke den store forretning.
der var ingen kreditorer i selskabet, og baggrunden for, at det står som opløst efter konkurs,
er, at de undlod at udfærdige årsrapport.
   person 4      har forklaret bl.a., at han har sit eget firma, financial outsourcing, som tager
sig af daglige bogholderiydelser. financial outsourcing kom ind over flyt-bar aps i oktober
2015, da           sagsøgte             ønskede mere professionel hjælp i flyt-bar aps og papir-
hallen. det var hans vurdering, at økonomien i flyt-bar aps var dårlig på det tidspunkt.
flyt-bar aps og papir-hallen havde samme adresse på papirøen, men der var en god opde-
ling på medarbejderfronten. han fik at vide af sagsøgte , at person 3 havde lavet en fejl, og det
kunne han bekræfte. momsen og balancen stemte ikke, og bankkonti var ikke a jour. han var
med til at rette op på det, og der blev foretaget en efterregulering på omkring 300.000 kr. det
var person 3 , som havde indgået betalingsordningen med skat. det er hans opfattelse, at
betalingsordningen vedrørte den gæld, der på det tidspunkt var opbygget til skat, idet der
ikke kan laves en betalingsordning vedrørende beløb, der ikke kendes. når der oprettes en
betalingsordning med skat, taster man selv ind. skat beregner på den ældste gæld, og
han ser det som en samlet gæld til skat. det havde prioritet at få betalt skat i det omfang
flyt-bar aps kunne. den gæld, der blev opbygget i den sidste periode i selskabet, skyldes
manglende likviditet. der blev betalt med de penge, der var til rådighed, og han stod for be-
talingen af de sidste 60.000 kr. til skat. det er hans opfattelse, at selskabet overholdt regler-
ne for bogføring, og at der ikke skete forfordeling af kreditorer. bogføringen ophørte i
maj/juni 2016, da det lå i kortene, at en konkurs var på vej. han har set balancen i årsrappor-
                                                        - 13 -
ten for 2014/2015 for flyt-bar aps, og det var hans opfattelse, at det ikke på kort sigt var mu-
ligt at reetablere selskabet, men om det var muligt på længere sigt afhang af planerne og til-
tagene, som han ikke var inde over. det var ledelsens opfattelse, at der kunne skabes en sy-
nergi fra papir-hallen.
parternes synspunkter
parterne har i det væsentlige procederet i overensstemmelse med de fremlagte påstandsdo-
kumenter.
kurator har i sit påstandsdokument gjort gældende:
       ”…
       vedrørende kapitalberedskab
       at    det følger af den seneste tilgængelige årsrapport for 2014/2015, at selskabet havde genereret
             et underskud på kr. 1.798.000,00 for perioden 1. juli 2014 til 30. juni 2015, og at selskabs-
             kapitalen ikke alene var gået tabt, men var negativ med kr. 2.100.000,00 pr. 30. juni 2015,
       at    det må have stået klart at en yderligere tilførsel af kapital på kr. 767.478,48 aldrig ville være
             tilnærmelsesvis tilstrækkeligt til at genoprette selskabskapitalen,
       at    det er sagsøgte, der som direktør i selskabet, har ansvaret for, at selskabslovens krav over-
             holdes, herunder §§ 117, 118 og 119, om forsvarlig organisation af selskabets virksomhed,
             sikring af at formueforvaltningen foregår på en betryggende måde, samt at der er et til-
             strækkeligt kapitalberedskab,
       at    sagsøgte ikke har overholdt disse bestemmelser, herunder ikke sikret, at selskabet havde et
             tilstrækkeligt kapitalberedskab, ligesom sagsøgte valgte at videreføre driften efter håbløs-
             hedstidspunktet med yderligere opbyggelse af gæld til følge,
       at    der selskabet genererede et underskud på kr. 445.606,00 for regnskabsåret 2013/2014, og et
