text:
                                             dom
afsagt den 7. januar 2013 af østre landsrets 9. afdeling
(landsdommerne karen-anke tørring, lene jensen og dorte nørby (kst.)).
9. afd. nr. b-2354-12:
b
(advokat finn sandgaard)
mod
a
(advokat preben dickow)
glostrup rets dom af 26. juni 2012 (bs 10c-677/2011) er anket af b med påstand om frifin-
delse, subsidiært frifindelse mod betaling af et mindre beløb end det påstævnte.
a har nedlagt påstand om, at b skal betale 175.000 kr. med tillæg af procesrente fra sagens
anlæg.
forklaringer
der er i landsretten afgivet supplerende forklaringer af b og a.
der er endvidere afgivet forklaringer af c og skønsmanden erik brandt.
b har forklaret blandt andet, at hun ikke havde problemer med at få solgt sin andelslejlighed i
2002. den var rimelig i pris og havde en lav husleje. hvis hun havde forlangt penge ”under
bordet”, kunne hun have solgt lejligheden til en højere pris. hun ved ikke, hvordan andels-
kronen var fastsat.
                                               - 2 -
a har forklaret blandt andet, at andelslejligheden var rimelig i pris, da hun købte den i 2002. i
dag bliver lejlighedernes pris fastsat ud fra den offentlige vurdering. hun går ud fra, at det
samme var gældende i 2002. lejligheden har i dag en andelsværdi på 470.000 kr. der er ikke
problemer med at komme af med lejlighederne i den pågældende andelsboligforening.
c har forklaret blandt andet, at hun har været formand i andelsboligforeningen i 1½-2 år. før
dette tidspunkt har hun været formand for andelsboligforeningen ad to omgange. hun har selv
boet i ejendommen fra den 1. november 2002. der er 10 andele i foreningen, hvoraf to har
tilladelse til erhverv. andelskronen fastsættes af generalforsamlingen. ejendommen bliver
ikke vurderet af en valuar, men det gør forbedringerne. i 2002 var det svært at få lov at købe
en andelslejlighed. i 2002 hørte hun, at der for andelslejligheder skete betalinger ”under bor-
det”. i dag har de problemer med at sælge lejlighederne. en andelslejlighed sælges i dag for i
omegnen af 470.000 kr. med tillæg af forbedringer. der er sidst solgt en lejlighed for 1-1½ år
siden, men hun ved ikke, hvad den pågældende lejlighed blev solgt for. i 2004 eller 2005 steg
ejendommens værdi fra 3,5 mio. kr. til 8,65 mio. kr. den offentlige vurdering ligger i dag på
ca. 7,5 mio. kr. de har inden for de sidste 2-3 år haft en valuar til at vurdere forbedringer.
forsikringen har ikke villet dække vandskaden i as lejlighed, idet vandskaden hidrører fra
badeværelset.
skønsmanden erik brandt har forklaret blandt andet, at badeværelset ikke var lovligt opført,
hvilket han nærmere har beskrevet under hans besvarelse af spørgsmål 2 i skønserklæringen.
det er ikke muligt at reparere skaden. man er nødt til at bryde hele badeværelset ned og gen-
opbygge det. følgeskaderne på gulvet og træbjælke kommer helt klart fra badeværelset. ud-
bedringen af badeværelset, som han ved besvarelsen af spørgsmål e i skønserklæringen har
anslået til 85.000 kr. plus moms, omfatter også en ændring af vinduesbrystningen, men han
ved ikke, om denne er en del af de fælles bygningsdele. i 2002 var prisen nok 70 % af de
85.000 kr. han fastholder sin besvarelse af spørgsmål 5 i skønserklæringen, hvoraf fremgår,
at hvis det i 1995 kostede 38.720 kr. at etablere det nye badeværelse, så har 27.000 kr. af dette
beløb vedrørt den del af arbejderne, som ikke har været udført håndværksmæssigt korrekt.
procedure
b har i landsretten frafaldet sine anbringender om passivitet og forældelse.
                                               - 3 -
parterne har for landsretten i øvrigt gentaget deres anbringender for byretten og har procederet
i overensstemmelse hermed.
landsrettens begrundelse og resultat
det tiltrædes som anført af byretten, at b ikke har handlet ansvarspådragende, hvorfor der
ikke kan pålægges hende et erstatningsansvar.
det fremgår af parternes aftale i 2002 om salg af andelslejligheden, at andelsværdien var sat
til 200.217 kr. med tillæg af forbedringer på 45.720 kr., hvoraf 38.720 kr. udgjorde forbedring
i form af udskiftning af badeværelse, der på handelstidspunktet var nedskrevet til 35.920 kr.
efter skønsmandens erklæring og forklaring i landsretten lægges det til grund, at badeværelset
ikke har været udført håndværksmæssigt korrekt, at det var ulovligt opført, at konstruktionen
indebar risiko for vandindtrængning og deraf følgende skader på omkringliggende bygnings-
dele, at badeværelset ikke kan repareres, men skal brydes ned og genopbygges, og at udbed-
ringsudgifterne skønsmæssigt udgør i alt 175.000 kr. inkl. moms.
landsretten finder herefter, at der foreligger en værdiforringende mangel ved den forbedring
af andelslejligheden, som vedrørte udskiftning af badeværelset.
landsretten finder endvidere, at misligholdelsesbeføjelsen forholdsmæssigt afslag kan bringes
i anvendelse på mangler ved forbedringer af andelslejligheder. a er derfor berettiget til et for-
holdsmæssigt afslag i det beløb til forbedringer, hun betalte til b.
det lægges i overensstemmelse med skønsmandens erklæring og forklaring i landsretten til
grund, at 27.000 kr. af det beløb, som det i 1995 kostede at etablere nyt badeværelse for, kan
henføres til arbejder, som ikke er udført håndværksmæssigt korrekt.
ud fra skønserklæringen, hvorefter hele badeværelset skal genetableres, og hvor udbedrings-
udgifterne er anslået til 175.000 kr. inkl. moms, finder landsretten, at afslaget passende kan
fastsættes til 27.000 kr. svarende til, at der på salgstidspunktet i 2002 ikke har været tale om
                                               - 4 -
nogen forbedring ved etableringen af det nye badeværelse for så vidt angår de arbejder, som
ikke er udført håndværksmæssigt korrekt.
under hensyn til sagens udfald, karakter og omfang skal a betale sagsomkostninger for begge
retter til b med i alt 53.300 kr. beløbet omfatter 3.300 kr. til retsafgift og 50.000 kr. til udgif-
ter til advokatbistand inkl. moms. a skal endeligt afholde alle syns- og skønsomkostninger.
                                    t h i k e n d e s f o r r e t:
byrettens dom ændres, således at b til a skal betale 27.000 kr. med tillæg af procesrente fra
den 14. februar 2011.
i sagsomkostninger for begge retter skal a betale 53.300 kr. til b.
det idømte betales inden 14 dage efter denne doms afsigelse.
sagsomkostningerne forrentes efter rentelovens § 8 a.


text:
                      højesterets kendelse
                        afsagt torsdag den 27. oktober 2016
sag 90/2016
l
(advokat karoly laszlo nemeth, beskikket)
mod
anders aage schau danneskiold lassen
(advokat lotte eskesen)
i tidligere instanser er afsagt dom af retten i aarhus den 10. september 2015 og af vestre
landsrets 14. afdeling den 17. februar 2016.
i påkendelsen har deltaget tre dommere: hanne schmidt, lars hjortnæs og oliver talevski.
påstande
l har nedlagt påstand om, at landsrettens dom ophæves, og at sagen hjemvises til
realitetsbehandling i landsretten.
anders aage schau danneskiold lassen har påstået stadfæstelse.
anbringender
l har navnlig anført, at huslejenævnet kun har besigtiget hans lejemål men ikke
sammenligningslejemålene. byretten har hverken besigtiget hans lejemål eller sammen-
ligningslejemålene. landsretten burde derfor ikke have truffet afgørelse om, at hans anmod-
ning om besigtigelse af hans lejemål og et sammenligningslejemål ikke blev imødekommet.
landsretten havde således intet grundlag for på forhånd og på det foreliggende grundlag at
fastslå, at der ikke var udsigt til, at sagen ville få et andet udfald.
