text:
                      højesterets kendelse
                       afsagt tirsdag den 19. december 2017
sag 169/2017
c
(advokat sysette vinding kruse, beskikket)
mod
rigspolitiet
(advokat karsten hagel-sørensen)
i tidligere instanser er afsagt kendelse af københavns byret den 7. juni 2017 og af østre
landsrets 11. afdeling den 13. juni 2017.
i påkendelsen har deltaget tre dommere: poul dahl jensen, jens peter christensen og hanne
schmidt.
påstande
kærende, c, har nedlagt påstand om, at frihedsberøvelsen af hende ikke burde have været
kendt lovlig og opretholdt ved københavns byrets kendelse af 7. juni 2017, stadfæstet af
østre landsret den 13. juni 2017.
indkærede, rigspolitiet, har påstået stadfæstelse.
sagsfremstilling
af politirapport af 6. juni 2017 fremgår, at politiet samme dag kl. 6.16 ankom til ørstedspar-
ken, der er beliggende inden for tættere bebygget område i københavn. ved ankomst til stedet
observerede politiet fem rumænere, der havde etableret lejr. på græsset havde de indrettet sig
med madrasser, dyner, soveposer og tæpper. under madrasserne sås opskårne papkasser, som
blev benyttet som underlag. omkring dem sås deres øvrige ejendele, nogle af dem pakket på
barnevogne. flere af personerne lå og sov under dynerne. lidt væk i et buskads fandt politiet
                                              - 2 -
en overskåret sodavandsflaske, hvori der lå afføring med en metalske stukket ned i. der lå
endvidere afføring på græsset. politiet skønnede, at det var menneskelig afføring.
af afhøringsrapport af 6. juni 2017 fremgår, at c vedtog en bøde på 500 kr. for overtrædelse
af ordensbekendtgørelsens § 18, stk. 1, jf. § 3, stk. 4, ved i ørstedsparken, hvortil der er
almindelig adgang, at have etableret og opholdt sig i en lejr, som var indrettet med flere
madrasser, soveposer og med fire andre personer, hvilket var egnet til at skabe utryghed i
nærområdet. hun forklarede under afhøringen bl.a., at hun var i danmark for at sælge blade
og samle flasker. hun havde samlet flasker til distortion festivalen. hun kom til danmark den
4. maj 2017. hun havde overnattet på gaden og ved en kirke. de sidste tre uger havde hun
sovet ved kirken.
af politirapport af 6. juni 2017 fremgår om cs tidligere kontakt med politiet i danmark, at
hun den 24. januar 2017 blev anholdt og bortvist fra kongens nytorv i københavn for betleri.
den 29. januar 2017 blev hun anholdt og bortvist fra lille kongensgade i københavn, hvor
hun sammen med tre andre rumænere havde slået lejr. den 17. marts 2017 blev hun meddelt
en advarsel for betleri på kongens nytorv. hun blev den 25. marts 2017 anholdt og bortvist
fra kongens nytorv, hvor hun sammen med fire andre rumænere overnattede på madrasser og
soveposer. den 31. marts 2017 blev hun anholdt og bortvist for betleri på kongens nytorv.
den 16. maj 2017 blev hun anholdt og bortvist fra nikolaj plads i københavn, hvor hun
sammen med fire andre rumænere overnattede på madrasser og soveposer. den 17. maj 2017
fik hun en bøde på 500 kr. for at overnatte sammen med andre rumænere ud for trinitatis
kirke. den 2. juni 2017 blev hun anholdt og bortvist fra absalonsgade i københavn, hvor hun
sammen med fire andre rumænere havde taget ophold.
ved udlændingestyrelsens afgørelse af 6. juni 2017 blev c udvist af danmark med
indrejseforbud i 2 år, jf. udlændingelovens § 25 a, stk. 2, nr. 3, og § 32, stk. 4, 5. pkt.
københavns byret afsagde den 7. juni 2017 kendelse om frihedsberøvelsens lovlighed og
opretholdelse, jf. udlændingelovens § 36, stk. 1. i begrundelsen for kendelsen er anført:
      ”retten finder, at der i udlændingestyrelsens afgørelse foreligger en rimelig sandsyn-
      liggørelse af, at det grundlæggende faktum er fastslået med rette efter de foreliggende
                                         - 3 -
oplysninger. retten har herved navnlig lagt vægt på politirapporterne i sagen, fotomate-
rialet fra ørstedsparken og udlændingens erkendelse af overtrædelse af ordensbekendt-
gørelsen. retten har således lagt til grund, at udlændingen i ørstedsparken, som er en
meget benyttet, offentlig tilgængelig park, sammen med flere andre personer har etable-
ret og opholdt sig i en lejr, som var indrettet med flere madrasser, soveposer, tæpper og
personlige effekter. endvidere fandtes der ved lejren diverse affald, herunder hvad der
må antages at være menneskelig afføring, dels direkte på græsset, dels i en overskåret
plastikflaske. dette var egnet til at skabe utryghed i nærområdet. retten lægger derfor
efter de foreliggende oplysninger til grund, at udlændingen, der er statsborger i rumæ-
nien, under sit ophold i danmark, har overtrådt ordensbekendtgørelsens § 18, stk. 1, jf.
§ 3, stk. 4.
udlændingen har som følge heraf over for politiet erkendt sig skyldig og har vedtaget
en bøde på 500 kr. for overtrædelse af ordensbekendtgørelsens § 18, stk. 1, jf. § 3, stk.
4.
udlændingen har oplyst, at hun ikke har nogen tilknytning til danmark, og at hun har
opholdt sig i danmark siden cirka 4. maj. hun har levet af at sælge blade og samle fla-
sker.
retten finder herefter, at betingelserne i udlændingelovens § 25 a, stk. 2, nr. 3, for at
udvise udlændingen på dette grundlag har været opfyldt. retten finder ikke, at udlæn-
dingen er omfattet af undtagelsen i § 25 a, stk. 2, nr. 3, 2. pkt.
det følger af udlændingelovens § 2, stk. 3, at de begrænsninger, der følger af udlændin-
geloven, kun finder anvendelse på udlændinge, der er omfattet eu-reglerne, i det om-
fang det er foreneligt med disse regler. det følger endvidere af udlændingelovens § 26
b, at for udlændinge, som er omfattet af eu-reglerne, kan udvisning kun ske i overens-
stemmelse med de principper, der efter eu-reglerne gælder for begrænsning af retten til
fri bevægelighed.
det fremgår af europa-parlamentets og rådets direktiv af 29. april 2004 om unionsbor-
geres og deres familiemedlemmers ret til at færdes og opholde sig frit på medlems-
staternes område mv. (opholdsdirektivet), artikel 27, blandt andet, at medlemsstaterne
kan begrænse den frie bevægelighed for en unionsborger af hensyn til blandt andet den
offentlige orden eller sundhed, og at foranstaltninger truffet af hensyn til den offentlige
orden eller sundhed skal være i overensstemmelse med proportionalitetsprincippet og
udelukkende kan begrundes i vedkommendes personlige adfærd. den personlige adfærd
skal udgøre en reel, umiddelbar og tilstrækkelig alvorlig trussel, der berører en grund-
læggende samfundsinteresse.
retten finder, at udlændingens adfærd må anses for at udgøre en sådan reel, umiddelbar
og tilstrækkelig alvorlig trussel, der berører en grundlæggende samfundsinteresse, jf. di-
rektiv 2004/38/ef af 29. april 2004 (opholdsdirektivet) artikel 27, stk. 2, 2. led. retten
har herved lagt vægt på den aktuelle overtrædelse af ordensbekendtgørelsen og karakte-
ren heraf, og på at udlændingen forud for denne sag, den 17. maj 2017 har vedtaget en
bøde for overtrædelse af ordensbekendtgørelsens § 18, stk. 1, jf. § 3, stk. 4, den 28. maj
2017 og den 29. januar 2017, den 25. marts 2017 og den 16. maj 2017 er bortvist som
                                              - 4 -
      overnatter på gaden, samt på at udlændingen den 17. marts 2017 er meddelt en advarsel
      for betleri.
      retten finder derfor ikke, at udlændingens aktuelle overtrædelser af ordensbekendtgø-
      relsen har en tilfældig karakter med begrænset skadevirkning, idet retten finder, at der er
      tale om en systematisk adfærd som led i udlændingens ophold i danmark som
      bladsælger og flaskesamler.
      da udlændingen ikke har nogen tilknytning til danmark, kan udvisning af hende endvi-
      dere ikke anses for stridende mod proportionalitetsprincippet i direktivets artikel 27, stk.
      2, 1. led, sammenholdt med artikel 28, stk. 1. opholdsdirektivet er således ikke til
      hinder for udvisning, jf. udlændingelovens § 2, stk. 3, og § 26 b.
      retten finder ikke efter de foreliggende oplysninger holdepunkter for at antage, at ud-
      lændingen er handlet, jf. udlændingelovens § 26 a.
      retten finder herefter, at frihedsberøvelse af udlændingen har været og fortsat er nød-
      vendig for at sikre muligheden for udvisning, jf. udlændingelovens § 36, stk. 1. retten
      finder efter de foreliggende oplysninger om udlændingens personlige forhold ikke, at
      mindre indgribende foranstaltninger efter udlændingelovens § 34 er tilstrækkelige,
      hvorfor
      bestemmes:
      frihedsberøvelsen af udlændingen c findes lovlig, og den pågældende kan fortsat
      tilbageholdes indtil den 27. juni 2017.”
østre landsret stadfæstede den 13. juni 2017 byrettens kendelse. i landsrettens begrundelse
henvises til de af byretten anførte grunde. c blev den 17. juni 2017 udsendt til rumænien.
anbringender
c har anført navnlig, at ordensbekendtgørelsens § 3, stk. 4, ikke objektivt er overtrådt. skulle
det imidlertid være en lejr, som hun befandt sig i, så er dette ikke tilstrækkeligt til at have
overtrådt bestemmelsen. lejren skal også være ”egnet til at skabe utryghed i nærområdet”.
uanset at der ikke skal være påvist en konkret utryghed efter ordensbekendtgørelsen, så skal
det dog indgå som moment, at hun og de andre rumænere bare lå og sov. de havde ikke
henvendt sig til andre mennesker ved truende eller chikanøs adfærd eller udøvet kriminalitet i
form af tyverier, og ingen i nærområdet havde klaget over dem. den vedtagne ændring af
ordensbekendtgørelsen har et diskriminatorisk sigte, som først og fremmest er mod ud-
lændinge.
