text:
                                       udskrift
                                            af
                         sø- & handelsrettens retsbog
                                      ____________
den 16. november 2018 kl. 10:00 blev retten sat af dommer .
der foretoges:
b-354-17
advokat boris k. frederiksen som kurator i
  virksomhed aps 1 (v. aps 1)
mod
 sagsøgte 1 (sgt. 1)
og
b-355-17
advokat boris k. frederiksen som kurator i
     virksomhed aps 1
mod
                                                -2-
sagsøgte 2 (sgt. 2)
ingen var mødt.
der afsagdes sålydende
                                           kendelse:
indledning og parternes påstande
disse to sager, der er behandlet i forening med hinanden, drejer sig om konkurskarantæne i
tilknytning til behandling af konkursboet efter      virksomhed aps 1      .
kurator, advokat boris k. frederiksen, har nedlagt påstand om, at            sagsøgte 1      og
     sagsøgte 2      hver pålægges konkurskarantæne i tre år.
advokat bjarke vejby, der er beskikket som advokat for              sagsøgte 1          og sgt. 2
              , har nedlagt påstand om frifindelse.
sagerne har været mundtligt behandlet.
oplysninger i sagen
      virksomhed aps 1       er stiftet den 29. november 2013 af   virksomhed aps 2      med en
selskabskapital på 80.000 kr.          sagsøgte 1      og     sagsøgte 2       har begge siden
stiftelsen og frem til selskabets ophør den 17. februar 2017 været registreret som direktører i
selskabet. de er endvidere begge to ifølge udskriften fra erhvervsstyrelsen registreret som
selskabets legale ejere med ejerandele på 50-66,66 %. selskabets formål var ”at producere
film”. selskabet havde regnskabsår fra den 1. januar til den 31. december, og første periode
løb fra den 29. november 2013 til den 31. december 2014. der er indsendt årsrapport den 20.
juni 2016 for perioden til og med 31. december 2015 (2. regnskabsår).
                                                         -3-
selskabet blev på grundlag af en konkursbegæring, der er modtaget den 16. december 2016
fra skat, taget under konkursbehandling den 17. februar 2017, hvor advokat boris k.
frederiksen blev udpeget som kurator.
skifteretten     har    den 19.       juni    2017 taget kurators indstillinger            om at indlede
konkurskarantænesager mod                  sagsøgte 1          og     sagsøgte 2       til følge.
kurator har herefter i to i det væsentlige enslydende processkrifter, der er modtaget den 17.
juli 2017, oplyst bl.a.:1
       ”… baggrund om                        virksomhed aps 1
       stiftelse og ledelse
       … det fremgår af det offentlige ejerregister, at selskabet ejes af         sagsøgte 1        og
           sagsøgte 2          . dette skyldes dog en registreringsfejl, der er foretaget i forbindelse
       med registreringen af de legale ejere af selskabet tilbage i 2014, men denne fejl er dog
       aldrig blevet berigtiget, jf. e-mail fra            sagsøgte 1       og     sagsøgte 2        til
       konkursboet dateret den 7. marts 2017 …
       virksomhed aps 2 (v. aps 2) , der over for kurator er oplyst at skulle være moderselskabet
       for     virksomhed aps 1          , ejes tillige af     sagsøgte 1      og     sagsøgte 2       ,
       der hver ejer 50 % af kapitalandelene i selskabet, jf. fuldstændigt udskrift fra
       erhvervsstyrelsen …
       …
           virksomhed aps 1            har … været ledet og kontrolleret af       sagsøgte 1        og
           sagsøgte 2          i deres egenskab af direktører samt ved deres ejerskab af v. aps 2
                   , der har fungeret som moderselskab for           virksomhed aps 1        . sgt. 1
                      har således sammen med            sagsøgte 2      haft den fuldstændige kontrol
       med alle dispositioner, der blev foretaget i selskabet.
       selskabets drift og regnskabsforhold
       selskabet blev stiftet i forbindelse med produktionen af filmen ”           anonymiseret      ”.
       selskabets funktion var ifølge konkursboets oplysninger at modtage indbetalingerne af
       finansieringen til filmen og derefter afholde udgifterne forbundet med filmproduktionen.
       filmen ”      anonymiseret       ” havde premiere i de danske biografer den    dato     2015.
1 her gengivet fra processkriftet vedrørende       sagsøgte 1    .
                                                        -4-
       retten til at modtage indtægter fra filmen
       der blev forud for produktionen af filmen foretaget en overdragelse af samtlige rettigheder
       til filmen fra virksomhed aps 2 til            virksomhed aps 1       , jf. overdragelsesaftale af
       den 12. december 2013 … købesummen for film- og produktionsrettighederne udgjorde
       kr. 500.000,-, der allerede var blevet betalt, jf. pkt. 2.1 i overdragelsesaftalen …
            virksomhed aps 1          ejede således i medfør af den indgåede overdragelsesaftale …
       samtlige rettigheder til filmen, herunder retten til at modtage indtægterne fra filmen. der
       blev efterfølgende i forbindelse med finansieringen af og fordelingen af indtægterne fra
       filmen indgået en collection account management agreement (herefter ”cama”) …
       som vedrører fordeling af filmens indtægter.
       det kan ud fra indgåede cama konstateres, at det alene var selskabet v. aps 1
                          , der var aftalepart i aftalen … men at aftalen blev underskrevet af sgt. 1
                           2  på vegne af selskabet virksomhed aps 2 … det var således ikke
       selskabet      virksomhed aps 1          , der underskrev aftalen til trods for, at det var dette
       selskab, der var part i aftalen. det kan endvidere konstateres, at selskabet v. aps 1
                            ikke fremgår af oversigten over fordelingen af indtægterne, der fremgår
       af annex 3b i cama’en …
       det kan som følge af disse forhold konstateres, at det var selskabet virksomhed aps 2 og
       ikke      virksomhed aps 1         , der var tiltænkt at skulle modtage indtægterne fra filmen
       ”     anonymiseret        ”. dette til trods for, at samtlige rettigheder til filmen allerede i
       2013 var blevet overdraget til           virksomhed aps 1         fra virksomhed aps 2 . det
       fremgår af den ”collection report” … som konkursboet har modtaget fra european
       collection agency (eca), at virksomhed aps 2 skulle have modtaget kr. 105.126,79 i
       indtægter fra filmen i forbindelse med den første udlodning af indtægter fra filmen. den
       modtagne collection report udgør den første af de løbende rapporter over indtægter fra
       filmen. det kan derfor på nuværende tidspunkt konstateres, at ledelsen i v. aps 1
                             havde indrettet sig således, at indtægterne fra filmen anonym.
                skulle tilgå virksomhed aps 2 og således ikke det selskab, der ifølge den indgåede
       rettighedsoverdragelsesaftale … var indehaver af rettighederne.
       selskabet havde således ikke mulighed for at modtage de fremtidige indtægter, da disse i
       medfør af cama’en skulle gå til virksomhed aps 2 .                virksomhed aps 1         havde
       derfor ingen muligheder for at få tilført midler, når først alle finansieringsbeløbene til
       filmen var indbetalt.
2 her alene den anførte person.
                                                -5-
tilgodehavende hos virksomhed aps 2
det fremgår af selskabets årsrapporter for 2014 … og 2015 … at der allerede fra 2014
bestod et større tilgodehavende for                  virksomhed aps 1           hos tilknyttede
virksomheder. dette tilgodehavende udgjorde i årsregnskabet for 2014 kr. 1.396.632,- …
mens dette tilgodehavende i 2015 var nedbragt til kr. 1.241.541,-, …
dette tilgodehavende må have været hos selskabet virksomhed aps 2 , da det af dette
selskabs årsrapport for både 2014 og 2015 fremgår, at virksomhed aps 2 havde gæld til
tilknyttede virksomheder for det samme beløb. det har ikke været muligt at få dette
bekræftet fra den tidligere ledelse, der tillige er direktører i virksomhed aps 2 .
konkursboet har ikke kunnet konstatere, hvad dette tilgodehavende har bestået i, samt om
dette efterfølgende er blevet indfriet. det kan dog konstateres, at der har bestået et
væsentligt samhandelsforhold imellem de to selskaber, samt at der i forbindelse med denne
samhandel opstod et tilgodehavende for det nu konkursramte selskab hos              v. aps 2
     .
det blev på mødet i skifteretten oplyst, at driften i               virksomhed aps 1          blev
indstillet i marts 2015, men dette stemmer imidlertid ikke overens med den aktivitet, der
fremgår af kontoudtoget fra selskabets driftskonto for 2015 og 2016 … der blev således
igennem hele 2015 foretaget ind- og udbetalinger fra selskabets konto. i 2016 blev alle
indbetalinger på selskabets konto straks overført til selskabet virksomhed aps 2 . dette
var eksempelvis tilfældet ved den indbetaling, der blev foretaget den 1. april 2016, hvor
der blev indbetalt kr. 635.859,74 til selskabets driftskonto, hvorefter der den 6. april 2016
blev overført kr. 635.859,00 til virksomhed aps 2 … herefter overførte v. aps 2
       kr. 200.000 til     virksomhed aps 1         , da der skulle afholdes udgifter til betaling
af en faktura fra selskabet.
der blev endvidere foretaget en indbetaling til            virksomhed aps 1         den 19. maj
2016 på kr. 229.500,-. dette beløb blev den 25. maj 2016 tillige overført til        v. aps 2
       … idet det kontonummer, hvortil beløbet er overført, tilhører virksomhed aps 2 , jf.
faktura udstedt af virksomhed aps 2 til           virksomhed aps 1         …
det var på dette tidspunkt således alene i form af overførsler af likviditet fra v. aps 2
            , at selskabet var i stand til at betale sine forpligtelser, da alle indbetalte beløb
straks blev overført til virksomhed aps 2 .
konkursens indtræden
selskabet opbyggede i forbindelse med driften en større restance til skat. restancen blev
                                               -6-
især opbygget ved store efterangivelser af moms, jf. nedenstående skema udarbejdet på
baggrund af en udskrift af selskabets skattekonto …
dato for efterangivelse        beløb                   periode
1. juli 2015                   kr. 1.217.909,-         4. kvartal 2014
17. maj 2016                   kr. 755.399,-           4. kvartal 2015
15. december 2016              kr. 116.925,-           3. kvartal 2016
skat rettede henvendelse til selskabet på baggrund af den restance, der var resultatet af
efterangivelsen den 1. juli 2015. der blev derfor afholdt udlægsforretning hos selskabet
den 8. oktober 2015, hvor der fra selskabets ledelse blev foreslået en afdragsaftale, hvor
selskabet forpligtede sig til at betale kr. 500.000,- ved indgåelsen af aftalen og derefter kr.
75.000,- hver måned. det kan dog konstateres, at der alene blev foretaget en enkelt
indbetaling af kr. 563.000,- fra selskabet til skat i medfør af den indgåede
afdragsordning.
der blev efter indbetalingen på kr. 563.000,- alene foretaget to yderligere indbetalinger til
skat på henholdsvis kr. 12.500,-, (den 1. marts 2016) og kr. 56.364,40 (den 8. april
2016). selskabets restance voksede herefter væsentligt som følge af de to efterangivelser,
der blev foretaget den 17. maj 2016 og den 15. december 2016, og som fremgår af tabellen
ovenfor.
selskabets restance til skat udgjorde som følge heraf ved udgangen af 2016 samlet kr.
1.328.475,55, jf. udskriften fra selskabets skattekonto …
skat indgav på baggrund af den konstaterede gæld konkursbegæring mod selskabet …
selskabets restance til skat
selskabet var registreret for a-skat, arbejdsmarkedsbidrag og moms frem til afsigelse af
konkursdekretet den 17. februar 2017.
det fremgår af konkursbegæringen … at selskabet pr. den 16. december 2016 skyldte i alt
kr. 1.254.381,96,- til skat. selskabets restance til skat var … resultatet af selskabets
mangelfulde momsindberetninger og efterfølgende efterangivelser, hvorved selskabets
momstilsvar blev væsentligt forhøjet. restancen til skat blev på tidspunktet for
konkursbegæringen udgjort af følgende poster som følge af de foretagne efterangivelser:
moms 01.10.2014 – 31.12.2014                                           kr.     755.399,00
moms 01.10.2015 – 31.12.2015                                           kr.     434.472,98
retsafgift 16.09.2005                                                  kr.        5.650,00
renter og gebyrer                                                      kr.       58.859,98
                                                   -7-
    i alt                                                                  kr.   1.254.381,96
    den af selskabet den 15. december 2016 foretagne efterangivelse af moms på kr. 116.925,-
    fremgik ikke af konkursbegæringen fra skat.
    selskabets direktører har over for kurator oplyst, at årsagen til selskabets mangelfulde
    momsangivelser skyldtes, at selskabets bogholder – som følge af sygdom i den nærmeste
    familie – ikke havde været i stand til at udføre sit arbejde korrekt. dette fremgår af den
    redegørelse, som konkursboet har modtaget fra             sagsøgte 1         og sagsøgte 2
          , hvori de har redegjort for, hvad der efter deres opfattelse var årsagen til selskabets
    konkurs …
    aktiver og passiver i konkursboet
    der er ikke konstateret aktiver tilhørende konkursboet, jf. kurators redegørelse i medfør af
    konkurslovens § 125, stk. 2 …
    der er i boet anmeldt krav for i alt kr. 1.293.160,71, hvoraf skats krav udgør kr.
