text:
- idi
                                           udskrift
                                                af
                          sø- & handelsrettens dombog
                                          ____________
                                              dom
afsagt den 25. april 2013
f-8-11
                                     advokatfirmaet b
                                     (advokat s)
                                     mod
                                     hk privat som mandatar for
                                     t
                                     (advokat michael møllegård jessen)
indledning
sagen angår spørgsmålene om, hvorvidt lønbegrebet i erhvervsuddannelseslovens § 55, stk.
2, omfatter krav på pension og krav på fritvalgs lønkonto, samt hvorvidt der skal betales
godtgørelse efter lov om ansættelsesbeviser.
påstande
advokatfirmaet b herefter advokatfirmaet) har nedlagt påstand om, at hk skal anerkende,
at advokatfirmaet ikke skal betale 40.577,19 kr. med procesrente fra den 17. august 2010,
subsidiært alene skal betale et af retten fastsat mindre beløb.
                                                  -2-
hk privat som mandatar for t (herefter hk) har nedlagt påstand om, at tvistighedsnævnets
kendelse af 27. juni 2011 i sag 72.2010 stadfæstes med den ændring, at beløbet forhøjes til
47.555,69 kr.
oplysningerne i sagen
den 2. juli 2007 indgik t en uddannelsesaftale med advokatfirmaet, hvorefter t skulle be-
gynde som advokatsekretær med en uddannelsesperiode fra den 2. juli 2007 til den 1. juli
2009. uddannelsesperioden blev forlænget til den 4. november 2009, idet t skulle deltage i et
18 ugers hgs-kursus, for at kunne opfylde kravene til en kontoruddannelse.
       i uddannelsesaftalens punkt 8: ”lønnen er aftalt således”, er der sat kryds ved teksten:
”lønnen udgør den gældende mindstebetaling (sats) for elever og fremgår af den overens-
komst, der gælder for uddannelsen”. på linjen ”kollektiv overenskomst” er intet anført.
       parterne er enige om, at den korrekte referenceoverenskomst er landsoverenskomst
for kontor og lager 2007 indgået mellem dansk erhverv arbejdsgiver og hk handel og hk/
privat (herefter landsoverenskomsten).
       elevbestemmelserne vedrørende løn- og arbejdsforhold er særskilt reguleret i lands-
overenskomstens § 7. der er enighed om, at t som elev modtog løn i overensstemmelse med
den sats, der er angivet som mindstebetaling i landsoverenskomstens § 7.4.
       om fritvalgs lønkonto i landsoverenskomstens § 4.2 fremgår, at den enkelte medar-
bejder med virkning fra den 1. maj 2007 får en fritvalgs lønkonto for at imødekomme indi-
viduelle ønsker om frit valg mellem fritid, pension eller løn. virksomheden afsætter hver
lønperiode i alt op til 3 procent af lønnen til opsparing på medarbejderens fritvalgs lønkon-
to. pr. 1. maj 2007 indbetales 0,5 procent af den ferieberettigede løn, som stilles til rådighed
for medarbejderens frie valg. beløbet forhøjes til hhv. 0,75 procent pr. 1. maj 2008 og 1,0 pro-
cent pr. 1. maj 2009. medarbejderen kan vælge mellem at bruge beløbet på fritvalgs lønkon-
toen til ekstra udbetaling i forbindelse med ferie og feriefridage eller øget indbetaling til pen-
sion. dernæst får medarbejderen mulighed for at konvertere en eller flere af de fem feriefri-
dage til indbetaling på fritvalgs lønkontoen.
       det fremgår af landsoverenskomstens § 5 om pension, at der med virkning fra den 1.
marts 2007 opkræves et bidrag på 10,8 procent af den pensionsgivende løn. pr. 1. juli 2008
                                                    -3-
forhøjes bidraget til 11,1 procent, og den 1. juli 2009 forhøjes bidraget til 12 procent. heraf
udgør virksomhedens bidrag 2/3 og medarbejderens bidrag 1/3.
       advokatfirmaet indbetalte ikke sit pensionsbidrag på en pensionsordning og indeholdt
ikke ts egetbidrag i lønnen. dernæst oprettede advokatfirmaet ikke en fritvalgs lønkonto
til t og afsatte ikke den i landsoverenskomsten fastsatte procentdel af den ferieberettigede
løn.
       ved mail af 26. oktober 2009 gjorde t sit pensionskrav gældende over for medindeha-
ver af advokatfirmaet, s, som afviste kravet den 28. oktober 2009.
       den 5. februar 2010 rejste hk på vegne af t krav om betaling af pension, fritvalgs
lønkonto og godtgørelse for mangelfuldt ansættelsesbevis over for advokatfirmaet.
erhvervsuddannelsesloven
erhvervsuddannelseslovens §§ 55, stk. 1 og 2, og 56, stk. 1, er sålydende:
§ 55 uddannelsesaftalen skal angive den løn, praktikvirksomheden skal betale til elever under prak-
       tikophold samt under skoleophold, der er omfattet af loven.
       stk. 2 lønnen skal mindst udgøre den løn, der er fastsat ved kollektiv overenskomst inden for
       uddannelsesområdet.
§ 56   i aftaleperioden gælder de bestemmelser, der ved kollektive overenskomster, eller i lovgivning-
       en er fastsat om arbejdstageres ansættelses- og arbejdsvilkår mv., i det omfang det er foreneligt
       med uddannelsen efter denne lov.
tvistighedsnævnets afgørelse
den 16. august 2010 indbragte t spørgsmålet for tvistighedsnævnet, der ved kendelse af 27.
juni 2011 gav t medhold med følgende begrundelse:
       ”…
       fire medlemmer bemærker:
       efter højesterets dom vedrørende søgnehelligdagspenge (ufr 2011.763) og tvistigheds-
       nævnets praksis finder vi, at t har krav på pensionsindbetaling og fritvalgskonto som
       opgjort, da der ikke af arbejdsgiveren blev sørget for korrekt afregning til pensionsforsik-
       ringsselskab. da den manglende pension mv. har forårsaget tvist, og ansættelsesbeviset
       ved den manglende oplysning om overenskomsten inden for uddannelsesområdet har
       været vildledende, vil vi give t medhold i påstanden om godtgørelse efter ansættelses-
       bevisloven.
       tre medlemmer bemærker:
                                                      -4-
        vi er enige i, at t har krav på fritvalgskonto og pension, men alene arbejdsgiverens pen-
       sionsandel, da hun har fået udbetalt sin pensionsandel som løn. vi finder, at godtgørel-
       sen efter ansættelsesbevisloven højest bør fastsættes til 1.000 kr…”
t blev tilkendt 40.577,19 kr. med tillæg af procesrente fra sagens anlæg den 17. august 2010.
beløbet er sammensat af pensionsindbetaling på 29.859,95 kr., fritvalgs lønkonto på 2.695,74
kr. og godtgørelse efter ansættelsesbevisloven med 8.021,50 kr., svarende til 8 ugers løn.
       kendelsen blev den 12. juli 2011 indbragt af advokatfirmaet for retten i ålborg, som
ved kendelse af 13. oktober 2011 henviste sagen til sø- og handelsretten i medfør af retspleje-
lovens § 227, stk. 1.
       parterne er enige om beløbenes størrelse, idet hk dog har påstået godtgørelse efter an-
sættelsesbevisloven forhøjet til 15.000 kr.
forklaringer
t. a. har forklaret, at han er bestyrelsesmedlem, advokat og medindehaver af advokatfir-
maet. advokatfirmaet er en mindre specialiseret virksomhed, som blev stiftet i januar 2007.
de er 3 advokater og en deltidsansat vidensjurist. derudover har de bl.a. 3 elever ansat.
       advokatfirmaet drøftede ikke pension og fritvalgs lønkonto, da de lavede elevafta-
lerne i sin tid. han husker ikke, om de drøftede landsoverenskomstens indhold i forbindelse
med ansættelsen af t, men kan ikke afvise det. han husker heller ikke, hvad der blev drøftet
omkring løn, pension m.v. løn blev i advokatfirmaet opfattet som bruttoløn og ikke som
pension eller øvrige ydelser.
       de har haft interne drøftelser på kontoret omkring denne sag, men t var den første
elev, som bragte problemstillingen op. han mener, at hun bragte det op omkring 2- 3 måne-
der, før hun blev udlært.
       det er hans fornemmelse, at en del af de elver, som de har haft ansat, har været organi-
seret i hk, mens andre var organiseret andre steder.
       han kender ikke landsoverenskomsten specielt godt. de tog udgangspunkt i den og
tog kontakt til den lokale afdeling i hk.
       han har tidligere været ansat inden for det offentlige, hvor han modtog en grundløn
plus pension.
                                                 -5-
t har forklaret, at hun blev medlem af hk, da hun gik på handelsskolen.
       hun var ikke dækket af en overenskomst og modtog ikke pension, da hun i efteråret
2006 var fastansat som timelønnet tjener.
       i forbindelse med ansættelsen som advokatsekretærelev hos advokatfirmaet, blev der
ikke forhandlet løn. de nævnte blot, at der var nogle satser for elever, men hun husker ikke,
om de nævnte landsoverenskomsten. hun spurgte ikke til en overenskomst og heller ikke til
pension.
       da hun blev ansat, var der en anden elev, som fortalte, at der var kommet nye regler
om elevers ret til pension. hun nævnte det for b og efter orientering fra hk om reglerne, for-
talte hun det også til s i slutningen af 2007. han svarede, at det skulle de nok finde ud af.
hun var på skole det første halvår af 2008, hvorfor hun ikke var på kontoret. da hun var ved
at være udlært, skrev hun til s, fordi der ikke blev gjort noget. hun ville have dokumentati-
on for sine henvendelser, hvorfor hun sendte mailen den 26. oktober 2009. hun skrev, at ad-
vokatfirmaet skyldte hende pension, men s svarede et par dage senere, hvor han pludselig
ikke længere mente, at hun var berettiget til pension. det undrede hende, da det var hendes
indtryk, at de nok skulle finde en løsning.
       hun ophørte i advokatfirmaet, da hun var færdiguddannet.
       hun gav ikke udtryk for, at advokatfirmaet skulle trække egenbetaling til pension, da
hun ikke rigtig havde tænkt over det. det havde ikke nogen betydning for hende, om det
blev udbetalt, eller om pengene blev indbetalt på en pensionskonto. hvis pengene kunne
udbetales var det fint, men hvis ikke ville hun gerne have dem på en pensionsordning. hk
oplyste ikke, om man selv kunne vælge, om man ville have pensionen udbetalt.
       hun blev først opmærksom på fritvalgs lønkonto, da hun kontaktede hk. de foretog
en beregning og sendte hende et brev, som hun kunne vise til s. hun var stadig ansat hos
advokatfirmaet på dette tidspunkt. s sagde, at de nok skulle tage det op. hun hørte dog ikke
mere til det, hvorfor hun valgte at kontakte hk igen.
parternes synspunkter
advokatfirmaet har gjort gældende, at der ikke i henhold til uddannelsesaftalen eller er-
hvervsuddannelsesloven skal betales pensionsbidrag eller afsættes et beløb på en fritvalgs
lønkonto.
