text:
 - ana
                                   udskrift
                                       af
                    sø- og handelsrettens dombog
                                  ──────────
                                      dom
                            afsagt den 28. juni 2001
sag v 77/2000        lancaster group gmbh
             (advokat jacob ørndrup)
             mod
             parfume discount sjælland aps
             (advokat ejvind sandal)
sagen angår navnlig spørgsmålet om, hvorvidt sagsøgte, parfume discount sjælland aps (i det
følgende: pd), har krænket sagsøgeren, lancaster group gmbh's (i det følgende: lancaster),
varemærkerettigheder ved at have markedsført forskellige kosmetiske produkter, efter at lan-
casters fabrikationsserienumre var fjernet helt eller delvist fra produkternes emballage
lancasters produkter og varemærker
lancaster er en del af en koncern, der fremstiller kosmetiske produkter i og uden for europa,
bl.a. under de beskyttede varemærker jil sander, chopard, joop, davi doff, good life
                                                - 2 -
og boudoir. i danmark distribueres lancasters produkter af unicare danmark a/s.
der er under sagen fremlagt en oversigt over de forskellige kosmetiske produkter, som
lancaster markedsfører under de nævnte varemærker. oversigten er i sagen benævnt bilag 1.
alle enheder, der markedsføres af lancaster, er mærket med to sæt stregkoder med tilhørende
numre. numrene er identiske med stregkoderne, der kan aflæses med en scanner.
det øverste sæt stregkode og nummer, der betegnes european article number, indeholder en
centralt fastsat generisk identifikation af produktet, på samme måde som man mærker bøger
med et isbn-nummer. det nederste sæt er lancasters fabrikationsserienummer og giver op-
lysning om, hvor og hvornår det enkelte produkt er produceret. dette serienummer er
individuelt for hvert enkelt markedsført produkt og giver på den ene side lancaster mulighed
for at spore fremstillingssted og -tidspunkt for hvert enkelt produkt, og på den anden side
mulighed for at spore produkter fra den enkelte produktion, uanset hvor de befinder sig i
omsætningen, således at de i givet fald kan tilbagekaldes.
producenter af kosmetiske produkter skal påføre deres produkter dette serienummer ifølge
rådets direktiv 76/768/eøf af 27. juli 1976 om indbyrdes tilnærmelse af medlemsstaternes
lovgivning om kosmetiske midler art. 6, stk. 1, litra e, der har følgende ordlyd:
"1. medlemsstaterne træffer alle hensigtsmæssige foranstaltninger for, at kosmetiske midler
kun kan bringes i handelen, hvis der på omslagskartonen, beholderen eller etiketten med
uudslettelige, let læselige og synlige bogstaver er anført følgende angivelser:
...
e) fabrikationsseriens nummer eller referenceangivelse til identifikation af produktionen; hvis
dette imidlertid på grund af de kosmetiske midlers ringe størrelse er umuligt i praksis, er det
kun påbudt at anføre dette nummer eller denne reference på yderkartonen til disse artikler."
direktivet er gennemført i danmark ved miljøministeriets bekendtgørelse om kosmetiske
produkter, senest nr. 594 af 6. juni 2000, hvis § 21 fastsætter følgende:
"§21. kosmetiske produkter skal være mærket med fabrikationsseriens nummer eller referen-
ceangivelse, således at dato og sted for produktionen kan identificeres.
  stk. 2. såfremt det på grund af produktets ringe størrelse ikke er muligt at anføre fa-
                                               - 3 -
brikationsseriens nummer eller referenceangivelse både på emballagen og beholderen, kan
nummeret eller referenceangivelsen anføres på beholderen alene."
bestemmelsens ordlyd er uændret i forhold til de tidligere gældende bekendtgørelser.
ifølge bekendtgørelsens ⌡ 34 straffes overtrædelse af ⌡ 21 med bøde. straffen kan stige til
fængsel i indtil 2 år, hvis overtrædelsen er begået forsætligt eller ved grov uagtsomhed, og der
foreligger nærmere angivne skærpende omstændigheder. der er strafansvar for juridiske
personer.
pd's parallelimporterede produkter
pd driver virksomhed med salg af parallelimporterede kosmetiske produkter fra forretninger
forskellige steder i danmark.
i efteråret 1999 blev lancaster opmærksom på, at pd forhandlede forskellige lancaster-
produkter, hvor lancasters fabrikationsserienummer og stregkode var bortskåret helt eller
delvis fra såvel produkternes ydre som indre emballage. pd havde endvidere i en række
tilfælde erstattet den stregkode, der svarede til lancasters serienummer med pd's egen
stregkode. på nogle af produkterne havde den omgivende cellofan været åbnet i bunden og var
blevet tapet til igen, efter at stregkoden og nummeret var fjernet eller erstattet.
ved skrivelse af 3. februar 2000 protesterede lancaster herimod og anmodede pd om at
bekræfte, at pd var ophørt med dette salg, og at salget ikke ville blive genoptaget.
pd meddelte ved skrivelse af 9. februar 2000, at man var ophørt med at sælge de pågældende
produkter, men at man ikke ønskede at bekræfte, at man ikke ville genoptage salget.
retten har under domsforhandlingen haft lejlighed til at besigtige forskellige produkter, som
lancaster har købt hos pd i januar 2000. det drejer sig om:
- joop eau de toilette natural spray 75 ml og davidoff coolwater eau de toilette natural
spray 75 ml. på emballagen er lancasters serienummer og stregkode skåret bort og erstattet
med en indholdsløs stregkode, der ikke kan aflæses med en scanner. på flasken er se-
rienummeret skåret væk.
                                              - 4 -
- davidoff good life after shave 75 ml. på emballagen er stregkoden fjernet, mens
serienummeret er bibeholdt. cellofanen har forinden været åbnet i bunden og er lukket med
tape. flasken er intakt, idet serienummeret er bibeholdt.
- jil sander deodorant natural spray 100 ml. cellofanen er fjernet. på papemballagen er
lancasters stregkode skåret bort og erstattet med en indholdsløs stregkode. serienummeret er
bibeholdt. den indre beholder er intakt, idet serienummeret er bibeholdt.
forklaringer
guido baumgartner har bl.a. forklaret, at han er direktør for lancasters afdeling for
international markedskontrol, som har til opgave at holde øje med, at lancasters egne
produkter og de produkter, som lancaster har licens til, kun udbydes inden for det net af
distributører, som har kontrakt med lancaster.
lancaster sælger produkterne gennem et selektivt distributionssystem, hvor der stilles en
række krav til di stributørerne med henblik på at fastholde produkternes eksklusivitet.
lancasters fabrikationsserienummer er unikt for hvert enkelt enhed, idet hver eneste
påfyldning får sit eget nummer. nummeret angiver produktionsstedet, datoen for den enkelte
påfyldning og den printer, der har påført nummeret, således at man også kan se, hvilken
maskine der har foretaget påfyldningen. serienummeret gør det muligt at spore enheden hele
vejen gennem distributionssystemet. det giver mulighed for at tilbagekalde nøjagtig den del af
en produktion, som kan være fejlbehæftet frem for at skulle tilbagekalde hele produktionen.
nummeret anvendes endvidere til at imødegå varemærkeforfalskninger, som i praksis afsløres
ved, at forfalskningerne ofte gentager det samme nummer som på originalproduktet. tyveri og
parallelimport af produkter fra lande uden for eøs-området kan også afsløres ved hjælp af
serienummeret.
den stregkode, som pd har påsat, kan ikke aflæses med lancasters scanner. selv om det
nummer, der hører til stregkoden, kan aflæses visuelt, vil der altid være en risiko for, at man
læser forkert. lancaster kan ikke reagere hurtigt ved fejlbehæftede varer, når koder og numre
mangler.
                                                - 5 -
hvis lancasters distributører sælger til ikke-autoriserede forhandlere, vil lancaster reagere
heroverfor, fordi dette er i strid med distributørens kontraktretlige forpligtelser i forhold til
lancaster.
henrik bo jacobsen har bl.a. forklaret, at han er administrerende direktør for unicare danmark
a/s, der forhandler til 280 matasforretninger, magasin og salling samt 20-30 parfumerier. man
sælger også til travel retail (tidligere duty free).
lancasters produkter er eksklusive, og unicare danmark a/s forsøger at opretholde denne
eksklusivitet ved at sikre sig, at forhandlerne kan rådgive kunderne korrekt omkring
produkterne. man lægger stor vægt på personalets faglige uddannelse, butikkernes indretning
og produkternes placering i forhold til andre varer.
detailhandlerne fastsætter selv prisen på produkterne, idet unicare danmark a/s' priser alene
er vejledende. distributørens dækningsgrad er 25-30% af den vejledende udsalgspris, og
forhandlerens avance udgør 40% heraf. punktafgifterne betales af distributøren.
der er andre, som parallelimporterer lancaster-produkter i danmark, f.eks. dansk
supermarked og internetkæder som haburi.com, men unicare danmark a/s har ikke været
ude for, at andre end pd har fjernet serienummeret fra produkterne.
unicare danmark a/s greb ind over for pd, da man så, at produkterne blev deformeret. de
produkter, der er fremlagt i sagen, blev købt i januar 2000 i pd's forretninger på kongens
nytorv i københavn og i århus.
han skønner, at pd har solgt 3.000-3.500 stk. af de pågældende produkter, hvilket betyder, at
pd har haft en omsætning på ca. 1 mio. kr. af disse produkter.
pd søgte at købe produkterne gennem unicare danmark a/s, hvilket unicare danmark a/s
ikke ønskede på grund af denne retssag. det er ikke udelukket, at unicare danmark a/s vil
sælge til pd, men det afhænger af forretningernes standard.
søren skifter har bl.a. forklaret, at han er direktør for og medejer af pd, der blev oprettet i
                                               - 6 -
1991. baggrunden for oprettelsen var, at prisen på parfumerivarer ikke faldt, da man
afskaffede toldmærkerne (banderolerne). en undersøgelse af markedet viste, at produkterne
var billigere i andre lande, og man begyndte at parallelimportere. pd har i dag 13 full store
parfumerier og 40-50 leverandører.
pd's udsalgspris er ca. 5-30% lavere end de vejledende udsalgspriser. man har hvert år forsøgt
at få forhandleraftale med danske distributører af parfumevarer, men er blevet afvist, fordi pd
sælger under den vejledende udsalgspris. det er kun lykkedes at få en aftale med sæther og
lancôme, hvor der har været en retssag. hvis en forhandler ikke overholder den vejledende
udsalgspris, bliver det sanktioneret af producenten, f.eks. ved at leverancerne går trægt.
pd oplevede, at flere af leverandørerne blev lukket, og man blev klar over, at det skyldtes ko-
derne på produkterne, der virker som en slags "fødselsattest", der kan spore produkternes
handelsvej. kun lancaster bruger dette system.
pd underrettede leverandørerne herom, og leverandørerne fjernede derfor koderne.
beslutningen om at fjerne koderne blev taget af pd's leverandører, og de begyndte på det for
nogle år siden. pd modtog varerne uden koder. man køber aldrig produkter uden for europa.
når serienummeret og koden er væk, kan lancaster ikke se, hvor produktet er markedsført.
det var en fejl, at produkterne blev solgt videre uden koder. pd skulle have sat sine egne
numre på. de stregkoder, som pd har sat på produkterne, er uden mening, og koden er alene
påsat for at produktet skal se ordentligt ud.
i 1999 købte pd varer for ca. 30 mio. kr. og solgte for 46-47 mio. kr. han kan ikke sige noget
om, hvor mange lancaster-produkter med omnummerering m.v., man har solgt.
påstande
lancaster har nedlagt følgende påstande:
1.   pd skal anerkende at være uberettiget til at markedsføre de i bilag 1 anførte produkter,
såfremt disse produkter ikke er forsynet med de af lancaster påførte fabrikationsserienumre.
pd skal betale 200.000 kr. med tillæg af sædvanlig procesrente fra sagens anlæg, til betaling
sker.
