text:
- maj
                                        udskrift
                                             af
                          sø- & handelsrettens dombog
                                       ____________
                                          dom
afsagt den 22. juni 2018 kl. 10:00
p-7-17
                                   nicholas holst
                                   (advokat bjørn wittrup)
                                   mod
                                   ab hostrups have under konkurs
                                   (advokat andreas hach-laulund)
indledning og parternes påstande
denne sag, der er en fordringsprøvelsessag i medfør af konkurslovens § 133, drejer sig om,
hvorvidt en sælger af en andelslejlighed har separatistret til en købesum, subsidiært om kø-
besummen skal medtages i ejendommens panthaverregnskab efter § 87.
sagsøgeren, nicolas holst, har nedlagt påstand om, at sagsøgte, ab hostrup have under
konkurs, principalt skal anerkende 78.552,80 kr. med separatiststatus i boet med procesrenter
fra den 22. januar 2017 subsidiært anerkende, at beløbet med de angivne renter medtages i
ejendommens panthaverregnskab.
                                                -2-
konkursboet har påstået frifindelse.
ab hostrup have er efter en konkursbegæring modtaget i skifteretten den 8. december 2016
fra nykredit bank a/s og nykredit realkredit a/s taget under konkursbehandling den 9.
december 2016, hvor advokat søren aamann jensen blev udpeget som kurator.
konkursboet ejede og administrerede bl.a. ejendommen matr.nr. 57b, 58bo og 57 bq frede-
riksberg, der er beliggende hostrup have 1-33 og 2-62, falkoner allé 80, rolighedsvej 6-10,
og skt. nikolai vej 11-15, alle på frederiksberg. nicholas holst, der var andelshaver i bolig-
foreningen, havde solgt sin andel, før der blev afsagt konkursdekret, men har ikke fået udbe-
talt købesummen, der var indbetalt til boligforeningen.
i forbindelse med konkursboets behandling blev hans fordring på købesummen prøvet hos
kurator den 8. maj 2017, hvor denne blev afvist i henhold til konkurslovens § 82, men aner-
kendt i henhold til § 97. sagen er herefter indbragt for skifteretten den 2. juni 2017.
sagen er under forberedelsen behandlet i forening med en tilsvarende sag anlagt af thomas
vagner nielsen, men denne sag er inden hovedforhandlingen hævet.
der er udbetalt aconto dividende fra konkursboet til de simple kreditorer med 66 %, herun-
der til nicholas holst, hvorefter hans krav p.t. kan opgøres således:
købesum                             78.552,80 kr.
acontoudbetaling                    51.844,85 kr.
til rest                            26.707,95 kr.
der er ikke strid om beløbsopgørelsen, og parterne er enige om, at i det omfang nicolas
holst allerede har modtaget og efterfølgende eventuelt vil modtage yderligere aconto divi-
dende, skal dette modregnes i det anerkendte beløb.
sagens nærmere omstændigheder
i vedtægterne for a/b hostrup have, der er revideret i overensstemmelse med en beslutning
på en ekstraordinære generalforsamling den 22. oktober 2015, hedder det angående prisen
ved salg af en andel bl.a.:
                                                     -3-
      ”… (14.1) prisen for andel og bolig skal godkendes af bestyrelse … bestyrelsen kan kun
      godkende en rimelig pris og højest et beløb opgjort efter nedenstående retningslinier: …”
det hedder endvidere om fremgangsmåden ved salg i § 15 bl.a.:
      ”… (15.3) overdragelsessummen skal senest 2 uger før overtagelsesdagen indbetales kon-
      tant til foreningen, som … afregner provenuet først til eventuelle rettighedshavere, her-
      under pant- og udlægshavere, og dernæst til den fraflyttende andelshaver …
      (15.6) overdragelsessummen med eventuelle fradrag … skal afregnes senest 3 uger efter
      overtagelsesdagen, forudsat at beløbet er modtaget fra erhververen. …”
den 23. august 2016 sendte mette hamurkesen fra cej ejendomsadministration, der var
administrator for boligforeningen, en e-mail til foreningens bestyrelse, hvori det hedder bl.a.:
      ”… i tilbudsfasen talte i om, at i ville oprette en konto i merkur bank til alle overdragel-
      ser/salg i foreningen. således at disse stod på en særskilt konto.
      vi kan ikke se denne er oprettet, så vil bare høre om det er noget i fortsat arbejder på eller
      om det er droppet? …”
andelsboligforeningen havde i en længere periode forhandlet med nykredit om refinansie-
ring, og i september 2016 var der fremsat et refinansieringstilbud til boligforeningen. dette
blev forkastet på en ekstraordinær generalforsamling den 4. oktober 2016. samtidig vedtog
foreningen en nedsættelse af boligafgiften. det hedder i et referat, der er underskrevet den
31. oktober 2016, fra generalforsamlingen bl.a.:
      ”… bestyrelsen redegjorde endvidere for andelsboligforeningens aktuelle økonomi. likvi-
      ditetsprognosen viser, at andelsboligforeningen med den aktuelle drift i form af indtægter
      og budgetteret udgifter og hensættelser til vedligehold vil misligholde sine forpligtelser
      over for nykredit ultimo december 2016.
      bestyrelsens indstilling om ikke at acceptere nykredits refinansieringstilbud bygger især
      på tre forhold. refinansieringstilbuddet fjerner ikke de uhensigtsmæssigheder, der var
      baggrunden for andelsboligforeningens stævning af nykredit i swap-sagen. ydermere
      er der ikke klarhed omkring indholdet og konsekvenserne af det af nykredit fremsatte til-
      bud. endelig giver tilbuddet ikke rimelig sikkerhed for en langsigtet økonomisk løsning
      for andelsboligforeningen.
      …
                                                -4-
bestyrelsen redegjorde endvidere for det scenarium, at generalforsamlingen ikke vedtager
nykredits refinansieringstilbud. det vil under alle omstændigheder betyde, at andelsbo-
ligforeningen kommer til at misligholde sine forpligtelser over for nykredit. hvorvidt
nykredit herefter vil udøve misligholdelsesbeføjelser og indgive konkursbegæring, begære
tvangsauktion eller indgive begæring om rekonstruktion, er ikke muligt at forudse. der er
dog en nærliggende risiko herfor.
trods misligholdelse af forpligtelser overfor nykredit vil andelsboligforeningen om mu-
ligt blive drevet videre med de vedtagne budgetter. den verserende retssag mellem ny-
kredit og andelsboligforeningen vil fortsætte, indtil der foreligger en afklaring af denne.
nykredit kan dog forhindre en domsafsigelse ved eksempelvis at indlevere konkursbegæ-
ring, når andelsboligforeningen misligholder sine forpligtelser.
…
advokat finn lynge jepsen … sikrede at alle andelshaver igen blev gjort opmærksom på
de risici som var forbundet med ikke at acceptere nykredits seneste finansieringstilbud.
finn jepsen fremhævede navnlig to hovedbudskaber ... nykredit påpeger over for besty-
relsen og foreningens rådgivere, at nykredit er bekymret for, hvorvidt andelsboligfor-
eningen og andelshaverne bliver tilstrækkeligt informeret om foreningens situation. ad-
vokat finn lynge jepsen oplyste, at foreningens rådgivere har bestræbt sig på at informe-
re og rådgive andelshaverne bedst muligt, og dermed også om de konsekvenser det kan
have for andelshaverne hvis foreningen bryder sammen og de overgår til lejestatus — som
retsstillingen er lige nu efter salget at ejendommen til tredjemand.
…
advokat finn jepsen redegjorde for andelshavernes retsstilling under en eventuel kon-
kursbehandling, herunder spørgsmål om hvornår der opnås lejestatus, og forskellige om-
tvistede lejespørgsmål om lejens størrelse, depositumbetalinger, forbedringsforhøjelser
mv.
…
nykredits refinansieringstilbud blev herefter sat til skriftlig afstemning.
for forslaget stemte 20 andelshavere. imod forslaget stemte 359 andelshavere.
advokat torben winnerskjold oplyste, at forslaget herefter var forkastet.
…
en andelshaver forespurgte, om det vil være en unødig provokation over for nykredit, så-
fremt boligafgiften nedsættes. advokat finn lynge jepsen redegjorde for, at nykredit ef-
                                                    -5-
      ter hans opfattelse vil anse det som stærkt generende, hvorfor nykredit formentlig vil
      overveje, om en beslutning om nedsættelse af boligafgiften skal forfølges juridisk.
      …
      herefter blev forslag bragt til afstemning.
      for forslaget stemte 334 andelshavere. imod forslaget stemte 21 andelshavere. blankt
      stemte 2 andelshavere.
      advokat torben winnerskjold oplyste, at forslaget var vedtaget.
      …
      advokat finn lynge jepsen oplyste, at andelsboligforeningen nu befinder sig i en situati-
      on, hvor der ikke foreligger et accepteret refinansieringstilbud med nykredit. i tilfælde af
      misligholdelse kan nykredit indlevere konkursbegæring eller indlevere begæring om
      tvangsauktion. det er ikke til at vide, hvordan nykredit vil reagere. …”
den 8. november 2016 solgte nicholas holst sin andel i boligforeningen, der var beliggende
hostrup have 3, 3. tv. det fremgår af overdragelsesaftalen, at sælgerne var nicholas holst
og lone holst, og at køberen var natascha tøsse avnsborg. købesummen androg 78.552,80
kr., der skulle berigtiges kontant ved indbetaling af hele købesummen til andelsboligfor-
eningens konto hos administrator, cej ejendomsadministration a/s. andelsboligen skulle
overtages den 1. januar 2017. det hedder endvidere i overdragelsesaftalen under særlige be-
stemmelser og anført med fed skrift bl.a.:
      ”… parallelt med retssagen mod nykredit har foreningen i et par år forhandlet
      om en aftale om rekonstruktion af økonomien. desværre har det ikke været mu-
      ligt at indgå en sådan aftale og nykredits endelig forslag til en aftale om rekon-
      struktion blev forkastet på ekstraordinær generalforsamling den 4 oktober 2016.
      det er på nuværende tidspunkt uvist om den misligholdelse af betalingsforplig-
      telserne overfor nykredit som dette vil resultere i fører til en afvikling af for-
      eningen. dette må dog anses for det mest sandsynlige udfald. …”
ifølge et opkrævningsbilag skulle køberen udover købesummen betale en række omkostnin-
ger, hvorefter den samlede betaling blev opgjort til 99.113,82 kr. til betaling senest den 18.
december 2016. køberen af andelen indbetalte købesummen den 11. november 2016, og den-
                                                 -6-
ne blev herefter den 14. november 2016 posteret på andelsboligforeningens erhvervskonto i
merkur andelskasse. af en posteringsoversigt herfra fremgår bl.a.:
       ”… 14.11.2016 fi – indb. samlet …            99.113,82           8.529.199,27
       …
       07.12.2016                                                      13.582.916,00  …”
det fremgår endvidere af oversigten, at der såvel før som efter og mellem de anførte poste-
ringer er foretaget en række ind- og udbetalinger, idet indestående dog ikke har været min-
dre end 8.244.397,32 kr.
efter at andelsboligforeningen var taget under konkursbehandling sendte nicholas holst en
e-mail den 14. december 2016 til kurator, og hvori han redegjorde for sin situation. denne
blev fuldt op af en e-mail fra den 10. januar 2017 fra hans daværende advokat arne gotlieb,
der anmodede om udbetaling af købesummen, hvilket senere blev afvist på fordringsprøvel-
sesmødet.