                                                   -6-
       staten har ikke i erhvervsuddannelsesloven krævet, at arbejdsgiver skal være overens-
komstdækket, og der er ej heller via loven basis for at kræve, at elevforhold er dækket af en
kollektiv overenskomst. i loven er der alene taget stilling til, at lønnen mindst skal udgøre
den løn, der er fastsat ved kollektiv overenskomst inden for uddannelsesområdet.
       advokatfirmaet har ubestridt aflønnet t i overensstemmelse med satserne, der fremgår
af elevbestemmelserne, som er særskilt reguleret i landsoverenskomstens § 7. elevbestem-
melserne indeholder ikke krav om pension og fritvalgs lønkonto.            lønbegrebet i er-
hvervsuddannelsesloven § 55, stk. 2, omfatter ikke pension, hvorfor advokatfirmaet var be-
rettiget til at udbetale ts bruttoløn.
       den omstændighed, at højesteret i u.2011.763h fastslog, at søgnehelligdagsbetaling er
omfattet af lønbegrebet i erhvervsuddannelsesloven, ændrer ikke herpå, idet søgnehellig-
dagsbetaling er en lønandel, som kommer til udbetaling i den nærmeste fremtid. pension er
derimod en løbende ydelse, som først kommer til udbetaling, når den berettigede trækker sig
tilbage fra arbejdsmarkedet.
       t indbetalte ikke en del af sin løn til pension, og det må efter forklaringerne lægges til
grund, at hun ikke havde et ønske om at få etableret en pensionsopsparing, men derimod
ønskede at få beløbet udbetalt. hertil kommer, at uddannelsesaftalen blev udfærdiget, før
pensionsordningen trådte i kraft, og at t først rejste kravet om pension i umiddelbart til-
knytning til uddannelsesaftalens udløb.
       hvis sø- og handelsretten måtte nå frem til, at advokatfirmaet er forpligtet til at betale
pensionsbidrag, er advokatfirmaet alene pligtig at efterbetale arbejdsgiverens andel, idet t
har fået medarbejderandelen udbetalt.
       arbejdsgiveren skal i henhold til landsoverenskomsten indbetale en meget beskeden
procentdel af lønnen til en fritvalgs lønkonto. der er således tale om en mindre væsentlig
ydelse, hvilket taler for, at det ikke indgår i lønbegrebet i erhvervsuddannelseslovens § 55,
stk. 2. beløbet bør med frigørende virkning kunne udbetales til eleven, idet det ikke vil være
rimeligt at kræve, at en arbejdsgiver, som ikke er omfattet af landsoverenskomsten, skal op-
rette en fritvalgs konto til eleven.
       uddannelsesaftalen er den af undervisningsministeriet udarbejdede uddannelsesaftale.
der kan ikke foretages ændringer i eller tilføjelser i denne aftale. da advokatfirmaet ikke er
omfattet af en kollektiv overenskomst, vil der ikke under punkt 8 i aftalen kunne henvises til
                                                   -7-
en bestemt overenskomst. der er ikke grundlag for at tilkende godtgørelse efter lov om an-
sættelsesbeviser, da uddannelsesaftalens indhold ikke har givet anledning til tvisten, og da t
har været bekendt med problematikken omkring pension under hele forløbet.
        hvis retten måtte nå frem til, at der er grundlag for at tilkende godtgørelse, bør der
alene udmåles en minimal godtgørelse.
 hk har overordnet gjort gældende, at tvistighedsnævnets kendelse af 27. juni 2011 er en
korrekt afgørelse, der er underbygget og følger retspraksis.
        det følger af erhvervsuddannelseslovens § 55, stk. 2, at lønnen mindst skal udgøre den
løn, der er fastsat ved kollektiv overenskomst inden for uddannelsesområdet. overens-
komstparterne aftaler dermed mindstelønnen for elever med bindende virkning for alle virk-
somheder med elever inden for uddannelsesområdet, uanset om virksomheden og eleven er
medlem af de forhandlingsberettigede organisationer.
        en helt sædvanlig fortolkning af erhvervsuddannelseslovens § 55, stk. 2, fører til, at
enhver ydelse, som er nævnt i den for uddannelsesområdet gældende overenskomst, og som
kan opgøres i penge, er omfattet af lønbegrebet. løn må omfatte alle bestanddele, herunder
også pensionsbidrag.
        højesteret fastslog i u 1994.907/2h, at pensionsbidrag indgår i funktionærens løn,
hvilket også gælder for elever. der er et beskyttelseshensyn at tage til eleven, som er ved at
tage en uddannelse, og som derfor må anses for den svage part.
        den omstændighed, at reglerne om pension er særskilt reguleret i landsoverenskom-
sten, kan ikke føre til, at pension ikke er omfattet af lønbegrebet.
        bestemmelserne om fritvalgs lønkonto er anført under § 4 om løn i landsoverens-
komsten. hertil kommer, at beløbet på kontoen kan konverteres enten til løn eller til pension.
        herefter må det, som fastslået af samtlige 7 medlemmer i tvistighedsnævnet, antages,
at såvel pension som beløb til fritvalgs lønkonto er omfattet af lønbegrebet i erhvervsud-
dannelseslovens § 55, stk. 2. advokatfirmaet er derfor forpligtet til at betale pension og beløb
til fritvalgs lønkonto i overensstemmelse med landsoverenskomsten.
        den omstændighed, at uddannelsesaftalen blev udfærdiget før pensionsordningens
ikrafttræden ændrer ikke herpå, idet det følger af erhvervsuddannelseslovens § 56, stk. 1, at
overenskomsterne gælder i aftaleperioden.
                                                  -8-
       advokatfirmaets afregning af pensionsbidraget (egetbidraget) direkte til t, er ikke sket
med frigørende virkning, hvorfor advokatfirmaet er forpligtet til at betale såvel arbejdsgi-
verbidrag som lønmodtagerbidrag.
       der er flere grove mangler i uddannelsesaftalen, som har fået konkret betydning i form
af tvist, hvorfor t er berettiget til godtgørelse efter ansættelsesbevisloven. godtgørelsen bør i
overensstemmelse med udmålingsprincipperne fastlagt i u 2011.805 h fastsættes til 15.000
kr.
sø- og handelsrettens afgørelse
bestemmelsen i erhvervsuddannelseslovens § 55, stk. 2, om, at lønnen mindst skal udgøre
den løn, der er fastsat ved kollektiv overenskomst inden for uddannelsesområdet, må forstås
således, at der refereres til den for området dominerende overenskomst. efter de foreliggen-
de oplysninger finder retten, at landsoverenskomsten er den overenskomst, der skal tages i
betragtning ved anvendelsen af erhvervsuddannelseslovens § 55, stk. 2.
       ud fra en naturlig sproglig forståelse og forarbejderne til erhvervsuddannelseslovens §
55, stk. 2, finder retten, at lønbegrebet, som fastslået af højesteret i u.2011.763 h, må fortol-
kes således, at bestemmelsen også omfatter andre elementer end grundlønnens beløb. de
ydelser, der er blevet en sædvanlig og naturlig del af aflønningen, er således omfattet af løn-
begrebet. retten finder, i overensstemmelse med højesterets dom i u.1994.907/2 h, at pensi-
onsbidrag er en så sædvanlig og naturlig del af en arbejdsaftale og af det samlede vederlag,
at det må anses for at være omfattet af lønbegrebet.
       den omstændighed, at løn- og arbejdsforhold for elever er særskilt reguleret i lands-
overenskomsten, ændrer ikke herpå, idet landsoverenskomstens generelle bestemmelser
gælder samtlige medarbejdere.
       som følge heraf var advokatfirmaet forpligtet til at betale det i landsoverenskomsten
fastsatte pensionsbidrag.
       pensionsbidraget udgøres af virksomhedens bidrag på 2/3 og medarbejderens bidrag
på 1/3. arbejdsgiveren er forpligtet til at indbetale både virksomhedens bidrag ud over løn-
nen og medarbejderens bidrag på dennes vegne ved fradrag i lønudbetalingen. henset hertil
og til, at erhvervsuddannelseslovens § 55, stk. 2, er en præceptiv beskyttelsesregel, kan udbe-
talingen af ts egetbidrag som løn ikke ske med frigørende virkning.
                                                -9-
       som følge heraf er advokatfirmaet forpligtet til at betale ts fulde pensionsbidrag.
       med etableringen af fritvalgs lønkontoen pr. 1. maj 2007 blev arbejdsgiveren i hen-
hold til landsoverenskomsten forpligtet til at afsætte en procentdel af medarbejderens løn til
opsparing på medarbejderens fritvalgs lønkonto. medarbejderen kan frit vælge, om beløbet
skal udbetales som løn i forbindelse med fritid eller anvendes til øget indbetaling til pension.
herefter, og idet der utvivlsomt er tale om et retskrav på et beløb, som kan kræves udbetalt,
er fritvalgs lønkontoen omfattet af lønbegrebet i erhvervsuddannelseslovens § 55, stk. 2.
       t har som følge heraf krav på fritvalgs lønkonto som opgjort.
       uddannelsesaftalen indgået mellem t og advokatfirmaet opfylder ikke kravene i an-
sættelsesbevisloven, idet den ikke indeholder oplysning om overenskomsten inden for ud-
dannelsesområdet. som følge af at manglen har ført til en tvist om vilkårene for ansættelses-
forholdet og har medført risiko for tab af rettigheder for t, finder retten, at godtgørelsen i
overensstemmelse med retningslinjerne i højesterets dom u.2011.805 h, bør fastsættes til
10.000 kr.
       retten tager herefter hk’s påstand til følge med 42.555,69 kr. med tillæg af rente som
påstået.
       med hensyn til sagens omkostninger skal advokatfirmaet betale 20.000 kr. inkl. moms,
heraf 19.500 kr. i rimelige advokatomkostninger og 500 kr. til dækning af hk´s udgifter til
retsafgift. retten har ved omkostningsafgørelsen taget sagens principielle karakter i betragt-
ning.
                                     thi kendes for ret:
tvistighedsnævnets kendelse af 27. juni 2011 i sag 72.2010 stadfæstes med ændring af det til-
kendte beløb, som fastsat nedenfor.
advokatfirmaet b skal inden 14 dage til hk privat som mandatar for t betale 42.555,69 kr.
med procesrente fra den 17. august 2010 og sagsomkostninger med 20.000 kr. sagsomkost-
ningsbeløbet forrentes efter rentelovens § 8a.
                                        - 10 -
torben kuld hansen                 henrik rothe                  mette skov larsen
     anne mette pedersen                                 byrial rastad bjørst
                                     (sign.)
                                  ___ ___ ___
                         udskriftens rigtighed bekræftes
                           sø- og handelsretten, den


text:
                             højesterets dom
                            afsagt fredag den 4. april 2014
sag 177/2012
(2. afdeling)
tryg forsikring a/s
(advokat jens andersen-møller)
mod
hk som mandatar for a
(advokat asger tue pedersen)
i tidligere instans er afsagt dom af østre landsrets 15. afdeling den 31. maj 2012.
i pådømmelsen har deltaget fem dommere: poul søgaard, jon stokholm, hanne schmidt,
lars hjortnæs og jan schans christensen.
påstande
parterne har gentaget deres påstande.
retsgrundlag
i erstatningsansvarslovens § 5 hedder det:
       ”§ 5. har en personskade medført varig nedsættelse af skadelidtes evne til at skaffe sig
       indtægt ved arbejde, tilkommer der skadelidte erstatning for tab af erhvervsevne.
       stk. 2. ved bedømmelsen af erhvervsevnetabet tages hensyn til skadelidtes muligheder
       for at skaffe sig indtægt ved sådant arbejde, som med rimelighed kan forlanges af den
       pågældende efter dennes evner, uddannelse, alder og muligheder for erhvervsmæssig
       omskoling og genoptræning eller lignende.
       stk. 3. skadelidtes erhvervsevnetab beregnes i procent (erhvervsevnetabsprocenten).
       der ydes ikke erstatning, såfremt erhvervsevnetabet er mindre end 15%.”
bestemmelsen blev indsat ved lov nr. 228 af 23. maj 1984 om erstatningsansvar. loven byg-
ger på tre betænkninger, herunder betænkning nr. 976/1983 om udmåling af erstatning ved
                                                 - 2 -
personskade og tab af forsørger. i denne betænkning er side 49 f, side 65 og side 89 f anført
bl.a.:
       ”kapitel 6. flertallets hovedsynspunkter.
       …
       6.2.3.2.2.              pensioner og forsikringer.
       pensioner og forsikringer af enhver art skal efter flertallets forslag fradrages i erstatnin-
       gen. dette gælder, uanset om udbetalingen sker i form af løbende ydelser eller som ka-
       pitalbeløb. der opstår særlige problemer med hensyn til omregning af kapitalbeløb til
       løbende ydelser. disse problemer er nærmere drøftet i bemærkningerne til § 5 (pkt. 9) i
       lovforslaget.
       …
       forslaget om, at pensioner og forsikringer skal fradrages fuldt ud i erstatningen, er en
       ændring i forhold til betænkning 829/1978, jfr. betænkningen s. 30-31. udvalgets flertal
       finder imidlertid, at denne ændring er nødvendig for at undgå overkompensation.
       …
       kapitel 7. mindretallets hovedsynspunkter.
