text:
      - jf
                                            udskrift
                                                 af
                             sø- & handelsrettens dombog
                                           ____________
den 9. marts 2007 afsagde retten i sagen
v 20/06
kraft foods as
(advokat jeppe brinck-jensen)
mod
ankenævnet for patenter og varemærker
(kammeradvokaten ved advokat thomas ilsøe andersen)
følgende
                                            dom
sagens spørgsmål er om kraft food asʹ varemærke smil registreret i klasse 30 og be-
nyttet for ruller med små, cylindriske stykker chokolade med karamelfyld kan opretholdes
for chokoladeprodukter og konfekturevarer hovedsagelig bestående af chokolade.
      kraft foods as (kraft food) har nedlagt påstand om at den af ankenævnet for patenter
og varemærker (ankenævnet) den 22. december 2005 trufne afgørelse i sag an 2005 00003
omgøres idet kraft foods varemærkeregistrering opretholdes for chokoladeprodukter og kon-
fekturevarer hovedsagelig bestående af chokolade i klasse 30.
      ankenævnet har påstået frifindelse.
                                                     -2-
sagsfremstilling
smil <w> blev med ansøgningsdato den 8. oktober 1987 og registreringsdato 4. januar 1991 re-
gistreret for varer i klasse 30 (kaffe, te, kakao, sukker, ris, tapioka, sago, kaffeerstatning; mel og
næringsmidler af korn, brød, konditori- og konfekturevarer; spiseis; honning, sirup; gær, ba-
gepulver; salt, sennep; eddike, saucer (krydrede); krydderier; råis).
      i brev af 1. august 2003 til patent- og varemærkestyrelsen (styrelsen) anmodede linds
patentbureau på vegne en klient om ophævelse af varemærkeregistreringen. anmodnin-
gen blev begrundet med at smil ikke havde været benyttet i de seneste fem år for alle
varer i klasse 30. efter korrespondance mellem styrelsen og ophævelsessagens parter traf sty-
relsen afgørelse den 18. november 2004. begæringen om ophævelse blev taget til følge for alle
varer i klasse 30 med undtagelse af ʺsmå chokoladestykker med karamelfyldʺ, jf. varemærke-
lovens § 28, stk. 2, nr. 1, jf. § 25.
      i afgørelsen hedder det bl.a.:
ʺdet er styrelsens opfattelse, at det indsendte materiale viser reel brug af smil for ʺsmå chokoladestyk-
ker med karamelfyldʺ inden for de sidste fem år ...
hvis en indehaver dokumenterer brug for flere varer eller tjenesteydelser inden for samme
område, vil styrelsen efter omstændighederne opretholde varemærket for nærmeste overbe-
greb for disse varer. opretholdelsen af en registrering for et overbegreb er imidlertid kun
brugt i meget få tilfælde ...
da indehaver således ikke har dokumenteret smil brugt for andet end for ʺsmå chokolade-
stykker med karamelfyldʺ, kan registreringen ikke — som anført af indehaver — opretholdes for ʺcho-
koladeprodukter, kakao, konfekturevarer og slik.ʺ
      kraft food klagede over afgørelsen til ankenævnet der den 22. december 2005 stadfæ-
stede afgørelsen med følgende begrundelse:
      ʺdet tiltrædes, at indehaver ikke har dokumenteret smil brugt for andet end ʺsmå cho-
koladestykker med karamelfyldʺ. herefter og idet ankenævnet ligeledes tiltræder, at der ikke
er grund til at opretholde varemærket for ʺchokoladeʺ — det nærmeste overbegreb — stadfæstes
den påklagede afgørelse.ʺ
                                                  -3-
kraft food anlagde sag den 21. februar 2006 med principal påstand om at ankenævnets afgø-
relse skulle omgøres således at kraft foods varemærkeregistrering opretholdtes for chokolade
og konfekturevarer i klasse 30, subsidiært for chokoladeprodukter og konfekturevarer hoved-
sagelig bestående af chokolade i klasse 30. den principale påstand blev frafaldet ved brev
modtaget den 24. januar 2007. sagen blev domsforhandlet den 26. januar 2007.
forklaring
karina carlsson har forklaret at hun er markedschef hos kraft food for chokoladevarer som
omfatter bl.a. marabou, twist, toblerone, daim der markedsføres i forskellige
smagsvariationer og størrelse, og smil der markedsføres i én størrelse. der er betydelig kon-
kurrence på området, og kraft foods produkter konkurrerer også indbyrdes. der findes i
danmark over 500 produkter der konkurrerer med smil. kraft foods produkter markedsfø-
res ofte som kampagnetilbud omfattende flere slags chokolade, fx en dobbeltpakning med to
ruller smil og en plade marabou for 35 kr. målgruppen for smil er 19-35-årige, samme
gruppe som for daim der fås i flere udgaver, herunder som plade og som is. smil kunne også
tænkes markedsført i flere udgaver på samme måde som tilfældet er med daim.
       toblerone markedsføres også som små chokoladestykker (med mandler og honning)
som en del af en pose twist.
       for vidnet er konfekturevarer det samme som ʺconfectionaryʺ, dvs. slik i bred forstand,
herunder også tyggegummi.
parternes argumenter
kraft food har henvist til bemærkningerne til forslaget til varemærkelovens § 28,
stk. 4, i folketingstidende 1990-91 (2. samling), tillæg a, sp. 1919, hvor det hedder:
       ʺ ... bestemmelsen må forstås således, at registreringen kun opretholdes for de varer, for
hvilke mærket har været brugt, men varemærkeretten bevares materielt for ligeartede varer,
hvilket følger af forslagets § 4. hvor konkret varearten skal angives, må afklares i praksis, idet
man i nogle tilfælde bør acceptere, at registreringen opretholdes for et overbegreb, eksempelvis
ʺlægemidlerʺ, selv om varemærket kun anvendes for et bestemt lægemiddel.ʺ
       i overensstemmelse hermed anfører jens jacob bugge i ufr 1998 b, s. 149, at det
næppe er muligt alene på baggrund af bemærkningerne at fastslå at der er tale om en
                                                  -4-
meget snæver undtagelse. han henviser til en svensk dom hvorefter den tilsvarende
bestemmelse i den svenske varemærkelov er blevet fortolket snævert (stockholms
tingsråtts dom af 2. september 1994 refereret i nir 1995, s. 318).
       andersen og wallberg anfører i juristen 1992, side 34, om delvis ophævelse som et ek-
sempel at man i tilfælde hvor et mærke er registreret for alle beklædningsgenstande, men kun
anvendes for alt i undertøj og vinterfrakker, kan opretholde registreringen for det brede be-
greb beklædningsgenstande, og de anfører videre at man i disse tilfælde må anlægge en mild
bedømmelse ud fra formålet med brugspligten som er at fjerne defensive registreringer.
       selv om styrelsens vejledning af 11. oktober 1996 ikke er en væsentlig retskilde,
kan der dog henvises til vejledningen, s. 15, hvor det hedder:
       ʺlovbemærkningerne lægger op til, at vi e.o. kan acceptere et overbegreb, så en ansøg-
ning ikke skal begrænses ned til de konkrete varer, mærket er brugt for. bemærkningerne
lægger imidlertid ikke op til, at det generelt skal være muligt at opretholde en registrering for
et overbegreb, men derimod at det i nogle tilfælde bør accepteres.ʺ
       styrelsens og ankenævnets afgørelser i den foreliggende sag er ikke i overensstemmelse
med forarbejderne til bestemmelsen i varemærkelovens § 28, stk. 4, idet der mangler en
begrundelse for at det i det foreliggende tilfælde ikke skulle være muligt at opretholde
registreringen for et overbegreb. det er formentlig udtryk for at styrelsen i strid med
motiverne har etableret en fast praksis hvorefter registrering for nærmeste overbegreb
ikke tillades hvis varen alene anvendes for ét produkt, jf. herved knud wallberg, vare-
mærkeret, 2004, s. 250:
       ʺder er dog nu etableret en fast praksis for at brug af et mærke for kun en vare ikke kan
opretholde registreringen for et overbegreb.ʺ
den praksis der sigtes til, er administrativ praksis som jo ikke er bindende ved domstolenes
fastlæggelse af rækkevidden af varemærkelovens § 28, stk. 4. domstolene bør lægge vægt på
forarbejderne og betragtningerne til varemærkedirektivet og varemærkeforordningen,
jf. herved betragtning 9 til varemærkeforordningen og betragtning 8 til varemærkedirek-
tivet.
                                                    -5-
       den eneste danske afgørelse på området er home-sagen, u 2001.2094 shd, hvor retten
fandt at home havde opfyldt brugspligten for bl.a. klasse 35, selv om home ikke havde aktivi-
teter der fuldstændigt dækkede alle dele af klassen.
       endvidere henvises til aladdin-sagen, dom afsagt af retten i første instans den 14. juli
2005 i sagen t-126/03. i sagen, der vedrørte et varemærke for et pudsemiddel, havde ohim
(khim) anført at brugen af det ældre varemærke viste at ʺpoleringsmidler til metalʺ ikke
var en ensartet gruppe. appelkammeret havde anvendt underkategorien ʺpoleringsmidler til
metal, der består af et stykke bomuld, der er gennemvædet med et poleringsmiddel (magisk
bomuld)ʺ ved afgørelsen af om den ældre nationale registrering af aladdin i klasse 3 var til
hinder for europæisk varemærkeregistrering af aladin for ʺpræparater til rensning af af-
løbsrør til den metalforarbejdende industri ...ʺ (præmis 38). retten i første instans an-
førte i præmis 43 at formålet med kravet om reel brug ikke så meget er at foretage en præcis
afgrænsning af det ældre varemærkes beskyttelse i forhold til de konkrete varer og tjeneste-
ydelser for hvilket varemærket på et givet tidspunkt er blevet brugt, men snarere mere gene-
relt at sikre at det ældre varemærke er blevet brugt for de varer og tjenesteydelser for hvil-
ket det er blevet registreret. dette førte bl.a. retten til følgende (præmis 46):
ʺselv om formålet med begrebet delvis brug er, at varemærker, der ikke er blevet brugt for en
given kategori, ikke kan anvendes, må det dog ikke have til følge, at indehaveren af det ældre
varemærke mister enhver beskyttelse for varer, der — uden at være fuldstændig identiske med
dem, for hvilke en reel brug har kunnet bevises af indehaveren — i det væsentlige ikke adskiller
sig fra disse og hører til samme gruppe, hvor enhver opdeling ville være vilkårlig ...ʺ
det er kraft foods synspunkt at begrænsningen af registreringen til ʺsmå chokoladestykker
med karamelfyldʺ netop er udtryk for en vilkårlig opdeling der ser bort fra at smil konkurre-
rer med andre chokolade- og konfektureprodukter som fx daim, marabou og toblerone for
blot at nævne nogle af kraft foods egne produkter. det er formentlig også uden vide-
re klart at nærmeste overbegreb til ʺsmå chokoladestykker med karamelfyldʺ ikke kan
være ʺchokoladeʺ. der kan tænkes mange mellembegreber af praktisk kommerciel be-
tydning inden man kommer op til chokoladebegrebet: ʺchokoladestykker med kara-
melfyldʺ, ʺchokoladestykker med fyldʺ ʺsmå chokoladestykkerʺ og så fremdeles.
       det vil være muligt sådan som påstanden er udformet, at opretholde kraft foods vare-
mærkeregistrering for chokoladeprodukter eller for konfekturevarer hovedsagelig be-
                                                  -6-
stående af chokolade i klasse 30, men en sådan opdeling ville være vilkårlig og ikke ta-
ge hensyn til de markedsmæssige forhold.
