text:
                             højesterets dom
                       afsagt tirsdag den 12. september 2017
sag 48/2016
(1. afdeling)
a/b engskoven
(advokat thomas schioldan sørensen, beskikket)
mod
jyske bank a/s
(advokat philip baruch)
i tidligere instanser er afsagt dom af retten i viborg den 12. februar 2014 og af vestre lands-
rets 6. afdeling den 19. november 2015.
i pådømmelsen har deltaget syv dommere: marianne højgaard pedersen, poul dahl jensen,
lars hjortnæs, oliver talevski, jan schans christensen, kurt rasmussen og anne louise
bormann.
påstande
appellanten, a/b engskoven, har principalt nedlagt påstand om, at indstævnte, jyske bank
a/s, skal anerkende, at den med foreningen indgåede aftale om renteswap med tilknyttet ser-
viceaftale er uforbindende for foreningen. subsidiært skal jyske bank anerkende, at forenin-
gen den 22. juni 2016 berettiget har ophævet aftale om renteswap med tilknyttet serviceaftale,
og at retsvirkningen af ophævelsen er, at foreningen er blevet frigjort fra aftalen, og de ud-
vekslede rentebetalinger som konsekvens af ophævelsen skal tilbageføres mellem parterne.
mere subsidiært skal jyske bank betale erstatning til foreningen med 22.868.704,32 kr. med
procesrente fra sagens anlæg, subsidiært fra den 28. juli 2017.
jyske bank har påstået stadfæstelse.
                                              - 2 -
anbringender
parterne har i det væsentlige gentaget deres anbringender for så vidt angår spørgsmålene om
ugyldighed, ophævelse og rådgiveransvar.
a/b engskoven har præciseret sit anbringende om, at banken har lovet en fast boligafgift,
således at bankens løfte alene angår den del af boligafgiften, der bestod af prioritetsydelser.
med hensyn til spørgsmålet om erstatning har engskoven supplerende anført bl.a., at hvis den
mere subsidiære påstand om erstatning måtte blive aktuel, vil foreningen ikke være blevet
frigjort fra renteswapaftalen, og erstatningen skal derfor fastsættes på baggrund af en verse-
rende renteswap.
tabsopgørelsen er kompleks, og de stillede spørgsmål til skønsmændene indebærer, at
skønsmændene har sammenlignet to scenarier. det ene scenarie var foreningens omkostninger
i henhold til den nuværende finansiering, og det andet scenarie er foreningens omkostninger
ved alternative finansieringer uden afdækning med renteswappen, hvorefter skønsmændene
har beregnet en difference, som udgør et økonomisk tab for foreningen.
påstandsbeløbet består af de udvekslede nettorenter samt den realiserede negative markeds-
værdi pr. 22. juni 2016. foreningen skal stilles, som om renteswapaftalen ikke var indgået,
således at de udvekslede ydelser skal tilbageføres, ligesom markedsværdien som en naturlig
konsekvens heraf skal bortfalde uden retlige og økonomiske forpligtelser parterne imellem.
det vil være urimeligt, hvis jyske bank i et retsforhold af denne art og karakter, hvor mar-
kedsværdien er en værdiansættelse af parternes aftale, og hvor banken har ydet utilstrækkelig
og ufyldestgørende rådgivning, kunne kræve betaling af den negative markedsværdi.
foreningens tab kan derfor principalt opgøres til:
udvekslede renteydelser pr. 31.12.2014      4.486.492,55 kr.
realiseret negativ markedsværdi            18.382.211,80 kr.
i alt                                      22.868.704,35 kr.
                                               - 3 -
subsidiært skal foreningen stilles, som om den havde indladt sig på det oprindelige lånetilbud
i form af et konvertibelt rentetilpasningslån og et konvertibelt fastforrentet kontantlån, og så-
ledes at foreningen havde konverteret det fastforrentede lån til et variabelt lån.
såfremt banken havde ydet en fyldestgørende og tilstrækkelig rådgivning, ville foreningen
ikke have indgået renteswapaftalen. det må lægges til grund, at foreningen havde optaget de
lån, der allerede var tilbudt foreningen med en tilpasset hovedstol.
mere subsidiært skal foreningen stilles, som om den havde indladt sig på det oprindelige låne-
tilbud i form af et konvertibelt rentetilpasningslån og et konvertibelt fastforrentet kontantlån,
og således at foreningen havde konverteret det fastforrentede lån til et nyt fastforrentet lån.
alternativt skal foreningen stilles, som om den i stedet for de aktuelle kreditforeningslån med
tilknyttet renteswap havde optaget et fastforrentet kreditforeningslån med fast rente uden til-
knyttet renteswap på den fulde hovedstol, helt eller delvist afdragsfrit.
mest subsidiært skal foreningens økonomiske tab fastsættes efter højesterets skøn.
foreningen har endvidere uddybet sine anbringender om passivitet.
jyske bank har vedrørende spørgsmålet om den stigende boligafgift supplerende anført bl.a.,
at den del af stigningen, der skyldes større afdrag, var relativt beskeden, og de udgør en op-
sparing.
med hensyn til erstatning har jyske bank supplerende anført bl.a., at forskellen mellem f1-
renten og cibor12-renten hidtil har været til fordel for engskoven, og jyske bank har afgivet
en bindende proceserklæring om at friholde engskoven for rentedifferencen, hvis den måtte
udvikle sig til ugunst for engskoven.
banken har uddybet sine anbringender om passivitet.
                                                - 4 -
supplerende sagsfremstilling
det er oplyst, at den månedlige boligafgift i a/b engskoven har været følgende:
      2007                   7.206,00 kr.
      2008                   7.382,00 kr.
      2009                   7.382,00 kr.
      2010                   8.275,00 kr.
      2011                   8.455,00 kr.
      2012                   8.863,33 kr.
      2013                   7.200,00 kr. (begge lån afdragsfrie)
      2014                   7.200,00 kr. (begge lån afdragsfrie)
i byggeregnskabet var boligafgiften for 2006 budgetteret til 5.497 kr. dette tal byggede på
mindre lån end dem, der senere blev optaget, og en lavere variabel rente.
det er oplyst, at engskovens forventede afdrag i henhold til lånetilbuddene fra november
2006 i forhold til de faktisk betalte afdrag i årene 2007-2012 var som følger:
                                                  kolonne 1             kolonne 2
                                                     forventede afdrag    faktisk betalte afdrag
         2007                                              287.554 kr.              177.286 kr.
         2008                                              299.012 kr.              246.265 kr.
         2009                                              310.927 kr.              229.966 kr.
         2010                                              323.320 kr.              424.751 kr.
         2011                                              336.210 kr.              433.565 kr.
         2012                                              349.617 kr.              464.562 kr.
ved brev af 22. juni 2016 meddelte engskoven jyske bank, at foreningen med øjeblikkelig
virkning ophævede renteswappen af de grunde, som foreningen har gjort gældende under den
verserende retssag. subsidiært blev aftalen opsagt med det kortest mulige varsel.
den 27. juni 2016 svarede jyske bank, at der efter bankens opfattelse intet grundlag var for at
ophæve aftalen, men at banken ikke ville modsætte sig, at engskoven trådte ud af aftalen mod
at betale den negative markedsværdi.
                                                 - 5 -
af finanstilsynets rapport om markedsføringsmateriale til detailkunder om swapaftaler fra
2016 fremgår det bl.a.:
       ”3. aftalens ”markedsværdi”.
       et nøgletal i swapaftalers konstruktion er swapaftalens ”markedsværdi”. markedsværdi-
       en definerer den aktuelle værdi af swapaftalen set i forhold til de aktuelle markedsfor-
       hold, samt markedets forventninger til den fremtidige udvikling i aftalens variable refe-
       rencerente. udsving i markedsværdien kan have konsekvenser for kunden. det er f.eks.
       ofte et aftalevilkår, at pengeinstituttet kan kræve yderligere sikkerhedsstillelse, hvis
       markedsværdien er negativ under et aftalt niveau. udsving i markedsværdien kan også
       have indflydelse på kundens mulighed for at indfri swapaftalen før udløb, da markeds-
       værdien skal udveksles ved førtidig nedlukning af swapaftalen.”
der er for højesteret afholdt syn og skøn til belysning af engskovens mulige tab bedømt ud
fra forskellige scenarier.
der er af skønsmand steen hahn andersen, der er director i nordea markets, afgivet skønser-
klæring den 17. maj 2017 og supplerende skønserklæring i juni 2017.
skønsmand niels vendelbo, der er statsautoriseret revisor, har afgivet skønserklæring den 17.
maj 2017 og supplerende skønserklæring den 7. juli 2017.
forklaringer
der er afgivet forklaring af advokat hans henriksen og supplerende forklaring af lund poul-
sen.
lund poulsen har forklaret bl.a., at på den ekstraordinære generalforsamling i marts 2006 blev
renteswappens hovedstol ikke drøftet; der var ingen af de mødende, der vidste, hvad en rente-
swap var. når han i landsrettens dom er citeret for at have forklaret, at ”han tog det som en
selvfølge…”, skyldes det en misforståelse. han blev i landsretten stillet spørgsmålet af ban-
kens advokat, og han svarede ud fra den viden, han i 2015 havde fået tilegnet sig. i 2006,
2007 og 2008 vidste han intet om, hvad en renteswap var. han begyndte at sætte sig ind i det i
2010, og det var først i forbindelse med forberedelsen af sagsanlægget mod jyske bank i
2011, at han blev mere og mere klar over, hvordan en renteswap virker. han drøftede spørgs-
målet med kenneth kjeldgaard, der bistod under sagen mod jyske bank.
han så ikke lånetilbud i 2006. han har først set lånetiltrædelserne i forbindelse med retssagen.
                                              - 6 -
på generalforsamlingen den 4. april 2008 gennemgik revisoren regnskabet. revisoren sagde,
at renteswappen var steget med en værdi på 2,5 mio. kr., og at det skyldtes, at renten i landet
var steget. revisoren omtalte kun renten, herunder at renten også kunne falde.
han vidste intet om, hvordan markedsværdien ville blive påvirket af et rentefald. han vidste
ikke, om markedsværdien kunne blive negativ. det var ikke et punkt på dagsordenen, om ren-
teswappen skulle opsiges, og der blev ikke stemt herom. det var hans personlige opfattelse, at
renteswappen skulle opsiges, og det talte han med sin sidemand om. det var de to – ham og
sidemanden – der var imod renteswappen. der deltog ikke andre i samtalen, og der var ingen
debat om renteswappen på generalforsamlingen. det er muligt, at de omkringsiddende har
hørt samtalen.
på generalforsamlingen i 2009 var markedsværdien i modsætning til stigningen i 2008 på 2,5
mio. kr. faldet med 4,2 mio. kr., hvilket gjorde deltagerne utrygge og bange. det blev beslut-
tet, at bestyrelsen skulle undersøge, hvad der skulle gøres/”hvor det ville føre hen”. der blev
ikke taget beslutning om, at bestyrelsen skulle henvende sig til jyske bank.
