text:
                                            dom
afsagt den 25. oktober 2013
h-50-07
                                   1) 50hertz transmission gmbh
                                   (tidligere: vattenfall europe transmission gmbh)
                                   2) vattenfall trading services gmbh
                                   (advokat stefan reinel for begge)
                                   mod
                                    dong energy thermal power a/s
                                   (tidligere: energi e2 a/s)
                                   (advokat erik bertelsen)
                                   adciteret.: energinet.dk
                                   (advokat per hemmer)
indledning
anvendte partsbetegnelser
parterne har i den årrække, som sagen historisk vedrører, skiftet navne flere gange, og der
har været foretaget forskellige omstruktureringer mv. med visse undtagelser vil parterne i
dommen blive betegnet således:
sagsøger 1 og sagsøger 2: ”vattenfall”
sagsøgte (og adcitanten): ”energi e2”
adciterede: ”energinet.dk”
                                                - 2 -
kort beskrivelse af tvisten
tvisten mellem parterne drejer sig grundlæggende om følgende spørgsmål:
     •   har vattenfall krav på økonomisk kompensation i forbindelse med afbrydelser og
        transmissionsbegrænsninger af en stærkstrømskabelforbindelse mellem østdanmark
        og østtyskland (”kontek-forbindelsen”) i 2004-2006 (hovedsagen – behandlet senere
        under pkt. a)? og har energinet.dk i givet fald pligt til at friholde energi e2 for det
        beløb, som energi e2 måtte blive forpligtet til at betale vattenfall (adcitationssagen -
        behandlet senere under pkt. c)?
     •   har energi e2 krav på at forhøje prisen for leverancer af elektricitet til vattenfall
        som følge af indførelsen af co2-kvotesystemet i 2005 (energi e2’ selvstændige modkrav -
        behandlet senere under pkt. b)?
påstande
vattenfall, sagsøger 1 og sagsøger 2, har nedlagt følgende påstande
påstand a 1
sagsøgte dong energy thermal power a/s [energinet e2] skal betale til sagsøger 1
43.032.757,70 kr. med tillæg af renter 5 % p.a. over den af den tyske centralbank på
forfaldstidspunktet for det pågældende krav offentliggjorte referencesats (”basiszinssatz”)
fra den 1. juli 2004 af 11.137.890,00 kr., fra den 1. oktober 2004 af yderligere 25.313.387,00 kr.
og fra den 1. januar 2005 af yderligere 6.581.480,70 kr., subsidiært med almindelige
procesrenter fra sagens anlæg den 12. juli 2007, til betaling sker.
påstand a 2
sagsøgte dong energy thermal power a/s [energi e2] skal betale til sagsøger 1, subsidiært
til sagsøger 2, € 525.561,00 med tillæg af renter 5 % p.a. over den af den tyske centralbank på
forfaldstidspunktet for det pågældende krav offentliggjorte referencesats fra den 16. juni
2006 af € 97.027,00, fra den 17. juni 2006 af yderligere € 194.851,00, fra den 18. juni 2006 af
yderligere € 103.257,00, fra den 19. juni 2006 af yderligere € 89.320,00, fra den 20. juni 2006 af
yderligere € 30.661,00 og fra den 21. juni 2006 af yderligere € 10.445,00, subsidiært med
almindelige procesrenter fra sagens anlæg den 12. juli 2007, til betaling sker.
                                               - 3 -
påstand b 1
sagsøgte dong energy thermal power a/s [energi e2] skal betale til sagsøger 1
16.999.886,03 kr. med tillæg af renter 5 % p.a. over den af den tyske centralbank på
forfaldstidspunktet for det pågældende krav offentliggjorte referencesats fra den 1. juli 2004
af 537.457,72 kr., fra den 1. oktober 2004 af yderligere 2.799.937,50 kr., fra den 1. april 2005 af
yderligere 2.683.191,00 kr., fra den 1. juli 2005 af yderligere 49.434,40 kr., fra den 1. oktober
2005 af yderligere 300.726,08 kr., fra den 1. januar 2006 af yderligere 7.121.304,50 kr. og fra
den 1. april 2006 af yderligere 3.507.834,83 kr., subsidiært med almindelige procesrenter fra
sagens anlæg den 12. juli 2007, til betaling sker.
påstand b 2
sagsøgte dong energy thermal power a/s [energi e2] skal betale til sagsøger 1,
subsidiært til sagsøger 2, € 5.685.339,00 med tillæg af renter 5 % p.a. over den af den tyske
centralbank på forfaldstidspunktet for det pågældende krav offentliggjorte referencesats,
fra 8. juli 2004 af € 8.500,00,
fra 9. juli 2004 af yderligere € 19.510,00,
fra 3. september 2004 af yderligere € 26.276,00,
fra 4. september 2004 af yderligere € 38.867,00,
fra 5. september 2004 af yderligere € 18.914,00,
fra 6. september 2004 af yderligere € 17.143,00,
fra 7. september 2004 af yderligere € 647,00,
fra 9. september 2004 af yderligere € 40.215,00,
fra 10. september 2004 af yderligere € 29.419,00,
fra 11. september 2004 af yderligere € 23.907,00,
fra 12. september 2004 af yderligere € 19.293,00,
fra 13. september 2004 af yderligere € 10.719,00,
fra 1. april 2005 af yderligere € 25.929,00,
fra 2. april 2005 af yderligere €
74.234,00, fra 3. april 2005 af yderligere €
298.388,00, fra 4. april 2005 af yderligere
€ 247.720,00,
fra 7. april 2005 af yderligere € 5.138,00,
fra 8. april 2005 af yderligere € 1.280,00,
fra 9. april 2005 af yderligere € 13.535,00,
fra 12. april 2005 af yderligere € 32.430,00,
fra 18. april 2005 af yderligere € 9.031,00,
fra 19. april 2005 af yderligere € 337,00,
fra 21. april 2005 af yderligere € 3.506,00,
                                                                                4
                                               - 4 -
fra 25. juni 2005 af yderligere € 640,00,
fra 2. juli 2005 af yderligere € 1.258,00,
fra 15. september 2005 af yderligere € 792,00,
fra 5. oktober 2005 af yderligere € 17.284,00,
fra 6. oktober 2005 af yderligere € 5.241,00,
fra 7. oktober 2005 af yderligere € 1.154,00,
fra 9. oktober 2005 af yderligere € 5.119,00,
fra 3. november 2005 af yderligere € 113.912,00,
fra 4. november 2005 af yderligere € 129.417,00,
fra 5. november 2005 af yderligere € 62.913,00,
fra 6. november 2005 af yderligere € 55.153,00,
fra 7. november 2005 af yderligere € 7.852,00,
fra 17. november 2005 af yderligere € 70.503,00,
fra 18. november 2005 af yderligere € 135.456,00,
fra 19. november 2005 af yderligere € 99.966,00,
fra 21. november 2005 af yderligere € 6.825,00,
fra 30. december 2005 af yderligere € 668.682,00,
fra 1. januar 2006 af yderligere € 299.430,00,
fra 2. januar 2006 af yderligere € 39.554,00,
fra 4. januar 2006 af yderligere € 9.527,00,
fra 5. januar 2006 af yderligere € 96.717,00,
fra 6. januar 2006 af yderligere € 43.245,00,
fra 7. januar 2006 af yderligere € 131.778,00,
fra 8. januar 2006 af yderligere € 158.852,00,
fra 9. januar 2006 af yderligere € 320.838,00,
fra 12. januar 2006 af yderligere € 41.964,00,
fra 13. januar 2006 af yderligere € 47.579,00,
fra 16. januar 2006 af yderligere € 5.268,00,
fra 17. januar 2006 af yderligere € 967,00,
fra 19. januar 2006 af yderligere € 60.645,00,
fra 20. januar 2006 af yderligere € 12.532,00,
fra 21. januar 2006 af yderligere € 158.804,00,
fra 9. februar 2006 af yderligere € 126.367,00,
fra 10. februar 2006 af yderligere € 742,00,
fra 12. februar 2006 af yderligere € 14.298,00,
fra 14. februar 2006 af yderligere € 12.710,00,
fra 16. februar 2006 af yderligere € 14.425,00,
fra 18. februar 2006 af yderligere € 5.963,00,
fra 19. februar 2006 af yderligere € 8.424,00,
fra 23. februar 2006 af yderligere € 234.992,00,
fra 24. februar 2006 af yderligere € 267.903,00,
fra 25. februar 2006 af yderligere € 157.003,00,
fra 26. februar 2006 af yderligere € 433.293,00,
fra 27. februar 2006 af yderligere € 552.134,00
fra 28. februar 2006 af yderligere € 300,00,
                                                    5
                                               - 5 -
fra 1. marts 2006 af yderligere €
46.017,00, fra 1. marts 2006 af yderligere
€ 1.400,00, fra 2. marts 2006 af yderligere
€ 4.967,00,
fra 3. marts 2006 af yderligere € 17.391,00, og
fra 6. marts 2006 af yderligere € 12.205,00,
subsidiært sædvanlig procesrente fra sagens anlæg den 12. juli 2007, til betaling sker.
subsidiært i forhold til begge de principale påstande b1 og b2 nedlægges påstand om, at
sagsøgte dong energy thermal power a/s [energi e2] skal betale til sagsøger 1
9.035.506,83 kr. med tillæg af renter 5 % p.a. over den af den tyske centralbank på
forfaldstidspunktet for det pågældende krav offentliggjorte referencesats fra 1. juli 2004 af
479.097,41 kr., fra 1. oktober 2004 af yderligere 1.399.969,00 kr., fra 1. april 2005 af yderligere
1.520.108,80 kr., fra 1. juli 2005 af yderligere 24.717,21 kr., fra 1. oktober 2005 af yderligere
150.363,04 kr., fra 1. januar 2006 af yderligere 3.560.650,30 kr. og fra 1. april 2006 af
yderligere 1.900.601,07 kr., subsidiært med sædvanlig procesrente fra sagens anlæg den 12.
juli 2007, til betaling sker.
over for sagsøgte dong energy thermal power a/s’ [energi e2] selvstændige påstand om
betaling af 419.294.043 kr. med tillæg af nærmere specificerede renter har vattenfall nedlagt
påstand om frifindelse, subsidiært frifindelse mod betaling af et mindre beløb efter rettens
skøn.
sagsøgte, dong energy thermal power a/s, [energi e2] har over for vattenfalls
betalingspåstande nedlagt påstand om frifindelse subsidiært betaling af et af retten fastsat
mindre beløb.
sagsøgte [energi e2] har endvidere nedlagt selvstændig påstand om, at sagsøger 1 til
sagsøgte [energi e2] tilpligtes at betale 419.294.043 kr., subsidiært et af retten fastsat mindre
beløb med tilæg af renter på 5 % p.a. over danmarks nationalbanks diskontosats på den
nedennævnte dage, af følgende beløb fra de nedennævnte dage, og indtil betaling sker:
                                               - 6 -
af 88.303.568 kr. fra 25. august 2005
af 22.846.818 kr. fra 27. september 2005
af 20.134.997 kr. fra 27. september 2005
af 14.464.822 kr. fra 27. oktober 2005
af 27.399.920 kr. fra 22. november 2005
af 30.353.917 kr. fra 23. december 2005
af 26.890.237 kr. fra 23. januar 2006
af 37.132.894 kr. fra 22. februar 2006
af 41.148.863 kr. fra 14. marts 2006
af 36.854.303 kr. fra 4. maj 2006
af 38.907.075 kr. fra 25. maj 2006
af 9.644.887 kr. fra 27. juni 2006
af 25.211.741 kr. fra 21. juli 2006.
over for adciterede, energinet.dk, har energi e2 som adcitant nedlagt påstand om, at
energinet.dk tilpligtes at friholde energi e2 for ethvert beløb, som energi e2 dømmes til at
betale til vattenfall inklusive renter og sagsomkostninger.
energinet.dk har nedlagt påstand om frifindelse, subsidiært frifindelse mod betaling af et
mindre beløb.
introduktion
parterne
”vattenfall”:
50hertz transmission gmbh (sagsøger 1) har succederet veag (vereinigte energiewerke
aktiengesellschaft).     mens     veag      oprindelig   både     var  en    produktions-    og
transmissionsvirksomhed og havde systemansvaret i østtyskland, er 50hertz transmission
gmbh i dag alene en transmissionsvirksomhed og har ansvaret for driften af den tyske del
af kontek-forbindelsen.
vattenfall energy trading gmbh (sagsøger 2) har skiftet navn fra vattenfall trading
services gmbh og stod oprindelig for den praktiske afvikling af elleverancerne på vegne
sagsøger 1. vattenfall energy trading gmbh handler i dag med elektricitet.
                                               - 7 -
”energi e2”:
energi e2 efterfulgte elkraft a.m.b.a og overtog leveringsforpligtelserne over for vattenfall. i
dag hedder sagsøgte dong energy thermal power a/s og er en elproducerende
virksomhed, men forestår uafhængigt heraf også handel med elektricitet.
energinet.dk      har succederet elkraft a.m.b.a. for så vidt angår transmissionsopgaverne.
energinet.dk ejer i dag størstedelen af kontek-forbindelsen og har driftsansvaret for den
danske del af kontek-forbindelsen. energinet.dk er herudover systemansvarlig i danmark.
energinet.dk ejes af den danske stat.
elforsyningsmarkedet
de oprindelige aftaleparter (i h.t. kontekaftalen [kontek, sammentrækning for kontinent og
elkraft], se senere) var veag og elkraft a.m.b.a. veag var østtysk og ejedes af treuhand.
elkraft a.m.b.a. var den store spiller på det østdanske marked (i vestdanmark var det elsam).
i starten af 1990erne, hvor kontekaftalen blev indgået, producerede begge selskaber
elektricitet, ejede transmissionskabler og havde ansvaret for, at der var tilstrækkelig
elektricitet til markedet.
elforsyningsmarkedet ser i dag anderledes ud end dengang. som følge af liberaliseringer af
markedet har aktørerne nu opdelte roller. således er produktion, handel, systemansvar,
overordnet transmission af elektricitet og fordeling til forbrugerne i h.t. elforsyningsloven
(lov om elforsyning nr. 375 af 2.6..1999) fordelt på flere hænder.
”produktionsvirksomhederne” producerer elektricitet. disse virksomheder er tilsluttet
”transmissionsnettet”, det vil sige det overordnede elforsyningsnet – elektricitetens
motorveje. dette transmissionsnet forgrener sig i hele danmark og forbinder det danske net
med udenlandske elforsyningsnet som det tyske og svenske. transmissionsnettet er ejet af
”transmissionsvirksomhederne”. transmissionsnettet er koblet til lokale distributionsnet,
som er de mindre elnet, som forbrugerne er koblet til. disse distributionsnet ejes af
”netvirksomhederne”. de ”systemansvarlige virksomheder” har som hovedopgave at sørge
for forsyningsbalancen.
                                              - 8 -
elektricitet kan ikke lagres, men skal forbruges, straks den produceres. det henhører under
den systemansvarlige virksomhed at sikre, at der hele tiden er tilstrækkelig elektricitet i
forhold til forbruget. der må hverken være for meget eller for lidt elektricitet i nettet.
også med hensyn til handel med elektricitet og transmissionskapaciteter er der sket et skift. i
modsætning til 1990’erne, hvor international handel alene foregik ved indgåelse af
individuelle aftaler, handles elektricitet og transmissionskapaciteter i dag hovedsageligt på
el-børser, herunder den nordiske ”nord pool” og den tyske eex (european energy
exchange). elprisen er bl.a. resultatet af den handel, der foregår på børsen.
også co2-certifikater, som er certifikater, der giver ret til at udlede co2,, handles på
markedspladser.
sagens kerne
vattenfall (veag) og energi e2 (elkraft a.m.b.a) indgik i 1991 den såkaldte kontekaftale.
ifølge aftalen skulle energi e2 for egen regning etablere et elkabel mellem danmark og
tyskland gennem østersøen. kablet skulle således forbinde det sjællandske elnet med det
østtyske elnet. kablet var færdigt til anvendelse i juni 1996.
kontekaftalen regulerede en lang række forhold, herunder ejerskabet til kablets forskellige
dele, leveringsforpligtelserne over for vattenfall, der skulle gælde i 10 år fra 1996 - 2006, og
vattenfalls betalingsforpligtelser. aftalen var uopsigelig i 30 år fra det tidspunkt, hvor
forbindelsen blev taget i drift i 1996.
vattenfalls krav
vattenfall har under sagen rejst to forskellige typer krav. det ene krav angår reduktion i
allerede erlagte betalinger for tilsikret effektkapacitet (mistet overføringskapacitet). det
andet angår erstatning i forbindelse med den mistede leverance af elektrisk energi (den
mistede trækningsmulighed).
                                               - 9 -
energi e2’s manglende levering af elektricitet skyldtes to forskellige forhold, dels afbrydelser
af elkablet, dels begrænsninger i transmissionskapaciteten:
der har siden 2002 været nogle afbrydelser af kablet på grund af problemer med de led,
kabelmuffer, der samler de enkelte kabeldelstykker. for året 2004 kræver vattenfall
reduktion i allerede erlagte betalinger for tilsikret elektrisk effekt (vattenfalls påstand a 1).
for året 2006 kræver vattenfall erstatning pga. mistet, tilsikret effekt (vattenfalls påstand a
2) – men vattenfall kræver ikke reduktion, da de tidsmæssige betingelser for et sådant krav
ikke er opfyldte.
i 2004 – 2006 pålagde energinet.dk som systemansvarlig virksomhed begrænsninger i
transmissionskapaciteten på nettet. det var fysisk muligt at levere, men det var ikke tilladt.
vattenfall kræver reduktion i allerede erlagte betalinger for tilsikret elektrisk effekt i
perioden juni 2004 til februar 2006 (vattenfalls påstand b 1). vattenfall kræver endvidere
erstatning pga. de mistede leverancer af elektrisk energi i samme periode (vattenfalls
påstand b 2).
energi e2’s krav
sagen drejer sig yderligere om energi e2’s krav mod vattenfall om betaling for de co2-
kvoter, som svarer til den mængde elektricitet, som energi e2 leverede til vattenfall i
kalenderåret 2005 og første halvdel af 2006, hvor leveringsaftalen udløb.
sagens forhistorie
vattenfalls motivation for at indgå kontekaftalen (den 30. november 1991) var, at der på
grund af ændrede miljøregler i det gamle østtyskland var planlagt nedlukning af et antal
kraftværker (hovedsagelig brunkulskraftværker). vattenfall (veag) var således interesseret
i at kunne få leveret elektricitet til tyskland til at dække efterspørgselen efter elektricitet, når
- og i det omfang - der var behov herfor.
fra dansk side var hovedsigtet med kontekaftalen at etablere et kabel mellem norden og
kontinentaleuropa. fra dansk side vurderede man, at afsætningsmulighederne i
                                                     - 10 -
østdanmark var for dårlige, eftersom østdanmark før kontekaftalen kun var forbundet med
udlandet via øresundskablet til sverige.
fra bogen ”dynamikken bag energien” (søren federspiel, 2002) citeres:
      ”det var et gammelt ønske i den østdanske elforsyning at få suppleret forbindelsen til
      omverdenen enten med en storebæltsforbindelse eller med en tysklandsforbindelse. den ville
      ændre elkraft-området fra at være en blindtarm på skandinavien til at blive et væsentligt
      led i udvekslingen af energi mellem norden og kontinentaleuropa. ideen til en
      forbindelse over østersøen mellem danmark og ddr blev undfanget og planlagt af elkrafts
      tekniske direktør knud ølgaard … sydkraft tillagde ligesom elkraft placering af en
      tysklandsforbindelse strategisk betydning, kunne hebo [dav. direktør for elkraft]
      oplyse efter at have taget kontakt til sydkraft. det var en del af baggrunden for
      kontakten til østtyskerne, der indbefattede undersøgelser af, om en fastkraftleverance fra
      elkraft til østtyskland ville kunne bære udgifterne til forrentning og afskrivning på en
      tysklandsforbindelse. »fastkraftleverancen til østtyskland ser ud til at kunne være en
      økonomisk interessant mulighed. den videre kontakt med østtyskerne vil dog i høj grad
      blive påvirket af den seneste udvikling omkring østtysklands elforsynings fremtidige
      struktur, idet bayernwerk, preussen elektra og rwe-energie nu har indgået en kontrakt
      med ddr's regering, som sikrer de tre store vesttyske selskaber afgørende indflydelse på
      østtysklands transmissionsnet og brunkulsværker« … »før jeg tog sagen op, havde der været
      forhandlinger med det østtyske selskab venag om en forbindelse gedser-rostock. det var kort efter
      murens fald i efteråret 1989. jeg involverede elkraft i forhandlingerne mellem sydkraft og det vesttyske
      preussenelektra om en forbindelse lolland-lübeck. mens de forhandlinger foregik, blev vi koblet af.
      sydkraft og preussenelektra udsendte en pressemeddelelse om, at selskaberne drøftede en forbindelse
      mellem skåne og lübeck.
      jeg søgte at få kontakt med preussenelektras administrerende direktør krämer for at bede om en
      forklaring, men uden held. han var ikke til at træffe« senere hævdede de, at elkraft stillede uacceptable
      krav, hvilket var uden bund i virkeligheden. det hører også med, at preussenelektra købte aktier i sydkraft,
      og på den måde skabte en intim forbindelse mellem de to selskaber.
      efter at være koblet af genoptog vi forhandlingerne med det østtyske selskab, der nu hed veag og stod
      under administration af treuhand. i den fase fik veag ny bestyrelsesformand - direktøren i preussen
      elektra, krämer. det skabte en egen delikat situation i forbindelsen med vore forhandlinger med veag.
      jeg fik en god dialog og et godt personligt forhold til veag's direktør jürgen stotz. vi svingede godt
      sammen, forhandlingerne forløb glat og udvalgsarbejdet ligeså. vi fik en aftale i stand, der indebar, at
      veag’s bestyrelse ikke blev involveret i aftalen - en strømaftale. underskrivelsen foregik i frankfurt
      lufthavn. vi turde ikke holde møder på vore respektive kontorer af frygt for, at preussenelektra skulle
      få nys om planerne. straks efter underskrivelsen udsendte vi en pressemeddelelse. jeg husker, at det var
      under unipede's kongres i københavn, og aftalen vakte vældigt postyr. krämer ringede samme dag
      og ville tale med mig. jeg lod min sekretær meddele, at jeg ikke var til stede. det gentog sig to gange om
      dagen igennem en uge. jeg syntes, det var passende, at han fik igen af samme mønt, som han havde
      betalt mig med efter de afbrudte forhandlinger. til sidst bad han om at få et møde, han ville
      komme, når det passede mig. jeg lod min sekretær meddele, at jeg havde et par timer fredag eftermiddag.
      krämer ankom i et chartret fly og krævede, at forbindelsen blev opgivet. da jeg afslog det, lød kravet på
      en linieføring gedser-lübeck. det blev også afslået der fulgte så en række møder, hvor også elkrafts
      formand birthe philip deltog. efter det sidste møde, da krämer steg ombord i flyet, sagde han, at det lød,
      som om vi havde lagt en nøje plan — det er helt rigtigt opfattet dr. krämer — sagde jeg.
                                                     - 11 -
       vi havde et udmærket samarbejde med veag og ønskede ikke at bryde det. krämers dilemma var, at
       han som bestyrelsesformand i veag måtte lovprise selskabets aftale om en gedser-rostock-forbindelse
       og på den måde lægge gode miner til slet spil i sin egenskab af direktør i preussenelektra, hvor han
       modarbejdede linieføringen gedser-rostock af alle kræfter.« (interview)”
kontraktgrundlaget
kontraktgrundlaget mellem sagens parter udgøres af kontekaftalen (1991), som senere blev
suppleret med fem tillæg (2. februar 1993, 28. august 1996, 3. februar 1997 og 3. juni 1998 (2
stk.)). endvidere driftsaftalen af 10. december 1993 og tre kooperationsaftaler:
”co-operation agreement 1” (1. november 2003), der supplerede kontekaftalen. aftalen havde
baggrund i ændrede markedsforhold og fastlagde en ændret fremgangsmåde ved parternes
samarbejde om elleverancer. denne aftale blev revideret ved ”co-operation agreement no. 2”,
der trådte i kraft den 1. januar 2005. med ikrafttræden den 5. januar 2006 blev der indgået en
ny kooperationsaftale, ”co-operation agreement no. 3”, hvis baggrund var ophævelsen af
priviligerede benyttelsesrettigheder til kablet.
kontek-forbindelsen
kontek-forbindelsen        blev   etableret        som        et   600     megawatt       (mw)       jævnstrøms-
eltransmissionskabel mellem spanager på sjælland og bentwisch ved rostock i
mecklenburg-vorpommern i tyskland.
kablet består af to landkabler i danmark, to søkabler gennem henholdsvis storstrømmen og
østersøen og et landkabel i tyskland. forbindelsen har en længde på 168 km, heraf 116 km
landkabel og 52 km søkabel. forbindelsen er samlet med 176 kabelmuffer, der samler de
enkelte kabeldelstykker med en afstand på ca. 1 km mellem mufferne. forbindelsen omfatter
også de nødvendige tekniske anlæg, herunder transformerstationer som fx bjæverskov, på
dansk og tysk territorium. ved spanager på sjælland kommer kablet op af jorden og bliver
til højspændingsledninger
anlægsarbejderne var færdige i marts 1996, og kablet blev taget i drift den 1. juni 1996.
                                           - 12 -
kablet er et monokabel, hvor der er énvejstrafik. der kan sendes 600 mw sydpå eller nordpå.
hvis der er handlet 600 mw til levering begge veje, nettes de to aftaler ud, og ingen fysisk
transmission finder sted. vattenfall havde som sydgående leverance reserveret 250 mw +
100 mw = 350 mw.
kontekaftalen
fra kontekaftalen mellem vattenfall (”veag”) og energi e2 (”elkraft) gengives:
”…
   - 13 -
…
…
…
…
   - 14 -
…
…
…
   - 15 -
…
…
   - 16 -
…
…
…
   - 17 -
…
…
 - 18 - - 19 - - 20 - - 21 - - 22 -   - 23 -
…
   - 24 -
…
…
…
…
…
      - 25 -
53.1
                                               - 26 -
…
…”
med reference til kontekaftalens § 19.1: vattenfall ejer landkablet på det tyske
landterritorium (10 km kabel mellem marktgrafenheide og bentwisch) og er ansvarlig for
vedligeholdelsen heraf.
med reference til kontekaftalens § 21: energi e2 ejer landkabeldelene på det danske
landterritorium og endvidere hele søkablet, herunder de dele, der ligger på det tyske
søterritorium indtil den tyske kystlinje.
med reference til kontekaftalens § 25.1: vattenfall har fra 1. juli 2006 overtaget 1/3 af
brugsretten til kontek-kablet.
med reference til kontekaftalens § 31: parterne er enige om, at kabelafbrydelser, der (alene)
skyldes den rutinemæssige årlige vedligeholdelsesperiode på maksimalt 14 dage
(”revision”), ikke berettiger vattenfall til reduktioner i effektbetalingerne.
med reference til kontekaftalens §§ 37-39 og § 40 blev beløbene efter §§ 37-39 reguleret i
henhold til bilag 4, som er således affattet:
 - 27 -                                       - 28 -
…”
ved 2. tillæg til kontekaftalen ændrede parterne kontekaftalens § 45, således:
”
…
                                              - 29 -
                                                                   ”
 driftsaftalen
samarbejdet omkring leverancerne fra energi e2 til vattenfall begyndte kort tid efter kablets
idriftsættelse den 1. juni 1996. pr. 31. januar 1994 indgik parterne en driftsaftale, hvoraf bl.a.
fremgår:
”…
   - 30 -
…
   - 31 -
…
   - 32 -
…
   - 33 -
…
…
…
…
                                            - 34 -
   …
   …”
underbilag f1 til ”driftsaftalen” beskriver samarbejdet ved bestillinger af elektricitet inden
for den 10-årige leveringsperiode. af bilaget fremgår bl.a.:
”
                              - 35 -
  …
                                ”
de tre ”kooperationsaftaler”
baggrund
                                             - 36 -
i årene efter kontekaftalen skete der store ændringer på elmarkedet, der blev liberaliseret.
med baggrund i ændringerne indgik parterne den 1. november 2003 en kooperationsaftale
(”co-operation agreement”), der supplerede kontekaftalen.
ved liberaliseringen af elmarkedet skete der en ”unbundling” af opgaver, hvor alle
funktioner tidligere havde ligget på et og samme sted. mulighederne for at reservere
transmissionsforbindelser blev begrænset, og handelen kom som udgangspunkt til at foregå
på el-børser. den 1. januar 2000 trådte en ny elforsyningslov (lov nr. 375 af 2. juni 1999) i
kraft, der gennemførte eu-direktiv 96/92 ef om fælles regler for elektricitetsmarkedet. ifølge
direktivet skulle transmissionssystemoperatørerne og de systemansvarlige virksomheder
være uafhængige af producenterne. dette blev efterkommet i danmark ved den nye
elforsyningslovs § 47.
med henblik på at opfylde de nye bestemmelser stiftede elkraft a.m.b.a. den 15. december
1999 to nye datterselskaber, et systemselskab og et transmissionsselskab – elkraft system
a.m.b.a. og elkraft transmission a.m.b.a.
fra    1.   januar   2000   blev   elkraft       system   a.m.b.a.   herefter     ansvarlig   for
transmissionssystemet og forsyningssikkerheden, mens elkraft transmission a.m.b.a blev
ejer af elkraft a.m.b.a.'s del af kontek-kablet og overtog vedligeholdelsesforpligtelsen til
kablet. elkraft a.m.b.a. skulle fortsat forestå produktion af elektriciteten.
der blev udarbejdet to overdragelsesaftaler: en aftale mellem elkraft a.m.b.a og elkraft
system a.m.b.a (”overdragelsesaftale vedrørende systemansvarlig virksomhed” af 15.
december 1999). aftalen indeholder et bilag 1, der vedrører kontekaftalen. vattenfall blev
underrettet om denne aftale ved brev 18. januar 2000. der blev endvidere indgået en aftale
mellem ek energi a.m.b.a og elkraft transmission af 27. marts 2000 (”overdragelsesaftale
vedrørende transmissionsvirksomhed”). overdragelsen angik forpligtelsen til at stille
transmissionskapacitet til rådighed. aftalerne mv. er nærmere omtalt senere i dommen
under sagsfremstillingen af adcitationskravet mod energinet.dk. energinet.dk opstod senere
som et resultat af en fusion mellem elkraft system a.m.b.a og elkraft transmission
                                            - 37 -
a.m.b.a. og er i dag ejer af det overordnede eltransmissionsnet i danmark og den del af
kontekkablet, der oprindelig tilhørte elkraft a.m.b.a. energinet.dk er herudover den
transmissionsansvarlige    operatør    i   danmark.     hvor   elkraft   oprindelig   havde
transmissionsretten til kontekforbindelsen, blev det fra 2002 energinet.dk, der forestod
auktioner af transmissionskapacitet på kontek-forbindelsen - med respekt af vattenfalls
fortrinsret.  energinet.dk   afholdt     månedsauktioner    og   dagsauktioner    på   ledig
transmissionskapacitet på kontekforbindelsen i nordgående retning (550 mw - import) og
transmissonskapacitet i sydgående retning (200 mw - eksport).
ved bekendtgørelse nr. 444 af 11. juni 2002 om systemansvarlig virksomhed m.v. blev der fra
1. juli 2002 gennemført en detaljeret regulering af transmissionskapaciteterne. energinet.dk
skulle dog i henhold til § 7 stk. 2, nr. 1, stadig respektere vattenfalls privilegerede
transmissionsret for 350 mw i sydgående retning.
i henhold til kontekaftalen var der aftalt en fast pris. efter at der nu var kommet
spotmarkeder, elbørser, i tyskland og danmark, viste det sig, at spot-elpriserne i visse
perioder kunne være højere i danmark end i tyskland, og at det derfor var mere
hensigtsmæssigt at bevare elektriciteten i danmark. vattenfall og energi e2 indgik herefter i
2003 den første koooperationsaftale som supplement til kontekaftalen med det formål at
sikre bedst mulige økonomisk udnyttelse af elleverancerne under kontekaftalen.
den første kooperationsaftale
med ikrafttræden den 1. november 2003 indgik vattenfall og energi e2 den første ”co-
operation agreement”. af aftalen fremgik bl.a.:
”…
 - 38 -   - 39 -
…
   - 40 -
…
                                            - 41 -
…
…
…
…”
aftalen indførte således nogle fremgangsmåder afhængig af prissituationen på markederne i
danmark og tyskland: hvis spotprisen for elektricitet i tyskland (eex-spotprisen) for den
efterfølgende dag eller dele af den efterfølgende dag forventedes at være lavere end
spotprisen for elektricitet i østdanmark (dk 2-spotprisen), accepterede vattenfall at undlade
                                               - 42 -
at bestille den fulde 350 mw leverance og lod dermed elektriciteten blive i østdanmark
(”delivery north”), § 1 (a).
hvis eex-spotprisen for den efterfølgende dag eller dele af den efterfølgende dag
forventedes at være højere end dk 2-spotprisen, var det fortsat kontekaftalen, der fandt
anvendelse, (”delivery south”), § 1 (b).
kooperationsaftale 2 (2004), af 1. januar 2005 mv.
aftalen, ”co-operation agreement no. 2”, er bl.a. en tidsmæssig forlængelse og præcisering
af den første aftale. fra aftalen citeres følgende (nyt i forhold til den første aftale):
”…
…
…
(e) ve-td will submit a final delivery south schedule after the eex-price is published usually prior
      to 13:00 hrs.
(2) calculation
(a) settlement for each delivery mode
   delivery north
   …
   ve-td buys the daily scheduled electricity from e2 in elkraft-grid at the original contract price (se
    sec. (2) (g) below).
   …
   delivery south
   settlement will be effected according to the provisions of the kontek-agreement…
     …
                                              - 43 -
…”
den 1. januar 2006 trådte en ny bekendtgørelse (nr. 1463 af 19. december 2005) om
systemansvarlig virksomhed og anvendelse af eltransmissionsnettet mv. i kraft. i henhold til
den nye bekendtgørelse, der erstattede den tidligere bekendtgørelse fra 2002, bortfaldt alle
privilegerede transmissionsrettigheder i gamle aftaler. som resultat heraf blev også de
privilegerede rettigheder til de reserverede 350 mw transmissionskapacitet for leverancer til
vattenfall fra den 5. januar 2006 overført til nord pool.
denne situation er baggrunden for cooperation agreement 3, som er udarbejdet som følge
af etableringen af kontek-prisområdet i nord pool’s regi og overdragelsen af
transmissionskapaciteten på kontek-kablet til nord pool spot.
kooperationsaftale 3 (2006) af 5. januar 2006
fra ”co-operation agreement no. 3” citeres [til dels efter parternes afskrift som følge af
vanskelig læsbar tekstudgave]:
”…
                                             - 44 -
…
…
…
…
delivery south
settlement will be effected according to the provisions of the kontek agreement with the
exception that the delivery of electricity shall be effected in the german grid in the control
area (“flegelzone”) of vattenfall europe transmission gmbh and that no start-up costs will
apply”…
…
(c) flexibility
ve-td may not any longer make use of the flexibility in the electricity deliveries as
stipulated in the kontek-agreement. as a compensation for this e2 shall pay 625.000 eur
excluding vat in a lump sum to ve-td. this sum shall fall due on 31 march 2006.
…
…
                                              - 45 -
…
…
…”
cooperation agreement nr. 3 ændrede således bl.a. på kontekaftalens bestillingssystem, idet
vattenfall nu senest skulle afgive bestilling kl. 11.30 dagen før levering til tyskland.
a. vattenfalls påstande (a1, a2, b1 og b2)
vattenfalls påstand a1: 43.032.757,70 kr. – reduktion af effektbetalinger for 2004
kabelafbrydelser 2002-2004 – generelle bemærkninger
i perioden fra kontek-forbindelsens idriftsættelse fra årsskiftet 1996 og indtil 2002 var
forbindelsen kun ude af drift i de årlige revisionsperioder, dog med en enkelt undtagelse i
1997, hvor der på grund af materialefejl ved en samlemuffe opstod en olielækage. en
samlemuffe er en anordning, der forbinder 2 kabelstykker med hinanden. fejlen blev
udbedret af leverandøren nkt cables group i henhold til en afgivet garanti.
som tiden gik, opstod der flere problemer med kabelmufferne, der begyndte at lække olie. i
2002 måtte kontek-forbindelsen således tages ud af drift, da der opstod en revne på
blykappen i overgangen mellem søkabeldelene, hvilket medførte en olielækage.
denne fejl opstod på ny i efteråret 2003, hvor kablet igen måtte tages ud af drift for at
udbedre en revne på en samlemuffe på landkablet i danmark. en undersøgelse i 2003 af de
fejlramte muffer viste bl.a., at der højst sandsynligt var tale om en systematisk fejl, der ifølge
en udarbejdet rapport om problemet ”formentlig [er] forårsaget af, at blykonussen i
overgangen mellem kabel og gennemgangsmuffe ikke er tilstrækkeligt fikseret”.
                                            - 46 -
energinet.dk reklamerede overfor nkt cables group, der ikke denne gang foretog
udbedring, da reklamationen skete efter garantiperiodens udløb.
kabelafbrydelse i 2002
fejlen i 2002 krævede reparation af en defekt søkabelmuffe, der lå 4 km fra den tyske kyst i
en dybde på ca. 15 m vand. dette førte til en afbrydelse af kablet i 50 dage (17. oktober - 5.
december 2002). energi e2 accepterede en reduktion af effektbetalingerne i henhold til
kontekaftalens § 42.2.(force majeure) for 20 dage (50-30 dage) og udstedte den 31. december
2002 en kreditnota på dkk 9.765.290,80, svarende til en 50 % reduktion af effektbetalingerne.
af et brev fra energi e2 til vattenfall af 4. juli 2003 om forløbet, fremgik bl.a., at der var
blevet iværksat en nærmere undersøgelse af hændelsesforløbet i forbindelse med
kontekaftalen, og at det bl.a. var energi e2’s opfattelse, at ”de to systemansvarlige havde
aftalt, at forbindelsen skulle afbrydes med henblik på reparation af kablet i henhold til
aftalens § 29”, og at denne reparation skulle påbegyndes den 17. oktober og afsluttes
planmæssigt den 31. oktober 2002. det fremgik videre, at der kort tid inden den planmæssige
afslutning opstod et voldsomt uvejr, som medførte at kabelskibet blev løsrevet fra sin
position, hvorfor kablet af sikkerhedsmæssige årsager måtte frigøres fra skibet. det var
energi e2’s opfattelse, at der var tale om et tilfælde af force majeure som beskrevet i
kontekaftalens § 42.2. det var videre anført, at ”energi e2 … på intet tidspunkt i forløbet
[har] modtaget en effektplan fra vattenfall over ønskede leveringer”.
vattenfall besvarede energi e2’s brev i et brev af 1. august 2003, i hvilket vattenfall bl.a.
erklærede sig enig i, at kabelafbrydelsen var en force majeure-situation, men at der skulle ske
en endelig regulering af beløbet i henhold til kreditnotaen under hensyn til de nu kendte
endelige kapacitetsbetalinger. dette tiltrådte energi e2 i brev af 22. oktober 2003, og
reduktionsbeløbet blev forhøjet med dkk 128.761,60 (kreditnota af 12. november 2003). den
endelige reduktion i effektbetalingerne blev således dkk 9.894.052,40.
kabelafbrydelser i 2003
                                                  - 47 -
også i 2003 var der problemer med kabelmufferne, som førte til afbrydelse på kontek-
forbindelsen (4. januar – 28. januar 2003 og 25 dage i september/oktober 2003).
kabelafbrydelse i 2004 (omfattet af vattenfalls påstand)
i 2004 var kontek-forbindelsen afbrudt i i alt 115 dage, idet landkablet undergik omfattende
reparationer. der blev foretaget istandsættelse af 85 landkabelmuffer i danmark og 14
landkabelmuffer i tyskland.
før arbejderne gik i gang sendte elkraft system den 10. februar 2004 en mail til seas, bl.a.
om at       ”udetid” på kontek-forbindelsen i              2004 nu var afstemt           med nordisk
netafbydelsesplanlægningsgruppe og vattenfall, og at planen, da der ikke havde været
indvendinger, nu var aftalt således, at kontek-forbindelsen blev taget ud af drift fra den 3.
maj (uge 19) til den 12. november (uge 46), mens forbindelsen tages i drift i ugerne 24, 28-30
og 32-34. det fremgik videre, at tidspunktet for forbindelsens egentlige revisionsperiode ”på
formentlig ca. 14 dage” endnu ikke var endeligt fastlagt, men at denne formentlig ville blive i
september.
af et brev af 16. april 2004 med overskriften (dansk oversættelse) ”tidspunkter for
driftsafbrydelse af kontek i forbindelse med reparation af landkablets kabelmuffer” fra
vattenfall til elkraft system og energi e2 fremgår, at vattenfall tiltræder, at kontek-
forbindelsen i 2004 tages ud af drift i kalenderugerne 19-23, 25-27 og 34-46 ”med henblik på
reparation af alle landkablets muffer”. samtykket var betinget af, at vattenfalls ”
kapacitetsbetalinger for grund- og spidsleverancer” reduceres, ”da kontek-forbindelsen ikke
er i drift som følge af reparationerne af kabelmufferne.” af brevet fremgår endvidere bl.a.:
       ”…
       reduktionen af kapacitetsbetalingerne for hhv. grund- og spidsleverancer finder sted på
       basis af §§ 42.1 og 42.2 i [kontekaftalen] og under hensynstagen til følgende betingelser:
                -   reparationen af alle landkablets og alle søkablets kabelmuffer hhv. den
                    fuldstændige udskiftning af dette skal anses for at være et
                    fejlafhjælpningstiltag og betegnes derfor efterfølgende sammenfattende som
                    ”reparationsarbejderne”. det er fuldstændigt uden betydning, om
                    ”reparationsarbejderne” udføres uden afbrydelser i et træk eller om de
                                                   - 48 -
                     afbrydes og derfor strækker sig over en længere periode, i givet fald også
                     over flere år.
                 -   for de første 30 dage efter påbegyndelsen af ”reparationsarbejdet” (første
                     afbrydelse, hvor kontek-forbindelsen ikke er i drift på grund af
                     ”reparationsarbejderne”) betaler ve-t altid det fulde
                     kapacitetsbetalingsbeløb [”kapacitetsbetalinger” svarer til ”effektbetalinger”]
                     for grund- og spidsleverancerne. fra den 31. dag og frem til kontek-
                     forbindelsen igen tages i drift efter afslutningen af ”reparationsarbejderne” er
                     det dog kun det halve af kapacitetsbetalingsbeløbet, der forfalder til betaling.
                 -   fra og med påbegyndelsen af ”reparationsarbejderne” foretages der en
                     sammenlægning af kontek-forbindelsens afbrydelsesperioder, som
                     forårsages af ”reparationsarbejderne” eller ved forstyrrelser i land- og
                     søkablets kabelmuffer eller af tredjemand. skulle kontek-forbindelsen af
                     ovenstående årsager, som optræder inden afslutningen på
                     ”reparationsarbejderne”, være ude af drift i mere end 200 dage, bortfalder
                     kapacitetsbetalingerne for grund- og spidsleverancer fuldstændigt fra
                     kontek-forbindelsens 201. afbrydelsesdag.
                 -   i forbindelse med afregningen af de kvartalsvise forudbetalinger mht.
                     kapacitetsbetalingerne for grund- og spidsleverancer tilgodeses de
                     reduktioner i kapacitetsbetalingerne, som er fremkommet på baggrund af de
                     afbrydelser i kontek-forbindelsen, som der til enhver tid har været frem til
                     faktureringen af den pågældende faktura.
      såfremt elkraft system som bebudet påbegynder reparationsarbejderne uden forinden at
      have meldt tilbage vedrørende vores ovenfor anførte redegørelse, anser vi dette som et
      udtryk for, at de er indforstået med vores betingelser.
      …”
den 3. maj 2004 blev arbejderne påbegyndt. der er enighed mellem parterne om, at den
samlede varighed af afbrydelsen i 2004 var 115 dage, og at afbrydelsesperioderne var:
3. maj til 6. juni, eller 35 dage.
14. juni til 4. juli, eller 21 dage
16. august til 13. oktober, eller 59 dage.
det er vattenfalls opfattelse, at disse 115 dage må anses som en sammenhængende
afhjælpningsperiode, selvom perioderne (som følge af tekniske omstændigheder) var
adskilte. det er energi e2’s opfattelse, at de 115 dage skal anses for at være flere perioder.
                                                - 49 -
det er energinet.dk og energi e2’s opfattelse, at den sidste periode (16. august til 13. oktober
2004) skal korrigeres med 14 revisionsdage i henhold til kontekaftalens § 31 i perioden 13. –
26. september 2004. det er endvidere energinet.dk og energi e2’s opfattelse, at vattenfall
ikke kan gøre krav på reduktioner i effektbetalingerne for perioden fra den 16. august til 10.
september 2004 (26 dage), hvor der blev foretaget arbejder på vattenfalls anlæg i tyskland,
og hvor kabelafbrydelsen skyldtes fejl i landkablerne i tyskland. det er vattenfalls
synspunkt, at det ikke har nogen betydning, hvilke                       anlæg der er berørt af
reparationsarbejderne, når årsagen til kabelafbrydelsen anerkendes at være force majeure.
de økonomiske konsekvenser af energi e2 og energinet.dk’s indsigelser er beregnet i sagens
bilag bm og er ubestridte.
efterfølgende diskussioner om kravets berettigelse
spørgsmålet om reduktion af betalingerne efter § 37 har efterfølgende være diskuteret flere
gange mellem parterne:
af vattenfalls brev af 11. maj 2004 til energi e2 fremgår bl.a.:
      ”…
      elkraft system har med skrivelse af 23. april 2004 svaret på vores i skrivelse af 16. april
      2004 erklærede principielle samtykke til tidspunkterne for driftsafbrydelsen af kontek
      mht. reparationen af landkabelmufferne.
      da vi ikke kan se, om elkraft system har afstemt dette svar med energi e2 eller i det
      mindste har sendt det i kopi til energi e2 fremsender vi dem en (som bilag vedlagt) kopi
      til deres information.
      vi afviser det af elkraft system fremsatte standpunkt, idet dette efter vores mening ikke
      stemmer overens med aftalegrundlaget.
      …
      samarbejdsaftalens §§ 42.1 og 42.2 regulerer entydigt, at der i forbindelse med
      driftsafbrydelser af kontek-forbindelsen skal ydes en reduktion i kapacitetsbetalingerne
      for grund- og spidsleverancer.
      en ændring af denne situation er efter vores mening udelukket, så længe der ikke er
      truffet aftale om nogen anden regulering mellem parterne.
      …”
energi e2 besvarede vattenfalls brev i et brev af 1. juni 2004. af brevet fremgår det bl.a.:
                                                   - 50 -
      ”kontek’s outageperiods
      …
      in your letter of may 11, 2004, you dimiss elkraft system’s point of view as concerns
      your payments during the announced outage periods of kontek …
      referring to elkraft’s letter, may we please draw your attention to, that § 42 does not
      entitle you to reduce your payments during the outage period, as the outage of the
      transmission connection is not due to force majeure.
      further let me draw your attention to § 44 in our cooperation agreement according to
      which neither counter claim (“kürzen”) nor reduction is possible without an agreement
      to this effect.
      we therefore expect that [vattenfall] as usual pays in accordance with the provisions in
      the contract.
      finally, may i remind you that the question on payments during outages is included in
      the on going negotiations …and it is our opinion that these negotiations will lead to a
      suitable solution for all parties.
