text:
                                              dom
afsagt den 8. maj 2013
v-36-12
                                     coty germany gmbh
                                     (advokat hanne weywardt)
                                     mod
                                     parfume shop v/
                                     katsiaryna staurapoltsava
                                     (advokat thomas carlsen)
indledning
sagens spørgsmål er, om parfume shop v/katsiaryna staurapoltsava (herefter parfume
shop) har krænket coty germany gmbhs (herefter coty) varemærkerettigheder ved at have
solgt 2 stk. parfumevarer, henholdsvis 1 stk. davidoff cool water deep, 50 ml. eau de toi-
lette og 1. stk. davidoff cool water, 75 ml., eau de toilette, og om parfume shop har over-
trådt en forligsaftale, som parterne indgik i 2007.
påstande
coty har nedlagt følgende endelige påstande:
1.   parfume shop tilpligtes at anerkende, at de af coty testkøbte parfumer, jf. bilag 2, 3, 19
    og 23, krænker cotys rettigheder efter varemærkeloven.
2. parfume shop forbydes inden for eøs’ område at importere, eksportere, markedsføre
    og/eller sælge produkter, som bærer et eller flere varemærker, som angivet i bilag 1-3, 19
    og 23, uden at der er indtrådt konsumption.
3. parfume shop tilpligtes at betale skyldig konventionalbod på 300.000 kr. med tillæg af
    procesrente fra stævningens indgivelse den 2. maj 2012, til betaling sker til coty.
                                              - 2 -
4. parfume shop tilpligtes at betale vederlag, erstatning og godtgørelse for ikke-økonomisk
    skade til coty på 25.190 kr. med tillæg af procesrente fra stævningens indgivelse den 2.
    maj 2012, til betaling sker.
parfume shop har over for de af coty nedlagte påstande 1, 3 og 4 nedlagt påstand om frifin-
delse og over for den af coty nedlagte påstand 2 afvisning, subsidiært frifindelse.
oplysningerne i sagen
sagens parter
coty er en international virksomhed, der i henhold til licenser producerer og distribuerer
produkter inden for hudpleje, solpleje, kosmetik og parfumer. produkterne sælges gennem
et selektivt distributionssystem, hvor der stilles en række krav til distributørerne med hen-
blik på at fastholde og sikre produkternes renommé og eksklusivitet.
parfume shop er et enkeltmandsfirma, der driver virksomhed via hjemmesiden
www.parfumeshop.dk med detailsalg af kosmetikvarer og produkter til personlig pleje til
både kvinder og mænd. via hjemmesiden, hvor parfume shop markedsfører sig som ”dan-
marks billigste”, sælges et stort udvalg af mærkevareprodukter. det oplyses, at butikken ”fø-
rer alle mærker, mere end 10.000 produkter, fra de mest kendte til de mere specielle og
sjældne”, og at forklaringen på de billige priser er ”storindkøb, lave omkostninger til admi-
nistration og mindre avancer”. det garanteres, at alle produkter er originale mærkevarer.
varemærkerne
zino davidoff s.a, der er et selskab beliggende i schweitz, er indehaver af eu-varemærke
nr. 0761286 ”cool water” (ordmærke), eu-varemærke nr. 0814459 ”davidoff cool
water deep” (ordmærke) og figurmærkerne:
eu-varemærke nr.                     eu-varemærke nr.
 0518673                              001524545
                                               - 3 -
varemærkerne er alle registreret for vareklasse 3 (nice-klassifikation), som blandt andet om-
fatter parfumeprodukter.
for så vidt angår eu-varemærke 001524545 er hans peter kunz-hallstein anført som ”repre-
sentative”. for så vidt angår eu-varemærkerne 0761286 og 0814459 (de to ordmærker) er dr.
kunz-hallstein rechtsanwälte anført som ”representative before ohim”. for eu-varemær-
ket 0518673 er der ingen anførsler vedr. ”representative”.
forhistorie. forlig
i 2006 blev coty opmærksom på parfume shops internetbutik og foretog nogle testkøb i maj
og september 2006 af varer, både af mærket davidoff og andre mærker. det var cotys op-
fattelse, at testkøbene viste, salget af produkterne krænkede cotys rettigheder, og coty ind-
gav på dette grundlag en begæring af 4. april 2007 om bevissikring, beslaglæggelse og for-
bud ved fogedretten i århus. det fremgik af oplysningerne i rekvisitionen, at cotys analyser
af testkøbene havde vist, at der var tale om henholdsvis parfumevarer, som var tiltænkt det
amerikanske og indiske marked, parfumevarer, hvor de lovpligtige stregkoder var fjernet,
samt såkaldte ”testers”, som ikke var beregnet til salg. den 31. maj 2007 blev der foretaget
udkørende fogedforretning uden underretning hos parfume shop. det fremgår af retsbogen
bl.a., at fogeden konstaterede et mindre lager af bl.a. cotys produkter, ”herunder 3 uåbnede
kasser leveret fra usa på adressen med bl.a. rekvirentens produkter.” fogedretten afsagde
straks kendelse, hvorefter det blev forbudt parfume shop, at importere, producere, sælge,
markedsføre, herunder enhver elektronisk markedsføring på hjemmesiden
www.parfumeshop.dk, af en lang række produkter, herunder af mærket davidoff.
i forbindelse med den efterfølgende justifikationssag i sø- og handelsretten indgik parterne
forlig, som blev tilført sø- og handelsrettens retsbog den 1. november 2007, hvoraf bl.a.
fremgår:
       ”…
       undertegnede parfume shop v/katsiaryna staurapoltsava … og katsiaryna staurapolt-
       sava … anerkender overfor coty prestige gmbh … (herefter ”rettighedshaveren”), at
       parfume shops og katsiaryna staurapoltsavas … import fra ikke eøs lande af produkter,
       hvorpå der er påsat registrerede varemærker tilhørende rettighedshaveren uden rettig-
       hedshaverens samtykke, ikke er lovlig …
                                                  - 4 -
      parfume shop og katsiaryna staurapoltsava forpligter sig til fremover ikke at producere,
      importere, markedsføre, sælge og/eller på anden måde overdrage eller disponere over
      produkter, som krænker rettighedshaverens varemærker, design og mønstre. parfume
      shop og katsiaryna staurapoltsava anerkender at være ophørt med enhver import, mar-
      kedsføring og salg af produkter, der bærer de aktuelle varemærker og som har mangel-
      fulde stregkoder og/eller er importeret fra et ikke-eøs land uden rettighedshavernes
      samtykke, og vil afholde sig herfra i fremtiden.
      6. parfume shop og katsiaryne staurapoltsava betaler til rettighedshaveren en samlet
      kontant erstatning på kr. 85.000,00.
      …
      9. overtrædes ét eller flere af punkterne i denne aftale af parfume shop og/eller katsia-
      ryna staurapoltsava forpligter parfume shop og/eller katsiaryna staurapoltsava sig til i
      hvert enkelt tilfælde – ud over at betale erstatning for det tab, som rettighedshaveren har
      lidt som følge af overtrædelsen – at betale en konventionalbod stor kr. 150.000,00. beta-
      ling af boden bringer ikke parfume shop og katsiaryna staurapoltsavas forpligtelser i
      henhold til nærværende aftale til ophør.
      …”
tvisten
den 4. oktober 2010 foretog coty et testkøb på www.parfumeshop.dk af varen ”davidoff
cool water deep”, 50 ml. eau de toilette, jf. sagens bilag 3.
                                              sagens bilag 3
prisen for produktet var 415 kr. det er oplyst, at produktet ikke længere markedsføres af
coty.
med henvisning til, at coty havde foretaget en analyse af produktets ægthed, der konklude-
rede, at der forelå en krænkelse af rettighedshaverens immaterielle rettigheder, rettede cotys
advokat i brev af den 3. marts 2011 henvendelse til parfume shops advokat med anmodning
om bl.a., at parfume shop inden den 17. marts 2011 overbragte alle produkter, som kræn-
kede cotys rettigheder, at parfume shop omgående ophørte og i fremtiden afstod fra enhver
form for markedsføring, salg og/eller på anden måde overdragelse eller disponering af pro-
dukter, som bar designs eller varemærker tilhørende coty eller efterligninger heraf. den 17.
                                                    - 5 -
marts 2011 besvarede parfume shops advokat cotys henvendelse. af besvarelsen fremgik
bl.a.:
       ”…
       ud fra de fremsendte billeder af davidoff-produkter ser jeg både stregkoder, oplysninger
       om producent og producentland. jeg kan ikke se, hvorledes i ud fra disse oplysninger
       kan sige, at produktet er ulovlig parallelimport eller scanningsfunktionen ikke er tilgæn-
       gelig.
       …
       min klient har oplyst, at de sælger varerne i præcis samme stand, som de indkøber dem i
       fra deres græske leverandør. leverandøren har tidligere bekræftet, at varerne er lovlige.
       vi har i en tidligere sag tilbudt jer oplysninger om leverandøren samt en e-mail adresse,
       således at i nemt kan komme i kontakt med leverandøren.
       …
       min klients eneste interesse er at sælge lovlige varer, der er lovligt parallelimporteret in-
       denfor eu. … de har haft et ganske beskedent salg af de to produkter. der er tale om 3-5
       stk. af de to produkter.