ejendommene i hostrup have er den 21. juni 2017 solgt af konkursboet for 1.690.000.000 kr.,
og ved salget fremkom der en friværdi til konkursboet på 778.137.794 kr. ifølge en redegørel-
se fra kurator fra den 12. april 2018 er der i december 2017 foretaget a conto udlodning til bo-
ets simple kreditorer med 66 %, og der forventes en yderligere dividende på ca. 10 %.
forklaringer
nicholas holst har forklaret bl.a., at han har været ejer af og har solgt den i sagen omhand-
lede ejerandel. den tilhørte oprindelig hans mormor, men blev arveudlagt til hans moder,
lone holst, samt dennes søster. i 2010 købte han mosterens andel, og efterfølgende fik han
overdraget moderens andel. han har ikke været medlem af andelsboligforeningens bestyrel-
se.
han er ansat i f.l. schmidt som ingeniør.
i forbindelse med salget af andelsboligen, købte han en ny andel i den samme andelsbolig-
forening. han har ikke haft bistand af en advokat. han var helt opmærksom på andelsbolig-
foreningens økonomiske situation og havde bl.a. medvirket på den ekstraordinære general-
forsamling den 4. oktober 2016. han var således klar over, at man anså en konkurs som en
                                                    -7-
meget nærliggende risiko, og han var således også opmærksom på, at andelen i så fald ville
være værdiløs. da han solgte sin andel forud for konkursen, regnede han dog med, at han
kunne få udbetalt købesummen. han har ikke haft nogen indflydelse på købsaftalen eller
valget af køber, idet dette blev bestemt af boligforeningen. han har heller ikke forsøgt at få
indflydelse på aftalen, og han gjorde sig ingen overvejelser om, hvorvidt købesummen skulle
indsættes på en særskilt konto. i december 2016 rettede han henvendelse til administrator,
der oplyste, at pengene formentlig var tabt. dette blev efterfølgende bekræftet af advokat
camilla krebs fra kurators kontor. han kontaktede herefter en advokat. han har efterføl-
gende modtaget a conto dividende ned ca. 66 %.
parternes synspunkter
parterne har i det væsentlige procederet i overensstemmelse med de fremlagte påstandsdo-
kumenter.
advokat bjørn wittrup har heri gjort gældende, bl.a.:
      ”... principalt gøres det gældende, at sagsøgeren er separatist i konkursboet og derfor er
      berettiget til at få købesummen udbetalt af konkursboet som massekrav med kr. 78.552,80
      med tillæg af procesrente fra sagens anlæg til betaling sker.
      til støtte for den principale påstand gøres det gældende,
      at købesummen er i behold i konkursboet, og kan identificeres på bankkontoen i mercur
      … og derfor skal udbetales til sagsøger som er den ubestridt materielt berettigede, se til-
      svarende u 1991.467 vld,
      at det således fremgår af kontoudtoget … at købesummen den 14.11.2016 indgik på an-
      delsforeningens konto, hvor saldoen androg kr. 8.529.199,27 … saldoen 3 måneder1 sene-
      re på dekrettidspunktet den 07.12.2016 udgjorde kr. 13.582.916 … det bemærkes, at der
      er tale om en sædvanlig konto, hvor indbetalingen klart kan identificeres, og at kontoen
      igennem hele perioden har haft et positivt indestående, og indeståendet har ikke på noget
      tidspunkt været mindre end på dagen for indsættelsen af købesummen, den 14.11.2016
      at den konkursramte andelsboligforening som depositar alene har besiddet købesummen
      på sælgers vegne og derfor er pligtig til at afregne denne til sælger, som ubestridt er den
      materielt berettigede til beløbet,
1
  formentlig rettelig 3 uger.
                                                 -8-
at modregning i beløbet kan efter almindelige obligationsretlige regler ikke ske, idet belø-
bet kendeligt for andelsboligforeningen var øremærket til en bestemt anvendelse, nemlig
indbetalt og bestemt til udbetaling til sagsøger som sælger af den andelslejlighed, som
indbetalingen var købesummen for, og modregning er derfor udelukket grundet fordrin-
gernes beskaffenhed, se tilsvarende 2006.349 vld,
at konkursboet pr. dekretet de facto må anses for indtrådt i aftalen mellem andelsbolig-
foreningen og andelshaverne, herunder sagsøger som andelshaver, på tilsvarende måde
som en ejerforening, hvor et konkursramt medlem af en ejerforening anses for indtrådt i
ejerforeningen ved medlemmets konkurs, se u 1999.85 h. det indebærer, at andelsbolig-
foreningens konkursbo, uanset om det nærmest må sidestilles med en almindelig udlejer
eller med en ejerforening, overfor andelshaverne indtræder i de samme forpligtelser, som
andelsboligforeningen havde overfor sine medlemmer før dekretet, herunder pligten til at
afregne købesummen for salg andelslejligheden, som køber ifølge andelsboliglovens § 6
stk. 10, er forpligtet til at indbetale til andelsboligforeningen.
endvidere gør sagsøger gældende,
at de domme som konkursboet har påberåbt sig ikke er relevante, allerede fordi de vedrø-
rer almindelige kreditorer overfor en almindelig medkontrahent, og ikke som her har den
karakter af medlemsstatus til en boligret til en fast ejendom og den udtrykkelige lovregu-
lering om pligtmæssig indbetaling til andelsboligforeningen, som er kendetegnende for
denne sag.
at de beskyttelseshensyn der gælder for en lejer tilsvarende må gælde en andelshaver,
hvilket synspunkt desto mere må gælde i tilfælde, hvor andelshaverens købesum er indbe-
talt til andelsboligforeningens konto, som andelsboliglovens § 6 udtrykkeligt foreskriver
og er i behold på konkursdekretets afsigelse.
at det i øvrigt bemærkes, at konkursen ikke er kommet som en tyv om natten, men har
været undervejs i årevis. andelsboligforeningen har dermed haft masser af tid til at sikre,
at den sammenblanding af midler, der nu er sket mellem købesummen og andelsboligfor-
eningens øvrige formue ikke skete.
sagsøger har derimod som andelshaver ikke har haft noget valg, men ifølge andelsboliglo-
ven § 6 stk. 10 har han været forpligtet til at acceptere den i lovgivningen foreskrevne
procedure med, at køber skulle indbetale købesummen direkte til andelsboligforeningen.
også henset hertil gøres det gældende, at konkursboet er forpligtet til at tilbagebetale kø-
besummen til sagsøger som separatistkrav.
                                                         -9-
        til støtte for den subsidiære påstand gøres det gældende,
        at konkursboet er pligtig til at medtage købesummen i det panthaverregnskab, der skal
        udarbejdes efter konkurslovens § 87 ved salget af ejendommen.
        det bemærkes, at konkursboet har solgt ejendommen.
        at princippet i lejelovens § 7 og/eller lejelovens § 7 analogt må finde tilsvarende anven-
        delse, hvorved bemærkes at lejelovens § 7 indebærer, at konkursboet har en forpligtelse til
        at afregne f.eks. depositum og forudbetalt leje til lejeren på linje med den konkursramte
        udlejer, uagtet at konkursboet ikke har modtaget beløbet, alternativt medtage det på pant-
        haverregnskabet efter kl § 87. konkursboet indtræder i den konkursramte forenings for-
        pligtelser ifølge lejelovens § 7 eller dens analogi.
        endvidere gør sagsøger til støtte for den subsidiære påstand de samme anbringender gæl-
        dende med hensyn til særlige lejeretlige beskyttelses- og medlemshensyn som anført over-
        for til støtte for den principale påstand. ...”
kurator har i sit påstandsdokument, der oprindelig også angik thomas wagner nielsen,2
gjort gældende bl.a.:
        ”... sagsøgernes krav på udbetaling af købesummerne er ikke separatistkrav jf.
        konkurslovens § 82
        købesummerne kan ikke individualiseres pga. sammenblanding
        et separatistkrav er et krav mod et aktiv i et konkursbos besiddelse fra tredjemand, som
        mener at have ret over aktivet. konkurslovens § 82 bestemmer herom, at hvis aktivet til-
        hører tredjemand, skal aktivet udleveres til denne. retsvirkningen af et separatistkrav er
        dermed, at de pågældende aktiver ikke inddrages i konkursmassen.
        derimod omfatter konkursmassen, dvs. konkursboets aktiver, samtlige aktiver, der tilhør-
        te konkursboet ved afsigelsen af konkursdekretet, og hvad der under konkursen tilfalder
        konkursboet, jf. konkurslovens § 32. dette inkluderer fordringer, herunder indeståender
        på bankkonti.
        relevant retspraksis
        [der kan henvises til] østre landsret … dom af 3. november 2014 …
        der kan henvises til sø- & handelsrettens sh2007.p-28-06 …
2
  jf. herved den af kurator benyttede flertalsform i forhold til sagsøger.
                                             - 10 -
der kan også henvises til sø- & handelsrettens kp 3/1985 …
praksis kan sammenfattes til, at der gælder en særlig streng bevisbyrde for eksistensen af
et separatistkrav til et pengebeløb indbetalt til en bankkonto. bevisbyrdekravet medfører,
at et separatistkrav i et pengebeløb kun kan anerkendes, hvis fordringsretten, dvs. ejen-
domsretten til pengebeløbet, dokumenteres, og hvis der inden konkursen er sket en indivi-
dualisering af aktiverne.
det er en forudsætning for individualisering af pengebeløb, at beløbet er indsat på en se-
parat konto, hvor der ikke sker sammenblanding med øvrige midler, og at det ved angivel-
se af navn, sagsnummer eller tilsvarende fremgår, hvem beløbet på kontoen tilhører.
sagsøgerne har gjort gældende, at ovennævnte domme ikke er relevante, fordi nærværen-
de sag også vedrører forhold om en boligret til en fast ejendom, samt en pligtmæssig ind-
betaling i henhold til andelsboligsforeningslovens § 6. dette synspunkt må i det hele afvi-
ses, idet det ikke har nogen relevans, at sagsøgerne i ab hostrups have tillige havde en
boligret. fsva. pligten til indbetaling henvises til nedenfor, og synspunktet skal afvises.
faktum i nærværende sag
det er ubestridt, at købesummerne for andelsboligerne er indbetalt til bankkontoen inden
konkursens indtræden. det er også ubestridt, at sagsøgerne har en fordringsret på belø-
bene, hvilket således har medført at kravene er godkendte som simple krav.
det er ligeledes ubestridt og fremgår tydeligt … [af bankkontoudskriften fra mercur an-
delskasse] at der på bankkontoen allerede inden de respektive omtvistede indbetalinger
henstod betydelige beløb, samt at der i øvrigt i perioden mellem de respektive betalinger
og konkursen indgik yderligere beløb og i samme periode blev foretaget betalinger.
separatistkravene skal nægtes
beløbene kunne efter indbetalingerne på bankkontoen ikke identificeres som tilhørende
sagsøgerne specifikt, da der allerede på tidspunkterne for indbetalingerne henstod beløb
på bankkontoen. ved indbetalingerne skete der således en sammenblanding af midlerne.
herefter udgjorde købesummerne en uspecificeret del af den til enhver tid værende saldo
på kontoen.
der er derfor ikke sket den nødvendige præcise individualisering, som anerkendelse af se-
paratistkrav forudsætter.
der er ikke sket modregning med købesummerne
sagsøgerne har gjort gældende, at der skulle være sket modregning med købesummerne,
selvom disse var øremærket.