                                                 - 5 -
måtte højesteret finde, at ordensbekendtgørelsens § 3, stk. 4, er overtrådt, gøres det gælden-
de, at udvisningen er i strid med opholdsdirektivets artikel 27, stk. 2. bøder for overtrædelse
af ordensbekendtgørelsen er ikke et led i et adfærdsmønster, der har så stor skadevirkning, at
adfærden udgør en reel, umiddelbar og tilstrækkelig alvorlig trussel, der berører en grundlæg-
gende samfundsinteresse. forholdet er under ”den nedre grænse” for anvendelse af undtagel-
sesbestemmelsen fra den frie bevægelighed i eu i opholdsdirektivets artikel 27, stk. 2.
spørgsmålet er om selv gentagne overtrædelser af sådanne bestemmelser som udmøntet i or-
densbekendtgørelsens § 3, stk. 4, skal kunne medføre udvisning af eu-borgere. c har ikke un-
der sit ophold i danmark begået tyveri eller andre lovovertrædelser, og hun har ikke i
forbindelse med overnatningen givet anledning til politianmeldelse for en aggressiv adfærd
eller forulempning af nogen. det er helt uproportionalt at udvise hende.
da der ikke ses afgørelser fra eu-domstolen om bagatelgrænsen i opholdsdirektivets artikel
27, stk. 2, anmodes højesteret om, at eu-domstolen forelægges følgende spørgsmål: ”når
opholdsdirektivets artikel 27 anvender udtrykket, at en adfærd skal udgøre en ’reel, umiddel-
bar og tilstrækkelig alvorlig trussel, der berører grundlæggende samfundsinteresser’, er der så
en nedre bagatelgrænse for den adfærd, der kan falde ind under dette begreb?”
rigspolitiet har anført navnlig, at c sammen med fire andre rumænere havde etableret en lejr i
ørstedsparken. lejrens tilstedeværelse i ørstedsparken, der er et yndet rekreationsområde for
byens befolkning, var utryghedsskabende, og der foreligger derfor en overtrædelse af
ordensbekendtgørelsens § 3, stk. 4. det bestrides, at ordensbekendtgørelsens § 3, stk. 4,
indeholder en diskriminerende kriminalisering af udlændinge.
c har forud for denne sag vedtaget en bøde for overtrædelse af ordensbekendtgørelsens § 18,
stk. 1, jf. § 3, stk. 4, er adskillige gange bortvist som overnatter på gaden og er meddelt en ad-
varsel for betleri. cs aktuelle overtrædelse af ordensbekendtgørelsen har derfor ikke en
tilfældig karakter med en begrænset skadevirkning. der er tale om en systematisk adfærd som
led i hendes ophold i danmark som flaskesamler og tigger.
efter rigspolitiets opfattelse er en forelæggelse af det anførte spørgsmål om opholdsdirek-
tivets artikel 27, stk. 2, ikke nødvendig for at tilvejebringe klarhed over det, som må anses
som tvistens genstand. problemstillingen angår spørgsmålet om anvendelsen af eu’s op-
                                                  - 6 -
holdsdirektiv i dansk kontekst. den ledende dom på området er fortsat eu-domstolens dom
af 4. december 1974 i sag c-41/74 (van duyn). eu-domstolen fastslog i præmis 18, at de
omstændigheder, der kan berettige anvendelsen af begrebet ”den offentlige orden”, kan være
forskellige fra land til land og fra periode til periode. dommen er et meget klart eksempel på,
at det er hver enkelt medlemsstats kompetente myndighed, der må afgøre, om en bestemt
virksomhed er i strid med den offentlige orden. i danmark har de kompetente myndigheder
forbudt både danske og udenlandske statsborgere at slå lejr i park mv., og forbuddet er straf-
sanktioneret.
retsgrundlaget
ordensbekendtgørelsen er udsted i medfør af § 23 i lov nr. 444 af 9. juni 2004 om politiets
virksomhed. bestemmelsen i ordensbekendtgørelsens § 3, stk. 4, blev indført ved bekendtgø-
relse nr. 305 af 31. marts 2017. bestemmelsen, der trådte i kraft den 1. april 2017, er sålyden-
de:
       ”stk. 4. på steder, hvortil der er almindelig adgang, er det forbudt at etablere og opholde
       sig i lejre, som er egnede til at skabe utryghed i nærområdet.”
sanktionen fremgår af ordensbekendtgørelsens § 18, stk. 1, hvor af bl.a. fremgår:
       ”§ 18. overtrædelse af §§ 3-13 og § 15, stk. 2, overtrædelse af de i medfør af § 14 og
       § 15, stk. 1, og § 16 udstedte regler og bestemmelser eller overtrædelse samt manglende
       efterkommelse af påbud eller forbud udstedt i medfør af § 3, stk. 5, § 4, stk. 2, § 6, stk.
       1-4, § 8, stk. 1, § 13, stk. 4, og § 17 straffes med bøde. ved fastsættelse af straffen skal
       der lægges betydelig vægt på hensynet til sikring af den offentlige orden og beskyttelse
       af enkeltpersoners og den offentlige sikkerhed…”
forud for ikrafttrædelsen af ordensbekendtgørelsens § 3, stk. 4, besvarede justitsministeriet
en række spørgsmål fra folketingets retsudvalg. i besvarelse af spørgsmål nr. 858 stillet den
31. august 2016 er bl.a. anført:
       ”det er afgørende for regeringen, at borgerne kan færdes trygt i det offentlige rum. op-
       hold i lejre, på veje og andre steder i det offentlige rum skal derfor kriminaliseres, og re-
       geringen foreslår endvidere, at der skal kunne meddeles zoneforbud ved gentagne over-
       trædelser heraf.”
                                                 - 7 -
i besvarelse af spørgsmål nr. 213 stillet den 6. januar 2017 redegjorde justitsministeriet for
ændringen, og hvad der forstås ved en lejr:
       ”den foreslåede ændring af ordensbekendtgørelsen indeholder et forbud mod at etablere
       og opholde sig i lejre, som skaber utryghed på steder, hvortil der er almindelig adgang.
       det foreslåede forbud indgår som en del af finanslovsaftalen for 2017.
       baggrunden for den foreslåede ændring er, at det i sommer blev konstateret, at der blev
       etableret lejrlignende ophold i det offentlige rum, f.eks. i offentlige parker og på offent-
       lige gader og veje, hvor de pågældende personer sov og opholdt sig – ofte i længere tid
       ad gangen. sådanne forhold kan indebære gener for omgivelserne i form af f.eks. støj,
       uro og uhumske sanitære forhold og kan give anledning til utryghed hos omkringboende
       og forbipasserende.
       den foreslåede ændring af ordensbekendtgørelsen indebærer ikke en kriminalisering af
       overnatning på steder, hvor der er almindelig adgang. formålet med ændringen er der-
       imod at kriminalisere utryghedsskabende lejre i det offentlige rum.
       ved en lejr forstås i overensstemmelse med almindelig sproglig forståelse, jf. eksem-
       pelvis ordbog over det danske sprog, bl.a. et sted under åben himmel, hvor
       (om)rejsende, omflakkende personer indretter sove- eller hvilepladser. der skal således
       være tale om en vis grad af etablering af soveplads eller lignende. opstilling af en enkelt
       madras eller sovepose vil i almindelighed ikke i sig selv være tilstrækkelig til at udgøre
       en lejr i bekendtgørelsens forstand, men hvis sovestedet efter sin indretning bærer præg
       af at have en mere varig karakter, f.eks. ved opstilling af telt eller hvis der er sat presen-
       ning op, kan det efter omstændighederne få karakter af en lejr.”
justitsministeriet har i besvarelsen ligeledes redegjort for, hvad der skal forstås ved begrebet
utryghedsskabende:
       ”ved vurderingen af om en lejr er egnet til at skabe utryghed, kan der bl.a. lægges vægt
       på antallet af personer i lejren, om lejren er placeret et befærdet sted, og om lejren fører
       til støjgener, trafikale gener eller andre gener i lokalområdet. der vil endvidere kunne
       lægges vægt på de tilstedeværende personers generelle adfærd, herunder om de
       pågældende begår strafbare forhold i området omkring lejren, f.eks. henkastning af
       affald, eller udviser chikanøs eller truende adfærd.
       det er ikke efter den foreslåede bestemmelse et krav, at der konkret skal være givet ud-
       tryk for en følelse af utryghed i forhold til en lejr, idet den pågældende lejr alene skal
       være egnet til at skabe utryghed, men henvendelser eller lignede fra personer, der ople-
       ver, at en lejr skaber utryghed, vil dog kunne indgå i den samlede vurdering af, om en
       lejr er omfattet af bestemmelsen.
       det er i sagens natur ikke muligt udtømmende at opliste, hvornår der er tale om en lejr,
       som er egnet til at skabe utryghed. det må imidlertid antages, at en kø foran en butik,
                                                - 8 -
        ved indgangen til en koncert, festival eller lignende, hvor folk – afhængig af vejret –
        ligger med soveposer, formentlig sjældent vil have mere varigt præg og være egnet til at
        virke utryghedsskabende i nærområdet.”
højesterets begrundelse og resultat
efter udlændingelovens § 25 a, stk. 2, nr. 3, kan en udlænding, som ikke har haft lovligt op-
hold her i landet i længere tid end de sidste 6 måneder, udvises, hvis hensyn til den offentlige
orden tilsiger, at udlændingen ikke bør have ophold her i landet. udvisning af udlændinge,
der er omfattet af eu-reglerne, kan dog kun ske, i det omfang det er foreneligt med disse reg-
ler, jf. udlændingelovens § 2, stk. 3. hvis det er nødvendigt for at sikre, at udvisning af en ud-
lænding i medfør af udlændingelovens § 25 a, stk. 2, nr. 3, kan gennemføres, kan politiet i
medfør af § 36, stk. 1, frihedsberøve udlændingen. i tilfælde af frihedsberøvelse skal udlæn-
dingen fremstilles for retten, der tager stilling til frihedsberøvelsens lovlighed og fortsatte
opretholdelse, jf. udlændingelovens § 37. som anført i højesterets kendelser af 31. marts
2011 (ufr 2011.1788 h, ufr 2011.1794, ufr 2011.1799 h og ufr 2011.1800 h) skal prø-
velsen efter § 37 omfatte en rimelig sandsynliggørelse af, at det grundliggende faktum er fast-
slået med rette efter de foreliggende oplysninger. endvidere indebærer prøvelsen, at retten
skal tage stilling til, om betingelserne for at udvise på dette grundlag må anses for opfyldt, og
herunder prøve den retlige subsumption, og om udvisningen er proportional.
efter de foreliggende oplysninger kan det lægges til grund, at c sammen med fire andre
rumænere havde indrettet sig med madrasser, dyner, soveposer og tæpper i ørstedsparken.
omkring dem var andre af deres ejendele. flere af personerne lå ved politiets ankomst og sov
under dynerne. c forklarede til politiet, at hun var i danmark for at sælge blade og samle
flasker.
c har ved afhøringen erkendt at have overtrådt ordensbekendtgørelsens § 18, stk. 1, jf. § 3,
stk. 4, og har vedtaget et udenretligt bødeforelæg på 500 kr. højesteret tiltræder, at det efter
de foreliggende oplysninger er lagt til grund, at forholdet er omfattet af ordensbe-
kendtgørelsens § 3, stk. 4.
forholdet er begået kort tid efter cs indrejse i danmark. hun har tidligere den 17. maj 2017
vedtaget en bøde for overtrædelse af ordensbekendtgørelsens § 18, stk. 1, jf. § 3, stk. 4, og
                                               - 9 -
hun er bl.a. den 25. marts 2017 og den 16. maj 2017 bortvist som overnatter på gaden samt
den 24. januar, 17. og 31. marts 2017 meddelt advarsler for betleri. c har ingen tilknytning til
danmark. betingelserne efter udlændingelovens § 25 a, stk. 2, nr. 3, for at udvise c må
herefter på det foreliggende grundlag anses for opfyldt.
