text:
h0103001 - lb
                                    udskrift
                                         af
                     sø- & handelsrettens dombog
                                   ____________
den 20. december 2004 blev af retten i sagen
h-103-01
ts-seafood holding aps
(advokat klaus busk)
  mod
f. uhrenholdt seafood a/s
(advokat lars brinckmann)
  mod
adcit. 1) intercargo coldstores a/s
           (advokat klaus berning)
       2) n&k spedition a/s
          (advokat henrik valdorf-hansen)
afsagt sålydende
                                       d o m:
denne sag drejer sig om, hvorvidt der er mangler ved et parti frosne laksefileter, og
hvem der i givet fald kan gøres ansvarlig for manglen.
                                          - 2 -
påstande
ts-seafood holding aps har nedlagt følgende principale påstande:
    1. f. uhrenholdt seafood a/s (i det følgende: uhrenholdt) skal til ts-seafood
         holding aps betale 235.247,13 kr. med tillæg af procesrente fra den 27. sep-
         tember 2001.
såfremt uhrenholdt helt eller delvist frifindes for sagsøgerens påstand, har ts-sea-
food holding aps nedlagt følgende påstande:
    2. intercargo coldstores a/s (i det følgende: intercargo) skal til ts-seafood
         holding aps betale 235.247,13 kr. med tillæg af procesrente fra den 20. no-
         vember 2001.
    3. intercargo skal friholde ts-seafood holding aps for eventuelle sagsomkost-
         ninger, ts-seafood holding aps måtte blive pålagt overfor uhrenholdt.
subsidiært har ts-seafood holding aps påstået, at intercargo in solidum med uh-
renholdt skal betale 235.247,13 kr. til ts-seafood holding aps.
intercargo har påstået frifindelse, subsidiært betaling af et mindre beløb.
uhrenholdt har påstået frifindelse overfor ts-seafood holding aps.
uhrenholdt har overfor n&k spedition a/s (i det følgende: n&k) principalt på-
stået, at n&k skal friholde uhrenholdt for ethvert krav, som uhrenholdt måtte blive
dømt til at betale til ts-seafood holding aps, subsidiært et mindre beløb efter ret-
tens skøn.
 nk spedition a/s har påstået frifindelse.
                                               - 3 -
sagsfremstilling
den 21. december 2000 sendte uhrenholdt en ordrebekræftelse til ts-seafood a/s (i
det følgende ts) vedrørende uhrenholdts køb af ca. 23.000 kg frosne laksefileter.
laksen var af uhrenholdt videresolgt til trinity alimentari italia spa (i det føl-
gende: trinity) i italien. leveringsbetingelserne var exw esbjerg, og leveringsste-
det var hos ts i esbjerg. leveringsstedet blev senere ændret til intercargos frysehus.
salgsland var oplyst at være italien. købet blev foretaget i henhold til uhrenholdts
generelle købsbetingelser, som bl.a. indeholder en bestemmelse om, at:
       ”såfremt f. uhrenholdt har angivet, hvor varen skal anvendes, er leverandøren
       forpligtet til at levere en vare, som opfylder ethvert krav til varens beskaffenhed
       på det pågældende sted”
efter at have foretaget opskæring sendte ts laksefileterne til indfrysning hos inter-
cargo i perioden 27. december 2000 – 5. januar 2001.
den 11. januar 2001 bookede uhrenholdt transporten af laksefileterne til italien hos
et søsterselskab til n&k. transporttemperaturen og trailerens temperatur ved læs-
ning skulle i henhold til bookningen være -23°c, og chaufføren skulle kontrollere
varens temperatur ved overtagelsen. såfremt varepartiets temperatur ikke var den
samme som den foreskrevne transporttemperatur, skulle chaufføren straks afbryde
lastningen og kontakte uhrenholdt.
partiet af de frosne laksefileter blev overgivet af intercargo til uhrenholdts selvstæn-
dige transportør, n&k, den 12. januar 2001. i forbindelse med overgivelsen af vare-
partiet til n&k blev der udfyldt en udleveringskladde, der blev underskrevet af in-
tercargo og efter det oplyste af n&ks chauffør. på en specifikation til udleverings-
kladden er anført 2 temperaturer: -19,4 og -19,9°c, der tillige er indført i et udlæsse-
kontrolskema.
temperaturen i kølerummet var i henhold til en udskrift fra en temperaturlog fra
lastbilen omkring -1,5°c ved transportens begyndelse. herefter faldt temperaturen til
omkring -13°c. efter ca. 2 timer steg temperaturen atter til omkring -4°c for efter
endnu 2 timer at falde til omkring -15°c. fra den 13. januar kl. 12.07 lå temperaturen
på under -20°c indtil den 15. januar 2001 kl. 7.35, hvor temperaturen steg til ca. -
                                           - 4 -
18°c. efter kl. 12.00 var temperaturen over -10°c, og efter kl. 13.00 havde køle-
rummet en temperatur på over 0°c.
partiet med laksefileter blev leveret rettidigt til trinity den 15. januar 2001 af n&k,
der ved modtagelsen stemplede fragtbrevet med ”received with reserve of control”.
samme dag kl. 17.18 reklamerede trinity ved mail til uhrenholdts italienske agent
over, at 30% af kartonerne havde saftudtræk, og forbeholdt sig i den forbindelse en
grundigere undersøgelse af det leverede. den følgende dag meddelte trinity den ita-
lienske agent, at varerne var mangelfulde og ubrugelige, og afviste at modtage vare-
partiet.
den 17. januar 2001 blev der afholdt besigtigelse af det leverede parti frosne lakse-
fileter hos trinity. til stede var bl.a. gisle olsen fra ts, jan møller fra uhrenholdt,
flemming lajer fra besigtigelsesbureauet w. haustein aps (i det følgende: hau-
stein) på vegne af n&k og gestaldi international s.r.l. (i det følgende: gestaldi).
besigtigelsen resulterede i, at uhrenholdt accepterede, at varepartiet skulle returneres
til danmark.
i forbindelse med, at laksefileterne den 22. januar 2001 kom retur til intercargo, blev
der foretaget endnu en besigtigelse af varepartiet af bent jensen fra haustein og lars
p.l. jensen fra esbjerg besigtigelseskontor aps. samtidig blev der taget en stikprø-
vekontrol af laksefileterne, hvor det blev påvist, at varen havde en afvigende harsk
lugt og indeholdt listeria-bakterier.
den 23. januar 2001 reklamerede uhrenholdt skriftligt over partiet af de frosne lak-
sefileter over for ts.
den 5. og 6. april 2001 blev der udtaget 81 kartoner til inspektion. det fremgik heraf,
at 9,9% af kartonerne havde tydelige tegn på fugtbeskadigelse. endvidere blev der
udtaget 5 prøver til en analyse af laksefileterne. alle 5 prøver viste tegn på harskning
af laksefileterne i mere eller mindre grad.
den 20. april 2001 blev de frosne laksefileter solgt til dan lachs gmbh for 715.463
kr.
                                          - 5 -
der er fremlagt en faktura fra kirk larsen & ascanius til ts vedr. uhrenholdt på
36.000 kr. ekskl. moms og en faktura fra uhrenholdt til ts vedr. omkostninger ved-
rørende forretningsrejse til italien på 10.637,43 kr.
den italienske besigtigelsesrapport
den italienske besigtigelsesrapport er udarbejdet af gestaldi og er baseret på besigti-
gelsen den 17. januar 2001 hos trinity og på bilag modtaget ved besigtigelsen
efter besigtigelsen af partiet kunne det i henhold til besigtigelsesrapporten konstate-
res, at der var saftudtræk på alle de nederste kartoner, og at en del af laksefileterne
havde en temperatur på mellem -10,5 °c og -15°c. mange af kartoner var åbnet, og
laksefileterne heri var dækket med et lag is. det var åbenbart, at hele varepartiet
havde været udsat for en stærk optøning og herefter en delvis nedfrysning. dette be-
tød ifølge den italienske lovgivning på området, at partiet var ubrugeligt som frosne
fisk for trinity.
det er anført i rapporten, at flemming lajer havde været i telefonisk kontakt med
n&ks chauffør, der havde bekræftet, at partiet af laksefileter på tidspunktet for læs-
ningen i danmark havde en temperatur på -18°c, og at der på dette tidspunkt ikke
var saftudtræk på kartonerne. chaufføren havde endvidere oplyst, at transporttempe-
raturen havde været mellem -20°c og -27°c, og at køleanlægget havde fungeret fint
under hele transporten.
under hensyn til temperaturerne i europa på tidspunktet for transporten blev det
konkluderet, at optøningen af partiet af laksefileter næppe kunne være sket under
transporten fra danmark til italien, medmindre kølesystemet havde indblæst varm
luft i stedet for kold. det blev herefter anbefalet, at temperaturregistreringerne under
transporten og intercargos fryseprocedure blev undersøgt nærmere, samt at der skete
et gensalg af laksefileterne.
de danske besigtigelsesrapporter
besigtigelsesrapporten, udarbejdet af haustein, er baseret på besigtigelsen i italien
og på en besigtigelse hos intercargo den 22. januar 2001.
                                           - 6 -
det fremgår af rapporten, at n&ks chauffør under læsningen hos intercargo stikprø-
vevist havde kontrolleret varens temperatur, som gennemgående var -18°c. vognens
køleanlæg var stoppet i ca. 2 timer et par timer efter læsningen af laksefileterne på
grund af af- og pålæsning af andre varer. efter at have konstateret, at køleanlægget
stoppede uregelmæssigt, stillede chaufføren vognens køleanlæg fra ”start/stop” til
”kontinuerlig”. partiet af laksefileter blev den 15. januar 2001, ca. kl. 11.30 aflæsset
på trinitys gårdplads og anbragt under et halvtag. da chaufføren forlod trinitys om-
råde ca. kl. 14.00, stod varerne stadig under halvtaget. trinity foretog ikke ved mod-
tagelsen en temperaturkontrol.
der blev under besigtigelsen den 17. januar 2001 foretaget temperaturmålinger 20
steder i varepartiet, og temperaturen fandtes gennemgående at være acceptable. dog
måltes adskillelige steder temperaturer fra -15,7°c til -10,5°c. det kunne på bag-
grund af iskrystaller på laksefileterne umiddelbart konstateres, at laksefileterne i en
periode havde været opbevaret ved for høj temperatur. efter at have inspiceret tri-
nitys fryserum blev det udelukket, at optøningen af laksefileterne kunne have været
sket der.
den 22. januar 2001 blev der foretaget endnu en besigtigelse af laksefileterne, denne
gang hos intercargo. da kølevognen blev åbnet, kunne det konstateres, at en del af
varerne lå løst på pallerne. disse blev ompakket til 9 nye kartoner og blev efterføl-
gende kasseret af fødevarekontrollen. der var saftudtræk på en del af de resterende
kartoner.
haustein konkluderer i sin besigtigelsesrapport, at skaderne på varerne ikke kan være
opstået under transporten, eftersom temperaturen under transporten i mere end 60
timer har ligget mellem -30°c og -20°c. de kan derimod være opstået efter aflæs-
ningen af varerne hos trinity, eventuelt på grund af fejlagtig eller uhensigtsmæssig
opbevaring umiddelbart efter aflæsningen.
i henhold til besigtigelsesrapporten, udarbejdet af esbjerg besigtigelseskontor på
baggrund af besigtigelsen af varepartiet den 22. januar 2001 hos intercargo, fremstod
partiet i en ret dårlig stand, idet en del kartoner var revet op eller var uden låg såle-
                                            - 7 -
des, at en del af fileterne var løse eller delvist blotlagt. en udskrift fra n&ks tempe-
raturlog viste ikke tegn på nedbrud af køleanlægget under transporten.