             underskud på kr. 1.798.000,00 for regnskabsåret 2014/2015, hvorfor håbløshedstidspunktet
             i hvert fald var indtrådt tidligere end et år før fristdagen,
       at    konkursen ikke kan henføres til ydre omstændigheder, men skyldes sagsøgtes adfærd,
       vedrørende skat/moms
       at    der i perioden fra den 10. juni 2015 til den 30. juli 2016 (det sidste år inden fristdagen) er
             oparbejdet en gæld til skat svarende til kr. 1.051.271,60,
       at    renter og gebyrer er en del af gælden, og skal derfor medregnes i opgørelsen over den opar-
             bejdede gæld,
                                                      - 14 -
    at     den afdragsordning, der blev indgået med skat den 1. oktober 2015 vedrørte de specifice-
           rede beløb der fremgår af bilag e, og relaterede sig således til allerede opbygget gæld,
    at     nogle af de beløb, der var omfattet af afdragsordningen forfaldt tidligere end et år før frist-
           dagen og betaling af disse skal ikke medregnes i nedbringelsen af den gæld, der er oparbejdet
           senere end et år før fristdagen,
    at     det må have stået klart, at indskuddet fra søsterselskabet ikke ville være tilstrækkeligt til bå-
           de at dække selskabets løbende regninger, afdrag på fejlindberettet moms, afdrag på allerede
           oparbejdet skattegæld, samt at dække selskabets løbende oparbejdelse af arbejdsmarkedsbi-
           drag, a-skat og moms,
    at     selskabet uberettiget har finansieret sin drift gennem opbygning af en betydelig gæld til
           skat, og dermed reelt har anvendt skat som ”kassekredit”,
    at     det ikke alene er den sidste korte periode op til selskabets konkurs, at der ikke har været af-
           regnet moms, arbejdsmarkedsbidrag og a-skat, og uagtet, at der også har været afdraget og
           indbetalt beløb til skat, ændrer det ikke på, at der er oparbejdet en gæld til skat svarende til
           kr. 1.051.271,60 i det sidste år inden fristdagen og at denne sidste periode også skal indgå i
           den samlede vurdering af, om sagsøgte har handlet groft uforsvarligt,
    at     det er kurators opfattelse, at selskabets drift er fortsat efter håbløshedstidspunktet,
    at     det er sagsøgte, som direktør i selskabet, der er ansvarlig for manglende afregning af moms
           og a-skat/am-bidrag, og dermed selskabets overtrædelse af momslovens § 57, kildeskatte-
           lovens § 46 og arbejdsmarkedsbidragslovens § 7,
    at     sagsøgte bærer ansvaret for at skat, som tvangskreditor, har lidt et bogført tab på kr.
           1.478.743,06,
    at     det i øvrigt er uden betydning om søsterselskabet har anmeldt sit krav i konkursboet eller ej,
    at     sagsøgtes handlinger er udtryk en grov uforsvarlig adfærd, der i høj grad statuerer et mis-
           brug af den begrænsede selskabshæftelse, hvilket har medført et væsentligt tab for selskabets
           kreditorer/skat og statskassen som tvangskreditorer, og
    at     sagsøgte derfor på grund af grov uforsvarlig forretningsførelse er uegnet til at deltage i le-
           delsen af en virksomhed, hvorfor han skal pålægges konkurskarantæne i 3 år.
    …”
advokat anders ørskov melballe har i sit påstandsdokument anført følgende:
    ”…
    det gøres overordnet gældende, at sagsøgte ikke skal pålægges konkurskarantæne, da han ikke har
    udvist groft uforsvarlig forretningsførelse i sin tid som direktør for selskabet, og da sagsøgte der-
    med ikke er uegnet til at deltage i ledelsen af en erhvervsvirksomhed, jf. konkurslovens § 157, stk.
    1.
