text:
                         h øjestere ts d om
                        afsagt onsdag den 17. april 2019
sag bs-25958/2018-hjr
(2. afdeling)
teknisk landsforbund som mandatar for a
(advokat karen-margrethe schebye)
mod
x a/s
(advokat jens jacob dühr)
i tidligere instans er afsagt dom af sø- og handelsretten den 28. juni 2018.
i pådømmelsen har deltaget fem dommere: lene pagter kristensen, jon
stokholm, hanne schmidt, kurt rasmussen og jens kruse mikkelsen.
påstande
parterne har gentaget deres påstande.
anbringender
teknisk landsforbund som mandatar for a har anført, at der ikke skal tages
stilling til, om reglen i beskæftigelsesindsatsloven om ophøret af løntilskud ved
folkepensionsalderen er i strid med regler om forbud mod aldersdiskrimine-
ring, men alene til opsigelsen af a ved bortfaldet af løntilskuddet.
hensigten med fleksjobansættelse er at give personer med varige og væsentlige
begrænsninger i arbejdsevnen mulighed for ”ansættelse hos private eller offent-
lige arbejdsgivere”, jf. beskæftigelsesindsatslovens § 69. ansættelsesforholdet
etableres således mellem en arbejdsgiver og en lønmodtager, og det kommuna-
le element udgøres alene af et løntilskud. det er ikke i beskæftigelsesindsats-
loven bestemt eller forudsat, at et ansættelsesforhold med tilskud er tidsbe-
grænset til den periode, hvori der ydes tilskud, eller at ansættelsesforholdet er
                                            2
betinget af, at der ydes tilskud. ansættelsesforholdet i et fleksjob er heller ikke
etableret af den tilskudsgivende myndighed. rettigheder og forpligtelser i an-
sættelsesforholdet mellem lønmodtager og arbejdsgiver er heller ikke i øvrigt
reguleret af beskæftigelsesindsatsloven, men derimod af dansk rets almindelige
regler om ansættelsesforhold. det gælder også i den foreliggende sag, hvor afta-
len om as ansættelsesforhold ikke var tidsbegrænset eller betinget, og hvor han
derfor havde en efter dansk ret sædvanlig beskyttelse mod opsigelse, uanset
den særlige finansiering af hans løn.
det er ubestridt, at x a/s’s opsigelse af a alene var begrundet i fleksjobordnin-
gens ophør og løntilskuddets bortfald ved folkepensionsalderens indtræden i
henhold til beskæftigelsesindsatslovens § 71, stk. 5.
dette indebærer, at opsigelsen var aldersdiskriminerende og diskriminerende i
forhold til en person med handicap og dermed i strid med forskelsbehandlings-
lovens § 2.
a var med opsigelsen udsat for direkte forskelsbehandling på grund af alder.
der er med forskelsbehandlingslovens § 1 indført et forbud mod afskedigelse
på grund af alder. det er heller ikke tilladt at anvende begrundelser for afskedi-
gelse, der indirekte er aldersdiskriminerende, hvis afskedigelsen ikke er objek-
tivt begrundet i et sagligt formål, eller hvis midlerne til at opfylde det ikke er
hensigtsmæssige og nødvendige. danmark har valgt ikke generelt at indføre en
mulighed for direkte forskelsbehandling på grund af alder i henhold til bemyn-
digelsen i beskæftigelsesdirektivets artikel 6, stk. 1. der skal efter forskelsbe-
handlingsloven som udgangspunkt alene foretages en proportionalitetsvurde-
ring ved indirekte forskelsbehandling på grund af alder. da beskæftigelsesind-
satsloven ikke regulerer, hvorvidt ansættelsesforholdet mellem lønmodtager og
arbejdsgiver ophører ved bortfald af løntilskuddet på grund af alder, er der ik-
ke ved beskæftigelsesindsatsloven sket en fravigelse af den absolutte beskyttel-
se i forskelsbehandlingsloven mod direkte forskelsbehandling på grund af al-
der. allerede af denne grund var opsigelsen af a i strid med forskelsbehand-
lingsloven og skal derfor udløse en godtgørelse, jf. lovens § 7.
hvis ikke der ved afskedigelsen af a skete ulovlig direkte aldersdiskrimination,
var der tale om ulovlig indirekte aldersdiskrimination. sø- og handelsrettens
afgørelse indeholder ikke en nærmere begrundelse for, hvorfor det skulle være
sagligt, hensigtsmæssigt og nødvendigt, at arbejdsgivere skulle kunne afskedi-
ge ansatte i fleksjob ved tilskudsbortfald. der er ikke i beskæftigelsesindsatslo-
ven tilkendegivet noget sådant behov. x a/s har heller ikke redegjort for et kon-
kret behov for at opsige a. der forelå således ikke en proportional begrundelse
for den indirekte aldersdiskrimination, som derfor var ulovlig og udløser en
godtgørelse til a efter forskelsbehandlingsloven.
                                            3
det er ubestridt, at a var handicappet, og at ansættelsen af ham i fleksjob og
ydelsen af løntilskud var begrundet i hans handicap. x a/s’ opsigelse som følge
af bortfald af løntilskuddet indebar derfor også en direkte eller indirekte for-
skelsbehandling af a på grund af handicap. x a/s medvirkede ikke til iværk-
sættelse af de fornødne afhjælpningsforanstaltninger i overensstemmelse med
forskelsbehandlingslovens § 2 a. tilsidesættelsen af denne pligt udgjorde i sig
selv en ulovlig forskelsbehandling, der udløser pligt til at betale godtgørelse.
opsigelsen af a med henvisning til bortfald af løntilskuddet var endvidere i
strid med deltidsloven og funktionærlovens § 2 b.
årsagen til as ansættelse i fleksjob var hans behov for reduceret arbejdstid. da
løntilskuddet bortfaldt, blev der ikke indledt forhandlinger om reduceret løn el-
ler lignende i forhold til en fortsat deltidsbeskæftigelse af ham. x a/s har ikke
dokumenteret noget driftsmæssigt behov for at afvikle de opgaver, som han
skulle udføre, ligesom det er udokumenteret, at opgaverne ikke kunne være
løst ved en fortsat ansættelse af ham på deltid eller ved at dække et eventuelt
yderligere behov ved ansættelse af yderligere arbejdskraft. årsagen til opsigel-
sen af a kan derfor indirekte have været manglende vilje til at beskæftige ham
på deltid til reduceret løn. x a/s’ opsigelse som følge af bortfaldet af løntilskud
strider derfor også mod as beskyttelse i henhold til deltidsloven, jf. ordlyden af
lovens § 4 a, stk. 3, og x a/s skal pålægges at betale en godtgørelse i henhold til
deltidsloven.
ansættelsen af a var en helt almindelig ubetinget ansættelse, og han var som
funktionær beskyttet mod usaglig afskedigelse efter funktionærlovens § 2 b. af-
skedigelsen af ham, som var begrundet i bortfald af tilskuddet, var usaglig. for-
holdet mellem arbejdsgiveren og tilskudsmyndigheden er uden betydning for
ansættelsesforholdet mellem lønmodtageren og arbejdsgiveren. bortfald af til-
skud ville alene kunne have medført krav om justering af ansættelsesforholdet,
f.eks. en nedvarsling i arbejdstid. x a/s valgte at foretage en fuldstændig afvik-
ling af ansættelsesforholdet med a og overholdt dermed ikke pligten til at be-
grænse de ansættelsesretlige tiltag proportionalt. x a/s skal derfor betale godt-
gørelse efter funktionærlovens § 2 b.
x a/s har anført navnlig, at beskæftigelsesindsatsloven ikke indeholder ekspli-
citte bestemmelser om ansættelsesforholdet hos den private arbejdsgiver efter
fleksjobordningens ophør. ordlyden af lovens § 71, stk. 5, og forarbejderne til
loven indikerer dog, at selve fleksjobmuligheden – og ikke kun tilskuddet –
bortfalder ved arbejdstagerens opnåelse af folkepensionsalderen.
ansættelseskontrakten mellem x a/s og a blev endvidere indgået som et acces-
sorium til aftalen om fleksjob mellem kommunen og a. ansættelseskontrakten
mellem parterne var således aldrig blevet indgået, hvis ikke der havde været en
                                            4
aftale om fleksjob. der foreligger derfor en sådan sammenhæng mellem de to
aftaler, at når den ene aftale bortfalder, bortfalder den anden også eller kan som
minimum opsiges.
x a/s’ opsigelse af a var ikke udtryk for forskelsbehandling på baggrund af
handicap. selv om han var i fleksjob grundet et handicap, havde opsigelsen op-
lagt intet dermed at gøre.
x a/s’ opsigelse af a var heller ikke udtryk for forskelsbehandling på grund af
alder. i medfør af beskæftigelsesindsatslovens § 71, stk. 5, ophørte as fleksjob-
ordning som følge af alder, men dette var udelukkende et forhold mellem kom-
munen og ham. x a/s’ opsigelse skyldtes alene, at fleksjobordningen ophørte.
hvis fleks-jobordningen var ophørt to år tidligere af andre årsager, ville han
være blevet opsagt på det tidspunkt.
selv hvis opsigelsen af a var forskelsbehandling på grund af alder, er en sådan
ulige behandling ikke ulovlig, hvis behandlingen var objektivt og rimeligt be-
grundet i et legitimt formål, jf. beskæftigelsesdirektivets præambelbetragtning
nr. 25 og direktivets artikel 6, som forskelsbehandlingsloven skal fortolkes i
overensstemmelse med. det fremgår af en righoldig praksis fra eu-domstolen,
at forskellige ordninger i medlemsstaterne, som varetager legitime beskæftigel-
ses-, arbejdsmarkeds- og erhvervspolitiske mål som udgangspunkt accepteres.
der overlades vide rammer til medlemsstaterne ved afgørelsen af, hvilke virke-
midler der er hensigtsmæssige. ordningen, hvor fleksjob ophører, når den an-
satte når folkepensionsalderen, falder klart inden for rammerne af den kompe-
tence, der er overladt til medlemsstaterne. opsigelsen af a under de foreliggen-
de omstændigheder må anses for rimeligt og sagligt begrundet i et legitimt for-
mål inden for rammerne af national lovgivning, særligt under hensyn til den
nære sammenhæng mellem fleksjobbet og hans ansættelse i x a/s. da lovgiver
på trods af beskæftigelsesdirektivet har valgt ikke at ændre beskæftigelsesind-
satslovens § 71, stk. 5, må lovgiver have vurderet, at opsigelser som følge af op-
hør af tilskud er objektivt og rimeligt begrundede.
x a/s’ opsigelse af a udgjorde heller ikke en overtrædelse af deltidsloven, da
opsigelsen ikke var begrundet i et ønske om ændret arbejdstid, ligesom der hel-
ler ikke blev forskelsbehandlet i forhold til fuldtidsansatte, jf. lovens § 4 a, stk. 3,
og § 4 i lovens bilag a. opsigelsen var derimod alene begrundet i fleksjobbets
ophør, hvilket ikke reguleres af deltidsloven.
der foreligger desuden ikke en overtrædelse af funktionærloven. da opsigelsen
var rimeligt begrundet i et legitimt hensyn inden for rammerne af national lov-
givning, var opsigelsen ikke usaglig. en eventuel godtgørelse efter funktionær-
lovens § 2 b, stk. 1, kan ikke udgøre mere end 3 måneders løn.