       7.1. mindretallets principale standpunkt.
       to medlemmer (…) kan ikke tilslutte sig udvalgsflertallets lovudkast. gennemførelsen i
       praksis af lovudkastets regler vil støde på uovervindelige vanskeligheder, fordi det ikke
       er muligt at opstille beregningsforudsætninger, som tillader en rimelig sikker fastsæt-
       telse af det faktisk lidte individuelle tab.
       …
       kapitel 8. flertallets lovforslag.
       …
       erhvervsevnetab.
       § 5.
       erstatning for tab eller forringelse af erhvervsevnen udgør forskellen mellem den ind-
       tægt, skadelidte må antages at ville have haft, hvis skaden ikke var sket, og den indtægt,
       som skadelidte nu må forventes at få.
       stk. 2. skadelidtes forventede indtægt omfatter:
       1) indtægt ved sådant arbejde, som med rimelighed kan forlanges efter skadelidtes ev-
            ner, uddannelse, alder og muligheder for erhvervsmæssig omskoling og optræning,
       2) løbende ydelser, der er uafhængige af skadelidte indkomst- og formueforhold, og
            som tilkommer skadelidte i anledning af skaden i henhold til den sociale lovgivning,
       3) pensionsydelser, der tilkommer skadelidte fra stat, kommune eller i henhold til an-
            den pensionsordning,
       4) løbende forsikringsydelser, som tilkommer skadelidte som følge af skaden, og
       5) værdien af kapitalbeløb, som tilkommer skadelidte som følge af skaden bortset fra
            kapitalbeløb efter §§ 1-4 eller lignende beløb.
                                                - 3 -
       stk. 3. ved beregningen af værdien af en forsikring med tilbagekøbsværdi ses der dog
       bort fra tilbagekøbsværdien.”
lovforslagets § 5 blev imidlertid ikke udformet i overensstemmelse med flertallets forslag. i
bemærkningerne til erstatningsansvarsloven hedder det bl.a., jf. folketingstidende 1983-84,
tillæg a, spalte 74-75 og 90-92:
       ” 3.1. erstatning ved personskade og tab af forsørger.
       …
       flere af de hørte myndigheder og organisationer har nævnt, at man som udgangspunkt
       foretrækker flertallets forslag, men at man af praktiske årsager bør vælge mindretallets
       forslag. andre har ment, at man uanset de praktiske problemer, som flertallets forslag
       vil kunne give anledning til - især med hensyn til vurderingen af den fremtidige indtje-
       ningsevne - bør vælge flertallets forslag. det er især domstolene, der har peget på de
       praktiske problemer i forbindelse med flertallets forslag.
       der stilles på denne baggrund forslag til regler om udmåling af erstatningen, der på en
       række punkter adskiller sig fra flertallets forslag, idet reglerne er søgt udformet således,
       at erstatningsberegningen bliver mere forenklet. forenklingerne består bl.a. i, at der ikke
       skal foretages fradrag i erstatningen for sociale ydelser og forsikringer m.v.
       …
       til § 5
       …
       forslagets § 5 svarer også i det store og hele til § 5, stk. 1, og stk. 2, nr. 1, i erstatnings-
       lovudvalgets flertals forslag. den tekniske udformning af § 5 adskiller sig dog en del fra
       udvalgsflertallets forslag. derimod er reglerne i § 5, stk. 2, nr. 2-5, og stk. 3, om for-
       skellige fradrag for sociale ydelser og forsikringer m.v. som nævnt i de almindelige be-
       mærkninger af forenklingsgrunde ikke medtaget i lovforslaget.”
i erstatningsansvarslovens § 17, stk. 1, hedder det bl.a.:
       ”§ 17. ydelser i henhold til den sociale lovgivning, herunder dagpenge, sygehjælp, pen-
       sion efter den sociale pensionslovgivning og ydelser i henhold til lov om arbejdsskade-
       forsikring, som tilkommer en skadelidt eller efterlevende, kan ikke danne grundlag for
       regreskrav mod den erstatningsansvarlige. det samme gælder pensionsydelser, der ud-
       betales af stat, kommune eller i henhold til anden pensionsordning, samt forsikrings-
       ydelser uanset forsikringens karakter, jf. § 22, stk. 2...”
i arbejdsskadesikringslovens § 28, stk. 1 og 3, hedder det:
       ”§ 28. har tilskadekomne ret til pension efter lov om tjenestemandspension som følge
       af arbejdsskaden, nedsættes værdien af erstatningen for tab af erhvervsevne efter denne
       lov. nedsættelsen udgør 2/3 af værdien af det beløb, hvormed tjenestemandspensionen
                                                - 4 -
       er forhøjet ud over den pension, der svarer til den optjente pensionsalder på tidspunktet
       for pensioneringen.
       …
       stk.3. bestemmelserne i stk. 1 og 2 anvendes tilsvarende på andre erstatningsberettigede
       efter denne lov, for hvem der er fastsat pensionsregler, der svarer til reglerne i lov om
       tjenestemandspension. i disse tilfælde betaler forsikringsselskabet eller arbejdsmarke-
       dets erhvervssygdomssikring til pensionsgiveren et beløb svarende til det beregnede
       fradrag i tilskadekomnes eller efterladtes erstatning efter denne lov.”
i forarbejderne til bestemmelsen, der tidligere var § 35 i arbejdsskadeforsikringsloven, er an-
ført bl.a., jf. folketingstidende 1977-78, tillæg a, spalte 938:
       ”til § 35.
       …
       bestemmelsen har til formål at forhindre, at der af statens midler udbetales dobbelter-
       statninger til statsansatte.
       …
       bestemmelsen omfatter som gældende lov tillige tilfælde, hvor der ydes pension fra en
       kommune eller en virksomhed, der med hensyn til pension følger tjenestemandspen-
       sionslovgivningen.”
i arbejdsskadesikringslovens § 77 hedder det:
       ”§ 77. ydelser i henhold til loven kan ikke danne grundlag for regreskrav mod en ska-
       devolder, der har pådraget sig erstatningspligt over for tilskadekomne eller deres efter-
       ladte, jf. dog § 10 a. tilskadekomnes eller de efterladtes krav mod den erstatningsan-
       svarlige nedsættes, i det omfang der er betalt eller er pligt til at betale ydelser til de på-
       gældende efter denne lov. krav på erhvervsevnetabserstatning efter erstatningsansvars-
       loven nedsættes dog ikke som følge af, at der er betalt eller er pligt til at betale midlerti-
       dig erhvervsevnetabserstatning efter denne lov.”
i forarbejderne til § 55 i arbejdsskadeforsikringsloven, der blev afløst af § 77 i arbejdsskade-
sikringsloven, hedder det bl.a., jf. folketingstidende 1977-78, tillæg a, spalte 946:
       ”stk. 1. efter den gældende lov kan der gøres regres mod en skadevolder, blot denne har
       udvist simpel uagtsomhed, eller hvor erstatningsansvaret hviler på et særligt grundlag,
       jf. f.eks. reglen i danske lovs 3-19-2, hvorefter en arbejdsgiver hæfter for det erstat-
       ningsansvar, som de ansatte måtte pådrage sig ved uforsvarlige skadegørende handlin-
       ger, der er foretaget under arbejdets udførelse.
       efter forslaget kan regres kun gøres gældende mod en skadevolder, der har handlet for-
       sætligt eller groft uagtsomt.
       forslaget indebærer således en begrænsning i forhold til gældende lov.
                                                  - 5 -
       stk. 2. hensigten med bestemmelsen er at udelukke mulighed for dobbelterstatning til
       skadelidte i det omfang, forsikringsselskabets regresret bortfalder. dette opnås ved at
       fastslå, at skadelidte ikke kan fremsætte krav mod den erstatningspligtige i anledning af
       et tab, han har fået eller vil få erstattet over den lovpligtige arbejdsskadeforsikring.”
i § 8, stk. 1, i pensionsregulativ for tjenestemænd ansat i regionerne hedder det:
       ”§ 8. finder afsked sted på grund af utjenstdygtighed, som er forårsaget af, at der under
       udførelse af tjenesten er overgået tjenestemanden en tilskadekomst, der begrunder krav
       på erstatning for tab af erhvervsevne i henhold til lov om arbejdsskadeforsikring, er han
       berettiget til den egenpension, der gælder for en pensionsalder på 37 år.”
bestemmelsen i § 8, stk. 1, i pensionsregulativet er identisk med tjenestemandspensionslovens
§ 8, stk. 1. i bemærkningerne til tjenestemandspensionslovens § 8, stk. 1, hedder det bl.a., jf.
folketingstidende 1968-1969, tillæg a, spalte 4022:
       ”til § 8.
       bestemmelsen angår de tilfælde, hvor afsked finder sted på grund af utjenstdygtighed,
       der skyldes følger af tilskadekomst under udførelse af tjenesten, og sigter imod at be-
       vare hjemmel for en i forhold til de almindelige regler gunstigere pensionsberegning i
       denne situation. i lighed med, hvad der gælder ifølge lønnings- og pensionslovens § 57,
       stk. 4, fastslås det, at afsked som følge af tilskadekomstforårsaget utjenstdygtighed i
       princippet medfører ret til en pension, der beregnes, som om den pågældende tjeneste-
       mand havde opnået højeste pensionsalder. af lovforslagets § 2, stk. 2, fremgår, at retten
       til tilskadekomstpension forudsættes at bestå uafhængigt af ansættelsestidens længde.
       efter de forudsætninger, der ligger til grund for de gældende regler om tilskadekomst-
       pension, må der for at opnå sådan pension foreligge en overvejende grad af sandsynlig-
       hed for, at den helbredstilstand, som begrunder afsked, skyldes følger af et ulykkestil-
       fælde under udførelse af tjenesten. med tilskadekomst i lønnings- og pensionslovens
       forstand ligestilles ifølge § 57, stk. 5, skadelige påvirkninger af højst nogle få dages va-
       righed, der skyldes tjenesten eller de forhold, hvorunder den foregår, og som medfører
       utjenstdygtighed.
       ved udformningen af lovforslagets bestemmelser om tilskadekomstpension har man an-
       set det for hensigtsmæssigt at knytte tilskadekomstbegrebet til ulykkesforsikringslovens
       fastlæggelse af, under hvilke forudsætninger der ydes erstatning som følge af arbejds-
       ulykker. i overensstemmelse hermed gøres erhvervelse af tilskadekomstpension ifølge
       stk. 1 afhængig af, at den utjenstdygtighedstilstand, der danner baggrund for afskedi-
       gelse, er forårsaget af, at der under udførelse af tjenesten er overgået tjenestemanden en
       tilskadekomst, som begrunder krav på erstatning efter reglerne i lov om forsikring mod
       følger af ulykkestilfælde, jfr. herved lovbekendtgørelse nr. 459 af 18. august 1964.”
