text:
h0120000 - jf
                                    udskrift
                                        af
                    sø- & handelsrettens dombog
                                   ____________
den 18. marts 2005 blev af retten i sagen
h-120-02
mitsui marine and fire insurance co. ltd.
(advokat henrik thal jantzen)
mod
mahé freight a/s
(advokat adam goldschmidt)
adciteret 1): japan airlines
(advokat jes anker mikkelsen)
adciteret 2): haugsted international spedition a/s
(advokat holger fabian-jessing)
afsagt sålydende
                                      d o m:
sagen drejer sig om ansvaret for en transportskade på et parti lakseørredrogn
der i forbindelse med et færdselsuheld i tyskland led skade undervejs fra produ-
centen beltfish a/s, årøsund, til køberen i japan. uheldet skete den 2. december
2000. hovedsagen er anlagt den 29. november 2002. adcitationssagerne er an-
lagt henholdsvis den 29. november 2002 og den 2. december 2002. et hoved-
spørgsmål i sagen er om ansvaret for skaden skal bedømmes efter cmr-loven i
                                         - 2 -
hvilket tilfælde et erstatningskrav er forældet, jf. cmr-lovens § 41, eller om an-
svaret for skaden skal bedømmes efter luftfartsloven efter hvilken der ikke er
indtrådt forældelse, jf. den dagældende luftfartslovs § 118.
mitsui marine and fire insurance co. ltd. (mitsui) har påstået mahé freight a/s
(mahé) dømt til betaling af modværdien i dkk på betalingsdagen af jpy
13.161.039 med procesrente fra den 6. oktober 2001.
mahé har påstået frifindelse, subsidiært betaling af et mindre beløb.
mahé har over for japan airlines (jal) nedlagt påstand om at dette selskab skal
friholde mahé for ethvert beløb inkl. renter og omkostninger som mahé måtte
blive dømt til at betale til mitsui.
japan airlines har påstået frifindelse.
japan airlines har over for haugsted international spedition a/s (haugsted)
nedlagt påstand om at haugsted skal friholde jal for ethvert beløb inkl. renter
og omkostninger som jal måtte blive dømt til at betale til mahé.
haugsted har påstået frifindelse, subsidiært at selskabet delvist skal friholde jal.
sagsfremstilling
kontraheringerne
beltfish a/s, sælger
                      ↓
mitsui & co. ltd., køber                    ↔ mitsui, købers vareforsikrer
                      ↓
mahé, kontraherende transportør
                      ↓
jal, lufttransportør                        ↔ sirius air int. a/s, agent for jal
                      ↓
haugsted, kontraherende fragtfører
billund-frankfurt
                      ↓
eigil thygesen, udførende fragtfører
billund-frankfurt
                                          - 3 -
mitsui marine and fire insurance co. ltd. (mitsui sumitomo insurance co. ltd.)
er efter det oplyste ikke koncernforbundet med mitsui & co. ltd.
det pågældende parti rogn var en del af et større køb som mitsui & co., tokyo,
havde foretaget hos beltfish i henhold til kontrakt af 1. april 2000. kontrakten
vedrørte ca. 400 tons ”danish salmon trout roe (sujiko), agitated salt & fro-
zen/fresh”. rognen blev i henhold til kontrakten tilberedt under medvirken af
japanske arbejdere der var udsendt af køberen. varen blev solgt ”fob coldstore
aaroesund/haderslev”.
om partiet foreligger faktura af 1. december 2000 vedrørende ”airshipment” af
nærmere angivne mængder af ”fresh salmon trout roe”, i alt 1.496 spande a 5
kg til en samlet pris af 17.548.053 jpy, heraf 1.673.552 for fragt og brændstof-
tillæg. den samlede vægt var 6.880 kg. i fakturaen anføres endvidere awb med
nr. 131-15030374 og et jal-fly jl 208 med forventet ankomst i narita den 4.
december 2000.
transporten blev udført i henhold til aftale af 16. marts 2000 mellem mahé og
sirius air international, der er agent for jal, vedrørende transport af sujiko til
tokyo for en pris af 10,50 dkk pr. kg. transporten fra danmark til frankfurt
blev varetaget af haugsted i henhold til aftale mellem dette selskab og jal af 3.
september 2000:
”vedr.: transport af aircargo til frankfurt.
billund-frankfurt:                                       dkr. 1.00 per kgs
min. 100 kgs.
vol 1:6
…
fiskerogn:
truckrate                                                dkr. 0.80 per kgs.
min 4500 kgs.
transporterne gennemføres med kølebil hvor transporttemperaturen er 5 gr. cel.
eller med normal bil, ved frostgrader bliver godset dækket til med
isoleringsmateriale. læsning i snaptun eller årøsund/haderslev. efter læsning
køres der til fiskerikontrol i fredericia eller padborg.
...
haugsted aircargo trucking dækker luftfragt iht warzaw den haag konventionen.
...”
                                         - 4 -
den transport sagen drejer sig om, blev kontraheret ved booking-bekræftelse fra
mahé til beltfish hvoraf fremgår at godset er 38 kolli ”chilled salmon roe” med
en vægt på 8.976 kg. i bekræftelsen anføres:
”...
hermed flydetaljer:
awb no.        : 131-15030374          fra: billund
hawb no.       :                       fly: fra/jl / 9206       011200
                                            nrt/jl /408         031200
                                       eta:narita airport den 041200 kl. 1455
...”
i bekræftelsen er henvisning til nsab og gengivelse af dette regelsæts bestem-
melser om ansvarsbegrænsning.
for transporten blev udstedt air waybill (nr. 131-15030374) af mahé som agent
for jal. som afgangslufthavn var angivet billund, og ruten var beskrevet som
”jl (jal) fra nrt” (narita). under ”requested flight/date” var anført ”9206/01
408/03”. under “handling information” var bl.a. anført: “must be held be-
tween +3 and +5 degrees celc.”. bruttovægten var angivet til 8.976 kg, og
godset var beskrevet som
”chilled salmon roe
must be held between +3 and +5 degrees celc
rfc rfc     rfc   rfc”
(rfc = kølecontainer)
fragtbrevet har følgende fortrykte tekst på forsiden:
“…it is agreed that the goods described herein are accepted in apparent good
order and condition … for carriage subject to the conditions of contract
on the reverse hereof. all the goods may be carried by any other
means including road …”
blandt de bestemmelser der henvises til, anføres:
”2.2. to the extent not in conflict with the foregoing, carriage hereunder and
other services performed by each carrier are subject to:
                                          - 5 -
      2.2.1. applicable laws (including national laws implementing the conven-
      tion [warszawa-konventionen]) government regulations, orders and re-
      quirements.
…
4.    except as otherwise provided in carrier’s tariffs or conditions of carriage to
      which the warsaw convention does not apply carrier’s liability shall not ex-
      ceed usd 20.00 or the equivalent per kilogram of goods lost, damaged or
      delayed …
8.    8.1.    carrier undertakes to complete the carriage hereunder with reason-
      able dispatch. carrier may use alternate carriers or aircraft and may with-
      out notice and with due regard to the interests of the shipper use other
      means of transportation…
12.
…
      12.3. any rights to damages against carrier shall be extinguished unless an
      action is brought within two years from the date of the arrival at the desti-
      nation, or from the date on which the aircraft ought to have arrived, or
      from the date on which the transportation stopped.
13.   the shipper shall comply with all applicable laws, and government regula-
      tion of any country to, from, through or over which the cargo may be car-
      ried, including those relating to the packing, carriage or delivery of the
      goods, and shall furnish such information and attach such documents to
      this air waybill as may be necessary to comply with such laws and regula-
      tions. carrier is not liable to the shipper for loss or expense due to the
      shipper’s failure to comply with this provision.”
af mahés regning for transporten fremgår at den vedrører en transport i henhold
til hawb 131-15030374 fra billund til narita airport, og at den kostede i luft-
fragt 116.688 dkk med brændstoftillæg 11.668 dkk.
for haugsteds transport fra billund til frankfurt blev udstedt cmr-fragtbrev med
haugsted aircargo trucking som afsender og jal, frankfurt lufthavn, som mod-
tager. transporten blev udført af eigil thygesen transport i vejle. transporten
omfattede tre partier, lakserognen, et parti på 5 kolli vejende 3.597 kg og et
parti på 111 kolli der vejede 1.364 kg i alt.
                                        - 6 -
skaden indtraf under eigil thygesens transport af godset i tyskland den 2. de-
cember 2000 ca. kl. 6.30. det fremgår af politirapporten af samme dag at uhel-
det var et singleuheld. det skyldtes at chaufføren blev distraheret af en telefon-
opringning og kørte ud i rabatten i højre side. i forbindelse hermed kilede for-
vognen sig ind i anhængeren.
havarikommissarat k. gassner gmbh tog til ulykkesstedet efter anmodning fra
eigil thygesens forsikringsmægler. da besigtigelsesmanden kom til stedet, var
bjergningsarbejdet påbegyndt. ladningen blev læsset over i et andet køretøj. i
rapporten hedder det (i oversættelse):
”på grund af uheldet var hele lasten på traileren blevet skubbet ca. 1,5 m frem-
ad og havde kilet sig ind i hinanden/forskubbet sig i forhold til hinanden.
derved var de på paller stablede byggedele blevet skubbet ned af pallerne og
løst lastet gods stødt ind i hinanden og, så vidt ses, beskadiget for så vidt angår
emballagen.
på grund af den relativt kraftige forskubning af ladningen var en omlæsning af
pallerne i komplet tilstand ikke mulig, således at disse i forbindelse med bjærg-
ningsforanstaltningerne måtte stables ved håndkraft og sættes på paller igen.
da det allerede i forbindelse med bjærgningsforanstaltningerne kunne konstate-
res, at adskillige dele af forsendelsen viste udvendige skader på emballagen
samt fugtskader, og da det ikke kunne udelukkes, at der også var skjulte skader
under emballagen, blev det med de involverede aftalt, at forsendelsen ikke, som
oprindelig planlagt, skulle transporteres videre til frankfurt, men tilbage til dan-
mark til afsenderen, således at de faktiske afsendere endnu engang kunne kon-
trollere varerne og i givet fald gå dem efter og emballere dem på ny.
...”
rapporten var vedlagt fotografier.
lars-p. l. jensen har på heckscher & son succsrs’ brevpapir afgivet en survey-
rapport vedr. skaden. rapporten af afgivet efter anmodning fra hechscher & son
succrs og på vegne vareforsikreren, mitsui. af rapporten fremgår at godset den
1. december 2000 med køletrailer blev transporteret fra ”a cold store” i padborg
til billund hvor det blev omlæsset til en presenningtrailer som eigil thygesen
transporterede mod frankfurt. efter uheldet blev godset omlæsset til en anden
trailer, der ikke er nærmere beskrevet, og sendt tilbage til billund hvortil det
                                        - 7 -
kom mandag den 4. december 2000 ca. kl. 16. ved ankomsten blev godset in-
spiceret af repræsentanter for mitsui og co. (køberen), af surveyor norbert hen-
ning og af surveyor h.j. auerbach for henholdsvis thygesens og haugsteds an-
svarsforsikringsselskaber. om temperaturen oplyses:
”during the inspection the temperature in the goods was checked. the meas-
urement showed that the temperatures in the roe from cartons stowed in the
middle layer on the pallets were approx. - 0.8°c. and that the temperature in
roe from cartons in the top layer were approx. + 2.3°c.
the transportation of this roe is rather special. the roe is loaded at a tempera-
ture of - 18° c, and must subsequently be kept at temperatures between + 3
and +5 ° c. during transportation to japan, approx. 4-5 days, the roe thaws so
that the temperature, when it reaches the japanese consumers, is approx. 0 °.”