                                              - 11 -
det afvises i det hele, at der er sket modregning på noget tidspunkt, hvilket anbringende i
sig selv er meningsløst, idet de anmeldte simple krav er godkendte, og fordringens eksi-
stens dermed anerkendes. hvis der var modregnet, ville fordringerne ophøre med at eksi-
stere, jf. almindelige obligationsretlige grundsætninger, og der var således intet grundlag
for at anerkende fordringerne.
sagsøgerne er ikke indtrådt udtrykkeligt, stiltiende eller "de facto" i forpligtelser
over for sine medlemmer
såfremt en skyldner har indgået en gensidigt bebyrdende aftale med tredjemand, som ikke
på tidspunktet for konkursens indtræden var opfyldt, kan konkursboet vælge at indtræde i
aftalen, jf. konkurslovens kapitel 7. indtræden kan ske udtrykkeligt og stiltiende.
såfremt konkursboet indtræder, hæfter konkursboet på aftalens vilkår, men hvis konkurs-
boet ikke indtræder, må medkontrahenten anmelde et krav i konkursboet.
faktum i nærværende sag
det er ubestridt, at sagsøgte ikke har meddelt indtræden i en "depositar-aftalen", jf. kon-
kurslovens § 55, og at sagsøgte dermed ikke er bundet af en sådan aftale.
der er heller ikke på anden måde afgivet oplysninger eller foretaget dispositioner eller
undladelser, som kan medføre indtræden.
analyse af sagsøgernes synspunkt om "de facto-indtræden"
sagsøgerne gør i sagen gældende af sagsøgte "de facto" er indtrådt i en aftale mellem ab
hostrups have og dennes medlemmer uden at meddele indtræden udtrykkeligt eller stil-
tiende.
dette er ikke korrekt, hvilket illustreres tydeligt ved konsekvensen af en "de facto"- ind-
træden, som jf. reglerne i konkurslovens kapital 7 nødvendigvis må være, at sagsøgte
hæfter for samtlige aftalens forpligtelse som massekrav, ligesom ab hostrups have gjor-
de det inden konkursen, jf. konkurslovens kapitel 7, med krav om f.eks. betaling af de eksi-
sterende forpligtelser uden hensyntagen til konkursloven.
en sådan retsstilling ville medføre en helt uoverskuelig retsstilling, hvor sagsøgte (dvs.
ab hostrups haves konkursbo) kunne være ude af stand til at opfylde sine forpligtelser
over for konkursboets medkontrahenter, dvs. § 93-kravene, allerede pga. konkursboets ka-
rakter, som afledende sin retsstilling af en andelsboligforening.
reelt ville en sådan "de facto"-indtræden løfte samtlige andelshaveres krav fra en status
som simple krav op til massekravsstatus, dvs. i strid med konkursordnen. dette ikke blot
krav som er sammenlignelige med sagsøgernes krav, men samtlige krav som andelsha-
                                             - 12 -
verne måtte have krav på efter aftale mellem ab hostrups have og andelshaverne, her-
under vedtægterne …
det afvises specielt, at dommen trykt som u1999.85.h … støtter sagsøgernes synspunk-
ter om sagsøgtes "de facto-indtræden".
…
sagsøgerne har ikke et separatistkrav begrundet i synspunkter om et depositar-
forhold
selv hvis det antages, at ab hostrups have agerede som depositar for de indbetalte købe-
summer, har sagsøgerne ikke et separatistkrav mod sagsøgte, fordi købesummerne ikke
var individualiseret.
såfremt et deponeret beløb ikke kan individualiseres hos tredjemand, ligger risikoen for
depositarens konkurs hos deponenten og beneficianten af deponeringen. fsva. individuali-
seringskrav henvises til praksis og anbringender refereret ovenfor, idet de også gælder i
depositarforhold.
relevant retspraksis
ovenstående er fastslået af vestre landsret i u.1995.691v … og har støtte i
u.1991b.389 ... hvor det skrives, at såfremt en deponeret købesum skal beskyttes mod en
ejendomsmæglers kreditorer, skal beløbet indsættes på en særskilt konto lydende på sæl-
gers eller købers navn.
risikoen for depositarens manglende betalingsevne påhviler dermed købsaftalens parter,
og parterne må sikre sit ret på anden vis.
relevant omtale i betænkning nr. 1421/2002
det bemærkes, at problemstillingen vedr. risikoen for hhv. en andelsboligforenings tilba-
gebetalingsevne til køber (hvis en handels betingelser ikke opfyldes) er udtrykkeligt berørt
i betænkning nr. 1421 af 2002 om "pant og udlæg i andelslejligheder" s. 80 … hvor der
skrives:
       "risikoen for, at bestyrelsen begår fejl i forbindelse med ekspeditionerne, vil i
       praksis være tilstrækkeligt afdækket gennem andelsboligforeningens erstat-
       ningsansvar. såfremt købesummen er indbetalt til foreningen på betingelser
       som anført, og betingelserne ikke opfyldes, skal købesummen tilbagebetales.
       køber/långiver har da en risiko for, at foreningen ikke kan eller vil
       tilbagebetale. arbejdsgruppen har derfor overvejet, om køber/långiver skal
       kunne deponere købesummen i et pengeinstitut – f.eks. foreningens – i stedet
       for at indbetale til foreningen, men i øvrigt på samme betingelser. arbejds-
       gruppen bedømmer imidlertid risikoen som værende meget lille. ordningen
                                               - 13 -
        med indbetaling af købesummen til foreningen har bestået i mange år og har
        – så vidt det er arbejdsgruppen bekendt – ikke givet anledning til problemer i
        forbindelse med tilbagebetaling i tilfælde, hvor handlen brød sammen." [min
        fremhævning]
det skrives således, at såfremt købesummen ikke kan tilbagebetales til en køber i tilfælde
af, at handlen ikke gennemføres, påhviler risikoen køber (/långiver). det samme må anta-
ges at gælde for sælger, hvis handlen gennemføres, men købesummen ikke kan betales fra
foreningen.
faktum i nærværende sag
det er ubestridt, at de omstridte pengebeløb ikke har været indbetalt til en særskilt konto,
jf. ovenfor.
det er ligeledes ubestridt, at sagsøgerne (og disse rådgivere) trods den i købsaftalernes
udtrykkelige og med fed skrift fremhævede benævnte overhængende afviklingsrisiko pga.
ab hostrups haves likviditetsproblemer … ikke søgte at beskytte sig mod denne risiko,
f.eks. ved krav om, at de respektive købesummer blev indbetalt til en separat konto tilhø-
rende i ab hostrups have, hvilket andelsboligforeningsloven § 6 ikke forhindrer.
det bemærkes, at det i købsaftalerne udtrykkeligt blev skrevet, at det "mest sandsynlige
udfald" af ab hostrups haves økonomiske vanskeligheder var en "afvikling af forenin-
gen".
konklusion om krav mod sagsøgte i anledning af en "depositar-aftale"
de omstridte købesummer har ikke været individualiseret, og uanset et depositarforhold
kan det ikke medføre separatistrettigheder over købesummerne, som påstået af sagsøgerne.
risikoen for ab hostrups haves manglende betalingsevne påhvilede derfor købsaftalernes
parter, som måtte beskytte sig bedst muligt. sagsøgerne har ikke beskyttet sig trods oven-
nævnte praksis samt omtale i forarbejderne, som sagsøgernes professionelle rådgivere
burde have været bekendt med, specielt idet ab hostrups haves alvorlige situation ud-
trykkeligt omtales og fremhæves i købsaftalerne.
det må derfor mellem parterne i købsaftalerne afgøres, hvem der skal bære risikoen for ab
hostrups have og sagsøgtes manglende evne til at tilbagebetale købesummerne, idet det
under ingen omstændigheder kan være sagsøgtes kreditorer, der må lide herunder.
parternes manglende beskyttelse af købesummerne medfører ikke et separatist-
krav
                                              - 14 -
som det fremgår ovenfor, er det fast antaget i retspraksis, at risikoen for en depositars
manglende betalingsevne påhviler henholdsvis køber og sælger, som må beskytte sig på
anden vis. tilsvarende er udtrykkeligt omtalt i ovennævnte betænkning.
faktum i nærværende sag
sagsøgerne og deres respektive købere var udtrykkeligt opmærksomme på, at ab ho-
strups have var i alvorlige likviditetsvanskeligheder. det burde på den baggrund have
stået sagsøgerne (og dennes rådgivere) klart, at der var en nærliggende risiko for, at de
indbetalte købesummer ikke ville kunne betales til sagsøgerne, når handlerne var endelige
og kunne udbetales i henhold til andelsboligforeningsloven § 6, stk. 10.
den i sagen mulige beskyttelse
det fremgår af andelsboligforeningsloven § 6, stk. 10, at en købesum for en andelslejlig-
hed skal indbetales til foreningen, dvs. ab hostrups have. det fremgår imidlertid ikke af
bestemmelsen, at købesummerne nødvendigvis skal indbetales på foreningens driftskonto.
sagsøgernes rådgivere burde derfor have været opmærksomme på, hvilke risici deres kli-
enter påtog sig i lyset af den åbenlyse og erkendte konkurstrussel. disse risici kan ikke
væltes over på konkursboet som et separatistkrav (eller på panthaver, jf. nedenfor).
det stod sagsøgerne (og specielt disses professionelle rådgivere) og ab hostrups haves
bestyrelse og/eller administrator frit for at beslutte, den truende konkurs taget i betragt-
ning, at oprette særskilte konti til de forestående andelslejlighedshandler, hvilket ville ha-
ve være egnet til at sikre separatistrettighed over de indbetalte købesummer,
hvorvidt ovenstående er ansvarspådragende for rådgivere, bestyrelse eller administrator
er ikke til pådømmelse i denne sag, men det kan konstateres, at der i hvert fald i den ene af
de sager, som er til pådømmelse er indgået et forlig mellem flere i denne kreds og en af
sagsøgerne.
det faktum, at der ikke af sagsøgerne, ab hostrups have eller administrator blev truffet
de forholdsregler, som var mulige for at sikre sagsøgernes rettigheder, nemlig etablering
af deponerings- eller særskilte konti, således at købesummerne ikke blev sammenblandet
med ab hostrups haves øvrige midler, kan ikke føre til anerkendelse af separatistkrav i
konkursboet til skade for konkursboets øvrige kreditorer.
sagsøgernes krav skal ikke medtages på panthaverregnskabet over sagsøgtes
ejendom, jf. konkurslovens § 87
et panthaverregnskab anvendes ved pantsatte aktiver, hvorefter indtægter og udgifter i
konkursperioden af det pantsatte aktiv skal tilregnes panthaver, jf. konkurslovens § 87. et
                                              - 15 -
panthaverregnskab omfatter de løbende udgifter og indtægter knyttet til f.eks. en pantsat
ejendom for perioden efter konkursdekretets afsigelse og frem til f.eks. et salg.
hertil kommer, at købesummer for andelslejligheder tilhørende tredjemand slet ikke er en
omkostning, der efter sin karakter er relevant for et panthaverregnskab for den pantsatte
ejendom. relevante omkostninger for panthaverregnskabet er f.eks. udgifter vedrørende
ejendommen til forsyning, forsikring, ejendomsmægler mm.