                                                   - 15 -
det fremgår af side 28 i lovforslagets bemærkninger til konkurslovens § 157, at det er en forud-
sætning for pålæg af konkurskarantæne, at den groft uansvarlige adfærd skal have fundet senere
end et år før fristdagen. det gøres gældende, at sagsøgte under ingen omstændigheder har handlet
groft uansvarligt i perioden senere end et år før fristdagen – det vil sige efter den 10. juni 2015.
det fremgår endvidere direkte af konkursrådets kommissorium, jf. side 10 i konkursrådets be-
tænkning 1525, ”at det må kræve meget stærke grunde at forbyde en person at drive lovlig er-
hvervsvirksomhed eller at drive den i visse former, før der foreligger dom for et strafbart forhold.”
hertil suppleres det på side 12 i bemærkningerne til lovforslaget om indførelsen af konkurskaran-
tæne, at justitsministeriet er enig i konkursrådets synspunkt om, at konkurskarantæne typisk kun
bør pålægges, når der er tale om forhold, der udgør en overtrædelse af straffeloven. det gøres gæl-
dende, at der i denne sag hverken foreligger dom for et strafbart forhold eller så stærke grunde, at
sagsøgte skal forbydes at drive lovlig erhvervsvirksomhed.
det er justitsministeriets opfattelse, jf. side 12 i bemærkningerne til lovforslaget, at ”også meget
grove overtrædelser af særlovgivningen, fx af bogføringsloven eller en kombination af flere grove
særlovsovertrædelser, efter omstændighederne vil kunne medføre konkurskarantæne, hvis de øvri-
ge betingelser er opfyldt.” det gøres gældende, at sagsøgte ikke har overtrådt særlovgivningen, og
i så fald at retten måtte vurdere anderledes, at sagsøgte ikke har begået overtrædelser af særlov-
givningen, der tilnærmelsesvis kan betegnes som ”meget grove”.
videre fremgår det af betænkning 1525, at der bør anlægges en mere lempelig vurdering, hvis den
pågældende direktør ikke tidligere er gået konkurs med en virksomhed. hertil gøres gældende, at
sagsøgtes konkurs i 2008 med hobbyprojektet zona copenhagen aps (”zona”) skete på baggrund
af fejlrådgivning fra zonas daværende bogholder, og at der ikke var nogen af zonas kreditorer, der
led et tab. forholdet vedrørende zonas konkurs bør således tages i betragtning ved, at der anlægges
en mere lempelig vurdering af, om sagsøgte skal pålægges konkurskarantæne, og under alle om-
stændigheder ved, at zonas konkurs ikke får skadevirkning for sagsøgte i nærværende sag.
yderligere er det anført i kommissoriet til betænkning 1525, at der ved vurderingen af, om der fo-
religger groft uforsvarlig forretningsførelse, bør inddrages hensynet til iværksættere. iværksættere
driver ofte flere virksomheder sideløbende, og der bør i vurderingen tages højde for, at seriøse gen-
startere ikke bliver begrænset af reglerne om konkurskarantæne. sagsøgte åbnede blandt andet pa-
pirhallen i 2014, som siden hen har udviklet sig til at være en god forretning med et godt renommé
og en stor kundedatabase. det gøres gældende, at sagsøgte netop er prototypen på en sådan iværk-
sætter og seriøs genstarter, som bør beskyttes, og at reglerne for konkurskarantæne ikke blev ind-
ført for at straffe en iværksætter som sagsøgte.
udover de aktive relationer i 3 forskellige virksomheder, er sagsøgte desuden i gang med at udvikle
nye forretningskoncepter med henblik på opstart og udvikling af nye virksomheder, herunder om-
bygning af en ny hal, som skal laves til en ”event venue” på lige fod med papirhallen. det gøres
således gældende, at det vil have væsentlige konsekvenser for sagsøgte at blive pålagt konkurska-
rantæne, og at der ved afgørelsen skal der lægges vægt herpå, jf. konkurslovens § 157, stk. 2.
endvidere bemærkes, at der i nærværende sag først træffes afgørelse om pålæg af konkurskarantæ-
ne den 7. december 2017 – næsten halvandet år efter afsigelse af konkursdekretet. under hensyn til
sagsøgtes handlemåde og omstændighederne i øvrigt gøres det gældende, at det ligeledes ikke vil
være rimeligt at pålægge sagsøgte konkurskarantæne, jf. konkurslovens § 157, stk. 2, og såfremt
der – mod forventning – pålægges konkurskarantæne, at der maksimalt pålægges konkurskaran-
tæne i to år.
