text:
v008700o - kj
                                     udskrift
                                           af
                     sø- & handelsrettens dombog
                                    ____________
den 17. oktober 2006 blev af retten i sagen
v-87-04
mads mikkelsen
c/o art management aps
  og
nimbus film production aps
(advokat anders kildsgaard for begge)
  mod
chefredaktør henrik qvortrup,
aller press a/s,
se og hør
(advokat per håkon schmidt)
afsagt sålydende
                                         d o m:
indledning og påstande
sagen vedrører chefredaktør for se og hør henrik qvortrups ret til eksemplar-
fremstilling og offentliggørelse af stillbilleder (frame grabs) af mads mikkelsen fra
                                          - 2 -
den af nimbus film production aps (nimbus film) co-producerede film torremo-
linos 73.
sagsøgerne har nedlagt følgende påstande:
      1. henrik qvortrup skal anerkende at have været uberettiget til at have
          fremstillet eksemplarer af og offentliggjort stillbilleder af mads mikkelsen
          fra filmen torremolinos 73.
      2. henrik qvortrup skal til sagsøgerne betale 500.000 kr. med procesrente
          fra sagens anlæg den 5. juli 2004 i erstatning og godtgørelse for eksem-
          plarfremstillingen og offentliggørelsen af stillbillederne af mads mikkelsen
          fra filmen torremolinos 73.
henrik qvortrup har nedlagt påstand om frifindelse.
sagens omstændigheder
torremolinos 73 er en spansk-dansk film der havde premiere i danske biografer i
efteråret 2003. filmen blev bl.a. produceret af det danske selskab nimbus film
hvortil fotografrettighederne er overdraget. 1.883 personer løste billet til filmen
her i landet.
filmen der handler om et spansk ægtepars forsøg på at lave en pornofilm i spa-
nien i begyndelsen af 1970’erne, indeholder scener hvori mads mikkelsen i af-
klædt stand forestiller at have samleje med filmens kvindelige hovedperson. om
disse scener var det mellem nimbus film og mads mikkelsen bl.a. aftalt at der
ikke måtte optages stillbilleder under optagelsen uden mads mikkelsens skriftlige
samtykke.
i se og hør nr. 5/2004 der udkom den 29. januar 2004, blev der vist tre billeder
af mads mikkelsen i samlejescenerne fra torremolinos 73. et af billederne blev
tillige vist i mindre format på forsiden af bladet med teksten: ”mads mikkelsen
chokerer”, ”stærke billeder” og ”pornostjerne”. artiklen på bladets side 64 -
65 indeholder - ud over de nævnte billeder - en beskrivelse af filmens handling.
som overskrift har artiklen følgende: ”sådan har du aldrig set ham før. porno-
stjerne”, og som brødtekst: ”skuespilleren mads mikkelsen dyrker sex og viser
både balder og tissemand i erotisk spansk lystspil. nu kan du få filmen med
hjem på video… mads mikkelsen som pornostjerne! ja, det lyder næsten for utro-
ligt til at være sandt, men det er det - i hvert fald i den spanske film ”torremoli-
nos 73”… i rollen som lyshåret pornostjerne erobrer han både lærredet og den
kvindelige hovedrolleindehaver i filmens sidste halve time… ”torremolinos 73”
                                       - 3 -
kan med lidt god vilje kaldes et erotisk lystspil, og stjernen fra ”rejseholdet” når
da også at vise både for- og bagdel inden rulleteksterne. filmen er netop kom-
met på video og dvd, så der er masser af mulighed for at tage mads & co. med
hjem at varme sig på i de kolde vinteraftener - igen og igen.” et af billederne
blev ledsaget af følgende tekst: ”skuespillerne i ”torremolinos 73” viser generelt
det hele, men filmens klipper har af en eller anden grund gjort et stort nummer
ud af at skjule lige præcis mads mikkelsens ædlere dele. det er dog kikset en
enkelt gang - se selv godt efter.” det pågældende billede blev vist med et for-
størret udsnit af området omkring mads mikkelsens kønsorganer.
