text:
                        højesterets kendelse
                         afsagt torsdag den 5. november 2015
sag 142/2015
a og b
(advokat phillipp n. quedens)
mod
finansiel stabilitet (tidligere finansiel stabilitet a/s)
(advokat lotte eskesen)
i tidligere instanser er afsagt dom af retten i hjørring den 16. august 2013 og kendelse af
vestre landsret den 17. april 2015.
i påkendelsen har deltaget tre dommere: jens peter christensen, michael rekling og oliver
talevski.
påstande
de kærende, a og b, har nedlagt påstand om, at landsrettens kendelse af 17. april 2015 ophæ-
ves og sagernes behandling genoptages. retsafgift og berammelsesafgift fastsættes til 2.000
kr. i hvert tilfælde, i alt 4.000 kr. den af landsretten den 7. maj afsagte dom om afvisning af
anken ophæves som konsekvens heraf.
indkærede, finansiel stabilitet, har påstået stadfæstelse.
sagsfremstilling
a og b er ved retten i hjørring blevet idømt hver at betale 2.150.000 eur med tillæg af pro-
cesrente samt sagens omkostninger til finansiel stabilitet.
                                                - 2 -
a og b har anket denne dom. i juli 2014 blev ankesagen berammet til hovedforhandling i maj
2015. afgiftsberegningen for hovedforhandlingen blev fremsendt ved brev af 8. juli 2014.
den 19. marts 2015 rykkede rettens kassererkontor for betaling af berammelsesafgiften, og
ved brev af 27. marts 2015 afslog kassererkontoret at udsætte fristen for betaling af beram-
melsesafgiften. den 30. marts 2015 klagede a og b over afgiftsberegningen og påstod, at der
alene skal betales 2.000 kr. i berammelsesafgift, jf. retsafgiftsloven § 2, stk. 3, 2. pkt. den 17.
april 2015 afsagde landsretten kendelse om, at a og bs klage over retsafgiften ikke skulle
tages under behandling, idet landsretten fandt, at sagerne ikke angår prøvelse af myndigheds-
udøvelse, jf. retsplejelovens § 11, stk. 4, 2. pkt., og § 2, stk. 3, 2. pkt., hvorfor der ikke var
grundlag for at ændre beregningen, jf. retsafgiftslovens § 66, stk. 1.
procesbevillingsnævnet har givet tilladelse til, at landsrettens kendelse af 17. april 2015 kan
indbringes for højesteret, jf. retsafgiftslovens § 64, stk. 6, jf. retsplejelovens § 392, stk., 3, 1.
og 2. pkt., hvilket er sket ved indlevering af kæreskrift modtaget i landsretten den 16. juni
2015. den 7. maj 2015 blev der afsagt dom i sagen, hvorved sagen blev afvist, da a og b ikke
trods påkrav havde betalt retsafgiften inden udløbet af den fastsatte frist, jf. retsafgiftslovens §
62, stk. 3, 2. pkt.
anbringender
a og b har navnlig anført, at finansiel stabilitet er omfattet af lov om restrukturering og af-
vikling af visse finansielle virksomheder (lov om finansiel stabilitet) og er 100 % ejet af den
danske stat. uanset at finansiel stabilitet formelt er en juridisk person omfattet og reguleret af
selskabslovene, skal finansiel stabilitet reelt betragtes som en statslig myndighed, da finan-
siel stabilitet alene agerer på statens vegne og efter statens instruks.
a og bs modkrav udspringer af finansiel stabilitets administration af lov om finansiel stabi-
litet, samt af hvordan finansiel stabilitet løbende har valgt at gennemføre afviklingen af ebh
bank a/s uden hensyntagen til a og bs interesse som kautionister. deres modkrav har derfor
en sådan særlig tilknytning til varetagelsen af finansiel stabilitets forpligtelser efter lov om
finansiel stabilitet, at sagen angår prøvelse af myndighedsudøvelse.
finansiel stabilitet har navnlig anført, at finansiel stabilitet ikke foretager myndighedsud-
øvelse i retsafgiftslovens forstand.
                                                  - 3 -
finansiel stabilitet afleder sine rettigheder over for a og b fra ebh bank a/s, og aftalerne,
som der støttes ret på, er privatretlige aftaler. sagen vedrører således en privatretlig håndhæ-
velse af kautionserklæringer, som ikke er afgivet i tilknytning til nogen offentlig myndigheds
opgaver eller forpligtelser, og som ikke er afgivet overfor en offentlig myndighed.
de dispositioner, som finansiel stabilitet har foretaget i forbindelse med afviklingen af ebh
bank a/s, har ikke karakter af forvaltningsretlige indgreb og er ikke på anden måde udtryk
for særlige forvaltningsmæssige beføjelser, som ebh bank a/s ikke selv havde, hvorfor der
ikke er reale grunde, der bør medføre, at retsafgiftslovens § 1, stk. 4, 2. pkt., og § 2, stk. 3, 2.
pkt., skal finde anvendelse.
finansiel stabilitet har gennem fusioner overtaget ebh bank a/s, og såfremt a og b får
medhold, vil det medføre, at den tilfældige omstændighed, at ebh bank a/s ikke selv har
været i stand til at anlægge sagen, udløser en rabat i retsafgiften. en sådan situation er ikke
omfattet af retsafgiftslovens § 1, stk. 4, 2, pkt., og § 2, stk. 3, 2. pkt.
højesterets begrundelse og resultat
sagen angår beregning af retsafgift i to sager, hvor a og b hver især har nedlagt påstand om
frifindelse for betaling af 2.150.000 eur til finansiel stabilitet.
finansiel stabilitets krav er en følge af to selvskyldnerkautioner, som a og b hver især har
afgivet til ebh bank a/s. banken er efterfølgende opløst ved spaltning, og aktiviteterne er
overdraget til fs finans a/s, der senere er opløst i forbindelse med en fusion med finansiel
stabilitet. fs finans kaldte selvskyldnerkautionerne forinden fusionen med finansiel stabili-
tet.
højesteret tiltræder, at der ikke er tale om sager, der angår prøvelse af myndighedsudøvelse,
jf. retsafgiftslovens § 1, stk. 4, 2. pkt., og § 2, stk. 3, 2. pkt., idet finansiel stabilitets omtvi-
stede dispositioner ikke er udslag af særlige forvaltningsmæssige beføjelser, men alene af be-
føjelser, der også ville have tilkommet ebh bank a/s.
herefter og i øvrigt af de grunde, der er anført af landsretten, stadfæster højesteret kendelsen.
                                         - 4 -
                                  thi bestemmes:
landsrettens kendelse stadfæstes.

source: retspraksis

LICENSE:
Creative Commons Legal Code

CC0 1.0 Universal

type: caselaw

jurisdiction: Denkmark


text:
v0177000 - haf
                                     udskrift
                                          af
                     sø- & handelsrettens dombog
                                    ____________
                             afsagt den 11. februar 2005
sag v-177-02                pfizer aps
                            pfizer ireland pharmaceuticals
                            pfizer inc.
                            (advokat gitte holtsø)
                            mod
                            paranova danmark a/s
                            paranova pack a/s
                            (advokat kim jensen)
                                        d o m:
pfizer aps, pfizer ireland pharmaceuticals og pfizer products inc. (i det følgende:
pfizer) er indehaver af varemærkerne tahor (i eu), zarator (i eu og i
danmark), norvas (i spanien) og norvasc (i danmark), alle for klasse 5
(farmaceutiske produkter).
      paranova danmark a/s og paranova pack a/s (i det følgende: paranova) har
opkøbt pfizer-produkter, som var bragt i omsætning under et af disse mærker i en
anden eu-medlemsstat, ompakket dem i forholdet 1:1 og 3:1, påsat varemærkerne
zarasterol eller norvadipin og derefter markedsført de således ompakkede og
ommærkede produkter i danmark.
                                          - 2 -
       sagen drejer sig om, hvorvidt paranova herved har krænket pfizers rettigheder,
om paranovas ompakning og ommærkning af disse produkter skal forbydes, og om
paranova skal betale vederlag til pfizer efter varemærkelovens § 43.
påstande
pfizer har nedlagt følgende påstande:
    1.         paranova skal anerkende at være uberettiget til at ompakke, sælge,
        markedsføre og eksportere pfizers produkter, som er importeret fra en
        medlemsstat af eu eller eøs, på en måde, hvor varemærkerne zarasterol og
        norvadipin anbringes på pfizers produkter, jf. bilag 1-3.
    2.         paranova skal betale pfizer 700.000 kr. i vederlag med sædvanlig
        procesrente fra sagens anlæg den 27. december 2002, til betaling sker.
