text:
 pja
                                     udskrift
                                          af
                          sø- & handelsrettens retsbog
                                    ____________
den 28. september 2017 kl.16.00 blev retten sat af konstitueret dommer peter juul ager-
gaard med de sagkyndige dommere marianne johansen og lars pallisgaard olsen.
der foretoges:
a1) eli lilly and company
2) eli lilly danmark a/s
mod
1) fresenius kabi ab v/
fresenius kabi
2) fresenius kabi oncology plc.
a-19-17
ingen var tilsagt eller mødt.
der blev fremlagt:
                                                  -2-
     - e-mail af 18. juli 2107 fra line jensen på vegne af advokat mikkel vittrup
     - e-mail af 7. august 2017 fra charlotte madsen på vegne af advokat anders valentin
     - e-mail af 8. august 2017 fra advokat emilie kristine krogh lerstrøm
     - e-mail af 22. august 2017 fra advokat emilie kristine krogh lerstrøm
     - e-mail af 22. august 2017 fra advokat anders valentin
     - e-mail af 25. august 2017 fra advokat emilie kristine krogh lerstrøm
     - e-mail af 29. august 2017 fra advokat anders valentin
     - e-mail af 1. september 2017 advokat emilie kristine krogh lerstrøm
der afsagdes
                                              kendelse
denne kendelse vedrører, hvorvidt de udpegede sagkyndige dommere lars pallisgaard ol-
sen og marianne johansen er inhabile i sagen.
fresenius-kabi har protesteret mod, at lars pallisgaard olsen deltager som sagkyndig
dommer i sagen, idet han er inhabil, jf. retsplejelovens § 61, grundet sin tidligere tilknytning
til eli lilly.
eli lilly har anført, at lars pallisgaard olsen efter deres opfattelse ikke er inhabil i sagen.
eli lilly har protesteret mod, at marianne johansen udpeges som sagkyndig dommer i sa-
gen, idet hun på baggrund af sin tilknytning til fresenius-kabis ekspertvidne i sagen, claus
selch larsen, er inhabil i sagen, jf. retsplejelovens § 61.
fresenius-kabi har anført, at marianne johansen efter deres opfattelse ikke er inhabil i sagen.
lars pallisgaard olsen har oplyst, at han har haft enkelte sager for eli lilly under sin ansæt-
telse hos zacco fra 1998-2010, herunder en enkelt retssag som 2. bisidder sammen med ej-
vind christiansen for plesner ved retten i lyngby. han har herudover givet konsulentbi-
                                                  -3-
stand i en indsigelsessag ved the european patent office (epo) i midten af nullerne. han
kan ikke huske det nøjagtige tidspunkt, og han kan heller ikke erindre andre sager, hvor han
skulle have repræsenteret eli lilly. han har aldrig haft et nært tilknyttelsesforhold til eli lil-
ly, og han har ikke arbejdet for dem siden den pågældende retssag. der har aldrig eksisteret
nogen stærk loyalitetsfølelse bortset fra under den pågældende retssag. eli lilly har ikke væ-
ret klienter hos ham siden hans skifte til guardian i november 2010. at han skulle have ar-
bejdet for eli lilly helt frem til 2011, kan han ikke genkende.
marianne johansen har oplyst, at hun er direktør i selskabet chas. hude a/s. hun er patent-
agent for det selskab (dep-xplora), som claus selch larsen er medejer af, og der er stadig
verserende sager. hun varetager for dep-xplora den europæiske del af tre patentfamilier.
der er tale om europæisk patent nr. 2773378, der er udstedt den 10. august 2016. der er intet
udestående vedrørende dette patent, og cpa global håndterer årsafgifter for de lande, hvor
patentet er valideret. herudover er der tale om europæisk patent nr. 2991682, der er udstedt
den 19. april 2017. tredjemand kan nedlægge indsigelse inden 19. januar 2018. cpa global
håndterer årsudgifter for de lande, hvor patentet er valideret. endelig er der tale om euro-
pæisk patentansøgning nr. 3212623 af 6. september 2017. behandlingen af ansøgningen er ik-
ke begyndt endnu. samarbejdet med dep-xplora begyndte omkring 2011. dækningsbidra-
get i forbindelse med honoreringen af arbejdet for dep-xplora udgjorde i 2013 0,35 % af det
samlede dækningsbidrag i chas. hude a/s, i 2014 0,25 %, i 2015 0,37 %, i 2016 0,26 % og i
2017 foreløbig 0,17 %. hun har ingen ejerandele af dep-xplora eller chas hude a/s. hun har
tidligere været kollega med claus selch larsen på københavns universitet (tidligere farma-
ceutisk højskole), hvor hun stoppede i 1989.
advokat anders valentin, der repræsenterer fresenius-kabi i sagen, har supplerende oplyst,
at han sidder i en ulønnet bestyrelse i dansk institut for immaterialretsuddannelse sammen
med marianne johansen.
parternes synspunkter
fresenius-kabi har til støtte for, at lars pallisgaard olsen er inhabil i sagen gjort gældende,
at der har været et fast samarbejdsforhold mellem lars pallisgaard olsen og eli lilly fra
                                                   -4-
1998-2010, hvor han har fungeret som generel patentrådgiver og ageret som teknisk ekspert i
retssager. det er endvidere deres forståelse, at hans bistand i den ene af retssagerne først op-
hørte i 2011. de er bekymrede for, at et så langvarigt og fast samarbejde, som der har været
tale om, vil indebære, at der etableres så stærke relationer og så stærk en loyalitetsfølelse
mellem rådgiver og kunde, at dette kan medføre en bevidst eller ubevidst større lydhørhed
over for eli lillys synspunkter i denne sag end over for fresenius-kabis synspunkter. der er
et dobbelt formål med retsplejelovens § 61, som består i både at undgå en reel risiko for, at
afgørelsen i den konkrete sag påvirkes af uvedkommende hensyn, men også at undgå, at der
hos nogen af parterne eller omverdenen opstår mistillid til neutraliteten hos de dommere,
der skal medvirke i sagen. det er altså tilstrækkeligt, hvis der består nogen form for begrun-
det tvivl, og det er tilfældet på det foreliggende faktuelle grundlag i forhold til lars pallis-
gaard olsen.
eli lilly har til støtte for, at lars pallisgaard olsen ikke er inhabil i sagen, anført, at lars pal-
lisgaard olsen tidligere tilknytning til eli lilly ikke er nok til at gøre ham inhabil.
eli lilly har til støtte for, at marianne johansen er inhabil i sagen gjort gældende, at det må
anses for åbenbart, at hun er inhabil. hun har siden 2011 været og er fortsat engageret som
patentrådgiver af et selskab, som claus selch larsen er medejer af. dette eksisterende rådgi-
verforhold mellem et selskab, der er delvis ejet af den ene parts ekspertvidne, og marianne
johansen er både egnet til og vil rejse tvivl om, hvorvidt marianne johansen kan agere fuld-
stændig upartisk i sagen. det er ikke nærmere oplyst, hvad omfanget af samarbejdet mellem
selskabet og marianne johansen har været, udover det har bestået siden 2011, og vedrører
håndteringen af den europæiske del af 3 patentfamilier. det må dog lægges til grund, at der
er tale om et ganske langvarigt, omfattende og tæt samarbejde om økonomisk betydelige
forhold. på denne baggrund og i lyset af de øvrige oplysninger om relationen mellem claus
selch larsen og marianne johansen er der risiko for, at marianne johansen potentielt vil væ-
re påvirket af relationen, og at hun bevidst eller ubevidst vil udvise større lydhørhed over for
de synspunkter, som claus selch larsen fremfører som ekspertvidne for den ene part i sa-
gen. det forhold, at claus selch larsen ikke er part i sagen, men alene optræder som
                                                -5-
ekspertvidne for den ene part, kan ikke ændre på vurderingen. det er uden betydning, om
claus selch larsen har en økonomisk interesse i sagen. det afgørende er, at marianne johan-
sen vil være påvirket af sit forhold til claus selch larsen, og det selskab, som han delvist
ejer. det er en skærpende omstændighed, at marianne johansen er betalt rådgiver af det om-
handlede selskab og således har en økonomisk interesse i samarbejdet med dette selskab.
formålet med habilitetsreglerne tilsigter også at undgå, at der hverken hos parterne eller
omverdenen opstår mistillid til dommernes neutralitet.
fresenius-kabi har til støtte for, at marianne johansen ikke er inhabil i sagen, anført, at der er
forskel på, om en sagkyndig dommer har/har haft en samarbejdsrelation med en af sagens
parter, eller om en sagkyndig dommer alene samarbejder med en af parternes ekspertvidner,
der jo ikke har nogen økonomisk interesse i sagens udfald.
sø- og handelsrettens begrundelse og resultat
det følger af retsplejelovens § 66, at de forskrifter, der gælder for dommere, også finder an-
vendelse for sagkyndige retsmedlemmer. i den foreliggende sag skal spørgsmålet om lars
pallisgaard olsens og marianne johansens inhabilitet afgøres efter retsplejelovens § 61, jf. §
66, hvorefter ingen må handle som sagkyndigt retsmedlem, hvis der i øvrigt – dvs. uden for
de tilfælde, der er nævnt i retsplejelovens § 60, foreligger omstændigheder, som er egnet til
at rejse tvivl om det sagkyndige retsmedlems fuldstændige upartiskhed.
bestemmelsen i retsplejelovens § 61 har et dobbelt formål, nemlig dels at undgå en reel risiko
for, at afgørelsen i den konkrete sag påvirkes af uvedkommende hensyn, dels at undgå, at
der hos parterne eller omverdenen opstår mistillid til upartiskheden hos den eller de perso-
ner, der skal medvirke i sagen. det sidstnævnte indebærer, at et sagkyndigt retsmedlem er
inhabil, hvis der på grund af den pågældendes tilknytning til sagen eller sagens parter kan
rejses tvivl om den pågældendes fuldstændige upartiskhed. for at føre til inhabilitet skal
tvivlen være rimeligt begrundet i objektive omstændigheder. § 61 skal fortolkes i lyset af ar-
tikel 6, stk. 1, i den europæiske menneskerettighedskonvention, hvorefter enhver har ret til
                                               -6-
rettergang for en uafhængig og upartisk domstol, og den hertil relaterede praksis fra menne-
skerettighedsdomstolen.
spørgsmålet om lars pallisgaard olsens habilitet
retten lægger på baggrund af de foreliggende oplysninger til grund, at lars pallisgaard ol-
sen under sin tidligere ansættelse hos zacco har udøvet konsulentbistand for eli lilly i for-
bindelse med en retssag og en patentsag ved epo. samarbejdet ophørte efter lars pallis-
gaard olsens oplysninger i 2010 – altså 7 år inden han blev udtaget som sagkyndig dommer i
denne sag.
retten finder under henvisning til samarbejdets begrænsede omfang og den tid, som er gået
siden, at lars pallisgaard olsen arbejdede for eli lilly, at der ikke ved lars pallisgaards ol-
sens deltagelse i sagen foreligger omstændigheder, der er egnede til at vække tvivl om hans
fuldstændige upartiskhed, jf. retsplejelovens § 61 og den europæiske menneskerettigheds-
konvention artikel 6. lars pallisgaard olsen skal derfor ikke vige sit sæde.
