text:
    - pba
                                         udskrift
                                              af
                         sø- & handelsrettens dombog
                                        ____________
                                             dom
afsagt den 18. marts 2013
h-74-11
                                    otb holding as
                                    (advokat pernille sigersted-rasmussen)
                                    mod
                                    tessilform scandinavia aps
                                    (advokat paul rolf meurs-gerken)
indledning
sagen drejer sig om, hvorvidt tessilform scandinavia aps (herefter tessilform) var beretti-
get til at ophæve en agenturaftale om salg af tøjmærket patrizia pepe i norge, som tessil-
form som agenturgiver havde indgået med otb holding as (herefter otb) som handels-
agent, samt om otb er berettiget til godtgørelse og erstatning som følge af ophævelsen.
påstande
otb har nedlagt påstand om, at tessilform skal betale 2.700.563 kr. med tillæg af procesrente
fra den 28. januar 2011.
                                                -2-
tessilform har nedlagt påstand om principalt frifindelse, subsidiært betaling af et af retten
fastsat mindre beløb, dog maksimalt 500.000 kr.
oplysningerne i sagen
parterne
otb er norsk selskab, der ejes med 50 % af hans georg nørstrud og 50 % af dennes hustru
anne mette nørstrud. hans georg nørstrud er direktør i selskabet. otb havde to helejede
datterselskaber geogra phic norge as, hvori hans georg nørstrud var bestyrelsesformand
og direktør, og only the brave industri as, hvori hans georg nørstrud var daglig leder.
begge selskaber havde detailforretninger, hvorfra der blev solgt tøj. begge selskaber gik
konkurs i foråret 2011. otb har yderligere to datterselskab otb tag as og otb flash nor-
ge as.
tessilform er et datterselskab af det italienske selskab tessilform spa., der er hjemmehøren-
de i firenze. det italienske selskab er producent af modetøj, herunder tøj markedsført under
mærket patrizia pepe. det danske selskab, der blev etableret i 2002, markedsfører patrizia
pepe produkterne i skandinavien.
agenturaftalen
under en modemesse i firenze i juli 2009 henvendte hans georg nørstrud sig til en repræ-
sentant for varemærket patrizia pepe for at høre om mulighederne for at få agenturet i nor-
ge. der blev herefter ført forhandlinger, og flere udkast verserede mellem parterne. i et tidli-
gere aftaleudkast var selskabet only the brave industry as anført som agent. den endelige
aftale er underskrevet af ugo pieretti for tessilform som agenturgiver og af hans georg
nørstrud for otb som agent og er dateret den 1. juli 2009, men af mailkorrespondance mel-
lem den salgsansvarlige for patricia pepe hos det italienske tessilform, vera ribeiro, og tes-
silforms danske advokat fremgår, at aftalen først kan være underskrevet efter den 26. august
2009.
       af agenturaftalen fremgår bl.a.:
                                                -3-
article 3. basic terms and conditions for sale of products
3.1 agent agrees to sell each of the collection on the providers behalf, on the territory during
     the terms of this agreement. amount agreed as per estimate budget proposed by the
     agent(attachement 1)
     …
article 4. terms for payment of commission
4.1 the agent is responsible for following and ensuring payments from customers of the
     territory.
4.2 agent will have a commission of 10% by the total amount of the product invoiced
     and paid of the season.
4.3 commission will be paid on the full amount invoiced and paid on the territory, net
    of all credit notes. if any invoices are not paid by the costumers, the agent shall not
     have any commission.
4.4 the commission to be paid based on quarterly report issued by tessilform on paid in
     voices.
4.5 an extra commission shall be regonized to the agent as a bonus:
     2% extra commission for achievement of sales amount over budgeted (refer to attach-
     ment)
     2% extra commission if 95% is achieved.
     this extra commission shall be calculated from base commission and shall be paid
     when payments of the respective season are concluded.
article 7. distribution of products, seasonal business plan
7.1 agent acknowledges that the trademark has an international reputation and agrees to
     market the products and to conduct its business in such way as to favourably upon
     and to maintain the trademark value and image.
     …
article 8. agents owned stores
8.1. it is agreed the agent has his own store located in oslo and is due to buy the product
      for 50% of the space of the shop.
…
article 9. advertising investment for products
…
9.2 agent undertakes to submit to the provider, for its prior written approval, all decisions re-
    lated to the product’s promotion and advertising in the territory, that have to follow the
     high level and reputation of the trademark.
     …
article 10. trademark
 …
10.3 agent further agrees that for the term of agreement and even after expiration or any ter-
      mination of this agreement it shall not use in any manner or form a name, designation or
      mark, which phonetically, graphically or otherwise resembles to the trademark.
…
                                                      -4-
      article 14. expiration
      the agency agreement is meant to be valid for four seasons and shall be deemed effective from
      the 1th july 2009 and shall be effective until 30th june 2011. …
      …
      article 16. express termination clause
      provider shall furthermore terminate this agreement with immediate effect, if any of the obliga-
      tions referred to in the above sections is not duly fulfilled by agent.
      the termination will be effective with provider’s declaration, delivered to distributor through
      registered letter, return receipt requested, that provider exercises its rights pursuant to this
      clause.
      in case of termination, provider shall be entitled to immediately appoint another agent or dis-
      tributor for products in the territory, to immediately collect orders for such products, and to
      immediately deliver them to the customers in the territory.
      provider shall be entitled to terminate this agreement, if one of the following conditions will
      occur:
      (i) the filling of any of the proceeding for bankruptcy or liquidation upon the filing of any pro-
      ceeding for bankruptcy or liquidation of the agent.
modregningserklæring
hans georg nørstrud underskrev den 16. august 2010 på vegne af only the brave industri
as en modregningserklæring, hvoraf det blandt andet fremgår, at:
      ”…
      only the brave industri as (otbi)
      …
      hereby agrees to give to
      tessilform, …
      the right to perform compensation for any outstanding delivery debts owed by otbi to
      tessilform against otbi’s claim on commission with tessilform in otbi’s capacity as
      sales agent for tessilform.
      …”
sagerne vedrørende salg af ”abercrombie & fitch produkter”
forinden forhandlingerne med tessilform begyndte, havde selskabet only the brave indu-
stri as i januar 2009 købt abercrombie & fitch (a&f) produkter fra det liechtensteinske sel-
skab maratex ag, som havde købt a&f produkterne fra det hollandske selskab international
clothing trading cv.
      a&f produkterne blev blandt andet solgt i forretningerne ”come as you are”, som
var ejet af geogra phic norge as, som ligeledes solgte varer af mærket patrizia pepe, og i en
butik beliggende i sandefjord, som var lejet af geogra phic norge as, men som blev fremle-
                                                 -5-
jet til en kommissionær i en kort periode i sommeren 2009. butikken i sandefjord havde på
vinduerne skilte, hvorpå der stod ”abercrombie & fitch”. salget i butikken i sandefjord ske-
te på kommissionsbasis, og geogra phic norge as tog ikke-solgte varer tilbage efter, at for-
retningen ophørte.
        i april 2009 blev a&f kontaktet af en svensk forhandler, som havde fået tilbudt at købe
a&f produkter fra only the brave industri as, men var usikker på, om varerne var ægte.
den 15. april 2009 erklærede maratex over for only the brave industri as, uden yderligere
dokumentation, at alle a&f produkterne var originale varer. i brev af 17. april 2009 til only
the brave industri as bad advokaten for pro teams v/claus carizzos, der var sell-off distri-
butør i skandinavien af a&f produkter, om, at only the brave industri as ophørte med salg
og markedsføring af a&f produkter. i juni 2004 blev a&f kontaktet af en ansat i only the
brave industri as, som udtrykte bekymring for, om de a&f produkter, som only the brave
industri as solgte, var falske. den 16. juni 2009 sendte hans georg nørstrud et brev til sine
kunder, hvori han skrev, at ”a&f business goes on as usual.” brevet var forsynet med a&f’s
logo. i juli 2009 foretog repræsentanter for a&f i usa indkøb i flere norske forretninger, som
solgte a&f produkter, som de havde mistanke til, var piratkopier af a&f produkter. en ana-
lyse hos a&f viste, at alle de indkøbte produkter var piratkopier. herefter indgav a&f be-
gæring til asker og bærum tingsrett mod only the brave industri as, geogra phic norge
as og otb tag as, om at de sagsøgte forbydes at importere og sælge a&f produkter samt
om tilbageholdelse af kopivarerne. den 28. september 2009 afsagde asker og bærum tings-
rett kendelse, som blev stadfæstet den 20. januar 2010 af borgarting lagmansrett, hvorefter
begæringen blev taget til følge.
        under den efterfølgende fogedforretning hos only the brave industri as og geogra
phic norge as blev der beslaglagt 3 kasser med a&f kopiprodukter. øvrige kasser var for-
inden videresendt til sverige. for så vidt angår de varer, der var i sverige, meddelte stock-
holms tingsrätt den 8. januar foreløbig forvaring og salgsforbud over for geogra phic norge
as, only the brave industri as og otb tag as, for så vidt angik 10.159 stk. a&f produkter,
og forbuddet sattes i kraft den 12. januar 2010 ved kronofogdens beslutning.
        den 17. november 2010 afsagde stockholm tingsrätt dom i justifikationssagen, hvoref-
ter forbuddet blev stadfæstet, og det blev pålagt de tre selskaber in solidum at betale 550.000
kr. med tillæg af renter og omkostninger.
                                                -6-
       a&f anlagde ved asker og bærum tingsrett justifikations – og erstatningssag mod
hans georg nørstrud, otb, only the brave industri as, otb tag as og geogra phic as.
ved dom afsagt den 29. oktober 2010 blev hans georg nørstrud, only the brave industri as,
og geogra phic as dømt in solidum til at betale 160.000 kr. i vederlag og 200.000 kr. i erstat-
ning. ved fastsættelsen af erstatningen ”har retten også lagt vesentlig vekt på at de sagsøgtes
retstridige bruk af varemerket kan karakteriseres som grovt uagtsom på grensen til det for-
settlige”.
ophævelse af agenturaftalen
i løbet af sommeren/efteråret 2010 blev retssagerne mod hans georg nørstruds selskaber
omtalt i diverse artikler, blandt andet skrevet af journalisten bernt gran, der i 2008 havde
skrevet om hans georg nørstruds køb af 8 lejligheder i et fejlslagent fjeldprojekt.
       ved e-mail af 24. november 2010 rettede vera ribeiro henvendelse til hans georg
nørstrud, fordi hun havde hørt forlydender om, at hans georg nørstrud personligt skulle
være involveret i en retssag i norge om krænkelse af god markedsføringsskik. hun bad ham
om at bekræfte, om dette var sandt eller ej.
       da vera ribeiro ikke modtog svar på sin mail, ophævede advokat p. r. meurs-gerken
på vegne af tessilform i et brev af 10. december 2010 til only the brave industri as agentur-
aftalen med den begrundelse, at hans georg nørstrud personlig var blevet dømt for at im-
portere og sælge varemærkeforfalskede varer.
       den 15. december 2010 besvarede advokat bjørn fr. salvesen ovenstående henvendel-
se. han gjorde opmærksom på, at agenturaftalen var indgået med only the brave holding
as og ikke only the brave industri as samt protesterede mod ophævelsen, også selvom
hans georg nørstrud og only the brave industri as ikke skulle få medhold i anken. parter-
nes advokater havde herefter yderligere korrespondance, hvorunder otb’s advokat i brev af
28. januar 2011 fremsatte krav om betaling for godtgørelse i medfør af handelsagentlovens §
26 samt erstatning for tabt provision for resten af aftalens løbetid, i alt 362.000 €. den 10. fe-
bruar 2011 sendte advokat p. r. meurs-gerken en ophævelsesskrivelse vedrørende agentur-
aftalen til blandt andet otb og only the brave industri as, att. hans georg nørstrud.
beregning af godtgørelse for goodwill og erstatning
                                                  -7-
det følger af aftalen, at den skulle gælde for 4 sæsoner for perioden 1. juli 2009 til 30. juni
2011. det fremgår af ”attached 1”, som der refereres til i aftalens punkt 3.1, at parterne har
aftalt følgende salgsmål:
       ”…
       aw2010: 500.000 €
       ss11: 620.000 €
       aw11: 780.000 €
       ss12: 850.000 €
       …”
det fremgår af oversigten ss11 norway - total ordered, at der for denne sæson er bestilt for
i alt 313.285,20 €.
