text:
                             højesterets dom
                        afsagt onsdag den 8. september 2010
sag 343/2007
(2. afdeling)
gerresheimer vaerloese a/s (tidligere superfos pharma pack a/s)
(advokat torben bondrop)
mod
emballator växjöplast ab
(advokat michael grønbech)
i tidligere instans er afsagt dom af sø- og handelsretten den 31. maj 2007.
i pådømmelsen har deltaget fem dommere: per sørensen, per walsøe, asbjørn jensen,
vibeke rønne og hanne schmidt.
påstande
appellanten, gerresheimer vaerloese a/s, har gentaget sine påstande.
indstævnte, emballator växjöplast ab, har påstået stadfæstelse, subsidiært betaling af et
mindre beløb end det påstævnte, dog ikke over 70.000 eur.
emballator har ikke indsigelser mod den talmæssige opgørelse af erstatningskravet eller prin-
cipperne heri.
anbringender
emballator har til støtte for sin subsidiære påstand gjort gældende bl.a., at superfos kunne
have begrænset sit tab ved ikke at tilbagekalde alle de beholdere med medicin, der kunne
være forsynet med låg med fejl, og i stedet have tilbudt kunderne ombytning af beholdere, der
var vanskelige at åbne. tabet kunne også være reduceret, hvis superfos og novo havde sørget
                                               - 2 -
for, at emballators leverancer af låg fra den nye maskine ikke var blevet blandet sammen med
låg fra tidligere leverancer.
gerresheimer har hertil anført, at der var tale om receptpligtig diabetesmedicin, der skal tages
på bestemte tidspunkter, og hvor der ved manglende indtagelse kan være en lille risiko for
syreforgiftning. det var uacceptabelt at udlevere medicin i beholdere, der eventuelt ikke
kunne åbnes. det var derfor nødvendigt at tilbagekalde alle de færdigpakkede beholdere, der
kunne være forsynet med defekte låg. tilbagekaldelsen kunne i øvrigt have fået et mindre
omfang, hvis emballator havde fundet årsagen til manglen på et tidligere tidspunkt.
supplerende sagsfremstilling
i en telefax af 30. august 2000 fra per alexandersson, emballator, til superfos hedder det:
       ”…
       ärende/subject:        reklamation novo
       hej!
       med anledning av stöbefinner på kapsyler sända till novo nordisk ksc4131.
       vi har sökt i batch ksc 4132 och hittat några fler av dessa kapsler liknande de som
       novo nordisk sänt över till oss. vi har mätt upp öppningskraften på de vi hittat hos oss,
       kavitetsnr 30, 33 och 36.
       vid uppmätningen har vi inte sett att det krävs större öppningskraft för dessa kapsyler
       med stöbefinner än mot normala kapsyler. man kan använda kapsylerna utan att befara
       att man inte skulle få upp det påskuvade locket på en burk.
       vi undersöker vidare vad felet beror av och söker en korrigerande åtgärd under pågå-
       ende produktion. felet är endast upptäckt i verktyget med kavitetsnr 25-36. omfattnin-
       gen på problemet är därför liten. vi och ni har inte heller funnit felet på alla insatser
       utan företrädesvis på kavitet 27, 30, 33 och 36.
       vi återkommer när vi vet vad felet beror på.
       …”
af et referat af et møde den 7. september 2000 (og ikke den 11. september 2000 som angivet i
sø- og handelsrettens dom) med deltagelse af repræsentanter for emballator, superfos og
novo fremgår det bl.a.:
       ”dagsorden:
                                        - 3 -
…
       2. problemstilling:
                a. hvilke problemer har vi?
                b. årsager til problemerne?
…
ad. 2.a.
mødet er blevet arrangeret på opfordring af novo nordisk (nn), da nn oplever pro-
blemer med emballator växjöplast’s (ev) låg under monteringen i england og den ef-
terfølgende afskruning. det drejer sig om låg til duma 28-908/909 15 ml, hvor batch
ksc4129 og ksc4131 findes i england og batch ksc4130 (frigivet) og ksc4132
(ikke frigivet) findes på lager hos hhv. nn og ev.
problemerne observeres første gang, da man pakker med låg batch ksc4129, hvorefter
man skifter til låg batch ksc4131. derefter finder man ud af, at batch ksc4131 har
samme problemer som batch ksc4129. herefter skiftes til låg batch jscacsb, som er
produceret tidligere end ksc4129 – ksc4132, og her observeres ingen problemer.
ad. 2.b.
nn undersøger hvad årsagen til problemet kan være og ved at kikke alle fire batch
igennem erfarer nn, at der er støbefinner imellem forseglingstapperne = støbefinner
ved brydetapper. nn erfarer videre, at støbefinnerne ses på de kapsler, som er produce-
ret på form 3. ev har ikke relatreret problemet til form 3 (cavitet 25 –36) og ser nok
mest problemet som værende kosmetisk i første omgang.
ev laver proceskontrol på 20 emner pr. time og observerer, at emnerne holder de fast-
satte grænser for öppningdkraft. i slutkontrollen, som udføres en gang pr. døgn på 1
skud, har ev ikke konstateret noget usædvanligt. ev har dog fundet 9 ”flash of the cap”
+ 2 ”loose..” hvilket tilsammen giver 11 mod grænsen på 14. de 9 flash bidrager der-
med pænt til at nærme sig ”acceptance number per defects”. men da tallet er indenfor
specifikations- grænsen har ev ikke reageret. superfos pharms pack (spp) foretager
ingen form for kontrol af lågene. nn laver indgangskontrol på pds prøverne fra ev
men har ikke observeret noget usædvanligt ved kontrollen, hvorfor 2 batch er gået vi-
dere til produktion i england.
uanset diverse målinger blev nn, sp og ev enige om, at der er noget galt og lågene
ikke ser ud som de bør se ud. lågene bør leveres uden støbefinner mellem brydetap-
perne, blev alle hurtigt enige om. ev opfatter ikke længere problemet som kosmetisk
men kan se, det har en væsentlig funktionsmæssig betydning.
…
ad. 4.a.
på mødet taler vi om, hvordan vi kan anvende de producerede låg uden at bruge dem fra
form 3. hvis ev har fuldstændig batch- og formsporing vil en sortering være mulig.
men da ev ikke skelner om et låg er produceret fra form 2 eller 3, er denne mulighed
desværre udelukket, med mindre der foretages en 100% manuel kontrol/sortering af
batch ksc4130 og ksc4132. ev undersøger hvor mange låg i batch ksc4130 og
ksc4132, som er fra form 2 og hvor mange, der er fra form 3.
                                               - 4 -
      nn har leveret 3 skud fra alle 12 caviteter af batch ksc 4130 og ksc 4132, som ev
      måler afskruningsmomentet på og giver svar mandag den 11. september 2000. nn sen-
      der 3 skud fra låg batch ksc 4129 og ksc 4131 til sp som sender dem videre til ev,
      først i uge 37 (er sket) og ev måler afdrejningsmomentet straks og giver svar til nn.
      formålet med målingen er at se, om de overholder ssp’s produktspecifikation for
      ”opening force to brake the te”.
      …
      konklusion:
      nn afventer måleresultater for batch ksc 4129, ksc4130, ksc4131 og ksc4132,
      som er foretaget på 3 skud fra alle 12 caviteter fra form 3. resultaterne er lovet i uge 37.
      nn, spp og ev er enige om, at uanset måleresultaterne for afskruningsmomentet for
      batch ksc 4129, ksc 4130, ksc 4131 og ksc 4132, så er lågene ikke som de bør
      være, og en løsning må findes, så nn ikke modtager fejlbehæftede låg en anden gang.
      hermed erkender ev, at fejlen er deres.
      når måleresultaterne foreligger vil der blive taget yderligere stilling til, hvad sagens
      gang skal og afskruningsmomentets niveau vil blive evalueret.”
i e-mail af 24. oktober 2000 fra per alexandersson, emballator, til niels düring, superfos,
hedder det bl.a.:
      ”vi har under dagen idag sökt och funnit en trolig orsak till att nn har funnit så många
      svåröppnade kapsyler.
      monteringsmaskinen har tryckt ihop inner och ytterdel så hårt att mothåll och hakar
      delvis har skadats. det gör att barnsäkerhetsfunktionen är delvis eliminerad. vid vår
      första kontroll är c:a 5% av monterade kapsyler behäftade med detta fel. felet finns en-
      dast på artikel 908ce/909 2829d-2000 monterade i vår nya monteringsmaskin som togs
      i bruk 14 februari 2000.
      artiklar som har dessicant monterad har vi monterat i en annan monteringsmaskin och
      berörs ej av detta problem, ej heller 3829-2000 (910/911) har detta felet.
      vi kommer at justera felet i monteringsmaskinen idag och imorgon. därefter kontrolle-
      ras utfallet. parallellt kommer vi att utarbeta en rutin för att kontrollera att vi inte uppre-
      par dette fel igen.
      vi har spärrat samtliga monterade kapsyler på lager i växjö.
      var vänlig identifiera vilka batcher och volymer som ni har hos er och hos era kunder
      för artikel 2829d-2000. vi rekommenderar att ni spärrar gods med batchdatering efter
      000214.
      det kommer troligtvis att uppstå et stort leveransbehov till er och vi har redan imorgon
      ökat på personalsidan för att kunne tillmötesgå det ökade leveransbehovet.
      vi är mycket ledsna för det uppkomna problemet og hoppas att vi på ett konstruktivt
      sätt kommer att ta oss igenom situationen.”
                                               - 5 -
af et referat af 3. november 2000 af et møde den 31. oktober 2000 fremgår bl.a.:
      ”deltagere i mødet:
      emballator växjöplast:         superfos pharma pack:               novo nordisk:
      lennart burde                  niels düring                        jane møller mortensen
      arne wiréhn                    janne jaworski                      birgit schultz
      bo nilsson                     lars reenberg                       lone berner
      per alexandersson                                                  morten stenkilde
                                                                         helle tandrup
      1.       redegørelse fra superfos pharma pack/emballator växjöplast ved niels düring
      problemets opståen:
      novo nordisk gjorde superfos pharma plast opmærksom på at der kunne være proble-
      mer med børnesikringen på kapsler til 15 ml duma beholder, efter at novo nordisk
      havde udført en brugertest på 1600 beholdere. se mail dateret 23.okt 2000 fra novo
      nordisk. bilag 2.
      emballator växjöplast fandt på baggrund af dette ud af at samlemaskinen var forkert
      indstillet. inderkapslen er blevet trykket 1mm for dybt ned i yderkapslen, og har derved
      deformeret børnesikringsfunktinen på 1-1,6% af kapslerne.
      teknisk beskrivelse af problemet fra superfos pharma pack og emballator växjöplast.
      mulige årsager til problemet og evaluering af mulige årsager:
      der har ikke været foretaget en validering af denne parameter inden ibrugtagning af
      samlemaskinen den 14 feb. 2000.
      denne parameter har vist sig at være meget væsentlig, da der sker deformering af bør-
      nesikringen ved indstilling af en forkert højde, når inder- og yderkapsel skal trykkes
      sammen til den samlede kapsel.
      emballator växjöplast har udført test på kapslerne ved at tage 100 kapsler ud fra 4
      batch, de er samlet efter den 14. feb. 2000. kapslerne er blevet skilt ad og inder- og
      yderkapsel er blevet undersøgt for deformiteter ved børnesikring.
      resultatet af denne test viste at 1,5% af kapslerne er svær deformerede, heraf vil 1%
      ikke vil kunne skrues af beholderne.
      problemets omfang:
      involverede kapsel batch ksc4129, ksc4131, jscacsb, jscacsc, jscacsd,
      ksc4130, ksc4132.
      de 5 batch ud af de 7 batch benyttet i færdige pakke ordre.
      pakkeordrer med nogle af de involverede kapselbatches er allerede frigivet fra novo
      nordisk.
      novo nordisk undersøger hvor langt distributionen af disse er kommet.
      emballator växjöplast bedste bud på det antal kapsler der er deformeret, er 10%, og 1-
      2% af disse vil ikke kunne åbnes eller være meget svære at åbne.
      problemets konsekvens- mht. kvaliteten af produktet og forslag til batchenes an-
      vendelse.
