text:
f0015000 - kga
                                   udskrift
                                       af
                     sø- & handelsrettens dombog
                                  ____________
den 28. september 2006 blev af retten i sagen
f-15-05
hk/danmark som mandatar for at
(advokat tina sejr gad)
   mod
den almennyttige humanitære organisation
unicef danmark
(advokat johan løje)
afsagt følgende
                                     d o m:
indledning og påstande:
sagens spørgsmål er om at (herefter at) som ”gadekampagnemedarbejder” for
unicef danmark er omfattet af funktionærloven.
hk/danmark har som mandatar for at nedlagt påstand om at unicef danmark
til at skal betale 14.400,49 kr. med procesrente fra den 22. januar 2005.
hk/danmark har endvidere nedlagt påstand om at unicef danmark for optje-
ningsåret 2004 til ats konto med feriekonto skal indbetale 744,84 kr. med pro-
cesrente fra den 23. marts 2005.
unicef danmark har nedlagt påstand om frifindelse.
sagens omstændigheder:
                                       - 2 -
den 2. september 2004 blev den da 18-årige at ansat som gadekampagnemed-
arbejder, også kaldet facer, hos unicef danmark. af hendes ansættelsesaftale
fremgik bl.a.:
                                       ”§ 2
tiltrædelsen finder sted torsdag d. 2. september 2004 og ophører som ud-
gangspunkt 3 måneder herefter. første måned betragtes som prøvetid. i prøve-
tiden har begge parter 2 dages opsigelsesvarsel. arbejdstiden er varierende og
skiftende arbejdssteder vil forekomme. lønnen er kr. 105 i timen. løn udbetales
månedsvis bagud.
                                        §3
efter 8 ugers kontraktansættelse og mindst 74 timers beskæftigelse udbetales
sygedagpenge i tilfælde af sygdom på skemalagte vagter, som arbejdsgiver og
medarbejder fastlægger ugevis forud. medarbejderen er dog forpligtet til at
meddele arbejdsgiver herom inden kl. 10.00 på første og alle efterfølgende sy-
gedage. arbejdsgiveren kan forlange, at der foreligger lægeerklæring fra første
sygedag.
med hensyn til ferie og feriebetaling gælder ferielovens regler.
                                        §4
ansættelsesforholdet er baseret på timelønnet assistance og er af midlertidig
karakter. ansættelsesforholdet er baseret på den for tiden gældende arbejds- og
stillingsbeskrivelse, som er udleveret til medarbejderen ved underskriften af
nærværende kontrakt.
for ansættelsen gælder følgende opsigelsesvarsler:
i den første ansættelsesmåned som betragtes som værende prøvetid er varslet 2
arbejdsdage fra begge sider. derefter kan opsigelse varsles fra begge sider med
14 dages varsel til en hvilken som helst dag.”
i den samtidigt udleverede arbejds- og stillingsbeskrivelse hedder det bl.a.:
”stillingsbeskrivelse: facere
titel og reference:
stillingsbetegnelsen er facere hos unicef danmark og stillingen refererer til pro-
jektmedarbejderen for face to face hos unicef danmark...
                                        - 3 -
funktioner:
medarbejderen [er] ansvarlig for at gennemføre professionel face to face hverv-
ning på gaden for unicef danmark. den ansatte skal være udadvendt, positiv
og ansvarsbevidst og kunne engagere sig i organisationens sag.
hovedopgaver:
    •   face to face hvervning af bidragsydere på gaden.
    •   ansvarlig for at indhente aftalte og tilfredsstillende resultater for hverv-
        ning af pbs aftaler for unicef danmark.
    •   udarbejdelse af daglig hvervestatistik.
    •   at holde sig orienteret om organisationens projekter og aktiviteter.
øvrige arbejdsopgaver til fremme for face to face aktiviteterne aftales løbende
mellem teamlederen, projektmedarbejderen og projektlederen.
arbejdsforhold:
medarbejderen forventes at arbejde min. 3 faste dage pr. uge. ... arbejdstiderne
er fortrinsvis fra kl. 11:00-17:00 mandag-fredag. grundet forhold som kan være
afgørende for face to face resultatet kan arbejdstiden variere. ændringerne af-
tales løbende mellem teamlederen og projektmedarbejderen.”
ats opgave som facer gik ud på at stoppe folk på gaden, orientere om unicefs
arbejde og i den forbindelse spørge om de pågældende var interesserede i at
støtte unicef. i bekræftende fald skulle den pågældende bl.a. afgive bankoplys-
ninger således at der kunne oprettes en pbs-aftale med henblik på månedlige
overførelser af beløb til unicef danmark.
af ats arbejds- og timeseddel for perioden 16. oktober til 15. november 2004
fremgik at hun havde optjent 58 arbejdstimer og 18 sygetimer, og at hendes løn
herfor udgjorde 7.648,26 kr.
den 22. oktober 2004 opsagde at sit ansættelsesforhold med varsel til den 11.
november 2004.
i et brev af 23. november 2004 til unicef danmark anførte hk’s afdeling i århus
at ats stilling var omfattet af funktionærloven, og at hun som følge heraf havde
krav på løn under sygdom mv. hvilket krav inkl. feriegodtgørelse opgjordes til
6.703,59 kr. hk anførte endvidere at ansættelsesaftalen som følge af ugyldige
bestemmelser om opsigelse, tidsbegrænsning, lægeerklæring og om ansættel-
                                         - 4 -
sens midlertidige karakter stred mod lov om ansættelsesbeviser. hk opgjorde et
krav svarende til 3 måneders løn på 40.950 kr.
unicef danmark bestred ved brev af 25. november 2004 at være at noget be-
løb skyldigt. unicef danmark anførte herunder at at havde fået udbetalt syge-
penge i overensstemmelse med ansættelsesaftalen.
parterne korresponderede herefter om kravene. hk nedsatte i den forbindelse
kravet om løn under sygdom mv. med 1.558.26 kr., svarende til det beløb der
var blevet betalt af unicef danmark under ats sygefravær i perioden 16. okto-
ber til 15. november 2004.
i et brev af 22. december 2004 afgav ats advokat rentepåkrav over for unicef
danmark.
generelt om unicef danmark
unicef danmark har efter sine vedtægter til formål at støtte unicefs (fn’s bør-
nefonds) mål og arbejde bl.a. baseret på fn-konventionen om barnets rettighe-
der. unicef danmarks formål gennemføres bl.a. ved
”
    •   gennem information at udbrede kendskabet til og forståelsen for unicefs
        arbejde for at fremme barnets rettigheder globalt, herunder arbejdet med
        at skabe lige vilkår for piger og drenge
    …
    •   at skaffe midler til såvel unicefs som til unicef danmarks aktiviteter
        gennem salg af kort og andre produkter, indsamlingsvirksomhed m.m. i
        henhold til ”recognition agreement”
    …”
som medlem kan optages organisationer, institutioner mv. (medlemsorganisati-
oner) og enkeltpersoner. enkeltpersoner organiseres i lokalafdelinger. stemme-
ret på unicefs øverste myndighed, årsmødet, har en repræsentant for hver lo-
kalafdeling.
af unicef danmarks årsrapport for 2004 fremgår at unicef danmark samlede
knap 44 mio. kr. ind i 2004, og at mere end 30.000 mennesker gav et fast må-
nedligt beløb til unicef danmark. det indsamlede beløb er anført i resultatopgø-
relsen som en indtægt.