af surveyrapporten fremgår i øvrigt at besigtigelsesmanden kunne se at en stor
del af kartonerne var tilsmudsede, nogle (”a few”) kartoner var delvist revet itu,
og i et par kartoner observeredes at spandene lækkede. om skadens omfang
hedder det at rognen er let fordærvelig. det blev derfor besluttet (uden angivel-
se af beslutningstagere) at sende godset tilbage til beltfish så hurtigt som muligt
med henblik på at lade repræsentanter for mitsui & co. fortage en nærmere in-
spektion og endvidere at få godset ompakket i nye kartoner og frosset ned. rog-
nen blev sendt tilbage til beltfish den 5. december 2000. det oplyses at rognen
blev genpakket, nedfrosset og anbragt i frysehus i padborg. besigtigelsesman-
den refererer at besigtigelsesmand t. suzuki fra nippon kaiji kentei kyokai i
rapport af 14. marts 2001 rekvireret af mitsui vurderede skaden til 75% af vær-
dien i japan inkl. fragt og told. denne vurdering tilsluttede lars-p. l. jensen sig.
rapporten fra t. suzuki som er vedlagt lars-p. l. jensens rapport, anfører at
mitsui & co. har godkendt skadesopgørelsen. endvidere anføres i den japanske
rapport at skadesvurderingen svarer til et totaltab på 1.122 kartoner (1.496 kar-
toner x 75%).
der foreligger fotos hvoraf ses at kartoner som anført er tilsmudsede. enkelte
kartoner ses at være itu. på et af billederne ses rogn i plastposer. på et andet
billede ses en plasticbeholder formentlig til opbevaring af poser med rogn.
besigtigelsesselskabet norbert henning har i havarirapport der er dateret den
17. september 2001, oplyst at selskabet efter anmodning fra h.j. auerbach for
forsikringsselskabet correct gmbh har foretaget survey. det oplyses at auer-
bach har oplyst at hele partiet efter uheldet blev besigtiget af en konsulent fra
                                         - 8 -
hannover og omlæsset på uheldsstedet. partiet blev efter det for norbert hen-
ning oplyste foreløbig oplagret hos et bjærgningsfirma i hannover-området og
derfra mandag den 4. december 2000 transporteret tilbage til danmark. der er
ikke oplyst nærmere om opbevaringsmåden i hannover. norbert henning deltog
i besigtigelsen i danmark den 4. december 2000 ca. kl. 16.45. til stede var
auerbach for correct forsikring, steen bill fra haugsted, en medarbejder fra ma-
hé og medarbejdere fra den japanske modtager (fra årøsund). den følgende dag
deltog poul petersen aps (lars-p. l. jensen fra esbjerg besigtigelseskontor) for
hechscher & son succrs som repræsentant for et ikke navngivet japansk trans-
portforsikringsselskab. det fremgår af rapporten at godset blev undersøgt af
norbert henning for så vidt angår kernetemperatur, dvs. at varerne (kartonerne)
blev åbnet tilfældigt efter aflæsning, og kernetemperaturen blev undersøgt.
modtagerens repræsentanter tog også temperaturprøver og fastslog kølevarens
kernetemperatur. af rapportens foreløbige sammenfatning fremgår bl.a. at varen
(rognen) blev overtaget fredag den 1. december 2000 om aftenen i padborg di-
rekte fra kølehus med temperatur på -18 grader, og ifl. steen bill forelå disse
oplysninger skriftligt. partiet blev kørt til billund med kølevogn og dernæst via
lager læsset over på fragtførerens presenningvogn. det fremgår videre af rap-
porten at denne form for omlæsning af en dybfrostvare på en presenningbil ifl.
oplysninger fra de involverede (også forsikringstageren) har været helt normal,
og at man ofte havde gjort det således efter afsenders anvisning.
kravene
i brev af 5. december 2000 rejste beltfish krav mod mahé i anledning af uheldet.
i brev af samme dag rejste mahé krav mod jal.
af ”debit note” af 1. marts 2001 fremgår at mitsui & co. har betalt forsikrings-
præmie på 86.634 jpy for forsikring tegnet den 1. december 2000 af transport af
1496 kolli (7.480 kg) indeholdende dansk lakseørredrogn fra billund via frank-
furt til narita lufthavn. forsikringsværdien var 26.453.000 jpy.
mitsui & co. har den 1. marts 2001 afgivet subrogationserklæring til fordel for
mitsui vedrørende et krav på 19.839.750 jpy i anledning af skade på gods befor-
dret under awb 131 1503 0374.
heckscher & son succrs gjorde på vegne mitsui den 30. maj 2001 krav gælden-
de mod mahé på 19.839.750 jpy. man vedlagde forskelligt materiale, herunder
survey-rapport, og anmodede bl.a. om reaktion hvis materialet gav anledning til
spørgsmål. mahé gjorde i brev af 14. juni 2001 gældende at et krav skulle rejses
over for jal. i et senere brev af 26. juni 2001 oplyste mahé under henvisning til
                                        - 9 -
et brev af 25. juni 2001 fra heckscher & son succrs at man havde videresendt
kravet til jal hvis afgørelse i sagen man ville afvente. heckscher & son succrs
opretholdt ved brev af 6. september 2001 kravet over for mahé og tog forbehold
med hensyn til betaling af rente.
lars-p. l. jensen, esbjerg besigtigelseskontor, har i brev af 25. september 2002
meddelt at direktør søren damkjær, beltfish, havde oplyst at prisen for fersk og
frosset rogn er den samme.
mitsuis advokat har den 23. januar 2004 spurgt jyske bank i haderslev hvornår
fakturabeløbet 17.548.052 jpy var blevet indbetalt til en nærmere angivet konto
i banken hvortil indbetalinger i henhold til fakturaen skulle ske. banken har den
30. januar 2001 oplyst:
”umiddelbart kunne vi ikke entydigt se indgangen på dette beløb. derfor har vi
forespurgt den tidligere regnskabschef, preben enevoldsen, om han kunne be-
eller afkræfte denne indbetaling. preben enevoldsen kunne let huske problem-
stillingen og kan bekræfte, at beløbet er indbetalt af mitsui.”
forklaringer
havariekspert lars-p. l. jensen har forklaret at han har været ansat i esbjerg
besigtigelseskontor a/s i mange år. han har vedstået sin besigtigelseserklæring
der er udfærdiget efter anmodning fra heckscher & son succrs. vidnet eller es-
bjerg besigtigelseskontor har ikke særlige relationer til nogen af sagens parter.
der har været tidligere rapporter eller udkast til rapporter. i den første rapport
var skadens omfang ikke oplyst. vidnet fik herefter oplysning om at beltfish
havde købt det pågældende parti rogn tilbage hvorfor vidnet udfærdigede en ny
rapport. da det viste sig at oplysningerne om tilbagekøbet ikke passede, udfær-
digede vidnet den rapport der indgår i sagen. der er indholdsmæssigt ikke væ-
sentlige forskelle mellem rapporterne.
han har flere gange talt med beltfish og fik om tilbagekøbet at vide at det skulle
være til samme pris som salgsprisen, men tilbagekøbet blev altså ikke til noget.
han fik ingen forklaring herpå.
vidnet fik sine instruktioner fra heckscher & son succrs sidst på dagen den 4.
december. han kom til billund den 5. december 2000. rognen var i en lagerhal
med køletemperatur. varens tilstand var som beskrevet. han har kun set på kar-
tonerne der lå yderligt i partiet. han har ikke set på dem i midten. kartonerne på
                                         - 10 -
ydersiden af partiet var ikke dybfrosne. det ville på grund af kartonernes til-
smudsning og beskadigelse være nødvendigt at ompakke varen. hertil kommer
skade ved optøning og nedfrysning som givet vil medføre værdiforringelse. han
talte med beltfish der ønskede rognen retur med henblik på ompakning og gen-
indfrysning. han fik oplyst at det var den japanske køber selv der på beltfish
producerede rognen.
temperaturoplysningerne i rapporten beror på norbert hennings oplysninger.
han fik også oplyst at varen havde henstået i ca. halvandet døgn i hannover.
vidnet har ikke deltaget i drøftelser om skadens omfang. han henholder sig til
nippon kaiji kentei kyokais rapport af 14. marts 2001 hvorefter skaden vurderes
til 75% af værdien i japan. han har ikke mulighed for at give et bedre skøn. va-
ren er ham bekendt ikke blevet undersøgt af levnedsmiddelmyndighederne eller
fiskerikontrollen efter at den kom tilbage til danmark.
vidnet har ikke tidligere været ude for en transportform som den beskrevne med
temperaturstigning i løbet af transporten fra -18° til ca. 0°. han skønner at den-
ne temperaturstigning under de foreliggende forhold vil tage et par dage. han
har ikke tidligere haft sager med varer af den pågældende art.
han kan ikke huske hvorfra han har fået oplysningen om en begyndelsestempe-
ratur på -18°. han har i hvert fald fået at vide at det var en frostvare. han fik
også at vide at fiskerognen var saltet. det var ikke angivet på kartoner eller på
varen i øvrigt at den havde begrænset holdbarhed. beltfish oplyste at det var
tilfældet.
speditør birgitte ohrt, mahé, har forklaret at hun i ole lunds fravær var til ste-
de ved besigtigelsen i billund. hendes opgave var at overvære at lars-p. l. jen-
sen så på det skadede gods. der var repræsentanter for haugsted, heckscher og
billund lufthavn. der var også en del japanere fra beltfish til stede, men hun
talte ikke med dem. der var ingen til stede fra tyskland. vidnet erindrer ikke at
temperaturen i varen blev målt. vidnet deltog ikke i beslutningen om at genind-
fryse partiet. vidnet så en del kasser, nogle var beskadiget, nogle var med jord
på.
speditør ole lund, mahé, har forklaret at mahé på uheldstidspunktet havde stå-
et for transporter fra beltfish til japan i tre år. transporterne foregik som regel i
december. transporterne omfattede 60-100 tons pr. sæson. der var ud over
flytransporterne en del transporter med skib. alt der blev fløjet, var fersk, mens
skibstransporterne var frosne. de varer der blev fløjet, blev behandlet som køle-
                                          - 11 -
varer. hvis godset var frostvarer, skulle det sendes med kølebil eller presenning-
bil. i kolde perioder skulle man isolere med termomåtter for at beskytte mod
udefra kommende kulde.
transportopdraget kom fra beltfish der ikke handlede på den japanske købers
vegne. beltfish bookede til vidnet der bookede videre. transporten blev altid
udført med lastvogn til frankfurt. flytransport fra billund til frankfurt ville ikke
kunne lade sig gøre på en økonomisk forsvarlig måde.
vidnet havde flere møder med beltfish og jal om spørgsmål vedrørende trans-
porterne. varerne blev i de fleste tilfælde hentet i årøsund. i visse tilfælde blev
padborg benyttet som mellemstation.
vidnet kan ikke angive med sikkerhed på hvilket tidspunkt et parti på ca. 9 tons
rogn som det foreliggende, vil være optøet. den slags beregninger er han ikke
bekendt med.
transporten startede i billund efter transport fra årøsund eller padborg til bil-
lund. jal’s varetægtsperiode begyndte i billund. det er derfor og af hensyn til
toldklareringen at varen køres til billund og ikke direkte fra årøsund eller pad-
borg til frankfurt.
når det er angivet i air waybill’en at det er en kølevare, er det primært en in-
struktion til jal om at varen ikke skal i frostboks. der har ikke været krav fra
beltfish om at varen skulle sendes som kølegods, men det ville ikke have været
et problem at sende den på køl.
det er forekommet at de har sendt et mindre parti, vareprøver a 5 kg, i frosset
tilstand med fly.
når rognen bliver frosset, vil den fremtræde rynket ved genoptøning.
det havde i og for sig været muligt at sende godset med fly fra frankfurt man-
dag den 4. december med ankomst til japan tre dage senere.
direktør søren strathe, sirius air international, har forklaret at sirius som
agent for jal har varetaget transporter af rogn til japan i november-december.
sirius (jal) aftaler afhentning af varen med haugsted. transporterne dækkes af
en air waybill fra billund til narita eller anden lufthavn i japan. som speditør
anmoder mahé hvert år om en pris. parterne forhandler prisen og øvrige forhold
                                        - 12 -
vedrørende transporten. sirius modtog instrukser fra mahé, ikke fra beltfish.
sirius og jal foretrækker at holde sig til speditøren.