    3.         fogedretten i ballerups forbud af 17. december 2002, jf. østre
        landsrets kendelse af 8. august 2003, stadfæstes.
paranova har nedlagt påstand om frifindelse og om ophævelse af det forbud, som er
nedlagt af fogedretten i ballerup den 11. december 2002, jf. østre landsrets
kendelse af 8. august 2003.
pfizers varemærker
pfizer er indehaver af eu-varemærkerne tahor og zarator, begge for klasse 5
(farmaceutiske produkter). zarator er også registreret som dansk varemærke for
klasse 5. pfizer anvender disse ordmærker til at markedsføre receptpligtige
lægemidler til sænkning af kolesterolindholdet i blodet, hvis aktive stof er
atorvastatin. tahor sælges i frankrig i pakninger a 28 stk. zarator sælges i
danmark i pakninger a 30 og 100 stk.
       pfizer er ligeledes indehaver af varemærket norvas i spanien og
varemærket norvasc i danmark, begge ligeledes for klasse 5. pfizer anvender
disse ordmærker til at markedsføre et receptpligtigt lægemiddel til behandling af
blandt andet forhøjet blodtryk, hvis aktive stof er amlodipin. norvas
markedsføres i spanien i pakninger a 30 stk. norvasc sælges i danmark i
pakninger a 30 og 100 stk. der er 2 styrker, 5 og 10 mg. fra april 2001 til februar
                                              - 3 -
2004 har norvas uden indsigelse fra pfizer været parallelimporteret fra spanien i
pakninger à 30 stk. og markedsført i danmark af orifarm a/s.
       pfizers produkter sælges i æsker med pfizers design. den ene ende af æsken er
mørkeblå og den anden, bredere, hvid, således at der er en lyseblå stribe ved
overgangen mellem de to forskelligt farvede ender.
paranovas ompakning og ommærkning
paranova har opkøbt 28 stk. pakninger med tahor i frankrig og 1:1 ompakket
lægemidlet til en ny emballage. sagens bilag 1 viser den nye emballage, som er
forsynet med paranovas varemærke zarasterol og paranovas logo og æskedesign
med en tynd mørkeblå og grøn stribe. der står på æsken, at produktet er
parallelimporteret og ompakket af paranova, og at zarasterol svarer til lægemidlet
zarator, hvilket tillige fremgår af indlægssedlen. blisterpakningerne er de
originale tahor pakninger, hvorpå paranova har trykt batch nr., udløbsdato samt
sit varemærke zarasterol.
       paranova har opkøbt 30 stk. pakninger med norvas i spanien, taget
blisterkortene ud af den oprindelige æske og 3:1 ompakket lægemidlet ved at
indlægge det hertil svarende større antal blisterpakninger i en ny æske med 90 stk.
sagens bilag 2-3 viser den nye emballage, som er forsynet med paranovas
varemærke norvapidin og paranovas logo og æskedesign med striber i forskellig
farve, afhængig af lægemidlets styrke. der står på æsken, at produktet er
parallelimporteret af paranova, og at norvapidin svarer til lægemidlet norvasc,
hvilket tillige fremgår af indlægssedlen. blisterpakningerne er de originale norvas
pakninger, hvorpå paranova har trykt batch nr., udløbsdato samt sit varemærke
norvapidin.
       paranovas omsætning af de ompakkede produkter i tiden indtil det straks
nedenfor omtalte fogedforbud har i alt udgjort 13.258.400 kr.
fogedforbudet
den 9. december 2002 nedlagde fogedretten i ballerup følgende forbud:
       ”det forbydes rekvisiti, paranova danmark a/s og paranova pack a/s, at sælge,
       markedsføre og eksportere parallelimporteret zarator/tahor 40 mg, 28 tabletter, varenr.
                                                - 4 -
      007132, i pakninger, der er ompakket på en måde, som fremgår af vedhæftede bilag 1,
      hvis rekvirenten inden den 19. december 2002 stiller en sikkerhed på 500.000 kr.
      det forbydes rekvisiti, paranova danmark a/s og paranova pack a/s, at sælge,
      markedsføre og eksportere parallelimporteret norvasc/norvas 5 mg, 90 tabletter,
      varenr. 008905, i pakninger, der er ompakket på en måde, som fremgår af vedhæftede
      bilag 2, hvis rekvirenten inden den 19. december 2002 stiller en sikkerhed på 4 mio. kr.
      det forbydes rekvisiti, paranova danmark a/s og paranova pack a/s, at sælge,
      markedsføre og eksportere parallelimporteret norvasc/norvas 10 mg, 90 tabletter,
      varenr. 008916, i pakninger, der er ompakket på en måde, som fremgår af vedhæftede
      bilag 3, hvis rekvirenten inden den 19. december 2002 stiller en sikkerhed på 5 mio. kr.
      det påbydes rekvisiti, paranova danmark a/s og paranova pack a/s, at tilbagekalde
      samtlige produkter, … der er fremsendt til distribution og beroende enten hos grossister
      eller apoteker, hvis rekvirenten inden den 19. december 2002 har stillet ovennævnte
      sikkerheder.”
pfizer stillede den krævede sikkerhed den 17. december 2002.
forbudet blev stadfæstet af østre landsret den 8. august 2003.
forklaringer
lene bryderup har forklaret, at pfizer har haft stor succes, både i danmark og på
verdensplan, med tahor og zarator. der er stor genkendelighed af
varemærket. pakningen med 100 stk. er den mest anvendte. zarator er et
fantasinavn, der intet har at gøre med produktets indhold.
      norvasc var indtil marts 2004, hvor pfizers patent udløb, det bedst
sælgende pfizer produkt i danmark. norvasc er ligeledes efter hendes opfattelse
et fantasinavn. både norvasc og zarator kunne være brugt som betegnelser
for helt andre lægemiddelprodukter.
      orifarm påbegyndte parallelimport og markedsføring af norvas i danmark
fra april 2001, og markedsføringen skete uden ommærkning, idet orifarm
markedsførte produktet under det samme varemærke, som det var solgt under i
eksportlandet, nemlig norvas. efter nedlæggelsen af forbudet har paranova
markedsført de pågældende pfizer produkter under deres oprindelige mærker, og
dette salg går, så vidt hun ved, glimrende.
                                          - 5 -
parternes synspunkter
pfizers advokat har gjort gældende, at pfizer er indehaver af de registrerede eu-
varemærker zarator og tahor og af de danske varemærker zarator og
norvasc. pfizer har ved orifarms markedsføring i danmark af norvas fået
varemærkeret også til dette mærke, der i øvrigt er næsten identisk med pfizers
registrerede danske varemærke norvasc. brug af et varemærke, som sker med
indehaverens samtykke, ligestilles med indehaverens egen brug, jf. varemærkelovens
§ 3, stk. 1, nr. 2, sammenholdt med § 25, stk. 3.
       paranova har krænket pfizers varemærkerettigheder og overtrådt
markedsføringslovens §§ 1-2 ved at tage lægemidlerne ud af deres originale
emballage og lægge dem ind i en ny emballage uden pfizers varemærker, ved at
markedsføre dem i ny emballage i paranovas design, med paranovas logo og under
paranovas varemærker og ved på emballage og indlægsseddel at angive, at de således
ompakkede og ommærkede lægemidler svarer til de varemærker, hvorunder pfizer
sælger de originale lægemidler i danmark.
       ef-domstolen har i sin praksis sat snævre grænser for parallelimportørers
adgang til ompakning og ommærkning, og efter denne praksis går den ompakning og
ommærkning, som paranova har foretaget, langt ud over, hvad der er tilladt af
hensyn til varernes frie bevægelighed, jf. herved bl.a. ef-domstolens dom af 11. juli
1996 i de forenede sager c-427, 429 og 436/93, bristol-myers squibb m.fl. mod
paranova a/s. ompakningen og ommærkningen har på ingen måde været nødvendig
for at få effektiv adgang til det danske marked med de pågældende lægemidler.
       paranova havde uden vanskeligheder kunnet sælge både tahor og norvas
på det danske marked under de originale varemærker og i de samme
pakningsstørrelser som i de lande, hvorfra de er parallelimporteret. ompakningen og
ommærkningen har alene haft til formål at skaffe paranova en kommerciel fordel ved
at markedsføre produkterne som sine egne.
       paranova burde således have parallelimporteret de pågældende lægemidler
under bibeholdelse af de originale pakninger og de originale varemærker, således at
paranova kun havde tilføjet dansksproget indlægsseddel samt den påkrævede
tillægsetikettering. en sådan parallelimport måtte pfizer da også acceptere, da
orifarm importerede norvas i 2001-2004.
                                          - 6 -
       paranovas ompakning og ommærkning af pfizers produkter er tillige i strid
med markedsføringslovens § 1, idet paranova har markedsført pfizers produkter
under en reelt helt ny brand identitet. den foretagne markedsføring er endvidere
vildledende, jf. markedsføringslovens § 2, idet den er egnet til at give forbrugere det
indtryk, at der er tale om andre produkter end dem, de kender som pfizers.
       paranova foretager endvidere ulovlig co-branding, ved at anvende sit eget
varemærke zarasterol sammen med pfizers varemærke tahor på
blisterpakningerne og ved på emballage og indlægssedler at anføre, at zarasterol
svarer til zarator, henholdsvis at norvapidin svarer til norvasc. når denne
oplysning gives af en konkurrent under de foreliggende omstændigheder, er der ikke
tale om nogen neutral og objektiv forbrugeroplysning, men derimod snyltning på
pfizers varemærker.
       paranovas anvendelse af varemærkerne zarasterol og norvapidin udgør
endvidere i sig selv en varemærkekrænkelse i henhold til varemærkelovens § 4, stk.
