text:
                                            udskrift
                                                 af
                          sø- & handelsrettens dombog
                                           ____________
                                               dom
afsagt den 29. februar 2008 af sø‐ og handelsretten sammensat af retsformanden, vicepræsident
michael b. elmer, og de sagkyndige medlemmer, grosserer ove andersen, grosserer otto raben,
bestyrelsesformand bjarne egedal og tekstildesigner lisbet friis.
v 67/04                              bosswik aps
                                     (advokat niels wegener)
                                     mod
                                     philipsons a/s
                                     (advokat henrik teide)
indledning
bælter til beklædning består i almindelighed foruden af et spænde af en rem, som kan være
fremstillet af forskellige materialer, spændende fra stof, f.eks. på en trenchcoat, over
syntetiske materialer til forskellige produkter af skind og huder, som kan have forskellige
betegnelser såsom læder, kalveskind eller krokodilleskind.
                                              - 2 -
       bælter af f.eks. læder kan bestå af kun ét lag, der evt. kan være skåret op i strimler, som
er flettet sammen, men ofte vil bæltet bestå af flere lag, der er limet og/eller syet sammen,
f.eks. en forside (et yderlag), som kan være farvet og/eller behandlet på forskellig måde, en
bagside (et inderlag) og eventuelt tillige et mellemlag. f.eks. er krokodilleskind et meget
dyrt, men også ret skrøbeligt materiale, og krokodilleskindsbælter vil derfor kunne bestå af
en forside af krokodilleskind, en inderside af en anden form for skind og mellem disse
eventuelt et forstærkende eller udfyldende mellemlag, således at de forskellige lag er syet og
limet sammen.
       ved fremstilling af bælter anvendes som nævnt ovenfor forskellige produkter af skind
og huder, som kan have forskellige betegnelser. bonded leather er et engelsk udtryk for
garvet hud eller skind, der mekanisk og/eller kemisk opdeles i fiberpartikler, smådele eller
pulver og derefter med eller uden bindemiddel gendannes i form af plader eller på anden
måde. på dansk betegnes dette produkt undertiden som regenereret læder, men da dette ord
er lidet præcist og samtidig har en lidt negativ klang, anvendes i det følgende den mere
neutrale fordanskning af det engelske udtryk: bonded læder.
       der er hverken på europæisk eller dansk plan gennemført regler om mærkning af
materialer, der indgår i bælter, således som man har gjort det for mærkning af fodtøj, der
markedsføres i detailleddet, altså over for forbrugere, jf. europa‐parlamentets og rådets
direktiv 94/11/ef af 23. marts 1994 om indbyrdes tilnærmelse af medlemsstaternes love og
administrative      bestemmelser     vedrørende      mærkning      af   materialer    anvendt     i
hovedbestanddelene af fodtøj med henblik på salg i detailleddet (i det følgende: direktivet
om mærkning af fodtøj eller blot: direktivet). ifølge direktivets bilag i, nr. 2, litra a), pkt. i)
omfatter piktogrammet og teksten læder, som skal anføres på mærkningen i nærheden af
piktogrammerne for fodtøjets overdel, foring og bindsål, henholdsvis ydersål: dyrehud eller
‐skind, som har bevaret den originale fiberstruktur mere eller mindre intakt, og som er
garvet, så det ikke rådner, med hår og uld fjernet eller bibeholdt, herunder også hud og
skind, som er opsplittet i lag eller segmenteret enten før eller efter garvning, men ikke
bonded læder eller læder med en overfladebelægning på over 0,15 mm. direktivet er
inkorporeret i dansk ret ved forbrugerstyrelsens bekendtgørelse nr. 759 af 15. september
1995 om mærkning af materialer anvendt i hovedbestanddelene af fodtøj med henblik på
salg i detailleddet (i det følgende: bekendtgørelsen om mærkning af fodtøj).
                                               - 3 -
      parterne i denne sag er konkurrenter på det danske marked for salg en gros (dvs. til
detailhandelen, ikke til forbrugerne) af bælter til beklædning. philipsons a/s (i det følgende:
philipsons) er efter det oplyste markedsleder med en markedsandel på 30‐40 % og
forhandler bælter importeret fra leverandører i italien og andre lande i syd‐ og midteuropa
og i asien. bosswik aps (i det følgende: bosswik) har efter det oplyste en markedsandel på
15‐18 % og producerer hovedsagelig sine bælter selv.
      sagen drejer sig navnlig om, hvorvidt philipsons har overtrådt markedsføringslovens §
1 om god markedsføringsskik og § 3 om vildledning ved indtil 2003 til detailhandelen at
sælge bælter, hvis yderste lag er af læder, og hvis inderste lag eller mellemlag er af bonded
læder, påtrykt angivelserne ”genuine leather” eller ”ægte læder”.
påstande
bosswik har nedlagt påstande om, at philipsons skal:
1     anerkende at have handlet i strid med markedsføringslovens §§ 1 og 3 ved at have
      solgt bælter helt eller delvist fremstillet af bonded læder under betegnelsen ”ægte
      læder”, ”genuine leather” eller lignende betegnelse
2     ometikettere alle sådanne bælter på lager, tilbagekalde samtlige sådanne bælter og
      udsende berigtigende meddelelse til sine kunder
3     betale bosswik 500.000 kr., subsidiært et mindre beløb, med procesrente fra den 18. maj
      2004.
philipsons har påstået frifindelse, over for påstand 1 dog ”frifindelse med 3 undtagelser”, idet
philipsons anerkender, at:
a     en enkeltstående fejlproduktion af bælte nummer 512 var mærket ”genuine leather”
      med urette, idet bæltet i sin helhed er af bonded læder og normalt sælges mærket
      ”bonded leather”,
b     en tidligere produktion af bælte nr. 651 var mærket ”genuine leather” med urette, idet
      forsiden ikke bestod af split (spalt), og at
c     bælte nr. 655 med urette tidligere har været mærket ”genuine leather”, idet bæltets
      mellemlag vel består af spalt, men bæltets for‐ og bagsider består af et kunstprodukt.
                                            - 4 -
den under a nævnte anerkendelse er udtryk for, at philipsons er enig med bosswik i, at den
nævnte tidligere produktion af bælte nr. 512 forud for 2003 på i alt 500‐1.000 bælter i sin
helhed bestod af bonded læder og derfor ikke burde have været mærket ”genuine leather”.
      efter at et under sagen foretaget syn og skøn over en tidligere produktion af bælte nr.
651 havde vist, at dette bæltes forside bestod af en polyurethan film på 0,24 mm, er
philipsons fremkommet med den under b nævnte erkendelse af, at dette bælte ikke burde
have været mærket ”genuine leather”.
      den under c nævnte erkendelse har sammenhæng med, at philipsons under sagen har
erkendt, at for‐ og bagsiden af dette bælte består af et kunstprodukt og derfor ikke bør
mærkes ”genuine leather”.
oplysningerne i sagen i øvrigt
philipsons indgik med virkning fra den 1. september 2000 aftale med kæden din tøjmand
om, at denne kædes butikker skal markedsføre philipsons grundsortiment i bælter og seler
på særligt inventar.
      bosswik har forud for sagens anlæg den 18. maj 2004 brevvekslet med bl.a.
erhvervsministeriet om spørgsmålet om mærkning af bælter. forbrugerstyrelsen har den 1.
oktober 2001 oplyst, at der ikke var planer om at udvide bekendtgørelsen om mærkning af
sko til også at omfatte bælter. forbrugerstyrelsen udtalte samtidig, at ved forståelsen af,
hvornår der er tale om et ægte læderbælte, vil definitionerne i bilag i til bekendtgørelsen og
direktivet om mærkning af fodtøj efter forbrugerstyrelsens opfattelse finde anvendelse som
fortolkningsbidrag.
      bosswik og philipsons har under sagen fremlagt fotos af et stort antal bælter fremstillet
af bosswik, philipsons, saddler, calvin klein, hugo boss, red/green, bestseller og
matíníque. bælterne har således ikke været forevist retten in natura. idet der ses bort fra de
bælter nr. 512, 651 og 655, som er omtalt ovenfor i philipsons påstand, viser rettens
gennemgang af de fremlagte fotos, at bosswik, hvis et bæltes for‐ og bagside ikke af samme
materiale, angiver begge materialer på bæltet (f.eks. leather og bonded leather), at en
                                            - 5 -
tilsvarende mærkning er anvendt på enkelte bælter fra bestseller og nini´s, og at philipsons
siden 2003 har mærket alle bælter på tilsvarende måde.
forklaringer
direktør morten levorsen har forklaret, at han ejer 94 % af anparterne i bosswik, der har en
omsætning på ca. 12‐15 mio. kr. ca. 80 % af bælterne produceres i danmark på egen fabrik.
       bonded læder har efter hans opfattelse meget ringere holdbarhed end spalt. der er
meget stor kvalitetsforskel på bælter med ægte og bonded læder. om man forer med læder
eller noget andet, er alene et designspørgsmål, som intet har med holdbarheden at gøre. et
for af bonded læder vil gå i stykker.
       en kvadratfod rent læder koster 30‐35 kr., en fod spalt 20‐25 kr., en fod bonded læder
3‐5 kr.
       i branchen bruges udtryk som ægte læder efter hans opfattelse om det bedste læder.
       bosswik lavede i slutningen af 1990’erne sammen med teknologisk institut nogle
piktogrammer, som blev mønsterbeskyttet, og som bosswik trykker på sine bælter. er der
ikke læder på den ene side, mærkes bæltet i overensstemmelse hermed som bonded læder,
hvis det er det.
       han undersøgte philipsons bælter i 1990’erne, og det viste sig, at disse bælter i vidt
omfang ikke havde læder på bagsiden, selv om de var mærket som læder eller ægte læder.
       han tog kontakt til forbrugerrådet, forbrugerombudsmanden og forbrugerstyrelsen,
men de kunne ikke hjælpe.
       han søgte at lave en bælteleverandørforening. flere ville gerne være med, men ikke
philipsons, hvis direktør sten adstofte holdt på, at det var i orden at mærke bælter som ægte
læder, selv om bagsiden er bonded læder.
       hovedparten af de bælter, som philipsons sælger, er produceret i udlandet. det er
blevet bedre med mærkningen, siden philipsons har ændret praksis i 2003.
       han kan ikke producere bælter i læder til samme priser, som philipsons kan sælge dem
til. han har mistet kunder på prisen, idet han ikke kan konkurrere med disse priser.
forhandlere er blevet kede af, at de har fået bælter, som var ægte læder, men som havde
bonded læder. din tøjmand butikkerne er efter hans opfattelse blevet skuffet over, at de har
                                              - 6 -
fået leveret bælter af ringere kvalitet fra philipsons, end da bosswik solgte til dem. det har
for bosswik medført et fald på minimum ½ mio. kr. i dækningsbidrag om året med tillæg af
de mange nye butikker, der er kommet til, idet philipsons aftale med din tøjmand er en
eksklusivaftale.
       foreholdt, at saddler har solgt læderbælter med bonded læder, forklarer han, at
saddler har en markedsandel på 20‐25 %, men at saddler kun har solgt få bælter med
bonded læder.
       de foreviste eksempler på bosswik bælter med bonded læder på indersiden er fra en
kollektion, som han producerede for 2½ år siden med bonded læder på bagsiden for at
kunne konkurrere.
direktør sten adstofte har forklaret, at han siden 1992‐1993 sammen med sin far har ejet
philipsons. de rejser typisk 2 gange årligt til messer, hvor bælterne bliver præsenteret.
       bonded læder er et produkt, som er udviklet op gennem 1990’erne. tidligere brugte
man andre materialer til bagsiden af bælter, men kvaliteten af bonded læder er efterhånden
blevet kraftigt forbedret og forstærket. philipsons anvender nu bonded læder på 10‐15 % af
philipsons bælter, og bælter med bagside af bonded læder har efter hans opfattelse en
fornuftig levetid. det er nok ikke bælter, som vil blive fremvist på frilandsmuseet om 200 år,
men bælterne har en levetid, som svarer til kundernes behov. de får ikke nævneværdige
reklamationer, så produkterne holder i mere end 2 år og typisk 5‐6 år.