der benyttes altid presenningbil fra billund til frankfurt. det er fuldt forsvarligt,
varen er saltet, dvs. den er halvkonserves, og transporten foregår om natten i
vinterperioden. det er en billigere transportform end med kølecontainer. den
almindelige temperatur på flyet under transporten er 5° +/- 3°. det er den tem-
peratur som boeing opgiver som standard. det indebærer at varen transporteres
som ren kølevare. under opmagasinering pakkes varen ind i bobleplast for at
beskytte den mod frost.
det var det specielle ved den foreliggende transport/vare at godset skulle afhen-
tes på et frysehus. vidnet har spurgt om og fået bekræftet at der var mulighed
for kølerum i frysehuset.
mahé har på et tidspunkt før 2000 spurgt om muligheden for transport af et
frosset parti der så skulle tøs op undervejs. vidnets svar var kategorisk nej.
frosne varer under optøning vil give kondensproblemer og er skadeligt for flysik-
kerheden. sirius og jal vil under ingen omstændigheder acceptere at en vare
undervejs skifter fra én tilstand til en anden, som fx fra frosset til kølevare. man
har ført vidnet bag lyset ved som i det foreliggende tilfælde at søge at gennem-
føre transport af frosset gods med optøning undervejs. forsendelsen er blevet
fejldeklareret.
klausulen ”haugsted aircargo trucking dækker luftfragt iht warzaw den haag
konventionen” er udtryk for at sirus og jal vil sikre sig at godset mens det er i
haugsteds varetægt, er undergivet samme dækning, 17 sdr pr. kg., som under
jal’s transport af godset. efter vidnets opfattelse er hele transporten fra billund
til japan aftalemæssigt en lufttransport, dvs. at transporten fra billund til frank-
furt også er en lufttransport. det fremgår bl.a. af at eneste transportpapir vedrø-
rende forholdet mellem jal og haugsted er en air waybill der er udstedt af mahé
på sirius’ vegne og jal’s vegne. haugsted er fragtfører på jal’s vegne. sirius
har ikke købt en landevejstransport, men en transport med lastbil som del af en
lufttransport. landevejstransporten med det ”lavtgående fly” er en feedertje-
neste til den fysiske lufttransport. det er et i europa ganske almindeligt aner-
kendt koncept.
fysisk er transporten en lastbiltransport, aftalemæssigt en lufttransport og told-
teknisk en transport med ”lavtgående fly”.
                                       - 13 -
parterne har ikke drøftet forældelse efter cmr-loven. vidnet kender cmr-lovens
eksistens, men har som lufttransportør aldrig haft anledning til at beskæftige sig
med den.
speditør steen bill, haugsted, har forklaret at haugsted har samarbejdet med
jal gennem nogen tid om transport af lakseørredrogn til japan. det var en køle-
vare der ikke måtte få frost. den blev under transport beskyttet mod frost ved
hjælp af frostmåtter leveret af jal. godset som sagen drejer sig om, blev hentet
på et køle-/frysehus i padborg tilhørende sydfrost. vidnet véd at chaufføren har
kvitteret for modtagelse af godset med en temperatur på -18°. man prøvede
først at hente godset med almindelig presenningbil, men sydfrost afviste at ud-
levere godset. så blev det hentet med kølebil og senere omlæsset til almindelig
bil.
godset køres til billund inden transporten til frankfurt bl.a. af toldtekniske grun-
de.
”haugsted aircargo trucking dækker luftfragt iht warzaw den haag konventio-
nen” betyder at haugsted transporterer efter cmr-reglerne, men dækker med
17 sdr pr. kg og altså mere end cmr-lovens 8,33 sdr pr. kg. klausulen vedrø-
rer alene forskellen i ansvarsbegrænsningerne. da cmr-loven er ufravigelig, kan
man ikke lægge mere i klausulen end at haugsted tilkendegiver at man i tilfælde
af at cmr-reglerne fører til en mindre erstatning end hvad der ville følge af luft-
fartsreglerne, vil haugsted kulancemæssigt dække op til 17 sdr pr. kg. han kan
bekræfte at ”air cargo trucking” også betegnes som ”lavtgående fly”. at trans-
porten er transport af luftfragtgods kan bl.a. ses at af angivelse ”1:6”, hvilket vil
sige at 1 ton svarer til 6 m3. det er en luftfartsomregning. omregningen ved
landevejstransport er forskellig herfra.
det var første gang haugsted kørte med frosset lakserogn i presenningbil med
henblik på at rognen skulle tages ombord på fly i frankfurt. efter den transport
sagen handler om, er det sket flere gange senere. jal er formentlig ikke blevet
underrettet om transportformen.
haugsted blev orienteret om uheldet et par timer efter at det var indtruffet.
haugsted deltog ikke i oprydningen, der var vognmandens (eigil thygesen) sag.
vidnet deltog i besigtigelsen den 4. december. tilstede var birgitte eller ole fra
mahé, repræsentanter for to forsikringsselskaber og en repræsentant for heck-
scher eller esbjerg besigtigelseskontor. det kan godt være at sidstnævnte først
                                        - 14 -
dukkede op den 5. december. han kan ikke huske om der var en repræsentant
for afsenderen, men nogle japanere dukkede op om tirsdagen.
haugsted havde ikke noget med beslutningen om genindfrysning at gøre.
speditør bo christensen, haugsted, har forklaret at han er truckkoordinator af
forskellige transporter, herunder til frankfurt. godset blev hentet hos sydfrost i
padborg og trucket til billund. godset blev af hensyn til de veterinære regler
hentet med kølebil. det blev omlæsset i billund til almindelig presenningbil.
haugsted har til brug for andre transporter der ikke måtte få frost, af jal fået
udleveret frostmåtter til beskyttelse af godset.
haugsted fik underretning om uheldet lørdag den 2. december 2000. de var på
vej til julefrokosten. de var enige med den udførende fragtfører og andre inte-
resserede i at det måtte være løsningen at få godset omlæsset og sendt til bil-
lund.
vidnet deltog i besigtigelsen den 4. og 5. december i billund. han véd at rognen
blev sendt til årøsund efter besigtigelsen. hvad der videre er sket, ved han ikke.
der har senere været en del transporter som hvad angår transportform, lignede
den sagen vedrører. vidnet ved ikke om jal i disse tilfælde blev gjort bekendt
med transportformen.
procedure
mitsui har vedrørende søgsmålskompetencen anført at varen blev solgt "fob
coldstore aaroesund/haderslev". risikoen er således overgået til mitsui & co.
ltd. ved afgang fra beltfishs lager i årøsund eller haderslev.
købesummen er i overensstemmelse hermed betalt af mitsui & co. ltd. hvorved
mitsui & co. ltd. er den skadelidte. mitsui har som vareassurandør udbetalt er-
statning til skadelidte hvorved mitsui subrogerer i erstatningskravet.
under alle omstændigheder er mitsui søgsmålskompetent som vareassurandør
når mitsui har betalt erstatning til den part der har lidt tabet, uanset købs- og
leveringsvilkårene mellem køber og sælger.
der henvises i denne forbindelse til sø- og handelsrettens domme i fed
1997.615 og fed 2000.763.
                                       - 15 -
vedrørende transportansvaret gør mitsui gældende at mahé som kontraherende
transportør har påtaget sig at forestå transporten af lakserognen fra billund
lufthavn til narita lufthavn i japan som bekræftet i det air waybill som mahé
udstedte. mahé har i overensstemmelse hermed afregnet for denne luftbefor-
dring og modtaget en luftfragt på dkk 128.356,00.
mahé har pådraget sig et ansvar for den skade der er påført godset mens
det var i mahés varetægt, jf. luftfartsloven (1985) § 108. skadens årsag er i
første række et kørselsuheld i tyskland der skyldes en chaufførfejl som ma-
hé hæfter for.
i det omfang skaden anses for forøget som følge af at transporten ikke blev
gennemført som en køletransport som aftalt, men med almindelig presen-
ningbil, er mahé også ansvarlig herfor, da man har tilsidesat forpligtelsen til
at sikre at godset under transporten blev opbevaret under en konstant køle-
temperatur på mellem +3oc og +5o c.
vedrørende den retlige regulering af mahés ansvar gøres gældende at transpor-
ten er kontraheret som en luftbefordring fra billund lufthavn til lufthavnen i na-
rita hvorfor ansvaret er reguleret af 1985-luftfartslovens regler. det forhold at
mahé truckede godset fra billund til frankfurt med henblik på i frankfurt at af-
skibe det med luftfartøj, ændrer ikke ved at transporten i sin helhed er kontra-
heret som en luftbefordring og derfor omfattet af reglerne gældende for denne
transportform.
i forhold til vareinteressen er der ikke udstedt andre transportdokumenter
end luftfragtbrevet som godset derfor har været transporteret under fra bil-
lund til frankfurt. mahé har i korrespondancen om sagen selv betragtet
transporten i sin helhed som en luftbefordring. det er almindelig anerkendt
at når en befordrer egenhændigt og uden afsenders samtykke ændrer
transportformen til en anden end hvad der har været kontraheret, kan
transportøren ikke derved forbedre sin retsstilling i forhold til medkontra-
henten ved påberåbelse af retsregler gældende for en sådan alternativ
transportform. dette er bl.a. kodificeret i montreal-konventionen art. 18,
pkt. 4. dette må særligt gælde når den ændrede transportform udsætter
godset for større risiko for skader hvilket i denne sag har materialiseret sig i
kørselsuheldet i tyskland og opbevaringen uden forskriftsmæssige tempera-
turer. luftfartslovens § 120, stk. 1, om sammensatte befordringer har kun
betydning når det har været aftalt at en del af luftbefordringen skulle ske
med andet transportmiddel.
                                       - 16 -
vedrørende dette spørgsmål henvises til per ekelund, transportaftaler, 2.
udg., 1997, side 64 f. og 70 f. og til kjeld rosenmeyer, transportret, 1982,
s. 483.
det bestrides at mahés ansvar er omfattet af cmr-lovens regler. cmr-lovens
anvendelsesområde er "aftaler om vejtransport", jf. cmr-lovens § 1, men
den foreliggende sag vedrører en aftale om lufttransport.
hvis luftfartslovens bestemmelser ikke finder anvendelse på lastbiltransporten,
er ansvaret efter pkt. 4 i de almindelige bestemmelser i mahés fragtbrev be-
grænset til usd 20,00 pr. kg af det beskadigede gods svarende til usd
179.520,00 og således et beløb der overstiger det tab der gøres gældende under
denne sag.
om skadens årsag og omfang gøres gældende at skaderne primært skyldes det
kørselsuheld der indtraf i tyskland for hvilket mahé er ansvarlig. disponeringen
af godset efter uheldet skete i overensstemmelse med de tilstedeværende hava-
rieksperters beslutning.
skadens omfang er som skønnet af havariekspert lars-p. l. jensen en værdifor-
ringelse på 75%. lars-p. l. jensen er ansat i det uafhængige besigtigelsesbu-
reau esbjerg besigtigelseskontor aps, men har i denne sag udarbejdet rapport i
navnet hecksher & son succsrs. på hvis vegne man modtog instruks om at fore-
tage besigtigelse. det bestrides at der er noget grundlag for at anfægte lars-p.
l. jensens vurdering. vurderingen er i øvrigt understøttet af rapporten fra hava-
ribureau nippon kaiji kentei kyokai, tokyo, der må være nærmest til at vurdere
den forringede markedsværdi i japan af den beskadigede rogn. det bestrides at
der er grundlag for at tilsidesætte havarieksperternes skøn over skadens om-
fang, i særdeleshed når der ikke foreligger udtalelser fra andre havarieksperter.
det forhold at lakserognen blev afskibet i frossen tilstand for herefter at an-
komme til modtager som kølegods, har ikke haft nogen indflydelse på ska-
dens omfang. var transporten blevet gennemført uden kørselsuheld i tysk-
land, var godset ankommet til japan (som kølegods) helt som forudsat af
den japanske modtager. det forhold at transporten af frysegodset sker som
en køletransport, er muligvis kritisabelt af flysikkerhedsmæssige grunde
eller lignende, men er ganske uden betydning for mahés erstatningspligt i
sagen. tabet er alene forårsaget af kørselsuheldet, eventuelt sammenholdt
med at mahé ikke iagttog forpligtelsen til at opbevare lakserognen under
konstant køletemperatur (mellem +3oc og +5oc). det er i den forbindelse
uden betydning om godset ved afskibning var frysegods eller kølegods.