    1.254.381,96, jf. gældbogsudskrift af 14. juli 2017 … skat er således den klart
    væsentligste kreditor i konkursboet. …”
advokat bjarke vejby har i to i det væsentlige identiske svarskrifter oplyst bl.a.:
    ”… sagen er sat i værk på et ufuldstændigt grundlag og kammeradvokatens stævning er
    efter sagsøgtes opfattelse på en række punkter fordrejet eller misvisende.
         virksomhed aps 1          (”selskabet”) har produceret spillefilmen      anonymiseret
                og ejer alle rettigheder til filmen. de investorer og offentlige støtteordninger,
    som har bidraget til finansieringen af filmen, oppebærer en andel af filmens indtægter i
    overensstemmelse med en forud aftalt tilbagebetalingsplan. tilbagebetalingen af
    investorer og støtteordninger administreres af european collection agency (”eca”).
     virksomhed aps 2 har sammen med nordisk film a/s,                 virksomhed      og filmens
    instruktør (virksomhed aps 3 ) investeret penge i filmen, og virksomhed aps 2 oppebærer
    i den egenskab en andel af filmens indtægter pro rate pari passu med de øvrige private
    investorer. det er hverken unormalt eller odiøst.
          virksomhed aps 1           har gennem hele produktionen delt lokaler med sit
    moderselskab,     virksomhed aps 2 . desuden har            v. aps 2       leveret forskellige
    tjenesteydelser til produktionen, herunder producerassistance, administrationsydelser og
                                                   -8-
     produktionsudstyr. der er derfor intet unormalt eller odiøst i, at der mellem de to
     selskaber er opstået en mellemregning.
     i forbindelse med udviklingen af manuskriptet, som foregik i                 v. aps 2      , har
        v. aps 2      modtaget udviklingsstøtte bl.a. fra det danske filminstitut (”dfi”). det
     er desuden      v. aps 2    , der har ansøgt om produktionsstøtte hos dfi. dfi’s tilsagn
     om produktionsstøtte lå til grund for produktionsbeslutningen, hvorefter            v. aps 2
     stiftede         virksomhed aps 1           og overdrog filmatiseringsrettighederne til
     manuskriptet og de underliggende rettigheder til                      virksomhed aps 1
     produktionsstøtten er derfor udbetalt gennem             v. aps 2      . dette er heller ikke
     unormalt eller odiøst.
     alle dispositioner mellem selskaberne er dokumenteret og bogført i overensstemmelse med
     bogføringsloven.
     det er et forsøg på at fordreje faktum, når sagsøger i stævningen … anfører, at ”[d]et som
     følge af disse forhold kan konstateres at det var selskabet             v. aps 2         og ikke
          virksomhed aps 1        , der var tiltænkt at skulle modtage indtægterne fra filmen
     ”    anonymiseret      ”.
     momsgælden skyldes, at filmproduktionen gik 3,3 mio. kr. over budget i kombination
     med, at indtægterne er afregnet i en langsommere takt end forventet til filmens
     investorer, herunder         v. aps 2       , som har en mellemregning på 851.816 kr. i
     selskabets favør. …”
kurator har i en replik oplyst bl.a.:
     ”… af selskabets skattekonto … fremgår det … at selskabet den 10. marts 2015 fik
     udbetalt kr. 109.371,14, den 23. marts 2015 fik udbetalt kr. 37.338,- og den 30. april
     2015 fik udbetalt kr. 153.632,99. dette må, særligt henset til, at selskabet efterfølgende
     foretog betydelige efterangivelser af moms, som i det væsentligste ikke er afregnet til
     skat, anses som groft uforsvarlig forretningsførelse.
     det må endvidere anses som en skærpende omstændighed, at der samtidig med
     restancetilvæksten til skat er overført betydelige midler fra          virksomhed aps 1's
     erhvervskonto i nykredit til virksomhed aps 2 …
           sagsøgte 1       og      sagsøgte 2       har til støtte for, at virksomhed aps 2 var
     berettiget til at modtage de fremtidige indtægter gjort gældende, at virksomhed aps 2
     har investeret penge i filmen, stillet lokaler til rådighed, stillet forskellige tjenesteydelser
                                                   -9-
    til rådighed for produktionen samt ansøgt om produktionsstøtte hos det danske
    filminstitut.        sagsøgte 1        og     sagsøgte 2         har dog ikke dokumenteret det
    nærmere indhold af den investering, som virksomhed aps 2 har foretaget i spillefilmen
    ” anonymiseret ”, herunder i form af kontrakter, fakturerer eller lignende.
    ifølge mailen fra selskabets revisor,        person        , af 11. september 2017 … blev der i
    årsregnskabet for 2015 bogført kr. 4.510.651 over mellemregningen mellem v. aps 1
                        og virksomhed aps 2 . beløbet skulle ifølge revisoren svare til v. aps 2's
                samlede investering i filmen.
    det følger endvidere af mailen fra selskabets revisor af 21. september 2017, at v. aps 2
                   skulle modtage kr. 2.878.668 i administrationsfee og kr. 2.027.956 i
    contingency, i alt kr. 4.906.624. herom skriver selskabets revisor, at administrationsfee
    løbende     er   afregnet    til     virksomhed aps 2        ,   mens    contingency   dækkede
    budgetoverskridelsen. da budgetoverskridelsen oversteg contingency fik v. aps 1
                       dermed et tilgodehavende på virksomhed aps 2 .
    kurator er alene i besiddelse af en udskrift for mellemregningskontoen for perioden fra
    den 1. januar 2015 til den 31. december 2015 … af denne fremgår det, at saldoen på
    mellemregningskontoen pr. 31. december 2015 var kr. 1.183.425,33 i v. aps 1's
                           favør. kurator bemærker i den forbindelse, at den fremlagte
    posteringsliste stammer fra virksomhed aps 2's bogføringsmateriale, hvorfor der således
    ikke i det af ledelsen udleverede bogføringsmateriale for        virksomhed
                                                                      virksomhedapsaps1's
                                                                                1     findes
    en udskrift af mellemregningskontoen imellem selskaberne. det kan derfor ikke anses for
    korrekt, når der i svarskrifterne er anført, at:
    ”alle dispositioner mellem selskaberne er dokumenteret og bogført i overensstemmelse
    med bogføringsloven.”
    …
    selvom        virksomhed aps 1        havde et tilgodehavende hos virksomhed aps 2 , blev
    der foretaget en række overførsler direkte fra        virksomhed aps 1's        erhvervskonto i
    nykredit til virksomhed aps 2 , herunder kr. 635.859 den 6. april 2016, kr. 229.500 den
    25. maj 2016 og kr. 78.700 den 1. juli …”
advokat bjarke vejby har i en duplik yderligere oplyst bl.a.:
    ”… selskabet har af egen drift efterangivet moms straks de blev opmærksomme på fejlen
    og selskabet har taget initiativ til at etablere en afdragsordning med skat.
                                                    - 10 -
      det bestrides at der er foretaget ekstraordinære overførsler, som ikke har været i
      overensstemmelse med aftalegrundlaget.
      de honorarer, der er afsat i produktionsbudgettet til blandt andre virksomhed aps 2 , er
      specificeret i produktionsbudget dateret 20. august 2014 … hvor også omkostninger til
      administration, herunder kontorlokaler, fremgår.
         v. aps 2's      investering fremgår af bilag … til co-produktionsaftale dateret 17.
      december 2013 mellem selskabet og nordisk film a/s som ændret ved tillæg af 30.
      oktober 2014. …”
der er under sagernes behandling indgået et forlig den 8. januar 2018 mellem kurator og
 virksomhed aps 2 . det hedder herom i advokat bjarke vejbys duplik bl.a.:
      ”… i forbindelse med         v. aps 2's        indfrielse af mellemregningen har selskabet
      nedbragt momsrestancen med kr. 578.227,43, jf. ”forligsaftale" af 8. januar 2018 hvor
      kammeradvokaten accepterede at frigive de indtægter, som kammeradvokaten havde
      foranlediget indefrosset hos european collection agency, til        v. aps 2    … således at
         v. aps 2      blev i stand til at indfri mellemregningen og selskabet blev i stand til at
      nedbringe momsrestancen. …”
kurator har i et processkrift 2 yderligere oplyst bl.a.:
      ”… som det fremgår af forligsaftalen, [forligsaftale af 8. januar 2018 mellem kurator på
      vegne af       virksomhed aps 1          under konkurs og virksomhed aps 2 ] er aftalen
      indgået til fuld og endelig afgørelse af ethvert mellemværende mellem v. aps 1
                         under konkurs og virksomhed aps 2 , bortset fra blandt andet de
      verserende konkurskarantænesager. …”
forklaringer
      sagsøgte 1          har forklaret bl.a., at hun altid har interesseret sig for film, og at hun
har været i filmbranche siden 1994. det er helt sædvanligt, at der i forbindelse med
produktion af en film oprettes et særligt selskab, der står for produktionen, og som er
organiseret under et moderselskab. indtægter fra filmen indbetales til det uafhængige eca,
hvorefter dette fordeles mellem investorerne i henhold til en fordelingsplan. der benyttes
altid   advokat      og    ekstern    revision,     ligesom     der   tilknyttes   en  bogholder   til
                                                - 11 -
produktionsselskabet. dette følger herefter en række rutiner, der er udarbejdet på grundlag
af den eksterne rådgivning. rådgiverne har ikke elektronisk adgang til selve bogføringen,
men denne har dog aldrig givet anledning til bemærkninger fra revisor.
hun har siden 2002 arbejdet på at få rettighederne til filmen:        anonymiseret     . udover
det lange forarbejde, fik filmen også et meget stort budget, der var på ca. 51 mio. kr. normalt
ligger et sådant budget på omkring 15 mio. kr. filmen er hovedsagelig optaget i tjekkiet. en
co-producer i prag påtog sig at udarbejde et input til budgettet, og da det endelige budget
forelå, blev dette forelagt en række investorer. disse foretog også en vurdering af, om det
udarbejdede budget var realistisk. hele produktionsforløbet blev herefter styret ud fra
rammerne i dette budget, og der blev hver uge holdt møder med henblik på at sikre
overholdelsen af budgettet, ligesom hun også løbende foretog kontrol af alle faktura.
budgettet er helt momsneutralt for at skabe et bedre overblik. dertil kom, at der også var
nogle særlige momsprocedure i tjekkiet. efter at der var udarbejdet årsrapport for selskabet
for 2014, blev hun imidlertid opmærksom på, at der var nogle alvorlige momsproblemer.
hun kontaktede derfor straks sine rådgivere, der fandt ud af, at disse problemer skyldtes en
fejl, der var begået af bogholderen. fejlen hang sammen med, at en række ydelser er
momsbelagte, mens andre er momsfritaget. samtidig var bogholderens mand meget syg. der
manglede således nogle momsindberetninger på ca. 1,2 mio. kr., og hun foranledigede
derfor, at der skete en efteranmeldelse i juli 2015. i den anledning modtog hun et girokort fra
skat. da selskabet ikke kunne betale det fulde beløb på en gang, rettede hun telefonisk
henvendelse til skat, der meddelte, at der ikke kunne laves en telefonisk afdragsordning,
men at dette skulle ske i forbindelse med en udlægsforretning. i forbindelse med
udlægsforretningen blev der derfor indgået en afdragsaftale, og den første rate på 500.000 kr.
blev herefter betalt i oktober 2015. på dette tidspunkt forventede hun, at filmen ville
afstedkomme større indtægter fra salg af billetter, men dels blev der ikke solgt billetter i det
forventede omfang, og dels indgik indtægterne ikke i det tempo, som hun havde regnet med.