       af tillæg 2 til aftalen, som der refereres til i punkt 4.5 i aftalen, fremgår det, at tessil-
form forinden aftale indgåelsen med otb havde haft et salg i norge i 2008 på i alt 291.586 €,
hvorfra geogra phic norge as havde købt for 41.528 €, hvorefter det årlige salg ved aftalens
indgåelse blev fastsat til 260.000 €.
       tessilform har oplyst, at der i 2010 blev faktureret for 833.000 € og for perioden januar
til august 2011 for 575.000 €. der er i perioden sket betaling på i alt 1.257.377 €, hvilket er in-
klusiv et modregnet beløb hos geogra phic norge as på 129.950,90 €. tessilform har videre
oplyst, at der i ss10 er solgt for 267.274 €, i aw10 for 568.029 og i ss11 for 375.828 €.
       otb har oplyst, at der i den relevante periode er opnået et salg på 1.408.939,31 €. godt-
gørelsen er på denne baggrund opgjort til 119.345 €. alternativt, hvis der tages udgangs-
punkt i de af tessilform givne oplysninger om, at der er betalt fakturaer på 1.250.000 €, har
otb beregnet godtgørelsen til 106.411 €.
       det fremgår af det udarbejdede provisionsbudget, at otb ved et salg svarende til bud-
gettet for aw 2011 på 780.000 € og budgettet for 2012 på 850.000 € maksimalt ville kunne
opnå en provision på henholdsvis 109.200 € og 119.000 €. salget i aw 10 var på 512.585 € og i
ss 2011 630.000 €.
forklaringer
hans georg nørstrud har forklaret, at han har været i branchen siden 1985 og været importør
af diesel. de traf tessilform omkring marts/april 2009. han ville gerne være importør af pa-
trizia pepe, men tessilform ville have agenter. det tog lang tid at lave agenturaftalen. der
                                                -8-
var meget kommunikation frem og tilbage. han havde ingen advokat i forbindelse med ud-
arbejdelsen af kontrakten, men førte forhandlingerne direkte med vera ribeiro, som sad i
italien. aftalen blev underskrevet i slutningen af 2009.
       otb var oprindeligt ikke et driftsselskab, men de blev enige om, da der var tale om en
agenturaftale, at agenten skulle være otb, således at agenturaftalen kunne holdes adskilt fra
de distributøraftaler, som han havde indgået i nogle af sine andre selskaber.
       de begyndte at sælge patrizia pepe medio 2009.
       for så vidt angår betingelsen i agenturaftalens artikel 8 om ”agents owned stores”, så
investerede de i en ny butik ”come as you are” på hedgehaugeveien. butikken var ejet af
geogra phic norge as, der tillige havde butik på bogstadsveien. det var efter hans opfattel-
se ikke agenten selv, der skulle eje butikkerne, hvorfra salget af patrizia pape skulle ske. otb
har aldrig haft egne forretninger, og det har aldrig været tanken, at otb skulle have det. tes-
silform vidste, at forretningerne var ejet af geogra phic norge as.
       samarbejdet med tessilform forløb godt i den periode, hvor de solgte godt. de havde
en konflikt med vera ribeiro i 2010, hvor hun ikke ville godkende en ordre på 44.000 € til et
varehus i oslo. samarbejdet ophørte omkring september/oktober 2010.
       veronica gule forestod salget af varemærket patrizia pepe i norge. hun var først ansat
i only the brave industri as, og efter dette ansættelsesforhold var ophørt, blev der indgået
en aftale mellem hendes selskab og otb flash as om salg af patrizia pepe. deres samarbejde
med veronica gule ophørte i september/oktober 2010. de forlængede ikke kontrakten, fordi
der var tilbagegang på mærket rare, som hun også forestod salget af. veronica gule nåede
salgsmålene og havde gjort et godt stykke arbejde med patrizia pepe. veronica gule og vera
ribeiro arbejdede herefter sammen. veronica gule gjorde derefter et godt arbejde for tessil-
form, hvor hun solgte for omkring 650.000 til 700.000 € pr. sæson. veronica gule har fortalt
ham dette.
       efter at veronica gule ikke længere forestod salget af patrizia pape for otb, overtog
malin sander og anne mette nørstrud for salget for ss10. dette gik fint. de ville have kun-
net opfylde salgsmålene, også uden veronica gule.
       en af årsagerne til, at geogra phic norge as gik konkurs var blandt andet, at tessil-
form ophævede agenturaftalen.
                                                 -9-
       butikken på hegdehaugsveien blev lukket i marts 2011. de lukkede tillige butikken i
kristiansand. i dag har de kun butikken på bogstadsveien.
       han modtog e-mailen af 24. november 2010 fra vera ribeiro, men svarede ikke på den.
han ville tale med hende for at redegøre for sagen. han ringede derfor til hende, men for-
gæves. han fik fat i vera ribeiro efter at have modtaget opsigelsen af agenturaftalen af 10.
december 2010. han forklarede hende, at han ønskede at fortsætte samarbejdet. han mente,
at opsigelsen var uberettiget, fordi de ikke havde overtrådt nogen bestemmelse i aftalen. de
afsagte domme vedrører a&f og ikke patrizia pepe og var en forfærdelig kedelig sag for
dem. han var ikke enig i afgørelserne. det er imod deres handelsmoral at handle med kopi-
varer. han oplyste ikke om sagerne, da de verserede, fordi han var overbevist om, at de ville
vinde. han informerede ikke om dommen i 1. instans, da den var anket, og han fandt ikke
grund til at informere, inden dommen var endelig. otb blev endvidere aldrig dømt og hav-
de intet med forholdene i dommene at gøre.
       han kendte ikke journalisten bernt gran. de blev informeret fra en af deres ansatte om,
at bernt gran ikke skrev så pænt om dem. han talte med bernt gran, men han blev ikke cite-
ret eller nævnt i artiklerne. det er tale om ”fantasiartikler”.
       modregningserklæringen blev udfærdiget den 12. august 2010 for, at gælden kunne
blive betalt. det var otb, der havde krav på provision og ikke only the brave industri as.
       de har aldrig fået provision for perioden fra 2009 og frem til opsigelsen. hvis der var
blevet udbetalt provision, skulle det have været betalt til otb. han har aldrig set en opgørel-
se over, hvad de har solgt, og hvad der er leveret til trods for, at han har bedt om dette.
advokat p. r. meurs-gerken har forklaret, at han i juli 2009 blev kontaktet af vera ribeiro, som
sendte ham et udkast til en agenturkontrakt vedrørende tøjmærket patrizia pepe. kontrak-
ten blev sendt frem og tilbage med forskellige kommentarer. han havde ikke kontakt til tes-
silforms aftalepartner, men i den periode, hvor han var involveret, hed parten only the bra-
ve industry as. han deltog ikke i selve forhandlingerne. det var først senere, at han blev
klar over, at parten var ændret til otb. i det sidste udkast han så, var det only the brave in-
dustry as, der skulle være agent. modregningserklæringen så han først i november 2010.
       efter en samtale med vera ribeiro fik han kendskab til de varemærkesager, som hans
georg nørstrud var involveret i. han rådede vera ribeiro til at kontakte agenten for at få
                                               - 10 -
yderligere oplysninger. da hans georg nørstrud ikke reagerede på e-mailen af 24. novem-
ber 2010, besluttede de at ophæve kontrakten, da de også havde fået mere konkret viden.
han sendte ophævelsesskrivelsen til only the brave industry as, fordi det var den agent,
der fremgik af den udgave af agenturaftalen, som han havde. han var ikke i besiddelse af
den underskrevne agenturaftale. han forstod ikke, hvorfor der i besvarelsen på ophævelsen
var henvisninger til only the brave holding as. det sagde ham intet.
       der er ikke modtaget opkrævninger på provision før lang tid efter, at aftalen blev op-
hævet. alle agentens provisionstilgodehavender kunne modregnes i tessilforms tilgodeha-
vender. tessilform troede, at det var only the brave industry as, der ejede butikkerne.
elisabeth ohm har forklaret, at hun førte sagerne for a&f imod hans georg nørstrud og
hans selskaber i norge og sverige. hun beskæftiger sig udelukkende med immaterialretlige
sager.
       a&f butikkerne er et brand i sig selv med et særligt visuelt udtryk. lyde og musik i
butikkerne er blevet specielt udviklet. der er ingen a&f butikker i norge. det er nogle gan-
ske specifikke distributører, der må sælge sell off produkter. distributørerne er godkendt af
a&f.
       a&f får hovedsageligt produceret deres produkter i asien. a&f ønsker maksimal kon-
trol med deres produkter, hvorfor de opkøber absolut alt, herunder varer, der er behæftede
med fejl samt overproduktion.
       de produkter, som hans georg nørstruds selskaber solgte, stammede fra en over-
skudsproduktion, som var blevet solgt direkte fra fabrikken. det havde været let for hans
georg nørstrud at få information om, hvem der var berettiget til at sælge a&f, f.eks. på
a&fs hjemmeside, hvor der er et link til, hvem der kan kontaktes, hvis man har mistanke
om, at man har købt piratkopier. hans georg nørstrud kontaktede udelukkende maratex for
at få en erklæring om varernes ægthed, hvilket skete, efter retssagen var anlagt. de fik en er-
klæring fra maratex, hvori maratex bekræftede, at der var tale om originale varer. hun stiller
sig uforstående over for, hvordan hans georg nørstrud uden videre kunne tage erklæringen
for gode varer. hun forstår ikke, hvorfor otb ikke kontaktede a&f.
       de fysiske afvigelser mellem de ægte varer og de varer, som hans georg nørstruds
selskaber havde købt, består blandt andet i, at bogstaverne ser anderledes ud. man kan se
                                                - 11 -
trådene på de uoriginale varer, og på bagsiden er overskydende stof omkring bogstaverne
ikke blevet fjernet. farverne er endvidere anderledes, og der er forskellige slags stoffer. hun
er ikke sikker på, at en almindelig en forbruger umiddelbart ville kunne se forskel på en æg-
te og en uægte vare, hvis de ikke ser varerne sammen.
parternes synspunkter
otb har anført, at hans georg nørstrud efter at have modtaget e-mailen af 24. november
2010 telefonisk forsøgte at kontakte vera ribeiro for at fortælle, at otb ikke var involveret i
retssagerne, og at dommen, der var afsagt af asker og bærum tingsrett, var anket, hvilket er
i overensstemmelse med de oplysninger, som bjørn fr. salvesen gav i brev af 15. december
2010 til advokat p. r. meurs-gerken. desuagtet, at der ikke i e-mailen er fastsat en svarfrist,
blev agenturaftalen ophævet til et affilieret selskab, da henvendelsen ikke blev besvaret.
ophævelse af kontrakten
det bestrides, at der er indtrådt misligholdelse. otb har ikke overtrådt agenturaftalens
punkt 7.1 eller 7.3. otb har ikke handlet på en sådan måde, at varemærket patrizia pepe har
mistet værdi eller image. der er ikke solgt en gros eller discount. otb holding er ikke dømt i
piratkopisagerne. det er endvidere hans georg nørstruds klare opfattelse, at der aldrig
burde være sket domfældelse. at andre selskaber i koncernen er blevet dømt, er ikke ensbe-
tydende med, at tessilform kan ophæve agenturaftalen. der var tale om piratkopier af et helt
andet mærke, som henvender sig til et andet segment. a&f blev solgt i andre butikker. ind-
salget af patrizia pepe var steget, imens retssagerne verserede. avisartikler kan endvidere
ikke danne grundlag for ophævelse af agenturaftalen. varemærket patrizia pepe blev ikke
nævnt i medier eller i retssagerne. den eneste omtale af patrizia pepe i medierne er i artiklen
”konkurs etter piratdom” fra 5. marts 2011, og omtalen af patrizia pepe skete her udeluk-
kende på baggrund af tessilforms advokat p. r. meurs-gerkens udtalelse. der havde været
mange artikler før sidste indsalg. aftalens punkt 9.2 omkring forudgående underretning af
tessilform i forbindelse med reklame eller punkt 10.3 omkring forveksling er ej heller over-
trådt. otb har ikke solgt varer påført falske patrizia pepe mærker. sådan som aftalen fore-
ligger, er den ikke overtrådt. tessilform har ikke løftet bevisbyrden for, at ophævelsen var
berettiget.