spørgsmålet om marianne johansens habilitet
retten bemærker indledningsvist, at en dommer kan blive inhabil grundet sin relation til et
vidne i sagen. et forudgående kendskab til et vidnes troværdighed gør dog ikke i sig selv en
dommer inhabil.
retten lægger til grund, at marianne johansen siden 2011 har udført arbejde for deb-xplora,
der er delvist ejet af fresenius kabis ekspertvidne claus selch larsen, ligesom hun tidligere
har været kolleger med claus selch larsen på københavns universitet indtil 1989. claus
selch larsen har ikke nogen økonomisk interesse i sagen, udover at han bliver betalt for sin
ekspertvidnebistand under sagen.
det fremgår af de oplysninger, som marianne johansen har afgivet omkring sit erhvervs-
mæssige samarbejde med deb-xplora, at der stadig er igangværende arbejde. det er dog
                                                -7-
samtidig oplyst, at honoreringen af arbejdet for deb-xplora fra 2013-2017 har udgjort en an-
del på under 0,5 % af det samlede dækningsbidrag i chas. hude a/s, hvor marianne johan-
sen er direktør. der er således tale om en meget begrænset andel af det samlede dæknings-
bidrag i virksomheden, der stammer fra deb-xplora. der er således ikke tale om et samar-
bejde, der er af særlig økonomisk betydning for chas. hude a/s.
retten lægger videre til grund, at der ikke har været drøftelser el. lignende mellem claus
selch larsen og marianne johansen om den konkrete sag, der behandles ved retten.
under disse omstændigheder finder retten, at der uanset marianne johansens erhvervsmæs-
sige samarbejde og forudgående kendskab til claus selch larsen ikke kan rejses berettiget
tvivl om marianne johansens fuldstændige upartiskhed i sagen. marianne johansen skal der-
for ikke vige sit sæde.
derfor bestemmes
lars pallisgaard olsen skal ikke vige sit sæde.
marianne johansen skal ikke vige sit sæde.
marianne johansen                      peter juul agergaard            lars pallisgaard olsen
                                             (sign.)
                                          ___ ___ ___
                                udskriftens rigtighed bekræftes
                                   sø- og handelsretten, den


text:
f0048000 - ols
                                         udskrift
                                             af
                      sø- & handelsrettens dombog
                                        ____________
den 19. august 2004 blev af retten i sagen
f-48-03
hk danmark som mandatar for
hgs
(advokat jacob goldschmidt ved advokatfuldmægtig louise bødker)
mod
praktiserende lægers arbejdsgiverforening som mandatar for
praktiserende læge aie
(advokat sven-erik tensing)
afsagt sålydende
                                           d o m:
indledning
det første spørgsmål i sagen er om hgs der blev afskediget af læge aie, har krav på
godtgørelse efter bestemmelsen i deltidslovens § 4a, stk. 3, hvorefter en lønmodtager
har ret til en godtgørelse bl.a. i tilfælde hvor den pågældende er blevet afskediget
fordi han eller hun har afslået at arbejde på deltid. det andet spørgsmål er om hgs
der ikke på noget tidspunkt under sin ansættelse modtog ansættelsesbevis, har krav
                                               - 2 -
på godtgørelse for manglende ansættelsesbevis efter at hun én gang har fået en sådan
godtgørelse.
sagsøgeren, hk danmark som mandatar for hgs, har nedlagt påstand om at
sagsøgte, praktiserende lægers arbejdsgiverforening som mandatar for
praktiserende læge aie, skal betale 209.048,86 kr. med procesrente fra den 11.
januar 2003.
påstandsbeløbet fremkommer således:
løn svarende til 39 uger ~ 9 måneders løn
a 22.116,54 kr.                                             199.048,86 kr.
godtgørelse for manglende ansættelsesbevis                   10.000,00 kr.
i alt                                                       209.048,86 kr.
aie har nedlagt påstand om frifindelse, subsidiært betaling af et mindre beløb.
der er ikke tvist om den beløbsmæssige opgørelse af hgss krav. der er heller ikke
uenighed om at hgs ikke har modtaget ansættelsesbevis.
sagen blev anlagt ved retten i roskilde den 22. oktober 2003. den blev ved kendelse
af 31. oktober 2003 henvist til sø- og handelsretten i medfør af retsplejelovens §
226, stk. 3, jf. stk. 1, nr. 1, jf. § 248, stk. 2. domsforhandling fandt sted den 17. juni
2004.
sagsfremstilling
hgs blev med virkning fra den 1. september 1998 ansat som lægesekretær hos aie i
henhold til ansættelsesaftale af 30. juni 1998. af aftalen fremgår at arbejdsstedet var
hestetorvet 10, roskilde. arbejdstiden var 37 timer om ugen. der var aftalt tre
måneders prøvetid i henhold til ”overenskomst mellem lægesekretærforeningen/hk
og praktiserende lægers organisation. herefter er funktionærlovens bestemmelser
gældende”. det fremgår videre at ”lønnen andrager kr. 19.147,21, svarende til
skalatrin 26, gruppe 2 i.h.t. overenskomst mellem lægesekretærforeningen/hk og
praktiserende lægers organisation”.
hgss bruttoløn for juli 2002 var godt 22.000 kr.
                                           - 3 -
i brev af 6. september 2002 fra hk roskilde til aie vedr. ”manglende
pensionsbidrag fra arbejdsgiverside til hgs” anførte hk at der ikke var indbetalt
pension i henhold til overenskomsten mellem praktiserende lægers overenskomst
med hk for lægesekretærforeningen til hvilken overenskomst der var henvist i
ansættelsesaftalen. pensionsaftalen der henvistes til, var trådt i kraft den 1. januar
1999. pensionsbidrag for perioden fra den 1. januar 1999 til 1. september 2002 blev
opgjort til 35.413,50 kr. endvidere gjorde hk opmærksom på at der ikke var
udfærdiget ansættelsesbevis i henhold til den pr. 1. juli 2002 ændrede lov om
ansættelsesbeviser ”hvilket takseres til i dette tilfælde kr. 5.000”.
hgs sygemeldte sig søndag den 8. september 2002.
brevet af 6. september 2002 er ifølge påtegning på det modtaget den 9. september
2002. aie betalte de krævede beløb ved checks af 19. september 2002.
den 28. september 2002 skrev aie til hgs der fortsat var sygemeldt:
”i forbindelse med ændring af arbejdsmængde gennem de 4 sidste år opsiger jeg dig
i din nuværende stilling med udløb 31/1-2003.
i tilslutning hertil tilbydes du ansættelse som lægesekretær med 20 timer om ugen fra
1/2-2003 med overenskomstmæssig løn i forhold til dit fremtidige timetal.
årsagen til arbejdstidsnedsættelsen skyldes dels nedgang i patienttallet som følge af
lukning for tilgang gennem de sidste 5 år, dels overgang til elektronisk journal og
dataoverførsel, som reducerer skrivearbejdet betydeligt.
såfremt du ikke ønsker at fortsætte som lægesekretær i praksis efter 1/2-2003, beder
jeg dig, af hensyn til min planlægning, at give mig besked om din beslutning inden
udgangen af oktober måned d.å.
...”
i brev af 17. oktober 2002 gjorde hk roskilde indsigelse mod afskedigelsen som
forbundet fandt
                                             - 4 -
”usaglig i sin ordlyd og begrundelse.
det er i opsigelsen anført over for vort medlem at der kan tilbydes en 20 timers
stilling. efter vor opfattelse ... er det en ny situation, da der ikke tidligere har været
muligt at arbejde på nedsat tid grundet presset i praksis.
det er ligeledes med nogen forundring at der nu kan udføres fornødent
sekretærbistand over for 2 læger på den ½ tid af hvad vort medlem er ansat til at
bestride for bare én læge ved ansættelsen ...”
aies daværende advokat fastholdt i brev af 21. oktober 2002 opsigelsen af hgs og
tilbuddet om beskæftigelse på nedsat tid. i brev af 29. oktober 202 meddelte hgs at
hun fortsat var sygemeldt, og at jobbet på 20 timer ugentlig ikke havde hendes
interesse.
hgs var sygemeldt indtil ansættelsesforholdets ophør den 31. januar 2003.
ved brev af 12. december 2002 rejste hk/danmark bl.a. krav om godtgørelse for
overtrædelse af deltidsloven og om godtgørelse for mangelfuldt ansættelsesbevis.
der blev endvidere fremsat rentepåkrav.
aie svarede hertil den 20. december 2002 bl.a. at der var tale om en opsigelse, men
at hun samtidig havde fremsat tilbud om genansættelse med reduceret arbejdstid i
tilslutning hertil. årsagen til dette skridt var nedgangen i indtægter i de senere år som
følge af reduktion af patientgrundlaget. endvidere var arbejdsmængden for
sekretærer reduceret betydeligt efter overgangen til elektronisk journal og dermed
elektronisk dataoverførsel. dertil kom at aie og hendes praksisreservelæge selv
klarede indskrivningen af lægenotater. aie afviste derfor det krav som hk havde
rejst. hun oplyste endvidere at hun ikke havde sendt et nyt ansættelsesbevis til hgs,
men havde et liggende til overgivelse på det tidspunkt hgs kom tilbage fra sin
sygdom. ansættelsesbeviset ville blive sendt i starten af det nye år.
                                          - 5 -
aie ansatte lægesekretær birgitta jansson med virkning fra den 1. februar 2003.
birgitta janssons ugentlige arbejdstid var 20 timer, og hendes bruttoløn var godt
11.000 kr.
det fremgår af en oversigt over basishonorarafregning fra roskilde amtskommune
at aie den 1. maj 1998 havde 1.517 voksne patenter og 616 børnepatienter eller i alt
2.155 patienter. pr. 1. november var de tilsvarende tal 1.104 og 520, i alt 1.624
patienter.
det fremgår af en såkaldt § 100-opgørelse at aie i 2000-2002 havde følgende
                             konsultationer m.v. konsultationer m.v. og besøg
2000                                              8.376
2001                                              7.755
2002                                              7.625
aie havde ind imellem ansat praksisreservelæger. aie har i duplikken oplyst at hun
havde en praksisreservelæge fra den 1. december 2001 til den 31. maj 2002 og fra
den 1. oktober 2002 til den 31. marts 2003 samt i 6 måneder fra april 2003.
forklaringer
hgs har forklaret at hun blev ansat 1.september 1998. hun fik først
ansættelsesaftalen efter at hun var startet. hun fik ikke et ansættelsesbevis efter
ansættelsesbevislovens bestemmelser. hun arbejdede 37 timer om ugen. på et
tidspunkt i foråret 2002 spurgte hun aie om hun kunne komme lidt ned i tid. hendes
forslag var 3 timer om ugen. hun fik ikke noget svar fra aie. der var i den periode
ret travlt. hun husker ikke om hun senere tog spørgsmålet op igen.
der stod ikke noget om pension i hendes ansættelsesaftale, og hun vidste ikke at hun
fik krav på pensionsbidrag fra arbejdsgiveren fra den 1. januar 1999. da hun blev
klar over det, spurgte hun aie om det engang i 2002, men fik ikke svar. hun tog
spørgsmålet op igen efter sommerferien 2002. aie sagde at hun ifølge plo
(praktiserende lægers organisation) ikke var forpligtet til at betale pensionsbidrag.
derefter gik hgs til hk.