       ved afgørelsen har ankenævnet ikke taget tilstrækkeligt hensyn til varemærkeindeha-
verens interesse i produktudvikling af smil, fx svarende til den udvikling der har
fundet sted for daims vedkommende, jf. herved aladdin- dommens præmis 51, der
fremhæver at bestemmelserne i varemærkeforordningens artikel 43 skal anvendes
under hensyntagen til varemærkeindehaverens
       ʺlegitime interesse i for fremtiden at kunne udvide sit sortiment af varer eller tjeneste-
ydelser inden for grænserne af de ord, der betegner de varer eller tjenesteydelser, for hvilke
varemærket er registreret ...ʺ.
       endelig bemærkes at også hensynet til tilliden til varemærkeregisteret taler imod
en for snæver opretholdelse af registreringer. styrelsens praksis vil føre til at registe-
ret bliver mindre anvendeligt som vejledning om frie områder.
ankenævnet har henvist til at formålet med reglerne om brugspligt og begrænsning af
beskyttelsen for registrerede mærker er at hindre defensive registreringer. det ses bl.a. af be-
tragtning 9 til varemærkeforordningen (ʺdet er kun berettiget at beskytte ef-varemær-
kerne og at beskytte ældre registrerede mærker, i det omfang de pågældende mærker
rent faktisk brugesʺ) og af betragtning 8 til varemærkedirektivet (ʺkræves, at de regi-
strerede mærker rent faktisk brugesʺ). det kræves derfor også i varemærkedirektivets
art. 12 om fortabelsesgrunde at indehaveren skal gøre reel brug af mærket.
       smil er reelt ikke brugt for chokolade i almindelighed eller for konfekture. beg-
ge begreber er meget omfattende, og en accept af sagsøgerens synspunkter ville sætte vare-
mærkelovens § 28 ud af kraft. den modifikation af kravet om reel brug der angives i motiver-
ne til varemærkelovens § 28, stk. 4, er meget snæver og kan ikke få betydning i den forelig-
gende situation hvor ʺchokolade med karamelfyldʺ hævdes at omfatte ethvert chokolade- eller
konfektureprodukt.
       i deres anvendelse af varemærkelovens § 28, stk. 4, har styrelsen og ankenævnet med
rette ud fra formålet med bestemmelsen og med bestemmelserne om brugspligt fundet at ʺsmå
chokoladestykker med karamelfyldʺ ikke er identisk med ethvert chokolade- eller konfekture-
produkt. dette er i overensstemmelse med motiverne til varemærkelovens § 28, stk. 4, og
                                                     -7-
stemmer med vejledningen af 11. oktober 1996, side 15, hvoraf bl.a. fremgår at et mærke der
kun er brugt for en enkelt vare, som hovedregel kun kan opretholdes for denne vare. hvad
der ligger i overbegreb er nærmere belyst ved eksempler i vejledningen, side 16, hvor det også
nævnes at man ud fra formålet med reglerne ikke kan anvende alt for vide overbegreber.
       begreberne ʺchokoladeproduktʺ og ʺkonfektureproduktʺ er meget brede. det kan bl.a.
ses af eksemplerne i nudansk ordbog under de respektive opslag. som forklaret af karina
carlsson er der da også mere end 500 produkter der konkurrerer med smil.
       styrelsens og ankenævnets rubricering af varen som smil er mærke for, og fastlæggel-
sen af det nærmeste overbegreb er saglig og velbegrundet.
       med hensyn til home-dommen bemærkes at problemstillingen i denne sag var en noget
andet end i den foreliggende, bl.a. var home et velkendt varemærke.
       det må ved afgørelsen erindres at begrænsning af registreringen ikke fratager smil den
beskyttelse mod lignende mærker for lignende vare som følger af varemærkelovens § 4.
rettens afgørelse
ved afgørelsen af 18. november 2004 fandt styrelsen at der forelå reel brug af smil for ʺsmå
chokoladestykker med karamelfyldʺ inden for de sidste fem år. videre bemærkede styrelsen:
ʺhvis en indehaver dokumenterer brug for flere varer eller tjenesteydelser inden for samme område, vil
styrelsen efter omstændighederne opretholde varemærket for nærmeste overbegreb for disse varer. op-
retholdelsen af en registrering for et overbegreb er imidlertid kun brugt i meget få tilfælde...ʺ
styrelsens afgørelse må betyde at man ikke fandt at kunne opretholde regi-
streringen for nærmeste overbegreb, da kraft food ikke havde dokumenteret brug
for flere varer inden for samme område, men alene den beskrevne brug for ʺsmå chokola-
destykker med karamelfyldʺ. denne opfattelse, hvorefter opretholdelse af et varemær-
ke for et overbegreb tilsyneladende kun kan ske i tilfælde hvor mærket har været be-
nyttet for flere varegrupper, synes vanskelig at forene med opfattelsen i styrelsens notat
af 11. oktober 1996, pkt. 7.3., eller med bemærkningerne til forslaget til varemærkelo-
vens § 28, stk. 4, i folketingstidende 1990-91 (2. samling), tillæg a, sp. 1919, der forud-
sætningsvist giver mulighed for efter en konkret vurdering at acceptere opretholdelsen
af et varemærke for et overbegreb, også i tilfælde hvor mærket er anvendt for et enkelt pro-
dukt.
                                                 -8-
       derimod synes styrelsens begrundelse at være i overensstemmelse med referatet
af dens praksis hos knud wallberg, varemærkeret, 2004, side 250, der efter henvisning til
lovbemærkningerne anfører:
       ʺder er dog nu etableret en fast praksis for at brug af et mærke for kun én vare ikke kan
opretholde registreringen for et overbegreb.ʺ
       med hensyn til den tilsvarende problemstilling vedrørende det registrerede beskyttel-
sesomfang ved anvendelsen af art. 43, stk. 2 og 3, i varemærkeforordningen kan henvi-
ses til dommen afsagt af retten i første instans den 14. juli 2005 i sagen t-126/03 (aladdin),
særligt præmis 46.
       det er på denne baggrund rettens opfattelse at begrænsning af registreringen af
smil til alene at vedrøre ʺsmå chokoladestykker med karamelfyldʺ er for snæver i
forhold til de hensyn der ligger bag bestemmelsen i varemærkelovens § 28, stk. 4, jf. vare-
mærkedirektivets art. 10, art. 11, stk. 4 og art. 13 samt varemærkeforordningens art. 15
og art. 43, stk. 2 og 3.
       det er videre rettens opfattelse at det nærmeste overbegreb for ʺsmå chokolade-
stykker med karamelfyldʺ ikke er chokolade, men at der findes flere mulige overbe-
greber der er videre end ʺsmå chokoladestykker med karamelfyldʺ, men snævrere end ʺcho-
koladeʺ.
       efter kraft foods påstand skal det tillades at varemærkeregistreringen opretholdes for
ʺchokoladeprodukter og konfekturevarer hovedsagelig bestående af chokoladeʺ i klas-
se 30. disse betegnelser må imidlertid efter rettens kendskab til området dække over
særdeles omfattende varegrupper og således føre til at registreringen opretholdes for
langt mere end hvad der kan være tilfældet selv efter den videre forståelse af varemærkelo-
vens § 28, stk. 4, der kan følge af bemærkningerne til bestemmelsen, en forståelse der ef-
ter rettens opfattelse synes at være i overensstemmelse med dommen afsagt af retten i
første instans den 14. juli 2005 i sagen t-126/03.
       retten kan derfor ikke give kraft food medhold.
       ved fastsættelsen af sagsomkostninger er taget hensyn til sagens udfald og det
merarbejde dens principielle betydning må antages at have medført, og til at den prin-
cipale påstand blev frafaldet kort før hovedforhandlingen.
                                              -9-
                                        thi kendes for ret:
a nkenævnet for patenter og varemærker frifindes.
inden 14 dage skal kraft foods as i sagsomkostninger betale 30.000 kr. til ankenævnet
for patenter og varemærker.
 aksel gybel                            jens feilberg                  villy rasmussen
                                               (sign.)
                                            ___ ___ ___
                                 udskriftens rigtighed bekræftes
                                 p.j.v. sø- og handelsretten, den


text:
- jgc
                                          udskrift
                                               af
                          sø- & handelsrettens dombog
                                         ____________
                                            dom
afsagt den 9. januar 2012 af sø- og handelsretten sammensat af michael b. elmer (retsformand) og
de sagkyndige medlemmer peter gregers bernhoft og john tyrrestrup
v-18-09
                                     cycleeurope ab
                                     (advokat christian akhøj)
                                     mod
                                     dansk supermarked a/s
                                     (advokat claus barrett christiansen)
sagen angår navnlig retten til varemærket puch for cykler mv.
figurmærket puch
med virkning fra den 30. marts 1940 er følgende figurmærke registreret under nr. vr 1940
00169 i patent- og varemærkestyrelsen for klasse 9: akkumulatorer og signalanlæg som til-
behør til motorcykler og cykler, klasse 11: lysanlæg som tilbehør til motorcykler og cykler og
klasse 12: motorcykler og cykler samt dele hertil (ikke indeholdt i andre klasser), tilbehør til
motorcykler og cykler, nemlig sadler, nav, bremser, pedaler, luftpumper, eger og kæder (dog
                                                -2-
ikke dele til motorcykler og cykler, der er fremstillet af gummi eller i forbindelse med gum-
mi).
indehaver af registreringen, der løbende er blevet fornyet, er nu magna steyr ag & co kg,
der er et innovativt selskab inden for automobil- og rumindustrien, som er indehaver af det,
der blevet tilbage efter flere rekonstruktioner af steyr-daimler-puch ag, der videreførte
puchwerke ag, som johann puch havde stiftet i 1899 med henblik på fabrikation i graz, øst-
rig, af cykler, biler, motorcykler, scootere og knallerter. produktionen af køretøjer på 2 hjul
ophørte i 1987, hvor motorcykeldivisionen blev solgt til italienske piaggio, samtidig med, at
et indisk selskab, hero, købte produktionslinjen til knallerten puch maxi, som hidtil var
fremstillet i 1,8 mio. eksemplarer, med licens til at producere og sælge den i indien indtil
2003.
       der er enighed mellem parterne om, at figurmærket puch ikke har været benyttet for
cykler i danmark, og at puch bruges som varemærke for cykler i østrig og tyskland og i et
vist omfang i benelux-landene og frankrig.
       den 5. marts 2008 har dansk supermarked a/s (i det følgende: dansk supermarked)
anmodet patent- og varemærkestyrelsen om efter varemærkelovens § 30, jf. § 28, stk. 2, nr. 1,
administrativt at udslette figurmærket vr 1940 00169 puch under henvisning til, at inde-
haveren heraf i 5 sammenhængende år fra registreringsprocedurens afslutning ikke har gjort
reel brug af varemærket her i landet for de varer eller tjenesteydelser, for hvilke det er regi-
streret.
       cycleeurope ab (i det følgende: cycleeurope), som magna steyr ag & co kg har gi-
vet licens til at bruge mærket og bemyndigelse til på sine vegne at føre sag til beskyttelse
heraf, har anmodet patent- og varemærkestyrelsen om at afslå begæringen om udslettelse,
og har herved henvist til, at figurmærket er brugt for cykler, knallerter og dele til disse køre-
                                                -3-
tøjer, og at der fortsat er en betydelig mængde cykler og knallerter i brug på de danske veje,
således at der stadig findes et betydeligt marked for dele af mærket puch.