                                               - 6 -
       emballator växjöplast gjorde opmærksom på, at alle kapselbatch, der ikke er blevet
       samlet korrekt burde have været kasseret.
       …
       4.      konsekvens for pakkeordre pakket med de involverede låg.
       birgit schultz skitserede novo nordisk regler for at kalde de påfyldte og pakkede batch
       tilbage. (re-call)
       novo nordisk er ved at undersøge hvor batchene fysisk befinder sig i usa, canada og
       norge. dette forventes afklaret 2000-11-01 af novo nordisk.
       den 2 november 2000 er det oplyst fra logistik afdeling, site måløv, novo nordisk, at
       alle de frigivne pakninger ( 665.770) ikke er kommet på markedet, men befinder sig hos
       datterselskaberne eller er under transport.
       qa pharmaceutical site måløv har sat alle berørte produkter i karantæne, og senest
       ved udgangen af uge 45 vil der blive taget stilling til om pakningerne bliver frigivet el-
       ler kasseret.
       de umulige beholdere fra novo nordisk brugertest undersøges af superfos pharma
       pack/ emballator växjöplast.
       konklusion på denne test ved mail fra superfos 2000-11-01 blev følgende:
       batch l937 (ksc 4131) ud af 42 ”umulige” fra novo nordisk havde 15 stk. beskadiget
       børnesikring det vil sige 1,875% ud af 800 stk., heraf kunne 3 ikke åbnes, svarede til
       0,6% [rettelig 0,375 %].
       batch l922b (ksc 4129) ud 32 (2stk. manglede) ”umulige” fra novo nordisk havde 15
       stk. beskadiget børnesikring det vil sige 1,875% ud af 800 stk., heraf kunne 5 ikke åb-
       nes, svarede til 0,6 % [rettelig 0,375 %].
       resultat af denne undersøgelse er vedlagt mail dateret 2000-11-01 fra superfos.
       5.      økonomiske konsekvenser af denne afvigelse ved lone berner.
       hvis de involverede beholdere kasseres uden yderligere foranstaltninger er det løselige
       overslag for dette 27,3 mill.d.kr.
       hvis der foretages en ompakning af tabletterne i de involverede beholdere er overslaget
       9,3 mill.d.kr.”
i et brev af 2. november 2000 fra emballator til forsikringsselskabet zürich hedder det bl.a.:
       ”den 21 oktober upptäckte vi att ca 1,7% av kapsylerna har en monteringsdeformation,
       som eliminerar barnsäkerhetsfunktionen i den mening att burkarne inte går att öppna
       över huvudtaget. kunden kontaktades omedelbart och samtlige leveranser spärrades.
       emballator växjöplast ab gör löpande kontroll- och provninger både i produktion och
       vid leverans. eftersom kunden levererar till läkemedelsindustrin finns den en omfat-
                                                 - 7 -
      tande produktionskontroll specificerad av kunden. trots dessa kontroller har det lågfre-
      kventa felet inte upptäckts tidigare.
      den 31. oktober hade vi ett möte hos superfos pharma pack a/s tillsammans med en av
      ders största kunder novo nordisk.
      novo nordisk har använt 1.651.200 kapsyler och 1.582.820 burkar. burkarna har ett
      värde av 555570 dkr. kostnaderna för uppackning och ompackning är 7.804.935 dkr.
      tablettvärdet är 27,3 miljoner dkr.”
i ”kommentar til produktskada spp” udfærdiget den 18. oktober 2002 af emballator hedder
det bl.a.:
      ”kommentar till produktskada spp.
      det är viktigt att i denna fråga vara införstådd med att det finns ett antal olika förhållan-
      den som inverkar på emballagets öppningsbarhet.
           •   vilket åtdragningsmoment som använts av burkfyllaren.
           •   den tid som gått från kapsylering till öppning.
           •   konsumentens handhavande.
           •   den barnskyddande konstruktionen, som är svår för vissa.
               (där axiellt lastbehov skall utövas samtidigt med rotationsrörelse.)
           •   den friktion som uppstår mellan burk och kapsyl vid tätningsytor och i
               gängsförbandet.
           •   vridmomentet som åtgår för att bryta garantiförseglingen.
           •   eventuell felaktighet på någon av emballagets ingående delar.
      där alla utom den sista punkten har att göra med emballagets grundkonstruktion och
      handhavandet av denne.
      denna grundkonstruktion är godkänd och används alltjämt.
      det finns således många faktorer som påverkar emballagets öppningsbarhet och det är
      inte altid lätt att veta vad som i visa fall gör att konsumenten uppfattar öppnandet som
      svårt.
      novo nordisk fick indikationer från marknaden att emballaget upplevdes som svåröpp-
      nat, varpå arbete hos alla parter påbörjades för att analysera detta förhållande.
      emballator växjöplast ab utförde i denna fråga separata uppmätningar av det moment
      som åtgår för att bryta garantiförseglingen.
      i samband med dessa mätningar uppmärksammades att en liten andel av kapsylerna var
      behäftade med en defekt.
      information gällande denna defekt överfördes omedelbart till spp.
                                          - 8 -
defekten bestod i en skada på den funktoin (kapsylens medbringare) som är avsedd att
överföra moment från den yttre hättan till den inre förslutningsdelen vid öppnandet av
emballaget.
skadan uppkom i det monteringstempo som genomfördes på emballator växjöplast ab
för att sätta samman kapsylens två ingående delar. (hätta och förslutningsdel)
det stod efter utredning klart att orsdaken till att monteringsmaskinen skadade kapsy-
lerna var att den från sitt drifttagande haft en felaktig inställning.
att denna felaktiga inställning endast resulterade i en liten andel skadade kapsyler beror
på att kapsylernas medbringare endast slumpmässigt befinner sig mitt för varandra och
endast i detta läge ger upphov till skada.
evp.s uppfattning är att ca. 10% av kapsylerna viser tecken på kollision men att endast
1-2%* skadats i den omfattning att öppning av amballaget på vanligt vis i princip
omöjliggörs.
det föreligger således en stor differens mellan den ovan beskrivna skadans verkliga om-
fattning och den omfattning av sväröppnade emballage som nn gör gällande.
det är alltså på det sätt att skadan som tillförts av en felaktig montering inte står i pro-
portion till nn:s uppfattning.
svaret till denna differens finn troligen den grundkonstruktion eller det handhavande
som också inverkar på emballagets öppningsbarhet enligt ovan.
*
för att klargöra hur många av kapsylerna som var behäftade med skada genomfördes
följande kontroll.
    • hundra kapsyler från fyra olika datum togs ut för analys.
    • hättan (den yttre delen) demonterades från förslutningsdelen.
         för att se skadan är demontering nödvändig. (verktyg erfordras)
    • kapsylerna numrerades från ett till hundra.
    • en femgradig bedömningsskala upprättades.
         där skada typ ett endast är visuell och inte påverkar funktionen,
         och där skada typ fem beskriver en totalt deformerad geometri och sätter funkti-
         onen helt ur spel.
    • de fyra gånger hundra kapsylerna kontrollerades och bedömdes enligt skalan.
               dat. 000404       dat. 000517     dat. 001004 dat. 001011           antal %
bedömning löpnummer              löpnummer       löpnummer löpnummer
klass 1        53,58,98          10,25,37,91,98 20,33,38,51 10,22,33,46,47,39 18 st. 4,5
                                                                                %
klass 2        2,6,23,36,60,94 1                 44,47          37,68              11 st. 2,75
                                                                                %
klass 3        33,80             79              -              42,43              5 st.   1,25
                                                                                %
klass 4        8,92              44              52,68          62                 6 st.   1,5
                                                                                %
klass 5        -                 -               -              -                  -       -
summa          13 st.            8 st.           8 st.          11 st.             40 st. 10%
resultat:
                                                  - 9 -
       totalt är det fyrtio (40) kapsyler av fyrahundra (400) som har blivit klassade enligt be-
       dömningen vilket ger 10% av uttaget.
       det är 1,5% som är i klass 4 och bedöms som mycket deformerade och tydligt sväröpp-
       nade."
forklaringer
til brug for højesteret er der afgivet forklaring af charlotte borgensgaard, peter danielsen og
birgit schultz samt supplerende forklaring af per alexandersson og arne wiréhn.
charlotte borgensgaard har forklaret bl.a., at hun er uddannet inden for edb og har en hd i
logistik og kvalitet. hun er nu kvalitetsdirektør i gerresheimer plastic pagaging og er ansat
hos gerresheimer vaerloese a/s, som er en del af gerresheimer plastic pagaging. hun blev
ansat i april 2002, da denne sag var afsluttet.
det anførte ”aql 0,4” i pkt. 5 i kvalitetsaftalen (”børnesikringsfunktion”) betyder, at der
maksimalt må være en fejlprocent på 4 ud af 1000, da aql betyder ”acceptance quality le-
vel”. børnesikringen virker to veje. børn må ikke kunne åbne, men voksne skal kunne åbne.
der må maksimalt være 4 ud af 1000, der fejler i begge test. de anførte procenter i møderefe-
ratet af 3. november 2000 ville svare til en aql på 2,0 i stedet for 0,4, hvilket er meget højt,
idet der generelt aftales 0,25 eller 0,4 for alle kritiske funktioner. kapselsamlemaskinen er en
kritisk funktion i denne situation.
hun ved ikke, hvem der har fastsat normerne for pkt. 1-8 i kvalitetsaftalen. parterne i aftalen
er novo nordisk, duma pack og emballator växjöplast. hun har ikke de konkrete instruktio-
ner til de funktionstest, der er aftalt i kvalitetsaftalen, og ved ikke, hvordan disse funktionstest
er udført. det er almindeligt, at man ved kontrol af børnesikringsfunktionen tester med både
børn og voksne. hun ved ikke, hvor mange voksne, som ikke kan åbne lågene, der er accepta-
belt. hun tror dog ikke, at det acceptable niveau er 10 %. det er alt for højt. man tester på
voksne over 50 år.
peter danielsen har forklaret bl.a., at han er uddannet inden for shipping, og at han har taget
en akademiøkonomiuddannelse. han har arbejdet uden for danmark som salgsmand og med
plastikemballage i 17-18 år. han blev ansat af duma i september 1997 i schweiz. i 2000 var
han ansvarlig for frankrig, belgien og italien. pharmacia upjohn i italien var en kunde. virk-
somheden blev til pfizer i måske 2002.
                                               - 10 -
han blev bekendt med problemet ved de børnesikrede låg via per brix og niels düring. em-
ballator havde oplyst, at der var åbningsproblemer med op til 5 % af lågene. han havde ikke
forinden fået oplysningen fra pharmacia upjohn. han informerede dem inden for en uge,
formentlig i september måned. i forhold til pharmacia upjohn er det altid en alvorlig sag, når
der skal laves analyse af, om der skal ske ”recall” af allerede pakkede varer på lager eller alle-
rede leverede varer. der er mange enheder, og salgsprisen for det færdige produkt er høj. alt i
alt er der tale om mange penge.