1, nr. 2. der er produktidentitet, og varemærkerne ligner hinanden, således at der er
risiko for forveksling, herunder at det antages, at der er en forbindelse mellem
mærkerne. det er i den forbindelse uden betydning, at pfizer i sin tid ikke
protesterede mod paranovas registrering af varemærkerne, idet det er paranovas brug
af varemærkerne for netop disse produkter, som udgør varemærkekrænkelsen,
hvilket er særlig tydeligt under de omstændigheder, hvorunder zarasterol og
norvadipin er brugt i denne sag.
       paranovas krænkelser er langt mere vidtrækkende end de krænkelser, der har
dannet grundlag for højesterets praksis, hvorefter der udmåles erstatning svarende til
5% af paranovas omsætning i danmark på de pågældende produkter.
paranovas advokat har gjort gældende, at paranova har været berettiget til at
ompakke pfizers produkter til ny emballage med paranovas eget logo og egne
varemærker.
       det er nødvendigt for paranova at markedsføre produkterne under ét
varemærke i stedet for de forskellige varemærker, som paranova køber dem under i
de forskellige lande, hvorfra paranova parallelimporterer de produkter, som paranova
markedsfører som zarasterol og norvadipin.
       når pfizer har markedsført produkter i et eu-land, må de finde sig i, at andre
køber dem og gør med dem, hvad de vil, jf. varemærkelovens § 6, og hverken
                                          - 7 -
ompakningen eller fjernelsen af pfizers varemærker udgør nogen
varemærkekrænkelse.
       paranovas ompakning og ommærkning er heller ikke i strid med
markedsføringslovens §§ 1-2. folkesundheden er vigtig. paranova har søgt at give
forbrugerne oplysning om, hvad produktet svarer til.
        det er ikke er co-branding at anvende varemærkerne zarasterol og norvapidin
sammen med tahor og norvas på blisterpakningerne. det er et krav i henhold
til lægemiddellovgivningen, at disse mærker anføres på pakningerne sammen med
batch nr. og udløbsdato.
       pfizer ikke har registreret varemærket norvas i danmark eller eu og kan
ikke erhverve ret til dette ordmærke i danmark alene på grund af orifarms
markedsføring af norvas i danmark i 2001-2004. pfizer har endvidere ikke gjort
indsigelse mod paranovas registrering af zarasterol og norvadipin. zarasterol ligner
ikke zarator og norvadipin ikke norvasc eller norvas så meget, at brugen
af disse mærker for tilsvarende produkter er en varemærkekrænkelse.
       pfizer har ikke har mistet noget salg. apotekerne skal udlevere det billigste
produkt uanset dettes varemærke.
sø- og handelsrettens afgørelse
det lægges ved afgørelsen til grund, at parallelimporteret tahor og zarator
ville kunne sælges i danmark i de oprindelige pakningsstørrelser, og at det hverken
var nødvendigt at foretage ompakning eller ommærkning for at få effektiv adgang til
det danske marked for sådanne parallelimporterede produkter.
       paranova kunne således have nøjedes med at foretage tillægsetikettering,
indlægge dansksprogede indlægssedler og påtrykke emballage, indlægsseddel og
blisterpakninger de oplysninger, som kræves efter lægemiddellovgivningen.
       at ompakning ikke var nødvendig for at få effektiv markedsadgang, illustreres
af, at orifarm i 2001-2004 parallelimporterede og i danmark markedsførte
norvas, som er et af de to lægemidler, som denne sag drejer sig om, under det
originale mærke og i den pakningsstørrelse, hvori orifarm havde købt dette
lægemiddel i spanien.
       paranova findes at have krænket pfizers varemærkerettigheder og at have
overtrådt marekedsføringslovens §§ 1-2 ved at udtage lægemidlerne af den originale
pfizer-pakning, ved at indlægge dem i en ny paranova-pakning, til dels i andre
                                          - 8 -
pakningsstørrelser (3:1), ved at markedsføre dem under paranovas egne varemærker
zarasterol og norvadipin, ved at angive, at de pågældende lægemidler svarer til
zarator, henholdsvis norvasc, og ved på blisterkortene at trykke zarasterol,
henholdsvis norvadipin ved siden af pfizers varemærker zarator, henholdsvis
norvas.
      det bemærkes herved, at orifarms markedsføring med pfizers samtykke i
2001-2004 af parallelimporteret norvas findes at have stiftet ret for pfizer til
mærket norvas i danmark, jf. varemærkelovens § 25, stk. 3.
      paranova har under de beskrevne omstændigheder anvendt sine varemærker for
produkter, hvorfra paranova har fjernet pfizers varemærker. i hvert fald under disse
omstændigheder findes brugen af de lignende mærker zarasterol og norvadipin at
krænke pfizers rettigheder til zarator, norvas og norvasc.
              pfizers påstande tages herefter til følge, således at vederlag og
erstatning i overensstemmelse med den praksis, højesteret har fastlagt i disse sager,
udmåles til et beløb, der svarer til 5% af paranovas omsætning på de pågældende
produkter eller 650.000 kr.
      sagsomkostningerne omfatter også fogedsagen.
                          thi kendes for ret
paranova danmark a/s og paranova pack a/s skal anerkende at være uberettiget til
at ompakke, sælge, markedsføre og eksportere pfizer aps, pfizer ireland
pharmaceuticals, og pfizer products inc.s produkter, som er importeret fra en
medlemsstat af eu eller eøs, på en måde, hvor varemærkerne zarasterol og
norvapidin anbringes på pfizers produkter, jf. sagens bilag 1-3.
paranova danmark a/s og paranova pack a/s skal til pfizer aps, pfizer ireland
pharmaceuticals, og pfizer products inc. betale 650.000 kr. med sædvanlig
procesrente fra den 27. december 2002, samt sagens omkostninger med 100.000 kr.
fogedretten i ballerups forbud af 17. december 2002, jf. østre landsrets kendelse af
8. august 2003, stadfæstes.
                               - 9 -
 uffe thustrup                                      allan suhrke
                              elmer
torben svanberg                                  jørgen gawinetski
                              (sign.)
                           ___ ___ ___
                udskriftens rigtighed bekræftes
                p.j.v. sø- og handelsretten, den


text:
 - ana
                                  udskrift
                                       af
                   sø- og handelsrettens dombog
                                  ──────────
                                      dom
                          afsagt den 10. august 2001
v 156/1997      chem-trend incorporated
          (advokat johan løje)
          mod
          1) ratec international gmbh
          2) gerhard rathje
          3) markus grundmann
          (advokat kjeld regnarsen)
de sagsøgte, ratec international gmbh (i det følgende: ratec), gerhard rathje og
markus grundmann, har under sagen bl.a. anerkendt at være uberettigede til at
anvende varemærket rapur for polyuretan-slipmidler.
under denne sag skal der tages stilling til, om sagsøgeren, chem-trend incorporated (i
det følgende: chem- trend), i den anledning kan kræve erstatning af ratec i medfør
af varemærkelovens § 43 og markedsføringslovens § 13, stk. 2.
                                               - 2 -
sagsfremstilling
chem-trend er en amerikansk virksomhed, der fremstiller og sælger polyuretan-
slipmidler. de er kemiske produkter, der sprøjtes på støbeforme af metal, således at
færdigstøbte emner lettere kan løses fra støbeformene. slipmidler anvendes bl.a. i
forbindelse med støbning af skosåler. i danmark repræsenteres chem-trend af sit dat-
terselskab chem-trend a/s.
den 1. marts 1997 overtog chem-trend en tysk producent af slipmidler, air products
gmbh (i det følgende: air products), som anvendte varemærket pura for sine slip-
midler. air products havde i 1991 overtaget slipmiddel- producenten pura
international hapke gmbh (i det følgende: pura habke) og dennes varemærke pura.
direktør for og ejer af pura habke var gerhard rathje, der i forbindelse med salget
have påtaget sig en konkurrenceklausul.
i forbindelse med overtagelsen af air products opsagde chem-trend en række af de
agenter, som air products hidtil havde anvendt, herunder jean bjørndahl.
chem-trend's forgænger, air products, havde hidtil været eneleverandør af slipmidler
til skoproducenten a/s eccolet sko (i det følgende: ecco), der ifølge det oplyste er
den eneste aftager af de pågældende slipmidler i danmark.
et af slipmidlerne blev solgt i tønder under varenummeret pura w 9015-32-30. fra
den 1. marts 1997 anvendte chem-trend på tønderne en etiket, hvor dette
varenummer var anført. på etikettens venstre halvdel var påtrykt to orange firkanter
adskilt af en hvid stribe. endvidere havde chem-trend's forgængere i deres
markedsføring anvendt en brochure, hvor varemærket pura var afbildet i en cirkel
sammen med en isfugl.
i forsommeren 1997 blev chem-trend opmærksom på, at ra tec, som på daværende
tidspunkt hed rapur trennmittel gmbh, under varemærket rapur var begyndt at
sælge slipmidler, som svarede til chem-trend's, til ecco. direktør for og ejer af
                                                 - 3 -
ratec, der blev stiftet i slutningen af 1996, var bl.a. gerhard rathje. en af ratec's
agenter var jean bjøndahl.