       …”
cotys advokat sendte herefter den 11. april 2011 sagens bilag 19 til parfume shops advokat
som dokumentation for, at parfume-produktet oprindeligt var sendt til argentina.
                                               sagens bilag 19
                                             - 6 -
den 6. juli 2011 foretog coty endnu et testkøb på www.parfumeshop.dk , hvor de købte en
davidoff cool water, 75 ml. eau de toilette, jf. sagens bilag 2.
                                         sagens bilag 2
prisen for produktet var 275 kr. cotys advokat har oplyst, at vejledende udsalgspris for pro-
duktet er 380 kr. coty har fremlagt et dokument, bilag 23, der skal vise, at produktet er bragt
på markedet i hong kong. dokumentet ses nedenfor:
                                        sagens bilag 23:
                                              - 7 -
coty orienterede ved sin advokat den 25. august 2011 parfume shop om det foretagne test-
køb med angivelse af, at produktet var ulovligt parallelimporteret.
efterfølgende korrespondance mellem parterne førte ikke til en mindelig løsning, og coty
anlagde herefter nærværende sag den 2. maj 2012.
parfume shop har fremlagt to fakturaer, hvoraf den ene, udstedt den 1. februar 2010, viser, at
parfume shop blandt andet har købt 2 stk. dav. deep. h. edt. 50 ml til 16,68 € af det græ-
ske firma ventus a.e. den anden faktura, dateret den 17. maj 2011, viser, at parfume shop
har købt 1 stk. dav. cool water h. edt 75 ml til 14,94 € fra ventus a.e. der er endvi-
dere fremlagt et bilag af 24. oktober 2012, hvori ventus a.e. erklærer, at en række produkter,
som ikke er omfattet af nærværende sag, er bragt i handel i holland og dermed frit omsætte-
lige i eøs.
der er fremlagt nogle fakturaer fra 2008 vedr. salg af produkter fra et spansk firma, nova
engel, til parfume shop.
forklaringer
mai-britt kroll har forklaret, at hun er ansat som brand protection manager hos coty. de se-
neste 7 år har hun været ansat i juridisk afdeling. et af hendes opgaveområder er cotys im-
materielle rettigheder og krænkelsesspørgsmål.
coty har sit hovedkvarter i new york og er et af verdens 10 førende selskaber inden for
kosmetik. blandt deres vigtigste brands er davidoff, calvin klein, marc jacobs og chloé. de-
res markeder er world wide. de har licens fra zino davidoff, som de har tæt kontakt med.
de afholder to strategimøder om året, hvor bl.a. nye produkter drøftes.
deres licens er eksklusiv. de kan både håndhæve og beskytte davidoffs rettigheder og føre
retssager herom, og de kan producere, markedsføre og distribuere produkterne. licensafta-
len befinder sig i vidnets afdeling.
                                             - 8 -
salget af produkterne foregår via et selektivt distributionssystem. de stiller specifikke krav
til deres forhandlere, herunder at produkterne skal sælges fra fysiske butikker, som ikke må
være baggårdsbutikker, idet deres produkter er livsstilsprodukter. forretningerne skal være
placeret i ”high end”. produkterne må ikke sælges via internettet. salgsassistenterne i forret-
ningerne skal være trænede. forhandlerne må udelukkende købe varer via de sælgere, der er
en del af cotys selektive system. det er de samme krav, der stilles over alt til distributionen.
hun ved ikke, om der er restriktioner hos slutkunden.
der er produkter, der er produceret specielt til usa, og som udelukkende må sælges der.
hun kender nova engel, som er en spansk distributør, som parfume shop har købt produk-
ter hos. coty førte en retssag mod dem i 2012, fordi de solgte ikke-europæiske varer. for så
vidt angår ventus a.e. ved hun fra testkøb, at de sælger europæiske varer. coty har ikke
kunnet konstatere, at ventus a.e. sælger ikke-europæiske varer. hverken nova engel eller
ventus a.e. er godkendte forhandlere.
hvert enkelt produkt er påført en identifikation, varens dna, som gør, at de altid kan spore
produktet. der er stregkoder både på flakonerne og æskerne. det tjekkes, at stregkodesæt-
tene matcher hinanden. der er endvidere koder på de kasser og paller, som anvendes ved
produkternes distribution. når produkterne forlader fabrikken, bliver koderne scannet. coty
sikrer på denne måde af hensyn forbrugerbeskyttelsen, at det er de originale varer, der er
hos forhandlerne. de scanner, hvorhen produkterne sendes, således at de normalt ved,
hvilke kunder som ligger inde med produkterne. der sker også scanning i øvrige led i distri-
butionskæden. derved bliver det også nemt at konstatere, om der er tale om rettighedskræn-
kende varer. en vare skifter aldrig nummer. der er tale om løbende numre, hvor hvert pro-
dukt har sit eget unikke nummer. deres system registrerer, hvornår et produkt er produce-
ret, og hvornår det er lagerført, og hvornår det er sendt. de kan også hos coty se, hvornår en
sælger har modtaget en vare. identifikationsnumrene gør, at det er muligt at følge alle led i
salgskæden.
coty prestige shanghai, som er nævnt i cotys ”statement” af 9. november 2012 (bilag 23), er
cotys lokale distributør, som køber varerne af coty, og som sælger dem videre til deres
                                             - 9 -
kunder i asien. det er et krav – som nu er under ændring – at køberne har en fysisk butik.
coty prestige shanghai må ikke sælge til eu.
når et produkt sælges til en distributør i argentina, foreligger der en aftale om, hvorhen
produkter må sælges. det vil ikke kunne forekomme, at et produkt, der er solgt i argentina,
legalt kan komme på det europæiske marked.
det er ca. 2 år siden, at ”davidoff cool water deep” var på markedet. den rabat på produk-
terne, som parfume shop markedsfører, ses ikke andre steder.
hun ønsker ikke at svare på, om et produkt, der er udgået af markedet, på et tidspunkt vil
kunne sælges f.eks. i et supermarked, som ikke er en del af cotys distributionssystem. en di-
stributør kender sit lager, og vil kunne sælge produktet ud af det. hun ønsker udelukkende
at udtale sig om de to produkter, som sagen omhandler.
den tidligere forligsaftale mellem parterne er ikke en standardaftale. hver sag er unik.
hun har ikke kendskab til, om coty har nægtet parfume shop at købe varer hos dem.
hans peter kunz-hallstein, som er anført som davidoffs ”representative” på ohims regi-
streringsside, er ikke tilknyttet coty, men davidoff.
maruf yusupov har forklaret, at det er hans ægtefælle, der driver parfume shop. han ken-
der til driften af butikken, hvor han hjælper til. de havde advokatbistand, da de i 2007 indgik
en forligsaftale med coty. det var hans ægtefælle, der underskrev aftalen. deres advokat
rådgav dem om, at der ikke var problemer, hvis de importerede deres produkter fra eu.
parfume shop køber 95-96 % af alle deres produkter, dvs. næsten alt, hos ventus a.e. de re-
sterende produkter køber de i bilka eller føtex, hvis der skulle være et godt tilbud. fordelen
ved at købe disse steder er, at de sparer importomkostninger. som han erindrer det, køber de
ikke produkter andre steder.
                                             - 10 -
for så vidt angår de produkter, der er omhandlet i sagen, ved han ikke præcist, hvor mange
de har solgt, men det er omkring 5 stk. de har et system, hvor de kan trække tal for, hvor
mange produkter de sælger. parfume shop har nu mange konkurrenter, og de tjente ikke
penge sidste år, hvor deres resultat var på 0 kr. de har spurgt coty, om der var mulighed for,
at parfume shop kunne købe direkte hos coty, men svaret var negativt.
procedure
coty har anført, at parfume shop har krænket cotys varmærkerettigheder, som coty i hen-
hold til aftale med zino davidoff håndhæver som licenshaver. i henhold til aftalen kan coty
endvidere producere, distribuere og sælge produkterne. både licenstager og licensgiver er
berettiget til at påtale varemærkekrænkelser, jf. varemærkelovens § 45. licensforholdene er
dokumenteret ved den afgivne partsforklaring. at en advokat er registreret i ohim som
”representative” modsiger ikke dette. det er standard, at der angives en ”representative”.
coty har eneret til erhvervsmæssig brug af de aktuelle varemærkerettigheder, jf. varemær-
kelovens § 4, stk. 1, og kan derfor forbyde parfume shops brug af varemærkerne. parfume
shop har ikke påvist grundlag for regional konsumption, jf. varemærkelovens § 6, stk. 1.
det er parallelimportøren, der skal bevise, at produktet er kommet inden for eøs med ret-
tighedshaverens samtykke eller på dennes foranledning. der henvises til eu-domstolenes
dom af 20. november 2001 i de forenede sager c-414/99, c 415/99 og c 416/99 (zino davi-
doff/levi strauss). det er den, som påberåber sig et samtykke, hvilket vil sige parallelim-
portøren, der skal godtgøre, at et sådant foreligger. hensynet til beskyttelsen af den frie va-
rebevægelighed kan imidlertid medføre at bevisbyrden vender, jf. eu-domstolens dom af 8.