                                               - 7 -
pd har påstået frifindelse, subsidiært mod betaling af et mindre beløb end påstået i påstand 2.
anbringender
lancasters advokat har gjort gældende, at pd's markedsføring af lancaster-produkter uden
lancasters fabrikationsserienumre er i strid med ⌡ 21 i bekendtgørelse om kosmetiske
produkter. dette gælder, uanset om pd helt eller delvist har erstattet lancasters numre med
egne numre, idet produkterne ifølge ⌡ 21 skal være forsynet med fabrikationsseriens nummer
og ikke et hjemmelavet nummersystem.
denne markedsføring indebærer også en krænkelse af lancasters varemærkerettigheder.
lancasters serienummer er anført for at opfylde krav i henhold til lovgivningen. det følger af
ef-domstolens dom af 11. november 1997 i sag c-349/95, loendersloot mod ballantine,
præmis 39 ff., og navnlig præmis 41-43, at en varemærkeindehaver kan påberåbe sig sin
varemærkeret for at forhindre, at en tredjemand sælger varemærkeindehaverens produkter
uden sådanne lovbestemte identifikationsnumre. dette bidrager ifølge dommen ikke til en
kunstig opdeling af markedet, og selv om varemærkeindehaveren kan benytte nummeret til at
forhindre parallelimport, er parallelimportøren i den situation henvist til at påberåbe sig
traktatens konkurrenceregler.
pd's markedsføring af lancaster-produkter uden de originale serienumre er i strid med
varemærkelovens ⌡ 6, stk. 2, idet produkterne må anses for ulovlige, ændrede og forringede. i
medfør af denne bestemmelse kan lancaster modsætte sig enhver markedsføring af sine
produkter, som sker i strid med lovgivningen. fjernelsen af numrene er et indgreb i varens
originale tilstand og forvansker garantien for varens oprindelse, idet nummeret på lige fod med
selve varemærket er en garanti for varens ægthed. ifølge præmis 24-25 og 27 i den nævnte
dom kan varemærkeindehaveren modsætte sig dette. fjernelsen af numrene forringer
produkternes luksuriøse image og skader varemærkernes omdømme.
et produkt uden det pågældende serienummer er ulovligt og underlødigt og til fare for
forbrugerne. pd's markedsføring af produkterne er derfor også i strid med god
markedsføringsskik, jf. markedsføringslovens ⌡ 1.
pd har forsætligt overtrådt kosmetiklovgivningen, idet pd som branchekyndig må have været
                                               - 8 -
bekendt med disse regler. overtrædelsen af varemærkeloven og markedsføringsloven er i hvert
fald sket uagtsomt. pd er derfor forpligtet til at betale erstatning og vederlag.
lancasters erstatnings- og vederlagskrav er skønsmæssigt opgjort. lancaster har ikke haft
mulighed for at beregne sit krav, idet pd ikke har ønsket at oplyse sine salgstal, hvilket må
komme pd bevismæssigt til skade. det er ubestridt, at pd har solgt lancaster-produkter uden
serienummer, og at dette ifølge søren skifters forklaring er sket igennem et par år. retten må
i mangel af andre oplysninger lægge lancasters opgørelse til grund.
pd's advokat har gjort gældende, at pd ikke har overtrådt kosmetiklovgivningen. ifølge ⌡ 21 i
bekendtgørelsen om kosmetiske produkter er det tilstrækkeligt, at der er en referenceangivelse
på emballagen, således at man i kraft af selve mærkningen kan finde frem til produktionssted
og -tidspunkt. det fremgår derimod ikke af bekendtgørelsen, at det er fabrikantens kode, der
skal angives på emballagen. det tilkommer ikke lancaster at påtale eventuelle overtrædelser
af kosmetiklovgivningen. miljøstyrelsen er kontrolmyndighed og den, der afgør, om der er
handlet i strid med reglerne.
pd ønsker at skabe konkurrence på det danske marked, hvor lancaster har en række faste
butikker, som meget nøje følger lancasters vejledende priser. lancaster forsøger gennem sit
nummersystem at ramme pd's leverandører, hvilket hindrer den frie bevægelighed af varerne.
det er derfor nødvendigt for at skabe konkurrence på markedet, at pd enten bryder
forbindelsen mellem producenten og mellemleddene eller krypterer denne forbindelse.
ef-domstolens dom i sagen loendersloot mod ballantine vedrørte fjernelse af
identifikationsnummeret, som var en del af selve varemærket. dette er ikke tilfældet i den
foreliggende sag, hvor der ikke er nogen sammenhæng mellem fabrikationsnummeret og
varemærket. der er ikke rørt ved fremtrædelsen af lancasters varemærker, idet
serienummeret sidder i bunden af emballagen, og idet udskiftningen af numrene er svær at se.
ud fra proportionalitetsbetragtninger er der ikke sket nogen krænkelse af lancasters
varemærker.
pd har ikke misbrugt lancasters varemærker til at sælge underlødige produkter. der er
tværtimod tale om den ægte vare. forbrugerne er ikke blevet vildledt, hvilket også er en
betingelse for, at der foreligger en varemærkekrænkelse.
                                                  - 9 -
det er ikke tale om et indgreb i selve produktet, blot fordi serienumrene fjernes. det bestrides
derfor, at pd har ændret, forringet eller skadet omdømmet af lancasters varemærker, jf.
varemærkelovens ⌡ 6, stk. 2.
idet lancasters varemærkerettigheder ikke er krænket, foreligger der ikke nogen overtrædelse
af markedsføringsloven. pd er endvidere ophørt med salget af de pågældende produkter.
det bestrides, at pd er forpligtet til at betale erstatning og vederlag. der er ikke sket nogen
krænkelse, og lancaster har ikke dokumenteret noget tab. lancaster har tværtimod fået
avance af hvert eneste salg.
sø- og handelsrettens afgørelse
det lægges til grund, at pd har markedsført lancaster- produkter, hvorfra stregkoder og
fabrikationsserienumre var bortskåret. i et vist omfang var i stedet påklistret indholdsløse
stregkoder, som ikke gav mulighed for at se lancasters fabrikationsserienumre. i forbindelse
med bortskæring af de nævnte numre og koder havde pd endvidere enten helt fjernet
indpakningens ydre cellofan eller åbnet denne i bunden og derpå lukket den efter
bortskæringen ved hjælp af tape.
pd har ikke i noget tilfælde påsat en ny kode, som giver pd mulighed for at finde frem til de
bortskårne fabrikationsserienumre. det er således i forhold til den foreliggende sag et rent
hypotetisk spørgsmål, om pd ville have været berettiget hertil i forhold til lovgivningen om
kosmetiske produkter, og retten tager derfor ikke stilling hertil.
pd's markedsføring af kosmetiske produkter, hvorfra lancasters fabrikationsserienumre er
bortskåret, findes at indebære en overtrædelse af ⌡ 21 i bekendtgørelse af kosmetiske
produkter, jf. art. 6, stk. 1, litra e, i rådets direktiv 76/768/eøf af 27. juli 1976 om indbyrdes
tilnærmelse af medlemsstaternes lovgivning om kosmetiske midler.
de nævnte regler om fabrikationsserienumre har bl.a. til formål at beskytte forbrugerne ved at
skabe mulighed for tilbagekaldelse af kosmetiske produkter, som viser sig at være farlige,
f.eks. fordi de fremkalder allergi. ved at markedsføre kosmetiske produkter, hvorfra de nævnte
numre er bortskåret, findes pd tillige at have overtrådt markedsføringslovens ⌡ 1.