                                       - 5 -
generelt om arbejdet som facer
af unicef danmarks hjemmeside fremgår bl.a. følgende i to jobannoncer for
facere:
”unicef søger gadeambassadører i århus
jobbet er udendørs, resultatorienteret og opsøgende. som kampagnemedarbej-
der skal man være mellem 20-25 år, ærlig og ihærdig, god til at kommunikere
og formidle den gode sag, engageret og i stand til at vække positiv interesse for
unicef. ligesom du skal have et stort overskud og en smilende personlighed +
en stor portion selvtillid.
vi kan tilbyde et udfordrende og anderledes job, en god fast timeløn, 30 ti-
mer/uge, fast arbejdstid 11-17 på hverdage…
gadekampagnemedarbejdere søges i københavn
unicef danmark søger friske unge kampagnemedarbejdere til vores opsøgende
face-to-face gadekampagner i københavn.
vil du sammen med et ungt team hverve nye partnere til unicef, så er det må-
ske lige dig, vi mangler?
du skal være smilende, god til at skabe kontakt og kunne videreformidle en god
og værdig sag. jobbet kræver desuden, at du er opsøgende af natur, veltalende
og klar til at arbejde udendørs.
vi tilbyder til gengæld et anderledes job, god fast timeløn, arbejdstid kl. 11-17
på alle hverdage (vi forventer, at du tager min. tre vagter om ugen), et engage-
ret team og en rigtig god sag.
unicef sørger for uddannelse og oplæring.”
i forbindelse med ansættelsen får hver facer udleveret en informationsmappe.
informationsmappen indeholder bl.a. en beskrivelse af unicefs målsætning,
arbejdsområder,      oplysninger  om    unicef    danmark,    og   om    unicef-
partnerskaber. informationsmaterialet indeholder endvidere oplæg til hvad man
som facer kan sige til folk på gaden for at vække opmærksomhed.
                                       - 6 -
en person der har udfyldt en pbs-aftale, får udleveret et velkomstbrev hvoraf
bl.a. fremgår:
”velkommen til unicef!
du har lige sagt ja til at blive unicef partner og hjælpe børn til en bedre frem-
tid… som partner er du med til at hjælpe de børn, der har allermest brug for
det…
hvad er en unicef partner
som unicef partner giver du et fast beløb hver måned til unicefs arbejde. dine
faste bidrag giver os mulighed for at planlægge hjælpearbejdet på længere sigt.
at aftalen foregår via pbs sparer unicef for administration, så endnu flere af
pengene kan gå til at hjælpe verdens børn…
hvorfor går vi på gaden
gadekampagnerne er utrolig effektive. dels fordi vi derved får udbredt kendska-
bet til unicef og får talt med en masse forskellige mennesker hver dag… og dels
fordi gadekampagnerne er langt den billigste måde at hverve nye bidragsydere
på…”
forklaringer
at har forklaret at hun gik ud af skolen efter 10. klasse. forud for ansættelsen
hos unicef danmark havde hun bl.a. arbejdet i fakta som kasseassistent i 9
måneder. hun havde i den forbindelse ret til løn under sygdom.
i forbindelse med ansættelsen hos unicef danmark var hun til en ansættelses-
samtale. løn og ansættelsesvilkår blev ikke rigtig berørt under samtalen, men
hun oplyste om det tidligere ansættelsesforhold hos fakta, og at hun var med-
lem af hk.
hun tiltrådte den 2. september 2004. hun fik i løbet af de første to dage indfø-
ring i hvad arbejdet som gadekampagnemedarbejder gik ud på. uddannelsen
foregik hos arbejdsformidlingen. derefter blev hun sendt på gaden. kl. 11 mød-
tes hun med andre i sit team på telefontorvet i århus. man snakkede bl.a. om
hvor man skulle stå henne, og om alle havde tilstrækkeligt med blanketter. det
tog gerne et kvarters tid. derefter gik man ud på sin plads for at snakke med
folk. kl. 14 havde man en halv times pause som blev tilbragt på et pizzeria eller
lignende. arbejdet bestod i at stoppe folk, fortælle om unicef og at få dem til at
betale. i realiteten var der tale om at folk tegnede sig som medlem af unicef.
hun brugte da også ordet medlemskab når hun henvendte sig til folk. hun hu-
                                        - 7 -
sker ikke om nogen hos unicef danmark brugte ordet ”medlem” om partnerne.
hun brugte ordet fordi det var det folk selv anvendte. kl. 17 mødtes teamet
igen. hun udfyldte en statistik med hvor mange aftaler hun havde lavet, og hvor
mange penge det ville give. det tog 10-15 minutter. det var målet for en facer
at få 6 partnere om dagen. hun opfyldte tit målet.
som partner får man et brev om hvordan det går med unicefs arbejde samt
information via e-mail hvis man ønsker det.
hun læste ansættelsesaftalen igennem inden underskrift, men talte ikke med
nogen om den før underskriften. hun var tilfreds med vilkårene på det tidspunkt.
da det viste sig at hun ikke fik løn under sygdom, tog hun kontakt til hk.
steen andersen har forklaret at han har været generalsekretær for unicef
danmark siden 1995. som medlemmer har unicef danmark ca. 50 kollektive
enheder og ca. 1.500 enkeltpersoner. som medlem har man stemmeret, man
modtager et medlemsblad og kan deltage i eventuelle lokale arrangementer.
facere hverver ikke medlemmer, men partnere. partnerskab har for yderen en
skattemæssig fordel som medlemskab ikke har. som partner kan man tematise-
re sit bidrag, dvs. vælge indsatsområde, hvilket ca. halvdelen gør. information
er en vigtig del af facernes arbejde, men til syvende og sidst er facerarbejde
indsamlingsarbejde. under 10% af de indsamlede beløb går til administration.
unicef danmark har i dag tæt ved 50.000 partnere. hvis en partner ikke beta-
ler, sender unicef danmark en påmindelse, men gør ellers intet.
sisan bové har forklaret at hun er fundraiser og har været med til at udarbejde
materialet til facerne og ansættelsesaftalen. en facers arbejde består i at gå på
gaden og informere om unicefs arbejde med henblik på at få folk til at skrive
under på en pbs-aftale. en facer kontakter op til 30 personer i timen. heraf
stopper måske 10 op og får mere information. det er meget forskelligt hvor
mange der skriver under, gennemsnittet ligger vel lige under én i timen pr. fa-
cer. der er ikke tale om en medlemshvervning, men om hvervning af bidragyde-
re.
det er anført i ansættelsesaftalen at ansættelsen er midlertidig og varer 3 må-
neder. det skyldes at de der er ansat, typisk er unge mennesker der skal ud at
rejse eller starte en ny uddannelse. der er meget stor udskiftning i facerkorpset.