april 2003 i sag c 244/00 (van doren), hvor en påvist risiko for markedsopdeling kan føre til,
at det påhviler varemærkeindehaveren at bevise, at varerne oprindeligt er markedsført af
ham selv eller med hans samtykke uden for eøs.
i forhold til dommen c 244/00 er der tale om en anderledes situation i nærværende sag. coty
gør brug af et selektivt distributionssystem, som ved at være åbent adskiller sig afgørende
fra den situation, hvor der foreligger en eneforhandleraftale. det er derfor den sædvanlige
                                              - 11 -
bevisbyrderegel, der gælder, idet parfume shop har ikke påvist en risiko for markedsopde-
ling.
det gøres i øvrigt gældende, at det i nærværende sag er ligegyldigt, om der er tale om et se-
lektivt distributionssystem eller eneforhandling, idet coty i henhold til kosmetiklovgivnin-
gen, jf. bek. 2006-05-04 nr. 422 om kosmetiske produkter, § 18 har foranstaltet, at produkterne
er forsynet med en kode. koden er individuel og specifik og unik for hvert enkelt produkt.
kodningen skal blandt andet sikre, at produktet kan spores ved tyveri, og at det er muligt at
identificere produktet og tilbagekalde det, hvis der har været fejl i en produktion, men kod-
ningen bruges endvidere i forbindelse med identifikation af falske varer og parallelimport.
varerne scannes ad flere omgange, og varernes bevægelser er fuldstændig kortlagt. et pro-
dukt kan følges fra fabrik og videre til lager og shipping, hvilket fremgår af de to ”state-
ments” af henholdsvis 31. marts 2011 (bilag 19) og 9. november 2012 (bilag 23). af bilagene
fremgår det, hvor produkterne blev markedsført første gang. det kan på denne baggrund
konkluderes, at ingen af produkterne er blevet markedsført inden for eøs. at en erklæring
som den i sagen foreliggende kan udgøre gyldigt bevis for, at der er sket en krænkelse, har
støtte i retspraksis, jf. sø- oghandelsrettens dom af 18. april 2011 i sag v-60-09, når erklærin-
gen er underbygget med en vidneforklaring. det påhviler derfor parfume shop at bevise, at
produkterne er kommet til eøs-området med cotys samtykke. dette har formodningen
imod sig, idet et samtykke skal være kommet positivt til udtryk for hvert enkelt eksemplar af
varen, jf. eu-domstolens dom af 1. juli 1999 i sag c 173/98. der er i nærværende sag ikke be-
hov for at fremlægge fakturaer for salgene af de omstridte produkter, idet det ved hjælp af
kodningssystemet er muligt at følge varerne.
forhandlerne underrettes, når et produkt udgår. produkterne bliver ikke dermed frit om-
sættelige. de tages ud af markedet, men der foreligger intet om, at de må sælges ud af ar-
gentina.
parfume shop har fremlagt dokumentation for indkøbte produkter fra ventus a.e. produk-
terne er svarende til produkterne i denne sag, men det kan ikke udledes, at der er tale om de
konkrete produkter, som tvisten angår. der er også fremlagt fakturaer fra underleverandø-
                                              - 12 -
rer, men de har intet med de omstridte produkter at gøre. men selv om det lægges til grund,
at der er tale om de omstridte produkter, er der ingen dokumentation for, hvorfra produk-
terne stammer. den fremlagte faktura af 17. november 2010 til ventus oplyser intet relevant.
her fremgår produkter a 125 ml, men ingen af de relevante størrelser. erklæringen af 24.
oktober 2012 fra ventus er fremkommet efter sagens anlæg. den er stilet til parfume shop og
er coty uvedkommende. firmaet nova engel er kendt af coty, som har konstateret, at en-
gels har foretaget ulovlige indkøb.
det må anses for uvist, hvordan produkterne er kommet på markedet i eøs. parfume shop
har dermed ikke løftet bevisbyrden for, at markedsføringen inden for eøs er sket med sam-
tykke fra rettighedsindehaveren. coty skal derfor have medhold i de nedlagte påstande 1 og
2.
forligsaftalen
den situation, som er til pådømmelse, er en klar overtrædelse af den mellem parterne indgå-
ede forligsaftale. det fremgår af forligets punkt 9, at der skal betales konventionalbod i hvert
enkelt tilfælde af overtrædelse af forliget. parfume shops fakturabilag viser, at parfume shop
kontinuerligt indkøber produkter hos ventus a.e. bilagene viser således en relativt stor im-
port.
coty overvåger af flere årsager markedet, herunder for at beskytte og håndhæve deres va-
remærkerettigheder. overvågningen kan ikke være konstant. der foretages testkøb, men
disse afslører kun toppen af isbjerget. parfume shop har selv indrømmet., at der er solgt 3-5
produkter, men man har undladt at tjekke sit it-system for at finde det præcise tal. coty har
gentagne gang afæsket parfume shop oplysninger om indkøbets og videresalgets omfang.
der er ikke grundlag for at tilsidesætte forligsaftalen, ej heller aftalens bestemmelse om kon-
ventionalbod. aftalen blev indgået som en løsning på en tvist om krænkelse af cotys rettig-
heder. parfume shop var undervejs repræsenteret ved en advokat, og der var forudgående
forhandlinger om aftalens vilkår, særligt vedrørende spørgsmålet om erstatning.
                                             - 13 -
der var for coty tungtvejende grunde til at have en bestemmelse om konventionalbod i af-
talen. det har været magtpåliggende for coty at sikre sig, at parfume shop afholdte sig fra at
krænke deres rettigheder igen. bestemmelsen om konventionalbod er derfor rimelig. boden
skulle have en afskrækkende virkning. det er i aftalen på en klar og utvetydig måde formu-
leret, hvad parfume shop må henholdsvis ikke må. bodens størrelse afspejler den krænkelse,
der var sket. der er ikke et misforhold mellem parfume shops overtrædelse og bodens stør-
relse. hvis parfume shop har fået det råd, at det er i orden at indkøbe varer, bare det sker i
eøs-området, er der tale om et tvivlsomt råd.
ved beregning af konventionalbodens størrelse skal der tages hensyn til, at det for coty har
været nødvendigt løbende at foretage en form for overvågning, og der skal derfor medtages
udgifter til dette arbejde plus øvrige omkostninger, blandt andet til de undersøgelser, der
skulle foretages af produktet.
der er ikke grundlag for hverken hel eller delvis tilsidesættelse af forligsaftalen efter aftale-
lovens § 36. der må udvises betydelig tilbageholdenhed med hensyn til anvendelse af be-
stemmelsen i rene erhvervsforhold. parfume shop kunne undgå enhver risiko for at blive
pålagt konventionalbod ved at holde sig inden for lovens grænser. der er proportionalitet
mellem den aftalte sanktion og de skete krænkelser. parfume shop var nærmest til at undgå,
at bestemmelsen om betaling af konventionalbod blev relevant. der er heller ikke grundlag
for at tilsidesætte kravet om betaling af konventionalbod efter den sjældent anvendte be-
stemmelse i danske lov 5-1-2.
flere af parfume shops anbringender er nye. forligsaftalens bestemmelse om konventional-
bod er ikke eksegibel, og coty kunne derfor ikke bare være gået umiddelbart til fogedretten.
erstatning, vederlag mv
parfume shops markedsføring og salg af de omtvistede produkter indebærer – uanset hvor-
dan parfume shop er blevet vejledt – forsætligt eller i det mindste groft uagtsomt forhold.
coty har derfor krav på erstatning, vederlag og godtgørelse for ikke-økonomisk skade. et-
hvert retsstridigt salg medfører et tab. skaden er ikke kun mistet omsætning, og skaden er
større end parfume shops fortjeneste. som det er fremgået af sagens oplysninger, er differen-
                                             - 14 -
cen mellem prisen hos parfume shop og vejledende priser hos f.eks. matas stor. en sådan
prisdumpning har skadevirkninger for coty. erstatningsudmålingen må ske skønsmæssigt.
der er en til vished grænsende sandsynlighed for, at der har været tale om flere krænkelser
end de to foreliggende. det må tillægges processuel skadevirkning, at parfume shop ikke har
meddelt salgsoplysninger til trods for at være opfordret hertil. erstatningskravet er fastsat til
5.000 kr. vederlagskravet er beregnet som 25 % af prisen på originalprodukterne, eller 190
kr. kravet på ikke økonomisk skade efter varemærkelovens § 43, stk. 3 er beregnet til skøns-
mæssigt 10.000 kr. herudover gøres krav gældende på yderligere økonomisk tab på 10.000
kr. herved fremkommer cotys betalingspåstand på 25.190 kr.
parfume shop har anført, davidoff er indehaver af varemærkerettighederne. en tysk advo-
kat er for davidoff angivet som ”representative”. hvis coty også skal kunne indtale kravet,
skal coty være licenstager. det gøres gældende, at cotys rådighed over kravet ikke kan
godtgøres ved en vidneforklaring.
det fremgår ikke af forligsaftalens tekst, hvilke rettigheder parfume shop ikke må over-
træde. davidoff er ikke nævnt med ét ord. og der står intet om, at coty repræsenterer davi-
doff.
der er ikke er tvist om, hvilke bevisbyrderegler der gælder på det foreliggende retsområde.