hun kontaktede derfor igen skat, der meddelte, at der for tiden ikke blev inddrevet
restancer. det sidste afdrag er betalt i april 2016. i forbindelse med den følgende årsrapport
blev hun atter opmærksom på momsproblemer. dette hang sammen med, at nordisk film
                                                - 12 -
havde udbetalt et beløb på selskabets vegne til en tjekkisk investor. hun fik rettet op på
forholdet, og igen blev der foretaget en efterangivelse.
det er korrekt, at der har været en mellemregning mellem moder- og datterselskabet, og at
denne har været i datterselskabets favør. det er også korrekt, at der i perioden fra april til juli
2016 er overført en række beløb fra selskabet til virksomhed aps 2 . der er dog i alle tilfælde
tale om driftsmæssige posteringer, der er videreafregnet fra virksomhed aps 2 . der er også
modtaget et beløb på 200.000 kr. fra moder- til datterselskabet, der herefter har betalt beløbet
videre til shortcut.
     sagsøgte 2      har forklaret, at hun i det hele kan henholde sig til    sagsøgte 1's
forklaring, ligesom hun tilføjede, at det ikke skyldes manglende vilje, at gælden til skat
ikke er betalt, hvilket også er kommet til udtryk ved, at der i det efterfølgende forlig med
kurator er sket en yderligere nedbringelse af gælden.
        vidne            har forklaret bl.a., at han er statsautoriseret revisor og ansat i
v. aps 4 . dette revisionsselskab bistår en meget stor andel af de danske filmproducenter.
han kan derfor bekræfte, at den anvendte opbygning er helt sædvanligt i branchen. i det
foreliggende tilfælde, hvor der beløbsmæssigt var tale om en meget stor produktion, forelå
der   en    kontoplan,    som   styrede    hele   processen,  og   selskabet   overholdte     alle
standardprocedurer. det er også helt sædvanligt, at momsandelen er helt neutral i forhold til
budgettet. momsfejl kan normalt kun konstateres ved at sammenholde med den
underliggende faktura, men vil også altid blive konstatereret i forbindelse med, at der
udarbejdes årsrapport. dette blev man således også opmærksom på i maj/juni 2015. der var
tale om en bogholderfejl i relation til en ydelse fra danmarks radio. der er tale om et
vanskeligt område, fordi der både indgår momspligtige og momsfrie ydelser. da fejlen blev
konstateret, blev de sagsøgte og bogholderen alle meget overraskede, og de sagsøgte sørgede
straks for, at der blev indgivet efteranmeldelse til skat, ligesom der blev lavet en aftale om
afvikling af restancen.
                                                    - 13 -
der er løbende foretaget bogføring i selskabet, og der var i det væsentlige også bilag.
bogholderen var dog efter hans opfattelse ikke særlig effektiv, og det tog lang tid at få de
nødvendige afstemninger. dette hang formentlig sammen med, at bogholderens ægtefælle
var meget syg.
mellemregningen         mellem      moder-    og     datterselskabet   har  hovedsagelig      været i
datterselskabets favør, men dette skyldtes bl.a., at moderselskabet havde et udskudt
tilgodehavende i form af et administrationsfee, der ikke var faktureret. han kan ikke
umiddelbart udtale sig om, hvad de enkelte overførsler mellem moder- og datterselskabet i
perioden april – juli 2016 har været anvendt til, bortset fra posten på 7.500 kr., der vedrører
hans honorar. han formoder dog, at de øvrige overførsler også vedrører driftsudgifter.
yderligere dokumentation
med henblik på belysning af mellemregningen mellem moder- og datterselskabet og
overførslerne i april – juli 2016 er der under forhandlingen via en pc forevist en elektronisk
overførsel fra virksomhed aps 2 til nordisk film på 229.500 kr., ligesom der er forevist en
række andre transaktioner. der er efterfølgende fremsendt skriftlig dokumentation for disse
overførsler.
parternes synspunkter
parterne har i det væsentlige procederet i overensstemmelse med de fremlagte
påstandsdokumenter.
kurator har i et fælles påstandsdokument gjort gældende bl.a.:
      ”… den tidsmæssige betingelse
      det er ubestridt, at          sagsøgte 1        og      sagsøgte 2     udgjorde ledelsen i
          virksomhed aps 1           fra selskabets stiftelse den 29. november 2013 og frem til
      konkursdekretets afsigelse den 17. februar 2017, og dermed senere end et år før fristdagen.
      den tidsmæssige betingelse for konkurskarantæne er således opfyldt, jf. konkurslovens §
      157, stk. 1, 1. pkt., 2. led.
                                              - 14 -
groft uforsvarlig forretningsførelse
det gøres overordnet gældende, at          sagsøgte 1       og    sagsøgte 2        har udøvet
groft uforsvarlig forretningsførelse, hvorfor       sagsøgte 1       og     sagsøgte 2       er
uegnede til at deltage i ledelsen af en erhvervsvirksomhed, jf. konkurslovens § 157, stk. 1,
1. pkt., 3. led. ved vurderingen har kurator navnlig lagt vægt på:
at   ledelsen har frataget selskabet muligheden for at modtage indtægterne fra filmen
     ”     anonymiseret       ”, som var selskabets eneste aktiv, hvorved ledelsen har
     overtrådt selskabslovens regler om tilstrækkeligt kapitalberedskab samt fortsat
     driften af selskabet ud over håbløshedstidspunktet,
at   konkursen har ført til betydelige tab for selskabets væsentligste kreditor, skat (nu
     og herefter gældsstyrelsen),
at   ledelsen ikke har sikret, at selskabet foretog korrekte indberetninger og afregninger af
     moms,
at   ledelsen har foretaget likviditetsudtømmende overførsler til selskabets moder[sel]skab
      virksomhed aps 2 kort tid før konkursen, samt
at   ledelsen ikke har overholdt bogføringslovens regler.
tilsidesættelse        af     selskabslovens        regler     samt     drift      ud     over
håbløshedstidspunktet
kurator gør gældende, at            sagsøgte 1       og     sagsøgte 2        som direktører i
selskabet var ansvarlige for de af selskabet indgåede aftaler, herunder den indgåede
collection account management agreement, som vedrører fordeling af indtægterne fra
filmen ”     anonymiseret      ”.
kurator gør endvidere gældende, at selskabet ved de indgåede aftaler blev frataget
muligheden for at modtage de fremtidige indtægter fra filmen ”        anonymiseret       ”, der
var selskabets eneste aktiv. selskabet havde således reelt ingen indtjeningsmuligheder
udover den finansiering, der var modtaget til produktionen af filmen. da produktionen af
filmen imidlertid blev dyrere end budgetteret, havde selskabet derfor reelt ingen mulighed
for at betale sine forpligtelser, efterhånden som disse forfaldt.
kurator gør på den baggrund gældende, at             sagsøgte 1        og      sagsøgte 2
som direktører i selskabet ikke har overholdt de forpligtelser, der følger af selskabslovens §
                                             - 15 -
118, stk. 2, idet       sagsøgte 1      og      sagsøgte 2       ikke har sikret, at selskabet
havde et tilstrækkeligt kapitalberedskab, således at selskabet kunne betale sine nuværende
og fremtidige forpligtelser, efterhånden som disse forfaldt.
det må i den forbindelse anses som en skærpende omstændighed, at virksomhed aps 1
      opbyggede en væsentlig restance til gældsstyrelsen ved manglende afregning af
skatter og moms på et tidspunkt, hvor          sagsøgte 1         og     sagsøgte 2        må
eller burde have været bekendte med, at selskabet ikke var i stand til at betale gælden,
samt at der efter restancens opbygning blev overført betydelige midler fra v. aps 1
                   til virksomhed aps 2 . …
disse forhold medfører, at der ifølge retspraksis er grundlag for at pålægge ledelsen
konkurskarantæne. der kan henvises til sø- og handelsrettens kendelse i sagen b-10-14,
afsagt den 30. oktober 2014 … endvidere henvises til sø-og handelsrettens kendelse i
sagen b-3-14, afsagt den 5. maj 2015 …
selskabet foretog efter filmens premiere en række momsefterangivelser, hvorved selskabets
momstilsvar blev forhøjet væsentligt. denne forhøjelse af selskabets momstilsvar blev
foretaget på et tidspunkt, hvor selskabet ikke var i stand til at betale disse, hvorfor sgt. 1
                   og      sagsøgte 2     i hvert fald senest på dette tidspunkt burde have
indstillet driften af selskabet.
kurator gør derfor endvidere gældende, at        sagsøgte 1        og     sagsøgte 2       har
fortsat driften af selskabet ud over håbløshedstidspunktet, og at        sagsøgte 1         og
    sagsøgte 2         derved har påført selskabets kreditorer et væsentligt tab, herunder
særligt gældsstyrelsen som tvangskreditor.
det fremgår bl.a. af sø- og handelsrettens kendelse i sagen b-17-15, afsagt den 19. maj
2015, at fortsat drift udover håbløshedstidspunktet indgår som et moment i rettens
bedømmelse af konkurskarantæne. …
det bemærkes i denne sammenhæng, at det eksplicit fremgår af konkursrådets
overvejelser forud for vedtagelse af konkurslovens regler om konkurskarantæne, at det ved
vurderingen af, om der er udvist groft uforsvarlig forretningsførelse, bør indgå som et
skærpende moment, at konkursen har ført til betydelige tab for fordringshaverne, samt om
konkursen må antages at skyldes, at ledelsen har taget uacceptable risici, jf. herom
lovforslag nr. 131 fremsat den 30. januar 2013 om ændring af konkursloven,
retsplejeloven og retsafgiftsloven (l131/2012-2013), side 10.
                                            - 16 -
kurator gør på den baggrund gældende, at            sagsøgte 1        og     sagsøgte 2
har udført groft uforsvarlig forretningsførelse ved at fratage selskabet muligheden for at
modtage fremtidige indtægter, og ved herefter at have fortsat en væsentlig opbygning af
restancer til gældsstyrelsen, samtidig med at der blev overført betydelige midler til
 virksomhed aps 2 .
gældsstyrelsens tab og manglende indberetning og afregning af moms
det gøres gældende, at          sagsøgte 1         og     sagsøgte 2        har udvist groft
uforsvarlig forretningsførelse ved at undlade at sikre, at selskabet foretog korrekte
indberetninger og afregninger af moms. der henvises til de særlige bemærkninger til
konkurslovens § 157 i lovforslag nr. 131 af 30. januar 2013 om ændring af konkursloven,
retsplejeloven og retsafgiftsloven side 28 …
det fremgår således direkte af forarbejderne til konkurslovens § 157, at det ved
vurderingen af, hvorvidt der har været tale om groft uforsvarlig forretningsførelse, skal
tillægges vægt, hvorvidt ledelsen har tilsidesat pligten til at indeholde og betale skatter og
afgifter.
selskabets væsentligste kreditor er gældsstyrelsen, som har anmeldt et krav i boet på kr.