                                                 - 2 -
formålet med en ankestævning er ikke at procedere sagen, og den omstændighed, at han i sin
ankestævning henviste til sine anbringender for byretten, indebærer ikke, at sagen ikke kunne
have fået et andet resultat ved landsretten.
retsplejelovens § 368 a er en bestemmelse af nyere dato, og der har endnu ikke dannet sig en
fast og klar praksis om anvendelsen af bestemmelsen. den skal derfor anvendes undtagelses-
vis og med forsigtighed.
anders aage schau danneskiold lassen har navnlig anført, at boligrettens begrundelse og
afgørelse er klar og entydig. boligretten har ikke foretaget en forkert bedømmelse af sagens
beviser eller af retsgrundlaget, hvilket landsretten efter en gennemgang af sagen har erklæret
sig enig i. a har ikke ved ankestævningen fremsat nye anbringender eller oplyst nye faktiske
omstændigheder. den materielle sag er ikke principiel, og der er ingen særlige grunde, som
taler for, at sagen skal behandles af landsretten.
retsgrundlag
retsplejelovens § 368 a om landsrettens kompetence til at afvise at behandle en sag i 2. in-
stans lyder således:
       ”landsretten kan afvise at behandle en sag i 2. instans, hvis der ikke er udsigt til, at sa-
       gen vil få et andet udfald end i byretten, og sagen ikke er af principiel karakter eller an-
       dre grunde ikke i øvrigt taler for, at sagen skal behandles af landsretten. landsretten kan
       dog ikke afvise en sag, som er indbragt efter tilladelse fra procesbevillingsnævnet.
       stk. 2. hvis landsretten overvejer at afvise en ankesag efter stk. 1, underrettes parterne
       herom. parterne kan herefter inden 2 uger efter at have modtaget meddelelsen give ret-
       ten og den anden part underretning om deres bemærkninger, hvorefter retten træffer af-
       gørelse.
       stk. 3. retten træffer ved dom afgørelse om afvisning på det indkomne skriftlige
       grundlag. hvor særlige grunde taler derfor, kan retten bestemme, at der skal foretages
       mundtlig forhandling. retten kan tillade, at en part eller rettergangsfuldmægtig deltager
       i den mundtlige forhandling ved anvendelse af telekommunikation, medmindre sådan
       deltagelse er uhensigtsmæssig.”
                                                 - 3 -
efter retsplejelovens § 369, stk. 3, 2. pkt., jf. § 391, stk. 4, kan domme, hvorved landsretten
afviser sagen efter § 368 a, indbringes for højesteret ved kære med procesbevillingsnævnets
tilladelse.
retsplejelovens § 368 a blev indsat ved lov nr. 737 af 25. juni 2014. af de almindelige be-
mærkninger til forslaget til loven (folketinget 2013-14, lovforslag nr. l 178, s. 10ff.) fremgår
bl.a.:
       ”2. opfølgning på anbefalinger fra udvalget om bedre og mere effektiv behandling af
       civile sager ved domstolene
       2.1. bedre og mere effektiv behandling af civile sager ved domstolene
       2.1.1. indledning
       2.1.1.1. det er afgørende for regeringen at sikre, at de danske domstole fortsat kan fun-
       gere effektivt til gavn for borgere og virksomheder, så retstvister kan afklares tilstræk-
       keligt hurtigt. det er samtidig helt centralt, at retssagsbehandling fortsat sker på helt be-
       tryggende vis, uden at retssikkerheden sættes over styr. det er således helt afgørende at
       fastholde den meget høje tillid, som domstolene nyder blandt befolkningen.
       …
       2.2. adgangen til appel i civile sager
       2.2.1. indledning
       2.2.1.1. i dansk ret gælder et toinstansprincip, således at en sag som udgangspunkt frit
       kan prøves i to instanser. for visse sager om mindre økonomiske krav gælder dog, at det
       er nødvendigt med tilladelse fra procesbevillingsnævnet for, at sagen kan prøves i 2. in-
       stans.
       med domstolsreformen blev byretterne den almindelige førsteinstans i civile sager. det
       bør derfor være udgangspunktet, at langt de fleste sager finder deres endelige afgørelse
       her. samtidig anvendes der i landsretterne generelt flere ressourcer på den enkelte sag,
       og det er derfor også væsentligt, at de sager, der indbringes for landsretten, kan begrun-
       de den ressourceanvendelse, der er et led i en kollegial behandling.
       toinstansprincippet er et grundlæggende princip i dansk retspleje, men hensynet til to-
       instansprincippet må efter regeringens opfattelse også afvejes over for hensynet til, at
       tvister for domstolene løses inden for rimelig tid og på en måde, der sikrer, at omkost-
       ningerne er acceptable både for parterne og samfundet. der bør således være sammen-
       hæng mellem de ressourcer, som anvendes på en sag, sagens betydning og udsigterne til
       at opnå et andet resultat ved appel. denne afvejning er bl.a. kommet til udtryk i de gæl-
       dende regler, hvorefter appel i visse sager kræver procesbevillingsnævnets tilladelse.
       2.2.1.2. lovforslaget indeholder på den baggrund en række forslag, som begrænser den
       fri adgang til appel i civile sager, idet adgang til at appel med procesbevillingsnævnets
       tilladelse fortsat opretholdes:
       …
   •   der indføres adgang for landsretten til - efter høring af parterne - at afvise 2. instans
       ankesager uanset sagens økonomiske værdi, hvis parterne ikke har oplyst forhold, der
                                           - 4 -
gør, at der er udsigt til, at sagen vil kunne få et andet udfald end i byretten, eller der ikke
i øvrigt foreligger særlige grunde til, at sagen skal prøves i to instanser. landsrettens af-
visning kan efter forslaget kæres til højesteret med procesbevillingsnævnets tilladelse.
…
2.2.2.2. afvisning af visse 2. instans ankesager uanset sagens økonomiske værdi
2.2.2.2.1. udvalgets overvejelser
2.2.2.2.1.1. i norge har landsretten mulighed for at afvise en ankesag, hvis visse betin-
gelser er opfyldt. en sådan mulighed findes ikke i danmark. udvalget har overvejet, om
en tilsvarende ordning bør indføres i danmark.
efter de gældende regler er der således fri adgang til at anke en dom i en civil sag til
landsretten, hvis blot ankens værdi overstiger 10.000 kr, jf. pkt. 2.2.2.1.1 ovenfor. der
foretages således ingen vurdering af, om der er udsigt til, at en behandling af sagen i to
instanser vil medføre en ændring af sagens udfald, eller om der i øvrigt er en grund til,
at sagen skal kunne prøves i to instanser.
det er udvalgets opfattelse, at behandlingen af en sag i to instanser ikke i alle tilfælde er
nødvendig. om behandlingen i en anden instans er nødvendig, må således afhænge af,
om det har betydning for sagens udfald, om sagen er principiel eller i øvrigt af en ka-
rakter eller betydning, der gør det rimeligt med adgang til behandling i to instanser.
udvalget foreslår på den baggrund, at de generelle regler om ankebegrænsning supple-
res med en adgang for landsretten til i civile ankesager at foretage en indledende vurde-
ring af, om der af ankesagens parter er oplyst forhold, som gør, at der er udsigt til, at sa-
gen vil få et andet udfald end i byretten.
hvis landsretten vurderer, at det ikke er tilfældet, og der ikke i øvrigt foreligger grunde
til, at sagen skal prøves i to instanser, f.eks. fordi sagen ikke indeholder principielle
problemstillinger eller har særlig betydning for parterne, kan landsretten - efter høring
af parterne - afvise anken.
2.2.2.2.1.2. det forudsættes ikke, at der skal foretages en systematisk gennemgang af
alle ankesager i landsretterne med henblik på eventuel afvisning. afvisning skal således
blot være en mulighed, som navnlig forventes benyttet i sager, hvor det umiddelbart sy-
nes nærliggende, at betingelserne for afvisning vil kunne være opfyldt. det kan f.eks.
være tilfældet, når der i ankestævningen henvises til samme påstande og anbringender
som i byretten, og der ikke afgives svarskrift.
…
2.2.2.2.2. justitsministeriets overvejelser
…
i overensstemmelse med udvalgets forslag er der tale om en mulighed for landsretten i
de tilfælde, hvor det umiddelbart vurderes, at parterne ikke har oplyst om forhold, der
gør, at der er udsigt til, at sagen vil få et andet udfald i landsretten, og der i øvrigt ikke
foreligger grunde til, at sagen bør prøves i to instanser. justitsministeriet finder i den
forbindelse anledning til at understrege, at toinstansprincippet fortsat vil være et
grundlæggende princip i dansk retspleje.
bestemmelsen forudsættes således navnlig anvendt, hvor der f.eks. er tale om rene
”kreditanker”, dvs. hvor der alene ankes med det formål at udsættelse fuldbyrdelsen af
det (betalings)krav, som sagen omhandler.