og hvis retten når frem til, at de to omtvistede varer var tiltænkt markedet uden for eøs, er
det op til parfume shop at løfte bevisbyrden for, at varerne er indført med varemærkeinde-
haverens samtykke. det er imidlertid i første omgang varemærkeindehaveren, som må be-
vise, at produkterne var tiltænkt markedet uden for eøs. og denne bevisbyrde har coty
ikke løftet ved de foreliggende erklæringer og vidneforklaringen fra mai-britt kroll.
cotys advokat har henvist til sø- og handelsrettens dom af 18. april 2011 i sag v-60-09 (john
deere). det gøres gældende, at beviserne var anderledes stærke i den nævnte dom, hvor ud-
skrifter fra sagsøgerens produktdatabase blev gennemgået under vidneforklaringer, og hvor
der forelå fuld dokumentation i form af fakturaer. det er ikke tilstrækkeligt blot at møde op
med en vidneforklaring. man må dokumentere systemets indretning. parfume shop har flere
gange under sagens forberedelse opfordret coty til at fremlægge fakturaer, hvilket ikke kan
                                                - 15 -
være en vanskelig opgave. var det via sådanne fakturaer dokumenteret, at produkterne var
stilet til henholdsvis asien og sydamerika, havde parfume shop stået tilbage med en bevis-
byrde for, at produkterne var indført i eøs med varemærkeindehaverens samtykke.
for så vidt angår cotys påstand 2, som er en forbudspåstand, gøres det gældende, at der, jf.
retsplejelovens § 642, skal være bestemte grunde til at antage, at parfume shops handlinger
strider mod cotys ret, og at parfume shop vil foretage de handlinger, som søges forbudt.
men som det fremgik af maruf yusupovs forklaring, køber parfume shop 95-96 % af sine va-
rer hos ventus a.e. og resten hos bilka eller føtex. coty har foretaget undersøgelser af ven-
tus a.e.og udelukkende fundet varer, som stammer fra det europæiske marked. parfume
shop indkøber med andre ord sine varer hos en leverandør, som coty selv siger god for. det
er ikke til at få øje på, hvad det er, der skal forbydes. og der skal hertil i henhold til § 654
være et formål, som forspildes. der er nedlagt forbud en gang før, og der er ikke grund til at
begynde forfra. der foreligger en retskraftig kendelse fra fogedretten og et eksigibelt forlig.
cotys påstand 2 er formuleret således, at parfume shop skal overholde gældende lov.
en frifindelse for cotys påstand 1 fører også til en frifindelse for påstand 3. det er ikke do-
kumenteret, at coty kan håndhæve ejeren, davidoffs rettigheder. det er blot noget, som coty
hævder. parfume shop har med de fremlagte fakturaer af henholdsvis 1. februar 2010 og 17.
maj 2011 dokumenteret, at de omstridte produkter er købt hos ventus a.e. cotys partsre-
præsentant har forklaret, at ventus’ varer er i orden. hvis lige netop de to produkter, som
denne sag vedrører, skulle var tiltænkt markederne i hong kong og argentina, er det ufor-
ståeligt, at der ikke er fremlagt nogen egentlig dokumentation. det ses af de fremlagte bilag,
at ventus handler med et firma i holland og et i irland. det viser ganske vist ikke, at der fo-
religger et samtykke fra varemærkeindehaveren, men parfume shop kan altså dokumentere
omsætning i to led i europa. heroverfor har coty en henvisning til koder og en partsforkla-
ring. coty skulle have fremlagt dokumentation i form af fakturaer, således som parfume
shop flere gange har fremsat processuelle opfordringer om.
i forhold til forliget har man ikke bevist, at der er foretaget ulovlig parallelimport, eller at
nogen af bestemmelserne i forliget er overtrådt. mai-britt kroll forklarede, at davidoff cool
water deep var planlagt solgt i 2005, men hun ville ikke svare på, hvornår et produkt kunne
                                              - 16 -
videresælges frit. men når det ikke længere produceres, hvilket skulle være ca. 2 år siden, så
må det gerne bringes i omsætning og sælges i eu. dette gøres mest subsidiært gældende af
parfume shop for det ene af de to produkters vedkommende.
en aftale kan ikke uden videre tilsidesættes, men der må i denne sag tages hensyn til de
konkrete omstændigheder. det strider imod almindelig ærbarhed, at der skal betales 150.000
kr. hver gang, der måtte blive solgt eller markedsført et produkt i strid med cotys eventuelle
rettigheder. det følger af retspraksis, at det ikke vil være rimeligt at pålægge en konventio-
nalbod gentagne gange. der må have været en form for tabsbegrænsningspligt for coty. i
forliget er der en tvangsfuldbyrdelsesbestemmelse. coty kunne derfor være gået direkte i fo-
gedretten. der skal ikke kunne tjenes penge på at vente med at indbringe sagen for retten.
det har ikke været parfume shops hensigt at overtræde forliget. parfume shop skal derfor
frifindes for de af coty nedlagte påstande 1 og 3. hvis retten måtte finde, at der skal betales
en konventionalbod, bør der alene blive tale om betaling for én overtrædelse.
erstatning mv.
tilkendelse af erstatning forudsætter, at der foreligger et ansvarsgrundlag. de omstridte
produkter er dokumenteret købt inden for eu, hvor de har været bragt lovligt i omsætning.
udover prisdifferencen har coty ikke godtgjort at have lidt noget tab. erstatning for ikke-
økonomisk skade må anses for udelukket. de produkter, der er solgt, er cotys egne pro-
dukter.
sø- og handelsrettens afgørelse
der lægges efter vidnet mai-britt krols forklaring sammenholdt med sagens omstændighe-
der til grund, at coty har søgsmålskompetence.
det må efter bevisførelsen anses for sandsynliggjort, at parfume shop har indkøbt de to om-
handlede parfumeprodukter hos det græske firma ventus a.e. det fremgik af mai-britt
krolls forklaring, at de af coty foretagne undersøgelser af ventus a.e.’s virksomhed ikke har
afsløret krænkelser af cotys rettigheder. coty har imidlertid gjort gældende, at parfume
                                            - 17 -
shops salg og markedsføring af de to omhandlede produkter har indebåret en krænkelse af
cotys varemærkerettigheder, hvilket parfume shop har bestridt.
det er ubestridt, at coty har mærket produkterne i overensstemmelse med gældende lov-
givning for kosmetikprodukter, og det kan, som forklaret af mai-britt kroll, lægges til grund,
at coty gør brug af et kode- og scanningssystem.
for så vidt angår de to omtvistede produkter er der fremlagt en ”statement”, udarbejdet af
coty selv den 31. marts 2011 vedr. produktet, som angiveligt er solgt til argentina i juni
2005, og en ”statement” udarbejdet af coty den 9. november 2012 vedr. produktet som angi-
veligt er solgt til hong kong i juni 2010.
ud over de to ”statements” har cotys bevisførelse bestået i mai-britt krolls forklaring som
partsrepræsentant. forklaringen var ikke konkret relateret til de to produkter, og det system,
som coty gør brug af, er ikke nærmere dokumenteret, f.eks. ved fremlæggelse af udskrifter
fra cotys produktionsdatabase eller lignende.
parfume shop har under sagens forberedelse i svarskrift, duplik og afsluttende processkrift
af 23. november 2012 processuelt opfordret coty til at fremlægge dokumentation i form af
”en ubrudt række af fakturaer fra coty selv og frem til det oprindeligt tiltænkte bestemmel-
sessted.” disse opfordringer er ikke efterkommet af coty.
under de anførte omstændigheder finder retten ikke tilstrækkeligt bevismæssigt grundlag
for at fastslå, at de to omhandlede produkters første markedsføringssted har været uden for
eøs-området. der er herefter ikke grundlag for at fastslå, at parfume shop ved at sælge de
to produkter har krænket cotys varemærkerettigheder, og parfume shops frifindelsespå-
stande tages derfor til følge.
efter sagens udfald og værdi skal coty betale sagsomkostninger til parfume shop med
35.000 kr.
                                         - 18 -
                                  thi kendes for ret:
parfume shop v/katsiaryna staurapoltsava frifindes for de af coty germany gmbh nedlagte
påstande.
coty germany gmbh skal inden 14 dage i sagsomkostninger betale 35.000 kr. til parfume
shop v/katsiaryna staurapoltsava beløbet forrentes i henhold til rentelovens § 8 a.