                                          - 6 -
hun blev sygemeldt af sin læge den 6. eller 7. september 2002. sygemeldingen
skyldtes det psykiske og fysiske arbejdsmiljø. arbejdet var belastende for hun sad i
venteværelset og skulle tage sig af telefon, patienter og passe andet arbejde. hertil
kom at hun og de øvrige på klinikken var generet af varme fra en restaurant
nedenunder. hun ringede til aie søndag den 8. september 2002 og meldte sig syg og
forklarede hvorfor.
hendes arbejdsdag forløb således at hun mødte kl. 8 og var der til kl. 16 mandage og
tirsdage. onsdage og torsdage var hun der til kl. 15.30 og fredag til kl.14. hun
startede med at lave kaffe og rydde op, og herefter skrev hun af fra dikterede bånd,
både for aie og praksisreservelægen. mellem kl. 9 og 12 tog hun sig af
telefonpasningen og de patienter der kom, og af forefaldende opgaver. om
eftermiddagen skrev hun af efter bånd og tog sig af patienter. der var meget travlt.
hun havde også opgaver der egentlig var uden for hendes kompetence, bl.a. havde
hun samtaleterapi. den elektroniske overførsel blev indført fra 1999/2000, og det
medførte lettelser i arbejdet. der var travlt på klinikken, også efter indførelse af den
elektroniske overførsel.
der var nok færre patienter efter lukningen af tilgangen, men der var i det væsentlige
det samme antal konsultationer. hun har ikke mærket en arbejdsreduktion i den tid
hun var der.
aies mand og datter har vikarieret for hende, når hun har været syg eller på ferie.
hun sagde nej til at gå ned på 20 timer, for det kunne ikke hænge sammen med den
arbejdsmængde hun havde. hertil kom at hun, der er født i 1945, planlagde at gå på
efterløn som 60-årig, så der var grænse for hvor langt hun kunne gå ned i tid. det var
aie klar over.
hun fik nyt arbejde fra den 1. maj 2004. det er deltidsarbejde i ringsted. hun har
siden 1. januar 2004 vikarieret som lægesekretær i ringsted og sorø og gør det
stadig på sin ugentlige fridag.
                                           - 7 -
aie har forklaret at hun overtog praksis i 1980 efter sin far. da var der 325 patienter.
det var en solopraksis, og hun havde intet personale i begyndelsen. på grund af et
stigende antal patienter fik hun i 1988 en sekretær i 20 timer om ugen. senere fik hun
en fuldtids sekretær. hgs afløste en sekretær der var på fuld tid. i 1991 fik hun edb i
sin praksis. i slutningen i 90´erne indførtes de elektroniske overførsler, og så faldt
antallet af breve betydeligt. faldet skete dog gradvist. hgs havde nogle gange god
tid og beskæftigede sig med uvedkommende ting. det så hun igennem fingre med.
hgs talte også meget med patienterne. hun kom udmærket ud af det med hgs indtil
sygemeldingen. hgs var omhyggelig og påpasselig.
hun har ingen erindring om en henvendelse fra hgs om at gå tre timer ned i tid.
i 1998 havde hun ca. 2100 patienter. hun lukkede for tilgangen i april eller maj
1998. hun holdt op med at køre lægevagt i 2001. praksisreservelæger og amanuenser
indgår i tallene for konsultationer for 2000-2002. efter hendes opfattelse afspejler
antallet af konsultationer nedgangen i antallet af patienter.
i august 2002 sagde hgs at hun havde krav på pensionsbidrag. hun bad hgs
kontakte hk for at få beløbet regnet ud, så brevet fra hk var ventet. beløbet var ikke
overraskende. det var derimod overraskende at der kom krav om godtgørelse på
grund af manglende ansættelsesbevis.
hgs ringede søndag den 8. september 2002 og meldte sig syg. hun sagde at hun
ikke kunne holde ud at sidde i modtagelsen/venteværelset fordi restauranten
nedenunder lugtede for meget, hvilket den også gjorde. aie klarede sig herefter uden
hgs. hun lavede sine telefontider om, og hun skrev sine bånd fra dag til dag, så det
ikke hobede sig op. hun vidste ikke hvor lang tid hgs ville være syg. hendes mand
kom ca. hver 14. dag og hjalp hende, og hendes datter var der også i sin efterårsferie
og nogle dag i december, hvor hun passede telefoner m.v. den 1. oktober 2002 fik
hun en praksisreservelæge der var selvhjulpen med at skrive.
hun annoncerede i begyndelsen af december 2002 efter en ny sekretær efter at hgs
havde meddelt at hun ikke ønskede at tage deltidsjobbet. den ny sekretær, birgitta
jansson, begyndte den 3. februar 2003. hun er der 20 timer om ugen, hver dag fra kl.
9 til kl. 13, og det har hun været hele tiden. hun har ikke haft overarbejde.
                                            - 8 -
aie har lavet et nyt ansættelsesbevis for hgs, men hun ved ikke hvor det er. hun
mener hun har sendt det ud af huset.
birgitta jansson har forklaret at hun blev ansat af aie med en ugentlig arbejdstid på
20 timer, og det har ikke ændret sig. hendes arbejde består i at skrive, tage telefon og
tage imod patienterne i venteværelset hun har ikke haft overarbejde. hun møder kl.
9-13 alle dage. der er ikke andre lægesekretærer. foruden aie er der en reservelæge
som skriver selv. aie skriver meget selv, men dikterer også noget til vidnet.
procedure
hgs har til støtte for sin påstand anført at aie skal bevise at afskedigelsen helt eller
delvist ikke skyldes at hgs søgte om at komme på deltid.
i de almindelige bemærkninger til forslag til lov om ændring af lov om
gennemførelse af deltidsdirektivet (nu deltidsloven) er bl.a. anført:
”lønmodtageren kan kun arbejde på deltid, hvis lønmodtageren og arbejdsgiveren er
enige om det. hverken lønmodtageren eller arbejdsgiveren kan derfor ensidigt
kræve, at lønmodtageren går på deltid. i forlængelse heraf foreslås det, at
arbejdsgiveren skal betale lønmodtageren en godtgørelse, hvis arbejdsgiveren
afskediger lønmodtageren, fordi lønmodtageren har afslået at arbejde på deltid. det
foreslås også, at lønmodtageren sikres mod en afskedigelse, der alene er begrundet i,
at lønmodtageren har anmodet arbejdsgiveren om at arbejde på deltid.”
det fremgår bemærkningerne til forslaget til § 4 a, stk., 2, at forbudet mod at
afskedige en lønmodtager fordi han har afslået (eller har anmodet om) at arbejde på
deltid supplerer den generelle beskyttelse mod usaglig afskedigelse. det hedder
videre at
”forslaget om en saglighedsbeskyttelse er i tråd med deltidsdirektivets
beskyttelsesbestemmelse, hvoraf det blandt andet fremgår, at lønmodtagerens afslag
på at blive overført fra fuldtids- til deltidsbeskæftigelse ikke i sig selv bør
repræsentere en gyldig begrundelse for afskedigelse. i deltidsdirektivet tages der
derudover forbehold for, at virksomhedens forhold dog godt kan begrunde en
                                            - 9 -
afskedigelse. forslaget til § 4 a, stk. 2, er i overensstemmelse hermed. hvis
afskedigelsen ikke er begrundet i lønmodtagerens afslag på at arbejde på deltid, men
derimod er begrundet i fx ordrenedgang, skal arbejdsgiveren som udgangspunkt ikke
betale en godtgørelse ...”
rådets direktiv 97/81/ef af 15. december 1997 om rammeaftalen vedrørende
deltidsarbejde, der er indgået af unice, ceep og efs omsætter rammeaftalen om
deltidsarbejde til gældende ef-ret. af rammeaftalen fremgår at formålet med aftalen
er at fjerne forskelsbehandling af deltidsansatte. af rammeaftalens § 5, stk. 2
fremgår:
”en arbejdstagers afvisning af at blive overført fra fuldtids- til deltidsarbejde eller
omvendt bør ikke i sig selv repræsentere en gyldig begrundelse for afskedigelse, uden
at dette berører muligheden for afskedigelse i overensstemmelse med national
lovgivning, kollektive aftaler eller praksis af andre årsager, såsom dem der måtte
opstå som følge af den berørte virksomheds driftskrav.”
i beskæftigelsesministerens besvarelse af spørgsmål nr. 3 om en rettesnor for
udmåling af godtgørelse hedder det:
”størrelsen af en godtgørelse kan afhænge af mange forskellige forhold ... som
eksempel på forhold, der kan have betydning i de enkelte sager, kan nævnes
lønmodtagerens anciennitet og alder, afskedigelsens mere eller mindre åbenbare
urimelighed, i hvilket omfang lønmodtageren også selv er skyld i afskedigelsen,
afskedigelsens økonomiske betydning for lønmodtageren, om
afskedigelsesbegrundelserne er særligt krænkende og lønmodtagerens mulighed for
at få nyt arbejde ...”
i besvarelse af et supplerende spørgsmål (nr. 8) anførte ministeren at der efter
forslaget ikke var noget til hinder for at en domstol ud fra en konkret vurdering
fastsatte en godtgørelse der lå over niveauet for godtgørelse efter funktionærlovens §
2 b.
                                           - 10 -
i beskæftigelsesministerens besvarelse af spørgsmål nr. 5 om hvorvidt det er korrekt
at ikke enhver ordrenedgang vil være tilstrækkelig begrundelse for at lønmodtageren
kan afskediges, anføres:
”for at arbejdsgiveren kan påberåbe sig ordrenedgang som en saglig begrundelse
for at afskedige lønmodtageren, skal ordrenedgangen være af en ikke ganske
kortvarig karakter. tilfældige udsving er således ikke en tilstrækkelig begrundelse.
hvis arbejdsgiveren begrunder opsigelsen i ordrenedgang, skal arbejdsgiveren også
kunne underbygge påstanden for at sandsynliggøre det rimelige i opsigelsen af den
konkrete lønmodtager.”
i bemærkningerne til forslaget om indsættelse af stk. 3 i § 4 a, der indførte den
såkaldte delte bevisbyrde, anførte beskæftigelsesministeren bl.a.:
”det er således domstolene, der bedømmer, hvornår lønmodtageren har påvist
sådanne faktiske omstændigheder, der giver anledning til at formode, at
afskedigelsen var begrundet i afslaget på eller anmodningen om deltid. faktiske
omstændigheder kan fx være, at lønmodtageren bliver afskediget i umiddelbar
tidsmæssig sammenhæng med, at lønmodtageren har afslået eller anmodet om at gå
på deltid. det er op til domstolene at fastlægge den bevismæssige validitet af de
faktiske omstændigheder, som lønmodtageren anfører, herunder at tage hensyn til, at
formålet med den foreslåede bestemmelse er at forskyde bevisbyrden til
lønmodtagerens fordel.”
i besvarelse af et spørgsmål (spørgsmål 174) om hvorvidt der kan statueres
misligholdelse af ansættelsesforholdet i tilfælde hvor en lønmodtager kan bevise at
han er blevet presset til at gå på deltid, hedder det bl.a.:
”en lønmodtager, der ikke er interesseret i at gå på deltid, må sige nej til
arbejdsgiveren. det har lønmodtageren naturligvis ret til. hvis arbejdsgiveren
herefter afskediger lønmodtageren, fordi denne har afvist deltid, vil lønmodtageren
kunne tilkendes en godtgørelse, enten efter lovforslaget eller efter reglerne i
overenskomsten.