                                                  - 16 -
dette understøttes af side 140 i konkursrådets betænkning om rimelighedsvurderingen, hvoraf
blandt andet fremgår, ”at pålæg af konkurskarantæne efter omstændighederne kan undlades, hvis
spørgsmålet herom først kommer til pådømmelse lang tid efter konkursdekretets afsigelse, uden at
den lange sagsbehandlingstid beror på forhold hos den, der begæres pålagt konkurskarantæne”.
ad skat:
pr. 1. juni 2015 skyldte selskabet kr. kr. 719.947,42 til skat (bilag d). det gøres gældende, at
selskabet allerede havde oparbejdet en betydelig del af sin gæld til skat i perioden før den 9. juni
2015, og at der ikke skal lægges vægt på dette forhold, som vedrører perioden tidligere end ét år før
fristdagen.
om end der er uenighed mellem parterne om afviklingens størrelse, gøres det dog gældende, at sel-
skabet – ubestridt – har afviklet på denne gæld i perioden fra den 10. juni 2015 og frem til selska-
bets konkurs, og at sagsøgte således har forsøgt at nedbringe den del af gælden, der forfaldt tidlige-
re end ét år før fristdagen.
videre er det ubestridt, at selskabet efter den 10. juni 2015 og frem til selskabets konkurs har ind-
betalt samlet kr. 1.840.612,31 til skat.
det gøres gældende, at selskabet i perioden fra senere end et år før fristdagen alene har øget sin
gæld til skat i selskabets sidste levetid (bilag d.a.), og herudover som følge af påløbne renter og
gebyrer for den tidligere oparbejdede gæld samt den fejlbehæftede momsangivelse, som sagsøgte
rettede op på ved at foretage efteranmeldelse af momsen samt at indgå betalingsordningen (bilag
e) i efteråret 2015.
selskabet har således i perioden fra den 10. juni 2015 og frem til den sidste periode af selskabets le-
vetid, den 31. marts 2016, indbetalt samtlige de for denne periode forfaldne a-skatter, am-bidrag,
selskabsskatter og moms med undtagelse af det efterangivne momskrav samt påløbne renter for op-
arbejdet gæld fra perioden før den 10. juni 2015 (bilag d og d.a). desuden har selskabet afviklet
kr. 149.090 på am-bidrag, a-skatter og momskrav, der forfaldt i perioden fra 31. marts 2016 til
den 30. juni 2016.
det bestrides derfor samtidig, at selskabet reelt ikke har afregnet am-bidrag, a-skat og moms
”fra omkring 3. kvartal 2015 og frem til selskabets konkurs”, som anført af sagsøger.
skat har i sin anmeldelse i konkursboet og ved sin udfærdigelse af betalingsordningen (bilag 5 og
e), tilsyneladende pr. automatik, delvist fratrukket selskabets betalinger fra 10. juni 2015 og frem,
kr. 1.840.612,31, i tidligere forfalden gæld for perioden før den 9. juni 2015. det gøres gældende,
at dette forhold ikke ændrer på, at selskabet i perioden fra 10. juni 2015 frem til den sidste periode
af selskabets levetid, den 31. marts 2016 – de facto – har indbetalt samtlige de for denne periode
forfaldne a-skatter, am-bidrag, selskabsskatter, og momskrav med undtagelse af det efterangivne
momskrav samt påløbne renter for oparbejdet gæld fra perioden før den 10. juni 2015.
det gøres endvidere gældende, at sagsøgte – blandt andet via tilførsel af kr. 767.478,48 fra sagsøg-
tes koncernstruktur – i perioden senere end et år før fristdagen forsøgte at rette op på både den tid-
ligere forfaldne gæld til skat samt den fejlbehæftede momsangivelse ved en samlet afvikling på
kr. 76.873,31 frem til den 30. marts 2016.