krav på købesummer for overdragne andele af andelsboligforeninger er ikke relevante for
et panthaverregnskab, medmindre andelene var pantsat til sikkerhed for den relevante
panthavers mellemværende med andelsboligforeningen.
faktum i nærværende sag
de i sagen omstridte beløb er indbetalt på bankkontoen forud for konkursens indtræden.
købsaftalerne er selvsagt også indgået før dette tidspunkt.
allerede derfor er beløbene ikke omfattet af konkurslovens § 87 og kan ikke medtages som
en udgift over panthaverregnskabet.
det forhold at de respektive andelslejligheder først skulle overtages efter dekretdagen og
købesummerne angiveligt først forfaldt efter dette tidspunkt, ændrer ikke på dette.
konklusion om medtagelse af købesummerne som udgifter på panthaverregnskab
sagsøgernes andele af ab hostrups have eller købesummerne herfor ikke var pantsat til
sikkerhed for nykredits mellemværende med ab hostrups have, og dermed kan konkurs-
lovens § 87 om panthaverregnskaber ikke anvendes.
sagsøgernes anbringende om, at sagsøgernes krav på købesummerne skal medtages på
panthaverregnskabet, er udtryk for forkert anvendelse af et instrument, som anvendes i
andre tilfælde til andre formål.
der er heller ikke hjemmel til at lægge risikoen for ab hostrups haves manglende beta-
lingsevne over for sagsøgerne over på panthaveren, nykredit.
lejelovens § 7 (eller en analogi heraf) kan ikke medføre at købesummerne skal
medtages på panthaverregnskabet
sagsøgerne har særligt gjort gældende, at konkursboet har pligt til at medtage købesum-
merne som udgifter i panthaverregnskabet med hjemmel i lejelovens § 7 eller en analogi
heraf.
baggrunden for, at en købesum for en andel i en andelsboligforening efter andelsboligfor-
eningsloven § 6, stk. 10 skal indbetales til en andelsboligforening er, at lovens § 5 fastsæt-
ter et "loft" over købesummen for andele, og at dette "loft" ikke ville kunne håndhæves,
                                               - 16 -
hvis ikke lovgiver havde sikret, at købesummen skulle indbetales til andelsboligforenin-
gen. derudover sikrer § 6, stk. 10 andelsboligforeningens modregningsret med krav mod
den sælgende andelshaver samt øvrige rettighedshaveres krav, dvs. krav mod den sælgen-
de andelshaver for tidligere mellemværender.
andelsboligforeningslovens § 6, stk. 10 har reelt delvis samme funktion som en alminde-
lig deponering (typisk ved en ejendomsmægler) i forbindelse med en ejendomshandel,
hvor en række specificerede udgifter skal afholdes af deponeringen. der henvises til oven-
for om risikoen for depositarens manglende betalingsevne, som fsva. ejendomsmæglere
skal afdækkes via en af mægleren tegnet forsikring.
princippet i lejelovens § 7 er, at lejer har krav "mod ejendommen", dvs. at visse krav kan
gøres gældende uden tinglysning mod enhver eksisterende og fremtidig rettighedshaver i
ejendommen, hvad enten det drejer sig om kreditorer eller omsætningserhververe.
det afvises, at princippet i lejelovens § 7 kan finde anvendelse på situationerne i nærvæ-
rende sager efter en analogislutning eller på anden vis.
sagsøgernes anbringende herom synes at basere sig på en sammenligning af på den ene
side et depositum/forudbetalt leje, som altså indbetales til en ejer af ejendom i sin egen-
skab af udlejer til sikkerhed for lejerens betaling af fremtidige forpligtelser til udlejer, og
på den anden side en købesum som udveksles mellem hhv. en køber og en sælger i anled-
ning af et salg af en andel i en andelsboligforening.
ved overdragelse af en andelsbolig er der dog ikke tale om overdragelse af fast ejendom,
men alene overdragelse af en andel, hvor der er tilknyttet en brugsret til en del af andels-
boligforeningens ejendom.
hensynene mellem lejelovens § 7 og andelsboligforeningslovens § 6, stk. 10 er væsensfor-
skellige og anvendelsesområdet for lejelovens § 7 kan ikke udvides som hævdet af sagsø-
gerne. princippet er af ovenstående grunde uanvendeligt på overdragelser af en andel af
en andelsboligforening.
rente
forfaldstidspunktet for købersummerne er sagsøgte uvedkommende, idet sagsøgte hver-
ken er part i købsaftalen eller i ''depositar-aftalen''.
sagsøgte gør derfor gældende, at hvis retten, mod forventning, skulle komme frem til, at
sagsøgerne har en separatistret jf. konkurslovens § 82, skal rente tidligst beregnes fra sa-
gens anlæg og indtil betaling sker. ...”
                                              - 17 -
sø- og handelsrettens skifteret skal udtale:
retten lægger til grund, at købesummen for andelsboligen er indsat på foreningens er-
hvervskonto i mercur andelskasse, hvor der i forvejen henstod midler, og hvorfra der også
efterfølgende er foretaget transaktioner. kontoen har således været benyttet som en egentlig
driftskonto for boligforeningen, og indestående på denne har efter indbetalingen af købe-
summen og frem til konkurstidspunktet været svingende og både været lavere og højere end
på indbetalingstidspunktet.
retten finder, at der herved er sket en sammenblanding af midler, og at købesummen derfor
ikke har været tilstrækkelig individualiseret, uagtet at dette havde været muligt ved indsæt-
telse på en særskilt konto. dette var tilmed meget nærliggende, når henses til boligforenin-
gens økonomiske situation, som nicolas holst var vidende om.
da konkursboet endvidere ikke er indtrådt i salgsaftalen, og da der heller ikke ud fra mod-
regningshensyn, regler om deponering eller andre hensyn – herunder at der er tale om salg
af en boligret med en pligtmæssig indbetaling til en forening – er grundlag for at tillægge
kravet status som separatistkrav, finder retten ikke grundlag for at tage sagsøgerens princi-
pale påstand til følge.
da købesummen for andelsboligen endvidere må anses for uvedkommende i forhold til an-
delsboligforeningens panthaverregnskab, og da lejelovens § 7 eller princippet heri heller ikke
finder anvendelse, finder retten ikke grundlag for, at medtage beløbet i dette regnskab.
herefter frifindes konkursboet.
                                      thi kendes for ret:
ab hostrup have under konkurs frifindes.
nicholas holst skal inden 14 dage fra dato til ab hostrup have under konkurs betaler sa-
gens omkostninger med 20.000 kr.
det idømte forrentes efter rentelovens 8 a.
                                     torben kuld hansen
              - 18 -
            (sign.)
         ___ ___ ___
udskriftens rigtighed bekræftes
  sø- og handelsretten, den


text:
                             højesterets dom
                         afsagt fredag den 15. februar 2013
sag 75/2011
(2. afdeling)
a
(advokat finn roger nielsen, beskikket)
mod
justitsministeriet (tidligere ministeriet for flygtninge, indvandrere og integration)
(kammeradvokaten ved advokat benedicte galbo)
i tidligere instans er afsagt dom af østre landsrets 18. afdeling den 10. februar 2011.
i pådømmelsen har deltaget fem dommere: per walsøe, jytte scharling, marianne højgaard
pedersen, henrik waaben og lars hjortnæs.
påstande
appellanten, a, har gentaget sine påstande.
indstævnte, justitsministeriet, har påstået stadfæstelse.
anbringender
a har supplerende anført, at det må lægges til grund, at hans familie havde forladt afghani-
stan, da afgørelsen af 10. november 2006 blev truffet, således at afgørelsen og de senere af-
slag på hans anmodninger om genoptagelse af sagen bygger på et forkert faktuelt grundlag,
som kan have haft betydning for afgørelsen. da udlændingemyndighederne ikke har overholdt
eftersøgningspligten i medfør af den dagældende udlændingelovs § 56 a, stk. 8, må det lægges
til grund, at afgørelserne i sagen er baseret på forkerte eller ufuldstændige oplysninger om
hans familie.
der er også begået flere sagsbehandlingsfejl, som kan have haft betydning for afgørelsen af
10. november 2006. udlændingemyndighederne burde således ikke kun have baseret afgørel-
                                               - 2 -
sen på de oplysninger om hans familie, som forelå, da flygtningenævnet traf afgørelse i asyl-
sagen. der burde ikke være truffet afgørelse uden at afvente resultatet af den eftersøgning af
hans familie, som på afgørelsestidspunktet var sat i værk via røde kors. endvidere burde
udlændingemyndighederne ikke have truffet afgørelse, før de selv i medfør af reglen i udlæn-
dingelovens § 56 a, stk. 8, havde gennemført fornødne undersøgelser vedrørende hans fami-
lienetværk i hjemlandet. formålet med eftersøgningspligten efter § 56 a er at sikre afviste
mindreårige asylansøgere en mere favorabel og hensigtsmæssig behandling af sager om op-
holdstilladelse efter udlændingelovens § 9 c, stk. 3, nr. 2. undladelse af at spore hans familie
var også i strid med mou (memorandum of understanding) mellem danmark og afghani-
stan, fn’s børnekonvention og konvention om borgerlige og politiske rettigheder samt den
europæiske menneskerettighedskonvention. afgørelsen af 10. november 2006 er således truf-
fet for tidligt og på et ufuldstændigt grundlag.
også ved de senere afslag på hans anmodninger om genoptagelse er der begået sagsbehand-
lingsfejl, som kan have haft betydning for afgørelsen. udlændingemyndighederne burde så-
ledes have sørget for nærmere undersøgelser af hans familienetværk i afghanistan med hen-
blik på at efterprøve de nye oplysninger, han var fremkommet med.
justitsministeriet har supplerende anført, at det er uden betydning for gyldigheden af afgørel-
sen af 10. november 2006 om afslag på opholdstilladelse, at det under flygtningenævnets
forudgående behandling af asylsagen var blevet oplyst, at røde kors havde iværksat en efter-
søgning af a’s familie.
det bestrides, at der er handlet konventionsstridigt.
supplerende sagsfremstilling
a fik den 3. august 2011 opholdstilladelse i danmark frem til den 3. august 2013 i medfør af
udlændingelovens § 9 c, stk. 1.
ministeriet for flygtninge, indvandrere og integration afslog ved brev af 19. august 2011 en
fornyet anmodning fra a’s advokat om genoptagelse af sagen om opholdstilladelse i medfør
af udlændingelovens § 9 c, stk. 3, nr. 2.
supplerende retsgrundlag
                                                 - 3 -
den dagældende § 9 c, stk. 3, nr. 2, i udlændingeloven lød således:
       ”stk. 3. der kan gives opholdstilladelse til
       …
       2) en uledsaget udlænding, der inden det fyldte 18. år har indgivet ansøgning om op-
          holdstilladelse i medfør af § 7, hvis der er grund til at antage, at udlændingen uden
          for de i § 7, stk. 1 og 2, nævnte tilfælde vil blive stillet i en reel nødsituation ved en
          tilbagevenden til hjemlandet.”
den dagældende § 56 a, stk. 8, i udlændingeloven lød således:
       ”stk. 8.