      …”
af et brev af 21. juni 2004 fra elkraft system til energi e2 fremgår det bl.a.:
      “…
      ombygningen af landkablet påbegyndtes den 3. maj i år og forventes afsluttet i midten af
      oktober. [vattenfall] har i den forbindelse meddelt, at de faste betalinger i henhold til
      [kontekftalen] skal reduceres i overensstemmelse med aftalens § 42. med brev af 23. april
      2004 har vi gjort det klart, at dette ikke er acceptabelt for os og bl.a. henvist til de
      pågående drøftelser af spørgsmålet. som svar herpå har [vattenfall] med brev af 4. maj
      2004 meddelt jer som den formelle kontraktpartner, at man fastholder sit synspunkt og
      ensidigt vil reducere betalingen. den 1. juni 2004 sendte energi e2 som svar herpå et brev
      til [vattenfall], der … gentog forventningen om, at [vattenfall] erlagde den fulde faste
      betaling.
      efterfølgende meddelte energi e2 følgende til elkraft system, jf. mail af 7. juni 2004 fra
      steen mücke:
      ”det er klart at i det omfang vi modtager betalingen fra [vattenfall], som ønsket af os, vil
      vi viderefakturere det normale beløb til elkraft. hvis [vattenfall], mod vores forventning,
      ikke betaler den fulde effektbetaling, vil vi på samme måde viderefakturere den
      sædvanlige procentandel af dette beløb”.
      eftersom energi e2 a/s er part i samarbejdsaftalen med [vattenfall] tilkommer det
      naturligvis energi e2 for sit vedkommende at tage stilling til, hvorledes man vil reagere
      overfor [vattenfalls] bebudede undladelse af at foretage de fulde kontraktmæssige faste
      betalinger, medens reparationen af kontek-forbindelsen pågår. en hel eller delvis
      imødekommelse fra energi e2 a/s’ side overfor [vattenfall] kan imidlertid ikke berøre
                                                   - 51 -
      elkraft systems krav i henhold til overdragelsesaftalen af 15. december 1999
      vedrørende systemansvarlig virksomhed på løbende at modtage et beløb svarende til ¼
      af de faste betalinger, som påhviler [vattenfall] i henhold til samarbejdsaftalen. det er
      elkraft systems vurdering, at samarbejdsaftalen med [vattenfall] ikke under de aktuelle
      omstændigheder berettiger til reduktion af [vattenfalls] faste betalinger. …
      elkraft system går derfor ud fra, at energi e2 a/s, uanset hvorledes energi e2 a/s måtte
      ordne sig med [vattenfall], løbende og til sædvanlig tid betaler elkraft system, hvad der
      svarer til ¼ af [vattenfalls] ifølge samarbejdsaftalen skyldige beløb også for den periode,
      hvor forbindelsen er ude af drift i forbindelse med den aktuelle reparation. …”
af energi e2' besvarelse [udateret]af elkraft systems brev af 21. juni 2004 fremgår bl.a.:
      ”…
      på det foreliggende grundlag er vi enige i vurderingen af, at [vattenfalls] synspunkter
      om reduktion af betalinger i henhold til kontraktens § 42 ikke er korrekte.
      vi vil derfor i de kommende forhandlinger forsøge at overbevise [vattenfall] om at de er
      forpligtede til at foretage betalingerne uden reduktion og vil ikke indgå aftale med
      [vattenfall] om andet med mindre en sådan aftale er godkendt af elkraft system.
      såfremt [vattenfall] ensidigt skulle tilbageholde betalinger i henhold til kontrakten vil vi i
      samråd med elkraft system vurdere, hvilke tiltag der skal gøres i den anledning.
      hvis det uanset elkraft systems og vor opfattelse måtte vise sig, at [vattenfall] er
      berettiget til hel eller delvis reduktion i henhold til kontrakten, er det fortsat vor
      vurdering at risikoen herfor i det indbyrdes forhold mellem os påhviler elkraft system …
      .
      vedrørende samarbejdet om kontek-aftalen bemærkes i øvrigt, at nye retningslinjer
      som berører aftalegrundlaget med vattenfall må tilpasses således at overholdelsen af
      disse aftaler ikke umuliggøres eller vanskeliggøres unødigt. vi tillader os at gå ud fra, at
      de kan bekræfte, at elkraft system vil dispensere i det omfang det er nødvendigt for at
      overholde aftalerne med vattenfalll. vi henviser i den forbindelse blandt andet til
      driftsaftalens bilag f1 og mail fra o. j. olesen fra sidste uge. …”
af et brev af 24. juni 2004 fra vattenfall til energi e2 fremgår bl.a. (oversættelse):
      ”…
      vi har modtaget fakturaen fra energi e2 for forudbetalingen på kapacitetsbetalingerne
      for grund- og spidsleverancer … for 3. kvartal 2004 (faktura nr. 90004712 af 7. juni 2004)
      og deres skrivelse af 1. juni 2004 vedr. ”kontek’s outageperiode”.
      som vi allerede har fremført, skal reparationen af alle kontek-forbindelsens kabelmuffer i
      henhold til den i § 1 i [kontekaftalen] indeholdte og … relativ vidt affattede
      begrebsdefinition karakteriseres som et force majeure tilfælde. hermed skal
      kapacitetsbetalingerne for grund- og spidsleverancer i henhold til §§ 32.1 og 42.2 i
                                                    - 52 -
       [kontekaftalen] betales i fuld beløbsstørrelse i de første 30 dage, hvor kontek-
       forbindelsen er afbrudt. fra den 31. dag med kabelafbrydelse skal der dog kun betales
       halvdelen.
       på det tidspunkt, hvor den ovennævnte faktura blev udstedt til [vattenfall], var fristen på
       30 dage allerede udløbet. derfor ville energi e2 i henhold til § 41.1 i [kontekaftalen] have
       været forpligtet til at tilgodese de i 2. kvartal 2004 indtrufne kabelafbrydelser i fakturaen
       vedrørende kapacitetsbetalingsforudbetalinger for 3. kvartal 2004, dvs. til at reducere
       kapacitetsbetalingsforudbetalinger for 3. kvartal 2004, dvs. til at reducere
       kapacitetsforudbetalinger for 3. kvartal 2004 med de kabelafbrydelser, der har været i 2.
       kvartal og som ligger ud over grænsen på 30 dage. i stedet for har energi e2 beregnet sig
       ikke reducerede kapacitetsbetaliner for 3. kvartal 2004, idet man har fraveget denne
       bestemmelse i samarbejdsaftalen. …”
med henvisning til vattenfalls brev af 24. juni 2004 rettede energi e2 i brev af 2. juli 2004
henvendelse til elkraft system, hvoraf bl.a. fremgik:
       ”…
       vattenfall europe transmissions faste betaling til elkraft system
       …
       i den forbindelse bemærkes for god ordens skyld at vore betalinger til elkraft system vil
       være undergivet det samme forbehold, herunder således at hvis energi e2 a/s måtte
       skulle fortage hel eller delvis tilbagebetaling til [vattenfall], vil energi e2 a/s foretage
       en tilsvarende tilbagesøgning af betalingen til elkraft system.”
i efterfølgende korrespondance fastholdt parterne deres standpunkter.
vattenfalls påstand a2: € 525.561,00 - erstatning for undladt leverance i 2006
kabelafbrydelser i 2006
af en e-mail af den 24. januar 2006 fra energinet.dk til vattenfall fremgik det bl.a.:
       ”planlægningen af revisionsperioderne for forbindelserne mellem de nordiske lande og for
       forbindelserne mellem de nordiske lande og kontinentet foregår koordineret mellem de
       nordiske systemansvarlige transmissionsselskaber. der koordineres i denne forbindelse også
       med revisionsplanerne for de vigtigste forbindelser og kraftværker inde i landene og med de
       nabosystemansvarlige i tyskland og polen.
       …
       i efteråret 2005 blev der konstateret en mindre olielækage i en søkabelmuffe på kontek.
       lækagen er af mindre omfang og den undvigende olie bliver opsamlet. kablet kan derfor fortsat
       holdes i drift men af hensyn til, at skaden kan udvikle sig, skal den repareres så snart
       vejrforholdene tillader det. det er vurderet, at dette vil kunne ske i den tidlige forsommer.
       udetiden på kontek i 2006 er således planlagt til ude 18-20 (dagene 1. maj – 21. maj). denne
       afbrydelsesperiode er koordineret med [vattenfall] og blev offentliggjort på nord pools
                                              - 53 -
      hjemmeside 7. november 2005.
      …
      på den ovenstående baggrund vurderes det, at det i praksis vil være umuligt at flytte
      reparationsperioden for kontek.
      i ugerne 18-20 vil der udover den ovennævnte reparation blive foretaget det årlige
      revisionsarbejde på kontek.”
vattenfall opfordrede ved skrivelse af 28. april 2006 energi e2 til at levere elektricitet fra
tyskland i den pågældende afbrydelsesperiode. energi e2 svarede i en e-mail af 28. april
2006, at kablet ”is not in operation from 1.5 – 21.5. 2006” og henviste til, at ”in the kontek
agreement you will find, that there is no delivery when the cable is out for maintenance. so
no delivery – sorry”.
i brev af 8. maj 2006 til energi e2 henviste vattenfall bl.a. til, at det ”allerede siden slutningen
af 2003 har stået entydigt fast, at søkablet var beskadiget (for tidligt opbrugt levetid)”.
vattenfall fastholdt derfor – ”uanset vores samtykke til tidspunktet for den årlige revision
2006, som blev givet under hensyntagen til søkablets olielækager” – sit tidligere fremførte
standpunkt, om at energi e2 skal ”indestå for samtlige risici, som fremkommer ved, at
arbejderne til reetablering af søkablet ikke er blevet påbegyndt så hurtigt som muligt.”
under nærværende sag kræver vattenfall i forbindelse med disse afbrydelser i 2006 ikke
reduktion i effektbetalingerne, men erstatning, idet de undladte leverancer i modsætning til
2004 efter vattenfalls opfattelse kunne være undgået ved sædvanlig agtpågivenhed og med
rimelige omkostninger, idet energi e2 kunne og skulle have indkøbt og leveret elektricitet til
vattenfall i tyskland. vattenfall har bl.a. henvist til, at energi e2 allerede i 2001 og 2002 har
forsynet vattenfall med elektricitet fra tyskland. vattenfall har herved henvist til et internt
mødenotat af 15. marts 2001, hvor kontek-forbindelsen ”faldt helt ud” i to kortere perioder,
og hvor energi e2 ”uanset dette” tilbød vattenfall ”at stille den aftalte elektricitetsmængde
… til rådighed i bentwisch (ved omdirigering af en del af den af beweg leverede
elektricitetsmængde) [og] at sælge den som følge af beweg-leverancen opståede
overskudsmængde til [vattenfall] til de i samarbejdsaftalen aftalte kontraktpriser”. vattenfall
har endvidere henvist til energi e2’s skrivelse af 21. marts 2002 med overskriften ”forslag til
en bedre udnyttelse af den gamle aftale (kontek 1+2), hvor det under pkt. 5 er anført: ”det
                                               - 54 -
står e2 frit for at levere kontek 1+2 fra en tysk portefølje i punkt bentwisch” (oversat).
vattenfall har endelig henvist til et eget internt notat af 25. marts 2002 fra et møde med
energi e2 den 22 marts 2002, hvor det er anført ”… leverancerne af spidslast (kontek-2)
gennemføres andetsteds i tyskland efter følgende procedure: …”.
afbrydelsesperioden og ertsatningsopgørelsen
der er mellem parterne enighed om, at afbrydelsesperioden i forbindelse med reparationen
af defekte kabelmuffer på søkablet i maj 2006 varede fra 1. maj til 21. maj 2006 (21 dage).
ifølge § 52.1 sammenholdt med § 42.3 i kontekaftalen, er vattenfall ved uagtsomhed
berettiget til erstatning for afbrydelsesperioder, der overstiger 15 dage. vattenfall kræver
som følge heraf erstatning for undladte leverancer i maj 2006 for en periode på 6 dage (21
dage -15 dage).
det er med hensyn til afbrydelsesperioden energinet.dk og energi e2’s standpunkt, at
perioden skal reduceres med 14 dage i ugerne 18 til 20, idet vedligeholdelsesperioden lå i
samme tidsrum, hvorefter afbrydelsesperioden kun udgør 7 dage, hvilket ikke er
tilstrækkelig til at udløse erstatning efter kontekaftalen.
vattenfall har beregnet sit tab som differencen mellem spotprisen for elektricitet i tyskland
(eex-spotprisen) og kontek-elprisen (grund- og spidspris for grundlast og spidslast i
henhold til kontekaftalens §§ 38 og 40). der kræves erstatning for hver time, hvor den tyske
eex-spotpris var højere end den respektive kontek-elpris. påstandsbeløbet er i
beregningsmæssig henseende ubestridt.
vattenfalls påstand b1: dkk 16.999.886,03 - krav om reduktion af effektbetalingerne
i forbindelse med transmissionsbegrænsninger (”eksportbegrænsninger”), som har til formål
at holde elektricitet i danmark med henblik på at sikre systembalancen på det danske
elmarked, gør vattenfall principalt krav på fradrag i effektbetaling og herudover erstatning
for en periode på 73 dage i tidsrummet 2004-2006, idet vattenfall ikke har fået leveret den
ønskede elektricitet, selvom der fysisk var mulighed herfor. subsidiært kræver vattenfall
                                                 - 55 -
alene fradrag i effektbetalingen for det tilfælde, at transmissionskapacitetsbegrænsningerne
ikke kan anses som uagtsomt forhold, men alene force majeure.
tidligere transmissionsbegrænsning (2001)
i oktober 2001 begrænsede energinet.dk transmissionskapaciteten på kontek-forbindelsen
på grund af elektricitetsmangel i østdanmark, der skyldtes vedligeholdelsesarbejder på
kyndby-kraftværket. i brev af 8. november 2001 til energi e2 opgjorde vattenfall, at der i
begrænsningsperioden var bortfaldet grundleverancer på 27 mw af en samlet varighed på
60 timer og spidsleverancer på 100 mw af en samlet varighed på 11 timer. vattenfall gjorde
gældende, at forholdet var omfattet af kontekaftalens § 42.5, 1. pkt. (forsæt/uagtsomhed) og
gjorde gældende, at vattenfalls kapacitetsbetalinger måtte bortfalde svarende til den
delleverance, der ikke var til rådighed. vattenfall forbeholdt sig endvidere at kræve
erstatning.
i brev af 13. november 2001 rettede energi e2 henvendelse til elkraft system. af brevet
fremgik bl.a.:
      ”…
      energi e2 konstaterede på elkraft systems hjemmeside, at kapaciteten både på kontek-
      forbindelsen og på øresundsforbindelsen blev reduceret uden noget forsøg på at finde en
      alternativ løsning f.eks. med energi e2. konsekvensen af reduktionerne har bl.a. betydet,
      at det ikke har været muligt at leve op til [kontekaftalens] forpligtelse om en sikker
      leverance.
      energi e2 er overrasket over at kapaciteten på øresundsforbindelsen ikke blot reduceres i
      fornødent omfang, så der opnås en tilfredsstillende systemsikkerhed på sjælland. herved
      havde man kunnet undgå at begrænse kapaciteten på kontekforbindelsen og sikret, at
      der ville blive transporteret energi fra det billigste område til det dyrere område og
      samtidigt overholdt den eksisterende gamle aftale med veag.
      ved at reducere kapaciteten på kontekforbindelsen kunne det se ud som om den
      systemansvarlige forsøger at påvirke en naturlig prisdannelse i markedet på sjælland,
      hvilket ligeledes også er indikeret på hjemmesiden i teksten: ”… for at mindske
      virkningen af denne kapacitetsbegrænsning på det østdanske elmarked mest muligt
      reduceres endvidere eksportkapaciteten tilsvarende på kontekforbindelsen”. vi mener,
      at en markedspåvirkning på lang sigt er uheldig og at markedet selv kan finde en
      fornuftig løsning.
                                                  - 56 -
     enhver begrænsning bør efter vor opfattelse kun gennemføres, hvis det er absolut
     nødvendigt og må ske i mindst muligt omfang, mod en kompensation samt med skyldig
     hensynstagen til gamle aftaler, herunder [kontekaftalen].
     på et møde mellem [vattenfall], elkraft system og energi e2 fredag den 20. oktober om
     opdeling af den gamle aftale, fremførte [vattenfall] en alvorlig klage over hændelsen. på
     mødet lykkedes det elkraft system at finde en midlertidig løsning for den omtalte
     periode.
     at det på et møde er muligt hurtigt at finde en brugbar løsning er selvfølgelig godt.
     alligevel undrer det os, at den samme dialog ikke har fundet sted med [vattenfall] eller
     energi e2 lang tid før gennemførelsen af revisionen, idet man antagelig ville have opnået
     det samme resultat og undgået evt. kommende sag med [vattenfall].
     maskinrevisionsplanen var efter vor opfattelse godkendt af elkraft system året før.
     at det så få dage efter viser sig, at den aftale vi troede skulle gælde for den resterende
     periode ej heller holdt, kommer noget bag på os. vi må konstatere, at [vattenfall] heller
     ikke kan få den leverance som de ønsker. vi får herefter for første gang præsenteret et
     forslag til en aftale mellem elkraft system og energi e2 om ekstra ”ekstra” rullende
     reserve. i aftaleudkastet står der, at vi ikke får omkostningsdækning for at yde denne
     ekstra reserve og dernæst får at vide, at der vil være uændret begrænsning på
     kontekforbindelsen til og med uge 46, hvis ikke vi underskriver.
     vi underskriver aftalen for at sikre en fremadrettet løsning for [kontekaftalen], og gør
     opmærksom på at vi fortsat mener, at en reduktion på øresundsforbindelsen på f.eks.
     200 mw ville have løst problemet på en elegant måde. vi må for en ordens skyld
     forbeholde vores stilling i det omfang vi lider tab ved det passerede.
     med baggrund i det ovenstående vil energi e2 ikke undlade at gøre opmærksom på at et
     evt. krav fra [vattenfall] iht. [kontekaftalens] præmisser vil blive videreført til elkraft
     system i en intern opgørelse.
     vi går ud fra, at vi gennem dialog med elkraft system undgår tilsvarende situationer i
     fremtiden og at fremtidige begrænsninger vil være mere i overensstemmelse med, hvad
     der fremgår ovenfor.
     …”
den 16. november 2001 blev der afholdt et møde mellem vattenfall og energi e2 om bl.a.
transmissionsbegrænsningerne i oktober 2001. af mødereferatet fremgår det bl.a., at
vattenfall betragtede begrænsningerne som uagtsomme i henhold til kontekaftalen og
forbeholdt sig reduktion i effektbetalingerne og erstatning. parterne var enige om, at
kontekaftalen ikke indeholdt bestemmelser om, hvordan vattenfalls effektbetalinger skal
reduceres i sådanne tilfælde, men at den foreliggende situation viste, at en sådan
bestemmelse er nødvendig. vattenfall ville efterfølgende meddele energi e2 de timer, hvor
de kontraktlige leverancer fra energi e2 manglede, samt hvilke leverancer vattenfall måtte
                                              - 57 -
indkøbe som erstatningskøb.
i brev af 22. marts 2002 til energi e2 meddelte vattenfall, at reduktionen i effektpriser nu var
beregnet til 212.631 kr. for grundlast og 86.628 kr. for spidslast. hertil kom et erstatningskrav
i forbindelse med indkøbte erstatningsleverancer på det tyske marked på 83.946,99 kr. det
samlede beløb, som vattenfall gjorde gældende, var herefter 383.205,99 kr., for hvilket beløb
vattenfall ønskede en kreditnota efter betaling af energi e2’s slutopkrævninger for året 2001.
af et [tidligere omtalt] referat vedr. et møde mellem parterne 25. marts 2002 fremgår bl.a., at
energi e2 tvivlede på, at vattenfalls krav om reduktion i effektbetalingerne kunne udledes af
kontekaftalens § 42.5, men at energi e2 alligevel var indstillet på at godtgøre vattenfall dette
krav. energi e2 ønskede vattenfalls krav rettet direkte mod elkraft system, hvilket vattenfall
afviste under henvisning til, at vattenfall ikke havde direkte kontraktrelationer med elkraft
system. dette var energi e2 enig i, ”men erklærede desuden, at en del af rettighederne og
pligterne i henhold til den eksisterende aftale er overgået til elkraft system, således
eksempelvis pligten til at bevilge den transmissionskapacitet på kontek-forbindelsen, som
er nødvendig til realisering af de kontraktmæssige elektricitetsleverancer”. parterne aftalte
herefter, at vattenfall ville sende en kopi af den skrivelse, hvori ”det tab, som er opstået på
grund af de bortfaldne leverancer, gøres gældende over for energi e2, til elkraft system til
orientering.”
der er fremlagt en udateret, ikke underskrevet kopi af et brev på dansk, betegnet ”brev til
veag”, der fremstår som udarbejdet af energi e2. bilaget, der har overskriften ”manglende
leverancer af basis- og spidslasteffekt i oktober 2001 som følge af begrænsninger af
transmissionskapaciteten på kontek-forbindelsen”, har følgende ordlyd:
      ”vi har i brev af 22.3.2002 modtaget deres beregningsmæssige opgørelse for ovennævnte
      situation og er principielt enig i at beregningen er udført korrekt og at det kontraktyelle
      grundlag er som anført i brevet.
      som tidligere nævnt både telefonisk og på møder er det ikke nødvendigvis vor opfattelse, at
      situationen i oktober opfylder betingelserne for at gøre brug af de relevante bestemmelser i
      kontrakten.
                                               - 58 -
      vi har som også drøftet på de seneste møder, accepteret at betale veag i overensstemmelse med
      brevet af 22.03.2002 dog uden præjudice.
      betaling fra energi e2 a/s’ side er således ikke en anerkendelse af ansvar m.v. i henhold til
      kontrakten.”
vattenfall har oplyst, at man ikke har modtaget et sådant brev fra energi e2.
den 12. juli 2002 udstedte energi e2 en kreditnota til vattenfall på det opgjorte beløb, dkk
383.205,99, med 3 poster, ”grundleverance” dkk 212.631, ”spidsleverance” dkk 86.946,99
og ”§ 52.1, oktober 2001” dkk 83.946,99.
begrænsninger i transmissionskapaciteten 2004-2006
efter den ovenfor omtalte kapacitetsreduktion i oktober 2001 pga. forhold ved kyndby-
værket foretog energinet dk i medfør af elforsyningslovens § 27a jævnlige begrænsninger i
transmissionskapaciteterne i forbindelse med yderlige udviklinger på elmarkedet.
i § 5.4.6 i de tekniske regler af 29. juni 2004 for elkraft system a.m.b.a. (energinet.dk),
fremgår det, at eksporttransmissionskapaciteten til tyskland ”om nødvendigt” kan
begrænses med henblik på at sikre det østdanske elforbrug, hvor ”elmarkedet ikke af sig selv
sikrer, at strømmen løber den rigtige vej i det nødvendige omfang. kl. 09.00 kan det blive
nødvendigt at begrænse nettoeksportkapaciteten. efter kl. 14.00 kan det blive nødvendigt at
begrænse eksporten for de gamle aftaler [fx kontekaftalen] forholdsmæssigt.”
transmissionsbegrænsninger        på    kontek-forbindelsen         blev   dagligt    offentliggjort på
energinet.dk’s hjemmeside kl. 9.00 for det efterfølgende driftsdøgn. et oversigtseksempel er
fremlagt som bilag adc 1 g.
på vattenfalls anmodning i mail af 7. oktober 2005 forklarede energinet.dk i en e-mail af 12.
oktober 2005 kapacitetsbegrænsningerne og disses baggrund. af e-mailen fremgik:
      ”…
      the export-tradingcapacity on kontek is sometimes reduced (e.g. on 5-7 october as you
      mention) for security-of-supply reasons, c. f. our technical regulations, section 5.4.5.1.
                                                   - 59 -
      the regulations became effective from 1.1. 2004 simultaneously with the termination of
      an agreement with energi e2 which obliged energi e2 to maintain sufficient available
      capacity to ensure the security-of-supply in eastern denmark.
      limitations on the export-tradingcapacity on kontek is in practice calculated on the basis
      of the equation:
      1) available “commercial” capacity on major powerplants (i.e. excl. capacity reserved for
      ancillary services) + expected production from windturbines & small chp-plants +
      importcapacity from sweden – expected demand in eastern denmark = max export to
      germany.
      any reduction in the export-capacity is made pro rata for the 350 mw available to
      vattenfall europe transmission and the 200 mw now available to nord pool spot
      according to agreement with vattenfall ab.
      as you are aware of, the danish party in the old agreement from 1991 between
      [vattenfall] and elkraft is today energi e2. it is therefore appropriate that you discuss
      any consequence of the mentioned limitations for this agreement with energi e2.
      …”
2005
den     diskussion,      der   har    været     mellem       vattenfall     og     energi     e2    vedrørende
transmissionsbegrænsningerne på kablet, er illustreret ved forskellige mødereferater. af et
referat fra et møde den 12. januar 2005 fremgår det således bl.a.:
      ”…
      på det seneste møde den 1.12.2004 fremlagde [vattenfall] en situation …, hvor der havde været foretaget
      begrænsninger af kontek-forbindelsens kapacitet i sydgående retning. denne reduktion havde medført, a
      [vattenfall] havde fået en større omkostning ved at skulle købe den nu manglende energi bilateralt i
      dagmarkedet. man havde ligeledes på det samme møde fremført kravet mod e2 som aftalepart.
      …
      e2 mener endvidere at [vattenfall] selv bør tage kontakt til elkraft system, når der er begrænsninger på
      kontek-forbindelsen, selvom e2 er den formelle aftalepart, idet e2 ikke har indflydelse på
      handelskapaciteten på kontek-forbindelsen. begrænsninger af handelskapaciteten begrundes med
      systemmæssige årsager. [vattenfall] mener ikke det er rimeligt at begrænse kapaciteten med den
      begrundelse, eneste gyldige begrundelse er force majeure.”
af et mødereferat den 24. februar 2005 fremgår bl.a.:
      ”…
      [vattenfall] informerede e2 om at der nu er etableret en intern vattenfall forretningsgang for håndtering af
      fremtidige begrænsninger af kontek, frem for stille spørgsmål til e2 og efterfølgende stille et formelt krav
      over for e2 om kompensation.
      …
                                                         - 60 -
       e2 gjorde opmærksom på at elkraft var suveræn i afgørelser om kapaciteter på kablerne til udlandet …
       det er derfor vigtigt at vattenfall selv rejser krav og spørgsmål mod elkraft, meget gerne med kopi til e2.
       det er klart, at den gamle aftale skal respekteres af elkraft og e2.
       stm [formentlig steen mücke, energi e2] pointerede, at efter hans opfattelse havde e2 kunnet levere i.h.t.
       den gamle aftale i alle situationer, hvor der havde været begrænsninger i sydgående retning på kontek-
       forbindelsen.”
af et mødereferat den 2. marts 2005 fremgår bl.a., at der efter vattenfalls opfattelse eksisterer
to forskellige begrænsninger, nemlig en begrænsning den følgende dag og den følgende dag,
når eex er lukket, dvs. søndag og mandag. den første situation ville resultere i mistede
indtægter, den anden i direkte tab. energi e2 henviste igen til, at man naturligvis var den
formelle aftalepart, men at ny lovgivning havde gjort elkraft [elkraft system] uafhængig af
energi e2.. begrænsninger i kontek-kapaciteten blev derfor foranstaltet uden energi e2’s
vidende, og vattenfall måtte derfor rette krav og henvendelser direkte til elkraft som
systemansvarlig. steen [formentlig steen mücke, energi e2] gentog, at energi e2 efter hans
opfattelse ikke havde haft nogen problemer med at leve op til forsyningskravene.
i et brev af 11. november 2005 til vattenfall anførte energi e2 [steen mücke] bl.a.:
       ”…
       fra e2’s side mener vi, at der ved eventuelle anstrengte kapacitetssituationer kunne forekomme
       højere dk2-priser, som ville kunne tiltrække tysk kapacitet. dette ville efter vores mening have
       kunnet føre til, at det ikke ville have været nødvendigt at begrænse den i sydlig retning løbende
       kapacitet.
       e2 vil i denne sammenhæng udtrykkelig gøre opmærksom på aftalen mellem vattenfall og e2,
       efter hvilken energistrømmen i den oprindelige aftale bevæger sig i den retning, hvor
       markedsprisen er højest. en aftale som efter vores opfattelse for så vidt har fungeret
       tilfredsstillende.
       i henhold til aftalens § 33.1 er e2 på opfordring fra vattenfall til enhver tid forpligtet til at levere
       strøm, hvilket efter vores opfattelse også er sket.
       vi mener således ikke, at vattenfall har fordringer mod energi e” i henhold til den gamle
       aftale.”
efter at have modtaget en bestillingsmail fra vattenfall den 3. december 2005 (bilag 46)
bekræftede energi e2 i en mail den 4. december 2005 overfor vattenfall [et eksempel på
parternes handelsmåde]:
                                                - 61 -
      ”energi e2 confirm reception of vattenfall’s reguest for kontek deliveries.
      we received your wishes for sunday the 4th of december yesterday. energi e2 has not
      received any new requests from vattenfall.
      we will deliver what is possible according to energinet.dk capacities, the residual we expect
      vattenfall to buy as cheep as possible.”
energinet.dk oplyste i februar 2006, at der efter den 10. februar 2006 som følge af indførelsen
af nord pool-systemet ikke i fremtiden ville blive pålagt transmissionsbegrænsninger på
kontek-forbindelsen ”som følge af anstrengt effektbalance”.
om modhandel
en måde at undgå transmissionsbegrænsninger på er ”modhandel”. ifølge energinet.dk
benyttede man sig – som nærmere beskrevet på energinet.dk’s hjemmeside - efter
transmissionskapacitetens overdragelse til nord pool af modhandel, ”når der er
begrænsninger i transmissionsnettets overføringsevne (”flaskehalse”). virkningen af disse
”flaskehalse” elimineres ved, at der på den ene side af en flaskehals sker et køb og på den
anden side et tilsvarende salg. modhandlen gennemføres og betales af energinet.dk.”
begrænsningsperioden og kravets beregning
vattenfall kræver reduktion i effektbetalingerne for 73 dage (tidsrummet 8. juni 2004 til 6.
februar 2006) i henhold til kontekaftalens § 42.5, svarende til 16.999.886,03 kr. subsidiært
kræves reduktion i effektbetalingerne i henhold til § 42.4 (force majeure) svarende til
9.035.506,83 kr.
vattenfalls opgørelser er i beregningsmæssig henseende ikke bestridt af energi e2.
opgørelserne er baseret på de kapaciteter, som blev offentliggjort dagen før kl. 9.00.
energinet.dk har gjort gældende, at der er leveret mere el end angivet af vattenfall og har
henvist til en opgørelse, revideret ved bilag adc 1m. hvis dette bilag lægges til grund, skal
vattenfalls krav reduceres til dkk 16.630.900,30 kr., subsidiært 8.851.012,40 kr.
                                                  - 62 -
energinet.dk har endvidere fremlagt bilag adc 1l, der skal vise, at transmissionskapaciteten
var større end lagt til grund af vattenfall. hvis bilag adc 1l lægges til grund, skal vattenfalls
krav reduceres til følgende 9.882.060,91 kr., subsidiært 5.435.398,45 kr.
påstand b2: € 5.685.339,00 – erstatningskrav for samme periode som påstand b1
uagtsomhed som ansvarsgrundlag
vattenfall gør gældende, at energi e2 har handlet uagtsomt ved – i samme periode som
påstand b1 - ikke at have forsynet vattenfall med elektricitet som aftalt. der henvises til
kontek-aftalens § 52.1 sammenholdt med § 42.5.
vattenfalls erstatningskrav angår tab som følge af manglende elforsyninger. tabet opgøres
som prisdifferencen mellem spotprisen for elektricitet i tyskland (eex-spotprisen) og den
pris, som vattenfall skulle have betalt energi e2 for elforsyninger (kontek-elprisen).
erstatningsbeløbet er i beregningsmæssig henseende ikke bestridt af energi e2.
hvis bilag adc 1m lægges til grund indebærer det, at vattenfalls krav skal reduceres til €
5.625.951. hvis bilag adc 1l lægges til grund indebærer det, at vattenfalls krav skal
reduceres til € 4.007.085,43.
for så vidt angår begyndelsestidspunktet for erstatningskravets renter har vattenfall henvist
til et møde mellem parterne den 17. juni 2004, hvor det af mødereferatet fremgår bl.a.:
       ”…
       during week 24 limitations occurred on the kontek cable. these limitations were set from
       elkraft system due to security reasons, because the öresund connection had limitations. due to
       this we have two issues to clarify:
       i) problems on the 07.06.2004. the final limitations were set from elkraft system on sunday
       afternoon. the limitations meant that vattenfall had to acquire energy from other sources. hk
       [fra vattenfall] claimed that in this situation is § 34.1 applicable. nothing was wrong with the
       cable and the limitations were set for other reasons, then energi e2 carries the risk. this will be
       discussed further. …”
vattenfall har endvidere henvist til et møde mellem parterne den 12. juli 2004, hvor parterne
ifølge mødereferatets pkt. 2 om ”southbound limitations” redegjorde for deres tidligere
                                             - 63 -
omtalte standpunkter med hensyn til, hvem der bærer risikoen for begrænsninger i
leverancerne. det fremgik af mødereferatet bl.a., at ”both parties will consult with legal
advisors in this matter and this will be further discussed on the next meeting.”
b. energi e2’s co2 – krav mod vattenfall (419.294.043 kr.)
indledning. parternes hovedanbringender
i forbindelse med introduktionen af eus co2-kvotesystem i danmark i 2005 fik energi e2
tildelt gratis co2-kvoter. energi e2’s påstand vedrører markedsværdien af disse kvoter, som
blev anvendt i forbindelse med den elektricitet, der blev leveret til vattenfall i 2005 og første
halvdel af 2006, hvor leveringsperioden ophørte.
energi e2 gør overordnet gældende, at anvendelse af co2-kvoter er udtryk for ”opportunity
costs” (”alternativomkostninger”), som energi e2 har måttet afholde i forbindelse med el-
produktion til vattenfall, og som kan videregives til vattenfall efter kontekaftalens § 43.2.
vattenfall gør overordnet gældende, at anvendelse af gratis co2-kvoter ved produktion af
elektricitet i kulfyrede kraftværker ikke har påført energi e2 øgede omkostninger i
forbindelse med el-leverancer til vattenfall.
kyoto-protokollen og co2-loven 1999 (den første lov)
co2-udledninger er skadelige for miljøet, idet høje koncentrationer af co2 fører til
drivhuseffekt. på denne baggrund blev fn’s kyoto-protokol vedtaget i 1997. denne aftale
forpligtede eu til en samlet reduktion af udledningen af co2.
allerede inden en fælles eu-regulering indførte danmark i 2000 for at opfylde kyoto-
protokollens mål på egen hånd et co2-kvotesystem (lov nr. 376 af 2. juni 1999 om co2-kvoter
for el-produktion). som led i kvotesystemet modtog danske el-producenter, herunder energi
e2, i 2000-2004 årlige co2-kvoter på grundlag af tidligere udledninger af co2 i årene 1994-
1998 (”grandfathering-princip”). co2-kvoterne var frit omsættelige og kunne overføres til
efterfølgende år. kvoterne blev faktisk handlet, men kun i begrænset omfang,
                                                     - 64 -
eu-direktivet
med eu's kvotedirektiv (2003/87/ef), der trådte i kraft 1. januar 2005, blev der indført et
ensartet system for handel med co2-kvoter. af forarbejderne til direktivet fremgår bl.a.:
       ”…
        forslaget … placerer direkte emissioner af de drivhusgasser, der er omfattet af kyoto-
       protokollen, i en regulatorisk ramme. ordningen vil kun omfatte en begrænset mængde
       drivhusgasemissioner. endvidere skal anlæggene have mulighed for at deltage i eu-
       dækkende emissionshandel. denne mulighed er en nøglefaktor for, at det
       omkostningseffektive emissionsreduktionspotentiale kan udnyttes. emissionsreduktioner
       vil derefter blive gennemført på de steder i fællesskabet, hvor det kan gøres billigst.
       fordelen ved disse billigere reduktioner vil komme andre til gode andre steder i
       fællesskabet, som måske ikke selv har adgang til billige reduktionsmuligheder. det er
       derfor, emmissionshandel både er til gavn for dem, der køber, og dem der sælger.
       …
       første fase af ordningen, mellem 2005 og udgangen af 2007, går forud for kyoto-
       protokollens forpligtelsesperiode. i denne forudgående fase vil fællesskabet efter
       kommissionens mening kunne drage stor fordel af erfaringerne med handel med
       drivhusgasemissioner, så det vil være forberedt på den internationale emissionshandel
       ifølge kyoto-protokollen, som vil starte i 2008. i nærværende forslag anerkendes det
       imidlertid, at der i den foreløbige fase fra 2005 til udgangen af 2007 ikke er juridisk
       bindende mål, der begrænser medlemsstaterne drivhusgasemissioner. den foreløbige
       fase adskiller sig derved fra kyoto-ordningen på en række punkter. disse forskelle består
       bl.a. i, at kvoterne i startfasen tildeles de deltagende anlæg gratis, og at det fælles niveau
       for sanktioner for overskridelse af ordningens bestemmelser er lavere.
       …
       den vigtigste økonomiske grund til emissionshandel er, at det hermed sikres, at de
       emissionsreduktioner, der kræves til at opnå en forud fastsat miljøgevinst, finder sted dér, hvor
       reduktionsomkostningerne er lavest. takket være emissionshandel kan en given virksomhed
       udlede større mængder end virksomhedens oprindelige kvote, forudsat at den kan finde en
       anden virksomhed, som har udledt mindre end sin kvote og er villig til at sælge sin
       ”overskydende” kvote. den samlede miljøgevinst er den samme, som hvis begge virksomheder
       udnyttede deres kvoter fuldt ud, men med den vigtige forskel, at både køber- og
       sælgervirksomheden drager fordel af den fleksibilitet, som handelen giver mulighed for, uden
       at dette skader miljøet.
       …
       forslaget vil skabe et europæisk marked for kvoter. herved undgås en fragmenteret tilgang,
       som ville opstå uden sådanne fællesskabsregler, fordi medlemsstaterne gradvis ville opbygge
       deres egne ordninger og derefter søge at koble dem sammen.
       …”
ifølge direktivets art.9 skulle hver medlemsstat udarbejde en national tildelingsplan. efter
art. 10 skulle medlemsstaterne for den treårsperiode, der begyndte den 1. januar 2005, tildele
                                              - 65 -
mindst 95 % af kvoterne gratis. for den femårsperiode, der begyndte den 1. januar 2008,
skulle medlemsstaterne tildele mindst 90 % af kvoterne gratis.
co2-loven 2005 (den anden lov)
co2-kvotesystemet trådte i kraft i danmark den 1. januar 2005 (lov nr. 493 af 9. juni 2004 om
co2-kvoter (co2-kvoteloven)). loven, der gennemførte direktiv 2003/87/ef, bestemte, at co2
kun må udledes i overensstemmelse med særligt tildelte kvoter. i § 2, nr. 11 er en ”kvote”
defineret som et bevis for retten til at udlede ét ton co2 i en nærmere bestemt periode.
i henhold til § 25 skal ethvert køb eller salg af en kvote indberettes til miljøministeren og
registreres af denne. efter lovens § 15, stk. 1 var det samlede antal kvoter fastsat til 100,5 mio.
stk. fordelt over årene i den første periode, dvs. 2005, 2006 og 2007. miljøministeriet udgav i
marts 2004 en national ”allokeringsplan for danmark” af planen fremgik bl.a., at af de 100,5
mio. kvoter tilgik der 65,0 mio. kvoter til ”el- og varmeproduktion”, heraf 15,9 mio. stk. til
”varmeproduktion”, mens 27,5 mio. stk. tilgik ”øvrig kvotebelagt industri incl. offshore”. 3,0
mio. stk. var afsat til ”pulje til ny aktivitet”, mens 5,0 mio. stk. var afsat til
”bortauktionering”.
det var hensigten, at de produktionsenheder, der var omfattet af lovgivningen, i 2005-2007
som udgangspunkt skulle have dækket størstedelen af deres behov for co2-kvoter ved
tildeling af gratis kvoter. af det samlede antal kvoter til udledning af co2 for den første
periode på 100,5 mio. kvoter blev 40 % tildelt for 2005, 30 % for 2006 og 30 % for 2007, jf.
lovens § 20.
i henhold til lovens §§ 16 og 17 skete co2-kvotetildelingen på grundlag af den
gennemsnitlige historiske udledning af co2 i forbindelse med el- og varmeproduktionen i
årene 1998-2002 (”basisårene”).
kvoter, der ikke blev benyttet i tildelingsåret (overskudskvoter), blev erstattet med et
tilsvarende antal kvoter for de efterfølgende år.
                                              - 66 -
co2-kvoteloven       førte   til ændringer     i   andre    love,    herunder      ligningsloven og
afskrivningsloven, hvor den skattemæssige behandling af co2-kvoter er nærmere beskrevet,
samt varmeforsyningsloven bl.a. med ændrede regler for, hvornår kvoterne må medregnes i
varmeforsyningsvirksomheders udgifter.
energi e2 har oplyst, at energi e2 vederlagsfrit blev tildelt 7.961.189 kvoter for 2005 og
5.970.891 for 2006. i perioden 1. januar 2005 til 30. juni 2006 købte energi e2 713.000 kvoter.
fra og med 2005 til og med 1. halvår 2006 anvendte energi e2 9.893.934 co2-kvoter til el-
produktion. i samme periode solgte energi e2 2.751.000 kvoter. salg af overskydende co2-
kvoter udgjorde 307 mio. kr. i 2005 for hele energi e2. det er ubestridt, at energi e2 ikke
havde brug for at købe kvoter, og at tildelingen af kvoterne også omfattede leverancerne til
vattenfall.
handel med kvoter
prisen på co2-kvoter afhænger af udbud og efterspørgsel på de internationale kvote-
markeder. der er som bilag am fremlagt en oversigt over energi e2’s salg af kvoter i 1.
halvdel af 2005. en af energistyrelsen offentliggjort oversigt over børspriserne på eex er
fremlagt som bilag 56. bilaget viser, at priserne varierer en del, og at der medio 2006 opstod
et markant prisfald.
drøftelser mellem parterne om betaling for co2-kvoter
af et referat fra et møde mellem parterne den 17. juni 2004 [mødet omtalt tidligere i
dommen] fremgår bl.a.:
      ”…
      1. presentation of danish nation allocation plan
      according to [steen mücke], energi e2 will have to buy certificates. until now energi e2
      has not made any estimation of if/how this could affect the kontek agreement. this shall
      be discussed after the summer.
      according to [andres mönnig] the increased costs of co2 are included in the market
      prices for 2005 in germany. [steen mücke] doesn’t see clearly pricing of co2 in the
      nordic forward prices.
      …”
                                                    - 67 -
af et brev af 12. november 2004 fra energi e2 til vattenfall fremgik det bl.a.:
       “…
       co- costs during 2005
       at our latest meeting in kastrup on tuesday 12 october 2004, we agreed that e2 should
       state in writing the reasons for the view expressed on the implications of the co2 costs on
       the 10-year capacity agreement.
       clause 43.2 of the agreement stipulates that regulatory provisions with the effect of
       directly or indirectly making supplies considerably more expensive or cheaper will result
       in a corresponding increase or reduction in prices (clause 37-40) from time the change
       enters into force.
       january 2005 will see the introduction of a co2 market which will mean that e2’s energy
       supply costs will increase, and, in our opinion, the value of the supplies will increase
       similarly for vattenfall europe in line with the co2 effect of the market.
       energi e2 suggests a meeting as soon as possible to find a solution.
       energi e2 suggests that the basis for the payment should be e2’s additional market
       costs, alternatively, the market savings which vattenfall europe achieves on supplies in
       accordance with the old agreement.
       …”
i et brev af 10. december 2004 rettede energi e2 sålydende henvendelse til vattenfall:
       ”…
       energi e2 has informed vattenfall europe trading that as of 1 january 2005 the eu has
       introduced co2 legislation that entails rising production costs for our 10-year agreement.
       energi e2 has initiated negotiations with vattenfall to find a solution, which both
       parties can agree to.
       e2 prefers to await the results of the negotiations and, consequently, postpone changes to
       the principles on payment on account resulting from this cost increase.
       …”
af et brev af 7. april 2005 fra vattenfall til energi e2 fremgik det bl.a. (oversat):
       “eu-bestemmelser vedrørende co2-emissioner
       i deres breve af 10.12.2004 til [vattenfall] informerer de om, at eu-bestemmelserne om
       co2-emissioner er trådt i kraft pr. 01.01.2005. disse bestemmelser medfører efter deres
       opfattelse øgede elproduktionsomkostninger for de leverancer af grund- og
       spidslasteffekt (kontraktretlige leverancer), der er aftalt i [kontekaftalen]mellem energi
       e2 og [vattenfall] af 30.11.1991 … for den tiårige leveringsperiode.
       vi har sammen afholdt flere møder i slutningen af 2004 og starten af 2005 … vi gjorde i
       denne forbindelse udtrykkeligt opmærksom på, at energi e2 i henhold til
       [kontekaftalens] § 43.2 har pligt til at fremkomme med dokumentation, i tilfælde af at
       energi e2 skulle stille krav om, at energipriserne og startgebyrerne for de kontraktlige
       elleverancer skal hæves på grundlag af ovennævnte eu-bestemmelser om co2-
       emissioner.
                                                  - 68 -
      der er i mellemtiden gået tre måneder af 2005. indtil dags dato har vi ikke modtaget
      nogen dokumentation fra energi e2.
      …”
energi e2 besvarede vattenfalls brev i brev af 2. juni 2005, hvoraf bl.a. fremgik:
      ”…
      ifølge energi e2 a/s’ opfattelse er der ingen tvivl om, at det co2-system, der er indført i
      danmark, er en fordyrelse i henhold til samarbejdsaftalens § 43.2. i henhold til
      samarbejdsaftalens ordlyd betyder det, at fordyrelsen overvæltes på priserne direkte efter
      ikrafttrædelsen. passagen om oplysninger og dokumentation ændrer ikke noget herved.
      vi har allerede berørt dette spørgsmål under tidligere møder, og vi har også drøftet det
      skriftligt.
      …”
efter et møde mellem parterne den 7. juli 2005 i stockholm sendte steen mücke, energi
e2, den 13. juli 2005 en mail til per swenzen og bo wahrgren, vattenfall, hvoraf bl.a.
fremgik:
      ”…
      det var dejligt at i kunne afse tid til mødet således at e2 kunne præsentere principperne
      for co2 afregningen. på mødet blev der af e2 udleveret en kort tekst med en grafisk
      forklaring på hvordan afregningen er tænkt foretaget.
      jeg lovede at nedskrive nogle facts om co2 kvoteordningen:
      indført 1.1.2005 i danmark og øvrige eu lande. e2 har fået tildelt kvoter til kraftværkerne
      ud fra produktionen 1998-2002. alle der har en konto i et europæisk register kan købe og
      sælge kvoter. den daglige co2 pris indgår som parameter i det daglige bud mod
      markedet. co2 indvirkningen kan være forskelligt på nord pool og eex.
      [vattenfall] bad om at få en henvendelse før en regning ville blive fremsendt, hvilket
      hermed er sket. vi regner med at fremsende en regning for co2 for perioden 1.1 – 31.07.
      2005 primo august.
      …”
den 31. juli 2005 fakturerede energi e2 vattenfall 89.360.506 kr. for co2-tillæg vedrørende
grundlast (73.746.897 kr.) og spidslast (15.613.609 kr.) i henhold til kontekaftalen. i anledning
af modtagelsen af fakturaen rettede vattenfall henvendelse til energi e2 i brev af 26. august
2005, hvoraf bl.a. fremgik:
      ”…
      vi bekræfter modtagelsen af faktura … regningen vedrører ekstraomkostninger, som
      skal være opstået i forbindelse med gennemførelsen af de grund- og spidslastleverancer
                                                   - 69 -
      (kontraktmæssige strømleverancer), som … følge af de love og forordninger om co2-
      kvoter, der trådte i kraft i danmark pr. 01.01.2005.
