text:
                             højesterets dom
                            afsagt tirsdag den 9. april 2019
sag 143/2017
(2. afdeling)
sjelle autogenbrug i/s
(advokat christian bachmann)
mod
skatteministeriet
(advokat david auken)
biintervenienter til støtte for appellanten: dansk bilbrancheråd, dansk autogenbrug, skad
og smvdanmark
(selv)
i tidligere instans er afsagt dom af vestre landsrets 14. afdeling den 20. juni 2017.
i pådømmelsen har deltaget fem dommere: jon stokholm, vibeke rønne, jens peter
christensen, hanne schmidt og jens kruse mikkelsen.
sagen er behandlet skriftligt, jf. retsplejelovens § 387.
påstande
appellanten, sjelle autogenbrug i/s, har gentaget sin påstand om, at indstævnte, skattemini-
steriet, skal anerkende, at spørgsmål 2, om sjelle autogenbrug i/s kan anvende brugtmoms-
ordningen ved videresalg af brugte reservedele fra et totalskadet køretøj, der er købt af et for-
sikringsselskab, skal besvares bekræftende.
skatteministeriet har påstået stadfæstelse.
anbringender
                                               - 2 -
parterne har gentaget deres anbringender, herunder vedrørende spørgsmålet om præjudiciel
forelæggelse for eu-domstolen.
sjelle autogenbrug har supplerende anført navnlig, at forsikringsselskaber succederer i for-
sikringstagers momsmæssige stilling med den virkning, at sjelle autogenbrug kan sælge re-
servedele fra køretøjer efter brugtmomsordningen i medfør af momslovens § 69, stk. 1, nr. 1,
når den oprindelige ejer af køretøjet ikke har haft fradrag for købsmoms ved erhvervelsen, og
således er en ikke afgiftspligtig person. stammer køretøjet fra en afgiftspligtig person, der
ikke har haft adgang til momsfradrag ved anskaffelsen, vil sjelle autogenbrug kunne anvende
brugtmomsordningen i medfør af § 69, stk. 1, nr. 3.
momssystemet er bygget op som en merværdiafgift. den undtagelse af forsikringsselskabers
salg af varer, som de har modtaget i forbindelse med udbetaling af erstatning, og som er hjem-
let i momssystemdirektivets artikel 394, må derfor forstås således, at den hviler på en forud-
sætning om, at der er tale om salg af varer, som forsikringstageren oprindeligt har haft fradrag
for. undtagelsen gælder netop kun forsikringsselskabers salg af køretøjer til registrerede virk-
somheder.
momsens neutralitetsprincip tilsiger, at et forsikringsselskab må anses at succedere i forsik-
ringstagers momsforhold, således at der ikke bliver afregnet moms to gange. køretøjer over-
taget af et forsikringsselskab efter udbetaling af erstatning vil i langt de fleste tilfælde inde-
holde en uafløftet moms, idet forsikringstageren ikke har haft fradragsret for momsen ved
indkøbet.
skatteministeriet har heroverfor anført navnlig, at der ikke er hjemmel i momsloven og
momssystemdirektivet for sjelle autogenbrugs synspunkt om momsmæssig succession. sjelle
autogenbrug har til støtte for sit synspunkt alene henvist til princippet om afgiftsneutralitet.
dette princip er efter eu-domstolens faste praksis ikke en primærregel, men kun et fortolk-
ningsprincip.
det forhold, at et forsikringsselskab rent forsikringsretligt indtræder i den skadelidtes ret til
resterne af genstanden og overtager resterne ved udbetaling af erstatning, medfører ikke, at
der sker en momsretlig ”succession” for forsikringsselskabet i relation til en videre omsætning
                                                - 3 -
af disse rester. forsikringsselskabets egen afgiftsmæssige natur og stilling i relation til videre-
salg af resterne er uafhængig af, hvem forsikringstageren var.
supplerende sagsfremstilling
sjelle autogenbrug har for højesteret på ny fremsat anmodning om præjudiciel forelæggelse
af spørgsmål om fortolkningen af momssystemdirektivet for eu-domstolen. højesteret har
den 20. marts 2018 besluttet ikke at imødekomme anmodningen, da der efter en foreløbig
vurdering ikke forelå rimelig tvivl om forståelsen af eu-retten.
supplerende retsgrundlag
den særlige danske ordning, der er omtalt i landsrettens dom, og som nu har hjemmel i
momssystemdirektivets artikel 394 (tidligere sjette momsdirektivs artikel 27, stk. 6), hviler på
danmarks anmeldelse til eu-kommissionen i december 1977. af anmeldelsen fremgår bl.a.:
      ”i fortsættelse af skrivelse herfra … skal man i besvarelse af deres brev … om danske
      forenklingsforanstaltninger i henhold til art. 27 i 6. momsdirektiv oplyse, at danmark
      agter fortsat at gøre brug af følgende bestemmelser i merværdiafgiftsloven:
      paragraf 4, stk. 2: muligheden for administrativt at fritage grupper af virksomheder for
      at svare afgift bl.a. af ikke-erhvervsmæssig afsætning af varer.”
i kommissionens svar af 20. juni 1979 om anvendelse af sjette momsdirektivs artikel 27, stk.
6, med en gennemgang af undtagelsesbestemmelser meddelt af danmark hedder det bl.a.:
      ”1. fritagelse af aktiviteter i visse kategorier af virksomheder
      finansministeren bemyndiges i § 4, stk. 2, i den danske lov til at udstede regler med
      henblik på at afgiftsfritage visse kategorier af virksomheder med undtagelse af virk-
      somheder med en årlig omsætning på højst 10.000 kr., som er omfattet af fritagelsen for
      små virksomheder i § 4, stk. 1.
      det er kun bestemmelsen i § 4, stk. 2, som blot indebærer en bemyndigelse til finansmi-
      nisteren og ikke en forenkling, der er blevet meddelt og ikke de gennemførelsesforan-
      staltninger, der er truffet på dette grundlag. for at fjerne enhver usikkerhed om medde-
      lelsens omfang bør det præciseres over for de danske myndigheder, at meddelelsen af
      21. december 1977 kun gælder for de administrative bestemmelser, som var gældende
      på dette tidspunkt, og som havde hjemmel i § 4.
      finansministeriets bekendtgørelse nr. 149 af 9. april 1969, der havde hjemmel i § 4, stk.
      2, blev i forbindelse med de ændringer af love og administrative bestemmelser, der ske-
                                                - 4 -
      te ved sjette direktivs ikrafttræden, ophævet ved bekendtgørelse nr. 307 af 26. maj 1978,
      som trådte i kraft den 1. oktober 1978.
      bekendtgørelserne fra 1978 og 1969 er imidlertid næsten enslydende både hvad angår
      listen over fritagne virksomheder og betingelserne for denne fritagelse.
      […]
  -   fritagelse for forsikringsselskabers afsætning af varer, som overtages fra forsikringsta-
      gere i forbindelse med udbetaling af erstatning.
  -   fritagelse for bankers og sparekassers afsætning af varer, som overtages på grund af
      misligholdelse af kontrakter, som er har finansieret.
      disse to fritagelser er kun tilladt, hvis afsætningen sker til registrerede virksomheder.
      fritagelsen medfører således en afgiftssuspension, der ikke påvirker størrelsen af den
      skyldige afgift ved det endelige forbrug.
      denne undtagelse fra sjette momsdirektiv artikel 2 synes acceptabel.”
højesterets begrundelse og resultat
sagens baggrund og problemstilling
sjelle autogenbrug i/s driver virksomhed med genanvendelse af bl.a. skadede biler, som sel-
skabet køber af forsikringsselskaber. forsikringsselskaberne opkræver ikke moms ved salge-
ne.
sjelle autogenbrug anmodede i 2010 skat om bindende svar på, 1) om selskabet kan an-
vende brugtmomsordningen ved videresalg af brugte reservedele, der er købt af private i for-
bindelse med skrotning af en bil, og 2) om selskabet kan anvende brugtmomsordningen ved
videresalg af brugte reservedele udtaget fra et totalskadet køretøj, som er købt af et forsik-
ringsselskab (”forsikringskøretøj”). skattemyndighederne besvarede begge spørgsmål benæg-
tende.
under landsrettens behandling af sagen blev der stillet præjudicielt spørgsmål til eu-
domstolen om fortolkningen af begrebet ”brugte genstande” i artikel 311, stk. 1, nr. 1, i rå-
dets direktiv 2006/112/ef af 28. november 2006 om det fælles merværdiafgiftssystem
(momssystemdirektivet). eu-domstolen besvarede i dom af 18. januar 2017 i sag c-471/15
(sjelle autogenbrug) spørgsmålet således, at brugte dele fra udrangerede motorkøretøjer, som
                                                 - 5 -
en autogenbrugsvirksomhed har erhvervet fra en privatperson, og som er bestemt til at sælges
som reservedele, udgør ”brugte genstande” i denne bestemmelses forstand.