       patent- og varemærkestyrelsen har sat udslettelsessagen i bero på rettens afgørelse i
nærværende sag.
ordmærket puch
den 10. maj 2007 har dansk supermarked under nr. vr 2007 01293 i patent- og varemærke-
styrelsen registreret ordmærket puch for klasse 12: scootere, cykler, herunder elektriske.
       cycleeurope har den 18. juli 2007 gjort indsigelse mod registreringen under henvisning
til det ovennævnte figurmærke vr 1940 00169 og under anbringende af, at puch i generati-
oner har været anvendt som mærke for cykler og knallerter, og at ansøgningen derfor ikke er
fremsat i god tro.
       patent- og varemærkestyrelsen har sat indsigelsessagen i bero på rettens afgørelse i
nærværende sag.
dansk supermarkeds markedsføring af en cykel mærket puch cph shopper
dansk supermarked har uanset indsigelsessagen brugt ordmærket puch, jf. således f.eks.
bilkas reklameavis af 16. februar 2008 med omtale af en cykel mærket puch cph shopper:
i annoncens øverste højre hjørne har dansk supermarked benyttet et kendetegn i form af et
skjold påført ordet puch med en grøn trekant nedenunder. en cykel, der svarer til den, som
                                                 -4-
er afbildet i annoncen, er blevet forevist for retten under hovedforhandlingen. den var mær-
ket puch på saddelstangen og forgaflen.
indledning og påstande
cycleeurope har nedlagt følgende påstande:
1.    dansk supermarkeds varemærke vr 2007 01293 puch <w> skal slettes,
      og dansk supermarked skal
2.    forbydes salg og markedsføring af cykler påført varemærket puch
3.    anerkende, at brugspligten er opfyldt for varemærket vr 1940 00169 puch
4.    betale 250.000 kr. i erstatning/godtgørelse for markedsforstyrrelse og vederlag for ube-
      rettiget udnyttelse af varemærket puch med procesrente fra sagens anlæg den 3. april
      2009.
dansk supermarked har nedlagt påstand om frifindelse og selvstændig påstand om, at
cycleeuropes varemærke vr 1940 00169 puch slettes. over for den selvstændige påstand
har cycleeurope påstået frifindelse.
danske spils reklamekampagne for oddset
danske spil og reklamebureauet bbdo fik i 2008 reklameprisen true award for en reklame-
film for spillet oddset med konceptet ”der er så meget kvinder ikke forstår”. i reklamen
overhører en kvinde en ishockey-kamp i fjernsynet og forestiller sig, at en ishockey-spiller
scorer ved at køre en knallert af mærket puch (puch maxi) ind i målet.
markedsundersøgelse
the nielsen company (herefter: nielsen) har i marts 2011 gennemført en markedsundersø-
gelse af puchs bekendthedsgrad for en repræsentativ befolkningsgruppe i alderen fra 15-65
år i danmark.
                                                 -5-
       i den første undersøgelse (a) gennemførtes 1.001 onlineinterviews. forespurgt, hvilke
produkter respondenten forbinder med puch, svarede 71 % knallert (i forskellig form), 8 %
svarede cykel, 2 % ishockey, 5 % andet og 27 % ved ikke. de produkter, der blev nævnt af re-
spondenten som det første, var for 69 % knallert (i forskellig form), og for 2 % cykel, mens 27
% fortsat svarede ved ikke.
       i den anden delundersøgelse (b) gennemførtes 1.003 onlineinterviews. 44 % af de ad-
spurgte havde uhjulpet kendskab til knallertmærket puch (i forskellig form), hvilket var
næsten dobbelt så mange som for yamaha, suzuki og honda med 24 %, 15 % og 12 %.
       hvor 31 %, henholdsvis 21 % og 18 % af de adspurgte havde et uhjulpet kendskab til
cykelmærkerne kildemoes, henholdsvis sco og raleigh, havde 2 % uhjulpet kendskab til
puch cykler, og når man registrerede det første produkt, som respondenten skrev, faldt
kendskabet ”top of mind” til cykelmærket puch til 1 %. af tilfældene cykelmærket puch.
       med hjælp kendte 85 % af de adspurgte puch som mærke for en knallert, hvilket lige-
ledes var væsentligt højere end for de næste på listen, yamaha, suzuki og honda med 76 %,
70 % og 64 %. med hjælp angav 22 % at have hørt om puch som mærke for cykler.
forklaringer
adm. direktør i børge kildemoes cykelfabrik a/s (i det følgende: kildemoes), jens friis, har
bl.a. forklaret, at selskabet er en del af koncernen cycleeurope koncernen. cycleeurope fik li-
censrettighederne til puch i forbindelse med købet af cykelmærket bianchi. puch cyklerne
produceres i frankrig og sælges i frankrig, tyskland, østrig og især i benelux-landene, hvor
der er et stort cykelmarked.
       kildemoes havde i 2007 planer om at introducere el-cykler af mærket puch på det
danske marked. introduktion blev imidlertid udskudt grundet tekniske problemer og efter-
følgende på grund af nærværende sag. kildemoes konstaterede således, at varehuset bilka
solgte cykler under navnet puch, hvilket skabte et problem i forhold til detailsegmentet,
dvs. cykelhandlerne, som ikke er interesseret i at sælge cykler, der tillige sælges i varehus-
segmentet. selv om cycleeurope måtte vinde sagen, vil det kræve store anstrengelser, så-
fremt detailsegmentet skal overbevises om et fremtidigt salg af cykler af mærket puch. det
                                                -6-
er muligt at flytte et varemærke fra detailsegmentet til varehussegmentet, men meget van-
skeligt den anden vej.
       puch er et meget kendt varemærke, og der laves løbende undersøgelser over be-
kendthedsgraden. puch er særlig kendt i østrig, tyskland, frankrig og benelux-landene.
der sælges fortsat reservedele til gamle puch knallerter og cykler i danmark. kildemoes
har ikke solgt nye puch cykler på det danske marked, og han kendte ikke til t. hansen
gruppen a/s’ salg af reservedele til puch knallerter. kildemoes er ikke leverandør af
puch reservedele.
       kildemoes har en licensaftale med dansk supermarked for cykelmærket sco. licens-
aftalen giver kildemoes en betydelig royalty, der, afhængig af om der er tale om salg af re-
servedele eller cykler, beregnes med 3½-5 % af dansk supermarkeds indkøbspris. parterne
har ikke drøftet dansk supermarkeds brug af kendetegnet puch. en licensaftale ville højst
sandsynligt indebære en tilsvarende royalty som for sco.
       der er knyttet en betydelig goodwill til varemærket puch. en dansk gennemsnitsfor-
bruger vil uden tvivl forbinde bilkas puch cykel med det gamle puch varemærke, og no-
gen vil måske synes, at det er sjovt, at det gamle puch mærke er blevet moderniseret.
       ved salg af et stort volumen cykler på det danske cykelmarked kræves enten et godt
varemærke eller en lav pris, alternativt begge dele. cycleeurope koncernen bruger store be-
løb på markedsføringen af sine varemærker, herunder puch. bilka har efter hans vurdering
skønsmæssigt solgt 20-25.000 cykler af mærket sco. bilka har formodentlig under hensyn til
perioden skønsmæssigt solgt 5.000 cykler af mærket puch.
direktør for brancheorganisationen danske cykelhandlere, erik oddershede, har bl.a. forkla-
ret, at han har mere end 40 års erfaring inden for cykelbranchen.
       brancheforeningens medlemmer, hvoraf der er 415, er selvstændige cykelhandlere.
cycleeurope har et såkaldt leverandørmedlemskab, hvilket indebærer, at cycleeurope kan få
råd og vejledning samt modtage branchebladet, men ikke stemme på generalforsamlingen
eller vælges til bestyrelsen.
       det danske cykelmarked opdeles i faghandlen og øvrige aktører, hvortil eksempelvis
dansk supermarked, coop og harald nyborg hører. kendetegnende for faghandlen er salg
og reparation af kvalitetscykler. de øvrige aktører sælger på en lavere pris og kvalitet. det er
                                                -7-
rigtigt, at det er næsten umuligt at flytte et varemærke fra varehushandlen til faghandlen.
handel med cykler over internettet udgør ikke nogen større markedsandel. cykelhandlerne
har dog typisk en hjemmeside med mulighed for internetsalg.
      puch varemærket er både velrenommeret og særdeles kendt i branchen. i danmark
blev mærket især brugt på knallertsiden. puch knallerten var i 1970’erne dominerende på
det danske marked. siden er knallertsalget af lovmæssige grunde faldet. da puchs knal-
lertproduktion blev opkøbt af italienske piaggio, og knallertproduktionen i graz ophørte,
blev der i stedet taget cykler ind i sortimentet. i danmark fik cykelfabrikken r.p. egedesø li-
censrettighederne til puch. r.p. egedesø havde dog sit eget cykelmærke, hvorfor der ikke
skete markedsføring af puch cykler i danmark.
      puch knallerten blev solgt i hele danmark og alle kender puch mærket. specielt
knallerten puch maxi er kendt, herunder fra radio- og tv-udsendelser. puch mærket er
blevet ”retro”, og de ældre forbrugere fra midten 30-erne og opefter forbinder varemærket
puch med et kvalitetsprodukt. de yngre forbrugere forbinder formentlig puch med et
produkt, der tidligere omfattede salg af cykler og/eller knallerter. der er en vis nostalgi for-
bundet med mærket. hos forhandlerne findes fortsat et stort lager af reservedele til puch
knallerter. selvom puch knallerten ikke længere produceres, er der stadig et stort antal
puch knallerter, der skal vedligeholdes og repareres. reservedelene sælges med det origi-
nale puch varemærke. det er primært små forhandlere, der fortsat har reservedele til
puch knallerten.
      ved introduktion af en ny cykel på markedet skal der enten satses på prisen eller på en
for forbrugerne kendt mærkevare. der sælges skønsmæssigt 500-550.000 cykler om året. om-
sætningen fordeler sig med 63 % til faghandlen og 37 % til varehushandlen. coop sælger
skønsmæssigt 140.000 cykler og dansk supermarked skønsmæssigt 100-120.000 cykler. en
gennemsnitlig forbruger, der ser en cykel af mærket puch, vil forbinde den med noget
kendt. det samme gælder for varemærket sco.
parternes synspunkter
cycleeuropes advokat har anført, at varemærkets funktion er at fungere som et bindeled mel-
lem virksomheden og dens kundekreds. puch er et gammelt og velanset varemærke, der er
                                               -8-
kendt af markedet og som har en oprindelsesfunktion, hvor forbrugerne antager og lægger
vægt på, at de pågældende varer hidrører fra puch. adm. direktør jens friis og direktør
erik oddershede har begge forklaret, at puch den dag i dag er et særdeles kendt varemær-
ke i både danmark og udlandet, og bekendthedsgraden er tillige dokumenteret ved mar-
kedsundersøgelsen.