                                                - 6 -
højesterets begrundelse og resultat
a, der var tjenestemand, blev i oktober 2007 under sit arbejde for århus universitetshospital
påkørt af et motorkøretøj, der var ansvarsforsikret i tryg forsikring a/s. arbejdsskadestyrel-
sen anerkendte skaden som en arbejdsskade. a blev i august 2009 som følge af utjenstdygtig-
hed efter arbejdsskaden afskediget, og han blev tilkendt tilskadekomstpension efter pensions-
regulativet for tjenestemænd ansat i regionerne. arbejdsskadestyrelsen afgjorde, at as er-
hvervsevnetabserstatning skulle nedsættes efter arbejdsskadesikringslovens § 28, stk. 1 og 3,
med 2/3 af det beløb, hvormed den almindelige tjenestemandspension blev forhøjet som følge
af tilskadekomsten.
sagen angår, om as krav mod tryg forsikring på erstatning efter erstatningsansvarsloven for
varigt tab af erhvervsevne skal nedsættes med et beløb svarende til, hvad hans erhvervsevne-
tabserstatning efter arbejdsskadesikringsloven er blevet nedsat med som følge af, at han er
berettiget til forhøjet pension.
erstatningsansvarsloven indeholder ikke bestemmelser om, at erstatning for varigt tab af er-
hvervsevne, jf. lovens § 5, skal nedsættes med pensioner og forsikringer mv., der tilkommer
skadelidte. det følger imidlertid af arbejdsskadesikringslovens § 77, at der ved udmåling af
erstatning efter erstatningsansvarsloven skal ske fradrag for tilsvarende poster, som skadelidte
har fået eller vil få dækket efter arbejdsskadesikringsloven, således at skadelidte af skadevol-
der alene kan kræve differencen mellem erstatning udmålt efter erstatningsansvarsloven og
erstatning udmålt efter arbejdsskadesikringsloven.
det følger af ordlyden af arbejdsskadesikringslovens § 77, 2. pkt., at erstatningen efter erstat-
ningsansvarsloven skal nedsættes med ydelser, der er betalt eller er pligt til at betale til den
skadelidte efter arbejdsskadesikringsloven. den forhøjede pension efter tjenestemandspen-
sionslovens § 8 eller de tilsvarende regler i pensionsregulativer for tjenestemænd i kommuner
og regioner er ikke en erstatning efter arbejdsskadesikringsloven. der er tale om en særlig
forhøjelse af den pension, der tilkommer den pågældende ved afskedigelse, og forhøjelsen
indebærer, at han i princippet stilles, som om han havde opnået højeste pensionsalder.
højesteret tiltræder, at der heller ikke i forarbejderne til arbejdsskadesikringsloven er til-
strækkeligt grundlag for at antage, at et sådant pensionsbeløb skal fratrækkes i skadelidtes
                                             - 7 -
krav efter erstatningsansvarsloven mod den ansvarlige skadevolder. det bemærkes herved, at
udbetalte pensioner mv. som nævnt ikke fratrækkes i erstatning for varigt tab af erhvervsevne
efter erstatningsansvarsloven. det kan herefter ikke føre til et andet resultat, at pensionsfor-
højelsen efter det pågældende regulativ er betinget af, at den ansattes tilskadekomst udgør en
arbejdsskade efter arbejdsskadesikringsloven, og at pensionsforhøjelsen er fratrukket ved be-
regningen af den erstatning, der skal udbetales efter arbejdsskadesikringsloven, således at
skadevolderen kommer til at betale en større erstatning, end hvis a ikke havde haft krav på
forhøjet pension.
højesteret stadfæster herefter dommen.
                                    thi kendes for ret:
landsrettens dom stadfæstes.
i sagsomkostninger for højesteret skal tryg forsikring a/s betale 35.000 kr. til hk som
mandatar for a.
de idømte beløb skal betales inden 14 dage efter denne højesteretsdoms afsigelse.
sagsomkostningsbeløbene forrentes efter rentelovens § 8 a.

source: retspraksis

LICENSE:
Creative Commons Legal Code

CC0 1.0 Universal

type: caselaw

jurisdiction: Denkmark


text:
                       højesterets kendelse
                          afsagt tirsdag den 21. januar 2014
sag 250/2013
(1. afdeling)
henrik juul
(advokat mogens gaarden)
mod
finansiel stabilitet a/s
(advokat boris frederiksen)
i tidligere instans er afsagt kendelse af østre landsrets 14. afdeling den 2. september 2013.
i påkendelsen har deltaget fem dommere: børge dahl, niels grubbe, vibeke rønne, michael
rekling og oliver talevski.
påstande
kærende, henrik juul, har nedlagt påstand om, at landsrettens afgørelse ændres, således at
landsdommer lone kerrn-jespersen viger sit sæde.
indkærede, finansiel stabilitet a/s, har ikke udtalt sig i anledning af kæremålet.
sagsfremstilling
finansiel stabilitet a/s har i forbindelse med konkursen i capinordic bank a/s den 11. fe-
bruar 2010 bl.a. anlagt sag mod bankens tidligere ledelse, herunder henrik juul, der var di-
rektør i banken. finansiel stabilitet har nedlagt påstand om erstatning under anbringende af, at
de sagsøgte ledelsesmedlemmer har handlet ansvarspådragende dels i forbindelse med tilret-
telæggelsen og eksekveringen af bankens forretningsmodel, herunder bankens organisering og
drift, dels i forbindelse med gennemførelsen af en række koncerninterne transaktioner.
                                               - 2 -
landsretten udskilte spørgsmålet vedrørende koncerninterne transaktioner til særskilt be-
handling. denne del af sagen er efterfølgende blevet forligt. den øvrige del af sagen er be-
rammet til hovedforhandling i efteråret 2014.
landsdommer lone kerrn-jespersen oplyste i forbindelse med et forberedende retsmøde, at
hun i sin egenskab af formand for procesbevillingsnævnets fri proces afdeling har deltaget i
behandlingen af klager over afslag på fri proces i sager anlagt af finansiel stabilitet mod di-
rektører/bestyrelsesmedlemmer i andre pengeinstitutter.
det fremgår af sagen, at lone kerrn-jespersen har deltaget i afgørelsen af 14 sager om afslag
på fri proces. i alle sagerne stadfæstede procesbevillingsnævnet civilstyrelsens afgørelse.
i to af afgørelserne hedder det i procesbevillingsnævnets begrundelse:
       ”efter sagens oplysninger og det i ansøgningen samt klagen anførte finder nævnet, at
       betingelserne for at meddele fri proces efter disse bestemmelser ikke er opfyldt. det
       bemærkes herunder, at deres klient ikke findes at have udsigt til medhold i sine på-
       stande om frifindelse og friholdelse.”
i de resterende 12 sager har procesbevillingsnævnet ligeledes henvist til, at det er en grund-
læggende betingelse for fri proces, at der er en vis udsigt til at få medhold i sagen, at der kan
meddeles fri proces, når særlige grunde taler for det, og at fri proces kan gives, selv om de
økonomiske betingelser ikke er opfyldt, hvis ansøgeren skønnes at have et ganske særligt be-
hov for bistand, eller sagens omkostninger skønnes at blive ekstraordinært store. endelig har
nævnet henvist til, at der kun undtagelsesvist meddeles fri proces til sager, der udspringer af
ansøgerens erhvervsvirksomhed. nævnet har i disse sager begrundet sine afgørelser således:
       ”efter sagens oplysninger og det i ansøgningen samt klagen anførte finder nævnet efter
       en samlet vurdering, at betingelserne for at meddele fri proces efter disse bestemmelser
       ikke er opfyldt.”
lone kerrn-jespersen har ikke deltaget i afgørelser om fri proces i denne sag.
                                                - 3 -
anbringender
henrik juul har anført, at det følger af retsplejelovens § 61, at ingen må handle som dommer i
en sag, når der i øvrigt foreligger omstændigheder, der er egnede til at rejse tvivl om domme-
rens fuldstændige upartiskhed. det følger endvidere af den europæiske menneskerettigheds-
konventions artikel 6, stk. 1, at enhver har ret til rettergang for en uafhængig og upartisk dom-
stol.
det er ikke nødvendigt, at der foreligger en konkret interessekonflikt, for at en dommer er
inhabil. det afgørende er, om omverdenen og sagens parter har anledning til at fatte mistillid
til den fuldstændige upartiskhed hos den dommer, der skal afgøre sagen.
der tages ved afslag på fri proces stilling til ansøgerens udsigter til at få medhold i substansen
af søgsmålet og dermed tilkendegives en klar formodning om sagens udfald. da landsdommer
lone kerrn-jespersen har taget stilling til muligheden for at få medhold i sager, som i høj
grad ligner den foreliggende, er hun inhabil og bør derfor vige sit sæde.
højesterets begrundelse og resultat
finansiel stabilitet a/s har anlagt sag mod bl.a. henrik juul med påstand om erstatning under
anbringende af, at henrik juul i sit tidligere virke som direktør for capinordic bank a/s har
udvist ansvarspådragende adfærd.
kæremålet angår, om landsdommer lone kerrn-jespersen er inhabil efter retsplejelovens § 61
til at handle som dommer i sagen, fordi hun i sin egenskab af formand for procesbevillings-
nævnets fri proces afdeling har været med til at afgøre en række klager over afslag på fri pro-
ces i sager anlagt af finansiel stabilitet mod tidligere direktører/bestyrelsesmedlemmer i an-
dre pengeinstitutter. ingen af klagerne fik medhold.
det er en grundlæggende betingelse for at meddele fri proces, at ansøgeren har en vis udsigt
til at få medhold i sagen, jf. herved retsplejelovens § 328, stk. 2, nr. 1. det må lægges til
grund, at procesbevillingsnævnet i overensstemmelse hermed i hver enkelt sag har vurderet
klagerens udsigt til at få medhold. ingen af klagerne angår imidlertid direktører eller bestyrel-
sesmedlemmer i capinordic bank a/s, og den omstændighed, at lone kerrn-jespersen har
været med til at afgøre klagerne, giver ikke i sig selv grundlag for at antage, at hun på forhånd
                                               - 4 -
reelt har taget stilling til spørgsmålet om erstatningsansvar for tidligere direktører eller besty-
relsesmedlemmer i capinordic bank a/s, herunder henrik juul. det skyldes, at det beror på
en konkret vurdering af den enkelte sags faktiske omstændigheder, om en direktør eller et be-
styrelsesmedlem i et pengeinstitut har udvist ansvarspådragende adfærd.
højesteret tiltræder herefter og i øvrigt af de grunde, landsretten har anført, at lone kerrn-
jespersen ikke skal vige sit sæde som følge af inhabilitet, og stadfæster derfor landsrettens
kendelse.
                                         thi bestemmes:
landsrettens kendelse stadfæstes.


text:
                             højesterets dom
                        afsagt torsdag den 22. oktober 2015
sag 179/2014
(1. afdeling)
a
(advokat steen p. husbjerg, beskikket)
mod
b
(advokat jørgen l. steffensen)
i tidligere instanser er afsagt dom af skifteretten i viborg den 11. juni 2013 og af vestre
landsrets 6. afdeling den 20. marts 2014.
i pådømmelsen har deltaget fem dommere: thomas rørdam, jon stokholm, michael rekling,
oliver talevski og lars apostoli.
påstande
parterne har gentaget deres påstande for landsretten.
anbringender
a har anført, at testamentet er ugyldigt på grund af bristende forudsætninger, jf. arvelovens §
77, stk. 1, nr. 2.
beslutningen om at indsætte b som universalarving hviler på en forudsætning om, at c var
ugift og uden livsarvinger, hvilket var i overensstemmelse med de faktiske forhold ved testa-
mentets oprettelse. forudsætningen om, at han ikke efterlod sig livsarvinger, fremgår da også
udtrykkeligt af testamentets tekst.