                                               - 12 -
aftalen og dens indgåelse
aftalen er fremskaffet af vera ribeiro, som lod den gennemse af deres advokat. tessilforms
egen advokat har således været med til at koncipere aftalen. selve kontraktforhandlingerne
er foregået uden advokat.
       tessilform accepterede, at ”agents owned stores” ikke var ejet af agenten, otb. det
blev ikke specificeret nærmere i aftalen, at det var vigtigt for tessilform, at det var otb, der
skulle eje butikkerne ”agents owned stores”.
godtgørelse og erstatning
det følger af handelsagentlovens § 25, at agenten har ret til godtgørelse, hvis og i det om-
fang, agenten har skaffet agenturgiveren nye kunder. i dette tilfælde havde otb oparbejdet
et kundegrundlag, der var blevet forøget år efter år. det bestående kundegrundlag var tillige
blevet udvidet, ligesom omsætningen var blevet forøget i betydelig grad. da der ikke fore-
ligger væsentlig misligholdelse af aftalen, som kan tilregnes otb, er der tale om en uberetti-
get ophævelse af agenturaftalen.
       for så vidt angår beregning af størrelsen af godtgørelse, trådte agenturaftalen i kraft i
juli 2009 og blev ophævet den 10. december 2010. da tessilform til trods for, at der er anmo-
det herom, ikke har givet oplysninger om omsætningen på det norske marked til otb, må
beregningen ske på baggrund af de af tessilform i sagen fremlagte oplysninger, om den ske-
te fakturering. det må således lægges til grund, at den gennemsnitlige årlige optjente provi-
sion skal beregnes på grundlag af et opnået salg på 1.408.939,31 €, som udgør det samlede
beløb, der er udstedt fakturaer for i 2010 og 2011. der optjenes provision på 10 %, hvorfor
godtgørelsen kan fastsættes til 119.345 €, hvis der tages udgangspunkt i totalordrerne. hvis
det lægges til grund, at målet for omsætningen er nået, skal der betales yderligere 2 % i
kommission. som minimum er der krav på godtgørelse for goodwill på 106.411 €, hvis der
tages udgangspunkt i tessilforms oplysninger om, at der er betalt fakturaer på i alt 1.257.377
€.
       ud over godtgørelse er otb berettiget til erstatning efter de almindelige erstatningsret-
lige regler. tessilform har handlet culpøst ved at hæve agenturaftalen uberettiget. omsæt-
ningen af patrizia pepe produkter gennem otb blev forøget for hver sæson, og der er intet
                                                 - 13 -
der tyder på, at otb ikke også ville have nået de budgetterede mål for 2011 og 2012. otb har
således lidt et tab ved, at agenturaftalen blev ophævet, ligesom der er kausalitet og adæ-
kvans. tabet kan opgøres til 228.200 €, når der tages udgangspunkt i, at aftalen efter sin ord-
lyd senest ville ophøre 30. juni 2011, og otbs provision i henhold til aftalen for første halvår
af 2011 ville udgøre 109.200 € og for forår/sommerkollektionen 2012, som også er dækket af
aftalen, ville provisionen udgøre 119.000 €.
tessilform har anført, at der ikke har været en egentlig opdeling mellem de forskellige sel-
skaber, hvor hans georg nørstrud var administrerende direktør, bestyrelsesformand og ka-
pitalejer. dette underbygges af flere forhold, blandt andet af at det ved indledningen af dette
samarbejde var hensigten, at agenturaftalen skulle indgås med only the brave industri as,
at hans georg nørstrud underskrev en modregningserklæring på vegne af only the brave
industri as, hvori tessilform fik adgang til at modregne i skyldig provision til only the bra-
ve industri as, og at veronica gule, der havde forestået salget af patrizia pepe, havde indgå-
et kontrakt med otb flash, og aldrig med otb. endvidere var det hans georg nørstruds
opfattelse, at han kunne opfylde agenturaftalens § 8 ”agents owned stores” ved at lade det-
te være butikker, der var ejet af geogra phic norge as. otb solgte ikke til ”agents owned
stores”, som det var en betingelse i følge aftalen, men til et datterselskab. dette viser, at alle
disse selskaber i bund og grund var/er hans georg nørstrud. hans georg nørstrud er den,
der ejer, styrer og kontrollerer alt, hvad selskaberne gør. hans georg nørstrud er identisk
med alle de forretninger, som han involverer sig i.
ophævelse af kontrakten
som agent havde otb en forpligtelse til at optræde loyalt over for agenturgiveren, tessil-
form. den forpligtelse tilsidesatte hans georg nørstruds allerede fra begyndelsen ved at
udvise en adfærd, der var kvalificeret uagtsom, grænsende til det forsætlige, ved, at han
indkøbte og videresolgte a&f produkter uden at have dokumentation for deres ægthed eller
dokumentation for, at sælgerne havde ret til at sælge disse produkter. hans georg nørstrud
burde allerede under kontraktforhandlingerne have oplyst om de verserende retssager. otb
burde under alle omstændigheder i forbindelse med, at eneforhandleren af a&f produkter i
norge rettede henvendelse til only the brave industri as og satte spørgsmålstegn ved ægt-
                                                  - 14 -
heden have forstået, at der kunne være et problem og have underrettet tessilform herom.
men i stedet gik hans georg nørstrud til modangreb og udfærdigede et brev, hvor a&fs
brevhoved blev påført. der skete domfældelse både i norge og i sverige, men heller ikke
dette underrettede otb tessilform om. hans georg nørstrud solgte a&f produkter i nogle
af de forretninger, som han havde udvalgt til at være modelforretninger for patrizia pepe.
      hans georg nørstrud og hermed otb har ved sin adfærd udvist en fuldstændig
manglende respekt for varemærket patrizia pepe, hvorfor tessilform berettiget ophævede
agenturaftalen.
      for en agenturgiver var det en afgørende, væsentlig, relevant og for agenten kendt
forudsætning, at agenten som repræsentant for agenturgiveren i det mindste udviser lovly-
dighed, troværdighed og evner at skabe tillid omkring til sig. det er tessilforms opfattelse, at
otb ved sin adfærd ikke skabte den værdighed omkring produkterne, som der blev krævet i
agenturaftalen.
otbs krav på godtgørelse og erstatning
otb har ikke krav på godtgørelse, idet agenturaftalen var en prøvekontrakt. desuden kan
der ikke kræves godtgørelse for den kundekreds, som otb havde skabt inden aftalens ind-
gåelse, og ej heller på baggrund af salget til otbs egne butikker, som er blevet lukket. efter
det passerede må det betvivles, om otb har skabt en kundekreds, som kan overtages.
      til brug for en eventuel beregning af godtgørelse må der tages udgangspunkt i, at der i
den 18 måneder lange periode er udstedt fakturaer for i alt 1.401.287,90 €, hvoraf 1.257.377 €
blevet betalt, inklusiv det beløb, der er modregnet hos geogra phic norge as. der mangler
således at blive betalt 144.000 €. da der mangler at blive betalt ca. 10 % af beløbet, er agenten
under alle omstændigheder ikke være berettiget til den yderligere provision på 2 %.
      hvis de budgetterede mål for ss 10, aw 10 og ss 11 sammenholdes med det, der blev
faktureret for de enkelte kollektioner, viser det, at otb i ingen af perioderne nåede de bud-
getterede mål.
      det bestrides, at otb har krav på erstatning. kontrakten er ophævet med rette, og der
er ikke grundlag for at fastslå, at der er lidt et tab.
                                                - 15 -
sø- og handelsrettens afgørelse
agenturaftalen er underskrevet den 1. juli 2009 af ugo pieretti for tessilform som agenturgi-
ver og af hans georg nørstrud for otb som agent. af det tidligere udkast til agenturaftale
fremgår det, at det var et af hans georg nørstrud ejet selskab, only the brave industry as,
der skulle være agent.
       de i agenturaftalens § 8 nævnte ”own stores” var ejet af geogra phic norge as, hvor
hans georg nørstrud tillige var direktør og bestyrelsesformand samt kapitalejer.
       hans georg nørstrud underskrev på vegne af only the brave industri as den 16. au-
gust 2010 en modregningserklæring, hvori only the brave industri as benævnes som salgs-
agent for tessilform.
        veronica gule, der forestod salget af varemærket patrizia pepe i norge, var først ansat
i only the brave industri as, og efter dette ansættelsesophold var ophørt, blev der indgået
en aftale mellem hendes selskab og otb flash as om salg af patrizia pepe.
       retten finder på baggrund af ovenstående, at opsplitningen mellem selskaberne hver-
ken udadtil eller internt har været gennemført med den fornødne konsekvens, ligesom det
ikke har været gjort klart for tessilform. retten finder derfor, at der i relation til tessilform
må ske identifikation mellem otb, only the brave industri as og geogra phic norge as.
       efter agenturaftalens § 7 skal agenten værne om varemærket patrizia pepe, således at
varemærkets værdi og image opretholdes.
       af dommen af 17. september 2010 i justifikationssagen fremgår, at only the brave in-
dustri as og geogra phic norge as har solgt et ikke ubetydeligt antal varemærkeforfalskede
varer af mærket abercrombie & fitch, endog fra en af hans georg nørstrud indrettet forret-
ning, som fremstod som en abercrombie & fitch forretning, og at hans georg nørstrud, ef-
ter at have modtaget brev fra abercrombie & fitchs norske agent om, at varerne kunne være
piratkopier, uden at undersøge dette nærmere fortsatte salget. den norske domstol karakte-
riserer hans georg nørstruds handling som groft uagtsomt grænsende til det forsætlige.
desuden fremgår det, at hans georg nørstrud efter nedlæggelse af forbuddet i norge solgte
de varemærkeforfalskede varer i sverige.
       efter at forlydender om dommen var kommet til tessilform’ kendskab, rettede vera
ribeiro i mail af 24. november 2010 henvendelse til hans georg nørstrud. denne henvendel-
se forblev ubesvaret bortset fra et forgæves telefonopkald.
                                               - 16 -
      på baggrund af ovenstående finder retten, når henses til agentens pligt til at værne om
varemærkets værdi og image, jf. agenturaftalens § 7, at hans georg nørstrud i sin egenskab
af direktør, ejer og bestyrelsesmedlem i selskaberne har handlet på en sådan måde, at dette
er uforeneligt med hans stilling som agent, hvorfor tessilform var berettiget til at hæve agen-
turaftalen.
      tessilform frifindes derfor for den af otb nedlagte påstand.
      efter sagens størrelse og udfald skal otb betale sagsomkostninger til tessilform scan-
dinavia industri aps med 100.000 kr.
                                      thi kendes for ret:
tessilform scandinavia industri aps frifindes.
otb skal inden 14 dage betale 100.000 kr. i sagsomkostninger til tessilform scandinavia in-
dustri aps.
sagsomkostningsbeløbet forrentes i henhold til rentelovens § 8a.
 per sjøqvist                       mette christensen                lars almblom jørgensen
                                             (sign.)
                                         ___ ___ ___
                                udskriftens rigtighed bekræftes
                                  sø- og handelsretten, den
 - 17 -


text:
f004401s - lr
                         udskrift
                             af
              sø- & handelsrettens dombog
                        ____________
den 3. marts 2003 blev af retten i sagen
f-44-98
handels- og kontorfunktionærernes forbund i danmark som
mandatar for
ff
advokat ulla jacobsen)
   mod
1) dansk tandlægeforening som mandatar for
   dorthe kold-christensen
   ((advokat christian schow madsen
    ved advokat karsten kristoffersen)
2) dansk tandlægeforening som mandatar for
   lone vinskov fynne
   (advokat christian schow madsen
    ved advokat karsten kristoffersen)
afsagt sålydende
                          d o m:
denne sag vedrører spørgsmålet om, hvorvidt ff havde krav
på fuld løn i en periode, hvor hun var fraværsmeldt fra
sit arbejde som klinikassistent på dorthe kold-
christensens og lone vinskov fynnes tandlægeklinik som
                           - 2 -
følge af mulig risiko for negativ indvirkning på sin
graviditet grundet arbejdsmiljøet.
påstande
sagsøger, handels- og kontorfunktionærernes forbund i
danmark (hk) som mandatar for ff, har nedlagt påstand om,
at dorthe kold-christensen og lone vinskov fynne in
solidum tilpligtes at betale 5.425,83 kr. med tillæg af
procesrente fra den 31. juli 1997.
sagsøgte, dansk tandlægeforening som mandatar for dorthe
kold-christensen og lone vinskov fynne, har nedlagt på-
stand om frifindelse.
denne sag er domsforhandlet sammen med sagerne f 45/98,
hk som mandatar for lone mikkelsen mod dansk tandlægefor-
ening som mandatar for lissi nielsen og flemming falch
christiansen samt f 46/98, hk som mandatar for majbrit
kruse jensen mod dansk tandlægeforening som mandatar for
dagny dalsgaard.
sagsfremstilling
ff har været ansat som klinikassistent på tandlægerne
dorthe kold-christensens og lone vinskov fynnes
tandlægeklinik siden 1991. ff blev gravid i 1997, og det
forventede fødselstidspunkt var den 16. november 1997.
hun havde tidligere i 1995 og 1996 haft spontane aborter.
hun meddelte i midten af april 1997 arbejdsgiveren, at
hun var gravid. hendes kollega, lotte jensen bundgaard,
blev i forbindelse med en graviditets
undersøgelse hos egen læge fraværsmeldt fra klinikken den
22. maj 1997 med henblik på undersøgelse af, hvorvidt
hendes arbejde på klinikken indebar en fare for gravidi-
teten. ff blev den 28. maj 1997 herefter lige
                                       - 3 -
ledes fraværsmeldt af egen læge med henblik på at afvente
resultatet af undersøgelserne fra skive sygehus, arbejds-
og miljømedicinsk afdeling. ved skrivelse af 4. juli 1997
vedrørende lotte jensen bundgaard forelå sygehusets kon-
klusion, hvorefter der var tre forhold på klinikken, der
indebar risiko for graviditeten. der blev i skrivelsen,
underskrevet af toksikolog anders bjerre mikkelsen og
overlæge inge schaumburg, anført følgende om de tre for-
hold:
                                      art af foranstaltning + evt.
påvirkning/udsættelse
                                      kontrol af dennes effektivitet.