2 måneder før mødet med jyske bank den 9. november 2009 deltog han i et møde med advo-
kat hans henriksen. mødet angik en voldgiftssag angående byggeriet. de talte ikke om ren-
teswappen. han vidste ikke i 2009, hvad en renteswap var, og han deltog derfor ikke i mødet
med jyske bank.
da han i landsretten forklarede ”udgifterne på lånet og på renteswappen bliver større, når
nettorenten…” var hans forklaring baseret på den viden, han havde i 2015.
han vidste intet om renteswappens betydning for boligafgiften, da han indleverede klagen til
pengeinstitutankenævnet den 31. marts 2010. han havde konstateret, at boligafgiften havde
ændret sig, men han vidste ikke hvorfor.
advokat hans henriksen har forklaret bl.a., at han er advokat i aarhus, og at han bistod
engskoven i forbindelse med afslutningen af en voldgiftssag. han blev i 2009 spurgt, om han
kunne deltage i et møde med jyske bank. han sagde ja, men kendte ikke baggrunden for mø-
                                              - 7 -
det. et par uger eller dage før mødet blev han spurgt, om han kunne bistå angående rente-
swap. han svarede, at det kunne han ikke. han havde jo sagt ja til at deltage i møde med jy-
ske bank, og han deltog i mødet. han forberedte sig ikke til mødet. han har ikke taget beta-
ling for sin deltagelse i mødet. han forstod ikke mekanismen bag renteswap.
på de møder om voldgiftssagen, hvor bl.a. lund poulsen deltog, har emnet renteswap måske
været nævnt, men det var ikke et emne, der blev drøftet.
efter hans vurdering var der ingen god stemning på mødet med jyske bank den 9. november
2009. parterne talte forbi hinanden. det var hans opfattelse, at ingen af de mødende fra
engskoven havde fuld forståelse af, hvad renteswap var. forventningerne var meget forskelli-
ge fra bankens. der var ingen sammenhæng mellem det, der blev sagt fra foreningens side, og
det, der blev sagt fra bankens side.
højesterets begrundelse og resultat
1.    indledning
denne sag angår i første række, om jyske bank a/s’ rådgivning af a/b engskoven i forbin-
delse med indgåelse af en aftale om renteswap i 2006 var mangelfuld, og i givet fald om
engskoven som følge heraf ikke er bundet af aftalen, enten fordi den er ugyldig, eller fordi
den kan ophæves.
højesteret lægger efter bevisførelsen til grund, at omstændighederne ved indgåelse af rente-
swapaftalen og det efterfølgende forløb var som beskrevet i det følgende.
andelsboligforeningen engskoven blev stiftet i 2005 med henblik på opførelse af 22 andels-
boliger. udbyderen af byggeprojektet kontaktede jyske bank med henblik på tilbud på finan-
siering. jyske bank indhentede i januar 2006 tilbud fra lr kredit på to lån hver med en ho-
vedstol på ca. 15 mio. kr. begge lån havde en løbetid på 30 år, og det ene var et rentetilpas-
ningslån med afdragsfrihed indtil 2016, mens det andet var med fast rente og uden afdragsfri-
hed.
                                                - 8 -
i begyndelsen af 2006 var renten steget, og andelshaverne var bekymrede for yderligere stig-
ninger og deraf følgende stigninger i boligafgiften i forhold til det budgetterede. byggeriet
forventedes først færdigt i 2007, og andelshaverne ønskede derfor ikke at sikre renten ved at
optage fastforrentede lån allerede i 2006, idet optagelse af lån på dette tidspunkt ville medføre
”dobbelt husleje”, indtil byggeriet var færdigt.
den 14. marts 2006 blev der afholdt et møde mellem jyske bank og medlemmer af engsko-
vens bestyrelse, hvor banken rådgav engskoven om muligheden for at optage lån med varia-
bel rente og indgå en renteswapaftale, som gik ud på, at foreningen skulle betale en fast rente
til banken, mens banken skulle betale en variabel rente til foreningen. kombinationen af ren-
teswapaftalen og de variabelt forrentede lån ville sikre foreningen mod merudgifter som følge
af rentestigninger, men ville samtidig medføre, at foreningen ikke fik fordel af et eventuelt
rentefald. foreningen kunne herved sikre en fast rente allerede i marts 2006 og samtidig und-
gå ”dobbelt husleje” ved at vente med at optage realkreditlån til 2007. bestyrelsen fik oplyst,
at ulempen ved en renteswap i forhold til et fastforrentet lån er, at den er inkonvertibel og ikke
kan indfries til kurs 100 ved rentefald. bestyrelsen fik endvidere oplyst, at en renteswapaftale
har en markedsværdi, som bliver positiv for foreningen, hvis renten stiger i forhold til den
aftalte faste rente, og negativ, hvis renten falder. foreningen kunne kun komme ud af rente-
swappen ved rentefald ved at betale den negative markedsværdi. ved rentestigninger kunne
foreningen vælge at lukke renteswappen og modtage en positiv markedsværdi.
banken oplyste om rentesats både for en renteswapaftale, hvis hovedstol blev nedskrevet i
takt med afdragene på det realkreditlån, der ikke var afdragsfrit, og for en såkaldt stående ren-
teswap, hvis hovedstol ikke blev nedskrevet. banken anbefalede en renteswap, hvis hovedstol
blev nedskrevet i takt med afdragene.
banken opfordrede herefter foreningen til at overveje finansieringsmulighederne og tilbød at
deltage på et møde med samtlige andelshavere. bestyrelsen tog ikke imod tilbuddet herom.
efter mødet med banken præsenterede bestyrelsen finansieringsmulighederne, herunder mu-
ligheden for en renteswap, for andelshaverne på en ekstraordinær generalforsamling. forenin-
gen valgte herefter en renteswapløsning.
                                              - 9 -
den 24. marts 2006 indgik engskoven og banken en aftale om en stående renteswap, hvor
foreningen skulle betale en rente på 4,48 % i 30 år af den fulde hovedstol på ca. 30 mio. kr. og
samtidig modtage en variabel rente (cibor12-renten) af hovedstolen i en løbetid på 30 år.
den 3. juli 2006 indgik banken og engskoven en såkaldt serviceaftale, hvorefter banken kun-
ne kræve renteswappen lukket og den negative markedsværdi betalt, hvis markedsværdien
blev negativ med mere end 6.825.000 kr.
i 2007 optog engskoven som forudsat ved bankens rådgivning to realkreditlån med variabel
rente på hver ca. 15 mio. kr., hvoraf det ene lån var med afdrag, mens det andet var afdragsfrit
frem til 2016.
engskoven modtog løbende kontoudtog, der viste renteswappens markedsværdi, som i konto-
udtogene er betegnet ”vedr. risikostyring”. markedsværdien varierede i årene 2006-2009 kraf-
tigt mellem en positiv værdi på mere end 3 mio. kr. og en negativ værdi på mere end 4 mio.
kr. markedsværdien fremgik endvidere af foreningens årsrapporter for 2007 og senere med
angivelse af, at den var stærkt svingende, men at foreningen kun var forpligtet til at beta-
le/modtage markedsværdien ved lukning af renteswappen før udløb. på generalforsamlingen i
april 2008, hvor renteswappens markedsværdi var positiv med 2,9 mio. kr., blev det drøftet,
om renteswappen skulle lukkes, således at foreningen modtog de 2,9 mio. kr. fra banken. der
var stemning for at beholde renteswappen, og den blev ikke lukket.
i maj 2010 indgav foreningen en klage til pengeinstitutankenævnet. renteswappens markeds-
værdi var da negativ med ca. 3,2 mio. kr. i første omgang angik klagen serviceaftalen, men
senere anførte foreningen, at også renteswapaftalen var ugyldig.
2.     ugyldighed og ophævelse
engskovens principale påstand går ud på, at renteswapaftalen med tilknyttet serviceaftale er
uforbindende, dvs. ugyldig. det ligger i den principale påstand, at foreningen skal være fri-
gjort for renteswapaftalen, og at de udvekslede ydelser skal tilbageføres mellem parterne. på-
standen om ugyldighed er støttet på anbringender om, at jyske bank ved indgåelsen af aftalen
har udvist svigagtig adfærd omfattet af aftalelovens § 30 eller har udnyttet foreningens mang-
lende indsigt i strid med aftalelovens § 31. påstanden er endvidere støttet på aftalelovens § 36,
                                               - 10 -
hvorefter en aftale kan ændres eller tilsidesættes helt eller delvis, hvis det vil være urimeligt
eller i strid med redelig handlemåde at gøre den gældende. det er foreningens overordnede
synspunkt, at jyske banks rådgivning har været så mangelfuld, at aftalen må tilsidesættes i sin
helhed efter aftalelovens § 36.
for det tilfælde, at aftalen ikke tilsidesættes som ugyldig, går engskovens subsidiære påstand
ud på, at foreningen den 22. juni 2016 var berettiget til at ophæve renteswapaftalen som sket
med den retsvirkning, at foreningen er blevet frigjort fra aftalen, og at de udvekslede ydelser
som konsekvens af ophævelsen skal tilbageføres mellem parterne. påstanden er støttet på et
hovedanbringende om, at jyske banks rådgivning ved indgåelsen af aftalen om renteswappen
har været så mangelfuld, at der foreligger væsentlig misligholdelse fra bankens side.
højesteret lægger efter bevisførelsen til grund, at jyske bank i forbindelse med indgåelsen af
renteswapaftalen ikke bevidst har fremsat urigtige oplysninger eller tilbageholdt oplysninger
med henblik på, at engskoven skulle indgå aftalen. højesteret finder, at jyske bank i forbin-
delse med indgåelsen af renteswapaftalen ikke har udnyttet en manglende indsigt hos forenin-
gen. der er allerede som følge af det anførte ikke grundlag for at fastslå, at renteswapaftalen
er ugyldig efter aftalelovens § 30 eller § 31.
spørgsmålet om ugyldighed beror herefter navnlig på, om det vil være urimeligt at opretholde
aftalen, jf. aftalelovens § 36. i den forbindelse skal der foretages en vurdering af den rådgiv-
ning, som jyske bank har ydet. en sådan vurdering skal som nævnt foran også foretages ved
bedømmelsen af, om renteswapaftalen kan ophæves på grund af væsentlig misligholdelse.
jyske banks rådgivning i forbindelse med indgåelsen af renteswapaftalen skal bedømmes
efter forholdene i 2006, hvor aftalen blev indgået, herunder de regler, der gjaldt dengang.
3.     forholdene i 2006
i 2006 havde renten været stigende i ca. et år, og der var generelt forventning om, at renten
ville stige yderligere. renteswapaftaler var på daværende tidspunkt et relativt nyt produkt
som tilbud til andelsboligforeninger.
                                              - 11 -
bankens rådgivningsforpligtelse var i 2006 reguleret i bekendtgørelse nr. 1046 af 27. oktober
2004 om god skik for finansielle virksomheder. det følger af bekendtgørelsens § 5, stk. 2, at
en finansiel virksomhed skal yde rådgivning, når kunden anmoder om det, og at den skal råd-
give af egen drift, når omstændighederne tilsiger, at der er behov for det. ifølge § 5, stk. 3,
skal rådgivningen tilgodese kundens interesser og give kunden et godt grundlag for at træffe
sin beslutning. rådgivningen skal være relevant, retvisende og fyldestgørende og skal inde-
holde oplysninger om relevante risici. inden rådgivningen skal virksomheden ifølge § 6, stk.