                                              - 2 -
forudsætningerne var afgørende for den testamentariske disposition, og de bristede, da c ef-
terfølgende blev gift og fik en datter med sin nye ægtefælle. da han ved sin død i 2011 efter-
lod sig såvel en ægtefælle som en datter, følger det allerede af arvelovens almindelige regler
om tvangsarv, at det er udelukket, at b kan arve hele hans formue i overensstemmelse med
testamentets bestemmelse herom.
det må formodes, at c har antaget, at testamentet var bortfaldet netop som følge af de bri-
stende forudsætninger, og at dette er årsagen til, at han ikke fandt anledning til at tilbagekalde
testamentet. en tilbagekaldelse var overflødig.
kontakten mellem c og b har ikke været af en så indgående og usædvanlig karakter, at det
kan begrunde en fravigelse af den i teorien opstillede hovedregel om, at et testamente bortfal-
der som følge af bristende forudsætninger, når en ugift og barnløs testator efterfølgende får et
barn eller indgår ægteskab.
b har anført, at testamentet ikke er ugyldigt som følge af bristende forudsætninger.
c undlod at tilbagekalde testamentet efter at have indgået nyt ægteskab og efter at have fået
en datter med den nye ægtefælle. der er ikke grundlag for en formodning om, at han antog, at
testamentet var bortfaldet. det må derimod formodes, at det skyldes et ønske om at opretholde
begunstigelsen af b, at han undlod at tilbagekalde testamentet.
c har til stadighed opretholdt en meget nær kontakt til b – også efter indgåelsen af det nye
ægteskab og efter at have fået barn med sin nye ægtefælle. han har gennem alle årene været
som en far for hende, der også har kaldt ham far, ligesom hendes børn har kaldt ham morfar.
han kan ikke antages at have haft noget ønske om at gøre hende arveløs. det må derimod
formodes at være bedst stemmende med hans vilje, at hun skulle arve på lige fod med hans
datter. testamentet bør derfor også opretholdes med denne virkning.
retsgrundlaget
arvelovens § 77 har følgende ordlyd:
      ”§ 77. en testamentarisk bestemmelse er ugyldig, hvis
                                                - 3 -
       1) testator ved oprettelsen befandt sig i en vildfarelse om omstændigheder, som var af-
       gørende for bestemmelsen, eller
       2) forhold, som var afgørende for bestemmelsen, efter oprettelsen har ændret sig på en
       sådan måde, at testator med kendskab dertil ville have tilbagekaldt bestemmelsen.
       stk. 2. uanset stk. 1 skal bestemmelsen dog gennemføres efter sin rette mening, hvis
       denne kan fastslås.”
bestemmelsen om ugyldighed som følge af bristende forudsætninger (§ 77, stk. 1, nr. 2) kom
ind i arvelovgivningen ved lov nr. 515 af 6. juni 2007.
i de almindelige bemærkninger til lovforslaget er bl.a. anført følgende (folketingstidende
2006-07, tillæg a, lovforslag nr. l 100, s. 3347-3350):
       ”13. testamenters ugyldighed og anfægtelse
       13.1. gældende ret
       13.1.1.1. ugyldighedsgrunde
       …
       arveloven indeholder ikke regler om bristende forudsætninger, dvs. om tilsidesættelse
       eller ændring af en testamentarisk bestemmelse, fordi forholdene efter testamentets op-
       rettelse har ændret sig. gennem teori og retspraksis er der imidlertid dannet en generel
       grundsætning herom. grundsætningen indebærer, at en testamentarisk bestemmelse er
       uvirksom, hvis forholdene efter testamentets oprettelse har ændret sig i forhold til te-
       stators forventninger på en sådan måde, at det må antages, at testator med kendskab til
       udviklingen ville have tilbagekaldt bestemmelsen, hvis testator havde været opmærk-
       som på spørgsmålet og foranlediget til at tage stilling til dette. …
       …
       13.2. arvelovsudvalgets overvejelser
       …
       13.2.3. bristende forudsætninger
       …
       efter udvalgets opfattelse taler tilkomsten af aftalelovens § 36 om aftaler, som det vil
       være urimeligt eller i strid med redelig handlemåde at gøre gældende, for at opstille en
       lovregel om bristende forudsætninger i arveloven. hertil kommer, at den gældende ar-
       velov i § 53, stk. 1, indeholder regler om ugyldighed på grund af urigtige forudsætnin-
       ger (motivvildfarelse). det er efter udvalgets opfattelse ikke hensigtsmæssigt, at en op-
       rindelig manglende forudsætning er reguleret i loven, hvorimod den samme efterføl-
       gende bortfaldne forudsætning ikke omtales.
       udvalget foreslår på den baggrund, at der medtages en regel om bristende forudsætnin-
       ger i arveloven. den foreslåede lovfæstelse skal efter udvalgets opfattelse ikke indebære
       nogen ændring i adgangen til tilsidesættelse af en testamentarisk bestemmelse på grund
       af bristende forudsætninger i forhold til gældende ret. …
       …
                                                - 4 -
      13.3. justitsministeriets overvejelser
      …
      justitsministeriet kan endvidere tilslutte sig udvalgets forslag om lovfæstelse af grund-
      sætningen om ugyldighed på grund af bristende forudsætninger, og lovforslaget er der-
      for også på dette punkt udformet i overensstemmelse med udvalgets lovudkast, herun-
      der således at bestemmelserne om ugyldighed på grund af urigtige og bristende forud-
      sætninger samles i én bestemmelse. der er ikke med den foreslåede lovfæstelse af
      grundsætningen om bristende forudsætninger tale om nogen udvidelse af anvendelses-
      området herfor.
      der henvises til lovforslagets §§ 69-79 og bemærkningerne til disse bestemmelser.”
i lovforslagets specielle bemærkninger til § 77 hedder det bl.a. (anf. st. s. 3398):
      ”stk. 1, nr. 2, indebærer, at (efterfølgende) bristende forudsætninger som noget nyt re-
      guleres udtrykkeligt i arveloven. medtagelsen af en bestemmelse om bristende forud-
      sætninger har ikke til formål at udvide anvendelsesområdet for bristende forudsætnin-
      ger. bestemmelsen er således alene medtaget, fordi det er hensigtsmæssigt, at dette i
      praksis relevante spørgsmål er reguleret i loven.
      efter forslaget er en testamentarisk bestemmelse ugyldig, hvis forhold, som var afgø-
      rende for bestemmelsen, efterfølgende har ændret sig på en sådan måde, at testator, hvis
      testator havde kendt til det, ville have tilbagekaldt den testamentariske bestemmelse.”
i arvelovsudvalgets betænkning nr. 1473/2006 om revision af arvelovgivningen mv., som
lovforslaget var baseret på, hedder det på s. 256-257 bl.a.:
      ”en lovfæstelse af adgangen til tilsidesættelse på grund af bristende forudsætninger er
      ikke en nydannelse, men alene et udtryk for gældende ret.
      …
      udvalget har overvejet, om en bestemmelse om ugyldighed på grund af bristende forud-
      sætninger bør affattes således, at ugyldighed kan indtræde, hvis testator ikke ville have
      truffet bestemmelsen med kendskab til de ændrede forhold. under hensyn til at en regel
      om ugyldighed på grund af bristende forudsætninger også bør tage hensyn til en eventu-
      elt ændret opfattelse hos testator efter testamentets oprettelse, foreslås det imidlertid, at
      bestemmelsen affattes snævrere, således at ugyldighed på grund af bristende forudsæt-
      ninger kan indtræde, hvis testator ville have tilbagekaldt testamentet med kendskab til
      de ændrede forhold. efter denne løsning opretholdes testamentet bl.a. i følgende situa-
      tion: hvis testator ved oprettelsen havde kendt de rette forhold, ville han ikke have op-
      rettet testamentet, men han er efterfølgende blevet bekendt med forholdet og har affun-
      det sig med det. at testator forholder sig passiv, dvs. ikke får ændrer testamentet, efter
      at have fået kendskab til de ændrede forhold, kan således tale for, at forholdet ikke var
                                                 - 5 -
       afgørende for testator. passivitet vil dog ikke nødvendigvis føre til, at testamentet opret-
       holdes. den foreslåede løsning synes at afspejle opfattelsen i den juridiske litteratur, jf.
       finn taksøe-jensen, lærebog i arveret, 2. udg., 2000, s. 201f og irene nørgaard, arve-
       ret, 4. udg., 2004, s. 160-162.”
højesterets begrundelse og resultat
sagen angår, om det notartestamente, som c oprettede i 1981, er ugyldigt på grund af bri-
stende forudsætninger, således at b ikke er arving i boet efter ham, jf. arvelovens § 77, stk. 1,
nr. 2.
ved oprettelsen af testamentet var c ugift og barnløs. det fremgår af begrundelsen for testa-
mentets bestemmelse om, at b skulle være hans universalarving, at han havde ”været som en
far for hende”, og at han efter ægteskabets opløsning i 1976 stadig havde ”god kontakt med
hende”. det fremgår ikke af begrundelsen, men er dog anført i testamentet, at c ikke efterlod
sig livsarvinger.
i 1984 blev c gift med a, og i 1989 fik de datteren d. trods viden om de ændrede forhold
tilbagekaldte c ikke testamentet fra 1981, og højesteret lægger efter bevisførelsen til grund,
at hans nære relation til b fortsatte i alle årene indtil hans død i 2011.
på den anførte baggrund tiltræder højesteret, at det ikke er godtgjort, at testamentet er ugyl-
digt som følge af bristende forudsætninger, således at b ikke er arving i boet efter c, jf. arve-
lovens § 77, stk. 1, nr. 2.
højesteret stadfæster herefter landsrettens dom.
                                      thi kendes for ret:
landsrettens dom stadfæstes.
i sagsomkostninger for højesteret skal statskassen betale 45.000 kr. til b.
sagsomkostningsbeløbet skal betales inden 14 dage efter denne højesteretsdoms afsigelse og
forrentes efter rentelovens § 8 a.


text:
                             højesterets dom
                           afsagt torsdag den 23. maj 2013
sag 313/2012
(2. afdeling)
ældre sagen som mandatar for
a
og
b
(advokat ebbe holm)
mod
køge kommune
(advokat benedicte galbo)
biintervenient til støtte for køge kommune: kommunernes landsforening
(advokat benedicte galbo)
i tidligere instans er afsagt dom af østre landsrets 3. afdeling den 24. oktober 2012.
i pådømmelsen har deltaget fem dommere: per walsøe, jytte scharling, jon stokholm, jens
peter christensen og oliver talevski.
påstande mv.
appellanten, ældre sagen som mandatar for a og b, har gentaget sine påstande.
indstævnte, køge kommune, har påstået stadfæstelse.
ældre sagen har ikke for højesteret gjort gældende, at de omtvistede afgørelser indebærer en
krænkelse af artikel 1 i tillægsprotokol 1 til den europæiske menneskerettighedskonvention.
                                                - 2 -
supplerende sagsfremstilling
det fremgår af køge kommunes afgørelse fra marts 2010 vedrørende a, at han for perioden
fra den 8. til den 22. marts 2010 som hidtil fik bevilget hjælp til rengøring af 1 time og 15
minutters varighed hver anden uge, og at hjælpen herefter ophørte.
det fremgår af køge kommunes afgørelse fra marts 2010 vedrørende b, at hun for perioden
fra den 15. til den 31. marts 2010 som hidtil fik bevilget hjælp til rengøring af 1 time og 15
minutters varighed hver anden uge og hjælp til ophængning af vasketøj af 15 minutters va-
righed hver anden uge, og at hjælpen herefter ophørte.
retsgrundlag
reglerne
i servicelovens § 83, stk. 1 og 2, § 88, stk. 1, og § 139, jf. dagældende lovbekendtgørelse nr.
941 af 1. oktober 2010, hedder det:
         ”§ 83. kommunalbestyrelsen skal tilbyde
      1) personlig hjælp og pleje og
      2) hjælp eller støtte til nødvendige praktiske opgaver i hjemmet.
         stk. 2. tilbuddene efter stk. 1 gives til personer, som på grund af midlertidigt eller va-
      rigt nedsat fysisk eller psykisk funktionsevne eller særlige sociale problemer ikke selv
      kan udføre disse opgaver.”
         ”§ 88. kommunalbestyrelsen skal træffe afgørelse om tildeling af personlig hjælp og
      pleje m.v. efter dette kapitel. kommunalbestyrelsen skal behandle anmodninger om
      hjælp efter § 83 ved en konkret, individuel vurdering af behovet for hjælp til de opga-
      ver, som modtageren ikke selv kan udføre. ved vurderingen af behovet for hjælp skal
      kommunalbestyrelsen tage stilling til alle anmodninger om hjælp fra ansøgeren.”
         ”§ 139. indenrigs- og socialministeren kan i en bekendtgørelse fastsætte regler om, at
      kommunalbestyrelsen skal træffe beslutninger om indhold, omfang og udførelse af til-
      bud til voksne efter denne lov samt følge disse beslutninger op.”
i §§ 1-2 i bekendtgørelse nr. 299 af 25. marts 2010, som blev udstedt efter bl.a. servicelovens
§ 139, hedder det:
         ”§ 1. kommunalbestyrelsen skal mindst én gang årligt udarbejde en kvalitetsstandard
      for personlig og praktisk hjælp m.v. samt kommunal genoptræning og vedligeholdel-
      sestræning efter lovens §§ 83 og 86.
         stk. 2. kvalitetsstandarden skal indeholde generel serviceinformation til borgerne om
      den hjælp, de kan forvente fra kommunen, hvis de får behov for personlig og praktisk
                                                 - 3 -
      hjælp m.v. eller kommunal genoptræning og vedligeholdelsestræning efter lovens §§ 83
      og 86.
          stk. 3. kvalitetsstandarden skal indeholde en beskrivelse af det serviceniveau, kom-
      munalbestyrelsen har fastsat for ydelser efter lovens §§ 83 og 86. beskrivelsen af ind-
      holdet, omfanget og udførelsen af hjælpen skal være præcis og skal danne grundlag for,
      at der sikres sammenhæng mellem serviceniveau, de afsatte ressourcer, afgørelserne
      samt leveringen af hjælpen. kvalitetsstandarden skal endvidere indeholde operationelle
      mål for, hvordan dette sikres, og en beskrivelse af, hvordan der følges op på de fastsatte
      mål, jf. § 2.
          stk. 4. af kvalitetsstandarden skal det fremgå, hvilke kvalitetskrav, jf. §§ 7-11, kom-
      munalbestyrelsen stiller til leverandører af hjælp efter lovens § 83, herunder krav til
      personalets kompetencer, arbejdsmiljø m.v.