                                          - 11 -
ved ændringsforslaget om delt bevisbyrde vil lønmodtageren få meget lettere ved at
bevise, at afskedigelsen skyldes afslaget på deltid.”
spørgsmål nr. 225 lød: ”er der noget i lovforslaget, som forhindrer, at en
arbejdsgiver i forbindelse med ordrenedgang siger til en ansat: ”du kan vælge
mellem en fyreseddel og så at acceptere deltid”?”
beskæftigelsesministeren svarede: ”om en lønmodtager ønsker at gå på deltid, er
helt afhængig af lønmodtagerens ønsker. hvorvidt arbejdsgiveren er berettiget til at
afskedige lønmodtageren på grund af virksomhedens forhold, skal bedømmes efter de
gældende regler om afskedigelsesbeskyttelse.
hvis lønmodtageren er blevet spurgt om vedkommende ønsker at arbejde på deltid,
fordi virksomheden har økonomiske problemer (ordrenedgang), og lønmodtageren,
efter at have afslået dette, afskediges, vil det desuden på grund af reglerne om delt
bevisbyrde være arbejdsgiveren, der skal bevise, at en evt. afskedigelse ikke er
begrundet i et afslag på deltid.”
på denne baggrund gøres det gældende at hgs blev afskediget fordi hun nægtede at
gå på deltid. aie skal i den foreliggende situation bevise at afskedigelsen skete af
andre grund, og det må efter begrundelsen for at indføre delt bevisbyrde
sammenholdt med praksis på andre områder med delt bevisbyrde være en meget tung
bevisbyrde.
en gyldig begrundelse for afskedigelse kan være ordrenedgang, men en sådan er ikke
dokumenteret i det foreliggende tilfælde. der var en vis nedgang, men ikke
tilstrækkeligt til at kravet om næsten halvering af arbejdstiden var i orden. det må
ved bedømmelsen komme aie til skade at afskedigelsen i forbindelse med kravet om
deltid skete uden nogen form for drøftelse med hgs, hverken af deltidsansættelse,
arbejdsbyrden eller omlægning af arbejdet. det må i den forbindelse erindres at
baggrunden for deltidsreglerne er ønsket om at det skal være frivilligt for såvel den
ansatte som arbejdsgiveren at etablere deltidsansættelser.
                                          - 12 -
overgangen til elektronisk journal kan ikke begrunde afskedigelsen. overgangen
skete over længere tid. det var ikke noget der kunne begrunde et pludseligt krav om
nedgang på 17 timer i efteråret 2002.
det er muligt at andre forhold spillede ind ved afskedigelsen, såsom kravet om
pensionsbidrag eller godtgørelse for ansættelsesbevis. det ændrer ikke væsentligt
ved spørgsmålet om arbejdsgiveren har bevist at afskedigelsen ikke (også) skyldtes
vægringen ved at gå ned i tid.
en afskedigelse på grund af vægring mod deltid er definitorisk usaglig og giver krav
på godtgørelse. der er ikke fastere holdepunkter for størrelsen af en godtgørelse.
godtgørelsen er ikke maksimeret i loven, og den kan således overstige maksimum
efter funktionærlovens § 2 b. ved udmåling bør der lægges vægt på at godtgørelsen
skal have en sådan størrelse at den effektivt modarbejder tvang til deltid (eller tvang
til heltid).
 til belysning af godtgørelsesniveauet efter deltidsloven kan henvises til kendelse i
faglig voldgift af 31. maj 2003 hvor en godtgørelse til en lærer der var blevet
afskediget i strid med deltidsreglerne, efter anciennitet og senere
beskæftigelsesforhold samt under hensyn til at afskedigelse kunne være sket med en
saglig begrundelse, blev fastsat til tre måneders løn.
i det foreliggende tilfælde må der lægges vægt på ansættelsens varighed (4 år) og den
ansattes alder (57 år på afskedigelsestidspunktet). endvidere må der ses på den
ansattes begrundelse for ikke at ville ned i tid (efterlønnen) og hendes mulighed for
at finde anden beskæftigelse; den mulighed viste sig at være begrænset. efter
sagsøgerens opfattelse bør godtgørelsen i det foreliggende tilfælde svare til mellem 6
og 9 måneders løn.
endvidere bør der betales en godtgørelse for manglende ansættelsesbevis. der er
skærpende omstændigheder, idet manglen er konstateret tidligere, og uanset dette
undlod aie at givet et bevis. det kan ikke være meningen, og det vil stride mod det
eu-retlige effektivitetsprincip, at arbejdsgiveren skal kunne frigøre sig fra sin pligt
til at udfærdige et bevis ved at betale en bod.
                                          - 13 -
sagsøgte har gjort gældende at den oprindelige aftale formelt set ikke opfyldt
ansættelsesbevisloven, men det har ikke haft betydning for ansættelsesforholdets
forløb. aie har betalt 5.000 kr. for det manglende fuldstændige bevis, så det
spørgsmål være afgjort endeligt.
aies varsling om eller ønske om ansættelse af hgs på deltid var, efter det der
foreligger, udelukkende begrundet i arbejdsstedets forhold. der var en
patientreduktion og en mindre, men ikke ubetydelig nedgang i antallet af
konsultationer. det viste sig i efteråret og det har senere vist sig at klinikken kunne
klare sig med en lægesekretær på 20 timer, selv om der i perioder har været to læger.
det skyldes den tekniske udvikling, herunder bl.a. de elektroniske overførsler, og
ikke aies ønske om at tvinge hgs på deltid. birgitta janssons forklaring bekræfter
til fulde at aie disponerede rigtigt da hun valgte at tilpasse kapaciteten ved at
reducere forbruget af lægesekretærtimer.
den fremgangsmåde aie valgte, kan ikke kritiseres. hgs var sygemeldt for længere
tid, og aie havde fundet ud af at hun kunne klare arbejdet uden sekretærbistand eller
med minimal bistand. konklusionen var hurtigt at hun let kunne klare sig med en
sekretær på 20 timer om ugen. der var ikke mulighed for at gennemføre en
forhandling med den ansatte. derfor varslede aie med lovligt varsel afskedigelse og
genansættelse på deltid.
ved bedømmelsen af forholdet må der ses på at aies virksomhed hører til de
mindre, og det var ikke meningen med deltidslovgivningen at man ville afskære de
små virksomheder fra at tilpasse kapaciteten til de foreliggende opgaver. der er ikke
samme muligheder i en lille virksomhed for at flytte rundt på tingene i tilfælde af
ordrenedgang som i en større virksomhed. ofte vil den eneste mulighed være at
skære nogle timer væk for en enkelt ansat som det ikke er muligt at beskæftige i
samme omfang som tidligere, således som det er tilfældet i den foreliggende sag. .
rettens afgørelse:
efter deltidslovens § 4 a, stk. 3, gælder bl.a. at en lønmodtager ikke må afskediges
fordi vedkommende har afslået at arbejde på deltid. dette må i overensstemmelse
med § 5, stk. 2, i rammeaftalen vedrørende deltidsarbejde, jf. rådets direktiv
                                            - 14 -
97/81/ef af 15. december 1997 om rammeaftalen, forstås således at en afvisning af
at blive overført fra heltids- til deltidsbeskæftigelse ikke i sig selv er gyldig grund til
afskedigelse, men det berører ikke muligheden for afskedigelse i overensstemmelse
med national lovgivning, kollektive aftaler eller praksis af andre årsager, såsom dem
der måtte opstå som følge af den berørte virksomheds driftskrav.
hgs blev afskediget med det varsel der var gældende for hendes ansættelsesforhold,
med tilbud om genansættelse på deltid. afskedigelse under disse omstændigheder
medfører ikke at forholdet ikke skal bedømmes efter deltidsloven.
jens feilberg og aase weiler madsen finder at aie ikke har godtgjort at
afskedigelsen ikke skyldtes hgss afslag på at gå på deltid. de lægger vægt på at der
vel er dokumenteret en væsentlig nedgang i antallet af tilmeldte patienter, men ikke
en tilsvarende nedgang i antallet af ydelser. det er endvidere ikke godtgjort at hgs,
hvis ansættelsesforhold ikke tidligere havde givet anledning til problemer, heller ikke
med hensyn til udnyttelsen af arbejdstiden, ikke fortsat kunne være blevet
beskæftiget i aies praksis. oplysningerne om overgangen til elektronisk
journalisering og overførsel af data, som havde stået på igennem nogen tid, giver
ikke holdepunkter for den opfattelse at det af driftsmæssige grunde var nødvendigt
for aie uden forhandling herom med hgs at varsle afskedigelse, respektive
nedsættelse af arbejdstiden fra 37 timer til 20 timer om ugen. disse dommere finder
derfor at der bør tilkendes hgs en godtgørelse der under hensyn til hendes alder,
ansættelsens varighed, hgss muligheder for at finde anden beskæftigelse og den
betydning det havde for hende at opretholde en beskæftigelse der ikke beskar hendes
efterløn, fastsættes til et beløb svarende til tre måneders løn eller 66.349,62 kr.
hans jørgen nielsen finder at aie tilstrækkeligt har godtgjort at afskedigelsen af
hgs ikke skyldes hendes afslag på at arbejde på deltid. de forelagte oplysninger om
konsekvenserne af overgang til elektronisk journal i forbindelse med forklaringerne
om hvorledes aie har omlagt arbejdet i klinikken, det vigende antal konsultationer
og birgitta janssons forklaring om hvorledes hun bestrider sit arbejde som
lægesekretær med 20 timers arbejde om ugen, giver tilstrækkeligt grundlag for at
fastslå at afskedigelsen var begrundet i virksomhedens forhold, og at det
driftsmæssigt var begrundet at reducere hgss beskæftigelse væsentligt. hans jørgen
nielsen stemmer derfor for frifindelse af aie.
                                        - 15 -
dommen afsiges efter stemmeflertallet.
rettens medlemmer er enige om at aies fortsatte undladelse af at give hgs et
fyldestgørende ansættelsesbevis også efter at aie havde betalt godtgørelse for
undladelsen den 19. september 2002, indtil udgangen af januar hvor beskæftigelsen
ophørte, må anses for en ny overtrædelse af loven om ansættelsesbeviser som må
udløse en godtgørelse, der under hensyn til at der ikke er oplyst skadevirkninger af
undladelsen, fastsættes til 5.000 kr.
ved fastsættelsen af godtgørelsen er retten gået ud fra at bestemmelserne i
bekendtgørelse nr. 551 af 8. juni 2004 om ændring af bekendtgørelse om bl.a.
størrelsen af en godtgørelse for manglende overholdelse af oplysningspligten, der i
henhold til bestemmelsen i ændringsbekendtgørelsens § 2 træder i kraft den 1. juli
2004, ikke finder anvendelse i den foreliggende sag da kravet om godtgørelse er
opstået inden bekendtgørelsens ikrafttræden.
