text:
v0088001 - ols
                                   udskrift
                                        af
                   sø- & handelsrettens dombog
                                  ____________
                      bilag 1-19 skal være vedlagt dommen.
den 12. december 2003 blev af retten i sagen
v-88-02
danmarks apotekerforening
(advokat lennart ricard)
mod
coop danmark a/s (tidligere fdb)
(advokat henrik holm-nielsen)
afsagt sålydende
                                     d o m:
indledning og påstande
denne sag drejer sig om hvorvidt sagsøgtes benyttelse af et ligebenet grønt,
græsk kors i forbindelse med salg af håndkøbslægemidler strider mod sag-
                                          - 2 -
søgerens ret ifølge sit registrerede fællesmærke som er et ligebenet græsk
kors med en æskulapstav.
sagsøgeren har nedlagt påstand om at coop danmark a/s forbydes direkte
eller indirekte at anvende det i bilagene 1-19 fremlagte grønne kors eller et
hvilket som helst andet grønt kors på hjemmeside, i reklamer, annoncer og
præsentationer, på skilte og udstyr i butikker samt i et hvilket som helst an-
det medie samt at gøre en hvilken som helst anden erhvervsmæssig brug af
korset i forbindelse med salg af liberaliserede håndkøbslægemidler.
sagsøgte har nedlagt påstand om frifindelse.
sagsfremstilling
danmarks apotekerforening er en sammenslutning af alle danmarks apote-
kere. foreningen der blev stiftet i 1844, varetager medlemmernes interesser
og tilbyder herunder serviceydelser til medlemmerne.
coop danmark a/s udbyder dagligvarer i forretninger over hele landet og
består bl.a. af butikskæderne kvickly, superbrugsen og obs.
apotekerforeningen er indehaver af fællesmærkeregistrering 2001 00002 og
2001 00003. registrering af disse mærker fandt sted den 24. januar 2001 i det
danske fællesmærkeregister. ansøgning om registrering blev indgivet den
16. marts 2000. registrering 2001 00002 vedrører et ligebenet grønt, græsk
kors med en æskulapstav i midten af korset. æskulapstaven er hvid. regi-
strering 2001 00003 er en sort/hvid registrering af det tilsvarende mærke. de
to fællesmærker er registreret for varer og tjenesteydelser i klasserne 1, 3, 5,
8, 9, 10, 16, 21, 29, 30, 32, 35, 38, 41 og 42. ved stævningens indgivelse den 24.
maj 2002 havde apotekerforeningen endnu ikke taget nogen af mærkerne i
                                      - 3 -
brug. det var overladt til den enkelte apoteker at tage stilling til om man ville
benytte mærkerne.
i en række europæiske lande benyttes et ligebenet kors som kendetegn for
apoteker. der er fremlagt et betydeligt billedmateriale udvisende brug af til-
svarende kors som tegn for apotekervirksomhed. korsene er ikke identiske,
heller ikke i alle tilfælde inden for samme land. der er en række varianter,
f.eks. dobbeltkors (kors i kors) og dominikanerkors.
benyttelsen i danmark af ligebenede græske kors er konstateret bl.a.
på lægemiddelstyrelsens hjemmeside,
som såkaldt clipart fra computerprogrammer,
på et medicinskab ved navn russo der forhandles af firmaet casalab,
på den naturlige butiks hjemmeside under helsekost og naturlægemidler,
i telefonfagbogen under diverse fysioterapeuter,
i forbindelse med ”desomed” der er registreret som varemærke hos patent-
og varemærkestyrelsen under desinfektionsmidler til vægge, gulve og møb-
ler (klasse 05),
i forbindelse med ”siolit” der er registreret som varemærke hos patent- og
varemærkestyrelsen under kemiske produkter til brug i landbruget (klasse
01),
i forbindelse med ”blå kors” der er registreret som varemærke hos patent-
og varemærkestyrelsen under klasserne 16, 41 og 42; som logo for asf –
dansk folkehjælp,
i forbindelse med det registrerede varemærke tempur for tempur dan-
mark a/s der fremstiller madrasser, hovedpuder mv.,
på falcks førstehjælpskasser,
på en forbindingskasse vist på helsingør politis hjemmeside,
på førstehjælpskasser på legetøj
                                       - 4 -
samt i en række andre tilfælde.
efter apotekerlovens § 15, stk. 1, meddeles bevilling til at drive et apotek af
sundhedsministeren, og efter § 5, stk. 1, bestemmer ministeren i den forbin-
delse inden for hvilket geografisk område apoteket skal ligge.
efter apotekerlovens § 7a kan en apoteker oprette håndkøbsudsalg inden for
apotekets naturlige forsyningsområde. der findes ca. 800 håndkøbsudsalg i
danmark. et håndkøbsudsalg drives fra lokaler der ikke tilhører apotekeren
– ofte et supermarked – og håndkøbsudsalgsstederne er ikke bemandet med
apoteksfagligt personale. det er lægemiddelstyrelsen der bestemmer om et
lægemiddel må sælges i et håndkøbsudsalg. efter § 7b kan apotekeren lige-
ledes inden for apotekets naturlige forsyningsområde oprette medicinudle-
veringssteder hvor receptpligtige lægemidler udleveres til forbrugeren efter
at recepten har været ekspederet på det apotek som medicinudleveringsste-
det er knyttet til.
ved lov nr. 493 af 7. juni 2001 indsattes en ny bestemmelse i lov om lægemid-
ler hvorefter lægemiddelstyrelsen når det er sundhedsmæssigt forsvarligt
kan bestemme at et ikke receptpligtigt lægemiddel kan forhandles til forbru-
gerne uden for apotekernes regi – det såkaldte salg af liberaliserede hånd-
købslægemidler. lovændringen trådte i kraft pr. 1. oktober 2001. en række af
coop´s butikker er godkendt som salgssteder for håndkøbslægemidler. der
findes i alt ca. 1.000 salgssteder over hele landet hvor der sælges liberalisere-
de håndkøbslægemidler. coop benytter i forbindelse med salget det om-
handlede ligebenede grønne kors som kendetegn.
ved skrivelse af 14. august 2001 til patentbureauet chas. hude anmodede
coop om en undersøgelse af hvorvidt man kunne benytte det grønne kors i
forbindelse med salg af liberaliseret håndkøbsmedicin.