                                               - 10 -
med hensyn til spørgsmålet om, hvorvidt lancaster kan påberåbe sig sin varemærkeret til at
modsætte sig markedsføring af de pågældende produkter, hvorfra stregkoder og fa-
brikationsserienumre er fjernet, har ef-domstolen i dom af 11. november 1997 i sag c-
349/95, loendersloot mod ballantine bl.a. udtalt følgende, jf. dommens præmis 39-43:
"med hensyn til fjernelsen og genanbringelsen eller udskiftningen af etiketterne med det formål
at fjerne identifikationsnumrene har ballantine m.fl. anført, at det overhovedet ikke er
nødvendigt at fjerne numrene, for at produkterne kan sælges på markederne i de forskellige
medlemsstater efter de dér gældende regler. (præmis 39)
i denne forbindelse bemærkes, at selv om dette isoleret set er korrekt, kan fjernelsen af
identifikationsnumrene, som loendersloot har anført, dog vise sig at være nødvendig for at
undgå en kunstig opdeling af markederne mellem medlemsstaterne som følge af de
vanskeligheder, de personer, der deltager i parallelhandelen, kan blive udsat for i forbindelse
med at opnå leverancer fra ballantine m.fl.'s forhandlere, der må frygte for at blive pålagt
sanktioner fra producenternes side, hvis de sælger til sådanne personer. selv om det, som
ballantine m.fl. har gjort gældende, måtte forholde sig således, at en sådan adfærd fra
producenternes side ville udgøre en overtrædelse af traktatens konkurrenceregler, kan det ikke
udelukkes, at identifikationsnumrene er blevet anbragt på produkterne af producenterne for at
 sætte disse i stand til at følge produkterne gennem omsætningsleddene med det formål at
lægge hindringer i vejen for, at produ
centernes forhandlere leverer til personer, der driver parallelhandel. (præmis 40)
det må imidlertid også anerkendes, at anbringelsen af identifikationsnumrene for producen-
ternes vedkommende kan være nødvendig for at opfylde en lovbestemt forpligtelse, herunder
særlig i medfør af rådets direktiv 89/396/eøf af 14. juni 1989 om angivelser af eller mærker
til identifikation af et bestemt levnedsmiddelparti (eft l 186, s.21), eller for at tilgodese andre
formål, som er væsentlige og lovlige i forhold til fællesskabsretten, herunder tilbagekaldelse af
defekte produkter og bekæmpelse af forfalskninger. (præmis 41)
under disse omstændigheder må det konstateres, at i tilfælde hvor identifikationsnumrene er
anbragt af grunde som dem, der er nævnt i præmis 41, bidrager det forhold, at varemærkein-
dehaveren påberåber sig sin varemærkeret for at forhindre, at en tredjemand fjerner og der-
efter genanbringer eller udskifter etiketter, der er forsynet med varemærket, med det formål at
                                                - 11 -
fjerne numrene, ikke til en kunstig opdeling af markederne mellem medlemsstaterne. i
sådanne situationer er der ikke grundlag for at begrænse de rettigheder, varemærkeindehave-
ren kan påberåbe sig i henhold til [ef-traktatens] artikel 36 [nu: artikel 30]. (præmis 42)
i tilfælde, hvor det er godtgjort, at identifikationsnumrene på den ene side er anbragt af
grunde, der er lovlige i henhold til fællesskabsretten, men at de på den anden side også
benyttes af varemærkeindehaveren som et middel til at efterspore lækager i dennes salgsorga-
nisation og dermed for at bekæmpe parallelhandel, må de personer, der deltager i parallel-
handelen, være henvist til at beskytte sig mod de sidstnævnte handlinger inden for rammerne
af traktatens konkurrenceregler. (præmis 43)"
som det fremgår af dommens præmis 42-43, begrænser ef- traktatens art. 28-30 om de frie
varebevægelser ikke varemærkeindehaverens adgang til at påberåbe sig sin varemærkeret til
at forhindre, at en parallelimportør fjerner fabrikationsserienumre, som er nødvendige for at
opfylde en lovbestemt forpligtelse - her den pligt, som følger af de oven for nævnte regler om
mærkning af kosmetiske produkter med fabrikationsserienumre.
det gør i denne forbindelse ingen forskel, at der ikke sker fjernelse og genpåsættelse af en
etiket med varemærket, men i stedet foretages bortskæring i varemærkeindehaverens
emballage i forbindelse med bortfjernelse eller åbning af den omgivende cellofanindpakning, jf.
herved varemærkelovens § 6, stk. 2, og den hertil svarende bestemmelse i art. 7, stk. 2, i
rådets første direktiv af 21. december 1988 om indbyrdes tilnærmelse af medlemsstaternes
lovgivning om varemærker (89/104/eøf).
under henvisning hertil findes tillige lancasters varemærkerettigheder til de omhandlede
produkter at være krænket ved pd's fjernelse af lancasters stregkoder og
fabrikationsserienumre og påklistring af indholdsløse stregkoder.
da krænkelsen er sket forsætligt eller uagtsomt, skal pd betale vederlag og erstatning til
lancaster. retten lægger til grund, at pd har solgt lancaster-produkter uden serienummer
m.v. igennem et par år, og at der henset til det oplyste om pd's samlede omsætning for 1999
må have været tale om et salg af ikke ubetydelig størrelse. på baggrund heraf fastsættes
vederlag og erstatning ud fra et samlet skøn til 100.000 kr.
                                               - 12 -
                      thi      kendes         for     ret:
parfume discount sjælland aps skal anerkende at være uberettiget til at markedsføre de i bilag
1 anførte produkter, såfremt disse produkter ikke er forsynet med de af lancaster group gmbh
påførte fabrikationsserienumre.
parfume discount sjælland aps skal inden 14 dage fra denne doms afsigelse betale 100.000
kr. med tillæg af procesrente fra 29. juni 2000, til betaling sker, og 15.000 kr. i
sagsomkostninger til lancaster group gmbh.
kaj schou           elmer.             allan suhrke
                                      (sign.)
                         udskriftens rigtighed bekræftes
                        p. j. v. sø- og handelsretten, den

source: retspraksis

LICENSE:
Creative Commons Legal Code

CC0 1.0 Universal

type: caselaw

jurisdiction: Denkmark


text:
f0016000 - ks
                                     udskrift
                                          af
                       sø- & handelsrettens dombog
                                    ____________
den 21. oktober 2005 blev af retten i sagen
f-16-04
teknisk landsforbund som mandatar for sagsøger
(advokat arvid andersen)
  mod
telia mobile, filial af teliasonera mobile networks ab, sverige
(advokat torben byskov petersen)
afsagt sålydende
                                       d o m:
indledning og påstande
sagens hovedspørgsmål er om sagsøger efter fratræden hos mobilix a/s (nu
telia mobile, filial af teliasonera mobile networks ab, sverige), herefter som
procespart betegnet som telia mobile, har krav på udnyttelse, i form af differen-
ceafregning, af de aktieoptioner som han fik tildelt under sin ansættelse, i med-
før af funktionærlovens § 17 a, jf. § 21, eller aftalelovens § 36, uanset at det er
angivet i betingelserne for tildelingen af optioner at udnyttelse forudsætter at
medarbejderen fortsat har ansættelse hos mobilix.
                                           - 2 -
teknisk landsforbund som mandatar for sagsøger, herefter sagsøger, har ned-
lagt følgende påstande:
1. telia mobile tilpligtes at anerkende at følgende klausul i ”general conditions of
stock options granted key employees of mobilix a/s”:
stock options and/or phantom stock options may (unless otherwise stated in
this clause 9), only be exercised if the employment relationship remains in place
at the time when the employee's exercise notification has reached the manage-
ment of mobilix. consequently all non-vested stock options and/or phantom
stock options are cancelled without notice and without compensation at the time
of resignation (as defined in clause 9.2), upon termination of the employment in
mobilix, regardless of the cause of such termination, ref. however, clauses 9.3 to
9.5. prospective non-exercised vested stock options or vested phantom stock
options at the time of resignation may, however, be exercised by the employee
by written notice to the management of mobilix in the first exercise window aris-
ing after the time of resignation, noting that any non-exercised vested stock
options and/or vested phantom stock options are otherwise cancelled without
notice and without compensation at the expiry of such exercise window.
er ugyldig, når sagsøger, som følge af telia mobiles opsigelse, fratræder før tids-
punktet for udnyttelsen af tildelte optioner eller fantomaktier.
2. telia mobile tilpligtes at betale til sagsøger 60.000 kr. med tillæg af proces-
rente fra den 7. juni 2005 og anerkende, at sagsøger har krav på differenceaf-
regning for 20 stk. aktieoptioner efter den 1. juni 2006 i overensstemmelse med
punkt 7 i ”general conditions of stock options granted key employees of mobilix
a/s”.
subsidiært: telia mobile tilpligtes at betale til sagsøger 45.000 kr. med tillæg af
procesrente fra den 7. juni 2005 og anerkende, at sagsøger har krav på differen-
ceafregning for 20 stk. aktieoptioner efter den 1. juni 2006 i overensstemmelse
med punkt 7 i ”general conditions of stock options granted key employees of
mobilix a/s”.
telia mobile har overfor sagsøgers påstand 1 påstået afvisning, subsidiært frifin-
delse og har overfor påstand 2 påstået frifindelse.
france telecom ejede mere 50 % af aktiekapitalen i mobilix holding a/s der eje-
de mobilix a/s. mobilix a/s blev overtaget af orange a/s. dette selskab blev den
                                        - 3 -
30. juni 2004 spaltet i to selskaber – orange a/s og holmbladsgade 139 a/s. al
aktivitet blev placeret i holmbladsgade 139 a/s. dette selskab blev den 11. ok-
tober 2004 solgt til telia mobile der er indtrådt i en eventuel forpligtelse over for
sagsøger.
sagsfremstilling
sagsøger blev ansat i mobilix a/s den 1. december 1999. den månedlige løn var
fastsat til 30.000 kr. med en bonus på 2,0% af den årlige løn. bonussen blev
under ansættelsesforholdet gradvist forhøjet til 10%. lønnen udgjorde 33.500
kr. den 1. juli 2001. bonus udgjorde i 2001 22.444 kr., i 2002 30.150 kr., og i
2003, hvor sagsøgers ansættelsesforhold ophørte ved udgangen af juni 2003,
14.070 kr.
ved brev dateret den 15. september 2000 tilbød mobilix sagsøger deltagelse i et
aktieoptionsprogram. hverken ansættelseskontrakt eller tillæg omtaler aktieopti-
onsprogrammet. af brevet fremgår blandt andet:
”…
mobilix a/s hereby has the pleasure of introducing the scheduled stock option
programme.
as of now the option programme is an integrated part of our personnel policy
and its beneficiaries are our key employees.
mobilix management (stratco) has appointed you one of the beneficiaries of the
stock option programme. the number of options is based on an individual as-
sessment. like your salary information the information is confidential and is not
to be discussed with your colleagues.
enclosed please find two copies of 4 documents.
the allotment of options (constitutes an amendment to your hiring contract)
a general description of the option program
determination of fair market value
a calculation model
…”
sagsøger blev ved et andet brev af samme dag tilbudt 40 aktieoptioner hvilket
han accepterede. hver option gav en betinget ret til at købe en b-aktie med no-
minel værdi på 100 kr. til kurs 1000.
                                          - 4 -
optionsprogrammet var omfattet af ”general conditions of stock options gran-
ted key employees of mobilix a/s”. det fremgår af indledningen af de generelle
betingelser at france telecom havde overvejelser omkring en børsnotering af
mobilix eller mobilix holding. det fremgår videre af indledningen:
“…
(iv) the management in mobilix wishes to grant stock options (…) to certain key
employees … which stock options shall only become exercisable in case of the
occurrence of either a mobilix ipo [initial public offering, børsnotering] or a mo-
bilix holding ipo before 31 december 2003;
(v) if the first ipo to occur is a mobilix holding ipo, the stock options will be
converted to give a right to purchase shares in mobilix holding, instead of shares
in mobilix;
(vi) the stock options will be cancelled and be converted wholly or partially to
phantom stock options (…) in accordance with the further provisions below, if (x)
an ipo as mentioned in recital (iv) and clause 4.1 has not occurred before 31
december 2003, and/or (y) under certain other conditions as further stated be-
low;
(vii) the stock options and phantom stock options will under certain conditions
be cancelled wholly or partially, if the employee’s employment with mobilix is
terminated;
…”
af punkt 1 om formål og definitioner (purpose and defintions) i de generelle be-
tingelser fremgår blandt andet:
”…
”exercise window” shall have the meaning determined in clause 4.3.