                                                - 5 -
     det vil naturligvis bero på en konkret vurdering af en sag, om betingelserne for afvis-
     ning af anken er opfyldt, men som foreslået af udvalget forudsættes muligheden navnlig
     anvendt i sager, hvor det umiddelbart synes nærliggende, at betingelserne for afvisning
     vil kunne være opfyldt. det kan f.eks. være tilfældet, når der i ankestævningen henvises
     til samme påstande og anbringender som i byretten, og der ikke afgives svarskrift. i så-
     danne sager, hvor der intet anføres til støtte for, at byrettens dom er forkert, og hvor det
     derfor umiddelbart forekommer åbenbart, allerede når sagen modtages i landsretten, at
     der ikke er udsigt til, at sagen vil få et andet udfald end i byretten, vil der således efter
     en konkret vurdering kunne ske afvisning efter den foreslåede bestemmelse.
     …”
af de specielle bemærkninger til den foreslåede § 368 a (folketinget 2013-14, lovforslag nr.
l 178, s. 96) fremgår bl.a.:
     ”det foreslås, at der som supplement til den generelle ankebegrænsning baseret på sa-
     gens værdi indføres en adgang for landsretten til efter en indledende overordnet vurde-
     ring af sagen at afvise en anke i en civil sag.
     efter forslaget får landsretten mulighed for at afvise sagen, hvis landsretten vurderer, at
     sagens parter ikke har oplyst om forhold, der gør, at der er udsigt til, at sagen vil kunne
     få et andet udfald end i byretten, og landsretten vurderer, at der ikke i øvrigt foreligger
     særlige grunde til, at sagen skal prøves i to instanser, f.eks. fordi den er af principiel ka-
     rakter.
     det forudsættes, at landsretten ikke skal foretage en systematisk gennemgang af alle an-
     kesager med henblik på en vurdering af, om der skal ske afvisning efter bestemmelsen.
     der er derimod tale om en mulighed for landsretten, som navnlig forudsættes benyttet i
     sager, hvor det efter en overordnet umiddelbar vurdering synes nærliggende, at betin-
     gelserne for afvisning vil kunne være opfyldt.
     det kan f.eks. være tilfælde, hvor der i ankestævningen alene henvises til samme på-
     stande og anbringender som i byretten, og hvor der ikke afgives svarskrift. i sådanne
     sager, hvor der intet anføres til støtte for, at byrettens dom er forkert, og hvor det derfor
     umiddelbart forekommer åbenbart, allerede når sagen modtages i landsretten, at der ikke
     er udsigt til, at sagen vil få et andet udfald end i byretten, vil der således efter en konkret
     vurdering kunne ske afvisning efter den foreslåede bestemmelse.
     bestemmelsen forudsættes således navnlig anvendt, hvor der f.eks. er tale om rene
     ”kreditanker”, dvs. hvor der alene ankes med det formål at udsætte afslutningen af sa-
     gen og dermed f.eks. fuldbyrdelsen af det (betalings)krav, som sagen omhandler.
     …”
                                                - 6 -
udvalget om bedre og mere effektiv behandling af civile sager ved domstolene havde den 1.
juli 2013 afgivet et delnotat om adgangen til appel i civile sager. af notatet fremgår bl.a.:
       ”i dansk ret gælder et toinstansprincip, således at en sag som udgangspunkt frit kan prø-
       ves i to instanser. der er dog visse begrænsninger i adgangen til appel. udvalget aner-
       kender vigtigheden af toinstansprincippet også for hele spørgsmålet om adgangen til
       domstolene og indretningen af domstolssystemet med henblik på materielt rigtige afgø-
       relser. udvalget finder samtidig, at hensynet til toinstansprincippet må medinddrages
       ved en afvejning over for hensynet til, at tvister for domstolene skal kunne løses inden
       for rimelig tid og på en måde, der sikrer, at omkostningerne skal være acceptable både
       for parterne og samfundet.
       på denne baggrund finder udvalget, at bl.a. ressourcemæssige hensyn og hensyn til en
       hensigtsmæssig sagsafvikling ved både by- og landsretter taler for at overveje yderligere
       begrænsninger i toinstansprincippet og dermed i sagstilgangen til landsretterne.
       ...
       der bør efter udvalgets opfattelse være sammenhæng mellem de ressourcer, som anven-
       des på en sag, sagens betydning og udsigterne til at opnå et andet resultat ved appel.
       med domstolsreformen blev byretterne den almindelige førsteinstans i civile sager. det
       bør derfor være udgangspunktet, at langt de fleste sager finder deres endelige afgørelse
       her. samtidig anvendes der i landsretterne generelt flere ressourcer på den enkelte sag,
       og det er derfor også væsentligt, at de sager, der indbringes for landsretten, kan begrun-
       de den ressourceanvendelse, der er et led i en kollegial behandling.
       det er desuden vigtigt, at en sag finder sin afslutning inden for rimelig tid, og det bør
       derfor overvejes, om muligheden for at få prøvet en sag i to instanser i alle tilfælde tilfø-
       rer sagen en merværdi. i denne overvejelse må også indgå en afvejning af den økonomi-
       ske værdi, som den konkrete tvist har, over for de udgifter der for parterne og samfundet
       er forbundet med at få tvisten løst.
       endelig er der et generelt behov for at aflaste landsretterne og få nedbragt sagsbehand-
       lingstiderne både i de civile sager og i straffesagerne.
       …
       det er også tænkeligt, at der i en række sager vil blive tale om en mere tung sagsgang i
       byretterne, fordi parterne og deres advokater måske vil sætte flere kræfter ind på at opnå
       det ønskede resultat allerede i 1. instans.
       …
       det er forudsat i udvalgets kommissorium, at sagsbehandlingen fortsat skal kunne ske
       på en måde, der er retssikkerhedsmæssig forsvarlig. der har derfor i udvalget været
       enighed om, at begrænsninger af appelmulighederne ikke må være absolutte, og det er
       ved hvert af udvalgets forslag om appelbegrænsning forudsat, at appelbegrænsning vil
                                               - 7 -
       skulle være et udgangspunkt, som – med tilladelse fra procesbevillingsnævnet – kan fra-
       viges, hvis særlige grunde taler for det.”
højesterets begrundelse og resultat
sagen angår anvendelsen af bestemmelsen i retsplejelovens § 368 a, hvorefter landsretten kan
afvise at behandle en sag i 2. instans, hvis der ikke er udsigt til, at sagen vil få et andet udfald
end i byretten, og sagen ikke er af principiel karakter, eller andre grunde i øvrigt taler for, at
sagen skal behandles af landsretten.
den afviste ankesag vedrører, om lejen i ls lejemål væsentligt overstiger det lejedes værdi,
om anders aage schau danneskiold lassen som udlejer har været berettiget til at fratrække
20.000 kr. på kontoen for indvendig vedligeholdelse, og om anders aage schau danneskiold
lassen uberettiget har inddraget nogle af ejendommens arealer. der er ikke for landsretten
fremsat nye påstande eller nye anbringender eller fremlagt nye beviser.
det fremgår af forarbejderne til retsplejelovens § 368 a, at bestemmelsen forudsættes benyttet
i tilfælde, hvor landsretten på grundlag af en indledende vurdering har fundet, at der ikke af
ankesagens parter er oplyst forhold, som gør, at der er udsigt til, at sagen vil få et andet udfald
end i byretten, og hvor landsretten endvidere har fundet, at sagen ikke er af principiel karak-
ter, og at der ikke i øvrigt foreligger grunde til, at sagen skal prøves i to instanser. en sådan
vurdering har landsretten foretaget.
herefter og i øvrigt af de grunde, der er anført af landsretten, og da det, som l har anført for
højesteret, ikke kan føre til et andet resultat, stadfæster højesteret landsrettens dom om at
afvise ankesagen, jf. retsplejelovens § 368 a.
da der er tale om et principielt spørgsmål om afgrænsning af anvendelsesområdet for en ny
lovbestemmelse, finder højesteret, at kæremålets omkostninger skal ophæves, jf. retsplejelo-
vens § 312, stk. 3.
                                         thi bestemmes:
landsrettens dom stadfæstes.
                                            - 8 -
ingen af parterne skal betale sagsomkostninger vedrørende kæresagen til den anden part eller
til statskassen.

source: retspraksis

LICENSE:
Creative Commons Legal Code

CC0 1.0 Universal

type: caselaw

jurisdiction: Denkmark


text:
                             højesterets dom
                          afsagt tirsdag den 24. august 2010
sag 352/2007
(1. afdeling)
n.v. boortmalt s.a.
(advokat anne birgitte gammeljord)
mod
dansk landbrugs grovvareselskab a.m.b.a.