                                       - 17 -
selv hvis den måde på hvilken transporten af godset skete, har gjort det
mere sensibelt, diskulperer det stadig ikke mahé for ansvar for skader der
ville have været undgået hvis trafikuheldet ikke var indtruffet, og hvis god-
set havde været transporteret som en køletransport. mahé har ansvaret for
godset som det er. der kan ikke gøres adækvanssynspunkter gældende, den
eneste begrænsning for ansvaret er grænsen på 17 sdr pr. kg.
for fuldstændighedens skyld bemærkes at lakserognen har samme værdi
som frysegods og som kølegods. havde mahé sikret at lakserognen havde
været under konstant køletemperatur som foreskrevet, ville lakserognen
slet ikke have været udsat for temperaturskader, og tabet var i så fald be-
grænset til de brækageskader der var en direkte følge af kørselsuheldet.
i betragtning af at mahé groft uagtsomt - eller snarere forsætligt - har over-
trådt denne klare betingelse i fragtbrevet, påhviler der mahé en tung bevis-
byrde for at eventuelle supplerende skader der måtte være forårsaget af
temperaturforhold, ikke skal belastes mahé.
det er for mahés ansvar uden betydning om mahé har overtrådt veterinære
krav om transport i kølebil. en sådan overtrædelse er i øvrigt ikke dokumen-
teret.
det gøres gældende at transporten i sin helhed er kontraheret som en luft-
befordring hvorfor luftfartsloven (1985), herunder forældelsesbestemmelsen
i luftfartslovens § 118 på 2 år, er gældende. allerede af denne grund var
kravet ikke forældet da søgsmål blev indledt. da forældelsesregler er særligt
byrdefulde bestemmelser, må der kræves stærke holdepunkter for at antage
at cmr-lovens korte forældelsesfrist på ét år er vedtaget mellem parterne.
det forhold at mahé valgte at transportere med andet transportmiddel end
fly, bør i hvert fald ikke for så vidt angår forældelsesfrister betyde at mahé
herved skal kunne opnå en betydelig forbedring af sin retsstilling til skade
for mitsui. endvidere henvises til at der i betingelserne i det af mahé udsted-
te luftfragtbrev pkt. 12.3 er angivet en generel bestemmelse om at krav
mod mahé forældes på 2 år. denne bestemmelse må ligeledes stille skærpe-
de krav til beviset for at kortere forældelsesfrister er vedtaget parterne
imellem. endelig gøres det gældende at mahé ved i korrespondancen mv.
stedse at have forudsat at sagen vedrørte en lufttransport, har fraskrevet
sig muligheden for senere at påberåbe sig en 1-års forældelsesfrist efter
andre regler.
                                        - 18 -
mahé modtog kravbrev fra mitsui, dvs. heckscher & sons succrs der handlede på
mitsuis vegne, den 30. maj 2001. i skrivelsen angives kravbeløbet, og der er
bilagt relevant dokumentation i form af besigtigelsesrapport, forsikringscertifikat,
reklamationsskrivelser og subrogationserklæringer. når mitsui herefter med en
senere skrivelse af 6. september 2001 fremsætter rentepåkrav med specifik
henvisning til påkravsreglen i rentelovens § 3, er der givet rentepåkrav i over-
ensstemmelse med rentelovens dagældende regler hvorfor rente kan kræves fra
30 dage fra rentepåkravets fremsættelse, jf. dagældende rentelovs § 3, stk. 2,
således fra den 6. oktober 2001.
mahé har over for mitsui anført at mitsui ikke har søgsmålskompetence. skaden
indtraf før risikoen for varens hændelige undergang eller beskadigelse overgik til
køber i hvis retsstilling mitsui har subrogeret. det i købekontrakten anvendte
handelsvilkår (”fob cold store aaroesund/haderslev”) er uanvendeligt idet han-
del på fob-vilkår forudsætter søtransport. handelsvilkåret ”fob cold store aa-
roesund/haderslev” må fortolkes som enten fob airport eller således at ”flysi-
den” sidestilles med ”skibets ræling”. handelsvilkåret kan ikke fortolkes således
at ”skibets ræling” sidestilles med lastvognens side. lastvognen indgår alene i
fortransporten.
det anførte handelsvilkår kan ikke fortolkes således at risikoovergang fandt sted
i årøsund eller haderslev. en sådan risikoovergang er betinget af handel på ”ex
works-” eller ”fca-vilkår” hvilket i begge tilfælde forudsætter en afgivelse af
transportordren fra varekøber som ikke foreligger i denne sag.
om den lovmæssige regulering gøres gældende at luftfartsloven, 1985, ikke er
anvendelig. luftfartsloven finder alene anvendelse på befordring med luftfartøj
og ikke på international landevejstransport med bil. efter luftfartslovens § 120,
stk. 1, er den ikke anvendelig på den del af en sammensat befordring som ikke
udføres med luftfartøj. mahé havde ikke godset i sin varetægt i luftfartslovens
forstand da trafikuheldet fandt sted under den forudgående landevejstransport.
der er ikke indgået aftale om at lade luftfartsloven finde anvendelse på den for-
udgående landevejstransport, ligesom mahé ikke har givet tilsagn om brug af
luftfartøj på fortransporten. det fremgår klart af air waybill’en.
brugen af air waybill som aftalegrundlag indebærer ikke i sig selv en aftale om
anvendelse af luftfartsloven, og det samme gælder angivelsen af billund luft-
havn som afgangslufthavn.
                                       - 19 -
luftfartsloven udelukker selv præceptivt muligheden for ved forudgående aftale
at lade loven finde anvendelse på den del af den sammensatte befordring som
ikke udføres med luftfartøj, jf. § 121.
ved kombinerede transporter som den foreliggende fra årøsund til narita med bil
og luftfartøj gjaldt warszawa-konventionens artikel 31, jf. luftfartslovens § 121.
om konventionens artikel 31 kan henvises til malcolm clarke, contracts of car-
riage by air, 2002, s. 202, mankiewicz, the liability regime of the international
air carrier, 1981, s. 195, goldhirsch. the warsaw convention annotated, 2000,
s. 96, finn raaschou-nielsen, luftfragt, 1988, s. 76 f., kjeld rosenmeyer, trans-
portret, 1982, s. 483, per ekelund, transport-aftaler, 1997, s. 53 ff. og 62 ff.
samt til afgørelse af den engelske court of appeal i sagen quantum corporation
v. plane trucking, lloyd’s law reports 2002, vol. 2, p 25 ff. vedrørende en kom-
bineret transport fra singapore over paris til dublin.
det må antages at cmr-loven skal anvendes på mitsuis erstatningskrav. denne
lov gælder præceptivt for international landevejstransport af gods med køretøj
og mod vederlag. mitsuis synspunkt hvorefter man kan aftale sig ud af cmr-
loven, er ikke holdbart og kan føre til omgåelse af cmr-lovens regler. det må
her erindres at cmr-loven er præceptiv i begge retninger, jf. til det anførte reg-
narsen, lov om fragtaftaler ved international vejtransport, 1993, s.19 f. og 25.
mitsuis erstatningskrav er forældet idet stævning ikke er udtaget inden et år
efter uheldet. mitsuis erstatningskrav har alene været suspenderet i 14 dage idet
kravet rejst af hecksher & son succsrs på vegne mitsui overfor mahé den 30.
maj 2001 blev afvist i brev af 14. juni 2001 til hecksher & son succsrs, jf. cmr-
loven § 41, stk. 3. mahé har hverken udvist grov uagtsomhed eller fortsæt som
kan begrunde længere forældelsesfrist efter cmr-loven § 41, stk. 1, 2. led.
mitsui har ikke dokumenteret i hvilket omfang tabet skyldes fryseskade. samar-
bejdet vedrørte transport med enten køle- eller presenningvogn og luftfartøj af
fersk lakserogn som skulle beskyttes mod udefra kommende frostskader, og ikke
transport af frossen lakserogn der var genstand for løbende optøning. survey-
rapportens henvisninger til genindfrysning som medvirkende skadesårsag er en-
ten udtryk for misinformation eller afsenders egen fejl, idet tabet da lides allere-
de ved førstegangsfrysningen hos afsender. mitsui bærer ansvaret helt eller del-
vist for tabet forårsaget af beslutning om frysning foretaget efter uheldet, hvis
dette rettelig var en ”førstegangs frysning” som følgelig ikke har været tabsbe-
grænsende, men derimod tabsforårsagende. mahé har ikke tiltrådt beslutningen
om frysning af godset efter trafikuheldet.
                                      - 20 -
mitsui har ikke fremlagt fyldestgørende dokumentation for i hvilket omfang frost
forårsagede skade. surveyor lars-p. l. jensen henholder sig til udtalelse fra sur-
veyor t. suzuki, japan som ikke har besigtiget godset, men alene set billeder af
kasser indeholdende godset.
 mitsui har ikke fyldestgørende dokumenteret transportskadens omfang idet
vægtangivelse af godset beskadiget ved trafikuheldet savnes. det kan ikke vur-
deres om mulighed for tabsbegrænsning foreligger, ligesom oplysninger om hvor
stor en del af værditabet som vedrører fryseskade, mangler. værditabet er fast-
sat som en skadesprocent (75) i forhold til forsikringsværdien på 26.453.000 jpy
som udgør 150 procent af fakturaværdien på 17.548.053 jpy. mitsui har trods
overforsikringen fastholdt skadesprocenten ved beregningen af påstandsbeløbet
som netop udgør 75 procent af den lavere fakturaværdi.
surveyrapporten udarbejdet af hecksher & son succsrs kan ikke tillægges væ-
sentlig bevisværdi. hecksher & son succsrs har varetaget mitsuis interesser og
fungeret som partsrepræsentant for mitsui.
såfremt luftfartsloven finder anvendelse, gøres det gældende at mitsui ikke i til-
strækkelig grad har dokumenteret at have lidt et tab svarende til påstandsbelø-
bet. mitsui har heller ikke dokumenteret at erstatningsberegningen er foretaget
på baggrund af børspriser, markedspriser eller på baggrund af den sædvanlige
værdi af gods af samme art og godhed, jf. cmr-loven § 31, stk. 1, jf. § 29, stk.
1.
over for jal gøres gældende at jal skal friholde mahé fra ethvert beløb som
mahé måtte blive dømt til at betale til mitsui i hovedsagen, da jal har fungeret
som udførende fragtfører og dermed er ansvarlig for skader indtruffet i jal’s
varetægtsperiode. kravet mod jal er ikke forældet da sagen er anlagt den 29.
november 2002 - forud for forældelsesfristens indtræden.
jal har over for mahé gjort gældende at jal ikke er erstatningsansvarlige for
skaden på godset idet ulykken ikke skyldes fejl og forsømmelser begået af jal
eller nogen for hvem jal svarer.
såfremt det måtte lægges til grund at jal er erstatningsansvarlig over for mahé,
gøres gældende at tabet ikke er opgjort i overensstemmelse med luftfartsloven.