                                                     - 17 -
i den sammenhæng gøres gældende, at selskabet i sin sidste levetid ikke havde tilstrækkelige likvide
midler til at indbetale yderligere beløb udover de indbetalte kr. 149.090 til skat i perioden fra den
31. marts 2016 til den 22. juni 2016, hvorfor sagsøgte i denne periode besluttede, at driften skulle
indstilles efterfulgt af en lukning af selskabet, jf. mere uddybende nedenfor.
der henvises på denne baggrund til et sammenligneligt sagsforløb i en kendelse afsagt af sø- og
handelsretten den 12. april 2016 (b-234-15), hvor der i konkursboet var anmeldt krav i medfør af
konkurslovens § 97 for ca. 1,7 mio. kr., hvoraf skats krav udgjorde ca. 1,5 mio. kr. det konkurs-
ramte selskab havde i denne sag indgået en betalingsordning med skat om betaling af skats
krav mod selskabet, og betalte herefter drypvist i henhold til denne aftale. retten frifandt ledelsen
for konkurskarantæne, da der ikke var tilstrækkeligt grundlag for at anse forholdet for værende så
groft, at ledelsen fremover skulle kendes uegnet til at deltage i ledelsen af en erhvervsvirksomhed.
videre henvises til kurators processkrift 1, hvor der citeres fra konkursrådets betænkning 1525,
side 96. heraf fremgår, at det kan indgå i den samlede vurdering af uforsvarlighedsvurderingen,
”hvis den pågældende f.eks. i væsentligt omfang har tilsidesat sine forpligtelser med hensyn til an-
givelse af moms eller a-skat eller gennem længere tid ikke har afregnet moms eller a-skat”. her-
til gøres gældende, at sagsøgte hverken i væsentligt omfang har tilsidesat sine forpligtelser med
hensyn til angivelse af moms eller a-skat eller gennem længere tid ikke har afregnet moms eller a-
skat.
for så vidt angår selskabets efterangivelse af moms, blev det konstateret af sagsøgte, at selskabets
daværende bogholder i løbet af 2015 – ubevidst – begik bogføringsmæssige fejl i relation til moms-
angivelsen. med afsæt i den ubevidste fejl i selskabets momsangivelse besluttede sagsøgte, at sel-
skabet fra oktober 2015 ved faste månedlige rater skulle forhøje sine indbetalinger til skat til
dækning af ny forfalden gæld samt – i det omfang, det var muligt – afvikle på tidligere forfalden
gæld, herunder det efterangivne momskrav.
det gøres gældende, at sagsøgtes forretningsførelse ikke har været groft uforsvarlig, da den fejlag-
tige momsangivelse skete ubevidst, og da sagsøgte forsøgte at rette op på fejlen efter kendskab her-
til.
endvidere gøres det gældende, at det ikke er befordrende for en direktør at rette op på en fejl efter
kendskab hertil samt foranledige afvikling af gæld til skat, såfremt direktøren tillige skal straffes
herfor. ledelsen vil i givet fald ikke have incitament til at foretage efteranmeldelse af en fejlagtig
momsangivelse samt indgå betalingsordning herom.
ad tabt kapitalgrundlag:
det fremgår af årsrapporten 2015 (bilag b), at selskabet havde tabt sit kapitalgrundlag. dog frem-
går det blandt andet af årsrapporten, at:
        ”det er ledelsens vurdering at selskabets kapitalgrundlag på sigt vil blive reetablereret ved
        selskabets egen drift, men der er usikkerhed herom, og tidshorisonten herfor.
        på grund af usikkerheden om tidshorisonten for retablering af kapitalgrundlaget, er det en
        forudsætning for retableringen at kapitalgrundlaget, at der tilføres ny kapital, samt at sel-
        skabets kreditfaciliteter kan udvides i takt med finansieringsbehovet, alternativt at selskabet
        tilføres likviditet på anden vis.
        selskabet har fået tilført likviditet fra ekstern investor i det nye regnskabsår.”