                                           5
supplerende sagsfremstilling
som beskrevet i sø- og handelsrettens dom gav y kommunes jobcenter den 21.
marts 2011 a et ”tilbud om ansættelse i fleksjob” efter beskæftigelsesindsatslo-
vens § 70, idet han blev tilbudt ansættelse hos x a/s. under overskriften ”va-
righed og indhold” fremgår bl.a., at han skulle påbegynde ansættelsen den 22.
marts 2011 i en fuldtidsstilling som kontorassistent, og at ansættelsen omfattede
en arbejdstid på 20 timer pr. uge med en aflønning for 37 timer pr. uge. kom-
munen ydede tilskud til lønnen med totredjedele. slutdatoen for ansættelsen
var ikke nævnt i tilbuddet. jobindholdet var angivet som ”opdatere hjemmesi-
de mm. tlf. betjening. it, diverse ad hoc opgaver, tilbudsgivning, lave brochu-
re, ordreregistrering og kunde ekspedition”. som ”særlige aftaler for ansættel-
sen” var angivet ”ingen eller meget begrænset fysisk belastning, skiftende ar-
bejdsstillinger gerne stående. nedsat arbejdstid. mulighed for individuelle pau-
ser, 1 ugentlig fridag”. det fremgik desuden af tilbuddet, at han nu skulle kon-
takte arbejdsgiveren for at udfærdige et ansættelsesbrev.
af den mellem a og x a/s indgåede ansættelseskontrakt fremgik bl.a.:
      ”stillingen tiltrædes den 22. marts 2011.
      …
      funktionæren skal følge arbejdsgiverens instruktioner om arbejdets tilret-
      telæggelse. herom er følgende aftalt:
              vedligeholde hjemmeside
              implementere e-handelskoncept
              indretningstegning med planix og furnish pro
              sælger backup mht. tegningsmateriale
              vedligeholde brochure og prisliste-beholdning herunder påse at
              alle er forsynede med aktueller prislister
              ad hoc opgaver på kontor og i butik
      …
      jobbet er sammensat således, at det kan udføres med passende skånehen-
      syn jvf. den tilhørende fleksjobaftale på max 20 timer ugentligt.
      om funktionærens arbejdstid er aftalt følgende: løntiden er 37 timer pr.
      uge, arbejdstiden er 20 timer pr. uge beliggende i tidsrummet kl. 9.00 til
      16.00.”
retsgrundlag
beskæftigelsesindsatsloven
                                               6
lov om en aktiv beskæftigelsesindsats (beskæftigelsesindsatsloven) indeholder
i kapitel 13 om fleksjob mv. bl.a. følgende bestemmelser, jf. lovbekendtgørelse
nr. 1342 af 21. november 2016:
      ”visitation
      § 69. jobcenteret sørger for, at personer under folkepensionsalderen, jf. § 1
      a i lov om social pension, med varige og væsentlige begrænsninger i ar-
      bejdsevnen, jf. § 2, nr. 7, har mulighed for
      1) ansættelse hos private eller offentlige arbejdsgivere i fleksjob
            efter § 70 …
      …
      § 70. jobcenteret giver tilbud om fleksjob til personer, som ikke modtager
      førtidspension efter lov om social pension eller lov om højeste, mellemste,
      forhøjet almindelig og almindelig førtidspension m.v., og som ikke kan
      opnå eller fastholde beskæftigelse på normale vilkår på arbejdsmarkedet.
      …
      løn- og arbejdsvilkår i fleksjobbet [for fleksjob påbegyndt den 1. januar 2013
      eller senere]
      § 70 e. arbejdsgiveren betaler løn til den ansatte i fleksjob for det arbejde,
      der bliver udført, jf. stk. 3-5. lønnen suppleres med et fleksløntilskud, der
      reguleres på baggrund af lønindtægten og udbetales af kommunen til den
      ansatte, jf. § 70 f.
      stk. 2. i forbindelse med etableringen af et fleksjob på en virksomhed skal
      jobcenteret hurtigst muligt komme med en vurdering af arbejdsevnen i
      fleksjobbet, herunder hvor mange timer personen kan arbejde i fleksjob-
      bet, og af arbejdsintensiteten. vurderingen danner grundlag for aftalen om
      fleksjob mellem den ansatte og arbejdsgiveren. jobcenteret skal foretage en
      ny vurdering af arbejdsevnen i fleksjobbet, hvis arbejdsgiveren og den an-
      satte er enige om ændringen og i fællesskab anmoder herom.
      stk. 3. på overenskomstdækkede områder fastsættes løn og øvrige arbejds-
      vilkår efter de kollektive overenskomster, herunder sociale kapitler, lokal-
      aftaler m.v. samt bestemmelser om løn- og arbejdsvilkår for ansættelse og
      fastholdelse af personer i fleksjob. hvis overenskomsterne m.v. ikke inde-
      holder sådanne bestemmelser eller disse ikke kan finde anvendelse til
      brug for fastsættelse af løn, indgås aftale om løn mellem den ansatte og ar-
      bejdsgiveren, således at bestemmelser i overenskomsten om løn og ar-
      bejdstid kan fraviges, i det omfang det er nødvendigt for at fastsætte en
      løn, der er i overensstemmelse med den ansattes arbejdsevne i fleksjobbet,
      jf. stk. 2. jobcenteret og den overenskomstbærende faglige organisation
      modtager efter aftale med den ansatte kopi af aftalen om fleksjob. tvister
                                       7
om anvendelsen af overenskomsterne m.v. og om løn og arbejdsvilkår af-
gøres ved fagretlig behandling og endeligt ved arbejdsretten. § 11, stk. 2, i
lov om arbejdsretten og faglige voldgiftsretter finder tilsvarende anven-
delse.
stk. 4. på områder, der ikke er dækket af overenskomst, fastsættes løn og
øvrige arbejdsvilkår efter aftale mellem den ansatte og arbejdsgiveren. på
områder, hvor der findes en relevant sammenlignelig overenskomst, skal
parterne tage udgangspunkt i overenskomsten på det sammenlignelige
område. jobcenteret modtager efter aftale mellem arbejdsgiver og den an-
satte kopi af aftalen om fleksjob. det samme gælder den overenskomst-
bærende faglige organisation, hvis der er taget udgangspunkt i en sam-
menlignelig overenskomst. tvister om løn og arbejdsvilkår afgøres i disse
tilfælde ved fagretlig behandling og endeligt ved arbejdsretten, såfremt
en af parterne begærer det. i så fald er arbejdsgiveren stillet, som om den-
ne havde tiltrådt den kollektive overenskomst. § 11, stk. 2, i lov om ar-
bejdsretten og faglige voldgiftsretter finder tilsvarende anvendelse.
stk. 5. hvis en ansat i fleksjob udfører funktionærarbejde, jf. funktionær-
lovens § 1, stk. 1, men ikke er omfattet af funktionærloven, fordi den på-
gældende arbejder 8 timer eller derunder ugentligt, skal arbejdsgiveren
ansætte vedkommende på funktionærlignende vilkår. ved funktionærlig-
nende vilkår forstås i denne henseende, at funktionærlovens vilkår gælder
som helhed.
fleksløntilskud
§ 70 f. kommunen udbetaler fleksløntilskud til personer i fleksjob som
supplement til den løn, der udbetales af arbejdsgiver efter § 70 e. tilskud-
det beregnes med udgangspunkt i et beløb, der svarer til 98 pct. af arbejds-
løshedsdagpengenes højeste beløb, jf. § 47 i lov om arbejdsløshedsforsik-
ring m.v. kommunen udbetaler fleksløntilskuddet efter stk. 2-5 månedsvis
bagud.
…
løn og tilskud m.v. for fleksjob påbegyndt før den 1. januar 2013
§ 71. arbejdsgiveren betaler lønnen til den ansatte i fleksjob.
stk. 2. tilskud til lønnen udbetales til arbejdsgiveren. tilskuddet er halv-
delen eller totredjedele af lønnen, afhængigt af graden af den nedsatte ar-
bejdsevne.
…
stk. 5. tilbud om fleksjob kan gives frem til folkepensionsalderen, jf. § 1 a i
lov om social pension.
                                             8
       § 72. når jobcenteret har givet tilbud om fleksjob, fastsættes løn og øvrige
       arbejdsvilkår, herunder arbejdstiden, som udgangspunkt efter de kollek-
       tive overenskomster på ansættelsesområdet, herunder efter de sociale ka-
       pitler. i ikke overenskomstdækket ansættelse skal overenskomsten på
       sammenlignelige områder gælde. …
       stk. 2. jobcenteret skal give tilbud om fleksjob på fuld tid, medmindre per-
       sonen foretrækker deltidsansættelse eller er omfattet af bestemmelsen i
       stk. 3.
       …”
bestemmelserne i beskæftigelsesindsatsloven fik deres nuværende affattelse
ved lov nr. 1380 af 23. december 2012. af de almindelige bemærkninger til lov-
forslaget fremgår bl.a. (folketingstidende 2012-13, tillæg a, lovforslag nr. l 53,
s. 24, 26, 36, 38 og 39):
       ”1. indledning
       regeringen (socialdemokraterne, socialistisk folkeparti og radikale ven-
       stre) og venstre, liberal alliance og det konservative folkeparti er enige
       om, at det er nødvendigt at nytænke førtidspensions- og fleksjob-området,
       så flere får mulighed for at realisere deres potentiale i et aktivt arbejdsliv
       og være en del af fællesskabet. derfor blev der indgået en aftale om re-
       form af førtidspension og fleksjob den 30. juni 2012.
       førtidspension og fleksjob er centrale dele af det sociale sikkerhedsnet i
       danmark. aftalepartierne ønsker derfor at reformere de to ordninger for
       at sikre, at der også i fremtiden er ordentlige levevilkår for de mennesker,
       der ikke kan arbejde, og et rummeligt arbejdsmarked med bedre mulig-
       heder for et aktivt arbejdsliv for mennesker med en begrænset arbejdsev-
       ne.