”recall” er det værste, der kan ske over for en farmaceutisk kunde, da slutværdien er høj.
denne sag har helt sikkert medført et tillidstab over for pfizer. i 2000 var omsætningen på 12
mio. i dag er omsætningen på 3 mio. de var midt i en proces, hvor kunderne var ved at skifte
til deres produkt. det er meget svært at komme igen efter et recall i denne branche. omsæt-
ningen faldt efter 1 ½ år. amerikanerne skiftede til anden emballage. det tager en vis tid at
omregistrere emballage ved sundhedsmyndighederne, så det var pharmacia upjohn, der hur-
tigt traf beslutning om at vælge en anden leverandør. han modtog ikke oplysninger fra phar-
macia upjohn om, at de ikke ønskede at samarbejde længere, men dette kan ses af omsæt-
ningstallene.
birgit schultz har forklaret bl.a., at hun er uddannet farmaceut og har en ph.d. i kemi og en
mba i ledelse. de sidste 14 år har hun arbejdet hos novo, heraf de første 13 år i kvalitetsaf-
delingen, hvor hun i 2000 blev kvalitetschef. nu er hun produktionschef hos novo.
låget har to funktioner. børn må ikke kunne åbne låget, men voksne skal kunne åbne. det er
hendes beslutning, om et produkt skal frigives. de lavede en test for at få et grundlag for at
træffe beslutningen. i e-mail-korrespondancen fra den 20. oktober 2000 til den 24. oktober
2000 omtales denne anden test, som hun selv deltog i. hun er ”qualified” af lægemiddelsty-
relsen til at træffe beslutning om frigivelse. hun håber altid på, at varer kan frigives, og hun
håbede også i denne sag på, at testen ville vise, at problemet var lille. hvis ikke produktet
kunne frigives, ville det give problemer internt i selskabet og i forhold til datterselskabet.
herudover kunne det give problemer med at levere til markedet, hvilket de har pligt til, ellers
skal de kontakte myndighederne. det er meget vigtigt at have god kontakt til myndighederne.
                                              - 11 -
novo modtager ”pds” (”pre delivery samples”), som undersøges i forhold til en specifika-
tion for låg og en for dåser. først når disse prøver er tjekket, frigives hovedbatchens låg og
dåser, som så sendes direkte fra sverige til england. i denne sag opdagede de åbenbart ikke
problemet på baggrund af de modtagne ”pds”, idet de ellers ikke ville have frigivet.
per alexandersson har supplerende forklaret bl.a., at han er ansat i emballator og har været
det siden februar 1999. han er uddannet salgsingeniør.
kapslen er deres ansvar. ”te” er kraften, der skal til for at bryde sikkerhedsringen/sejlet før-
ste gang, man åbner den, uden at yderkapslen er sat på inderkapslen. der skal en kraft til at
bryde sikkerhedsringen fra inderkapslen, når kapslen ikke er monteret, og en helt anden
(større) kraft, når låget er monteret på dåsen. de måler ikke kraften, der skal til for at bryde
sikkerhedsringen, når det samlede låg er monteret på dåsen. ”aql” er de acceptable fejlklas-
ser. i produktionsspecifikationen kommer specifikationen til duma’s dåse efter produktspeci-
fikationen til låget. dette har ikke noget med emballator at gøre. produktspecifikationen in-
deholder på første side tolerancen for dåsens mål. dåse og låg samles med en tæthedsring, der
sikrer, at dåsen lukker tæt. det fremgår af denne produktspecifikations første side, at det er
duma, der er ansvarlig for børnesikringen på dåsen. iso-standarden nederst på første side er
en børnesikringstest, dvs. en test af, om børn kan åbne. det er superfos, der er ansvarlig for
disse børnesikringstest.
arne wiréhn har supplerende forklaret bl.a., at han har været ansat hos emballator siden
marts 1999. han startede som kvalitets- og miljøchef. han er uddannet ingeniør inden for ma-
skinteknik. han har haft et godt samarbejde med superfos og novo. han havde mest kontakt
med jane jaworski om krav og kvalitet. der har været problemer siden 1997 med 15 ml bøt-
terne, da det var svært at åbne dem. emballator foreslog en større dåse eller et indstiksrør,
men dette afslog superfos og novo.
de samarbejdede om specifikationerne, og hver gang de ændrede noget, gav de specifikatio-
nerne til superfos til godkendelse, så de kunne gøre deres synspunkter gældende.
børnesikringen skulle ifølge kontroloplægget kontrolleres ved, at emballator tjekkede, om de
to dele kunne løbe frit/ikke sad sammen. det var den test, man lavede. superfos vidste godt,
                                               - 12 -
at det var den test, der blev lavet. det var også den test, som novo lavede. emballator kunne
ikke lave parametre for, hvornår dåsen kunne åbnes, da der indgår andre elementer (f.eks.
dåsen), og da de kun kan garantere deres egne dele. specifikationerne går på brydningskra-
vene til inderkapslen. yderkapslen har ikke været i fokus.
den nye maskine med større kapacitet blev købt i tyskland. der blev lavet 2.000 enheder
som en test. maskinen var i orden, og produktionen virkede. herefter blev maskinen trans-
porteret til sverige, og den samme test blev lavet igen efter monteringen. man testede ud fra
specifikationerne og tjekkede, at produktionskravene blev opfyldt. først derefter blev pro-
duktionen sat i gang, og den blev kontrolleret løbende. hver dag laves den samme test. denne
maskine bliver kun anvendt til dette produkt.
da fejlen blev fundet, talte de med novo og superfos. de lavede en ”audit rapport”. det
fremgår af rapporten, at man konstaterede, at man manglede en test af låget, efter at dette var
sat på dåsen. man indførte herefter en sådan test. man testede 100 samlede dåser, som man
fik sat låg på, hvorefter man skruede lågene af.
fejlen ved maskinen bestod i, at yderkapslen blev trykket lidt for langt ned i inderkapslen. de
to kapsler blev samlet ved, at inderkapslen blev lagt i yderkapslen, og med kraft ovenfra blev
inderkapslen trykket lidt for langt ned i den ydre. den åbne del af kapslen vender opad, og
ovenfra kommer et spind og trykker ned. hvis takkerne i den indre del lå præcist mod tak-
kerne i den ydre, kunne takkerne ramme hinanden, og de blev trykket for langt ned. fejlen
blev ændret ved, at man ændrede højden i maskinen, og der blev indført en måleklods, så ma-
skinen kun kunne trykke ned til en bestemt højde. der var herefter ikke risiko for, at takkerne
ramte hinanden, selv om de var lige over hinanden.
højesterets begrundelse og resultat
højesteret tiltræder af de af sø- og handelsretten anførte grunde, at sagen skal afgøres på
grundlag af bestemmelserne i superfos pharma pack a/s’ indkøbsbetingelser.
højesteret finder det ikke godtgjort, at emballator växjöplast ab har anerkendt, at der var
mangler ved lågene, som kan begrunde erstatningsansvar.
                                               - 13 -
i e-mailen af 24. oktober 2000 til bl.a. niels düring, superfos, oplyste per alexandersson, at
emballator havde fundet en mulig årsag til, at novo nordisk a/s havde fundet så mange låg,
der var svære at åbne, idet det var konstateret, at monteringsmaskinen hos emballator havde
trykket lågets inderdel og yderdel så hårdt sammen, at modhold og hakker delvis var beskadi-
get. ved første kontrol fandtes ca. 5 % af de monterede låg behæftet med denne fejl.
på mødet den 31. oktober 2000 mellem emballator, superfos og novo blev det oplyst, at em-
ballator havde fundet ud af, at samlemaskinen var forkert indstillet, og at lågets inderkapsel
var blevet trykket for dybt ned i yderkapslen, hvorved børnesikringsfunktionen var deformeret
på 1-1,6 % af kapslerne. der blev på mødet redegjort for en test foretaget af emballator ved
udtagning af 100 låg fra hver af fire batches, der var samlet efter den 14. februar 2000. re-
sultatet af testen var, at 1,5 % af kapslerne var svært deformerede, og at 1 % ikke ville kunne
skrues af beholderne. emballators bedste bud var, at antallet af deformerede kapsler var 10 %,
og at 1-2 % ikke ville kunne åbnes eller ville være meget svære at åbne.
emballators test er den 18. oktober 2002 sammenfattende beskrevet i ”kommentar til pro-
duktskada spp”. heraf fremgår, at emballator efter en undersøgelse ved adskillelse af inder-
delen og yderdelen af 100 låg fra hver af fire forskellige batches produceret efter ibrugtag-
ningen af den ny maskine i februar 2000 fandt 40 låg (svarende til 10 %), der måtte anses be-
skadiget, herunder 1,5 %, som var meget deformeret og tydeligt svære at åbne. det fremgår af
notatet, at det efter undersøgelsen stod klart, at årsagen til, at monteringsmaskinen beskadi-
gede lågene, var, at maskinen havde haft en forkert indstilling, fra den blev sat i drift.
det lægges efter disse oplysninger til grund, at ca. 10 % af lågene var beskadiget på grund af
en fabrikationsfejl som følge af en fejlindstillet maskine hos emballator, og at ca. 1,5 % af
lågene var så beskadiget, at det var meget vanskeligt eller umuligt at åbne emballagen på
sædvanlig måde.
uanset at der i kvalitetsaftalen mellem superfos og novo, der var tiltrådt af emballator, ikke
var fastsat udtrykkelige kvalitetskrav med hensyn til åbningsfunktionen, finder højesteret –
også under hensyn til, at der var tale om produktion af emballage til medicinalindustrien – at
lågene var behæftet med fejl af en sådan karakter og i et sådant omfang, at de pågældende
                                              - 14 -
partier var mangelfulde. superfos (nu gerresheimer vaerloese a/s) er derfor berettiget til
erstatning, jf. købelovens § 43, stk. 3.
ved vurderingen af, om superfos har reklameret rettidigt over for emballator, lægger høje-
steret vægt på, at der var tale om en skjult fejl, som først viste sig, efter at lågene var monteret
på dåserne, og hvis årsag og omfang køber kun kunne have konstateret ved at adskille et stort
antal låg. inden ibrugtagningen af den nye maskine havde der ikke været problemer af denne
art ved lågene, og højesteret finder, at superfos og novo ikke havde anledning til i foråret og
sommeren 2000 at foretage yderligere undersøgelser af emballators leverancer end dem, der
blev foretaget ved modtagelsen af ”pre delivery samples”.
på denne baggrund var superfos’ reklamation, der skete i august 2000 umiddelbart efter, at
novos pakkefirma havde påpeget problemer med åbning af lågene, rettidig.
herefter er emballator erstatningsansvarlig over for superfos for det tab, der var en påregne-
lig følge af manglen ved lågene.
højesteret finder det ikke godtgjort, at superfos har tilsidesat sin tabsbegrænsningspligt, og
der er derfor ikke grundlag for at nedsætte erstatningskravet.
gerresheimers principale påstand tages herefter til følge.
i sagsomkostninger for sø- og handelsretten og højesteret skal emballator växjöplast ab
betale i alt 1.038.640 kr., som omfatter 600.000 kr. til dækning af udgift til advokat og
438.640 kr. til dækning af retsafgift.
                                      thi kendes for ret:
emballator växjöplast ab skal til gerresheimer vaerloese a/s betale 7.805.916,07 kr. med
procesrente fra den 2. oktober 2003.
i sagsomkostninger for sø- og handelsretten og højesteret skal emballator växjöplast ab
betale 1.038.640 kr. til gerresheimer vaerloese a/s.