                                      - 5 -
ved skrivelse af 17. august 2001 svarede chas. hude at man betragter korset
som et svagt kendetegn, og at undersøgelsen ikke umiddelbart gav anled-
ning til at coop ikke kunne benytte korset. dog er man betænkelig ved om
det eventuelt forelå eu-regulativer eller andet der begrænsede adgangen til
brug af korset. chas. hude anbefalede at coop for at være sikker på at kun-
ne benytte korset indgav en ansøgning om registrering til patent- og vare-
mærkestyrelsen.
ved skrivelse af 2. oktober 2001 anmodede apotekerforeningen coop om at
undlade at bruge det grønne kors samt den karakteristiske grønne farve i
forbindelse med udbud af liberaliserede håndkøbslægemidler, idet man var
af den opfattelse at korset var forveksleligt med apotekerforeningens kors.
ved skrivelse af 11. oktober 2001 svarede coop at man ikke fandt at der var
tale om en krænkelse af apotekerforeningens mærke, og man henviste i den
forbindelse til skrivelsen af 17. august 2001 fra chas. hude.
da det ikke lykkedes at forlige tvisten, indgav apotekerforeningen den 4.
december 2001 anmodning til fogedretten i glostrup med påstand om at det
forbydes coop at benytte det grønne kors i forbindelse med markedsføring
af liberaliserede håndkøbslægemidler. ved kendelse af 22. januar 2002 afslog
fogedretten at nedlægge forbud over for coop.
ved skrivelse af 23. maj 2002 skrev apotekerforeningen til samtlige med-
lemmer at bestyrelsen havde besluttet at alle interesserede apotekere nu
kunne tage fællesmærket i brug. på grund af retssagen opfordrede man med-
lemmerne til at være omkostningsbevidste og alene benytte mærket på ek-
sempelvis facadeskilte eller gadestandere, idet ”det kan være uforholdsmæs-
sigt dyrt at investere i en mere massiv anvendelse, hvis det senere viser sig,
                                       - 6 -
at vi ikke vælger det grønne kors med æskulapslangen som vores nye fælles
logo.”
apotekerforeningen har anmodet acnielsen – aim om at foretage en un-
dersøgelse af den danske befolknings kendskab og associationer til brugen af
det grønne kors. undersøgelsen er foretaget i ugerne 33-36 i 2002, og aim´s
rapport er udarbejdet den 7. oktober 2002. undersøgelsen omfatter 1.235 per-
soner. som hovedresultater angives:
”kommentar sp. 1 [uhjulpet - hvad forbinder du umiddelbart med dette
tegn?]
det grønne kors associeres umiddelbart med sundhedsområdet og med hu-
manitære hjælpeorganisationer, primært røde kors.
korset forbindes ikke umiddelbart med apotek, da det kun er 4%, der uhjul-
pet nævner apotek som primær association.
det generelle billede er, at der ikke er forskel på de associationer, responden-
terne får til de to forskellige fremviste kors.
kommentar sp. 2 [forbinder du tegnet med følgende ...?]
som i det foregående spørgsmål forbinder respondenterne, når de adspørges
hjulpet, det grønne kors med forskellige områder inden for sundhedssekto-
ren. derimod er der meget få, der forbinder korset med dagligvarehandelen:
    •   førstehjælp 50%
    •   sundhed 44%
    •   apotek/apotekets produkter 37%
                                      - 7 -
    •   en læge/lægevirksomhed 35%
    •   hospital 33%
    •   håndkøbslægemidler/ikke receptpligtig medicin 29%
    •   miljørigtige produkter 23%
    •   dyrlægevirksomhed 14%
    •   dagligvarehandelen 3%
sammenligner man apotek/apotekets produkter med håndkøbslægemid-
ler/ikke receptpligtig medicin, er der signifikant flere, der forbinder det
grønne kors med apotek/apotekets produkter. de fleste får således ikke blot
associationer til lægemidler som generelt begreb, men til lægemidler i relati-
on til apoteker.
kommentar sp. 3 [har du set tegnet før?]
57% tilkendegiver, at de har set eller måske har set det grønne kors før.
kommentar sp. 3a [hvor har du set tegnet?]
21% af dem, der mener at have set eller måske have set korset før, siger at de
har set det på en førstehjælpskasse. i alt 20% har set korset på et apotek, heraf
9% i danmark og 11% i udlandet.
4% har set korset i dagligvarehandelen, heraf 3% i forbindelse med hånd-
købsmedicin.”
forklaringer
inga vilstrup har forklaret at hun siden den 1. april 2001 har været indehaver
af svaneapoteket i silkeborg. hun har 20 års erfaring inden for apoteker-
                                      - 8 -
branchen. hun har modtaget apotekerforeningens skrivelse om at man kun-
ne tage fællesmærket i brug.
hun flyttede sit apotek pr. 31. marts 2003, og hun satte herefter 2 skilte med
det grønne kors med æskulapstaven op på facaden på det nye apotek. de
kostede 23.000 kr. + moms at få sat de to skilte op. apoteket blev flyttet ca.