          § 2. kommunalbestyrelsen skal mindst én gang årligt følge op på de efter § 1, stk. 3,
      fastsatte mål for kvaliteten og styringen af hjælpen efter lovens §§ 83 og 86, samt på de
      efter § 1, stk. 4, fastlagte kvalitetskrav til leverandører af hjælp efter lovens § 83.”
bekendtgørelsen afløste bekendtgørelse nr. 1614 af 12. december 2006, som i §§ 1-2 inde-
holdt tilsvarende bestemmelser.
forarbejderne
bestemmelserne i § 83, stk. 1 og 2, og § 88, stk. 1, svarer i det væsentlige til reglerne i den
oprindelige servicelov fra 1997 (lov nr. 454 af 10. juni 1997). i denne lovs § 71, stk. 1, nr. 1
og 2, og stk. 2, og i § 75, stk. 1, var der således fastsat følgende:
      ”§ 71. kommunen sørger for tilbud om
       1) personlig hjælp og pleje,
       2) hjælp eller støtte til nødvendige praktiske opgaver i hjemmet
      stk. 2. tilbudene efter stk. 1 gives til personer, som på grund af midlertidig eller varigt
      nedsat fysisk eller psykisk funktionsevne eller særlige sociale problemer ikke selv kan
      udføre disse opgaver.”
      ”§ 75. tilbudene i §§ 71-73 gives efter en konkret individuel vurdering af behovet til
      opgaver, som modtageren ikke selv kan udføre. tilbudene skal løbende tilpasses mod-
      tagerens behov.”
i bemærkningerne til bestemmelserne hedder det bl.a., jf. lovforslag nr. l 229, folketingsti-
dende 1996-97, tillæg a, s. 4978 ff.:
      ”til § [§ 71]
      …
                                                - 4 -
      forslaget omfatter tilbud om personlig hjælp og pleje, dvs. hjælp til personlig hygiejne,
      af- og påklædning og hjælp til spisning m.v.
      tilbud om hjælp eller støtte til praktiske opgaver, fx hjælp til rengøring, madservice,
      vask af tøj, indkøb o.lign.
      hjælpen gives fortsat som hjælp til selvhjælp, og kun til nødvendige praktiske opgaver i
      hjemmet. modtageren skal i videst muligt omfang deltage i udførelsen af de opgaver,
      der gives hjælp til.
      …
      tilbudene skal udformes således, at personer, uanset nedsat fysisk eller psykisk funk-
      tionsevne eller særlige sociale problemer, så vidt muligt kan blive boende i deres hidti-
      dige bolig, hvis de ønsker det. …
      hjælpen tildeles som hidtil efter en konkret, individuel vurdering af behovet, således at
      der kun ydes hjælp til de opgaver, som modtageren midlertidigt eller varigt er ude af
      stand til at eller kun meget vanskeligt kan udføre på egen hånd.
      kommunernes hidtidige forpligtelse til løbende at vurdere behovet for hjælp og tilpasse
      denne til det aktuelle behov opretholdes.
      …
      kommunen kan således ikke tilbyde fx rengøring, indkøb og madservice til personer,
      som ikke efter en konkret, individuel vurdering har behov for hjælp til disse opgaver.
      …
      til § [§ 75] det foreslås præciseret, at tilbudene efter forslagets §§ 69-71 alene gives til
      opgaver, som modtageren ikke selv kan klare, og at der således skal foretages en kon-
      kret, individuel vurdering af behovet. det foreslås desuden præciseret, at der skal ske en
      opfølgning, således at tilbudene løbende tilpasses det aktuelle behov.”
servicelovens § 139 svarer i det væsentlige til § 110, stk. 2, som blev indsat i den oprindelige
servicelov fra 1997 ved lov nr. 1110 af 29. december 1997. i de almindelige bemærkninger til
lovforslaget hedder det bl.a., jf. lovforslag nr. l 120, folketingstidende 1997-98, tillæg a, s.
2425:
      ”i forbindelse med finanslovsforhandlingerne for 1998 er der mellem sf og regeringen
      blandt andet indgået aftale om, at kvaliteten i kommunens hjælp efter §§ 71-72 skal for-
      bedres, og at de ældres rettigheder skal klargøres. for at opnå dette gennemføres en
      række initiativer. det foreslås, at socialministeren får bemyndigelse til at fastsætte reg-
      ler om, at den enkelte kommunalbestyrelse skal træffe detaljerede beslutninger om ind-
      hold, omfang og udførelse af hjælp efter §§ 71-72 samt følge op på disse beslutninger.
      det er hensigten at anvende bemyndigelsen til at forpligte den enkelte kommunalbesty-
      relse til inden udgangen af 1998 - og herefter mindst een gang årligt - at udarbejde en
      kvalitetsstandard for hjælp efter §§ 71-72. kvalitetsstandarden skal indeholde en be-
      skrivelse af det serviceniveau (indhold og omfang), som kommunalbestyrelsen træffer
      beslutning om. kvalitetsstandarden skal indeholde en så præcis beskrivelse, at der sam-
      tidig opstilles operationelle mål, som indsatsen skal bedømmes på. formålet med kva-
      litetsstandarden er blandt andet at sikre ensartede afgørelser - inden for samme kom-
      mune - om hjælp til ældre med samme behov. herudover skal kvalitetsstandarden sikre,
      at de ældre kender deres rettigheder, idet de informeres om indhold og omfang af den
      hjælp, de kan forvente fra kommunen. endelig skal kvalitetsstandarden og de operatio-
      nelle mål anvendes af ledelsen som et redskab til at sikre overensstemmelse mellem de
                                                  - 5 -
       politisk fastlagte mål og den faktiske myndighedsudøvelse og opgaveudførelse. kvali-
       tetsstandarden skal drøftes med kommunens ældreråd efter reglerne herom. der bør op-
       stilles klare regler, som skal sikre, at den tildelte hjælp faktisk bliver ydet, og at der i til-
       fælde af aflysninger gives kompensation, fx i form af ekstra erstatningshjælp. det er
       endvidere hensigten at forpligte den enkelte kommune til at udarbejde en årlig evalue-
       ring af kvaliteten og styringen af hjælpen efter §§ 71-72. evalueringen skal blandt andet
       være et instrument til at sikre en bedre tilrettelæggelse af hjælpen, så en større del af
       ressourceindsatsen kommer de ældre til gode. evalueringen skal også følge udviklingen
       i sygefraværet og arbejdsmiljøet samt sikre, at de politiske mål for kommunens indsats
       nås, herunder at de ældre får den hjælp, der er truffet afgørelse om. evalueringensrap-
       porten skal drøftes med kommunens klageråd.”
ændringsloven fra 2012
ved lov nr. 596 af 18. juni 2012, der trådte i kraft den 1. september 2012, blev serviceloven
ændret bl.a. således:
       ”1. i § 1, stk. 3, 2. pkt., ændres ”ud fra” til: ”på baggrund af en konkret og individuel
       vurdering af”.
       2. i § 1, stk. 3, indsættes som 3. pkt.:
       ”afgørelse efter loven træffes på baggrund af faglige og økonomiske hensyn.”
       3. efter § 137 d indsættes i kapitel 25 efter overskriften før § 139:
          ”§ 138. kommunalbestyrelsen kan inden for lovens rammer træffe beslutning om at
       fastsætte generelle vejledende serviceniveauer for den lokale udmøntning af hjælp efter
       loven.””
i de almindelige bemærkninger til lovforslaget, jf. s. 4-6 i lovforslag nr. 140, folketingsåret
2011-2012, hedder det bl.a.:
       ”2. lovforslagets indhold
       2.1. inddragelse af faglige og økonomiske hensyn
       2.1.1. gældende ret
       formålsbestemmelse i lov om social service (serviceloven) § 1 angiver, at formålet med
       loven er:
       1) at tilbyde rådgivning og støtte for at forebygge sociale problemer,
       2) at tilbyde en række almene serviceydelser, der også kan have et forebyggende sigte,
       og
       3) at tilgodese behov, der følger af nedsat fysisk eller psykisk funktionsevne eller sær-
       lige sociale problemer.
                                           - 6 -
formålsbestemmelsen fastslår, at formålet med hjælpen er at fremme den enkeltes mu-
lighed for at klare sig selv eller at lette den daglige tilværelse og forbedre livskvaliteten
for den enkelte. hjælpen skal således bidrage til, at modtageren kan bruge sine egne
ressourcer, helst sådan at den pågældende kan klare sig selv. men for nogle grupper af
personer er dette imidlertid ikke realistisk. derfor nævnes det udtrykkeligt, at det er et
vigtigt mål at lette den daglige tilværelse og forbedre livskvaliteten.
udgangspunktet er desuden efter gældende ret, at modtageren af hjælp efter loven har et
ansvar for sig selv og sin familie, men der skal i hvert enkelt tilfælde foretages en kon-
kret og individuel vurdering af den enkeltes behov og forudsætninger, og hjælpen skal
tilrettelægges, så modtageren ud fra sine personlige forudsætninger får indflydelse på og
ansvar for sin egen tilværelse.
til grund for en afgørelse efter serviceloven ligger en lang række faglige vurderinger
afhængig af den enkelte bestemmelses formulering og indhold, som f.eks. om borgerens
fysiske eller psykiske funktionsnedsættelse er betydelig og varig, eller om en konkret
type hjælp er egnet til at afhjælpe borgerens konkrete problem.
når kommunalbestyrelsen skal træffe afgørelse, skal den desuden iagttage de gældende
forvaltningsretlige grundsætninger i forhold til, hvilke hensyn og kriterier myndigheden
kan og eventuelt skal lægge til grund. det gælder f.eks. det forvaltningsretlige princip
om, at der ikke må ske magtfordrejning, som betyder, at der kan være pligtmæssige
hensyn, der skal inddrages, og at der alene må inddrages saglige hensyn. saglige hensyn
er hensyn, der har sammenhæng med formålet med og indholdet i den anvendte be-
stemmelse. det betyder i denne sammenhæng, at myndigheden i sin behandling og af-
gørelse af konkrete sager ikke må forfølge formål, som ikke er relevante for sagen.
visse hensyn/kriterier kan være pligtmæssige, f.eks. skal det i forbindelse med en afgø-
relse om personlig og praktisk hjælp indgå i vurderingen, om andre medlemmer af hus-
standen deltager i husarbejdet.
også forvaltningsretlige principper som lighedsgrundsætningen om, at ensartede til-
fælde alt andet lige skal behandles lige, og proportionalitetsprincippet om, at en foran-
staltning ikke må være mere indgribende eller byrdefuldt end formålet tilsiger, skal føl-
ges.
endelig har kommunalbestyrelsen en generel forpligtelse til at handle økonomisk an-
svarligt. det betyder, at kommunalbestyrelsen skal inddrage både faglige og økonomi-
ske hensyn, når der skal træffes afgørelse. hensynet til kommunernes økonomi kan dog
aldrig stå alene, da kommunalbestyrelsens afgørelse skal baseres på en konkret, indivi-
duel vurdering af borgerens behov. kommunalbestyrelsen må derfor aldrig vælge en
indsats alene ud fra økonomiske overvejelser. den enkelte kommunalbestyrelse kan
heller aldrig afvise at hjælpe borgere, der har krav på hjælp efter loven, med henvisning
til kommunens økonomi.
2.1.2. social- og integrationsministeriets overvejelser
der er i praksis uklarhed om, i hvilket omfang den enkelte kommunalbestyrelse kan
inddrage økonomiske hensyn, når der træffes afgørelse. mulighederne følger allerede af
den gældende retstilstand og grundsætninger. det er aftalt i forbindelse med aftalen om
kommunernes økonomi for 2012 at præcisere de gældende, uskrevne retsgrundsætnin-
ger i serviceloven.