       et designmæssigt ens bælte koster knap det halve, når det har bonded læder på
bagsiden. på de 10‐15 % af produktionen, som er med bagside af bonded læder, og som står
for 15‐20 % af omsætningen, var det producenterne, der på bagsiden havde skrevet, at
bælterne var af læder, og philipsons blev af producenterne informeret om, hvad bælterne
bestod af, hvilket philipsons fortalte videre til detailhandlerne, indtil philipsons i 2002‐2003
fik mærkningen ændret.
       han mødte bosswiks direktør, morten levorsen, på hotel nyborg strand, hvor han
selv viste bælter for din tøjmand, og levorsen foreslog ham en mærkningsordning, en slags
klub. han syntes det var lidt voldsomt, idet mærkning er noget, som producenterne typisk
står for, og idet philipsons i modsætning til bosswik ikke er producent. mange af philipsons
konkurrenter køber hos de samme producenter. philipsons køber til det danske marked kun
                                                - 7 -
begrænsede mængder af bælter, og det er derfor de store producenter i europa, som i
realiteten bestemmer mærkningen, idet der ikke er fastsat regler herfor.
       et parti på 500‐1.000 stk. af bælte nr. 512 af bonded læder blev på et tidspunkt, som det
ikke har været muligt at tidsfæste nærmere, ud over at det var forud for 2003, af
producenten fejlagtigt mærket som ”genuine leather”.
       bælte nr. 651 er altid blevet produceret af samme fabrik i holland, typisk i
småportioner. efter de oplysninger, som philipsons fik af producenten om materialet ”alce
opaco leather”, som findes i flere kvaliteter, var yderlaget af pvc på forsiden af dette bælte
ikke tykkere, end at bæltet med rette kunne kaldes ”genuine leather”, men efter at syns‐ og
skønserklæringen under sagen viste, at pvc‐laget var væsentligt tykkere end angivet af
fabrikanten, har philipsons nu fundet ny producent, som i modsætning til den tidligere lever
op til mærkningen, hvilket syns‐ og skønsmanden også konstaterede ved gennemgang af et
bælte fra den nye producent. den produktion, hvor materiale og mærkning ikke svarede til
hinanden, var på ca. 800 stk.
       bælte nr. 655 er en standard style, som leverandøren sælger overalt i europa.
       din tøjmand havde behov for en basiskollektion, som kunne passe fra københavn til
provinsen og dække alle prisklasser. de enkelte butikker er ikke forpligtet til at købe bælter
hos philipsons, og når de gør det, er det fordi de ser en kommerciel fordel ved det.
angivelsen fra 2003 af, at visse bælter har bagside af bonded læder, har ikke medført
ændring i omsætningen, idet kunderne i forvejen var bekendt med materialerne. philipsons
har siden 2003 bedt producenterne om at mærke bælterne hermed, hvis bagsiden er af der er
bonded læder.
christian baun har forklaret, at han var formand for dress partner a.m.b.a., indtil han i 1992
solgte sin forretning. han havde da handlet med bosswik i ca. 10 år. hos philipsons havde
han fortrinsvis købt seler.
       læder laves primært af oksehuder. bonded læder sorterede han så vidt muligt fra i sin
forretning, idet der efter hans opfattelse er stor forskel i kvaliteten på læder og bonded
læder, som ikke kan holde til det træk, som et bælte bliver udsat for, således at bæltet
knækker.
                                             - 8 -
       hans forretning var i en lille by, hvor troværdighed er alfa og omega for at drive
forretning. ”genuine leather” skal efter hans opfattelse være ægte læder, både for og bag,
hvorimod laget i midten ikke har nogen betydning, idet det alene har med design, men ikke
med holdbarheden at gøre.
       han kan ikke se forskel på et bælte med ægte læder og et bælte med bonded læder, og
det kan en forbruger heller ikke. et bælte kan svinge i udsalgspris fra 150‐300 kr.
       han havde bælter i sit sortiment med bonded læder, men da han opdagede det,
returnerede han dem til den pågældende leverandør.
palle feder har forklaret, at han er manufakturuddannet, har været i faget siden 1964 og været
indehaver af tøj eksperten i svendborg igennem de seneste 16 år. butikken har solgt bælter
fra bosswik igennem de seneste 10 år. tøj eksperten pålagde dem på et tidspunkt at bruge
saddler i stedet, således at de i 2‐3 år ikke førte bosswik, men derefter gik de tilbage til
bosswik.
       de mente, at bosswik var bedre, og at saddlers kvalitet var ikke så god som bosswiks.
de kan godt sælge et produkt, der er dyrere, når blot folk kan se, hvad produktet er lavet af.
det gør stor forskel, når det oplyses, hvilke varer der er brugt i bælterne. saddlers bælter
knækkede på bagsiden. de har ting fra andre firmaer, hvor der står ægte læder, og som
koster 100 kr., men som intet har at gøre med rigtigt læder – bonded læder laves så godt i
dag, at man ikke kan se forskel. det ville være dejligt med en mærkningsordning ligesom
med tøj, hvor der skal stå, om det er af bomuld eller polyester, og sko, hvor der også er en
mærkningsordning, som man dog også kan blive snydt af, hvis man ikke kender
symbolerne, og hvad de nærmere står for. han mener ikke, at forbrugeren kan kende forskel
på bonded læder og ægte læder, og det kan de ansatte heller ikke.
john brødbæk har forklaret, at han er indehaver af mr. august i helsingør. efter at være
blevet manufakturuddannet var han indkøbschef for tøj ekspertens indkøbsforening i 8 år,
indtil han fik sin egen forretning, som han har haft i 20 år.
       man finder bonded læder i billige bælter, f.eks. dem, som man køber billigt på
markeder i sydeuropa. han sælger i sin butik ikke bælter af bonded læder. det folk ser på, er
                                             - 9 -
primært spændet og prisen. i den lave ende af prisniveauet gør forretningerne forbrugerne
opmærksom herpå, hvis der er skind på forsiden og bonded læder på bagsiden af et bælte.
       da han tidligere var tøj ekspert, solgte forretningen bælter med bagside af bonded
læder, idet der var efterspørgsel efter billige bælter. kom der reklamationer, gav de blot
kunden et nyt bælte. omkring et par hundrede kroner vil folk gerne ofre på et bælte. folk
véd udmærket, hvad de får for pengene, og at pris og kvalitet passer sammen.
       som fagmand kan man med det samme se forskel på et bælte med bagside af læder og
et med bagside af bonded læder. det lærer man på fagskolen, for hvis uddannelse han er
formand. kun et fåtal af de almindelige forbrugere vil kunne se forskel, men ekspedienten
vil i givet fald give forbrugeren oplysning herom, hvis et bælte har bagside af bonded læder.
parternes synspunkter
bosswiks advokat har gjort gældende, at det efter bevisførelsen kan lægges til grund, at
philipsons under betegnelsen ”genuine leather” og lignende har solgt bælter, der helt eller
delvis bestod af bonded læder. philipsons har således erkendt at have solgt bælte nr. 512
under denne betegnelse, uanset at det i sin helhed bestod af bonded læder, hvilket blev
fastslået ved syns‐ og skønserklæringen. hertil kommer, at philipsons generelt forud for
2003 har mærket bælter som ”genuine leather”, uanset at kun forsiden var af læder, mens
bagsiden var af bonded læder.
       uanset om der er tale om fejlproduktioner, eller dette ikke er tilfældet, er philipsons
ansvarlig for, at markedsføringen har været vildledende eller i strid med god
markedsføringsskik. i overensstemmelse med forbrugerstyrelsens udtalelse af 1. oktober
2001 må det antages, at definitionen af læder i direktivet om mærkning af sko og
bekendtgørelsen om mærkning af sko finder anvendelse som fortolkningsbidrag ved
bedømmelsen af, om bælter er af læder. det følger efter bosswiks opfattelse heraf, at bælter,
der helt eller delvis består af bonded læder og læder med overfladebelægning på over 0,15
mm ikke må mærkes læder.
       philipsons har ikke godtgjort, at det er almindelig praksis blandt forhandlere på det
danske en gros marked at mærke bælter på den måde, som philipsons har gjort, men selv om
dette måtte være tilfældet, må det afgørende være, at denne form for mærkning er
                                              - 10 -
vildledende i forhold til forbrugeren, der kun får ordentlig og redelig information om bæltets
sammensætning af forskellige materialer gennem den mærkning, som bosswik altid har
fulgt, og som også philipsons siden 2003 har fulgt.
        ometikettering, berigtigelse og tilbagekaldelse er nødvendig for at sikre genoprettelse
af tilstanden og har hjemmel i markedsføringslovens § 20.
        efter markedsføringslovens § 20, stk. 2, har bosswik endvidere krav på erstatning i
overensstemmelse med dansk rets almindelige regler. flere af philipsons produkter, som er
mærket som ”genuine leather”, uanset at de helt eller delvis består af bonded læder, er i
konkurrence med bosswiks produkter blevet solgt til priser langt under dem, som bosswik
selv har kunnet sælge til.
        bosswik har krav på erstatning for sit tab ved, at bosswik ikke har kunnet konkurrere
med philipsons priser på ”genuine leather” i de 25 din tøjmand butikker, og bosswiks tab
herved udgør i årene 2001‐2005 mellem 800.000 og 1.040.000 kr., som skønsmæssigt kræves
erstattet med 500.000 kr.
philipsons advokat erkender, at der med hensyn til 3 bælter er forekommet fejlmærkning, men
heri ligger der ikke nogen generel erkendelse af, at philipsons har overtrådt
markedsføringslovens §§ 1 og 3. der er netop tale om enkeltstående fejl, som philipsons har
sørget for at rette, så snart man blev opmærksom på dem, bl.a. gennem syns‐ og
skønserklæringen i sagen. bælte nr. 512 var således i en enkeltstående produktion på mellem
500 og 1.000 stk. fra før 2003 med urette mærket ”genuine leather”, selv om bæltet i sin
helhed var af bonded læder og normalt mærkes ”bonded leather”.
        dette rokker imidlertid ikke ved, at philipsons mærkning af bælter med ”genuine
leather” ikke generelt kan anses for vildledende. der er ikke noget problem med hensyn til
bælter fra 2003 og senere, idet philipsons siden 2003 har mærket bælter med en angivelse af
de forskellige materialer, når der ikke var anvendt samme materiale på for‐ og bagside.
tilbage står alene, at philipsons indtil 2003, hvor mærkningen blev ændret, generelt
mærkede bælter med forside af læder og bagside af bonded læder med ”genuine leather”.
denne mærkningspraksis er hverken vildledende eller i strid med god markedsføringsskik.
        bonded læder er ikke noget underlødigt produkt, men er tværtimod læder, som er
forarbejdet, og kvaliteten af bonded læder er igennem de senere år blevet kraftigt forbedret.