       udlændingestyrelsen iværksætter med samtykke fra et barn, der er omfattet af stk. 1, en
       eftersøgning af forældrene til barnet. kan samtykke fra barnet ikke opnås, kan ud-
       lændingestyrelsen iværksætte en eftersøgning af forældrene til barnet, hvis repræsen-
       tanten til varetagelse af barnets interesser, jf. stk. 1, giver samtykke hertil. eftersøgnin-
       gen af forældrene kan ske i samarbejde med dansk røde kors eller en anden, tilsvaren-
       de organisation, som er godkendt hertil af ministeren for flygtninge, indvandrere og in-
       tegration. udlændingestyrelsen og de i 3. pkt. nævnte organisationer kan i forbindelse
       med eftersøgningen af barnets forældre efter 1. og 2. pkt. udveksle oplysninger om bar-
       nets personlige forhold uden samtykke fra barnet eller den udpegede repræsentant til va-
       retagelse af barnets interesser.”
bestemmelsen blev ændret i 2007 (lov nr. 504 af 6. juni 2007) og på ny i 2011, nu som § 56 a,
stk. 9 (lov nr. 1543 af 21. december 2010).
højesterets begrundelse og resultat
efter udlændingelovens § 9 c, stk. 3, nr. 2, er det en betingelse for opholdstilladelse, at der er
grund til at antage, at den pågældende mindreårige, der har fået afslag på asyl, vil blive stillet
i en reel nødsituation ved en tilbagevenden til hjemlandet. det følger af bestemmelsens for-
arbejder, at afgørelsen af, om der skal meddeles opholdstilladelse, beror på en konkret vurde-
ring, hvori indgår den pågældendes individuelle forhold og de generelle forhold i hjemlandet
eller det land, det kunne blive relevant at udsende den pågældende til. det skal indgå, om den
pågældendes situation vil adskille sig væsentligt fra den situation, der gælder for andre perso-
ner på samme alder i vedkommende land, og der gives således bl.a. i almindelighed opholds-
tilladelse, hvis den mindreåriges forældre er døde, eller hvis der foreligger sikre oplysninger
om, at forældrene ikke kan findes, og der ikke i øvrigt findes et sikkert familiemæssigt eller
andet lignende socialt netværk. det samme gælder, hvis den pågældende er afskåret fra at få
kontakt med sine forældre.
                                                 - 4 -
udlændingelovens dagældende § 56 a, stk. 8, angår en pligt for udlændingemyndighederne til
at iværksætte eftersøgning med det formål, at et uledsaget barn kan få klarhed over forældre-
nes eller anden families situation, og med henblik på, at barnet i givet fald kan søges gen-
forenet med familien.
højesteret finder, at det ikke efter bestemmelsernes ordlyd og forarbejder er en betingelse for,
at udlændingemyndighederne kan træffe afgørelse om opholdstilladelse i medfør af § 9 c, stk.
3, nr. 2, at de har gennemført en eftersøgning af et uledsaget barns forældre eller anden fami-
lie. udlændingemyndighederne er heller ikke forpligtet til at lade en afgørelse om, hvorvidt
der kan gives opholdstilladelse efter denne bestemmelse, afvente udfaldet af en eftersøgning,
som barnet har igangsat, eventuelt gennem røde kors.
spørgsmålet er herefter, om ministeriets afgørelser om afslag på opholdstilladelse og på gen-
optagelse af sagen efter forvaltningsretlige principper er truffet på et forkert eller mangelfuldt
grundlag.
det fremgår af afgørelsen af 10. november 2006 om afslag på opholdstilladelse, at ministeriet
på grundlag af sagens oplysninger bl.a. lagde til grund, at a stadig havde familie i afghani-
stan, som han kunne tage ophold hos, og at der derfor ikke var grund til at antage, at han ville
blive stillet i en reel nødsituation ved en tilbagevenden til hjemlandet. i afgørelsen er der re-
degjort for den konkrete bevismæssige vurdering, ministeriet har foretaget, herunder af de
oplysninger a har givet i forbindelse med sin klage til ministeriet.
i de senere afgørelser om afslag på at genoptage sagen er der ligeledes redegjort for ministeri-
ets konkrete bevismæssige vurdering af de nye oplysninger, a har givet.
højesteret finder ikke grundlag for at tilsidesætte ministeriets bevismæssige vurdering og til-
træder, at a ikke har godtgjort, at ministeriet ved afgørelserne har lagt forkerte faktiske op-
lysninger til grund, eller at det faktiske grundlag for afgørelserne har været mangelfuldt.
herefter tiltræder højesteret, at der ikke er grundlag for at tilsidesætte ministeriets skøn,
hvorefter a ikke ville blive stillet i en reel nødsituation ved en tilbagevenden til hjemlandet.
der er ikke handlet i strid med danmarks internationale forpligtelser.
                                               - 5 -
højesteret stadfæster herefter dommen.
                                     thi kendes for ret:
landsrettens dom stadfæstes.
i sagsomkostninger for højesteret skal statskassen betale 35.000 kr. til justitsministeriet.
de idømte sagsomkostningsbeløb skal betales inden 14 dage efter denne højesteretsdoms af-
sigelse og forrentes efter rentelovens § 8 a.

source: retspraksis

LICENSE:
Creative Commons Legal Code

CC0 1.0 Universal

type: caselaw

jurisdiction: Denkmark


text:
v010100l - mcj
                          udskrift
                              af
               sø- & handelsrettens dombog
                         ____________
den 9. maj 2003 blev af retten i sagen
v-101-00
john wetling
(advokat h. h. hertz)
   mod
tina brandt jensen
(advokat henrik uhrenholdt)
afsagt sålydende
                           d o m:
denne sag vedrører spørgsmålet om, hvorvidt sagsøgte, ti-
na brandt jensen, har handlet i strid med markedsførings-
lovens regler i forhold til sagsøger, john wetlings, salg
af apparaterne ion 2000, ewab 4040, ewab 4040f og ewab
4040tf samt væske under navnet cellforce.
påstande
sagsøger, john wetling, har nedlagt følgende påstande:
                            - 2 -
    4. det forbydes sagsøgte at handle med følgende appa-
       rater baseret på ion-teknik; ion 2000, ewab 4040,
       ewab 4040f og ewab 4040tf.
    5. sagsøgte tilpligtes at betale en erstatning på
       100.001 kr. med procesrente fra den 8. september
       2000.
sagsøgers påstande 1-3 er forligt under domsforhandlin-
gen.
sagsøgers erstatningskrav er opgjort til 10.000 kr. pr.
solgt apparat. beløbet støttes på den fremlagte royalty
faktura af marts 1998 fra bernt ekholm til sagsøger samt
faktura af 29. september 2000 til sagsøgers senere samar-
bejdspartner jørgensen virksomhedsudvikling.
sagsøgte, tina brandt jensen, har nedlagt påstand om fri-
findelse.
sagsfremstilling
sagsøger, john wetling, er oprindeligt uddannet arkitekt
og har efterfølgende uddannet sig til akupunktør og zone-
terapeut. siden 1970 har han beskæftiget sig med iontek-
nik, og i 1994 indledte han i samarbejde med docent niels
jonassen fra danmarks tekniske universitet (dtu). samme
år indledte han ligeledes et samarbejde med maskiningeni-
ør bernt ekholm, og sammen oprettede de et svensk sel-
skab, i hvilket de begyndte at producere ionapparater i
sverige under navnet ewab. apparaterne blev primært solgt
til alternative behandlere til brug for en behandling,
som john wetling markedsførte under navnet 3a-terapi.
john wetlings danske selskab ewab a/s gik konkurs i år
2000.
                           - 3 -
sagsøgte, tina brandt jensen, er uddannet cellebiolog.
hun skrev på en ph.d. afhandling med titlen co2/hco3-
buffersystemets effekt på iontransport, cytoplasmatisk ph
og histamin udskillelse i peritoneale mastceller fra rot-
ter, da hun den 13. juni 1997 købte et ewab apparat til
eget brug. hun handlede allerede på det tidspunkt med na-
turmedicin fra sin privatadresse. hun importerede blandt
andet produkter fra det indiske firma himalaya drug co.
parternes samarbejde
på et tidspunkt efter juni 1997 kom tina brandt jensen og
john wetling i forbindelse med hinanden, og der blev ind-
gået et samarbejde, hvorefter tina brandt jensen skulle
foretage forsøg til undersøgelse af den bakteriehæmmende
virkning ved behandling med ionteknikken. i forbindelse
med undersøgelserne indhentede tina brandt jensen med
john wetlings accept case stories fra de alternative be-
handlere, som anvendte john wetlings apparater. i et brev
fra john wetling med et følgebrev fra tina brandt jensen
blev behandlerne opfordret til at indsende historierne.
det blev angivet, at disse skulle anvendes til undersø-
gelse af 3a-terapi. tina brandt jensen samlede historier-
ne i et hæfte, der hed 3a-terapi. i forordet skrev hun
blandt andet, at rapporten ville give et indtryk af mu-
lighederne ved 3a-terapi, der var udviklet af john wet-
ling. på et tidspunkt begyndte john wetling at sælge ion-
beriget væske under navnet cell force. der er uenighed
mellem parterne om, hvem der fik idéen til fremstilling
af væsken og idéen til navnet samt om, hvorvidt john wet-
ling solgte produktet, allerede inden deres samarbejde
begyndte.
den 1. september 1998 indgav john wetling en patentansøg-
ning, hvori begge er anført som opfindere. opfindelsens
benævnelse er angivet som ”elektrisk behandlet sammensæt-
                           - 4 -
ning og anvendelse deraf i en terapeutisk behandling”.
endvidere havde parterne nogle drøftelser med statens ve-
terinære serumlaboratorium, men disse ophørte i januar
1999.
samarbejdets ophør
parternes samarbejde ophørte i februar/marts 1999. efter
samarbejdets ophør solgte tina brandt jensen på et tids-
punkt tre flasker med ionberiget væske. på flaskerne sat-
te hun etiketter fra himalaya drug co., som hun havde
liggende til sine urtemedicinprodukter. hun satte navnet
cell force på etiketten. ved skrivelse af 15. marts 1999
påtalte john wetlings advokat hendes brug af navnet cell
force under henvisning til, at varemærket tilkom john
wetling. endvidere anmodede han om, at hun returnerede
fremstillingsudstyret, som hun havde lånt af john wet-
ling. med skrivelse af 19. marts 1999 returnerede tina
brandt jensen udstyret. tina brandt jensen ændrede efter
samarbejdets ophør rapporten med case stories, således at
hæftets navn blev ændret til ionterapi, og john wetlings
navn blev udeladt. det er ikke bestridt, at ændringen er
sket uden samtykke fra de behandlere, som havde sendt ca-
se stories. der er uenighed mellem parterne om, hvorvidt
tina brandt jensen efter samarbejdets ophør har solgt io-
napparater af mærket ewab og ion 2000. ved skrivelse af
25. maj 2000 skrev john wetlings advokat til tina brandt
jensen, at john wetlings aftale med bernt ekholm var op-
hævet, hvilket indebar, at alle rettigheder vedrørende
apparaterne herefter tilkom john wetling alene, hvorfor
det ikke ville være lovligt for tina brandt jensen at er-
hverve produkterne fra bernt ekholm eller dennes selskab.
på en messe i odense i september 2000, hvor begge parter
deltog, havde tina brandt jensen en stand, hvor der
blandt andet stod et ion-2000 apparat, og der lå en bro-
                           - 5 -
chure vedrørende apparatet. bernt ekholm stod også ved
hendes stand.
parternes forhold til bernt ekholm.