…
“phantom stock options” shall have the meaning determined in the sixth recital.
…
“vested phantom stock options” shall have the meaning determined in clause
4.9 …”
                                        - 5 -
af punkt 4 om udnyttelsesperioden og betingelserne for udnyttelse (the exercise
period and conditions of exercise) fremgår blandt andet:
”…
vested stock options, …, may only be exercised within a period of three weeks
calculated from the date of public announcement of mobilix’ (or, as the case may
be, mobilix holding) annual accounts or biannual accounts (each such three-
week period in the following referred to as a “exercise window”). mobilix shall
use its best efforts to procure that a final exercise window is established to
commence as at 31 july 2005. if it is not possible for mobilix to establish a final
exercise window commencing as at 31 july 2005, such final exercise window
shall be established by mobilix commencing as soon as reasonably possible
thereafter. in such case all references in these general conditions to “the final
exercise window, arising as of 31 july 2005” (or variations thereof) shall be con-
strued as reference to the actual date of the commencement respectively expira-
tion of such final exercise window.”
…
the right to exercise the stock options for purchase of shares in mobilix (or, as
the case may be, mobilix holding) is automatically cancelled without notice and
without compensation in each of the cases mentioned in clauses 4.8.1 to 4.8.3
below, in which cases, however, the stock options will be converted wholly or
partially to phantom stock options, in accordance with the respective regulations
of clauses 5 – 7 below:
…
4.8.3 if an ipo covered by clause 4.1 has not occurred prior to 31 december
2003 …
4.9 phantom stock options in respect of which a right to exercise has arisen in
accordance with the respective further provisions in clauses 5 to 7 are known as
“vested phantom stock options”.
…”
hvis en børsnotering af hverken mobilix eller mobilix holding fandt sted inden
den 31. december 2003, skulle optionerne i henhold til punkt 7 i betingelserne
konverteres til fantomaktieoptioner. hverken mobilix eller orange er blevet børs-
noteret. af punkt 7 (conversion to phantom stock options as a result of non-
occurrence of ipo) fremgår:
                                        - 6 -
“…
in the case mentioned above in clause 4.8.3 [non-occurrence of ipo], the stock
options are cancelled without notice and without compensation, but all stock
options shall automatically be converted to phantom stock options governed by
this clause 7.
phantom stock options subject to this clause 7 can by written notice to the
management of mobilix be exercised for difference settlement) (“difference-
afregning”) in accordance with clause 7.3 as follows:
up to 50 per cent of the phantom stock options can be exercised from the open-
ing of the first exercise window, which arises on or after 31 july 2004, and
up to the remaining 50 per cent (in total 100 per cent) of the phantom stock
options can be exercised in connection with the final exercise window, arising as
of 31. july 2005.
the phantom stock options subject to this clause 7 are granted at an allocation
rate (in danish “tildelingskurs”) of 1000, equivalent to a price of dkk 1000 for
each phantom stock option of nominal value dkk 100. the phantom stock op-
tions cannot be used for actual acquisition of shares in mobilix, but only for dif-
ference settlement (“difference-afregning”) at an exchange rate of 4000, equiva-
lent to each phantom stock option of nominal value dkk 1000 entitling the em-
ployee to cash payment of dkk 3000, equalling the difference between the ex-
change rate (4000) and the allocation rate (1000).
prospective phantom stock options subject to this clause 7 that have not been
exercised by the expiry of the final exercise window arising as of 31 july 2005
are cancelled without notice and without compensation.”
de generelle betingelser indeholder i punkt 9 en klausul (termination of em-
ployment etc.) for udnyttelsen af aktieoptionerne eller fantomoptionerne. be-
stemmelsens pkt. 9.1 er gengivet i sagsøgers påstand 1.
i pkt. 9.2 hedder det
9.2 if the employment is terminated due to notice from mobilix, the time of res-
ignation is considered to be the expiry date of the notice period to which the
employee in question is entitled, unless the employee resigns prior to this date
                                        - 7 -
at his/her own request, in which case the actual time of resignation shall be ap-
plied…”
i efteråret 2002, efter at mobilix var blevet overtaget af orange, foretog orange
nedskæringer og afskedigede omkring 400 medarbejdere. efter forhandling med
medarbejderrepræsentanterne blev aftalt en fratrædelsespakke med bl.a. for-
længelse af opsigelsesvarslet med 2 måneder og ubegrænset udbetaling af den
personlige bonus. fratrædelsespakken indeholder intet om aktieoptionerne.
ved brev dateret den 5. december 2002 blev sagsøger opsagt af orange til fra-
træden den 30. juni 2003.
det fremgår af et udateret brev fra morten christiansen, ”coo of orange”, til en
medarbejder at
”…
i am pleased to inform you that the board of orange a/s has authorised me to
make a discretionary payment to you under the mobilix phantom share option
scheme in recognition of your loyalty and continuing service towards the com-
pany.
in october 2004, you will receive payment calculated as follows:
total number of phantom share options:
40
value per phantom share options:
dkk 3.000,
total value:
120.000
…
this payment is made as a full and final settlement of any obligations the com-
pany may have to you and any rights you may have toward the company under
the phantom stock option plan…
efter at orange den 20. maj 2005 offentliggjorde årsregnskabet for 2004, frem-
satte sagsøger ved brev af 3. juni 2003 krav om betaling af 60.000 kr. for ud-
                                        - 8 -
nyttelsen af de fantomaktier der i henhold til punkt 7.2.1 kunne udnyttes efter
den 31. juli 2004.
orange og senere telia mobile har afvist kravet med henvisning til punkt 9 i be-
tingelserne.
parterne har indgået en procesaftale vedrørende “exercise window” hvorefter det
første vindue anses for at åbne den 1. juni 2005 og det andet den 1. juni 2006.
telia mobile har oplyst at have omkring 40 verserende sager vedrørende optio-
ner, hvoraf tre for sø- og handelsretten.
forklaringer
sagsøger forklarede at han er uddannet datanom og har beskæftiget sig med
telefoni i 6 år. han var ansat i alm. brand inden han fik ansættelse i mobilix den
1. december 1999. hans stillingsbetegnelse var pbx-ekspert [privated branch
exchange, ”telefonnetværk”]. han arbejdede med etablering af call center og
refererede til en gruppeleder der refererede til en leder med reference til den
tekniske direktør.
han fik brevet af 15. september 2000 vedrørende aktieoptionsprogram på benny
klausens kontor. han accepterede tilbuddet og sendte det tilbage i underskrevet
stand. materialet var som anført fortroligt. han fik ikke yderligere orientering om
aktieoptionsprogrammet.
han opfattede tildelingen af optioner som en anerkendelse af hans indsats i call
centeret og af ham som nøglemedarbejder. anerkendelsen og optionerne betød
at han i forbindelse med den første fyringsrunde i 2001 ikke begyndte at søge
andet arbejde. han havde et godt job, gode kollegaer og havde modtaget disse
optioner som anerkendelse.
ved den anden fyringsrunde i 2002 blev alle medarbejdere orienteret om beslut-
ningen og fratrædelsespakken der var forhandlet på plads. optionerne blev ikke
nævnt. han ved ikke hvor mange medarbejdere der modtog tilbud og tegnede
optioner – der var jo tavshedspligt i forhold til optionsprogrammet.
han fik nyt job i marts 2003.
i forbindelse med opsigelsen havde sagsøger en dialog med sin nærmeste leder
vedrørende aktieoptionerne, men han blev henvist til personaleafdelingen. per-
                                       - 9 -
sonaleafdelingen oplyste at de ville vende tilbage til spørgsmålet senere. sagsø-
ger sendte også en mail den 15. december 2002 til personaleafdelingen vedrø-
rende optionerne, men han modtog samme svar, at de ville vende tilbage. efter
at have rykket orange for et svar, henvendte han sig til teknisk landsforbund
der indledte forhandlinger med orange.
benny klausen forklarede at han i 1999 blev ansat som økonomidirektør i mobilix
hvor han var indtil den 1. november 2001. hans chef var den administrerende
direktør monique moullé-zetterström.
ledelsesgruppen i mobilix, stratco, bestod blandt andet af den administrerende
direktør, den tekniske direktør, økonomidirektøren og vicedirektøren. peter
maltha larsen blev medlem af stratco på et senere tidspunkt efter at aktieopti-
onsprogrammet blev introduceret.
baggrunden for at introducere et aktieoptionsprogram var efterspørgslen efter
kvalificerede medarbejdere. på daværende tidspunkt var efterspørgslen enorm,
og man havde problemer med at fastholde kvalificerede medarbejdere som mar-
kedet konkurrerede om at ansætte. mobilix voksede fra 400 medarbejdere til
1300 medarbejdere mens vidnet var ansat. en del virksomheder var begyndt at
tilbyde optionsprogrammer til deres medarbejdere, og mobilix måtte derfor have
et lignende program. optionsprogrammet gav mulighed for at belønne og fast-
holde nøglemedarbejdere ved at give dem andel i værdistigningen i virksomhe-
den i en branche der voksede eksplosivt. lønstigninger ville ikke have haft sam-
me fastholdelseseffekt og kunne have ført til uønskede bivirkninger i form af
afsmitning.
de medarbejdere der blev tilbudt programmet, modtog et standardbrev. mål-
sætningen var at ca. 100 medarbejdere skulle have et tilbud. omkring 100 med-
arbejdere blev udpeget af stratcos medlemmer inden for deres respektive an-
svarsområder. optioner skulle tilbydes nøglemedarbejdere, dvs. bl.a. medarbej-
dere med teknisk indsigt der var svære at få og svære at fastholde. der var lagt
loft over antallet af optioner den enkelte kunne få - på stratco-niveau højest
200 og på ledelsesniveau højest 100. det var den pågældende direktørs vurde-
ring hvilke medarbejdere der skulle tilbydes programmet. en tildeling af 40 opti-
oner forekommer at være på et lavt niveau.
optionstilbuddet henviser til personalepolitikken fordi det var en del af persona-
lepolitikken at tilbyde optionsprogrammet for at tiltrække og fastholde kvalifice-
ret personale. alle medarbejdere der blev tilbudt optioner, fik tilbuddet den 15.