                                            - 15 -
de idømte beløb skal betales inden 14 dage efter denne højesteretsdoms afsigelse. sagsom-
kostningsbeløbet forrentes efter rentelovens § 8 a.


text:
boligdom
afsagt den 22. december 2015 i sag nr. bs e-361/2015:
josefine breinholdt andersen
(adv. lars langkjær)
mod
frederiksberg boligfond
c/o privatbo a.m.b.a.
(adv. anne louise husen)
sagen er behandlet med lægdommere.
påstande
josefine breinholdt andersen har nedlagt påstand om, at frederiksberg boligfond skal
anerkende, at årslejen for lejemålet camilla nielsens vej 24, st. tv., 2000 frederiksberg, den
1. september 2012 andrager 42.238,56 kr. ekskl. forbrug, antenne mv. samt tilbagebetale for
meget betalt leje fra og med 1. september 2012 med rente svarende til 8 % over
nationalbankens udlånsrente fra forfaldsdagen af hver betalingstermin fra og med 1.
september 2012 og indtil betaling sker.
frederiksberg boligfond har påstået frifindelse, subsidiært frifindelse mod at lejen pr. 1.
september 2012 fastsættes til 43.325,45 kr.
den subsidiære påstand fremkommer således:
omkostningsbestemt budgetleje, jf. kontrakten                    15.649,96 kr.
udvendig vedligeholdelse, brl § 18, jf. kontrakten                 4.137,00 kr.
udvendig vedligeholdelse brl § 18b, jf. kontrakten                 3.656,52 kr.
indvendig vedligeholdelse, ll § 22, jf. kontrakten                  2.163,00 kr.
forbedringer, jf. bilag 5:
              køkken og bad, 1.259,90 kr. x 12                    15.118,80 kr.
              isolering i etageadskillelse 20,21 kr. x 12            242,52 kr.
              postkasse 8,30 kr. x 12                                 99,60 kr.
              generelle forbedringer, 134,86 kr. x 12              1.618,32 kr.
forbedring, bilag a                                                  639,73 kr.
i alt                                                            43.325,45 kr.
afgørelsen er affattet uden en fuldstændig sagsfremstilling, jf. retsplejelovens § 218a, stk. 2.
oplysninger i sagen
huslejenævnet på frederiksberg besluttede ved afgørelse af 28. januar 2015 "at godkende den
af udlejer oplyste årlige leje på 57.200 kr. ekskl. forbrug varende til 1.100 kr. pr. m2, idet
denne leje efter nævnets opfattelse ikke væsentligt overstiger det lejedes værdi."
  i huslejenævnets bemærkninger hedder det bl.a.:
  .....
                                                - 2 -
"indledningsvis har nævnet gennemgået det indkomne materiale, samt taget stilling til
spørgsmålet om mere byrdefulde vilkår i henhold til reglen i (nu) brl. § 5, stk. 9.
af karnovs kommentar til bestemmelsen i brl. § 5, stk. 2 fremgår, at "om anvendelsen af
lighedsreglen i stk. 8, se: t:bb 2005 149 ø (lejefastsættel-sen for et gennemgribende
moderniseret lejemål var begrænset af lighedsreglen). - t:bb 2005 195/2 ø (tilsvarende). -
t:bb 2005 495 ø og t:bb 2006 322 ø (tilsvarende; sammenligning skulle ske med andre
gennemgribende forbedrede lejemål) - t:bb 2007 102 ø (tilsvarende). - anderledes øld
2004-11-03 (2. afd. b-3195-03) og. i gd 2004 83 med redaktionel kommentar.
ga 2001 26 han (trappelejeklausul i gennemgribende forbedret lejemål ikke i strid med §
5, nu stk. 8, idet kun 2 ud af 12 lejemål i ejendommen var gennemgribende forbedret; de
øvrige 10 lejemål var således ikke sammenlignelige med det pågældende lejemål).
på grundlag af ovenstående domspraksis, finder nævnets flertal (formanden og
ejerrepræsentanten), at lighedsreglen i boligreguleringslovens § 5, stk. 9, skal anvendes
således, at der skal ske sammenligning med de andre lejemål i ejendommen, der var blevet
gennemgribende forbedret.
flertallet har på denne baggrund taget stilling til § 5, stk. 2-lejen.
på grundlag af det under besigtigelsen konstaterede, finder flertallet, at lejemålet utvivlsomt
er gennemgribende forbedret.
udlejer har under sagen oplyst, at lejen er aftalt til 1.100 kr. pr. m2.
på trods af manglende varmekilde i køkkenet og manglende eludtag i badeværelset,
overstiger den årlige leje på 57.200 kr. ekskl. forbrug efter flertallets opfattelse ikke
væsentligt det lejedes værdi, hvorfor flertallet stemte for at godkende denne leje.
lejerrepræsentanen udtalte, at denne finder, at den aftalte leje efter en samlet bedømmelse er
et mere byrdefuld vilkår for lejeren end de vilkår, der gælder for andre lejere i ejendommen
med tilsvarende forbedringer i lejemålene, jf. brl. § 5, stk. 9, og stemmer for, at lejen skal
nedsættes til kr. 3.519,88 pr. måned svarende til kr. 820,17 pr. m2 fra lejeforholdets
begyndelse d. 1. september 2012.
brl. § 5, stk. 9, handler ikke om at sikre ens vilkår for alle lejere i ejendommen, men at sikre,
at den enkelte lejer - efter en samlet bedømmelse - ikke har mere byrdefulde vilkår end andre
lejere i ejendommen. derfor kan vilkår i lejekontrakter for en ejendom i princippet være
meget forskellige og stadig ikke være byrdefulde så længe disse vilkår opvejes af andre
vilkår, og hvorved vilkårerne ikke efter en samlet bedømmelse er mere byrdefulde for
lejeren. det vil sige, at f.eks. en højere leje for en lejer end for andre lejere i ejendommen
opvejes af andre kontraktvilkår, og hvorved lejerens vilkår efter en samlet bedømmelse ikke
ville anses for mere byrdefulde.
ejendommen har i 2006-2007 gennemgået en omfattende renovering med bl.a. nye
badeværelser og køkkener, hvilket har resulteret i tre lejeniveauer efter tre beregningsregler
for de moderniserede lejemåls vedkommende. brugsværdien (og sandsynligvis også
omfanget og udgiften af de udførte arbejder) for lejemålene med både køkken og
badeværelsesrenovering er den samme for en lejer, men den leje, der opkræves for at
                                                - 3 -
  modsvare den øgede brugsværdi er ikke den samme for lejemålene. nogle lejere (det er
  oplyst, at det kun er gældende for de lejere, der er flyttet ind efter 1. juli 2012) betaler en
  højere leje for de samme forbedringer end andre lejere i ejendommen. dette er tilfældet i
  nærværende sag, og hvor det ikke fremgår af lejekontrakten, at der er andre vilkår i
  kontrakten som efter en samlet bedømmelse skulle medføre, at en forhøjet leje kan
  opkræves.
  sammenligningen med "andre lejere i ejendommen" må også være en sammenligning med
  lejemål med samme forbedringer uanset hvordan lejen er fastsat - altså en konkret
  sammenligning. ellers bliver brl. § 5, stk. 9 illusorisk. i øvrigt er lejerrepræsentanten enig i
  bosams anbringender i breve af hhv. 25. februar 2014 og 3. juli 2014."
da nævnets afgørelse træffes ved almindelig stemmeflerhed, betyder det, at nævnet har
godkendt den aftalte leje."
forklaringer
der afgivet forklaring af ulla andersson, der har forklaret, at hun er administationschef i
boligfonden. hun blev ansat i 2011.
lejen er i samtlige lejemål fastsat under hensyn til, at lejemålene er gennemgribende
forbedret (køkken og bad). lejen var opgraderet før udlejning fandt sted, og lejlighederne var
sat i stand, inden udlejning fandt sted.
udspurgt af sasøgers advokat har vidnet forklaret, at sagsøgers lejemål var det første eller et
af de første, der blev udlejet som gennemgribende moderniseret.
det var boligfondens bestyrelse, der traf bestemmelse om, at lejen skulle fastsættes på
grundlag af, at lejemålene var gennemgribende forbedret. beslutningen herom var truffet i
2010. forskellige forhold bevirkede, at lejeforhøjelsen først blev gennemført i 2012.
før forhøjelsen var lejen i nogle lejemål fastsat efter brl. § 5, stk. 1, 2. punktum.
i andre lejemål ca. 70 var lejen fastsat efter brl, § 5, stk.1, nr. 1, på grundlag af individuelle
forbedringer på 1.259. kr. pr m2. moderniseringen var sket i årene 2005-2007. udlejning var
sket efter brl. § 62 b
i 64-65 lejemål var lejen fastsat efter brl. § 5, stk. 1, 2. pkt. i ca. 65. var lejen fastsat efter brl.
§ 5, stk. 2. ca. 9 var ikke moderniseret.
                                                                                -o0o-
boligretten har besigtiget sagsøgers lejemål og lejemålet camilla nielsens vej 26. 3 sal tv.
(lejer lis mortensen).
parternes synspunkter
der er procederet i overensstemmelse med de synspumkter, der er indeholdt i parternes
påstandsdokumenter.
                                                  - 4 -
josefine breinholdt andersen har anført, at:
sagsøger er ikke umiddelbart kendt med, hvilken betydning bilag a skal tillægges. opsætning
af filt er i hvert fald sket uden sammenhæng med forbedringen i 2006/2007. hvis sagsøgte var
mindre kortfattet, kunne sagsøger muligt tage stilling hertil.
i replik af 21. maj 2015 har sagsøger fremsat seks opfordringer. ingen er besvaret. det kan
derfor lægges til grund, at sagsøger josefine breinholdt andersen var den første lejer i
ejendommen, der indgik aftale med henvisning til boligreguleringslovens § 5, stk. 2, samt at
der på dette tidspunkt blandt ejendommens 209 lejemål var en betydelig overvægt af lejere,
der enten betalte det faste beløb kr. 500 pr. måned med tillæg af kr. 250 pr. måned for
modernisering af bad og køkken i 2006/2007, mens de resterende lejeres leje var fastsat i
henhold til boligreguleringslovens § 5, stk. 1, 2. pkt.
i mangel af besvarelse kan det således lægges til grund, at sagsøger i september 2012 betalte
en leje for et renoveret lejemål, der væsentligt oversteg den leje, andre lejere i ejendommen
betalte for lejemål, der var nøjagtig tilsvarende moderniserede som lejemålet camilla
nielsens vej 24, st. tv. da der ikke er oplyst grunde til udlejers valg af udlejning i henhold til
§ 5, stk. 1, 2. pkt., må det lægges til grund, at det har stået udlejer fuldstændig frit for at udleje
efter en af de to bestemmelser i boligreguleringslovens § 5, der har at gøre med fastsættelse af
forbedringsdelen af lejen som tillæg til den omkostningsbestemte leje.
det må endvidere i mangel af besvarelse lægges til grund, at samtlige moderniserede lejemål i
2006/2007 er moderniseret i nøjagtigt samme omfang gældende for alle lejligheder, ingen
undtaget, hvorfor det uden videre kan lægges til grund, at den eneste aflæselige forskel i lejers
forpligtelser i den indbyrdes sammenligning, er lejens størrelse.
da sagsøgte ikke har imødekommet nogen af opfordringerne i replikken, må det tillige
formodes, at sagsøgte i intet tilfælde har foretaget varsling af lejeforhøjelsen som følge af
forbedring, men at det i hvert enkelt tilfælde er aftalt med lejer, hvordan lejen sammensættes.