spørgsmålet er herefter, om udvisning er forenelig med artikel 27, stk. 2, 2. led, i direktiv
2004/38/ef af 29. april 2004 (opholdsdirektivet). da anmodningen om præjudiciel forelæg-
gelse angår den konkrete anvendelse af eu-retten og ikke fortolkning, findes der ikke grund-
lag for præjudiciel forelæggelse for eu-domstolen, således som kærende har anmodet om.
højesteret finder, at cs adfærd udgør en reel, umiddelbar og tilstrækkelig alvorlig trussel, der
berører en grundlæggende samfundsinteresse. det bemærkes herved, at hensynet til den
offentlige orden også beskyttes efter opholdsdirektivet, og at den aktuelle overtrædelse
sammenholdt med de kort forud begåede overtrædelser af ordensbekendtgørelsen og
betlerireglerne ikke har en tilfældig karakter med begrænset skadevirkning, men må anses for
at være udslag af en systematisk adfærd som led i c ophold i danmark som bladsælger og
flaskesamler. c har ikke tilknytning til danmark, hvorfor udvisning med indrejseforbud i 2 år
ikke anses for stridende mod proportionalitetsprincippet i opholdsdirektivets artikel 27, stk. 2,
1. led, sammenholdt med artikel 28, stk. 1. opholdsdirektivet er således ikke til hinder for
udvisning, jf. herved udlændingelovens § 2, stk. 3.
højesteret tiltræder herefter, at frihedsberøvelsen af c var nødvendig for at sikre muligheden
for udvisning, idet mindre indgribende foranstaltninger efter det oplyste om hendes forhold
ikke var tilstrækkelige, jf. udlændingelovens § 36, stk. 1. højesteret stadfæster derfor
landsrettens kendelse.
                                        thi bestemmes:
landsrettens kendelse stadfæstes.


text:
       v011200d - kj
                                             udskrift
                                                 af
                             sø- & handelsrettens dombog
                                           ____________
       den 16. februar 2007 blev af retten i sagen
       v-112-04
       hofmeister vermögensverwaltungs gmbh & co. kg
       (advokat knud wallberg)
         mod
       consorzio per la tutela del formaggio gorgonzola
       (advokat annemette ellermann og advokat anette moll berg)
       afsagt sålydende
                                               d o m:
indledning og påstande
sagens spørgsmål er om sagsøgeren, hofmeister vermögensverwaltung gmbh & co. kg
(herefter hofmeister), har brugt betegnelsen cambozola for en nærmere beskrevet ost i
strid med den ret som consorzio per la tutela del formaggio gorgonzola (herefter sammen-
slutningen) har til den beskyttede oprindelsesbetegnelse gorgonzola.
 hofmeisters påstande
1. sammenslutningen tilpligtes at anerkende at hofmeister er berettiget til at markedsføre
osteprodukter på det danske marked under varemærket cambozola.
2. sammenslutningen tilpligtes endvidere at anerkende at hofmeisters designering af dan-
mark i den internationale registrering nr. 678 600 af varemærket cambozola er gyldig.
sammenslutningens påstande
sammenslutningen har nedlagt påstand om frifindelse og har endvidere nedlagt følgende
selvstændige påstande:
1. hofmeister tilpligtes at lade den danske del af international varemærkeregistrering nr. 678
600 af varemærket cambozola udslette af varemærkeregisteret.
2. hofmeister tilpligtes at ophøre med enhver erhvervsmæssig brug af betegnelsen cam-
bozola i forbindelse med markedsføring og salg af ost og osteprodukter.
2. hofmeister tilpligtes til sammenslutningen at betale 250.000 kr., subsidiært et mindre be-
løb, med procesrente fra sagens anlæg den 30. august 2004 som vederlag og erstatning for
hofmeisters uberettigede anvendelse i danmark af cambozola.
over for disse påstande har hofmeister påstået frifindelse.
lovgrundlaget
1. stresa-konventionen af 1. juni 1951 (international konvention om brug af oprindelsesbe-
tegnelser og benævnelser for ost) med tillægsprotokol af 18. juli 1951:
efter stresa-konventionens artikel 1 forpligter de kontraherende stater sig til at
“prohibit and repress within their respective territorial confines the use, in the language of the state or
in a foreign language, of the “appellation d’origine”, denominations and designations of cheeses con-
trary to these principles [dvs. principper som fremgår af artiklerne 2 til 9]”.
nærmere regler om “appellation d’origine” og ”denominations” var fastlagt i artikel 3 og 4
med henvisning til fortegnelser over beskyttede navne i annekserne a og b.
konventionens artikel 3 fastsætter:
                                                                                2
 “the “appellation d’origine” which are the object of internal legislation reserving their use, within the
territorial confines of one of the contracting parties, to cheese manufactured or matured in traditional
regions, by virtue of local, loyal and uninterrupted usages, are listed country by country in annex a;
they are exclusively reserved to these cheeses whether they are used alone or accompanied by a quali-
fying or even corrective term such as “type”, “kind”, “imitation”, or other term.”
i henhold til protokollen til konventionen forpligtede de kontraherende stater sig til at be-
skytte bl.a. betegnelsen gorgonzola som oprindelsesbetegnelse på samme måde som
hvis betegnelsen var optaget i anneks a.
konventionen blev tiltrådt af danmark, men blev opsagt med virkning fra den 11. februar
1992, jf. udenrigsministeriets bekendtgørelse nr. 26 af 18. marts 1993.
til gennemførelse af stresa-konventionen blev i § 3 i bekendtgørelse nr. 80 af 13. marts 1952
om benævnelser for dansk ost bl.a. fastsat at det ved salg af danablu og mycella var forbudt
under nogen form at anvende bl.a. ordet ordene roquefort og gorgonzola
”eller ordforbindelser, hvori disse ord indgår som led, eller ord eller ordforbindelser dannet ved for-
vanskninger af de nævnte ord eller andre ord, bogstavsammensætninger eller illustrationer, der efter
landbrugsministerens skøn henviser til roquefort eller gorgonzola…”.
endvidere var fastsat i § 8, stk. 2, at det var forbudt at anvende angivelser og illustrationer
der kunne virke vildledende med hensyn til ostens art eller oprindelse. disse bestemmelser
er med visse ændringer videreført i senere bekendtgørelser om ost, jf. således bekendtgørelse
nr. 253 af 15. september 1955 om benævnelser for dansk ost og bekendtgørelse nr. 350 af 9.
oktober 1963 om tilvirkning, forhandling, udførsel og indførsel af ost og smelteost m.m. § 10,
stk. 2, og § 38, stk. 4, hvori det bl.a. i sidstnævnte bestemmelse var fastsat at der for uden-
landsk ost der forhandles her i landet, ikke må anvendes benævnelser, angivelser eller illu-
strationer der kan virke vildledende med hensyn til ostens art eller oprindelse, samt § 10, stk.
2, og § 39, stk. 5, i bekendtgørelse nr. 540 af 3. december 1969 om tilvirkning, forhandling,
udførsel og indførsel af ost og smelteost m.m.
                                                                                3
 2. forordning om beskyttelse af geografiske betegnelser og oprindelsesbetegnelser
der blev indført bestemmelser for eu om beskyttede betegnelser for oste og visse andre pro-
dukter ved rådets forordning (eøf) nr. 2081/92 af 14. juli 1992 om beskyttelse af geografiske
betegnelser [bgb] og oprindelsesbetegnelser [bob] for landbrugsprodukter og levnedsmid-
ler. efter forordningens artikel 1 forstås ved oprindelsesbetegnelse
”navnet på et område, et bestemt sted eller i undtagelsestilfælde et land, der betegner et landbrugs-
produkt eller et levnedsmiddel:
         - som har oprindelse i dette område, dette bestemte sted eller dette land, og
         - hvis egenskaber eller andre kendetegn hovedsageligt eller fuldstændigt kan tilskrives det
geografiske miljø med dets naturbetingede og menneskelige faktorer, og som er fremstillet, forarbejdet
og tilvirket i det afgrænsede geografiske område”.
         det er en betingelse for at erhverve en beskyttet oprindelsesbetegnelse eller en beskyt-
tet geografisk betegnelse at der indleveres en varespecifikation som nærmere beskrevet i ar-
tikel 4, og at ansøgningen kommer fra en sammenslutning eller i visse tilfælde en fysisk eller
juridisk person, jf. artikel 5.
i artikel 13 i forordningen fastsattes:
”1. registrerede betegnelser er beskyttet mod:
a) enhver direkte eller indirekte kommerciel brug af en registreret betegnelse for produkter, der ikke
er omfattet af registreringen, for så vidt disse produkter kan sammenlignes med de produkter, der er
registreret under denne betegnelse, eller for så vidt anvendelse af betegnelsen indebærer udnyttelse af
den beskyttede betegnelses omdømme
b) enhver uretmæssig brug, efterligning eller antydning, selv hvis produktets virkelige oprindelse er
angivet, eller hvis den beskyttede betegnelse er anvendt i oversættelse eller ledsaget af udtryk såsom
»art«, »type«, »måde«, »som fremstillet i«, »efterligning« eller lignende
c) enhver anden form for falsk eller vildledende angivelse af produkternes herkomst, oprindelse, art
og hovedegenskaber på pakningen eller emballagen, i reklamerne eller i dokumenterne for de pågæl-
dende produkter samt anvendelse af emballager, der kan give et fejlagtigt indtryk af oprindelsen
d) enhver anden form for praksis, som kan vildlede offentligheden med hensyn til produktets virkeli-
ge oprindelse.
i artikel 14, stk. 2, hedder det:
                                                                                4
 ”2. under overholdelse af fællesskabsretten kan et mærke, som svarer til en af situationerne i artikel
13, og som er registreret i god tro inden datoen for indgivelse af ansøgningen om registrering af op-
rindelsesbetegnelsen eller den geografiske betegnelse, fortsat anvendes til trods for registreringen af
en oprindelsesbetegnelse eller en geografisk betegnelse ...”
reglerne i rådets forordning (eøf) nr. 2081/92 af 14. juli 1992 om beskyttelse af geografiske
betegnelser og oprindelsesbetegnelser for landbrugsprodukter og levnedsmidler blev den 31.
marts 2006 afløst af bestemmelserne i rådets forordning nr. 510/2006 af 20. marts 2006 om
samme.