                                         - 10 -
september 2000. han er ikke bekendt med om der skulle være sket tildelinger
efter hans fratræden.
mobilix var et driftsselskab der var ejet af et holdingselskab. det fremgår af pro-
grammet at man sigtede på en børsnotering. datoen den 31. december 2003
blev lagt ind for at sikre at programmet ikke blev udvandet, dvs. mistede sin
virkning som incitament.
hvis der ikke blev gennemført en børsnotering, skulle den pågældende have en
fantomaktieoption. det var for at sikre at medarbejderne fik noget ud af tildelin-
gen, uanset om en børsnotering blev gennemført eller ej. beregningen var givet
på forhånd.
vidnet deltog i processen omkring programmet. han har lavet programmet
sammen med mobilix’ eksterne advokat. peter larsen og claus henriksen deltog
i det praktiske arbejde med trykning, udskrivning og uddeling af optioner.
der var medarbejdere der gav udtryk for utilfredshed med at ansættelse var en
betingelse for kunne udnytte optionerne. til dem sagde mobilix at formålet jo var
at fastholde nøglemedarbejdere.
peter maltha larsen forklarede at han blev ansat den 1. september 1999 i mobi-
lix som kundeservicechef hvor han havde ansvaret for kundeservicedivisionen.
han blev senere direktør og vice president. han blev opsagt den 29. november
2002 og var fristillet indtil sin fratræden.
som vice president blev han medlem af ledelsesteamet stratco der bestod af 7
medlemmer, herunder den administrerende direktør, økonomidirektøren, den
tekniske direktør og salgsdirektøren. stratco behandlede personaleanliggender,
markedsstrategi og produktudvikling. det var blandt andet et mål at blive 1.800
medarbejdere.
da vidnet blev ansat, var man allerede i gang med udvikling af optionsprogram-
met. branchen var ekspansiv, og der var brug for at fastholde medarbejderne.
man havde blandt andet derfor flere personalegoder, herunder optionspakken
der både havde et ledelsesmæssigt og funktionsmæssigt aspekt. han var ikke
med til at lave kriterierne for tildelingen af optioner.
medlemmerne af stratco, direktører og andre ledere fik tildelt optioner på ”det
organisatoriske plan”. nøglemedarbejdere som man skønnede ikke kunne und-
                                       - 11 -
væres og som havde en særlig kompetence, fik tildelt optioner på ”det funktio-
nelle plan”. forhandlingerne på det organisatoriske plan var individuelle, og der
kan have været personer på dette niveau der ikke fik optioner. det var lederne
der skulle identificere og foretage en individuel vurdering af nøglemedarbejdere
for at fastlægge hvem der af funktionsmæssige årsager skulle tilbydes optioner.
i princippet skulle medarbejdere på samme niveau have samme antal optioner,
men afvigelser kunne forekomme. man så på hvilke medarbejdere man ikke
kunne undvære, og ud fra det synspunkt kunne man gå ind alle steder i organi-
sationen og tildele optioner.
det er vidnets fornemmelse at optionsprogrammet havde den tilsigtede effekt –
fastholdelse - med de tidsrammer der var lagt ind i programmet. han deltog selv
i ordningen med 210 optioner som han fik tildelt på samme tidspunkt som de
øvrige medarbejdere.
brevene med optionstilbuddet blev sendt fra personaleafdelingen. han havde en
håndfuld medarbejdere under sin ledelse som modtog tilbud om optioner. han
talte med dem tilbuddet og forståelsen heraf, og han havde samtale med den
enkelte om antallet af optioner og begrundelsen herfor.
vidnet overvejede ikke at skifte ansættelse, selv om han fik tilbud om andre stil-
linger. han var tilfreds med sit job, men optionerne havde også betydning i den-
ne forbindelse - der var tale om et for ham relativt stort beløb.
han erindrer ikke hvad medarbejderne sagde til kravet om fortsat ansættelse
som betingelse for udøvelsen af optionerne.
claus henriksen forklarede at han var ansat i mobilix fra 1999 til 2001. han blev
ansat som personalekonsulent med ansvar for rekrutteringen af medarbejdere.
senere blev han personaledirektør. mens vidnet var ansat, steg antallet af med-
arbejdere fra 500 til 1200.
ideen til optionsprogrammet kom fra topledelsen. programmet blev udarbejdet
af finansafdelingen. han så oplægget, men han brugte det ikke i sin rekruttering
af nye medarbejdere – programmet havde til formål at fastholde medarbejdere,
ikke at tiltrække nye.
tildelingen af optioner skete på ledelsesniveau på grundlag af andre lederes ind-
stillinger. nøglemedarbejderne fandtes primært i den tekniske afdeling. vidnet
foreslog medarbejdere efter en vurdering af deres værdi for virksomheden.
                                        - 12 -
medarbejderne skiftede arbejde hovedsagelig på grund af højere løn andre ste-
der. det er hans opfattelse at mobilix gav en god løn. lønnen kunne bestå af en
fast løn og bonusordning (præstationsafhængig) opstillet på grundlag af selska-
bets og medarbejderens personlige målsætninger. herudover havde mobilix an-
dre personalegoder for at tage presset lidt væk fra lønnen.
han har ikke været ude for kritik af at fortsat ansættelse var en betingelse for at
kunne udnytte ordningen.
procedure
sagsøger har anført at han i sit ansættelsesforhold og kun i kraft af dette fik
tildelt 40 aktieoptioner, og at hans krav på udnyttelse af disse er beskyttet som
et lønaccessorium. det afgørende for hans krav på udnyttelse eller differenceaf-
regning er at tildelingen har fundet sted, og at dette er sket som led i ansættel-
sesforholdet. det har ikke betydning om tildeling finder sted i henhold til tidligere
aftale, eller om tildelingen som i det foreliggende tilfælde er sket ved en samtidig
aftale, aftalen af 15. september 2000.
da der ikke senest den 31. december 2003 er sket børsnotering af orange (mo-
bilix) eller dette selskabs moderselskab, har sagsøger i henhold til aftalen af 15.
september 2000 samt punkt 7 i "general conditions of stock options granted
key employees of mobilix a/s" ret til at kræve differenceafregning. værdien af
de tildelte aktieoptioner i forbindelse med gennemførelse af en differenceafreg-
ning er objektivt og præcist angivet i pkt. 7.3 i de generelle betingelser, og sag-
søger havde derfor en berettiget forventning om at oppebære denne værdi.
det har formodningen for sig at optionerne er et tillæg til lønnen og dermed om-
fattet af funktionærlovens § 17 a i den dagældende formulering fordi de er tildelt
som led i sagsøgers ansættelsesforhold. optionerne er tillæg til lønnen fordi de
er ydelser fra arbejdsgiver til arbejdstager tildelt efter en individuel vurdering af
arbejdstageren og med det formål at fastholde arbejdstageren i ansættelsesfor-
holdet.
grundlaget for ordningen var de generelle betingelser og ansættelseskontrakten
med tillæg. det fremgår endvidere af følgebrevet dateret den 15. september
2000 at optionsordningen var en del af mobilix’ personalepolitik og skulle be-
handles fortroligt på samme måde som den faste løn og bonussen. tildelingen af
optioner var ikke vilkårlig, men skete som anført på baggrund af en individuel
vurdering af medarbejdernes kvalifikationer og kompetencer.
                                         - 13 -
i forhold til § 17 a ligger det fast at vederlæggelse ”med tantieme, gratiale eller
lignende ydelser” også omfatter bonus, provision og aktieoptioner, herunder dif-
ferenceafregning af fantomaktier. teknikken bag erhvervelsen er således under-
ordnet. der henvises til h. g. carlsen i ufr 1956 b, s. 63, og samme, dansk
funktionærret, 7. udgave, s. 70.
dommen u 1969.117 h hvor højesteret kom frem til at en funktionær ikke hav-
de krav på loyalitetsbonus efter uberettiget bortvisning, har givet anledning til
en vis tvivl. det fremgår imidlertid af højesterets voteringsprotokol at grunden til
at funktionæren ikke fik medhold i sin betalingspåstand, var at ydelsen ikke var
forfalden. funktionæren ville have fået medhold, hvis der havde været nedlagt
en anerkendelsespåstand, eller beløbet havde været forfaldent.
senere praksis giver klar støtte for at tildelte optioner anses for løndele. der
henvises til ufr 1993.754 h, 2001.1178 ø, 2004.1480 h (novo) og 2005.671 h
(intel). i sidstnævnte dom bemærkes om intels ordning at den omfattede prak-
tisk talt alle ansatte, og at den enkelte medarbejder hvert år opnåede tildeling af
nogle optioner og modning af andre. der bør ikke sluttes modsætningsvist her-
fra. også en option som den foreliggende der tildeles én gang, må anses for et
lønaccessorium omfattet af funktionærlovens § 17 a. optionerne blev tildelt som
led i personalepolitikken (lønpolitikken), og aftalen af 15. september 2000 må
anses for et tillæg til ansættelseskontrakten. det bør ikke få betydning at tilde-
lingen ikke var varslet over for funktionæren. aftalen (tildelingen) er uden dona-
toriske elementer. tildelingen er af ikke uvæsentlig størrelse.
sagsøger har et retskrav på optionerne, eller hvad der træder i stedet for dem.
det følger af at der er indgået en aftale om tildeling af et nærmere fastsat antal
optioner eller afregning af et kontant beløb, en aftale der kan håndhæves af
domstolene.
sagsøgers ret til at kræve differenceafregning i medfør af punkt 7.3 i betingel-
serne må derfor anses for en ydelse som er omfattet af funktionærlovens § 17 a
(tantieme, gratiale eller lignende ydelse).
klausulen i punkt 9.1 i betingelserne er derfor i strid med såvel funktionærlovens
§ 17 a, stk. 1, jf. § 21, som med aftalelovens § 36, og som følge heraf ugyldig.
sagsøger har derfor i overensstemmelse med punkt 7.3 i betingelserne ret til
differenceafregning for alle de tildelte aktieoptioner, subsidiært for en forholds-
mæssig andel.