skatteministeriet anerkendte herefter, at sjelle autogenbrugs anmodning om bindende svar,
der angår selskabets anvendelse af brugtmomsordningen ved videresalg af brugte reservedele
fra køretøjer købt af private, skal besvares bekræftende.
denne sag angår herefter, om sjelle autogenbrug kan anvende brugtmomsordningen i moms-
lovens kapitel 17 ved videresalg af brugte reservedele udtaget fra skadede køretøjer, som er
købt fra et forsikringsselskab.
brugtmomsordningen går ud på, at en videreforhandler af brugte genstande kun skal pålægge
moms på sin avance ved videresalg af de brugte genstande og ikke af den fulde salgssum, som
er momslovens udgangspunkt.
sjelle autogenbrug har fremsat fem hovedanbringender til støtte for, at selskabet kan anvende
brugtmomsordningen ved salg af reservedele fra forsikringskøretøjer.
brugtmomsordningen
momslovens kapitel 17 indeholder særlige bestemmelser for brugte varer, kunstgenstande,
samlerobjekter og antikviteter. det er i momslovens § 69, som gennemfører artikel 314 i
momssystemdirektivet, bestemt, at virksomheder, der indkøber brugte varer mv. med henblik
på videresalg, ved videresalg kan afgiftsberigtige de pågældende brugte varer mv. efter reg-
lerne i dette kapitel. § 69 opstiller en række betingelser for at anvende ordningen. af relevans
for denne sag er det en betingelse, at de brugte varer er leveret af ”en ikke afgiftspligtig per-
son” (§ 69, stk. 1, nr. 1), eller af ”en afgiftspligtig person, når leveringen er fritaget for afgift
efter lovens § 13” (§ 69, stk. 1, nr. 3).
eu-domstolen har taget stilling til brugtmomsordningen i bl.a. dom af 19. juli 2012 i sag c-
160/11 (bawaria motors). i præmis 28 og 29 har domstolen fastslået, at brugtmomsordningen,
jf. artikel 314, udgør en undtagelse til den almindelige ordning, at særordningen derfor skal
fortolkes indskrænkende, og at ordningens anvendelsesområde er fastsat udtømmende. ifølge
dommens præmis 41 og 42 er det uden betydning for fastlæggelse af betingelserne for anven-
                                                - 6 -
delse af brugtmomsordningen, at en afgiftspligtig videreforhandler bliver udsat for delvis
dobbelt afgiftsbelastning på grund af en national særordning, og at det er op til de nationale
myndigheder at gøre en ende på denne situation.
momslovens anvendelsesområde
sjelle autogenbrug har som sit første hovedanbringende anført, at salg af dele fra forsikrings-
køretøjer helt falder uden for momssystemdirektivet og dermed også momslovens anvendel-
sesområde i kraft af danmarks anmeldelse af den særlige danske ordning i form af en forenk-
lingsforanstaltning vedrørende forsikringsselskabers afsætning af varer, som overtages fra
forsikringstagere i forbindelse med udbetaling af erstatning, jf. momssystemdirektivets artikel
394 (stand still-klausul). synspunktet er, at der er tale om en ”ikke leverance”, hvorved sjelle
autogenbrug kan anvende brugtmomsordningen, jf. § 69, stk. 1, nr. 1, ved selskabets efterføl-
gende salg af de reservedele, der udtages fra køretøjerne.
den danske ordning, hvorefter forsikringsselskaber er fritaget for at svare afgift af afsætning
til registrerede virksomheder af varer, som overtages fra forsikringstagere i forbindelse med
udbetaling af erstatning, havde frem til 1994 hjemmel i bekendtgørelser. bekendtgørelserne
var udstedt med hjemmel i den dagældende momslovs § 4, stk. 2, hvorefter skatteministeriet
kunne fritage ”andre grupper af virksomheder” for at svare afgift. § 4, stk. 2, blev ikke medta-
get i momsloven fra 1994 (lov nr. 375 af 18. maj 1994), og den seneste bekendtgørelse fra
1988 (bekendtgørelse nr. 644 af 20. oktober 1988) blev samtidig ophævet. som anført af
landsretten har der i forlængelse heraf siden 1994 været opretholdt en praksis, hvorefter for-
sikringsselskaber ved afsætning af varer, der er overtaget fra forsikringstagere i forbindelse
med udbetaling af erstatning, er fritaget for at pålægge moms.
den danske ordning er godkendt af eu-kommissionen som særforanstaltning efter rådets
sjette momsdirektiv af 17. maj 1977 (77/388/eøf) artikel 27, stk. 5, jf. stk. 1, der omhandler
tilladelse til at opretholde særlige foranstaltninger for at forenkle afgiftsopkrævningen. hjem-
len hertil er nu medtaget i momssystemdirektivets artikel 394. det fremgår af kommissionens
godkendelse af 20. juni 1979, at fritagelsen for forsikringsselskabers afsætning af varer, som
overtages fra forsikringstagere i forbindelse med udbetaling af erstatning, kun er tilladt, hvis
afsætningen sker til registrerede virksomheder, således at der alene sker en afgiftssuspension.
                                                - 7 -
højesteret finder, at der ikke er en sådan tvivl om forståelsen af eu-retten, at der er anledning
til at forelægge spørgsmål for eu-domstolen herom.
den danske ordning for forsikringsselskabers afsætning af varer er en undtagelse fra et grund-
læggende princip i momssystemet, hvorefter der skal pålægges moms i alle fremstillings- og
omsætningsled.
efter momssystemdirektivets og momslovens indhold og systematik samt kommissionens
godkendelse af den danske ordning finder højesteret, at et forsikringsselskabs leverance ikke
falder uden for reglernes anvendelsesområde med den virkning, at sjelle autogenbrug af den
grund kan anvende brugtmomsordningen på selskabets efterfølgende salg af de reservedele,
der udtages fra køretøjerne.
momslovens § 69, stk. 1, nr. 1
der skal herefter tages stilling til sjelle autogenbrugs andet hovedanbringende om, at forsik-
ringsselskaber er afgiftspligtige personer, men at de ikke handler i denne egenskab, når sel-
skaberne til sjelle autogenbrug sælger forsikringskøretøjer, som er omfattet af den særlige
danske ordning, hvorfor selskaberne skal betragtes som ikke afgiftspligtige personer i relation
til momslovens § 69, stk. 1, nr. 1.
efter momslovens § 69, stk. 1, nr. 1, er det en forudsætning for at anvende reglerne om
brugtmoms i kapitel 17, at brugte varer mv. er leveret af en ikke afgiftspligtig person.
eu-domstolen har i flere sager fortolket begreberne ”afgiftspligtig person” og ”økonomisk
virksomhed”, jf. bl.a. eu-domstolens dom af 15. september 2011 i de forenede sager c-
180/10 og c-181/10 (slaby og kuć), præmis 43 og 44, hvorefter en afgiftspligtig person defi-
neres i relation til begrebet økonomisk virksomhed, og økonomisk virksomhed omfatter alle
former for virksomhed mv. med henblik på at opnå indtægter af en vis varig karakter.
som tidligere nævnt har eu-domstolen i præmis 28 og 29 i bawaria motors-dommen fastslå-
et, at brugtmomsordningen, jf. momssystemdirektivets artikel 314, udgør en undtagelse til den
almindelige ordning, at særordningen derfor skal fortolkes indskrænkende, og at ordningens
anvendelsesområde er fastsat udtømmende.
                                                - 8 -
højesteret finder, at der ikke er en sådan tvivl om forståelsen af eu-retten, at der er anledning
til at forelægge spørgsmål for eu-domstolen herom.
eu-domstolens fortolkning af begreberne ”afgiftspligtig person” og ”økonomisk virksom-
hed” må lægges til grund ved fortolkning af begrebet ”ikke afgiftspligtig person” i momslo-
vens § 69, stk. 1, nr. 1.
som anført af landsretten indgår forsikringsselskabers salg af skadede biler i selskabernes
regelmæssige erhvervsmæssige virksomhed på en sådan måde, at der er tale om selvstændig
økonomisk virksomhed i momslovens forstand, jf. § 3, stk. 1, jf. momssystemdirektivets arti-
kel 9.
det følger heraf, at et forsikringsselskab, der sælger forsikringskøretøjer, ikke er en ”ikke
afgiftspligtig person”, jf. momslovens § 69, stk. 1, nr. 1. sjelle autogenbrug kan derfor ikke
anvende brugtmomsordningen i medfør af denne bestemmelse. det bemærkes herved, at det,
som anført af landsretten, efter momslovens § 69, stk. 1, nr. 1, ikke er afgørende, om en trans-
aktion er afgiftspligtig, men om det er en ikke afgiftspligtig person, der leverer.
momslovens § 69, stk. 1, nr. 3, jf. § 13, stk. 1, nr. 10
sjelle autogenbrug har som sit tredje hovedanbringende anført, at forsikringsselskabernes
salg til sjelle autogenbrug af forsikringskøretøjer er omfattet af momslovens § 69, stk. 1, nr.