syn og skøn
den 15. december 2002 blev der afgivet syns- og skønsrapport af cand.brom., ph.d.,
else birk på baggrund af et besøg hos intercargo den 27. november 2002. derudover
er rapporten baseret på en temperaturudskrift fra intercargo, der viser temperaturerne
i intercargos fryserum fra den 28. december 2000 og frem til den 12. januar 2001, og
en egenkontrolrapport, der bl.a. viser, at intercargo den 27., 28. og 29. december
2000 samt den 4. og 5. januar 2001 modtog laksefileter fra ts. ud fra hver dato er
der anført følgende under ”temp frosne varer”: -14,1°c; -12,8°c; -13,0°c; -14,8°c
og -15,6°c.
det fremgår af skønsrapporten, at de krav, der stilles til indfrysningen og den efter-
følgende opbevaring af fiskevarer, skal sikre, at den frosne fisk er i god stand efter
indfrysningsforløbet, og at dette forløb kan dokumenteres. bl.a. stilles der krav til, at
frysningen af fiskevarer skal ske i indfryser, og at fiskevarerne skal være dybfrosne
(-18°c), når de udtages. herefter skal fiskevarerne opbevares i et frostrum og have
en permanent temperatur på -18°c eller derunder. ved afslutningen af indfrysning
ved tunnelfrysere skal lufttemperaturen ved indsugningen være -25°c eller koldere.
på spørgsmålet om, hvorvidt bl.a. indfrysnings- og fryseprocedurerne afspejler de
krav, der stilles til indfrysning og efterfølgende opbevaring af fiskevarer, har syns-
og skønsmanden svaret:
       ”skønsmanden vurderer, at indfrysningsprocedurerne [hos intercargo] ikke til
       fulde afspejler de … anførte krav. skønsmanden vurderer, at fryseprocedurerne
       (frostlagringsprocedurerne) lever op til de anførte krav”
én af begrundelserne for manglende opfyldelse af krav til indfrysningen er:
       ”fiskevarer skal være indfrosset til minimum -18°c før udtagning fra indfry-
       ser… af [egen-kontrolrapporten] fremgår, at intercargo…udtager fisk fra tun-
       nelfryseren ved temperaturer omkring -12°c (reglen om -12°c gælder for kød-
       varer.)”
                                             - 8 -
på spørgsmålet om, hvorvidt de registrerede temperaturer for indfrysningen og efter-
følgende opbevaring af varerne opfylder de krav, der stilles til indfrysning og efter-
følgende opbevaring af fiskevarer, har skønsmanden svaret:
       ”skønsmanden vurderer, at de registrerede temperaturer under indfrys-
       ning…ikke er udtryk for opfyldelse af de…anførte krav.
       begrundelserne herfor er:
           -  bekendtgørelsens krav om indfrysning til -18°c er ikke overholdt.
           -  bekendtgørelsens krav om -25°c ved indsugning fra tunnel er ikke
              dokumenteret…
       skønsmanden vurderer, at de registrerede temperaturer under frostlagringen
       …ikke er tilstrækkelig…
       begrundelserne herfor er:
           -  føler[en]…ligger konstant i området omkring -19°c til -20°c. når man
              vælger at sætte et kompakt produkt som fileter i 20 kgs kasser ind på
              frostlager med en forventet temperatur på -12°c, er det ikke realistisk at
              forvente, at temperaturen i fiskevaren kan bringes ned til -18°c med en
              hastighed, der sikrer, at fisken er indfrosset i god stand.”
forklaringer
gisle olsen har forklaret, at han er administrerende direktør for ts-seafood holding
aps og var direktør for ts-seafood aps, der leverede det frosne parti laksefileter til
uhrenholdt. ts-seafood aps er nu under konkurs, og ts-seafood holding aps har
fået fordringen mod uhrenholdt overdraget.
inden uhrenholdt afgav ordren på ca. 20 tons frosne laksefileter, havde de først be-
stilt en prøveleverance på 5 tons laksefileter. laksefileterne var specialfremstillet til
uhrenholdt. ts havde ikke selv tilstrækkelig frysekapacitet til indfrysningen af lak-
sefileterne. efter at have sikret sig, at deres sædvanlige indfrysningssamarbejds-part-
ner, intercargo, havde ledig frysekapacitet, blev laksefileterne kørt ud til frysehuset
mellem jul og nytår. ts så ikke laksene, efter de var leveret til intercargo. laksenes
                                           - 9 -
konsistens og lugt var blevet kontrolleret, da de blev modtaget af ts, og laksefile-
terne fejlede ikke noget, da de blev leveret til indfrysning hos intercargo.
varepartiet blev leveret til uhrenholdt ved n&ks afhentning hos intercargo. der var
4 paller, der kunne ikke være i kølevognen, og disse manglede derfor ved leveringen.
det var sædvanligt, at intercargo leverede varer på ts’ vegne. han var ikke i dette
tilfælde til stede og plejede heller ikke at være det. det er ikke ham, der har under-
skrevet udleveringskladden på ts’ vegne.
jan møller fra uhrenholdt kontaktede ham et par dage efter, at varepartiet af laksefi-
leter var blevet leveret til uhrenholdt, og fortalte, at trinity havde reklameret over
laksefileterne. jan møller og han tog herefter til italien for at sikre, at reklamationen
var berettiget. de ankom om aftenen, hvor det sneede. den næste dag, da de tog ud
til trinity, var det klart og flot vejr, men han kan ikke huske temperaturen. et par
paller af laksefileterne stod ikke på frys, men i en udendørs køregang. resten stod i
et fryserum. de fik et termometer udleveret og kunne konstatere, at laksenes tempe-
ratur var mellem -12°c og -16°c. på nogle paller var der saftudtræk, hvilket kan fo-
rekomme, enten fordi de har været tøet op, eller være sket, inden de blev bundfrosne.
saften bevirker ikke i sig selv, at fiskene er dårligere.
jan møller og han prøvede at overtale trinity til at beholde laksene, men trinity
fastholdt sin afvisning af partiet på grund af den for høje temperatur. jan møller og
han var enige om at returnere fiskene til danmark, så fiskene kunne gensælges så
hurtigt som muligt.
fisken blev solgt til et tysk selskab i april 2000, hvor de fik en så god pris som mulig
taget i betragtning, at prisen for laks var faldet. holdbarheden på et sådan parti laks
er normalt 1 år. uhrenholdt deltog ikke direkte i gensalget og forsøgte ikke efter hans
opfattelse at sælge laksen til anden side. ts orienterede uhrenholdt om det tyske
tilbud. det tyske selskab tog prøver af fisken, der som helhed var i orden, og ts
modtog ingen reklamationer for fisken.
prøverne viste, at laksen var harsk, hvilket kan skyldes iltpåvirkning, og at de retur-
nerede fisk ikke var tilstrækkeligt emballeret. de 4 paller, der ikke havde været til
italien og tilbage igen, har han formentlig også solgt til det tyske selskab.
                                          - 10 -
jan møller har forklaret, at han er sælger i uhrenholdts seafood-afdeling og er derfor
vant til at håndtere køb og salg af fisk. han var ikke involveret i salget af partiet af
laksefileterne fra begyndelsen, men blev kontaktet af uhrenholdts agent i italien den
15. januar 2001, der kort forklarede, at der var problemer med varepartiet, og at det
ville blive nærmere undersøgt den efterfølgende dag. den næste morgen blev han
atter kontaktet af agenten, som oplyste, at der var fundet blodudtræk på emballagen,
og at laksefileterne havde en for høj temperatur. italienerne ville derfor ikke modtage
laksefileterne.
ved besigtigelsen stod en del af varepartiet af laksefileterne udenfor, og resten stod i
frysehuset. det var koldt, og det sneede, da de kørte hjem. han kunne konstatere, at
der var blodudtræk på en vis andel af pallerne - også på dem i frysehuset. derudover
var nogle af kartonerne faldet sammen. selve laksefileterne lå lidt rodet. man kunne
se, at nogle var blevet tøet op, men ellers så de ikke ud til at fejle noget. de målte
temperaturen på de laks, der var kørt ud, og de i frysehuset, og den var for høj.
efter besigtigelsen diskuterede gisle olsen og han med trinitys indkøbschef. det var
indlysende, at trinity ikke ville have laksen, fordi temperaturen var for høj. ifølge de
italienske regler skulle laksefileterne konsumeres indenfor 24 timer, hvis der har væ-
ret en temperatur overskridelse. han ringede derfor hjem, hvor han nærmest fik en
blanco-check til at reducere prisen, eftersom der var tale om en skræddersyet vare
lavet til italienerne. da den italienske indkøbschef havde pointeret, at laksene kunne
risikere at blive destrueret så længe, de var i italien, blev han enig med gisle olsen
om at sende laksene tilbage til danmark.
han deltog ikke i det videre forløb efter besigtigelsen, men blev løbende holdt ori-
enteret om sagen. han var derfor ikke involveret i gensalget af laksen. han har ikke
generelt kendskab til priserne på laks.
rene stoppels har forklaret, at han er driftschef hos intercargo. det pågældende parti
laks blev leveret til indfrysning mellem jul og nytår og blev hentet igen den 12. ja-
nuar 2000.
                                          - 11 -
indfrysningsproceduren hos intercargo er, at fisken, der skal indfryses, står i en ind-
fryser i 24-48 timer. først når fisken har opnået en bestemt temperatur, -16°c, på det
varmeste sted, bliver de taget ud af indfryseren og stillet ind i et fryserum. når fisken
forlader fryserummet, har de sædvanligvis en temperatur på -18°c grader. laksene
opnår -18°c grader efter et par dage i fryserummet.
det pågældende parti laksefileter blev leveret pakket på paller med et kartonlag i
mellem. intercargo ændrede ikke på denne pakning, da fiskene blev stillet til indfrys-
ning, men fjernede mellemlaget, da laksene blev taget ud fra indfryseren.
da chaufføren fra n&k hentede varepartiet af laksefileter, bad han, som han plejede,
chaufføren om at kontrollere varepartiets temperatur. det er ham, der har skrevet
temperaturerne -19,4°c og -19,9°c på udleveringskladden. der var ikke blodudtræk
på kasserne, da de blev udleveret til n&k. der var aldrig repræsentanter til stede fra
ts, når intercargo leverede frosne varer på ts’ vegne. udleveringskladden blev un-
derskrevet af n&ks chauffør og af ham.
temperaturerne fra intercargos egenkontrolprogram er taget 24 timer efter, at laksen
er stillet ind i indfryseren. man kan ikke på egenkontrolprogrammet se, hvad tempe-
raturen er, når fisken bliver taget ud af indfryseren.
syns- og skønsmand, else birch, har forklaret, at det normalt tager ca. 12 timer før-
end varer, som det pågældende vareparti, ved et indfrysningsforløb når -15°c. her-
efter tager det ca. 24-48 timer i et fryserum at få varen nedfrosset til -18°c. den
normale indfrysningstemperatur er -30°c, mens den efter loven skal være -25°c. jo
hurtigere indfrysningen sker, des bedre kvalitet får fisken. under indfrysningsforlø-
bet burde der mellem kartonerne og pallerne være placeret et mellemlag således, at
indfrysningen er ens på alle varer. mellemlaget består ofte af træ. flamingo kan også
bruges.
intercargo har strengt taget ikke opfyldt bekendtgørelsens bestemmelser, når de, som
oplyst i dag, tager fisken ud af indfryseren ved -16°c. dette er dog ikke ensbety-
dende med, at fisken ikke kan være i god stand.