500 meter og ligger stadig i centrum af silkeborg. hun har set det grønne
kors i forbindelse med apoteker i tyskland og i paris hvilket har spillet ind
på hendes beslutning om at tage fællesmærket i brug. efter at hun selv satte
de to skilte op, har hun haft flere turister som kunder. hun havde ingen be-
tænkeligheder ved at sætte skiltene op. århus svane apotek bruger også
fællesmærket. det samme er tilfældet for så vidt angår apotekerne i gilleleje
og hvalsø. de to sidstnævnte apoteker tog fællesmærket i brug før hun gjor-
de.
hendes apotek har fire håndkøbsudsalgssteder. tre af dem er i coop´s for-
retninger. hun er jævnligt i telefonisk kontakt med håndkøbsudsalgssteder-
ne, og håndkøbssælgerne er til møde på apoteket en gang om året. hånd-
købsudsalgsstederne har returret vedrørende medicin de ikke får solgt. kun-
derne i håndkøbsudsalgsstederne kan få informationer om medicinen på
apoteket.
henrik hansen har forklaret at han er uddannet cand. merc. i afsætnings-
økonomi og er direktør i acnielsen aim. han har det overordnede ansvar
for den undersøgelse apotekerforeningen anmodede om at få udført vedrø-
rende det grønne kors. formålet med undersøgelsen var at afdække befolk-
ningens kendskab til det grønne kors. ifølge undersøgelsen er det kun 4% af
de adspurgte der uhjulpet forbinder det grønne kors med et apotek. normalt
ligger man meget lavt ved uhjulpne spørgsmål, men her må det siges at være
usædvanlig lavt. ved andre sammenlignelige undersøgelser kommer man
                                       - 9 -
typisk op på 15-20% ved uhjulpne spørgsmål. det er signifikant at der er fle-
re der ved hjulpne spørgsmål forbinder korsene med apoteker end med dag-
ligvarehandelen, idet der er 36% der forbinder coop´s kors med apoteker,
og 37% der forbinder apotekerforeningens kors med apoteker, mens der
alene er henholdsvis 3% og 4% der forbinder de to kors med dagligvarehan-
delen.
ved opinionsundersøgelser til f.eks. folketingsvalg opererer man med stik-
prøver på 1.000 personer. der er ikke grund til at gå højere op. i den forelig-
gende undersøgelse har man spurgt 1.235 personer, så undersøgelsen er re-
præsentativ selv om der selvfølgelig er usikkerhedsmomenter.
marie svane har forklaret at hun siden 1999 har været juridisk chef i apote-
kerforeningen. apotekerforeningen er en branche- og arbejdsgiverforening
der består af en generalforsamling, bestyrelse og direktion. foreningen kan
ikke tvinge de enkelte apoteker til at tage fællesmærket i brug; det er en afgø-
relse det enkelte apotek træffer. i 1989 tog bestyrelsen det grønne ”slange-a” i
brug, og næsten alle apoteker bruger i dag ”slange-a´et”. ”slange-a´et” har en
helt speciel grøn farve (pantone 355). grøn anses for at være en apoteksfarve.
et håndkøbsudsalg oprettes ved aftale mellem et apotek og en forretning,
f.eks. et supermarked. der er mange håndkøbsudsalg i coop´s butikker,
navnlig på landet. ansvaret for et håndkøbsudsalg er apotekets både i for-
hold til forbrugeren og til det offentlige. det er nøjagtig de samme lægemid-
ler der kan sælges af et apotek i et håndkøbsudsalg, og af butikkerne i den
liberaliserede handel med håndkøbslægemidler.
ved et apoteksudsalg sker der endvidere udlevering af receptpligtig medicin
fra apoteket. der er eksempler på coop-butikker der forestår medicinudle-
                                     - 10 -
vering på vegne apoteket, og som samtidig sælger liberaliserede håndkøbs-
lægemidler.
der gælder de samme krav til forretningen uanset om den selv sælger hånd-
købsmedicin, eller det sker som håndkøbsudsalg for apoteket, bl.a. må man
ikke sælge til børn, og medicinen må ikke være umiddelbart tilgængelig for
kunden.
jørgen moestrup har forklaret at han har været indehaver af ringsted apo-
tek i de sidste 5 ½ år. i 1999 blev han medlem af den af apotekerforeningen
nedsatte markedsføringsgruppe. på det tidspunkt var der fra politisk side
planer om at liberalisere markedet for håndkøbsmedicin, og formålet med
markedsføringsgruppen var at komme med forslag til hvad apotekerne skul-
le stille op i den forbindelse. gruppen kom frem til at apotekerne skulle have
et fælles logo. der var mange diskussioner i gruppen omkring logoets ud-
formning, men de blev hurtigt sporet ind på at det skulle være noget med et
grønt kors som man kender fra apoteker i udlandet. reklamebureauet pro-
paganda assisterede gruppen. propaganda foretog en undersøgelse hos be-
folkningen om hvilket af 4-5 logoer man syntes bedst om. der var udover det
nuværende fællesmærke bl.a. et grønt kors med et plaster i og et rent grønt
kors. sidstnævnte var ifølge opinionsundersøgelsen kedeligt, og det grønne
kors med et plaster vakte heller ikke begejstring hos de adspurgte. korset
med æskulapstaven var det meste interessante ifølge undersøgelsen. dette
logo udstrålede troværdighed og tillid hvilket man i markedsføringsgruppen
tillagde stor vægt.
bestyrelsen i apotekerforeningen traf selve beslutningen om indførelse af
korset med æskulapslangen og forestod registreringen af mærket.