1. lattergas                          bør ikke deltage ved lattergasanalgesi eller
                                      opholde sig i klinikrummet før det er udluftet
                                      (ca. 1 time, hvis der er mekanisk ventilation);
                                      bør ikke opholde sig i tandklinikkens lokaler,
                                      hvis der gives eller er givet lattergas i kli-
                                      nikrum uden mekanisk ventilation inden for
                                      de sidste 4 timer.
2. hudkontakt med hydroquinon i frem- kan foretage fremkaldelse i boks, hvis hud-
kaldevæske til røntgenbilleder        kontakt kan undgås; bør ikke lave hånd-
                                      fremkaldelse, påhælde fotografiske væsker
                                      eller rense fremkaldeapparat.
3. chlorphenoldampåe fra pmc          bør ikke håndtere pmc
tandlægerne havde løbende kontakt med sygehuset og fik
installeret fornøden ventilation således, at ff kunne
møde på arbejde igen den 28. juli 1997 efter at have
holdt ferie fra den 6. juli 1997, der således var den
sidste fraværsdag.
forklaringer
                           - 4 -
klinikassistent ff har forklaret, at hun fortsat er ansat
på tandlægeklinikken. der er tre tandlæger og fem
klinikassistenter på klinikken.
hun arbejdede i den periode, som denne sag omhandler, i
alle klinikrummene. de havde en rotationsordning, således
at man typisk arbejdede en måned ad gangen på hvert kli-
nikrum.
hun var også gravid i 1995. der blev ikke i den forbin-
delse foretaget en arbejdsmiljøundersøgelse. da hun i
april 1997 oplyste sin arbejdsgiver om graviditeten, blev
hun fritaget for arbejde under anvendelse af lattergas,
og hun kom først ind i lokalet, hvor der var anvendt lat-
tergas, en time efter behandlingens afslutning og efter
udluftning. efter råd fra sin læge blev hun fraværsmeldt
efter, at hendes gravide kollega lotte jensen bundgaard
var blevet fraværsmeldt. hun meddelte selv sin fraværs-
melding til lone vinskov fynne og forklarede, at det
skete på grund af risikoen ved lattergas, hvilket lone
vinskov fynne havde forståelse for. de talte om, hvorvidt
hun kunne overføres til kontorarbejde, men de var enige
om, at det heller ikke var muligt på grund af klinikkens
indretning. da udsugningen til afhjælpning af risikoen
ved lattergas var installeret, mødte hun på arbejde igen.
tandlæge dorthe kold-christensen har forklaret, at hun
har været tandlæge i 32 år. hun har sin praksis sammen
med en kollega.
inden de blev bekendt med ffs graviditet, holdt de sig
blandt andet gennem dansk tandlægeforening ajour med,
hvilke arbejdsmiljøkrav der stilles til tand-
lægeklinikker. de anvender kun anerkendte produkter, som
de får anbefalet på kurser og i reklamer. brugsanvisnin-
gerne for produkterne er samlet i en mappe. de har også
                           - 5 -
arbejdspladsvurderinger, som klinikassistenterne er ble-
vet sat til at læse i pauser. når de fik at vide, at en
klinikassistent var gravid, blev denne fritaget for at
være i lokalet, hvor der anvendtes lattergas. den gravide
kunne komme ind i lokalet 5-10 minutter efter, at der var
luftet ud. efter rådgivning fra dansk tandlægeforening
mente de, at det var tilstrækkeligt til beskyttelse af
den gravide. de blev orienteret om ffs graviditet på et
meget tidligt tidspunkt, hvorefter de fulgte den
beskrevne fremgangsmåde ved anvendelse af lattergas. det
var først på et senere tidspunkt efter en skrivelse fra
toksikolog anders bjerre mikkelsen, skive sygehus, at de
tilbød ff andet arbejde på klinikken. de opgav imidlertid
også denne løsning, efter at de fik at vide, at hun slet
ikke måtte være på klinikken før end fire timer efter, at
der var anvendt lattergas. de var chokerede, da der var
to af deres klinikassistenter, som blev fraværsmeldt
samtidigt som følge af graviditet. de kontaktede derfor
dansk tandlægeforening og anders bjerre mikkelsen for at
få vide, hvad der skulle til for at få løst problemerne
med arbejdsmiljøet. anders bjerre mikkelsen ville ikke
komme ud og besigtige forholdene og foretage målinger på
klinikken og sagde, at de bare kunne lade være med at
anvende lattergas. først da ole madsen fra dansk
tandlægeforening talte med anders bjerre mikkelsen, sagde
han, at man kunne prøve at undersøge, om de gamle
ventilationskanaler fungerede. de mente, at anders bjerre
mikkelsens vurdering var overdrevet, men de valgte at
etablere udsugning på klinikken, så deres klinikassi-
stenter kan være trygge. da alle kabler samt dele af ka-
nalsystemet umiddelbart ikke kunne anvendes, var det så-
ledes et større arbejde, som håndværkerne først var fær-
dige med efter sommerferien. da ff var gravid første
gang, fik de ikke foretaget undersøgelser af, hvilke
tiltag der skulle gøres vedrørende arbejdsmiljøet, da de
                           - 6 -
efter oplysninger fra dansk tandlægeforening mente, at
der var tilstrækkelig udsugning.
procedure
sagsøger har anført, at retsgrundlaget for den forelig-
gende tvist er bekendtgørelse nr. 867 af 13. oktober 1994
om arbejdets udførelse (arbejdsbekendtgørelsen) samt lov-
bekendtgørelse nr. 875 af 17. oktober 1994 om ligebehand-
ling af mænd og kvinder med hensyn til beskæftigelse og
barselsorlov m.v. (ligebehandlingsloven). reglerne heri
om arbejdsmiljøet skulle opfylde rådets direktiv 89/391/
eøf af 12. juni 1989 om iværksættelse af foranstaltninger
til forbedring af arbejdstagernes sikkerhed og sundhed
under arbejdet og rådets direktiv 92/85/eøf (graviditets-
direktivet). af art. 4 og 5 i sidstnævnte direktiv, der
er implementeret ved arbejdsbekendtgørelsens § 8, frem-
går, at der generelt er en forpligtelse til at foretage
arbejdspladsvurderinger til sikring mod specifikke ri-
sici. herudover er der en særlig forpligtelse til at vur-
dere forholdene for gravide. såfremt der er en risiko, er
der en prioriteret oversigt i artikel 5 over, hvilke til-
tag arbejdsgiveren kan foretage. af arbejdsbekendtgørel-
sens §§ 4, 18 og 22 fremgår, at arbejdspladsvurderingen
skal foretages stedse, det vil sige, uanset om der er en
gravid på arbejdspladsen. endvidere fremgår det af ar-
bejdstilsynets vejledning om gravide og ammendes arbejds-
forhold fra oktober 1996, at forpligtelsen til at sikre
arbejdsforholdene for gravide indtræder allerede, inden
der er gravide på arbejdspladsen. af § 18, stk. 1, i ar-
bejdsbekendtgørelsen følger, at hver enkelt ansat skal
orienteres om resultatet af arbejdspladsvurderingen med
henblik på eventuelle særlige risici. arbejdspladsvurde-
ringen vedrørende gravide skal således foreligge alle-
rede, inden der aktuelt er oplysninger om gravide på ar-
bejdspladsen. i den periode, hvor undersøgelserne af ar-
                           - 7 -
bejdsmiljøet står på, er der ikke hjemmel til at yde den
gravide dagpenge, mens hun er fraværsmeldt, hvilket føl-
ger af dagpengelovens § 12, stk. 2, nr. 2, idet mulighe-
derne nævnt i arbejdsbekendtgørelsens § 8, stk. 4, udtøm-
mende skal være afprøvet, inden den gravide får krav på
dagpenge. der er ikke i lovgivningen taget stilling til,
hvem der skal bære den økonomiske risiko for gravides
fravær, mens undersøgelserne står på, og i den efterføl-
gende periode indtil eventuelle fornødne foranstaltninger
er udført. i den foreliggende sag havde arbejdsgiver ikke
fået foretaget de nødvendige foranstaltninger i forbin-
delse med ansattes tidligere graviditeter i 1996. havde
arbejdsgiver gjort det, ville ffs fraværsmelding ikke
have været nødvendig, da det af bilag 4 til ar-
bejdsbekendtgørelsen ses, at man allerede på tidspunktet
for dens udfærdigelse var klar over, at lattergas og or-
ganiske opløsningsmidler var farlige for gravide. selv om
der ikke havde været andre gravide ansat på klinikken i
perioden efter bekendtgørelsens ikrafttræden og indtil
ffs graviditet, skulle forholdene have været afklaret,
idet undersøgelsespligten i reglerne er beskrevet som et
generelt krav uden hensyntagen til, om der faktisk er
gravide ansatte. det må derfor tilregnes arbejdsgivers
forhold, at ff blev fraværsmeldt. når fraværet således er
begrundet i arbejdsgivers forhold, må det karakteriseres
som lovligt forfald. der er tale om fordringshavermora,
som er et generelt anvendt princip i arbejdsret i
tilfælde, hvor en ansat har ret til at nægte at arbejde
henset til farligheden herved. som udgangspunkt er der
krav på fuld løn, når det skyldes arbejdsgiverens
forhold, at man ikke kan arbejde. derfor vil det være
diskriminerende, såfremt det skulle være anderledes i
denne situation, hvor det skyldes arbejdsgiverens forhold
sammenholdt med arbejdstagerens graviditet, at hun er
fraværsmeldt.