                                         - 12 -
da der blev foretaget syn- og skøn hos intercargo, fik hun at vide, at intercargo tog
fiskene ud, når de var -12°c. udtagningstemperaturen fra indfryseren er den vigtigste
temperatur, så hun forstår ikke, at intercargo i deres egenkontrolprogram anfører en
temperatur, som bliver målt efter 24 timer.
willy haustein har forklaret, at besigtigelsesrapporten om forholdene i italien er la-
vet i danmark og er baseret på udtalelser til og notater af flemming lajer.
når klima-anlægget i en lastbil står på funktionen ”start/stop” betyder det, at klima-
anlægget kører hele tiden, men at det stopper automatisk, når temperaturen i køle-
vognen har nået den indstillede temperatur. chaufføren gør i denne situation det kor-
rekte ved at ændre indstillingen, da han finder ud af, at ”start/stop” funktionen ikke
fungerer.
det ser ikke ud til, at kølevognen har været tilstrækkeligt afkølet, da laksen blev læs-
set, men det har ingen betydning, eftersom det kun tager ½ time for kølevognen at nå
den indstillede temperatur. laksene kan ikke nå at påbegynde en optøningsproces
indenfor dette tidsrum. der har efter hans opfattelse været en korrekt afkøling af
transporten, og de beskrevne skader på laksen kan ikke være opstået under transpor-
ten, eftersom laksen bærer tydeligt præg af at have været for varme.
de øverste og yderste kartoner med laksefileter på de aflæssede paller i italien ville
godt kunne være blevet påvirket i en sådan grad, at de var blevet fordærvet, hvis de,
som n&ks chauffør havde forklaret, havde stået under et halvtag i et par timer. fros-
sen fisk begynder allerede ved -12°c at afgive fugt og er således allerede ved denne
temperatur i en optøningsproces.
parternes procedure
ts-seafood holding aps har gjort gældende, at det er ubestridt, at de laksefileter,
som ts leverede til intercargo til indfrysning var mangelfrie. manglen på laksefile-
terne kan derfor være opstået under indfrysningen hos intercargo i perioden 5. – 12.
januar 2001, under n&ks transport i perioden 12. - 15. januar 2001 og i italien i pe-
rioden 15. – 17. januar 2001 eller alle 3 steder.
                                         - 13 -
for så vidt angår indfrysningen og opbevaringen af laksefileterne hos intercargo, er
der ingen dokumentation for, at indfrysningen var mangelfuld. syns- og skønsman-
den har i sin erklæring om, at indfrysningen var mangelfuld, lagt til grund, at lakse-
fileterne blev taget ud af indfryseren ved en temperatur på -12°c, hvilket ifølge rene
stoppels ikke er korrekt, da de blev udtaget ved en temperatur på -16°c.
laksefileterne blev ifølge udleveringsrapporten udleveret til fragtføreren med en
temperatur på omkring -19°c, hvilket stemmer overens med, hvad rene stoppels har
forklaret. dette er ubestridt en for høj temperatur i forhold til, hvad uhrenholdt
havde foreskrevet, at de skulle have, og var en uhensigtsmæssig opstart. der er dog
ingen dokumentation for, at dette kan have været årsag til manglerne på laksen.
i italien blev laksefileterne modtaget med et standardforbehold og aflæsset under et
halvtag. ifølge haustein kunne optøningen af laksefileterne have været sket her, og
det kan derfor ikke afvises, at manglen på varepartiet opstod her.
risikoen for varepartiet af laksefileter overgik til uhrenholdt på det tidspunkt, hvor
ts leverede laksefileterne til uhrenholdts fragtfører den 12. januar 2000. der er in-
tet, der indikerer, at laksefileterne var mangelfulde ved leveringen. det er uhren-
holdt, der har bevisbyrden for, at laksefileterne var mangelfulde, idet de overtog par-
tiet uden forbehold, og denne bevisbyrde har uhrenholdt ikke løftet. uhrenholdt har
derfor uretmæssigt afvist det pågældende vareparti og er derfor kontraktsansvarlig
for ts’ tab.
såfremt det findes dokumenteret, at laksefileterne ved leveringen til uhrenholdt var
mangelfulde, var årsagen hertil en mangelfuld eller fejlagtig indfrysningsproces hos
intercargo. intercargo har ifølge sit professionsansvar pådraget sig erstatningsansvar
over for ts.
hvis retten ikke kan fastsætte, på hvilket tidspunkt manglen er opstået, hæfter uh-
renholdt og intercargo solidarisk herfor, og fordelingen mellem dem må fastsættes
efter erstatningsansvarslovens regler.
                                          - 14 -
udover det direkte tab, som der ikke er fremkommet indsigelser mod, skal ts også
have følgeudgifter dækket, herunder advokatomkostninger og rejseudgifter til besig-
tigelsen i italien, idet der er årsagssammenhæng mellem skaden og tabet.
uhrenholdt har gjort gældende, at varepartiet med laksefileter blev overtaget den 12.
januar 2000 til transport uden bemærkninger fra n&ks chauffør, som nok ikke var til
stede, da rene stoppels målte udleveringstemperaturen på varepartiet. det kan derfor
ikke være sikkert, at målingen er foretaget på varepartiets varmeste sted.
et par timer efter, at laksefileterne var blevet leveret, reklamerede italienere for saft-
udtræk på emballagen, en reklamation der stemmer overens med, hvad der synligt
kunne konstateres ved besigtigelsen den 17. januar 2000. derudover kunne laksefi-
leterne ikke efter italiensk lovgivning anvendes til det formål, de var købt til på
grund af den for høje temperatur og opfyldte derfor ikke kravene til frosne fisk i ita-
lien. varepartiet var derfor mangelfuldt, jf. bestemmelsen herom i uhrenholdts
købsbetingelser, hvilket også blev bekræftet af den stikprøvekontrol, der blev foreta-
get i danmark, efter laksefileterne var kommet retur.
det kan udelukkes, at skaderne på laksefilterne er indtruffet efter, at de er blevet le-
veret til italienerne. denne teori er baseret på en oplysning givet af en chauffør, der
efter det oplyste er emigreret til polen, og som ikke har givet forklaring i sagen. der-
udover har italienerne intet motiv til at lade laksefileterne behandle på den påståede
måde. italienerne ville ikke under nogen omstændigheder beholde laksefileterne, selv
om de kunne få et væsentligt prisnedslag.
ifølge syns- og skønsrapporten er der ikke sket en tilstrækkelig indfrysning af lakse-
fileterne. intercargo skal i henhold til indfrysningsbekendtgørelsen kunne dokumen-
tere sine indfrysningsprocedurer for bl.a. at sikre, at fiskene er i god stand. intercargo
har overfor syns- og skønsmanden oplyst, at fiskene blev udtaget ved -12°c. rene
stoppels forklaring er i direkte strid med skønsrapporten og skønsmandens noter og
er givet efter, at rene stoppels har haft syns- og skønserklæringen i et år. det giver
ikke mening, at temperaturen angivet i egenkontrolrapporten skulle være målt efter,
at fiskene har været 24 timer i indfryseren. derudover viser de fremlagte temperatur-
grafer, at temperaturen i indfryseren sjældent var under -25°c. intercargo har derved
                                          - 15 -
ikke leveret op til kravene vedrørende indfrysningstemperatur og til egenkontrol.
indfrysningen er gået langsomt, hvilket har påvirket kvaliteten af laksefileterne.
idet det således kan udelukkes, at manglerne er opstået i italien, og idet intercargos
indfrysning af varepartiet ikke har været god nok, er det sandsynliggjort, at varepar-
tiet var mangelfuldt på tidspunktet for risikoens overgang. uhrenholdt har rettidigt
reklameret over denne mangel.
såfremt manglerne ikke er opstået, mens laksefileterne var til indfrysning hos inter-
cargo, gøres det gældende, at manglerne er opstået under transporten. n&k havde
fået en klar instruks om, at varen skulle være -23°c ved transportens påbegyndelse,
og at uhrenholdt skulle kontaktes, såfremt temperaturen var højere end dette. chauf-
føren valgte at sidde denne instruks overhørig og har dermed handlet groft uagtsomt,
jf. cmr-lovens § 37. først knap 1 døgn efter, at transporten var påbegyndt, blev
transporttemperaturen som foreskrevet. transportøren har ikke løftet sin bevisbyrde
for, at skaden ikke skulle være sket under transporten, og cmr-lovens § 25 finder
ikke anvendelse på denne situation, hvorfor n&k er ansvarlig for det tab, uhren-
holdt måtte lide.
intercargo har gjort gældende, at hovedspørgsmålet i denne sag først og fremmest
er, hvorvidt det leverede parti laks overhovedet led af en hæveberettiget mangel.
det kan på ingen måde være intercargos ansvar, at en del af laksene havde en for høj
temperatur, da de ankom til italien, eftersom der på udleveringskladden står, at lakse-
fileternes temperatur var omkring -19°c, da de blev overgivet til n&k, hvilket sær-
ligt støttes af, at n&ks chauffør modtog varepartiet uden at tage forbehold herfor.
syns- og skønsmanden har alene på baggrund af indfrysningsproceduren kunnet ud-
tale sig om laksefileternes mulige kvalitet, men har ikke haft belæg for at udtale sig
om, at den måske lidt langsomme indfrysningsproces automatisk har bevirket, at de
frosne laksefileter var mangelfulde.
endvidere er det den samme vare, der solgtes til den tyske virksomhed. der er blot
en tidsmæssigt forskydning, men ikke en kvalitetsmæssig forskel. varen kunne bru-
ges til det, den skulle, og blev det da også af tyskerne.
                                          - 16 -
derudover peger alt på, at en eventuel mangel er opstået i italien. det virker usand-
synligt, at man modtager 20 tons laksefileter, hvoraf der er synligt blodudtræk på
30% af kartonerne uden at tage et mere konkret forbehold eller straks at reklamere.
laksefileterne var således i kontraktmæssig stand, da de blev overgivet til transpor-
tør.
nk spedition har gjort gældende, at laksefileterne blev aflæsset i italien uden be-
mærkninger bortset fra et almindeligt forbehold, hvilket efter retspraksis er uden
retsvirkning. laksefileterne var på tidspunktet for besigtigelsen synligt mangelfulde,
idet mange af kartonerne havde rødt saftudtræk. trinity har derfor ikke reklameret
rettidigt, jf. cmr-lovens § 38, og bevisbyrden vendes herefter til transportørens fa-
vør.
da laksefileterne afgik fra intercargo, havde de en temperatur på -19°c, hvilket
fremgår af udleveringskladden. bortset fra, at transporttemperaturen det første ½
døgn var for høj, foregik transporten under den temperatur, som var foreskrevet af
uhrenholdt. dette halve døgn er ifølge haustein uden betydning for laksefileternes
tilstand. det fremgår af temperaturmålingerne, at køleanlægget fungerede, og hau-
stein mener, at chaufføren har optrådt fornuftigt, da han ændrede temperaturmålerens
indstilling.
varerne blev anbragt under et halvtag ved leveringen. der er ingen dokumentation
for, hvornår laksefileterne blev stillet i frysehus. det eneste, der vides, er, at varerne
stadigvæk stod under halvtaget, da chaufføren kørte et par timer senere. temperatu-
ren kan sagtens være steget i de yderste kasser på denne tid, således at optøningen af
laksefileterne blev påbegyndt.
n&k er i følge cmr-lovens § 25 under alle omstændigheder fri for ansvar, idet
manglerne kan være opstået under behandlingen af godset både før og efter trans-
porten ifølge syns- og skønsrapporten samt hausteins og gestaldis besigtigelsesrap-
porter. det ville have været nemt at konstatere, om partiet af laksefileter var mangel-
fulde ved overgivelsen til n&k ved at foretage syn og skøn af de 4 resterende paller
med laksefileter, som stod hos intercargo.