                                                    - 18 -
sagsøgte havde pr. 1. juli 2015 allerede indskudt kr. 707.050,89 i selskabet via selskabets søstersel-
skab, papir-hallen aps, som sagsøgte også ejer. i perioden herefter og frem til den 30. juni 2016
oparbejdede selskabet en yderligere gæld til papir-hallen aps på kr. 767.478,48, hvilket beløb blev
brugt til løbende at dække regninger og afdrag til skat. sagsøgte havde således via sin koncern-
struktur samlet indskudt kr. 1.474.538,37 i selskabet (bilag c). det gøres derfor gældende, at fort-
sættelse af driften i 2015/16 ikke var økonomisk udsigtsløs,
da sagsøgte blev bekendt med fejlangivelsen i efteråret 2015, begyndte sagsøgte at afsøge mulighe-
derne for at skaffe ekstern kapital til selskabet. i første del af 2016 mødtes sagsøgte således med en
række mulige partnere, som skulle købe sig ind med henblik på at udligne selskabets gæld. det gø-
res således gældende at sagsøgte iværksatte foranstaltninger med henblik på at reetablere selskabets
kapitalgrundlag.
det gøres videre gældende, at sagsøgte bidrog aktivt til at holde selskabets kapitalberedskab for-
svarligt, og at sagsøgte iværksatte et større indskud til fordel for selskabets kreditorer.
det gøres dermed gældende, at sagsøgte har forsøgt at sikre selskabets kapitalberedskab, og at sag-
søgte har varetaget de opgaver, som selskabsloven §§ 117, stk. 2 og 118 dækker over.
der er desuden intet usædvanligt i, at en virksomhed drives med underskud og har tabsgivende
drift. det gøres gældende, at det er irrelevant for denne sag, om selskabet er drevet med underskud.
det gøres supplerende gældende, at direktionen har en meget bred skønmargin – den såkaldte
”business judgement rule” - hvad angår selskabets kapitalberedskab og især dispositioner, da det
vil værende dræbende for driften, hvis ikke der er adgang til at påtage sig risici i den løbende drift.
da det i maj 2016 kunne konstateres, at en ekstern kapitaltilførsel ikke ville blive gennemført, og
da papir-hallen aps ikke længere kunne dække underskuddet, besluttede sagsøgte, at driften skul-
le indstilles efterfulgt af en lukning af selskabet. det gøres dermed gældende, at sagsøgte ikke har
handlet ud over ”håbløshedstidspunktet”, og at sagsøgte tog skridt til at indstille driften, så snart
han konstaterede, at det ikke længere var rentabelt at fortsætte.
særligt gøres det gældende, at sagsøgte i efteråret 2015 ikke ville have indgået en betalingsordning
med skat om tilbagebetaling af moms/skat, hvis sagsøgte allerede på dette tidspunkt havde
vurderet, at ”håbløshedstidspunktet” var indtrådt. videre ville sagsøgte selvsagt ikke have indbe-
talt samlet kr. 1.840.612,31 til skat i perioden 10. juni 2015 til 22. juni 2016, såfremt ”håbløs-
hedstidspunktet” var indtrådt.
der er intet usædvanligt i, at kreditorer, herunder skat, bliver påført tab i forbindelse med ophør
af en virksomhed. det gøres gældende, at sagsøgte ikke har forfordelt nogen kreditorer, og at sag-
søgte således har overholdt ligedelingsprincippet. supplerende gøres gældende, at det forhold, at
skat er efterladt med et tab, ikke i sig selv er udtryk for groft uforsvarlig forretningsførelse, lige-
som det ikke er udtryk for, at skat er anvendt som ”kassekredit”.
samlet gøres det gældende, at sagsøgte, som direktør for selskabet, har drevet selskabet på forsvar-
lig vis, og at sagsøgtes forretningsførelse og adfærd ikke tilnærmelsesvis har været misbrugslig-
nende eller af så grov karakter, at sagsøgte skal anses for uegnet til at deltage i ledelsen af en er-
hvervsvirksomhed.