1, anmode kunden om at oplyse om bl.a. sin økonomiske situation og sin risikovillighed. efter
§ 9 skal en finansiel virksomhed informere kunden, hvis den har en særlig interesse i rådgiv-
ningens resultat udover den almindelige indtjening.
bekendtgørelsen indeholdt ikke specifikke krav til rådgivningen ved indgåelse af en rente-
swapaftale.
der er senere indført en række mere detaljerede krav til finansielle virksomheders rådgivning.
efter bekendtgørelse nr. 1457 af 18. december 2012 om risikoklassificering af visse udlåns-
produkter skal en finansiel virksomhed som led i den rådgivning, virksomheden skal yde efter
god skik-bekendtgørelsen, oplyse om risikoklassificeringen af låne- eller kredittilbud. i et
bilag til bekendtgørelsen er en række udlånsprodukter kategoriseret som enten ”grøn”, ”gul”
eller ”rød” risiko. lån, hvor der samtidig indgås en aftale om en renteswap, er i kategori
”rød”.
manglende overholdelse af god skik-bekendtgørelsens regler har ikke i sig selv civilretlige
konsekvenser, men kan efter omstændighederne indgå ved vurderingen af, om en finansiel
virksomhed har handlet ansvarspådragende, eller om en aftale kan tilsidesættes eller ændres
efter aftalelovens regler, jf. herved også vejledning nr. 9685 af 20. december 2004 til god
skik-bekendtgørelsen fra 2004.
ved vurderingen af bankens rådgivning må ud over kravene i den dagældende bekendtgørelse
bl.a. indgå, hvad der ifølge finansrådets responsum af 19. maj 2015 var sædvanlig pengeinsti-
tutpraksis i 2006.
                                              - 12 -
på grundlag af det anførte finder højesteret, at det i 2006 ikke var urimeligt eller ansvarspå-
dragende i sig selv, at en bank tilbød en andelsboligforening at indgå en renteswapaftale om
en fast rente i kombination med, at foreningen optog realkreditlån med variabel rente. det
skyldes navnlig, at renten dengang forventedes at være fortsat stigende, og at en renteswapaf-
tale måtte antages at kunne opfylde et klart formål om at sikre andelsboligforeningen mod
stigninger i boligafgiften som følge af rentestigninger.
i 2006 var det, som forklaret af andelsboligforeningens revisor niels erik jensen, uafklaret,
hvordan en renteswaps markedsværdi skulle behandles regnskabsmæssigt, herunder hvordan
der skulle forholdes med markedsværdien ved beregningen af andelskronen. erhvervs- og
byggestyrelsen udsendte i februar 2010 en vejledende udtalelse herom, og spørgsmålet blev
først endeligt afklaret ved højesterets dom af 18. januar 2013 (ufr 2013.1093). det forhold,
at renteswappens negative markedsværdi har betydning ved beregningen af andelskronen, har
medført, at det efter rentefaldet fra 2009 er blevet vanskeligere for andelshavere i foreninger
med renteswapaftaler at sælge deres andele.
højesteret finder, at en bank ikke i 2006 havde pligt til af egen drift at undersøge eller rådgive
om usikkerheden om den regnskabsmæssige behandling af renteswappens markedsværdi, og
dette er da heller ikke gjort gældende af engskoven.
4.     serviceaftalen
den såkaldte serviceaftale, som blev indgået den 3. juli 2006, indebar som nævnt bl.a., at jy-
ske bank kunne kræve renteswappen lukket og den negative markedsværdi betalt, hvis mar-
kedsværdien var negativ med mere end 6.825.000 kr. højesteret lægger til grund, at aftalen
blev indgået uden rådgivning om de meget byrdefulde konsekvenser for foreningen.
jyske bank har imidlertid ikke krævet den negative markedsværdi betalt, selv om betingelser-
ne i aftalen herfor var opfyldt i 2010, og banken har i juli 2014 helt givet afkald på at påberå-
be sig serviceaftalen. aftalen har dermed ikke påført foreningen noget tab og indebærer ikke
længere nogen risiko for tab. serviceaftalen er indgået efter renteswapaftalen og har således
ikke haft nogen betydning for engskovens indgåelse af renteswapaftalen. den manglende
rådgivning om konsekvenserne af serviceaftalen kan derfor ikke medføre, at foreningen ikke
er bundet af renteswapaftalen.
                                               - 13 -
5.     de enkelte indsigelser om mangler ved bankens rådgivning om renteswappen
5.1. bankens rådgivning om risiko ved en renteswap
på mødet den 14. marts 2006 gennemgik bankens medarbejdere det præsentationsmateriale
(plancher), som er fremlagt i sagen. højesteret tiltræder efter bevisførelsen, at det må lægges
til grund, at også siderne 14 og 15 om årlige rentebetalinger og tab og gevinst ved renteæn-
dringer indgik i materialet.
af præsentationsmaterialet fremgår, at renteswappen indebærer enten en besparelse eller en
merudgift, hvis størrelse afhænger af renteforskelle og af løbetiden. i tilknytning hertil er i en
stor rød boks anført ”husk risikoen”. det fremgår endvidere, at en ulempe ved renteswappen
er, at den i modsætning til et fast forrentet lån er inkonvertibel, og således ikke kan indfries til
kurs 100 ved rentefald. endelig fremgår det, at renteswappens markedsværdi bliver negativ
ved rentefald, og der var regneeksempler, der bl.a. viste en negativ markedsværdi på ca. 2,5
mio. kr. for en stående renteswap med en hovedstol på ca. 15 mio. kr., når renten faldt 1 %-
point.
højesteret finder, at bankens rådgivning på mødet gav foreningens bestyrelse tilstrækkeligt
grundlag for at forstå, at en renteswap gav en mulighed for at sikre en fast rente, der var lave-
re end ved optagelsen af et fastforrentet realkreditlån, men at en renteswap, der var bindende i
30 år, indebar mulighed for enten en besparelse eller en merudgift af betydelig størrelse i for-
hold til den variable rente, og at dette kunne give sig udslag i en markedsværdi, der ville være
negativ for foreningen ved førtidig lukning af renteswappen. højesteret lægger endvidere til
grund, at banken ikke havde anledning til at antage, at bestyrelsen ikke forstod rådgivningen.
der er ikke oplyst om forhold, der kan begrunde, at jyske bank ud over bankens almindelige
indtjening havde en særlig interesse i, at engskoven indgik renteswapaftalen, jf. herved god
skik-bekendtgørelsens § 9. højesteret bemærker, at erik frandsen har forklaret, at jyske bank
”solgte renteswappen videre”. højesteret lægger derfor til grund, at banken ikke har haft no-
gen økonomisk gevinst ved, at markedsværdien blev negativ for foreningen.
                                              - 14 -
der er således ikke på disse punkter mangler ved bankens rådgivning, der kan medføre, at
renteswapaftalen tilsidesættes som ugyldig eller kan ophæves.
5.2. valget af en stående renteswap
banken foreslog på mødet den 14. marts 2006, at hovedstolen på renteswappen skulle følge
hovedstolen på realkreditlånene. af præsentationsmaterialet fremgår, at den faste rente på en
stående renteswap var 4,48 %, mens den faste rente på en renteswap, hvis hovedstol fulgte
hovedstolen på realkreditlånene – dvs. blev nedskrevet i takt med afdragene på det lån, der
ikke var afdragsfrit – var 4,43 %. som anført indeholder materialet endvidere oplysninger om
risikoen ved renteswappen i tilfælde af faldende rente og muligheden for gevinst ved en rente-
stigning. præsentationsmaterialet indeholder også eksempler på ændringer i markedsværdien
af henholdsvis en stående renteswap og en renteswap med afdrag, og det fremgår heraf, at
udsvingene i markedsværdi var større ved en stående renteswap end ved en renteswap med
afdrag.
efter mødet med banken blev der afholdt en ekstraordinær generalforsamling, hvor engsko-
vens bestyrelse bl.a. præsenterede muligheden for at indgå en renteswapaftale for andelsha-
verne. banken tilbød som nævnt at deltage i dette møde, men bestyrelsen tog ikke imod dette
tilbud. den 24. marts 2006 blev der indgået en aftale om en stående renteswap. i bankens mail
af 24. marts 2006, hvor banken anmodede engskoven om at bekræfte aftalen, er oplyst, at en
stående swap indebærer, at foreningen skulle betale 4,48 % og modtage cibor12-renten af det
fulde beløb i hele perioden, som var på 30 år. i aftalen er anført, hvilke beløb der skal betales i
henhold til aftalen hvert år frem til 2036, således at det klart fremgår, at der skal betales 4,48
% i rente af den fulde hovedstol i 30 år. rasmus søby nielsen bekræftede ved mail af samme
dato aftalen om en stående renteswap, idet han præciserede tidspunktet for fastsættelsen af
cibor12-renten.
højesteret lægger herefter til grund, at valget af en stående renteswap frem for en renteswap
med afdrag blev truffet af foreningen, efter at den havde haft lejlighed til at overveje de to
muligheder, som banken havde præsenteret på mødet.
højesteret finder, at bankens rådgivning gav bestyrelsen tilstrækkeligt grundlag for at forstå,
at en stående renteswap, hvor foreningen betalte og modtog renter af den fulde hovedstol i
                                                - 15 -
hele løbetiden, indebar mulighed for en større gevinst ved rentestigninger, men samtidig risi-
ko for større tab ved rentefald. højesteret lægger endvidere til grund, at banken ikke havde
anledning til at antage, at bestyrelsen ikke forstod rådgivningen.
der er således ikke på dette punkt mangler ved bankens rådgivning, der kan medføre, at rente-
swapaftalen tilsidesættes som ugyldig eller kan ophæves.
højesteret bemærker i øvrigt, at foreningen på intet tidspunkt har udtrykt ønske om at omlæg-
ge renteswappen til en swap med afdrag, og at foreningen i november 2014 afslog bankens
tilbud om omkostningsfrit for foreningen at omlægge renteswappen, så den ville blive ned-
skrevet i takt med afdragene på lånene.
5.3. forskellen mellem cibor12-renten og f1-renten
banken rådgav ikke om, at cibor12-renten, som foreningen modtog i henhold til renteswapaf-
talen, ikke fuldt ud svarede til f1-renten, som foreningen skulle betale på realkreditlånene.
denne renteforskel har ikke hidtil medført noget tab for foreningen, og banken har i juli 2014
forpligtet sig til at betale renteforskellen, hvis den senere måtte medføre tab for foreningen.
at banken ikke har rådgivet om denne forskel, kan derfor ikke medføre, at renteswapaftalen
tilsidesættes som ugyldig eller kan ophæves.
5.4. den stigende boligafgift
engskoven har gjort gældende, at banken har oplyst, at foreningen ved at indgå aftalen om
renteswap ville være sikret, at den del af boligafgiften, der bestod af prioritetsydelser (ydelser
på realkreditlånene og betalinger på renteswappen), fremover ville ligge fast.
renteswapaftalen angår kun, hvilken rente foreningen skulle henholdsvis betale og modtage,
og indeholder ikke noget om andelshavernes boligafgift. heller ikke præsentationsmaterialet
fra mødet den 14. marts 2006 nævner boligafgiften, og det kan ikke lægges til grund, at ban-
ken har oplyst, at renteswappen ville indebære, at den del af boligafgiften, som bestod af prio-
ritetsydelser, lå fast.