       …
       1.2. sigtelinjer for reformen
       den grundlæggende intention bag dette lovforslag er at komme væk fra et
       system, hvor borgere får tilkendt førtidspension i stedet for hjælp til at ba-
       ne vejen for et liv med arbejde. udviklingen skal vendes, så flere får en til-
       knytning til arbejdsmarkedet og dermed adgang til at forsørge sig selv, og
       færrest muligt ender på passiv varig forsørgelse. målgruppen for refor-
       men er mennesker med komplekse problemer, hvor sociale, beskæftigel-
       ses- og sundhedsmæssige udfordringer skaber barrierer i forhold til ar-
       bejdsmarkedet. reformen bygger på følgende sigtelinjer:
       …
                                        9
1.2.9. fremtidssikring og målretning af fleksjobordningen
fleksjobordningen skal fremtidssikres, så det også fremover vil være mu-
ligt for mennesker med nedsat arbejdsevne at få adgang til arbejdsmarke-
det.
fleksjobordningen skal derfor målrettes, så de mennesker, der har mindst
arbejdsevne også kan komme i fleksjob og blive en del af fællesskabet. de
største løntilskud vil derfor blive givet til de fleksjobansatte, der har den
mindste arbejdsevne og den laveste løn. samtidig vil det være sådan, at de
fleksjobansatte får løn for den indsats, som de reelt yder. det vil gøre det
mere attraktivt for arbejdsgivere at ansætte medarbejdere med en lille ar-
bejdsevne, og vil samtidig i højere grad tilskynde de fleksjobansatte til at
øge antallet af arbejdstimer, hvis de er i stand til det.
…
2. lovforslagets indhold
…
2.2. målretning af fleksjobordningen
…
2.2.2. fastsættelse og regulering af løn m.v. i fleksjobbet
2.2.2.1. gældende ret
efter de gældende regler ansættes en person i et fleksjob som udgangs-
punkt på fuld tid, uanset hvor mange timer, den ansatte arbejder i jobbet.
arbejdsgiveren betaler lønnen til den ansatte i fleksjob for fuld tid, og
kommunen udbetaler et tilskud på enten halvdelen eller totredjedele af
lønnen til arbejdsgiveren afhængig af graden af den nedsatte arbejdsevne.
løn og øvrige arbejdsvilkår fastsættes som udgangspunkt efter de kollek-
tive overenskomster på ansættelsesområdet, herunder de sociale kapitler. i
en ikke-overenskomstdækket ansættelse gælder overenskomsten på sam-
menlignelige områder. fastsættelsen af løn og øvrige arbejdsvilkår skal
ske i samarbejde med de faglige organisationer.
2.2.2.2. den foreslåede ordning
med reformen lægges tilskuddet om, således at arbejdsgiveren fremover
ikke skal betale løn for fuld tid, men skal betale løn for det arbejde, der bli-
ver udført, ligesom personer i fleksjob skal have løn for den arbejdsind-
sats, de reelt yder. den fleksjobansatte kompenseres for den nedsatte ar-
                                      10
bejdsevne ved et fleksløntilskud fra kommunen. den fleksjobansattes ind-
tægt i fleksjobbet vil således fremover bestå af løn fra arbejdsgiveren sup-
pleret med et tilskud fra kommunen, der reguleres på baggrund af lønind-
tægten.
det er vigtigt, at fleksjobordningen også kan rumme de særlige tilfælde,
hvor en betydelig funktionsnedsættelse gør, at personerne ikke kan arbej-
de med fuld intensitet i de timer, hvor de arbejder. det er derfor vigtigt, at
reglerne om lønfastsættelse afspejler dette, idet der ellers er risiko for, at
der ikke kan etableres fleksjob i disse tilfælde.
jobcenteret skal ved etablering af et fleksjob på en virksomhed komme
med en vurdering af den pågældendes arbejdsevne i fleksjobbet. vurder-
ingen kan danne grundlag for aftalen om fleksjob, herunder om arbejdstid
og aflønning. aflønningen fastsættes som udgangspunkt efter de kollek-
tive overenskomster, men da der kan være områder, der ikke regulerer el-
ler ikke er egnede til at regulere løn og arbejdstid efter de regler, der gæl-
der i den nye fleksjobordning vil overenskomsterne i disse situationer
kunne fraviges efter aftale mellem lønmodtager og arbejdsgiver.
det foreslås endvidere, at der nedsættes et trepartsudvalg med bl.a. ar-
bejdsmarkedets parter. udvalget skal følge området tæt og give arbejds-
markedets parter mulighed for løbende at vurdere, hvorvidt der er behov
for justeringer i de kollektive aftaler.
…
2.2.3. udbetaling af fleksløntilskud
2.2.3.1. gældende ret
der udbetales efter de gældende regler ikke tilskud direkte til den enkelte
ansatte i fleksjob, men derimod til arbejdsgiveren, som har ansat en person
i fleksjob.
efter de gældende regler ansættes en person i fleksjob på almindelige løn-
og ansættelsesvilkår. den pågældende får således udbetalt fuld løn fra ar-
bejdsgiveren, selv om personen fx kun arbejder 18 timer om ugen. ar-
bejdsgiveren får som kompensation for den ansattes nedsatte arbejdsevne
udbetalt et tilskud fra kommunen.
…
2.2.3.2. den foreslåede ordning
                                             11
      det foreslås, at arbejdsgiveren betaler løn inkl. pension for den arbejds-
      indsats, den ansatte i et fleksjob reelt yder. kommunen supplerer lønnen
      fra arbejdsgiveren med et tilskud, der reguleres på baggrund af lønind-
      tægten.”
forskelsbehandlingsloven og beskæftigelsesdirektivet
i lovbekendtgørelse nr. 1001 af 24. august 2017 om forbud mod forskelsbehand-
ling på arbejdsmarkedet mv. (forskelsbehandlingsloven) hedder det bl.a.:
      ”kap. 1. lovens anvendelsesområde
      § 1. ved forskelsbehandling forstås i denne lov enhver direkte eller indi-
      rekte forskelsbehandling på grund af race, hudfarve, religion eller tro, po-
      litisk anskuelse, seksuel orientering, alder, handicap eller national, social
      eller etnisk oprindelse.
      stk. 2. der foreligger direkte forskelsbehandling, når en person på grund
      af race, hudfarve, religion eller tro, politisk anskuelse, seksuel orientering,
      alder, handicap eller national, social eller etnisk oprindelse behandles rin-
      gere end en anden bliver, er blevet eller ville blive behandlet i en tilsvaren-
      de situation.
      stk. 3. der foreligger indirekte forskelsbehandling, når en bestemmelse, et
      kriterium eller en praksis, der tilsyneladende er neutral, vil stille personer
      af en bestemt race, hudfarve, religion eller tro, politisk anskuelse, seksuel
      orientering eller national, social eller etnisk oprindelse eller med en be-
      stemt alder eller med handicap ringere end andre personer, medmindre
      den pågældende bestemmelse, betingelse eller praksis er objektivt begrun-
      det i et sagligt formål, og midlerne til at opfylde det er hensigtsmæssige og
      nødvendige, jf. dog § 2 a.
      …
      kap. 2. forbud mod forskelsbehandling
      § 2. en arbejdsgiver må ikke forskelsbehandle lønmodtagere eller ansøgere
      til ledige stillinger ved ansættelse, afskedigelse, forflyttelse, forfremmelse
      eller med hensyn til løn- og arbejdsvilkår.
      …
      kap. 5. ikrafttræden og forhold til anden lovgivning mv.
      § 9. …
      stk. 2. loven er ikke til hinder for, at der i medfør af anden lov, i medfør af
      bestemmelser med hjemmel i anden lov eller i øvrigt ved offentlig foran-
                                            12
      staltning iværksættes foranstaltninger, som har til formål at forbedre be-
      skæftigelsesmulighederne for personer af en bestemt race, hudfarve, reli-
      gion eller tro, politisk anskuelse, seksuel orientering eller national, social
      eller etnisk oprindelse eller med en bestemt alder eller med handicap. …”
forskelsbehandlingslovens bestemmelser om alder og handicap som diskrimi-
nationsgrund blev indført ved lov nr. 1417 af 22. december 2004. i lovforslagets
almindelige bemærkninger hedder det bl.a. (folketingstidende 2004-05 (1. sam-
ling), tillæg a, lovforslag nr. l 92, s. 2697-2700 og 2702):
      ”1. indledning
      med lovforslaget foreslås det at indsætte diskriminationskriterierne ”han-
      dicap og alder” i forskelsbehandlingsloven, således at lovens anvendelses-
      område udvides til at omfatte et forbud mod forskelsbehandling på grund
      af alder og handicap på arbejdsmarkedet. endvidere foreslås en pligt for
      arbejdsgiveren til at foretage rimelige tilpasninger for at sikre en person
      med handicap adgang til beskæftigelse m.v. i den forbindelse foreslås ind-
      sat en henvisning til bestemmelsen, der fastslår arbejdsgiverens tilpas-
      ningsforpligtelser i forhold til personer med handicap. endelig foreslås det
      i forbindelse med gennemførelsen af forbuddet mod forskelsbehandling
      på grund af alder, at der gennemføres en række undtagelsesmuligheder,
      idet alder i visse sammenhænge kan udgøre et sagligt og hensigtsmæssigt
      kriterium, som det under nærmere angivne betingelser vil være lovligt at
      lægge vægt på. forskelsbehandlingslovens horisontale bestemmelser og
      anvendelsesområde opretholdes uændret.
      2. baggrund for forslaget
      forslaget gennemfører den resterende del af rådets direktiv 2000/78/ef
      om generelle rammebestemmelser om ligebehandling med hensyn til be-
      skæftigelse og erhverv, jf. ef-tidende 2000, nr. l 303, s. 16 (beskæftigel-
      sesdirektivet), i dansk ret, dvs. bestemmelserne om alder og handicap. …
      2.1. beskæftigelsesdirektivet
      beskæftigelsesdirektivet er en del af europa-kommissionens anti-diskri-
      minationspakke fremsat den 25. november 1999 med hjemmel i ef-trak-
      tatens artikel 13, hvorefter der kan træffes hensigtsmæssige foranstaltnin-
      ger til bekæmpelse af forskelsbehandling. direktivet fastlægger rammen
      for forbuddet mod forskelsbehandling på arbejdsmarkedet, og vedrører
      kriterierne religion, tro, alder, handicap og seksuel orientering.