udgivelsen blev lanceret med reklamespots på tv.
i et brev af 23. februar 2004 rejste mads mikkelsens advokat indsigelser imod se
og hørs brug af stillbillederne. samtidig rejstes krav om betaling af erstatning på
500.000 kr. kravet blev afvist af henrik qvortrups advokat ved brev af 1. marts
2004.
i se og hørs nr. 9/2004 der udkom den 26. februar 2004, blev et af billederne af
mads mikkelsen genoptrykt i forbindelse med vittighedssiderne i bladet. sagen er
endvidere blevet omtalt af henrik qvortrup i se og hørs leder i nr. 36/2004 der
udkom den 15. april 2004, hvori bl.a. anførtes følgende: ”mener mads mikkelsen,
at den pågældende pornoscene er skadelig for hans renommé (hvad jeg sådan
set godt kan følge ham i), havde det måske været fornuftigt, om han havde
overvejet lige dét aspekt, inden han sagde ja til at medvirke i filmen.”
i en portrætartikel om mads mikkelsen trykt i filmmagasinet ekko, blad nr. 31,
jan-feb 2006 fremgik bl.a. at han havde set sig sur på de kulørte ugeblade og
ikke mindst henrik qvortrup: ”han har flere gange trykt løgne om mig… jeg er
en retfærdighedsrytter… og hvis jeg møder ham, så banker jeg ham. jeg vil hel-
lere tage to måneder i fængsel.” den udtalelse blev refereret i ekstra bladet for
den 7. januar 2006 og førte til brevveksling mellem parternes advokater. i et
brev af 26. januar 2006 anførte mads mikkelsens advokat bl.a., at udtalelserne
var blevet fremsat ”med et glimt i øjet” og som en joke.
syn og skøn mv.
der har under sagen været udpeget to syns- og skønsmænd til besvarelse af
følgende skønstema:
                                          - 4 -
”spørgsmål 1: hvilken betydning må sagsøgtes brug af billederne på se og hørs
forside og inde i bladet samt i forbindelse med markedsføring af se og hør anta-
ges at have for bladets oplag og sagsøgtes omsætning.
spørgsmål 2: hvilken indflydelse kan brugen af billederne og den måde, hvorpå
det er sket, antages at have for mads mikkelsens omdømme som alsidig karak-
terskuespiller?
spørgsmål 3: hvilken betydning må brugen af billederne antages at have for
mads mikkelsens markedsværdi i reklamemæssig sammenhæng.”
syns- og skønsmand jan duckert har i erklæring af 7. september 2005 ved be-
svarelse af spørgsmål 1 og 3 bl.a. anført følgende:
”spørgsmål 1
se og hør sælges hovedsagelig i løssalg ligesom f.eks. b.t. og ekstra bladet, og
disse mediers salg påvirkes i høj grad af forsidehistorierne. mads mikkelsen på
forsiden er en såkaldt "kioskbasker", som kan påvirke salget i tusindvis i opadgå-
ende retning.
en sådan oplagsfremgang betyder meget for se og hør, for udover den aktuelle
vækst i ugeoplaget vil se og hør have vundet "nye" købere, som man kan forven-
te at fastholde i et vist antal i ugerne derefter.
spørgsmål 3
en skuespiller i mads mikkelsens vægtklasse med den høje popularitet mads mik-
kelsen nyder i den danske befolkning vil blive tilbudt at blive "hovedrolle-
indehaver" i såkaldte reklameuniverser, hvor der produceres en serie reklamefilm
med den eller de samme skuespillere …
hovedrolleindehaveren har stor betydning for reklamekampagnens effekt, og da
medieinvesteringen er over 10 millioner kr. pr. år, er annoncøren villig til at betale
en høj pris for den helt rigtige hovedrolleindehaver. en pris som ligger i niveauet
0,5 til 1,0 million pr. år.