                                          - 8 -
alle facere får en kontrakt og en arbejdsbeskrivelse inden de går på gaden. kon-
trakten er ikke udformet som en funktionærkontrakt fordi unicef danmark ikke
mener at der er tale om en funktionærstilling.
inden nye facere bliver sendt på gaden, gennemgår de en introduktionsdag på
ca. 5 timer. en stor del vedrører information om unicef. man anvender alene
betegnelsen bidragydere. spørgsmål om medlemskab drøftes hvis der er anled-
ning til det.
et enkelt sted i informationsmaterialet til facerne er man ved en fejl kommet til
at bruge betegnelsen medlemskab.
et team består af 6-10 personer samt en leder. i tilfælde af dårligt vejr sker det
at facerne hjemsendes.
procedure:
at har gjort gældende at hendes ansættelse som facer er omfattet af funktio-
nærlovens § 1, stk. 1, litra a og d.
ved ats henvendelse til folk informerede hun om unicef. informationen blev
givet for at få folk overtalt til at blive fremtidige bidragydere. det primære i ats
arbejde var således at sælge informationer om unicef for at opnå modydelsen,
de fremtidige bidrag.
bidragyderes forpligtelse til at betale månedlige bidrag udgør et køb af tjeneste-
ydelser hvor unicef danmarks modydelse er udviklings- og hjælpearbejde over
for børn i hele verden. der er ikke tale om en gave, men om at yderen indgår en
kontrakt og påtager sig en forpligtelse til at yde bidrag. skyldige bidrag kan ind-
drives ved retslig inkasso.
indbetalingerne er en indtægt for unicef danmark og er da også anført som
sådanne i unicef danmarks årsrapport.
det er uden betydning at unicef danmarks modydelse ikke bliver præsteret
direkte over for betaleren, jf. fx ufr 1996.1232 v hvor den pågældende medar-
bejder ikke var ansat hos den der havde interesse i salget. medarbejderen blev
anset som omfattet af funktionærloven.
det er uden betydning i forhold til funktionærloven at at ikke modtog kontant
betaling. salg på kredit er også omfattet af funktionærlovens § 1, stk. 1, litra a.
                                        - 9 -
definitioner af køb og salg i andre love er ikke afgørende for om et forhold kan
henføres under funktionærloven. det er også uden betydning for spørgsmålet om
funktionærstatus om der er tale om en erhvervsvirksomhed.
det er heller ikke afgørende om ats henvendelser mundede ud i et konkret salg.
afgørende er at formålet var at opnå et sådant salg.
funktionærloven kan ikke anvendes analogt, men det arbejde som at har ud-
ført, kan karakteriseres som et salg eller må sidestilles hermed, og derfor skal
loven anvendes direkte. ats arbejde som facer er en arbejdsform som man ikke
kendte da funktionærloven blev til. der er tale om en videreudvikling af traditio-
nelt salgsarbejde. hun foretog sig nøjagtig det samme som andre der går rundt i
gaderne og sælger medlemskaber eller andre ydelser.
det medfører ikke nogen forskel at det ikke er et abonnement eller et medlem-
skab man tegner, men et partnerskab. hvis man som enkeltperson er medlem af
unicef, får man ikke nogen særlige rettigheder. såvel medlemmer som partne-
re får tilsendt information 3-4 gange om året. under alle omstændigheder er
arten af ydelsen ikke af så stor betydning. det må være karakteren af det udfør-
te arbejde der er afgørende.
såfremt at er omfattet af funktionærloven, er hendes ansættelsesaftale mangel-
fuld på en række punkter, herunder bl.a. med hensyn til opsigelsesvarsel og
spørgsmålet om løn under sygdom. der skal derfor tilkendes at en godtgørelse.
det har i den forbindelse ingen betydning om der er undskyldelige omstændig-
heder, eller om arbejdsgiveren har været i god tro. efter praksis skal der betales
en godtgørelse på 10.000 kr.
for så vidt angår omkostningerne har nedsættelsen af den oprindelige påstand
under sagens forberedelse ikke haft betydning for unicef danmark. man stæv-
nede i sin tid for et højere beløb, da den nu ophævede bekendtgørelse nr. 941 af
16. september 2004 medførte uklarhed med hensyn til godtgørelsesniveauet.
unicef danmark har anført at lønmodtageren som udgangspunkt har bevisbyr-
den for at han eller hun har funktionærstatus. for at være omfattet af funktio-
nærloven skal den pågældende være beskæftiget med handel, dvs. køb og salg
således som det i almindelighed forstås. ansættelse som facer er efter en natur-
lig sproglig fortolkning af ordlyden i funktionærloven ikke omfattet af loven. lo-
                                        - 10 -
ven kan ikke anvendes analogt, og der kan heller ikke være tale om at man for-
tolker ordlyden udvidende.
at var ansat i 2½ måned, hun var timelønnet, og funktionærforhold eller organi-
sationsforhold blev ikke diskuteret ved ansættelsen. ingen af disse elementer
taler for funktionærstatus.
faceren er ikke beskæftiget med køb og salg eller noget der kan sidestilles her-
med. ats væsentligste opgave var at oplyse om unicef og at skaffe donorer,
dvs. en ren indsamlingsvirksomhed. unicef leverede ikke noget til gengæld,
men forpligtede sig til at levere pengene videre. giveren købte sig en god sam-
vittighed, men det medfører ikke at indsamlingsarbejdet er et salgsarbejde. gi-
veren eller partneren får i realiteten ingen modydelse.
arbejdet kan også anses for at være et informationsarbejde. unicef danmark
sælger ikke ydelser, men informerer om tredjelandes børns forhold. hver time
taler en facer med op til 30 personer hvoraf kun én tegner sig for bidrag. der er
således et væsentligt element af informationsformidling i en facers arbejde.
unicef er en organisation med et stort budget. langt hovedparten af indsam-
lingsbeløbene gives imidlertid videre. det kan godt være at der rent regnskabs-
mæssigt opereres med indtægter, men der er reelt alene tale om en formidling
af penge. det begrænsede beløb der anvendes til administration, kan ikke med-
føre en anden vurdering.
ordet ”medlemskab” er alene anvendt ét sted i det materiale facerne får udleve-
ret. ats forklaring om at hun selv anvendte ordet, er uden betydning for sagen.
der er tale om en gavedisposition. partneren giver en gave og er glad for det.
ren indsamlingsvirksomhed er ikke omfattet af markedsføringsloven. der kan
derfor heller ikke foreligge køb og salg i funktionærlovens forstand. der er ikke
tale om en erhvervsmæssig aktivitet.
indsamlingsaktivitet kræver ikke stadeplads hvilket ville være tilfældet hvis man
solgte varer.
donationen er fradragsberettiget og er som gavedisposition ikke bindende på
samme måde som andre formueretlige retshandler.