                                     13
forbuddet mod forskelsbehandling i beskæftigelsesdirektivet gælder med
hensyn til vilkårene for adgang til lønnet beskæftigelse, adgang til er-
hvervsvejledning, erhvervsuddannelse, erhvervsmæssig videreuddannel-
se og omskoling, med hensyn til beskæftigelse, løn og arbejdsvilkår, og
med hensyn til medlemskab af og deltagelse i en arbejdstager- eller ar-
bejdsgiverorganisation. dette svarer til forskelsbehandlingslovens saglige
anvendelsesområde, jf. lovens §§ 2 og 3. direktivet fastsætter endvidere
regler om, hvornår og under hvilke betingelser der kan ske undtagelser fra
forbuddet mod forskelsbehandling i forbindelse med udøvelse af bestemte
erhvervsaktiviteter.
…
2.1.1. direktivets særbestemmelser om handicap
direktivets udgangspunkt er, at direkte og indirekte forskelsbehandling
på grund af handicap er forbudt, jf. artikel 2. med henblik på at sikre over-
holdelse af princippet om ligebehandling indeholder direktivets artikel 5
en selvstændig forpligtelse for arbejdsgiveren til i rimeligt omfang at fore-
tage tilpasninger. tilpasningerne skal være hensigtsmæssige i forhold til
den handicappede persons konkrete behov. arbejdsgiveren må dog ikke
pålægges en uforholdsmæssig økonomisk byrde. hvis byrden lettes i til-
strækkeligt omfang gennem foranstaltninger, der er normale elementer i
den pågældende medlemsstats handicappolitik, anses den ikke for at være
uforholdsmæssig stor.
den forpligtelse, arbejdsgiveren har i henhold til artikel 5 til at foretage til-
pasninger, skal efter omstændighederne indgå i vurderingen af, hvorvidt
en person med handicap udsættes for indirekte forskelsbehandling, jf. arti-
kel 2, stk. 2, litra b.
2.1.2. direktivets særbestemmelser om alder
for så vidt angår alder er det direktivets udgangspunkt, at forskelsbe-
handling på grund af alder er forbudt. direktivet beskytter således både
unge og ældre mod forskelsbehandling. direktivet anerkender imidlertid
også, at der kan være situationer, hvor det vil være lovligt at tillægge en
lønmodtagers alder betydning. direktivet indeholder derfor en særbe-
stemmelse i artikel 6, stk. 1, hvorefter medlemsstaterne kan bestemme, at
ulige behandling på grund af alder ikke udgør forskelsbehandling, hvis
den er objektivt og rimeligt begrundet i et legitimt formål indenfor ram-
merne af den nationale ret, bl.a. legitime beskæftigelses-, arbejdsmarkeds-
og erhvervsuddannelsespolitiske mål, og hvis midlerne til at opfylde det
pågældende mål er hensigtsmæssige og nødvendige. det vil sige, at det
absolutte udgangspunkt i direktivet, hvorefter direkte forskelsbehandling
                                     14
er ulovlig og ikke kan legitimeres, vil kunne fraviges for så vidt angår di-
rekte aldersdiskrimination, såfremt medlemsstaterne bestemmer dette, og
såfremt denne fravigelse i øvrigt er sagligt og proportionalt begrundet i et
legitimt formål indenfor rammerne af den nationale ret.
artikel 6, stk. 1, indeholder en række eksempler på situationer, der vil
kunne være legitime formål, men bestemmelsen er ikke udtømmende, og
skal derfor ikke betragtes som en endelig facitliste på, hvad der er legitime
formål. i bestemmelsen anerkendes det, at der kan være behov for at be-
skytte såvel yngre som ældre arbejdstagere, ligesom det kan være legitimt
at tilvejebringe særlige vilkår for at sikre bestemte aldersgruppers er-
hvervsmæssige integration. …
…
4. lovforslagets indhold
…
4.1. handicapkriteriet
handicapbegrebet defineres ikke i direktivet, og det er i forbindelse med
implementering i første omgang op til medlemsstaterne at fastlægge ind-
holdet af begrebet. det er i sidste instans ef-domstolen, der fastlægger
den endelige fortolkning af direktivet.
i dag findes der hverken i social- eller arbejdsmarkedslovgivningen nogen
formel definition af begrebet handicap. ikke desto mindre opereres der i
praksis med en relativ præcis opfattelse, som har vist sig at være nyttig,
fordi den er dynamisk.
direktivet ændrer ikke ved den danske forståelse af handicapbegrebet.
der foreslås derfor ikke indsat en definition af handicapbegrebet.
udover indsættelsen af forbuddet mod forskelsbehandling på grund af
handicap foreslås der fastsat en pligt for arbejdsgiveren til at foretage hen-
sigtsmæssige foranstaltninger med henblik på at give en person med han-
dicap adgang til beskæftigelse m.v. det foreslås endvidere, at definitionen
af indirekte forskelsbehandling tager højde for denne tilpasningsforplig-
telse. det foreslås yderligere, at der indsættes en bestemmelse i loven,
hvorefter loven ikke er til hinder for iværksættelse af foranstaltninger til
fremme af beskæftigelsesmulighederne for personer med handicap.
lovforslaget ændrer ikke ved sondringen mellem handicap og sygdom.
reglerne om arbejdsgiverens adgang til at udspørge potentielle ansat-
                                      15
te/sine ansatte om deres helbredstilstand og deres eventuelle sygdomme
dag findes fortsat i helbredsoplysningsloven.
i relation til forholdet mellem lovgivning og overenskomster foreslås der
indsat en bestemmelse, hvorefter det vil være muligt for arbejdsmarkedets
parter at indgå implementeringsaftaler om forbud mod forskelsbehand-
ling på grund af handicap svarende til direktivets niveau.
4.2. alderskriteriet
det følger af indsættelsen af forbuddet mod forskelsbehandling på grund
af alder, at det fremover ikke vil være lovligt at lægge vægt på en lønmod-
tagers alder i ansættelsessituationen, under ansættelsen og ved afskedi-
gelse m.v. det betyder bl.a., at annoncering efter ansatte i en bestemt al-
dersgruppe ikke vil være tilladt, jf. dog lovens § 6, stk. 2, ligesom aftale-
bestemmelser om pligtmæssig fratræden på grund af alder som udgangs-
punkt ikke vil være lovlige.
spørgsmålet om pligtmæssig fratræden på grund af alder skal vurderes på
baggrund af direktivets artikel 6, herunder at ulige behandling skal være
objektivt og rimeligt begrundet i et legitimt formål indenfor rammerne af
den nationale ret, jf. bemærkningerne til forslagets nr. 13. efter ændringen
af lov om social pension, jf. lov nr. 319 af 5. maj 2004, er der nu mulighed
for at udskyde og opspare pensionen for lønmodtagere, der måtte ønske at
fortsætte på arbejdsmarkedet efter det 65. år. lovændringen er udtryk for,
at alle der kan og vil, skal have mulighed for at arbejde også gerne efter
det 65. år. der er altså fra statens side en tilskyndelse til at forblive på ar-
bejdsmarkedet så længe som muligt. det er under alle omstændigheder
regeringens opfattelse, at aldersgrænser for pligtmæssig fratræden under
65 år kun vil kunne opretholdes i særlige tilfælde, fx hvor der med rette
kan stilles visse fysiske krav. der henvises i den forbindelse til direktivets
betragtning 18, hvorefter direktivet ikke må medføre, at de væbnede styr-
ker og politiet, fængselsvæsenet og redningstjenesterne skal være forplig-
tet til ansættelse eller fortsat ansættelse af en person, der ikke opfylder de
nødvendige krav for at kunne fuldføre samtlige opgaver, der kan blive på-
lagt vedkommende under hensynet til det legitime formål at sikre disse
tjenesters operationelle karakter. med hensyn til aldersgrænser på 65 år er
der som nævnt ovenfor taget initiativer, som gerne på længere sigt og i
takt med den stigende levealder i det danske samfund skulle føre til æn-
drede tilbagetrækningsmønstre. der er imidlertid tale om en langsigtet
strategi, og i dag må man nok konstatere, at store dele af arbejdsmarkedet
har indrettet sig på, at det er legitimt at afskedige lønmodtagere, når de
når den alder, hvor de kan oppebære den almindelige folkepension. det er
tilfældet såvel i en række overenskomster om spørgsmålet som i indivi-
                                       16
duelle ansættelseskontrakter. det ville være et unødvendigt og uhensigts-
mæssigt indgreb i den måde arbejdsmarkedet har indrettet sig på, hvis
man alene i anledning af indførelsen af alderskriteriet i loven erklærede
alle sådanne aftaler ugyldige. derfor foreslås det i loven udtrykkelig fast-
sat, at loven ikke er til hinder for individuelle og kollektive aftaler om
pligtmæssig fratræden ved det 65. år. lovforslaget berører ikke brug af
tidsbegrænsede ansættelser eller åremålsansættelser som sådanne, men
disse aftaler vil efter omstændighederne kunne være omgåelse af loven.
på længere sigt og i takt med at regeringens politik realiseres, må det vur-
deres, om man fortsat skal tillade en sådan aldersgrænse. en eller anden
aldersgrænse vil det dog nok under alle omstændigheder være naturligt at
tillade ud fra hensynet til en værdig afslutning på et langt arbejdsliv, hvad
der i sig selv må anses for et legitimt formål indenfor rammerne af den na-
tionale ret.
i tilknytning til forbuddet mod forskelsbehandling på grund af alder fore-
slås en række undtagelsesbestemmelser, der bl.a. skal sikre, at der fortsat
vil kunne iværksættes seniorpolitiske initiativer og en særlig beskæftigel-
sesindsats for unge, ligesom det sikres, at reglerne om beskyttelse af børn
og unge kan opretholdes. ligeledes foreslås der en undtagelsesbestem-
melse, der betyder, at erhvervstilknyttede sociale sikringsordninger (her-
under arbejdsmarkedspensionsordningerne) undtages fra lovens anven-
delsesområde. i relation til forholdet mellem lovgivning og overenskom-
ster foreslås der indsat to særbestemmelser. for det første foreslås der ind-
sat en supplerende bestemmelse, der sikrer, at det fortsat skal være muligt
for arbejdsmarkedets parter at indgå implementeringsaftaler, således at lo-
ven i relation til forbuddet mod forskelsbehandling på grund af alder vil
kunne fraviges til direktivets niveau, hvorved parterne kan vælge at ud-
nytte direktivets undtagelsesbestemmelse i artikel 6 i større eller mindre
grad end lovens udgangspunkt. dernæst foreslås der indsat en bestem-
melse, hvorefter aldersbestemmelser i kollektive aftaler og overenskom-
ster, der er objektivt og rimeligt begrundet i et legitimt formål indenfor
rammerne af den nationale ret, vil kunne opretholdes, hvis midlerne til at
opfylde formålet er hensigtsmæssige og nødvendige.
med henblik på at sikre opretholdelsen af virksomhedernes eksisterende
og iværksættelse af fremtidige seniorpolitiske ordninger foreslås det, at
der indsættes en bestemmelse i loven, hvorefter loven ikke er til hinder
for, at der iværksættes foranstaltninger til fremme af ældre lønmodtageres
beskæftigelsesmuligheder.