3, jf. § 13, stk. 1, nr. 10.
efter momslovens § 13, stk. 1, nr. 10, er forsikrings- og genforsikringsvirksomhed, herunder
ydelser i forbindelse med sådan virksomhed, som udføres af forsikringsmæglere og -formid-
lere, fritaget for afgift. bestemmelsen gennemfører momssystemdirektivets artikel 135, stk. 1,
litra a.
eu-domstolen har i dom af 15. juni 1989 i sag c-348/87 (stichting uitvoering financiële
acties) i præmis 13 udtalt, at fritagelserne i sjette momsdirektiv (nu artikel 135 og artikel 136
i momssystemdirektivet), skal fortolkes indskrænkende, da de er undtagelser fra det alminde-
                                                - 9 -
lige princip, hvorefter omsætningsafgift opkræves af enhver tjenesteydelse, der udføres mod
vederlag af en afgiftspligtig person.
begrebet ”forsikringsvirksomhed” i de danske regler må fortolkes i overensstemmelse med
begrebet ”forsikringstransaktioner” i de bagvedliggende eu-regler.
eu-domstolen har i dom af 16. juli 2015 i sag c-584/13 (mapfre) i præmis 28 gentaget ind-
holdet af præmis 17 i dom af 25. februar 1999 i sag c-349/96 (cpp), som landsretten har om-
talt. det fremgår af disse præmisser, at en forsikringstransaktion efter almindelig opfattelse
kendetegnes ved, at forsikringsgiveren påtager sig, mod betaling af en præmie og i tilfælde af
forsikringsbegivenhedens indtræden, til den forsikrede at betale den ydelse, der er blevet aftalt
ved kontraktens indgåelse.
højesteret finder, at der ikke er en sådan tvivl om forståelsen af eu-retten, at der er anledning
til at forelægge spørgsmål for eu-domstolen herom.
som anført af landsretten foretager forsikringsselskaber systematisk og organiseret salg af
skadede motorkøretøjer og opnår herved løbende indtægter af en vis varig karakter, der sup-
plerer indtægterne fra selskabernes forsikringsvirksomhed.
under henvisning hertil og til eu-domstolens fortolkning af begrebet forsikringstransaktion
tiltræder højesteret, at selskabernes salg af forsikringskøretøjer udgør selvstændige transakti-
oner efter momslovens § 4, stk. 1, 1. pkt. sjelle autogenbrug kan derfor ikke anvende brugt-
momsordningen i medfør af momslovens § 69, stk. 1, nr. 3, jf. § 13, stk. 1, nr. 10.
det, som sjelle autogenbrug har anført om betydningen af bemærkningerne til § 13, stk. 1,
nr. 10, i forslag til lov om merværdiafgift (momsloven) (folketingstidende 1993-94, tillæg a,
lovforslag nr. l 124, sp. 4393) og om hensynet til at undgå dobbelt afgiftsbelastning, kan af
de grunde, som landsretten har anført, herunder med henvisning til bawaria motors-dommen,
ikke føre til en udvidende fortolkning af undtagelsesbestemmelsen om afgiftsfritagelse i § 13,
stk. 1, nr. 10, i strid med momssystemdirektivet.
momslovens § 69, stk. 1, nr. 3, jf. § 13, stk. 2, 1. led
                                                - 10 -
sjelle autogenbrug har som sit fjerde hovedanbringende gjort gældende, at forsikringsselska-
ber er afgiftspligtige personer, men at deres salg af forsikringskøretøjer er omfattet af fritagel-
sesbestemmelsen i momslovens § 13, stk. 2, 1. led.
efter § 13, stk. 2, 1. led, er levering af varer, der alene har været anvendt i forbindelse med
virksomhed, der er fritaget for afgift efter stk. 1, også fritaget for afgift.
bestemmelsen gennemfører momssystemdirektivets artikel 136, litra a, hvorefter levering af
varer, der udelukkende har været anvendt i forbindelse med sådanne former for virksomhed,
som er fritaget for afgift i medfør af nærmere opregnede artikler, herunder artikel 135, litra a,
om forsikringsvirksomhed, fritages for afgift, såfremt disse varer ikke har givet ret til fradrag.
opregningen omfatter ikke artikel 394, der som nævnt er hjemmel for den danske ordning
vedrørende forsikringskøretøjer.
eu-domstolen har i dom af 6. juli 2006 i de forenede sager c-18/05 og c-155/05 (salus og
villa maria beatrice hospital) taget stilling til artikel 13, punkt b, litra c, i sjette momsdirek-
tiv. momssystemdirektivets artikel 136, litra a, svarer til denne artikel. efter dommens præmis
31 er det en betingelse for at være omfattet af bestemmelsen, at de videresolgte goder forud-
gående er erhvervet af en afgiftspligtig person til brug for en form for virksomhed, der er fri-
taget i henhold til artikel 13 (der svarer til momssystemdirektivets artikel 135), og at momsen
ved denne erhvervelse er endeligt erlagt uden mulighed for fradrag heraf.
som tidligere nævnt har eu-domstolen i præmis 28 og 29 i bawaria motors-dommen fastslå-
et, at brugtmomsordningen, jf. artikel 314, udgør en undtagelse til den almindelige ordning, at
særordningen derfor skal fortolkes indskrænkende, og at ordningens anvendelsesområde er
fastsat udtømmende.
højesteret finder, at der ikke er en sådan tvivl om forståelsen af eu-retten, at der er anledning
til at forelægge spørgsmål for eu-domstolen herom.
højesteret finder herefter, at momslovens § 13, stk. 2, 1. led, ikke er anvendelig, idet forsik-
ringskøretøjer ikke har været anvendt til brug for forsikringsvirksomhed efter § 13, stk. 1, nr.
                                               - 11 -
10, og da der ikke beregnes moms i forbindelse med forsikringsselskabernes overtagelse af
forsikringskøretøjer fra forsikringstagerne.
succession
sjelle autogenbrug har som sit femte hovedanbringende anført, at forsikringsselskaber succe-
derer i forsikringstagers momsmæssige stilling med den virkning, at sjelle autogenbrug kan
benytte brugtmomsordningen. det gælder både, når forsikringstager er en privatperson, og når
forsikringstager er en afgiftspligtig person, som ikke har haft momsfradrag. sjelle autogen-
brug har herved navnlig henvist til momssystemets neutralitetsprincip.
eu-domstolen har i flere sager fastslået, at princippet om afgiftsneutralitet ikke er en primær-
retlig regel, men et fortolkningsprincip, jf. bl.a. dom af 9. marts 2017 i sag c-573/15
(oxycure belgium), præmis 32.
som tidligere anført er det ifølge bawaria motors-dommen, præmis 41 og 42, uden betydning
for fastlæggelse af betingelserne for anvendelse af brugtmomsordningen, at en afgiftspligtig
videreforhandler bliver udsat for delvis dobbelt afgiftsbelastning på grund af en national sær-
ordning.
højesteret finder, at der ikke er en sådan tvivl om forståelsen af eu-retten, at der er anledning
til at forelægge spørgsmål for eu-domstolen herom.
højesteret finder, at der ikke er hjemmel i momssystemdirektivet og momsloven til, at forsik-
ringsselskaber kan succedere i forsikringstageres momsposition.
konklusion
højesteret stadfæster landsrettens dom, således at skatteministeriet frifindes for sjelle auto-
genbrugs påstand.
                                      thi kendes for ret:
landsrettens dom stadfæstes.
                                             - 12 -
i sagsomkostninger for højesteret skal sjelle autogenbrug i/s inden 14 dage fra denne høje-
steretsdoms afsigelse betale 250.000 kr. til skatteministeriet.
sagsomkostningsbeløbene forrentes efter rentelovens § 8 a.