                                  thi kendes for ret:
inden 14 dage efter denne doms afsigelse skal praktiserende lægers
arbejdsgiverforening som mandatar for praktiserende læge aie til hk danmark
som mandatar for hgs betale 71.349,62 kr. med procesrente fra den 11. januar 2003.
inden samme frist skal praktiserende lægers arbejdsgiverforening som mandatar for
praktiserende læge aie i sagsomkostninger betale 14.000 kr. til hk danmark som
mandatar for hgs.
hans jørgen nielsen                   jens feilberg               aase weiler madsen
              - 16 -
              (sign.)
           ___ ___ ___
udskriftens rigtighed bekræftes
p.j.v. sø- og handelsretten, den

source: retspraksis

LICENSE:
Creative Commons Legal Code

CC0 1.0 Universal

type: caselaw

jurisdiction: Denkmark


text:
 pej
                                         udskrift
                                               af
                         sø- & handelsrettens retsbog
                                        ____________
den 27. maj 2016 kl. 10:00 blev retten sat af dommer torben kuld hansen.
der foretoges:
b-67-15
s aps under konkurs
mod
x
ingen var mødt.
der afsagdes sålydende
                                                 -2-
                                           kendelse:
indledning
denne sag drejer sig om konkurskarantæne i tilknytning til behandling af konkursboet s
aps.
selskabet er ifølge en fuldstændig rapport fra erhvervsstyrelsen stiftet den 24. april 2012 af
p1 med en selskabskapital på 80.000 kr., der blev indbetalt kontant til kurs 100. han indtråd-
te endvidere ved stiftelsen i direktionen. efter en række ændringer i ledelsen indtrådte x
ifølge erhvervsstyrelsen i direktionen den 20. januar 2013, hvilket blev registreret den 28. ja-
nuar 2013. han er ifølge erhvervsstyrelsen atter fratrådt den 1. november 2013, hvor han
blev afløst af bryan göddert. selskabet har været registreret på forskellige adresser og har i
perioden fra den 23. juli 2013 til den 1. november s.å. hørt til på … på frederiksberg. selska-
bet havde regnskabsår fra 1. juli til 30. juni, og første regnskabsperiode løb fra den 24. april
2012 til den 30. juni 2013. selskabets formål var, at udføre entrepriseopgaver i byggebran-
chen, samt handel med telekommunikation.
selskabet trådte i (frivillig) likvidation den 10. december 2013 med bryan göddert som likvi-
dator. den 3. februar 2014 traf erhvervsstyrelsen beslutning om tvangsopløsning af selska-
bet, og den 10. marts 2014 blev advokat christian elmer udnævnt som likvidator. på dennes
anmodning blev selskabet den … 2014 taget under konkursbehandling, og likvidator blev
samtidig udpeget som kurator i konkursboet. fristen i konkurslovens § 157, stk. 1, regnes
herefter fra den 3. februar 2013.
skifteretten har den 28. januar 2015 taget kurators indstilling om at indlede konkurskaran-
tænesag mod x til følge.
påstande
kurator har herefter i et processkrift modtaget i sø- og handelsretten den 25. februar 2015
nedlagt påstand om, at x pålægges konkurskarantæne i tre år.
x har i et brev modtaget i sø- og handelsretten den 30. juni 2015 protesteret herimod og an-
modet om advokatbeskikkelse. retten har herefter beskikket advokat ole larsen, der i et
                                                      -3-
svarskrift modtaget den 27. august 2015 har nedlagt påstand om frifindelse, subsidiært at der
alene pålægges konkurskarantæne i et mindre tidsrum end 3 år.
oplysninger i sagen
selskabet er stiftet under navnet s1 aps, men har den 15. maj 2012 ændret navn til s2 aps.
den 1. juli 2013 blev navnet ændret til s3 aps, og endelig den 1. november 2013 ændret til s
aps.
kurator har i sit processkrift oplyst bl.a.:
      ”... ved et retsmøde den 12. juni 2014 forklarede x, at han ikke var bekendt med selska-
      bets forhold, herunder omfanget af driften, at han ikke kendte selskabets tidligere ledelse,
      og at han ikke vidste, hvorfor han var blevet registreret som direktør for selskabet.
      det kan på baggrund af foretagne undersøgelser konstateres, at selskabet indkøbte varer i
      form af øl og sodavand, der blev leveret af en tysk virksomhed, der købte varerne hos en
      dansk mellemhandler. varerne var forsynet med pantmærker fra dansk retursystem, og
      det tyske selskab opkrævede pant i forbindelse med leverancerne. det tyske selskab udsted-
      te ialt 130 fakturaer til det selskab i perioden maj 2012 til juli 2013.
      det blev ikke aflagt årsrapporter for selskabet, og udskrifter af bogføring, råbalancer
      og/eller regnskabsbilag er ikke udleveret ...
      ifølge oplysninger modtaget fra skat var selskab momsregistreret perioderne 26. april
      2012 til 25. juli 2012 og 1. december 2012 til 10. juli 2013. herudover var selskabet im-
      port- og eksportregistreret i perioden 1. januar 2013 til 10. juli 2013 samt registreret som
      indeholdelsespligtig arbejdsgiver i medfør af kildeskattelovens m.fl. i perioden 1. december
      2012 til 10. juli 2013.
      selskabet har ikke været registreret for øl- og sodavandsafgift samt for emballageafgift.
      der blev ikke foretaget relevante angivelser over for skat for perioden 2. kvartal 2012 til
      3. kvartal 2013, svarende til, at det samlede angivne momstilsvar i denne periode var kr.
      0.
      de omtalte varer blev således solgt i danmark uden berigtigelse af moms og punktafgif-
      ter, emballageafgifter m.m. ...
                                                      -4-
       driften i regi af selskabet ophørte angiveligt i juli 2013. ...”
skat har i relation til selskabet truffet en afgørelse den 6. november 2014, hvor dette blev
pålagt at betale 18.578.361 kr. beløbet er tillige anmeldt over for konkursboet. det hedder i
skats afgørelse bl.a.:
       ”... vi har modtaget oplysninger om jeres aktiviteter i perioden maj 2012 til juli 2013, og
       vi har sammenholdt disse med oplysninger med den moms, i har angivet for perioderne
       2., 3. og 4. kvartal 2012 samt 1., 2. og 3. kvartal 2013.
       resultatet er, at selskabet skal betale 11.093.010 kr. mere i moms. derudover skal i betale
       4.953.668 kr. i ølafgift, 1.625.430 kr. i sodavandsafgift og 906.253 kr. i emballageafgift.
       den samlede moms- og punktafgiftsopkrævning beløber sig til i alt 18.578.361 kr. ...”
det hedder i skats bemærkninger og begrundelse om posterne moms, ølafgift, sodavands-
afgift og emballageafgift bl.a.:
       ”... vi foretager en skønsmæssig ansættelse af jeres momstilsvar for momsperioderne 2., 3.
       og 4. kvartal 2012 og 1., 2. og 3. kvartal 2013, idet det tilsvar som påhviler s4 aps, ikke
       kan opgøres på grundlag af virksomhedens regnskab for perioden, idet der ikke foreligger
       noget regnskab.
       vi skønner at jeres momstilsvar skal forhøjes med 11.093.010 kr. ...
       vi lægger til grund, at i i perioden maj 2012 til og med juli 2013 har foretaget varekøb på
       41.014.839 kr. hos den tyske leverandør f1 gmbh, og vi lægger endvidere til grund, at i
       har videresolgt varerne til kunder her i landet.
       vi skal i den forbindelse bemærke, at i har indkøbt varerne momsfrit via jeres danske
       momsnummer og at det fremgår af den dokumentation som vi har modtaget fra jeres leve-
       randør, at i har afhentet varerne hos den tyske leverandør og selv forestået transport til
       danmark via en dansk transportør. videre fremgår det, at de varer, som i har aftaget er øl
       og sodavand, der er forsynet med danske pantmærker, og som må anses for udelukkende
       at være rettet mod salg til forbrugere i danmark.
                                               -5-
ved den skønsmæssige opgørelse af salgsmomsen har vi lagt til grund, at afgiftsgrundla-
get svarer til de varekøb, som i har foretaget hos f1 gmbh med tillæg af bruttoavance på
10 %.
vi har opgjort afgiftsgrundlaget til 45.572.043 kr. (varekøb (90 pct.) 41.014.839 kr. +
bruttoavance (10 pct.). 4.557.204 kr.)
salgsmomsen er opgjort til 11.393.010 kr. (25 pct. af afgiftsgrundlaget 45.572.043 kr.).
erhvervelsesmomsen er opgjort til 10.253.709 kr. (25 pct. af 41.014.839 kr.) på grundlag
af jeres eu varekøb hos f1 gmbh.
købsmomsen er opgjort til 10.553.709 kr. og omfatter dels et beløb, der svarer til erhver-
velsesmomsen på 10.253.709 kr., dels et yderligere skønsmæssigt ansat beløb på 300.000
kr. for øvrige fradragsberettigede momsbelagte driftsudgifter. beløbet er beregnet ved et
skøn på 20.000 kr. pr. måned i 15 måneder (maj 2012 til og med juli 2013).
det skønsmæssige tilsvar i relation til jeres erhvervelser hos f1 gmbh kan således opgø-
res til i alt 11.093.010 kr.
da i har angivet momstilsvar på 0 kr. i momsperioderne 2. kvartal 2012 til og med 3.
kvartal 2013, så bliver den yderligere momsforhøjelse ligeledes på 11.093.010 kr.
salgsmoms                        11.393.010 kr.
+ erhvervelsesmoms               10.253.709 kr.
- købsmoms                       10.553.709 kr.
= momstilsvar                    11.093.010 kr.
- angivet moms                             0 kr.
momsforhøjelse                   11.093.010 kr.
...
vi opkræver 4.953.668 kr. i ølafgift i tilknytning de leverancer, som s2 aps har indkøbt
hos f1 gmbh i perioden maj 2012 til juli 2013.
vi har opgjort at der er leveret i alt 1.679.814,36 liter øl. leverancerne fordeler sig således
i forhold til den gældende afgiftssats:
periode                      sats           liter øl           afgift i alt
maj — december 2012          63,60    1.180.344,24      3.453.215,11 kr.
                                               -6-
januar—juni 2013            65,91        468,981,72      1.421.886,92 kr.
juli 2013                   56,02         30.488,40         78.566,17 kr.
                                      1.679.814,36       4.953.668,20 kr.
vi har ved opgørelsen anset alle øl for at have en volumeprocent på 4,6 procent.
...
vi opkræver 1.625.430 kr. i sodavandsafgift i tilknytning de leverancer, som s2 aps har
indkøbt hos f1 gmbh i perioden maj 2012 til juli 2013.
leverancerne omfatter i alt 1.251.201,60 liter sodavand, som fordeler sig således efter af-
giftssats:
periode                     afgift pr. liter        antal liter             afgift
maj — december 2012            0,57                199.959,00         113.976,63
maj — december 2012            1,58                556.384,80         879.087,98
januar — juni 2013             0,59                108,334,80          63.917,53
januar— juni 2013              1,64                318.783,00         522.804,12
juli 2013                      0,30                 19.044,00           5.713,20
juli 2013                      0,82                 48.696,00          39.930,72
                                                 1.251.201,60       1.625.430,18
vi har ved opgørelsen anset at coca cola, pepsi max, sprite, schweppes lemon, schwep-
pes tonic, fanta, fanta exotie, tuborg squash, faxe kondi, nestea peach, nestea lemon
og nestea mango er omfattet af den høje afgiftssats (1,58 kr. hhv. 1,64 kr. hhv. 0,82 kr.)
vi har ved opgørelsen anset at coca cola light hhv. zero, faxe kondi light, ramløsa ci-
trus, ramløsa natur og red bull er omfattet af den lave afgiftssats (0,57 kr. hhv. 0,59 kr.
hhv. 0,30 kr.)