5. forholdet til anden lovgivning
…
                                             17
       5.5. andre ministeriers lovgivning
       i forbindelse med overvejelserne om gennemførelsen af beskæftigelsesdi-
       rektivets bestemmelser, herunder særligt spørgsmålet om adgangen til at
       opretholde aldersgrænser indenfor direktivets saglige anvendelsesområde
       er der sket høring af berørte ministerier. spørgsmålet om i hvilket omfang
       lovændringer i andre ministeriers er påkrævet som led i gennemførelsen
       af direktivet er derved overladt til de pågældende ministeriers afgørelse.
       det følger af direktivets artikel 6, stk. 1, at aldersgrænser i anden lovgiv-
       ning eller aldersgrænser fastsat i medfør af anden lovgivning indenfor di-
       rektivets anvendelsesområde vil kunne opretholdes uændret, hvis den på-
       gældende aldersgrænse er objektivt og rimeligt begrundet i et legitimt for-
       mål indenfor rammerne af dansk ret, og midlerne til at opfylde det pågæl-
       dende formål er hensigtsmæssige og nødvendige. såfremt der i andre mi-
       nisteriers lovgivning måtte være aldersgrænser, er det det pågældende
       ministeriums ansvar at påse, at aldersgrænsen er begrundet i et legitimt
       formål og at der er den fornødne proportionalitet mellem mål og midler.”
i de specielle bemærkninger vedrørende lovforslagets § 9, stk. 2, hedder det
bl.a. (folketingstidende 2004-05 (1. samling), tillæg a, lovforslag nr. l 92, s.
2709):
       ”til nr. 16
       det foreslås, at kriterierne alder og handicap indsættes i lovens 9, stk. 2.
       direktivet udelukker ikke, at der iværksættes særlige foranstaltninger, der
       skal forebygge eller opveje ulemper, der er knyttet til alder eller handicap,
       jf. direktivets artikel 7. derudover anerkender direktivets artikel 6, stk. 1,
       at der i visse tilfælde kan være behov for at lægge vægt på alder, fx i for-
       bindelse med beskæftigelsespolitiske mål, herunder initiativer for at frem-
       me unge eller ældres erhvervsmæssige integration. lov om en aktiv be-
       skæftigelsesindsats indeholder en række initiativer rettet mod seniorer og
       mod unge under 30 år. med henblik på at sikre disse bestemmelsers fort-
       satte lovlighed samt med henblik på at bevare aldersgrænser som et lov-
       ligt instrument i forbindelse med en målrettet beskæftigelsesindsats fore-
       slås det med tilføjelsen af alderskriteriet, at sådanne offentlige foranstalt-
       ninger fortsat kan opretholdes, og at der fremover tillige vil kunne iværk-
       sættes yderligere offentlige foranstaltninger for at sikre en sådan målrettet
       beskæftigelsesindsats.
       ligeledes foreslås handicapkriteriet indsat i bestemmelsen, da det også for
       denne gruppe lønmodtagere kan være nødvendigt at iværksætte særlige
       foranstaltninger for at sikre deres erhvervsmæssige integration, og da en
       særlig hjemmel er nødvendig for at sikre opretholdelsen af allerede eksi-
                                            18
     sterende muligheder. lov om kompensation til handicappede i erhverv in-
     deholder en ret for handicappede personer til at komme til samtale hos of-
     fentlige arbejdsgivere. denne positive særforanstaltning kan opretholdes i
     medfør af direktivets artikel 7, og omfattes af således af de offentlige for-
     anstaltninger, der kan iværksættes i medfør af nærværende bestemmelse.
     det understreges, at muligheden for at iværksætte foranstaltninger alene
     tilkommer det offentlige, og at bestemmelsen ikke giver en generel adgang
     til positiv særbehandling af bestemte lønmodtagergrupper. bestemmelsen
     er således forholdsvis snæver. …”
rådets direktiv 2000/78/ef af 27. november 2000 om generelle rammebestem-
melser om ligebehandling med hensyn til beskæftigelse og erhverv (beskæfti-
gelsesdirektivet) indeholder bl.a. følgende bestemmelser:
     ”artikel 1
     formål
     formålet med dette direktiv er, med henblik på at gennemføre princippet
     om ligebehandling i medlemsstaterne, at fastlægge en generel ramme for
     bekæmpelsen af forskelsbehandling med hensyn til beskæftigelse og er-
     hverv på grund af religion eller tro, handicap, alder eller seksuel oriente-
     ring.
     artikel 2
     begrebet forskelsbehandling
     1.      i dette direktiv betyder princippet om ligebehandling, at ingen må
     udsættes for nogen form for direkte eller indirekte forskelsbehandling af
     nogen af de i artikel 1 anførte grunde.
     2.      i henhold til stk. 1
     a)      foreligger der direkte forskelsbehandling, hvis en person af en eller
             flere af de i artikel 1 anførte grunde behandles ringere, end en an-
             den i en tilsvarende situation bliver, er blevet eller ville blive be-
             handlet
     b)      foreligger der indirekte forskelsbehandling, hvis en tilsyneladende
             neutral bestemmelse, betingelse eller praksis vil stille personer med
             en bestemt religion eller tro, et bestemt handicap, personer, som til-
             hører en bestemt aldersgruppe, eller personer med en bestemt sek-
             suel orientering, særlig ufordelagtigt i forhold til andre personer,
             medmindre
                                        19
           i.   den pågældende bestemmelse, betingelse eller praksis er ob-
                jektivt begrundet i et legitimt mål, og midlerne til at opfylde
                det er hensigtsmæssige og nødvendige, eller
          ii.   medmindre arbejdsgiveren eller enhver anden person eller
                organisation omfattet af dette direktiv, i medfør af den natio-
                nale lovgivning er nødt til at træffe passende foranstaltnin-
                ger for så vidt angår personer med et bestemt handicap i
                henhold til principperne i artikel 5 med henblik på at af-
                hjælpe ufordelagtige virkninger af denne bestemmelse, dette
                kriterium eller denne praksis.
…
artikel 6
berettigelse af ulige behandling på grund af alder
1.       uanset artikel 2, stk. 2, kan medlemsstaterne bestemme, at ulige be-
handling på grund af alder ikke udgør forskelsbehandling, hvis den er ob-
jektivt og rimeligt begrundet i et legitimt formål inden for rammerne af
den nationale ret, bl.a. legitime beskæftigelses-, arbejdsmarkeds- og er-
hvervsuddannelsespolitiske mål, og hvis midlerne til at opfylde det på-
gældende formål er hensigtsmæssige og nødvendige.
der kan bl.a. være tale om følgende former for ulige behandling:
a) tilvejebringelse af særlige vilkår for adgang til beskæftigelse og er-
      hvervsuddannelse, beskæftigelse og erhverv, herunder betingelser
      vedrørende afskedigelse og aflønning, for unge, ældre arbejdstagere
      og personer med forsørgerpligt med henblik på at fremme deres er-
      hvervsmæssige integration eller at beskytte dem
b) fastsættelse af minimumsbetingelser vedrørende alder, erhvervserfa-
      ring eller anciennitet for adgang til beskæftigelse eller til visse fordele
      i forbindelse med beskæftigelse
c) fastsættelse af en maksimal aldersgrænse for ansættelse, som er base-
      ret på uddannelsesmæssige krav til den pågældende stilling eller
      nødvendigheden af at have tilbagelagt en rimelig periode i beskæfti-
      gelse før pensionering.
…
artikel 7
positiv særbehandling og særforanstaltninger
1.       for at sikre fuld ligestilling i arbejdslivet er princippet om ligebe-
handling ikke til hinder for, at de enkelte medlemsstater opretholder eller
                                            20
      vedtager særforanstaltninger, der har til formål at forebygge eller opveje
      ulemper knyttet til en eller flere af de i artikel 1 anførte grunde.
      2.      for så vidt angår handicappede er princippet om ligebehandling
      ikke til hinder for, at medlemsstaterne opretholder eller vedtager bestem-
      melser vedrørende sundhedsbeskyttelse og sikkerhed på arbejdspladsen,
      eller for foranstaltninger, der tager sigte på at oprette eller opretholde be-
      stemmelser eller faciliteter med henblik på at beskytte eller fremme deres
      erhvervsmæssige integration.”
højesterets begrundelse og resultat
indledning
a blev den 22. marts 2011 ansat hos x a/s som funktionær i en stilling omfattet
af fleksjobordningen, således at lønnen for fuld tid blev betalt af arbejdsgiveren,
der modtog et tilskud på totredjedele af lønnen fra kommunen efter bestemmel-
serne om løn og tilskud for fleksjob påbegyndt før den 1. januar 2013 i lov om
en aktiv beskæftigelsesindsats. x a/s opsagde i marts 2017 a med virkning fra
den 31. juli 2017 samtidig med, at hans fleksjobaftale udløb som følge af, at han
fyldte 65 år og fik ret til folkepension, jf. beskæftigelsesindsatslovens § 69, stk. 1,
og § 71, stk. 5.
ifølge as ansættelseskontrakt var jobbet sammensat således, at det kunne udfø-
res med passende skånehensyn, jf. den tilhørende fleksjobaftale (dvs. det kom-
munale tilbud om ansættelse i fleksjob). løntiden var fastsat til 37 timer pr. uge
og arbejdstiden til 20 timer pr. uge. det var i kommunens tilbud bl.a. fastsat, at
arbejdet skulle udføres med ingen eller meget begrænset fysisk belastning, skif-
tende arbejdsstillinger, mulighed for individuelle pauser og med en ugentlig
fridag. der var hverken i ansættelseskontrakten eller kommunens tilbud om an-
sættelse i fleksjob bestemmelser om ophør af ansættelsen i forbindelse med
bortfald af tilskuddet ved folkepensionsalderen.
der er for højesteret mellem parterne enighed om, at opsigelsen alene var be-
grundet i, at muligheden for fortsat ansættelse i fleksjob med tilskud til lønnen
fra kommunen bortfaldt i forbindelse med, at a fik ret til folkepension.