                                     - 11 -
propaganda udarbejdede et udkast til en manual omkring brugen af mærket.
manualen foreligger endnu ikke i endelig udgave.
vidnet har ikke taget mærket i brug på ringsted apotek fordi coop be-
gyndte at bruge sit grønne kors. han vil kun tage mærket i brug hvis sagen
vindes. han er bekendt med at der er andre apotekere der har samme hold-
ning.
birger lenvig har forklaret at han siden 1996 har været kommunikationschef
i apotekerforeningen. coop´s indførelse af det grønne kors medførte at
apotekerne fandt at de ikke kunne bruge deres fællesmærke. apotekerfor-
eningen er endnu ikke begyndt at bruge mærket, og man har henstillet til
medlemmerne ikke at tage mærket i brug så længe den foreliggende sag ver-
serer. der er dog enkelte apoteker der allerede bruger mærket. det drejer sig
om apotekerne i silkeborg og århus. han er ikke bekendt med at apotekerne
i gilleleje og hvalsø skulle have taget mærket i brug, men det kan godt være
tilfældet, da apotekerne ikke er forpligtet til at meddele at de har taget mær-
ket i brug.
der er ved coop´s brug af det grønne kors risiko for at en forbruger tror at
han eller hun køber håndkøbsmedicinen fra apotekets håndkøbsudsalg eller
sker som led i den liberaliserede handel.
christian kragelund har forklaret at han er ansat hos chas. hude hvor han
fik til opgave at foretage den af coop begærede undersøgelse af om der var
noget til hinder for at benytte det grønne kors. han sendte i den anledning
en anmodning til patent- og varemærkestyrelsen om søgning på et ligebenet
grønt kors inden for bestemte klasser. hans konklusion efter søgningen var
at ingen kan få eneret på et ligebenet grønt kors.
                                     - 12 -
han var bekendt med grunden til at coop ønskede undersøgelsen foretaget.
han havde en bestemt sag i baghovedet vedrørende fjernelse af nogle kors
hvilket havde været i strid med eu-regler, og i den forbindelse talte han med
benedikte wibolt fra coop om det burde undersøges om coop´s benyttelse
af korset ville stride mod eu-regler. de aftalte at han skulle bruge 1 time på
denne uundersøgelse. han talte i den forbindelse med diverse myndigheder
og konkluderede herefter at coop´s benyttelse af korset ikke ville være i
strid med eu-reglerne.
per sjøqvist har forklaret at han er koncernadvokat hos coop. i coop´s
bygning er der ligebenede grønne kors på de steder hvor der er førstehjælps-
kasser.
han har aldrig bemærket de grønne kors i forbindelse med apoteker i sydeu-
ropa.
han anmodede chas. hude om at undersøge om der var offentligretlige
problemer i relation til benyttelse af det grønne kors. da undersøgelsen viste
at der ikke var problemer i relation til benyttelsen – hverken i offentligretlig
eller varemærkeretlig henseende – og da man endvidere ikke fandt det græ-
ske kors distinktivt, ville coop ikke bruge penge på selv at få det registreret
som varemærke.
han har ikke selv været med til at træffe beslutning om at coop skulle tage
korset i brug. hans opgave har alene været at foretage en juridisk undersø-
gelse af om der var noget til hinder for benyttelsen af korset. hans vurdering
var at der er tale om et symbol der tilhører det almindelige fælleseje.
                                      - 13 -
parternes procedure
apotekerforeningen har til støtte for sin påstand gjort gældende at man har
registreret sit fællesmærke i grøn og i sort/hvid. sort/hvid-registreringen
dækker efter praksis foruden sort/hvid alle farver hvilket coop har aner-
kendt.
det er ubestridt at coop benytter det grønne kors erhvervsmæssigt for læ-
gemidler hvilket bl.a. er de produkter, for hvilke apotekerforeningens mær-
ke er registreret. der er således vareartslighed.
fællesmærket er taget i brug af apotekerforeningen idet det benyttes på i
hvert fald to apoteker.
efter en helhedsvurdering er der risiko for at forbrugerne forveksler de to
kors i forretningerne. apotekerne har haft håndkøbsudsalgssteder i super-
markeder o. lign. i årtier. det er nøjagtig de samme lægemidler apotekerne
må sælge på håndkøbsudsalgsstederne som coop og andre må sælge som
led i den liberaliserede handel, og medicinen placeres ofte samme sted, ty-
pisk ved kassen eller ved tobaksafdelingen, uanset om salget sker på den ene
eller den anden måde. ansvaret for et håndkøbsudsalgssted er imidlertid
apotekets, og apotekerne sikrer sig at der er en ansat på stedet der kan yde
rådgivning om medicinen. dette er ikke tilfældet for så vidt angår salget som
led i den liberaliserede handel, og derfor er det ikke hensigtsmæssigt hvis
forbrugerne forveksler et håndkøbsudsalgssted med et detailsalg. der er
herunder risiko for at mange turister vil komme til at foretage en forveksling.
de fleste turister kommer fra europæiske lande, og her er man de fleste ste-
der vant til at et grønt kors betyder apotek.
                                       - 14 -
når der er tale om samme produkt, svækkes kravene til mærkeligheden. det
er tilstrækkeligt at der er en vis lighed til stede, og det er der i hvert fald i det
foreliggende tilfælde: forskellen i de to kors er ubetydelig. der er således tale
om samme kors og samme farve. coop kunne have valgt en anden farve
end grøn hvilket ville have mindsket faren for forvekslinger, men det har
man ikke gjort. den af apotekerforeningen foretagne undersøgelse viser at
der for forbrugerne ikke er den store forskel på hvad de associerer til når de
ser de to mærker. når slangen er fjernet fra apotekerforeningens mærke, er
der ingen forbrugere der kan se forskel på de to mærker.
apotekerforeningen påberåber sig ikke at have eneret på et ligebenet grønt
kors i almindelighed, men man gør gældende at man har denne eneret på
området for detailsalg af lægemidler.
coop har ikke løftet bevisbyrden for at et grønt kors er almindeligt inden
for detailsalg af liberaliserede lægemidler.
det grønne kors er det centrale element i apotekerforeningens varemærke,
mens æskulapslangen symboliserer medicin. forbrugeren ser typisk ikke de
to mærker samtidig, og efter princippet om det udviskede erindringsbillede
er det svært for forbrugeren at kende forskel på mærkerne, idet forbrugerne
typisk ikke tillægger slangen stor betydning.