1.254.381,96. størstedelen af kravet vedrører selskabets manglende betaling af moms.
hertil gøres det gældende, at selskabets restance til gældsstyrelsen er opbygget
systematisk og kontinuerligt ved konsekvent at foretage mangelfulde indberetninger af
moms, hvorved selskabets momstilsvar konsekvent blev fastsat for lavt. ledelsen har
således ikke foretaget korrekt indberetning eller indbetaling af moms i perioden fra oktober
2014 og frem til konkursens indtræden den 17. februar 2017. de mangelfulde
momsindberetninger medførte, at selskabet i 2015 modtog uberettigede udbetalinger af
negativ moms på ca. kr. 300.000,-.
dette må, også særligt henset til, at selskabet efterfølgende foretog betydelige
efterangivelser af moms, som i det væsentligste ikke er afregnet til gældsstyrelsen, anses
som groft uforsvarlig forretningsførelse.
dertil gør kurator gældende, at         sagsøgte 1       og      sagsøgte 2       ved at have
oppebåret negativ moms, uden at sikre sig at selskabet kunne overholde sine fremtidige
forpligtelser, har handlet i strid med selskabslovens § 118, stk. 2, hvorefter det påhviler
direktionen i et kapitalselskab at sikre, at selskabet råder over et tilstrækkeligt
kapitalberedskab til at kunne betale sine nuværende og fremtidige forpligtelser,
efterhånden som disse forfalder. der henvises til … ovenfor samt sø- og handelsretten
kendelse i sagen b-361-17, hvor retten lagde vægt på et lignende forhold. …
                                             - 17 -
på tilsvarende vis må dette forhold tillægges betydning i denne sag.
kurator gør endvidere gældende, at det må anses for en skærpende omstændighed, at
selskabets efterangivelser af moms alle er foretaget efter biografpremieren på den film, som
selskabet var stiftet til at producere.      sagsøgte 1          og      sagsøgte 2      var på
dette tidspunkt bekendte med, at selskabet ikke ville modtage de fremtidige indtægter fra
filmen.     virksomhed aps 1          må således på dette tidspunkt kunne anses for at have
”udtjent sit formål”, og        sagsøgte 1       og      sagsøgte 2       var på tidspunktet for
efterangivelserne bekendte med, at selskabet ikke havde tilstrækkelige midler til at betale
gælden til gældsstyrelsen.
endelig må det anses som en skærpende omstændighed, at der samtidig med
restancetilvæksten til gældsstyrelsen er overført betydelige midler fra v. aps 1
                   til virksomhed aps 2 . …
dette er ligeledes lagt til grund i retspraksis, jf. østre landsrets kendelse af 28. november
2016. …
     sagsøgte 1         og     sagsøgte 2      var som direktører i selskabet ansvarlige for at
påse, at der blev foretaget korrekte indberetninger af skatter, afgifter og moms i
overensstemmelse med den gældende skatte- og afgiftslovgivning, samt at de indberettede
beløb blev afregnet korrekt over for gældsstyrelsen. kurator gør gældende, at en
undladelse heraf er i strid med både skatte- og afgiftslovgivningen. der henvises i den
forbindelse tillige til sø- og handelsrettens kendelse af 9. januar 2015 i sagsnr. b-70-14
…
kurator gør på den baggrund gældende, at               sagsøgte 1        og     sagsøgte 2
har udøvet groft uforsvarlig forretningsførelse ved ikke at have sikret korrekt indberetning
og afregning af især moms. det ændrer ikke herpå, at                sagsøgte 1         og sgt. 2
                ikke var bekendte med den manglende indberetning, og at selskabet har
efterangivet moms, straks de blev opmærksomme på fejlen.
overførslerne fra          virksomhed aps 1           til virksomhed aps 2 og manglende
bogføringsmateriale
det er ubestridt, at       virksomhed aps 1         er datterselskab til virksomhed aps 2 til
trods for, at det fremgår af det offentlige ejerregister, at de legale ejere er sgt. 1
             og      sagsøgte 2       .
                                             - 18 -
kurator gør gældende, at        sagsøgte 1        og    sagsøgte 2       må anses for at have
indrettet forholdene på en sådan måde, at alle indtægter reelt tilfaldt virksomhed aps 2 ,
mens udgifterne, herunder momstilsvaret, skulle afholdes af        virksomhed aps 1       .
kurator gør i den forbindelse gældende, at det må anses som groft uforsvarlig
forretningsførelse, at der blev foretaget likviditetsudtømmende overførsler fra v. aps 1
                   til virksomhed aps 2 , kort forud for konkursen, og på et tidspunkt,
hvor      virksomhed aps 1         dels havde et tilgodehavende hos virksomhed aps 2 og
dels havde en forfalden restance til gældsstyrelsen på mere end kr. én mio.
det må anses for dokumenteret, at        virksomhed aps 1         havde et tilgodehavende hos
 virksomhed aps 2 på tidspunktet for de likviditetstømmende overførsler.
det følger af virksomhed aps 2's mellemregningskonto for perioden fra den 1. januar
2015 til den 31. december 2015, at saldoen på mellemregningskontoen pr. 31. december
2015 var kr. 1.183.425,33 i      virksomhed aps 1's       favør.
det følger endvidere af mailen fra selskabets revisor af 21. september 2017, at v. aps 2
             skulle modtage kr. 2.878.668,- i administrationsfee og kr. 2.027.956,- i
contingency, i alt kr. 4.906.624,-. herom skriver selskabets revisor, at administrationsfee
løbende    er   afregnet    til     virksomhed aps 2     ,   mens     contingency    dækkede
budgetoverskridelsen. da budgetoverskridelsen oversteg contingency fik v. aps 1
                  dermed et tilgodehavende på virksomhed aps 2 .
dertil gøres det gældende, at det hverken kan anses for dokumenteret eller
sandsyndiggjort, at de ekstraordinære overførsler til         virksomhed aps 2       kort før
konkursen var berettiget eller i overensstemmelse med aftalegrundlaget mellem v. aps 1
                  og virksomhed aps 2 .
dette er ligeledes tillagt vægt i sø- og handelsrettens kendelser i sagerne b-361-17 og b-
363-17 …
på tilsvarende vis må dette forhold tillægges betydning i denne sag.
der findes ikke i det af ledelsen udleverede bogføringsmateriale for virksomhed aps 1
      en udskrift af mellemregningskontoen imellem selskaberne. det gøres på den
baggrund gældende, at det ufuldstændige bogføringsmateriale i sig selv må anses som en
grov tilsidesættelse af bogføringslovens regler. idet der har været en betydelig
sammenblanding af økonomien i           virksomhed aps 1         og virksomhed aps 2 , gør
kurator gældende, at dette forhold må anses som groft uforsvarlig forretningsførelse.
                                                - 19 -
    forligsaften
    kurator gør gældende, at forligsaftalen af 8. januar 2018 mellem virksomhed aps 1
           under konkurs og virksomhed aps 2 ikke skal tillægges betydning ved rettens
    vurdering af, om             sagsøgte 1         og       sagsøgte 2          skal pålægges
    konkurskarantæne. der kan i den forbindelse henvises til højesterets kendelse i u
    2018.1435 h …
    kurator gør således gældende, at        sagsøgte 1        og      sagsøgte 2       ikke efter
    konkursens indtræden kan ”reparere” på de forhold, der efter kurators opfattelse gør sgt. 1
                        og        sagsøgte 2       uegnet til at deltage i ledelsen af en
    erhvervsvirksomhed.
    rimelighedsbetingelsen
    med henvisning til ovenstående gør kurator gældende, at det under hensyn til sgt. 1
                  og    sagsøgte 2's     handlemåde og omstændighederne i øvrigt er rimeligt
    at pålægge           sagsøgte 1         og        sagsøgte 2        konkurskarantæne, jf.
    konkurslovens § 157, stk. 2.
    karantæneperioden
    i forhold til konkurskarantæneperioden gør kurator gældende, at         sagsøgte 1         og
        sagsøgte 2       skal pålægges konkurskarantæne i tre år, jf. konkurslovens § 158, stk.
    1. …”
advokat bjarke vejby har heri gjort gældende bl.a.:
    ”… det bestrides at ledelsen har frataget         virksomhed aps 1         mulighed for at
    modtage indtægter fra filmen.
    selskabet har produceret spillefilmen         anonymiseret          og ejer alle rettigheder
    til filmen, herunder ophavsrettigheder som filmens ophavsmænd har overdraget til
    producenten      og  producentens    ophavsrettigheder   til  den    konkrete   indspilning
    (”masterrettighederne”) i sameje med filmens co-producenter, jf. co-produktionsaftalen
    pkt. 14 …
    det er korrekt at indtægterne fra udnyttelsen af visningsrettighederne til filmen fordeles i
    overensstemmelse      med en forud aftalt tilbagebetalingsplan til          investorer og
    støtteordninger, som har bidraget til finansieringen af filmens produktionsomkostninger.
                                               - 20 -
men sagsøger overser, at indtægterne fra udnyttelse af øvrige rettigheder til filmen,
herunder afledte rettigheder (”ancillary rights”), jf. co-produktionsaftalen pkt. 15.1 …
tilfalder selskabet og de øvrige medejere af filmen. dette indtægtspotentiale er endnu ikke
realiseret.
momsgælden skyldes, at filmproduktionen gik 3,3 mio. kr. over budget i kombination
med, at indtægterne er afregnet i en langsommere takt end forventet til filmens
investorer, herunder til virksomhed aps 2 , som havde en mellemregning med selskabet
på 851.816 kr. der henviser til revisors redegørelse af 21. september 2017 … det
manglende kapitalberedskab er en logisk konsekvens af budgetoverskridelserne.
det     bestrides,   at    ledelsen   konsekvent     skulle   have  foretaget  mangelfulde
momsindberetninger. ledelsen blev i juni 2015 klar over, at der var budgetoverskridelser
på filmen, og at der var uafregnet moms. ledelsen indledte straks en dialog med skat
med henblik på at etablere en afdragsordning og afdrog i henhold til afdragsordningen
631.864,40 kr. på momsrestancen inden konkursbegæringen.
det bestrides at ledelsen har forsat driften af selskabet ud over håbløshedstidspunktet.
filmen har fortsat et betydeligt indtægtspotentiale, som endnu ikke er realiseret, herunder
ved udnyttelse af de afledte rettigheder til filmen.
det bestrides at ledelsen har udvist en sådan grov uagtsom embedsførelse, at ledelsen er
uegnet til at deltage i ledelsen af en erhvervsvirksomhed.
de skærpende omstændigheder bestrides. ledelsen har af egen drift efterangivet moms
straks de blev opmærksomme på fejlen og har taget initiativ til at etablere en
afdragsordning med skat. det bestrides at der er foretaget ekstraordinære overførsler,
som ikke har været i overensstemmelse med aftalegrundlaget med moderselskabet,
 virksomhed aps 2 .
de honorarer, der er afsat i produktionsbudgettet til blandt andre virksomhed aps 2 , er
specificeret i produktionsbudget dateret 20. august 2014 … hvor også omkostninger til
administration, herunder kontorlokaler, fremgår.           virksomhed aps 2's   investering
fremgår af bilag 12a og 12b til co-produktionsaftale dateret 17. december 2013 mellem
selskabet og nordisk film a/s som ændret ved tillæg af 30. oktober 2014. …
i forbindelse med      v. aps 2's      indfrielse af mellemregningen har selskabet nedbragt
momsrestancen, jf. ”forligsaftale" af 8. januar 2018 hvor kammeradvokaten accepterede
at frigive de indtægter, som kammeradvokaten havde indefrosset hos european collection
agency. …”
                                                - 21 -
sø- og handelsrettens begrundelse og resultat:
      virksomhed aps 1        blev den 17. februar 2017 taget under konkursbehandling med
fristdag den 16. december 2016, og fristen i konkurslovens § 157, stk. 1, løber således fra den
16. december 2015.          sagsøgte 1          og      sagsøgte 2       var begge fra den 29.
november 2013 og frem til den 17. februar 2017 registreret som selskabets direktører. de har
således begge været i ledelsen i den relevante periode.
      sagsøgte 1        og     sagsøgte 2      var via virksomhed aps 2 samtidig de indirekte
ejere af      virksomhed aps 1       , og dette selskab fik i 2013 overdraget rettighederne til at
filmatisere manuskriptet til filmen:      anonymiseret      fra moderselskabet.
retten finder, at den måde som moder- og datterselskabet havde indrettet sig på, herunder i
forhold til investorerne, må anses for helt sædvanlig i branchen, hvorefter produktionen var
henlagt til datterselskabet, mens en del af finansieringen reelt lå i moderselskabet.
produktionen af filmen skulle således bl.a. finansieres af moderselskabet, der investerede
penge mod at oppebære en andel af filmens indtægter i henhold til en nærmere aftalt
fordelingsplan mellem en række øvrige investorer. moderselskabet stillede lokaler til
rådighed     og    leverede   forskellige   tjenesteydelser    i  form   af  producerassistance,
administrationsydelser og produktionsudstyr, og moderselskabet, der havde udviklet
manuskript, indhentede endelig udviklings- og produktionsstøtte hos det danske
filminstitut, som blev udbetalt til datterselskabet via moderselskabet. der har som følge
heraf været en større mellemregning mellem selskaberne. retten lægger i tilknytning hertil
til grund, at de overførsler, der fandt sted i perioden april – juli 2016 skete som led i den
overordnede finansieringsplan, og at midlerne blev anvendt i den samlede drift og således
har været forretningsmæssig begrundet.
retten lægger dernæst til grund, at der i det væsentlige er sket bogføring i overensstemmelse
med bogføringslovens regler, ligesom der er indsendt årsrapporter. der er endvidere
løbende foretaget indberetning af a-skatter og am-bidrag og i et vist omfang moms, men på
grund af fejl er der i nogle tilfælde indberettet forkert moms. denne er dog efterfølgende og
                                                - 22 -
på selskabets eget initiativ efteranmeldt, ligesom selskabet kontaktede skat og fik indgået
en aftale om afvikling af restancerne. også i forbindelse med senere fejl, har selskabet straks
været i kontakt med skat. den omstændighed, at selskabet i marts/april 2015 havde fået
udbetalt negativ moms, findes at være uden betydning i denne sammenhæng.
da oparbejdelsen af momsrestancerne beror på fejl, og da det ikke er godtgjort, at disse er
begået som led i et forsøg på uretmæssigt at unddrage det offentlige midler, og da
overførslerne til moderselskabet i april – juli 2016 er indgået i den samlede overordnede
drift, finder retten, at der ikke herved foreligger et sådant misbrug, der har karakter af grov
uforsvarlig forretningsførelse.
herefter, og da det af kurator i øvrigt anførte ikke kan føre til andet resultat, frifindes sgt. 1
                   og     sagsøgte 2     .
omkostningerne er fastsat under hensyn til sagernes karakter og omfang og det hermed
forbundne arbejde.
statskassen betaler sagernes omkostninger.