                                        - 21 -
jal udførte i henhold til aftalen med mahé og i øvrigt i overensstemmelse med
praksis igennem flere års samarbejde transporten fra beltfish til frankfurt med
presenningbil. årsagen til at der ikke anvendes kølebil, er at transporterne skete
om vinteren. godset skulle ikke køles, men sikres mod kulde udefra hvorfor par-
terne havde aftalt at pallerne skulle svøbes med isoleringsmateriale til beskyttel-
se mod frost.
hvis jal er erstatningsansvarlig over for mahé, vil omkostninger til indfrysning af
partiet som også efter uheldet bevarede temperaturen som kølegods, ikke være
erstatningsberettigende.
skade på godset som følge af revnede og beskadigede kartoner vil kunne være
erstatningsberettigende, men der foreligger ikke dokumentation for omfanget
heraf. jal var ikke inviteret til og deltog heller ikke i besigtigelsen den 5. de-
cember 2000. jal deltog heller ikke i beslutningen om at lade partiet returnere
til genindfrysning.
over for haugsted gør jal gældende at haugsted er forpligtet til at friholde jal
for ethvert beløb jal måtte blive dømt til at betale til mahé freight a/s. haug-
sted var udførende transportør. haugsted er erstatningsansvarlig i samme om-
fang som jal måtte være. i det omfang mahé har gjort anbringender gældende
over for jal, gøres disse tillige gældende i forholdet til haugsted.
afgørende for retsforholdet mellem jal og haugsted er bestemmelsen i parter-
nes aftale der lyder: "haugsted air cargo trucking dækker luftfart i henhold til
warsaw-den haag-konventionen."
der er således indgået en lufttransportaftale, og haugsted har ikke anført om-
stændigheder der kan føre til andet. det må haugsted som koncipist bære risi-
koen for. i særdeleshed gøres det gældende at jal ikke har godtgjort at henvis-
ningen skal indskrænkes til alene at vedrøre ansvarsbegrænsningsbestemmel-
ser. såfremt haugsted ved aftalens indgåelse havde været af denne opfattelse,
havde det været naturligt at anføre det i aftalen. i overensstemmelse med den
overvejende opfattelse i teorien bør det antages at en transportaftale omfatter
hele transporten, såvel hovedtransporten som for- og eftertransport, og at hele
transporten skal bedømmes efter de regler der gælder for hovedtransporten.
det bestrides at der skulle kunne være indtrådt forældelse efter cmr-lovens reg-
ler. dels finder cmr-loven ikke anvendelse i forholdet mellem parterne, dels har
fristen været suspenderet i medfør af cmr-lovens § 41. cmr-loven finder an-
                                        - 22 -
vendelse på aftaler om internationale vejtransporter. som følge af at der er ind-
gået en aftale om flytransport, er cmr-loven ikke anvendelig i nærværende sag.
cmr-loven er ufravigelig, men den finder ikke anvendelse på en aftale om luft-
transport som den foreliggende.
heller ikke bestemmelsen i nsab 2000 § 23 vil kunne føre til anvendelse af cmr
loven eftersom der er indgået aftale om anvendelse af reglerne om luftbefor-
dring.
det bestrides således at der skulle være indtrådt forældelse efter nogle af de af
haugsted påberåbte bestemmelser.
haugsted gør vedrørende forældelse gældende at der mellem haugsted og jal
blev indgået befordringsaftale om international landevejstransport med bil af
gods fra billund til frankfurt i henhold til haugsteds tilbud til jal af 3. september
1999. befordringsaftalen var omfattet af cmr-lovens bestemmelser, jf. cmr-
lovens § 1, stk. 1, der er præceptiv, jf. cmr-lovens § 1, stk. 3. jal’s krav mod
haugsted er derfor forældet i medfør af cmr-lovens § 41.
haugsted bestrider at det var aftalt at luftfartslovens regler skulle finde anven-
delse i sin helhed og gør gældende at det alene var ansvarsbegrænsningen der
(kulancemæssigt) ønskedes bragt i overensstemmelse med luftfartsloven.
såfremt cmr-loven ikke måtte finde anvendelse, gøres det gældende at der er
indtrådt forældelse i medfør af nsab 2000, § 30. hvis luftfartslovens regulering
måtte finde anvendelse, er jal’s krav er forældet i medfør af luftfartslovens §
118. haugsted bestrider at der er sket suspension af forældelsesfristen.
i henhold til parternes aftale skulle haugsted gennemføre transporten med enten
kølebil eller almindelig bil, og transporten blev udført i overensstemmelse her-
med. haugsted var ikke instrueret om at transportere godset ved 3-5o c som
temperaturreguleret forsendelse. ingen af de øvrige parter har trods opfordring
redegjort for den temperaturreguleringsmæssige og eventuelt markedsmæssige
baggrund for at lakserognen blev forsendt som ferskvare, uagtet at den blev
læsset som frosset vare. dette må tillægges processuel skadevirkning.
haugsted bestrider det rejste erstatningskrav, herunder de hævdede 75% vær-
diforringelse. haugsted gør gældende at godset formentlig uden mere indgriben-
de behandling kunne have været sendt videre til japan uden værditab, og at en
eventuel skade på godset er forårsaget af ønsket om optøning af forsendelsen
                                         - 23 -
under transporten. haugsted bør ikke bære risikoen herfor. haugsted bestrider
at godset blev beskadiget udover tilsmudsning, henholdsvis delvis beskadigelse
af emballage.
endelig gøres gældende at haugsteds ansvar kan begrænses således at det
maksimale ansvar er begrænsningsbeløbet i henhold til cmr-lovens § 31, jfr. §
29, stk. 1 og 3.
rettens afgørelse
af de af mitsui anførte grunde tiltræder retten at mitsui er berettiget til at gøre
krav gældende over for mahé i anledning af den indtrufne skade på transporten.
spørgsmålet om mahés ansvar over for mitsui & co. og dermed også over for
mitsui må efter de oplysninger der er til rådighed for retten, bedømmes efter
luftfartsloven, i det foreliggende tilfælde lovbekendtgørelse nr. 408 af 11. sep-
tember 1985:
mahé påtog sig ved booking-bekræftelsen og luftfragtbrevet (air waybill’en) at
udføre transporten fra billund lufthavn til narita lufthavn. booking-bekræftelsen
beskrev den bestilte befordring som en flybefordring med afgang fra billund og
med fly fra frankfurt til narita, og luftfragtbrevets udvisende er i overensstem-
melse hermed. denne opfattelse støttes af de forklaringer der er afgivet af søren
strathe og ole lund. parterne har i booking-bekræftelsen og luftfragtbrevet klart
angivet at aftalen vedrørte en samlet luftbefordring, og denne fælles forståelse
må føre til at transporten fra billund til frankfurt bedømmes som en del af afta-
len om luftbefordring af godset til japan. det kan i denne forbindelse ikke få af-
gørende betydning at såvel booking-bekræftelsen som luftfragtbrevet indeholdt
en angivelse af fortransport. fortransporten må, således som aftalen foreligger,
anses for en del af en samlet aftale om lufttransport der således ikke er undergi-
vet regulering efter cmr-loven. en anden opfattelse af forholdet ville føre til det
mindre hensigtsmæssige resultat at ansvar for skader og forsinkelser skulle hen-
føres under luftfartsloven eller cmr-loven, alt efter som mahé eller japan airlines
udnyttede sin ret til at vælge transportmåde.
i overensstemmelse med japan airlines’ standpunkt under sagen må mahés an-
svar efter luftfartsloven kunne videreføres mod japan airlines.
                                        - 24 -
derimod finder retten ikke at japan airlines kan føre ansvaret videre mod haug-
sted efter luftfartslovens regler, men nok efter cmr-lovens regler. haugsted be-
tegnede sig i aftalen af 3. september 1999 som haugsted aircargo trucking,
men heri ligger ingen tilkendegivelse af at transporterne af gods fra billund til
frankfurt skulle foretages efter luftfartslovens bestemmelser. den uklare be-
stemmelse ”haugsted aircargo trucking dækker luftfragt iht warsaw den haag
konventionen” må i overensstemmelse med de forklaringer der er afgivet af sø-
ren strathe og steen bill forstås som et tilsagn fra haugsted om i givet fald at
dække op til ansvarsbegrænsningsbeløbet efter luftfartsloven, men den kan ikke
forstås som en generel henvisning til eller en generel vedtagelse af luftfartslo-
vens anvendelighed, en forståelse der vil være vanskeligt forenelig med be-
stemmelsen i cmr-lovens § 1, stk. 3.
der indtraf skade på godset mens det var i eigil thygesen transports varetægt,
og haugsted og dermed også de foregående led i kontraheringskæden svarer for
skaden efter cmr-loven, respektive luftfartsloven. det er ikke godtgjort at færd-
selsuheldet der forvoldte skade, ikke kunne være undgået, jf. luftfartslovens §
109 og cmr-lovens § 24. efter havarikommisariat k. gassner gmbh’s rapport
var hele lasten, bestående af tre forsendelser, på eigil thygesen transports trai-
ler skubbet 1,5 meter frem og havde kilet sig ind i hinanden/forskubbet sig i for-
hold til hinanden. i forbindelse med bjergningsarbejdet kunne efter rapporten
konstateres udvendige skader på emballagen samt fugtskader. der foreligger
ikke nærmere oplysninger om hvorledes der blev forholdt med lasten under op-
holdet i hannover, efter det oplyste fra lørdag den 2. december til mandag den
4. december 2000. i skadesrapporten der er afgivet af lars-p. l. jensen på
grundlag af besigtigelser sent mandag den 4. december og tirsdag den 5. de-
cember 2000, blev konstateret at en stor del af kartonerne var tilsmudsede,
nogle få var gået i stykker, og et par var læk. temperaturen ved besigtigelsen
blev målt til -0,8° og +2,3°. det fremgår videre af rapporten at det blev beslut-
tet at sende godset, der antoges at være let fordærveligt, tilbage til beltfish for
at lade repræsentanter for mitsui & co. foretage en nærmere inspektion. endvi-
dere blev besluttet at få godset ompakket til andre kartoner og nedfrosset (på
ny). endelig fremgår det at skaden blev vurderet til at være 75% af værdien.
som det fremgår af lars-p. l. jensens forklaring bygger fastsættelsen af værdi-
forringelsen ikke på en vurdering fra nogen af de tilstedeværende ved besigtigel-
sen, men på en vurdering foretaget af surveyor t. suzuki fra besigtigelsessel-
skabet nippon kaiji kentei kyokai, efter dennes rapport ud fra en antagelse om
hvad godset kunne indbringe ved salg på det japanske marked.
                                         - 25 -
ved besigtigelsen blev således ikke foretaget mere præcise målinger af godsets
temperaturer, uagtet dette let kunne være sket med en opofrelse af en uvæ-
sentlig del af godset. lars-p. l. jensen havde ingen erfaringer eller sagkundskab
på området, desuagtet blev ikke tilkaldt veterinær eller fiskerimæssig sagkund-
skab med henblik på vurdering af godsets anvendelighed. der foreligger endvi-
dere ikke oplysninger om de vurderinger der blev foretaget af repræsentanterne
for mitsui & co. der var til stede på beltfish, og som deltog i besigtigelsen, og
der foreligger ikke nærmere oplysninger om hvorledes der videre blev forholdt
med godset. der er i forbindelse med retssagen ikke fra nogen af parterne ind-
hentet oplysninger fra sagkyndige på området der kunne have afgivet i hvert
fald generelle udtalelser om holdbarhed og anvendelighed af gods af den pågæl-
dende art og om betydningen af de påvirkninger som godset må antages at have
været udsat for.
på det således foreliggende grundlag må retten fastslå at godset der var bereg-
net til distribution i japan fra den 4. december, på grund af færdselsuheldet ikke
kunne komme frem til distribution som forudsat. færdselsuheldet medførte end-
videre at lakserognen blev opbevaret omkring halvandet døgn i hannover under
forhold der ikke er nærmere belyst, og senere blev transporteret til danmark
under uoplyste omstændigheder. endelig medførte færdselsuheldet en indfrys-
ning eller genfrysning af varen. der er derfor sikker grund til at tro at godset
blev værdiforringet i betydelig grad. skaden skete på fødevarer der uanset salt-
ningen må anses for let fordærvelige, og som får nedsat værdi i tilfælde af for-
nyet nedfrysning. der er ikke forelagt retten et materiale der giver mulighed for
skønsmæssigt at ansætte en skadesprocent. retten må derfor henholde sig til
den skadesprocent der er anslået af surveyor t. suzuki ud fra en vurdering af
salgsmulighederne i japan.
der må derfor gives mitsui medhold over for mahé, og mahé skal have medhold i
den friholdelsespåstand dette selskab har nedlagt over for japan airlines. haug-
sted frifindes for den af japan airlines nedlagte påstand.
                                  thi kendes for ret:
mahé freight a/s skal inden 14 dage til mitsui marine and fire insurance co. ltd.
betale modværdien i dkk på betalingsdagen af jpy 13.161.039 med procesrente
fra den 6. oktober 2001 samt 70.000 kr. i sagsomkostninger.