text:
- cri
                                          udskrift
                                                af
                          sø- & handelsrettens dombog
                                         ____________
                                              dom
afsagt af skifteretten den 6. februar 2013 kl. 10.00 i
p-14-12
                                    nykredit bank a/s
                                    (advokat thomas donatzky jensen)
                                    mod
                                    busch pharm aps u/konkurs
                                    (advokat henrik sjørslev ved advokat jacob thomsen)
og
p-15-12
                                    nykredit bank a/s
                                    (advokat thomas donatzky jensen)
                                    mod
                                                    -2-
                                        busch handelsselskab aps u/konkurs
                                        (advokat henrik sjørslev ved advokat jacob thomsen)
indledning
       denne sag drejer sig om, hvorvidt sagsøgeren, nykredit bank a/s (kaldet nykredit),
har et separatistkrav efter konkurslovens § 82 hos de sagsøgte, busch pharm aps u/konkurs
og busch handelsselskab aps u/konkurs.
påstande
       p 14/12: nykredit har nedlagt påstand om, at busch pharm aps u/konkurs tilpligtes at
anerkende, at det krav, som nykredit har anmeldt i konkursboet på 127.178,39 kr., har sepa-
ratiststatus, jf. konkurslovens § 82.
       p 15/12: nykredit har nedlagt påstand om, at busch handelsselskab aps u/konkurs
tilpligtes at anerkende, at det krav, som nykredit har anmeldte i boet på 133.017,88 kr., har
separatiststatus, jf. konkurslovens § 82.
       de sagsøgte har nedlagt påstand om frifindelse.
oplysningerne i sagen
       nykredit, tidligere forstædernes bank a/s, fik ved transporterklæring fra busch
pharm aps uigenkaldelig transport i rettighederne i henhold til en lejekontrakt vedrørende
et lejemål på strandvejen 168, 2920 charlottenlund. af transporterklæringen fremgår blandt
andet:
       ”…uigenkaldelig transport
       til sikkerhed for opfyldelse af enhver forpligtelse som:
       busch pharm aps ... nu har eller måtte få overfor: forstædernes bank a/s … giver selskabet
       hermed banken uigenkaldelig transport i sine rettigheder ifølge:
        lejekontrakt indgået mellem busch pharm aps og coca-cola services a/s, d. 18.04.2006
            vedr. lejemålet strandvejen 168, 2920 charlottenlund.
                                                    -3-
     som følge af denne transport skal banken være eneberettiget til at kræve betaling af samt til at
     modtage og kvittere for alle de ydelser der tilkommer selskabet i.h.t. ovennævnte lejekontrakt,
     herunder løbende lejebetalinger, forudbetalt leje, depositum m.v. uden at banken skal være for-
     pligtet til at dokumentere sit krav. i det hele skal banken være berettiget til at udøve samtlige
     selskabets beføjelser som kreditor med hensyn til de foran nævnte tilgodehavender …
     da fordringerne, som følge af ovennævnte transport er overdraget til forstædernes bank, kan
     betaling med frigørende virkning alene ske til forstædernes bank kontonr. 5474 1804169. denne
     transport kan anmeldes over for:
      coca-cola nordic services a/s, strandvejen 60, 2900 hellerup
                         charlottenlund d. 27/6-08
                         busch pharm aps
                         sign. michael busch-nielsen
     noteringspåtegning:
     ovennævnte transport, imod hvilken der ikke haves modkrav eller indsigelser noteres herved.
     samtidig bekræftes det, at enhver betaling i.h.t. de transporterede fordringer alene vil ske til
     forstædernes bank konto nr. 5474-1804169.
                                                  hellerup d. / 2008
                                                  coca-cola nordic services a/s
                                                  __________________________
                                                                    sign. carsten conrad
                                                                          advokat (h) …”
     nykredit fik endvidere ved transporterklæring fra busch handelsselskab aps uigen-
kaldelig transport i rettighederne i henhold til en lejekontrakt vedrørende et lejemål på jæ-
gersborg alle 115-117, 2920 charlottenlund. af transporterklæringen fremgår blandt andet:
     ”… uigenkaldelig transport
     til sikkerhed for opfyldelse af enhver forpligtelse som:
     busch handelsselskab aps ... nu har eller måtte få overfor: forstædernes bank a/s … giver sel-
     skabet hermed banken uigenkaldelig transport i sine rettigheder ifølge:
      lejekontrakt indgået mellem busch handelsselskab aps og botræningscenteret for autister,
          v/mads banach, fredensvej 9, 2920 charlottenlund, vedr. lejemålet jægersborg alle 115-117,
          2920 charlottenlund.
     som følge af denne transport skal banken være eneberettiget til at kræve betaling af samt til at
     modtage og kvittere for alle de ydelser der tilkommer selskabet i.h.t. ovennævnte lejekontrakt,
     herunder løbende lejebetalinger, forudbetalt leje, depositum m.v. uden at banken skal være for-
     pligtet til at dokumentere sit krav. i det hele skal banken være berettiget til at udøve samtlige
     selskabets beføjelser som kreditor med hensyn til de foran nævnte tilgodehavender…
     da fordringerne, som følge af ovennævnte transport er overdraget til forstædernes bank, kan
     betaling med frigørende virkning alene ske til forstædernes bank kontonr. 5474 200190-6. den-
     ne transport kan anmeldes over for:
      botræningscenteret for autister v/ mads banach, fredensvej 9, 2920 charlottenlund
                         charlottenlund d. 15/8-08
                         busch handelsselskab aps
                         sign. michael busch-nielsen
                                                   -4-
      noteringspåtegning:
      ovennævnte transport, imod hvilken der ikke haves modkrav eller indsigelser noteres herved.
      samtidig bekræftes det, at enhver betaling i.h.t. de transporterede fordringer alene vil ske til
      forstædernes bank konto nr. 5474-200190-6
                                                d. 1/9 2007 (2008)
                                                botræningscenteret for autister v/mads banach
                                                __________________________
                                                                   sign. mads banach …”
      lejebetalingerne for begge lejemål indgik efter noteringerne til nykredit. lejeindbeta-
lingerne fra coca-cola services a/s indgik på konto nummer 5474 1804169, og lejeindbeta-
lingerne fra botræningscenteret for autister v/mads banach indgik på konto nummer 5474
2024477.
      den 26. marts 2009 foretog dlr kredit a/s som pantekreditor udlæg i ejendommen
beliggende jægersborg alle 115-117, 2920 charlottenlund, og fik samtidig foretaget udlæg i
fremtidige huslejeindbetalinger. den 30. marts 2009 indgav dlr kredit a/s begæring om
tvangsauktion over ejendommen. den 22. april 2009 skrev advokat anders nielsen på vegne
dlr kredit a/s til lejeren, botræningscenteret for autister v/mads banach. af brevet fremgår
blandt andet:
      ”... deres udlejer, busch handelsselskab aps, er i restance med terminsydelser til dlr kredit
      a/s. som følge heraf har jeg på dlr kredit a/s´ vegne på et møde i fogedretten i lyngby den
      26. marts 2009 foretaget udlæg i ejendommen og herunder også i ejendommens indtægter ...
      som følge heraf skal jeg meddele dem, at de, indtil de modtager anden meddelelse fra mig,
      kun med frigørende virkning kan indbetale skyldige beløb i henhold til lejeaftalen med udlejer
      til mit kontor på vegne dlr kredit a/s ...”
      der indgik en huslejebetaling til dlr kredit a/s. nykredit afværgede herefter
tvangsauktionen og den huslejebetaling, som dlr kredit a/s havde modtaget, blev mod-
regnet i afværgebeløbet. dlr kredit a/s modtog efterfølgende endnu en huslejebetaling,
som blev overført til nykredit. herefter indgik huslejebetalingen for lejemålet jægersborg
alle 115-117, 2920 charlottenlund igen på nykredits konto.
      busch pharm aps og busch handelsselskab aps trådte efter anmeldelse modtaget i
skifteretten den 4. marts 2009 i betalingsstandsning. advokat karsten kielland blev beskik-
ket som tilsyn. efter anmodning fra selskabernes direktør, michael busch-nielsen, blev ad-
vokat karsten kielland den 25. august 2009 udskiftet som tilsyn med advokat simon hei-
                                                   -5-
sing. advokat simon heising skrev ved brev dateret den 27. august 2009 til lejeren coca cola
nordic services a/s. af brevet fremgår blandt andet:
      ”… som det formentlig er dem bekendt er udlejer ... af ovennævnte ejendom kommet under be-
      talingsstandsning, og undertegnede er med virkning fra 25. august 2009 udpeget som tilsyn af
      skifteretten … ved nærværende skrivelse meddeles de hermed, at fremtidig betaling af husleje
      alene kan ske med frigørende virkning til undertegnede. husleje bedes indbetalt på følgende
      klientkonto …”
      parterne er enige om, at der er sendt et enslydende brev til botræningscenteret for auti-
ster v/mads banach. herefter indgik tre huslejebetalinger fra botræningscenteret for autister
v/mads banach og fire huslejebetalinger fra coca-cola nordic services a/s på advokat si-
mon heisings klientkonto.
      den 8. september 2009 nægtede skifteretten at forlænge betalingsstandsningerne, fordi
de var udløbet den 4. september 2009 uden, at der rettidigt var indleveret anmodning om
forlængelse.