                                              - 11 -
det er derfor helt naturligt og fornuftigt at fremstille bælter med en bagside af bonded læder,
således at man herigennem foruden at tilføre bælterne læderets gode almindelige egenskaber
tillige gør produktet så meget billigere, at det bliver økonomisk overkommeligt at anskaffe
for den almindelige forbruger.
       bosswik har da også efter direktør levorsens forklaring selv produceret en hel
kollektion af bælter med bagside af bonded læder.
       direktivet om mærkning af fodtøj og bekendtgørelsen om mærkning af fodtøj angår
alene fodtøj og indeholder ingen regler af betydning for bælter. reglerne i direktivet og
bekendtgørelsen kan ikke ved fortolkning udvides til også at anvendes på bælter, hvor helt
andre     forhold  gør   sig   gældende,     og   hvor    philipsons  mærkningspraksis    er  i
overensstemmelse med den praksis, der generelt følges i branchen.
       det, som interesserer købere af bælter, er bæltets forside og ikke mindst bæltets pris.
hvis bæltets forside er af læder, er det således fuldt ud retvisende at betegne det som læder.
at en enkelt mindre forhandler som bosswik følger en afvigende mærkningspraksis og
angiver mere detaljerede oplysninger om bæltets enkelte bestanddele, medfører ingen pligt
for andre forhandlere til at gøre det samme. philipsons er i sin gode ret til at følge den
mærkningspraksis, som følges af andre en gros forhandlere på det danske og europæiske
marked. man må i den forbindelse også være opmærksom på, at philipsons er importør af
bælter, og at bælter svarende til dem, som philipsons importerer, også sælges i andre
europæiske lande med samme angivelser som i danmark, der ikke kan gå enegang på
området for mærkning af bælter, men tværtimod må afholde sig fra at opstille hindringer for
den fri bevægelighed for bælter i eu.
       tilbagekaldelse og berigtigelse er ikke blot ganske unødvendig og urimelig, men ville
også være helt ude af proportioner for de erkendte enkeltstående fejlmærkninger. der er
heller intet grundlag for, at bosswik skulle have lidt noget som helst tab ved philipsons
mærkning, herunder de erkendte enkeltstående fejlmærkninger. at philipson har fået en
aftale med din tøjmand kæden om kædens salg af philipsons bælter, har intet at gøre med
mærkning af bælter, men er derimod alene en følge af, at denne kæde hellere har villet
forhandle philipsons bæltekollektioner end bosswiks. da der er tale om en rent
forretningsmæssig disposition, er der intet som helst retligt grundlag for at kræve, at
philipsons skal dække bosswiks tab ved ikke længere at forhandle bælter gennem din
                                            - 12 -
tøjmand kæden, og det har i hvert fald intet at gøre med, hvordan parterne har mærket
deres bælter.
sø‐ og handelsrettens afgørelse
bosswik har ved sin første påstand påstået philipsons dømt til at anerkende at have handlet i
strid med markedsføringslovens §§ 1 og 3 ved at have solgt bælter helt eller delvist
fremstillet af bonded læder under betegnelsen ”ægte læder”, ”genuine leather” eller
lignende betegnelse.
      philipsons har over for bosswiks påstand 1 nedlagt påstand om ”frifindelse med 3
undtagelser”, idet philipsons i de 3 nærmere angivne tilfælde anerkender, at philipsons med
urette har mærket bælter som ”genuine leather”. dette må, jf. ordene ”frifindelse med 3
undtagelser”, forstås således, at philipsons i disse 3 tilfælde i det dér beskrevne omfang tager
bekræftende til genmæle over for bosswiks påstand 1. philipsons under a‐c nævnte
anerkendelser er imidlertid alene relevante, i det omfang de hver for sig vedrører forhold,
som er omfattet af bosswiks påstand 1, der afgrænser denne sags genstand.
      philipsons under a nævnte anerkendelse er relevant, idet den indebærer en
anerkendelse af, at den angivne tidligere produktion af bælte nr. 512 i sin helhed bestod af
bonded læder og derfor ikke burde have været mærket ”genuine leather”, hvilket falder
inden for bosswiks påstand 1, hvorefter philipsons påstås dømt til at anerkende at have
handlet i strid med markedsføringslovens §§ 1 og 3 ved at have solgt bælter helt eller delvist
fremstillet af bonded læder under betegnelsen ”ægte læder”, ”genuine leather” eller
lignende betegnelse. idet retten ikke foretager nogen nærmere prøvelse af sagsøgerens
påstand, når sagsøgte har taget bekræftende til genmæle, tages bosswiks påstand 1 til følge i
det af philipsons erkendte omfang, således at philipsons dømmes til at anerkende at have
overtrådt markedsføringslovens §§ 1 og 3 ved at have solgt en enkeltstående fejlproduktion
af bælte nummer 512, som med urette var mærket ”genuine leather”, idet bæltet i sin
helhed er af bonded læder og normalt sælges mærket ”bonded leather”.
      philipsons under b nævnte anerkendelse fremkom, efter at et syn og skøn havde vist,
at bælte nr. 651 i en tidligere produktion havde haft forside af en polyurethan film på 0,24
mm. på tilsvarende måde har den under c nævnte anerkendelse sammenhæng med, at både
                                            - 13 -
for‐ og bagside af bælte nr. 655 under sagen har vist sig at bestå af et kunstprodukt. bosswiks
påstand 1 angår imidlertid ikke salg af bælter med forside af polyurethan film eller for‐ og
bagside af et kunstprodukt, men alene salg af bælter, som helt eller delvist er fremstillet af
bonded læder. philipsons anerkendelser b og c er derfor ikke relevante i forhold til sagen, og
der ses i det følgende bort fra disse anerkendelser, som ikke indebærer, at philipsons tager
bekræftende til genmæle over for bosswiks påstand 1, og som heller ikke i øvrigt er relevante
for bedømmelsen af sagen, således som den er afgrænset ved bosswiks påstand 1.
      der må herefter tages stilling til, om bosswiks påstand 1 i øvrigt, altså uden for det
tilfælde, hvor der som nævnt ovenfor er taget bekræftende til genmæle, kan tages til følge.
      det skal først fremhæves, at bosswiks påstand 1 er helt generelt formuleret og ikke
indeholder nogen angivelse af, inden for hvilken periode og med hvilke bælter philipsons
nærmere skulle have overtrådt vildledningsforbuddet i markedsføringslovens § 3 eller
forbuddet mod handlinger i strid med god markedsføringsskik i markedsføringslovens § 1
ved at mærke dem med ”genuine leather”, selv om de helt eller delvis bestod af bonded
læder.
      at philipsons under a har erkendt i ét enkeltstående tilfælde, der ikke kan tidsfæstes
nærmere, end at det var forud for 2003 og omfattede en produktion på 500‐1.000 bælter nr.
512, og hvor mærkningen på bælternes bagside, som var foretaget af philipsons leverandør,
ikke var korrekt, kan i betragtning af den helt generelle udformning af bosswiks påstand 1
ikke i sig selv føre til, at påstand 1 generelt tages til følge, idet der netop er tale om en
enkeltstående fejlmærkning af et begrænset antal bælter på et ikke fastslået tidspunkt forud
for 2003 og ikke, således som påstanden må forstås som forudsættende, en generel praksis
hos philipsons.
      efter bevisførelsen lægges det endvidere til grund, at philipsons siden 2003 og således
forud for sagens anlæg den 18. maj 2004 har fulgt den praksis alene at sælge bælter med
korrekt angivelse af de materialer, der har været anvendt til for‐, henholdsvis bagside,
herunder hvor der har været forside af læder og bagside af bonded læder, med angivelsen
læder og bonded læder, på samme måde som bosswik, hvilket også er bekræftet ved en
gennemgang af fotos, som parterne har fremlagt under sagen, jf. ovenfor.
      endvidere lægges det til grund, at philipsons, bortset fra det ovennævnte
enkeltstående tilfælde, indtil ændringen af philipsons mærkningspraksis i 2003 alene har
                                                - 14 -
markedsført bælter med producentens angivelse ”genuine leather” eller lignende i tilfælde,
hvor bæltets forside rent faktisk var af læder, men til gengæld uden hensyn til, om bagsiden
også var af læder eller af bonded læder.
       de harmoniserede regler i direktivet om mærkning af fodtøj gælder alene for
mærkning af fodtøj, jf. nærmere direktivets artikel 1 og bilag ii. reglerne i direktivets bilag
i, nr. 2, litra a), pkt. i), om, hvad der ved fodtøj med piktogram eller tekst skal betegnes som
læder, indebærer således alene en harmonisering og dermed en afskaffelse af
handelshindringer for så vidt angår fodtøj, jf. også 2., 3. og navnlig 7. betragtning i præmblen
til direktivet. direktivet har til formål at afskaffe handelshindringer på området for fodtøj,
ikke at indføre nye handelshindringer på andre områder, herunder bælter til beklædning.
det ville være i strid med direktivets indhold og formål og med reglerne i artikel 28‐30 ef,
såfremt man alene i danmark udvidede disse regler om mærkning af fodtøj til også at gælde
for mærkning af bælter til beklædning, idet man herved i strid med traktatens regler om
varernes frie bevægelighed ville anvende disse regler for fodtøj til at opstille en dansk
handelshindring for bælter til beklædning. man kan derfor ikke, som forbrugerstyrelsen var
inde på i sit brev af 1. oktober 2001, alene i danmark anvende disse regler om mærkning af
fodtøj til at fastlægge regler om, hvornår også bælter i danmark skal mærkes som læder eller
”ægte læder”. skal der gennemføres særlige danske regler herom, må det principielt ske ved
eller i medfør af lov og under iagttagelse af bestemmelserne i direktiv 98/34/ef om en
informationsprocedure med hensyn til tekniske standarder og forskrifter.
       man må således falde tilbage på den almindelige forståelse af udtrykket læder ved
bedømmelsen af, om philipsons forud for 2003 har overtrådt markedslovens § 1 om god
markedsføringsskik eller den dagældende markedsføringslovs § 2, nu § 3, om vildledning
ved til detailhandlere at sælge bælter med forside af læder og bagside af bonded læder med
angivelsen ”genuine leather”.
       købere af bælter må efter rettens opfattelse i almindelighed antages at lægge afgørende
vægt på, hvordan bæltets forside ser ud og føles, herunder af hvilket materiale forsiden er
lavet, hvorimod det formentlig i praksis må antages at spille en væsentligt mindre rolle for
købsbeslutningen, om bæltets bagside er lavet af samme materiale som forsiden. den, der
f.eks. køber et bælte, der angives at være af ”ægte krokodille”, vil med rette kunne forvente,
at bæltets forside er lavet af krokodilleskind, men vil ikke forvente og muligvis næppe heller
                                             - 15 -
ønske, at også bagsiden er af krokodille. interesserer køberen sig for, hvad bagsiden af bæltet
er lavet af, kan køberen da også let undersøge dette ved at undersøge bagsiden nærmere og i
givet fald spørge sælgeren ud herom.
      ved bedømmelsen af, om betegnelserne ”ægte læder” og ”genuine leather” er
vildledende, må der yderligere lægges vægt på, at bonded læder rent faktisk består af læder,
idet bonded læder fremstilles af garvet hud eller skind, der mekanisk og/eller kemisk er
opdelt i fiberpartikler, smådele eller pulver.
      der må endvidere lægges vægt på, at anvendelsen af bonded læder til bælters bagside i
væsentlig grad er med til at billiggøre bælter, og at også købere af bælter er klar over, at der
er sammenhæng mellem pris og kvalitet. købere af billige bælter med bagside af bonded
læder, må således alene ud fra prisen være klare over, at de ikke kan forvente samme kvalitet
og holdbarhed af et billigt bælte som af et dyrere bælte, selv om retten efter de afgivne
forklaringer må lægge til grund, at bonded læder i dag er af væsentlig bedre kvalitet og
holdbarhed, end det var tilfældet, da dette produkt efter det oplyste kom frem i 1990’erne.
      bosswik har ikke forelagt retten erklæringer fra brancheforeninger eller lignende, der
kan belyse brugen af bonded læder i bælter til beklædning og den mærkning og
markedsføring heraf, som foretages i branchen. retten har således ikke fået forelagt noget
materiale, der giver retten noget grundlag for at fastslå, i hvilket omfang philipsons
markedsføring af bælter med forside af læder og bagside af bonded læder som ”genuine
leather” eller lignende afviger fra eller omvendt ligefrem svarer til, hvad der anses for
sædvanlig praksis i branchen, hvor philipsons efter det oplyste er markedsledende. navnlig
er der ikke forelagt retten nogen erklæringer om spørgsmålet fra dansk textil union eller
andre branchekyndige organisationer.