                                          - 17 -
den manglende overholdelse af uhrenholdts instruks om transporttemperaturen kan
ikke anses for at være en grov uagtsom handling fra chaufførens side. derudover er
det ikke godtgjort, at chaufførens manglende henvendelse til uhrenholdt har været
årsagen til skaden. det eneste, man kan bebrejde transportøren, er, at temperaturen
ved transportens begyndelse var for høj.
uhrenholdt har således ikke bevist, at manglerne er opstået under transporten fra
danmark til italien, ligesom manglens omfang heller ikke er bevist.
rettens begrundelse og resultat
det afgørende i forholdet mellem ts-seafood holding aps og uhrenholdt er, om
partiet af laksefileter var mangelfrit på tidspunktet for leveringen.
efter intercargos optegninger var varepartiets temperatur højst -19ºc ved udleverin-
gen til n&k til transport, hvilket n&ks chauffør med sin underskrift uden forbehold
på udleveringskladden bekræftede.
det findes ikke efter bevisførelsen godtgjort, at intercargos indfrysning og opbeva-
ring af det pågældende parti laksefileter har bevirket, at laksefileterne var mangel-
fulde, idet det bemærkes, at dette kunne have været belyst ved foretagelse af syn og
skøn af de 4 paller laksefileter, som ikke var blevet sendt til italien.
det forhold, at en stikprøvekontrol af vareparitet efter hjemkomsten til danmark har
udvist harskningstegn, findes ikke i sig selv at dokumentere, at varepartiet var man-
gelfuldt på leveringstidspunktet, især henset til at en del af varepartiet havde været
pakket ud i italien. uhrenholdt har derfor været uberettiget til at afvise partiet af lak-
sefileter, hvorfor ts-seafood holding aps har krav på erstatning. som følge heraf
frifindes intercargo for ts-seafood holding aps’ påstand.
i henhold til transportaftalen mellem uhrenholdt og n&k skulle transporttemperatu-
ren være -23ºc. ved transportørens modtagelse af laksen havde den en temperatur på
max. -19ºc, og målinger foretaget under transporten viser, at temperaturen i køle-
vognen bortset fra ganske kortvarige perioder har været under -15ºc. laksefileternes
                                           - 18 -
temperatur og de korte perioder, hvor temperaturen var over -15°c findes efter bevis-
førelsen ikke at kunne have medført, at laksefileternes temperatur oversteg -15ºc
under transporten.
som det fremgår af den danske besigtigelsesrapport fra italien, havde n&ks chauf-
før oplyst, at laksen blev stillet under et halvtag efter aflæsning kort omkring kl. 12,
og at laksen befandt sig der, da han forlod stedet ca. kl. 14. endvidere fremgår det af
såvel den danske som den italienske besigtigelsesrapport, at der var iskrystaller på
laksen, hvilket var opstået, fordi laksen havde været partielt optøet og nedfrosset på
ny, og at der var saftudtræk på en del af kartonerne. det findes ikke på grundlag af
disse 2 besigtigelsesrapporter godtgjort, at optøningen har fundet sted, mens laksen
har været i transportørens varetægt, hvorfor n&k frifindes for uhrenholdts påstand.
ts-seafood holding aps har herefter krav på at få dækket det tab, der er opstået ved
salg af laksen til en mindre pris eller i alt 189.609,70 kr. efter de afgivne forklaringer
og henset til den af sagsøgte fremlagte dokumentation for rejseomkostninger til ita-
lien, findes denne udgift tilstrækkeligt godtgjort, hvorfor ts-seafood aps tillige har
krav på dette beløb eller i alt 10.643,43 kr. der findes ikke grundlag for at tilkende
dækning for de afholdte advokatomkostninger.
                         thi kendes for ret
f. uhrenholdt seafood a/s betaler inden 14 dage til ts-seafood holding aps
200.247,13 kr. med tillæg af procesrente fra 27. september 2001, samt i sagsomkost-
ninger 30.000 kr.
f. uhrenholdt seafood a/s betaler inden 14 dage omkostninger til skønsmanden
37.543,40 kr.
intercargo coldstores a/s frifindes for ts-seafood holding aps’ påstand. ts-sea-
food aps betaler 30.000 kr. inden 14 dage i sagsomkostninger til intercargo coldsto-
res a/s
                                      - 19 -
n&k spedition a/s frifindes for f. uhrenholdt seafood a/s’ påstand. f. uhrenholdt
seafood a/s betaler inden 14 dage i delvise sagsomkostninger 15.000 kr. til n&k
spedition a/s.
       henrik dam               mette christensen        flemming kaj nielsen
                                      (sign.)
                                   ___ ___ ___
                        udskriftens rigtighed bekræftes
                        p.j.v. sø- og handelsretten, den


text:
f001300h - kga
                                   udskrift
                                       af
                    sø- & handelsrettens dombog
                                  ____________
den 15. december 2005 blev af retten i sagen
f-13-04
civiløkonomerne som mandatar for
sagsøger
(advokat martin haug)
  mod
accenture denmark holding a/s
(advokat jette h. ronøe)
afsagt sålydende
                                     d o m:
indledning og påstande
sagen drejer sig om hvorvidt sagsøger – selv om hendes ansættelsesforhold hos
accenture denmark holding a/s er ophørt – har ret til at udnytte optioner tildelt
hende i henhold til et af accenture denmark holding a/s’ moderselskab oprettet
optionsprogram, herunder om optionerne er at sidestille med løn, jf. funktionær-
lovens § 17a.
påstande
civiløkonomerne som mandatar for sagsøger (herefter sagsøger) har nedlagt
følgende påstande:
                                         - 2 -
1. accenture denmark holding a/s skal betale til 46.043 kr. til sagsøger med
procesrente fra sagens anlæg den 7. juli 2004.
2. accenture denmark holding a/s skal anerkende at sagsøger – uafhængigt af
sin fratræden – har bevaret sine fulde rettigheder til at udnytte samtlige tildelte
optioner i henhold til optionsprogrammet sog.
accenture denmark holding a/s (accenture danmark) har
over for sagsøgers påstand 1 taget bekræftende til genmæle, og over for på-
stand 2 nedlagt påstand om frifindelse.
sagen er anlagt ved københavns byret og er ved kendelse af 13. juli 2004 hen-
vist til sø- og handelsretten, jf. retsplejelovens § 226, stk. 3
sagsfremstilling
da det verdensomspændende amerikanske revisionsfirma arthur andersen brød
sammen i 2000/2001, blev selskabets konsulentafdeling, andersen consulting,
skilt ud som et selvstændigt interessentskab, accenture. accenture har datter-
selskaber over hele verden, herunder accenture danmark.
sagsøger blev ansat hos accenture danmark pr. 1. januar 2001 som financial
controller med en årlig gage på 750.000 kr.
i sommeren 2001 blev moderselskabet accenture omdannet til et børsnoteret
aktieselskab. omdannelsen gav mulighed for at man globalt knyttede medarbej-
dere tættere til accenture-koncernen gennem tildelinger af optioner på aktier i
moderselskabet, nu accenture ltd., der er registreret på bermuda. der blev ud-
arbejdet en overordnet plan for hvordan tildelingen af optioner skulle gennemfø-
res. af planen fremgik bl.a. følgende:
”accenture ltd 2001 share incentive plan
1.             purpose of the plan
               the purpose of the plan is to aid the company and its affiliates in
recruiting, retaining and rewarding key employees, former partners, former u.s.
employees, directors, consultants or other persons of outstanding ability and to
motivate such employees, former partners, former u.s. employees, directors,
consultants or persons who perform services for the company or an affiliate to
exert their best efforts on behalf of the company and its affiliates by providing
                                        - 3 -
incentives through the granting of awards. the company expects that it will
benefit from the added interest which such key employees, former partners,
former u.s. employees, directors, consultants or other persons will have in the
welfare of the company as a result of their proprietary interest in the company’s
success.
2.             definitions
               …
               (c) award: an option, share appreciation right or other share-
               based award granted pursuant to the plan.
               …
3.             shares subject to the plan
               the total number of shares that may be used to satisfy awards un-
der the plan is 375,000,000…
4.             administration
               the plan shall be administered by the committee, which may dele-
gate its duties and powers in whole or in part as it determines; provided, how-
ever, that the board may, in its sole discretion, take any action designated to the
committee under this plan as it may deem necessary…
…
5.             limitations
               no award may be granted under the plan after the tenth anniver-
sary of the effective date [dvs. 5. juni 2001] but awards theretofore granted
may extend beyond that date
….
10.            no right to employment or awards
               the granting of an award under the plan shall impose no obligation
on the company or any affiliate to continue the employment or service or con-
sulting relationship of a participant and shall not lessen or affect the company’s
or affiliate’s right to terminate the employment or service or consulting relation-
ship of such participant. no participant or other person shall have any claim to
be granted any award, and there is no obligation for uniformity of treatment of
participants, or holders or beneficiaries of awards…
…
15.            choice of law
                                        - 4 -
              the plan shall be governed by and construed in accordance with the
laws of the state of new york without regard to conflicts of laws.
              …”
på grundlag af den overordnede plan iværksatte accenture ltd. tre optionspro-
grammer, en såkaldt employee share purchase plan (espp), et restricted share
units program (rsu) og et share option grant program (sog).
sagsøger deltog i alle tre programmer.
espp-programmet gik ud på at en medarbejder der deltog i programmet, hver
måned i en 6-måneders periode blev trukket en vis procentdel af sin løn. ved
udgangen af 6-måneders perioden fik medarbejderen ret til at købe aktier i ac-
centure ltd. for det samlede tilbageholdte beløb. herefter kunne en ny 6-
måneders periode påbegyndes. under sin ansættelse nåede sagsøger at spare
op i 5 måneder. påstand 1 vedrører hendes tilgodehavende i henhold til pro-
grammet. accenture danmark har som anført taget bekræftende til genmæle
over for påstanden.
rsu-programmet gik ud på at medarbejderen blev tildelt option til at købe et
antal aktier til en fast lav kurs således at halvdelen af aktierne skulle overføres
til medarbejderen 18 måneder efter tildelingen og resten 36 måneder efter tilde-
lingen.
sog-programmet gik ud på at medarbejderen blev tildelt option til at købe et
antal aktier til en fast kurs således at 25% kunne udnyttes (modnedes) 1 år ef-
ter tildelingen, yderligere 25% modnedes 2 år efter tildelingen og så fremdeles.
retten til at udnytte optionerne bortfaldt som udgangspunkt 10 år efter tildelin-
gen.
i juli/august måned 2001 modtog sagsøger fra accenture ltd. to aftaler (tilde-
lingsbreve) dateret 19. juli 2001 hvoraf fremgik at hun var blevet tildelt option til
at erhverve 1954 aktier i henhold til rsu-programmet og 4412 aktier i henhold
til sog-programmet i accenture ltd.
sagsøger skrev under på begge aftaler den 24. august 2001
accenture danmark har tidligere accepteret at sagsøger har bevaret sine rettig-
heder i forhold til rsu-programmet. nærværende sag vedrører således alene
optionen til de 4412 aktier i henhold til sog-programmet.