3. ved ef-domstolens dom af 4. marts 1999 i sagen c-87/97 mellem sammenslutningen og
hofmeister kendte domstolen for ret:
”på fællesskabsrettens nuværende udviklingstrin er princippet om frie varebevægelser ikke til hinder
for at en medlemsstat træffer nødvendige foranstaltninger for at sikre beskyttelsen af oprindelsesbe-
tegnelser som er registreret efter rådets forordning (eøf) nr. 2081/92 af 14. juli 1992 ... herved kan
anvendelsen af en betegnelse som ”cambozola” kvalificeres som en antydning i den forstand, hvori
dette udtryk er anvendt i forordningens artikel 13, stk. 1, litra b), af den beskyttede oprindelsesbeteg-
nelse ”gorgonzola”, uden at angivelsen af produktets virkelige oprindelse på emballagen kan ændre
denne kvalifikation. det tilkommer den nationale ret at afgøre, om betingelserne i artikel 14, stk. 2, i
forordning nr. 2081/92 i den foreliggende sag tillader fortsat brug af det tidligere registrerede mærke
trods registreringen af den beskyttede oprindelsesbetegnelse ”gorgonzola”, idet retten ved vurderin-
gen af, om registreringen af mærket er sket i god tro, navnlig skal tage hensyn til den gældende rets-
tilstand på registreringstidspunktet, idet en betegnelse som ”cambozola” ikke i sig selv kan karakteri-
seres som udgørende en vildledning af forbrugerne”.
begrundelsen herfor fremgår nærmere af dommens præmisser nr. 25-28 og 35:
” 25. det bemærkes, at begrebet »antydning« i artikel 13, stk. 1, litra b), i forordning nr. 2081/92 omfat-
ter det tilfælde, hvor det udtryk, der anvendes som betegnelse for et produkt, omfatter en del af en be-
skyttet betegnelse, således at forbrugeren, når han ser dette produkts navn, i ånden føres til at tænke
på den vare, som betegnelsen gælder for.
26. i modsætning til hvad de sagsøgte i hovedsagen har anført, kan der, som generaladvokaten har an-
ført i punkt 37 og 38 i forslaget til afgørelse, meget vel foreligge en antydning af en beskyttet betegnel-
se, uden at der er nogen risiko for forveksling af de pågældende produkter, selv om de elementer i re-
                                                                                5
 ferencebetegnelsen, som det omtvistede udtryk er en gentagelse af, ikke er omfattet af nogen fælles-
skabsbeskyttelse.
27. hvad angår en blød og blåfarvet skimmelost, hvis ydre fremtræden ikke er uden lighed med
»gorgonzola«-ost, synes det rimeligt at antage, at der foreligger en antydning af en beskyttet beteg-
nelse, når det udtryk, der anvendes som benævnelse for dette produkt, ender med de to samme sta-
velser som den beskyttede betegnelse og indeholder samme antal stavelser som denne, således at der
opstår et klart fonetisk og optisk slægtskab mellem de to udtryk.
28. i denne forbindelse er det i øvrigt relevant, at den nationale ret tager hensyn til det reklamedoku-
ment, der er udgivet af käserei champignon og fremlagt under sagen af sagsøgeren i hovedsagen, og
som synes at vise, at den fonetiske lighed mellem de to betegnelser ikke er tilfældig.
...
35. det bemærkes at begrebet god tro i forordningen 2081/92 skal vurderes på grundlag af den natio-
nale og internationale lovgivning som helhed, der gjaldt på tidspunktet for indgivelsen af ansøgnin-
gen om registrering af mærket. der kan således principielt ikke bestå nogen formodning for, at mær-
kets indehaver var i god tro, såfremt de på dette tidspunkt gældende bestemmelser klart var til hinder
for, at hans ansøgning kunne efterkommes.ʺ
4. efter trips-aftalen (aftale om handelsrelaterede intellektuelle ejendomsrettigheder) er
wto-medlemsstaterne efter artikel 22 med hensyn til geografiske betegnelser bl.a. forpligtet
til at vedtage de midler der gør det muligt for interesserede parter at forhindre brug af alle
sådanne midler i betegnelsen eller præsentationen af en vare, som angiver eller antyder, at
den pågældende vare har oprindelse i et andet geografisk område end det sande oprindel-
sessted, på en måde, som vildleder offentligheden med hensyn til varens geografiske oprin-
delse.
         et medlem skal endvidere på egen foranledning, dersom dens lovgivning tillader det,
eller på begæring af en interesseret part nægte eller annullere registreringen af et varemærke
der indeholder eller består af en geografisk betegnelse vedrørende varer der ikke har oprin-
delse i det angivne område, dersom brugen af betegnelsen i varemærket for sådanne varer i
den pågældende medlemsstat er af en sådan karakter at offentligheden vildledes med hen-
syn til det sande oprindelsessted.
artikel 24, stk. 5, indeholder følgende begrænsning af medlemsstaternes forpligtelser:
                                                                                6
 ”dersom der er ansøgt om eller registreret et varemærke i god tro, eller dersom retten til et varemær-
ke er erhvervet ved anvendelse i god tro enten
        a) før den dato, på hvilken disse bestemmelser tages i anvendelse hos det pågældende med-
        lem, som defineret i del vi, eller
        b) før den geografiske betegnelse beskyttes i sit hjemland,
        udgør de foranstaltninger, der træffes til gennemførelse af dette afsnit, ikke med den begrun-
        delse, at et sådant varemærke er identisk med eller ligner en geografisk betegnelse, nogen
        hindring for. berettigelsen eller gyldigheden af registreringen af et varemærke eller for retten
        til at benytte et varemærke.”
5. den europæiske kommission registrerede betegnelsen gorgonzola som oprindelsesbeteg-
nelse ved kommissionens forordning (ef) nr. 1107/96 af 12. juni 1996, med ikrafttræden den
21. juni 1996, om registrering af geografiske betegnelser og oprindelsesbetegnelser efter pro-
ceduren i artikel 17 i rådets forordning (eøf) nr. 2081/92. registreringen fremgår også af
certifikat udstedt af kommissionen den 21. juni 1996. ansøgning var blevet indgivet den 30.
marts 1993.
sagens faktum
hofmeister er holdingselskab for forskellige produktionsvirksomheder, herunder käserei
champignon hofmeister ag, der producerer cambozola. med international registre-
ringsdato den 5. marts 1997 og med samme designeringsdato fik hofmeister cambozola,
der var blevet registreret i tyskland den 27. februar 1976, registreret under madrid-proto-
kollen i klasse 29 for en række mælkeprodukter, herunder ost. blandt de designerede lande
var danmark.
        sammenslutningen rejste ved brev af 20. marts 2003 indsigelse mod registreringen.
indsigelsessagen er sat i bero på udfaldet af den foreliggende retssag.
        cambozola var taget i brug i danmark en del tidligere. af en omsætningsstatistik
for danmark fremgår det at käserei champignon hofmeister ag solgte cambozola-oste
til danmark fra 1983 til 2004 for beløb i størrelsesordenen fra 11.000 dem til 600.000 dem.
omsætningen er dokumenteret ved fakturaer, og der er fremlagt en række eksempler på an-
noncer og andet salgsmateriale vedrørende markedsføringen i danmark. osten markedsfø-
res bl.a. i en cylindrisk udgave på 2,2 kg med cambozola i blå skrift på hvid og lyseblå
baggrund. på indpakningen angives endvidere bl.a.: ”weichkäse mit mildem blauschimmel”
                                                                                7
 og ”doppelrahmstufe • blue veined full fat soft cheese” samt käserei
champignons logo og adresse i bayern. osten markedsføres også i forskellige variationer i
mindre udgaver på 1,4 kg og 150 g.
        cambozola-osten fremtræder under indpakningen efter en af hofmeister foretaget
opstilling som en blød ost med en overflade dækket med hvid mug (penicillium caseicolum)
på samme måde som brie, der dog tillige stedvist har orange pletter, og camembert, der også
stedvist har orange pletter.
        om det af hofmeister valgte navn cambozola er oplyst at det af en tysksproget
flyer der angivelig er fra maj 1985 (jf. præmis 28 i ef-domstolens ovennævnte dom), frem-
går:
                                            ”cambozola
                                der blaublütige unter den edlen
                                          naturkäse-torten”
under et billede af nogle mindre pakninger af cambozola er bl.a. anført:
                                   ”cambozola ist aus bester familie:
                   vom edlen camembert hat er die cremig zarte konsistenz, vom
          temperamentsvollen gorgonzola den pikanten geschmack. und von der käserei
                     champignon die gleichbleibende qualitätsgarantie.”
sammenslutningen har til formål at beskytte oprindelsesbetegnelsen gorgonzola. sam-
menslutningen blev stiftet i 1955 i henhold til italiensk lov nr. 125 af 10. april 1954 om beskyt-
telse af oprindelsesbetegnelser og geografiske betegnelser for oste. med hjemmel i denne lov
er udstedt dekret nr. 1269 af 30. oktober 1955 om anerkendelse af betegnelser vedrørende
forarbejdningsmetoder, særlige produktegenskaber og produktionsområder for oste. gor-
gonzola-osten beskrives i dekretet som en blød, fed ost fremstillet af upasteuriseret fuld-
fed komælk. i dekretet angives fremstillingsmåden, herunder den påvirkning af osten der
sker under modningen ”med henblik på at fremme udviklingen af arter og stammer for pe-
nicillium, der er karakteristiske for gorgonzola og bestemmende for den grønne farve”.
                                                                                8
 osten fremstilles i henhold til dekretet som en cylinderformet ost med en vægt på mellem 6
og 13 kg. endvidere angives produktionsområdet som er en række norditalienske provinser.
        som nævnt indgav sammenslutningen den 30. marts 1993 ansøgning om registrering
i henhold til forordning 2081/1992 med henblik på at opnå beskyttet oprindelsesbetegnelse
for gorgonzola. af ansøgningen fremgår under markedsføringskarakteristika at osten
normalt indpakkes ”i aluminiumspapir, der på hele overfladen bærer det visuelle kendetegn
ved hjælp at pladetryk ... (”bilag 2”). dette kendetegn er sammen med oprindelsesmærket
nødvendigt til at markedsføre produktet med oprindelsesbetegnelsen ”gorgonzola”.
det pågældende kendetegn består af et sammenskrevet c og g.
        sammenslutningen har gjort gældende at gorgonzola er beskyttet som fælles-
mærke der er taget i brug, og har i den forbindelse henvist til at sammenslutningen er en
forening af erhvervsdrivende hvis medlemmer benytter et særligt kendetegn til varer, jf. fæl-
lesmærkelovens § 1. mærket gongonzola markedsføres eller har været markedsført i
danmark af tre medlemmer af foreningen, firmaerne galbani, ballarini og igor. der er frem-
lagt opgørelse over mængder gorgonzola indført i danmark fra 1977 til 2002 der viser
årlige mængder fra godt 100 tons stigende til godt 600 tons. der er fremlagt eksempler på
markedsføringen med bl.a. anvendelse af gorgonzola, det pågældende selskabsnavn og
det sammenskrevne c og g.
det er oplyst at parterne i hvert fald i 1980’erne har været repræsenteret på samme messer
under anvendelse af de respektive betegnelser, varemærket cambozola og oprindelses-
betegnelsen gorgonzola.
oberlandesgericht frankfurt am main har i dom af 10. juli 1997 (6 u 71/96), altså før ef-
domstolens dom af 4. marts 1999 i sagen c- 87/97 mellem hofmeister og sammenslutningen,
afvist en anke fra sammenslutningens side i en sag mellem sammenslutningen og hof-
meister. oberlandesgericht fandt
        at cambozola ikke krænkede den beskyttede oprindelsesbetegnelse gorgon-
zola, jf. forordningens artikel 13, stk. 1, litra a, b og c, heller ikke set i sammenhæng med
den tyske markengesetz, og
        at cambozola ikke var i strid med bestemmelserne i § 3 i den tyske markedsfø-
ringslov, da betegnelsen ikke kunne give anledning til vildfarelser med hensyn til produktets
oprindelse.