sagen angår for højesteret, om opsigelsen indebar ulovlig forskelsbehandling
på grund af alder eller handicap, eller om opsigelsen var i strid med deltidslo-
ven eller funktionærlovens § 2 b.
fleksjobordningen
fleksjobordningen er rettet til personer, som ikke kan opnå eller opretholde be-
skæftigelse på normale vilkår på arbejdsmarkedet. ansættelse i et fleksjob for-
udsætter en forudgående kommunal visitation og bevilling, herunder en vurde-
                                              21
ring af den pågældendes ressourcer og arbejdsevne, og ved kommunens bevil-
ling af tilbud om ansættelse i fleksjob fastsættes der særlige vilkår f.eks. om ar-
bejdstid, arbejdspladsindretning eller skånehensyn.
for fleksjob påbegyndt før den 1. januar 2013 betaler arbejdsgiveren den fulde
løn til den ansatte og modtager til gengæld et tilskud fra kommunen svarende
til halvdelen eller totredjedele af lønnen, afhængigt af graden af den nedsatte
arbejdsevne. for fleksjob påbegyndt den 1. januar 2013 eller senere betaler ar-
bejdsgiveren løn for det arbejde, der bliver udført, fastsat i overensstemmelse
med bestemmelserne i beskæftigelsesindsatslovens § 70 e, mens kommunen ud-
betaler fleksløntilskud til den ansatte som supplement til den løn, der udbetales
af arbejdsgiveren, jf. § 70 f, stk. 1.
ansættelsesforholdet og det kommunale tilskud er således begge nødvendige
elementer i denne beskæftigelsesfremmende foranstaltning i forhold til perso-
ner med nedsat arbejdsevne.
parternes aftale
as ansættelse hos x a/s indebar som nævnt, at han arbejdede 20 timer om ugen
på skånevilkår for en løn svarende til 37 timers arbejde, og at kommunen betal-
te totredjedele af lønnen, jf. § 71, stk. 2, i beskæftigelsesindsatsloven.
det var således en klar forudsætning for ansættelsen, at x a/s modtog tilskud
fra kommunen efter reglerne om fleksjob.
efter parternes aftale finder højesteret, at grundlaget for fortsat ansættelse bort-
faldt ved løntilskuddets ophør, da a nåede folkepensionsalderen.
forskelsbehandling
efter forskelsbehandlingslovens § 9, stk. 2, er lovens forbud mod forskelsbe-
handling på grund af bl.a. alder og handicap ikke til hinder for, at der i medfør
af anden lov eller i øvrigt ved offentlig foranstaltning iværksættes foranstaltnin-
ger, som har til formål at forbedre beskæftigelsesmulighederne for personer
med en bestemt alder eller med handicap. bestemmelsen bygger ifølge forarbej-
derne bl.a. på artikel 7 om positiv særbehandling og særforanstaltninger og arti-
kel 6, stk. 1, om berettigelsen af ulige behandling på grund af alder i særlige til-
fælde i rådets direktiv 2000/78/ef af 27. november 2000 om generelle rammebe-
stemmelser om ligebehandling med hensyn til beskæftigelse og erhverv.
højesteret finder, at fleksjobordningen, der som anført ovenfor består af to ele-
menter – det særlige ansættelsesforhold og det offentlige tilskud – må anses for
en sådan beskæftigelsesfremmende foranstaltning, som er tilladt efter lovens
                                            22
§ 9, stk. 2. ophør af en sådan positiv særforanstaltning som følge af folkepensi-
onsalderens indtræden kan ikke anses for ulovlig forskelsbehandling på grund
af alder eller handicap.
opsigelsen af a, da han nåede folkepensionsalderen, og det kommunale tilskud
til hans ansættelse i fleksjob bortfaldt, er herefter ikke i strid med forskelsbe-
handlingsloven.
deltidsloven
som anført ovenfor bortfaldt grundlaget for as fortsatte ansættelse hos x a/s,
da det kommunale tilskud til hans fleksjob bortfaldt. opsigelsen rejser allerede
af denne grund ikke spørgsmål om forhold omfattet af deltidslovens § 4 a, stk.
3.
funktionærloven
der er på den anførte baggrund heller ikke grundlag for at anse opsigelsen af a
for ikke at være rimeligt begrundet i hans eller virksomhedens forhold, jf. funk-
tionærlovens § 2 b.
konklusion
højesteret stadfæster sø- og handelsrettens dom.
                           thi kendes for ret:
sø- og handelsrettens dom stadfæstes.
i sagsomkostninger for højesteret skal teknisk landsforbund som mandatar
for a betale 40.000 kr. til x a/s.
sagsomkostningsbeløbene skal betales inden 14 dage efter denne højesterets-
doms afsigelse og forrentes efter rentelovens § 8 a.


text:
                             højesterets dom
                          afsagt onsdag den 30. januar 2013
sag 10/2012
(1. afdeling)
hans sønderby
(advokat nikolaj linneballe, beskikket)
mod
esbjerg kommune
(advokat søren lundsgaard)
i tidligere instans er afsagt dom af vestre landsrets 4. afdeling den 25. oktober 2010.
i pådømmelsen har deltaget fem dommere: lene pagter kristensen, niels grubbe, jon
stokholm, michael rekling og kurt rasmussen.
påstande
appellanten, hans sønderby, har gentaget sine påstande.
indstævnte, esbjerg kommune, har principalt påstået stadfæstelse af landsrettens dom. for så
vidt angår hans sønderbys påstand 1 og 2 har esbjerg kommune nedlagt subsidiær påstand
om frifindelse.
anbringender
hans sønderby har for højesteret supplerende gjort gældende, at der ikke er tale om, at tv-
& internetforsyningen (forsyningen) overtog eller købte allerede eksisterende antennefor-
eninger. der var tale om sammenlægninger – og dermed fusionslignende aftaler mellem de
enkelte antenneforeninger og forsyningen. esbjerg kommune var derfor ikke ejer af bynettet.
det bestrides endvidere, at det var esbjerg kommune og ikke de tilsluttede brugere, der skulle
dække et eventuelt underskud ved driften af bynettet. der skulle ske udligning over tid af et
eventuelt underskud, og der blev løbende foretaget afskrivninger på anlægget, ligesom der
                                               - 2 -
skete hensættelser til fornyelser. esbjerg kommune har i øvrigt ikke fremlagt materiale, der
viser, at forsyningsvirksomheden var konteret og bogført som et aktiv i kommunen. det un-
derbygger, at esbjerg kommune heller ikke før frasalgsplanerne antog, at bynettet var et ak-
tiv, der kunne sælges. endelig viser den nu fremlagte købsaftale, at esbjerg kommune ved
salget til tdc har forbrudt sig mod ånden og indholdet fra sammenlægningerne med antenne-
foreningerne. efter købsaftalen har kommunen således beholdt de midler, som man ved sam-
menlægningen af antenneforeningerne havde indefrosset, uden at der er sket kompensation.
esbjerg kommune har for højesteret supplerende gjort gældende, at der var tale om køb af
aktiver – og ikke sammenlægning – da kommunen indgik aftaler med de enkelte antennefor-
eninger. det var endvidere kommunen, der som ejer af anlægget skulle dække et eventuelt
underskud. det kunne f.eks. være tilfældet, hvis det som følge af den teknologiske udvikling
skulle vise sig, at der ikke længere var forbrugere, der ønskede at være tilsluttet anlægget. det
bestrides, at indregning af afskrivninger på anlægget ved kalkulation af taksterne for levering
har medført, at hans sønderby og øvrige forbrugere er blevet ejere eller medejere af anlæg-
get. endelig bestrides det, at der foreligger en retlig forpligtelse for kommunen til at tilbage-
betale forbrugernes tilslutningsbidrag.
supplerende sagsfremstilling
for højesteret er fremlagt en række kalkulationsark, der viser afskrivninger, henlæggelser
mv. for forsyningen. der er endvidere fremlagt uddrag af esbjerg kommunes økonomirap-
porter, statusbalancer og regnskaber for perioden fra 1997 til 2006.
for højesteret er købsaftalen fra september 2006 mellem esbjerg kommune og tdc frem-
lagt. i aftalen hedder det bl.a.:
       ”4. aktiver omfattet af overdragelsen
       …
       4.3. kontrakter med kunder
       …
       parterne er enige om, at overdragelsen af esbjerg kommunes kundeaftaler til køber ud-
       gør en central del af denne aftale, og esbjerg kommune indestår for, at ovennævnte
       kundeaftaler og tilbud kan og vil blive gyldigt overdraget til køber på overtagelsesda-
       gen.
       …
                                                - 3 -
      5. undtagne aktiver
      følgende af esbjerg kommunes kabel-tv og internetaktiver og aktiviteter indgår ikke i
      overdragelsen:
      …
      alle indeståender og kontanter med relation til esbjerg kommunes kabel-tv og internet-
      aktiver og aktiviteter, herunder forsyningens mellemregning med esbjerg kommune
      vedrørende kabel-tv og internetaktiver og aktiviteterne.
      …
      6. overtagne forpligtelser
      køber overtager følgende af esbjerg kommune pr. overtagelsesdagen påhvilende for-
      pligtelser vedrørende kommunens kabel-tv og internetaktiver og aktiviteter:
      a) enhver forpligtelse for de overdragne kundeaftaler opstået efter overtagelsesdagen.
      b) …
      køber overtager ikke andre forpligtelser end anført i punkt 6. køber overtager således
      ikke eventuelle krav vedrørende indefrosne beløb fra tidligere medlemmer af antenne-
      foreninger, hvis aktiviteter esbjerg kommune har overtaget.”
forklaringer
til brug for højesteret er der afgivet supplerende forklaring af bent brødbæk samt forklarin-
ger af gunner thuesen og palle mose thomsen.