      …
      [vattenfall] fastholder, at de danske love og bekendtgørelser om co2-kvoter ikke har
      betydet en fordyrelse af de kontraktmæssige strømleverancer i henhold til § 43.2. i
      [kontekaftalen]
      vi har allerede flere gange … gjort dem udtrykkeligt opmærksom på, at energi e2 a/s …
      først kan gøre krav om forhøjelse af energipriser og startgebyrer … gældende, når der er
      blevet fremlagt dokumentation herfor over for [vattenfall] … trods disse gentagne
      opfordringer har [vattenfall] pr. dags dato ikke modtaget en sådan dokumentation.
      først når denne dokumentation foreligger, kan det … afgøres, om der reelt er indtrådt en
      fordyrelse af de kontraktmæssige strømleverancer … og først dernæst kan det udledes,
      hvordan energipriserne for de kontraktmæssige strømleverancer skal reguleres.
      indtil da indeholder ”samarbejdsaftalen” ingen bestemmelser om nogen form for
      regulering af energipriserne for de kontraktmæssige strømleverancer på baggrund af de
      danske love og bekendtgørelser om co2-kvoter.
      ovennævnte regning … er … ikke i overensstemmelse med aftalen og [vattenfall] [er]
      derfor heller ikke forpligtet til at betale denne faktura. …”
energi e2 sendte efterfølgende yderligere fakturaer til vattenfall vedrørende co2-tillæg.
med henvisning til tidligere korrespondance vedr. co2 sendte energi e2 den 5. oktober 2005
et brev til vattenfall, hvoraf fremgik bl.a.:
      ”…
      deres betalingsnægtelse udgør en væsentlig misligholdelse af aftalen …
      energi e2 er således blandt andet berettiget til at hæve aftalen eller til at standse
      leveringen i henhold til aftalen, indtil betalingsforpligtelserne er fuldt ud opfyldt.
      energi e2 a/s er på nuværende tidspunkt nødsaget til at forbeholde sin retsstilling i
      enhver henseende.
      uanset vores rettigheder anført ovenfor vil vi i det følgende kommentere de indsigelser,
      der er rejst i deres brev. det ligger os på sinde at finde en mindelig løsning, hvorefter
      [vattenfall] foretager de skyldige betalinger under aftalen.
      de fremhæver indledningsvis, at [vattenfalls] betalingspligt først indtræder, når de har
      modtaget en for dem tilfredsstillende dokumentation for kravet. hertil bemærker vi
      følgende:
           •   deres opfattelse har ikke støtte i aftalen. betalingspligten er ikke betinget af
               dokumentation. …
           •   vi har løbende holdt dem orienteret om implementeringen af co2-systemet i
               danmark. de har derfor modtaget dokumentation i henhold til aftalen siden 2004
               …
                                                    - 70 -
           •    det danske co2-system er baseret på en offentlig regulering, der er offentlig
                tilgængelig [og er i øvrigt i sin fundamentale struktur ikke væsentlig forskelligt
                fra det system, der gælder i andre europæiske lande, herunder i tyskland].
                systemet er eller burde således være dem fuldt ud bekendt.
           •    det danske co2-system medfører således helt evident og ubestrideligt en
                meromkostning ved at producere elektricitet på samme måde som i de øvrige
                eu-lande, herunder i tyskland.
      udover de rent formelle argumenter indeholder deres brev ingen form for begrundelse
      for synspunktet om, at co2-omkostningerne ikke skulle være en fordyrelse i henhold til §
      43.2. …
      vi har allerede tidligere redegjort for den metode, der er anvendt ved opgørelsen af
      kravet. hovedprincippet er, at vattenfall europe transmission gmbh skal betale den
      kontraktmæssige pris på energien med tillæg af de daglige co2-omkostninger, der udgør
      fordyrelsen. i forbindelse med håndteringen af køb og salg på nord pool har vi anvendt
      følgende principper:
           1.   hvis energi e2 a/s har købt energi på nord pool dk 2 til en pris, der er lavere
                end den pris, der følger af hovedprincippet, reduceres co2-prisen til forskellen
                mellem den kontraktmæssige pris og nord pools dk 2-pris.
           2.   hvis energi e2 har solgt energi på nord pool dk 2, bliver vattenfall europe
                transmission gmbh faktureret for de daglige co2-omkostninger for den
                leverede mængde.
           3.   hvis energi e2 a/s’s køb på nord pool er mindre end leverancen til vattenfall
                europe transmission gmbh, opgøres den mængde, der købes på nord pool,
                efter principperne formuleret i pkt. 1. den resterende mængde opgøres efter
                hovedprincippet. …”
energi e2’s brev blev besvaret af vattenfall ved brev af 1.11.2005, hvoraf bl.a. fremgik
[oversættelse]:
      ”der vil kun kunne opnås meromkostninger for energi e2 a/s på grund af det nye co2-
      kvotesystem i forbindelse med elproduktionen, hvis energi e2 a/s allerede på
      nuværende tidspunkt har opbrugt alle de co2-kvoter, man har fået tildelt uden
      beregning, og derfor er tvunget til at købe yderligere co2-kvoter af tredjepart for at
      kunne gennemføre de kontraktretlige elleverancer. skulle det forholde sig sådan, at disse
      meromkostninger virkelig er opstået eller vil opstå, må der ved fastsættelsen af deres
      omfang tages højde for energi e2 a/s’ mulige overskud, fremkommet ved et eventuelt
      salg til tredjepart af co2-kvoter, som man har fået tildelt uden beregning.
      i ovennævnte brev fra dem kommer de ind på selve beregningsmetoden i forbindelse
      med energi e2 a/s’ krav over for [vattenfall], som er opstået på grund af det nye co2-
      kvotesystem. vi kan for så vidt være enige med dem i, at der for de kontraktretlige
      elleverancer ikke kan beregnes højere energipriser end de priser, der fremkommer, når de
      i [kontekaftalens] §§ 38 og 40 fastsatte bestemmelser overholdes. vi kan derimod på
      ingen måde være enige i, at eventuelle omkostninger kan påvirke de kontraktmæssige
      energipriser, som energi e2 a/s på grund af det nye co2-kvotesystem skal udrede i
                                                 - 71 -
      forbindelse med den produktion af elektricitet, som ikke sælges til [vattenfall], men i
      prisområdet dk 2 til nord pool. …
      vores holdning er, at der i bedste fald kan blive tale om en forholdsmæssig fordeling
      svarende til forholdet mellem den energimængde, som er solgt til [vattenfall] inden for
      rammerne af de kontraktretlige elleverancer og energi e2 a/s’s samlede produktion af
      elektricitet i det pågældende tidsrum. det forudsætter imidlertid, at den forholdsmæssige
      fordeling fører til en fordyrelse i henhold til [kontekaftalens] § 43.2 med sig, dvs. at
      omkostningerne for de kontraktretlige elleverancer stiger med mindst 2 %. dette er hidtil
      ikke dokumenteret.
      vi tillader os at minde dem om, at vi gentagne udtrykkelig har påpeget, at energi e2 a/s
      først kan gøre krav på forhøjede energipriser (og eventuelt startgebyrer) for de
      kontraktretlige elleverancer, efter at de over for [vattenfall] … har dokumenteret …, at
      det nye co2-kvotesystem har medført en reel fordyrelse af de kontraktretlige elleverancer
      i henhold til [kontekaftalens] § 43.2 på mindst 2 %.
      selvom vi gentagne gange udtrykkeligt har bedt om det, har energi e2 a/s hidtil ikke
      fremlagt denne dokumentation … derfor har [vattenfall] heller ikke misligholdt
      kontrakten ved at undlade at betale ikke kontraktretlige fakturaer. …”
med underskrifter henholdsvis den 28. februar 2006, energinet.dk, og 2. marts 2006,
energi e2, indgik disse parter ”aftale om kontek mellem energi e2 og energinet.dk”.
ifølge aftalen overdrog energi e2 til energinet.dk ”rådigheden over den kapacitet på
kontek, som omtales i § 24.2 i [kontekaftalen] på de vilkår, der fremgår af bilag 1
”vilkår om aftalen”, der udgør en integreret del af aftalen. aftalen gælder fra den 5.
januar 2006 og indtil den 1. juli 2006, hvor den automatisk udløber. …”
energi e2 har som bilag as, fremsendt ved skrivelse af 7. oktober 2009 til sø- og
handelsretten, fremlagt en ”vejledning til regneark” (bilag ar). af bilag as fremgår
vedr. ”beregningen af co2-kvotebetalingen” bl.a.:
      ”…
      hovedregel:
      den opkrævede betaling for forbruget af co2-kvoter er som hovedregel beregnet ud fra
      den markedspris, som en co2-kvote blev handlet til på den nordiske elbørs nord pool på
      dagen, hvor elektriciteten blev leveret til vattenfall (markedsprisen er dagens
      lukkepris…) …
      undtagelse:
      under forudsætning af at energi e2 købte el fra nord pool (elbørsen), og elprisen på
      nord pool var lavere end el-prisen efter kontek-aftalen inkl. markedsprisen for en co2-
      kvote, har energi e2 ikke opkrævet den fulde markedspris for co2-kvoten.
                                                  - 72 -
      i så fald lod energi e2 den billige elektricitet på nord pool komme vattenfall til gode. i
      disse situationer blev prisen for de faktiske forbrugte co2-kvoter nedsat til forskellen
      mellem den umiddelbare el-pris efter kontek-aftalen og den billige el-pris på nord pool
      (dog minimum 0 dkk). …”
provokation
i brev af 15. september 2010 til sø- og handelsretten opfordrede energi e2 vattenfall til at
oplyse, om vattenfall ved salg af produceret elektricitet i tyskland indregner forbruget af
co2-kvoter i de omkostninger, som vattenfall lægger til grund for sine indmeldinger til
eex. vattenfall besvarede i brev af 9. november 2010 det stillede spørgsmål bekræftende og
anførte, at dette spørgsmål efter vattenfalls opfattelse er uden betydning for retssagen.
den regnskabsmæssige behandling af kvoterne
i energi e2’s regnskabsmeddelelse for perioden 1. januar – 30. juni 2005 fremgik følgende om
”regnskabsmæssig behandling af co2-kvoter”:
      ”…
      e2’s valg af model for den regnskabsmæssige behandling af tildelte co2-kvoter er baseret
      på et ønske om at skabe et retvisende billede heraf i regnskabet.
      modellen betyder, at der skal hensættes omkostninger til køb af de manglende kvoter,
      hvis e2 udleder mere co2 end den kvote, selskabet har fået tildelt. hensættelsen sker til
      gældende markedspriser. omvendt vil e2 indtægtsføre markedsværdien af den mængde
      co2, som virksomheden i tilfælde af lav produktion ikke udleder i henhold til kvoten.
      konkret indebærer modellen følgende:
      1. værdien af de tildelte co2-kvoter for 2005 aktiveres primo året og nedskrives i løbet af
        året med det forventede forbrug fra budgettet. værdien af de tildelte co2-kvoter
        behandles som et immaterielt aktiv.
      2. modposten til aktivering af de tildelte co2-kvoter primo året er en passivering af
        forudbetalt tilskud fra det offentlige. der indtægtsføres løbende i henhold til det
        forventede forbrug under 1.
      3. såfremt det realiserede udledning afviger fra den tildelte udledningskvote, sker der
        enten en indtægtsføring eller udgiftsindføring af forskellen. i denne forbindelse er det
        den registrerede markedspris på co2-kvoter, som danner grundlag for indtægts- og
        udgiftsføringen.
      …”
i ”balance pr. 30.06.2005”var beholdningen af co2-kvoter under anlægsaktiver opgjort til
248 mio. kr. overskydende co2-kvoter var under omsætningsaktiver anført med 131 mio.
kr.
                                                   - 73 -
det fremgår af bl.a. energi e2s årsrapport for 2005, at energi e2 i regnskabsåret 2005 havde
en indtægt fra salg af overskydende co2-kvoter på 307 mio. kr. og at salget indgik i
nettoomsætningen. under ”anvendt regnskabspraksis” fremgik det under overskriften
”varebeholdninger” bl.a.:
      ”…
      årets balance af co2 kvoter opgøres som forskellen mellem tildelte kvoter og de i året
      anvendte kvoter til produktion. overskydende kvoter indregnes som aktiver og
      manglende kvoter indregnes som passiver. kvoterne værdiansættes til markedsprisen
      ultimo året eller faktisk handelspris såfremt kvoterne er solgt eller købt.
       værdien af de tildelte co2 kvoter for året aktiveres primo året og nedskrives i løbet af
      året med det forventede forbrug fra budgettet. modposten til de aktiverede kvoter er en
      passivering af forudbetalt tilskud fra det offentlige. der indtægtsføres løbende i henhold
      til det forventede forbrug.”
det anføres under ”balance pr. 31.12 – aktiver”, at energi e2 pr. 31.12.2005 havde aktiveret
overskydende co2 udledningsrettigheder til en værdi af ca. 91 mio. kroner.
under ”noter” fremgik det bl.a.:
      ”…
      energi e2 a/s har en tvist med [vattenfall] omkring viderefakturering af omkostninger
      til co2-emissioner for leveret el til [vattenfall]. det er e2’s opfattelse, at faktureringen er i
      henhold til den indgåede aftale, hvorfor der ikke er hensat til tab på det tilgodehavende
      beløb.
      …”
vattenfalls regnskabsmæssige behandling af kvoterne
af vattenfalls årsrapport af 2005 fremgår det bl.a.:
      ”…
      emission allowances affect electricity prices
      trading in emission allowances has functioned well, but prices have been higher than
      most analysts expected. the average price in 2005 was 16 eur/tonne with a peak of about
      29 eur/tonne in july. high oil and gas prices during the year led to increased use of coal
      in the electricity generation. this increased demand for – and price of – emissions
      allowances, which in turn led to higher electricity prices.
        as there is a market price for emission allowances (regardless if the emission
      allowances have been purchased or received free of charge), electricity producers must
      include this as an opportunity cost. the emission allowance is either used to generate
      electricity, which creates emissions, or sold in the market. as more players become
      involved in the selling of emission allowance, prices will be moderated and eventually
                                                 - 74 -
      stabilise. however, uncertainty about which allocation principles will apply to the next
      trading period, 2008-2012, is great, and it is therefore difficult to make any reliable price
      forecasts. …”
generelle redegørelser og analyser
af ”baggrundsrapport til miljøberetning 2006”, udarbejdet af energinet.dk, fremgår bl.a.:
      ”…
      co2-kvoteprisens betydning for elmarkedet
      korrelationen mellem elprisen og co2-kvoteprisen er (ikke overraskende) relativt kraftig:
      marginalomkostningen ved at udlede co2 tvinger producenterne til at lægge kvoteprisen
      oveni den marginale elproduktionspris. en klar korrelation blev i 2005 set mellem prisen
      på elspotmarkedet og co2-kvotemarkedet, som følge af introduktionen af
      kvotedirektivet. … 46 % af variationen i elprisen kan forklares ved udviklingen i co2-
      kvoteprisen. …”
i en ”ea energianalyse” (efter det oplyste udarbejdet af et konsulentfirma formentlig til brug
for energistyrelsen) fra 1. december 2006 fremgår det bl.a.:
      ”…
      sammenfatning
           • kvotehandelssystemet iværksat med direktiv 2003/87ef fra 2003.
           • alle kvotebelagte virksomheder skal råde over kvoter svarende til deres
               udledning (efterspørgsel)
           • da der kun udstedes et begrænset antal kvoter (udbud) dannes en kvotepris.
           • det nye kvotesystem i eu medfører, at alle kvotebelagte virksomheder får påført
               ekstraomkostning, for hver enhed co2 der udledes.
           • denne ekstraomkostning vil bl.a. kunne dokumenteres i selskabets regnskab ved
               budgetperiodens udløb.
           • ekstraomkostningen gælder, uanset hvilket antal kvoter virksomheden råder
               over, og uanset om disse kvoter er erhvervet ved køb eller ved gratisallokering.
      …
      co2-kvotemarkedet og elprisen
      det nordiske elmarked fungerer ved, at systemprisen hver time fastlægges af krydset
      mellem udbuds- og efterspørgselskurven. elprisen dannes derfor af det til enhver tid
      marginale produktionsanlæg. producenternes marginale omkostninger, og dermed den
      pris, de i henhold til økonomisk teori tilbyder deres elproduktion til på markedet,
      indeholder også værdien af den mængde co2, der udledes. dette gælder uanset, om
      aktørerne modtager kvoterne gratis, eller om de betaler for dem, idet kvoterne alternativt
      ville kunne sælges til den aktuelle pris på det europæiske marked (opportunity cost
      tankegang).
      det at co2-omkostningerne indregnes i værkernes marginale produktionsomkostninger
      er centralt for at skabe de rette samfundsøkonomiske incitamenter i elmarkedet. tillæg af
      co2 omkostninger kan eksempelvis ændre lastfordelingen i spotmarkedet, således at
                                                   - 75 -
       gas- eller biomassefyrede kraftværker med lav eller ingen co2-udledning prioriteres før
       kulfyrede kraftværker …
       …
       opportunity cost
       begrebet ”opportunity cost” eller på dansk ”offeromkostning” er centralt for at forstå
       hvordan kvotesystemet virker på aktørerne i elsektoren. offeromkostning er ifølge
       konkurrencestyrelsen en betegnelse i økonomisk teori for ”ofret” ved, at et økonomisk
       aktiv bruges til andre formål, end det ellers kunne være blevet brugt til. en sådan mistet
       indtægt svarer fuldt ud til en omkostning, idet den har fuldt ud samme indvirkning på
       de økonomiske agenters tilskyndelser til produktion, forbrug eller andre økonomiske
       dispositioner…
       …
       praksis viser dog, at elselskaberne inddrager den fulde kvotepris i deres marginale
       produktionsomkostninger. dette kan f.eks. ses ved at sammenligne ændringer i
       kvotepriser og elpriser …”
i et brev af 12. april 2007 til konkurrencestyrelsen besvarede vattenfall en henvendelse
med to spørgsmål fra konkurrencestyrelsen vedr. ”undersøgelse af elmarkedet i
vestdanmark og østdanmark”. af brevet fremgik bl.a.:
       ”…
       vedr. spørgsmål 1 – om elpriserne er steget som følge af co2 og i givet fald hvor meget?
       vores vurdering er, at elpriserne generelt er steget med et beløb, som svarer til den til
       enhver tid gældende pris på handlebare co2 kvoter.
       vedr. spørgsmål 2 – i hvor høj grad en elproducent vil kunne overvælte en
       alternativomkostning til co2 i elprisen, når denne er tildelt gratis?
       i fuldkommen konkurrence vil co2 priserne indgå i de omkostninger, som den enkelte
       producent lægger til grund for sin marginalprisfastsættelse af el.
       dette vil ske så længe man har behov for at købe co2 kvoter, og uanset om man har fået
       tildelt 50%, 70% eller ingen kvoter gratis.
       i øvrigt kan det tilføjes, at der er mange andre faktorer, som spiller ind på prisen f.eks.
       brændselspriser, fragtrater samt vandmagasinreserverne i norge og sverige, og det er
       derfor vanskeligt at afgøre, hvilke faktorer som slutteligt har påvirket priserne. …”
i en mail af 13. april 2007 besvarede energistyrelsen to spørgsmål fra konkurrencestyrelsen.
af besvarelsen fremgik det bl.a.:
       ” 1. energistyrelsen vurderer, at elspot-prisen i hele europa, herunder i vest- og
       østdanmark, er steget på grund af indførelse af co2-kvoter. det er ikke noget specielt
       dansk fænomen. der kan f.eks. henvises til de to vedlagte undersøgelser. der er nogen
       usikkerhed om, hvor meget kvoterne slår igennem på elprisen. energistyrelsen har i
       forbindelse med de seneste energifremskrivninger i 2006/7 vurderet, at en kvotepris på
       150 kr/ton medfører en elprisstigning på det nordiske spotmarked i størrelsesordenen 9
       øre/kwh. der henvises i øvrigt til notatet ”elværkernes indtjening…”, som svarer på et
       spørgsmål stillet af ordførerne i forbindelse med kvoteallokeringsplanen 2008-2012.
                                                   - 76 -
       2. når en elproducent skal tage stilling til produktion af en ekstra kwh, vil co2-kvoterne
       optræde som en ekstra produktionsomkostning på marginalen. dette gælder uanset hvor
       mange gratiskvoter, elproducenten har modtaget. som elmarkedet fungerer, vil
       elproducenten være tilbøjelig til at indregne kvoteprisen i sit bud på elbørsen. dette er en
       konsekvens af elmarkedets funktionsmåde. som et analogt eksempel kan nævnes: hvis
       en elproducent har modtaget et læs gratis kul på et tidspunkt, vil producenten ikke desto
       mindre være tilbøjelig til at byde el ind til en pris, der svarer til den aktuelle kulpris,
       uanset at kullet oprindeligt var gratis. …”
til illustration af spørgsmålet om, hvorvidt forbrug af co2-kvoter udgør en omkostning, er
der fremlagt (bilag ac) konkurrencesstyrelsens afgørelse af 20. juni 2007 om ”elsams
elpriser i 2005 og 2006”.
der er som bilag bc fremlagt nedenstående grafik, der illustrerer prisforhøjelser på det tyske
marked efter indførelse af co2-kvoter:
af en rapport fra eu-kommissionen ”the impact of the eu ets on electricity prices” fra
december 2008 fremgår bl.a.
                                                  - 77 -
      “…
      2.1 the impact of allocation on passing through co2 costs
      2.1.1 the opportunity costs of co2 emission allowance
      in an emissions trading system, a co2 allowance is a scarce and, therefore, valuable
      commodity that can be traded on the market at a certain price. a producer, such as a
      power generator, who owns certain amount of carbon allowances can either use these
      allowances to cover the co2 emissions resulting from the production of electricity or sell
      them on the market to other participants who need additional allowances. hence, for a
      producer, using emission allowances represents a so-called “opportunity cost” – i.e. the
      cost of not selling the allowance – regardless of whether the allowances have been
      allocated for free or purchased at an auction or market. therefore in line with economic
      theory on optimal market behavior and the efficiency of emissions trading, power
      generators who aim at profit maximization are expected to include the opportunity costs
      of a co2 allowance into their operational decisions and to pass-through these costs into
      their price bids on the electricity wholesale market, even if the allowances are granted for
      free5..
      ...
      5 the concept of opportunity costs is fundamental to economics and not restricted to the
      analysis of using free emission allowances but also accepted in other respects. for
      instance, if a power company has acquired the right to use coal or gas at some contract
      prices, it is nevertheless expected that the current market price of fuels dictates the price
      setting of electricity, provided the company could otherwise sell the fuel to someone else
      at the current market price, including transaction costs…”
beregningen af co2-kvotekravet
den talmæssige opgørelse af energi e2s krav på 419.294.043 kr. er ubestridt, såfremt energi
e2’s beregningsmetode lægges til grund.
der er som bilag bg fremlagt en opgørelse over de beløbsmæssige konsekvenser af hver
enkelt af vattenfalls indsigelser mod kravet. indsigelserne påvirker hinanden indbyrdes.
bilag bg, som i beregningsmæssig henseende er uomtvistet, ser ud som følger:
                                            - 78 -
vattenfalls indsigelser, jf. bilag bg
1. der er enighed om de priser [euadec-05 og euadec 064 og i perioden 1. januar 2005 –
11. februar 2005: point carbon], som skal indgå i beregningen af energi e’s krav for så vidt
angår perioden 1. januar 2005 – 24. oktober 2005. for el-leverancerne fra 25. oktober 2005 er
det vattenfalls opfattelse, at prissætningen bør bygge på den tyske elbørs, dvs. eex's co2-
kvotemarked, idet det er vattenfalls synspunkt, at der ved beregningen bør anvendes den til
enhver tid billigste co2-kvote. herved skal, jf. bilag bg, energi e2s krav reduceres med
3.068.382 kr.
2. for at beregne brændselsforbruget, der medgår til produktion af el, og dermed også
forbruget af co2-kvoter, anvendes en virkningsgrad, som udtrykker, hvor meget el der
produceres på grundlag af en given mænge brændsel. vattenfall bestrider, at energi e2's
opgørelse af co2-kravet, kan bygge på en virkningsgrad på 39 %. energi e2 rådede over
                                             - 79 -
værker med højere virkningsgrader end de 39 %, og beregningen burde have været baseret
på den bedst mulige virkningsgrad, som var 50 % for 2005 og 51 % for 2006, hvilket ubestridt
ville føre til en reduktion af kravet med 92.787.125 kr. det er omvendt energi e2’s opfattelse,
at der ved beregningen skal anvendes et vægtet gennemsnit af virkningsgraden. hvis det
vægtede gennemsnit for 2005 og 2006 på henholdsvis 38,9 % og 39,5 % lægges til grund, er
der enighed om, at energi e2s krav skal reduceres med 1.826.257 kr.
3. energi e2 har i sit krav beregnet omkostninger for co2-kvoter i 2. kvartal 2006 også i de
såkaldte ”delivery north”-situationer. i disse situationer skulle der i henhold til parternes
cooperation agreement 3 ikke leveres elektricitet til vattenfall, men elektriciteten skulle
forblive i danmark, fordi prisen på nord pool (danmark) forventedes at blive højere end
prisen for elektricitet i tyskland (eex). provenuet ved salg på nord pool skulle deles mellem
parterne. det er vattenfalls synspunkt, at ”delivery north”-situationerne ikke kan sidestilles
med leverancer af elektricitet til vattenfall. hvis dette synspunkt følges, er der enighed om,
at energi e2s krav skal reduceres med et beløb vedr. 2. kvartal 2006 på 45.345.028 kr.
4. med henvisning til, at det er el-producenten, og altså ikke køberen, der skal anvende co2-
kvoter, er det vattenfalls opfattelse, at energi e2 ikke kan gøre krav gældende i forbindelse
med forbruget af co2-kvoter i tilfælde, hvor energi e2 har leveret elektricitet til vattenfall og
samtidig købt elektricitet på nord pool. der er enighed om, at energi e2s krav skal reduceres
med 10.854.694 kr., hvis vattenfall får medhold i dette synspunkt.
c. adcitationssagen mod energinet.dk
på tidspunktet for kontekaftalens indgåelse i 1991 varetog elkraft a.m.b.a. både produk-
tions-, transmissions- og systemansvarlig virksomhed. med virkning fra den 1. januar 2000
blev der med lov nr. 375 af 2. juni 1999 om elforsyning indført nye regler.
af bemærkningerne til lovforslaget fremgik bl.a., at det var formålet med lovgivningen at
modernisere de lovgivningsmæssige rammer for elforsyningen og at tilvejebringe effektive
og tidssvarende styringsinstrumenter, som kan sikre hensynene til forsyningssikkerhed,
                                              - 80 -
samfundsøkonomi, miljøbeskyttelse og forbrugerbeskyttelse, samtidig med at elsektoren
underlægges en større grad af markedsstyring. blandt de hensyn, som skulle tilgodeses, var
opfyldelse af internationale miljøforpligtelser og et fortsat velfungerende og
konkurrencepræget marked for produktion og handel med el med fortsatte tilskyndelser til
energibesparelser. de nye lovregler indebar, at de eksisterende selskaber, som udøvede flere
bevillingspligtige aktiviteter, som betingelse for at kunne opnå en bevilling til en
bevillingspligtig aktivitet som hovedregel skulle foretage en selskabsmæssig udskillelse af
virksomhedens øvrige aktiviteter. elkraft, som ejede og drev væsentlige dele af
transmissionsnettet samtidig med, at det var systemansvarlig virksomhed, ville have
mulighed for at få bevilling til både transmissionsvirksomhed og systemansvarlig
virksomhed, forudsat at virksomheden i øvrigt opfyldte betingelserne herfor.
det fremgik af bemærkningerne til lovforslaget, at konkurrencen i markedet forudsatte
opretholdelse af en tilfredsstillende høj forsyningssikkerhed. kraftværkselskaberne ville,
som et resultat af den skærpede konkurrence i elmarkedet, søge at minimere deres
omkostninger til reservekapacitet, og selskaberne ville ikke kunne holde produktionsanlæg
driftsklare, hvis omkostningerne forbundet hermed ikke kunne dækkes på markedet.
endvidere ville der altid være en risiko for, at overføringsforbindelserne mellem danmark
og andre lande brød ned. det betød, at der i områder af danmark kunne blive mangel på
elektricitet, indtil forbindelsen blev genoprettet. det fremgik videre af bemærkningerne, at
den systemansvarlige virksomhed var forpligtet til, i rimelig tid inden brugerne af
elforsyningsnettet skulle anmelde deres planlagte elproduktion, elforbrug og elhandel, at
offentliggøre den mulige overføringskapacitet i det transmissionsnet, der blev stillet til
rådighed for den systemansvarlige virksomhed. overføringskapaciteten skulle således
udmeldes til brugerne inden driftsdøgnet, og inden producenterne foretog deres
kommercielle dispositioner. brugerne af nettet havde ikke krav på kompensation ved
begrænsninger i overføringskapaciteten.
en ”systemansvarlig virksomhed” blev i lovens § 5 defineret som ”virksomhed med
bevilling, der har det overordnede ansvar for at opretholde forsyningssikkerhed og en
                                                   - 81 -
effektiv udnyttelse af et sammenhængende elforsyningssystem.” den systemansvarlige
virksomhed var således ansvarlig for forsyningssikkerheden og skulle for at opfylde denne
forpligtelse bl.a. sikre tilstedeværelse af en tilstrækkelig produktionskapacitet i det
sammenhængende elforsyningssystem, jf. § 27a, stk. 1, nr. 2.
en ”transmissionsvirksomhed” defineredes i § 5 som ”virksomhed med bevilling, der driver
transmissionsnettet. ”
”transmissionsnettet” blev defineret som et kollektivt elforsyningsnet, ”som har til
formål at transportere elektricitet fra produktionssteder til et overordnet center i
distributionsnettet eller at forbinde det med andre sammenhængende
transmissionsnet.
”distributionsnettet” er et kollektivt elforsyningsnet, ”som har til formål at levere
elektricitet til en ubestemt kreds af forbrugere, samt net, som ejes af en kollektiv
elforsyningsvirksomhed, og som har til formål at forbinde en forbruger direkte med
transmissionsnettet”.
af § 47 fremgik:
      ”bevilling til forsyningspligtig virksomhed, systemansvarlig virksomhed netvirksomhed
      og transmissionsvirksomhed kan med de i stk. 2 nævnte undtagelser ikke gives til samme
      virksomhed, og bevillingshaveren kan i virksomheden alene drive de aktiviteter, som
      ligger inden for bevillingen, jf. stk. 1.
      stk. 2. bevilling til netvirksomhed og bevilling til transmissionsvirksomhed kan dog
      gives til den samme virksomhed, hvis miljø- og energiministeren vurderer, at dette kan
      ske, uden at det er til hinder for en forsvarlig varetagelse af de bevillingspligtige
      aktiviteter. bevilling til transmissionsvirksomhed og bevilling til systemansvarlig
      virksomhed kan under tilsvarende betingelser gives til samme virksomhed, jf. stk. 2.
      stk. 3. i de i stk. 2 nævnte tilfælde skal der i virksomheden være regnskabsmæssig
      adskillelse mellem de to bevillingspligtige aktiviteter.
      stk. 4. andre aktiviteter, som ligger uden for bevillingen, herunder produktion eller
      handel med elektricitet, skal udøves i selvstændige selskaber med begrænset ansvar
      …”
                                                 - 82 -
aftaler
i forbindelse med elforsyningslovens ikrafttræden og i overensstemmelse med de nye
principper, skete der ved indgåelse af to aftaler en opsplitning af elkraft a.m.b.a. af den ene
aftale, ”overdragelsesaftale vedrørende transmissionsvirksomhed” fra marts 2000,
ifølge hvilken ejendomsretten til kontek-forbindelsen blev overdraget til det nystiftede
selskab elkraft transmission a.m.b.a. (”transmission” eller ”køber”), fremgik bl.a.:
”… indgået følgende aftale om overdragelse af den af ek energi hidtidige virksomhed, der vedrører
ejerforhold til og driften af transmissionsvirksomhed, der varetager den fysiske forbindelse mellem
producenter og distributionsnet/større forbrugere for at sikre en tilstrækkelig og effektiv transport af
elektricitet og en effektiv udnyttelse af et sammenhængende elforsyningssystem tillige med hertil
knyttede aktiviteter.
1.0 baggrund og formål
…
som led i denne adskillelse af aktiviteterne er det købende selskab, transmission, stiftet til varetagelse
af de opgaver, der ifølge lovgivningen pålægges transmissionsvirksomheder, således at transmission
kan forestå den overordnede transmissionsvirksomhed i østdanmark.
…
2.0 ikraftræden og gennemførelse
…
overtagelsen af de aktiver og passiver, der er omfattet af denne aftale, sker medvirkning fra 1. januar
2000 …
3.0 overdragelsens genstand
ek energi overdrager pr. overtagelsesdagen til transmission samtlige de ek energi tilhørende
aktiver og rettigheder og de passiver og andre forpligtelser, der vedrører ek energis
transmissionsvirksomhed.
disse aktiver og passiver vil i hovedposter fremgå af overdragelsesbalancen, jfr. bilag 1.
parterne har indbyrdes gennemgået alle løbende aftaleforhold og aftaler med tredjemand, der
vedrører køber og fastlagt, i hvilken udstrækning sådanne aftaler søges overført til køber, jfr. bilag 1.
…
4.0 købesummen og dens betaling
købesummen kan opgøres på følgende måde:
aktiver i henhold til bilag 1                                   kr. 2.798.000.000,00
passiver i henhold til bilag 1                                  kr. 2.798.000.000,00
nettokøbesummen udgør herefter ifølge foreløbig
opgørelse                                                       kr.              0,00
…
5.0 ansvar og garantier
ek energi meddeler ikke særskilte garantier for de overdragne aktiver, og transmission modtager
derfor disse, som der er og forefindes i enhver henseende.
                                                    - 83 -
…
såfremt der måtte opstå økonomiske krav eller tab i forbindelse med de aktiver, der overdrages, og
som ikke er beskrevet i nærværende aftale, er det dog aftalt, at transmission overtager sådanne
ukendte forpligtelser og risici. transmissions overtagelse er dog begrænset til netop de aktiviteter,
som transmission overtager, mens ek energi fortsat bevarer ansvaret og risikoen vedrørende de
aktiviteter hos ek energi, som ikke overtages af transmission.
i øvrigt er dansk rets almindelige regler om ansvar og risiko gældende i forbindelse med nærværende
virksomhedsoverdragelse
…”
samtidig blev systemansvaret overdraget (aktiv/passiv-overdragelse) til et andet nystiftet
selskab, elkraft system a.m.b.a. (”system”), i henhold til ”overdragelsesaftale
vedrørende systemansvarlig virksomhed” fra december 1999. det fremgik af aftalen bl.a.:
”… indgået følgende aftale om overdragelse af den del af elkrafts hidtidige virksomhed, der vedrører
ejerforhold og driften af den systemansvarlige virksomhed, der har det overordnede ansvar for at
opretholde forsyningssikkerhed og effektiv udnyttelse af et sammenhængende elforsyningssystem,
tillige med de hertil knyttede aktiviteter.
1.0 baggrund og formål
vedtagelse af elreformen, herunder vedtagelse af den nye elforsyningslov (nr. 375 af 2. juni 1999)
indebærer, at de aktiviteter, der i dag udøves og administreres af elkraft vedrørende produktion,
transmission og systemansvar fremover adskilles, således at de principielt med virkning fra den 1.
januar 2000 videreføres i tre selvstændige selskaber for at imødekomme elforsyningslovens krav om,
at transmissionsvirksomhed og systemansvarlig virksomhed ikke kan udøves inden for samme
virksomhed som produktionsvirksomhed.
som led i denne adskillelse af aktiviteterne er det købende selskab, system, stiftet til varetagelse af de
opgaver, der ifølge lovgivningen pålægges den systemansvarlige virksomhed. system skal således på
overordnet niveau opretholde en sikker og effektiv elforsyningsvirksomhed i østdanmark og skal i
samarbejde med øvrige kollektive elforsyningsvirksomheder og systemansvarlige i ind- og udland
medvirke til, at el- og kraftvarmeforsyningen udvikles og drives under hensyntagen til effektivitet og
forsyningssikkerhed, forbrugerbeskyttelse samt til samfundsøkonomiske og miljømæssige hensyn og
således medvirke til at sikre et velfungerende energisystem med ensartede og gensidigt ligeværdige
betingelser for aktørerne.
elkrafts bestyrelse har på baggrund af foranstående besluttet at overdrage den systemansvarlige del af
virksomheden til system i overensstemmelse med bestemmelserne i nærværende aftale.
overdragelsen omfatter således alle de udtrykkeligt beskrevne aktiver og passiver samt alle
aktiviteter, der naturligt knytter sig til elkrafts hidtidige systemansvarlige virksomhed, og som er
nødvendige for at fortsætte driften af denne virksomhed og for at opfylde de forpligtelser, der er
pålagt den systemansvarlige virksomhed, og som nærmere specificeres i det følgende.
…
2.0 ikrafttræden og gennemførelse
                                                  - 84 -
aftalen træder i kraft ved parternes underskrift (i det følgende kaldet ”aftaledagen”). aftalen er dog
betinget af de nødvendige godkendelser, der er nærmere beskrevet i artikel 8.0. når disse betingelser
er opfyldt, er aftalen endelig.
overtagelsen af de aktiver og passiver, der er omfattet af denne aftale, sker med virkning fra den 1.
januar 2000 (i det følgende kaldet ”overtagelsesdagen”).
3.0 overdragelsens genstand
elkraft overdrager pr. overtagelsesdagen til system samtlige de af elkraft tilhørende aktiver og
rettigheder og de passiver og andre forpligtelser, der vedrører elkrafts systemansvarlige virksomhed.
disse aktiver og passiver vil i hovedposter fremgå af overdragelsesbalancen i bilag 1.
parterne har indbyrdes gennemgået alle løbende aftaleforhold og aftaler med tredjemand, der
vedrører køber og fastlagt, i hvilken udstrækning sådanne aftaler søges overført til køber, jf. bilag 1.
parterne har endvidere i fællesskab aftalt detailvilkår vedrørende udskillelse af bl.a. arkivforhold,
edb-faciliteter mv.,…
elkraft er forpligtet til, i den udstrækning det måtte være påkrævet ifølge krav fra tredjemand eller
efter vurdering fra system, at forsyne bestående aftaler, som system overtager eller indtræder i med
relevante overdragelsespåtegninger. foreligger der i det hidtidige aftalegrundlag mellem elkraft og
elkrafts medkontrahenter garantier til fordel for elkraft, vil køber som led i denne aftale indtræde i
elkrafts sted som begunstiget ifølge sådanne garantier og sikkerhedsstillelser mv.
overdragelsen omfatter såvel de udtrykkeligt foran og i bilagsmaterialet beskrevne aktiver og
rettigheder samt de beskrevne passiver og forpligtelse som akcessoriske aktiver og rettigheder,
passiver og forpligtelser, der naturligt knytter sig til det overdragne.
…
4.0 købesummen og dens betaling
købesummen kan opgøres på følgende møde:
aktiver i henhold til bilag 1                                 kr. 818.000.000,00
passiver i henhold til bilag 1                                kr. 818.000.000,00
nettokøbesummen udgør herefter ifølge foreløbig
opgørelse                                                     kr.           0.00
…
den ovenfor anførte nettokøbesum er anslået og foreløbig…
…
6.0 ansvar og garantier
elkraft meddeler ikke særskilte garantier for de overdragne aktiver og system modtager derfor disse,
som de er og forefindes i enhver henseende.
elkraft er dog ansvarlig for vanhjemmel i overensstemmelse med dansk rets almindelige regler.
det skal særskilt bemærkes, at overdragelsen er sket som led i en adskillelse af elkrafts hidtidige
aktiver og aktiviteter, således at de medarbejdere, der har været beskæftiget med de af system
overtagne aktiver, må antages at have at have overført deres viden om de overdragne aktiver og
aktiviteter i videst muligt omfang.
                                                  - 85 -
såfremt der måtte opstå økonomiske krav eller tab i forbindelse med de aktiver og de aktiviteter, der
overdrages, og som ikke er beskrevet i nærværende aftale, er det dog aftalt, at system overtager
sådanne ukendte forpligtelser og risici. systems overtagelse er dog begrænset til netop de aktiviteter
vedrørende systemansvar, som system overtager, mens elkraft fortsat bevarer ansvaret for risikoen
vedrørende de aktiviteter hos elkraft, som ikke overtages af system (transmission og produktion).
i øvrigt er dansk rets almindelige regler om ansvar og risiko gældende i forbindelse med nærværende
virksomhedsoverdragelse.
…
8.0 godkendelse – myndighedsforhold
denne aftale er endelig bortset, fra eventuelle myndighedskrav…
aftalen forelægges således for elektricitetsrådet…
aftalen forelægges for energitilsynet… og i fornødent omfang, for energistyrelsen…
…
9.0 tilpasning og genforhandling
i den udstrækning der måtte opstå forhold, der ikke er reguleret udtrykkeligt eller indirekte i denne
aftale, er parterne enige om loyalt efter forhandling at søge at tilpasse denne aftale, således at
aftalens principper i videst muligt omfang vil regulere parternes indbyrdes forhold.
skulle aftaleforhold med tredjemand, som hidtil er indgået med elkraft som den ene part, og som
ifølge denne aftale forudsættes overført til system, som følge af tredjemands forhold ikke kunne
overføres til system, er parterne enige om, at sælger i videst muligt omfang skal søge at videreføre
aftaleforholdet med tredjemand på købers vegne og i købers interesse. køber skal således oppebære
udbyttet af det pågældende aftaleforhold mod at friholde sælger for krav, omkostninger og udgifter,
der udspringer af aftalen, svarende til, at aftalen i sin helhed var overført direkte til køber. parterne
er enige om loyalt at samarbejde om sådanne forhold, herunder således at ingen væsentlige
beslutninger træffes uden forudgående drøftelse med den anden part. den endelige beslutningsret vil
dog tilkomme den part, der endeligt bærer de økonomiske konsekvenser af beslutningen.
såfremt der i øvrigt måtte opstå situationer, hvorefter aftalen ikke regulerer de fremtidige forhold,
som trods dette har betydning for og udspringer af denne aftale, er parterne enige om loyalt at
forhandle om en videreførelse af aftalens principper også i relation til sådanne forhold. …”
af det i aftalen omtalte bilag 1, ”bilag 1 til overdragelsesaftale mellem elkraft a.m.b.a. og
elkraft system a.m.b.a.”, fremgik bl.a.:
”…
aftaler
 følgende aftaler overdrages til elkraft system:
     - systemdriftsaftale indgået med de øvrige nordiske systemansvarlige.
     -   aftale med elsam/eltra vedrørende storebæltsforbindelse.
     -   aftale med vab vedrørende rettigheder og pligter ved køb af brugsret til 200 mw på
         kontekforbindelsen til tyskland, samt transit i det østdanske net mellem øresund og starten
         af kontekforbindelsen.
følgende aftaler deles mellem produktionen og elkraft system:
                                                  - 86 -
     -   veag aftalen, aftalens rettigheder og pligter vedrørende en 1/3 af brugsretten efter 2006 samt
         anvendelse af transit til energileverancer frem til 2006 placeres efter forhandlinger med veag
         i det systemansvarlige selskab. dette indebærer, at ¼ af de faste betalinger tilgår det
         systemansvarlige selskab.
…”
forpligtelsen i henhold til kontekaftalen til at producere el forblev hos energi e2.
ved brev af 18. januar 2000 orienterede energi e2 (elkraft a.m.b.a.) vattenfall om
konsekvenserne af den nye elforsyningslov. af brevet fremgik bl.a.:
       ”…
       - the former elkraft will carry on business under the name ek energi. it will continue
            performing tasks relating to production …
       -    as at 1 st january, 2000 two new companies “elkraft system” and “elkraft
            transmission” have been formed. elkraft system will be the system operator in the
            eastern part of denmark, and elkraft transmission will be the owner of the 400 kv
            grid and the international interconnections including the danish part of kontek.
            the two companies will be run under joint management …
       we understand that organizational changes are also being made within [vattenfall], and
       we would therefore find it appropriate if we could hold a “lenkungsausshuss” meeting
       in order to discuss these matters and their consequences in relation to the cooperation
       agreement concluded by [vattenfall] and [energi e2] in november 1991.
       we suggest that such a “lenkungsausshuss” meeting be arranged as soon as possible –
       and would be pleased to hold the meeting in copenhagen, if convenient to you. at the
       meeting we will give a detailed account of the changes in [energi e2] and look forward to
       learning about the new situation in [vattenfall]. afterwards we might discuss how to
       distribute the rights and obligations mentioned in the cooperation agreement on the new
       companies.”
ved brev af 13. november 2001 [er omtalt tidligere i dommen]rettede energi e2 henvendelse
til elkraft system a.m.b.a. og gjorde opmærksom på, at de stillede sig undrende over for
oplysningerne på elkraft system a.m.b.a.’s hjemmeside, hvoraf det kunne konstateres, at
handelskapaciteten på kontek-forbindelsen og øresundsforbindelsen i uge 43-46 blev
reduceret ”uden noget forsøg på at finde en alternativ løsning, f.eks. med energi e2.” det
anførtes i brevet, at konsekvenserne af reduktionen bl.a. havde betydet, at det ikke havde
været mulig at leve op til kontekaftalens forpligtelse til sikker leverance. energi e2 anførte
                                                - 87 -
videre bl.a., at man ikke ”ville undlade at gøre opmærksom på, at et evt. krav fra [vattenfall]
iht. den gamle aftales præmisser vil blive videreført til elkraft system i en intern opgørelse.”
i forbindelse med afbrydelsen af kontek-forbindelsen i 2004 tilkendegav energi e2 i en e-
mail den 7. juni 2004 over for elkraft system, at energi e2, i tilfælde af at vattenfall ikke
betalte den fulde effektbetaling, ville viderefakturere ”den sædvanlige procentandel af dette
beløb” til elkraft system a.m.b.a. elkraft system a.m.b.a. reagerede herpå ved brev af 21. juni
2004 og tilkendegav, at det var elkraft systems opfattelse, at vattenfall ikke som følge af
kabelafbrydelsen var berettiget til reduktion i effektbetalingerne i henhold til kontekaftalens
§ 42. i tilfælde af, at vattenfall ensidigt fastholdt at reducere effektbetalingerne, som følge af
afbrydelsen af kablet, var det dog elkraft system a.m.b.a.’s holdning, at dette ikke influerede
på, at elkraft system a.m.b.a. i henhold til overdragelsesaftalen af 15. december 1999
vedrørende systemansvarlig virksomhed var berettiget til ¼ af de faste betalinger, som
påhvilede vattenfall i henhold til kontekaftalen. i den efterfølgende korrespondance
udtrykte energi e2, at de var enige i, at vattenfall ikke var berettiget til reduktion i
effektbetalingerne i henhold til kontekaftalens § 42, men fastholdt samtidig over for elkraft
system a.m.b.a. standpunktet i e-mailen af 7. juni 2004. i brev af den 2. juli 2004 til elkraft
system oplyste energi e2 at ville foretage tilbagesøgning hos elkraft system i tilfælde af, at
de selv skulle foretage tilbagebetaling til vattenfall.
pr. den 1. januar 2005 blev adciterede, energinet.dk etableret som en særlig offentlig
virksomhed, ejet af staten. baggrunden var et ønske om at sikre statens rådighed over
transmissionsnettet. efterfølgende blev bl.a. elkraft transmission a.m.b.a. og elkraft system
a.m.b.a. overført til energinet.dk, der herefter overtog de overdragne selskabers funktioner.
overdragelsen skete vederlagsfrit som et led i en samlet aftale med elbranchen. herefter var
energinet.dk også ejer af kontek-forbindelsen.
i henhold til ”aftale om kontek mellem energi e2 og energinet.dk” (gældende fra 5. januar
2006 og indtil den 1. juli 2006, ”hvor den automatisk udløber”) overdrog energi e2 til
energinet.dk ”rådigheden over den kapacitet på kontek, som omtales i § 24.2 i
[kontekaftalen] …”. denne aftale blev indgået, fordi der fra årsskiftet trådte ny lovgivning i
                                                   - 88 -
kraft, hvorefter kontek-forbindelsen af hensyn til den fri udveksling af el blev overført til
elbørser, fx nord pool. der opstod følgelig et nyt prisområde i nord pool, ”kontekområdet”.
nord pools kapacitet blev suppleret med kontek-kapaciteten. energi e2 levede i
aftaleperioden på ½ år op til aftalen. man bød ind på nord pool og købte el til levering til
vattenfall i bentwisch.
en tilsvarende aftale blev den 4. juli 2005 indgået mellem nord pool spot a/s og elkraft
system a.m.b.a., der ifølge aftalen stillede ”hele den aktuelle handelskapacitet på kontek,
som elkraft system råder over, til rådighed for nord pool spot i aftaleperioden fra den 5.
oktober 2005 til den 1. juli 2006, hvor aftalen automatisk udløb.
energinet.dk’s virksomhed som systemansvarlig er reguleret i lovbekendtgørelse af 20. april
2005 nr. 286 (med senere ændringer) om elforsyning, hvoraf det af § 27 a bl.a. fremgår, at den
systemansvarlige virksomhed er ansvarlig for forsyningssikkerheden, og endvidere af § 27 b,
stk. 2:
        ”af hensyn til varetagelsen af forsyningssikkerheden, jf. § 27a, stk. 1, skal
        produktionsvirksomheder efter anvisning fra den systemansvarlige virksomhed
        meddele, hvilke anlæg med en kapacitet på mere 25 mw produktionsvirksomheden i en
        periode på op til 4 uger forventer at holde i driftsklar stand i periodens driftsdøgn.
        produktionsvirksomheder skal senest dagen før driftsdøgnet underrette den
        systemansvarlige virksomhed om, hvilke produktionsanlæg med en kapacitet på mere
        end 25 mw, der forventes sat i drift i driftsdøgnet.
i § 27 c, stk. 1 - 3 hedder det:
        ”den systemansvarlige virksomhed offentliggør for det følgende driftsdøgn oplysninger
        om overføringskapaciteten i det transmissionsnet, der er stillet til rådighed for den
        systemansvarlige virksomhed.
        stk. 2. brugere af det kollektive elforsyningsnet skal efter regler fastsat af den
        systemansvarlige virksomhed og på baggrund af den i stk. 1 nævnte offentliggørelse
        anmelde planer for elproduktion, elforbrug og elhandel for det følgende driftsdøgn til
        den systemansvarlige virksomhed. elproduktion, som omfattet af § 59a, er undtaget fra
        anmeldelsespligten.
        stk. 3. den systemansvarlige virksomhed skal inden starten af det følgende driftsdøgn
        godkende planer for forventet elproduktion, elforbrug og elhandel, som er anmeldt til
        virksomheden efter stk. 2. godkendelsen kan betinges af, at der sker omlægninger i
        planerne, såfremt det er nødvendigt af hensyn til forsyningssikkerheden.”