      de oplysninger, som findes i sagen, giver ikke retten grundlag for at antage, at den
praksis, som philipsons fulgte indtil 2003, afveg fra den mærkningspraksis, som dengang
blev fulgt også af andre forhandlere, herunder saddler, på det danske og formentlig også på
det øvrige europæiske marked, hvor de bælter, philipsons importerer, må antages også at
blive markedsført med samme mærkning.
      efter vidnerne baun, brødbæks og feders forklaringer lægges det endvidere til grund,
at man i detailhandlen er opmærksom på forskellen mellem læder og bonded læder, og at
man navnlig er meget opmærksom på sammenhængen mellem kvalitet og pris, herunder at
                                             - 16 -
lædervarer med bonded læder hører til i den billigere ende af prisskalaen, og at
fyldestgørende oplysninger om anvendte materialer også kan berettige til en højere pris.
      retten har herefter ikke grundlag for at fastslå, at philipsons markedsføring indtil 2003
af de angivne bælter med forside af læder og bagside af bonded læder med producentens
mærkning ”genuine læder” i sig selv var vildledende og dermed indebar en overtrædelse af
den dagældende markedsføringslovs § 2, jf. den nuværende lovs § 3, eller at denne
markedsføring indebar en sådan afvigelse fra sædvanlig praksis ved markedsføring af
sådanne produkter, at den var i strid med god markedsføringsskik, jf. markedsføringslovens
§ 1.
      det bemærkes herved, at philipsons direkte medkontrahenter er detailhandlere med
manufakturuddannelse, som bør kende bonded læders pris og kvalitet, således at
mærkningen som ”genuine leather” ikke indebærer nogen vildledning i forhold til disse.
      i forhold til den almindelige forbruger spiller det efter rettens opfattelse næppe nogen
større rolle, om et bæltes bagside angives at bestå af læder eller af bonded læder, idet den
almindelige forbruger i dag næppe kender forskel på disse betegnelser, og idet det afgørende
i forhold til forbrugernes mulighed for at gennemskue kvaliteten af et bælte derfor i første
række er prisen og detailhandlerens vejledning af forbrugeren.
      philipsons frifindes herefter for bosswiks påstand 1, i det omfang philipsons ikke selv
har taget bekræftende til genmæle over for denne.
      retten finder intet grundlag for at tage påstand 2 om ometikettering mv. til følge for så
vidt angår den enkeltstående fejlproduktion forud for 2003 af bælte nr. 512, med hensyn til
hvilken philipsons har taget bekræftende til genmæle over for bosswiks påstand 1, og idet
der intet grundlag er for, at bosswik skulle have lidt noget tab ved denne erkendte
fejlmærkning af 500‐1.000 bælter, frifindes philipsons ligeledes for bosswiks påstand 3.
      efter sagens resultat og under hensyn til, at bosswik har afholdt udgiften til det syn og
skøn, som foranledigede philipsons til at anerkende fejlmærkning af to bælter, finder retten,
at bosswik skal betale 17.500 kr. i sagsomkostninger til philipsons.
                                thi kendes for ret
                                              - 17 -
philipsons skal i forhold til bosswik anerkende at have handlet i strid med
markedsføringslovens §§ 1 og 3 ved at have solgt en enkeltstående fejlproduktion af bælte
nummer 512, som med urette var mærket ”genuine leather”, idet bæltet i sin helhed er af
bonded læder og normalt sælges mærket ”bonded leather”.
      i øvrigt frifindes philipsons a/s for bosswiks påstande.
      bosswik aps skal inden 14 dage betale 17.500 kr. i sagsomkostninger til philipsons.
      ove andersen                          michael b. elmer               otto raben
                                             (retsformand)
      bjarne egedal                                                        lisbet friis
                                                  (sign.)
                                               ___ ___ ___
                                    udskriftens rigtighed bekræftes
                                    p.j.v. sø- og handelsretten, den


text:
                             højesterets dom
                        afsagt tirsdag den 9. november 2010
sag 76/2009
(1. afdeling)
katrine højring og
jens nytoft rasmussen
(advokat vivi bruhn knudsen for begge, beskikket)
mod
region hovedstaden
(advokat håkun djurhuus)
biintervenient til støtte for appellanterne:
affald danmark
(advokat mogens moe)
biintervenient til støtte for indstævnte:
miljøstyrelsen
(kammeradvokaten ved advokat britta moll bown)
i tidligere instans er afsagt dom af østre landsrets 6. afdeling den 15. januar 2009.
i pådømmelsen har deltaget ni dommere: børge dahl, peter blok, lene pagter kristensen,
jytte scharling, niels grubbe, marianne højgaard pedersen, poul dahl jensen, henrik
waaben og michael rekling.
påstande
appellanterne, katrine højring og jens nytoft rasmussen, har gentaget deres påstande.
                                               - 2 -
indstævnte, region hovedstaden, har påstået stadfæstelse, dog med bemærkning om, at sags-
omkostningsbeløbet tilkendt af landsretten bør forhøjes, hvorved regionen har henvist til
højesterets kendelse af 23. oktober 2009.
supplerende sagsfremstilling
i brevet af 5. maj 2004 fra frederiksborg amt til katrine højring og jens nytoft rasmussen,
hvori amtet traf afgørelse om kortlægning af parkeringsarealet, hedder det bl.a.:
      ”frederiksborg amt har indført et system til nuancering af grunde kortlagt på vidensni-
      veau 2. systemet skal gøre det nemmere for ejendomsmarkedets parter at vurdere en gi-
      ven forurenings betydning for boliganvendelsen. systemet er beskrevet i vedlagte pjece.
      din ejendom er hermed kategoriseret i forureningsklasse 0 (f0).”
i den vedlagte pjece hedder det bl.a.:
      ”systemet til nuancering af jordforurening inddeler boliggrundene i tre kategorier: f0,
      f1 og f2. f0 betyder, at forureningen ikke udgør en risiko for anvendelsen af hus og
      have”.
om kategori f0 hedder det uddybende:
      ”forureningsklasse 0 – f0
      forureningen er uden betydning for den nuværende anvendelse af hus og have.
      forureningen ligger enten under bygning, tæt belægning eller så langt under jordover-
      fladen, at der ikke er risiko for kontakt med forureningen ved almindelig brug af hus og
      have.
      forureningen er udelukkende kortlagt for at sikre, at den forurenede jord ikke flyttes og
      for at undgå, at man – uden at vide det – kommer i kontakt med forurenet jord.
      amtet laver ikke yderligere undersøgelser eller oprydning af forurening, medmindre
      forureningen udgør en risiko for grundvandet.
      …
      jordforureningens betydning
      er jorden forurenet, kan der være stor forskel på, hvilken sundhedsmæssig betydning
      forureningen udgør.
      jordforurening uden betydning – f0
                                                - 3 -
       nogle jordforureninger har ingen sundhedsmæssig betydning ved almindelig brug af
       hus og have. disse forureninger ligger på en sådan måde, at man ikke kommer i direkte
       kontakt med dem ved almindelig brug af hus og have.
       det kan f.eks. være forurening med tungmetaller, hvor de øverste forurenede jordlag er
       udskiftet med ren jord. det kan også være forurening med olie fra en nedgravet tank el-
       ler et nedgravet rør, der ligger så dybt, at der ikke sker en påvirkning af indeklimaet i
       boligen.
       forurening med f.eks. tjære eller tungmetaller, der ligger under fast belægning, er også
       uden betydning, da belægningen sikrer, at man ikke kan komme i kontakt med jordforu-
       reningen.
       der kan også være efterladt en rest af forurenet jord, efter at en boliggrund er renset op.
       restforureningen er efterladt, fordi den ikke har nogen sundhedsmæssig betydning ved
       almindelig brug af hus og have.
       boliggrunde med sådanne typer jordforurening vil få en f0’er.
       forureningen er kortlagt for at sikre, at den forurenede jord ikke flyttes og for at undgå,
       at man, uden at vide det, kommer i kontakt med den forurenede jord.”
ved højesterets kendelse af 23. oktober 2009 bestemtes, at det salær, som landsretten havde
tilkendt advokat vivi bruhn knudsen som beskikket advokat for katrine højring og jens
nytoft rasmussen på 165.000 kr. med tillæg af moms, skulle forhøjes til 350.000 kr. med
tillæg af moms.
forklaringer
til brug for højesteret har skønsmanden, peter e. holm, afgivet supplerende forklaring.
retsgrundlaget
i medfør af den dagældende § 11 i miljøbeskyttelsesloven blev der udstedt bekendtgørelse nr.
568 af 6. december 1983 om anvendelse af slagger og flyveaske (slaggebekendtgørelsen).
efter bekendtgørelsens § 7, stk. 2, kunne bl.a. slagger fra forbrænding af affald anvendes uden
tilladelse til bl.a. pladser på højst 2.000 m2, når afstanden til indvindingsanlæg for vandforsy-
ning, hvortil der stilles krav om drikkevandskvalitet, var mindst 20 m, og slagger udlagdes i
lag, der er højst 30 cm tykke.
kemikalieaffaldsdepotloven fra 1983 var det første regelsæt om registrering af forurenede
ejendomme. den blev i 1990 afløst af affaldsdepotloven. affaldsdepotloven indeholdt be-
                                               - 4 -
stemmelser om registrering af visse depoter indeholdende kemikalieaffald eller olieaffald og
visse lossepladser, såfremt disse kunne have skadelig virkning på mennesker og miljø. ifølge
bemærkningerne til lovforslaget til affaldsdepotloven (folketingstidende 1989-90, tillæg a, l
109, sp. 2753) kunne der også blive tale om at anvende loven på f.eks. slaggedepoter.
som betænkning nr. 1/1996 fra miljøstyrelsen offentliggjordes en rapport fra et underudvalg
under jordforureningsudvalget med titlen forurenet jord og uorganiske restprodukter. be-
tænkning nr. 1/1996 blev medtaget som et bilag til betænkning nr. 2/1996 fra jordforure-
ningsudvalget om forurenet jord.
i betænkning nr. 1/1996 hedder det bl.a. s. 22 og s. 23:
      ”1.1.1 jord som medie for forurening
      der er i dag en voksende erkendelse af, at forurening fra forskellige forureningskilder
      sammenblandes, omsættes og transporteres i miljøet, og at miljøindsatsen derfor bør
      tage udgangspunkt i en betragtning af miljøet som en helhed.
      …
      1.1.2 jordforureningens karakter
      ukontrolleret affaldsbortskaffelse, oplagring af råvarer og spild fra tankanlæg er de væ-
      sentligste kilder til den eksisterende jordforurening. en anden kilde er luftforurening,
      som afsættes på planter og jord og med tiden ophobes i jordmiljøet.
      …
      igennem årene er der sket en udvikling i myndighedernes erkendelse af forureningens
      karakter. denne udvikling er først og fremmest sket gennem administrationen af af-
      faldsdepotloven fra 1983 til i dag. det oprindelige formål med loven var at tilvejebringe
      et administrativt grundlag for oprydninger efter tidligere tiders nedgravning af kemika-
      lieaffald i jorden. behovet for en sådan lov var opstået, fordi det havde vist sig, at det
      nedgravede kemikalieaffald kunne medføre sundhedsmæssig risiko og alvorlig fare for
      jord- og grundvandsforurening. efter lovens vedtagelse begyndte amtskommunerne ar-
      bejdet med at opspore gamle kemikalieaffaldsdepoter. det viste sig, at også andre typer
      affald kunne medføre forurening af grundvand og skade sundheden. det gjaldt dels
      olieaffald og dels blandet affald i gamle lossepladser. disse affaldstyper blev derfor in-
      kluderet i loven i 1990.
      fra 1990 til i dag er kortlægnings- og undersøgelsesarbejdet fortsat samtidig med, at op-
      rydningsindsatsen er steget. det har vist sig, at mange forureninger har en karakter, der
      vanskeligt kan beskrives som ”affaldsdepoter”, men snarere som ”forurenede grunde”.
      forureningen er mere eller mindre spredt i de øvre jordlag på grund af mange års men-
      neskelig aktivitet. forureningens fysiske form er ikke altid klart afgrænset affald, idet
      der er gradvise overgange mellem affaldsopblandet jord og jordopblandet affald.