                                                                                9
 sammenslutningen har også ført sag mod hofmeister i østrig. sagen sluttede med den
østrigske højesterets dom af 10. juli 2001 (refereret i grur int. 2002, side 445 ff.) der efter fo-
relæggelse for ef-domstolen, jf. ovenfor, fandt at hofmeister havde været i den i forordnin-
gens artikel 14, stk. 2, nævnte gode tro ved ansøgningen om registrering i østrig af cam-
bozola, da der på ansøgningstidspunktet af statsretlige grunde kunne rejses berettiget
tvivl om hvorvidt stresa-konventionen var inkorporeret i østrigsk ret.
        hofmeisters advokat har foretaget søgning på www.saegis.com og fundet en række
eksempler på varemærker i klasse 29 med endestavelserne *zola, heraf en række danske.
forklaringer
robert hofmeister har forklaret at han er medejer af og forretningsfører (geschäftsführer) for
hofmeister der har en række datterselskaber som er hel- eller delejede, herunder käserei
champignon der fremstiller og sælger koncernens mest betydelige produkt, cambozola.
hofmeister omsætter årligt for ca. 275 mio. € og har gennem datterselskaber eksport til 35
lande. hofmeister er indehaver af de immaterielle rettigheder til cambozola. cambo-
zola adskiller sig væsentligt fra gorgonzola, såvel i udseende som i smag. cambo-
zola har samme overflade som en brie, dvs. hvid og ikke blåskimlet, og sælges som en brie
i en flad cylindrisk udgave, modsat gorgonzola der sælges som en høj cylinder. udvik-
lingen af cambozola begyndte i 1974, og målet var at lave en ost der hverken var en klas-
sisk blåskimmelost eller en blød brie, men noget derfra forskelligt. der blev senere udviklet
forskellige variationer, og den oprindelige ost betegnes i dag som cambozola classic.
osten forhandles i store pakninger bestemt for ostehandlere og delikatesseafdelinger og i
mindre pakninger bestemt for supermarkedsdiske. indpakningen skiftede til et ”lettere” lay-
out sidste år.
        käserei champignon har eksporteret til det danske marked siden 1983. der har været
problemer med skiftende forhandlere og med forholdet til arla. danmark er omsætnings-
mæssigt af beskeden betydning, men strategisk er landet ikke uvæsentligt. hofmeister har
aktuelt ikke omsætning i danmark på grund af vanskeligheder med at finde en egnet impor-
tør, men har til hensigt at opbygge en direkte salgsorganisation der skal tage sig af det kom-
mende salg i danmark.
                                                                                10
         reklamefolderen (flyeren) er fra 1985, men den er ikke blevet anvendt siden engang
sidst i 1980’erne. ophavsmanden var en yngre medarbejder, og flyeren blev kun anvendt i
kort tid, da man ikke fandt formuleringen heldig. det burde være fremhævet at cambo-
zola er en ost for sig selv og ikke en blåskimmelost. flyeren blev ikke anvendt over for
konsumenter, men var et ”product sheet” bestemt for ostehandlere, og den er kun blevet an-
vendt som et lille eller ubetydeligt indslag i markedsføringen.
        vidnet er ikke i stand til at sige hvorfor navnet cambozola i sin tid blev valgt. det
var et forslag fra et reklamebureau, og før vidnet efter sin far overtog ledelsen af hofmeister.
han opfatter navnet som et fantasinavn.
        i italien har man valgt at kalde osten camposana. det skete i sin tid efter råd fra
den italienske importør, og siden har man ikke ønsket at ændret navnet. det er der ingen
grund til når osten nu har fået en position i italien under navnet camposana.
        hans erik hansen, direktør for ostehandlerforeningen for danmark fra 1981 til 2005,
har forklaret at gorgonzola ”altid” har været kendt i danmark. den blev mere kendt
hos ostehandlerne og deres kunder i 60’erne og 70’erne, og den er fortsat kendt blandt disse.
ostehandlerne står for mellem 15 og 25% af ostesalget i danmark. vidnet har ikke kendskab
til cambozola.
parternes argumenter
hofmeister har gjort gældende at have en ved brug stiftet ret til varemærket cambozola
der blev bragt på markedet i danmark i 1983 og har været solgt her siden. varemærkeretten
er etableret i god tro, da den er etableret på et tidspunkt hvor gorgonzola kun nød be-
grænset beskyttelse i danmark efter stresa-konventionen. beskyttelsen blev opnået inden
navnet gorgonzola opnåede beskyttelse som oprindelsesbetegnelse i medfør af rådets for-
ordning 2081/92.
        endvidere blev varemærket cambozola registreret via madrid-protokollen med
gyldighed for danmark den 21. juni 1997 under nr. mp 679 600 på basis af den tyske registre-
ring de 00941667 fra 1976. også denne registrering er sket i god tro, jf. ovenfor. begrebet god
tro skal efter ef-domstolens afgørelse i sag c- 87/97 ʺvurderes på grundlag af den nationale
og internationale lovgivning som helhed, der gjaldt på tidspunktet for indgivelsen af ansøg-
ningen om registrering af mærketʺ.
                                                                                11
         hofmeisters kontinuerlige brug i danmark af mærket cambozola siden 1983 som
er sket uden protester fra sammenslutningen, giver hofmeister ret til ikke blot at fortsætte
denne brug, men også til at få mærket registreret.
        vedrørende beskyttelsen af betegnelsen gorgonzola i henhold til forordning
2081/92 som sammenslutningen opnåede fra den 21. juni 1996 i henhold til ansøgning af 30.
marts 1993, gøres gældende at hofmeisters varemærkeret til cambozola er omfattet af
bestemmelsen i artikel 14, stk. 2, der må fortolkes således at også varemærkerettigheder etab-
leret ved brug inden datoen for indleveringen af ansøgningen om beskyttelse af en bestemt
produktbetegnelse, er omfattet af bestemmelsen. en fortolkning hvorefter kun registrerede
varemærker er beskyttet, ville være i strid med varemærkedirektivet (direktiv 89/ 104), jf.
dettes betragtning 4, og med trips- aftalens artikel 24, stk. 5. beskyttelsen af gorgonzo-
la skal således respektere hofmeisters varemærkeret i danmark til cambozola.
        det gøres gældende at registrering og brug af varemærket cambozola ikke er i
strid med forordningens artikel 13, stk. 1, litra b. det bestrides at varemærket cambozola
i danmark vil kunne opfattes som en efterligning eller antydning af gorgonzola. der
foreligger hverken synsmæssig, lydlig eller begrebsmæssig lighed mellem de to navne. nav-
nene har alene endelsen -zola tilfælles, og sammenslutningen har ikke eneret til denne be-
tegnelse der også anvendes af andre virksomheder på det danske marked.
        der foreligger heller ikke forhold omfattet af art. 13, stk. 1, litra c eller d. der er ikke
falske eller vildledende angivelser i markedsføringen af cambozola, og der er heller ikke
andre forhold der kan vildlede med hensyn til cambozola’s virkelige oprindelse. i den
forbindelse fremhæves at ostene er forskellige på en række punkter.
        hofmeister bestrider at det er dokumenteret at sammenslutningen har etableret en
fællesmærkeret i danmark til gorgonzola. der ikke er fremlagt dokumentation for
hvilke specifikationer der gælder for de produkter der markedsføres som gorgonzola,
og der er ikke dokumentation for at de produkter der markedsføres som gorgonzola,
lever op sådanne eventuelle fælles specifikationer. det fremlagte materiale viser ikke at
gorgonzola er blevet benyttet som fællesmærke i danmark.
        hvis det antages at en sådan fællesmærkeret i og for sig eksisterer, gøres det gælden-
de at den ikke kan påberåbes i denne sag, da beskyttelsen af gorgonzola som oprindelsesbe-
tegnelse må udelukke samtidig beskyttelse som fællesmærke. principielt må det være sådan
at en beskyttet oprindelsesbetegnelse ikke samtidig kan være et fællesmærke. en sammen-
                                                                                12
 slutning af producenter må vælge om den ønsker beskyttelse efter det ene eller det andet sy-
stem.
        endvidere gøres gældende at sammenslutningen må have haft kendskab til hof-
meisters salg af cambozola på det danske marked siden 1983, men den har ikke foretaget
nogen form for retlige skridt overfor hofmeister indtil den foreliggende sag fremkom. der
foreligger således en passivitet der medfører at sammenslutningen ikke længere kan gøre
indsigelse mod hofmeisters fortsatte benyttelse af den betegnelse man har brugt i danmark i
over tyve år. passivitetsvirkningen berøres ikke af at gorgonzola med virkning fra 21.
juni 1996 blev beskyttet som oprindelsesbetegnelse.
        med hensyn til stresa-konventionen skal fremhæves at den kun gav beskyttelse af
produktbetegnelsen. konventionens beskyttelsesområde er således væsentligt snævrere end
forordning 2081/92.
        den italienske lovgivning havde et lidt videre beskyttelsesområde, dog meget snæv-
rere end forordningens, og giver selvfølgelig ikke beskyttelse af gorgonzola i danmark.
sammenslutningen har gjort gældende at den danske del af international varemærkeregi-
strering mp 678 600 af cambozola er ugyldig for ost og osteprodukter idet cambozo-
la udgør en antydning af den beskyttede oprindelsesbetegnelse gorgonzola, jf. artikel
13, stk. 1, litra b i forordning 2081/92, således som denne skal forstås efter ef-domstolens
dom af 4. marts 1999. subsidiært gøres gældende at betegnelsen er egnet til vildledning med
hensyn til ostens oprindelse. hofmeister skal derfor ophøre med at bruge cambozola i
danmark for ost og osteprodukter. der er betydelig navnelighed, og produkterne er af sam-
me art (ost) og ligner hinanden meget: begge er bløde oste med blød skorpe og med blå-
skimmel.
        brugen er tillige en krænkelse af sammenslutningens fællesmærkeret, jf. fællemærke-
lovens § 2 og varemærkelovens § 4, stk. 1, nr. 2, idet cambozola er forveksleligt med
gorgonzola. cambozola er egnet til at vildlede med hensyn til ostenes art og geo-
grafiske oprindelse, jf. fællesmærkelovens § 2 og varemærkelovens § 14, stk. 1, nr. 2, samt
forordningens artikel 13, stk. 1, litra c.
        hofmeister skal ophøre med at bruge cambozola, da brugen er påbegyndt senere
end registreringen af oprindelsesbetegnelsen af gorgonzola i oprindelseslandet italien.
         hofmeister kan ikke påberåbe sig forordningens artikel 14, stk. 2, da det er en betin-
gelse herfor at der har fundet en registrering sted. etablering af varemærkeret ved brug er ef-
                                                                                13
 ter forordningens klare ordlyd ikke tilstrækkeligt. artikel 14, stk. 2, er en undtagelse og skal
som sådan fortolkes snævert. ændringen i 2006 ved forordning 210/2006 således at god tros-
reglen tillige kom til at omfatte ibrugtagning, viser netop at 1992-forordningen alene omfat-
tede registrering.
        endvidere skete registrering (designering) først efter at gorgonzola var blevet
anerkendt som oprindelsesbetegnelse.
        hertil kommer at hofmeister ikke var i god tro da brugen af cambozola begynd-
te. hvis man skulle være i tvivl, kan det ses af flyeren fra 1985 at navnet cambozola er
udtryk for en tilstræbt antydning af en lighed mellem gorgonzola og cambozola.