                                                      - 89 -
de nævnte lovregler udgør rammebetingelserne for den systemansvarlige virksomhed
og blev indført i 2001. af forarbejderne til § 27 c, stk. 1, fremgik bl.a.:
        ”…
        den systemansvarlige virksomhed er efter bestemmelsen i stk. 1 forpligtet til, i rimelig tid
        inden brugerne af elforsyningsloven skal anmelde deres planlagte elproduktion,
        elforbrug og elhandel, jf. stk. 2, at offentliggøre den mulige overføringskapacitet i det
        transmissionsnet, der er stillet til rådighed for den systemansvarlige virksomhed.
        overføringskapaciteten udmeldes således til brugerne inden driftsdøgnet, og inden
        producenterne foretager deres kommercielle dispositioner. brugerne af nettet har ikke
        krav på kompensation ved begrænsninger i overføringskapaciteten. …”
i 2002 trådte den første bekendtgørelse om systemansvarlig virksomhed i kraft (bek. 444 af
11. juni 2002). af § 7, stk. 1 fremgik, at det ikke var tilladt at indgå aftale om brug af
transmissionsnettet, der indebar reservation af netkapaciteten.
energinet.dk har fremlagt nedenstående oversigtsbilag (10. april 2013) over handel med
ikke-reserveret overføringskapacitet på kontek-forbindelsen i perioden 1. januar 2002 – 5.
oktober 2006:
”dagen før driftsdøgnet
kl. 9.00:       energinet.dk offentliggør en markedsmeddelelse på deres hjemmeside over
                forventet overføringskapacitet på kontek-forbindelsen i syd- og nordgående retning for
                det efterfølgende driftsdøgn
                overføringskapacitet er opgjort på grundlag af "formlen" (bilag 17: ”available ”commercial”
                capacity on major powerplants (i.e. excl. capacity reserved for ancillary services) + expected
                production from windturbines & small chp-plants + importcapacity from sweden – expected
                demand in eastern denmark = max export to germany. any reduction in the export-capacity, is
                made pro rata for the 350 mw available to [vattenfall] and the 200 mw now available to nord
                pool spot according to agreement with [vattenfall]).
kl. 9.30:       markedsaktører anmelder til energinet.dk den ønskede udnyttelse af overfø-
                ringskapacitet købt på månedsauktion i nordgående retning.
                der blev ikke afholdt månedsauktion på ikke-reserveret overføringskapacitet i sydgående
                retning.
                                                    - 90 -
kl. 10.00:       energinet.dk meddeler markedsaktørerne, om deres ønskede udnyttelse af
                overføringskapacitet købt på månedsauktion kan godkendes.
                efter godkendelsen offentliggør energinet.dk på deres hjemmeside den overføringskapacitet
                i syd- og nordgående retning, der udbydes på dagsauktion.
kl. 11.00:       energinet.dk afvikler dagsauktion på den "ledige" overføringskapacitet i både
                syd- og nordgående retning.
                overføringskapacitet er opgjort på grundlag af den ledige overføringskapacitet efter godkendt
                udnyttelse af overføringskapacitet i nordgående retning købt på månedsauktion
                den reserverede overføringskapacitet på 350 mw i sydgående retning til vattenfall og energi
                e2 indgik ikke i den overføringskapacitet, der blev udbudt på dagsauktionen.
senest
kl. 12.00:       energinet.dk offentliggør på deres hjemmeside resultatet af dagsauktion
                (pris og den samlede solgte mængde mw).
kl. 14.00:        markedsaktørerne anmelder til energinet.dk deres endelige plan for udnyttelse af
                  overføringskapacitet i syd- og nordgående retning købt på måneds- og
                  dagsauktioner.
kl. 17.00: energinet.dk offentliggør på deres hjemmeside den ledige overføringskapacitet på kontek-
forbindelsen i syd- og nordgående retning for det efterfølgende driftsdøgn.
overføringskapacitet er opgjort på grundlag godkendte handelsplaner
processen for nettoeksportkapacitetsbegrænsninger.:
kl. 9.00:        energinet.dk offentliggør en markedsmeddelelse på deres hjemmeside over
                forventet overføringskapacitet på kontek-forbindelsen i syd- og nordgående retning for det
                efterfølgende driftsdøgn.
                overføringskapacitet er opgjort på grundlag af "formlen" [se ovenfor].
                markedsmeddelelse indeholder oplysning om forventet nettoeksportkapacitetsbegrænsning.
                                                   - 91 -
              denne overføringskapacitet er anvendt i bilag 27-29.
kl. 9.30:      markedsaktører anmelder til energinet.dk den ønskede udnyttelse af overfø-
              ringskapacitet købt på månedsauktion i nordgående retning.
              ved udnyttelse af overføringskapacitet i nordgående retning bliver der frigivet
              overføringskapacitet i sydgående retning.
kl. 11.00:     energinet.dk afvikler dagsauktion på den "ledige" overføringskapacitet i både
              syd- og nordgående retning.
              overføringskapacitet er opgjort på grundlag af den ledige overføringskapacitet efter godkendt
              udnyttelse af overføringskapacitet i nordgående retning købt på månedsauktion.
              ved udnyttelse af overføringskapacitet i nordgående retning bliver der frigivet yderligere
              overføringskapacitet i sydgående retning.
kl. 14.00: markedsaktørerne anmelder til energinet.dk deres endelige plan for udnyttelse af overfø--
           ringskapacitet i syd- og nordgående retning købt på måneds- og dagsauktioner.
              på den baggrund kan endelige nettoeksportkapacitetsbegrænsninger opgøres.
              forholdsmæssig begrænsning af nettoeksport i henhold til "gamle aftaler" (bilag 18 …), dvs.
              vattenfall og energi e2's reservation af 350 mw overføringskapacitet i sydgående retning
              i henhold til kontek-aftalen.
kl. 17.00:    energinet.dk offentliggør på deres hjemmeside den ledige overføringskapacitet på kontek-
              forbindelsen i syd- og nordgående retning for det efterfølgende driftsdøgn
denne overføringskapacitet er anvendt i bilag adc 1l.”
fra det nævnte bilag adc 1l vises som eksempel energinet.dks opgørelse pr. 4. januar 2006:
                                                - 92 -
vattenfall har bestridt, at energinet.dk kl. 17:00 offentliggjorde den ledige overføringskapacitet på
kontek-forbindelsen i syd- og nordgående retning for det efterfølgende driftsdøgn.
som tidligere nævnt trådte en ny bekendtgørelse (nr. 1463 af 19. december 2005) om
systemansvarlig virksomhed og anvendelse af eltransmissionsnettet mv. i kraft den 1. januar
2006, hvorefter alle privilegerede transmissionsrettigheder i gamle aftaler bortfaldt.
den 17. maj 2006 skrev energinet.dk på hjemmesiden vedrørende modhandel:
      ”energinet.dk anvender modhandel i elmarkedet, når der er begrænsninger i
      transmissionsnettets overføringsevne (”flaskehalse”). virkningen af disse
      ”flaskehalse” elimineres ved, at der på den ene side af en flaskehals sker et køb og på
      den anden side et tilsvarende salg. modhandlen gennemføres og betales af
      energinet.dk.
      …
      ved at benytte modhandel mindsker eller undgår energinet.dk konsekvenser af
      flaskehalse for elmarkedets aktører, og der skabes stabile rammer for elmarkedet.
      energinet.dk anvender modhandel i to tilfælde: for at opretholde de handelskapaciteter
      som er udmeldt til nord pool spot og for at skaffe priskryds i tilfælde, hvor det ellers
      ikke kunne lade sig gøre.
      energinet.dk anvender som hovedregel modhandel i nedennævnte situationer for at
      garantere, at indgåede handler på nord pool spot kan realiseres – den såkaldte 36 timers
      garanti.
      der er to grunde til at bruge modhandel:
               1. opretholdelse af udmeldt handelskapacitet
               hvis der indtræffer en uforudset hændelse i energinet.dk’s område, i de andre
               nabolande eller på forbindelserne derimellem efter kl. 11 dagen før driftsdøgnet,
               kan det ske, at den tildelte handelskapacitet til nord pool spot ikke kan
               opretholdes fysisk.
               energinet.dk og tso’erne i nabolandene sikrer ved hjælp af modhandel, at
               aktørernes allerede indgåede handler på nord pool spots elspotmarked kan
                                                    - 93 -
                opretholdes. dette er en del af det normale regime i norden for at håndtere
                handel på nord pool spots døgnmarked.
                2.  tildeling af ekstra handelskapacitet for at skaffe priskryds
                det kan i visse situationer ske, at det ikke er muligt for nord pool spot at opnå
                priskryds i et eller flere det elspotområder. i sådanne situationer skaffer
                energinet.dk som hovedregel det fornødne ekstra udbud af kraft til nord pool
                spot ved at øge handelskapaciteten for import fra de nordiske forbindelser og
                kontek gennem anvendelse af modhandel.
fremtid
i nordel foregår udredninger om fællesnordiske principper for modhandel og ændringer af de
nuværende elspotområder. resultatet af disse aktiviteter kan medføre ændringer i de ovenfor
beskrevne principper.”
ovenstående knytter sig til nord pool spot efter 1. januar 2006, hvor kontek-
forbindelsen er stillet fuldt til rådighed.
forklaringer
der er under sagen afgivet forklaring af jörgen stotz, peter reeh, jens mattausch, bo
wahrgren, hans-henrik clod-svensson, palle geleff, jørn klitgaard, anette ikast, jens-erik
fischer, poul flemming hansen, søren krüger olsen, klaus thostrup og ole jan olesen.
jörgen stotz har forklaret blandt andet, at han i begyndelsen af 1990’erne var beskæftiget
med den elektriske genforening af vest- og østtyskland. han var dengang ansvarlig for
selve energinettet og for energiøkonomiske spørgsmål. han blev senere administrerende
direktør for vattenfall. nu er han præsident for verdensenergirådet i tyskland og
beskæftiger sig med energi i bred forstand.
om tilblivelsen af kontekaftalen har han forklaret, at den første kontakt mellem vattenfall og
det danske energi e2 kom i stand ved, at energi e2 havde sendt et brev til et østtysk selskab,
hvis generaldirektør videregav brevet til ham. energi e2 gav i brevet udtryk for, at de gerne
ville etablere en kabelforbindelse via østersøen, og de ønskede at få klarlagt, om vattenfall
var interesseret i en sådan forbindelse. vattenfall var meget interesseret i dette, fordi de var i
                                             - 94 -
en fase, hvor de skulle lukke mange af de gamle og utidssvarende brunkulfyrede
kraftværker i det tidligere østtyskland og planlægge nye. de havde kraftværker, der var
baseret på importeret kul, men de ønskede også at indkøbe effekt udefra. planlægningen var
vanskelig, fordi der var nedgang i behovet på ca. 50 % i industrien i østtyskland. det var
derfor vigtigt at finde den rigtige model til den billigste pris. han kendte det skandinaviske
marked og vidste, at man her producerede billig strøm. på denne baggrund havde vattenfall
i 1990-91 et møde med hebo nielsen, der var ny formand i energi e2, og yderligere en ansat
i energi e2, hvis navn han ikke erindrer. på dette første møde drøftede de situationen og
forsøgte at få klarlagt muligheder og risici. den danske repræsentation forklarede, at der på
sjælland i de seneste par år ikke havde været vækst i efterspørgslen, og at man havde en
overkapacitet inden for konventionel energi. intentionen fra politikerne i danmark var
endvidere, at der skulle investeres i vindenergi, og det ville betyde yderligere
energiproduktion. energi e2 ønskede af kommercielle årsager at eksportere
overskudskapaciteten sydpå til tyskland/europa i stedet for til det øvrige norden. vattenfall
ville have klarlagt betingelserne for en eventuel aftale, som indebar en omfattende
investering på omkring 17 mia. d-mark og var meget afgørende på grund af den usikre
energisituation i det genforenede tyskland. de ønskede en sikker forsyningsforbindelse, og
det stemte godt overens med danskernes interesse. for vattenfall var det vigtigt at have
klare betingelser for strømleverancerne i de kommende 10 år og en indbygget fleksibilitet,
samtidig med at der var en stor garanti for leverancerne, svarende til at de selv havde bygget
nye kraftværker. dette var nødvendigt, fordi østtyskland dengang nærmest befandt sig ”på
en ø” med hensyn til elforsyning og skulle opbygge sin egen nye elforsyning. fleksibiliteten
var endvidere meget vigtig, fordi de i østtyskland havde brunkulsværker, som bestod af 50
% vand, og derfor havde behov for leverancer, der kunne kompensere for de lavkurver, der
opstod i løbet af en dag. det var derfor også vigtigt, at der var en opdeling i spidslast og
grundlast.
de økonomiske beregninger, de foretog til brug for aftaleforhandlingerne, var blandt andet
baseret på, at de ved at indgå en aftale ikke ville have brug for at fremskaffe supplerende
kapital. det var relativt simpelt for dem at foretage beregningerne, da de i forvejen havde
planer om at bygge nye kraftværker og derfor kendte bygge- og anlægsomkostningerne
                                               - 95 -
herved. de kendte også priserne på elektricitet. i beregningerne indgik
investeringsomkostninger, driftsomkostninger, herunder udgifter til brændsel, udgifter til
personale og vedligeholdelsesomkostninger, samt hvilken virkningsgrad man ville opnå i et
kraftværk. hertil kom afskrivninger og reduktioner af kvælstof. de inddrog, hvad det ville
koste at bygge egne kraftværker. der var stort behov for leveringssikkerhed, så der var brug
for flere kraftværker, og udgifter til flere kraftværker og samdrift af kraftværker indgik
derfor også i deres beregning. vattenfalls primære mål var at få elektricitet til østtyskland,
men man var også interesseret i beskæftigelsesmæssige forhold. hvis der blev etableret en
kontek-forbindelse til danmark, ville det nemlig umiddelbart medføre tab af mange
arbejdspladser, og de fleste arbejdspladser havde været i østtyskland, hvor der var minedrift
og en stærk fagforening. også ud fra dette perspektiv skulle aftalen med energi e2 derfor
være meget attraktiv.
om selve indholdet af kontekaftalen og betalingen for de forskellige ydelser har han
forklaret, at der var tale om effektbetalinger, som var beregnet på baggrund af faste udgifter
ved driften af et kraftværk, men som også dækkede andre omkostninger som f.eks.
investeringer, afskrivninger, personale. senere indgik også beregninger vedrørende
egenkapital og forrentningen af fremmed kapital. effektbetalingerne i § 37 i kontekaftalen er
reguleret af prisreguleringen i bilag 4, 1. blad til kontekaftalen og er således baseret på
udgifterne ved etableringen af kontek-forbindelsen. der er en indre logik i prisreguleringen.
det var hårde forhandlinger om vilkår og pris, men parterne kom meget tæt på hinanden og
fandt et godt kompromis, som begge parter kunne leve med, og det var afgørende for det
fortsatte samarbejde. grundlast angår en længere periode af leverancer og er derfor ofte lidt
dyrere. spidslast er til brug for særlige perioder med spidsbelastning. kraftværker til brug
for spidslastleverancer er typisk billigere at etablere, men dyrere i brændstof. der kan f.eks.
være tale om gasturbine. startgebyrer er værftets udgifter til opvarmning af kraftværket til
brug for produktion ved den rette temperatur. der blev ikke indgået aftaler om hvilken type
el, der skulle leveres, og fra hvilke specifikke kraftværker. vattenfall lagde vægt på
fleksibilitet med hensyn til leverancerne, så de ikke fik problemer, hvis et værk var ude af
drift. man ønskede en garanteret effekt og en sikker levering ved den tyske kyst. vattenfall
betragtede kontekaftalen som en slags ”virtuelt kraftværk”, altså et kraftværk koncept.
                                              - 96 -
energi e2 stod for etableringen af kontek-kablet og betalte for det i første omgang, bortset
dog fra den del af landkablet, der skulle være i tyskland. dette stod vattenfall for. de
afstemte det byggetekniske med hinanden.
peter reeh har forklaret blandt andet, at han kom til vattenfall i berlin i 1990 som udsendt
fra en tidligere el leverandør. han blev afdelingsleder og var ansvarlig for energiøkonomiske
spørgsmål, herunder indkøb og salg af elektricitet. jörgen stotz var hans chef. som
afdelingschef havde han ansvar for relationerne til danmark og dermed
kontraktforhandlingerne med energi e2. han var også med til at forhandle detaljerne i
kontekaftalen, og frem til hans pensionering i 1998 var det ham, der førte forhandlingerne
med energi e2. samarbejds- og samhandelsaftalen var indgået, da han gik på pension.
i marts 1991 havde de møde i tyskland med en dansk delegation bestående af hebo nielsen
og ølgaard. forinden havde de gennemgået tilbuddet fra energi e2, som de havde modtaget
pr. brev. tilbuddet var bestemt interessant for vattenfall. i mødet deltog selv og jörgen stotz
for vattenfall. den første drøftelse havde til formål at præsentere parternes interesser, og
man blev enige om, at der var grundlag for, at energi e2 skulle udarbejde et egentligt
aftaleudkast. senere forhandlede de med en anden delegation fra energi e2, som bestod af
hr. fischer og hr. svensson. de forhandlede ca. 10 dage hver 2. eller 3. uge for at nå til
enighed om aftalevilkårene. forhandlingsklimaet var åbent og behageligt, og begge parter
var meget interesserede i at indgå en aftale. hr. fischer og hr. svensson talte udmærket tysk,
så forhandlingssproget var mest tysk. vattenfall var dengang i den situation, at hele
elforsyningen skulle omstruktureres på grund af genforeningen af øst- og vesttyskland. i
østtyskland var der mange brunkulkraftværker, og de havde 2.000 mw vandkraft, men der
var mangel på kulkraftværker til at supplere brunkulkraftværkerne. de priser, energi e2
tilbød, var attraktive, og vattenfall så desuden kontekaftalen som et skridt til at skabe
adgang til verdensmarkedet.
det første udkast til kontekaftalen kom fra energi e2. § 34.1 i kontekaftalen skal forstås som
en garanti for leverancerne. garantien omfattede produktion på hele den ”kraftværkspark”,
der stod til rådighed. det var ikke et bestemt kraftværk, der skulle levere til vattenfall i
                                               - 97 -
henhold til aftalen, men derimod de samlede danske kraftværker. § 42 i kontekaftalen er et
udtryk for, at der mellem parterne var forståelse for, at der kunne opstå situationer, hvor der
ikke kunne leveres, f.eks. som følge af revision på et kraftværk. bestemmelsen omfatter
derfor situationer, hvor eksterne forhold forhindrer levering.
jens mattausch har forklaret blandt andet, at han var ansat i vattenfall i perioden 1996 til
2002. da vattenfall i 2002 blev solgt til vattenfall europe generation, blev han overflyttet
hertil og var med til at fordele den indkøbte elektricitet. siden 1996 har han været
beskæftiget med samdrift inden for energisektoren og været ansvarlig for internationale
indkøbsaftaler. i oktober 2003 blev han ansat hos vattenfall europe transmission, hvor han
blev ansvarlig for selve netdelen og de internationale transmissioner. fra 2003 var han ikke
længere beskæftiget med handel med elektricitet. han er i dag ansat hos 50hertz
transmission gmbh, hvor han er ansvarlig for grænseoversskridende handel. han var ikke
med til at forhandle kontekaftalen, men han var med til at realisere den og med til den
delvise videreudvikling af aftalen. han har været beskæftiget med aftalen frem til i dag.
kontek-kablet er et såkaldt monokabel. men da man kan benytte vand til tilbageløb, kan
vandet i princippet anvendes som en anden ledning. man havde derfor i begge ender af
kablet installeret et kort kabel, som var tilsluttet en elektrode. behovet for elektricitet varierer
i løbet af et døgn, og derfor har man opdelt strømforbruget i forskellige segmenter.
grundlast er den last, der er til stede kontinuerligt igennem hele døgnet. spidslast anvendes
i de få timer i døgnet, hvor der kortvarigt er et større behov for elektricitet, og hvor der er
behov for hurtigt at kunne ændre effekten. for at dække behovene kommer leverancerne fra
forskellige typer af kraftværker. grundlast kommer f.eks. fra kulkraftværker og
atomkraftværker, som kun har mulighed for at foretage få ændringer i leveringerne.
spidslast kommer fra f.eks. gasturbine- eller vandkraftværker, som har mulighed for at køre
produktionen op meget hurtig. i driftsaftalen valgte man fastkraft leverancer, som omfattede
både leverancer af grundlast og spidslast.
leverancerne i henhold til kontekaftalen forudsatte en avanceret planlægningsform, der
kunne tage højde for, at vattenfall var en forsyningsvirksomhed, og at vattenfall derfor på
                                               - 98 -
den ene side havde brug for data om den forventede mængde elektricitet, som vattenfalls
kunder ville aftage, og på den anden side havde brug for at kende den disponible
mængdeelektricitet, som vattenfalls egne kraftværker kunne stille til rådighed samt den
mængde elektricitet, som kunne leveres af fremmede kraftværker, og den mængde, der var
til rådig på vattenfalls transmissionsnet og kontek-forbindelsen. alle disse faktorer indgik i
en slags optimeringsberegning, som også omfattede energi e2’s leverancer, og hvor
resultatet altså var den mængde el, vattenfall forventede at købe. resultatet blev splittet op
på blandt andet årsprognoser og på enkelte måneder. der var udelukkende tale om
forventede behov og således ikke endelige bestillinger eller leveringer. grundlast skulle
bestilles 11 timer før levering, og spidslast 4 timer før levering. vattenfall havde altid
mulighed for at justere sin bestilling af både spids- og grundlast op til en fuld time før
levering. han havde ansvaret for aftalen frem til september 2003 og kan oplyse, at man frem
til dette tidspunkt gennemførte den procedure, der var aftalt vedrørende planlægning af
leverancer. han ved ikke, om der er sket ændringer efterfølgende.
vedrørende brev af 21. marts 2002 til ham fra steen mücke, som var hans samarbejdspartner
hos energi e2. det var under hele forløbet steen mückes ønske at få klarlagt, om der var
muligheder for at udnytte kontekaftalen på flere måder. baggrunden for brevet var, at der i
slutningen af 2001 og begyndelsen af 2002 havde været en længere diskussion om
muligheden for at få leveret grøn energi via kontek-forbindelsen. steen mücke ønskede at
lede grøn energi via kontek-forbindelsen til holland. i holland var der på dette tidspunkt en
meget attraktiv pris på grøn energi, forudsat at leverancen var baseret på vedvarende energi,
og at den var stabil. det indebar en modsætning, fordi energi e2 enten kunne levere grøn
energi til holland eller til vattenfall. steen mücke ønskede, at en del af kapaciteten på
kontek-forbindelsen blev frigjort, så energi e2 også kunne levere grøn energi til holland.
det medførte en længere diskussion om, hvorvidt vattenfall kunne afgive grundlast og
spidslast, og om vattenfall kunne acceptere leverancer fra tyskland, hvilket er omtalt i
brevets punkt 5, hvorefter energi e2 kunne købe elektricitet fra et tysk kraftværks portefølje.
der blev aldrig indgået en formel aftale med dette indhold.
                                               - 99 -
i forbindelse med mødet med energi e2 den 22. marts 2002 udarbejdede han et internt notat.
baggrunden for punkt 1 i notatet og drøftelserne var, at der var konkrete planlagte
begrænsninger i kapaciteten på transmissionsnettet mellem danmark og sverige, som ville
medføre en begrænsning i kapaciteten på kontek-forbindelsen. da de ca. et år inden havde
haft en lignende problemstilling, hvor de ikke havde fået fastlagt en bestemt procedure, ville
de denne gang være i god tid. de aftalte derfor, at en del af kontraktleverancerne ikke skulle
ske via kontek-forbindelsen, men via tyskland. han har set et udkast til et brev til vattenfall
fra energi e2 med overskriften ”manglende leverancer af basis- og spidslasteffekt i oktober
2001 som følge af begrænsninger af transmissionskapaciteten på kontek-forbindelsen”, men
hos vattenfall modtog de ikke et officielt brev.
vedrørende kommunikationen med energi e2 omkring bestillinger, afbrydelser og
begrænsninger, har han forklaret, at energi e2 var vattenfalls kontraktpart, og at
leveringsstedet var bentwisch, der var det sydligste punkt på kontek-forbindelsen. det må
antages, at der har fundet drøftelser sted mellem vattenfall og elkraft system a.m.b.a. (nu
energinet.dk) omkring vedligeholdelse af forbindelsen. de havde tidligere i 2001 talt om
leveringer, men de havde fra steen mücke fået oplyst, at de skulle kommunikere direkte
med elkraft system a.m.b.a. herom. vattenfall havde i denne forbindelse gjort opmærksom
på, at energi e2 var deres kontraktpart. under hele forløbet afgav de deres bestillinger til
energi e2. han mindes ikke, at der har været kommunikation med elkraft system a.m.b.a.
omkring bestillinger af leverancer. det var energi e2, der bestilte kapacitet til kontek-
forbindelsen.
i perioden efter 2002, hvor der var indført auktion over el kapaciteten, var energi e2
forpligtet til sikre, at vattenfall altid kunne bestille 350 mw. denne forpligtelse var elkraft
system a.m.b.a. også bekendt med, så de skulle tage højde for de 350 mw til vattenfall i
sydgående retning ved vurderingen af, hvor meget der kunne sælges på auktion. vattenfall
bestilte med udgangspunkt i de mængder, der blev meldt ud. de prognoser, der var
udarbejdet i henhold til driftsaftalen, var ikke bindende mængder. principielt var der
indgået en aftale, hvorefter vattenfall altid skulle bestille 350 mw, men tidspunktet for
levering og den konkret bestilling skulle specificeres senere. leverancen var principielt
                                            - 100 -
bestilt, men ved længerevarende begrænsninger havde man givet afkald på dette. det er
svært for ham at svare generelt på, om vattenfall i forbindelse med
nettoeksportkapacitetsbegrænsninger bestilte senere. principielt var det sådan, at når der
blev indført nettoeksportkapacitetsbegrænsninger, betød det ingen ændring i mængden af
grundlast og spidslast i henhold til kontrakten. det, der var aftalt i kontrakten omkring
leverancer, var fortsat gældende, og derfor var det muligt for vattenfall at bestille op til 350
mw også efter auktionens afslutning.
bo wahrgren har forklaret blandt andet, at han har været ansat hos vattenfall i ca. 30 år og
siden 1990’erne har beskæftiget sig med grænseoverskridende handel og kabler i udlandet.
han har nu titel af senior business department manager.
han har beskæftiget sig med kontekaftalen siden sommeren 2004. han har ikke været
involveret i den daglige håndtering af aftalen, men på det generelle plan. han har blandt
andet deltaget i drøftelser med energi e2 om kapacitetsbegrænsninger. han deltog i
forhandlingerne om co-operation agreement no. 2 og co-operation agreement no. 3. disse
aftaler blev indgået, fordi man indså, at der var mulighed for at få mere ud af kontekaftalen,
hvis man lod elektriciteten blive i danmark og solgte den på spot markedet her end ved at
sende den til tyskland. el markedet var på dette tidspunkt blevet liberaliseret. co-operation
agreement no. 2 og co-operation agreement no. 3 var i parternes fælles interesse, og
formålet var at opnå størst mulig gevinst. der var i praksis to leveringssituationer:
nordgående (delivery north) og sydgående (delivery south). hvis der ved delivery north
blev skabt en merværdi, skulle gevinsten deles mellem parterne.
det er ham, der har udarbejdet hjælpebilag 3. med hensyn til vattenfalls bestillinger
opererede man med to adskilte dage. dagen før leverancen (day d-1) og selve
leverancedagen (day d). mekanikken var sådan, at energinet.dk offentliggjorde
handelskapaciteten inden kl. 9.00 dagen før leverancedagen, og vattenfall kunne herefter
lægge bud frem til kl. 12.00. de underrettede energi e2 om de højeste leverancepriser. efter
kl. 12.00 blev resultatet af dagens bud publiceret, og man vidste herefter, hvor store
mængder der var til salg og til hvilken pris. kl. 12.00 havde de bundet sig til en bestemt
                                             - 101 -
kapacitet. de bestilte via e-mail og telefon. prisen i tyskland var kendt i forvejen. hvis prisen
var højere i danmark, skulle der sælges i danmark. hvis prisen var lavere i danmark, skulle
der sælges i tyskland. de bestilte sammen. den endelige bestilling kom kl. 13.00, men reelt
var den ikke endelig, fordi de havde fortsat mulighed for at ændre den med 4 timers varsel,
og således kunne en del af en delivery north blive ændret til delivery south. delivery south
kunne de ændre med et varsel på 45 min.
med hensyn til den oversigt, energi e2 har fremlagt vedrørende delivery south med
eksempler på blandt andet kontek-priser, priser i østdanmark og eex-priser og leveringer
af henholdsvis spidslast og grundlast, mener han, at oversigten ikke viser, hvad vattenfall
bestilte dagen inden leverancedagen. det er hans opfattelse, at oversigten viser, hvad der
blev leveret på leverancedagen. i tidsrummet efter kl. 13.00 dagen før leverancedagen og
frem til leverancedagen kunne der forekomme ændringer i den kapacitet, der blev udbudt,
f.eks. hvis det blæste mindre end forudset, og det kunne derfor være, at vattenfall skulle
nedjustere sine balancer og mindske sine tilgange. dette muliggjorde fleksibiliteten i
kontekaftalen. han er endvidere usikker på, hvilken slags pris der er angivet. det fremgår
ikke, om det er prognosepriser, eller om det er de endelige priser. prisen i kontekaftalen var
baseret på energi e2s faktiske indkøb af kul på årsbasis. der skete derfor en efterfølgende
justering, fordi priserne var baseret på prognoser. der var en prognose for hvert kvartal. fra
2007 lavede de deres egne prognoser. kontek-prisen er angivet i danske kroner, mens
handlen på det tyske spotmarked er angivet i euro. dette kan have medført kursudsving.
vedrørende fakturering: energi e2 fakturerede først til vattenfall i henhold til
kontraktprisen, og herefter fakturerede vattenfall til energi e2. det gav større synlighed af
transaktionerne, men der var ikke tale om reelle køb og salg eller leverancer frem og tilbage.
det var alene en faktureringsmæssig foranstaltning.
vedrørende prissætning ved delivery north og delivery south: for vattenfall var det ikke
vigtigst i delivery south situationen at få en højere gevinst. det var af større betydning for
dem, at de undgik startomkostningerne. prissætningen ved delivery south var de i
kontekaftalen aftalte priser for grundlast og spidslast. det var anderledes ved delivery
                                              - 102 -
north, som er reguleret af punkt (g) ”price-basis” i co-operation agreement no. 1. det er en
prognose udarbejdet på baggrund af energi e2’s prognose for hvert kvartal. der var en ny
pris hvert kvartal. der skete ingen efterregulering ved delivery north.
baggrunden for co-operation agreement no. 3 var, at der trådte en ny lov i kraft i danmark
den 1. januar 2006, som indebar, at der ikke længere kunne reserveres 350 mw til vattenfall.
parterne var således tvunget til at finde en anden løsning, idet der var 6 måneder tilbage af
leveringsperioden. de kom frem til den løsning, at energi e2 påtog sig at købe elektricitet i
tyskland for at sikre den aftalte leverance. vattenfall frasagde sig den fleksibilitet, der var
aftalt i kontekaftalen, imod at få en økonomisk kompensation fra energi e2. vattenfall skulle
levere en plan til energi e2 kl. 11.30, så de havde mulighed for at købe på spotmarkedet i
tyskland. i praksis købte energi e2 elektriciteten i tyskland, men de kunne også have købt
den i holland. den daglige planlægning foregik dag for dag, og det gjaldt om at finde en
praktisk metode. der blev holdt separate møder om disse generelle forhold. han deltog i
disse møder. det var ikke relevant for vattenfall at foretage erstatningskøb. de fik værdi ved
at sælge elektricitet på spotmarkedet. det var først om morgnen dagen inden leverancen, at
de kunne se, om der var begrænsning. de kunne ikke købe på spotmarkedet med så kort
varsel.
den af energinet.dk udarbejdede opgørelse over nettoeksportkapacitetsbegrænsninger i
perioden 2004-2005, støttebilag adc 1m, kan accepteres. han kan derfor godkende disse tal.
energinet.dk’s beregninger af reduktion af effektbetalinger efter kontekaftalens § 42.5.,
støttebilag adc 1l, kan han til gengæld ikke umiddelbart gennemskue og efterregne. som
han har forstået det, skulle beregningerne være baseret på tal, der var tilgængelige kl. 17.00,
men han kan ikke mindes, at der fandtes mulighed for, at de kunne få leverancer senere på
dagen. hvis der skulle have været adgang til flere leverancer efter kl. 17.00, ville det have
været for sent til, at de kunne have solgt dem på spotmarkedet, og leverancen ville derfor
ikke have haft samme værdi for dem. der findes intet skriftligt vedrørende dette forhold.
vedrørende afsnit (6) miscellaneous, punkt (a) applicability: der skal sondres mellem
delivery south og delivery north situationen. bestemmelsen skal forstås således, at
                                            - 103 -
gevinsten på delivery north ikke skal deles, når der ikke var leveringer på delivery south.
aftalen er ikke konsistent, eftersom den kun skulle gælde i delivery south situationen.
bestemmelsen (6) miscellaneous, punkt (a) applicability var en videreførelse fra co-
operation agreement no. 1. de gennemgik ikke disse generelle bestemmelser nærmere.
vedrørende støttebilag 3 note 1: vattenfall kunne f.eks. gøre brug af muligheden for at
ændre deres bestilling efter kl. 13.00 dagen før leverancedagen i de situationer, hvor
energinet.dk havde udmeldt begrænsninger dagen forinden leverancedagen. hvis de
benyttede sig af muligheden, blev elektriciteten dyrere, og de skulle dele genvinsten. dagen
inden leverancen frem til kl. 12.00 solgte vattenfall ind på spot markedet i tyskland. først
skulle de dog vide, hvor stor en leverance energi e2 ville levere. når priserne blev højere,
havde de bundet sig. senere på dagen befandt de sig i en ny situation, fordi de havde
afklaret deres situation på spot markedet. selve salget på spot markedet er ikke reguleret i
kontekaftalen. efter kontekaftalen kunne de have købt på et senere tidspunkt, men de vidste
ikke, at de reelt havde denne mulighed. de bestillinger, som vattenfall afgav, var baseret på
det, som energinet.dk havde offentliggjort kl. 9.00. vattenfall afgav et fuldt bud, når de
havde fået at vide, at det var muligt. de afgav altid et bud på baggrund af den mængde, som
de havde fået oplyst, at de kunne få.
da han modtog e-mailen fra energi e2 den 3. december 2005 kl. 12.21, var handlen på det
tyske spot marked lukket for weekenden. om fredagen handlede man for både søndag og
mandag. de bestilte altid så meget, som de kunne. de kunne ikke binde sig til at sælge
elektricitet, som de ikke vidste, om de kunne få.
hans-henrik clod-svensson har forklaret blandt andet, at han i 1990-91 blev ansat som
driftschef i elkraft med ansvar for udveksling af strøm og systemdrift. han blev senere
driftschef i elkraft system a.m.b.a., som var den ene af elkrafts efterfølgere og gik på
pension herfra i august 2004.
han deltog aktivt i forhandlingerne om kontekaftalen fra driftssiden. den juridiske del af
aftalen dækkede advokat flemming hansen og jens erik fischer fra energi e2s side.
                                            - 104 -
formålet med aftalen var at skaffe østdanmark endnu en udlandsforbindelse. tidligere
havde der udelukkende været en forbindelse til sverige, og de havde et tæt samarbejde med
sydkraft og vattenfall i sverige. baggrunden for ønsket om en forbindelse til tyskland var,
at man kunne se et behov for yderligere en afsætningskanal. i sverige var der meget
vandkraft, men det var ustabilt. da man nærmede sig 1990’erne, var der desuden
spekulationer om en liberalisering af el-markederne, og elsam – der var et samarbejde
mellem de jyske og fynske kraftværker – var allerede forbundet med både tyskland, norge
og sverige. preussen electra havde haft kontakt til sydkraft med henblik på at få en
forbindelse til tyskland over østersøen. på denne baggrund kontaktede energi e2
vattenfall, og der blev indledt forhandlinger mellem parterne, som så resulterede i
kontekaftalen, hvorefter energi e2 skulle afholde omkostningerne ved etablering af et kabel
til tyskland. vattenfall befandt sig dengang i en meget usikker situation på grund af det
genforenede tyskland, og energi e2 tilbød derfor at finansiere projektet, mod at vattenfall
betalte tilbage i forbindelse med driften.
kontekaftalen var en 10-årig leveringsaftale. vattenfall ønskede denne løsning, fordi deres
kraftværkssituation var usikker. kraftværkerne i østtyskland var utidssvarende, og
vattenfall måtte lukke mange af de daværende brunkulkraftværker. forsyningssituationen i
det tidligere østtyskland var derfor ustabil, så vattenfall ønskede en aftale med garanti for el
leverancerne.
på grund af indholdet af § 19 i kontekaftalen om overdragelse af ejendomsretten til
vattenfall og § 29 om vedligehold indtil leveringsperiodens udløb er det hans opfattelse, at
vattenfall har krav på reduktion på effektbetalinger i den periode, hvor der blev udført
reparationer på den del af kablet, der var på tysk territorium. han erindrer ikke, om dette
forhold blev drøftet mellem parterne, men formuleringerne er blevet gennemarbejdet.
baggrunden for kontekaftalens § 31 var, at det var en forudsætning for, at man kunne sikre
sig, at komponenterne var pålidelige, at de skulle tages ud til eftersyn eller reparation. dette
kunne f.eks. være tilfældet ved en olielækage, som ikke umiddelbart påvirkede driften eller
miljøet. bestemmelsen er udtryk for sædvanligt vedligehold. revisionsperioden blev som
regel lagt om sommeren, fordi elforbruget her var lavere, og det var nemmere at foretage
                                            - 105 -
reparationer. revision kan både omfatte vedligehold og reparation af ikke akutte forhold.
efter bestemmelsen havde energi e2 en ret til at foretage revision i en periode på 14 dage
hvert år. i den periode, hvor revisionen blev gennemført, kunne vattenfall ikke gøre krav på
reduktion i effektbetalingerne. revision var ikke force majeure - heller ikke hvis der blev
udført planlagte reparationer i revisionsperioden.
effektbetalingen i kontekaftalens § 37 var betaling for de faste omkostninger til
kraftværkskapaciteten. det var gennem effektbetalingerne, der skete tilbagebetaling af de
anlægsudgifter, der havde været ved etablering af forbindelsen. han kender ikke størrelsen
af anlægsudgifterne, da han ikke var involveret i disse beregninger. effektbetalingerne
dækkede både de faste driftsudgifter og anlægsudgifterne til kablet, således at danmark og
tyskland hver betalte ½ af udgifterne.
kontekaftalens § 33.1 og § 42.1 var inden for hans ansvarsområde. tanken var, at
leveringerne skulle baseres på konkrete daglige bestillinger. der blev bestilt ved en
opringning til kontrolrummet. bestilling foregik inden for bestemte tidsrum. med hensyn til
reduktion i effektbetalingerne efter kontekaftalens § 42 var det formålet at sikre, at energi e2
fik betaling, medmindre de havde handlet forkert, eller at helt eller delvis bortfald af
leverance skyldtes udefrakommende begivenheder. dette var den helt naturlige fortolkning
set i aftalens samlede kontekst. virkeligheden er, at komponenterne ofte fejler. tekniske fejl
er ganske enkelt en del af den daglige drift, og havarier var almindeligt forekommende. en
situation, som den hvor kablet var afbrudt på grund af defekte kabelmuffer, var en del af
hver dagen og ville ikke være omfattet af § 42. der skulle noget mere graverende til.
vedrørende aftalens § 43 om skatter og økonomi: han husker denne bestemmelse. det var
her, man definerede, hvad der var medregnet i den aftalte pris. der var på dette tidspunkt
meget dynamik på miljøforhold. de vidste aldrig, hvad de kunne blive pålagt af
miljøafgifter, og derfor blev der trukket en streg i sandet. de måtte forhandle om det, der
senere måtte komme. energi e2 kunne ikke tillade sig at afholde miljøudgifter ved
produktion af elektricitet, som blev solgt til tyskland. co2 var ikke på tale på dette
tidspunkt. hvis det havde været tilfældet, ville det sandsynligvis have været en udgift, som
                                              - 106 -
ville være faldet ind under § 43. det kunne også have været mange andre afgifter, der var
miljørelateret.
han husker bestemmelsen i § 52 vedrørende misligholdelse, men dette var ikke inden for
hans faglige speciale eller linjefunktion.
den elektricitet, der skulle leveres til vattenfall, kunne være kul fra danmark eller kul
indkøbt fra sverige. energi e2 skulle levere til vattenfall via kablet. energi e2 havde ikke
efter kontekaftalen nogen forpligtelse til at levere til vattenfall uden om kablet. da
kontrakten blev indgået forelå der ikke nogen mulighed for, at energi e2 kunne købe
elektricitet andre steder i europa med henblik på levering til vattenfall.
palle geleff har forklaret blandt andet, at han fra 1996 til 2000 var han direktør i sjællandske
kraftværker, som var opstået ved en fusion mellem seas og isafjords kraftværker. i 2000
blev han koncerndirektør i energi e2, som blev etableret efter liberaliseringen af el markedet
i 2000. da energi e2 i 2006 blev opkøbt af dong, blev han senior vice president i dong og
var det til 2007, hvor han gik på pension.
han kendte til kontekaftalen, inden han tiltrådte i sjællandske kraftværker i 1996 og var
med ved indvielsen af kontek-forbindelsen i foråret 1996. kontekaftalen var baseret på
almindelige sunde handelsprincipper. han godkendte indholdet af de 3 co-operation
agreements, men aftalerne blev forhandlet af hans medarbejdere, og han deltog ikke selv i
disse forhandlinger. det var nødvendigt at udarbejde de tre co-operation agreements, fordi
det var en tid med meget store forandringer på el markedet. handelsstrømmene tog helt nye
veje, og der opstod blandt andet mulighed for at få højere priser i det danske spotmarked.
herudover var der bevågenhed fra konkurrencestyrelsen.
i 2000 blev der indgået en mængdekapacitetsaftale, der var en del af et større aftalekompleks
– en såkaldt kraftværkspakke. mængdekapacitetsaftalen skulle gælde i en periode på 3 år, og
herefter skulle den ophøre. det var aldrig på tale, at aftalen skulle forlænges. salg af
systemydelser var også en del af pakken. baggrunden for pakken var, at liberaliseringen af el
                                             - 107 -
markedet truede både elsam og energi e2, fordi priserne for elektricitet faldt meget, og der
var risiko for, at selskaberne ville gå konkurs.
afbrydelserne på kontek-forbindelsen skyldtes en konstruktionsfejl på mufferne. der var to
længerevarende perioder med afbrydelser. der havde tidligere i 2000 og 2001 været
afbrydelser på forbindelsen, hvor vattenfall havde ønsket leveringer, som energi e2 ikke
kunne opfylde. i disse tilfælde havde energi e2 pr. kulance betalt et mindre
kompensationsbeløb, som dog ikke skulle skabe præcedens. vattenfall var en strategisk
meget vigtig partner, og derfor ville energi e2 gerne gøre meget for at opretholde et godt
forhold. situationen var en helt anden i 2006, hvor vattenfall og energi e2 var ved at dele
markedet mellem sig. det er irrelevant i relation til kontekaftalen, hvilket kraftværk energi
e2 brugte til at opfylde bestillingerne fra vattenfall. det var ikke defineret på forhånd fra
hvilke kraftværker, leverancen skulle komme. det var hele kraftværksparken, der stod til
rådighed, altså en slags ”virtuelt kraftværk”.
med hensyn til co2-kvotesystemet har han forklaret, at der i tiden før 2005 fandtes en særlig
dansk kvoteordning, hvor man fik tildelt kvoter svarende til, hvad man havde brugt nogle år
forinden. der var ikke offentliggjort priser på kvoterne. selskabet kunne handle med elsam,
men der var ikke i øvrigt et egentligt marked for handel med disse kvoter, så man handlede i
realiteten ikke med kvoterne i den første periode og kalkulerede heller ikke med dem. han
var meget involveret i co2-kvotesystemet, der blev indført 1. januar 2005. energi e2 fik
tildelt et antal kvoter, der skulle fordeles over en periode på 3 år. kvoterne blev tildelt efter
et såkaldt ”grandfathering princip”, hvorefter tildelingen af kvoter skete på baggrund af
forudgående års produktion. beregningen omfattede også deres leverancer til vattenfall. det
forhold, at energi e2 ikke havde forbrugt alle tildelte kvoter i 2005, betød ikke, at de generelt
var blevet tildelt flere kvoter, end de skulle bruge. man er nødt til at se på hele den 3 års
periode, som kvoterne var tildelt til. der var mulighed for såkaldt banking, hvor kvoter
kunne overføres til næste år. formålet med co2-kvoterne var at gøre produktionen på el
kraftværker mindre rentabelt, fordi kulkraft belastede miljøet for hårdt. der skulle ske en
udvikling fra sort energi til grøn energi. co2-kvotesystemet havde også den anden effekt, at
elpriserne steg, og forbruget blev mindre. de overvæltede næsten 100 % af udgiften til en
                                              - 108 -
co2-kvote på el-priserne. ellers ville det ikke fungere. på kort sigt havde det ikke den store
effekt. kvoterne blev noteret på nord pool, og inden da havde man markedsindikatorer. de
brugte prisen tættest på leveringstidspunktet. co2-kvoterne var et formuegode, som de ikke
ville gøre brug af i forbindelse med produktionen, hvis de kunne sælge kvoten til en højere
pris.
i 2000 blev kontek-kablet overdraget fra elkraft a.m.b.a. til elkraft transmission a.m.b.a.
og elkraft system a.m.b.a. energi e2 var ikke involveret i tilrettelæggelsen af arbejdet i
forbindelse med kabelafbrydelserne i 2004. de blev orienteret af energinet.dk herom.
jørn klitgaard har forklaret blandt andet, at han i 1999 blev ansat som afdelingsleder på
amagerværket. han kom herfra til energi e2, hvor han i 2003 blev afdelingsleder og
planlægger og nu er chef i kontrolrummet i det fortsættende selskab dong energy thermal
power.
hovedparten af handlen på el-markedet foregår på døgnbasis til det efterfølgende døgn. på
denne måde ved man, hvor meget el, der kan sælges, og fra hvilke værker, samt til hvilke
omkostninger. vattenfalls bestillinger foregik i 2004 og 2006 pr. telefax. det er senere ændret
til mail, men det har ikke gjort nogen forskel. de leverede kun til vattenfall, når de havde
fået konkrete bestillinger, hvilket de fik i hele perioden fra 2004 til 2006. med hensyn til
tidspunktet for bestillinger var der ifølge kontekaftalen en frist vedrørende spidslast på 4
timer før levering og vedrørende grundlast på 11 timer før levering. når de fik bestillinger,
lagde de dem ind i systemet og foretog opkøb herefter. hvis bestillingerne kom sent, foretog
de de forventede nødvendige opkøb baseret på skøn og prognoser. efter hans opfattelse er
kontek-aftalen er baseret på tanken om et ”virtuelt kraftværk”.
anette ikast har forklaret blandt andet, at hun blev ansat i 1999 i elkraft a.m.b.a. som intern
jurist og i dag er chef for jura, arbejdsmiljø og indkøb i energinet.dk.
det    var    eksterne    advokater,     der   udarbejdede    overdragelsesaftalen  vedrørende
systemansvarlig virksomhed, og der var kun ganske få diskussioner omkring aftalen. ved
                                            - 109 -
aftalen blev de opgaver, der vedrørte systemansvaret, overdraget til det nye selskab.
dispositioner over transmissionsnettet blev overdraget ved overdragelsesaftalen vedrørende
transmissionsvirksomhed. denne aftale vedrørte aktiverne, dvs. transmissionsnettet og
udlandsforbindelsen, herunder kontek-forbindelsen. der var tidspres i forbindelse med
udformningen af aftalerne og den nye selskabskonstruktion.
kontekaftalen blev ikke overdraget ved bilag 1 til overdragelsesaftalen vedrørende
systemansvarlig virksomhed, fordi denne aftale indebar både produktion og en brugsret til
en transmissionsledning. energinet.dk overtog kun ansvaret for kontek-forbindelsen. der
findes et såkaldt cyper kraftværk i bentwich, og dette har de ikke overtaget. tanken var, at
de skulle overtage den del af kontekaftalen, der vedrørte selve kontek-kablet. dette ville de
gerne, og der var forhandlinger herom gennem nogle år, men vattenfall ville ikke acceptere,
at de indtrådte som aftalepart, så til sidst blev det opgivet. hun deltog ikke selv i
forhandlingerne om en eventuel deling af kontek-forbindelsen. de forsøgte at forhandle om
det igen i 2005, men dengang strandede forhandlingerne på, at nærværende sag var under
opsejling. selve overdragelsesaftalerne var ikke afhængige af accept fra vattenfall.
så vidt hun husker relaterer 4. afsnit i punkt 6 i systemoverdragelsesaftalen sig til bilag 1 til
aftalen, der angår forholdet til vattenfall ab, og bestemmelsen var positivt møntet på
vattenfall ab. den betaling, de fik i henhold til aftalen, var nøje tilpasset de forpligtelser,
energinet.dk overtog, dvs. kun at drive og vedligeholde kontek-forbindelsen. de overtog
isenkrammet og den systemansvarlige opgave og fik også betaling for restafskrivning på
selve kablet.