                           - 8 -
det er sagsøgers opfattelse, at lovændringen i 1999,
hvorefter gravide i samme situation som i den forelig-
gende sag har krav på fuld løn, blev foretaget for at
imødekomme præmisserne i ef-domstolens dom af 19. novem-
ber 1998 i sag c 66/96 (høj pedersen). af præmis 59 i sa-
gen følger, at der er krav på fuld løn, når en arbejdsgi-
ver skønner ikke at kunne finde anvendelse for en gravid
kvinde på trods af, at hun ikke er uarbejdsdygtig. hvis
man er sygemeldt, er det efter funktionærloven udgangs-
punktet, at man har krav på fuld løn. af præmis 41 i høj
pedersen sagen følger, at det er udtryk for diskrimina-
tion, hvis en kvinde ikke får fuld løn, blot fordi hendes
sygdom er graviditetsbetinget. tilsvarende kan udledes af
præmis 49 sammenholdt med præmis 35, hvoraf følger, at
når fraværet skyldes et lægeligt skøn, er der ikke tale
om eget valg, hvorfor der er krav på fuld løn. der må
derfor gives sagsøger medhold.
sagsøgte har anført, at en gennemgang af tilblivelsen af
de regler, som ligger til grund for denne sags afgørelse,
viser, at retstilstanden er, at man har krav på dagpenge
ved fravær, mens det kræver særskilt hjemmel at få fuld
løn. det nyskabende i reglerne var, at det ikke længere
var misligholdelse fra arbejdstagerens side at udeblive
fra arbejdet alene på grund af risiko for dårligt ar-
bejdsmiljø. lovgiver har valgt, at når fraværet som i
denne situation skyldes almene samfundshensyn, skal beta-
lingen bestå af dagpenge i stedet for løn. af ligebehand-
lingslovens § 7, stk. 5, følger det direkte, at det er
dagpenge, man har ret til, når man har ret til fravær som
følge af graviditet. graviditetsdirektiverne medførte en
ændring af §§ 8 og 12 i arbejdsbekendtgørelsen, men der
blev ikke samtidig indført hjemmel til fuld løn i situa-
tioner som beskrevet i § 12. lovgiverne tog udtrykkeligt
stilling til, at dagpenge var tilstrækkeligt til opfyl-
delse af direktivets krav jf. bemærkningerne til æn-
                           - 9 -
dringsforslag nr. 220 i 1994 vedrørende dagpengeloven,
hvoraf fremgår, at man anså, at danmark allerede opfyldte
kravene om ret til passende ydelse i forbindelse med
iværksættelse af foranstaltninger, der skal sikre ar-
bejdstagerens sundhed på arbejdspladserne under gravidi-
tet og barsel. ef-domstolens dom af 19. november 1998 i
sag c 66/96 (høj pedersen) kan ikke tages til indtægt
for, at denne retstilstand i danmark var i strid med li-
gebehandlingsreglerne, hvilket følger af, at da man ænd-
rede funktionærlovens § 7, stk. 2, i 1999 som følge af
denne afgørelse, blev der ikke i forarbejderne nævnt no-
get om, at det var som følge af denne sag, at man tillige
ændrede reglerne således, at der i en situation som den
foreliggende fremover skulle være krav på fuld løn og
ikke kun på dagpenge. ligebehandlingsreglerne hjemler i
den foreliggende situation ikke ffs krav på fuld løn,
idet fraværsmeldingen blev besluttet af en kompetent
myndighed i modsætning til hjemsendelse af en ar-
bejdstager efter arbejdsgivers beslutning som beskrevet i
funktionærlovens § 7, stk. 2. såfremt ligebehandlingsreg-
lerne indebærer, at der er ret til fuld løn, ville dag-
pengereglerne være uden indhold, og graviditetsdirekti-
vets art. 11, nr. 1, vedrørende ”særlig ydelse” ville
tillige være overflødig. dette er ikke tilfældet, idet
reglerne om fraværsmelding er udtryk for en positiv for-
skelsbehandling af gravide, hvilket også fremgår af præ-
mis 57 i høj pedersen sagen. af ligebehandlingsdirektivet
art. 2, stk. 3, fremgår, at der ikke er hindringer for
regler, der medfører positiv forskelsbehandling af gra-
vide, jf. præmis 54 i høj pedersen sagen. af præmis 58
ses, at domstolen er opmærksom på risiko for misbrug af
reglerne. den foreliggende sag adskiller sig fra høj pe-
dersen sagen derved, at hjemsendelsen er sket i kvindens
interesse. høj pedersen sagens præmisser kan derfor ikke
uden videre overføres til den foreliggende sag, idet det
spørgsmål, der ligger til grund for præmisserne 51-59, er
                           - 10 -
stillet i relation til funktionærloven. efter dansk ret
har kvinden derfor alene ret til dagpenge ved fraværsmel-
dingen, og dette er ikke i strid med graviditetsdirekti-
vet. ligelønsreglerne er ikke relevante, idet dagpenge
ikke er løn fra arbejdsgiveren jf. præmis 19 i ef-domsto-
lens dom af 21. oktober 1999 i sag c-333/97 (lewen). hvis
det fulgte af princippet om fordringshavermora, at der
var krav på fuld løn, var det ikke nødvendigt med lovgiv-
ning herom. ændringen er netop en erkendelse af, at fuld
løn kræver hjemmel. der er således ingen holdepunkter
for, at ff efter de dagældende regler skulle have haft
krav på fuld løn.
heller ikke på andet grundlag end efter lovgivningen
havde ff krav på fuld løn i den periode, hvor
arbejdsmiljøet blev undersøgt. pligten til vurdering af
forholdene for gravide indtrådte først ved den aktuelle
graviditet jf. arbejdsbekendtgørelsens § 8, stk. 3, hvil-
ket også følger af art. 2 og 5 i graviditetsdirektivet og
forarbejderne til ligebehandlingsloven. det ville være
samfundsmæssigt uholdbart, hvis der stedse skulle foreta-
ges vurderinger, når der var ansat kvinder i den fødedyg-
tige alder. arbejdstilsynets anvisninger har alene vejle-
dende karakter. i den foreliggende sag foregik der efter
dorthe kold-christensens forklaring en løbende vurdering
af arbejdsmiljøet, og efter fraværsmeldingen og konstate-
ringen af, hvilke tiltag der var fornødne til sikring af
arbejdsmiljøet, fik arbejdsgiver arbejdet udført så hur-
tigt som muligt. det kan således ikke tilregnes arbejds-
givers forhold, at det var nødvendigt at undersøge ar-
bejdsmiljøet i forbindelse med ffs graviditet samt at
fraværsmelde hende i udbedringsperioden.
retten skal udtale
                           - 11 -
det er ubestridt, at de arbejdsmiljømæssige forhold på
klinikken på tidspunktet for ffs graviditets-undersøgelse
indebar en potentiel, generel risiko for fostret, og at
det ikke var muligt at overflytte hende til andet arbejde
under graviditeten. ff var derfor på baggrund af
vurderingen foretaget af arbejds- og miljømedicinsk
afdeling på skive sygehus berettiget til fraværsmelding,
jf. bekendtgørelse nr. 867 af 13. oktober 1994 om
arbejdets udførelse § 12, stk. 2, indtil forholdende på
arbejdsstedet var sundhedsmæssigt forsvarlige.
de sagsøgte traf efter underretningen om lotte jensen
bundgaards og ffs graviditeter de fornødne
foranstaltninger til opfyldelse af kravene i bekendtgø-
relsens § 8, stk. 5 og 6 inden for rimelig tid henset til
foranstaltningernes omfang.
det må derfor vurderes, om der efter reglerne på området
eller i øvrigt er hjemlet ff et krav på fuld løn under
fraværet. hverken i bekendtgørelse om arbejdets udførelse
§ 12, stk. 2 eller forarbejderne hertil er der taget
stilling til, om der er krav på fuld løn under dette
fravær. som udgangspunkt er der herefter alene krav på
dagpenge jf. dagpengelovens § 12, stk. 2, nr. 2.
af præmis 59 i c 66/96 følger, at en national lovgivning,
hvorefter en arbejdsgiver kan hjemsende en ikke-uarbejds-
dygtig gravid medarbejder uden at betale hende fuld løn,
når han skønner ikke at kunne finde anvendelse for hendes
arbejdskraft, er i strid med direktiv 92/85 og direktiv
76/207 af 9. februar 1976 om gennemførelse af princippet
om ligebehandling af mænd og kvinder.
ffs fravær beroede på arbejdsstedets indretning, og en
fraværsmelding må under disse omstændigheder sidestilles
med en hjemsendelse. da en mandlig medarbejder ville have
                               - 12 -
krav på fuld løn ved arbejdsstandsning på grund af
helbredsfare, vil det være i strid med ligebe-
handlingslovenes §§ 1 og 4, såfremt den gravide alene har
ret til dagpenge i en situation, hvor hendes fravær alene
skyldes, at arbejdsstedet ikke er indrettet på en sådan
måde, at gravide kan udføre deres arbejde på en sundheds-
mæssig forsvarlig måde. der må derfor gives sagsøger med-
hold i den nedlagte påstand.
                    thi kendes for ret:
sagsøgte, dansk tandlægeforening som mandatar for dorthe
kold-christensen og lone vinskov fynne, betaler inden 14
dage til sagsøger, handels- og kontorfunktionærernes for-
bund i danmark som mandatar for ff, 5.425,83 kr. med
procesrente fra den 8. september 1998 samt sagens
omkostninger med 5.200 kr.
                             mette christensen
kaj schou                                      aase weiler madsen
hans jørgen nielsen                         jens christian larsen
                               (sign.)
                            ___ ___ ___
                 udskriftens rigtighed bekræftes
                 p.j.v. sø- og handelsretten, den

source: retspraksis

LICENSE:
Creative Commons Legal Code

CC0 1.0 Universal

type: caselaw

jurisdiction: Denkmark


text:
bortvisning anset for uberettiget
dom afsagt den 17. februar 2011.
sag 233/2008
hk/danmark som mandatar for a
mod
virksomheden b
bortvisning anset for uberettiget
a blev ansat som lagerforvalter i virksomheden b den 1. juli 2006. a´s datter begyndte i
august 2006 i børnehaveklasse, men fik konstateret nogle psykiske problemer, der
vanskeliggjorde skolestarten. på grund af datterens sygdom var a i løbet af efteråret 2006
fraværende nogle timer eller hele dage, og i sidste halvdel af december 2006 og januar 2007
var han helt væk fra arbejdet. a´s leder accepterede dette fravær, og kommunen dækkede a´s
løn under fraværet fra arbejdet efter § 42 i lov om social service. a´s leder accepterede også
en forlængelse af fraværet, da kommunen den 11. januar 2007 forlængede den periode, hvor
kommunen ville yde støtte, til udgangen af februar 2007.
den 9. februar 2007 fik a tilsagn fra kommunen om yderligere hjælp til dækning af tabt
arbejdsfortjeneste til udgangen af april 2007. under et besøg på virksomheden den 15. februar
2007, hvor lederen ikke var tilstede, orienterede a virksomhedens regnskabschef om, at han
tidligst ville kunne genoptage arbejdet den 1. maj 2007.
den 27. februar 2007 blev a opsagt med 3 måneders varsel. af opsigelsesbrevet fremgik, at
a skulle møde på arbejde i opsigelsesperioden med første arbejdsdag den 1. marts 2007. i en
e-mail af 28. februar 2007 svarede a bl.a., at han stadig ikke forventede at komme i arbejde i
marts og april. den 1. marts 2007 mødte a ikke på arbejde, og han blev bortvist i en mail af
samme dato.
højesteret udtalte, at situationen den 1. marts 2007 ikke havde den akutte karakter, der efter
loven om lønmodtageres ret til fravær fra arbejde af særlige familiemæssige årsager er en
betingelse for, at lønmodtageren har ret til fravær fra arbejdet. bortvisningen af a som følge
af manglende fremmøde den 1. marts 2007 var således ikke i strid med loven, og a havde
derfor ikke krav på godtgørelse efter loven.
efter bevisførelsen for højesteret kunne det ikke lægges til grund, at a i forbindelse med
opsigelsen var gjort bekendt med, at manglende fremmøde den 1. marts 2007 kunne føre til
bortvisning.
højesteret fandt under de foreliggende særlige omstændigheder – a´s hidtidige, accepterede
betydelige fravær, baggrunden for fraværet, forlængelsen af den kommunale dækning af tabt
arbejdsfortjeneste samt a´s tilkendegivelse i mailen af 28. februar 2007 om, at han stadig ikke
forventede at komme i arbejde i marts og april – at b burde have gjort det klart for a, at
manglende fremmøde den 1. marts 2007 kunne føre til bortvisning. på den baggrund fandt
højesteret, at bortvisningen af a den 1. marts 2007, der var begrundet i hans manglende
fremmøde denne dag, var uberettiget. som følge heraf tog højesteret påstanden om erstatning
for løn i opsigelsesperioden og feriegodtgørelse heraf til følge.
højesteret ændrede herved landsrettens dom vedrørende bortvisningen.