brugsværdien for den enkelte lejer er fuldstændig identisk med lejemål med køkken- og
badeværelsesrenovering, hvad enten lejer opkræves en leje ifølge den oprindelige aftale, eller
betaler leje efter en af bestemmelserne i boligreguleringslovens § 5. det formelle spørgsmål
om lejens fastsættelse er herefter, efter sagsøgers opfattelse, uden betydning.
sagsøger vælger derfor at lade boligretten besigtige et par af de lejemål, der den 1. september
2012 var udlejet i henhold til boligreguleringslovens § 5, stk. 1, 2. pkt.
i ejendommen er der således tre kategorier af lejere, der betaler forskellig leje for nøjagtig
samme lejemål, hvad angår indretning og moderniseringsniveau.
det har ikke været gjort gældende, at udlejer på noget tidspunkt fra 2006/2007 til september
2012 skulle have været hindret i at udleje efter boligreguleringslovens § 5, stk. 2.
boligreguleringslovens § 5, stk. 9, er ikke begrænset af boligregulerings-lovens § 5, stk. 10, i
det foreliggende tilfælde.
boligreguleringslovens § 5, stk. 9, medfører, at der ved lejeaftalens indgåelse ikke kan aftales
en leje eller lejevilkår i øvrigt, der efter en samlet bedømmelse er mere byrdefuld for lejeren
end de vilkår, der gælder for andre lejere i ejendommen. der er ingen tvivl om, at
                                               - 5 -
bestemmelsen er præceptiv. den er indført for at sikre, at den enkelte lejer ikke efter en
samlet bedømmelse har mere byrdefulde vilkår end andre lejere i ejendommen med nøjagtig
tilsvarende eller næsten tilsvarende lejemål.
forskellen er illustreret ved den som bilag 5 fremlagte varsling. et massivt antal lejere i
ejendommen betalte på kontrakttidspunktet (bilag 1) en væsentlig lavere leje end den, der er
aftalt med sagsøger. lejen androg ifølge bilag 5, med fradrag af antenne, copydan,
acontovarme og beboerrepræsen-tation, kr. 3.519,88 og det månedlige forbedringstillæg for
modernisering af køkken og bad androg kr. 1.259,90.
heroverfor står sagsøgers aktuelle leje, hvor moderniseringstillægget andrager kr. 2.656,51
pr. måned (bilag 2, side 3), uden at det, som indledningsvist nævnt, er muligt at aflæse
betydningen af det af sagsøgte fremlagte bilag a.
det er efter sagsøgers opfattelse ganske underordnet, efter hvilken bestemmelse i
boligreguleringsloven lejemålet er udlejet. det afgørende er på den ene side lejemålets stand,
beliggenhed og indretning og på den anden side den leje (og andre vilkår), lejeren konkret
betaler sammenstillet med den leje, andre lejere i ejendommen betaler. intetsteds i lejeloven
eller boligreguleringsloven stilles der krav om at aftalen indeholder oplysning om, hvorvidt
moderniseringstillægget er beregnet efter den ene eller anden bestemmelse i
boligreguleringsloven. lejer kan således ikke orientere sig om, hvilken af de to bestemmelser
om moderniseringstillæg til lejen, der konkret er anvendt. den omstændighed, at § 5, stk. 2, er
anført i lejeaftalen, medfører ingen ændring i, hvilken leje der lovligt kan opkræves.
de lejere, der på kontrakttidspunktet betalte leje i henhold til § 5, stk. 1, 2. pkt., var blandt
andre de tre lejere, der nævnes i huslejenævnets kendelse (bilag 2, side2).
frederiksberg boligfond har gjort gældende, at
at     boligreguleringslovens § 5, stk. 9, alene finder anvendelse i forhold til
       andre lejemål i ejendommen med samme hjemmel for lejefast-
       sættelsen, nemlig § 5, stk. 2,
at     sagsøgte er berettiget til at vælge udlejning i henhold til boligreguleringslovens § 5, stk.
       2, selvom man tidligere har valgt eller af formelle grunde har været tvunget til at udleje
       efter boligreguleringslovens § 5, stk. 1.
at     der, uanset bestemmelsen i § 5, stk. 9, ved genudlejning kan oppebæres den leje, der
       kan dække det hjemlede forbedringstillæg, som er en følge af de arbejder, der er udført,
       jf. § 5, stk. 10, og at dette også gælder for det tillæg, der er hjemlet i boligregulerings-
       lovens § 5, stk. 2.
til støtte for den subsidiære påstand er anført,
at     sagsøger i sin fastsættelse af en leje beregnet i henhold til § 5, stk. 1, ikke taget højde
       for de yderligere forbedringer, der er udført, jf. bilag a.
boligrettens begrundelse og afgørelse
henrik chieu udtaler:
                                                 - 6 -
jeg stemmer for at tage sagsøgers påstand til følge med denne begrundelse:
efter ordlyden af boligreguleringslovens § 5, stk. 9, kan der ved lejeaftalens indgåelse ikke
aftales en leje eller lejevilkår, der efter en samlet bedømmelse er mere byrdefuld for lejeren
end de vilkår, der gælder for andre lejere i ejendommen. bestemmelsen har til formål at sikre,
at lejerne i en ejendom stilles ensartet. en eventuel forskel mellem den aftalte leje ved
lejeaftalens indgåelse og den ved lejeaftalen indgåelse lovligt gældende leje for andre lejere i
ejendommen skal efter en samlet bedømmelse kunne henføres til forskelle i det lejedes
størrelse, faciliteter, forbedringer eller stand m.v.. vedden samlede bedømmelse kan som
udgangspunkt alle andre beboelseslejligheder i ejendommen indgå. dette må ske med en
vægt, der afhænger af sammenligneligheden mellem hvert af de andre lejemål og det
omstridte lejemål. det er således ved anvendelsen af bestemmelsen i boligreguleringslovens §
5, stk. 9, uden betydning, hvordan den gældende leje for ejendommens øvrige lejemål er
fastsat, og om den gældende leje for det omhandlede lejemål er lovlig efter bestemmelserne i
boligreguleringslovens § 5, stk. 1, eller § 5, stk. 2. afgørende er, at lejen ved lejeaftalens
indgåelse for det omhandlede lejemål, er lovlig efter bestemmelsen i boligreguleringslovens §
5, stk. 9. bestemmelsens tilblivelseshistorie eller forarbejder taler endvidere ikke herimod.
sagsøgers lejemål er påbegyndt den 1. september 2012. efter forklaringen fra sagsøgtes
administrationschef ulla andersson lægger jeg til grund, at sagsøgte første gang aftalte
begyndelseslejen eller boligreguleringslovens § 5, stk. 2, ved nyudlejning af beboelseslejemål
i ejendommen i sommeren 2012, og at sagsøgers lejemål var det første lejemål i ejendommen
eller dog et af de første lejemål, hvor lejen ved lejeaftalens indgåelse blev aftalt i
overensstemmelse med denne bestemmelse. jeg lægger efter samme forklaring til grund, at
ejendommen har 209 beboelseslejligheder, hvoraf ca. 70 lejemål har en aftalt
forbedringsforhøjelse efter lejelovens § 62b for de omhandlede forbedringer i lejemålene
(køkken og bad). for de resterende ca. 139 lejemål, med tilsvarende forbedringer, var
begyndelseslejen hidtil aftalt efter bestemmelsen i boligreguleringslovens § 5, stk. 1. i
sommeren 2012 besluttede sagsøgte at ændre udlejningsstrategi, hvorefter begyndelseslejen
ved nyudlejning i stedet blev aftalt efter bestemmelsen i boligreguleringslovens § 5, stk. 2,
hvilket de allerede gennemførte forbedringer af bad og køkken tillod. herved opnåede
sagsøgte en væsentligt højere leje for det enkelte lejemål. sidenhen er begyndelseslejen ved
nyudlejning af lejemål i ejendommen aftalt efter boligreguleringslovens § 5, stk. 2, og i dag er
begyndelseslejen for ca. 60-64 lejemål fastsat efter bestemmelsen i boligreguleringslovens §
5, stk. 2, heriblandt sagsøgers lejemål.
jeg finder på baggrund af besigtigelsen af lejemålene på ejendommen og oplysningerne i
sagen, at sagsøgers lejemål og ejendommens øvrige lejemål alle har fået sammen forbering af
køkkener og bad og i det væsentlige fremstår med samme stand og moderniseringsgrad.
lejemålene er således sammenlignelige. på denne baggrund finder jeg, at den aftalte leje for
sagsøgers lejemål efter en samlet bedømmelse er mere byrdefuld end den leje, som gjaldt pr.
1. september 2012 for alle andre lejemål eller dog langt de fleste øvrige lejemål i
ejendommen, der alle havde samme forbedringer, og hvor lejen på daværende tidspunkt var
væsentligt lavere som aftalt efter bestemmelsen i boligreguleringslovens § 5, stk. 1, eller efter
lejelovens § 62b.
jens anker hansen og niels foldberg udtaler:
                                               - 7 -
det lægges til grund, at josefine b. andersens lejemål er gennemgribende moderniseret
(køkken og badeværelse). der er herved lagt vægt på de om forbedringen dokumenterede
udgifter samt på besigtigelsen af lejligheden.
boligfonden er derfor som udgangspunkt berettiget til at fordre en årlig leje på 57.200 kr.
ekskl. forbrug.
lejen kan efter brl. 5, stk. 8, kræves nedsat, hvis lejen efter en samlet bedømmelse er mere
byrdefuld end den leje, der gælder for de andre lejere i ejendommen. efter oplysningerne om
lejen for de øvrige lejere er det vores vurdering, at der ikke foreligger fornøden
dokumentation for, at lejen for de øvrige lejemål i ejendommen er mere byrdefuld.
vi stemmer derfor for at tage sagsøgtes frifindelsespåstand til følge.
der træffes afgørelse efter stemmeflertallet.
sagsomkostningerne, som sagsøger skal betale til sagsøgte, er fastsat efter en sagsgenstand på
omkring 74.000 kr.
thi kendes for ret:
frederiksberg boligfond frifindes for den af josefine breinholdt andersen nedlagte påstand.
inden14 dage skal sagsøger til sagsøgte betale 17.000 kr. i sagsomkostninger.
sagsomkostningerne forrentes efter rentelovens § 8a.

source: retspraksis

LICENSE:
Creative Commons Legal Code

CC0 1.0 Universal

type: caselaw

jurisdiction: Denkmark


text:
- cri
                                           udskrift
                                               af
                           sø- & handelsrettens dombog
                                          ____________
                                             dom
afsagt den 25. marts 2013
p-13-12
                                     steen bryde
                                     mod
                                     steen bryde u/konkurs
                                     (advokat henrik sjørslev)
indledning og påstande
steen bryde har anlagt denne sag den 7. juni 2012 og har nedlagt påstand om, at steen bryde
under konkurs (i det følgende: konkursboet) skal tilpligtes at anerkende hans krav på
73.510,19 kr., der blev afvist ved fordringsprøvelsen.
      konkursboet har principalt nedlagt påstand om afvisning og har henvist til, at steen
bryde har anlagt sagen for sent. konkursboet har subsidiært nedlagt påstand om frifindelse.