                                        - 5 -
af aftalen vedrørende optionen til de 4412 aktier i sog-programmet fremgår
bl.a. følgende:
                                 ”accenture ltd
                          2001 share incentive plan
                 nonqualified share option agreement
participant: sagsøger                date of grant: 19-jul-01
number of shares: 4412
grant price: [$] 14.5
              1. grant of the option. the company hereby grants to the partici-
pant the right and option (the “option”) to purchase, on the terms and condi-
tions hereinafter set forth, all or any part of an aggregate of 4412 shares. this
grant is made pursuant to the terms of the accenture ltd 2001 share incentive
plan (the “plan”), which plan, as amended from time to time, is incorporated
herein by reference and made a part of this agreement…
              2. vesting.
              (a)          subject to the participant’s continued employment with
the company and its affiliates, the option shall vest and become exercisable
with respect to 25 % of the shares initially subject to the option on the first an-
niversary of the date of grant, and shall vest and become exercisable with re-
spect to an additional 25 % of the shares initially subject to the option on each
subsequent anniversary of the date of grant, until such shares subject to the
option are 100 % vested; provided, however, that if on the date of grant the
participant is on an unpaid leave of absence, the option shall not vest until the
participant returns from such unpaid leave of absence to active paid employ-
ment, at which time the option shall become vested and exercisable pursuant to
the section 2(a) as if the participant had been an active paid employee since the
date of grant.
              (b)          if the participant’s employment with the company and
its affiliates terminates for any reason, the option, to the extent not then
vested, shall be cancelled without consideration; provided, however, that if the
participant’s employment is terminated due to death or disability, the option will
vest with respect to 100 % of the shares initially subject to the option on the
date of such termination. the vested portion of the option shall remain exercis-
                                         - 6 -
able for the period set forth in section 3(a) of this agreement, after which it shall
be cancelled.
              3. exercise of option.
              (a)           period of exercise. subject to the provisions of the plan
and this agreement, the participant may exercise all or any part of the vested
portion of the option at any time prior to the tenth anniversary of the date of
grant (the “expiration date”).
notwithstanding the foregoing, if the participant’s employment terminates prior
to the expiration date, the vested portion of the option shall remain exercisable
for the period set forth below:
              (i)    …
              (ii)   …
              (iii)  termination without cause or by participant for any reason.
                     if the participant’s employment with the company and its af-
                     filiates is terminated by the company or an affiliate without
                     cause or by the participant for any reason, and other than
                     due to retirement, death or disability, the participant may
                     exercise the vested portion of the option for a period ending
                     on the earlier of (a) 90 days following such termination or
                     (b) the expiration date; and
              (iv)   termination for cause. if the participant’s employment with
                     the company and its affiliates is terminated by the company
                     or an affiliate for cause, the vested portion of the option
                     shall terminate in full and cease to be exercisable.
              …
             7. no acquired rights. in participating in the plan, the participant
acknowledges and accepts that the board has the power to amend or terminate
the plan at any time and that the opportunity given to the participant to partici-
pate in the plan is entirely at the discretion of the committee and does not obli-
gate the company or any of its affiliates to offer such participation in the future
(whether on the same or different terms). the participant further acknowledges
and accepts that such participant’s participation in the plan is outside the terms
of the participant’s regular contract of employment and is therefore not to be
considered part of any normal or expected compensation and that the termina-
                                        - 7 -
tion of the participant’s employment under any circumstances whatsoever will
give the participant no claim or right of action against the company or its affili-
ates in respect of any loss of rights under this agreement or the plan that may
arise as a result of such termination of employment.
              …
              12. choice of law. the interpretation, performance and
enforcement of this agreement shall be governed by the laws
of the state of new york without regard to principles of
conflicts of law.
              13. option subject to plan. by entering into this agreement, the
participant agrees and acknowledges that the participant has received and read a
copy of the plan. the option is subject to the plan…”
i samme periode, juli/august 2001 modtog sagsøger nærmere oplysninger om
den overordnede plan og et standardbrev fra accenture ltd.’s managing partner
& ceo, joe w. forehand, hvoraf bl.a. følgende fremgik:
”august 3, 2001
i am delighted to share with you the details of the individual equity awards you
are receiving as part of our initial public offering (ipo). the awards provide each
of you with the opportunity to celebrate the ipo and own shares in accenture.
our first obligation to our people is ensuring that accenture remains a company
with a great future. that’s the essence of why we transformed accenture into a
public company…
we have once again marked a significant milestone in our history. i am pleased
you are part of this celebration of our new beginning as a public company. i look
forward to our continued work together… as accenture shareholders and own-
ers.”
accenture ltd.’s hjemmeside indeholdt bl.a. følgende oplysninger om sog-
optionsprogrammet:
”vesting: the right to exercise a share option
…
                                       - 8 -
if your employment terminates, you lose the unvested portion of your option.
the vested portion of your option remains available to exercise for a period of
time that is based on the reason your employment terminated.”
i et udateret notat udarbejdet af accenture danmark fremgik endvidere bl.a.
følgende:
                      ”medarbejderens retsstilling
                         iht. share incentive plan
nærværende bilag udgør alene et dansk resumé af de vigtigste konsekvenser af
en fratræden fra accenture i relation til accenture ltd. 2001 share incentive
plan… bilaget er således ikke et juridisk bindende dokument som medarbejderen
kan støtte ret på over for accenture, idet der henvises til de af accenture ltd.
udstedte dokumenter…
1.            share incentive ordningen
en række danske medarbejdere er tildelt 2 forskellige typer optioner i henhold til
aftaler udstedt i medfør af accenture ltd. 2001 share incentive plan, begge be-
nævnt share option agreement. retsvirkningerne ved fratræden er forskellige.
…
3.            ”option 2”
3.1           om ”option 2”
den anden type optioner (herefter benævnt ”option 2”) er bl.a. kendetegnet
ved, at udnyttelsesprisen (grant price) er fastsat til $ 14,5 pr. aktie. herudover
er der en modningsperiode…
…
3.2           ”option 2” ved fratræden
ikke-modnede optioner 2 vil uden videre bortfalde (annulleres) ved medarbejde-
rens fratræden uanset årsag bortset fra død og invaliditet, i hvilket tilfælde alle
resterende optioner 2 modnes umiddelbart.
for modnede, men uudnyttede optioner 2 afhænger konsekvenserne af årsagen
til fratræden.
     •   …
                                       - 9 -
    •   fratræden som følge af at accenture med saglig begrundelse
        (som nærmere defineret bl.a. i aftalens § 3(b)(1) har bragt an-
        sættelsesforholdet til ophør:
                  o   optioner 2 bortfalder uden videre uden kompensation.
    •   fratræden ved medarbejderens egen opsigelse eller som følge af,
        at accenture har bragt ansættelsesforholdet til ophør af andre
        grunde end nævnt bl.a. i aftalens § 3(b)(1):
                  o   optioner 2 skal senest udnyttes inden 90 dage fra fratræ-
                      den, dog altid inden 10 år efter datoen for tildeling af opti-
                      on 2.”
i et elektronisk medarbejdernyt dateret 23. august 2001 udsendt af accenture
danmark fremgik bl.a. følgende:
”accentures medarbejdere har i de sidste dage modtaget et ”grant letter” med
oplysninger om de personligt tildelte optioner.
dette har medført en del spørgsmål, som vi her vil forsøge at besvare.
hvorfor har jeg ikke modtaget et ”grant letter”?
    -   kun medarbejdere ”in good standing” er berettiget til optioner. det bety-
        der, at medarbejdere i jobsøgning eller som har sagt op ikke er beretti-
        get.
    -   contractors, studentermedhjælpere, medarbejdere på orlov uden løn og
        medarbejdere på kontrakter med fastlagt udløbsdato er ikke berettiget.
…”
i et brev af 30. oktober 2001 opsagde accenture danmark sagsøger til fratræ-
delse pr. 28. februar 2002. spørgsmålet om optionerne var ikke berørt i brevet.
sagsøger har siden udnyttet sine rettigheder i henhold til de tildelte rsu-
aktieoptioner. i et brev af 25. juni 2004 skrev accenture danmark således til
hende at den sidste halvdel af de tildelte rsu-aktier ville være klar til levering
pr. 19. juli 2004 (dvs. 36 måneder efter den oprindelige tildeling). betaling for
aktierne skulle ske til accenture danmark. sagsøger har betalt og modtaget de
pågældende aktier.
på accenture danmarks hjemmeside var der pr. 17. februar 2005 anført følgen-
de:
”question: videreuddannelse og løn
                                      - 10 -
hvordan er jeres lønniveau?
answer: accenture tilbyder en meget konkurrencedygtig løn og optionsordning.
normalt vil du få overtidsbetaling indtil managerniveau. visse medarbejdergrup-
per har dog fast løn.”
forklaringer:
sagsøger har forklaret at hun kom i kontakt med accenture danmark via en stil-
lingsannonce i efteråret 2000. hun var igennem et standardmæssigt ansættel-
sesforløb via mercuri urval og en afsluttende samtale med thomas hartwig hos
accenture danmark. der blev ikke nævnt noget om optioner i forløbet. hun til-
trådte den 1. januar 2001. hun fik titel af financial controller og blev leder af den
ene af to afdelinger i accenture danmarks økonomiafdeling.
sagsøgers afdeling stod for den interne økonomistyring med rapportering til le-
delelsesgruppen. der var tale om en nyoprettet stilling. den anden afdeling blev
ledet af kirsten borup. denne afdeling stod for den eksterne rapportering, jura
mv. det var denne anden afdeling der stod for udbredelsen af optionsprogram-
merne. sagsøger havde således ikke selv noget med implementeringen af pro-
grammerne at gøre.
i løbet af foråret 2001 blev sagsøger orienteret om den forestående børsnote-
ring, og at der ville opstå mulighed for at give aktieoptioner til medarbejderne.
hun blev bekendt med den overordnede plan der indebar at der blev stillet 375
mio. aktier til rådighed for optionsprogrammerne over en tiårig periode. hun så
endvidere nogle papirer om hvordan programmerne var skruet sammen.
hvem der skulle have optioner, afhang af det enkelte program. udgangspunktet
var at så mange som muligt skulle have, og det var også det der skete i praksis.
to forhold var afgørende for tildeling og for antallet af optioner: den pågælden-
des niveau i accenture’s hierarki og anciennitet. særlige præstationer (”perfor-
mance”) havde så vidt hun var orienteret, ikke nogen betydning.
hun ved ikke om den danske ledelse kom med indstillinger til moderselskabet i
forbindelse med tildelingerne.
hun studsede lidt over hvad der var anført om optionerne i tilfælde af fratrædel-
se. hun havde en formodning om at det ikke var i overensstemmelse med funk-
tionærloven at man mistede retten til optionerne, og hun vidste at man ikke
kunne skrive sig ud af funktionærloven. der havde været skrevet i pressen om
                                        - 11 -
problemet. hun talte derfor med kirsten borup herom, men fik at vide at det var
et internationalt program, og at der ikke blev lavet lokale tilpasninger hertil.
sagsøger regnede ikke med at der ville opstå problemer, og skrev derfor under
på aftalerne. hvis det skulle gå galt, regnede hun med være beskyttet af funkti-
onærloven.
aftalerne og tildelingsmaterialet kom direkte fra moderselskabet i usa. accentu-
re danmark udsendte generel information i form af medarbejdernyt. accenture
danmark holdt også et informationsmøde.
hun fik at vide at det var første gang man havde mulighed for at tildele optioner.
hun fik ikke oplysning om hvorvidt der var udsigt til at der ville blive tildelt yder-
ligere optioner på et senere tidspunkt, og hun fik ikke lovning på noget konkret.
der er senere tildelt yderligere aktieoptioner. sagsøger kender ikke betingelser-
ne for disse tildelinger.
sagsøger fratrådte ved udgangen af oktober 2001. årsagen til den korte ansæt-
telse var at der var tale om en fuldstændig mismatch mellem hende og accentu-
re danmark. parterne havde helt forskellige forventninger til hinanden.
sog-programmet blev ikke omtalt i forbindelse med hendes fratræden.
jesper la cour madsen har forklaret at han er nordisk hr-direktør for accenture.
han har været ansat i selskabet siden januar 1999.
sådan som han forstod det, var formålet med omdannelsen af moderselskabet til
et aktieselskab at forfølge koncernens strategi og at realisere værdierne i sel-
skabet. især partnerne ville blive tildelt aktier.
tildelingen af optioner ved børsnoteringen fandt sted globalt. det var en en-
gangsting. man fik bare at vide hvad man fik. tildelingen var helt specifik på
grund af børsnoteringen og fandt kun sted i 2001. der var ikke tale om et egent-
ligt optionsprogram. et sådant blev først etableret i 2002. optionsprogrammet er
senere blevet ændret gennem årene. det bruges regelmæssigt og navnlig for at
belønne en medarbejders præstationer, i forbindelse med forfremmelser og ved
ansættelse af personer med særlige kvalifikationer. man anvender i dag navnlig
rsu-modellen, espp-programmet kører fortsat, mens sog-modellen ikke har
været brugt for nylig.