                                       - 11 -
for så vidt angår ansættelsesbeviset er der enighed om at ansættelsesbeviset
opfylder kravene i ansættelsesbevisloven såfremt at ikke er omfattet af funktio-
nærloven.
det er unicef danmarks opfattelse at der ikke skal betales godtgørelse selv om
ansættelsesbevisets oplysninger om løn- og arbejdsforhold måtte være i strid
med funktionærloven, for ansættelsesbeviset indeholder oplysninger om de for-
hold som parterne indgik aftale om.
for så vidt angår sagsomkostninger, har hk fra starten fastholdt kravet om en
godtgørelse svarende til 13 ugers løn hvilket også er anført i stævningen. der
blev ikke givet nogen begrundelse for påstandens senere nedsættelse. den ensi-
dige nedsættelse af påstanden må derfor få omkostningsmæssig betydning. hvis
at fuldt ud får medhold i sine påstande, vil der alene være tale om tilkendelse af
¼ af det oprindeligt krævede beløb, og derfor bør retten ophæve omkostninger-
ne eller tillægge unicef danmark omkostninger.
rettens begrundelse og resultat
hovedformålet med ats arbejde var at indsamle penge til unicefs virksomhed.
hendes opgaver bestod i at skabe kontakt til folk, informere dem om unicef og
unicef danmark og - i tilfælde af at den pågældende ønskede at støtte unicef
- notere navn, cpr-nr. og bankoplysninger, alt med henblik på senere overførel-
ser af pengebeløb til unicef danmark. ats arbejdsopgaver adskiller sig derved
ikke væsentligt fra fx en gadesælgers.
ats information om nødhjælpsarbejde og indsamling af pengebeløb indebærer
imidlertid ikke en medvirken til samhandel mellem bidragyderen og unicef eller
unicef danmark, men må karakteriseres som medvirken til at fremskaffe gave-
dispositioner. bidragene kunne i et vist omfang tematiseres af yderen, men dog
ikke målrettes til et bestemt arbejde. bidragyderen blev ikke medlem af unicef
danmark. det må antages at bidragyderen forudsatte at unicef danmark an-
vendte de indkomne bidrag eller i hvert fald den væsentligste del af disse til
unicefs arbejde, men forholdet er ikke det at der med ydelse af bidragene op-
stod en pligt for unicef danmark til at iværksætte eller lade iværksætte be-
stemte aktiviteter til fordel for den personkreds der er omfattet af unicefs for-
mål. det forhold at en person påtager sig at yde bidrag til unicef, kan således
efter sædvanlig sprogbrug ikke betegnes som den pågældendes erhvervelse af
en vare eller tjenesteydelse der skal leveres til tredjemand.
                                        - 12 -
retten finder derfor ikke at ats arbejde kan anses for beskæftigelse ved køb
eller salg som anført i funktionærlovens § 1, stk. 1, hvorfor unicef danmark
skal frifindes.
sagens omkostninger fastsættes til 25.000 kr. under hensyntagen til sagens be-
tydning for andre indsamlingsmedarbejdere.
                               thi kendes for ret:
unicef danmark frifindes.
i sagsomkostninger skal hk/danmark som mandatar for at betale 25.000 kr. til
unicef danmark.
                                    jens feilberg
    john tyrrestrup                                        jens christian larsen
                                        (sign.)
                                     ___ ___ ___
                          udskriftens rigtighed bekræftes
                          p.j.v. sø- og handelsretten, den


text:
                             højesterets dom
                       afsagt mandag den 9. december 2013
sag 25/2012
(2. afdeling)
fagligt fælles forbund (3f)
(advokat peter giersing)
mod
1) det faglige hus
2) fagforeningen danmark
3) det faglige hus - a-kasse (tidligere danske lønmodtageres a-kasse)
4) funktionærkartellet/teknikersammenslutningen (fk/ts)
5) fagforeningen bedst & billigst (2b)
6) foreningen danske selvstændige
(advokat mikael marstal for alle)
i tidligere instans er afsagt dom af sø- og handelsretten den 22. november 2011.
i pådømmelsen har deltaget fem dommere: niels grubbe, marianne højgaard pedersen, jon
stokholm, hanne schmidt og jens kruse mikkelsen.
påstande mv.
appellanten, fagligt fælles forbund (3f), har påstået, at de indstævnte – det faglige hus,
fagforeningen danmark, det faglige hus - a-kasse, funktionærkartellet/teknikersammen-
slutningen (fk/ts), fagforeningen bedst & billigst (2b) og foreningen danske selvstæn-
dige – solidarisk skal betale 100.000 kr., subsidiært et mindre beløb, med procesrente fra den
7. marts 2011.
de indstævnte har påstået stadfæstelse.
det faglige hus (indstævnte 1) er paraplybrand for indstævnte 2-6.
                                                  - 2 -
anbringender
3f har navnlig anført, at det faglige hus’ annoncer i dagbladet 24timer den 30. september
2010 og i dagbladet urban den 10. november 2010 udgør en overtrædelse af god markedsfø-
ringsskik, jf. markedsføringslovens § 1, samt af reglerne om vildledende og sammenlignede
reklamer i markedsføringslovens § 3 og § 5. på grundlag af disse overtrædelser har 3f krav på
erstatning eller vederlag efter markedsføringslovens § 20, stk. 2 og 3. uanset at fagforeninger
og deres aktiviteter, herunder medlemshvervning, som udgangspunkt ikke anses for at være
privat erhvervsvirksomhed omfattet af markedsføringsloven, må den konkrete markedsfø-
ringskampagne anses for omfattet af loven. det følger således af forbrugerombudsmandens
praksis, at en fagforenings hvervningskampagne kan være omfattet af loven, hvis den ikke er
baseret på arbejdsmarkedspolitiske og traditionelle fagforeningspolitiske argumenter, men i
det væsentlige baserer sig på kommercielle argumenter.
det faglige hus’ annoncer udgør endvidere en krænkelse af 3f’s varemærkeret til eget logo,
idet der er tale om erhvervsmæssig brug i reklameøjemed, jf. varemærkelovens § 4, stk. 1, nr.
1, og stk. 3, nr. 4, hvilket berettiger til erstatning eller vederlag efter varemærkelovens § 43,
stk. 1.
det faglige hus har navnlig anført, at der ikke er hjemmel til at kræve vederlag eller erstat-
ning efter markedsføringsloven eller varemærkeloven, fordi det faglige hus i forhold til
denne sag som fagforening ikke driver erhvervsmæssig virksomhed. endvidere foreligger der
ikke en retsstridig brug eller krænkelse af 3f’s varemærke, ligesom annoncerne ikke er mar-
kedsforstyrrende eller krænkende.
retsgrundlag
markedsføringsloven
markedsføringsloven indeholder bl.a. følgende bestemmelse:
                                             ”anvendelsesområde
       § 2. loven finder anvendelse på privat erhvervsvirksomhed samt på offentlig virksom-
       hed, i det omfang der udbydes varer og tjenesteydelser på markedet.”