text:
lc
                                            udskrift
                                                af
                            sø- & handelsrettens dombog
                                           ____________
                                               dom
afsagt den 21. december 2010
h-80-09
                                       1) topdanmark forsikring a/s
                                       (advokat henrik thal jantzen ved advokatfuldmægtig
                                       hans flemming jensen)
                                       2) widecom a/s
                                       (advokat henrik thal jantzen ved advokatfuldmægtig
                                       hans flemming jensen)
                                       mod
                                       dsv road a/s
                                       (advokatfuldmægtig signe morgenstjerne)
indledning
       sagen drejer sig om transport af et parti elektroniske varer, der bortkom under en
transport fra widecom a/s´ (herefter bemævnt widecom) lager i ballerup og til bologna i
italien. transporten blev udført af sagsøgte, dsv road a/s (herefter benævnt dsv), som har
betalt 6.752,06 kr. i erstatning til topdanmark forsikring a/s (herefter benævnt topdan-
                                                   -2-
mark). topdanmark har som widecoms forsikringsselskab udbetalt erstatning til widedcom,
og er herefter indtrådt widecoms krav. de 6.752,06 kr., som dsv har betalt, er det beløb
hvortil dsvs ansvar er begrænset efter cmr-lovens § 29, stk. 2.
      topdanmark og widecom gør gældende, at dsv eller en af dsv antaget undertrans-
portør har udvist grov uagtsomhed i forbindelse med transportens gennemførelse, og at dsv
derfor må erstatte topdanmarks og widecoms fulde tab i sagen.
påstande
topdanmark og widecom har nedlagt påstand om, at dsv tilpligtes at betale 90.864,02 kr. til
topdanmark og 25.000 kr. til widecom svarende til widecoms selvrisiko begge beløb med
rente af 5 % årligt fra 28. marts 2008, hvor kravet blev rejst overfor dsv.
dsv har påstået frifindelse.
oplysningerne i sagen
      det fremgår af to fakturaer udstedt den 18. marts 2008 af widecom til modtageren al-
batron s.p.a., at der samme dag blev afsendt et antal ”apple ipods”, ”apple iphones”, bær-
bare pc´ere samt andet computerudstyr til albatron. varerne havde en samlet vægt på
139,75 kg. varerne blev hentet på widecoms lager af dsv den 18. marts 2008.
      da widecom bestilte denne transport hos dsv, nævnte widecom ikke, hvad godset
bestod af. transporten var omfattet af et generelt ”transporttilbud – danmark / italien” af 1.
december 2007, som dsv havde givet widecom. i dette tilbud var rubrikken ”godsets art”
ikke udfyldt. det fremgår endvidere af tilbuddet, at det drejer sig om levering ”frit på bil”,
fra widecoms adresse til nogle nærmere omtalte forskellige zoner i italien. det fremgår også,
at prisen for transport af op til 2 paller til den relevante zone i italien var 1.234 kr. pr. palle
eksklusiv diverse afgifter og tillæg.
      dsv viderekontraherede den i sagen omhandlede transport til vognmand kurt beier
fra tyskland, som stillede trækker til rådighed for en af dsv´s trailere med presenning over.
      det fremgår af chaufføren rene gauerts kørselsrapport, at han den 18. marts 2008 hen-
tede varer hos en række forskellige andre firmaer og widecom. hos widecom fik rene
gauert udleveret nedenstående ”delivery note”, som han kvitterede på:
                                                  -3-
       af et fragtbrev af 8. marts 2008 udstedt af dsv fremgår, at modtager af godset var dsv
road s.p.a. i tavazzano i italien. det fremgår endvidere af fragtbrevet, at den pågældende
lastbil i alt medbragte 58 kolli, og at den totale vægt var 7.679 kg. den samlede transport be-
stod af bl.a. ”proccessors”, ”agr. products” og ”int.art./fram.print”. der er uenighed mellem
parterne om, hvilken kolli på fragtbrevet der beskriver den kolli, (palle med ipods mv.), som
nærværende sag handler om.
       efter at rene gauert havde lastet varerne hos widecom og de steder, hvor den øvrige
del af lasten blev afhentet, blev godset omlastet i dsv´s lager i brøndby. som sagens bilag b
er fremlagt en videofilm optaget af et overvågningskamera under omlastningen på lageret.
       parterne er ikke enige om, hvorvidt widecoms palle med ipods mv. ses på filmen. dsv
har anført, at den omhandlede palle ses på filmen, og at den kan ses lige til venstre for lastbi-
lens indgang. der er i givet fald tale om en mindre sort palle uden særlige kendetegn.
                                                 -4-
      efter omlastningen kørte chaufføren fra dsv´s lager mod tavazzano og overnattede
undervejs på rasteplads nær byen grafenwöhr ved nürnberg i tyskland, som ikke var en
særlig aflåst eller bevogtet rasteplads. det fremgår af en fremlagt oversigt over rastepladser i
tyskland og udskrifter fra internetportalen truckinform, at der findes et antal bevogtede ra-
stepladser i en afstand af 26-56 km fra rastepladsen i grafenwöhr.
      chaufføren kom til tavazzano den 22. marts 2008. dsv road s.p.a. modtog godset
den 21. marts 2008 og stemplede det som modtaget uden bemærkning. efter at den omhand-
lede palle fra widecom var leveret til dsv road s.p.a., blev den stående hos dsv road
s.p.a. til den 27. marts 2008, hvor pallen blev kørt til rom, og hvor den med det samme blev
omlæsset til en ”transtar 92” varevogn, som kørte varerne til albatron. sidste del af trans-
porten var omfattet af et fragtbrev udstedt af dsv s.p.a., og det fremgår heraf bl.a., at der
var tale om en palle på 124 kg. i bunden har en medarbejder fra firmaet albatron kvitteret
for modtagelsen, men der er også med håndskrift påført ordene ”non conformio” og ”man-
ka”.
       det viste sig nemlig ved den omhandlede palles ankomst til albatron, at de omhand-
lede varer var bortkommet. det nederste af fragtbrevet er revet af, og her kan der eventuelt
være påført en egentlig reklamation.
      widecom sendte den 28. marts 2008 nedenstående krav til dsv:
                                                  -5-
       den 7. april 2008 skrev albatron brev til widecom for at få undersøgt, hvad der var
sket med den omhandlede forsendelse. det fremgår bl.a. af brevet, at pallen næsten var tom,
og at kasserne var lukket igen, samt at pallen var forseglet med neutral tape, og ikke wide-
coms sædvanlige tape med firmalogo på. brevet havde følgende ordlyd:
             ”dear sirs,
             i´am writing to enquire you about what happened with the last spedition. in date 27
             march 2008 we´ve received your shipment (arrived with the courier express dsv road
             s.p.a) and we understand immedately that something happened to the goods because the
             pallets weren´t packed with the usual designed scotch of your society but with normal
             transparent scotch. while we are checking the products with the courier, we´ve seen that
             nearly all the material lacked.”
       albatron har opgjort, at samtlige de ipods og iphones, der var med i forsendelsen,
manglede ved modtagelsen, og at man af det øvrige it-udstyr i forsendelsen alene havde
modtaget et mindre antal varer (1 stk. ge-force 8600gt, 8 stk. ”yuraku photoframe 7” og 4
stk. ”intel core 2 quad processor”). i alt manglede 108,75 kg. af forsendelsen. det fremgår af
brev fra topdanmark til widecom af 15. oktober 2008, at de bortkomne varer havde en værdi
af 122.598,08 kr., og at topdanmark efter fradrag af widecoms selvrisiko på 25.000 kr. har
udbetalt 97.598,08 kr. til widecom. widecom har herefter transporteret sit eventuelle
regreskrev mod skadevolder til topdanmark.
       der er under sagen fremlagte e-mail korrespondance fra ultimo 2009 og primo 2010,
hvoraf det fremgår, at dsv vedrørende transporter i denne periode i hvert fald i visse tilfæl-
de har spurgt widecoms medarbejdere, om transporten indeholder tyveritækkeligt gods, og
om widecom i givet fald ønsker en særligt sikret transport til en højere pris. det fremgår og-
så af korrespondancen, at widecom i hvert fald i et tilfælde ikke har ønsket en sikret trans-
port ved kørsel af fjernsynsapparater.
             det fremgår videre, af et fremlagt ”study” udarbejdet af europa parlamentets
generalsekretariat fra juli 2007, at tyskland er et af de lande i eu, hvor der er størst risiko for
kriminalitet mod landevejstransporter, og at tyskland er et af de lande, der gør mindst for
afværge disse risici det fremgik videre af et forarbejde til dette ”study”, at nürnbergområdet
ifølge branchedeltageres vurdering da var et ”hotspot” for kriminalitet mod landevejstran-
porter.
                                                 -6-
        der er endvidere under sagen fremlagt en rapport fra international road transport
union fra 2005 med titlen ”voluntary security guidelines for managers, drivers, shippers, op-
erators carrying dangerous goods and customs-related guidelines”. det fremgår af disse ret-
ningslinjer bl.a., at man på forhånd bør identificere bevogtede parkeringspladser, planlægge
alle pauser, stops og overnatninger på forhånd, og at chauffører bør instrueres i at holde dø-
rene i bilen aflåst, også når man taler med andre, og at dette særligt gælder, når man trans-
porterer udsat gods (pkt. 6.2. i retningslinjerne).
forklaringer
        natashia kastberg har forklaret, at hun er uddannet speditør og har arbejdet i wide-
com gennem 4 år. firmaet handler kun med computervarer, herunder ipods og iphones,
pc´ere osv. widecom har samarbejdet med dsv i et års tid og har udover landevejstransport
bl.a. også fået udført flytransporter fra asien med dsv. de varer, som widecom får trans-
porteret på landevej, er ikke de samme varer, som widecom importerer med fly fra østen.
til brug for dsv´s håndtering af indkomne flytransporter har widecom udleveret en lang li-
ste til dsv til brug for indfortoldning af widecoms varer, og af numrene på disse lister kan
man udlede, hvilke varer widecom handler med.
        ved afsendelse af varer med lastvogn oplyser widecom derimod aldrig dsv om, hvil-
ken karakter godset i de enkelte transporter har. hun mener, at det ikke er i widecoms inte-
resse, at dsv på forhånd ved, hvad der skal sendes, da der ikke er for mange, som skal vide,
hvad der skal transporteres, herunder om der skal sendes højværdi varer.
        dsv kender således den generelle karakter af widecoms forretning, men dsv ved der-
imod ikke på forhånd, om en transport angår f.eks. printere eller tyveritækkelige varer som
f.eks. iphones. det står dog på følgesedlen, som chaufføren får udleveret, når han overtager
godset, hvad det består af.
        widecom er endvidere ikke ”inde over”, hvilken form for transport der skal anvendes i
konkrete tilfælde. widecom forventer blot, at varerne kommer frem. widecom går også bare
ud fra, at dsv sørger for, at hele transporten er sikker, når der køres med ”stykgodsbiler”,
hvor der er mange forskellige varetyper med i samme lastvogn. ofte sender widecom en så-
kaldt ”delivery note”, hvoraf varernes karakter fremgår. således har hun muligvis sendt en
                                                -7-
sådan delivery note med e-mail til thomas kampmann nielsen i dsv i perioden, inden den
omhandlede transport skulle afhentes hos widecom. hun mener ikke, at dsv gav widecom
to priser afhængig af sikkerhedsniveauet, inden den episode der omhandles i denne sag.
       det er ikke altid, at widecom ser det fragtbrev, der udstedes for en transport. widecom
bruger derimod deres delivery note som kvittering for, hvad der blevet sendt af sted.
       albatron blev af widecom opfordret til at politianmelde sagen og give en specifik be-
skrivelse af, hvilke varer der præcis manglede.
       widecoms samlede vareudbud kan betegnes som ”blandet”, og sortimentet består bå-
de af varer af almindelig værdi og varer af høj værdi. widecoms forsikringsselskab har dog
krævet, at widecoms lager er sikret som et ”højværdi-lager”. de varer, som sagen omhandler
er købt i europa.
       widecom har fået et transporttilbud på kørsel fra danmark til italien af 1.december
2007. dette tilbud blev udleveret af en sælger fra dsv, der hedder carsten poulsen. carsten
poulsen har været på besøg i widecom, og her må carsten poulsen have fået fuldt indblik i,
hvilket varesortiment widecom har. så vidt hun ved, er carsten poulsen medarbejder i
dsv´s afdeling for luftfragt, men har altså givet widecom tilbud på både landevejsfragt og
luftfragt. widecom har haft problemer med tyveri af varer, som skulle til italien, men ikke
for så vidt angår transporter med dsv.
kim iversen har forklaret, at han har været lagerchef hos widecom i 2 år, og at han er ud-
dannet speditør. han er ikke længere ansat hos widecom. widecom førte mange forskellige
former for elektronisk udstyr lige fra iphones til servere og andet elektronisk udstyr. last-
ningen af varer fra widecoms lager foregik ved, at en chauffør bakkede lastbilen til en ram-
pe, og herefter kontaktede chaufføren en person på widecoms lager, hvorefter lastningen
kunne begynde.