       figurmærket puch blev registreret i 1940, og cycleeurope har licens til varemærket,
der benyttes intensivt ved markedsføring og salg af cykler i europa. i varemærkelovens § 25
om brugspligt er krumtappen begrebet ”reel brug”. adm. direktør jens friis og direktør erik
oddershede har forklaret, at puch efter en handelsbetragtning reelt har været ude af mar-
kedet, og der er derfor ingen sædvanlig dokumentation for brug af varemærket i form af fak-
turasalg eller lignende. dette er dog ikke afgørende. selvom puch har været ude af marke-
det, så har varemærket puch eksisteret i folks bevidsthed. danske spil har i en oddset re-
klamekampagne brugt en puch maxi, hvilket ikke ville være sket, hvis mærket ikke var
kendt. dertil kommer, at der fortsat sælges originale puch reservedele, hvilket efter vare-
mærkeloven udgør en opfyldelse af brugspligten. det afgørende er i den henseende ikke, om
cycleeurope sælger reservedelene, men alene at salget sker med varemærkeindehaverens
samtykke. der er derfor ikke krav om, at indehaveren af varemærket selv skal gå på marke-
det og sælge reservedele.
       dertil kommer, at formålet med indførelsen af brugspligt var, at der løbende blev ryd-
det op i varemærkeregistrene. det var derimod ikke hensigten, at man skulle kunne tilegne
sig andres oparbejdede goodwill, eller at berømte mærker skulle have en dårligere beskyttel-
se. den internationale tendens udvider beskyttelsen af berømte mærker, jf. eksempelvis ef-
domstolens afgørelse c-40/01 (ansul), hvorefter ”bedømmelsen af, om brugen af varemær-
ket er reel, skal foretages på grundlag af samtlige faktiske omstændigheder, der kan godtgø-
re, at varemærket anvendes handelsmæssigt…”. heraf følger, at reparation og vedligehol-
delse med originale puch reservedele, er tilstrækkeligt til at opretholde varemærket. i sa-
gen t-203/02 (the sunrider corp.) udtalte retten i første instans i præmis 42 bl.a., at ”et
mindre antal varer, der markedsføres under det omhandlede varemærke, kan således kom-
penseres ved, at det pågældende varemærke tidligere er anvendt meget intensivt eller meget
regelmæssigt og omvendt”. der er ikke tvivl om, at varemærket puch stadig bruges inten-
                                                    -9-
sivt udenfor danmark, og at dette tidligere også var tilfældet i danmark. sammenfattende er
brugspligten efter varemærkelovens § 25 opfyldt.
       nielsens markedsundersøgelse viser med al tydelighed, at puch er et velkendt og vit-
terligt kendt varemærke, især indenfor knallerter, hvor 71 % af de adspurgte kender vare-
mærket puch, selv om der ikke længere sælges puch knallerter i danmark. desuagtet tro-
ede 37 %, at der stadig blev solgt knallerter af mærket puch i danmark. dette indebærer
også, at når en kunde ser en puch cykel i bilka, så vil kunden bevidst eller ubevidst tænke
på knallertmærket puch.
       pariserkonventionen beskytter berømte varemærker, selv om brugspligten ikke er op-
fyldt. i sagen ufr 1980.591 s ”magasinet” havde dagbladet politiken ikke gjort brug af ordet
”magasinet” i en årrække, men det var desuagtet fortsat beskyttet som varemærke. pariser-
konventionens art. 6 bis om vitterligt kendte varemærke er inkorporeret i varemærkelovens
§ 15, stk. 2, nr. 4, og stk. 3, nr. 2. velkendte varemærker skal beskyttes efter varemærkelovens
§ 4, stk. 2 og § 15, stk. 4, nr. 1. der er enighed om, at der er betydelig brug af varemærket i
flere europæiske lande. selv om brugspligten ikke skulle være opfyldt i danmark, skal der
således også ses på varemærkets brug og goodwill i andre lande.
       de i sagen omhandlede varemærker er forvekslelige allerede af den grund, at ordet
puch indgår i figurmærket, og da varerne er af samme eller lignende art. cykler og knaller-
ter forhandles typisk gennem de samme salgskanaler, og produkterne er nært beslægtede.
       dansk supermarked har erkendt at have haft kendskab til varemærket puch på tids-
punktet for varemærkeansøgningen til patent- og varemærkestyrelsen. dansk supermar-
keds formål med ansøgningen var at udnytte puch varemærkets goodwill. at dette er til-
fældet, understreges af, at dansk supermarked har benyttet sig af et kendetegn i form af et
skjold med en grøn trekant nedenunder. forbrugerne har skullet forledes til at tro, at der var
en forbindelse mellem varemærkerne. dette er i strid med varemærkelovens § 15, stk. 3, nr.
3.
       efter markedsføringslovens § 18 er der forbud mod at benytte andres forretningsken-
detegn. cycleeuropes introduktion af puch cykler til specialhandlen blev ødelagt som følge
af dansk supermarkeds salg af puch cykler. denne utilbørlige markedsfortrængning og
udnyttelse af goodwill er i strid med god markedsføringsskik.
                                                - 10 -
        dansk supermarked har forsætligt brugt et varemærke, der tilhører en anden, og har
handlet i strid med god markedsføringsskik. cycleeurope har herefter krav på erstatning og
vederlag, jf. varemærkelovens § 43 og markedsføringslovens § 20. dansk supermarked har
trods opfordringer ikke opfyldt sin informationspligt med hensyn til omsætningstal. efter
bevisførelsen må det lægges til grund, at der har været tale om et ikke ubetydeligt salg, som
har fundet sted over en længere periode. det samlede krav kan herefter skønsmæssigt opgø-
res til 250.000 kr.
dansk supermarkeds advokat har anført, at sagens faktum er, at dansk supermarked den 10.
maj 2007 foreløbigt fik registreret ordmærket puch og den 5. marts 2008 anmodede om, at
figurmærket med teksten puch blev udslettet af varemærkeregisteret. patent- og varemær-
kestyrelsen behandlede udslettelsessagen, hvori cycleeurope flere gange anmodede om ud-
sættelse med henblik på fremlæggelse af dokumentation for opfyldelsen af brugspligten. pa-
tent- og varemærkestyrelsen fandt ikke den fremlagte dokumentation af brugen tilstrække-
lig, og cycleeurope har herefter anlagt denne retssag med henblik på, at sagen blev sat i bero
hos patent- og varemærkestyrelsen.
       varemærkelovens § 25 om brugspligt gennemfører varemærkedirektivets artikel 10,
stk. 1. efter bestemmelsen skal indehaveren af et varemærke inden 5 år gøre reel brug af va-
remærket her i landet for de varer eller tjenesteydelser, for hvilke det er registreret. lader in-
dehaveren sit varemærke registrere, omfattes varemærket således af brugspligten. der skal
være tale om reel brug, og ikke kun en brug for et ”syns skyld”. det relevante kriterium i
den henseende er, om der er sket kommerciel brug i form af salg. cycleeuropes administre-
rende direktør jens friis forklarede, at han ikke havde kendskab til t. hansens gruppen a/s’
salg af knallertreservedele, og at de pågældende reservedele ikke var leveret af cycleeurope.
når varemærkeindehaveren har bragt reservedelene i omsætning på det fælles marked, kan
videresalg af sådanne reservedele fra ”gamle” varelagre - altså fra en forhandler af knallerter
til en anden - ikke en omsætning, der kan opfylde brugspligten, jf. varemærkelovens § 5, nr.
3. varemærkeretlig brug indebærer, at varemærkeindehaveren sælger sin vare under vare-
mærket, men derimod ikke, at køberen heraf videresælger varen. i modsat fald ville salg af
reservedele udgøre en varemærkekrænkelse. i ef-domstolens sag c-40/01 (ansul) fremgår
det af konklusionen, at ”selv om brugen af mærket ikke vedrører varer, der tilbydes på mar-
                                                - 11 -
kedet som nye, men allerede markedsførte varer, er brugen reel, hvis mærket faktisk anven-
des af varemærkeindehaveren for løsdele…”. der skal derfor være tale om, at cycleeurope
selv sælger reservedele, hvorimod salg fra køberes gamle lagre ikke er nok. varemærkeinde-
haveren udøver heller ikke reel brug af sit mærke ved, at en annoncør som danske spil i en
tv-reklame benytter en puch maxi som blikfang.
       dansk supermarked bestrider, at varemærket puch er velkendt eller vitterligt kendt,
jf. varemærkelovens § 4, stk. 2 og § 15, stk. 2, nr. 4 sammenholdt med art. 5. ved vitterligt
kendte mærker forstås varemærker, som i henhold til pariserkonventionens artikel 6 b har en
høj bekendthedsgrad selv i lande, hvor de ikke bliver brugt. varemærkelovens § 15, stk. 2,
nr. 4, og stk. 3, nr. 2, gennemfører artikel 6 b og skal fortolkes i overensstemmelse hermed.
formålet med bestemmelsen er at beskytte varemærker, som ikke allerede er registreret, men
som på trods heraf og på grund af varemærkets notoriske velkendthed skal beskyttes mod
tredjemands registrering. at et varemærke er vitterligt kendt, kræver, at varemærket er no-
torisk kendt. efter markedsundersøgelsen kan det konstateres, at 71 % af respondenterne
hjulpet kender varemærket puch for knallerter. uhjulpet kender kun 44 % varemærket
puch for knallerter. dette er ikke tilstrækkeligt til, at varemærket puch er vitterligt kendt,
selv ikke for knallerter. endvidere forbinder kun 8 % af respondenterne hjulpet mærket
puch med cykler, og uhjulpet er kendskabet helt nede på 2 %. puch er således ikke vel-
kendt for cykler i danmark.
       selv om retten kom frem til, at varemærket puch var velkendt eller vitterligt kendt,
ville dette ikke fritage for brugspligten, når der er tale om et mærke, som indehaveren alle-
rede har registreret. dette er i overensstemmelse med ankenævnet for patenter og vare-
mærkers praksis, jf. kendelsen i sagen an 2002 00040 davidoff cool water mod cool wa-
ter.
       cycleeurope har endvidere ikke godtgjort, at dansk supermarkeds brug af ordmærket
puch har medført en utilbørlig udnyttelse af figurmærket puchs særpræg eller renommé,
eller at sådan brug vil skade dette særpræg eller renommé. cycleeurope har således ikke do-
kumenteret nogen ændring i forbrugerens økonomiske adfærd eller en risiko herfor.
       dansk supermarked kendte varemærket puch på ansøgningstidspunktet. der kan
dog ikke statueres ond tro efter varemærkelovens § 15, stk. 3, nr. 3, når dansk supermarked
efter grundig undersøgelse konstaterede, at varemærket puch kunne udslettes på grund af
                                                 - 12 -
manglende brug. der er endvidere ikke tale om identiske mærker, idet cycleuropes mærke
er et figurmærke, mens dansk supermarkeds er et ordmærke. efter varemærkedirektivets
artikel 3, nr. 1, litra d, skal bestemmelsen fortolkes ud fra, om ansøgeren har indgivet anmel-
delsen af mærket i ond tro, hvilket ikke var tilfældet.
       beskyttelse efter markedsføringslovens §§ 1 og 18 forudsætter i det mindste, at cycleu-
rope har en aktuel markedsposition på det danske marked. de seneste salg fandt imidlertid
sted for mere end 10-15 år siden. varemærkeloven er endvidere den specielle lov, hvis krav
om brugspligt ikke kan tilsidesættes af markedsføringsloven.
       cycleeurope har ikke dokumenteret, endsige sandsynliggjort noget tab. dansk super-
marked undersøgte markedet, inden at der blev ansøgt om ordmærket puch, og konstate-
rede, at der ikke havde fundet nogen brug sted i 5 år. der foreligger derfor ingen krænkelse,
hvorfor der ikke skal betales erstatning eller rimeligt vederlag.
sø- og handelsrettens afgørelse
der er enighed mellem parterne om, at figurmærket puch, som i danmark er registreret for
motorcykler og cykler og i et vist omfang dele og tilbehør hertil, ikke har været brugt af va-
remærkeindehaveren eller med dennes samtykke for cykler i danmark.
       det lægges endvidere til grund, at figurmærket heller ikke har været brugt af vare-
mærkeindehaveren eller med dennes samtykke for knallerter i danmark, efter at steyr-
daimler-puch ag i 1987 havde indstillet sin produktion af køretøjer på to hjul, herunder
knallerter, og solgt restlageret.
       efter direktør jens oddershedes forklaring hidrører de reservedele, som i dag i et ikke
nærmere oplyst omfang sælges til brug på puch knallerter, som fortsat vedligeholdes og re-
pareres, endvidere ikke fra cycleeurope eller kildemoes, men primært fra små forhandlere,
der stadig har lagre af gamle reservedele. brugen af varemærket puch i forbindelse med
videresalg fra gamle varelagre kan ikke anses som en normal markedsføringsmæssig aktivi-
tet fra varemærkeindehaverens side, og sådant salg af reservedele findes derfor ikke at ud-
gøre reel brug af varemærket her i landet for de varer, for hvilke de er registreret, fra vare-
mærkeindehaverens side eller med dennes samtykke.