                                        - 14 -
sagsøger har allerede ved tildelingen og på grundlag af parternes aftale erhver-
vet endelig ret til udnyttelse i form af differenceafregning af samtlige de tildelte
optioner. han gav i forbindelse med sin fratræden ikke afkald på retten til udnyt-
telse eller differenceafregning af de tildelte aktieoptioner, og han tog i forbindel-
se med sin fratræden forbehold om at bevare sine rettigheder til de tildelte ak-
tieoptioner.
med hensyn til sagsøgers krav på differenceafregning og rentepåstand gøres det
gældende at han i henhold til punkt 7.3 har ret til betaling af 3.000 kr. for hver
aktieoption a 100 kr. hans samlede krav på differenceafregning udgør derfor
120.000 kr. hans krav på afregning for så vidt angår de 20 aktieoptioner der
kunne udnyttes efter den 31. juli 2004, forfaldt til betaling den 7. juni 2005, og
han afgav den 3. juni 2005 rentepåkrav, jf. rentelovens § 3, stk. 2.
til støtte for den subsidiære påstand under påstand 2 gøres det gældende at
sagsøgers krav på forholdsmæssig udnyttelse skal ske på grundlag af forholdet
mellem på den ene side den optjening af rettigheder der skete i perioden fra
tildelingen (den 15. september 2000) indtil hans fratræden (30. juni 2003), og
på den anden side det tidligste tidspunkt for indtrædelse af hans ret til differen-
ceafregning. på dette grundlag har sagsøger krav på udnyttelse af i alt 27 optio-
ner.
til støtte for sagsøgers påstand om realitetsbehandling af påstand 1 gøres det
gældende at påstanden er såvel konkret som præcis i forhold til parternes tvist,
og at tilsidesættelsen af klausulen i pkt. 9.1 er forudsætningen for at sagsøger
kan få medhold i kravet på udnyttelse/differenceafregning af de tildelte aktieop-
tioner hvorfor han har en relevant og retlig interesse i at få pådømt kravet inde-
holdt i påstand 1.
telia mobile har anført at sagsøgers påstand 1 er generel, upræcis og løsrevet
fra det konkrete retlige faktum som han påberåber sig, og som foreligger til prø-
velse. påstanden kan derfor ikke tages under påkendelse. sagsøger har ikke en
retlig interesse i generelt at få prøvet om den i påstand 1 citerede bestemmelse
der vedrører en række forskellige situationer, i sin helhed skal eller kan tilside-
sættes med henvisning til funktionærlovens § 17 a, jf. § 21, og/eller aftalelovens
§ 36. rettens pådømmelse af sagsøgers påstand 2 forudsætter ikke en stillingta-
gen til påstand 1.
vedrørende sagens realitet anføres:
                                        - 15 -
telia mobile har tildelt sagsøger aktieoptioner én gang – den 15. september
2000. sagsøger var ikke på forhånd stillet i udsigt at han ville få tildelt aktieopti-
oner, og han havde ikke retskrav på at modtage de tildelte aktieoptioner i sep-
tember 2000.
telia mobile har hverken før eller siden den 15. september 2000 tildelt medar-
bejdere aktieoptioner. tildelingen af aktieoptionerne til sagsøger og øvrige med-
arbejdere skete ikke på baggrund af formaliserede vedtægter, regulativer eller
lignende. sådanne bestemmelser findes slet ikke hos telia mobile. tildelingen af
aktieoptionerne til såvel sagsøger som de øvrige medarbejdere skete på bag-
grund af et skøn udøvet af direktion og bestyrelse.
muligheden for at få tildelt aktieoptioner er hverken omtalt i sagsøgers ansættel-
seskontrakt eller i andre medarbejderes ansættelseskontrakter. muligheden for
at kunne få tildelt aktieoptioner indgik ikke i forhandlingerne forud for sagsøgers
tiltræden den 1. december 1999 og er ikke indgået i sagsøgers senere lønfor-
handlinger med telia mobile.
tildelingen af aktieoptioner i september 2000 skete uden nogen form for krav
om modydelse fra sagsøgers side. der blev samtidig med tildelingen af aktieop-
tioner til sagsøger kun tildelt aktieoptioner til yderligere 156 medarbejdere (samt
til 8 medarbejdere i tilknyttede selskaber) på et tidspunkt hvor der var ca. 1.100
medarbejdere hos telia mobile. tildelingen omfattede således ikke ”praktisk ta-
get alle ansatte”, ligesom den ej heller ”sigtede mod at den enkelte medarbejder
hvert år opnåede tildeling af nogle optioner og modning af andre”, jf. højesterets
bemærkninger i u 2005.671. aktieoptionerne tildelt den 15. september 2000 kan
efter retspraksis ikke anses for tildelt sagsøger som en del af hans løn.
sagsøger modtog under ansættelsesforholdet fuldt vederlag for de af ham præ-
sterede arbejdsydelser i form af en månedlig gage og bonus. hverken før eller
efter den 15. september 2000 var sagsøgers aflønning lav for en person med
dennes ansvarsområde, erfaring og kompetencer. det samme gælder telia mobi-
les aflønning af de øvrige medarbejdere der fik tildelt aktieoptioner i september
2000. telia mobiles tildeling af aktieoptionerne til sagsøger og andre medarbej-
dere har på ingen måde påvirket aflønningen af disse, og har heller ikke været
kompensation for tilbageholdenhed med hensyn til løn.
sagsøger havde ikke et retskrav på at kunne opnå nogen form for provenu af de
tildelte aktieoptioner, hverken på tildelingstidspunktet, modningstidspunktet eller
på udnyttelsestidspunktet, endsige krav på efter ansættelsesforholdets ophør
                                       - 16 -
ved udgangen af juni 2003 at blive stillet som om han var ansat ved årsskiftet
2003/2004, henholdsvis var ansat på tidspunktet for åbningen af ”first and se-
cond exercise window” i juni 2005 og juni 2006. den af sagsøger nu påberåbte
værdiansættelse af aktieoptionerne var ikke aktuel på tidspunktet for ophøret af
hans ansættelsesforhold i juni 2003.
tildelingen og den mulige værdi af aktieoptionerne kan derfor ikke på grundlag
af hvad der foreligger i denne sag, betragtes som tantieme, gratiale eller lignen-
de ydelser som er omfattet af funktionærlovens § 17 a. de er ensidigt tildelt vis-
se lønmodtagere i selskaber, herunder sagsøger, under angivelse af bestemte
vilkår som modtageren skal respektere.
der henvises herved til ufr 2004.1475 h, 2004.1480 h og 2005.671 h. disse
domme og de af sagsøger i øvrigt påberåbte domme vedrører i det væsentlige
præstations- eller resultatorienterede tildelinger af bonus eller aktieoptioner eller
lignende, i klar modsætning til omstændighederne i den foreliggende sag hvor
tildelingen skete uden sammenhæng med præstationer eller resultater, men ale-
ne for at give arbejdstageren et incitament til at blive i sit ansættelsesforhold.
vilkårene for aktieoptionerne som er fastsat af telia mobile og accepteret af sag-
søger er ikke ugyldige og heller ikke i strid med redelig handlemåde. det har
sagsøger da heller ikke tidligere gjort gældende, ej heller i forbindelse med for-
handlingerne om fratræden og fristilling den 13. december 2002.
telia mobile har i forbindelse med sagsøgers fratræden i øvrigt stillet ham væ-
sentligt bedre end han havde krav på i henhold til ansættelseskontrakten og
funktionærloven. medarbejderrepræsentanterne deltog i forhandlingerne ultimo
2002 i forbindelse med afskedigelserne uden at gøre indsigelse mod de ved tilde-
lingen af aktieoptionerne fastsatte vilkår og tiltrådte forhandlingernes resultat.
sagsøger har draget fordel af disse forhandlinger og har heller ikke selv gjort
indsigelse mod vilkårene for aktieoptionerne. han bør i hvert fald som følge af
sin adfærd være afskåret fra senere at kræve de aftalte vilkår tilsidesat under
henvisning til aftalelovens § 36. sagsøger har i øvrigt ikke kunnet påvise konkre-
te momenter der støtter hans anbringende om at klausulen i pkt. 9.1 i betingel-
serne skulle være i strid med aftalelovens § 36.
hverken funktionærlovens § 17 a eller aftalelovens § 36 indeholder således
hjemmel til at give sagsøger medhold i de nedlagte betalings- og anerkendelses-
påstande i påstand 2.
                                        - 17 -
hvis sagsøgers anbringender til støtte for påstand 2 følges, bør retten tage hen-
syn til følgende: sagsøger fik tildelt 40 aktieoptioner (mobilix-optioner) den 15.
september 2000, og ansættelsesforholdet ophørte den 30. juni 2003. optionerne
kunne udnyttes med 50% pr. 1. juni 2005 og 50% pr. 1. juni 2006. den 1. juni
2005 havde sagsøger været ansat i 33,5 ud af 56,5 måneder, svarende til 59%
eller til 11,8 optioner, dvs. 35.400 kr. i forhold til åbningsdagen den 1. juni 2006
vil sagsøger have været ansat i 33,5 ud af 68,5 måneder, svarende til 49% eller
til 9,8 stk. optioner, dvs. beløbsmæssigt i 2006 29.400 kr. endelig bemærkes at
der tidligst kan beregnes renter efter renteloven
af forfaldne krav 30 dage efter at kravet er rejst.
rettens begrundelse og resultat
således som påstand 1 er formuleret, er den tilstrækkelig klar og præcis til at
kunne tages under påkendelse, dog således at påstanden kun bedømmes i for-
holdet mellem sagsøger og telia mobile. sagsøger har under denne forudsætning
tilstrækkelig interesse i at få pådømt sit krav.
mobilix indførte aktieoptionsprogrammet for at fastholde medarbejdere i en
branche der dengang var præget af efterspørgsel efter medarbejdere med særli-
ge kvalifikationer, bl.a. dem som sagsøger havde. aktieoptionerne blev tildelt
som led i ansættelsesforholdet og som en del af selskabets personalepolitik. op-
tionerne blev tildelt på grundlag af en vurdering af medarbejderens betydning
som nøglemedarbejder – en vurdering der blev foretaget af selskabets overord-
nede ledelse efter indstilling fra medarbejderens daglige leder. antallet af optio-
ner afhang i princippet af medarbejderens placering i hierarkiet, men ved tilde-
lingen blev der også lagt vægt på hvorvidt medarbejderen kunne remplaceres.
det må også antages at optionsordningen blev valgt frem for fastholdelse gen-
nem lønfastsættelse.
aktieoptionstildelingen må som følge heraf ses som et led i aflønningen af med-
arbejderne, og retten finder at tildelingen af aktieoptioner, eventuelt konverteret
til fantomaktieoptioner, må være at sidestille med et løntillæg og derfor beteg-
nes som et vederlag af økonomisk værdi efter funktionærlovens § 17 a.
det er ved højesterets dom af 11. marts 2004 (ufr 2004.1480 h) fastslået at
aktieoptioner har en økonomisk værdi på tildelingstidspunktet, og at de ved an-
vendelsen af funktionærlovens § 17 a anses for erhvervet på tildelingstidspunk-
tet. sagsøger har derfor på tidspunktet for tildelingen erhvervet en økonomisk
værdi i form af differenceafregning i det tilfælde at mobilix (orange) ikke blev
børsnoteret inden den 31. december 2003.