                                              - 16 -
i overensstemmelse med de forudsætninger, der lå til grund for bankens rådgivning om rente-
swapaftalen, blev der i 2007 på grundlag af lånetilbud indhentet af banken optaget to realkre-
ditlån, hvoraf det ene var afdragsfrit, og det andet var et kontantlån med rentetilpasning med
afdrag efter annuitetsprincippet. som følge af, at renten først steg og senere faldt, ændredes
afdragsprofilen på det lån, der ikke var afdragsfrit. i 2008 og 2009 var afdragene mindre end
forudsat i lånetilbuddene, mens afdragene i 2010-2012 var større. i perioden fra 2008, som
var foreningens første hele regnskabsår, og til 2012, hvor lånet med afdrag blev omlagt til et
afdragsfrit lån, betalte foreningen samlet ca. 180.000 kr. mere end forudsat i lånetilbuddene
fra november 2006. fordelt på 22 andelshavere over en periode på fem år kan denne forskel i
afdrag kun begrunde en relativt beskeden stigning i boligafgiften. banken har ikke rådgivet
engskoven om denne sammenhæng mellem renteændringer og ændringer i afdragenes størrel-
se.
betalingen af større afdrag i en periode udgør en opsparing for foreningen, som modsvares af
mindre afdrag senere i lånets løbetid, og den større afdragsbetaling har derfor ikke medført
noget tab for foreningen.
på den anførte baggrund finder højesteret, at det forhold, at banken ikke har rådgivet om æn-
dringen i afdragsforløbet ved rentefald, ikke kan medføre, at renteswapaftalen tilsidesættes
som ugyldig eller kan ophæves.
5.5. konveksitet/asymmetri
på baggrund af finansrådets responsum lægger højesteret til grund, at der ikke i 2006 var
nogen fast pengeinstitutpraksis for at rådgive om den indbyggede mekanisme ved renteswap-
aftaler med fast rente, hvorefter kundens tab ved et rentefald vil være større end kundens ge-
vinst ved en rentestigning af samme størrelse (konveksitet/asymmetri).
konveksiteten/asymmetrien har betydning for markedsværdien, der som nævnt kun skal af-
regnes, hvis renteswappen skal lukkes før dens udløb. markedsværdien på en renteswap ved
udløb er således 0 kr.
som anført var renten i 2006 stigende, og der var forventning om yderligere stigning. andels-
boligforeningers formål med en renteswapaftale var at sikre mod rentestigninger, og højeste-
                                                - 17 -
ret lægger til grund, at andelsboligforeninger dengang i almindelighed ønskede at beholde en
renteswapaftale i hele løbetiden for at sikre en fast rente.
på denne baggrund finder højesteret, at en bank ikke i 2006 var forpligtet til forud for indgå-
else af en renteswapaftale med en andelsboligforening af egen drift at oplyse om konveksi-
tet/asymmetri.
som anført foran lægger højesteret til grund, at jyske banks præsentationsmateriale indeholdt
siderne 14 og 15 om årlige rentebetalinger og tab og gevinst ved renteændringer. de nævnte
sider indeholder beregninger, der fejlagtigt viser, at tab og gevinst ved henholdsvis rentefald
og rentestigninger på 0,5 eller 1 %-point er lige store.
engskovens formål med at indgå renteswapaftalen var at sikre sig mod rentestigninger, og
som nævnt var renten i 2006 stigende, og der var forventning om yderligere stigning. efter
bevisførelsen må det desuden som nævnt lægges til grund, at andelshaverne ikke dengang
ønskede at sikre renten ved i stedet at optage fastforrentede lån, idet dette ville medføre ”dob-
belt husleje”, indtil byggeriet var afsluttet i 2007.
på den anførte baggrund lægger højesteret til grund, at oplysninger om indbyrdes størrelses-
forhold mellem gevinst og tab ved rentefald og rentestigning ikke spillede nogen rolle ved
engskovens beslutning om at indgå renteswapaftalen, og at engskoven således ikke ville have
valgt en anden finansieringsløsning, hvis foreningen havde modtaget korrekte oplysninger om
konveksitet/asymmetri.
bankens forkerte oplysninger kan herefter ikke medføre, at renteswapaftalen tilsidesættes som
ugyldig eller kan ophæves.
5.6. rentemarginal og deraf følgende negativ markedsværdi
banken oplyste ikke om den rentemarginal på 0,15 %-point, som udgør bankens omkost-
ningsdækning og fortjeneste på renteswapaftalen, og som indebærer, at markedsværdien var
negativ ved aftalens indgåelse. af finansrådets responsum af 19. maj 2015 fremgår, at det er
sædvanligt, at banker beregner en rentemarginal som tillæg til interbankrenten ved indgåelse
af renteswapaftaler, og at det i 2006 var sædvanlig praksis ikke at oplyse denne rentemarginal.
                                               - 18 -
højesteret finder på denne baggrund, og idet det afgørende for foreningen måtte være at ken-
de den rente på 4,48 %, der skal betales, og ikke hvordan renten er sammensat af interbank-
rente og rentemarginal, at det ikke var en mangel ved jyske banks rådgivning, at rentemargi-
nalen og den deraf følgende negative markedsværdi ikke blev oplyst.
6.    konklusion vedrørende ugyldighed og ophævelse
på den anførte baggrund og efter en samlet bedømmelse finder højesteret, at det, som
engskoven har anført, ikke kan medføre, at det vil være urimeligt eller i strid med redelig
handlemåde at gøre renteswapaftalen gældende, jf. aftalelovens § 36. der er endvidere ikke
påvist forhold, der kan begrunde, at engskoven har været berettiget til at ophæve aftalen.
engskovens principale og subsidiære påstande kan derfor ikke tages til følge.
7.    påstanden om erstatning
for det tilfælde, at renteswapaftalen ikke kan tilsidesættes som ugyldig eller ophæves, har
engskoven nedlagt påstand om erstatning som følge af mangelfuld rådgivning.
for så vidt angår serviceaftalen finder højesteret, at jyske banks rådgivning var mangelfuld
og ansvarspådragende. banken har imidlertid ikke krævet den negative markedsværdi betalt,
og banken har i juli 2014 givet afkald på at påberåbe sig serviceaftalen. aftalen har dermed
ikke påført foreningen noget tab og indebærer ikke længere nogen risiko for tab, jf. afsnit 4.
på denne baggrund kan den manglende rådgivning om konsekvenserne af serviceaftalen ikke
begrunde et erstatningskrav.
jyske banks rådgivning har ikke været mangelfuld for så vidt angår risikoen ved en rente-
swap, jf. afsnit 5.1, for så vidt angår valget af en stående renteswap, jf. afsnit 5.2, samt for så
vidt angår rentemarginal og deraf følgende negativ markedsværdi, jf. afsnit 5.6. allerede af
denne grund kan bankens rådgivning på disse punkter ikke være erstatningspådragende.
det forhold, at banken ikke rådgav om forskellen mellem cibor12-renten og f1-renten, har
ikke medført og vil ikke medføre noget tab for engskoven, jf. afsnit 5.3. dette forhold kan
derfor heller ikke danne grundlag for et erstatningskrav.
                                              - 19 -
med hensyn til det forhold, at banken ikke rådgav om risikoen for stigende boligafgift, be-
mærker højesteret, at stigningen i form af betaling af større afdrag i en periode udgør en op-
sparing for foreningen, som modsvares af mindre afdrag senere i lånets løbetid, jf. afsnit 5.4.
stigningen i boligafgiften udgør derfor ikke et tab, som engskoven kan kræve erstattet.
de forkerte oplysninger om konveksiteten/asymmetrien må antages at have været uden be-
tydning for engskovens beslutning om at indgå renteswapaftalen, jf. afsnit 5.5. allerede af
denne grund kan de forkerte oplysninger på dette punkt ikke føre til, at engskoven har et er-
statningskrav.
højesteret tiltræder på den baggrund, at jyske bank er blevet frifundet for engskovens erstat-
ningspåstand.
8.    konklusion
højesteret stadfæster landsrettens dom.
                                     thi kendes for ret:
landsrettens dom stadfæstes.
i sagsomkostninger for højesteret skal statskassen betale 600.000 kr. til jyske bank a/s.
de idømte sagsomkostningsbeløb skal betales inden 14 dage efter denne højesteretsdoms af-
sigelse og forrentes efter rentelovens § 8 a.


text:
                             højesterets dom
                       afsagt fredag den 23. september 2016
sag 56/2016
(2. afdeling)
anklagemyndigheden
mod
t
(advokat henrik stagetorn, beskikket)
i tidligere instanser er afsagt dom af retten i glostrup den 12. marts 2015 og af østre lands-
rets 12. afdeling den 24. november 2015.
i pådømmelsen har deltaget fem dommere: thomas rørdam, jens peter christensen, lars
hjortnæs, jan schans christensen og anne louise bormann.
sagen er behandlet skriftligt, jf. retsplejelovens § 930 a.
påstande
dommen er anket af t med påstand om ophævelse af landsrettens dom og hjemvisning til
fornyet behandling ved landsretten.
anklagemyndigheden har tilsluttet sig denne påstand.
anbringender
t har anført, at der i landsretten blev begået rettergangsfejl, idet en af domsmændene sov un-
der centrale dele af bevisførelsen.
                                               - 2 -
landsrettens dom blev afgjort med stemmerne 4-2, og der er derfor mulighed for, at fejlen
kan have haft betydning for resultatet.
anklagemyndigheden har anført, at det på baggrund af fængselsfunktionærernes udtalelser
må lægges til grund, at den ene af domsmændene i flere tilfælde, herunder den 23. november
2015, hvor der blev afspillet videoafhøring af forurettede i sagens hovedforhold, fremstod
som om, han var faldet i søvn, og at det derfor ikke kan udelukkes, at denne omstændighed
har haft betydning for udfaldet af sagen.
supplerende sagsfremstilling
hovedforhandlingen i østre landsret foregik den 16., 23. og 24. november 2015. den 23.
november 2015 blev der det meste af dagen afspillet videoafhøring af forurettede i sagens
hovedforhold.
forsvareren i landsretten har oplyst, at en af domsmændene sov under store dele af hovedfor-
handlingen, herunder mens der blev afspillet videoafhøring, og at hun gjorde en af de juri-
diske dommere i sagen opmærksom herpå.
efter anmodning fra rigsadvokaten har retsformanden og den assisterende retsformand, der
behandlede sagen i østre landsret, afgivet en udtalelse af 3. juni 2016. det fremgår heraf
bl.a., at den assisterende retsformand på et tidspunkt under sagen modtog en seddel fra for-
svareren, hvoraf fremgik, at ”domsmanden sover” eller lignende. ingen af dommerne havde
forud herfor set, at der skulle være et problem med den pågældende domsmand. der blev her-
efter holdt en pause, hvor domsmanden bekræftede, at han var helt frisk. herefter var dom-
merne mere opmærksomme på domsmanden og lagde ikke mærke til, at han ikke skulle have
fulgt med. under sagen blev der afspillet timelange videoafhøringer, og det kunne undertiden
være vanskeligt at se, om domsmanden fulgte opmærksomt med.
den pågældende domsmand har den 11. juli 2016 til københavns vestegns politi forklaret
bl.a., at han ikke mener at have sovet under hovedforhandlingen, men at han har det med at
sidde med lukkede øjne, når han koncentrerer sig intenst. han forklarede også, at han ikke sad
med lukkede øjne, da der blev afspillet videoafhøring i sagen.
                                              - 3 -
to af de fængselsfunktionærer, der forestod transport og bevogtning af t under hovedfor-
handlingen i østre landsret den 23. november 2015, har til københavns vestegns politi for-
klaret bl.a., at der var en domsmand, der virkede fraværende og sad med lukkede øjne, og at
det så ud, som om han sov.
højesterets begrundelse og resultat
parterne er enige om, at det kan lægges til grund, at en domsmand under hovedforhandlingen
i landsretten den 23. november 2015, hvor der blev afspillet videoafhøring af forurettede i
sagens hovedforhold, i flere tilfælde fremstod, som om han var faldet i søvn. herefter finder
højesteret i overensstemmelse med parternes samstemmende påstande, at landsrettens dom
skal ophæves og sagen hjemvises til fornyet behandling ved landsretten.