ratec benyttede på sine tønder en etiket, hvor betegnelsen rapur rp 9015-32-30 var
anført. på etikettens venstre halvdel var påtrykt to orange firkanter adskilt af en hvid
stribe. endvidere er der er under sagen fremlagt en brochure fra ratec, hvor
varemærket rapur er afbildet i en cirkel sammen med en isfugl. ratec bestrider, at
brochuren har været anvendt i danmark. brochuren er i sagen også benævnt bilag 1.
ved telefax af 29. april 1997 til ecco vedrørende tilbud på slipmidler oplyste chem-
trend a/s, at priserne på slipmidler pr. 29. april 1997 ville blive nedsat med 18%, og
at der pr. 1. august 1997 ville ske en yderligere prisreduktion på 20% på tre nærmere
angivne slipmidler, herunder nr. 9015-32-30. som begrundelse herfor anførtes øget
konkurrence og chem-trend's beslutning om at sælge direkte til kunderne.
ratec fik den 11. december 1997 på grundlag af en ansøgning indgivet den 16.
august 1997 rapur registreret som ordmærke i tyskland for klasse 1: chemische
erzeugnisse für gewerbliche zwecke, nämlich trennmittel.
der er fremlagt et certifikat fra wipo som dokumentation for, at der er sket
international registrering af varemærket rapur med prioritet fra den 16. august 1997.
ifølge certifikatet var danmark designeret under madridprotokollen, og wipo sendte
derfor ansøgningen til patent- og varemærkestyrelsen, som har registreret vare-
mærket rapur med virkning fra den 16. august 1997. det er ikke oplyst, for hvilke
vareklasser mærket er registreret.
chem-trend fik den 17. april 1998 under nr. vr 01.823 registreret ordmærket pura
for klasse 4: olier og fedtstoffer til industrielle formål; smøremidler; voks til
industrielle formål.
det fremgik af varemærkeansøgningen, som chem-trend indgav til patent- og
varemærkestyrelsen den 20. november 1997, at chem-trend også ønskede pura
registreret for klasse 1: kemiske produkter til industrielle formål, herunder slipmidler;
bindemidler til industrielle formål, og for klasse 3: præparater til rengøring, herunder
rensemidler til støbeforme.
                                               - 4 -
det er ikke oplyst, hvorfor pura alene blev registreret for klasse 4.
som dokumentation for, hvornår varemærket pura blev taget i brug i danmark, har
chem-trend fremlagt en skrivelse af 15. november 1995 fra air products til ecco,
hvori varemærket pura nævnes flere gange, herunder som pura w 9015-32-30.
endvidere er der fremlagt fire fakturaer fra air products til ecco for perioden fra den
24. januar 1997 til den 28. februar 1997, hvori pura er anført.
det er chem-trend's opfattelse, at ratec har gjort brug af chem-trend's
erhvervshemmeligheder for at opnå og fastholde ecco som kunde. til dokumentation
herfor har chem-trend fremlagt forskelligt materiale, der ifølge chem-trend's advokat
er blevet beslaglagt af det tyske politi hos nogle ansatte i ratec angiveligt i forbindel-
se med en efterforskning i en straffesag mod bl.a. gerhard rathje og markus
grundmann. materialet er ifølge det oplyste udleveret af det tyske politi til chem-
trend.
materialet omfatter bl.a. en telefax med kvitteringsdato den 10. marts 1997, som er
stilet til "gerd" og underskrevet af jürgen, der angiveligt er en ansat hos chem- trend
ved navn jürgen hinrich. heri anføres bl.a. følgende:
"ecco
die "penner" von ap haben wieder 5 wochen gebraucht und es nicht geschafft die
ware rechtzeitig zu produzieren. du solltest nochmals mit salmon & cia (vertreter) mr.
ceota telefonieren. er könnte ecco anrufen und anbieten ware auf lager zu nehmen
in portugal. evtl. kan ja ... bjørndahl was für uns tun."
et andet dokument med overskriften "internal memorandum" dateret den 10. marts
1997 fra jürgen hinrich til o.k. kauserud, der angiveligt er en ansat hos ratec,
indeholder en oversigt over pura's forhenværende agenter i europa, herunder salmon
& cia i portugal og bjørndahl i danmark.
materialet omfatter endvidere en testrapport, som den 30. august 1997 er faxet til
exim gmbh, med omtale af den løbende udvikling af chem-trend's slipmidler med
henblik på at opfylde ecco's krav.
                                                - 5 -
endelig omfatter det fremlagte materiale en ordreliste dateret den 17. februar 1999,
som angiveligt indeholder en oversigt over ratec's leverancer af slipmidler til
forskellige kunder, herunder ecco. ifølge listen påbegyndte ratec leveringen af
slipmidler til ecco den 14. marts 1997.
chem-trend's omsætning med ecco var i perioden 1995-1999 følgende:
1995    1.128.790 kr.
1996      765.943 kr.
1997       81.105 kr.
1998      544.299 kr.
1999      530.663 kr.
chem trends advokat har under domsforhandlingen oplyst, at chem-trend's
dækningsgrad er 65%.
ratec har den 11. august 1998 overdraget sit varemærke til en anden virksomhed.
forklaringer
gerhard rathje har bl.a. forklaret, at han er direktør for og ejer af selskabet ratec og
indehaver af varemærket rapur. selskabet blev stiftet i 1996 under navnet rapur
trennmittel gmbh, hvilket i juli 1998 blev ændret til ratec. markus grundmann, der
er hans stedsøn, er også direktør for og ejer af ratec.
han var tidligere direktør for og ejer af pura habke, som blev solgt til air products pr.
1. januar 1991. alle formler til slipmidler blev overtaget af air products. i forbindelse
med salget påtog han sig en konkurrenceklausul gældende i fem år fra den 1. januar
1991. indholdet af klausulen var, at han i denne periode ikke måtte producere de
pågældende slipmidler eller drive konkurrerende virksomhed eller deltage i lignende
virksomhed.
i december 1996 begyndte han igen at producere slipmidler. han kendte formlerne på
chem-trend's produkter, idet han selv havde udviklet dem. det er ikke svært at lave
                                               - 6 -
en ny formel, og man kan levere med det samme, idet der kun kræves få
komponenter. ratec begyndte at levere slipmidler til ecco i løbet af marts 1997.
han havde haft med ecco at gøre i 20 år. han husker ikke, hvem der tog den første
kontakt. at ratec kunne få ecco som kunde, skyldtes navnlig, at han ansatte jean
bjørndahl, der var blevet afskediget af chem-trend, som agent. bjørndahl blev ansat
pr. 1. marts 1997. bjørndahl forhandlede med ecco og afgav et tilbud. ecco ville af
sikkerhedsgrunde have en yderligere leverandør. slipmidlerne blev leveret til ecco
under navnet rapur. ecco ønskede, at ratec i en overgangsfase skulle anvende de
samme numre som chem-trend. dette varede fra marts 1997 til begyndelsen af juni
1997, hvorefter ratec leverede slipmidlerne med egne numre.
ratec's etikette ligner chem-trend's. den orange farve henviser til produktets
farlighed og er dikteret af lovgivningsmæssige krav, idet det af sikkerhedsgrunde i for-
bindelse med transport af produktet er nødvendigt, at man ved, at det er farligt gods.
i maj 1997 fik han tilbudt en stand på en skomesse. der var kun tre uger til at lave
brochurer. hans tidligere medierådgiver havde stadig det gamle materiale og layout
liggende, og brochuren blev lavet på det grundlag. brochuren er ikke blevet anvendt i
danmark.
der foregår en politimæssig undersøgelse i tyskland, hvor han er sigtet for at have
deltaget i et komplot mod chem-trend sammen med en række af chem-trend's
medarbejdere, hvoraf nogle senere er blevet ansat hos ratec. han kender ikke
dokumenterne fra det tyske politi. exim gmbh er hans selskab. han kan ikke forklare,
hvorfor det er anført på telefaxen vedrørende testrapporten.
omsætningen på ecco var i 1997 131.000 dm, i 1998 50.000 dm og i første halvdel
af 1999 15.700 dm. i perioden 1997-1999 leverede ratec til ecco sideløbende med
chem- trend.
john nissen har bl.a. forklaret, at han er teknisk chef hos ecco, hvor han har været
ansat i 20 år. hans arbejdsområde var også i 1997 forme og materialer til såler og
tests heraf.
                                               - 7 -
ecco købte slipmidler fra air products før 1997. i begyndelsen af 1997 begyndte
ecco også at købe fra ratec, idet ecco ønskede en yderligere leverandør. jean
bjørndahl kom til ecco, og man havde nogle samtaler med ham og senere med
gerhard rathje. ecco fik et tilbud på de slipmidler fra ratec, som man ønskede, og
accepterede det.
jean bjørndahl havde tidligere været agent for air products. vidnet vidste, at chem-
trend havde opsagt bjørndal, og at bjørndahl var agent for ratec, da han henvendte
sig til ecco.
det var ecco's ønske, at ratec skulle anvende de samme numre på slipmidlerne som
chem-trend. dette skete for ikke at skabe forvirring i forhold til ecco's arbejds-
beskrivelser, idet der anvendes forskellige typer slipmidler til forskellige steder i
formene. ecco's medarbejdere kunne således komme til at bruge det forkerte
slipmiddel, hvis ikke numrene var ens. senere ændrede ecco arbejdsbeskrivelserne,
så det ikke længere var nødvendigt med ens numre. ecco var aldrig i tvivl om, hvis
slipmidler man anvendte, idet tromlerne havde forskellige farver.