coop´s benyttelse af det ligebenede grønne kors er således i strid med va-
remærkelovens § 4, stk. 1, nr. 2, jf. fællesmærkeloven § 2.
det har væsentlig betydning for forbrugerne om man kan få rådgivning om
medicinen. apotekerne har efter apotekerlovens § 11 pligt til bl.a. informati-
on, uddannelse, oplæring, forsyning mv. efter § 2, stk. 1, er kun den der har
apotekerbevilling eller er ansat som leder af et sygehusapotek, berettiget til at
                                       - 15 -
betegne sig apoteker. coop medvirker ved benyttelse af det grønne kors til
at udvande apotekerbegrebet, og benyttelsen er i strid med § 2 hvilket må
medføre en skærpende vurdering.
for så vidt angår spørgsmålet om overtrædelse af markedsføringsloven be-
mærkes at coop har forsøgt at lægge sig lige på grænsen rent varemærke-
retligt. hertil kommer at der er hensynet til forbrugerne samt de almene
samfundsmæssige hensyn, jf. herunder apotekerlovens § 2. selv om det er få
af apotekerforeningens medlemmer der har taget varemærket i brug, forven-
ter man dog at ville tage det i brug i større omfang hvis man får medhold i
sagen. apotekerforeningen må derfor stilles som om mærket er taget i brug.
apotekerne har i årevis haft håndkøbsudsalgssteder i bl.a. coop´s butikker.
parterne er således kontraktsparter. selv om coop naturligvis har lov at
drive konkurrerende virksomhed, er der dog en loyalitetsforpligtelse når
man er kontraktsparter, og denne loyalitetsforpligtelse har coop ikke levet
op til.
apotekerne har siden 1989 anvendt farven grøn, og forbrugerne får ved den-
ne farve associationer til et apotek. grøn er således indarbejdet for apoteker-
nes vedkommende. det er dokumenteret at apoteker i 17 europæiske lande
bruger det grønne kors i forbindelse med deres virksomhed. korsene er ikke
ens, heller ikke inden for de enkelte lande, men de har alle det til fælles at der
er tale om ligebenede kors med grøn som grundfarve. et grønt kors er såle-
des på europæisk plan indarbejdet som symbol for apotek. mange forbrugere
kender de grønne kors fra apoteker i udlandet hvilket påvirker deres opfat-
telse i den retning at de betragter coop´s grønne kors som apotekets vare-
mærke. forbrugeren får herved let den fejlagtige opfattelse at der er tale om
et håndkøbsudsalg med de fordele som dette medfører, uagtet der er tale om
et liberaliseret salg. korset har i øvrigt ingen sammenhæng med coop´s øv-
                                        - 16 -
rige varemærker, og det må lægges til grund, at coop har villet udnytte den
goodwill som følger af udbredelsen af det grønne kors i forbindelse med
apoteker rundt om i europa.
coop har anvendt mærket i forbindelse med husstandsomdelte reklamer,
hvorfor benyttelsen af mærket må antages at have påvirket efterspørgslen.
sammenfattende gøres det således gældende at coop har overtrådt mar-
kedsføringslovens §§ 1, 2 og 5.
at røde kors har eneret til benyttelse af et rødt kors viser netop at det er mu-
ligt at få beskyttelse af et kors i en bestemt farve.
coop har til støtte for sin påstand gjort gældende at et ligebenet grønt kors
er uden særpræg, og at det svarer til en traditionel geometrisk figur. også
inden for sundhedsområdet er der tale om et objekt der tilhører det åndelige
fælleseje på samme måde som f.eks. kohoveder inden for landsbrugssekto-
ren. apotekerforeningen kan ikke påberåbe sig isoleret beskyttelse af et grønt
kors inden for sundhedsområdet.
der er mange sameksisterende korsmærker. korset må ikke benyttes i rød,
da det er beskyttet af røde kors hvilket også fremgår af søgningen i patent-
og varemærkedirektoratet, men dette er ikke til hinder for benyttelse af kor-
set i grøn.
først efter sagsanlægget blev mærket taget mærket i brug på silkeborg og
århus apoteker. apotekerforeningens varemærke er således på ingen måde
indarbejdet hvorfor man ikke kan påberåbe sig nogen beskyttelse i kraft af
indarbejdelse.
                                     - 17 -
beskyttelse af farver forudsætter som udgangspunkt at der er tale om flere
farver. selv om det er muligt at få registreret en enkelt farve som varemærke,
forudsætter dette dog indarbejdelse, for i sig selv har en farve ikke særpræg.
som anført foreligger her ikke indarbejdelse. grøn er en farve der er almin-
delig inden for sundhedssektoren.
varemærkeretten er territorialt begrænset hvorfor de udenlandske kors fra
apoteker rundt omkring er uden betydning.
der er ved aim-undersøgelsen stillet vejledende spørgsmål. undersøgelsen
viser dog at som man råber i skoven, får man svar, for kun 4% af de adspurg-
te svarede uhjulpne at de forbinder et grønt kors med apoteker.
det er æskulapstaven der er det dominerende i apotekerforeningens vare-
mærke. det ses også af jørgen moestrups forklaring at opinionsundersøgel-
sen viste at folk generelt fandt det rene grønne kors for kedeligt, ligesom et
grønt kors med et plaster i heller ikke var sagen. derimod var det grønne
kors med æskulapstaven interessant. da staven således er det dominerende i
mærket, er der ikke risiko for forveksling.
for så vidt angår markedsføringsloven bemærkes at en snyltning forudsætter
at der er en goodwill til et mærke. dette er ikke tilfældet i den konkrete sag,
da mærket ikke var taget i brug.
rettens begrundelse og resultat
en varemærkeret giver som udgangspunkt alene en rent national beskyttelse.
det forhold at apoteker i forskellige europæiske lande som kendetegn ofte
benytter et ligebenet kors som i sin grundfarve typisk er grøn, kan således
ikke i sig selv medføre at coop ikke er berettiget til at benytte det grønne
                                      - 18 -
kors som sagen vedrører, i forbindelse med salg af liberaliserede håndkøbs-
lægemidler.