                                       - 12 -
i 2001 var jesper la cour madsen ikke tilknyttet ledelsen i accenture, men han
havde ikke indtryk af at der kom indstillinger fra den danske ledelse i forbindelse
med tildelingen.
tildelingen i medfør af optionsprogrammerne i dag sker ligeledes på globalt plan,
men den foretages på baggrund af en lokal rating af hver enkelt medarbejder.
den lokale rating foretages af den lokale ledelse.
jesper la cour madsen ved ikke hvor mange aktier der er tilbage af de i den
overordnede plan afsatte 375 mio. aktier.
phillip wiig har forklaret at han blev ansat i accenture danmark i januar 1984
(da arthur andersen consulting division). han blev partner i 1998. han har an-
svaret for handels- og industrigruppen i danmark.
i 2000 og 2001 var accenture’s skilsmisse fra arthur andersen overstået. det
var besværligt for accenture at rejse den nødvendige finansiering som interes-
sentskab. dertil kom at partnerne generelt ønskede at ændre selskabets struk-
tur.
ved omdannelsen til aktieselskab blev interessenter og andre medejere tildelt en
væsentlig del af aktierne. man ville dog også dele med medarbejderne. der blev
derfor iværksat tildeling af bl.a. optioner. der var tale om en engangstildeling.
der blev afsat en stor sum penge til formålet. partnerne i danmark havde ingen
indflydelse på tildeling og størrelse mv. det hele var styret fra centralt hold fra
usa.
de senere optionsprogrammer har været incitamentsinstrumenter. i modsætning
til den første tildeling har den lokale ledelse haft direkte indflydelse på fordelin-
gen. en gang om året frem mod forfremmelser og lønforhøjelser rangordnes
medarbejderne, og det er på baggrund heraf at den årlige tildeling sker.
philip wiig mener ikke at man alene på baggrund 2001-tildelingen kunne forven-
te at der ville komme flere tildelinger. 2001-tildelingen var noget man gjorde for
at sikre at alle fik en del af kagen i forbindelse med børsnoteringen. alle havde
været med til at generere værdierne i selskabet, og derfor skulle disse også for-
deles til alle.
procedure:
                                       - 13 -
sagsøger har fastholdt påstand 1 og har vedrørende påstand 2 anført følgende:
i intel-dommen, ufr 2005.671 h, forelå en med nærværende sag identisk situa-
tion med et amerikansk moderselskab og et dansk datterselskab. i sagen fandt
højesteret at krav vedrørende optionerne kunne rettes mod det danske datter-
selskab. højesteret lagde bl.a. vægt på at optionsprogrammets formål var at
fastholde og tiltrække gode medarbejdere. samme formål har accenture's pro-
gram. meningen med det var at fastholde medarbejderne og få dem til at skabe
de fremtidige værdier i fællesskab. det er fejlagtigt at bruge ordet engangsfore-
stilling om tildelingen. der er derimod tale om en førstegangsforestilling. om det
er første, anden eller tredje gang er i øvrigt uden betydning for retstilstanden.
ligesom i intel-sagen er i det foreliggende tilfælde tildelingen af aktier i moder-
selskabet frem for i det danske selskab alene begrundet i den selskabsretlige
forbindelse mellem moder- og datterselskab. alle medarbejdere var i princippet
omfattede, medmindre de var på vej ud af koncernen.
formelt kom tildelingen fra moderselskabet, men det er den danske arbejdsgiver
der bestemmer hvorledes medarbejderne er placeret ligesom han også bestem-
mer hvem der skal forfremmes. de facto har det danske datterselskab således
bestemt tildelingen, eller anderledes udtrykt, optionerne tildeles som en konse-
kvens af den danske arbejdsgivers beslutninger om placering og forfremmelse
mv.
i praksis har accenture danmark været dybt involveret i hele arrangementet.
betalingen for optionerne skulle således ske til accenture danmarks konto. bre-
vene herom er underskrevet og behandlet af ansatte i danmark. spørgsmål
skulle rettes til det danske selskab. hele administrationen foregik rent lokalt.
materialet i forbindelse med børsintroduktionen kom fra usa, men ikke materia-
let om den senere tildeling. det kom fra danmark og var udarbejdet på dansk af
accenture danmark.
at accenture danmark er rette sagsøgte, ses også af at sagsøger har beholdt to
optionsprogrammer. dagen før domsforhandlingen har accenture danmark taget
bekræftende til genmæle over for sagsøgers påstand 1 der knyttede sig til espp-
programmet som accenture danmark ellers ikke ville vide af, og tidligere har
accenture danmark accepteret at sagsøger kunne beholde sine rettigheder i
henhold til rsu-programmet.
                                        - 14 -
accenture danmark er således rette sagsøgte, og sagsøger skal ikke henvises til
at anlægge sag mod accenture ltd. på bermuda eller i new york.
under alle omstændigheder indeholder bestemmelserne om værneting og lov-
valg så byrdefulde vilkår for sagsøger som lønmodtager at de bør tilsidesættes
efter aftalelovens § 36.
for så vidt angår spørgsmålet om lovvalg, er sagsøger af den opfattelse, at
dansk ret skal finde anvendelse, jf. rom-konventionens art. 6, idet der er tale
om en dansk lønmodtager ansat af et dansk datterselskab. accenture danmark
har endvidere ikke godtgjort, hvilke bestemmelser i staten new yorks love man
vil påberåbe sig.
spørgsmålet er herefter om tildelingen af optioner er at anse som løn. i novo-
dommen, ufr 2004.1480 h, blev der lagt vægt på at der blev tildelt optioner
uden en særlig modydelse fra den ansattes side. denne betingelse er opfyldt i
nærværende sag. der var allerede oparbejdet en økonomisk værdi i accenture
på tildelingstidspunktet. i intel-dommen lagde højesteret vægt på at ordningen
omfattede praktisk talt alle. denne betingelse er opfyldt i nærværende sag. hø-
jesteret lagde endvidere vægt på, at der skete en løbende tildeling af optioner. i
nærværende sag var tildelingen i 2001 den første af en række tildelinger. der
var ikke tale om en engangsforestilling. der løber fortsat programmer i dag. det
er ligegyldigt at der for tiden sker en udfasning af den programtype som nærvæ-
rende sag omhandler. accenture-koncernen har over en længere årrække brugt
optioner som en del af løngrundlaget og for at fastholde folk, jf. accenture dan-
marks hjemmeside, hvor man under løn har skrevet at der findes optionsordnin-
ger. dette punkt i intel-dommens præmisser er således også opfyldt. der kan
også henvises til den overordnede plan hvoraf fremgik at optionsprogrammerne
skulle bruges til at rekruttere folk, fastholde folk, belønne folk mv. der er tale
om at man i dag gør brug af nøjagtig samme koncept som man gjorde i 2001.
sagsøger har fået lov til at beholde sine andre optionsprogrammer. der er ikke
givet nogen forklaring på hvorfor hun ikke må beholde optionerne i henhold til
sog-programmet.
det kan således lægges til grund at der er tale om løn. hvad skulle det ellers
være?
dermed er forholdet også omfattet af funktionærlovens regler.
                                       - 15 -
der skal ikke ske afkortning i optionerne. det fremgår af de to nævnte højeste-
retsdomme at tildelingstidspunktet er afgørende. i novo-dommen var der tale
om en bonusordning, og da medarbejderen fratrådte midt i regnskabsåret skete
der afkortning i en del af optionerne. i intel-dommen var der – ligesom i nærvæ-
rende sag - ikke tale om en bonusordning. det er endvidere uden betydning om
optionerne er modnede. sagsøger har erhvervet ret til optionerne på tildelings-
tidspunktet, den 19. juli 2001. hun har dermed bevaret den fulde ret til samtlige
4412 aktieoptioner.
for så vidt angår alpharma-dommen, ufr 2005.1475 h, har sagsøger anført at
højesteret anså de tildelte aktieoptioner for løn.
accenture danmark har anført at hovedspørgsmålet i sagen er om sog-options-
programmet kan siges at være en ydelse omfattet af funktionærlovens § 17a,
dvs. om det er en del af sagsøgers løn.
accenture danmark mener ikke at der er tale om løn, men hvis der er tale om
løn, er accenture danmark enig i at dansk ret finder anvendelse, og at accenture
danmark er rette sagsøgte. hvis der ikke er tale om løn, da finder bestemmel-
serne i optionsprogrammet anvendelse, herunder også for så vidt angår værne-
ting og lovvalg. der er ikke grundlag for at tilsidesætte bestemmelserne efter
aftalelovens § 36.
funktionærlovens § 17a dækker de ydelser der normalt beror på aftale eller
sædvane. § 17a er tidligere i retspraksis blevet anvendt på aktieoptioner, men
for at der kan være tale om en ydelse der falder ind under bestemmelsen, må
man se på de konkrete omstændigheder.
før 2001 var der ikke optionsordninger i accenture-koncernen. tildelingen i 2001
skete først og fremmest til ledergruppen. den iværksatte plan var et helt sæd-
vanligt amerikansk program som man ser det i 80% af tilfældene. bestyrelses-
formand joe w. forehands brev viser helt klart at man ville fejre omdannelsen til
aktieselskab med medarbejderne. man fandt det ikke rimeligt at ejerkredsen
skulle have et meget stort beløb uden at medarbejderne fik andel heri. det var i
den anledning de 4412 optioner blev tildelt sagsøger. kriterierne var hendes ni-
veau og anciennitet og ikke spor andet. tildelingen skete ikke ifølge aftale eller
andet retsgrundlag, men ensidigt fra moderselskabets side. tildelingen erstatte-
de ikke løn og var ikke et udslag af sædvane. der var således tale om en enkelt-
stående tildeling af optioner der ikke berettigede en forventning om fremtidige
                                       - 16 -
tildelinger. kriterierne for og formålet med de senere tildelinger har været helt
anderledes.
tildelingen blev suverænt foretaget fra usa. dette er i modsætning til intel-
dommen, hvor det danske selskab kom med indstillinger til det amerikanske
moderselskab. i nærværende sag har accenture danmark ikke foretaget indstil-
ling til moderselskabet sådan som det var tilfældet i intel-dommen. faktum er
således forskelligt i de to sager.