en udlægning af mads mikkelsen som pornostjerne i se og hør vil reducere antal-
let af annoncører, der ønsker at benytte mads mikkelsen som hovedrolleindehaver
betydeligt, fordi virksomhederne ikke ønsker at blive associeret med en porno-
stjerne. dermed reduceres mads mikkelsens muligheder for at få endnu en ho-
vedrolle i et reklameunivers.”
lektor, ph.d. i filmvidenskab, eva jørholt, har ved besvarelse af spørgsmål 2 i
syns- og skønserklæring af 6. september 2005 bl.a. anført at ”…den måde, hvor-
                                        - 5 -
på se og hør har offentliggjort billederne, [må] anses for at kunne have en ska-
delig indflydelse på mads mikkelsens omdømme i den almene offentlighed … fo-
restillingen om mads mikkelsen som faktisk pornostjerne vil kunne have en sær-
deles uheldig indvirkning på publikums oplevelse af hans optræden i intime sce-
ner i andre film som f.eks. elsker dig for evigt – og måske i værste fald føre til,
at produktionsselskaberne af samme grund kunne være tilbageholdende med at
tilbyde mads mikkelsen alvorsfulde roller, der indebærer intimt samvær. så galt
går det næppe i betragtning af, at mads mikkelsens talent er så massivt og ube-
strideligt, som det er, men dét ændrer ikke ved det forhold, at se og hør har
offentliggjort og omtalt billederne fra filmen på en måde, som er potentielt ska-
delig for mads mikkelsens omdømme.”
mads mikkelsens optræden i torremolinos 73 er blevet omtalt i andre danske
medier:
b.t. for den 9. september 2003: ”instruktør: jeg ville bare ha’ mads med.
mads mikkelsen har hovedrollen som pornostjerne i ny film…”
fyens stiftstidende for den 17. januar 2004: ”vind mads som pornomodel. …
hvad han kan, kan man blandt andet se i den spansk-danske torremolinos 73,
hvor mikkelsen spiller rollen som dansk pornomodel på fransk visit i en spansk
pornofilm. …”
i 2005 blev mads mikkelsen tildelt en bodil og en robert for bedste mandlige
hovedrolle i pusher 2.
mads mikkelsen er i øvrigt - uden forbindelse til nærværende sag - blevet omtalt
i ekstra bladet for den 30. december 2005 under overskriften: ”mads mikkelsen
fortjener sin løn”, og i berlingske tidende for den 29. januar 2006 under over-
skriften: ”hollywood har et godt øje til mikkelsen”.
forklaringer
henrik qvortrup har forklaret at omtalen i se og hør fandt sted på baggrund af
at torremolinos 73 netop var udkommet på dvd, og fordi mads mikkelsen har
karakter af nationens førsteelsker. det er helt sædvanligt for se og hør at omta-
le filmudgivelser.
oplaget for se og hør svinger, men ligger i gennemsnit lige under 200.000 ek-
semplarer om ugen. hovedhistorien i det pågældende nummer af se og hør ved-
rørte kronprinsesse mary. derudover var der 3-4 sidehistorier. henrik qvortrup
                                          - 6 -
mener at angivelsen af ”mads mikkelsen som pornostjerne” er dækkende for hi-
storien inde i bladet.
der er brugt tre stillbilleder fra torremolinos 73. se og hør betaler normalt i om-
egnen af 1.000 kr. for et standardbillede fra et billedbureau eller filmselskab.
hvis ”det rette billede” bliver tilbudt, er man dog parat til at gribe til lommerne.
det kom bag på henrik qvortrup at mads mikkelsen havde truet ham med bank.
det virkede ikke som en uoverlagt bemærkning. mads mikkelsen havde gjort sig
overvejelser om hvad et sådant overfald skulle koste.
reklamesloganet i reklamespottene, ”der gik vi over stregen, vi gør det igen i
næste uge”, blev første gang brugt i 2005. det er tænkt humoristisk.
tv-reklamespots for se og hør vises normalt på tv2 og indimellem også på tv3.
syns- og skønsmand eva jørholt har forklaret at hun kan vedstå den afgivne
erklæring. der er ikke noget der tyder på at billederne i se og hør har skadet
mads mikkelsens karriere.