et græsk kors indgår i det almindelige tegnsprog og er derfor varemærkeret-
ligt uden større særpræg hvorfor det må betegnes som svagt mærke. det
samme er tilfældet for så vidt angår den af sagsøgte benyttede grønne farve.
det er langt fra godtgjort at denne grønne farve almindeligt opfattes som
kendetegn for apoteker.
apotekerforeningens fællesmærke har været registreret siden den 24. januar
2001 på baggrund af en ansøgning der blev indgivet den 16. marts 2000. fæl-
lesmærket benyttes efter det oplyste af ganske få apoteker her i landet, og for
så vidt angår de to apoteker – silkeborg og århus – som med sikkerhed be-
nytter fællesmærket, er mærket først taget i brug efter sagsanlægget. fælles-
mærket er ikke indarbejdet af apotekerforeningen og har ikke ved brug er-
hvervet en distinktivitet eller en beskyttelsessfære der giver det en videre
beskyttelse.
der er i kraft af æskulapstaven en væsentlig forskel på de i sagen omhandle-
de kors. æskulapstaven er stor i forhold til korset, ligesom staven har stærkt
særpræg og henleder opmærksomheden på medicin og lægegerning. staven
må anses for at være en iøjnefaldende del af apotekerforeningens fælles-
mærke. coop´s ligebenede grønne kors adskiller sig således væsentligt fra
apotekerforeningens fællesmærke.
coop findes herefter ikke at have overtrådt hverken varemærkelovens § 4,
stk. 1, nr. 2, jf. fællesmærkelovens § 2, eller markedsføringslovens §§ 1, 2 eller
5.
coop´s frifindelsespåstand tages herefter til følge.
                                     - 19 -
                              thi kendes for ret:
sagsøgte, coop danmark a/s, frifindes.
inden 14 dage efter denne doms afsigelse skal danmarks apotekerforening i
sagsomkostninger betale 60.000 kr. til coop danmark a/s.
                                 jens feilberg
 bjarne egedal                                          hans jørgen nielsen
                                     (sign.)
                                  ___ ___ ___
                       udskriftens rigtighed bekræftes
                       p.j.v. sø- og handelsretten, den


text:
                             højesterets dom
                        afsagt fredag den 20. december 2013
sag 196/2012
(1. afdeling)
codan forsikring a/s
(advokat christina neugebauer)
mod
a
(advokat karsten høj, beskikket)
i tidligere instans er afsagt dom af østre landsrets 5. afdeling den 14. maj 2012.
i pådømmelsen har deltaget syv dommere: børge dahl, poul søgaard, jytte scharling,
thomas rørdam, henrik waaben, lars hjortnæs og kurt rasmussen.
påstande
appellanten, codan forsikring a/s, har påstået frifindelse.
indstævnte, a, har påstået stadfæstelse.
supplerende sagsfremstilling
der er til brug for højesteret stillet supplerende spørgsmål til nordea liv & pension.
retsgrundlaget
det fremgår af erstatningsansvarslovens § 1, at den, som er erstatningsansvarlig for en per-
sonskade, skal betale erstatning for bl.a. tabt arbejdsfortjeneste, og hvis skaden har fået varige
følger, skal der tillige betales bl.a. erstatning for tab eller forringelse af erhvervsevne. efter §
2, stk. 1, ydes erstatning for tabt arbejdsfortjeneste, indtil skadelidte kan begynde at arbejde
igen, og må det antages, at skadelidte vil lide et varigt erhvervsevnetab, ydes erstatning indtil
                                                - 2 -
det tidspunkt, hvor det er muligt midlertidigt eller endeligt at skønne over skadelidtes fremti-
dige erhvervsevne. efter lovbekendtgørelse nr. 885 af 20. september 2005 om erstatningsan-
svar hedder det endvidere i § 2, stk. 2:
       ”i erstatningen fradrages løn under sygdom, dagpenge fra arbejdsgiver eller kommunal-
       bestyrelsen og forsikringsydelser, der har karakter af en virkelig skadeserstatning, samt
       lignende ydelser til den skadelidte.”
til grund for erstatningsansvarsloven ligger bl.a. betænkning iii afgivet af justitsministeriets
erstatningslovsudvalg om udmåling af erstatning ved personskade og tab af forsørger (be-
tænkning nr. 976/1983). det fremgår af betænkningen, at udvalget delte sig med hensyn til
formuleringen af § 2, stk. 2. flertallet foreslog, at § 2, stk. 2, skulle formuleres sådan, at alle
forsikringer skulle fradrages, ”uanset om de er tegnet som summaforsikringer eller som
egentlige skadesforsikringer” (betænkningen s. 54). mindretallet foreslog, at der alene skulle
ske fradrag, ”for så vidt forsikringsydelsen har karakter af en egentlig skadeserstatning” (be-
tænkningen s. 132). om mindretallets forslag hedder det i betænkningen s. 145 bl.a.:
       ”i erstatningen fradrages i overensstemmelse med gældende praksis alene dagpenge fra
       arbejdsgiver (det samme gælder fuld løn), fra det sociale udvalg eller
       fra egentlige skadeforsikringer, hvoraf der vist i praksis ikke eksisterer mange. det er et
       spørgsmål, hvorledes man skal forholde sig med privattegnede invaliderenter, men det
       er societetets principielle standpunkt, at forsikringer, hvortil skadelidte har betalt præ-
       mie, ikke kan bringes til fradrag i en erstatning uden for kontrakt. udbetalt offentlig
       pension bør derimod sidestilles med dagpenge fra det sociale udvalg, og således fradra-
       ges i erstatningen; dette har dog næppe nogen særlig praktisk betydning.”