i alpharma-dommen blev en medarbejder ved tre lejligheder tildelt aktieteg-
ningsrettigheder. formålet var bl.a. at belønne nøglemedarbejdere og fastholde
dem. aktietegningsretterne blev af sø- og handelsretten ikke anset for at være
løn i ferielovens forstand. vurderingen af om noget er løn, er ikke anderledes
efter funktionærloven.
det er oplagt at aktieoptioner er en del af lønnen for visse medarbejdere i dag.
derfor ser accenture danmarks hjemmeside ud som den gør i dag. hjemmesiden
så imidlertid ikke sådan ud i 2001 fordi ordningen ikke var indført på det tids-
punkt.
accenture danmark har naturligvis overholdt de andre programmer over for
sagsøger i overensstemmelse med hvad der står i de pågældende aftaler.
konsekvensen af at der ikke er tale om en ydelse omfattet af funktionærlovens §
17a, er som anført at aftalens bestemmelser om lovvalg og værneting skal re-
spekteres. bestemmelserne skal ikke tilsidesættes efter aftalelovens § 36.
rettens begrundelse og resultat
retten tager sagsøgers påstand 1 til følge i overensstemmelse med accenture
danmarks erkendelse.
tildelingen af aktieoptioner skete på grundlag af accenture ltd.’s 2001 share
incentive plan. anledningen til planen var accenture’s omdannelse til aktiesel-
skab. selskabets ejerkreds fik de fleste aktier ved omdannelsen, men der var
også et ønske om at dele de i selskabet oparbejdede værdier med medarbejder-
ne. planen fastsatte de overordnede retningslinier for denne fordeling.
i planens pkt. 1 angives formålet bredt at være at tiltrække og fastholde medar-
bejdere samt at fremme medarbejdernes motivation. formålet angives at skulle
opnås ved tildeling af optioner eller anden form for tildeling af medejerskab til
                                       - 17 -
accenture ltd. endvidere angiver planen at der til opnåelse af formålet er afsat
op til 375 mio. aktier, og at planen løber over en tiårig periode inden for hvilken
tildelingerne skal ske.
af aftalen om tildeling af 4412 aktieoptioner til sagsøger fremgår at sog-
aktieoptionernes modning forudsatte hendes fortsatte ansættelse i accenture, at
tildelingen af optioner ikke skulle anses for at være en del af hendes sædvanlige
vederlag (”normal or expected compensation”), og at i tilfælde af at sagsøger
ikke var ansat i accenture længere, skulle allerede modnede aktieoptioner ud-
nyttes inden 90 dage, medmindre afskedigelsen var saglig begrundet i hvilket
tilfælde de modnede aktieoptioner bortfaldt umiddelbart. tilsvarende oplysninger
ses at være givet i det øvrige materiale, sagsøger modtog i forbindelse med til-
delingen, ligesom tilsvarende oplysninger var anført på accenture ltd.’s hjem-
meside på internettet i 2001.
retten finder imidlertid at der med accenture ltd.’s 2001 share incentive plan
fra begyndelsen var lagt op til at tildeling af optioner skulle være et tilbageven-
dende fænomen i koncernen gennem en længere årrække. tildelingen af optio-
ner i 2001 må derfor – set som en helhed - anses som den første i en række
tildelinger. dette understøttes af planens angivelse af have en tiårig løbetid og af
programmets samlede omfang, 375 mio. aktier til anvendelse over en årrække,
samt den fortsatte eksistens af optionsprogrammerne i accenture-koncernen i
dag. det understøttes endvidere af at optionsprogrammerne efter forklaringerne
må anses at vedrøre stort set alle medarbejdere i koncernen. det kan i den for-
bindelse ikke tillægges særskilt betydning at tildelingerne i 2001 fandt sted uden
forudgående     indstillinger fra  accenture   danmark,    eller  at  sog-options-
programmet ikke har været anvendt for nylig.
tildelingen af aktieoptioner må således ses som led i koncernens løbende veder-
læggelse af medarbejdere i bl.a. accenture danmark. retten finder derfor at
tildelingen af de 4412 optioner er omfattet af funktionærlovens § 17a, således
som bestemmelsen var affattet indtil ændringen ved lov nr. 310 af 5. maj 2004.
optionerne anses for erhvervet på tildelingstidspunktet. sagsøger kan således
ikke som følge af sin fratræden fratages de optioner hun er blevet tildelt. be-
stemmelserne i optionsaftalens pkt. 2(b) og pkt. 3(b) om bortfald af ikke mod-
nede optioner ved fratræden og om udnyttelse af modnede optioner inden 90
kalenderdage må derfor tilsidesættes som ugyldige, jf. funktionærlovens § 21.
der gives herefter sagsøger medhold også i påstand 2.
                                          - 18 -
sagens omkostninger fastsættes som nedenfor anført.
                                  thi kendes for ret:
accenture denmark holding a/s betaler til civiløkonomerne som mandatar for
sagsøger inden 14 dage 46.043 kr. med procesrente fra sagens anlæg den 7. juli
2004.
accenture denmark holding a/s skal anerkende, at sagsøger – uafhængigt af sin
fratræden – har bevaret sine fulde rettigheder til at udnytte samtlige tildelte op-
tioner i henhold til optionsprogrammet sog.
accenture denmark holding a/s betaler endvidere inden 14 dage sagens om-
kostninger til civiløkonomerne som mandatar for sagsøger med 26.855 kr.,
hvoraf retsafgift udgør 1.855 kr.
hanne christensen                   jens feilberg             jørn kristian jensen
                                           (sign.)
                                        ___ ___ ___
                             udskriftens rigtighed bekræftes
                             p.j.v. sø- og handelsretten, den

source: retspraksis

LICENSE:
Creative Commons Legal Code

CC0 1.0 Universal

type: caselaw

jurisdiction: Denkmark


text:
p0025005 - kj
                         udskrift
                             af
              sø- & handelsrettens dombog
                        ____________
den 17. januar 2005 blev af skifteretten i sagen
p-25-04
driftsselskabet frederiksberggade 38 aps
(advokat niels hellesen
ved advokat peter tauby sørensen)
   mod
wd wine danmark a/s under konkurs
(kurator, advokat michael ziegler,
ved advokat andreas kærgaard mylin)
afsagt sålydende
                          d o m:
denne afgørelse drejer sig om, hvorvidt fristen i kon-
kurslovens § 133, stk. 1, for anlæggelse af en sag imod
wd wine danmark a/s under konkurs v/kurator michael zieg-
ler (i det følgende benævnt boet) er overskredet.
sagen er anlagt den 11. oktober 2004.
                            - 2 -
anmelderen, driftsselskabet frederiksberggade 38 aps, har
nedlagt påstand om, at boet tilpligtes under gældbog nr.
10 at anerkende et krav i henhold til konkurslovens § 97
på 114.000 kr. og under gældbog nr. 28 at anerkende et
krav i henhold til konkurslovens § 97 på 180.000 kr.
boet har nedlagt påstand principalt om afvisning, subsi-
diært frifindelse.
påstanden om afvisning er udskilt til særskilt afgørelse,
jf. retsplejelovens § 253.
sagens nærmere omstændigheder:
i to breve af 26. maj 2004 meddelte boets kurator, at an-
meldelserne under gældbog nr. 10 og gældbog nr. 28 var
indstillet til afvisning i overensstemmelse med konkurs-
lovens § 131, stk. 3.
af begge breve fremgår det, at fordringsprøvelse i kon-
kursboet ville finde stede på kurators kontor den 29. ju-
ni 2004 kl. 11.30. endvidere fremgår blandt andet:
    ” … hvis de er enig i kurators indstilling, behøver
    de ikke give møde. såfremt de ikke giver møde som
    ovenfor anført, må det forventes, at min indstilling
    af kravet lægges til grund. hvis de er uenig i min
    indstilling, opfordres de til enten ved fremsendelse
    af anbefalet brev at protestere over for mig inden
    fordringsprøvelsen eller at give møde på mit kontor
    ovennævnte dato og dér protestere mod indstillingen.
    … såfremt de har protesteret rettidigt mod min ind-
    stilling, jfr. ovenfor, og såfremt indstillingen ikke
    ændres, kan de senest 3 måneder fra fordringsprøvel-
    sen anlægge sag ved sø- og handelsrettens skifteret,
    bredgade 66, 1. 1260 københavn k, jfr. konkurslovens
                           - 3 -
    § 133, stk. 1. anlægges sagen ikke rettidigt, er min
    indstilling endelig, jfr. konkurslovens § 133, stk.
    2.”.
fordringsprøvelsen blev annonceret i statstidende den 2.
juni 2004.
i breve af 1. juni 2004 og 16. juni 2004 anerkendte advo-
kat niels hellesen på vegne anmelderen modtagelsen af
brevene af 26. maj 2004. i brevet af 1. juni 2004 fast-
holdt advokat niels hellesen fordringen anmeldt som gæld-
bog nr. 10 og oplyste, at han ville give møde til for-
dringsprøvelsen. han anførte videre blandt andet:
    ”… det kunne formentligt være formålstjenligt, så-
    fremt vi på forhånd drøftede sagen … jeg er bemyndi-
    get til at udtage stævning ved sø- og handelsrettens
    skifteret, såfremt afvisningen fastholdes. …”
i brevet af 16. juni 2004 fastholdt advokat niels helle-
sen ligeledes fordringen anmeldt som gældbog nr. 28 og
gentog sin opfordring til at drøfte sagen uformelt inden
fordringsprøvelsen. kurator svarede ikke på denne opfor-
dring.
umiddelbart  forud for  fordringsprøvelsen  den 29.  juni
2004 meddelte advokat niels hellesens sekretær telefonisk
advokat andreas kærsgaard mylin, som behandler boet på
vegne kurator, at advokat niels hellesen var forsinket og
ikke kunne nå frem til mødet præcis kl. 11.30. advokat
niels hellesen mødte på kurators kontor ca. kl. 11.37,
men traf ikke advokat andreas kærsgaard mylin, da denne
næsten samtidigt havde forladt kontoret. advokat niels
hellesen talte herefter med en anden af kontorets advoka-
ter, advokat peter bang, og fastholdt over for denne de
anmeldte fordringer.
                           - 4 -
kl. 12.11 samme dag sendte advokat peter bang en intern
mail til advokat andreas kærsgaard mylin. i mailen står
der blandt andet:
   ” … niels hellesen gav møde til fordringsprøvelsen
   vedr. gb. nr. 10 og 28 og protesterede over din ind-
   stilling. han ville gerne i dialog med dig m.h.p. at
   få fastslået, om din indstilling opretholdes, eller om
   han skal stævne.”
den 30. juni 2004 sendte kurator ved advokat andreas
kærsgaard mylin pr. fax et referat af fordringsprøvelsen
til advokat niels hellesen. i følgebrevet står der blandt
andet:
    ”… de har ikke fremsendt nærmere dokumentation for
    gældbog nr. 10 og gældbog nr. 28, hvorfor jeg som så-
    dan på det nuværende grundlag har måttet afvise kra-
    vene …”.
af referatet fra fordringsprøvelsen fremgår blandt andet
følgende:
    ”… året 2004, den 29. juni afholdtes der på advokat
    michael zieglers kontor …. prøvelse af anmeldte krav
    i sø- og handelsrettens skifteret, bo nr. k 37/01-b,
    wb wine denmark a/s under konkurs.
    til stede var:
    - kurator, advokat michael ziegler v/ andreas kærs-
    gaard mylin, v/ advokat peter bang.