bent brødbæk har vedrørende sin forklaring afgivet for landsretten præciseret, at kommunen
agerede "bank" både ved overskud og underskud. forsyningsselskaberne havde oftest et in-
destående hos kommunen. han har supplerende forklaret, at han har været chef for tv-for-
syningen. beslutningerne vedrørende tv-forsyningen blev truffet efter forhandling med de
enkelte antenneforeninger. beslutningerne blev herefter behandlet i udvalget for teknik og
miljø, for herefter at blive forelagt byrådet. der var oftest en jurist "ind over" fra kommunens
side. der var mellem 100-2000 medlemmer af de enkelte antenneforeninger. den daglige drift
i tv-forsyningen omfattede vedligeholdelse og mindre ombygninger. arbejderne blev foreta-
get og tilrettelagt ud fra det lagte budget. budgetterne skulle følges. budgetterne udarbejdede
tv-forsyningen selv, men budgetterne blev godkendt i det politiske system efter en foreløbig
gennemgang i økonomisk forvaltning. elforsyningen havde større politisk bevågenhed. tv-
og elforsyningens administration og økonomi skulle behandles i det politiske system ved
eventuelle tillægsbevillinger. ved større investeringer skulle investeringsomkostninger over
                                               - 4 -
tid afholdes af forbrugerne, men i første omgang blev investeringerne finansieret via en til-
lægsbevilling med kommunen som "bank". abonnementstaksterne i tv-forsyningen blev
fastsat efter budgettet. budgettet skulle gå i "0". underskud på bynettet kunne medføre for-
højelser af abonnementstaksten. abonnementstaksten skulle godkendes i det politiske system
efter det helt overordnede princip om, at forsyningen skulle "hvile i sig selv". der var for-
holdsvis små afvigelser i budgettet vedrørende bynettet. vedrørende elforsyningen var der en
mellemregning med kommunen på ca. 42 mio. kr. pr. 31. december 1998.
forsyningsvirksomhederne havde administration på ravnevej. der var tale om, at administra-
tionen var en 5. afdeling på ravnevej, idet afdelingerne på ravnevej var opdelt i el, vand,
varme og tv. der var tre chefer, hvoraf den ene havde ansvaret for el/tv, den anden ansva-
ret for vand/varme og den tredje ansvaret for administrationen. de tre chefer skulle være
enige om budgettet. i en periode var chefen for lufthavnen og chefen for busdriften også en
del af aktiviteterne på ravnevej. forsyningsvirksomhedernes kundegrupper var derimod ad-
skilte. budgetlægningen for tv-forsyningen skete efter en indstilling, der indeholdt tidligere
års over- eller underskud, fremtidige investeringer og abonnementspakker. de kunne holde
abonnementsprisen jævn i flere år ved hjælp af "banken". administrationsandelen blev fastsat
ud fra enten omkostningerne eller andelene af ansatte. han husker ikke i dag hvilket princip,
der blev benyttet. der var tale om administrationsbidrag til både forsyningsvirksomhedernes
administration på ravnevej og til kommunens administration på rådhuset. administrationsbi-
draget i regnskabet bestod derfor af to dele. elforsyningen havde ca. 60 ansatte og tv-forsy-
ningen havde ca. 4-5 ansatte. tdc var en stor medspiller for tv-forsyningen og projekterede
en del opgaver for tv-forsyningen.
renten på mellemregningen med kommunen blev fastsat ud fra nationalbankens rente plus en
procentsats. renten var i sidste ende en ren politisk beslutning. rentesatsen var den samme
for alle forsyningsselskaber. han opfattede det således, at det ville have været utidigt at bringe
rentesatsen på banen med henblik på en drøftelse heraf. administrationsomkostningerne
havde altid - særligt ved et nyt byråds tiltræden - stor bevågenhed. han opfattede det således,
at der ikke kunne "pilles ved renten" og administrationsbidraget. ved køb af en antennefor-
ening blev nettets værdi "udbetalt" til antenneforeningen. beløbet blev "fordelt" på antallet af
medlemmer i foreningen. den således teknisk beregnede værdi for den enkelte husstand blev
indefrosset, indtil den pågældende husstand tilmeldte sig tv-ordningen. der blev ikke af-
skrevet på værdien. værdien blev låst fast ved overtagelsen og stod fast, indtil husstanden
                                               - 5 -
tilmeldte sig tv-ordningen. han husker ikke, om der blev afskrevet på den beregnede værdi i
regnskabet eller om den blev opgjort ved en egenkapitalopgørelse. der var få husstande, der
ikke gik med i tv-ordningen. den skyldige post vedrørende den teknisk indefrosne værdi har
været lille. oftest skulle kabeltilslutningen på den enkelte ejendom flyttes ud til offentlig vej.
det fiktive regnestykke for en tilslutning kunne opstilles således: det teknisk beregnede inde-
stående på 2.000 kr. blev fratrukket udgifterne til flytning af kablerne til offentlig vej 12.000
kr. herefter var nettoudgiften ved tilslutningen 10.000 kr. der ville hos den enkelte husstand
alene blive opkrævet et tilslutningsbidrag på f.eks. 6.500 kr. differencen mellem den teknisk
beregnede nettoudgift og det faktisk opkrævede tilslutningsbidrag ville blive båret af alle bru-
gerne. tilslutningsbidraget blev fastsat ens for alle forbrugere, der herefter betalte abonne-
mentsbetaling løbende. det stik, der oprindeligt var etableret til den enkelte husstand, havde
for antenneforeningen eller tv-forsyningen ingen værdi. der var tale om gammelt udstyr, der
ikke ville kunne genbruges og hertil kom, at kablerne skulle flyttes til offentlig vej. nettets
værdi var derfor 0 kr., også for et overtagende selskab. tilslutningsbidraget blev beregnet for
tilslutningen af et helt område til forsyningsnettet. omkostningen blev herefter delt med an-
tallet af husstande i området. det således fremkomne tilslutningsbidrag blev herefter godkendt
af byrådet. der blev fastsat et beløb for hvert forsyningsområde, det vil sige for tv og fjern-
varme i forbindelse med beregningen af tilslutningsafgiften, således at udgifterne blev fordelt
på de enkelte forsyningsdele. hvorledes fordelingsnøglen blev beregnet, husker han ikke. der
har i mange år været en fælles administration, men det var afgørende at kontere indtægter og
udgifter korrekt for hver forsyningsdel. der var udarbejdet kontoplaner herfor.
han har om økonomirapporten for 1997 forklaret, at "andre forsyningsvirksomheder" blandt
andet dækkede over tv-forsyning. konto 80, ''forbrugsafgifter'', var udtryk for indtægterne
fra abonnementsbidraget fra forbrugerne. konto 82, "tilslutningsafgifter" ,var udtryk for det
antal, der var kommet til og havde betalt tilslutningsafgifter, enten som nye enkelte forbrugere
eller nye foreninger. han ved ikke, hvad ''20 antenneforeninger'' omtalt i rapporten var udtryk
for. konto 91, "renter af kommunens udlæg", var renter vedrørende mellemregningskontoen
med kommunen. han husker ikke, hvad "udenfor ød-rammen" var udtryk for. konto 20,
"lønfordelingskonti" ,var udtryk for, at hans løn skulle fordeles mellem elforsyningen og tv-
forsyningen. det samme skulle driftsingeniørens løn. resten af lønudgifterne var skarpt ad-
skilt på el og tv. han husker ikke i dag fordelingstallet for hans løn. om konto 90, "andel af
administrationsudgifter" , forklarede han, at der var tale om en andel af rådhusadministratio-
nens udgifter og en andel af fællesdrift for forsyningsvirksomhederne på ravnevej. fordelin-
                                                - 6 -
gen kunne der ikke rykkes ved. om konto 3, "anlæg", har han forklaret, at der var tale om
udgifter til etablering af hvert anlæg. når antenneforeningerne blev en del af tv-forsyningen,
ville den pågældende antenneforening også fremstå med egen konto i kontoplanen. dette
gjorde sig f.eks. gældende vedrørende "konto 106029 etablering af anlæg for tv og radio til
26 parcelhuse ved sluppen og snekken", der ikke var en del af hjerting antenneforening.
han husker ikke hvorvidt eller hvordan, der blev foretaget afskrivninger.
gunner thuesen har forklaret, at han i dag er ansat som faglig koordinator i økonomiafde-
lingen i esbjerg forsyning a/s. han har arbejdet på ravnevej, hvor han var knyttet til admi-
nistrationsafdelingen og arbejdede sammen med bent brødbæk. han var med i omstrukture-
ringen, hvor først elforsyningen blev udskilt og siden tv-forsyningen. om økonomirapporten
fra 1997 har han forklaret, at der fandtes en konteringsvejledning fra indenrigsministeriet ved-
rørende kommunale budgetter. fælles udgifter/indtægter under konto 10601 er formentlig
udtryk for en tværkommunal gruppering af udgifter. han har ikke nogen erindring om, hvor-
for ordet ''fælles'' blev anvendt i den forbindelse. ''ød-ramme'' var udtryk for økonomisk de-
mokrati forstået således, at uden for "ød-ramme'' var budgetstyret, og forsyningsdelen kunne
ikke selvstændigt råde herover. inden for ''ød-ramme'' var den del, som forsyningsdelen
havde råderet over. ca. 95 procent af det samlede budget var inden for ''ød-ramme''. om
konto 20 har han forklaret, at "antenneforeninger afdrag på lån" kunne udtrykke en aftale med
den lokale antenneforening om afbetaling på tilslutningen. der kan have været tale om en af-
tale mellem tv-forsyningen og antenneforeningen, så vidt han husker det. det slutter han ud
fra, at der ikke blev lånt ud til forbrugerne. det må derfor være i forbindelse med en overta-
gelse af en antenneforening, at posten er fremkommet i kontoplanen. konto 91, "renter af
kommunens udlæg", var mellemregningskontoen med kommunen. rentesatsen var diskon-
toen plus 2 procent, og denne sats var fastsat af esbjerg kommune via budgetvejledningen.
satsen har været gældende, så længe han husker. de drøftede i tv-forsyningen rentesatsen,
men opfattede rentesatsen som udtryk for en sædvanlig rentesats. rentesatsen var gældende
både for ud- og indlån. konto 90, "andel af administrationsudgifter", var udtryk for, at der
skete en fordeling af administrationsomkostningerne ud fra flere elementer. elementerne om-
fattede personaleantal, antallet af kvadratmeter på ravnevej, antallet af biler knyttet til de en-
kelte forsyningsdele, idet de benyttede samme værksted. bygningen på ravnevej var ejet af
esbjerg kommune. ved overdragelsen af elforsyningen blev en del af bygningen medoverdra-
get. der blev ikke overdraget bygninger ved overdragelsen af tv-forsyningen. administra-
tionsomkostningerne til rådhuset blev fastsat ud fra flere parametre, lig de parametre der blev
                                              - 7 -
anvendt på administrationen på ravnevej. det fremkomne beløb blev prisfremskrevet. belø-
bet var tv-forsyningen ikke herre over. om konto 3, ”anlæg", har han forklaret, at hver gang
et anlæg kom med i tv-forsyningen, fik anlægget en selvstændig konto i kontoplanen. når de
enkelte opgaver vedrørende nye anlæg blev afsluttet, kunne der herefter udarbejdes et særskilt
regnskab for den pågældende anlægsopgave. der blev ikke lavet en egenkapitalopgørelse i
1980'erne og 1990'erne. først for 10 til 15 år siden blev der lavet en egenkapitalopgørelse.