tina brandt jensen har oplyst, at hun efter parternes
brud har solgt ionapparater under navnet ”medico air” og
”medico ion”. apparaterne har hun købt af bernt ekholm,
der på vegne firmaet ioncare ved erklæring af 3. septem-
ber 2002 har tilkendegivet, at man ikke siden sommeren
2000 har produceret ewab 4040 apparater. i foråret 2001
udsendte tina brandt jensen en reklame, hvori hun tilbød
at sælge ewap 4040 tf og ewap 4040 f. i annoncen oplyste
hun, at hvert apparat qua serienummer kan spores tilbage
til den originale producent, ingeniør bernt ekholm. det
er ikke fastlagt, til hvem reklamen blev sendt ud.
københavns byret afsagde den 27. juli 2001 dom i en sag
mellem bernt ekholm og john wetling, hvorefter det blev
bernt ekholm forbudt at producere eller sælge de af afta-
len omfattede produkter, herunder apparaterne ion 2000,
ion 2000 auto, static controller, ib 8, ib 12, ib 16, med
2000 og ewab 4040, at anvende navnene på de nævnte appa-
rater og ordene ”3-a terapi”, ”3a-therapy”, ”cell care”,
”cellcare3aterapy” og ”cellcare3atherapy og at anvende
logoet som vist i byretssagens bilag 1.
forklaringer
john wetling har forklaret, at han blev uddannet som ar-
kitekt midt i 1960´erne. han uddannede sig senere til
akupunktør og zoneterapeut i forbindelse med, at hans ko-
ne blev syg i 1970, og det viste sig, at traditionel læ-
gebehandling ikke virkede. på et tidspunkt blev han ansat
som forskningsleder på et sygehusprojekt, der skulle un-
dersøge byggematerialers betydning for indeklimaet. han
                           - 6 -
fandt ud af, at det havde stor betydning, hvilke materia-
ler man valgte, idet antallet af luftelektriske partikler
varierede efter det anvendte materiale. han fandt et gun-
stigt balancepunkt for mængden af luftelektriske partik-
ler i luften. det var herfra, at han fik idéen til, at de
ladede partikler kunne have en effekt i forbindelse med
akupunktur. ved et foredrag for nogle kinesere var der
blandt dem en studerende, som kom med den interessante
oplysning, at patienterne i kina i forbindelse med aku-
punktur sad barfodede. det gav ham den idé, at det var,
fordi man herved opnåede, at der løb en strøm gennem pa-
tientens krop. han jordforbandt derfor sin kone i forbin-
delse med behandlingerne, og i løbet af 14 dage var der
sket en væsentlig forbedring af hendes tilstand. han ud-
viklede en teknik til kunstig fremstilling af disse lade-
de partikler, og han prøvede at udsprede metoden, men ef-
ter noget tid lagde han det i skuffen. i 1985 traf han
imidlertid docent niels jonassen fra dtu, der har specia-
le i statisk elektricitet, og han begyndte at komme til
hans undervisning på dtu. i begyndelsen af 1990´erne ud-
viklede han selv en luftrenser, der benyttede strøm. han
vandt ”ideprisen” herfor. i 1994 udviklede han sammen med
niels jonassen et apparat, der neutraliserede høje spæn-
dingsniveauer, og samme år traf han endvidere bernt ek-
holm, som kunne producere apparaterne. teknikken går ud
på, at apparaterne kan samle en større mængde ioner fra
luften og styre dem ned over menneskekroppen. når ionerne
rammer kroppen, skabes der en strøm, som har effekt på
kroppen. ionapparater har været kendt i mange år, men at
anvende dem på kroppen er nyt. han kalder teknikken 3a
terapi, hvilket er fuldstændig det samme som ionterapi.
sammen med niels jonassen konstaterede han, at når man
overførte effekten til væske, fungerede væsken bakterie-
hæmmende, hvilket han så store økonomiske perspektiver i.
han kaldte væsken cell force. han og bernt ekholm opret-
tede et svensk selskab, ewab. betegnelserne på ewab appa-
                           - 7 -
raterne er forskellige, alt efter det stativ, de er sat
på, hvilket varierer efter det formål, apparatet skal an-
vendes til. samarbejdet med bernt ekholm forløb gnid-
ningsfrit frem til 1998, hvor der opstod uenighed mellem
dem.
i mellemtiden var han selv blevet kendt for akupunktur
uden nåle. han har i 1995/96 bl.a. behandlet kendte per-
soner med godt resultat. i 1996 var det første gang, at
den bakteriedræbende effekt blev påvist i forbindelse med
direkte overførsel til kroppen. kort tid efter blev han
kontaktet af tina brandt jensen. hun fortalte, at hun var
cellebiolog og i færd med at afslutte en ph.d., og at hun
var ansat på et stipendiat. hun købte en ewab 4040, og
kort efter vendte hun begejstret tilbage og fortalte, at
hun havde en lille forretning med naturprodukter, og fo-
reslog et samarbejde. hun fortalte også om sine personli-
ge problemer blandt andet, at hun var ved at opgive at
færdiggøre sin ph.d., og at hun arbejdede med mastceller,
der er vigtige for astmaforskningen. han foreslog hende
at udføre nogle forsøg med sine produkter. det indvilli-
gede hun i, og hun blev i øvrigt forhandler af hans appa-
rater og solgte 11 stk. i løbet af deres samarbejde. hun
sagde, at der ikke var mulighed for bakteriologiske for-
søg på den afdeling, som hun var tilknyttet, hvorfor han
accepterede at betale for laboratorietid på en anden af-
deling. han lavede en opstilling sammen med niels jonas-
sen, så tina brandt jensen selv kunne foretage forsøg.
hun udarbejdede en abstract på baggrund af forsøgene. de
aftalte, at han kunne bruge den i en bog, som han var ved
at skrive. i bogen er der et afsnit om mastceller med an-
givelse af, at det er tina brandt jensen, der har udar-
bejdet afsnittet. til gengæld fik tina brandt jensen lov
til at skrive bogen ”3a-terapi”. han havde en liste over
sine kunder, og han gav tina brandt jensen lov til at
indhente deres erfaringer. der var 22 behandlere, som
                           - 8 -
svarede. det er den enkelte terapeut, som har rettighe-
derne til historierne i bogen. tina brandt jensen fort-
satte også efter deres samarbejdes ophør med at udgive
sin bog, og han så i februar i år et ændret eksemplar af
den. hun har endvidere kopieret hans kurser. det var tina
brandt jensen, der indhentede historierne med hans tilla-
delse. erklæringerne fra terapeuterne mod tina brandt
jensens anvendelse af historierne i hæftet ”ion-terapi”
har han udfærdiget sammen med sin advokat og sendt til
underskrift hos terapeuterne. alle de terapeuter, som
svarede, har tiltrådt erklæringen. tina brandt jensen har
over for flere terapeuter kaldt ham en svindler, en psy-
kopat og udtalt, at han er gået konkurs 4 gange. han har
hørt tilsvarende margit tarbys forklaring om hendes ople-
velser med tina brandt jensen fra mange andre behandlere.
han havde i 1997 en konference for 90 alternative behand-
lere, og i 1998 havde han en tilsvarende konference, hvor
tina brandt jensen var med i panelet. der kom mange kun-
der på konferencerne, og de havde bekendte med. herudover
markedsførte han sine produkter gennem sine kontakter til
alternative behandlere. på et tidspunkt i 1998 ringede
tina brandt jensen til ham og spurgte, om han så fjern-
syn, idet fødevareministeren var på vedrørende salmonel-
laproblemer. hun foreslog ham at tage kontakt til fødeva-
reministeren og ad omveje lykkedes det. 7-8 dage senere
blev han ringet op af fødevareministeriet, som henviste
ham til at aftale et møde med direktøren for strukturdi-
rektoratet. det mundede ud i et mindre forsøg på statens
veterinære serumlaboratorium, hvor han selv, niels jonas-
sen og tina brandt jensen deltog. den 12. september 1998
fremsendte han resultatet af forsøget, som viste, at der
var mulighed for at slå salmonellabakterierne ned med
hans ionteknik. fødevareministeriet kontaktede ham igen,
og det blev besluttet at sætte et projekt i gang. i den
forbindelse blev der på et tidspunkt afholdt et møde,
                           - 9 -
hvor tina brandt jensen i alles påhør sagde, at han ikke
skulle udtale sig om noget, som han ikke havde forstand
på. han kritiserede hende bagefter for dette udfald. hun
sagde, at sådan var det at arbejde med en forsker. da ti-
na brandt jensen ikke havde afsluttet sin ph.d., kunne
hun ikke forestå forsøgene vedrørende salmonella, hvorfor
de skulle ledes af nogle professorer, herunder niels jo-
nassen. niels jonassen fortalte ham, at der skete ting
bag hans ryg, og at det planlagdes at udføre forsøgene
uden hans medvirken. han fik oplyst, at tina brandt jen-
sen havde skrevet til statens veterinære serumlaboratori-
um, at det var hende, der havde rettighederne til teknik-
ken. da han endvidere ikke fik resultaterne fra tina
brandt jensens forsøg, som han skulle betale for, afviste
han at betale. i den alternative behandlingsverden ople-
vede han samtidig ofte at blive afvist. han blev afvist
under henvisning til, at han havde stjålet idéen fra
bernt ekholm, og at tina brandt jensen var den eneste,
som havde forstand på teknikken. bernt ekholm bestred
over for ham, at han skulle have et samarbejde med tina
brandt jensen. han blev imidlertid selv kontaktet af fle-
re personer, der havde anskaffet sig maskiner uden om
ham. en iongenerator kan ikke beskyttes i sig selv, men
hans ionapparater er beskyttet, da han har udviklet og
designet dem. i øvrigt er de beskyttet gennem hans aftale
med bernt ekholm. han har ingen aftale med tina brandt
jensen.
cell force-varemærket har han benyttet på sine væskebe-
holdere og i sit brochuremateriale siden 1996/97. der er
ikke andre end ham og tina brandt jensen, der producerer
væsken. han har beskyttet sin rettighed til navnet ved
ibrugtagning og har påtalt tina brandt jensens brug gen-
nem sin advokat. tina brandt jensen blev selv en flittig
bruger af cell-force produktet, og på grund af den per-
sonlige tilknytning lavede han og niels jonassen en op-
                           - 10 -
stilling til fremstilling af produktet til hende, således
at hun selv kunne fremstille det. han sagde udtrykkeligt
til hende, at hun kun måtte fremstille til sit eget for-
brug og ikke sælge af det. han sælger selv produktet til
behandlere i portioner på henholdsvis 50 og 100 ml. han
tager 140 kr. for 100 ml. i foråret 1999 var der et godt
salg af cell force. han noterede sig dog, at der var no-
gen, som holdt op med at købe hos ham. han spurgte under
et besøg hos en forhandler i århus, hvorfor hun ikke læn-
gere købte produktet. hun sagde, at hun havde fået op-
lyst, at han ikke havde rettighederne til produktet, idet
rettighederne i danmark tilhørte tine brandt jensen, som
importerede det fra et stort firma i indien. tina brandt
jensen havde sagt, at han ikke måtte tage kontakt til læ-
ge kaj winther hansen, hvilket han imidlertid gjorde på
dette tidspunkt. kaj winther hansen introducerede ham for
den anerkendte mikrobiolog arsalan kharazmi på hvidovre
hospital. arsalan kharazmi udførte på hans foranledning
en forsøgsrække med ionteknikken på stafylokokker. det
viste sig, at over nogle uger var teknikken markant bak-
teriehæmmende. arsalan kharazmi har skrevet en rapport om
mulighederne i teknikken. på et møde oplyste arsalan kha-
razmi, at han havde fået en mail fra tina brandt jensen,
som svinede ham (sagsøger) til. forsøgene stoppede, da
arsalan kharazmi blev privat ansat og ikke selv havde
økonomiske muligheder for at betale for yderligere forsøg
på hvidovre hospital, da det krævede meget forskning, in-
den resultaterne kunne bruges. det var vigtigt for ham
med kliniske forsøg, da han sammen med niels jonassen har
et stærkt ønske om, at teknikken blev anerkendt af hospi-
talerne, hvilket kræver forsøg på patientgrupper. det er
konstateret ved forsøg på patienter, som har fået kemobe-
handling, at ionteknikken reducerer generne væsentligt.