2. afsnit i punkt 9 i systemoverdragelsesaftalen angår forholdet til tredjemand. baggrunden
for bestemmelsen var, at vattenfall ab skulle godkende overdragelsen, og det vidste man
ikke på det tidspunkt, om de ville gøre. det skete først flere år senere.
hun var ikke involveret i arbejdet med ”aftalen om kontek mellem energi e2 og
energinet.dk.”.    hun deltog dog i et møde med energistyrelsen herom, idet energi e2
dengang var ejet af staten. aftalen gik ud på, at vattenfall, som tidligere havde haft en
                                             - 110 -
forhåndsreservation på el markedet, fremover skulle stille kapacitet til rådighed for
markedet mod at få såkaldte ”flaskehalsindtægter”.
jens-erik fischer har forklaret blandt andet, at han var ansat i elkraft i slutningen af
1980’erne.
elkraft fik dengang kontakt til et østtysk selskab med hvem de havde en fælles interesse i, at
der blev etableret en forbindelse mellem danmark og tyskland. der blev arrangeret møder
mellem selskaberne. han deltog i forhandlingerne på vegne af elkraft (nu energi e2). fra
energi e2 deltog endvidere hans-henrik clod-svensson og en ekstern advokat ved navn
poul flemming hansen. fra vattenfalls side deltog peter reeh og to af hans kollegaer, som
var henholdsvis ingeniør og jurist. jörgen stotz var den øverste chef i vattenfall. hans rolle
var sammen med den øverste chef i energi e2, hebo nielsen, hovedsageligt at sikre, at den
gode vilje var til stede fra begge parters side, og at der var fremdrift i projektet. jörgen stotz
og hebo nielsen deltog ikke i de løbende konkrete forhandlinger, men der blev en eller to
gange årligt holdt møder, hvor de også deltog.
for så vidt angår § 33 i kontekaftalen skulle energi e2 ifølge aftalen stille
produktionskapacitet til rådighed for vattenfall. vattenfall kunne løbende bede om
leverancer inden for visse rammer. detaljerne for bestillinger blev fastlagt i en driftsaftale,
som han i dag alene husker de overordnede principperne for. inden for rammerne af 250
mw grundlast og 100 mw spidslast kunne vattenfall frit bede om leverancer. i driftsaftalen
var der fastsat hvilke nærmere tidspunkter, vattenfall skulle afgive bestillinger.
angående brugsretten til selve forbindelsen var der en leveringsgaranti, der løb i 10 år fra
idriftsættelsestidspunktet. i den 10-årige periode havde energi e2 råderetten over kablet,
men energi e2 var forpligtet til at reservere 350 mw til vattenfall. efter leveringsgarantiens
ophør skulle vattenfall overtage en 1/3 af brugsretten.
der var ikke aftalt særskilt betaling for transmissionsforbindelsen, fordi elsektoren på dette
tidspunkt var et monopol. det var samme selskab, der stod for alle de tre dele - produktion,
                                           - 111 -
handel og transmission, og det var derfor ikke naturligt at dele betalingerne op.
anlægsomkostningerne for forbindelsen var på 1,7 mia. kr. energi e2 byggede og
finansierede forbindelsen.
det blev med kontekaftalen slået fast, at leverancerne skulle være sikre, så der var
tilstrækkelig produktionskapacitet. efter § 34 i kontekaftalen skulle leverancen til vattenfall
have en sikkerhed på 100 %. det indebar, at det var energi e2s ansvar at have de nødvendige
reserver. konsekvensen af ikke at leve op til garantien var beskrevet i kontekaftalens §§ 42
og 52. meningen hermed var at give energi e2 sikkerhed for, at det her stod sort på hvidt
hvilke krav, der kunne gøres gældende.
det er ham, der har foretaget beregningerne af effektbetalingerne i kontekaftalens § 37.
anlægsudgifterne ved etablering af forbindelsen på 1,7 mia. kr. indgik i beregningen samt
diverse driftsomkostninger, der var forbundet med at holde kraftværker i drift i den 10-årige
leveringsperiode samt et vist risikotillæg. det var via disse betalinger, vattenfall betalte for
levering, medejerskab og 1/3 af kablet efter leveringsperiodens udløb.
formålet med kontekaftalens § 42 var bredt, og bestemmelsen var oprindelig et udtryk for,
at vattenfall ønskede sikkerhed for, at de fik erstatning, hvis de ikke fik leveret den bestilte
kapacitet. efterhånden som de drøftede aftalen igennem, blev de opmærksomme på, at der
kunne opstå flere situationer, blandt andet at forbindelsen kunne sætte ud af drift, og at
manglende levering også ville kunne skyldes uagtsomme forhold hos vattenfall. indholdet
af § 42 blev derfor den måde, parterne blev enige om at fordele risici mellem sig på.
bestemmelsen udtrykker således en balance. i de fire tilfælde nævnt under punkt 2 – 5 kunne
der ske en reduktion af effektbetalingerne.
problemerne med kabelmufferne var konstruktionsfejl og kunne ikke være undgået ved
vedligeholdelse. ekstraordinær vedligeholdelse på grund af uforudsete og akutte forhold er
ikke reguleret i aftalen. problemerne med kabelmufferne er efter hans opfattelse ikke
omfattet af aftalens force majeure begreb. vedligehold af forbindelsen ved revision kunne
finde sted i en periode på 2 uger, og det skulle aftales mellem parterne, hvornår en revision
                                             - 112 -
kunne finde sted. i revisionsperioden kunne der både foretages ordinære reparationer og
vedligeholdelsesarbejder. arbejdet skulle forberedes og planlægges. de havde erfaring med
vedligeholdelse og vidste derfor hvor lang tid, der skulle afsættes. i de 2 uger, hvor der var
revision, var forbindelsen ude af drift. revisionsperioden falder uden for § 42. det kan ikke
læses af aftalen, hvad konsekvensen ville være, hvis revisionsperioden varede ud over
perioden på de 2 uger. de drøftede ikke dette under forhandlingerne. de havde nok været
overbevist om, at de kunne klare revisionen i løbet af to uger og havde dengang en så god og
tillidsfuld relation, at de sikkert ville have fundet en mindelig løsning gennem dialog, hvis
problemet var opstået.
med hensyn til kontekaftalens § 43 var meningen, at de aftalte energipriser omfattede de
nævnte energiafgifter og senere nye tiltag, f.eks. miljøregulering. hvis der således kom nye
krav i løbet af aftalens 10-årige periode, der ville fordyre energi e2’s leverancer, skulle prisen
kunne reguleres. bestemmelsen gjaldt generelt og omfattede alle forhold, man ikke kunne
tage højde for dengang.
kontekaftalens § 52 blev indsat i aftalen efter råd fra deres advokat og skulle finde
anvendelse, hvis der opstod en situation, hvor de ikke kunne opnå enighed.
poul flemming hansen har forklaret blandt andet, at han var advokat for elkraft a.m.b.a.
(nu energi e2) i forbindelse med tilblivelsen af kontekaftalen og i vidt omfang koncipist af
aftalen, idet han skrev det første udkast. aftaleudkastet var på dansk og blev givet til
vattenfall i en tysk oversættelse. han husker ikke, hvem der lavede oversættelsen, eller
hvordan det foregik. forhandlingssproget var tysk og til dels engelsk. jens-erik fischer var
habil til tysk, og han kunne selv begå sig på tysk.
kontekaftalen er et udslag af en forhandling mellem to ligeværdige parter. energi e2
byggede og etablerede forbindelsen i stedet for et joint venture. dette kom til udtryk i aftalen
ved, at der er finansieringsdel og en indbygget aftale om faktiske leverancer. kontekaftalens
bestemmelse om betalingsbetingelser udtrykker det forhandlingsresultat, parterne kunne
blive enige om. fra energi e2’s side havde man en interesse i at begrænse de situationer,
                                             - 113 -
hvor man ikke fik effektbetalinger, da man kun ville få sådanne i 10 år, og der var en
betydelig interesse i, at der ikke opstod for mange betalingslommer. man forsøgte at få en vis
afgrænsning af anvendelsesområdet for § 42 på den måde, at bestemmelsen i § 34.2 sætter
rammerne for, hvornår bortfald af leverancer har konsekvenser. § 42 skal således ses i
sammenhæng med § 34.2, og bestemmelsen har et snævert anvendelsesområde. der var
situationer, som ikke nødvendigvis var dækket af § 42. definitionen af force majeure
begrebet i kontekaftalen var et resultat af mange og lange drøftelser, og der ligger en
gensidighed i begrebet. definitionen har udgangspunkt i det traditionelle force majeure
begreb om enkeltstående begivenheder uden for parternes indflydelse. han rådgav energi
e2 i forbindelse med kabelnedbruddet i 2004. han drog den konklusion, at der var tale om
en situation, som ikke var dækket af bestemmelserne. han husker ikke hensigten med § 42.3,
sidste punktum, eller om det var ham, der udfærdigede denne bestemmelse. så vidt han
husker, var det vattenfall, der introducerede bestemmelsen i § 43 i kontekaftalen.
bestemmelsen var foranlediget af, at kontek-aftalen var en kontrakt over mange år, og der
derfor skulle der være en genforhandlingspligt.
søren krüger olsen har forklaret blandt andet, at blev ansat i elkraft system i 2000 og i dag
er projektleder i energinet.dk på anlægsprojekter, der primært vedrører kabler.
de første problemer med kablet opstod i 2002, hvor der 5 km. fra den tyske kyst blev
konstateret fejl på en gennemgangsmuffe i søkablet. undersøgelserne af årsagen til fejlen
blev udført i samarbejde med force technology. det blev konkluderet, at der var opstået
revner i blyet som følge af bevægelser, og at der var tale om en konstruktionsfejl. kablet
fungerede, men revnerne betød, at der løb olie ud. i 2003 blev der også konstateret fejl på
landkablet. der blev konstateret 8 - 9 steder med skader. vattenfall var en del af den fælles
styregruppe, der blev nedsat. man fandt frem til en løsning, hvorefter hele
muffekonstruktionen på landkablet blev indesluttet i et kobberkammer. denne løsning
kunne ikke bruges på søkablet, idet det ville være for dyrt og for risikofyldt. der var
reparationer på både den danske og den tyske del af landkablet. vattenfall antog selv graver
og entreprenør til brug for de muffer, der blev skiftet på den tyske del af kablet. indkøb af
reservedele var et fælles anliggende.
                                               - 114 -
i 2004 blev kablet taget ud af drift i 3 - 4 perioder på grund af reparation. de tidsmæssige
rammer for reparationerne blev bestemt af driftsselskaberne. der skulle ske koordination, og
reparationsperioderne blev aftalt mellem vattenfall og energinet.dk. der var årligt revision,
og det blev aftalt med selskaberne, hvornår revisionen skulle gennemføres. for at minimere
den tid, hvor kablet var ude af drift, og dermed sikre forsyningen til tyskland blev
reparation af kablet og vedligeholdelse af converter stationerne også placeret i
revisionsperioden. ved afbrydelsen i 2004 blev der foretaget reparation på kablet. elkraft og
energinet.dk afholdt udgifterne til reparationer på den danske del af kablet, mens vattenfall
afholdt udgifterne til reparationer på den tyske del af kablet. reparationerne på søkablet
blev afholdt med 1/3 fra hvert af de 3 selskaber energinet.dk, vattenfall og vattenfall ab.
i efteråret 2005 blev det konstateret, at der var lækage på kablet ved den tyske kyst. der blev
sat en såkaldt pyramide hen over kablet, og man begyndte at planlægge en reparation.
senere blev det meddelt, at man havde valgt at foretage reparation i maj 2006, og at det ville
blive koordineret med revisionsperioden. de konstaterede fejl på kablerne var
konstruktionsfejl og havde ikke noget at gøre med manglende vedligeholdelse at gøre.
klaus thostrup har forklaret blandt andet, at han blev ansat i elkraft i 2001 og var der til
2005, hvor energinet.dk blev stiftet. i dag er han ansat i energinet.dk som markedschef med
ansvar for markedsudvikling.
baggrunden for, at der blev etableret et auktionssystem, var, at der var opstået et marked i
tyskland, hvor der var stor efterspørgsel på den ledige kapacitet fra kontek-forbindelsen. i
2002 blev der indført auktioner mod syd (ca. 200 mw) og mod nord (550 mw). der blev
afholdt både dagsauktioner og månedsauktioner. kapaciteten blev udbudt på energinet.dk’s
hjemmeside. månedsauktionerne var den 20. i måneden. vattenfalls reservation på 350 mw
blev ikke sat til salg. kapaciteten på dagsauktionen blev udbudt pr. løbende døgn.
auktionerne fungerede på den måde, at der kl. 9.00 dagen før driftsdøgnet blev offentliggjort
en forventet kapacitet. efter kl. 9.00 og senest kl. 9.30, ligeledes dagen før driftsdøgnet, skulle
aktører, der havde købt månedskapacitet i nordgående retning give en endelig, bindende
                                               - 115 -
melding om, hvor stor en kapacitet, de ønskede at udnytte. herefter kunne energinet.dk
opgøre den tilbageværende kapacitet, der ville blive udbudt på dagsauktionen. aktørerne
havde frist til kl. 11.00 til at melde ind. dagsauktionen blev afviklet fra kl. 11.00, og de
enkelte aktører fik straks at vide, hvor stor en option, de havde fået. dette omfattede både
overføringskapacitet i nordgående og i sydgående retning. aktørerne havde frem til kl. 12.00
til at beslutte sig for, om købet eller salget skulle være endeligt. børserne, eex i tyskland og
nord pool spot i danmark, lukkede kl. 12.00. kl. 14.00 kunne man beregne, hvor stor
overføringskapacitet der var anvendt på dagsauktionen, og den endelige kapacitet blev
offentliggjort kl. 17:00 på energinet.dk's hjemmeside. der blev herefter udarbejdet
”køreplaner”. børserne var ikke indrettet efter kontekaftalen, som forudsatte bestillinger
inden kl. 13. når spotmarkederne var lukket, var der mulighed for at indgå bilaterale aftaler.
han ved ikke, om dette blev brugt i praksis. hvis der blev efterspurgt ledig kapacitet, foregik
det mellem kontrolrummene. ved ændring af kapacitetsbegrænsninger efter kl. 17.00, kunne
vattenfall sælge eventuel overskydende kapacitet og herved opnå en såkaldt
”flaskehalsindtægt”.
i perioder, hvor der var nettoeksportkapacitetsbegrænsninger, afgav vattenfall formentlig
kun bestilling svarende til det, der var til rådighed. ved
nettoeksportkapacitetsbegrænsninger ville udmeldingerne være begrænsede. vattenfall ville
kunne udnytte den kapacitet, der blev frigjort mod syd, og sælge denne ekstra kapacitet
bilateralt. ved nettoeksportkapacitetsbegrænsninger blev der lavet pro rata reservationer på
den ledige kapacitet for at tilgodese markedet og for at sikre, at kapaciteten blev udnyttet
optimalt. han mener, at energi e2 traf beslutning herom. pro rata reservationerne blev
foretaget om morgenen. den 1. januar 2006 fik nord pool spot rådighed over den kapacitet,
som vattenfall tidligere havde haft reservation på. der kunne ske leverancer trods
afbrydelser. der var mulighed for både at købe og sælge, når kontek-forbindelsen var ude af
drift, fordi den østlige del af tyskland blev en integreret del af nord pool spot. ”modhandel”
blev benyttet således, at energinet.dk kunne efterleve den såkaldte 36 timers-garanti,
hvorefter energinet.dk havde garanteret, at handler indgået på nord pool spot kunne
realiseres. energinet.dk handlede imod retningen, således at de sørgede for at balancere
markedet. systemet blev indført, da kontek blev en del af nord pool spot børsen.
                                               - 116 -
ole jan olesen har forklaret blandt andet, at han i perioden 1998 til 2008 var ansat i
energinet.dk, hvor han var chef for kontrolrummet. kontrolrummet omfattede også kontrol
med østdanmark.
baggrunden for at indføre nettoeksportbegrænsninger var et ønske om at sikre elforsyningen
på sjælland, og hvis de ikke havde været indført, havde man været nødsaget til at skære i
elforbruget på sjælland. energinet.dk indførte nettoeksportkapacitetsbegrænsningerne, fordi
de havde ansvaret for den tekniske kvalitetsbalance. alle aktører fik underretning om
nettoeksportkapacitetsbegrænsningerne, som blev offentliggjort på energinet.dk’s
hjemmeside kl. 9.00. opgørelsen kl. 9.00 var en opgørelse over nettoeksporten, og
udgangspunktet for begrænsningerne var forbruget på sjælland. import og eksport skulle
balancere. den beregnede kapacitet, der blev stillet til rådighed, blev ikke ændret i løbet af
dagen. det var en netto sum. det var ikke den enkelte aktørs handel, der blev begrænset.
hvis der blev handlet mod nord, kunne det medføre nye handler mod syd. hvis der ikke kl.
9.00 var tilstrækkelig kapacitet mod syd til opfyldelse af kontekaftalen, kunne der senere
opstå ekstra kapacitet ved at nogle købte eller ikke udnyttede det købte. når den endelige
opgørelse fandt sted kl. 14.00, kunne man se, hvor meget der var tilbage fra de andre
handler, idet alle andre aktører så havde gennemført deres handler. vattenfall havde andre
tidsfrister for bestilling end de, som var gældende for de øvrige aktører. de bestillingsfrister,
der var i kontekaftalen, kunne udnyttes efter kl. 14.00, hvor der kunne handles bilateralt.
den ledige kapacitet blev offentliggjort på energinet.dk’s hjemmeside kl. 17.00. hensigten
var, at vattenfall allerede om morgenen kunne bestille det, de havde brug for. de skulle ikke
forholde sig til, om der var begrænsninger. vattenfall skulle have lagt en ordre svarende til
det ønskede forbrug og kunne herved have fået den kapacitet, der blev ledig efter kl. 14.00.
vattenfall ville så kl. 14.00 få at vide, hvor meget de ville få leveret, og om der eventuelt var
problemer. han mener, at vattenfall via energinet.dk's hjemmeside kunne have fået
kendskab til, om der var opstået yderligere kapacitet.
han har været med til at udarbejde den fremlagte oversigt over overskydende
overføringskapacitet i perioden 2004-2006 (bilag adc 1 l). kolonnen ”vet mw” viser, hvor
                                            - 117 -
meget der faktisk blev leveret til vattenfall i den time, der er vist i kolonnen ”hour”.
resultatet er baseret på opgørelser fra begge parter. kolonnen er udtryk for den mængde,
der blev leveret via kablet. han ved ikke, om det var den kapacitet, vattenfall bestilte kl.
9.00, men det var den bestilling, der blev sat i værk. han kender ikke til de bestillinger,
vattenfall afgav til energi e2, men kender kun de bestillinger, der endte hos energinet.dk.
han husker ikke, om de fik bestillinger fra energi e2 eller direkte fra vattenfall. kolonnen
”additional available mw” er energinet.dk's opgørelse over den kapacitet, som vattenfall
kunne have fået ekstra, hvis de havde bestilt enten om morgenen eller inden for de særlige
tidsfrister, som vattenfall havde. kolonnen er en opgørelse over det tilbageværende, når alle
handler var gjort op. kolonnen ”possible mw to veag” viser summen af det, der faktisk
blev leveret, og den yderligere kapacitet, der var til rådighed. vattenfall bestilte øjensynligt
ud fra de kapaciteter, der blev udmeldt. hvis kapaciteten var mindre end 550 mw, blev der
skruet ned proportionalt. kl. 9.00 foretog de ingen reducering i bestillingerne. de meldte en
samlet kapacitet ud til markedsaktørerne. de andre aktører handlede i løbet af formiddagen,
og hvis der ikke var tilstrækkelig kapacitet kl. 14.00, ville der blive foretaget en
forholdsmæssig reduktion. som den systemansvarlige skulle de behandle alle
markedsaktører ens, og det faktum, at vattenfall havde en fortrinsret, kunne ikke ændre
herved. efter hans vurdering har vattenfall udvist en selvjustits, der ikke var nødvendig.
når vattenfall valgte kun at afgive begrænsede bestillinger, måtte det tolkes som, at de
forventede, at der ville blive begrænsede leveringer. men energinet.dk ville have kontaktet
vattenfall, hvis der var kommet reduktioner i forhold til vattenfalls bestillinger.
energinet.dk havde ingen alternativer til nettoeksportkapacitetsbegrænsninger, eftersom de
ikke selv var aktør i markedet. andre aktører kunne have købt kapacitet syd på og derved
skabt rum for, at der kunne sendes energi syd på. dette gjorde energi e2 også ind imellem.
eksportbegrænsningerne blev indført for at skabe balance. lovgivningen i danmark var
ændret, og der var indført en mindstekapacitetsaftale, som udløb den 31. december 2003.
man kunne herefter ikke være sikker på, at der var tilstrækkelig elforsyning.
nettoeksportkapacitetsbegrænsningerne var baseret på hvilke kraftværker, der ville være i
drift den efterfølgende dag sammenholdt med prognoser over elforbruget. man kunne have
                                              - 118 -
undgået begrænsningerne, hvis der havde været et ekstra kraftværk, men et sådant fandtes
ikke. nettoeksportkapacitetsbegænsningerne varede i årene 2004 - 2006.
parternes synspunkter
sagsøgers procedurebemærkninger
generelle synspunkter om aftalegrundlaget i relation til vattenfalls krav
helt overordnet er det vattenfalls synspunkt, for så vidt angår vatttenfalls krav mod energi
e2, at det, vattenfall ønskede at opnå med kontekaftalen, var at etablere et ”virtuelt
kraftværk”, som fritog dem for selv at bygge et eller flere nye kraftværker men som på den
anden side sikrede, at de til enhver tid kunne trække på kapacitet, når der var behov herfor.
 det er derfor synspunktet, at energi e2 ifølge kontekaftalens § 33 er forpligtet til til enhver
tid efter anmodning at levere elektricitet til vattenfall, og at leverancerne til vattenfall efter
kontekaftalens § 34 er kontraktlig garanterede i en 10-årig periode fra den 1. juli 1996 til den
30. juni 2006.
kontekaftalen var derfor bygget således op, at vattenfall skulle skal betale et årligt vederlag
på 250 millioner kr. for den tilsikrede grundlast på op til 250 mw (megawatt). vederlaget
for den tilsikrede spidslast på yderligere 100 mw var 60 millioner kr. årlig. vattenfall var
forpligtet til at erlægge disse betalinger, uanset om vattenfall benyttede sig af kapaciteten.
kapacitetsbetalingerne var primært vederlag for vattenfalls ret til – når som helst – at kunne
kræve leverancer af elektricitet.
derudover var kapacitetsbetalingerne vederlag for, at energi e2 ”uden yderligere vederlag”
skulle stille den nødvendige overførselskapacitet på kablet (350 mw i sydgående retning) til
rådighed for elleverancer til vattenfall (kontekaftalens § 24.2).
en ikke nærmere specificeret del af kapacitetsbetalingerne udgjorde herudover vederlag for,
at vattenfall fra 1. juli 2006 skulle erhverve ret til 1/3 af kontek-forbindelsens
overførelseskapacitet (200 mw i nord- og sydgående retning). vattenfall skulle således via
kapacitetsbetalingerne også bidrage til omkostningerne ved afskrivning og forrentning af
anlægsinvesteringen i kontek-forbindelsen.
                                             - 119 -
dette sidste forhold er baggrunden for, at vattenfall ifølge kontekaftalen er forpligtet til i et
vist omfang at betale for den tilsikrede kapacitet, selvom energi e2 i perioder ikke kan eller
vil efterkomme leveringsforpligtelserne, f.eks. fordi kablet er ude af drift, eller fordi der er
pålagt kapacitetsbegrænsninger på kablet.
for faktisk foretagne elleverancer var der aftalt et omkostningsbaseret vederlag for den
leverede mængde elektricitet, og endeligt skulle der erlægges et startgebyr for hver
påbegyndt grundlast-leverance og for hver påbegyndt spidslast-leverance.
parterne er enige om, at omdrejningspunktet for spørgsmålene om reduktion af kapacitets-
betalingerne er kontekaftalens § 42. parterne er ligeledes enige om, at erstatningsspørgsmål
skal bedømmes efter kontekaftalens § 52.
for så vidt angår spørgsmålet om reduktion af kapacitetsbetalingerne er det energi e2’s og
energinet.dk’s synspunkt, at der kun kan kræves reduktion i betalingerne for den tilsikrede
kapacitet, hvis der foreligger ”aftalte leverancer”, jfr. kontekaftalens § 42.1. energi e2 og
energinet.dk gør gældende, at vattenfall skal påvise konkrete bestillinger af leverancer for
den periode, hvor kablet ikke kunne anvendes til elleverancer, og at der ikke er grundlag for
at kræve reduktion i kapacitetsbetalinger eller grundlag for at kræve erstatning, medmindre
vattenfall dokumenterer konkrete krav om leverancer for de omtvistede perioder.
vattenfall gør herefter gældende, at der er et retskrav på reduktion af kapacitetsbetalingerne,
når den tilsikrede kapacitet inden for leveringsperioden på 10 år ikke er til rådighed for
vattenfall, og betingelserne i §§ 42.2 – 42.5 i øvrigt er opfyldte.
vattenfall gør endvidere gældende, at vattenfall ikke er forpligtiget til at dokumentere
konkrete krav om leverancer af elektricitet. omdrejningspunktet for kontekaftalens 10-årige
leveringsperiode var netop vattenfalls garanterede ret til til enhver tid (”jederzeit”) at kunne
kræve elleverancer. leverancerne under kontekaftalen blev også håndteret således i praksis,
det vil sige, at der ikke på forhånd blev afgivet leveringsordrer med lange tidshorisonter.
vattenfall gør subsidiært gældende, at det i hvert fald i forbindelse med
kooperationsaftalerne 1, 2 og 3 var fastlagt mellem parterne, at vattenfall altid ville bestille
elektricitet, når dette var økonomisk fordelagtigt for vattenfall.
                                             - 120 -
vattenfall gør således gældende, at kooperationsaftalerne 1-3 må anses for ”aftalte
leverancer” som anført i kontekaftalens § 42.1.
energi e2 har gjort gældende, at der – på trods af ovenstående - ikke blev gennemført
elektricitetsleverancer i samtlige situationer, hvor dette var økonomisk fordelagtigt for
vattenfall.
vattenfall gør gældende, at der alene er tale om helt konkret begrundede
undtagelsessituationer.
energi e2 og energinet.dk har gjort gældende, at kontekaftalens § 42 ikke dækker samtlige
mulige situationer med kabelsvigt. kabelafbrydelser på grund af større udbedringsarbejder
af konstruktionsfejl i kontek-forbindelsens kabelmuffer - som der her var tale om - er ifølge
disse parter ikke omfattet af kontekaftalens § 42.
vattenfall gør her over for gældende, at § 42 udtømmende regulerer samtlige situationer, der
kan føre til leveringssvigt, og at bestemmelsen følgelig fastlægger retsfølgerne for samtlige
situationer, hvor kontek-forbindelsen er ude af drift, eller hvor leverancerne ikke foretages
af andre grunde der er ifølge vattenfall ikke ”plads” til yderlige situationer, der falder uden
for denne beskrivelse.
ved leveringssvigt skal der derfor ifølge kontekaftalens § 42 alene foretages en vurdering af,
om dette skyldes forsæt, uagtsomhed eller force majeure.
følgerne af misligholdelse af leveringsgarantien for energi e2 er mest lempelige, når der
foreligger en force majeure situation og mest alvorlige, når der må antages at foreligge
forsæt.
beregningsmetoden for betalingsreduktionen er afhængig af, om der hos energi e2 og/eller
energinet.dk har foreligget forsæt/grov uagtsomhed, simpel uagtsomhed eller force majeure.
ved kabelafbrydelser foretages der følgende beregning af reduktionen i
kapacitetsbetalingerne jf.§§ 42.2 og 42.3 :
    -   ved forsæt og grov uagtsomhed: reduktion fra 1. dag med det fulde beløb,
    -   ved simpel uagtsomhed: reduktion efter 15. dag og med det fulde beløb, og
                                                 - 121 -
    -    ved force majeure: reduktion efter 30. dag og med det halve beløb.
det fremgår af § 42.3, at energi e2 har bevisbyrden for, at der foreligger force majeure.
ved transmissionsbegrænsninger på kablet skal der foretages følgende beregning af
reduktionen i kapacitetsbetalingerne jf.§§ 42.4 og 42.5:
    -    ved forsæt: reduktion fra 1. dag med det fulde beløb,
    -    ved uagtsomhed: reduktion fra 1. dag med det fulde beløb, medmindre
         afbrydelsen varer mindre end ½ time eller sammenlagt mindre end 10 timer
         årligt, og
    -    ved force majeure: reduktion fra 1. dag og med det halve beløb.
til brug for den korrekte subsumption skal retten efter vattenfalls opfattelse henholde sig til
definitionen af begrebet “force majeure” i kontekaftalens § 1:
       ”enhver hændelse uden for aftaleparternes indflydelse og enhver hændelse hos en af
       aftaleparterne, som ikke kan hindres ved normal agtpågivenhed eller en efter
       omstændighederne rimelig indsats, når og i det omfang de hindrer opfyldelsen af de
       kontraktlige forpligtelser eller gør deres opfyldelse uforholdsmæssigt belastende.
       bevisbyrden for at force majeure foreligger, påhviler den, der påberåber sig den.”
vattenfall gør gældende, at referencen til “normal agtpågivenhed” er en reference til simpel
uagtsomhed. hvis et leveringssvigt derfor kunne have været forhindret ved ”normal
agtpågivenhed”, vil dette være udtryk for simpel uagtsomhed som beskrevet i §§ 42.3 og
42.5 i kontekaftalen.
såfremt leveringssvigtet derimod ikke kunne have været forhindret ved sædvanlig
agtpågivenhed, finder force majeure-reglerne i kontekaftalens §§ 42.2 og 42.4 anvendelse.
i henhold til definitionen af force majeure i § 1 i kontekaftalen har den part, som vil
påberåbe sig force majeure, bevisbyrden for, at der (alene) foreligger force majeure.
vattenfall gør derfor gældende, at det påhviler energi e2 at bevise, at en afbrydelse af
kontekforbindelsen (§§ 42.2. og 42.3) eller en kapacitetsbegrænsing, der forhindrer levering
af elektricitet (§§ 42.4 og 42.5), skyldes force majeure og ikke forsæt eller uagtsomhed.
                                              - 122 -
det er yderligere et gennemgående spørgsmål i forbindelse med beregningen af reduktionen
af kapacitetsbetalingerne ved kabelafbrydelser, hvorvidt de årlige revisionsperioder skal
fratrækkes, inden man kan påbegynde beregningen af refusionskravet.
sagens parter er enige om, at kabelafbrydelser, der (alene) skyldes den rutinemæssige årlige
vedligeholdelsesperiode på maksimalt 14 dage (”revision”), ikke berettiger til reduktioner i
kapacitetsbetalingerne, jfr. kontekaftalens § 31.
det var efter vattenfalls opfattelse forudsat, at revisionsperioderne skulle anvendes til
ordinært vedligehold af konverterstationerne (de stationer, der omdanner jævnstrøm fra
kablet til vekselstrøm) i bjæverskov og bentwisch. i disse perioder skulle der ligeledes
udføres vedligehold af kontekforbindelsens olieskabe.
vedligeholdelsen kunne normalt udføres inden for 14 dage.
derimod var der ikke forudsat nogen vedligeholdelse af land- og søkablerne. parterne havde
en forventning om, at disse dele havde en vedligeholdelsesfri levetid på mere end 30 år. det
er ej heller muligt at ”vedligeholde” et søkabel, da dette jo ligger under havoverfladen.
vattenfall gør derfor gældende, at vedligeholdelsesperioden (14 dage efter § 31) og
fradragene i reduktionsbeløbene (15 dage ved simpel uagtsomhed efter § 42.3 og 30 dage ved
force majeure efter § 42.2) skal holdes hver for sig som uafhængige perioder.
vattenfall gør endvidere gældende, at perioderne ved beregningen af reduktionsbeløb ikke
skal kumuleres og fradrages i forlængelse af hinanden. hvis et kabelnedbrud bliver
repareret i en vedligeholdelsesperiode, skal der ved beregningen af reduktionsbeløbene ikke
både ske fradrag for vedligeholdelsesperioden og de i § 42 nævnte perioder.
ifølge § 52.1 i kontekaftalen er en part berettiget til erstatning, hvis et leveringssvigt af
garanterede elleverancer har andre årsager end force majeure.
vattenfall gør gældende at være berettiget til erstatning efter dansk rets almindelige regler i
alle tilfælde, der ikke kan henføres til force majeure.
vattenfall gør yderligere gældende, at energi e2 har bevisbyrden for, at en omstændighed
alene skyldes force majeure.
                                             - 123 -
retten til erstatning hænger ifølge § 52.1 i kontekaftalen sammen med retten til at kræve
reduktion i kapacitetsbetalingerne. for det tilfælde, at en kabelafbrydelse skyldes simpel
uagtsomhed, kan erstatning kun kræves for afbrydelser, der varer mere end 15 dage (§ 42.3).
såfremt et leveringssvigt, der ikke skyldes kabelafbrydelser, kan henføres til uagtsomhed (§
42.5), kan der ikke kræves erstatning for de første 10 timer om året.
også i forhold til erstatningskravene vil det altså være nødvendigt for retten at tage stilling
til, om en kabelafbrydelse eller et andet leveringssvigt skyldes force majeure eller
uagtsomhed.
energi e2 gør gældende, at der foreligger en force majeure situation i forbindelse med
kabelafbrydelserne i 2004 og 2006. vattenfall har efter skriftvekslingen i forhold til
afbrydelserne i 2004 i overensstemmelse hermed begrænset sit krav om reduktion af
kapacitetsbetalingerne svarende til en force majeure situation. vattenfall fastholder
imidlertid i forhold til afbrydelserne i 2006 sit anbringende om, at det var udtryk for – i hvert
fald – uagtsomhed, når energi e2 i forbindelse med kabelafbrydelserne fra og med 2006 ikke
foretog leverancer til vattenfall med elektricitet indkøbt i tyskland.
bemærkninger til påstand a1
vattenfall gør gældende, at parterne forud for kabelafbrydelserne i 2004 har haft en fælles
forståelse af kontekaftalens betingelser således, at kabelafbrydelser, der kan henføres til fejl
ved kabelmufferne må anses som force majeure situationer efter kontekaftalens § 42.2, og at
vattenfall har krav på reduktion i kapacitetsbetalingerne i forbindelse med kabelafbrydelser
uden, at der skal påvises konkrete bestillinger.
i 2004 var kontek-forbindelsen igen afbrudt i 115 dage, idet landkablet undergik omfattende
kabelreparationer med henblik på fejlafhjælpning i samtlige landkabelmuffer.
der blev foretaget istandsættelse af de resterende kabelmuffer, 85 landkabelmuffer i
danmark og 14 landkabelmuffer i tyskland. kabelmufferne blev omgivet af en yderligere
muffe bestående af tryktætte kobberkamre, så udsivning af olie forhindredes.
for de afbrydelser, der skyldes disse ombygninger, kræver vattenfall under denne sag
reduktion i kapacitetsbetalingerne.
                                              - 124 -
vattenfall gør herved gældende, at der i 2004 - i hvert fald - forelå en force majeure situation,
og vattenfall har beløbsmæssigt begrænset sit krav i overensstemmelse hermed.
energi e2 har her over for bl.a. gjort gældende, at afbrydelserne skete som led i aftalte
arbejder, og at der derfor ikke er grundlag for betalingsreduktioner.
vattenfall bestrider, at der forelå ”aftalte arbejder” forstået, således at dette indebar et afkald
på at gøre et reduktionskrav gældende.
der er enighed mellem parterne om, at den samlede varighed af afbrydelsen i 2004 var 115
dage. der er imidlertid uenighed om, hvorledes afbrydelsesperioden skal beregnes i
forbindelse med en reduktion af kapacitetsbetalingerne.
vattenfall og energinet.dk er enige om, at der i 2004 var en samlet kabelafbrydelse på 115
dage, og at afbrydelsesperioderne var 3. maj til 6. juni 2004 (35 dage), 14. juni til 4. juli 2004
(21 dage) og 16. august til 13. oktober 2004 (59 dage).
vattenfall og energinet.dk er ligeledes enige om, at disse 115 dage må anses som en
sammenhængende afhjælpningsperiode, selvom perioderne var adskilte. revisionsplanerne i
sverige og på øresundsforbindelsen samt revisionsplanerne for transmissionsnettene og
kraftværkerne på sjælland indgik i en større fælles planlægning. udbedringsarbejderne på
mufferne måtte derfor foregå ad flere omgange, således at denne samlede plan kunne hænge
sammen.
vattenfall gør gældende, at energi e2 i en force majeure-situation er forpligtet til at foretage
en reduktion af kapacitetsbetalingerne i overensstemmelse med § 42.2 i kontekaftalen (force
majeure) for en periode på 85 dage (115 afbrydelsesdage – 30 dage).
vattenfall har beløbsmæssigt opgjort sit krav for denne periode til 43.032.757,70 kr.
energinet.dk har acceptereret, at kabelreparationerne skal betragtes som én samlet
reparationsperiode, men har dog korrigeret den sidste periode (16. august til 13. oktober
2004) med 14 revisionsdage i perioden 13. – 26. september 2004 efter kontekaftalens § 31.
energinet.dk henviser endvidere til, at der fra den 16. august til 10. september (26 dage) blev
foretaget arbejder på vattenfalls anlæg i tyskland. energinet.dk gør derfor gældende, at der
                                              - 125 -
ikke er krav på kapacitetsbetalingsreduktioner i den periode, hvor kabelafbrydelsen skyldtes
fejl i landkablerne i tyskland.
vattenfall gør heroverfor gældende, at det forhold, at revisionsperioden af praktiske grunde
lægges inden for afbrydelsesperioden, er uden betydning for reduktionskravet.
vattenfall gør endvidere gældende, at det ikke har nogen betydning, hvilke anlæg der er
berørt af reparationsarbejderne, når årsagen til kabelafbrydelsen anerkendes at være force
majeure.
vattenfall gør gældende, at de 115 afbrydelsesdage i 2004 skal anses som én samlet periode,
idet de skyldes en pågående reparation af samtlige landkabelmuffer.
§ 45 i kontekaftalen, som ændret ved det 2. tillæg til kontekaftalen, berettiger vattenfall til at
kræve renter på 5 % over den tyske centralbanks på forfaldstidspunktet gældende diskonto
fra det tidspunkt, hvor betalingskravet forfalder.
vattenfall gør gældende, at forfaldsdagen for reduktionen af kapacitetsbetalingerne således
er fastsat på forhånd, jf. rentelovens § 3, stk. 1.
vattenfalls krav om tilbagebetaling af de pågældende kapacitetsbetalinger forfaldt på det
tidspunkt, hvor vattenfall betalte disse fakturaer.
vattenfall gør derfor gældende at være berettiget til at kræve renter på 5 % over den tyske
centralbanks på forfaldstidspunktet gældende referencesats fra den 1. juli 2004 af
11.137.890,00 kr. fra den 1. oktober 2004 af yderligere 25.313.387,00 kr. og fra den 1. januar
2005 af yderligere dkk 6.581.480,70.
bemærkninger til påstand a2.
i forbindelse med afbrydelser på kontek-forbindelsen i perioden 1. maj - 21. maj 2006 (21
dage) kræver vattenfall erstatning i henhold til § 52.1 i kontekaftalen, hvorefter vattenfall er
berettiget til erstatning, såfremt undladte leverancer kan henføres til forsæt eller
uagtsomhed.
for så vidt angår erstatningskravet gør vattenfall gældende, at det – i hvert fald – må anses
som en uagtsom handling, at energi e2 ikke leverede elektricitet i denne periode, selvom
                                               - 126 -
energi e2 kunne have købt og leveret elektricitet i tyskland.
de undladte leverancer kunne ifølge vattenfall være undgået ved sædvanlig agtpågivenhed
og med rimelige omkostninger, jfr. definitionen i § 1, da energi e2 i 2006 kunne have indkøbt
og leveret elektricitet til vattenfall i tyskland.
vattenfall har ved skrivelse af 28. april 2006 udtrykkeligt opfordret energi e2 til at levere
elektricitet fra tyskland i den pågældende afbrydelsesperiode.
energi e2 gør gældende, at der hverken i forbindelse med indgåelsen af kontekaftalen og
heller ikke på noget senere tidspunkt var nogen pligt til at levere elektricitet købt i tyskland.
energi e2 har siden ikrafttræden af den tredje kooperationsaftale den 5. januar 2006 i
overensstemmelse med aftalen løbende forsynet vattenfall med elektricitet fra tyskland,
hvilket energi e2 efter vattenfalls opfattelse var forpligtet til, jf. § 1 b i den tredje
kooperationsaftale.
vattenfall gør derfor gældende, at energi e2 senest som led i den tredje kooperationsaftale
har accepteret forpligtelsen til at forsyne vattenfall med elektricitet fra andre steder end
danmark, såfremt elektricitetsforsyningen ikke kan ske via kontek-forbindelsen.
vattenfall gør sammenfattende gældende, at energi e2s manglende forsyning af vattenfall
med elektricitet fra andre kilder i 2006 berettiger vattenfall til erstatning i henhold til § 52.1 i
kontekaftalen.
der er enighed mellem parterne om, at afbrydelsesperioden i forbindelse med reparationen
af defekte kabelmuffer på søkablet i maj 2006 varede fra 1. maj til 21. maj 2006 (21 dage).
ifølge § 52.1 sammenholdt med § 42.3 i kontekaftalen er vattenfall ved uagtsomhed
berettiget til erstatning for afbrydelsesperioder, der overstiger 15 dage.
vattenfall kræver som følge heraf erstatning for undladte leverancer i maj 2006 for en
periode på 6 dage.
som tidligere nævnt gør vattenfall gældende, at fradraget efter kontekaftalens § 42.3 ikke
kan kumuleres med vedligeholdelsesperioden i § 31.