                                               - 5 -
      et andet karakteristisk træk er, at der registreres forurening, som ikke med sikkerhed
      kan siges at stamme fra spildt, henlagt eller nedgravet affald. det kan for eksempel være
      rester af slagger eller tjære, som er spredt efter anvendelse i veje eller lignende, eller
      med det formål at bekæmpe ukrudt.”
s. 26 omtales slaggebekendtgørelsen, og det anføres om denne bl.a.:
      ”de tilladte totalkoncentrationer af tungmetaller i slagger og flyveaske til fri anvendelse
      ved f.eks. anlæggelse af ridestier og parkeringsarealer ligger betydeligt over de tilsva-
      rende koncentrationer, som accepteres efterladt i jord i forbindelse med oprydninger på
      depotgrunde. det er således muligt uden tilladelse at udlægge slagger med højt tung-
      metalindhold efter afgravning af tungmetalholdig jord, og denne forskel har vel at
      mærke ikke hidtil været begrundet i dokumenterede forskelle i de to tungmetalkilders
      farlighed i relation til spredning i form af støv eller i relation til nedsivning til grundvan-
      det.
      på baggrund af disse paradokser i den nuværende regulering, samt en generel mere for-
      sigtig holdning til håndteringen af tungmetalholdige materialer og et øget kendskab til
      udvaskeligheden af diverse salte og tungmetaller fra slagger og flyveaske er det i dag
      klart, at bestemmelserne om anvendelse af såvel jord som restprodukter bør revurderes.”
i betænkning nr. 2/1996 fra miljøstyrelsen hedder det bl.a. s. 61 og 62:
      ”5.3 hvad skal kortlægningen anvendes til?
      de mere specifikke formål med udførelse af kortlægningsarbejdet kan nærmere beskri-
      ves som følger:
      tilrettelæggelse af den offentlige oprensningsindsats
      …
      myndighedernes vejledning af grundejerne og fastsættelse af generelle regler
      …
      grundlag for en anmeldeordning til sikring af sundhed og miljø ved byggeri og ændret
      anvendelse på visse af de forureningskortlagte ejendomme
      …
      styring af jordstrømme
      erfaringerne viser, at jordflytninger skaber nye miljøproblemer. jord, der skal flyttes i
      forbindelse med bygge- og anlægsarbejder, ender ofte i grusgrave eller på losse- og
      fyldpladser uden den nødvendige kontrol af, hvorvidt jorden er forurenet eller ren. foru-
      renet jord blandes med ren jord, hvorved der kan opstå nye forureninger.
      …
      på denne baggrund foreslår udvalget, at kortlægningen skal indgå som grundlag for den
      fremtidige administration i forbindelse med miljøsikring af jordstrømme. …
      …
                                                - 6 -
       5.5. forureningskortlægningen
       med forureningskortlægningen skal der gennemføres en kortlægning af jordforure-
       ningstilstanden. kortlægningen skal udpege arealer, der er potentielt eller erkendt foru-
       renede. kortlægningen gennemføres af miljømyndighederne efter en samlet vurdering
       på baggrund af eksisterende viden og efter centralt fastsatte retningslinier … det vil
       sige, at kortlægningen ikke forudsætter, at der foretages tekniske undersøgelser, og
       kortlægningen skal ikke automatisk følges op af en myndighedsbetalt forureningsunder-
       søgelse, som det hidtil har været tilfældet efter affaldsdepotloven (registreringsundersø-
       gelser).
       kortlægningen skal bl.a. angive gamle industriområder og lossepladser, opfyldte hav-
       neområder, samt kortlagte og registrerede depoter. kortlægningen skal eksempelvis til-
       lige omfatte arealer, hvor der er sket en opfyldning med forurenet jord, hvor der i hen-
       hold til gældende regler er placeret slagger og flyveaske, hvor en nuværende eller tidli-
       gere skydebane har medført en blybelastning af jorden, eller hvor der kun er sket en
       delvis oprensning.
       kortlægningen skal således fastholde den viden om forureningstilstanden, som miljø-
       myndighederne besidder til enhver tid.”
jordforureningsloven, lov nr. 370 af 2. juni 1999 om forurenet jord, erstattede bl.a. affaldsde-
potloven. den byggede på jordforureningsudvalgets samlede betænkning. i loven hedder det
bl.a.:
       ”kap. 1. formål mv.
       §1
       loven skal medvirke til at forebygge, fjerne eller begrænse jordforurening og forhindre
       eller forebygge skadelig virkning fra jordforurening på grundvand, menneskers sundhed
       og miljøet i øvrigt.
       stk.2. med loven tilsigtes særligt at
       …
       2) forebygge sundhedsmæssige problemer ved anvendelsen af forurenede arealer,
       …
       4) forebygge yderligere forurening af miljøet i forbindelse med anvendelse og bortskaf-
       felse af jord …
       …
       §2
       loven omfatter jord, der på grund af menneskelig påvirkning kan have skadelig virk-
       ning på grundvand, menneskers sundhed og miljøet i øvrigt.
       …
                                                   - 7 -
       kap. 2. forureningskortlægning og tilladelse til ændret arealanvendelse mv.
       …
       §5
       et areal betegnes som kortlagt på vidensniveau 2, hvis der er tilvejebragt et dokumenta-
       tionsgrundlag, der gør, at det med høj grad af sikkerhed kan lægges til grund, at der på
       arealet er en jordforurening af en sådan art og koncentration, at forureningen kan have
       skadelig virkning på mennesker og miljø.
       §6
       …
       stk. 2. kommunalbestyrelsen fastlægger de arealer, der anvendes til bolig, børneinstitu-
       tion eller offentlig legeplads. … kommunalbestyrelsen fastlægger endvidere de arealer,
       der anvendes til rekreativt område, alment tilgængeligt område, kolonihave, sommer-
       husgrund eller institution.
       …
       §8
       når en ejer har modtaget underretning om kortlægning, jf. § 12, stk. 1, skal ejer eller
       bruger ansøge amtsrådet om tilladelse, før den pågældende ændrer anvendelsen af det
       kortlagte areal til et af de i § 6, stk. 2, nævnte formål.
       stk.2. hvis … det kortlagte areal anvendes til et af de formål, der er nævnt i § 6, stk. 2,
       skal ejer eller bruger ansøge amtsrådet om tilladelse før påbegyndelsen af et bygge- og
       anlægsarbejde på arealet.
       …
       kap. 6. bortskaffelse og anvendelse af jord
       § 50
       enhver, der flytter jord uden for den ejendom, hvor der er opgravet, og enhver, der an-
       vender sådan jord, skal sikre sig, at jorden ikke giver anledning til skadelig virkning på
       grundvand, menneskers sundhed og miljøet i øvrigt.
       stk.2. opgravning og flytning af forurenet jord og jord fra en kortlagt ejendom, en
       kortlagt del af en ejendom eller et areal, som anvendes til offentlig vej, skal af ved-
       kommende anmeldes til kommunalbestyrelsen.”
i lovforslaget til jordforureningsloven hedder det i de specielle bemærkninger bl.a. (folke-
tingstidende 1998-99, tillæg a, l 183, s. 4327 ff.):
      ”til kapitel 1
       …
       forslaget til lov om forurenet jord tager udgangspunkt i situationen, hvor der er sket
       forurening. de bestemmelser, der skal beskytte miljøet mod, at forurening sker, findes
       fortsat i miljøbeskyttelsesloven. lovforslaget har imidlertid et selvstændigt forebyg-
                                         - 8 -
gende sigte, idet det er en overordnet målsætning at forhindre ny forurening og nye
miljøproblemer som følge af flytning af jord samt gennem overvågning af forurenings-
tilstanden i jorden og gennem en prioriteret og målrettet indsats at undgå yderligere
spredning af jordforurening.
…
hensynet til sundheden for de mennesker, som anvender arealerne, er også et bærende
hensyn. målet er, at der gennem et samspil mellem de krav, der stilles til de nuværende
ejere og brugere af forurenede arealer, til de kommende bygherrer og til den offentlige
indsats, sikres en sundhedsmæssig acceptabel anvendelse af arealerne og en begræns-
ning af eksponeringen.
…
til § 1
…
ved jordforurening forstås en menneskeskabt handling eller aktivitet, hvor jorden tilfø-
res stof eller stofblanding, som på grund af dets egenskaber og mængde over tid kan
være til fare for mennesker og miljø, begrænse anvendelsen af miljøet eller føre til, at
det naturlige baggrundsniveau øges.
bestemmelsen i § 1 angiver lovforslagets grundlæggende princip om, at yderligere jord-
forurening skal forebygges bl.a. ved styring af jordstrømme og ved overvågning af foru-
reningstilstanden i jorden, således at der kan skabes grundlag for og gennemføres en
koordineret og målrettet indsats. …
…
til § 2
bestemmelsen i § 2 er en udvidelse af de gældende regler i affaldsdepotloven. lovfors-
laget omfatter således enhver jordforurening, uanset hvornår den er opstået og uanset
hvordan forureningen af jorden er sket. det er ikke med formuleringen, at loven omfat-
ter ”jord”, tanken, at anvendelsesområdet indsnævres i forhold til den gældende affalds-
depotlovs anvendelsesområde. det vil sige, at også affaldsdeponering i jorden, f.eks. i
form af tønder med et indhold af forurenende stoffer eller i form af forurenet bygnings-
materiale, kan være omfattet af loven. forurenede bygninger eller bygningsanlæg om-
fattes ikke af loven.
forurenet jord dækker også olieforurenet sand eller andre jordbestanddele, som er foru-
renet med forskellige stoffer.
…
til §§ 4 og 5
med bestemmelserne foreslås en kortlægningsmodel, hvorefter der kortlægges på to vi-
densniveauer. § 4 angiver, hvornår der kortlægges på vidensniveau 1 og § 5 angiver,
hvornår der kortlægges på vidensniveau 2. kortlagte arealer indføres i et register, jf.
forslagets § 14.
kortlægningen på vidensniveau 1, henholdsvis vidensniveau 2, kan typisk bl.a. omfatte
gamle industriområder og lossepladser, opfyldte havneområder samt kortlagte hen-
holdsvis registrerede grunde i medfør af affaldsdepotloven. kortlægningen kan tillige
                                                 - 9 -
       omfatte arealer, hvor der er sket en opfyldning med forurenet jord, hvor der er placeret
       slagger og flyveaske, hvor en nuværende eller tidligere skydebane har medført blybe-
       lastning af jorden eller forurenede arealer, hvor der kun er sket delvis oprydning.
       den foreslåede kortlægningsmodel indebærer ikke i alle tilfælde, at amterne skal fore-
       tage tekniske undersøgelser af en sådan art eller et sådant omfang, som var krævet som
       grundlag for en afgørelse om registrering efter affaldsdepotloven. dette skyldes opde-
       lingen af kortlægningen i en kortlægning på vidensniveau 1 og en kortlægning på vi-
       densniveau 2. kravet til undersøgelser, som grundlag for en kortlægning på vidensni-
       veau 2, svarer til kravet ved en registrering efter affaldsdepotloven.
       …
       miljøstyrelsens vejledning nr. 6, 1998, om oprydning på forurenede lokaliteter indehol-
       der jordkvalitetskriterier og grundvandskvalitetskriterier, som kan anvendes som ret-
       ningsgivende for, hvornår den skadelige virkning af en forurening gør, at en lokalitet
       bør kortlægges på vidensniveau 2.
       kortlægningen sker uden hensyntagen til, hvornår og hvordan en forurening kan være
       eller er sket. …
       …
       kortlægningen skal samtidig sikre, at den viden om forureningstilstanden, som miljø-
       myndighederne besidder, fastholdes. det vil sige, at hvor amtsrådet har kendskab til
       forurening, skal det pågældende areal kortlægges på vidensniveau 2, selv om arealet i
       øvrigt ikke er omfattet af indsatsområderne, omfattet af § 6.