(advokat torben byskov petersen)
i tidligere instans er afsagt dom af sø- og handelsretten den 6. juli 2007.
i pådømmelsen har deltaget fem dommere: peter blok, børge dahl, niels grubbe, marianne
højgaard pedersen og michael rekling.
påstande
appellanten, n.v. boortmalt s.a., har principalt påstået afvisning, subsidiært frifindelse.
mere subsidiært har n.v. boortmalt s.a. nedlagt påstand om, at selskabets betalingsforplig-
telse principalt ikke overstiger 28.703,38 eur, subsidiært 72.641,38 eur og mere subsidiært
526.667,38 eur.
indstævnte, dansk landbrugs grovvareselskab a.m.b.a., har påstået sagen fremmet i realite-
ten og n.v. boortmalt s.a. dømt til at betale 7.478.167,18 kr. med renter efter renteloven af
3.813.467,59 kr. fra den 4. oktober 2004, af 7.085.485,38 kr. fra den 14. oktober 2004 og af
7.478.167,18 kr. fra den 18. oktober 2004.
subsidiært har dansk landbrugs grovvareselskab a.m.b.a. nedlagt påstand om, at n.v.
boortmalt s.a. skal betale 952.409,44 eur samt 392.682,80 kr. med renter efter renteloven
                                               - 2 -
af 512.480,19 eur fra den 4. oktober 2004, af 952.409,44 eur fra den 14. oktober 2004 og
af 392.682,80 kr. fra den 18. oktober 2004.
dansk landbrugs grovvareselskab a.m.b.a.’s (dlg) principale påstand er opgjort som mod-
værdien i danske kroner, 7.085.485,38 kr., af den samlede købesum efter kontrakten af 1. juni
2004 på 952.409,44 eur samt selskabets nettokurstab på i alt 392.682,80 kr. som følge af, at
betalingerne for fire leverancer under kontrakten af 4. november 2003 med tillæg af 30. au-
gust 2004 blev betalt for sent. de fire leverancer var tredje afskibning med forfaldsdato den
30. august, fjerde afskibning med forfaldsdato den 11. oktober, tillægsaftalen med forfalds-
dato den 18. oktober og femte afskibning med forfaldsdato den 18. oktober 2004.
dlg’s subsidiære påstand består af de samme poster, men således at købesummen efter kon-
trakten af 1. juni 2004 ikke er omregnet til danske kroner.
parterne er enige om den beløbsmæssige opgørelse af dlg’s påstande.
forklaringer
til brug for højesteret er der afgivet supplerende forklaringer af marco nickmans og stefan
doms.
marco nickmans har supplerende forklaret, at han blev kontaktet af marat lyukmanov nogle
uger inden, at kontrakten af 4. november 2003 blev indgået. lyukmanov spurgte, hvorvidt
boortmalt kunne bistå med indkøb af maltbyg til videresalg i rusland. han henviste lyukma-
nov til at tale med stefan doms om muligheden for indkøb af maltbyg hos dlg og prisen i
den forbindelse. han var ikke yderligere involveret i handlen, men blev gjort bekendt med
den senere indgåede aftale.
boortmalt var ikke medejer af boortmalt rusland. boortmalt havde ingen beføjelser over sel-
skabet og fik ikke andel af det russiske udbytte. boortmalt solgte malt til det russiske selskab
til en højere pris end prisen på det internationale marked og fik derved sit udbytte. tanken
var, at boortmalt på længere sigt skulle have et datterselskab i rusland. han kan ikke huske,
om boortmalt fortalte dlg, at selskabet ikke havde kontrol med boortmalt rusland. dlg
måtte dog kunne tænke sig, at dette ikke var tilfældet, idet det ellers ikke var nødvendigt for
                                              - 3 -
dlg at få en garanti fra boortmalt. det var boortmalt, der foreslog garantien. boortmalt ville
gerne yde boortmalt rusland en god service og tilbød derfor at formidle kontakt til dlg.
boortmalt hjalp flere af sine kunder ved formidling af salg. den konkrete leverance af malt-
byg skulle videresælges til firmaet türk tuborg.
han blev ikke nærmere informeret om de senere aftaler mellem dlg og boortmalt rusland.
boortmalt modtog regelmæssigt betaling fra boortmalt rusland, senest i begyndelsen af sep-
tember 2004. boortmalt havde ikke hørt om betalingsproblemer og mente derfor, at alting gik,
som det skulle.
da han kom tilbage fra ferie i september 2004, spurgte han stefan doms, om alt var i orden.
doms svarede, at der var opstået et problem, idet dlg havde afskibet en stor mængde malt-
byg til boortmalt rusland. han sagde til doms, at det ikke var nogen ulykke, idet boortmalt
ikke havde stillet en ny garanti. doms sagde, at han ikke havde hørt noget fra dlg med hen-
syn til betaling fra boortmalt rusland. måske 1-2 dage efter blev boortmalt bekendt med, at
boortmalt rusland var i restance.
frem til 15. september 2004 havde boortmalt fortjeneste på salg af malt til boortmalt rus-
land. fortjenesten kom fra salg af malt til overpris, hvorimod selskabet aldrig har haft fortje-
neste på salg af byg. efter 15. september 2004 har boortmalt lidt et tab på i alt ca. 2 mio. dol-
lars eller euro, han husker ikke valutaen. der var tale om tab på salg af malt til rusland og tab
i kraft af den garanti, som selskabet havde givet dlg. boortmalt rusland var ikke en af
boortmalts største kunder. i 2004 solgte boortmalt 600.000 tons malt på verdensplan og heraf
udgjorde salget til rusland ca. 10.000 tons.
ved 2003-kontrakten vidste han, at leverancen skulle sælges videre til türk tuborg, hvilket
dlg dog ikke fik at vide. han vidste ikke hvem, der var den endelige køber i forhold til leve-
rancen efter den efterfølgende kontrakt. han gav ikke dlg oplysning derom. almindeligvis
vidste boortmalt, hvem der skete videresalg til. det var en forudsætning for, at boortmalt
ville yde garanti, at man vidste, hvem den endelige køber var, da man skulle vide, hvor enga-
gementet lå. hvis engagementet var for stort, ville boortmalt ikke stille garanti. hvis boort-
                                              - 4 -
malt kendte kunden, valgte man i visse tilfælde alligevel at stille garanti, men i så fald var det
efter skriftlig aftale.
i begyndelsen af samarbejdsforholdet havde boortmalt undersøgt boortmalt ruslands øko-
nomi, herunder likvider og egenkapital. boortmalt undersøgte også marat lyukmanovs øko-
nomi med hjælp fra en detektiv. i begyndelsen gav selskabet ikke boortmalt rusland kredit
på malt. man modtog betaling inden afskibning, men efter nogen tid, og da lyukmanov havde
fint overskud, begyndte man at give boortmalt rusland kredit. dette skulle også ses i sam-
menhæng med, at man havde samarbejdet med lyukmanov gennem mange år. da betalings-
problemerne opstod, hyrede selskabet en advokat i rusland, og efter 2-3 måneder fortalte
denne, at boortmalt ikke ville modtage betaling fra boortmalt rusland, da den russiske mafia
var involveret.
boortmalt undersøgte ikke boortmalt ruslands økonomi i perioden november 2003 til sep-
tember 2004. i juni 2004 havde boortmalt et udestående hos boortmalt rusland på ca.
400.000 dollars fra salg af malt og på ca. 300.000 dollars relateret til garanti for salg af malt-
byg, i alt ca. 700.000 dollars. i september 2004 havde selskabet ca. 2 mio. dollars til gode.
han husker ikke længere, om nævnte beløb var opgjort i dollars eller euro. differencen opstod
ved, at der i den mellemliggende tid var afskibet store leverancer af maltbyg. boortmalt in-
formerede ikke dlg om størrelsen af selskabets engagement, da det ikke vedkom dlg.
boortmalt kontrollerede leverancerne og afskibningen af malt til boortmalt rusland. man
kontrollerede også kvaliteten på malten, og hvor der blev videreleveret til.
leverancerne af maltbyg ifølge 2004-kontrakten var afskibet, uden boortmalt var involveret,
og derfor kendte selskabet ikke nærmere til afskibningerne eller vidste, hvem der var den en-
delige modtager af leverancerne.
han har været bestyrelsesformand i boortmalt og ejer 0,02 % af selskabet (10 ud af 72.000
aktier).
stefan doms har supplerende forklaret, at boortmalt hverken modtog 2003- eller 2004-kon-
trakten underskrevet, hvilket ikke var unormalt. da man indgik 2003-kontrakten, forholdt
                                                 - 5 -
parterne sig slet ikke til garantistillelse ved fremtidige kontrakter, hvilket heller ikke var rele-
vant på tidspunktet. i forhold til hans forklaring gengivet i sø- og handelsrettens dom var det
ikke i begyndelsen, men derimod i midten af september 2004, at boortmalt blev opmærksom
på, at der var noget galt hos boortmalt rusland.