                                       - 18 -
bestemmelsen i punkt 9.1. i general conditions of stock options granted key
employees of mobilix a/s, hvorefter sagsøger ved fratræden fratages tildelte
aktieoptioner, er derfor i strid med funktionærlovens § 17 a som den tidligere
var formuleret, jf. § 21, og må tilsidesættes som ugyldig når sagsøger – som
følge af telia mobiles opsigelse – fratræder før tidspunktet for udnyttelse af til-
delte optioner eller fantomaktieoptioner.
retten finder ikke at sagsøger ved at acceptere fratrædelsespakken har afskåret
sig fra at kunne kræve klausulen i punkt 9.1 tilsidesat, da spørgsmålet om optio-
ner blev ikke berørt i fratrædelsespakken eller i forhandlingerne om den.
værdien af de konverterede aktieoptioner, fantomaktieoptioner, er reguleret i
punkt 7.3. i ”general conditions of stock options granted key employees of mo-
bilix a/s. i overensstemmelse hermed og som anført af sagsøger, har han krav
på differenceafregning på 120.000 kr. svarende til 3.000 kr. for 40 aktieoptioner.
ved åbning af det første vindue den 1. juni 2005 forfaldt 50% af kravet på diffe-
renceafregning svarende til 60.000 kr., og ved åbning af andet vindue den 1.
juni 2006 forfalder de resterende 50%, hvorfor sagsøgers principale påstand 2
tages til følge.
telia mobile skal betale sagens omkostninger med 28.340 kr., hvoraf procedure-
salæret udgør 25.000 kr. og retsafgifter udgør 3.340 kr.
                                 thi kendes for ret:
telia mobile, filial af teliasonera mobile networks ab, sverige, skal i forhold til
sagsøger anerkende at følgende klausul i general conditions of stock options
granted key employees of mobilix a/s:
stock options and/or phantom stock options may (unless otherwise stated in
this clause 9), only be exercised if the employment relationship remains in place
at the time when the employee's exercise notification has reached the manage-
ment of mobilix. consequently all non-vested stock options and/or phantom
stock options are cancelled without notice and without compensation at the time
of resignation (as defined in clause 9.2), upon termination of the employment in
mobilix, regardless of the cause of such termination, ref. however, clauses 9.3 to
9.5. prospective non-exercised vested stock options or vested phantom stock
options at the time of resignation may, however, be exercised by the employee
                                          - 19 -
by written notice to the management of mobilix in the first exercise window aris-
ing after the time of resignation, noting that any non-exercised vested stock
options and/or vested phantom stock options are otherwise cancelled without
notice and without compensation at the expiry of such exercise window.
er ugyldig, når sagsøger, som følge af telia mobiles opsigelse, fratræder før tids-
punktet for udnyttelsen af tildelte optioner eller fantomaktier.
telia mobile, filial af teliasonera mobile networks ab, sverige, skal inden 14
dage til teknisk landsforbund som mandatar for sagsøger betale 60.000 kr. med
tillæg af procesrente fra den 7. juni 2005 og skal anerkende at sagsøger har
krav på differenceafregning for 20 aktieoptioner efter den 1. juni 2006 i overens-
stemmelse med punkt 7 i ”general conditions of stock options granted key em-
ployees of mobilix a/s”.
telia mobile, filial af teliasonera mobile networks ab, sverige, skal inden 14
dage til teknisk landsforbund som mandatar for sagsøger betale 28.340 kr. i
sagsomkostninger.
lis bøgh                          jens feilberg                   per skovsted
                                          (sign.)
                                       ___ ___ ___
                            udskriftens rigtighed bekræftes
                            p.j.v. sø- og handelsretten, den


text:
                sø- og handelsretten
                                   dom
                        afsagt den 31. oktober 2018
sag bs-7436/2018-shr
camera di commercio industria
artigianato e agricoltura di verona
(advokat thorbjørn swanstrøm)
mod
ankenævnet for patenter og varemærker
(kammeradvokaten v/ advokat regitze aalykke hansen)
denne afgørelse er truffet af dommer claus forum petersen og de sagkyndige
medlemmer gitte forsberg og tina bøggild.
sagens baggrund og parternes påstande
sagen er anlagt den 2. marts 2018 og vedrører prøvelse af ankenævnet for pa-
tenter og varemærkers afgørelse af 3. januar 2018, hvorved figurmærket ripas-
                                          2
sa zenato blev registreret, uanset at der var rejst indsigelser herimod fra ca-
mera di commercio, industria artigianato e agricoltura di verona.
camera di commercio, industria artigianato e agricoltura di verona (herefter
camera di commercio) har nedlagt påstand om, at ankenævnet for patenter og
varemærker skal anerkende, at varemærket ripassa zenato <fig>, vr 2016
00896, skal nægtes registrering.
ankenævnet for patenter og varemærker har nedlagt påstand om frifindelse,
subsidiært hjemvisning til ankenævnet for patenter og varemærker.
oplysningerne i sagen
camera di commercios varemærkerettighed
camera di commercio fik på baggrund af en ansøgning af 3. maj 2006 den 5.
december 2007 registreret eu-kollektivmærket valpolicella ripasso. re-
gistreringen omfattede varer i klasse 33 (nice): ”alcoholic beverages (except be-
ers), and wine from valpolicella region.”
det er oplyst, at eu’s varemærkemyndighed ohim (nu euipo) i 2004 havde
meddelt camera di commercio afslag på registrering af ordmærket ripasso
som eu-varemærke med henvisning til, at ”ripasso” var en betegnelse for en
fremstillingsteknik for valpolicella-vine.
registrering af figurmærket ripassa zenato i danmark
den 18. april 2016 fik cantina broglie 1 s.r.l. registreret figurmærket ripassa
zenato, illustreret nedenfor. registreringen omfattede varer i klasse 33 (ni-
ce): ”alkoholholdige drikke (dog ikke øl)”.
                                                 3
registreringen blev efter det oplyste foretaget på baggrund af en konverteret
eu-varemærkeansøgning oprindeligt indleveret til eu’s varemærkemyndighed
i 2007. i forbindelse med behandlingen heraf i eu-regi udtalte ohim (nu eu-
ipo) i sin afgørelse af 26. februar 2010 følgende om betydningen af ordene ri-
passo og ripassa i det italienske sprog:
          “from a conceptual perspective, “ripasso” is a noun in the italian lan-
         guage with the meaning of “azione e risultato del ripassare; nuova verifica,
         nuovo esame: nuova lettura, ripetizione di una materia scolastica” [action
         and result of being passed again; new check, new examination: new reading,
         repetition of a school lesson] (dizionario hoepli della lingua italiana online).
         “ripassa” does not exist as a noun but corresponds to the third person of
         the verb “ripassare” which has the meaning of “to pass by a place again, to
         retrace one’s steps”. “zenato” does not have any meaning with the italian
         public. in the light of the above, no conceptual similarity is noted between
         the trade marks.”
den 27. juni 2016 rejste camera di commercio indsigelse over for patent- og va-
remærkestyrelsen imod gyldigheden af det registrerede figurmærke blandt an-
det under henvisning til, at figurmærket var forveksleligt med camera di com-
mercios rettighed til det ældre eu-kollektivmærke valpolicella ripasso.
indsigelsen blev den 20. april 2017 taget til følge af patent- og varemærkestyrel-
sen, der ophævede registreringen af figurmærket.
cantina broglie 1 s.r.l. indbragte den 7. juni 2017 patent- og varemærkestyrel-
sens afgørelse af 20. april 2017 for ankenævnet for patenter og varemærker.
ved kendelse af 3. januar 2018 omgjorde ankenævnet styrelsens afgørelse, såle-
                                                 4
des at figurmærket ripassa zenato blev registreret. af ankenævnets kendel-
se fremgår følgende:
         ”ankenævnet udtaler:
         indklagedes fællesmærke er registreret som et eu-kollektivmærke og består
         af den geografiske oprindelsesbetegnelse valpolicella, der er et vindi-
         strikt i italien, samt ordet ripasso, der er en betegnelse for en bestemt
         fremstillingsmåde for en type italiensk vin. den almindelige danske vinkø-
         ber har kendskab til begge ord.
         i medfør af fællesmærkelovens § 3, kan angivelser, der i omsætningen an-
         vendes til at angive varers geografiske oprindelse, uanset bestemmelsen i
         varemærkelovens § 13, stk. 2, nr. 1, udgøre et fællesmærke. som oplyst i sa-
         gen er ripasso blevet nægtet registrering som eu-varemærke. det er såle-
         des på grund af ordet valpolicella, at det har været muligt at registrere
         valpolicella ripasso som eu-kollektivmærke. ordet valpolicel-
         la kan derfor ikke anses for at være uden særpræg. endvidere vil den gen-
         nemsnitlige danske vinkøber opfatte ripasso som beskrivende for en be-
         stemt type vin, uagtet denne ikke måtte kende til vinens særlige fremstil-
         lingsmåde. ordet ripasso har derfor ikke varemærkekarakter.
         heroverfor består klagers varemærke af ordene ripassa og et emblem/vå-
         benskjold, hvorunder står ordet zenato. begge ord i klagers mærker har
         varemærkekarakter, om end ripassa klart hentyder til ripasso. klagers
         varemærke fremstår som et kendetegn for en vin, ripassa, fra vinhuset ze-
         nato.
         ankenævnet for patenter og varemærker finder, at helhedsindtrykket af de
         to mærker er væsensforskelligt, især når henses til, at ordet valpolicel-
         la er det dominerende element i det tidligere mærke, og til at klagers mær-
         ke indeholder to lige fremtrædende ord, ripassa og zenato, hvoraf
         sidstnævnte har en høj grad af særpræg. det forhold, at ordene ripasso og
         ripassa visuelt og lydmæssigt har stor lighed, gør ikke, at forbrugeren vil
         antage, at der er en kommerciel forbindelse mellem figurmærket "ripassa
         zenato" og kollektivmærket valpolicella ripasso. mærkerne er så-
         ledes ikke forvekslelige i medfør af varemærkelovens § 15, stk.1, nr. 2. det er
         tillige ankenævnets opfattelse, at klagers mærke ikke er vildledende, jf.
         lovens § 14, nr. 2, særligt under henvisning til, at klager har ret til at bruge
         kollektivmærket valpolicella ripasso.
         herefter bestemmes:
         den påklagede afgørelse omgøres således, at klagers mærke registreres.”
parternes synspunkter
for camera di commercio er der i det væsentlige procederet i overensstemmel-
se med påstandsdokumentet af 11. september 2018, hvoraf fremgår:
                                                 5
        ”anbringender
        det er overordnet sagsøgers opfattelse, at ansøgermærket, ripassa zenato <fig>,
        ansøgt af cantina broglie 1 s.r.l.'s under vr 2016 00896, er forveksleligt med sagsøgers
        eutm 5054606, valpolicella ripasso.
        der er tale om vurdering at et ordmærke overfor et figurmærke. der skal ved bedøm-
        melsen ske vurdering af, hvilken del, af den relevante forbrugerkreds, vil blive opfat-
        tet som den signifikante, eller dominerende, mærkedel.