       …
       til § 6
       …
       vurderingen af, om en forurening eller en forureningskilde kan have skadelig virkning
       på mennesker, relaterer sig i stk. 1, nr. 3, til den aktuelle anvendelse af arealet. amtsrå-
       det kan således ikke, efter denne bestemmelse, udpege arealer, der ikke aktuelt anven-
       des til bolig, børneinstitution eller offentlig legeplads. her er tale om en indsnævring i
       forhold til formuleringerne i §§ 4 og 5, idet §§ 4 og 5 omfatter enhver forurening eller
       forureningskilde, der kan have skadelig virkning på mennesker, incl. den skadelige
       virkning, der kan blive aktualiseret ved eventuel senere ændring af arealanvendelsen.
       …
       til kapitel 6
       lovforslagets bestemmelser om styring af jordstrømme bygger som en væsentlig forud-
       sætning på, at der gennemføres en forureningskortlægning jf. lovforslagets kapitel 2.
       ved hjælp af kortlægningen vil den problematiske jord bedre kunne blive identificeret.”
i miljøstyrelsens vejledning nr. 8/2000 om kortlægning af forurenede arealer hedder det bl.a.
s. 14, 28, 44, 45, 46 og 54:
       ”2 definitioner
                                          - 10 -
2.1 forurenet jord
2.1.1 generel definition
ved forurenet jord forstås jord, der på grund af menneskabt handling eller aktivitet er
tilført et stof eller en stofblanding, som på grund af dets egenskaber og mængde over tid
kan være til fare for mennesker og miljø, begrænse anvendelsen af miljøet eller føre til,
at det naturlige baggrundsniveau øges.
…
3 kortlægning frem til vidensniveau 1
…
genanvendelsesprojekter med forurenet jord og slagger kortlægges, når de er etable-
rede, og der ikke længere tilføres materiale. de vil normalt kunne kortlægges direkte på
vidensniveau 2. genanvendelse af rene, nedknuste mursten eller beton kan ikke i sig
selv begrunde kortlægning.
…
5 kortlægning frem til vidensniveau 2
...
5.2 for hvilke arealer skal der tilvejebringes viden på niveau 2?
…
eksisterende viden [kan] indgå i kortlægningen. det betyder, at arealer, også uden for
indsatsområderne, skal kortlægges på vidensniveau 2, hvis amtet fra tidligere undersø-
gelser har adgang til viden, der bekræfter, at arealet kan kortlægges på vidensniveau 2.
eksempelvis kan der være tale om restforurening efter frivillig oprydning eller efter ud-
ført påbud om oprydning.
…
5.3 kriterier for kortlægning på vidensniveau 2
5.3.1 det definitionsmæssige udgangspunkt
...
kravet om ”høj grad af sikkerhed” i § 5 skal forstås som grundejers sikkerhed mod ube-
rettiget kortlægning af et areal, der ikke er forurenet. der ligger således ikke et miljø-
eller sundhedsmæssigt forsigtighedsprincip i formuleringen.
formuleringen ”kan have skadelig virkning” indebærer derimod et miljø- og sundheds-
mæssigt forsigtighedsprincip, idet der ikke er krav om påvisning af aktuel skadelig
virkning, kun om risiko for skadelig virkning. heri ligger bl.a. at forureningens skade-
lige virkning ikke nødvendigvis er aktuel, jf. afsnit 5.3.2.
5.3.2 tidsperspektivet i vurderingen
§ 5 kan være opfyldt, selv om den skadelige virkning ikke er aktuel. § 5 kan således
være opfyldt, selv om
     •   forureningen befinder sig under bygninger eller varig befæstelse. det skal tages i
         betragtning, at bygninger og befæstelse på et senere tidspunkt kan blive fjernet
                                              - 11 -
          •    forureningen befinder sig under anvendelsesdybden. det skal tages i betragtning,
               at jorden på et senere tidspunkt ved bygge- og anlægsarbejder kan komme op til
               overfladen eller blive transporteret til et andet sted
          •   forureningen ikke kan have skadelig virkning ved nuværende arealanvendelse til
              f.eks. industriformål. det skal tages i betragtning, at arealanvendelsen på et se-
              nere tidspunkt kan ændres til f.eks. boligformål
          •   arealet er beliggende uden for områder med særlige drikkevandsinteresser og
              uden for vandindvindingsoplande
      …
      5.3.3 anvendelse af kvalitetskriterier
      …
      det er endvidere vigtigt at være opmærksom på, at den vurdering, der foretages før be-
      slutning om kortlægning, ikke er en konkret risikovurdering i relation til de aktuelle
      forhold på lokaliteten. der skal tages mere vidtgående hensyn, idet potentielle fremti-
      dige ændringer skal indgå i vurderingen. eksempelvis skal kortlægningen forebygge, at
      der senere opstår miljø- eller sundhedsmæssige problemer, hvis jorden transporteres til
      et andet sted. som udgangspunkt må forureningen i jorden ikke overskride jordkvali-
      tetskriterierne, og den må ikke føre til overskridelse af luftkvalitetskriterierne eller
      grundvandskvalitetskriterierne.
      …
      5.5.6 genanvendelse af forurenet jord og restprodukter
      deponier og genanvendelsesprojekter for forurenet jord, slagger og flyveaske skal
      kortlægges, når de er færdige, dvs. når [de] ikke længere tilføres materiale. det kan
      f.eks. være støjvolde og pladser, hvor der er anvendt forurenet jord eller slagger efter
      bestemmelserne i bekendtgørelse om genanvendelse af restprodukter og jord til bygge-
      og anlægsarbejder. det samme gælder slagger og flyveaske, der er udlagt efter tidligere
      regler.
      også fremtidige genanvendelsesprojekter, hvor der er anvendt let forurenet jord eller
      slagger … skal kortlægges.”
bekendtgørelse nr. 655 af 27. juni 2000 om genanvendelse af restprodukter og jord til bygge-
og anlægsarbejder (genanvendelsesbekendtgørelsen) afløste med virkning fra den 1. januar
2001 slaggebekendtgørelsen. efter § 5, stk. 3, i bekendtgørelse 655/2000 sammenholdt med
bilag 3 må bl.a. restprodukter i kategori 3 – herunder slagger omfattet af denne sag, jf. skøns-
mandens svar på spørgsmål 6 – uden tilladelse genanvendes til bygge- og anlægsarbejder på
veje og stier på betingelse af, at restproduktet er dækket af en belægning. efter § 6 er det bl.a.
betingelser for anvendelsen af denne kategori, at afstanden til indvindingsanlæg for vandfor-
syning, hvortil der stilles krav om drikkevandskvalitet, er mindst 30 m, og at restprodukter
anbringes over højeste grundvandsspejl.
                                              - 12 -
bekendtgørelsens § 11 har følgende ordlyd:
       ”§ 11. senest 4 uger før genanvendelse af restprodukter i kategori 1, 2 og 3 og jord i
       kategori 2 og 3 skal brugeren indgive en skriftlig anmeldelse til amtsrådet, hvor arbejdet
       agtes udført. …
       …
       stk. 5. anmeldelsen opbevares af myndighederne og indgår i amtets kortlægning efter
       lov om forurenet jord.”
ved lov nr. 507 af 7. juni 2006 ændredes jordforureningsloven bl.a. ved indsættelse af en § 12
a, hvori det bl.a. hedder:
       ”§ 12 a. i forbindelse med en afgørelse om kortlægning på vidensniveau 2 af et areal,
       der anvendes til bolig, skal regionsrådet ud fra den foreliggende viden nuancere kort-
       lægningen på baggrund af den risiko, den kortlagte forurening udgør eller kan udgøre
       for den aktuelle anvendelse til boligformål, som
       1) f0: forureningen udgør ingen risiko ved ejendommens aktuelle anvendelse som bo-
       lig.”
det fremgår af lovforslaget, at systemet med nuancering af kortlægningen tidligere på frivil-
ligt initiativ havde været afprøvet i en række amter (folketingstidende 2005-06, tillæg a, l
213, s. 6881).
højesterets begrundelse og resultat
slagger fra affaldsforbrænding, der indgår som en del af jordmediet, må betragtes som en
jordforurening, og højesteret tiltræder derfor, at sådanne slagger er omfattet af jordforure-
ningsloven, uanset om de er udlagt i et særskilt lag eller er blandet med jorden.
højesteret tiltræder endvidere, at kortlægning efter jordforureningslovens § 5 ikke forudsæt-
ter, at forureningen ved den aktuelle anvendelse af ejendommen og den aktuelle placering af
den forurenede jord kan have skadelig virkning på mennesker eller miljø, jf. nu også forud-
sætningen herom i lovens § 12 a, stk. 1, nr. 1. der kan således lægges vægt på risici, som kan
opstå i forbindelse med en ændret anvendelse af ejendommen eller en flytning af den forure-
nede jord. det er netop et hovedformål med kortlægningen at forebygge sådanne risici.
                                              - 13 -
endelig tiltræder højesteret, at det forhold, at slaggerne er udlagt lovligt – i det foreliggende
tilfælde efter reglerne i slaggebekendtgørelsen fra 1983 – er uden betydning for myndighe-
dernes adgang til at kortlægge arealet efter lovens § 5. dette følger af det nævnte hovedformål
med kortlægningen og fremgår af § 11, stk. 5, i bekendtgørelse nr. 655 af 27. juni 2000 om
genanvendelse af restprodukter og jord til bygge- og anlægsvirksomhed.
som sagen er forelagt, må det lægges til grund, at også de slagger, som nu er placeret i milen,
jf. appellanternes påstand 2, hidrører fra de slagger, som blev udlagt på ejendommen i 1992.
  med disse bemærkninger og i øvrigt af de grunde, der er anført af landsretten, stadfæster
  højesteret dommen.
  under hensyn til højesterets kendelse af 23. oktober 2009 forhøjes det sagsomkostningsbe-
  løb, der ved landsrettens dom blev tilkendt region hovedstaden til dækning af advokatud-
  gift, med 150.000 kr.
  sagsomkostningerne for højesteret er fastsat under hensyn til sagens værdi, dens beskaffen-
  hed, herunder dens principielle karakter og videregående betydning, samt det arbejde, der
  konkret har været forbundet med den.
                                      thi kendes for ret:
  landsrettens dom stadfæstes med den ændring, at sagsomkostningsbeløbet forhøjes med
  150.000 kr. til 360.000 kr.
i sagsomkostninger for højesteret skal statskassen betale 125.000 kr. til region hovedstaden.
de idømte sagsomkostningsbeløb skal betales inden 14 dage efter denne højesteretsdoms af-
sigelse og forrentes efter rentelovens § 8 a.

source: retspraksis

LICENSE:
Creative Commons Legal Code

CC0 1.0 Universal

type: caselaw

jurisdiction: Denkmark


text:
                                           dom
afsagt den 4. juni 2013 af østre landsrets 12. afdeling
(landsdommerne gitte rubæk pedersen, bloch andersen og jeppe wedel nielsen (kst.)).
12. afd. nr. b-3307-12:
anne jensen
(advokat lars langkjær)
mod
p. bodholdt ejendomme aps
(advokat mads berendt)
københavns byrets dom af 18. september 2012 (bs 43c-2097/2011) er anket af anne
jensen med påstand om, at p. bodholdt ejendomme aps skal anerkende, at lejen for
lejemålet kongelundsvej 34, st. th., 2300 københavn s, fastsættes i overensstemmelse
med lejelovens § 47-52.
såfremt denne påstand tages til følge, har anne jensen videre nedlagt påstand om, at p.
bodholdt ejendomme aps skal anerkende, at sagen hjemvises til huslejenævnene,
københavns kommune, til fastsættelse af lejens størrelse i henhold til lejelovens §§ 47-
52, og at p. bodholdt ejendomme aps skal tilbagebetale for meget erlagt leje fra og med
den 1. juni 2007 med procesrente, svarende til 7 % over nationalbankens udlånsrente, fra
hver lejebetalings forfaldstid fra og med den 1. juni 2007 og indtil betaling sker.
indstævnte, p. bodholdt ejendomme aps, har påstået stadfæstelse.