2.1.3. den foreslåede ordning
det foreslås at præcisere, at afgørelser efter loven træffes på baggrund af faglige og
økonomiske hensyn. det vil sige, at når der er foretaget en konkret og individuel vurde-
ring af borgerens behov, skal der inddrages både faglige og økonomiske hensyn.
                                         - 7 -
faglige hensyn skal forstås som de fx behandlingsmæssige, socialfaglige og sundheds-
mæssige hensyn, der er relevante i forhold til den konkrete borgers situation og i forhold
til den konkrete sag.
økonomiske hensyn skal forstås som hensyn til, om tilbud efter loven er anskaffet og
eller leveret på en økonomisk hensigtsmæssig måde. f.eks. bør kommunen, hvis den
skal vælge mellem to tilbud, som er lige egnede til at opfylde borgerens behov, vælge
det billigste.
der er alene tale om en lovfæstelse af gældende ret, jf. afsnit 2.1.1.
2.2. serviceniveauer inden for lovens rammer
2.2.1. gældende ret
det er kommunalbestyrelsen, der træffer afgørelse om, hvorvidt der skal gives et tilbud
til borgeren efter serviceloven, jf. servicelovens § 3, stk. 1. det betyder, at det er kom-
munalbestyrelsen, der har myndighedsansvaret. efter servicelovens § 4 skal kommunal-
bestyrelsen sørge for, at der er de nødvendige tilbud efter loven, og efter servicelovens §
173 er det kommunen, der endeligt afholder udgifterne efter serviceloven. det betyder,
at det er kommunalbestyrelsen, der har finansieringsansvaret i forhold til ydelser og til-
bud til borgerne. i den kommunale styrelseslovs § 2 er det fastsat, at kommunens anlig-
gender styres af kommunalbestyrelsen, og supplerende til dette fremgår det af retssik-
kerhedslovens § 15, at det er kommunalbestyrelsen, der har ansvaret for og beslutter,
hvordan kommunen skal planlægge og udføre sine opgaver på det sociale område.
servicelovens karakter af rammelov indebærer, at der er tiltænkt den enkelte kommu-
nalbestyrelse en fleksibilitet i sammensætningen af løsninger og i anvendelsen af faglige
metoder. det indebærer et politisk handlerum til, at kommunalbestyrelsen på visse om-
råder kan fastsætte lokale kvalitetsstandarder, retningslinjer eller lokale serviceniveauer
(vejledende retningslinjer) om, hvilken type hjælp der i den pågældende kommune ty-
pisk gives i forhold til bestemte typer af behov eller målgrupper. dette handlerum varie-
rer mellem de enkelte bestemmelser i serviceloven alt efter bestemmelsens udformning
eller efter, om rummet for skøn er indsnævret som følge af en mangeårig retspraksis.
uanset om der er et rum for udøvelse af skøn og fastsættelse af lokale serviceniveauer,
vil der altid i den konkrete sag skulle foretages en individuel vurdering af, om den på-
tænkte indsats konkret afhjælper behovet hos borgeren, ligesom kommunalbestyrelsen
er bundet af gældende regler og forvaltningsretlige grundsætninger, selv om der er fast-
sat et lokalt serviceniveau.
det politiske handlerum skal altid udfyldes af kommunalbestyrelsen eller et udvalg og
udøves naturligt i forbindelse med kommunalbestyrelsens udformning af generelle ret-
ningslinjer (mål, midler, standarder). det lokale politiske råderum kan bruges til at
fastlægge retningslinjer for sagsbehandlingen og den konkrete afgørelse. fastsættelse af
serviceniveauer er således en lokalpolitisk beslutning.
hvis kommunalbestyrelsen har fastsat et politisk besluttet serviceniveau, og serviceni-
veauet senere ændres, kan kommunalbestyrelsen ikke alene med henvisning til det æn-
drede serviceniveau, træffe afgørelse om anden hjælp eller hjælp i ændret omfang i for-
hold til den enkelte borger. der kan f.eks. godt træffes afgørelse om hjælp i øget/nedsat
omfang med henvisning til et ændret serviceniveau, men det kræver altid en ny, konkret
og individuel afgørelse i forhold til den enkelte borger for at sikre, at hjælpen fortsat op-
fylder borgerens behov, lige som det skal ske inden for rammerne af lovgivningen, rets-
praksis m.v. afgørelsen skal endvidere være i overensstemmelse med principperne for,
hvornår man kan tilbagekalde begunstigende forvaltningsakter.
lokale serviceniveauer skal fastsættes inden for de rammer, der følger af den konkrete
bestemmelse i serviceloven og af lovgivningen i øvrigt, herunder generelle regler i rets-
                                         - 8 -
sikkerhedsloven og serviceloven om f.eks. kommunernes forsyningspligt og de gene-
relle forvaltningsretlige regler og grundsætninger.
serviceniveauerne skal også udarbejdes på en måde, som giver forvaltningen mulighed
for at behandle de konkrete sager efter de regler og retningslinjer i forvaltningsretten,
serviceloven og retssikkerhedsloven m.v., som er beskrevet ovenfor. det omfatter
blandt andet de almindelige forvaltningsretlige grundsætninger, som regulerer udfyld-
ningen af skønnet. der kan således ikke fastsættes lokale regler, der f.eks. betyder, at
hensyn, som er obligatoriske, ikke skal inddrages i sagen. der kan på den anden side
godt fastsættes lokale krav om, at visse saglige hensyn obligatorisk skal inddrages i den
konkrete afgørelse. der kan ikke på forhånd udelukkes en bestemt type foranstaltning
eller gives en fast økonomisk ramme for en given foranstaltning.
i det omfang, der er fastsat et serviceniveau, som er fastlagt inden for lovens rammer,
og som skal ligge til grund for behandlingen og afgørelsen af konkrete sager, som altid
skal hvile på, at der er foretaget en korrekt konkret og individuel vurdering, bliver ser-
viceniveauet en del af afgørelsesgrundlaget for den konkrete afgørelse. det betyder på
den ene side, at kommunalbestyrelsen bliver bundet af serviceniveauet i relation til
iagttagelse af ligebehandlingsprincippet, og at kommunalbestyrelsen derfor som ud-
gangspunkt skal kunne begrunde en fravigelse fra serviceniveauet i såvel nedadgående
som opadgående retning. på den anden side betyder det også, at hvis der i afgørelsen
henvises til et serviceniveau, skal ankemyndighederne, hvis der klages over afgørelsen,
inddrage hensynet til kommunalbestyrelsens ret til at fastlægge serviceniveauet. hvis
ankemyndigheden sætter sin egen afgørelse i stedet for kommunalbestyrelsens i forbin-
delse med en ankesag, eller hvis ankestyrelsen træffer afgørelse i en egendriftsag, skal
ankemyndigheden således inddrage kommunalbestyrelsens serviceniveau i afgørelsen,
såfremt det er oplyst i sagen.
afgørelser truffet af en kommunalbestyrelse kan, med mindre andet er anført i service-
loven, indbringes for det sociale nævn efter reglerne i kapitel 10 i retssikkerhedsloven,
jf. servicelovens § 166. klageadgangen omfatter som udgangspunkt kun egentlige afgø-
relser. ved en afgørelse forstås en beslutning, der træffes af en forvaltningsmyndighed
(kommunen, nævnet eller ankestyrelsen) i en konkret sag, og som i forhold til den en-
kelte borger og/eller myndighed tilsigter at have retsvirkning efter sit indhold. det vil
sige, at afgørelsen bindende regulerer borgerens eller kommunens rettigheder og pligter
i sagen.
efter retssikkerhedsloven § 60, stk. 3, kan afgørelser om det generelle serviceniveau –
herunder hvilke tilbud og pladser, der skal være til rådighed i kommunen og takster for
tilbuddene – ikke indbringes for ankemyndighederne. ankemyndighederne både kan og
skal imidlertid som anført ovenfor ved behandlingen af klager over konkrete afgørelser
inddrage kommunens generelle serviceniveau, når der tages stilling til den enkelte afgø-
relses lovlighed. lovligheden af det generelle fastsatte serviceniveau kan efterprøves af
tilsynet med kommunerne i statsforvaltningerne efter § 48 i lov om kommunernes sty-
relse.
2.2.2. social- og integrationsministeriets overvejelser
der er i praksis uklarhed om, i hvilket omfang den enkelte kommunalbestyrelse kan
fastsætte lokale serviceniveauer og om, hvordan de lokale serviceniveauer må lægges til
grund i konkrete afgørelser. mulighederne følger allerede af den gældende retstilstand.
det er aftalt i forbindelse med aftalen om kommunernes økonomi for 2012 at præcisere
de gældende uskrevne retsgrundsætninger i loven. der er således tale om en præcisering
af gældende ret og ikke en ændring af denne.
                                                - 9 -
       2.2.3. den foreslåede ordning
       det foreslås, at det fastsættes i en ny bestemmelse i § 138 i serviceloven, at kommunal-
       bestyrelsen inden for lovens rammer kan træffe beslutning om at fastsætte generelle,
       vejledende serviceniveauer for den lokale udmøntning af hjælp efter serviceloven.
       samtidig foreslås det at præcisere i formålsbestemmelsen i servicelovens § 1, at hjælpen
       til borgeren skal tilrettelægges på baggrund af en konkret og individuel vurdering af den
       enkelte persons behov og forudsætninger. når adgangen til at fastsætte serviceniveauer
       og den konkrete, individuelle vurdering præciseres i sammenhæng, er det for at under-
       strege, at de generelle, vejledende serviceniveauer indgår som en del af beslutnings-
       grundlaget for de konkrete og individuelle afgørelser, men at de ikke kan træde i stedet
       for dem.
       der er alene tale om en lovfæstelse af gældende ret, jf. afsnit 2.2.1.”
højesterets begrundelse og resultat
baggrund og problemstilling
køge kommune havde siden november 2006 bevilget a hjemmehjælp i form af praktisk bi-
stand til grovere rengøring (støvsugning og gulvvask mv.), senest fra den 1. januar 2009 til
den 7. marts 2010, for hvilken periode han blev bevilget hjælp af 1 time og 15 minutters va-
righed hver anden uge. køge kommune traf i marts 2010 afgørelse om, at denne hjemme-
hjælp skulle fortsætte i perioden fra den 8. til den 22. marts 2010 og derefter ophøre. for peri-
oden 7. juni til 14. juni 2010 og fra den 15. juni 2010 bevilgede kommunen ham på ny hjælp
til grovere rengøring, dog nedsat til 30 minutter hver anden uge.
køge kommune havde i flere år bevilget b hjemmehjælp, senest for perioden fra den 18. au-
gust 2009 til den 14. marts 2010 i form af bistand til grovere rengøring af 1 time og 15 mi-
nutters varighed hver anden uge og bistand til ophængning af tøj af 15 minutters varighed
hver anden uge. kommunen traf i marts 2010 afgørelse om, at denne hjælp skulle fortsætte i
perioden fra den 15. til den 31. marts 2010 og derefter ophøre. fra den 2. juni 2010 blev hun
på ny bevilget hjælp til grovere rengøring, dog nedsat til 30 minutters varighed hver anden
uge. hun fik endvidere bevilget hjælp til ophængning af tøj af 15 minutters varighed hver
anden uge.
køge kommunes afgørelser om hjemmehjælp til a og b for de nævnte perioder i 2009 til
marts 2010 var truffet på grundlag af kommunens kvalitetsstandard for 2009. a og b hørte til
de borgere i kommunen, der ifølge kvalitetsstandarden havde ”en lettere nedsat funktionsevne
på enkelte vurderingsområder”. køge kommunes afgørelser fra marts 2010 om ophør af
                                              - 10 -
hjemmehjælp blev truffet på grundlag af kommunens kvalitetsstandard for 2010, hvorefter
hjælp kunne bevilges til borgere med en funktionsnedsættelse ”svarende til sværhedsgrad 3 på
områderne praktisk husførelse og mental tilstand og til en sværhedsgrad 2 på de øvrige områ-
der”. kommunen vurderede, at a og b havde en sværhedsgrad 2 i praktisk husførelse. kom-
munens afgørelser fra juni 2010 blev truffet efter den reviderede kvalitetsstandard for 2010.