                                    thi kendes for ret:
landsrettens dom ophæves, og sagen hjemvises til fornyet behandling ved landsretten.
sagens omkostninger for landsret og højesteret skal betales af statskassen.

source: retspraksis

LICENSE:
Creative Commons Legal Code

CC0 1.0 Universal

type: caselaw

jurisdiction: Denkmark


text:
                             højesterets dom
                           afsagt fredag den 21. marts 2014
sag 136/2012
(1. afdeling)
lasse vognmand a/s under konkurs
(advokat andreas kærsgaard mylin)
mod
totalbanken a/s
(advokat hans vestergaard)
i tidligere instans er afsagt dom af østre landsrets 11. afdeling den 13. april 2012.
i pådømmelsen har deltaget fem dommere: børge dahl, jytte scharling, michael rekling,
oliver talevski og lars apostoli.
påstande mv.
appellanten, lasse vognmand a/s under konkurs, har nedlagt påstand om, at indstævnte,
totalbanken a/s, skal betale yderligere 1.341.261,86 kr. med procesrente fra sagens anlæg
den 8. juni 2010.
totalbanken a/s har principalt påstået stadfæstelse, subsidiært stadfæstelse mod betaling af
121.243 kr., mere subsidiært stadfæstelse mod betaling af et mindre beløb.
totalbanken har opfyldt landsrettens dom og betalt 250.000 kr. med procesrente til lasse
vognmand a/s under konkurs.
parterne er enige om, at der pr. 15. juni 2009, hvor tinglysningen af fordringspantet fandt sted,
var en negativ saldo på selskabets kassekreditkonto i banken på 4.793.349,68 kr. den 14.
september 2009, hvor selskabet blev erklæret konkurs, var den negative saldo reduceret til
                                              - 2 -
3.541.308,95 kr. i perioden efter afsigelsen af konkursdekretet fortsatte indbetalingerne på
kontoen, hvorved den negative saldo yderligere blev reduceret med 1.878.756,91 kr. parterne
er således enige om, at nedbringelsen af selskabets gæld til totalbanken i perioden fra ting-
lysningen af fordringspantet til afsigelsen af konkursdekretet beregnet efter nettometoden var
på 1.252.040,73 kr. (4.793.349,68 kr. - 3.541.308,95 kr.). dette beløb udgør sammen med et
afdrag på 89.221,13 kr. på selskabets valutalån i banken, som banken trak på kassekreditten
den 14. juli 2009, konkursboets påstandsbeløb for højesteret, i alt 1.341.261,86 kr. parterne er
endvidere enige om, at der i perioden fra indgivelsen af konkursbegæringen (fristdagen) den
9. september 2009 til den 14. september 2009 (datoen for afsigelse af konkursdekretet) skete
en nedbringelse af selskabets gæld med 237.168,24 kr.
anbringender
for højesteret er parterne enige om, at det ved sagens afgørelse kan lægges til grund, at ned-
bringelsen af kassekreditten skete som følge af indbetaling af fordringer, som var omfattet af
bankens fordringspant. der er endvidere enighed om, at banken ikke har krav på nogen af de
indbetalinger, som fandt sted efter afsigelsen af konkursdekretet.
lasse vognmand a/s under konkurs har for højesteret gentaget sine anbringender om, at
totalbankens fordringspant skal omstødes principalt efter konkurslovens § 70, subsidiært ef-
ter § 74. i begge tilfælde kan bankens berigelse opgøres til 1.341.261,86 kr., jf. konkurslovens
§ 75, henholdsvis § 76.
konkursboet gør ikke gældende, at der kan ske omstødelse efter konkurslovens § 67.
spørgsmålet om omstødelse af betalingerne til banken skal afgøres efter § 70 i denne situa-
tion, hvor der foreligger pant for gammel gæld, og betalingerne angår fordringer, som er om-
fattet af bankens fordringspant. det kan ikke ændre på dette, at banken ikke har tiltrådt sit
pant inden betalingerne og inden konkursen.
under henvisning til parternes enighed om, at fordringspantet er omstødeligt i medfør af kon-
kurslovens § 70 og deres enighed om størrelsen af den nedbragte gæld opgjort efter nettome-
toden i perioden fra tinglysningen af pantet til afsigelsen af konkursdekretet, gør konkursboet
endvidere gældende, at det er en konsekvens af omstødelsen, at banken skal fralægge sig be-
rigelsen på i alt 1.341.261,86 kr.
                                               - 3 -
subsidiært har konkursboet gjort gældende, at reduktionen af saldoen på kassekreditten i pe-
rioden efter tinglysningen af fordringspantet er en utilbørlig begunstigelse, som er omstødelig
i medfør af konkurslovens § 74. i hvert fald nedbringelsen af gælden med i alt 237.168,24 kr.,
som fandt sted i perioden fra fristdagen den 9. september 2009 til dekretdagen den 14. sep-
tember 2009, er omstødelig, jf. § 74.
totalbanken a/s er enig i, at betingelserne for omstødelse af hele fordringspantet på 2 mio.
kr. er opfyldt, jf. konkurslovens § 70, stk. 1. omstødelsen betyder, at banken skal stilles, som
om den ikke havde modtaget fordringspantet på 2 mio. kr. og derfor skal fralægge sig den
berigelse, der er opnået som følge af pantet, jf. konkurslovens § 75. dette er allerede sket, idet
banken i overensstemmelse med landsrettens dom har tilbagebetalt hele det beløb, som blev
indbetalt på kontoen efter konkursdekretets afsigelse. banken skal ikke stilles ringere, end
hvis den ikke havde taget pant.
totalbanken havde ikke inden afsigelsen af konkursdekretet tiltrådt sit pant, der derfor også
først blev aktuelt ved afsigelsen af dekretet. indbetalingerne forud for konkursdekretet er her-
efter ikke berørt af omstødelsen af fordringspantet, og omstødelse af indbetalingerne vil der-
for alene kunne ske i medfør af konkurslovens § 67 eller § 74. omstødelse i medfør af § 67
har konkursboet ikke gjort gældende, og betingelserne for omstødelse i medfør af § 74 er ikke
opfyldt.
beløbet på 121.243 kr. i bankens subsidiære påstand fremkommer som forskellen mellem
størrelsen af fordringspantet på 2 mio. kr. og det beløb på 1.878.757 kr., som banken modtog
efter dekretets afsigelse, og som banken allerede har tilbagebetalt til konkursboet.
supplerende forklaring
erhvervskundechef kaare jørgensen, totalbanken, har til brug for højesteret supplerende
forklaret bl.a., at da selskabet startede som kunde, havde det en kreditramme på 3 mio. kr. i
juni 2008 blev kreditten forøget med 1 mio. kr. dette var foranlediget af, at et uforsikret last-
vognstog var brændt omkring årsskriftet 2007-2008. selskabet holdt sig nogenlunde inden for
kreditrammen, idet selskabet dog nok i efteråret 2008 kunne mærke finanskrisen. kortvarige
overtræk, der forventedes inddækket inden for rimelig tid, blev accepteret. i december 2008
                                               - 4 -
havde han et møde med selskabet, der på det tidspunkt havde ekstraordinære udgifter blandt
andet i forbindelse med forsikringsskiftet, ligesom debitorernes indbetalinger begyndte at
være præget af finanskrisen. banken finansierede et overtræk på 1 mio. kr. aftalt frem til midt
i marts 2009, idet de på det tidspunkt kunne se regnskabet for 2008. selskabet havde i decem-
ber 2008 konstateret tab på debitorer. kreditrammen blev ved samme lejlighed nedsat til 3,8
mio. kr., idet en lastvogn, som banken havde pant i, var blevet solgt med en indbetaling på
200.000 kr. til følge.
i marts 2009 havde han et møde med lasse sørensen i selskabet. overtrækket blev ved den
lejlighed forlænget til juni 2009. lasse sørensen gav udtryk for travlhed og optimisme i sel-
skabet og for, at trækket på kreditten ville være for nedadgående hen over foråret. den 2. juni
2009 holdt de møde igen for at drøfte afslutning af regnskab og saldo på kreditten. trækket
var ikke nedbragt som forventet, og årsagen blev oplyst at være, at finanskrisen nu kunne
mærkes i selskabet. lasse sørensen gav udtryk for, at han ikke havde været hurtig nok til at
tilpasse sig de ændrede vilkår på markedet. mødet blev holdt hos selskabets revisor, der også
deltog i mødet. ved samme møde blev det oplyst, at der var iværksat drøftelser med samtlige
leasinggivere med henblik på at forlænge løbetiden på kontrakterne, og at leasinggiverne
havde givet positive tilbagemeldinger herpå. en del af dagsordenen for mødet var, om selska-
bet kunne fortsætte sin drift.
han hørte første gang om en eventuel konkursbegæring mod selskabet ved et møde den 3.
september 2009 i banken. den 9. september 2009 underrettede selskabets advokat, jess
aagaard, banken om, at der var indgivet en konkursbegæring mod selskabet. banken havde i
juni bedt om at få fordringspant i erkendelse af, at finanskrisen affødte et større krav til sik-
kerhed, og selskabet havde givet udtryk for, at det havde likviditetsproblemer. det var natur-
ligt for banken at tage sikkerhed. værdien af selskabets vognpark var faldet voldsomt, men
leasinggiverne var positive over for at medvirke i en rekonstruktion. mellem juni og septem-
ber 2009 havde han ikke hørt andet end, at leasinggiverne var positive. dette fremgik blandt
andet også af mails hen over sommeren fra den økonomiske rådgiver, henrik riedl.
fordringspantet, som blev taget i juni måned 2009, var en betingelse for forlængelse af kre-
ditten. man tog de sikkerheder, man kunne få. aktiverne i selskabet, nemlig vognparken, var
forringet. banken havde ikke pant i bilerne. der skete ingen kreditudvidelse i forbindelse med
                                               - 5 -
fordringspantet, men pantet blev taget til sikring af den gæld, der allerede eksisterede som en
ekstra sikkerhed, hvis selskabet gik ned. likviditetsflowet var voldsomt i selskabet, og kre-
ditten var gentagne gange forlænget, hvilket gav ham grund til bekymring. omkring den 20.
august 2009 skulle overtrækket være nedbragt. hele selskabets omsætning kørte på samme
konto i banken.
retsgrundlaget
tinglysningslovens § 47 c om virksomhedspant indeholder bl.a. følgende bestemmelser:
      ”§ 47 c
      indehaveren af en erhvervsvirksomhed kan ved anvendelse af skadesløsbrev eller ejer-
      pantebrev underpantsætte, hvad virksomheden ejer og fremtidig erhverver (virksom-
      hedspant), jf. stk. 3 og 4. pantsætning er ikke til hinder for, at aktiver, bortset fra for-
      dringer, udskilles ifølge regelmæssig drift af virksomheden.
      …
      stk. 3. virksomhedspant kan omfatte
      1) simple fordringer hidrørende fra salg af varer og tjenesteydelser, …”
tinglysningslovens § 47 d, stk. 1, om fordringspant har følgende ordlyd:
      ”§ 47 d
      indehaveren af en erhvervsvirksomhed kan ved anvendelse af skadesløsbrev underpant-
      sætte virksomhedens udestående og fremtidige simple fordringer hidrørende fra salg af
      varer og tjenesteydelser (fordringspant).”
konkurslovens §§ 67, stk. 1, 70, stk. 1 og 3, og 70 a har følgende ordlyd:
      ”§ 67
      betaling af gæld, der er foretaget senere end tre måneder før fristdagen, kan fordres om-
      stødt, hvis betalingen er sket med usædvanlige betalingsmidler, før normal betalingstid
      eller med beløb, som afgørende har forringet skyldnerens betalingsevne, forudsat at be-
      talingen ikke under hensyn til omstændighederne fremtrådte som ordinær.