                                       derfor bestemmes:
      sagsøgte 1        og     sagsøgte 2     frifindes.
der tillægges kurator, advokat boris frederiksen, et vederlag på 40.000 kr. med tillæg af
moms i alt 50.000 kr., og der tillægges               sagsøgte 1      og       sagsøgte 2's
beskikkede advokat, advokat bjarke vejby, et salær på 40.000 kr. med tillæg af moms i alt
50.000 kr.
beløbene udredes endeligt af statskassen.
sagerne sluttet.
                            - 23 -
retten hævet.
                         dommer
                          (sign.)
                       ___ ___ ___
              udskriftens rigtighed bekræftes
                sø- og handelsretten, den

source: retspraksis

LICENSE:
Creative Commons Legal Code

CC0 1.0 Universal

type: caselaw

jurisdiction: Denkmark


text:
- cri
                                        udskrift
                                             af
                          sø- & handelsrettens dombog
                                      ____________
                                           dom
afsagt den 18. juni 2010.
o-5-09
                                  kos pantebreve aps
                                  (advokat tue askeland)
                                  mod
                                  dansk pantebrevsbørs a/s under konkurs
                                  (advokat søren jenstrup)
indledning
sagens spørgsmål er, om det forhold, at dansk pantebrevsbørs i forbindelse med en pante-
brevshandel ikke oplyste om vilkårene for et erhvervslejemål i den pantsatte ejendom, udgør
en mangel ved pantebrevet, som berettiger kos pantebreve til at hæve handlen.
                                                -2-
påstande
kos pantebreve aps har principalt nedlagt påstand om, at dansk pantebrevsbørs a/s under
konkurs (herefter:konkursboet) tilpligtes at anerkende, at kos pantebreve aps har et sim-
pelt krav på 1.485.000 kr. med tillæg af rente svarende til 12 måneders cibor plus et tillæg
på 3,5 % fra seneste betalte termin den 11. december 2007 til datoen for tvangsauktionen den
17. februar 2009 plus procesrenter fra 17. februar 2009 til dekretdagen 30. september 2009.
kos pantebreve aps har subsidiært nedlagt påstand om, at konkursboet tilpligtes at aner-
kende, at kos pantebreve aps har et simpelt krav på 1.485.000 kr. med tillæg af rente sva-
rende til 12 måneders cibor plus et tillæg på 3,5 % fra seneste betalte termin den 11. de-
cember 2007 til datoen for tvangsauktionen den 17. februar 2009 plus procesrenter fra 17. fe-
bruar 2009 til dekretdagen 30. september 2009 mod samtidig udlevering af pantebrev opr.
stort 1.500.000 kr. med pant i matr.nr. 4 b fredensborg by, asminderød, beliggende ting-
husvej 13, 3480 fredensborg.
konkursboet har nedlagt påstand om frifindelse.
parterne er enige om kravets opgørelse.
oplysningerne i sagen
kos pantebreve og dansk pantebrevsbørs drev begge virksomhed med pantebrevshandel.
kos pantebreve er ejet af bl.a. steffen rasmussen. dansk pantebrevsbørs var forud for kon-
kursen ejet af nykredit bank og ebh bank.
      ved brev af 5. maj 2006 tilbød dansk pantebrevsbørs steffen rasmussen at købe et pan-
tebrev på 1.500.000 kr. med pant i det gamle ting- og arresthus beliggende tinghusvej 13 i
fredensborg. af brevet fremgik, at låntager var clk gruppen a/s med kaution af carsten
knudsen, og at der var foranstående hæftelser for 7.250.000 kr. om debitor var oplyst, at
clk gruppen var ejet af carsten leonhard knudsen og havde en række datterselskaber. sel-
                                                        -3-
skabets primære drift bestod i opkøb af ejendomme, som blev renoveret og ombygget med
henblik på udlejning eller salg. ejendommen blev beskrevet således:
      ”…
      fredensborg gamle arresthus, attraktivt beliggende i centrum. opført i røde mursten med
      tagpapbelagt tag.
      ejendommen er i dag en projektejendom under ombygning, og der forventes følgende
      enheder i den: 1 erhvervslejlighed, som i dag er færdig og udlejet til galleri. 3 stk. 3-
      værelses boligejerlejligheder. udstykning af 4 parcelgrunde.
      …”
brevet var bl.a. vedlagt en pantebrevsopstilling, en vurdering fra jytte bille erhverv aps
med billeder af ejendommen, bbr og tingbogsattest.
      af pantebrevsopstillingen fremgik bl.a., at pantebrevet blev tilbudt i henhold til ”vil-
kår for erhvervsmæssig handel med pantebreve i fast ejendom” af 27. oktober 2004 (av 04)
samt det vedlagte tillæg til vilkårene. af av 04 fremgår blandt andet:
      ”…
      6. mangler ved et pantebrev
      6.1. generel mangelsbestemmelse
      der foreligger en mangel ved pantebrevet, hvis:
      a)   sælger ikke opfylder en indeståelse (se pkt. 6.2. om sælgers indeståelser).
      b)  sælger har fortiet eller har givet urigtige eller vildledende oplysninger om forhold, som
          sælger skal oplyse om, og dette må anses for væsentligt (se pkt. 6.3. om sælgers oplys-
          ningspligt).
      c)  sælger i øvrigt har fortiet oplysninger eller har givet urigtige eller vildledende oplysnin-
          ger om et eller flere forhold, uanset om forholdet er nævnt i disse vilkår, og dette må an-
          ses for væsentligt. (eksempler på sælgers generelle oplysningspligt findes under pkt.
          6.4.),
      ved vurdering af væsentlighed under punkt b og c er det afgørende, om forholdet væsent-
      ligt påvirker pantebrevets værdi og omsættelighed, og det har haft betydning for køberens
      bedømmelse af pantebrevet.
      det afgørende tidspunkt for mangelsbedømmelsen er tidspunktet for risikoens overgang,
      …
      6.3. sælgers oplysningspligt
                                                -4-
oplysninger, som sælger altid skal afgive:
a) sælger skal i pantebrevsopstillingen, salgsaftalen eller andet salgsgrundlag beskrive den
    ejendomstype, hvori pantebrevet har sikkerhed,
b)  det skal oplyses, hvis der af tingbogen fremgår byrdefulde servitutter eller efterstående
    pantehæftelser på ejendommen. en servitut betragtes som byrdefuld, når den har væ-
    sentlig betydning for pantebrevets værdi.
c)  hvis sælger har modtaget meddelelse fra fogedretten om, at der er begæret afholdt
    tvangsauktion over ejendommen, skal dette oplyses til køber.
d)  for nyudstedte pantebreve skal sælger af pantebrevet oplyse, hvis ejendommen ikke er
    værdiansat af en ejendomsmægler/formidler.
e)  har sælger givet oplysning om den pantsatte ejendoms handelsværdi, skal værdien svare
    til den nuværende anslåede kontantværdi.
6.4. sælgers oplysningspligt i øvrigt
eksempler på oplysninger sælger skal afgive, hvis han er bekendt med dem:
a) sælger skal oplyse, hvis formidler eller sælger af ejendommen ved sikkerhedsstillelse eller
    på anden måde har bidraget til finansieringen af ejendommen,
b)  sælger skal oplyse, hvis der er foretaget andre modregninger i udbetalingen, end dem
    der er aftalt i købsaftalen.
c)  sælger skal oplyse, hvis denne har udarbejdet efterstående låne- og sælgerpantebreve.
d)  for nyudstedte pantebreve gælder endvidere, at hvis sælger på tidspunktet for risikoens
    overgang er bekendt med, at ejendommen ikke skal bebos eller benyttes af debitor, skal
    dette fremgå af salgsmaterialet vedrørende pantebrevet eller på anden skriftlig måde.
7. købers misligholdelsesbeføjelser
7.1. hvis et pantebrev er leveret med en mangel
7.1.1. hæveadgang
foreligger der en mangel i medfør af pkt. 6, kan køber hæve handlen. tilbagebetaling til kø-
beren skal i så fald ske af restgælden pr. senest betalte termin til afregningsdagens kurs (op-
rindelig kurs) plus renter fra senest betalte termin til tilbagebetalingstidspunktet beregnet
på grundlag af pantebrevets pålydende rente. sælger afholder eventuelle afgifter til det
offentlige i denne forbindelse.
foreligger der en mangel ved et eller flere enkelte pantebreve i en kvote, kan handlen alene
hæves for dette/disse pantebreve.
…
8. reklamation
vil køber påberåbe sig en mangel. skal køber give sælger en begrundet skriftlig medde-
lelse herom uden ugrundet ophold efter, at køber har eller burde have opdaget manglen.
                                                   -5-
      har der været afholdt tvangsauktion over ejendommen, uden at køber har adviseret sæl-
      ger om auktionen i så god tid, at sælger har haft mulighed for at varetage sine interesser
      på auktionen, kan køber ikke rejse noget krav mod sælger. dette gælder dog ikke, hvor
      køber godtgør, at der åbenbart ikke kunne opnås dækning for pantebrevet.
      …”
af det vedlagte tillæg fremgår følgende:
      ”nærværende tillæg er en del af pantebrevsopstilling nr. 314351/1
      tillæg
      til de at finansrådet og sdp den 27.10.2004 vedtagne "vilkår for erhvervsmæssig handel
      med pantebreve i fast ejendom" (efterfølgende benævnt "handelsvilkår").
      følgende særlige bestemmelser til nedennævnte punkter i handelsvilkårene er gældende for
      pantebrevshandlen:
      …
      7.1.2. skadeserstatning
      skadeserstatning kan kun kræves, såfremt sælger har handlet svigagtigt.
      …”
af den medsendte vurdering foretaget af valuar jytte bille den 6. april 2006 fremgik, at ejen-
dommen blev vurderet som den fremstod den 6. april 2006 med den på ejendommen væren-
de lejer. ejendommens etageareal udgjorde 779 m2 + 250 m2 kælder. det forventede antal
enheder på ejendommen var 1 erhvervslejlighed, som p.t. var udlejet til galleri, 3 treværel-
sesboligejerlejligheder og 4 parcelhusgrunde. der var tinglyst to byrder på ejendommen, dels
lokalplan f1 lyst den 2. februar 2005, dels dokument om ejendommens bebyggelse, benyttel-
se m.v. lyst den 27. juni 2005. desuden var oplyst, at clk gruppen havde projekteret sagen
og forventede at sælge 4 grunde til parcelhuse og anvende det oprindelige tinghus til galleri i
dele af stueetagen og 1. sal samt indrette 2 boliger i stueplan og 1 bolig på 1. sal. ejendom-
men var indkøbt for 5 mio. kr. i licitation med det formål at renovere, udbygge og opdele
grunden i flere parceller for at sælge den i mindre enheder. af vurderingens konklusion
fremgik følgende:
                                                       -6-
       ”…
       ved værdiansættelsen er følgende forhold vurderet:
              ejendommens særdeles attraktive beliggenhed
              grundens størrelse, miljø og muligheder
              arealernes udnyttelsesmuligheder
       der er endvidere taget hensyn til,
              ejendommen som den fremstår d.d. fortsat er en projektejendom
              ejendommen er under renovering og ombygning
              en væsentlig del af arealet i hovedhuset er galleri – de gamle celler
              projektperiode
       på baggrund af ovennævnte oplysninger, under ovennævnte forudsætninger samt efter-
       spørgslen på byenheder, vurderes den samlede ejendoms handelspris pr. d.d. at udgøre,
       kr. 10.5000.0000 skriver kroner ti millioner femhundredetusinde 00/100.”
det omhandlede pantebrev blev udstedt den 29. maj 2006 med kos pantebreve som kreditor
og carsten leonhardt knudsen som debitor.
       dansk pantebrevsbørs afregnede pantebrevshandlen over for kos pantebreve den 9.
juni 2006 med 1.485.000 kr. med tillæg af rente i 8 dage.
       den 27. oktober 2008 vedtog fredensborg byråd en ny lokalplan for området. det
fremgår blandt andet heraf, at ting- og arresthuset kun må anvendes til boligformål og mu-
seum/kulturelle formål, og at der på udenomsarealerne kan opføres 2 boliger af 150 m2.
       den 17. februar 2009 blev der afholdt tvangsauktion over den pantsatte ejendom på
foranledning af carsten leonhardt knudsen under konkurs ved kurator, advokat jørgen b.
elmer. for lejer, galleri tinghuset, mødte advokat børge stjernholm. på auktionsmødet be-
gærede flere panthavere alternativt opråb af lejekontraktens § 4 om uopsigelighed, § 8 om le-
jens størrelse og § 12 om regulering af markedslejen. disse bestemmelser er ifølge lejekon-
trakten af 9. december 2005 sålydende:
       ”…
                                                      §4
       opsigelse
       lejemålet er fra udlejers side uopsigeligt i 12 år, dvs. til den 1. marts 2018. efter denne da-
       to kan lejemålet opsiges med 6 måneders varsel til den 1. i en måned.
       fra lejers sider er lejemålet uopsigeligt i 3 år, dvs. til den 1. marts 2009. efter denne dato
       kan lejer opsige lejemålet med 3 måneders varsel til den 1. i en måned.