    - advokat niels hellesen for gb. nr. 10 og nr. 28.
    kurator fremlagde udklip af statstidende for den 2.
    juni 2004 med bekendtgørelse i henhold til konkurslo-
                           - 5 -
    vens § 131, stk. 1. kurator fremlagde endvidere ind-
    stillingsliste nr. 3 tillige med de originale anmel-
    delser med bilag.
    følgende fordringer blev prøvet og endeligt anerkendt
    som indstillet:
    gældbog nr. 24.
    følgende fordringer blev prøvet og afvist:
    gældbog nr. 10, 28.
    …
    der blev fremsat og opretholdt indsigelse mod kura-
    tors indstilling for følgende fordringer:
    gældbog nr. 10,28.
    anmelderen blev af kurator underrettet om adgangen
    til sagsanlæg, jfr. konkurslovens § 133.
    …
    mødet hævet.
    københavn, den 30. juni 2004
    michael ziegler
    andreas kærsgaard mylin (dennes underskrift)”.
ved brev af 30. juni 2004 til advokat andreas kærsgaard
mylin udbad advokat niels hellesen sig en endelig skrift-
lig stillingtagen til de anmeldte krav og anførte samti-
dig, at han tillod sig at gå ud fra, at:
    ”3 måneders fristen for anlæggelse af retssag er su-
    spenderet indtil jeg har hørt fra dem”.
i brev af 2. juli 2004 til advokat niels hellesen meddel-
te advokat andreas kærsgaard mylin, at han i det hele
kunne henholde sig til det, som var anført i faxen af 30.
juni 2004 og i mødereferatet. i brevets afslutning er
endvidere anført, at:
                           - 6 -
    "3 månedersfristen løber, og jeg foreslår, at de kon-
    takter mig for et møde for en drøftelse, som forinden
    er forberedt ved en skriftlig redegørelse vedrørende
    de anmeldte fordringer fra dem eller deres klient …".
den 1. oktober 2004 blev der i statstidende annonceret
afsluttende skiftesamling i boet til afholdelse den 28.
oktober 2004 kl. 9.45 i sø- og handelsrettens skifteret.
den 11. oktober 2004 udtog anmelderen stævning mod boet
med påstand som anført ovenfor om anerkendelse af de an-
meldte krav.
den 28. oktober 2004 kl. 9.45 blev der afholdt skiftesam-
ling til fremlæggelse og eventuel stadfæstelse af regn-
skab og udlodning. efter drøftelse med sagens parter ud-
satte skifteretten ved kendelse afslutningen af boet, fo-
reløbigt på behandling af afvisningsspørgsmålet.
advokat niels hellesen har forklaret, at han havde forbe-
redt sig på at redegøre over for kurator for anmelderens
fordringer på mødet den 29. juli 2004 for dermed at over-
bevise kurator om fordringernes eksistens. anmelderens
direktør henrik schimming skulle også have deltaget i mø-
det, men udeblev på grund af sygdom. da han ankom til ku-
rators kontor, spurgte han i receptionen efter advokat
andreas kærgaard mylin, men fik at vide, at denne ikke
var til stede. receptionspersonalet virkede nærmest for-
undrede over hans tilstedeværelse, og han opfattede det
således, at fordringsprøvelsen ikke var noteret i advokat
andreas kærgaard mylins kalender. han bad om at tale med
en anden advokat, og efter et kvarter kom advokat peter
bang, som oplyste, at advokat andreas kærgaard mylin ikke
var til stede. advokat peter bang forklarede, at han ikke
kendte noget til sagen og derfor ikke kunne varetage for-
dringsprøvelsen. advokat peter bang fulgte ham ned i ele-
                           - 7 -
vatoren fra receptionen på advokatkontorets 16. etage og
sagde til ham, at han ville høre fra dem. han og advokat
peter bang var ikke i noget mødelokale, og han så heller
ikke nogen indkaldelser eller andet fremlagt. han opfat-
tede det således, at fordringsprøvelsen var udsat. han
havde skrevet brevet af 30. juni 2004, før han modtog re-
feratet fra kurator. han kunne ikke tage referatet seri-
øst og var forbløffet over, at der kunne laves referat af
et møde, som ikke havde fundet sted.   bemærkningen om 3-
måneders fristen i referatet fik ham ikke til at reagere.
han betragtede brevet fra advokat andreas kærgaard mylin
som en fejl og regnede med, at der ville komme en reakti-
on fra kurator senere. det var hans klient, som gjorde
ham opmærksom på, at der snart ville blive udbetalt divi-
dende. herefter forsøgte han at få kontakt til advokat
andreas kærgaard mylin, som imidlertid var på ferie. han
udtog stævning mod boet, dels fordi det sædvanligvis er
det mest probate juridiske middel, og dels fordi han med
stævningen ønskede at markere, at kravene mod boet var
fastholdt. det var ikke hans opfattelse, at 3-måneders
fristen var begyndt at løbe. han ønskede bare ikke at
vente med et sagsanlæg og så være henvist til at anke bo-
et efter stadfæstelse af regnskab og udlodning.
andreas kærgaard mylin har forklaret, at det pågældende
møde var noteret i hans kalender til kl. 11.30, således
som det også var annonceret i statstidende. under tele-
fonsamtalen med advokat niels hellesens sekretær havde
han sagt til hende, at advokat niels hellesen ikke behø-
vede at møde, og at han nok skulle notere indsigelsen.
han gik derfor ud fra, at advokat niels hellesen ikke
ville komme til stede og forlod selv kontoret lige før
kl. 11.40 for at gå til et andet møde. han laver altid
formelle mødereferater fra fordringsprøvelserne. mødere-
feratet i denne sag er skrevet af ham efter et standard-
udkast, som allerede var udfærdiget til sagen ved fast-
                            - 8 -
sættelsen  af   fordringsprøvelsestidspunktet.   referatet
burde formelt nok have været underskrevet af advokat pe-
ter bang som den, der er noteret som deltager på kurators
vegne og som den, der tog imod advokat niels hellesens
indsigelser ved fordringsprøvelsen.
anmelderen har i sit påstandsdokument og under domsfor-
handlingen gjort følgende anbringender gældende:
at fordringsprøvelsesmøde i henhold til konkurslovens §
131 ikke har været afholdt, hverken den 29. juni 2004 el-
ler efterfølgende,
at det af boet udarbejdede referat i enhver henseende er
urigtig, idet der er tale om et ”referat” af et møde, der
ikke har været afholdt,
at der i nærværende sag ikke gælder nogen frist for sags-
anlæg i henhold til konkurslovens § 133, stk. 1, idet
fordringsprøvelsesmødet i henhold til konkurslovens § 131
ikke har været afholdt, og
at 3-månedersfristen i henhold til konkurslovens § 131,
stk. 1, følgelig ikke er overskredet.
boet har i sit påstandsdokument og under domsforhandlin-
gen gjort følgende anbringender gældende:
at fordringsprøvelsen er sket i overensstemmelse med kon-
kurslovens § 131 ved behørig indkaldelse til fordrings-
prøvelse den 29. juni 2004 kl. 11.30,
at en telefonsamtale med advokat niels hellesens sekretær
efterlod det klare indtryk, at boet blot skulle notere
opretholdelsen af advokat niels hellesens indsigelse mod
kurators fastholdte indstillinger,
                           - 9 -
at advokat niels hellesen alligevel valgte at møde for-
sinket op efter tidspunktet for den berammede skiftesam-
ling, og boet ved advokat peter bang modtog ham og note-
rede – uanset at dette ikke var nødvendigt – igen advokat
niels hellesens opretholdelse af indsigelser over for bo-
ets fastholdte indstillinger,
at boet i henhold til god kuratorskik, loyalt og kollegi-
alt udarbejdede referat fra fordringsprøvelsen, hvoraf
det fremgår, at henholdsvis advokat peter bang og advokat
niels hellesen var fremmødt, ligesom anmelders oprethol-
delse af indsigelser mod kurators fastholdte indstilling
blev noteret, og hvilket referat blev fremsendt til an-
melderen,
at der ikke mellem parterne er aftalt suspension, hvilket
udtrykkeligt er meddelt skriftligt til anmelderen, men at
det i øvrigt er anmelderens bevisbyrde, at en sådan su-
spensionsaftale skulle foreligge, hvilken bevisbyrde ikke
kan løftes,
at anmelderen herefter havde 3 måneder fra den 29. juni
2004 til at udtage stævning mod boet, jf. konkurslovens §
133,
at boet ikke efter sin skrivelse af den 2. juli 2004 til
anmelderen hører fra anmelderen eller modtager nogen re-
aktion i øvrigt og
at 3-måneders fristen er overskredet, og at sagen skal
afvises, jf. konkurslovens § 133.
parterne har under domsforhandlingen uddybet deres an-
bringender.
                           - 10 -
rettens bemærkninger:
det bemærkes indledningsvist, at hverken konkursloven og
dens forarbejder opstiller nærmere formelle krav til af-
holdelse af fordringsprøvelse eller i øvrigt forudsætter,
at der skal ske en egentlig forhandling om de enkelte
fordringer.
det er uomtvistet, at indkaldelsen af anmelderen til for-
dringsprøvelsen den 29. juni 2004 kl. 11.30 skete i over-
ensstemmelse med konkurslovens § 131.
ligeledes er det uomtvistet, at advokat andreas kærgaard
mylin var til stede på kurators kontor på det fastsatte
mødetidspunkt, og at advokat niels hellesen kom for sent.
kurator havde i sine breve af 26. maj 2004 opfordret an-
melderen til at fremkomme med skriftlig indsigelse mod
indstillingen som et alternativ til et personligt fremmø-
de ved fordringsprøvelsen og havde samtidigt vejledt om
de juridiske konsekvenser.
efter advokat andreas kærgaard mylins forklaring lægger
skifteretten til grund, at advokat niels hellesens sekre-
tær i forbindelse med sin telefoniske henvendelse havde
fået besked om, at anmelderens indsigelse ville blive no-
teret, og at advokat niels hellesen ikke behøvede at kom-
me til stede. advokat andreas kærgaard mylin var således
berettiget til at gå ud fra, at advokat niels hellesen
ikke ville give møde.
selvom en anden advokat på kurators kontor efter anmod-
ning fra advokat niels hellesen kom til stede i receptio-
nen og dermed var den, der personligt modtog protesten
mod kurators indstilling, og hvis navn fremgår af mødere-
feratet, burde advokat niels hellesen i hvert fald efter
                                - 11 -
modtagelsen af kurators fax af 30. juni 2004 med refera-
tet ikke have været i tvivl om, at fordringsprøvelsen ik-
ke var udsat. efter modtagelsen af brevet af 2. juli 2004
må advokat niels hellesen endvidere have været klar over,
at kurator havde fastholdt sin indstilling om afvisning,
og at fristen i konkurslovens § 133 var begyndt at løbe.
da anmelderen først anlagde sag mod boet den 11. oktober
2004 – 12 dage efter udløbet af fristen – er kurators
indstilling derfor endelig, jf. konkurslovens § 133, stk.
2.
herefter tages boets påstand om afvisning af sagen til
følge.
                      thi kendes for ret
den af anmelderen, driftsselskabet frederiksberggade 38
aps, anlagte sag mod wd wine danmark a/s under konkurs,
afvises.
driftsselskabet frederiksberggade 38 aps betaler inden 14
dage til wd wine danmark a/s under konkurs 6.000 kr. i
sagsomkostninger.
                       jeanette melchior
                                (sign.)
                             ___ ___ ___
                  udskriftens rigtighed bekræftes
                  p.j.v. sø- og handelsretten, den