i forslag til lov om erstatningsansvar, der blev fremsat den 6. februar 1984 (folketingstidende
1983-84, 2. samling, l 7, sp. 74 ff.), hedder det bl.a.:
       ”3. lovforslaget
       3.1. erstatning ved personskade og tab af forsørger.
       justitsministeriet er enig med erstatningslovudvalget i, at det må anses for ønskeligt at
       foretage en væsentlig forhøjelse af erstatningsniveauet for personskade og tab af forsør-
       ger, og at det i denne forbindelse må anses for nødvendigt at gennemføre en lovregule-
       ring af, hvorledes disse erstatninger skal udmåles. man finder endvidere, at erstatningen
       bør fastsættes således, at den giver skadelidte en høj grad af dækning for det økonomi-
       ske tab. særligt for personskade medfører dette, at man kan tiltræde, at der ved udmå-
       lingen af erstatningen for erhvervsevnetab som udgangspunkt bør lægges vægt på tabet
       af faktisk erhvervsevne og ikke på den medicinske helbredstilstand. justitsministeriet
                                                 - 3 -
       har imidlertid også forståelse for mindretallets synspunkter, hvorefter reglerne skal ud-
       formes så enkelt og klart, som det er muligt, således at der bliver mulighed for en hurtig
       afgørelse af disse erstatningssager.
       der er hos de myndigheder og organisationer, der har afgivet udtalelse om betænknin-
       gen, bred enighed om, at erstatningsniveauet bør forhøjes væsentligt. flere af de hørte
       myndigheder og organisationer har nævnt, at man som udgangspunkt foretrækker fler-
       tallets forslag, men at man af praktiske årsager bør vælge mindretallets forslag. andre
       har ment, at man uanset de praktiske problemer, som flertallets forslag vil kunne give
       anledning til - især med hensyn til vurderingen af den fremtidige indtjeningsevne - bør
       vælge flertallets forslag. det er især domstolene, der har peget på de praktiske proble-
       mer i forbindelse med flertallets forslag.
       der stilles på denne baggrund forslag til regler om udmåling af erstatningen, der på en
       række punkter adskiller sig fra flertallets forslag, idet reglerne er søgt udformet således,
       at erstatningsberegningen bliver mere forenklet. forenklingerne består bl.a. i, at der ikke
       skal foretages fradrag i erstatningen for sociale ydelser og forsikringer mv. endvidere er
       reglerne om kapitalisering gjort uafhængig af ændringer i renteniveauet, idet der stilles
       forslag om en fast kapitaliseringsfaktor. uanset disse forenklinger er flertallets hoved-
       synspunkt vedrørende individuel erstatningsfastsættelse på grundlag af et faktisk er-
       hvervsevnetab imidlertid bevaret i forslaget.
       …
       bemærkninger til lovforslagets enkelte bestemmelser
       …
       til § 2
       …
       efter stk. 2 skal der i erstatningen fradrages løn under sygdom, dagpenge fra arbejdsgi-
       ver, det sociale udvalg eller forsikringsydelser, der har karakter af en virkelig skadeser-
       statning, samt lignende ydelser til den skadelidte. summaforsikringer skal således ikke
       fradrages. for så vidt angår forsikringsydelser svarer reglen til den gældende bestem-
       melse i forsikringsaftalelovens § 25, stk. 2.”
i forarbejderne til den dagældende § 25, stk. 2, i forsikringsaftaleloven hedder det i den ned-
satte kommissions oplæg fra 1925 ”udkast til lov om forsikringsaftaler med tilhørende be-
mærkninger” (s. 63 f.):
       ”ved de forsikringsarter, hvor forsikringssummen kan forlanges udbetalt uden hensyn
       til, om forsikringsbegivenheden har forvoldt et økonomisk tab for den sikrede eller ej,
       altsaa ved den saakaldte summaforsikring, er der ikke samme anledning til at ind-
       rømme selskabet regres mod skadevolderen som i skadesforsikring. ganske vist bør
       den omstændighed, at skadelidte har tegnet livs- eller ulykkesforsikring ej heller be-
       virke, at skadevolderen slipper for nogen del af sin erstatningspligt; men forholdet kan
       her ordnes saaledes, at den sikrede, uanset at han faar forsikringssummen udbetalt, dog
       bevarer retten mod skadevolderen fuldtud. ved summaforsikringen gør hensynet til
                                               - 4 -
      ikke at tilføje skadelidte en ugrundet berigelse ved kumulering af kravene mod sel-
      skabet og skadevolderen sig nemlig ikke gældende paa samme maade som i skadesfor-
      sikringen. det er jo netop det karakteristiske ved summaforsikringen i modsætning til
      skadesforsikringen, at den sikrede ved førstnævnte forsikringsart altid kan kræve den
      fulde forsikringssum udbetalt uden hensyn til, hvilket tab han har lidt ved forsik-
      ringsbegivenheden, medens han ved skadesforsikring aldrig kan kræve mere end det
      lidte tab dækket, jfr. udkastets § 39, 1ste stk. det er da ogsaa naturligt at lade ham be-
      holde kravet mod tredjemand, som er erstatningspligtig for tab, lidt ved forsikrings-
      begivenheden, naar det er en for selskabets betalingspligt irrelevant omstændighed, om
      saadant tab er lidt eller ej. de reale grunde, der ligger bagved en saadan ordning, er i
      første række, at summaforsikringen, der jo kun findes indenfor personforsikringens
      omraade, tilsigter at yde erstatning for tab af retsgoder (liv og velfærd), hvis værd
      for den sikrede ikke lader sig udmaale nøjagtig i penge.