      …
      § 70
      panteret eller anden sikkerhedsret, som ikke er tilsagt fordringshaveren ved gældens
      stiftelse, eller som ikke er sikret mod retsforfølgning uden unødigt ophold efter gældens
      stiftelse, kan fordres omstødt, hvis sikringsakten er foretaget senere end tre måneder før
                                              - 6 -
      fristdagen. fordringspant, jf. tinglysningslovens § 47 d, i fordringer, som er stiftet se-
      nere end 3 måneder før fristdagen, men efter gældens stiftelse, kan endvidere fordres
      omstødt.
      …
      stk. 3. et virksomhedspant, jf. tinglysningslovens § 47 c, der er tinglyst senest 3 måne-
      der før fristdagen, kan ikke omstødes efter stk. 1.
      § 70 a
      er et virksomhedspant, jf. tinglysningslovens § 47 c, tinglyst senest 3 måneder før frist-
      dagen, kan den forøgelse af pantet, der sker ved, at aktiver senere end 3 måneder før
      fristdagen bliver omfattet af pantet, omstødes, medmindre forøgelsen fremtrådte som
      ordinær. kan der ske omstødelse efter 1. pkt., kan omstødelse tillige ske med hensyn til
      efterfølgende forøgelser, uanset om disse kan anses som ordinære. omstødelse kan dog
      ikke ske, i det omfang den samlede forøgelse efter 1. og 2. pkt. modsvares af en forrin-
      gelse af virksomhedspantet eller nettoforøgelse af den sikrede fordring, der er indtrådt
      efter den i 1. pkt. nævnte forøgelse.”
bestemmelserne om virksomhedspant og fordringspant blev indsat i tinglysningsloven ved
lov nr. 560 af 24. juni 2005 om virksomhedspant. samtidig blev konkurslovens § 70 ændret til
den gældende ordlyd, og konkurslovens § 70 a blev indsat.
i lovforslaget (l 162, folketingstidende 2004-05, tillæg a, s. 7384 ff.) hedder det bl.a.:
      3.2.8. fordringspant
      udvalget foreslår som supplement til virksomhedspant en mindre omfattende ordning,
      hvorefter indehaveren af en erhvervsvirksomhed kan underpantsætte virksomhedens
      udestående og fremtidige kundetilgodehavender (fordringspant).
      fordringspant vil kunne være mere attraktivt for mindre virksomheder. det skyldes, at
      panthaveren efter udvalgets opfattelse ikke på samme måde som ved virksomhedspant
      bør respektere visse udlæg for offentligretlige krav. det er efter udvalgets opfattelse
      endvidere ikke behov for, at fordringspanthaveren skal hæfte for omkostningerne ved
      behandling af pantsætterens konkursbo, jf. den foreslåede regel for så vidt angår virk-
      somhedspant afsnit 3.3.3.
      udvalget foreslår, at fordringspant skal tinglyses for at opnå beskyttelse mod aftaler, der
      i god tro indgås med pantets ejer, og mod retsforfølgning.
      det er udvalgets opfattelse, at en ordning med fordringspant vil kunne fungere sideord-
      net med eksisterende former for fakturabelåning efter de gældende regler i gældsbrevs-
      loven.
      …
                                           - 7 -
3.3.3. konkursretlige spørgsmål
…
- omstødelse af »pant for gammel gæld«, når pantet er et virksomhedspant
udvalget har overvejet spørgsmålet om omstødelse af sikkerhed, der ikke har udløst en
tilsvarende kredit (»pant for gammel gæld«), når pantet er et virksomhedspant.
konkurslovens § 70 om »pant for gammel gæld« indebærer, at panteret eller anden sik-
kerhedsret, som ikke er tilsagt fordringshaveren ved gældens stiftelse, eller som ikke er
sikret mod retsforfølgning uden unødigt ophold efter gældendes stiftelse, kan fordres
omstødt, hvis sikringsakten er foretaget senere end tre måneder før fristdagen. i rets-
praksis om konkurslovens § 70 er der taget højde for de særlige forhold, der gør sig
gældende ved eksisterende former for »flydende« pant (factoringforhold), hvor dom-
stolene anvender den såkaldte nettometode.
nettometoden indebærer, at der foretages en helhedsbedømmelse af gæld og sikker-
hedsstillelse i omstødelsesperioden således, at der lægges vægt på, om der i omstødel-
sesperioden er sket en nettoforøgelse af sikkerheden, der overstiger den nettoudvidelse
af det sikrede engagement, der ser sket i perioden. hvis sikkerhedsstillelsen i perioden
overstiger gældsstiftelsen i perioden, kan der ske omstødelse, i det omfang dette har
medført sikkerhedsstillelse for gæld, som tidligere var usikret.
konkurslovens § 70 om omstødelse af »pant for gammel gæld« er imidlertid efter ud-
valgets opfattelse uegnet til anvendelse på virksomhedspant.
det skyldes virksomhedspants særlige karakter som et »flydende« pant, der indebærer,
at den sikkerhed, der stilles for et mellemværende, kan variere over tid med eller uden
panthaverens konkrete viden herom. samtidig må det antages, at virksomhedspant ofte
vil være til sikkerhed for et mellemværende, f.eks. en kassekredit, der også løbende va-
rierer i størrelse. det vil derfor efter udvalget opfattelse være urimeligt, hvis enhver
nettoforøgelse af sikkerheden i forhold til gælden i omstødelsesperioden medfører, at
forøgelsen er omstødelig.
ved omstødelse af sikkerhed bør der efter udvalgets opfattelse som udgangspunkt læg-
ges vægt på, om der er sket udsving i sikkerhedens værdi i forhold til den sikrede for-
dring til fordel for panthaveren på en sådan måde, at den udækkede del af den sikrede
fordring er blevet formindsket. udvalget finder således, at det bør være uden betydning,
om sikkerheden er øget relativt mere eller faldet relativt mindre i værdi end den sikrede
fordring, blot der er sket en nettoforøgelse af sikkerheden senere end 3 måneder før
fristdagen. i givet fald bør denne forøgelse være omstødelig, medmindre panthaveren
kan godtgøre, at forøgelsen er ordinær.
panthaveren bør således have mulighed for at føre bevis for, at forøgelsen fremtrådte
som ordinær, dvs. at de ydre for omverdenen kendelige faktorer pegede på, at nettofor-
øgelsen af sikkerheden ikke var af ekstraordinær karakter. det svarer til, hvad der gæl-
der for konkurslovens § 67 om omstødelige betalinger.
udvalget foreslår således en særlig omstødelsesregel for virksomhedspant. det foreslås,
at den forøgelse af et virksomhedspant, der sker ved, at aktiver senere end 3 måneder
før fristdagen bliver omfattet af pantet, kan omstødes, medmindre forøgelsen fremtrådte
                                         - 8 -
som ordinær. hvis der er tale om en ikke-ordinær forøgelse, bør omstødelse tillige
kunne ske med hensyn til efterfølgende forøgelser, uanset om disse kan anses som ordi-
nære. omstødelse bør dog ikke kunne ske, i det omfang den samlede forøgelse modsva-
res af en forringelse af virksomhedspantet eller nettoforøgelse af den sikrede fordring,
der er indtrådt efter den nævnte forøgelse.
reglen vil have den betydning, at en nettoforøgelse af sikkerheden i et virksomhedspant
senere end 3 måneder før fristdagen kan omstødes, medmindre forøgelsen fremtrådte
som ordinær.
- omstødelse af »pant for gammel gæld«, når pantet er et fordringspant
udvalget har endvidere overvejet spørgsmålet om omstødelse af sikkerhed, der ikke har
udløst en tilsvarende kredit (»pant for gammel gæld«), når pantet er et fordringspant.
en ny ordning med fordringspant vil være et alternativ til eksisterende former for faktu-
rabelåningsarrangementer, hvor sikringsakten er meddelelse til skyldner, jf. gælds-
brevslovens § 31, idet panteretten omfatter de samme aktivtyper. udvalget finder det på
den baggrund afgørende, at finansieringskildens eventuelle omstødelsesmæssige over-
vejelser ikke bør øve indflydelse på en virksomheds valg af den mest hensigtsmæssige
finansieringsform.
udvalget er således af den opfattelse, at den gældende regel i konkurslovens § 70 som
udgangspunkt også bør finde anvendelse på spørgsmålet om omstødelse af »pant for
gammel gæld«, hvor pantet udgøres af et fordringspant.
som det fremgår ovenfor, er udvalget af den opfattelse, at det for så vidt angår omstø-
delse af virksomhedspant bør gælde, at nettoforøgelser af sikkerheden, der fremtræder
som ordinære, ikke omstødes.
udvalget har overvejet, om der på samme måde bør gælde en regel om ordinære netto-
forøgelser af et fordringspant, men har fundet, at det ikke bør være tilfældet. det skyl-
des, at det efter udvalgets opfattelse er væsentligt, at der gælder de samme omstødelses-
regler for en ordning med fordringspant som for eksisterende former for fakturabelå-
ningsarrangementer, hvor der i retspraksis ikke antages at gælde en sådan undtagelse for
ordinære nettoforøgelser af sikkerheden.
udvalget foreslår på den baggrund, at der tilføjes et 2. pkt. til konkurslovens § 70, stk.
1, hvorefter fordringspant i fordringer, som er stiftet senere end 3 måneder før fristda-
gen, men efter gældens stiftelse, kan fordres omstødt efter den gældende regel i § 70,
stk. 1, 1. pkt. reglen vil indebære, at en nettoforøgelse af sikkerheden i et fordringspant,
der indtræder senere end 3 måneder før fristdagen, kan omstødes.
der henvises til betænkningen side 222-225.
justitsministeriet kan tilslutte sig udvalgets synspunkter og forslag, og lovforslaget er
udformet i overensstemmelse hermed.
…
til … § 70, stk. 1
                                         - 9 -
1. det følger af den gældende regel i konkurslovens § 70, stk. 1, at en panteret, som
ikke er tilsagt ved gældens stiftelse, eller som ikke er sikret mod retsforfølgning uden
unødigt ophold efter gældens stiftelse, kan fordres omstødt, hvis sikringsakten er foreta-
get senere end 3 måneder før fristdagen.
reglen giver således mulighed for at omstøde »pant for gammel gæld«, herunder i de
tilfælde, hvor både gælden og den samlede sikkerhed i den til enhver tid værende for-
dringsmasse varierer (fakturabelåningsarrangementer mv.). i retspraksis om konkurslo-
vens § 70 er der taget højde for de særlige forhold, der gør sig gældende ved omstødelse
af »pant for gammel gæld« i sådanne arrangementer.
det følger således af retspraksis om nettometoden, at i en sag med såvel vekslende kre-
dit som vekslende sikkerhedsstillelse må omstødelsesperioden betragtes som en enhed,
således at udviklingen i den samlede gæld og sikkerhedsstillelse i perioden sammenlig-
nes. kun i det omfang kreditor inden for omstødelsesfristen har modtaget sikkerhed, der
overstiger den samtidige gældsstiftelse, kan sikkerheden anses for tilsagt for gammel
gæld. beregningen heraf må ske på grundlag af kredittens og sikkerhedens størrelse ved
omstødelsesperiodens begyndelse og slutning.
selvom der indsættes en særlig regel om omstødelse af fordringspant i konkursloven,
kan den gældende regel i § 70, stk. 1 (1. pkt.), finde uændret anvendelse på fordrings-
pant, jf. tinglysningslovens § 47 d, der er tilsagt og tinglyst senere end 3 måneder før
fristdagen. det betyder, at fordringspantet vil kunne omstødes, hvis der er tale om »pant
for gammel gæld«, eller hvis fordringspantet ikke er tinglyst uden unødigt ophold efter
gældens stiftelse. såfremt en aftale om fordringspant indgås inden for omstødelsesfri-
sten, og den omfatter allerede stiftede fordringer, må det antages, at det for disse for-
dringers vedkommende ikke er stiftelsestidspunktet, der er afgørende ved anvendelse af
nettometoden ved omstødelse efter konkurslovens § 70, men tidspunktet for foretagelse
af sikringsakten.