                                            - 127 -
vattenfall gør herefter gældende, at vattenfall har et erstatningskrav på € 525.561.
tabet er beregnet som differencen mellem spotprisen for elektricitet i tyskland (eex-
spotprisen) og kontek-elprisen (grund- og spidspris for grundlast og spidslast i henhold til
kontekaftalens §§ 38 og 40). der kræves erstatning for hver time, hvor den tyske eex-
spotpris var højere end den respektive kontek-elpris. vattenfall gør gældende, at alle timer
omfattet af vattenfalls erstatningsberegning vedrører tilfælde, hvor parterne forudså en
højere elektricitetspris i tyskland end i østdanmark (delivery south). energi e2 har ved
skrivelse af 15. september 2010 godkendt vattenfalls beregningsmæssige opgørelse af kravet.
energi e2 har dog yderligere gjort gældende, at vattenfall skal påvise erstatningskøb til
dokumentation for, at vattenfall har søgt at begrænse sit tab.
vattenfall gør i forbindelse med spørgsmålet om erstatningskøb gældende, at vattenfalls
eneste relevante mulighed for at foretage erstatningskøb af elektricitet netop var på eex-
børsen. prisen her ville imidlertid have været den samme, som danner grundlag for
vattenfalls erstatningsopgørelse, således at vattenfall ikke havde mulighed for at foretage
yderligere begrænsning af tabet.
energi e2 har erklæret sig indforstået med den krævede rentesats.
vattenfall varslede energi e2 den 28. april 2006 sit mulige erstatningskrav. vattenfall gør
derfor gældende, at erstatningskravene derfor forfalder 30 dage efter tidspunktet for de
respektive afbrydelser, som var årsag til erstatningskravet.
bemærkninger til påstand b1
transmissionsbegrænsninger (”eksportbegrænsninger”) er en af flere muligheder for til at
holde elektricitet i danmark med henblik på at sikre systembalancen på det danske
elmarked. transmissionsbegrænsninger blev pålagt af energinet.dk som den
systemansvarlige virksomhed i danmark, når energinet.dk mente, at der kunne være risiko
for kapacitetsmangel på elektricitet i danmark. transmissionsbegrænsningen var således
ikke nødvendigvis udtryk for, at der reelt var mangel på elektricitet.
transmissionsbegrænsningen betød, at vattenfall ikke fik leveret den ønskede elektricitet via
kontek-forbindelsen, selvom der fysisk set var mulighed herfor. allerede i november 2001
                                             - 128 -
havde der været et tilfælde af transmissionsbegrænsninger på kontek-forbindelsen i
forbindelse med vedligeholdelsesarbejder på et dansk kraftværk. efterfølgende begrænsede
energinet.dk i årene 2004 - 2006 jævnligt eksporttransmissionskapaciteten på kontek-
forbindelsen i sydgående retning.
energinet.dk pålagde disse begrænsninger med hjemmel i elforsyningslovens § 27 a.
i henhold til bekendtgørelse nr. 444 af 11. juni 2002 om systemansvarlig virksomhed m.v.
blev der gennemført en detaljeret regulering af transmissionskapaciteterne.
energinet.dk skulle dog i henhold til § 7 i denne bekendtgørelse respektere vattenfalls
privilegerede transmissionsret for 350 mw i sydgående retning.
indtil den tredje kooperationsaftale trådte i kraft den 5. januar 2006 var
minimumvarselsperioden for elleverancer til vattenfall 11 timer for en grundlastleverance,
og minimumvarselsperioden for en spidslastleverance var 4 timer. aktører, der havde købt
transmissionsrettigheder på de daglige auktioner, havde derimod en endelig frist til
reservation af transmissionskapacitet til senest kl. 14 dagen før driftsdøgnet.
de nettoeksportbegrænsninger, som energinet.dk udmeldte ved begyndelsen af dagen for
det efterfølgende driftsdøgn, kunne udlignes eller ophæves i løbet af dagen, såfremt der ved
dagsauktioner blev budt på og anvendt kapacitet i nordgående retning, der modsvarede
nettoeksportbegrænsningerne.
i de tilfælde, hvor der derimod ikke via måneds- og dagsauktionerne førtes tilstrækkelig el
ind i danmark fra tyskland til at udligne nettoeksportbegrænsningerne, foretog
energinet.dk en forholdsmæssig reduktion af al nettoeksporthandel på kontek-forbindelsen.
som led heri blev der også foretaget begrænsninger i de 350 mw i sydgående retning, der
var reserveret til brug for leverancer til vattenfall, selvom energinet.dk var forpligtet til at
respektere vattenfalls privilegerede transmissionsret.
energinet.dks transmissionsbegrænsninger blev foretaget ved, at de elforsyningsplaner, der
indleveredes af brugerne af transmissionsnettet, skulle godkendes af energinet.dk. vattenfall
var nødsaget til at overholde de begrænsninger, der sattes af energinet.dk. selvom vattenfall
                                              - 129 -
havde ønsker om større leverancer, bestilte vattenfall som konsekvens heraf alene elektricitet
fra energi e2 inden for rammerne af de fastsatte begrænsninger.
den 1. januar 2006 trådte en ny bekendtgørelse (nr. 1463 af 19. december 2005) om
systemansvarlig virksomhed og anvendelse af eltransmissionsnettet mv. i kraft, der
erstattede den tidligere bekendtgørelse fra 2002. i henhold til den nye bekendtgørelse
bortfaldt nu alle privilegerede transmissionsrettigheder i gamle aftaler.
som resultat heraf blev også de privilegerede rettigheder til de reserverede 350 mw
transmissionskapacitet for leverancer til vattenfall fra den 5. januar 2006 overført til nord
pool.
energi e2 forsynede imidlertid stadigvæk vattenfall med 350 mw elektricitet, idet energi e2
fra 5. januar 2006 leverede elektriciteten i og fra tyskland, jf. § 1 b i den tredje
kooperationsaftale.
på trods af de ovennævnte forpligtelser i kooperationsaftalen og muligheden for at købe og
levere direkte i tyskland undlod energi e2 alligevel at levere elektricitet i de perioder, hvor
der var indført begrænsninger på transmissionskapaciteten på kontek-forbindelsen.
da energi e2 ikke leverede elektricitet til vattenfall i begrænsningsperioderne, gør vattenfall
gældende, at energi e2 herved har misligholdt sine leveranceforpligtelser, og at vattenfall
derfor er berettiget til at reducere kapacitetsbetalingerne og berettiget til at kræve erstatning.
i perioden fra juni 2004 til februar 2006 begrænsede energinet.dk jævnligt
eksporttransmissionskapaciteten på kontek-forbindelsen i sydgående retning, uanset der
ikke var tale om fysiske begrænsninger på selve kontek-forbindelsen, men alene retlige
begrænsninger pålagt af energinet.dk med henblik på at sikre systembalance i danmark.
da energi e2 har forsynet vattenfall med elektricitet fra tyskland siden januar 2006 i
henhold til § 1 b i tredje kooporationsaftale, gøres det gældende, at energi e2 dermed har
accepteret en forpligtelse til at forsyne vattenfall med elektricitet fra andre kilder, når
elektricitetsleverancer ikke kan ske via kontek-forbindelsen.
vattenfall gør gældende, at energi e2 var bekendt med den omstændighed, at energinet.dk
                                              - 130 -
ville begrænse kontek-eksportkapaciteten, når der ikke var tilstrækkelig
produktionskapacitet til rådighed både for efterspørgslen i østdanmark og for leverancerne
til vattenfall. vattenfall gør derfor gældende, at energi e2 kunne have undgået
transmissionsbegrænsninger ved at producere tilstrækkelig elektricitet til både markedet i
østdanmark og vattenfall.
vattenfall gør endelig gældende, at energi e2s undladelse af at sørge for tilstrækkelig
produktionskapacitet er uagtsom, og at energi e2 i givet fald har bevisbyrden for, at dette
ikke er tilfældet.
i 1999 blev mindstekapacitetsaftalen indgået. den sikrede indtil 31. december 2003, at
kraftværkerne i en 4-årsperiode skulle modtage betaling for at stille den nødvendige mindste
produktionskapacitet til rådighed.
ifølge denne aftale var energi e2 forpligtet til til enhver tid at producere tilstrækkelig
kapacitet til at sikre efterspørgslen efter elektricitet i østdanmark. denne forpligtelse var
også gældende i situationer, hvor det ville have været økonomisk mere fordelagtigt for
energi e2 at producere mindre elektricitet.
vattenfall gør gældende, at transmissionsbegrænsningerne i 2004-2006 først blev nødvendige
på grund af ”mindstekapacitetsaftalens” ophør. det er først efter aftalens ophør den 1. januar
2004, at energinet.dk ikke længere havde sikkerhed for, at energi e2 ville producere
tilstrækkelig elkapacitet til østdanmark.
vattenfall gør gældende, at energi e2 handlede uagtsomt ved ikke at opretholde et
kontraktligt netværk eller indgå andre kontrakter med energinet.dk, der kunne sikre
tilstrækkelig kapacitet til både det østdanske marked og forsyningerne til vattenfall.
vattenfall gør endvidere gældende, at energinet.dk handlede uagtsomt ved ikke at tage
hensyn til muligheden for at importere elektricitet fra tyskland, når spørgsmålet om behovet
for eksporttransmissionsbegrænsning blev vurderet.
det bemærkes i denne forbindelse, at stor elefterspørgsel i østdanmark ville have ført til
højere spot-elpriser, som kunne have tiltrukket tyske elleverancer.
                                               - 131 -
vattenfall gør også gældende, at det på grund af disse markedsmekanismer ikke ville have
været nødvendigt at begrænse transmissionskapaciteten. vattenfall henviser i denne
forbindelse til, at energi e2 i en e-mail til vattenfall af 11. november 2005 bekræftede, at
begrænsningerne i transmissionskapaciteten ikke havde været nødvendige.
 idet energinet.dk i februar 2006 oplyste, at der efter den 10. februar 2006 som følge af
indførelsen af nord pool-systemet ikke i fremtiden ville blive pålagt
transmissionsbegrænsninger, og da kontek-transmissionskapaciteten i nordgående retning
allerede var blevet overført til nord pool fire måneder tidligere, den 5. oktober 2005, gør
vattenfall gældende, at energinet.dk's undladelse af at tage højde for muligheden for
elimport fra tyskland i hvert fald fra dette tidspunkt må anses for uagtsom.
energinet.dk udmeldte transmissionsbegrænsningerne kl. 9.00 dagen inden
begrænsningsdøgnet. vattenfall gør derfor gældende, at energi e2 havde god tid til at undgå
eksportbegrænsningerne i sydgående retning ved at foretage import af elektricitet svarende
til den elektricitet, der skulle leveres til vattenfall eller ved at sikre sig aftaler herom med
andre aktører. alternativt skulle energi e2 have leveret elektricitet, der var indkøbt i
tyskland.
efter transmissionkapacitetens overdragelse til nord pool blev der foretaget modhandler for
at eliminere virkningen af eventuelle transmissionsbegrænsninger og for at opfylde
energinet.dks garantier over for nord pool-spotmarkedet. vattenfall gør gældende, at
energinet.dk eller energi e2 kunne have undgået eksporttransmissionsbegrænsningerne ved
at foretage modhandel, dvs. ved at købe de nødvendige elleverancer i tyskland til levering
over kontek-forbindelsen. det gøres gældende, at energinet.dks eller energi e2’s manglende
køb af elektricitet i tyskland må anses for uagtsom.
vattenfall gør endvidere gældende, at energi e2 hæfter for enhver handling foretaget af
energinet.dk, der berettiger vattenfall til erstatning eller en reduktion af
kapacitetsbetalingerne.
vattenfall gør endvidere gældende, at energi e2 handlede uagtsomt ved ikke at rejse
indsigelse over for energinet.dk imod begrænsningerne.
                                              - 132 -
energi e2s manglende konsultation med energinet.dk for at forhindre
transmissionsbegrænsningerne, særligt under hensyn til at vattenfall allerede i sommeren
2004 havde gjort energi e2 opmærksom på sit krav, er ligeledes udtryk for uagtsom adfærd.
vattenfall gør endvidere gældende, at energi e2 og energinet.dk handlede uagtsomt ved
ikke rettidigt at informere vattenfall om, at transmissionsbegrænsningerne ville føre til
manglende elleverancer, og at der som konsekvens heraf ikke længere kunne opretholdes
nogen leveringsgaranti.
vattenfall gør således gældende, at det følger af parternes kontraktpraksis i årene 2001 og
2002, at parterne anså begrænsninger i transmissionskapaciteten som uagtsomme
handlinger.
vattenfall gør gældende, at hverken energi e2 eller energinet.dk har bevist, at de bortfaldne
leverancer skyldes force majeure, og at der derfor er tale om uagtsomhed. bevisbyrden
herfor påhviler ifølge vattenfall disse parter.
vattenfall anser sig berettiget til en reduktion i kapacitetsbetalingerne efter kontekaftalens §
42.5 begrundet i uagtsomhed svarende til 16.999.886,03 kr.
der er ikke tvist om rentekravets beregning.
bemærkninger til påstand b2
idet der i det hele henvises til det under påstand b1 anførte gør vattenfall supplerende
gældende, at energi e2 har handlet uagtsomt, når energi e2 ikke har forsynet vattenfall med
elektricitet som aftalt, bl.a. fordi energi e2 ikke har sørget for tilstrækkelig
produktionskapacitet, jfr. kontekaftalens § 52.1 sammenholdt med § 42.5.
vattenfalls erstatningskrav omfatter tab som følge af manglende elforsyninger. tabet
opgøres som prisdifferencen mellem spotprisen for elektricitet i tyskland (eex-spotprisen)
og den pris, som vattenfall skulle have betalt energi e2 for elforsyninger (kontek-elprisen) i
samme perioder som vedrørende påstand b 1.
i overensstemmelse med kontekaftalens § 52.1 sammenholdt med § 42.5 er der ikke beregnet
erstatning for de første 10 begrænsningstimer pr. år.
                                            - 133 -
energi e2 har godkendt den af vattenfall anvendte rentesats.
for så vidt angår begyndelsestidspunktet for renteberegningen gør vattenfall gældende, at
vattenfall allerede i sommeren 2004 gjorde energi e2 bekendt med sit mulige
erstatningskrav,
vattenfall gør derfor gældende, at erstatningskravet forfalder 30 dage efter tidspunktet for
de respektive eksporttransmissionsbegrænsninger, som var årsag til erstatningskravet
energi e2’s selvstændige krav mod vattenfall
energi e2s påstand vedrører markedsværdien af de gratis tildelte co2-kvoter, som er
anvendt i forbindelse med den til vattenfall i 2005 og første halvdel af 2006 leverede
elektricitet.
i forbindelse med introduktionen af eus co2-kvotesystem i danmark i 2005 blev der tildelt
energi e2 gratis co2-kvoter. vattenfall gør overordnet gældende, at disse gratis co2-kvoters
lovbestemte anvendelse ved produktion af elektricitet i kulfyrede kraftværker til brug for
leverancerne til vattenfall ikke påfører energi e2 øgede omkostninger i forbindelse med
disse leverancer.
til energi e2s overordnede synspunkt om, at anvendelse af co2-kvoter er udtryk for
”opportunity costs” (”alternativomkostning”), som energi e2 har måttet afholde i
forbindelse med el-produktion til vattenfall, gør vattenfall gældende, at indførelsen af co2-
kvotesystemet ikke har ”fordyret” elleverancerne til vattenfall, og at betingelserne for
anvendelsen af kontekaftalens § 43.2 derfor ikke er opfyldte.
i henhold til co2-kvotelovens §§ 16 og 17 skete co2-kvotetildelingen på grundlag af den
gennemsnitlige historiske udledning af co2 i forbindelse med el- og varmeproduktionen i
årene 1998-2002 (”basisårene”). el leverancer fra energi e2 til vattenfall i denne periode
indgår således i beregningsgrundlaget for kvotetildeling til energi e2
også i anden lovgivning end co2-kvoteloven er behandlingen af co2-kvoter beskrevet. den
danske skattelovgivning sondrer mellem vederlagsfrit tildelte co2-kvoter og købte co2-
kvoter. i overensstemmelse med § 7 y i ligningsloven (indsat ved lov nr. 1386 af 20. december
2004) medregnes værdien af kvoter, som er tildelt vederlagsfrit, ikke ved opgørelsen af
                                              - 134 -
modtagerens skattepligtige indkomst. i henhold til § 40 a stk. 3 i afskrivningsloven (indsat
ved lov nr. 464 af 9. juni 2004, som senere ændret ved lov nr. 1386 af 20. december 2004)
ansættes anskaffelsesværdien af en co2-kvote, der er tildelt vederlagsfrit, til 0.
anskaffelsessummen for en købt co2-kvote sættes derimod til købssummen. omvendt er
anvendelsen af vederlagsfrit tildelte co2-kvoter ikke nogen fradragsberettiget udgift. salget
af en vederlagsfrit tildelt co2-kvote fører til en skattemæssig indtægt, der svarer til
salgsprisen. loven om varmeforsyningen skelner ligeledes mellem vederlagsfrit tildelte co2-
kvoter og indkøbte co2-kvoter. i henhold til § 20 stk. 8 i varmeforsyningsloven (indsat ved
lov nr. 493 af 9. juni 2004) må udgifter til erhvervelse af kvoter til varmeproduktionen først
indregnes i priser for (varme-)ydelser, når de vederlagsfrit tildelte kvoter ikke er
tilstrækkelige til at dække co2-udledningen fra varmeproduktionen. i henhold til § 20, stk. 9,
i samme lov skal værdien af overskydende co2-kvoter, der er tildelt til varmeproduktion,
modregnes i priserne for (varme-) ydelser. varmeforsyningslovgivningen fastslår et ”hvile-i-
sig-selv-princip” i den monopolprægede varmeforsyningssektor. som konsekvens heraf må
kun faktiske omkostninger inkluderes i varmepriserne.
vattenfall gør på baggrund af ovenstående gældende, at den lovgivning, der behandler co2-
kvoter tydeligt sondrer mellem gratis tildelte co2-kvoter og co2-kvoter erhvervet mod
vederlag, hvilket også er en central sondring i forhold til nærværende sag.
vattenfall og energi e2 er enige om, at den relevante bestemmelse til bedømmelse af energi
e2s krav er kontekaftalens § 43.2,
ifølge energi e2 indgår co2-kvoter som en omkostning i elproduktionsvirksomheders
prissætning, herunder ved den konkurrenceretlige vurdering af elproducenters eventuelle
misbrug af en dominerende stilling.
vattenfall gør gældende, at elproduktionsvirksomhedernes prissætning og den
konkurrenceretlige vurdering er uden betydning for den konkrete fortolkning af spørgsmålet
om, hvorvidt der efter kontekaftalens § 43.2 foreligger en ”fordyrelse”.
                                             - 135 -
kerneområdet for kontekaftalens § 43.2 er fordyrelser, der skyldes nye afgifter og skatter.
klausulen er ”klassisk” i forbindelse med længerevarende leveringskontrakter, hvor der skal
tages højde for skatter og afgifter, som på tidspunktet for kontraktindgåelsen endnu ikke er
kendte.
såfremt der således havde været indført en ”co2-afgift” – hvilket ubestridt ikke er tilfældet -
kunne dette have medført en direkte fordyrelse som nævnt i kontekaftalens § 43.2.
såfremt energi e2 på grund af co2-kvoteordningen havde været nødsaget til at købe co2-
kvoter til brug for elproduktionen – som dette blev tilfældet i efterfølgende år - kunne dette
have medført en indirekte fordyrelse af leverancerne som nævnt i kontekaftalens § 43.2.
i nærværende sag har energi e2 imidlertid modtaget de til produktionen nødvendige co2-
kvoter vederlagsfrit.
vattenfall gør gældende, at anvendelsen af co2-kvoter i forbindelse med nærværende sag
derimod ikke har medført omkostninger for energi e2.
det er ubestridt mellem parterne, at energi e2 har modtaget de anvendte co2-kvoter uden
nogen form for omkostning. ifølge eu co2-kvotesystemet blev co2-kvoterne tildelt
vederlagsfrit for den første 3-års-periode.
i henhold hertil har energi e2 fået tildelt 10.846.312 co2-kvoter i 2005, men alene haft behov
for at anvende 7.282.388 co2-kvoter i elektricitet-produktionen. energi e2 havde således ved
udgangen af 2005 omkring 3,5 millioner co2-kvoter (ca. 33 %) i overskud. det fremgår af
bl.a. energi e2s årsregnskab, at energi e2 i regnskabsåret 2005 havde en indtægt fra salg af
overskydende co2-kvoter på dkk 307 millioner.
energi e2 har ikke haft behov for at købe co2-kvoter til anvendelse, men tværtimod solgt
overskydende kvoter, og energi e2 har i hele den for sagen relevante periode ubestridt fået
tildelt flere co2-kvoter, end der var nødvendigt for anvendelsen i elektricitetsproduktionen.
vattenfall gør derfor gældende, at anvendelsen af co2-kvoter i forbindelse med nærværende
sag ikke har medført omkostninger for energi e2.
tildeling på baggrund af tidligere års produktion
                                               - 136 -
vattenfall indgik kontekaftalen bl.a. for – i en vis periode – at kunne undgå bygningen af
egne kulfyrede kraftværker. disse kraftværker ville i givet fald have udledt co2.. hvis
vattenfall derfor selv havde produceret elektricitet i de pågældende år inden co2-
kvoteordningen, ville vattenfall således også selv have modtaget vederlagsfrie co2-kvoter.
vattenfall gør gældende ikke at være forpligtet til at godtgøre energi e2 værdien af netop de
co2-kvoter, som vattenfall i tilfælde af egen produktion selv ville have modtaget
vederlagsfrit.
co2-kvoterne som tilskud
anvendelsen af gratis tildelte kvoter- ”tilskud”- i forbindelse med produktion af elektricitet
har ikke fordyret elleverancerne til vattenfall. vattenfall gør derfor gældende, at energi e2s
anvendelse af co2-kvoterne til elproduktion til brug for vattenfall ikke er udtryk for, at
elproduktionen til vattenfall blev mere omkostningskrævende end oprindelig forudsat.
den omstændighed, at de gratis tildelte co2-kvoter i en vis periode viste sig at have en
”markedsværdi”, berettiger ikke energi e2 til at kræve godtgørelse af markedspriserne på
co2-kvoterne på det tidspunkt, hvor elektriciteten blev produceret, og co2 blev udledt.
en ”alternativomkostning” må i det mindste forudsætte, at energi e2 kan påvise, at man på
anvendelsestidspunktet af co2-kvoterne i forbindelse med produktionen i stedet havde
anvendt disse til et alternativt formål (salg) på netop dette tidspunkt. vattenfall gør derfor
også af denne grund gældende, at anvendelsen af co2-kvoterne ikke kan anses for at være
en omkostning for energi e2 i kontekaftalens forstand.
vattenfall gør gældende, at energi e2 i realiteten ikke ønsker at få godtgørelse for forøgede
omkostninger (”fordyrelse”) ved elleverancerne, men derimod ønsker at få godtgjort en
mistet profitmulighed, som energi e2 ville have haft ved et alternativt salg af co2-kvoterne
eller ved salg af elektricitet til forhøjede priser til anden side. vattenfall gør gældende, at
kontekaftalens § 43.2 ikke hjemler mulighed for prisforhøjelser i anledning af mistede
profitmuligheder. vattenfall gør endvidere gældende, at kontekaftalens § 43.2 ikke kan
anvendes til at forhøje el-prisen, fordi elektriciteten kunne være solgt til tredjemand til en
højere pris end efter kontekaftalen.
                                             - 137 -
når energi e2 kræver godtgjort ”opportunity costs”, er der i realiteten tale om, at energi e2
ønsker at få godtgjort mistede profitmuligheder ved et muligt alternativt salg af co2-
kvoterne (”windfall profits”). vattenfall gør gældende, at en sådan mistet profitmulighed
ikke er en fordyrelse efter kontekaftalens § 43.2.
overordnet er der mellem parterne enighed om den talmæssige opgørelse af energi e2s
samlede krav på dkk 419.294.043, og der er enighed om den talmæssige betydning af
vattenfalls enkelte indsigelser mod opgørelsesmetoden.
energi e2 har oplyst, at energi e2 ved beregningen af prisen for co2-kvoter har anvendt
priserne i to specifikke kontrakter, under hvilke der blev handlet på nord pool markedet:
eua dec 05 og eua dec 06.
vattenfall gør gældende, at den laveste pris er ”eua spot” for tiden fra og med 25. oktober
2005.
vattenfall gør gældende, at energi e2 skal anvende den lavest mulige pris for co2-kvoter.
energi e2 har ikke i den pågældende periode indkøbt co2-kvoter til brug for leverancer til
vattenfall, men energi e2 gør alligevel gældende, at vattenfall skal godtgøre energi e2 de
mistede indtægtsmuligheder ved salg af kvoterne.
vattenfall gør gældende, at da co2-kvote-markederne i høj grad er spekulative, bør det ud
fra almindelige principper om beregning af tab være den til enhver tid billigste co2-
kvotepris, der lægges til grund over for vattenfall. større krav, der fremkommer ved, at
energi e2 eventuelt kunne have opnået højere priser ved andet salg, kan ifølge vattenfalls
opfattelse ikke gøres gældende.
ved anvendelse af den laveste pris måtte energi e2s krav reduceres med 3.068.382 kr.
energi e2 har i sin skrivelse af 18. januar 2010 oplyst, at den af energi e2 anvendte
virkningsgrad på 39 % er gennemsnittet af de faktiske energimålinger på stignæsværkets
blok 2 og asnæsværets blok 4. energi e2 gør gældende, at det kun er disse kraftværker, som
kunne levere elektricitet i det af vattenfall ønskede omfang. energi e2 har dog oplyst
virkningsgraden på energi e2s andre værker. vattenfall gør gældende, at det – også i forhold
til virkningsgraden – skal være den for vattenfall mest fordelagtige virkningsgrad, der
                                               - 138 -
lægges til grund.
der er enighed mellem parterne om, at energi e2s krav skal reduceres med 92.787.125 kr.,
hvis f.eks. en virkningsgrad på andre kraftværker på 50 % i 2005 og 51 % i 2006 blev lagt til
grund.
hvis det vægtede gennemsnit for 2005 og 2006 på henholdsvis 38,9 % og 39,5 % lægges til
grund, er der enighed om, at energi e2s krav skal reduceres med 1.826.257 kr.
vattenfall gør gældende, at energi e2 har bevisbyrden for den korrekte virkningsgrad.
energi e2 har beregnet fiktive omkostninger for co2-kvoter i 2. kvartal 2006, selv i de
såkaldte ”delivery north”-situationer. i disse situationer var der enighed mellem parterne
om, at der ikke skulle foretages leverancer af elektricitet til vattenfall, men at elektriciteten i
stedet skulle forblive i danmark, fordi prisen på nord pool (danmark) forventedes at blive
højere end prisen for elektricitet i tyskland (eex). provenuet ved salg på nord pool skulle i
dette tilfælde deles mellem parterne efter en nærmere aftalt fordelingsnøgle.
energi e2 har gjort gældende, at der faktisk og retligt er sket salg af elektricitet fra energi e2
(fra danmark) til vattenfall (i tyskland) og et efterfølgende tilbagesalg af en tilsvarende
mængde elektricitet fra vattenfall (fra tyskland) til energi e2 (i danmark).
det er vattenfalls opfattelse, at de under sagen fremlagte bilag alene viser, hvorledes
parterne fakturerede i overensstemmelse med den tredje kooperationsaftale, section 2 (a)
(”settlement delivery north”). det fremgår af samme aftales section 1 (a) (electricity
delivery), at elektriciteten selv forblev i danmark. der skete således ingen frem- og
tilbageleverancer via kontekforbindelsen.
vattenfall fastholder derfor, at ”delivery north”-situationerne ikke kan sidestilles med
leverancer af elektricitet til vattenfall. det bestrides således, at energi e2 har produceret
elektricitet ”til vattenfall”, og energi e2 er derfor allerede af denne grund ikke berettiget til
at forlange betaling for anvendte co2-kvoter.
vattenfall fastholder ligeledes, at der i forbindelse med ”delivery north”-situationerne var
tale om en aftalt fast pris. de kvartårlige priser var – som det også fremgår af den tredje
                                             - 139 -
kooperationsaftale - på forhånd bindende aftalt for hvert kvartal, og der var ikke mulighed
for efterfølgende regulering.
den tredje kooperationsaftale er indgået i februar 2006, det vil sige på et tidspunkt, hvor
co2-kvotesystemet var i drift og kendt af alle involverede parter, og på tidspunktet for de
foretagne beregninger var prisen for co2-kvoterne i den pågældende periode allerede kendt.
vattenfall gør derfor gældende, at der ikke er noget grundlag for efterfølgende reguleringer.
vattenfall fastholder herefter, at energi e2s krav skal reduceres med et beløb vedr. 2. kvartal
2006 på 45.345.028 kr.
det er producenten af elektricitet - ikke køberen - der skal anvende co2-kvoter.
vattenfall gør gældende, at for de tilfælde, hvor energi e2 har købt elektricitet på nord pool,
har energi e2 ikke haft behov at anvende co2-kvoter.
det er efter vattenfalls opfattelse tydeligt, at det har været helt tilfældigt, i hvilke situationer
og med hvilke beløb der efterfølgende blev rejst krav om betaling for anvendelsen af co2-
kvoter.
vattenfall gør således gældende, at energi e2s krav skal reduceres med 10.854.694 kr. i
henhold til de beregninger.
renter
energi e2 gør gældende, at vattenfall skal betale renter af de påstævnte beløb med
sædvanlig procesrente efter forfald.
i henhold til § 43 stk. 2 i kontekaftalen skal energi e2 dokumentere baggrunden for
prisforhøjelser over for vattenfall. energi e2 har først den 7. oktober 2009 fremlagt en
verificerbar dokumentation for, på hvilket grundlag de pågældende beløb er beregnet.
§ 45 stk. 1 i kontekaftalen, som ændret ved 2. tillæg til aftalen, fastlægger, at en faktura
forfalder 10 dage efter modtagelsen, medmindre kontekaftalen bestemmer andet.
§ 43 stk. 2 indeholder en sådan specifik bestemmelse, idet energi e2 er forpligtet til at
dokumentere krævede prisforhøjelser.
                                              - 140 -
vattenfall gør derfor gældende, at renteberegningen forudsætter, at den pågældende
dokumentation, er meddelt. ifølge vattenfalls opfattelse vil energi e2 derfor først være
berettiget til renter efter det tidspunkt, hvor energi e2 har dokumenteret prisændringens
berettigelse.
vattenfall bestrider endvidere, at kontekaftalen berettiger energi e2 til at kræve renter efter
renteloven.
ifølge 2. tillæg til kontekaftalen er renteberegningen for vattenfall udtrykkeligt fastsat til 5 %
over den danske nationalbanks diskonto. energi e2 er derfor under alle omstændigheder
alene berettiget til en renteberegning, svarende til 5 % over danmarks nationalbanks
diskonto.
sagsøgtes procedurebemærkninger
generelle bemærkninger vedrørende energi e2’s co2-krav
energi e2 har rettet et krav mod vattenfall på 419.294.043 kr. kravet dækker energi e2’s
forbrug af co2-kvoter i forbindelse med elleverancerne til vattenfall i perioden 1. januar
2005 – 30. juni 2006.
kontekaftalens § 43.2 forudsætter, at:
    a. der er udstedt en retsforskrift.
    b. retsforskriften skal have den virkning, at energi e2’s leverancer af el til vattenfall
        direkte eller indirekte ”fordyres”.
    c. fordyrelsen skal mindst medføre en prisforhøjelse på 2 %.
    d. energi e2 er forpligtet til at dokumentere sit krav og underrette vattenfall.
i forhold til litra a og litra c har vattenfall ingen indvendinger mod energi e2’s krav.
derimod er vattenfall ikke enig i, at energi e2’s krav opfylder forudsætningerne i litra b
(fordyrelse) og d (dokumentation og underretning).
i forhold til spørgsmålet om, hvorvidt energi e2’s forbrug af co2-kvoter har udgjort en
fordyrelse (litra b), gør energi e2 overordnet gældende, at energi e2’s løbende forbrug af
begrænsede og værdifulde co2-kvoter udgjorde en fordyrelse i forbindelse med
                                             - 141 -
produktionen af el til vattenfall. i den forbindelse lægger energi e2 vægt på følgende
forhold:
    - kontekaftalens prisreguleringsregel i aftalens § 43.2, omfatter ikke kun prisforhøjelser
      som følge af afgiftsforhøjelser, men fordyrelser generelt, herunder fx fordyrelser
      vedrørende co2-kvoteforbrug.
    - energi e2 blev efter kontekaftalens indgåelse lovmæssigt forpligtet til at forbruge
      co2-kvoter i forbindelse med produktionen af el til vattenfall.
    - forbrug af en virksomheds ressourcer, der medgår til at fremstille virksomhedens
      varer, udgør traditionelt en omkostning, herunder også forbruget af de co2-kvoter,
      der kan købes og sælges på nord pool (elbørs). det gælder, uanset om energi e2 har
      betalt for de forbrugte kvoter, eller om de er modtaget gratis, idet forbruget af kvoter
      udgør en alternativomkostning.
    - omkostningerne ved forbruget af co2-kvoter indregnes generelt i elproducenternes
      priser. dette var forudsat med indførelsen af eu-direktivet og den danske
      implementeringslov og var en del af den adfærdsregulering, som co2-kvoterne skulle
      medføre.
    - også ved vurderingen af elproducenternes omkostninger i andre sammenhænge er der
      enighed om, at forbruget af co2-omkostninger udgør en omkostning. der kan
      eksempelvis henvises til konkurrencemyndighedernes markedsundersøgelse i
      konkurrencerådets afgørelse af 20. juni 2007.
    - hvis forbruget af co2-kvoter ikke indregnes i den pris, som vattenfall skal betale
      energi e2, vil vattenfall opnå en urimelig berigelse, fordi co2-kvotesystemet
      utvivlsomt har ført til generelle elprisstigninger, som vattenfall har kunnet udnytte. en
      sådan fordel til vattenfall – som bygger på omkostninger, som energi e2 har afholdt –
      er i strid med kontekaftalens intentioner.
i forhold til spørgsmålet om dokumentation og underretning har energi e2 fuldt ud
dokumenteret sit krav og underrettet vattenfall.
                                              - 142 -
før kvotesystemets indførelse i 2005, dvs. i 2004, gjorde energi e2 vattenfall opmærksom på
problemstillingen vedrørende forbruget af co2-kvoter og redegjorde i den forbindelse for
opgørelsen af merbetalingen. energi e2 valgte kun at udsætte opkrævningen af co2-
omkostninger med henblik på at finde en forhandlingsmæssig løsning med vattenfall. først
da det var klart, at forhandlingerne med vattenfall ikke bar frugt, begyndte energi e2 medio
2005 at opkræve co2-omkostninger for den elektricitet, som vattenfall løbende bestilte.
vattenfall har dog endnu ikke betalt for de opkrævede co2-omkostninger, selvom vattenfall
fortsatte med at bestille el fra energi e2.
i relation til energi e2’s dokumentation for den beløbsmæssige opgørelse af co2-kravet er
vattenfall enig i den beløbsmæssige opgørelse, men har fire indsigelser. energi e2 kan dog
dokumentere, at energi e2's påstand hviler på et konservativt beregningsgrundlag, og at
vattenfalls indsigelser er uberettigede.
forbrug af co2-kvoter er fordyrelse
energi e2’s co2-krav hviler på kontekaftalens § 43, som indeholder en udtrykkelig
prisreguleringsregel for det tilfælde, at energi e2’s elleverancer blev ”fordyret” eller
”billiggjort”. efter aftalens ordlyd, skal prisforhøjelser og -reduktioner ikke kun ske som
følge af fordyrelser og billiggørelser med forbindelse til afgifter og skatter eller lign., men
direkte og indirekte fordyrelser og billiggørelser helt generelt. dette omfatter også
omkostninger ved udledning fra elkraftværkerne, herunder fx forbruget af co2-kvoter, da
disse aktiver har en betydelig og realiserbar værdi, uanset om de er modtaget gratis eller ej.
kendte omkostninger ved udledninger, der var forbundet med el-produktion, blev indregnet
i kontekaftalens priser, som det fremgår af kontekaftalens § 43.1. i forhold til fremtidige
omkostninger - som fx omkostninger ved udledning af co2 – gøres det gældende, at disse er
omfattet af prisreguleringsreglen i § 43.2.
det er dette, der er kernen i § 43.2, der er formuleret helt generelt. de daværende aftaleparter
ønskede en mekanisme, der kunne opfange de væsentligt fordyrende eller billiggørende
ændringer, der eventuelt måtte opstå i aftalens meget lange løbetid. i den forbindelse skal
det bemærkes, at sådanne ændringer ville være kommet vattenfall til gavn, hvis der var
udstedt billiggørende retsforskrifter. § 43.3 viser også, at hele § 43 er tænkt som en
bestemmelse, som fastholder den økonomiske balance, hvis omstændigheder, som kan
                                               - 143 -
forrykke balancen, indtræder efter kontraktindgåelsen. det er co2-kvoterne netop udtryk
for. de har medført en fordyrelse for energi e2 og en tilsvarende indtægt for vattenfall på
merpris fra deres kunder på el leveret fra energi e2.
co2-kvotesystemet før 2005 var udelukkende et dansk anliggende, der ikke medførte
prisstigninger på den el, som vattenfall modtog fra energi e2 og videresolgte i tyskland.
forøgelse af omkostningerne
co2-kvoteordningen trådte i kraft 1. januar 2005 på grundlag af direktiv 2003/87/ef.
ordningen pålægger de omfattede virksomheder årligt at sikre sig en kvotebeholdning, der
dækker deres udledning af co2.
co2-kvoter er en såkaldt alternativomkostning. denne omkostningstype dækker over, at
energi e2’s reelle omkostning ved at forbruge de pågældende co2-kvoter til elproduktion
svarer til kvoternes markedsværdi på forbrugsdagen. dette skyldes, at energi e2 i stedet for
at bruge co2-kvoterne til elproduktion på dagen for den planlagte produktion alternativt
kunne have solgt kvoterne til den markedspris, som kunne opnås på kvotemarkederne,
herunder den nordiske elbørs nord pool.
det gøres derfor gældende, at prisreguleringsklausulen i kontekaftalens § 43.2 fører til, at
energi e2 har ret til at få sine alternativomkostninger godtgjort af vattenfall.
vattenfall bestrider imidlertid, at energi e2 kan anvende § 43.2 til at opkræve co2-
omkostninger. vattenfall gør herover for gældende, at forbruget af gratis co2-kvoter ved
produktionen af el ikke kan udgøre en omkostning. i forlængelse heraf gør energi e2 også
gældende, at det er helt almindeligt, at el-producenter – også vattenfall selv - betragter
anvendelsen af de værdifulde co2-kvoter som en omkostning og indregner forbruget af
co2-omkostninger i deres priser.
vattenfall har imidlertid i andre sammenhænge erkendt, at vattenfall selv - som elproducent
- indregner co2-emissioner ved prissætning af el-produktion i tyskland.
i vattenfalls egen årsrapport for 2005 anføres således:
      ”as there is a market price for emission allowances (regardless if the emission allowances
      have been purchased or received free of charge), electricity producers must include this
                                               - 144 -
      as an opportunity cost. the emission allowance is either used to generate electricity,
      which creates emissions, or sold in the market.”
samme opfattelse fremhæver vattenfall også over for konkurrencestyrelsen i et brev af 12.
april 2007, hvor det anføres:
      ”i fuldkommen konkurrence vil co2 priserne indgå i de omkostninger, som den enkelte
      producent lægger til grund for sin marginalprisfastsættelse af el. dette vil ske så længe
      man har behov for at købe co2 kvoter, og uanset om man har fået tildelt 50%, 70% eller
      ingen kvoter gratis.”
der kan endelig henvises til en rapport fra december 2008, som blev udarbejdet på
foranledning af eu-kommissionen, hvori det anføres:
      “therefore, in line with economic theory on optimal market behaviour and the efficiency
      of emissions trading, power generators who aim at profit maximization are expected to
      include the opportunity costs of a co2 allowance into their operational decisions and to
      pass-through these costs into their price bids on the electricity wholesale market, even if
      the allowances are granted for free”.
på den baggrund gør energi e2 fortsat gældende, at energi e2’s forbrug af gratis modtagne
co2-kvoter i forbindelse med produktionen af el til vattenfall er en omkostning og dermed
en fordyrelse af leverancerne til vattenfall.
det kan desuden ikke antages, at energi e2's samlede elproduktion er blevet påvirket af
kontekaftalen. energi e2 afviser derfor, at energi e2 ville have fået færre kvoter, hvis ikke
kontekaftalen var blevet indgået, og vattenfall, der har bevisbyrden, har under alle
omstændigheder ikke ført noget bevis herfor.
det er under sagen dokumenteret, at værdien af de forbrugte co2-kvoter slog fuldt igennem
på elspotprisen i de relevante år 2005 og 2006, hvor co2-kvotesystemet blev indført, og hvor
energi e2 leverede el til vattenfall. vattenfall har således modtaget den fulde værdi af co2-
kvoterne i forbindelse med deres videresalg af el leveret under kontekaftalen. i realiteten er
energi e2s påstand alene udtryk for, at vattenfall skal betale den merværdi til energi e2,
som vattenfall har opnået på el leveret fra energi e2, og som energi e2 har haft en helt
tilsvarende merudgift til at producere.
                                             - 145 -
det gøres derfor gældende, at de generelle prisforhøjelser i eu, der skyldtes indførelsen af
co2-kvotesystemet, underbygger det forhold, at co2-kvotesystemet indebar en væsentlig
fordyrelse for energi e2 i medfør af kontekaftalens § 43.2.
på ovennævnte baggrund gøres det også gældende, at vattenfall vil opnå en ugrundet
berigelse, hvis prisreguleringsbestemmelsen i kontekaftalens § 43.2 ikke omfatter de
omkostninger, som energi e2 har haft i forbindelse med elproduktionen til vattenfall.
vattenfall vil – hvis forbruget af co2-kvoter ikke dækkes af prisreguleringsklausulen i
kontekaftalen – vederlagsfrit modtage den væsentlige værdiforøgelse, som energi e2
lovmæssigt blev tvunget til at lægge i produktionen af el, og som ubestrideligt slog igennem
i de el-priser, som vattenfall kunne sælge elektriciteten videre til.
dokumentation og underretning
energi e2 gør gældende, at vattenfall allerede forud for ikrafttræden af kvotesystemet i 2004
og 2005 modtog den fornødne dokumentation hhv. underretning for energi e2's co2-krav.
bevisførelsen har godtgjort, at vattenfall før sin bestilling af de elleverancer, der udgør
grundlaget for energi e2's co2-krav, var klar over, at den nye kvoteordning ville gælde for
energi e2’s leverancer til vattenfall, at ordningen ville medføre prisstigninger, og at
vattenfall fik besked om principperne bag beregningen af co2-kravet.
hertil kommer, at energi e2's co2-krav grundlæggende går ud på at lægge en offentliggjort
kvotepris til en kendt elpris, hvilket er en beregningsmetode, som vattenfall nemt kunne
håndtere og overskue.
sammenfattende har vattenfall ikke været i tvivl om, at energi e2 ville indregne forbruget af
co2-kvoter i de leverancer, som vattenfall selv valgte af bestille, og vattenfall har haft
denne viden, før vattenfall afgav samtlige bestillinger, der er omfattet af nærværende
retssag.
vattenfalls fire indsigelser mod opgørelsen af kravet
vattenfall er enig i energi e2’s beløbsmæssige opgørelse, idet vattenfall dog har følgende
fire indsigelser:
    a. anvendte priser ved prissætning af co2-kvoter.
                                              - 146 -
     b.    anvendt virkningsgrad ved produktion af elektricitet.
     c. beregning af omkostninger for anvendte co2-kvoter i ”delivery north”-situationer.
     d. energi e2’s indkøb af elektricitet på nord pool markedet.
de beløbsmæssige konsekvenser af hver af de fire tilbageblevne indsigelser afhænger af,
hvilke indsigelser vattenfall evt. får medhold i. de beløbsmæssige konsekvenser ved alle
kombinationsmuligheder fremgår af bilag bg, som vattenfall har erklæret sig enig i.
energi e2 har altovervejende ved opgørelsen af sit co2-krav prissat co2-kvoterne efter
nord pools produkt euadec-05 og euadec-06, hvor leveringstidspunktet for de
handlede kvoter er december 2005 henholdsvis 2006. dette produkt eksisterede allerede fra
februar 2005, og anvendelsen af disse priser sikrer således en ensartet beregningsmetode.
energi e2 har kun fraveget denne prisfastsættelsesmetode for perioden 1. januar 2005 – 11.
februar 2005, hvor energi e2 – i mangel af andre muligheder – har anvendt de kvotepriser,
der blev registreret af point carbon, der er en velkendt virksomhed på energiområdet, og
som indsamler markedsinformation.
energi e2 gør gældende, at den valgte prissætningsmetode - som vattenfall godkender indtil
den 25. oktober 2005 – er saglig og sikrer den mest ensartede beregningsmetode
giver retten vattenfall medhold i deres indsigelse mod beregningsmetoden, er energi e2
enig i, at energi e2’s krav isoleret set reduceres med 3.068.383 kr.
for at beregne brændselsforbruget, der medgår til produktion af el, og dermed også
forbruget af co2-kvoter anvendes en virkningsgrad, som udtrykker, hvor meget el der
produceres på grundlag af en given mænge brændsel. i den forbindelse bestrider vattenfall,
at energi e2's opgørelse af co2-kravet, kan bygge på en virkningsgrad på 39 %. vattenfall
anfører i den forbindelse, at energi e2 rådede over værker med højere virkningsgrader end
de 39 %, og at energi e2 burde have anvendt den bedst mulige virkningsgrad – dvs. 50 % for
2005 og 51 % for 2006. anvendes en højere virkningsgrad end 39 %, vil energi e2's co2-krav
alt andet lige blive reduceret.
giver retten vattenfall medhold i synspunktet, er energi e2 enig i, at energi e2’s krav
isoleret set skal reduceres med 92.787.125 kr.
                                            - 147 -
energi e2 gør gældende, at co2-kravet bør hvile på en virkningsgrad på højest 39 %.
som det fremgår af kontekaftalen, blev ingen energi e2-elproduktionsværker dedikeret
udelukkende til opfyldelse af aftalen.
under sagen er det godtgjort, at et simpelt gennemsnit af de angivne virkningsgrader
resulterer i en samlet virkningsgrad på 33 % for 2005 og 33,2 % for 2006. disse
virkningsgrader er under den virkningsgrad på 39 %, som energi e2 faktisk har anvendt.
selv hvis man følger vattenfalls synspunkt, som synes at være, at virkningsgraderne i strid
med kontekaftalen skal baseres på værker, der ikke fandtes ved aftalens indgåelse, men de
værker - hvoraf flere er opført længe efter indgåelsen af kontekaftalen - som har produceret
el i de perioder, hvor der samtidig er forbrugt co2-kvoter, skal energi e2 gøre gældende, at
der ikke kan udregnes nogen højere virkningsgrad end 39 %.
energi e2 gør således gældende, at der i så fald under alle omstændigheder kan anvendes
den vægtede virkningsgrad for 2005 og 1. halvår 2006, hvor de konkrete elleverancer blev
leveret. der er under ingen omstændigheder grundlag for at antage, at beregningen af de
omtvistede co2-omkostninger skal bygge på en virkningsgrad, der er højere end den
virkningsgrad, som energi e2 rent faktisk havde på leveringstidspunktet på sine værker.
det vægtede gennemsnit af virkningsgraderne på samtlige energi e2 kraftværker i 2005
udgjorde 38,9 %. for 2006 udgør det vægtede gennemsnit 39,5 %.
særligt i forhold til vattenfalls synspunkt om, at energi e2 skal anvende virkningsgraden fra
sit mest effektive værk (avedøreværkets blok 2), skal det fremhæves, at der ikke er grundlag
for dette synspunkt. den elektricitet, som vattenfall fik leveret, vil aldrig være kommet fra
kun ét værk. desuden var størrelsen af avedøreværkets elproduktion i 2005 og 2006
afhængig af varmekundernes behov for varme, hvorfor værket slet ikke kunne reserveres til
opfyldelse af kontekaftalen. derudover skal det fremhæves, at den høje virkningsgrad på
avedøreværkets blok 2 er baseret på naturgasfyring i modsætning til kontekaftalens
forudsætninger, der udtrykkelig hviler på kulfyring, som giver en lavere virkningsgrad.