                                          - 26 -
japan airlines skal friholde mahé freight a/s for ethvert beløb inkl. renter og
omkostninger som mahé skal betale til mitsui marine and fire insurance co. ltd.
japan airlines skal inden 14 dage i sagsomkostninger betale 60.000,- til mahé
freight a/s.
haugsted international spedition a/s frifindes for den af japan airlines nedlagte
påstand.
inden 14 dage skal japan airlines i sagsomkostninger betale 42.000,- kr. til
haugsted international spedition a/s.
    benny jepsen                      jens feilberg              kaj fl. nielsen
                                           (sign.)
                                        ___ ___ ___
                             udskriftens rigtighed bekræftes
                             p.j.v. sø- og handelsretten, den

source: retspraksis

LICENSE:
Creative Commons Legal Code

CC0 1.0 Universal

type: caselaw

jurisdiction: Denkmark


text:
v0136000 - lb
                                          udskrift
                                              af
                           sø- & handelsrettens dombog
                                        ____________
                                  afsagt den 11. februar 2005
v 136/02 og v 77/03          astrazeneca ab og
                             astrazeneca a/s
                             (advokat katja høegh)
                               mod
                             paranova danmark a/s og
                             paranova pack a/s
                             (advokat kim jensen)
                                            d o m:
astrazeneca ab og astrazeneca a/s’ (i det følgende: astra) er indehaver af varemærkerne
oxeol (i frankrig) og bambec (i danmark) for lægemidler.
              paranova danmark a/s og paranova pack a/s (i det følgende: paranova) har
opkøbt oxeol i frankrig, ompakket dem i forholdet 3,5:1, påsat betegnelsen bambuterol
paranova, skrevet, at det svarer til bambec og derefter solgt de således ompakkede og
ommærkede produkter i danmark.
              sagen drejer sig om, hvorvidt paranova herved har krænket astras rettigheder,
om paranovas ompakning og ommærkning skal forbydes, og om paranova skel betale veder-
lag og erstatning til astra.
påstande
                                               - 2 -
astra har nedlagt følgende påstande:
    1. paranova skal anerkende at være uberettiget til at udbyde, markedsføre og sælge, her-
        under eksportere, det 10 mg, henholdsvis 20 mg blisterprodukt, som astra og hermed
        koncernforbundne selskaber markedsfører i frankrig under varemærket oxeol, i
        ommærket stand under angivelsen: bambuterol paranova, som det fremgår af de pak-
        ninger, der er fremlagt som sagens bilag 13 og 15, henholdsvis 14 og 17,
    2. paranova skal tilbagekalde samtlige produkter som nævnt i påstand 1, som er frem-
        sendt til distribution, og som beror hos grossister eller apoteker,
    3. paranova skal betale 35.808 kr. i erstatning og vederlag med procesrente af 23.340 kr.
        fra den 19. august 2003 og af 12.468 kr. fra den 5. februar 2004.
    4. ballerup fogedrets forbud af 13. juni 2003 stadfæstes.
paranova har påstået frifindelse og nedlagt selvstændig påstand om, at ballerup fogedrets
forbud af 13. juni 2003 ophæves, og at astra skal anerkende pligt til at betale erstatning for
tab og tort ved forbudet.
astras produkt
astra udvikler, producerer og markedsfører sammen med koncernforbundne selskaber bl.a. et
lægemiddel mod astma. i frankrig markedsføres produkterne i 30 stk. pakninger med 2 bli-
sterkort i hver æske under det i frankrig registrerede varemærke oxeol. i danmark bliver
begge produkter markedsført i 100 stk. pakninger under det i danmark registrerede varemær-
ke bambec. pakningerne er, bortset fra de forskellige mærker, ens i frankrig og danmark.
de er hvide og har en blå bort nederst på pakningen med astras navn og logo.
      paranova har siden august 2002 parallelimporteret oxeol, taget de 2 blisterpakninger
à 15 stk. ud hver original æske med 30 stk. og indlagt 7 blisterkort à 15 stk. i en ny æske (med
105 stk.), som er hvid med en blå bort i hver ende og med angivelsen bambuterol paranova i
stedet for varemærket oxeol. det angives på æsken, at lægemidlet er parallelimporteret og
ompakket af paranova, at bambuterol paranova svarer til bambec, og at producenten er
astrazeneca mont, hvilket tillige fremgår af blisterkortets forside, hvor der også står bambu-
terol paranova, medens der på blisterkortets bagside står oxeol og astra.
                                                - 3 -
fogedforbudet
fogedretten i ballerup har den 13. juni 2003 på astras begæring nedlagt forbud mod parano-
vas udbud, markedsføring, salg, herunder eksport, af det blisterprodukt, astra markedsfører i
frankrig under varemærket oxeol i ommærket stand under varemærket/navnet bambuterol
paranova. paranova fik samtidig påbud om at tilbagekalde samtlige produkter, der var frem-
sendt til distribution og beroende enten hos grossister eller apoteker. kendelsen indeholder
følgende begrundelse:
      ”det kan lægges til grund, at varemærket oxeol ® ikke er registreret som varemærke i
      danmark, ligesom det kan lægges til grund, at produktet benævnt som oxeol ikke sæl-
      ges af astra her i landet.
             det kan videre lægges til grund som ubestridt, at paranova har adgang til at om-
      pakke oxeol til 105 stk. pakninger for at få adgang til det danske marked, og at para-
      nova uden astras samtykke har anbragt varemærket bambec ® på deres pakninger.
             efter fogedrettens opfattelse har anbringelse af det i danmark registrerede vare-
      mærke bambec ® alene til formål at formå forbrugeren til at købe det i danmark
      ukendte produkt oxeol, i hvilken forbindelse bemærkes, at paranova ikke har påvist, at
      produktet ikke kan sælges i danmark under det importerede varemærke oxeol.
             under disse omstændigheder finder fogedretten, at paranova har krænket astras
      varemærkerettigheder til bambec ®.
             uanset at ef-domstolen stiller krav om, at det efter ompakningen på den nye em-
      ballage skal angives, hvem der har foretaget ompakningen, og uanset at lægemiddellov-
      givningen kræver, at selskabsnavnet anføres efter det generiske navn, finder fogedretten,
      at paranovas pakninger udgør en krænkelse af astras rettigheder efter markedsføringslo-
      ven, særligt § 1 og 2. fogedretten har i denne forbindelse særligt lagt vægt på, at navnet
      paranova er stærkt dominerende på pakningen, hvilket efterlader et indtryk af, at der er
      tale om et paranova-produkt.
             herefter og idet det ikke skønnes, at lovens almindelige regler om straf og erstat-
      ning yder astra tilstrækkeligt værn af deres rettigheder, ligesom formålet vil forspildes,
      hvis paranovaselskaberne kan fortsætte salget, indtil der er truffet endelig afgørelse ved
      domstolene, og idet de øvrige betingelser i retsplejelovens §§ 642 og 643 findes opfyldt,
      tages astras påstande til følge som nedenfor bestemt.
             for så vidt angår paranova pack a/s skal fogedretten bemærke, at forbude-
      ne/påbuddet også nedlægges overfor dette selskab…
             spørgsmålet om sagsomkostninger henskydes til justifikationssagen.”
                                              - 4 -
markedsføringen efter fogedforbudet
paranova har siden fogedforbudet mod astras protest markedsført produkterne i en ændret
form, hvor henvisningen til bambec var fjernet, hvor skrifttypen, hvormed paranova var
skrevet efter bambuterol, var formindsket, og hvor den oprindelige blisterbagside med mær-
kerne oxeol og astra var overklæbet med en hvid etiket.
parternes synspunkter
astras advokat har gjort gældende, at paranova ikke har godtgjort, at det er nødvendigt at fo-
retage ompakning for, at paranova kan få effektiv adgang til det danske marked med oxeol,
som paranova har parallelimporteret fra frankrig. paranova har således ikke godtgjort, at der
var noget hinder for at markedsføre de parallelimporterede produkter i danmark i de originale
pakninger under bibeholdelse af astras emballagedesign og det originale mærke oxeol,
blot med tillægsetikettering og danske indlægssedler.
      paranova har ved at erstatte astras originale æsker med paranovas æsker i paranovas
design søgt at få produkterne til at fremstå som en del af paranovas egen produktlinie. selv
om ompakning antoges at være nødvendig, er denne således ikke foretaget så skånsomt som
muligt.
      angivelsen bambuterol paranova indeholder ganske vist et generisk navn på indholds-
stoffet, bambuterol, men navnet er sammenstillet med paranova på en så iøjnefaldende måde,
at produktet fremtræder som paranovas, hvilket imidlertid ikke er tilfældet, idet der er tale om
et rent astra-produkt. paranova snylter herved på astras gode navn og på den forsknings- og
udviklingsindsats, som ligger bag udviklingen af oxeol/bambec.
      det har intet med forbrugeroplysning at gøre, når paranova på æskerne har angivet, at
bambuterol paranova svarer til bambec. paranova har tværtimod søgt herved at skaffe sig
en kommerciel fordel. astra har ikke solgt de pågældende lægemidler under varemærket
bambec, og paranova er derfor uberettiget til at bruge dette varemærke, jf. varemærkelo-
vens § 4.
      paranovas ompakning har en skadelig effekt på astras produktidentitet og er samtidig
illoyal, idet den svækker tilknytningen til astras brugere ved at lade dem tro, at produkterne
er fra paranova. paranova benytter med andre ord astras produkter til at skabe sin egen dis-
tinktive generiske produktidentitet, hvilket ligesom hele ompakningen og ommærkningen er i
                                              - 5 -
strid med markedsføringslovens § 2 om vildledende reklame og i strid med god markedsfø-
ringsskik, jf. markedsføringslovens § 1.
       paranova skal derfor betale vederlag efter varemærkelovens § 43, stk. 2, og erstatning
efter markedsføringslovens § 13, svarende til 5% af paranovas samlede omsætning af produk-
tet.
paranova har gjort gældende, at det hverken efter dansk eller europæisk ret er en varemærke-
krænkelse at fjerne et varemærke, og at astra ikke kan kræve, at astras varemærke forbliver
på varen, efter varen er bragt i omsætning, jf. konsumptionsreglen i varemærkelovens § 6.
dette er blevet bekræftet af den engelske court of appeal i sin dom af 5. marts 2004, der, selv
på baggrund af ef-domstolens udtalelser i boehringer ingelheim-sagen, statuerede, at fjernel-
se af et varemærke ikke i henhold til engelsk ret var en varemærkekrænkelse.
       ef-domstolens retspraksis vedrører ikke tilfælde, hvor parallelimportøren efter ompak-
ning har omdøbt det parallelimporterede produkt til et generisk navn som her. paranova skal
derfor ikke godtgøre, at det er nødvendigt at ompakke og ommærke produkterne for at få ef-
fektiv adgang til det danske marked.
       paranova ville have været berettiget til at ompakke til samme pakningsudformning, hvis
paranova havde genanbragt eksportlandets varemærke oxeol i stedet for bambuterol para-
nova, og det kan ikke være en krænkelse af markedsføringsloven, at paranova i stedet har
valgt at anvende den generiske betegnelse for lægemidlet i stedet for oxeol og i overens-
stemmelse med lægemiddellovgivningens krav ladet den generiske betegnelse efterfølge af sit
navn.
       angivelsen af, at bambuterol paranova svarer til lægemidlet bambec, er blot en ob-
jektiv information til forbrugeren og indebærer ikke nogen erhvervsmæssig brug af bam-
bec. anførelsen krænker derfor ikke astras varemærkeret.
       der er således hverken varemærke- eller markedsføringsretligt noget til hinder for para-
novas ompakning til og markedsføring af bambuterol paranova, og der er derfor ikke noget
grundlag for, at paranova skal betale erstatning til astra. på den baggrund er fogedforbudet af
13. juni 2003 nedlagt med urette, og paranova skal derfor have erstatning for tab og tort.
sø- og handelsrettens afgørelse
varemærkelovens § 6 gennemfører rådets første direktiv af 21. december 1988 om indbyrdes
tilnærmelse af medlemsstaterne lovgivning om varemærker (89/104/eøf) artikel 7 om kon-
                                              - 6 -
sumption af de rettigheder, der er knyttet til et varemærke, og skal fortolkes i lyset af denne
bestemmelse og i overensstemmelse med ef-domstolens praksis herom.