syns- og skønsmand jan duckert har forklaret at han kan vedstå sin erklæring.
hovedhistorierne i det omhandlede se og hør er historierne med kronprinsesse
mary og mads mikkelsen. han har været ude for ét konkret tilfælde hvor en kun-
de fravalgte mads mikkelsen i reklamemæssig sammenhæng med den begrun-
delse at mads mikkelsen måske var ”lige langt nok fremme i skoene”. filmen
torremolinos 73 medfører i sig selv at potentielle annoncører holder sig tilbage.
mads mikkelsen optræder fortsat i reklamer for storebæltsbroen.
de samlede udgifter til syn og skøn udgør 13.000 kr.
parternes argumentation
sagsøgerne har anført at såvel eksemplarfremstillingen som offentliggørelsen
udgør en krænkelse af nimbus films rettigheder, jf. ophavsretslovens § 70.
eksemplarfremstillingen og offentliggørelsen er ikke omfattet af citatretten, jf.
ophavsretslovens § 22. der har tidligere været tvivl herom, men i dag er tvivlen
manet til jorden med lovbemærkningerne til lovens § 22 og senere litteratur på
området. ophavsretslovens § 23 vedrører kunstværker, ikke stillbilleder fra en
film.
                                        - 7 -
brugen af billederne er i øvrigt i strid med god citatskik. de udvalgte billeder er
ikke repræsentative for filmen.
retten til eget billede, såvel kommercielt som privat, er fastslået i en række
retsafgørelser. se og hørs udnyttelse af billederne af mads mikkelsen udgør en
krænkelse af hans ret til eget billede. det har ingen betydning at mads mikkelsen
gennem sin medvirken i torremolinos 73 har samtykket til optagelserne. sam-
tykket kan ikke udstrækkes til at omfatte fremstilling i et ugeblad med close-up
af kønsdele.
udnyttelsen kan ikke med rimelighed anses for at være sket som led i en infor-
mations- og nyhedsformidling. placeringen af billedet på forsiden med ordene:
”stærke billeder” indebærer en markedsføring af billederne inde i bladet hvor det
redaktionelle islæt er begrænset til en lille boks. brugen af billederne har således
ikke nogen journalistisk begrundelse, men er alene sket for at bringe nøgenbille-
der af mads mikkelsen.
henrik qvortrup skal som følge heraf betale erstatning. det er ikke tilstrækkeligt
alene at tilkende sagsøgerne et vederlag, idet sagsøgerne derved afskæres fra at
bestemme over rettigheden, såfremt man i alle tilfælde - mod vederlag - uberet-
tiget kan tilegne sig rettigheden.
nimbus film var kontraktmæssigt afskåret fra at sælge de pågældende billeder.
det kan derfor ikke opgøres hvad nimbus film ville have krævet i vederlag for
de pågældende billeder. et salg ville kræve mads mikkelsens samtykke. henrik
qvortrup forklarede at man var parat til at gribe til lommerne, hvis ”det rette
billede” blev tilbudt. der findes ikke nogen referencepriser, og der må derfor in-
den for rimelighedens grænser betales hvad der forlanges.
mads mikkelsen er berettiget til erstatning efter reglerne om retten til eget bille-
de. det er imidlertid vanskeligt at dokumentere et konkret direkte tab i form af
at en konkret engagering er gået tabt. det er dog sandsynliggjort at der har væ-
ret et tab. skønsmand eva jørholt har i skønserklæringen anført at fremstillingen
i se og hør væsentligt har skadet mads mikkelsens karriere. jan duckert anførte
at mads mikkelsens mulighed for at være med i et reklameunivers væsentligt var
reduceret. det må betragtes som en skærpende omstændighed at mads mikkel-
sen lever af det image og den opfattelse som offentligheden har om ham.
størrelsesmæssigt ligger mads mikkelsens årlige gagering i reklameuniverser på
½ - 1 mill.