                                               - 148 -
lægges det til grund, at det vægtede gennemsnit for 2005 og 2006 på henholdsvis 38,9 % og
39,5 % bør anvendes, skal energi e2’s co2-krav på 419.294.043 kr. reduceres til 417.467.786
kr.
som det fremgår af aftalegrundlaget, indgik energi e2 og vattenfall den 25. november 2003
den første co-operation agreement. baggrunden for denne aftale var at give vattenfall
ekstra merværdi ud af kontekaftalen ved i visse tilfælde, når vattenfall forventede, at prisen
i østdanmark var højere end i tyskland, at lade vattenfall bestille el til levering i
østdanmark frem for tyskland ("delivery north"). dette er den eneste betydning af co-
operation agreement 1. derudover gælder kontekaftalen i sin helhed. senere blev den første
co-operation agreement tidsmæssigt forlænget ved co-operation agreement no 2 og no 3.
følgende fremgår af den første co-operation agreements præambel:
      "whereas the kontek-agreement, inter alia, grants certain entities of the vattenfall
      europe group the right to order electricity from e2 via the kontek interconnection for
      delivery at bentwisch on 4 hours, respectively 11 hours notice and provides the option
      for hourly adjustments thereafter. as a result, in the past years a considerable electricity
      volume has been transported from sealand to german to the conditions agreed in the
      kontek agreement. in the recent past, the usual price pattern has substantially changed
      through and the spot price in the nord pool exchange area 'dk 2' has at times become
      higher than the spot price in germany.
      whereas both e2 and [vattenfall] agree that the change of the price pattern calls for an
      agreed procedure with regard to the bilateral electricity trade via the kontek
      interconnector".
baggrunden for "delivery-north"-situationerne var, som det ses af ovenstående, at give
vattenfall en fordel, som ikke allerede fulgte af kontekaftalen, idet der til tider i
kontekaftalens leveringsperiode viste sig at være en lavere elpris på den tyske børs eex end
på nord pool. denne prisudvikling betød, at der opstod situationer, hvor det for både
vattenfall og energi e2 var uhensigtsmæssigt at sende elektricitet til tyskland, eftersom
elektriciteten kunne sælges på nord pool til en pris, som lå over den pris, som vattenfall selv
kunne købe elektriciteten til i tyskland. parterne aftalte derfor, at den elektricitet, som
                                              - 149 -
vattenfall bestilte, skulle sælges på nord pool i disse situationer. dette var i realiteten den
eneste ændring, som co-operation agreement 1 medførte.
vattenfall har gjort gældende at de såkaldte ”delivery north”-situationer ikke kan sidestilles
med leverancer af elektricitet til vattenfall, og at co-operation agreement no 3, pkt. 2
indeholder en fast pris, der ikke kan tillægges udgiften til forbruget af co2-kvoter.
energi e2 bestrider begge synspunkter og gør gældende, at forbruget af co2-kvoter med
forbindelse til ”delivery north”-situationerne skal indgå i co2-kravet.
”delivery north”-situationerne indebar, at energi e2 producerede elektricitet til vattenfall.
eneste forskel i forhold til et almindeligt salg efter kontekaftalen var blot, at den
producerede elektricitet ikke blev leveret i tyskland, men i stedet på nord pool.
med hensyn til den pris, som vattenfall skulle betale til energi e2 for den leverede
elektricitet, anfører vattenfall, at prisen var fast. i den forbindelse citerer vattenfall en
angiven pris i co-operation agreement no 3, pkt. 2. vattenfalls synspunkt er imidlertid ikke
korrekt.
den pris, som vattenfall skulle betale for elektriciteten i ”delivery north”-situationerne, var
den helt almindelige kontek-pris. i det hele taget var kontekaftalen stadig hovedgrundlaget
for "delivery north"-leverancerne. parterne aftalte således udtrykkeligt, at kontekaftalen,
herunder bl.a. prisreguleringsreglen i § 43.2, stadig var gældende på de områder, hvor de tre
co-operation agreements ikke indeholdt en klar fravigelse.
på tidspunktet for delivery north-leverancerne var vattenfall i øvrigt klar over, at energi e2
ville opkræve co2-omkostninger. energi e2 havde således siden juli 2005 opkrævet
særskilte co2-omkostninger for al el-produktion til vattenfall, og det kan derfor ikke med
rette komme bag på vattenfall, at energi e2 også mener sig berettiget til at opkræve co2-
omkostninger for den elektricitet, der blev leveret efter reglerne i de tre co-operation
agreements.
giver retten vattenfall medhold i indsigelsen, er energi e2 enig i, at energi e2’s krav isoleret
set reduceres med 45.345.028 kr.
                                               - 150 -
for det fjerde gør vattenfall gældende, at energi e2 ikke har krav på dækning af
omkostningerne ved forbruget af co2-kvoter i de tilfælde, hvor energi e2 på samme tid har
leveret elektricitet til vattenfall og købt elektricitet på nord pool. synspunktet er, at energi
e2 i disse situationer ikke har haft behov for at anvende kvoter.
dette bestrides. energi e2 har i visse tilfælde købt elektricitet på nord pool på samme
tidspunkt, hvor energi e2 har leveret elektricitet til vattenfall. det betyder ikke, at energi e2
ikke har produceret el på egne anlæg og dermed ikke har forbrugt kvoter. energi e2 har i
alle tilfælde selv produceret el på tidspunkterne, hvor energi e2 også har handlet på nord
pool. indkøbene på nord pool har været et supplement, som energi e2 har haft behov for for
at kunne levere elektricitet til alle sine kunder, ikke kun vattenfall. elektricitet er ikke en
speciesvare, hvorpå det kan ses, om den er indkøbt på nord pool eller produceret på ét af
energi e2's egne værker
 hvis energi e2 virkelig ikke – som vattenfall angiver – har haft behov for at anvende kvoter,
fordi elektriciteten til vattenfall kom fra nord pool, er der ikke grundlag for at antage, at
vattenfall skal betale mindre end den pris, som energi e2 selv betalte (børsprisen). energi e2
har alene krævet betaling for forbruget af co2-kvoter, i det omfang el-prisen på nord pool
oversteg prisen efter kontekaftalen før indregning af co2-omkostninger.
giver retten vattenfall medhold i denne indsigelse, er energi e2 enig i, at energi e2’s krav
isoleret set reduceres med 10.854.694 kr.
renter
det gøres gældende, at der er sket behørig dokumentation hhv. underretning af vattenfall
allerede forud for ikrafttræden af kvotesystemet i 2004 og 2005, og energi e2 skal derfor have
medhold i sin principale rentepåstand. subsidiært gøres det gældende, at energi e2's
selvstændige krav mod vattenfall skal forrentes med almindelig procesrente fra sagsanlæg
indtil betaling sker.
energi e2s hovedsynspunkter vedrørendevattenfalls krav
                                             - 151 -
vattenfall har over for energi e2 opgjort et krav på godt 47 mio. kr. som følge af to
afbrydelser af kontek-kablet.
den ”ene” kabelafbrydelse drejer sig om reparationen af en lang række kabelmuffer på
landkablet i 2004 (påstand a1). reparationsperioden blev efter aftale med vattenfall fordelt
over flere perioder i 2004. vattenfalls krav i den anledning er principalt 43.032.762,20 kr. i
form af reduktion af effektbetaling.
den anden kabelafbrydelse drejer sig om reparationen af såkaldte gennemgangsmuffer på
søkablet i 2006 (påstand a2). vattenfalls krav i den anledning er et erstatningskrav for mistet
fortjeneste på principalt € 525.560.
vattenfall har desuden opgjort et krav på godt 60 mio. kr. som følge af en række
kapacitetsbegrænsninger, der blev pålagt kontek-kablet af energinet.dk.
kapacitetsbegrænsningerne betød angiveligt, at vattenfall ikke kunne få leveret den ønskede
mængde elektricitet igennem kablet (påstand b1 og b2). vattenfalls krav i den anledning er
på henholdsvis et krav om reduktion af effektbetaling på principalt kr. 16.999.886 (b1) og
erstatning på principalt € 5.685.346 (b2), og subsidiært til b1 og b2 et krav om reduktion af
effektbetalingerne som følge af force majeure 9.035.508,61 kr.
vattenfall har hverken i perioder med afbrydelser eller kapacitetsbegrænsninger anmodet
energi e2 om levering af elektricitet.
på den baggrund kan energi e2 i relation til kabelafbrydelserne afvise vattenfalls krav, fordi:
både 2004- og 2006-afbrydelsen
    - vattenfall har ikke som påkrævet efter kontekaftalen anmodet energi e2 om levering
      af elektricitet i afbrydelsesperioderne.
    - dele af afbrydelsesperioderne skyldtes revisionsarbejder i henhold til kontekaftalen,
      som ikke giver krav på reduktion af effektbetaling eller erstatning.
2004-afbrydelsen
    - som påkrævet efter kontekaftalen skyldtes afbrydelserne hverken force majeure,
      uagtsomhed eller forsæt, men derimod systematiske konstruktionsfejl, der ikke kan
      udgøre grundlag for reduktion af effektbetaling.
                                                - 152 -
     - dele af afbrydelsesperioden skyldtes reparation på vattenfalls egne anlæg, hvis
       vedligeholdelse vattenfall selv var ansvarlig for.
2006-afbrydelsen
     - energi e2 har ikke udvist uagtsomhed, og erstatning er dermed ikke hjemlet i henhold
       til kontekaftalen.
     -   vattenfall har hverken dokumenteret sit tab eller iagttaget sin tabsbegrænsningspligt.
i relation til kapacitetsbegrænsningerne afviser energi e2 vattenfalls krav, fordi:
     -   vattenfall har ikke som påkrævet efter kontekaftalen anmodet energi e2 om levering
         af elektricitet i de timer, hvor kablets kapacitet var begrænset.
     -   energi e2 har ikke optrådt uagtsomt, og erstatning er dermed ikke hjemlet i henhold
         til kontekaftalen.
     -   vattenfall har hverken dokumenteret sit tab eller iagttaget sin tabsbegrænsningspligt.
formålet med kontekaftalen
hovedsigtet med kontekaftalen var at etablere et kabel mellem norden og
kontinentaleuropa.
vattenfall (dengang veag) havde også en stor interesse i kabelforbindelsen, idet vattenfall
bl.a. var interesseret i at få adgang til billig nordisk vandkraft, som kunne købes hos andre
el-producenter.
derudover havde energinet.dk, der er ansvarlig for forsyningssikkerheden i danmark, også
en stor interesse i kabelforbindelsen til tyskland. kontek-kablet øgede
forsyningssikkerheden betragteligt, idet afhængigheden af sverigesforbindelsen blev
formindsket.
vattenfalls køb af energi fra energi e2 var i det lys sekundært, og ingen forestillede sig ved
kontekaftalens indgåelse, at energi e2 skulle være forpligtet til at levere el til vattenfall uden
om kontek-kablet.
vattenfall skulle således gennem sine effektbetalinger finansiere sin andel af
etableringsomkostningerne til kablet. effektbetalingerne er dermed ikke vederlag for
                                              - 153 -
kapacitet, der står til sagsøgernes rådighed, eller primært en betaling for at stille
elproduktionskapacitet til rådighed, mens kun en andel af effektbetalingerne bidrog til
transmissionsmissionsforbindelsens afskrivning. aftalens primære formål var at etablere
forbindelsen til tyskland, og effektbetalingerne var afdrag på vattenfalls andel af udgifterne
til at etablere kablet. elleverancen var i den forbindelse sekundær og blev betalt særskilt, jf.
kontekaftalens §§ 38 og 39.
reduktion i effektbetalinger skal derfor ses som en undtagelse, da betalingerne er udtryk for
vattenfalls betaling af de penge, som energi e2 allerede havde lagt ud. bestemmelserne om
reduktion af effektbetalinger skal derfor i det hele fortolkes indskrænkende som
undtagelsesbestemmelser. i det lys blev det udtrykkeligt aftalt, jf. kontekaftalens §§ 42.1 og
52.1, at alene udeblivelsen af aftalte leverancer kunne give anledning til økonomisk
kompensation i form af enten en reduktion af effektbetalingen eller erstatning. vattenfall
skulle således kun have ret til økonomisk kompensation, hvis kabelbrud eller andre
reduktioner af el-effekten havde en reel betydning for vattenfall. i modsat fald skulle
vattenfall betale sin andel af kontek-forbindelsen via de løbende effektbetalinger.
i det følgende skal energi e2 nærmere forholde sig til vattenfalls krav.
frafald af krav
i forhold til afbrydelsen i 2004 gør vattenfall alene force majeure gældende. det samme gør
sig gældende for så vidt angår afbrydelsen i 2006 i forhold til selve afbrydelsen, mens
vattenfall på trods heraf og i strid med § 52.1, der udtømmende gør op med erstatning for
afbrydelser og begrænsninger, gør et erstatningskrav på € 525.560 gældende for afbrydelsen i
2006, idet vattenfall gør gældende, at der var tale om uagtsomhed, idet energi e2 ikke
foretog leverance med elektricitet indkøbt i tyskland.
2004-afbrydelsen (vattenfalls påstand a1)
vattenfalls krav om reduktion af effektbetaling udgør 43.032.762 kr., idet vattenfall lægger til
grund, at der er tale om force majeure begivenheder.
heroverfor gøres det gældende, at 2004-afbrydelsen skyldtes forhold, der ikke er omfattet af
kontekaftalens § 42, idet der hverken foreligger force majeure, uagtsomhed eller forsæt, som
disse begreber forstås efter kontekaftalen. den pågældende afbrydelse skyldtes således
                                               - 154 -
systematiske konstruktionsfejl, der falder uden for kontekaftalens § 42. i den forbindelse skal
det fremhæves, at "force majeure" i kontekaftalens § 1 navnlig er karakteriseret som en
"hændelse". med anvendelsen af dette udtryk dækker kontekaftalens force majeure-begreb
over begivenheder, der sker pludseligt og uforudset, hvorefter energi e2 ifølge § 42.2 ville
have 30 dage til at udbedre den pludselige skade, før vattenfall kunne få reduktion i
effektbetalingerne. dermed omfatter det relevante force majeure-begreb ikke de forhold, der
faktisk var skyld i kabelafbrydelserne. reparationerne af de systematiske konstruktionsfejl
var derimod nøje planlagt efter lang tids forberedelse i samarbejde med vattenfall, bl.a.
således at revisionsperioden kunne tages i brug til udbedring.
selv hvis pludselighedsforudsætningen ikke skulle gælde i den aktuelle sag, falder de
faktiske situationer uden for § 42. bl.a. kan der henvises til formuleringen af § 42.1.
den sproglige formulering af § 42.1 indebærer, at der kan forekomme tilfælde af helt eller
delvist udfald af leveringer, som falder uden for de nævnte bestemmelser i §§ 42.2-42.5. den
foreliggende afbrydelse i 2004 er et sådant tilfælde.
finder retten, at afbrydelsen er omfattet af kontekaftalens § 42, gør energi e2 gældende, at
vattenfall ikke som påkrævet efter aftalen har bestilt elektricitet i de dage, hvor kontek-
forbindelsen var afbrudt, og derfor ikke kan gøre krav gældende. vattenfall har heller ikke
umiddelbart efter afbrydelsen fremsendt en opgørelse over, hvilke dage og timer vattenfall
ville have bestilt elektricitet.
fastslår retten, at vattenfall har ført tilstrækkeligt bevis for aftaler om levering i de relevante
dage, gør energi e2 gældende, at de omtvistede kabelafbrydelser udgør force majeure,
hvilket vattenfall også er enig i.
i forlængelse heraf har vattenfall med hensyn til opgørelsen af afbrydelsesperioden opgjort
den relevante periode til 115 dage:
              3. maj – 6. juni (35 dage)
              14. juni – 4. juli (21 dage)
              16. august – 13. oktober (59 dage).
                                               - 155 -
heroverfor gør energi e2 gældende, at der fra de 115 dage skal fratrækkes de 14 dage, hvor
der efter aftale med vattenfall blev udført revision, som i henhold til kontekaftalen kan ske
uden reduktion eller erstatning, jf. kontekaftalens § 31.1, og de 26 dage, hvor der blev udført
reparationsarbejder på vattenfalls egne anlæg i tyskland. således skal revisionsperioden fra
den 13. – 26. september fratrækkes. tilsvarende skal perioden med tysklandsarbejder fra
den 16. august – 10. september fratrækkes. i forhold til arbejderne på vattenfalls egne anlæg
skal det fremhæves, at vattenfall efter kontekaftalens § 29 selv var forpligtet til at
vedligeholde sine egne dele af transmissionsforbindelsen. endvidere må kontekaftalens §
42.2 forstås, således at force majeure begivenheder uden for energi e2's område ikke giver
ret til reduktion af effektbetaling, jf. også kontekaftalens § 42.4. reparationen af vattenfalls
anlæg i tyskland kan derfor ikke give anledning til en reduktion af effektbetalingen. de
relevante afbrydelsesperioder er herefter:
               3. maj – 6. juni (35 dage)
               14. juni – 4. juli (21 dage)
               11. september – 12. september (2 dage)
               27. september – 13. oktober (17 dage)
forskellen mellem energi e2 og vattenfalls opgørelsesmetode illustreres i oversigten
nedenfor:
vattenfall har gjort gældende, at afbrydelserne i 2004 i forhold til 30-dages perioden i § 42.2
skal ses som én afbrydelse i forhold til beregningen af reduktionen af effektbetalingen. bl.a.
                                               - 156 -
mener vattenfall, at energinet.dk har accepteret, at de fire adskilte perioder skal ses som én
periode. heroverfor gøres det gældende, at de fire afbrydelsesperioder kontraktligt skal ses
som adskilte perioder, således at der i dette tilfælde alene kan være krav på reduktion i 5
dage.
i forlængelse heraf gør energi e2 gældende, at energi e2 ikke er bekendt med, at der
eksisterer en aftale mellem energinet.dk og vattenfall om beregningen af evt. reduktion af
effektbetaling i forbindelse med 2004-afbrydelserne, men findes en sådan aftale, er det alene
energinet.dk, som er ansvarlig herfor. energinet.dk gør i øvrigt de samme anbringender
gældende som energi e2 i forhold til varigheden af kabelafbrydelsen.
fastslår retten på den baggrund, at energi e2 har helt eller delvist ret i ovennævnte
indsigelser mod vattenfalls opgørelse af den relevante afbrydelsesperiode, skal vattenfalls
krav reduceres.
krav om ”aftalt leverance”
kravet forudsætter "aftalt leverance" (vattenfalls påstand a1, a2, b1 og b2).
eftersom vattenfall ikke har anmodet energi e2 om elektricitet i de omhandlede perioder
eller umiddelbart herefter har lavet en opgørelse over, hvornår vattenfall ville have bestilt
elleverancer, gør energi e2 gældende, at vattenfall allerede som følge heraf principielt ikke
er berettiget til reduktion eller erstatning.
vattenfall har heroverfor gjort gældende, at vattenfall har krav på reduktion af
effektbetalingen, uanset om vattenfall konkret har bestilt elektricitet eller ej. i forbindelse
hermed anfører vattenfall at have mistet sin "trækningsret", hvilket ingen sammenhæng har
med konkrete bestillinger. tilsyneladende mener vattenfall, at "aftalte leverancer" dækker
over de leverancer, som energi e2 til enhver tid var forpligtet til at levere efter anmodning,
jf. kontek-aftalens § 33.1., og som var "garanteret" efter kontekaftalens § 34.1. dermed mener
vattenfall ikke, at leverancerne skulle aftales på forhånd.
vattenfalls synspunkt har imidlertid ikke hjemmel i kontekaftalen. det fremgår således
udtrykkeligt af kontekaftalens § 42.1, at alene bortfald af ”aftalte leverancer” giver ret til
reduktion af effektbetalingen. tilsvarende fremgår det udtrykkeligt af kontekaftalens § 52.1,
                                                - 157 -
at krav på erstatning for opståede tab alene relaterer sig til ”bortfald af leverancer af el, der
er aftalt mellem aftaleparterne i medfør af §§ 32 og 33...”.
en afbrydelse eller begrænsning af effekten er således ikke i sig selv ensbetydende med, at
vattenfall efter kontekaftalen kan gøre et krav gældende. dette skal ses i lyset af vattenfalls
forpligtelse til at betale sin andel af udgifterne til etablering af kontek-forbindelsen. selve
energileverancen fra energi e2 var et sekundært mål i aftalen. de pågældende afbrydelser
(og kapacitetsbegrænsninger) skal således efter aftalen have medført, at vattenfall konkret
ikke kunne få leveret bestilte leverancer, før vattenfall er berettiget til økonomisk
kompensation. vattenfall kan derfor ikke i medfør af aftalen komme flere år efter de
forskellige afbrydelses- og kapacitetsbegrænsningstidspunkter og gøre gældende, at man
ville have bestilt elektricitet i situationer, hvor man faktisk ikke gjorde det.
efter ordlyden i kontekaftalens § 32.1 skal energi e2 i den 10-årige leveringsperiode stille en
effekt på 350 mw til rådighed for vattenfall. forpligtelsen til at stille denne kapacitet til
rådighed kræver ikke yderligere anmodninger, aftaler eller andet. forpligtelsen følger
direkte af § 32.1.
desuden er energi e2 efter ordlyden i kontekaftalens § 33.1 efter anmodning forpligtet til at
levere elektricitet til vattenfall via den kapacitet, som er stillet til rådighed efter § 32.1.
effekten på 350 mw er nok "garanteret" efter kontekaftalens § 34.1, men det er de enkelte
leverancer ikke. de skulle efter aftalen bestilles konkret i hvert tilfælde efter aftalens klare
ordlyd. det fremgår således udtrykkeligt af §§ 42.1-5 og 52.1, at alene bortfald af aftalte
leverancer kan give anledning til reduktion af effektbetalingen. efter kontekaftalens § 34.2 er
konsekvenserne af eventuelle bortfald af aftalte leverancer i øvrigt begrænset til det i §§ 42
og 52 anførte.
det er således ikke manglende effekt i sig selv, der giver ret til en reduktion i
effektbetalingen. det er alene bortfald af aftalte leverancer af elektricitet, der giver en sådan
ret. der er ikke i sagen tale om eller i øvrigt gjort gældende eller ført bevis for, at energi e2
ikke har opfyldt sin forpligtelse til at kunne sørge for, at der kunne leveres en effekt på 350
mw.
ingen stående aftale om levering af elektricitet
                                              - 158 -
som alternativ til sit synspunkt om, at der ikke krævedes konkrete bestillinger, har vattenfall
anført, at den første co-operation agreement fra 2003 ændrede den indbyrdes
samhandelspraksis, således at vattenfall altid ville bestille elektricitet, når spotprisen på eex
var højere end grundlast- og/eller spidslastprisen efter kontekaftalen. det betyder – efter
vattenfalls opfattelse – at den første co-operation agreement er udtryk for en ”stående
leveringsordre” efter kontekaftalens § 42.1. med det mener vattenfall tilsyneladende, at
vattenfall hermed har dokumenteret, at man har afgivet ordre i alle de tilfælde, hvor eex-
prisen var højere end de aftalte priser efter kontekaftalen.
dette udokumenterede synspunkt bestrider energi e2 generelt.
den første co-operation agreement fra 2003 fandt ikke anvendelse i de situationer, hvor
prisen på eex forventedes højere end elprisen på nord pool, jf. aftalens pkt. 1 (b). i disse
situationer, hvor vattenfall ofte ville bestille elektricitet til levering i tyskland, anvendte
parterne således kontekaftalen direkte. det giver derfor ikke mening at sige, at co-operation
agreement er udtryk for en "stående ordre". co-operation agreement fandt slet ikke
anvendelse ved de såkaldte "delivery south", jf. aftalens pkt. 1 (b).
den første co-operation agreement fra 2003 fastsætter desuden udtrykkeligt et
bestillingssystem, som indebærer, at vattenfall afgiver en konkret bestilling, hvis levering
ønskes efter denne aftale. fx fremgår det af aftalens pkt. 1 (a), vattenfall "shall not use their
right to require delivery of elekctricity southbound via the kontek interconnector", hvis
prisen i østdanmark (dk 2, nord pool) er højere end prisen i tyskland (eex). i pkt. 1 (c)
anføres det, at "the delivery of electricity shall be agreed between the parties in a daily
schedule." det fremhæves også i aftalens pkt. 1 (d), at "… limit-sale-orders shall be inserted
together with the buying orders." med andre ord kan co-operation agreement 1 (eller de to
andre co-operation agreements) på ingen måde fortolkes som en "stående leveringsordre".
vattenfalls konkrete bestilling af elektricitet er selve kernen i de tre co-operation
agreements.
for det andet har energi e2 fremlagt eksempler på timer, hvor vattenfall ikke bestilte
elektricitet, selvom spotprisen på eex var højere end grundlast- og/eller spidslastprisen efter
kontekaftalen. vattenfall har hertil anført, at vattenfall faktisk havde bestilt i de angivne
                                              - 159 -
timer, men blot benyttede sig af fleksibiliteten i kontekaftalen og ændrede leverancerne på
grund af særlige omstændigheder. energi e2 gør gældende, at det af vattenfall anførte netop
bekræfter, at energi e2 ikke kunne forudsige, hvornår og hvor meget el vattenfall ønskede
leveret, medmindre der forelå konkrete bestillinger.
derudover skal det fremhæves, at vattenfalls bestillinger af elleverancer ikke kunne ske efter
”stående ordre” i henhold til kontekaftalen. det fremgår udtrykkeligt af kontekaftalen, at
energi e2 alene var forpligtet til at levere elektricitet ”efter anmodning”, jf. kontekaftalens §
33.1, og at reduktion af effektbetalingen kun skulle ske i forhold til ”aftalte leverancer”, jf. §
42.1. tilsvarende omfatter kontekaftalens erstatningsbestemmelse som udgangspunkt kun
”leverancer af el, der er aftalt mellem aftaleparterne …”, jf. § 52.1.
sammenfattende indebærer kontekaftalen og de tre co-operation agreements, at vattenfall
efter kontekaftalen har pligt til at dokumentere, at vattenfall ville have elleverancer i de
perioder, hvor kablet var afbrudt. i intet tilfælde har vattenfall fremlagt en sådan
dokumentation, og allerede derfor skal energi e2 frifindes.
revisionsperioden er ansvarsfri
vattenfalls krav om reduktion af effektbetaling for 2004-afbrydelsen (og krav om erstatning
for 2006-afbrydelsen) dækker tidsmæssigt delvist over reparationer i de såkaldte
”revisionsperioder” (aftalt afbrydelse med henblik på vedligeholdelse af
transmissionsforbindelsen)
for så vidt angår 2004-afbrydelsen var der aftalt revision i perioden 13. til 26. september
2004.
for 2006-afbrydelsen, der strakte sig fra 1. til 21. maj, var der tilsvarende aftalt 14-dages
revision i den pågældende periode. fastsættelsen af denne revisionsperiode blev aftalt med
vattenfall.
                                             - 160 -
i den forbindelse gør energi e2 gældende, at afbrydelsen af kablet i disse revisionsperioder
ikke kan udgøre et grundlag for hverken reduktion af effektbetalingen eller erstatning, jf.
kontekaftalens revisionsregel i § 31.1.
revisionsbestemmelsen indeholder ingen begrænsning af, hvilke typer af
reparationsarbejder der kan lægges i de to uger, som den årlige revisionsperiode varer. der
tales derimod generelt om, at parterne er berettiget til at udkoble transmissionsforbindelsen
fuldstændigt i to uger med henblik på ”nødvendige arbejder”.
reparationer af land- og søkabel skulle ikke placeres uden for de ordinære
revisionsperioder. transmissionsforbindelsen kan efter revisionsreglen udkobles
fuldstændigt med henblik på reparation af kablerne, og det vil være mest hensigtsmæssigt
for både vattenfall og energinet.dk at placere så mange reparationer som muligt i en og
samme revisionsperiode.
2006-afbrydelsen (vattenfalls påstand a2)
kabelafbrydelsen i 2006 skyldtes reparation af en defekt gennemgangsmuffe på søkablet.
i forlængelse heraf har vattenfall krævet en erstatning på 525.560 eur. vattenfalls krav er
baseret på den påstand, at energi e2, når kablet ikke virkede, skulle købe el i tyskland og at
det er uagtsomt, at energi e2 ikke har gjort det.
heroverfor gør energi e2 gældende, at vattenfall ikke har dokumenteret at have bestilt
elektricitet i den omtvistede afbrydelsesperiode i 2006. vattenfall har endvidere ikke i
umiddelbar forlængelse af afbrydelsen opgjort, hvornår vattenfall ville have bestilt
elektricitet.
fastslår retten, at vattenfall har fremlagt det fornødne bevis for aftale om elleverance i
afbrydelsesperioden, gøres det gældende, at energi e2 ikke har haft nogen forpligtelse til at
levere elektricitet fra tyskland til vattenfall og derfor ikke optrådte uagtsomt ved at undlade
at levere fra tyskland.
afbrydelsen i 2006 skyldes ikke uagtsomhed eller forsæt omfattet af §§ 42.3 og 42.5, hvorefter
der ikke kan kræves erstatning efter § 52.1.
                                             - 161 -
fastslår retten, at energi e2 – i strid med energi e2’s synspunkt – har optrådt uagtsomt gøres
det gældende, at afbrydelsen af kablet i den aftalte revisionsperiode ikke giver anledning til
erstatning. fratrækkes revisionsperioden på 14 dage den samlede reparationsperiode på 21
dage, overstiger afbrydelsesperioden således ikke de påkrævede 15 dage, jf. kontekaftalens §
52.1.
såfremt retten fastslår, at revisionsperioden ikke skal fratrækkes afbrydelsesperioden, gør
energi e2 gældende, at vattenfall har forsømt at iagttage sin tabsbegrænsningspligt og i
øvrigt ikke har dokumenteret sit tab, herunder dokumentation for vattenfalls bestillinger af
elleverancer hos energi e2, samt hvilke alternative elleverancer, som vattenfall har købt i
afbrydelsesperioden som dækningskøb.
begrænsning af transmissionsforbindelsens kapacitet
vattenfall har principalt krævet såvel fradrag i effektbetaling som erstatning for
kapacitetsbegrænsninger på transmissionsforbindelsen i 73 dage i tidsrummet 2004-2006, jf.
påstand b1 og b2. den principale påstand fremsættes af vattenfall under forudsætning af, at
energi e2 har optrådt uagtsomt.
subsidiært har vattenfall alene krævet fradrag i effektbetalingen for de nævnte
kapacitetsbegrænsninger. den subsidiære påstand vedrører kun den situation, at
kapacitetsbegrænsningerne kan henføres til force majeure. i denne situation frafalder
vattenfall således et erstatningskrav i modsætning til påstand a2 vedrørende erstatning for
afbrydelsen i 2006, hvor vattenfall gør erstatning gældende, uanset at vattenfall anfører, at
afbrydelsen i 2006 skyldes force majeure.
energi e2 afviser sammenfattende disse krav, fordi energi e2 gør gældende, at vattenfall
ikke har anmodet energi e2 om levering af elektricitet i de angivne perioder med
kapacitetsbegrænsning eller umiddelbart efterfølgende eller senere udarbejdet en opgørelse,
der viser, hvornår vattenfall ville have bestilt elektricitet.
fastslår retten - i strid med energi e2's ovenstående anbringende – at vattenfall har
dokumenteret bestillinger af elleverancer, gøres det gældende, at hverken energi e2 eller
energinet.dk har optrådt uagtsomt.
                                               - 162 -
såfremt retten fastslår, at energi 2 har optrådt uagtsom, gør energi e2 i forhold til
erstatningen for kapacitetsbegrænsninger (påstand b2 principalt) gældende, at vattenfall
hverken har dokumenteret sit tab eller har iagttaget sin tabsbegrænsningspligt.
fradrag i effektbetalingen (vattenfalls påstand b1, principalt)
fastslår retten, at vattenfall har krav på reduktion af effektbetalinger eller erstatning for
manglende elleverancer, gør energi e2 gældende, at energinet.dk's opgørelse af
kapacitetsbegrænsninger af timer med nettoeksportbegrænsninger er mere retvisende end
vattenfalls opgørelse heraf. energi e2 gør dermed gældende, at vattenfalls krav under alle
omstændigheder skal reduceres i overensstemmelse med det lavere antal timer, hvor der var
nettoeksportbegrænsninger.
på den baggrund gøres det generelt gældende, at vattenfall ikke har anmodet energi e2 om
levering af elektricitet i de timer, hvor der forelå kapacitetsbegrænsninger. vattenfall har
heller ikke i umiddelbar forlængelse af hver kapacitetsbegrænsning fremsendt en opgørelse,
der viser, at vattenfall ville have bestilt elektricitet i de timer, hvor der forelå
kapacitetsbegrænsninger. i det lys er vattenfall ikke berettiget til fradrag i effektbetalingen,
eftersom der ikke har foreligget en aftale om levering af elektricitet på de relevante
tidspunkter.
fastslår retten, at der forelå aftaler om leverancer af el, skal energi e2 gøre gældende, at
hverken energi e2 eller energinet.dk har optrådt uagtsomt, hvilket efter vattenfalls
opfattelse kan bringe kontekaftalens §§ 42.5 og 52.1 i anvendelse. dette bestrider energi e2.
for det første anfører vattenfall, at energi e2 kunne have forsynet vattenfall med elektricitet
fra tyske elforsyningsvirksomheder i de tilfælde, hvor der skete en kapacitetsbegrænsning.
for det andet anfører vattenfall, at energi e2 kunne have undgået energinet.dk’s
kapacitetsbegrænsninger ved at have produceret tilstrækkelig elektricitet til både markedet i
østdanmark og vattenfall.
for det tredje anfører vattenfall, at energi e2 i henhold til kontekaftalen udviste uagtsom
adfærd ved ikke at opretholde ”mindstekapacitetsaftalen” med energinet.dk . denne aftale
udløb ved udgangen af 31. december 2003.
                                               - 163 -
for det fjerde anfører vattenfall, at energinet.dk kunne have undgået at pålægge
kapacitetsbegrænsninger på kontekkablet ved at foretage modhandel, dvs. ved at købe de
nødvendige kapaciteter i tyskland.
for det femte finder vattenfall, at energi e2 handlede uagtsomt i forhold til kontekaftalen
ved ikke at rejse indsigelse imod begrænsningerne.
for det sjette gør vattenfall gældende, at energi e2 handlede uagtsom ved ikke rettidigt at
informere vattenfall om, at transmissionsbegrænsninger ville føre til manglende
elleverancer.
energi e2 gør gældende, at ingen af disse 6 forhold kan karakteriseres som uagtsomhed.
erstatning (vattenfalls påstand b2, principalt)
vattenfall kræver også erstatning for tab som følge af kapacitetsbegrænsningerne på
transmissionsforbindelsen.
i den forbindelse gør energi e2 gældende, at vattenfall ikke har anmodet energi e2 om
levering af elektricitet i de pågældende timer, hvor der forelå kapacitetsbegrænsninger.
særligt i forhold til kapacitetsbegrænsningerne, der blev meldt ud med kort varsel, burde
vattenfall kunne dokumentere eventuelle bestillinger. det har vattenfall dog ikke gjort på
trods af energi e2’s opfordringer hertil. vattenfall har heller ikke i umiddelbar forlængelse af
hver kapacitetsbegrænsning fremsendt en opgørelse, der godtgør, at vattenfall ville have
bestilt elektricitet i de timer, hvor der forelå kapacitetsbegrænsninger.
i det lys er vattenfall ikke berettiget til erstatning, eftersom der ikke har foreligget en aftale
om levering af elektricitet på de relevante tidspunkter. det må således lægges til grund, at
vattenfall ikke har foretaget bestilling af elektricitet i de relevante timer.
kan vattenfall føre bevis for sammenfald mellem bestilte leverancer af elektricitet og
kapacitetsbegrænsninger, bestrider energi e2, at de manglende leverancer skyldes
uagtsomhed, jf. kontekaftalens § 52.1.
fastslår retten, at energi e2 har optrådt uagtsomt gøres det gældende, at vattenfall hverken
har dokumenteret sit tab eller iagttaget sin tabsbegrænsningsplig.
                                               - 164 -
force majeure (vattenfalls påstand b, subsidiært)
vattenfalls subsidiære påstand b lyder på reduktion af effektbetaling på 9.035.508 kr. som
følge af kapacitetsbegrænsninger, der skyldes force majeure begivenheder.
heroverfor gøres det principalt gældende, at vattenfall ikke har anmodet om levering af
elektricitet i de timer, hvor der var udmeldt kapacitetsbegrænsninger.
fastslår retten, at vattenfall har ført tilstrækkeligt bevis for aftaler om levering i de relevante
time, gør energi e2 gældende, at de omtvistede kapacitetsbegrænsninger kun udgør force
majeure.
renter
vattenfall kræver forrentning af sine krav på 5 % over den tyske forbundsbanks
referencesats, der var gældende på forfaldstidspunktet for vattenfalls krav. energi e2 kan
anerkende anvendelsen af denne rentesats, idet det bemærkes - som vattenfall også gør det –
at deutsche bundesbanks diskontosats, nu er afløst af den tyske forbundsbanks
"basiszinssatz".
dog skal det bemærkes, at energi e2 gør gældende, at den anvendte rentesats skal fikseres
på grundlag af den gældende rentesats på forfaldstidspunktet. dette er vattenfall enig i.
synspunkter om adcitanten energinet.dk’s hæftelse.
energinet.dk (eller selskaber, som er blevet fusioneret ind i energinet.dk) ejede kontek-
kablet i hele den periode, hvor kabelafbrydelser og kapacitetsbegrænsninger har givet
vattenfall anledning til at sagsøge energi e2.
energinet.dk havde allerede inden, kablet gav anledning til de omtvistede problemer,
erhvervet kontekaftalens rettigheder og forpligtelser vedrørende overførelseskapacitet.
på den baggrund gør energi e2 overordnet gældende, at energinet.dk skal friholde energi
e2 for ethvert krav, som retten pålægger energi e2.
det gøres gældende, at energinet.dk ved to overdragelsesaftaler har erhvervet ejerskabet til
kontek-kablet og alle rettigheder og forpligtelser i kontekaftalen vedrørende anvendelsen af
                                                 - 165 -
kablet, herunder bl.a. brugsretten til kablet og forpligtelsen til at stille overførelseskapacitet
til rådighed for elleverancer til vattenfall og vedligeholdelsespligten.
i forlængelse heraf gøres det gældende, at overdragelsesaftalerne indebærer en pligt for
energinet.dk til at friholde energi e2 for energinet.dk’s manglende opfyldelse af pligten til at
stille overførelseskapacitet til rådighed for elleverancer til vattenfall.
energinet.dk’s forpligtelser efter overdragelsesaftalerne
ejerskabet til kontek-kablet og kontekaftalens forpligtelse til at stille overførelseskapacitet til
rådighed blev overført til energinet.dk, før de omtvistede problemer med kablet opstod.
ejerskabet blev overført ved ”overdragelsesaftale vedrørende transmissionsvirksomhed” af
27. marts 2000. forpligtelsen til at stille overførelseskapacitet til rådighed blev overført ved
”overdragelsesaftale vedrørende systemansvarlig virksomhed” af 15. december 1999.
i henhold til ”overdragelsesaftale vedrørende transmissionsvirksomhed” af 27. marts 2000
erhvervede energinet.dk ”samtlige de [energi e2] tilhørende aktiver og rettigheder og de
passiver og andre forpligtelser, der vedrører [energi e2’s] transmissionsvirksomhed”, jf.
overdragelsesaftalens pkt. 3.0. denne overdragelse omfattede bl.a. ejerskabet til det
omtvistede kontek-kabel, hvilket energinet.dk er enig i.
med hensyn til fordelingen af ansvar og afgivelse af garantier i forbindelse med
overdragelsen fremgår det af denne overdragelsesaftales § 5.0:
       ”[energi e2] meddeler ikke særskilte garantier for de overdragne aktiver, og
       [energinet.dk] modtager derfor disse, som de er og forefindes i enhver henseende.
       …
       såfremt der måtte opstå økonomiske krav eller tab i forbindelse med de aktiver og de
       aktiviteter, der overdrages, og som ikke er beskrevet i nærværende aftale, er det dog
       aftalt, at [energinet.dk] overtager sådanne ukendte forpligtelser og risici. [energinet.dk’s]
       overtagelse er dog begrænset til netop de aktiviteter, som [energinet.dk’s] overtager,
       mens [energi e2] fortsat bevarer ansvaret og risikoen vedrørende de aktiviteter hos
       [energi e2], som ikke overtages af [energinet.dk].
                                                - 166 -
       i øvrigt er dansk rets almindelige regler om ansvar og risiko gældende i forbindelse med
       nærværende virksomhedsoverdragelse.”
som det fremgår af dette citat fra overdragelsesaftalen, erhvervede energinet.dk de
overdragne aktiver, ”som de er og forefindes i enhver henseende”.
endvidere fremgår det udtrykkeligt af overdragelsesaftalen, at eventuelle ubeskrevne
”økonomiske krav eller tab i forbindelse med de aktiver og de aktiviteter, der overdrages”,
overtages af energinet.dk.
på den baggrund gøres det gældende, at energinet.dk ved købet af den omtvistede kontek-
forbindelse overtog enhver ukendt forpligtelse og risiko i relation til ejerskabet af kontek-
forbindelsen.
i henhold til ”overdragelsesaftale vedrørende systemansvarlig virksomhed” af 15. december
1999 erhvervede energinet.dk ”samtlige de [energi e2] tilhørende aktiver og rettigheder og
de passiver og andre forpligtelser, der vedrører [energi e2’s] systemansvarlige virksomhed.
det er energi e2's opfattelse, at energinet.dk ved de to overdragelsesaftaler i aftaleforholdet
mellem energi e2 og energinet.dk overtog de dele af kontekaftalen, der har med kablet at
gøre - dvs. alt, hvad der vedrører vattenfalls krav mod energi e2.
ansvaret for overførelseskapaciteten knytter sig til selve kablet, og ansvaret herfor blev
sammen med kablet overført til energinet.dk, herunder ved de to overdragelsesaftaler.
energi e2 forblev ansvarlig for selve el-produktionen, mens energinet.dk blev ansvarlig for
overførelseskapaciteten på kontek-kablet efter kontekaftalen. dermed blev energinet.dk
ansvarlig for kabelafbrydelser og kapacitetsbegrænsninger. ved leveringen af elektricitet til
vattenfall skal der både være den nødvendige elproduktionskapacitet på energi e2s værker
samt overførelseskapacitet på kontek-kablet til rådighed. hvis eventuelle aftalte og bestilte
aftalte leverancer af elektricitet ikke kan blive leveret på grund af problemer med
overførelseskapaciteten på kablet, henhører dette under energinet.dk's ansvar.
med hensyn til fordelingen af ansvar og afgivelse af garantier i forbindelse med denne
overdragelse vedrørende bl.a. kontekaftalen fremgår det af overdragelsesaftalens § 6.0:
                                                - 167 -
      ”[energi e2] meddeler ikke særskilte garantier for de overdragne aktiver, og
      [energinet.dk] modtager derfor disse, som de er og forefindes i enhver henseende.
      …
      såfremt der måtte opstå økonomiske krav eller tab i forbindelse med de aktiver og de
      aktiviteter, der overdrages, og som ikke er beskrevet i nærværende aftale, er det dog
      aftalt, at [energinet.dk] overtager sådanne ukendte forpligtelser og risici. [energinet.dk’s]
      overtagelse er dog begrænset til netop de aktiviteter, som [energinet.dk] overtager, mens
      [energi e2] fortsat bevarer ansvaret og risikoen vedrørende de aktiviteter hos [energi e2],
      som ikke overtages af [energinet.dk]…”.
      i øvrigt er dansk rets almindelige regler om ansvar og risiko gældende i forbindelse med
      nærværende virksomhedsoverdragelse.”
energinet.dk overtog alle ukendte forpligtelser og risici vedrørende de aktiver og aktiviteter,
der blev overdraget, herunder også risikoen ved at være forpligtet til at stille
overførelseskapacitet til rådighed for elleverancer til vattenfall. derimod bevarede energi e2
ansvaret for at producere elektricitet. det var netop denne opdeling, der var tilsigtet med
indførelsen af den ny elforsyningslov nr. 375 af 2. februar 1999.
det følger udtrykkeligt af overdragelsesaftalernes §§ henholdsvis 5.0 og 6.0, at energinet.dk,
ikke energi e2, er den som rettelig skal bære det endelige ansvar for afbrydelser og
begrænsninger, såfremt vattenfall har et berettiget krav på kompensation i henhold til
kontek-aftalen som følge af kapacitetsbegrænsninger eller kabelafbrydelser.
i øvrigt gør energi e2 gældende, at vattenfall var uberettiget til ikke at acceptere
debitorskifte i forhold til overdragelsen af kontekaftalen, jfr. § 54.3, hvoraf det følger, at
vattenfall ikke kan nægte samtykke til overdragelse af nogen rettigheder eller forpligtelser i
henhold til kontekaftalen uden saglig grund. denne nægtelse er derfor uhjemlet, og det
gøres gældende, at det følger heraf, at energinet.dk er forpligtet over for vattenfall.
på den baggrund gøres det gældende, at energinet.dk er forpligtet til at friholde energi e2
for eventuelle berettigede krav fra vattenfall vedrørende kabelafbrydelserne og/eller
kapacitetsbegrænsningerne. dette følger af overdragelsesaftalen vedrørende systemansvarlig
virksomhed og i øvrigt også af almindelige obligationsretlige regler.
                                              - 168 -
i forlængelse heraf gøres det i øvrigt gældende, at energinet.dk skal friholde energi e2,
uanset om energinet.dk har handlet culpøst eller ej.
det gøres gældende, at energi e2 og energinet.dk har aftalt, at energinet.dk har overtaget
ansvaret og forpligtelserne vedrørende kontek-kablet, og at ellovsreformens krav om
selskabsmæssig adskillelse ikke hindrer dette.
energinet.dk har imidlertid anført, at energinet.dk's ansvar er begrænset til en andel på 25 %
af vattenfalls reduktionskrav, idet energinet.dk "kun" har modtaget 25 % af
effektbetalingerne fra vattenfall, og at energi e2 dermed "forholdsmæssigt har opnået de
økonomiske fordele ved effektbetalingerne”.
hertil gør energi e2 følgende gældende:
energi e2 gør gældende, at der er ingen bestemmelser i overdragelsesaftalerne, der direkte
eller indirekte støtter energinet.dk's synspunkt om forholdsmæssig reduktion/fordeling af
ansvaret.
energi e2 gør gældende, at nord pool aftalen ikke begrænser energinet.dk's ansvar. aftalen
medførte alene, at overføringskapaciteten på kontek-kablet blev overført til nord pool. nord
pool aftalen ændrede ikke ved kontekaftalen eller overdragelsesaftalerne, og energinet.dk
beholdt transmissionsansvaret og systemansvaret.
energi e2 havde ikke pligt til at købe el i tyskland. energinet.dk har gjort gældende, at
energi e2 burde have opkøbt el i tyskland for at levere det til vattenfall, og at det derfor
bestrides, at energinet.dk skal friholde energi e2 for nogen andel af en evt. reduktion af
effektbetalingen. i den forbindelse anfører energinet.dk navnlig, at det var i strid med energi
e2’s loyalitetsforpligtelse efter overdragelsesaftalen vedrørende systemansvarlig virksomhed
fra 1999 og kontekaftalen, at energi e2 undlod at opkøbe el til vattenfall i tyskland
energi e2 gør gældende, at kontekaftalen alene indebar en forpligtelse for energi e2 til at
levere elektricitet til vattenfall via kontek-kablet. energi e2 var således ikke forpligtet til at
opkøbe elektricitet i tyskland til vattenfall, hvis kontek-kablet var helt eller delvis ude af
drift. det fremgår ikke af overdragelsesaftalerne, at energi e2 havde pligt til at købe el i
                                                   - 169 -
tyskland i det tilfælde, hvor energinet.dk ikke kunne leve op til sin forpligtelse til at levere
overførelseskapacitet på kontek-kablet.
energi e2 gør endvidere gældende, at energinet.dk faktisk kunne have anmodet energi e2
om indkøb og levering af el i tyskland mod, at energinet.dk forpligtede sig til at dække en
eventuel difference mellem den tyske el-pris og el-prisen efter kontekaftalen.
adciteredes procedure bemærkninger
energinet.dk gør principalt gældende, at kabelafbrydelserne falder uden for kontekaftalens
§ 42, idet kabelafbrydelserne ikke kan karakteriseres som en udefrakommende, pludselig og
uforudset force majeure begivenhed.
kontekaftalens § 42.2 berettiger vattenfall til reduktion af effektbetalingen ved bortfald af
aftalte leverancer, der skyldes, at transmissionsforbindelsen er ude af drift pga. force
majeure, der er defineret i kontekaftalens § 1 som:
       ”enhver hændelse uden for aftaleparternes indflydelse og enhver hændelse hos en af aftaleparterne,
       som ikke kan hindres ved normal agtpågivenhed eller en efter omstændighederne rimelig indsats,
       når og i det omfang de hindrer opfyldelsen af de kontraktlige forpligtelser eller gør deres opfyldelse
       uforholdsmæssigt belastende. bevisbyrden for at force majeure foreligger, påhviler den, der
       påberåber sig den.”
på baggrund af ordlyden af definitionen gøres det gældende, at force majeure begrebet i
kontekaftalen skal fortolkes i overensstemmelse med dansk rets almindelige force majeure
begreb, som værende en udefrakommende, pludselig og uforudset begivenhed af
ekstraordinær karakter.
transmissionsforbindelsen var i 2004 ude af drift pga. ekstraordinære
vedligeholdelsesarbejder på forbindelsen til udbedring af systematiske konstruktionsfejl i
kabelmuffer, hvor der udvikledes revner og siden utætheder på kabelmufferne med
olielækager til følge.
hverken konstruktionsfejlen eller de efterfølgende ekstraordinære vedligeholdelsesarbejder
har karakter af ”hændelser”, dvs. udefrakommende, pludselige og uforudsete begivenheder.