egenkapitalopgørelsen var ikke fyldstgørende, idet den alene har været anvendt til internt
brug og ikke fremgik af de offentlige regnskaber. der blev fortaget regnskabsmæssige af-
skrivninger på tv-delen. fra 2001 kom der en vejledning fra indenrigsministeriet om, hvor-
ledes der skulle fortages afskrivninger på anlæg.
vedrørende en statusbalance med tal for perioden fra 2000 til 2006 har han forklaret, at konto
060, "anlægskartotek", var udtryk for værdien af ledninger, kabler, kasser – alle faste dele af
tv-forsyningen samt biler. konto 65, "bynet", skulle egentlig have været flyttet til "tv-for-
syningen". der blev i 2000 og 2001 lavet om på kontoplanen. "bynet'' og ''tv-forsyningen''
var udtryk for det samme, blot var der tale om en ændring af navnet. internettet var anført
særskilt som esenet og esbjerg it-net. der blev ikke konteret særskilt vedrørende bynettet
efter 2001. anlægget omfattede derfor både it-net og tv-net, idet der var tale om det samme
kabel. han husker ikke, hvad it-nettet i øvrigt omfattede. der blev udstukket en budget-
ramme fra forvaltningens side f.eks. med krav om besparelser. abonnementsbidraget/tv-ta-
riffen blev beregnet ud fra samtlige udgifter, de sekundære indtægter, antallet af forbrugere og
de forskellige pakkeafgifter. herefter fremkom en takst. denne takst byggede på kommunens
budgetter. driftsudgifterne blev anført krone for krone. anlægsudgifterne tog udgangspunkt i
4 årlige budgetter, hvor der skete en henlæggelse på maksimalt 15 procent pr. år. den reste-
rende del, 40 procent, blev herefter afskrevet over 15 år. udgifterne til tv-pakkerne omfat-
tede udgifterne til tv-selskaberne og afgift til staten. i tariffen blev endvidere medregnet
renter vedrørende mellemregningskontoen. tv-forsyningen havde tre forskellige pakker, som
forbrugerne kunne vælge mellem med tre forskellige tariffer. beregningen af tariffen på it-
delen byggede på de samme principper. her spillede markedsprisen på de forskellige hastig-
heder imidlertid ind. målet var et ”0”-resultat. prisen blev reguleret inden for de forskellige
hastigheder med en henholdsvis billigere eller dyrere hastighed for at nå frem til "0"-resulta-
tet. de beregnede tariffer blev godkendt af byrådet. om statusbalancen har han videre forkla-
ret, at de 15 procent til henlæggelse tog udgangspunkt i anlægsudgiften. konto 060, "anlægs-
kartoteket", var udtryk for en sammentælling. konto 10, "afskrivningsgrundlaget", var også
                                              - 8 -
udtryk for en sammentælling. konto 1, "anlægsudgifter", var udtryk for det pågældende års
anlægsudgifter tillagt ultimosaldoen fra det tidligere år. konto 2, "henlæggelser", var udtryk
for samtlige henlæggelser i året. konto 3, "afskrivninger", var udtryk for de samlede afskriv-
ninger i året. han kan ikke forklare, hvorfor henlæggelser og afskrivninger blev anført med
konstante tal i perioden for 2001 til 2005. der blev tilsyneladende intet bogført. ved bereg-
ningen af selve tariffen var henlæggelserne og afskrivningerne medregnet. afskrivningerne
og henlæggelserne må derfor være fremgået af det interne regnskab.
palle mose thomsen har forklaret, at han via kommunernes revision var ekstern revisor for
esbjerg kommune frem til 2006. de seneste år som ledende revisor. revisionen af forsy-
ningsområdet var en del af revisionsopgaven. der var ingen særlige konfliktområder vedrø-
rende konteringen inden for tv-forsyningen. om regnskabet for 2006 har han forklaret, at der
var tale om driftsregnskabet for kommunen. konto 01 omfattede "forsyningsvirksomheder"
tv- og internetforsyning, idet denne del stod anført som "andre forsyningsvirksomheder". i
det kommunale regnskab og budget blev driftsindtægter og -udgifter bevilget for de enkelte
kalenderår. det samme gjorde sig gældende vedrørende anlæg, men for anlægsudgifter gjorde
andre bevillingsregler sig gældende. konto 01.22.06, "andre forsyningsvirksomheder", dæk-
ker over tv- og internetforsyning. der var tale om en regnskabsudgift på 462.000 kr. og en
budgetmæssig udgift på 1.475.000 kr. beløbet 1.475.000 kr. var udtryk for det, som forvalt-
ningen kunne og måtte anvende, og således udtryk for den bevillingsmæssige del. det var
kommunen, der lavede det materiale, som han efterfølgende foretog revision af. udgangs-
punktet var, at forsyningsvirksomhederne skulle hvile i sig selv. det gav anledning til, at revi-
sionen gennemgik kalkulationen for at sikre, at forsyningsvirksomheden henover en periode
hvilede i sig selv. et andet hensyn, som byrådet tog, var hensynet til en jævn prisudvikling på
området. en kommune måtte ikke agere ''bank" eller drive anden finansiel virksomhed og
derved yde subsidier til forsyningsvirksomhederne. en kommune kunne derimod have en
mellemregning med et forsyningsselskab. denne mellemregningskonto blev i esbjerg kom-
mune forrentet med diskontoen plus 2 procent og fastsat efter bestemmelser fra indenrigsmi-
nisteriet. konto 002513, ''andre faste ejendomme'' var udtryk for en tillægsbevillingsindtægt,
idet kommunen havde godkendt salget af forsyningsvirksomheden. han har ikke haft indfly-
delse på, at beløbet blev konteret på denne konto. det var udtryk for, at byrådet havde god-
kendt salget som en tillægsbevilling. efter hans opfattelse var beløbet korrekt placeret, idet
det var tilsynsmyndighedens opfattelse, at det var esbjerg kommune, der var sælger. han
husker ikke, om spørgsmålet om konteringen blev drøftet med esbjerg kommune. han så i
                                                 - 9 -
forbindelse med udarbejdelsen af regnskabet tilsynsmyndighedens godkendelse og byrådets
godkendelse heraf. han husker ikke, hvorledes salget blev anført i en statusbalance. han kan
ikke i dag pege på, hvor det kan være anført. afskrivninger fandtes alene i tarifberegningen
og ikke i det reviderede regnskab. han har som revisor gennemgået forsyningsselskabernes
regnskaber. administrationsudgifterne blev fordelt, men der var ikke særskilte regler herfor.
han har ikke i dag en forklaring på, at tallene i punkt 060.10.2-3 er konstante vedrørende
henlæggelse og afskrivninger. forsyningsselskaberne skulle hvile i sig selv. henlæggelser
fandt derfor sted med henblik på fremtidige investeringer ud fra en 4-årig investeringsover-
sigt. fra og med 2006 skulle de regnskabstekniske afskrivninger ske ud fra en vejledning fra
indenrigsministeriet. herefter blev der lavet to regnskaber, et finansielt regnskab, hvor af-
skrivningerne ikke fremgik, og et omkostningsregnskab, hvor afskrivningerne fremgik. han
husker ikke, om reglerne trådte i kraft fra og med 2006 eller fra 2006.
højesterets begrundelse og resultat
højesteret tiltræder, at påstand 1 er afvist, idet den alene er et anbringende til støtte for på-
stand 3. da påstand 2 ikke er af betydning for hans sønderbys retsstilling, tiltræder højesteret
endvidere, at påstand 2 er afvist.
højesteret lægger til grund, at ”el & tv-forsyningen” og dermed esbjerg kommune som led
i opbygningen af det bynet, der senere blev solgt til tdc, købte aktiver af de enkelte anten-
neforeninger, og at antenneforeningerne herefter blev likvideret med udlodning til medlem-
merne, herunder ved godskrivning af udlodningsbeløb som a conto betaling af tilslutningsaf-
gift til bynettet. kommunen gennemførte endvidere løbende de nødvendige udbygninger af
bynettet. det fremgik af vilkårene i tilslutnings- og leveringsbestemmelserne for bynettet, at
installationerne til og med første stikdåse tilhørte forsyningsvirksomheden. hertil kommer, at
det ubestridt har været kommunen, der har disponeret både faktisk og retligt over bynettet.
højesteret tiltræder herefter, at bynettet var ejet af kommunen og ikke af forbrugerne. det kan
ikke føre til et andet resultat, at der ved beregning af taksterne for levering af tv-signaler og
senere også internet blev indregnet afskrivning og henlæggelser. endelig kan det af de
grunde, som er anført af landsretten, heller ikke føre til et andet resultat, at det i folderen om
esenet er anført bl.a., at ”nettet er ejet af forbrugerne selv”.
da esbjerg kommune var ejer af bynettet, måtte provenuet ved salg af dette som udgangs-
punkt tilkomme kommunen.
                                               - 10 -
hvile i sig selv-princippet er et offentligretligt krav til fastsættelse af takster for kommunal
forsyningsvirksomhed. princippet tager ikke stilling til en situation, hvor forsyningsvirksom-
heden sælges, og giver således ikke forbrugerne retskrav på provenuet ved salg af virksomhe-
den. dette har også været forudsat i de af landsretten anførte forsyningslove vedrørende el,
varme og vand.
herefter og i øvrigt af de grunde, som landsretten har anført, stadfæster højesteret dommen.
efter sagens udfald skal hans sønderby (dennes retshjælpsforsikring), subsidiært statskassen,
betale sagsomkostninger for højesteret til esbjerg kommune. parterne har i enighed oplyst, at
sagen har en værdi på ca. 265 mio. kr. svarende til salgssummen ved salget til tdc. højeste-
ret finder imidlertid, at sagens værdi ikke bestemmes af salgssummen, og bemærker, at par-
ternes enighed ikke er afgørende i en sag som den foreliggende, hvor sagsomkostningerne
skal betales af retshjælpsforsikringen eller statskassen. herefter fastsætter højesteret på
grundlag af sagens betydning, omfang og principielle karakter sagsomkostningerne til
250.000 kr.
                                      thi kendes for ret:
landsrettens dom stadfæstes.
i sagsomkostninger for højesteret skal hans sønderby (dennes retshjælpsforsikring), subsidi-
ært statskassen, betale 250.000 kr. til esbjerg kommune.
de idømte sagsomkostningsbeløb skal betales inden 14 dage efter denne højesteretsdoms af-
sigelse og forrentes efter rentelovens § 8 a.

source: retspraksis

LICENSE:
Creative Commons Legal Code

CC0 1.0 Universal

type: caselaw

jurisdiction: Denkmark