                                                     -2-
       på grund af konkursboets påstand om afvisning har skifteretten udskilt dette spørgs-
mål til særskilt pådømmelse, hvorfor denne sag alene drejer sig om, hvorvidt sagen skal af-
vises.
oplysningerne i sagen
ved brev af 10. oktober 2011 skrev kurator blandt andet følgende til steen bryde:
       "det anmeldte krav vedrørende krav på bestyrelseshonorar for nordic tanker a/s for pe-
       rioden efter kursdekretet den 27. november 2008 frem til 31. december 2008 anmeldt i
       henhold til konkurslovens § 82 afvises...
       ...
       møde til prøvelse af fordringer i ovennævnte bo finder sted på mit kontor
                                 onsdag den 26. oktober 2011 kl. 13.00
       ...
               er de derimod uenig i kurator indstilling, skal jeg opfordre dem til at fremkomme
       med begrundet indsigelse mod indstillingen inden fordringsprøvelsen eller at give møde
       på mit kontor på ovennævnte dato og tid og dér komme med en begrundet indsigelse.
       ...
               modtager jeg ikke indsigelse rettidigt, jfr. ovenfor, er min indstilling endelig, jf.
       konkurslovens § 132, stk. 1.
               er de rettidigt fremkommet med indsigelse mod min indstilling, jf. ovenfor, men
       fastholdes min indstilling, henvises de til at anlægge sag mod boet efter reglerne i kon-
       kurslovens § 133, dvs. inden 4 uger fra fordringsprøvelsesmødet.
       ..."
ved brev af 10. oktober 2011 fremkom steen bryde med indsigelse mod kurators indstilling.
ved mail af 26. oktober 2011 besvarede kurator steen brydes indsigelse. det fremgår blandt
andet af mailen:
       "jeg har noteret dit brev af 10. oktober 2011 til kurator henrik sjørslev som en indsigelse
       mod konkursboets indstilling...
       ...
               efter at have gennemgået indholdet af dit brev finder jeg ikke, at der er grundlag
       for at ændre min afvisningsindstilling.
       ...
               samtidig kan jeg meddele, at jeg forlænger din frist for at anlægge fordringsprø-
       velsessag med 2 uger, således at du - i stedet for 4 uger fra i dag - har 6 uger fra i morgen
       til at anlægge fordringsprøvelssag vedrørende afvisningen.
                                                       -3-
        ...”
ved mail af 17. november 2011 bad steen bryde kurator om at bekræfte, at fristen for anlæg-
gelse af fordringsprøvelsessag begyndte at løbe, når kurator svarede på steen brydes indsi-
gelser. kurator bekræftede dette ved mail samme dag.
        ved brev af 23. april afviste kurator det af steen bryde fremsatte krav. det er ubestridt,
at steen bryde modtog brevet. det fremgår blandt andet af brevet:
        "steen bryde under konkurs - fordringsprøvelse gældbognr. 52
               under henvisning til tidligere korrespondance vedrørende ovenstående krav, skal
        jeg hermed vende tilbage vedrørende besvarelse af dit brev af 10. oktober 2011.
        ...
               i henhold til vores særskilte aftale herom, har du herefter 6 uger til fra d.d. til at an-
        lægge sag mod boet efter reglerne i konkurslovens § 133. anlægges sag ikke indenfor
        denne 6 ugers frist, er min indstilling endelig, jfr. konkurslovens § 133, stk. 2."
der er mellem parterne enighed om, at der blev indgået en suspensionsaftale på seks uger,
samt at fristen for sagsanlæg er udløbet, hvis denne skal regnes fra den 23. april 2012.
forklaringer
steen bryde har blandt andet forklaret, at han blev erklæret konkurs den 26. november 2008,
og at hans krav vedrører bestyrelseshonorar for to selskaber for perioden 27. november 2008
til 31. december 2008. han har gennem tre år rykket for udbetalingen af honoraret, idet ho-
noraret efter konkursloven tilhører ham og ikke konkursboet. han har haft indbrud i sin lej-
lighed, og kurator tilbageholder erstatningen for de stjålne ting. kurator har meddelt ham, at
hvis han giver afkald på honoraret, vil kurator sørge for, at han får erstatningen fra forsik-
ringsselskabet. det er afpresning, hvorfor han sagde nej til kurator. dagen efter fik han så
kurators skrivelse af 10. oktober 2011 med kurators indstilling om, at hans krav indstilles til
afvisning. samme dag meddelte han kurator, at han havde indsigelser mod kurators indstil-
ling. han rykkede flere gange kurator for svar, og den 26. oktober 2011 svarede kurator, at
indstillingen fastholdtes, og at han havde seks uger til at anlægge sag. han rykkede herefter
flere gange kurator, og den 17. november 2011 meddelte kurator, at fristen først løb fra kura-
                                                 -4-
tors endelige afvisning. herefter hørte han ikke fra kurator i lang tid. først ved brev af 23.
april 2012 svarede kurator. af brevet fremgik blandt andet, at han havde seks uger til at an-
lægge sag, men kurator svarede ikke på hans mail af 10. oktober 2011, og det var derfor hans
opfattelse, at fristen ikke var begyndt at løbe. kurators argumenter for afvisningen holder
ikke og giver ikke mening. det er korrekt, at han anlagde denne retssag den 7. juni 2012. det
skete efter, at han havde klaget til sø- og handelsretten, og at dommer torben kuld oplyste
ham om, at sø- og handelsretten først kunne gå ind i sagen, når der blev anlagt en for-
dringsprøvelsessag. han anerkender ikke den af kurator fastsatte frist på seks uger i kurators
brev af 23. april 2012.
parternes synspunkter
til støtte for påstanden om, at sagen ikke skal afvises, har steen bryde i påstandsdokumen-
tet anført:
        at der den 17. november 2011 blev indgået aftale mellem konkursboet og ham om
         suspension af fristen sat i fordringsprøvelsessagen af 26. oktober, mod at kurator
             -    besvarede indsigelserne af 10. oktober 2011,
             -    redegjorde for hvor honoraret i k/s havnegade var blevet af, og
             -    redegjorde for det anførte om afpresning og krav om udbetaling af forsik-
                  ringserstatning.
        at ingen af disse forhold er besvaret af kurator.
        at kurator ensidigt uden at opfylde betingelserne for at ophæve suspensionen af 17.
         november 2011, til trods herfor alligevel gjorde dette ved at gennemføre fordrings-
         prøvelse den 23. april 2012.
        at fordringsprøvelsen den 23. april 2012 derved er ugyldig.
        at fordringsprøvelsen den 23. april 2012 på så mange punkter er afvisende fra for-
         dringsprøvelsen den 26. oktober 2011, at den er vildledende og misvisende, og at den
         derfor bør afvises.
til støtte for den nedlagte påstand om afvisning har konkursboet i påstandsdokumentet an-
ført:
                                                 -5-
       at steen brydes anmeldte krav i henhold til konkurslovens § 82, optaget i gældbog
        under gældsbogsnummer 52, blev afvist ved fordringsprøvelse den 26. oktober 2011.
       at fristen for anlæggelse af fordringsprøvelsessag var inden fire uger efter den 26.
        oktober 2011, jf. konkurslovens § 133.
       at der blev indgået aftale mellem steen bryde og konkursboet om suspension af
        denne frist.
       at kurator ved brev af 26. april 2012 meddelte steen bryde, at fordringsprøvelsessag i
        henhold til særlig aftale herom skulle anlægges senest seks uger fra den 23. april
        2012.
       at denne frist udløb den 4. juni 2012.
       at steen bryde dermed har anlagt sag om fordringsprøvelse for sent i henhold til så-
        vel konkurslovens § 133, som i henhold til den meddelte suspension af denne frist,
        hvorfor afvisningen af steen brydes krav er endeligt, jf. konkurslovens § 133, stk. 2.
sø- og handelsrettens afgørelse
ved brev af 23. april 2012 afviste konkursboet den af steen bryde anmeldte fordring. det
fremgår blandt andet af brevet, at steen bryde i henhold til den indgåede suspensionsaftale
havde 6 uger fra den 23. april 2012 til at anlægge sag mod konkursboet. steen bryde anlagde
nærværende sag den 7. juni 2012.
       på dette grundlag, og da det af steen bryde anførte ikke kan føre til andet resultat, fin-
der skifteretten, at steen bryde anlagde nærværende sag for sent. kurators indstilling er der-
for endelig, jf. konkurslovens § 133, stk. 2, hvorfor konkursboets afvisningspåstand tages til
følge.
       sagsomkostningerne fastsættes således, at 15.000 kr. dækker rimelige udgifter til advo-
katbistand. retten har herved lagt vægt på sagens genstand, omfang og begrænsede kom-
pleksitet.
                                      thi kendes for ret:
den af steen bryde anlagte sag afvises.
                                              -6-
inden 14 dage betaler steen bryde 15.000 kr. i sagsomkostninger til steen bryde under kon-
kurs ved kurator, advokat henrik sjørslev.
                                  thomas finne andersen
                                           (sign.)
                                        ___ ___ ___
                               udskriftens rigtighed bekræftes
                                 sø- og handelsretten, den


text:
h0090000 - asn
                                   udskrift
                                        af
                    sø- & handelsrettens dombog
                                  ____________
den 9. november 2006 kl. 10.00 blev af retten i sagen
h-90-04
codan forsikring a/s
(advokat henrik thal jantzen ved advokat mads poulsen)
   mod
leman international system transport a/s
(advokat henrik kleis ved advokat henrik frandsen)
  mod
kts v/per hesel
(advokat jesper windahl)
  mod
mogens lind transport v/mogens lind
(advokat ulla fabricius)
afsagt sålydende
                                     d o m:
                                         - 2 -
indledning. påstande
sagens spørgsmål er om leman international system transport a/s (leman) som
kontraherende fragtfører i medfør af cmr-lovens § 24 er ansvarlig over for varefor-
sikreren codan forsikring a/s (codan) for et tab som følge af tyveri af en container
indeholdende 650 højttalere. leman har gjort gældende at tabet som følge af tyveriet
skyldtes forhold som fragtføreren ikke kunne undgå, eller hvis følger han ikke kun-
ne afværge. såfremt leman er ansvarlig, er spørgsmålet om leman har regres mod
den efterfølgende fragtfører kts v/per hesel (kts), og om denne har regres mod
fragtføreren mogens lind transport v/mogens lind (mogens lind). kts har over
for mogens lind gjort gældende at udførelsen af transporten i sin helhed var over-
draget til denne.
       parternes påstande
       hovedsagen:
       sagsøgeren, codan, har nedlagt påstand om at sagsøgte, leman, tilpligtes at
betale modværdien på betalingsdagen af 38.122,50 usd samt 21.258,85 dkk med
rente 5 % p.a. fra den 12. august 2003.
       sagsøgte, leman, har nedlagt påstand principalt om frifindelse, subsidiært om
frifindelse mod betaling af et mindre beløb.
       adcitationssagen:
       adcitanten, leman, har over for adciterede, kts, nedlagt påstand om at kts
tilpligtes at friholde leman for ethvert beløb, inklusive renter og omkostninger, som
adcitanten måtte blive dømt til at betale codan.
       adciterede, kts, har over for leman nedlagt påstand om frifindelse. over for
adciterede, mogens lind, har kts nedlagt påstand om at mogens lind tilpligtes at
friholde kts for ethvert beløb, inklusive renter og omkostninger, som kts måtte
blive dømt til at betale til leman.
       adciterede, mogens lind, har over for kts nedlagt påstand om frifindelse.