                                        - 8 -
mads mikkelsen er derudover berettiget til godtgørelse efter erstatningsansvars-
lovens § 26. se og hør havde en betydelig økonomisk interesse i at bringe bille-
derne, jf. skønsmand jan duckerts svar på spørgsmål 1.
det bør føre til forhøjet erstatning at henrik qvortrup har anvendt billederne til
intensiv markedsføring, herunder på forsiden af bladet og ved tv-spots. det er
endvidere skærpende at offentligheden kunne få det indtryk at mads mikkelsen
har været med i en rigtig pornofilm.
samlet set må en godtgørelse/erstatning på 500.000 kr. anses for rimelig.
henrik qvortrup har anført at de to citatregler i lovens §§ 22 og 23, stk. 3, ikke
blev ændret i forbindelse med ændringen af ophavsretsloven i 1995. tidligere
gældende retspraksis, herunder afgørelsen i ufr 1984, side 881 ø, er derfor
fortsat af betydning.
udgivelsen af filmen på video og dvd er en dagsbegivenhed, jf. § 23, stk. 3. de
viste billeder er endvidere repræsentative for filmen. det er et af hovedformåle-
ne med filmen at mads mikkelsen skal i seng med den kvindelige hovedrolleinde-
haver. der er derfor tale om et lovligt citat.
hvis retten finder at der ikke foreligger lovligt citat, skal der betales et eller an-
det honorar. normalt er prisen 1.000 kr. pr. billede. der foreligger ikke oplysnin-
ger om andre beløb. et beløb på 1.000 kr. må derfor lægges til grund.
mads mikkelsen har ingen droit moral-rettigheder i den foreliggende sammen-
hæng. efter ophavsretslovens § 65 må en udøvende kunstner godt citeres.
retten til eget billede er ikke blevet krænket. filmen er optaget med mads mik-
kelsens samtykke. det er i den forbindelse uden betydning om filmen er en por-
nofilm eller en film om pornofilm. at sådanne billeder kommer ud, er efter den
fremlagte retspraksis ”bare ærgerligt”. billederne i se og hør er ikke krænkende
for mads mikkelsen. andre medier opfattede også mads mikkelsens karakter som
pornostjerne. det er ikke noget se og hør har fundet på.
der foreligger ikke markedsføring når et ugeblad som det er sædvanligt sælger
sig selv gennem omtale på forsiden af artikler inde i bladet. sådan omtale er en
journalistisk ytring og disse er som altovervejende hovedregel ikke omfattet af
markedsføringsloven.
                                         - 9 -
det er mads mikkelsen der skal godtgøre et tab. et tab er imidlertid ikke godt-
gjort, og der er heller ikke noget der tyder på at der har været et tab. eva jør-
holt sagde at der rent faktisk ikke havde været nogen skadevirkning. jan duck-
ert sagde at mads mikkelsen fortsat var med i storebæltsreklamerne. det doku-
menterer i sig selv at der ikke har været nogen skadevirkning.
godtgørelse efter erstatningsansvarslovens § 26 forudsætter at der er sket no-
get retsstridigt. i den foreliggende sag stillede mads mikkelsen imidlertid frivilligt
op til optagelserne. i januar 2006 udøvedes retorsion idet henrik qvortrup fik at
vide at han skulle have bank. udtalelsen blev først trukket tilbage efter at henrik
qvortrups advokat var gået ind i sagen.
henrik qvortrup skal derfor frifindes for mads mikkelsens krav om erstatning og
godtgørelse.
pålæg af erstatning og godtgørelse indebærer et indgreb i pressens ytringsfri-
hed, jf. emrk art. 10. markedsføringslovens § 1 indeholder ikke en tilstrækkelig
klar hjemmel for et indgreb i ytringsfriheden. § 1 er alene en retlig standard.
heller ikke erstatningsansvarslovens § 26 indeholder en tilstrækkelig klar hjem-
mel for indgreb i ytringsfriheden.
vedrørende sagsomkostningerne har henrik qvortrup anført at sagsøgerne må
betale for det afholdte syn og skøn.
rettens begrundelse og resultat
1. af bemærkningerne til § 22 i lov nr. 395/1995 om ophavsret fremgår bl.a.