...
vi opkræver 906.253kr. i emballageafgift i tilknytning de leverancer, som s2 aps har
indkøbt hos f1 gmbh i perioden maj 2012 til juli 2013.
leverancerne omfatter i alt 6.589.728 salgsemballager (dåser eller flasker), som fordeler
sig således efter afgiftssats:
rumindhold          antal enheder            afgiftssats             afgift
enh.u/40cl               4.754.976              0,10              475.497,60 kr.
                                                     -7-
       enh. 50 cl             1.406.016              0,16               224.962,56 kr.
       enh. 150 cl              428.736              0,48               205.793,28 kr.
                              6.589.728                                 906.253,44 kr.
       ...”
kurator har i en replik periodiseret skats samlede krav i forhold til konkurslovens § 157,
stk. 1. det hedder således:
       ”... samlet set kan skats reelle krav i perioden fra 3. februar 2013 til 1. november 2013
       opgøres til kr. 2.905.668,87 vedr. salgsmoms, ca. kr. 1.202.851,81 vedr. ølafgift, ca. kr.
       440.808,16 vedr. sodavandsafgift og ca. kr. 239.051,04 vedr. emballageafgift, eller i alt ca.
       kr. 4.788.379,88 ...”
det hedder videre i kurators første processkrift bl.a.:
       ”... derudover kan det konstateres, at der perioden 28. august 2013 til 24. oktober 2013
       blev overført kr. 2.698.326,00 til udlandet, formentlig tyrkiet. da x på overførselstids-
       punkterne tegnede selskabet, er der efter kurators opfattelse grundlag for at tilsidesætte
       x’s forklaring om, at han ikke havde kendskab til selskabet og/eller til, at han var blevet
       registreret som direktør for selskabet. det er kurators opfattelse, at x disponerede i regi af
       selskabet i den periode, hvor han var registreret som direktør for selskabet. ...”
der er i tilknytning hertil dokumenteret en række breve fra nykredit bank a/s til s3 aps
med underretning om overførsel af forskellige beløb på tilsammen det af kurator anførte be-
løb til modtagere i tyrkiet.
advokat ole larsen har i sit svarskrift bl.a. oplyst:
       x fik 11. oktober 2012 stjålet sine identifikationspapirer. det strafbare forhold blev an-
       meldt til midt- og vestsjællands politi den 23. oktober 2012 ...
       x har modtaget offentlig ydelse under det meste af den periode, hvor han har været regi-
       streret som direktør, hvilket han ikke ville have været berettiget til, såfremt han var direk-
       tør. i dele af den periode, hvor x var registreret som direktør, arbejdede x ligeledes som
       rengøringshjælp på … i køge, hvorfor han ikke samtidig kunne være beskæftiget som di-
       rektør for s aps.
                                                     -8-
       afslutningsvis kan det oplyses, at x har serbiske rødder og ikke har relationer til tyrkiet.
       ...”
den 24. juli 2015 sendte midt og vestsjællands politi en anmeldelseskvittering til x. det hed-
der heri bl.a.:
       ”... politiet har den 23/10-2012 modtaget en anmeldelse om et strafbart forhold, der er
       journaliseret som tyveri fra andre steder, forøvet 11/10-2012-14.00 fra …, 1358 køben-
       havn k. det fremgår af anmeldelsen, at de er forurettede i sagen. ...”
advokat ole larsen har i en duplik supplerende oplyst:
       ”... erhvervsstyrelsen har ... telefonisk oplyst, at det var en person ved navn p2 ... hede-
       husene, der har haft registreret x som direktør i selskabet, og at det var en person ved
       navn p3 ...søborg, der har underskrevet generalforsamlingsreferatet i den forbindelse.
       efter x blev bryan göddert registreret som selskabets direktør. registreringen af bryan
       göddert som selskabets direktør blev foretaget af bryan göddert. ...”
kurator har i et processkrift supplerende anført:
       ”... s2 aps indgik den 25. august1 2013, hvilket er 4 måneder efter det angivelige tyveri,
       en aftale med nykredit om fuldmagtforhold og tilslutning til nykredit netbank. ... afta-
       len er underskrevet af x.
       til overholdelse af reglerne om hvidvask modtog nykredit bank som legitimationsbevis
       kopi af x’s kørekort og hans sygesikringsbevis. ...”
der er dokumenteret en aftale mellem nykredit bank a/s og s2 aps fra den 25. februar 2013,
der er forsynet med to håndskrevne underskrifter, der lyder navnet: ”x” der er i tilknytning
til disse underskrifter påført to sorte pile. der er endvidere dokumenteret kopi af kørekort og
sygesikringsbevis for x.
det er endelig oplyst, at der ikke er registreret aktiver i konkursboet s aps, og at dette er
sluttet i medfør af konkurslovens § 143.
                                               -9-
ifølge en udskrift fra erhvervsstyrelsen vedrørende et andet selskab med navnet s4 aps
fremgår det, at dette er stiftet af x den 26. november 2012. selskabet blev registreret med
adresse hos x, men skiftede den 30. januar 2013 adresse til … på frederiksberg. x udtrådte af
dette selskab den 1. maj 2013.
forklaringer
x har forklaret, at han stammer fra det tidligere jugoslavien, hvor han har gået i folkeskole i
4 år. han kom til danmark for ca. 22 år siden og har i den forbindelse modtaget sprogunder-
visning i tre måneder. han kan hverken læse eller skrive – ej heller på sit oprindelige mo-
dersmål. når han får henvendelser fra det offentlige, beder han altid en ven om at oplæse
brevet. han har ikke været klar over, at han har været registreret som direktør i selskabet, og
han kender hverken p2, p3 eller bryan göddert. han havde forud for denne sag aldrig hørt
om selskabet. efter at han kom til danmark, har han aldrig været uden for landets grænser,
og han har således aldrig afhentet øl/sodavand i tyskland. han har først erhvervet et pas for
ca. 1 år siden.
under en rejse med s-toget i 2012 sammen med p4 forsvandt hans identitetspapirer samt en
mobiltelefon. p4 oplyste i den forbindelse, at de derfor skulle i nykredit bank og forny papi-
rerne, hvilket han ikke kunne forstå, da han benytter danske bank. han anmeldte dog sam-
me dag som tyveriet fandt sted forholdet til politiet. han ved ikke, hvorfor politiet i anmel-
delsesrapporten har skrevet, at tyveriet fandt sted 12 dage før anmeldelsen. fire eller fem
dage efter tyveriet blev han kontaktet af p4, der oplyste, at han havde fundet de forsvundne
identitetspapirer, men ikke telefonen. ca. 4 måneder senere tog han sammen med p4 til ny-
kredit bank i køge. p4 havde bedt ham om at komme med for at bistå med at oprette en kre-
dit i afhørtes navn. de gik begge ind i banken, hvor han straks efter blev anbragt på en stol.
han foretog sig intet og talte ikke med nogen. foreholdt fuldmagten fra nykredit bank a/s
forklarede han, at det ikke er hans underskrifter, der er på dokumentet. han har heller intet
kendskab til, hvorledes nykredit bank er kommet i besiddelse af en kopi af hans kørekort og
1
  der menes formentlig rettelig februar.
                                               - 10 -
sygesikringsbevis. han havde ikke medbragt disse dokumenter, da han var i nykredit bank
sammen med p4. han kender heller intet til de bankoverførsler, der har fundet sted mellem
nykredit bank og modtageren i tyrkiet, ligesom han ikke kender den/de pågældende. han
har heller intet kendskab til selskabet s4 aps. han har ikke modtaget penge fra p4.
p5 har forklaret, at han har mødt x adskillige gange, og at han er helt sikker på, at den per-
son, som han mødte i banken, er identisk med sagsøgte i denne sag. x var i nogle tilfælde
ledsaget af andre personer, da der kunne være visse sproglige problemer. der er i nykredit
bank oprettet en aftale om fuldmagt til at råde over en nærmere angivet erhvervskonto tilhø-
rende selskabet. x var den eneste, der havde adgang til at råde over denne konto. i forbin-
delse med oprettelse af en sådan konto følges en særlig fremgangsmåde, hvor der forevises
legitimation for den tegningsberettigede. da x i 2012 havde stiftet et andet selskab og tilsva-
rende havde fået oprettet en erhvervskonto, og da han således kendte x, kan han dog ikke
helt afvise, at de genbrugte den tidligere legitimation. når der oprettes en erhvervskonto,
benyttes der en personlig 10-cifret bruger-id med en tilhørende helt individuel kode, der lag-
res på en fil. der er endvidere underskrevet en fuldmagtsblanket, men han har bemærket, at
der på dokumentet er påklæbet labels med pile, der peger hen mod det sted, hvor under-
skriften skal være. han kan derfor ikke helt afvise, at fuldmagten har været ude af huset med
henblik på at blive forsynet med x’s underskrift, og at dokumentet således ikke er under-
skrevet under mødet i banken. efter at kontoen var oprettet, deltog han i et møde med x,
hvor der tillige var en kvinde til stede. de drøftede om denne kvinde også skulle have kort
til kontoen. x forblev dog den eneste, der havde adgang til at råde over kontoen. x har også
været i banken flere andre gange, hvor han efterspurgte kontoudskrifter, men også i et til-
fælde, hvor han ville oprette en døgnboks. overførslerne i efteråret 2013 fra erhvervskontoen
til kunden i tyrkiet er ikke foretaget af banken, men er sket ved benyttelse af x’s bruger-id.
synspunkter
parterne har i det væsentlige procederet i overensstemmelse med deres påstandsdokumen-
ter.