…
til … § 70, stk. 3
den foreslåede regel i stk. 3 indebærer, at et virksomhedspant, jf. tinglysningslovens §
47 c, der er tinglyst senest 3 måneder før fristdagen, ikke kan omstødes efter § 70, stk.
1. det følger heraf, at et virksomhedspant i relation til omstødelse som hovedregel vil
blive bedømt efter den foreslåede bestemmelse i konkurslovens § 70 a, jf. lovforslagets
§ 2, nr. 6.
et virksomhedspant, der er tinglyst senere end 3 måneder før fristdagen, skal derimod i
relation til omstødelse bedømmes efter den gældende regel i konkurslovens § 70, stk. 1,
1. pkt. såfremt der efter den nettometode, der anvendes i retspraksis, foreligger en net-
toforøgelse af sikkerheden efter sikringsaktens foretagelse, kan der i disse tilfælde ske
omstødelse efter konkurslovens § 70, stk. 1.
…
til … § 70 a
…
                                               - 10 -
       virksomhedspanthaverens (f.eks. pengeinstituttets) risikoformindskelse ved indbetalin-
       ger på pantsætterens kassekredit kan som udgangspunkt omstødes efter konkurslovens §
       67 om omstødelige betalinger eller efter den foreslåede § 70 a om omstødelig sikkerhed.
       er en pantsat fordring på 100.000 kr. ophørt ved indbetaling på den kassekredit, som er
       sikret ved pantet, reducerer dette som udgangspunkt den forøgelse af panteretten, der
       kan omstødes efter § 70 a, 1. og 2. pkt. nedbringelsen af kassekreditten vil imidlertid
       kunne omstødes efter § 67, såfremt betingelserne herfor er opfyldt, herunder navnlig om
       pantsætteren på indbetalingstidspunktet havde fri rådighed over kassekreditten.
       sker indbetalingen som et led i panthaverens tiltrædelse af pantet, f.eks. i sammenhæng
       med at panthaveren nedsætter trækningsrammen på kassekreditten, vil spørgsmålet om
       omstødelse i stedet skulle bedømmes efter den foreslåede regel i konkurslovens § 70 a.
       det fremgår heraf, at det afgørende for, om spørgsmålet om omstødelse af indbetalinger
       på den pantsikrede kassekredit i omstødelsesperioden skal bedømmes efter § 67 eller §
       70 a, vil være, om panthaveren må anses for at have tiltrådt sit pant i forbindelse med
       indbetalingen af den pantsatte fordring på kontoen. den foreslåede regel i § 70 a ad-
       skiller sig herved formentlig fra den måde, hvorpå reglen i konkurslovens § 70 i rets-
       praksis er blevet afgrænset over for reglen i § 67.
       var fordringen i eksemplet først blevet indfriet, efter at panthaveren tiltrådte pantet, skal
       indfrielsen ikke tages i betragtning ved anvendelse af § 70 a, 3. pkt., da forholdet må
       anses som en fyldestgørelse via pantet, og ikke som en reduktion af pantet. i dette til-
       fælde foreligger der således ikke en forringelse af pantet efter 1. led, ligesom der ved
       beregningen af nettokreditudvidelsen af pantet efter 2. led skal bortses fra den nedbrin-
       gelse af kassekreditten, der er sket ved indfrielsen af fordringen.
       …”
lovforslaget bygger på betænkning nr. 1459/2005 afgivet af et udvalg om virksomhedspant.
med henblik på at overveje en række spørgsmål vedrørende omstødelse af ”pant for gammel
gæld” nedsatte udvalget i samarbejde med konkursrådet en arbejdsgruppe, som afgav et notat
af 15. januar 2005 om omstødelse af ”pant for gammel gæld” medtaget som bilag iii til be-
tænkningen. i betænkningen har udvalget tilsluttet sig arbejdsgruppens synspunkter og for-
slag. i arbejdsgruppens notat af 15. januar 2005 hedder det bl.a.:
       ”det er således efter en samlet vurdering arbejdsgruppens opfattelse, at muligheden for
       at omstøde et virksomhedspant bør begrænses til den risikoformindskelse, der ikke
       fremtræder som ordinær.
       det er på baggrund af det foregående arbejdsgruppens opfattelse, at konkurslovens § 70
       ikke uden ændringer er egnet til at regulere spørgsmålet om omstødelse af virksom-
       hedspant.
       det falder imidlertid uden for denne arbejdsgruppes arbejde at overveje, om konkurslo-
       vens § 70 – der uden væsentlige ændringer er videreført fra en bestemmelse i konkurs-
                                         - 11 -
loven af 1872 – mere generelt er egnet til at regulere spørgsmålet om omstødelse i for-
bindelse med de finansieringsformer, der anvendes i dag.
arbejdsgruppen foreslår på denne baggrund, at omstødelse af et virksomhedspant efter
den model, som i udkastet benævnes ”virksomhedspant”, behandles i en særlig bestem-
melse herom – § 70 a.
et virksomhedspant, der er tinglyst senere end 3 måneder før fristdagen, bør dog omstø-
delsesmæssigt behandles efter konkurslovens § 70, stk. 1. et virksomhedspant vil for-
mentlig som oftest blive etableret på et tidligt tidspunkt, idet det vil sikre den løbende
driftskredit. et virksomhedspant, der først sikres inden for omstødelsesfristen, fremtræ-
der derfor ikke som ordinært. dette markeres gennem henførelsen til konkurslovens §
70, stk. 1.
arbejdsgruppen foreslår tilsvarende, at et virksomhedspant efter den model, som i ud-
kastet benævnes ”fordringspant”, skal omstødes efter konkurslovens 70, stk. 1.
retstekniske grunde tilsiger efter arbejdsgruppens opfattelse, at den omstødelsesregel,
dér i givet fald skal finde anvendelse, er den samme, uanset om der er tale om et traditi-
onelt factoringarrangement eller et fordringspant. det ville således være uheldigt, hvis
panthaverens overvejelser om i givet fald at skulle underkaste sig den for panthaveren
lempeligste omstødelsesregel ville øve indflydelse på virksomhedens (pantsætterens)
mulighed for at vælge den mest hensigtsmæssige finansieringsstruktur.
dette medfører i forhold til omstødelse en forskellig retsstilling for et virksomhedspant,
der er begrænset til virksomhedens fordringer hidrørende fra salg af varer og tjeneste-
ydelser, og et fordringspant. dette er som udgangspunkt ikke hensigtsmæssigt, men det
får efter arbejdsgruppens opfattelse næppe nogen praktisk betydning, bl a. fordi det kun
er et virksomhedspant, der efter forslaget til konkurslovens § 27, stk. 3, hæfter for de
med konkursbehandlingen forbundne omkostninger. såfremt en panthaver alene ønsker
pant i virksomhedens fordringer hidrørende fra salg af varer og tjenesteydelser, vil det
således i praksis blive et valg mellem en traditionel factoringordning og et fordrings-
pant.
arbejdsgruppen foreslår, at bestemmelsen i 1. pkt. om, at sikringsakten skal være fore-
taget senere end 3 måneder før fristdagen, for at omstødelsesregel finder anvendelse,
ikke bør gælde for fordringspant. det følger endvidere af retspraksis om omstødelse af
eksisterende former for fakturabelåningsarrangementer efter konkurslovens § 70, at sik-
kerheden i den enkelte fordring i almindelighed tidligst anses for tilsagt ved fordringens
stiftelse, jf. højesterets dom af 8. oktober 2004 (sag 153/2003, 1. afdeling – harlekin
legetøj aps).
med den foreslåede regel vil den gældende retspraksis om omstødelse af eksisterende
former for fakturabelåningsarrangementer således kunne finde anvendelse uændret på
fordringspant, jf. u 1984.981 h (nettometoden).
…
er en pantsat fordring på 100.000 kr. ophørt ved indbetaling på den kassekredit, som er
sikret ved pantet, reducerer dette den forøgelse af panteretten, der kan omstødes efter 1.
og 2. pkt. indbetalingen på kassekreditten indebærer en nedbringelse af kassekreditten,
der i stedet kan omstødes efter § 67, såfremt betingelserne herfor i øvrigt er opfyldt.
                                               - 12 -
       nedbringelsen er sket inden panthavers tiltrædelse af pantet og må derfor anses for en
       betaling snarere end en fyldestgørelse via pantet. § 70 a adskiller sig på dette punkt
       formentlig fra den måde, hvorpå § 70 i retspraksis er blevet afgrænset over for § 67.
       forskellen på § 70 og § 70 a på dette punkt skal imidlertid ses i lyset af, at panthaver
       ved traditionelt pant typisk foretager rådighedsberøvelse som led i sikringsakten, hvor-
       for fyldestgørelse må anses som fyldestgørelse via pantet (og ikke som en betaling),
       mens en virksomhedspanthaver formentlig som udgangspunkt ikke foretager rådigheds-
       berøvelse af de pantsatte fordringer, hvorfor fyldestgørelse må anses som en betaling, så
       længe panthaver ikke har tiltrådt pantet.
       var fordringen i eksemplet først blevet indfriet efter at panthaveren tiltrådte pantet, skal
       indfrielsen ikke tages i betragtning ved anvendelse af § 70 a, 3. pkt., da forholdet må
       anses som en fyldestgørelse via pantet, jf. ovenfor, og ikke som en reduktion af pantet. i
       dette tilfælde foreligger der således ikke en forringelse af pantet efter 1. led, ligesom der
       ved beregningen af nettokreditudvidelsen af pantet efter 2. led skal bortses fra den ned-
       bringelse af kassekreditten, der er sket ved indfrielsen af fordringen.
       …
       det følger af det ovenfor anførte, at man ved afgrænsningen af § 67 over for § 70 a ….
       må lægge vægt på, om fyldestgørelse er sket før eller efter, at panthaveren har tiltrådt
       pantet.
       …
       en nettoreduktion af den sikrede fordring, der er sket inden panthaveren har tiltrådt
       pantet, kan ikke omstødes efter § 70 a, men vil derimod kunne omstødes efter eksem-
       pelvis § 67 eller § 74, såfremt betingelserne herfor er opfyldt.”
højesterets begrundelse og resultat
sagen angår i første række omstødelse af pant for gammel gæld efter konkurslovens § 70, stk.