       indtil dagen for den konkrete transport stod de omhandlede varer i et aflåst ”bur” på
widecoms lager. lageret delte widecom med 4 andre virksomheder. grunden til, at varerne
stod i buret, var, at der var tale om højværdivarer. når man tog widecoms varer ud af buret,
fulgte en widecom medarbejder pallen, indtil chaufføren havde lastet varerne. den delivery
note, der fulgte med de omhandlede varer, viser, at der er tale om sampakkede varer. de
                                                 -8-
hakker, som er sat i marginen på noten, viser, at han har talt varerne efter, før man tapede de
færdigpakkede varer ind i folie på en palle. pakningen af varerne foregik ved, at man på la-
geret fik en mail med en pdf-fil, der viste, hvilke varer der skulle pakkes. når dette var gjort,
kom der en anden medarbejder, der tjekkede antallet af varer. man vejede pallen, når den
var blevet folieret, lukket og forseglet, og den vægt, der er angivet på delivery noten, er væg-
ten på den færdigpakkede palle. man folierede alle de pakkede varer og satte sikkerhedstape
med ”forsigtig” tegn på (i form af et glas). derimod fremgik widecoms navn ikke af tapen.
       når dsv kom og hentede varer fra lageret, kiggede han ikke efter, hvilken type trailer
dsv kom med. han ved derfor ikke, om der var tale om presenningtrailere eller trailere med
faste sider; der har dog sikkert været eksempler på begge dele. når dsv kom med presen-
ningtrailere, tænkte han ikke over, om dette var usikkert. hans opgave var derimod primært
at sikre sig, at der blev pakket det rigtige varer i type og antal.
       den tape, der blev anvendt ved den konkrete sag, kan ikke – eller i hvert fald meget
vanskeligt - tages af den folierede palle, uden at man ville kunne se, at tapen var forsøgt ta-
get af folien. derimod ville man selvfølgelig kunne erstatte hele folien, det ville nok være
svært at afmontere og erstatte hele folien med ny folie og tape, mens pallen stod inde i last-
vognen.
thomas kamp nielsen har forklaret, at han arbejder i dsv og under sagen arbejdede i
dsv´s italiensafdeling, hvor han arbejdede med presenningsbiler. hans arbejde omfattede
bl.a. bookning af transporter for widecom. dsv havde kørt for widecom i et par år. dsv
vidste ikke hvilke varer, som widecom solgte og skulle have kørt. widecom meddelte blot
pr. mail eller telefon, hvor mange paller man ville have kørt. han er ikke bekendt med, at
widecom har sendt kopi af delivery note til dsv i forbindelse med bookning af transporter.
       hvis en kunde ikke ved booking oplyser, hvilke varer der ønskes transporteret,
går dsv ud fra, at det drejer sig om almindeligt stykgods. hvis der er tale om højværdigods,
plejer kunden at oplyse dette. det var altid presenningtrailere, som hans afdeling kørte med,
og derfor var det denne transportform, som widecom fik transporteret deres varer i. han
ved ikke, om widecom var klar over, at man kørte med presenningstrailere. det var sædvan-
ligt, at widecom fik transporteret deres varer sammen med alle mulige andre typer gods,
herunder stål osv. kurt beier havde kørt med gods for dsv´s italiensafdelingen mange gan-
                                                 -9-
ge og havde kørt med alle de typer gods, som man havde i afdelingen. hvis der er tale om
højværdigods, skal dsv have dette at vide i bookingfasen, sådan at dsv kan planlægge
kørslen mv. han har oplevet, at kunder gør opmærksom på, at det, der skal fragtes, er elek-
troniske varer af tyveritækkelig art. i så fald kontakter man forsikringsafdelingen og får skaf-
fet en aflåselig kassevogn.
       man kører ofte med elektronik, men det er ikke ofte, at kunderne beder om, at der skal
tages særlige forholdsregler. hvis en kunde f.eks. ringer og siger, at man vil have et parti
mobiltelefoner kørt af sted, træffer dsv kun særlige foranstaltninger, hvis kunden beder om
det. vedrørende det fragtbrev af 8. marts 2008, som dsv har udstedt for transporten mellem
brøndby og tavazzano, er han ikke klar over, om og i givet fald hvordan, man kan se, at wi-
decoms varer indgik i den samlede forsendelse.
anna broeng hansen har forklaret, at hun er disponent i dsv´s italiensafdeling, hvor hendes
arbejde består i at planlægge og ”optimere” de transporter, som dsv sender afsted. hun har
været i dsv siden 2003 og har været i italiensafdelingen i ca. tre og et halvt år. den konkrete
transport, som denne sag omhandler, blev booket af widecom hos hendes kollega per lar-
sen. det skete efter hendes erindring pr. mail. normalt får dsv ikke noget at vide om god-
sets karakter, medmindre kunden specifikt oplyser dette. hvis dsv ikke får oplyst, hvad det
er for nogle varer, som en kunde vil have transporteret, bliver der ikke skrevet noget herom i
det materiale, man laver i forbindelse med bookningen. så skriver man kun noget om stør-
relse og antal f.eks. antal europa-paller, som en kunde ønsker transporteret. ud fra dsv´s
viden kunne den omhandlede transport lige så godt have bestået af konserves, maskindele
eller andet almindeligt stykgods. hun kan således bekræfte, at transporten blev udført som
enhver anden stykgodstransport af f.eks. møtrikker.
       det fragtbrev af 8. marts 2008, som dsv udarbejdede for den samlede transport, der
blev kørt til italien den 18. marts 2008 af chauffør rene gauert, viser ikke noget om varernes
karakter, og så vidt hun har kunnet se, har widecom heller ikke oplyst noget herom ved
bookingen.
       hvis der er tale om højværdivarer, som skal transporteres, vil dsv kræve en højere
fragtrate. hvis dsv i den omhandlede sag var blevet klar over, at widecoms varer var ipods
mv., ville man have kørt direkte til modtageren af godset (albatron), og i det hele taget ville
                                               - 10 -
man have tilrettelagt transporten anderledes. hun mener, at dsv senest inden afhentningen
af godset skal have at vide, om der er tale om højværdigods. det er ikke normalt, at chauffø-
ren kvitterer på en delivery note. det nævnte fragtbrev af 18. marts 2008 må mangle nogle
sider, da det fremgår, at der skal transporteres 58 kolli i alt (total kolli), og da der i fragtbre-
vet kun nævnes 16 kolli. dette kan næppe forklares ved, at nogle af de specifikt nævnte kolli
dækker over flere paller. disse fragtbreve har i øvrigt normalt også flere sider. et generelt
tilbud, som det, der er udarbejdet af carsten poulsen af 1. december 2007, vil normalt være
udarbejdet af en sælger i dsv, og det er således ikke noget, som hendes afdeling i virksom-
heden inddrages i.
rene gauert, som er tysk statsborger og tysktalende, har forklaret, at han er chauffør og har
arbejdet som eksportchauffør i 17-18 år, og at han har tidligere kørt for dsv. han kører pri-
mært i italien og benelux-landene, men generelt i hele europa. i marts 2008 arbejdede han
for vognmand kurt beier, og her kørte han med alle typer af transporter for dsv. han kørte
både med almindeligt gods og med andre transporter. han var chauffør på den i sagen om-
handlede transport. vedrørende den kørselsrapport, der er fremlagt i sagen, forklarede han,
at han ikke kan huske, hvilke stop han foretog, inden han kom til widecom. han vidste ikke
hvad det var for noget gods, som han skulle hente hos widecom, og han havde ikke hentet
gods hos widecom før. normalt får man at vide, hvis det der er tale om en køletransport,
men generelt får han ikke noget at vide om, at dele af en transport eventuelt har høj værdi.
       han mener ikke, at en chauffør er forpligtet til at undersøge om et parti gods er høj-
værdigods, hvis chaufføren ikke har noget at vide om det på forhånd. har han ikke fået no-
get at vide om godsets eventuelle særlige karakter, går han ud fra, at der er tale om en al-
mindelig stykgodstransport. han kunne ikke se, hvad lasten hos widecom indeholdt. der
var ikke nogen, der fortalte ham, hvad lasten indeholdt, eller at der skulle tages særlige hen-
syn ved transporten.
       vedrørende den i sagen fremlagt delivery note forklarede han, at det er rigtigt, at han
har skrevet under på noten. men da han skrev under, lagde han ikke vægt på, at der stod
”iphone” og ”ipod” på noten. han skrev under på noten, for at fragten kunne overtages, og
transporten påbegyndes. han mener ikke, at han har skrevet under på, at der vare tale om
”ipods” mv., men at han alene har skrevet under på, at han har overtaget det antal kolli af de
                                               - 11 -
dimensioner, der fremgik af noten. han mener ikke, at en delivery note er et dokument, som
en chauffør normalt skal kontrollere, før en transport påbegyndes. han anså den omhandle-
de transport og godset fra widecom som en almindelig stykgodstransport. ruten fra brønd-
by til tavazzoni er en gammelkendt rute, hvor han tog færgen til rostock den 18. marts 2008,
hvor han hvilede sig. næste dag den 19. marts 2008 kørte han via berlin til byen grafenwöhr,
hvor han holdt pause. den 20. marts 2008 kørte han videre direkte til tavazzoni. denne dag
fik han en opringning fra en medarbejder i kurt beier, som sagde, at han endelig måtte sørge
for at læsse varerne af i tavazzoni den 20. marts 2008.
       den rute, han brugte, er den sædvanlige rute, som alle eksportchauffører bruger. den
rasteplads ved pegnitz ved grafenwürth, som han stoppede ved mellem den 19. og 20. marts
2008, brugte han, fordi han skulle holde sin køre/hviletids pause. det var en ”ubevidst” be-
slutning, at han valgte denne plads, han kan ikke huske, om det var om dagen eller om nat-
ten, han stoppede der. førerhuset var låst, men traileren kan ikke låses. han forlod ikke last-
vognen under pausen og lagde ikke mærke til, om der var nogen inde i vognen. på raste-
pladsen var der en tankstation, og pladsen var oplyst. der var trafik på rastepladsen, og der
var mange andre chauffører, der brugte rastepladsen.
       efter hans mening var det en sikker rasteplads, og han ved ikke, om der har været ty-
veriproblemer på denne rasteplads. han ved ikke, om der har været særlige problemer med
tyveri fra lastbiler i nürnbergområdet. han ved ikke, om der var overvågede rastepladser i
samme område. han tager ikke særlige hensyn til godsets karakter, når han vælger raste-
plads. men hvis ordregiveren siger, at der er tale om højrisikovarer, vil man vælge en sikker-
hedsrasteplads, men så vidt han ved, fandtes sådanne ikke i 2008. hvis han havde vidst, at
transporten bl.a. indeholdt ipods og iphones og, var transporten foregået i 2010, ville han
nok have gjort opmærksom på, at man burde bruge en sikkerhedsparkeringsplads.
       da han kom til tavazzoni, anmeldte han sin ankomst. så fik han at vide, at man ikke
ville losse lastvognen. han kontaktede sin vognmand kurt beier eller dsv, derefter ventede
han ved en rampe på, at losning skulle ske. han bakkede op til en lager/læsserampe på
dsv´s godslager i tavazzoni, og han bakkede helt op til sluserne på rampen denne, så der
blev lukket helt til.
       han overnattede i bilen, og han lagde ikke mærke til, at der skulle have været nogen
inde i bilen. han ved ikke, hvor godset kan være forsvundet.