                                                - 2 -
anne jensen har over for p. bodholdt ejendomme aps' selvstændige krav nedlagt
påstand om frifindelse.
procedure
for landsretten har parterne i overensstemmelse med anne jensens ændrede påstande
koncentreret sagen til i første række at vedrøre spørgsmålet, om bestemmelsen i
lejekontraktens § 11 om fri lejefastsættelse er gyldig. parterne er enige om, at dette beror
på, om bestemmelsen, der er indeholdt i lejekontraktens § 11, skal vurderes særskilt, eller
om den er ugyldig som følge af, at den blanket, der er anvendt, ikke er autoriseret.
anne jensen har til støtte herfor navnlig gjort gældende, at § 11 er en integreret del af
blanketten, og at bestemmelsen om fri lejefastsættelse derfor er ugyldig. når det i
lejelovens § 5, stk. 2, 2. pkt., er anført, at bestemmelser, der giver lejeren mindre
rettigheder end angivet i loven, er ugyldige, gælder dette således samtlige sådanne
bestemmelser i blanketten. der er ikke grundlag for at foretage en sondring mellem det,
der på den ene side er aftalt i blankettens §§ 1-10 og på den anden side i blankettens § 11.
dette standpunkt er i overensstemmelse med vestre landsrets dom i u 2006 s. 1325, men
i strid med vestre landsrets dom i tbb 2012 s. 620, der på dette punkt er ubegrundet.
såfremt § 11 ikke anses for en del af blanketten, må reglerne i lejelovens § 5, stk. 1 og 2,
alligevel anvendes, idet kontrakten fremtræder på en sådan måde, at lejeren må opfatte
bestemmelserne i § 11 som standardiserede, jf. lejelovens § 5, stk. 3. havde bestemmelsen
om fri lejefastsættelse derimod været aftalt i et individuelt formuleret tillæg til lejeaftalen,
havde bestemmelsen været gyldig.
p. bodholdt ejendomme aps har navnlig gjort gældende, at kravet om autorisation ved
anvendelse af blanketter retter sig imod standardbestemmelserne i blankettens §§ 1-10,
men ikke de individuelt aftalte bestemmelser i §11. i overensstemmelse hermed er det kun
bestemmelser i blankettens §§ 1-10, der i givet fald er ugyldige i henhold til lejelovens §
5, stk. 2, 2. pkt. bestemmelserne i § 11 er aftalte individuelle bestemmelser og således
ikke standardiserede. lejeren har heller ikke kunnet opfatte dem som sådanne.
                                              - 3 -
parterne har nærmere uddybet deres synspunkter.
landsrettens begrundelse og resultat
allerede ved gennemførelsen af lejeloven i 1937 var man opmærksom på, at udlejer og
lejer kunne have behov for at indgå særlige aftaler, selv om de anvendte en blanket, og det
anførtes (rigsdagstidende 1935-36, tillæg a, sp. 2818-2819), at blanketten kunne
indrettes således, at der var plads hertil.
det beskyttelseshensyn, der er over for lejeren, såfremt lejeaftalen indgås på en standard-
blanket, gør sig gældende i forhold til bestemmelser, der er eller fremtræder
standardiserede. det samme beskyttelseshensyn er derimod ikke til stede, i det omfang
udlejer og lejer har aftalt og indføjet individuelle bestemmelser.
landsretten finder derfor og i overensstemmelse med vestre landsrets dom gengivet i
tbb 2012 s. 620, at ugyldigheden efter lejelovens § 5, stk. 2, 2. pkt., alene omfatter
bestemmelser, der er en del af standardbestemmelserne i blanketten, og således ikke
aftalte individuelle bestemmelser, selv om de er indeholdt i en særskilt paragraf i
blanketten.
herefter, og da landsretten finder, at bestemmelsen i lejekontraktens § 11 om fri
lejefastsættelse må anses for en aftalt individuel bestemmelse, og således heller ikke
omfattet af lejelovens § 5, stk. 3, tager landsretten p. bodholdt ejendomme aps' påstand
til følge.
landsretten stadfæster derfor byrettens dom.
                                  thi kendes for ret
byrettens dom stadfæstes.
                                          - 4 -
i sagsomkostninger for landsretten skal anne jensen betale 20.000 kr. til p. bodholdt
ejendomme aps.
det idømte betales inden 14 dage efter denne doms afsigelse. sagsomkostningerne
forrentes efter rentelovens § 8 a.


text:
                                              dom
afsagt den 15. april 2013 af østre landsrets 23. afdeling
(landsdommerne gunst andersen, tine vuust og katrine bork (kst.)
med domsmænd).
23. afd. nr. s-2730-12:
anklagemyndigheden
mod
b
 (advokat vilhelm dickmeiss, besk.)
dommen afsagt af retten i odense den 15. august 2012 (12-4608/2012) er anket af b med
påstand om formildelse, samt påstand om betaling af et mindre erstatningsbeløb end det til-
kendte, idet der dog tages bekræftende til genmæle over for påstanden om betaling af udgifter
til psykologbistand.
anklagemyndigheden har påstået skærpelse samt konfiskation af en bærbar computer i med-
før af straffelovens § 75, stk. 2.
tiltalte har erklæret sig enig i konfiskationspåstanden.
anklagemyndigheden har rejst tiltalte under henvisning til, at almene hensyn kræver det, jf.
retsplejelovens § 727, stk. 2.
2 har nedlagt påstand om, at tiltalte skal betale 100.000 kr. i tortgodtgørelse og 4.463 kr. til
dækning af udgifter til psykologbistand.
a har nedlagt påstand om, at tiltalte skal betale 100.000 kr. i tortgodtgørelse og 6.000 kr. til
dækning af udgifter til psykologbistand.
                                                  - 2 -
1, 3, 4, 5, 6, 7, 8, 9 og 10, har nedlagt påstand om, at tiltalte skal betale 50.000 kr. i tortgodt-
gørelse til dem hver.
forklaringer
tiltalte har i landsretten forklaret om sine personlige forhold, at han for et par måneder siden
på ny fik arbejde som elektriker. han bor fortsat hjemme og taler med en familierådgiver. han
er meget ked af sagen.
2 har forklaret bl.a., at hun blev chokeret, da hun i sommeren 2011 fik en mail fra en ukendt
mand fra england om et billede på hjemmesiden. hun tog først kontakt til en psykolog i no-
vember 2012, idet hun i den mellemliggende periode forsøgte at fortrænge det. hun var den-
gang 14 år. det hjælper hende at gå til psykolog, men hun har det overhovedet ikke godt.
a har forklaret bl.a., at hun først tog kontakt til psykolog efter byretsdommen i sagen, idet
hun indtil da havde opfattelsen af, at hun godt selv kunne tackle sine psykiske problemer efter
hændelsen. hun har op til retssagen i dag været sygemeldt og er fortsat psykisk påvirket.
rettens begrundelse og afgørelse
under hensyn til, at tiltalte i hvert fald i et tilfælde videregav kontaktoplysninger på en af de
piger, som var afbilledet, og i øvrigt af de grunde, der er anført i dommen, fastsættes straffen
til fængsel i 6 måneder. der findes under hensyn til karakteren og omfanget af den begåede
kriminalitet ikke grundlag for – uanset tiltaltes gode personlige forhold - at gøre straffen helt
eller delvist betinget, ej heller med vilkår om samfundstjeneste.
konfiskationspåstanden tages til følge, jf. straffelovens § 75, stk. 2.
de juridiske dommere finder under hensyn til karakteren og omfanget af krænkelserne, at
tiltalte i tortgodtgørelse skal betale 20.000 kr. til a, 2, 1, 3, 4, 5, 6, 7, 8, 9 og 10. herudover
skal tiltalte erstatte de af a og 2 afholdte udgifter til psykologbistand med henholdsvis 6.000
kr. og 4.463 kr.
                                                - 3 -
                                    thi kendes for ret:
b straffes med fængsel i 6 måneder.
hos tiltalte konfiskeres en bærbar computer.
dommens bestemmelse om erstatning ændres, således at erstatningen til a nedsættes til
26.000 kr., at erstatningen til 2 nedsættes til 24.463 kr., og at erstatningen til 1, 3, 4, 5, 6, 7, 8,
9 og 10 nedsættes til 20.000 kr. til hver.
tiltalte skal betale sagens omkostninger for landsretten.


text:
- asn
                                    udskrift
                                        af
                       sø- & handelsrettens dombog
                                  ____________
                                      dom
afsagt den 24. april 2007 af sø- og handelsretten sammensat af retsformanden,
vicepræsident michael b. elmer, og de sagkyndige medlemmer, direktør otto raben og
direktør allan suhrke.
v94/04                             rolls-royce plc
                                   og
                                   rolls-royce motor cars ltd.
                                   (advokat christian l. bardenfleth)
                                   mod
                                   pr chokolade a/s
                                   (advokat hans christian ohrt)
påstande
rolls-royce plc og rolls-royce motor cars (i det følgende: rolls-royce) har nedlagt
påstand om, at pr chokolade a/s (i det følgende: pr chokolade) skal anerkende at
være uberettiget til at gøre erhvervsmæssig brug af kendetegnet pr figurmærke
som vist i sagens bilag 15, 29 og h for produktion, salg og markedsføring af
chokolade og dermed beslægtet virksomhed og betale 1 mio. kr. med procesrente af
                                         - 2 -
100.000 kr. fra den 8. juli 2004 og af 900.000 kr. fra den 28. juni 2006, subsidiært et
mindre beløb.
pr chokolade har påstået frifindelse.
rolls-royce
rolls-royce plc og rolls-royce motor cars ltd. er producenter af henholdsvis
flymotorer og biler, som i over 100 år er blevet solgt under varemærket rolls-royce.
       virksomhederne, som blev grundlagt i 1906 af charles rolls og henry royce,
blev i 1971 rekapitaliseret og opdelt i to selvstændige selskaber, således at rolls-
royce plc producerer flymotorer, mens rolls-royce motor cars ltd. producerer
biler. selskaberne ejes i dag af bmw ag, der ligeledes producerer flymotorer og
biler.
       rolls-royce plc er indehaver af rettighederne til figurmærkerne rr og rr
rolls-royce, der vises her:
figurmærkerne blev registreret første gang i henholdsvis 1936 og 1976 for blandt
andet klasse 7: forbrændingsmotorer og dele deraf samt foranderlige gear, der er
dele af maskiner til flyvemaskiner, og klasse 12: motorkøretøjer og chassis dertil,
forbrændingsmotorer og dele deraf samt foranderlige gear, der er dele af maskiner
til motorkøretøjer.
       rolls-royce plc har registreret figurmærket rr rolls-royce som eu-
varemærke i 1998 og 1999, blandt andet for klasserne 7 og 12. rolls-royce motor
                                          - 3 -
cars ltd. har endvidere i 2005 registreret figurmærkerne rr og rr rolls-royce som
eu-varemærker for klasse 12: biler eller dele deraf.
       rr rolls-royce er endvidere registreret som figurmærke i de fleste af verdens
varemærkeregistre.
       til at belyse bekendthedsgraden af rr rolls-royce figurmærket blev der i
2005 og 2006 foretaget to såkaldte omnibusundersøgelser af gfk danmark a/s. i
den første undersøgelse blev figurmærket vist uden ordene rolls og royce. af
undersøgelsens konklusion fremgår det, at 38 % af respondenterne uhjulpet
svarede, at de kendte figurmærket, og at 82 % heraf forbandt figurmærket med
rolls-royce. i den anden omnibusundersøgelse blev rr rolls-royce figurmærket
forevist i sin helhed, dvs. med ordene rolls og royce, hvorefter 82 % af
respondenterne oplyste, at de kendte mærket, heraf forbandt 95 % mærket med
biler.