da han den 1. september 2004 kom tilbage fra ferie, fik han en status vedrørende afskibninger
til boortmalt rusland og prøvede på den baggrund at komme i kontakt med selskabet. selvom
det ikke lykkedes ham, var han i første omgang ikke foruroliget over det. da nickmans kom
tilbage fra ferie omkring den 15. september, fortalte han ham, at han ikke kunne få fat i
lyukmanov. han kontaktede samme dag dlg og spurgte, om de havde været i kontakt med
boortmalt rusland. han fik da til sin store overraskelse at vide, at dlg havde afskibet yder-
ligere leverancer til boortmalt rusland. det foruroligede ham meget. dlg sagde ikke noget
om, at boortmalt rusland var i restance. to dage senere modtog boortmalt en kopi af en ryk-
ker fra dlg til boortmalt rusland. boortmalt blev ikke kontaktet af henrik moltrup i den
anledning, og selskabet kontaktede heller ikke selv dlg. på grund af garantien ville boort-
malt gerne have løbende information om dlg’s kontrakter med boortmalt rusland. han
havde sagt til henrik moltrup, at boortmalt gerne ville informeres om afskibninger. i praksis
foregår sådan information ved, at boortmalt modtager kopi af certepartiet med skibets navn
m.v. han sagde til moltrup, at hvis der derimod opstod rent praktiske problemer, skulle dlg
kontakte boortmalt rusland direkte. det var først efter, at leverancerne var blevet forsinket i
sankt petersborg på grund af en strejke, at han fik at vide, at der var sket en tredje afskibning.
han ringede på den baggrund til moltrup og bad om en kopi af certepartiet. der var herefter
kun en afskibning tilbage i medfør af 2003-kontrakten. det var først ved e-mail af 30. august
2004, at han fik at vide, at der ville blive afskibet 300 tons ekstra. han så først e-mailen i
starten af september. der var åbenbart indgået en aftale mellem dlg og boortmalt rusland,
som boortmalt ikke kendte til. han talte ikke med dlg om det. han prøvede at få en forkla-
ring fra marat lyukmanov, men det lykkedes ikke. da nickmans kom tilbage fra ferie, viste
det sig, at han heller ikke kendte noget til sagen. på baggrund af de oplysninger, som han
modtog, konkluderede han, at den sidste del af 2003-kontrakten var blevet gennemført. han
havde overhovedet ikke forestillet sig, at der også var foretaget afskibninger i medfør af 2004-
kontrakten, allerede fordi der ikke var afgivet garanti.
                                              - 6 -
i løbet af sommeren 2004 sagde marat lyukmanov til nickmans, at han kunne sælge endnu
mere maltbyg i rusland. nickmans syntes, at han ikke var tæt nok på markedet og som en
tjeneste til lyukmanov, bad nickmans ham om at forhandle kontrakten på plads på boortmalt
ruslands vegne som en slags rådgiver. der havde alene været tale om, at boortmalt rusland
var køber efter kontrakten. han optrådte som rådgiver for boortmalt rusland og ikke for
dlg. hans rolle kunne heller ikke karakteriseres som en agentrolle. normalt ville lyukma-
nov selv have stået for forhandlingerne, men da han ikke var inde i maltbyg på daglig basis,
hjalp boortmalt ham. han mente ikke, at boortmalt fik betaling for assistancen.
det er korrekt som gengivet i hans forklaring i sø- og handelsrettens dom, at der allerede
opstod problemer med boortmalt rusland i sommeren 2004, problemerne var vist nok logisti-
ske og ikke af økonomisk art. problemerne var uden betydning for dlg, hvorfor der ikke var
nogen grund til at orientere dlg derom. de økonomiske problemer opdagede boortmalt først
den 15. september 2004. problemerne om sommeren relaterede sig til forsinkelse af afskib-
ningen. risikoen ved stor forsinkelse af afskibningen var, at der kan ske for mange afskibnin-
ger inden for for kort periode. da boortmalt ikke gav garanti ved 2004-kontrakten, var
boortmalt sikker på, at dlg ikke ville afskibe uden at informere boortmalt. boortmalt kunne
have foreslået dlg andre løsninger, hvis problemerne fortsatte, for eksempel at boortmalt fik
afskibningsdokumenter, eller man kunne forhandle sig frem til anden afskibningsperiode eller
afskibning til antwerpen. da der ikke forelå en garanti, så boortmalt ingen grund til selv at
komme med forslag.
da man havde forhandlet 2004-kontrakten færdig, reviderede man afskibningsperioderne fra
2003-kontrakten. men doms erfarede, at lyukmanov også ville ændre de nye afskibnings-
tidspunkter. under drøftelse af kontrakten blev de nye tidspunkter fastlagt med dlg. hvad
der efterfølgende blev aftalt, ved han ikke.
den første leverance efter 2003-kontrakten blev rykket fra februar 2004 og frem til december
2003, da der ikke var is i sankt petersborg i december. leverancen for marts skete i slutnin-
gen af marts eller begyndelsen af april. i april-maj var der ingen leveringer. ved gennemførel-
sen af 2004-kontrakten havde man ændret afskibningerne fra 3000 til 4000 tons pr. afskib-
ning. afskibningerne blev flyttet til slutningen af juni/begyndelsen af juli og slutningen af
juli/begyndelsen af august.
                                              - 7 -
man har hjulpet boortmalt rusland i forskellige forbindelser, men ikke i øvrigt i forhold til
dlg.
man valgte at kontakte dlg, fordi dlg var en vigtig leverandør i regionen, og man havde
fine kontakter. han havde også undersøgt muligheden for andre leverandører. valget af dlg
blev foretaget af ham.
han havde ikke særligt kendskab til den finansielle situation for boortmalt rusland, og han
vidste ikke, om boortmalt havde udeståender hos selskabet.
boortmalt blev ikke bedt om at stille garanti i forbindelse med 2004-kontrakten. det havde
været intentionen at stille garanti, men man blev ikke bedt derom. det var fuldstændigt åben-
bart, at den stillede garanti vedrørte 2003-kontrakten, da der i garantien blev henvist til et
kontraktnummer, og kontrakten var vedhæftet som bilag. han har ikke lovet at indestå for
letter of guarantee, hvilket han heller ikke er bemyndiget til.
i juni 2004 drøftede han med nickmans, at kontrakten skulle gennemføres under samme be-
tingelser, men nickmans sagde ikke noget specifikt om garanti. man talte heller ikke om, at
engagementet skulle udvides.
ved underskriften på 2004-kontrakten var der indregnet margin mellem de forskellige afskib-
ninger, så man ikke havde mere end to afskibninger udestående.
ved den sidste afskibning efter 2003-kontrakten og afskibningerne efter 2004-kontrakten kom
dlg i risiko med 5 skibe, idet man havde haft 5 afskibninger inden for meget kort tid, som
ikke alle var dækket ind af en garanti. dlg kunne have informeret boortmalt om afskibnin-
gerne, så man kunne have fundet en løsning.
afskibningen den 15. juli 2004 af byg var eneste risiko under garantien. værdien af afskib-
ningen var 748.288,20 dollars, hvilket boortmalt har betalt.
                                               - 8 -
allerede dagen efter indgåelsen af 2004-aftalen rettede boortmalt rusland henvendelse til
dlg om at ændre leveringerne. i forhold til lyukmanovs ønske om levering af 2 gange 4000
tons bad han moltrup om selv at kontakte boortmalt rusland for at udrede trådene.
da han modtog e-mail af 2. juni 2004 fra rolf pedersen, ringede moltrup til ham og sagde, at
han allerede havde fået anden forespørgsel på kontrakten. stefan doms bad ham selv kontakte
boortmalt rusland. der var nu opstået det problem, som boortmalt havde forudset, med for
mange afskibninger på kort tid.
udgifter
dlg har i forbindelse med sagen ud over udgifter til advokat og retsafgift haft følgende andre
udgifter:
legalisering                                      1.040,00 kr.
oversættelse af stævning                        11.512,50 kr.
tolkning for sø- og handelsretten               36.480,00 kr.
i alt                                           49.032,50 kr.
højesterets begrundelse og resultat
værneting
i forbindelse med indgåelsen af kontrakten af 4. november 2003 mellem dansk landbrugs
grovvareselskab a.m.b.a. (dlg) og malteri boortmalt russia ltd. (boortmalt rusland) ud-
stedte n.v. boortmalt s.a. (boortmalt) en garantierklæring af 13. november 2003, hvori
boortmalt påtog sig at indestå for betaling i henhold til kontrakten. garantierklæringen inde-
holder dels en klausul om anvendelse af dansk ret, dels en klausul om værneting i danmark.
en tilsvarende garantierklæring blev ikke udstedt i forbindelse med den senere kontrakt af 1.
juni 2004 mellem dlg og boortmalt rusland, og den omstændighed, at denne kontrakt –
ligesom kontrakten af 4. november 2003 – indeholder en bestemmelse om, at boortmalt skal
indestå for betaling, giver ikke tilstrækkeligt grundlag for at fastslå, at der også for så vidt
angår dlg´s krav mod boortmalt vedrørende kontrakten af 1. juni 2004 er indgået en lov-
valgs- og/eller en værnetingsaftale med samme indhold som i erklæringen af 13. november
2003.