                                                  - 11 -
kurator har i sit påstandsdokument gjort gældende,
     ”...
     at   x har været registreret i erhvervsstyrelsen som direktør i selskabet i perioden 20. ja-
          nuar 2013 til 1. november 2013,
     at   selskabet også i den periode, hvor sagsøgte var direktør, har importeret øl og soda-
          vand fra tyskland uden at være registreret for øl- og sodavandsafgift samt for embal-
          lageafgift,
     at   der ikke er foretaget relevante angivelser overfor skat for perioden 2. kvartal 2012
          til 3. kvartal 2013,
     at   de importerede øl og sodavand blev solgt i danmark uden berigtigelse af moms og
          punktafgift, emballageafgift mv.,
     at   skat ved sin afgørelse at 6. november 2014 ... har afgjort, at selskabets kapital ud-
          gjorde kr. 11.093.010 mere i moms, kr. 4.953.668 i ølafgift, kr.1.625.430 i soda-
          vandsafgift og kr. 906.253 i emballageafgift svarende til en samlet moms- og punkt-
          afgiftsopkrævning på kr. 18.578.361, som skat således er blevet unddraget,
     at   det er ubetænkeligt ikke at lægge skats afgørelse til grund,
     at   der ikke er aflagt årsrapporter for selskabet og at udskrift af bogføring, råbalance
          og/eller regnskabsbilag ikke er udleveret til kurator,
     at   der ved overførsel fra selskabets erhvervskonto via netbank og med anvendelse af sag-
          søgtes bruger-id i perioden 28. august 2013 til 24. oktober 2013 og der med i sagsøg-
          tes direktørperiode er overført kr. 2.698.326 til en konto, formentlig i tyrkiet, uden
          at der foreligger bilag eller oplysninger om, hvad denne overførsel vedrører,
     at   der intet grundlag er for at antage, at sagsøgte ikke har accepteret og været vidne om
          registreringen af erhvervet som direktør for selskabet,
     at   sagsøgte har oprettet selskabets konto i nykredit bank og i den forbindelse har fore-
          vist billedlegitimation,
                                                  - 12 -
     at   der ikke er noget grundlag for at antage, at sagsøgte har været udsat for et identitets-
          tyveri,
     at   det ved bedømmelse af sagsøgtes ageren og påstande om manglende viden og identi-
          tetstyveri skal tillægges betydning, at sagsøgte tillige har stået som stifter og direktør
          i s5 aps nu under konkurs, hvilken aktivitet ikke stemmer med det billede af sagsøg-
          tes person, som forsøges tegnet ...
     at   kreditorerne også i den relevante periode har lidt et betydeligt tab. ...”
sagsøgte har i sit påstandsdokument gjort gældende,
     ”...
     at   x i erhvervsstyrelsens cvr-register står registreret som direktør i s aps (“selska-
          bet”) i perioden 20. januar 2013 til og med 1. november 2013,
     at   x ikke selv har registreret sig som direktør i selskabet, idet en person ved navn p2
          foretog denne registrering, mens en person ved navn p3 underskrev generalforsam-
          lingsreferatet,
     at   x ikke har været bekendt med, at han har været registreret som direktør for selska-
          bet,
     at   x har forklaret, at han har været udsat for identitetstyveri af en person ved navn p4,
          der har misbrugt hans personlige oplysninger,
     at   x ikke ses aktivt at have deltaget i udøvelsen af groft uforsvarlig forretningsførelse,
          idet den øvrige personkreds har disponeret i selskabet, og hvilke dispositioner x har
          været uvidende herom,
     at   det med rimelighed kan formodes, at selskabets øvrige personkreds har disponeret i
          selskabet, mens x har været registreret som selskabets direktør,
     at   det ikke findes godtgjort, at x har udøvet de ledelsesmæssige beføjelser i selskabet,
          der har udmøntet sig i den pågældende pengegennemstrømning i selskabet,
     at   x som direktør for selskabet reelt ikke har udøvet ledelsesmæssige beføjelser i sel-
          skabet eller har været vidende om de af kurator påberåbte dispositioner, der skal
          medføre konkurskarantæne,
                                                    - 13 -
       at  såfremt retten måtte finde, at x har udøvet ledelsesmæssige beføjelser i selskabet,
           gøres det gældende,
       at  x ikke har haft nogen personlig eller økonomisk vinding ved selskabet eller ved sel-
           skabets konkurs,
       at  x i øvrigt ikke har kendskab til eller relationer til tyrkiet,
       at  x har ikke haft intentioner om eller forsæt til at påføre kreditorerne tab,
       at  skats afgørelse er baseret på en skønsmæssig ansættelse af momstilsvaret for
           momsperioderne 2., 3. og 4. kvartal 2012 og 1., 2. og 3. kvartal 2013,
       at  x ikke har været selskabets seneste registrerede direktør,
       at  x under alle omstændigheder har været i undskyldelig vildfarelse og således ikke
           har udvist groft uforsvarlig forretningsførelse, hvorfor x ikke med rimelighed kan
           pålægges konkurskarantæne,
       at  x ikke har udvist groft uforsvarlig forretningsførelse, og
       at  det i øvrigt ikke findes rimeligt at pålægge x konkurskarantæne. ...”
sø- og handelsretten skal udtale:
retten lægger på baggrund af oplysninger fra erhvervsstyrelsen til grund, at x har været re-
gistreret som direktør i selskabet i perioden fra den 20. januar 2013 og frem til den 1. novem-
ber 2013, hvor bryan göddert tiltrådte som ny direktør.
efter den af vidnet p5 afgivne meget sikre forklaring, finder retten det endvidere ubetænke-
ligt at lægge til grund, at x i 2013 ved personlig henvendelse i banken har fået oprettet en er-
hvervskonto tilhørende selskabet, hvorefter han som den eneste fik fuldmagt til at disponere
over selskabets konto via en personlig bruger-id med adgangs- og underskriftkode. retten
lægger endvidere til grund, at x ved flere lejligheder har henvendt sig i banken på vegne af
selskabet, og at han bl.a. har anmodet om kontoudskrifter. retten lægger endelig til grund, at
der i efteråret 2013 over flere omgange er overført knap 2,7 mio. kr. til en konto i udlandet
via den bruger-id, der var udstedt til x.
                                                 - 14 -
efter bevisføreslen finder retten, at x burde have været klar over, at han havde adgang til at
råde over selskabets midler, og at han således burde have indset, at han fremstod som en del
af dettes ledelse. uanset at han alene har fungeret som ”stråmand”, finder retten, at han
desuagtet er ansvarlig for selskabets dispositioner.
retten lægger dernæst til grund, at der i 1. - 3. kvartal 2013 ikke er foretaget indberetning af
moms, ligesom der ikke er foretaget indberetning, registrering af eller afregnet øl-, soda-
vand- og emballageafgifter. hertil kommer tilsvarende manglende indberetninger for 2. - 4.
kvartal 2012. det samlede tab for skat er opgjort til 18.578.361 kr., hvoraf 4.788.379,88 kr.
kan henføres til den relevante periode. retten lægger endvidere til grund, at x, som den ene-
ste, der havde fået adgang til at råde over selskabets konto i nykredit bank a/s, er ansvarlig
for, at der i efteråret 2013 over flere omgange blev overført knap 2,7 mio. kr. til udlandet.
henset hertil og til den omstændighed, at x i perioden som registreret direktør har undladt
fortsat at lade selskabet registrere for øl-, sodavands- og emballageafgift og i den relevante
periode har undladt at berigtige forholdet omkring manglende betaling af moms og afgifter,
uagtet der både før og efter periodens begyndelse var tale om en meget betydelig import,
finder retten, at han som den ansvarlige direktør på grund af groft uforsvarlig forretningsfø-
relse er uegnet til at deltage i ledelsen af en erhvervsvirksomhed.
herefter, og under hensyn til hans handlemåde og omstændighederne i øvrigt, finder skifte-
retten, at det er rimeligt at pålægge x konkurskarantæne, jf. konkurslovens § 157, stk. 1 og 2.
når henses til, at der er forløbet mere end 2 år siden selskabet blev taget under konkursbe-
handling, og til at x reelt alene har haft en mindre betydningsfuld rolle i selskabet, finder ret-
ten, at den pålagte karantæne alene bør fastsættes til 2 år, jf. konkurslovens § 158, stk. 1, og
regnes fra det tidspunkt, hvor kendelsen er endelig.
                                         derfor bestemmes:
x pålægges konkurskarantæne i to år.
                                                  - 15 -
x betaler inden 14 dage fra dato til statskassen sagens omkostninger med 78.337,50 kr.
retten fastsatte kurator, advokat christian elmers vederlag til 30.000 kr. med tillæg af moms,
i alt 37.500 kr. retten fastsatte endvidere den for sagsøgte beskikkede advokat ole larsens
salær til 30.000 kr. med tillæg af moms, samt godtgørelse for positive udgifter til tolk med
3.337,50 kr. eller i alt 40.837,50 kr. beløbene udredes forlods af statskassen og endeligt af x.
sagen sluttet.
retten hævet.
                                         torben kuld hansen
                                                (sign.)
                                             ___ ___ ___
                                    udskriftens rigtighed bekræftes
                                sø- og handelsretten, den 27. maj 2016


text:
                             højesterets dom
                         afsagt mandag den 20. januar 2014
sag 245/2013
(1. afdeling)
rigsadvokaten
mod
t1 (advokat bjarne frøberg, beskikket),
t2 (advokat hans kjellund, beskikket),
t3 (advokat bjarne frøberg, beskikket),
t4 (advokat michael egholm, beskikket) og
t5 (advokat bjarne frøberg, beskikket)
i tidligere instanser er afsagt dom af retten i århus den 6. juni 2012 og af vestre landsrets 5.
afdeling den 30. maj 2013.
i pådømmelsen har deltaget ni dommere: børge dahl, jytte scharling, niels grubbe, marian-
ne højgaard pedersen, poul dahl jensen, vibeke rønne, michael rekling, oliver talevski og
jan schans christensen.
påstande
de tiltalte, t1, t2, t3, t4 og t5, har påstået frifindelse, subsidiært formildelse.
anklagemyndigheden har påstået skærpelse.
anbringender
t1, t2, t3, t4 og t5 har anført, at landsretten har anvendt straffeloven urigtigt, idet det går
for vidt at statuere medvirkensansvar i den foreliggende situation. der er ikke tilstrækkelig
hjemmel hertil i straffelovens § 23, stk. 1.
                                                 - 2 -
landsretten har lagt til grund, at der har været tale om reel passivitet fra de tiltaltes side. de
tiltalte kunne ikke forudse voldsudøvelsen og vidste ikke på forhånd, hvem de skulle på
gårdtur med. voldsudøvelsen opstod pludseligt, og der forelå ingen aftale om vold. der er
ingen særlig tilknytning mellem de tiltalte og den dømte voldsudøver eller noget modsæt-
ningsforhold til forurettede.
et strafferetligt medansvar for passivitet forudsætter, at der med rimelighed kan forventes en
aktiv handling fra den passives side, og der er ikke grundlag for at fastslå en handlepligt. de
tiltalte befandt sig i et lukket gårdrum i et arresthus. de var i en umulig situation, hvor de var
afskåret fra frit at forlade stedet, og de risikerede repressalier, hvis de blandede sig eller til-
kaldte en vagt.
anklagemyndigheden har anført, at de tiltalte med rette er dømt for medvirken til den vold,
som forurettede blev udsat for.
de tiltalte har ved deres tilstedeværelse under den langvarige voldsudøvelse og ved deres
manglende afstandtagen fra volden skærpet situationen for den værgeløse forurettede, og de
har med deres adfærd tilsluttet sig og understøttet den fortsatte voldsudøvelse. det var muligt
for alle de tiltalte at sige fra over for volden, f.eks. ved at kontakte vagterne i arresthuset.
eventuel risiko for uvilje eller repressalier fra andre indsatte indebærer ikke, at den enkelte
tiltalte har været i en situation, hvor det har været umuligt at sige fra over for volden.
supplerende sagsfremstilling
det fremgår af sagen, at der i aarhus arrest er ni gårde, og at volden fandt sted i gård 2.
denne gård er knap fire meter bred og godt ni meter lang. den har tre murede vægge og et
jerngitter i den ene ende – ud til et gangareal, hvorfra en vagt har mulighed for at holde opsyn,
når han går forbi gården. ved siden af gård 2 ligger andre tilsvarende gårde, hvor andre ind-
satte er på gårdtur på samme tidspunkt. der er ikke mulighed for, at de indsatte i én gård kan
se ind i en anden, og vagten har heller ikke mulighed for at se ind i alle gårde samtidig.