       ef-domstolens dom af 23. april 2002 i sag c-143/00, boehringer ingelheim kg mod
swingward ltd m.fl., angik ompakning af lægemidler, herunder ”…tilfælde [hvor] varen
[var] blevet ompakket i æsker i parallelimportørens design, der ikke [var] forsynet med vare-
mærket. i stedet [var] varens artsbetegnelse blevet angivet på æsken…” (se dommens præmis
7).
       ef-domstolen fremhævede, at det er dens faste praksis, at ”… varemærkets hovedfunk-
tion er at indestå for mærkevarens oprindelsesægthed over for forbrugeren eller den endelige
bruger, idet denne skal sættes i stand til at adskille varen fra varer af anden oprindelse uden
risiko for forveksling.
       denne garanti for oprindelsen indebærer, at forbrugeren eller den endelige bruger kan
være sikker på, at en mærkevare, som tilbydes ham, ikke på et tidligere omsætningstrin har
været genstand for et indgreb, som er foretaget af en tredjemand uden varemærkeindehave-
rens tilladelse, og hvorved varens oprindelige tilstand er påvirket.
       den ret, der indrømmes varemærkeindehaveren til at modsætte sig enhver anvendelse af
mærket, som kan forvanske oprindelsesgarantien forstået på denne måde, hører således til det
særlige formål med varemærkeretten (også kaldet »varemærkerettens særlige genstand«), og
det er derfor ifølge artikel 30, første punktum, tef begrundet at tilkende indehaveren en ret
til at modsætte sig, at en importør af en mærkevare efter en ompakning af denne og uden in-
dehaverens tilladelse anbringer mærket på den nye emballage…” (præmis 12-13).
       i præmis 30 udtalte domstolen, at ”… varemærkeindehaverens ret til at modsætte sig
ompakningen af lægemidler, der er forsynet med hans varemærke, under hensyn til risikoen
for oprindelsesgarantien henhører under det særlige formål med varemærkeretten. ifølge den-
ne retspraksis er det ompakningen af lægemidler, forsynet med varemærket, der i sig selv er
til skade for det særlige formål med varemærkeretten, og det er ikke nødvendigt i den forbin-
delse at foretage en vurdering af, hvilke konkrete virkninger parallelimportørens ompakning
har haft.”
       endvidere udtalte domstolen i præmis 34, at ”[d]et fremgår således af fast retspraksis, at
den ændring, som enhver ompakning af et lægemiddel forsynet med et varemærke indebærer,
og som i sagens natur medfører en risiko for at skade lægemidlets oprindelige tilstand, kan
forbydes af varemærkeindehaveren, medmindre ompakningen er nødvendig for at kunne mar-
kedsføre de parallelimporterede varer, og varemærkeindehaverens retmæssige interesser i
øvrigt er beskyttet…”.
                                              - 7 -
      ved denne dom har ef-domstolen således fastslået, at fjernelse af et varemærke i form
af ompakning i sig selv udgør en krænkelse af varemærkeindehaverens ret og kun skal accep-
teres af varemærkeindehaveren, i det omfang det er nødvendigt for at give parallelimportøren
effektiv adgang til det pågældende marked.
      paranova findes ikke at have godtgjort, at det var nødvendigt for at få effektiv adgang til
det danske marked for de omhandlede produkter at foretage den skete ompakning. denne in-
debar ikke blot, at emballagen fuldstændig mistede sin astra-identitet i form af astras æske-
design, paraplymærket astra og astras originale franske varemærke oxeol, men tillige,
at produktet blev indlagt i æsker med paranova-identitet i form af paranovas æskedesign, pa-
raplymærket paranova og det nye navn/mærke bambuterol paranova. denne ompakning og
ommærkning findes at stride mod astras varemærkerettigheder og mod markedsføringslovens
§§ 1-2.
      paranovas angivelse af, at bambuterol paranova svarer til lægemidlet bambec, fin-
des endvidere at krænke astras rettigheder til det danske varemærke bambec. angivelsen
kræves ikke efter lægemiddellovgivningen, og en konkurrents angivelse heraf kan ikke ret-
færdiggøres af hensynet til forbrugerne, som i stedet på apoteket kan få vejledning om pro-
duktets brug, herunder om, til hvilke andre lægemidler det svarer.
      retten tager herefter astras påstande til følge, idet det vederlag og den erstatning, som
paranova skal betale til astra efter varemærkelovens § 43 og markedsføringslovens § 13, fast-
sættes til det påståede beløb på 35.808 kr., hvilket beløb parterne er enige om svarer til 5 % af
paranovas omsætning af produktet.
               sagsomkostningerne omfatter også fogedsagen.
                             thi kendes for ret
paranova danmark a/s og paranova pack a/s skal anerkende at være uberettiget til at udby-
de, markedsføre og sælge, herunder eksportere, det 10 mg, henholdsvis 20 mg, blisterprodukt,
som astrazeneca abs og astrazeneca a/s og hermed koncernforbundne selskaber markeds-
fører i frankrig under varemærket oxeol, og som hidrører fra sagsøgerne og hermed kon-
cernforbundne selskaber i ommærket stand under varemærket/navnet bambuterol paranova,
som det fremgår af de pakninger, der er fremlagt som sagens bilag 13 og 15, henholdsvis bi-
lag 14 og 17.
                                                - 8 -
paranova danmark a/s og paranova pack a/s skal tilbagekalde samtlige de nævnte produk-
ter, som er fremsendt til distribution og beror enten hos grossister eller apoteker.
paranova danmark a/s og paranova pack a/s skal inden 14 dage til astrazeneca ab og
astrazeneca a/s betale 35.808 kr. med procesrente fra den 19. august 2003 af 23.340 kr. og
fra den 5. februar 2004 af 12.468 kr. samt sagens omkostninger med 45.000 kr.
ballerup fogedrets forbud af 13. juni 2003 stadfæstes.
        uffe thustrup                          elmer.                       allan suhrke
                                               (sign.)
                                            ___ ___ ___
                                udskriftens rigtighed bekræftes
                                 p.j.v. sø- og handelsretten, den


text:
                             højesterets dom
                           afsagt fredag den 20. april 2012
sag 228/2011
(1. afdeling)
rigsadvokaten
mod
t
(advokat k. l. németh, beskikket)
i tidligere instanser er afsagt dom af retten på frederiksberg den 31. januar 2011 og af østre
landsrets 8. afdeling den 3. maj 2011.
i pådømmelsen har deltaget syv dommere: børge dahl, lene pagter kristensen, poul
søgaard, jens peter christensen, henrik waaben, michael rekling og kurt rasmussen.
påstande
dommen er anket af t med påstand om frifindelse.
anklagemyndigheden har påstået stadfæstelse.
anbringender
t har anført, at hans udtalelser ikke skal forstås på den måde, som de løsrevet er gengivet i
anklageskriftet. han har endvidere ikke haft forsæt til, at hans udtalelser skulle offentliggøres
i den foreliggende form. han har heller ikke haft forsæt til, at de udsagn, som han er frem-
kommet med, skulle opfattes som forhånende eller nedværdigende for andre.
sætningerne i anklageskriftet er grebet ud af deres sammenhæng og giver dermed et fortegnet
billede af det, der var hans mening. interviewet drejede sig ikke om muslimer, men om islam,
og der må endvidere tages hensyn til ytringsfriheden. han har aldrig villet forhåne nogen,
                                               - 2 -
men villet oplyse om bl.a. islams kvindesyn, ganske som i den bog, som han har skrevet
sammen med a, og som interviewet skulle handle om. havde han fået interviewet forelagt,
ville han have forlangt det korrigeret for at forhindre misforståelser.
han har ikke haft forsæt til offentliggørelse i den foreliggende form, og landsrettens formule-
ring ”burde have indset” kan kun tages som udtryk for, at han har handlet uagtsomt. han for-
ventede at få det renskrevne interview til godkendelse, og den omstændighed, at han ikke
havde betinget sig dette på forhånd, kan ikke medføre, at han har haft forsæt til udbredelse,
heller ikke i form af dolus eventualis. højesteret kan i øvrigt ikke tage stilling til, om der har
foreligget forsæt, da det er et bevisspørgsmål, der ligger uden for højesterets prøvelsesad-
gang.
anklagemyndigheden har anført, at sagen rejser to hovedspørgsmål, dels om t objektivt har
realiseret gerningsindholdet i straffelovens § 266 b, stk. 1, dels om der foreligger den for-
nødne tilregnelse.
det fremgår af landsrettens dom, at det er lagt til grund, at t har udtalt sig som fastslået af
byretten. dette bevisresultat er endeligt afgjort, og det kan ikke prøves af højesteret. der er
tale om udtalelser, der indeholder generaliserende beskyldninger mod muslimske mænd om
voldtægt, og disse udtalelser er groft forhånende og nedværdigende over for denne befolk-
ningsgruppe med baggrund i deres tro og oprindelse. udtalelserne er ikke fremsat som led i en
saglig debat, og en domfældelse vil ikke krænke ytringsfriheden.
om tilregnelsesspørgsmålet har anklagemyndigheden erklæret sig enig i, at landsrettens for-
mulering ”burde have indset” ikke kan begrunde domfældelse, når der kræves forsæt. lands-
retten har imidlertid dømt for overtrædelse af straffelovens § 266 b, stk. 1, og landsretten må
dermed have fundet, at t har haft det fornødne forsæt til udbredelsen af udtalelserne i en vi-
dere kreds. landsretten har truffet den rigtige afgørelse, men med en forkert begrundelse.
landsretten skulle have skrevet ”må” i stedet for ”burde”, og det forhold kan højesteret rette
op på ud fra en selvstændig bedømmelse af de faktiske omstændigheder, der er lagt til grund
af landsretten.
                                                - 3 -
højesterets begrundelse og resultat
efter straffelovens § 266 b, stk. 1, straffes den, der offentligt eller med forsæt til udbredelse i
en videre kreds fremsætter udtalelse eller anden meddelelse, ved hvilken en gruppe af perso-
ner trues, forhånes eller nedværdiges på grund af sin race, hudfarve, nationale eller etniske
oprindelse, tro eller seksuelle orientering, med bøde eller fængsel indtil 2 år.
forhånende og nedværdigende udtalelser som dem, t er fundet skyldig i at have fremsat, og
som indeholder det budskab, at muslimer generelt begår grov kriminalitet, er således strafbare
efter § 266 b, stk. 1, hvis de fremsættes "offentligt eller med forsæt til udbredelse i en videre
kreds".
de udtalelser, sagen angår, er ikke fremsat offentligt. hovedspørgsmålet under sagen er, om
de er fremsat af t "med forsæt til udbredelse i en videre kreds". et sådant spørgsmål om ts
subjektive forhold er et spørgsmål om bevis for skyld.
højesteret kan ikke efterprøve den konkret foretagne bevisbedømmelse vedrørende dette
skyldspørgsmål, jf. retsplejelovens § 933, stk. 2, sammenholdt med § 912, stk. 1, nr. 4, mod-
sætningsvis. højesteret kan imidlertid tage stilling til, om landsretten har anvendt forsæts-
begrebet rigtigt, og om de faktiske omstændigheder, som er lagt til grund af landsretten, her-
under vedrørende ts subjektive forhold, kan begrunde, at der foreligger forsæt, jf. retsplejelo-
vens § 933, stk. 2, sammenholdt med § 912, stk. 1, nr. 3.
mens byretten i sin begrundelse med henvisning til en række angivne faktiske forhold udtalte,
at det ikke var bevist, at t havde forsæt til videre udbredelse, har landsretten fundet ham
skyldig med baggrund i, at han efter en række angivne faktiske forhold vedrørende inter-
viewet "burde have indset, at hans udtalelser ville blive offentligt udbredt til en videre kreds".
landsretten har altså om ts subjektive forhold udtrykkeligt fastslået, at han har handlet uagt-
somt, ikke forsætligt.
der har ikke i det bevisresultat vedrørende ts subjektive forhold, som fremgår af landsrettens
præmisser, været grundlag for at dømme ham for at have handlet med forsæt til udbredelse af
det udtalte til en videre kreds. der er efter sagens karakter og omstændigheder ikke grundlag
for at hjemvise denne til fornyet behandling i landsretten.