                                               - 3 -
af bemærkningerne til forslaget til markedsføringsloven fremgår bl.a. (folketingstidende
2005-06, tillæg a, l 13, s. 698-699):
                                                 ”til § 2
     bestemmelsen angiver lovens anvendelsesområde. i den nuværende lov er lovens an-
     vendelsesområde angivet i generalklausulen. af hensyn til overskueligheden skønnes
     det imidlertid mere hensigtsmæssigt at udskille anvendelsesområdet fra generalklausu-
     len, som nu også angiver lovens formål og de hensyn, som den skal varetage.
     markedsføringsloven finder i dag anvendelse på ”privat erhvervsvirksomhed og offent-
     lig virksomhed, der kan sidestilles hermed”. i overensstemmelse med de hidtidige for-
     arbejder og retspraksis indebærer det, at enhver handling foretaget i erhvervsøjemed i
     dag er omfattet af loven, d.v.s. alle handlinger fra den indledende reklame over produk-
     tion, distribution og salg og til den efterfølgende service og inkasso. det er uden betyd-
     ning, om den erhvervsdrivende opnår eller søger at opnå personlig økonomisk vinding,
     så længe det sker i erhvervsøjemed. hermed forstås, at handlingen skal ske som led i
     udøvelse af virksomhed inden for handel, industri, håndværk, landbrug, transport, libe-
     rale erhverv og anden form for virksomhed på arbejds- og tjenesteydelsesområdet.
     handlingerne, der foretages i humanitær, politisk eller religiøs sammenhæng, er kun
     omfattet, såfremt de kan siges at være udslag af erhvervsvirksomhed. dette indebærer
     bl.a., at almennyttige foreningers hvervning af medlemmer og politiske aktiviteter ikke
     er omfattet af lovens anvendelsesområde, mens mere erhvervsmæssige aktiviteter, som
     en forening udfører, falder ind under lovens anvendelsesområde. det kan fx være tilfæl-
     det, hvis en forening driver forlagsvirksomhed, arrangerer medlemsrejser, driver butik-
     ker etc.
     et område, som tidligere er faldet uden for markedsføringslovens anvendelsesområde
     har været det offentliges udbud af service- og velfærdsydelser til borgerne. imidlertid
     udbydes sådanne ydelser i takt med indførelse af friere valg på stadig mere markedslig-
     nende vilkår og i stigende omfang i konkurrence mellem flere offentlige og/eller private
     udbydere. det kan være ydelser inden for undervisningsområdet, som undervisning på
     skoler og i gymnasier, ydelser inden for socialområdet, som dagtilbud og hjemmepleje,
     og ydelser inden for sundhedsområdet i form af hospitalsbehandling.
     i den forbindelse findes det vigtigt, at alle udbydere på dette marked, hvad enten de er
     offentlige eller private, bliver underlagt samme grundvilkår.
     da markedsføringsloven indeholder de generelle og overordnede principper for, hvor-
     dan man skal agere på markedet i forhold til andre udbydere, til aftagerne af ydelserne
     og under hensyntagen til almene samfundshensyn, vil det være naturligt, at det også er
     markedsføringslovens regler, der regulerer området for service- og velfærdsydelser.
     således vil både borgerne og andre virksomheder have en klar forventning om, at udbud
     af service- og velfærdsydelser med mulighed for friere valg er underlagt de samme
     grundlæggende krav om god markedsføringsskik, rimelige vilkår og en redelig mar-
     kedsføring, som alle andre former for udbud af serviceydelser.
                                              - 4 -
     i dag udbydes mange service- og velfærdsydelser af egentlige erhvervsvirksomheder,
     som klart er omfattet af markedsføringsloven. hertil kommer en lang række private in-
     stitutioner, hvis aktiviteter formentlig også falder ind under den brede fortolkning af be-
     grebet ”privat erhvervsvirksomhed”, og som derfor også falder ind under lovens anven-
     delsesområde. det indebærer, at en stor del af området for udbud af service og vel-
     færdsydelser allerede i dag formentlig er omfattet af markedsføringslovens anvendel-
     sesområde. samtidig må det forventes, at den gråzone, der i dag måtte findes i forhold
     til markedsføringsloven, på længere sigt vil forsvinde i takt med at udbudet af service-
     og velfærdsydelser yderligere markedsgøres.
     til trods herfor vil det på nuværende tidspunkt være hensigtsmæssigt, at der sker en
     præcisering af lovens anvendelsesområde. det foreslås derfor, at det af bestemmelsen
     om lovens anvendelsesområde udtrykkeligt fremgår, at den finder anvendelse på alle,
     som udbyder varer eller tjenesteydelser på markedet.
     det afgørende kriterium for hvornår offentlig virksomhed bliver omfattet af markedsfø-
     ringsloven, vil herefter blive, at udbudet af varer eller tjenesteydelser sker på et mar-
     ked/markedslignende vilkår, og ikke nødvendigvis om udbudet sker i konkurrence mel-
     lem offentlige institutioner og private virksomheder.
     med den foreslåede bestemmelse medtages også udbud af service- og velfærdsydelser i
     de tilfælde, hvor der kun findes offentlige udbydere, såfremt udbudet i øvrigt sker på
     markedsvilkår. det sker, fordi det er uden betydning for modtageren af ydelsen, om le-
     verandøren af en ydelse er en privat virksomhed eller en offentlig institution.
     det bemærkes, at offentlige udbydere fortsat vil være omfattet af de forvaltningsretlige
     regler, herunder forvaltningsloven og kravet om overholdelse af god forvaltningsskik,
     som i dag gælder for disse virksomheder.
     i det omfang udbudet af service- og velfærdsydelser er underlagt særlige regler, herun-
     der lovmæssige krav til ydelsernes indhold og til de vilkår, hvorpå de leveres, vil ud-
     gangspunktet være, at en udbyder, som følger sådanne krav og vilkår, handler i overens-
     stemmelse med god markedsføringsskik. det samme vil være tilfældet, såfremt der i
     forbindelse med godkendelse af udbydere af service- og velfærdsydelser bliver opstillet
     krav fra godkendelsesmyndighedens side. ”
varemærkeloven
af varemærkeloven fremgår bl.a.:
                                       ”varemærkerettens indhold
     § 4. indehaveren af en varemærkeret kan forbyde andre, der ikke har dennes samtykke,
     at gøre erhvervsmæssig brug af tegn, hvis
     1) tegnet er identisk med varemærket og de varer eller tjenesteydelser, for hvilke teg-
          net er taget i brug, er af samme art som de varer eller tjenesteydelser, for hvilke va-
          remærket er beskyttet, eller
     2) ...
     stk. 2. ...
                                                - 5 -
      stk. 3. som erhvervsmæssig brug skal navnlig anses
      1) at anbringe tegnet på varerne eller på deres emballage,
      2) at udbyde varerne til salg, at markedsføre dem eller oplagre dem med dette formål
           eller at tilbyde eller præstere tjenesteydelser under det pågældende tegn,
      3) at importere eller eksportere varerne under det pågældende tegn eller
      4) at anvende tegnet på forretningspapirer og i reklameøjemed.”
varemærkelovens § 4, stk. 1, fik sin nuværende ordlyd ved lov nr. 1201 af 27. december
1996. af lovforslaget fremgår (folketingstidende 1996-97, tillæg a, l 18, s. 981):
      ”ved præciseringen af bestemmelsen tydeliggøres overensstemmelsen med varemærke-
      direktivet.”
artikel 5 i rådets første direktiv af 21. december 1988 om indbyrdes tilnærmelse af med-
lemsstaternes lovgivning om varemærker (89/104/eøf), jf. nu artikel 5 i europa-parlamentets
og rådets direktiv af 22. oktober 2008 om indbyrdes tilnærmelse af medlemsstaternes lovgiv-
ning om varemærker (kodificeret udgave) (2008/95/ef), har følgende ordlyd:
                                                 ”artikel 5
                                 rettigheder, der er knyttet til varemærket
      l.       det registrerede varemærke giver indehaveren en eneret. indehaveren kan for-
      byde tredjemand, der ikke har hans samtykke, at gøre erhvervsmæssig brug af
      a) et tegn, der er identisk med varemærket, for varer eller tjenesteydelser af samme art
           som dem, for hvilke varemærket er registreret
      b) …
      2.   …
      3. såfremt betingelserne i stk. 1 og 2 er opfyldt, kan det bl.a. forbydes
      a) at anbringe tegnet på varerne eller på deres emballage
      b) at udbyde varerne til salg, at markedsføre dem eller oplagre dem med dette formål
           eller at tilbyde eller præstere tjenesteydelser under det pågældende tegn
      c) at importere eller eksportere varerne under det pågældende tegn
      d) at anvende tegnet på forretningspapirer og i reklameøjemed.