                                                - 13 -
       den markedsundersøgelse, som nielsen har foretaget under sagen, vedrører ikke
kendskabet til cycleeuropes figurmærke, men derimod mere generelt kendskabet til puch
som mærke for knallerter, cykler m.v. undersøgelsens resultater er derfor ikke relevante for
bedømmelsen af bekendthedsgraden af figurmærket puch, og retten har derfor ikke anled-
ning til at tage stilling til, om der i givet fald ville have været grundlag for at modificere
brugspligten for figurmærket under henvisning hertil.
       parterne er enige om, at 5-årsfristen i varemærkelovens § 25, stk. 1, in fine, skal regnes
fra tidspunktet for indgivelsen af begæring om udslettelse, her den 5. marts 2008, jf. lovens §
28, stk. 3, 1. pkt. brugen af figurmærket puch i danmark findes uden afbrydelser at have
været ophørt i 5 år forud for begæringen af 5. marts 2008. det er usikkert, i hvilket omfang
kendetegnet puch på denne tid var i brug som figur- eller ordmærke for cykler og knaller-
ter i udlandet, og det forhold, at ganske mange danskere ifølge markedsundersøgelsen sta-
dig forbinder dette kendetegn med knallerter, kan under de foreliggende omstændigheder
ikke medføre, at dette kendetegn anses for et vitterlig kendt udenlandsk mærke, jf. vare-
mærkelovens § 15, stk. 3, nr. 3. dansk supermarkeds påstande tages derfor til følge.
       efter sagens resultat, værdi, karakter og omfang skal cycleeurope i sagsomkostninger
til dansk supermarked betale 75.500 kr., heraf 500 kr. i retsafgift og resten til dækning af ad-
vokatbistand, samt endeligt afholde omkostningerne til markedsundersøgelsen fra the niel-
sen company.
                                thi kendes for ret
cycleeurope ab skal lade varemærke nr. vr 1940 00169 puch udslette af patent- og vare-
mærkestyrelsens register over varemærker.
       cycleeurope ab skal inden 14 dage betale 75.500 kr. i sagsomkostninger til dansk su-
permarked a/s. sagsomkostningsbeløbet forrentes efter rentelovens § 8 a.
       cycleeurope ab afholder endvidere endeligt omkostningerne til markedsundersøgel-
serne fra the nielsen company.
       peter gregers bernhoft              michael b. elmer              john tyrrestrup
                                              (retsformand)
                       - 14 -
                    (sign.)
                 ___ ___ ___
        udskriftens rigtighed bekræftes
p.j.v. sø- og handelsretten, den 9. januar 2012

source: retspraksis

LICENSE:
Creative Commons Legal Code

CC0 1.0 Universal

type: caselaw

jurisdiction: Denkmark


text:
                             højesterets dom
                            afsagt tirsdag den 8. juni 2010
sag 296/2008
(1. afdeling)
a/h søndergården
(advokat preben dickow)
mod
kolonihaveforbundet for danmark
(advokat eivind f. kramme)
i tidligere instans er afsagt dom af østre landsrets 15. afdeling den 27. juni 2008.
i pådømmelsen har deltaget fem dommere: per walsøe, asbjørn jensen, lene pagter
kristensen, marianne højgaard pedersen og jens peter christensen.
påstande
appellanten, a/h søndergården, har gentaget sin påstand.
indstævnte, kolonihaveforbundet for danmark, har påstået stadfæstelse.
anbringender
a/h søndergården har for højesteret navnlig gjort gældende, at kolonihaveforbundet for
danmark ved sit afslag på at meddele tilladelse til udmeldelse har tilsidesat den foreningsret-
lige lighedsgrundsætning. der er ved afslaget ligeledes sket en krænkelse af den negative for-
eningsfrihed, jf. den europæiske menneskerettighedskonventions artikel 11 eller dennes
analogi. haveforeningen har endvidere anført, at det bør tillægges processuel skadevirkning,
at kolonihaveforbundet kun i begrænset omfang har opfyldt de provokationer, som havefor-
eningen har fremsat under sagens førelse for højesteret.
                                               - 2 -
kolonihaveforbundet for danmark har anført, at det ikke er godtgjort, at forbundet ved sit
afslag har tilsidesat en lighedsgrundsætning, og har afvist at have handlet i strid med menne-
skerettighedskonventionen. de fremsatte provokationer er opfyldt i det omfang, det har været
muligt.
højesterets begrundelse og resultat
heller ikke efter bevisførelsen for højesteret findes det godtgjort, at kolonihaveforbundet for
danmark har tilsidesat en foreningsretlig lighedsgrundsætning. herefter og i øvrigt af de
grunde, som landsretten har anført, stadfæster højesteret dommen.
                                     thi kendes for ret:
landsrettens dom stadfæstes.
i sagsomkostninger for højesteret skal a/h søndergården betale 50.000 kr. til kolonihave-
forbundet for danmark.
de idømte sagsomkostningsbeløb skal betales inden 14 dage efter denne højesteretsdoms af-
sigelse og forrentes efter rentelovens § 8 a.


text:
v0119013 - blc
                                      udskrift
                                          af
                      sø- & handelsrettens dombog
                                     ____________
den 2. juli 2002 blev af retten i sagen
v-119-99
birthe alfrede ingeborg olrik fabula
(advokat annette sørrig moser andersen)
  mod
1) fabula aps under konkurs
  (advokat niels e. valdal)
2) ulla faber
  (advokat ole finn nielsen)
afsagt sålydende
                                        d o m:
sagen drejer sig om hvorvidt fabula aps, nu under konkurs, og ulla faber ved an-
vendelse af navnet fabula har krænket birthe alfrede ingeborg olrik fabulas ret til
slægtsnavnet fabula.
påstande
birthe alfrede ingeborg olrik fabula har nedlagt påstand om at fabula aps under
konkurs tilpligtes at ophøre med brugen af navnet fabula aps, at ulla faber tilplig-
                                          - 2 -
tes at ophøre med brugen af navnet fabula, at de sagsøgte principalt hver for sig eller
in solidum skal betale sagsøgeren et beløb på ikke under 100.000 kr. med tillæg af
procesrenter fra sagens anlæg til betaling sker, subsidiært at de sagsøgte skal betale
et mindre beløb efter rettens skøn, og at de sagsøgte i medfør af navnelovens § 16,
stk. 1 idømmes en bøde.
ulla faber har påstået frifindelse.
fabula aps under konkurs der er udeblevet fra et retsmøde uden at have oplyst lov-
ligt forfald, har ikke nedlagt påstand under sagen.
der er meddelt birthe alfrede ingeborg olrik fabula og ulla faber fri proces.
sagens omstændigheder
den 25. januar 1978 udstedte københavns overpræsidium navnebevis til birthe
alfrede ingeborg olrik hvorefter hun fik tilladelse til at føre slægtsnavnet fabula.
birthe fabula drev fra 1971 til slutningen af 1997 børneteatret fabula der blandt an-
det havde forestillinger i lokaler beliggende willemoesgade 18 i københavn.
ulla faber købte i begyndelsen af 1997 et anpartsselskab der ved vedtægtsændring af
15. februar 1997 fik navnet fabula aps. vedtægtsændringen blev registreret i er-
hvervs- og selskabsstyrelsen den 18. april 1997. erhvervs- og selskabsstyrelsen re-
gistrerede samme dato at ulla faber den 15. februar 1997 var indtrådt i selskabets
direktion, og at selskabets adresse var karolinevej 12 i hellerup. den 5. august 1998
flyttede selskabet adresse til classensgade 71 i københavn. selskabets formål var at
arrangere kultur- og koncertarrangementer eller lignende samt anden virksomhed i
forbindelse hermed. fabula aps blev i 2000 taget under konkursbehandling.
i lokaltelefonbøgerne fra 1999 og 2000-2001 for østerbro og ryvang var fabula
med ulla faber i parentes anført med tre telefonnumre på adressen classensgade 71.
birthe fabula er ligeledes anført i disse telefonbøger.
                                           - 3 -
den 21. oktober 1999 skrev advokat annette sørrig moser andersen på vegne birthe
fabula til ulla faber og henledte opmærksomheden på at birthe fabula ved navne-
bevis har tilladelse til at benytte fabula som slægtsnavn, og at navnet er forbeholdt.
ulla faber blev anmodet om at dokumentere med hvilken hjemmel hun anvendte
fabula, ligesom hun blev anmodet om at ophøre med anvendelsen såfremt hun ikke
havde hjemmel hertil.
søndag den 28. november 1999 havde fabula aps indrykket en annonce i berling-
ske tidende. af annoncen fremgår at fabula aps præsenterede en gallakoncert med
sebastian i cirkusbygningen den 19. december 1999 kl. 16.30.
forklaringer
birthe fabula har forklaret at hun er uddannet danser og mimiker. fabulateatret var
et af de første børneteatre i danmark. teatret viste fortrinsvis forestillinger for sko-
ler, børnehaver og andre institutioner. teatret har haft adresse forskellige steder i
københavn. teatret havde i nogle år inden det lukkede i slutningen af 1997, til huse i
willemoesgade. teatret annoncerede i fagbogen og i lokalaviser. teatret var kendt af
en del blandt andet fordi det var et af de første børneteatre i danmark.
da hun modtog lokaltelefonbogen i 1999, opdagede hun, at en anden person brugte
hendes slægtsnavn fabula. hun kørte til den adresse der fremgik af telefonbogen,
classensgade 71, og havde en samtale med ulla faber bl.a. om hendes manglende ret
til at benytte navnet fabula.
hun har følt sig generet af at fabula blev anvendt af ulla faber og fabula aps –
navnlig efter at fabula aps er gået konkurs idet man kunne tro at hun havde noget
med selskabet at gøre. det er sket at nogen har forvekslet fabula aps med hendes
navn.
hun har under anvendelse af navnet fabula udgivet to børnebøger. hun ved ikke om
hun har mistet penge som følge af de sagsøgtes anvendelse af navnet fabula. hun har
efter ophøret med fabulateatret skrevet nogle noveller som hun forsøger at få udgi-
vet.