                                           - 4 -
højesteret frifinder herefter t.
                                  thi kendes for ret:
t frifindes.
statskassen skal betale sagens omkostninger for byretten, landsretten og højesteret.


text:
                      højesterets kendelse
                            afsagt tirsdag den 29. maj 2018
sag 217/2017
gerdes ejendomme aps
(advokat palle viuff)
mod
a
(advokat morten bünemann dalsgaard)
i tidligere instanser er afsagt kendelse af retten i kolding den 8. marts 2017 og af vestre
landsrets 14. afdeling den 1. august 2017.
i påkendelsen har deltaget tre dommere: marianne højgaard pedersen, vibeke rønne og lars
hjortnæs.
påstande
kærende, gerdes ejendomme aps, har nedlagt påstand om, at a ikke gives tilladelse til at
korrigere den oprindelige stævning, hvorved sagsøgte ændres fra martin gerdes holding aps
til gerdes ejendomme aps.
indkærede, a, har påstået stadfæstelse.
sagsfremstilling
i forbindelse med as fraflytning i november 2015 af et lejemål, som han havde lejet af gerdes
ejendomme aps, opstod der uenighed mellem parterne om bl.a. flytteopgørelsen og om
varmeregnskaberne for perioden 2007-2016. uenigheden resulterede i, at gerdes ejendomme
aps anlagde sag mod a ved retten i kolding (sag bs 98-992/2016). sagen blev sidenhen
                                                  - 2 -
hævet med henblik på huslejenævnets stillingtagen til uenigheden. huslejenævnet afsagde
kendelse om flytteopgørelsen den 19. oktober 2016 og om varmeregnskaberne den 20. januar
2017.
ved stævning af 8. november 2016 anlagde a som selvmøder sag mod martin gerdes
holding aps. i stævningen, der er udfærdiget på domstolenes stævningsblanket for småsager,
er der nedlagt påstand om betaling af 13.595 kr., og martin gerdes holding aps er ved navn,
adresse og cvr-nummer angivet som sagsøgte. stævningen indeholder ingen sags-
fremstilling eller anbringender, idet der dog under overskriften ”sagsfremstilling og begrun-
delse” er henvist til et svarskrift af 14. juli 2016, der er vedlagt som bilag til stævningen.
svarskriftet havde været indgivet til retten i kolding i sag bs 98-992/2016 og angik således
den lejeretlige tvist mellem gerdes ejendomme aps og a, der var opstået i forbindelse med
fraflytningen.
retten i kolding gav den 18. november 2016 a frist til at berigtige stævningen, som ikke
opfyldte stævningsbetingelserne i retsplejelovens § 348. efter gentagne fristforlængelser
fastsatte retten i kolding den 27. januar 2017 en endelig frist for indgivelse af berigtiget
stævning til den 9. februar 2017.
i overensstemmelse med retten i koldings fristforlængelse indgav advokat morten bü-
nemann dalsgaard på vegne af a den 9. februar 2017 en ”supplerende boligretsstævning”.
heri er gerdes ejendomme aps og ikke martin gerdes holding aps angivet som sagsøgte.
det fremgår endvidere, at der med stævningen ønskes en prøvelse af huslejenævnets
kendelser af 19. oktober 2016 og 20. januar 2017.
den 15. februar 2017 anmodede retten i kolding a om at redegøre for, hvorfor
partsbetegnelsen for sagsøgte var ændret fra martin gerdes holding aps (i stævningen af 8.
november 2016) til gerdes ejendomme aps (i den supplerende stævning af 9. februar 2017).
i mail af 17. februar 2017 anførte advokat morten bünemann dalsgaard bl.a., at baggrunden
herfor var, at han ikke havde været opmærksom på, at martin gerdes holding aps var anført
som sagsøgte i stævningen af 8. november 2016, at dette i øvrigt beroede på en åbenbar fejl,
                                                 - 3 -
og at a ikke havde haft kendskab til, at martin gerdes, der er ejer af såvel martin gerdes
holding aps og gerdes ejendomme aps, ejede flere selskaber.
den 27. februar 2017 sendte retten i kolding den oprindelige stævning, den supplerende
stævning og advokat morten bünemann dalsgaards mail af 17. februar 2017 til forkyndelse
for martin gerdes holding aps. stævningerne mv. blev samtidig sendt til gerdes ejendom-
me aps med henblik på selskabets bemærkninger til ændring af partsbetegnelsen.
gerdes ejendomme aps proteserede ved brev af 28. februar 2017 mod, at partsbetegnelsen
blev ændret.
retten i kolding afviste ved kendelse af 8. marts 2017, at der kunne ske ændring af partsbe-
tegnelsen.
a kærede retten i koldings kendelse af 8. marts 2017 til vestre landsret, der ved kendelse af
1. august 2017 omgjorde byrettens afgørelse og tillod ændringen af partsbetegnelsen.
anbringender
gerdes ejendomme aps har anført navnlig, at sagsøgte i stævningen af 8. november 2016
ved navn og cvr-nummer klart er angivet som martin gerdes holding aps. det fremgår
ikke af stævningen, at der er tale om en fejl – endsige en åbenbar fejl.
en ændring af betegnelsen for sagsøgte fra martin gerdes holding aps til gerdes ejendom-
me aps ligger ud over, hvad der uden sagsøgtes samtykke kan ændres efter retsplejelovens §
349, stk. 2, jf. ufr 2001.2092 h og ufr 2009.2692 h. da gerdes ejendomme aps ikke har
samtykket, kan der derfor ikke ske ændring af partsbetegnelsen. det forhold, at martin gerdes
holding aps og gerdes ejendomme aps er koncernforbundne, ændrer ikke herved, jf. ufr
2007.2267 v og ufr 2005.1038 v. det vil være retssikkerhedsmæssigt betænkeligt, hvis der
gives tilladelse til at ændre partsbetegnelsen.
huslejenævnets kendelse af 19. oktober 2016 er i øvrigt ikke indbragt rettidigt, jf. boligregu-
leringslovens § 43, stk. 2, 1. pkt., idet der i stævningen af 8. november 2016 alene er nedlagt
                                                - 4 -
en betalingspåstand, og idet kendelsen hverken er nævnt eller vedlagt. a må derfor være
henvist til at søge boligretten om tilladelse til at indbringe denne huslejenævnskendelse efter
4-ugers fristens udløb, jf. boligreguleringslovens § 43, stk. 2, 2. pkt.
a har anført navnlig, at det allerede ved stævningen af 8. november 2016 stod klart, at der i
realiteten var tale om et sagsanlæg mod hans tidligere udlejer, gerdes ejendomme aps. det
understøttes af, at der som bilag til stævningen var vedlagt et svarskrift fra en tidligere retssag
mellem ham og gerdes ejendomme aps. det vedlagte svarskrift udgjorde både stævningens
sagsfremstilling og anbringender, og det var heraf klart, hvad sagen angik.
den tidligere retssag mellem ham og gerdes ejendomme aps var anlagt af gerdes ejen-
domme aps ved retten i kolding (bs nr. 98-992/2016). sagen blev hævet med henblik på
indbringelse for huslejenævnet, der afsagde kendelse den 19. oktober 2016 og 20. januar
2017. da han ved nærværende sag ønsker at indbringe de to huslejenævnskendelser, er det
ubetænkeligt at lægge til grund, at han havde til hensigt at stævne gerdes ejendomme aps.
det er en åbenbar fejl, at han har anført martin gerdes holding aps som sagsøgte.
partsbetegnelsen for sagsøgte blev rettet allerede inden, retten i kolding godkendte stævnin-
gen efter retsplejelovens § 348. såvel stævningen af 8. november 2016 som den supplerende
stævning af 9. februar 2017 blev forkyndt for både martin gerdes holding aps og gerdes
ejendomme aps, og ingen af selskaberne havde således mulighed for at indrette sig på, at
stævningen af 8. november 2016 oprindelig angav martin gerdes holding aps som sagsøgte.
da stævningen blev forkyndt, var gerdes ejendomme aps således klar over, at kravet var
rettet mod netop dette selskab og ikke holdingselskabet.
personkredsen bag martin gerdes holding aps og gerdes ejendomme aps er den samme,
og der er således ikke noget særligt hensyn at tage til gerdes ejendomme aps.
det må tillægges betydning, at han vil lide et væsentligt retstab, hvis der ikke gives tilladelse
til at rette partsbetegnelsen, idet indbringelsesfristen i boligreguleringslovens § 43, stk. 2, 1.
pkt. og 2. pkt., nu er overskredet.
                                                 - 5 -
højesterets begrundelse og resultat
sagen angår, om den ændring af partsbetegnelsen for sagsøgte, som a foretog ved den
supplerende stævning af 9. februar 2017, ligger inden for rammerne af, hvad der efter
retsplejelovens § 349, stk. 2, kan tillades uden samtykke fra gerdes ejendomme aps.
baggrunden for søgsmålet er en lejeretlig tvist, der opstod mellem a og gerdes ejendomme
aps i forbindelse med as fraflytning i november 2015 af et lejemål, som han havde lejet af
gerdes ejendomme aps. uenigheden resulterede i, at gerdes ejendomme aps anlagde sag
mod a ved retten i kolding (sagsnummer bs 98-992/2016). sagen blev sidenhen hævet med
henblik på huslejenævnets stillingtagen til uenigheden. huslejenævnet afsagde kendelse i
sagen den 19. oktober 2016 og den 20. januar 2017.
den 8. november 2016 indgav a som selvmøder en stævning, hvori der var nedlagt påstand
om betaling af 13.595 kr. stævningen henviste til et svarskrift af 14. juli 2016, der var vedlagt
som bilag til stævningen, og som havde været afgivet til retten i kolding i sag bs 98-
992/2016. svarskriftet angik således den lejeretlige tvist mellem gerdes ejendomme aps og
a, der var opstået i forbindelse med fraflytningen. i stævningen var sagsøgte imidlertid
angivet som martin gerdes holding aps.
da stævningen ikke opfyldte betingelserne i retsplejelovens § 348, fastsatte retten i kolding
frist for berigtigelse, jf. retsplejelovens § 349, stk. 2. den 9. februar 2017 indgav advokat
morten bünemann dalsgaard på vegne af a – inden for retten i koldings fristudsættelser –
en supplerende stævning, hvori gerdes ejendomme aps var anført som sagsøgte. af den
supplerende stævning fremgår, at a ved stævningen ønsker at indbringe huslejenævnets
kendelser af 19. oktober 2016 og 20. januar 2017 for retten.
den 27. februar 2017 blev såvel den oprindelige som den supplerende stævning sendt til for-
kyndelse for martin gerdes holding aps. samtidig hermed blev stævningerne sendt til ger-
des ejendomme aps med henblik på selskabets bemærkninger til ændring af betegnelsen for
sagsøgte.
                                               - 6 -
martin gerdes holding aps og gerdes ejendomme aps, der er koncernforbundne, har såle-
des fra sagens forkyndelse været bekendt med, at sagen drejede sig om de lejeretlige uover-
ensstemmelser, der var opstået mellem gerdes ejendomme aps og a i forbindelse med as
fraflytning af et lejemål, og selskaberne var bekendt med, at huslejenævnet den 19. oktober
2016 og 20. januar 2017 havde truffet afgørelse herom.
højesteret finder, at det forhold, at a i den oprindelige stævning af 8. november 2016 ved en
fejl anførte martin gerdes holding aps som sagsøgte, ikke under de foreliggende
omstændigheder kan antages at have haft betydning for gerdes ejendomme aps’ mulighed
for at varetage sine interesser under retssagen.
højesteret tiltræder på den anførte baggrund, at betegnelsen af sagsøgte kan ændres til gerdes
ejendomme aps.
højesteret stadfæster herefter landsrettens kendelse.
                                        thi bestemmes:
landsrettens kendelse stadfæstes.
i kæremålsomkostninger for højesteret skal gerdes ejendomme aps betale 2.500 kr. til a.
det idømte beløb skal betales inden 14 dage efter denne højesteretskendelses afsigelse og
forrentes efter rentelovens § 8 a.