det fremgår heraf, at ”visitator kan tildele hjælp til enkeltydelser, svarende til ca. en halv time
hver 14. dag, hvis borgeren vurderes at være ude af stand til selv at kunne udføre opgaven”.
spørgsmålet i sagen er, om køge kommune har været berettiget til at afslå hjemmehjælp til a
og b, således som det skete i marts 2010, og til at begrænse hjemmehjælpen, således som det
skete i juni 2010.
servicelovens regler
det fremgår af servicelovens § 83, stk. 1, nr. 2 (dagældende lovbekendtgørelse nr. 941 af 1.
oktober 2009), at kommunalbestyrelsen skal tilbyde ”hjælp eller støtte til nødvendige prak-
tiske opgaver i hjemmet”. efter servicelovens § 83, stk. 2, skal tilbuddene efter stk. 1 gives til
”personer, som på grund af midlertidigt eller varigt nedsat fysisk eller psykisk funktionsevne
eller særlige sociale problemer ikke selv kan udføre disse opgaver”. efter servicelovens § 88,
stk. 1, skal kommunalbestyrelsen behandle anmodninger om hjælp efter § 83 ved en konkret,
individuel vurdering af behovet for hjælp til de opgaver, som modtageren ikke selv kan ud-
føre.
der er ikke i serviceloven nærmere bestemmelser om indhold og omfang af den hjemme-
hjælp, som kommunen skal tilbyde borgerne. det fremgår af servicelovens § 139, at vedkom-
mende minister i en bekendtgørelse kan fastsætte regler om, at kommunalbestyrelsen skal
træffe beslutninger om indhold, omfang og udførelse af tilbud til voksne efter loven og følge
disse beslutninger op. i medfør af denne bestemmelse udstedte ministeren regler om udarbej-
delse af en kvalitetsstandard i den enkelte kommune. reglerne var for den periode, sagen an-
går, fastsat i bekendtgørelse nr. 1614 af 12. december 2006, der blev afløst af bekendtgørelse
nr. 299 af 25. marts 2010. efter disse regler skulle kvalitetsstandarden evalueres mindst én
gang årligt. formålet med kvalitetsstandarden er efter forarbejderne bl.a. at sikre ensartede af-
gørelser – inden for samme kommune – om hjælp til ældre med samme behov. herudover
skal kvalitetsstandarden sikre, at de ældre kender deres rettigheder, idet de informeres om
indhold og omfang af den hjælp, de kan forvente fra kommunen.
                                              - 11 -
det er således overladt til den enkelte kommunalbestyrelse under hensyntagen til bl.a. økono-
miske ressourcer at fastsætte lokale kvalitetsstandarder eller lokale serviceniveauer om, hvil-
ken type hjemmehjælp der i den pågældende kommune gives i forhold til bestemte typer af
behov eller målgrupper. kvalitetsstandarden eller serviceniveauet skal imidlertid være inden
for de rammer, der følger af serviceloven, og fritager således ikke kommunen for at foretage
en konkret vurdering af, om den påtænkte indsats afhjælper borgerens behov for hjælp til
”nødvendige praktiske opgaver i hjemmet” som nævnt i § 83, stk. 1, nr. 2, og kommunen kan
ikke undlade at iværksætte en sådan hjælp til en borger, der har konkret behov herfor, med
henvisning til økonomiske hensyn.
de konkrete afgørelser
ældre sagen har på vegne af a og b i første række anført, at køge kommune har været ube-
rettiget til at tilbagekalde de begunstigende forvaltningsakter om hjemmehjælp med den be-
grundelse, at kommunen af sparehensyn havde ændret sit serviceniveau. betingelserne for
tilbagekaldelse af begunstigende forvaltningsakter var ikke opfyldt. den omstændighed, at
hjælpen var bevilget for en nærmere angivet periode kan efter ældre sagens opfattelse ikke
sidestilles med en lovlig tidsbegrænset forvaltningsakt.
køge kommunes afgørelser fra marts og juni 2010 om afslag på og om begrænset hjemme-
hjælp til a og b gjaldt for fremtiden og vedrørte ikke den periode, som hjemmehjælpen tidli-
gere var bevilget for. der var således ikke tale om at tilbagekalde begunstigende forvaltnings-
akter. højesteret finder i øvrigt, at køge kommune var berettiget til at tidsbegrænse bevil-
lingen om hjemmehjælp til a og b, således som det skete i kommunens afgørelser fra 2009.
det forhold, at køge kommune i sine afgørelser fra 2009 havde bevilget a og b hjemme-
hjælp, udelukker efter højesterets opfattelse ikke, at kommunen med henvisning til sit ændre-
de serviceniveau kunne træffe afgørelse om f.eks. at reducere hjemmehjælpen med virkning
for tiden efter udløbet af bevillingsperioden, forudsat at betingelserne herfor i serviceloven
var opfyldt, herunder at kommunen havde foretaget en konkret vurdering af deres behov for
hjælp.
tre dommere – jytte scharling, jon stokholm og jens peter christensen – udtaler herefter:
                                              - 12 -
af de grunde, der er anført af landsretten, stemmer vi for at stadfæste dommen. hvad angår
køge kommunes afslag i marts 2010 på at yde a hjælp efter den 22. marts 2010 og for bs
vedkommende efter den 31. marts 2010 bemærkes herved, at kommunerne – som også anført
af landsretten – ved fastsættelse af kvalitetsstandarder for personlig hjælp og praktisk hjælp
m.v. i henhold til § 83 i serviceloven er overladt et betydeligt skøn på grundlag af faglige og
økonomiske hensyn. køge kommunes afgørelser i marts 2010 vedrørende hjemmehjælp til a
og b var truffet i overensstemmelse med de fastsatte kvalitetsstandarder og på grundlag af en
konkret individuel vurdering af de pågældendes behov, jf. servicelovens § 88. denne bestem-
melse overlader ligesom servicelovens § 83 kommunerne et betydeligt skøn, og vi finder her-
efter ligesom landsretten, at der ikke er grundlag for at tage ældre sagens påstande om ugyl-
dighed for så vidt angår kommunens afgørelser i marts 2010 om afslag på hjemmehjælp til
følge.
dommerne per walsøe og oliver talevski udtaler:
det fremgår af køge kommunes vurdering af a i forbindelse med bevillingen af hjemme-
hjælp for perioden 1. januar 2009 til 7. marts 2010, at han havde en nedsat fysisk funktions-
evne, der indebar, at han ikke ”kan … klare den grovere rengøring og bukke sig”. det frem-
går af kommunens vurdering af a i forbindelse med afslaget i marts 2010 på hjemmehjælp, at
han fortsat havde en nedsat fysisk funktionsevne, der indebar, at han ”har svært ved at klare
den grovere rengøring og bukke sig”. der er ikke fremkommet noget, som viser, at kommu-
nen med den ændrede formulering var af den opfattelse, at der var nogen realitetsforskel i
forhold til den vurdering af a, som kommunen foretog i forbindelse med bevillingen fra 2009.
det fremgår af kommunens vurdering af b i forbindelse med bevillingen af hjemmehjælp for
perioden 18. august 2009 til 14. marts 2010, at hun havde en nedsat fysisk funktionsevne, der
indebar, at hun ikke ”magter … at vaske de større ting, især ophængning”, og at hun ikke
”selvstændigt kan udføre den tunge del af rengøringen som støvsugning og gulvvask”. af
kommunens vurdering af b i forbindelse med afslaget i marts 2010 på hjemmehjælp fremgår,
at hun fortsat havde en nedsat fysisk funktionsevne. kommunen skønnede, at hun selv kunne
klare ”de lettere praktiske gøremål som at tørre støv af, rydde op og rede seng”, men hun
”magter ikke at vaske de større ting – især ophængning”, hvilket svarede til vurderingen i
2009. der var ikke anført noget udtrykkeligt om bs evne til at klare den grovere rengøring,
men der er ikke fremkommet noget, som viser, at kommunen var af den opfattelse, at der i
                                              - 13 -
denne henseende var nogen realitetsforskel i forhold til den vurdering af hende, som kommu-
nen foretog i 2009.
vi lægger herefter til grund, at det var køge kommunes opfattelse, at a og b også i marts
2010 havde en funktionsevnenedsættelse, som indebar, at de på egen hånd ikke kunne eller
kun meget vanskeligt kunne udføre den grovere rengøring i hjemmet, og at b herudover på
egen hånd ikke kunne hænge vasketøj op.
i lyset af kommunens afgørelser fra 2009 og fra juni 2010 om bevilling af hjemmehjælp til a
og b lægger vi desuden til grund, at det også i marts 2010 var kommunens opfattelse, at a og
b havde et konkret behov for hjælp til grovere rengøring, og at b tillige havde et konkret be-
hov for hjælp til ophængning af vasketøj.
vi finder herefter, at a og b – også i marts til juni 2010 – opfyldte betingelserne (tildelings-
kriterierne) for hjælp til grovere rengøring, og at b tillige opfyldte betingelserne for hjælp til
ophængning af vasketøj, jf. servicelovens § 83, stk. 2, sammenholdt med § 83, stk. 1, nr. 2, og
§ 88, stk. 1. efter vores opfattelse må det derfor lægges til grund, at kommunens afslag i
marts 2010 på fortsat at yde den nævnte hjemmehjælp til a og b i realiteten alene var be-
grundet i kommunens dagældende kvalitetsstandard for 2010, som udelukkede hjemmehjælp
til borgere, der som a og b kun havde sværhedsgrad 2 i praktisk husførelse. det bemærkes
herved, at køge kommune i brevene af 7. maj 2010 til a og b gav udtryk for, at kvalitets-
standarden for 2010 indebar, at ”borgere utilsigtet fik frataget” hjælp til f.eks. støvsugning og
gulvvask, ”selvom de kun meget vanskeligt eller slet ikke kan varetage opgaven selv”, og at
kommunen i overensstemmelse med den reviderede kvalitetsstandard for 2010 i juni 2010 på
ny bevilgede a og b rengøringshjælp, ligesom b tillige modtog hjælp til ophængning af va-
sketøj. i den reviderede kvalitetsstandard for 2010 var det som nævnt anført, at hjælpen kunne
ydes, hvis borgeren blev vurderet til at være ”ude af stand til selv at kunne udføre opgaven”.
køge kommune var på denne baggrund efter vores opfattelse ikke i marts 2010 berettiget til
at afslå at yde den nævnte hjælp efter den 22. marts 2010 for as vedkommende og efter den
31. marts 2010 for bs vedkommende. dette gælder, selv om a og b ikke hørte til den kate-
gori af personer, der efter kommunens dagældende kvalitetsstandard for 2010 havde krav på
hjælp. vi stemmer for så vidt for at tage ældre sagens påstande om ugyldighed af kommu-
nens afgørelser i marts 2010 til følge.
                                              - 14 -
som nævnt foran fik a og b på ny bevilget hjælp til grovere rengøring i juni 2010, men denne
gang nedsat til 30 minutter hver anden uge i overensstemmelse med det, som var fastsat i
kommunens reviderede kvalitetsstandard for 2010. vi har ikke grundlag for at tilsidesætte
kommunens skøn, hvorefter hjælpen generelt måtte anses for tilstrækkelig i forhold til mål-
gruppen. vi har heller ikke grundlag for at fastslå, at a og b havde et sådant særligt behov for
hjælp til rengøring, at kommunen var forpligtet til at fravige kvalitetsstandarden for rengø-
ringshjælp til den kategori af personer, som a og b hørte til. vi stemmer derfor for at stad-
fæste landsrettens dom for så vidt angår køge kommunes afgørelser fra juni 2010 om hjælp
til rengøring.
der træffes afgørelse efter stemmeflertallet, således at højesteret stadfæster dommen.
                                     thi kendes for ret:
landsrettens dom stadfæstes.
i sagsomkostninger for højesteret skal ældre sagen som mandatar for a og b betale 100.000
kr. til køge kommune.
de idømte sagsomkostningsbeløb skal betales inden 14 dage efter denne højesteretsdoms af-
sigelse og forrentes efter rentelovens § 8 a.