text:
                             højesterets dom
                         afsagt onsdag den 12. oktober 2011
sag 168/2008
(2. afdeling)
gorm lokdam (tidl. royal classic v/ gorm lokdam)
(advokat erik høimark)
mod
alfi zitzmann gmbh isoliergefässe und metallwaren
(advokat claus barrett christiansen)
i tidligere instans er afsagt dom af sø- og handelsretten den 16. april 2008.
i pådømmelsen har deltaget fem dommere: peter blok, lene pagter kristensen, henrik waa-
ben, michael rekling og lars hjortnæs.
påstande
appellanten, gorm lokdam (tidl. royal classic v/ gorm lokdam), har gentaget sine på-
stande, dog således at der for så vidt angår indstævnte, alfi zitzmann gmbh isoliergefässe
und metallwarens, påstand nr. 6 alene påstås frifindelse.
alfi zitzmann har gentaget sin påstand nr. 4 om betaling af 950.000 kr. med procesrente fra
sagens anlæg den 18. juli 2005. i øvrigt påstås stadfæstelse, dog at sø- og handelsrettens af-
gørelse om sagsomkostninger (dommens punkt 7) ændres, således at gorm lokdam skal be-
tale et større beløb end 40.100 kr. i sagsomkostninger for sø- og handelsretten.
anbringender
gorm lokdam har gentaget sine anbringender og har navnlig anført, at det ikke er godtgjort,
at carl zitzmann var ophavsmand til juwel-termokanden. i fogedretten oplyste alfi zitzmann
da også, at ophavsmanden var ukendt. det følger herefter af ophavsretslovens § 63, stk. 2, at
ophavsretten udløb senest i 1988, dvs. 70 år efter, at juwel-kanden var bragt på markedet. de
                                              - 2 -
øvrige termokander er videreudviklinger af juwel-kanden og er ikke selvstændigt ophavsret-
ligt beskyttede.
et eventuelt vederlagskrav efter ophavsretsloven skal beregnes på grundlag af en licensafgift,
der i mangel af andre oplysninger må fastsættes til 5 % af salgsprisen. vederlaget kan endvi-
dere højst baseres på, at gorm lokdam anslået har solgt 2.200 kander.
der er ikke godtgjort en markedsfortrængning eller markedsforstyrrelse, som overstiger et
eventuelt vederlagskrav, og som skyldes gorm lokdams markedsføring af sine kander. der
kan ikke lægges vægt på en konstateret salgsnedgang i 2006, når markedsføringen af gorm
lokdams kander foregik i 2005, også under hensyn til, at det må lægges til grund, at alfi
zitzmann i den periode satte priserne op. det er ikke godtgjort, at alfi zitzmanns udgifter til
en konceptmanual skyldes markedsføringen af gorm lokdams kander.
alfi zitzmann har gentaget sine anbringender og har supplerende anført, at det er sandsynlig-
gjort, at carl zitzmann er ophavsmand til juwel-kanden, der kom på markedet i 1918. endvi-
dere følger det af formodningsreglen i ophavsretslovens § 7, stk. 1, at carl zitzmann er op-
havsmand, idet alfi-mærket, som altid har været påført juwel-kanderne, henviser til zitz-
mann. alfi zitzmanns kander juwel tee, smaragd og opal er hver for sig ophavsretligt be-
skyttet som selvstændige værker. subsidiært er de ophavsretligt beskyttet som variationer af
juwel-kanden.
gorm lokdams kander er derimod ikke udtryk for en selvstændig kunstnerisk indsats, men
fremtræder som nærgående efterligninger, der ikke kunne være lavet uden kendskab til alfi
zitzmanns kander.
alfi zitzmann har efter ophavsretsloven krav på et vederlag, der kan beregnes til 110.000 kr.
på grundlag af et anslået salg af 2.200 af gorm lokdams kander til en gennemsnitlig pris på
200 kr. pr. stk. og en royalty på 25 % af salgsprisen.
endvidere har alfi zitzmann efter ophavsretsloven og markedsføringsloven krav på erstatning
for markedsfortrængning. der bør herved lægges vægt på nedgangen i alfi zitzmanns ind-
tægter ved salg af termokander i danmark fra 2005 til 2006, idet denne nedgang i vidt omfang
                                                - 3 -
skyldes markedsføringen og salget af gorm lokdams kander. der bør endvidere lægges vægt
på, at alfi zitzmann fandt det nødvendigt at udarbejde en konceptmanual til forhandlerne for
at imødegå de skadelige virkninger af markedsføringen af gorm lokdams kander. indtægts-
nedgangen ved salg af juwel-kander fra 2005 til 2006 var på ca. 1.125.000 kr., og udgifterne
til konceptmanualen var på ca. 100.000 kr. der har endvidere været en betydelig markedsfor-
styrrelse.
designregistreringen af gorm lokdams termokande nr. 5095 er ugyldig, idet kanden ikke er
et resultat af en selvstændig skabende indsats, men giver samme helhedsindtryk som alfi
zitzmanns termokander. kanden opfylder derfor ikke nyhedskravet og kravet om individuel
karakter, jf. designlovens § 3.
supplerende sagsfremstilling
i supplerende syns- og skønserklæring fra juli 2010 hedder det bl.a.:
       ”spørgsmål 23)
       i hvilket omfang er udformningen af tud, låg og greb på alfi kanderne funktionelt be-
       stemt?
       tud, låg og greb er både funktionelt og æstetisk bestemt.
       tudens form er naturligvis udformet til at kunne hælde, hvilket imidlertid er en
       ramme/begrænsning, som tillader en betydelig grad af formgivningsfrihed.
       grebet er udformet i forhold til hånden og formålet (at hælde) samt i forhold til den en-
       kelte kandes størrelse, vægt, tyngdepunkt osv., hvilket ligeledes kan ske med en betyde-
       lig grad af formgivningsfrihed.
       låget har ligeledes store formgivningsmæssige frihedsgrader, dog er det hensigtsmæs-
       sigt, at den tætsluttende del af låget er cirkulært.
       udformningen af selve hængslingsdelen af låget er dog i vidt omfang funktionelt be-
       stemt af alfis dobbelthængslede løsning/opfindelse.
       for kander - og industrielt designede produkter generelt - gælder det, at formen i større
       eller mindre grad er funktionelt bestemt. dette forhindrer dog ikke store formgivnings-
       mæssige frihedsgrader, hvilket også afspejles i alfis øvrige program og det generelle
       udbud af kander.
       for alle alfi kander og de enkelte elementer gælder det, at formen er fremkommet via
       en kombination af æstetiske og funktionelle kvaliteter, som på alfi kanderne går op i en
       højere enhed.
                                        - 4 -
spørgsmål 23a)
såfremt der ses bort fra enkelte kanders tud, låg og greb, adskiller alfi kanderne sig fra
de andre kander på markedet, og i givet fald på hvilken måde?
de alfi kander, som er en del af det man kunne kalde den klassiske alfi, dvs. de kander,
som denne sag vedrører, adskiller sig generelt fra andre kander via det grundlæggende
formsprog, som i forhold til andre kander er karakteriseret ved et forholdsvis komplekst
formudtryk, som fremkommer ved svungne linier og bløde organiske former (modsat et
strengt geometriske formsprog). dette gælder såvel det overordnede indtryk som de en-
kelte elementer.
dette er historisk begrundet, idet det tydeligt ses, at alfi kandernes formkode - på trods
af en løbende bearbejdning, er grundlagt i en tid med tydelige formmæssige rødder og
inspirationen fra kander i andre og meget formbare materialer såsom porcelæn. samti-
dig er alfis formkode desuden karakteriseret ved kombinationen af de svungne, bløde
linier og meget præcise overgange fra én form til en anden f.eks. ved brug af små run-
dingsradier i disse overgange - særlig distinkt i ”kroppens” overgang fra konveks til
konkav.
kanderne har som helhed og i de enkelte elementer et meget detaljeret formudtryk og
en høj bearbejdningsgrad, som fremkommer gennem en grundig menneskeskabt og in-
dividuel indsats og store håndværksmæssige kvaliteter, hvorfor den også velfortjent har
status som en design klassiker.
spørgsmål 24)
er eller har der været andre kander på markedet med lignende tud? i givet fald hvilke og
i hvilken periode?
dette spørgsmål forudsættes besvaret ud fra den viden, skønsmanden allerede har, såle-
des at der ikke skal iværksættes nærmere undersøgelser med henblik på at besvare
spørgsmålet.
jeg har kendskab til 2 nutidige modeller fra cook & baker, hvor specielt den ene kan-
des tud også er meget tæt på alfis (se bilag 1).
ellers har langt de fleste termokander en tud med et mere enkelt og geometrisk form-
sprog.
hvis man skulle finde eksempler på kander med lignende tud, skal man sandsynligvis
kigge på f.eks. porcelænskander fra tiden, hvor alfi juwel kanden blev skabt?
spørgsmål 25)
er eller har der været andre kander på markedet med lignende låg? i givet fald hvilke og
i hvilken periode?
dette spørgsmål forudsættes besvaret ud fra den viden, skønsmanden allerede har, såle-
des at der ikke skal iværksættes nærmere undersøgelser med henblik på at besvare
spørgsmålet.