året før chem-trend overtog air products, forsøgte chem- trend at komme ind som
leverandør hos ecco, og i den forbindelse tilbød chem-trend slipmidlerne til lavere
priser end air products. da chem-trend overtog air products, ønskede ecco at købe
til de oprindeligt tilbudte priser. ecco trykkede prisen, men det havde ikke noget med
ratec at gøre, for dem trykkede ecco også i pris.
der produceres færre sko i danmark i dag, idet en del af ecco's produktion er flyttet
til udlandet. han mener, at det skete omkring 1997.
jean bjørndahl har bl.a. forklaret, at han er direktør for scancoll aps, der har været
agent for ratec siden 1997.
han var tidligere agent for pura habke og siden for air products. han nåede ikke at
være agent for chem-trend, da de overtog air products, idet han blev opsagt uden
varsel omkring den 1. marts 1997. det er de samme produkter, han forhandler i dag
for ratec, som da han var agent for air products.
                                              - 8 -
ecco er den eneste skofabrik i danmark, som anvender de pågældende slipmidler.
ecco var interesseret i at have flere levandører. han havde sin daglige gang hos
ecco, idet han også leverede andre varer til ecco, og en kontakt kom i stand. han
mener, at det var ecco, der henvendte sig til ham. han ved ikke, hvilken pris der blev
tilbudt ecco fra ratec's side. han kender ikke til, at der blev anvendt samme
varenumre for produkterne. det var et rent internt anliggende hos ecco. bestilling af
slipmidlerne sker direkte fra ecco hos leverandøren.
påstande
chem-trend har endeligt nedlagt følgende påstande over for ratec, gerhard rathje
og markus grundmann:
1.   de sagsøgte skal anerkende at være uberettigede til at anvende varemærket
rapur i danmark som varemærke for polyuretan-slipmidler.
2.   de sagsøgte skal anerkende at være uberettigede til at anvende varenumre, som
er identiske med varenumre, som først er taget i brug af chem-trend som betegnelse
for produkter, som er identiske eller forvekslelige med produkter, som chem-trend
leverer.
3.   de sagsøgte skal anerkende at være uberettigede til at anvende den som bilag 1
fremlagte brochure i danmark.
chem-trend har endvidere nedlagt påstand om
4.   at ratec skal betale 200.000 kr. med tillæg af procesrente fra sagens anlæg, til
betaling sker.
ratec, gerhard rathje og markus grundmann har taget bekræftende til genmæle
over for chem-trend's påstande 1- 3.
ratec har påstået frifindelse over for påstand 4.
anbringender
                                               - 9 -
chem-trend's advokat har gjort gældende, at varemærket pura tilhører chem-trend,
idet chem-trend ved overtagelsen af air products indtrådte i dette selskabs ret til
varemærket. varemærket rapur krænker chem-trend's varemærke pura. det er
uden betydning, om ratec har registreret sit mærke før chem-trend, idet chem-
trend's forgænger air products gmbh ved ibrugtagning havde erhvervet ret til
varemærket pura i hvert fald i 1995, hvor mærket nævnes i en skrivelse til ecco.
ratec tog derimod først sit mærke rapur i brug i marts 1997.
rapur anvendes for identiske varer og er efter en helhedsbedømmelse både fonetisk
og visuelt forveksleligt med pura, hvilket tydeliggøres ved sammenstilling af
stavelserne som purapura og rapurapur. ratec's brug af mærket rapur krænker
således chem-trend's varemærke pura. også ratec's anvendelse af etiketten og de
identiske varenumre indebærer en overtrædelse af varemærkeloven.
ratec har endvidere handlet i strid med god markedsføringsskik ved at anvende
chem-trend's varenumre ved salg til ecco. tilsvarende gælder for så vidt angår
ratec's anvendelse af etiketten og brochuren.
det fritager ikke for ansvar, at en kunde beder om, at man anvender andres
varenumre. beskyttelsen efter varemærkeloven og markedsføringsloven ville i så fald
være uden betydning. afgørende er alene, at ratec har anvendt chem-trend's
kendetegn på sine produkter.
på baggrund af dokumenterne fra det tyske politi må det lægges til grund, at ratec
kontaktede ecco umiddelbart efter chem-trend's overtagelse af air products, og at
ratec vidste, hvad ecco havde behov for af slipmidler, fordi ratec havde fået
oplysningerne fra chem-trend's medarbejder jürgen hinrich.
ratec er forpligtet til at betale erstatning efter varemærkelovens ⌡ 43 og
markedsføringslovens ⌡ 13, stk. 2, for krænkelserne, som er sket forsætligt.
erstatningskravet på 200.000 kr. er opgjort skønsmæssigt. chem- trend havde en
nedgang i omsætningen på 700.000 kr. fra 1996 til 1997, hvilket skyldtes ratec's
uberettigede markedsføring af sine slipmidler. med en dækningsgrad på 65% giver
dette et tab på ca. 450.000 kr. chem-trend har endvidere måttet sænke sine priser
                                               - 10 -
for at fastholde ecco som kunde, hvilket også har medført et tab. et krav på 200.000
kr. forekommer derfor rimeligt.
ratec's advokat har gjort gældende, at chem-trend ikke har godtgjort, at chem-
trend er indehaver af varemærket pura. varemærket rapur krænker ikke
varemærket pura, idet ratec's varemærkeret er stiftet først. rapur blev registreret
som varemærke før pura, og ratec havde allerede før registreringen erhvervet ret til
sit varemær ke ved ibrugtagning i marts 1997. chem-trend har ikke dokumenteret, at
chem-trend tog varemærket pura i brug i danmark forud for dette tidspunkt.
det bestrides, at mærkerne er forvekslelige, idet der ikke er den fornødne lighed
mellem ordene rapur og pura. patent- og varemærkestyrelsen har ikke fundet risiko
for forveksling. produkterne markedsføres kun over for én kunde i danmark, nemlig
ecco, og hos denne ene kunde er der ikke risiko for forveksling.
ratec's brug af identiske varenumre og af den pågældende etiket er ikke forhold, som
er omfattet af varemærkeloven. brugen heraf krænker derfor ikke chem-trend's vare-
mærke.
de identiske varenumre, etiketten og brochuren indebærer ikke nogen overtrædelse af
god markedsføringsskik. efter john nissens forklaring skete ratec's anvendelse af de
identiske varenumre på ecco's foranledning som følge af interne produktionsmæssige
forhold hos ecco. farven på etiketten skyldes lovgivningsmæssige krav, og brochuren
med isfuglen er ikke anvendt i danmark.
ratec har heller ikke på anden måde handlet i strid med god markedsføringsskik.
gerhard rathje overholdt den aftalte konkurrenceklausul, og efter klausulens udløb var
han berettiget til at udnytte den viden, som han havde om produkterne, i sit selskab.
det var ecco selv, der henvendte sig til ratec, fordi ecco ønskede en yderligere
leverandør. det bestrides, at ratec har gjort brug af chem-trend's
erhvervshemmeligheder.
ratec er ikke forpligtet til at betale erstatning. der er ikke sket nogen krænkelse, og
chem-trend har ikke sandsynliggjort at have lidt noget tab, der skyldes ratec's
adfærd. chem-trend nedsatte selv sine priser, hvilket ifølge john nissen skyldtes pres
                                                 - 11 -
fra ecco, og endvidere har ecco flyttet dele af sin produktion til udlandet, hvilket har
indvirket på chem-trend's salg.
sø- og handelsrettens afgørelse
da de sagsøgte har taget bekræftende til genmæle over for chem-trend's påstande 1-
3, tages disse til følge.
retten finder det godtgjort, at air products gmbh har taget varemærket pura i brug
for slipmidler i hvert fald i 1995, jf. skrivelsen af 15. november 1995 fra air products til
ecco. retten finder det ubetænkeligt at lægge til grund, at retten til dette varemærke
er overført til chem-trend i forbindelse med virksomhedsoverdragelsen, jf.
varemærkeansøgningen og varemærkeregistreringen.
da varemærket således er taget i brug for de omhandlede produkter, er om-
stændighederne omkring den senere registrering af mærket uden selvstændig
betydning for sagen.
mærket rapur er forveksleligt med chem-trend's ibrugtagne varemærke pura, og
brugen af mærket rapur for tilsvarende varer som chem-trend's indebærer derfor en
krænkelse af chem-trend's rettigheder til pura.
som sagen er forelagt, er der ikke ført bevis for, at ratec har benyttet varemærket
rapur erhvervsmæssigt i danmark på anden måde end som en angivelse på tønderne
med slipmidler.
det findes ikke godtgjort, at ratec har handlet i strid med god markedsføringsskik
ved at sælge slipmidler til ecco.
det bemærkes herved, at gerhard rathjes konkurrenceklausul, der udtrykkeligt
regulerede hans ret til at handle gennem selskaber, var udløbet pr. 1. januar 1996, og
at der mod gerhard rathjes benægtelse ikke ved det fremlagte materiale, der
angiveligt skulle hidrøre fra beslaglæggelser foretaget af det tyske politi, findes ført
bevis for, at ratec har gjort brug af chem-trend's erhvervshemmeligheder.