                                                        -7-
        ved opsigelse fra udlejers side har lejer ret til erstatning efter reglerne i erhvervslejelo-
        vens § 66. dette gælder uanset opsigelsens karakter. sker opsigelsen p.g. af lejers mislig-
        holdelse, har lejer dog ikke krav på erstatning.
        erstatning kan dog ikke overstige 6 måneders leje beregnet på grundlag af den på opsi-
        gelsestidspunktet gældende leje.
        …
                                                        §8
        årlige ydelser og depositium
        lejen er aftalt til kr. 0 i etableringsårene, mens byggeriet i tinghuset og på grunden på-
        går. efterfølgende er stigningstakten aftalt således:
        01.03.06 – 31.12.06: 0 kr.
        01.01.07 – 31.12.07: 0 kr.
        01.01.08 – 31.12.08: 0 kr.
        01.01.09 – 31.12.09: 50 kr.
        01.01.10 – 31.12.10: 100 kr.
        01.01.11 – 31.12.11: 200 kr.
        01.01.12 – 31.12.12: 200 kr., og så fremdeles.
        …
                                                       § 12
        regulering af lejen til markedslejen
        hver part kan forlange lejen reguleret til markedslejen i overensstemmelse med reglerne i
        markedslejeloven § 13. udlejer og lejer fraskriver sig dog retten til at kræve lejen regule-
        ret under henvisning til markedslejen indtil 1. marts 2026.
        …”
på auktionsmødet accepterede advokat stjernholm på vegne af lejeren, at lejekontraktens §
12 ikke kunne gøres gældende af lejer over for auktionskøber og senere erhververe. for så
vidt angik § 8 oplyste han, at den årlige leje var angivet som en kvadratmeterpris og derfor
26.500 kr. i 2009 og det dobbelte i 2010. fogedretten afsagde herefter kendelse om, at alene le-
jekontraktens § 4 om 12 års uopsigelighed fra udlejers side skulle opråbes alternativt. højest-
bydende på auktionen blev fredensborg kommune med et bud på 3.000.000 kr., men en
panthaver begærede ny auktion. på den nye auktion den 31. marts 2009 blev ejendommen
købt af 1. prioritetspanthaver, gudme raaschou bank, for 4.513.501,48 kr.
        den 26. februar 2009 hævede kos pantebreve købet af pantebrevet under henvisning
til, at dansk pantebrevsbørs burde have oplyst om de usædvanlige og byrdefulde vilkår i le-
jekontrakten i forbindelse med salget af pantebrevet.
                                               -8-
       dansk pantebrevsbørs trådte i likvidation den 11. maj 2009 med advokat søren
jenstrup som likvidator. den 30. september 2009 blev selskabet taget under konkursbehand-
ling på grundlag af en egenbegæring, og advokat søren jenstrup blev udpeget som kurator.
kurator har oplyst, at den forventede dividende til § 97-krav udgør mellem 10 og 20 %.
forklaringer
steffen rasmussen har forklaret, at han er direktør og medejer af kos pantebreve. før han
blev medejer af kos pantebreve, var han direktør i dai, som siden fusionerede med ebh
bank. han ophørte som direktør i dai i 2002/03. et års tid herefter kom konstellationen til at
hedde dansk pantebrevsbørs. han har handlet med pantebreve siden 1972, dog har han ikke
beskæftiget sig meget med pantebreve i projektejendomme.
       han fik i maj 2006 et tilbud fra dansk pantebrevsbørs om køb af et pantebrev i ejen-
dommen, beliggende tinghusvej 13, 3480 fredensborg. han havde på daværende tidspunkt
intet forhåndskendskab til ejendommen, idet han aldrig havde set den tidligere. han havde
ligeledes ingen tilknytning til fredensborg, idet han alene havde kørt gennem byen. endvi-
dere havde han ikke nærmere kendskab til pantebrevets debitor, carsten leonhardt knud-
sen. carsten leonhardt knudsen var således kun debitor på ét pantebrev mere, som kos
pantebreve havde købt.
       tilbuddet indeholdt – udover pantebrevstilbuddet – en pantebrevsopstilling. der var
ikke vedlagt en lejekontrakt for det bestående lejemål og ej heller en lokalplan. han rekvire-
rede ikke selv lokalplanen, selv om han havde bitre erfaringer med lokalplaners betydning
for ejendommes værdi, idet lokalplaner undertiden ændres.
       han lagde ved sin købsvurdering vægt på, at der var tale om en projektejendom med
en bygning - det gamle tinghus - som klart havde en væsentlig værdi. derudover tillagde
han det betydning, at der var tale om et stort antal m2. han tillagde det derimod ikke vægt,
at der kunne udstykkes grunde fra ejendommen, hvorfor han heller ikke fandt det nødven-
digt at undersøge lokalplanen nærmere. han vurderede, at den del af ejendommen, som var
udlejet til galleri, havde den største værdi i ejendommen. han lagde vægt på, at mere end
halvdelen af ejendommen var galleri, og at dette var færdigt. han opfattede det ikke som
noget negativt, at dele af ejendommen var udlejet til galleri. han opfattede det alene som en
                                               -9-
bemærkning. han lagde endvidere afgørende vægt på statsautoriseret ejendomsmægler og
valuar jytte billes vurdering af ejendommen til 10,5 mio. kr. med oplysning om et erhvervs-
areal på 6-700 m2 og mulighed for udstykning af 3 boliglejligheder, var han ikke i tvivl om,
at ejendommen var 10,5 mio. kr. værd. han er efterfølgende blevet bekendt med, at andre
har vurderet ejendommen højere. han mener dog ikke, at ejendommen er 10,5 mio. kr. værd
med den lejekontrakt, som foreligger.
       nogle gange udbeder han sig yderligere dokumenter, når han køber pantebreve, lige-
som han spørger ind til konkrete ting, men ikke denne gang. det er sædvanlig praksis, at
sælger skal komme med alle relevante oplysninger. han stoler på dem, han handler med.
       i forbindelse med at projektet blev nødlidende, var han forbi ejendommen, hvor han
kiggede på den udefra. ved besigtigelsen forinden den senere tvangsauktion over ejendom-
men var advokat mads gierding også med. der blev intet oplyst om lejeforholdet, og leje-
kontrakten var heller ikke vedlagt salgsopstillingen. han mødte op på 1. auktion, hvor han
fik forevist lejekontrakten. det var først på dette tidspunkt, at han fik kendskab til lejekon-
traktens vilkår, som han fandt urimelige. alle panthavere i ejendommen var enige om, at le-
jekontrakten indeholdt meget specielle vilkår, som medførte, at en stor del af pantet var uden
værdi. han ville ikke have købt pantebrevet, hvis han havde været bekendt med denne leje-
kontrakt. lejers advokats oplysninger om størrelsen af de årlige lejebetalinger passer ikke,
idet det meget klart af kontrakten fremgår, at lejen er pr. år, og ikke som af advokaten anført,
en leje pr. m2 pr. år. han har dog ikke undersøgt lejeindtægternes størrelse nærmere. han vil
karakterisere udlejning til galleri som erhvervsmæssig udlejning.
rasmus ravnsbjerg byriel har forklaret, at han nu er ansat som seniorrådgiver i brf bank,
hvor han overvåger låneporteføljen og i samråd med den øvrige ledelse tilrettelægger ban-
kens risikopolitik mv. tidligere var han ansat i dansk pantebrevsbørs som erhvervskunde-
chef, hvor han beskæftigede sig med køb og salg af pantebreve. han genkender pantebrevs-
opstillingen som den standardopstilling, der blev anvendt i dansk pantebrevsbørs. det kan
godt passe, at han har solgt pantebrevet til kos pantebreve. han kan ikke mindes at have set
lejekontrakten i forbindelse med sagen. det er ellers sædvanlig praksis, at den slags doku-
menter medsendes tilbuddet, idet det har væsentlig betydning, at køber får kendskab til alle
relevante oplysninger. han ville således også have videregivet kendskabet til lejekontrakten
                                                 - 10 -
til køber, hvis han havde set den. han var på daværende tidspunkt nyansat i dansk pante-
brevsbørs, men i al fald med sit nuværende kendskab ville han karakterisere lejekontrakten
som usædvanlig og som betydelig forringende for pantets værdi.
      han havde - så vidt huskes - intet forhåndskendskab til ejendommen på daværende
tidspunkt. han har efterfølgende i efteråret 2006 været forbi ejendommen til et socialt arran-
gement, hvor han var inviteret af clk gruppen. køber, steffen rasmussen, indgik i et net-
værk af aftagere af pantebreve. han har måske solgt 10 pantebreve til steffen rasmussen.
steffen rasmussen var ikke en af dem, han handlede allermest med. det er også sket, at stef-
fen rasmussen har afslået tilbud på køb af pantebreve. steffen rasmussen var typisk interes-
seret i pantebreve med en god prioritetsmæssig placering og debitorer med et godt økono-
misk grundlag. det hændte, at steffen rasmussen spurgte ind til pantet inden et køb, og der
var således dialog om sagerne. rasmus ravnsbjerg byriel husker ikke, om der var dialog om
denne handel.
      ved pantebreve i projektejendomme er det for det første debitor, som er interessant,
idet denne skal være i stand til at gennemføre projektet og have en vis økonomisk styrke. for
det andet skal projektet være fornuftigt og gennemførligt, f.eks. skal det være i overens-
stemmelse med lokalplan mv. endelig tages muligheden for en værdistigning ved færdiggø-
relse af projektet i betragtning, idet denne vil give en bedre pantesikkerhed. markedet kend-
te carsten leonhardt knudsen som en solid debitor, der førte projekterne til ende. han hav-
de dog på det tidspunkt kun haft en enkelt sag med carsten leonhardt knudsen tidligere,
hvorfor hans eget kendskab til denne var begrænset. han fik efterfølgende meget med car-
sten leonhardt knudsen at gøre, og denne virkede behagelig og fornuftig. han ville den dag
i dag låne carsten leonhardt knudsen penge.
      ved salg af pantebreve i almindelige udlejningsejendomme oplyses altid om lejens
størrelse. det er en almindelig fremgangsmåde, at man giver køber alle faktuelle oplysnin-
ger, som kan have betydning for vurderingen af pantet. ejendomsmægler jytte billes vurde-
ring var tillige en væsentlig oplysning. de fik lavet en vurdering i langt de fleste sager og
havde stor tillid til jytte billes vurderinger. han kan ikke forklare, hvorfor der ikke blev op-
lyst om indholdet af den eksisterende lejekontrakt, men det skyldes formentlig, at han ikke
havde lejekontrakten. han burde have givet oplysningerne videre. hvis han havde vidst, at
                                               - 11 -
der ikke var nogen indtægt fra lejemålet, ville han have givet oplysningen videre. med sin
nuværende erfaring ville han have forlangt at se lejekontrakten.
michael vennick haugbølle har forklaret, at han i dag er afdelingschef i nykredit banks pan-
tebrevsforvaltning. tidligere var han direktør i dansk pantebrevsbørs og har beskæftiget sig
med handel med pantebreve siden 1988. steffen rasmussen var hans chef igennem mange
år. han kender også rasmus ravnsbjerg byriel, som var ansat i dansk pantebrevsbørs, mens
han var direktør.
       i 2007 havde dansk pantebrevsbørs en omsætning på ca. 5 mia. kr. pantebrevshande-
len udgjorde et stort og aktivt marked med stor aktivitet inden for erhvervsejendomme. det
var på det tidspunkt problematisk at skaffe tilstrækkeligt med pantebreve, og de havde inve-
storer til væsentligt mere end det, der kom ind.
       steffen rasmussen købte jævnligt og kontinuerligt pantebreve til flere forskellige inve-
storer, bl.a. kos pantebreve og figaro pantebreve. han vil betegne steffen rasmussen som
dygtig i sit fag og god til at gennemskue komplicerede sager. steffen rasmussen efterspurgte
alle gode pantebreve.
        ved vurderingen af pantet i en projektejendom er det vigtigste, om debitor evner at
udnytte ejendommens potentiale bedst muligt. carsten leonhardt knudsen havde gennem-
ført flere projekter med succes, hvilket var kendt i markedet. investorerne kendte ham som
en af de seriøse i branchen, og han havde et godt renommé.
       han havde ikke noget kendskab til ejendommen på det tidspunkt, da den omhandlede
pantebrevshandel blev indgået, men har siden fået det i forbindelse med andre pantebrevs-
handler.
       han ved ikke, hvorfor der ikke blev oplyst om de eksisterende lejevilkår. ved alminde-
lige udlejningsejendomme oplyses der sædvanligvis om lejeindtægternes størrelse. det er
usædvanligt, hvis det ikke oplyses, idet det er selve ejendommens drift. det er også usæd-
vanligt, hvis investor ikke efterspørger oplysningerne
ejendomsmægler og valuar jytte bille har forklaret, at hun samarbejdede med dansk pante-
brevsbørs om lånevurderinger. hun blev enten kontaktet af dansk pantebrevsbørs eller af en
debitor, når der skulle foretages en vurdering.