                                         - 5 -
det karakteristiske ved alfis låg er kombinationen af selve lågets form og hængslings-
delen, som er et distinkt kendetegn for den klassiske alfi kande.
her er det ligeledes de to nutidige kander fra cook & baker, som kommer tættest på,
dog ikke med så tydelig lighed i kombinationen mellem låg og hængsel som classic
royal kanderne.
ellers mener jeg ikke at have kendskab til kander med lignende låg udover lågets refe-
rencer til især ældre vin- og kaffekander med vippelåg, fremstillet i andre materialer -
kander fra den tid, hvor alfi´s første kande juwel blev skabt.
spørgsmål 26)
er eller har der været andre kander på markedet med lignende greb? i givet fald hvilke
og i hvilken periode?
dette spørgsmål forudsættes besvaret ud fra den viden, skønsmanden allerede har, såle-
des at der ikke skal iværksættes nærmere undersøgelser med henblik på at besvare
spørgsmålet.
alfi seriens greb er - ud fra funktionelle begrundelser - i form, størrelse og placering
dedikeret den enkelte kandes størrelse, vægt, tyngdepunkt osv. og er dernæst formmæs-
sigt bearbejdet med udgangspunkt i den overordnede formkode med bløde, organiske
former og en høj detaljerings- og bearbejdningsgrad grundlagt i en tid, hvor inspirati-
onen kom fra kander i andre og meget formbare materialer såsom porcelæn.
grebet på de kander, som denne sag omhandler, er (bortset fra juwel tee) også karak-
teriseret ved at have et ”spids” toppunkt.
spørgsmål 27)
af bilag 43 - konceptmanualen fra alfi - fremgår det, at låget henholdsvis grebet på ju-
wel kanden gennem årene har undergået forandringer, og på side 9, 20 og 25 i samme
manual fremgår, at udformningen af såvel låg, greb og tud varierer.
på den baggrund anmodes skønsmanden om nærmere at præcisere, hvilke variationer
vedrørende låg, greb og tud der efter skønsmandens opfattelse omfattes af ”designko-
den”.
som det fremgår af bilag 43 - konceptmanualen fra alfi - side 6 vedrørende alfi sorti-
mentet, stræber alfi efter, citat: ”…. at opnå et bredt spektrum af forskellige stilarter i
sortimentet - for at appellere til hele paletten af forbrugere. hvert produkt udtrykker sit
eget koncept, sin egen tid - og bidrager til alfis totale koncept.
i dag er alfi sortimentet både bredt og dybt - der findes en kande der matcher enhver
stil og et hvilket som helst bord …… kort sagt - en kande til ethvert formål og enhver
smag” (citat slut).
jeg er naturligvis klar over, at der er formmæssig stor variation og spændvidde i alfis
produktprogram (hvilket, som det fremgår af konceptmanualen er meget bevidst), og at
man dermed ikke kan tale om en designkode, som dækker hele alfis sortiment, men kun
gælder de kander, som denne sag omhandler, dvs. kander, som relaterer sig til den
                                         - 6 -
formkode, der blev grundlagt med juwel kanden i 1918. de kander, der ligger tættest på
den oprindelige designkode er juwel, juwel tee, opal, smagrad og saphir.
dernæst er der kander, som indeholder dele af juwel designkoden, f.eks. jubilee, achat,
albergo, gusto og classico, hvor der er tale om en formmæssig bearbejdning af f.eks.
tud og låg i kombination med nye greb. disse kander indeholder elementer af designko-
den fra ”den klassiske alfi produktlinie” - og i forskellig grad.
derudover indeholder alfis sortiment en række kander med helt andre - og for største-
delens vedkommende individuelle formelementer. dette gælder overvejende den nyere
del af sortimentet, hvoraf de fleste kander er i plast.
spørgsmål 28)
giver det skønsmanden anledning til ændret besvarelse af spørgsmål 2 - 4a, såfremt
antages, at den første frembringelse af juwel kanden ikke længere er ophavsretsligt be-
skyttet - dvs. at de enkelte elementer frit kan anvendes af andre?
nej.
spørgsmål 29)
er der fra ”aluminiumwarenfabrik fischbach”, der efter anden verdenskrig blev eks-
propriereet, blevet produceret juwel kander, og i givet fald i hvilken periode?
dette spørgsmål forudsættes besvaret ud fra den viden, skønsmanden allerede har, såle-
des at der ikke skal iværksættes nærmere undersøgelser med henblik på at besvare
spørgsmålet.
virksomheden er, siden den blev eksproprieret, geografisk flyttet flere gange og produ-
cerer stadig juwel kanden.
spørgsmål 30)
skønsmanden anmodes om - efter undersøgelse af den af gorm lockdam designede
termokande 5095 - detaljeret at oplyse om ligheder/forskelle i forhold til alfi kanderne,
herunder materialevalg og holdbarhed.
diameter               termokande 5095 diameter er ø 140 mm, sammenlignet med ø
                       138 mm på alfi smaragd, hvis grundform (bortset fra faceterin-
                       gen) er tættest på 5095. alfi opals diameter er mindre
                       - ø 130 mm pga. hovedformens cylinderform (ikke buet).
højde                  termokande 5095 og opal har næsten samme højde
                       (5095 er 3 mm højere).
”sokkel”               termokande 5095 har en synlig samling mellem bund & ”krop”
                       23 mm fra bunden og adskiller sig derved fra juwel & tee, som
                       har samlingen midt på kanden, mens smagrad og opal er samlet i
                               - 7 -
             bunden. dog har opal kanden et niveauspring i ca. samme højde,
             hvilket har en lignende visuel effekt.
volumen      termokande 5095 har en volumen på ca. 0.8 liter, hvilket er min-
             dre end for de fleste af alfi kanderne, som typisk har en volumen
             på ca. 1 liter.
greb         grebet, der (sammenlignet med termokande 5093) er ændret på
             termokande 5095, adskiller sig fra alfis greb på juwel, opal og
             saphir ved at have et mindre spidst toppunkt på grebets øverste
             bue.
tud          tudens form, der (i forhold til termokande 5093) er ændret, er
             således tættere på alfis tud i højde, bredde og rundingsradier,
             mens den forrest spidser en anelse mere til.
             hullet ned i kanden er fortsat 5 mm større i diameter på juwel.
vippelåg     vippelåget har ikke samme kvalitet som på alfis kander.
             5095 er funktionelt af væsentlig dårligere kvalitet, hvilket gælder
             både mht. materialevalg og tæthed, ligesom låget lukker skævt og
             upræcist bl.a. pga. en blødere gummi-indsats. hængslingen er ikke
             af samme kvalitet og vippemekanismen fungerer væsentlig dårli-
             gere.
formdetaljer overgangen mellem den konkave og den konvekse form
             (kransen op mod kandens top) er ikke så præcis og markant
             på 5095 som på alfis kander.
vægt         termokande 5095 og alfi kandernes vægt er stort set ens
             (5095 1047 g / opal 1106 g / juwel 1038 g).
tyngdepunkt  tyngdepunktet er dog væsentlig forskelligt og er i alfi kanderne
             placeret højere, hvilket giver en bedre ergonomi og hældebevæ-
             gelse.
glasindsats  indsatsen på termokande 5095 er mørkere og ”plettet” i overfla-
             den.
materialer   alfi kandernes materialevalg er af meget høj kvalitet og finish,
             mens 5095 kanden er lavet i en billigere metallegering.
overflade    juwel kanden har en smukkere, mere blank og eksklusiv overflade,
             hvor 5095 kandes overflade er mere mat, ujævn og gullig.
             termokande 5095 har dog en væsentlig flottere overflade og finish
             end de øvrige kander fra classic royal og kommer dermed visuelt
             noget tættere på alfi kanderne.
             hvorvidt dette også gælder kvalitetsmæssigt er tvivlsomt, hvilket
             dog er svært at vurdere.
samlinger    overgange & samlinger er dårligere udført på termokande 5095.
                                              - 8 -
       spørgsmål 31)
       er der andre kander på markedet, der ligner termokande 5095?
       dette spørgsmål forudsættes besvaret ud fra den viden, skønsmanden allerede har, såle-
       des at der ikke skal iværksættes nærmere undersøgelser med henblik på at besvare
       spørgsmålet.
       der er kander, hvis delelementer har en vis lighed med termokande 5095 ”kroppen”,
       men ingen - udover alfi kanderne - hvor helhedsindtrykket er det samme.
       spørgsmål 32)
       kan termokande 5095 anses for et resultat af en selvstændig skabende åndsindsats, præ-
       get af ophavsmandens individualitet?
       nej!”
det fremgår af en oversigt udarbejdet af gorm lokdam baseret på alfi zitzmanns oplysnin-
ger om virksomhedens salg af opal-kander til den danske eneforhandler i perioden 2000-
2005, at den gennemsnitlige mellemhandlerpris (prisen ved salg til eneforhandleren) for
denne kande i 2005 var 412,83 kr. pr. stk.
parterne er enige om, at der skal tages udgangspunkt i, at gorm lokdam anslået har markeds-
ført i alt 2.229 kander nr. 5090-5094 her i landet. det fremgår af en oversigt udarbejdet af
gorm lokdam, at 1.566 af kanderne er solgt til tredjemand, og at 142 stk. er anvendt i hans
egne virksomheder, mens der efterfølgende er blevet returneret 327 stk. fra tredjemand som
følge af sagen. der har således været en markedsfortrængning på højst 1.381 kander.
det bemærkes, at der ved fotogengivelsen af termokanderne i sø- og handelsrettens dom side
5 er byttet om på opal-kanden og smaragd-kanden.