                                             - 12 -
det lægges på baggrund af john nissens forklaring til grund, at det var ecco, der selv
ønskede en yderligere leverandør af slipmidler, og at ecco var fuldt ud be kendt med,
at ratec var en anden virksomhed end chem- trend's.
det lægges endvidere til grund, at det var ecco, som gav ordre til, at ratec skulle
anvende samme varenumre som chem-trend's i en overgangsperiode.
selvom brugen af rapur og disse numre på tønder med slipmidler i denne periode
indebærer en krænkelse af chem-trend's rettigheder til pura, findes der på baggrund
af john nissens forklaring ikke at være godtgjort årsagssammenhæng mellem
krænkelsen og chem-trend's tab, som efter det oplyste lige så vel kan skyldes
produktionsomlægninger hos ecco.
herefter frifindes ratec for chem-trend's påstand 4.
                       thi    kendes       for      ret:
ratec international gmbh, gerhard rathje og markus grundmann skal anerkende, at
de er uberettigede til:
at   anvende varemærket rapur i danmark som varemærke for polyuretan-slipmidler,
at   anvende varenumre, som er identiske med varenumre, som først er taget i brug af
chem-trend som betegnelse for produkter, som er identiske eller forvekslelige med
produkter, som chem-trend leverer,
at   anvende den som bilag 1 fremlagte brochure i danmark.
i øvrigt frifindes ratec international gmbh for chem- trend incorporated's påstande.
hver part bærer sine egne sagsomkostninger.
                                     - 13 -
aksel gybel elmer.       sven dyrløv madsen
                             (sign.)
                udskriftens rigtighed bekræftes
               p. j. v. sø- og handelsretten, den


text:
                             højesterets dom
                      afsagt torsdag den 21. september 2017
sag 320/2016
(1. afdeling)
herman bauer
(advokat claus bonnez)
mod
naturstyrelsen kronjylland
(kammeradvokaten ved advokat rasmus holm hansen)
i tidligere instanser er afsagt dom af boligretten i randers den 24. februar 2015 og af vestre
landsrets 1. afdeling den 1. juli 2016.
sagen er behandlet på skriftligt grundlag, jf. retsplejelovens § 387.
i pådømmelsen har deltaget fem dommere: thomas rørdam, marianne højgaard pedersen,
lars hjortnæs, jan schans christensen og kurt rasmussen.
påstande
appellanten, herman bauer, har principalt påstået, at indstævnte, naturstyrelsen kronjylland,
skal anerkende, at udgiften til vand og vandafledningsafgift for lejemålet gl. viborgvej 384,
ålum, er indeholdt i lejen og ikke kan afkræves herman bauer særskilt, subsidiært stad-
fæstelse af boligrettens dom for så vidt angår den del af dommen, der vedrører vandforbruget
i årene 2010-2012.
naturstyrelsen kronjylland har påstået stadfæstelse af landsrettens dom.
anbringender
herman bauer har anført navnlig, at lejelovgivningens præceptive regler om fastsættelse og
regulering af lejen ikke åbner mulighed for at lade lejeren dække udlejerens driftsudgifter ved
                                               - 2 -
refusion, medmindre der foreligger særlig lovhjemmel, jf. ufr 2009.2497 h. det fremgår
ikke af lejeaftalen, at vand og vandafledningsafgift bliver opgjort på baggrund af individuelle
målere, og derfor er vand og vandafledningsafgiften indeholdt i lejen og kan ikke opkræves
særskilt.
naturstyrelsen kronjylland har ikke fremsendt gyldige forbrugsregnskaber vedrørende årene
2010-2012 med oplysning om adgangen til at gøre indsigelse, jf. den dagældende lejelovs §
46 l, stk. 1. naturstyrelsen kronjylland har derfor fortabt retten til efterbetaling, jf. lejelovens
§ 46 n, stk. 1, og herman bauer har på den baggrund krav på tilbagebetaling af de beløb til
vand og vandafledningsafgift, der blev opkrævet i årene 2010-2012.
naturstyrelsen kronjylland har anført navnlig, at det udtrykkeligt fremgår af lejeloven, at ud-
lejer kan kræve samtlige udgifter til betaling for vand, herunder vand- og vandaflednings-
afgifter, refunderet, jf. den dagældende § 46 j, stk. 1, sidste pkt., i lejeloven, hvis fordeling af
udgiften til vand sker på grundlag af forbrugsmålere. det er netop tilfældet i denne sag, hvor
herman bauers vandforbrug inklusive afgifter er opgjort på baggrund af en forbrugsmåler,
der er opsat på ejendommen.
det bestrides ikke, at de aflagte vandregnskaber ikke opfylder formkravene i lejelovens § 46 l,
stk. 1. manglende opfyldelse af lejelovens formkrav til udarbejdelse og fremsendelse af vand-
regnskaber medfører imidlertid ikke, at herman bauer kan kræve tilbagebetaling af allerede
foretagne betalinger for dokumenteret forbrug, som han i øvrigt har betalt uden forbehold.
konsekvensen af et ugyldigt vandregnskab er alene, at udlejer mister sin ret til at kræve til-
lægsbetaling, jf. § 46 n, stk. 1. en samlet fakturering af det enkelte års vandudgifter kan ikke
sidestilles med en tillægsbetaling, idet der ikke er foretaget acontobetalinger.
retsgrundlaget
i det dagældende kapitel vii b om udgifter til vand mv. i lejeloven (lovbekendtgørelse nr.
963 af 11. august 2010) hedder det bl.a.:
       ”kapitel vii b.
       udgifter til vand mv.
       § 46 j. leverer udlejeren vand, kan beboerrepræsentanterne eller et flertal af lejerne
       kræve, at fordeling af udgiften til vand fremtidig skal ske på grundlag af forbrugsmåle-
                                                 - 3 -
      re. betaling for vand efter forbrugsmålere kan ikke indeholdes i lejen. udlejeren kan
      kræve sine udgifter til lejerens forbrug refunderet.
      stk. 2. i vandregnskabet kan udlejer medtage samtlige udgifter til betaling for vand,
      herunder vand- og vandafledningsafgifter. …
      § 46 l. vandregnskabet skal være kommet frem til lejerne senest 3 måneder efter, at ud-
      lejeren har modtaget endelig afregning vedrørende levering af vand fra kommunen eller
      vandværket. … regnskabet skal indeholde oplysning om lejerens andel af de samlede
      udgifter til vand og om lejerens adgang til at gøre indsigelse, jf. stk. 3. regnskabet skal
      endvidere indeholde oplysning om tidspunktet for udlejerens modtagelse af endelig af-
      regning efter 1. pkt. indeholder regnskabet ikke disse oplysninger, er det ugyldigt.
      … stk. 3. lejeren kan skriftligt gøre indsigelse mod vandregnskabet senest 6 uger efter
      modtagelsen af vandregnskabet. … indsigelsen skal indeholde meddelelse om, på hvil-
      ke punkter regnskabet ikke kan godkendes. udlejeren skal da indbringe sagen for hus-
      lejenævnet senest 6 uger efter lejerfristens udløb, hvis udlejeren ønsker at fastholde sit
      krav i henhold til vandregnskabet.
      § 46 n. er regnskabet ikke kommet frem til lejeren inden udløbet af den i § 46 l nævnte
      frist, mister udlejeren sin ret til at kræve tillægsbetaling af lejeren.
      stk. 2. fremsendes regnskabet ikke inden 2 måneder efter den i stk. 1 nævnte frist, kan
      lejeren undlade at indbetale vandbidrag, indtil lejeren har modtaget regnskabet og har
      modtaget et eventuelt for meget betalt vandbidrag for den afsluttede vandregnskabs-
      periode.”
højesterets begrundelse og resultat
det fremgår af den dagældende § 46 j, stk. 1, 2. pkt., i lejeloven, at betaling for vand efter
forbrugsmålere ikke kan indeholdes i lejen, og af 3. pkt. fremgår, at udlejer kan kræve sine
udgifter til lejerens forbrug af vand refunderet. adgangen til at kræve særskilt betaling omfat-
ter også vandafledningsafgift, jf. bestemmelsens stk. 2.
herman bauers vandforbrug er opgjort på baggrund af en forbrugsmåler, der er opsat på ejen-
dommen, og det fremgår af lejekontrakten, at der betales særskilt for vand mv.
naturstyrelsen kronjylland har således været berettiget til at kræve sine udgifter til herman
bauers vandforbrug refunderet.
lejeloven indeholder regler om vandregnskab, og efter den dagældende § 46 l er et vandregn-
skab bl.a. ugyldigt, hvis det som i denne sag ikke indeholder oplysning om lejerens adgang til
at gøre indsigelse mod vandregnskabet.