der var ikke nogen videoovervågning, som dækkede de enkelte gårde i arresthuset, og hver
enkelt gård var ikke på anden måde under konstant opsyn, mens gårdturen blev afviklet. til-
                                                 - 3 -
kald af vagt kunne kun ske ved at kalde gennem gitteret. med mellemrum passerede en vagt
forbi i gangarealet ud for de enkelte gårde.
højesterets begrundelse og resultat
sagens baggrund og hovedspørgsmål
f blev den 2. november 2011 udsat for grov vold omfattet af straffelovens § 245, stk. 1, mens
han i aarhus arrest var på en gårdtur. volden, der med pauser stod på i ca. 45 minutter, be-
stod i spyt i ansigtet, mange slag i ansigtet og på kroppen, spark i baghovedet og spark på
kroppen. endvidere fik han presset en flaske mod sine tænder, mens der blev slået på den, og
han blev tvunget til at spise ca. 15 cigaretskod.
der var seks andre indsatte i gården ud over f, nemlig a, hvis sag ikke er omfattet af anken,
og de fem tiltalte t1, t2, t3, t4 og t5, som anken angår.
a blev fundet ansvarlig for den samlede voldsudøvelse, idet landsretten fandt det bevist, at
han deltog aktivt i voldsudøvelsen. landsretten lagde til grund, at der var i hvert fald to aktive
voldsudøvere, men fandt det ikke bevist, hvem af de andre tiltalte der deltog aktivt i volden.
landsretten fandt, at de fem tiltalte måtte være klar over den vold, der blev udøvet. landsret-
ten fandt ikke grundlag for at antage, at nogen af de tiltalte forud for gårdturen kunne forudse
voldudøvelsen, og de tiltalte havde ikke selv bestemt, hvem af de andre indsatte de skulle på
gårdtur med. efter bevisførelsen, herunder forurettedes forklaring om, at han ikke hørte, at
nogen af de indsatte tog afstand fra det, der skete, og at ingen af de tiltalte har afgivet forkla-
ringer om, hvordan de reagerede, da volden blev udøvet, fandt landsretten det bevist, at de
tiltalte ikke sagde fra over for volden. på den anden side var der ikke bevismæssigt grundlag
for at antage, at nogen af de tiltalte ved tilråb eller lignende havde bakket op om volden.
landsrettens flertal fandt, at de tiltalte må have indset, at de ved deres tilstedeværelse skær-
pede den situation, som den værgeløse forurettede befandt sig i. flertallet lagde endvidere til
grund, at det var muligt for hver af de tiltalte at sige fra over for volden ved at tilkalde vag-
terne for at bringe volden til ophør eller bede sig lukket ud – også uden derved at udpege ger-
ningsmændene.
                                                - 4 -
ud over det anførte har landsretten ikke efter bevisførelsen fundet grundlag for at fastslå,
hvad der er foregået i gården, herunder hvad hver enkelt af de tiltalte foretog sig under volds-
udøvelsen, og hvor i gården han befandt sig. på baggrund af bevisresultatet har det derfor væ-
ret nødvendigt for landsretten at bedømme de fem tiltalte ens, selv om i hvert fald en af dem
som nævnt deltog aktivt i voldsudøvelsen.
hovedspørgsmålet under anken er, om betingelserne for at pålægge de fem tiltalte et straffe-
retligt ansvar for medvirken til grov vold ved deres adfærd under voldsudøvelsen er opfyldt.
højesteret skal tage stilling til dette spørgsmål ud fra de faktiske forhold, som landsretten har
lagt til grund, og må således ligesom landsretten bedømme alle de fem tiltalte ens.
medvirken til grov vold
efter straffelovens § 23, stk. 1, 1. pkt., omfatter strafansvaret alle, ”der ved tilskyndelse, råd
eller dåd” har medvirket til en forbrydelse. straffeloven indeholder enkelte særlige regler om
strafansvar for passivitet (undladelse), jf. f.eks. straffelovens § 141 (om forebyggelse af bl.a.
en forbrydelse, der medfører fare for menneskers liv eller velfærd) og § 253, stk. 1, nr. 1 (om
hjælp til nogen, der er i øjensynlig livsfare). disse regler er ikke til hinder for, at ansvar for
medvirken til en forbrydelse som f.eks. vold kan pådrages ved passivitet i de særlige tilfælde,
hvor der er grundlag for at sidestille passivitet med en aktiv medvirkenshandling. hertil kræ-
ves normalt, at der er en særlig forbindelse mellem den passive person og det kriminelle hæn-
delsesforløb, således at der med rimelighed kunne forventes en aktiv handling fra den pågæl-
dende, idet passiviteten ellers kan anses som udtryk for tilslutning til eller understøttelse af
forbrydelsen.
de tiltalte var frihedsberøvet i aarhus arrest, og de havde under frihedsberøvelsen ret til en
daglig gårdtur af en times varighed. tilsynet med afviklingen af gårdturene påhvilede arre-
stens personale, som i den forbindelse havde bestemt, hvem af de indsatte der skulle være
sammen i hver af de ni gårde. selv om volden med pauser stod på i ca. 45 minutter i den gård,
hvor de tiltalte befandt sig, blev dette ikke opdaget af vagterne, hvis tilsyn alene bestod i, at
de med mellemrum kom forbi gårdene.
som nævnt foran har landsretten lagt til grund, at ingen af de tiltalte forud for gårdturen
kunne forudse voldudøvelsen. det kan endvidere efter landsrettens bevisresultat ikke lægges
                                                - 5 -
til grund, at de tiltalte havde nogen særlig tilknytning til hinanden eller til a, der som nævnt
deltog aktivt i voldsudøvelsen. der kan derfor ikke på dette grundlag fastslås en særlig for-
bindelse mellem den enkelte tiltalte og det kriminelle hændelsesforløb.
de tiltalte var til stede i gården og var klar over, at der over en længere periode blev begået
grov vold. de havde ikke mulighed for at forlade gården, idet døren til gården var låst, men
den enkelte tiltalte kunne have tilkaldt vagten eller henvendt sig til vagten under runderin-
gerne for derved at forsøge at bringe volden til ophør eller for at bede sig lukket ud af gården.
efter de foreliggende oplysninger, herunder om den vold, der blev udøvet mod forurettede af i
hvert fald to aktive voldsudøvere, kan der ikke ses bort fra, at den enkelte tiltalte risikerede
repressalier i form af tilsvarende vold straks eller senere, hvis han tilkaldte vagten eller i øv-
rigt på anden måde søgte at stoppe voldsudøvelsen.
på denne baggrund finder højesteret, at det ikke udgør strafbar medvirken til vold, at de til-
talte undlod at sige fra over for volden som anført af landsrettens flertal.
højesteret frifinder herefter de tiltalte.
                                       thi kendes for ret:
t1, t2, t3, t4 og t5 frifindes.
statskassen skal betale de sagsomkostninger for byret og landsret, der vedrører t1, t2, t3, t4
og t5.
statskassen skal endvidere betale sagens omkostninger for højesteret.


text:
sø- og handelsretten
kendelse
afsagt den 20. marts 2018
den 20. marts 2018 kl.10.00 blev retten sat af konstitueret dommer peter juul
agergaard.
sag bs-9405/2018-shr
johs. gram-hanssen a/s
(advokat peter appel)
mod
millennium challenge account - malawi
og
spar nord bank a/s
for sagsøger mødte advokat peter nørtved og advokat peter appel.
sagsøgerne redegjorde kort for sagen.
dommeren bemærkede, at der på dette retsmøde i første omgang skal tages
stilling til, om der er grundlag for at foretage sagen uden underretning af millennium
challenge account – malawi i henhold til retsplejelovens § 417, stk. 3, 3. pkt.
sagsøgeren begærede sagen fremmet i overensstemmelse med forbudsanmodningen
uden underrretning til millennium challenge account – malawi.
sagsøgerne gjorde til støtte herfor bl.a. gældende, at betingelserne i retsplejelovens
§ 417, stk. 3, 3. pkt. er opfyldt. sagen er af yderst hastende karakter, idet
det risikeres, at spar nord bank a/s udbetaler garantierne, hvis sagen udsættes
på, at der skal ske indkaldelse af millennium challenge account – malawi til et
retsmøde. spar nord bank a/s kan kun afvente ganske få dage, inden de er forpligtet
til at udbetale pengene, hvis der ikke udstedes et forbud. millennium
challenge account – malawi har i går mandag anmodet om at få garantierne
udbetalt. der var forligsforhandlinger i malawi den 15. og 16. marts 2018, hvor
sagsøger deltog, uden at millennium challenge account – malawi nævnte noget
om, at de ville trække på garantierne. millennium challenge account har
derfor foretaget et overraskelsesangreb i går mandag ved at forsøge at få garantierne
udbetalt. der er således ikke vægtige hensyn, der taler for at udsætte sagen
 på indkaldelse til et retsmøde med deres deltagelse. betingelserne for at
nedlægge forbud er opfyldt, selv om der er tale om en anfordringsgaranti.
sagsøgerens mulighed for at opnå sin ret vil blive forspildt, hvis sagen bliver
udsat. der kan i den forbindelse henvises til københavns byrets kendelse af 25.
november 2009 i sag f3-30878/2009, hvor fogedretten valgte at fremme en lignende
forbudssag uden underretning af modparten.
retten afsagde herefter
                                                      kendelse
efter retsplejelovens § 417, stk. 3, 3. pkt. kan underretning undlades, hvis retten
finder det ubetænkeligt at afholde retsmødet om meddelelse af forbud eller påbud
uden forudgående meddelelse til modparten, eller hvis det må antages, at
formålet med forbuddet eller påbuddet vil forspildes, hvis modparten underrettes.
retten finder på det foreliggende grundlag, at det ikke er ubetænkeligt at afholde
retsmødet uden forudgående meddelelse til modparten. retten lægger i den
forbindelse vægt på, at sagen bl.a. skal afgøres ud fra en fortolkning af betingelserne
i de stillede garantier. retten skal tage stilling til sagsøgerens anbringender
om, at erklæringer fra millennium challenge account – malawi om misligholdelse
af aftalen er urigtige og retsstridige, hvilket hindrer udbetaling af garantierne.
på den baggrund finder retten, at millennium challenge account –
malawi skal have mulighed for at give møde og gøre deres synspunkter herom
gældende. retten finder herudover, at formålet med forbuddet eller påbuddet
ikke vil forspildes, hvis millennium challenge account – malawi underrettes,
idet retsmøde i sagen kan berammes med kort varsel.
                                               thi bestemmes:
betingelserne for at undlade underretning af millennium challenge account –
malawi efter retsplejelovens § 417, stk. 3, 3. pkt.,
er ikke opfyldt.
---------------------------------------------------------------------------
dommeren bemærkede, at der vil kunne ske berammelse af retsmøde til behandling
af sagen fredag den 23. marts 2018 kl. 14 i sø- og handelsretten, retssal
a, hvor retten vil indkalde spar nord bank a/s og millennium challenge
account – malawi.
retten vil tage telefonisk kontakt til spar nord bank a/s og om muligt repræsentanter
fra millennium challenge account – malawi og orientere dem om sagen
og det kommende retsmøde.
herefter blev retsmødet hævet.