      advokat jacob smith madsen sendte på vegne nykredit den 12. november 2009 en e-
mail til advokat carsten bo nielsen. af e-mailen fremgår blandt andet:
      ”på vegne forstædernes bank a/s bemærker jeg, at banken 2. november 2009 købte bern-
      storffsvej 90 på tvangsauktion. lejer, tetra park, har oplyst, at lejen for september, oktober og
      november 2009… er indbetalt til jeres kontor, jf. anmodning fra jer af 27. august 2009. i henhold
      til vedhæftede dokument har forstædernes bank a/s transport i lejeindtægterne, og jeg anmo-
      der hermed venligst om, at lejeindbetalingerne på dkk 132.000 straks indbetaltes til forsæder-
      nes bank a/s på konto 5474-2020870 … ”
      den 12. november 2009 sendte advokat jacob smith madsen igen en e-mail til advokat
carsten bo nielsen. af e-mailen fremgår blandt andet:
      ”hej igen carsten – lige et par yderligere spørgsmål: ifølge karsten (cc) skulle nogle af de andre
      ejendomme have været udlejet (måske endda stadig udlejet?) – det skulle bl.a. dreje sig om øre-
      sundshøj. siden din og simons indtræden i sagen hvilke ejendomme har så været udlejet (ud-
      over strandvejen 168 og jægerborgs allé), og hvor er lejen gået hen? ...”
      den 4. december 2009 sendte advokat carsten bo nielsen på vegne advokat simon
heising en e-mail til advokat karsten kielland og advokat jacob smith madsen. af e-mailen
fremgår blandt andet:
                                                       -6-
       ”… hverken forstædernes bank eller accura har i forbindelse med den kortvarige betalings-
       standsning i vort regi oplyst os om, at der er stiftet rettigheder over lejeindtægterne … i vor
       egenskab af tilsyn meddelte vi lejerne, at lejen skulle indbetales her på kontoret, da vi ikke hav-
       de fået transporterklæringen. efter betalingsstandsningen ophørte, er vi ikke af michael busch
       instrueret om, at lejen skulle betales til forstædernes banks konto. jeg kan ikke blot fordi accu-
       ra stiller krav herom udbetale penge til accura …”
       den 17. december 2009 underrettede nykredit på ny lejerne om, at fremtidig husleje-
indbetaling skulle ske til nykredit. af underretningen fremgår blandt andet:
       ”... vi skal for god ordens skyld meddele, at fremtidige huslejeindbetalinger vedr. lejemålet...
       skal indbetales til forstædernes bank a/s, jf. tidligere noteret transport i lejebetalingen, som
       fortsætter uændret. vi har noteret, at vi i egenskab af transporthaver ikke har modtaget lejeind-
       betalinger for perioden ... huslejeindbetalinger kan derfor fremover alene ske med frigørende
       virkning til forstædernes bank a/s på nedenstående konto ...”
       huslejebetalingerne indgik fra januar måned 2010 og fremefter til nykredit.
       på baggrund af tvangsopløsningsbegæringer fra erhvervs- og selskabsstyrelsen blev
busch pharm aps og busch handelsselskab aps taget under konkursbehandling den 27.
april 2010.
       den 11. maj 2010 overførte advokat simon heising 127.178,39 kr. til busch pharm aps
u/konkurs ved kurator advokat henrik sjørslev og 133.017,88 kr. til busch handelsselskab
aps u/konkurs ved kurator advokat henrik sjørslev. i det overførte beløb til busch pharm
aps u/konkurs havde advokat simon heising fradraget et beløb på 63.600 kr. til dækning af
sit salær og 32 kr. for en udgift til tingbogsoplysning. i det overførte beløb til busch handels-
selskab aps u/konkurs havde advokat simon heising fradraget et beløb på 59.000 kr. til
dækning af sit salær og igen 32 kr. for en udgift til tingbogsoplysning.
       nykredit anmeldte herefter separatistkrav i begge boer efter konkurslovens § 82, sva-
rende til de beløb, som var overført til konkursboerne.
       ved fordringsprøvelsen den 27. februar 2012 afviste kurator begge krav.
forklaringer:
       thomas yoo nielsen har forklaret, at han som kundechef i forstædernes bank a/s i
perioden februar 2008 til 2011 havde ansvaret for engagementerne med busch pharm aps og
                                                 -7-
busch handelsselskab aps. forstædernes bank a/s vurderede, at busch-koncernen var sol-
vent, men manglede likviditet. i forbindelse med en indgået handlingsplan stillede forstæ-
dernes bank a/s likviditet til rådighed mod sikkerheder, herunder transport i de omhandle-
de selskabers lejeindtægter, hvilket var helt sædvanligt. forstædernes bank a/s var margi-
nalpanthaver i ejendommene. det blev aftalt, at forstædernes bank a/s skulle godkende alle
betalinger fra de konti, hvortil der skete lejeindbetaling. der var ingen problemer med lejer-
ne, som agerede efter hensigten og betalte lejen. der var normalt løbende kontakt til lejerne,
ofte gennem viceværten, om forskellige udbedringer på ejendommene. han havde selv en
dialog med dlr, efter at dlr som 1. prioritetshaver havde foretaget udlæg og begæret
tvangsauktion over ejendommen jægersborg alle 115-118. forstædernes bank a/s endte ef-
ter aftale med michael busch-nielsen med at afværge tvangsauktionen, fordi banken vurde-
rede, at det bedre kunne betale sig at afværge og forsøge at få solgt ejendommen i fri handel.
han var ikke klar over, hvorfor lejer havde betalt lejen til advokat anders nielsen, men går
ud fra, at denne havde givet lejerne besked om at betale til sig. advokat anders nielsen
havde været enig i, at det indbetalte lejebeløb blev fratrukket afværgebeløbet. ejendommen
bernstorffsvej 90, som tilhørte et af michael busch nielsens andre selskaber, var på tvangs-
auktion i oktober 2009, og forstædernes bank a/s bød ejendommen hjem. da der skulle for-
tages afregning, erfarede han, at lejeindbetalingerne for bernstorffsvej 90 manglede. lejerne
blev kontaktet og oplyste, at indbetalingerne var sket til dahl advokatfirma. det fik forstæ-
dernes bank a/s til at kontrollere lejeindbetalingerne for jægersborg alle og strandvejen. de
fandt ud af, at lejeindbetalingerne manglede, og han kontaktede både mads banach og coca-
cola. coca-cola oplyste, at lejen var blevet betalt til advokat simon heising, således som der
var givet besked om. han gjorde coca-cola opmærksom på, at lejen skulle indbetales til for-
stædernes bank a/s. coca-cola anmodede om at få skriftlig besked om det. han kan ikke
huske nøjagtigt, hvornår samtalerne fandt sted, men den 17. december 2009 sendte han en
”reminder” om, at huslejerne skulle betale til forstædernes bank a/s. forholdet vedrørende
lejebetalingen var bragt i orden i slutningen af november 2009, men coca-cola kunne ikke nå
at ændre betalingen for december måned 2009, da dette skulle ske via hovedkontoret i ud-
landet. mads banach henviste ham til sin advokat, og efter samtale med denne blev lejen
igen indbetalt til forstædernes bank a/s. der havde ikke været nogen dialog med lejerne i
den periode, hvor lejebeløbene blev indbetalt til dahl advokatfirma. det var ikke afgørende
                                                 -8-
for banken på hvilket kontonummer, lejeindbetalingerne skete, for det afgørende var, at leje-
beløbene blev indbetalt til en af koncernens konti. han er ikke klar over, hvorfor lejerne be-
talte til en anden konto end den, der er anført i denuntiationerne. bankens generelle kontrol-
procedure i forhold til indbetaling af huslejer var gennem overtrækslisterne. han formodede,
at de blev tjekket hvert kvartal. listerne ville vise, hvis der ikke var indbetalt. i dette tilfælde
skete kontrollen ikke, fordi der var aftalt et kontomaksimum, der blev nedskrevet manuelt i
takt med indbetaling af lejen.
       advokat carsten bo nielsen har forklaret, at han i begyndelsen af 2009 arbejdede i
dahl advokatfirma. han kendte michael busch-nielsen fra foreningslivet. michael busch-
nielsen fortalte ham om sin bekymring over betalingsstandsningen, og han forslog michael
busch-nielsen at komme ind på kontoret til en samtale. betalingsstandsning var ikke hans
eget kernearbejdsområde, og han havde derfor bedt advokat simon heising deltage i mødet.