                                          - 4 -
ulla faber har forklaret at hun er uddannet sygeplejerske. hun har siden 1996 dre-
vet selvstændig virksomhed med at arrangere koncerter og forskellige underholdende
begivenheder. hun købte et anpartsselskab hvorfra hun drev sin virksomhed frem til
selskabets konkurs i 2000. selskabet skulle have et navn, og hendes 12-årige søn
fandt på navnet fabula. hun syntes om dette navn, og der var ingen problemer i er-
hvervs- og selskabsstyrelsen med at få registreret navnet fabula aps. hun tænkte
ikke på at fabula kunne være et slægtsnavn. hun slog ikke navnet op i telefonbogen
for at se om der var nogen ved navn fabula.
hun husker den dag birthe fabula kom ind i hendes forretningslokale i classens-
gade.
hun blev overrasket over at høre om birthe fabula fordi hun ikke var bekendt med
personer der hed fabula. hun kender ikke til at der har eksisteret et teater ved navn
fabula. hun erindrer ikke at hun nogen sinde har været i willemoesgade hvor teatret
var beliggende frem til 1997. hun har for lang tid siden tilbudt birthe fabula at op-
give navnet fabula, og allerede i 1999 smed hun alle kuverter påtrykt fabula ud. hun
har ikke anvendt navnet fabula siden. det skyldes en fejl fra hendes sekretærs side at
fabula med hendes eget navn i parentes ikke samtidig udgik af de lokale telefonbø-
ger.
fabula aps gik godt indtil 2000 hvor der ikke blev solgt tilstrækkeligt mange billet-
ter til nogle af de slotskoncerter hun havde arrangeret. det medførte at selskabet gik
konkurs. hun erindrer ikke størrelsen af selskabets omsætning gennem årene.
tage axelsson har forklaret at han er skuespiller og personlig ven af birthe fabula.
han var gennem ca. 15 år knyttet til fabulateatret der inden for teaterbranchen var
almenkendt. teatret var især velkendt blandt de øvrige børneteatre.
procedure
birthe fabulas advokat har gjort gældende at birthe fabula som følge af det ud-
stedte navnebevis har ret til at anvende fabula som slægtsnavn. fabula er et forbe-
holdt navn, og andre kan således ikke benytte navnet uden at have adkomst hertil.
                                           - 5 -
hverken ulla faber eller fabula aps har retmæssig adkomst til at benytte navnet
fabula.
det fremgår af telefonbøger og annoncen i berlingske tidende at de sagsøgte i flere
år uretmæssigt har anvendt fabula, og de sagsøgte fortsatte hermed selv efter sagsø-
gerens påtale af deres uretmæssige brug af fabula. fabulateatret var et kendt børne-
teater. ulla faber beskæftigede sig med lignende virksomhed, og hun må derfor have
haft kendskab til teatret. birthe fabula står i telefonbogen, det må derfor lægges til
grund at ulla faber vidste at fabula var et slægtsnavn. ulla faber var således i ond
tro da hun begyndte med at anvende navnet fabula.
det bestrides at det latinske ord fabula er beskrivende for de sagsøgtes virksomhed.
de sagsøgte har forsøgt og har haft til hensigt at lukrere på sagsøgerens navn der var
kendt indenfor teaterbranchen som er en del af de sagsøgtes virksomhedsområde, og
de sagsøgte har herved overtrådt markedsføringsloven.
birthe fabula er berettiget til en kompensation for de sagsøgtes uberettigede brug af
fabula. de sagsøgte har ikke ønsket at fremlægge oplysninger om indtægten ved
virksomheden drevet under navnet fabula hvilket skal komme dem processuelt til
skade. birthe fabula har krav på erstatning der skønsmæssigt bør fastsættes til
100.000 kr.
både ulla faber og fabula aps skal i medfør af navneloven idømmes en bøde for
den uretmæssige anvendelse af sagsøgerens slægtsnavn.
ulla fabers advokat har gjort gældende at ulla fabers anvendelse af ordet fabula
hverken krænker sagsøgerens navneret eller strider mod markedsføringsloven. fa-
bula er et latinsk ord som har en række betydninger der kan henføres til karakteren af
den virksomhed sagsøgte driver. ulla faber har ikke på noget tidspunkt brugt fabula
som slægtsnavn idet fabula alene er anvendt som navn på sagsøgtes virksomhed.
ulla faber blev først i forbindelse med denne sag bekendt med birthe fabulas eksi-
stens, og at der har eksisteret et børneteater ved navn fabulateatret. sagsøgtes brug af
fabula har været meget begrænset, og sagsøgte er ophørt med at anvende fabula.
der har ikke været nogen konkurrencerelation mellem sagsøgerens børneteater og
                                          - 6 -
den virksomhed sagsøgte har udøvet under navnet fabula, idet sagsøgte beskæftigede
sig med at arrangere koncerter og andre underholdende begivenheder.
sagsøgeren har ikke dokumenteret at have lidt et tab som følge af sagsøgtes brug af
fabula hvorfor der ikke er grundlag for at tilkende hende erstatning.
ulla faber har ikke handlet forsætligt eller uagtsomt ved sin anvendelse af fabula,
og hun skal som følge heraf ikke idømmes en bøde efter navneloven.
rettens bemærkninger
birthe fabula fik ved navnebevis af 25. januar 1978 tilladelse til at føre slægtsnavnet
fabula. fabula var herefter et forbeholdt navn, jf. navnelovens § 7, stk. 1, nr. 2, og
må som følge heraf ikke anvendes af personer uden adkomst hertil, ligesom det ikke
må anvendes i et selskabsnavn, jf. anpartsselskabslovens § 2, stk. 2, 2. pkt.
fabula aps fik sit navn ved vedtægtsændring af 15. februar 1997 der blev registreret
den 18. april 1997. fabula aps og ulla faber har herefter benyttet fabula i forbin-
delse med deres virksomhedsudøvelse der fortrinsvis har bestået i at arrangere kon-
certer og underholdende begivenheder. fabula er ikke beskrivende eller betegnende
for denne form for virksomhedsudøvelse, og der foreligger ikke andre omstændighe-
der der berettiger fabula aps og ulla faber til at benytte navnet fabula.
fabula aps og ulla faber har ved deres uretmæssige brug af navnet fabula handlet
ansvarspådragende.
retten lægger efter bevisførelsen til grund at ingen af de sagsøgte anvendte navnet
fabula inden den 15. februar 1997. birthe fabula ophørte med at drive fabulateatret
i slutningen af 1997, og hun har herefter udøvet en vis forfatteraktivitet. fabula aps
og ulla faber har således anvendt navnet fabula samtidig med at birthe fabula drev
fabulateatret i en periode på under et år. efter ulla fabers forklaring lægger retten til
grund at ulla faber og fabula aps i 1999, efter at være blevet kontaktet af birthe
fabula, i det væsentlige er ophørt med at anvende navnet fabula. retten tilskriver det
fejl fra de sagsøgtes side at der den 28. november 1999 blev indrykket en annonce i
berlingske tidende hvor fabula aps reklamerede for en koncert, og at ulla faber
                                          - 7 -
ikke foranledigede at fabula ophørte med at fremgå af telefonbøger med ulla faber i
parentes efter fabula.
birthe fabula har ikke sandsynliggjort at hun har lidt tab som følge af de sagsøgtes
anvendelse af navnet fabula. der er derfor ikke grundlag for at tilkende birthe
fabula erstatning.
retten frifinder fabula aps for den nedlagte strafpåstand allerede fordi navneloven
ikke giver hjemmel til at straffe juridiske personer.
efter det anførte om ulla fabers tidsmæssigt begrænsede anvendelse af navnet
fabula og under hensyn til at brugen heraf er ophørt umiddelbart efter birthe fabulas
henvendelse, finder retten ikke at ulla faber i forbindelse med brugen af navnet
fabula har udvist en uagtsomhed der kan føre til straf for den uberettigede anven-
delse af sagsøgerens slægtsnavn.
                                   thi kendes for ret:
ulla faber og fabula aps under konkurs skal ophøre med brugen af navnet fabula.
i øvrigt frifindes de sagsøgte.
ingen af sagens parter betaler omkostninger til hinanden eller statskassen.
                                      jens feilberg
uffe thustrup                                                          preben kendal
                                          (sign.)
                                      ___ ___ ___
        udskriftens rigtighed bekræftes. sø- & handelsrettens kontor, den
                                           p.v.j
 - 8 -


text:
‐ cri
                                          udskrift
                                              af
                           sø- & handelsrettens dombog
                                         ____________
den 22. november 2007 blev af retten i sagen
f‐6‐07
hk/danmark som mandatar for at
(advokat ulla jacobsen)
mod
a/s max jenne
(advokat marianne andersen)
afsagt følgende
                                            d o m:
indledning og påstande
sagens hovedspørgsmål er om a/s max jennes opsigelse af at er aldersdiskriminerende og i
strid med forskelsbehandlingslovens § 2.
hk/danmark som mandatar for at har nedlagt påstand om at a/s max jenne skal betale
389.547,65 kr., subsidiært et mindre beløb, med procesrente fra sagens anlæg den 22. februar
2007.
a/s max jenne har påstået frifindelse.
                                                      ‐2‐
sagsfremstilling:
at der er født i 1944, blev den 1. juli 1973 ansat som lagermedarbejder hos a/s max jenne i
dennes afdeling i vejle. a/s max jenne er en grossistvirksomhed inden for medicinalindustri‐
en og leverer til apoteker i danmark. selskabet har hovedsæde i åbenrå og var en familieejet
virksomhed indtil 2006 da selskabet blev solgt til celesio ag.
       af revisorerklæring fremgår det at selskabet konstaterede en omsætningsnedgang i vej‐
leafdelingen i september 2006 set i forhold til september 2005 på 14,9% og tilsvarende for ok‐
tober 2006 med 1%. tallene er ikke revideret. på grund af omsætningsnedgangen besluttede
a/s max jenne at reducere antallet af ansatte med tre fuldtidsstillinger.
       den 17. oktober 2006 modtog at en opsigelse til fratræden den 30. april 2007 begrundet
i arbejdsmæssig overkapacitet i vejleafdelingen. to andre tidsbegrænset ansattes kontrakter
blev samtidig ikke forlænget. på tidspunktet for opsigelsen var der på lageret 15 fuldtidsansat‐
te i alderen 26‐67 år.
       den 18. oktober 2006 rejste hk danmark som mandatar for at indsigelser mod opsigel‐
sen og henviste til at den var i strid med lov om forbud mod forskelsbehandling på arbejds‐
markedet og funktionærloven § 2 b.
       den 31. oktober 2006 indskærpede a/s max jenne over for at at han i opsigelsesperio‐
den var omfattet af en loyalitetsforpligtelse. selskabet anførte at at i strid med en intern aftale
havde oplyst andre ansatte om opsigelsen forud for en planlagt orientering på et medarbej‐
dermøde.
       den 30. november 2006 blev der afholdt en forhandling mellem a/s max jennes faglige
organisation, dansk erhverv, og ats faglige organisation, hk danmark, uden at dette førte til
en forligsmæssig løsning. den 1. december 2006 blev at fritstillet.
       a/s max jenne har årligt gennemført medarbejdersamtaler og lønsamtaler med deres
medarbejdere. af referater af samtalerne med at i perioden marts 2004 til februar 2006 frem‐
går det ”at han ikke får det fra hånden som det forventes”, ”det kniber med overblikket” og
”gør et ihærdigt forsøg på at følge med”. i forbindelse med lønsamtalerne i 2004 til 2006 blev
ats månedsløn forhøjet med 500‐550 kr.
       af referat af lønsamtale mellem afdelingschef åse jensen og at i 2006 fremgår:
              ”samarbejde: har viljen til nytænkning. samarbejde med kollegaer kniber det med. la´
               jan være, han gider dig ikke og accepter mere de andre der går rundt om dig. stor irrita‐
               tion for alle – og især jan. når dine kollegaer kommer for at hjælpe er det fordi ordren
                                                       ‐3‐
                skal være færdig og ht [håndterminal] skal måske (hvem der nu kommer) over til hjæl‐
                peren. folk bryder sig ikke om din indstilling til det at samarb. og derved blive færdig til
                tiden.