        det er sagsøgers opfattelse, at den dominerende mærkedel for mærkerne er henholds-
        vis ripasso og ripassa. ripassa er både visuelt og udtalemæssigt er forveksleligt
        med sagsøgers registrerede varemærke ripasso.
        der er direkte varesammenfald mellem registreringerne, gøres det derfor gældende, at
        sagsøgers varemærker, sagsøger har en del, lignende eller identiske mærker registre-
        ret i andre lande, udgør en absolut registreringshindring for sagsøgtes ansøgning for
        ripassa zenata <fig>.
        den relevante, almindelige forbruger af bordvin kan ikke antages at være bekendt
        med betydningen af ripasso eller ripassa; hverken ripassa eller ripasso kan
        derfor antages at have nogen almindeligt kendt konceptuel betydning i danmark.
        ripasso er et italiensk ord som kan oversættes til "genpassere:" det dækker over en
        fremstillingsmetode fra valpolicella i italien, hvor man lader ung vin refermenttere på
        kvas fra produktion af amaronevin. ripasso della valpolicella er en beskyttet oprin-
        delsesbetgnelse.
        det gøres derfor gældende, at varemærket ripassa zenato <fig> er forveksleligt
        med sagsøgers registrerede varemærke ripasso og derfor ikke kan registreres i dan-
        mark, jf. varemærkelovens § 15, samt at brug af stridsmærket på det danske marked
        vil være en krænkelse af sagsøgers rettigheder.”
for ankenævnet for patenter og varemærker er der i det væsentlige procederet
i overensstemmelse med de nedenfor gengivne afsnit af påstandsdokumentet af
12. september 2018:
        ”anbringender
        ad frifindelse
                                         6
til støtte for påstanden om frifindelse gøres det overordnet gældende, at der ikke er
grundlag for at tilsidesætte ankenævnets afgørelse af 3. januar 2018 […], hvorved an-
kenævnet fandt, at figurmærket ripassa zenato kunne registreres som et vare-
mærke.
domstolsprøvelsen af ankenævnets afgørelse indebærer, at domstolene ikke nødven-
digvis skal tilsidesætte ankenævnets afgørelse, blot fordi der kan rejses en vis tvivl
om ankenævnets vurdering. domstolene må særskilt vurdere, om der er fornødent
grundlag for at tilsidesætte ankenævnets afgørelse og bedømmelse af sagen.
det skal ved den prøvelse tages i betragtning, at ankenævnet er sammensat af et for-
mandskab og et antal medlemmer, som skal besidde den bedst mulige sagkundskab
vedrørende bl.a. varemærker. det kræver derfor et sikkert grundlag at tilsidesætte
ankenævnets afgørelse, jf. bl.a. u2016.2174s.
handelskammeret i verona har ikke godtgjort et sikkert grundlag for at tilsidesætte
ankenævnets afgørelse.
varemærkelovens § 15, stk. 1, nr. 2:
af fællesmærkelovens § 2 fremgår, at varemærkelovens regler gælder for fællesmær-
ker, med mindre andet følger af fællesmærkeloven. en af undtagelserne fremgår af
fællesmærkelovens § 3, stk. 1, 1. pkt., hvoraf det fremgår, at tegn eller angivelser, der i
omsætningen anvendes til at angive varers eller tjenesteydelsers geografiske oprindel-
se, kan, uanset bestemmelsen i varemærkelovens § 13, stk. 2, nr. 1, udgøre et fælles-
mærke.
en tilsvarende bestemmelse findes i forordning 207/2009 art. 66, stk. 2, om eu-fælles-
mærker.
det følger af varemærkelovens § 13, stk. 2, nr. 1, at varemærker, som udelukkende be-
står af tegn eller angivelser, der i omsætningen kan tjene til at betegne varens/tjene-
steydelsens art, beskaffenhed, mængde, anvendelse, værdi, geografiske oprindelse,
tidspunktet for varens fremstilling eller for præstationen af tjenesteydelsen eller andre
egenskaber ved disse, er udelukket fra registrering.
det følger videre af fællesmærkeloven og af forordning 207/2009 art. 66, stk. 2, 2. pkt.,
at fællesmærket ikke giver indehaveren ret til at forbyde en tredjemand at bruge så-
danne tegn eller angivelser i omsætningen, når de bruges i overensstemmelse med
god markedsføringsskik. navnlig kan mærket ikke påberåbes over for tredjemand,
der har ret til at bruge en given geografisk betegnelse, jf. § 3, stk. 1, 2. og 3. pkt.
det følger af varemærkelovens § 15, stk. 1, nr. 2, at et varemærke er udelukket fra regi-
strering, hvis der er risiko for forveksling, herunder at det antages, at der er en forbin-
delse med det ældre varemærke, fordi det yngre er identisk med eller ligner det ældre
varemærke og varerne er af samme eller lignende art.
ved vurderingen af, om et varemærke er udelukket fra registrering efter varemærke-
lovens § 15, stk. 1, nr. 2, indgår alene mærker, der har gyldighed i danmark. vurde-
ringen skal derfor alene foretages vedrørende eu-kollektivmærket valpolicella
ripasso.
ankenævnet har med rette vurderet, at der ikke er risiko for forveksling mellem eu-
kollektivmærket valpolicella ripasso og figurmærket ripassa zenato.
                                          7
ved vurderingen af, om ripassa zenato er forveksleligt med valpolicella
ripasso, skal der foretages en helhedsvurdering, jf. bl.a. u.2009.754h.
ripasso er nægtet registrering som et eu-varemærke […]. det er således på bag-
grund af ordet valpolicella, at det har været muligt at registrere valpolicel-
la ripasso som et eu-kollektivmærke.
ordet ripasso er for den gennemsnitlige danske vinkøber/forbruger beskrivende for
en bestemt type af vin – uanset at man ikke kender nærmere til den særlige fremstil-
lingsmetode. ordet ripasso er ikke et særligt kendetegn for varer, der benyttes i en
erhvervsvirksomhed, og har derfor ikke varemærkekarakter.
helhedsindtrykket af de to mærker adskiller sig væsentligt fra hinanden. ordet val-
policella er det mest dominerende ord i handelskammerets eu-kollektivmærke.
i figurmærket ripassa zenato er begge ord lige fremtrædende, mens emble-
met/våbenskjoldet spiller en mindre fremtrædende rolle. både ripassa og zenato
har varemærkekarakter. særligt ordet zenato har en høj grad af særpræg, da ordet
vil blive opfattet som et fantasiord.
de to mærker valpolicella ripasso og figurmærket ripassa zenato har
hverken lydmæssig eller visuel lighed.
en forbruger, der står og kigger på vinhylden i supermarkedet og skal genfinde en be-
stemt vin, vil hæfte sig ved helhedsindtrykket af etiketten på vinen, herunder farver,
emblemer og skrifttyper mv. derudover vil der i købssituationen ofte være mulighed
for direkte sammenligning mellem de forskellige flasker vin på hylden.
da der skal foretages en helhedsvurdering, er det uden betydning, at ripasso og ri-
passa har lydmæssig og visuel lighed, da forbrugeren ikke vil antage, at der er en
kommerciel forbindelse mellem figurmærket ripassa zenato og kollektivmærket
valpolicella ripasso.
[…] valpolicella ripasso er registreret for klasse 33 ”alcoholic beverages (ex-
cept beers), and wine from the valpolicella region”. ripassa zenato er også regi-
steret for klasse 33 ”alkoholdige drikke (dog ikke øl)”. handelskammerets registre-
ring er mere indskrænket end zenatos, idet handelskammerets mærke er begrænset
til vine fra valpolicella. dette synes også at være i overensstemmelse med benyttelsen
af eukollektivmærket som oprindelsesmærke for vine produceret efter ripassometo-
den fra området valpolicella. en sådan indskrænkning er der ikke for zenatos regi-
strering. der er således ikke, som anført af handelskammeret i stævningen, s. 6, fuld-
stændig varelighed.
det er således med rette, at ankenævnet har vurderet, at betingelserne for at nægte re-
gistrering efter varemærkelovens § 15, stk. 1, nr. 2, ikke er opfyldt.
[…]
ad hjemvisning
ankenævnet har i den indbragte afgørelse ikke eksplicit taget stilling til varemærke-
lovens § 15, stk. 3, nr. 3, men fordi ordet ripasso ifølge ankenævnets vurdering ikke
                                                   8
          har varemærkekarakter, kan det heller ikke udgøre en registreringshindring efter va-
          remærkelovens § 15, stk. 3, nr. 3.
          såfremt sø- og handelsretten mener, at ankenævnet burde have taget eksplicit stil-
          ling til dette spørgsmål, og at det kan have betydning for spørgsmålet om tilsidesæt-
          telse af afgørelsen, må sagen i overensstemmelse med den mere subsidiære påstand
          hjemvises til fornyet behandling ved ankenævnet med henblik på en eksplicit stilling-
          tagen til, om der foreligger registreringshindringer efter varemærkelovens § 15, stk. 3,
          nr. 3.”
rettens begrundelse og resultat
det lægges efter det fremkomne til grund, at "ripasso" er en betegnelse for en
bestemt fremstillingsmåde for en type italiensk vin, og at ripasso er blevet
nægtet registreret som eu-varemærke. ved sagens afgørelse lægger retten her-
efter til grund, at ordet ripasso ikke har varemærkekarakter, og at registrerin-
gen af valpolicella ripasso som eu-kollektivmærke, som også anført af
ankenævnet for patenter og varemærker i kendelsen af 3. januar 2018, er mu-
liggjort på grund af ordet valpolicella.
figurmærket ripassa zenato fremstår med et våbenskjold og ordene ripassa
og zenato som fremtrædende mærkeelementer. som anført i ankenævnets
kendelse har begge ord varemærkekarakter, idet retten om "ripassa" bemærker,
at dette som substantiv er uden selvstændig betydning, men at det associerer til
"ripasso".
da retten af de af ankenævnet i kendelsen anførte grunde endvidere kan tiltræ-
de, at figurmærket "ripassa zenato" og kollektivmærket "valpolicella
ripasso" ikke er forvekslelige i medfør af varemærkelovens § 15, stk. 1, nr. 2,
samt da der ikke i øvrigt er oplyst forhold, der kan føre til et andet resultat, fri-
findes ankenævnet for patenter og varemærker.
                                          9
camera di commercio skal efter sagens udfald og værdi betale sagsomkostnin-
ger til ankenævnet med 30.000 kr. til dækning af rimelige advokatomkostninger
inkl. moms.
                          thi kendes for ret:
ankenævnet for patenter og varemærker frifindes.
camera di commercio, industria artigianato e agricoltura di verona skal in-
den 14 dage betale 30.000 kr. i sagsomkostninger til ankenævnet for patenter og
varemærker.
beløbet forrentes efter rentelovens § 8 a.