sagsfremstilling
       codan er vareforsikrer for virksomheden eltax a/s (eltax) som ligger i au-
lum. den 29. marts 2003 købte eltax 650 højttalere af first audio manufacturing
(hk) limited, hong kong. den samlede pris for højttalerne var ifølge aftalen
38.122,50 usd. eltax indgik aftale med leman om at forestå transporten af højtta-
                                           - 3 -
lerne fra hong kong til aulum. i april ankom containeren ttnu 472491-4 med højt-
talerne til havnen i hamborg hvor den fredag den 25. april 2003 lidt før kl. 20 blev
afhentet af chaufføren jan elgaard rasmussen. chaufføren kørte til dsb´s godsplads
på låsbyvej i skanderborg hvor han lørdag morgen stillede containeren, der var
forseglet med en stålwire, bakket op mod en anden container. søndag den 27. april
2003 konstateredes det at containeren med indhold var blevet stjålet.
       leman udstedte desuagtet en fragtregning til eltax på 21.258,85 kr. sammen
med købsprisen for højttalerne på (modværdien på betalingsdagen af) 38.122,50
usd udgør beløbet codans påstand i sagen.
       der er mellem kts og mogens lind uenighed om hvad der var aftalt vedrø-
rende udførelsen af transporten.
       til belysning af aftalens indhold er fremlagt cmr-fragtbrev vedrørende god-
set. som afsender er anført tct hamborg, og som modtager leman. som transpor-
tør er anført kts, og som efterfølgende transportør mogens lind. godsets leve-
ringssted er angivet som aulum.
       af en kørselsrapport udfærdiget af chaufføren, jan elgaard rasmussen, for
perioden 22. april 2003 kl. 6.00 til 26. april 2003 kl. 9.00 fremgår at han den 25. april
2003 transporterede container ttnu 472491-4 fra hamborg til skanderborg. af en
tilsvarende rapport for perioden 27. april 2003 kl. 23.00 til 5. maj 2003 kl. 13.00 frem-
går at han den 28. april kørte container fscu 665242-7 fra skanderborg til hamborg
og samme dag kørte container oolu 800490-4 fra skanderborg via aulum til år-
hus.
       det fremgår af en ”ventetids/følgeseddel” at container nr. oolu 800490-4 den
28. april 2003 ankom hos kunden eltax kl. 11.30 og afgik kl. 13.45.
       af den anmeldelsesrapport som politiet udfærdigede i anledning af tyveriet,
fremgår blandt andet:
       ”anmelderen [per hesel] foreviste gerningsstedet, der er et øde område bagved bane-
arealet… der er adgang via låsbyvej 1. der kræves formentlig en del lokalkendskab for at
finde frem til stedet… i week-enden stod der foruden tømte også 3 fyldte container på plad-
sen. de 2 var placeret tæt op ad hinanden med åbnings-enderne mod hinanden, så det ikke
var muligt at åbne disse.”
                                              - 4 -
        af en skadesanmeldelse dateret 17. september 2003 med tilhørende bilag fra
kts fremgår det at kts allerede på dette tidspunkt var af den opfattelse at mogens
lind var ansvarlig for containerens bortkomst.
        kts har som dokumentation for at cmr-lovens etårige forældelsesfrist er su-
spenderet fremlagt brev af 26. april 2004 fra kts´ forsikringsselskab, if skadeforsik-
ring, til mogens linds forsikringsselskab, codan. af brevet fremgår blandt andet:
        ”…
        under henvisning til samtale d.d. fremsendes pr mail kopi af sagens dokumenter. vi
fik 9. marts 04 oplyst af deres kunde, mogens lind, at sagen var blevet anmeldt til codan
den 8. marts 04.
        da skaden er sket mens det var i linds varetægt skal vi venligst bede regulere kravet
med leman/codan vareforsikring.
        imidlertid skal vi bede dem allerede i dag bekræfte at forældelsesfristen er forlænget
med 3 måneder til og med 27. juli 2004.
        …”
        ifølge kts var brevet blandt andet vedlagt lemans reklamation over for kts,
dateret 12. september 2003, hvori regreskravet er opgjort til 328.095,13 kr. codans
eventuelle reaktion på denne henvendelse er ikke fremlagt.
        af en erklæring udfærdiget af per hesel og underskrevet for notaren ved ret-
ten i ballerup den 2. august 2005 fremgår følgende:
        ”mogens lind transport v/mogens lind blev telefonisk af mig instrueret om i ham-
borg at afhente en container (med nr. ttnu4729914) med henblik på at udføre en transport
af containeren fra hamborg til den til mig af leman international system transport a/s op-
lyste modtager, eltax a/s, drejervej 2, 7490 aulum.
        mogens lind transport havde tidligere forud, for min afgivelse af denne instruktion
til ham gennemført en række tilsvarende transportopgaver for kts v/per hesel. ved afgivel-
sen af tidligere transportinstruktioner til mogens lind transport fremsendte jeg til ham en
bookingordre pr. e-mail med henblik på at sikre, at der forelå en skriftlig instruktion for den
pågældende transportopgave. mogens lind frabad sig imidlertid at modtage sådanne e-
mails, idet han som begrundelse herfor oplyste, at han ikke ønskede at risikere, at det kunne
dokumenteres, såfremt han ikke udførte en transport i overensstemmelse med de afgivne in-
struktioner. dette er baggrunden for, at der ikke for den ovennævnte transport foreligger en
skriftlig bookinginstruktion.
        de tidligere af mogens lind transport for kts udførte transporter var hovedsageligt
transport af containere fra hamborg til varemodtagere i danmark.
        mogens lind transport har, så vidt jeg erindrer det, i alle tilfælde udført den samlede
transport af de i tyskland afhentede containere til den endelige varemodtager i danmark og
kts har på intet tidspunkt instrueret mogens lind transport om alene at udføre en del af en
samlet transport til den endelige varemodtager i danmark. det ville være ganske urentabelt
for kts at påtage sig at udføre lokal eftertransport i danmark i forlængelse af en af mogens
lind transport udført deltransport, og jeg kan på denne baggrund med sikkerhed erklære, at
jeg på intet tidspunkt har anmodet mogens lind transport om alene at udføre en del af en
samlet transport til den endelige varemodtager. kts har i alle tilfælde viderekontraheret de
omhandlede transportopgaver fuldt ud til mogens lind transport.
        for så vidt angår den i denne sag omhandlede container bemærker jeg, at containeren
– efter det for mig oplyste – blev afhentet af mogens lind transport med hans trækker rm
91.671 i hamborg den 25. april 2003, på hvilket tidspunkt den af mogens lind ansatte chauf-
                                              - 5 -
før udstedte og udarbejdede et cmr fragtbrev (nr. 0374973) med angivelse af, at forsendel-
sens leveringssted var hos den nævnte modtager i aulum i danmark.
        i forbindelse med mogens lind transport´s udførelse af transporten blev jeg – så vidt
jeg erindrer det – kontaktet af den af ham ansatte chauffør, der forespurgte mig, om han
kunne parkere traileren ved den oplastede container på dsb gods´ plads på låsbyvej 1 i
skanderborg indtil mandag morgen, hvor han ville afhente traileren med containeren med
henblik på aflevering hos modtageren i aulum. jeg meddelte ham, at dsb gods´ plads i
skanderborg hverken var sikret eller overvåget, og at jeg derfor ikke kunne anbefale, at con-
taineren blev stillet på den pågældende plads, men at en beslutning herom måtte træffes af
mogens lind transport, der overfor mig havde påtaget sig at udføre transporten til aulum.
på denne baggrund meddelte mogens linds chauffør mig, at han ville stille containeren på
den nævnte plads indtil mandag morgen. det er uklart for mig, om dette skete på baggrund
af en godkendelse og tilladelse fra mogens lind eller om beslutningen alene blev truffet af
chaufføren uden at involvere mogens lind. jeg var bekendt med, at containeren ville blive
stillet på pladsen, men jeg protesterede ikke imod dette, idet mogens lind transport over
for mig var ansvarlig for at udføre transporten, og da det derfor ville være mogens linds
transports ansvar, såfremt containeren blev udsat for tyveri.
        jeg modtog ikke i forbindelse med parkering af traileren de for udførelsen af transpor-
ten udstedte dokumenter, herunder det ovennævnte cmr fragtbrev, og jeg kan med sikker-
hed erklære, at jeg ikke har samtykket i, at mogens lind transports transportopgave skulle
anses for at være afsluttet i og med parkering af traileren, som nævnt ovenfor. såfremt dette
havde været tilfældet, ville jeg have skullet kvittere på cmr fragtbrevet for modtagelsen af
den oplastede container, hvilket jeg ikke har gjort, idet forsendelsen ikke blev overgivet til
mig, da den blev henstillet på dsb gods´ plads i skanderborg.
        endelig bemærker jeg, at det slet ikke villa have været muligt for mig selv at udføre en
transport af traileren med henblik på aflevering til eltax a/s i aulum mandag den 28. april
2003 om morgenen, idet jeg havde planlagt, at min trækker skulle anvendes i forbindelse
med en transport fra tyskland på det pågældende tidspunkt.”
forklaringer
        mogens lind har forklaret at han har drevet vognmandsvirksomhed i 19 år,
men nu har indstillet sin virksomhed. for alle hans kunder gjaldt det at han stillede
vogne og chauffører til rådighed, men at det var den enkelte transportør der dispo-
nerede over vogn og chauffør og derfor selv instruerede chaufførerne om udførel-
sen af transportopgaverne. denne forretningsgang havde han underrettet per hesel
om et par måneder før den transport sagen vedrører, fandt sted.
        han hørte om tyveriet søndag middag da per hesel ringede. han vidste ikke,
at containeren stod i skanderborg. fyldte containere stod altid på hans plads i gal-
ten, og hvis containeren skulle have været kørt til aulum ville chaufføren have kørt
til galten og stillet containeren der. han kan ikke huske om chaufføren, jan, på op-
ringningstidspunktet havde været forbi med fragtpapirerne, men det var normal
procedure at chaufførerne kom forbi lørdag eller søndag og afleverede papirerne.
han får altid kørselsrapporterne fra chaufføren. han bruger rapporterne til at af-
                                          - 6 -
regne løn over for chaufføren og til afregningen med transportøren. de ture, der
fremgår af de fremlagte kørselsrapporter, er alle udført for kts.
       jan elgaard rasmussen har forklaret at han i 2003 var ansat som chauffør hos
mogens lind. når han kørte for kts, var det kts som sørgede for tilrettelæggelsen
af transporten. han fik derfor ingen instruktioner fra mogens lind. mogens lind
betalte blot hans løn og afregnede bagefter over for kts. han modtog en sms-
besked om afhentningen af godset i hamborg fra per hesel. sådan kommunikerede
de oftest. han fik besked om at containeren skulle stilles i skanderborg og først
tømmes om mandagen i aulum af per hesel selv. det var vidnet der udfyldte fragt-
brevet da han kun havde modtaget telefonisk besked om transporten. han skrev
aulum da det var slutdestinationen som skal fremgå af fragtbrevet.
       han stillede containeren på dsb´s godsplads i skanderborg ved 9-tiden lør-
dag morgen. dette skete efter instruktion fra per hesel, og det passer derfor ikke at
han skulle have bedt om lov til at aflevere containeren på pladsen i skanderborg, el-
ler at han ringede til per hesel og fortalte at han havde stillet containeren dér. fra
skanderborg kørte han til mogens lind i galten og afleverede fragtpapirerne. han
fortalte ikke mogens lind at han havde stillet containeren i skanderborg.
       da han stillede containeren i skanderborg, havde han allerede af per hesel få-
et besked om at han skulle hente endnu en container i hamborg som han skulle kø-
re til aulum og tømme. beskeden om denne transport fremgik af samme sms som
meddelelsen om den første. han skulle være i hamborg kl. 6, hvor terminalen åb-
nede, og kørte derfor af sted søndag aften kl. 23. han kørte forbi skanderborg og
hentede en tom container der skulle afleveres i hamborg. i hamborg hentede han
den fyldte container og kørte direkte til aulum. af følgesedlen fremgår hvornår han
ankom hos eltax og hvornår han kørte igen.
       den container der blev stjålet, skulle have været tømt i aulum kl. 9.00 om
morgenen. hvis han skulle have kørt containeren til aulum, ville han ikke have
kunnet nå at hente den anden da den skulle afleveres mandag kl. 11.30 samme sted.
       låsbyvej ligger i et øde industriområde. der var dog ingen stor fare for tyveri
fra containeren da denne var bakket op mod en anden. han tænkte ikke nærmere
over risikoen.