højesterets begrundelse og resultat
gorm lokdam (tidligere royal classic ved gorm lokdam) har for højesteret særlig gjort
gældende, at de omhandlede termokander produceret af alfi zitzmann gmbh isoliergefässe
und metallwaren benævnt juwel, tuwel tee, opal og smaragd ikke er ophavsretligt beskyt-
tede, idet det ikke er dokumenteret, at carl zitzmann var ophavsmand til juwel-kanden, hvor-
                                                - 9 -
for ophavsmanden til denne kande må anses for ukendt, således at ophavsretten er ophørt 70
år efter, at kanden blev bragt på markedet, dvs. i 1988, jf. ophavsretslovens § 63, stk. 2, og
idet de tre øvrige kander er videreudviklinger af juwel-kanden, som ikke opfylder betingel-
serne for at være selvstændigt ophavsretligt beskyttet. som det fremgår af det følgende, finder
højesteret det ufornødent at tage stilling til disse spørgsmål.
efter skønsmandens udtalelser finder højesteret det utvivlsomt, at alfi-kanderne har et sådant
særpræg, at de er beskyttede mod efterligning efter markedsføringslovens § 1, og at de termo-
kander betegnet med numrene 5090, 5091, 5092, 5093 og 5094, som royal classic importe-
rede fra kina, er forvekslelige med alfi-kanderne, idet kanderne 5090, 5091 og 5092 på det
nærmeste er slaviske efterligninger af alfi-kanderne juwel og juwel tee, mens kanderne
5093 og 5094 må betegnes som en meget nærgående efterligning af navnlig alfi-kanden sma-
ragd. ligheden mellem termokanderne er af en sådan karakter, at det er ubetænkeligt at lægge
til grund, at den er bevidst og tilstræbt. højesteret finder det også ubetænkeligt at lægge til
grund, at royal classic ved gorm lokdam ved købet var bekendt med alfi-kanderne og med,
at der var tale om en efterligning af disse.
royal classic ved gorm lokdam har derfor på ansvarspådragende måde overtrådt markedsfø-
ringslovens § 1 ved importen og salget af de omhandlede termokander.
allerede som følge af, at royal classic har overtrådt markedsføringslovens § 1, stadfæster
højesteret sø- og handelsrettens dom for så vidt angår konklusionens punkter 1, 2, 3 og 5.
som anført af sø- og handelsretten må det antages, at royal classics termokander i betyde-
ligt omfang har fortrængt alfi-kanderne. på denne baggrund og efter det oplyste dels om an-
tallet af kander, der er solgt af royal classic, herunder til gorm lokdams egne virksomheder,
dels om alfi zitzmanns priser ved salg til den danske mellemhandler, finder højesteret, at
alfi zitzmanns afsætningstab efter et forsigtigt skøn kan ansættes til 100.000 kr. det bemær-
kes herved, at det må komme alfi zitzmann til skade, at selskabet heller ikke for højesteret
har oplyst størrelsen af sit dækningsbidrag.
endvidere bemærkes, at den tilkendte erstatning for afsætningstab må antages at overstige,
hvad alfi zitzmann ville kunne have krævet som mindsteerstatning efter ophavsretslovens §
                                              - 10 -
83 i form af et rimeligt vederlag, og at der herefter ikke efter denne bestemmelse ville være
krav på erstatning i form af et rimeligt vederlag ved siden af erstatningen for afsætningstab.
højesteret finder, at alfi zitzmann tillige har krav på erstatning for markedsforstyrrelse.
denne erstatning fastsættes skønsmæssigt til 50.000 kr., således at den samlede erstatning
herefter udgør 150.000 kr.
efter skønsmandens svar på spørgsmålene 30-32 må det lægges til grund, at royal classics
kande nr. 5095, som er registreret efter designloven, ikke opfylder betingelserne i lovens § 3
for opnåelse af designret. højesteret tiltræder derfor, at designregistreringen er ugyldig, og
stadfæster således også punkt 6 i konklusionen i sø- og handelsrettens dom.
i sagsomkostninger for fogedret, sø- og handelsretten og højesteret skal gorm lokdam be-
tale 125.000 kr. til dækning af advokatudgifter og 10.750 kr. til dækning af retsafgifter i for-
hold til et beløb på 150.000 kr., i alt 135.750 kr.
                                      thi kendes for ret:
punkt 1-6 i konklusionen i sø- og handelsrettens dom stadfæstes med den ændring vedrø-
rende punkt 4, at det beløb, som gorm lokdam skal betale til alfi zitzmann gmbh isolierge-
fässe und metallwaren, forhøjes til 150.000 kr. med procesrente fra den 18. juli 2005.
i sagsomkostninger for fogedret, sø- og handelsretten og højesteret skal gorm lokdam be-
tale 135.750 kr. til alfi zitzmann gmbh isoliergefässe und metallwaren.
de idømte beløb skal betales inden 14 dage efter denne højesteretsdoms afsigelse.
sagsomkostningsbeløbet forrentes efter rentelovens § 8 a.

source: retspraksis

LICENSE:
Creative Commons Legal Code

CC0 1.0 Universal

type: caselaw

jurisdiction: Denkmark


text:
                             højesterets dom
                       afsagt onsdag den 12. september 2018
sag 59/2018
(1. afdeling)
anklagemyndigheden
mod
t
(advokat charlotte krarup, beskikket)
i tidligere instanser er afsagt dom af retten i herning den 5. april 2017 og af vestre landsrets
13. afdeling den 21. november 2017.
i pådømmelsen har deltaget fem dommere: thomas rørdam, jon stokholm, jens peter
christensen, hanne schmidt og lars apostoli.
påstande
dommen er anket af tiltalte, t, med påstand om formildelse.
anklagemyndigheden har påstået stadfæstelse.
anbringender
t har anført navnlig, at straffen må fastsættes i overensstemmelse med retspraksis vedrørende
et enkeltstående drab i førstegangstilfælde, hvor straffen som udgangspunkt er fængsel i 12 år.
der er ikke skærpende omstændigheder, der efter praksis medfører en forhøjelse af straffen ud
over dette udgangspunkt.
det skal således ikke indgå som en skærpende omstændighed ved strafudmålingen, at han
tidligere er straffet med 12 års fængsel ved vestre landsrets dom af 23. april 1997 for et drab
begået i april 1996. denne tidligere straf er afsonet, og han blev prøveløsladt den 22. maj
                                                 - 2 -
2004. drabet i den foreliggende sag er begået den 31. december 2015, næsten 12 år efter prø-
veløsladelsen, og der er forløbet næsten 20 år mellem drabene. den tidligere straf bør derfor
ikke i medfør af straffelovens § 81, nr. 1, medføre en skærpelse af straffen i forhold til ud-
gangspunktet på 12 års fængsel.
der er heller ikke grundlag for at skærpe straffen under hensyn til drabets karakter, berigel-
seskriminaliteten eller brandstiftelsen. der var i øvrigt ikke tale om særlig planlægning.
hvis højesteret finder, at straffen skal skærpes i forhold til udgangspunktet på 12 års fængsel,
bør en sådan skærpelse alene ske med et tillæg på 2-4 års fængsel.
anklagemyndigheden har anført navnlig, at det skal indgå som en skærpende omstændighed
ved strafudmålingen, at t ved vestre landsrets dom af 23. april 1997 er straffet for at have
begået et lignende drab på en kvindelig bekendt. efter straffelovens § 81, nr. 1, skal det ved
straffens fastsættelse i almindelighed indgå som en skærpende omstændighed, at gernings-
manden tidligere er straffet af betydning for sagen. bestemmelsen opstiller ingen faste tids-
mæssige betingelser for, hvornår tidligere kriminalitet kan medføre skærpet strafudmåling
inden for den normale strafferamme, og den tidligere dom må tillægges gentagelsesvirkning,
selv om den ligger noget tilbage i tid.
udgangspunktet for straffastsættelsen ved drab i gentagelsestilfælde er fængsel på livstid.
straffen ved samtidig bedømmelse af flere drab er også som udgangspunkt fængsel på livstid,
og denne praksis skal også tillægges betydning.
det skal endvidere tillægges vægt ved strafudmålingen, at drabet havde karakter af et rov-
mord, som i praksis straffes med fængsel i 14-16 år.
endelig skal det tillægges vægt i skærpende retning, at der var tale om et ret brutalt drab, at
drabet til en vis grad var planlagt, og at tiltalte forsøgte at skjule drabet ved at sætte ild til as
ejendom.
supplerende sagsfremstilling
t blev ved vestre landsrets dom af 23. april 1997 fundet skyldig i drab og tyveri. tiltalen
angik overtrædelse af:
                                                 - 3 -
       ”1. straffelovens § 237, manddrab, ved den 30. april 1996 om aftenen i … i en skov ved
       vej … at have dræbt … ved omsnøring af halsen med en snor,
       2. straffelovens § 276, tyveri, ved den 30. april 1996 om aftenen i … i en skov ved …
       vej …, efter at have dræbt …, at have stjålet hendes pung, der indeholdt blandt andet
       6.000 kr.”
det hedder i dommen om straffastsættelsen:
       ”straffen fastsættes efter straffelovens § 237 og § 285, stk. 1, jf. § 276, til fængsel i 12
       år. der er enighed om, at drabet ikke kan sidestilles med drab på ægtefælle eller samle-
       ver og heller ikke med jalousidrab under sådanne særlige omstændigheder, at straffen
       bør nedsættes.”
retsgrundlag vedrørende gentagelsesvirkning
straffelovens § 81, nr. 1, og § 84, stk. 1 og stk. 3, 1. pkt., er sålydende:
       ”§ 81. det skal ved straffens fastsættelse i almindelighed indgå som skærpende om-
       stændighed,
       1) at gerningsmanden tidligere er straffet af betydning for sagen,
       § 84. det er en betingelse for anvendelsen af bestemmelser om forhøjet straf eller andre
       retsfølger i gentagelsestilfælde, at gerningsmanden, inden den pågældende på ny for-
       brød sig, i den danske stat er fundet skyldig i en begået strafbar handling, som loven til-
       lægger gentagelsesvirkning på den nu begåede, eller forsøg på eller medvirken til en så-
       dan.