…”
                                               - 19 -
sø- og handelsrettens begrundelse og resultat:
selskabet af 30.06.2016 blev den 26. juli 2016 taget under konkursbehandling med fristdag
den 9. juni 2016, og fristen i konkurslovens § 157, stk. 1, løber således fra den 9. juni 2015.
        sagsøgte           var fra den 22. maj 2009 og frem til den 28. juli 2016 registreret som
selskabets direktør.
retten lægger til grund, at den afdragsordning, som selskabet indgik med skat i 2015, efter
at selskabet havde begået en bogføringsmæssig fejl vedrørende momsangivelse, vedrørte
gæld til skat, som allerede på dette tidspunkt var forfalden til betaling.
skat har afregnet en del af det beløb på ca. 1.840.000 kr., som selskabet har indbetalt til
skat i perioden et år før fristdagen og frem til konkursen, i forhold til krav, der allerede var
forfaldne forud for denne periode.
efter det oplyste lægger retten til grund, at selskabet i perioden ét år før fristdagen og frem
til konkurs har oparbejdet en gæld til skat på ca. 1.051.000 kr., og at selskabet ikke har be-
talt fuldt ud i henhold til den med skat indgåede afdragsordning, idet der mangler betaling
af et afdrag på ca. 153.000 kr.
det fremgår af selskabets seneste årsrapport for perioden 1. juli 2014 til 30. juni 2015, at sel-
skabet havde et underskud for perioden på ca. 1.798.000 kr., at egenkapitalen pr. 30. juni
2015 var negativ med ca. 2.100.000 kr., og at selskabets søsterselskab, papir-hallen aps, alle-
rede pr. den 30. juni 2015 havde indskudt ca. 707.000 kr. i selskabet.
retten finder på denne baggrund, at det må have stået selskabets ledelse klart, at det yderli-
gere indskud fra søsterselskabet efter den 30. juni 2015 på ca. 767.000 kr. ikke ville være til-
strækkeligt til afregning af forfalden gæld, løbende regninger og løbende moms, a-skat og
am-bidrag. uanset det oplyste om salgsforhandlinger i første kvartal af 2016 finder retten, at
selskabets ledelse ikke har sikret et tilstrækkeligt kapitalberedskab og har fortsat driften på
                                                  - 20 -
et tidspunkt, hvor det burde have stået klart, at den fortsatte drift ville medføre en betydelig
risiko for tab for kreditorerne.
          sagsøgte            har således tilsidesat de pligter, der påhviler ledelsen i medfør af
lovgivningen, og selskabets kreditorer, herunder navnlig skat, er herved påført betydelige
tab.
det er ubestridt, at selskabet løbende frem til konkursen har angivet og indberettet moms, a-
skat og am-bidrag, men efter det oplyste lægges det dog til grund, at selskabet ikke løbende
har foretaget afregning heraf.
på denne baggrund finder retten, at                 sagsøgte            har udvist groft uforsvarlig
forretningsførelse, og derfor fremover er uegnet til at deltage i ledelsen af en erhvervsvirk-
somhed.
herefter, og under hensyn til den udviste handlemåde og omstændighederne i øvrigt, finder
retten, at det er rimeligt at pålægge            sagsøgte            konkurskarantæne, jf. konkurs-
lovens § 157, stk. 1 og 2.
da der er forløbet mere end et år fra konkursdekretets afsigelse, fastsættes karantæneperio-
den til to år, jf. konkurslovens § 158, stk. 1, 2. pkt.
omkostningerne er fastsat under hensyn til sagens karakter og omfang og det hermed for-
bundne arbejde.
efter resultatet skal          sagsøgte             erstatte statskassens udgifter som nedenfor be-
stemt, jf. konkurslovens § 165, stk. 1 og stk. 2.
                                        derfor bestemmes:
         sagsøgte            pålægges konkurskarantæne i to år.
                                               - 21 -
der tillægges kurator, advokat thomas heering lysholdt petersen, et vederlag på 28.000 kr.
med tillæg af moms i alt 35.000 kr., og der tillægges            sagsøgtes         beskikkede
advokat, advokat anders ørskov melballe, et salær på 24.000 kr. med tillæg af moms i alt
30.000 kr.
         sagsøgte           skal inden 14 dage erstatte statskassens udgifter med sagens førel-
se med i alt 65.000 kr. inklusiv moms.
sagen sluttet.
retten hævet.
                                       dommerfuldmægtig
                                             (sign.)
                                          ___ ___ ___
                                 udskriftens rigtighed bekræftes
                                    sø- og handelsretten, den

source: retspraksis

LICENSE:
Creative Commons Legal Code

CC0 1.0 Universal

type: caselaw

jurisdiction: Denkmark