følgende:
”ud fra den betragtning, at udnyttelsen af enkeltbilleder fra en film svarer til den
normale udnyttelse af fotografier, finder kulturministeriet, at en anvendelse af
den generelle citatregel på enkeltbilleder i realiteten ville gøre den ophavsretlige
beskyttelse af enkeltbilleder illusorisk. som ved kunstværker og værker af be-
skrivende art efter § 1, stk. 2, ville et sådant standpunkt stemme dårligt overens
med den almindeligt accepterede forudsætning om, at citatreglen kun giver ad-
gang til at gengive uddrag af værker.
  kulturministeriet må på denne baggrund være af den opfattelse, at enkeltbille-
der fra film og andre fotografier ikke bør kunne citeres med hjemmel i forslaget
til § 22 om citatret.”
                                         - 10 -
på denne baggrund må retten komme til at eksemplarfremstilling og offentliggø-
relse af stillbilleder fra film ikke er omfattet af citatretten i ophavsretslovens §
22.
retten finder endvidere ikke at en efter de foreliggende oplysninger helt sædva-
nemæssig udgivelse af en biograffilm på video og dvd er af en sådan ekstraordi-
nær karakter at der er tale om en dagsbegivenhed som omhandlet i ophavsrets-
lovens § 23, stk. 3.
eksemplarfremstillingen og offentliggørelsen af stillbilleder fra filmen torremoli-
nos 73 udgør herefter en krænkelse af nimbus films rettigheder efter ophavs-
retslovens § 70 for hvilken henrik qvortrup er erstatningsansvarlig. erstatningen
fastsættes efter antallet af billeder, den antagelige markedsværdi af billederne
sammenholdt med deres karakter skønsmæssigt til 75.000 kr.
2. mads mikkelsen har ikke lidt et tab som følge af visningen af billederne i se og
hør. der er derfor ikke grundlag for at tilkende erstatning efter markedsførings-
loven.
3. billederne er optaget med mads mikkelsens samtykke. samtykket berettiger
ikke andre til at tage billederne ud af deres rette sammenhæng eller til at offent-
liggøre disse. da de omhandlede billeder imidlertid er blevet optaget med hen-
blik på offentliggørelse som en del af en biograffilm og senere på video og dvd
samt forevisning i tv, finder retten at offentliggørelsen af billederne i se og hør
ikke udgør en krænkelse af mads mikkelsens ret til eget billede.
4. med samme begrundelse findes offentliggørelsen ej heller at udgøre en kræn-
kelse som nævnt i erstatningsansvarslovens § 26. den utydelige forstørrelse af
det ene billede af området omkring mads mikkelsens kønsorganer kan i det fore-
liggende tilfælde ikke føre til et andet resultat.
5. retten tager som følge af det anførte ikke stilling til det af sagsøgte rejste
spørgsmål om lovgrundlaget for indgreb i pressens ytringsfrihed.
herefter tages sagsøgernes påstand 1 til følge fuldt ud mens påstand 2 tages til
følge for så vidt at henrik qvortrup skal betale en erstatning på 75.000 kr. til
nimbus film. henrik qvortrup frifindes i øvrigt.
som følge af det anførte set i forhold til de af parterne nedlagte påstande skal
ingen af parterne betale omkostninger til den anden part.
                                          - 11 -
                           t h i k e n d e s f o r r e t:
henrik qvortrup skal anerkende at have været uberettiget til at have fremstillet
eksemplarer af og offentliggjort stillbilleder af mads mikkelsen fra filmen torre-
molinos 73.
henrik qvortrup skal inden 14 dage betale 75.000 kr. med procesrente fra sa-
gens anlæg den 5. juli 2004 til nimbus film production aps.
i øvrigt frifindes henrik qvortrup.
hver part bærer egne omkostninger.
ole lundsgaard andersen                       jens feilberg          uffe thustrup
                                           (sign.)
                                        ___ ___ ___
                            udskriftens rigtighed bekræftes
                             p.j.v. sø- og handelsretten, den