       …
       stk. 3. gentagelsesvirkningen ophører, når der, førend den nye strafbare handling blev
       begået, er forløbet 10 år, efter at den tidligere straf er udstået, endeligt eftergivet eller
       bortfaldet… ”
de nævnte bestemmelser blev affattet ved lov nr. 218 af 31. marts 2004 om ændring af straf-
feloven og retsplejeloven (ændring af strafferammer og bestemmelser om straffastsættelse
mv.). i lovforslagets almindelige bemærkninger (folketingstidende 2003-04, tillæg a, 1. sam-
ling, lovforslag nr. l 99, s. 3291-92) hedder det om bestemmelserne:
       ”3.3. normal- og sidestrafferammer samt gentagelsesvirkning
       …
       3.3.3. justitsministeriets overvejelser
       …
                                                 - 4 -
       straffelovrådet har som anført ovenfor foreslået, at straffelovens § 81 om lovbestemt
       gentagelsesvirkning videreføres uændret som ny § 84. det er imidlertid justitsministeri-
       ets opfattelse, at reglerne om gentagelsesvirkning bør skærpes, dels med henblik på at med-
       virke til at bryde en persons kriminelle mønster, dels for at understrege den øgede strafvær-
       dighed ved gentagen kriminalitet. tilsvarende bør også gælde i forhold til unge kriminelle.
       på den baggrund foreslås en skærpelse af de gældende regler, således at det bliver muligt at
       anvende bestemmelser om forhøjet straf eller andre retsfølger i gentagelsestilfælde, uanset
       om gerningsmanden begik den tidligere overtrædelse før eller efter det fyldte 18 år. det fo-
       reslås endvidere, at gentagelsesvirkningen i relation til anvendelsen af højere strafferammer
       først ophører, når der er forløbet 10 år efter, at den tidligere straf er udstået, endeligt efter-
       givet eller bortfaldet.
       den foreslåede bestemmelse i § 84 (lovforslagets § 1, nr. 2) regulerer som nævnt den lovbe-
       stemte gentagelsesvirkning for anvendelse af bestemmelser om forhøjet straf eller andre
       retsfølger. spørgsmålet om fastsættelse af en forhøjet straf i gentagelsestilfælde inden for
       normalstrafferammen reguleres i den foreslåede § 81, nr. 1. som det fremgår heraf, skal det
       forhold, at gerningsmanden tidligere er straffet af betydning for sagen, i almindelighed ind-
       gå som en skærpende omstændighed. bestemmelsen opstiller ingen faste tidsmæssige be-
       tingelser for, hvornår tidligere kriminalitet kan medføre skærpet strafudmåling inden for
       strafferammen, men det må forventes, at de foreslåede skærpelser i § 84 vil kunne få en vis
       betydning for den vægt, domstolene i forbindelse med strafudmåling inden for normalstraf-
       ferammen tillægger en straffedom, der ligger længere tilbage i tid eller som vedrører for-
       hold, som er begået før den pågældende fyldte 18 år.”
højesterets begrundelse og resultat
for højesteret angår sagen strafudmålingen for drab, berigelseskriminalitet og brandstiftelse,
herunder navnlig betydningen af at tiltalte tidligere er straffet for drab.
ved den tidligere dom, der er afsagt af vestre landsret den 23. april 1997, blev t fundet
skyldig i drab ved den 30. april 1996 om aftenen i en skov at have dræbt en kvinde ved
omsnøring af hendes hals med en snor og i tyveri ved efter drabet at have stjålet kvindens
pung med 6.000 kr. t blev prøveløsladt den 22. maj 2004 efter at have afsonet 2/3 af den
idømte straf på fængsel i 12 år.
i den nu foreliggende sag er t fundet skyldig i den 31. december 2015 at have dræbt a, idet
han satte tape for hendes mund og næse og omsnørede hendes hals med et kabel, hvorved hun
blev kvalt. t er tillige fundet skyldig i at have sat ild til as ejendom, i databedrageri ved via
mobilepay at have overført 3.000 kr. fra hendes konto til sin egen og i forsøg på overførsel af
yderligere beløb samt i tyveri fra a ved at have stjålet strømper, kaffe, cigaretter mv.
højesteret finder, at straffen for drab i tilfælde af gentagelse som udgangspunkt må fastsættes
til fængsel på livstid.
                                              - 5 -
i det foreliggende tilfælde er der ikke grundlag for at fravige udgangspunktet om fængsel på
livstid, selv om det tidligere begåede drab ligger en del tilbage i tiden. det bemærkes herved
også, at det nu begåede drab er begået samtidig med berigelseskriminalitet og brandstiftelse
med betydelige ødelæggelser til følge.
højesteret stadfæster herefter landsrettens dom.
t har fortsat været fængslet under anken.
                                     thi kendes for ret:
landsrettens dom stadfæstes.
t skal betale sagens omkostninger for højesteret.


text:
                             højesterets dom
                         afsagt mandag den 3. oktober 2011
sag 218/2009
(1. afdeling)
vn legetøj a/s
(advokat claus barrett christiansen)
mod
hasbro europe, filial af hasbro international inc.,
og
hasbro scandinavia a/s
(advokat frank bøggild for begge)
i tidligere instans er afsagt dom af sø- og handelsretten den 3. august 2009.
i pådømmelsen har deltaget fem dommere: børge dahl, poul søgaard, marianne højgaard
pedersen, jens peter christensen og hanne schmidt.
påstande
appellanten, vn legetøj a/s, har påstået frifindelse.
de indstævnte, hasbro europe, filial af hasbro international inc., og hasbro scandinavia
a/s, har gentaget deres påstande og har subsidiært nedlagt påstand om stadfæstelse.
supplerende sagsfremstilling
statsautoriseret revisor søren andersen har i en erklæring af 26. marts 2010 givet oplysninger
om omsætning og bruttofortjeneste for vn legetøj i perioden fra den 1. januar 2006 til den
31. december 2008 for 5 varenumre, der omfatter x-bot transformable og transformax. det
fremgår af erklæringen, at vareforbrug omfatter købspris, fragt og told, og det hedder bl.a. i
erklæringen:
                                              - 2 -
       ” nedenstående tabel viser de udvalgte varenumre med tilhørende omsætning i stk. og i
       kr., vareforbrug samt bruttofortjeneste for perioden 1. januar 2006 til 31. december
       2008. bruttofortjenesten er defineret som omsætning minus vareforbrug.
                                         omsætning                vareforbrug bruttofortjeneste
       vare                                     stk.         kr.           kr.                 kr.
       46414 - x-bot transformable           1.573       36.566        19.933             16.633
       46415 - x-bot transformable           2.680       26.868        13.586             13.282
       fa 46.415 - x-bot transform-          2.640       34.188        21.263             12.925
       able (sampak)
       46440 – transformax                   8.034     271.195        161.874            109.321
       46441 - transformax                   2.582     121.343         79.038             42.305
                                           total        490.160       295.694            194.466
       …”
højesterets begrundelse og resultat
ordet transformers er af hasbro registreret som varemærke og indarbejdet af hasbro
som kendetegn for legetøj, der kan omformes fra en figur til en anden. højesteret tiltræder, at
vn legetøj – selv om ” transform” for nogle peger i retning af overgang fra en form til en
anden – ved at bruge ordet transformax som kendetegn for legetøj af samme slags har
overtrådt varemærkelovens § 4, stk. 1, nr. 2, og varemærkeforordningens artikel 9, stk. 1, litra
b, samt markedsføringslovens § 1 og § 18.
højesteret tiltræder endvidere, at kendetegnet x-bot transformable ikke er forveks-
leligt med autobot, men at vn legetøjs brug af betegnelsen x-bot transformab-
le på emballage som sket har indebåret en snyltning på hasbros kendetegn i strid med mar-
kedsføringslovens § 1 og § 18.
sø- og handelsretten har tilkendt hasbro 250.000 kr. i samlet vederlag og erstatning, blandt
andet under hensyn til substituerbarheden og vn legetøjs uberettigede fortjeneste. der er
ikke for højesteret fremkommet oplysninger, som giver grundlag for at ændre dette beløb.
højesteret stadfæster herefter dommen.
                                     thi kendes for ret:
sø- og handelsrettens dom stadfæstes.
                                               - 3 -
i sagsomkostninger for højesteret skal vn legetøj a/s betale i alt 50.000 kr. til hasbro eu-
rope, filial af hasbro international inc., og hasbro scandinavia a/s.
de idømte beløb skal betales inden 14 dage efter denne højesteretsdoms afsigelse. sagsom-
kostningsbeløbene forrentes efter rentelovens § 8 a.