      …
      … udkastets regel, der afskærer selskabet fra regres i alle tilfælde af egentlig sum-
      maforsikring og hjemler den sikrede fuld kumulationsret, er i god overensstemmelse
      med herskende lov og praksis baade her og i udlandet, ligesom ogsaa med den i teo-
      rien almindeligt raadende anskuelse. det vil ses, at man i udkastet hjemler regres ved
      visse arter af ulykkesforsikring, nemlig dem, hvor forsikringsydelsen har karakteren
      af en virkelig skadeserstatning. de tilfælde, man har haft for øje, er navnlig saadanne,
      der omhandles i den førnævnte jernbanelov § 4, d.v.s. positive helbredelses- og begra-
      velsesomkostninger. det afgørende kriterium er altsaa, om den sikredes virkelige tab
      danner den absolutte grænse for selskabets forpligtelser, medens det ikke er tilstræk-
      keligt, at selskabet ved afgørelsen af, hvor stor en forpligtelse det vil paatage sig, tager
      et vist hensyn til det tab, den sikrede kan formodes at ville lide ved forsikringsbegi-
      venheden [note: dette er normalt tilfældet ved dagpengeforsikring], naar dog pligten
      til at udrede forsikringsydelsen er uafhængig af, om tabet virkelig er lidt.”
højesterets begrundelse og resultat
sagen angår, om en erstatningsansvarlig i medfør af erstatningsansvarslovens § 2, stk. 2, ved
betaling af erstatning for tabt arbejdsfortjeneste kan fratrække et beløb svarende til den inva-
lidepension, en skadelidt får udbetalt ved nedsat erhvervsevne under en privat tegnet invali-
depensionsforsikring.
hovedspørgsmålet er, om den pågældende invalidepensionsydelse "har karakter af en virkelig
skadeserstatning", jf. erstatningsansvarslovens § 2, stk. 2.
det fremgår af forarbejderne til erstatningsansvarsloven, at reglen om, at "forsikringsydelser,
der har karakter af en virkelig skadeserstatning", ikke kan fradrages i erstatning for tabt ar-
bejdsfortjeneste, svarer til den dagældende § 25, stk. 2, i forsikringsaftaleloven af 1930, og af
forarbejderne til erstatningsansvarsloven og til forsikringsaftalelovens § 25, stk. 2, fremgår, at
                                                - 5 -
udtrykket "virkelig skadeserstatning" er baseret på en sondring mellem skadesforsikring og
summaforsikring.
forsikringsydelsen ved en skadesforsikring fastsættes ud fra det faktisk lidte økonomiske tab,
mens forsikringsydelsen ved en summaforsikring er fastsat på forhånd i forsikringspolicen og
kan forlanges udbetalt uafhængigt af det faktisk lidte tab. det afgørende kriterium er, om det
faktisk lidte tab danner den absolutte grænse for forsikringsydelsen – i så fald skal forsik-
ringsydelsen trækkes fra kravet mod den ansvarlige skadevolder på erstatning for tabt arbejds-
fortjeneste. ved summaforsikring er der derimod kumulationsret – skadelidte kan sammen-
lægge kravet på erstatning hos den ansvarlige skadevolder med kravet på forsikringsydelsen.
den foreliggende invalidepensionsforsikring har karakter af en summaforsikring. retten til
invalidepensionsydelse under forsikringen udløses ved nedsættelse af erhvervsevnen med an-
givne brøker og beregnes som fastsat i policen uafhængigt af, hvilket økonomisk tab nedsæt-
telsen af erhvervsevnen faktisk påfører sikrede. forsikringsydelsen har derfor ikke karakter af
en virkelig skadeserstatning. det bemærkes, at det i forarbejderne til forsikringsaftalelovens §
25 er udtrykkeligt anført, at det forhold, at invalidepensionens størrelse er fastsat under hen-
syn til det økonomiske tab, den sikredes erhvervsevnetab forventes at påføre sikrede, ikke er
tilstrækkeligt til, at invalidepensionen kan anses for en virkelig skadeserstatning – forsikrings-
selskabet skal nemlig betale den aftalte invalidepension, når erhvervsevnetabet er indtrådt,
uafhængigt af, hvilket tab sikrede faktisk lider.
med disse bemærkninger tiltræder højesteret, at as invalidepensionsydelse ikke har karakter
af ”en virkelig skadeserstatning” og derfor ikke med henvisning hertil kan forlanges fradraget
i den erstatning for tabt arbejdsfortjeneste, codan forsikring a/s som færdselsansvarsforsik-
rer skal betale.
herefter er spørgsmålet, om den pågældende invalidepensionsydelse omfattes af udtrykket
”lignende ydelser” i erstatningsansvarslovens § 2, stk. 2.
efter bestemmelsens ordlyd sammenholdt med forarbejderne må § 2, stk. 2, forstås således, at
spørgsmålet, om der skal foretages fradrag i en erstatning for en forsikringsydelse, alene beror
på, om ydelsen ”har karakter af en virkelig skadeserstatning”, og at udtrykket ”lignende ydel-
                                               - 6 -
ser” således ikke omfatter forsikringsydelser. højesteret tiltræder derfor, at invalidepensions-
ydelsen ikke omfattes af dette udtryk.
højesteret stadfæster herefter dommen.
i sagsomkostninger for højesteret skal codan forsikring dække as udgifter til advokat med
et beløb på 75.000 kr. med tillæg af moms. der er lagt vægt på, at sagen efter det, parterne har
oplyst, har vidererækkende betydning. sagsomkostningsbeløbet skal indbetales til højesteret,
der efter dækning af udgifter til fri proces afregner med retshjælpsforsikringen.
                                      thi kendes for ret:
landsrettens dom stadfæstes.
i sagsomkostninger for højesteret skal codan forsikring a/s betale 93.750 kr., som indbeta-
les til højesteret.
de idømte beløb skal betales inden 14 dage efter denne højesteretsdoms afsigelse.
sagsomkostningsbeløbene forrentes efter rentelovens § 8 a.

source: retspraksis

LICENSE:
Creative Commons Legal Code

CC0 1.0 Universal

type: caselaw

jurisdiction: Denkmark