                                                - 9 -
med disse bemærkninger og i øvrigt af de grunde, der er anført af sø- og handelsretten ved-
rørende rom-konventionens artikel 4 og domskonventionens artikel 5, nr. 1, tiltræder høje-
steret, at der ikke er værneting i danmark for dlg´s krav mod boortmalt vedrørende kon-
trakten af 1. juni 2004, for så vidt kravet støttes på kontraktretlige synspunkter.
det er ubestridt, at der er værneting i danmark for dette krav, for så vidt det støttes på regler
om erstatning uden for kontrakt, jf. domskonventionens artikel 5, nr. 3. det kurstab, der gøres
gældende af dlg, støttes på kontrakten af 4. november 2003 og garantierklæringen af 13.
november 2003. garantierklæringen indeholder en bestemmelse om værneting i danmark,
som omfatter det fremsatte krav om erstatning for kurstab.
erstatning uden for kontrakt
som anført af sø- og handelsretten havde boortmalt og dlg handlet sammen i mange år på
vilkår om ”cash against documents”, og boortmalt var bekendt med, at dlg ikke ønskede at
levere på kredit med risiko for tab. boortmalt ved stefan doms, der var dlg’s kontaktperson
hos boortmalt, tog initiativet til, at der den 4. november 2003 blev indgået kontrakt mellem
boortmalt rusland og dlg om salg af maltbyg med betalingsfrist på 45 dage med garanti fra
boortmalt. stefan doms varetog forhandlingerne såvel på vegne af boortmalt som på vegne
af boortmalt rusland, som boortmalt betegnede som sit datterselskab. boortmalt udstedte i
forlængelse af denne kontrakt et ”letter of guarantee”.
på boortmalts initiativ blev der den 1. juni 2004 efter forhandlinger mellem stefan doms og
dlg indgået en ny kontrakt mellem bortmalt rusland og dlg om to yderligere leverancer,
som skulle afskibes i juli og august 2004. i denne kontrakt var der en tilsvarende bestemmelse
om garanti fra boortmalt. det fremgår af forklaringerne fra stefan doms og i. rolf petersen,
der forhandlede på vegne dlg, at den tidligere kontrakt om levering af maltbyg blev gen-
nemgået punkt for punkt, og at der var de samme intentioner for så vidt angår garanti som ved
den første kontrakt. stefan doms regnede da også med, at dlg ville bede om en ny garanti.
boortmalt blev umiddelbart efter kontraktens indgåelse gjort bekendt med, at dlg og boort-
malt rusland planlagde gennemførelse af leverancerne. på trods af bestemmelsen i kontrakten
om indeståelse udstedte boortmalt ikke et nyt ”letter of guarantee”, og boortmalt fremkom
heller ikke over for dlg med udsagn om nødvendigheden heraf.
                                               - 10 -
højesteret tiltræder, at boortmalt har pådraget sig erstatningsansvar over for dlg ved under
de angivne omstændigheder at have bevæget dlg til at indgå og gennemføre aftalen af 1.
juni 2004 i tillid til, at boortmalt indestod for boortmalt ruslands forpligtelser.
det forhold, at dlg på grund af en misforståelse eller forglemmelse undlod at anmode
boortmalt om en ny garantierklæring, kan efter højesterets opfattelse ikke anses for en egen
skyld, som – afvejet over for den adfærd, boortmalt har udvist – kan begrunde en nedsættelse
af boortmalts ansvar.
herefter skal boortmalt erstatte dlg’s tab opgjort til de leverede varers værdi, der – således
som sagen er oplyst – kan fastsættes til modværdien i danske kr. af de fakturerede salgspriser,
7.085.485,38 kr. erstatningskravet skal forrentes med procesrente fra sagens anlæg.
kurstab
det kurstab, dlg kræver erstattet, er en følge af, at der er betalt efter forfaldsdato for leverin-
ger af maltbyg i henhold til kontrakten af 4. november 2003 med tillæg. garantien af 13. no-
vember 2003 omfatter efter ordlyden ”any sum due” under kontrakten af 4. november 2003.
garantien blev udstedt på boortmalts initiativ med henblik på at give dlg sikkerhed mod at
lide tab ved levering på kredit til boortmalt rusland, der som nævnt af boortmalt blev angivet
at være boortmalts datterselskab. på denne baggrund finder højesteret, at garantien må for-
stås således, at den også dækker kurstab som følge af boortmalt ruslands misligholdelse, så-
ledes at dlg har krav på betaling af det fulde kurstab og ikke blot af den del, som kan henfø-
res til boortmalts for sene indfrielse af garantien efter påkrav. det samlede kurstab på
392.682,80 kr. skal forrentes fra sagens anlæg.
højesteret tager herefter dlg’s principale påstand til følge, dog således at der alene tilkendes
renter fra sagsanlægget.
sagsomkostningerne for begge retter er fastsat til dækning af advokatudgift med 500.000 kr.,
af retsafgift med 292.120 kr. og af andre udgifter med 49.032,50 kr., i alt 841.152,50 kr.
                                       thi kendes for ret:
                                            - 11 -
n.v. boortmalt s.a. skal betale 7.478.167,18 kr. med procesrente fra sagens anlæg den 1.
februar 2005.
i sagsomkostninger for sø- og handelsretten og højesteret skal n.v. boortmalt s.a. betale
841.152,50 kr. til dansk landbrugs grovvareselskab a.m.b.a.
de idømte beløb skal betales inden 14 dage efter denne højesteretsdoms afsigelse. sagsom-
kostningsbeløbet forrentes efter rentelovens § 8 a.


text:
- jgc
                                         udskrift
                                             af
                         sø- & handelsrettens dombog
                                        ____________
                                            dom
afsagt den 17. december 2010
f-9-09
                                   hk danmark som mandatar for
                                   a
                                   (advokat peter breum)
                                   mod
                                   dansk industri som mandatar for
                                   basf a/s
                                   (advokat lars bruhn)
indledning
a var som deltidsansat på 30 timer om ugen hos basf a/s (herefter basf) omfattet af en
generel flexordning. overskydende timer kunne i henhold til ordningen afspadseres. i en
række tilfælde indgik a imidlertid aftaler med basf om at få udbetalt overskydende timer
som løn. sagens spørgsmål er herefter, om det er en overtrædelse af deltidsloven, at der ikke
blev indbetalt pensionsbidrag af disse udbetalinger.
                                                    -2-
lovgrundlag
ved deltidsloven, jf. lovbekendtgørelse 2002-09-26 nr. 815, gennemførtes rådsdirektiv 97/81
af 15. december 1997 om rammeaftalen vedrørende deltidsarbejde, der er indgået af unice,
ceep og efs. den 9. januar 2001 indgik dansk arbejdsgiverforening og landsorganisatio-
nen i danmark - med virkning fra den 20. januar 2001 – en aftale med henblik på implemen-
tering af rådsdirektivet. aftalen fremtræder som bilag a som en del af deltidsloven og gæl-
der for så vidt angår § 1, stk. 2, §§ 2-5, § 8, stk. 2, og § 9 for lønmodtagere, ”der ikke i medfør
af kollektiv overenskomst er sikret de rettigheder, der som minimum svarer til bestemmel-
serne i direktiv 97/81/ef af 15. december 1997 om rammeaftalen vedrørende deltidsarbejde,
der er indgået af unice, ceep og efs”, jf. deltidslovens § 1, stk. 1.
påstande
hk danmark som mandatar for a har nedlagt påstand om, at basf tilpligtes at betale
9.956,33 kr. med procesrente af 9.660,64 kr. fra sagens anlæg fra den 27. marts 2009 og af
295,69 kr. fra datoen for indlevering af påstandsdokument den 26. januar 2010.
dansk industri som mandatar for basf a/s har nedlagt påstand om frifindelse, subsidiært
frifindelse mod betaling af 6.637,95 kr.
hk’s påstand svarer til en opsummeret opgørelse (sagens bilag h) over ikke afregnet pensi-
onsbidrag af a’s udbetalte flextimer for perioden januar 2003 til og med november 2007.
sagsfremstilling
den 1. maj 1986 blev a ansat på deltid som receptionist hos basf (dengang danochemo). a
blev under sin ansættelse omfattet af en medarbejderpensionsordning, som basf havde
etableret hos pfa pension. pensionsordningen indeholdt tillige vilkår om forsikringsdæk-
ning i henhold til et særskilt afsnit herom i den pensionsaftale, som basf havde indgået med
pfa. af pensionsaftalens pkt. 5, ”indbetalinger”, fremgik bl.a.:
                                                   -3-
      ”…
      præmien udgør 15 procent af den forsikredes pensionsgivende løn. heraf udgør den
      forsikredes andel 5 procent af lønnen.
      ved den forsikredes pensionsgivende løn forstås den faste løn.
      den forsikrede har mulighed for at indbetale en supplerende præmie. anvendelsen af
      den supplerende præmie vil følge de retningslinier, der er nævnt i afsnittet forsik-
      ringsdækning.