      4.-5.    ...”
højesterets begrundelse og resultat
sagen angår for højesteret i første række, om det faglige hus’ annoncering for at hverve
medlemmer er omfattet af markedsføringsloven og varemærkeloven.
                                               - 6 -
den del af sagen, som angår anvendelsen af poul erik skov christensens billede i annon-
cerne, er ikke indbragt for højesteret.
markedsføringsloven
markedsføringsloven finder efter lovens § 2 bl.a. anvendelse på ”privat erhvervsvirksomhed”.
efter forarbejderne til bestemmelsen omfatter loven enhver handling foretaget i erhvervsøje-
med. det er uden betydning for lovens anvendelse, om den erhvervsdrivende opnår eller søger
at opnå personlig økonomisk vinding, så længe handlingen foretages i erhvervsøjemed. det
fremgår endvidere, at handlinger, der foretages i humanitær, politisk eller religiøs sammen-
hæng, kun er omfattet af loven, såfremt de kan siges at være udslag af erhvervsvirksomhed.
dette indebærer ifølge forarbejderne bl.a., at almennyttige foreningers hvervning af medlem-
mer og politiske aktiviteter ikke er omfattet af lovens anvendelsesområde, mens mere er-
hvervsmæssige aktiviteter, som en forening udfører, falder ind under lovens anvendelsesom-
råde. det kan f.eks. være tilfældet, hvis en forening driver forlagsvirksomhed, arrangerer
medlemsrejser, driver butikker etc. (folketingstidende 2005-06, tillæg a, l 13, s. 698-699).
forarbejderne udtaler sig således ikke særskilt om, hvorvidt en fagforenings virksomhed er
omfattet af markedsføringsloven. afgørende for, om en fagforening er omfattet af loven, bli-
ver herefter en vurdering af de konkrete aktiviteter, som fagforeningen udøver.
en fagforenings traditionelle kernevirksomhed – indgåelse af kollektive overenskomster om
løn og arbejdsvilkår for medlemmer inden for et fagområde – kan ikke anses for handlinger i
erhvervsøjemed og er derfor ikke omfattet af markedsføringsloven. det samme gælder den
traditionelle kernevirksomhed for en a-kasse.
fagforeninger opererer dog i stigende grad på et kommercielt marked præget af indbyrdes
konkurrence og kamp om medlemmerne med deraf følgende markedsføringstiltag. nogle fag-
foreninger forhandler og indgår ikke eller kun i begrænset omfang kollektive overenskomster,
men varetager medlemmernes interesser ved levering af tjenesteydelser i form af individuel
juridisk og faglig bistand. i øvrigt varetager fagforeninger i vidt omfang medlemmernes inte-
                                                - 7 -
resser ved salg af forsikringer og ved rabatordninger mv. sådanne aktiviteter er som udgangs-
punkt erhvervsvirksomhed omfattet af markedsføringsloven.
oplysningerne om de vedtægtsbestemte formål for de indstævnte faglige organisationer giver
ikke tilstrækkeligt grundlag for at fastslå, at de i almindelighed driver virksomhed i erhvervs-
øjemed. der foreligger ikke nærmere oplysninger om den faktiske virksomhed i disse organi-
sationer eller i a-kassen eller foreningen danske selvstændige. højesteret finder herefter,
således som sagen er forelagt, ikke grundlag for at fastslå, at de i almindelighed er organisati-
oner, der driver virksomhed i erhvervsøjemed. organisationernes annoncering med henblik på
hvervning af medlemmer kan herefter ikke anses for handlinger foretaget i erhvervsøjemed,
og de er derfor ikke omfattet af markedsføringsloven.
varemærkeloven
af de grunde, som er anført ovenfor, kan anvendelsen af 3f’s logo i det faglige hus’ annon-
cer heller ikke anses for ”erhvervsmæssig brug” omfattet af varemærkelovens § 4, hvorved
bemærkes, at dette udtryk efter lovforarbejderne, artikel 5 i eu’s varemærkedirektiv og eu-
domstolens praksis betegner virksomhed, hvormed der søges opnået økonomisk vinding, jf.
bl.a. præmis 44 i dom af 19. februar 2009 i sag c-62/08, udv north america inc.
konklusion
højesteret stadfæster herefter sø- og handelsrettens dom.
                                     thi kendes for ret:
sø- og handelsrettens dom stadfæstes.
i sagsomkostninger for højesteret skal fagligt fælles forbund (3f) betale i alt 30.000 kr. til
det faglige hus, fagforeningen danmark, det faglige hus - a-kasse, funktionærkartel-
let/teknikersammenslutningen (fk/ts), fagforeningen bedst & billigst (2b) og foreningen
danske selvstændige.
de idømte sagsomkostningsbeløb skal betales inden 14 dage efter denne højesteretsdoms af-
sigelse og forrentes efter rentelovens § 8 a.

source: retspraksis

LICENSE:
Creative Commons Legal Code

CC0 1.0 Universal

type: caselaw

jurisdiction: Denkmark


text:
                      højesterets kendelse
                            afsagt tirsdag den 24. juni 2014
sag 272/2013
fiskeeksporten aurora esbjerg a/s under konkurs
(advokat karsten holt)
mod
prime ocean a/s
(advokat birgitte sølvkær olesen)
og
seamore a/s
(advokat håkun a. djurhuus)
i tidligere instanser er afsagt kendelse af københavns byret den 22. februar 2012 og af østre
landsrets 13. afdeling den 15. februar 2013.
i påkendelsen har deltaget fem dommere: lene pagter kristensen, niels grubbe, vibeke
rønne, michael rekling og jens kruse mikkelsen.
påstande
kærende, fiskeeksporten aurora esbjerg a/s under konkurs, har nedlagt følgende påstande:
1) de indkærede, prime ocean a/s og seamore a/s, skal anerkende, at retten til at indtale
    erstatningskrav mod beierholm statsautoriseret revisionspartnerselskab – i det omfang
    prime oceans og seamores krav kan anses som indeholdt i konkursboets tabsopgørelse –
    tilkommer konkursboet, således at prime oceans og seamores søgsmålsret er subsidiær i
    forhold til konkursboets søgsmålsret.