det endte med, at simon heising blev udmeldt som tilsyn. han var selv inde over sagen og
gennemgik blandt andet nogle ringbind med bilag. han har i den forbindelse set meddelel-
ser udsendt fra det tidligere tilsyn i henhold til den daværende § 12 i konkursloven. det
fremgik ikke af meddelelserne, at der var transport i lejeindbetalingerne. det var først den
12. november 2009, at han fandt ud af, at der var transport i huslejen vedrørende bern-
storffsvej 90. vidnet rettede herefter telefonisk henvendelse til advokat karsten kiellands
kontor og lagde flere telefonbeskeder i perioden den 12. november 2009 til den 4. december
2009 uden at få kontakt med nogen. herefter skrev han e-mailen den 4. december 2009. han
havde ikke hørt om transporterne vedrørende huslejen for jægersborg alle og strandvejen
før efter, at han forlod dahl advokatfirma ved årsskiftet 2009-2010. vidnet havde ikke kend-
skab til de mellemregninger, der var på klientkontiene.
       advokat simon heising har forklaret, at han kom ind i sagen efter, at advokat carsten
bo nielsen havde fået michael busch-nielsen som ny klient. han arbejdede normalt ikke
selv som betalingsstandsningstilsyn, men valgte at gøre det i dette tilfælde, da betalings-
standsningen omhandlede ejendomme. han ringede til advokat karsten kielland i begyn-
delsen af august 2009 og aftalte, at advokat karsten kielland skulle sende betalingsstands-
ningsplanen til ham. han fik betalingsstandsningsplanen den 19. august 2009. da han over-
                                                 -9-
tog tilsynshvervet den 25. august 2009, kunne han ikke få materialet fra advokat karsten ki-
elland. han denuntierede derfor over for lejerne i brevet af 27. august 2009. han er ikke klar
over, om det kontonummer, som var angivet over for lejerne, var til advokatfirmaet dahls
klientkonto eller til en særskilt oprettet klientkonto. den 31. august 2009 modtog han nogle
ringbind fra advokat karsten kielland. materialet blev gennemgået, og der fremgik intet om
transport vedrørende lejebetalinger. han havde samtaler med forstædernes bank a/s, både
før og efter han blev beskikket som tilsyn, fordi han var bekymret for, hvad der ville ske, så-
fremt forstædernes bank a/s kun ville pege på advokat karsten kielland som tilsyn. det var
først efter den 12. november 2009, at det gik op for ham, at der muligvis var transport i hus-
lejen. i løbet af februar måned 2010 forsøgte han at kontakte michael busch-nielsen for at
finde ud af, om pengene på klientkontoen skulle overføres til forstædernes bank a/s. kort
efter fandt han ud af, at selskaberne var sendt til tvangsopløsning. pengene blev i stedet ud-
betalt til konkursboerne, efter vidnet den 7. maj 2010 havde modtaget en e-mail fra advokat
per astrup madsen med anmodning om at få overført pengene. det fremgik af e-mailen, at
nykredit eventuelt måtte anmelde et separatistkrav, som højst sandsynligt ville blive afvist.
han havde fået tilladelse fra michael busch-nielsen til at afregne 63.600 kr. vedrørende
busch-nielsen pharm aps og 51.200 kr. vedrørende busch-nielsen handelsselskab aps for
advokatarbejde i september måned 2009. efter hans opfattelse kunne selskaberne frit dispo-
nere over selskabets konti. der var ikke andre indbetalinger end dem, der fremgår af klient-
kontoudtogene.
       advokat anders troelsen har forklaret, at han tidligere var ansat ved dahl advokat-
firma. han fik forbindelse med sagen i august 2009, mens han var i afdelingen med fast ejen-
dom. han var med til at gennemgå det materiale, som var modtaget fra advokat karsten ki-
elland. han var ikke klar over, at der var transport i lejen til anden side, og dette fremgik hel-
ler ikke af det modtagne materiale. han blev bekendt med transporterne vedrørende bern-
storffsvej den 12. november 2009, men han erindrer ikke, hvornår han blev bekendt med
transporterne i de andre lejeindbetalinger.
       mads banach har forklaret, at han driver en personlig virksomhed, der lejede lokaler
af michael busch-nielsen på jægersborgs allé. han modtog et brev fra forstædernes bank
                                                - 10 -
a/s med meddelelse om, at der fremover skulle betales husleje til forstædernes bank a/s.
han erindrer ikke at have skrevet under på meddelelsen om transport til forstædernes bank
a/s, men det er tilsyneladende hans underskift på underretningen. han betalte 64.000 kr. i
husleje. han erindrer ikke, hvilken konto huslejen blev overført til. i foråret 2009 fik han be-
sked om, at lejen skulle indbetales til advokat anders nielsen. han erindrer ikke at have ta-
get kontakt til forstædernes bank a/s, da han modtog brevet fra advokat anders nielsen.
når han får et brev fra en advokat om at indbetale huslejen til en anden konto, så gør han
det. han havde i den forbindelse ikke tænkt på, at forstædernes bank a/s havde transport i
lejen. han erindrer ikke, hvordan han efterfølgende fik besked på at ændre betalingen til
forstædernes bank a/s igen. han erindrer heller ikke, om han havde fået tilsendt et brev da-
teret den 27. august 2012 med besked om, at fremtidig betaling af husleje skulle ske til ad-
vokatfirmaet dahl, eller om han havde talt med sin advokat michael jørgensen om dette em-
ne. forstædernes bank a/s har ikke krævet, at lejen bliver betalt igen. han havde selv af-
holdt mange udgifter til vedligeholdelse af ejendommen efter 2008, men har også været i dia-
log med forstædernes bank a/s, herunder thomas yoo, vedrørende en balkon, der var ved
at falde ned.
parternes argumenter:
       nykredit har gjort gældende, at de uigenkaldelige transporter i forhold til begge husle-
jebetalinger var gyldigt stiftet og behørigt denuntieret over for lejerne, hvorved nykredit har
foretaget en effektiv rådighedsberøvelse over for henholdsvis busch pharm aps og busch
handelsselskab aps og derfor ikke kan fortabe sin ret. det er uden betydning for oprethol-
delsen af nykredits sikkerhedsret, at to huslejeindbetalinger efter meddelelse om udlæg blev
betalt til dlr. tilsvarende har det heller ikke betydning for denne ret, at der var en træk-
ningsret på de pågældende konti, eller om lejeindbetalingerne indgik på en anden konto i
nykredit end den, der er anført i transporterklæringen. nykredit var ikke bekendt med og
havde ikke accepteret, at lejeindbetalingerne tilgik advokat simon heisings klientkonto, og
da nykredit blev bekendt med disse forhold, fastholdt nykredit straks transporterne over
for både advokat simon heising og lejerne. nykredit har ikke udvist retsfortabende passivi-
                                                 - 11 -
tet. nykredit sikrede derimod, at huslejeindbetalingerne snarest muligt igen tilgik rette kon-
ti, og det forhold, at advokat simon heising tog sit salær fra de pågældende klientkonti, er
uden betydning for retten til restbeløbet. nykredit var ikke forpligtet til at træffe yderligere
foranstaltninger for at opretholde transporterne og har ikke fortabt sine rettigheder. de re-
sterende lejeindbetalinger befandt sig på advokat simon heisings separate klientkonto uden
at være sammenblandet med andre beløb, indtil de blev overført til konkursboerne. nykre-
dits krav er dermed omfattet af konkurslovens § 82 som separatistkrav.
       de sagsøgte har gjort gældende, at nykredit ikke har gjort det fornødne til oprethol-
delse af sine sikkerhedsrettigheder, herunder at nykredit har forsømt at iværksætte tilstræk-
kelige kontrolforanstaltninger og føre tilstrækkelig tilsyn med, at huslejeindbetalingerne til-
gik nykredit. nykredit udviste retsfortabende passivitet, da lejebeløbene i forbindelse med
betalingsstandsningen blev indbetalt til advokat simon heising, som dermed fik mulighed
for at modregne sine salærer i lejeindbetalingerne. hertil kommer, at nykredit undlod at
håndhæve transporten i forbindelse med, at dlr indgav tvangsauktionsbegæring i marts
2009 og heller ikke nærmere kan redegøre for, hvorfor lejebeløb indgik på en anden konto
end den, der var angivet i transporterklæringerne. skyldnerselskaberne bevarede en træk-
ningsret til de pågældende konti i nykredit, hvorved selskaberne fortsat havde råderet over
de ellers transporterede beløb. nykredit har ikke dokumenteret, at lejebeløbene ikke er
sammenblandet med andre beløb, hvorfor nykredit ikke har løftet bevisbyrden for, at pen-
gene er tilstrækkeligt individualiseret til at kunne kræves udbetalt som et § 82-krav.
skifterettens afgørelse:
       der var under hovedforhandlingen enighed mellem partnerne om, at nykredits sik-
kerhedsrettigheder var gyldigt stiftet, og at denuntiationerne over for lejerne var tilstrække-
lige til, at nykredit kunne fastholde sine rettigheder for beløb indbetalt til nykredits konti.