      …”
af en folder, som basf har udarbejdet til virksomhedens ansatte om pensionsordningen,
fremgår, at ”du bliver indmeldt straks ved ansættelsen, dog tidligst ved det 20. år”, og: ”pen-
sionsbidraget udgør 15 % af din faste grundløn. basf betaler 2/3, og du betaler 1/3 af pensi-
onsbidraget. du har mulighed for selv at indbetale supplerende pensionsbidrag.”
af a’s lønseddel for maj 2006, der er fremlagt som eksemplifikation, fremgår, at såvel a’s
eget bidrag på 5 % og basf’s bidrag på 10 % er beregnet i forhold til månedslønnen på
21.081,52 kr., uden at det for denne måned beregnede ”merarbejde” på 2.432,55 kr. er ind-
regnet.
der er fremlagt diverse udskrifter fra hk’s hjemmeside. af en udskrift fremgår bl.a., at hk
under overenskomstforhandlingerne med start i januar 2004, vil koncentrere sig om fire
punkter i forhold til de deltidsansatte, som ”bliver snydt for pension på deres merarbejdstid,
siger carlo søndergaard og henviser til, at hvis en deltidsansat er ansat til 32 timer om ugen,
men arbejder op til 37 timer, får hun ikke pension fra de 32 timer og frem. en fuldtidsansat
får pension for alle 37 timer.”
af udskrifter fra 2006 fremgår citater fra martin rasmussen, formand for hk privat i oden-
se:
      ”…
      vi har i flere år forsøgt at sige til arbejdsgiverne, at nu skal vi have lukket det hul, fordi
      eu er kommet med et direktiv, der siger, at deltidsansatte skal have lige så gode vilkår
      som de, der er ansat på fuld tid. men arbejdsgiverne har ikke ønsket det. det er klart, at
      når det er 600.000 deltidsansatte, så drejer det sig om rigtig mange penge. vi prøver at
                                                 -4-
        rejse det til overenskomstforhandlingerne, og hvis det ikke hjælper, er vi klar til at køre
        nogle sager, og så ender det nok ved ef-domstolen …”.
        ”… han erkender dog, at problemet også kan være, at de faglige organisationer ikke
        ønsker at sætte hele overenskomstresultatet ind på at rette op på fortidens skævvrid-
        ning af arbejdsmarkedet. … vi har en stærk sag i spørgsmålet om merarbejde. hvis en
        ansat på fuld tid har merarbejde, får vedkommende pension af lønnen for udført mer-
        arbejde. det samme gør sig ikke gældende for en deltidsansat, og derfor er der en grov
        forskelsbehandling på fuldtids- og deltidsmedarbejdere …”
i hk privatbladet marts 2007 efterlyste hk ”deltidsansatte, der ikke får indbetalt pensions-
bidrag af merarbejdstimerne. hvis de ikke gør, strider det nemlig med eu-direktiv om del-
tidsansættelse. …”.
forklaringer
der er afgivet forklaring af connie belling. forklaringen er gengivet således i retsbogen for
den 10. februar 2010: ” … hun er hr manager, dvs. den øverste personaleansvarlige, for
danmark og baltikum hos basf a/s, hvor hun har været ansat i 2½ år. virksomhedens
medarbejdere har en flekstidsordning med virksomheden. medarbejderne registrerer sig ind,
når de kommer, og ud, når de går hjem. arbejdstiden inden for flekstidsordningen er fra kl. 6
til kl. 18, hvor medarbejderne kan tilrettelægge den daglige arbejdstid. arbejde efter kl. 18
skal være aftalt og kan være overarbejde. medarbejderne kan oparbejde op til 30 timers over-
skud på flekstiden og op til 10 timers underskud. overskud udover 30 timer bortfalder,
mens underskud udover 10 timer trækkes i lønnen. medarbejderne kan planlægge en fleks-
fridag om måneden og kan i øvrigt regulere saldoen ved de daglige mødetider. oversky-
dende flekstimer kan efter aftale med lederen også udbetales, hvilket sker i forholdet 1:1
uden tillæg. det er ikke besværligt at opnå en aftale om udbetaling af timerne.
a har under sin ansættelse valgt at få udbetalt flekstimer. alle timerne på opgørelsen (bilag
h) er flekstimer. overarbejde er beordret og ligger typisk om aftenen efter kl. 18.00 eller i
weekenderne. a har ikke haft beordret overarbejde. det har været på tale, at a skulle op på
fuld tid, men det har hun ikke været interesseret i.
                                                -5-
vidnet har stået for a’s pensionsaftale. alle ansatte har samme ordning, som er obligatorisk.
beregningsgrundlaget for pensionsbidragene er i alle tilfælde den faste løn, altså den første
linje på lønsedlen. der beregnes ikke pensionsbidrag af udbetalte flekstimer eller af overar-
bejdsbetaling. alle medarbejdere får ved ansættelsen udleveret en folder om pensionsord-
ningen, som også er tilgængelig på intranettet, og bliver tilbudt en rådgivningssamtale inden
for de første tre måneder af ansættelsen.”
parternes argumenter
hk som mandatar for a har anført, at sagens spørgsmål i første række er, om deltidsloven
overtrædes, ved at a ikke fik pensionsbidrag af de timer, der lå ud over den aftalte ugentlige
arbejdstid på 30 timer. det gøres gældende, at det er uden betydning for afgørelsen af
spørgsmålet, at der konkret er tale om udbetaling for overskydende timer på ”flexkontoen”.
det afgørende er, at udbetalingerne vedrører timer i intervallet mellem de aftalte 30 timer og
fuldtidsarbejdsnormen på 37 timer.
deltidsansatte må efter deltidsloven, smh. med ef-rådsdirektiv 97/81 af 15. december 1997
om rammeaftale vedrørende deltidsarbejde, jf. § 4, ikke behandles på en mindre gunstig må-
de end sammenlignelige fuldtidsansatte, udelukkende fordi de arbejder på deltid, med-
mindre forskelsbehandlingen er begrundet i objektive forhold. af bemærkningerne til gen-
nemførelsesloven, § 4, stk. 2, fremgår, at hvis en deltidsansats løn uretmæssigt er lavere end
en sammenlignelig fuldtidsansats, skal den deltidsansatte have udbetalt forskellen. det
fremgår videre, at der med løn menes alle løndele, herunder pensionsbidrag. spørgsmålet er
med andre ord, om der kan konstateres objektive omstændigheder, der kan begrunde en for-
skelsbehandling. det gøres gældende, at der ikke foreligger objektive forhold, der kan be-
grunde, at en deltidsansats udbetalte timer i intervallet fra 30 til 37 timer pensionsmæssigt
skal behandles anderledes, det vil sige mindre gunstigt, end en fuldtidsansats løn for timer i
samme interval.
med domstolens dom af 15. december 1994 (de forenede sager c-399/92, c-409/92, c-425/92,
c-34/93, c-50/93 og c-78/93) er den eu-retlige praksis afklaret. dommen behandlede
spørgsmålet om, hvorvidt deltidsansatte kunne kræve betaling af tillæg for overarbejde ud
                                                -6-
over deres individuelle arbejdstid med samme procentsats, som der gjaldt for fuldtidsansatte
ved overarbejde ud over normal arbejdstid. domstolen udtalte i præmis 26: ”der må antages
at være tale om forskelsbehandling, når der for det samme antal timer, der præsteres som led
i et ansættelsesforhold, samlet udbetales en højere løn til fuldtidsansatte end til deltidsan-
satte.”
fuldtids- og deltidsansatte skal altså behandles lønmæssigt ens time for time, hvilket også
gælder med hensyn til pensionsbidrag. ellers er der tale om en forskelsbehandling. og da
ingen saglige grunde kan legitimere denne forskelsbehandling, skal a stilles løn- og pensi-
onsmæssigt på samme måde som en fuldtidsansat.
vedrørende di’s subsidiære påstand anføres, at om det er rigtigt, at a har fået udbetalt sin
egen del af pensionsbidraget. det er imidlertid en forudsætning for pensionsaftalen, at basf
som arbejdsgiver forestår indbetalingen af både arbejdsgiverens og arbejdstagerens pensi-
onsbidrag. det beror således på basf’s fejl, at dette ikke er sket, og i sådanne tilfælde er det i
retspraksis fastslået, at arbejdsgiveren også skal indbetale arbejdstagerens del af pensionsbi-
draget.
di som mandatar for basf har indledningsvist anført, at sagen grundlæggende er politisk.
det er et gammelt overenskomstønske hos hk, at grundlaget for pensionsbidragsbetalingen
udvides for deltidsansatte. allerede i forbindelse med overenskomstforhandlingerne i 2004
blev kravet afvist, og situationen forblev dermed uændret. i forhold til udtalelsen fra hk på
hjemmesiden 2006 må den misforståelse rettes, at den fuldtidsansatte oppebærer pensions-
bidrag af merarbejde. dette er ikke tilfældet i den foreliggende sag.
af lo og da’s aftale af 9. januar 2001 § 4, stk. 1, jf. deltidsloven, fremgår, at ”… deltidsan-
satte ikke [må] behandles på en mindre gunstig måde end sammenlignelige fuldtidsansatte,
udelukkende fordi de arbejder på deltid …” der må lægges afgørende vægt på ordet udeluk-
kende, og lovens kriterium er allerede af den årsag ikke opfyldt.