                                               - 2 -
2) prime ocean og seamore skal anerkende, at deres krav for så vidt angår leverancer til det
   konkursramte selskab efter 27. januar 2010 er indeholdt i konkursboets tabsopgørelse.
den af konkursboet for byret og landsret nedlagte påstand 3 er ikke gentaget for højesteret.
prime ocean og seamore har påstået stadfæstelse.
anbringender
konkursboet har navnlig anført, at et konkursbo efter retspraksis kan rejse erstatningskrav
mod et konkursramt selskabs tidligere ledelse, rådgivere og revisor, herunder for kreditorernes
tab.
en kreditor, der ønsker at forfølge sit individuelle krav, kan ikke kan gøre dette i konkurrence
med konkursboet, såfremt kreditors krav er baseret på samme faktiske og retlige grundlag
som konkursboets krav, jf. også landsrettens dom.
en række af konkursboets væsentligste kreditorer, som også har disponeret i tillid til den
blanke revisionspåtegning, har da også accepteret, at konkursboet kan gøre deres tab gæl-
dende over for beierholm, således at erstatningen skal indgå i bomassen og fordeles mellem
konkursboets kreditorer.
i den foreliggende sag er der sammenfald mellem på den ene side det af konkursboet rejste
erstatningskrav, der er baseret på nettoudviklingen i konkursboets balance i perioden fra den
27. januar 2010 frem til konkursen den 9. marts 2010, og på den anden side de af prime
ocean og seamore rejste erstatningskrav, der er baseret på fakturakrav.
konkursboets såvel som prime oceans og seamores krav er således baseret på samme an-
svarspådragende adfærd fra beierholm, dvs. den mangelfulde revisionspåtegning på årsrap-
porten 2009 den 27. januar 2010.
der er også sammenfald i årsagsforbindelsen mellem beierholms fejl og de enkelte tab. den
blanke revisionspåtegning muliggjorde således fortsat kreditoptagelse hos bl.a. prime ocean
og seamore, hvilket var en forudsætning for den fortsatte drift.
                                               - 3 -
prime oceans og seamores fakturakrav er anmeldt i konkursboet og indgår i konkursboets
tabsopgørelse, som er baseret på det konkursramte selskabs bogføring, hvor prime oceans og
seamores fakturakrav er bogført i kreditorbogholderiet, ligesom de leverede varer er bogført i
lageropgørelsen.
hvorvidt prime oceans og seamores leverancer af fisk og fakturering af samme isoleret set
har påført selskabet et tab, synes uden relevans for problemstillingen i denne sag.
konkursboets påstande forudsætter ikke, at det konkursramte selskab i levende live kunne
have fået medhold i et tilsvarende erstatningskrav over for beierholm.
prime oceans og seamores erstatningskrav er således baseret på samme faktiske og retlige
grundlag som konkursboets krav, og konkursboet har derfor fortrinsret til at rejse kravet, jf.
konkurslovens § 135 og § 137. det må i hvert fald gælde, når konkursboet udtager stævning
først, som det er sket i denne sag. prime ocean og seamore må herefter sætte deres individu-
elle sager i bero og afvente udfaldet af konkursboets sag samt dækningen fra konkursboet,
inden de forfølger et eventuelt resterende tab over for beierholm.
hvis det anerkendes, at enkeltkreditorer kan forfølge krav mod revisor i konkurrence med
boet, vil der opstå en situation, hvor skadevolder og/eller dennes forsikringsselskab kan
komme til at betale erstatning for det samme tab flere gange. uanset at sagsøger i den ene sag
påstandsmæssigt kan tage højde for udfaldet af de andre sager, virker det som processpilde, at
flere sager skal køre parallelt. sagernes endelige udfald kan endvidere komme til at afhænge
af, hvilken sag der tilfældigvis afgøres først. hensynet til flertallet af kreditorer og en effektiv
retsforfølgning af skadevoldende dispositioner fra ledelse, rådgivere og revisorer gennem
konkursboets procesfællesskab, bør gå forud for enkeltkreditorers interesser.
det er rigtigt, at prime ocean og seamore vil få en mindre dækning, hvis erstatningskravet
indtales af konkursboet og fordeles til samtlige kreditorer i konkursordenen, i modsætning til
hvis kravene forfølges individuelt. det er imidlertid en almindelig følge af konkursloven, at
samtlige aktiver, herunder erstatningskrav, indgår til dækning af samtlige kreditorers krav i
henhold til konkursordenen.
                                                - 4 -
en stadfæstelse af landsrettens kendelse må betyde, at der må føres sideløbende sager fra
konkursboet samt prime ocean og seamore mod beierholm.
prime ocean har navnlig anført, at prime ocean under sagen mod beierholm gør gældende, at
der er udvist fejl af den revisor hos beierholm, der bistod ledelsen med udarbejdelse af års-
rapporten samt påtegnede årsrapporten, at der er en direkte sammenhæng mellem prime oce-
ans modtagelse af årsrapporten for 2009 og genoptagelsen af leverancer, at prime ocean har
lidt et tab ved at yde kredit i henhold den af revisor påtegnede årsrapport for 2009, at der ikke
foreligger egen skyld, og at tabet er dokumenteret.
konkursboets sagsanlæg kan ikke afskære prime ocean fra særskilt at rejse krav om erstat-
ning fra revisor i den pågældende situation. kreditors adgang til at anlægge en erstatningssag
mod revisor i den nævnte situation er heller ikke subsidiær i forhold til konkursboets adgang
til at anlægge en erstatningssag mod samme revisor som følge af den underskudsgivende drift
i perioden 28. januar til 9. marts 2010.
det er endvidere konkursboets bevisbyrde, at det af prime ocean opgjorte tab er indeholdt i
konkursboets krav, og denne bevisbyrde er ikke løftet.
der er ikke noget til hinder for, at henholdsvis prime ocean og konkursboet sideløbende fører
sag mod beierholm i en situation som den omhandlede, hvor henholdsvis konkursboet og
kreditorerne påberåber sig fejl i en årsrapport.
seamore har navnlig anført, at selskabet udelukkende på baggrund af den udleverede årsrap-
port leverede fisk på kredit med fakturering den 29. januar 2010 for i alt 519.695,79 kr. inkl.
moms, hvilket svarer til seamores krav mod beierholm i hovedsagen. seamore er herefter
direkte og individuel skadelidt i forhold til de ansvarspådragende handlinger og undladelser
fra beierholms side. erstatningsbetingelserne – ansvarsgrundlag, årsagsforbindelse og for-
muetab – er alle opfyldt i forholdet mellem seamore og beierholm, og i henhold til dansk rets
almindelige erstatningsregler tilkommer der herefter seamore som skadelidt en eksklusiv ret
til at rejse og forfølge sit erstatningskrav direkte over for beierholm.