                …
                jan siger nej tak til din hjælp, men ja tak til andres, hvorfor? hvis du står i en ende af la‐
               geret skal du absolut spørge jan, selvom han står i den anden ende. hvis det er bevidst
               så drop det, hvis det er ubevidst så tænk over det næste gang.”
at blev i foråret 2006 valgt som suppleant for sikkerhedsrepræsentanten i henhold til lands‐
overenskomsten for kontor og lager hvoraf der fremgår at der i visse tilfælde:
                       ”… kan vælges en stedfortrædende tillidsrepræsentant til at virke under den ordi‐
                nære tillidsrepræsentants fravær af længere varighed på grund af sygdom, ferie, kursus‐
                deltagelse eller lignende.
                       stedfortræderen … er under sit virke som fungerende tillidsrepræsentant omfattet
                af samme beskyttelsesregler, som er gældende for den ordinære tillidsrepræsentant.”
       af overenskomsten, pkt. 6b, fremgår at ”en tillidsmands afskedigelse skal begrundes i
tvingende årsager”.
       i juni 2007 annoncerede a/s max jenne efter en lagerekspedient til afdelingen i vejle.
stillingsindholdet svarede til den stilling at havde.
forklaringer:
at har forklaret at han i 33 år har arbejdet som lagerekspedient. han satte varer på plads og
afløste chaufføren et par timer om eftermiddagen. under hans ansættelse har der altid været
14‐15 ansatte på lageret, og han har aldrig oplevet opsigelser på grund af arbejdsmangel. man
var på lageret opdelt i to hold med hver sin leder. alle lavede stort set det samme på lageret.
der var tre deltidsansatte på lageret. der havde ikke tidligere været ansat personale på tidsbe‐
grænsede kontrakter. bemandingen på lageret var altid konstant, og der var ikke noget større
gennemtræk af arbejdskraft.
       den ældste på lageret var jens jensen på 67 år, og hans o. jensen på 61 år var efter ham
selv den næstældste.
                                                  ‐4‐
       i oktober 2006 fortalte åse jensen ham at de havde mistet tre store kunder hvorfor der
skulle afskediges tre medarbejdere. valget faldt på ham samt to midlertidigt ansatte. før sam‐
talen i oktober var han ikke klar over at virksomheden kunne have behov for at afskedige per‐
sonale.
       han havde i april 2006 haft en samtale med åse jensen hvor hun spurgte om han frem‐
over ønskede at møde fast kl. 07.30 og køre mere som chauffør, da det ville aflaste hans ben
som havde været udsat for en arbejdsskade. der var ikke i den samtale nogen kritik af hans
arbejde, men mere en snak om en form for senior‐politik.
       under de personalesamtaler og lønsamtaler han havde med åse jensen, blev der ikke
talt om samarbejdsproblemer. det var hans opfattelse at virksomheden var tilfreds med ham,
og at han fik lige så meget fra hånden som kollegerne. der var ikke fra ledelsen blevet påpeget
fejl overfor ham. bemærkningen i referatet fra 2006 om ”at han skulle tage imod ordre fra an‐
dre end jan”, betød blot at jan var hans holdleder, og at han fremover også skulle tage imod
ordre fra dorthe. han fungerede dårligt sammen med dorthe og har aldrig været på hendes
hold. bemærkningen i samme referat i 2006 om at håndterminalen skal over til andre, sigter til
at når en ordre skulle afsluttes hurtigt, skulle han straks overdrage håndterminalen til andre
og lade dem gøre ordren færdig. det var chikane, for han var lige så hurtig som de andre. det
var også første gang han hørte om disse ting. åse havde intet sagt om at han skulle rette op
hvis han ville undgå at blive afskediget, og derfor tog han det ikke så alvorligt. der blev ikke
talt mere om det siden, og under samtalen i april 2006 blev emnet ikke taget op igen. han
havde et godt samarbejde med de andre ansatte. han har ikke oplevet problemer med kun‐
derne eller hørt noget herom.
       kort før sin opsigelse blev han valgt som suppleant for sikkerhedsrepræsentanten; det
var ledelsen som foreslog at der blev valgt en suppleant. ledelsen vidste godt at han var ble‐
vet valgt. han blev indkaldt til et møde i sikkerhedsudvalget, men mødet blev ikke til noget.
den 12. oktober 2006 blev sikkerhedsrepræsentanten sygemeldt i længere tid på grund af fa‐
miliære og psykiske problemer.
       han har efter opsigelsen forgæves søgt andet arbejde.
iwan alstrup har forklaret at han siden 1. maj 2007 har været administrerende direktør for a/s
max jenne. han har været ansat i virksomheden siden 1998. efter samråd med den daværende
administrerende direktør besluttede man at foretage en reduktion i antallet af medarbejdere
da der kom en nedgang i omsætningen og tab af markedsandele i sommeren 2006. i vejleafde‐
lingen betød det at man måtte afskedige tre medarbejdere hvis man skulle matche medarbej‐
                                                   ‐5‐
derstaben med de fremtidige forventninger til markedet. den endelige beslutning vedrørende
opsigelserne blev taget i vejleafdelingen hvor ledelsen lavede et oplæg til hvordan man kunne
tilpasse afdelingen, og hvem der skulle afskediges. han fik oplyst hvorfor de enkelte personer
var blevet udvalgt, herunder at det bl.a. skyldtes samarbejdsproblemer.
        han modtager hvert år referater fra lønsamtalerne og får derigennem et billede af situa‐
tionen. ats alder havde ingen betydning i forbindelse med opsigelsen. a/s max jenne har
ikke en egentligt seniorpolitik, men virksomheden har en social profil, og man søger at tage
individuelle hensyn.
        a/s max jenne indførte individuelle lønsamtaler i 2001, og selv om arbejdet på lageret er
meget ens, ønskede man fra virksomhedens side at give individuel løn for at belønne en ekstra
indsats. virksomheden havde udarbejdet en ramme for hvorledes lønnen kunne reguleres. en
lønstigning på 550 kr. lå under gennemsnittet, og at var ikke blandt de højest lønnede på la‐
geret. der blev ikke gennemført egentlige medarbejderudviklingssamtaler med lagermedar‐
bejderne, men mere en form for statussamtale for det forgangne år; der var ikke så meget ud‐
vikling i lagerarbejdet. virksomheden opbevarer referater af disse medarbejdersamtaler.
        at blev efter vidnets erindring valgt som suppleant for sikkerhedsrepræsentanten i for‐
året 2006, men han har aldrig været i funktion som sådan.
        i løbet af marts og april 2007 forlod tre medarbejdere virksomheden, og deres stillinger
skulle genbesættes hvorfor man annoncerede efter medarbejdere i dagspressen. på tidspunk‐
tet for opsigelsen af at var virksomheden ikke klar over at de tre medarbejdere overvejede at
sige op.
        under den tidligere ejer undgik a/s max jenne at afskedige medarbejdere selv om der
indtraf arbejdsnedgang. i sommeren 2006 blev a/s max jenne solgt til det tyske selskab cele‐
sio ag, og ledelsesstilen har ændret sig.
åse jensen har forklaret at hun er chef for vejleafdelingen og har været ansat i a/s max jenne
i 9 år. da iwan alstrup meddelte hende at der skulle ske en reduktion af antallet af ansatte
medarbejdere, blev hun overrasket over der skulle opsiges hele tre, selv om de gennem som‐
meren og frem til oktober 2006 havde mærket en nedgang i arbejdsmængden. hun fandt
sammen med lagerchefen frem til hvem der skulle opsiges. løsningen blev at stillingerne efter
to ungarbejdere ikke blev genbesat, to tidsbegrænsede ansættelser blev ikke forlænget, og en
medarbejder gik ned i tid. herefter kunne de nøjes med at opsige én fuldtidsansat. det var
                                                 ‐6‐
ikke muligt at afskedige ungarbejdere svarede til yderligere en fuldtidsansat på grund af ung‐
arbejdernes skæve arbejdstider.
      der havde gennem en periode været samarbejdsproblemer med at. han var den med‐
arbejder der fik mindst fra hånden. at syntes selv at han var meget stabil, men han havde
ikke fokus på at være effektiv, og han anerkendte ikke at han ikke fik nok fra hånden. jan kla‐
gede over at han ikke kunne få ham til at tage imod en ordre, og dorthe kunne ikke samarbej‐
de med ham. at fik tildelt ny arbejdstid da de ansatte der mødte tidligt om morgenen, som er
en spidsbelastningsperiode, var irriteret over at han var for langsom. såvel dorthe som jan var
ats ledere selv om at kun anså jan for at være hans leder.
      hun forsøgte i begyndelsen af 2006 at tale med ham om problemerne, og han fik besked
på at såfremt samarbejdet med dorthe ikke blev bedre, var der ikke plads til dem begge, og at
hun ikke ville af med dorthe hvilket han forstod. i den periode hvor der ikke var travlt og
dermed ikke det samme arbejdspres, gled tingene roligt, men problemerne med at dukkede
senere op igen. et par af virksomhedens kunder havde meddelt at de ville handle andre ste‐
der, hvis det fortsat var at der kørte bestillingerne ud til dem. hun gav beskeden videre til
at, men der blev ikke skrevet noget ned vedrørende dette.
      i virksomheden har der aldrig været tradition for skriftlige advarsler. hun forsøgte at få
tingene til at glide ved at give at ny arbejdstid og sende ham ud til andre kunder der ikke
havde klaget over ham. når at ikke var til stede, var der ro på lageret. hun havde forud for
opsigelsen foreslået ham at komme på deltid, men det havde han afvist.
      at modtog lønstigninger ud fra den lønramme ledelsen havde fastsat. han fik ikke
gennemsnitsløn, og der var andre medarbejdere der fik højere lønstigning, men der var dog
også andre der fik samme lønstigning som ham.
      i forbindelse med opsigelsen så de på hvem der bedst kunne undværes ud fra hensyn til
effektivitet og samarbejde. alder havde ingen indflydelse på valget. de overvejede ikke at
afskedige andre. de overvejede heller ikke at give at nedsat tid og opsige blandt ungarbej‐
derne.
      at blev valgt som suppleant for sikkerhedsrepræsentanten, men kom aldrig i funktion.
den 9.‐13. oktober 2006 havde sikkerhedsrepræsentanten ferie, og efter ferien blev hun syg.
hun blev først langtidssygemeldt efter opsigelsen af at den 17. oktober 2006.
      man valgte at sende et brevet af 31. oktober 2006 til ham da han i strid med en intern af‐
tale oplyste andre medarbejdere om at han var blevet opsagt før virksomheden havde oriente‐
ret herom. den senere fritstilling skyldtes at han fortalte kunder at han var blevet opsagt.