                                                -7-
af præamblen til ef-rådsdirektiv 97/81 fremgår (betragtning 16), at det overlades til med-
lemsstaterne at definere begreber, der ikke er defineret i selve rammeaftalen, men der findes
ikke definitioner, der kan afklare forskelsbehandlingsspørgsmålet i aftalens § 4, stk. 1. i den
foreliggende sag sker ingen forskelsbehandling, idet beregningsgrundlaget for pensionsbi-
drag for såvel den deltidsansatte som den fuldtidsansatte er den faste løn.
der kan ikke lægges nogen afgørende vægt på domstolens dom af 15. december 1994 (c-
399/92 m. fl.). dommen handlede om ligelønsdirektivet og ikke deltidsdirektivet, der kom til
senere.
efter dansk praksis aftales pensionsgrundlaget i detaljer ved overenskomstforhandlingerne.
som et eksempel kan nævnes, at genetillæg ikke udløser pensionsbidrag. og i danmark er
det den helt almindelige og aftalte ordning, at pensionsbidrag beregnes af den faste løn. det
er en fejlslutning at overføre den omtalte eu-afgørelses præmis 26 til grundlaget for pensi-
onsbidrag. dette spørgsmål er ganske enkelt ikke behandlet i afgørelsen.
det kan med rimelighed hævdes, at hk’s synspunkt netop vil føre til forskelsbehandling,
idet den fuldtidsansatte, der arbejder ud over sin normale arbejdstid, ikke er berettiget til
pension heraf, hvorimod det modsatte vil være tilfældet for den deltidsansatte.
pensionsrettigheder beror på individuel aftale eller overenskomst. i nærværende sag forelig-
ger ingen overenskomst, men en virksomhedspensionsordning indeholdende en blanding af
pension og forsikring. af firmapensionsaftalen med pfa pension fremgår under punkt 5, at
det er det aftalte grundlag, at den forsikredes pensionsgivende løn er den faste løn, som så-
ledes også er grundlaget for de aktuarmæssige beregninger. den faste løn er ligeledes bereg-
ningsgrundlaget ved eksempelvis tab af erhvervsevne, hvor der årligt udbetales 40 % af den
faste løn. af opmandskendelse af 7. marts 2008 mellem dansk industri og co-industri frem-
går: ”der er under sagen enighed om, at pensionsbidrag i henhold til industriens funktio-
næroverenskomst § 8, stk. 2, skal beregnes af den faste løn og faste tillæg”, hvilket illustrerer,
at den faste løn er det helt sædvanlige beregningsgrundlag. der foreligger ikke noget indivi-
duelt aftalegrundlag med a, der ænder dette udgangspunkt. lønnen afspejler den ansattes
                                                -8-
arbejdspligt, og pensionen følger lønnen. er arbejdstiden mindre end fuldtids, er lønnen
mindre, hvilket så også bliver tilfældet med pensionen.
i denne sag skal der ikke ske sondringer mellem merarbejde og overarbejde. problemstillin-
gen er ikke en del af sagen. a har ikke haft overarbejde, men har arbejdet under en flexord-
ning, hvor hendes flexsaldo har udvist overskud. der er i sagen ingen oplysninger om,
hvordan overarbejde blev beregnet og udbetalt i basf. den flexordning, som a var omfattet
af, har ikke noget at gøre med at arbejde mere eller mindre, men drejer sig om at kunne flytte
rundt med timer inden for en referenceperiode. medarbejderne hos basf kunne således
holde en flexfridag og i øvrigt regulere flextimerne efter nærmere retningslinier. hovedreg-
len var således afspadsering af overskydende timer, men medarbejderen kunne spørge, om
den pågældende kunne få overskydende timer udbetalt, og når dette skete, var det i henhold
til en konkret aftale herom. udbetalte flextimer udløste ikke pensionsbidrag – dette ville,
som ordningen var, ikke give nogen mening. pensionsbidrag blev uændret beregnet og be-
talt på grundlag af den faste løn. der er ingen indikation for, at udbetaling af flextimer ud
over 37 timer ville udløse pensionsbidrag, og der er ikke bevis for, hvilke timer der måtte
ligge over henholdsvis under 37 timer. a var ansat på deltid med 30 timer om ugen, men
udbetalingen af overskydende timer skete månedsvis.
såfremt retten måtte følge hk’s synspunkt, gøres det gældende, at basf ikke skal betale a’s
andel af pensionsbidraget, som hun allerede har fået udbetalt. basf’s manglende indbeta-
ling af pensionsbidrag skyldes ikke en fejl, men basf’s opfattelse af retsstillingen. der er
derfor efter retspraksis ikke grundlag for at pålægge basf at betale a’s andel af pensionsbi-
draget.
sø- og handelsrettens afgørelse
den flexordning, som gjaldt for medarbejderes ansættelse hos basf, indeholdt rammevilkår
om, at medarbejderne kunne oparbejde en saldo med overskydende timer på op til 30 timer
om måneden, som kunne afvikles på forskellig måde, bl.a. ved afholdelse af flexfridage.
                                                  -9-
overskydende timer ud over 30 timer bortfaldt uden videre. rammen for underskudstimer
var 10 timer om måneden. underskudstimer ud over denne ramme blev trukket i medarbej-
dernes løn.
to af rettens medlemmer (claus forum petersen og kai wöldike bested) udtaler herefter:
flexordningen hos basf var efter det foreliggende ens for deltidsansatte og fuldtidsansatte.
de enkeltstående aftaler, som a i en række tilfælde indgik med basf om udbetaling af over-
skydende flextimer, må, selv om de ikke havde grundlag i flexordningen, anses som konkre-
te tillægsaftaler i forhold til denne, og aftalerne var identiske med de udbetalingsaftaler, som
blev indgået mellem basf og fuldtidsansatte medarbejdere. under disse omstændigheder
finder disse voterende ikke grundlag for at fastslå, at der i strid med deltidsloven er sket en
mindre gunstig behandling af a end basf’s fuldtidsansatte medarbejdere.
et af rettens medlemmer (aase weiler madsen) udtaler:
udbetalingerne af overskydende flextimer til a må anses for at have været betaling for mer-
arbejde, som a havde præsteret i en forudgående periode. hvor dette merarbejde angik ar-
bejdstimer i intervallet mellem 30 timer, som var a’s faste ugentlige arbejdstid, og 37 timer,
svarende til det ugentlige timetal for en fuldtidsansat medarbejder, finder denne voterende,
at der må anses at være sket en mindre gunstig behandling af den deltidsansatte a end fuld-
tidsansatte medarbejdere, som i modsætning til a for dette arbejdstimeinterval oppebar pen-
sionsbidrag. denne forskelsbehandling findes ikke at kunne begrundes i objektive forhold.
under disse omstændigheder, og idet der ikke findes tilstrækkeligt grundlag for at tage hk’s
påstand til følge med hensyn til as eget pensionsbidrag, som allerede er betalt til a, finder
denne voterende, at di’s subsidiære påstand bør tages til følge.
der gives dom efter stemmeflertallet, således at basf frifindes.
efter en samlet vurdering af sagens forløb, herunder hovedforhandlingens udsættelse den
10. februar 2010, og sagens udfald finder retten, at ingen af parterne skal betale sagsomkost-
ninger til den anden part.
                                               - 10 -
                                     thi kendes for ret:
basf a/s frifindes.
ingen af parterne betaler sagsomkostninger til den anden part.
aase weiler madsen                  claus forum petersen               kai wöldike bested
                                             (sign.)
                                          ___ ___ ___
                                 udskriftens rigtighed bekræftes
                      p.j.v. sø- og handelsretten, den 17. december 2010