       efter bevisførelsen lægger skifteretten til grund, at de lejeindbetalinger, som indgik på
advokat simon heisings kontor, oprindeligt i dennes egenskab af betalingsstandsningstilsyn,
ikke blev udbetalt til busch pharm aps eller busch handelsselskab aps, og at rådigheden
over beløbene således forblev hos advokat simon heising frem til konkursdekreternes afsi-
                                                 - 12 -
gelse. det forhold, at advokat simon heising har modregnet sine salærer over for selskaber-
ne ved modregning i de indestående beløb, underbygger netop dette. det bemærkes, at der
under sagen ikke er fremkommet konkrete oplysninger om, hvorledes de indkomne beløb
har indestået på advokat simon heisings klientkonti. der er imidlertid heller ikke frem-
kommet oplysninger om, at beløbene har været blandet sammen med andre indeståender
vedrørende samme selskaber, hvorfor dette spørgsmål findes at være uden betydning for sa-
gerne.
       nykredit foretog efter de foreliggende oplysninger ikke kontrol af indbetalingerne i
den omhandlede periode. den manglende lejeindbetaling strakte sig dog over et relativt kort
forløb, og nykredit reagerede straks over for lejerne og advokat simon heising, da det blev
klart for banken, at lejebeløbene ikke var blevet indbetalt som forudsat. nykredit findes der-
for ikke at have udvist retsfortabende passivitet. det forhold, at nykredit i foråret 2009 hav-
de accepteret, at to huslejeindbetalinger blev betalt til dlr, kan heller ikke medføre, at ny-
kredit har mistet sin transportret til huslejeindbetalingerne senere hen.
       skifteretten tager således sagsøgerens påstande til følge.
       for så vidt angår sagsomkostninger, fastsættes disse under hensyn til sagernes omfang
og resultat som nedenfor bestemt.
                                       thi kendes for ret:
       busch pharm aps under konkurs tilpligtes at anerkende, at nykredit bank a/s har et
separatistkrav i boet, jf. konkurslovens § 82, på 127.178,39 kr.
       i sagsomkostninger betaler busch pharm aps under konkurs inden 14 dage 25.000 kr.
til nykredit bank a/s.
       busch handelsselskab aps under konkurs tilpligtes at anerkende, at nykredit bank
a/s har et separatistkrav i boet, jf. konkurslovens § 82, på 133.017,88 kr.
       i sagsomkostninger betaler busch handelsselskab aps under konkurs inden 14 dage
25.000 kr. til nykredit bank a/s.
                    - 13 -
            jeanette melchior
                 (sign.)
              ___ ___ ___
     udskriftens rigtighed bekræftes
sø- og handelsretten, den 6. februar 2013

source: retspraksis

LICENSE:
Creative Commons Legal Code

CC0 1.0 Universal

type: caselaw

jurisdiction: Denkmark


text:
dom
afsagt den 28. maj 2014 i sag nr. bs 6-1643/2011:
cepheus ejendomme a/s
jernbanegade 26
8900 randers c
mod
betina overbye vestergaard
hobrovej 34, 4. th.,
8900 randers c
sagens baggrund og parternes påstande
under denne boligretssag, som er anlagt den 4. oktober 2011, har sagsøgeren, cepheus
ejendomme a/s, overfor sagsøgte, betina overbye vestergaard, nedlagt følgende påstande:
påstand 1:
sagsøgte, betina overbye vestergaard, tilpligtes at anerkende, at den årlige husleje på
indflytningstidspunktet den 15. oktober 2005 fastsættes til 24.468,08 kr.
påstand 2:
sagsøgte, betina overbye vestergaard, tilpligtes at anerkende, at sagsøgeren, cepheus
ejendomme a/s, er berettiget til at særskilt at opkræve betaling for pbs-gebyr.
sagsøgte, betina overbye vestergaard, har nedlagt påstand om frifindelse overfor samtlige
påstande.
sagsøgte, betina overbye vestergaard, har endvidere nedlagt påstand om, at sagsøgeren,
cepheus ejendomme a/s, tilpligtes at anerkende, at lejen for lejemålet hobrovej 34, 4. th.,
8900 randers c., pr. 15. oktober 2005 ikke kan overstige 22.590,44 kr. årligt.
sagsøgeren, cepheus ejendomme a/s, tilpligtes endvidere at anerkende, at sagsøger ikke kan
kræve sagsøgte betaling for pbs-gebyr.
sagsøgeren, cepheus ejendomme a/s, tilpligtes til sagsøgte, betina overbye vestergaard, at
tilbagebetale de for meget erlagte lejeydelser tillagt sædvanlig procesrente fra de enkelte
lejeydelsers erlæggelse og indtil til tilbagebetaling sker.
sagen er behandlet under medvirken af lægdommere.
oplysningerne i sagen
med virkning fra den 15. oktober 2005 lejede betina overbye vestergaard lejligheden
beliggende hobrovej 34, 4. th., 8900 randers c. den årlige leje eksklusiv á contovarmebidrag
blev fastsat til 36.000 kr., eller månedligt 3.500 kr., hvoraf det individuelle
moderniseringstillæg var opgjort til 1.341,06 kr. endvidere fremgår det af lejekontrakten, at
                                                        - 2 -
lejen betales via pbs, og udgiften til pbs tillægges opkrævning af huslejen. denne
bemærkning er gentaget under § 11 i lejekontrakten under punkt 8.1.
den 9. oktober 2010 indbragte betina overbye vestergaard sagen for huslejenævnet, der den
7. september 2011 traf afgørelse i sagen. ifølge denne afgørelse blev den årlige leje på 36.000
kr. nedsat med virkning fra 15. oktober 2005 til 19.777,28 kr., ligesom der blev truffet
bestemmelse om, at udlejer ikke var berettiget til særskilt at opkræve betaling for pbs-gebyr.
huslejenævnet har i sin afgørelse og begrundelse vedrørende disse to punkter anført følgende:
".......
individuelt moderniseringstillæg
ifølge lejekontrakten udgør det individuelle moderniseringstillæg 16.092,75 kr. udlejer har under partshøringen
fastholdt det uden nærmere oplysninger eller dokumentation.
huslejenævnet konstaterede ved besigtigelsen, at køkken og bad kan være indsat før 1. april 1973 og derfor
formodentlig omfattet af den pgl. ejendomsvurdering.
udlejeren er derfor ikke berettiget til at oppebære et særskilt moderniseringstillæg, hvorved bemærkes, at der
heller ikke fra udlejers side er dokumenteret, at der indsat køkken og bad efter 1. april 1973.
den aftalte leje
den aftalte leje kan herefter opgøres således:
budgetleje                 64 m2 á 195,02 kr.        12.481,28 kr.
brl § 18                    64 m2 á 65,00 kr.          4.160,00 kr.
brl § 18 b                  64 m2 á 49,00 kr.          3.136,00 kr.
individuel modernisering                                    0,00 kr.
i alt                                                 19.777,28 kr.
den aftalte årlige leje på 36.000 kr. nedsættes med virkning fra den 15. oktober 2005 til 19.777,28 kr.
.......
pbs-gebyret
ifølge lejekontraktens § 11 nr. 8.1 fremgår:
"lejen m.v. betales på udlejers kontonr. via pbs-udgiften til pbs tillægges opkrævningen af huslejen."
huslejenævnets flertal tilsidesætter udlejerens opkrævning af et pbs-gebyr som et særligt tillæg til lejen, da et
sådant gebyr ikke er lovhjemlet, jf. principperne i u2009.2497h.
de opkrævede gebyrer skal tilbagebetales.
gebyret kan i stedet henføres til det omkostningsbestemte lejebudget, hvor det må anses for indeholdt i posten
administration.
mindretallet finder, at forudsætningerne for at statuere, at principperne i højesteretsdommen skal lægges til
grund, ikke er til stede. dette medlem vil derfor godkende udlejers opkrævning af pbs-gebyret, da det er hjemlet
i lejeaftalen, jf. u.2000.1642ø.
efter voteringen tilsidesættes gebyret, og samtlige opkrævede gebyrer skal tilbagebetales til lejeren.