                                               - 12 -
       hun kendte ikke den pågældende ejendom i forvejen. forud for den vurdering hun fo-
retog af ting- og arresthuset i fredensborg, fik hun udleveret det projektmateriale, som var
udarbejdet af en arkitekt, og hun besigtigede ejendommen både ude og inde. christian klug,
som var ansat i clk-gruppen, som ejede ejendommen, viste rundt på ejendommen og fortal-
te om planerne for projektet. han oplyste, at der var planer om at udstykke 4 parcelhus-
grunde på ejendommen og indrette 3 ejerlejligheder i den gamle bygning. de var i gang med
at renovere bygningen, da hun besigtigede ejendommen, og hun kunne se, hvor de tre lejlig-
heder skulle placeres. da der var tale om en projektejendom, vurderede hun ejendommen
med projektet, som det fremstod på tidspunktet for vurderingen. hun lagde vægt på, at der
var 4 parcelhusgrunde, der hver havde en værdi på 2-2,5 mio. kr. ifølge de oplysninger, hun
indhentede hos lokale mæglere, og at der ville blive 3 beboelseslejligheder af 100 m2 til en
pris på daværende tidspunkt på 30-35.000 kr. pr. m2. hun tjekkede ikke om udstykning af 4
parcelhusgrunde var muligt ifølge lokalplanen, og hun så ingen tilladelser fra kommunen
vedrørende opdeling af ejendommen. hun medtog derfor ikke grundene til fuld værdi i sin
vurdering. hun tillagde grundene en værdi på 7,5-8 mio. kr. ud af den samlede vurdering og
de 3 lejligheder en værdi på 2,5-3 mio. kr. hun vurderede den rå vare.
       hun fik oplyst af christian klug, at de gamle celler og cellegange i arresthuset var lejet
ud til galleri- og museumsvirksomhed, og at der ikke var nogen lejeindtægt fra lejer. lejemå-
let indgik ikke i hendes vurdering med nogen værdi, fordi det ikke var indtægtsgivende, og
fordi hun udelukkende vurderede projektet. hun fik derfor heller ikke udleveret lejekontrak-
ten. de udlejede arealer var meget specielle lokaler. hun kan derfor ikke svare på, hvad en
almindelig markedsleje ville være for det udlejede areal.
parternes synspunkter
kos pantebreve har gjort gældende, at pantebrevet lider af en væsentlig mangel, og at man
derfor har været berettiget til at ophæve købet og kræve købesummen tilbage. dansk pante-
brevsbørs havde som sælger en særlig forpligtelse til at oplyse om værdiforringende forhold,
som påhvilede ejendommen. dansk pantebrevsbørs har ikke opfyldt denne oplysningspligt,
idet man dels ikke oplyste om, at den lejeaftale, som var på ejendommen, indeholdt meget
usædvanlige vilkår, dels ikke oplyste om de indskrænkede anvendelsesmuligheder for leje-
                                                - 13 -
målet, som fremgik af den vedtagne lokalplan. det er uden betydning for mangelsbedøm-
melsen, om en eller flere af bestemmelserne i lejeaftalen kunne afskæres i forbindelse med en
tvangsauktion. kos pantebreve vurderede inden købet ejendommen med det eksisterende
lejemål og regnede med, at der var en betydelig lejeindtægt herfra. kos pantebreve ville al-
drig have købt pantebrevet, hvis man havde været bekendt med de særlige forhold, som
gjorde sig gældende vedrørende lejemålet. det forhold, at jytte bille i vurderingen havde
nævnt, at der var tale om udlejning til galleri, var ikke i sig selv en negativ oplysning. der
påhviler ikke kos pantebreve som køber en særlig forpligtelse til at undersøge forholdene
omkring lejemålet nærmere inden købet. dansk pantebrevsbørs har ved at undlade at oplyse
om ovennævnte forhold tilsidesat av 04 pkt. 6.1., b) og c), jf. pkt. 6.3., b). av 04 er endvidere
ikke udtømmende. købelovens mangelsbestemmelser gælder ved siden af, og det følger af
retspraksis, at enhver mangel ved et pantebrev anses for væsentlig, jf. købelovens § 42, stk. 1,
og giver køberen mulighed for at hæve købet.
       kos pantebreve har ikke reklameret for sent. kos pantebreve kendte intet til de særli-
ge vilkår i lejeaftalen, da pantebrevet blev nødlidende. steffen rasmussen blev først bekendt
med disse vilkår, da der blev holdt tvangsauktion over ejendommen.
konkursboet har gjort gældende, at kos pantebreve har reklameret for sent, og at mangels-
indsigelsen derfor er fortabt. steffen rasmussen burde i forbindelse med købet af pantebre-
vet i 2006 have spurgt nærmere ind til vilkårene for lejemålet, da der intet stod om lejeafka-
stet på ejendommen i pantebrevsopstillingen, hvilket var usædvanligt. steffen rasmussen
burde endvidere ved besigtigelsen i forbindelse med tvangsauktionen være blevet opmærk-
som på de forhold, som han først reklamerede over i slutningen af februar 2009. der er der-
for ikke reklameret uden ugrundet ophold, jf. av 04, pkt. 8, stk. 1.
       der foreligger endvidere ikke en væsentlig mangel ved pantebrevet, som berettiger
kos pantebreve til at ophæve købet. lejekontraktens bestemmelser var ikke usædvanlige for
den ejendom, som det drejede sig om. der var tale om det gamle celleområde med tremmer
for vinduerne, og den aftalte leje var den, man kunne få. steffen rasmussen var før købet af
pantebrevet blevet gjort opmærksom på, at der var tale om det gamle arresthus, og havde set
billeder af ejendommen. en længere periode med uopsigelighed er ikke usædvanlig for den-
ne type lejemål og kan endda være en fordel. den aftalte trappeleje, hvor der ikke betales leje
                                                 - 14 -
i en byggeperiode, er heller ikke usædvanlig. lejekontrakten havde ingen betydning for
ejendommens værdi. jytte bille vurderede ejendommen til 10,5 mio. kr. hun var klar over, at
der ikke var nogen lejeindtægt fra lejemålet, og hun havde taget højde herfor ved sin vurde-
ring, idet hun ikke tillagde det udlejede celleareal nogen værdi. dansk pantebrevsbørs har
ikke tilsidesat sin oplysningspligt i henhold til av 04 pkt. 6.3. og 6.4. oplysningerne om leje-
kontraktens vilkår falder ikke ind under nogen af disse bestemmelser. selvom retten måtte
komme frem til, at dansk pantebrevsbørs burde have oplyst om vilkårene i lejekontrakten, er
manglen ikke væsentlig. det fremgår af av 04 pkt. 6.1., at der er tre betingelser, som alle skal
være opfyldt, for at en mangel er væsentlig. kos pantebreve har ikke løftet bevisbyrden for,
at disse betingelser er opfyldt. lejekontrakten har ikke påvirket pantebrevets værdi i væsent-
lig grad. pantebrevets værdi er fastlagt på grundlag af vurderingen fra jytte bille. lejekon-
trakten indgik slet ikke i denne vurdering. pantebrevet blev givet med pant i en projektejen-
dom, og det væsentlige for vurderingen af pantebrevets værdi i en projektejendom var ifølge
steffen rasmussens egen forklaring vurderingen fra en statsautoriseret ejendomsmægler og
ifølge rasmus byriel og michael haugbølle selve projektet og den pågældende debitor og
dennes evne til at gennemføre projektet. lejekontrakten har heller ikke haft væsentlig betyd-
ning for pantebrevets omsættelighed. omsætteligheden hænger nøje sammen med ejen-
domsværdien og vurderingen fra en ejendomsmægler. lejekontrakten har endelig ikke haft
betydning for købers bedømmelse af pantebrevet. der var intet oplyst om lejeindtægter i
pantebrevsopstillingen eller det medfølgende materiale. steffen rasmussen spurgte ikke
nærmere til lejens størrelse, hvilket viser, at han ikke lagde vægt på lejemålet, og hvad det
kunne indbringe, da han købte pantebrevet. købelovens mangelsbegreb finder ikke anven-
delse ved bedømmelsen af denne sag. av 04 er aftalt mellem parterne og regulerer udtøm-
mende parternes aftalegrundlag.
       konkursboet er ikke erstatningsansvarlig over for kos pantebreve. ifølge tillæg af ok-
tober 2005 til av 04, pkt. 7.1.2. kan der kun kræves skadeserstatning, såfremt sælger har
handlet svigagtigt. dette er ikke tilfældet.
       såfremt retten måtte give kos pantebreve medhold i, at købet af pantebrevet kan hæ-
ves, kan dette kun ske mod samtidig udlevering af pantebrevet til konkursboet, idet hver
part ved ophævelsen skal tilbagelevere de modtagne ydelser. dette gælder uanset, at dansk
                                                 - 15 -
pantebrevsbørs er gået konkurs, og at kos pantebreve derfor kun vil opnå dividende af sit
krav på tilbagebetaling af købesummen.
skifterettens afgørelse
ifølge parternes aftale er vilkårene i av 04 gældende for den omhandlede pantebrevshandel.
av 04’s bestemmelser om mangler og købers misligholdelsesbeføjelser i den anledning fin-
der derfor anvendelse ved afgørelsen af denne sag og træder i stedet for købelovens man-
gelsbestemmelser.
       det vil ofte være relevant for en køber af et pantebrev at få at vide, om der er et lejemål
på den pantsatte ejendom, og på hvilke vilkår lejemålet er indgået. dansk pantebrevsbørs
burde derfor have oplyst kos pantebreve om vilkårene for erhvervslejemålet, herunder om
den lange uopsigelighedsperiode i § 4.
       det er imidlertid ikke godtgjort, at de manglende oplysninger konkret har været væ-
sentlige og dermed udgør en hævebegrundende mangel, jf. av 04, pkt. 6.1, c). skifteretten
har herved lagt vægt på, at den pantsatte ejendom ikke var en egentlig udlejningsejendom,
men en projektejendom, og at det vigtigste ved vurderingen af pantets og ejendommens
værdi, når der er tale om en projektejendom, er debitor og dennes økonomiske styrke og ev-
ne til at gennemføre projektet, samt at projektet virker fornuftigt. skifteretten har endvidere
lagt vægt på jytte billes forklaring om, at erhvervslejemålet ikke indgik i hendes vurdering
med nogen værdi, fordi det ikke var indtægtsgivende og vedrørte meget specielle lokaler, og
fordi hun udelukkende vurderede projektet - de tre ejerlejligheder og de fire parcelhusgrun-
de - som det fremstod på vurderingstidspunktet. skifteretten lægger på den baggrund til
grund, at vilkårene for lejemålet ikke væsentligt har påvirket ejendommens og dermed pan-
tets værdi i forhold til det, som blev oplyst i forbindelse med pantebrevshandlen.
       skifteretten frifinder derfor konkursboet. de tilkendte sagsomkostninger dækker kon-
kursboets udgifter til advokatbistand.