*zola er ikke en naturlig tysk endelse på et ord, og robert hofmeister var da heller ikke i
stand til at give en fornuftig forklaring på valget af varebetegnelse. hertil kommer at der på
ibrugtagningstidspunktet var tvister i bl.a. tyskland og østrig om retten til at benytte beteg-
nelsen cambozola.
        sammenslutningen har ikke forholdt sig passivt. der har i en årrække verseret retssa-
ger i tyskland og østrig mellem samme parter vedrørende samme mærker og betegnelser og
varer.
        da hofmeister krænker sammenslutningens ret til fællesmærket og betegnelsen
gorgonzola, skal selskabet betale et rimeligt vederlag for udnyttelsen af fællesmærket
samt erstatning for den yderligere skade som krænkelsen har påført sammenslutningen, jf.
fællesmærkelovens § 9 og varemærkelovens § 43.
rettens begrundelse og resultat
1. almindelig sammenstilling af betegnelserne cambozola og gorgonzola:
efter en forvekslingsbedømmelse foretaget efter almindelige principper er der ikke risiko for
at en gennemsnitligt opmærksom forbruger vil forveksle produktbetegnelserne cambo-
zola og gorgonzola, og der er heller ikke grund til at tro at der hos en sådan forbru-
ger vil kunne opstå en antagelse af at der er en forbindelse mellem produktbetegnelserne.
        efter almindelige markedsføringsretlige principper kan det ikke antages at en mar-
kedsføring af en ost med betegnelsen cambozola i forhold til gorgonzola vil stride
mod god markedsføringsskik.
        betegnelserne består begge af fire stavelser hvoraf de to sidste er identiske, mens de
to første er forskellige, idet alle konsonanter er forskellige, mens der er forskellighed for så
vidt angår én vokal og sammenfald for så vidt angår én vokal.
                                                                                14
         en forvekslingsbedømmelse foretaget efter varemærkeloven vil føre til samme resul-
tat, og retten finder derfor ikke at der er grund til at komme ind på de mere tvivlsomme
spørgsmål om der kan være stiftet en fællesmærkeret til oprindelsesbetegnelsen gorgon-
zola, med eller uden hensyntagen til de skiftende beskyttelsesregler vedrørende oprindel-
sesbetegnelser.
2. vedrørende forordningens artikel 13, stk. 1, litra b:
gorgonzola er beskyttet som oprindelsesbetegnelse efter rådets forordning (eøf) nr.
2081/92 af 14. juli 1992 om beskyttelse af geografiske betegnelser og oprindelsesbetegnelser
for landbrugsprodukter og levnedsmidler. dette indebærer bl.a. en beskyttelse mod enhver
uretmæssig brug, efterligning eller antydning, jf. forordningens art. 13, stk. 1, litra b.
        ved ef-domstolens dom af 4. marts 1999 i sagen c-87/97 mellem sammenslutningen
og hofmeister fastslog domstolen at anvendelse af en betegnelse som cambozola kan
kvalificeres som en antydning i den forstand hvori dette udtryk er anvendt i forordning
2081/92 artikel 13, stk. 1, litra b, af den beskyttede oprindelsesbetegnelse gorgonzola,
uden at angivelse af produktets virkelige oprindelse på emballagen kan ændre denne kvali-
fikation.
        begrundelsen herfor fremgår nærmere af dommens præmisser nr. 25-28 hvori det
bl.a. hedder at begrebet »antydning« i artikel 13, stk. 1, litra b omfatter det tilfælde hvor det
udtryk der anvendes som betegnelse for et produkt, omfatter en del af en beskyttet betegnel-
se, således at forbrugeren når han ser dette produkts navn, i ånden føres til at tænke på den
vare, som betegnelsen gælder for. der kan meget vel foreligge en antydning af en beskyttet
betegnelse, uden at der er nogen risiko for forveksling af de pågældende produkter, selv om
de elementer i referencebetegnelsen som det omtvistede udtryk er en gentagelse af, ikke er
omfattet af nogen fællesskabsbeskyttelse. hvad angår en blød og blåfarvet skimmelost hvis
ydre fremtræden ikke er uden lighed med gorgonzola-ost, syntes det efter domstolens præ-
mis 27 rimeligt at antage at der foreligger en antydning af en beskyttet betegnelse, når det
udtryk der anvendes som benævnelse for dette produkt, ender med de to samme stavelser
som den beskyttede betegnelse og indeholder samme antal stavelser som denne, således at
der opstår et klart fonetisk og optisk slægtskab mellem de to udtryk. endelig bemærkede
domstolen at det er relevant at den nationale ret tager hensyn til det reklamedokument (flye-
ren) der er udgivet af käserei champignon som synes at vise at den fonetiske lighed mellem
de to betegnelser ikke er tilfældig.
                                                                                15
          de oplysninger der foreligger for sø- og handelsretten vedrørende oprindelsen til be-
tegnelsen cambozola afsvækker ikke den opfattelse at navnet kan indeholde en antyd-
ning i retning af gorgonzola og eventuelt tillige camembert.
         hvilke antydninger der kan komme i betragtning som værende i strid med forord-
ningens art. 13, stk. 1, litra b, er ikke nærmere angivet i denne og er heller ikke nærmere fast-
lagt i ef-domstolens dom, men det fremgår dog af forordningen at ikke enhver antydning er
uberettiget. en antydning er uberettiget hvis den er uretmæssig, hvorved må forstås uret-
mæssig på et eller flere punkter af betydning for markedsføringen, jf. i denne sammenhæng
også bestemmelserne i litra c og d vedrørende vildledende angivelser der kan give et fejlag-
tigt indtryk af oprindelsen, respektive om anden praksis der kan vildlede om produktets
virkelige oprindelse.
         der må således efter rettens opfattelse foretages en samlet markedsmæssig bedøm-
melse af antydningen der ligger i anvendelsen af cambozola. som nævnt kan risikoen for
forveksling udelukkes efter en markedsføringsretlig og varemærkeretlig vurdering. det må
tillige tages i betragtning at cambozola har været markedsført i danmark i over 20 år,
ganske vist i svingende og begrænset omfang, uden at det har givet anledning til påviselige,
markedsmæssigt relevante ulemper for sammenslutningen, der da heller ikke har skredet
ind over for benyttelsen af cambozola-betegnelsen før indsigelsen over for patent- og
varemærkestyrelsen ved brev af 20. marts 2003 der var rettet mod registrering af cambo-
zola, mp 678 600, den 21. juli 1997. under disse omstændigheder findes antydningen der
kan ligge i de to sidste stavelser af navnet cambozola, ikke at være retsstridig.
3. vedrørende forordningens artikel 14, stk. 2:
i den nævnte dom fastslog ef-domstolen endvidere at det tilkommer den nationale ret at af-
gøre om betingelserne i artikel 14, stk. 2, i forordning 2081/92 tillader fortsat brug af det tidli-
gere registrerede mærke trods registreringen af den beskyttede oprindelsesbetegnelse idet
retten ved vurderingen af om registreringen af mærket er sket i god tro, navnlig skal tage
hensyn til den gældende retstilstand på registreringstidspunktet, idet en betegnelse som
cambozola ikke i sig selv kan karakteriseres som udgørende en vildledning af forbru-
gerne.
         af de grunde der er anført af hofmeister, tiltræder sø- og handelsretten at artikel 14,
stk. 2, må forstås således at den tillige omfatter varemærkerettigheder stiftet ved brug. en
modsat antagelse ville lede til uholdbare resultater og ikke være forenelig med bestemmel-
                                                                                16
 sen i trips-aftalens artikel 24, stk. 5, der for så vidt angår fortsat beskyttelse af varemærker
over for senere beskyttede geografiske betegnelser, sidestiller varemærkerettigheder stiftet
ved registrering med varemærkerettigheder stiftet ved brug. retten tiltræder videre at sam-
menslutningen havde opnået beskyttelse efter stresa-konventionen da hofmeister tog beteg-
nelsen cambozola i brug, og at denne beskyttelse sådan som konventionen er udformet,
havde et snævrere omfang end den beskyttelse der følger af forordningens artikel 13, stk. 1,
hvorfor konventionen ikke var til hinder for hofmeisters gode tro på det tidspunkt cam-
bozola blev taget i brug.
        det er på denne baggrund rettens vurdering at hofmeister, uanset udvisendet af flye-
ren fra 1985, var i god tro ved etableringen af varemærkeretten til cambozola, da der
vedrørende bedømmelsen af den for artikel 14, stk. 2, relevante gode tro bør lægges mere
vægt på de objektive, retlige forhold end på subjektive forhold såsom den opfattelse der sy-
nes at fremgå af flyeren.
4. resultat:
der gives herefter hofmeister medhold i de af selskabet nedlagte påstande, og selskabet fri-
findes for de af sammenslutningen nedlagte påstande.
5. sagsomkostninger:
sagsomkostningerne fastsættes til 51.460 kr. hvoraf godtgørelse af retsafgift udgør 6.460 kr.
                                            thi kendes for ret:
1. consorzio per la tutela del formaggio gorgonzola skal anerkende at hofmeister vermö-
gensverwaltungs gmbh & co. kg er berettiget til at markedsføre osteprodukter på det dan-
ske marked under varemærket cambozola.
2. consorzio per la tutela del formaggio gorgonzola skal anerkende at hofmeister vermö-
gensverwaltungs gmbh & co. kg’s designering af danmark i den internationale registre-
ring nr. 678 600 af varemærket cambozola er gyldig.
                                                                                17
 3. hofmeister vermögensverwaltungs gmbh & co. kg frifindes for de af consorzio per la
tutela del formaggio gorgonzola nedlagte påstande.
4. inden 14 dage skal consorzio per la tutela del formaggio gorgonzola til hofmeister ver-
mögensverwaltungs gmbh & co. kg betale 51.460 kr. i sagsomkostninger.
otto raben                           jens feilberg                  willy rasmussen
                                            (sign.)
                                        ___ ___ ___
                             udskriftens rigtighed bekræftes
                             p.j.v. sø- og handelsretten, den
                                                                                18

source: retspraksis

LICENSE:
Creative Commons Legal Code

CC0 1.0 Universal

type: caselaw

jurisdiction: Denkmark


text:
- mah
                                         udskrift
                                               af
                         sø- & handelsrettens dombog
                                        ____________
                                        kendelse
afsagt den 23. december 2016
a-45-16
                                   1) converse inc.
                                   (advokat christina alexandra type jardorf)
                                   2) all star c.v.