pr chokolade
pr chokolade blev stiftet i 1996 af preben rasmussen og er importør og producent
af chokolade. virksomheden har siden 1999 brugt figurmærket pr, som vises her,
og som i sagen er vist i bilag 15, 29 og h:
forklaringer
                                           - 4 -
preben rasmussen, der er bestyrelsesformand for pr chokolade, har forklaret, at 80
% af selskabets omsætning ligger på business to business-markedet. derudover
forhandles chokoladen i ca. 50 vin- og specialbutikker i danmark. pr figurmærket
optræder på varedeklarationen og bruges tillige på vareprøver og brevpapir. han
designede sammen med sin hustru figurmærket i 1999. da de lavede det, kendte
han rolls-royce´s figurmærker, idet han havde dem i sin underbevidsthed og
vidste, at de bestod af to r´er, men brugte det ikke som direkte forlæg. pr-logoet
fremtræder typisk på sort eller brun bund med guldtryk. kunder har en enkelt gang
eller to fortalt ham, at logoet ligner rolls-royce´s. de bruger ikke pr figurmærket så
meget mere, men har lavet et nyt, som er mere moderne.
       i 1999 eller 2000 leverede pr chokolade gennem en grossist chokolade til
rolls-royce marine a/s. det fremgik af følgesedlen og varedeklarationen, at
produktet stammede fra pr chokolade.
       selskabets omsætning i årene 2000 til 2005 var i alt ca. 68 mio. kr. i 2006 var
selskabets omsætning ca. 29 mio. kr., heraf godt 25 mio. kr. i danmark, og
bruttoavancen ca. 10 mio. kr. der har været en pæn vækst i selskabet, hvis
omsætning ikke er faldet, efter at det er begyndt at bruge det nye logo.
parternes synspunkter
rolls-royce´s advokat har gjort gældende, at rolls-royce ubestridt gennem
registrering og ibrugtagning er indehaver af ordmærket rolls-royce og
figurmærket rr rolls-royce i danmark og eu. pr chokolade har erkendt, at
ordmærket er velkendt. gennem den årelange brug og indarbejdelse samt
mærkernes status som verdensmærker må figurmærket endvidere antages også at
være velkendt, jf. varemærkelovens § 4, stk. 2. dette understøttes af de to foretagne
markedsundersøgelser og fremgår endvidere af litteraturen, der flere steder omtaler
rr og rr rolls royce figurmærkerne som nogle af de bedst kendte mærker i hele
verden.
       rolls-royce´s registrering er foretaget i sort og hvid og dækker derfor alle
farvesammensætninger. det er uden betydning for vurderingen af ligheden mellem
mærkerne, at pr chokolades figurmærke indeholder ordene luksus/belgisk og
                                          - 5 -
chokolade i stedet for rolls og royce, idet det afgørende er, at pr figurmærket er
opbygget med slående lighed med rr og rr rolls royce figurmærkerne.
      pr chokolades figurmærke er egnet til at give indtryk af, at de varer, som pr
chokolade markedsfører, hidrører fra rolls-royce, og pr chokolades anvendelse af
sit mærke indebærer derfor en utilbørlig udnyttelse af rr og rr rolls-royce
figurmærkernes særpræg og renommé og strider mod rolls-royce´s rettigheder, jf.
varemærkelovens § 4, stk. 2.
      det bestrides, at rolls-royce plc og rolls-royce motor cars gennem
passivitet skulle have mistet retten til at gøre sine rettigheder gældende. det må
således lægges til grund, at pr chokolade begyndte at anvende sit figurmærke i
1999. rolls-royce reagerede på anvendelsen den 12. marts 2004, efter at rolls-
royce´s danske advokat tilfældigt så en varebil med pr figurmærket på gaden i
københavn i 2004. der er ingen dokumentation for, at rolls-royce er blevet bekendt
med pr chokolades anvendelse af pr figurmærket forinden, idet salget af
chokolade til et dansk datterselskab i koncernen dels er udokumenteret, dels uden
betydning, idet dette selskab ikke er indehaver af varemærkerne.
      overtrædelsen er sket forsætligt eller uagtsomt, idet brugen af pr
figurmærket i hvert fald er fortsat, efter at pr chokolade er blevet gjort opmærksom
på ligheden med rolls-royce´s mærker, og idet pr chokolade har designet sit
figurmærke med rolls-royce´s mærke ”i underbevidstheden”. pr chokolade skal
derfor betale vederlag til rolls-royce efter varemærkelovens § 43, idet det erkendes,
at rolls-royce ikke kan dokumentere at have lidt et tab ved pr chokolades brug af
varemærket. det må efter preben rasmussens forklaring lægges til grund, at pr
chokolade har haft en samlet omsætning i perioden 2000-2006 på mindst 95 mio. kr.
rolls-royce plc og rolls-royce motor cars giver aldrig licens til anvendelsen af
sine figurmærker, og pr chokolade skal derfor betale et betydeligt vederlag, der
passende kan beregnes ud fra en hypotetisk licenssats på 1,2 % af omsætningen,
hvilket svarer til 1 mio. kr.
      ved fastsættelsen af sagsomkostninger må der tages hensyn til, at
omkostningerne til de to omnibusundersøgelser, som er foretaget under sagen, har
været 71.000 kr. ekskl. moms.
                                          - 6 -
pr chokolades advokat har gjort gældende, at rr rolls royce figurmærket ikke er
velkendt i danmark. den første markedsundersøgelse viste, at alene 38 % af de
adspurgte uhjulpet svarede, at de havde kendskab til mærket, og af disse 38 %
vidste kun 82 %, hvad mærket/produktet hed. den anden undersøgelse omfattede
en forevisning af både figurmærket og ordmærket, og undersøgelsens resultat
godtgør derfor alene ordmærkets velkendthed. for at et varemærke kan anses for
velkendt, må det også kræves, at offentligheden ser mærket i virkeligheden. rolls
royce har hverken foretaget salg eller markedsføring i danmark inden for de
seneste 5 år.
       pr chokolades brug af figurmærket indebærer heller ikke nogen utilbørlig
udnyttelse af rolls-royce figurmærkets særpræg eller renommé og kan ikke antages
at skade dette. der skabes ikke hos pr chokolades kundekreds nogen
sammenhæng mellem mærkerne, der heller ikke kan forveksles. navnlig er der
forskel på teksten i de to mærker.
       pr chokolade har anvendt figurmærket siden 1999. senest i 2002, men
muligvis allerede et par år tidligere, solgte pr chokolade varer med pr
figurmærket på emballagen til rolls-royce marine a/s. salget skete via en
forhandler, men kom i stand efter en direkte henvendelse fra rolls-royce marine
a/s. først i 2004 modtog pr chokolade en henvendelse fra rolls-royce, der derfor
ikke inden rimelig tid har taget de nødvendige skridt til at hindre pr chokolades
brug af pr figurmærket, jf. varemærkelovens § 9.
       rolls-royce er i givet fald alene berettiget til et beskedent vederlag.
sø- og handelsrettens afgørelse
rolls-royce er indehavere af registreringerne i danmark og eu af rolls-royce
figurmærket, der tillige er registreret i en lang række lande over hele verden.
figurmærkerne har endvidere siden 1904 været taget i brug for biler og flymotorer,
og der er uanset og måske netop på grund af bilmærkets begrænsede udbredelse og
salg, specielt i danmark, efter rettens opfattelse gennem indarbejdelse blevet knyttet
en ganske særlig aura af prestige, luksus og kvalitet til dette mærke, som efter
rettens opfattelse uden tvivl er velkendt, jf. varemærkelovens § 4, stk. 2, hvilket også
finder støtte i markedsundersøgelserne.
                                        - 7 -
       pr chokolades figurmærke har ud fra en helhedsvurdering en høj grad af
lighed med det registrerede og ibrugtagne figurmærke. det bemærkes herved, at
den væsentligste forskel mellem mærkerne er den manglende nedstreg i det første,
forreste bogstav, der i pr chokolades mærke er et p i stedet for et r og forskellen på
teksten. det er uden betydning, at pr chokolade bruger mærket i guldtryk på mørk
bund, idet rolls-royce’s registreringer dækker alle farver. pr chokolades brug af
sit figurmærke, der i høj grad ligner rolls-royce´s velkendte figurmærke, indebærer
en utilbørlig udnyttelse af varemærkets særpræg og renommé, og rolls-royce kan
derfor forbyde pr chokolades brug af mærket.
       det lægges herved til grund, at rolls-royce har rejst indsigelse overfor pr
chokolades brug af sit mærke, ret hurtigt efter at rolls-royce blev bekendt med
mærkets eksistens og anvendelse og således ikke har udvist passivitet. rolls-royce
har ikke haft særlig mulighed for at blive opmærksom på eksistensen af pr
chokolades figurmærke, idet 80 % af pr chokolades salg har været business to
business, navnlig til firmagaver og med private label, mens resten har været
eksporteret eller solgt gennem et begrænset antal detailforretninger inden for vin og
tobak. sagkyndigt medlem af retten, allan suhrke, der i mange år har arbejdet i
chokolade- og sukkervarebranchen, oplyser i den forbindelse, at han ikke forud for
denne sag har haft kendskab til pr chokolade og dette selskabs figurmærke, der
således ikke kan anses for kendt, selv for en branchekyndig. også under hensyn til
usikkerheden om tidspunktet herfor og de nærmere omstændigheder herved finder
retten ikke at kunne lægge vægt på pr chokolades i øvrigt udokumenterede
angivelse af at have solgt chokolade til rolls-royce marine a/s, som vel er et
datterselskab i rolls-royce-koncernen, men som ikke er indehaver af varemærket.
       uanset om preben rasmussen har frembragt pr chokolades figurmærke med
direkte forlæg i rolls-royce´s figurmærke, eller om han blot har haft det i sin
underbevidsthed, således som han har forklaret, må det lægges til grund, at pr
chokolade er fortsat med brugen af dette figurmærke, efter at pr chokolade som
forklaret af preben rasmussen i nogle tilfælde var blevet gjort opmærksom på
ligheden med rolls-royce´s mærker. krænkelsen findes derfor at måtte tilregnes pr
chokolade som forsætlig eller uagtsom, jf. varemærkelovens § 43.
       ved fastsættelsen af vederlaget må der lægges vægt på, at rolls-royce aldrig
meddeler licens til brug af sine varemærker, og at pr chokolades oparbejdelse af
                                         - 8 -
sin betydelige virksomhed i høj grad må antages at have sammenhæng med, at pr
chokolade har markeret sig i kundernes bevidsthed ved at bruge sit figurmærke,
som ”spiller på” en åbenbar lighed med rolls-royce´s figurmærke, hvortil der som
ovenfor nævnt er knyttet en ganske særlig aura af prestige, luksus og kvalitet. efter
et samlet skøn fastsættes vederlaget herefter til 250.000 kr.
      pr chokolade skal i sagsomkostninger betale i alt 125.000 kr. til rolls-royce,
heraf 6.460 kr. til dækning af retsafgift, 71.000 kr. til dækning af udgifter til de
afholdte markedsundersøgelser og resten til dækning af rolls-royce´s udgifter til
advokat.
                          thi kendes for ret
pr chokolade a/s forbydes at gøre erhvervsmæssig brug af kendetegnet pr
figurmærke som vist i sagens bilag 15, 29 og h for produktion, salg og
markedsføring af chokolade og dermed beslægtet virksomhed.
pr chokolade a/s skal inden 14 dage fra denne doms afsigelse til rolls-royce plc
og rolls-royce motor cars ltd. betale 250.000 kr. med procesrente af 100.000 kr. fra
den 8. juli 2004 og af 150.000 kr. fra den 28. juni 2006 samt i sagsomkostninger
125.000 kr.
      otto raben                      michael b. elmer        allan suhrke
                                         (retsformand)
                                        (sign.)
                                     ___ ___ ___
                          udskriftens rigtighed bekræftes
                          p.j.v. sø- og handelsretten, den
 - 9 -