på ålborg sygehus var en læge indstillet på at udføre
forsøg med patientgrupper. tina brandt jensen skrev imid-
lertid til denne læge, at det var uforsvarligt at udføre
                           - 11 -
forsøg sammen med sagsøger. resultaterne fra ålborg syge-
hus blev offentliggjort på en kongres i odense i septem-
ber 2000. tina brandt jensen havde en stand på kongres-
sen, hvor hun blandt andet solgte hans apparat ion 2000
og brugte hans markedsføringsmateriale. alt dette resul-
terede i, at han og niels jonassen besluttede, at det ik-
ke længere var muligt at udføre forskning i danmark på
grund af tina brandt jensen. de rejste derfor til østen,
og i bangkok har de fået igangsat en klinisk test. den
10. februar i år er forsøgene med 200 cancerpatienter,
der er opdelt i 4 grupper, påbegyndt.
angrebene fra tina brandt jensen medførte, at hans sel-
skab gik konkurs i 2000. han indledte et samarbejde med
jørgensens virksomhedsudvikling aps, men også dette sam-
arbejde er ophørt. han har nu sit eget selskab, wetling
aps.
det er hans indtryk, at bernt ekholm uanset ophævelsen og
københavns byrets dom af 27. juli 2001 har fortsat med at
producere hans produkter. han har henvendt sig til en
svensk advokat med henblik på at få københavns byrets dom
eksekveret over for bernt ekholm i sverige.
tina brandt jensen har forklaret, at hun er uddannet cel-
lebiolog. efter uddannelsen tog hun en ph.d. i mikrobio-
logi vedrørende mastceller og iontransport. i 1996 var
hun et halvt år i indien, hvor hun forskede i naturmedi-
cin. under opholdet fik hun en aftale om salg af natur-
produkter fra the himalaya drug co. hun importerer om-
kring 20 forskellige præparater fra dem. hun anvender
samme fortrykte etiket til alle præparaterne og udfylder
etiketternes blanke felter på computer.
hun ville afdække alternativ behandling videnskabeligt og
stiftede i den forbindelse i sommeren 1997 bekendtskab
                           - 12 -
med ionteknologi. hun hørte om john wetling og henvendte
sig til ham for at købe et apparat til lindring af sine
egne smerter. hun fortalte ham ikke, at hun var forsker.
efter købet fik hun et brev om et seminar i odense i ef-
teråret 1997 ligesom alle andre købere af apparatet. på
seminaret talte hun ikke med john wetling. den 29. decem-
ber 1997 blev hun ringet op af john wetling, der sagde,
at han havde hørt, at hun var cellebiolog, og spurgte, om
hun ville undersøge ionteknikken nærmere. hun vidste fra
sin forskning, at der var en eller anden effekt, og hun
ville gerne undersøge, om teknikken havde effekt på cel-
ler, hvilket ville kunne afklares ved gennemførelse af
forsøg på en opstilling, som hun allerede havde. hendes
ph.d. afhandling havde ikke noget med ionteknologi at gø-
re. iontransport er noget helt andet. john wetling spurg-
te hende, om hun ville bruge en måned på at under-søge
ionteknologiens virkninger. det indvilligede hun i. hun
har ikke efter forsøgene publiceret noget om emnet, da
det kun var præliminære forsøg til brug for patentansøg-
ningen. hun ville inden undersøgelserne indhente case
stories for at afklare, hvad teknikken kunne virke på, og
hvilke forsøg der skulle foretages. hun sendte derfor et
brev ud til behandlerne, hvor hun bad om case stories
mod, at de fik en kopi af rapporten. det viste sig ved
forsøgene, at cellerne døde ved direkte behandling fra
apparatet, hvilket hun blev chokeret over, da det kunne
betyde, at der var skadelige virkninger ved behandling af
mennesker. hun undersøgte det nærmere i litteraturen og
fandt blandt andet ud af, at det ikke var john wetlings
opfindelse. hun fandt forskning om det helt tilbage til
1950´erne. hun begyndte at overveje, om det var væsken i
kroppen og ikke cellerne, der blev påvirket ved behand-
ling. hun drøftede derfor med john wetling at fremstille
en væske med ioner. resultatet heraf blev cell force væ-
sken. det var john wetlings ide at komme væsken på fla-
sker, der kunne sprøjte væsken ud. da hun brød med john
                           - 13 -
wetling, havde hun ikke overvejet en kommerciel udnyttel-
se af produktet. hun blev mere og mere klar over, at det
ikke var john wetlings opfindelse, og hun syntes ikke, at
det var forsvarligt at fortsætte samarbejdet med ham. hun
brød derfor deres samarbejde efter omkring et år. en af
årsagerne til hendes konklusion om, at john wetling ikke
var ophavsmand til teknikken, var, at hun i sommeren 1998
fandt ud af, at det var en svensk ingeniør, bernt ekholm,
som fremstillede apparaterne. det fremgik, da der var
spørgsmål vedrørende teknikken, som john wetling ikke
kunne besvare. hun har fortalt forhandlerne, at det ikke
er john wetling, der har opfundet teknikken, og hun har
givet dem litteraturlister, hvor de kunne læse mere om
teknikken. at teknikken har en bakteriehæmmende effekt,
er gammelkendt viden. der var mange behandlere, som rin-
gede til hende for at høre, hvorfor behandlingen virkede.
der var også en forhandler, som ringede til hende og
spurgte, om hun solgte ionvæsken, da vedkommende var klar
over, at hun havde arbejdet med teknikken. hun solgte be-
handleren tre flasker under navnet cell force. flaskerne
havde hun fra bilka. da flaskerne efter reglerne skal ha-
ve etiketter på, satte hun uden nærmere eftertanke eti-
ketter på fra himalaya drug co. da sagsøgers advokat hen-
vendte sig vedrørende hendes salg af væsken under beteg-
nelsen cell force, besluttede hun sig for ikke at anvende
navnet, uanset at hun og john wetling i fællesskab havde
fundet på navnet. hun har ikke anvendt navnet cell force
i forbindelse med andre salg end disse tre flasker. hun
har efterfølgende solgt ionvæsken under navnet bioelek-
trisk flydende vand. hun solgte sidste år omkring 30 li-
ter. hun tager 70 kr. for en liter. efter advokatens hen-
vendelse ændrede hun omkring 6 måneder efter første udgi-
velse af hæftet med de indhentede case stories hæftets
titel fra ”3a-terapi” til ”ion-terapi” for, at john wet-
ling ikke skulle blive sur, ligesom han var blevet sur
over hendes anvendelse af navnet cell force. ionterapi og
                           - 14 -
3a-terapi er det samme. john wetlings navn blev taget ud
i forbindelse med titelændringen, da hun var kommet frem
til, at han ikke var opfinderen af teknologien. prisen
for hæftet ”ion-terapi” var fremstillingsprisen mellem 30
og 100 kr.
hun var blevet klogere i løbet af det år, deres samarbej-
de varede, og hun kunne ikke stå inde for ham. hun har
imidlertid ikke kaldt john wetling for en charlatan,
svindler eller en psykopat, der tror, at han har opfundet
hele verden. hun kan ikke genkende margit tarbys udlæg-
ning af deres telefonsamtaler. problemet har været, at
hun er blevet ringet op af mange behandlere, der har købt
udstyr fra john wetling, men de ved, at hun har forsket i
teknikken, og de føler ikke, at han kan forklare dem or-
dentligt, hvorfor det virker, og hvordan de kan anvende
teknikken på forskellige lidelser. når de har sagt, at
han kunne være kort for hovedet, har hun bekræftet det og
måske sagt, at han var uprofessionel.
hun har solgt et ion 2000 apparat, mens hun arbejdede
sammen med john wetling og har ikke i øvrigt solgt dette
apparat. på messen i odense i september 2000, hvor john
wetling så hende have en stand, havde hun en brochure med
vedrørende apparaterne. det var en brochure fra bernt ek-
holm. hun havde standen, da zoneterapeutforeningen havde
opfordret hende til det, fordi de gerne ville have for-
skere med. hun havde selv betalt for standen. hun havde
bernt ekholm med på messen, da det var ham, som produce-
rede apparaterne og kunne svare på tekniske spørgsmål.
hun var ikke på det tidspunkt klar over, at der var pro-
blemer mellem bernt ekholm og john wetling. formålet med
standen var at vise ionteknikken frem. hun havde ion 2000
med på messen for at vise, hvordan behandlingen foregik.
hun mente, at hun var berettiget til at sælge apparatet,
selv om det ikke var tanken, da det stod der til brug for
                           - 15 -
demonstration. hendes formål var ikke at sælge, da forsk-
ningen er det primære for hende, og hun ville gerne in-
troducere ionteknikken for zoneterapeuter. hun kender ik-
ke ewab 4040, ib 8, ib 12 og ib 16 apparaterne. ewab
4040f og ewab 4040tf er to apparater, som adskiller fra
hinanden ved deres stativer. under hendes samarbejde med
john wetling skete det, at nogen gerne ville købe et af
disse apparater, og hun foretog det indledende, hvorefter
john wetling tog over. når hun videreformidlede bestil-
lingerne af ewab apparaterne til john wetling, fik hun
ikke provision. det var hun indforstået med, da det var
forskningen, som var hendes formål. hun husker ikke, om
hun solgte nogen apparater i perioden fra deres samarbej-
de ophørte, og indtil hun modtog skrivelse af 25. maj
2000 fra sagsøgers advokat. hun har opgjort, at hun fra
den 20. maj 2000 til den 9. august 2002 solgte 8 appara-
ter, som hun købte fra bernt ekholm. hun ved ikke, om det
var før eller efter københavn byrets dom i sagen mellem
john wetling og bernt ekholm. bernt ekholm har udviklet
nye apparater, der hedder ”medico air” eller ”medico
ion”. nogle af de solgte apparater er disse. hun stolede
på, at han solgte dem lovligt. det er bernt ekholm, der
har udviklet teknologien i john wetlings apparater, og
hvis nogen henvender sig til hende, kan de købe et ”medi-
co ion” eller ”medico air” apparat.
ken oehlenschläger er en respekteret akupunktør. hun rin-
gede til ham, da hun var blevet ringet op af john wet-
ling, som skulle holde et foredrag sammen med ken oehlen-
schläger, hvor de skulle præsentere hendes forskning. ken
oehlenschläger sagde, at de ikke skulle præsentere hendes
forskning, men derimod forskning udført af john wetling.
det viste sig imidlertid, at det var hendes forskning,
der lå til grund, og hun sagde derfor til ken oehlen-
schläger, at john wetling var uprofessionel.