                                   (advokat christina alexandra type jardorf)
                                   mod
                                   coop danmark a/s
                                   (advokat frank bøggild)
parternes påstande
converse inc. og all star c.v (herefter samlet converse) har under denne sag om
midlertidigt forbud og beslaglæggelse, jf. retsplejelovens kap. 40, nedlagt følgende påstande
over for coop danmark a/s (herefter coop):
1.
                                               -2-
principalt:
coop forbydes i eu/eea at sælge, markedsføre, oplagre, eksportere, returnere, donere eller
bortgive sko frigivet af fogedretten i glostrup den 18. november 2016 i sag fs 32-19527/2012.
subsidiært:
coop forbydes i danmark at sælge, markedsføre, oplagre, eksportere, returnere, donere eller
bortgive sko frigivet af fogedretten i glostrup den 18. november 2016 i sag fs 32-19527/2012.
2.
de af fogedretten i glostrup den 18. november 2016 i sag fs 32-19527/2012 frigivne sko
beslaglægges.
coop har nedlagt påstand om, at converses påstande nægtes fremme.
coop har endvidere nedlagt påstand om, at et eventuelt forbud og/eller en beslaglæggelse
skal betinges af en sikkerhed på 6 mio. kr.
converse har heroverfor anført, at en sikkerhed ikke bør overstige 250.000 kr.
oplysningerne i sagen
converse inc. er en amerikansk virksomhed, der bl.a. producerer sko, der er påført det
nedenfor viste figurmærke:
all star c.v. er indehaver af varemærket og en række yderligere registrerede varemærker,
der er fremlagt som bilag 1.
                                                    -3-
msk traders ltd. indkøbte efter det oplyste i 2012 112.464 par sko påført converses
varemærker. 102.399 par sko blev herefter videresolgt til danske mellemhandlere, og en del
af skoene blev videresolgt til coop.
fogedretten i glostrup afsagde den 8. november 2012 kendelse, hvorefter converse inc.’s
anmodning om bevissikring over for coop vedrørende coops ikke-solgte eksemplarer af de
pågældende sko blev taget til følge. parterne enedes i forbindelse med bevissikringen om, at
skoene blev beslaglagt, og at ingen måtte disponere over skoene uden fogedrettens
forudgående samtykke. fogedretten fastsatte sikkerhedsstillelsen i henhold til
retsplejelovens § 653 a, stk. 6, til 250.000 kr.
sø- og handelsretten afsagde den 15. oktober 2014 dom i et sagskompleks med i alt 11 sager,
hvor blandt andre coop og converse inc. var parter. i dommen udtalte sø- og handelsretten
blandt andet, at skoene måtte anses for varemærkeforfalskede. converses forbudspåstand
blev afvist, idet den fandtes for uklar og bred til at kunne danne grundlag for en dom til
forbud, og coop blev frifundet for påstanden om destruktion, da det ikke fandtes godtgjort,
at samtlige beslaglagte sko stammede fra det samme køb.
i ankedom af 30. juni 2016 (5 sager) fandt østre landsret ikke tilstrækkeligt grundlag for at
fastslå, at skoene var varemærkeforfalskede. af ankedommen fremgår endvidere:
       ”…
       landsretten finder det herefter ikke bevist, at converse selv har markedsført de
       omhandlede sko eller har givet samtykke til, at andre virksomheder, herunder triple
       jump, har markedsført dem inden for eu.
       med denne begrundelse finder landsretten herefter, at … coop … har krænket converses
       varemærkerettigheder ved at have solgt og markedsført de pågældende all star chuck
       taylor sko. …”
converse inc (og converse scandinavia a/s) havde under ankesagen blandt andet nedlagt
følgende påstande over for coop:
                                                      -4-
       ”1. coop … tilpligtes at anerkende, at sko beslaglagt under fs 32-19527/2012 og omfattet
       af bilag 34 skal afstås til destruktion uden erstatning, og coop … tilpligtes at afholde
       omkostningerne til opbevaring, transport og destruktion af skoene.
       2. coop … forbydes at råde erhvervsmæssigt over sko, som er beslaglagt under fs 32-
       19527/2012, og som ikke er omfattet af påstand 1, uden at skoene samtidig hidrører fra
       converse inc., og/eller uden at skoene samtidig er bragt i omsætning første gang i
       eu/eøs med converse inc.’s samtykke.”
østre landsret udtalte herom:
       ”converses ankepåstande 1 og 2 findes at være for uklare og brede til at kunne tages
       under påkendelse, hvorfor disse påstande afvises. …”
ved afgørelse af 21. september 2016 har procesbevillingsnævnet meddelt 3. instansbevilling
til anke af østre landsrets dom af 30. juni 2016 for så vidt angår sagen mellem msk traders
ltd. og converse inc. og converse scandinavia a/s. også converse ansøgte efter det oplyste
om 3. instansbevilling, men fik afslag. ingen øvrige parter har fået 3. instansbevilling. der er
efter det oplyste berammet hovedforhandling i højesteret den 12. juni 2017 i ankesagen
mellem msk traders ltd. og converse.
efter anmodning den 1. juli 2016 fra coop om frigivelse af skoene afsagde fogedretten i
glostrup den 18. november 2016 kendelse, hvorved fogedrettens beslaglæggelse af 8.
november 2012 blev ophævet og skoene frigivet til coop. converse havde modsat sig, at
skoene blev frigivet. samtidig blev den stillede sikkerhed på 250.000 kr. frigivet til converse
inc.
der var herefter korrespondance mellem parterne, hvor der ikke kunne opnås enighed
vedrørende de nu frigivne sko, hvorefter converse inc. og all star c.v. den 22. november
2016 indgav forbudsbegæringen i nærværende sag.
coop har under hovedforhandlingen afgivet følgende proceserklæring:
       ”coop danmark a/s erklærer, at coop danmark a/s ikke vil sælge, markedsføre, donere
       eller bortgive lageret af converse sko inden for eu/eøs indenfor det næste år fra i dag.”
                                                     -5-
parternes synspunkter
for converse er der i det væsentlige procederet i overensstemmelse med
påstandsdokumentet af 9. december 2016, hvoraf fremgår bl.a.:
”2. argumenter for meddelelse af midlertidigt forbud – påstand 1
forbuddet skal gælde i hele eu
…
ifølge eu-domstolens dom i dhl mod chronopost (c-235/09) gælder princippet om pan-europæisk
virkning af et forbud mod yderligere krænkelse af et eu-varemærke i alle sager, hvor eu-
varemærkedomstolens kompetence er af baseret på parternes bopæl (ef-varemærkeforordningens
artikel 97(1) til 97(4).
coop har både i e-mail af 26.november 2016 (bilag 11) samt i svarskrift af 6. december 2016 oplyst, at
coop overvejer at returnere de af sagen omhandlede sko til coops leverandør. coops leverandør er
hjemhørende i england og der vil således være tale om grænseoverskridende aktiviteter fra coops
side.
hertil kommer, at coop driver virksomhed i en række lande, herunder lande i eu ….
udgangspunktet om, at et forbud nedlagt af en eu-domstol vedrørende krænkelsen af et eu-
varemærke skal gælde alle medlemslande i hele eu, jf. c-235/09 (dhl mod chronopost) bør derfor
ikke fraviges.
betingelserne for meddelelse af midlertidigt forbud
det følger af retsplejelovens § 413, at den part, der anmoder om meddelelse af forbuddet, skal
godtgøre eller sandsynliggøre:
     1) at parten har den ret, der søges beskyttet ved forbuddet eller påbuddet,
     2) at modpartens adfærd nødvendiggør, at der meddeles forbud eller påbud, og
     3) at partens mulighed for at opnå sin ret vil forspildes, hvis parten henvises til at afvente tvistens
           retlige afgørelse.
2.1 den ret, der søges beskyttet (§ 413, nr. 1)
converses rettigheder og krænkelsen heraf er fastslået af sø og handelsretten og bekræftet af østre
landsret, jf. bilag 3.
idet østre landsret fastslog, at de frigivne sko ikke er bragt lovligt i omsætning indenfor eu/eøs og
udgør en krænkelse af converses varemærkerettigheder, vil enhver erhvervsmæssig brug af skoene,
herunder bl.a. markedsføring, salg, eksport, import og oplagring, indenfor eu derfor udgøre en ny
krænkelse af converses rettigheder, jf. varemærkelovens § 4 og eu-varemærkeforordningens art. 9,
stk. 3, litra b.
betingelse 1 er således opfyldt.
                                                        -6-
2.2 rekvisiti adfærd nødvendiggør, at der meddeles forbud (§ 413, nr. 2)
coop vil ikke destruere de frigivne sko, jf. bilag 10 og 11.
coop har oplyst at man agter at sælge skoene udenfor eu/eøs eller at returnere skoene til
leverandøren bosiddende indenfor eu/eøs.
converse gør gældende, at coop ikke er berettiget til på nogen anden måde at disponere over de
frigivne sko uden derved at krænke converses rettigheder.
landsretten har fastslået, at skoene ikke er bragt lovligt i omsætning i eu/eøs, hvorfor coop ikke kan
råde erhvervsmæssigt over skoene, jf. varemærkelovens § 4, stk. 1 og eu-varemærkeforordningens
art. 9, stk. 3, litra b.
erhvervsmæssig råden omfatter bl.a. opbevaring med henblik på markedsføring, salg og eksport.
coop er således ikke berettiget til at opbevare de frigivne sko, jf. varemærkelovens § 4 og eu-
varemærkeforordningens art. 9, stk. 3, litra b uden converses samtykke hertil
coop har endvidere oplyst at man agter at returnere skoene til leverandøren hjemhørende indenfor
eea. converse gør gældende, at coop ikke er berettiget til at returnere skoene til den oprindelige
leverandør og mellemhandler msk, som har hjemsted indenfor eea, eller til en tredjemand uden for
eea, da en sådan handling vil udgøre ulovlig erhvervsmæssig brug i form af eksport, jf. eu-
varemærkeforordningens artikel 9, stk. 3, litra c.
i sø- og handelsrettens dom i dag v-58-04 finder retten, at:
                   "at forhandle, importere eller eksportere varer, som udgør en immateriel krænkelse, er
                   i strid med den forurettedes rettigheder, og retten finder, at også returnering af
                   sådanne varer til sælgeren er en krænkelse under hensyn til den forurettedes
                   muligheder for effektivt at kunne begrænse krænkelsens skadegørende virkninger."
                   selv om det kan være en naturlig reaktion at returnere varer, som lider af en mangel, til
                   sælgeren, finder retten, at returneringen af […] varer en forsætlig handling, hvorfor […]
                   er erstatningsansvarlig…".
i modsætning til situationen i u.2007.112 hd, hvor returneringen skete umiddelbart efter de af sagen
omhandlede t-shirts blev fjernet fra butikkerne, og uden man havde taget stilling til, hvad der skulle
ske med de pågældende t-shirts, vil en returnering af skoen til leverandøren på nuværende tidspunkt
ske i ond tro og påføre converse yderligere problemer og omkostninger.
converse hindrer ikke coop i at udøve sine køberetlige beføjelser, da returnering af varerne til
leverandøren ikke er den eneste køberetlige misligholdelsesbeføjelse, som coop kan påberåbe sig.
endelig gør converse gældende, at ikke-kommerciel anvendelse, som eksempelvis donering eller
anden bortgivelse af skoene, på grund af varepartiets størrelse indirekte vil udgøre en
markedsføringsmæssig aktivitet i erhvervsøjemed, der således også vil være i strid med
varemærkelovens § 4 og eu-varemærkeforordningens art. 9, stk. 3, litra b.
da coop efter frigivelsen af skoene fra fogedretten i glostrup opbevarer skoene netop med henblik på
salg, markedsføring og eksport, herunder returnering, er der således tale om en aktuel krænkelse af
converses rettigheder, der nødvendiggør, at der meddelelses et forbud.
betingelse 2 er derfor også opfyldt.