                                                - 170 -
parterne blev i 2003 bekendt med, at transmissionsforbindelsen var behæftet med en
systematisk konstruktionsfejl, og reparationen blev derfor forberedt grundigt, inden den
blev igangsat. denne beslutning om af driftsmæssige grunde at foretage en samlet reparation
kan under ingen omstændigheder betegnes som en hændelse.
nødvendigheden og hensigtsmæssigheden af den omfattende ombygning af kabelmufferne
beroede på parternes ønske om at modvirke mange enkeltstående nedbrud. vattenfall var
således indforstået med, at reparationerne var nødvendige og blev gennemført.
det gøres videre gældende, at det ikke var kontekaftalens formål, at parterne skulle kunne
rette krav mod hinanden i forbindelse med vedligeholdelse af transmissionsforbindelsen, jf.
kontekaftalens § 31. ved indgåelse af kontekaftalen forudså aftaleparterne, at der skulle
udføres årlige vedligeholdelsesarbejder på transmissionsforbindelsen med en varighed på
14 dage. det var derimod ikke forudsat, at der skulle ske vedligehold af selve land- og
søkablerne.
finder retten, at kabelafbrydelserne falder inden for anvendelsesområdet af kontekaftalens §
42, gør energinet.dk subsidiært gældende, at vattenfall alene kan gøre et krav gældende i
henhold til kontekaftalens § 42, hvis vattenfall kan godtgøre, at vattenfall har eller ville
have bestilt elleverancer, som er udeblevet/ikke-leveret.
det gøres gældende, at vattenfall efter ordlyden af kontekaftalens bestemmelser skal
foretage bestilling af elektricitet til levering af energi e2. dette følger af ordlyden af
definitionerne af begreberne "grundlast" og "spidslast" i kontekaftalens § 1 ("[…] bestilte
energilevering […]") samt ordlyden af kontekaftalens § 33.1 (”[…] efter anmodning fra
veag […]”).
kontekaftalens § 42 finder kun anvendelse ”ved helt eller delvise bortfald af aftalte
leverancer”. leveringsgarantien i kontekaftalens § 34 forudsætter, at de elleverancer
vattenfall bestiller leveres. er det tilfældet, har vattenfall ikke krav på en reduktion af
effektbetalingen. vattenfall ville således fx ikke have krav på reduktion af effektbetalingen,
hvis energi e2 havde leveret el fra tyskland.
                                             - 171 -
som det også fremgår af sagens bilag, herunder bilag 46, har vattenfall afgivet bestillinger af
elektricitet til energi e2 med angivelse af el-mængder til levering. vattenfall har imidlertid
ikke fremlagt dokumentation for konkrete bestillinger af elektricitet i den periode, kravet om
reduktion af effektbetalingen vedrører. vattenfall har heller ikke godtgjort, at vattenfall ville
have bestilt elleverancer, hvis transmissionsforbindelsen havde været i drift i den
omhandlede periode.
det gøres på den baggrund gældende, at leveringsgarantien i kontekaftalens § 34 ikke er
svigtet, hvorfor vattenfall ikke er berettiget til en reduktion af effektbetalingen.
finder retten, at kabelafbrydelserne falder inden for anvendelsesområdet af kontekaftalens
§ 42, gør energinet.dk mere subsidiært gældende, at den årlige revisionsperiode på 14 dage
samt udetiden på 26 dage på grund af vattenfalls egne reparationsarbejder skal fratrækkes i
opgørelsen af kabelafbrydelsens varighed efter kontekaftalens § 42, og at reduktionen af
effektbetalingen derfor skal beregnes med udgangspunkt i en udetid på 75 dage.
kontekaftalens parter har i medfør af kontekaftalens § 31 ret til at gennemføre en årlig
revision af transmissionsforbindelsen med en varighed på 2 uger med fuldstændigt
udkobling af transmissionsforbindelsen. bestemmelsen indebærer, at der ved denne
udkobling ikke skal ske en reduktion af effektbetalingen. revisionsperioden skal
tidsplanlægges med hensyn til såvel driftsforhold som driftsøkonomi hos parterne og
således, at de nødvendige arbejder kan udføres så hensigtsmæssigt som muligt, jf.
driftsaftalens § 5.3.1.
revisionsperioden blev koordineret med vattenfall og placeret i uge 38 og 39 2004 (13. – 26.
september), dvs. samtidig med, at der også blev udført reparation af de defekte kabelmuffer.
der var således ikke tale om en spontan placering af vedligeholdelsesarbejdet, som anført af
vattenfall, men om planlagt vedligehold tidsmæssigt placeret under hensyntagen til begge
parters driftsforhold og driftsøkonomi.
i perioden 16. august – 10. september 2004 (dvs. i 26 dage) var transmissionsforbindelsen
ude af drift pga. ombygning af kabelmuffer på landkablet i tyskland. denne kabelafbrydelse
beroede således på vattenfalls egne forhold. vattenfall har ejendomsretten til og
                                             - 172 -
vedligeholdelsesforpligtelsen vedrørende de dele af transmissionsforbindelsen, som er på
det tyske territorium, jf. kontekaftalens § 19.1 og § 29.
det gøres på den baggrund gældende, at kontekaftalens § 42 efter sin ordlyd og sit formål
alene tager sigte på de tilfælde, hvor aftalte elleverancer udebliver pga. energi e2’s forhold. i
de tilfælde, hvor kontekforbindelsen er ude af drift pga. revision og vattenfalls egne forhold,
finder § 42 derimod ikke anvendelse, og energi e2 skal ikke bære risikoen for sådanne
forhold. i sådanne tilfælde er det således vattenfalls egne forhold, der hindrer energi e2 i at
levere de aftalte elleverancer, og vattenfall skal derfor erlægge hele effektbetalingen.
vattenfall har opgjort et erstatningskrav på € 525.560,00 for manglende elleverancer ved
kabelafbrydelser i perioden 1.-21. maj 2006 (21 dage), der skyldes reparation af en defekt
gennemgangsmuffe på søkablet.
vattenfall har gjort gældende, at de manglende elleverancer skyldes uagtsomhed, jf. kontek-
aftalens § 52, idet energi e2 handlede uagtsomt ved ikke at forsyne vattenfall med
elektricitet fra andre steder end danmark under kabelafbrydelsen. der er enighed om, at
selve kabelafbrydelsen ikke skyldes uagtsomhed.
spørgsmålet om energi e2 har handlet uagtsomt ved ikke at forsyne vattenfall med el fra
tyskland vedrører alene energi e2’s forpligtelser i henhold til kontekaftalen. endvidere blev
reservationen af 350 mw overføringskapacitet på transmissionsforbindelsen ophævet med
virkning fra 5. januar 2006, hvor overføringskapaciteten blev stillet til rådighed for nord
pool spot.
finder retten, at energi e2 har handlet uagtsomt, og de manglende elleverancer falder inden
for anvendelsesområdet af kontekaftalens § 52, gør energinet.dk principalt gældende, at
revisionsperioden på 14 dage skal fratrækkes i opgørelsen af kabelafbrydelsens varighed
efter kontekaftalens § 52. vattenfall har derfor ikke krav på erstatning, da udetiden er
mindre end 15 dage.
kontekaftalens parter har i medfør af kontekaftalens § 31 ret til at gennemføre en årlig
revision af transmissionsforbindelsen med en varighed på 2 uger med fuldstændigt
udkobling af transmissionsforbindelsen. bestemmelsen indebærer, at manglende
                                            - 173 -
elleverancer i forbindelse med udkoblingen ikke udgør misligholdelse af kontekaftalen, og
at vattenfall derfor ikke kan gøre misligholdelsesbeføjelser gældende, herunder kræve
erstatning i henhold til misligholdelsesbestemmelsen i kontekaftalens § 52.
af hensyn til parternes driftsforhold blev den årlige revision i 2006 i overensstemmelse med
driftsaftalens § 5.3.1. placeret samtidig med, at der også blev udført reparation af en defekt
kabelmuffe. hvis revisionen og reparationen ikke var blevet placeret samtidig, ville
revisionen således, uden at vattenfall ville have krav på erstatning, være blevet placeret på et
andet tidspunkt i løbet af 2004.
vattenfall har således ikke noget krav på erstatning, idet afbrydelsen har haft en varighed på
mindre end 15 dage. det bemærkes, at parterne er enige om, at der ikke er krav på erstatning
for manglende elleverancer, når misligholdelsen varer mindre end 15 dage, jf. kontekaftalens
§ 52.
hvis retten måtte finde, at energi e2 har handlet ansvarspådragende ved ikke at levere
energi fra tyskland under kabelafbrydelsen i 2006, og at revisionsperioden på 14 dage ikke
kan fratrækkes i opgørelsen af kabelafbrydelsens varighed, gør energinet.dk subsidiært
gældende, at vattenfall ikke har dokumenteret et tab, og at vattenfall ikke har opfyldt sin
tabsbegrænsningspligt efter de almindelige erstatningsretlige regler og ordlyden af kontek-
aftalens § 52.1 (” alternativ energifremskaffelse ”).
vattenfall har opgjort et krav på reduktion i effektbetalingen på 16.999.886,34 kr. med
henvisning til de nettoeksportkapacitetsbegrænsninger, som energinet.dk, som
systemansvarlig virksomhed efter elforsyningsloven, indførte på transmissionsforbindelsen
i perioden 2004-2006. vattenfall gør principalt gældende, at de nævnte begrænsninger kan
henføres til uagtsomhed hos energi e2 og energinet.dk, jf. kontekaftalens § 42.5.
subsidiært har vattenfall opgjort et krav på reduktion i effektbetalingen på 9.035.508,61 kr.
med henvisning til, at de nævnte nettoeksportkapacitetsbegrænsninger er omfattet af force
majeure, jf. kontekaftalens § 42.4.
spørgsmålet om energi e2 har handlet uagtsomt ved
nettoeksportkapacitetsbegrænsningerne vedrører alene energi e2’s forhold og forpligtelser i
                                             - 174 -
henhold til kontekaftalen. endvidere blev reservationen af 350 mw overføringskapacitet på
transmissionsforbindelsen ophævet med virkning fra 5. januar 2006, hvor
overføringskapaciteten blev stillet til rådighed for nord pool spot. energinet.dk vil derfor
alene behandle relationen til energi e2 i adcitationssagen.
energinet.dk gør gældende, at nettoeksportkapacitetsbegrænsningerne falder uden for
anvendelsesområdet for både kontekaftalens § 42.4 og § 42.5, da begrænsningerne må
karakteriseres som en velkendt og forventelig markedspraksis.
force majeure begrebet i kontekaftalen skal fortolkes i overensstemmelse med dansk rets
almindelige force majeure begreb, som værende en udefrakommende, pludselig og
uforudset begivenhed af ekstraordinær karakter.
energinet.dk skal som systemansvarlig virksomhed sikre forsyningssikkerheden i danmark
ved at opretholde den tekniske kvalitet og balance inden for det sammenhængende
elforsyningssystem samt sikre tilstedeværelsen af en tilstrækkelig produktionskapacitet i det
sammenhængende elforsyningssystem, jf. elforsyningslovens § 27a.
såfremt der ikke var tilstrækkelig elproduktionskapacitet til at dække elforbruget i
østdanmark samt eleksporten via kontekforbindelsen, måtte energinet.dk som
systemansvarlig virksomhed foretage en begrænsning i nettoeksportkapaciteten på
transmissionsforbindelsen.
energinet.dk indførte nettoeksportkapacitetsbegrænsningerne for at opretholde forsynings-
sikkerheden i østdanmark, og det var meddelt markedsaktørerne, herunder vattenfall, ved
den af energitilsynet godkendte tekniske forskrift, at begrænsninger på transmissions-
forbindelsen i givne situationer ville kunne forekomme. nettoeksporthandels-kapaciteter på
kontekforbindelsen blev endvidere dagligt offentliggjort på energinet.dk’s hjemmeside kl.
9.00 for det efterfølgende driftsdøgn, således at markedsaktørerne havde forudgående
kendskab til eventuelle begrænsninger og kunne disponere derefter.
nettoeksportkapacitetsbegrænsningerne var således en varslet, velkendt og forventelig
hændelse for markedsaktører på det danske elmarked og kan derfor ikke karakteriseres som
en pludselig, uforudsigelig ekstraordinær hændelse i forhold til vattenfall.
                                              - 175 -
hvis retten finder, at kontekaftalens § 42 finder anvendelse, bestrider energinet.dk, at
energinet.dk har handlet uagtsomt ved indførelsen af
nettoeksportkapacitetsbegrænsningerne. energinet.dk gør således subsidiært gældende, at
nettoeksportkapacitetsbegrænsningerne kan henføres til force majeure.
energinet.dk gør gældende, at energinet.dk ved gennemførelsen af nettoeksportkapacitets-
begrænsningerne har inddraget det forhold, at der via kontekforbindelsen kunne importeres
el fra tyskland. der blev kun indført nettoeksportkapacitetsbegrænsninger, ”hvor
elmarkedet ikke af sig selv sikrer, at strømmen løber den rigtige vej i det nødvendige
omfang”.
den samlede handelskapacitet, herunder nettoeksporthandelskapaciteten, på kontek-
forbindelsen blev offentliggjort kl. 9.00 dagen før driftsdøgnet. de derved udmeldte
nettoeksportkapacitetsbegrænsninger kunne udlignes, og blev i flere tilfælde udlignet, i løbet
af det pågældende driftsdøgn bl.a. ved, at der af markedsaktørerne blev gennemført import
af el til danmark fra tyskland gennem kontek-forbindelsen via dags-auktionerne.
energinet.dk gør gældende, at der alene var hjemmel i elforsyningsloven til at foretage
modhandel for at sikre forsyningssikkerheden og opretholde den tekniske kvalitet og
balance inden for det sammenhængende elforsyningssystem i østdanmark. energinet.dk
skal som systemansvarlig sikre en objektiv, gennemsigtig og ikke-diskriminerende adgang til
transmissionsnettet og har ikke lovhjemmel eller en kontraktlig forpligtelse til at foretage
modhandel for at sikre elleverancer til vattenfall efter kontekaftalen.
energinet.dk producerer ikke og handler ikke med elektricitet, men forestår som
systemansvarlig virksomhed efter elforsyningsloven alene transmissionen af elleverancer
gennem det østdanske transmissionssystem og via transmissionsforbindelsen og sikrer på
baggrund af oplysningerne fra brugerne af elsystemet om elproduktion, elforbrug og
elhandel, at den nødvendige balance og forsyningssikkerheden kan opretholdes.
såfremt der blev gennemført ubegrænset eksport af el fra østdanmark til tyskland, hvor
formlen i bilag 18 viste, at der ikke var tilstrækkelig el i østdanmark til at dække elforbruget
i dette område, ville der opstå strømsvigt og manglende elleverancer til de østdanske
elforbrugere.
                                             - 176 -
nettoeksportkapacitetsbegrænsningerne kunne således ikke have været undgået ved
sædvanlig agtpågivenhed eller rimelige omkostninger fra energinet.dk’s side, jf. force
majeure definitionen i kontekaftalens § 1 og dansk ret.
 på den baggrund gør energinet.dk gældende, at nettoeksportkapacitetsbegrænsningerne,
indført som systemansvarlig virksomhed, udgør force majeure begivenheder.
hvis retten finder, at kontekaftalens § 42 finder anvendelse, gør energinet.dk gældende, at
vattenfall ikke kan gøre et krav gældende i henhold til kontekaftalens § 42, idet vattenfall
ikke kan godtgøre, at vattenfall har eller ville have bestilt elleverancer, som er
udeblevet/ikke-leveret.
vattenfall har ikke fremlagt dokumentation for konkrete bestillinger af elektricitet i den
omhandlede periode med nettoeksportkapacitetsbegrænsninger, og er derfor ikke berettiget
til reduktion af effektbetalingen.
energinet.dk gør på den baggrund gældende, at vattenfall ikke har krav på reduktion i
effektbetalinger i de tilfælde, hvor vattenfall kunne have bestilt og have fået yderligere
elleverancer op til 350 mw.
finder retten, at energi e2 har handlet ansvarspådragende ved nettoeksportkapacitets-
begrænsningerne, gøres det gældende, at vattenfall ikke har dokumenteret et tab, herunder
at vattenfall ikke har dokumenteret at have anmodet om elleverancer i de pågældende
perioder med nettoeksportkapacitetsbegrænsninger, og at vattenfall ikke har opfyldt sin
tabs-begrænsningspligt.
adciteredes synspunkter vedrørende adcitationssagen
energi e2 gør gældende, at energinet.dk skal friholde energi e2 for ethvert krav, som energi
e2 måtte blive pålagt at betale til vattenfall i hovedsagen i medfør af transmissions-
overdragelsesaftalens § 5.0 og systemoverdragelsesaftalens § 6.0
bestemmelsens ordlyd nævner ikke ordet ”friholdelse”. i overensstemmelse med den
almindelige obligationsret er bestemmelsen således blot udtryk for, at sælger, energi e2,
fraskriver sig ethvert mangelsansvar for de aktiver, som energinet.dk overtager.
                                              - 177 -
efter en formålsfortolkning og i overensstemmelse med den almindelige obligationsret
indebærer bestemmelsen videre, at økonomiske krav og tab, som energinet.dk måtte lide
ved de aktiviteter, herunder aftaler, som energinet.dk får overdraget, ikke kan overføres til
energi e2. omvendt kan energi e2 ikke rette krav mod energinet.dk for de økonomiske
krav, som opstår ved de aktiviteter, som energi e2 bevarer, jf. nærmere pkt. 3.4.2 nedenfor.
energinet.dk bestrider derfor, at transmissionsoverdragelsesaftalens § 5.0 og systemover-
dragelsesaftalens § 6.0 påfører energinet.dk en forpligtelse til at friholde energi e2 for
vattenfalls krav, som er opstået hos energi e2 i medfør af kontekaftalen.
energi e2 gør gældende, at energinet.dk har overtaget alle rettigheder og forpligtelser i
kontekaftalen vedrørende anvendelsen af transmissionsforbindelsen i forhold til energi e2,
og at de to overdragelsesaftaler dermed påfører energinet.dk en forpligtelse til at friholde
energi e2.
energinet.dk har ved transmissionsoverdragelsesaftalen overtaget ejerskab, drift og
vedligehold af transmissionsforbindelsen. det fremgår imidlertid ikke af aftalen, at
kontekaftalen, eller visse af aftalens rettigheder og forpligtelser, overtages af energinet.dk.
ved systemoverdragelsesaftalens bilag 1 forpligter energinet.dk sig til at give vattenfall
brugsret til 1/3 af transmissionsforbindelsen efter 2006 (jf. herved kontekaftalens § 25) samt
at anvende transmissionsforbindelsen til transit til brug for energi e2’s levering af elektrisk
energi til vattenfall (jf. herved kontekaftalens § 24.2). som modydelse har energinet.dk ret til
en betaling svarende til 25 % af effektbetalingerne (jf. herved kontekaftalens § 37). det
fremgår imidlertid ikke af bilag 1, at kontekaftalen overdrages til energinet.dk, ligesom
bilaget ikke omtaler, at ansvarsbestemmelserne i kontekaftalen skal finde anvendelse i
forhold til energinet.dk.
systemoverdragelsesaftalens bilag 1 forudsætter, at kontekaftalen deles, således at de
nævnte rettigheder og forpligtelser i kontekaftalen placeres hos energinet.dk ”efter
forhandlinger med veag”.
vattenfall blev orienteret om overdragelsen af elkraft a.m.b.a.’s transmissionsvirksomhed og
systemansvaret, men efterfølgende forhandlinger førte ikke til, at vattenfall gav samtykke til
                                                 - 178 -
en deling af kontekaftalen. kontekaftalen blev ikke delt. energi e2 forblev aftalepart i
kontekaftalen, og energinet.dk er derfor hverken overfor vattenfall eller energi e2 indtrådt i
kontekaftalen, eller visse af aftalens rettigheder og forpligtelser.
efter systemoverdragelsesaftalen skal energinet.dk således i overensstemmelse med
systemansvarets rolle og uafhængigt af kontekaftalen sikre transit (dvs. stille
overføringskapacitet til rådighed) for energi e2, som skal bruge denne transit til at opfylde
sin forpligtelse til at levere elektricitet til vattenfall.
energinet.dk bestrider derfor at være indtrådt i kontekaftalens rettigheder og forpligtelser
vedrørende anvendelsen af transmissionsforbindelsen, og at de to overdragelsesaftaler på
den baggrund påfører energinet.dk en forpligtelse til at friholde energi e2.
 fra 1. januar 2006 blev lovgivningen ændret, hvorefter de privilegerede transmissions-
rettigheder i ”gamle aftaler”, herunder kontekaftalens reservation af 350 mw overførings-
kapacitet, skulle bringes til ophør.
dermed kunne energi e2 og vattenfall ikke længere opretholde reservationen af 350 mw på
transmissionsforbindelsen. energi e2 overdrog derfor ved nord pool aftalen rådigheden
over overføringskapaciteten i kontekaftalens § 24.2 til energinet.dk, der skulle stille
kapaciteten til rådighed for nord pool spot fra 5. januar 2006.
fra den dato har nord pool spot administreret overføringskapaciteten på transmissions-
forbindelsen, og det har herefter ikke været muligt at indgå aftaler med energinet.dk om
brug af overføringskapacitet på forbindelsen. overføringskapaciteten på
transmissionsforbindelsen kunne således ikke længere handles, men indgik som tilgængelig
handelskapacitet ved beregning af elprisen i prisområde kontek og i østdanmark (dk2).
fra den 5. januar 2006 har energinet.dk således ikke reserveret eller stillet
overføringskapacitet til rådighed for energi e2 til elleverancer til vattenfall.
det gøres på den baggrund gældende, at energinet.dk’s forpligtelse til at stille overførings-
kapacitet til rådighed for energi e2 er bortfaldet fra den 5. januar 2006, hvor nord pool
aftalen trådte i kraft.
                                               - 179 -
dermed skal energinet.dk ikke friholde energi e2 for så vidt angår vattenfalls krav på
erstatning for manglende elleverancer ved kabelafbrydelser i 2006 samt krav på reduktion af
effektbetalinger og erstatning for manglende elleverancer ved
nettoeksportkapacitetsbegrænsninger i 2006.
der er enighed om, at forpligtelserne efter kontekaftalens §§ 32 og 33 til at reservere
elproduktionskapacitet (effekt) og at levere el ikke blev overtaget af energinet.dk. disse
forpligtelser, herunder leveringsgarantien i kontekaftalens § 34, påhviler alene energi e2,
der har modtaget 75 % af effektbetalingen, jf. kontekaftalens § 37, og betaling for hver
elleverance, jf. kontekaftalens § 38.
energinet.dk gør gældende, at energi e2 kunne have sikret alternative elleverancer fra
tyskland til opfyldelse af elleveranceforpligtelsen under kabelafbrydelserne i maj 2006 og
nettoeksportkapacitetsbegrænsningerne i 2004-2006, der blev forudgående varslet.
i perioden 2004 til 5. januar 2006 kunne energi e2 handle elektricitet i tyskland på den tyske
elbørs eex og fra den 5. januar 2006 kunne energi e2 tillige handle elektricitet på nord pool
spot i prisområdet kontek.
hvis energi e2 således havde opfyldt sin leveringsgaranti og foretaget elleverancer til
vattenfall, bl.a. ved køb af elektricitet i tyskland, som vattenfall havde bedt om, ville
vattenfall ikke have et økonomisk krav efter kontekaftalens §§ 42 og 52.
de økonomiske krav, som vattenfall har fremsat, og som vedrører svigt af
leveringsgarantien, og elproduktionskapacitet (effekt) og elleveranceforpligtelsen, har
energinet.dk ikke overtaget. energi e2 bærer derfor selv ansvaret for disse krav, jf.
transmissionsoverdragelsesaftalens § 5.0 og systemoverdragelsesaftalens § 6.0.
på den baggrund bestrides det, at energinet.dk skal friholde energi e2 for vattenfalls krav
på reduktion i effektbetaling ved nettoeksportkapacitetsbegrænsninger og erstatning for
manglende elleverancer , da elleveranceforpligtelsen alene påhviler energi e2.
                                              - 180 -
bestemmelsen i overdragelsesaftalens § 9 indebærer, at hvor aftaler ikke kan overføres som
forudsat pga. tredjemandsforhold, skal sælger videreføre aftaleforholdet, således at køber
oppebærer udbyttet af det pågældende aftaleforhold mod at friholde sælger for krav,
omkostninger og udgifter, der udspringer af aftalen.
kontekaftalen skulle delvist overføres til elkraft system, men veag ville ikke give samtykke
hertil. elkraft a.m.b.a. har videreført kontekaftalen, og elkraft system har oppebåret en
mindre andel på 25 % af effektbetalingerne under kontekaftalen. dermed skal energinet.dk i
medfør af § 9 kun friholde energi e2 i det forholdsmæssige omfang, som det pågældende
aftaleforhold skulle have været overført til energinet.dk og i forhold til det udbytte, som
energinet.dk har oppebåret i medfør af aftaleforholdet.
det følger forudsætningsvis af kontekaftalens § 25, at vattenfall gennem effektbetalingen
betaler til afskrivninger på transmissionsforbindelsen, og at denne betaling bl.a. skal dække
vattenfalls brugsret til 1/3 af overføringskapaciteten på transmissionsforbindelsen efter 1.
juli 2006. energinet.dk har derfor modtaget en andel på 25 % af effektbetalingerne fra energi
e2 til dækning af afskrivning og forrentning af investeringen i forbindelsen, og der har ikke
været en særskilt betaling for transit til elleverancer.
den resterende andel af effektbetalingerne på 75 % er tilgået energi e2, primært til at sikre
den tilstrækkelige elproduktionskapacitet (effekt) samt levering af elektrisk energi til
vattenfall, jf. kontekaftalens §§ 32 og 33.
da energi e2 derved har opnået økonomiske fordele ved effektbetalingerne, er det rimeligt,
at energi e2 også må bære de økonomiske risici ved reduktion af effektbetalingerne.
vattenfalls krav efter kontekaftalens § 42 er endvidere et krav på reduktion af erlagte
effektbetalinger, dvs. et tilbagebetalingskrav. en sådan reduktion eller tilbagebetaling må
naturligt ske af den samlede effektbetaling, som vattenfall har erlagt, hvor energi e2 også
må tåle en reduktion i den andel af effektbetalingerne, som energi e2 har modtaget.
energi e2 har endvidere under kabelafbrydelser og nettoeksportkapacitetsbegrænsninger
haft rådighed over den elproduktionskapacitet (effekt), som energi e2 skulle reservere i
henhold til kontekaftalens § 32. dermed har energi e2 haft en overskudskapacitet til
                                              - 181 -
elproduktion, og energi e2 kunne producere den angivne mængde elektricitet som i stedet
for at blive leveret til vattenfall kunne sælges på nord pool spot eller eex med fortjeneste
for øje.
det gøres på den baggrund samlet gældende, at energinet.dk alene skal friholde energi e2
for en andel på 25 % eller en mindre andel af det beløb, som energi e2 måtte blive pålagt at
betale til vattenfall for så vidt angår vattenfalls samlede krav (påstand a1, a2, b1 og b2).
sø- og handelsrettens afgørelse
sagens baggrund
i 1999 indgik elkraft a.m.b.a., som senere ændrede navn til energi e2, dong energy power
a/s og nu dong energy thermal power a/s, (herefter energi e2) og vattenfall vereinigte
energiewerke aktiengesellschaft, som senere ændrede navn til vattenfall europe
transmission gmbh og nu 50hertz transmission gmbh, (herefter vattenfall) en
samarbejdsaftale om etablering af et kabel til transmission af el fra danmark til tyskland via
østersøen. aftalen blev i daglig tale benævnt ”kontekaftalen” som en forkortelse af ordene
kontinental elkraft.
for energi e2 var formålet med at indgå kontekaftalen at skaffe en udlandsforbindelse ud
over øresundskablet, så der kom flere muligheder for at afsætte den overskudskapacitet, der
var på el-produktionen i østdanmark.
for vattenfall kan det efter oplysningerne og vidneforklaringerne i sagen lægges til grund, at
baggrunden for at indgå kontekaftalen var, at man efter den tyske genforening befandt sig i
en fase, hvor der skulle træffes beslutning om bl.a. lukning af utidssvarende brunkulfyrede
kraftværker i det tidligere østtyskland og opbygges et helt nyt elforsyningssystem, som
kunne forbinde østtyskland til vesten, hvilket det ikke havde været før. samtidig hermed
var det fremtidige behov for elektricitet i det samlede tyskland endnu ukendt. vidnet jürgen
stotz, som dengang var direktør i vattenfall, har forklaret, at vattenfall i forbindelse med
beregningerne af, om det var økonomisk rentabelt at indgå kontekaftalen, blandt andet
                                             - 182 -
havde inddraget investeringsomkostninger ved at bygge nye kraftværker samt drifts- og
vedligeholdelsesomkostninger, personaleudgifter og afskrivninger. vattenfall havde tillige
lagt betydelig vægt på, at man af hensyn til forsyningssikkerheden ikke ville kunne nøjes
med selv at bygge et kraftværk, men at der ville være behov for flere. vattenfall opfattede
kontekaftalen som en aftale om en slags ”virtuelt kraftværk”, og det var en væsentlig
forudsætning for vattenfall at finde en model, som gav størst mulig fleksibilitet til den
billigste pris og især stor sikkerhed for elforsyning og garanteret effekt. vidnet jørn
klitgaard, som er leder af kontrolrummet i energi e2, har tilsvarende forklaret, at
kontekaftalen var baseret på tanken om et ”virtuelt kraftværk”.
kontekaftalen blev efterfølgende suppleret med 5 tillægsaftaler, hvis indhold ikke har
betydning for afgørelsen af nærværende sag.
parterne indgik endvidere i alt 3 co-operation agreements i henholdsvis 2003, 2005 og 2006.
alle disse aftaler angik primært en øget fleksibilitet i el-leverancerne med det formål at sikre
parterne den bedst mulige økonomiske udnyttelse af produktionskapaciteten i danmark og
kontekforbindelsen i forhold til den omfattende liberalisering af el-markedet, der løbende
fandt sted.
aftalerne ændrede ikke ved indholdet af kontekaftalen, men supplerede denne som en art
handelsaftaler mellem parterne inden for de nye markedsrammer. det ses bl.a. af aftalernes
præambel og ved, at strøm produceret i danmark kunne sælges på nord pool, hvis prisen
her var højere end på den tyske eex børs, hvor vattenfall i stedet i mangelsituationer i givet
fald kunne købe den efterspurgte elektriske energi, og merværdien ved denne transaktion så
kunne deles mellem parterne. med hensyn til ”delivery south” henvises der i pkt. 2a til
kontekaftalen (bortset fra startomkostninger), og i pkt. 6a ”miscellaneous”, ”applicability”,
som er identisk i alle de tre aftaler, anføres det bl.a., at aftalerne ikke finder anvendelse, når
kontek-kablet er ude af drift.
parterne genforhandlede ikke kontekaftalen, som derfor fortsat udgør det aftalemæssige
grundlag for bedømmelsen af tvisten om kabelbrud.
                                             - 183 -
påstand a1
vattenfalls påstand a1 om betaling af 43.032.757,70 kr. vedrører reduktion i vattenfalls
effektbetalinger som følge af manglende levering af effekt i i alt 115 dage i 2004, hvor
kontek-kablet var afbrudt. i hele afbrydelsesperioden pågik der reparation af kontek-
forbindelsens landkabel med henblik på afhjælpning af fejl i kabelmufferne.
det er ubestridt, at de 115 dage fordelte sig over 3 perioder á henholdsvis 35 dage (3. maj til
6. juni), 21 dage (14. juni til 4. juli) og 59 dage (16. august til 13. oktober). inden for
sidstnævnte periode blev der i 26 dage (16. august – 10. september) udført arbejder på den
del af kontek-forbindelsen, som udgjorde vattenfalls landkabel i tyskland.
det er ubestridt, at der i 14 dage i perioden 13. – 26. september blev udført det årlige
revisionsarbejde i henhold til kontekaftalens § 31.
vattenfall har gjort kravet gældende som et force majeure krav i henhold til kontekaftalens §
42, stk. 2. kontekaftalens force majeure begreb er defineret således i aftalens § 1:
      ”enhver begivenhed uden for aftaleparternes indflydelse og enhver hændelse hos en af
      aftaleparterne, som ikke kan hindres ved normal agtpågivenhed eller en efter
      omstændighederne rimelig indsats, når og i det omfang de hindrer opfyldelsen af de
      kontraktlige forpligtelser eller gør deres opfyldelse uforholdsmæssigt belastende. …”.
kontekaftalens force majeure begreb er således rummeligt og favner bredere end dansk rets
sædvanlige force majeure begreb. at begrebet må anses for rummeligt, underbygger en
antagelse om, at det med kontekaftalens § 42, stk. 2 og 3, var tilsigtet, at der med disse
bestemmelser skulle gøres op med de situationer, hvor der var helt eller delvist bortfald af
energi e2’s leverancer til vattenfall.
                                             - 184 -
denne antagelse støttes endvidere af aftalens opbygning og ordlyd samt af det forhold, at
det efter oplysningerne om forløbet op til aftalens indgåelse og efter aftalens indhold kan
lægges til grund, at vattenfall med aftalen - som anført ovenfor - fik adgang til en flerhed af
kraftværker, et ”virtuelt kraftværk”, med en garanteret effektleverance, jf. aftalens § 34, jf. §
32. vattenfalls betalinger dækkede således også leveringssikkerhed, hvor det var et
afgørende element, at effekten var til rådighed.
det er rettens opfattelse, at ”aftalte leverancer”, jf. kontekaftalens § 42, stk. 1, omfatter både
leverancer af effekt, jf. kontekaftalens § 32, og leverancer af elektrisk energi i henhold til
konkrete ordrer. retten kan derfor ikke tiltræde energi e2’s anbringende, hvorefter en
reduktion i vattenfalls effektbetalinger er betinget af konkrete bestillinger af el.
under de anførte omstændigheder findes vattenfalls reduktionskrav at være omfattet af
kontekaftalens § 42, stk. 2 (force majeure).
det er omtvistet under sagen, om de 3 perioder på henholdsvis 35, 21 og 59 dage skulle anses
for én samlet periode eller 3 adskilte perioder. da kabelmuffeproblemerne efter sagens
oplysninger var et samlet udbedringsarbejde, og periodeopdelingen var aftalt mellem
parterne, hvor begge parters interesser var vægtet, og hvor der var taget hensyn til balancen
i energinettet, finder retten, at perioderne må vurderes som én samlet periode på 115 dage.
med hensyn til længden af den periode, som skal finde anvendelse ved beregningen af det
beløb, som vattenfall har krav på som reduktion i kapacitetsbetalingerne, er det rettens
opfattelse, at der ikke skal ske reduktion i periodens længde med den begrundelse, at 26
dage kan henføres til arbejder på vattenfalls anlæg i tyskland. det bemærkes hertil, at
muffeproblemerne og dermed reparationerne var de samme i danmark og tyskland. der må
endvidere lægges vægt på, at kontekaftalen, herunder force majeure bestemmelsen i § 42,
stk. 2, finder anvendelse for hele kablet og de til kablerne knyttede anlæg, som i det hele er
bygget af energi e2.
                                            - 185 -
retten finder ikke, at vattenfall kan gøre krav på betalingsreduktion for den del af perioden
på 115 dage, hvor der i henhold til kontekaftalens § 31 blev gennemført revision af
transmissionsforbindelsen, herunder kontek-kablet. i revisionsperioden, der var årligt
tilbagevendende, ville forbindelsen under alle omstændigheder være fuldstændig udkoblet.
revisionsperioden var i 2004 ubestridt fra den 13. – 26. september, i alt 14 dage.
ved beregningen af vattenfalls reduktionskrav skal periodens samlede længde på 115 dage
herefter reduceres med 30 dage, jf. kontekaftalens § 42, stk. 2, og 14 dage, svarende til
revisionsperioden den 13. – 26. september. det antal dage, som giver vattenfall grundlag for
en reduktion i kapacitetsbetalingerne, er således 71 dage.
parterne er i beregningsmæssig henseende enige om, at det vattenfall tilkommende
reduktionsbeløb efter sagens udfald med hensyn til påstand 1a fastsættes til 35.945.013,09
kr. beløbet forrentes ubestridt med 5 % p.a. over den af den tyske centralbank på forfalds-
tidspunktet for det pågældende krav offentliggjorte rentesats
fra den 1. juli 2004 af 4.050.140.89 kr.
fra den 1. oktober 2004 af yderligere 25.313.387 kr.
fra den 1. januar 2005 af yderligere 6.581.480,70 kr.
påstand a2
i reparationsperioden fra 1. maj til 21. maj 2006 blev der foretaget den årlige revision i 14
dage i henhold til kontekaftalens § 31. denne periode, hvor transmissionsforbindelsen under
alle omstændigheder ville være udkoblet, skal, som det var tilfældet med hensyn til
afbrydelsesperioden i 2004, fratrækkes den samlede reparationsperiode på 21 dage, hvorefter
beregningsperioden reduceres til 7 dage. da erstatning som følge af uagtsomhed først kan
beregnes for en afbrydelsesperiode på over 15 dage, har vattenfall allerede af den grund ikke
krav på erstatning.
påstand b1 og b2
                                            - 186 -
påstandene vedrører vattenfalls krav om reduktion af effektbetalinger og erstatning som
følge af transmissionsbegrænsninger på kontek-forbindelsen fra juni 2004 til februar 2006.
det kan lægges til grund, at selve kontek-kablet og effekten var til rådighed i hele perioden.
der var derfor ikke tale om effektbegrænsninger.
transmissionsbegrænsningerne skyldtes de nettoeksportbegrænsninger, som den system-
ansvarlige virksomhed, energinet.dk, indførte i medfør af elforsyningslovens § 27 a, hvis der
ikke var tilstrækkelig produktionskapacitet i østdanmark til el-eksporten via kontek-
forbindelsen. en nettoeksportbegrænsning kan således ikke sidestilles med en udeblevet
effektleverance, jf. kontekaftalens § 42. kontekaftalen giver herefter ikke grundlag for en
reduktion i effektbetalinger, og da dette heller ikke findes at kunne begrundes af andre af de
påberåbte omstændigheder, frifindes energi e2 for påstand b1.
vedrørende den manglende leverance af elektricitet finder retten, at vattenfall ikke har ført
tilstrækkelig bevis for, at der faktisk er foretaget bestillinger ud over den leverede effekt,
eller at vattenfall på anden måde har lidt et tab, herunder ved dækningskøb. vattenfall har
derfor ikke dokumenteret et tab, og allerede som følge heraf frifindes energi e2 også for
kravet om erstatning for manglende leverancer (påstand b2).
energi e2’s selvstændige påstand om co2-krav
ordningen med co2-kvoter blev indført på baggrund af et eu-direktiv og havde til formål
at pålægge omkostninger ved udledning af co2, så energiforbrug generelt blev allokeret til
de mest energieffektive og miljøvenlige produktionsenheder og -former, herunder
alternative energikilder, med henblik på at begrænse omfanget af co2 mest muligt.
energi e2 var omfattet af co2-kvotesystemet. det er ubestridt, at energi e2 fik tildelt et antal
co2-kvoter gratis, og at co2-kvoterne blev tildelt efter et såkaldt ”grandfathering-princip”,
som indebar, at energi e2’s hidtidige produktion, herunder leverancerne til vattenfall,
                                             - 187 -
indgik som grundlag for beregningerne af antallet af co2-kvoter, energi e2 fik tildelt gratis i
perioden. efter det oplyste i sagen kan det herudover lægges til grund, at energi e2 i den
omhandlede periode ikke havde underskud af co2-kvoter og således ikke var nødsaget til at
opkøbe co2-kvoter til brug for produktionen af elektricitet herunder til leverancer til
vattenfall.
det kan endvidere lægges til grund, at markedspriserne på el reflekterer, at co2-kvoter har
en handelsværdi, og at energi e2 - som alternativ til selv at bruge co2-kvoterne i forbindelse
med el-produktion - kunne have solgt de tildelte co2-kvoter på det internationale co2-
kvotemarked til en markedspris.
spørgsmålet i sagen er derfor, om co2-kvoterne kan anses som en såkaldt offeromkostning,
der kan indregnes i prisen mellem vattenfall og energi e2 efter kontekaftalens § 43, stk. 2,
om prisregulering ved væsentlig fordyrelse eller billiggørelse af el-leverancerne som følge af
retsforskrifter og/eller myndighedsbestemmelser.
efter en samlet vurdering af sagen finder retten, at der ikke er grundlag for at give energi e2
medhold i det rejste krav.
retten har ved denne afgørelse navnlig lagt vægt på, at den aftale om prisregulering,
parterne har indgået, ikke er baseret på et princip om markedspriser, men på et princip om
kostpriser. co2- kvoter må betegnes som en produktionsfaktor, der i den anførte periode er
tildelt gratis på baggrund af tidligere perioders produktion og dermed ikke forhøjer
kostprisen i den omhandlede periode. endvidere kan co2-kvoter ikke betegnes som
egentlige afgifter eller lignende til det offentlige som forudsætningsvist omfattet af kontek
aftalens § 43, men derimod som en miljøregulerende prismekanisme.
der er endvidere lagt vægt på, at energi e2 ikke har dokumenteret at have afholdt positive
udgifter vedrørende co2-kvoter til brug for den faktiske produktion af el til vattenfall, og at
det må lægges til grund, at vattenfall selv ville have fået tildelt gratis co2-kvoter, hvis man
havde valgt at etablere nye kraftværker og drive egen el-produktion i stedet for at indgå
                                             - 188 -
kontekaftalen med energi e2. det tilføjes, at parterne efter det oplyste ikke har
genforhandlet kontekaftalen efter indførelsen af co2-kvotesystemet, selv om energi e2
kunne have fremsat anmodning i medfør af aftalens § 43, stk. 3.
som følge af det anførte frifindes vattenfall for energi e2’s selvstændige påstand.
adcitationssagen
i forbindelse med el-reformen i 1999 skete der en opsplitning af elkraft a.m.b.a., hvorefter
selskabet elkraft a.m.b.a. (nu energi e2) alene skulle være ansvarlig for produktion, mens to
nye selskaber elkraft system a.m.b.a. og elkraft transmission a.m.b.a. skulle være ansvarlig
for henholdsvis system og transmission. de to nye selskaber indgik senere i en fusion i det
nuværende landsdækkende selskab energinet.dk.
det er ubestridt, at energi e2 var den direkte aftalepart i forhold til vattenfall, og at
vattenfall trods mange forhandlinger ikke accepterede det nuværende energinet.dk som ny
(med)debitor.
efter oplysningerne i sagen kan det dog lægges til grund, at elkraft transmission a.m.b.a. i
forbindelse med selskabets dannelse fik overdraget selve kontek-kablet fra elkraft a.m.b.a.,
og at elkraft transmission a.m.b.a. ifølge aftalerne skulle oppebære ¼ af effektbetalingerne
fra vattenfall, mens elkraft a.m.b.a. skulle oppebære ¾ af effektbetalingerne. det må
forudsætningsvis kunne lægges til grund, at årsagen hertil var, at elkraft transmission
a.m.b.a. skulle stå for udgifterne til vedligeholdelse og afskrivning af kontek-kablet.
herefter og efter indholdet af aftalerne mellem elkraft a.m.b.a. og elkraft transmission
a.m.b.a. i øvrigt må det lægges til grund, at elkraft transmission a.m.b.a. inter partes i
forhold til elkraft a.m.b.a. også har overtaget ukendte forpligtelser vedrørende kontek-
kablet, herunder reduktion i overførselskapaciteten på grund af kabelafbrydelser.
                                              - 189 -
på den anførte baggrund skal energinet.dk friholde energi e2 for de udgifter, energi e2 er
blevet pålagt at betale vattenfall vedrørende kabelafbrydelserne i 2004, jf. om påstand a1.
da energi e2 er blevet frifundet for vattenfalls øvrige påstande er der ikke anledning til at
tage stilling til energi e2’s friholdelsespåstande herom.
sagsomkostninger
efter hovedsagens udfald skal energi e2 betale 2 mio. kr. i sagsomkostninger til vattenfall.
beløbet omfatter alene udgifter til advokat og fremkommer således, at sagsomkostningerne i
relation til vattenfalls påstande henset til udfaldet af denne del af sagen findes at burde
ophæves mellem parterne, mens energi e2 i relation til selskabets selvstændige påstand om
co2-krav efter udfaldet af denne del af sagen skal betale sagsomkostninger til vattenfall.
disse sagsomkostninger findes under hensyn til sagens økonomiske værdi og omfang og det
hermed forbundne rimelige advokatarbejde passende at kunne fastsættes til de anførte 2
mio. kr.
efter adcitationssagens udfald findes sagsomkostningerne også at burde ophæves mellem
denne sags parter.
                                        thi kendes for ret:
dong energy thermal power a/s betaler inden 14 dage til 50hertz transmission gmbh
35.945.013,09 kr. med tillæg af 5 % p.a. over den af den tyske centralbank på
forfaldstidspunktet for det pågældende krav offentliggjorte rentesats fra den 1. juli 2004 af
4.050.140.89 kr., fra den 1. oktober 2004 af yderligere 25.313.387 kr. og fra den 1. januar 2005
af yderligere 6.581.480,70 kr.
inden samme frist betaler dong energy thermal power a/s i sagsomkostninger 2 mio. kr.
til 50hertz transmission gmbh. sagsomkostningsbeløbet forrentes efter rentelovens § 8a.
                                           - 190 -
50hertz transmission gmbh frifindes for dong energy thermal power a/s’ selvstændige
påstand.
energinet.dk friholder dong energy thermal power a/s for det beløb, dong energy
thermal power a/s er dømt til at betale til 50hertz transmission gmbh i hovedsagen,
35.945.013,09 kr. med tillæg af renter som anført.
ingen af disse parter betaler sagsomkostninger til den anden part.