                           - 16 -
den fremlagte reklame, hvor hun tilbyder en ”ewap 4040tf
for 12.500 kr. ekskl. moms og en ewap 4040f for 9.000 kr.
ekskl. moms” er fra tiden inden, hun afsluttede sin
ph.d., hvilket ses af betegnelsen ”ind.phd.”. hun lavede
reklamen, da der var en person, som ønskede prisen på
tryk. hun sendte den til en eller to personer.
i 2000 efter afslutningen af sin ph.d. har hun begyndt en
biomedicinsk klinik og er konsulent for alternative be-
handlere. hun hjælper dem med at få godkendt produkter og
rådgiver dem om, hvorvidt der er nogen kendt naturmedicin
mod deres patienters lidelser.
bernt ekholm har forklaret, at han er uddannet maskinin-
geniør.
efter københavns byrets dom af 27. juli 2001 i sagen mel-
lem ham og john wetling har han ikke solgt eller produce-
ret apparater omfattet af dommen. tina brandt jensen har
efter dommen købt en anden type apparat af ham, hvori der
anvendes en helt anden teknologi, idet selve iongenerato-
ren adskiller sig fra de af dommen omfattede apparater.
apparatet hedder ”air medico ion”. på afstand ligner ”air
medico ion” formentlig ewab 4040-apparaterne. det nye ap-
parat bliver solgt til slutbrugeren for 15.000 kr., frem-
stillingsprisen er 5-6.000 kr., og han sælger dem til
forhandlerne for 9-9.500 kr.
han havde ingen officiel rolle på zoneterapikongressen i
odense i september 2000, idet han blot var på besøg. han
har igennem 3 års tid solgt 3-5 apparater om året til ti-
na brandt jensen.
margit tarby har forklaret, at hun er behandler, herunder
3a-behandler og zoneterapeut.
                           - 17 -
tina brandt jensen skrev til hende i 1998, at hun havde
planer om at samle case stories om anvendelsen af 3a-te-
rapi i en bog, således at alle behandlerne kunne få glæde
af hinandens erfaringer. hun opfattede det som john wet-
lings bog, hvor tina brandt jensen skulle stå for skriv-
ningen, idet tina brandt jensens brev kom sammen med et
brev fra john wetling, hvor han skrev, at han havde sat
tina brandt jensen i gang med at forske i 3a terapi.
efter konflikten mellem john wetling og tina brandt jen-
sen er behandlerne nærmest delt i to lejre. hun har selv
talt med tina brandt jensen to gange efter bruddet. hun
førte referat under samtalerne, hvilket hun gør med alle
sine samtaler. hun ringede den 1. april 2000 til tina
brandt jensen, da hun havde hørt, at john wetlings firma
var ophørt, og at det herefter kun var tina brandt jen-
sen, der kunne levere produkterne. tina brandt jensen
sagde, at apparaterne blev fremstillet af et svensk fir-
ma, der solgte til alle, og hun købte dem også til vide-
resalg fra det svenske firma, men apparaterne var nu med
timer. tina brandt jensens priser var billigere end john
wetlings, og hun fik en brochure med priser. hun kunne
se, at brochuren var en kopi af john wetlings brochure.
den eneste forskel var, at brochuren havde tina brandt
jensens navn på. da hun spurgte til john wetling, sagde
tina brandt jensen, at han var en psykopat, der troede,
at han havde opfundet hele verden, at han var en charla-
tan, og at han ikke var kreditværdig. hun nævnte, at der
var en mand ved navn ole damsgård, som kunne bevise, at
john wetling var lige så farlig som de svindlere, der
solgte ionsmykker, som folk døde af. hun spurgte til cell
force-væsken, og tina brandt jensen sagde, at det var
hende og ikke john wetling, som havde opfundet den, og at
hun solgte væsken fra sin klinik. hun havde igen en tele-
fonsamtale med tina brandt jensen den 26. august 2000. i
den mellemliggende periode havde hun af john wetling fået
                           - 18 -
at vide, at han fortsat var i gang. han havde spurgt, om
hun og hendes mand ville hjælpe ham på en stand på en
messe. hun ville undersøge, om der var andre med de samme
produkter på messen, og hun ringede derfor til tina
brandt jensen for at høre, om hun skulle have en stand på
messen. det skulle hun og var klar over, at john wetling
også skulle deltage på messen. hun sagde ordret ”den idi-
ot, der er jo ikke nogen, der kan holde ham ud.” hun
spurgte tina brandt jensen til firmaet i sverige og fik
at vide, at det levede i bedste velgående.
hun fik af john wetling tilsendt erklæringen vedrørende
sin protest mod tina brandt jensens anvendelse af hendes
case story i hæftet benævnt ”ion-terapi”. det skete sam-
tidig med messen i odense.
procedure
sagsøger har anført, at sagsøgtes overtrædelse af mar-
kedsføringslovens regler består i, at hun sælger 3a-tera-
piprodukter under navnet ionterapi, selv om det er fuld-
stændig identiske produkter og teknikker, og rettigheder-
ne hertil tilkommer sagsøger. sagsøgte udarbejdede på
sagsøgers opfordring bogen ”3a-terapi” med case stories
med det formål, at den skulle indgå som et led i sagsø-
gers markedsføring af 3a-terapi. behandlerne har alene
givet sagsøger tilladelse til at anvende historierne. ved
sin anvendelse af historierne i sin markedsføring af ion-
terapi er sagsøgte uretmæssigt trængt ind på sagsøgers
område og har snyltet på sagsøgers markedsføring. det gø-
res gældende, at det er illoyal konkurrence, når der har
været et samarbejde, at man som en samarbejdspartner, der
er blevet taget ind i virksomheden, efter samarbejdets
ophør går ind på markedet. det er endvidere ved margit
tarbys forklaring godtgjort, at sagsøgte har bagtalt sag-
                           - 19 -
søger, hvilken har haft stor betydning for sagsøgers om-
dømme på markedet.
det er sagsøgte, som har bevisbyrden for, at de nye appa-
rater, der kaldes ”medico ion”, adskiller sig fra ewab
apparaterne. denne bevisbyrde har sagsøgte ikke løftet.
funktionen er præcis den samme, og at der skulle være
sket en teknisk forandring er ikke tilstrækkeligt. sag-
søgtes salg af disse apparater har derfor været erstat-
ningspådragende i forhold til sagsøger. det er sagsøgtes
risiko, at hun stolede på producentens ord om, at appara-
terne var lovlige i forhold til sagsøger, idet hun var
underrettet om sagsøgers rettigheder til produkterne.
endvidere finder københavns byrets dom i sagen mellem
sagsøger og bernt ekholm anvendelse på retsforholdet mel-
lem sagsøger og sagsøgte. efter den 20. maj 2000, efter
hvilken dato sagsøgte efter sin egen forklaring ikke
skulle have solgt ewab-apparater, havde sagsøgte i sep-
tember 2000 en stand på messen i odense, hvor hun havde
et ion 2000-apparatet stående, hvilket kun kan forstås
som en markedsføring af dette apparat. bernt ekholms ud-
sagn om, at apparatet ikke længere produceredes af ham,
må derfor også tilsidesættes. efter sagsøgtes samarbejde
med sagsøger indebærer hendes handlemåde en overtrædelse
af markedsføringslovens regler. skaden herved er større
end den nedlagte påstand. det direkte påviselige tab føl-
ger af sagsøgtes forklaring, hvorefter hun har solgt 8
apparater fra den 20. maj 2000. der er en avance på om-
kring 10.000 kr. pr. apparat, hvorfor sagsøger har lidt
et tab på 80.000 kr. ved det erkendte salg. cell force
væsken har sagsøgte forklaret, at hun kun har solgt i be-
grænset omfang, men det kan ikke udelukkes, at der har
været yderligere salg, og skaden ved hendes salg er stør-
re end det direkte påviselige.
                           - 20 -
sagsøgte har anført, at københavns byrets dom alene regu-
lerer forholdet mellem bernt ekholm og sagsøger, da den
hviler på et aftalegrundlag mellem disse. dommen har der-
for ingen retsvirkninger i forhold til sagsøgte. efter
bevisførelsen er det ikke godtgjort, at det er sagsøger,
der har rettighederne. endvidere er der ikke indgået no-
gen aftale mellem sagsøger og sagsøgte.
vedrørende sagsøgtes påståede salg af ewab apparater og
ion 2000 bemærkes det, at sagsøgers påstand ikke angår
samarbejdsperioden, og fra samarbejdsperiodens ophør og
frem til den 25. maj 2000 solgte sagsøgte ikke disse ap-
parater. de apparater, hun måtte have solgt, var af en
anden type. fra den 25. maj 2000 og frem har hun solgt 8
apparater, og de er af en anden type, hvilket fremgår af
erklæringen af 3. september 2002 fra bernt ekholm. i øv-
rigt gøres det gældende, at sagsøgte ikke er rette sag-
søgte for et sådant krav, idet det må rettes direkte mod
producenten bernt ekholm. medvirken er ikke ansvarspådra-
gende efter markedsføringsloven. betingelserne for ned-
læggelse af forbud er derfor ikke til stede.
der må tillige ske frifindelse for erstatningspåstanden
af de vedrørende forbudspåstanden anførte grunde. endvi-
dere er et eventuelt tab ikke dokumenteret. regnskabstal-
lene fra jørgensens virksomhedsudvikling aps er ikke an-
vendelige til dokumentation af et tab for sagsøger, hvor-
ved bemærkes, at sagsøger blot var ansat i dette selskab.
der er ikke nogen dokumentation for, hvad sagsøgers for-
tjeneste var ved selskabets salg.
retten skal udtale
efter bevisførelsen finder retten det ikke godtgjort, at
sagsøgte har solgt ion 2000 eller ewab-apparater efter,
at samarbejdet mellem sagens parter ophørte. der er her-
                           - 21 -
ved lagt vægt på, at det ikke kan lægges til grund, at de
apparater, som sagsøgte har erkendt at have solgt efter-
følgende, svarer til disse apparater, og yderligere salg
er ikke bevist. der kan således ikke gives sagsøger med-
hold i påstand 4.
det er ikke efter bevisførelsen muligt at fastslå rettig-
hederne til varemærket ”cell force”, og derfor kan det
ikke lægges til grund, at sagsøgtes salg af tre flasker
under dette varemærke er sket i strid med markedsførings-
lovens regler. efter margit tarbys forklaring lægges det
til grund, at sagsøgte har misrekommanderet sagsøger.
endvidere har sagsøgte uberettiget anvendt case stories
fra hæftet 3a-terapi i hæftet ion-terapi. efter rettens
skøn kan der for den ved de to sidstnævnte forhold for-
voldte markedsforstyrrelse fastsættes en erstatning til
sagsøger på 5.000 kr. der ses ikke i øvrigt at være
grundlag for erstatning.
henset til sagen som helhed, herunder det under domsfor-
handlingen indgåede forlig, forholdes med sagsomkostnin-
gerne som nedenfor anført.
                   thi kendes for ret:
sagsøgte, tina brandt jensen, betaler inden 14 dage til
sagsøger john wetling, 5.000 kr. med procesrente fra den
8. september 2000.
sagsøgte frifindes for påstand 4.
sagsøger, john wetling, skal inden samme frist betale
10.000 kr. i sagsomkostninger til sagsøgte, tina brandt
jensen.
otto christensen      mette christensen      allan suhrke
              - 22 -
              (sign.)
           ___ ___ ___
udskriftens rigtighed bekræftes
p.j.v. sø- og handelsretten, den