                                                - 4 -
forsinket eller manglende fremsendelse af et gyldigt vandregnskab har de retsvirkninger, som
fremgår af den dagældende § 46 n. højesteret tiltræder, at reglen i § 46 n, stk. 1, hvorefter
udlejeren mister sin ret til at kræve tillægsbetaling efter lovens regler herom, ikke finder an-
vendelse i denne sag, idet herman bauer ikke har betalt acontobidrag.
højesteret finder, at det forhold, at et vandregnskab er ugyldigt, ikke ændrer på, at udlejer
efter § 46 j, stk. 1, kan kræve udgifterne til lejerens forbrug refunderet, men at ugyldigheden
har betydning for dokumentationen for lejerens forbrug.
opgørelsen af herman bauers vandforbrug i de omhandlede år (2010-2012) er sket på grund-
lag af en forbrugsmåler, som alene har målt vandforbruget i herman bauers lejemål, der er et
enfamiliehus. han har selv aflæst forbrugsmåleren og indrapporteret forbruget, og han har
ikke bestridt, at hans betalinger svarer til hans faktiske vandforbrug i de omhandlede år.
på denne baggrund finder højesteret, at herman bauer ikke har krav på at få tilbagebetalt de
vandudgifter, som han har betalt for årene 2010-2012.
højesteret stadfæster herefter landsrettens dom.
                                      thi kendes for ret:
landsrettens dom stadfæstes.
i sagsomkostninger for højesteret skal herman bauer betale 15.000 kr. til naturstyrelsen
kronjylland.
de idømte sagsomkostningsbeløb skal betales inden 14 dage efter denne højesteretsdoms af-
sigelse og forrentes efter rentelovens § 8 a.


text:
                              højesterets dom
                            afsagt tirsdag den 23. juni 2015
sag 25/2014
(2. afdeling)
dansk arbejdsgiverforening som mandatar for pro display a/s under konkurs
(advokat tine benedikte skyum)
mod
hk danmark som mandatar for a
(advokat mette østergård)
i tidligere instans er afsagt dom af sø- og handelsretten den 31. januar 2014.
i pådømmelsen har deltaget fem dommere: lene pagter kristensen, niels grubbe, jon
stokholm, poul dahl jensen og jens kruse mikkelsen.
påstande
parterne har gentaget deres påstande.
anbringender
dansk arbejdsgiverforening har supplerende anført, at hvis højesteret måtte være af den op-
fattelse, at det principielt var i strid med beskæftigelsesdirektivet og forskelsbehandlingsloven
at opsige a med henvisning til funktionærlovens § 5, stk. 2, om afskedigelse med forkortet
varsel efter 120 sygedage, tilsiger hensynet til pro displays retssikkerhed, at denne retstil-
stand ikke lægges til grund i forhold til en privat arbejdsgiver, der har handlet i henhold til en
klar dansk retsregel og retspraksis, der blev opretholdt uændret efter implementeringen af be-
skæftigelsesdirektivet i dansk ret.
hk har protesteret mod, at dette anbringende fremsættes for højesteret, jf. retsplejelovens §
383. hvis anbringendet tillades fremsat, har hk bestridt, at retssikkerhedshensyn i den fore-
                                               - 2 -
liggende sag kan medføre, at dansk lovgivning ikke skal fortolkes i overensstemmelse med
eu-retten.
dansk arbejdsgiverforening har endvidere supplerende anført, at forrentning af et eventuelt
godtgørelseskrav bør ske fra et senere tidspunkt end påstået, jf. rentelovens § 3, stk. 5.
hk har anført, at der ikke er grundlag herfor.
supplerende sagsfremstilling
speciallæge i neurokirurgi leif christensen har på baggrund af en undersøgelse af a foretaget
den 1. april 2005 i forbindelse med færdselsulykkesagen afgivet en erklæring af 4. april 2005
til forsikringsselskabet alm. brand med kopi til hende. af erklæringen fremgår bl.a.:
       ”nuværende:
       a har konstante nakkesmerter med udstråling ud over skulderågene og ned i overar-
       mene samt op i baghovedet, issen og panden.
       der er altid sovende fornemmelser i venstre side af ansigtet samt smerter i venstre kæ-
       beled.
       der er sovende fornemmelser i de 3 radiale (tommelfingernære) fingre på begge hæn-
       der. der er smerter i venstre kraveben strålende ned over brystbenet.
       a har synsforstyrrelser i form af fokuseringsbesvær og en fornemmelse af, at det hun
       stirrer på langsomt bevæger sig hen imod hende.
       a har hukommelses- og koncentrationsbesvær, som bl.a. medfører, at a ikke længere
       kan læse en bog.
       a er blevet let trætbar.
       nattesøvnen er afbrudt på grund af svimmelhed og nakke-skulderågssmerter, hvilket
       medfører, at a er træt om dagen.
       a tåler ikke støj.
       der er altid lændesmerter, der ind imellem stråler ud over venstre balde og ned i bagsi-
       den af venstre ben til knæhasen.
       a tager ipren 200 mg. og pamol 1 g. flere gange dagligt med vekslende eller tvivlsom
       effekt, og har også prøvet at få sirdalud, som dog medførte en forværring af svimmel-
       heden, hvorfor hun kun sjældent tager dette.
       …
                                        - 3 -
objektivt:
a fremstiller anamnesen med let appel, men uden aggravation. a virker umiddelbart
ikke forpint, men stemningslejet virker nedsat. tankegangen er dog ikke langsom og a
fremtræder ikke hukommelses eller koncentrationssvækket ved almindelig samtale. a
svarer gerne i generelle vendinger, og det er ind imellem svært at få et konkret svar.
spontanbevægelserne i halshvirvelsøjlen skønnes normale.
a har ikke besvær med af eller påklædning, og kommer ubesværet op og ned af
undersøgelseslejet.
gangen fra undersøgelseslokalet afvikles normalt.
…
konklusion:
ved ulykkestilfældet den 19-12-2003 fik a, således som ulykkestilfældet er beskrevet,
sandsynligvis en distorsion (forvridning, piskesnærtslæsion) i halshvirvelsøjlen. der var
straks nakkesmerter og smerter ned over brystkassen.
i de efterfølgende dage var der stærke nakkesmerter, hovedpine, smerter i brystkassen
og i lænden. der kom smerter i kæbeleddene, mest i venstre side og der kom sovende
fornemmelser i venstre side af ansigtet.
…
der kom hurtigt synsforstyrrelser, støjfølsomhed og hukommelses- og koncentrations-
besvær.
alle symptomerne har siden været til stede, og der har ikke, eller kun i mindre omfang
været varig effekt af den givne manuelle og medicinske smertebehandling.
senere er der tilkommet svimmelhed.
…
de aktuelle nakkesmerter er sandsynligvis betinget af muskelspændinger.
hovedpinen er en typisk spændingshovedpine forårsaget af nakkemuskelspændingerne.
de kognitive symptomer er uspecifikke følger til de kroniske symptomer fra nakke og
hoved.
de sovende fornemmelser fra armene er en følge af muskelspændinger i skulderågene,
jf. at symptomerne kan udløses ved massage af samsidige m. supraspinatus.
svimmelhed, ukarakteristiske synsforstyrrelser og støjfølsomhed er hyppige symptomer
efter denne ulykkesmekanisme. der er ikke fundet nogen sikker forklaring herpå, og
sandsynligvis er de uspecifikke følger til de kroniske muskelspændinger og nakke- og
hovedsmerter.
lændesmerterne kan være opstået som følge af et af ulykken forårsaget indirekte
traume mod lænden, jf. at symptomerne var til stede i dagene umiddelbart efter ulykken.
der er sket en subjektiv forværring af symptomerne, men der er ikke indtruffet nogen
akut forværring og der har heller ikke været nogle skubvise forværringer. det er
almindeligt, at der er nogle udsving i symptomintensiteten. selve lidelsens fysiske
grundlag undergår formentlig ikke nogen forværring, men den subjektive forværring
kan skyldes, at symptomerne bliver mere og mere påtrængende jo længere tid de står på,
                                               - 4 -
       idet der naturligvis vil være en påvirkning af humøret til den depressive side, og idet der
       opstår en usikkerhed med hensyn til den fremtidige sociale og helbredsmæssige situa-
       tion.
       tilstanden har medført, at a ikke kan varetage sit arbejde og nu er langtidssygemeldt.
       det er dog sandsynligt, at a på et senere tidspunkt vil kunne varetage et erhvervs-
       arbejde, men formentlig på nedsat tid, eventuelt i et fleksjob.
       tilstanden har også medført mange ændringer i de daglige gøremål.
       man kan ikke forvente, at yderligere fysioterapi eller anden manuel behandling vil med-
       føre helbredelse.
       man må forvente, at a i en årrække vil have behov for medicinsk smertebehandling af
       samme omfang, som hun får nu.
       jeg har ikke andre forslag til behandling, der med rimelighed kan tænkes, at ville for-
       bedre tilstanden.”
højesterets begrundelse og resultat
sagens hovedspørgsmål er, om pro display a/s over for a har tilsidesat forskelsbehand-
lingslovens forbud mod forskelsbehandling på grund af handicap.