                                               - 3 -
......."
der er under sagen foretaget syn og skøn, hvor rene kejser dyrholm har været udmeldt som
syns- og skønsmand. det fremgår af skønserklæringen, at skønsmanden har opgjort udgifter
vedrørende istandsættelse af køkken efter 1973 til 16.074,00 kr. og vedrørende bad til
6.951,00 kr.
der er ikke afgivet parts- eller vidneforklaring under sagen.
parternes synspunkter
sagsøgeren, cepheus ejendomme a/s, har til støtte for påstanden gjort gældende, at
huslejenævnet har truffet en afgørelse på et forkert grundlag, idet køkken og bad efter
fremkomsten af syns- og skønsrapporten beviseligt er forbedret efter 1973.
beløbet, som gøres gældende, kan afsættes til individuel modernisering, bør fastsættes i
overensstemmelse med det foretagne syn og skøn:
køkken modernisering                      kr. 16.074,00
modernisering bad                         kr. 6.951,00
                                          kr. 23.025,00
eget tilsyn 10%                           kr. 2.302,50
administration 5%                         kr. 1.151,25
                                          kr. 26.478,75
- sparet vedligeholdelse køkken 25%       kr. 4.018,50
                                          kr. 22.460,25
lejetab, 2 måneder á kr. 1.800,00         kr. 3.600,00
                                          kr. 26.060,25
forbedringstillæg pr. år 18%              kr. 4.690,80     kr. 4.690,80
med tillæg af fastsat årlig leje i h.t.
huslejenævnets afgørelse                                  kr. 19.777,28
årlig leje                                                kr. 24.468,08
det kan lægges til grund, at hele køkkenet er udskiftet, hvilket er en forbedering. med hensyn
til bad er der nedtaget et badekar og opsat en bruseniche, hvilket er en væsentlig forbedring.
cepheus ejendomme a/s er derfor berettiget til at afsætte et beløb til individuel
modernisering, jf. boligreguleringslovens § 5, stk. 1.
cepheus ejendomme a/s er endvidere berettiget til at opkræve særskilt betaling for pbs-
gebyr, og der er i den forbindelse henvist til u2000.1642ø, hvilken afgørelse klart og tydeligt
giver en udlejer ret til at opkræve pbs-gebyr ved siden af lejen.
sagsøgte, betina overbye vestergaard, har til støtte for påstanden gjort gældende, at cepheus
ejendomme a/s, ikke har påvist fejl og mangler ved huslejenævnets afgørelse af 7.
september 2011.
                                               - 4 -
sagsøgte har til støtte for frifindelsespåstanden gjort gældende, at sagsøger ikke har påvist fejl
og mangler ved huslejenævnets afgørelse af 7. september 2011, dog med korrektioner jf.
brl § 5, stk. 1 jf. syn- og skønsrapport.
på baggrund af syn- og skønsrapporten er det gjort gældende, at udskiftning af enkelte dele
af badeværelsesinventaret alene har karakter af fornøden vedligeholdelse/fornyelse, som
ikke kan give anledning til noget forbedringstillæg, ligesom malerarbejde i 2003 i
badeværelse og køkken alene kan karakteriseres som vedligeholdelsesarbejde, der ikke kan
give anledning til noget forbedringstillæg.
der kan alene anerkendes følgende værdiøgende arbejder jf. ll § 58:
50% af udgiften til køkken kr. 16.074,00 – kr. 2.103,00 =       kr. 13.971,00
lejetab maksimalt 1 mdr. x kr. 1.000,00 x 50%                  kr.    500,00
eget tilsyn og administration maksimalt 8% x 14.471,00          kr. 1.157,68
i alt værdiforøgende arbejder                                   kr. 15.628,68
herefter kan det individuelle forbedringstillæg beregnes til kr. 15.628,68 x 18% = kr.
2.813,16
herefter kan lejen pr. 15. oktober 2005 fastsættes således:
budgetleje 64m2 x kr. 195,02                  kr. 12.481,28
brl § 18 64 m2 x kr. 65,00                    kr 4.160,00
brl § 18 b 64 m2 x kr .49,00                  kr. 3.136,00
individuel modernisering                      kr. 2.813,16
lovlig leje pr. 15. oktober 2005             kr. 22.590,44
det følger af brl § 17, sagsøger er pligtig til sagsøgte at tilbagebetale de for meget erlagte
lejeydelser tillagt sædvanlig procesrente fra de enkelte lejeydelsers erlæggelse og indtil
tilbagebetaling sker.
for så vidt angår pbs-gebyr er gjort gældende, at der ikke gældende lovgivning er hjemmel
til at afkræve sagsøgte betaling for pbs-gebyr, idet en sådan udgift i givet fald er en
integreret del af den omkostningsbestemte leje og/eller den samlede aftalte leje – og såfremt
en udlejer efter lejemålets indgåelse vil afkræve lejer betaling for pbs-gebyr, kan dette alene
ske ved at varsle en omkostningsbestemt lejeforhøjelse jf. kapitel 2 i
boligreguleringsloven.der er henvist til u2009.2497h.
rettens begrundelse og afgørelse
efter skønserklæringen lægges til grund, at der efter 1973 er foretaget modernisering af
køkken for en udgift på 16.074,00 kr. der er herunder monteret nye elementer, og boligretten
finder, at der efter karakteren og omfanget af de udførte arbejder er grundlag for at medtage et
moderniseringstillæg, således at der alt i overensstemmelse med udlejerens påstand fastsættes
et beløb for sparet vedligeholdelse på 25%.
                                                - 5 -
med hensyn til badeværelset kan det efter bevisførelsen lægges til grund, at det stort set kun
drejer sig om udskiftning af vask og toilet. der er ikke ført bevis for, at der herudover efter
1973 er fjernet et badekar og opført en bruseniche. det arbejde, der er udført i badeværelset
efter 1973, findes alene at være almindelig vedligeholdelse, og der kan således ikke medtages
noget beløb til modernisering.
boligretten finder, at der kan fastsættes et beløb for eget tilsyn på 10% og administration 5%
som påstået af udlejer.
boligdommerne kai bjarne jensen og lene hjerrild finder endvidere, at lejetabet efter
omfanget af det arbejde, der er udført, kan fastsættes til 1 måned, hvorimod boligdommer
anthon seeberg finder, at der kan gives udlejer medhold i, at lejetabet skal fastsættes til 2
måneder.
herefter kan lejen fastsættes i overensstemmelse med flertallets afgørelse, hvorved bemærkes,
at der alene er uenighed om, hvorvidt lejetabet skal fastsættes til 1 eller 2 måneder:
køkken modernisering                  16.074,00 kr.
eget tilsyn 10%                         1.607,40 kr.
administration 5%                          805,70 kr.
                                      18.485,10 kr.
sparet vedligeholdelse 25%               4.018,50 kr.
                                      14.403,60 kr.
lejetab 1 måned                           1.800,00 kr.
                                       16.203,60 kr.
forbedringstillæg 18%                     2.916,65 kr.
med tillæg af fastsat årlig leje i
henhold til huslejenævnets af-
gørelse                                19.777,28 kr.
                                        22.693,93 kr.
vedrørende pbs-gebyr:
boligdommerne anthon seeberg og lene hjerrild udtaler:
i lejekontrakten er der en udtrykkelig aftale om, at pbs-gebyr skal betales ud over huslejen.
det er ikke et beløb, som tilgår udlejeren og er ikke indeholdt i den omkostningsbestemte leje.
på baggrund af den mellem parterne indgåede aftale, der i øvrigt ikke kan anses for at være i
strid med lejelovens § 32, jf. § 35, jf. u2000.12642ø, findes der ikke grundlag for at
tilsidesætte aftalen om, at der ud over lejen kan opkræves et pbs gebyr. disse to
boligdommere vil derfor give ceupheus ejendomme a/s medhold i den nedlagte påstand.
boligdommer kai bjarne jensen udtaler:
lejelovens § 32 er ufravigelig, og en udlejer kan derfor ikke opkræve et særskilt beløb for
pbs. en sådan udgift skal være indeholdt i administrationsomkostningerne, og parterne har
derfor ikke gyldigt kunnet indgå en aftale om, at pbs-gebyr skal betales ud over lejen. denne
boligdommer vil derfor give bruno delaire medhold i den nedlagte påstand.
                                               - 6 -
der afsiges dom efter flertallet, således at der gives cepheus ejendomme a/s medhold i, at
man er berettiget til ud over lejen at opkrævet et gebyr til pbs.
efter sagens udfald, og sammenholdt med de nedlagte påstande, finder boligretten, at hver
part skal betale egne omkostninger.
thi kendes for ret:
sagsøgeren, cepheus ejendomme a/s, skal anerkende, at lejen for sagsøgte, betina overbye
vestergaards lejemål beliggende hobrovej 34, 4. th., 8900 randers c., pr. 15. oktober 2005
fastsættes til 22.693,93 kr. årligt.
sagsøgeren, cepheus ejendomme a/s, skal endvidere til sagsøgte, betina overbye
vestergaard, tilbagebetale de siden 15. oktober 2005 for meget erlagte lejeydelser tillagt
sædvanlig procesrente fra de enkelte lejeydelsers erlæggelse og indtil betaling sker.
sagsøgte, betina overbye vestergaard, skal endvidere anerkende, at sagsøgeren, cepheus
ejendomme a/s, er berettiget til særskilt at opkræve betaling for pbs-gebyr.
ingen af parterne betaler sagsomkostninger til den anden part.