                                               - 12 -
parternes synspunkter
       topdanmark og widecom har gjort gældende, at det må lægges til grund, at varerne er
bortkommet, mens de var i dsv´s varetægt under transporten, og at dsv har udvist grov
uagtsomhed i forbindelse med planlægning og udførelse af transporten.
       der er enighed om, at dsv har overtaget de 124 kg. varer. retten skal således tage stil-
ling til to hovedtemaer, dels om bortkomsten er sket under transporten, dels om dsv hand-
let groft uagtsomt i forbindelse med planlægning og udførelse af transporten.
       albatron skrev i sin reklamation, at widecoms tape ikke var på pallen, da den kom
frem til albatron. albatron bemærkede herudover med det samme, at der manglede de fleste
varer, og derfor tog albatron forbehold på fragtbrevet og reklamerede straks. albatron tog
dette forbehold, mens chaufføren var til stede. derfor var der heller ikke behov, for at alba-
tron tilkaldte en uafhængig surveyor. brug af en surveyor har god mening, når der skal fore-
tages vurdering af mangler eller lign. når sagen vedrører, at der mangler gods i en transport,
kan en surveyor dog ikke belyse dette bedre end enhver anden.
       efter cmr-loven skal det lægges til grund, at godset er overtaget i den stand, som
chaufføren kvitterede for i delivery noten. kim iversen har forklaret, at der var tale om en
sampakning, og i mangel af fragtbrev for den konkrete transport af widecoms varer må man
tage udgangspunkt i den delivery note, der er fremlagt. i en afgørelse fra sø- og handelsret-
ten, refereret i fed2009.29s, har retten da også lagt vægt på, at det fremgik af et såkaldt ”lie-
ferschein”, som chaufføren modtog, at der var tale om elektronisk gods, selvom dette ikke
fremgik af fragtbrevet i sagen. et ”lieferschein” og en delivery note må i denne sammen-
hæng tillægges samme betydning.
       hovedreglen er, at det er skadelidte – her widecom og topdanmark – der skal bevise,
at en skade er forvoldt ved grov uagtsomhed. det gælder dog ikke for omstændigheder, som
transportøren er nærmest til at bevise. ved vurderingen af, om fragtføreren har handlet groft
uagtsomt i forbindelse med tyverier fra presenningstrailere, fremgår det af retspraksis, at
man lægger vægt på, om godset er særligt tyveritækkeligt, om den udførende fragtfører og
chaufføren i givet fald vidste dette, om stedet, hvor lastbilen stod parkeret, kan karakterise-
res som en risikozone, om parkeringen var begrundet i transportmæssige hensyn, om den
                                                 - 13 -
eneste beskyttelse af godset var en presenning, og om parkeringen har medført betydelig ri-
siko for godset. det er således afgørende, hvilket kendskab dsv havde til godsets karakter.
natashia kastberg har forklaret, at dsv var fast transportør for widecom, som kun har 21
varer i sit sortiment. disse varer er generelt elektroniske varer af høj værdi. dsv har herud-
over i forbindelse med flytransporter fortoldet varer og har i den forbindelse set fakturaer fra
widecom, hvor sortimentets karakter fremgår.
       under forklaringerne fra dsv´s medarbejdere i denne sag er der blevet givet indtryk
af, at aftaler om transport af varer indgås uden, at transportøren ved, hvad han skal køre
med. men det kan ikke lægges til grund i denne sag. dsv har sendt en sælger ud for at besø-
ge widecom og afgive priser og tilbud mv., og det er utænkeligt, at dsv har gjort dette uden
at vide, hvilke varer widecom handlede med. desuden har chaufføren skrevet under på, at
han overtog iphones og ipods. chaufføren havde derfor under alle omstændigheder mulig-
hed for at vide, hvad han kørte med. i hvert fald burde chaufføren have vidst det. dsv kan
endvidere ikke undslå sig for at hæfte for den selvstændige tredjemand, som dsv har anta-
get til at udføre transporten, nemlig vognmand kurt beier. det gøres derfor gældende, at
dsv skulle have truffet særlige foranstaltninger for at sikre widecoms varer, som var tyveri-
tækkeligt gods. under de foreliggende omstændigheder var dette en del af dsv´s almindeli-
ge pligt til at planlægge og udføre transporten forsvarligt.
       det må lægges til grund, at tyskland og navnlig nürnbergområdet er risikozoner for
lastbilstyverier. alligevel valgte chaufføren at overnatte på en almindelig og ikke sikret ra-
steplads. det strider mod de ”guidelines” til chauffører om brug af sikre pladser fra interna-
tional road transport union, som er fremlagt i sagen. det var således ikke praksis i bran-
chen at holde på usikrede rastepladser. dsv burde i forvejen have planlagt, at der kunne
overnattes på en sikret rasteplads. det gjorde dsv ikke, og derved har dsv på groft uagtsom
måde skabt en betydelig risiko for godsets bortkomst. i en sag med ganske tilsvarende om-
stændigheder nåede retten da også frem til, at bortkomst af minkskind måtte tilregnes
vognmanden som groft uagtsom. sagen er refereret i u1999.1624s.
dsv har gjort gældende, at man ikke var bekendt med, at der var tale om tyveritækkeligt
gods. topdanmark og widecom har ikke godtgjort, at varerne er bortkommet i den periode,
hvor dsv havde godset i sin varetægt. widecom bookede transporten hos dsv som en al-
                                                  - 14 -
mindelig stykgodstransport og uden tilkendegivelse af, at godset var tyveritækkeligt. man
bookede bare plads på en lastbil til en palle med varer. når dsv ikke får noget at vide om
varernes karakter herunder, at varerne er tyveritækkelige, har dsv ikke pligt til på egen
hånd at foretage særlige sikkerhedsforanstaltninger.
       det kunne ikke ses af pallen, hvad der var i den. natashia kastberg fra widecom har
endvidere gjort rede for, at widecom af sikkerhedshensyn ikke ved bookingen fortæller
transportøren om, at der er tale om tyveritækkeligt gods. der er endvidere fremlagt e-
mailkorrespondance mellem parterne fra 2009 og 2010, og her fremgår det, at widecom ikke
vil betale for en sikret transport i tilfælde, hvor dsv på baggrund af oplysninger om godsets
karakter spørger, om widecom ønsker dette.
       det følger af cmr-lovens § 10, at fragtførerens undersøgelsespligt omfatter, om antal-
let af kolli og deres mærker og numre er rigtige i forhold til fragtbrevets oplysninger herom,
ligesom han skal undersøge godsets indpakning og synlige tilstand. efter særlig aftale kan
der ske undersøgelse af særlige forhold, således som det fremgår af afgørelsen i u2002.6h.
hvis der ikke foreligger en sådan aftale, kan chaufføren ikke pålægges at foretage en nærme-
re undersøgelse af, hvilket gods, han overtog. i denne sag fortalte dsv ikke chaufføren noget
om godsets karakter, idet dsv intet vidste herom. det af dsv udstedte fragtbrev, hvor den
samlede fragt er nævnt med antal kolli og størrelse, angiver heller ikke noget om karakteren
af det gods, som chaufføren afhentede hos widecom. på den baggrund må man som i den
nævnte dom u2002.6h nå frem til, at widecom er de nærmeste til at bære risikoen for, at
widecom intet oplyste om godsets karakter. den eneste grund til, at chaufføren skrev under
på delivery noten, var, at han hermed attesterede antal kolli, som han fik udleveret, således
som han har pligt til efter cmr-lovens § 10. en delivery note er endvidere kun et dokument,
der vedrører forholdet mellem en sælger (her widecom) og en køber (her albatron). noten
er således transportøren uvedkommende. det er derimod fragtbrevet, som er bevis på fragt-
aftalens indhold mv. det gøres i den forbindelse også gældende, at hverken fragtbrevet eller
fragtaftalen indeholder en henvisning til delivery noten, hvorfor denne note ikke kan udvide
aftalens indhold, herunder forpligtelserne for dsv.
       fragtaftalen angik alene transport af en palle stykgods, og det er også det, som wide-
com er blevet faktureret for. i følgende afgørelser fra sø- handelsretten, refereret i
fed2009.29s og fed2009.31s, er det antaget, at transportøren, hvis denne ikke ved, at en
                                                 - 15 -
transport vedrører højrisikogods, kun er forpligtet til at udføre transporten, som om denne
vedrører almindeligt stykgods. det var præcis det, der skete i denne sag. de domme, som
topdanmark og widecom har henvist til, er alle domme, hvor fragtføreren vidste, at der var
tale om risikofyldt gods, og i disse tilfælde er det klart, at det må tilregnes fragtføreren som
groft uagtsomt, hvis fragtføren ikke tager de nødvendige sikkerhedsforholdsregler.
       i denne sag er der endvidere ikke tegn på indbrud i lastbilen eller tegn på, at pallens
emballage har været brudt op. det er således blevet forklaret, at pallens emballage så ud på
samme måde, som da den blev sendt af sted. widecoms tidligere lagerchef kim iversen har
således også forklaret, at det er vanskeligt at emballere godset igen efter, at det måtte være
blevet brudt op.
       endelig gøres det gældende, at det er en erstatningsbetingelse, at der er årsagssam-
menhæng mellem en risikoforvoldelse og godsets bortkomst. det er altså ikke nok, at der
måtte være et ansvarsgrundlag i form af f.eks. grov uagtsomhed. der skal også være årsags-
sammenhæng mellem ansvarsgrundlaget og den skete skade, ligesom der skal være en på-
regnelighed mellem ansvarsgrundlaget og den skade, som faktisk sker. her er det ikke godt-
gjort, at godsets bortkomst hænger sammen med dsv´s eller chaufførens forhold herunder,
at der er overnattet på en ubevogtet parkeringsplads. det bemærkes i den forbindelse, at in-
tet tyder på tyveri fra lastbilen, idet presenningen ikke er skåret op. det gøres afslutningsvis
gældende, at widecom ikke har godtgjort tabets størrelse, da det således er albatrons egen-
hændige opgørelse af manko, som er fremlagt.
sø- og handelsrettens afgørelse
dsv har udbetalt erstatning for det bortkomne gods efter cmr lovens § 24, jf. § 29, stk. 2,
med 6.752,06 kr. herefter, og da bevisførelsen under sagen ikke kan føre til andet resultat,
må retten lægge til grund, at godset er bortkommet, medens det var i dsv´s varetægt, uden
at det nærmere kan fastslås, hvornår dette er sket.
       efter bevisførelsen må det lægges til grund, at de transporter, som widecom fik udført
af dsv, fandt sted med udgangspunkt i dsv´s tilbud af 1. december 2007, som ikke angiver
noget nærmere om arten af det transporterede gods. hverken den omstændighed, at dsv i
forbindelse med håndtering af flytransporter for widecom var i besiddelse af dokumenter,
som viste, at widecom handler med såkaldt tyveritækkelige varer af høj værdi, eller den om-
                                                 - 16 -
stændighed, at en sælger fra dvs har aflagt besøg hos widecom i forbindelse med afgivelsen
af tilbud af 1. december 2007, kan føre til, at dsv burde vide, at den i sagen omhandlede
transport var transport af tyveritækkelig elektronik af høj værdi.
       tværtimod må det efter den af vidnet natashia kastberg afgivne forklaring lægges til
grund, at widecom med fuldt overlæg aldrig orienterede dsv om, hvilken karakter den en-
kelte transport havde, herunder om der var tale om transport af varer af høj værdi. dsv var
på denne baggrund, da aftalen om transporten blev indgået, berettiget til gå ud fra, at den i
sagen omhandlede transport vedrørte almindeligt stykgods.
       efter bevisførelsen kan det lægges til grund, at widecom havde emballeret pallen med
varer med uigennemsigtigt sort plast, således at det ikke kunne ses, hvad pallen indeholdt.
       den tysktalende chauffør underskrev ved modtagelsen af pallen hos widecom en deli-
very note, som med trykt tekst angiver, at forsendelsen indeholdt visse apple produkter. de-
livery noten indeholder endvidere med håndskrift en angivelse af forsendelsens mål og
vægt, og herunder har chaufføren påført sin underskrift.
       i overensstemmelse med chaufførens vidneforklaring må det lægges til grund, at der
ikke ved afhentningen var nogen, der fortalte ham, hvad lasten indeholdt, eller at der skulle
tages særlige hensyn under transporten. retten finder under disse omstændigheder ikke, at
transportøren dsv, eller nogen dsv bærer ansvaret for, vidste eller burde vide, at transpor-
ten angik tyveritækkeligt gods af høj værdi.
       når hele transporten, herunder parkeringen på den ubevogtede rasteplads, derfor må
bedømmes, som om der var tale om transport af almindeligt stykgods, findes dsv ikke at
have handlet groft uagtsomt. dsv er derfor ikke afskåret fra at påberåbe sig ansvarsbe-
grænsningsreglen i cmr lovens § 29, stk. 2, jf. cmr lovens § 37.
       som følge af det anførte vil dsv road a/s derfor være at frifinde for den af topdan-
mark forsikring a/s og widecom a/s nedlagte påstand.
       efter sagens udfald findes topdanmark a/s og widecom a/s at burde betale fulde
sagsomkostninger til dsv road a/s. disse omkostninger fastsættes under hensyn til sags-
genstandens størrelse til 20.000 kr.
                                               - 17 -
                                       thi kendes for ret:
dsv road a/s frifindes for den af topdanmark forsikring a/s og widecom a/s nedlagte
påstand. topdanmark forsikring a/s og widecom a/s betaler in solidum 20.000 kr. til dsv
road a/s til dækning af sagsomkostninger inden 14 dage fra dommens afsigelse. beløbet
forrentes efter rentelovens § 8a.
henrik dam                          henrik rothe                       ove andersen
                                    (retsformand)
                                             (sign.)
                                          ___ ___ ___
                               udskriftens rigtighed bekræftes
                               p.j.v. sø- og handelsretten, den