handicappet
begrebet handicap i forskelsbehandlingsloven skal fortolkes i overensstemmelse med artikel 1
i rådets direktiv 2000/78/ef af 27. november 2000 om ligebehandling med hensyn til be-
skæftigelse og erhverv (beskæftigelsesdirektivet) samt eu-domstolens besvarelse af det
første spørgsmål i dommen af 11. april 2013 i de forenede sager c-335/11 og c-337/11.
begrebet omfatter efter denne definition en tilstand, der er forårsaget af en lægeligt diag-
nosticeret helbredelig eller uhelbredelig sygdom, når denne sygdom medfører en begrænsning
som følge af bl.a. fysiske, mentale eller psykiske skader, som i samspil med forskellige bar-
rierer kan hindre den berørte person i fuldt og effektivt at deltage i arbejdslivet på lige fod
med andre arbejdstagere, og denne begrænsning er af lang varighed.
højesteret finder, at arbejdstageren, a, har bevisbyrden for, at hun led af en sygdom, der
havde medført et handicap i forskelsbehandlingslovens forstand.
det fremgår af speciallæge morten krafts erklæring af 15. januar 2005 og af speciallæge leif
christensens erklæring af 4. april 2005, at a ved færdselsulykken i december 2003 havde
                                              - 5 -
pådraget sig en sygdom diagnosticeret som en piskesmældslæsion. højesteret lægger bl.a. på
baggrund af erklæringerne til grund, at sygdommen medførte en begrænsning i form af funk-
tionsnedsættelse, der hindrede hende i at deltage i arbejdslivet på lige fod med andre. be-
grænsningen havde manifesteret sig i fravær siden begyndelsen af november 2004. højesteret
finder, at begrænsningen i foråret 2005 endnu ikke havde haft en varighed, der kan betegnes
som lang, og at vurderingen af, om sygdommen på dette tidspunkt medførte en begrænsning
af lang varighed, derfor måtte bero på en prognose. højesteret finder, at der først med læge-
erklæringen af 4. april 2005 forelå en prognose for sygdommen, der indebar, at begrænsnin-
gen måtte anses for at have lang varighed. a måtte således fra dette tidspunkt anses for at
have et handicap, og hun var dermed handicappet, da hun blev opsagt den 21. april 2005. det
bemærkes i den forbindelse, at det på baggrund af eu-domstolens definition af handicap-
begrebet må antages at være uden betydning for bedømmelsen af, om der foreligger et han-
dicap, om arbejdsgiveren, pro display, vidste eller burde vide, at as sygdom havde medført et
handicap.
arbejdsgiverens pligt til at foretage tilpasninger
efter forskelsbehandlingslovens § 2 a skal en arbejdsgiver træffe de foranstaltninger, der er
hensigtsmæssige i betragtning af de konkrete behov, for at give en person med handicap
adgang til bl.a. at udøve beskæftigelse.
en arbejdsgivers tilsidesættelse af tilpasningsforpligtelsen indebærer en krænkelse af den
handicappede arbejdstagers rettigheder, der i sig selv kan medføre krav på tilkendelse af
godtgørelse efter forskelsbehandlingslovens § 7. som nærmere begrundet i præmis 65-68 i
eu-domstolens dom af 11. april 2013 i de forenede sager c-335/11 og c-337/11 vil en sådan
tilsidesættelse desuden kunne medføre, at arbejdsgiveren er afskåret fra at opsige arbejdstage-
ren efter 120-dages-reglen i funktionærlovens § 5, stk. 2.
det er en forudsætning for, at arbejdsgiveren kan anses for at have tilsidesat forpligtelsen, at
arbejdsgiveren ved eller bør vide, at arbejdstageren er handicappet. det er således en forud-
sætning for, at pro display kan anses for at have tilsidesat forpligtelsen, at pro display vidste
eller burde vide, at a i april 2005 måtte anses for at have et handicap.
                                               - 6 -
ved bedømmelsen af, om arbejdsgiveren vidste eller burde vide, at a var handicappet, må det
samlede forløb tages i betragtning. efter færdselsulykken i december 2003 var hun sygemeldt
i tre uger til medio januar 2004. herefter arbejdede hun i sædvanligt omfang på fuld tid i ti
måneder. efter råd fra sin læge meddelte hun primo november 2004 pro display, at hun ikke
kunne klare at arbejde på fuld tid, og der blev med kommunens godkendelse i henhold til den
dagældende bestemmelse i dagpengelovens § 28 (nu sygedagpengelovens § 56) indgået en af-
tale mellem hende og pro display om arbejde på halv tid med dagpengerefusion på grundlag
af sygemelding. højesteret lægger til grund, at hendes arbejdsopgaver blev begrænset i for-
bindelse hermed, og at hendes kolleger på opfordring af arbejdsgiveren skulle aflaste hende
ved nogle arbejdsopgaver. den 10. januar 2005 meldte a sig syg på fuld tid. ifølge en er-
klæring af 17. januar 2005 fra hendes læge, kristian krarup, var uarbejdsdygtigheden skønnet
at vare 1 måned. a oplyste i en mail af 17. januar 2005 til pro display, at hun havde konsul-
teret en speciallæge, og at han ikke kunne sige, om hun ville få det bedre eller dårligere, men
at hun skulle prøve sig frem. højesteret lægger til grund, at hun ikke sendte pro display er-
klæringen af 15. januar 2005 fra speciallæge morten kraft. ifølge en erklæring af 23. februar
2005 fra hendes læge, kristian krarup, blev hendes sygemelding forlænget med angivelse af,
at varigheden ikke kunne afgøres. højesteret lægger efter as forklaring til grund, at hun under
sygefraværet var i kontakt med pro display gennem mails, og at pro display havde givet ud-
tryk for håb om, at hun fik det bedre, da hun var ”værd at vente på”. højesteret lægger end-
videre til grund, at a ikke sendte pro display erklæringen af 4. april 2005 fra speciallæge leif
christensen eller refererede indholdet for pro display.
højesteret finder efter en samlet vurdering, at det ikke er godtgjort, at pro display på opsi-
gelsestidspunktet vidste eller burde vide, at as sygdom havde medført et handicap. højesteret
finder herefter ikke grundlag for at fastslå, at pro display på opsigelsestidspunktet har til-
sidesat sin forpligtelse efter forskelsbehandlingslovens § 2 a til at foretage tilpasninger.
opsigelsen efter 120-dages-reglen
som nærmere begrundet i præmis 69-92 i eu-domstolens dom af 11. april 2013 i de forenede
sager c-335/11 og c-337/11 skal beskæftigelsesdirektivet fortolkes således, at det er til hinder
for en national bestemmelse, hvorefter en arbejdsgiver kan opsige en handicappet arbejdstager
med et forkortet varsel, hvis den pågældende har oppebåret løn under sygdom i i alt 120 dage
inden for 12 på hinanden følgende måneder, når sygefraværet er en følge af arbejdstagerens
                                               - 7 -
handicap, medmindre denne bestemmelse forfølger et legitimt mål og ikke går ud over, hvad
der er nødvendigt for at nå dette mål, hvilket det tilkommer de danske domstole at vurdere.
bestemmelsen i funktionærlovens § 5, stk. 2, har til formål bl.a. at undgå, at en arbejdsgiver i
tilfælde af en medarbejders sygdom skal føle sig tilskyndet til straks at opsige denne, og det er
en refleksvirkning af bestemmelsen, at det er lettere for en person med risiko for sygefravær
at opnå ansættelse. som fastslået af eu-domstolen i præmis 77-88 er 120-dages-reglen ob-
jektivt begrundet i et legitimt mål, og midlerne til at opfylde det pågældende mål er hensigts-
mæssige. højesteret finder, at bestemmelsen set i lyset af ordningen i danmark af arbejds-
markedet og det sociale sikringssystem ikke går ud over, hvad der er nødvendigt for at nå
målet, heller ikke i forhold til handicappede. beskæftigelsesdirektivets forbud mod forskels-
behandling på grund af handicap er således ikke til hinder for anvendelse af 120-dages-reglen.
herefter kan as handicaprelaterede sygefravær medregnes ved opgørelse af de 120 sygedage,
og da der er enighed om, at betingelserne for opsigelse efter 120-dages-reglen i øvrigt er
opfyldt, har a herefter ikke krav på yderligere opsigelsesvarsel end det, hun har fået ved
opsigelsen.
godtgørelse efter funktionærlovens § 2 b
som fastslået ved højesterets dom af 10. september 2002 (ufr 2002.2626/2) må opsigelse
efter 120-dages-reglen i almindelighed anses for rimeligt begrundet, således at der kun under
ganske særlige omstændigheder kan blive tale om at tilkende godtgørelse efter funktionær-
lovens § 2 b. højesteret finder, at der ikke i den foreliggende sag foreligger sådanne ganske
særlige omstændigheder.
konklusion
som følge af det anførte frifinder højesteret pro display a/s under konkurs.
sagsomkostninger
efter sagens karakter, herunder det forhold, at den angår spørgsmål af generel betydning for
de to organisationer, der har ført sagen for parterne, skal ingen af parterne betale sagsomkost-
ninger til den anden part.
                                            - 8 -
                                    thi kendes for ret:
pro display a/s under konkurs frifindes.
ingen af parterne skal betale sagsomkostninger til den anden part.