                                       thi kendes for ret:
dansk pantebrevsbørs a/s under konkurs frifindes.
                                              - 16 -
inden 14 dage skal kos pantebreve aps betale dansk pantebrevsbørs a/s under konkurs
35.000 kr. i sagsomkostninger.
                                      mette skov larsen
                                           (sign.)
                                        ___ ___ ___
                               udskriftens rigtighed bekræftes
                       p.j.v. sø- og handelsretten, den 18. juni 2010


text:
                      højesterets kendelse
                         afsagt torsdag den 12. januar 2017
sag 182/2016
iwt llc aps
(advokat jens rysgaard)
mod
scharf gmbh
(advokat jakob blicher ravnsbo)
i tidligere instanser er truffet beslutning af skifteretten i kolding den 27. januar 2016 og
afsagt kendelse af vestre landsrets 14. afdeling den 8. april 2016.
i påkendelsen har deltaget tre dommere: lene pagter kristensen, hanne schmidt og jan
schans christensen.
påstande
kærende, iwt llc aps, har nedlagt påstand om, at sagen hjemvises til realitetsbehandling i
landsretten.
indkærede, scharf gmbh, har påstået stadfæstelse.
sagsfremstilling
i en sag, som iwt llc aps havde anlagt mod scharf gmbh ved skifteretten i kolding med
påstand om betaling af 50.000 kr. i anledning af en afvist konkursbegæring, jf. konkurslovens
§ 28, besluttede skifteretten den 27. januar 2016 følgende:
       ”af det fremlagte og af civilrettens retsbog af den 26. november 2015 fremgår det, at
       sagsøgte har anmodet om, at denne sag henskydes til civilretten med henblik på be-
       handling sammen med bs 1-1691/2015, mens sagsøgeren har modsat sig dette.
                                                - 2 -
      da udfaldet af nærværende sag er afhængig af udfaldet af bs 1-1691/2015 besluttede
      skifteretten i medfør af konkurslovens § 242 a at henskyde sagen til afgørelse ved de
      almindelige domstole.”
iwt kærede afgørelsen til vestre landsret med påstand om, at sagen skulle hjemvises til be-
handling ved skifteretten i kolding. samtidig indgav iwt ansøgning til procesbevillings-
nævnet om tilladelse til at kære skifterettens beslutning til landsretten. ved brev af 6. april
2016 meddelte procesbevillingsnævnet, at det ikke krævede nævnets tilladelse at kære beslut-
ningen.
den 8. april 2016 afsagde vestre landsret følgende kendelse:
      ”sagen drejer sig om, hvorvidt iwt llc aps har et krav mod scharf gmbh i anled-
      ning af en afvist konkursbegæring indgivet af scharf gmbh mod iwt llc aps. kra-
      vet er i medfør af konkurslovens § 242 a, jf. § 28, stk. 1 og 2, fremsat over for skifte-
      retten. skifteretten har i medfør af samme bestemmelse henskudt kravet til afgørelse
      ved de almindelige domstole.
      det fremgår af blandt andet højesterets kendelse af 22. oktober 2015, gengivet i u
      2016.526 h, at afgørelser om henvisning til rette domstol er delafgørelser omfattet af
      retsplejelovens § 253, stk. 3, 2. pkt. kære kan derfor ikke ske uden tilladelse fra proces-
      bevillingsnævnet, jf. § 253, stk. 4, jf. stk. 3. da en sådan tilladelse ikke foreligger, afvi-
      ser landsretten kæremålet.”
anbringender
iwt llc aps har anført bl.a., at kære af skifterettens beslutning om at henskyde sagen til
afgørelse ved de almindelige domstole, jf. konkurslovens § 242 a, ikke kræver procesbevil-
lingsnævnets tilladelse i medfør af retsplejelovens § 253, stk. 4, jf. stk. 3, da der ikke er tale
om en delafgørelse. derimod kan skifterettens afgørelse kæres direkte til landsretten efter
retsplejelovens § 389, stk. 1.
landsretten har i sin kendelse henvist til højesterets kendelse af 25. oktober 2015 (ufr 2016
s. 526), der vedrørte en byrets henvisning af to sager til en anden byret som følge af det sted-
lige værneting. henvisning af en sag til en anden byret begrundet i det stedlige værneting
svarer ikke til en skifterets henskydning af en sag til behandling ved civilretten i samme rets-
                                                 - 3 -
kreds efter konkurslovens § 242 a, hvorfor resultatet ikke kan udledes af den nævnte højeste-
retskendelse.
scharf gmbh har anført bl.a., at vestre landsret med rette har afvist kæremålet, da der er tale
om en delafgørelse efter retsplejelovens § 253, stk. 4, jf. stk. 3. kære af en sådan afgørelse
kræver procesbevillingsnævnets tilladelse, jf. højesterets kendelse af 25. oktober 2015 (ufr
2016 s. 526). da en sådan tilladelse ikke foreligger, må kæremålet afvises som sket.
retsgrundlag
ved lov nr. 737 af 25. juni 2014 om ændring af retsplejeloven og forskellige andre love blev
retsplejelovens § 253, stk. 4, nyaffattet, således at afgørelser efter § 253, stk. 3, alene kan ind-
bringes for højere ret med tilladelse fra procesbevillingsnævnet. samtidig blev bestemmelsen
i retsplejelovens § 389 a indsat i loven. ifølge denne bestemmelse kan kendelser og beslutnin-
ger, der afsiges af byretten under hovedforhandlingen eller under dennes forberedelse, kun
kæres med tilladelse fra procesbevillingsnævnet.
af lovforslagets bemærkninger fremgår bl.a. (folketingstidende 2013-14, tillæg a, lovforslag
nr. l178, s. 118-123):
       ”til nr. 28 (§ 253, stk. 4-5)
       med lovforslaget foreslås kompetencen til at meddele tilladelse til appel af delafgørelser
       i alle tilfælde henlagt til procesbevillingsnævnet. der foreslås i den forbindelse en æn-
       dring og opdeling af bestemmelsen i retsplejelovens § 253, stk. 4, mens § 253, stk. 1-3,
       ikke foreslås ændret.
       det foreslås således med stk. 4, at anmodning om appel af delafgørelser som nævnt i §
       253, stk. 3 (der ikke foreslås ændret), indgives til procesbevillingsnævnet frem for –
       som i dag – den overordnede ret.
       herefter vil anmodning om såvel tilladelse til anke af deldomme og kære af kendelser
       afsagt efter reglerne i § 253 skulle indgives til procesbevillingsnævnet.
       den gældende højesteretspraksis for at opnå tilladelse, hvorefter kriteriet er, om der fo-
       religger særlige grunde, forudsættes videreført af procesbevillingsnævnet. kriteriet
       ”særlige grunde” foreslås i den forbindelse udtrykkeligt nævnt i lovbestemmelsen.
       grundlaget for at tage endelig stilling for appelinstansen skal være tilstrækkeligt oplyst,
                                          - 4 -
og der lægges navnlig vægt på den procesøkonomiske besparelse, der vil være forbun-
det med at afgøre spørgsmålet særskilt.
forslaget tilsigter ingen ændring af, hvilke afgørelser der er omfattet af bestemmelsen
om delafgørelser.
delafgørelser, der omfattes af § 253, vil således i overensstemmelse med gældende ret
være afgørelser om spørgsmål, der er afgørende for hele sagens behandling, som f.eks.
lovvalg, rettens kompetence og søgsmålsfrister og søgsmålskompetence.
afgørelser om formalitetsspørgsmål vedrørende sagens gang, som f.eks. afgørelser om
bevisførelse, syn og skøn, stedlig kompetence mv., vil ligesom i dag ikke være delafgø-
relser efter § 253. det samme gælder afgørelser om henvisning til landsretten efter §
226.
er der ikke tale om en delafgørelse omfattet af § 253, vil kære kunne ske efter de almin-
delige regler for kære af afgørelser om formalitetsspørgsmål.
for så vidt angår de af byrettens afgørelser om formalitetsspørgsmål, som ikke er delaf-
gørelser omfattet af § 253, vil disse således være omfattet af reglerne i den foreslåede
bestemmelse i retsplejelovens § 389 a om kære af kendelser og andre beslutninger, der
afsiges af byretten under hovedforhandlingen eller under dennes forberedelse. efter
denne bestemmelse er det udgangspunktet, at der ikke kan ske kære til landsretten. pro-
cesbevillingsnævnet kan dog meddele tilladelse til kære, hvis kendelsen eller beslutnin-
gen angår spørgsmål af væsentlig betydning for sagens forløb eller af afgørende betyd-
ning for parten, jf. lovforslagets § 1, nr. 63.
…
til nr. 63 (§ 389 a)
det foreslås, at muligheden for frit at kære byrettens afgørelser under sagen begrænses.
kendelser og andre beslutninger, der afsiges af byretten under en hovedforhandling eller
under dennes forberedelse, vil således – uanset den gældende bestemmelse i § 389, stk.
1, som ikke foreslås ændret – fremover ikke kunne kæres frit til landsretten. der er dog
mulighed for at få procesbevillingsnævnets tilladelse til at indbringes visse kendelser og
beslutninger afsagt under sagens forberedelse eller hovedforhandlingen for landsretten.
betingelserne for at få kæretilladelse er efter forslaget, at afgørelsen angår spørgsmål af
væsentlig betydning for sagens forløb eller af afgørende betydning for parten.
omfattet heraf vil eksempelvis være kendelser eller beslutninger, som går ud på, at sa-
gen afvises eller hæves, om stedlig og saglig kompetence, habilitet og rette sagsøgte.
det vil imidlertid bero på en konkret vurdering i det enkelte tilfælde, om en afgørelse
har en sådan karakter og betydning, at der er grund til, at kæresagen skal kunne afgøres
af landsretten som 2. instans, og der derfor skal meddeles kæretilladelse.
                                               - 5 -
       det er desuden en betingelse, at der er anledning til at lade afgørelsen prøve af lands-
       retten som 2. instans. det forudsættes således, at der udover en vurdering af afgørelsens
       karakter også foretages en vurdering af selve afgørelsen, herunder af resultatet.
       forslaget tilsigter ingen ændringer af, hvilke afgørelser som er omfattet af § 253 om
       delafgørelser.
       bestemmelsen omfatter således ikke afgørelser om spørgsmål, der er afgørende for hele
       sagens behandling som f.eks. lovvalg, rettens kompetence og søgsmålsfrister og søgs-
       målskompetence, da der i overensstemmelse med gældende ret vil være tale om delaf-
       gørelser, der er omfattet af § 253, hvorfor tilladelse til at kære afgørelsen ligesom i dag
       vil skulle meddeles efter denne bestemmelse (som ændret ved lovforslagets § 1, nr. 28).
       …”
højesterets begrundelse og resultat
højesteret har ved kendelse af 22. oktober 2015 (gengivet i ufr 2016.526) fastslået, at afgø-
relser om henvisning til rette domstol er delafgørelser omfattet af retsplejelovens § 253, stk. 3,
2. pkt. kære af sådanne afgørelser kan ikke ske uden tilladelse af procesbevillingsnævnet.
den påkærede afgørelse angår en sag, hvor iwt llc aps ved skifteretten i kolding i med-
før af konkurslovens § 28 har fremsat krav mod scharf gmbh i anledning af en afvist kon-
kursbegæring indgivet af scharf mod iwt. skifteretten i kolding har i medfør af bestemmel-
sen i konkurslovens § 242 a henskudt sagen til afgørelse ved civilretten i kolding, hvor der
verserer en anden sag mellem samme parter.
ifølge konkurslovens § 242 a, 3. pkt., kan skifteretten henskyde krav af den nævnte art til af-
gørelse ved de almindelige domstole. afgørelser efter bestemmelsen indebærer således et
skøn med hensyn til, ved hvilken domstol sagen mest hensigtsmæssigt kan behandles.
højesteret finder, at sådanne afgørelser må sidestilles med afgørelser om henvisning til rette
domstol. den afgørelse, der er truffet af skifteretten i kolding i medfør af konkurslovens §
242 a, 3. pkt., må herefter anses for en delafgørelse omfattet af retsplejelovens § 253, stk. 3, 2.
pkt., og kære til landsretten kan derfor kun ske med tilladelse fra procesbevillingsnævnet.
da en sådan tilladelse ikke foreligger, tiltræder højesteret landsrettens afgørelse om at afvise
kæremålet.
                                            - 6 -
                                     thi bestemmes:
landsrettens kendelse stadfæstes.
ingen af parterne skal betale sagsomkostninger vedrørende kæresagen til nogen anden part.