                                         - 7 -
       han kan ikke huske hvornår per hesel ringede til ham og fortalte om tyveriet,
men det var ikke om søndagen. han sagde til mogens lind at han havde gjort som
han fik besked på af per hesel. mogens lind så ikke sms-beskeden og bad heller
ikke om at se den. han har ikke gemt beskeden.
argumenter
       codan har anført at leman efter cmr-lovens § 24, stk. 1, er ansvarlig for god-
set fra det tidspunkt hvor godset overtages i hamborg og indtil det afleveres i au-
lum. da godset aldrig blev afleveret i aulum, er det bortkommet mens leman hav-
de ansvaret for det. efter cmr-lovens § 24, stk. 2, er det herefter transportøren der
skal godtgøre at bortkomsten skyldes forhold som fragtføreren ikke kunne undgå
og hvis følger han ikke kunne afværge.
       det fremgår af politirapporten at godspladsen ligger i et øde område. pladsen
er endvidere usikret. traileren, der indeholdt tyveritækkeligt gods, kunne være stil-
let et andet sted og tyveriet derved undgået. leman hæfter derfor for bortkomsten,
og codan har følgelig fuld regres.
       leman har vedrørende hovedsagen anført at leman og de øvrige fragtførere
alle er ansvarsfri. godspladsen, hvor containeren blev stillet, ligger ikke et sted hvor
offentligheden umiddelbart kommer forbi. containeren blev endvidere bakket op
mod en anden container, hvorfor der var ringe risiko for tyveri fra containeren. det
var nødvendigt at stille den i skanderborg da chaufføren skulle hjem på weekend,
og der er derfor intet at bebrejde chaufføren. samlet set er der derfor ikke handlet
uagtsomt.
       leman har vedrørende adcitationssagen anført at hvis leman ifalder ansvar,
så hæfter kts overfor leman for den udviste uagtsomhed, uanset om godset var i
kts´ eller mogens linds varetægt.
       kts har tilsluttet sig det leman har anført vedrørende hovedsagen. derud-
over har kts gjort gældende at kts overlod hele transportens udførelse til mogens
lind hvilket fremgår af per hesels erklæring og af cmr-fragtbrevet som bør tillæg-
ges afgørende vægt. fragtbrevet er udfyldt af mogens lind der har stemplet det
som efterfølgende fragtfører. fragtbrevet er ikke kvitteret af kts, og transporten
blev derfor ikke afsluttet. mogens lind skulle have angivet skanderborg som slut-
destination hvis det var dér chaufføren skulle have afleveret containeren. den plads
                                          - 8 -
som containeren blev stillet på, er ikke kts´, og der er i øvrigt intet der taler for at
containeren var i kts´ varetægt da tyveriet fandt sted. chaufføren meddelte således
ikke at han havde stillet containeren på pladsen, eller at han anså transporten for af-
sluttet. forklaringen om den efterfølgende transport fra hamborg til aulum bør ik-
ke tillægges afgørende betydning da det ikke står klart hvornår denne aftale blev
indgået. efter at tyveriet var konstateret, var der således intet til hinder for at chauf-
føren kunne have været bestilt til at foretage en ny afhentning i hamborg. det er i
den forbindelse bemærkelsesværdigt at jan elgaard rasmussen ikke viste sms-
beskeden da kts reklamerede og anmodede mogens lind om at varetage proble-
met. at godset var i mogens linds varetægt, fremgår ligeledes af korrespondancen
med forsikringsselskabet. denne korrespondance er blevet til på et tidspunkt hvor
per hesel ikke havde drøftet sagen med andre.
       kravet mod mogens lind er ikke forældet. mogens lind har handlet groft
uagtsomt da højttalerne, der må anses for at være særligt udsat for tyveri, ikke blev
opbevaret på en særligt sikret plads hvortil der ikke var almindelig offentlig ad-
gang. forældelsesfristen er derfor 3 år, jf. cmr-lovens § 41. såfremt det måtte anta-
ges at der ikke foreligger grov uagtsomhed, og forældelsesfristen derfor kun er ét år,
er denne suspenderet ved if skadeforsikrings brev af 26. april 2004 der indeholder
en reklamation som ikke er blevet afvist af mogens lind.
       mogens lind har tilsluttet sig det leman har anført vedrørende hovedsagen.
derudover har mogens lind gjort gældende at han er ansvarsfri da han ikke havde
godset i sin varetægt da tyveriet fandt sted. det fremgår af chaufførens forklaring at
per hesel havde instrueret chaufføren om at stille containeren på godspladsen. her-
fra ville per hesel selv foretage den afsluttende del af transporten så chaufføren i
stedet kunne køre til hamborg efter endnu en container. forklaringen understøttes
af kørselsrapporten. endvidere taler geografien for forklaringen da chaufføren un-
der alle omstændigheder skulle køre til galten, der ligger på vejen til aulum, hvor
han skulle aflevere fragtpapirerne, og hvor mogens lind havde en plads som con-
taineren kunne stilles på.
       cmr-fragtbrevets angivelse af slutdestination har ingen betydning ved vur-
deringen af hvilken strækning mogens lind havde ansvaret for. slut-destinationen
skal fremgå af fragtbrevet, og fragtbrevet angiver både mogens lind og kts som
fragtførere.
                                           - 9 -
       det har ingen betydning at der ikke er kvitteret for at containeren er henstillet
i skanderborg da det er per hesel selv der har bestemt afleveringsstedet og derfor
selv er skyld i at han ikke var til stede ved afleveringen. det fremgår endvidere af
politirapporten at per hesel var klar over hvor containeren befandt sig da han over-
for politiet har beskrevet hvordan containeren var placeret og derfor må have været
på pladsen inden tyveriet fandt sted.
       et krav mod mogens lind er endvidere forældet, jf. cmr-lovens § 41. leve-
ringen i skanderborg fandt sted den 25. april 2003, og adcitationsstævningen er først
indleveret den 6. juni 2005 og dermed senere end 1 år efter leveringen. brevet til
codan af 26. april 2004 suspenderer ikke forældelsesfristen da der ikke er angivet
noget krav mod mogens lind i brevet.
       det bestrides at mogens lind har handlet groft uagtsomt. per hesel havde
selv angivet hvor containeren skulle stilles hvilket var begrundet i transportmæssige
hensyn da containeren skulle afleveres til tømning mandag morgen. der var endvi-
dere andre containere i området, og containeren var forseglet og placeret op mod en
anden.
       rentekravet bestrides da der ikke er afgivet påkrav over for mogens lind,
hvorfor der tidligst kan kræves renter fra indlevering af stævning, jf. cmr-lovens §
35.
       vedrørende sagsomkostninger bemærkes det at udgifterne til vidnet, jan el-
gaard rasmussen, beløber sig til i alt 1.302 kr.
rettens afgørelse
       leman påtog sig over for codans forsikringstager, eltax, transporten af højtta-
lerne i container ttnu 472991-4 fra hong kong til aulum.
       opgaven vedrørende transporten fra hamborg til aulum blev overdraget til
kts der videredrog opgaven eller en del af denne til mogens lind.
       det må efter forklaringen afgivet af jan elgaard rasmussen, der som chauffør
udførte kørslen fra hamborg til skanderborg med afgang fra hamborg lidt før kl. 20
den 25. april 2003, i forbindelse med mogens linds forklaring og de oplysninger der
foreligger om jan elgaards øvrige transporter for kts mandag den 28. april 2003,
antages
                                         - 10 -
        at kts fuldt ud varetog instruktionen af jan elgaard rasmussen for så vidt
angår transporten af container ttnu 472991-4, i lighed med en række andre trans-
porter, og
       at kts’ opdrag til jan elgaard rasmussen gik ud på at denne skulle bringe
containeren til skanderborg hvor den blev anbragt på dsb-godspladsen på låsby-
vej 1 sikret mod indbrud, men ikke mod at den kunne køres bort af en person der
rådede over en trækker.
       de ubestridte oplysninger der foreligger om jan elgaard rasmussens kørsler
den 28. april 2003, viser at han denne dag udførte kørsler for kts i et sådan omfang
og på sådanne tidspunkter at det ikke ville være foreneligt hermed at antage at han
skulle have fået til opgave at køre container ttnu 472991-4 videre til det endelige
bestemmelsessted i aulum den 28. april 2003 om formiddagen. hertil kommer at
det, såfremt han havde haft den nævnte opgave, efter de geografiske forhold ville
have været mere nærliggende for ham at have anbragt containeren på mogens
linds plads i galten hvor han indfandt sig tidligt lørdag den 26. april 2003 for at af-
levere papirer vedrørende sit arbejde den forløbne uge frem for at hensætte den på
pladsen i skanderborg.
       det kan i den forbindelse ikke få betydning at jan elgaard rasmussen på
cmr-fragtbrevet anførte aulum som leveringssted for containeren. denne angivel-
se var rigtigt for så vidt som kts var anført som transportør, men fører ikke til at
det kan lægges til grund at mogens lind der var angivet som efterfølgende trans-
portør, skulle varetage hele transporten frem til aulum. den af per hesel afgivne
erklæring kan ikke tillægges væsentlig vægt over for de afgivne forklaringer og de
objektive forhold i sagen
       der er derfor ikke grundlag for at gøre ansvar gældende over for mogens
lind.
       efter oplysningerne om anbringelsen af containeren på godspladsen i et øde
industriområde har kts ikke godtgjort at containerens bortkomst ikke skyldes for-
hold som kts ikke kunne have undgået. kts må derfor i forhold til leman være
ansvarlig for tabet af containeren, mens leman, der svarer for kts, må være ansvar-
lig over for codan.
                                  - 11 -
                           thi kendes for ret:
1.    leman international system transport a/s skal til codan forsikring
      a/s betale modværdien på betalingsdagen af usd 38.122,50 samt
      21.258,85 dkk med rente af 5 % p.a. fra den 12. august 2003 samt
      37.470 dkk i sagsomkostninger, hvoraf retsafgiften udgør 6.220.
2.    kts v/per hesel skal friholde leman international system transport
      a/s for ethvert krav inklusive rente og sagsomkostninger som leman
      international system transport a/s efter pkt. 1. skal betale til codan.
3.    kts v/per hesel skal i sagsomkostninger betale 25.000 kr. til leman
      international system transport a/s.
4.    mogens lind transport v/mogens lind frifindes for kts v/per hesels
      påstand over for ham.
5.    kts v/per hesel skal i sagsomkostninger betale 26.302 dkk til mo-
      gens lind transport v/mogens lind. heraf udgør 1.302 dkk godtgø-
      relse for udgift til vidne.
ove andersen                        jens feilberg               benny jepsen
                                      (sign.)
                                   ___ ___ ___
                       udskriftens rigtighed bekræftes
                        p.j.v. sø- og handelsretten, den