1, 1. pkt., hvorefter pant for gammel gæld ”kan fordres omstødt, hvis sikringsakten er foreta-
get senere end tre måneder før fristdagen”. spørgsmålet er, om indbetalinger på en kassekredit
sikret ved fordringspant, jf. tinglysningslovens § 47 d, gribes af omstødelse af fordringspantet
efter konkurslovens § 70, stk. 1, når indbetalingerne hidrører fra fordringer omfattet af for-
dringspantet og er sket i omstødelsesperioden. i anden række er spørgsmålet, om indbetalin-
gerne kan omstødes efter konkurslovens § 74, hvis de ikke gribes af omstødelsen af for-
dringspantet efter § 70.
i den foreliggende sag fik totalbanken a/s den 15. juni 2009 tinglyst et fordringspant på 2
mio. kr. til sikkerhed for lasse vognmand a/s’ gæld, herunder selskabets kassekredit. lasse
vognmand a/s blev erklæret konkurs den 14. september 2009 (dekretdag) efter indgivelse af
konkursbegæring den 9. september 2009 (fristdag). tinglysningen fandt således sted mindre
                                              - 13 -
end tre måneder før fristdagen, og parterne er enige om, at der foreligger pant for gammel
gæld, som kan omstødes efter konkurslovens § 70, stk. 1. i perioden fra tinglysningen af
pantet til dekretdagen skete der en nettonedbringelse af kassekreditten med 1.252.040,73 kr.
som følge af betaling af fordringer omfattet af fordringspantet, ligesom banken i perioden på
kassekreditten trak et beløb på 89.221,13 kr. til betaling af et afdrag på selskabets valutalån i
banken. spørgsmålet er, om totalbanken i forbindelse med omstødelse af fordringspantet skal
betale det samlede beløb på 1.341.261,86 kr. til konkursboet.
tre dommere – børge dahl, jytte scharling og lars apostoli – udtaler herefter:
omstødelse af et fordringspant for gammel gæld efter konkurslovens § 70, stk. 1, indebærer,
at pant i udestående fordringer falder bort. omstødelse indebærer endvidere efter vores op-
fattelse, at banken skal fralægge sig den nettonedbringelse af den pantsikrede gæld, som har
fundet sted i omstødelsesperioden ved indfrielse af pantsikrede fordringer. efter sammenhæn-
gen mellem gælden til banken, sikkerheden i fordringerne og disses indbetaling til banken
finder vi det bedst stemmende med omstødelsesreglens formål at anse gældens nettonedbrin-
gelse for en fordel, som gribes af omstødelsen af pantet. forholdet mellem konkurslovens §
67 og den særlige regel i konkurslovens § 70 a om virksomhedspant tinglyst senest tre måne-
der før fristdagen kan således efter vores opfattelse ikke tillægges betydning for forståelsen af
§ 70, stk. 1, om pant for gammel gæld sikret senere end tre måneder før fristdagen, jf. herved
også folketingstidende 2004 – 05, tillæg a, s. 7422-7423. særligt for så vidt angår for-
dringspant fremgår det af forarbejderne til reglerne i tinglysningsloven og konkursloven om
virksomhedspant og fordringspant, at det er tillagt afgørende betydning, ”at finansieringskil-
dens eventuelle omstødelsesmæssige overvejelser ikke bør øve indflydelse på en virksomheds
valg af den mest hensigtsmæssige finansieringsform”, jf. folketingstidende 2004-05, tillæg
a, s. 7392. det fremgår, at der tilsigtes en ordning, som sidestiller fordringspant med traditio-
nelle fakturabelåningsarrangementer. ved pant i form af traditionel fakturabelåning er netto-
nedbringelse af den pantsikrede gæld, som har fundet sted i omstødelsesperioden, i praksis
anset for omfattet af omstødelsesreglen i § 70, når sikringsakten har fundet sted senere end tre
måneder før fristdagen.
nedbringelsen af den samlede pantsikrede gæld i omstødelsesperioden opgjort efter nettome-
toden udgør 1.341.261,86 kr., og det beløb kan rummes i fordringspantet på 2 mio. kr. i kon-
                                               - 14 -
sekvens af omstødelsen af fordringspantet efter konkurslovens § 70 skal totalbanken herefter
fralægge sig beløbet på 1.341.261,86 kr., selv om banken ikke havde tiltrådt sit pant inden
konkursdekretet. det er i den forbindelse uden betydning, at yderligere indbetalinger på kas-
sekreditten fandt sted efter konkursdekretet.
på denne baggrund stemmer vi for at tage konkursboets påstand til følge.
dommerne michael rekling og oliver talevski udtaler:
det fremgår af konkurslovens § 67, at ”betaling af gæld” under visse omstændigheder kan
fordres omstødt. det fremgår af konkurslovens § 70, stk. 1, at en ”panteret eller anden sikker-
hedsret” kan fordres omstødt under visse omstændigheder. vi finder, at en nedbringelse af en
kassekredit med betalinger hidrørende fra fordringer pantsat til sikkerhed for kreditten ikke
automatisk skal omstødes efter § 70, stk. 1, blot fordi panteretten/sikkerhedsretten er omstø-
delig efter denne bestemmelse. ved afgrænsningen af, om en sådan nedbringelse er udtryk for
betaling af gæld, jf. § 67, eller for fyldestgørelse gennem pantet, jf. § 70, må det efter vores
opfattelse generelt være afgørende, om panthaver må anses for at have tiltrådt sit pant. kun i
så fald kan § 70 finde anvendelse. spørgsmålet er herefter, om de særlige bestemmelser om
virksomhedspant og fordringspant, der blev indført samtidigt ved lov nr. 560 af 24. juni 2005,
kan føre til et andet resultat med hensyn til fordringspant.
ved bedømmelsen heraf tillægger vi det vægt, at det ikke fremgår af ordlyden i konkurslo-
vens § 70 som ændret ved den nævnte lov, at lovgivningsmagten for så vidt angår fordrings-
pant har tilsigtet en ændring af den nævnte retstilstand, hvorefter tiltrædelse af pantet er afgø-
rende for omstødelse efter § 70. § 67 blev da heller ikke ændret i den forbindelse.
et fordringspant er et flydende pant, der indebærer, at fordringerne gribes af panteretten, ef-
terhånden som de stiftes, og udgår af panteretten ved ophør, typisk ved indfrielse, herunder
modregning, eller forældelse. et fordringspant har således betydelig lighed med virksomheds-
pant i fordringer, hvorved bemærkes, at ordlyden af tinglysningslovens § 47 c, stk. 1, og stk.
3, nr. 1, og § 47 d også i det væsentlige er identisk. vi finder derfor, at der må gælde et ud-
gangspunkt om, at virksomhedspant i fordringer og fordringspant må behandles ens ved af-
grænsningen af, om en nedbringelse af en kassekredit med betalinger hidrørende fra fordrin-
                                               - 15 -
ger pantsat til sikkerhed for kreditten er udtryk for betaling af gæld eller for fyldestgørelse
gennem pantet.
efter forarbejderne er der efter vores opfattelse sikre holdepunkter for, at lovgivningsmagten i
forbindelse med indførelsen af konkurslovens § 70 a om omstødelse af virksomhedspant har
tilsigtet, at indbetalinger på den sikrede kassekredit – i overensstemmelse med den ovenfor
beskrevne generelle afgrænsning af § 67 over for § 70 – skal bedømmes efter § 67, hvis beta-
lingerne er sket inden virksomhedspantets tiltrædelse. begrundelsen herfor er, at en virksom-
hedspanthaver som udgangspunkt ikke foretager rådighedsberøvelse af de pantsatte fordrin-
ger, hvorfor fyldestgørelse må anses som en betaling, så længe panthaver ikke har tiltrådt
pantet. de hensyn, der efter forarbejderne ligger bag afgrænsningen af § 67 over for § 70 a,
gør sig efter vores opfattelse tilsvarende gældende vedrørende fordringspant, og vi finder, at
der ikke foreligger tilstrækkeligt sikre holdepunkter i forarbejderne for at antage, at der skal
gælde en anden afgrænsning mellem § 67 og § 70 for så vidt angår fordringspant. det bemær-
kes herved, at den måde, som § 67 efter vores opfattelse generelt skal afgrænses over for § 70
på, indebærer, at eventuelle omstødelsesmæssige overvejelser ikke bør øve indflydelse på
valget mellem fordringspant og traditionelle fakturabelåningsarrangementer, når der skal træf-
fes bestemmelse om finansieringsform.
herefter finder vi, at i en situation, hvor panthaveren ikke kan siges at have tiltrådt sit for-
dringspant med den virkning, at skadesløsbrevets ramme forbruges, må nedbringelsen af kas-
sekreditten med betalinger hidrørende fra de pantsatte fordringer anses for at være betalinger
som led i den almindelige belåning og ikke som en fyldestgørelse gennem pantet.
det er ubestridt, at totalbanken ikke før konkursen havde tiltrådt sit fordringspant med den
virkning, at banken ved nedbringelsen af kassekreditten forbrugte af rammen på 2 mio. kr. i
skadesløsbrevet. vi bemærker herved, at det også i den omtvistede periode fra tinglysningen
af fordringspantet den 15. juni 2009 til dekretdagen den 14. september 2009 var naturligt for
lasse vognmand a/s at anbringe de penge, der kom ind ved, at virksomhedens kunder betal-
te for modtagne ydelser, på kassekreditten. vi bemærker videre, at det ikke er bestridt, at
lasse vognmand a/s også i den omtvistede periode frit kunne trække på kassekreditten og
dermed råde over betalingerne fra de pantsatte fordringer.
                                              - 16 -
nedbringelsen af kassekreditten i omstødelsesperioden og betalingen af afdraget på valutalå-
net gennem træk på kassekreditten kan således ikke omstødes efter § 70. vi kan derfor ikke
følge konkursboets standpunkt om, at det påståede beløb skal betales til konkursboet i medfør
af konkurslovens § 70, jf. § 75.
konkursboet har i anden række gjort gældende, at betalingerne skal omstødes efter konkurs-
lovens § 74. efter bevisførelsen finder vi, at det ikke er godtgjort, at betalingerne gennemført
før fristdagen den 9. september 2009 var utilbørlige i § 74’s forstand. derimod lægger vi til
grund, at totalbanken den 9. september 2009 blev bekendt med, at der var indgivet konkurs-
begæring mod lasse vognmand a/s. i lyset af bankens forudgående viden om lasse vogn-
mand a/s’ økonomiske problemer og om forsøgene på at rekonstruere virksomheden finder
vi, at nettonedbringelsen af kassekreditten i perioden fra den 9. september til den 14. septem-
ber 2009 var utilbørlig, og at de øvrige betingelser for omstødelse i konkurslovens § 74 også
var opfyldt for så vidt angår denne nedbringelse.
på denne baggrund stemmer vi for at tage konkursboets påstand til følge med 237.168,24 kr.
der træffes afgørelse efter stemmeflertallet, således at konkursboets påstand tages til følge.
sagsomkostninger for landsret og højesteret er fastsat til dækning af advokatudgift med
200.000 kr. og af retsafgift med 87.240 kr., i alt 287.240 kr.
                                     thi kendes for ret:
totalbanken a/s skal til lasse vognmand a/s under konkurs betale 1.341.261,86 kr. med
procesrente fra den 8. juni 2010.
i sagsomkostninger for landsret og højesteret skal totalbanken a/s til lasse vognmand a/s
under konkurs betale 287.240 kr.
de idømte beløb skal betales inden 14 dage efter denne højesteretsdoms afsigelse.
sagsomkostningsbeløbet forrentes efter rentelovens § 8 a.