                                               - 5 -
en tilsidesættelse af seamores ret hertil kræver et klart hjemmelsgrundlag. et sådant hjem-
melsgrundlag findes ikke, heller ikke i § 135 eller § 137 i konkursloven. såfremt konkursboet
kan vælge at føre en sag med forrang til skade for de direkte skadelidte, vil de direkte skade-
lidtes erstatningskrav mod beierholm blive udvandet til en meget reduceret dividende eller
helt bortfalde som følge af, at provenuet fra en erstatningssag anvendes til inddækning af krav
fra evt. privilegerede kreditorer.
der er endvidere ikke tale om kongruente erstatningskrav, og kravene hviler ikke på samme
retlige grundlag. det må formodes, at de fisk, som seamore solgte til selskabet, er blevet vide-
resolgt med fortjeneste, der er kommet konkursboet til gode. konkursboet har ikke godtgjort
at have lidt noget erstatningsberettiget tab overhovedet.
konkursboets påstand 1 forudsætter endvidere, at det konkursramte selskab i levende live
kunne have fået medhold i et erstatningskrav mod beierholm under påberåbelse af fejl og
mangler i beierholms årsrapport af 27. januar 2010, jf. bl.a. konkurslovens § 32, hvilket det
konkursramte selskab ikke ville have kunnet. eftersom selskabet havde fuld indsigt i de for-
hold, der kunne begrunde erstatningskravet mod beierholm, ville selskabet ikke have kunnet
få medhold i et erstatningskrav betinget af manglende oplysninger i årsrapporten.
en stadfæstelse af landsrettens kendelse indebærer, at konkursboet må hæve den mod beier-
holm anlagte hovedsag.
højesterets begrundelse og resultat
såvel fiskeeksporten aurora esbjerg a/s under konkurs som prime ocean a/s og seamore
a/s har anlagt sag mod beierholm statsautoriserede revisionspartnerselskab med påstand om
erstatning af tab, som de gør gældende er forårsaget af, at beierholm med urette har forsynet
fiskeeksporten aurora esbjerg a/s’ årsrapport for 2009 med en blank revisionspåtegning.
prime oceans og seamores krav er baseret på, at de i tillid til den blanke revisionspåtegning
har leveret fisk på kredit til det nu konkursramte selskab, hvilket de ikke ville have gjort, hvis
de ikke var blevet præsenteret for årsrapporten. de ville i så fald ikke have lidt tab ved, at
deres fakturaer for den pågældende periode ikke er blevet betalt.
                                              - 6 -
konkursboets krav er baseret på, at den blanke revisionspåtegning har bevirket, at fiskeeks-
porten aurora esbjerg har fortsat en tabgivende drift i yderligere en periode, og kravet er op-
gjort som balanceforringelsen i denne periode.
det følger af det anførte, at kravene ikke har samme grundlag.
konkursboets sagsanlæg kan ikke afskære prime ocean og seamore fra at kræve erstatning
hos tredjemand for en skade, som direkte og individuelt har ramt disse kreditorer, jf. herved
højesterets dom af 5. februar 2014 (ufr 2014, s. 1346). dette gælder, uanset om konkursboet
mener at have et krav mod tredjemand i anledning af samme ansvarspådragende forhold. kre-
ditorernes direkte og individuelle tab kan endvidere ikke anses for subsidiære i forhold til
konkursboets krav.
højesteret stadfæster herefter landsrettens kendelse i det omfang, den er kæret.
afgørelse om sagsomkostninger ved dette kæremål for landsret og højesteret træffes i forbin-
delse med sagernes fortsatte behandling ved byretten.
                                       thi bestemmes:
landsrettens kendelse stadfæstes.


text:
                                              dom
afsagt den 17. april 2015 af vestre landsrets 13. afdeling (dommerne elisabeth mejnertz, eva
staal og henrik præstgaard (kst.)) i ankesag
v.l. s–1905–14
anklagemyndigheden
mod
t
…
(advokat vilhelm dickmeiss, odense)
retten i aarhus har den 8. september 2014 afsagt dom i 1. instans (rettens nr. 7-4991/2014).
påstande
tiltalte har påstået frifindelse.
anklagemyndigheden har påstået skærpelse af bødestraffen.
supplerende oplysninger
tiltalte er ved udeblivelsesdom af 14. oktober 2014 afsagt af retten i odense blevet idømt en
bøde på 3.000 kr. for overtrædelse af færdselslovens § 4, stk. 1, og forseelsen medførte 1 klip.
tiltaltes indkomst i 2014 var ifølge en udskrift fra skat på 387.628 kr.
forklaringer
tiltalte og vidnet politibetjent a har for landsretten i det væsentlige forklaret som i 1. instans.
                                                - 2 -
tiltalte har supplerende forklaret, at han fastholder, at det er mange år siden, at han har røget
hash. han kan ikke tro, at han fortalte betjenten, der afhørte ham den 22. april 2014, at han
sidst havde røget hash for ca. 18 måneder siden. det var i forhold til den 22. april et par dage
siden, han havde været på erotikmessen, hvor han havde været i flere dage og opholdt sig i
rygerkabiner, hvor der blev røget meget hash. han var flere gange i rygerkabinerne, og hvert
opholdt varede måske omkring 20 minutter. han var sidst i rygerkabinen natten mellem søn-
dag og mandag, og han blev stoppet af politiet om tirsdagen. han havde fået en del at drikke
under opholdet på messen, men følte sig ikke svimmel. han kan ikke huske, om han blev
sigtet for hashkørsel, og om han i den forbindelse gjorde politibetjenten opmærksom på, at
han havde været udsat for passiv hashrygning.
han er nu arbejdsløs, da han ikke kan få arbejde, når han ikke har kørekort.
a har supplerende forklaret, at han i dag ikke kan huske noget konkret om tiltaltes adfærd, da
han blev standset. før blodprøven blev udtaget, havde han foretaget en tegn&symptomer-test,
og efter denne undersøgelse vurderede han, at tiltalte var påvirket. inde på stationen blev der
foretaget en narkometertest og foretaget mundskrab. tiltalte kan godt have nævnt, at han
havde været på en erotikmesse, og tiltalte kan også godt have nævnt, at der var blevet røget
hash på messen.
landsrettens begrundelse og resultat
tiltalte har ikke bestridt, at han den 22. april 2014 førte bil med hash i blodet over bagatel-
grænsen.
tiltalte har forklaret, at han ikke forud for kørslen havde røget hash, men at han få dage forud
for den 22. april 2014 havde været på en erotikmesse og flere gange under opholdet på mes-
sen, der varede et par dage, havde opholdt sig i rygerkabiner for at ryge cigaretter, og at der
blev røget meget hash i kabinerne, hvorfor der er tale om passiv hashpåvirkning.
uanset om tiltalte havde røget hash, har tiltalte handlet uagtsomt ved med viden om sin ud-
sættelse for passiv rygning at føre bil, og det tiltrædes derfor, at tiltalte er fundet skyldig som
sket.
                                               - 3 -
bødestraffen, der fastsættes efter færdselslovens § 117, stk. 1, jf. § 54, jf. straffelovens § 89,
forhøjes til 15.500 kr.
af de grunde, der er anført af byretten, tiltrædes det, at tiltalte er frakendt førerretten som
sket.
med den anførte ændring stadfæster landsretten dommen.
                                  t h i k e n d e s f o r r e t:
byrettens dom stadfæstes med den ændring, at bøden forhøjes til 15.500 kr.
tiltalte skal betale sagens omkostninger for landsretten.