                                                 ‐7‐
      stillingsannoncen i april 2007 beskrev en stilling der var identisk med ats. annoncen
blev indrykket efter at en medarbejder sagde op i april 2007. to andre medarbejdere sagde op
i maj og juni måned 2007. virksomheden vidste ikke at disse tre medarbejdere var på vej væk
da man opsagde at.
dorthe rosenberg har forklaret at hun er holdleder på lageret. hun leder og fordeler arbejdet
på lageret sammen med jan. hun har været ansat i 10 år og har fungeret som holdleder i 4 år.
hun har ikke været egentlig holdleder for at, men hun har instrueret ham fordi hans nye
arbejdstider lappede over på hendes hold.
      hun fik besked af åse jensen om at der var behov for at afskedige nogle medarbejdere
på grund af arbejdsmangel. de havde også mærket arbejdsmangel på lageret. det var nød‐
vendigt at nedlægge tre fuldtidsstillinger. man valgte, ikke at forlænge to midlertidigt ansatte,
nogle ungarbejdere blev ikke erstattet, og at blev sagt op. han blev valgt på grund af samar‐
bejdsproblemer. man var opmærksom på hans anciennitet, men samarbejdsproblemerne over‐
skyggede dette. hans alder var ikke årsagen til opsigelsen; de har andre ansatte der er ældre
end ham. hun havde en samtale med åse og at i 2006 om problemerne med at, men det
blev ikke bedre, og det vidste både jan og åse. åse pointerede overfor at at der var proble‐
mer. han kunne ikke administrere håndterminalen, og han ville ikke have hjælp fra hende.
det blev påpeget flere gange at han afviste nødvendig hjælp.
      åse jensen tog en samtale med at og gav ham i april 2006 en anden arbejdstid. herefter
gik det lidt bedre fordi han ikke var der når der var travlt. der var ikke samarbejdsproblemer
med andre end at.
parternes argumenter:
hk har anført at sagen vedrører en medarbejder på 62 år som på opsigelsestidspunktet havde
33 års anciennitet. der var et upåtalt ansættelsesforløb gennem 33 år der alene havde givet
anledning til overordnede drøftelser vedrørende hans arbejde.
      retten kan lægge til grund at størstedelen af medarbejderne på arbejdspladsen var mel‐
lem 41 og 51 år, og at ca. 70% havde mere end 10 års anciennitet. at var den eneste medarbej‐
der som blev opsagt med begrundelse i samarbejdsvanskeligheder. a/s max jenne begrunde‐
de opsigelse med overkapacitet og har forsøgt at dokumentere dette ved hjælp af den udar‐
bejdede revisorerklæring for perioden 1. april – 31. oktober 2006. årsresultatet for henholdsvis
2005 og 2006 er derimod ikke oplyst. af revisorerklæringen kan man udlede at omsætningen
                                                  ‐8‐
faldt mest i september 2006 med ca. 14,9%. det afvises at en medarbejderreduktion på tre
medarbejdere, herunder opsigelsen af at, har haft en mærkbar indflydelse på så markant en
omsætningsnedgang. det bestrides at a/s max jenne har sparet mest muligt ved at opsige at,
da han bar den mindste lønudgift og havde det længste opsigelsesvarsel og dermed krav på
den største opsigelsesgodtgørelse.
      en saglig opsigelse begrundet i arbejdsmangel kræver en reel reduktion i mandskabet.
a/s max jenne annoncerede efter en ny medarbejder til en identisk stilling kort efter ats fra‐
træden. det må på baggrund heraf konkluderes at den reelle årsag til opsigelsen var ats al‐
der.
      beskyttelsen efter lov om forbud mod forskelsbehandling på arbejdsmarkedet § 1, stk. 1,
omfatter alder i et bredt perspektiv. såfremt der kan påpeges faktiske omstændigheder som
giver anledning til at formode at der er udøvet en direkte eller indirekte forskelsbehandling,
påhviler bevisbyrden for at opsigelsen ikke var begrundet i alder, arbejdsgiveren. i det fore‐
liggende tilfælde må bevisbyrden være gået over til a/s max jenne.
      det er påfaldende at reduktionen af ansatte som følge af arbejdsmangel skete ved at op‐
sige den næstældste medarbejder som også har den længste anciennitet. som forklaret har
tidligere nedgang i arbejdet ikke ført til opsigelser, og sammenholdt med det faktum at der er
tale om en medarbejder som ikke har modtaget nogen påtale af sit arbejde ud over hvad der
fremgår af referaterne af lønsamtalerne, som resulterede i lønforhøjelser stort set svarende til
de andre medarbejderes, må det lægges til grund at ats alder har haft afgørende indflydelse.
bevisbyrden for at dette ikke er tilfældet, er ikke løftet af a/s max jenne.
      som forklaret af dorthe rosenberg gik det bedre med samarbejdet med at efter samta‐
len mellem ham, åse jensen og hende selv. medarbejderen har således rettet op på sine for‐
hold. der kan derfor ikke siges op med begrundelse i samarbejdsvanskeligheder.
      i henhold til lov om forbud mod forskelsbehandling på arbejdsmarkedet § 7 skal der
udmåles en effektiv godtgørelse som bør ansættes til 18 måneders løn. der bør ved fastsættel‐
sen tages hensyn til at at ikke har været i stand til at finde andet arbejde efter opsigelsen.
      at blev valgt til suppleant for sikkerhedsrepræsentanten og fungerede som sådan un‐
der den ordinære sikkerhedsrepræsentants ferie og sygdom. han er derfor omfattet af beskyt‐
telsen i arbejdsmiljølovens § 10 i henhold til hvilken en sikkerhedsrepræsentant nyder samme
beskyttelse som en tillidsrepræsentant. det samme følger af landsoverenskomsten for kontor
og lager. at kan derfor kun opsiges hvis der er tvingende årsager til det. da det end ikke er
                                                 ‐9‐
sandsynliggjort, skal der udbetales godtgørelse i henhold til overenskomsten. parterne er eni‐
ge om at dette spørgsmål kan prøves af retten i den foreliggende tvist.
       bevisbyrden for at en opsigelse er sagligt begrundet i henhold til funktionærlovens § 2 b,
påhviler a/s max jenne. det skal dokumenteres at der var tungtvejende og afgørende hensyn
der gjorde det påkrævet at opsige at trods dennes lange anciennitet. den 25‐års regel der
opereres med i området for hovedaftalen mellem da og lo, bør i dette tilfælde smitte af på
det private arbejdsmarked. det vil sige at man ud over at underbygge det rimelige i en opsi‐
gelse også skal godtgøre at opsigelsen har været påkrævet og har ført til en egentlig reduktion
af medarbejderstaben. a/s max jenne har ikke godtgjort afgørende momenter for at udvælge
at, men udelukkende henvist til uvæsentlige forhold der ikke isoleret set kan begrunde en
opsigelse, særligt når virksomheden fortsatte med at give at lønforhøjelse. en godtgørelse
efter funktionærlovens § 2b bør fastsættes til 6 måneders løn, da der bør tages hensyn til det
lange ansættelsesforhold, og til at den at ikke opnåede anden beskæftigelse.
a/s max jenne har anført at ats alder ikke i sig selv giver en særlig beskyttelse. alderen er i
sig selv ikke afgørende. det afgørende er om der i forbindelse med opsigelsen af at blev lagt
vægt på hans alder. der er intet i forklaringerne som understøtter at der er lagt vægt på hans
alder. det har også formodningen imod sig at alder var den afgørende faktor, for a/s max
jenne har andre, ældre ansatte.
       der er overladt virksomheden et bredt skøn når der i forbindelse med arbejdsmangel
skal afskediges en eller flere medarbejdere. at blev opsagt på grund af nedskæringer, klager
og samarbejdsproblemer hvilket bl.a. dokumenteres af referaterne fra medarbejdersamtalerne.
disse forhold forelå ikke i forbindelse med andre medarbejdere. det forhold at der fra virk‐
somhedens side ikke er givet skriftlige advarsler til at, medfører ikke at man er afskåret fra at
lægge vægt på mindre duelighed.
       måtte retten udmåle en godtgørelse for overtrædelse af lov om forbud mod forskelsbe‐
handling på arbejdsmarkedet bør denne sættes lavt og væsentligt under 18 måneders løn.
       arbejdsmiljølovens § 10 omfatter kun sikkerhedsrepræsentanten, ikke suppleanten.
landsoverenskomsten for kontor og lager omfatter en valgt stedfortræder for sikkerhedsre‐
præsentanten, men kun under forudsætning af at den pågældende er fungerende, og det var
at ikke.
       baggrunden for opsigelsen af at var en omsætningsnedgang og deraf følgende behov
for en reduktion i medarbejderstaben hvilket underbygges af forklaringerne og revisorerklæ‐
                                                  ‐ 10 ‐
ringen. virksomheden skønnede at der skulle opsiges tre medarbejdere, og dette skøn kan
ikke anfægtes. opsigelsen af at var sagligt begrundet i virksomhedens forhold, og valget
faldt på ham da han var den eneste medarbejder der gav anledning til problemer. hans lange
anciennitet kunne ikke opveje disse kritikpunkter.
       a/s max jenne annoncerede efter en ny lagermedarbejder til en stilling som var blevet
ledig senere. det er uden betydning; der skal udelukkende lægges vægt på forholdene på op‐
sigelsestidspunktet.
       den af hk anførte 25‐års regel finder ikke anvendelse uden for lo‐da‐området.
rettens begrundelse:
retten kan ikke tilsidesætte at a/s max jenne på grund af arbejdsmangel måtte foretage be‐
sparelser gennem en reduktion af medarbejderstaben. det må i en sådan situation være virk‐
somheden der ud fra saglige hensyn fastlægger hvorledes reduktionen gennemføres.
       at var på opsigelsestidspunktet den 17. oktober 2006 62 år og havde 33 års anciennitet;
han var den næstældste lagermedarbejder. det må efter åse jensens og dorthe rosenbergs
forklaringer sammenholdt med de foreliggende notater antages at a/s max jenne havde pro‐
blemer med ats effektivitet og hans samarbejde med andre ansatte. a/s max jenne havde
påtalt disse forhold uden at dette havde ført til forbedringer.
       under disse omstændigheder finder retten at det er godtgjort at opsigelsen af at hver‐
ken helt eller delvist skyldes dennes alder, jf. forskelsbehandlingslovens § 2, ligesom retten
heller ikke finder at opsigelsen ikke var rimeligt begrundet i ats og i virksomhedens forhold,
jf. funktionærlovens § 2 b.
       det kan ikke tillægges betydning at at var udpeget til suppleant for sikkerhedsrepræ‐
sentanten. en beskyttelse efter landsoverenskomsten for kontor og lager sammenholdt med
arbejdsmiljølovens § 10 må efter disse bestemmelsers formål forudsætte at den pågældende er
indtrådt i funktionen som sikkerhedsrepræsentant, og det var at ikke på opsigelsestidspunk‐
tet den 17. oktober 2006. på dette tidspunkt havde den faste sikkerhedsrepræsentant været på
ferie i en uge til den 13. oktober 2006 og var derefter blevet sygemeldt.
       a/s max jennes frifindelsespåstand tages derfor til følge.
       i sagsomkostninger skal hk/danmark som mandatar for at til a/s max jenne betale
35.882,60 kr., hvor 5.882,60 kr. er godtgørelse af positive udgifter.
                                                ‐ 11 ‐
                                          thi kendes for ret:
a/s max jenne frifindes.
hk/danmark som mandatar for at betaler til a/s max jenne inden 14 dage sagsomkostninger
med 35.882,60 kr. beløbet forrentes efter rentelovens § 8 a.
     john tyrrestrup                 jens feilberg                   jens christian larsen
                                                         (sign.)
                                                      ___ ___ ___
                                           udskriftens rigtighed bekræftes
                                           p.j.v. sø- og handelsretten, den