                                                     -7-
2.3 converses mulighed for at opnå sin ret forspildes (§ 413, nr. 3)
på baggrund af det under pkt. 2.2 anførte gør converse gældende, at converses mulighed for at opnå
sin ret forspildes, såfremt converse henvises til at afvente en afgørelse af en hovedsag.
coops klare intention om at råde over skoene, indebærer en klar og utvivlsom risiko for at de ulovlige
sko permanent og uigenkaldeligt påfører converse yderligere skade.
hertil kommer, at varepartiets størrelse medfører, at omfanget af den skade, der potentielt påføres
converses varemærke om omdømme ved coops uretmæssige råden, er meget stort. ikke mindst fra
en eu-retligt synsvinkel, idet de krænkende produkter potentielt vil cirkulere rundt i eea.
at varepartiet har været opbevaret 4 år og 10 dage hos coop er uden relevans i forhold til § 413, nr. 3,
idet opbevaringen er udtryk for en retlig beslaglæggelse som pålagt af fogedretten i glostrup under
fs 32-19527/2012.
converse har netop gjort coop opmærksom på at en råden over skoene i strid med varemærkelovens
§ 4 og eu-varemærkeforordningens art. 9, stk. 3, litra b uden converses samtykke vil være at betragte
som en ny krænkelse og en handling i direkte ond tro.
betingelse 3 er således også opfyldt.
3. argumenter for beslaglæggelse – påstand 2
coop er ikke på nogen måde berettiget til at disponere over de frigivne sko andet end ved
destruktion.
landsretten afviste påstanden om destruktion pga. formalitetsmangler og tog således ikke stilling til,
hvad der skal ske med de frigivne sko.
da det således, som nævnt, ikke er muligt for coop retmæssigt at råde over de frigivne sko uden
derved at krænke converses rettigheder og idet coop desuagtet har oplyst at man agter at sælge
skoene udenfor eu/eøs eller at returnere dem til leverandøren msk traders ltd. i england, anmoder
converse om, at de frigivne sko endnu engang beslaglægges, jf. retsplejelovens § 423.
4. processuelle bemærkninger
…
4.2 sikkerhedsstillelse
henset til at østre landsret har fastslået, at skoene ikke er bragt lovligt i omsætning i eu, herunder i
danmark, og at coop derfor ikke er berettiget til på nogen måde at råde over skoene, finder converse
det ikke sandsynligt, at coop lider tab ved et midlertidigt forbud eller beslaglæggelse. converse gør
derfor gældende, at forbuddet og/eller beslaglæggelsen skal ske uden sikkerhedsstillelse.
subsidiært gør converse gældende, at en sikkerhedsstillelse ikke bør være større end den som var
stillet i forbindelse med fs 32-19527/2012 ved fogedretten i glostrup.
4.3 litis pendens/retskraft
                                                            -8-
både sø- og handelsretten og østre landsret afviste converses forbudspåstande, som følge af uklare
formuleringer. de afsagte domme tager således ikke materielt stilling til spørgsmålet om forbud i
forhold til den tidligere krænkelse. da der i nærværende sag er tale om en ny selvstændig krænkelse
foretaget med fuldt kendskab til østre landsrets dom af 30. juni 2016 omkring skoenes ulovlige salg
indenfor eu/eøs, kan converse nedlægge påstand om forbud under denne sag.
hertil kommer, at frigivelsen af skoene og coops deraf følgende råden over skoene udgør en ny
krænkelse af converses rettigheder, som converse er berettiget til at påtale. på denne baggrund er
converse endvidere ikke afskåret fra at nedlægge påstand om beslaglæggelse af skoene igen, da
denne påstand er relateret til den nye krænkelse, som en accessorisk forpligtelse til et forbud.”
for coop, der ikke har indgivet påstandsdokument, er der i det væsentlige procederet i
overensstemmelse med svarskriftet af 6. december 2016, hvoraf fremgår blandt andet:
”…
2. pga. converse har coops sko allerede været beslaglagt i 4 år og 10 dage. i den periode har converse
uden held i to retsinstanser forsøgt at få domstolene til at fastslå, at skoene ikke er originale converse
sko og derfor skal destrueres. det er derfor svært at tage alvorligt, at converses ”mulighed for at opnå
sin ret vil forspildes, hvis [converse] henvises til at afvente tvistens retlige afgørelse”, jf. retsplejelovens § 413,
nr. 3 og § 414, stk. 1 og 2.
3. coop erklærer desuden gerne, at coop ikke agter at sælge skoene i coops butikker eller i øvrigt
inden for eu/eøs på nuværende tidspunkt. coops ”adfærd nødvendiggør [derfor ikke], at der meddeles
forbud eller påbud”, jf. § 413, nr. 2.
4. coop forbeholder sig derimod at forsøge at sælge skoene uden for eu/eøs-området, hvilket coop
selvsagt er berettiget til, da det følger af landsrettens (i forhold til coop) retskraftige dom, at skoene er
originale, hvorfor coop må udføre dem af eu. coop læser converses påstand 1 således, at converse
ikke er uenig heri.
5. ligeledes kan converse ikke hindre, at coop udøver sine køberetlige beføjelser til at hæve købet og
i den forbindelse returnerer skoene til leverandørerne, jf. ufr 2007.1112 hd.
6. nedlægges der et forbud, og/eller beslaglægges lageret, kræver coop en sikkerhedsstillelse på 6
mio. kr. som følge af coops tab ved ikke at kunne sælge de omtvistede 15.763 par usolgte – og på et
tidspunkt også usælgelige – sko til en salgspris på 349-399 kr. pr. par samt et rimeligt beløb til tort, jf. §
428.”
coop har supplerende gjort gældende,
at eksport til lande udenfor eu/eea ikke er omfattet af den nedlagte påstand,
                                                   -9-
at skoene allerede befinder sig på coops lager, hvor de har været de sidste 4 år og 1 måned,
og at der derfor skulle være nedlagt påstand om påbud, såfremt denne tilstand skulle
ændres,
at såfremt coop forbydes at sælge, markedsføre, eksportere, returnere, donere eller bortgive
skoene, vil et forbud mod oplagring af skoene have som konsekvens, at coop vil være nødt
til at destruere skoene, hvilket vil være i modstrid med resultatet i østre landsrets dom af
30. juni 2016, samt
at et eventuelt forbud vil blive efterkommet af coop, og at der henset hertil og til coops
hidtidige adfærd ikke foreligger sådanne bestemte grunde til at antage, at de frigivne sko vil
blive brugt til overtrædelse af forbuddet, hvorfor betingelserne for beslaglæggelse ikke er til
stede.
sø- og handelsrettens begrundelse og resultat
det fremgår af østre landsrets ankedom af 30. juni 2016, at coop har krænket converses
varemærkerettigheder ved at have solgt og markedsført sko af det omhandlede mærke (all
star chuck taylor), idet landsretten ikke fandt det bevist, at converse selv havde
markedsført skoene eller givet samtykke til, at andre virksomheder kunne markedsføre disse
inden for eu.
de endnu ikke solgte sko, der som led i en bevissikring var blevet beslaglagt af fogedretten i
glostrup den 8. november 2012, er ved samme fogedrets kendelse af 18. november 2016
blevet frigivet til coop.
på grundlag af østre landsrets dom af 30. juni 2016 må coop anses for at være uberettiget til
inden for eu at sælge og markedsføre de frigivne sko og tillige at oplagre dem med salgs-
eller markedsføringsformål, samt eksportere og endvidere donere og bortgive skoene, jf.
varemærkelovens § 4, stk. 1, jf. stk. 3, litra 2) og 3) og varemærkeforordningens art. 9, stk. 3,
litra b) og c). af hensyn til converses muligheder for at varetage beskyttelse af sine
                                                 - 10 -
rettigheder i anledning af frigivelsen af skoene til coop er det endvidere sandsynliggjort, at
coop må anses for afskåret fra at returnere skoene til sin sælger.
herefter samt henset til, at coop har udtalt ønske om at afsætte de nu frigivne sko på en
måde, der vil kunne stride mod converses rettigheder, findes betingelserne for at nedlægge
forbud - uanset den af coop afgivne proceserklæring - i det hele at være opfyldt i
overensstemmelse med den principale påstand, jf. retsplejelovens § 413. under hensyn til det
ovenfor anførte om konsekvenserne af østre landsrets dom af 30. juni 2016, der i forholdet
mellem converse og msk traders er indbragt for højesteret, hvor sagen efter det oplyste er
berammet til juni 2017, betinges et forbud af, at converse inden den nedenfor fastsatte frist
stiller en sikkerhed for den skade og ulempe, der kan påføres coop ved dette forbud, jf.
retsplejelovens § 415. sikkerhedens størrelse fastsættes skønsmæssigt på grundlag af de
foreliggende oplysninger om antallet af sko og salgspriser for nye sko, samt under hensyn til
den medgåede tid på mere end 4 år, hvor skoene var beslaglagt i henhold til fogedretten i
glostrups afgørelse af 8. november 2012, til 2,5. mio. kr.
efter sagens forløb og omstændigheder findes der ikke at foreligge bestemte grunde til at
antage, at coop vil disponere over de omhandlede sko i strid med rettens forbud. converses
påstand om beslaglæggelse tages herefter ikke til følge, jf. retsplejelovens § 423, stk. 1.
coop skal efter sagens udfald betale sagsomkostninger til converse, der efter sagens
karakter og omstændigheder, herunder sagens kortvarige forløb og en hovedforhandling af
cirka 2 timers varighed, fastsættes til 30.300 kr., der omfatter converses rimelige udgifter til
advokat samt retsafgift på 300 kr.
                                        thi kendes for ret:
hvis converse inc. og all star c.v. senest den 5. januar 2017, kl. 15.00, stiller en sikkerhed på
2, 5 mio. kr., vil retten træffe følgende afgørelse om midlertidigt forbud:
                                                  - 11 -
”coop danmark a/s forbydes i eu/eea at sælge, markedsføre, oplagre, eksportere,
returnere, donere eller bortgive sko frigivet af fogedretten i glostrup den 18. november 2016
i sag fs 32-19527/2012. ”
converse inc. og all star c.v.’s påstand om beslaglæggelse tages ikke til følge.
inden 14 dage betaler coop danmark a/s i sagsomkostninger til converse inc. og all star
c.v. i alt 30.300 kr. beløbet forrentes efter rentelovens § 8a.
                                      claus forum petersen
                                                (sign.)
                                            ___ ___ ___
                                  udskriftens rigtighed bekræftes
                                     sø- og handelsretten, den